福建省永春县人民检察院抗诉提出,原审判决被告人陈某、黄3某、郑1某适用××错误。一、被告人陈某、黄3某开设赌场接受他人投注累计分别为人民币27902611元、1003267元,根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》××××第(二)的规定,分别超过情节严重数额标准的93倍、3倍,犯罪情节恶劣。陈某、黄3某的账号所处层级高,社会危害性较大,对其二人适用××与其罪责不相当。二、被告人陈某、郑1某均有同种罪行的犯罪前科,社会影响恶劣,适用××有再犯罪的社会危险。被告人陈某曾因犯赌博罪于2005年5月10日被永春县人民法院判处××,本罪系因开设赌场被判刑,其前后二次所犯之罪均为同种罪行,且本罪又属情节严重。被告人郑1某曾因犯××于2014年8月28日被永春县人民法院判处××,××一年,××考验期于2015年9月9日结束后又于2016年10月再犯同种罪行之罪,永春县司法局的调查评估意见亦为?建议慎用社会矫正?,说明郑1某主观恶性较大,有再犯罪的社会危险,且宣告××对所居住的社区具有重大不良影响。综上所述,被告人陈某、黄3某、郑1某的犯罪事实清楚,证据确实充分,原判定性准确,但三被告人均不具备适用××的条件,一审对三被告人宣告××违反了《中华人民共和国刑法》××××的规定,属适用法律错误,特提出抗诉,请依法判处。
泉州市人民检察院出庭检察员的意见与抗诉机关的意见一致,同时还提出,二审期间的新证据可以证明陈某具有立功表现,但其具有赌博前科,有再犯罪的风险,即使立功也不符合适用××的条件。
原审被告人陈某提出,其主动交代自己的罪行,积极缴纳罚金,有立功表现,一审判决正确,请求二审法院维持原判。其辩护人提出,原审法院对陈某定性准确,量刑适当。检察机关提出的抗诉依据不足,不能成立。第一,根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》××××第(二)的规定,赌资数额累计达到30万以上应认定为?情节严重?,赌资数额只能作为情节严重的认定标准,检察机关以赌资的倍数作为抗诉的依据于法不合。第二,××只是刑罚的执行方式,并不影响对被告人的定罪量刑,原审法院已经对陈某的罪行依法认定为情节严重,判处××,并结合其悔罪表现对其宣告××四年,并不违反法律的规定。检察机关并未对刑期提出抗诉,仅对宣告××提出抗诉,也说明原审量刑刑期并无不当。本案案发后,陈某如实供述自己的犯罪事实,认罪态度较好,在判决前已经主动上交了违法所得,并预缴50万元罚金,说明其主观恶性较浅,检察机关认为陈某主观恶性较大的理由不充分。根据司法行政机关评估报告,陈某符合社区矫正条件,检察机关提出的陈某有再犯罪的危险也是没有根据的。第三,陈某在取保候审期间,主动带犯罪嫌疑人廖某1到公安机关投案自首的行为,符合立功的条件,请法庭予以认定并作为维持原判的依据。陈某的立功表现证明了其具有悔罪表现且主观恶性较浅,检察机关的意见不能成立。综上所述,原审判决事实清楚,定性准确,适用法律正确,检察机关的抗诉依据不足,建议二审法院驳回抗诉,维持原判。
原审被告人黄3某提出,其认罪态度好,积极缴纳罚金,请求二审法院维持原判。
原审被告人郑1某提出,其归案后如实供述犯罪事实,认罪态度好,积极缴纳罚金,请求二审法院维持原判。
二审审理期间,本院依法调取了永春县公安局《关于陈某陪同廖某1到公安机关投案的工作说明》、永春县公安局指挥中心《证明》、值班登记表、在逃人员登记表、到案经过、廖某2的询问笔录、廖某1、陈某的讯问笔录、移交接收证明、《长沙市公安局芙蓉分局拘留证》等证据。出庭检察员质证认为,该组证据系公安机关依照法定程序取得,真实客观,可以作为证据使用,但陈某具有赌博犯罪前科,具有再犯罪风险,即使立功也不符合适用××的条件。陈某及其辩护人质证认为,立功材料符合证据的三性,可以证明陈某的立功表现,也可以进一步证明陈某具有悔罪表现。
