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从一则案例看合同履行中的附随义务

作者：王蔚来源：《商场现代化》2011年第12期

［摘要］我国《合同法》中所规定的附随义务应为合同履行中的附随义务，包括通知、保护、协助、照顾、保密等义务。但《合同法》中诸如第256条规定的通知义务应属于给付义务，而不是附随义务。违反附随义务原则上属于违约责任的范畴，在加害给付的情况下构成违约责任与侵权责任的竞合，并适用过错归责原则。

［关键词］附随义务违约责任责任竞合

【案情】2006年2月，吴某和于某夫妇与某旅行社签订了自由行出境旅游合同，前往马尔代夫旅游。按合同约定，旅行社承担的义务是：代订机票、机场和酒店之间的往返快艇接送、代订房间和早中晚三餐。

吴某夫妻俩住在马尔代夫满月岛水上屋。2006年3月23日，吴某下海浮潜时死亡。马尔代夫警方出具报告，死亡原因是“溺水导致吸入性肺炎死亡”，是吴某在浮潜时受到海洋中鳐的惊吓导致呛水而休克死亡。

2006年9月，吴某的家人将旅行社起诉到法院。要求旅行社赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项费用共计1195722元。理由是，吴某与被告签了正式的旅游合同，旅行社就应该做到保障游客的人身安全。马尔代夫浮潜是旅行社推荐的运动项目。在旅行须知上，旅行社提醒游客带浮潜的用具，戴眼镜等，唯独没有提醒游客浮潜时应注意的危险事项，且此前已有游客发生类似的死亡案件。所以旅行社没有尽到这个告知义务。

旅行社认为，吴某夫妇是自由行，完全是自由活动，自己所要负责的就是四项代订服务，吴某死亡与旅行社没有关系，完全是属于自身的过错造成的。因此，不同意承担法律责任。

一、引言

合同关系在其发展的过程中，除给付义务外，根据合同发展情形，将发生其他义务，例如，出卖人应告知买受人产品的使用方法、注意事项等。《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。此类义务是根据诚实信用原则而发生的义务，理论上称为附随义务。

许多学者认为，附随义务应有广义和狭义之分。广义的附随义务是在合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务，包括先合同义务和后合同义务。我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的概念，即仅指合同履行中的附随义务。附随义务是相对于给付义务而言的，是依附于给付义务，为了保证合同给付义务的顺利履行，基于诚信原则而规定产生的，它的内容是随着合同给付义务完成的情况变化而不断变化的。所以，狭义的附随义务应定义为：在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。笔者赞同应将我国的附随义务界定为狭义的附随义务。

二、附随义务的种类

1.附随义务的种类概述

附随义务是根据诚实信用原则、具体案情及合同的发展，由法官作出的认定。因此，关于附随义务的内容，很难穷尽，每个学者有不同的归纳。《合同法》分则中的某些规定，有学者认为属于附随义务，但也有学者认为属于给付义务。如有学者认为，《合同法》第256条的承揽人、第278条的承包人、第309条的承运人等诸如此类的“通知”义务为附随义务。此外，《合同法》规定的格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务，也被认为是附随义务。但笔者认为，合同法中上述明确规定的“通知”、“说明”等义务应属于给付义务，而不是附随义务。理由是：

第一，给付义务不以合同约定或法定而论。尽管给付义务绝大多数是由当事人直接约定，但不排除由法律直接作出规定。法律规定给付义务的情形主要有两种：一是为了社会公共利益或者平衡当事人各方的权益，法律对某种义务直接作出规定。如，旅客不得携带易燃易爆等危险品乘坐公共交通工具、格式条款中的说明义务等；二是弥补合同的漏洞。如合同法第62条关于合同内容约定不明的处理之规定。上述义务，一方面是由法律直接规定，另一方面，该规定属于债务人的给付义务，而不是附随义务。

第二，附随义务是指当事人未约定、法律没有明确规定的义务，而是根据合同类型、案情等，由法官根据诚实信用原则作出解释。而上述合同法中规定的义务是法律已明确规定的义务。

根据上述分析，《合同法》中诸如第256条等，已经明确规定的义务不属于附随义务，而是当事人依法应当履行的给付义务。

2.附随义务的种类

根据我国《合同法》第60条规定，附随义务内容主要包括以下几个方面：

（1）通知义务。通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。告知义务包括使用方法的告知义务、说明义务；瑕疵告知义务；业务上的告知义务；给付不能的告知义务等。

（2）协助义务。协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，提供必要照顾和便利，以使合同能顺利履行的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。而债权人要现实地享有合同利益，就必须以自己的行为接受债务人的履行，配合债务人完成履行行为。如果没有债权人的配合、创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求债权人负协助义务。

（3）照顾义务。债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合同中的标的物。照顾义务分为对债权人的照顾义务、对标的物的照顾义务以及对特定第三人的照顾义务。

（4）保护义务。即当事人履行合同时应保护对方人身和财产利益。当事人的生命健康及其财产不受侵害本就属于合同当事人的固有权益。附随义务中的保护义务，论其性质，相当于侵权责任法上的安全义务。附随义务所要保护的法益，不是给付利益，而是相对人的固有利益。违反附随义务，可能既构成违约，也可能构成侵权，二者发生责任竞合。

（5）保密义务。合同当事人因合同关系而知悉的对方的秘密负有保密的义务。《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”保密义务是一种消极义务，只要义务人消极的不作为，即不得向第三人泄露其所了解、知悉的对方的秘密。

（6）注意义务。注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力及债务的性质而有所不同。一般而言，当事人应作一个善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责，以尽保护对方合法权益的义务。

三、违反附随义务的法律责任与归责原则

1.违反附随义务的法律责任性质

违反附随义务，债务人承担何种性质的法律责任，理论界观点不一。第一种观点认为，违反附随义务的法律责任属于违约责任。债务人不履行附随义务，往往造成债权人人身或财产损害，构成不完全履行或不适当履行，而不完全履行责任属于违约责任。第二种观点认为，属于侵权责任。因为违反附随义务责任主要表现为损害赔偿责任，因而附随义务责任属于侵权责

任。第三种观点认为，在违反瑕疵告知等附随义务导致债权人人身及财产利益受损的情况下，构成加害给付，属于违约责任与侵权责任竞合。第四种观点认为，违反附随义务责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。

笔者认为，违反附随义务原则上属于违约责任的范畴，在加害给付的情况下构成违约责任与侵权责任的竞合。是单纯的违约责任，还是责任竞合，取决于违约所引发的后果。单纯的违约责任，是合同义务人没有履行附随义务，但并未因此给债权人造成人身或财产损坏。但违反附随义务大多数情况构成责任竟合，原因是债务人违反附随义务的结果往往造成债权人固有利益的损害，即造成债权人人身或财产损害，同时构成了侵权责任，债权人可以就产生的损害请求损害赔偿。所以，违反附随义务构成违约责任与侵权责任竞合。

2.违反附随义务的损害赔偿

附随义务的目的之一是保护债权人的固有利益，即保护债权人的人身和财产不受侵害，属于法定义务的范畴。债务人违反附随义务，往往给债权人人身或财产造成损害，在此情况下，构成违约责任与侵权责任的竞合，债权人可以主张损害赔偿，主张侵权之诉或违约之诉均可，请求对方当事人赔偿其因未履行附随义务造成的损失。

3.违反附随义务与违约金

违反附随义务能否主张违约金，同样存在不同的看法。笔者认为，仅仅违反附随义务，不存在违约金问题。因为，附随义务的功能一是促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足，例如花瓶的出卖人应妥为包装，使买受人能够安全携回。如果尽管对产品未进行妥善包装，但不影响产品的运输、使用等，没有尽说明义务，但购买人能够正确使用，就不存在违约。如果因违反附随义务而造成债权人人身损害的，受害人多主张侵权责任。基于上述理由，违反附随义务但没有影响主给付义务的履行，或者因违反附随义务而造成债权人人身或财产损害，几乎没有适用违约金的法律空间或者条件。

4.违反附随义务的归责原则

违反附随义务的责任，通说认为，采用过错责任原则。理由是，附随义务的理论基础是诚实信用原则，如果义务人违反附随义务但无过错，不能认为其违反诚实信用原则而对其追究责任。没有过错而要求债务人承担责任，反而是不诚信，有悖于诚实信用原则。所以，应适用过错责任归责原则。

四、案情评析

本文案例中，吴某和于某与旅行社签订的旅游合同，旅行社虽然合同约定的义务是代订机票、代订房间和早中晚三餐等。但旅行社作为专业从事旅游业务的机构，对马尔代夫当地旅游

景点的相关情况，相对于吴某和于某应当更为了解，对所从事的旅游项目的危险性比较熟知。因此，根据诚实信用原则，旅行社在宣传游览价值的同时，应告知旅游者相应的风险性，提醒游客注意事项。而旅行社没有尽到应有的告知义务，属于违反了附随义务，旅行社对此存在主观过错，并因此给吴某及家人造成损害，故构成违约，应承担一定的违约责任，原告的主张于法有据，依法应当得到支持。

另外，旅行社因违反附随义务侵害了吴某的生命健康权，侵害了吴某的固有权益，其违约行为已构成侵权，依法也应承担侵权责任。所以，本案构成了侵权责任与违约责任的竞合。吴某的家人依法可以向旅行社主张违约责任或者侵权责任。

