安徽省桐城市人民检察院指控:桐城市汪汪发厅的经营者汪4某、姚某在无《药品经营许可证》、《医生执业资格证》、《医疗机构执业许可证》等相关资质的情况下,非法从事医疗美容项目,并通过网络渠道从山西省临汾市赵某(另案处理)处购进?维诺斯?系列玻尿酸等美容药品,由被告人汪4某给桐城市汪汪发厅的顾客徐某某等人进行玻尿酸注射,被告人姚某、刘2某负责接收药品并提供账号结算、收银,被告人汪1某、周某帮助广告宣传、介绍客户,从中谋取非法利润。
经检验,被告人汪4某等人从赵某处购进的?维诺斯?系列玻尿酸,虽为具有局麻作用的药品,但未经国家食品药品监督总局批准,属假药。
公诉机关认为,被告人汪4某、姚某、刘2某、汪1某、周某以非法牟利为目的销售假药,扰乱社会经济秩序,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》××××、××××之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以销售假药罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》××的规定,提起公诉,请依法判处。
一、对公诉机关指控被告人汪4某犯销售假药罪有异议,辩护人认为汪4某的行为不构成销售假药罪。
1、主观故意方面。被告人汪4某从赵某处网购10支玻尿酸的行为,并不能证明其明知该玻尿酸为假药。根据最高人民法院相关的司法解释,要求被告人在实施犯罪时的明知故意,应从行为人的认知程度和交易习惯,以及市场价格等等方面来分析行为人的明知故意,而本案被告人汪4某只有小学文化,依其文化水平不可能鉴别出真假玻尿酸,更没有市场价可以参考。故无法确定汪4某购买玻尿酸并销售时明知玻尿酸系假药的主观故意。
2、涉案的玻尿酸不能认定为药品。根据2011年国家食品药品监督管理局发布的《医用透明质酸钠产品管理类别公告》,明确将用于?填充组织容积等产品?的玻尿酸按照医疗器械管理(本案中的玻尿酸属于美容填充组织容积范畴),显然本案的玻尿酸不属于药品,而属于医疗器械。一个产品是否属于药品应当由国家食品药品监督管理局来认定,上述公告也是总局发布,应当具有法律效力。而公诉机关没有出示由相关有权机关的法律文件来认定用于填充作用的美容产品属于药品的规定,仅仅以山西省临汾市食品药品监督管理局作出的鉴定结论,来确定涉案玻尿酸属于假药,显然不能达到其证明目的,山西省临汾市食品药品监督管理局依据司法解释规定可以对涉案药品是否属于假药、劣药鉴定,但不能对是否属于药品进行确定。同时中华人民共和国的药典也没有将?玻尿酸?列入该目录,而医疗器械目录中将用于填充作用的医用透明质酸钠(俗称玻尿酸)列入三类医疗器械目录。由此可以认定案涉?玻尿酸?不属于药品。
三、即使认定汪4某的行为构成犯罪,汪4某也具有如下法定或酌定从轻、减轻量刑情节。
一、对公诉机关指控被告人姚某犯销售假药罪有异议,辩护人认为姚某的行为不构成销售假药罪。
1、从客观行为上,被告人姚某在整个过程中仅仅是提供了收款账户(做美容和美发的营业款),涉案指控汪4某从赵某处网购的10支玻尿酸,该玻尿酸的汇款账户不是姚某,而是汪4某从其微信直接转至赵某,收货人亦非姚某,而是店长刘2某。起诉书中指控姚某的行为系?提供账户结算、收银?。通过庭审调查,汪汪发厅的经营范围包含美发以及其他美容项目,而不仅仅是给客户打玻尿酸,而美发以及其他美容项目并不构成销售假药罪,也非公诉机关指控范围。美发店的所有收入均汇至姚某保管,工资也由姚某代发,该店的登记业主是汪4某,实际控制人也是汪4某。不能认定姚某为销售假药提供账户。
2、从主观故意上,被告人姚某提供了账户和结算,其不明知给客户所使用的玻尿酸系假药。通过庭审调查可以明确,涉案玻尿酸的采购和与赵某对接均为汪4某,即使姚某提供了账号结算也不能证明该玻尿酸为假药,姚某一直没有参与该店的生产经营,也没有接触过玻尿酸,其也不可能鉴别玻尿酸的真假。无法确定姚某在提供账号时明知玻尿酸系假药的主观故意。
3、涉案的玻尿酸不能认定为药品。根据2011年国家食品药品监督管理局发布的《医用透明质酸钠产品管理类别公告》,明确将用于?填充组织容积等产品?的玻尿酸按照医疗器械管理(本案中的玻尿酸属于美容填充组织容积范畴),显然本案的玻尿酸不属于药品,而属于医疗器械。一个产品是否属于药品应当由国家食品药品监督管理局来认定,上述公告也是总局发布,应当具有法律效力。而公诉机关没有出示由相关有权机关的法律文件来认定用于填充作用的美容产品属于药品的规定,仅仅以山西省临汾市食品药品监督管理局作出的鉴定结论,来确定涉案玻尿酸属于假药,显然不能达到其证明目的,山西省临汾市食品药品监督管理局依据司法解释规定可以对涉案药品是否属于假药、劣药鉴定,但不能对是否属于药品进行确定。同时中华人民共和国的药典也没有将?玻尿酸?列入该目录,而医疗器械目录中将用于填充作用的医用透明质酸钠(俗称玻尿酸)列入三类医疗器械目录。由此可以认定案涉?玻尿酸?不属于药品。
二、被告人姚某已向公安机关缴纳10万元,该款应当作为退还打玻尿酸顾客的资金,而不能认定为非法所得。
