これに対し，被告は，退職の事実が発生する前に退職金を計上することは不合理である旨主張するが，平山不動産は，Ｂの一人会社であり，経済的実質にかんがみれば，本件評価合意書の締結をもって，同人の退職金額が確定したことは明らかであるから，本件売買契約の時点で将来発生することが確実な退職金債務を控除して平山不動産の純資産価額を算定する方が合理的であるというべきである。
(ｂ)　減価償却資産を帳簿価額の70パーセントで評価したことについて平山不動産の減価償却資産である平山ビル，内装設備及び工具器具備品の評価を帳簿価額の70パーセントとしたのは，これらの減価償却資産がいずれも賃貸の目的とされていたり，貸室内に設置されて貸室とともに賃貸に供されていることから，所有者としても自由に処分できない以上，資産の評価に当たって，相当の減額を行うことが合理的であるからである。
一方，本件評価合意書は，平山不動産の借家権のうち特約により転売可能なものは，転売可能な金額で評価しているため，借室権利金の額は帳簿価額よりも4ないし5倍も高い評価となっており，平山不動産の減価償却資産に借室権利金の額を加算した評価額は，別表12のとおり，帳簿価額よりも5523万3106円も高額となっている。このようなことに照らしても，本件減価償却資産及び借室権利金の評価には，経済的合理性が認められるというべきである。
(ｃ)　土地の評価について
ｉ　土地の価格の変動について
昭和58年ころに始まったいわゆるバブル景気の下においては，多くの金融機関が土地融資に力を入れたことなどから，土地の価格が上昇したが，大蔵省（当時）の指導による不動産融資の総量規制が平成2年4月に開始された後，土地融資の資金は激減し，土地の新規購入者がいなくなり，土地の価格の下落が始まった。
このように，本件株式の評価時点である同年12月31日には，総量規制により土地の取引が停止しており，地価が下落しているのは確実であるが，どの程度下落しているか不明な状態にあったところ，このような地価の動向をいち早く認識していた不動産価格の専門家であるＣが採用し，東京都心部における不動産の専門家として同様の認識を有していたＢ及び原告が合意したのが，同日時点で公表されていた路線価をそのまま時価として採用する方法であった。確かに，路線価は，公示価格の8割程度をめどに付設されているが，その基となった公示価格は同年1月1日時点のものであり，上記の経済情勢にかんがみれば，同年に公表された路線価を同年12月31日時点の価格として用い，かつ，個別補正を行わないとする評価方法にも，合理性が認められるというべきである。
ⅱ　α土地の評価について
α土地は，κの西側に所在する幅員8メートルの道路に沿接する，面積狭小，奥行短小の土地であり，κの東側が著名な物販店を中心とする地域であるのに対して，α土地の周辺は小規模な飲食店を中心とする地域であり，同土地上に存する平山ビルの入居者も小規模飲食店である。α土地の周辺は，容積率が700パーセントと指定されているが，正面街路の幅員が8メートルと狭いため，建築基準法52条による容積率は480パーセントにすぎず，平山ビルは老朽化しており，4階建てであるがエレベーターはなく，階段の幅も80センチメートルと狭い。ところで，土地の評価は昀有効使用の原則に基づいて評価されるものの，評価対象地に昀有効使用を妨げる要因があれば，相当の減額評価が必要となるところ，α土地の場合，昀有効使用の原則に照らせば，6階建ての建物の建築を前提に評価すべきであるが，敷地面積43・3平方メートルの土地上の建物にエレベーターを設置すれば，有効賃貸床面積がごく僅かとなり，経済的合理性を欠くこととなるから，相当に減額して評価しなければならない。
そして，評価時点である平成2年12月31日においては，地価が下落しているのは確実であるが，どの程度下落しているか不明な状況にあったことは前記のとおりであり，このような時点における土地の評価としては，同日の時点で公表されていた路線価をそのまま用い，かつ，本来行われるべき画地に対する個別補正を行わずに評価するという本件評価合意書の評価方法にも，合理性が認められるというべきである。
α土地上の平山ビルについて，土地の有効利用を図るために建替えをしようとすれば，賃借人に退去を求めるために，相当な対価の提供が必要であり，財産評価基本通達25は，このような点を考慮して，貸家建付地については評価減を認めているところであって，本件評価合意書がα土地について27パーセントの貸家建付地の評価減を行ったのも，同様の理由によるものである。これに対し，被告は，企業継続を前提とした評価においてこのような評価減を行うことは不合理である旨主張する。しかしながら，被告の主張する継続企業の価値とは，個々の資産についてみれば，資産を保有し続けることによって生じる使用・収益価値にほかならないところ，我が国の場合，特に評価時点である平成2年12月31日当時，不動産の交換価値と収益価値は大きく乖離しており，これを同一視することはできないから，被告の主張するような，資産は取引価格で評価するが，通常の取引において当然に考慮されるべき借家人の存在は無視する方法は，合理的な評価ということはできない。
したがって，貸家建付地の評価については，土地は交換価値で評価しつつ相当の評価減を行うという，財産評価基本通達の認める方法か，土地建物を一体の財産とみて，収益価値により評価する方法の，いずれかによることが合理的であるから，本件評価合意書によるα土地の評価も，合理性を有するというべきである。
なお，原告が本件において主張するα土地の評価は，後記(4)エｅ(ａ)のとおりであり，その詳細については，別表13のとおりである。
ⅲ　β土地の評価について
β土地は，幅員10メートル，勾配10度の坂道に沿接する面積狭小，奥行短小の土地であり，周辺にはマンションとオフィスビルが混在しているが，本件土地の北側に隣接しているのは寺院であり，都市計画法上の商業地域に指定されているが，人通りが少なく，用途的には居住用が昀有効の状況にある。建築基準法上の容積率は600パーセントであるが，α土地と同様，面積狭小でエレベーターの設置が困難であるため，5階以上の建物の建築ができず，平山不動産では購入時から現在に至るまで，4台分の駐車場として賃貸し，月額21万5000円の賃料収入を上げているにすぎない土地である。
本件評価合意書は，β土地について，平成2年12月31日時点で公表されていた路線価に地積を乗じてそのまま評価しているところ，この評価は，Ｃが，当時の不動産市況，β土地が面積狭小で正面道路が勾配の大きい坂道であること等の事情を総合考慮して判断した結果であり，合理性を有するものというべきである。


なお，原告が本件において主張するβ土地の評価は，後記(4)エｅ(ｂ)のとおりであり，その詳細については，別表14のとおりである。
ⅳ　被告の評価に対する反論
被告は，本件各土地の評価を行うに際し，取引事例を示し，それに個別要因標準化補正と地域要因格差率を乗じて比準価格を算定しているが，被告が採用した取引事例は，それぞれわずか1事例であり，その所在が不明であるのみならず，地積，地形，道路の沿接状況等も示されていないこと等，その評価方法は，到底認められるものではない。
また，被告が主張する本件各土地の評価は，不動産評価に必要な民法，行政法規，経済学，会計学及び不動産鑑定理論に関する専門的知識や，実務経験及び高等の専門的応用能力のない者によるものであることが明らかであり，処分庁として尽くすべき調査義務を尽くさない違法な評価というべきである。
(ｄ)　出資金の評価について
ⅰ　本件評価合意書は，平山不動産の所有する原告の株式について，原告の平成2年7月期の簿価純資産額10億8563万7965円から，その後支出された確定配当及び賞与2500万円を控除し，原告の100パーセント子会社である平山ビルサービスについては，原告における同社株式の帳簿価額8667万2800円に7318万8000円の含み益を加算し，これらの計算によって得られた11億3382万5000円に100分の50を乗じて純資産額を算定し，これを発行済株式総数2万株で除して，1株当たりの金額を算定したものである。
これに対し，被告は，本件評価合意書における原告の株式の評価が不合理である旨主張するが，原告の平成2年7月期の帳簿価額の中には，別表15のとおり，換価性のない資産，不良債権等が含まれており，これらの金額を勘案して，原告の純資産額を帳簿価額の100の分の50とすることには合理性があるというべきである。
なお，原告の株式評価のうち，大きな比重を占める海外資産の評価について詳述すれば，後記ⅱないしⅵのとおりである。
ⅱ　債権の評価について
債権の評価に当たっては，資産価値として債権の交換価値を評価することと，法人が期間損益計算において損金とするために，貸倒損失を計上したりすることが，異なる性質の問題であるということを認識しなければならない。すなわち，法人の期間損益計算において，貸倒れを認めるか否かは，法人のいかなる資産の増加に担税力の基礎となる所得を認めるべきかという政策的観点から判断されるものであるから，純資産減少の原因となる事実について，企業会計の場合よりも厳格な制約を加えることは当然起こり得るという観点に立って，貸倒損失を認める場合がかなり限定されている。
これに対し，株式の売買において，取引当事者が会社の資産価値をどのように評価すべきかという観点に立った場合には，上記のような政策的観点を考慮せずに，回収可能性や貸倒れの危険性から資産の価値を評価するのが合理的である。
したがって，株式の評価においては，評価の対象となる会社の債権について，たとえ債務者に破産の申立等の事実が発生していなくても，債務超過であれば，回収可能性や貸倒れの危険性を考えて評価減をすることは当然である。ⅲ　原告のファーニーズ社に対する債権の評価についてファーニーズ社は，日本の投資家を集めて貸ビル事業をオーストラリアで行い，将来は会社を転売してキャピタルゲインを得る目的で，同国において設立された会社である。
ファーニーズ社は，当初，投資家4名を集めて，オーストラリアで貸ビルを購入する予定であったが，結局投資家が2名しか集まらず，資金が不足したため，原告が約7億5000万円を貸し付けてビルを購入することとなった。ビルの売主はゴールドコー社であり，購入価格は約15億円であった。同社は，ファーニーズ社にビルを売却する際，同社に年間100万豪ドルの賃料の支払を保証していたが，実際には資金難から平成3年2月までに5万ドルの賃料を支払ったのみであった。その後，ファーニーズ社は，債務不履行を続けるゴールドコー社にビルの管理をゆだねられないことから，自らビルを管理するようになったが，このビルには相当の空室が存在したため，利益が生じない状態が続いた。ファーニーズ社の平成2年6月期の決算貸借対照表によれば，資産合計1624万6980豪ドルに対し，負債合計は1651万0605豪ドルで，26万3625豪ドルの欠損が生じたこととされているが，所有資産のうち，1606万7935豪ドルと評価されている上記貸ビルに係る土地，建物及び付属設備の価額は，その半額にも満たない金額であった。
そして，ファーニーズ社としては，上記貸ビルが唯一の営業用資産であり，貸ビル業を継続して収益を上げ債務を返済することも不可能であったから，原告のファーニーズ社に対する貸付金及び立替金債権は，全額回収が不可能であったところ，原告代表者であるＡは，当時ファーニーズ社の役員を兼務しており，同社の状況については昀も熟知している立場にあったことから，Ｃに以上の状況を説明し，原告の株式の評価における海外不良資産の減額を申し入れたものである。
ⅳ　ゴールドコー社の株式について
原告が所有していたゴールドコー社の株式は，オーストラリアでの事業を企画していた原告がゴールドコー社のパートナーになった際，同社から寄贈された無償取得の株式であり，原告の貸借対照表における上記株式の帳簿価額は，取得時の取引価格を基に計上したものである。
ゴールドコー社の経営は，原告代表者のＡが取締役に就任した平成元年11月ころは堅調に見えたが，平成2年にオーストラリアの不動産市況が低迷し，ファーニーズ社に約束した賃料の保証金が支払えない状態が続いた。同年6月期のゴールドコー社の貸借対照表には，連結で591万8454豪ドル，企業単体で743万8573豪ドルの純資産が計上されているが，これは，同社が仕入れた土地の上に建物を建築して販売する事業を行う会社であったところ，当時オーストラリアの地価は値下がりしていたにもかかわらず，これを無視して，反対に実現可能利益を加算した不適正な資産評価をしたものであり，Ａも，同年7月に責任追及をおそれて同社の取締役を辞任している。同社は，既に平成元年11月13日には差押命令を受けるほど経営が逼迫し，平成3年11月5日に破産申請を行っている。以上の事実に照らせば，平成2年12月31日時点において，原告の所有するゴールドコー社の株式は，無価値であったというべきである。
ⅴ　H.K.オーストラリアの出資金について


H.K.オーストラリアは，オーストラリアのフェリーメイソンの土地を開発するために，原告の100パーセント出資によって設立された会社であるところ，H.K.オーストラリアの貸借対照表において69万5648豪ドルと記載されている固定資産（フェリーメイソンの土地）の平成2年12月31日時点の時価は，50万豪ドルと評価され，これにしたがって，平成2年7月期の同社の純資産額を算定すると，別表15下欄記載のとおり，43万7716豪ドルとなり，これを同年12月31日時点の為替レートで邦貨換算した金額は，4558万3744円となる。なお，Ａの陳述書（甲9）の別添資料1において，原告のH.K.オーストラリアに対する未収入金，出資金及び長期貸付金を0円と記載したことは誤りであって，このことはＡ自身も認めているところである。
ⅵ　原告の平成2年12月31日時点の純資産額
原告の資産の評価額は，その他換価性のない未成企画支出金や繰延資産を0円と評価すると，帳簿価額より8億9643万8144円減少することとなるから，仮にγ土地，ゴルフ会員権等に多少の含み益が生じているとしても，原告の簿価純資産額に平山ビルサービスの株式に関する含み益を加算し，確定配当及び賞与を控除した金額に100分の50を乗じて算定した本件評価合意書記載の評価は，平山不動産が所有する原告の株式を過小評価したものではなく，このことは，原告が平成3年10月20日時点において，別表6の「原告主張」欄記載のとおり，債務超過と評価されることからも明らかである。
したがって，本件評価合意書の評価には，合理性が認められるというべきである。
(ｄ)　評価差額に対する法人税等の控除について
評価差額に対する清算所得に係る法人税等を控除することが合理的であることについは，前記(2)オのとおりであり，いわんや，評価差額に対する法人税等の控除が，一般に合理的な経済人の行為として経済的合理性が認められる範囲内のものでないなどということはできないのであるから，本件評価合意書において，評価差額の51パーセントを法人税額等相当額として控除したことをもって，低額譲渡であることの根拠とすることはできない。
ｄ　収益還元価格等を考慮した平山不動産の平成2年12月31日時点の株式価額(ａ)　Ｃは，平成2年12月31日時点の平山不動産の株式価額を算定する際，同社が所有する貸ビル，α土地及びβ土地の収益価格を求め，これを基に純資産価額を算定する方法も試算しているところ，このような収益還元法による不動産の評価が本件において合理性を有することは明らかである。また，被告が主張するように，企業を継続的価値に基づいて評価するのであれば，資産の評価は，処分した場合に得られる売買価格ではなく，今後企業が当該資産から継続して取得できる価値，すなわち収益還元価格で評価する方が合理的である。しかも，平成2年12月31日当時は，なおもバブル期における不動産の投機的取引の余波が残存していたことにより，企業が当該資産から継続して取得できる価値である収益還元価格と，本来この収益価格を反映すると考えられる売買価格とに乖離が生じていたのであるから，企業の継続的価値を評価するためには，不動産等の資産を収益価格で評価する方が合理的である。したがって，Ｃが本件評価合意書に記載された株式の価額を収益価格によって検証することは合理的であるところ，その結果，α土地及び貸ビルの評価は2億3967万2000円，β土地の評価は2億0578万1000円となり，これを基に平山不動産の株式を算定すると，8億6056万2000円となる。(ｂ)　さらに，平山不動産，原告及び平山ビルサービスの平成2年12月31日時点の各資産を当時の実際の価値を検討して精査すると，平山不動産の純資産価額は，評価差額に対する法人税等を控除しなくても，9億3348万1000円となる。
ｅ　小括
以上によれば，本件評価合意書に記載された本件株式の評価方法に合理性があることは明らかであり，このことは，前記ｄのとおり，平山不動産の純資産価額が，不動産について収益価格を用いた場合に8億6056万2000円となり，また，平山不動産，原告及び平山ビルサービスの平成2年12月31日時点の各資産を当時の実際の価値を検討して精査した場合には，評価差額に対する法人税等を控除しなくても9億3348万1000円となり，いずれも本件評価合意書に基づく売買価格と著しい相違が生じてないことからも裏付けられる。
さらに，本件評価合意書では，転売可能な借家権について転売可能価格で評価するというＢの希望を入れて，εビル3階及びζビル1階の借室権利金の価格を，帳簿価額3426万円よりもはるかに高額である1億5000万円で評価しており，このことからも，原告，Ｂ及びＣは，本件評価合意書において合理的な評価を追求しており，意図的に低額譲渡を行ったものではないことが窺われる。そして，本件評価合意書の評価に，合理的な経済人の行為を逸脱するような不合理な点は認められないから，本件株式の売買価額は適正な価額と比較して低廉であるということはできず，本件株式の低額譲受けにより原告に受贈益が発生したとして行われた本件各更正処分はいずれも違法である。(4)　平成3年10月20日時点における本件株式の評価額について
ア　総論
原告が本件株式を平成2年12月31日時点で評価して売買価額としたことは，株式の取引における評価，売買金額についての当事者の合意，売買契約の締結，代金の決済という通常の取引経過に合致した流れにおける評価であり，何ら不合理な点はなく，評価方法自体も合理的であることは前記のとおりであって，本件売買契約による本件株式の譲渡を資産の低額譲渡と認めることはできない。これに対し，被告は，本件株式の評価時点を平成3年10月20日と主張しており，この主張が，譲渡所得の収益計上時期に関する引渡基準と株式売買価額の合理性の問題とを混同するものとして失当であることは前記(3)イｂ(ｃ)のとおりであるが，仮に本件株式の評価時点を被告の主張する平成3年10月20日としても，その評価額は，後記イないしエのとおり，9億0745万0142円となり，本件株式の売買代金額9億4328万円を下回るから，原告に対する本件株式の譲渡が資産の低額譲渡に該当すると認めることはできない。


イ　平山ビルサービスの平成3年10月20日時点の純資産額について（なお，この項において，「帳簿価額」とは，平山ビルサービス決算報告書の貸借対照表に記載された金額及び同表の基礎とされた帳簿上の金額をいう。）平山ビルサービスの純資産価額については，後記ａないしｆのほか，被告の予備的主張に係る金額と同額であり，その合計額は，別表7の「原告主張」欄記載のとおり，1億8019万1279円となる。
ａ　貸倒引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　△130万円被告は，予備的主張において，貸倒引当金について，現実に債務として確定していないことから，取引相場のない株式を純資産価額で評価する際には負債として計上すべきでない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，株式の交換価値とは，当該株式について買主と売主の需給が合致した点であり，非公開株式の交換価値の場合は，合理的な買主と売主の需給の合致点という理論値であるから，たとえ現実に発生していない債務であっても，合理的な買主であれば考慮するものと考えられる負債性引当金については，これを無視して純資産価額を算定することはできないというべきである。
そこで，合理的な買主であれば貸倒引当金を考慮するか否かを検討するに，法人税法52条1項は，内国法人が有する売掛金，貸付金その他これに準じる債権の貸倒れによる損失の見込額として，各事業年度において損金経理により貸倒引当金勘定に繰り入れた金額のうち，当該金額のうち政令で定める一定の限度について，当該事業年度の所得の計算上損金の額に算入する旨規定しており，これを受けて，同法施行令97条が貸倒引当金の繰入限度額について規定しているところ，貸倒引当金の損金算入が認められた趣旨は，企業が活動を行う以上，貸金の貸倒れによる損失は避け難いことによるものであり，同条の定める繰入限度額についても，合理的な経験値から算出されたものであるとされている。したがって，合理的な買主であれば，貸金を額面額で評価せず，少なくとも合理的な経験値に基づく貸倒引当金を考慮して純資産価額を算定するものというべきであり，被告の上記主張は失当である。
ｂ　内装設備　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円平山ビルサービスの内装設備は，いずれも賃借不動産における内装設備費，空調工事費，改修工事費及び消火栓工事費の合計額であり，これらの設備は，いずれも賃貸借契約の終了時に同社が原状回復義務を負うか，又は原状回復に代えて賃貸人に無償で所有権を移転しなければならないものであって，独立した所有権が認められず，有益費償還請求権の対象にもならないから，その交換価値は存在しないというべきである。
これに対し，被告は，法人税法上の評価は単に処分価値を求めるべきではないとして，帳簿価額による評価を主張する。
しかし，帳簿価額は，減価償却により将来の法人の費用となるべき金額の合計額にすぎず，会社の資産の客観的交換価値を示したものではないし，被告の評価は，不動産や有価証券については取引価格すなわち客観的交換価値を主張しながら，客観的交換価値が存在しない資産については，帳簿価額で評価するというものであるから，被告の上記主張は，明らかに合理性を欠くものといわざるを得ない。
ｃ　工具器具備品　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1929万7995円工具器具備品については，独立した所有権は失われていないものの，いずれも賃貸用物件に備え付けられているものであって，直ちに取り外して売却することはできず，処分の自由が存在しないから，相当程度減額して評価されなければならない。
したがって，財産評価基本通達が定める借家権割合を参照して，帳簿価額より30パーセント減額した評価額とすることが相当である。ｄ　出資金(ゴルフ会員権)　　　　　　　　　　　　　　　　　2080万円立野クラシックゴルフ倶楽部の会員権の評価額について，被告は2600万円と主張し，その根拠として，平成3年10月16日から同月31日までの間に上記会員権が2600万円で売買された事例を挙げているが，上場株式等と比較して取引数が少ないゴルフクラブの会員権について，取引事例をそのまま当該会員権の客観的交換価値とすることは危険であり，そのため，課税実務上の取扱いにおいても，課税時期の取引相場の70パーセントの価格で評価することとされている（昭和48年2月2日付け直資3-3国税庁長官通達）。
したがって，上記会員権は，2600万円の7割である1820万円と評価すべきであり，上記評価額と富士エースカントリークラブの会員権260万円の合計額2080万円をもって，出資金の純資産価額とすべきである。ｅ　賞与引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2165万9267円非公開株式の交換価値が，合理的な売主と買主の需給の合致点という理論値であることからすれば，現実に発生していない債務であっても，合理的な買主であれば考慮するような未払金については，これを無視して純資産価額を算定すべきでないことは前記ａのとおりであるから，現実に債務として確定していないことを理由に賞与引当金を負債に計上すべきでないとする被告の予備的主張は失当である。
ところで，法人税法54条が定める賞与引当金は，一般的な引当金ではなく，一種の未払金として措置されたものと解され，その繰入限度額の計算も，平山ビルサービスが採用していた支給期間基準方式の場合，過去の支給実績にかんがみ，過去1年間の賞与の支給額から当該事業年度に対応した賞与の額を控除して計算するものである。すなわち，賞与引当金は，同社の年末の賞与の算定期間が6月1日ないし11月30日とされているのに対して，決算期を7月31日までとすると，決算期において既に対象期間のうち2か月が経過していることから，これに対応する額について未払金の計上を認めるものである。


したがって，当該金額は，既に経過した期間に対応する額の未払金である以上，株式を評価する上で当然考慮を要するものであり，被告の主張する株式の評価時点である平成3年10月20日の時点における賞与引当金の額は，2791万3000円(平山ビルサービスの年末の賞与の支給総額)÷183日(賞与算定対象期間である同年6月1日から11月30日までの日数)×142日(同年6月1日から10月20日までの日数)＝2169万5267円となる。
ｆ　退職金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2630万0275円非公開株式の交換価値は，合理的な売主と買主の需給の合致点という理論値であり，合理的な買主が投下資本の回収ができない金額で株式を購入することは考えられないから，株式の交換価値が投下資本の回収可能額を上回ることはあり得ない。
ところで，非公開株式の投下資本の回収方法としては，持分の払戻しが認められない以上，配当と残余財産の分配しかない。そして，合理的な判断をする株主であれば，企業収益を上げて配当を受領するよりも会社を解散して残余財産の分配を受ける方が有利と判断すれば，解散を前提とした処分価値を基準とする時価純資産価額方式によって株式を評価することがあり得るのに対し，解散を前提とした処分価値を基準としない時価純資産価額方式は，いわば絵に描いた餅を基準とする株式の評価方法であって，合理的な買主が採用すべき基準ということはできない。
そして，時価純資産価額方式による評価において，解散を前提とした処分価値を基準とする以上，退職金を評価時点における実額で控除して純資産価額を算定しなければならないから，退職金の控除を認めない被告の主張は失当である。
ウ　原告の平成3年10月20日時点の純資産価額について（なお，この項において，「帳簿価額」とは，原告決算報告書の貸借対照表に記載された金額及び同表の基礎とされた帳簿上の金額をいう。）
原告の純資産価額については，後記ａないしｎのほか，被告の予備的主張に係る金額と同額であり，その合計額は，別表6の「原告主張」欄記載のとおりであり，マイナス1億5055万8352円となる。
ａ　未収入金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　7795万8171円被告は，原告のファーニーズ社に対する未収入金について，平成3年10月20日時点において貸倒れ等の事実が発生していないことから，減額すべき理由はない旨主張する。
しかし，本件は，法人の損金に計上できるか否かではなく，株式の評価が争われている事案であって，原告のファーニーズ社に対する未収入金についても，貸倒れの事実の有無ではなく，上記評価時点における現実の回収可能性を問題としなければならない。
しかるに，ファーニーズ社の上記評価時点における時価純資産額は，別表16記載のとおり，マイナス568万8140豪ドルであり，時価資産額を負債総額で除した回収可能率は54・07パーセントにすぎず，しかも，同社の主な営業活動は賃貸不動産投資であるところ，オーストラリアにおける賃貸産業は当時急速に落ち込んでおり，同社の所有物件についても収益が向上する見込みはなく，かえって売主であるゴールドコー社が約定していた保証賃料の支払を怠ったことから収益性は著しく低下し，評価額も取得価額を著しく下回る状況にあり，上記評価時点においてファーニーズ社の資産状態が好転する見通しはなかったものである。これに対し，被告は，原告がファーニーズ社の決算貸借対照表に記載された固定資産の全部について鑑定評価を行っていないと非難するが，原告は，建物，敷地及び付属設備の価値を収益還元法により評価したものであり，被告の上記主張に係る固定資産は，すべて評価対象に含まれているから，被告の上記非難は失当である。
したがって，ファーニーズ社が上記評価時点において債務超過にあったことは明らかであり，このような会社に対する債権は，合理的な株式の買主の立場からは，額面額から相当程度減額した金額で評価せざるを得ないことから，原告は，当時のファーニーズ社の時価資産と負債総額の状態に照らして回収可能率を計算し，同社に対する債権額を評価したものである。
ｂ　貸倒引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　△500万円現実に発生していない債務であっても，合理的な買主であれば考慮するような未払金については，これを無視して純資産価額を算定すべきでないから，現実に債務として確定していないことを理由に貸倒引当金を負債に計上すべきでないとする被告の予備的主張は失当である。
ｃ　建物（γ）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　932万1313円貸家であることから，30パーセントの評価減を行ったものである。ｄ　内装設備　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円原告の内装設備は，いずれも賃借不動産について工事が行われた内装設備工事費であり，このうち，借家権価格に含めて別に評価するものは，別表17記載の1673万9598円であり，その他の内装設備は，いずれも原告が賃貸借契約の終了時に原状回復義務を負うものである。そして，これらの内装設備はいずれも独立した所有権が認められず，有益費償還請求権の対象ともならないから，その交換価値はないものといわざるを得ない。
したがって，内装設備は，借家権の評価に含まれるものと交換価値が存在しないもののみであり，その評価額は0円である。ｅ　工具器具備品　　　　　　　　　　　　　　　　　　　4954万7633円工具器具備品のうち，借家権の評価に含まれるものの金額を控除し，その余については，賃貸物件に備え付けられていることから，帳簿価額の70パーセントで評価した。


ｆ　γ土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億2726万3000円
(ａ)　階層別効用率を勘案した評価について
γ土地は，区分所有建物（原告の所有部分は3階）の敷地であり，建物と独立して取引の対象となる可能性はなく，また，賃貸事業用建物の価額が建物の階層により異なることは，顕著な事実であるから，区分所有建物の敷地たる土地の評価において，階層別効用率（建物の各階層における快適性，収益性等の効用が異なるため，その効用を比率化したもの）を加味することは当然である。そして，特に商業地の場合，通行人の目を引くことにより収益に結びつく1階と，その他の階とは収益力が異なり，また2階，3階と階を重ねるごとに収益力が劣るから，交換価値も異なるというべきであり，原告の上記主張価額は，この階層別効用率を勘案し，1階を100パーセント，3階を70パーセントとする不動産取引の慣習に基づいて，γ土地を更地価格の70パーセントで評価したものであって，合理的な評価というべきである。
(ｂ)　更地価格の評価について
被告は，予備的主張において，γ土地を路線価により評価することが不当であるとして，本件裁決と同様の算定方法による評価を主張している。しかし，当初は被告自身が，本件株式の評価時点である平成3年10月20日において，地価が急激に下落する状況にあり，γ等の地域がその傾向を昀も強く反映していることから，正常な取引状況における売買実例の抽出が困難であり，公示価額もこのような状況に対応していないとして，平成3年分路線価を時価とすることが昀も適切である旨主張していたものである。
しかも，被告の予備的主張に係る評価額は，①所在が不明な1事例のみの取引事例地と，基準地価格との平均額を基礎とし，②地域性を考慮せずに比準表をそのまま適用し，③γ土地のようにセットバックが完了した土地について，その分地積が狭くなるにもかかわらず，この点を評価に全く反映させておらず，④当時の公示価格が地価の下落を忠実に反映していないことを認識していながら，基準地価格をそのまま評価に持ち込もうとすること，等の点において不合理といわざるを得ない。
さらに，γ土地及び建物の収益価額が6522万円と評価されることに照らしても，原告の評価額は決して低額とはいえない。(ｃ)　よって，路線価を基にして階層別効用率を勘案した原告のγ土地の評価は，合理的なものというべきである。
ｇ　地上権　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　4639万9463円被告は，原告が本件各更正処分に係る調査の際に提出した資料において，サイパンに有する地上権の単価を55米ドルとした旨主張する。しかしながら，この単価は，原告が被告から上記資料を急いで作成するよう要請されたことから，現地のブローカーに電話で問合わせた際，回答を受けた金額にすぎず，裏付けとなる資料を取り寄せなかったものであるところ，上記金額は，現地ブローカーにふっかけられた価格であり，しかも原告が地上権を有する土地が原野であるのに対し，上記金額は商業地の価格であった。そこで，原告は，サイパンにおける当時の地上権設定にかかる実際の取引事例に基づいて，改めて地上権の価額を別表18のとおり評価したものである。そして，原告が地上権を有するサイパンの土地と取引事例地を対比すれば，現状ブッシュである土地を対象とする原告の地上権の評価が，取引事例地の場合より高いことはあり得ないから，サイパンの地上権の価額に関する原告の主張に合理性が認められることは明らかである。
ｈ　出資金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　9009万5000円ゴルフ会員権については，仮に売買事例が存在したとしても，その価額に70パーセントを乗じて評価すべきであることは前記イｄのとおりであるから，その評価額は次のとおりとなり，その余の出資金の評価額は，原告の平成3年7月期の帳簿価額のとおりである。
(ａ)　太平洋クラブカントリー　　　1800万円×70パーセント＝1260万円(ｂ)　立野クラッシクゴルフ倶楽部　2600万円×70パーセント＝1820万円(ｃ)　習志野カントリークラブ　　　2080万円×70パーセント＝1456万円ｉ　投資有価証券（平山ビルサービスの株式）　　　　1億6214万4000円詳細については，前記イ及び別表7の「原告主張」欄記載のとおりである。
ｊ　投資有価証券（その他）　　　　　　　　　　　　1億6083万6610円前記ａのとおり，ファーニーズ社は明らかな債務超過会社であるから，その株式は0円と評価されるべきである。
また，B.Pリソーセス社の株式は，別表19のとおり，1131万6060円と評価されるべきである。
そして，上記科目に係る上記各社以外の会社の投資有価証券の評価額は，合計1億4952万0550円であるから，投資有価証券（その他）の評価額は，1億
6083万6610円とすべきである
ｋ　長期貸付金　　　　　　　　　　　　　　　　　　4億6667万8278円原告の主張する評価額は，ファーニーズ社に対する長期貸付金418万1822豪ドルについて，同社の資産及び営業状態にかんがみ，回収可能率を54・07パーセントとして評価したものであり，これに反する被告の主張は，前記ａのとおり，株式の評価と損金の計上とを混同し，かつ，ファーニーズ社が債務超過会社にならないと判断したうえで，帳簿価額をもって評価額とするものであるから，失当といわざるを得ない。


ｌ　長期立替金　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億1691万4173円前記ｋと同様，ファーニーズ社に対する長期立替金合計99万0602豪ドルについて，回収可能率を54・07パーセントとして評価したものである。ｍ　賞与引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　5891万4852円前記イｅのとおり，未払金としての性質を有する賞与引当金については，経過期間に対応する金額を控除しなければならないところ，平成3年10月20日の時点における賞与引当金の額は，6888万9000円(原告の年末の賞与の支給総額)÷183日(6月1日から11月30日までの日数)×142日(同年6月1日から10月20日までの日数)＝5345万4852円に，546万円(平成3年7月期決算賞与支給明細書記載の決算賞与支給額合計440万円と「総務部社員の決算慰労金支給伺い書」記載の決算慰労金106万円の合計額で，いずれも同年10月20日までに支出が確定していたもの)を加えた，合計5891万4852円である。
ｎ　退職金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1736万6124円前記イｄのとおり，純資産価額方式による株式の評価は，企業の解散価値を基準とするものであり，退職金は負債の額に含めて評価されなければならないから，被告の主張する評価額は失当である。
エ　平山不動産の平成3年10月20日時点の純資産価額について（なお，この項において，「帳簿価額」とは，本件決算報告書の貸借対照表に記載された金額及び同表の基礎とされた帳簿上の金額をいう。）
原告の純資産価額については，後記ａないしｉのほか，被告の予備的主張に係る金額と同額であり，その合計額は，別表5の「原告主張」欄記載のとおり，9億0745万0142円となる。
ａ　貸倒引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　△70万円貸倒引当金を計上しなければならないことは，前記イａのとおりである。
ｂ　建物　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　386万2160円貸家であることから，帳簿価額から30パーセントの評価減を行った。ｃ　内装設備　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　4528万7940円内装設備のうち，εビル3階取付分の帳簿価額7014万7874円及びζビル1階取付分の帳簿価額77万9205円については，被告の主張に従って借家権価格に含めて評価したため，0円と評価した。
λビル取付分の帳簿価額6469万7058円については，賃貸借契約終了時に賃貸人が帳簿価額で買い取る旨の特約があるが，平山不動産が上記物件を転貸していることから処分が制限されるため，貸家に取り付けた内装設備として，帳簿価額の70パーセントの価額で評価した。
ｄ　工具器具備品　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1317万4042円貸家に取り付けた分については，処分価値を考慮して，帳簿価額1801万6808円の70パーセントで評価し，自用分56万2277円を加算した。
ｅ　土地
(ａ)　α土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　3億9321万5000円原告の更地価格の評価に関する基本的な考え方は，前記ウｆ(ｂ)のとおりである。
また，α土地は，間口約6メートル，奥行約7・22メートルの面積狭小地であり，正面道路の幅員は8メートルである。被告は，α土地の価格を地価公示地点（中央5-2）の比準価格と所在不明の取引事例地との平均値で算定しているが，このような評価が不合理なことは，前記ウｆ(ｂ)のとおりである。さらに，被告が用いた上記地価公示地点は，αの中でも一等地であるのに対して，α土地はκの西側に位置した小規模飲食店の多い土地であり，正面道路の幅員が狭いため，建築基準法52条1項本文による容積率は480パーセントにすぎず，地積も43・3平方メートルしかなく，実際上建築可能な建物は，有効床面積を著しく減少させるエレベーターの設置を必要としない4階建てが限度である。このような地域特性及び公法上の規制にかんがみれば，本来α土地の基準地として上記地価公示地点を用いることは不適切であるが，あえて上記地価公示地点を用いて基準地に比準した価格を求めるとすれば，上記地価公示地点の公示価格を用いて比準価格を算定した鑑定評価書（甲95）において認められた地域格差（211分の100）程度の格差は認められなければならない。そこで，この格差を用いてα土地の価額を算定すると，別表13のとおり，3億5895万7346円となり，従前の原告の主張価額3億9321万5000円よりも3425万7654円低額であるが，評価における誤差の範囲内と考えられる。(ｂ)　β土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　3億1183万5150円原告の更地価格の評価に関する基本的な考え方は，α土地と同様である。


また，β土地は，間口約10メートル，奥行約7メートル，地積75・90平方メートルの面積狭小，奥行短小の土地であり，指定容積率は600パーセントであるが，建築基準法56条1項1号の斜線制限により5階建てが限度であり，エレベーターを設置すれば有効床面積が僅少になるという欠陥のある土地であって，現に立体駐車場とする計画も立てられたが採算が合わずに断念されたところであり，5階建ての建物の建築を目指しても床面積は290平方メートルにしかならず，これは上限容積率(75・90平方メートル×600パーセント)の63・6パーセントにすぎない。そこで，仮に，平成3年の基準地価格に比準してβ土地の価額を算定すると，β土地は居住用が昀有効使用であること，昀寄り駅まで遠いこと等を考慮して補正を行った結果，別表14のとおり，3億2584万2495円となるところ，この金額は，原告の主張する金額である，平成3年分路線価を基に上記事情を考慮した個別補正率を0・17として算出した価額3億1183万5150円よりも1400万7345円高額であるが，その差異は5パーセント未満であって，評価における誤差の範囲内ということができる。
(ｃ)　以上のとおり，α土地については相続財産評価よりも3425万7654円低く，β土地については相続財産評価よりも1400万7345円高い価額が算定されたが，いずれも評価における誤差の範囲内であり，しかも，両土地の価額を合計すれば，かえって相続財産評価よりも低額になるから，原告が相続財産評価の手法に従って本件土地を評価したことには合理性が認められるというべきである。ｆ　出資金(原告株式)　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円詳細については，前記ウ及び別表6の「原告主張」欄記載のとおりである。
ｇ　差入保証金　　　　　　　　　　　　　　　　　　7億4316万3256円（なお，原告は，第25回口頭弁論において陳述された昀終準備書面の50頁及び別紙9において，差入保証金の主張額を「7億8093万0896円」と記載しているが，その主張内容に照らし，上記7億4316万3256円を主張額とするものと解する。）
差入保証金のうち，借家権価格に含めて評価されるεビル3階及びζビル1階の保証金は，0円と評価した。
ｈ　賞与引当金   　　　　　　　　　　　　　　　　　　　118万9928円前記イｅ記載のとおり，未払金としての性質を有する賞与引当金については，経過期間に対応する金額を控除しなければならないから，控除すべき賞与引当金の金額は，153万3500円(原告の年末の賞与の支給総額)÷183日(6月1日ないし11月30日の日数)×142日(6月1日ないし10月20日の日数)＝118万9928円となる。ｉ　未払退職金　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億0896万5000円未払退職金の内訳は，別表20記載のとおりである。
オ　小括
以上のとおり，仮に本件株式の評価時点を平成3年10月20日としても，その評価額すなわち平山不動産の純資産価額は，上記エのとおり，9億0745万0142円であり，本件株式の売買代金9億4328万円を下回るから，本件株式の購入価額が適正な価額よりも低廉であることから原告に受贈益が発生したとする被告の主張は失当である。
(5)　受贈益の計上時期について
仮に，本件株式の購入が資産の低額譲渡に当たり，原告に受贈益が発生したとしても，本件売買契約は，平成3年3月27日に締結されたものであって，上記受贈益は同日に確定しているから，当該受贈益は平成3年7月期において計上されるべきであるにもかかわらず，本件各更正処分は，原告の平成4年7月期の法人所得に対して行われたものであるから，違法というべきである。これに対し，被告は，株式の引渡しが平成3年10月20日に行われたことから，受贈益が確定したのは同日である旨主張するが，税法においては権利確定主義が確定した判例であり，本件売買契約の成立により権利が確定している以上，受贈益も売買契約の成立により確定していると解さなければならない（相続税法基本通達1・1の2共－7(2)）。
また，本件覚書の第1項には，売買代金の補正条項があるが，これは一定の事実が発生した場合に売買代金が補正される旨規定するにすぎないものであり，契約の効力自体は同年3月27日に発生しているから，その時点で権利は確定したものというべきであり，仮にそうでないとしても，上記補正は，平成3年7月期の決算に基づいて行われるのであるから，上記事業年度終了時点で権利が確定していることは明らかである。
さらに，実質的に見ても，上記補正条項は，Ｂが平山不動産において株式投機を行い，同社の財産を著しく減少させることを防ぐために設けられた規定であり，同社が通常の営業を続ける限り，上記補正条項が効力を発することはあり得ない状況にあったことや，被告自身も認めるとおり，本件売買契約の履行が確実であったことからも，本件売買契約による原告の受贈益は，契約締結の時点で確定したというべきである。
したがって，本件売買契約によって原告に受贈益が発生したとしても，原告の平成3年7月期において発生したものというべきであるから，原告の本件事業年度及び本件課税事業年度における法人所得に対してした本件各更正処分は，違法な処分であって，取り消されなければならない。
(6)　本件各更正処分に関する手続上の違法についてア　本件法人税更正処分における理由附記の不備の違法本件更正通知書に附記された本件法人税更正処分の理由は，前記「前提となる事実」(3)アｃのとおりであるところ，上記理由によっては，本件株式の評価時点をどの時点として評価したかが不明である。


このような理由附記が容認されるとすれば，課税庁は評価時点を変更することによって評価額を変更することができるから，更正処分に対する抗告訴訟において容易に理由の差し替えをすることが可能となり，青色申告制度を根底から覆すことにもなりかねない。
したがって，本件法人税更正処分には，理由附記の不備の違法があるというべきである。
イ　理由の差し替えによる違法
ａ　被告は，本件各更正処分において，本件株式の評価時点をその引渡しの日である平成3年10月20日としておきながら，本件の第2回口頭弁論期日に陳述した準備書面(一)において，株式の低額譲渡を理由として更正処分を行うに当たり昀も重要な要素である株式の評価時点を，本件売買契約締結の日である同年3月27日と主張している。
しかるに，評価時点に関するこのような主張の差し替えを課税庁に許容すれば，更正の通知書に理由附記を要求する法人税法130条2項の趣旨を没却し，被処分者の防御権行使に格別の不利益が生じるから，このような理由の差し替えは違法なものとして認められないというべきである。
ｂ　また，被告は，本件の第4回口頭弁論期日に陳述した準備書面(三)において，本件株式の評価時点を再び変更して，平成3年10月20日としているところ，このような主張の変更は，国税の更正等の期間制限に関する国税通則法70条1項の適用を回避するものであるとともに，原告の防御権を侵害するものであって，違法であるから，このような理由の差し替えを許容することはできない。
ウ　本件法人税更正処分における調査義務違反の違法
本件法人税更正処分に先立って行われた調査は，資料調査第一課の担当職員による調査のみであり，調査部職員による調査は行われていない。また，上記調査が不十分なものであったことは，被告が本件訴訟において本件株式の評価時点をはじめとする重要な主張をたびたび変更していることからも明らかである。そして，青色申告法人である原告に対しては，原告の帳簿書類の記載を否認するに足りる十分な調査を行わなければ，更正処分はできないのであって（法人税法130条1項），もし被告が十分な調査を行っていれば，本件訴訟の提起後に本件株式の評価時点等の重要な主張をたびたび変更することはあり得ないはずである。
したがって，本件法人税更正処分及びその調査の結果に基づく本件法人特別税更正処分は，いずれも調査手続違反の違法により取り消されなければならない。
５　争点
以上によれば，本件の争点は，次のとおりである。
(1)　原告による本件株式の購入価額が，適正な価額に比較して低廉であることにより，本件事業年度において原告に受贈益が発生するか否かについて
ア　本件株式の評価時点
（争点1）
イ　本件株式の評価方法
（争点2）
ウ　本件株式の評価に当たり，法人税額等相当額を控除することの要否
（争点3）
エ　本件株式の具体的な評価額
（争点4）
(2)　仮に原告に受贈益が発生した場合，本件事業年度における益金として計上すべきか否か。
（争点5）
(3)　本件各更正処分における手続上の違法の有無についてア　本件法人税更正処分における理由附記の不備による違法の有無
（争点6）
イ　本件各更正処分に係る処分理由差し替えによる違法の有無
（争点7）
ウ　本件法人税更正処分における調査義務違反による違法の有無
（争点8）
第３　当裁判所の判断
１　本件売買契約の経緯等
前記前提となる事実，証拠（甲2ないし5，8，9，乙8，31，33，証人Ｃ，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，本件売買契約の経緯等に関して，次の事実を認めることができる。
(1)　Ｂは，平山不動産の代表取締役として不動産賃貸業を行うとともに，株式投資を行っていたが，平成2年ころ，株価の暴落により約20億円の損失を被った。その際，同社は，札幌市所在の自社ビルを売却してこの損失を補填したが，Ｂは，このような巨額の損失を出したことに加え，不動産市況の悪化により不動産事業の将来性に不安を抱いたことや，持病の白内障に冒されていたことから，同年春ころ，同社の全株式である本件株式を原告又は第三者に売却して，会社経営から引退することを決意した。
(2)　一方，原告は，不動産の有効利用に関する調査・企画・建築に関する業務等を目的とする株式会社であり，その発行済み株式の60パーセントを平山不動産が保有していた。
原告の代表取締役であり，平山ビルサービスの代表取締役及び平山不動産の非常勤役員であったＡは，同人の母がＢと再婚した際，養子縁組をしたことにより，Ｂの養子となった。その後，Ｂは，Ａが20歳のときに同人の母と離婚して別の女性と再婚しており，Ｂの相続人に当たる者としては，Ａのほか，同人の姉，再婚後の妻及び同人との間の子の4名がいた。
原告は，Ｂが同人の保有する平山不動産の株式を第三者に売却したり，相続により同人が保有していた平山不動産の株式が分散することにより，同社が株式の60パーセントを保有する原告の会社経営が不安定となることを防止するために，平成2年11月ころ，Ｂから本件株式を買い取ることとした。(3)　原告とＢは，本件株式の売買価額の判断を，原告の顧問税理士であり，顧問不動産鑑定士であるＣにゆだねることとし，Ｂ，Ａ及びＣの三者で会合を開いて，本件株式の評価を同人に依頼するとともに，評価のための諸条件の打合わせを行った。その際，原告とＢは，①評価時点を平成2年12月31日とすること，②平山不動産のＢに対する退職金については，同社の役員退職金規程を踏まえて別途協議すること，③本件株式の売買について，当分の間，第三者や従業員に公表しないことを合意し，株式の評価の詳細については，Ｃに一任したうえで，適宜意見交換することとした。
Ｃは，平成3年2月下旬ないし3月初旬ころ，Ｂ及びＡに対し，上記合意に基づく本件株式の評価額として，9億4328万円という金額を提示した。Ａは，上記評価額を高いと思ったものの，本件株式を早期に買い取りたいことから，原告代表者としてこの金額を受け入れることとし，Ｂも異議を唱えなかったことから，上記金額をもって本件株式の売買価額とすることとされた。


また，Ｂは，同年7月末日まで平山不動産の代表取締役に在任することとされていたが，Ａは，それまでに株式投資が行われることにより，上記評価時点である平成2年12月31日時点において求めた同社の利益が確保できなくなることを懸念して，同日時点における同社の利益を平成3年7月期の決算までに上記売買代金の5パーセント（4716万4000円）以上減少させた場合には，その減少額を本件株式の売買価額から差し引くことを条件とする旨希望したことから，本件覚書が取り交わされることとなった。
(4)　本件売買契約は，平山不動産の設立記念日である平成3年3月27日に締結されることとされ，同日，Ｂと原告の間において，本件売買約定書及び本件評価合意書が取り交わされ，また，同日，Ｂ，原告及び平山不動産の間において，本件覚書が取り交わされた。そして，同日，原告からＢに対し，手付金として，本件株式の売買価額の1割に相当する金額が支払われた。
また，本件株式の売買代金の残金の決済は，Ｂが平山不動産の代表取締役及び取締役を退任した後に行うこととされたことから，結局，同社の創業記念日である同年10月20日が決済日とされ，同日，原告からＢに対し，残金の支払が行われるとともに，Ｂから原告に対し，本件株式が引き渡された。なお，平山不動産の平成3年7月期の利益は，本件仮決算書における利益と比較して，4552万5111円減少したが，上記減少額は，本件売買契約書における本件株式の売買代金9億4328万円の5パーセント（4716万4000円）を下回ったことから，本件覚書に基づく過不足金の精算は行われなかった。
(5)　平山不動産における本件売買契約の締結前後における各事業年度の営業利益又は損失，及び，当期利益又は損失の額は，次のとおりである。ア　昭和62年8月1日から昭和63年7月31日まで営業損失5833万5949円，当期損失1億2795万2467円
イ　昭和63年8月1日から平成元年7月31日まで
営業損失6042万7308円，当期利益4億4596万8554円
ウ　平成元年8月1日から平成2年7月31日まで
営業損失4280万6579円，当期損失19億6311万8237円
エ　平成2年8月1日から平成3年7月31日まで
営業利益1747万2924円，当期利益17億4508万1597円
オ　平成3年8月1日から平成4年7月31日まで
営業利益1967万1929円，当期損失1億1725万9340円
カ　平成4年8月1日から平成5年7月31日まで
営業利益1471万4378円，当期利益3998万8519円また，本件株式が原告に引き渡された後も，平山不動産は営業を継続しており，解散した事実はない。
２　本件株式の評価に関する問題の所在
法人税法22条2項は，内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，資産の販売，有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供，無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする旨規定しているところ，譲受時における適正な価額より低い対価をもってする資産の譲受けの場合も，当該資産の譲受けに係る対価の額と，上記資産の譲受時における適正な価額との差額が，無償による資産の譲受けに係るものとして，収益の額を構成するものと解される。
そして，被告は，本件売買契約が，Ｂと，その養子であるＡが代表取締役を務める原告との間の取引であって，Ｂ及びＡが本件株式の評価時点や評価方法について取決めをしていること，本件株式の購入価額の基礎とされた評価時点から本件株式の引渡しまでに長期間が経過していること等から，本件株式の購入価額が，本件株式の適正な価額に比して低廉であり，原告には，本件株式を低額で譲り受けたことにより，本件株式の時価と購入価額の差額に相当する受贈益が発生した旨主張している。
これに対し，原告は，本件評価合意書において採用された本件株式の評価方法が合理的と認められる以上，本件評価合意書の評価額に基づく本件株式の売買価額が適正な価額に比して低廉とはいえないから，本件株式を譲り受けたことにより原告に受贈益が発生したと認めることはできない旨主張している。したがって，本件においては，本件株式を低額で譲り受けたことにより受贈益が発生したか否かを判断するに当たり，本件株式の適正な価額を求める必要があり，そのためには，本件株式の評価時点，評価方法，具体的な評価額の算定方法等について判断する必要があるというべきである。
そこで，以下，これらの点について検討することとする。
３　本件株式の評価時点（争点1）について
(1)　本件においては，本件株式の適正な価額，すなわち，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額である時価を求めるに当たり，本件株式のどの時点における時価を評価すべきかが問題となるところ，被告は本件株式の引渡しの日である平成3年10月20日を評価時点とすべきであると主張しているのに対し，原告は，本件株式を平成2年12月31日時点で評価して売買価額としたことは合理的であるとして，同日を評価時点とすべきであると主張している。
(2)　そこで検討するに，本件株式の評価は，本件株式を低額で譲り受けたことにより原告に受贈益が発生したか否かを判断するために必要とされるものであるから，本件株式については，このような受贈益が発生したとされる時点における時価により評価されるべきである。


そして，法人税法における所得とは，経済上の利得を意味するものであり，所得の発生の有無は，経済上の利得があったものといえるか否か，すなわち，実現した経済的成果に即して決せられるべきであるから，当該所得が実現した時点をもって，法人税法における所得の発生時点とすることが相当である。このような前提に立つと，本件株式を低額で譲り受けたことにより原告に受贈益が発生したとすれば，当該受贈益は，その発生の基となる資産である本件株式を離れて単独で取引されるものでなく，本件株式の引渡しの時点においてその有無及び金額が確定するものであるから，本件株式が引き渡されることにより初めて実現するものというべきであり，そうであるとすれば，原告に当該受贈益による所得が発生することとなる時点は，本件株式が引き渡された時点ということとなる。したがって，本件株式についても，その引渡しの日である平成3年10月20日の時点における時価により評価することが相当である。(3)　これに対し，原告は，本件売買契約の締結により本件株式を取得する権利が確定した以上，原告に受贈益が発生したとしても，その発生した時点は，本件売買契約が締結された平成3年3月27日の時点である旨主張する。しかしながら，本件売買契約の締結により，原告に本件株式を取得する権利が生じたとしても，本件株式の引渡しがない段階においては，その譲受けに伴う受贈益を得ることが確実とはいえないから，当該受贈益が実現したと評価することはできないというべきである。
また，本件株式の売買価額については，本件覚書において，平山不動産の平成3年7月期の確定決算書が作成され次第，それに基づいて修正し，過不足金は速やかに精算されるものとするが，その差額が当初売買代金の5パーセント以内であるときはこの限りでないとする合意が成立していることに照らせば，上記合意が平山不動産におけるＢの株式投資を抑制する趣旨に出たにすぎないものであったとしても，本件株式の売買価額は，本件売買契約の締結の日である同年3月27日の時点において確定したとはいえない。
したがって，原告の上記主張は理由がないというべきである。(4)　さらに，原告は，本件株式の評価時点を引渡しの日とすることは，譲渡所得の発生に関する引渡基準をそのまま持ち込むものであって，失当である旨主張する。
しかしながら，原告が本件株式を低額で譲り受けたことにより受贈益が発生した場合，その受贈益は本件株式の引渡しによって実現することに照らせば，本件株式の評価時点について，当該受贈益の発生の時点である本件株式の引渡しの日とすべきであることは，前記(2)のとおりであって，本件株式の評価時点の判断に当たり，譲渡所得の発生に関する引渡基準をそのまま用いたわけではないから，原告の上記主張は理由がない。
(5)　したがって，原告による本件株式の購入価額が低廉であるか否かを判断するために，本件株式の適正な価額を評価するに当たっては，本件株式の引渡しの日である平成3年10月20日時点における時価をもって評価することが相当である。
４　本件株式の評価方法（争点2）について
(1)　本件株式は，証券取引所に上場されておらず，気配相場のある株式にも当たらないことは，前記「前提となる事実」(2)オａのとおりであるところ，このような取引相場のない株式を評価する方法としては，収益還元方式，配当還元方式，取引先例価格方式，類似業種比準方式，純資産価額方式等の方法が，それぞれ一定の合理性を有する方法として認められているところである。そこで，本件株式の評価について，上記の評価方法の中からいずれを採用することが適切であるかについて検討する。
まず，前記「前提となる事実」(2)オｂのとおり，本件株式には評価の参考となる売買実例はなく，平山不動産と事業の種類，規模，収益の状況等が類似する他の法人の株式の価額が見あたらないことからすれば，本件株式の評価について，取引先例価格方式及び類似業種比準方式を採用することはできない。また，前記１のとおり，本件売買契約は，Ｂが保有していた平山不動産の発行済株式の全部に当たる本件株式を原告に譲渡したものであること，原告が本件株式を譲り受けることにより，平山不動産が原告の100パーセント子会社という関係になることが認められるところ，このような事情にかんがみれば，本件株式の買主である原告としては，平山不動産の経営権を取得したことにより，業務執行上の判断のみならず，同社の存続，会社資産の譲渡，解散，清算等を決することも可能となったものであり，同社の資産は実質的に原告に帰属することとなったものということができる。
そうであるとすれば，親会社である原告にとって，子会社である平山不動産の株式を評価するには，同社の純資産価額を考慮することが不可欠であるというべきであるから，本件株式を評価するに当たっては，純資産価額方式によることが相当であるというべきである。
(2)　次に，純資産価額方式に属する株式の評価方法としては，帳簿上の純資産価額に基づいて株式の評価額を算定する簿価純資産価額方式と，会社財産を時価で評価して算出した純資産額に基づいて株式の評価額を算定する時価純資産価額方式が認められる。
このうち，簿価純資産価額方式は，帳簿上の会社財産の評価額については取得価額で表示されることにより，当該財産の実際の価値と相違する場合が多いこと，期間損益の観点から毎期の費用として配分するために未配分とされた費用の額を示す資産が多いこと等に照らして，株式の実際の価値を明らかにする方法としては適切でなく，一定の評価時点における株式の実際の価値を明らかにするためには，当該時点における会社財産の時価を基準とした，時価純資産価額方式により評価することが相当というべきである。


(3)　そして，法人税額の算定を目的として本件株主のような非公開株式の価額を評価する場合に，時価純資産価額方式により評価することが相当であることは，法人税法基本通達9－1－14が，法人税法上，非上場株式で気配相場のないものの評価損を算定する場合において，本件株式のように，売買実例がなく，公開途上にある株式で上場等に際して株式の公募等が行われるものに当たらず，類似の法人の株式の価額もない場合について，当該事業年度終了の日又は同日に昀も近い日におけるその株式の発行法人の事業年度終了の時における1株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額をもって，当該株式の価額とすることとしており，また，法人税法基本通達9－1－15が，本件株式の場合のように，株式を保有する法人が評価対象会社にとって財産評価基本通達188の(2)に定める「中心的な同族」に該当するときは，当該株式は評価対象会社が「小会社」に該当するものとして，財産評価基本通達の例によって評価することを認めており，その場合，原則として純資産価額方式により評価されること等からも，裏付けられるものというべきである。
(4)　ところで，本件株式を時価純資産価額方式により評価する場合の評価方法について，被告は，法人税法における株式の評価について，評価対象会社における事業活動の継続を前提とした純資産価額を基準として評価すべきであるとするのに対し，原告は，合理的な売主と買主の取引価額の予想値である株式の客観的交換価値を把握するには，企業を解体して資産を処分した場合に得られる経済的利益を基準とすることが合理的であるとして，解散を前提とした処分価値を基準とする純資産価額により評価すべきであると主張する。
そこで検討するに，企業を解体して資産を処分した場合に株主が得られる経済的利益が，企業を継続した場合に得られる利益よりも大きければ，前者の経済的利益により株式を評価すべきであることからすれば，会社の価値が不動産などの個々の資産の価値に帰着するような場合や，会社が近い将来解散，清算する可能性が高く，株式の価値が残余財産分配請求権に帰着するような場合には，会社の解散，清算により営業を解体することを前提として，個々の会社資産を処分した場合の価値を基準とした純資産価額により株式を評価することにも，一定の合理性が認められるというべきである。
しかしながら，本件のように，法人税額の算定に当たり，株式の低額譲受けに係る受贈益の発生の有無を判断するために当該株式の評価を行う場合，その評価に当たっては，不特定多数の当事者間で自由な経済取引が行われる場合における交換価値を基準とすべきであるところ，売買当事者間において，当該株式に係る会社の事業活動が継続することを前提に取引を行うことが想定されることが通常である場合には，当該会社が継続企業であることを前提とした交換価値を基準として株式を評価することが合理的というべきである。
そして，本件株式の場合，原告は，平山不動産の株式が第三者に譲渡されたり，分散すること等により，同社が株式の60パーセントを保有する原告の会社経営が不安定となることを防止するために本件株式を買い取ったものであること，平山不動産が本件売買契約の前後の6事業年度において，隔年で当期利益を計上しており，本件売買契約締結前の3事業年度において営業損失を計上したものの，その後の3事業年度において営業利益を計上していること，本件株式の譲渡後も平山不動産が解散をせずに営業を継続していることが認められるところ，これらの事実に照らせば，本件売買契約は，近い将来に平山不動産が解散し，清算されることを前提として行われた取引ではなく，同社の事業活動が継続することを前提に，同社の経営権を譲渡することを目的として，本件株式が譲渡されたものと認めるのが相当である。
したがって，本件株式の評価を行うに当たっては，平山不動産の解散を前提として個々の会社資産を処分した場合の価値を基準とするのではなく，同社の企業継続を前提とした交換価値を基準として，同社の時価純資産価額を求めることが相当というべきである。
５　清算所得に対する法人税額等相当額の控除の要否（争点3）について(1)　前記のとおり，本件株式の適正な価額，すなわち，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額である時価を求めるに当たっては，評価対象会社である平山不動産の企業継続を前提として，時価純資産価額方式により評価することが相当である。
そして，取引相場のない株式の売買において，評価対象会社の企業継続が前提とされている場合，売買当事者間において，当該会社が解散し，清算されることにより，残余財産を分配することが現実に想定されていないことからすれば，合理的な売買当事者が売買価額を決定するに当たり，当該会社の純資産価額から当該会社の解散を前提とした清算所得に対する法人税額等相当額を控除した金額を基準とすることは，想定し難いものというべきである。
本件株式の売買の場合も，平山不動産の経営権を譲渡してその事業活動を継続することが取引の前提とされており，同社が解散し，清算されることが前提とされていなかったことが明らかである。
そうであるとすれば，このような状況における通常の売買当事者が，本件株式の売買価額を決定するに当たり，同社の純資産価額から同社が解散した場合に支払うべき清算所得に対する法人税額等相当額を控除した金額を基準とすることには，合理性が乏しいといわざるを得ない。
(2)　これに対し，原告は，本件株式の売却が困難であり，清算を前提にしない限り投下資本を回収できないこと，原告のような法人が株式を取得した場合，これにより得られる利益が配当又は清算による残余財産の分配のいずれかであること等から，平山不動産の清算を前提とした法人税額等相当額を控除すべきであると主張する。
しかし，本件売買契約が平山不動産の経営権の移転を目的とするものであって，同社の解散，清算が想定されていないかったことは前記のとおりであり，このような場合においてまで，同社の解散，清算を前提とした残余財産の分配額により同社の資産価値を評価し得ることを根拠として，法人税額等相当額の控除を認めることは，法人税額の算定のために取引相場のない株式を評価する場合における企業継続を前提とした純資産価額の評価方法としては，相当でないというべきである。
そして，法人税法上，本件株式の評価のために時価純資産価額を求めるに当たり，法人税額等相当額の控除を認めるべきでないことについては，平成12年課法2－19国税庁長官通達による改正後の法人税基本通達9－1－14において，法人が，非上場株式（売買実例のあるもの，及び，公開途上にある株式で当該株式の上場又は登録に際して株式の公募又は売出しが行われるものを除く。）の評価損を算定する場合に関するにおいて，1株当たりの純資産価額の計算に当たり，評価差額に対する法人税額等に相当する金額を控除しない取扱いとされたことからも，裏付けられるものというべきである。


したがって，原告の上記主張は採用することができない。(3)　以上のとおりであるから，本件株式を時価純資産価額方式により評価する場合には，清算所得に対する法人税額等相当額の控除を行わずに評価することが相当である。
６　本件株式の具体的な評価額（争点4）について
(1)　総論
前記４(4)のとおり，本件株式の評価を行うに当たっては，平山不動産の企業継続を前提とした交換価値を基準として，同社の時価純資産価額を求めることが相当であるから，以下，本件株式の引渡しの日である平成3年10月20日の時点における同社の時価純資産価額について，資産及び負債に係る各勘定科目ごとに，具体的に検討することとする。
なお，被告は，本件株式の具体的な評価額に関する主位的主張として，平成3年10月20日に昀も近い平山不動産の事業年度終了時における同社の純資産価額等を基に算定した価額を主張し，予備的主張として，法人税法の本来の立場に立ち返り，原告が本件各更正処分に係る調査の際に被告に提出した資料も斟酌して，できる限り同日時点における時価と認められるものを採用して算出した価額を主張しているところ，これらの主張自体から明らかなとおり，被告自身が，主位的主張よりも予備的主張に係る価額の方が本来の時価により近接した価額であることを前提として具体的な評価額に関する主張をしていることからすれば，同社の資産，負債に係る各勘定科目の評価額を検討するに当たっては，主位的主張の根拠を構成する勘定科目の説明として主張されているか，予備的主張の根拠を構成する勘定科目の説明として主張されているかには必ずしもかかわることなく，個々の勘定科目ごとに被告のこれらの各勘定科目に係る主張（以下，これらの主張に係る額を，単に「主位的主張額」「予備的主張額」という。）と原告の主張とを併せて考慮したうえで，時価として昀も合理的な金額を判断する方法によることが相当であるから，以下，この方法により，各勘定科目の評価額を検討することとする。(2)　平山不動産の純資産価額に関する具体的な検討（なお，この項において，「帳簿価額」とは，本件決算報告書（乙8）の貸借対照表に記載された金額及び同表の基礎とされた帳簿上の金額をいう。）
ア　現金・預金（帳簿価額16億6477万2355円，被告主位的主張額16億6477万2355円，予備的主張額16億6477万0650円，原告主張額16億6477万0650円）
16億6477万0650円
平山不動産の現金・預金のうち，外貨建てに係る現金・預金の帳簿価額が2万8733・70米ドルであり，平成3年10月20日時点の為替レート（1米ドル128・30円）で換算すると368万6533円となること，邦貨建てに係る現金・預金の帳簿価額が16億6078万4117円であることは，当事者間に争いがないから，上記各金額の合計16億6477万0650円をもって，同日時点における評価額とすることが相当である。イ　有価証券（帳簿価額2億7552万5670円，被告主位的・予備的主張額2億5220万円，原告主張額2億5220万円）　　　　　　　　　　　　2億5220万円平山不動産の有価証券のうち，上場株式については証券取引所における平成3年10月20日（日曜日）の直近取引日である同月18日の取引価格の終値を，気配相場のある株式については公表された同日の昀終約定値段を基に，別表8のとおり算定した結果，これらの合計額が2億5220万円となることは，当事者間に争いがないから，同月20日の時点における有価証券の評価額は，2億5220万円とすることが相当である。
ウ　貸倒引当金（帳簿価額△70万円，被告主位的主張額△70万円，予備的主張額0円，原告主張額△70万円）　　　　　　　　　　　　　　　　　0円ａ　取引相場のない株式の価額を求めるに当たり，企業継続を前提として時価純資産価額方式により評価を行う場合には，評価時点において現実に評価対象会社に帰属していると認められる経済的価値のみを純資産として評価の基礎とすべきであって，評価時点においては将来の債務負担の基礎となるべき法律関係が成立しているにすぎず，その具体的な負担の時期，金額等を確定できないものについては，現実に一定額の消極的経済価値を有する具体的な債務として確定しているものではないから，純資産価額の評価に当たり資産の額から控除すべき負債に含めることは，相当でないというべきである。
そして，貸倒引当金は，会計上の負債性引当金，すなわち，将来の支出を生じさせる見積負債としての引当金に当たるものにすぎず，現実に具体的な債務として確定しているわけではないから，純資産価額の算定に当たり，これを資産の額から控除すべき負債に含めないことが相当である。ｂ　これに対し，原告は，法人税法52条1項が合理的な経験値に基づく一定限度の貸倒引当金の損金算入を認めていることから，本件株式の合理的な買主であれば，合理的な経験値に基づく貸倒引当金を考慮して純資産価額を算定するとして，帳簿価額と同額の貸倒損失金を計上すべきであると主張する。しかしながら，上記規定により一定限度の貸倒引当金が損金に算入されることが認められるとしても，そのことによって，当該貸倒引当金が現実に具体的な債務として確定することが認められるわけではないから，純資産価額の評価に当たり，このような貸倒引当金を負債として計上することは，相当でないというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
エ　建物（帳簿価額551万7372円，被告主位的・予備的主張額551万7372円，原告主張額386万2160円）　　　　　　　　　　　　　　　　386万2160円平山不動産の所有に係る建物であるα土地上の平山ビル（甲8）が賃貸物件であることは，当事者間に争いがないところ，原告は，賃貸に供されている建物については，賃貸人による処分が制限されていることから，他の賃貸に供されている減価償却資産と同様，帳簿価額551万7372円から30パーセント減額して評価すべきであると主張する。


そこで検討するに，本件株式の評価に当たっては，平山不動産の清算を前提とした個々の会社財産の処分価値としての純資産価額ではなく，企業継続を前提とした純資産価額を求めるべきであるから，継続した事業活動の一環として賃貸の用に供されている資産については，そのことにより所有者の処分の自由が制限されるからといって，一律に減額して評価することが直ちに相当であるということはできない。
しかしながら，建物の賃貸借の場合，借家人の地位が借地借家法等により特に保護される反面，賃貸人の建物に関する処分の自由が制約されることから，このような借家人の地位に伴う経済的価値を借家権の価額として把握したうえで，建物の評価に当たって，借家権の価額が建物に占める割合を考慮して減額することが一般的に行われている。現に本件においても，原告の有する「賃借借家権」が資産として積極的に評価されることについて当事者間に争いがなく，貸家建付地であるα土地及びγ土地の評価に関する被告の主位的主張及び原告の主張において，借家権割合を考慮した減額評価が行われているところである。そして，建物の評価において，借家権の価額を考慮した減額評価をするに当たっては，本来であれば，借家権の残存期間，権利金の授受の有無，賃料，家屋の価額等の諸事情を勘案すべきであるところ，これらの事情を個々の建物について考慮したうえで借家権の客観的な価額を算出することが困難であることにかんがみれば，本件の場合，賃貸建物について，評価の安全性の見地に照らして，帳簿価額から一般に借家権割合として用いられる30パーセントの割合の減額を行う方法により評価することにも，一定の合理性が認められるものというべきである。したがって，建物の評価額は，帳簿価額551万7372円から30パーセントを減額した，386万2160円とすることが相当である。オ　内装設備（帳簿価額1億3562万4137円，被告主位的主張額1億3562万4137円，予備的主張額6469万7058円，原告主張額4528万7940円）
4528万7940円
ａ　内装設備のうち，εビル3階取付分の帳簿価額7014万7874円及びζビル1階取付分の帳簿価額77万9205円については，借家権の価額に含めて評価することが相当であることについて，当事者間に争いがないことから，これを評価しないこととする。
ｂ　原告は，内装設備のうち，借家権の価額に含めて評価しないλビル取付分について，賃貸借契約終了時に賃貸人が帳簿価額で買い取る旨の特約があるものの，当該物件が他に転貸されていることから処分が制限されるとして，他の賃貸に供されている資産と同様，帳簿価額の70パーセントの価額で評価すべきであると主張する。
そこで検討するに，賃貸に供されている建物を評価するに当たり，借家権を考慮して30パーセントの減額評価を行うことに合理性が認められることは，前記エのとおりであるところ，賃貸借の目的物である建物に取り付けた内装設備についても，建物と一体として賃貸の用に供され，建物と同様に処分が制限されることからすれば，その評価に当たっては，建物と同様の割合で減額することが相当である。
そして，λビル取付分の内装設備が賃貸借の目的物である建物に取り付けられたものであることは，当事者間に争いがないから，上記内装設備の評価額は，帳簿価額の70パーセントである4528万7940円とすることが相当である。カ　工具器具備品（帳簿価額1857万9075円，被告主位的・予備的主張額1857万9075円，原告主張額1317万4042円）　　　　　　　　　　1317万4042円ａ　工具器具備品のうち，自用分について，帳簿価額に基づき56万2277円と評価すべきであることは，当事者間に争いがない。
ｂ　また，原告は，工具器具備品のうち，貸家に取り付けられたものについては，賃貸に供されていることにより処分が制限されることを考慮して，帳簿価額の70パーセントで評価すべきであると主張する。
そこで検討するに，賃貸に供されている建物を評価するに当たり，借家権を考慮して30パーセントの減額評価を行うことに合理性が認められることは，前記エのとおりである。
そして，工具器具備品は，本来独立した動産であるものの，貸家に取り付けた分については，建物とともに賃貸の用に供され，建物と同様に処分が制限されていることからすれば，このような工具器具備品の評価については，賃貸に供された建物と同様の割合で減額することが相当である。したがって，工具器具備品の評価額は，自用分の帳簿価額56万2277円と，貸家取付け分に係る帳簿価額1801万6808円の70パーセントに相当する1261万1765円とを合計した，1317万4042円とすることが相当である。キ　α土地（帳簿価額2170万円，被告主位的主張額3億9321万5000円，予備的主張額5億6523万円，原告主張額3億9321万5000円）
3億9321万5000円
ａ　証拠（甲8，93ないし95，乙2，4，11，14，37，41，45，46，証人Ｃ，原告代表者）によれば，次の事実を認めることができる。α土地は，地積43・30平方メートルの土地であり，正面道路の幅員は8メートルであり，歩道はない。
α土地は，κの西側に位置しており，容積率は700パーセントであるが，正面道路の幅員が8メートルにすぎないことから，建築基準法52条1項により，実際の容積率はその6割である480パーセントにすぎず，地積も43・3平方メートルしかない。このため，実際上建築可能な建物は，有効床面積を著しく減少させるエレベーターの設置を必要としない4階建て程度までの建物に限られる。このようなことから，平山不動産は，α土地上に地上4階建ての平山ビルを所有し，これを賃貸に供している。
一方，被告が用いた地価公示地点（中央5－2）は，東京都中央区αに所在する141平方メートルの土地であり，それぞれ歩道を有する並木通り及び花椿通りに面した角地にある。


ｂ(ａ)　被告は，本件裁決において採用された評価方法である，近隣の売買実例価格と公示価格についてそれぞれ時点修正及び地域要因格差率等の適用により補正した価格を平均して標準的画地価格を算出し，各土地の個別事情を考慮して時価を算定する方法が適切であるとして，α土地について，本件裁決における評価方法（その詳細は，別表21，24及び25のとおりである。甲1）に則り，評価時点を平成3年10月20日に修正して再計算した金額を時価として主張する。(ｂ)　しかしながら，上記評価方法については，標準的画地価格の算定の基礎として用いられた売買実例価格に関し，当該売買に係る土地の所在，地積，地形，道路の沿接状況等が明らかでなく，α土地の評価において参酌することが適切な売買実例であるか否かは不明といわざるを得ない。また，証拠（甲93）によれば，公示価格又は基準価格を基に，比準表を用いて対象地の価額を算定する場合には，自然的及び社会的条件からみて土地の用途が同質と認められるまとまりのある地域ごとに，その地域の価格水準からみて30パーセント以内に分布する地理的範囲を一応の目安として，比準表を適用することとされていることが認められるところ，上記ａで認定した事実によれば，α土地は，上記地価公示地点と異なり，歩道のない狭い街路に面しており，本件裁決においても，別表21のとおり，地域要因格差率が100分の66・73とされているところであり（甲1），上記地価公示地点の公示価格に比準表を適用してα土地の価額を算定することには，疑問の余地があるというべきである。
さらに，上記評価方法においては，このような売買実例価格及び公示価格に基づいて算定された価格の平均値をもって標準的画地価格を算出しているところ，このような価格の平均値をもって対象地の価額を算出する方法が，当該対象地の時価を算定する方法として適切であることを認めるに足りる主張，立証はなく，このような評価方法が十分な合理性を有するということはできない。そして，上記評価方法が時価の算出方法として適切でないことは，被告自身が本件更正通知書に添付した「純資産価額の算定における土地の評価について」と題する書面において，「本件株式譲渡の評価時点である平成3年10月20日は，現在なお続いている地価の下落状況下にあり，さらに本件評価会社の保有する土地は，「α」，「β」及び「γ」に所在するため，下落傾向が昀も強く反映される地域であることから，正常な取引事情下において行われた売買実例を抽出することが困難であり，公示価額も急激な地価の下落に対応し得ない状況であると判断される。」として，「平成3年分路線価を「時価」と認定することが，本件土地評価においては昀も適切な評価方法であると判断される」と説明したうえ（甲8，34），第2回口頭弁論期日に陳述された被告準備書面(一)において，平成3年分路線価に基づく価額を主張をしていることからも，裏付けられるというべきである。したがって，上記評価方法により算定された被告の予備的主張に係る評価額をもってα土地の評価額とすることは，相当でないというべきである。(ｃ)　これに対し，原告は，上記地価公示地点の公示価格をあえて用いたうえで，鑑定評価書（甲95）において認められた地域格差（211分の100）を用いて，別表13のとおり，α土地の価額を3億5895万7346円と算定しているが，そもそも上記公示価格から比準する方法によりα土地の価額を算出する方法自体に疑問の余地があることは前記(ｂ)のとおりであるから，上記価額をもって，α土地の評価額とすることはできない。
ｃ(ａ)　他方，法人税額の算定に当たり，取引相場のない株式を評価するために純資産価額を求める場合，土地の評価は，合理的な当事者間の市場取引における価額によるべきであるから，取引によらない偶発的な原因により生じる相続税額を算定する際に基礎とされる路線価を用いることは，本来相当でないというべきである。
(ｂ)　しかしながら，証拠（甲8，9，34）及び弁論の全趣旨によれば，本件株式の評価時点である平成3年10月20日時点においては，地価が下落する傾向にあり，特に本件各土地の所在するα，β，γ等の地点は，下落傾向が強く反映される地域であったことが認められる。
そして，上記のような地価の下落傾向に加え，路線価が一般に公示価格を一定程度下回るものであることからすれば，同日時点における時価を評価するために，原告の主位的主張のとおり，平成3年分路線価に基づいてα土地を評価することには，一定の合理性が認められるというべきであり，このことは，前記ｂ(ｂ)のとおり，被告自身が本件各更正処分において，正常な取引事情下において行われた売買実例を抽出することが困難であり，公示価額も急激な地価の下落に対応し得ない状況であるとして，本件各土地を上記路線価に基づいて評価していたことからも，裏付けられるというべきである。
そうすると，α土地について，別表11のとおり，平成3年分路線価により評価し，さらに貸家建付地であることを考慮して減額を行うと，その価額は3億9321万5000円となるところ，かかる評価方法が不合理であることを認めるに足りる具体的な主張，立証がないことに照らせば，上記価額をもって平成3年10月20日時点におけるα土地の評価額とすることも，不合理ということはできない。(ｃ)　なお，原告は，平成2年12月31日の時点で公表されていた路線価を用いてα土地を3億3882万2000円と評価した本件評価合意書の評価方法にも，合理性が認められる旨主張する。
しかしながら，証拠（乙2，37）によれば，上記路線価は平成2年分路線価であると認められ，これに基づく上記評価は，平成3年分路線価よりも本件株式の評価時点である平成3年10月20日から離れた時点における評価であることや，本件評価合意書の評価においては，個別補正も行われていないことにかんがみれば，本件評価合意書の評価は，平成3年分路線価に基づく前記(ｂ)の評価と比較して，合理性に乏しいといわざるを得ない。
ｄ　したがって，α土地の平成3年10月20日時点における評価額は，3億9321万5000円とすることが相当である。
ク　β土地（帳簿価額1億3693万8000円，被告主位的主張額3億7570万5000円，予備的主張額5億4504万1000円，原告主張額3億1183万5150円）
3億7570万5000円


ａ　証拠（甲8，93，94，乙2，5，12，15，38，41，47，48，証人Ｃ，原告代表者）によれば，次の事実を認めることができる。
β土地は，地積75・90平方メートルの，奥行短小の土地であり，前面道路の幅員は10メートルであり，約10度の勾配がある。β土地の指定容積率は600パーセントであるが，建築基準法56条1項1号の斜線制限により，建築可能な建物は5階建てが限度であり，エレベーターを設置した場合には，床面積が僅少となる。β土地は，現況において，更地に近い状態で駐車場として利用されているにすぎない。
一方，被告が用いた基準地（新宿5－31）は，東京都新宿区μに所在する132平方メートルの土地であり，前面道路は，幅員12メートルの勾配のない道路である。
ｂ(ａ)　被告は，本件裁決において採用された評価方法である，近隣の売買実例価格と基準地価格についてそれぞれ時点修正及び地域要因格差率等の適用により補正した価格を平均して標準的画地価格を算出し，各土地の個別事情を考慮して時価を算定する方法が適切であるとして，β土地について，本件裁決における評価方法（その詳細は，別表23ないし25のとおりである。甲1）に則り，評価時点を平成3年10月20日に修正して再計算した金額を時価として主張する。(ｂ)　しかしながら，上記評価方法については，α土地の場合と同様に，売買実例価格に係る土地の所在，地積，地形，道路の沿接状況等が明らかでなく，このような売買実例価格をβ土地の評価において参酌することが適切か否かは，不明といわざるを得ないうえに，上記の売買実例価格と，基準地価格に基づいて算定された価格の平均値を基礎として対象地の価額を算出する方法に，十分な合理性を認めることはできない。
そして，上記評価方法が時価の算出方法として適切でないことは，前記キｂ(ｂ)のとおり，被告が「純資産価額の算定における土地の評価について」と題する書面において，本件株式の譲渡の時点である平成3年10月20日には地価が下落状況にあり，特に本件各土地の所在地は下落傾向が昀も強く反映される地域であることから，正常な取引事情下における売買実例を抽出することが困難であるとして，平成3年分路線価を時価と認定することが適切である旨説明したうえ，本件口頭弁論において，平成3年分路線価に基づく評価額を主張していることからも，裏付けられるというべきである。
したがって，上記評価方法により算定された被告の予備的主張に係る価額をもってβ土地の評価額とすることは，相当でないというべきである。(ｃ)　これに対し，原告は，上記基準地における基準地価格から比準する方法により，別表14のとおり，β土地の価額を3億2584万2495円と算定しているが，原告の主張及び本件の各証拠によっても，算定に当たり用いられた地域格差率（135分の100）を算出した具体的な根拠が必ずしも明らかとはいえないことに照らせば，上記価額をもってβ土地の評価額とすることはできない。ｃ(ａ)　他方，法人税額の算定に当たり，取引相場のない株式を評価するために純資産価額を求める場合に，路線価を用いて土地の時価を評価することは，本来相当でないものの，本件株式の評価時点である平成3年10月20日時点においては，地価が下落する傾向にあり，特に本件各土地の所在する地点は，その傾向が強く反映される地域であったことからすれば，平成3年分路線価に基づいて同日時点におけるβ土地を評価することに一定の合理性が認められることは，前記キｃのとおりである。
そうすると，β土地について，平成3年分路線価を基に評価した価額は，別表11のとおり，3億7570万5000円となるから，上記価額をもって，平成3年10月20日時点におけるβ土地の評価額とすることが相当である。(ｂ)　なお，原告は，平成3年分路線価に基づく上記評価額から，面積狭小，奥行短小であることを考慮して算出した個別補正率0・17を用いて減額した価額である3億1183万5150円が，β土地の評価額として相当である旨主張する。しかしながら，原告は上記個別補正率の根拠について，本件で実際に建築できる建物がせいぜい容積率500パーセント程度であることを前提に，建築基準法上の容積率600パーセントに対する上記容積率の比を基に算出した値である旨主張しているが，容積率を500パーセントとしたことに客観的な根拠が認められないことからすれば，上記個別補正率をもって減額することが合理的ということはできない。
加えて，路線価が公示価格を一定程度下回るものであることは前記のとおりであるところ，このような路線価について，客観性の乏しい上記個別補正率をもって更に減額評価することには，疑問があるといわざるを得ない。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。(ｃ)　また，原告は，平成2年12月31日の時点で公表されていた路線価を用いて，個別補正を行わずに，β土地を3億1878万円と評価した本件評価合意書の評価方法にも合理性が認められる旨主張するが，このような評価が，平成3年分路線価に基づく前記(ａ)の評価と比較して合理性に乏しいことは，前記キｃ(ｃ)のとおりである。
ｄ　したがって，β土地の平成3年10月20日時点における評価額は，3億7570万5000円とすることが相当である。
ケ　出資金（原告の株式）（帳簿価額1億5809万5100円，被告主位的主張額7億692万円，予備的主張額5億7276万円，原告主張額0円）　　5億4012万円原告の純資産価額は，後記(3)のとおり，9億0036万1622円であり，その発行済株式数は20万株であるから，原告の株式の時価は，1株当たり4501円となるところ，前記「前提となる事実」(2)オｃ及び弁論の全趣旨によれば，平山不動産が平成3年10月20日の時点で，原告の株式12万株を保有していたことが認められるから，平山不動産の保有する原告の株式の同日時点における評価額は，5億4012万円となる。


コ　差入保証金（帳簿価額7億8238万5256円，被告主位的主張額7億8238万5256円，予備的主張額7億8093万0896円，原告主張額7億4316万3256円。なお，原告主張額を上記金額と解すべきことについては，前記「原告の主張」(4)エｇのとおりである。）　　　　　　　　　　　　　　　7億8093万0896円証拠（甲39）によれば，平山不動産の差入保証金の帳簿価額の内訳は，別表26の「簿価」欄記載のとおりであり，このうち，δビル9階分の保証金の一部145万4360円が解約料償却分とされており，賃貸借の終了時に返還の対象とならないことが認められるから，差入保証金の評価額は，帳簿価額の合計額から上記145万4360円を控除して，7億8093万0896円とすることが相当である。これに対し，原告は，εビル3階及びζビル1階の差入保証金については，借家権価格に含めて評価することが相当であるとして，これらの評価額を0円とすべき旨主張するが，εビル3階及びζビル1階については，平山不動産が賃借したうえで転貸しており，差入保証金と借室権利金は帳簿上個別に評価されていること（甲39，乙41により認める。）に照らせば，差入保証金として借家権価格に含めずに評価することが相当というべきである。
サ　借室権利金（帳簿価額3137万2000円，被告主位的主張額3137万2000円，予備的主張額1億8659万6100円，原告主張額1億8659万6100円）
1億8659万6100円
証拠（乙41）によれば，原告が被告に対し，本件各更正処分に係る調査の際に提出した資料において，εビル3階及びζビル1階の借室権利金に関する売買事例等に基づく評価額が，それぞれ1億5179万6100円及び3480万円とされ，その他帳簿上に記載された借室権利金の評価額は，繰延資産であることから，0円とされていることが認められる。
そして，上記資料における評価額は，具体的な実例に基づくものであり，その合理性を否定するに足りる主張，立証がないことに照らせば，時価の評価額として帳簿価額よりも適切であるというべきであるから，上記資料における評価額の合計1億8659万6100円をもって，借室権利金の評価額とすることが相当である。シ　減価償却費（帳簿価額0円（記載なし），被告主位的主張額0円（主張なし），予備的主張額△648万円，原告主張額△648万円）　　　　△648万円被告は，減価償却資産について，平成3年8月1日から同年10月20日までの期間に対応する減価償却費として648万円を資産の額から控除することが相当である旨主張するところ，原告はこれを争わないから，平山不動産の純資産価額の評価に当たり，減価償却費648万円を資産の額から控除することとする。ス　賞与引当金（帳簿価額80万円，被告主位的主張額80万円，予備的主張額0円，原告主張額118万9928円）　　　　　　　　　　　　　　　　　0円ａ　前記ウａのとおり，取引相場のない株式の価額を求めるに当たり，企業継続を前提として時価純資産価額方式により評価を行う場合，評価時点においては将来の債務負担の基礎となるべき法律関係が成立しているにすぎず，具体的な負担の時期，金額等を確定できないものについては，現実に具体的な債務として確定していないことから，これを負債に含めることは相当でないというべきである。ｂ　なお，法人税法54条1項（ただし，平成10年法律第24号により廃止される前のもの。以下，この項について同じ。）は，法人が使用人及び使用人兼務役員に対して支給する賞与に充てるため，各事業年度において損金経理により賞与引当金勘定に繰り入れた金額のうち，これらの者に当該事業年度終了の日の属する年の前年において支給された賞与の額及び同日の属する年において同日までに支給された賞与の額を基礎として政令で定めるところにより計算した金額に達するまでの金額を損金の額に算入する旨規定しているところ，上記規定は，賞与引当金が，過去の実績に照らした賞与の支給を見越して計上されるものであり，既に経過した期間に対応する未払金として措置されたものと解されることから，過去の実績から支給が確実と考えられる賞与引当金について，一定の条件の下で損金算入を認めたものと解され，この規定によって，賞与引当金が現実に具体的な債務となるわけではないから，純資産価額の算定に当たり，これを負債として控除することは相当でないというべきである。
セ　法人税等引当金（帳簿価額2億7781万4600円，被告主位的主張額2億7781万4600円，予備的主張額2億8319万0200円，原告主張額2億8319万0200円）
2億8319万0200円
被告は，上記予備的主張に係る法人税等引当金の価額について，法人税2億1516万2500円，都民税4328万1400円及び事業税2474万6300円を合計した金額である旨主張し，原告は，上記各税額の内訳及び上記合計額が法人税等引当金の評価額として相当であることについて，明らかに争わない。
したがって，法人税等引当金の評価額は，2億8319万0200円とすることが相当である。


ソ　未払退職金（帳簿価額0円，被告主位的・予備的主張額1億0150万円，原告主張額1億0896万5000円）　　　　　　　　　　　　　　　1億0150万円ａ　平成3年10月20日にＢが平山不動産を退職し，同人に対する役員退職金の額が1億0150万円であることは，当事者間に争いがないところ，上記金額は，同日時点において確定した債務として，負債に計上することが相当である。ｂ　原告は，これに加えて，別表20記載のとおり，Ｄ及びＥに対する退職金合計746万5000円も負債に計上すべきであると主張する。そこで検討するに，証拠（甲97）によれば，上記2名に対する退職金の支給日は，平成3年11月25日であることが認められるものの，同年10月20日の時点までに，上記2名が退職したことを認めるに足りる証拠はないから，同日の時点で，上記2名に対する退職金債務が具体的な債務として確定していたということはできない。
そうすると，前記ウａのとおり，本件における純資産価額の評価に当たり，評価時点において現実に具体的な債務として確定していないものを負債に含めることは相当でないから，上記2名に対する未払退職金を負債に計上すべきであるとする原告の上記主張は採用できない。
ｃ　したがって，未払退職金の評価額は，1億0150万円とすることが相当である。
タ　平山不動産の資産及び負債に係る各勘定科目のうち，上記アないしソ以外の各勘定科目について，帳簿価額により評価すべきことは，当事者間に争いがないところ，これらの各勘定科目の評価額は，別表5のとおりである。
(3)　原告の純資産価額について
ア　総論
前記のとおり，平山不動産は，平成3年10月20日の時点において，原告の発行済み株式総数20万株の過半数に当たる12万株を保有していたものであるところ，弁論の全趣旨によれば，原告の株式については，証券取引所に上場されておらず，気配相場のある株式にも当たらず，評価の参考になる売買実例や，事業規模等が類似する他の法人の株式も見当たらないこと，原告が今日に至るまで解散することなく営業を継続していることが認められるから，原告の株式の時価については，平山不動産の株式と同様に，企業継続を前提として，時価純資産価額方式により評価することが相当である。
そこで，以下，平成3年10月20日の時点における原告の時価純資産価額について，資産及び負債に係る各勘定科目ごとに検討する。
イ　原告の純資産価額に関する具体的な検討
ａ　現金・預金（帳簿価額10億1501万2215円，被告主位的主張額10億1501万2215円，予備的主張額10億1271万8988円，原告主張額10億1271万8988円）
10億1271万8988円
原告の現金・預金のうち，外貨建てに係る現金・預金の帳簿価額を平成3年10月20日時点の為替レート（1米ドル128・30円，1豪ドル100・85円）でそれぞれ換算した金額と，邦貨建てに係る現金・預金の帳簿価額を合計した金額が10億1271万8988円となることは，当事者間に争いがないから，上記金額をもって，同日時点における現金・預金の評価額とすることが相当である。ｂ　未成企画支出金（帳簿価額2676万3138円，被告主位的主張額2676万3138円，予備的主張額970万8738円，原告主張額970万8738円）
970万8738円
原告の未成企画支出金のうち，ゴールドコー社へ送金した不動産取得のための手付金1705万4400円について，同社の平成3年10月20日現在における資産状況，支払能力等に照らして，全額が回収できないことは，当事者間に争いがない。したがって，未成企画支出金の評価額は，帳簿価額2676万3138円から上記手付金1705万4400円を控除して算出した，970万8738円とすることが相当である。
ｃ　未収入金（帳簿価額8914万円，被告主位的主張額8914万円，予備的主張額8738万6625円，原告主張額7795万8171円）　　　　8738万6625円(ａ)　原告の未収入金のうち，外貨建てに係る未収入金の帳簿価額が3万3214・65米ドル，2670・74豪ドル及び16万5367・5加ドルであり，平成3年10月20日時点の為替レート（1米ドル128・30円，1豪ドル100・85円，1加ドル113・07円）でそれぞれ換算すると426万1439円，26万9344円及び1869万8103円となること，邦貨建てに係る未収入金の帳簿価額が6415万7739円であることは，当事者間に争いがない。
したがって，未収入金については，外貨建てに係る未収入金の上記為替レートによる邦貨換算額と，邦貨建てに係る未収入金の帳簿価額の合計8738万6625円をもって，同日時点における評価額とすることが相当である。(ｂ)ⅰ　これに対し，原告は，平成3年10月20日の時点でファーニーズ社が債務超過にあったことは明らかであるとして，同社の時価資産と負債総額から回収可能率を54・07パーセントと計算し，これに基づいて同社に対する債権額を減額評価したうえで，未収入金の総額が7795万8171円である旨主張する。ⅱ　しかしながら，債権については，債権者がその全額を回収できる権利を有していることからすれば，その経済的価値は，原則として，債権額により評価すべきであり，債務者の資産状況，支払能力等に基づく債権の回収可能性に応じて債権額を直ちに減額評価することは，客観性，確実性の確保に困難が伴うため，課税の公平を害するおそれがあることから，相当でないというべきであって，このことは，法人税法上，課税所得の計算において，債権の評価損を損金の額に算入することが認められていないこと（同法33条1項，2項）からも窺われるものというべきである。


したがって，法人税額の算定における債権の評価に当たっては，貸倒れにより債権全額を回収できないことが明らかとなるなどの事実が生じない限り，その債権額において資産として評価することが相当であって，債権の回収可能性を考慮した減額評価を認めることはできないというべきである。ⅲ　そこで，ファーニーズ社について，貸倒れにより債権全額を回収できないことが明らかとなるなどの事実が生じたか否かについて検討するに，証拠（甲8，20ないし26，96の1ないし6，原告代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば，ファーニーズ社は，平成元年10月19日，オーストラリアにおいて貸しビル事業を目的として設立された会社であること，同社がゴールドコー社からビルを購入した際，同社が年間100万豪ドルの賃料の支払を保証していたにもかかわらず，実際には資金難により平成3年2月までに5万ドルしか支払わなかったことや，上記ビルに空室が存在して利益が上がらなかったこと等から，上記ビルを収益還元法により評価した場合のファーニーズ社の同年6月期における財務状況は，別表16下段記載のとおり，負債が資産を大幅に上回っており，しかも実質的な資産は5億円の抵当権が設定された上記ビルのみという状態であったこと，他方において，同社が同年10月20日時点において倒産したり，原告が債権放棄をした事実はなく，その後ファーニーズ社は平成10年に清算結了したことを，それぞれ認めることができる。他方，原告は，ファーニーズ社の平成3年6月期の貸借対照表（甲20）に計上されている土地，建物及び設備備品について，同年11月15日時点の評価額が662万5000豪ドルにすぎないこと（甲26）から，同社の財務状況は，別表16下段記載のとおりであって，債務超過は明らかであったと主張する。しかしながら，上記評価額は，収益還元法によるものであり，取得後約2年しか経過していない土地を含む評価であるにもかかわらず，帳簿価額1569万7571豪ドルを著しく下回るものであることや，上記評価額自体が，上記評価額に含まれる資産は，ファーニーズ社の平成3年6月期の貸借対照表（甲25。その記載内容は，別表16のとおりである。）に記載されている固定資産（「Property,plantandequipment   Freeholdland」「Building」「Plantandequipment」）と明確に一致せず，さらに，原告が本件各更正処分に係る調査の際提出した資料（乙41）では，上記評価額が設備を含まないものとして扱われており，上記評価の対象とされる資産の内容が明確でないことに照らせば，上記評価額をもって，ファーニーズ社が債務超過に陥っていたことが明らかであると認めることはできない。そして，平成3年10月20日の時点において，ファーニーズ社は設立後わずか約2年しか経過しておらず，実質的な営業活動を開始したばかりであり，同年6月30日の営業年度終了において作成された役員報告書にも，「会社は現状において，オーストラリア不動産市場への更なる拡張を考えている。」と記載されていること（甲25），同年10月20日の時点において，同社が倒産したり，原告が債権放棄をした事実はないこと等に照らせば，前記のようなファーニーズ社の財務状況を考慮しても，原告のファーニーズ社に対する債権について，同日の時点において貸倒れ等の発生により全額回収できないことが明らかになっていたとまでは認められず，他に，同社に対する上記債権が全額回収できないことが明らかになったことを認めるに足りる証拠はない。
ⅳ　したがって，原告のファーニーズ社に対する未収入金は，その債権額に基づいて評価すべきであって，原告の上記主張は採用することができない。ｄ　仮払金（帳簿価額933万6703円，被告主位的主張額933万6703円，予備的主張額433万6703円，原告主張額433万6703円）         433万6703円仮払金の帳簿価額933万6703円のうち，原告が神奈川県秦野市ηの土地を購入する際に売主に支払った500万円について，平成元年7月28日に同土地を譲渡した際に原価に振り替えるべきところを失念して，帳簿上そのまま仮払金として計上していたことは，当事者間に争いがない。
したがって，仮払金の評価額は，帳簿価額から上記500万円を控除した433万6703円とすることが相当である。
ｅ　貸倒引当金（帳簿価額△500万円，被告主位的主張額△500万円，予備的主張額0円，原告主張額△500万円）　　　　　　　　　　　　　0円法人税額を算定するために取引相場のない株式の価額を求めるに当たり，企業継続を前提として時価純資産価額方式により評価を行う場合には，現実に具体的な債務として確定していないものを負債に含めることは相当でないから，貸倒引当金についても，これを負債として計上すべきでないことは，前記(2)ウａとおりである。
ｆ　建物（帳簿価額2億1709万0226円，被告主位的主張額2億1709万0226円，予備的主張額1331万6162円（γのみ），原告主張額932万1313円（γのみ））　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　932万1313円原告の保有する建物のうち，オーストラリアのマンションについては，後記ｊの土地の評価に含めて評価し，γ土地上の共同建物のみを建物の科目において評価することは，当事者間に争いがない。
また，γ土地上の建物の帳簿価額が1331万6162円であることも，当事者間に争いがない。
さらに，原告は，上記建物が賃貸物件であることを理由として，帳簿価額から30パーセント減額して評価すべきである旨主張するところ，上記建物が賃貸借の目的とされていることは，当事者間に争いがなく，賃貸に供されている建物を評価するに当たり，借家権を考慮して30パーセントの減額評価を行うことに合理性が認められることは，前記(2)エのとおりである。したがって，上記建物の評価額は，帳簿価額1331万6162円の70パーセントに相当する932万1313円とすることが相当である。ｇ　内装設備（帳簿価額2億1485万4156円，被告主位的主張額2億1485万4156円，予備的主張額1億9962万6901円，原告主張額0円）
1億9962万6901円


(ａ)　原告の内装設備（その内訳は，別表17のとおりである。甲39，乙41及び弁論の全趣旨により認める。）のうち，θビル1階及び3階並びに松原ビル1階に係る内装設備の価額合計1522万7255円について，借家権価格に含めて別途評価することは，当事者間に争いがない。
(ｂ)　また，原告は，νビル（γ土地上の建物。甲93，94により認める。）に係る内装設備151万2343円についても，別途評価する旨主張しており，原告の主張は，上記内装設備の評価をγの建物に含める趣旨と解されるところ，原告決算報告書の貸借対照表において，建物と内装設備が別個の科目として評価されていることに照らせば，γの建物の帳簿価額は，上記内装設備を含まない趣旨であることが明らかであるから，上記内装設備も，建物とは別に，帳簿価額により評価することが相当である。
(ｃ)　さらに，原告は，その他の内装設備について，いずれも原告が賃借した不動産について工事が行われたものであり，原告が賃貸借契約の終了時に原状回復義務を負うものであって，独立した所有権が認められず，有益費償還請求権の対象ともならないから，その交換価値は存在せず，評価額を0円とすべき旨主張する。
しかし，将来賃貸借契約が終了した時点における資産価値であればともかく，本件株式の評価時点においては，これらの内装設備は資産として実際に存在し，原告の事業の用に供されていることに照らせば，これらの資産について，将来的な交換価値が存在しないことを理由に，評価額を0円とすることは相当でないというべきである。
また，証拠（甲69，70）によれば，原告の賃借物件に係る賃貸借契約書において，原告が賃借物件内に施した内装設備について，賃貸人の承諾を得て新賃借人に譲渡することができる旨の約定が存在する場合があることが認められ，このような場合には，当該内装設備に将来的な交換価値があることは否定できないから，原告の上記主張はその前提を欠き，失当というべきである。したがって，その他の内装設備についても，資産としての価値を認めるべきであり，その評価は，帳簿価額によることが相当である。(ｄ)　以上によれば，内装設備の評価額は，帳簿価額2億1485万4156円から，別途借家権価格に含めて評価することとした内装設備に係る価額1522万7255円を控除した，1億9962万6901円とすることが相当である。ｈ　工具器具備品（帳簿価額8216万6558円，被告主位的主張額8216万6558円，予備的主張額7078万2333円，原告主張額4954万7633円）
4954万7633円
原告の工具器具備品のうち，後記ｔのビルに係る賃借借家権の評価に含まれるものの価額合計1138万4225円について，これを工具器具備品から控除して評価すべきことは，当事者間に争いがない。
さらに，原告は，その余の工具器具備品について，賃貸物件に備え付けられていることから，帳簿価額の70パーーセントで評価すべき旨主張するところ，建物とともに賃貸に供されている工具器具備品について，建物と同様の割合による減額評価を認めることが相当であることは，前記(2)カのとおりであるから，上記工具器具備品については，帳簿価額の70パーセントで評価することが相当である。
したがって，原告の工具器具備品の評価額は，帳簿価額8216万6558円から賃借借家権の評価に含まれる価額1138万4225円を控除した残額7078万2333円の70パーセントに相当する，4954万7633円とすべきである。ｉ　γ土地（帳簿価額1億5743万円，被告主位的主張額1億8180万4000円，予備的主張額2億0359万2000円，原告主張額1億2726万3000円）
1億8180万4000円
(ａ)　証拠（甲8，93，94，乙2，6，41，47，48，証人Ｃ，原告代表者）によれば，次の事実を認めることができる。
γ土地は，地積132・23平方メートルの土地であり，区分所有建物の敷地である。γ土地上の建物（νビル）は，鉄筋コンクリート造3階建ての店舗・住宅で，原告の所有部分は3階であり，原告のγ土地の持分は，1万分の2706である。一方，被告が用いた基準地（港－9）は，東京都港区γに所在する385平方メートルの土地である。
(ｂ)ⅰ　被告は，γ土地について，β土地と同様，評価時点を平成3年10月20日として，近隣の売買実例価格と基準地価格についてそれぞれ時点修正及び地域要因格差率等の適用により補正した価格を平均して標準的画地価格を算出し，各土地の個別事情を考慮して時価を算定する方法（その詳細は，別表22，24及び25のとおりである。甲1）により算出した金額を時価として主張する。ⅱ　しかしながら，γ土地についても，α土地及びβ土地と同様に，上記評価方法に用いられた売買実例価格に係る土地の所在，地積，地形，道路の沿接状況等が明らかでなく，このような売買実例価格をγ土地の評価において参酌することが適切か否かは，不明といわざるを得ないうえに，売買実例価格と，基準地価格に基づいて算定された価格の平均値を基礎として対象地の価額を算出する方法についても，十分な合理性を認めることはできない。
そして，上記評価方法が時価の算出方法として適切でないことは，前記(2)キｂ(ｂ)のとおり，被告の「純資産価額の算定における土地の評価について」と題する書面において，正常な取引事情下における売買実例を抽出することが困難であるとして，平成3年分路線価を時価と認定すべきである旨説明し，第2回口頭弁論期日に陳述された被告準備書面(一)においても，平成3年分路線価に基づく評価額を主張していることからも，裏付けられるというべきである。したがって，上記評価方法により算定された被告の予備的主張に係る価額をもってγ土地の評価額とすることは，相当でないというべきである。(ｃ)　他方，法人税額の算定に当たり，取引相場のない株式を評価するために純資産価額を求める場合に，路線価を用いて土地の時価を評価することは，本来相当でないものの，本件株式の評価時点である平成3年10月20日時点においては，地価が下落する傾向にあり，特にγなど本件各土地の所在する地点は，その傾向が強く反映される地域であったことから，平成3年分路線価に基づいて同日時点におけるγ土地を評価することに一定の合理性が認められることは，前記(2)キｃのとおりである。


そうすると，γ土地について，平成3年分路線価を基に評価した価額は，別表11のとおり，1億8180万4000円となるから，上記価額をもって，平成3年10月20日時点におけるγ土地の評価額とすることが相当である。(ｄ)　ところで，原告は，区分所有建物の場合，建物が独立した取引の対象となることはないこと，賃貸事業用建物の価額が建物の階層により異なることから，区分所有建物の敷地であるγ土地の評価について，階層別効用率を加味すべきであるとしたうえで，原告の所有部分が3階であることから，階層別効用率を勘案して，更地価格の70パーセントで評価すべきであると主張する。しかしながら，路線価に基づく評価方法を定めた財産評価基本通達において，階層別効用率は採用されていないことに照らせば，γ土地を路線価に基づいて評価するに当たり，階層別効用率を採用して評価することは，相当でないというべきである。
また，Ｃは，区分所有建物の敷地の評価に当たり，階層別効用率を考慮することが商慣習であり，当然である旨供述するが（甲39，93），このような事実を認めるに十分な証拠はなく，γ土地の時価を求めるに当たり，これを採用することが相当であるということはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(ｅ)　以上によれば，γ土地の平成3年10月20日時点における評価額は，1億8180万4000円とすることが相当である。ｊ　土地（その他）（帳簿価額3751万9700円，被告主位的主張額3751万9700円，予備的主張額1億0488万4000円，原告主張額1億0488万4000円）
1億0488万4000円
原告は，上記科目に係る土地であるオーストラリアのマンションの敷地の評価額が104万豪ドルであり，平成3年10月20日時点の為替レート（1豪ドル100・85円）で換算した額は1億0488万4000円である旨主張するところ，被告は，上記主張を明らかに争わないものと認められるから，上記土地の評価額は上記金額とすべきである。
ｋ　地上権（帳簿価額9078万3665円，被告主位的主張額9078万3665円，予備的主張額2億3651万2710円，原告主張額4639万9463円）
2億3651万2710円
(ａ)　証拠（甲41ないし44，91，92，乙41）によれば，原告がサイパンに有する地上権（リース権）について，次の事実を認めることができる。ⅰ　原告は，平成3年10月20日当時，サイパンのξ及びοに地上権を有していたところ，ξの地上権については，昭和61年4月24日に1平方メートル当たり8・66米ドルで取得し，昭和62年9月10日にその一部を1平方メートル当たり16・66米ドルで売却しており，οの地上権については，昭和63年8月3日に1平方メートル当たり22米ドルで取得した。
ⅱ　原告は，平成3年11月ころに，サイパンの地上権の売却を考えた際，現地ブローカー等に電話で市場の動向を確認したところ，取引金額としては1平方メートル当たり50ないし70米ドルであるとの回答を得た。そして，原告は，被告による本件各更正処分に係る調査の際，上記回答を踏まえ，近くのエリアにおけるゴルフ場開発計画など，将来的な需要を見込んだ取引価額として，各地上権とも1平方メートル当たり55米ドルと評価した資料を被告に提出した。上記単価を地上権に係る土地の地積（合計3万3517平方メートル）に乗じて算出した金額184万3435米ドルを平成3年10月20日時点の為替レート（1米ドル128・30円）で換算した金額は，2億3651万2710円である。
また，原告は，上記資料において，B.Pリソーセス社の純資産価額の算定に当たり，同社の保有するサイパンのリース権を，平成2年6月の売買実例に基づき，1平方メートル当たり40米ドルと評価している。ⅲ　その後，原告が平成3年当時のサイパンにおける近隣のリース権の具体的な取引事例3件を調査した結果，これらの取引に係る契約書に記載されている取引価額の平均値は，1平方メートル当たり10・79米ドルであった。(ｂ)　以上に基づいて，原告がサイパンに有する地上権の平成3年10月20日時点における評価額について検討する。
ⅰ　原告が昭和62年に一部売却した地上権の単価は，昭和61年に取得した際の単価の約2倍であり，さらに，証拠（乙41）及び弁論の全趣旨によれば，原告がサイパンに有する各地上権の単価の時価はほぼ同額であると認められるところ，昭和63年に取得した地上権の単価は，昭和61年に取得した際の単価の約2・5倍であることが認められる。
そして，このようなサイパンにおける地上権の価格の動向に照らせば原告がサイパンに有する地上権の平成3年10月20日時点における単価が，昭和63年当時の地上権の単価をさらに約2・5倍した金額に相当する1平方メートル当たり55米ドルであったとしても，直ちに不自然，不合理であるとまではいえず，このことは，他のサイパンの地上権が，平成2年6月の取引実例に基づき，1平方メートル当たり40米ドルと評価されていることからも裏付けられるというべきである。ⅱ　これに対し，原告は，上記資料における地上権の単価（1平方メートル当たり55米ドル）が，被告による本件各更正処分に係る調査の際，被告からの要請を受けた原告が急いで回答しようとして，現地のブローカーに問い合わせたところ，当該ブローカーにふっかけられた金額であり，原告が地上権を有する土地が原野であるのに対して，上記単価が商業地の価格であることなどに照らしても，上記単価を採用して評価することは誤りであると主張する。しかしながら，原告が主張する上記事実を裏付ける証拠はなく，かえって，証拠（乙41）によれば，上記単価の算定の基礎とされた現地のブローカーの回答は，被告による本件各更正処分に係る調査に先立って得られたものであること，上記単価は，現地のブローカーの回答を踏まえながらも，原告が近隣の開発計画，将来の需要等について自ら検討を加えたうえで判断した金額であることが認められる。
このように，上記単価は，サイパンにおける地上権の取引の経験を有する原告が，自ら検討したうえで判断したものであることに加え，上記金額が，本件各更正処分以前に原告自身が被告に示したものであることからすれば，上記単価は信頼性の高いものということができ，原告の上記主張は採用できないというべきである。


ⅲ　また，原告は，平成3年ころにおける他のサイパンにおけるリース権の具体的な取引事例に基づいて，原告の有する地上権の単価が1平方メートル当たり10・79米ドルである旨主張する。
この点，地上権の価格を決定づける要因は多様であるところ，このような要因の多くについて明らかでない上記取引事例が，原告の有する地上権を評価する際の基礎とすべき類似取引事例として相当であるか否かを判断することが困難なことに照らせば，上記単価をもって原告の地上権を評価することが相当であると認めることはできない。
(ｃ)　このようなことからすれば，原告がサイパンに有する地上権の評価は，1平方メートル当たり55米ドルの単価に，地積3万3517平方メートルを乗じた価額184万3435米ドルを，平成3年10月20日の時点における為替レート（1米ドル128・30円）により換算した金額である，2億3651万2710円とすることが相当である。
ｌ　出資金（帳簿価額7383万1000円，被告主位的主張額7383万1000円，予備的主張額1億0953万5000円，原告主張額9009万5000円）
1億0953万5000円
(ａ)　被告は，予備的主張において，出資金のうち，太平洋クラブカントリー，立野クラシックゴルフ倶楽部及び習志野カントリークラブのゴルフ会員権について，それぞれ1800万円，2600万円及び2080万円と評価することが相当である旨主張するところ，証拠（乙41，42）によれば，上記主張に係る評価額は，関東ゴルフ会員権取引業協同組合が平成3年10月20日時点における上記各ゴルフ会員権の買相場として回答した金額に基づくものであること，原告も，本件各更正処分に係る調査の際提出した資料において，上記各ゴルフ会員権の評価額として，会員権取引業者に確認するなどして，それぞれ2200万円，2700万円及び3900万円と記載していることが認められる。
したがって，これらの事実に照らせば，上記各ゴルフ会員権については，それぞれ1800万円，2600万円及び2080万円をもって評価額とすることが相当というべきである。
(ｂ)　これに対し，原告は，取引数が少ないゴルフ会員権について，取引事例をそのまま客観的交換価値とすることは危険であるとして，相続税法に関する通達を引用したうえで，上記各ゴルフ会員権を取引相場の7割で評価すべき旨主張する。
しかしながら，前記(ａ)の各評価額は，上記各ゴルフ会員権の取引相場を照会した結果に基づくものであり，原告が本件各更正処分に係る調査の際，会員権取引業者に確認するなどして被告に提出した価額よりも低額であることに照らせば，上記各ゴルフ会員権の評価額について，さらに評価の安全を考慮して減額すべきであるとはいえないし，原告がその主張において引用する通達（昭和48年2月2日付け直資3－3）は，相続税に関する通達であって，法人税額の算定のために企業継続を前提として原告の純資産価額を評価するに当たって，上記評価額に上記通達を適用して減額評価しないことが不相当ということはできない。したがって，原告の上記主張は，採用できないというべきである。(ｃ)　そして，上記各ゴルフ会員権以外の原告の出資金について，帳簿価額合計4473万5000円をもって評価額とすべきことは，当事者間に争いがないから，前記(ａ)の上記各ゴルフ会員権に係る評価額合計6480万円と，それ以外の原告の出資金にかかる帳簿価額を合計した金額である1億0953万5000円をもって，原告の出資金の評価額とすることが相当である。
ｍ　差入保証金（帳簿価額15億6763万2707円，被告主位的主張額15億6763万2707円，予備的主張額14億9793万5207円，原告主張額14億9793万5207円）
14億9793万5207円
原告の差入保証金を評価するに当たり，後記ｔの賃借借家権の評価に含まれる差入保証金の帳簿価額6669万7500円及び返還されない入会金の帳簿価額300万円をそれぞれ控除すべきことは，当事者間に争いがない。したがって，原告の差入保証金は，帳簿価額合計15億6763万2707円から上記各金額を控除した，14億9793万5207円と評価すべきである。ｎ　投資備品（帳簿価額5053万4232円，被告主位的主張額5053万4232円，予備的主張額1912万1692円，原告主張額1912万1692円）　1912万1692円原告は，投資備品の評価額を1912万1692円とすべきであると主張し，被告はこれを争わないから，投資備品の評価額は，1912万1692円とすることが相当である。
ｏ　投資有価証券（平山ビルサービスの株式）（帳簿価額1億0780万8800円，被告主位的主張額2億0660万4000円，予備的主張額2億1895万2000円，原告主張額1億6214万4000円）　　　　　　　　　　　　2億1153万6000円平山ビルサービスの純資産価額は，後記(4)のとおり，2億3504万3089円であり，同社の発行済株式総数は4万株であるから，同社の株式の時価は，1株当たり5876円となるところ，前記「前提となる事実」(2)オｄ及び弁論の全趣旨によれば，原告が平成3年10月20日の時点で，平山ビルサービスの株式3万6000株を保有していたことが認められるから，原告の保有する平山ビルサービスの株式の同日時点における評価額は，2億1153万6000円となる。ｐ　投資有価証券（上場）（帳簿価額2億4852万0385円，被告主位的・予備的主張額2億9717万2240円，原告主張額2億9717万2240円）
2億9717万2240円
原告の保有する上場会社の投資有価証券の評価額を2億9717万2240円とすべきことは，当事者間に争いがない。


ｑ　投資有価証券（その他）（帳簿価額4億6427万3899円，被告主位的主張額4億6427万3899円，予備的主張額3億7144万1315円，原告主張額1億6083万6610円）
3億7144万1315円
(ａ)　上記科目に係る投資有価証券のうち，ファーニーズ社の株式について，同社の純資産価額に基づいて評価すべきことは，当事者間に争いがないところ，原告は，ファーニーズ社の平成3年6月期の貸借対照表（甲20）に計上されている土地，建物及び設備備品の同年11月15日時点における評価額が662万5000豪ドルにすぎず，同社は債務超過に陥っていることから，その株式は0円と評価すべきであると主張する。
しかしながら，上記評価額が収益還元法によるものであり，取得後間もない土地を含む評価であるにもかかわらず，帳簿価額を著しく下回ることや，上記評価額に含まれる資産の内容が必ずしも明らかでないことは，前記ｃ(ｂ)ⅲのとおりであって，同社の純資産価額を評価するに当たり，土地，建物及び設備備品を上記評価額に基づいて評価することは，相当でないというべきである。そうすると，ファーニーズ社の土地，建物及び設備備品の評価に当たっては，他に適切な評価方法が見当たらない以上，平成3年6月期の貸借対照表における帳簿価額に基づいて評価することもやむを得ないというべきである。そこで，上記各資産を含むファーニーズ社の資産及び負債の価額について，平成3年6月期の貸借対照表（甲25）記載の価額を原則として採用することとし，貸倒引当金及び総業費を0円と評価する方法により算出すると，別表27の「被告の評価額」欄記載のとおりの金額となり，これに基づいて同社の純資産価額を算出し，1株当たりの純資産価額を求め，原告の所有株式数192万5000株（乙41により認める。）を乗じ，平成3年10月20日時点における為替レート（1豪ドル100・85円）により換算すると，別表27記載のとおり，1億2230万5837円となるから，同額をもって，原告の有するファーニーズ社の株式の評価額とすべきである。(ｂ)　また，上記科目に係る投資有価証券のうち，B.Pリソーセス社の株式について，同社の純資産価額に基づいて評価すべきことは，当事者間に争いがないところ，原告は，同社が保有するリース権について，前記ｋ(ａ)ⅲのサイパンにおける取引事例3件の単価の平均値である，1平方メートル当たり10・79米ドルをもって評価すべきであるとし，別表19のとおり，上記リース権を25万3652・43米ドルと評価したうえで，B.Pリソーセス社の株式の純資産価額を1131万6060円と主張する。
しかし，原告が主張する単価を算定した基礎となる取引事例が，上記リース権を評価する際に参酌すべき類似取引事例として適切か否か不明であり，上記単価をもって上記リース権を評価することが相当であるといえないことは，前記ｋ(ｂ)のとおりである。
他方において，証拠（乙41）によれば，原告が本件各更正処分に係る調査に当たり被告に提出した資料において，平成2年6月の売買実例に基づき，上記リース権の単価を1平方メートル当たり40米ドルと評価したうえで，その評価額を94万0324米ドルとしたことが認められるところ，上記金額は，原告が自ら適正であるとして被告に提出した金額であること，上記金額が上記リース権の時価として相当でないことを認めるに足りる主張，立証がないこと，上記リース権の帳簿価額が明らかでないことに照らせば，上記リース権の評価額については，上記金額を採用することが相当である。
そこで，上記リース権を94万0324米ドルとしたうえで，原告が本件各更正処分に係る調査に当たり被告に提出した資料における各科目の金額を前提に，創立費及び開業費を0円と評価して，B.Pリソーセス社の株式の純資産価額を算定すると，別表28記載のとおり，77万6421・89米ドルとなり，前記(ａ)と同様の方法により，原告の所有するB.Pリソーセス社の株式の評価額を算定すると，同表記載のとおり，9961万4928円となる。
(ｃ)　そして，上記科目に係るその余の有価証券について，合計1億4952万0550円と評価するのが相当であることは，当事者間に争いがないから，上記科目に係る有価証券の評価額は，上記金額に，ファーニーズ社の株式の評価額1億2230万5837円及びB.Pリソーセス社の株式の評価額9961万4928円を加算した，合計3億7144万1315円と評価することが相当である。ｒ　長期貸付金（帳簿価額7億4479万8251円，被告主位的主張額7億4479万8251円，予備的主張額6億6038万1992円，原告主張額4億6667万8278円）
6億6038万1992円
原告の長期貸付金のうち，外貨建てに係る長期貸付金の帳簿価額が425万5053・43豪ドル及び66万4217米ドルであり，平成3年10月20日時点の為替レート（1豪ドル100・85円，1米ドル128・30円）で換算するとそれぞれ4億2912万2138円及び8521万9041円となること，邦貨建てに係る長期貸付金の帳簿価額が1億4604万0813円であることは，当事者間に争いがない。
しかるに，原告は，ファーニーズ社に対する長期貸付金418万1822豪ドルについて，同社の資産及び営業状態にかんがみ，回収可能率54・07パーセントによる減額評価をすべき旨主張するが，原告のファーニーズ社に対する債権の評価に当たり，このような減額をすることが相当でないことは，前記ｃ(ｂ)のとおりである。
したがって，外貨建てに係る長期貸付金の邦貨換算額と，邦貨建てに係る長期貸付金の帳簿価額の合計6億6038万1992円をもって，長期貸付金の評価額とすべきである。
ｓ　長期立替金（帳簿価額1億7953万3452円，被告主位的主張額1億7953万3452円，予備的主張額1億6279万9259円，原告主張額1億1691万4173円）
1億6279万9259円


原告の長期立替金のうち，外貨建てに係る長期立替金の帳簿価額が99万5564・51豪ドルであり，平成3年10月20日時点の為替レート（1豪ドル100・85円）で換算すると1億0040万2680円となること，邦貨建てに係る長期立替金の帳簿価額が6239万6579円であることは，当事者間に争いがない。また，原告は，前記ｒと同様，ファーニーズ社に対する長期立替金99万0602豪ドルについて，回収可能率54・07パーセントによる減額評価をすべき旨主張するが，このような減額が相当でないことは，前記ｃ(ｂ)のとおりである。したがって，外貨建てに係る長期立替金の邦貨換算額と，邦貨建てに係る長期立替金の帳簿価額の合計1億6279万9259円をもって，長期立替金の評価額とすべきである。
ｔ　賃借借家権（帳簿価額1億4158万9389円，被告主位的主張額1億4158万9389円，予備的主張額1億7000万円，原告主張額1億7000万円）
1億7000万円
原告が有するθビル1階及び3階並びにιビル1階の借家権について，原告が本件各更正処分に係る調査に当たり被告に提出した資料に基づいて評価した金額の合計1億7000万をもって評価額とすることが相当であることは，当事者間に争いがないから，賃借借家権の評価額は上記金額とすべきである。ｕ　保証料，組合加入金，プログラム料及び開発費（帳簿価額各28万5000円，170万円，31万2000円，1億1666万6667円，被告主位的・予備的主張額0円，原告主張額0円）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円上記各科目をいずれも0円と評価すべきことは，当事者間に争いがない。
ｖ　減価償却費（帳簿価額0円（記載なし），被告主位的主張額0円（主張なし），予備的主張額△2032万4000円，原告主張額△2032万4000円）
△2032万4000円
被告は，減価償却資産について，平成3年8月1日から同年10月20日までの期間に対応する減価償却費として2032万4000円を資産の額から控除することが相当である旨主張し，原告はこれを争わないから，上記金額を減価償却費として資産の額から控除することとする。
ｗ　賞与引当金（帳簿価額5000万円，被告主位的主張額5000万円，予備的主張額0円，原告主張額5891万4852円）　　　　　　　　　　　　　0円法人税額を算定するために企業継続を前提として時価純資産価額方式により評価を行う場合，評価時点において現実に具体的な債務として確定していないものを負債に含めることは相当でないから，賞与引当金を負債に計上すべきでないことは，前記(2)スのとおりである。
また，原告が賞与引当金として主張する金額のうち，平成3年7月期決算賞与支給明細書に記載された決算賞与の支給額合計440万円については，同年10月20日の時点で支給日が到来しておらず，「総務部社員の決算慰労金支給伺い書」に記載された決算慰労金106万円についても，同日の時点で支給が決定されていたことを認めるに足りる証拠はないから，これらについても，評価時点において現実に具体的な債務として確定していないことに照らして，負債に計上することは相当でないといわざるを得ない。
ｘ　退職給与引当金（帳簿価額309万6109円，被告主位的・予備的主張額309万6109円，原告主張額1736万6124円）　　　　　　　　309万6109円(ａ)　前記のとおり，企業継続を前提として時価純資産価額方式により評価を行うに当たり，評価の時点において現実に具体的な債務として確定していないものを負債に含めることは相当でないから，退職給与引当金ないし退職金についても，評価の時点において退職の事実がない限り，原則として負債に計上しないことが相当である。
もっとも，財産評価基本通達186は，法人税法55条2項に規定する退職給与引当金勘定の金額に相当する金額について，負債に計上することを認めているが，上記法人税法の規定は，退職金が将来費用として支出される蓋然性が高く，その金額をある程度合理的に算出できることにかんがみ，所得の計算上，特に損金の額に算入することを認めたものであり，財産評価基本通達は，上記退職給与引当金について，具体的な債務として確定していないものの，政策的な立場から，特にこれを負債として計上することを認めたものと解されることからすれば，上記規定の要件を満たす退職給与引当金については，純資産の価額から控除する負債として計上することが認められるというべきである。
(ｂ)　そこで検討するに，原告の退職給与引当金として帳簿上計上された309万6109円については，上記の理由から，これを負債として計上することが相当であるが，原告が退職金として負債に計上すべきことを主張する金額のうち，309万6109円を超える部分については，退職給与引当金勘定に繰り入れられていないことから，法人税法55条2項の要件を満たす金額ということはできず，負債として計上することは認められないというべきである。
また，原告は，平成3年10月20日時点において給付すべき退職金の合計額が1736万6124円であると主張するが，上記主張に係る退職金の支給対象者について，同日において実際に退職した者が存在することを認めるに足りる証拠はない。
(ｃ)　したがって，退職給与引当金の評価額は，309万6109円とすることが相当である。
ｙ　株主配当金及び役員賞与金（帳簿価額各0円（記載なし），被告主位的主張額各0円（主張なし），予備的主張額1000万円及び790万円，原告主張額1000万円及び790万円）　　　　　　　　　　1000万円及び790万円原告決算報告書の利益処分計算書に記載された株主配当金及び役員賞与金の金額が，それぞれ1000万円及び790万円であって，これらを負債に計上することが相当であることは当事者間に争いがないから，上記各金額を株主配当金及び役員賞与金として，それぞれ負債に計上すべきである。


ｚ　原告の資産及び負債に係る各勘定科目のうち，上記ａないしｙ以外の各勘定科目について，帳簿価額により評価すべきことは当事者間に争いがないところ，これらの各勘定科目の評価額は，別表6のとおりである。
ウ　原告の純資産価額に関する結論
以上によれば，原告の平成3年10月20日時点における純資産価額は，別表30のとおり，9億0036万1622円と評価することが相当である。
(4)　平山ビルサービスの純資産価額について
ア　総論
前記のとおり，原告は，平成3年10月20日の時点において，平山ビルサービスの発行済み株式総数4万株の過半数に当たる3万6000株を保有していたものであるところ，弁論の全趣旨によれば，同社の株式については，証券取引所に上場されておらず，気配相場のある株式にも当たらず，評価の参考になる売買実例や，事業規模等が類似する他の法人の株式も見当たらないこと，同社が同日以降も解散することなく営業を継続していることが認められるから，同社の株式の時価についても，企業継続を前提として，時価純資産価額方式により評価することが相当である。
そこで，以下，平成3年10月20日の時点における平山ビルサービスの時価純資産価額について，資産及び負債に係る各勘定科目ごとに検討する。イ　平山ビルサービスの純資産価額に関する具体的な検討ａ　有価証券（帳簿価額1億4139万9133円，被告主位的・予備的主張額1億4913万6080円，原告主張額1億4913万6080円）　　　　1億4913万6080円平山ビルサービスの保有する有価証券（上場株式）について，証券取引所における平成3年10月18日の取引価格の終値を基に，別表10のとおり算定した金額1億4913万6080円をもって評価するのが相当であることは，当事者間に争いがないから，上記金額を有価証券の評価額とすべきである。
ｂ　貸倒引当金（帳簿価額△130万円，被告主位的主張額△130万円，予備的主張額0円，原告主張額△130万円）　　　　　　　　　　　　　0円取引相場のない株式の価額を求めるためにり，企業継続を前提として時価純資産価額方式により評価を行う場合には，現実に具体的な債務として確定していないものを負債に含めることは相当でないから，貸倒引当金についても，これを負債として計上することが相当でないことは，前記(2)ウａとおりである。ｃ　内装設備（帳簿価額831万2378円，被告主位的・予備的主張額831万2378円，原告主張額0円）　　　　　　　　　　　　　　　　831万2378円証拠（甲56）によれば，上記科目に係る帳簿価額は，いずれも賃借不動産における内装設備費，空調工事費，改修工事費及び消火栓工事費の合計額でありることが認められるところ，原告は，これらの設備について，平山ビルサービスが賃貸借契約の終了時に原状回復義務を負うか，又は原状回復に代えて賃貸人に無償で所有権を移転しなければならないものであって，独立した所有権が認められず，有益費償還請求権の対象にもならないから，交換価値は存在しない旨主張する。
しかしながら，本件株式の評価時点において，これらの内装設備が資産として実際に存在し，原告の事業の用に供されていることに照らせば，資産としての価値が認められるべきであり，その評価は帳簿価額によることが相当であることは，前記(3)イｇのとおりである。
したがって，内装設備の評価額は，831万2378円とすることが相当である。
ｄ　工具器具備品（帳簿価額2756万8565円，被告主位的・予備的主張額2756万8565円，原告主張額1929万7995円）　　　　　　　　1929万7995円原告は，平山ビルサービスの工具器具備品について，賃貸物件に備え付けられていることから，帳簿価額の70パーーセントで評価すべき旨主張するところ，被告は，上記工具器具備品が建物とともに賃貸に供されていることを明らかに争わず，また，建物とともに賃貸に供されている工具器具備品について，建物と同様の割合による減額評価を認めることが相当であることは，前記(2)カのとおりであるから，上記工具器具備品については，帳簿価額の70パーセントで評価することが相当である。
したがって，原告の工具器具備品の評価額は，帳簿価額2756万8565円の70パーセントに相当する，1929万7995円とすべきである。ｅ　出資金(ゴルフ会員権)（帳簿価額1760万円，被告主位的主張額1760万円，予備的主張額2860万円，原告主張額2080万円）　　　　　2860万円平山ビルサービスの保有するゴルフ会員権のうち，富士エースカントリークラブの会員権を260万円と評価すべきことは，当事者間に争いがない。また，立野クラシックゴルフ倶楽部のゴルフ会員権について，2600万円と評価すべきであり，評価の安全を考慮して減額すべきでないことは，前記(3)イｌのとおりである。
したがって，原告の出資金（ゴルフ会員権）の評価額は，上記各価額の合計金額である，2860万円とすることが相当である。ｆ　権利金（帳簿価額128万7406円，被告主位的主張額128万7406円，予備的主張額0円，原告主張額0円）　　　　　　　　　　　　　　　　0円被告は，予備的主張において，平山ビルサービスの権利金が返還されない権利金であることから，資産として評価しないことが相当である旨主張するところ，原告はこれを争わないから，上記権利金は評価すべきでない。ｇ　減価償却費（帳簿価額0円（記載なし），被告主位的主張額0円（主張なし），予備的主張額△266万1000円，原告主張額△266万1000円）
△266万1000円


被告は，減価償却資産について，平成3年8月1日から同年10月20日までの期間に対応する減価償却費として266万1000円を資産の額から控除することが相当である旨主張し，原告はこれを争わないから，上記金額を減価償却費として資産の額から控除することとする。
ｈ　賞与引当金（帳簿価額900万円，被告主位的主張額900万円，予備的主張額0円，原告主張額2165万9267円）　　　　　　　　　　　　　　0円法人税額を算定するために企業継続を前提として時価純資産価額方式により評価を行う場合，評価時点において現実に具体的な債務として確定していないものを負債に含めることは相当でないから，賞与引当金を負債に計上すべきでないことは，前記(2)スのとおりである。
ｉ　退職給与引当金（帳簿価額1052万0110円，被告主位的・予備的主張額1052万0110円，原告主張額（退職金）2630万0275円）　　1052万0110円(ａ)　法人税額の算定のために企業継続を前提として時価純資産価額方式により評価を行うに当たり，評価の時点において現実に具体的な債務として確定していないものを負債に含めることは相当でないから，退職給与引当金ないし退職金についても，評価の時点において退職の事実がある場合や，法人税法55条2項に規定する退職給与引当金の場合に限り，負債として計上することが相当であることは，前記(3)イｘのとおりである。
(ｂ)　そこで検討するに，平山ビルサービスの退職給与引当金として帳簿上計上された1052万0110円については，上記の理由から，これを負債として計上することが相当であるが，原告が退職金として負債に計上すべきことを主張する金額のうち，1052万0110円を超える部分については，退職給与引当金勘定に繰り入れられていないことから，法人税法55条2項の要件を満たす金額ということはできず，負債として計上することは認められないというべきである。また，原告は，平成3年10月20日時点において給付すべき退職金の合計額が2630万0275円であると主張するが，上記主張に係る退職金の支給対象者について，同日において実際に退職した者が存在することを認めるに足りる証拠はない。
(ｃ)　したがって，退職給与引当金の評価額は，1052万0110円とすることが相当である。
ｊ　株主配当金及び役員賞与金（帳簿価額0円（記載なし），被告主位的主張額0円（主張なし），予備的主張額200万円及び160万円，原告主張額200万円及び160万円）　　　　　　　　　　　　　　200万円及び160万円平山ビルサービス決算報告書の利益処分計算書に記載された株主配当金及び取締役賞与金の金額が，それぞれ200万円及び160万円であって，これらを負債に計上することが相当であることは当事者間に争いがないから，上記各金額を株主配当金及び役員賞与金として，それぞれ負債に計上すべきである。ｋ　平山ビルサービスの資産及び負債に係る各勘定科目のうち，上記ａないしｊ以外の各勘定科目について，帳簿価額により評価すべきことは当事者間に争いがないところ，これらの各勘定科目の評価額は，別表7のとおりである。
ウ　平山ビルサービスの純資産価額に関する結論
以上によれば，平山ビルサービスの平成3年10月20日時点における純資産価額は，別表31のとおり，2億3504万3089円と評価することが相当である。
(5)　本件株式の評価額に関する結論
ア　以上によれば，平山不動産の資産及び負債の各勘定科目の平成3年10月20日時点における評価額は，前記(2)アないしソのとおりであり，同社の同日時点における純資産価額は，別表29のとおり，15億2079万4920円であると認められる。したがって，平山不動産の発行済全株式である本件株式の適正な価額は，15億2079万4920円となる。
イ　これに対し，原告は，本件評価合意書における本件株式の評価方法にも合理性が認められるとして，本件評価合意書における平山不動産の純資産価額評価に基づく本件株式の評価額9億4328万円をもって，本件株式の適正な価額と認めることが相当である旨主張する。
しかしながら，本件評価合意書に基づく上記評価額は，前記アにおいて求めた平山不動産の純資産価額15億2079万4920円を大きく下回るのみならず，その評価時点及び評価方法においても，本件評価合意書における評価時点である平成2年12月31日と本件株式の引渡しの日である平成3年10月20日との間に約10か月の時間的経過があること，清算所得に対する法人税額等相当額を控除していること等，相当とはいえない点のあることが認められる。
また，本件評価合意書の評価においては，平山不動産が保有する原告の株式の評価について，原告の純資産価額に基づく評価額に100分の50の割合を乗じており，さらに，原告の平山ビルサービスに対する出資の評価においても，同様の割合を乗じていることが認められるところ（乙2），原告は，原告及び平山ビルサービスが多額の不良債権等を有することから，このような評価をした旨主張するが，このような評価方法が相当でないことは，前記(3)イｃ(ｂ)のとおり，債権において回収率を考慮した減額評価を行うことが相当でないことからも，明らかというべきである。
このようなことからすれば，本件評価合意書における評価は，前記アにおいて求めた平山不動産の純資産価額と比較して，合理性が乏しいといわざるを得ないから，本件評価合意書に基づく上記評価額をもって，本件株式の適正な価額であるということはできない。
(6)　本件株式に係る受贈益の金額について
前記(5)アのとおり，本件株式の平成3年10月20日時点における時価は，15億2079万4920円と認めることが相当であるところ，原告は，本件売買契約により，本件株式を9億4328万円で購入したものであり，原告による本件株式の購入価額が，本件株式の譲受けの時点における時価と比較して低廉であることは明らかというべきであるから，原告には，時価と購入価額との差額に当たる5億7751万4920円の受贈益が発生したものと認めることができる。


７　原告に発生した受贈益の計上時期（争点5）について原告は，原告が本件株式を低廉な価額で取得したことにより受贈益が発生したとしても，その発生時点は，本件売買契約を締結した平成3年3月27日であるから，上記受贈益は，原告の同年7月31日までの事業年度において計上されるべきであり，本件各更正処分が上記受贈益を本件事業年度において計上したことは違法である旨主張する。
そこで検討するに，法人税法における所得とは，経済上の利得を意味するものであり，所得の発生の有無は，実現した経済的成果に即して決せられるべきであるから，当該所得が実現した時点をもって，所得の発生時点とすべきであることは，前記３(2)のとおりである。
そうであるとすれば，本件株式の譲受けによる原告の受贈益は，その発生の基となる本件株式を離れて取引されるものでなく，本件株式の引渡しの時点においてその有無及び金額が確定するものであるから，本件売買契約を締結した時点において，上記受贈益が実現したということはできず（このことは，特に本件売買契約の場合，本件覚書において，平山不動産の平成3年7月期の確定決算書の内容に基づく売買価額の修正が想定されていたことからも裏付けられる。），上記受贈益は，本件株式が原告に引き渡された時点において，原告に確定的に移転することにより，はじめて実現したものというべきである。
したがって，原告に上記受贈益による所得が発生した時点は，本件株式が引き渡された時点である同年10月20日というべきであるから，これを本件事業年度における所得として計上することは相当であって，原告の上記主張は理由がないといわざるを得ない。
８　理由附記の不備の主張（争点6）について
原告は，本件事業年度の法人税を青色申告により行ったものであるところ，本件更正通知書に附記された更正の理由からは，本件株式の評価時点が不明であるから，本件法人税更正処分には理由附記の不備の違法がある旨主張する。そこで，本件更正通知書の理由附記に不備があるか否かについて検討するに，法人税の青色申告に対し，帳簿書類の記載自体を否認することなしに更正をする場合においては，その更正は納税者による帳簿の記載を覆すものではないから，更正通知書記載の更正の理由が，そのような更正をした根拠について帳簿記載以上に信憑力のある資料を摘示するものではないとしても，更正の根拠を更正処分庁の恣意抑制及び不服申立ての便宜という理由附記制度の趣旨目的を充足する程度に具体的に明示するものである限り，法の要求する更正理由の附記として欠けるところはないと解される（前掲昀高裁昭和60年4月23日第三小法廷判決）。そして，本件更正通知書に附記された更正の理由は，前記「前提となる事実」(3)アｃのとおりであるところ，その内容は，原告による本件株式の評価額の算定における誤りを具体的に指摘し，本件株式を再評価した場合の価額を示して，当該金額と当初の契約金額の差額が受贈益となることから，これを本件事業年度の所得金額に加算するというものであって，納税者である原告による帳簿書類の記載自体を否認するものではなく，本件株式の評価について，原告と法的な評価を異にしたことに基づくものであることが認められる。
そうであるとすれば，本件更正通知書に附記された上記理由は，本件株式の評価時点については明らかにしていないものの，本件法人税更正処分の根拠について，更正処分庁の恣意抑制及び不服申立ての便宜という理由附記制度の趣旨目的を充足する程度に具体的に明示したものということができるから，更正理由の附記として不備があるということはできない。
したがって，本件法人税更正処分に，理由附記の不備の違法があるとはいえないから，原告の上記主張は理由がないというべきである。９　処分理由差し替えの違法の主張（争点7）について(1)　原告は，本件各更正処分が本件株式の評価時点を引渡しの日である平成3年10月20日としながら，被告が第2回口頭弁論期日に陳述した準備書面(一)において，評価時点を本件売買契約締結の日である同年3月27日と主張したことが，法人税法130条2項の趣旨を没却する理由の差し替えであって，認められない旨主張する。しかしながら，被告は，本件訴訟において，当初，本件各更正処分と異なる評価時点における本件株式の評価を主張をしているものの，いずれの主張も，本件各更正処分における収益の計上に当たり，原告が譲り受けた本件株式の評価に係るものであって，課税される事業年度，課税の対象となる収益，課税の根拠等が同一であり，このような主張の変更は，係争処分の同一性を害するものでない。(2)　また，原告は，被告が第4回口頭弁論期日に陳述した準備書面(三)において，本件株式の評価時点を再度平成3年10月20日としたことが，原告の防御権を侵害し，違法である旨主張するところ，このような主張の変更は，原告の防御権の行使や，迅速な訴訟手続の観点から，決して望ましいものではないものの，変更後の評価時点が，本件各更正処分における評価時点と同一であり，原告が被告の主張する評価時点として当初想定していた時点であることにかんがみれば，原告の防御権の行使に格別の不利益を与えたとまではいえないから，原告の防御権を侵害した違法なものであるとまではいえない。
(3)　そうであるとすれば，このような主張の変更が許容されないということはできない。
10　調査義務違反の主張（争点8）について
原告は，本件法人税更正処分について，原告の法人税に関する帳簿書類等の調査を行わずにしたものであることから，法人税法130条1項に反して違法である旨主張する。
しかし，証拠（甲1，9）及び弁論の全趣旨によれば，本件法人税更正処分に先立って，資料調査第一課の担当職員が原告の帳簿書類等の調査を行ったことが認められるところ，東京国税局の職員である資料調査第一課の職員は，国税通則法27条に規定する「国税局の当該職員」に該当し，その調査に基づいて本件法人税更正処分が行われているのであるから，その後調査を引き継いだ調査部の職員が，帳簿書類等を直接検討して調査しなかったとしても，そのことから本件法人税更正処分が国税通則法27条及び法人税法130条1項に反して違法となるとはいえない。また，原告は，そもそも本件法人税更正処分に先立って十分な調査が行われなかったことが違法である旨主張するが，原告はその裏付けとして，被告の評価方法や訴訟における主張の変更を挙げるところ，これらの事情をもって，十分な調査が行われなかったことを理由に本件法人税更正処分が違法となるとはいえない。
第４　結論


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平成１８年７月１１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年（行ケ）第１０２６４号審決取消請求事件
平成１８年６月２２日口頭弁論終結
判決
原告株式会社アートネイチヤー
訴訟代理人弁理士大菅   義之
同徳永民雄
同生川芳徳
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人林茂   樹
同立川功
同大場義則
同前田幸雄
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が訂正２００４－３９２２２号事件について平成１７年１月２５日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実
１手続の経緯
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原告は，発明の名称を「おしゃれ増毛装具」とする特許第３２６４８８６号（平成１０年７月１７日出願，平成１３年１２月２８日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。本件特許の請求項１，２，４，５について，特許異議の申立てがされ，異議２００２－７２２１５号事件（以下「異議事件」という。）として，特許庁に係属した。その審理の過程において，原告は，平成１５年１月３１日，本件特許の明細書（甲７。以下「本件明細書」という。）を訂正する請求をし，同年５月１３日，この訂正請求を補正する手続補正をした。特許庁は，平成１５年８月２７日，上記補正は認められず，また，上記訂正は認められないとした上，「特許第３２６４８８６号の請求項１，２，４に係る特許を取り消す。同請求項５に係る特許を維持する。」との決定をした。原告は，この決定中，「特許第３２６４８８６号の請求項１，２，４に係る特許を取り消す。」との部分につき，その取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起し（平成１５年（行ケ）第４５７号），現在当庁に係属中である（平成１７年(行ケ)第１０１７９号）。
原告は，平成１５年１２月５日，本件明細書を訂正する審判請求をした。特許庁は，これを訂正２００３－３９２５９号事件として審理し，平成１６年５月１８日，審判請求は成り立たない旨の審決をし，この審決は確定した。その後，原告は，平成１６年１０月４日，改めて，本件明細書を訂正（特許請求の範囲の記載の訂正を含む。以下「本件訂正」という。）する審判請求をした。特許庁は，これを訂正２００４－３９２２２号事件（以下「本件審判」という。）として審理した上で，平成１７年１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，単に「審決」という。）をし，その謄本は同年２月４日に原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件明細書（甲６。以下「訂正明細書」という。）における特
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許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである。（以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「訂正発明１」という。）
「おしゃれ用として自毛に変わり色の人工毛を混在させて用いるため又は増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であって，複数の止め具と，該止め具を自毛と当接する裏面に備えた複数の保持部材と，該複数の保持部材に両端部を保持され該複数の保持部材に，前記おしゃれ増毛装具を前記止め具により頭部に装着した状態で自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔で並設された複数の弾性線状部材と，少なくとも前記弾性線状部材に植設された人工毛と，を有することを特徴とするおしゃれ増毛装具。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，訂正発明１は，実願昭５９－２４４号（実開昭６０－１１３３２１号）のマイクロフィルム（甲３。以下，審決と同じく，「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。），特開平１０－７７５１４号公報（甲４。以下，審決と同じく，「刊行物２」という。）に記載された技術事項及びドイツ連邦共和国特許出願公開明細書第１９３５２０９号（甲５。以下，審決と同じく，「刊行物３」という。）に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正は特許法１２６条５項の規定により認められないとしたものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，刊行物１発明の内容，訂正発明１と刊行物１発明との一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
（刊行物１発明）
「増毛用として薄くなった自髪に自髪と同色の合成毛（２）を混在させて用いるためのかつらであって，土台と，くしの歯（１）に設けられたピン
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（３）又はバネと，土台に一端を保持され，土台に間隔を置いて並設された複数のくしの歯（１）と，少なくともくしの歯（１）に植設された合成毛
（２）と，を有するかつら」
（一致点）
「増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であって，止め具と，保持部材と，保持部材に端部を保持され該保持部材に間隔を置いて並設された複数の線状部材と，少なくとも前記線状部材に植設された人工毛と，を有するおしゃれ増毛装具」である点。
（相違点）
(1)訂正発明１では，「止め具」が「保持部材」の「自毛と当接する裏面」に複数設けられているのに対し，刊行物１発明ではそのようになっていない点（以下「相違点１」という。)。
(2)訂正発明１では，「保持部材」が複数設けられ，「線状部材」が複数の保持部材に両端部を保持されているのに対し，刊行物１発明ではそのようになっていない点（以下「相違点２」という。)。


(3)訂正発明１では，「弾性線状部材」が「前記おしゃれ増毛装具を前記止め具により頭部に装着した状態で自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔で」で並設されているのに対し，刊行物１発明ではそのように特定されていない点（以下「相違点３」という。)。(4)訂正発明１では，「線状部材」が弾性を有するのに対し，刊行物１発明では弾性を有するかどうか不明である点（以下「相違点４」という。)。第３原告主張の取消事由の要点
審決は，訂正発明１と刊行物１発明の対比を誤り，訂正発明１の独立特許要件（進歩性）の判断を誤ったものであって，上記の誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
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１取消事由１（訂正発明１と刊行物１発明の対比の誤り）(1)審決は，刊行物１発明を「くしの歯（１）に設けられたピン（３）又はバネと，土台に一端を保持され，土台に間隔を置いて並設された複数のくしの歯（１）」を有するかつらであるとしたが，これによれば，ピン（３）を設けたくしの歯（１）が複数あることになる。しかし，刊行物１には，先をピン状にしたくしの歯は一本である旨明記されているから，審決の認定は誤りである。
(2)審決は，刊行物１発明の「ピン又はバネ」が訂正発明１の「止め具」に相当すると判断したが，誤りである。
訂正発明１の「止め具」が「おしゃれ増毛装具」を自毛に固定するためのものであるのに対し，刊行物１発明の「かつら」は，基本的には，くしの歯により自髪に固定されるものであり，一本のくしの歯に設けられた「ピン又はバネ」のみで「かつら」を自髪に固定することはできない。刊行物１発明の「ピン又はバネ」は，単独で「かつら」を自毛に固定するものではないという点で，訂正発明１の「止め具」とは異なる。
２取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
審決は，相違点１について，刊行物１発明において刊行物２記載の事項を適用して相違点１に係る訂正発明１のように構成することは，当業者が容易になし得ることであると判断したが，誤りである。
刊行物１に記載されたかつらは，普通のくしと同じ要領で自分の髪に挿し込むものであり，くしを髪に挿し込んだ場合，くしの歯は自毛の下に，土台は自毛の上になるのであるから，くしの土台には自毛と当接する裏面など存在しない。したがって，その存在しない自毛と当接する裏面に保持部材を複数設けることなどあり得ない。
また，刊行物１発明のかつらは，刊行物２に記載されたような上からかぶせるタイプのかつらにおける不自然さを取り除くことを目的として考案されたも
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のであるから，刊行物１発明において，刊行物２記載の事項を適用しようとすることは，刊行物１発明の目的に反することであって，阻害事由が存在する。３取消事由３（相違点２，４についての判断の誤り）(1)審決は，刊行物３記載の「細長く弾性のあるベンド１乃至４」は毛髪が固定されているから訂正発明１の「弾性線状部材」に相当し，刊行物３記載の「保持部１３乃至１６」は上記ベンド１乃至４をその両端で固定していることから訂正発明１の「保持部材」に相当するとした上，「刊行物３には，保持部材が複数設けられ，弾性線状部材が複数の保持部材に両端を保持されているとの事項，すなわち，相違点２，４に係る訂正発明１の事項が記載されている」と判断したが，誤りである。
訂正発明１の「弾性線状部材」は，毛髪が固定されていることのみで特徴付けられるものではなく，また「保持部材」も，「弾性線状部材」をその両端で固定していることのみで特徴付けられるものではない。訂正発明１の「弾性線状部材」は「複数の保持部材に両端部を保持され該複数の保持部材に，前記おしゃれ増毛装具を前記止め具により頭部に装着した状態で自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔で並設された複数の弾性線状部材」であり，「保持部材」は「複数の止め具と，該止め具を自毛と当接する裏面に備えた複数の保持部材」である。これに対し，刊行物３には，「細長く弾性のあるベンド１乃至４」が，どのような間隔で並設されるか記載されておらず，自毛を梳き上げて引き出すことも記載されていない。また，「保持部１３乃至１６」については，かつらを固定する止め具を備えていることが記載されておらず，そもそも保持部が自毛と当接する裏面を備えているかも明らかでない。したがって，審決は，相違点２，４についての判断の前提となる刊行物３の記載事項との対比の認定に誤りがあるというべきである。(2)上記(1)によれば，刊行物１発明に刊行物３記載の事項を適用しても，相
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違点２，４に係る訂正発明１の構成は得られないというべきであり，審決はこの点においても誤りがある。
(3)刊行物１発明のかつらは，上からかぶせるタイプのかつらにおける不自然さを取り除くことを目的として考案され，そのために，普通のくしと同じ要領で自分の髪に挿し込むものである。したがって，刊行物１発明においては，複数の「くしの歯」の一方の端部は自毛に挿し込めるように分離されていなければならないから，「土台」が複数設けられ，「くしの歯」が複数の「土台」に両端部を保持されるようにするには，阻害事由が存在する。
４取消事由４（相違点３についての判断の誤り）
(1)審決は，「一般的に，増毛用のかつらにおいて自毛を引き出すために毛流れと逆方向に梳かすことは技術常識」であると判断したが，その根拠を示しておらず，誤った前提に基づいて相違点３の判断をしたものである。(2)仮に，ある種の増毛用のかつらにおいて自毛を引き出すために毛流れと逆方向に梳かすことが行われていたとしても，刊行物１発明の「くしの歯」は，前記１(2)のとおり，かつらを自毛に固定する「止め具」の機能を有するものであり，もしその間隔を自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔とすると，頭部に固定することができず，かつらとして用を成さないものとなるから，当該「くしの歯」の間隔を相違点３に係る訂正発明１のように構成することはあり得ない。
(3)したがって，審決の相違点３についての判断は誤りである。
５取消事由５（作用効果についての判断の誤り）
審決は，訂正発明１の作用効果が，刊行物１発明，刊行物２に記載された事項及び刊行物３に記載された事項から当業者が予測可能な範囲のものであって，格別のものではない旨判断したが，誤りである。
訂正発明１のおしゃれ増毛装具の使用者は，容易に自毛を引き出して，おしゃれ増毛装具を着用することができ，また，自然なヘアスタイルを実現するこ
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とができる。さらに，使い回しを行うことができ，安定して頭部に固着させることができる。このような訂正発明１の作用効果は，刊行物１～３のいずれにも記載ないし示唆されたものではなく，刊行物１～３から当業者が予測可能な範囲のものではない。
６被告の予備的主張について
被告は，予備的主張として，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とすることによっても，訂正発明１に進歩性がないことが論理付けられる旨を述べて，仮に原告主張の取消事由に理由があるとしても，審決の結論に影響を及ぼすものではない旨主張するが，次のとおり失当である。(1)ア刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とする訂正拒絶理由は，本件審判の手続において審理判断されなかった公知事実との対比における訂正拒絶理由であるから，審決取消訴訟においてこれを審決を適法とする理由として主張することは，最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁に違反するものとして，許されない。
イ異議事件においては，異議申立人が本件訂正前の請求項２に係る発明につき上記予備的主張と同様の主張をし（甲８），この主張は取消理由通知書（甲９）に採用されていたが，原告が特許異議意見書（甲１０）により，反論したところ，特許庁は，刊行物１を主たる引用例として，本件訂正前の請求項２に係る発明についての特許を取消す旨の決定をした（甲１１）。被告は，本訴において，弁論準備手続の再開後，平成１７年１２月１９日に行われた第３回弁論準備手続期日において，平成１７年１２月５日付け準備書面を陳述することにより予備的主張を追加したものであるが，上記の経緯に鑑みれば，被告は，それ以前に上記の予備的主張を行うことが可能であり，しかも，被告は，平成１７年７月２７日に行われた第２回弁論準備手続期日において，本訴における主張を尽くしたことを前提として
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弁論準備手続の終結にいったん同意したのであるから，被告が予備的主張をすることは，信義則に反し許されない。
(2)ア刊行物３の「二つのＷ形の平坦で且つ外側が毛髪により覆われた保持部１３乃至１６の，放射状に耳部から」との記載及び図面によれば，後記の刊行物３発明（第４，６(1)ア参照）の「保持部」は装着者の耳の上部の位置にあてがうものであり，ベンドの復元力でかつらを頭部に装着させるものであることが認められる一方，刊行物３には，自毛と人工毛を混在させるおしゃれ増毛装具としての部分かつらであること，あるいはかつらを装着していることが外見上わからないように自然に見えることをよしとするかつらであることを示唆する記載はないから，刊行物３発明は，欧米で裁判官，音楽家等に用いられてきた全体かつらの一種と考えるのが相当である。
一方，刊行物１発明は，くしを用いた部分かつらである。このように，刊行物３発明の構成要素は全体かつらのものであり，刊行物１発明の構成要素は部分かつらのものであって，その機能や目的が異なる。そして，刊行物３には，刊行物１に記載された事項を組み合わせることを示唆する記載は一切存在しない。
したがって，刊行物３発明の構成要素について，刊行物１に記載された事項を組み合わせたり，置換したりすることは，想定されないというべきであり，後記相違点①，③についての被告の主張は失当である。イ刊行物２記載のかつらは，部分かつらである。
上記のとおり，刊行物３発明の構成要素は全体かつらのものであるところ，刊行物２記載のかつらの構成要素は部分かつらのものであって，その機能や目的が異なる。そして，刊行物３には，刊行物２に記載された事項を組み合わせることを示唆する記載は一切存在しない。刊行物３発明においても，保持部材は装着者の耳の上部の位置にあてが
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うものであり，ベンドの復元力で全体かつらを頭部に装着させるものであるから，そもそも刊行物３発明の保持部材には自毛と当接する裏面は存在しないと考えられるし，仮に存在したとしても，ベンドの復元力でかつらを頭部に保持していると考えられることから，そこに止め具を設けることは不要であるばかりか，止め具がベンドの復元力で頭部に押し付けられ，かつらの装着者に不快感を与えるおそれがある。
したがって，刊行物３発明の構成要素について，刊行物２に記載された事項を組み合わせたり，置換したりすることは，想定されないというべきであり，後記相違点②についての被告の主張は失当である。ウ使い回しがきいて汎用的に用いることができ，取り付け位置の制約がなく，さらに，安定して頭部に装着可能となるという訂正発明１の作用効果は，刊行物１～３のいずれにも記載も示唆もされておらず，刊行物３発明，刊行物１に記載された事項，刊行物２に記載された事項及び技術常識から当業者が予測可能な範囲のものではない。
第４被告の反論の要点
審決の認定，判断は正当であって，原告主張の取消事由には理由がない。また，仮にそうでないとしても，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とすることによって，訂正発明１に進歩性がないことが論理付けられるから，審決の結論に影響を及ぼすものではない。１取消事由１（訂正発明１と刊行物１発明の対比の誤り）について(1)審決は，刊行物１発明を，「土台と，くしの歯（１）に設けられたピン（３）又はバネと，‥‥‥」と認定しているのみで，原告が主張するように，ピン（３）又はバネを設けたくしの歯（１）が複数存在するとまでは認定していない。このことは，相違点１として，「訂正発明１では，『止め具』が，‥‥‥複数設けられているのに対し，刊行物１発明では，そのようになっていない点。」をあげていることからも明らかである。
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(2)刊行物１発明は，「くしの歯」とは別に，固定部材すなわち「ピン又はバネ」を設けている。「くしの歯」と別に固定部材を設けた場合，人工毛が植設された部材である「くしの歯」に，一般的な櫛のように髪に挿し込んで固定する機能を与えなくともよいことは，当業者であれば当然理解できる事項である。すなわち，刊行物１には「くしの歯」にピン（３）を設けることが記載されており，これらのピンは，「くしの歯」自体とは別に，単独で「くし」（すなわちかつら）を自毛に固定しているというべきである。２取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について刊行物１発明において，「くし」を毛髪上に装着したとき，複数の「くしの歯」が保持された「土台」もまた自毛と当接していることは明らかであるから，「くし」の「土台」には自毛と当接する裏面など存在しないという原告の主張は失当である。


また，審決が刊行物２記載の事項として認定したのは，「止め具を保持部材の自毛と当接する裏面に複数設けるとの事項」であって，当該事項は，上からかぶせるタイプのかつらかどうかという「かつらのタイプ」とは関連付けられることなく独立して成り立つ事項であって，刊行物２の「止め具を保持部材の自毛と当接する裏面に複数設ける」ことを刊行物１発明に適用することに特段の阻害要因は存在しない。
３取消事由３（相違点２，４についての判断の誤り）について審決は，刊行物３に記載されている「細長く弾性のあるベンド１乃至４」は，「かつら」において「毛髪が固定される弾性線状部材」に相当すると認定したのであって，ベンドがどのような間隔で並設されるか，また自毛を梳き上げて引き出すものであるかを刊行物３の記載から認定したわけではないし，「保持部１３乃至１６」が「かつら」において「毛髪が固定される複数の弾性部材の両端部に固定された」ものに相当すると認定したのであって，保持部にかつらを固定する止め具を備えているかを刊行物３の記載から認定したわけでもない。
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原告の主張は失当である。
また，前記１(2)のとおり，刊行物１発明の「くしの歯」に自毛に固定する機能を与える必要はないのであるから，「くしの歯」の自由端側に「保持部」を設けることに阻害要因は存在しない。
４取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について特開昭６２－２０６００６号公報（乙１）には，「このように‥‥‥毛髪を適宜間隔に結着した線状体の複数本を環状ベースに互いに平行に結着したので，かつらを頭に装着した後櫛を前記線状体と同一方向にすくことにより該櫛の歯が何ら当ることなく容易に頭の中央部の自然の毛髪を線状体間を通って外方にすき出すことができ，又平行する線状体の間隔を変更することにより毛量調節が容易にできる」（２頁左下欄１６行～同頁右下欄３行）と記載されている。ここでいう「線状体と同一方向」とは毛流れと順方向と逆方向の両者を含むと解されるところ，毛流れと順方向にすき出すよりも逆方向にすき出す方が自毛のすき出し効果が大きく，自毛をかつらの人工毛とよく混在させ得ることは明らかである。そうすると，増毛用のかつらにおいて，自毛を引き出すために毛流れと逆方向に梳かすことは，技術常識といえる。
原告は，刊行物１発明の「くしの歯」はかつらを自毛に固定する「止め具」の機能を有するものであるから，当該「くしの歯」の間隔を相違点３に係る訂正発明１のように構成することはあり得ない旨主張するが，当該主張は，刊行物１に記載されたかつらが普通のくしと同じ要領で自分の髪に挿し込むものであることを前提とするものである。しかるところ，前記１(2)のとおり，刊行物１発明における「くしの歯」に，一般的な櫛のように髪に挿し込んで固定する機能を与えなくともよいことは，当業者であれば当然理解できる事項であり，原告の主張はその前提において誤りである。
５取消事由５（作用効果についての判断の誤り）について刊行物１発明も，自髪とかつらをうまくとかして髪を増やし，自髪とかつら
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との不自然さを解消しようとするものであり，また，環状体のベースを用いるものではないので，取り付け位置の制約がなく，安定して頭部に装着可能となるものである。してみると，訂正発明１の作用効果を当業者が予測可能な範囲のものであるとした審決の判断に誤りはない。
６予備的主張
以下に述べるとおり，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とすることによって，訂正発明１に進歩性がないことが論理付けられるから，仮に原告主張の取消事由に理由があるとしても，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(1)ア刊行物３の記載及び図面を総合すれば，刊行物３には，次の発明（以下「刊行物３発明」という。）が記載されているということができる。「複数の保持部と，該複数の保持部に両端部を保持され該複数の保持部に間隔をあけて並設された複数の細長く弾性のあるベンドと，前記ベンドに固定されるとともに保持部を覆う毛髪と，を有するかつら」イ訂正発明１と刊行物３発明とを対比すると，「複数の保持部材と，該複数の保持部材に両端部を保持され該複数の保持部材に間隔をあけて並設された複数の弾性線状部材と，少なくとも前記弾性線状部材に植設された毛とを有するかつら」であるとの点で一致し，次の点で相違する。訂正発明１は，かつらが，おしゃれ用として自毛に変わり色の人工毛を混在させて用いるため又は増毛用として薄くなった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であるのに対して，刊行物３発明はそのようなものか否かが明らかではない点（以下「相違点①」という。）。
訂正発明１は，複数の保持部材が，自毛と当接する裏面に複数の止め具を備えるのに対して，刊行物３発明は，複数の保持部材が，自毛と当接する裏面に複数の止め具を備えていない点（以下「相違点②」という。）。
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訂正発明１は，複数の弾性線状部材の並設される間隔が，かつらを止め具により頭部に装着した状態で自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔であるのに対して，刊行物３発明は，複数の弾性線状部材の並設される間隔が，そのような間隔であるのか否かが明らかではない点（以下「相違点③」という。）。
(2)ア薄くなった自毛とうまくとかして髪を増やす，自毛と毛の色を合わせた合成毛を用いるかつらは，刊行物１に記載されている（甲３，明細書の１頁１６行～２頁５行）。
また，増毛用のかつらにおいて自毛を引き出すために毛流れと逆方向に梳かすことは，本件特許の出願時の技術常識である（乙１）。さらに，刊行物１記載の「複数のくし（１）」は，「人工毛が植設され，間隔をあけて並設された複数の線状部材」であって（甲３，第１図，第２図），しかも，刊行物１のかつらは，「前に残してあった自髪と一諸にブラシでうまく解かして全部自分の髪のように見せる」ものである（甲３，明細書の２頁１１行～１７行）。
そして，刊行物１記載の事項及び上記技術常識は，刊行物３発明と「かつら」という技術分野を共通にするものである。


そうすると，刊行物３発明に，上記刊行物１記載の事項及び技術常識を組み合わせて，かつらを，増毛用として薄くなった自毛と同色の人工毛を用いるおしゃれ増毛装具とすること，また，複数の弾性線状部材の並設される間隔を，かつらを頭部に装着した状態で自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔とすることは，当業者が容易になし得ることである。
イ刊行物２記載の「毛髪１２」，「縁部分１１１」，「留め具１３」及び「かつら」が，訂正発明１の「自毛」，「保持部材」，「止め具」及び「おしゃれ増毛装具」に，それぞれ相当することは明らかであり，また，
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刊行物２記載の事項の「線状体１１０」と訂正発明１の「弾性線状部材」とは「線状部材」の限りで一致する。
そうすると，刊行物２には，止め具を保持部材の自毛と当接する裏面に複数設けるとの事項，すなわち，相違点２に係る訂正発明１の構成が記載されているということができる。
そして，当該刊行物２記載の事項と刊行物３発明とは，「かつら」という同一の技術分野に属するものであって，しかも，それらを組み合わせることを妨げる特段の事情も存在しない。
したがって，刊行物３発明において，刊行物２記載の事項を適用し，相違点２に係る訂正発明１のように構成することは，当業者が容易になし得ることである。
ウそして，訂正発明１の作用効果は，刊行物３発明，刊行物１記載の事項，刊行物２記載の事項，及び技術常識から当業者が予測可能な範囲のものであって，格別のものではない。
(3)以上のとおり，訂正発明１は，刊行物３発明，刊行物１記載の事項，刊行物２記載の事項及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものというべきである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（訂正発明１と刊行物１発明の対比の誤り）について(1)原告は，審決が，刊行物１発明につき，ピン（３）を設けたくしの歯（１）が複数あることを認定したとし，この認定が誤りである旨主張する。しかし，審決は，訂正発明１と刊行物１発明の対比において，刊行物１発明の「ピン又はバネ」が訂正発明１の「止め具」に相当すると認定した上で（原告は，この点についての審決の認定も誤りと主張するが，これについては後記(2)において検討する。），両者の一致点として，「増毛用として薄く
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なった自毛に自毛と同色の人工毛を混在させて用いるためのおしゃれ増毛装具であって，止め具と，保持部材と，保持部材に端部を保持され該保持部材に間隔を置いて並設された複数の線状部材と，少なくとも前記線状部材に植設された人工毛と，を有するおしゃれ増毛装具」である点を認定したものであって，複数の「止め具」を有する点を一致点としては認定しておらず，また，相違点１として，「訂正発明１では，『止め具』が，‥‥‥複数設けられているのに対し，刊行物１発明では，そのようになっていない点」を認定している。
そうすると，審決は，刊行物１発明がくしの歯（１）に設けられたピン（３）又はバネを有することを認定したにとどまり，原告が主張するように，ピン（３）を設けたくしの歯（１）が複数あることを認定したということはできない。
(2)原告は，刊行物１発明の「ピン又はバネ」が訂正発明１の「止め具」に相当するとした審決の認定は誤りであると主張する。
請求項１には「前記おしゃれ増毛装具を前記止め具により頭部に装着した状態」との記載があり，これによれば，訂正発明１における「止め具」はおしゃれ増毛装具を頭部に装着するためのものということができるが，頭部に装着するための構造については，格別の限定はない。
他方，刊行物１（甲３）には，「更により強く固定するため，くしの中程の一本を長くし先を（３）のピン状にし，このピンを自髪にとめる。又，くしの歯の途中にバネを作り，そのバネの中に自髪をはさむこともできる。」（明細書の２頁７行～１０行）との記載がある。これによれば，刊行物１発明における「ピン又はバネ」は，「かつら」を自髪により強く固定するためのものであって，訂正発明１における「止め具」と同じく，おしゃれ増毛装具たる「かつら」を頭部に装着するためのものということができる。そうすると，訂正発明１の「止め具」及び刊行物１発明の「ピン又はバ
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ネ」は，いずれも，おしゃれ増毛装具を頭部に固定するものであって，前者が後者に相当するとした審決の認定に誤りがあるということはできない。なお，この点について，原告は，刊行物１発明の「かつら」は，基本的には，くしの歯により自髪に固定されるものであって，「ピン又はバネ」のみで「かつら」を自髪に固定することはできない旨主張するが，仮にそうだとしても，刊行物１発明における「ピン又はバネ」が「かつら」を頭部に装着するためのものでないとはいえず，また，訂正発明１において，「止め具」以外におしゃれ増毛装具を頭部に装着する機能を有する部材が存在しないことが規定されているということもできないから，上記の判断を左右しない。２取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は，刊行物１に記載されたかつらは普通のくしと同じ要領で自分の髪に挿し込むものであり，くしを髪に挿し込んだ場合，くしの歯は自毛の下に，土台は自毛の上になるのであるから，くしの土台には自毛と当接する裏面が存在せず，その存在しない自毛と当接する裏面に保持部材を複数設けることなどあり得ない旨主張する。
しかし，くしを髪に挿し込む場合，くしの土台の裏面が自毛と当接することもあり得るものであるから，原告の主張は失当である。(2)原告は，刊行物１発明において刊行物２記載の事項を適用しようとすることは，刊行物１発明の目的に反することであって，阻害事由が存在する旨主張する。
ア刊行物１（甲３）には，「この考案は従来のかつらにおける不自然さを取り除き，より自然に見せる目的をもって考案されたものである。従来のかつら使用においては帽子みたいに髪の上からかぶせたり，自肌に直接テープ等で接着させ，夏などは頭が蒸れたり，外観的には自髪とかつらが不自然であった。この考案は簡単な手段により上記の欠点を除去することができる。」（１頁８行～１５行）との記載がある。
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刊行物１の上記記載によれば，刊行物１記載の「かつら」は，帽子のように髪の上からかぶせたり，自肌に直接テープ等で接着させた従来のかつらの不自然さを取り除き，より自然に見せる目的のものであると認められる。


イ刊行物２（甲４）には，「【００１１】図１は，本発明を適用したかつら（部分かつら）を裏返した状態で示す説明図である。【００１２】この図からわかるように，本発明を適用したかつら１０は頭部を部分的に覆うように装着されるネット状の台１１と，このネットの台１１に植毛されて台から延びる多数の毛髪１２とが構成されている。ネット状の台１１には，それを頭部に止めるための櫛状の留め具１３が取り付けられている。」（２頁右欄４９行～３頁左欄６行）との記載がある。
刊行物２の上記記載によれば，刊行物２記載のかつらは，多数の毛髪１２が植毛されたネット状の台１１を，留め具１３により，頭部を部分的に覆うように装着するものであることが認められ，上記刊行物１の記載でいう「帽子みたいに髪の上からかぶせる」ものということもできる。しかし，審決は，刊行物２の記載事項として「上からかぶせるタイプのかつら」であることを認定，引用したのではなく，「止め具を保持部材の自毛と当接する裏面に複数設けるとの事項」（審決書８頁２１行～２２行）を認定し（この認定に争いはない。），これを刊行物１発明と組み合わせることに特段の妨げがない旨判断したのであって，この判断に誤りがあるとはいえない。
ウしたがって，審決が，刊行物１発明において，刊行物２記載の事項を適用して相違点１に係る訂正発明１のように構成することは，当業者が容易になし得ると判断したことに，誤りはない。
３取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について(1)訂正発明１の相違点３に係る構成である「自毛を毛流れの逆方向に梳き上
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げると自毛を引き出すことができる間隔」について，訂正明細書（甲６）には，「上から櫛又はブラシで毛流れに沿って，つまり弾性線状部材１３の延在方向に沿って，一旦逆方向に梳き上げると自毛が容易に引き出される。」（６頁２行～４行）との記載があるが，具体的にどのような間隔かを説明する記載はなく，「逆方向に」梳き上げるために，格別の間隔が必要であるとする根拠は見出せない。そうすると，逆方向に梳き上げるかどうかは，単に使用上の問題であって，上記間隔とは，櫛またはブラシで自毛を引き出せる程度の間隔という程度の意味と解するほかはない。
しかるところ，特開昭６２－２０６００６号公報（乙１）の「かつらを頭に装着した後櫛を前記線状体と同一方向にすくことにより該櫛の歯が何ら当ることなく容易に頭の中央部の自然の毛髪を線状体間を通って外方にすき出すことができ，」（２頁左下欄１８行～右下欄２行）との記載にみられるように，かつらを装着した後，櫛，ブラシ等で自毛を引き出してかつらとなじませることは，技術常識であると認められる。（なお，訂正明細書（甲６）の「増毛用かつら１の着用によって押え込まれて下に寝ている自毛を，櫛またはブラシで網目から外へ掻き出して，周囲の人工毛３と一体にして整髪する。」（２頁１３行～１５行），「増毛用かつら５を頭部に装着して自毛を外に引き出すとき，櫛の歯またはブラシの毛先を線状体７に沿って動かすだけで自毛を外へ容易に引き出すことができるとしている。」（３頁９行～１１行）との記載も上記の点が技術常識であることを前提とするものと解される。）
(2)刊行物１（甲３）には，「自髪と一緒にブラシでうまく解かして」（２頁１５行～１６行）との記載があり，自髪とかつらに取り付けた毛を梳いてなじませることが予定されているものと認められる。
このことと上記(1)の技術常識に鑑みれば，櫛，ブラシ等で自毛を引き出してかつらとなじませるようにすることは，当業者が適宜なし得る程度のこと
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ということができ，審決の相違点３の判断に誤りがあるとはいえない。なお付言すれば，刊行物１の第１図，第２図によれば，引用発明１における「くし１」は，相当の間隔を有して形成されており，櫛またはブラシで自毛を引き出せる程度の間隔を有するものとみることもできるのであって，自毛を毛流れの逆方向に梳き上げて自毛を引き出すかどうかは，単に使用上の問題に過ぎず，「自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔」で並設される点において，訂正発明１と実質的な差異はないということもできる。
４取消事由３（相違点２，４についての判断の誤り）について(1)原告は，訂正発明１の「弾性線状部材」は，「複数の保持部材に両端部を保持され該複数の保持部材に，前記おしゃれ増毛装具を前記止め具により頭部に装着した状態で自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔で並設された複数の弾性線状部材」であり，訂正発明１の保持部材は，「複数の止め具と，該止め具を自毛と当接する裏面に備えた複数の保持部材」であって，訂正発明１の「弾性線状部材」は，毛髪が固定されていることのみで特徴付けられるものではなく，また「保持部材」も，「弾性線状部材」をその両端で固定していることのみで特徴付けられるものではないから，審決が，「刊行物３記載の『細長く弾性のあるベンド１乃至４』は，毛髪が固定されていることから，訂正発明１の『弾性線状部材』に相当し，また，刊行物３記載の『保持部１３乃至１６』は，上記ベンド１乃至４をその両端で固定しているから，訂正発明１の『保持部材』に相当する。」と判断したことを誤りと主張する。
しかし，審決は，訂正発明１の「弾性線状部材」が「前記おしゃれ増毛装具を前記止め具により頭部に装着した状態で自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔で並設された」点については相違点３として，保持部材が「複数の止め具と，該止め具を自毛と当接する裏面に
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備えた複数の保持部材」である点については相違点１として，それぞれ認定・判断しているのであり，これらの点は，相違点２，４について引用された刊行物３記載の事項と訂正発明１との対比判断において関連のある事項とはいえない。
そして，相違点２，４の関係でみれば，刊行物３記載の「細長く弾性のあるベンド１乃至４」「保持部１３乃至１６」を訂正発明１の「弾性線状部材」「保持部材」に対応するものとして把握することは相当であり，審決の判断に誤りがあるということはできない。


(2)原告は，刊行物３には訂正発明１の「弾性線状部材」も「保持部材」も記載されていないのであるから，刊行物３記載の事項を適用しても，相違点２，４に係る訂正発明１の構成は得られないと主張するが，上記(1)で検討したとおり，刊行物３記載の「細長く弾性のあるベンド１乃至４」「保持部１３乃至１６」を訂正発明１の「弾性線状部材」「保持部材」に対応するものとして把握することは相当であるから，原告の主張は，前提において失当である。(3)原告は，刊行物１発明の「かつら」は普通のくしと同じ要領で自分の髪に挿し込むものであり，複数の「くしの歯」の一方の端部は自毛に挿し込めるように分離されていなければならないから，「土台」が複数設けられ，「くしの歯」が複数の「土台」に両端部を保持されるようにすることには，阻害事由が存在すると主張する。
ア刊行物１（甲３）には，次の記載がある。
(ア)「くしに人毛（合成毛等）を取り付けて自髪に挿して使用するかつら。」（明細書の１頁５行～６行）
(イ)「この考案は従来のかつらにおける不自然さを取り除き，より自然に見せる目的をもって考案されたものである。従来のかつら使用においては帽子みたいに髪の上からかぶせたり，自肌に直接テープ等で接着させ，夏などは頭が蒸れたり，外観的には自髪とかつらが不自然であった。
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この考案は簡単な手段により上記の欠点を除去することができる。」
（明細書の１頁８行～１５行）
(ウ)「（１）のくしに（２）の人毛（その他合成毛）を取り付けたものを直接自分の髪に挿し，自髪とこのかつらをうまくとかして髪を増やそうとするものである。」（明細書の１頁１６行～末行）
(エ)「このかつらの取付使用法は
（ａ）バックの場合
自分の髪を１ｃｍ前後前に残し，普通のくしと同じ要領でバックに挿し込み，その挿し込んだ土台を押さえて固定し，前に残してあった自髪と一諸にブラシでうまく解かして全部自分の髪のように見せる。
（ｂ）横分けの場合
バックと同じ要領にて使用する。横の分髪線より１ｃｍ前後その分髪線に沿って髪を残し，その下にくしを差し込み土台を固定させ，残しておいた髪を上からかぶせ一諸にブラシで解かす。」（明細書の２頁１１行～３頁４行）
(オ)「この考案のかつらを着ける事により従来のかつらの不自然さが解
消され（る）」（明細書の３頁５行～６行）
イそうすると，刊行物１の上記(ア)ないし(オ)の記載に照らせば，刊行物１発明は，髪の上からかぶせたり，自肌に直接テープ等で接着させたりする従来のかつらにおける不自然さを取り除くことを目的として，くしに人毛（合成毛等）を取り付けて自髪に挿す構成を採用したものであるということができる。
刊行物１発明において，刊行物３記載の，保持部材が複数設けられ，弾性線状部材が複数の保持部材に両端を保持されているとの事項を適用して，相違点２に係る訂正発明１のように構成すること，すなわち，刊行物１発明において，「土台」を複数設け，「くしの歯」の両端部を保持すること
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は，くしとして機能するために必須である「くしの歯」の自由端がなくなることとなり，もはや自髪に挿すことができなくなるものであり，刊行物１発明をその目的に反する方向に変更することになる。また，刊行物３記載の上記構成が「かつら」の分野において周知の構成であったことを認めるに足りる証拠も，本件訴訟においては存在しない。そうすると，刊行物３記載の上記構成を刊行物１発明に適用して訂正発明１のように構成することは，刊行物３が「かつら」という同一の技術分野に属するものであることを考慮しても，当業者が容易に想到することができたということはできない。
ウなお，この点につき，被告は，刊行物１発明は，「くしの歯」とは別に，固定部材である「ピン又はバネ」を設けているから，「くしの歯」に自毛に固定する機能を与える必要はない旨主張する。しかし，刊行物１発明に設けられている「ピン又はバネ」のみによって，刊行物１発明の上記機能を果たすことができないことは明らかであり，被告の主張は採用することができない。
エしたがって，刊行物１発明において，刊行物３記載の事項を適用して相違点２に係る訂正発明１のように構成することを，当業者が容易になし得ることとした審決の判断は誤りといわざるを得ない。
５被告の予備的主張について
審決の判断に誤りがあることは上記のとおりであり，特段の事情がない限り，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものいうべきである。しかるところ，被告は，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例とすることによって，訂正発明１に独立特許要件（進歩性）がないことが論理付けられるから，審決の結論に影響を及ぼすものではない旨主張するので，検討する。(1)本訴において被告が予備的主張をすることの許否についてア原告は，刊行物３を主たる引用例とし，刊行物１及び２を従たる引用例
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とする訂正拒絶理由は，本件審判の手続において，審理判断されなかった公知事実との対比における訂正拒絶理由であるから，これを審決取消訴訟において，審決を適法とする理由として主張することは許されない旨主張する。
(ア)特許無効審判の審決に対する取消訴訟においては，審判で審理判断されなかった公知事実を主張することは許されず，拒絶査定不服審判の審決に対する取消訴訟においても，同様に解すべきものであるところ（最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁），この理は，訂正審判の審決に対する取消訴訟についても，同様に当てはまるものというべきである。すなわち，無効審判や拒絶査定不服審判において特許法２９条１項各号（同条２項において引用される場合を含む。以下，同じ。）に掲げる発明に該当するものとして審理されなかった事実，あるいは，訂正審判において訂正後の特許請求の範囲に記載されている事項により特定される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるかどうかを判断する際に同条１項各号に掲げる発明に該当するものとして審理されなかった事実については，取消訴訟において，これを同条１項各号に掲げる発明として主張することは許されない。
しかしながら，審判において審理された公知事実に関する限り，審判の対象とされた発明との一致点・相違点について審決と異なる主張をすること，あるいは，複数の公知事実が審理判断されている場合にはあっては，その組合わせにつき審決と異なる主張をすることは，それだけで直ちに審判で審理判断された公知事実との対比の枠を超えるということはできないから，取消訴訟においてこれらを主張することが常に許されないとすることはできない。
(イ)本件は，原告の請求に係る訂正審判につき，審判請求を成り立たな
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いとした審決の取消を求める訴訟であるところ，審決は，本件訂正後の特許請求の範囲に記載された事項により特定される発明（訂正発明１）につき，刊行物１ないし３に記載された各発明との間で，刊行物１に記載された発明を主たる引用発明とし，刊行物２及び３に記載された各発明を従たる引用発明として対比した上で，これらの発明から当業者が容易に発明することができたと判断し，特許出願の際独立して特許を受けることができたものではないとしたものである。
被告は，本訴において，仮に審決の上記対比を前提とした判断に誤りがあるとしても，訂正発明１につき，刊行物３に記載された発明を主たる引用発明とし，刊行物２及び１に記載された各発明を従たる引用発明として対比して判断すれば，当業者が容易に発明することができたというべきであるから，審決を取り消すべき理由はない旨主張するところ，刊行物１ないし３に記載された各発明は，いずれも審判において特許法２９条１項３号に掲げる発明に該当するものとして審理された公知事実である。
加えて，本件においては，審決は，訂正発明１と刊行物１に記載された発明との一致点・相違点を認定しているのみならず，訂正発明１と刊行物３に記載された各発明との間においても，「刊行物３記載の『細長く弾性のあるベンド１乃至４』は，毛髪が固定されていることから，訂正発明１の『弾性線状部材』に相当し，また，刊行物３記載の『保持部１３乃至１６』は，上記ベンド１乃至４をその両端で固定しているから，訂正発明１の『保持部材』に相当する。そうすると，刊行物３には，保持部材が複数設けられ，弾性線状部材が複数の保持部材に両端を保持されているとの事項，すなわち，相違点２，４に係る訂正発明１の事項が記載されていると言える。」（審決書８頁３０行～３６行）と，一致点を具体的に認定し，実質的に対比判断を行っている。
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上記に説示したところに照らせば，本件においては，刊行物１に記載された発明のみならず，刊行物３に記載された発明についても，審判において訂正発明１との関係で特許法２９条１項３号に掲げる公知事実として実質的に審理されていたということができるから，本訴において被告が予備的主張をすることは許されるというべきである。したがって，被告の予備的主張に理由があるときには，審決を取り消すべき理由がないことに帰することとなる。
イ原告は，被告が予備的主張をすることが，信義則に反する旨主張する。しかし，異議事件において原告が指摘するような経緯があったとしても，直ちに本訴において被告の予備的主張が許されなくなるものではないし，被告の予備的主張は，弁論準備手続においてなされたものであって，時機に遅れて提出されたものとまではいえないから，被告が予備的主張をすることが，信義則に反し，許されないということはできない。
(2)被告の予備的主張についての判断
ア刊行物３（甲５）には，次の記載がある。
「本発明は，大きな可変性と良好な通気性により傑出する，かつらに関するものである。」（１頁４行～６行，訳文１頁４行～５行）「本発明によれば，毛髪は，被覆され，細長く弾性のあるベンド１乃至４に固定されており，そのむき出しの端部５乃至１２が，二つのＷ形の平坦で且つ外側が毛髪により覆われた保持部１３乃至１６の，放射状に耳部から出ている袋部内に差し込まれている。」（２頁１１行～１５行，訳文２頁１行～４行）
また，刊行物３の図面によれば，「ベンド１乃至４は互いに間隔をあけて並設されていること」を看取し得る。
上記を総合すれば，刊行物３発明として，「複数の保持部と，該複数の保持部に両端部を保持され該複数の保持部に間隔をあけて並設された複数
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の細長く弾性のあるベンドと，前記ベンドに固定されるとともに保持部を覆う毛髪と，を有するかつら」を認めることができ，これと訂正発明１を対比すると，「複数の保持部材と，該複数の保持部材に両端部を保持され該複数の保持部材に間隔をあけて並設された複数の弾性線状部材と，少なくとも前記弾性線状部材に植設された毛とを有するかつら」である点で一致し，相違点①～③において相違するものと認めることができる。
イ相違点①及び③について
刊行物１（甲３）には，薄くなった自毛とうまくとかして髪を増やす，自毛と毛の色を合わせた合成毛を用いるかつらが記載されており，刊行物１発明においては，自髪とかつらに取り付けた毛を梳いてなじませることが予定されているものと認められる。
また，乙１には，「このように本発明のかつらによると毛髪を適宜間隔に結着した線状体の複数本を環状ベースに互に平行に結着したので，かつらを頭に装着した後櫛を前記線状体と同一方向にすくことにより該櫛の歯が何ら当ることなく容易に頭の中央部の自然の毛髪を線状体間を通って外方にすき出すことができ（る。）」（２頁左下欄１６行～右下欄２行）との記載があり，かつらを装着した後，櫛，ブラシ等で自毛を引き出してかつらとなじませることが行われているものと認められる。上記によれば，増毛用のかつらにおいて自毛を引き出すために毛流れと逆方向に梳かすことは，かつらという技術分野において，通常行われていることであり，くし，ブラシ等で自毛を引き出してかつらとなじませるようにすることも，当業者が適宜なし得る事項であると認めるのが相当である。そうすると，そのようにするために，「弾性線状部材」の間隔をくし又はブラシで自毛を引き出せる程度のものとすることは，当業者が当然考慮する程度の設計事項というべきである。
したがって，刊行物３発明に，刊行物１記載の事項及び技術常識を適用
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し，訂正発明１の相違点①及び③の構成のように，増毛用として薄くなった自毛と同色の人工毛を用いるおしゃれ増毛装具とすること，また，複数の弾性線状部材の並設される間隔を，かつらを頭部に装着した状態で自毛を毛流れの逆方向に梳き上げると自毛を引き出すことができる間隔とすることは，当業者が容易に想到することができたものと認めるのが相当である。
なお，原告は，刊行物３発明は全体かつらであるのに対し，刊行物１発明は部分かつらであって，その機能や目的が異なるから，刊行物３発明に刊行物１記載の事項を適用することは想定されない旨主張するが，両発明は，全体か部分かという相違があるとしても，いずれもかつらという技術分野に属するものであり，両者を組み合わせることが格別困難ということはできないから，原告の主張は採用の限りでない。
ウ相違点②について
刊行物２（甲４）には，次の記載がある。


「図１は，本発明を適用したかつら（部分かつら）を裏返した状態で示す説明図である。‥‥‥ネット状の台１１には，それを頭部に止めるための櫛状の留め具１３が取り付けられている。」（２頁右欄４９行～３頁左欄６行）
「本発明のかつら１０において，ネット状の台１１は，‥‥‥多数の線状体１１０がそれぞれ縁部分１１１に支持された構造になっている。‥‥‥毛髪１２は，１本ずつ，あるいは２，３本ずつ各線状体１１０に結ばれてネット状の台１１に均等に植毛されている。」（３頁左欄７行～１６行）
また，刊行物２の図１からは，「縁部分１１１に，４つの留め具１３を取り付けたかつら１０」を看取することができる。
ここで，刊行物２記載の「毛髪１２」，「縁部分１１１」，「留め具１
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３」及び「かつら」が，訂正発明１の「自毛」，「保持部材」，「止め具」及び「おしゃれ増毛装具」に，それぞれ相当することは明らかであり，また，刊行物２記載の事項の「線状体１１０」と訂正発明１の「弾性線状部材」とは「線状部材」の限りで一致する。
上記によれば，刊行物２には，止め具を保持部材の自毛と当接する裏面に複数設けるとの事項，すなわち，相違点②に係る訂正発明１の構成が記載されているということができる。
そうすると，刊行物３発明において，上記刊行物２記載の事項を適用し，訂正発明１の相違点②に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できるものと認めるのが相当である。
なお，原告は，刊行物３発明は全体かつらであるのに対し，刊行物２記載の発明は部分かつらであって，その機能や目的が異なり，刊行物３発明に刊行物２記載の事項を適用することは想定されない上，両者を組み合わせることには阻害要因がある旨主張する。しかし，両発明は，全体か部分かという相違があるとしても，いずれもかつらという技術分野に属するものである。また，刊行物２に記載された止め具に関する技術を刊行物３発明に適用するに際して，おしゃれ増毛装具として装着するに適した特性を持たせることは，当業者が当然考慮する設計事項というべきであり，刊行物３発明において，刊行物２記載の事項を適用することに格別の妨げがあるということもできない。原告の主張は採用の限りでない。
エ作用効果
原告は，訂正発明の作用効果は，刊行物１～３のいずれにも記載ないし示唆されたものではなく，刊行物１ないし刊行物３から当業者が予測可能な範囲のものではないと主張する。
(ア)訂正明細書（甲６）には，次の各記載がある。「以上詳細に説明したように，本発明によれば，長方形の止め具とこ
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れに直交する方向に並設した複数の弾性部材とに人工毛を植設しておしゃれ用又は増毛用の装具を形成するので，従来のように取り付け位置を制約する環状体の止め部がなくなり，したがって，頭部の略如何なる箇所にも無理なく取り付けることができ，これにより，汎用品として在庫して顧客の要望に直ちに対応することが可能となる。」（８頁１３行～１８行）
「また，止め具以外には毛流れに沿った方向に毛流れを遮る部材が無いので，毛流れに沿って櫛又はブラシを操作するだけで容易に自毛を引き出せると共に容易に人工毛と混在させて整髪することができ，したがって，取り扱いに手数がかからず便利である。」（８頁２０行～２３行）
訂正明細書の上記各記載によれば，訂正発明１は，従来技術において取り付け位置を制約していた環状体の止め部をなくし，弾性部材に人工毛を植設したことにより，取付位置の制約をなくして使い回しを行えるようにし，また，止め具以外には毛流れに沿った方向に毛流れを遮る部材が無いので，毛流れに沿って櫛又はブラシを操作するだけで容易に自毛を引き出せるとの作用効果を奏するようにしたものと認められる。(イ)しかしながら，環状体の止め部を有しない点，止め具以外には毛流れに沿った方向に毛流れを遮る部材がない点は，刊行物１発明も同様である。そして，刊行物３発明は，「弾性線状部材が複数の保持部材に両端を保持されている」ものであるところ，これに刊行物１記載の事項を適用すれば（この適用自体が容易であることは，前記ウで説示したとおりである。），訂正発明１と同様の作用効果を奏することは明らかであるから，訂正発明１の上記作用効果は，当業者が予測することができた範囲のものというべきである。
オまとめ
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以上によれば，訂正発明１は，刊行物３発明，刊行物１記載の事項，刊行物２記載の事項及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきであり，その作用効果も，刊行物３発明，刊行物１記載の事項，刊行物２記載の事項及び技術常識から当業者が予測可能な範囲のものであって，格別のものではない。
６結論
以上によれば，刊行物１発明において刊行物３記載の事項を適用して相違点２に係る訂正発明１のように構成することが当業者が容易になし得ることであるとした審決の判断は誤りであるが，訂正発明１は，刊行物３発明及び刊行物１に記載された事項及び刊行物２に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたというべきであるから，訂正発明１が，刊行物１ないし３に記載された各発明との対比において，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないとした審決の結論に誤りがあるということはできない。その他，審決にこれを取り消すべき誤りは見当たらない。
よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
三村量一裁判長裁判官
古閑裕二裁判官
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嶋末和秀裁判官


主　　　文
本件即時抗告を棄却する。
理　　　由
本件即時抗告の趣意は，弁護人櫻井光政ほか１４名が提出した即時抗告申立書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
第１　これまでの経過
申立人は，昭和５５年５月６日，東京地方裁判所において，申立人の夫であるもＡ（死亡当時４７歳）の殺害，申立人の当時の使用人Ｂの同棲相手であったＣの殺害と死体遺棄の犯罪事実により死刑判決を受け，控訴したが，東京高等裁判所において控訴棄却の判決を受け，更に上告したが，平成３年１月３１日，昀高裁判所において上告棄却の判決を受けて，東京地方裁判所の第１審判決が確定した。この確定判決に対して，申立人は，その認定された犯罪事実のうち，Ａ殺害の事実に関し，Ｄ作成の平成３年６月２７日付け鑑定書（以下，Ｄ新鑑定書という。）と平成４年４月６日付けＥ作成の回答書（以下，Ｅ回答書という。）を，刑訴法４３５条６号所定の無罪を言い渡すべき新規明白な証拠であるとして，原審東京地方裁判所に提出し，再審を請求した。
１　申立人の言い分と確定判決
(一)　本件において，「昭和４９年８月８日の夜間，申立人の夫であるＡが，当時申立人と暮らしていた東京都江東区Ｆの自宅（以下，単にＦということもある。）で，都市ガスの吸引による一酸化炭素中毒によって死亡した」事実は，関係証拠に照らして，疑いを容れる余地はなく，当初から申立人にも争いがないのであるが，妻である申立人がガス中毒死させて殺害したか否かが争われた。
申立人は，第１審公判段階以来，Ａ殺害の事実を争い，Ａの死因はガス自殺であって，当夜，申立人が当時営んでいたＰから一時帰宅すると，Ａが６畳間のガス栓からゴム管を４畳半へ引き込んでガスを放出させて，布団の上で浴衣着のままでいるのを発見し，呼びかけても返事はなかったが，咳き込んでいたので，ガス栓を止め，換気をして，大丈夫と思ってＰへ戻ったものの，心配になって午後１１時ころまた帰宅してみると，Ａはぐったりしており，枕頭と６畳間の机の中にそれぞれ遺書が置かれていたが，外聞を憚ってガス風呂事故を装うこととし，申立人の当時の使用人Ｇ（なお，平成３年（み）第３号判決訂正申立事件記録中の戸籍謄本によれば，共同被告人であった同人は，申立人との養子縁組により，平成３年１月３０日，Ｈと改姓したことが認められるが，本決定では旧姓のままで表示する。同人に対する懲役９年の第１審判決は，申立人の場合と同様の経過で，上告棄却の判決により確定した。）に手伝わせて，Ａを裸にして風呂場に運んで医者や救急車を呼び，風呂場でガス中毒により事故死したかのように取り繕った上，発見した遺書は誰にも見せずに約１週間後に焼却した旨供述した。
本件Ａ殺害については，昭和５３年４月２４日から２５日にかけて行われたＣ殺害につき逮捕された，共犯者Ｂの口から洩らされたのが端緒で捜査が開始されたもので，発生当時，ガス中毒による死亡事故として処理されていたため，捜査開始時には，既に３年９か月の歳月を経過していて，客観証拠が少なく，関係者の供述の裏付け証拠に乏しい憾みがあることは否めない。
(二)　しかし，第１審判決は，申立人の弁解は不自然，不合理で信用できないと判断し，Ａの殺害を自白した申立人の捜査官に対する供述調書，申立人からＡ殺害の事実を詳しく打ち明けられて，Ｃの殺害を慫慂されたというＢの証言，申立人とＡ殺害を共謀し，その犯行に協力した旨を自白したＧの捜査官に対する供述調書等と間接証拠の存在から，申立人がＡ殺害の実行犯であると認定した。
２　控訴審におけるガス中毒に関する主張と審理
控訴審において，弁護人は，事実認定上の争点の１つとして，ガス放出時期とＡのガス中毒による死亡時期の関係について問題を提起し，後記の控訴審におけるガス関係の鑑定結果にもかんがみて，申立人の自白は信用できず，その公判段階の言い分どおりに，Ａは，申立人が自宅を外出した後に，自らガス栓を開けてガスを吸引して自殺を遂げたと主張した。
しかし，控訴審は，結局，第１審判決に誤りはないと結論して控訴を棄却し，第１審判決は，上告棄却判決を経て確定した。
前記のガス中毒死に関する主張について，控訴審で取り調べられた鑑定証拠は，下記①ないし④のとおりである。
①　Ｉ鑑定
Ｊの燃焼技術研究室員である鑑定人Ｉ作成の鑑定書（控訴審記録１５２１の１９丁）及びその証言（併せてＩ鑑定という。）に控訴審の昭和５７年７月２０日付け決定及び同年９月２１日付け決定を併せ見ると，Ｉ鑑定においては，本件現場であるＦの４畳半に，同室６畳間に設置してあるガス栓からガスホースを引き込み，本件当時供給されていた都市ガスとほぼ同じ比重を持つ不活性ガスを放出して，時間経過に伴い，Ａが死亡していたとされる位置でのガス濃度を測定し，ガス中に一酸化炭素が，それぞれ２．１パーセント，４．９パーセント（この値が，当時，同室に供給されていた都市ガスの一酸化炭素の平均濃度である。），７．５パーセント含有されていたとした場合における一酸化炭素濃度が算出された。なお，本件ガス栓からのガス流量は，２段階に切り替えが可能で，ガス栓を格納する外部金属蓋の下部を閉じて元栓の先端部を水平に固定した状態にした場合（以下，下部閉じ［全開］という。）には，前記蓋を上下部とも開いた状態にした場合（以下，上下開［半開］という。）に比して，約２．３倍の流量であることが判明しており，鑑定に当たっては，両場合につき測定が行われた。
②　Ｋ鑑定


Ｌの安全研究所長である鑑定人Ｋ作成の鑑定書（控訴審記録１５２１の４３丁），鑑定書の一部訂正補足についてと題する書面（同記録１５２１の１１６丁）及びその証言（併せてＫ鑑定という。）によれば，Ｉ鑑定の結果から得られたガス濃度等の数値を用いて，Ａの吸気中の一酸化炭素濃度が次第に上昇していく曝露状況を再現して，家兎を使って生体実験を行い，家兎の血液と人血との一酸化炭素に対する親和性の比較実験を経た結果，人血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が，本件Ａの死体の測定値がそうであったように，８０パーセントに達するには，６畳間のガス栓を下部閉じ［全開］にした場合は２７分程度を要し，上下開［半開］の場合は８１分ないし９１分程度を要するという結果を得た（前記鑑定書添付の表４）。
③　Ｄ鑑定
Ｍ医学部助教授で，環境衛生学を専攻する鑑定人Ｄ（控訴審における口頭鑑定。Ｄ鑑定という。）は，人は血液中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度６０ないし７０パーセントで重篤・瀕死状態に陥り，それから後３０分以上生きながらえることは不可能であって，本件Ａの場合，血液中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が８０パーセントに達していた事実は，相当急激にその濃度が上昇したことを意味すること，Ｋ鑑定の家兎を用いた実験手法は医学的に妥当で，その鑑定結果も相当であると評価されること，同鑑定の結果によれば，本件でガス栓を上下開［半開］にしてガスを放出したのだとすると，Ａは血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が６０パーセントに達して重篤･瀕死状態に陥り，更にそれからなお４５分以上生存して血中濃度８０パーセントに到達したことになるが，死に至るのにそのような経過をたどることはあり得ないこと，他方，ガス栓下部閉じ［全開］でガスを放出した場合には，同人は一酸化炭素ヘモグロビン血中濃度６０パーセントに達してから６分ないし１０分のうちに濃度８０パーセントに到達したことになり，死に至る経過として自然であって，この場合，Ａはガス放出開始から約２７分経過して死亡したと考えられることを述べる。
④　Ｅ鑑定
Ｎ法医学教室助教授･医師である鑑定人Ｅ作成の意見書（控訴審記録１５２１の１２８丁）及び同人の鑑定人兼証人としての公判供述（供述時は，Ｏ医学部法医学教授。併せてＥ鑑定という。）は，Ｋ鑑定が家兎を用いて得られた実験結果を血液循環や呼吸生理の異なる人の場合に類推適用するのは，法医学の立場から是認できないとし，法医学書に引用されているＪ．Ｍayのグラフを用いて推計すると，Ｉ鑑定に示された一酸化炭素濃度の呼気中に曝露された場合に人が死亡に至る時間は，本件ガス栓上下開［半開］の場合は約２時間，下部閉じ［全開］の場合は約１時間であるとする。
３　再審請求と原決定の判断
(一)　先に見たとおり，申立人は，確定判決が認定したＡ殺害の事実に関して，Ｄ新鑑定書とＥ回答書を，刑訴法４３５条６号所定の無罪を言い渡すべき新規明白な証拠として提出した。
(1)Ｄ新鑑定書は，Ａが布団の上で，異常な体位をとらず，衣服に乱れはなく死亡しており，また，部屋の内部に乱れた状況は窺われなかったことなどから判断して，同人は高濃度の一酸化炭素に曝露されて短時間で死亡したものであること，控訴審におけるＥ鑑定が依拠したMayのグラフは不正確であり，しかも，一酸化炭素吸引に伴い生体内に生じる諸要因の相乗作用によって血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が急上昇することを考慮に入れていない欠陥があるから，同鑑定は採用できないことを内容とする。(2)　Ｅ回答書は，前記Ｅ鑑定が用いたMayのグラフ自体，厳密なものではないこと，Ｅ鑑定は，このグラフを適用した場合において，Ｉ鑑定の測定した一酸化炭素濃度の下で人が死亡するのに，どの程度の時間がかかるかにつき意見を述べたものであること，Ｉ鑑定とMayのグラフによると，人は血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が８０パーセントになる以前に死亡すると考えられること，その濃度が８０パーセントまで上昇するためには，呼吸の促進，アルコールの影響などによる急速な上昇を想定する必要があること，その上昇加速には，酸素の欠乏や一酸化炭素中毒による呼吸促進など，生体内に生じる諸要因の相乗作用によるものも考えられるが，Ｅ鑑定は，そのような点までは考慮しておらず，その意味で，示した数値は，当然に，前後大きな幅のある数値であることなどを内容とする。
(二)　申立人は，上記のＤ新鑑定書とＥ回答書を提出することにより，Ａはガス放出後３０分弱で死亡したと認定すべきことが明白になったと主張し，Ｄ新鑑定書とＥ回答書をこれまでに取り調べられた関係証拠と併せ見れば，Ａをガス中毒死させて殺害した旨の申立人の捜査段階における自白は矛盾を生じて信用性を失い，申立人がＡを殺害したことには合理的な疑いが生じ，確定判決のＡ殺害の事実認定は維持することができないと主張した。
これに対して，原決定は，再審請求で提出された証拠の明白性について，「無罪を言い渡すべき明らかな証拠とは，確定判決における事実認定につき合理的な疑いを抱かせ，その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠をいうが，明らかな証拠であるかどうかは，もし当の証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば，はたしてその確定判決においてなされたような事実認定に到達したであろうかという観点から，当の証拠と他の全証拠とを総合的に評価して判断すべきである。」（原決定２４丁表）と，その判断の基準を明らかにした上で，申立人提出の前記Ｄ新鑑定書とＥ回答書の明白性の検討を行い，その結果として，本件のガス中毒に関するこれらの証拠は，いずれも，確定判決が認定した申立人によるＡ殺害の事実に，合理的な疑いを抱かせ，その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠とは認められないと結論する。
第２　原決定の当否の検討
１　再審請求証拠の明白性の検討方法


所論は，再審請求審の審判対象は，確定判決の事実認定の正当性であって，申立人提出のＤ新鑑定書とＥ回答書が，刑訴法４３５条６号にいう証拠として，明白性を具えているか否かを判断するには，まず確定判決審で取り調べた証拠（旧証拠）を全面的に評価し直し，有罪認定を支える証拠の質と強度を分析し，有罪認定の強固さを解明し，その上で新証拠を加えて，改めて新旧全証拠を総合的に評価して，その結果，確定判決の事実認定に合理的な疑いが生ずるか否かを検討すべきであるのに，原決定は，確定判決の事実認定とそれを支える旧証拠の質と強度の全面的な再評価をせず，有罪認定の強固さ（脆弱さ）についても改めて解明していないと論難する。按ずるに，再審請求審は，申立人から新規明白な証拠として提出されたＤ新鑑定書及びＥ回答書と，その立証命題（すなわちガス放出時期とＡの死亡時期の関係）に関連する確定判決審が取り調べた全証拠（旧証拠）とを総合評価し，前記両証拠が新たに確定判決審の審理の対象に加わることによって，確定判決が既に行った事実認定につき合理的な疑いを抱かせ，その認定を覆すに足りる蓋然性があるか否かを判断すべきものであって，その評価判断を行うに当たっては，その判決の当否を審査する過程において上訴審や再審請求審で取り調べた証拠をも，検討の対象にすることができるというべきである（昀高裁平成７年（し）第４９号同１０年１０月２７日第三小法廷決定･刑集５２巻７号３６３頁参照）。
再審請求により新証拠が提出されたのを機に，再審請求審が，新証拠の立証命題とは関わりなく，確定判決審が取り調べた証拠を全面的に評価し直し，事案全体につき自らの心証を形成した上で，新たに提出された証拠をこれに加えて，改めて確定判決の事実認定全体の当否を判断すべきであるとする見解をとるときは，判決が確定したことにより動かし得ないものとなったはずの事実関係を，事後になって，それ自体としては証拠価値の乏しい新証拠を提出することにより，安易に動揺させることになりかねない。そのような事態は，確定裁判の安定を損ない，延いては，三審制を事実上崩すことに連なるものであって，現行刑訴法の再審手続とは相容れないものといわなければならない。このような次第で，所論はその前提において既に失当である。
２　原審の行った明白性検討の当否
本件において，Ａが，昭和４９年８月８日の夜間，妻である申立人と暮らしていたＦにおいて，都市ガスの吸引による一酸化炭素中毒によって死亡したことは，関係証拠に照らし疑いを容れない事実であるところ，確定判決審以来，Ａのガス中毒死が，申立人による殺害か否かが争われたいきさつは，先に見たとおりである。申立人は，確定判決裁判所である原審に対して，叙上の問題点につき，「Ｆから外出する前に，６畳間のガス栓を開放してガスを４畳半に放出し，同所で就寝していたＡを殺害した」旨の申立人の捜査段階における自白は虚偽であり，Ａは，申立人が外出後に，自らガスを放出して自殺したと主張し，ガス中毒に関するＤ新鑑定書とＥ回答書の両証拠を新規明白な証拠として提出した。
(一)　Ｄ新鑑定書は，第１の２掲記の③Ｄ鑑定の鑑定人により作成されたもので，Ｄ鑑定を布衍ないし補足するもの，Ｅ回答書は，同④のＥ意見書の作成者が，その内容の趣旨につき弁護人の質問に回答した書面であって（Ｄ新鑑定書とＥ回答書を，同③，④と対比検討すると，その新規性には問題があると思われるが，原決定が，明白性についてのみ判断を示している事情にかんがみ，この点は問題として指摘するに留める。なお，検察官は，平成４年８月１０日付け再審請求に対する意見書において，両証拠はいずれも新規性を欠く旨の意見を述べている。），その立証命題は，前記のとおり，ガス放出時期とＡの死亡時期の関係であるところから，他の証拠と総合評価するに当たっては，この両証拠を，確定判決審及び控訴審で取り調べられたガス中毒関係の証拠と併せて，確定判決審の立場で検討評価した上で，Ａ殺害に関する申立人の自白の信用性にどのような影響を及ぼすか，それにより申立人がＡを殺害した旨の事実認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠であるかを検討するべきである。
(二)　この点について，原決定が，その「第三・当裁判所の判断」（同２３丁裏以下）において，Ｄ新鑑定書とＥ回答書を，「主として他のガス鑑定に関する証拠と併せて評価」すると判示したのはよいとして，これに続けて，「新証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたならば，はたしてその確定判決においてなされたようなガス鑑定の評価に到達したであろうかを検討し，自白調書の真実性に合理的な疑いを生じさせるか否かを判断すべきもの」（同２４丁裏）と判示するのは，そもそもガス中毒に関する鑑定証拠の取り調べを行ったのは控訴審であって，確定判決審（第１審）においては，その点の問題提起はなく，証拠調べも行われなかったのであるから，不適切というほかない。そして，原決定は，さらに，「控訴審判決は，（中略）それらの鑑定（Ｅ鑑定とＫ鑑定を指す。）の結論の大筋における合理性を認め，申立人の自白の真実性に合理的な疑いを生じさせるものとはいえないとしているのであるから，Ｄ新鑑定書のうち前記②の部分（Ｅ意見書が用いたMayのグラフは不正確であり，しかも，吸気中の一酸化炭素濃度の上昇や酸素欠乏などによる呼吸増進などの諸要因の相乗作用で血中の一酸化炭素ヘモグロビン濃度が急上昇することを考慮に入れていない旨の指摘を指す。）及びＥ回答書が控訴審に提出されていたとしても，Ｅ鑑定の結論の大筋における合理性を承認した控訴審の判断は変更されないものと認められる。」（同２８丁裏ないし２９丁表）と判示し，また，「Ｄ新鑑定書がその判断の基礎としている前提事実やその推論の過程には疑問があるところ，控訴審判決は，右新鑑定書と類似する根拠と推論によって同一の鑑定結果を導き出したＤ鑑定を排斥しているのであるから，Ｄ新鑑定書のうちの前記①の部分（Ａが死に際に，もがき，暴れたことが窺われないことから，同人は，ガス栓下部閉じ［全開］の状態で放出された高濃度の一酸化炭素に曝露されて短時間で死亡した旨判定したことを指す。）が控訴審に提出されていたとしても，Ｄ鑑定を排斥した控訴審の判断は変更されないものと認められる。」（同３２丁）などと判示するのも，再審請求審として審理するに当たり，どの裁判所の立場に立って，確定前に取り調べられた証拠と新証拠を総合評価すべきかを，取り違えているばかりではなく，新証拠の明白性の評価判断のあり方としても不適切である。
３　明白性の検討