決定は，甲３文献に切削油剤を用いないで切削する技術（以下「ドライカット」ということがある。切削油剤を用いて切削する技術を，「ウエットカット」ということがある。）の発明が開示されていないのに，誤って開示されていると認定し，本件発明と引用発明とが膜の組成において一致する，と誤って認定し，本件発明と引用発明とが切削速度において一致する，と誤って認定し，本件発明の顕著な作用効果を看過した。これらの誤りがそれぞれ請求項１，２，４，５，６及び８のすべてにつき決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。決定は，上記各請求項に関する部分のすべてにつき取り消されるべきである。１　甲３文献に切削油剤を用いないで切削する技術（ドライカット）の発明が開
示されている，とした認定の誤り
決定は，甲３文献中の「Ｃｕｔｔｉｎｇ」（切削）の欄の「（Ｄｒｙ，ｉ．ｅ．ｎｏ　ｃｏｏｌａｎｔ！）」（ドライ　即ち　切削液無し！）の記載から，同文献には，高速度工具鋼による切削油剤を用いないギヤシェーパ加工方法が開示されている，と認定し，さらに，これを前提に，切削油剤を用いずに加工するようにしたギヤシェーパも開示されている，と認定した（決定書６頁２７行～３４行）。しかし，甲３文献には，ドライカットの発明は開示されていない。決定の上記認定は誤りである。
(1)　甲３文献は，１９９４年１０月２６日から１１月３日まで大阪市で開催された第１７回日本国際工作機見本市において出品され実演がなされた装置であるＰＳＡ－３００についての，同見本市で頒布されたパンフレットである。同文献は，上記見本市でのＰＳＡ－３００の実演時において，装置の作動条件を見本市の見学者に説明するために作成されたものである。
(2)　甲３文献作成当時においても，本件出願当時においても，高速度工具鋼製の工具を用いたギヤシェーパ加工方法においては，摩擦を減少させることによって発熱を減少させ，あるいは，発生した熱を除去することにより，耐摩耗性を高め，工具寿命を伸ばすため，切削油剤を用いることが必須とされていた。ところが，甲３文献には，「（Ｄｒｙ，ｉ．ｅ．ｎｏ　ｃｏｏｌａｎｔ！）」（ドライ　即ち切削液無し！）との記載はあるものの，切削油剤を用いないことに関して，技術的課題，作用効果はもとより，その画期的意義についても一切記載されていない。(3)　ＰＳＡ－３００は，一度のセットアップ（段取り）で被工作物の内歯と外歯を加工できるということを売り物にしている装置であるから，見本市に来た見学者に歯車（被加工物）の切削動作を実際に見てもらうことが重要である。しかし，切削の際に切削油剤を用いると，これが周囲に飛散して会場の床面や装置の周囲に多数いる見学者の衣類を汚損する。切削油剤の飛散防止のため装置の周囲にカバーをかけると，装置の動作状況が見学者に見えなくなる。このため，見本市では，切削油剤の飛散を防ぎつつ装置の動作状況を見学者に見せるため，通常，切削油剤を用いない，という簡便な方法が採られる。ＰＳＡ－３００を出品したファウター社は，見本市での加工実演という目的に沿って，この簡便な方法を採用したと考えることができる。
(4)　甲３文献の右下には，「Ｃｕｔｔｉｎｇ」（切削）の欄に，「（Ｄｒｙ，ｉ．ｅ．ｎｏ　ｃｏｏｌａｎｔ！）」（ドライ　即ち　切削液無し！）として，わざわざ括弧書きで，末尾に「！」を付して，他の加工条件とは区別した記載方法が採られている。
これは，切削見本を製作する切削の実演において切削油剤を用いないと切削見本の表面が粗くなることがあるので，見学者に通常の加工条件と異なることを認識してもらうよう注意を促すため，念のため注記したものである，と考えることができる。
(5)　発明とは，技術的課題，その課題を解決するための構成，作用効果からなるものであるから，公知文献にある「発明」が開示されているというためには，その文献に技術的課題，当該課題を解決するための構成及び作用効果が開示ないし示唆されていなければならない。「たまたま」当該方法を，実施したことが記載されていたとしても，当該方法に技術的意義があることが少なくとも示唆されていなければ，当業者は，その文献に技術的思想としての「発明」が開示されているということが理解できないからである。
(6)　以上(1)ないし(5)に述べた状況の下では，当業者は，甲３文献に接しても，切削油剤を用いないギアシェーパ加工方法やそれに用いられるギヤシェーパが，「たまたま」示される形になっていると理解するだけであり，そこに，技術思想としての，切削油剤を用いないギヤシェーパ加工方法やそれに用いられるギヤシェーパを見いだすことはあり得ないというべきである。(7)　事実として，甲３文献には，切削油剤を用いないギアシェーパ加工方法やそれに用いられるギヤシェーパが「たまたま」示されていたにすぎず，それらが技術思想として示されていたわけではないこと，換言すれば，本件発明が技術的課題，作用効果としているもの，すなわち，切削油剤を用いないことの画期的な技術的意義は，甲３文献の作成者自身にも，これに接した当業者にも，全く理解されていなかった，ということは，以下の点からもうかがうことができる。ア　甲３文献には，ドライカットにＷａｆｅｒⅡという工具が使用されることが記載されている。このＷａｆｅｒⅡは使い捨て用の工具である（甲第１７号証）。実演において摩耗しても差し支えないように使い捨て工具が採用されたものと考えられる。
イ　甲第３号証の１枚目（証明書）においても，画期的技術であるはずのドライカットについて，何ら言及されていない。
ウ　甲３文献作成当時，あるいはそれ以後のＰＳＡ－３００のカタログや製品説明書にも，ドライカットについて記載したものはないと考えられる。このような記載があるのであれば，当然，本件において証拠として提出されているはずだからである。


エ　ＰＳＡ－３００の製造業者であるファウター社は，１９９９年３月に，「ドライホブ切りに対して，ハイスホブ（原告注：高速度工具鋼製のホブ加工）の適用の可能性はあるが，生産性を考えるとドライ切削はほとんどの場合超硬が適用される。超硬は耐熱性が優れていることから，高速切削が可能であることによる。」と発表している（甲第１８号証の第８項）。このように，ファウター社すら，甲３文献に記載されたドライカットの画期的意義を理解しておらず，工業的に実施することもしていない。
オ　ドライカット委員会の委員長である有浦氏の意見書（甲第２０号証）において，甲３文献について触れられていない。
(8)　本件は，ある刊行物に，発明の構成自体は開示されているが，その作用効果についての記載はない，という一般の新規性の判断事例とは，場合の異なる事例である。甲３文献のドライカットの記載は「偶然の産物」でしかなく，同文献が頒布された当時及び本件出願当時の技術常識からすれば，当事者は，同文献に接したとしても，これから本件発明の教示ないし示唆を得ることは不可能である，という事例である。
甲３文献に本件発明が開示されているとすることはできないというべきである。
２　本件発明と引用発明とが膜の組成において一致する，とした認定の誤り(1)　決定は，甲３文献に記載されたＴｉＡlＮの組成の膜におけるＴｉとＡlとの割合は，Ｔｉ（１－ｘ）ＡlｘＮ（ただし，０．２≦ｘ≦０.９）に含まれる，とした（決定書９頁下から２行～１０頁３行）。しかし，この認定は，誤りである。(2)　決定は，上記認定の根拠として，「本件特許明細書等に０．２≦ｘ≦０．９なるｘの範囲のＴｉとＡｌとの割合の組み合わせが，普通に採用される割合の組み合わせを含まない特別の割合の組み合わせのものであるとの記載もない」（決定書９頁下から５行～下から２行）ことを挙げる。被告は，Ｔｉ（１－ｘ）ＡlｘＮ膜においてｘ＝０．５が代表的なものであることが技術常識であるとして，「神戸製鋼技報」（Ｖｏｌ.４３，Ｎｏ.３／Ｏｃｔ.１９９３，通巻第１７５号，p２３－２６。乙第１号証。以下「乙１文献」という。）を提出する。しかし，乙１文献は，超硬合金製の工具に係るものであり，高速度工具鋼製の工具に係るものではない。高速度工具鋼製の工具においては，ｘ＝０.５のＴｉＡｌＮ膜を使用することは，技術常識でも周知技術でもない。そもそも，ドライカットのためにＴｉＡｌＮ膜を使用すること自体，技術常識でも周知の技術でもないのである。
(3)　本件発明は，Ｔｉ（１－ｘ）ＡlｘＮにおけるｘを０.２≦ｘ≦０.９という特別の範囲に限定することにより，発明の目的を達成し，その作用効果を奏することができるものである。本件出願の願書に添付した明細書（以下，同願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。甲第２号証は，これに係る特許公報である。）には，「よって，ピニオンカッタ４として，図３に示すコーティングのものを用いれば，切削油剤を使わないで，かつ従来の６倍の切削速度で加工できることがわかる。この場合のコーティング膜のｘの値は，０.２≦ｘ≦０.９である。」（甲第２号証４頁段落【００２６】）と記載されている。このように本件発明における，「０.２≦ｘ≦０.９なるｘ値の範囲のＴｉとＡlとの組合せ」は，切削油剤を用いないでも加工することができる特別の割合の組合せである。本件発明は，ＴｉとＡlとの組成の割合を数値的に限定し，選択した発明である。
３　本件発明と引用発明とが切削速度において一致する，とした認定の誤り(1)　決定は，甲３文献に記載されたギヤシェーパ加工方法における切削速度は３００ｍ／ｍｉｎ以下であるから，本件発明は切削速度において甲３文献に記載されたものと一致する，とした（決定書１０頁８行～１０行）。しかし，この認定は，誤りである。
(2)　甲３文献自体には，切削速度は記載されていない。しかし，実演の際には，従来の切削油剤を用いたウエットカットにおけるのと同じ程度の，ごく一般的な５０～１００ｍ／ｍｉｎ程度の切削速度が採用されたものと想定される。しかし，本件発明は，甲３文献が頒布された当時の技術常識に反して，切削油剤を用いないことによって，かえって耐摩耗性を向上させたものである。その結果として，本件発明の発明者は，切削速度の上限値が従来のウエットカットの切削速度よりも著しく高速である３００ｍ／ｍｉｎという値を見いだし，このような切削速度でのドライカット加工を実用化したものである。本件発明は，切削速度の上限値（３００ｍ／ｍｉｎ）を規定することにより，その切削速度の上限値でも摩耗量を実用レベルの摩耗量内に収めることができる，という点に技術的意義が存在するのである（本件明細書段落【００２５】参照）。
本件発明により初めて明らかとなった，このような切削速度の上限値及びその技術的意義は，甲３文献には何ら開示も示唆もなされていない。(3)　切削速度として上限値又は上限値に近い値を使用した場合には，従来のウエットカットと比べて，効率を著しく高くすることが可能となり，一方，切削速度として１００ｍ／ｍｉｎ又はそれ以下の値を使用した場合には，工具寿命が大幅に延びるのである。
４　本件発明の顕著な作用効果の看過


(1)　本件発明は，高価な超硬合金製の工具を使用しない場合には切削油剤を用いる，という本件出願当時の技術常識に反する，高価な超硬合金製の工具を使用することもなく，切削油剤を用いることもない，ギヤシェーパ加工方法の構成を採用し，しかも，切削油剤を用いた場合よりも格段に優れた歯車形削り用工具の耐摩耗性を実現したという，当業者の予測を超えた顕著な作用効果を奏するものである。(2)　切削油剤を用いる従来の方法を使用すると，切削速度が５０ｍ／ｍｉｎでも実用的には限界とされる摩耗量である０.２ｍｍに達してしまう。これに対し，本件発明の構成を採用し，切削油剤を用いないことによって，切削速度を３００ｍ／ｍｉｎまで上げても，摩耗量は０.２ｍｍ以内に収まる。このように，従来の方法に比べ，実に６倍の切削速度で加工することが可能となり，加工能率が著しく高まる（本件明細書段落【００２６】参照）。
「切削加工技術便覧」（日刊工業新聞社刊　昭和４３年２月１０日増補改訂版。甲第１３号証）４８７頁の図５・６には，切削油剤を用いることにより，耐摩耗性が著しく向上することを示すデータが記載されている。このような本件出願当時の当業者の技術常識からすれば，切削油剤を用いないことによりかえって耐摩耗性が向上することはもとより，切削油剤の使用を避けつつ耐摩耗性を維持することすらも，到底予想し得なかったことというべきである。(3)　以上のとおり，本件発明は，従来の当業者の技術常識に反する構成を採用することによって，耐摩耗性を単に維持するにとどまらず，これを著しく向上させることにより，当業者の予測を超えた顕著な作用効果を達成したものである。決定は，このような顕著な作用効果を看過している。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は，いずれも理由がない。
１　甲３文献に切削油剤を用いないで切削する技術（ドライカット）の発明が開
示されている，とした認定の誤り，の主張について
(1)　甲３文献は，テクニカルレポートであり，その内容は，切削条件，使用工具等についての具体的な値を示しており，ギヤシェーパ加工方法やそれに用いられるギヤシェーパについて，純粋な技術的内容を持つものである。そこに記載された「（Ｄｒｙ，ｉ．ｅ．ｎｏ　ｃｏｏｌａｎｔ！）」との記載事項が，切削油剤を用いずに切削するという技術的内容を意味するものであることは明らかである。甲３文献には，ギヤシェーパ加工方法やそれに用いられるギヤシェーパについて，そこに記載されたとおりの，切削油剤を用いない加工方法やそれに用いられるギヤシェーパを具体的に特定した発明が記載されているという以外にないのである。(2)　原告は，甲３文献に，切削油剤を用いない高速度工具鋼製のギヤシェーパ加工との記載はあるものの，これは，実演のために特別に切削油剤を用いなかったことを意味するにすぎない，と主張する。しかし，甲３文献には，切削油剤を用いない理由について何も記載されておらず，その理由が実演のためであるかどうかは不明である。
(3)　原告は，本件出願当時の技術常識からみて，当業者は，甲３文献の記載からドライカットが技術常識に反する画期的な技術であることを理解することができない，と主張する。しかし，当業者であれば，甲３文献に記載された事項に基づいて，ドライカットを実施することができるのであるから，仮に，原告が主張するように，甲３文献の頒布時にＰＳＡ－３００のギヤシェーパにおいてドライカットが工業的に行われておらず，ドライカットをＰＡＳ３００の利点として見学者に訴えていなかったとしても，そのことにより，甲３文献に前記ドライカットの発明が記載されていると認定することができないことになるわけではない。(4)　以上のとおりであるから，甲３文献にドライカットの発明が記載されているとした決定の認定に誤りはない。
２　本件発明と引用発明とが膜の組成において一致する，とした認定の誤り，の
主張について
(1)　甲３文献の頒布当時，ＴｉＡｌＮ膜として，Ｔｉ０．５Ａｌ０．５Ｎ膜の組成が代表的な組成のものであることは，当業者の技術常識であった（乙第１号証第２５頁参照）。工具のＴｉＡｌＮ膜として，Ｔｉ０．５Ａｌ０．５Ｎ膜が代表的な組成であることを考慮すれば，０．２≦ｘ≦０．９という形でのｘ値の限定の意味するところは，ｘ＜０．２，０．９＜ｘとなる特別の組成を除くことを，すなわち，普通の組成の割合であることを示すことにあると認めるべきである。甲３文献に記載されたＴｉＡｌＮ膜が，（Ｔｉ（１-Ｘ）Ａｌｘ）Ｎとするときの０．２≦ｘ≦０．９に含まれる組成の膜であることは明らかというべきである。(2)　本件明細書の記載からみて，逃げ面摩耗量は，ｘ値が０．２より小さくなる又は０．９より大きくなると急増するといった，ｘ＝０．２及び０．９を境として急に変化するような特性であるとは認められない。
また，０．２≦ｘ≦０．９というｘの数値は，切削速度３００ｍ／ｍｉｍで材質ＳＣＭ４３５のワークを１００個切削したときの逃げ面摩耗量の限界を０．２ｍｍと設定して，０．２ｍｍ以下となるような範囲に定められたものと認められる（本件明細書段落【００２５】，【００２６】及び図３参照）。逃げ面摩耗量の限界をどのような数値に設定するかは，必要に応じて適宜設定する設計的事項であり，ｘ値の範囲もその設定した数値に応じて適宜定められものであるから，０．２≦ｘ≦０．９というｘの数値範囲に臨界的意義はない。３　本件発明と引用発明とが切削速度において一致する，とした認定の誤り，の
主張について
ギヤシェーパの切削が，通常，３００ｍ／ｍｉｎに満たない切削速度で行われていることは，原告も認めるとおり周知の事項である。現に，甲３文献に記載された切削条件により計算すると，ギヤシェーパの切削速度は，外歯車は１００．５ｍ／ｍｉｎ，内歯車は９２．３ｍ／ｍｉｎである，３００ｍ／ｍｉｎに満たないものとなる。


本件発明の特許請求の範囲には，「切削速度３００ｍ／ｍｉｎ以下で加工する」という形で，切削速度の上限が記載されているのみであって，低速で加工することを除外することは記載されていない。本件明細書の発明の詳細な説明においても，「切削速度が下がると逃げ面摩耗量は減少するが，切削速度が３０ｍ／ｍｉｎ未満であると，切削速度が下がっても逃げ面摩耗はほとんど変化しない。よって，加工能率を考えると，切削速度は３０ｍ／ｍｉｎ以上であることが好ましい。」（本件明細書段落【００２６】参照）と記載され，切削速度の高いものばかりでなく，低いものについても効果があるとされている。本件発明は切削速度の低いものを除外するものである，と解釈すべき理由はない。
本件明細書の記載から，逃げ面摩耗量と切削速度との関係につき，逃げ面摩耗量は，切削速度が高くなるにつれて増加する，ということは理解できるものの，切削速度が３００ｍ／ｍｉｎより高くなると，急増するというように，３００ｍ／ｍｉｎの切削速度を境として急に変化するものである，とは理解することができない。切削速度を３００ｍ／ｍｉｎ以下としたのは，材質ＳＣＭ４３５のワークを１００個切削したときの逃げ面摩耗量の限界を０．２ｍｍと設定して，それ以下となるような切削速度を範囲の上限として定めた，ということ以上の意味はないものと認められる。しかし，前記逃げ面摩耗量の限界をどのような数値に設定するかは，必要に応じて適宜設定する設計的事項であり，切削速度の上限もその設定した数値に応じて適宜定められるものである。
切削速度の上限が３００ｍ／ｍｉｎである点に，格別な技術的意義は認められない。
４　本件発明の顕著な作用効果の看過，の主張について引用発明は，その構成において本件発明と一致する以上，当然のこととして，本件発明の作用効果を奏する。
ＴｉＡｌＮ膜を被覆した工具が，ドライカットによって生じる高温の作用で生成するＡｌ酸化膜の働きで耐摩耗性に優れたものとなることは，当業者の技術常識である。ドライカットによりコストの低減や作業環境を改善することができることも，当業者の技術常識である。本件発明の作用効果は，格別のものではない。
第５　当裁判所の判断
１　甲３文献に切削油剤を用いないで切削する技術（ドライカット）の発明が開
示されている，とした認定の誤り，の主張について
原告は，甲３文献にドライカットの発明が開示されている，とした決定の認定は誤りである，と主張する。
甲３文献は，１９９４年１０月２６日から１１月３日まで大阪市で開催された第１７回日本国際工作機見本市において出品され実演がなされた装置であるＰＳＡ－３００についての，同見本市で頒布されたパンフレットであり，同見本市でのＰＳＡ－３００の実演時において，装置の作動条件を見本市の見学者に説明するために作成されたものである（当事者間に争いがない。）。そして，この甲３文献には，そこに記載された装置であるＰＳＡ－３００による歯車形削りの「Ｃｕｔｔｉｎｇ　Ｄａｔａ」（訳文・切削データ）として，「Ｃｕｔｔｉｎｇ」（訳文・切削）の欄に「（Ｄｒｙ，ｉ．ｅ．ｎｏ　ｃｏｏｌａｎｔ！）」（訳文・（ドライ即ち　切削液無し！））との記載がある（当事者間に争いがない。）。甲３文献がこのようなものである以上，これに接した当業者が，そこにドライカットによるギヤシェーパ加工方法及びそれに用いられるギヤシェーパの発明の構成が記載されていると認識することは，明らかという以外にないことである。原告は，①甲３文献作成当時においても本件出願当時においても，高速度工具鋼製の工具を用いたギヤシェーパ加工方法においては，切削油剤を用いることが必須とされており，これを用いないことは技術常識に反することであったこと，②当時の技術常識がこのようなものであったにもかかわらず，甲３文献には，切削油剤を用いないことに関して，技術的課題，作用効果はもとより，その画期的意義についても一切記載されていないこと，③同文献の上記「（Ｄｒｙ，ｉ．ｅ．ｎｏｃｏｏｌａｎｔ！）」（訳文・（ドライ　即ち　切削液無し！））の記載は，見本市での実演という特別の目的のためだけに採用された切削態様を示すものにすぎないと理解することができることなどを挙げ，このような状況の下では，当業者は，甲３文献に接しても，切削油剤を用いないギヤシェーパ加工方法が「たまたま」示される形になっていると理解するだけであり，そこに，技術思想としての，切削油剤を用いないギヤシェーパ加工方法を見いだすことはあり得ない，と主張する。原告の上記主張は，高速度工具鋼製の工具を用いたギヤシェーパ加工方法においては切削油剤を用いることが必須とされていたという事実をすべての出発点とするものである。
もし，原告の主張するところが，切削油剤を用いることなく高速度工具鋼製の工具によってギヤシェーパ加工をすることは技術的に不可能である，というのが当時の技術常識であった，という趣旨であるならば，そのような技術常識が存在したことは，本件全証拠によっても認めることはできない。むしろ，逆に，切削油剤を用いなくとも，高速度工具鋼製の工具によってギヤシェーパ加工をすることは技術的に可能である，という技術常識が存在したことは，弁論の全趣旨で明らかである（このような技術常識が存在したからこそ，甲３文献においても，ドライカットによることが示されているだけで，これにつきそれ以上の説明はなされていないのであろう，と考えることができる。）。
原告の主張するところは，正確には，切削油剤を用いることなく高速度工具鋼製の工具によってギヤシェーパ加工をすることには，工具寿命の点で欠点がある，というのが当時の技術常識であった，ということであろう。しかしながら，このような技術常識が存在したとしても，そして，甲３文献に接した当業者がそこに記載された方法にもそのような欠点があると考えたとしても，そのことは，同文献に，切削油剤を用いない高速度工具鋼製工具によるギヤシェーパ加工方法及びそれに用いられるギヤシェーパが，技術思想として開示されていることを何ら妨げるものではない。欠点があるとの理解を伴うものであるからといって，そこに技術思想が示されていないことになるわけではないのは，論ずるまでもないことであるからである。


原告は，甲３文献には，本件発明において技術的課題及び作用効果とされているものは全く示されていない，と主張する。
しかしながら，異なる技術的課題から同一の構成の発明に至ることがあること，同一の構成がもたらす作用効果は，複数あり得るものであり，それらは客観的には常に定まっているとはいうものの，それらのうちどれを認識し，どれに着目するかは，人により時により変わり得るものであることは，いうまでもないところである。そうである以上，たとい，甲３文献に記載されたドライカットを採用した理由が，見本市における切削実演に当たり油剤の飛散を防ぎつつ，装置の動作状況を見学者に見せることにあり，ドライカットを用いたことによる作用効果が，油剤の飛散防止及び装置の動作状況を見学者によく見せることができるというものであって，同文献に，本件発明において技術的課題及び作用効果とされているものが全く示されていないとしても，そのことは，何ら，同文献に本件発明と同一の構成が記載されていると認識することを妨げるものではない。その構成を採用した動機やいきさつがどのようなものであろうと，その構成による作用効果を作成者がどのように認識していようと，その構成に接した者が技術課題や作用効果をどう理解しようと，公知文献に当該発明と同一の構成が記載されている以上，公知文献には当該発明と同一の「発明の構成」が開示されていると認める以外にないのである。原告の主張は，結局のところ，甲３文献に既に開示されている構成の発明（引用発明）について，それまで知られていなかった作用効果を発見したことと，同発明の構成自体を創出したこととを混同し，前者をもって後者に換えようとするものであって，誤りであることが明らかである。このような発見は，それが発見にとどまり，新しい構成を生み出さないままにある限り，情報自体としてはどのように価値のあるものであっても，創作を保護の対象とする特許法によって保護されることはないからである。
原告の主張は採用することができない。
２　本件発明と引用発明とが膜の組成において一致する，とした認定の誤り，の
主張について
(1)　甲３文献には，引用発明で用いられるＴｉＡｌＮ膜に関して，Ｔｉ（１－ｘ）ＡｌＸＮで表わした場合のｘ値に当たるべきものについては，何ら記載されていない（当事者間に争いがない。）。しかしながら，このことは，逆に，引用発明で用いられるＴｉＡｌＮ膜が特別な組成割合のものでないことを示すものであると理解することができる。甲３文献に記載された引用発明のＴｉＡｌＮ膜は，同文献が頒布された当時，このような切削工具の分野で普通に使用される組成割合のＴｉＡｌＮ膜であると考えるのが自然である。
「神戸製鋼技報」（Ｖｏｌ.４３，Ｎｏ.３／Ｏｃｔ.１９９３，通巻第１７５号）中の，「立方晶（Ｔｉ，Ａｌ）Ｎ系コーティング膜の高温酸化特性と工具への応用」と題する論文（２３頁～２６頁。乙第１号証。以下「乙１文献」という。）には，「ＴｉＮは工具への耐摩耗コーティングとして現在もっとも広くもちいられている物質である。しかし，近年ますます高能率加工や難削材の切削加工の要求が高まり，コーティングによるより長寿命，高耐摩耗性工具の開発が望まれるようになってきた。このようなコーティング膜に要求される特性として上述の高硬度性のほかに，熱伝導性・高温安定性に優れていることなどが重要な要因である。これらの観点から，昀近ＰＶＤ（Physical　Vapor　Deposition）法により，ＴｉＮをベースとした固溶体膜である・・・ＴｉＮ－ＡｌＮ(5)，(6)系の研究がなされつつある。なかでも熱伝導性に優れたＡｌＮを端組成とする（Ｔｉ，Ａｌ）Ｎコーティングは従来のＴｉＮに置き替わる耐摩耗性硬質膜として注目されている。・・・本稿では，ＰＶＤ法による（Ｔｉ１－ｘＡｌＸ）Ｎ系の膜形成をおこない，そのＡｌＮ組成比(x)に対する結晶構造および硬さの変化などについて調べた。さらに，これらの膜の高温安定性を議論するために（Ｔｉ１－ｘＡｌｘ）Ｎ膜の酸化挙動を調べ，コーティング膜としての特性を検討した。」（２３頁左欄５行～２７行），「代表的な組成である（Ｔｉ０．５Ａｌ０．５）Ｎ膜」（２５頁右欄６行）との記載がある。上記論文は，甲３文献が頒布された１９９４年より前の１９９３年（平成５年）に発表されたものであり，工具に付する（Ｔｉ（１－ｘ）Ａｌｘ）Ｎ膜の特性について記載された一般的な論文であることにかんがみると，（Ｔｉ（１－Ｘ）ＡｌＸ）Ｎ膜の代表的な組成はｘ値が０．５のものであることは，甲３文献の頒布当時，技術常識であったということができる。
上記の技術常識に照らすと，甲３文献に接した当業者は，そこに記載された引用発明のＴｉＡｌＮ膜は，その代表的な組成割合のもの，すなわちＴｉ（１－ｘ）ＡｌｘＮで表した場合のｘ値が０．５のもの，あるいはそれからあまり外れない組成割合のものであると理解するとみるのが相当である。原告は，乙１文献は，超硬合金製の工具に係るものであり，高速度工具鋼製の工具に係るものではないから，高速度工具鋼製の工具においてドライカットのためにＴｉＡｌＮ膜を使用すること，ましてやｘ＝０．５のＴｉＡｌＮ膜を使用することは，技術常識とはいえない，と主張する。


乙１文献に記載された（Ｔｉ（１－ｘ）ＡｌＸ）Ｎ膜は，同文献に「１．３摩耗試験　超硬合金製工具に種々のコーティングをおこない，切削試験から摩耗幅測定および摩耗状況を観察した」（２４頁左欄１０行～１２行）と記載されていることから分かるように，超硬合金製工具に付した（Ｔｉ（１－ｘ）ＡｌＸ）Ｎ膜の実験に基づいて記載されたものであることは，原告の主張するとおりである。しかしながら，乙１文献中の，「２．３　（Ｔｉ１－ｘＡｌＸ）Ｎコーティング工具の摩耗特性および考察　ＴｉＮにＡｌＮを固溶させることによる耐摩耗特性に与える影響をコーティング超硬チップをもちいた切削試験から調べた。・・・純ＴｉＮコーティングにくらべて，（Ｔｉ，Ａｌ）Ｎは優れた摩耗状態を示すことがわかった。・・・（Ｔｉ，Ａｌ）Ｎコーティングは優れた耐摩耗性能を示すことがわかる。・・・切削中にこうむる高温状態（８００～９００℃と推定される）において工具コ－ティングの昀表面にアモルファスＡｌ－酸化物の保護膜が形成され，コーティング膜の酸化の進行を抑制しているためと考えられた。」（２６頁左欄１２行～３７行）との記載及び第９図によれば，同文献の（Ｔｉ１－ｘＡｌＸ）Ｎ膜に関する記載は，コーティングの対象である超硬合金製工具に着目した技術ではなく，コーティング膜そのものに着目した技術であって，切削中に高温を被る工具一般に付する（Ｔｉ１－ＸＡｌＸ）Ｎ膜全般に適用できる技術内容に関するものであるということができる。
原告の主張は採用することができない。
以上のとおりであるから，本件発明と引用発明とは，膜の組成において一致する，とした本件決定の認定に誤りはない。
(2)　原告は，本件発明における０.２≦ｘ≦０.９という範囲のｘ値のＴｉとＡｌとの組み合わせは切削油剤を用いない加工が行える特別の割合の組合せであり，本件発明は，ＴｉとＡｌとの組成の割合を数値的に限定し，選択したものである，と主張する。
しかしながら，原告の主張は，主張自体失当というべきである。仮に，本件発明における０.２≦ｘ≦０.９という数値限定に原告主張のような技術的意義があるとしても，甲３文献にはｘ＝０．５あるいはこれと余り違わないｘ値のものが開示されていると見るべきであることは，上記のとおりであり，原告主張の技術的意義の存在は，引用発明と本件発明との同一性を否定する根拠とはなり得ないことが，明らかであるからである。
念のために，より一般的に，選択発明の観点から検討してみても，本件発明にこれを認めることができないことは，明らかである。いわゆる選択発明が成立するというためには，当該発明で選択されたところのものが，当該発明によって開示されることがなくとも，通常のこととして採用されるようなものである，というような場合でないことが必要である。当該発明による開示がなくとも通常のこととして採用されているものを選択することに，技術的思想の創作としての価値を認めることはできない，というべきであるからである。そして，本件発明におけるｘ値が，本件発明による開示がなくともごく普通に採用されるものであることは，既に述べたところから明らかである。いわゆる選択発明が成立するためには，本件発明のｘ値の範囲が顕著な効果を奏する臨界的意義を有することも必要である。本件明細書中における図３（ピニオンカッタにコーティングする（Ｔｉ（１－ｘ）ＡｌＸ）Ｎにおけるｘの値とピニオンカッタの逃げ面摩耗量との関係を示すグラフ）に示された逃げ面摩耗量は，ｘ＝０．２及び０．９を境として急に変化するようなものではないことが認められるから，同図からは，ｘ＝０．２及び０．９の値が臨界的意義を有するものであると認めることはできない。そして，他に，本件明細書中に，本件発明における０.２≦ｘ≦０.９のｘ値の範囲に臨界的意義があることを認めるに足りる記載は見当たらない。
いずれにせよ，原告の主張は採用することができない。３　本件発明と引用発明とが切削速度において一致する，とした認定の誤り，の
主張について
(1)　甲３文献には，実演の際の切削速度は記載されていないものの，従来の切削油剤を用いたウエットカットにおけるのと同じ程度のごく一般的な５０～１００ｍ／ｍｉｎ程度の切削速度が採用されていることは，原告の認めるところである。原告も，このように理解していることなどから，甲３文献に接した当業者は，そこに記載されているギヤシェーパ加工方法においては，従来の切削油剤を用いた方法においてごく一般的な上記切削速度が採用されていると理解するものと認められる。
本件明細書（甲第２号証参照）の特許請求の範囲には，「切削速度３００ｍ／ｍｉｎ以下で加工する」（特許請求の範囲）として，切削速度の上限が定められているのみであり，発明の詳細な説明中には，「切削速度が下がると逃げ面摩耗量は減少するが，切削速度が３０ｍ／ｍｉｎ未満であると，切削速度が下がっても逃げ面摩耗はほとんど変化しない。よって，加工能率を考えると，切削速度は３０ｍ／ｍｉｎ以上であることが好ましい。」（段落番号【００２６】参照）との記載がある。これらの記載によれば，本件発明は，低速での加工を除外するものではないことが明らかである。本件発明において，切削速度の低い一般的な５０～１００ｍ／ｍｉｎの速度を除外するものであると解釈すべき理由は見当たらない。そうである以上，甲３文献に記載された引用発明の切削速度は，本件発明の切削速度の範囲に包含されるものであり，本件発明と引用発明とは切削速度において一致するとした決定の認定判断に誤りはない。
(2)　原告は，本件発明においては，切削速度の上限値（３００ｍ／ｍｉｎ）を規定することにより，その切削速度の上限値でも摩耗量を実用レベルの摩耗量内に収めることができるという点に技術的意義が存在するのであり，このような本件発明の切削速度の上限値及びその技術的意義は，甲３文献には，何ら開示も示唆もなされていない，と主張する。


平成１７年（行ケ）第１０８４２号　審決取消請求事件（第１事件）平成１７年（行ケ）第１０８４７号　審決取消請求事件（第２事件）
決　　　　定
第１事件原告・第２事件被告　日立工機株式会社
両事件訴訟代理人弁護士　井坂光明，弁理士　井沢博
第１事件被告・第２事件原告　マックス株式会社
両事件訴訟代理人弁理士　高田修治
第２事件訴訟代理人弁護士　田倉保，弁理士　七條耕司
主　　　　文
特許庁が無効２００５－８０１２１号事件について平成１７年１１月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は，第１事件及び第２事件ともに，第１事件原告・第２事件被告の負担とする。
理　　　　由
１　本件は，第１事件原告・第２事件被告が有する特許権（特許第２８４２２１５号）について，第１事件被告・第２事件原告から無効審判請求がされた事案であり，審決は，無効審判における訂正請求を認めた上で，①同特許の請求項１～７に係る発明についての特許を無効とし，②同請求項８に係る発明についての審判請求は成り立たないとした。そこで，第１事件原告・第２事件被告は，本件審決全体の取消しを求めて出訴し（第１事件），第１事件被告・第２事件原告は，審決の上記②の部分のみの取消しを求めて出訴した（第２事件）。２　本件特許の特許権者である第１事件原告・第２事件被告は，第１事件の訴えを提起した後，本件特許の特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正審判を請求した。そして，第１事件原告・第２事件被告は，第１事件（併合前）において，当裁判所に対し，特許法（以下，単に「法」という。）１８１条２項により審決全体を取り消すよう上申した。当裁判所は，第１事件に第２事件を併合した上で，当事者双方の意見を聴いたところ，当事者双方ともに，事件を審判官に差し戻すため，審決全体を取り消すことに異議がないとの意見が述べられた。３　そこで，当裁判所は，請求項１ないし８に係る各発明の関連性，審決が認めた無効理由（補正要件違反），訂正審判請求における訂正内容，当事者の意見，その他本件に関する諸事情にかんがみ，本件特許を無効とすることについて特許無効審判においてさらに審理させることが相当であると認め，事件を審判官に差し戻すため，審決全体を取り消すこととする。
４　本決定に際して考慮した問題点につき，補足して説明する。(1)　本決定に際しては，第２事件が審決の上記②の無効審判請求を不成立とした部分の取消しを求める訴訟であるところ，法１８１条２項は，無効不成立審決の取消訴訟にも適用があるのか否かという問題があり得る。以下の理由により，適用があるものと解するのが相当である。まず，法１８１条２項は，その文言解釈上，無効不成立審決の取消訴訟における適用を除外するものとは解されない。すなわち，法１８１条２項では，「特許無効審判の審決に対する第１７８条第１項の訴えの提起があった場合において」とされているところ，特許法における「特許無効審判の審決」という文言は，無効審決のみならず無効不成立審決をも含む概念として規定されている（例えば，法１３４条の３第１項の規定と対比すると明らかである。）。
次に，法１８１条２項は，特許庁の無効審判及び裁判所の審決取消訴訟という手続において，特許無効の審理をより適切にするために，当該事案の諸事情を勘案した裁判所の裁量により，実体判断に入ることなく審決を取り消して，特許無効審判においてさらに審理させるために事件を審判官に差し戻す余地を認めた趣旨であると解される。そして，審決で無効と判断された請求項と無効不成立とされた請求項とが密接に関連している場合などのように，両者を併せ検討しつつ各請求項の発明に係る特許を無効にすることについて，特許無効審判においてさらに審理させることが相当であると認められるような事案も想定されるのであって，法１８１条２項は，無効不成立審決の取消訴訟への適用を排除する趣旨とは解されない。(2)　以下の点についても検討したが，結果的には本決定の結論に影響がなかった。問題点のみ指摘しておく。
(a)　第１事件において，審決全体を取り消すことができるかという問題があり得る。すなわち，第１事件原告・第２事件被告は，審決の上記②の判断部分（請求項８に係る部分）については，訴えの利益がないものと解されるが，法１８１条２項による取消しにおいては，この点との関係をどのように解すべきかという問題があり得る（本件では，第１事件で審決の上記①の部分を，第２事件で審決の上記②の部分を取り消すことで，審決全体を取り消したことになる。）。(b)　本件のように，審判においてされた訂正請求を認めた上で，一部を無効，一部を無効不成立とした審決につき，当事者双方からそれぞれ審決取消訴訟が提起された場合において，裁判所として，無効とした審決部分は，法１８１条２項によって取り消し，無効不成立とした審決部分は，取り消すことなく訴訟を進行させることが相当であると判断したときに，そのような措置をとることで支障はないのかが問題となり得る。
法１３４条の２第４項のいわゆるみなし取下げの規定によれば，無効とした審決部分のみが取り消され，無効審判が再開された場合には，審判においてされた先の訂正請求が取り下げられたものとみなされ，無効不成立部分について審決取消訴訟の審理中であるにもかかわらず，審決の無効不成立判断の前提となった訂正請求が取下げとみなされて欠けることになりはしないかとの疑問の余地がある。みなし取下げの効果が請求項ごとに生じると解すれば，その懸念は一応なくなるが（事後処理は複雑になろう。），同条の文言をみる限り，必ずしも明らかではない。


平成１５年(ワ)第７１２６号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月４日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社日研工作所
訴訟代理人弁護士　　　　　　三山峻司
同　　　　　　　　　　　　　室谷和彦
同　　　　　　　　　　　　　西迫文夫
被　　　　　　告　　　　　　パイオニア貿易株式会社
被　　　　　　告　　　　　　Ａ
被告両名訴訟代理人弁護士　　赤尾直人
主　　　　　　文
１　被告らは、原告に対し、連帯して金６９４万９７６０円及びこれに対する平成１５年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し、その２を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告パイオニア貿易株式会社は、別紙物件目録記載のミーリングチャックを販売し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入してはならない。
２　被告パイオニア貿易株式会社は、別紙物件目録記載のミーリングチャックを廃棄せよ。
３　被告パイオニア貿易株式会社は、別紙物件目録記載のミーリングチャックの製品カタログ・パンフレットを廃棄せよ。
４　被告らは、原告に対し、連帯して金１０００万円及びこれに対する平成１５年７月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件では、被告パイオニア貿易株式会社（以下「被告会社」という。）が別紙物件目録記載のミーリングチャックを販売し、輸入し、輸出するなどの行為が不正競争防止法２条１項１号の定める不正競争に該当するとして、原告が、被告会社に対し、その販売等の差止め等及び損害賠償を請求するとともに、被告会社の営業活動が全体として原告に対する不法行為を構成するとして、被告会社に対し損害賠償を請求している。また、原告は、被告会社の上記各行為につき被告Ａが被告会社の代表取締役として商法２６６条ノ３所定の責任を負うほか、自身の行為が不正競争防止法２条１項１号の定める不正競争行為に該当するとして、損害賠償を請求している。
１　当事者間に争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は、大東市に本店所在地を有し、工作機械部品及び治工具の製造販売等を目的とする株式会社である。
イ　被告会社は、岐阜市に本店所在地を有し、機械及び工具類の売買等を目的とする会社である。
被告会社は、もと、原告との間で、原告からその製品の供給を受ける形での継続的な取引関係があったが、その後解消するに至っている。被告会社は、韓国所在のDoosung社（DoosungPrecision   Corporation。以下「ＤＳＰ社」という。）から製品を輸入した上で、自ら取引先に輸出し、あるいは、取扱業者である、米国イリノイ州のHeartechPrecisionInc.（以下「ＨＰＩ社」という。）やドイツ国ボアスタッドのNikkenHeartechEurope   GMBH（以下「ＮＨＥ社」という。）に輸出している（これらの製品を「ＨＰＩ製品」又は「被告製品」という。）。
ウ　被告Ａは、被告会社の代表取締役であるとともに、ＨＰＩ社及びＮＨＥ社の代表者でもある。
(2)　原告製ミーリングチャックの形態・形状
ミーリングチャックは、対象物である工作物を切削するために、工作機械等の回転主軸の先端に取り付けられ、かつ、切削加工を行う工具を把持する取付具であり、テーパシャンク部とチャック部からなる。テーパシャンク部は規格化されており、製造者ごとの製品形態上の特徴といい得るものはない。これに対し、締付金具とチャック筒からなるチャック部の形態・形状は、製造者ごとに異なっている。なお、テーパシャンク部については複数の規格があり、これに応じて製造者ごとに複数のミーリングチャックが製造販売されているが、それらのチャック部の形態はいずれも同じである。
原告製ミーリングチャックのチャック部の形態は、以下に述べるような構成を有する（以下のアないしオの各構成をそれぞれ「構成<ア>」ないし「構成<オ>」という。）。
ア　締付金具がシルバーグレー色でクロムメッキの表面処理がなされている。
イ　締付金具には、円周上に平行に網目状の滑止め（ローレット）が２列に施されている。
ウ　上記の２列の網目状の滑止め（ローレット）間にはスパナ用の「切り欠け」が等間隔に設けられている（Ｃ20型・Ｃ32型・Ｃ42型は、いずれも８個設けられている。）。
エ　上記のローレット間に設けられた「切り欠け」は、正面から見ると長方形状で軸方向に楕円溝（サイドカッタで加工した形状）となっている。オ　締付金具の内側のチャック筒の内径部には、油切りのためのスロッタ溝が等間隔に軸方向に６箇所設けられている。
(3)　被告製ミーリングチャックの形態・形状
被告製ミーリングチャック（原告が別紙物件目録記載のミーリングチャックとして主張するもの）のチャック部は、構成<ア>ないし<オ>を備えている。
(4)　カタログへの原告製品写真の転用等
被告会社では、その取扱製品のカタログ（甲１０。以下「被告会社カタログ」という。）を作成していたが、同カタログには、以下のような写真等が掲載されていた。


ア　被告製品として被告会社カタログ（２８頁）に掲載されている「ＨＳＫシャンクＨＭＣミーリングチャック」は、原告製ＨＳＫシャンクミーリングチャック（米国向け仕様（シルバー色））を角度を変えて、かつ、原告の商標である「ＮＩＫＫＥＮ」商標（以下「原告商標」という。）が見えないようにして写真撮影をしたものである。
イ　被告製品として被告会社カタログ（３１頁）に掲載されている「ストレートシャンクＨＭＣミーリングチャック」は、原告製ストレートシャンクミーリングチャックの写真を使用している。
ウ　被告製品として被告会社カタログ（８頁）に掲載されている「ＨＳＸコレットチャック」は、原告製スリムチャックの写真を使用している。また、仕様の表のコード番号（ＳＫの代わりにＨＳＫ）から種類まで、原告製品の該当品と同様である。
エ　被告製品として被告会社カタログ（９頁）に掲載されている「ＨＳＸコレットチャック」は、原告製スリムチャック（ＥＵ向け仕様（ＩＳＯ　ＳＫ規格））を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。
オ　被告製品として被告会社カタログ（９頁）に掲載されている「ストレートシャンクＨＳＸコレットチャック」は、原告製ストレートシャンクスリムチャックを角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。シャンク径がφ２０㎜とφ３２㎜のものにつき、仕様の表のコード番号（ＳＫの代わりにＨＳＸ）から種類まで、原告製品の該当品と同様である。カ　被告製品として被告会社カタログ（２８頁）に掲載されている「ＨＳＫシャンクＨＳＸコレットチャック」は、原告製スリムチャック（米国向け仕様（シルバー色））を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影したものである。
キ　被告製品として被告会社カタログ（１０頁）に掲載されている「ＳＸコレット」は、原告製スリムチャックコレットを角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。また、仕様の表のコード番号（ＳＫの代わりにＳＸ）から種類まで、原告製品の該当品と同様である。ク　被告製品として被告カタログ（１２頁）に掲載されている「ストレートシャンクＨＭＸコレットチャック」は、原告製ストレートシャンクミニミニチャックを角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。
２　争点
(1)　不正競争防止法に基づく請求
ア　原告製ミーリングチャックの形態は原告の商品等表示として周知性を有
するか
イ　原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックの類否
ウ　誤認混同のおそれの有無
エ　カタログ廃棄請求の可否
(2)　民法７０９条に基づく請求
ア　原告製品への便乗・隷属的模倣の存否
イ　原告製品のコード番号の模倣等の存否
ウ　原告製品の周知著名性に便乗した広告宣伝等の存否エ　原告製品やその写真を使用したカタログによる営業行為の存否
オ　原告製品と被告製品を混交した販売活動の存否
カ　被告製品と原告製品の品質の差異
キ　被告会社の行為は全体として不法行為を構成するか
(3)　被告Ａの責任
(4)　原告の損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（不正競争防止法に基づく請求）ア（原告製ミーリングチャックの形態は原告の商品等表示として周知性を有するか）
【原告の主張】
(1)　ミーリングチャックの形態は、次のような多種多様性を有している。
ア　締付金具の表面処理
締付金具の表面処理には、硬質クロムメッキ処理、無電解メッキ処理、カニゼンメッキ処理、フェルマイト処理、パーカ処理、イオン窒化処理、レイデント処理、精密研磨仕上げで表面処理なし、の各種があり、処理方法により締結金具表面の色彩が異なる。また、同じ処理を行っても、締結金具の表面に表れる色彩が必ずしも同じ色彩となるわけではない。
イ　ローレットの模様及び配列における形態
ローレットは締付時の滑止め機能を有するが、その存否、模様（網目状、直線状など）、配列（１列、２列など）は多種多様で、製造者ごとに異なる。
ウ　切欠部の配列態様
切欠部は、締付時のスパナとの滑止め機能を有するが、その存否、配置及び個数は多種多様である上、各製造者が作成している専用のスパナに対応させたものとなっているため、製造者ごとに異なっている。
エ　切欠部の形状
切欠部の態様は、正面視楕円形状、正面視長方形状、正面視穴形状など多様である上、各製造者が作成している専用のスパナに対応させたものとなっているため、製造者ごとに異なっている。
オ　スロッタ溝
チャック筒内側には、工具を強力に把持し、工具に付着するオイルをホイールに導くためのスロッタ溝が設けられることがある。その存否、溝の配置、形状等は多種多様であって、製造者ごとに異なっている。(2)　上記のとおり、ミーリングチャックのチャック部は、技術的機能による制約が少なく、自由に形態を選択し得る部分である。原告製ミーリングチャックは、このように多種多様な選択肢の中から、構成<ア>ないし<オ>をそれぞれ選択し、全体としてコンパクトな印象を与えている。したがって、構成<ア>ないし<オ>の個々の構成あるいはその組合せが、原告製ミーリングチャックの形態上の特徴である。このような構成を有する製品は原告製品にしかなく、特に、締付金具部がシルバーグレー色であること、チャック筒内径部に等間隔に設けられたスロッタ溝があることの見た目に与える印象は大きい。


ミーリングチャックの使用状況をみても、チャック部がマシニングセンタ（工作機械）の主軸に装着される使用時に昀も目に触れる部分である。(3)ア　原告は、昭和３８年に世界で初めてミーリングチャックを開発して世に出した。このことにより、ストレートシャンクエンドミルの開発、普及を促し、世界の工業界に大きく貢献したと言われ、原告製のミーリングチャックは、需要者に好評を博して現在に至っている。現在原告が製造販売している構成<ア>ないし<オ>を採る原告製ミーリングチャックは、昭和５９年から販売されており、以来現在に至るまでの販売総数は１２０万本以上である。このような締付金具形態を有するミーリングチャックは、取引業者及び工作機械に関心のある需要者の間で、原告取扱いの製品であることが周知されるに至っている。
イ　原告は、平成９年にミーリングチャック開発後４０年を記念した記念タイプのミーリングチャックを開発販売するに際し、構成<ア>ないし<オ>が強調されるように撮影された原告製ミーリングチャックの写真を表紙に掲載したカタログを２種類作成した。同カタログは、１つは１０万部、もう１つは５万部作成され、原告製品の代理店、販売店、ユーザー等に配布された。
ウ　原告製ミーリングチャックの日本国内におけるマーケットシェアは５０％以上である。ミーリングチャックの取引関係者は、工作機械と共に工具を購入するユーザーと、これらに工具を供給販売する販売業者や代理店、更には工具を取り付ける工作機械メーカーなどであるが、これらの需要者は、原告製品の特徴として、<ア>ないし<オ>の各構成が備わっていることを指摘している（甲３６参照）。エ　原告製品の輸出先・仕向国であり、かつ被告製品の輸出先・仕向国である欧米においても、原告製品は、「ＮＩＫＫＥＮ」として知名度と信用ある工作機械周辺機器メーカーの製品として知られている。
(4)　したがって、<ア>ないし<オ>の構成を採る原告製ミーリングチャックの形態は、原告の商品等表示として周知性を有している。
【被告らの主張】
(1)　原告製ミーリングチャックの各構成は、以下に述べるとおり、商品等表示性を有さない。
ア　原告の主張する<ア>ないし<オ>の各構成は、次に述べるようにいずれも技術的機能に由来するものであるから、商品等表示性を有しない。商品の形態が技術的機能に由来している場合には、不正競争防止法２条１項１号の適用を除外すべきである。同号の「商品等表示」は、識別機能を発揮するために各業者ごとに任意に表示の対応を選択し得ることを基本的前提としており、形態において選択の範囲が限定される場合は、「商品等表示」に該当しないものというべきである。なお、原告は、形態が選択できる中から１つを選択したことをもって商品等表示性を主張するが、技術的機能に由来する複数個の形態選択の余地がある場合であっても、そのいずれかの選択肢を採用しなければならない以上、限られた選択肢の１つを特定の業者が独占し得るものと解することはできない。
(ア)　構成<ア>
クロムメッキが摩耗防止及び酸化・錆防止に極めて適切であることは周知の事実であるから、ミーリングチャックの表面をクロムメッキ処理すること自体は技術的常識の採用にすぎない。他社のミーリングチャックにもクロムメッキ処理されているものがあることからしても、これが技術的常識を採用したものであることは明らかである。
(イ)　構成<イ>
締結金具に対する締付の際の滑止め機能としてローレットが設けられるが、片側（１列）よりも両側（２列）の方が、直線状よりも網目状の方が、滑止め機能として効果的である。したがって、２列の網目状のローレットの存在は、技術的常識である。２列のローレットを設けることは４０年前から採用されている手法であるし、他社製品にも２列の網目状のローレットを採用しているものがある。
(ウ)　構成<ウ>
スパナを使用して締結金具を締付する際に、スパナとの滑止めのために切欠部を設けることは、技術的常識である。そして、ローレットを２列設け、その間に切欠部を設けることは機能的に効果的である上、経済的かつコンパクトな設計を可能とする。
切欠部は、等間隔に６個あるいは８個設けられる。これは、スパナを使用する場合の回転角度が概略同一であること、回転角度単位が略４５度ないし６０度であることが多いこと、７個とすると、対称に設けることが不可能で設計上も煩雑であること、などの技術的理由に由来している。
したがって、切欠部を、２列のローレットの間に、等間隔に８箇所設置することは、当業者の技術的常識にすぎない。
(エ)　構成<エ>
切欠部を正面視長方形状とすると、円形状の場合よりもスパナの内面側と切欠部の縁部分とが接触しやすい。また、サイドカッタによるカッティングを行うと、断面形状が楕円形状（両端側が浅く、底部が一定の深さを有する。）となり、スパナの使用に都合がよい。したがって、切欠部の形状を、正面視長方形状、断面楕円形状とすることは、技術的機能に由来しているといえる。このことは、他社製品においても同形状が採用されていることからも明らかである。また、断面形状を長方形状とするか、楕円形状とするかは、加工上効率的なカッティングを実現し得るという技術的機能に由来している。
(オ)　構成<オ>
スロッタ溝をチャック筒の内側に等間隔に設けるのは、チャック筒の先端部側の径を小さくするような弾性変形を容易にし、工具を強力に把持すること、及びチャック筒に挿入された工具が締め付けられた時に、工具に付着するオイルの流入路を形成し、オイルホイールに導くという技術的機能を発揮するためであり、公然と知られている技術である。
また、スロッタ溝の数は、少ないと先端部の弾性変形の容易性及び均一な弾性変形を生じさせるという技術的機能の発揮に支障が生じやすく、他方、多いとチャック筒の耐変形強度に支障が生じるため、両者の技術上の観点を考慮した上で、６箇所が選択されているのである。
したがって、スロッタ溝が、チャック筒の内部に等間隔に６箇所配置されることは技術的常識であるというべきであり、そのことは、他社製品においてもスロッタ溝の構造において同様の構成が採用されていることから明らかである。原告は、スロッタ溝が設けられる場合も、その配置、形状等は多種多様であって、製造者ごとに異なっていると主張する。しかし、原告のいう各種のスロッタ溝の配置、形状等を検討すれば、スロッタ溝の断面形状に関する設計には自ずと限界が存在すること、また、原告製ミーリングチャックのようにスロッタ溝を端部まで延長するか否かは、加工容易性という技術的機能に由来しているものであることが明らかである。
イ　原告は、構成<ア>ないし<オ>の組合せが商品等表示性を有するとも主張するが、各構成が単独において商品等表示性を有さないのであるから、その組合せが商品等表示性を有することもない。


また、構成<ア>のクロムメッキによる色彩は、締付金具の全表面領域という２次元を前提とする面を領域としており、３次元を前提とする形状とは異なる要因である。これに対し、構成<イ>、<ウ>、<エ>は、ローレット、切欠部の個別の形態及び相互の配列に関するもので、締付金具の外側表面の形状に関する要因であるし、構成<オ>のスロッタ溝は、締付金具の内側に位置しているチャック筒の内側表面、内部又は外側表面に設けられるべき形状に関する要因である。したがって、これらの各態様は、相互に何ら関連性を有しておらず、相互に独立して選択されるべき事項であって、これらの結合によって新たな形態上の要因を生ずることはあり得ない。
加えて、構成<ア>ないし<オ>の形態は、他社製品においても採用されており、決して原告独自の形態ではない。
ウ　原告製ミーリングチャックも、海外の同種製品を模倣したものにすぎない。
(2)　原告は、国内外において原告製ミーリングチャックの形態が周知であったと主張し、取引関係者等が作成した文書を書証として提出する。しかし、国内の取引関係者が作成した文書は、原告の要請に従って記載されているものであるほか、構成<ア>ないし<オ>において共通する他社製品の存在を考慮したものではないから、周知性を証するものとはならない。また、被告会社は、輸出入行為しかしていないので、本件では海外における形態の周知性が問題となるところ、原告が周知性の証拠として提出する海外の取引関係者が作成した文書は、原告製品全体を賞賛するものにすぎず、原告製ミーリングチャックの形態が国際市場において周知性を獲得していることの根拠とはならない。
２　争点(1)イ（原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックの類否）
【原告の主張】
(1)　被告製ミーリングチャックは、原告製ミーリングチャックと同じく構成<ア>ないし<オ>を備えており（このことは、基本的に被告らの認めるところである。）、形態上の外観においては、一見しただけではその相違がわからない程に酷似している。
工作機械（主にマシニングセンタ）やこれに付属する工具は、産業・業務用製品であって、購買の主体は企業であり、購買担当者は専門の技術者が多く、工具を取り扱う業者や需要者は、ミーリングチャック等の商品知識に詳しい。これらの商品知識に詳しい需要者層においてすら、原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックとの間で多数の誤認混同を惹起している。このことからしても、被告製ミーリングチャックの形態が原告製ミーリングチャックの形態に酷似していることが裏付けられる。
(2)　被告らは、次の点を挙げて類似しない旨主張するが、いずれも失当である。
ア　被告らは、被告製ミーリングチャックには、軸方向と直交し、円輪形状を呈する３本の円輪スロッタが存在すると主張する。
しかし、この円輪スロッタはチャック筒の奥の内側にあるため、外部からほとんど視認できないし、刃物をチャック部に挿入すると全く見えない。したがって、形態の類否判断の基準とはなり得ない。なお、被告らは、円輪スロッタについて韓国において実用新案権が付与されている旨主張するが、韓国の実用新案権は無審査方式によるものであるから、権利の付与に格段の意味はない。イ　被告らは、ローレットの間隔・幅・網目模様・フランジからの距離等が、被告製ミーリングチャックと原告製ミーリングチャックとで異なると主張する。しかし、これらは微差であって、形態の類似性を否定するものではない。ウ　被告らは、原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックとはＯリングを保持する溝の位置が異なると主張する。
しかし、Ｏリングはチャック筒内部に存する溝であって外部からは観察できないから、形態の類否判断の基準とはなり得ない。エ　被告らは、被告製ミーリングチャックの締結金具表面の色彩が、原告製ミーリングチャックのそれよりもブルーがかっていると主張するが、原告製のものの色彩とほとんど異ならない。
【被告らの主張】
(1)　構成<ア>ないし<オ>は、いずれも技術的機能に由来するか、技術的常識に属するものであるから、類否判断の基準とすることはできない。(2)　原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックを比較すると、次のような相違点が存在する。そして、これらの相違点の存在によれば、原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックはその形態において十分識別可能であり、非類似である。
ア　被告製ミーリングチャックの締結金具の表面の色彩は、原告製のものよりもややブルーに近い色を呈している。
イ　原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックでは、２列のローレットの間隔、ローレットの幅、ローレットの網目模様、フランジ部に近い側のローレットの締付金具端部からの距離が、それぞれ異なる。ウ　被告製ミーリングチャックには、チャック筒の奥の内側に３本の円輪スロッタが存在するが、これは原告製ミーリングチャックにはないものである。ミーリングチャックは工具を挿入せずに独立した状態で取引の対象となるから、この３本の円輪スロッタは、外部から十分目視できる状況にある。この３本の円輪スロッタの存在について、ＤＳＰ社の関係者が韓国において実用新案権を付与されている。
エ　原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックは、フランジに接続しているチャック筒の後端部におけるＯリングを保持するための溝の位置が、根元周囲にあるか又は根元から離れた位置にあるかという点において相違している。この溝は、外部から観察することは困難かもしれないが、当業者が点検した場合には上記相違を十分察知し得るところである。
３　争点(1)ウ（誤認混同のおそれの有無）
【原告の主張】
(1)　原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックは、多種多様な形態のあるミーリングチャックの中で、外観からほとんど判別できないほどに形態が類似しているから、取引関係者に誤認混同を生じさせるおそれがある。(2)　さらに、次のような被告会社の販売活動により、原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックとが、取引関係者の間で誤認混同のおそれを高め、あるいは、各所で現実に誤認混同を生じさせている。
ア　被告会社が、中国で開催された展覧会に被告製ミーリングチャックを出展し、カタログ等を配布したことにより、ミーリングチャック等の専門家であるはずの取引関係者が、被告製ミーリングチャックが原告や原告の韓国にある関連会社で製造されているミーリングチャックであると誤認している。イ　被告会社は、被告製品を販売する際、原告製品と混交させて販売したり、原告製品であるかのような表記をしたりしているため、需要者が、原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックを誤認混同するおそれが生じている。(3)　被告らは、円輪スロッタやＯリングが被告製ミーリングチャックに存在すること、被告製品にはＨＰＩ商標が付されていること、被告製品は原告製品と比較して安価であること、などの事情から、取引関係者が誤認混同するおそれはないと主張する。


しかしながら、前記２【原告の主張】(2)で述べたとおり、円輪スロッタやＯリングの存在は、出所を峻別させるものではない。また、被告会社が宣伝広告等において原告の商標である「ＮＩＫＫＥＮ」商標を使用し、あるいは従前からの原告との取引関係が終了した事実を明らかにしないまま被告製品を販売しているなどの事情からすれば、ＨＰＩ商標を付しただけでは誤認混同は避けられない。また、価格が安価であることによって出所が識別されるものでもない。
【被告らの主張】
(1)　構成<ア>ないし<オ>は、いずれも技術的機能の要請によるものであるから、これらが類似していても、誤認混同のおそれがあるということはできない。他方、被告製ミーリングチャックには、３本の円輪スロッタが設けられていたり、根元から離れた位置の周囲にＯリングを保持する溝が設けられているなど、原告製ミーリングチャックにはない構成が採られている。原告製ミーリングチャックや被告製ミーリングチャックを購入する者（需要者）は、機械加工を行っているユーザー等の専門家であるから、上記相違点を認識するはずであり、誤認混同が生じることはない。
(2)　原告は、原告製品を販売する際、製品自体及び包装箱に「ＮＩＫＫＥＮ」商標を付している。これに対して、被告製品及びその包装箱には「ＨＰＩ」商標が付されている。したがって、原告製品と被告製品とは商標により十分峻別が可能であり、誤認混同は生じない。
(3)　被告製品は原告製品に比較して安価であるから、誤認混同は生じない。単価が安いことは、新たな市場獲得の要因であるばかりか、双方の製品の出所の峻別にも寄与している。
(4)　なお、被告会社やその代理店は、原告製品との形態上の共通性が問題となった場合、従来の取引先に対しては、製造元が韓国のＤＳＰ社であって原告ではないことを説明している。新たな取引先に対しても、ＤＳＰ社製品であること、特に米国における販売の場合には、輸入元をＨＰＩ社とするＤＳＰ社製品であることを説明している。したがって、誤認混同によって取引が成立することはあり得ず、現にそのような事実は存在しない。
４　争点(1)エ（カタログ廃棄請求の可否）
【原告の主張】
被告製ミーリングチャックの輸出等の行為は、不正競争防止法２条１項１号に該当するから、同法３条２項所定の侵害の停止又は予防に必要な行為として、同ミーリングチャックの写真を掲載した被告会社作成のヨーロッパ向け製品カタログである被告会社カタログ（甲１０）の廃棄を求めることができる。また、米国向けの製品カタログであるＨＰＩ社のカタログ（甲９）（以下「ＨＰＩカタログ」という。）も、原告製品の写真等が掲載されており、また、ＨＰＩカタログの作成に被告らが関与していることからすれば、廃棄請求の対象となる。被告会社は、原告製品の写真等を使用しないカタログが作成されており、被告会社カタログやＨＰＩカタログは使用を中止しあるいは廃棄したと主張するが、いずれも証拠がない。
【被告らの主張】
被告会社カタログには被告製ミーリングチャック以外の被告製品が多数掲載されているし、ＨＰＩカタログはＨＰＩ社のものであるから、その廃棄請求は過大である。
また、被告会社は、原告からの要求により、原告製品の写真等を使用した被告会社カタログを１か月内に廃棄処分し、配布先にも使用しないよう指示した。現在は、被告会社カタログ、ＨＰＩカタログに対応するものとして、原告製品の写真等を使用しないカタログ（乙１、１９）を作成し、使用している。５　争点(2)（民法７０９条に基づく請求）ア（原告製品への便乗・隷属的模倣の存否）
【原告の主張】
(1)　被告製品の一部は、次のとおり、原告製品に対する隷属的な模倣製品である。
ア　ミーリングチャックについて
被告製ミーリングチャックは、原告製ミーリングチャックの構成<ア>ないし<オ>を有しており、原告製ミーリングチャックに酷似している。
イ　コレットについて
被告製エンドミルコレットは、原告製ストレートコレットのほぼ完全なコピー商品である。被告会社は、原告製ストレートコレットの製作図面を使用して、ＤＳＰ社に被告製エンドミルコレットを製造させた。被告製ＳＸコレットは、原告製スリムコレットに酷似するコピー商品である。
被告製コレット［ＶＸ・ＭＸ］は、原告製ミニミニコレットのコピー商品である。
ウ　ドリルチャックについて
被告製ドリルチャックは、原告製ドリルチャックの全くのコピー商品である。
(2)　原告製品は、需要者に好評を博しており、このような周知の原告製品と酷似した被告製品を販売する行為は、原告製品のブランド力への便乗行為であって、不法行為となり得る。
【被告らの主張】
(1)　工作機械部品は、その性能と価格によって評価されるものであるから、形態が類似していることをもってその販売等が違法となることはない。また、原告製品と被告製品の形態が似ている部分は、技術的機能が反映された部分であり、そのような部分で似た製品を販売することが違法となることはない。
なお、被告製品はＤＳＰ社によって製造されており、被告会社は、ＤＳＰ社に対して製造の発注を行ったわけではなく、購入に当たって「ＨＰＩ」の表示を行わせているにすぎない。
(2)　ミーリングチャックについて
原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックの共通点はいずれも技術的機能に由来すること、技術的機能に由来しない部分において相違点があることは、前記１及び２の【被告らの主張】で述べたとおりである。(3)　原告製ストレートコレットと被告製エンドミルコレットについて
ア　原告製ストレートコレットは、
ａ　略円筒形状を基本構成とし、先端において径を長く設定したことによ
る鍔状の突部を設け、
ｂ　略円筒形状の表面の長さ方向に３本の直線状の分割溝を等角度に配置
して設け、
ｃ　後端付近に円輪状の溝を設けるとともに、上記ｂの直線状の溝に対応
する位置に丸孔を設けた
ことによる形態を採用している。


イ　前記アａのうち、略円筒形状の基本構成は、ミーリングチャックのチャック部に嵌合するための構成であり、鍔状の突部の設置は、ミーリングチャックによって把持状態から解放されたストレートコレットを取り出しやすくするための設計であり、前記アｂ、ｃは、ミーリングチャックによって把持された際に弾性的に変形可能とするための構成であるから、いずれも技術的機能上の要請に由来している。
ウ　対応する他社製品でも、ミーリングチャックとコレットの製造元が異なる場合も想定して、前記アａないしｃの構成が採用されている場合が多い。エ　原告は、被告会社が原告製ストレートコレットの製作図面を使用して被告製エンドミルコレットを製造した旨主張するが、被告会社は、そのような図面を所有した事実はなく、まして、原告の製作図面を被告製品の承認図として使用したことはない。
(4)　原告製スリムコレットと被告製ＳＸコレットについて
ア　原告製スリムコレットは、
ａ　先端に向けて順次径を大きくするテーパ形状を採用し、ｂ　先端側から後端付近に向けて６本の分割溝を等間隔に配置して設ける一方、後端から先端付近に向けて２本の分割溝を等間隔に配置して設けており、ｃ　先端付近において円輪状の溝を設け、かつ当該溝の更なる先端位置の径を小さくしたことによる先端方向突出部を設け、後端において径を等しくした状
態による略円筒形突出部を設けた
ことによる形態を採用している。
イ　前記アａのテーパ形状は、テーパコレットチャック（被告製品における「ＨＳＸコレットチャック」）による外側からの把持によって先端側に局所的に押圧力を加えることによって、スリムコレットを内側に変形させ、ひいては刃物を堅固状態にて把持することを目的としている。
前記アｂは、上記テーパコレットチャックによる外側からの把持に対応して、スリムコレットが先端部及び後端部、更にはこの中間部の全領域において変形しやすいようにすることを目的としている。
前記アｃは、テーパコレットチャックとスリムコレットとを結合させるためにナットの先端と嵌合し、かつ、テーパコレットチャックの後端側に押し上げられることによって、スリムコレットのテーパ部分の変形をより一層助長することを目的としている。
以上のとおり、前記アａないしｃの形態は、いずれも技術的機能に由来するものである。
ウ　対応する他社製品も、概ね同様の構成を有している。他社製品においては、後端部の丸孔の存否や略円筒形の突出部の存否という相違点は認められるが、これらはいずれも当業者が必要に応じて選択し得る技術常識にすぎない。(5)　原告製ミニミニコレットと被告製コレット［ＶＸ・ＭＸ］について
ア　原告が対象としているミニミニコレットは、
ａ　後端から先端に向けての中途部位に至るまで略同一径による略円筒形状とし、当該中途部位から先端に至るまで順次径を拡大することによるテーパ形状
を形成しており、
ｂ　後端に近い中途部位から先端に向けて３本の分割溝を等間隔に設けたことによる形態を採用している。
イ　被告製コレット［ＶＸ・ＭＸ］には、前記アｂの分割溝の後端において、テーパ変形に伴って根元部分が変形しやすいように、当該分割溝と接続した状態にて前後方向を長軸とする略楕円形状の孔が設けられている。この孔の存否において、原告製ミニミニコレットの形態と明らかに相違しており、双方の形態は十分識別可能である。
ウ　前記アａは、テーパコレットチャックにおけるチャック筒の円筒形状をなしている内側によってミニミニコレットの後端側を一様に把持し、かつ、当該チャック筒の略テーパ形状による先端側と嵌合し、ミニミニコレットをテーパコレットのチャックの後端側にボルトによって順次後端側に引き寄せることによって、テーパ変形を行いやすくするための構成であり、前記アｂは、テーパ変形に基づいて、先端部が相互に接近するために必要な余裕空間を設けるための構成である。したがって、いずれも技術的機能に由来した形態である。エ　対応する他社製品も概ね同様の構成を採っている。なお、分割溝を４本とするものもあるが、これは当業者が必要に応じてなし得る選択事項にすぎない。(6)　原告製ドリルチャックと被告製ドリルチャックについて被告製ドリルチャックは、チャック筒の前方向に盛り上がった部分が純然たる円輪形状ではなく、８個の切欠部が刻印されており、しかも先端部が白色であるから、形状及び色彩において原告製ドリルチャックとの識別は十分可能である。(7)　なお、原告製ミーリングチャック、同ストレートコレットの形態は、ドイツのスティーバー社が開発した製品の形態に便乗したものであり、原告製ドリルチャックの形態は、スペインのランブリック社の製品をコピーしたものである。６　争点(2)イ（原告製品のコード番号の模倣等の存否）
【原告の主張】
(1)　コード番号は、製品を識別する符号であって、在庫管理や受発注業務の重要なメルクマールとなり、コード番号の変更や攪乱は直ちに製品の識別に影響を与える関係にある。規格品でなく各社が製作するミーリングチャック等の製品は、各社ごとにコード番号が異なっている。競業者間でコード番号が同一又は模倣されたときには、需要者が同じ製品であると誤解する可能性がある。通常の市場におけるミーリングチャックの競業者が、上記のような意義を有するコード表示を他社の製品と同一にして混乱を招来するようなことは考えられない。
(2)　被告会社によるコード番号の模倣
被告会社は、ミーリングチャックとストレートコレットについて、原告製品のコード番号を模倣している。
原告製ミーリングチャックのコード番号は、例えば「ＢＴ４０－Ｃ３２－１０５」といったように、３つに分割され、左部分のアルファベットと数値は対応するシャンクの規格とサイズを示し、中央部分のアルファベット「Ｃ」は原告製ミーリングチャックを示す略号で原告固有のものであり、その右の数値は内径サイズを示し、右端の数字は長さを示している。


しかるに、被告会社は、例えば「ＢＴ４０－Ｃ３２－１０５」というように、自己のコード表示である「ＨＭＣ」を用いずに、原告製ミーリングチャックのコード表示を模倣し、各社である程度ばらつきの出る内径や長さを示す数字も、原告製品に対応する被告製ミーリングチャックはすべて同じ数字になっている。また、ストレートコレットについては、被告会社は、原告製ストレートコレットのコード番号（符号）である「ＫＭ」の表示と同一の表示を使用している。ドリルチャックについては、被告会社は、被告製品のコード番号である「ＢＴ４０－ＮＤＣ１３－８０」ではなく、原告製ドリルチャックのコード番号「ＢＴ４０－ＮＰＵ１３－８０」を使用している。
(3)　被告製品における原告製品のコード番号の使用被告会社は、被告製品に対応する原告製品のコード番号を製品自体にレーザーマーキングしたり、その包装箱に原告製品のコード番号を記載したラベルを貼付したりしている。
被告会社は、被告製品のコード番号によって見積依頼がなされたのに対して、原告製品のコード番号を使用して見積書を作成したり、原告製品のコード番号によって見積依頼がなされたのに対して、被告製品のコード番号を使用した見積書を作成したりするなどして、原告製品のコード番号も被告製品のコード番号であるかのような使用をしている。
ＮＨＥ社は、原告製品の発注に対し、対応する被告製品のコード番号で請求書（インボイス）を作成したり、対応する原告製品のコード番号がレーザーマーキングされた被告製品を納入したり、被告製品を原告製品のコード番号を付した包装箱に入れた状態で納入したりしている。ＨＰＩ社は、取扱製品を紹介するウエブサイトにおける価格表上、原告製品については原告製品のコード番号を、被告製品については原告製品のコード番号の末尾に「ＨＴＣ」と表記したものを使用した上で、混在させている。ＮＨＥ社及びＨＰＩ社の代表者は被告会社の代表者である被告Ａであるから、ＮＨＥ社やＨＰＩ社のこれらの行為はいずれも被告Ａの指示によるものであり、被告会社の行為と同視できる。
【被告らの主張】
(1)　コード番号は、あくまで製品を区分けするための符号であって、それ自体は出所の識別機能を目的としていない。コード番号の同一あるいは類似は、ユーザーや取扱業者をして、双方が同一の基準設定によって区分けしたことを認識させるにすぎない。
また、コード番号における数値の同一は、寸法の同一にすぎないから、１社がその数値を独占することはできないというべきである。(2)　被告会社は、原告から原告製品の納入を中止されたことにより、同様の製品を製造販売せざるを得なくなった。ＤＳＰ社の代表者は、かつて原告の韓国支社工場長であったため、商品区分けの基準設定であるコード番号を慣れ親しんだ原告製品のコード番号と同様のものにしたにすぎない。原告製品のコード番号と同様のものとするときには、末尾に「ＨＰＩ」と記載することにより、原告製品ではないことを明示している。
また、被告会社では、被告製品について独自のコード番号を作成したが、この場合、寸法等を表さないコード番号中央部のアルファベットが問題となるところ、例えばミーリングチャックの場合でも、「Ｃ」の文字を使用するメーカーは数社あり、原告製品では「Ｃ」、被告製品では「ＨＭＣ」であることからすれば、被告会社のコード番号が原告のコード番号の模倣であるということはできない。(3)　ＨＰＩ社のウエブサイトにおいては価格表に原告製品のコード番号と被告製品のコード番号（原告製品のコード番号の末尾に「ＨＴＣ」と記載したもの）とが混在しているが、ＨＰＩ社では、顧客にその意味を尋ねられたときは、末尾にＨＴＣとあるものが被告製品であることを説明している。なお、ＨＰＩ社は、被告製品をも取り扱っているのであるから、被告製品のコード番号が原告製品のコード番号と混在して価格表に表記されるのは当然である。
(4)　原告製品と被告製品は、カタログに基づいて発注されるものであるから、発注者は、発注段階で原告製品か被告製品かを認識している。(5)　以上の点からすれば、コード番号の模倣や同一は、製品の誤認混同を生じさせるものではないし、原告の信用を毀損するものではないし、利益喪失の原因ともならないから、違法であるということはできない。
(6)　なお、ＮＨＥ社やＨＰＩ社は独立した法人であり、両社の行為を被告会社の行為と同視することはできない。
７　争点(2)ウ（原告製品の周知著名性に便乗した広告宣伝等の存否）
【原告の主張】
ＮＨＥ社は、原告製品と形態を酷似させる被告製品を販売するに際し、帳票や請求書等において、原告商標を使用している。なお、このＮＨＥ社の営業行動は、被告会社に命じられてなされているものと推測されるから、被告会社の行為と同視できる。
また、被告会社は、原告製品の在庫分を低価格にて販売する旨記載した広告等に、原告製品と極めて紛らわしい被告製品の販売についても記載している。これらの広告宣伝行為は、形態酷似、同一あるいは模倣のコード番号の使用等と相まって、不法行為を形成する。
【被告らの主張】
(1)　被告会社は、原告製品の在庫製品を販売するための広告宣伝において、被告製品が原告製品と同等あるいはそれ以上であると述べているにすぎない。このように述べたとしても、原告製品の信用及び評価を低下させることにはならない。したがって、不法行為となることはない。
なお、原告製品をいくらで販売するかは被告会社の裁量事項であり、そのこと自体に違法性はない。
(2)　ＮＨＥ社は、原告製品（在庫）を扱っていたから、原告の商標を使用した帳票等を使用したにすぎない。そのような行為で、原告の信用が害されたり、得べかりし利益が失われたりするものではない。なお、ＮＨＥ社の行為は、そのまま被告会社の行為として評価されるべきではない。
８　争点(2)エ（原告製品やその写真を使用したカタログによる営業行為の存否）
【原告の主張】
(1)　被告会社は、日本で被告会社カタログを作成し、取引先に送付して販売活動を行っている。同カタログには、被告Ａあるいはその息子の指示により、原告製品の写真をスキャニングしたものや、原告製品を撮影した写真が使用されている。また、被告会社カタログは、印刷物として配布されるだけでなく、デジタルデータとしても広く広告宣伝に使用されている。


具体的な被告会社の使用行為は、第２の１（当事者間に争いのない事実等）記載の行為のほか、次の使用行為が含まれる。
ア　被告製品として被告会社カタログに掲載されている「ＮＣドリルチャック」は、仕様の表のコード番号から種類まで、原告製ＮＣドリルチャックと同一である。
イ　被告製品として被告会社カタログに掲載されている「ストレートシャンクスタブアーバ」は、原告製Ｋ－ＳＣＡスタブアーバの写真を使用している。ウ　被告製品として被告会社カタログに掲載されている「ＮＣストレートコレット」は原告製ＮＫストレートコレットの写真を使用している。エ　被告会社カタログの「ＨＳＫ６３Ａシャンク図」は、原告の「ＨＳＫ６３Ａシャンク図」のコピーである。
(2)　ＨＰＩ社は、ＨＰＩカタログにおいて、次のとおり、原告製品の写真の盗用等を行っている。被告会社とＨＰＩ社との関係からいえば、ＨＰＩ社のカタログ作成行為は被告会社の作成行為と同視できる。
ア　被告製品「ＨＳＫシャンクＨＭＣチャック」の写真は、被告会社カタログと同様、原告製品を撮影したものである。
イ　被告製品「ＨＳＸコレットチャック」の写真は、被告会社カタログと同様、原告製品の写真である。
ウ　被告製品「ストレートシャンクＨＳＸコレットチャック」の写真は、被告会社カタログと同様、原告製品の写真である。
エ　被告製品「ＨＳＸシャンクＨＳＸコレットチャック」の写真は、被告会社カタログと同様、原告製品の写真である。
オ　被告製品「ＳＸコレット」の写真は、被告会社カタログと同様、原告製品の写真である。
カ　被告製品「ストレートシャンクＨＭＸコレットチャック」の写真は、被告会社カタログと同様、原告製品の写真である。
(3)　競争業者のカタログの製品写真を無断で自社製品として転載することは、自由競争の範囲を逸脱する公序良俗違反の行為である。また、原告と共通する顧客を原告から奪うための欺瞞的な表示による不当な顧客誘引行為であり、違法な行為であることは明らかである。
【被告らの主張】
原告製品や原告カタログの写真を被告会社カタログに転用する行為は、原告製品と基本的形態において共通している被告製品の写真として使用されているというにすぎず、被告製品の品質・内容について虚偽の表示を行っているわけではない。したがって、被告各製品の品質・内容を偽ったことにはならないし、原告の社会的信用又は評価を低下させることにもならない。原告主張の写真の転用行為が認められるとしても、そのことが違法性を有することにはならない。また、写真の転用行為は、被告Ａやその息子の指図によってなされたものではなく、被告会社従業員であったＢの指図によりなされたものである。なお、【原告の主張】(1)アについては、区分けの一致にすぎないというべきである。また、同イ及びウについては、製品寸法比率が異なるので使用を否認する。同エについては、点線と実線の相違や矢印の先端の太さの相違などから明らかなように、コピーではない。
９　争点(2)オ（原告製品と被告製品を混交した販売活動の存否）
【原告の主張】
(1)　被告会社は、顧客からの原告製品の注文に対し、被告製品のコード番号を混在させた見積書を作成して送付した上、原告製品と被告製品を混在させて輸出した。また、顧客から被告製品コード番号に基づき発注された際、原告製品のコード番号をもって見積書を作成し、被告製品と原告製品を混交させて納品した。(2)　被告会社は、原告製品と同一のコード番号を被告製品自体にレーザーマーキングし、あるいは被告製品を梱包する包装箱に原告製品のコード番号を記載したラベルを貼付し、被告製品と原告製品を混交させて、ＮＨＥ社を通じて販売している。
(3)　ＮＨＥ社は、右上に原告の商標である「ＮＩＫＫＥＮ」の文字を大書した請求書を用いて、原告製品と被告製品を区別することなく販売している。また、その結果、被告製品が原告製品と誤認され、原告の現地法人に返品されたことがある。ＨＰＩ社は、ウエブサイトにて原告製品を紹介しつつ、その価格表に原告製品のコード番号と被告製品のコード番号を混在させている。ＮＨＥ社もＨＰＩ社も、いずれも被告Ａの指示により、上記のような原告製品と被告製品を混交した販売活動を行っているというべきである。(4)　製品の混交がなされた場合、顧客は、すべて発注した原告製品であると認識し、その結果、原告が築いてきた原告製品に対する信頼、信用が損なわれることになる。
【被告らの主張】
(1)　被告会社は、被告製品のコード番号により発注された際、対応する原告製品しかなかったため、原告製品と被告製品を混交して販売したことはあるが、このときは顧客に予め事情を説明して許可を求めた。
(2)　被告会社が、韓国から被告製品を輸入する際、あるいは海外へ輸出する際、原告製品と被告製品を混交したことはない。ＮＨＥ社が混交して販売したとしても、そのことは被告会社とは無関係である。また、ＮＨＥ社は、原告製品とコード番号が同じ被告製品を販売する際には、末尾に「ＨＰＩ」の文字を付記しているし、必ず取引先に対して原告製品と被告製品を混交させる旨説明して了承を得ている。
(3)　ＮＨＥ社は原告製品を扱っていたのであるから、請求書等に原告の商標を使用していたとしても問題とはならない。


ＨＰＩ社が原告製品と被告製品とを取り扱っている以上、同社の価格表に原告製品と被告製品のコード番号が混在していることは当然である。なお、ＮＨＥ社の行為もＨＰＩ社の行為も、被告会社とは無関係である。(4)　原告は、被告製品が原告製品と誤認されて原告の元へ返品されたと主張するが、問題となっているのは原告製ストレートコレットであり、その形態は前記５【被告らの主張】(3)で述べたとおりいずれも技術的機能に由来するものであるから、類似うんぬんは問題とならない。被告会社では、原告製品と被告製品を峻別していたから、原告の主張する事態は、顧客において、コード番号によって原告製品と被告製品を区別管理していなかったために発生したにすぎない。10　争点(2)カ（被告製品と原告製品の品質の差異）
【原告の主張】
被告製品は、コレットにつきバリがあり精度が悪い、ミーリングチャックについてサイドロックネジが付属していないため売り物にならない、さびている、等々の品質の不良があった。また、規格において許容される差（公差）を大きくはずれた規格外製品があり、時に取引先から返品されることさえある。被告会社は、平成１５年において、原告製品を取り扱う海外法人に対して、大量（約１５００万円相当）の原告製品を発注しているが、この事実は、被告製品が品質上の不良や不具合あるいは製品に対する信用性がなかったことを裏付ける。
【被告らの主張】
被告会社は、被告製品の品質性能が悪いことを理由とするクレームを受けたことはない。むしろ、被告会社側の調査によれば、被告製品の方が原告製品より優れていることが認められる。原告は、規格外製品の存在を指摘するが、規格は望ましい状態についての任意規定であるし、海外において必ずしも同一の基準が採用されるとは限らないから、数ある規格のうちの１つに反していることをもって、粗悪品であるとか欠陥品であるとかいうことはできない。
なお、工業製品において欠陥品が混在することは避けられず、原告製品についてもクレームにより返品されたことがある。また、原告製品の中にも規格外製品は存在する。
11　争点(2)キ（被告会社の行為は全体として不法行為を構成するか）
【原告の主張】
原告は、従前被告会社に対して原告製品を販売しており、海外への輸出は、欧州についてはドイツにあるＮＨＥ社、米国については米国のＨＰＩ社、その他の地域については被告会社に委ねていた。なお、ＮＨＥ社やＨＰＩ社は、いずれも被告会社の代表者である被告Ａが代表者となっており、被告会社からの製品を納入するだけの組織にすぎない。ＮＨＥ社やＨＰＩ社の取扱製品は、ほぼすべてあるいは大半が原告製品であった。
原告は、平成１４年１０月に、ＨＰＩ社が米国において原告製ミーリングチャックと酷似する被告製ミーリングチャックを販売していることを知り、被告会社に抗議したところ、被告会社がこれに誠実に対応しなかったため、同年１１月に被告会社との取引を中止した。
しかし、被告会社、ＮＨＥ社及びＨＰＩ社は、その取引中止の事実を顧客に説明しないまま、従前どおりの取引を行っている。
以上の状況を前提として、争点(2)のアないしオの行為がなされており、しかも、被告製品は原告製品と比較してその品質が劣るため、被告会社の争点(2)のアないしオの行為は、全体として、様々な手段を講じて品質の劣る被告製品を原告製品であるかのように誤解させ、顧客に原告製品は品質が落ちたとの誤解を生ぜしめ、ひいては原告製品や原告に対する信頼を毀損する行為であるということができ、不法行為としての違法性を有しているというべきである。
【被告らの主張】
原告主張の各行為はいずれも不法行為としての違法性を有していないし、これらを全体として評価するとしても、不法行為としての違法性を有するに至るものではない。
なお、原告と被告会社との取引は、原告によって一方的に中止された。すなわち、原告が米国企業と提携して原告製品を米国にて販売するようになった結果、被告会社の系列企業である代理店（ＨＰＩ社）の営業が妨害されることとなった。被告会社は、自らの経営維持が困難となったため、これに対処することを目的としてやむなくＤＳＰ社の製品を販売した。原告は、このＤＳＰ社製品の販売行為を口実として、被告会社に対し取引の中止を申し立てたのである。従前原告製品を取り扱っていた被告会社、ＨＰＩ社及びＮＨＥ社は、原告の一方的取引中止行為により、やむなく、原告製品に技術的機能に由来する部分において類似する被告製品を販売せざるを得なかったのである。したがって、従前の状況を前提として争点(2)のアないしオの行為を全体的に評価したとしても、被告会社の行為が不法行為となることはない。
また、ＮＨＥ社やＨＰＩ社はそれぞれ独立した法人であって、法人格否認の法理は成り立たないから、本件でＮＨＥ社やＨＰＩ社の行為を理由として被告会社の行為の違法性を主張するのは失当である。
12　争点(3)（被告Ａの責任）
【原告の主張】
(1)　被告会社は継続的に原告製品を取り扱い、被告Ａは被告会社の代表取締役として会社業務全般を統括管理していたのであるから、被告Ａは、被告会社が本件のごとき不正競争行為あるいは不法行為をしないよう注意すべき義務があった。しかるに、被告Ａは、この注意義務を懈怠しただけでなく、被告会社の代表取締役として被告会社による不正競争行為や不法行為の実行を明示又は黙示に指揮実行したものであるから、民法７０９条又は商法２６６条ノ３に基づく責任がある。
(2)　さらに、被告Ａは、自ら原告製品のコピー品をＤＳＰ社に発注して製造させて日本に輸入し、原告製品を撮影した写真等を利用して被告会社カタログ・ＨＰＩカタログを作成するよう指示し、同人が代表するアメリカ合衆国の被告会社の子会社ＨＰＩ社及びドイツの被告会社の子会社ＮＨＥ社を通じて輸出販売しており、被告会社の代表者の立場を超え、一個人として、不正競争行為を行っているものというべきである。
【被告Ａの主張】
被告会社において不法行為が成立しない以上、被告会社を指揮監督すべき被告Ａにおいても不法行為は成立しない。
また、原告は、被告Ａの商法２６６条ノ３に基づく責任について述べているが、同条の悪意又は重過失の主張がない。


被告Ａ個人の行為が不正競争行為に該当することはない。
13　争点(4)（原告の損害）
【原告の主張】
(1)　原告の被った損害
ア　積極的損害（調査費用等）及び消極的損害（得べかりし利益の喪失）
（不法行為による損害）
原告は、被告らが原告製品と被告製品とを混交して販売したために、次のとおり、混交された被告製品数に相当する原告製品数を販売する機会を喪失し、また、その事実に関する調査費用の捻出を余儀なくされた。(ア)　被告会社が、中国の顧客に対し、原告製ミーリングチャックであると称しながら、被告製ミーリングチャックを輸出したことによる損害
ａ　販売機会の逸失　　１５万４４４０円
ｂ　そのための調査費　１５万円
(イ)　ＮＨＥ社が、ドイツの顧客に対し、原告製コレットであると称しながら被告製コレットを混交させて販売したことによる損害（被告会社が輸出したことによる原告の損害と同視できる。）
ａ　販売利益の喪失　　６９万５５２０円
ｂ　そのための調査費　７９万４１２０円
(ウ)　被告会社が、被告製ミーリングチャックを原告製品として米国に輸
出したことによる損害
販売利益の喪失　　３０万５２００円
(エ)　ＮＨＥ社が、原告商標である「ＮＩＫＫＥＮ」商標を大書し、原告製ストレートコレットのコード番号末尾にＨＰＩと記載した被告製品を付して販売させたことによる、販売利益の喪失に相当する損害（被告会社が輸出したことによる原告の損害と同視できる。）
５４万６０００円
イ　信用毀損による損害（不正競争又は不法行為による損害）被告らは、ミーリングチャックに関して不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争を行ったことに加え、原告製品の形態やコード番号を模倣させ、原告製品の写真等を盗用したカタログを使用し、原告製品と被告製品とを混交して販売させるなどといった営業活動によって、原告製品よりも品質の劣る被告製品を、安価であることをもって相当多数販売してきた。
その結果、品質や性能に対して原告が長年にわたり築き上げてきた原告製品に対する顧客の信用が毀損されたということができ、これを金額に換算するならば１０００万円が相当である。
(2)　原告の本訴における損害賠償請求
原告は、不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づき、上記損害のうち１０００万円を請求する。
【被告らの主張】
原告の主張は争う。
【原告の主張】(1)ア(ア)は、顧客が被告製品を指定したものであるから原告の損害とはいえず、同(イ)及び(エ)については顧客に混交することを了解してもらっているので原告の損害とはならず、同(ウ)については米国に輸出したことのみで販売利益の喪失には該当しないから損害にならない。また、(1)イの信用毀損に関しては、原告主張の行為と原告の信用毀損との間には因果関係がない。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（不正競争防止法に基づく請求）について(1)　争点(1)ア（原告製ミーリングチャックの形態は原告の商品等表示として周知性を有するか）について
ア　第２の１の当事者間に争いのない事実等と証拠（甲１、６、８、１８、２１ないし２５、３３ないし３６、４７ないし５２、５９、６０、６３、６８、７２、７５、８７ないし８９、９２、９４ないし９８、１０６、１０７、検甲１、２、乙２、５ないし７、１４ないし１８、３０、３３ないし３５、４６、４７、検乙１ないし３）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる（なお、本判決では、書証の枝番号は、その全部を引用する場合には記載を省略している。）。
(ア)　原告代表者であるＣは、昭和２７年に個人企業として松本鉄工所を創業し、昭和３３年に有限会社日研工作所を設立した。同有限会社は、昭和３５年に株式会社に組織変更されて、現在の原告に至っている。原告創業者であるＣは、我が国におけるツーリング（ドリルやエンドミルなどの刃物が材料を切削する際に工作機械に刃物を固定するための工具）と呼ばれる工作機械工具に関する草分け的存在である。原告は、ツーリングを中心とする工作機械部品・工具のメーカーとして、各種製品を製造販売している。また、原告は、国内各所に営業所・出張所を設置しているほか、昭和５６年には日研フランス、昭和５８年には日研アメリカ（ＨＰＩ　ＮＩＫＫＥＮ）と日研韓国事務所、昭和６０年には日研ドイツ（ＮＩＫＫＥＮ　ＨＥＡＲＴＥＣＨ）、平成元年には日研イギリス（ＮＩＫＫＥＮ　Ｕ．Ｋ）など、海外の事業所等を次々に開設していった。
原告は、昭和３８年から工作機械部品の一つであるミーリングチャックの製造開発を始め、昭和５９年から現在製造販売している形態の原告製ミーリングチャックを製造販売し、現在に至るまでに約１２０万本以上販売している（以下「原告製ミーリングチャック」というときは、昭和５９年以降現在まで製造販売している形態を有するものをいうこととする。）。原告製ミーリングチャックの平成１２年から平成１４年ころの国内マーケットシェアは、５０％以上である。原告は、我が国の工作機械用ツーリング、工作機器のトップメーカとなっている。平成５年（１９９３年）には、「月刊・生産財マーケティング」を発行しているニュースダイジェスト社が昭和５９年（１９８４年）に制定し、生産財分野で優れたマーケティング活動をして成果を収めた優良企業・経営者を表彰する「ＮＤマーケティング大賞」を原告代表者が受賞している。その受賞理由は、原告が日本の工作機械部品に関する草分け的存在であり、かつその製品が長期間にわたって高い市場占有率を維持していること、諸外国の調査等を踏まえた卓抜した技術力によって新製品を開発し続けていること、経済不況下においても企業利益を確保し、技術的にも我が国はもとより、世界的にもトップ級と評価されていることなどである。
(イ)　ミーリングチャックは、工作機械、主にマシニングセンタの主軸に固定される、切削刃を把持する工具ホルダである。切削加工の際には切削刃と一体になって回転する。


切削刃の締付固定は、ミーリングチャックのチャック筒内径部に、シャンク径がチャックの内径と等しい刃物のシャンク部を挿入した後（径が異なる場合にはコレット等を使用する。）、手締めにて締付金具を回しながら刃物の突出し長さを調整し、スパナによって締付金具を締め付ける方法にて行う。ミーリングチャックが工作機械に固定された状態においては、締結金具部分のみが視認でき、角度によってはチャック筒表面も視認可能であるが、チャック筒内部等は視認不可能である。
(ウ)ａ　ミーリングチャックは、フランジの鍔部を含むテーパシャンク部と、締付金具とチャック筒からなるチャック部とから構成される。ｂ　テーパシャンク部は、工業規格があるので各社の製品で差異が生じないが、チャック部の形態は各メーカーによって様々に異なっている。チャック部の主な相違点は、全体形状、締結金具の表面処理と色彩、ローレット、切欠部及びスロッタ溝において認められる。実際に製造販売されているミーリングチャックにおいては、次のような相違が認められる。
(ａ)　全体形状
ミーリングチャックのチャック部は、円柱形状を基本とするが、縦長のものや横長のものがある。また、円柱の上部の稜角をなめらかにしただけのものや、径を順次変化させることによりテーパ状にして、円柱形状に変化を付けるものもある。なお、径の変化やテーパの傾斜状況等は、各製造者ごとに異なる。
(ｂ)　締結金具の表面処理と色彩
締付金具の表面処理は、クロムメッキ処理、無電解メッキ処理、カニゼンメッキ処理、フェルマイト処理、パーカ処理、イオン窒化処理、レイデント処理、精密研磨仕上げ（表面処理なし）等がある。このうち、クロムメッキ処理は、堅くて摩耗しにくいので、機械部品のメッキに適しているとされている。これらの処理の違いにより、締結金具の表面の色彩には、シルバーグレー、グレー、黒、ゴールドグレーなどがあり、さらに、シルバーと黒の２色を使用するものもある。また、同じ処理をしたからといって、必ずしも同じ色彩になるとは限らない。
(ｃ)　ローレット
ローレットは、手で締付金具を締める際の滑止めとして、締結金具の円周上に設けられるものである。ローレットが設けられない場合もある。ローレットが設けられる場合には、１列の場合と２列の場合がある。
また、ローレットの幅には広いものや狭いものがあり、その模様には、直線状のもの、粗い網目状のもの、細かな網目状のものなどがある。ローレットの位置も、締結金具の上部、中部、下部、全体など様々である。
(ｄ)　切欠部
切欠部は、スパナで締付金具を締め付ける際のスパナの引掛けのためのものである。
切欠部が設けられない場合もあるが、設けられる場合には、均等に６箇所か８箇所設けられる。設けられる位置は、締結金具の上部、中央部、下部と様々である。
その形状は、正面から見れば長方形状、軸方向には楕円形状のもの（サイドカッタ加工による）や、正面から見れば楕円形状、軸方向には長方形状のもの（エンドミル加工による）などがある。
ローレットとの関係においては、ローレット内に設けられるもの、２列のローレットの間に設けられるものなどがあり、２列のローレットの間に設けられる場合には、ローレット部に切欠部の上下が接するにすぎないものや、ローレット部分に切欠部が一部入っているものなどがある。なお、切欠部は、スパナによる締結を効率よく行うためのものであるが、各メーカーは自社のミーリングチャック用に独自に製作した専用のスパナを製作販売しており、切欠部の形状もその専用のスパナに対応したものになっている。
(ｅ)　スロッタ溝
スロッタ溝は、刃物のシャンク部に付いた油分を切るためにチャック筒の内径部に設けられるものであるが、設けられない場合もある。設けられる場合にも、円筒部内側に軸方向に等間隔に設ける、円筒部外周に均等に設ける、円筒部に均等に穴を開けて内径部側からスリットを入れる、均等に穴を開ける、長手方向２箇所円周方向に均等にレーザー加工してスリットを入れる、筒の内径部のみに長溝を円周方向に均等に入れる、など様々である。
ｃ　原告製ミーリングチャックのチャック部の形態
原告製ミーリングチャックのチャック部の全体形状は、やや横長の円柱状であり、締結金具中央から先端に向けてわずかながら順次径を小さくしていくことによるテーパ状を形成し、さらに締結金具上部６分の１付近からは径の減少率を上げることによるテーパ状を形成している。
原告製ミーリングチャックの締結金具には、クロムメッキ処理が施されており、色はシルバーグレーである（構成<ア>）。原告製ミーリングチャックの締結金具には、ローレットが、中央部と下部に、ローレットの幅よりも若干広い程度の間隔を置いて、２列設置されている。ローレットの模様は、細かな網目状である（構成<イ>）。原告製ミーリングチャックの切欠部は、サイドカッタ加工による、正面視長方形状で軸方向には楕円形状のもので、等間隔に８箇所、２列のローレットの間に上下辺がローレットにやや接するように設けられている（構成<ウ>、<エ>）。
原告製ミーリングチャックには、スロッタ溝が、円筒部内側に、軸方向に等間隔で６箇所設けられている（構成<オ>）。原告製ミーリングチャックのチャック部の形態は、これらの構成により、全体としてコンパクトで一種の機能的な美感を備えたものになっている。ｄ　国内において、<ア>ないし<オ>の構成、すなわち、締付金具がシルバーグレー色でクロムメッキの表面処理がなされていること（構成<ア>）、締付金具には、円周上に平行に網目状のローレットが２列に施されていること（構成<イ>）、２列の網目状のローレット間にはスパナ用の切欠が等間隔に８箇所設けられていること（構成<ウ>）、ローレット間に設けられた切欠は正面から見ると長方形状で軸方向に楕円溝（サイドカッタで加工した形状）となっていること（構成<エ>）、締付金具の内側のチャック筒の内径部には、スロッタ溝が等間隔に軸方向に６箇所設けられていること（構成<オ>）、以上のような構成を採るものは、平成１４年以降の被告製ミーリングチャックのほか、平成１５年ころの共立精機製のミーリングチャックの存在が認められる。ただし、被告製ミーリングチャックは国内において販売されておらず、また、共立精機製ミーリングチャックがどの程度出回っていたのかは不明である。
海外においては、共立精機、スペインのライプ社、韓国のダイン社（共立精機と提携関係にある。）がほぼ同様の構成を採ったミーリングチャックを扱っている。これらは、昀近になって、あるいは一地域において出回っているものと推認されるが、少なくとも、我が国に輸入されているとか、海外において周知の形態であって我が国においてもその形態が知られているといった事情はない。(エ)　ミーリングチャックの取引関係者は、工作機械と共に工具を購入するユーザー、工具を供給販売する販売業者や代理店、工具を取り付ける工作機械メーカーである。


原告は、本件訴訟において、原告製品を扱い、あるいは使用している多数の国内の工具類販売業者、部品加工等の工程で工具を使用する大手メーカーを含む工具のユーザー、工作機械等の機械製造メーカー等から見た原告製ミーリングチャックの特徴等について記載した報告書ないし書面を証拠として提出している（甲３６、８８）。これらの報告書等では、原告製ミーリングチャックが高品質であること、精度がよく、耐久性があり、使いやすいなど性能が良いことなどが指摘された上で、さらに外観の特徴として、締付金具が他社製品に比べて小径でコンパクトであることのほかに、シルバーコーティングされていること、ローレットが網目状で２列であること、正面視長方形状、軸方向に楕円形状の切欠が８箇所あること、スロッタ溝があることなど、構成<ア>ないし<オ>の一部（中には全部を挙げている者もいる。）が挙げられている。
(オ)　原告は、国内外向けに原告製品のカタログを作成しているが、取扱製品を写真で紹介している見開きの頁（甲８の３、４頁など）には、前記(ウ)ｃの構成（構成<ア>ないし<オ>を含む。）がはっきり写っている原告製ミーリングチャックが一番目立つ方法で掲載されている。
また、原告は、我が国において、ミーリングチャックの製造開始から４０年を経過したことを記念する記念製品（平成９年２月開発）を製造し、平成９年にカタログ（ＣＡＴ８８００、甲４９）を１０万部、同１３年にカタログ（ＣＡＴ８８０１、甲５０）を５万部作成し、取引先に配布したが、それらのカタログの表紙には、前記(ウ)ｃの構成（構成<ア>ないし<オ>を含む。）がはっきり写っている原告製ミーリングチャックの写真が使用されている。もっとも、原告製品のカタログやその他広告宣伝において、原告製ミーリングチャックのチャック部の形態上の特徴を特に取り上げて、文章で説明したり、宣伝したものは見当たらない。
(カ)　一方、原告製品は、いずれも「ＮＩＫＫＥＮ」の文字からなる商標を付して取引されており、各製品自体には、「ＮＩＫＫＥＮ」の文字がレーザーマーキングされている。原告製ミーリングチャックについていえば、Ｖフランジ又はその周辺に「ＮＩＫＫＥＮ」の文字がレーザーマーキングされており、包装箱のデザインにも「ＮＩＫＫＥＮ」の文字が使用されている。また、原告カタログには、製品名の近傍には必ず、場合によっては製品写真そのものに、原告製であることを示す「ＮＩＫＫＥＮ」の表記がされている。なお、原告は、ローマ字の「ＮＩＫＫＥＮ」の文字からなる商標（原告商標）やこの文字を長方形状の枠で囲った商標等について、指定商品を金属加工機械器具等として商標登録を受けている。(キ)　工作機械部品は、刃物とともに回転し、切削加工を実現するものであるから、精度、刃物把持力、耐久性といった品質や性能が昀も重視されている。これらがなければ、刃物の回転にぶれが生じ、切削精度が落ち、刃物の寿命も短くなってしまうからである。また、工作機械部品は、事故の防止・減少、能率低下の防止などの観点から安全性や耐久性が求められるので、その点からしても、精度、刃物把持力、耐久性といった品質や性能は重要である。そして、これらの精度、刃物把持力、耐久性といった品質や性能は、どの製造業者が製造した製品かということに対する信用によって保証されているということができる。その結果、顧客は、工作機械部品を購入する際には、品質や性能を購入動機とするところであるが、その一環として、「どこの製造者が製造した製品か」ということを強い購入動機としている。原告は、国内外を問わず、高品質・高性能の工作機械部品を製造する者として高い評価を得ており、「ＮＩＫＫＥＮ」の商標（ＮＩＫＫＥＮブランド）に対する信頼も厚い。
(ク)　原告製品は、通常、製品の一般的名称と各製品に付されたコード番号によって受発注されており、その形態を一々確認して取引がされるわけではない。


イ(ア)　商品の形態は、通常、主として、その商品の機能を発揮させ、又は美感を高めるためなどの目的から適宜選択されるものであり、必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではない。しかし、商品の形態が他の同種商品と識別し得る独特の特徴を有し、かつ、商品の形態が、長期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は、短期間であっても商品の形態について強力な宣伝広告等が行われて大量に販売されたような場合には、商品の形態が特定の者の商品であることを示す商品等表示として需要者の間で広く認識されることがあり得、その場合には、商品の形態が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護されることがあると解される。一方、商品形態が当該商品の機能ないし効果と必然的に結びついている場合において、当該形態を保護することがその機能ないし効果を奏し得る商品そのものの独占的・排他的支配を招来するような場合には、自由競争のもたらす公衆の利益を阻害することになるから、そのような形態にまで不正競争防止法２条１項１号による保護が及ぶものではないと解するのが相当である。そこで、前記アの認定事実を基礎として、原告製ミーリングチャックの形態が原告の商品等表示として周知であるといえるか否かについて検討する。(イ)　本件において、原告が原告製ミーリングチャックの形態の特徴として主張する構成<ア>ないし<オ>は、締結金具の表面処理及びその結果としての色彩、締結の際の滑止めのためのローレットや切欠、刃物の油を切るためのスロッタ溝に関する構成であり、いずれもミーリングチャックのチャック部における技術的機能に関連する構成である。これらの各構成は、それぞれ、技術的機能の観点から選択し得る複数の選択肢の中から選択されたものであって、技術的機能と密接に結びついた形態であるということができる。また、個々の構成それぞれを個別にみれば、同様の形態が他社の製品で採用されているものもあり、必ずしも、原告製ミーリングチャックの形態上の顕著な特徴といえるものではない。一方、構成<ア>ないし<オ>の組合せ全体としてみると、ミーリングチャックのチャック部の形態として多岐多様な選択肢がある中から、特定の構成の組合せとして選択されたものであるということができ、ミーリングチャックの形態としてその機能ないし効果と必然的に結びついたものであるとまではいえないと解される。(ウ)　前記ア認定の事実によれば、原告は古くから我が国のツーリング分野のトップメーカーとして市場で高いシェアを占め、その製品は高品質で性能の高いものとして需要者、取引者に受け止められ、製品にはすべて「ＮＩＫＫＥＮ」の商標が明記されているものであるから、「ＮＩＫＫＥＮ」の商標が原告製ミーリングチャックを含む原告製品の商品等表示として内外の需要者に広く認識されるに至っている事実は、優に認定できるところである。
一方、原告ミーリングチャックの商品形態についてみると、構成<ア>ないし<オ>の形態を備えた原告製ミーリングチャックは、昭和５９年以降平成１５年ころまでに１２０万本以上製造販売され、そのシェアは平成１２年ないし１４年の段階で５０％以上であったものである。ミーリングチャックのチャック部は、使用する場合に目立つ部分であり、カタログ等においても原告製品の代表的なあるいは象徴する部分としてその形態を強調するようにして紹介されており、構成<ア>ないし<オ>を備えたミーリングチャックは、我が国においては平成１４年以降被告会社ほか１社、海外においてさえ昀近か一地域に限定される形でわずか３社しか取り扱っておらず、我が国においてその存在はほとんど認識されていなかったものである。そして、原告製ミーリングチャックを扱い、あるいは使用している多数の企業が、原告製ミーリングチャックの形態上の特徴として、構成<ア>ないし<オ>の全部ないし一部を挙げている。したがって、原告製ミーリングチャックの形態は、これらの工作機械工具類についての知識が豊富なミーリングチャック等の工作機械部品・工具の需要者、取引者の間では、相当程度において、他の業者の製品の形態と区別して認識されるに至っているものと推認できる。
しかしながら、前述のように、商品形態は本来は商品の出所を表示することを目的として選択されるものではなく、原告製ミーリングチャックにおいては、商品の出所を表示する商標として「ＮＩＫＫＥＮ」商標が必ず製品に付されていることに加え、構成<ア>ないし<オ>のそれぞれも、技術的機能に関連して選択されたものであり、これらの組合せ全体としてみても、必ずしも形態的に同種製品と比べて際だった特徴として捉え難いものであり、また、原告においても、格別に原告製ミーリングチャックのチャック部の特徴を宣伝広告の対象にしてきた事実もうかがわれない。そして、ミーリングチャックの取引実情においても、その形態を見て取引するというものでもない。
これらの事実を総合すれば、原告製ミーリングチャックの商品形態が商品の出所を表示するものとして需要者ないし取引者の間で広く認識されるに至っていると認定することは困難であるといわざるを得ない。前述のとおり、原告の提出した証拠の中には、原告製ミーリングチャックを扱い、あるいは使用している多くの企業関係者が、原告製ミーリングチャックの形態的な特徴を指摘しているが、この事実は、原告製ミーリングチャックと他社製品のミーリングチャックとの形態上の違いを多くの需要者、取引者が認識していることの裏付けであるとはいえても、原告製ミーリングチャックの商品形態が原告の商品の出所を示す商品等表示として周知性を有することまで直ちに肯定させるに足りるものではない。よって、争点(1)アに関する原告の主張は採用の限りでない（なお、念のために争点(1)イ及びウについて、次項以下で検討する。）。(2)　争点(1)イ（原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックの類否）について
ア　第２の１の当事者間に争いのない事実と証拠（甲３７ないし４０、４７、４８、乙１２、１８、検甲１、２）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
(ア)　原告製ミーリングチャックのチャック部の形態は、前記(1)ア(ウ)ｃのとおりである。
(イ)　被告製ミーリングチャックのチャック部の形態は次のとおりである。
チャック部の全体形状は、やや横長の円柱状であり、締結金具中央から先端に向けてわずかながら順次径を小さくしていくことによるテーパ状を形成し、さらに締結金具上部６分の１付近からは径の減少率を上げることによるテーパ状を形成している。
チャック部の締結金具には、クロムメッキ処理が施されており、色はシルバーグレーである。
被告製ミーリングチャックの締結金具には、ローレットが中央部と下部に、ローレットの幅よりも若干狭い程度の間隔を置いて、２列配置されている。ローレットの模様は、細かな網目状である。
チャック部の切欠部は、サイドカッタ加工による、正面視長方形状で軸方向には楕円形状のものが、等間隔に８箇所、２列のローレットの間にローレットを一部削るように設けられている。
チャック部には、スロッタ溝が等間隔に６箇所設けられている。(ウ)　他方で、被告製ミーリングチャックは、原告製ミーリングチャックと比較して、次のような相違点を有する。


ａ　Ｏリングの位置が異なる。ただし、Ｏリングはチャック筒の内部構造であるため、通常これを視認することはできない。
ｂ　被告製ミーリングチャックには、チャック筒内の３本の円輪スロッタがあるが、原告製にはこれがない。３本の円輪スロッタは、韓国においてＤＳＰ社の関係者に実用新案権が付与されているが、チャック筒の内部を覗いた場合には視認できるものの、ミーリングチャックが通常使用される状態、すなわち、工作機械に固定された場合では視認することができない。なお、ミーリングチャックは通常コード番号等を使用して取引されているため、取引先がチャック筒の内部を覗く場合はほとんど想定されない。
ｃ　被告製ミーリングチャックは、原告製ミーリングチャックと比較して、①締結金具の色彩が、若干青みがかってくすんでいる、②締結金具の後端と下部に設けられたローレットの底辺との距離が、若干広い、③ローレットの幅が若干広く、２列のローレットの間隔が若干狭い、④切欠部の一部がわずかながらローレットに切り込んでいる、⑤先端の急傾斜のテーパ状部分が若干広い、といった相違点がある。
イ　前記認定事実からすれば、被告製ミーリングチャックは、原告製ミーリングチャックとの共通点が多く、相違点は微差であるか通常の使用方法では視認できないものであるから、専門家であったとしても通常の注意力ではその相違点には気が付かず、したがって、原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックを識別できないと推測される。
被告らは、前記ア(ウ)の相違点を指摘して、専門家である需要者によればこれらの相違点によって識別は可能である旨主張するが、その主張する相違点をもってしても類似性を否定することはできない。その他、上記認定を覆すに足りる証拠はない。
(3)　争点(1)ウ（誤認混同のおそれの有無）についてア　前記(1)で認定した事実と証拠（甲８ないし１１、１８、２１ないし２３、２６ないし２８、３４ないし３６、５７、８８、８９、乙８、１８）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
(ア)　原告製品や被告製品は、通常、製品の一般的名称と各製品に付されたコード番号によって受発注されており、その形態を認識しながら取引がなされるわけではない。
(イ)　原告製品には、Ｖフランジ又はその周辺に「ＮＩＫＫＥＮ」の文字がレーザーマーキングされており、包装箱のデザインには「ＮＩＫＫＥＮ」の文字が使用されている。これに対して、被告製品には、Ｖフランジ又はその周辺に、「ＮＩＫＫＥＮ」の文字ではなく、「ＨＰＩ」や「ＤＳＰ」の文字がレーザーマーキングされており、包装箱のデザインには、「ＮＩＫＫＥＮ」ではなく「ＨＰＩ」や「ＤＳＰ」の文字が使用されている。
原告も被告会社も、それぞれカタログを作成しているが、原告カタログ（甲８）には、製品名の近傍には必ず、場合によっては製品写真そのものに、原告製であることを示す「ＮＩＫＫＥＮ」（原告商標）の表記がある。また、ＨＰＩ社カタログ（甲９）及び被告会社カタログ（甲１０）には、製品名の近傍には必ず、場合によっては製品写真そのものに「ＨＰＩ」の表記があり、「ＮＩＫＫＥＮ」の表記は一切ない。
イ　また、工作機械部品は、精度、刃物把持力、耐久性といった品質や性能が昀も重視されており、これらの品質や性能は、どの製造業者が製造した製品かということに対する信用によって保証されているものであり、顧客は、工作機械部品を購入する際には、「どこの製造者が製造した製品か」ということを強い購入動機としていること、原告は、国内外を問わず、高品質・高性能の工作機械部品を製造する者として高い評価を得ており原告商標に対する信頼も厚いことは、前記(1)ア(キ)で認定したとおりである。
ウ　以上の認定事実からすれば、原告製ミーリングチャックは、その品質性能に対する評価、ひいては製品にマーキングされている原告商標に対する信頼によって取引先に出所を認識されているというべきであって、そのような表記がなされていない被告製ミーリングチャックが、その形態が酷似するがゆえに原告製品と誤認混同されるおそれがあるということはできない。
原告は、形態酷似によって誤認混同のおそれがある旨主張し、その証拠として、「ＨＰＩのミーリングチャック」と認識し、ＨＰＩ社のカタログに記載されていると認識しながら、そのミーリングチャックを原告製ミーリングチャックと誤認した者が存在することを報告する報告書等（甲１１、３７ないし４０）や被告会社が原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックを混交して販売していたことを証する文書（甲５３等）を提出する。
しかしながら、製品やカタログには「ＮＩＫＫＥＮ」の文字がなく、「ＨＰＩ」の文字があることを認識し、したがって、「ＨＰＩ製品」と認識しているにもかかわらず、これを原告製品と誤解するというのは不自然であって、そのような誤解をした者が仮に存在したとしても、そのことをもって誤認混同のおそれがあるということはできない。製品を混交して納品されたなどのその他の事情によって、被告製ミーリングチャックを原告製ミーリングチャックであると誤解することは考えられるが、そのような場合には、混交して納品された結果、発注者が原告製品であると思い込んだために誤認混同という結果が生じているのであって、取引に際し、形態酷似の結果、出所が誤認混同されたということはできない。その他、ミーリングチャックに関し、形態に着目して出所の誤認混同が生じるおそれがあることを認めるに足りる的確な証拠はない。(4)　したがって、原告の不正競争防止法に基づく請求は、その余の点について検討するまでもなく理由がない。
２　争点(2)（民法７０９条に基づく請求について）(1)　第１の４項の請求は、被告会社の輸出入に関連する行為や被告会社の国外関連会社の行為の結果、原告に、輸出機会喪失、国外への調査費用の拠出及び信用毀損という損害が発生したことを理由とする、不法行為に基づく損害賠償請求でもあるから、渉外的要素を含む法律関係ということができ、準拠法の決定が必要となる。


この点、不法行為に関する準拠法は法例１１条１項により規律されているものであって、原因事実の発生地によることとなっている。本件では、国内に所在する被告会社の輸出入行為や海外法人に対する指示行為が主な対象行為となっており、その損害は我が国に住所を置く原告に生じているものというべきであるから、原因事実の発生地は、被告会社の行為地でありかつ原告に損害の発生した地でもある我が国であり、我が国の法が準拠法となるというべきである。よって、被告会社の行為が民法７０９条所定の不法行為に該当するかどうかを、以下で検討することとする。
(2)　争点(2)ア（原告製品への便乗・隷属的模倣の存否）について第２の１の当事者間に争いのない事実等と証拠（甲８ないし１０、１５、１６、２８、６７の４、甲９１、検甲１、２、４、５、乙１、３３、３７）を総合すれば、次の事実が認められる。
ア　ミーリングチャックについて
原告製ミーリングチャックと被告製ミーリングチャックが酷似していることは、前記１(2)イで述べたとおりである。
イ　原告製ストレートコレットと被告製エンドミルコレットについて(ア)　ストレートコレットは、ミーリングチャックのチャック部に嵌合し、刃物を把持するものである。
(イ)　原告製ストレートコレット（ＫＭコレット）（旧タイプ）（検甲４）は、①略円筒形状を基本構成とし、先端において径を長くしたことによる鍔状の突起を設け、②略円筒形状の表面の長手方向に、３本の直線状の分割溝を等間隔に配置し、③後端付近に円輪状の溝を設けるとともに、②の直線状の溝に対応する位置に丸孔を設けた構成である。
①のうち、略円筒形状であるのはミーリングチャックのチャック部に嵌合するためであり、鍔状の突起の設置は、ストレートコレットをミーリングチャックから取り出しやすくするための構成である。②及び③は、ストレートコレットがミーリングチャックによって把持された際に、弾性的に変形することを可能とするための構成である。
(ウ)　原告製ストレートコレット（ＫＭコレット）（新タイプ）（甲８の３０頁）は、①略円筒形状を基本構成とし、先端において径を長くしたことによる鍔状の突起を設け、②略円筒形状の表面の長手方向に、先端から後端途中まで３本の直線状の分割溝を等間隔に配置し、③後端から中央部までの３本の直線状の分割溝を、②の分割溝の間に等間隔に配置した構成である。(エ)　被告製エンドミルコレット（原告製ストレートコレットに相当）（検甲５）のほか、共立精機、聖和精機、大昭和精機のストレートコレットも、前記(イ)①ないし③の構成を採っている。ＭＳＴコーポレーションは、分割溝が４本のストレートコレットを扱っているが、その他の点では同①ないし③の構成を採っている。
ウ　原告製スリムコレットと被告製ＳＸコレットについて(ア)　テーパコレット１（原告製品の名称は、「スリム（チャック）コレット」（ＳＫコレット））は、テーパコレットチャックのチャック部に嵌合し、刃物を把持するものである。
(イ)　原告製スリムコレット（甲８の３８頁）は、①先端に向けて順次径を大きくするテーパ形状を採用し、②先端側から後端付近に向けて６本の分割溝を等間隔に配置して設け、後端側から先端付近に向けて２本の分割溝を等間隔に配置して設けており、③先端付近において円輪状の溝を設け、かつ、当該溝の更なる先端位置の径を小さくしたことにより先端方向突出部を設け、後端において径を等しくした状態による略円筒形状突出部を設けた構成である。①は、テーパコレットチャックによる外側からの把持によって先端側に局所的に押圧力を加えることによって、スリムコレットを内側に変形させ、刃物を把持することを目的としていることによる形状である。②は、テーパコレットチャックによる外側からの把持に対応して、スリムコレットがその全体において変形しやすいようにするための構成である。③はテーパコレットチャックとスリムコレットとを結合させるためにナットの先端と嵌合し、かつ、テーパコレットチャックの後端側に押し上げられることによってスリムコレットのテーパ部分の変形をより一層助長することを目的とした構成である。
(ウ)　被告製ＳＸコレット（原告製スリムコレットに相当）（甲１０の１０頁参照）も、①ないし③の構成を採る。
(エ)　大昭和精機、ユキワ精機のスリムコレットは、先端側から後端側に設けた切欠溝の後端部において丸孔を設けており、かつ、後端において略円筒形の突出部が存在しないが、それ以外の点は①ないし③とほぼ同様の構成を採る。エ　原告製ミニミニコレットと、被告製コレット［ＶＸ・ＭＸ］について(ア)　テーパコレット２（原告製品の名称は「ミニミニコレット［ＭＭＫ、ＶＭＫ］」）も、テーパコレットチャックのチャック部に嵌合し、刃物を把持するものである。
(イ)　原告製ミニミニコレット［ＭＭＫ］（甲２８参照）は、①後端から先端に向けて中途部位に至るまで略同一径による略円筒形状とし、中途部位から先端に至るまで順次径を拡大することによるテーパ形状を形成し、②中央やや後端部寄りに等間隔に略楕円形状の孔が３箇所設けられ、同孔からそれぞれ先端部に向けて３本の分割溝が等間隔に設けられている。
原告製ミニミニコレット［ＶＭＫ］（甲８の３２頁）は、①後端から先端に向けて中途部位に至るまで略同一径による略円筒形状とし、中途部位から先端に至るまで順次径を拡大することによるテーパ形状を形成し、②先端から中途部位に至るまでに長手方向に３本の分割溝が等間隔に設けられ、③長手方向に３本の分割溝が、②の分割溝と等間隔になるよう３本設けられている。(ウ)　①は、テーパコレットチャックにおけるチャック筒の円筒形状をなしている内側によってミニミニコレットの後端部を一様に把持し、かつ、当該チャック筒の略テーパ形状による先端側と嵌合し、かつ、ミニミニコレットをテーパコレットチャックの後端側にボルトによって順次引き寄せることによって、テーパ変形を行いやすくすることを目的とする構成であり、②は、テーパ変形に基づいて、先端部が相互に接近するために必要な余裕空間を設けることを目的とする構成である。


(エ)　被告製コレット［ＶＸ・ＭＸ］（甲９の１９頁、甲１０の１２頁参照）は、原告製ミニミニコレット［ＭＭＫ］の①及び②の構成を採る。また、聖和精工のミニミニコレットは、分割溝が４本であるが、それ以外の点においては、原告製ミニミニコレット［ＭＭＫ］の①及び②の構成を採る。
オ　原告製ドリルチャックと被告製ドリルチャックについて(ア)　原告製ドリルチャック（甲８の４５頁）のチャック部の形態は次のとおりである。
チャック部の先端から３分の１程度はテーパ形状であり、それ以外の後端に至るまでは略円筒形状である。
チャック部の後端部の略円筒形状部分の色は黒、テーパ形状部及びチャック先端部の色はシルバーである。
円筒形状部の真ん中にローレットが１列円周上に設けられている。ローレットの幅とほぼ同じ長さで、正面視長方形状、軸方向には楕円形状のサイドカッタ加工の切欠が、等間隔に６箇所設けられている。チャック筒は、等間隔に３つに分かれ、それぞれの隙間部に略凸形状の把持部材が嵌合している。
(イ)　被告製ドリルチャック（甲１０の１９頁）は、原告製ドリルチャックとほぼ同様の形態であるが、チャック先端部の色が黒である点が異なる。(ウ)　ミーリングチャックは、チャック部とテーパシャンク部とに分け、チャック部については製造者ごとにその形態を創作することが可能であることは、前記１(1)ア(ウ)で認定したとおりであり、このことからすれば、ドリルチャックにおけるチャック部も、同様に製造者ごとにその形態を創作することが可能であって、必ずしも製造者がほぼ同一の形態のものを製造しているものではないことが、強く推認される。
カ　被告Ａは、顧客からＮＨＥ社に対して原告製ストレートコレット（旧タイプ）の発注があった際、これを受注し、ＤＳＰ社（代表者は、原告の韓国関連業者（１００％子会社）の工場長をしていた。）に対して、同製品と形態の同一であるコレットを製造させた。そして、被告会社がこれを輸入し、ＮＨＥ社を介して当該顧客に納品した。その後、被告会社は、原告が米国にてＨＰＩ社以外に取扱業者を定めて取引を開始したことに伴い、ＨＰＩ社ひいては被告会社に経営危機が生じると判断し、平成１４年９月以降、本格的に原告製品とほぼ同一の形態を有する製品を製造させ、これに「ＨＰＩ」との表示をさせた上で輸出入した。ただし、具体的にほぼ同一の形態を有する製品が製造され、市場に出ていることが確認されたのは、前記アないしオの５品目のみである。
(3)　争点(2)イ（原告製品のコード番号の模倣等の存否）について証拠（甲６、２６ないし３０、５３、５４、６２、７７、７９、１０４、乙１０、１１）によれば、次の事実が認められる。
ア　工作機械部品業界では、コード番号は、製品を識別する符号であり、在庫管理や受発注業務において利用される。需要者は、コード番号によって、各製造者に発注している。
工作機械部品に関して付されるコード番号は、大きく２つないし３つの部分からなる。例えば、原告製ミーリングチャックでは、「ＢＴ４０－Ｃ３２－１０５」といった３構成であり、原告製ストレートコレット（ＫＭコレット）では「ＫＭ２２－１８」といった２構成になっている。２構成の場合は、左部分がアルファベットと数字、右部分が数字からなり、３構成の場合は、左部分はアルファベットと数字から、中央部分はアルファベットと数字から、右部分は数字からなっている。
左部分（３構成の場合）のアルファベットと数字は、どの規格のどの程度のシャンク径に対応するものであるかを示し、中央部分（３構成の場合）あるいは左部分（２構成の場合）の数字、右部分（２構成の場合と３構成の場合）の数字はいずれも当該製品の寸法を示す。工作機械部品はある程度の汎用性が求められるため、特に数字については製造者においてほぼ似た数値とはなるが、必ずしも一致するとは限らない。一致した場合には、製品の各所の寸法が同一であることを示すにすぎず、いわゆる模造品であることを示すものではない。中央部分（３構成の場合）あるいは左部分（２構成の場合）のアルファベットは、製造者と製品によって異なり、例えば、ミーリングチャックの場合は、原告は「Ｃ」、被告は「ＨＭＣ」、ＮＴツールは「ＣＴ」、聖和精機は「ＣＴＨ」「ＨＰＣ」、大昭和精機は「ＨＭＣ」、黒田精工は「ＣＴＲ」である。イ　被告会社は、平成１４年９月には、被告製品（ＨＰＩ製品）について、原告製品のコード番号と比較して、コード番号のアルファベトが異なる、独自のコード番号を使用するに至った。
ウ　被告製ミーリングチャックには、原告製ミーリングチャックのコード番号（ＢＴ４０－Ｃ３２－１０５あるいはＢＴ４０－Ｃ３２－８５）をレーザーマーキングされ（ただし、被告製品であることを示す「ＨＰＩ」とのレーザーマーキングも併記されている。）、その包装箱にも同じ番号を記したラベルが貼付されたものがあった（ただし、包装箱全体のデザインやラベルには被告製品であることを示す「ＨＰＩ」の文字が記載されている。）。
被告製エンドミルコレットには、原告製ストレートコレット（ＫＭコレット）のコード番号を付した包装箱に入れられていたものがあった（ただし、包装箱全体のデザインには被告製品であることを示す「ＨＰＩ」の文字が記載されている。）。


被告製ドリルチャックには、原告製ドリルチャックのコード番号（ＢＴ４０－ＮＰＵ１３－８０）がレーザーマーキングされたものがあった（ただし、「ＨＰＩ」の文字のレーザーマーキングも併記されている。）。被告会社は、そのような原告製品のコード番号をレーザーマーキングし、あるいは包装箱に原告製品のコード番号を付した製品を、輸出入していた。エ　富裕注塑制模（上海）有限公司は、平成１５年６月１７日、被告会社に対し、被告製品のコード番号（シャンクコレットチャック（コード番号中央部分がＨＳＸ１０Ｃ）、シャンクコレット（コード番号左部分のアルファベットがＳＸ）、ミーリングチャック（コード番号中央部分がＨＭＣ３２））によって見積依頼（甲３０の１）をした。被告会社は、同月２３日に、被告製シャンクコレットに対応する原告製ＳＫスリムチャックコレットのコード番号（左部分のアルファベットがＳＫ）、被告製シャンクコレットチャックに対応する原告製ＨＳＫシャンクＳＫスリムチャックのコード番号（中央部がＳＫ１０Ｃ）を記載した見積書（甲３０の２）を送付した。
同有限公司は、平成１５年６月２５日にも被告製品のコード番号を使用した見積依頼書（乙１１）を被告会社に対して送付している。オ　ＨＰＩ社は、米国において原告製品を販売していたが、取扱製品が原告製であることを示しているウエブサイトの価格表の中に、被告製品のコード番号を付したもの（末尾に「ＨＴＣ」と表記されている）を原告製品のコード番号の中に混在させている。ミーリングチャックの場合、末尾に「ＨＴＣ」と記載されている商品の価格は、末尾に記載のない商品の価格と比較して、低価格である。末尾に「ＨＴＣ」と表記されているものが被告製品のコード番号であることを示す表示はない。
(4)　争点(2)ウ（原告製品の周知著名性に便乗した宣伝広告等の存否）について証拠（甲１３、１４〔乙８〕、甲５５、７３、７４、乙２８、２９、３２）によれば、次の事実が認められる。
ア　ＮＨＥ社は、従前より、製品販売に際して使用するインボイスその他の文書に、「ＮＩＫＫＥＮ」の文字からなる原告商標を使用している。なお、その使用行為について、ドイツ国ハンブルク地方裁判所は、ＮＨＥ社の社名は、「Ｎｉｋｋｅｎ　Ｈｅａｒｔｅｃｈ　Ｅｕｒｏｐｅ　ＧＭＢＨ」であるから、「ＮＩＫＫＥＮ」の文字を含んでいること、原告は商号の移転を議題とする株主総会を提案できたにもかかわらず、これを行わなかったことを主な理由として、ＮＨＥ社が平成１６年５月まで「ＮＩＫＫＥＮ」表記を使用することを認めている。イ　被告会社は、原告との取引関係が終了することに伴い、取引先に対し、次のような内容を記載した広告（「ＮＩＫＫＥＮ特別提供」と題する文書（甲１３））を配布した。
「被告会社は在庫整理セールを発表します。昀近におけるＮｉｋｋｅｎ製品の配給に関する変更の故に、当社は日本、ドイツ、米国の当社貯蔵施設に残っているすべてのＮｉｋｋｅｎ製品を一掃することにしました。小売価格で１５００万ユーロ相当のＮｉｋｋｅｎ製品を大きな価値で当社から即時引渡により提供しています。」、「新製品種目『ＨＰＩブランドツーリング』も提供しています。価格表およびＨＰＩツーリングカタログについては電話でご連絡ください。」末尾には、被告会社の名称、住所等が記されている。
ウ　被告会社は、原告との取引関係が終了することに伴い、取引先に対し、平成１５年４月１８日付けで、次のような内容を記載したファックス（甲１４）を送信した。
「当社はＮｉｋｋｅｎ製品を２０年以上にわたり販売してきましたが、Ｎｉｋｋｅｎは昀近公式の事前通告なしに海外事業方針を変更しました。Ｎｉｋｋｅｎはもはや当社に製品を供給しません。」、「当社は当社のＮｉｋｋｅｎ製品在庫を一掃することにしました。」、「同時に、当社は、当社のオリジナル製品である“ＨＰＩ－ＤＳＰ”ブランドツールを提供することができることをお知らせします。品質はＮｉｋｋｅｎ製品と同一、あるいは時にはそれよりも優れています。ミーリングチャックについては、振れ精度が締付金具の口元から１００ｍｍ離れた位置で５ミクロン以内で、クランピングパワーが１０％増しです。」末尾には、被告会社名のほか、ＨＰＩ社及びＮＨＥ社を示す記号が記されている。
(5)　争点(2)エ（原告製品やその写真を使用したカタログによる営業行為の存否）について
ア　第２の１の当事者間に争いのない事実等と証拠（甲７ないし１０、１５、１６、１９、２０、４６、７８、９１、９３、１０５、乙１、１９、２０、２６）を総合すれば、次の事実が認められる。
(ア)　被告製ＨＳＫシャンクＨＭＣミーリングチャック（被告会社カタログ（甲１０）２８頁）とされているものは、原告製ＨＳＫミーリングチャック（米国用のシルバー一色のもの）（原告カタログ（甲８）１３４頁参照）を角度を変えて、かつ原告の商標であるＮＩＫＫＥＮの商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。
(イ)　被告製ストレートシャンクＨＭＣミーリングチャック（被告会社カタログ３１頁）とされているものは、原告製ストレートシャンクミーリングチャック（原告カタログ３５頁）の写真を使用している。
(ウ)　被告製ＨＳＸコレットチャック（被告会社カタログ８頁）とされているものは、原告製スリムチャックの写真（原告カタログ３７頁）を使用している。


(エ)　被告製ＨＳＸコレットチャック（被告会社カタログ９頁）とされているものは、原告製スリムチャック（欧州用）（原告カタログ１２０頁参照）を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。(オ)　被告製ストレートシャンクＨＳＫコレットチャック（被告会社カタログ９頁）とされているものは、原告製ストレートシャンクスリムチャック（原告カタログ３９頁参照）を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。
(カ)　被告製ＨＳＫシャンクＨＳＸコレットチャック（被告会社カタログ２８頁）とされているものは、原告製ＨＳＫスリムチャック（米国用のシルバー一色のもの）（原告カタログ１３５頁参照）を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。
(キ)　被告製ＳＸコレット（被告会社カタログ１０頁）とされているものは、原告製スリムチャックコレット（原告カタログ３８頁参照）を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。(ク)　被告製ストレートシャンクＨＭＸコレットチャック（被告会社カタログ１２頁）は、原告製ストレートシャンクミニミニチャック（原告カタログ３５頁参照）を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。
(ケ)　被告製ストレートシャンクスタブアーバ（被告会社カタログ２５頁）とされているものは、原告製Ｋ－ＳＣＡスタブアーバの写真（原告カタログ９０頁）を使用している。
(コ)　被告製ＮＣストレートコレット（被告会社カタログ６頁）とされているものは、原告製ＮＫストレートコレットの写真（原告カタログ３０頁）を使用している。
(サ)　被告会社カタログ３４頁の「ＨＳＫ６３Ａシャンク図」は、原告カタログ１６８頁の「ＨＳＫ６３Ａシャンク図」を元に、線や矢印等を若干変化させたコピー図である。
(シ)　ＨＰＩ社取扱製品「ＨＳＫシャンクＨＭＣチャック」の写真（ＨＰＩ（甲９）カタログ６頁）は、被告会社カタログ２８頁同様、原告製ＨＳＫミーリングチャック（米国用のシルバー一色のもの）（原告カタログ１３４頁参照）を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。(ス)　ＨＰＩ社取扱製品「ＨＳＸコレットチャック」の写真（ＨＰＩカタログ９、１１頁）は、被告会社カタログ９頁と同様、原告製スリムチャックの写真（原告カタログ１２０頁）である。また、ＨＰＩ社のウエブサイトには、同社取扱製品カタログが掲載されているが、その中のＨＳＸコレットチャック（甲９３）は、原告製ストレートシャンクスリムチャック（原告カタログ３９頁）の写真を使用したものである。
(セ)　ＨＰＩ社取扱製品「ストレートシャンクＨＳＸコレットチャック」の写真（ＨＰＩカタログ６、１３頁）は、原告製ストレートシャンクスリムチャック（原告カタログ３９頁）の写真である。
(ソ)　ＨＰＩ社取扱製品「ＨＳＫシャンクＨＳＸコレットチャック」の写真（ＨＰＩカタログ１３頁）は、原告製スリムチャック（米国用のシルバー一色のもの）（原告カタログ１３５頁参照）を角度を変えて撮影したものである。(タ)　ＨＰＩ社取扱製品「ＳＸコレット」の写真（ＨＰＩカタログ１４頁）は、原告製スリムチャックコレット（原告カタログ３８頁参照）を角度を変えて、かつＮＩＫＫＥＮの商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。またＨＰＩ社のウエブサイトには、同社取扱製品カタログが掲載されていたが、その中のＳＸコレット（甲４６）は、ＨＰＩカタログ同様、原告製スリムチャックコレッの写真を利用したものである。
(チ)　ＨＰＩ社取扱製品「ストレートシャンクＨＭＸコレットチャック」の写真（ＨＰＩカタログ６、１８頁）は、原告製ストレートシャンクミニミニチャック（原告カタログ３５頁参照）を角度を変えて、かつ原告商標が見えないようにして写真撮影をしたものである。
(ツ)　ＨＰＩ社のウエブサイトには、同社取扱製品カタログが掲載されているが、その中のＨＭＣミーリングチャック（甲９３）は、原告カタログ３５頁の原告製ストレートシャンクミニミニチャックの写真を利用している。(テ)　ＨＰＩ社のウエブサイトには、同社取扱製品が掲載されているが、その中のＮＰＵドリルチャック（甲９３）は、原告カタログ４５頁の原告製ストレートシャンクＮＣドリルチャックの写真を利用している。イ　被告会社は、海外取引先と取引する際、欧州についてはＮＨＥ社を介して、米国についてはＨＰＩ社を介して、それ以外の国については被告会社の営業所を通じて、それぞれ取引していたが、顧客が発注する際の資料とするカタログについては、主に欧州を目的とする被告会社カタログと、米国を目的とするＨＰＩカタログとを作成していた。なお、取扱製品が同じなのにカタログが異なるのは、米国のみミリメートルを用いず、インチによって表示しているためである。被告会社カタログ及びＨＰＩカタログは、被告会社、ＮＨＥ社及びＨＰＩ社の代表者である被告Ａの指示により作成された。カタログ作成当時、掲載すべき被告製品がすべてそろっていなかったため、被告Ａの意を受けた同人の長男は、原告製品そのものを撮影したり、原告カタログの写真を利用したりした写真を使用するよう指示した（ただし、原告の商標である「ＮＩＫＫＥＮ」の表記は、これが写らないように撮影方法を工夫したり、写真の文字を消去処理するなどした。）。これらの写真を使用したカタログは、被告Ａの承認を得た後、被告会社に送付され、被告会社にて編集して印刷所に委託するなどしてカタログとして完成され、被告会社及びＨＰＩ社のカタログとして取引先等に配布された。ウ　被告会社は、被告会社カタログのデジタルデータを作成し、顧客に送付している。ただし、その内容は不明であって、原告製品や原告カタログ中の写真が使用されているのか否かは不明である。


ＨＰＩ社は、ＨＰＩカタログの一部と同様、原告製品の写真や原告カタログ中の写真を利用して、ウエブサイト上で被告製品としてこれを掲載している。原告製品や原告カタログ中の写真の利用については、前記ア記載のとおりである。エ　被告らは、被告会社カタログ及びＨＰＩカタログについて、それぞれ原告製品やその写真を利用しないカタログ（乙１、１９）を作成しているが、被告会社カタログ及びＨＰＩカタログの処理あるいは新しいカタログへの切替等について不明である。
(6)　争点(2)オ（原告製品と被告製品を混交した販売活動の存否）について証拠（甲１５ないし１８、４１ないし４４、５４ないし５７、６２、７９、９１、１０１ないし１０３、１０８、乙９、１２、２１ないし２３、２７ないし２９、３９、４０、４２、４８、４９、５１、５２）によれば、次の事実が認められる。
ア　被告会社について
(ア)　被告会社は、平成１４年９月２４日、「ＭＡＤＥ　ＩＮ　ＪＡＰＡＮ」、「ＮＩＫＫＥＮ　ＴＡＢＬＥＳ　ＡＮＤ　ＴＯＯＬ　ＨＯＬＤＥＲＳ」などと記載した上、製品として被告製品のコード番号を記したＨＰＩ社宛の請求書（インボイス）をＨＰＩ社に送付し、被告製品を輸出した。(イ)　ＢＭＢ　ＢＥＩＪＩＮＧ　ＦＥＮＧ　ＢＵＳＩＮＥＳＳは、平成１５年７月７日、被告会社に、被告製品のコード番号を使用し、製造元を「ＨＰＩ」として、製品を発注した。被告会社は、同日、「Ｎｉｋｋｅｎ製品の引き合いをいただき誠にありがとうございます。ご要望のあった製品に対しての価格と納期は以下のとおりです」との書き出しで、製品名のところに被告製ミーリングチャックのコード番号（コード番号の中央部分がＨＭＣ３２）を記載した見積書を送付した。そして、原告製ミーリングチャックのコード番号（コード番号中央部分がＣ３２）をレーザーマーキングした被告製ミーリングチャック（ＤＳＰ　ＨＰＩとレーザーマーキングしてある。）を、被告製ミーリングチャックのコード番号（コード番号の中央部分がＨＭＣ）を付した包装箱に入れて、納入した。
イ　ＮＨＥ社について
(ア)　ＮＨＥ社は、オーストラリアのＮＣ研磨機メーカーのドイツ法人であるＡＮＣＡ社に対し、原告ストレートコレット（ＫＭコレット）のコード番号と、原告製ストレートコレットのコード番号末尾にＨＰＩの文字を表記したものを併記した、平成１５年１月２４日付け受発注確認書（乙２９）及び同年３月３０日付け明細請求書（乙２８の１）を送付した。
ＡＮＣＡ社は、ＮＨＥ社に対し、平成１５年２月２８日、「ＮＩＫＫＥＮ製品」と指定し、コード番号も原告製品において使用されている番号（コード番号の左部分がＫＭ３２）で特定した、ストレートコレット（ＫＭコレット）１６０個（複数のサイズ有り）の注文書（甲５４）を送付して原告製品を発注した。しかし、ＮＨＥ社は、原告製品のコード番号の末尾に「ＨＰＩ」と付記したもの９０個、付記のないもの７０個を記載した平成１５年３月６日付け受発注確認書（甲５５）を作成し、実際に、原告製品７０個と被告製品９０個を混交して納入した。納入された被告製品は、いずれも被告製品において使用されている番号（コード番号の左部分がＭＣ３２）が記載されたラベルの付された包装箱に入っていた。さらに、ＮＨＥ社は、数回に分けて、請求書を送付したが、その中でも、原告製品のコード番号の末尾に「ＨＰＩ」と付記されたものが記載されていた。以上の段階において、ＡＮＣＡ社が「ＨＰＩ」の表記に注意を払った様子はない。その後、原告から指摘を受けて、被告製品が混入していることに気付いたＡＮＣＡ社は、ＮＨＥ社に抗議するとともに、直ちに原告に対し原告製ストレートコレット９０個を追加発注した。


(イ)　ＮＨＥ社は、ＡＮＣＡ社に対し、原告製ストレートコレットであるとして納品し、包装箱にも原告製ストレートコレットのコード番号（左部分のアルファベトがＫＭ）が付されていたが（対応する被告製品のコード番号はＭＣ３２－１８である。）、包装箱のデザインは「ＨＰＩ」の文字が使用され、中に入っていたストレートコレットは被告製品であった。ＡＮＣＡ社はその販売店であるＲＡＶＥＭＡ社を経由してスウェーデンの自動車メーカーであるＶＯＬＶＯ社に対してこれを納品したが、平成１５年９月１６日に当該コレットが外径が大きいため使用できないので交換して欲しいとの要望がＶＯＬＶＯ社より出され、この要望はＡＮＣＡ社からＲＡＶＥＭＡ社を通じて、原告の現地法人であるＮＩＫＫＥＮ　Ｕ．Ｋ社に対して通知され、コレットも同現地法人に対して返品された。なお、同コレットには「ＮＩＫＫＥＮ」、「ＨＰＩ」あるいは「ＤＳＰ」などの表示はない。(ウ)　ドイツ法人ＡＷＥＢＡ社は、平成１５年５月２１日ころ、ＮＨＥ社に対し、原告製品のコード番号である「ＫＭ２０－８」を記載して、コレットが必要な振れ精度を満たしていないので、コレットを返品する旨記載した文書（甲１０２の１）を送付した。しかし、ＮＨＥ社が平成１５年５月にＡＷＥＢＡ社に対して発送した受発注確認書（乙５１、５２）には、原告製コレットのコード番号末尾に「ＨＰＩ」の文字を付記したものか、被告製品固有のコード番号が記載されている。
(エ)　従前ＮＨＥ社に発注される際には、原告製品であることを示す「ＮＩＫＫＥＮ」の文字は付されておらず、コード番号と一般的商品名称を記載する程度にすぎなかった。
ＮＨＥ社では、平成１４年１１月に原告と被告会社との取引が終了したことに伴い、新たに原告製品を取り寄せることができなくなり、在庫品で対応せざるを得なくなった。そこで発注に対しては被告製品を混交させることによって対応していたが、その際には、原告製品のコード番号末尾に「ＨＰＩ」の文字を付記する取扱いをし、また、平成１５年５月中旬ころには、被告製品固有のコード番号に切り替えた。しかし、末尾に「ＨＰＩ」の文字を付記した意味及び被告製品固有のコード番号への切り替えの意味について顧客に説明せず、わずかに個別に「原告製品を韓国にて製造することになった」旨の説明をしたことがあったにすぎなかった。
これらの事情から、前記(ア)ないし(ウ)以外の顧客の中にも、発注当時は原告製品のコード番号で発注したため、受発注確認や納品時には被告製品の固有のコード番号が使用されていたにもかかわらずこれに気付かず、後日納品された製品の梱包を解いた段階などにおいて、初めて被告製品が納入されたことを認識した者が存在する。
(7)　証拠（甲２、３、１３、１４、乙１８、４９）及び弁論の全趣旨によれば、前記(2)ないし(6)の前提となる経緯に関する事実として、次のような事実が認められる。
被告会社は、昭和４８年の会社設立時から、主として海外における販売を目的として、原告との間で工作機械部品等の取引を開始した。被告会社における取扱商品のほとんどは原告製品であった。
ＮＨＥ社は、ドイツにおける被告会社取扱製品（そのすべてあるいは大半が原告製品）の独占販売代理店として設立され、主に欧州の取引先に対する同製品の販売拠点となっている。また、ＨＰＩ社は、米国における被告会社取扱製品（そのすべてあるいは大半が原告製品）の独占販売代理店として設立され、米国の取引先に対する同製品の販売拠点となっている。それ以外の海外取引先については、被告会社が直接輸出している。ただし、どの会社も代表者は被告会社の代表者である被告Ａであり、被告会社との関係で「ドイツ、米国の当社貯蔵施設」（甲１３）と記載したり、被告会社の取引先に対するファックスに「ＮＨＥ」「ＨＰＩ　ＨＥＡＲＴＥＣＨ　ＰＲＥＣＩＳＩＯＮ　ＩＮＣ．」（甲１４）等と記載したり、ＨＰＩ社と被告会社の経営危機を同一視して主張したりしていることなどから、ＮＨＥ社やＨＰＩ社は、別個の法人格は有していても、専ら被告会社の指示に従って営業活動を行っていたというべきである。
前記(2)カ記載のとおり、被告会社は、ＮＨＥ社が顧客から原告製ＫＭコレット（旧タイプ）の受注を受けたことをきっかけに、原告製品と同一の形態の製品をＤＳＰ社に対して製造させ、これにＨＰＩを付記させることによって被告製品として販売し始めた。そして、被告会社は、平成１４年９月から本格的に原告製品に似せた被告製品を取り扱うようになった。


原告は、ＨＰＩ社が原告製ミーリングチャックに酷似する廉価なコピー商品を販売しているとの情報を入手し、ＨＰＩ社の責任者や被告Ａに対して苦情を申し立てた。これに対し、ＨＰＩ社の責任者や被告Ａがそのような事実は知らない旨述べるばかりであったため、原告は更に被告会社に対して警告書を送付して説明や謝罪を求めた。しかし、これに対しても被告会社や被告Ａからの応答はなかったため、原告は、被告会社に対し、被告会社の行為は不正競争防止法違反行為であると指摘した上で、被告会社、ＨＰＩ社及びＮＨＥ社に対する原告製品の取引を中止した。被告会社は、原告との取引中止後、直接取引を行っていた取引先等へは原告との取引が中止された旨記載した広告やファックスを送信したが、ＮＨＥ社やＨＰＩ社における取引に関しては、原告との取引が中止されたので以後は在庫品以外は被告製品を取り扱うことを積極的に説明したことはなかった。(8)　争点(2)カ（被告製品と原告製品の品質の差異）について証拠（甲１６ないし１８、４１ないし４３、１０２、１０８）によれば、次の事実が認められる。
被告製品は、コレットにつきバリ（金属を加工する際、その縁などにはみ出た余分な部分）があり精度が悪い、必要な振り精度がない、ミーリングチャックについてネジ類が付属していないため売り物にならない、さびている、打痕傷がある、などの品質不良が認められた。
また、被告製ミーリングチャックでは、テーパシャンク部のＪＩＳ規格上テーパ角度（７／２４）である１６度３５分４０秒に対して許容される公差から大きく外れた（－６秒ないし－１１秒の外れ）精度の規格外製品があり、取引先から返品されたことがある。
なお、被告製品を製造していたＤＳＰ社は、平成１２年ころ、韓国市場に製品を出したところ、ミーリングチャックの名に値しない等の苦情が寄せられ、製品をすべて廃棄したことがある。その後同社の技術が平成１４、１５年頃までに格段に進歩したことを裏付ける証拠はない。
(9)　争点(2)キ（被告会社の行為は全体として不法行為を構成するか）についてア　前記(2)ないし(8)の認定事実を総合すれば、次のようにいうことができる。
被告会社は、既にその品質や性能が高く評価されていた原告製品を輸出する営業活動を長年にわたり行ってきたものであり、ＮＨＥ社やＨＰＩ社と共に、そのような原告製品の取扱業者として、取引先から認識されていた。しかるに、被告会社が、原告製ミーリングチャックと酷似する被告製ミーリングチャックを米国にてＨＰＩ社を通じて販売したことを理由として原告が被告会社との取引を中止したことにより、被告会社は原告製品を取り扱うことが困難となった。そのため、被告会社は、ＤＳＰ社に被告製品の製造を依頼した。被告会社は、ＤＳＰ社に製造を依頼するに当たり、その必然性が認められないにもかかわらず、原告製品に酷似した被告製品の製造を依頼した。また、原告製品のコード番号と被告製品のコード番号（独自のものと、原告製品のコード番号末尾に「ＨＰＩ」の文字を付記したにすぎないものがある。）を受発注及び納品において混在させて用いた。被告会社カタログやＨＰＩカタログには、原告製品の写真や原告カタログに掲載された写真を利用した。さらに、原告製品を発注した顧客に対し、被告製品を混交させて納品するなどした。
被告会社は、以上の行為を、顧客に対して原告製品と被告製品とが異なることを明確に説明することなく行っており、原告と被告会社の取引終了後も従前の販売方法と異なったものとしたわけではなかった。そのため、顧客の中には、コード番号の変更は認識しながら、原告製品を発注するつもりで被告製品のコード番号を使用した後、使用する段階等で被告製品が納入されていることに気付く者、製品に明確なＨＰＩの表示がないため発注どおりの原告製品と認識し、原告に対して原告製品として外径が異なることを理由に返品する者がいた。被告製品はその品質及び性能において原告製品に及ばないものであり、したがって、原告製品と誤認したまま使用した顧客の中に、原告製品の性能が低下したと誤解した者が存在したであろうことは容易に推測できるところである。イ　ところで、不正競争防止法は、公正かつ自由な営業活動を中心とした競業秩序を破壊する不正ないし不公正な行為のうちから一定の類型を「不正競争」として、その防止及び損害賠償の措置等について規定している（同法１条参照）。しかし、競業秩序を破壊する不正ないし不公正な行為は、必ずしも不正競争防止法の規定する各類型の不正競争行為に限られるわけではない。同法の規定する不正競争行為に該当しなくても、業者の行う一連の営業活動行為の態様が、全体として、公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な方法で行われ、行為者に害意が存在するような場合には、かかる営業活動行為が全体として違法と評価され、民法上の不法行為を構成することもあり得るものと解するのが相当である。これを本件についてみるに、前記認定事実によれば、被告会社の行為は、形態の酷似した製品の製造、コード番号の混同使用、原告製品であるかのごときカタログの作成及び使用、原告製品と被告製品の混交等により、品質及び性能において一定の評価を得ていた原告製品の評価を低下させるものであったということができ、このような行為は、全体としてみたときに、公正な競業秩序を破壊する著しく不公正な行為であると評価できるから、民法上の不法行為を構成するものと認めるのが相当である。
(10)　以下、上記の争点に関する被告らの主張について検討する。ア　被告らは、被告製品が原告製品に類似あるいは酷似することについて、いずれも技術的機能に由来するから、その製造等が違法となることはないと主張する。
しかし、ミーリングチャック及びドリルチャックなど、製造者ごとに独自の形態を製作し得る部分についてまで酷似する必然性はないし、コレット類もすべての形態が一致するわけではないから（他社製品においてわずかながらの相違点が認められる。）、被告会社の販売活動における態様いかんによっては、このような原告製品の酷似製品を製造をすることは、不法行為の違法性を基礎付ける一要因となり得るものというべきである。


なお、被告らは、被告製品はＤＳＰ社によって製造されたものであって、被告会社も被告Ａも無関係である旨主張するが、被告製品が他に取り扱われている事情について証する証拠はなく、かえって、上記酷似製品の製造が被告Ａの考案、指示によってなされた旨述べるＤの証言書（甲１６）等が存在するところであり、この点に関する前記認定を覆すに足りる証拠はない。イ　被告らは、コード番号は製品の分類にすぎず、概ね製品の規格や寸法を示すものであることからすれば、コード番号の類似や、被告製品に原告製コード番号を使用することが、違法となることはないと主張する。確かに、コード番号が対応する刃物の規格や製品自体の寸法等を示すものであることからすれば、これが同一であったり、製造者によって異なる部分が一部異なったりしていても、直ちに違法ということはできないが、上記のとおり、被告らは、これを原告製品の受発注・納入時に混交させる方法で用いていたのであり、そのような場合には、顧客の予期しない被告製品を混交させるに当たり顧客の誤解を導く要因ともなっていたのであるから、そのような使用方法を行うに当たっては、他の行為との関係でこれが違法性を認める一要因となり得るというべきである。
ウ　被告らは、カタログに他社製品を撮影した写真や、他社製品の写真を利用した写真を使用することが違法となることはないと主張する。しかし、この行為もまた、顧客の誤解を導く一要因となったことを考えるならば、単なる写真利用行為ということはできない。
なお、被告らは、写真利用行為について関与を否定し、被告会社従業員Ｂの判断による旨主張する。しかし、カタログという、取引先に対して取扱製品を披露する重要な文書について、一従業員の判断で被写体が被告製品ではない写真を使用するとは考えられないから、被告らの主張は極めて不自然というほかなく、その他上記認定を覆すに足りる証拠はない。
エ　被告らは、原告製品と被告製品を混交させる場合には、その旨顧客に説明し、その了解を得ていたと主張し、またＮＨＥ社の行為は被告らとは無関係であると主張する。
しかしながら、被告らが顧客に対し、原告製品と被告製品を混交させたことを説明したことを証する的確な証拠はなく、かえって、被告製品のコード番号や製造元としてＨＰＩとの表記をしていた顧客が、後日納入品（被告製品のコード番号で送付され、包装箱のラベルやデザインには「ＨＰＩ」の文字が記載されていた。）が規格外商品である旨のクレームを述べるときに、原告の現地法人に対して通知返品した事実、被告製品が混交されたことを知った後ＮＨＥ社などにクレームを述べた事実などからすれば、被告らは、被告製品や被告製品のコード番号について適切な説明をせず、これを原告製品や原告製品のコード番号を示すものとの顧客の誤解をそのまま放置し、かつ利用していたというべきである。そして、このような混交、顧客の誤解の放置・利用行為は、被告会社から輸入した製品を受発注するだけの営業活動を行うＮＨＥ社が単独で決定し得るものではない。ＮＨＥ社の代表者は被告Ａであることを考えれば、ＮＨＥ社の行為は、少なくとも被告会社の指示にしたがったものというべきである。オ　被告らは、被告製品が原告製品よりも品質において優れていると主張し、これを証するものとして乙第９号証（ＤＳＰ社作成の試験結果報告書）、第１２号証（ＤＳＰ社代表取締役の宣誓供述書）、第１８号証の１（ハードミリング社代表取締役の宣誓供述書）、同号証の２（ＡＶＮマスキン社の代表取締役の宣誓供述書）を提出する。しかし乙第９号証は、通常の製品試験の結果を記したものとしては、中立性・正確性に欠けるため信頼できない。また、乙第１２号証、第１８号証の１、２はいずれも被告製品の品質や性能の良さを述べるものであるが、本件で提出されている他の証拠（甲１６、１７、４１、４３、１０２、１０８等）と対比して、その内容を信用することはできない。


被告らは、原告製品であっても苦情があり、また規格外のものがあることを主張し、その証拠として、乙第２１号証の１（ＨＰＩ社から被告会社に伝達した書簡）、同号証の２（インボイス）、第２３号証（試験成績書）、第４１号証の１（ツールシャンクの規格に関する書面）、同号証の２（試験成績書２通）を提出する。確かに、一般に工作機械部品のようなものでは、製造した製品に、ごくわずかではあるが規格外製品や不具合製品が生じ得ることは否定できないし、原告製品の中にもそのようなものが存在し得ることは否定できないところである。しかし、前記(8)に挙示した証拠で認定される被告製品の不具合は、通常許容され得る程度を超えているというべきであって、原告製品にも不具合製品等があることの指摘をすることによって、前記認定が左右されるものではない。カ　被告らは、原告製品と似た形態を有する被告製品を取り扱うようになった理由として、原告が一方的に取引を中止してきたため、やむなく、原告製品に技術的機能に由来する部分において類似する被告製品を製造販売せざるを得なかったことを挙げる。しかしながら、前記(9)アで述べたとおり、被告製品は原告製品に酷似したものであり、また、前記(10)アで述べたとおり、製造者ごとに独自の形態を製作し得る部分についてまで酷似する必然性はないのであるから、たとえ原告が一方的に取引を中止したという事情が認められたとしても、被告製品を原告製品に酷似させることが是認されるものではない。しかも、原告が取引を中止した理由が被告製ミーリングチャックが原告製ミーリングチャックに酷似しているとの原告の指摘に対して被告らが誠意をもって対応しなかったことにあるというべきであるから、原告の指摘を受けた後も更に別製品で原告製品と酷似する被告製品を製造したり、原告製品に被告製品を混交させるなどして販売しようとしたりした被告会社、ＨＰＩ社及びＮＨＥ社の営業活動は、悪質というほかない。(11)　なお、原告は、被告会社が原告製品の在庫処理をし、かつこれと同等及び優れた製品である被告製品を取り扱うことを記載した広告を配布したこと、ＮＨＥ社が「ＮＩＫＫＥＮ」の文字を使用して営業活動を行っていること、などの事情に違法性が認められると主張する。しかしながら、原告製品を一部とはいえ扱っており、また社名に「ＮＩＫＫＥＮ」の文字があることからすれば、ＮＨＥ社が「ＮＩＫＫＥＮ」の文字が記載された文書を利用して営業活動を行っていることを違法と評価することはできないし、その他の被告会社の行為と併せて考えても、これを違法性を認定する要因とすることもできない。また、取引が終了した場合に、その旨告知した上で在庫品を処理する旨及び今後はそれ以上の品質を有する新製品を販売する旨記載した広告等を取引先に配布するのは通常の取引経済活動の範囲内というべきであって、原告製品に関する虚偽事実の告知を行うなど、不正競争行為や不法行為と言いうる事情がない限り、それ自体をもって違法ということはできず、本件における被告会社の様々な行為と併せ考えたとしても、違法性の一要因として評価することはできない。
３　争点(3)（被告Ａの責任）について
証拠（甲１５ないし１７、２０、９１）及び弁論の全趣旨を総合すれば、被告Ａは、被告製品を原告製品に酷似させること、被告製品のコード番号を原告製品のコード番号に酷似させたり、被告製品に原告製品のコード番号を使用したりすること、被告会社及びＨＰＩ社のカタログに原告製品の写真等を使用すること、原告製品と被告製品を混交させてすべて原告製品として販売することについて、被告会社の代表者というのみならず、自らも直接かつ積極的に関与していたことが認められる。
したがって、被告Ａは、被告会社の代表取締役として、その職務を行うにつき悪意又は重大な過失があったものというべきであるから、商法２６６条ノ３に基づく損害賠償責任を負う。
４　争点(4)（原告の損害）について
(1)　逸失利益及び調査費用
前記２で認定判断したとおり、被告会社の販売活動は全体として不法行為を構成するものであるところ、後掲証拠によれば、原告は、被告会社の販売行為（これと同視できるＮＨＥ社による販売行為を含む。）により原告製品の欧米及び中国に対する輸出機会を喪失し、また、被告製品が混入されたことに関する調査を余儀なくされ、次の損害（合計１９４万９７６０円）を被ったものと認められる。ア　被告会社が、中国の顧客に対し、原告製ミーリングチャックであると称しながら、被告製ミーリングチャックを輸出したことによる損害（甲５８）ａ　販売機会の逸失　　　　　　　　　　１５万４４４０円
ｂ　そのための調査費用　　　　　　　　１５万円
イ　ＮＨＥ社が、顧客（ＡＮＣＡ社）に対し、原告製品（ストレートコレット）であるかのごとき記載（コード番号の利用）をして、原告製品であるとの誤解を利用したまま、被告製品を混交させて販売したことによる損害（販売利益の喪失）（甲９０）
５４万６０００円
ウ　ＮＨＥ社が、顧客（ＡＮＣＡ社）から原告製品（ＫＭコレット）であることを指定の上発注されたにもかかわらず、被告製品を混交させて納品したことに
関し、原告が調査した際に要した調査費用（甲５８）
７９万４１２０円
エ　被告会社が、被告製ミーリングチャックを原告製ミーリングチャックとして米国に輸出したことによる損害（販売利益の喪失）（甲８１）
３０万５２００円
なお、原告は、上記イの関係で販売利益の喪失も損害として主張するが、前記２(6)イで認定したとおり、ＡＮＣＡ社に対する輸出機会の喪失は、その後の再度の発注により填補されているということができるから、この関係で販売利益の喪失の損害を原告が被ったとは認められない。
(2)　信用毀損について


証拠（甲５３、５６、５７、１００、１０２）によれば、原告に対して直接被告製品に関するクレームがなされたのは、１社１製品にすぎないこと、しかし、被告製品を原告製品と誤解した複数の顧客の存在することが認められる。そして、前記１(1)ア(キ)によれば、工作機械部品はその品質や性能が重用視されるものであるところ、原告製品は品質及び性能に優れたものとして需要者から高い評価を得ているものであること、他方、前記２(8)によれば、被告製品は原告製品より品質・性能において劣っていることからすれば、被告製品を原告製品と誤解した顧客の存在により、原告が長年その営業活動によって培ってきた原告製品全体の品質や性能に対する信用が大きく毀損されたとものというべきである。本件に顕れた諸般の事情を勘案すると、原告の信用毀損による損害は５００万円と認めるのが相当である。
(3)　以上の結果、原告には、６９４万９７６０円の損害が発生したことが認められる。
５　以上によれば、原告の請求は、不法行為による損害賠償（被告Ａについては商法２６６条ノ３に基づく責任）として、被告らに対し、連帯して、６９４万９７６０円及びこれに対する不法行為の後で本件訴状送達の日の翌日である平成１５年７月１８日から支払済みまでの遅延損害金を支払うよう求める限度で理由がある。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　　　大　　濱　　寿　　美
別紙　物件目録
１　名称　　ミーリングチャック（Ｍｉｌｌｉｎｇ　Ｃｈｕｃｋ）テーパシャンク部の規格により、具体的には次のような名称を有する。
ＢＴシャンクミーリングチャック
ＳＫシャンクミーリングチャック
ＨＳＫシャンクミーリングチャック
ＮＴシャンクミーリングチャック
モールステーパシャンクミーリングチャック
ストレートシャンクミーリングチャック
ＣＡＴシャンクミーリングチャック
２　形態・形状の構成
ミーリングチャックは、工業規格であるフランジの鍔部を含むテーパシャンク部と締付金具とチャンク筒からなるチャック部から構成される。フランジの顎部を含むテーパシャンク部については、ＪＩＳ　ＢＴ規格、ＪＩＳＨＴ（汎用）規格、ＪＩＳ　ＭＴ（モールステーパ）規格、ＩＳＯ　ＳＫ規格、ＩＳＯ　ＨＳＫ規格とＵＳＡのＣＡＴ規格がある。テーパシャンク部には形態上の特徴はない。
チャック部については、後記３のとおり。
規格の中は、サイズごとに分かれており、７／２４テーパの場合は、＃３０（テーパの基準径：φ３１．７５㎜）、＃４０（テーパの基準径：φ４４．４５㎜）と＃５０（テーパの基準径：φ６９．８５㎜）であり、１／１０テーパの場合は、ＨＳＫ６３Ａ（フランジ径：φ６３㎜）とＨＳＫ１００Ａ（フランジ径：φ１００㎜）がある。
３　チャック部の構成
上記１のミーリングチャックの、締付金具とチャック筒からなるチャック部の形態は、工業規格であるフランジの鍔部を含むテーパシャンク部の形態とは別に次のとおりの構成からなる。
ア　締付金具がシルバーグレー色でクロームメッキの表面処理がなされている。
イ　この締付金具の外径には、円周上に平行に網目状の滑止め（ローレット）が２列に施されている。
ウ　上記の２列の網目状の滑止め（ローレット）間にはスパナ用の「切り欠け」が等間隔に８個設けられている。
エ　上記のローレット間に設けられた「切り欠け」は、正面から見れば長方形状で中心に向かって楕円の溝（サイドカッタで加工した形状）となっている。オ　締付金具の内側にあるチャック筒の円径には、スロッタ溝が等間隔に軸方向に６箇所設けられている。
４　図面による説明（別紙図面のとおり）
（別紙）
イ号製品の図面ＢＴシャンクミーリングチャックＳＫシャンクミーリングチャックＨＳＫシャンクミーリングチャックＮＴシャンクミーリングチャックモールステーパシャンクミーリングチャックストレートシャンクミーリングチャックＣＡＴシャ
ンクミーリングチャック


平成１４年（行ケ）第６３６号　審決取消請求事件（平成１５年７月１４日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　協和電線株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　岡田    康夫
同　　　　　　　　　　　　廣　政　純一郎
同　　　　　　　　　　　　宮　下　幾久子
被　　　　　　告　　　    ザ　ブルートゥース　エスアイジーインコー
ポレーテッド
同訴訟代理人弁理士　　　　浅　村　　　皓
同　　　　　　　　　　　　浅　村　　　肇
同　　　　　　　　　　　　小　池　恒　明
同　　　　　　　　　　　　岩　井　秀　生
同　　　　　　　　　　　　高梨    範夫
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１　特許庁が取消２００２－３０１８０号事件について平成１４年１１月１５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、指定商品を商標法施行規則別表（平成３年通産令７０号による改正前のもの、以下、商品の区分はこれによる。）第１１類の「電線，その他本類に属する商品」とし、別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）の別掲のとおりの図形からなる登録第６６３４３４号商標（昭和３８年１１月４日登録出願、昭和３９年１２月３１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成１４年２月１９日、本件商標につき、第１１類のうち、「回転電気機械，配電用または制御用機械器具，電球類および照明器具，電池，電気磁気測定器，民生用電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具」（以下「本件指定商品」という。）についての不使用による登録取消しの審判の請求をした。特許庁は、同請求を取消２００２－３０１８０号事件として審理した上、平成１４年１１月１５日、「登録第６６３４３４号商標の登録は、その指定商品中「回転電気機械，配電用または制御用機械器具，電球類および照明器具，電池，電気磁気測定器，民生用電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具」について取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２６日、原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は、審決書に記載のとおり、「本件商標は、本件審判の請求登録日前３年以上、日本国内において、商標権者により、本件取消しに係る商品の何れかについて使用されていたと認めることはできない。」として、本件商標を商標法５０条の規定により本件指定商品について取り消すべきものであると判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件商標は、被告が取消しを求める本件指定商品の一部について、本件審判の請求登録日（平成１４年３月１３日）前３年以内の期間中、これを使用した事実が認められる（取消事由１、２）から、本件審決は、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（フェルール付楔ファイバでの使用）
本件商標は、原告が製造販売している「フェルール付楔ファイバ」に使用されており、このフェルール付楔ファイバは、第１１類「電気通信機械器具」中の「電気通信機械器具の部品及び附属品」の「接続器」に該当する。(1)　レーザーダイオード素子（ＬＤ素子）から出力されたレーザ光は、そのままでは拡散するため、光ファイバの一端にレーザ光を集光するためのレンズが取り付けられ、この光ファイバとレンズを一体化したレンズドファイバと、レーザーダイオード素子とを光結合してモジュール化したレーザーダイオードモジュール（ＬＤモジュール）が、光通信に用いられる。そして、このレンズドファイバのレンズが楔形であるものが、楔ファイバであり、この楔ファイバをＬＤモジュールのベースに固定するために、フェルール（いわばファイバを被覆するパイプ）を取り付けたものが、フェルール付楔ファイバである。
このフェルール付楔ファイバは、単にレーザ光の通り道ではなく、レーザ光を集光して伝播する役割を担っている。すなわち、これは、複数のレンズの組合せと光ファイバとを一体的に組み込んだものであり、発光素子から出射される光をレンズを用いて絞り込んでいるのであるから、単に光を導通ないし伝達しているのではなく、物理的に改変させているといえる。このように電気あるいは光に何らかの物理的又は化学的改変を加えるものは、第１１類の「電線及びケーブル」に該当するものでなく、電気の作用を機能の本質的要素とするものであって、他の商品区分に該当しない限り、上記「電気通信機械器具の部品及び附属品」の「接続器」に該当すると解される。
(2)　原告は、このフェルール付楔ファイバに本件商標を使用して、前記期間中、原告の親会社である古河電気工業株式会社等に納入するなど単体の製品として取り引きしていたものである。また、このフェルール付楔ファイバの日本語及び英語の紹介パンフレットには、本件商標が使用されているから、フェルール付楔ファイバの販売に際して、本件商標が使用されていたと認められる。
２　取消事由２（光学式ボイド計のセンサでの使用）


本件商標は、原告が製造販売している「光学式ボイド計のセンサ」に使用されており、この光学式ボイド計のセンサは、第１１類「電気通信機械器具」中の「電気磁気測定器」の「検出器」か、あるいは、同類の「電子応用機械器具」に該当する。
(1)　光学式ボイド計は、液体中のボイド（気泡）を検出するセンサと、そのセンサが検出したボイドの数や発生頻度等を計測する計測器とから構成される。センサと計測器とは、通常別売りされていて、装置に組み付けられた１又は複数のセンサに任意の計測器が接続され、全体として光学式ボイド計が構成される。そして、原告は、光学式ボイド計のうち、センサ部分を製造出荷しており、この光学式ボイド計センサは、原子炉の蒸気発生器に取り付けられ、蒸気発生器内部で発生する気泡を検出する役割を果たしているのであるから、第１１類「電気通信機械器具」中の「電気磁気測定器」の「検出器」に該当することは明らかである。
(2)　仮に、光学式ボイド計のセンサが第１１類の「電気磁気測定器」に該当しないとしても、同類の「電子応用機械器具」に該当する。すなわち、原告が製造する光学式ボイド計と同じ方式である「光ファイバープローブによる気泡計測装置」（甲１６）は、光電子倍増管、フォトトランジスター等を使用しており、測定原理は電子の作用を応用したものであるから、第１０類「測定機械器具」には含まれず、超音波応用測深器やガイガー計数器等と同様に、第１１類の「電子応用機械器具」に該当する。
(3)　原告は、上記の光学式ボイド計センサを製造し、前記期間中、本件商標を使用したシールを貼付するなどして梱包の上、販売していたから、本件商標の使用の事実が認められる。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、本件審決に原告主張の違法はない。
１　取消事由１について
「フェルール付楔ファイバ」は、レンズによってレーザ光の絞り込みを行っているにすぎず、物理的な改変を加えているとはいえないから、第１１類「電気機械器具」中の「電線　ケーブル」の「接続函」あるいは「終端函」に該当するものである。
しかも、当該製品が単独で取り引きされた事実は認められない。
２　取消事由２について
商品区分上の「電気磁気測定器」とは、「電気の単位又は磁気の単位を測定するものであって、電気又は磁気により測定するものではない」（乙６）から、「光学式ボイド計のセンサ」は、これに該当するものでなく、また、電子の作用が機械器具の機能の面で本質的な要素とはなっていないから、「電子応用機械器具」にも該当しない。光学式ボイド計のセンサは、原子炉の蒸気発生器内部で発生する気泡を検出するものであるから、第１０類「測定機械器具」中の「誘導単位計量器」に該当することが明らかである。
しかも、原告提出の証拠によって、本件商標が付された当該製品が原告により製造販売されている事実は認められない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（フェルール付楔ファイバでの使用）について(1)　　光ファイバによる光通信は、レーザーダイオード素子から出力されたレーザ光を光ファイバに入射させて行うが、出力されたレーザ光の回折現象による拡散を防止するため、光ファイバの一端に拡散するレーザ光を集光するためのレンズが取り付けられ、光ファイバのコア内にレーザ光を入射させるための光の絞り込みが行われる。このレンズが楔形であるものが、楔ファイバであり、この楔ファイバに、ＬＤモジュールのベースに固定するためのフェルールを取り付けたものが、フェルール付楔ファイバであると認められる（甲４、１１ないし１４、乙１ないし５）。
原告は、原告の製造するフェルール付楔ファイバが、単に光を導通ないし伝達しているのではなく、発光素子から出射される光をレンズを用いて絞り込んでいるのであるから、物理的に改変させており、電気の作用を機能の本質的要素とするものとして、第１１類の「電気通信機械器具の部品及び附属品」の「接続器」に該当すると主張する。
しかし、第１１類の「電気通信機械器具の部品及び附属品」は、電気の作用を機能の本質的要素とするものである（甲９）ところ、フェルール付楔ファイバは、前記認定のとおり、レーザーダイオード素子から出力されたレーザ光の拡散を防止するため、光ファイバの一端にレーザ光を集光するための楔形レンズを取り付け、この楔形レンズの形状によりレーザ光を入射させるための光の絞り込みを行っているものであり、電気光学的な作用としてのレンズの屈折率変化等により、光の集光作用を行うわけではない。
したがって、フェルール付楔ファイバは、レンズの形状により光の進行方向を変化させるという物理的な改変を行っているとしても、電気の作用を機能の本質的要素とするものとは認められないから、第１１類の「電気通信機械器具の部品及び附属品」の「接続器」に該当するものではなく、同類の「電線及びケーブル」に該当するものと解され、原告の上記主張は、採用することができない。(2)　そうすると、原告が、本件商標が使用された事実を立証するために提出したフェルール付楔ファイバの日本語及び英語の紹介パンフレット等（甲４、１１、１４、１５）について検討するまでもなく、原告主張の取消事由１には理由がない（なお、本件商標が付されたフェルール付楔ファイバが、商品として取り引きされていることを認めるに足る証拠はない。）。
２　取消事由２（光学式ボイド計のセンサでの使用）について(1)　原告の製造する光学式ボイド計のセンサが取り付けられる光学式ボイド計は、蒸気発生器内部の液体中に光ファイバの先端部分を配設し、該ファイバ内を通して先端部分に光を供給して、気泡が先端部分を通過する際の反射による光量の変化を検出し、その検出された計測結果に基づいて、液体中の気泡の数や発生頻度、体積率、通過速度等を測定するものと認められる（甲２の１、甲１６、乙７、８及び弁論の全趣旨）。
原告は、光学式ボイド計のセンサが、第１１類「電気通信機械器具」中の「電気磁気測定器」の「検出器」か、あるいは、同類の「電子応用機械器具」に該当すると主張する。
しかし、商品区分上の「電気磁気測定器」は、「電気の単位又は磁気の単位を測定するもの」（甲９、乙６）、すなわち、電気的変量又は磁気的変量を測定するものであるから、上記のように光量の変化を用いて気泡の数や発生頻度等を検出する光学式ボイド計のセンサが、これに該当するものでないことは明らかである。


主                文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮6月に処する。
理                 由
本件控訴の趣意は，弁護人臼井満作成の控訴趣意書及び同補充書に記載のとおりであり，これに対する答弁は検察官井越登茂子作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
1    控訴趣意中，本件公訴の棄却を求める主張について論旨は，要するに，起訴状記載の訴因(以下「主位的訴因」という。)及び予備的訴因追加請求書記載の訴因(以下「予備的訴因」という。)は，いずれも注意義務が無限定であって特定されておらず，被告人の防御を困難ならしめるものであるから，訴因の特定を欠くものとして，本件公訴は刑訴法338条   4号により判決で棄却されるべきであったのに，これをしなかった原判決には不法に公訴を受理した違法があり，破棄を免れない，というのである。
そこで，検討するに，記録によれば，本件の主位的訴因は，「被告人は，自動車運転の業務に従事しているものであるが，平成7年   6月15   日午後3時   7分ころ，愛媛県川之江市ａ町ｂ番地先道路右側に停車させていた大型貨物自動車を運転し，東方に向け発進させるに当たり，同所付近は住宅地で店舗等もあり，同所付近道路や空き地が幼児等の遊び場となっているのを知っていたのであるから，乗車前，自車周囲の安全を確認し，幼児を認めれば，安全な場所に避譲させるとともに，発進するに当たっては，アンダーミラー等により前方左右を注視し進路の安全を確認すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，乗車前，自車周囲の安全を確認せず，左直前の安全不確認のまま時速約3キロメートルで発進した過失により，折から，自車左直前で補助車付き自転車に乗車していたＡ(当時4年)に気づかず，自車左前部を接触転倒させてＡを左前輪で轢過し，よって，Ａを，即時同所において，内蔵破裂により死亡させたものである。」というものであり，予備的訴因は，主位的訴因のうち「折から，自車左直前で補助車付き自転車に乗車していたＡ(当時4年)に気づかず，」とする部分を「折から，自車左前部角付近を右から左に向かい，補助車付き自転車をその左側から押しながら歩行していたＡ(当時4年)に気付かず，」と変更したものであるが，論旨が採用しえないことについては，原判決がその「当事者の主張に対する判断」の「一弁護人の公訴棄却の主張について」の項において，原審弁護人の同旨の主張に対して適切に説示するとおりであり，要するに，主位的訴因及び予備的訴因における注意義務は，いずれも乗車前の自車周辺の安全確認義務及び発進の際の進路の安全確認義務であり，被告人はこの注意義務を怠って時速約3キロメートルで発進した過失行為によって本件事故を起こした責任を問われているのであるから，注意義務が無限定であって特定を欠いているとか，被告人の防御を困難ならしめるということはなく，いずれの訴因についてもその特定に何ら問題はない。論旨は理由がない。
2    控訴趣意中，事実誤認の主張について
論旨は，原判決は，ほぼ予備的訴因に基づいて，被告人は，自動車運転の業務に従事しているものであるが，平成7年   6月15   日午後3時   7分ころ，愛媛県川之江市ａ町ｂ番地先の東西道路に東向きで右側に一時停止させた大型貨物自動車(以下「加害車両」ともいう。)を運転し，前方やや左に発進させるに当たり，同所付近は住宅地で店舗もあり，付近道路や空き地が幼児等の遊び場となっているのを知っていたのであるから，直接ないしミラーを介して前方左右を注視して進路の安全を十分確認しながら発進すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，左側のサイドミラーを一瞥したのみで進路の安全確認を十分しないまま時速約3キロメートルで発進した過失により，折から自車左前部付近を右から左に向かい，補助輪付きの自転車(以下「本件自転車」ともいう。)をその左側から押しながら歩行していたＡ(当時4歳)に気付かず，自車左前部をＡに接触転倒させてＡを左前輪で轢過し，よってＡを内蔵破裂により即死させた旨認定したが，Ａが加害車両の左前部付近を右から左に向かい，本件自転車を押しながら歩行していたことはなく，さらに，本件事故は，加害車両の左後方の死角から本件自転車に乗ったＡが加害車両の前付近に向けて進行していたところ，加害車両の発進に驚いて急に左ハンドルを切った勢いで，右前方，加害車両の左前に投げ出され，その上に本件自転車が重なって倒れ，その上を加害車両が左前輪で轢過したことにより生じたもので，加害車両のような大型貨物自動車において死角が生じることは避けがたいことからすると，本件事故は不可抗力によって生じたもので，予備的訴因については勿論，主位的訴因についても被告人に過失はなく被告人は無罪であるから，予備的訴因に基づき前記の業務上過失致死の事実を認定し被告人を有罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があり，さらに，主位的訴因についても被告人は無罪である，というのである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも参酌して検討する。(1)まず，関係証拠によると，被告人が，原判示の日時・場所において，道路右側に停車させていた加害車両を運転し，前方やや左に時速約3キロメートルで発進させたところ，自車左前方付近において，Ａ及び本件自転車を左前輪で轢過し，よって，Ａを内蔵破裂により即死させたことが認められる。
ところで，本件では，本件事故を直接目撃した者の供述は得られておらず，被告人もこの事故を起こすまでＡや本件自転車の存在に気付かなかった旨供述しているため，Ａ及び本件自転車が加害車両の左前方に停止していたのか，いずれかの方向から進行してきたのか，Ａは本件自転車に乗っていたのか，これを押しながら歩行していたのか，加害車両とＡ及び本件自転車との接触の態様はどのようなものであったのかといった事故時の状況を直接立証する証拠は存しない。


原判決は，こうした事故時の状況について，交通事故を工学的手法で解析する専門家であるＤの原審における証言及びＤ作成の鑑定書(以下併せて「Ｄ鑑定」と総称し，後記の法医学の専門家であるＥの当審における証言及びＥ作成の鑑定書を併せて「Ｅ鑑定」と総称する。)が，本件の事故態様について，要旨，加害車両は，道路直進方向約6．5度程度左向きに進行していた，Ａは加害車両右前方から，本件自転車をその左側から押しながら歩いていた，加害車両は，左前角付近によって約35度前後に近い角度でＡ及び本件自転車へと衝突した，加害車両は，衝突後，Ａ及び本件自転車を押し倒し，仰向けに倒れたＡの身体を左前輪によって，左膝内側～左腹胸部・左腕内側～左肩方向へと擦過及び轢過し，さらに，右横転した本件自転車後輪左側面を自転車の前後輪の車軸を結ぶ線と約35度前後の角度で左下から右上方向に轢過し，それに伴って路面を引きずって進行後停止した，としていることに依拠して，Ａが加害車両の前を右から左に向かい，本件自転車をその左側から押しながら歩行していたものとして，予備的訴因に沿う事実を認定したものであることは，原審の審理経過や原判決の判文に照らし明らかである。しかしながら，Ｄ鑑定は，以下の点から採用することができない。第1に，Ａが加害車両の前を右から左に向かい，本件自転車をその左側から押しながら歩行していたとするのは，関係証拠により認められるＡの事故発生前までの行動等に照らすと，それ自体極めて不自然なものである。すなわち，関係証拠によると，Ａは，事故現場の北西側にあるたこ焼き等販売店ｃ店東側の空き地の二軒北側に居住する当時4歳の幼稚園児であるが，事故当時は午後2時半ころ，母親のＢと自宅に戻り，Ｂから   100円もらうと家に入らずにｃ店まで行きかき氷を買って一旦帰宅し，再びｃ店に行き，ｃ店の店員Ｃからヤクルトをかき氷にかけてもらい，再び自宅に戻ってＢに報告した後，自宅を出て三たびｃ店に行き，ｃ店南側の出入口に顔を出したこと，これに対しＣは，店が忙しかったことからＡの相手をせず，本件自転車に乗ったＡをｃ店南側の縁石の付近で送り出し，その後程なく(原審におけるＣ証言では，この時間は警察の実況見分に立ち会った際に計ったところ，2，30秒であったという。)本件事故が発生したこと，Ａは本件自転車を約2   年間乗っており，この日の自宅とｃ店間の往復にもこの自転車を使用していたこと，また，本件自転車は補助輪付きのものであるが，Ａは補助輪がなくても自転車に乗れる程度にまでなっていたことなどが認められるのであって，これらの事実に照らすと，本件自転車に乗り慣れており，ｃ店から本件自転車に乗って出発したＡが，その後程なくわざわざ本件自転車から降りてこれを押して歩行する理由もなければ，ｃ店から自宅に帰るのにわざわざ道路を渡って加害車両の前を横切って戻ってくる必要もないのであって(しかも，その道筋だと，Ａが，本件自転車を運転してｃ店前を出発して本件事故が発生するまでの時間が短すぎる感がする。)，Ｄ鑑定がいう前記Ａの行動はそれ自体極めて不自然なものといえる。第2に，Ｄ鑑定は，Ａ及び本件自転車の進行方向を検討するに当たり，本件自転車がその後輪左側面を自転車の前後輪の車軸を結んだ線に対し約35度前後の角度で左下から右上方向に轢過されたことをその主要な根拠としているものと解されるが，加害車両が動き出したことを気付いたＡが衝突直前に本件自転車の方向を変えたりする可能性もある上，本件自転車は前記のとおり補助輪付きのものであり，しかも加害車両の時速が約3キロメートルと低速であることからすると，本件自転車の衝突部位や衝突する角度によっては，本件自転車は加害車両との衝突によって直ちに転倒することなく，転倒するまでの間にＡ自身のとっさの行動等によってもその進行方向を変えて転倒することも十分考えられるのであるから，本件自転車が加害車両の左前輪で轢過された角度をもって，自転車の進行方向を推認することには無理があるといわざるを得ない。第3に，Ｄ鑑定は，Ａが本件自転車に乗らずにこれを押していた点について，Ａには事故時に本件自転車にまたがっていた場合に生じるであろう自転車と路面間に挟まれたことによる足の損傷が全く認められないことをその主要な根拠としているものと解されるが，Ｅ鑑定によると，Ａの足には左大腿前面上部の皮下出血，左下肢の膝蓋部右下縁の擦過傷，左下腿の表皮剥奪，左足の指の皮下出血，右手親指内側の皮下出血，右下腿の表皮剥奪，右膝の後面右外側寄りの表皮剥奪等，自転車から路面上に転倒する際に生じたと考え得る多数の怪我があることが認められるから，Ｄ鑑定のこの判断部分は前提を欠いたものといえる。そして，Ａの足に自転車から路面上に転倒する際に生じたと考え得る多数の怪我があることに，前記のとおりＡが本件自転車に乗り慣れ，補助輪なしでも乗れる程度になっていたことを併せ考えると，Ａは本件自転車に乗っていたところを，加害車両に衝突され転倒したものと推認するのが相当である。
第4に，Ｄ鑑定は，加害車両の左前輪が，仰向けに倒れたＡの身体を左膝内側～左腹胸部・左腕内側～左肩方向へと擦過及び轢過したものとしているが，Ｅ鑑定によると，Ａは俯せで倒れたところを，その背面を左肩付近から右斜め下方に向かって轢過されたことが認められる(この認定は，法医学の専門家によってなされ，前提資料に信用性を欠くものはなく，認定に至る推論過程にも問題はないことから，十分信用することができる。)から，この点でも，Ｄ鑑定は採用しがたい。


以上の諸点に照らすと，事故時の状況について，Ａが加害車両の前を右から左に向かい，本件自転車をその左側から押しながら歩行していたとするＤ鑑定は採用することができず，他に，原判示の事実中「折から自車左前部付近を右から左に向かい，補助輪付きの自転車をその左側から押しながら歩行していたＡ(当時4歳)に気付かず，」とする部分を認定するに足りる証拠はないから，原判決は事実を誤認したものといえる。そして，この事実誤認は，本件事故の態様及び過失の内容・程度に関するものとして判決に影響を及ぼすことが明らかであるから，原判決は破棄を免れない。したがって，予備的訴因に沿った原判示の事実認定は誤りであり，この限度で論旨は理由がある。(2)そこで，進んで，主位的訴因について検討することとする。なお，本件において，検察官が主位的訴因の訴訟追行を断念して，主位的訴因が当事者間の攻防から外れたとみる余地はないから，当裁判所が，予備的訴因に関する有罪判決を破棄した場合に，進んで主位的訴因について審理することは許されるものであり，現に，検察官及び弁護人もこの点を念頭において刑訴法393条   4項に基づく弁論をしている。そして，(1)で検討したことによると，本件事故は，被告人が，加害車両を運転し，前方やや左に時速約3キロメートルで発進させた際，自車左直前で本件自転車に乗車していたＡに気づかず，自車左前部を接触転倒させてＡを左前輪で轢過し，内蔵破裂により即死させたものと認められるから，主位的訴因のうち，その客観的な事故態様についてはこれを認めることができる。
なお，前記のとおり，所論は，本件事故は，加害車両の左後方の死角から本件自転車に乗ったＡが加害車両の前付近に向けて進行していたところ，加害車両の発進に驚いて急に左ハンドルを切った勢いで右前方，加害車両の左前に投げ出され，その上に本件自転車が重なって倒れ，その上を加害車両が左前輪で轢過したことにより生じたものである旨主張している。
しかしながら，所論の事故態様でも，Ａ及び本件自転車の転倒の原因が加害車両の発進にあることにかわりはないから，この所論は，後記の死角の問題を除いて(3)で後に検討する被告人の過失の有無の判断に格別影響を与えるものではないが，本件審理の経過にかんがみ，この点について簡潔に付言しておく。所論中，Ａが加害車両の左後方の同車両の死角から進行してきた可能性があることについては当裁判所もこれを完全に否定できないと考えるが，所論中，Ａが加害車両の発進に驚いて急に自転車の左ハンドルを切った勢いで右前方，加害車両の左前に投げ出されたとする点については，補助輪付き自転車に乗ったＡが自らハンドルを切ったその勢いで右前方に転倒するというのはいかにも不自然な感が否めない上，これを裏付ける証拠はなく(弁護人がこの裏付けになるという当審弁護人請求証拠番号1番のビデオテープは，補助輪付き子供用自転車に子どもの代わりに水   15リットルほどを入れた一斗缶をサドルに乗せ，ハンドルとともに結んでおき，ハンドルの両方にロープを結んで両方を引っ張り，途中で片方だけをやめてハンドルを切った場合には，一斗缶はハンドルを切った方向と逆方向に投げ出されるというものであるが，この場合の一斗缶の動きと運転者自らがハンドルを切って転倒する場合の運転者の動きとを同列に論じることはできないから，このビデオテープをもって所論が裏付けられるとはいえない。)，却って加害車両の左前バンパーに埃払拭痕があることの合理的な説明にも窮することから採用の限りでなく，また，所論中，転倒したＡの上に自転車が重なって倒れ，その上を加害車両が左前輪で轢過したとする点についても，Ａの受傷内容等に照らし明らかに不合理である(この点に関するＥ鑑定は，前同様の理由で十分信用することができる。)から採用の限りでない。
(3)   そこで，更に進んで，前記(2)で認定した本件の客観的な事故態様を前提に，被告人の過失の有無，殊に，Ａ(以下，本件自転車に乗っているもの。以下，同様。)が加害車両の死角から進行してきた可能性の程度及びその場合の過失の有無について検討する。所論は，前記のとおり，Ａが加害車両の死角から進行してきたものであると主張する。しかしながら，Ａがｃ店の南側縁石付近でＣに送り出されてから，衝突地点に至るまでの間の正確な進路については，これを明確にする証拠は存しないものの，その進路として通常想定される道路上は，ＡがＣに送り出された位置を含めそのほぼすべてが加害車両の左サイドミラー，左補助サイドミラー及びアンダーミラーによって視認可能である(原審検察官請求証拠番号1番，2   番の各実況見分調書等参照。)と認められるから，加害車両の左後方の道路上にはそもそも所論が問題とするような死角自体がほとんど存しないのであって，Ａが死角から進行してきた可能性は，ＡがＣに送り出された位置から道路の左寄りを進んでいたＡが突如進路を右に変えたような場合にわずかに考えられる程度に過ぎない。しかも，仮に本件の場合，Ａが加害車両の死角を通ったと仮定した場合においても，被告人の過失はこれを優に認定することができる。以下，念のため，この点についても説明する。


まず，四輪の自動車においてはその構造上一定の範囲の死角が存することは避けがたいところ，自動車運転者は，乗車する前には死角内の人(自転車に乗っているような場合を含む。)の有無を確認し，人がいれば安全な場所に避譲させて乗車し，発進の際には死角から人が進行してくる可能性に十分に留意し，肉眼により直接又は車両に取り付けられている各種ミラー等を通して間接に前方左右を注視しながら発進すべき業務上の注意義務を負っていることはいうまでもない。それゆえ，所論は，加害車両のような大型貨物自動車には広い死角が存し，死角から人が進行してきた場合には，運転者としては避けようがないから，運転者には過失がない旨主張するが，これが人が死角から進行してきた場合には常に運転者の過失が否定されるという趣旨であるならば，到底採用することができない。そして，関係証拠によれば，被告人は当時自動車運転手として働き専ら加害車両を運転していたこと，加害車両は大型貨物自動車であって，その左側には死角があること(なお，被告人は，加害車両の助手席に床からの高さが0．6ないし   0．7メートルのシート等を乗せていたため，本件当時，助手席ドア中央に設けられていた安全窓は使用できない状況にあった)，被告人はこの加害車両を道路右側に寄せて一時停止させていたこと，事故現場付近は住宅地でｃ店や空き地があり，付近道路や空き地が幼児の遊び場になっており，被告人はこのことを知っていたこと，そして，ｃ店は加害車両から見て左後方にあるところ，被告人は加害車両を前方やや左に発進させたものであることなどが認められるのであって，これらの事実を総合すると，被告人は，死角内に幼児がいることや，死角から幼児が進行してくることが十分考えられる本件現場において，左方部分に死角が生じる加害車両を自ら不適切にも道路の右側部分に駐車した上，死角から幼児が進行してきた場合にこれと衝突する可能性が高い前方やや左側に向けて加害車両を発進させたものであるから，このような場合に死角から幼児が進行してくることについては，被告人に高い予見義務があったといえる。そして，秒単位で事故発生直前のＡの位置を認定するようなことは不可能であるものの，ＣがＡを送り出した位置や本件事故がＣがＡを送り出してから程なく発生したことに照らすと，本件事故が，被告人が加害車両に乗車するときにそもそも加害車両の周辺にはいなかったＡが，加害車両の発進と同時に突如その左直前に高速度で飛び出したきたことによって生じたものと考える余地はないから，被告人が前記の注意義務を果たしていれば本件事故が回避できたことは明らかである。そうすると，Ａが加害車両の死角から進行してきたと仮定した場合においても，被告人の過失はこれを優に認定することができる。所論は，被告人は乗車前や発進時において，十分な安全確認をしていた旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするけれども，被告人が行ったとする安全確認の内容は，公判の進展とともに次第に具体的かつ詳細なものになっており，その変遷の過程が不自然といえる上，被告人が前記の注意義務を果たしていれば本件事故が回避しえたことは前述のとおりであるから，被告人の捜査段階，原審及び当審における各供述中，前記の注意義務を果たしたものと評しうるような安全確認がなされたとする部分はこれを信用することができないというほかなく，この所論は採用することができない。その他，所論がるる主張する点にかんがみ検討しても，主位的訴因に基づき後記「罪となるべき事実」を認定することに合理的な疑いをいれる余地はない。(4)そうすると，主位的訴因に基づき，後記「罪となるべき事実」を認定することができるから，主位的訴因について被告人に過失はなく被告人は無罪であるとする論旨は，理由がない。
3破棄自判
よって，刑訴法397条   1項，382条により予備的訴因に基づき原判示の事実を認定した原判決を破棄し，同法400条ただし書により当裁判所において更に次のとおり，判決することとする。
(罪となるべき事実)
被告人は，自動車運転の業務に従事しているものであるが，平成7年   6月15   日午後3時7分ころ，愛媛県川之江市ａ町ｂ番地先道路右側に停車させていた大型貨物自動車を運転し，前方やや左に発進させるに当たり，同所付近は住宅地で店舗等もあり，同所付近道路や空き地が幼児等の遊び場となっているのを知っていたのであるから，乗車前，自車周囲の安全を確認し，幼児を認めれば，安全な場所に避譲させるとともに，発進するに当たっては，直接ないしミラーを介して前方左右を注視して進路の安全を十分確認しながら発進すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，乗車前，自車周囲の安全を確認せず，左直前の安全不確認のまま時速約3キロメートルで発進した過失により，折から，自車左直前で補助車付き自転車に乗車していたＡ(当時4歳)に気づかず，自車左前部を接触転倒させて同人を左前輪で轢過し，よって，同人を，即時同所において，内蔵破裂により死亡させたものである。
(証拠の標目)
「証人Ｅの当審における供述鑑定人Ｅ作成の鑑定書」を追加し，「証人Ｄ(第   13回公判調書)の供述部分鑑定人Ｄ作成の鑑定書」を削除するほか，原判決の証拠の標目の欄に記載のとおり。
(法令の適用)
被告人の判示所為は，平成13年法律第   138号による改正前の刑法211   条前段に該当するところ，所定刑中禁錮刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を禁錮6月に処することとし，原審及び当審における訴訟費用は刑訴法181条   1項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
(量刑の理由)
本件は，自動車運転の業務に従事する被告人が，過失により，大型貨物自動車で幼児を轢過して死亡させた，という業務上過失致死1件の事案である。この犯行の罪質，過失の態様，生じた結果及び被告人の前科関係等，殊に，被告人は，自動車を発進させるに当たって必要な安全確認義務を怠ったもので，この過失は自動車運転者としての基本的注意義務に違反したものであること，生じた結果は，4歳の幼児の生命を一瞬にして奪い去ったもので非常に重大であること，しかるに，被告人は，原審及び当審において本件事故は不可抗力であるとして自己の刑事責任を否定する態度に終始し，遺族の面前においても，本件事故はいかに注意しても避けようのなかったものであるなどと供述し，こうした被告人の態度により遺族の処罰感情は，事故後6年以上が経過した今なお相当に厳しいこと，示談が未だ成立していないこと，加えて，被告人は，これまで業務上過失傷害罪や道路交通法違反罪によって7回罰金刑に処せられ，2   度にわたり運転免許停止処分に処せられるなど，その交通法規に関する規範意識は薄く，自動車運転者としての適性にも問題があるとみられること，以上を併せ考えると，本件の犯情は悪く，被告人の刑事責任を軽くみることはできない。


主　　　文
１　被告は，原告ａ，同ｂ及び同ｃに対し，それぞれ４２７万５８３９円及びこれに対する平成１２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告ｄに対し４１８万６９３０円，同ｅに対し２５１万２１５８円，同ｆに対し１６７万４７７２円及びこれらに対する平成１２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを４分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５　この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告ａ，同ｂ及び同ｃに対し，それぞれ１８２７万２８４９円及びこれに対する平成１２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告ｄに対し１９０１万５８１０円，同ｅに対し１２６０万９４８６円，同ｆに対し９４０万６３２４円及びこれらに対する平成１２年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が施行する土地区画整理事業で仮換地の指定を受けた原告らが，仮換地の使用収益承認等が遅延したことを違法として，被告に対し，国家賠償法に基づき損害賠償を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）（１）　被告は，昭和５７年１１月２０日事業計画決定公告がなされ，地区面積が１１．３ヘクタール，施行期間が昭和５７年度から平成１８年度の堺都市計画事業α・β（β駅前）土地区画整理事業（以下「本件区画整理事業」という。）を施行している。本件区画整理事業では，昭和６２年２月１２日，仮換地指定がなされ，同月１９日，その効力が発生したが，土地区画整理法９９条２項に基づき，仮換地について使用又は収益を開始することができる日を別に定めて通知するとして，それまで仮換地の使用収益ができないこととされた。被告は，本件区画整理事業の工事の進捗状況に応じて，順次，街区を単位として一斉に地権者に仮換地の使用収益開始通知を行っているが，街区一斉の使用収益開始通知に至らない場合でも，地権者から自己の仮換地の個別開発の申請があった場合，本件区画整理事業に支障がないと判断すれば，個別に仮換地の使用収益の承認を行い，堺市長は，同法１３６条の３，７６条による建築等の許可を行っている。
（２）　別紙図面の本件区画整理事業におけるＡブロックでは，新都心と位置づけられたβ地区の駅前核商業ゾーンの中心として，地権者の土地共同利用によるテナントビル等の中高層建物の立地事業（以下「本件共同化事業」という。）が計画され，昭和６２年３月には地権者らによるβ駅前共同事業準備組合が，平成４年１２月には同じくβ駅前Ａブロック共同事業組合（以下「共同事業組合」という。）が設立され，平成９年１０月には，株式会社そごうの協力を前提に日商岩井株式会社が事業参画し，日商岩井株式会社が４０００万円を全額出資してなかもずビルディング株式会社（以下「なかもずビル」という。）が設立された。被告は，本件共同化事業を推進する立場から，平成１０年１２月，なかもずビルに１０００万円を出資し，被告の担当者らが，地権者と土地の賃貸借契約等の交渉に当たっていた。しかし，平成１２年７月１２日に株式会社そごうが民事再生法の適用を申請したこと等の事情により，本件共同化事業計画の実現は困難な状況となり，共同事業組合は同年１２月２１日に解散した。
（３）　ｇは，本件区画整理事業区域内にある別紙物件目録１（１）ア記載の各土地（以下「ｇ従前地」という。）を所有していたところ，上記仮換地指定により，同目録１（２）ア記載の土地（以下「ｇ仮換地」という。）について仮換地指定を受けた。その後，平成２年６月１２日付けに対する持分一部贈与，平成６年５月２２日ｇ死亡による相続及び平成７年３月１０日付け原告ｃに対するｈ持分の一部贈与を経て，ｇ従前地は，原告ａ，原告ｂ（以下「原告ｂ」といい，原告ａ及び同ｃと併せて「原告ａら」という。），ｈ及びｉの共有となった。そして，平成１１年９月１３日付け共有物分割により，原告ａらは，それぞれ分筆後の同目録１（１）イ記載の従前地を取得することとなり（甲１ないし６），その仮換地は，それぞれｇ仮換地の一部である同目録１（２）イ記載の各土地（以下「原告ａら仮換地」という。）となった。原告ａら仮換地は，別紙図面記載のとおり，Ａブロック内の１０街区に位置する。ｇ仮換地は，平成４年３月末に整地工事が完了し，平成５年３月末にはガス，水道，排水管工事が完了し，その後平成１２年８月１０日まで特に工事は行われていない。


（４）　原告ｄ，同ｅ及び同ｆ（以下「原告ｆ」といい，原告ｄ及び同ｅと併せて「原告ｄら」という。）は，本件区画整理事業区域内にある別紙物件目録２（１）記載の土地（以下「原告ｄら従前地」という。）を，原告ｄが１０分の５，同ｅが１０分の３，同ｆが１０分の２の持分割合で所有していたところ（甲７），上記仮換地指定により，同目録２（２）記載の土地（以下「原告ｄら仮換地」といい，原告ａら仮換地と併せ「原告ら各仮換地」という。）について仮換地指定を受けた。原告ｄら仮換地は，別紙図面記載のとおり，Ａブロック内の１７街区に位置する。原告ｄら仮換地は，平成７年３月末，整地，ガス，水道，排水管工事が完了し，その後平成１２年８月１０日まで特に工事は行われていない。原告ｄら従前地上には，原告ｅ所有名義で賃貸用建物（以下「δビル」という。）が存在していたところ，原告ｅは，平成９年６月１６日，被告との間でδビルの移転補償契約を締結し，平成１０年１月２６日，δビルの撤去が完了し，原告ｅは，合計２億１４８２万８０００円の補償金を取得した（甲３９）。このうちδビルの譲渡価額１億３０６１万１５７８円にかかる譲渡所得については，租税特別措置法３３条に規定する代替資産の買換えによる譲渡所得の課税の特例（以下「買換特例」という。）又は同法３３条の４に規定する５０００万円の譲渡所得等の特別控除の適用を選択的に受けることができる。原告ｅは，平成１０年分の所得税の確定申告に当たり，δビルの譲渡所得について，譲渡年月日を平成１０年２月４日とし，２年を経過する日までの期間内に代替資産を取得する見込みであるとして，同法３３条２項による買換承認の申請をしたが（甲３７），平成１２年５月１日，期限内に代替資産を取得しなかったとして，δビルの譲渡所得について５０００万円の特別控除を適用して平成１０年分の所得税の修正申告を行い，１１６０万３０００円を納付し（甲２９，３６），これに伴い同年６月１５日，市民税府民税３６８万０９００円を納付した（甲３０の１ないし３０の３）。（５）　原告ａらは，平成１１年７月７日，被告に対し，ｇ仮換地について使用収益承認申請をしたが，共有者であるｈ及びｉからは申請がなかったところ，上記共有物分割後の同年９月２０日，原告ａらは，改めて原告ａら仮換地について使用収益承認申請を行い，更に，原告ａは，同年１１月２４日，堺市長に対し，原告ａら仮換地上の店舗付賃貸共同住宅の新築許可申請を行った（甲１８，２０，乙１６，１７）。
また，原告ｄらは，平成１１年９月２４日，被告に対し，原告ｄら仮換地の使用収益承認申請を行い，原告ｅは，同年１２月３日，堺市長に対し，原告ｄら仮換地上の店舗ビルの新築許可申請を行った（甲１９，２１，乙１８，１９）。上記各申請に対する承認及び許可等がなされなかったところ，原告らは，平成１２年５月８日，被告に対し仮換地の使用収益承認及び損害賠償を，堺市長に対し建築許可を求めて本訴を提起し，訴状は，同年６月２日，被告に送達された。被告及び堺市長は，株式会社そごうが民事再生法の適用を申請した後である同年８月１０日，原告らに対し，それぞれ上記申請にかかる使用収益承認及び建築許可を行い（乙１６ないし１９），原告らは，承認及び許可請求の訴えを取り下げた。その後，原告ａは，平成１３年２月２３日，都市基盤整備公団と施設付住宅譲渡契約を締結し，平成１４年３月２０日までに，建設費用合計４億６５９３万００１３円で，原告ａら仮換地上に鉄筋コンクリート造１０階建マンション（以下「原告ａら建物」という。）を建築し（甲４３，４４），また，原告ｅは，平成１３年５月までに，取得費用合計１億２４２８万２０００円で，貸店舗用５階建建物（以下「原告ｄら建物」といい，原告ａら建物と併せて「原告ら各建物」という。）を建築した（甲４３）。
２　争点
本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおりである。
（１）　承認等の遅延違法性
（原告ら）
原告ら各仮換地は，長期間工事等がないまま平成１２年８月１０日に使用収益承認等が行われており，遅くとも，ｇ仮換地は原告らが相続により取得した平成６年５月には，原告ｄら仮換地は整地，ガス，水道，排水管工事が完了した平成７年４月には，建物の建築が可能な状態にあった。
仮換地指定により，土地所有者は，従前地の使用ができなくなる一方，仮換地の使用収益ができるのが原則であって，土地区画整理法９９条２項の使用収益開始日を別に定めることができる特別の事情とは，仮換地上の物理的な障害等土地区画整理事業施行上の障害に限られるべきである。また，同法７６条による建築等の許可の規定は，土地区画整理事業の施行の障害となる建物の建築等を防止するためのものであるところ，原告ら各仮換地上に建物を建築しても本件区画整理事業の障害となるものではない。本件共同化事業は地権者らによる任意の事業であり，本件土地区画整理事業と無関係な別個独立の本件共同化事業の遂行を理由に承認等を行わないことは，本件共同化事業を強制するものであって許されない。ｇ及び原告ａらは，従前より，被告担当者に対し本件共同化事業に参加しない意思を明確にしており，また，原告ｄらは，平成１０年１２月，なかもずビルが提示した賃料額が低額であったことから賃貸借契約の締結を断り，本件共同化事業に参加しないことを明確にしていたものである。それにもかかわらず，被告が，原告らに対し，本件共同化事業への協力を執拗に要請し，原告ら各仮換地の使用収益を承認せず，堺市長が建築許可をしなかったことは違法である。


原告ａらは，被告担当者に対し，本件共同化事業に参加しないことを明言し，ｇ仮換地の使用収益を求めていたのに対し，被告担当者は，仮換地の使用収益承認等を行わず，原告ａらに対し，使用収益承認申請手続についても伝えなかったものである。平成１１年２月ころ，訴外ｊがＡブロックの仮換地に被告の承認を得て店舗の建築に着手したことからは，遅くともその６か月位前にはｊに対して使用収益承認等が行われたことが推測できる。したがって，被告担当者は，遅くとも平成１０年７月ころには，ｇ仮換地についても使用収益承認をすべきであったので，その後も承認申請手続について告げず，承認等をしなかった被告担当者の行為は違法である。
また，原告ｄらは，原告ｄら仮換地に賃貸用建物を建築して買換特例の適用を受けることを前提として，被告との間でδビルの移転補償契約を締結したもので，原告ｄらが買換特例の適用期限である平成１２年３月までに上記建物を建築する予定であったことは被告担当者も了解していたのであるから，上記適用期限に間に合うよう原告ｄら仮換地の使用収益承認等を行うべきであったにもかかわらず，これをしなかったことは違法な行為である。
（被告）
原告ら各仮換地を含む街区については，別紙図面記載の区画道路の築造工事や民民境界の工事が完了していないため，街区一斉の使用収益開始通知が行える段階には至っていない。
本件区画整理事業は，公共団体である被告が施行者となり，都市計画的な観点に立って，市街地の整備，まちづくりを図ることを目的に，公共的見地からの必要性から推進されているものである。本件共同化事業は，β新都心形成に当たって不可欠な中核事業であり，当時，十分実現可能性を有していた。土地区画整理法９９条２項の特別の事情及び同法７６条の土地区画整理事業の施行の障害となるおそれの判断においては，単に仮換地の物理的現状のみならず，本件共同化事業の成否との関連性をも勘案することは，相当期間内においては許される。被告は，原告らに対し，本件共同化事業への理解と協力を求めて，代替地の提供や買取り等を含めて諸条件を提示し，誠意をもって対応してきた。原告らは，本件共同化事業の長い経緯，公共性，他の地権者への配慮から，平成１２年９月末まで仮換地の使用収益承認や建築許可を留保することを承諾していたと推認でき，被告及び堺市長が，平成１２年８月１０日に承認等を行ったことは，行政処分を留保することができる相当な期間として許容される限度を逸脱していないというべきである。ｊは，仮設店舗を提供してもらえるなら本件共同化事業に協力することになったため，財団法人堺市都市整備公社がリースの仮設店舗を用意し，ｊに対し，２年間の約定で賃貸したものにすぎず，平成１３年７月には，仮設店舗は撤去されている。
（２）　損害
ア　逸失利益
（原告ａら）
原告ａらは，平成１０年７月から平成１２年８月１０日まで少なくとも２５か月間，使用収益承認等が遅延したことにより，原告ａら建物の完成が同期間遅れ，その間の賃料及び駐車場収入が得られなかった。原告ａら建物の１か月の賃料及び駐車場収入は３６２万８０００円であり，２５か月で９０７０万円である。これから建物建設費用借入金の当初から２５か月分の返済額３３４２万６８１６円を控除し，残額５７２７万３１８４円から２割の維持管理費，経費を控除すると，原告ａらの逸失利益は４５８１万８５４７円となる。原告ａらは，原告ａら建物の収益を各３分の１とする旨合意しており，それぞれ１５２７万２８４９円の損害を負った。
（原告ｄら）
原告ｄらは，買換特例適用のため平成１２年３月までに原告ｄら建物を建築する予定であったところ，完成したのは平成１３年５月末で，使用収益承認等が遅延したことにより１４か月間建物の完成が遅れ，その間の賃料収入が得られなかった。原告ｄら建物の平成１３年６月から同年１２月まで７か月の賃料収入は１４６０万１０３０円，利益は８３７万３８６０円であるから，１４か月の利益は１６７４万７７２０円である。原告ｄらは，原告ｄら建物の収益を土地共有持分割合に応じて分配する旨合意しており，原告ｄは８３７万３８６０円，原告ｅは５０２万４３１６円，原告ｆは３３４万９５４４円の損害を負った。
（被告）
建物の完成が遅れたとしても，その分建物の耐用年数の終期は遅くなり，耐用年数全期間の収益は同じであって，建物の完成が遅れたことによる逸失利益は認められない。仮に，耐用年数終期後の土地利用の収益による逸失利益を考えても，遠い将来の何らかの土地利用による収益という漠然とした損害額算定を認める余地はない。
更に，原告ａら建物の建築着工は平成１３年３月，完成は平成１４年３月２０日で，原告ｄら建物の建築着工は平成１２年１１月，完成は平成１３年５月末であって，平成１２年８月１０日の承認等より前の時期において，着工可能な程度に具体的な資金計画や建築計画はできていなかったとみられ，原告らが同日より遙か以前に着工可能な状態に達していたことを前提とした原告らの請求は失当である。
イ　買換特例損害
（原告ｄら）
原告ｄらは，前記のとおり，買換特例の適用を受ける予定であったところ，被告の使用収益承認及び堺市長の建築許可がなされず，適用期限内に代替資産である建物の建築ができず，買換特例の適用が受けられなかったため，所得税及び市民税府民税合計１５２８万３９００円を納付せざるを得なくなり，同額の損害を負った。原告ｄらは，上記税負担を土地共有持分割合に応じて分配する旨合意しており，原告ｄは７６４万１９５０円，原告ｅは４５８万５１７０円，原告ｆは３０５万６７８０円の損害を負った。
（被告）


原告ｄらは，δビルの移転補償金に関する被告との交渉中から，移転補償金にかかる課税問題について知っており，買換特例適用の可能な建物建築着工期限が平成１１年３月ころと考えていたにもかかわらず，本件共同化事業への参加を選択して上記期限を徒過し，建築許可申請をした平成１１年１２月３日の時点では，代替資産取得期限まで約２か月しかなく，期限内の竣工は到底不可能となったものである。したがって，買換特例の適用が受けられなかったのは，原告ｄらが，本件共同化事業への参加か代替資産の取得かの選択を自らの判断でした結果であり，これによる損害は原告ｄらが負担すべきものである。
ウ　慰謝料
（原告ら）
原告らは，被告担当者の不誠実な対応により精神的苦痛を負ったもので，その慰謝料は，原告ら各３００万円をくだらない。
（被告）
原告らは，財産的損害を請求しているもので，財産的損害は金銭的に全額回復されるものであって，これ以外に精神的損害に対する慰謝料まで認められるものではない。
第３　争点に対する判断
１　承認等の遅延違法性について
（１）　原告ら各仮換地の使用収益可能性について
γ・まちづくりニュース（乙１３），陳述書（乙２３）及び証人ｋの証言によれば，本件区画整理事業で予定されているＡブロック内の区画道路は，本件共同化事業による外周道路への振り分け拡幅計画もあり，原告ら各仮換地の使用収益承認等が行われた平成１２年８月１０日にも工事が完成しておらず，原告ａら仮換地のある１０街区及び原告ｄら仮換地のある１７街区は，街区一斉の仮換地使用収益開始ができない状況にあったことが認められる。しかしながら，被告は，地権者から自己の仮換地の個別開発の申請があった場合，本件区画整理事業に支障がないと判断すれば，個別に仮換地の使用収益の承認等を行っていたものであるところ，ｇ仮換地は平成５年３月末にガス，水道，排水管工事が完了した後，原告ｄら仮換地は平成７年３月末に整地，ガス，水道，排水管工事が完了した後，格別工事等が行われることなく，平成１２年８月１０日に使用収益承認等が行われたことに照らせば，上記各工事終了後，使用収益が可能な状態にあったと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
（２）　承認等の遅延違法性について
土地区画整理事業において仮換地の指定が行われた場合，従前地の所有者は，仮換地指定の効力発生の日から従前地の使用収益ができなくなる一方，仮換地の使用収益ができる（土地区画整理法９９条１項）が，仮換地に使用収益の障害となる物件が存するときその他特別の事情があるときは，施行者は使用収益の開始日を別に定めることができる（同条２項）。仮換地指定により，従前地の所有者は，従前地の使用収益権を失う代わりに仮換地の使用収益権を取得するのが原則であり，同条２項により仮換地の使用収益を制限することは，従前地所有者の権利に対する制約であるから，必要昀小限のものでなければならない。したがって，同項にいう特別の事情とは，仮換地上の物理的な障害等の当該土地区画整理事業施行上の障害に限られるべきであり，それ以外の理由により仮換地の使用収益を制限することは許されないというべきである。また，同様に同法７６条による建築等の許可の規定は，土地区画整理事業の施行の障害となる建物の建築等を防止するためのものと解されるところで，それ以外の理由により許可をしないことは許されないというべきである。
被告は，本件共同化事業の公共的見地から，土地区画整理法９９条２項の特別の事情及び同法７６条の土地区画整理事業の施行の障害となるおそれの判断において，本件共同化事業の成否との関連性を勘案することが，相当期間内において許される旨主張する。しかしながら，本件共同化事業は，本件区画整理事業の施行区域内で計画されているとはいえ，施行の主体を異にする別個の事業であり，原告らが参加を義務づけられるものでもない。したがって，本件共同化事業の成否により本件区画整理事業の施行そのものが影響を受け，仮換地の使用収益が結果的に本件区画整理事業の施行に障害となるような場合は格別，本件共同化事業の施行に障害となることを理由に使用収益の承認等を行わないことは，地権者の任意の意思に基づく本件共同化事業を事実上強制し，正当な理由なく地権者の権利を制限するものであって許されない。
本件では，原告ら各仮換地の使用収益及び建物建築により，本件区画整理事業の施行そのものについて支障が生じるとは認められないから，原告らが，文書で明確に仮換地の使用収益承認申請及び建築許可申請をしたにもかかわらず，被告及び堺市長が承認等に必要な相当期間が経過した後も承認等を行わない行為は，違法というべきである。
なお，原告らは，原告らが使用収益承認申請等をする以前においても，被告担当者が，本件共同化事業への協力を執拗に要請し，仮換地の使用収益承認等を行わず，使用収益承認申請手続について教示しなかった行為を違法と主張する。しかしながら，被告担当者が本件共同化事業への協力を要請すること自体は何ら違法なものではない。また，本件土地区画整理事業において，工事の進捗状況に応じて街区ごとに一斉に使用収益開始の通知を行うことを基本としつつ，個別の開発申請があった場合に使用収益承認等を行うという取扱いは，合理性を有すると認められ，原告らから明確な承認等の申請行為がない段階で承認等を与えなかった行為を違法ということはできず，被告担当者が原告らに対して承認等の申請手続について積極的に教示すべき義務があるともいえない。したがって，上記原告らの主張を採用することはできない。
（３）　承認等猶予の合意について