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从“天价流量案”看附随义务作者：傅艺嘉来源：《法制与社会》2013年第35期

摘要今年3月，湖南人张艳胜拾到本属于中联重科融资租赁（北京）有限公司（以下简称中联重科）所有的SIM卡并使用出二十多万元的流量费，七个月后，中国移动发现巨额费用未予缴纳并向张艳胜索求，牵扯出所谓“湖南天价流量费案”。于是，本文从附随义务的角度，探寻附随义务之源及其内容与分类，进而探讨该案中附随义务关系及违反附随义务的救济方法。

关键词附随义务告知义务天价流量案

作者简介：傅艺嘉，华东政法大学法律学院民商法专业，研究方向：法学。

中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-078-02

2013年3月，湖南人张艳胜拾到一张移动SIM卡，将其插在自己电脑的无线网卡盒内“免费上网”7个月，使用出“天价流量费”，中国移动公司发现巨额费用未予缴纳并向张艳胜索求，导致张艳胜遭到公安局刑拘及面临刑事附带民事诉讼。据此，本文从附随义务角度探讨该案。

一、附随义务溯源

（一）从罗马法探寻随附义务萌芽

罗马法对后世民法发展的影响是毋庸置疑的，在民法理论和制度形成的每个角落，都多多少少能够发现罗马法的影子。附随义务也不例外。

《合同法》中的附随义务可以追溯到罗马法中的诚信契约与诚信诉讼。诚信契约，相对于严正契约而言，即要求债务人除了履行契约规定的义务之外，还要承担一些诸如诚实、善良的补充义务。如契约未明确规定的义务，依据一般人的看法应该由债务人履行的，债务人应该为履行。如此原则意味着当事人之间的义务呈现出不确定的状态，并且这些不确定的义务必须依照诚实、善良原则加以实现。而诚信诉讼，是相对于严格形式主义的严正诉讼而言的一种诉讼形式，即并不要求当事人在庭审中必须严格遵循法定语言和动作，同样，承审员也具有相当程度的“自由裁量权”，无须受契约字面意思的约束，而是可以探寻当事人的真实意思从而解释契约，依据公平原则进行适当的裁决。在诚信诉讼之下，当事人在承担契约规定的义务之外，承担诚实信用的补充义务，承审员也具有自由裁量的权利，依据公平正义原则进行审判活动。

由此看来，罗马法中的诚信契约、诚信诉讼中所体现出来的诚实、善良的补充义务即可看做附随义务的萌芽，是附随义务在罗马法时期的体现。

（二）附随义务在德国民法学说中的确定与发展

现代附随义务理论源于德国，德国法学家耶林研究缔约过失责任时提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。”这种缔约过失是建立在先契约义务之上的，也就是说当事人在合同的磋商过程中的关系由消极转变为积极协助，并建立了一种特殊的信赖关系，这就必须在缔结契约之前，依诚实信用原则负有协助、通知、保护等附随义务。

而附随义务在德国的正式确立是源于一桩“毒马案”，马匹出卖人明知其所出卖的马匹患有传染病，未对买受人提出任何警告而将马匹出卖，造成买受人的马匹因传染疾病而损失巨大。出卖人未对标的物瑕疵提出警告，造成买受人权利之被侵害，此时类推适用《德国民法典》第326条之规定，认为债权人有权解除契约，并且马匹的出卖人须因积极违约而承担相应的责任。正是在这个案件的判决中，将给付义务之外的义务称之为附随义务。

（三）附随义务在中国的发展

我国原有的单行合同法规遵循传统契约合意论，即认为合同以外的行为不具有合同效力，但1999年我国新颁布的《中华人民共和国合同法》大胆借鉴国外成功的立法经验和学理思想，对合同义务予以扩张，不再以当事人之间有效成立的合意作为合同义务的范围，顺应了社会经济的发展要求，成为我国合同法领域的一重大突破。

我国现行法中并没有明确规定解释附随义务，但依《合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，可以概括出附随义务是指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚信原则所应当承担的义务。

二、附随义务的内容与分类

附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。广义的附随义务涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务仅指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。

按照《合同法》第60条第2款所述，附随义务包括注意义务、告知或通知义务、照顾义务、协助义务、保密义务、不作为义务等。该条款概括了依据诚实信用原则而产生的附随义务的主要类型。在我国现行法中，附随义务不仅基于诚实信用原则而发生，而且有些是根据法律的直接规定而产生的。例如《合同法》第68条规定了主张不安抗辩权的当事人举证对方当事人已经丧失了或者可能丧失履行债务能力的证明义务，第69条规定了行使不安抗辩权的通知义务等。《保险法》第16条第1款规定了投保人的如实告知义务，第24条规定了保险人向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书的义务，第52条第1款规定了被保险人就保险标的增加了危险程度及时通知保险人的义务等。

按照附随义务的功能为标准，还可将附随义务分为两类：一是促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足，这一功能又可称为“辅助功能”；二是维护对方的人身或财产的利益，这一功能也可称为“保护功能”。附随义务还可从不同角度加以分类，在此笔者便不再赘述。

三、天价流量案中的附随义务分析

（一）本案体现附随义务之告知义务

告知义务又称通知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。具体到本案中，根据《中华人民共和国电信条例》第34条规定：电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。前款所称巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前三个月平均电信费用5倍以上的费用。根据合同的相对性，须负告知义务者为中国移动，告知义务的相对方则为中联重科，即中国移动对中联重科负有告知其不正常使用SIM卡的事实以及可能由此导致的危害结果的义务。

（二）天价流量案中违反附随义务的救济方法

附随义务不同于主给付义务与次给付义务，在合同中仅仅起着辅助功能与保护功能，因此在救济上也受一定限制。

虽然《中华人民共和国电信条例》第34条规定，电信用户出现巨额费用时，电信企业有迅速告知及采取相应措施的法定义务，但由于中国移动与中联重科之间存在银行托收协议，即使用SIM卡所产生的费用直接于中联重科账户中扣除，不会发生欠费停机现象。但是根据工信部相关规定，电信企业在用户包月使用的流量达15G或资费达500元时有停机封顶的义务。尽管运营商与客户的约定符合民法意思自治原则的内涵，但在与法律法规相抵触时，还是必须受法律法规的规制。除非合同是明确排除任何情形下的告知义务，否则根据《中华人民共和国电信条例》，如果电信用户出现如本案所述之“异常巨额电信费”时，移动公司仍应当告知并采取相应措施。

日前，工业和信息化部官方网站发布《互联网接入服务规范》，其中第十一条明确要求，电信业务经营者应向用户提供套餐的到量预警、超量提醒、到期提醒等提醒服务。具体而言，套餐到量预警是指用户套餐内互联网接入服务实际使用量接近套餐限量前，通过短信、语音、互联网等方式，提醒用户本计费周期内业务已使用量、套餐限量等信息。套餐超量提醒是指实际使用量达到套餐限量时，及时通知用户，并告知超出套餐外继续使用该业务的收费标准和收费查询方式。套餐到期提醒是指在套餐有效期届满前的一个合理的提前时段内，提醒用户现行套餐到期日，并告知用户套餐到期后终止或延续服务的方式，以及相应的收费标准。

国家工信部的这一规范的出台，是对旧有的《中华人民共和国电信条例》的相关内容的进一步约束，能够有效地规避电信资费纠纷的发生，同样也是对电信消费者的一种保护。国家对于电信服务行业根据诚实信用原则以及权利滥用之禁止原则通过相关法律法规予以规范，对于协调各种利益冲突，建立和维护竞争、公平、健康有序的市场经济法律秩序，有重大意义。

