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从宏观调控法角度规范房地产市场中的政府行为

作者：吴净霖来源：《法制与社会》2011年第02期

摘要政府对房地产市场的宏观调控既要保障市场机制的有效运作，又要保护市民社会的权利自治。市场自发调节容易产生两极分化，有违社会公平正义，造成社会不安定。而房地产又是直接关系到国计民生和社会经济秩序的稳定的行业，政府对房地产业的调控成为必须，但是这种权力要求限定在法律范围内，在依法行使的过程中，对公众造成损害要给予适当补偿，建立责任追究机制。在此背景下，宏观调控法律制度要在政府与市民社会间合理分配权力，并且建立完善的权力监督制约机制，保障政府宏观调控权依法行使。

关键词宏观调控房地产权力制约

作者简介：吴净霖，南京师范大学法学院2009级，研究方向：经济法学。

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)01-108-02

近年来，随着城市化进程的加快和居民生活水平的提高，房地产业快速发展。一方面，房地产市场的繁荣带动来许多相关产业的兴旺，但是，另一方面，由于房地产市场的特殊性使得它不同于普通消费市场，其发展过程中暴露出的许多问题，政府不得不加强对其宏观调控，以使人们能真正安居乐业。从2003年开始，政府采取了以抑制房价上涨为主要目标的多种行政性措施来加强对房地产市场的宏观管理和调控。

一、房地产业宏观调控立法研究

一方面，房地产市场是一个多级市场，在这个市场上，“即包括土地使用权的出让（一级市场）以及出让后的转让、抵押、租赁（二级市场），还包括土地使用权出让（一级市场）后的房地产开发经营（二级市场）以及投入适用的房地产的买卖、抵押和房屋的租赁（三级市场）等豍；另一方面，房地产业的生产要素包含了土地、建材等有形要素，也包含了销售服务、管理等服务要素。这一过程涉及到一系列的交易关系，形成了一个以房地产交易为中心，旁及金融、建材、中介和服务内外两层的市场结构体系。

在这样一个复杂的市场上，国家对一个环节的调控就会产生牵一发动全身的影响。随着房地产的商品化程度的提高，政府对房地产业的调控也经历了从起步到深入再到调整的过程。我国的住房制度改革大致经历了以下几个阶段：

（1）住房制度改革的启动阶段(1978-1985)。这个阶段首次提出了中国将实行住房商品化政策。（2）住房制度改革的深化试点阶段(1986-1991)。住房制度改革方面，国务院在总结前期改革经验教训的基础上，于1986年2月专门设立了“住房制度改革领导小组”，并提出了以“提租增资”为中心的改革方案。基本思路是：提高房租、增加工资、变暗贴为明贴、变实物分配为货币分配，通过提高租金，促进售房改革，并在烟台、唐山、常州、蚌埠等中等城市进行，初步获得成功。（3）住房制度改革的催化促进时期(1992-1993)。政府开始全面介入房地产市场的相关环节，并将培育房地产市场运作的各类要素为工作的重点。同时房地产市场在快速发展的过程中也开始出现结构失衡和过度膨胀的特点。由于政府将工作的重点放在提高房地产的供给方面，忽略了对房地产市场的监督调控和无序炒买炒卖行为的约束，结果使全国的房地产价格出现失控的局面，房价与地价普遍上扬。（4）住房制度改革的结构调整阶段(19941996)。房地产泡沫的快速膨胀暴露出我国经济生活中制度性的缺陷和深层次性矛盾。从1993年下半年开始，国家开始了为期三年的治理整顿，商业银行自营性住房贷款受到了中国人民银行的全面监管，房地产投机所需的资金来源受到了限制。豎（5）住房制度市场化阶段(1998年-现在)。国务院从1998年下半年开始停止住房的事务分配，转变为逐步实行住房的分配货币化。以此为标志，中国住宅房地产的市场化运作开始正式启动。

二、政府干预房地产市场的必要性

房地产市场价格的波动，对社会许多领域会产生明显的波及效应。

第一，商品住房价格波动，对系列商品链的价格变化产生重要影响。由于不能对吃、穿、医疗、教育等消费形成任何替代，住房价格高涨容易形成其他生活必需品如粮油价格的比价复归。我国出现生活必需品价格上涨的现象，一定阶段内，一定程度上可以归结为在住房价格不下降情况下，其他产品的比价复归。如果由于住房价格高涨导致粮油价格翻番上涨，进而导致国家出现恶性通货膨胀，后果将不堪设想。

第二，对个人财富变动产生重要影响。房价高涨会对收入分配造成很大影响。表现在城乡之间，由于现行政策不允许农民对土地做商业开发，只能交给政府，由政府再批发给开发商统一开发，最后销售给公众。表现在政府和公众间，政府得到土地收益，某种程度上形成了政府获取财富的分配效应。表现在公众中间，财富占有方面资产收入效应激增。表现在即得利益上面，借助于现行体制下的公共信息的不透明，出现通过权力获得财富的阶层。

第三，对金融和国民经济的稳定和安全产生重要影响。房地产金融安全问题在美国的次贷危机中得以暴露。房地产业是最典型的资金密集型行业，没有金融的支持，也就没有房地产的发展。房地产业的房子为金融发展和创新提供了广阔的空间，但是，房地产业的发展，也给金融业的发展和创新提高了广阔的空间，但是，房地产业的房子，也给金融业的发展造成潜在的危险。银行不注意防范房地产贷款中的风险，放松贷款标准，过度发放个人按揭贷款和房地产企业开发贷款，就有可能催生房地产泡沫或放大泡沫。泡沫的破灭，通过危及银行的贷款安全乃至金融安全，从而影响经济稳定、社会稳定，甚至是政治稳定。

第四，对经济结构的合理构成产生重要影响。现在房地产开发赢利模式的资本吸引力非常大。资本的不合理流向，降低了对自主创新的经营实体的投入；各种投机行为，抑制了制造业等产业合理发展。同时，房地产投机的结果，导致地价、房租大幅度上涨，造成其他产业的成本上升，从而降低国家在其他产业方面的竞争力。豏

因此，房地产市场的调控，不仅对房地产经济有序发展有着积极的意义，而且对宏观经济健康发展、经济安全、社会公平、经济和社会稳定都有着重要的意义。

三、政府宏观调控的不可诉性分析

邓正来老师认为，中国市民社会与国家应当是良性的结构性互动关系。一方面要保持市民社会和政治国家的相对独立性。因此，在房地产中，我们要强调市场自身的运行，一种相对独立于国家的状态。另一方面，市民社会和政治国家是相互影响、相互渗透的。对市民社会来说，要确定国家干预的具体方式、内容和限度，同样，对于国家来说，要为市民社会的独立性确定一个合理的限度。这正如恩格斯所指出的：“国家权力对于经济发展的反作用可以有三种：它可以沿着同一方向起作用，在这种情况下就会发展得比较快；它可以沿着相反方向起作用，在这种情况下像现在每个大民族的情况那样，它经过一定的时期都要崩溃；或者是它可以阻止经济发展沿着既定的方向走，而给它规定另外的方向——这种情况归根到底还是归结为前两种情况种的一种。但是很明显，在第二和第三种情况下，政治权力能给经济发展造成巨大的损害，并造成大量的人力和物力的浪费。豐正因为政府的行为具有负面效果，所以，当其行为对社会公共利益造成损害时，我们要求有有效的救济手段来对这种损害进行预防或者说使这种损害发生在尽可能小的范围内。诉讼手段是解决纠纷的有效手段，但是由于宏观调控的政策性与法律行并存，使之具有自己独特的特性，因此，笔者认为，政府的宏观调控具有不可诉性，不可能通过诉讼途径来救济权利。

据统计，自2003年以来开展的新一轮房地产宏观调控，国务院和中央部委、直属机构发布了大约三十个文件。这些文件，从《立法法》等法律的规定看绝大多数文件并不具备行政法规和部门规章的法定形式。其中包括对房地产行业影响极其巨大的“国六条”和“九部委意见”。但是，其内容很多都违反了《行政许可法》、《行政处罚法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《担保法》等法律的强制性规范。宏观调控行为的对象是不特定的多数人，它涉及的都是国家的重大公共利益，若其不合法、不合理将会侵害多数人的普遍的、不特定的利益，所以，需要加强对政府宏观调控行为的监督以及限制其权力依法行使。权力违法行使，就应当承担法律责任，对公众造成损害就应当给予赔偿或补偿。但是，宏观调控行为是一种国家行为且很多是抽象性的法律、行政法规和规章。基于国家行为和抽象行政行为不可诉的特征，我认为，房地产中的宏观调控也是不可诉的。

首先，缺乏合适的原告和被告。一种行为是否可诉，一方面要求当事人与案件有直接的利害关系，这种关系是个人和特定的，不是全社会共同的关系；另一方面，要求有具体的原告和

被告。而宏观调控行为是典型的以不特定人为对象的国家行为，且其涉及的都是国家和社会的公共利益，而在当前中国司法现状下，我国是不承认公益诉讼的。王名扬老师在《美国行政法》中说“如果损害的范围很广，包括全体公民在内，没有一个人比其他人受到更多的损害，大家在损害面前平等，这是一种不可分化的抽象的损害。抽象的损害不对任何人产生起诉资格，例如美国在越南进行战争，行政当局不采取措施制止通货膨胀，全体美国人民受到损失，任何人不能因此取得起诉资格。豑

其次，缺乏合适的管辖法院。如果宏观调控行为可诉，那么，管辖的法院确定被告时，应该是政府，而且是中央政府。如果从这点出发，按照我国现在的四级法院设置，无论哪级法院都没有管辖权，是无法启动司法程序的。

四、建立和完善宏观调控的法律责任机制，确保政府依法调控

政府是促进经济发展的根本动力，但是也可能阻碍经济的发展。正如前面所述，政府的宏观调控不可诉，但是，这并不意味着宏观调控权可以任意行使而不受约束。法的可诉性不等于可救济性，有权利必有救济，没有救济的权利就不是真正的权利。因此，我们要积极探究权利救济的多种方式。

首先，要设立各种监督机制。（1）可以采用复议的方式。复议机关对明显不合理的宏观调控行为可以宣布无效或者事后补救；对违法的宏观调控行为予以撤销,使其不发生效力,或消灭已发生的法律效力。通过建立宏观调控复议制度，为权利主体提供一条救济道路，有利于约束政府权力依法行使。（2）也可以设立宏观调控决策听证制度，对于不符合社会整体利益或者有损市场机制的政府决策予以制止。

其次，要加强对宏观调控行为的责任追究。法律强调有权力就有义务，违反义务就要承担责任。政府的宏观调控行为涉及全局，关系到千家万户，对政府来说，如果其某项决策失误，将给社会经济造成严重不利影响，也会影响到政府在群众心目中的公信力。在经济法下，我们更强调对政府干预经济造成的不良后果进行强有力的约束和制裁。因此，在政府行使宏观调控权力的同时，要严格限制权力的依法行使，对社会利益造成损害必须要追求相关责任人的法律和政治责任。其负担的法律责任为民事、刑事以及行政法律责任，而相关的政治责任则包括有关职务处分，严重的可以剥夺其宏观调控的权力。

再次，在政府宏观调控中，我们主张主要采用经济手段，因为无论是法律手段还是行政手段，都是对市场主体权利义务的直接调整，是国家对主体的权利进行直接干预，或是限制主体权利的行使，可能对主体权利造成不可弥补的损失。但是，经济手段则是国家以其自身的经济活动改变市场主体的微观经济活动，从而对市场主体的利益产生间接的影响，并通过利益机制引导市场主体的行为，尽可能不损害市民社会的权利构架，以保障市场机制的有效运转。

注释：

豍程信和，刘国臻．房地产法．北京大学出版社．2001年版．第3页．豎吕忠梅，陈虹，彭晓晖．规范政府之法——政府经济行为的法律规制．法律出版社．2001年版．第298-299页．豏余建源．中国房地产市场调控新论．上海人民出版社．2009年版．第2-3页．豐马克思恩格斯选集（第4卷）．人民出版社．1995年版．第701页．豑王名扬．美国行政法．中国法制出版社．1995年版．第631页．注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文

