常德市武陵区人民检察院指控:自2015年5月开始,被告人谢小某、杨1某、吴2某三人合谋制造假武陵上酱品鉴酒,约定由被告人谢小某负责生产,被告人杨1某负责财务管理,被告人吴2某负责销售(后期主要由谢小某负责),之后在没有湖南武陵酒有限公司授权,也没有办理食品生产许可证及工商注册的情况下,通过从湖南常德陈某一处购买基酒,从湖南株洲醴陵周某一处定购武陵上酱品鉴酒酒瓶(含酒盖),从浙江苍南购买包材,从浙江温州购买金属锁扣、开瓶器、铆钉,从湖南长沙购买打码机后,由杨1某提供武陵酒有限公司相关内部技术及产品合格证,谢小某在其位于本市临澧县新安镇李溶村五组的家中进行假武陵上酱品鉴酒灌装生产,生产销售假武陵上酱品鉴酒1188瓶,并以每瓶700-750元不等的价格销售到常德、长沙等地,销售金额共计人民币844160元。2017年1月23日,根据三人商量,被告人杨1某给自己和吴2某各分得人民币2万元利润。
其主要销售情况如下:
1、自2016年10月8日至今,谢小某向湖南武陵酒有限公司财务部出纳余某某销售假武陵上酱品鉴酒532瓶,销售金额人民币372400元;2017年7月18日及8月4日,公安机关分别自陈某、李某某处扣押武陵上酱品鉴酒11瓶、30瓶,上述41瓶酒来源于余某某处,余某某系向谢小某购买,经湖南武陵酒有限公司鉴定,上述41瓶酒不是湖南武陵酒有限公司生产(包装)产品。
2、自2016年11月19日至今,谢小某向张某销售假武陵上酱品鉴酒216瓶,销售金额人民币158400元;
3、自2016年4月1日至今,谢小某向湖南临澧庞某某销售假武陵上酱品鉴酒108瓶,销售金额人民币81000元;
4、自2016年5月23日至今,谢小某向湖南临澧张某某销售假武陵上酱品鉴酒58瓶,销售金额人民币41560元;
5、自2016年10月至今,谢小某向武陵酒有限公司保安吴某某销售假武陵上酱鉴酒180瓶,销售金额人民币125000元;
6、自2016年7月至今,被告人谢小某向湖南常德李某销售假武陵上酱品鉴酒若干瓶,李某已卖出47瓶,从其处扣押47瓶,上述94瓶酒销售金额为人民币65800元。
2017年7月12日下午4时许,办案民警在谢小某假酒生产窝点现场扣押散酒约200余斤,已装箱的武陵上酱品鉴酒48件192瓶,已灌好未包装的武陵上酱品鉴酒50瓶,印有武陵酒专用标识字样的锁扣、开瓶钥匙、手提袋、纸箱、封品胶若干,打码机1台,打码钢板3块,铆钉、酒瓶塑料塞、假酒生产工具若干。经湖南武陵酒有限公司鉴定,上述武陵上酱品鉴酒均不是湖南武陵酒有限公司生产(包装)出品,上述武陵酒所用酒瓶不是该公司授权的湖南新世纪陶瓷有限公司生产。因湖南武陵酒有限公司生产的武陵上酱品鉴酒并不对外销售,上述扣押的242瓶假武陵上酱品鉴酒价值按三被告人对外销售的最低价格每瓶700元计算,该批未销售的假武陵上酱品鉴酒价值人民币169400元。
该院认为,被告人谢小某、杨1某、吴2某未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》××之规定,应当以假冒注册商标罪追究三被告人的刑事责任。被告人谢小某、杨1某、吴2某系共同犯罪,被告人谢小某在共同犯罪中起主要作用,系主犯,被告人杨1某、吴2某在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应适用《中华人民共和国刑法》××××、××××、××之规定,提请本院依法判处。
被告人谢小某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议,且自愿认罪,请法院依法从轻判处。但其辩护人提出辩护意见:一、对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议,但被告人谢小某主动投案,如实供述,是自首,而且归案后认罪悔罪,建议对其减轻处罚;二、被告人谢小某的行为只构成假冒注册商标罪,不构成××,其理由是:1、谢小某主观上没有生产销售伪劣产品的故意;2、从本案的证据来看,只有武陵酒有限公司对假冒产品不是其公司生产产品的鉴定表,没有该假冒产品系伪劣产品的鉴定;3、从刑法罪名的设置来考量,假冒的产品并非一定要是××,否则假冒注册商标罪就失去了其独立存在的意义;4、谢1某的行为不属于伪劣的四种法定情形,或存在重大疑问;5、谢小某将散装酒灌装的行为,并非本质意义上的生产行为,没有改变原内在质量,故其不具有生产、销售伪劣产品的?生产?行为。
被告人吴2某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议,但辩称其系初犯,认罪悔罪,且家庭困难,请求法院予以从轻处罚。吴2某的辩护人杨2某的辩护意见是:一、公诉机关指控被告人吴2某犯假冒注册商标罪定性准确;二、被告人吴2某的行为不构成××,理由是:1、生产销售伪劣产品罪中的产品必须是商品,而本案中三被告人假冒的对象系武陵上酱酒没有进入市场流通,不能买卖,不是商品,故假冒武陵上酱酒的行为不符合××的犯罪构成要件;2、从生产销售伪劣产品罪构罪的四种情形来看,被告人吴2某的行为也不构成本罪,从本案来看三被告人既未掺杂掺假,也未以假充真,也未以不合格产品冒充合格产品,也不能认定为以次充好,因为目前无证据证明谁好谁次,也不能以三被告人的成本价和销售价的差异来证明以次充好;3、最高法和最高检发布的郭2某、郭1某、孙某假冒注册商标案和湖北张某假冒注册商标案作出了此类犯罪行为的权威判例。上述判例均以假冒注册商标定罪。三、被告人吴2某在共同犯罪中所起作用较小,是从犯;被告人吴2某是初犯、偶犯,且主观恶性小,社会危害性小;被告人吴2某认罪态度好,有悔罪表现,愿意主动缴纳罚金,且家中有两个小孩要抚养,是家中唯一生活来源。综上,恳请法院对吴2某判处××。
