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中国语境下的正当程序

作者：钱学云来源：《消费导刊·理论版》2008年第21期

[摘要]本文解读了正当程序的内涵、中国语境下的正当程序以及在中国构建正当程序的意义，解读孙洪坤老师有关正当程序的观点，论述法治社会与正当程序的关系。

[关键词]正当程序中国语境法治

作者简介：钱学云，淮北煤炭师范学院政法学院2007级研究生。

一、正当程序的解读

在西方思想史上，自从亚里士多德以来，有关正义的学说可谓学派纷立，但这些观念基本上属于“实质正义”或“实体正义”的范畴，因为它们重视的是各种活动结果的正当性，而不是活动过程的正当性。正当程序作为一种法治观念产生于13世纪英国《自由大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产物。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。这种“看得见的正义”，其实是英美人的一种法律传统，最早体现于英国的1215年《自由大宪章》，正式提出于1354年英王爱德华三世第28号法令，后又在著名的英国1689年的《权利法案》中得以兴盛。美国前联邦大法官威廉道格拉斯评价道，“权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正当程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。[1]

20世纪60年代以来，一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始系统地研究过程或程序本身的正当性问题。1971年，美国学者约翰·罗尔斯出版了著名的《正义论》一书，他认为只要正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。正如孙笑侠教授所讲“宁要有正当程序的恶法”，法律程序要比实体规则重要，恶的程序法比恶的实体法更有害。[2]一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发，认为一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。联邦最高法院大法官杰克逊认为，“程序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法”。陈瑞华教授将这种理论称为“程序本位主义”。关于正当程序的理论，以有很多学者从不同的方面加以归纳和总结，孙洪坤老师的《程序与法治》中全方

位解读正当程序的理论，从正当程序的渊源，包括思想渊源、价值渊源、司法渊源、宪政渊源，社会基础，法治背景，人文精神，文化底蕴等方面解释正当程序为什么是异域之花。

正当程序的规范与理念在美国已经深入人心，而在我国，即使是法治建设已历数年的今天，“正当程序”仍然徘徊于法治门外，行而无所趋。“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的提出，法治的基本精神逐渐深入人心。依法治国已经成为中国21世纪政治生活和社会生活的重要目标，中国已经迈向一个法治的新世纪。正当程序的构建，在我国社会主义法治文明的建设过程中，应是关键的一环。“现代法治社会的一个重要的标志就在于赋予每一个公民保护自己基本权利的资格和能力。”[3]孙洪坤老师的《程序与法治》这部著作从我国社会结构转型期这一背景出发，对正当程序在实现依法治国进程中的意义及建构之路进行深入的研究，把程序与法治的重大理论观点同建设我国法治社会具有重要现实意义的问题联系起来，提出一系列新的学术思想观点。

本书分为上、中、下三篇，每篇各自独立，相映成趣。上篇程序正义的法治之理，从法哲学、法社会学等多学科的角度，论证了正当程序这一舶来品应该而且必须在中国建设法治社会的过程中得以贯彻和体现。本篇还结合中国社会的现实状况，深入分析了目前中国程序建设中存在的问题，并且提出了如何使程序正义本土化实践的具体举措，该篇独到的视角，新颖的见解，使读者眼前一亮，并为之振奋。中篇正当程序的法治之神，讲述了从宪政的高度审视正当程序并结合实际分析在我国如何进行正当程序的宪政构造，以及正当程序和大众心理的碰撞和冲突；从人文精神、文化底蕴的角度溯本求源实现正当程序在中国的应然要求；从人权保障、政治文明、诉讼效率分析中国如何走向程序文明。下篇刑事程序的法治之维；以刑事程序为视角分析正当程序和最低限度的公正，着重强调简易程序的正当化，提出建立刑诉的正当程序原则，以期推动我国刑事程序法治建设，从根本上推进和谐社会的建设步伐。

二、中国语境下的正当程序

中国的状况是正当程序长期以来的缺失----历史上的中国是一个典型的德治国家，法治传统先天不足，强调存天理，灭人欲，强调社会秩序的和谐，避免纠纷和诉讼，让老百姓“疑法”“畏法”进而“厌讼”。中国的传统法律文化是以儒家思想为主导的，推崇仁治，崇尚礼教、奉行中庸之道，主张权力本位，尚“人治”而轻“法治”，其主要特征追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从，体现在法律上则是侧重定名止纷的实体合法，追求“无讼”的理想境界。费孝通提出社会学上关于社会性质分类的理论，一个是礼俗社会，一个是法理社会。传统中国乡土性的“熟人社会”就是礼俗社会，“在乡土社会中法律是无从发生的”。[4]重实体，轻程序的倾向，在中国传统法律观念中根深地固，在中国人的传统的法律思维中，一直缺乏程序的意象。即使是在今天，我们努力实践着依法治国，追求着现代的、民主的、文明的法治，程序虚无主义的影响依然相当严重。人们在对法的认知和遵行过程中仍然自觉不自觉地淡化甚至忽略程

序。[5]我们的文化中并不缺少法（制）治的资源，只是缺少分析这些资源的“先进”方法和现代视野。[6]将法律作为一种文化来研究，也是一种语境的回归。

传统纠问式诉讼模式不以保护人的基本权利为价值目标，而是以确认人的职责和义务为本位，只要能够消除危害皇权和不稳定的社会因素，采取任何手段都是正当的合法的，因此程序法沦为实体法的奴婢，正当程序更无从谈起。当我们考察中国古代文化时，发现权利观念的阙如，私权意识的空白导致了观念上对程序的漠视。程序工具主义居于程序价值理念的主导地位，由于历史和现实的原因，在当下中国语境中，我国的刑事程序立法往往是以控制犯罪作为导向的，特别是“严打”时期现实社会价值取向对犯罪控制的强调。“书本上的法”要变为“行动上的法”往往步履艰难。[7]中国语境下的“程序正义”是我国在迈向法治社会进程中传统文化与制度的缺陷的现实表现，也是我国法治现代化的一种必然产物。它需要经过现代与传统，现实与历史，本土法律文化与外来法律文化的冲突与磨合，还要结合中国社会经济，政治，文化的发展不断的融合与整合，而最终以新的姿态展现在国人面前。[8]程序正义是与一个国家的哲学思想紧密相连的，必须与一个国家的民族相融合，才会发挥它的作用。中国传统意识为讨论中国的法律问题提供了语境，讲述中国法律应将其与生存它的文化背景相联系。我国现在正处于社会转型时期，究竟适用程序本土化，还是移植舶来品。法治是“人治”的对立物，与专制格格不入，“法治”则具有现代“文明”的属性。法治是当代中国社会，尤其是法学界一个众所关注的热门话题。中国的法治路径究竟要采用实体法治还是程序法治，学术界并没有形成共识，有的学者认为，固然强调程序的独立价值可以弥补我国传统“重实体、轻程序”的不足，但以程序法治为我国法治的发展路径，则值得商榷。当下的中国不宜走程序法治的道路，而应采用实体法治为主，兼顾程序法治的模式。这种模式的发展路径是一种在传统中超越的渐进式法治模式，符合社会发展的需求，不会引起秩序重构中的震荡，成本低、效率高、阻力小、社会可接受性强，有利于我国法治的良性发展和法治目标的最终实现。而孙洪坤认为只有确立以人为中心，以权利为本位的思想，以人权为终极目标的各种程序性制度才能建立起来，法治社会才能一步步形成。程序价值之所在乃是社会发展之必需，特别是当代中国正处于建设社会主义法治社会这个关键的历史时期，对于法治文明的实现具有突出作用的程序必然要率先走向文明。

目前，中国社会发生了巨大而深刻的变化，从社会关系看，是从各种以身份为特征的依赖型关系向以个人独立自由为基础的契约型社会关系转变；从价值观念看，是从中国传统的“权力本位”向“权利本位”转变，这正是中国引入程序正义的一个大的社会背景。程序正义对中国法治的最大意义不在于取代我们原有的那一套“程序工具主义”的东西，而在于它对中国法治进程循序渐进的影响，其最终目的也非是取代“程序工具主义”，比较完美的结果应该是二者的有机结合。正当程序对中国法制的意义应当有一个软的切入点。[9]孙洪坤在本书中现实语境下对程序正义的多维度批判中讲到在我国要破除程序虚无主义，矫正程序工具主义，摒弃程序形式主义，特别强调要强化程序理性主义，并论述其途径是：（1）与“人治”决裂，逐步清除民众头脑中积存已久的“官本位”思想。（2）改变传统的教育模式，培养民众的理性精神。（3）强化程序理性意识，要在尽可能广泛的社会范围内增强程序理性意识，而不是让普通民众仅充当旁观者的角色。[10]

三、中国构建正当程序的意义

“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”（培根）[11]本书基于正当程序的理念而展开，着眼于正当程序的本土化，力图从中国现实状况出发，发掘正当程序的理论在中国语境下对应的实际问题，在社会法治进程中，构建正当程序之路。当前中国首要的问题是成熟理论，我们应在正确分析和评估正当程序在当前司法实践与大众法律观念中的价值和地位的基础上构建“中国的正当程序”。[12]理论的成熟应以中国的法律文化背景为依托，切不可脱离中国实际，不可一蹴而就。我们应对传统文化保持一种应有的尊重。促进程序正义在中国的承继和实现，努力做到加快市民社会和民主政治的建设，改造传统司法价值的认定，转变程序价值的观念，并不断推进我国的司法改革。程序正义作为一个舶来品，它的内发性就在某种程度上决定了其本土化的实践是一项复杂的系统工程。它不仅需要对传统的法律文化进行时代性的改造和扬弃，还要对现实中的诸多现象进行反思和总结，借以得出理性而具有可实践性的结论。真正的程序正义，应当努力实现在促进各方面当事人之间诉讼能力平衡之中，从实质上保障每位公民充分参与诉讼和得到正当法律程序保护的权利。

参考文献

[1]季卫东：《法律程序的意义》，载于《中国社会科学》总第79期;

[2]孙笑侠：《程序的法理》商务印书馆2005年P43页。

[3]毛国辉：《论法治社会与现代程序法理念的重塑》，载《政治与法律》1998年第3期，第21页）

[4]费孝通：《乡土中国生育制度》北大出版社1998年版10页。

[5]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第55页

[6]王瑞峰：“论清代刑事司法中的引断”，载《刑事法论评论》第17卷，中国政法大学出版社2005版，307~349

[7]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第49页

[8]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第53页

[9]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第12页[10]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第69页[11]【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，卷首引语[12]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第15页

