Certeza jurídica frente a inseguridad en la empresa familiar
Certeza jurídica frente a inseguridad en la empresa familiar . La autora de la tribuna, especializada en fiscalidad de la empresa familiar, lamenta los "cambios de criterio en los beneficios fiscales" que la ley concede a este tipo de sociedades. Leer
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La autora de la tribuna, especializada en fiscalidad de la empresa familiar, lamenta los "cambios de criterio en los beneficios fiscales" que la ley concede a este tipo de sociedades.

No ha sido ninguna sorpresa. Por primera vez, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el período a considerar para el cumplimiento del requisito de principal fuente de renta en el caso de las donaciones, a través de ya dos recientes sentencias- 31 de octubre y 13 de noviembre-, en las que nos ha dejado claro que sigue el mismo criterio que venía sosteniendo para sucesiones.

Recordemos brevemente que, uno de los requisitos exigidos para poder aplicar los beneficios fiscales de la empresa familiar es que el sujeto pasivo o alguien del "grupo familiar" tiene que cumplir con el requisito de ejercer funciones de dirección en la empresa cuyas participaciones se donan y percibir por dichas funciones una retribución que represente más del 50% de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas.

El cumplimiento de este requisito no plantea duda alguna, en cuanto a su cómputo, cuando hablamos de la exención del Impuesto sobre el Patrimonio, ya que este se devenga el 31 de diciembre de cada año, por lo que, hay que valorar las retribuciones percibidas durante el periodo impositivo declaradas en la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

No ocurre lo mismo, cuando estamos ante el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), ya que este impuesto tiene un devengo instantáneo (día del fallecimiento o de la donación respectivamente). Ante este escenario, la norma no regula qué periodo tener en cuenta, pero si regula este aspecto la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, concluyendo que hay que atender al último período impositivo anterior a la donación.

Esta Resolución se ha venido aplicando reiteradamente, por parte de la Dirección General de Tributos (DGT), por lo que, imaginemos que un padre decide hacer una donación de empresa familiar a sus hijos en enero o febrero, así que analiza si se cumple con los requisitos, entre ellos, el presente. Por lo que, en base a la Resolución y a las consultas vinculantes de la DGT, verifica que cumple con dicho requisito ya que uno de los hijos el año anterior al momento de la donación realizaba funciones de dirección en la empresa (era administrador) y cobraba por ello trimestralmente, siendo su principal fuente de renta. En consecuencia, se produce la donación de la empresa familiar.

Sorpresa debe causarle a esta familia las presentes Sentencias del Tribunal Supremo que concluyen que para entender cumplido este requisito el período a considerar es desde el día 1 de enero hasta el momento de la donación (ni el año anterior ni el año objeto de la donación computado por entero), por lo que, si la donación se realizó en enero o febrero y se pagaba la retribución trimestralmente, no se cumple con dicho requisito según jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Algunos, ante escenario, dirán que, es comprensible y nada sorprendente que el Tribunal Supremo se haya pronunciado tomando este criterio, ya que en el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones ya había antecedentes por acoger el mismo criterio, cabe recordar las sentencias de 2013 y 2019. Y tienen razón. No obstante, ¿cómo es posible que la Dirección General de Tributos, en 2022 y 2024 haya seguido emitiendo consultas vinculantes afirmando que las retribuciones a considerar eran las del ejercicio inmediato anterior a la donación?

¿Qué pasa con las donaciones que se hicieron tomando en consideración el criterio de la DGT? ¿están en riesgo de Inspección sino están prescritas? ¿Podríamos alegar el principio de confianza legitima al haber consultas y una Resolución del año 1999 que intentaba clarificar este aspecto y era aplicada por la Administración?

Recordar, por último, que este criterio es aplicable a la normativa estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y por ende, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en cuanto a la posible sujeción de la ganancia patrimonial en la donación efectuada (por lo tanto, a todas las donaciones de empresa familiar en cuanto a este último impuesto) pero, en cuanto al ISD en el que las CCAA tienen competencia normativa pueden haber regulado específicamente este aspecto, como es el caso de Catalunya.

Por tanto, ahora sí que no nos podemos quejar de que no haya certeza jurídica en cuanto a cómo interpretar el cómputo de este requisito, no obstante, habrá que estar muy atento, sobre todo en las donaciones realizadas en los primeros meses del año y verificar, qué normativas resultan aplicables a la donación y si en base a ellas se cumplen todos los requisitos de la empresa familiar, cuestión nada baladí.
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2024-12-08
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