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中美双边投资协定谈判中的核心法律议题

作者：夏伯琛来源：《中国经贸》2017年第16期

【摘要】随着经济全球化的不断加快，跨国投资的趋势不断增长，为创造一个透明、安全的国际投资环境，双边投资协定（BilateralInvestmentTreaty，以下简称“BIT”）在调整国际投资关系方面起到越来越重要的作用，成为解决国家间投资问题的最有效的法律手段。目前，中美两国之间具有着巨大的直接投资潜力，但限制于一定的政策壁垒和政治干预，一个高标准、高水平的BIT不仅有利于两国的经济发展，而且会为全球投资规则提供重要的参照范本。本文通过对中美BIT谈判的背景分析，明确了双方在谈判中的基本立场，并以中国2010年BIT范本（草案）和美国2012年BIT范本为基础文本，深入探讨双方谈判过程中在投资定义、准入前国民待遇和负面清单、投资争端解决三个方面的核心法律问题。同时，在文本分析中，对两国设置的具体条款进行比较研究，指出存在的焦点议题和分歧意见，最终站在中国的立场上针对谈判中的具体条款提出建设性的策略。【关键词】双边投资协定；投资定义条款；国民待遇；ICSID一、中美BIT谈判的演进和基本立场1.中美BIT谈判的动因（1）中美之间直接投资的潜力巨大从图1的数据可以看出，美国2016年吸引了3850亿美元的外国投资，自2015年至2016年连续两年成为世界最大的外资接受国。中国2016年吸收外资规模也再创新高为2037亿美元，并且曾在2014年吸引外资的规模一度超过美国，位居世界第一。根据图2可以看出，中国投资者赴美投资的数额整体呈上升趋势，在2013年首次达到140亿美元的峰值后，又在2016年投资额高达300亿美元，同期增长了190%，创下历时新高。（2）两国投资者在直接投资中频现政策壁垒和政治干预对中国投资者来说，在美投资存在两种阻碍：①外资审查程序，中国投资者在美国投资时，有时会受到外国投资委员会（CFIUS）的国家安全审查。②政治因素的影响，中国的企业可以根据美国的相关法律预测到外资审查程序，但无法预料到美国国会议员对投资案的影响。

对美国投资者来说，在中国投资面临的限制较多。中国在市场准入方面采取准入后的国民待遇，而美国希望其投资者可以享有准入前的国民待遇；同时，在中国投资时，各项审批程序复杂并且耗时冗长。2.中美BIT谈判中双方的基本立场（1）中国的基本立场在中美BIT谈判中，从保护我国海外投资的角度看，中国的基本立场有三点：①尽可能的消除中国投资者面临的壁垒，特别是东道国进行安全审查时避免政治因素的干扰。②为中国海外投资的安全提供保障。③中国的国有企业在美国进行投资时，可以按自由的市场经济地位对待。（2）美国的基本立场从美国2012年BIT范本中，可以看出其签订BIT的基本立场。具体而言，在投资定义方面，美国对投资范围确定的相对宽泛，只要满足投资的三个特征即可，不希望中国对其加上“符合东道国法律法规”的限制。在负面清单方面，美国希望中国进一步缩小负面清单的范围，扩大投资活动的领域。在投资者-东道国争端解决方面，美国要求仲裁条款尽可能的明确、详细、规范。二、中美BIT谈判的核心法律议题探析1.投资定义条款：中美BIT范本中投资定义条款的比较（1）中国BIT范本中的投资定义条款

根据中国2010BIT范本（草案）的有关规定，中国采用的是以资产为基础的投资定义，这种规定的投资类型是较为广泛的。虽然本协定对投资的界定是开放的，采用了“包括但不限于”的表示方式，但对投资的定义进行了技术层面的压缩。由于我国逐渐开始接受ICSID的管辖，而ICSID更侧重于对投资者的保护，ICSID在自由裁量时会对投资作扩大解释，这会导致中国被诉的风险骤增。因此，我国有必要对投资进行严格的限制。（2）美国BIT范本中的投资定义条款根据美国2012年BIT范本的规定，它比前一代1994年的版本在定义上更加精准，范围的界定更加明晰。该范本对“投资”定义的规定，包括概括性规定和例举式清单两个部分。在概括性规定中，美国采用了以资产为基础的投资定义方式，规定了构成投资的客观标准，必须满足三个投资的特征，即资本投入、收益预期、风险承担。为进一步明确投资的定义，美国2012年BIT范本还采用三条脚注对投资范围进一步说明。2.国民待遇条款（1）中美两国BIT范本中国民待遇条款的比较美国BIT范本中给予了投资者在准入阶段的国民待遇，而我国是通过《外商投资产业目录》中的限制类和禁止类行业，实行准入后的国民待遇。比较中美两国的BIT范本，在国民待遇的效力方面，两国的表述均为“不低于”，即承诺最低给予外国投资者与本国投资者相同的待遇，但在国民待遇的范围方面还是有所区别的。（2）负面清单的法律问题①负面清单涵盖的范围，是准入外资时的重要问题。因为投资者母国是不会同意东道国对已经制定的负面清单在内容上进行增补。②负面清单内容的调整，目前国际上的一般规定为，允许对已生效协定中的措施进行延续、展期与变更，但前提是不能比之前对投资者增加更多的限制。③根据最惠国待遇原则，东道国给予与其订立有最惠国待遇条款国家投资者的待遇不得低于其给予任一第三国投资者的优惠待遇。中国给予美国投资者开放的内容很可能通过其它BIT中的“最惠国待遇”条款自动链接。3.中美两国同意ICSID管辖权的方式（1）中国对ICSID管辖权的全面接受我国在加入《华盛顿公约》的初期，在签订BIT时会提到利用ICSID解决投资者与东道国之间的投资争端，但对ICSID管辖权的态度采用“逐案同意”为主，“有限同意”为辅的方式。我国在采用“全面同意”模式的同时，兼采取了用尽当地救济原则。（2）美国BIT范本中的有关规定

根据美国2012年BIT范本中第25条有关各缔约方对仲裁同意的规定，美国是全面接受ICSID管辖权的，东道国在BIT中表示同意将争端交由ICSID管辖之后，投资者就可以直接将争议案件提交给国际仲裁庭进行仲裁，不需要东道再次进行逐案的同意。三、针对中美BIT谈判中具体条款的应对策略1.投资定义条款（1）我国BIT范本中规定投资定义时有“依照东道国法律法规”的要求，笔者认为，我国应当对这一规定采取坚持的态度，出发点是违反东道国公共政策的投资都不被认作应当受保护的投资。（2）笔者认为，我国可以接受美国BIT范本中投资特征的规定，并考虑加入“对东道国经济的贡献”这一特征作为谈判的筹码。中美两国在互相投资的规模上，中国更多时候是投资接受国的角色，“对东道国经济的贡献”这一特征有利于平衡投资者与东道国之间利益的平衡。2.准入前国民待遇和负面清单（1）机遇和挑战实行准入前国民待遇+负面清单的模式，一方面有利于建立公开透明的市场规则，营造稳定、可预期的投资环境；另一方面，有利于我国“十二五”规划中“走出去”的战略实施，在我国投资者进行对外投资时能够获得平等的投资待遇。（2）制定负面清单时要注意的问题①要制定负面清单时不应仅限于目前存在的行业，还要考虑未来可能出现的产业部门。②争取保留有条件得调整负面清单的权利。中国可以根据经济形式和产业状况作出必要的调整，但进入负面清单的管理模式后，中美双方签订的BIT是具备法律效力的，再次修订必须经过双方的同意。③负面清单内容解释的纠纷在解决方式上，可以采纳美国2012年BIT范本中第三十一条的相关规定，从而限制其管辖权和自由裁量权。3.ICSID管辖权条款我国对国际投资争端的管辖权是逐步放弃的，从有限制地可以把征收和国有化补偿的争端提交国际仲裁庭，到投资者与东道国的任何法律争端都可以提交到国际仲裁庭，这个转变很大程度上改善了投资环境，增强了外国投资者的信心，但增加了我国投资争端被诉至ICSID的风险，因此我国需要做到以下两点工作：（1）坚持保留“用尽当地行政复议程序”的权利。这样既可以避免投资争端的国际仲裁结果与中国法院判决结果的冲突，也在一定程度上也避免了大量的争议被提交到国际仲裁庭。

（2）将最惠国待遇的适用排除在争端解决程序之外。在这方面，美国与中国的态度是有相似之处的，都是希望在某种程度上限制“最惠国待遇”在争端解决程序中的适用，只是具体的规定有所不同。四、结语中国作为最大的发展中国家，美国作为最先进的发达国家，双方之间如果可以达成一个双向平衡，高水平的双边投资协定，将使得中美产生强大的共振效应，产生“1+1>2”的效果，希望通过本文的研究能够化解两国在亚太地区的地缘经济之争，并且对两国的贸易和投资起到积极促进作用。参考文献：[1]Dolzer，R.&C.Schreuer.PrinciplesofInternationalInvestmentLaw（SecondEdition）.Oxford：OxfordUniversityPress，2012，44～60，232～235.[2]单文华.美国投资条约新范本及其可接受性问题研究.现代法学，2013，35（5）.[3]单文华、张生.美国投资条约新范本及其可接受性问题研究.现代法学，2013，35（5）.[4]韩冰.入前国民待遇与负面清单模式：中美对中国外资管理体制的影响.国际经.[5]梁勇、东艳.中国应对中美双边投资协定谈判.国际经济评论，2014，4.[6]漆彤、聂晶晶.论中国双边投资协定的模式变迁.武大国际法评论，2013，16（1）.

