Oordeel 'wanbeleid' rondom Fortis-overname van ABN AMRO door Hoge Raad bevestigd
HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1586 (Ageas N.V. (vh Fortis N.V.)/VEB NCVB en SICAF c.s.)
Bij de beoordeling of de gang van zaken rondom de overname van ABN AMRO door (o.a.) Fortis als wanbeleid kwalificeert heeft het hof – beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van de gelaakte handelingen en besluitvorming – gekeken naar de kennis en het inzicht die Fortis als systeembank behoorde te hebben. De klacht dat deze beoordeling getuigt van hindsight bias is ongegrond. Bij het oordeel omtrent wanbeleid is niet beslissend of bepaalde gedragingen volgens de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde Wet op het financieel toezicht al dan niet toelaatbaar waren, omdat deze normen een andere strekking hebben dan de enquêteregeling van Boek 2 BW.
Overname ABN AMRO
In 2007 werd(en delen van) ABN AMRO overgenomen door Fortis N.V. (nu Ageas N.V.). Voor Fortis was met deze overname een bedrag van € 24 miljard gemoeid, maar het is Fortis uiteindelijk niet gelukt volledige financiering voor de overname te vinden. Fortis is in 2008 genationaliseerd en heeft daarbij een boekhoudkundig verlies geleden van € 24 miljard. Het Fortis-aandeel is tussen 2007 en 2011 gedaald van € 31,21 in 2007 naar € 0,87.
De Vereniging van Effectenbezitters (VEB) heeft bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek ingediend teneinde de gang van zaken rondom deze overname te onderzoeken. Bij beschikking van 4 april 2012 heeft de Ondernemingskamer op basis van een onderzoeksverslag geconcludeerd dat sprake was van wanbeleid op drie fronten.
- Ten aanzien van de uitvoering van de solvabiliteitsplanning in 2008.
- Ten aanzien van de informatieverstrekking in de emissieprospectus en de daarin opgenomen trading update over de subprimeportefeuille.
- Ten aanzien van het communicatiebeleid in de periode na de overname.
De Ondernemingskamer heeft bovendien het besluit waarbij decharge werd verleend aan de Fortis-bestuurders voor het in 2007 gevoerde beleid vernietigd. Een belangrijke schakel in de beslissing van de Ondernemingskamer was het uitgangspunt dat op Fortis als zogenaamde systeembank een bijzondere en aangescherpte zorgplicht rust om de risico's van haar activiteiten zorgvuldig en adequaat bij hun beleidsafwegingen te betrekken, niet alleen ten aanzien van de ondernemingsactiviteiten, maar ook ten aanzien van een zorgvuldig communicatiebeleid (zie rov. 4.3 en 4.4 van de bestreden beschikking).
Tegen deze beslissing heeft Fortis cassatieberoep ingesteld, waarbij zij niet zozeer het zojuist genoemde uitgangspunt van de aangescherpte zorgplicht bestrijdt. Wel heeft Fortis twee algemene (rechts)klachten geformuleerd (klachten A en B) en een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen de afzonderlijke beslissingen inzake het geconstateerde wanbeleid (klachten I t/m VII). Tot slot (klacht VIII) klaagt Fortis over de toelating van de Stichting Investor Claims Against Fortis (SICAF) als belanghebbende.
Klacht A – Hindsight bias
De eerste klacht betrof het risico van hindsight bias; als de afloop van een situatie al bekend is, dan zijn mensen geneigd om te denken dat zij die uitkomst beter hadden kunnen voorzien. Bij de beoordeling of in een onderneming sprake is geweest van wanbeleid kan, met andere woorden, al te gemakkelijk wordt aangenomen dat bepaalde risico's (die zich uiteindelijk verwezenlijkt hebben) te voorzien – en dus ook te voorkomen – waren.
Fortis heeft de Ondernemingskamer uitdrukkelijk op dit risico gewezen en geklaagd dat de onderzoekers regelmatig uitspraken deden "with the benifit of hindsight". In reactie daarop heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:
"4.5 (…) Naarmate op een (rechts)persoon (op een bepaald terrein) een zwaardere verantwoordelijkheid rust, zal hij ook scherper moeten opletten, opdat hem geen voor het voeren van een verantwoord beleid relevante feiten en omstandigheden ontgaan, en zal hij zijn besluitvorming – dan ook – moeten doen berusten op een zorgvuldige informatievoorziening, analyse en beoordeling. Dat betekent dat wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn. Het hiervoor genoemde maatschappelijk belang dat Fortis bij haar besluitvorming in aanmerking dient te nemen scherpt de norm voor hetgeen op dit punt van haar en haar organen in het kader van zorgvuldig bestuur en beheersing van risico's kon worden verwacht, belangrijk aan. Ook dit een en ander heeft de Ondernemingskamer in het navolgende in het oog gehouden."
In cassatie klaagt Fortis dat de Ondernemingskamer hiermee weliswaar dit risico van hindsight bias onderkent, maar dat uit de uiteindelijke beslissing blijkt dat zij toch in die valkuil is gestapt. Een relatief zware verantwoordelijkheid zou, aldus Fortis, niet eraan afdoen dat de betrokkene ten tijde van het te beoordelen handelen of nalaten toekomstige ontwikkelingen niet kent en de rechter – die achteraf oordeelt, wel.
De Hoge Raad verklaart de klacht ongegrond.
"4.2.3 (…) Met haar overweging in de tweede alinea van rov. 4.5 dat "wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn", heeft de ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat van Fortis als systeembank, gelet op haar bijzondere zorgplicht als omschreven in rov. 4.3 – 4.4, meer kennis en inzicht (en meer inspanningen ter verkrijging daarvan) mag worden verwacht dan van een partij in een andere positie. Het gaat dus om kennis en inzicht die zij – niet achteraf beoordeeld, maar beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van haar handelen en besluitvorming – "behoorde te hebben" (aldus het slot van de eerste alinea van rov. 4.5) teneinde daarop haar handelen en besluitvorming te kunnen baseren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd."
Klacht B – Invloed van de Richtlijn Marktmisbruik en de Wet Financieel toezicht (Wft) op het begrip 'wanbeleid'
Fortis klaagt verder dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid niet strookt met het gegeven dat de aan Fortis verweten gedragingen onder de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde normen van de Wet Financieel toezicht toelaatbaar zijn. De Ondernemingskamer zou hebben miskend dat deze richtlijn maximumharmonisatie beoogt, zodat deze richtlijn bepalend is voor de invulling van het begrip 'wanbeleid'.
Ook deze klacht strandt in cassatie. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak stelt de Hoge Raad voorop dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, aan de hand van inhoud, doel en strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW moet worden bepaald welke betekenis toekomt aan (andere) civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke normen, zoals de genoemde richtlijn en de wft. De Hoge Raad concludeert vervolgens dat laatstgenoemde normen, anders dan de enquêteregeling, er niet toe strekken de gezonde verhoudingen tussen aandeelhouders, bestuur en commissarissen van een vennootschap te stimuleren en het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap te beoordelen.
"4.3.3 (…) Dit betekent dat, anders dan Fortis betoogt, voor de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid, niet beslissend is of bepaalde gedragingen van Fortis volgens de Richtlijn Marktmisbruik en daarop gebaseerde regels in de Wft al dan niet toelaatbaar waren."
Klacht I t/m VII – wanbeleid
In cassatie zijn verder diverse klachten gericht tegen de drie afzonderlijke pijlers ten aanzien waarvan tot wanbeleid is geconcludeerd. Al deze klachten stranden uiteindelijk in essentie op de constatering dat de overwegingen van de Ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en niet onbegrijpelijk zijn.
Ontvankelijkheid SICAF
De laatste klacht (VIII) is gericht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat SICAF in de enquêteprocedure als belanghebbende is aangemerkt. Ook deze klacht wordt verworpen. Het beroep op het gewijzigde art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW – waarin de wetgever de toegang tot de enquêteprocedure heeft beperkt – wordt gepasseerd omdat het verzoek is ingediend voor 1 januari 2013, terwijl de wetswijziging per 1 januari 2013 is ingevoerd en geen terugwerkende kracht heeft. Ten overvloede merkt de Hoge Raad nog op dat deze wetsbepaling ziet op de kring van personen die gerechtigd is een enquêteverzoek in te dienen en niet op de kring van personen die als belanghebbenden in die procedure kan worden aangemerkt.
Verder heeft de Ondernemingskamer volgens de Hoge Raad op goede gronden kunnen concluderen dat SICAF belanghebbende is in de zin van art. 282 Rv, nu zij als belangenbehartiger van beleggers in Fortis, zo nauw betrokken is bij het onderwerp van de procedure, dat daarin een belang is gelegen om daarin te verschijnen en haar standpunt uiteen te zetten. Niet van belang is dat SICAF is opgericht ná de periode waarop de enquête betrekking heeft en evenmin is van belang dat SICAF haar standpunt uiteen wenst te zetten, mede met het oog op haar positie in een eventueel door haar aanhangig te maken procedure op de voet van art. 3:305a BW.