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公司管理人员非利用职务便利窃取公司财物可构成盗窃罪作者：刘涛　马玲霞来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第08期

本文认为，张某的行为应认定为盗窃犯罪，其涉案金额为60万元。具体缘由分析如下：

一、张某的行为不构成职务侵占罪

职务侵占罪主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，张某尽管符合这一主体要件，但要构成职务侵占罪，还必须具备“利用职务上的便利”这一客观特征。就职务侵占罪中何为“利用职务上的便利”，法律及司法解释并没有明确规定。从职务侵占罪是由贪污罪分化出来这方面考虑，我们可借鉴贪污罪中对“利用职务上的便利”的相关规定。1999年9月16日最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将贪污罪中“利用职务上的便利”界定为利用职务上主管、管理、经手公物的权力及方便条件。只不过职务侵占罪中“职务”仅是公司、企业或者其他单位中内部的管理工作，与贪污罪的“利用职务便利”带有浓重的“官位和权力”之意相比，职务侵占罪的“利用职务便利”则带有强烈的“职责便利”之意。[1]至于职务侵占罪中的职务便利的表现形式，主要是利用主管、管理或经手本单位财物的便利。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利。这里的经手应理解为本身并不负责对公司企业或其他单位财物管理、处置，只是由于工作需要，单位财物在其手中作一定时间的停留，具有临时性，但在经手期间行为人对于本单位财物具有控制权。利用主管、管理或者经手本单位财物的便利，都属于《刑法》第271条第1款规定的“利用职务上的便利”。

那么，张某的行为是否符合“利用职务上的便利”这一客观要件呢？首先，张某处分单位50吨铝锭行为不能理解为利用经手本单位的财物的便利。如前所述，经手一般指公司工作人员，在执行公司管理层的决策过程中，临时性地占有并控制公司财物的一种行为表现方式，通常表现为单位出纳对现金的保管，仓库管理员对仓库财物的保管，以及公司工作人员为执行本职工作任务临时占有公司财物等。作为公司的总经理，其主要职责在于领导决策公司相关事务，当然有别于一般经手人。同时，本案中，50吨铝锭存放在公司仓库中，并没有投入到公司的实际经营中，能够直接接触到仓库财物并对公司财物具有直接控制权的是公司仓库管理人员，作为公司的总经理，其不会直接从事公司仓库内财物的保管活动，不具备直接经手公司财物这一便利条件。其次，根据《公司法》第50条的规定，公司总经理的权限并不包括对公司重大资产处置的决定权。本案涉案财物价值60万元，占公司全部注册资本10%强。从法律层面来讲，张某对该公司内价值60万财物的处分行为超出了总经理从事管理活动所应具有的职权。因此，作为公司总经理的张某处置该60万元财产的行为并非利用其作为管理者行使公司管理权这一便利条件。那么，张某是否受其他股东的委托处分该财产，或者其处分公司财物的行为是否可认为利用自己的影响力从而支配公司其他具体管理财物的人员处分了该公司的财产呢？答案也是否定的。其处分该财产是在公司其他领导和人员不知情的情况下私自实施的，不存在其他股东授权问题，更不存在利用管理权支配其他工作人员处分公司财产的行为。综上，张某并没有利用其作为公司总经理职务所具有的管理权或者由此权力形成的影响力从事处分公司财物的行为，也就是说其并非利用自己作为总经理这一职务所具有的职权而形成的便利条件来处分公司财产。因此，本案中，无论50吨铝锭是“本公司所有之财物”，还是“本公司占有之财物”，均因张某的行为不符合职务侵占罪之客观要件，而不能认定张某的行为构成职务侵占罪。

二、张某的行为不构成抽逃出资罪

抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。张某的行为之所以不构成押逃出资罪，可从以下三个分析：第一，抽逃出资罪的主体是公司的全部股东、控股股东，或者作为股东（及股东代言人）的法定代表人，他们作为公司资产的控制人，对公司资产有处分权。本案中，张某虽为仓储公司股东之一，但并非控股股东，其处分财产的行为，其他股东也并不知晓。同时，作为公司的总经理，张某只能服从公司股东会或者董事会的决议，对公司资产没有实际的控制、处置权，不符合抽逃出资的主体资格。第二，最高人民法院2010年12月6日《关于适用《公司法》若干问题的规定（三）》第12条规定，下列行为属于抽逃出资：（1）将出资款项转入公司帐户验资后又转出；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出：（5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，张某的行为显然不符合上述规定所要求的行为特征，因此，其行为难以认定为抽逃出资行为。第三、抽逃出资罪所侵犯的对象为本公司的注册资本。一般来说，抽逃出资者主观上是要抽回自己的出资，并无非法占有他人财物之故意。而本案中，张某明知50吨铝锭为市物资所有的财物，而意图占有。其主观上并非一般的抽逃资金的行为，而具有非法占有他人财物之故意。倘若构成犯罪，也应该纳入到侵财类犯罪之列。

三、张某的行为构成盗窃罪

盗窃罪客观方面表现为窃取公私财物数额较大的行为，窃取通常具有隐密性。但秘密窃取不能狭隘地理解为不为一切人所知。本案中，张某处分铝锭的行为决非其自己一人之力所能及，其雇佣的搬运工、司机等人员，均具体参与了该铝锭变卖过程，但这并不影响认定张某处分行为的隐密性，因为张某处分该财物时，公司其他股东，公司仓库的管理人员并不知情，其处分该财物的行为相对于该财物的实际控制人来说是秘密的。另外盗窃罪中取得他人财物的方式不一定必然要求通过秘密手段，在某些情况下，公然取得也是盗窃的行为表现。[2]例如，窃贼入室盗窃，财物主人因害怕而不敢吭声。再如窃贼误以为非物主财物而当面窃取，物主误以为不是自己的财物而听之任之。以上窃贼客观上均为公开取得财物，但并不能认定为抢夺或抢劫，而应认定为盗窃。因此，即便是公司其他部分员工知道张某窃取铝锭的行为，但均认为该铝锭并非本公司之财物，而张某本身也认为自己所取得的财物是市物资局之财物而产生非法占为已有的故意，进而窃取该财物的话，也就不影响张某盗窃罪的成立。

通常情况下，盗窃行为所针对的财物即犯罪对象是在他人的占有之下。如果嫌疑人自己合法占有他人之财物并侵吞，该行为就不能认定为盗窃而应认定为侵占。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。本案中的铝锭并不属于遗忘物，因为物资局对该铝锭是有单据记载、有据可查的，物资局单据上详细记载着该铝锭的数量及存放地点。本文认为，铝锭属于代为保管物。虽然物资局与仓储公司之间没有代为保管协议，但改制前该财物已经存放于该仓库之中，改制后物资局并没有将该财物转让给仓储公司，也没有抛弃该财物，物资局对改制原因及财物仍有所有权，只是因为工作人员的疏忽等原因而没有及时取走。因此，仓储公司对该财物仍有代为保管之义务。既然是公司代管之财物，代管主体就应是公司而非张某个人，张某非法占有该财物的行为也就不符合侵占罪要求的非法占有自己代管他人之物拒不返还这一客观要件。在本案中，张某之所以能够顺利地将其公司代管的他人财物转移占有并处置掉，一个重要原因是其作为公司的总经理，对公司地理环境，人员的作息规律，管理中存在的一些漏洞等因素非常了解，进而利用其所知悉的这些信息，找到了最佳时间，通过适当的方式，将物资局存放的铝锭非法占有已有，其行为完全符合盗窃罪的行为特征，张某的行为应认定为盗窃犯罪。

另外，张某在2001年初将50吨铝锭变卖并将销售款据为己有时，已然构成盗窃罪的犯罪既遂，涉案金额应为60万元。2002年在市物资局清查资产，发现该项财产并追溯到仓储公司时，张某才承认已将铝锭变卖并只交出50万元销赃款项。该行为不影响其盗窃数额60万的认定，只能作为事后退赃的情节加以考虑。

注释：

[1]肖中华：《也论贪污罪的“利用职务上的便利”》，载《法学》2006年第7期。

[2]张明楷：《论盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。

