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侵占案件诉讼形式的困惑及完善措施

作者：高慧来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第09期

本文从一起追回不当得利案件的诉讼经过谈起，论述侵占案件现行法律规定的不足，并提出完善立法的建议。

[基本案情]2008年10月至2009年1月，个体业主王某向某市经济开发区建设有限公司提供工程石料10000立方米，总金额600万元。工程结算过程中经济开发区财政局人员由于工作失误，给王某结算工程石料款810万元，多付给王某石料款210万元。经济开发区财政局财务人员张某发现多付款后，找到王某。要求归还，被王某拒绝。经济开发区财政局于2009年2月将王某起诉至当地法院。要求返还多付的款项，2009年4月法院一审判决王某返还不当得利210万元。王某不服，以未实际占有此款为由提出上诉，2009年8月二审维持了原判，但王某仍拒不退还。经济开发区财政局遂到当地公安机关报案。公安机关于2009年12月以侵占罪对王某立案侦查。同时对其刑事拘留。公安机关经侦查，证实经济开发区财政局账户多支出的210万元转入王某账户，王某将其账户内多出的210万元款项频繁划出并以其亲属名义另存的事实。2010年1月，检察机关经过审查。认为此案也同时涉嫌拒不执行判决罪，因侵占案属于自诉案件，故检察机关以王某涉嫌拒不执行判决罪起诉至法院。2010年3月。法院以王某犯拒不执行判决罪判处有期徒刑两年，并追缴了全部非法所得。

一、本案凸显的问题

纵观本案的诉讼过程。被害人经济开发区财政局在维护国家财产免受不法侵害的过程却是一波三折。历经一审、二审、公安机关侦查、检察机关公诉、法院的又一次判决，先后历时一年多的时间。诉讼时间长、程序繁琐、效率低下，在很大程度上浪费了司法资源。假如该案在民事诉讼阶段被告人王某逃跑(或者说外出躲避)，那么这笔巨款追回的可能性将变得非常小，也许损失就不可挽回了。

因为不当得利案件刑法没有明确规定，不当得利是民法上的概念，自有民事法律进行调整。所以该案被害人选择民事诉讼来追回财产是符合法律规定的，但民事诉讼的结果却没有达到追款的目的。“在学界普遍存在基于不当得利而拒不返还构成侵占罪的解释”。…按照现行刑事诉讼法律规定，即使构成侵占罪也只能提起刑事自诉，公安、检察等公权力不能介入。被害

人在民事诉讼和刑事自诉均无能为力的情况下，向当地公安机关报案，寻求公权力的保护，公安机关的介入使王某隐匿、转移不当得利的事实很快真相大白。检察机关审查该案时，依据现行法律关于侵占案是自诉案件的规定，不能以侵占为由提起刑事诉讼。但鉴于被告人王某面对法院生效判决，有能力退还而仍然拒不退还非法占有钱款的行为，触犯了《刑法》第313条之规定，涉嫌拒不执行判决罪，遂以王某拒不执行判决罪向法院提起公诉。王某被判处有期徒刑，并追缴了全部非法所得。回顾本案，我们是否有更加合理、快速的解决机制呢?难道必须经过漫长的诉讼、复杂的维权途径才能免受损失吗?我们认为，答案当然是肯定的!此案如果在被害人发现钱款被王某侵占而王某拒不退还的情况下，即由公安机关立案侦查、由检察机关提起公诉(但前提条件侵占罪案是公诉案件)。或许王某迫于被追究刑事责任的惧怕，早已退还了侵占的钱款，该案会在很短的时间内结束。

实践中类似此案的情况不只一起。那么对于这类案件如何正确处理?我们查阅了相关资料，进行整理和分析，对侵占案的诉讼形式问题做一些粗浅的探讨，以期对我国侵占案件的立法完善有所裨益。

二、侵占案件诉讼形式的现行不足

(一)有的侵占案件涉案金额巨大。或有其他社会影响恶劣或危害严重的情节，超出了自诉案件的范围

现实当中有一部分侵占案，侵占数额巨大，或是国家或集体利益受到侵害，其对被害人权益的侵害及引发的社会危害性不比其他侵财犯罪小。此类侵占案，已超出了轻微刑事案件的范畴。超出了立法的本意。例如本案。同样是占有了国家财产210万元，如果是国家工作人员则构成挪用公款罪或贪污罪。由司法机关追究其刑事责任成为必然，如果是其他人员盗窃，那么司法机关也要追究其刑事责任。而且属于情节严重将要受到重罚，这两种情况均可能被判处十年以上有期徒刑。而作为拒不返还不当得利的侵占案件，司法机关在最初的诉讼中则显得无能为力，只能等到被告人拒不履行法院生效判决(退还侵占的款项)时才能介入侦查，保护权利、打击犯罪之不利之处显而易见。

(二)有的侵占案件案情复杂，取证、侦查困难，不适宜自诉

按照刑事诉讼法规定，自诉人必须承担证明被告人有罪的举证责任。若是发生在熟人之间、侵占人如实供述、案情清晰简单的案件，自诉人基本不需要举证，但如果无法确定侵害人，或无法找到侵害人。或是侵占人矢口否认，侦查、取证就成了摆在自诉人面前的一大困难。“这种证据收集与保全活动与公诉案件中之侦查活动并非同一概念。其主要区别在于，国

家机关之侦查活动，通常具有一定的强制性；而自诉人收集、保全证据的活动，不具有强制他人意志或行为之效果，只能以任意方法为之。”也就是说，被害人在侦查力量上的薄弱，根本无法与国家公诉机关的强大力量相比，如果没有侦查机关的介入，只靠被害人自己的力量很难承担举证责任，控诉成功不能想象。譬如在本案中，假如侦查机关不介入的情况下，被告人王某不会承认赃款的下落，那么被害人追回损失的可能性也会变得非常之小。

(三)对侵占人的控制过于被动，不利于打击和预防犯罪

由于民众对侵占罪的认识局限，行为人在“偶然机遇”获得财物后，往往存在既不是抢也不是偷，就是不退还，也奈何不了的心理，从而因贪恋财物，拒不退还或携财潜逃。自诉人，作为自然个体，自身并无强制被告人的特权，面对侵占人随时可能携财潜逃、个人权益将受到更大侵害时，束手无策，对侵占人丝毫没有控制人身自由的力量。由于公权力不能介入，自诉人的合法权益无法得到保护。让侵占人产生“拿了别人财物一跑就可了之”的想法，有可能实际上怂恿了该类犯罪的发生，不利于立法打击犯罪从而实现预防犯罪的目的。本案中，如前所述，如果被告人在民事诉讼中就一走了之，追回损失将成为泡影。

(四)没有与公诉程序相衔接的规定

任何事物都没有绝对性。侵占案件，法律将其定为告诉才处理的案件。从刑法和刑事诉讼法的规定看，是绝对的自诉案件。这种规定显然过于死板和教条，一旦发生不适宜自诉形式的情况，如果想选择公诉程序，于法无据。从现行立法对告诉才处理的四种自诉案件的规定来看，除侵占罪外都有公安机关可以侦查的例外情形：侮辱、诽谤罪在严重危害社会秩序和国家利益时，虐待罪在致使被害人重伤、死亡时，暴力干涉他人婚姻自由罪在致使被害人死亡时都作为公诉案件处理而排除了告诉才处理。因而。对于增设侵占罪在特殊情形下可以使用公诉形式的规定，既符合现实中对案件处理的需要，也符合立法精神。

三、完善侵占案诉讼形式规定的思考

目前关于侵占案件诉讼形式的研究概括起来主要有以下观点：(1)侵占案件以自诉为主，公诉形式作为补充。“对于需要侦查的侵占案件。应以公诉案件处理。”(2)“对侵占罪的告诉形式进行修订，将亲属之间的侵占行为免刑或列为告诉才处理，对于情节或后果严重的案件列为公诉。同时规定，人民法院在受理被侵权人的自诉后认为证据不足的，可以移送公安机关立案侦查。对于行为人侵占属于国家所有的财物、文物的情况，规定由人民检察院代表国家行使诉权”。(3)“公安机关可以介入到侵占案件的侦查，但并不导致案件性质的改变，案件仍然是自诉案件，是否提起诉讼在于告诉人。提出在第3款后增加‘但数额特别巨大，情节严重；或者严

重危害社会经济秩序、生活秩序和国家利益的除外。’本条罪中需要侦查的，经被害人或其近亲属的申请，公安机关可以介入侦查”。

我们认为：上述三种观点各有所长，对司法实践也有积极的借鉴意义。观点一和观点二的表述具有相当的合理性，对侵占案件应有公诉形式作为补充是非常合理的，而且是解决现实中存在的困难和问胚的迫切需要。但其也存在一定的不足之处。就观点一来说，“需要侦查的侵占案件”可以作为公诉案件，那么什么是需要侦查的侵占案件?这里界定不清，给司法实践会带来某些错误的认识，容易导致滥用侦查权、不行使侦查权的现象发生。例如没有公诉的必要、不需要国家强制力介入而不当介入，或者国家强制力应当介入的案件而没有介入。这些都不利于真正准确贯彻刑事政策和执行法律。观点二也存在一定的不合理之处，一概将亲属之间的侵占案件排除在公诉案件的范围之外也不尽合理，对亲属之间恶意侵占，又数额特别巨大的情形，显然是弱势亲属自身的力量所无法解决和取得证据的，仅作为自诉案件难以保护弱势群体的合法权益。观点三表达的主要内容与前两种观点基本相同，只是在表述上为了不突破现行法律的规定，做了自相矛盾的阐述。既然需要公安机关介入侦查。还要说是自诉案件，自诉权在被害人，这显然违背了刑事诉讼的基本原理，公安机关介入侦查的案件，只要构成犯罪又不存在《刑法》第13条规定条件的，就应当移送检察机关审查起诉，而不应当将起诉权交由被害人行使。

法律应随着社会的发展变化而不断予以调整。我们认为，对于侵占案件，不能一概作为自诉案件处理，刑法和刑事诉讼法对侵占案件的诉讼形式应当做出合理的规定，设立公诉对自诉的干预机制，当自诉不力或者出现障碍时，公诉程序可以随机启动，发挥其优势作用。对以下情况可以启动公诉程序：

一是被害人向公安机关告诉的涉案金额达到一定数额的侵占案件。法理学认为，国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的相互侵犯。维护和促进权利平衡，才是合法的、正当的、合理的。被害人作为社会弱势群体，在遭受重大财产权益侵害的情况下，可以要求公安机关立案，国家公权力应予介入。因为侵占罪属于侵犯财产罪，其同类客体就是他人的财产权益，所以在规定此类犯罪诉讼形式的时候应当以财产的数额作为公权力介入的一个门槛(当然对抢劫犯罪等侵犯复杂客体的犯罪除外)。规定几个侵占犯罪数额档，作为自诉案件(达不到数额巨大的)、公民要求公权力介入的案件(数额巨大但不到特别巨大)、公权力必须介入的案件的案件(数额特别巨大的)分界点。

二是被害人自行取证困难，需要侦查的案件。有些侵占案件不经侦查无法知道谁是被告人，如有些侵占遗忘物、遗失物或埋藏物的案件，由于人民法院不具有侦查侵占行为的特殊手段，以致于案件无法处理，被害人的合法权益得不到保护。将需要侦查的侵占案件作为公诉案件，能弥补直接向人民法院告诉所难以解决的实际问题。

三是侵占人逃逸或下落不明的案件。从各国规定来看，大部分国家将侵占案件规定为公诉案件，由追诉机关对侵占事实进行侦查和公诉。我国将侵占案件规定为自诉案件，实际上给司

法实践部门及时和有效地追诉犯罪带来了不少困难，也不利于保护自诉人的合法权益。如果出现侵占人逃逸的情况，公安机关应被害人的请求可以调查事实、查获犯罪嫌疑人，通过公权力的介入追究侵占人的刑事责任。

四是侵占国家或集体财产的案件。如前所述，自诉权与公诉权的选择交由被害人行使，在被害人选择自诉后，国家权力便予以避让，但对于一些严重危害社会秩序和国家利益、集体利益的案件，当被害人没有提起自诉时，只要国家追诉机关认为有干预的必要，也可以将其作为公诉案件进行追诉。如德国刑事诉讼法授权检察机关对自诉案件“在符合公共利益的时候”，可以提起公诉。国家对于被害人主观意愿的尊重此时要让位于对法律的尊重。这是由刑法的基本原则决定的。

