经再审查明,关于另案处理的同案犯曹1某,本院于二〇一七年八月二十三日作出(2017)鲁1523刑初102号刑事判决,曹1某不服,提出上诉,二〇一八年一月十八日聊城市中级人民法院作出(2017)鲁15刑终169号刑事判决,认定:第一,不能证明曹1某如何为吉发公司谋取利益以及谋取了何种利益,即认定曹1某利用职务便利为吉发公司谋取利益的事实不清,证据不足,其行为不符合××构成要件。第二,在案徐某、吕某的证言均证实2011年吉发公司与聊城市发改委下属单位市工程咨询院系合作关系,吉发公司向相关介绍业务的部门返还一定比例的工作经费是经聊城市发改委或者市工程咨询院同意的,该内容与曹1某到案后最初的供述一致,且与吉发公司工商登记信息相印证,足以认定吉发公司返还给聊城市服务业管理办公室规划科的涉案25.5万某并非给曹1某或者其他个人的,而是经相关领导决策给规划科的,应属于公款。第三,首先,在案证据能够证实,曹1某收到涉案25.5万某后,将其中10万某给了徐某;其次,在案证据能够证实,2015年春节前,曹1某将6.1万某上缴给了聊城市发改委,根据曹1某的辩解其中有0.4万某与涉案25.5万某无关,系其从聊城市发改委财务领取的福利,其余5.7万某虽相关人员证实不是退还的曹1某给其所发福利,但曹1某客观上在案发前上交给单位,不排除曹1某用个人款项抵顶该部分款项的可能性,故认定曹1某非法占有该5.7万某的证据不足,应从犯罪数额中扣除。上述事实表明,曹1某收到涉案25.5万某后,对其余9.7万某至案发仍不返还,具有非法占有的故意,其行为符合××的构成要件。第四,徐某证实其安排曹1某将涉案25.5万某款项从吉发公司领取,并和曹1某商量每人分10万某,曹1某收到涉案25.5万某后将10万某打给了徐某。上述事实表明,曹1某与徐某具有共同侵吞公款的故意和行为,二人系共同犯罪。综上,曹1某利用职务便利为吉发公司谋取利益,收受好处费,构成××的事实不清,证据不足,但曹1某利用职务便利,伙同徐某将其保管的、与聊城市发展改革委员会下属单位聊城市工程咨询院合作的吉发公司返还的业务款19.7万某占为己有,其行为符合××构成要件。
上述事实已经聊城市中级人民法院的生效判决认定,原公诉机关茌平县人民检察院以该判决认定的事实进行指控,原审被告人徐某及辩护人对上述事实的认定无异议,本院对该事实予以确认。
再审认定:徐某与曹1某共同贪污19.7万某,相应的从原审被告人徐某受贿犯罪数额中扣减25.5万某。
再审查明的其他事实同原审认定的事实。
