经二审审理查明,2017年6月初,上诉人(原审被告人)罗1某为了将自己持有的俗称?味精?的中等粗质氯胺酮改制为俗称?奶粉?的细质氯胺酮,主动邀约掌握改制技术的上诉人(原审被告人)王某提供帮助,王某表示同意。罗1某为此购买了真空泵、抽滤漏斗、铁桶等制毒工具及丙酮、乙醇等辅料。根据二人约定,2017年6月3日7时许,二人来到成都市锦江区通桂路7号中洲中央城邦小区余某(另案处理)租住处改制毒品。二人改制了罗1某持有的1738.1克氯胺酮。罗1某持有的另外877.9克氯胺酮,经王某提议,二人商定直接出售,不再改制。同日13时许,民警在该1403号房内挡获王某,并当场查获氯胺酮2616克、制毒工具及辅料、吸毒工具。同日14时许,民警在成都市锦江区锦东路555号紫东瑞亨酒店门口将罗1某挡获。
随后,民警对王某位于成都市成华区迎晖路阳光100米娅中心的住处进行搜查,查获用透明塑料袋包装的白色晶体两包(分别净重29.93克、0.07克,经鉴定均含有甲基苯丙胺成分)、浅黄色物质一包(净重3.93克,经鉴定含有甲基苯丙胺成分)、白色粉末一包(净重0.54克,经鉴定含有氯胺酮成分)、吸毒工具。
二审采信的证据与原判决的一致,予以确认。
针对本案定性问题,二审综合分析如下:
第一,本案认定贩卖毒品罪证据不足。指控贩卖的毒品包括两个部分。第一部分为罗1某、王某已经完成改制的俗称?奶粉?的细质氯胺酮1738.1克,第二部分为没有进行改制的俗称?味精?的中等粗质氯胺酮877.9克。从二人审判前供述看,对于第一部分毒品,罗1某在第一次供述中称其与王某?虽然都没有说分红的问题,但是都心知肚明卖出去以后都能挣钱?,在第三次至第七次供述中则称其?把?味精?买回来,让王某帮我改成?奶粉?后,我把改好的?奶粉?卖给那些朋友,就能赚一笔钱?。对此,王某在第三次和第六次供述中予以认可,称罗1某说?他买的是?味精?,要改成?奶粉?后再卖给那群爱吃?奶粉?的朋友?。二人的上述供述在第一部分毒品的用途上形成印证,证明王某在改制毒品时明知罗1某打算将该部分毒品出售。对于第二部分毒品,罗1某在第三、四、五、七次供述中称王某?提出将半袋K粉卖了套现,他还说他有路子,我本来打算把?味精?全部洗成?奶粉?的,当时怕王某不帮我?洗奶粉?,就答应了?。王某在第四次和第六次供述中予以认可,并在第六次供述中解释如此提议是因为?那段时间我打牌输了很多钱?。二人的上述供述在第二部分毒品的用途上形成印证,证明王某提议将该部分毒品直接出售,罗1某表示同意。但是,在案证据仅能证明罗1某、王某有贩卖毒品的意图,不能证明在案毒品进入实质交易阶段,原公诉机关也没有提供其他证据证明这一点。同时,在案证据不能证明罗1某、王某系贩毒人员,故不能对其适用?贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品?的裁判规则,将二人行为迳行认定为持毒待售,将在案毒品迳行认定为贩卖的毒品。
第二,本案改制氯胺酮1738.1克的行为应认定为制造毒品罪。罗1某、王某及其辩护人在一审辩论终结前对二人改制毒品的客观事实均不持异议,二审中亦认可。制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为,也包括以改变毒品成分和效用为目的,用物理方法加工、配制毒品的行为。本案中,罗1某、王某购买制毒工具及辅料,通过高温蒸煮等工序,将颗粒状的氯胺酮?味精?改制为更加细腻的氯胺酮?奶粉?,提升毒品效用,满足特定的吸食需求,其行为符合制造毒品的构成要件,应当以制造毒品罪定罪处罚,二人制造毒品的数量为氯胺酮1738.1克。
第三,关于罗1某、王某非法持有氯胺酮877.9克。对于没有进行改制的该部分氯胺酮,认定二人贩卖该部分毒品的证据不足,但二人的行为已构成××。本案二审并非抗诉引发,由于已将本案的主要事实由一审认定的贩卖氯胺酮2616克调整为制造氯胺酮1738.1克,基于上诉不加刑原则,二审对二人非法持有氯胺酮877.9克的行为不增加认定××罪名并予以处罚,该部分的认定应当通过审判监督程序予以纠正。
综上,上诉人罗1某及其辩护人所提原判适用法律错误,上诉人王某及其辩护人所提王某的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见成立,予以采纳。上诉人罗1某及其辩护人所提罗1某的行为构成××的上诉理由和辩护意见部分成立,但因上诉不加刑原则,二审不进行加重判处。
上诉人罗1某的辩护人所提罗1某的一审当庭供述属对自身行为性质的辩解的辩护意见,王某及其辩护人所提王某没有当庭翻供的上诉理由和辩护意见,经查属实,对罗1某、王某应当适用《中华人民共和国刑法》××××之规定予以从轻处罚。鉴于原判对罗1某、王某的量刑均在法定刑的最低限,二审不再对二人的量刑作出调整。
