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再论代理制度中的连带责任

作者：舒利娟来源：《法制与社会》2013年第08期

摘要代理制度根植于商品经济发展这一土壤，因此商品经济越发达，代理制度在社会生活中的发挥的作用越大。在我国，随着经济体制改革的不断深入，代理制度推行范围越来越广，发挥的作用也越来越大。但代理制度仍然存在着授权不明，无权代理，代理人与第三人恶意串通等问题，为此，我国《民法通则》针对代理制度中存在的问题，依据债的相关理论，规定了代理制度中的连带责任，既是对上述问题的有效解决，更是我国民事立法的一项创新，但同时过分保护来了第三人的利益。

关键词代理制度连带责任第三人利益

作者简介：舒利娟，四川大学法学院民商法学专业研究生。

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-275-02

代理制度作为民商法中一项重要的法律制度，它是商品经济的产物。民事代理制度对一个国家经济的发展、公民合法权益的保护以及市场经济的健康发展都发挥这举足经重的作用，也正因为如此，各国民法均对代理的概念、代理产生的民事责任等作出规定。就代理中的责任承担问题，大陆法系一些国家代理制度的立法仅仅规定了无权代理时的代理人责任，并没有连带责任的相关规定。如《德国民法典》第179条规定了无权代理人的责任承担情形：（1）以代理人的身份订立合同的人，如果不能证明其有代理权，而且被代理人有拒绝追认的，合同另一方当事人有权依其选择责令地阿里人履行义务或赔偿损害；（2）代理人不知其无权代理时，仅对因相信其有代理权而受损害的合同另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过合同另一方当事人在合同有效时可得到的利益；（3）合同另一方当事人明知或者可知代理人无权代理的，代理人不负责任，代理人为限制行为能力的，亦不负责任，但其法定代理人同意的行为除外。《日本民法典》第117条也有类似的规定：作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害赔偿责任。与大陆法不同，英美法中的代理制度中责任的承担还采用的是“优势责任原则”，即往往由处于交易优势经济地位而更具有清偿能力的被代理人首先承担责任，然后被代理人可以根据不同情况向代理人追偿。但对于相对人，代理人并不直接承担法律责任。我国台湾地区的“台湾民法典”第110条规定的也仅是无权代理人的责任承担问题。与英美法系及大陆法系一些民法体系比较发达的国家和地区的民事代理制度相比，我国则创造性的规定了较为全面的连带责任。

一、代理制度中的常见问题

代理制度是商品经济发展的产物，而由于我国长期以来商品经济不发达，即便是在法律对代理加以规定的情况下，我国的民事代理仍存在如下几个主要问题：

1.授权不明。代理制度是经济发展的产物，即便在这一制度得到我国法律确认以前，我国的商品经济欠发达，代理制度成长的土壤相对贫瘠，但代理关系仍然存在与社会生活中。只是此时的代理关系具有自发性，缺乏约束各自行为的自觉性。即便在1981年《中华人民共和国经济合同法》对代理制度进行了法律确认以后，由于权利义务观念的缺失，导致人们对授权这一代理制度的核心问题，常常十分模糊。另外，在授权不明的情况下，代理人可以根据实际情况，灵活的作出决定。而被代理人也往往会以未授权为由拒绝承担相应的责任。可见代理人和被代理人均错误的认为授权不明是有利可图的。

2.代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利用。由于诚信的缺失，当与第三人恶意串通能为其带来更大利益时，代理人为了一己私利，就会选择与第三人一起侵害被代理人的合法权益。

3.无权代理。无权代理是指，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的行为。无权代理给被代理造成损害的发生，就行为人而言可能是为了自己的私利故意为之也可能是由于第三人疏忽或故意，未对行为人的代理权限进行审查，给无权代理创造了环境。

4.利用代理关系进行违法犯罪活动。按照传统的民法理论，代理人从事代理活动的法律后果归于被代理人。代理人正是基于代理的这一特征，认为其受委托所从事的违法犯罪活动的后果亦归于被代理人承担。而被代理人则认为，其所承担的代理后果以授权为限，或只看代理结果，并不在意代理人实现代理结果的方式，在发现代理人的代理行为违法时也不表示反对。

二、我国《民法通则》中代理的连带责任

针对上述四种常见的代理中存在的问题，我国《民法通则》在第四章第二节的代理中规定了四种连帶责任：

1.授权不明时本人与代理人的连带责任（《民法通则》第65条第3款），委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。授权不明时的连带责任为补充性连带责任，在责任的承担上有先后顺序的区别。即当授权不明时，先有被代理人向第三人承担民事责任，在被代理人不承担或者不能承担责任的情况下，再由代理人向第三人承担民事责任。

2.代理人与第三人串通的连带责任（《民法通则》第66条第3款），代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任各国民法均规定表意人与相对人通谋所为意思表示为恶意通谋其行为自始无效。此时，代理人和第三人的连带责任并无承担顺序的差别，属于一般连带责任。

3.恶意第三人与代理人的连带责任（《民法通则》第66条第4款），第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由

第三人和行为人承担连带责任。第三人和行为人的连带责任必须满足两个条件：一是第三人主观上存在恶意，二是无权代理行为给他人造成了损害。此时的连带责任亦为一般连带责任。

4.代理人与本人的连带责任（《民法通则》第67条），代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人付连带责任，这里的连带责任也没有顺序差别，为一般连带责任。

除此之外，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第81条规定了转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任，《中华人民共和国合同法》第409条规定了共同代理人之间的连带责任。这两种连带责任也是一般连带责任，没有承担顺序的区别。

三、代理制度中连带责任的理论依据

民事关系中的连带责任是连带债务关系中数个债务人对债权人承担民事责任的一种形式。连带责任的前提是债务人与债权人之间存在债的关系，而且数个债务人之间存在着密切的联系。同样，债的关系的存在是代理关系中连带责任产生的基础。代理关系中的三方当事人，其中某两方当事人的过错行为共同造成损另一方当事人的利益害，因此与受害人之间形成了债的关系。数个债务人之间存在共同债务关系，其责任的承担方式就只可能要么是按份责任，要么是连带责任。在民事代理关系中负有责任的双方当事人不可能事先知道并约定各自应当承担的责任比例，只可能在损害发生后确定各自应当承担的责任。因此代理中的责任承担不可能是按份责任，而只可能是连带责任。

四、对我国代理制度总连带责任的认识

我国《民法通则》对于代理制度连带责任的规定，超越了传统的代理关系内部关系和外部关系的划分界限，依据三方当事人的客观联系来确定他们之间的法律责任，有利于解决代理关系中的实际问题。例如授权不明时连带责任的规定，既使得本人在进行授权时更加谨慎，也使得代理人在接受委托时更加仔细，并促使代理人在代理权限内行使自己的权力、履行自己的义务，并能防止和减少无权代理的发生。同时代理关系中连带责任的规定，总体上正确的确定了三方当事人之间的法律责任，有利于维护交易的有序进行。

我国代理制度虽规定了完整的连带责任，超越了内部关系与外部关系的界分，弥补了传统代理制度的不足。但是民事代理制度中连带责任的规定仍存在一些不足之处。首先，我认为这种规定过分保护了第三人的利益。例如授权不明的连带责任，授权是一种单方意思表示，授权不明其实是本人的意思表示存在某種缺陷，这种缺陷是由于本人的单方过错所致，如果代理人仍是按照本人意思以被代理人名义进行代理行为，那么代理人是不存在过错的，在过错责任归责原则下，无过错即无责任，因此代理人也不应对第三人承任何连带责任，而仍应根据代理后果由本人承担的原则，由本人对自己的过错独立承担责任。其次，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第81条关于转授权不明时代理人与有过错

的次代理人的连带责的规定过于笼统，如果代理人在转代理时，对于代理权限并未作任何改动，仅仅是将本人对代理人的授权原原本本的转与次代理人，那么本人对代理人的授权不明才是转授权不明的根源所在，转代理不明后果的发生仍是本人的单方意思表示的缺陷所导致的，在这种情况下即使存在连带责任，其连带责任的承担主体也应该是本人和次代理人。

代理制度作为一项独立的法律制度，涉及本人、代理人、第三人的三方利益，关系到交易安全，关系到市民社会的有序运转，因此法律在立法层面应当更为细致的规定三方的权力义务关系，在法律规范体系内，对三方利益进行有效平衡。

参考文献：

[1]李军.民事责任诌议.法律适用.2004（4）.

[2]王立林，孟庆瑜.论民事责任的法律适用.东方论坛.1997（4）.

[3]杨仁家.轮代理关系中的连带责任.政法论坛.1986（4）.

