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从他人遗忘在ATM机内已输入密码的信用卡取款或转账构成盗窃罪作者：叶永青来源：《法制与社会》2012年第35期

摘要利用他人遗忘在ATM机内并已经输入密码的信用卡取款或转账，不属于将他人的遗忘物据为己有的侵占行为，不构成侵占罪；被告人无需输入密码骗取银行验证，不具有冒用他人信用卡的必备特征，不构成信用卡诈骗罪；该行为具有秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。

关键词侵占信用卡诈骗盗窃

作者简介：叶永青，浙江省松阳县人民法院刑庭。

案例索引

一审：浙江省松阳县人民法院（2010）丽松刑初字第117号，浙江省松阳县人民法院（2012）丽松刑初字第59号。

案情一

公诉机关浙江省松阳县人民检察院。

被告人石某，男，1972年10月3日出生，汉族，初中文化，个体户。

浙江省松阳县人民法院经审理查明：2009年10月11日20时30分许，被害人李某位于松阳县西屏镇新华路农业银行内的自动取款机取款后，没有将银行卡从取款机上及时取走。被告人石某紧接着到该取款机取款，发现了该农行卡，此时，取款机屏幕提示，请输入需要提出的金额，被告人石某随即分三次从该卡中共取走人民币4500元。案发后，被告人石某退还了全部赃款人民币4500元。

浙江省松阳县县人民检察院指控，被告人石某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。

被告人石某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。

案情二

公诉机关浙江省松阳县人民检察院。

被告人郑某，男，1977年7月20日出生，汉族，初中文化，农民。

浙江省松阳县人民法院经审理查明：2011年11月28日8时许，叶某在松阳县古市镇农业银行自动存取款机上存钱后，将农业银行信用卡遗忘在自动存取款机上。被告人郑某存钱时发现叶某遗忘的银行卡，并利用已登录的银行卡取钱。因“余额超限”未能将钱取出，郑某便以转账的方式将叶某银行卡内的6000元存款转到自己的农业银行信用卡内。案发后，郑某家属赔偿被害人叶某损失人民币6000元。

浙江省松阳县人民检察院指控，被告人郑某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。

被告人郑某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。

审判

浙江省松阳县人民法院经审理认为：被告人石某以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人石某退清了赃款，可酌情从轻处罚，归案后，自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，判决如下：被告人石某犯盗窃罪，判处罚金人民币9000元。

被告人郑某以非法占有为目的，将他人遗忘在自动柜员机内并已输入密码的信用卡内存款，以转账形式转入自己银行卡内，数额较大，符合秘密窃取他人财物的本质特征，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人家属退赔被害人损失，可对被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人郑某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人石某、郑某均未提起上诉，公诉机关未提起抗诉。判决已经发生法律效力。

评析

对上述案例的处理，可以归纳为三种不同的意见。

第一种意见认为，被告人发现他人遗忘在ATM机内已输入秘密的信用卡，从该卡中取现或转账，属于将他人的遗忘物据为己有，构成侵占罪。

第二种意见认为，我国刑法第一百九十六条第一款第（三）项，冒用他人信用卡的，数额较大的构成信用卡诈骗罪。2008年4月，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”的情节，构成犯罪的，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。2009年12月16日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理形式案件具体应用若干问题的解释》的第五条中明确规定：“冒用他人信用卡”包括“拾得他人信用卡并使用”的这种情形。案例中，被告人发现他人遗留的在银行ATM机内的信用卡而取款或转账，属于冒用他人信用卡中的拾得他人信用卡并使用的情形，取现或转账人民币数额较大，其行为构成了信用卡诈骗罪。

第三种意见认为，被告人以非法占有为目的，将他人遗忘在ATM机内已输入秘密的信用卡内存款，以取现或转账方式非法占有，数额较大，符合秘密窃取他人财物的本质特征，构成盗窃罪。

在审判实践中，对类似被告人石某、郑某利用他人遗忘在ATM机内并已经输入密码的信用卡取款或转账行为，全国各地法院定性不一。2009年浙江省湖州市吴兴区人民法院对类似行为以盗窃罪判处；2009年至2011年期间，浙江省绍兴县人民法院、庆元县人民法院对类似行为以信用卡诈骗罪判处；2012年，广西巴马瑶族自治县人民法院、宁夏海原县人民法院对类似行为以信用卡诈骗罪判处。深入探讨类似行为的准确定性尤为必要。

随着信用卡在社会生活中的大量使用，涉及信用卡犯罪频发，虽然信用卡诈骗罪侵犯的客体包含信用卡管理制度及金融秩序内容，属于诈骗罪的特殊类型，其本质上亦具有侵犯财产权属性，与侵占罪、盗窃罪侵财性客体要件交叉重叠。三种犯罪的构成要件中主体、主观方面、客体基本相同，只是犯罪的客观方面有所区别，由于现实生活中犯罪行为的多样性和复杂性，区分三种犯罪之间的客观方面即犯罪行为方式不同相当困难。盗窃是以秘密窃取的方式，非法占有他人财物的行为，被害人并非自愿交出财物；信用卡诈骗是以虚构事实和隐瞒真相的手段骗取占有人存款的行为，占有人自愿交出财物；侵占是将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还或者交出的行为。从刑法理论上区分，盗窃罪属于夺取罪，而诈骗罪属于交付罪，侵占罪侵害的财产不是在他人占有之下，侵害财产的行为方式也不是从他人那里夺取财物或转移财产的占有，而是针对自己占有之下的他人财物拒不退还，是一种典型的不转移占有罪，也叫非夺取罪。由此可见，夺取与交付的本质区别在于被告人取得财物是否违背财物占有人的意志，使占有人陷入错误，被骗者是否基于瑕疵意思自愿交付（处分）财物。

基于以上的分析，笔者赞同第三种意见。理由是：

一、拾得信用卡不等于拾得存款，存款仍然由银行占有，占有信用卡不构成侵占罪

侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。第一种观点认为被告人的行为构成侵占罪，其关键在于将卡主遗忘在ATM机中的信用卡认定为遗忘物，这种观点值得商榷。信用卡并非金钱，金钱仍存于该信用卡所对应的银行账户中，处于银行合法的保护（占有）之下，因而拾得信用卡并不等于拾得金钱，单纯占有信用卡并不构成侵占罪。被告人随后利用卡主先前已经输入的密码取款、转账行为，侵犯了占有人的财产权，这一行为才具有独立评价的意义，而这是侵占罪所不能评价的，而且被告人也不存在拒不退还或交出行为，故被告人的行为不构成侵占罪。

二、被告人无需输入密码骗取银行验证，不具有冒用他人信用卡的必备特征，不构成信用卡诈骗罪

信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用信用卡骗取公私财物数额较大的行为。从客观方面看，实施该罪的一般手段是被告人提供（伪造、作废或他人的）信用卡→输入（非法获得的）正确密码→骗取现金。提供信用卡和输入正确密码是银行（或ATM机）验证客户身份的必经程序。随着电子银行业务的开通，骗子可以从网上直接转走他人账户上的资金，而无需提供信用卡，密码遂成为身份验证的唯一标准。被告人是否采取了输入密码骗取银行验证就成为判断其是否构成信用卡诈骗罪的必要条件。案例中，被告人的情况是发现他人遗忘在ATM机中已经输入密码登录的信用卡，只要输入金额或转账即可占有存款，不需要输入密码获取身份验证这一实施诈骗的必经程序，并不具有“冒用”的必备特征。从侵犯的客体分析，被告人利用被害人已经输入密码的信用卡取现或转账行为，亦很难判定其侵犯了信用卡管理制度及金融秩序。故案例中被告人的行为不构成信用卡诈骗罪。

三、利用他人遗忘在ATM机内并已经输入密码的信用卡取款或转账，具有窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任

盗窃罪的本质，是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。案例中，被告人见财起意，将他人信用卡内的存款以取现或转账方式据为己有，主观上符合盗窃罪以非法占有为目的的要件。客观方面，被告人发现他人遗忘在ATM机中的信用卡后，从卡中取走或转走存款，数额较大，符合盗窃罪窃取他人财物数额较大的要件。此外，笔者认为，“秘密性”不是构成盗窃罪的必要条件，盗窃罪的本质是被告人违反被害人的意志，对其财产排除合法占有，建立非法占有；而秘密性的有无并不能影响非法占有状态的形成，被告人取款或转账时，不管身边有无他人，有无秘密性并不影响盗窃罪的成立。

插入ATM机且无需输入密码的信用卡如同插着钥匙且主人不在家的房间，被告人从他人账户上取走或转走存款就像进入室内盗取财物一样，具有秘密窃取他人财物的本质特征，均系盗窃，无本质区别。浙江省高级人民法院2012年2月24日印发的《全身刑事审判会疑难问题研讨议纪要》的通知认为：根据刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡，骗取财物数额较大的，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任；利用他人遗忘在自动柜员机（ATM机）内并已经输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。

