经审理查明:2007年至2016年,被告人谢1某为使其控制经营的广州德唯营销策划有限公司、中山市星巴达广告传媒有限公司和广州杰舜广告有限公司等单位承接中山市疾病预防控制中心(以下称疾控中心)的广告宣传业务,先后多次给予时任疾控中心主任岑某(另案处理)回扣共计人民币65.5万元。2017年4月28日,谢1某接到中共中山市纪律检查委员会工作人员的电话通知后,自行前往接受调查,并如实供述上述罪行。同年6月8日,中共中山市纪律检查委员会将本案移送中山市人民检察院处理,当日中山市人民检察院将本案指定中山市第二市区人民检察院立案侦查,同日,中山市第二市区人民检察院决定对谢1某涉嫌××立案侦查。归案后,谢1某如实供述主要犯罪事实。
上述事实,有公诉机关提交并经法庭质证的到案经过,证人岑某、王某、高某1、刘某、高某2、江某、肖某、陈某、卢某、郑某的证言,岑某任职文件、中山市机构编制委员会文件,疾控中心提供的与广州德唯营销策划有限公司、中山市星巴达广告传媒有限公司、广州杰舜广告有限公司、中山广播电视台的业务合同及财务凭证,广州德唯营销策划有限公司、中山市星巴达广告传媒有限公司、广州杰舜广告有限公司的工商登记资料及银行流水,中山广播电视台提供的财务凭证、情况说明及党委工作会议纪要,谢1某简历、工作经历及户籍资料,谢1某的供述及辨认笔录等证据证实,足以认定。
对本案的有关问题,本院综合评判如下:
1.关于本案行贿金额的认定问题。经查,被告人谢1某以及受贿人岑某,对本案的主要犯罪事实并无异议,但各自陈述的犯罪金额不同,部分事实也有差别,本院从存疑有利于被告人的原则,最终认定2007年至2016年期间谢1某给予岑某回扣款人民币65.5万元为本案的行贿金额。
对谢1某所提2013年6月份给予岑某人民币5000元是诊金的辩解意见,经查,综合全案证据来看,以诊金方式向岑某行贿是谢1某惯用手法,而且诊金畸高违反常理,谢1某本人之前亦承认该宗事实为行贿,并有岑某的证言证实,对该宗事实应予认定;
对谢1某所提2013年12月份没有给予岑某回扣的辩解意见,经查,岑某证实当天谢1某在其长江北路康庭路的家中临走时给了其一个电视台自制白底蓝字大号信封,说是旅游费,谢1某离开后,其打开发现是2沓百元面额人民币现金。岑某的证言详细、具体,此前谢1某对该宗事实亦作过供述,能够相互印证,对该宗事实应予认定。
2.关于本案是否认定单位行贿问题。经查,本案涉案公司均由被告人谢1某借用他人的身份证进行工商登记,提供身份证的人没有真实出资,不参与公司管理、经营与利润分配,也不承担公司的亏损,公司实际由谢1某一人管理掌控,公司的资金支配由谢1某本人说了算。谢1某在供述中讲到是其本人决定给岑某回扣的,没有在账册上反映,公司股东不知道其给岑某送回扣的事,其从财务领取了备用金后就按照约定的比例送给岑某,连财务人员也不知道其送回扣,公司没有议事、财务的有关制度。谢1某在供述中还讲到其以备用金的名义从公司账户提取现金,大部分用于公司经营,也有小部分用于自己家庭生活,但其没有特意去公司提取利润,公司本来就是其一个人在经营,这与其妻子在作证时讲到谢1某将上述公司除去经营成本获得的利润用于家庭日常开支的事实能相互印证。综上,本案涉案公司没有规范的法人治理结构,也没有相对独立的财产利益,缺乏独立的人格及意志。因此,谢1某向岑某行贿不能认定为单位行贿。
3.关于本案行贿是否属于“情节严重”问题。经查,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》××规定,行贿数额在五十万元以上不满一百万元,有向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动情形的,应当认定为“情节严重”。就本案而言,虽然被告人谢1某向疾控中心主任岑某行贿的金额以及岑某的职责均符合“情节严重”的有关规定,但是谢1某向岑某行贿所取得的是广告宣传业务,并非疾控中心监督管理的业务,且广告宣传业务本身属于正常合法的业务活动,并不会影响到该中心监督管理职能的履行和落实,并不会危害民生、侵犯公众生命财产的安全,也就是说谢1某没有“实施非法活动”,因此谢1某的行贿行为不符合“情节严重”的构成要件,不应认定为“情节严重”。
4.本案的其他问题。对被告人谢1某所提其有自首情节的辩解意见,经查,根据已查明事实,谢1某的归案情况,同时符合《中华人民共和国刑法》××××及××××之规定,根据“特别条款优于普通条款”的原则,应适用《中华人民共和国刑法》××××,即“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚”;对辩护人所提谢1某所交待的行贿事实对侦破重大受贿案件起关键作用的辩护意见,经查,现有证据并不能认定谢1某所交待的行贿事实“对侦破重大受贿案件起关键作用”,对该辩护意见不予采纳。
