经审理查明:2009年间,被告人谢1某、凌2某利用担任原从化市公路局财务人员的职务便利,采用瞒报方式截留原从化市公路局公款。2009年底至2010年初,被告人谢1某、凌2某和同案人谢2某(另案处理)经过商量,趁原从化市公路局与原从化市交通局合并之机,共同侵吞原从化市公路局公款共计43万元,其中谢1某分得13万元,凌2某分得14万元,谢2某分得16万元。
2017年2月15日,被告人谢1某、凌2某主动到广州市从化区人民检察院投案,并如实供述了自己的罪行。2017年3月28日、4月7日,被告人谢1某、凌2某分别向广州市人民检察院退缴赃款13万元;在本院审理期间,被告人凌2某向本院退缴赃款1万元。
上述事实,被告人谢1某、凌2某在开庭审理过程中亦无异议,并有证人曾某1、郭某1、谢某1、徐某、卢某1、黄某1、肖某1、凌某1的证言,同案人谢2某、被告人谢1某、凌2某的供述,证人曾某1辨认其卡号×××××××××65的工商银行卡于2009年12月17日取出232000元给被告人谢1某的银行流水,证人凌某1对中国农业银行存款凭条及其尾号为“6772”的存折的签认,被告人谢1某、凌2某辨认以凌2某名义开户的账户09×××76农业银行卡的银行流水、存款、取款凭条等的笔录,广东省暂时扣留、冻结财物收据、扣押决定书、扣押清单,被告人谢1某、凌2某的户籍材料、身份材料、广州市从化区交通局出具的情况说明,抓获经过、破案报告等证据证实,足以认定。
被告人谢1某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出:1、被告人谢1某自愿认罪;2、被告人谢1某具有自首情节;3、被告人谢1某只是财务科一名工作人员,整个过程由财务科长谢2某策划、指派、支配,被告人在本案中分配的贪污数额最少,参与具有被动性,在案件中属于从犯地位;4、被告人谢1某的犯罪行为社会危害性小,主观恶性不深;5、被告人谢1某归案前一贯表现良好,是初犯、偶犯;6、被告人认罪态度好并主动联系家人退赃;综上请求对被告人从轻、减轻处罚并判处××。
被告人凌2某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出:1、被告人凌2某涉案的事实属于犯罪情节轻微;2、被告人凌2某认罪且依法构成自首,犯罪较轻,可以免除处罚;3、凌2某属于从犯,没有积极实施涉案行为,只是事后被动接受并分得部分款项,犯罪情节较轻,可以免除处罚;4、被告人家属已经协助退赃,避免、减少了国家损失;综上,被告人凌2某有多个减轻并可免除处罚的量刑情节,建议对其免予刑事处罚或判处××。
公诉机关认为两名被告人均具有自首、退赃等法定情节,建议判处被告人谢1某两年六个月以上三年六个月以下××,并处罚金;判处被告人凌2某两年四个月以上三年四个月以下××,并处罚金。
关于控辩双方争论的焦点问题,本院综合评析如下:
关于被告人谢1某、凌2某是否为从犯的问题。
(1)关于被告人谢1某在本案中是否属于从犯的问题:有被告人谢1某、凌1某、同案人谢2某的供述、证人郭某1、曾某1的证言及相关银行流水均可以证实电费、卖废铁的钱均是交给了谢1某,由谢1某存入凌2某的农行账户,该账户虽然是以凌2某的名义所开,但后期基本由谢1某保管和使用,私分的43万元公款实际为被告人谢1某掌控,且最终分赃的提议是经过三人一致同意的,具体分赃的事宜亦均由被告人谢1某经手,被告人谢1某作为原从化市公路局的出纳人员,明知是公款而不入账,擅自存入个人账户,并与谢2某、凌2某合谋对公款进行私分,在整个贪污过程中负责了公款的接收、存放及最终的分赃,所起作用关键,不宜认定为从犯。(2)关于被告人凌2某在本案中是否属于从犯的问题:综观本案证据,被告人凌2某在犯罪前期参与了公路局卖废品的事项及电费转交等,其主观上明知上述款项均属于公款;犯罪中期,被告人凌2某作为原公路局财务科会计人员,明知将公款存入其个人账户是违规的,仍以其个人名义开户并交由谢1某等人支配、使用,部分贪污款项亦从其名下的账户存取;犯罪后期,参与分赃协商并最终分得14万元赃款,综合考虑其在各个环节的参与程度,其在整个犯罪过程中并非起次要和辅助作用,不宜认定为从犯。两名辩护人分别提出的认为被告人谢1某、凌2某均为从犯的辩护意见本院不予采纳。
2、被告人谢1某的辩护人提出的被告人谢1某有自首、是初犯、偶犯,归案后认罪态度好,已退清赃款,建议对其从轻或减轻处罚,并适用××的辩护意见符合法律规定,本院予以采纳。
3、被告人凌2某的辩护人提出的被告人凌2某有自首情节,其家属已经协助退赃,避免、减少了国家损失,建议对被告人轻判并适用××的辩护意见符合法律规定,本院予以采纳,但提出的建议对被告人免予刑事处罚的辩护意见,因与被告人的罪责刑不相适应,本院不予采纳。
