<s>[INST] 업무중에 부동산에서 전화가 와 매물로 내어놓은 집의 매수자가 있다고 하였습니다.

계약의 의사 표시는 하지 않았으나 계좌번호를 물어와 알려주었고
목적물 매매대금 복비 잔금시기와 계좌번호를 알려주자
바로 가계약금조 (중개사는 계약금으로 주장)로 5천만원을 보냈습니다
하지만 5천만원 입금후 중개사가 일방적으로 보낸 계약서 초안에
중도금과 계약금이 너무 적다고 한상태이며
계약의 의사는 표시하지 않은상태에

상위금액 매수자가 나타나 가계약금 돌려주겠다하니 
해당 계약이 정상체결계약이라 주장 배액배상  요구하는 상황입니다
이게 정상계약이라 볼수 있을까요? [/INST] 올리신 내용으로 보아 계약을 체결한 상태는 아니고 가계약금인 것으로 보입니다.
이에 관하여 판례는,'매매계약의 체결에 앞서 매수인이 매도인에게 교부하는 가계약금은 기본적으로 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로서, 매수인과 매도인 사이에 본계약이 체결될 경우 그 매매대금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하되, 본계약이 성립되지 않을 경우에는 매수인에게 반환될 것이 전제된 돈으로 보아야 한다. 한편 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 등 참조).'라고 판시하고 있습니다.
즉 원칙적으로 가계약금이므로 가계약금을 반환하시면 될 것으로 보이며 상대방이 주장하는 위약금이 되려면 이에 관한 합의가 있어야 하는데 이러한 합의는 없는 것으로 보입니다. </s>