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Cours de droit bancaire
DROIT BANCAIRE
Le droit bancaire a pour objet de régir les activités qui sont exercées à titre habituel par les établissements de crédit. Le droit bancaire est l'ensemble des règles qui régissent les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnel.
Le droit bancaire est un droit professionnel, c'est le droit des professionnels du commerce de banque. Le droit bancaire est à la fois plus large et plus étroit que le droit du crédit. Avec la globalisatin et la mondialisation des marchés financiers la distinction traditionnelle entre le droit bancaire national et le droit bancaire international s'est estompée. Définition du droit bancaire :
§ C’est le droit qui régit les activités bancaires, cad les activités exercées par les établissements de crédits. C’est un droit professionnel (subjectif), mais aussi un droit objectif : le droit des activités et opérations bancaires.
§ Les activités bancaires ne sont pas définies par la loi, mais l’article L.311-1 du CMF donne une énumération de certaines opérations bancaires : réception des fonds du public, des opérations de crédits, mise à disposition de la clientèle ou de la gestion des moyens de paiement.
§ Article L.311-2 du CMF précise que les établissements de crédits peuvent effectuer des opérations connexes à leurs activités : opérations de change, placement achat et vente de valeurs mobilières, conseil en matière de gestion de patrimoine.
§ Il y a dans les textes un monopole bancaire (Art. 511-5 du CMF). Cet article prévoit qu’il est interdit à toute autre personne qu’un établissement de crédit de recevoir des fonds à vue ou à moins de deux du terme. Il est interdit a tout autre établissement que les établissements de crédit d’effectuer à titre habituer des opérations de banques (L.311-1…)
§ Le droit bancaire n’est pas un droit autonome (branche du droit commercial). Il y a donc souvent applications de textes du Code de Commerce. Les opérations de banques sont d’ailleurs qualifiés d’actes de commerces (L.110 du Code de Commerce).
§ Le droit bancaire est un droit fortement influencé par le droit public économique, car c’est une matière vitale pour l’état et les consommateurs (d’ailleurs, il y a eu beaucoup de banques publiques avant d’êtres privatisés). De plus les banques ont une position dominante face aux consommateurs, c’est pour quoi la réglementation est importante.
§ C’est un droit très technique, qui doit assurer la sécurité juridique de la clientèle. Il en résulte un formalisme assez accentué. Cette technicité a entraîné la création de mécanismes juridiques spécifiques que l’on ne trouve pas ailleurs dans le droit commercial (exemple : le compte courant, l’escompte, le virement)
§ C’est un droit fortement marqué par l’évolution technologique. - Entre banques, pratiquement toutes les opérations se font par le biais de l’informatique (virement, paiement de chèques etc…) via un système de compensation : SIT (système interbancaire de télécompensation). - Avec la clientèle : DAB, guichets automatiques de banques (GAB), « banque à domicile » sur Internet. La législation a donc du être adapté, par exemple concernant les cartes de paiement (loi du 30 décembre 1991, L-131 et suivants du CMF), reconnaissance de la signature électronique (loi du 13 mars 2000), Loi du 21 juin 2004 sur la confiance en l’économie numérique.
Les sources du droit bancaire :
§ Dans la loi, la grande majorité des textes sont dans le CMF. Certaines notions sont explicitées dans le Code Civil (sûretés…) ou le Code de Commerce (lettre de change…).
§ Dans les textes professionnels émanant des autorités de contrôle du secteur bancaire. Ces textes sont très nombreux et très techniques, qui concernant surtout le fonctionnement et la sécurité des banques.
§ Les usages sont très importants aussi, certains ayant été consacrés par la JP (compte courant…). La pratique est en effet à la base du droit bancaire. Ces usages doivent être prouvés par celui qui les invoque (convention tacite). - Avec la clientèle, l’usage sera inopposable au client si celui-ci n’aura pas eu la possibilité de les connaître. La banque doit donc informer son client de l’usage. ú Lorsque le client est considéré comme un client averti, il est présumé connaître les usages.
§ Le droit européen est une source importante du droit bancaire, car d’après les articles 57-2 et 61-2 du Traité de Rome de 1957, les autorités communautaires peuvent intervenir dans le secteur bancaire. Il en résulte de nombreuses directives (2000-12-CE du 20 mars 2000, qui réglemente les conditions d’accès à l’activité bancaire en Europe).
- Il existe des comités européens qui donnent leurs avis (par exemple sur les virements transfrontaliers)
- La BCE adopte des règlements et donne un avis consultatif sur les textes qui interviennent dans son domaine de compétence (monnaie…)
§ Les sources internationales sont aussi présentes (Convention d’Ottawa sur le crédit bail international et l’affacturage international, ratifié par la France en 1991). - « Comité de BAL » créé en 1974 par les gouverneurs des banques centrales des pays du G10 + Luxembourg et Suisse) qui a pour rôle d’examiner les modalités de coopération internationale en matière bancaire, et notamment pour améliorer la surveillance des banques. Les textes n’ont aucune force obligatoire, mais en général ils ont été introduite par les différents pays dans leur législation.
- Il y a aussi des usages internationaux, qui ont été mis sur une liste par la chambre de commerce internationale. Mais ils n’ont pas de force obligatoire, simplement un rôle supplétif en cas de silence des parties. Mais dans certains secteurs, ils sont devenus quasi obligatoires (crédit documentaire…) Plan : 1ère Partie : Fonctionnement des instruments de paiement et de crédits (Chèques et Lettres de change)
2ème Partie : Les activités bancaires (les comptes et leurs fonctionnement)
3ème Partie : Les institutions bancaires (organisation de la profession bancaire)
Partie 1 : les instruments de paiement et de crédit
Définition : les instruments de paiement et de crédit peuvent être définis comme des procédés permettant de faciliter le paiement de sommes d’argent sans utiliser d’espèces.
L’instrument de paiement ne sert qu’à payer (chèque, carte bancaire) alors que l’instrument de crédit comporte la présence d’un crédit, cad paiement repoussé à une échéance particulière (lettre de change, bordereau Dailly). Mais en cas d’instrument de crédit, il peut recevoir paiement immédiatement en cédant son titre (contre une commission)
Ces procédés sont soumis à un formalisme très strict : toit doit être écrit sur le document, si ce n’est pas écrit, c’est inopposable au porteur du document. C’est un frein au tout informatique.
Le chèque
La lettre de change :
Instrument de crédit utilisé par les commerçants. Instrument très ancien ont les règles ont servi de modèles à d’autres instruments (comme le chèque)
Le bordereau Dailly(de cession de créance professionnelle), créé en 1981. Il repose sur la cession de créance qu’il incorpore, ce qui provoque des garanties importantes au titulaire du bordereau. Un seul titre papier peut regrouper plusieurs créances (à la différence du chèque ou de la lettre de change)
La carte bancaire
D’autres instruments(que l’on ne verra pas en détail) :
Le billet à ordre (une personne le souscripteur, s’engage à payer à une autre personne (le bénéficiaire) une somme d’argent à une échéance déterminé). Il est surtout utilisé pour certains crédits et la vente de fonds de commerce.
Le warrant, titre de crédit garanti par des marchandises.
Chapitre 1 : Le chèque
§ Définition : Le tireur donne l’ordre à une banque (tirée) de payer à une tierce personne (bénéficiaire) ou à son ordre une somme d’argent déterminée.
§ Le chèque est un titre écrit, tiré sur une banque ou un établissement assimilé, qui permet d’obtenir le paiement, au bénéfice d’un porteur, d’une somme d’argent disponible à son profit.
§ Historiquement : - loi du 14 juin 1865. Ca a coïncidé avec le développement des premiers grands établissements bancaires.
- Convention internationale de Genève du 11 mars 1931, qui a établi un régime unifié du droit du chèque pour les parties signataires. Mais de nombreux pays n’ont pas ratifié la convention, et certains l’ont ratifié avec réserves. Donc pas vraiment d’unification complète du droit international du chèque. Mais le droit français est basé sur cette convention.
- Actuellement, le droit du chèque est réglementé par le CMF (L.131-1 à L.131-87 du CMF)
§ Le chèque est un titre formel et abstrait. Formel car on donne une très grande importance aux mentions inscrites sur le chèque. Le chèque est abstrait car valable indépendamment de la créance sous jacente.
§ Le chèque n’entraîne pas la novation de la créance sous-jacente : elle subsiste dès lors que les fonds correspondant au chèque n’ont pas été versés (encaissé). Conséquence : la remise d’un chèque ne vaut pas paiement.
§ Le chèque est un mécanisme tripartite qui ressemble à la lettre de change. Cette similitude entraîne à bien des égards des règles identiques (règles « cambiaires »)
§ Le chèque suppose l’existence d’un compte bancaire : le tiré du chèque est toujours une banque ou un établissement assimilé (contrairement à la lettre de change).
§ Le chèque suppose l’existence de la provision sur le compte bancaire.
- Exceptions : la banque peut accepter de payer le chèque même sans provision car la banque fournit un crédit…
§ C’est un moyen de paiement à vue (dès que le chèque est reçu, il peut en recevoir le paiement dès sa présentation à la banque). On ne peut pas repousser l’échéance.
§ Le chèque n’est pas commercial par la forme. Ca dépend de la nature de la créance et des circonstances.
§ Nature juridique incertaine : la doctrine a fini par considérer qu’il s’agissait d’un titre de banque autonome.
§ Il existe des titres que l’on qualifie dans le langage courant de chèques mais qui n’en sont pas : les chèques restaurants (titre permettant le paiement des indemnités repas), chèques cadeaux, chèques emplois services (vrai chèque + contrat de travail + paiement des charges sociales)
Section 1 : L’émission du chèque
Le 6 octobre 2006 :
Dans quelles conditions peut-on délivrer un chèque ?
§1. La délivrance du chèque :
Les banques doivent elles délivrer des chèques tout le temps ?
A. Le choix pour la banque
La personne qui le demande doit avoir un compte mais cela n’entraîne pas automatiquement la délivrance du chéquier.
1) Le lien entre le compte et le chéquier :
Intuitu personae fort donc relation de confiance et le banquier peut refuser de donner un chéquier. Art L. 312-1 CMF : « Toute Personnes physiques ou Personnes morale a droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de crédit de son choix… ». Donc elle peut s’adresser à la Banque de France qui sera obligé de lui désigner un établissement de crédit qui lui ouvrira le compte. Mais le décret du 17/01/01 prévoit que le titulaire n’aura droit qu’à deux formules de chèques par mois ou des moyens de paiement équivalent, comme la carte bleue.
2) L’ouverture d’un compte n’implique pas la délivrance automatique d’un chéquier :
Art L.131-71 du CMF : le refus ne concerne pas les chèques de caisses. Ça ne concerne pas non plus les chèques certifiés :
ü la banque est libre de refuser un chéquier à son client : en raison du risque encourue par la banque pour le chèque :
Ø risque de responsabilité de la banque si elle fournit le chéquier à la mauvaise personne
Ø banque oblige de payer le chèque sans provision dont la valeur est inférieure à 15 euros
ü le refus doit être motivé : cet article ne précise pas les conditions de cette motivation. La banque peut refuser pour :
Ø motif lié à la situation personnelle du client
Ø motif lié aux nécessités de l’organisme bancaire
ü ce refus ne peut jouer pour les chèques sans risques pour les banques comme les chèques de banques et les chèques certifiés : ce dernier implique la vérification de la provision du compte et son blocage pendant 10 jours
ü la banque peut demander la restitution des chéquiers fournies : aucun motifs prévus par la loi sauf clôture du compte. Mais le banquier peut demander librement la restitution à condition de ne pas connaître d’abus. Elle ne peut retirer brutalement le compte. Trois auteurs précisent cela. Il y a des cas ou la banque doit retirer le chéquier :
Ø en cas de clôture du compte Ø le client est interdit bancaire : chèque sans provision
èLa remise du chèque est gratuite.
B. Obligation de la banque lors de la délivrance d’un chéquier
1) Obligation de vérification
Le banquier doit-il vérifier l’éventualité d’une interdiction bancaire du client. Pour cela, on consulte à la banque de France le fichier central des chèques impayés. (art L.131-72, 131-6, L.131-81 CMF)
Sinon, le banquier peut-être condamner à payer les chèques sans provision émis par son client.
Obligations spécifiques lorsqu’il s’agit d’une société en formation. Les fondateurs sont responsables de tous les actes passés par cette société en formation. Le banquier peut ouvrir un compte à une société en formation et octroyer un chéquier aux fondateurs. Mais il doit prendre certaines précautions : - vérifier les statuts de la future société
- vérifier la solvabilité des fondateurs
Jurisprudence a fluctué :
- au départ, Cour de cassation a imposé une obligation stricte
- Com., 18 juin 1985, Bull IV n°101 : rend responsable le banquier qui connaissait bien le marché et ne pouvait donc ignorer que les chèques seraient sans provision.
- Com., 8 octobre 1985, RTDCom 1986 p270 Cabriac et tessier : la banque est responsable de la fourniture d’un chéquier alors que les fondateurs n’avaient obtenu aucun financement de leur projet.
- Exige des vérifications approfondies.
- Cette jurisprudence était critiquée par la doctrine car elle risquait de faire du banquier un garant.
- Revirement : Com., 11 janvier 2000, JCPentr. 2000, 1041, Gavalda et Stouflé : La cour exige seulement que la banque vérifie que les fondateurs n’ont pas fait l’objet d’une interdiction bancaire.
- Portée de cet arrêt un peu délicate
- Com., 12 juillet 2004, RTDCom 2004 p791 Cabriac : exonère le banquier de toute vérification alors que les dirigeants d’une société récemment immatriculée étaient interdits bancaires. Mais il s’agissait d’une société immatriculée. Les chéquiers étaient remis à la société immatriculée et non aux dirigeants personnellement.
2) Obligation de prudence
La remise d’un chéquier ne peut pas être effectuée dans n’importe quelle condition. Obligation développée par la jurisprudence.
Ex 1 : le banquier qui envoie le chéquier par la poste peut engager sa responsabilité
Com, 13 mai 1986, RDbancaire 1987, p83.
Ex 2 : Si le chéquier est remis à une autre personne que le titulaire du compte sans que celle-ci n’ait reçu procuration.
Aix, 30 octobre 1984, Gaz pal 1985, II sommaire p229
Loi : le banquier barre les chèques à l’avance pour éviter toute transmission frauduleuse.
Le banquier doit respecter les normes prévues pour l’établissement des chèques.
Un arrêté du 8 aout 1970 a normalisé la présentation des chéquiers en vue de faciliter leur traitement automatique.
§2 : Les conditions de validité du chèque
A. Les conditions de forme
En raison du formalisme cambiaire, la loi exige que le chèque comporte un certain nombre de mentions.
Suppose un écrit.
Normalement cet écrit est fourni par la banque : c'est un formulaire préétabli. Mais la loi n’oblige pas à utiliser un formulaire préétabli. Peut-on établir un chèque sur papier libre ?
Principe : un tel chèque est valable s’il comporte toutes les mentions obligatoires.
Pratique : 2 limites à cette liberté : - Limite conventionnelle : les banques dans leurs conditions générales de vente interdisent à leurs clients d’utiliser autre chose que les formules bancaires. Effet de cette convention est limité pour les tiers : la banque ne peut pas refuser de payer le tiers. Mais elle peut fermer le compte de son client qui n’a pas respecté les conditions générales de banque
- La doctrine est défavorable aux chèques sur papier libre en raison de l’évolutoin des conditions de délivrance des chéquiers : à l’heure actuelle, la loi, pour lutter contre les chèques sans provision fait 2 obligations au banquier : vérifier que le client n’est pas interdit bancaire et ne pas fournir des chèques barrés. Si on permet les chèques sur papier libre, on tourne cette obligation.
(Com., 9 février 1993, JCPentr 1993 p 439, Cabriac : exception d’un chèque émis sur autre chose qu’un formulaire).
1) Les mentions obligatoires
Art L 131-2 CMF prévoit 8 mentions obligatoires : - Le mot chèque doit apparaitre sur le titre lui-même et écrit dans la langue employée pour le chèque lui-même
- Le mandat pur et simple de payer. « Veuillez payer contre ce chèque ». Il ne peut pas y avoir de conditions.
- Le nom du tiré doit apparaitre puisque le tiré est le banquier qui va payer le chèque.
- Le lieu de paiement du chèque doit être inscrit. En l’absence de précision, c'est l’adresse du tiré. Le paiement est considéré comme effectué quand le banquier tiré donne l’argent. La présentation au paiement peut se faire à n’importe quel guichet de banque.
- Le chèque doit porter sur une somme déterminée.
En pratique, la somme est inscrite à la fois en chiffre et en lettres.
S’il y a des discordances entre les chiffres et les lettres, la somme en lettre prévaut. (article L 131-10)
La monnaie utilisée : théoriquement il est possible de rédiger le chèque en monnaie étrangère. Mais les banque remettent toujours des formules de chéquier sur lesquelles il est inscrit que le montant est en euros.
- La date de création du chèque : c'est à partir de cette date que courent les délais de présentations et de prescription.
La loi interdit d’antidater ou de postdater un chèque. La raison est que le chèque est un instrument de paiement à vue : on ne peut pas repousser le paiement dans le temps. Si on postdate un chèque et que le commerçant le présente immédiatement, il pourra obtenir le paiement immédiatement.
En cas d’absence de date, c'est régularisable. S’il n’y a pas de date, le chèque est nul. Mais si la date est fausse, le chèque reste valable mais une amende de 6% du montant est susceptible de s’appliquer.
- Lieu de création : en général, moins important que les autres mentions. Sert à régler les conflits de loi. La loi prévoit qu’en cas d’absence de prcision, l’adresse du tireur sera le lieu de création.
- Signature manuscrite du tireur : Les banques admettent pour les grandes entreprises que la signature soit effectuée par une griffe.
- L’arrêté de normalisation impose au banquier d’ajouter sur ses formulairesle n° de tel de l’agence bancaire ainsi quele nom et l’adresse du titulaire du compte.
2) Les mentions facultatives
A part une de ces mentions, elles sont très rares en ce qui concerne un chèque.
Une fréquente : le nom du bénéficiaire. Le chèque peut être au porteur. Article L 131-6.
Le chèque peut être émis au nom du tireur.
Les autres sont rares :
- clause de domiciliation
- aval : cautionnement du chèque
- retour sans frais : supprime certaines obligations de constatation de non paiement lorsque le chèque revient impayé.
Certaines mentions sont facultatives dans la loi pour la validité du chèque mais qui sont à l’heure actuelle imposées au banquier :
- obligation de prévoir une clause interdisant l’endossement par toute autre personne qu’une banque, caisse d’épargne ou établissement assimilé. L 131-71 al 3. Il y a eu trop de cas de falsification. Il n’st pas interdit de prévoir un chèque endossable mais il y a un droit de timbre à payer.
- Le barrement du chèque : à l’origine facultative et devenue obligatoire. L 131-44 CMF. Le barrement signifie que le chèque ne peut être payé qu’à un banquier ou à un client du tiré. On doit obligatoirement passer par l’intermédiaire d’une banque pour obtenir le paiement. Il y a des obligations de vérification pour le banquier avant de payer.
3) Les mentions interdites
Le CMF interdit un certain nombre de mention. Elles sont réputées non écrites.
- Stipuler une date d’échéance. Article L 131-31. - Stipuler des intérêts : ils doivent être calculés à l’avance et compris ds le montant inscrit. Article L 131-8.
- Prévoir des conditions quant à l’encaissement.
- Prévoir un chèque émis en garantie.
- Accepté par le banquier tiré (L 131-5 al 1) Le banquier ne va payer que si le chèque est approvisionné. Il ne peut pas y avoir d’engagement personnel du banquier.
B. Les conditions de fond
1) Concernant le tiré
- Il doit être un établissement de crédit ou assimilé.
- Il est généralement admis que le tiré ne peut pas être en même temps tireur du chèque. Exception : lorsque la banque a 2 établissements différents, un établissement peut émettre un chèque payable par le 2ème. Ce sont des chèques de banque. La loi exige que le bénéficiaire soit mentionné.
2) Concernant le tireur