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以鼓励见义勇为、转变判决思维方式替代增设“见危不救罪”作者：樊会芬来源：《法制与社会》2014年第21期

摘要见危不救的悲剧一再重演，越来越多人呼吁增设“见危不救罪”。本文从四个方面论证了我国目前不适合增设“见危不救罪”，并提出完善《民法通则》的规定以鼓励见义勇为，转变“见危不救”案件判决思维方式以减少见危不救行为的发生。

关键词见危不救见义勇为犯罪构成要件社会危害性

作者简介：樊会芬，上海交通大学凯原法学院。

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）07-196-02

近年来，彭宇案、乡村女教师孙祥玉案、女孩公厕内被强奸案、8旬老伯摔倒案、等，他人遇到危难而“见危不救”的事件屡屡发生，尤其是最近“小悦悦”事件的发生，再次引起公众的强烈愤慨。面对一个个鲜活的生命因世人的冷漠而离去，公众开始感慨社会道德沦丧，并由此引发了我国刑法是否增设“见危不救罪”的激烈讨论。

一、见危不救的概念

“见危不救，泛指在他人危难之时，默然处之，不予救助的态度和行为。”根据主体的不同，可以分为特殊主体和一般主体的见危不救，前者指的是负有法律义务、职责或是由先行行为引起的义务的人在他人陷于危难之时有责任救助而不予救助的行为；后者则针对的是没有这种法律上救助义务的普通人。一般主体不予救助又有两种情形：一是因实施救助行为会造成本人或第三人合法权益的损害所以不予救助，即“有危不救”；二是即使实施救助行为对本人或第三人的合法权益不会造成影响也未予以救助，即“无危于自己而不救”。

对于负有特殊职责、义务的人，其见危不救行为构成了对作为义务的违反，是违法甚至犯罪行为，在我国刑法中有明确规定，不是本文的讨论对象。本文要讨论的是一般主体不救助的情况，且对不予救助的条件限于“无危于自己而不救”。

二、主张增设“见危不救罪”的理由

（一）见危不救反映了现阶段国民道德的沦丧，将其犯罪化是对民意的回应

改革开放以前，见义勇为被视为一种理所当然的事情，见危救助是一种社会常态，“雷锋”是人们学习的榜样。然而，改革开放以来，随着经济社会的迅猛发展，外来文化的影响，人们的世界观，人生观和价值观都在发生着变化。面对经济利益的突显，见危不救事件频繁发生，人们对社会公德、对他人生命安危的漠视让社会公众无法接受。见危不救行为俨然成为一种社会病态，将其规定为犯罪的呼声日渐高涨。

（二）见危不救具有严重的社会危害性，符合刑法中犯罪的基本特征

严重的社会危害性，刑事违法性和应当受到刑事处罚是犯罪的本质特征。具有严重的社会危害性是一行为构成犯罪的本质特征。见危不救行为的社会危害性主要表现在：从后果来看，本可以挽回的生命没能挽回；从社会影响来看，严重违背了我国社会的公序良俗，使得人和人之间的关系日益淡漠，人与人之间的亲密度和信赖度下降，导致大面积的道德滑坡。

（三）见危不救行为泛滥主要是由法律规制缺失造成的

面对社会影响极其恶劣的见危不救事件，人们希望通过法律手段来制裁这些见危不救者。然而，我国的法律并没有涉及到关于见危不救的罪名，我国现行刑法关于见危不救行为的处理还处于空白阶段，根据罪刑法定原则无法追究见危不救者的任何责任。导致见危不救行为屡次发生，并愈演愈烈，这对于构建社会主义和谐社会极为不利。法律往往是滞后于社会的，法律的缺失导致见危不救行为的泛滥，已经引起人们的关注，增设“见危不救罪”成为现实迫切需要解决的问题。

三、笔者认为当下我国增设“见危不救罪”为时尚早

笔者承认，上述观点饱含着忧国忧民的英雄主义情怀，不无道理，且具有强大的感染力和号召力。然而，作为一名法律人，不仅要有热情，更要有理智，要冷静面对法与人情，理智分析社会现象，因此，笔者认为当下我国增设“见危不救罪”为时尚早。以下是笔者的观点：

（一）增设“见危不救罪”混淆了法律与道德的界限

法律的发展经历了由法律与道德混为一体到相对独立的过程，随着现代法治观念的发展，人们普遍接受了法律是最低限度的道德这一说法。刑法只是最低标准的道德规范，而不能期待其提高道德或者伦理水平，更不能用其手段来塑造社会道德。见危不救行为这一道德问题是属于较低限度的道德还是较高限度的道德呢？

根据行为后果对人对己、有利有害的标准，道德的价值指向可以分为四种：利人利己、损人利己、损己利人和损人损己。以道德标准判断，利人利己、损己利人是“高尚”的行为，自然属于较高限度的道德；在市场经济条件下，“经济人”的概念日益被人们所接受，因此，损人利己也能够为人们所接受，成为道德可以容忍的范畴；而损人损己则既不为传统道德观念所接受，亦不符合市场经济发展的要求，成为最低限度的道德底线。可见，市场经济条件下的刑法，应当将损人损己的行为作为规范的对象。

而见危不救行为并没有对见危不救者造成损害，因此，不属于损人损己的最低限度道德标准，故不能成为刑法规范的对象。如果增设“见危不救罪”则混淆了法律与道德的界限。

（二）见危不救行为不能构成犯罪

主张增设“见危不救罪”者主张，见危不救行为是一种不作为犯罪。然而，纯正不作为犯以法律明文规定的作为义务为前提，作为义务是其核心要素，我国当前作为义务来源的通说是法律明文规定的义务，即：法律明文规定的义务，职务或业务上要求的义务，律行为引起的义务，先行行为引起的义务。见危不救并不属于上述四类作为义务，见危不救行为不能构成不作为犯罪。

（三）增设“见危不救罪”不符合刑法的谦抑性

刑法的“谦抑性”原则是指“只要不是出于保护公民的生命健康、人身自由、财产权利和政治权利免受更大侵害这种迫不得已的情况，国家就不能运用刑罚的制裁措施来剥夺公民的生命、人身自由等最基本的权利。”所以，对某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑罚的方法。可是，当今我国还有其他手段可以遏制见危不救行为，不需要动用刑罚。在我国现行法律法规中，我们几乎无法找到关于见危不救的规定，因此，越过其他法律法规直接在刑法中增设“见危不救罪”有违刑法的谦抑性。

（四）“见危不救罪”不是世界主流亦不符合我国国情

关于主张我国刑法应顺应世界潮流增设“见危不救罪”，笔者认为，见危不救入罪不是世界主流，也不符合我国现阶段国情。首先，考察各国立法例。

1.法国。法国新刑法典关于不急救的规定，主要是指在可以阻止他人人身之重罪或轻罪，且采取这种行为对本人或第三人并无危险，而故意不采取此种阻止行为的，处5年监禁科75000欧元罚金。对处于危险中的他人，在上述条件下，不予施救的，亦类比适用处罚。

2.德国。德国刑法典关于不进行急救的规定，主要是针对意外事故及公共危险等突发情形，而当事人在对自己没有重大危险的情形下能够提供救助，且不违背其他重要义务，却没有提供救助的。对这种情形可以处罚金或一年以下监禁。

3.美国。善行法案主要强调，施救人员在施救时造成意外伤害的，可免于被诉。

4.新加坡。新加坡惩罚机制规定，被援助者如若事后反咬一口则须亲自上门向救助者赔礼道歉，并施以其本人医药费1至3倍的处罚。

通过以上立法例考察，我们可以发现，尽管不少国家的刑法典对见危不救行为进行了约束，但就全世界而言，这种做法主要反映于大陆法系国家，还未能形成主流，绝大多数英美法系国家没有将其规定为犯罪，而是从反面鼓励见义勇为。

其次，见危不救入罪不符合我国国情。法律条款及罪名的成立，是建立在相应背景上的。见危不救要成为刑法上的一个罪名的话，要以公民诚信度高为前提；目前我国公民的整体诚信度还偏低，确立见危不救的罪名，有可能会适得其反，引发社会性问题。

四、见危不救问题解决方案

通过以上分析，我们已经认识到现阶段增设“见危不救罪”不切实际，因此，我们需要寻求新的出路。笔者认为有两个补救措施：鼓励见义勇为和转变“见危不救”案件的判决思维。

（一）鼓励见义勇为

1.我国有关见义勇为的立法现状。我国民法中的无因管理制度与侵权行为之债类似于见义勇为制度。《民法通则》第93条规定了无因管理之债：没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受到损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

第109条规定了侵权行为之债：因防止国家、集体财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。侵害人无力赔偿或者没有侵害人时，受害人提出请求的，人民法院可根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。

这两个制度旨在保护见义勇为者的合法权益。然而二者保护范围不尽相同，实际应用比较混乱。第109条规定的保护范围是“首先由侵害人赔偿，特定情况下才由受益人给予适当补偿”。见义勇为者只有在“侵害人无赔偿能力或没有侵害人时，才可以向受益人要求适当补偿”，而“适当”二字并无确定的标准，受益人在支付补偿金时具有较大的随意性，并不能很好的补偿见义勇为者所支出的费用；虽然第93条规定的保护范围是对见义勇为者的全部补偿，包括直接支出的费用以及受到的实际损失，但是仅仅要求由受益人偿付救助者所遭受的损失，并没有规定侵害人的责任。当受益人无力偿付时，救助者无法依本条向侵害人要求赔偿。从而可能导致救助者利益受损，挫伤见义勇为者的积极性。

2.完善法律规定。针对上述第一个问题，笔者建议：《民法通则》第109条增设在见义勇为情况下，将受益人由“适当补偿”改为“全部补偿”；《民法通则》第93条增设在见义勇为情况下也可向侵害人提出赔偿请求。

针对第二个问题，建议参考新加坡惩罚机制，规定被援助者如若事后反咬一口则须承担惩罚性赔偿。

（二）转变“见危不救”案件的判决思维

除了目前法律规定有漏洞外，法院在审理“见危不救”案件过程中的思维方式也相当值得商榷。

