经本院审理查明:
核工业华东二六八基础工程公司、江西核工业凤某实业总公司是江西省核工业地质局二六八大队(以下简称二六八大队)出资成立的全民所有制全资公司,都是二六八大队的二级单位。二六八大队为建设位于玉山县的凤凰城房建项目于2011年4月成立华东建设工程集团公司凤凰城项目部(以下简称凤凰城项目部),由核工业华东二六八基础工程公司管理,2015年1月28日凤凰城项目部划归江西核工业凤某实业总公司管理。上诉人吴1某波于2012年8月至2015年1月任二六八玉山基础工程公司总经理,于2015年1月至2016年1月任江西核工业凤某实业总公司总经理。上诉人练某于2012年8月至2013年2月任二六八玉山基础工程公司副总经理,于2013年3月至2015年6月任江西核工业凤某实业总公司副总经理,练某在任基础工程公司和凤某实业总公司副总经理期间曾兼任过凤凰城项目部项目经理。期间吴1某波、练某利用职务便利具有以下挪用公款行为:
1.江西核工业地质局二六八大队在勘探和开采铀矿是会对环境造成一定破坏,国家对环境的恢复和治理有专项资金下拨,2014年?十二五?废渣工程项目多出100多万某,时任二六八大队大队长刘某1等领导决定将该笔款项套取出来,存入以柳某1名义办理的尾号9500银行卡内,并由练某保管该卡。
(1)2014年5月20日,吴1某波指使练某将其保管的二六八大队从?十二五?废渣项目中套取的国家资金50万某转账至刘某3个人账户,用于刘某3的丈夫李某个人经营资金周转(练某对此不明知,只知晓是吴1某波个人资金周转需要)。李某于2014年6月5日从银行转账归还了该款项。
(2)2014年5月20日,吴1某波指使练某以柳某1施工7队借款的名义从核工业华东建设工程集团公司凤凰城项目部套取资金50万某到?十二五?废渣账户并转账至刘某3个人账户,用于刘某3的丈夫李某个人经营资金周转(练某对此不明知,只知晓是吴1某波需个人使用)。经过二六八大队的追缴,吴1某波于2015年12月31日归还。
(3)2014年6月3日,吴1某波指使练某将其保管的江西省核工业地质局二六八大队从?十二五?废渣项目中套取的国家资金50万某转账给胡某,用于归还吴1某波因经营房地产资金周转向胡某的借款(练某对此不明知,只知晓是吴1某波个人资金周转需要)。吴1某波通过李某于2014年6月6日从银行转账归还了该50万某款项。
上述事实,有以下证据证明:
A、书证
(1)柳某1尾号9500建设银行账户开户资料及交易凭证、基础工程公司尾号5268建设银行账户明细、凤某实业总公司银行交易凭证、借款凭证及审批单据证明,在建设银行的柳某1账户开户、公司或项目部款项转入以及从该账户转账给刘某3、胡某的情况。
(2)吴1某波、练某的任职材料证明吴1某波、练某系国家工作人员身份,案发期间吴1某波任二六八玉山基础工程公司总经理,练某任某实业总公司副总经理兼凤凰城项目部负责人。
(3)江西核工业凤某实业总公司、核工业华东二六八基础工程公司、上饶某2物业管理有限公司营业执照及二六八大队出具的情况说明证明江西核工业凤某实业总公司、核工业华东二六八基础工程公司的性质是全民所有制公司,基础公司负责管理凤凰城项目部,上饶某2物业管理有限公司是凤某公司全资子公司。
(4)二六八大队财务科关于凤凰城项目部工程款多付及追回情况说明证明吴1某波被追缴的200万某,其中10万某冲抵周某借款10万某,25万某冲抵张某2工程款25万某,其中冲抵毛某、柳某1两人的多付工程款包括柳某1借款50万某。
B、证人证言
(1)证人刘某1证言证明,基础工程公司和凤某实业总公司均为国有公司,练某保管的以柳某1名义开具的银行卡内存入的是套取的废渣工程的资金,系国家专项资金。
(2)证人柳某1证言证明,吴1某波以柳某1的名义办理尾号9500银行卡,交由练某保管,并且指使练某以柳某1施工队的名义从凤凰城项目部借款50万某,而该50万某借款柳某1本人并不知情,且未用于工程。
(3)证人胡某、缪某证言证明,其不认识柳某1,未在凤凰城项目部投资,没有承包过任何工程,也没有投资二六八大队总部经济项目。吴1某波经营房地产因为资金周转向他们借过钱。2014年6月3日,吴1某波通过柳某1银行卡向胡某银行卡转账50万某还款。
(4)证人李某证言证明,吴1某波、练某挪用?十二五?废渣工程和凤凰城项目部共100万某给李某用于生意周转,李某于2014年6月份分两次归还。
(5)证人徐某1证言证明,二六八大队从?十二五?废渣工程中一共套取了100余万某的专项资金,都打到了柳某1尾号为9500的建行账户内,2014年6月9日为了便于二六八大队对资金进行掌控、管理,以柳某1保证金的名义转入项目部,实际上柳某1承包工程没有交纳保证金。经过二六八大队审计及追缴,吴1某波先后转账200万某归还其挪用的款项。
(7)证人罗某1证言证明,二六八大队从?十二五?废渣工程中一共套取了100余万某的专项资金,套取的资金是大队直接管理的,其是按照徐某2的要求把废渣工程结余的资金转入一个叫柳某1的个人银行账户中去的。废渣工程的会计凭证是其做的,柳某1的工程劳务合同是虚假的,柳某1的签名也不是其本人的签名,柳某1没有在废渣项目上承包过工程。
(8)证人万某证言证明,财物上领取用款申请单之后,要找项目经理和项目负责人签字,凤凰城项目部的财物才能将工程款拨付给申请工程款的施工队,按照规定必须有领款人本人的签字。柳某1等人的用款申请单没有签字是因为当时吴1某波要求财务人员先支付再补办手续。2014年5月20日,罗某1找到其说,项目经理练某保管的?小金库?账户(以柳某1名义开设的尾号9500银行卡)需要从项目部转一笔50万某的资金,这笔资金据罗某1说是?十二五?废渣项目的一笔款项,其按照罗某1的要求填写了用款审批单,并由练某在借款人一栏签了字。
C、上诉人的供述与辩解
(1)上诉人吴1某波供述证明,吴1某波指使练某将其保管的?十二五?废渣工程款项用于个人归还借款和朋友李某生意周转,同时指使练某以柳某1施工7队的名义从凤凰城项目部借款50万某给其朋友李某用于生意周转。
(2)上诉人练某供述证明,吴1某波指使被告人练某将其保管的100万某废渣工程转入个人账户用于吴1某波个人使用,并且指使被告人练某以柳某1名义从凤凰城项目部借款50万某,打入个人账户用于吴1某波个人资金周转。
上述证据,均经一审庭审举证、质证,查证属实,证据间能相互印证,本院予以确认。
2.2014年下半年,因为颜某1向凤凰城项目部承包的施工8队经常会出现拖欠农民工工资现象,引起农民工的不满,导致农民工经常停工,为此凤凰城项目部授权项目经理练某代为接管施工8队的后续工程款,并将颜某1承包的施工8队工程款转入练某的个人账户中,代为发放农民工工资等。练某在代为接管工程款期间受吴1某波指使有以下挪用公款行为:
(1)2014年8月11日,吴1某波指使练某将其保管的施工8队的工程款20万某转账给柳某2个人,用于柳某2个人经营房地产的资金周转。柳某2于2014年8月14日归还。
(2)2015年2月6日,吴1某波指使练某将其保管的施工8队的工程款30万某转账给张某1账户,用于吴1某波房地产开发资金周转。吴1某波通过张某1个人银行账户于2015年2月16日归还了上述款项。
(3)2015年2月13日,吴1某波指使练某将其保管的施工8队的工程款40万某转账给刘某2个人,用于归还吴1某波因房地产开发资金周转向刘某2的借款。2015年2月16日,吴1某波通过张某1个人银行账户归还了上述款项。
上述事实,有如下证据证明:
A、书证
(1)练某银行账户明细证明,练某于2014年8月11日转账20万某给柳某2账户,2014年8月14日从他行转还20万某;2014年12月29日转账35万某到柳某2账户;2015年2月6日转账30万某给张某1,2015年2月13日转账40万某给刘某2,2015年2月16日从他行转回70万某。
(2)颜某1借款凭证及审批单据证明,颜某1从凤凰城项目部申请用款,部分由其自己签字领取,部分由练某签字领取,且用款均由练某、吴1某波审批决定。
(3)2014年7月7日颜某1出具的委托书,内容为?根据工程的实际情况,我委托练某代领付凤凰城项目(二期)施工8队工程款及借款用于支付民工工资,并将工程款或借款汇入工行玉山支行练某账户,我予以承认?。
B、证人证言
(1)证人刘某1证言证明,2014年下半年,因为颜某1的施工8队经常会出现拖欠农民工工资的现象,凤凰城项目部决定由项目部接管颜某1的施工8队工程款。凤凰城项目部决定将颜某1的施工8队工程款转入项目经理练某的账户中。练某的个人账户接受颜某1施工8队工程款,实际上是因为颜某1经常拖欠农民工工资,凤凰城项目部决定由项目部接管颜某1的施工8队,并由项目部授权练某代为发放农民工工资,练某的行为是凤凰城项目部的授权,并不是颜某1的个人委托。练某保管的是公款,是不允许个人使用的。
(2)证人彭某于证言证明,凤凰城项目部的颜某1的施工8队信誉非常差,经常会出现拖欠农民工工资的现象,其当时是大队副大队长兼任某公司总经理,时任凤凰城项目部项目经理练某向其汇报了这件事后,其觉得凤凰城项目部应该接管颜某1的施工8队工程款发放,并且其指派练某具体负责这件事情,所以后来颜某1施工8队工程款会转入练某的个人账户,实际上是因为颜某1经常拖欠农民工工资,导致民工闹事,凤凰城项目部决定由项目部接管颜某1的施工8队,并由项目部授权练某代为发放民工工资,练某的行为是凤凰城项目部的授权。施工8队的工程款是不允许个人使用的。练某代为接受工程款并发放民工工资并不是他的个人行为,而是代表项目部对颜某1的施工8队进行接管,并受项目部的委托发放工程款。
(3)证人徐某1证言证明,2014年下半年,因为颜某1的施工8队经常会出现拖欠民工工资的现象,凤凰城项目部决定由项目部接管颜某1的施工8队工程款发放。凤凰城项目部决定将颜某1的施工8队工程款转入项目经理练某的账户中。练某的个人账户接受颜某1施工8队工程款,实际上是因为颜某1经常拖欠民工工资,凤凰城项目部决定由项目部接管颜某1的施工8队,并由项目部授权练某代为发放民工工资,练某的行为是凤凰城项目部的授权,并不是颜某1的个人委托,工程款是公款,是不允许个人使用的。练某代为接受工程款并发放民工工资并不是他的个人行为,而是代表项目部对颜某1的施工8队进行接管,并受项目部的委托发放工程款。
(4)证人万某证言证明,2014年下半年开始,因为颜某1的施工8队经常会出现拖欠民工工资的现象,凤凰城项目部决定由项目部接管颜某1的施工8队工程款发放。因为凤凰城项目部决定将颜某1的施工8队工程款转入项目经理练某的账户中,为此其向二六八大队财务罗某1汇报过,大队财务要求严格按照财务规定执行,为了避免产生纠纷以及维护二六八大队的利益,财务上要求由颜某1个人出具一份委托书才能将工程款转入练某的账户中。这份委托书实际上是执行财务规定以及维护二六八大队利益的需要,并不是颜某1委托练某个人管理他的施工8队。练接受工程款并非基于颜个人委托,而是项目部授权练用账户接受工程款并发放民工工资。借款实际是工程款预付的一种方式,施工队借款是作为预付账款挂在账务上,最后统一结算,施工队的借款不能用作非工程用途。
(5)证人徐某2证言证明,2014年下半年开始,因为颜某1的施工8队经常会出现拖欠民工工资的现象,凤凰城项目部决定由项目部接管颜某1的施工8队工程款发放,主要是发放民工工资等。因为凤凰城项目部决定将颜某1的施工8队工程款转入项目经理练某的账户中,二六八大队要求凤凰城项目部严格按照财务规定执行,为了避免产生纠纷以及维护二六八大队的利益,财务部门要求由颜某1个人出具一份委托书才能将工程款转入练某的账户中。这份委托书实际上是执行财务规定以及维护二六八大队利益的需要,并不是颜某1委托练某个人管理他的施工8队。二六八大队财务让颜某1出具委托书,实际上也是担心出现颜某1不认账的情况,从而会出现纠纷。练某的行为是凤凰城项目部的授权,并不是颜某1的个人委托。
(6)证人颜某1证言证明,其从2013年3月在凤凰城项目部承包了部分工程,凤凰城项目部财物把其施工队编为施工8队。凤凰城项目部的工程款支付流程是这样的,按照合同规定其完成了相应的进度后,由其填写一份用款申请单,然后由练某、吴1某波签字同意后,再将用款申请单交由凤凰城项目部财物,由凤凰城项目部将工程款支付给其。2014年7月,其母亲生病在南昌治疗,其没有时间管理工程,但是因为工期很紧张,二六八地质队的领导要求凤凰城项目部接管其承包的工程,因为练某是项目部经理,二六八地质队就安排练某代替其来管理其承包的工程建设,所以其一部分工程款是转入练某的账户中,由练某代为支付农民工工资等。按照二六八大队的要求其必须写一份委托书给练某,内容是其委托练某代领代付凤凰城施工8队工程款及借款,这样财务上才好出账,于是其就按照练某的要求将其承包的工程建设交由练某代为管理,实际上该委托并不是委托练某个人,而是委托二六八大队凤凰城项目部,其是按照二六八大队的要求写的委托书,让凤凰城项目部将工程款支付给练某,由练某保管。二六八大队是工程发包方,比较强势,所以其只好按照二六八大队的要求,将其承包的工程交由凤凰城项目部管理,实际上其将工程交给凤凰城项目部管理并不是其自己个人自愿的,而是被迫按照二六八大队的要求去做的。其将工程交由练某管理后,由练某代其领取工程款的凭证,这些凭证中用款申请单中的领款人签字有些是其签的,有些是由练某签的,其并不知道练某将工程款领出来用于何处,其只是按照练某的要求履行了相关的手续,这些工程款都是打进练某个人的银行账户中,没有打进其个人银行账户中。申请工程款或借款原先是由其本人提出来的,在交由练管理后,再向财务申请工程款或借款都不是其提出来的,其并不知道练把工程款取出来用于何处或支付哪些人,练一直没有将使用工程款明细给其,其只是按练的要求履行了相关手续。
(7)证人罗某1证言证明,财务为了符合制度规定,让颜某1出具了一份个人委托书,但练的行为是项目部的授权,不是颜的个人委托。
(8)证人柳某2证言证明,2014年的时候,其个人在海南从事房地产开发项目,当时因为资金周转紧张,其找到吴1某波让他帮其想办法借点钱周转一下。吴1某波告诉其,他自己没有钱能够借给其,但是二六八凤凰城项目部有一个工程队的工程款是由练某代管的,他可以和练某讲一下,让练某把他代管的工程款先借给其周转一下。大概是在2014年8月份的一天,练某打电话过来和其联系,在电话中练某和其核实这件事情(即吴1某波安排练某将他代为保管的二六八凤凰城项目的工程款借给其用于生意上的周转使用),其告诉练某现在从事房地产生意资金十分紧张,请他把他保管的凤凰城项目工程队的工程款借其周转几天,练某表示同意,但是又说他代为保管的工程款是要付农民工工资的,要其及时还给他,不然的话二六八大队要追究他责任的,练某又问其需要多少钱,其说大概要20多万某的样子,于是练某打了20万某到其个人账户里。2014年12月份的一天,其以同样的方式再到练某那里借了35万某。20万某那笔钱,其隔了几天就还给练某了,35万某的这笔款项,其分多次还了31万某,还有4万某没有还给练某,练某已经用他自己的钱垫付了。上述55万某是因为其在海南经营房地产资金周转紧张,让吴1某波帮其想办法筹集资金周转,吴1某波让练某把他代工程队保管的工程款先借给其周转使用的。该证据证明吴1某波、练某合谋挪用公款55万某给柳某2用于房地产生意资金周转。
(9)证人张某1证言证明,其是吴1某波的姐夫。2015年2月的一天,吴1某波和其说他有一笔30万某人民币要借其银行卡账户转一下,后其按照吴1某波的要求将这笔30万某人民币通过其在工商银行账户转入吴1某波指定的银行账户里。
(10)证人刘某2证言证明,2013年9月份的时候,其借了150万某给吴1某波。2015年1月份的时候,因为其急需用钱,于是多次催促吴1某波还钱,并按吴1某波要求把其在工商银行的银行卡卡号发给了吴1某波。2015年2月份的一天,其收到工商银行发来的短信,短信内容显示其工商银行卡里汇入了40万某人民币。
C、上诉人的供述与辩解
(1)上诉人吴1某波供述证明,2014年7月份的时候,因为凤凰城项目部施工8队的承包人颜某1经常拖欠农民工的工资,农民工经常停工不做,二六八大队决定由凤凰城项目部对施工8队的后续工程进行接管,并由项目经理练某用其个人账户接受工程款并发放农民工工资。其个人因为经营需要在外借款,曾经让练某把他保管的施工8队工程款借给其周转,另外,同样和其在海南从事房地产开发的柳某2因为经营资金紧张,让其帮他想办法借款,其告诉他练某保管了施工8队的工程款,如果要借只有练某那里可以借到,后来其让柳某2自己和练某去联系商量了。其本人一共挪用了施工8队工程款70万某,其中30万某转账到了张某1账户,另外40万某转账给了刘某2。
其供述还证明,柳某2因为在海南从事房地产开发需要资金周转,其对柳某2说练某代为保管施工8队的工程款,这是公款,是用来发放农民工工资的,其叫柳某2去找练某商量借款的事情,其还打电话给练某,告诉练某柳某2因为房地产开发需要资金周转,问练某是否可以从其代为保管的施工8队的工程款中借点钱给柳某2。
(2)上诉人练某供述证明,2014年7月份的时候,因为施工8队的承包人颜某1经常拖欠农民工工资,农民工经常停工不做,其向彭某汇报了该情况,并建议由凤凰城项目部对施工8队的后续工程进行接管,彭某表示同意并指派其具体实施管理,并由其来发放农民工工资。其将该情况告诉了颜某1和项目部的财物人员万某。当时其提出要将施工8队的工程款直接打入其个人账户,财物人员提出要让颜某1个人出具一份委托书给其,不然财物上不好做账。其找到颜某1,让他写了一份委托书交给财物。后来凤凰城项目部就将施工8队的工程款陆续转入其个人的工行账户中。2015年2月的一天,凤凰城项目部打了30万某的工程款到其个人账户上,吴1某波和其说他因为从事房地产开发需要资金周转,叫其把这30万某借给他周转一下,其表示同意,吴1某波就叫其把这30万某打到张某1账户中,其就照吴1某波的要求把其代为保管的施工8队的工程款打进了张某1账户中。2015年2月的一天,凤凰城项目部打了40万某的施工8队工程款到其个人账户上,吴1某波和其说他因为从事房地产开发需要资金周转,叫其把这40万某借给他使用一段时间,其表示同意,其按照吴1某波的吩咐,把这40万某打进了刘某2的账户中。吴1某波担任凤某公司总经理后,知道项目部委托其代管施工8队的工程款,就让其从该工程款项中借给他本人周转使用。2014年8月份和12月份的时候,柳某2因为从事房地产开发资金紧张向吴1某波借款,吴1某波就和其说柳某2因为从事房地产开发需要资金周转,叫其从其代管的施工8队的工程款中借些钱给柳某2使用,于是其打电话和柳某2联系,分两次从其代为保管的工程款中分别借了20万某、35万某给了柳某2。其告诉柳某2这是其代为管理的工程款,要柳及时归还。
上述证据,均经一审庭审举证、质证,查证属实,证据间能相互印证,本院予以确认。
3.凤凰城项目部的施工5队是凤凰城项目部为了测算成本而成立的内部施工队,其工程款由凤凰城项目部的财务直接结算。2015年1月5日,吴1某波因从事房地产经营需要,要求练某和施工5队的张某2向财务以工程款名义支取25万某交由其个人使用,直至2015年12月31日吴1某波归还了上述款项。
上述事实的证据,有以下证据证明:
A、书证
张某2银行账户明细、借款凭证及审批单据、董某出具的收条证明,张某2向凤凰城项目部借款,且由练某审核、吴1某波审批决定,2015年1月6日取款25万某并交付董某。
B、证人证言
(1)证人张某2证言证明,凤凰城项目部的施工5队是挂其名字,实际上是二六八大队集体来承包施工5队。2014年年底的时候,练某让其将施工5队的一期工程款结算一下,通过结算计算出施工5队大约有25万某的纯利润。后来,练某让其在一张空白的用款申请单上面签了字,并且告诉其要用其名义把施工5队的工程款从财务拿出来。其在那张空白的用款申请单上面签了字后,练某就把那张有其签名的用款申请拿去了。2015年1月5日,练某打电话让其到吴1某波办公室去一下,吴1某波告诉其财务上有25万某钱会打到其账户上。2015年1月6日,吴1某波、练某先后打电话,让其把转到其账户上的25万某钱拿给董某。后其到上饶银行将财务转给其的25万某以现金的方式取出,其打电话告诉了练某和吴1某波,练某和吴1某波都同意其让董某写收条,然后把25万某钱交给了董某。
(2)证人董某证言证明,其没有在凤凰城项目部承包过工程。2015年1月初,吴1某波让其到凤凰城售楼部去找练某拿25万某钱。其找到练某说吴1某波让其来取25万某钱,练某说他知道的,他会安排他手下的工作人员和其一起去银行取款。后来有人取了25万某现金给其,并让其出具了一张收条。其将这25万某现金拿给了吴1某波本人。
(3)证人万某证言证明,练某以张某2的名义交代财务支付施工5队25万某。
(4)证人彭某证言证明,施工5队是二六八大队为了测算凤凰城项目的真实成本而自己成立的施工队,其管理都是由项目部派员进行管理,并支付了相应的管理费用及工资的,并且材料款、工程款都是由财务直接结算。
(5)证人罗某1证言证明,二六八大队在进行财务检查时,发现多付给施工5队工程款25万某,施工5队是大队自己成立的施工队,并且工程款、材料款都由财务直接结算,且在2015年年初时,施工5队的工程都已结束,不应该再从财务上提取工程款,财务发现项目部的张某2是领款人,但张某2说这笔款项是吴1某波个人拿去使用了。
(6)证人徐某2证言证明,二六八大队在进行财务核算时发现张某2以施工5队工程款的名义到财务预支款25万某,张某2说钱是吴1某波个人拿去用了,吴1某波向二六八大队领导承认该25万某是其个人拿去使用,后吴1某波在2016年1月底归还了该款项。
C、上诉人的供述与辩解
(1)上诉人吴1某波供述证明,施工5队是二六八大队为了测算建造成本成立的一个施工队,施工的管理由凤凰城项目部负责,工程款由二六八大队提供,最后结算时产生了25万某的利润。2015年1月,因其个人在外经营房地产资金紧张,就对练某说其自己做房地产需要资金周转,先把该25万某拿出来给其个人使用,练某表示同意。于是其就安排练某去办理用款手续,后练某告诉其钱已经领出来了在张某2的账户上,其便让张某2把这25万某拿给董某,后董某拿给其这25万某钱,其将这笔钱用于房地产生意上的周转。
(2)上诉人练某供述证明,施工5队是二六八大队为了测算建造成本成立的一个施工队,施工的管理由项目部负责,工程款由二六八大队提供。施工5队最后结算时产生了25万某的利润。2015年1月5日,吴1某波给其打电话,让其把施工5队的25万某利润拿给他办事用。其就把用款申请单拿给了财物人员万某并告知了吴1某波,吴1某波告诉说会通知张某2拿钱。张某2告诉说吴1某波让张取现金给董某,这25万某应该是吴1某波拿去个人使用了,因为在单位查账的时候,发现张某2这里的25万某实际上是不应该支付的,而且董某是吴1某波自己企业的员工。
上述证据,均经一审庭审举证、质证,查证属实,证据间能相互印证,本院予以确认。
4.2015年6月5日,吴1某波指使时任凤某实业总公司办公室主任的周某从凤凰城项目部以物业管理费的名义借出10万某转入其朋友姚某个人账户内,用于其个人经营房地产使用。2015年12月31日,吴1某波归还了上述款项。
上述事实,有周某、姚某银行账户明细及凭证、周某借款凭证及审批单据等书证,证人周某、徐某1、饶某1、徐某2、罗某1、万某、姚某、陈某1证言,同案犯练某供述等证据证明,吴1某波对上述事实亦供认不讳。
上述证据,均经一审庭审举证、质证,查证属实,证据间能相互印证,本院予以确认。
另查明,案发后,上诉人练某主动到江西省玉山县人民检察院投案并如实供述其主要犯罪事实。该事实有练某在侦查阶段的供述笔录及自书材料证明。
在本院二审审理期间,江西核工业地质局268大队向本院出具报告,请求对练某免予刑事处罚。
关于上诉人及辩护人的辩解辩护意见,本院评析如下:
1、关于上诉人吴1某波、练某提出施工8队的四笔工程款125万某的性质问题。经查,根据在案证据,颜某1向凤凰城项目部承包经营工程,发包方系国有公司,在颜某1经常拖欠农民工工资,严重影响承包经营合同任务的完成时,作为发包方的凤凰城项目部为了国有公司的利益,决定将颜某1承包的施工8队的后续工程款授权练某代为接收管理,具体实施该工程款的发放。其领取的流程为,由用款人填写提交用款申请单,项目经理(练)核签,最后吴1某波审批决定,之后项目部将钱款打入练某账户,再由练某代为发放。练某作为凤凰城项目部项目经理代管工程款是基于项目部的授权,是职务行为,不是与颜某1之间的个人行为,练某依本职职务直接经管、支配的工程款,是处于凤凰城项目部实际控制之下的资金。被告人练某代管的施工8队后续工程款125万某在颜某1未领出时仍然属于公款。后该款分四笔领出,第一笔20万某、第四笔40万某均由练、吴签字完成,颜某1未签字,第三笔30万某虽有颜的签字,但在颜2月15日签字前的2月6日,练某早已根据吴1某波的指使将30万某转入吴的姐夫张某1账户中,且根据相关证人证言,颜某1的委托书系为了财务走账的需要而在特定的背景下所写。故上述三笔款项系以提取工程款(或借款)为名,行挪用公款之实。第二笔35万,颜某1于当日在领款人栏签字,在颜签字认可的情形下,练某将该笔款项领出,之后再转给他人使用,根据刑法谦抑原则,可不予认定为公款。
2、吴1某波辩护人提出关于该笔工程款中的第一笔20万某的挪用行为,即便将该款认定为公款,由于吴1某波不存在指使练某借款的客观行为,故也不应归责于吴1某波。经查,吴1某波、练某的原供述以及证人柳某2的证言均证明练某将保管的施工大队的工程款转账给柳某2资金周转系由于吴1某波的指使授意。故该意见不予采纳。
3、练某提出以施工7队名义向凤凰城项目部财务借款50万某,练某无合意,不属于共同犯罪的意见。经查,根据上诉人吴1某波、练某的原供述及证人柳某1证言可以证实两上诉人对挪用该50万某具有合意,且练某明知吴1某波挪用公款用于个人使用,仍利用职务之便在吴1某波的指使下从财务转出50万某并转入吴1某波指定的刘某3个人账户供他人使用并谋取利益,因此该上诉意见,本院不予采纳。
4、上诉人练某提出张某2领取凤凰城项目部25万某利润,练某受到吴1某波的指使,只是履行职务职责,没有利用职务便利的意见。经查,练某明知吴1某波挪出公款用于个人使用,仍然在审批单上签字,交由财务出账,而作为凤凰城项目部的经理,其应知道案发时施工5队的工程已经结束,而且施工5队作为二六八大队内部施工队,其工程材料都是由财物直接结算,没有任何理由从凤凰城项目部支取工程款项,仍帮助吴1某波借出公款给吴1某波个人使用,超过三个月未归还,其行为构成××共犯,对其该上诉意见不予采纳。
