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公诉案件被害方量刑参与的强化路径新探作者：王静远来源：《大经贸·创业圈》2019年第08期

【摘要】刑事被害人及其近亲属、法定代理人与刑事诉讼判决结果有直接的利害关系，但其在诉讼中尤其是在量刑问题上并不具有相应的诉讼权利。本文将刑事案件被害人及其法定代理人、近亲属，和他们的诉讼代理人定义为刑事诉讼“被害方”，设计被害方参与量刑的具体程序和操作方式，包括量刑意见的提出和辩论机制、明确诉讼代理人权利、加强判决书的量刑说理并赋予被害方补充性的上诉权。

【关键词】被害人权利被害方量刑参与量刑意见量刑辩论

中图分类号：D925.2文献标识码：A

一、被害方量刑参与的基本理论

（一）被害方量刑参与的概念界定

1.量刑参与的概念

本文所称的被害方的量刑参与，是指被害方在刑事诉讼量刑程序中的全程参与，通过对量刑证据的举证和质证、提出量刑意见、进行量刑辩论等方式对量刑问题的实体裁量结果产生影响，同时对量刑审判活动进行民主监督，以维护自身合法权益，促进量刑公正、科学、透明的诉讼活动，而非停留在表面形式的“到场”和“出席”意义上的“参与”。

2.“被害方”的范围

根据《刑事诉讼法》第108条第2项和第101条，我国刑事诉讼中的“被害人”概念仅指刑事犯罪危害结果的直接承担者，而被害人的法定代理人、近亲属为附带民事诉讼原告人。考虑到刑事案件中，尤其是在被害人本人死亡或丧失行为能力的案件中，被害人亲属间接承担犯罪后果的现实状况，量刑参与的主体不应仅仅局限于刑事被害人本人，因此本文将刑事犯罪的被害人及其法定代理人、近亲属，和他们的诉讼代理人，即刑事诉讼中的被害人一方统称为“被害方”。

（二）被害方量刑参与的权利内容

1.知情权

知情权是被害方作为刑事诉讼当事人所应享有的首要权利，指被害方有权知悉诉讼活动进程、结果和其他有关信息，[2]包括案件信息的知情权和诉讼权利知情权两个方面。被害方的其他量刑参与权利均以知情权的实现为前提，若无从掌握已有证据、案件的进程、其本人享有的诉讼权利等基本信息，则必然无法提出针对性的量刑意见，参与量刑辩论更加无从谈起。被害方的知情权主要通过查阅案卷和办案机履行告知义务的方式来实现。

2.量刑建议权

量刑建议权的实质是刑罚权中的求刑权，作为犯罪后果的承担者，被害方有权通过独立地提出量刑意见来表达其复仇意愿。虽然在公诉案件中，公诉机关代替被害方成为控诉者，但公诉机关代表国家权力和社会公众的普遍利益，其量刑建议并不完全符合被害方的利益和意志，甚至常常存在沖突之处。被害方出庭陈述其量刑意见并参与辩论，能够使法官获得新的量刑信息，更加科学地发挥刑罚功能。

3.上诉权

上诉权属于救济性诉讼权利，如果没有通过二审程序获得救济的可能性，则被害方参与一审程序就几乎毫无意义。[3]检察机关的抗诉权不能替代被害方的上诉权，公诉案件中检察机关所代表的利益与被害方并不完全相同，其做出是否抗诉的决定所需考虑的因素也必然不同于被害方。若被害方启动二审的权利依附于检察机关的抗诉权，而同样作为刑事诉讼当事人的被告人却享有独立地上诉权，极易使被害方产生不公正感，从而丧失对国家司法的信任。同时，被害方的上诉也对检察权和审判权的行使起监督作用。

三、司法实践中被害方量刑参与存在的问题

（一）参与程度有限

1.可参与的程序范围狭窄

在侦查和审查起诉阶段，办案机关对被害人有关量刑的信息和意见均存在忽视的情况。而在审判阶段，由于诉讼效率和操作困难等现实原因，实践中法院通知被害人参与量刑程序具有一定的随意性。[4]虽然《刑事诉讼法》已经赋予被害人一定的程序性权利，但缺乏明确的操作规则，加之被害人庭前所作陈述经案卷笔录固定后由公诉人筛选宣读，事实上并非被害人个人意愿的自主表达。

而被害人的近亲属、法定代理人仅在附带民事诉讼中具有当事人地位，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第1款的规定，在附带民事诉讼中所能主张的权利仅限于物质损失。但事实上，在严重犯罪中对被害方造成的主要伤害仍是精神伤害而非物质损失，被害方最强烈的渴求亦是通过刑事司法弥补其精神创伤，现行制度设计显然将被害方的可参与程序的范围限制得过于狭窄。

2.权利缺失导致参与不能

在现行法律和诉讼制度中，我国刑事被害方的知情权、量刑建议权、司法帮助权和上诉权都存在一定的缺失，其中，作为基础性权利的知情权尤为重要。在被害人死亡或丧失行为能力的案件中，被害人近亲属等对案件信息的掌握只能依赖办案机关的告知。我国刑事诉讼程序中办案机关对被害方的告知义务散见于《刑事诉讼法》的各章节之中，但对于各种具体事项的告知义务的规定仍处于空白状态，对已规定的告知事项亦未明确规定告知主体、告知期限和未告知的法律后果。同时，被害方及其诉讼代理人并不享有与辩方同等的阅卷权，这导致了被害方无法及时全面地了解案件信息，掌握证据资料，其他诉讼权利就更加无从行使。

（二）参与程序不健全

1.缺乏量刑意见建议的提出和辩论机制

我国现行刑事诉讼机制中并没有单独的量刑程序，对控辩双方的量刑意见何时提出、如何辩论等问题更没有具体的规定。实践中，被害方量刑的量刑意见往往以和解的形式表达。虽然《量刑规范意见》第14条第2款已经以辩论顺序的方式赋予被害方提出量刑意见的权利，但是对量刑意见的提出主体、提出时间、意见的内容和形式、辩论方式等都没有明确的规定，在实践中难以操作和落实。

2.救济程序的缺失

根据《刑事诉讼法》第227条第1款、第2款和第229条的规定，被害人只有在作为自诉人时才享有上诉权，而被害人的法定代理人和近亲属仅具有附带民事诉讼部分的上诉权，对于刑事部分的定罪量刑问题只能请求检察机关提起抗诉。但是，实践中存在检察机关更重视定罪而相对忽视量刑的情况，且检察院是否就量刑问题提起抗诉，也受到检察人员个人业绩考核、部门利益等现实因素的影响。上诉权的的缺失直接导致了被害方诉权的不完整，被害方在未能充分发表量刑意见的基础之上又不服法院判决，却无从救济，无疑是被害方在诉讼过程中遭到的二次伤害。

四、强化被害方量刑参与的路径

（一）明确被害方的当事人主体地位及诉讼权利

1.被害方当事人资格和诉讼权利的法律确认

如前所述，目前我国现行法律中并未明确规定被害方的权利，应在《刑事诉讼法》中明确规定被害人及其法定代理人、近亲属为刑事诉讼当事人，享有与被告人同等的知情权、阅卷权、量刑建议权、辩论权、法律援助权等诉讼权利，并就司法机关的告知义务、告知程序等作出明确的规定，使被害方的权利由附带民事诉讼延伸至刑事诉讼部分，参与量刑程序于法有据。

2.被害人死亡案件中具体参与者的确定

一个刑事案件的被害方人数往往有数个，被害方内部各个主体之间关于量刑问题的主张也可能并不同一，这使得实践中被害方的量刑参与存在严重的操作障碍。因此，被害方内部在诉讼程序中的具体参与资格，应有明确的顺位。

被害人本人的参与资格是毋庸置疑的，若被害人不具有行为能力则由其法定代理人代为行使权利。被害人死亡的案件中，近亲属人数较多且意见不统一的，出于对被害人死亡带来的包括精神伤害、经济损失和遗产继承、赔偿金分配问题在内的一系列后果的综合考量，应参照《继承法》的相关规定，以被害人的第一顺序法定继承人为量刑意见的提出主体。[5]没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人提出，同一顺序中继承人出现意见分歧的则在诉讼代理人的主持下协商解决。

（二）被害方量刑意见的提出和辩论程序

1.量刑意见的内容和形式

被害方的量刑意见应该区别于被害人陈述而单独提出。被害方量刑意见的功能在于拓展量刑辩论中的信息量，增强庭审的对抗性，[4]而被害人陈述属于刑诉法规定的证据种类，应在法庭调查阶段进行举证和质证。要求被害方依据事实和法律提出准确的量刑意见显然是不合理的，但是若量刑意见过于抽象和概括，则难以对刑罚裁量的结果起到真正的作用。因此，被害方的量刑意见中应有明确的主刑刑种，并简要阐述理由;主张适用有期徒刑的，应提出一定的刑期幅度。

被害方的量刑意见原则上应以书面形式提交法庭，并在庭审的量刑辩论阶段宣读。被害方参与庭审后量刑意见产生较大变动的，可以以口头方式提出，由书记员记入庭审笔录，由当事双方签字确认并附卷。

2.量刑意见的提出和辩论程序

基于我国现行的相对独立的量刑模式，被害方的具体量刑意见应在公诉人发表量刑建议之后、辩方进行量刑辩护之前提出。一方面，此时被害方已经通过法庭调查充分掌握量刑证据，了解被告人的悔罪表现，获悉公诉人的量刑态度等;另一方面，在刑事诉讼程序中，被告人基本权利的保障仍然是最突出的矛盾，被害方在定罪问题中处于指控性地位，出于对控辩双方地位的权衡，应当使其在辩方之前发言。

公诉方的量刑建议、被害方的量刑意见以及辩方的量刑辩护意见构成量刑辩论程序的第一轮发言，发言的顺序按照《刑事诉讼法解释》第229条和《量刑程序意见》第14条第2项的规定，以“公诉人——被害方——被告人”的顺序进行。为了保障庭审效率，法庭应当在量刑辩论阶段准确归纳争议焦点，避免重复发言等情况，防止法庭辩论进入无谓的循环。

（三）赋予被害方对量刑问题的上诉权

虽然被害方的上诉权可能会冲击“上诉不加刑原则”，但刑事诉讼法对被告人权利的保障决不能以牺牲被害方的基本权利为代价，上诉权是被害方诉讼权利中的应有之义。基于我国“公诉为主，公诉优先”的刑事诉讼模式，首先，被害方不服第一审的判决的，有权在自收到判决书后五日以内，或收到裁定书后三日以内请求人民检察院提出抗诉;其次，检察院作出不抗诉决定的，被害方有权在不抗诉决定作出起五日内向上一级人民法院提出上诉;最后，人民法院对二审进行开庭审理的，公诉机关应派员出庭，继续履行其未尽的公诉职责。

（四）完善法律援助制度

在法律援助问题上，被害方的权利与被告人的权利相比呈现出严重的失衡。虽然《法律援助条例》第11条第2项规定被害方因经济困难没有委托诉讼代理人的可以申请法律援助。但是，这一条文缺乏具体操作上的细化规定，且该条例效力层次较低，严重影响了被害方法律援助制度的实施效果。[6]应赋予被害方与被告人相对平衡的法律援助权利，在《刑事诉讼法》及其司法解释中参照对被告人的相关规定，建立针对刑事被害方的法律援助制度。被害人是未成年、盲、聋、哑人或者限制行为能力的人的，人民法院应为被害人及其法定代理人指定诉讼代理人;被害人因犯罪行為丧失行为能力或死亡的，应为其近亲属指定诉讼代理人。人民法院对于没有委托诉讼代理人的被害人，应征询其是否需要委托诉讼代理人，由法庭通知法律援助机构委托诉讼代理人，[7]通知程序和诉讼文书副本的移交程序应与被告人的相关规定一致。

