###	Index:1038	《现代商贸工业》	信用证软条款及其应对
信用证软条款及其应对作者：张永振李蕾来源：《现代商贸工业》2010年第12期

摘要:自从信用证出现以来,这种安全性较好的支付方式发展迅速,在当前国际贸易中被普遍采用。但是由于软条款的存在,使得信用证这一结算工具的作用正在严重削弱,给受益人带来了一定的损失和风险,并且干扰了国际贸易的正常秩序。为了防范风险和避免不必要的损失,分析了信用证软条款的成因及其主要的类型,并在此基础上分析了如何识别信用证软条款以及方式应对。

关键词:信用证;软条款;应对

中图分类号:F83

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)12-0172-02

1信用证软条款的概念

对于信用证软条款,国内外都没有一个为人们所广泛接受的定义。国际商会至今也没有给出明确的定义,因此,对于信用证软条款的定义一直存在着比较大的争议。

具有代表性的两种如下:

(1)软条款是指不可撤销信用证中规定申请人或开证行可以单方面解除付款约束,使受益人处于不利和被动的地位,导致其履约和结汇存在风险隐患的条款。也就是说,信用证中的软条款被申请人或开证行单方面地操纵,使得不可撤销信用证变相成为可撤销的信用证。

(2)信用证软条款是指开证申请人利用了信用证这一国际贸易支付工具,在信用证内列出一系列不明朗的、不确定的甚至受益人根本无法履行的条款,主动权掌握在开证申请人或开证行手中,使得受益人难以把握和控制,处于不利的、被动的地位,最终易造成违约或不能完全执行信用证,进而达到骗取受益人的定金、质押金、预付款或内外勾结骗取购货款的目的。

分析以上的定义,尽管出发点各不相同,但是可以明确的是,信用证中的“软条款”单方面被开证申请人或开证行所控制,使得受益人处于不利地位,而一旦信用证中存在软条款,即使受益人完全履行了基础合同项下的义务,也往往难以取得信用证项下的单据,相应地,也就不能保证向银行提交合格单据从而收到款。因此这对于受益人即出口方而言是具有重大风险的。

2信用证软条款的成因

2.1内部原因

内部原因主要指信用证在规范软条款的问题上自身有缺陷。以独立抽象原则为例,它是指信用证一经开立,就独立于基础交易合同,银行不受基础合同的约束。信用证与可能作为其依据的销售合同是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同,银行亦与该合同完全无关,且不受其约束。独立抽象原则意味着开证行不需审查货物或与货物相关的买卖合同,开证行是否履行付款责任,完全取决于作为受益人的出口商向开证行提交的单据是否符合信用证的规定。这就给进口商提供了运用信用证中设立的软条款陷阱,对信用证项下单据进行拒付的机会。即使出口商严格按照买卖合同的规定履行了相应责任和义务,进口商完全可能利用软条款陷阱,把是否支付信用证项下款项的主动权单方面控制在自己手中。

2.2外部原因

信用证软条款的产生也有其外部原因。即信用证软条款的产生也受到国际贸易大环境的影响,可以从出口商和进口商两个方面进行分析:

2.2.1出口商方面

(1)接受软条款的出口商往往在出口交易中的某个方面处于劣势,要么是急于出口,要么是竞争对手众多,于是被迫降低条件、放弃原则,最终接受软条款,这样就造成了信用证中买卖双方当事人权利义务规定不平衡。

(2)从信用证的交易实务来看,有的出口商对信用证这种支付工具还不甚了解,对信用证软条款的认识不足,只看到信用证作为支付工具的便利性和可靠性,而没有看到其真正的“陷阱”条款所在。这些出口商没有严格审查合同和信用证,对进口商存有侥幸心理,结果使自己处处被动,致使单证相符的主动权完全掌握在进口商手中。

2.2.2进口商方面

(1)当进口商为中间商的时候,一方面要控制货源,另一方面可能又无法及时联系好下家客户或害怕下家客户临时毁约,因此在信用证中规定了软条款以便自己灵活掌握,一旦下家客户无法落实,便企图通过软条款免除信用证项下的付款义务。

(2)在过去的信用证机制下,出口商的权益受到充分保护,而对进口商的权益保护不够,需要承担很大的风险。出口商如果存在欺诈,进口商付款之后,需要承担与货物有关的所有风险,甚至可能获得的只是一堆无用的伪造单据。在这种情况下,买方为了防止出口商的毁约或欺诈,希望控制进口商品的质量,便在信用证中增加软条款以保护自己。

3信用证软条款的类型

3.1出于诈骗目的开立的软条款

这种信用证主要特征如下:

(1)该种信用证中的金额较大,且交易的利润较高,对被诈骗公司有极强的诱惑性,一般的外贸交易不可能有这么高的利润。

(2)该种信用证中含有制约受益人的软条款。

(3)信用证中货物一般为大宗建筑材料和包装材料,如鹅卵石、木箱和纤维袋等。

(4)开证申请人一般要求出口企业按合同金额的5%-15%预付履约保证金、开证押金、佣金或质保金给买方制定代表或中介人。

(5)开证申请人获得预付款项后,便借故对货物品质挑剔或拒绝签发检验证书,或声称受益人交付的检验证书不符合开证行留存的样本,或不通知装船,或使信用证无法生效,从而最终使受益人不能及时提交完整的出口单据给议付行寄单索汇,同时也使开证行自行免除跟单信用证项下的付款责任。

3.2买方完全掌握信用证主动权的软条款

其中常见的软条款主要有:

(1)规定信用证暂时不生效。须待货样经开证申请人确认无误后再通知生效,或待进口许可证签发后再通知生效,或由开证行签发通知后生效。此类软条款的本质就在于信用证必须满足开证申请人提出的某些条件后才生效。通过这种方式,开证申请人实现了对信用证的完全掌握。

(2)信用证中规定受益人待收到开证行指示后方可装运。这种类型的软条款使得开证申请人掌握了货物是否装船、何时装船的主动权,从而使受益人受制于开证申请人,处于两难的境地:要准备随时发货,但同时又难以掌握准确的发货日期,而这随时可能造成信用证逾期。

3.3开证申请人为控制货物质量开立的软条款

如信用证中规定:2COPIESOFINSPECTIONCERTIFICATEISSUEDBYXXINTER'L(HK)LTDANDSIGNEDBYAREPRESENTATIVEATTESTINGTOQUALITY,QUANTITYANDORDERSPECIFICATION(须提供香港xx国际公司代表签署的2份检验报告副本,以证明产品的质量、数量和规格均符合订货的要求)。此类软条款是为了在货物质量和交货时间上限制卖方,信用证开证申请人可能并非为了实施诈骗,而是为了防范自己受骗。然而这种条款同样也会使受益人受制于人,倘若买方不出具上述检验证书,卖方就难以备齐信用证要求的各项单据而遭到银行的拒付。

4信用证软条款的识别

(1)条款目的识别,依据信用证中所开立出的各条款的所意欲实现的目的进行分析。依此标准,有限制信用证生效时间的软条款、限制受益人提交单据的软条款、限制受益人装运货物的软条款等几类。

(2)矛盾识别,依据信用证中各条款之间的关系,鉴别出相互之间存在矛盾的条款,以确认软条款。依此标准该类软条款有以下几种,如禁止转船但同时又规定了转运港的条款、禁止分批装运货物同时有规定了各批货物到港时间的条款、要求受益人提交海运提单同时又要求提交海陆联运提单的条款等。

(3)生效环节识别,从信用证各条款中识别规定信用证生效时间或某些条款的生效时间的条款。依此标准该类软条款有以下几种,如规定信用证暂不生效,待进口方签发进口许可证后方才生效的条款、信用证暂时不生效,何时生效由银行另行通知的条款、货物品质证书须由申请人出具,或须由开证行核实或其印鉴必须与开证行的档案记录相符,信用证方能生效的条款等。

(4)商检环节识别,从信用证所列的商检条款中鉴别出由开证申请人借以控制信用证而自检或由开证申请人的代表签发检验证的条款。依此标准该类条款有以下几种,如商检证由开征申请人授权的有权签字人出具签字,并签字必须与其在开证行预留的印鉴相一致并证明的条款、货运收据由进口商或进口商授权人出具并签署,其印鉴必须与开证行的档案记录相符的条款等。

(5)单据环节识别,在信用证中规定某些单据由特定的人签发,且需要与开证行的留存样本相符,受益人在这些单据的获得上十分困难甚至是根本难以实现的条款。依此标准,这种类型的软条款有以下几种,如发票和原产地证必须由进口国驻出口所在地国的领事签证(如果出口所在地没有领事馆,则受益人获得上述单据势必会大费周章)、货物到岸后的检验须由进口方的代表签署质量检验证明等。

总之,对于软条款的识别应当是全方位、多角度的进行,任何模式化的判断方法都是不可取的,而随着具体交易的不同,可能之前构成软条款,之后就不构成。这就要求不仅要在信用证内对各条款进行仔细的分析甄别,同时还要结合具体交易的对象,交易的惯例以及相对方所在国的交易传统等因素来综合地加以考虑。

5信用证软条款的应对

5.1谨慎地选择贸易伙伴

在合同订立之前,出口方可以通过银行或通过委托资信调查机构进行调查,也可以在因特网上对其公开的客户进行调查,特别是在对方是中间商的时候对其履行合同的能力和条件加以详细了解。软条款的形式复杂多样,对一定软条款的性质认定需要结合开立软条款一方的主观态度进行调查,但是对于主观态度的调查往往难度较大,因此,通过事先了解交易相对方的资信、履约能力可以有效地避免软条款的出现。对于资信较好,履约能力较强的向对方而言,即便是其开出的信用证中含有软条款,其危害性也往往不大,在双方充分协商的基础上也较容易得到解决。

5.2选择资信良好的银行作为开证行

出口方在与进口方订立合同时,应当选择确定那些资信状况良好、偿付能力较强的银行作为开证行。一般来说,资信较好,在国际上信誉较好的银行不会过于偏袒开证申请人,且会尽量避免开出有严重缺陷的信用证。因此,选择资信状况较好的开证行对出口方而言无疑是非常重要的。

5.3仔细审核开立出来的信用证的各项条款

由于软条款的形式多种多样,没有固定格式样本,这就要求出口方在收到信用证后,充分利用合理可靠的识别标准和识别方法,力求对信用证中的每一条款都仔细甄别,与签订的合同作前后对比,发现有不一致的地方,应当尽快联系进口方确认核实。对于自己可能无法履行或影响到自己收汇的条款可要求进口方修改信用证,以维护自己的利益。

5.4谨慎签订贸易合同

由于信用证是以商业合同为依据开立的,所以拟订合同时,合同条款要规定严密、并能考虑到各类可能发生的情况,特别是关键条款应尽可能制订得详细、明确,最好能在合同中阐明买方在申请开证时应向或不应向银行提出的条款,避免信用证条款过于繁琐。即使出现了与合同要求不符的信用证条款,也可以合同为依据要求修改。如果开证申请人拒绝修改,也容易引起我方的注意。如果合同本身就不明确,出现了信用证软条款时就无法有理有据地要求修改,甚至还可能被开证申请人指责为拒不履行合同。

5.5收到暂不生效的信用证后的应对措施

如果出口方收到的信用证中列明以下类似条款的:本信用证暂不生效,须待进口方通知并开证行同意后方可生效。出口方应尽速通知督促进口方修改信用证或使信用证生效,否则在信用证生效前不履行货物的装运、发货的义务,以避免可能遭受诈骗。

5.6采取法律措施,合理地向银行索赔

如果受益人因为软条款受到损失可以以适当的理由要求银行赔偿其损失,但对于开证行在软条款下的责任承担,首先,应当区分不同情况对待。根据软条款的产生、目的以及后果来综合认定银行的责任,即银行的责任承担应当是受到限制的,毕竟出于保证贸易成本、贸易效率等方面的考虑,一味扩大银行承担责任的范围是不可取的;其次,受益人的救济方式应当仅限于向法院提出救济,银行的审单是独立进行的,受益人对于这一过程是不能直接进行干预的,只能申请法院的介入。

