<s>[INST] 어제 저녁 회사 동료들과 술자리를 가지고 결코 해서는 안될 음주운전을 하였습니다. 반성하고 있습니다.
문제는 집앞까지 무사히 도착 후 주차까지 완료한 상태에서 차량 외부 길가에서 담배를 피고 있었는데 누군가의 신고로 경찰분들이 음주운전 확인 차 출동하셨습니다. 저는 당시 운전대를 잡고 있는 상황이 아니었기에 음주운전을 하지 않았다고 항변하며 음주측정을 거부하여 바로 현행범 체포되었습니다.

질문 
1. 운전대를 잡고 있지 않았는데 현행범 체포가 가능한지?
2. 체포 과정에서 위법행위(미란다원칙 미공지, 음주측정3회이상 요구등)가 발견된다면 음주측정 거부에 대한 무혐의 또는 무죄가 가능한지??
(현재 피의자 심문조서 및 출동경찰 바디캠 영상.정보공개 요청 상태)
3. 향후 대응은 어떻게 해야 하는지??

존경하는 변호사님들의 고견 부탁드리겠습니다. [/INST] 우리 판례는
운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나,
그 경우 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여
경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위 및 측정요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등
측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부 및 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등
전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.
고 명시하고 있습니다.
이를 질문자님의 질문글에 미루어 판단할 때
경찰청의 교통단속처리지침 제38조 제11항은 처벌조항의 입법취지 등을 참작하여
“음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고, 고지에도 불구하고 측정을 거부한 때(최초 측정 요구 시로부터 30분 경과)에는 측정결과란에 '측정거부' 로 기재하여 주취운전자 적발보고서를 작성한다. ”고 규정하고 있는 점을 참고하면
측정 거부에 대한 부인은 어려워 보입니다.
한편, 현행범 체포의 시점이 경찰관으로부터 3번째 호흡측정요구를 받기 이전이고, 미란다원칙도 고지하지 않았다면
경찰관의 직무집행이 위법하다고 인정될 여지도 있습니다.
다만, 통상적으로 음주측정의 경우 업무메뉴얼이 상세하게 정리되어 있어 경찰관이 이를 벗어나 단속하는 경우가 많지는 않습니다.
피신조서와 바디캠 영상등을 요청해놓은 상황이므로 추후 위법사항이 있는지 확인해 볼 필요가 있습니다. </s>