ア本件派遣は，自衛隊を海外に派遣し，外国の軍隊と一体となって戦争遂行に加わる国家の行為であり，憲法９条に明白に違反し，原告Ａほか９名の平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに人格権又は人格的利益を重大かつ根本的に侵害するものである。この侵害行為に対して損害賠償が認められたとしても，その侵害行為である本件派遣の差止めが認められなければ，前記各権利に対する侵害が継続することになり，日本人や日本に生活する人々を実際に戦争状態に巻き込む危険性（テロ行為や人質事件に巻き込まれる危険性も含む。）は，極めて高くなる。また，自衛隊に対して攻撃が加えられれば，自衛隊は反撃せざるを得なくなり，報復と憎しみの連鎖により，武力衝突は拡大の一途をたどり，前記各権利への侵害は，もはや事後的な損害賠償では回復不可能となる。また，そもそも前記各権利は，戦争を事前に回避するという差止請求こそが正に権利の内実をなすというべきである。そうすると，前記各権利は，その権利の内容として，侵害の差止めを求めることができる権利であると解すべきであり，本件においては，民事上の請求として，被告である国に対し，本件派遣の差止めを求めることができる権利であると解すべきである。
イよって，原告Ａほか９名は，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに人格権による差止請求権に基づき，被告に対し，本件派遣の差止めを求める。
ウ被告は，本件派遣差止めの訴えが法律上の争訟ではない旨主張する。しかしながら，法律上の争訟の要件は，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること，②それが法令の適用により終局的に解決できるものであることの２点であり，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに人格権又は人格的利益は，上記(2)で述べたとおり，具体的な権利であるから，上記①の要件を充足する。また，本件派遣の差止めが認められれば，原告Ａほか９名の前記各権利に対する侵害が除去され，紛争を終局的に解決するから，上記②の要件も充足する。したがって，本件派遣差止めの訴えは，法律上の争訟であり，不適法ではない。
エまた，被告は，「本件訴訟は，一見，具体的な争訟事件のごとき形式を採っているものの，実際には，私人としての原告らと被告との間に利害の対立は存在せず，原告らは，司法的解決のために本件を提起したものではない。本件訴訟の目的は，日本国政府に政策の転換を迫る点にあることは明らかである。」と主張する。しかしながら，原告らは，本件派遣が違憲，違法であり，本件派遣によって原告らの具体的な権利が侵害されていると主張しているのであって，原告らの請求が認められた結果，日本国政府が政策転換を余儀なくされたとしても，それは立憲主義の帰結であって，憲法を頂点とする現行法体系の予定するところである。
(4)本件違憲確認の訴えについて
ア上記のとおり，本件派遣は違憲であるので，原告Ａほか９名は，被告に対し，本件派遣が憲法前文，９条及び１３条に反して違憲であることの確認を求める。イ被告は，本件違憲確認の訴えは，法律上の争訟ではなく，また，確認の利益もないから不適法であると主張する。しかしながら，本件違憲確認の訴えは，本件派遣が原告らの平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利を侵害し，憲法前文，９条及び１３条に反して違憲であることの確認を求める訴えであるから，法律上の争訟である。また，本件派遣は，単なる事実行為ではなく，専守防衛の範囲を超えた戦争行為であり，日本人や日本に生活する人々に必然的に戦争状態下での生活を強いるものである。戦争状態下では，生命，身体の安全が脅かされ，あらゆる人権が戦争遂行の目的のために制限を受けることになり，最大の人権侵害と具体的損害を与えるものであることは明白である。仮に，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに人格権又は人格的利益への侵害が認められたことによって本件損害賠償請求が認容されたとしても，本件派遣が違憲であることの確認がなされなければ，本件派遣が延長され，あるいは，いったん派遣が中止されても再開され，今後も違法行為が繰り返される危険がある。したがって，本件確認の訴えには，確認の利益が存在し，本件違憲確認の訴えは適法である。
(5)本件損害賠償請求について
ア原告らは，本件派遣によって，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに人格権又は人格的利益を侵害され，多大な精神的苦痛を被った。
イよって，原告らは，国家賠償法１条１項に基づき，被告に対し，本件派遣によって原告らが被った精神的苦痛に対する慰謝料の一部として，１万円及びこれに対する各事件の訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４被告の主張（本案前の主張及び原告の主張に対する反論等）(1)原告らの主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない
日本に生きる権利について
ア平和的生存権
平和的生存権が憲法上保障された具体的権利であるか否かについては，最高裁平成元年６月２０日第三小法廷判決（民集４３巻６号３８５頁）が，「上告人らが平和主義ないし平和的生存権として主張する平和とは，理念ないし目的としての抽象概念であって，それ自体が独立して，具体的訴訟において私法上の行為の効力の判断基準になるものとはいえない。」と判示し，同様の判断が多数の裁判例によって繰り返されている。
また，平和的生存権が具体的権利ではないことは，学説の通説的見解である。すなわち，権利には極めて抽象的，一般的なものから，具体的，個別的なものまで各種，各段階のものがあるが，そのうち裁判上の救済が得られるのは具体的，個別的な権利に限られる。しかし，平和的生存権は，その概念そのものが抽象的かつ不明瞭であるばかりでなく，具体的な権利内容，根拠規定，主体，成立要件，法律効果など，どの点をとっても一義性に欠け，その外延を画することさえできない極めてあいまいなものであり，このような平和的生存権に具体的権利性を認めることはできない。憲法前文で確認されている「平和のうちに生存する権利」は，平和主義を人々の生存に結びつけて説明するものであり，その「権利」をもって直ちに基本的人権の一つとはいえず，裁判所の救済が得られる具体的権利であるということはできない。
イ戦争や武力行使をしない日本に生きる権利
原告らは，平和的生存権のほかに，戦争や武力行使をしない日本に生きる権利の侵害を主張するが，このような権利が憲法９条によって保障されているという主張は，原告ら独自の見解であり，結局のところ，平和的生存権を若干具体的な表現を用いて言い換えたものにすぎず，その実質は，平和的生存権と同一であるから，上記アの平和的生存権に関する議論が当てはまり，その具体的権利性は否定される。
ウ平和追求権


憲法１３条については，憲法に列挙されていない道徳的権利ないし理念的権利ともいうべき抽象的な利益が一定の段階に達したとき，それを憲法上保護される法的権利とみなす根拠となる規範であり，同条後段にいう幸福追求権は，個別的基本権を包括する基本権であって，個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体であるとする見解も有力である。しかしながら，そのような見解においても，その中身を構成する権利，自由として具体的にどのようなものが考えられるのかは明確でなく，その具体的権利性を安易に認めると「人権のインフレ化」を招いたり，裁判官の主観的な価値判断によって権利が創設されるおそれがあるから，幸福追求権の内容として具体的な権利と認めるためには，要件を厳格に解することが必要であるというべきである。
そして，原告らは，その請求の根拠として平和追求権なる権利を主張する。しかしながら，原告らは，平和追求権の具体的な内容を何ら主張しておらず，被告のいかなる行為によって，どのように原告らに保障された具体的な権利の侵害が生じるというのか全く判然としないことは明らかである。結局のところ，原告らの主張する平和追求権は，その主張する平和的生存権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利とその内実を同じくするものと解されるところ，前記各権利について具体的権利性が認められないことは上記のとおりであるから，平和追求権も具体的な権利ではないというべきである。
エ人格権
原告らは，本件派遣によって原告らの人格権又は人格的利益が侵害された旨主張するが，そもそも人格権とは，各人の人格に本質的な生命，身体，健康のほか，名誉，氏名，肖像，プライバシー，自由及び生活等に関する諸権利の総称にすぎず，個別的，具体的権利として人格権という権利が存在するわけではないから，人格権に基づく請求をする場合には，まずもって，その具体的内容を特定して主張しなければならず，人格権の具体的内容が特定されていない請求は，法的根拠を欠き，主張自体失当というべきである。そして，原告らは，人格権の具体的内容を何ら特定していない。
また，仮に人格権の具体的内容を観念し得るとしても，原告らの主張する人格権の具体的内容は，結局，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利にほかならず，原告らの主張するこれらの権利が憲法上保障された具体的権利でない以上，人格権としても観念し得ないというべきである。(2)本件違憲確認の訴え及び本件派遣差止めの訴えは，法律上の争訟とはいえ
ないことについて（本案前の主張）
ア裁判所の審判の対象
裁判所は，一切の法律上の争訟について裁判する（裁判所法３条）。すなわち，我が国の裁判所が現行の制度上与えられているのは司法権を行う権限であり，そして司法権が発動するためには具体的な争訟事件が提起されることを必要とする。裁判所は具体的な争訟事件が提起されないのに将来を予想して憲法及びその他の法律命令等の解釈に対し存在する疑義論争に関し抽象的な判断を下すごとき権限を行い得るものではなく，特定の者の具体的な法律関係につき紛争の存する場合においてのみ裁判所にその判断を求めることができるのであり，裁判所がかような具体的事件を離れて抽象的に法律命令等の合憲性を判断する権限を有するとの見解には，憲法上及び法令上何等の根拠も存しない（最高裁昭和２７年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７８３頁）。また，裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は，裁判所法３条にいう「法律上の争訟」，すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，法令の適用により終局的に解決することができるものに限られ，したがって，具体的な権利義務ないし法律関係に関する紛争であっても，法令の適用により解決するに適しないものは，裁判所の審判の対象となり得ないというべきである（最高裁平成元年９月８日第二小法廷判決・民集４３巻８号８８９頁）。このように，裁判所の審判の対象は「法律上の争訟」でなければならず，「法律上の争訟」といえるためには，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること，②それが法令の適用により終局的に解決することのできるものであること，以上の２つの要件を満たすことが必要である。
イ法律上の争訟性の具体的な判断事例
福岡高等裁判所那覇支部平成１６年１月２２日決定（乙２）は，自衛隊のイラク派遣執行停止申立事件の却下決定に対する即時抗告事件において，「抗告人は，本件本案訴訟は抗告訴訟であると主張するけれども，自衛官をイラク共和国に派遣するとの決定は，抗告人個人の権利ないし法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果を有するものではないから，本件本案訴訟が抗告訴訟であるとすればその要件を満たさない不適法なものであることは明らかである。抗告人は，自衛官をイラク共和国に派遣することによって日本が戦争の惨禍に巻き込まれ，抗告人の生命や財産その他の諸権利が危殆に瀕することになると主張するけれども，このような理由をもって，自衛官をイラク共和国に派遣する行為が抗告人個人の権利ないし法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果を有するということはできない。」と判示した上，「本件本案訴訟は法律上の根拠を欠く不適法な訴えである」としている。同裁判例の判示するとおり，当該訴えが適法となるためには，その対象となる行為が，国民一般に抽象的な影響を及ぼすのみでは足りず，国民個々人の具体的権利ないし法律上の利益に直接の影響を及ぼすものでなければならないと解される。そして，前記のとおり，原告らの主張する平和的生存権，戦争や武力行使をしない日本に生きる権利及び平和追求権が具体的権利として国民個々人に保障されたものではないことは明らかである。したがって，前記各権利を根拠とする本件違憲確認の訴え及び本件派遣差止めの訴えは，原告ら個人の具体的権利ないし法律上の利益に直接の影響を及ぼすことを根拠とするものではないから，不適法であるというべきである。
ウまとめ


以上のとおり，原告らが主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，いずれも憲法上保障された具体的権利ということはできず，また，原告らの主張する人格権も観念し得ないから，被告との間で具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争が起こり得ないことは明らかである。すなわち，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えは，原告Ａほか９名の具体的な権利義務ないし法律関係に直接かかわらないものであり，「当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であること」との要件を欠く。本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えは，原告Ａほか９名が，国民（主権者）としての一般的な資格，地位に基づき日本国政府に政策の転換を迫る民衆訴訟の実質を有するものというべきであるから，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらず，不適法というほかない。よって，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えはいずれも却下されるべきである。原告らは，原告ら自身の主観的利益に直接かかわらない事柄に関し，国民としての一般的な資格・地位をもって上記請求をするものであり，本件を民事訴訟として維持するため，一見，具体的な争訟事件のごとき形式を採ってはいるものの，実際には，私人としての原告らと被告との間に利害の対立紛争は現存しない。原告らは，司法的解決のために本件を提起したものではなく，本件訴訟の真の目的が日本国政府に政策の転換を迫る点にあることは明らかである。(3)本件違憲確認の訴えが確認の利益を欠くことについて（本案前の主張）ア具体的紛争解決制度たる訴訟制度は，基本的に現在の争いを解決することを目的とするものであるから，端的に原告らの具体的な権利又は法律関係についての紛争の解決を求めるべきものであり，単なる事実ないし過去の法律関係の存否の確認は，原則として訴訟制度の目的に沿うものではなく，事実ないし過去の法律関係の存否を確認することが現在の紛争の直接的かつ抜本的な解決手段として最も有効かつ適切と認められる場合に限って許される。
イところで，原告Ａほか９名が本件違憲確認請求の根拠として主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，前記のとおり，憲法上保障された具体的権利ではなく，また，原告らの主張する人格権も観念し得ず，前記原告らの法的地位を基礎付けるものではないから，本件派遣は，原告らの有する法的地位に何らの影響を及ぼすものではなく，何らの法律効果も伴わない単なる事実行為にすぎないのであって，このような単なる事実行為が違憲であることの確認を求める訴えは，確認訴訟における対象適格性を欠くというべきである。ウまた，本件派遣によって原告Ａほか９名が具体的に権利を侵害されたというのであれば，端的にそれを理由として損害賠償を求めれば足りるのであり，現に，原告Ａほか９名は，本件派遣が違憲・違法であるとして，本件損害賠償請求も行っている。したがって，本件損害賠償請求とは別個に本件派遣の違憲等確認判決を求めることは迂遠であって，原告らの主張する上記各権利の救済手段として有効かつ適切であるとはいえない。したがって，本件違憲確認の訴えは，確認の利益を欠き不適法である。
エよって，本件違憲確認の訴えは，確認の利益を欠くから，却下されるべきである。
(4)本件派遣差止請求について
ア前記のとおり，本件派遣差止請求は，本件派遣の差止めを民事上の請求として求めるものであるが，仮に，本件派遣差止請求に係る訴えの適法性の問題をおくとしても，係る請求が成り立ち得るためには，原告らが当該行為を差し止め得る私法上の権利，すなわち差止請求権を有していることが不可欠である。しかしながら，上記のとおり，原告らが差止請求権の法的根拠として主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，いずれも国民個々人に保障された具体的権利とはいえず，また，原告らの主張する人格権も観念し得ないことは明らかであり，原告Ａほか９名が，前記各権利に基づく差止請求権を有しない。
イしたがって，本件派遣差止請求は，主張自体失当である。
(5)本件損害賠償請求について
ア原告らは，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに人格権又は人格的利益を被侵害利益として，本件損害賠償請求をしている。しかしながら，前記のとおり，原告らが被侵害利益として主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利及び人格権は，いずれも具体的な権利ではなく，また，国家賠償法上保護された利益とも認められない。
イまた，本件派遣は，原告らに向けられたものではなく，原告らの法的利益を侵害するということはおよそあり得ない。
ウさらに，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求においては，原告らの国家賠償法上保護された利益が現実に侵害されたことが必要であり，侵害の危険性が発生しただけでは足りないところ，原告らは，現実に侵害が発生したことについては何ら主張していない。
エしたがって，本件損害賠償請求は，いずれにしても主張自体失当である。
第３当裁判所の判断
１平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利に
ついて
(1)原告らは，本件派遣によって，憲法前文を根拠とする平和的生存権，憲法前文及び１３条を根拠とする平和追求権並びに憲法前文の平和的生存権を制度的に具体化した憲法９条を根拠とする戦争や武力行使をしない日本に生きる権利という憲法上保障された人権が侵害されたと主張する。そこで，以下，原告らの主張するこれらの権利が，憲法上保障された具体的権利ないし利益であるといえるか否かについて検討する。
(2)まず，平和的生存権について検討する。
確かに，憲法前文は，「日本国民は，恒久の平和を念願し，人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであつて，平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して，われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは，平和を維持し，専制と隷従，圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと務めてゐる国際社会において，名誉ある地位を占めたいと思ふ。われらは，全世界の国民が，ひとしく恐怖と欠乏から免かれ，平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と宣言し，憲法９条は，戦争放棄，戦力不所持及び交戦権の否認を規定している。この平和主義が憲法上極めて重要な理念であることはいうまでもない。そして，全世界の国民が平和のうちに生存することは，その基本的人権の保障の基礎的な条件であって，憲法が全世界の国民について平和のうちに生存する権利を確認し，それが実現されることを希求していることも解釈上疑義がない。しかしながら，憲法が上記のような理念を採用していることと，憲法前文に規定されている「平和のうちに生存する権利」がその侵害に対して裁判上の救済を求めることが憲法によって保障されている具体的権利ないし利益であることとは，解釈上別個の問題である。


確かに，いまだ主権国家間，民族，地域間の対立による武力紛争が地上から除去されていない国際社会においては，全世界の国民の「平和のうちに生存する権利」を確保するため，国家は，憲法の基本原理である平和主義に従って平和を維持するよう努め，国民の基本的人権が侵害，抑圧されるといった事態を生じさせることのないように努めるべき憲法上の責務を負っているというべきである。そして，国家がこの義務に反した結果，憲法上保障された基本的人権に対して違法な侵害，抑圧が具体的に生じた場合には，当該国家の行為によって基本的人権を侵害された個人は，当該基本的人権の侵害を理由として，裁判所に権利の救済を求めることは可能といえよう。
しかしながら，「平和」という概念は，万人によってその実現を希求されるべき究極の理想ではあるものの，あくまでも理念ないし目的としての抽象的概念であって，各人の思想，信条，世界観及び価値観などによって，多義的な解釈を余儀なくされるものである。それゆえ，各人の「平和」観も様々であるといわなければならない。また，「平和」とは，ひとり個人の内心において達成できるものではなく，常に他者との関係を含めて達成し得るものであり，「平和」を具体的に実現する手段や方法も，様々な考え方が成り立ち得る多様なものである。このことは，国民の負託を受けた国会が「我が国を含む国際社会の平和及び安全の確保に資することを目的」として立法したイラク特措法（同法１条参照）に対して，原告らが非常に否定的な評価を下し，同法に基づく本件派遣によって，かえって我が国の平和と安全が害されていると主張していることからも分かる。また，原告らは，憲法は一義的に「非武装平和」を「平和」の実現手段として採用していると主張するが，「非武装平和」の概念も，やはり多義的な解釈を余儀なくされるものである。そして，憲法前文や９条など現行憲法の規定からも，「平和」の概念や「平和」を達成するための手段や方法のうち，いずれが正当であるか，また，いずれが優れているかを直ちに導き出すことはできない。したがって，なるほど憲法前文には，「平和のうちに生存する権利」という文言が存在するが，現行憲法の解釈によって「平和のうちに生存する権利」の個別具体的な内容を一義的に確定することは困難であり，結局，権利の個別具体的な内容を確定し得ない以上，憲法前文によって「平和のうちに生存する権利」という具体的権利ないし利益が保障されていると解することはできない。すなわち，原告らの主張する平和的生存権をもって，個々人が，同権利を侵害する国の行為について救済を求め得る裁判規範性を有する具体的権利ということはできないといわざるを得ない。
(3)そして，上記(2)で述べた「平和」概念の多義性やその達成手段の多様性によると，原告らが憲法１３条を根拠として主張する平和追求権についても，同じく憲法上保障された具体的な権利ないし利益とはいえないと解さざる得ない。(4)また，上記(2)に述べたところに加えて，憲法９条が国家の統治機構ないし統治活動について定めたものであって，国民の権利を直接保障したものとはいえないことにかんがみると，原告らが主張する戦争や武力行使をしない日本に生きる権利についても，憲法上保障された具体的権利ないし利益であるということは到底できない。
(5)なお，原告らは，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，相互に重なり合い，関連し，補完し合って広義の平和的生存権を形作っていると主張する。この広義の平和的生存権という概念が，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利とは別個の権利として存在する概念として主張されているとしても，上記(2)で述べた「平和」概念の多義性やその達成手段の多様性などによると，広義の平和的生存権なる権利が憲法上保障された具体的権利であるということはできない。(6)以上のとおり，原告らが主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，いずれも憲法上保障された具体的権利又は利益ということはできない。
２原告らの主張する人格権又は人格的利益について
(1)原告らは，本件派遣によって，戦争や人殺しに加担したくないという信念を踏みにじられ，イラクで子供を含む多数の市民が死亡していることや日本人が拉致，殺害されたことに深い悲しみを覚え，無差別テロ行為の被害に遭いたくないという恐怖感を抱くなど，本件派遣による不快感，不安感及び焦燥感などの精神的苦痛は深刻であると主張する。
(2)しかしながら，本件派遣によって，原告らの人格権又は保護に値する人格的な利益が侵害されたとはおよそ認められず，そもそも，本件派遣によって原告らの人格権又は保護に値する人格的な利益が侵害されるという事態は想定し得ないというべきである。その理由は，次のとおりである。
アまず，本件派遣は，原告らに対して何らかの直接的な義務を課したり効果を及ぼしたりする性質のものではない。したがって，本件派遣によって，直接，原告らの生命，身体に対する侵害への恐怖と不安が発生するとはいえない。この点，原告らは，本件派遣によって，日本人又は日本で生活する者に対して無差別テロ行為の危険性が高まったと主張する。しかしながら，テロ行為の動機，原因が多様であることは公知の事実であり，本件派遣によって原告らの主張するような無差別テロ行為の具体的，現実的危険性が高まったか否かはそもそも確定できる性質のものではないから，原告らの主張は採用することができない。このことは，甲事件原告Ｆが主張するイラクにおけるボランティア活動がいわゆる反米武装勢力によるテロ行為などによる治安の悪化などによって困難になったという不利益についても同様である。


イまた，確かに，原告らの多くが本件派遣に対して激しい嫌悪感等を抱いていることは容易に推測でき，これを精神的苦痛と表現することができないわけではない。しかしながら，それは間接民主制の下において決定，実施された国家の措置，施策が自らの信条，信念，憲法解釈等に反することによる個人としての義憤の情，不快感，焦燥感，挫折感等の感情の領域の問題というべきであり，そのような精神的苦痛は，多数決原理を基礎とする決定に不可避的に伴うものである。そして，①本件派遣が原告らに何らかの直接的な義務を課したり効果を及ぼしたりする性質のものではないこと，また，②本件派遣が多数決原理によっても侵すことのできない原告らの人権を侵害するものではないことにかんがみると，本件派遣によって原告らに生じた精神的な苦痛は，間接民主制の下における政策批判や原告らの見解の正当性を広めるための活動等によって回復されるべきか，又は，間接民主制の下において不可避的に発生するものとして受忍されるべきである。したがって，本件派遣によって原告らの感じた精神的な苦痛が原告ら個々にとって主観的にはいかに深刻であろうとも，こうした個人の内心的感情が法的保護に値するものであるということはできず，本件派遣によって原告らの人格権が侵害されたとか，原告らの精神的な苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超えたものであるということはできない。３本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えについて以下，上記１，２で検討したところを前提に判断する。(1)原告Ａほか９名は，本件派遣によって，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利という憲法上保障された基本的人権並びに人格権を侵害されていると主張して，被告に対し，民事上の請求として，本件派遣の差止めを求め，また，本件派遣が憲法前文，９条及び１３条に反して違憲であることの確認を求めているので，これらの訴えの適法性について検討する。(2)原告Ａほか９名が本件派遣差止請求及び本件違憲確認請求の根拠として主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，上記１で判示したとおり，憲法上保障された具体的権利ないし利益とはいえない。また，同原告らの主張する人格権又は人格的利益も，上記２で判示したとおり，本件においては法的保護に値するものではない。したがって，同原告ら自身は本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えについて民事上の請求であると主張するが，前記各訴えは，同原告らの固有の法律上の利益に基づき提起されたものと認めることはできず，その実質は，単に国民ないし市民一般の地位に基づき，本件派遣の差止め及びその違憲の確認を求めるものであるというべきである。すなわち，いずれの訴えも，「（国の）機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟」で，「自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するもの」であり，行政事件訴訟法に規定された民衆訴訟（行政事件訴訟法５条）に該当し，民事訴訟としては不適法である。
そして，民衆訴訟は，「法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができる」（同法４２条）が，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えに類する訴訟は現行法上認められていないから，結局，いずれの訴えも法律に定めのない民衆訴訟であり，行政訴訟としても不適法というほかなく，却下を免れない。
(3)ア仮に，原告Ａほか９名が主張するように，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えを同原告らの個人的な権利利益を目的とする主観訴訟と解するとしても，以下のとおり不適法というべきである。
イイラク特措法は，同法に基づく人道復興支援活動又は安全確保支援活動（以下「対応措置」という。）の実施に関し，次のとおり規定し，本件派遣は，これらの法令に定められた手続に基づき実施されている。
ａ内閣総理大臣は，対応措置のいずれかを実施することが必要であると認めるときは，当該対応措置を実施すること及び当該対応措置に関する基本計画の案につき閣議の決定を求めなければならない（同法４条１項）。ｂ防衛庁長官は，基本計画に従い，対応措置として実施される業務としての役務の提供（自衛隊による役務の提供に限る。）について実施要項を定め，これについて内閣総理大臣の承認を得て，自衛隊の部隊等にその実施を命ずるものとする（同法８条２項）。
ウ上記イによると，本件派遣は，政府が閣議決定した基本計画とこれに基づく防衛庁長官の実施命令を根拠とするものであるが，まず，閣議決定は，内閣の意思決定であり，それ自体が外部に効力を及ぼし国民の具体的な権利義務を形成し，又は確定する効力をもつものではない。次に，防衛庁長官の実施命令は，行政内部の指揮監督権の行使にすぎないから，これも国民の具体的な権利義務を形成し，又は確定する効力をもつものではない。したがって，いずれも行政処分には当たらず，本件派遣差止めの訴えは，行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟，すなわち抗告訴訟（行政事件訴訟法３条１項）には当たらない。
とはいえ，本件派遣差止めの訴えは，行政権の行使に直接介入することを目的とするものであるから，抗告訴訟と同様の規律に服すべきである。このような観点からみると，本件派遣差止めの訴えは，抗告訴訟でいえば，義務付けの訴え（行政事件訴訟法３７条の２）又は差止めの訴え（同法３７条の４）のいずれかに相当すると解される。そして，義務付けの訴え，差止めの訴えのいずれにおいても，訴えを提起しようとする者に「重大な損害を生ずるおそれ」のあることが訴訟要件となっているところ（同法３７条の２第１項，３７条の４第１項），本件において原告Ａほか９名が主張する権利ないし利益は，上記１，２で詳論したとおり，具体的権利ないし法的保護に値する利益とはいえないから，同原告らについて「重大な損害を生ずるおそれ」を観念することができない。そうすると，本件派遣差止めの訴えは，抗告訴訟としての義務付けの訴えや差止めの訴えの場合と同様，その余の点について判断するまでもなく訴訟要件を欠き，不適法といわざるを得ないから，却下すべきである。
エまた，本件違憲確認の訴えは，確認の訴えであるから，まずもって原告Ａほか９名の有する権利又は法律関係に現に存する不安ないし危険を除去すべき現実的必要性があって初めて訴えの利益が肯定される。しかし，これも上記１，２で詳論したとおり，同原告らの主張する権利ないし利益は，具体的権利ないし法的保護に値する利益とはいえないから，それらに対する不安ないし危険は存在せず，訴えの利益を認めることができない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件違憲確認の訴えは不適法であり，却下すべきである。(4)以上のとおり，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えは，いずれの見地から検討しても不適法であるから却下すべきである。
４本件損害賠償請求について
(1)原告らは，本件派遣によって，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに人格権又は人格的利益を侵害され多大な精神的苦痛を被ったと主張する。


(2)国家賠償法１条１項の損害賠償請求の対象となる国の不法行為は，確立された権利に対する侵害行為のみならず，いまだ権利としては明確に確立されていなくとも，法律上保護されるべき利益に対する侵害が違法であると認められれば成立するものというべきである。そして，個人の精神的苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超えるような場合には，人格的な利益として法的に保護すべき場合があり，それに対する違法な侵害があれば，その侵害の態様，程度いかんによっては，不法行為が成立する余地があるものと解すべきである。
(3)しかし，まず，上記１で判示したとおり，原告らの主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，具体的権利ないし利益とはいえないから，本件派遣によって，これらの権利が侵害されることはあり得ない。したがって，これらの権利ないし利益が侵害されたとして慰謝料を請求する本件損害賠償請求には理由がない。
(4)次に，上記２で判示したとおり，本件派遣によって，原告らの人格権又は国家賠償法上保護に値する人格的利益が侵害されたとはおよそ認められず，そもそも，本件派遣によって原告らの人格権又は国家賠償法上保護に値する人格的な利益が侵害されるという事態は想定し得ないから，これらの権利ないし利益が侵害されたとして慰謝料を請求する本件損害賠償請求にも理由がない。(5)そうすると，その余の点につき検討するまでもなく，原告らの本件損害賠償請求は，いずれも理由がないから，これを棄却すべきである。
５結論
よって，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官新堀   亮一
裁判官倉地   康弘
裁判官岩井   一真
当裁判所の判断（要旨）
１平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利につ
いて
(1)原告らは，本件派遣によって，憲法前文を根拠とする平和的生存権，憲法前文及び１３条を根拠とする平和追求権並びに憲法前文の平和的生存権を制度的に具体化した憲法９条を根拠とする戦争や武力行使をしない日本に生きる権利という憲法上保障された人権が侵害されたと主張する。
(2)確かに，平和主義が憲法上極めて重要な理念であることはいうまでもない。そして，全世界の国民が平和のうちに生存することは，その基本的人権の保障の基礎的な条件であって，憲法が全世界の国民について平和のうちに生存する権利を確認し，それが実現されることを希求していることも解釈上疑義がない。しかしながら，憲法が上記のような理念を採用していることと，憲法前文に規定されている「平和のうちに生存する権利」がその侵害に対して裁判上の救済を求めることが憲法によって保障されている具体的権利ないし利益であることとは，解釈上別個の問題である。
「平和」という概念は，万人によってその実現を希求されるべき究極の理想ではあるものの，あくまでも理念ないし目的としての抽象的概念であって，各人の思想，信条，世界観及び価値観などによって，多義的な解釈を余儀なくされるものである。また，「平和」とは，ひとり個人の内心において達成できるものではなく，常に他者との関係を含めて達成し得るものであり，「平和」を具体的に実現する手段や方法も，様々な考え方が成り立ち得る多様なものである。そして，憲法前文や９条など現行憲法の規定からも，「平和」の概念や「平和」を達成するための手段や方法のうち，いずれが正当であるか，また，いずれが優れているかを直ちに導き出すことはできない。したがって，現行憲法の解釈によって「平和のうちに生存する権利」の個別具体的な内容を一義的に確定することは困難であり，結局，権利の個別具体的な内容を確定し得ない以上，憲法前文によって「平和のうちに生存する権利」という具体的権利ないし利益が保障されていると解することはできない。(3)そして，上記(2)で述べた「平和」概念の多義性やその達成手段の多様性によると，平和追求権についても，同じく憲法上保障された具体的な権利ないし利益とはいえないと解さざる得ない。
(4)また，上記(2)に述べたところに加えて，憲法９条が国家の統治機構ないし統治活動について定めたものであって，国民の権利を直接保障したものとはいえないことにかんがみると，戦争や武力行使をしない日本に生きる権利についても，憲法上保障された具体的権利ないし利益であるということは到底できない。
２原告らの主張する人格権又は人格的利益について
(1)原告らは，本件派遣によって，戦争や人殺しに加担したくないという信念を踏みにじられ，イラクで子供を含む多数の市民が死亡していることや日本人が拉致，殺害されたことに深い悲しみを覚え，無差別テロ行為の被害に遭いたくないという恐怖感を抱くなど，本件派遣による不快感，不安感及び焦燥感などの精神的苦痛は深刻であると主張する。
(2)しかしながら，本件派遣によって，原告らの人格権又は保護に値する人格的な利益が侵害されたとはおよそ認められず，そもそも，本件派遣によって原告らの人格権又は保護に値する人格的な利益が侵害されるという事態は想定し得ないというべきである。その理由は，次のとおりである。


アまず，本件派遣は，原告らに対して何らかの直接的な義務を課したり効果を及ぼしたりする性質のものではない。したがって，本件派遣によって，直接，原告らの生命，身体に対する侵害への恐怖と不安が発生するとはいえない。この点，原告らは，本件派遣によって，日本人又は日本で生活する者に対して無差別テロ行為の危険性が高まったと主張する。しかしながら，テロ行為の動機，原因が多様であることは公知の事実であり，本件派遣によって原告らの主張するような無差別テロ行為の具体的，現実的危険性が高まったか否かはそもそも確定できる性質のものではないから，原告らの主張は採用することができない。イまた，確かに，原告らの多くが本件派遣に対して激しい嫌悪感等を抱いていることは容易に推測でき，これを精神的苦痛と表現することができないわけではない。しかしながら，それは間接民主制の下において決定，実施された国家の措置，施策が自らの信条，信念，憲法解釈等に反することによる個人としての義憤の情，不快感，焦燥感，挫折感等の感情の領域の問題というべきであり，そのような精神的苦痛は，多数決原理を基礎とする決定に不可避的に伴うものである。そして，①本件派遣が原告らに何らかの直接的な義務を課したり効果を及ぼしたりする性質のものではないこと，また，②本件派遣が多数決原理によっても侵すことのできない原告らの人権を侵害するものではないことにかんがみると，本件派遣によって原告らに生じた精神的な苦痛は，間接民主制の下における政策批判や原告らの見解の正当性を広めるための活動等によって回復されるべきか，又は，間接民主制の下において不可避的に発生するものとして受忍されるべきである。したがって，本件派遣によって原告らの感じた精神的な苦痛が原告ら個々にとって主観的にはいかに深刻であろうとも，こうした個人の内心的感情が法的保護に値するものであるということはできず，本件派遣によって原告らの人格権が侵害されたとか，原告らの精神的な苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超えたものであるということはできない。３本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えについて(1)上記１，２で判示したとおり，原告Ａほか９名が本件派遣差止請求及び本件違憲確認請求の根拠として主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，憲法上保障された具体的権利ないし利益とはいえず，また，同原告らの主張する人格権又は人格的利益も，本件においては法的保護に値するものではない。したがって，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えは，同原告らの固有の法律上の利益に基づき提起されたものと認めることはできず，その実質は，単に国民ないし市民一般の地位に基づき，本件派遣の差止め及びその違憲の確認を求めるものであるというべきである。すなわち，いずれの訴えも，「（国の）機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟」で，「自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するもの」であり，行政事件訴訟法に規定された民衆訴訟（行政事件訴訟法５条）に該当し，民事訴訟としては不適法である。そして，民衆訴訟は，「法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができる」（同法４２条）が，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えに類する訴訟は現行法上認められていないから，結局，いずれの訴えも法律に定めのない民衆訴訟であり，行政訴訟としても不適法というほかない。(2)ア仮に，原告Ａほか９名が主張するように，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えを同原告らの個人的な権利利益を目的とする主観訴訟と解するとしても，以下のとおり不適法というべきである。
イ本件派遣は，政府が閣議決定した基本計画とこれに基づく防衛庁長官の実施命令を根拠とするものであるが，閣議決定及び実施命令は，国民の具体的な権利義務を形成し，又は確定する効力をもつものではない。したがって，いずれも行政処分には当たらず，本件派遣差止めの訴えは，行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟，すなわち抗告訴訟（行政事件訴訟法３条１項）には当たらない。とはいえ，本件派遣差止めの訴えは，行政権の行使に直接介入することを目的とするものであるから，抗告訴訟と同様の規律に服すべきである。このような観点からみると，本件派遣差止めの訴えは，抗告訴訟でいえば，義務付けの訴え（同法３７条の２）又は差止めの訴え（同法３７条の４）のいずれかに相当すると解される。そして，義務付けの訴え，差止めの訴えのいずれにおいても，訴えを提起しようとする者に「重大な損害を生ずるおそれ」のあることが訴訟要件となっているところ（同法３７条の２第１項，３７条の４第１項），本件において原告Ａほか９名が主張する権利ないし利益は，上記１，２で詳論したとおり，具体的権利ないし法的保護に値する利益とはいえないから，同原告らについて「重大な損害を生ずるおそれ」を観念することができない。そうすると，本件派遣差止めの訴えは，抗告訴訟としての義務付けの訴えや差止めの訴えの場合と同様，その余の点について判断するまでもなく訴訟要件を欠き，不適法といわざるを得ない。ウまた，本件違憲確認の訴えは，確認の訴えであるから，まずもって原告Ａほか９名の有する権利又は法律関係に現に存する不安ないし危険を除去すべき現実的必要性があって初めて訴えの利益が肯定される。しかし，これも上記１，２で詳論したとおり，同原告らの主張する権利ないし利益は，具体的権利ないし法的保護に値する利益とはいえないから，それらに対する不安ないし危険は存在せず，訴えの利益を認めることができない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件違憲確認の訴えは不適法である。
(3)以上のとおり，本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えは，いずれの見地から検討しても不適法であるから却下すべきである。
４本件損害賠償請求について
(1)原告らは，本件派遣によって，平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに人格権又は人格的利益を侵害され多大な精神的苦痛を被ったと主張する。
(2)しかし，まず，上記１で判示したとおり，原告らの主張する平和的生存権，平和追求権及び戦争や武力行使をしない日本に生きる権利は，具体的権利ないし利益とはいえないから，本件派遣によって，これらの権利が侵害されることはあり得ない。次に，上記２で判示したとおり，本件派遣によって，原告らの人格権又は国家賠償法上保護に値する人格的利益が侵害されたとはおよそ認められず，そもそも，本件派遣によって原告らの人格権又は国家賠償法上保護に値する人格的な利益が侵害されるという事態は想定し得ない。


平成１２年（ワ）第３９号　産業廃棄物処理施設操業禁止請求事件
主　文
１　被告は，別紙施設目録記載の産業廃棄物処理施設の操業をしてはならない。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文と同じ。
第二　事案の概要
本件は，被告が稼働させている別紙施設目録記載の産業廃棄物処理施設（焼却炉）（以下「本件施設」という。）の周辺住民である原告らが，被告は産業廃棄物の処理業について公法上の規制法規や公的機関に対する届出事項を遵守せずに，構造上難点の多い本件施設の能力を超えた大量の産業廃棄物を本件施設において焼却処分しており，このような被告の違法な操業行為により発生するダイオキシン類等の有害物質を含む排煙によって，原告らの健康等の人格的利益（人格権）が侵害されているとして，不法行為に基づく差止請求権により，本件施設の操業の差止めを求めた事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　原告らは，長野県駒ヶ根市Ａ区及びＢ区に居住している住民である。２　被告は，平成２年１月に設立され，営業目的の第１に「産業廃棄物の処理及び収集運搬」を掲げ，本件施設において産業廃棄物処理を業としている会社である。被告は，平成１１年８月，長野県知事から「廃プラスチック類，ゴムくず，金属くず，ガラスくず及び陶磁器くず，木くず，がれき類」について，産業廃棄物の収集運搬業の許可を取得した。３　被告の代表取締役Ｙは，平成元年に産業廃棄物焼却炉建設を計画し，同年２月，長野県駒ヶ根市Ｃ地籍内の天竜川左岸沿いの山腹にある本件施設敷地を購入し，整地して本件施設を設けた。被告は，本件施設において，建物解体に伴って生じる産業廃棄物に関し，柱や床などの廃木材について自社処理として，焼却処分している。
二　争点
１　被告の本件施設における焼却行為の違法性について
（原告らの主張）
被告の法規等を無視するこれまでの態度，本件施設の構造，焼却方法は次のとおり問題点が極めて多く，被告の本件施設における焼却行為の違法性の程度は極めて強いというべきである。(1)被告は，次のように，法規等を無視する態度に出ている。ア　被告は，産業廃棄物処分業の許可及び処分場設置許可を得ずに，産業廃棄物を自社処理と称して違法に処分している。
イ　被告が焼却している産業廃棄物の量は，被告の焼却状況等からみて，設置許可を要する１日５トン（平成９年改正前）の基準を遙かに超えて焼却していると推測されるから，自社処理として無許可で処分することが許容されるものではない。ウ　被告は，平成６年４月２６日に産業廃棄物の収集運搬の許可を得たものであるが，この許可期間を経過した平成１１年４月２６日から再度の許可日の前日である同年８月５日までの間，許可なく収集運搬の業務を継続していたものである。また，被告は，平成１２年６月８日及び同年７月２８日に長野県伊那保健所から直ちに操業を停止するよう指示を受けたにもかかわらず，この指示に従わず操業を継続したため，同年１０月２日には上記保健所から警告まで受けている。そして，これを受けた被告は，上記保健所に対し，書面を提出して本件施設の使用停止等を約束したのに，その多くを履行していないのである。
エ　被告は，平成１３年８月１４日ころ，野焼きを行っており，平成６年５月２２日ころには，周辺の山林に燃え移った山火事を発生させている。
オ　被告は，焼却灰の処理について，上記保健所から再三に渡り指導や警告を受けているが，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」という。）による管理型最終処分設置許可を得ずに処分している。
(2)本件施設の構造や焼却方法には以下に述べるような問題点があり，ダイオキシン類の発生を抑止できない。
ア　ダイオキシン類は，８００度以上の温度で２秒以上燃焼しなければ分解できない。しかし，本件施設の二次燃焼室内で８００度以上の温度になるか疑問であり（例えば，本件施設は，二重扉構造でなく，廃棄物の連続投入装置も備えていないため，炉の投入扉を開放して廃棄物を投入せざるを得ないが，その際に外気が流入し炉内の温度が下がることは避けられない。），また，二次燃焼室内で２秒以上の燃焼ガスの滞留も確保できないものであって，本件施設ではダイオキシン類を分解することができない。イ　本件施設において，ダイオキシン類の発生を防止するシャワーリング（８００度以上の温度で，しかも２秒以上の滞留時間を確保して燃焼させてダイオキシン類を分解できたとしても，続いて一気に２００度に冷却できなければ，「デノボ反応」によって再びダイオキシン類が合成されてしまうため，これを防止するために必要な冷却装置）やばいじんを捕集するサイクロンは１時間あたり５１２㎏の焼却量を前提に設計されているところ，現実の焼却量はその数倍であるから，その効果を発揮できるようには機能していない。また，バグフィルターは，古い構造の本件施設にとってダイオキシン類排出防止に欠かせないものであるが，本件施設においては使用されていない。ウ　本件施設は，間欠式焼却炉であるから，焼却物を投入する度に炉内温度が下がることは避けられない。
また，ごみ破砕機がなく，焼却物をその形のまま投入せざるを得ないから，安定した燃焼を確保できず，炉内温度の安定確保もできないことになる。エ　本件施設は，焼却物の移動・かくはんを行う装置のない固定式バッチ炉であり，焼却状況によっては内容物が蒸し焼き状態になってダイオキシン類を含む有害物質が多量に発生する可能性がある。
また，被告は，バックホーを用い，投入口をあけたまま焼却物のかくはんを行うので，その際の排煙（前記のとおり有害物質を多量に含んでいる蓋然性が高い。）が大量に発生する。オ　被告は，焼却の際，焼却物の投入量をきちんと計量していない。このことは，被告の実際に行っている焼却量が届出量あるいは法定量をはるかに超えていることを推認させるものである。
（被告の主張）
(1)被告は，建物解体によって生じる廃棄物を焼却処理しているが，約３年前から解体工事現場でその都度分別し，廃木材のうち良質のものはリサイクルに回し，その他の廃木材については自社焼却に適するものと適さないものに分け，前者は本件施設に運搬して自社焼却しているが，その他の廃棄物は自社以外の産業廃棄物処理業者に委託して最終処理をしている（なお，自社の解体物件以外の産業廃棄物については，原告ら住民から疑念を持たれているため，伊那保健所からの指導もあって，収集運搬しない方が良いと判断し，現在産業廃棄物収集運搬業を事実上休業している状態である。）。


このような産業廃棄物の処理事業は，各地方自治体が次第に民間の産業廃棄物処分業者に処理させる分野の比重が増加しているものであり，被告の産業廃棄物処理業務は公共的性格を有するものであって，その有用性が認められるところである。(2)本件焼却施設は，廃掃法施行令付則２条２項の「みなし許可」の要件を満たしており，その稼働は適法と認められる。
被告は，長野県主催の説明会に数回出席し，指導を受けたが，みなし許可のために要する届出については何ら指導を受けることがなかったため，届出書類を提出することなく，みなし許可の要件を満たすものと考えて，改修後の本件施設を稼働させていたところ，平成１２年６月ころ，長野県伊那保健所から突然みなし許可の届出がないと指摘を受けた。そこで，被告は，長野県に対し，「説明会に出席し行政指導に従っていたにもかかわらず，従前と異なる対応をした。」として抗議したところ，長野県は行政指導において従前の指導に問題のあったことを率直に認め，届出を追完することによりみなし許可の要件を満たすことを認めたものである。(3)原告らは，本件施設が原始的で容量も大きすぎるものであると主張する。　しかし，本件施設は，平成１２年に伊那保健所の立会いの下に調査が行われ，同年１０月から１２月ころにかけて改修され，伊那保健所の完了検査も受けており，その後，長野県から特に問題を指摘されたこともない。
(4)本件施設は，二次燃焼室内での燃焼ガスの滞留時間が８００度で２秒以上ある。仮にこの要件を充たしていないのであれば，長野県による数回の検査や伊那保健所により毎月数回行われている被告方への現地訪問の際に指摘されるはずであるが，そのような指摘を受けた事実がないことからみても，本件施設には問題がないことが裏付けられる。また，被告は，平成１４年１２月１日から国のダイオキシン対策の規制基準が強化されることに伴い，それに先立つ同年１１月下旬には本件施設の投入口を改修し，焼却物投入の際のダイオキシン類の発生を抑制する対策を講じた。さらに，被告は，ダイオキシン対策を進めるため，バグフィルターを購入し，今後取り付ける予定である。(5)被告は，かつては排煙によって原告らに迷惑をかけたことがあったかもしれないが，本件訴訟が提起されたことを契機として，廃プラスチック用焼却炉を撤去したり，進んで本件施設の改修工事を行う等，法規を遵守する方向で努力している。
(6)県が平成１３年１０月に実施した抜き打ち検査の報告書等（乙５６）によれば，本件施設は，平成１４年１２月１日以降の廃掃法などの関係法規の基準値を満たしている。なお，この抜き打ち検査は，原告らが県に対し調査を要請して実施されたものであるから，その信頼度も高いと言わなければならない。
(7)被告の平成１３年８月の野焼き騒動については，積極的な野焼きではなく，結果として消火活動をしなかった点を県から野外焼却と同様のものとの指摘を受けたにすぎず，失火であることは行政庁においても確認している。
２　原告らに生じた健康被害の有無及び被告の行為と原告らの健康被害との因果関係について
（原告らの主張）
(1)被告は，本件施設において，建築廃材を焼却しているが，これには単に木くずだけでなく，ビニール・マットレス・カーペット等が含まれているし，木くずにも薬剤（トリプルチルスズ化合物，有機塩素系農薬，ヒ素，銅など）が付着していたり，新建材や壁紙にも接着剤（ホルマリン等）が付着しているため，これらを焼却することによりダイオキシン類等の危険有害物質が発生する。(2)被告の焼却に伴う排煙は，付近の天竜川一帯にたな引き，背山をはいのぼりＤ地区からＡ区，Ｂ区に立ち込んでいる。このように，原告らの居住地に本件施設からの排煙が連日及んでいるが，排煙にはダイオキシン類等の危険有害物質が含まれていると推定され，これを毎日吸っている原告らは，健康のみならず生命まで侵害されるおそれがある。(3)アンケート方式による疫学的調査は，地域の健康状態を統計的に把握するものである。原告らが平成１２年に住民の健康状況のアンケート調査をした結果によれば，目の症状，鼻の症状，喉や声の症状，呼吸器の症状など大気環境の悪化が直接的に影響する感覚器の症状の訴えが高く，かつ，この訴えの高さが本件施設からの排煙が流れる経路と一致していることなどから，本件施設操業による原告らの健康被害が現実化しており，しかも深刻化していることを明確に示している。また，本件施設周辺では松枯れが生じている。(4)被告の行ったダイオキシン類の測定結果（乙４３ないし４５，５６）が提出されているが，ダイオキシン類の数値測定は測定条件の変化によって測定結果が大きく変化するところ，本件施設では，焼却の際に投入口から大量の煙が排出されており，かかる煙については煙突を通らないために調査結果に含まれていないことや，測定の事前連絡を受けた被告が焼却物を調整した疑いがあるなどの点から信用性が高いとは言えない。むしろ，本件施設の付近では，ダイオキシン類を含む灰が大量に排出されている。
（被告の主張）
(1)原告らの主張する健康被害のアンケート調査には，調査方法及び調査内容について多くの問題点があるから，これを根拠に「原告らに健康被害が生じている。」と認定するのは疑問がある。
(2)仮に，原告らに健康被害が発生しているとしても，次に述べるとおり，本件施設からの排煙との間の相当因果関係は証明されていないと言うべきである。アそもそもＡ区の大気中のダイオキシンの数値は，駒ヶ根市の調査結果（乙５４，５８）によると，特に問題がない。
イ　次に，原告らの主張する本件施設からの排煙の流れは，長野県駒ヶ根市の調査結果（乙５８）と全く一致していない。特に，Ａ区においては，風向は多方面に拡散しており，本件施設の排煙がＡ区に滞留する事実は認められず，むしろ，駒ヶ根市の伊南清掃センターの排煙の影響がかなりあるはずである。
また，Ａ区には，木工業を営み，木くず類を頻繁に小型焼却炉で焼却している業者があり，農業等による野焼きや各家庭の簡易焼却炉による焼却も行われていたのである。したがって，これらの影響によって原告らの主張する健康被害が発生している可能性も否定できないはずである。
ウ　Ｂ区においても，駒ヶ根市の報告書（乙５８）によれば，風向は必ずしも一方向でなく，また東南東の方向に比較的強い風が吹くので，本件施設からの排煙等が滞留するわけではない。
エ　原告らの被害体験は，本件施設を改修した平成１２年１０月よりも数年前のことであり，改修後は，排煙による悪臭や黒煙はほとんど見られなくなっている。
第三　争点に対する判断
一　当裁判所の判断の骨子は，以下のとおりである。


１　不法行為によって人格的利益（人格権）が侵害された場合において，不法行為である侵害行為を差し止めることの可否は，侵害行為の態様，当該人格的利益の重要性及び侵害の程度，侵害者の公法上の規制基準遵守の有無，被害防止対策の可能性等諸般の事情を総合考慮して判断される。
２　被告は，廃掃法上の許可を得ずに産業廃棄物を収集運搬したり，廃掃法，大気汚染防止法，ダイオキシン類対策特別措置法に違反して無許可，無届けで本件施設を設置していたもので公法上の規制を遵守していなかったものであり，また，無許可で埋め立てた焼却灰を撤去することを保健所に対して約束しながら未だ撤去しないなど規制や指導を遵守していない。３　被告の本件施設での操業状況は，届出の内容と異なっているものであり，また，届出内容の焼却量をかなり上回る産業廃棄物を焼却していることが強く推認されるもので，かつ，投入口から大量の煙が排出していたり，投入口の蓋を開けたまま多量の煙を排出させながら焼却していたというもので，ダイオキシン類等の有害物質を含む排煙を生じさせ，付近に拡散させる危険がある。４　本件施設の実際の焼却能力及び焼却量は，届出内容の数倍以上であることが強く推認されることからすると，本件施設の排ガス処理装置等が適正に機能することを認めがたいこと，ダイオキシン類抑制のために必要とされる，燃焼ガスを８００度以上の高温で２秒以上滞留させることが期待できないこと，届出の約２倍の回数廃棄物を投入していることなどからすると安定した焼却を確保できないことなどが認められ，本件施設の構造や焼却方法には重大な問題があり，ダイオキシン類等有害物質の発生を抑止できないものと認められる。５　上記２ないし４に照らすと，被告が本件施設を操業する行為は，継続して原告らの健康等の人格的利益（人格権）を侵害する危険性のある高度の違法性を有する行為ということができる。６　原告らの撮影した写真によれば，本件施設の大量の排煙は，本件施設と同じ川岸にある山筋に沿うなどして拡散し，原告らの居住地区に到達していることが認められる。また，本件施設付近の地形や立地条件から見て，原告らに対する本件施設の排煙の影響は，伊南清掃センターのそれより遙かに大きいと認められる。
７　原告らの行ったアンケート調査結果は一定の信用性が認められる。よって，原告らにはアンケート調査結果にみられる体調不良等の症状が生じており，健康被害ないしその兆候が認められる。そして，上記６に照らせば，被告の操業と原告らの健康被害ないしその危険との間には因果関係が認められる。
８　以上に検討したように，本件施設の違法な操業により，原告らの生命・身体・健康といった人格的利益が侵害され，あるいは侵害される危険性が認められることなどからすると，原告らはその人格的利益の侵害を防止するため，本件施設の操業の差止めを求めることができる。９　以下，かかる判断枠組みに従い，判決理由を論じる。二　不法行為により人格的利益が侵害された場合の差し止め請求権の可否について不法行為の態様が，過去のものだけでなく，将来も継続される可能性が強い場合であって，侵害される利益が人格的利益（人格権）である場合においては，既に生じた損害の賠償のみでは被害者の救済に十分ではなく，侵害行為を将来に渡って，差し止めることによって，被害者の救済を図ることが相当であると判断される場合があるというべきである。不法行為による人格的利益の侵害の場合に，侵害行為を差し止めることが認められるか否かは，侵害行為の態様・違法性の程度・継続性，被侵害利益である原告らの人格的利益の内容・性質・程度，被告の公法上の規制基準の遵守の有無，被害防止対策の可能性等の諸般の事情を総合考慮して判断するのが相当である。
三　争点１（被告の本件施設における焼却行為の違法性について）１　被告の本件施設操業と公法上の規制基準遵守の有無について(一)証拠（甲１３，１４の５，１７，４０，４１，乙１，１４ないし１７，４０ないし４２，４８ないし５０，５９，７５，証人Ａ，被告代表者Ｙ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。(1)Ｙ（以下「Ｙ」という。）は，平成元年２月ころ，産業廃棄物焼却炉の建設を計画し，同年２月に本件施設の敷地を購入した（争いがない）。
(2)Ｙは，平成２年１月，被告会社を設立し，平成３年１１月ころ焼却施設を設置し，遅くとも平成４年の後半ころから，毎日，産業廃棄物を収集・運搬して焼却することを始めた。(3)被告は，平成６年４月２６日，産業廃棄物収集運搬業について，廃掃法１４条１項の許可を初めて受けた。被告は，それ以前は，株式会社和泉開発駒ヶ根出張所の名義を利用して，収集運搬をし，本件施設で焼却していた。また，その許可の有効期限は，平成１１年４月２５日までであったが，被告は，有効期限が経過した平成１１年８月６日になって，新規許可を受けた。
(4)被告は，平成９年春ころ，廃プラスチック用の焼却炉（以下「２号機」という。）を設置し，平成１１年６月ころ，２号機の釜を交換した（その焼却能力には差異がない）。また，被告は，平成９年８月ころ，本件施設焼却炉の容量を拡大したが，長野県伊那保健所（以下「保健所」という。）の指示・警告を受け，平成１２年１１月ころ，改修して元の容量に戻した。(5)被告は，平成１２年５月２６日及び同年６月６日に，伊那保健所（以下「保健所」という。）から，廃掃法１９条及び大気汚染防止法２６条に基づく立入検査を受けた。その結果，本件施設の焼却能力は，燃焼室熱負荷を１０万キロカロリー，低位発熱量を５０００キロカロリーとして計算すると，１時間あたり８００．２㎏の焼却能力があること，２号機の焼却能力は，１日あたり１０００㎏であることが判明した。そこで，保健所は，被告に対し，「本件施設の焼却能力が，１時間あたり２００㎏以上であり，廃掃法１５条の産業廃棄物処理施設及び大気汚染防止法２条の廃棄物焼却炉に該当し，２号機の焼却能力が，１日あたり１００㎏以上であり，廃掃法１５条の産業廃棄物処理施設に該当する。」という不適正事項を指摘し，本件施設及び２号機の使用を直ちに停止することを指示した。


(6)被告は，平成１２年７月２８日にも保健所から指示書を出され，同年１０月２日には警告書を出された。これに対し，被告は，同年１０月３０日，保健所に回答書を提出した。被告は，この回答書において，①本件施設を直ちに停止し，増設以前の状態に戻すこと，②被告が上赤須処分場に処分した焼却灰を許可を受けた最終処分場に搬出することとし，その作業を平成１３年１２月３０日までに完了すること等を約束した。(7)被告は，平成１２年１０月２４日の段階で，産業廃棄物の処分業の許可及び産業廃棄物処理施設の設置許可を取得しておらず，また，平成９年６月の廃掃法改正に伴う既存焼却炉に係る「特定産業廃棄物焼却施設（いわゆるみなし許可施設）使用届出書」を提出していない。さらに，ばい煙発生施設設置の届出をしていなかった。(8)被告は，本件施設の焼却能力を縮小すべく改修工事を始め，平成１２年１１月６日，焼却能力を１時間あたり５１２㎏，１日あたりの使用時間を午前９時から午後５時まで，１日の使用量を４０９６㎏として，ダイオキシン類対策特別措置法に基づく特定施設設置変更届出書を保健所に提出し，同日受理された。また，同年１２月１５日，焼却能力及び１日あたりの使用時間を前記同様とした大気汚染防止法に基づくばい煙発生施設設置届出書を保健所に提出し，同日受理された。また，保健所は，平成１３年１月１５日，ダイオキシン類対策特別措置法に基づく被告の特定施設設置の届出書を受理した。
(二)以上の認定事実をもとに，以下検討する。
(1)廃掃法１４条１項によれば，「産業廃棄物の収集運搬を業として行うためには，県知事の許可を受けなければならない。」とされている。ところが，被告は，少なくとも，平成４年の後半から平成６年４月２６日までの間，及び平成１１年４月２６日から同年８月５日までの間，上記廃掃法の規定に違反して許可を受けずに産業廃棄物を収集・運搬していた。(2)廃プラスチック類の焼却施設については，１日あたりの処理能力が１００㎏を超える施設，及び，その他の産業廃棄物の焼却施設については１時間あたりの処理能力が２００㎏以上の施設については，県知事の許可が必要である（廃掃法１５条，同施行令７条８号，７条１３号の２）。しかし，被告は，平成９年８月から平成１２年１１月ころの本件施設の改修及び２号機の撤去までの間は，無許可で焼却施設を設置していた。すなわち，本件施設については，平成９年８月以後上記改修前までは，保健所の算定による１時間あたりの焼却能力が８００．２㎏であるから，１日７時間操業すると１日あたりの焼却能力は５トンを超えており，平成９年１２月１日施行の改正廃掃法にも，「１日あたり５トン以上の焼却施設については許可を要する」としていた改正前の廃掃法にも違反しているにもかかわらず，平成１２年１０月時点においても，みなし許可の届出書を出さずに操業していたのである（なお，本来，みなし許可の届出は，廃掃法施行令施行日の３か月以内，すなわち，平成１０年３月までに届け出なければならないものであるが，被告は，届け出ていなかった。）。また，２号機についても，１日あたりの処理能力が１０００㎏で，規制値の１日あたり１００㎏を超えていたから，これを撤去するまでの間は，無許可で焼却施設を設置していたことになる。(3)焼却能力が１時間あたり２００㎏以上の廃棄物焼却炉であるばい煙発生施設については，県知事に届け出なければならない（大気汚染防止法６条，同法施行令２条）が，被告は，平成１２年１２月１４日まで無届けで本件施設を操業していた。(4)平成１１年７月１６日に公布されたダイオキシン類対策特別措置法１２条では，廃棄物焼却炉について焼却能力が１時間あたり５０㎏以上の「特定施設」については県知事に届け出なければならないが，被告は，平成１２年１１月５日まで無届けで本件施設を操業していた。(5)被告は，上記(一)(6)のとおり，無許可で焼却灰を埋め立て，その撤去を平成１３年１２月３０日までに実行するとしながら，現在まで除去していない（被告代表者Ｙ）。(三)以上のとおり，被告は，公法上の規制を遵守せずに本件施設等を操業していたものであって，公法上の規制を遵守する意識に乏しいと言わざるを得ないし，また，保健所に対して約束した焼却灰の撤去も実行していないものであって，公法上の規制や指導を遵守していないと言わざるを得ない。
２　本件施設の焼却状況について
(一)証拠（甲１５の２，１６，３１，５２，５６ないし６０，乙４１，４２，４８，４９，５３，原告Ｘ，被告代表者Ｙ）によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告は，平成１１年７月１６日，午前６時３０分ころから本件施設に廃棄物の投入を開始し，ビニールを午前６時３０分，午前６時３６分，午前６時３９分に投入している。また，同年７月２２日は，午前８時４９分ころに焼却炉投入口付近から多量の煙が流出し，午前９時１１分にも投入口から多量の煙が流出し，本件施設敷地内に煙が蔓延している。平成１２年６月２４日午前９時７分ころには本件施設周辺に煙が立ちこめており，同年７月８日午前１０時ころには投入口から炎が大きく上がり，同日午前１０時８分ころには投入口より大量の煙が流出し立ち上がっている。さらに同日午前１１時２９分ころには，再び投入口より大きな炎が上がり，煙が立ちこめ，同日午後１時２３分ころには投入口付近から煙が流出している。また，平成１２年１０月２１日午前１１時１７分ころにも，焼却炉投入口付近から多量の煙が流出している。(2)被告は，平成１２年１１月６日，保健所に対し，ダイオキシン類対策特別措置法に基づく特定施設設置変更届出書を提出し，受理されたが，その届出書において，本件施設の焼却能力を１時間あたり５１２㎏，１日あたりの使用時間を午前９時から午後５時まで，原料及び燃料の種類を産業廃棄物である木くず（９０パーセント）・紙くず（５パーセント）・繊維くず（５パーセント），１日の使用量を４０９６㎏としている（同年１２月１５日に受理された大気汚染防止法に基づく届出書でも同様の内容である。）。そして，届出書のダイオキシン類発生抑制のための構造上の配慮及び運転管理に関する事項として，「１日あたりの施設への産業廃棄物の投入は，午前９時から午後５時までの８時間とし，投入回数は４回までとして処理能力を超えた運用をしない。」こと等を定めた。
(3)被告が，本件施設を改修し，上記(2)の届出をした後の本件施設での焼却状況は以下のとおりである。


①平成１２年１２月１７日は，午前６時３７分ころから，廃棄物の投入を開始している。そして，廃棄物の投入は，１０トン程度のダンプカー（被告代表者Ｙ）にほぼ満載された廃棄物をダンプカーの荷台から直接に本件施設に投入している。②　平成１３年８月１４日は，午前７時４４分ころから，廃棄物の投入を開始し，午前７時４９分ころ，焼却炉に火をつけている。また，廃棄物の投入に際し，はかりは使用していない。そして，午前８時３７分ころには，２回目の廃棄物の投入を行っているが，その際，投入口から炎が上がり，投入口付近から多量の煙が吹き出している。午前１１時４５分ころには，本件施設敷地内の焼却炉とは別の場所で煙が上がり，同日午後５時１０分ころまで煙が上がり続けている。また，午前１１時４６分ころには，６回目の投入が行われている。そして，午後１時１分ころには７回目の投入が行われ，約１２分間，投入口の蓋を開けたまま焼却している。
(4)被告の廃棄物処理施設（焼却炉）運転日誌（以下「運転日誌」という。）の平成１３年８月１４日の記載（乙５３・１６３頁）には，稼働時間を８時から１６時３０分とし，投入時間を８時から１６時３０分まで合計８回，木くずを４５００㎏，紙くずを１５㎏，繊維くず（畳）を５枚焼却したとしている。被告代表者Ｙによれば，運転日誌の投入量の記載は，はかりを用いずに，全て勘に頼って記載し，午前中に焼却した量と午後に焼却した量を見当をつけて記載したとしている。また，運転日誌の記載によれば，平成１３年２月２５日から同年９月２５日までの間，被告は本件施設をほぼ毎日操業しているが，操業時の廃棄物の投入回数は，そのほとんどが９回であり，最も少ないときでも６回であり，また，廃棄物の投入開始時間は，そのほとんどが午前７時３０分である。
(5)本件施設で焼却する対象物は，解体した建築廃材や畳などであるところ，それらには，接着剤，殺虫剤，防腐剤等の薬剤が付着していたり，壁紙に使われるポリ塩化ビニル，断熱材に使用されるポリスチレン等の化学物質が含まれており，これらを焼却すると，ダイオキシン類を始め，塩化水素，臭化水素，有害金属類等の有害物質が発生する。平成１１年７月に制定され，平成１２年１月１５日に施行されたダイオキシン類対策特別措置法は，ダイオキシン類が人の生命及び健康に重大な影響を与えるおそれがある物質であることにかんがみ，ダイオキシン類による環境汚染の防止及びその除去等を行うため，ダイオキシン類に関する施策の基本とするべき基準を定めると共に，必要な規制，汚染土壌に係る措置等を定めて国民の健康の保護を図ることを目的としている（同法１条）。そして，同法は，ダイオキシン類の耐用１日摂取量が，人の体重１㎏あたり４ピコグラムと定めている（６条。１ピコグラムは，１兆分の１グラム。）。
(6)保健所は，上記(3)の平成１３年８月１４日の本件施設敷地内の本件施設とは別の場所から出た炎と煙について，「失火による火災を積極的に消火しなかった行為が廃掃法上禁止されている野外焼却に該当する」という環境省の回答等を元に検討し，平成１４年１１月２２日，同月２３日から被告の産業廃棄物収集運搬の全部停止２０日を命じた。(二)以上の認定事実をもとに検討する。
被告は，上記(一)(2)の届出をした後も，上記(一)(3)のとおり届出に従わないで操業をしている。すなわち，平成１２年１２月１７日も平成１３年８月１４日も，午前９時以前に廃棄物の投入を開始していること，投入回数は４回までとしているのに，平成１３年８月１４日には，午後１時１分ころには７回目の投入をしており，運転日誌でも８回投入したことになっている。また，平成１２年１２月１７日には，１０トン程度のダンプカーにほぼ満載された廃棄物を１度に投入していることや，平成１３年８月１４日を始め従前の被告の操業状況，運転日誌の記載等に照らして，被告は恒常的に１時間あたりの焼却量５１２㎏及び１日あたりの焼却量４０９６㎏をかなり上回る廃棄物を焼却していることが強く推認される。
そうすると，被告は，本件施設を改修し上記(一)(2)の届出をした後も，届出の内容の多くの点に従わずに操業をしていることが認められ，これは，少なくとも公的な規制に従わない違法な操業ということができ，上記(一)(1)の従前の被告の操業状態をも併せ考えると，今後も違法な操業を続ける危険性が極めて高いと認められる。
そして，本件施設を改修し，上記(一)(2)の届出をした後の，平成１３年８月１４日においても，廃棄物の焼却・投入の際に，投入口から炎が上がったり，投入口付近から多量の煙が吹き出していること，約１２分間，投入口の蓋を開けたまま焼却していること，本件施設敷地内の本件施設以外の場所で，炎と黒煙が上がりながら，それを５時間以上も放置していること，並びに上記(一)(1)の従前の焼却状況（ビニールを投入したり，投入口付近から度々多量の煙を流出させていることなど）及び被告が届出を上回る大量の廃棄物を恒常的に焼却していると推認されることに照らすと，今後も被告が本件施設の操業を続けることにより，上記(5)のとおりのダイオキシン類を始め，塩化水素，有害金属類等の有害物質が本件施設から生じる排煙等により本件施設周辺に拡散する危険性が認められ，被告による本件施設の操業は，実質的にも付近住民の健康等を侵害する高度の危険のある違法なものと認められる。
３　本件施設の問題点について
(一)証拠（甲４９，５０の１，５１，６０，乙４８ないし５０，７６，７７，証人Ｂ，同Ｃ，同Ａ，原告Ｘ，被告代表者Ｙ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。(1)焼却炉の能力は，燃焼空気量，除じん装置の大きさ，冷却水量，その他補助燃料の量や灰の貯蔵タンクの大きさなどを決める最も大きな要素となるところ，本件施設の焼却能力（１時間あたり５１２㎏）は，熱燃焼室負荷の値は，長野県環境部長が指導指針とする１０万キロカロリーから２５万キロカロリーの中の下限１０万キロカロリーを採用し，かつ，低位発熱量においても，一般雑芥の３５００キロカロリーから５０００キロカロリーの中の最大値５０００キロカロリーを採用して計算したものであり，実際の焼却能力に比して相当過小に計算されていると認められる。


(2)ダイオキシン類は，燃焼過程とそれに続く排ガス処理過程で，不完全燃焼物（有機性ガス，炭素など）から生成するところ，ダイオキシン類の発生抑制に最も重要なことは，これらの不完全燃焼物の生成を抑制する，完全燃焼とされている。そして，完全燃焼を達成する条件は，一般に，(ア)高い燃焼ガス温度である摂氏８５０度以上（なお，廃掃法規則では，８００度以上を規制基準としている。），(イ)十分なガスの滞留時間である２秒以上，(ウ)炉内の十分なガスかくはん，すなわち二次空気との混合であるとされ，これらの条件をできる限り実現することが，燃焼ガス中の未燃炭素，炭化水素（特に，前駆体物質としてダイオキシン類に変化しやすいクロロベンゼンやクロロフェノール，ポリクロロビフェニル等）を減らすことになるとされている（甲６０）。
本件施設の二次燃焼室は，煙道直径１．３メートル，バーナー以降の長さが１メートルであること等を基に計算すると，燃焼ガスの滞留時間は，０．４５秒程度に過ぎない。また，本件施設の発生ガス処理の方法は，サイクロン及び湿式スクラバー，シャワー水による排ガス冷却洗浄であり，サイクロンはばいじんの捕集能力が低く，また，バグフィルターは設置準備があるものの本件施設に未だ接続されていない。
(3)被告は，平成１４年９月３０日，ダイオキシン類対策特別措置法に基づく特定施設設置変更届出書を保健所に提出し，燃焼室にプッシャー式の押し込み装置（二重扉）を設置する内容に変更し，保健所は，同年１１月２９日，変更届出書のとおり特定施設が変更されていることを確認した。
(4)本件施設は，自動投入装置がなく，廃棄物投入の都度，投入口を開ける間欠式焼却炉であり，ごみ破砕機もない。
(二)上記(一)(1)のとおり，本件施設では，長野県環境部長が指導指針とする数値のうち，燃焼室熱負荷の値及び低位発熱量の値の双方において，最も焼却能力が低くなる値をそれぞれ用いて計算しており，実際の焼却能力はこの数倍であることが推認されることや，上記２(一)(2)(3)で認められた被告の現実の操業状態（届け出た１日４回の投入回数の倍以上廃棄物を投入し，投入量は計測せずに，１０トンほどのダンプカーにほぼ満載された廃棄物を１回で投入していることなど）に鑑みれば，実際の焼却能力並びに焼却量は，この数倍以上であることが強く推認される。そうすると，届け出た内容を基準に設計された本件施設の排ガス処理装置（サイクロン等）が適正に機能するとは認め難いし，仮に今後バグフィルターを設置したとしても，バグフィルターが能力に応じて適正に機能するとは認め難い。
また，従前，投入口の蓋をしないで焼却したり，投入口付近から炎や多量の煙が流出していたことに加え，新しく設置された二重扉が機能するかは不明であることにかんがみれば，二重扉を設置したことによって，ダイオキシン類等の有害物質を含んだ投入口付近からの排煙を適正に防止できるとは言い難い。
そして，上記(一)(2)のとおり，本件施設の二次燃焼室では８００度以上の状態で２秒以上の燃焼ガスの滞留は確保できない。証人Ｃは，本件施設の二次燃焼室でも２秒少々滞留が可能である趣旨の証言をしているが，その根拠は，計算に基づくものでなく，経験と勘によるものに過ぎないことや，二次燃焼室は８００度以上の状態で排ガスを滞留させる必要があるから，その始点はバーナー以後の長さを基準とするのが相当であることに照らし，前記証言は採用できない。
なお，証人Ｃも，本件施設で安全性を確保するためには，適正な管理あるいは燃焼のさせ方が必要であるとし，そのためには，廃棄物の投入量をきちんと計量することや空気量を調整して燃やすことが必要であるとしているところ，被告は，投入量は計算しておらず，また，空気量を計算していることは証拠上窺われないから，本件施設の安全性が確保されているとは言い難い。
そしてまた，上記(一)(4)及び被告が１日に届出の倍くらいの回数で廃棄物を投入していることからすると，本件施設では，安定した焼却は確保できない。以上のように，本件施設の構造や焼却方法には，重大な問題があり，ダイオキシン類等の有害物質の発生を抑止できないと言うべきである。
４本件施設のダイオキシン類測定結果の信用性について(一)　証拠（乙４３ないし４５，５６の１ないし６，５８，証人Ｂ，同Ｃ，原告Ｘ）によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件施設について，煙突から排出される排ガス中のダイオキシン類濃度の規制値は，平成１４年１２月１日以降適用されるダイオキシン類対策特別措置法及びダイオキシン類対策特別措置法施行規則によれば，排ガス１立方メートルあたり１０ナノグラムである。(2)本件施設について，三浦工業株式会社三浦環境科学研究所が平成１３年３月２２日に採取した試料に基づくダイオキシン類測定分析結果によれば，本件施設の排ガス中のダイオキシン類濃度は，排ガス１立方メートルあたり１．７ナノグラムであった（乙４３ないし４５）。(3)長野県生活環境部公害課が，東京テクニカル・サービス株式会社に委託して行った本件施設の排ガス中のダイオキシン類調査において，平成１３年９月５日の測定結果は，排ガス１立方メートルあたり１０ナノグラムであった（乙５６の６）。(4)長野県駒ヶ根市が，東京テクニカル・サービス株式会社に委託して行った平成１１年１１月９日から同月１０日の長野県内７地点の環境大気のダイオキシン類濃度は，Ｂ区では，ＷＨＯ－ＴＥＦ.１９９７方法で１立方メートルあたり０．１３ピコグラム，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ－ＴＥＦ方法で０．１２ピコグラムであり，Ａ区では，ＷＨＯ－ＴＥＦ.１９９７方法で１立方メートルあたり０．０３３ピコグラム，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ－ＴＥＦ方法で０．０３５ピコグラムであり，規制値の０．６ピコグラムを下回っている。
(二)以上の認定事実をもとに検討する。


(1)上記(2)，(3)の測定結果によれば，本件施設の排ガス中のダイオキシン類濃度は規制基準を下回っている。しかし，(2)及び(3)の測定においては，どのような燃焼物をどのくらいの量，どのような条件で燃焼したのかが不明であり，ダイオキシン類の測定結果は，気象条件，風向き，燃焼方法，検体の分析方法，測定方法（例えば環境計量士が測定全体をきちんとプロセス管理しているか否か）などにより，大きな差異が生じる（証人Ｂ，同Ｃ。なお，証人Ｂによれば，１万倍から１０万倍，証人Ｃによれば，今から２，３年前までは１０００倍から１万倍ということもあったが，計測管理が進んでいる現在でも１０倍から１００倍で，非常にエラーが大きい状態では１万倍という段階である。）ことを考えると，上記測定により規制値を超えなかったことだけをもって，被告が本件施設の操業を続けることが安全であると認めるのは相当ではない。
(2)上記(4)によれば，原告らの居住するＢ区及びＡ区の大気中のダイオキシン類濃度は規制基準を下回っていることが認められる。しかし，上述のように，ダイオキシン類の測定結果は，気象条件，風向き，検体の分析方法，測定方法などにより，大きな差異が生じることや，Ｂ区，Ａ区のどの地点で採取したかも不明であることに照らすと測定により規制値を超えなかったことだけをもって，被告が本件施設の操業を続けることが安全であると認めるのは相当ではない。
(3)そして，既に検討したとおり，本件施設の焼却状況（施設の能力を超えた大量の廃棄物を投入していること），排煙状況（煙突部分だけでなく焼却炉投入斑部分からも多量の排煙が生じていること），本件施設の構造はダイオキシン類を抑制するのに不十分であることなどに照らすと，本件施設からダイオキシン類が排煙により流出するおそれが高いと考えられる。５　以上の検討結果によれば，①被告は，従前，公法上の規制を遵守せずに，廃棄物の収集運搬をし，本件施設を操業するなどしていたもので，公法上の規制を遵守する意識に欠けていたばかりか，保健所との約束に反して未だ焼却灰を排出しておらず，公法上の規制や指導に従っていないこと，②本件施設の操業状況は，改修届出後も，届出の内容に違反した違法なものであり，かつ実質的にもダイオキシン類等の有害物質を排煙を通じて付近に拡散させる危険性があり，違法性が認められること，③本件施設の構造や焼却方法には重大な問題があり，ダイオキシン類等の有害物質の発生を抑止できないものであることが認められる。そして，被告が本件施設を操業する行為は，操業する間，継続して，原告らの生命，身体，健康という人格的利益を侵害する高度の危険性のある私法上違法な行為と認められ，かつその違法性の程度は高度なものであると認められる。また，このような違法行為を行っている被告には，特段の事情のない限り，少なくとも過失があると推認されると言わなければならない。四　争点２（原告らに生じた健康被害の有無及び被告の行為と原告らの健康被害との因果関係について）
１　本件施設による排煙状況について
(一)証拠（甲１の１，１の２，３の１ないし３，１２の１，２，２１，２９，３０，４３の１ないし６，４７）によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件施設は，天竜川南側河岸に設置され，本件施設のある南側河岸は，急な山地となっており，天竜川底の標高が約５５０メートル，本件施設の標高は約５７０メートル，本件施設から東南に約１００メートルの地点の標高は約６００メートルとなっている。また，本件施設から北西に約４８０メートルの地点の標高は，約５９０メートルである。原告らの居住する・・区は，本件施設と同じく南側河岸にあり，本件施設の西側に位置する。また，原告らの居住するＡ区は，同様に南側河岸にあり，本件施設の東側に位置する。(2)原告らが撮影した写真（甲４３の１ないし６）によれば，平成１１年６月１９日，同月２３日，及び平成１２年１０月２１日，本件施設から多量の白煙が立ち上がり，周辺に拡散していることが認められる。また，平成１１年７月２２日，本件施設の投入口付近から多量の白煙が上がっていること，同年１１月７日には，本件施設の煙突から激しく煙が立ち上っていること，平成１２年６月２４日には，本件施設付近に煙が拡散していること，同年７月８日には，本件施設の投入口及び煙突から大量の煙が流出していること，同年１０月２１日にも，本件施設から大量の煙が立ち上っていることが各認められ（甲１５の１），平成１３年８月１４日には，本件施設の投入口付近及び煙突から大量の煙が流出し，施設の敷地内の失火によっても多量の黒煙が立ち上がっていることが認められる（甲３１）。(3)原告らが撮影した写真（甲３の３写真１ないし４）によれば，平成１０年１０月２４日，平成１１年２月４日，平成１１年７月１３日，平成１２年６月１１日に，明らかに本件施設から多量の煙が排出されていることが認められる。そして，平成１２年６月１１日の排煙状況からすると（甲３の１の写真４，甲３の３の写真４），本件施設から排出された多量の煙が山並みに沿ってＢ区側に拡散している状況が認められる。また，平成１１年１２月６日の本件施設周辺の白煙が，山をはい上がるようにしてＡ区側に拡散している状況が認められる（甲３の２写真２）。また，平成１１年１２月１２日撮影の写真（甲３の１の写真１）によれば，本件施設周辺に白煙状の気体が山に沿って立ち上がる形でかかっていることが認められる。(4)原告が撮影した写真（甲４）によれば，平成１２年４月３０日，本件施設から白煙が流出し（写真②③，施設直近の白煙が色が濃く，白煙が躍動して流出している。），低い山をせり上がるようにしてＢ区の山間部全体に白煙が拡散している（同①）。また，平成１２年８月３０日，本件施設から流出した白煙が流出し，Ｂ区の方向に拡散している（同⑫，⑬，施設直近の白煙が色が濃く，白煙が躍動して流出している。）。


(5)原告が撮影した写真（甲２９）によれば，本件施設の改修後である，平成１３年１０月２４日，本件施設から，他の場所とは区別できる多量の煙状の気体が流出し（本件施設付近の気体の色が最も濃い，甲２９の写真⑥），本件施設付近の山間に沿って拡散していることが認められ（同⑦⑧），同年１１月２８日には，本件施設付近から他の場所とは異なる多量の煙状の気体が流出しており（同③），付近に徐々に拡散している（同④，⑤）。また，平成１４年１月２３日及び同月２７日も，本件施設付近から他の場所と識別できる色の濃い煙状の気体が流出し，山間に沿って付近に拡散していることが認められる（甲２９の①②）。同様に平成１４年３月９日も，本件施設の煙突から多量の煙が流出し，低山を超えて山間部に拡散していることが認められる（甲４７のＮｏ２の写真）。
(二)以上の認定事実をもとに検討すると，上記(2)のとおり，本件施設の投入口付近及び煙突等から多量の煙が流出しており，上記(3)及び(4)のとおり，本件施設から排出された多量の煙が山並みに沿って，低山を超えてＢ区側及びＡ区側に拡散していることが認められる。そして，かかる本件施設からの多量の排煙状況とそれらの拡散の状況に鑑みると，上記(3)及び(5)において，山に沿って立ち上がる形で拡散している白煙状の気体は，本件施設から流出された多量の煙であると認められる。そうすると，本件施設からの排煙の流出経路は，ほぼ原告作成の「本件焼却炉の無風時排煙拡散気流図」（甲２１）のとおり，本件焼却場から煙が立ち上がり，低山の山並に沿って立ち上がり，山筋に沿うなどして拡散し，原告らの居住地区に到達していくものと認められる（甲３の１写真１及び写真４参照）。
(三)また，上記(5)のとおり，本件施設の改修後も本件施設から多量の煙が排出され拡散しており，また，前記二３(二)のとおり，改修後であっても本件施設のダイオキシン類等の有害物質の発生を抑止する効果は十分に期待できないのであるから，改修後も，本件施設からのダイオキシン類等の有害物質を含んだ排煙が拡散し，原告らの居住地区に到達する危険性が高いということができる。
(四)駒ヶ根市の調査結果（乙５８）によれば，その風配図において，Ｂ区では，東南東の風の頻度が６０パーセントと高く，本件施設からＢ区に排煙が流出しやすいことを示している。もっとも，Ａ区では，風は多方面に拡散していることが認められるが，多方面に拡散しているに過ぎず，本件施設からの排煙がＡ区に流出することを否定する根拠になるものではない。また，上記気流図（甲２１）は無風時のものを視認して作成したもので，かつ原告らの撮影した写真等とほぼ符合しているので，信用性は十分認められる。(五)平面図及び断面図（甲１２の１，２）並びに上記(1)によれば，本件施設の標高は約５７０メートル（煙突部を合わせると約５８０メートル）で，本件施設は北東から南西に流れる天竜川東岸にあり，天竜川東岸沿いの標高７００ないし９００メートルの山並みを背後にした位置にある。そしてＢ区の標高が約５６３メートル，Ａ区Ｃ地籍の標高が約５９０メートルである。そうすると，本件施設付近の地形及び立地条件から見て，本件施設の排煙は，天竜川沿いの本件施設付近一帯に滞留しやすいと考えられる。
一方，伊南清掃センターは，本件施設から見ると天竜川対岸に北西の方向約１．７キロメートル先の開けた高台上にあり，標高は約６４０メートルで煙突部分を合わせると約６９５メートルとなるのであって，原告らの居住地区の標高とは１００メートル以上の差異がある。そうすると，被告の本件施設からの排煙の影響が伊南清掃センターの排煙による原告らの居住区に対する影響より遙かに大きいと考えるのが相当である。
２　原告らの健康被害について
(一)証拠（甲１８，１９，２８，３３，４６，４８，乙６４，証人Ｂ，同Ｃ，原告Ｘ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)原告らは，原告らが居住するＡ区及びＢ区の住民に対して健康調査のためのアンケートを平成１２年９月ころから１０月ころにかけて行った。アンケートの調査事項は，佐久総合病院並びに日本農村医学研究所の調査票をもとに，「風邪を引きやすいかどうか，喉が痛いかどうか，喉がいがらっぽいかどうか，眼がしょぼしょぼするかどうか，皮膚がかゆいかどうか」など２６項目について，最近半年の自覚症状を問うたものである。このアンケート用紙は，各自治体の隣組を通じて配布され，アンケート回答人員は住民全体の約８１パーセントの６２４名（Ａ区は８２．５パーセントの４８１名，Ｂ区は，約７６．９パーセントの１４３名）であった。(2)アンケート調査の結果，Ａ区もＢ区も，風邪を引きやすい，喉が痛い，喉がいがらっぽい，風邪でないが咳が出る，眼がしょぼしょぼする，皮膚がかゆい，頭痛，頭が重い，だるい横になりたい，といった事項に対する有訴率が共通して高く，有訴率の多寡の状況はほぼ共通したものである。
(3)原告らは，原告らの居住する自治区を本件施設に近い距離から，Ｂ区では，Ｂ２区，Ｂ１区（甲２１，２８）と，Ａ区では，Ａ１区から順に６区まで区分けした。しかるに，有訴率の高さでは，Ｂ区では，より遠いＢ１区がＢ２区より高く，Ａ区では，最も遠い６区を筆頭に，以下１区，３区，４区，５区，２区で有訴率の高い順となった。また，各地区の調査項目ごとの有訴率の多寡の状況はほぼ共通したものである。
(二)以上をもとに検討すると，本件アンケート調査の結果は，上記(一)(1)のとおり，住民全体の約８１パーセントの６２４名から回答を得たもので，同(2)及び(3)のとおり，有訴率の多寡の状況がどの地区でも共通していること，Ｂ区では有訴率が距離の遠い１区が２区より高く，Ａ区でも距離の遠い６区が１区より有訴率が高いところ，これは，上記１(二)で認められた本件施設からの排煙状況（排煙が山並みに沿って上昇し拡散する）に合致しており，信用性が認められる。そうすると，原告らの相当数の者に，本件アンケート結果にみられる，「風邪を引きやすい，喉が痛い，喉がいがらっぽい，風邪でないが咳が出る，眼がしょぼしょぼする，皮膚がかゆい，頭痛，頭が重い，だるい，横になりたい」といった体調不良が生じており，総じて健康被害ないしその兆候が生じていると考えるのが相当である。


平成１６年(ワ)第６５１６号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月２８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　セコム株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　石田省三郎
同　　　　　　　　　　　　　鎮西俊一
被　　　　　　告　　　　　　Ａ
主　　　　　　　文
１　被告は，別紙商標目録記載の標章を付したステッカーを販売し，販売のために展示してはならない。
２　被告は，その占有に係る別紙商標目録記載の標章を付したステッカーを廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金４２２万３９２５円及びこれに対する平成１６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決の３項及び５項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文１，２項と同旨
２　被告は，原告に対し，金１１７２万５９０５円及びこれに対する平成１６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告が製造・販売するステッカーが原告の商標権を侵害するとして，被告の上記行為の差止等と損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告の有する商標権
原告は，警備業法に基づく警備業等を営む株式会社であり，別紙商標権目録(1)及び(2)記載の商標権（以下，順に「本件商標権１」，「本件商標権２」といい，これらを併せて「本件商標権」という。また，本件商標権２の登録商標を「本件商標」という。）を有している。
(2)　被告の行為
被告は，別紙被告ステッカー目録記載のステッカー（以下「被告ステッカー」という。）を製造し，インターネットのヤフーオークションにおいて販売し，販売のために展示している。
２　当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　商標権の侵害
被告は，本件商標と同一の又は類似した標章を付して被告ステッカーをインターネットを通じて販売している。被告ステッカーは，本件商標権２の指定商品である第１６類の商品と同一である。したがって，被告が被告ステッカーを販売し，販売のために展示することは本件商標権の侵害となる。
イ　損害額
原告は，被告の本件商標権侵害行為により，以下のとおり，合計１１７２万５９０５円の損害を被った。
(ア)　財産的損害
被告は，被告ステッカーを７９６枚販売し，これにより以下のとおり合計７２万５９０５円の利益を得た。
①　売上額                          　　　合計７５万９０４０円YahooJAPAN   ID（以下「ID」という。）「piano_763」での販売
販売件数　　１２８件（１２８枚）
１件の価格　９２０円
売上額      １１万７７６０円（＝１２８×９２０）
ID　「h841dtm」での販売
販売件数　　３３４件（１件２枚で６６８枚）
１件の価格　１９２０円
売上額　　　６４万１２８０円
②　販売経費         　　　             　合計３万３１３５円
ヤフーオークション出品費用
参加費　２９４円×６か月分＝１７６４円
出品システム利用料
１０円／１件×４６２件＝４６２０円
落札システム利用料
７５万９０４０円×０．０３＝２万２７７１円
ステッカー製造費用
５円／１枚×（１２８＋６６８）＝３９８０円
③　利益
７５万９０４０円－３万３１３５円＝７２万５９０５円したがって，原告の被った損害額は７２万５９０５円と推定される（商標法３８条２項）。
(イ)　信用毀損による損害
原告の別紙原告ステッカー目録記載のステッカー（以下「原告ステッカー」という。）は，原告が多大の費用と時間をかけて開発し，広告宣伝及び営業活動を行うことによって築き上げた防犯サービス等の信用力を表象するものであり，世間では同ステッカーの表示をもって，これが貼付された建物等を原告の提供する防犯サービス等の契約建物等であると認識する。
被告が被告ステッカーを販売したことにより，原告ステッカーの有する世間の評価と信頼は傷つけられ，原告の信用は毀損された。原告が被った信用毀損による損害は，１０００万円を下らない。
(ウ)　弁護士費用
被告の本件商標権侵害に対し，原告は，本件訴訟を提起することを余儀なくされ，弁護士費用として１００万円の損害を被った。
(2)　被告の反論
ア　被告が被告ステッカーをインターネットのヤフーオークションにおいて販売していたことは認める。被告は，被告ステッカーの販売行為が商標権を侵害するとの認識を有していなかった。
イ　被告は，原告から２度，警告を受け，その都度原告に対して謝罪し，販売した商品を添付して，以下のとおり質問したが，原告から回答を得られなかった。


(ア)　被告は，原告と同様のサービスを偽ってセキュリティサービスを販売しているのではなく，原告が加入者に無料配布しているステッカーを真似たパロディ品を純正品でないことを明記して紹介していた。具体的な違法性を知りたい。(イ)　被告が製造販売したステッカーは，ロゴタイプとコメントが異なるが，どのような基準で商標権の侵害品と判断されるのか。(ウ)　被告が製造販売したステッカーは，原告のものとロゴタイプと指定色が異なるが，どのような基準で商標権の侵害品と判断されるのか。(エ)　被告が製造販売したステッカーは，市販ラミネートフィルムでの市販インクジェットプリンターによる簡易印刷物であるが，全く仕様が異なる品質の物がどの範囲で商標権の侵害品と判断されるのか。
被告は，以上の点を原告に質問したが，原告から回答がなかったので，違法性がないものと理解し，販売を続けた。
第３　当裁判所の判断
１　商標権侵害の有無
(1)　証拠（甲１の２，甲３）によれば，被告ステッカーは，本件商標権２の指定商品である印刷物又は文房具類に該当すること，被告ステッカーには，別紙被告ステッカー目録記載のとおり，表面の下段約３分の１程度の幅で大きく本件商標と実質的に同一の標章が付されていること，以上の事実が認められる。したがって，被告ステッカーを販売し，又は販売のために展示する被告の行為は，原告の有する本件商標権２を侵害する行為である。
（なお，原告は，被告の上記行為が，本件商標権１を侵害する行為であるとも主張する。本件商標権１に基づく請求と本件商標権２に基づく請求とは，選択的な請求と解されるので，本件商標権１の侵害の有無については判断しない。）(2)　被告は，前記第２の２(2)のとおり，被告ステッカーが商標権の侵害品であるとの認識がなかったこと，被告ステッカーを販売する行為について違法性がないと理解したなどと主張する。しかし，被告の主張する事情はいずれも商標権の侵害の成否を左右する事情にはなり得ず，被告の主張は，主張自体失当である。
２　原告の損害額
そこで，被告の本件商標権２の侵害行為により原告が被った損害額について判断する。
(1)　財産的損害
証拠（甲７の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１５年８月２２日から平成１６年２月１１日までの間，「piano_763」及び「h841dtm」のIDでインターネットのヤフーオークションに被告ステッカーを出品し，総数７９６枚を合計７５万７０６０円で販売したことが認められる。また，弁論の全趣旨によれば，被告は，被告ステッカーを製造販売するために，前記第２の２(1)イ(ア)②（販売経費）記載のとおり，合計３万３１３５円の費用を支出したことを認めることができる。本件全証拠によるも，上記経費額の他に被告が被告ステッカーを製造販売するために経費を支出したことを認めることはできない。
したがって，被告は被告ステッカーの製造販売により，７２万３９２５円の利益を得たものと認められるから，同額が本件商標権２の侵害により原告が被った損害額と推定される（商標法３８条２項）。
７５万７０６０円－３万３１３５円＝７２万３９２５円
(2)　信用毀損による損害
ア　証拠（甲２ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
(ア)　被告は，平成１５年８月下旬ころから，インターネットのヤフーオークションにおいて，IDを「piano_763」と表示して，被告ステッカーを出品した。原告は，直ちに，オークションを運営するヤフーに対して，出品の削除を申し入れ，削除されたが，被告は，その後も，出品を繰り返した。原告は，平成１５年９月１９日付けの内容証明郵便により，被告に対して，被告ステッカーの販売の中止，販売先の開示等を求める警告書を発し，同警告書は，翌日被告に到達した。これに対して，被告は，同年１０月２日，「大変ご迷惑をおかけした事をお詫び申し上げます」「貴社にこのようなご迷惑がかかる事を想定せず，大変軽率な行動であった事を反省しております。」「現在このような警告を受けましたので販売しておりません。」などと記載した書面を送付し，翌日原告に到達した。(イ)　ところが，被告は，その直後の同年１０月１１日，IDを「h841dtm」に変更して，夜間，土日を選んで，被告ステッカーの出品を継続した。原告は，平成１６年１月２９日付けの内容証明郵便により，被告に対して，被告ステッカーの販売の中止，販売先の開示等を求める警告書を発し，同警告書は，翌日被告に到達した。しかし，被告は，その後も，被告ステッカーの出品を続けていた。被告が被告ステッカーを販売した数量は，「piano_763」を使用したものが１２８枚であるのに対して，「h841dtm」を使用したものが６６８枚に及ぶ。(ウ)　原告は，長年にわたり，警備業法に基づいた防犯サービスを営んでいる。原告は，顧客との間で防犯サービス，火災監視サービス等の提供契約を締結した場合に，契約者であることを表示し，防犯上の抑止力とすることを目的として，契約者に対し原告ステッカーを貸与している。原告ステッカーは，防犯サービス等の対象となった建物等に貼付され，これにより原告が同サービスを行っている建物等であることが，部外者から一見して分かるものである。このように，原告ステッカーは，広告宣伝及び営業活動を行うことによって築き上げた防犯サービス等の信用力を表象するものであり，同ステッカーの貼付された建物等は原告の提供する防犯サービス等の契約建物等であると認識されている。イ　以上認定した事実，すなわち，①被告の販売に係る被告ステッカーは，原告ステッカーと同一又は極めて酷似したものであって，被告ステッカーの外観からその出所を判別することは困難であること，②被告ステッカーの販売数量は，合計約８００枚であって，極めて多数に及ぶこと，③被告は，原告から警告状を受け取って，詫び状を送付し，販売の中止を約束しながら，IDを変更して，販売を継続していること，警告書を受け取った後の販売数量が，警告書を受ける前より多数に及ぶこと，④原告ステッカーは，原告が多大の費用と時間をかけて，営業活動及び宣伝活動をすることによって形成した原告の防犯サービス等の信用力を表象するものと評価でき，原告ステッカーの掲示をもって，原告の提供する防犯サービスの契約者であると，一般に認識されていること等の事実に照らすならば，被告による被告ステッカーの販売行為は，原告が形成してきた防犯サービスに対する評価及び信用を著しく低下させる行為であり，その販売態様も悪質であるといえる。そうすると，被告の販売行為により原告が被った信用毀損による損害は３００万円と認めるのが相当である。
(3)　弁護士費用


平成１７年１２月１６日判決言渡
平成１５年(ワ)第３７８８号　損害賠償請求事件
主　　　　        　　文
１　原告が，被告の設置するＡ高等学校教諭の地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，２２０万円及びこれに対する平成１５年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。５　この判決は，第２項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告は，原告に対し，５５０万円及びこれに対する平成１５年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告に高等学校教諭として雇用されていた原告が，被告から，事務職員への職種変更があったと扱われ，校務分掌のはく奪，賃金不払，Ａ高等学校ＡＶ学習センター（以下「ＡＶ学習センター」という。）指導員という職務のはく奪，不平等取扱いを受けたが，職種変更の事実はなく，被告の行為は，労働契約上の平等取扱義務に違反する債務不履行であるとともに，不法行為にも該当するとして，高等学校教諭の地位にあることの確認並びに慰謝料及び弁護士費用相当額の損害賠償金並びにこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を求めるものである。
２　争いのない事実等
(1)　被告は，教育基本法及び学校教育法に従い，曹洞宗の教義にのっとり仏教主義による教育を行う学校として，Ｂ大学，Ｂ短期大学部，Ｂ大学歯科技工専門学校，Ｂ大学歯科衛生専門学校，Ａ高等学校，Ａ中学校を設置している。(2)　原告は，昭和２４年１月１９日生まれで，昭和４２年３月に被告が設置しているＡ高等学校を卒業後，Ｃ大学法学部法律学科に進学し，昭和４６年３月，同大学を卒業し，Ｄ大学教育学部に在籍した後，昭和４７年４月１日，被告にＡ高等学校社会科教諭として雇用された。
(3)　原告は，両球後視神経炎にり患し，昭和５２年１月８日から同年４月７日まで９０日間の療養休暇を取り，その後，休職し，同年７月４日，Ｅ医科大学病院に入院した。
その後，原告は，完全失明状態からは回復したが，弱視（右０．０５，左０．０３）のため，身体障害者手帳（視力障害３級）の交付を受けており，大きな文字しか読むことができない状況にある。
(4)　原告は，被告に対し，昭和５３年４月３日から復職願を提出し，被告は，昭和５４年３月５日，原告に対して，復職を命じたが，教科担当からは外し，ＡＶ学習センター指導員とした。
そのため，復職した原告は，ＡＶ学習センターなどの限られた機会にしか生徒との接触がなくなった。
原告は，ＡＶ学習センター構想などの改革・改善提案を行ってきたが，被告から，愛知県からの指導により図書館の耐震工事の必要性がある旨告げられた。
(5)　Ａ高等学校においては，毎年２月ころ，教員が校務分掌希望届を提出し，各教員に校務，部顧問が与託されてきた。
ところが，被告は，平成１４年２月，平成１４年度校務分掌希望届の用紙（甲３の１）からＡＶ学習センターの項目を削除した。
(6)　平成１５年３月２５日，Ａ高等学校において，各教科の平成１５年度の校務分掌が発表されたが，平成１５年度校務分掌（甲４の３）及び部顧問一覧（甲５の３）に原告の名が記載されていなかった。
原告は，Ｆ校長（以下「Ｆ校長」という。）を訪ね，事情をただした。平成１５年４月３日付けの通知（甲６の１）で，Ｆ校長は，原告に対し，「この度平成１５年度のＡ高校校務分掌決定にあたり，貴殿に担当して頂く校務分掌はありませんので，通知致します。なお，この事について，前もって１５年３月２４日に貴殿と相談したいと思いましたが，「人事の事なら弁護士を通して」とのことでした。したがいまして，貴殿の弁護士の連絡先について４月１０日迄に文書をもってお知らせ頂きますようお願い致します。なお，校務分掌はありませんので，４月７日にはじまる新学期に出勤の要はありません事と，取り敢えず，４月分の給与はお支払いする事を申し添えます。また，この事について，弁護士を通す前に話し合いの機会を持つ意思があるならば，何時でも応ずる事と致しますのでその旨お申し出下さい。」と通知した。
これに対し，原告は，平成１５年４月７日付けの「抗議書兼通知書」（甲６の２）をＦ校長あてに提出した。この文書の中で，原告は，「真面目で前向きで誠意の有る話し合いであるならば，原告の基本的人権にも関わることであるので，弁護士を通す前に話し合う意思が有る」旨伝えた。その後，Ｆ校長より，平成１５年４月１１日付けで，同月２５日に話合いを行う旨の通知（甲６の３）があり，かつ，原告の弁護士の連絡先を知らせるように依頼があった。
原告は，平成１５年４月１６日付け「抗議書兼通知書(二)」（甲６の４）をＦ校長に提出し，話合いに応じる旨回答した。
平成１５年４月２２日付けで，Ｆ校長から，話合いの用意がある旨の通知（甲６の５）があった。
原告は，平成１５年４月２４日付け「抗議書兼通知書(三)」（甲６の６）をＦ校長に提出し，第１回の話合いに応じる旨回答した。
原告の依頼したＧ弁護士（以下「Ｇ弁護士」という。）は，平成１５年４月２５日，Ｆ校長に電話し，かつ，「働く障害者の弁護団の代表を務めているが，障害のある教師を活かしていくことが生徒にも決してマイナスではないと思うので理解をお願いする」旨記載したファックス（甲６の７）を送信した。原告とＦ校長らとは，平成１５年４月２５日に話合いの場をもったが，学校側は現方針を変更する意思がなく，原告は，校務分掌をはく奪した理由を書面で欲しい旨申し入れた。


(7)　被告は，平成１５年５月１３日付けで，総務部人事課名で，原告の給与を同月分から２割のみ支給する旨，理由の説明もなく，一方的に通告した（甲７）。就業規則にも給与規程にも根拠のない通告であり，被告の一方的賃金不支給は，労働基準法２４条に違反する違法行為であった。
(8)　平成１５年６月１４日，被告の総務部人事課長であるＨ（以下「Ｈ課長」という。）から，原告に対し，同年３月３１日付けのＩ学院長（以下「Ｉ学院長」という。）名による「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員の職をとく」との辞令（甲１１）が郵送された。
(9)　原告が申し立てた賃金仮払仮処分事件において，被告は，原告に対し，不支給とした給与の支払を約束したが，その後も，被告は，原告に対し，校務を分掌させておらず，職員会議への出席も認めていない。被告は，平成１５年７月４日，原告に対し，不支給分の給与を全額支払った。
３　争点
本件の主たる争点は，(1)原告の地位確認請求につき確認の利益があるか，(2)原告は，被告の設置するＡ高等学校教諭の地位にあるか，(3)被告に債務不履行ないし不法行為があったか，というものである。(1)　争点(1)（原告の地位確認請求につき確認の利益があるか）について
（被告の主張）
ア　そもそも，労働者は，使用者に対し，就労請求権を有しておらず，使用者は，対価としての賃金を支払う限り，提供された労働力をどのように使用するかはもとより，全く使用しない自由も有している。したがって，被告が原告の提供する労働力を高校の教諭として利用しなかったとしても，また，校務分掌を命じなかったとしても，さらには，職員会議の出席を命じなかったとしても，何ら原告の契約上の権利を侵害しているものではない。さらに，被告は，原告に対し，復職時の合意に基づき，現在においても高等学校教諭に適用される俸給表所定の賃金を支給し続けているのであるから，原告が主張するような賃金カットが行われている事実も存在しない。なお，原告は，昭和５４年３月５日に復職して以降，一度たりとも教壇に立ち授業を行ったことはないのであり，原告自身その状況について何らの異議も述べていなかったのである。
イ　そもそも，原告が主張するような被告による原告に対する差別的な取扱いがあったか否かについては，本訴における損害賠償請求の請求原因として，原告が主張・立証して裁判所に判断を仰ごうとしてきた事柄そのものなのであり，それとは別に教諭の地位の確認を求めなければならない必要性は全く存しないのである。
したがって，原告が主張する確認の利益は，全く存在しないのである。ウ　以上のとおり，原告の地位確認請求に係る訴えは，その訴えの利益を欠くことが明らかであるから，却下されるべきである。
（原告の主張）
ア　昭和４７年４月１日，原告は，Ａ高等学校社会科教諭として奉職したものであり，職種が特定されていた。
そして，以後，平成１５年３月２５日に，突如として校務分掌をはく奪され，同月３１日付け辞令により「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員の職を解く」とされるまで，原告は，被告において，Ａ高等学校教諭として扱われてきた。イ　しかし，被告は，原告の職種そのものを争い，原告を復職させるに当たり，事務職員に職種変更したとして，これを賃金カット，校務分掌のはく奪，職員会議への出席拒否などの原告に対する差別的処遇を合理化する根拠としている。
ウ　このように，被告が原告の職種そのものを争い，差別的処遇を合理化する根拠としている以上，被告の差別的処遇，不法行為事実を明らかにするためにも，この地位を確認する利益がある。
(2)　争点(2)（原告は，被告の設置するＡ高等学校教諭の地位にあるか）について
（原告の主張）
ア　原告は，昭和４７年４月１日から昭和５１年１２月１４日まで，１週１８から２０時間の授業を受け持つほか，柔道部や文芸部の顧問，サッカー部の准顧問として，講習，練習，休暇中の特別講習，部の合宿・遠征試合・公式戦・インターハイ・全国大会等のために，平日，土曜日，日曜日，祝祭日，春期・夏期・冬期休暇，年末年始のほとんどすべてを費やし精力的に取り組んできた。
イ　昭和５１年１月１７日，原告は，過労のため「自然気胸」となって１か月半ほど入院した。
しかし，退院後も同様の勤務状態が続いたため，過労と目の酷使のために，昭和５１年１２月１４日の早朝，突然，両球後視神経炎（視神経萎縮）となった。このため，原告は，同月１７日，Ｊ大学病院に入院し，同月３１日，手術を受けたが，翌日の昭和５２年１月１日から完全失明状態となり，その状態は２か月ほど続いた。
このため，原告は，昭和５２年４月１日から休職した。ウ　昭和５２年７月４日，原告は，Ｊ大学病院の紹介により，Ｋ大学病院に入院し，同年８月６日，開頭手術を受け，これにより原告の視力は完全失明状態からは回復したが，弱視（右０．０５，左０．０３）のため，同年１２月５日，身体障害者手帳（視力障害３級）の交付を受けた。
エ　昭和５３年３月１３日，原告は，社会科主任のＬ（以下「Ｌ」という。）を通じて，被告に対し，同月１２日付け診断書を添付して復職願を提出した。ところが，昭和５３年３月２１日，原告は，復職が不許可になったらしいと口頭で告げられた。
しかも，原告は，その際，初めて昭和５３年１月３日付け休職辞令が昭和５４年３月３１日までとなっていることを聞かされた。原告は，休職期間は従来３か月ごとに更新されてきたため，１年３か月という長期の休職が命じられたのは単純な事務的ミスであると思い，被告本部人事課に問い合わせたが，ミスではないという回答であった。そこで，原告は，昭和５３年３月２７日，被告理事会あてに意見書（甲３６）を提出し，①休職期間が従来の３か月ではなくて，今回に限って１年３か月と異常に長い理由の明示，②原告の休職希望期間は，昭和５３年３月３１日までであって，昭和５４年３月３１日までは希望していないので，昭和５３年３月３１日までとすること，③復職不許可理由の明示等について，文書での回答を求めた。同意見書には，昭和５３年３月１２日付け診断書を踏まえて，眼鏡矯正により文字を読むことができるようになったことが明記されていた。しかし，これに対して何の回答もしないまま，被告は，原告の机を奪い，机の中の所持品をダンボール箱に一方的に片付けた。


オ　昭和５３年４月２０日，原告がＡ高等学校の当時のＭ教頭及びＮ教務部長の３人で復職問題について協議したところ，上記両名は，復職不許可の理由について，「昭和５２年１２月の診断書より昭和５３年１月の診断書の方が視力が低下しているためだ」と回答した。
しかし，前記のとおり，既に原告が復職願に添付して提出していた昭和５３年３月１２日付け診断書では視力が上がっていたため，その矛盾を追及したところ，同診断書を見ていないという回答であった。そこで，復職願と診断書を渡したＬを呼んでその場で確認したところ，ＬはＮ教務部長に提出したと明言したため，Ｍ教頭やＮ教務部長は否定しきれず，同診断書が提出されたことを認めた。
しかし，視力の回復を証明した診断書が提出されたにもかかわらず，なぜ復職が認められないのか，被告は全く理由を明確にしようとしなかった。その後，原告が当時加入していたＡ中学・高等学校教職員組合（以下「本件組合」という。）の委員長から，原告の復職問題は本件組合で取り上げるから待ってほしいと言われ，本件組合と被告とは，１年間の間，原告の復職をめぐって交渉を繰り返した。
カ　その間，原告は，昭和５３年４月１７日付けのＪ大学付属病院のＯ医師（以下「Ｏ医師」という。）作成の診断書（甲１６）を提出した。この診断書では，遠距離視力では，裸眼で右眼０．０７，左眼０．０４，矯正視力で右眼０．１，左眼０．０５，近距離視力では，裸眼で右眼０．３，左眼０．１，矯正視力で右眼１．２，左眼１．０（近用特殊眼鏡使用）と明記されていた。さらに，原告は，昭和５３年７月３１日付けの同じくＪ大学付属病院のＯ医師作成の診断書（甲１７）を提出した。ここでは，裸眼は，遠距離視力の両眼，近距離視力の左眼のいずれも視力が向上しており，矯正視力は，遠距離視力の両眼，近距離視力の右眼のいずれも視力が向上しているものであって，近距離視力の矯正視力は，右眼が１．５，左眼が１．０であった。
キ　被告は，昭和５３年３月１３日付けの原告の復職願に対し，翌年まで復職させなかった理由として，原告が「矯正不能」との診断書を提出したまま，復職願を提出した際にも復職可能との診断書を提出していないことを挙げている。
しかし，原告は，被告が主張する昭和５３年１月７日付け診断書の後にも，前記のとおり，同年４月７日付け診断書及び同年７月３１日付け診断書を提出しており，その視力によれば，原告の教壇への復職が不可能であるとか，債務の本旨に従った労務の提供が不可能になったとはいえない。現実には，全国の高校において，全盲の教師が教壇に立っており，社会科教諭としての原告の教壇復帰に何の支障もないことは，被告に提出されているこれらの診断書から明らかである。
ク　本来，上記診断書によれば，原告の視力は矯正可能であり，教壇復帰は可能だったのであるが，本件組合と被告との折衝の結果，昭和５４年３月１日，原告の復職について，①従来どおり，Ａ高等学校社会科教諭とする，②視力障害のある間は，ＡＶ学習センター専任指導員とする，③職員会議・教科会等の出欠は，学校行事等において学校側から特別の指示がない限りは，原告の自由裁量とする，④勤務時間は，原則として，開始，終了ともに一般教諭よりも１時間遅くする，という内容の復職条件につき合意した。原告は，強く教壇復帰を希望していたが，本件組合による交渉の結果であることや，当時のＰ校長などから，「本件組合も合意をしたので，上記４条件をのまなければ，交渉は白紙に戻してもう１年休職です」との脅しもあり，やむなく同条件をのみ，復職に応ずることとなったものである。ケ　復職後の被告における原告の取扱いにおいても，給与だけでなく，校務分掌や部顧問などの校内での処遇も，被告発行の諸文書でもいずれも原告を教諭として扱ってきたものであり，復職時においては，本件組合も被告も原告も，関与しただれもが，原告が教諭として復職することに疑いを持たず，その間に何のずれもなかったのである。
すなわち，「ＡＶ学習センターへの誘い」（甲１８）は，原告が当時の校長からＡ高等学校研究紀要に掲載するために執筆を依頼された文書であるが，これには，ＡＶ学習センターの企画運営について，「毎年各教科から選出されたＡＶ学習センター教材研究員約１０名とＡＶ学習センター専任指導教諭１名とで構成されるＡＶ学習センター研究員会議で行なっている。そして，このＡＶ学習センター研究員会議のなかから選出された主任が，校長・教頭・教務部長のもとで運営上の責任を有している。教材研究員は，市販教材の選定利用ばかりではなく，本校の生徒の実態に則した自主的教材を作成し，授業についてゆけない生徒たちの特別指導に当る為に各教材ごとに独自の教材研究を進めている。」と記載されており，当時，ＡＶ学習センターについては，被告としても相当に力を入れており，原告はその専任指導教諭として位置づけられていたのである。
「ＡＶ学習センターへの誘い（Ⅱ）」（甲１９）は，上記「ＡＶ学習センターへの誘い」のその後の経過と実績を報告し，Ａ高等学校研究紀要に掲載された文書であるが，ここでは，上記「ＡＶ学習センターへの誘い」以後，生徒や父兄の要求から進路指導を行い，「Ｑゼミ」と呼ばれる学習ゼミを実施し，４年間に多数の進学者を輩出したことが報告されている。
Ａ高等学校の研究紀要に掲載されているように，被告の知らないところで個人的に進路指導をしていたのではなく，校長からの依頼により，原告は進路指導を行い，多大の成果を挙げてきたのである。
これらの当時の資料をみれば，ＡＶ学習センター専任指導員がＡＶ機器の操作を教える役割であったなどという被告の主張は，全くの虚偽であることが明らかである。
このようなＡＶ学習センターの位置づけ及び専任指導教諭の位置づけは，外部にＡ高等学校の実情を知らせる公式文書である「学校要覧」においても明確にされており，平成３年度の「学校要覧」（甲２０）では，ＡＶ学習センターの運営組織という項において，「運営は各教科から選出された１～２名のＡＶ学習センター教材研究員（１０名）と専任の指導教諭があたり」として，原告を専任指導教諭と明確に位置づけ，しかも，「ＡＶの指導に教諭をおいたのは，ＡＶ学習センターが生徒に充分利用されるための適切なアドバイスが与えられるようにという配慮からである」とわざわざ教諭を置いたことの理由まで明記されているのである。


さらに，原告は，復職以来長年にわたり，校務分掌において教諭として取り扱われ，部顧問等でも他の教諭と同様に取り扱われてきた。被告は，これを事実上のものにすぎないというが，対外的に配布される学校要覧（甲２０）にも，校務組織図に視聴覚・ＡＶの下に原告の名が記載されているし，教職員一覧にも社会科教諭の欄に原告の氏名が記載され，校務分掌として「就職，ＡＶ，進路指導」と記載されているのであって，決して内部的な事実上のものなどではなかった。
また，被告作成の文書だけでなく，本件組合が毎年発行している教職員組合手帳においても，原告は社会科教諭として掲載されている。以上のとおり，被告は，原告が復職後，内部的に事実上教諭扱いしたというだけではなく，対外的にも教諭として原告を取り扱ってきたものである。コ　これに対し，被告は，復職に当たり原告を「事務職員に職種変更した」と主張し，それを裏付ける書証として，乙２の昭和５４年３月５日付けの復職を命ずる辞令を提出している。
しかし，乙２の辞令は，通常の辞令がタイプで打たれているにもかかわらず，手書きになっているものであり，また，通常辞令に記載されるはずの現資格職名が記載されておらず，しかも，辞令中に辞令副書を添付するとして，辞令副書に，給与として高等学校教諭俸給表を適用すること，その他の労働条件について事務職員に準ずることと記載されているというもので，辞令としては異例な形式であり，原告に対して交付されたものでもない。実際には，原告に正式に交付された復職辞令は，甲１５の１の昭和５４年３月５日付けの辞令のみであり，同月２３日午前９時に交付されたものである。同辞令によれば，事務職員などという記載はなく，それどころか，現資格職名欄には，「Ａ高等学校教諭」と明示されており，発令事項欄には，「復職させる（ただし視力障害強度のため教壇にはたたないこと）Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します　高等学校教諭俸給表６番を給する」との文字が印刷されている。
原告が復職するに当たって，被告から交付された現物の辞令は，甲１５の１であり，乙２などは，本件訴訟で被告から提出されるまでの間，原告が一度も見たことのない文書である。
そして，甲１１の「ＡＶ学習センター指導員の職をとく」という平成１５年３月３１日付け辞令でも，原告の現資格職名欄は，「Ａ高等学校教諭・ＡＶ学習センター指導員」と記載され，甲１５の１の辞令の記載が引き継がれており，復職時に事務職員に職種変更したとの被告の主張と矛盾するものとなっている。
この点につき，被告は，上記辞令の「Ａ高等学校教諭」の記載は，原告が当初被告に教諭として採用されていたことを示す以上の意味はない旨弁解するが，そもそも現資格職名欄は，「現在」の資格職名を示すものであり，採用時において，被告に教諭として採用されていたことを示すものではない。サ　被告は，原告が，約２５年間という極めて長期間にわたり，被告から命ぜられた「ＡＶ学習センター指導員」として勤務してきたものであり，職種変更について黙示的に承諾している旨主張する。
しかし，異議をとどめることなく承諾したことをもって黙示の承認が成立するには，少なくとも原告において復職時に職種変更がなされたという認識が前提になければならないが，原告は，復職時から本件訴訟になるまで一度たりとも被告から職種変更などという話を聞いたことがない。このような状況でそもそも黙示の承認論など成立するはずがない。
被告は，乙３の職種変更との記載を根拠に職種変更論を主張するが，乙３の１枚目の辞令伺いは，被告の学内文書にすぎず，原告には一切交付されていない文書である。他方，原告に交付された辞令は甲１５の１であり，同辞令には一切職種変更なる文字は記載されていない。そうすると，原告が職種変更について認識することはあり得ないのである。また，被告は，黙示の承諾に関連して，原告がＡＶ学習センター指導員として勤務してきた間，一度として教壇に復帰することを求めなかった旨主張する。
しかし，そもそも，ＡＶ学習センター指導員を命じられながら，「Ｑゼミ」を行い，生徒に学習指導を続け，被告から課された①既製教材の発見，発掘，整理整頓，②自主教材の作成，③大学入試に必要な辞書，参考書，入試問題集の整理整頓という３つの課題を誠実に履行してきた原告に，教壇復帰の意思がなかったということ自体あり得ないことである。実際には，原告は，平成３年６月ころ，Ａ中学校再開に際し，当時のＲＡ高等学校校長（以下「Ｒ校長」という。），ＳＡ中学校再開準備室長（以下「Ｓ室長」という。）の働き掛けで，平成４年度からＡ中学校の公民の授業を１週６時間担当する話を打診されたことがあり，原告はこれを積極的に受け入れたが，社会科教科会議でＴ教諭（以下「Ｔ教諭」という。）が反対したため実現しなかったのである。シ　原告は，昭和４７年４月１日，Ａ高等学校社会科教諭として被告に奉職したものである。
教員は，一定の免許が前提となっている専門職であるから，労働契約としても，職種限定契約をなしていると理解される。職者限定契約の職種を変更をすることは，契約の一方当事者による一方的な命令ではなし得ないことは契約法上明らかであり，当事者間，つまり，原告と被告との間の合意による以外に職種変更ができないのである。
しかるに，原告の復職の際に，教諭から事務職員への職種変更について，明示の合意はいうまでもなく，黙示の承諾も成立しようがないから，原告は，Ａ高等学校教諭たる地位にある。
ス　よって，原告は，被告に対し，原告が，被告の設置するＡ高等学校教諭の地位にあることの確認を求める。
（被告の主張）
ア　原告は，昭和５１年１２月までＡ高等学校において社会科教諭として教壇に立っていた。
イ　しかしながら，原告は，その後，「アレルギー性神経炎（視神経）」のため「両球後視神経炎」にり患し，昭和５２年１月８日から同年４月７日まで９０日間の療養休暇を取り，さらに，同月８日から昭和５４年３月４日までの約２年間休職した。


なお，原告は，過労と目の酷使のために両球後視神経炎（視神経萎縮）となったと主張しているが，原告が自ら作成した昭和５２年４月１９日付け療養休暇願によれば，その事由欄に「アレルギー性神経炎（視神経）のため，Ｊ大学に入院中」との記述があり，両球後視神経炎となった原因が過労と目の酷使によるものでないことを自ら認めているのである。ウ　原告から被告に対し提出された昭和５３年１月７日付け診断書（乙１）によれば，原告の視力は，右０．０３，左０．０２という極めて低いものであり，両眼とも「矯正不能」という診断であった。
エ　このように両眼の視力が極端に悪化し，しかも矯正不能と診断された状況の中で，原告は，被告に対し，昭和５３年３月２７日に，同年４月３日からの復職願を提出した。
しかし，上記復職願の復職事由には，前回提出した診断書のとおりである旨記載されていた。原告が被告に対し前回提出した診断書とは，上記昭和５３年１月７日付け診断書であり，同診断書には「矯正不能」とされていたのである。
ところで，原告は，被告に対し，これよりも以前に昭和５２年１２月１４日付けの診断書（乙３１）を提出しているが，その診断書によれば，原告の視力は，右０．０５，左０．０３と診断されていたものであり，これと比較すると，昭和５３年１月７日時点の原告の視力はむしろ悪化してさえいた。当時のＵＡ高等学校校長（以下「Ｕ校長」という。）は，上記復職願には就業規則１４条１項で定める復職を可能とする旨の医師の診断書が添付されていなかった上，原告の視力の安定した回復が認められず，昭和５２年１２月１４日付け診断書と昭和５３年１月７日付け診断書を比較すると，原告の視力はむしろ右で０．０２，左で０．０１悪化していること，原告がり患理由として「教員としての学習指導・生活指導・部活指導・自作教材作成等による目の酷使と疲労」と主張していたことから，原告を教壇に復帰させることによって，原告の病状が更に悪化することを懸念し，さらには，もともと原告の視力では生徒にとって満足のいく授業を行うことが不可能であることから，原告を教壇に復帰させることは好ましくないと判断し（すなわち，健常者としての労務の提供をなし得るまで病状が回復しておらず，その意味で復職不可の状態であると判断し），原告に対して引き続き療養のため休職することを勧めた。
しかしながら，自己中心的な性格の原告は，Ｕ校長の上記配慮を聞き入れず，教壇への復帰ができるかのように主張して，復職させるよう強く求めたことから，困惑したＵ校長は，教職員の任命権者である故Ｖ学院長（以下「Ｖ学院長」という。）にその判断を求めた。
Ｖ学院長は，常任理事会を開催し，慎重に審議した結果，診断書によると原告の症状はむしろ悪化していること，原告がり患理由としている事由（教員としての学習指導・生活指導・部活指導・自作教材作成等による目の酷使と疲労）は，教員の職務として当然行うべき活動によるものであること，医師の診断（乙１）によれば，生徒にとって満足のいく授業が行えないと判断されること，教員として復職を認めれば疲労が蓄積し，今後の回復状況に悪影響を与え，一層症状が悪化することが懸念されること，また休職の更新も昭和５５年４月７日まで可能なことから，復職は時期尚早であり，原告本人のためにも治療に専念させるべきであると判断し，原告の復職を認めないことに決定した。
オ　原告は，前記復職願提出の当時，本件組合の組合員であった。当時の本件組合の活動は，当時の我が国の一般的な組合活動が盛んな状況と軌を一にして非常に活発であった。特に，本件組合は，結成されて余り年数を経ていなかったことから，初めての事例でもあり，実際に原告がどの程度教諭としての仕事ができるのかということを冷静に判断しないままやみ雲に原告の復職を支持するという方向に走り出し，ついにはスト権を確立してまでして，かなりの気負いを持って，原告の教諭への復職を被告に対し強く要求し続けた。
しかしながら，当時の原告の視力の回復状況からみて，原告を直ちに復職させるより引き続き休職させ療養に努めさせるとの前記理事会の判断こそが，昀善の措置であった。
原告の復職要求の裏には，休職制度により被告から支給される給与が，昭和５３年４月７日までは標準給与の１００分の８０であるのに対し，同月８日からは１００分の５０に減額されることにあったようで，原告は視力の回復よりも金銭面に強い焦りを感じていた。
しかしながら，被告は，原告の休職期間の更新も可能であり，完治に向けて療養することが，原告のためにも，生徒のためにも妥当であるという考えであったこと，また，本件組合との数度にわたる交渉により，原告が強く復職を求める理由が休職中の給与受給額の変更にあることを察知したことから，原告が安心して療養できるよう，引き続き昭和５３年１０月７日までは標準給与の１００分の８０を支払うという，極めて温情ある特別な処置をとることとした。
しかしながら，原告は，１００分の８０の受給満了期限が近づいてきたころから，生徒にとって満足のいく授業もできないのに，被告に対し，再び執拗に復職させるよう要求してくるようになった。
これに対し，被告は，年度途中であることと，原告の症状から復職させても原告に授業を持たせることはできないと判断し，原告の復職を認めなかった。
かように，被告やＵ校長が，原告に対し特別な配慮をしているにもかかわらず，原告が，授業を行うために必要にして十分な視力も回復していないのに，かつまた，り患理由を「教員としての学習指導・生活指導・部活指導・自作教材作成等による目の酷使と疲労」としながら，教壇復帰を執拗に求めた理由ないし目的は，生徒の教育への影響などそっちのけで休職中の給与が減額されないようにするということのみにあったからにほかならないのであって，このため，原告は，被告に対し，休職期間中の給与が減額されることとなる時期が近づくと，強く復職を要求していたにすぎないのである。これに対し，被告は，原告の復職について，まず生徒にとって満足のいく授業が可能であるかどうかを第１に，また，原告が主張しているり患理由に照らし，原告の健康面（現在の視力の維持・向上）に配慮し，併せて原告の教員としての生徒の管理能力や生徒父兄に与える心理的影響等を検討し，原告の視力がこのまま回復しないのであれば，原告を教諭として教壇に復帰させることは困難であると判断した。もっとも，被告は，仮に原告の職種を教壇に立つ教諭以外の業務に変更したとしても，教育現場では，原告の弱視の程度からして，原告の視力が回復しない場合には，原告が耐えられるだけの業務は存在しないとも判断していた。


このため，被告やＵ校長はじめ，学校関係者は，原告が休職者として被告に在籍することが可能な期間がまだ１年以上あり，その間治療を継続し原告の視力が回復することを願っていたのであり，それでも不幸にして視力が回復しない場合には，休職期間満了につき，私傷病により原告を退職させることもやむを得ないと判断していた。
カ　原告の休職期間中に支給される給与の額が減額される節目において，原告及び本件組合は，被告に対し，執拗に原告を復職させることを要求してきた。
原告は，休職期間が３年目に入ると休職期間中被告から給与が一切支給されなくなることに強い焦りを感じ，そのころになると，本件組合に自らの復職問題を取り上げるよう強く働き掛けるようになった。原告が所属していた本件組合の上部団体は，Ａ県私立学校教職員組合連合であり，当時は経営者側との対決姿勢を鮮明に打ち出していた。したがって，傘下単組においてもストライキ，座り込み，エントツ闘争等を頻繁に行い，経営者側を度々困惑させており，本件組合も例外ではなく，経営者側と頻繁に対立を繰り返していた。当時は，１５歳人口も増加し，生徒確保も順調であったため，経営者側も父母生徒に与える影響と学校のイメージダウンを恐れ，組合に対して強行姿勢はとらず，組合からの要求に屈してしまうことが多かった。
原告の復職についての本件組合との交渉においては，Ｖ学院長が責任者であり，団体交渉前の事務折衝は，内容により学監，総務部長，Ｕ校長らが，それぞれ担当したが，原告の復職問題についても本件組合の態度は極めて強硬であった。被告の理事会が原告の復職を認めないことを決めた直後には，本件組合は，「高校幹部の責任を追及する」とか，原告の復職問題は本件組合として「特別に重要視せざるを得ない問題」であるとして，団体交渉を要求し，私学ストのほかに，「独自ストを用意している」などと公言した。
被告は，結局，ストライキが生徒父母に与える影響，学校のイメージダウンを恐れ，本件組合の要求を一部のみ，原告の復職を認めざるを得なくなった。しかしながら，被告は，生徒の教育を預かる学校として，原告の症状から原告を教諭として（すなわち，教育職員として）復職させることは，生徒のためにも妥協できないとの強い意思を失っていなかった。このため，被告は，原告を事務職員として復職させ，その事務職員の仕事として，あえて必要もないＡＶ学習センター指導員という専任の仕事を新たに特別に設けて，就業規則１０条に基づき，原告の職種を雇用契約所定の「教諭」から「事務職員」へ変更した上で，昭和５４年３月５日付けで，原告を同センター指導員として復職させ，しかもその給与については，本来であれば適用されることがない高等学校教諭俸給表６番を適用する（なお，休日・休暇・勤務時間・出勤・退出等については，勤務の実態に即して事務職員の規定に準ずるものとして取り扱うこととする）という，極めて異例かつ温情的扱いをすることとした。すなわち，被告の財政状況に照らし，たとえ本来の職務を履行することができない者であっても，一人程度ならこれを解雇することなく雇用し続けることができたことから，仏教系の学校としての温情から，原告から賃金に見合った労務の提供を受けないにもかかわらず賃金を支払うこととしたものである。
キ　ＡＶ学習教育とは，古くはテープレコーダーやスライドなどの機器を用いて行う「視聴覚教育」に端を発した教育であり，その後使用する機器がテレビ，ビデオデッキ等へと進歩し，これらの視聴覚機器を用いて，生徒が授業で使用された各教科のＶＴＲ教材を，後日自主的に再視聴すること等によって教育効果を高める教育法である。
被告は，昭和４８年度からの高等学校の新学習指導要領により，教育内容が能力，適性によって多様化することを予測認識し，昭和４２年に高等学校の施設が移転することに伴い，視聴覚教育の拡充を図り，昭和４７年に旧図書館の一部を改良して視聴覚機器を備えた上記ＡＶ学習教育のためのＡＶ学習センターを開設した。
ＡＶ学習センター開設当初は，ＡＶ学習センター担当教諭，視聴覚助手，図書館司書の３名で同センターの運営を兼務で行っていたものであり，上記３名で，どのような機材を購入しそれをどのようにして利用するかなどの企画立案をし，事務職員である視聴覚助手が，生徒や教諭が希望する番組や教養番組等を選択して番組の録画を行っていた。また，現在でこそビデオデッキ等の機器は，ほとんどの家庭に普及しているが，被告においてＡＶ学習センターが開設された昭和４７年ころは，ビデオデッキ等はいまだ一般家庭には余り普及していなかったため，生徒たちは，これらの操作方法に習熟していなかった。そこで，ビデオデッキ等の機器の操作については，視聴覚助手が説明を行った上，生徒自らが行う形で運営されていた。ＡＶ学習センターは，上記のとおり，仕事量としてはそれほどあるわけではないので，原告が復職する以前は，特に専任の指導員を配置することなく，教諭が同センターの担当を兼務していたが，実際の業務はそれほどなかった。
しかし，原告が復職するに当たり，ＡＶ学習センターの職務のみを行う「ＡＶ学習センター指導員」という仕事が特に設けられた。なお，ＡＶ学習センター指導員の行う「指導」とは，生徒たちに対し機材を用いて何らかの教育を行うという意味の「指導」ではなく，機器類の操作の「指導」という意味にすぎないから，同センター指導員の職務は，教員資格を有する者でなければ担当できないような職務ではなく，むしろ事務職員の行うべき職務なのである（しかも，事務職員であっても，兼務も可能な程度の業務であった。）。
被告は，専任教諭として復職することが不可能な原告に対する温情的な措置として，昭和５４年３月５日，原告に対してＡＶ学習センター指導員のみを担当させる（したがって，本来専任教諭が単独で専従する職務ではなく，兼務の対象にすぎない職務を担当させる）という特別な配慮を行ったのである。
原告が実際にＡＶ学習センター指導員としての業務に就いたのは，昭和５４年の夏休み明けに原告がＡＶ学習センター規則を誠実に遵守する旨の誓約書（乙４５）を提出した同年９月４日からである。


原告が復職した昭和５４年については，仕事の引継ぎもあり，その当時のＡＶ学習センターの担当教諭であった教諭（ただし，兼務）と二人で同センターの運営を行っていたが，翌年からは原告が一人で同センターの運営を担当するようになった。なお，原告が復職したころには，既に視聴覚助手や図書館司書はＡＶ学習センターの仕事に直接的には関与しなくなっていた。原告は，当初は生徒の昼休み時間と授業後の時間において，それほど多くはなかったが，ＡＶ学習センターの利用者に対してＶＴＲの貸出しや教材についての相談にのっていたほか，各教科の教諭より教材プリントをもらい受け，生徒の要望に応じて学習教材の提供や助言を行っていた。ク　被告の就業規則においては，「教育職員」，「事務職員」，「医療職員」，「技能職員」及び「労務職員」という５つの職種を定めているが，これらは等しく「職員」であり，教育職員はその一部なのである。したがって，その労働契約の内容も基本的な部分においては共通であって，使用者である被告は，就業規則１０条が定める「業務上の必要があるとき」との要件が存在する場合には，それらの職種に拘束されることなく，職種間の異動をなし得る権利を有しており，それらの「職員」はその義務を負っていることは明白である。被告と原告は，昭和４７年４月に被告が原告を上記５つの職員の中の教育職員として採用するという労働契約を締結したのであるが，上記の被告の就業規則の定めによれば，いわゆる職種限定の労働契約ではなく，使用者側からみれば，職員の中の５つの職種間を異動させ得る権利を留保した内容の，労働者側からみれば，その義務を承認した内容の労働契約であることはいうまでもないのである。
原告は，前記のとおりの経緯によって，病気休職した後，極めて異例な形で復職したものであって，通常，復職は休職前の労働契約において合意された質と量の労務を提供できるまでに回復した場合に許されるべきところ，原告はいわば当時の労働運動の勢いをかって，そのような回復の状態に至ることなく，いわば強引に被告に復職を認めさせたのである。したがって，原告が被告に提供できる労務は，教育職員としての質も量も満たしていなかったので，事務職員の仕事であるＡＶ学習センター指導員の業務が特別に設定され，その専任とされたのである。
このような被告から原告に対する復職命令が，就業規則１０条の職種の変更の要件を満たすものであったことは明白というべきである。以上のとおり，被告は，事務職員としての業務（ＡＶ学習センター指導員）を特に新設し，給与については教育職員のそれを支給することを約し，原告と被告はその線において一定の互譲をなしたのである。しかし，かかる互譲の結果は，労働契約という継続的契約関係におけるその時々の事情の下でのものであり，その前提としては，原告の視力が回復し，原告が被告に対して昭和４７年４月締結時の労働契約において約された質と量の労務を提供できるまでの間という条件が付されていたことはいうまでもないのである。すなわち，被告は，原告に対して，復職発令時点で，その後原告が定年退職するまでの間恒久的に事務職員の業務であるＡＶ学習センター指導員の仕事を，教育職員の給与のまま行わせるとの約束をしたものではないのである。
ケ　前記のとおり，被告と本件組合との団体交渉により，被告と本件組合との間において，原告を事務職員として復職させ，ＡＶ学習センター指導員の仕事の専任をさせるが，給与面では教諭扱いとして，職名変更による不利益を与えないという合意がおおむね形成された。
被告の辞令はタイプ打ちが原則であるのに乙２のような手書きの辞令が存在するのは，被告と本件組合との交渉において，原告をＡＶ学習センター指導員として復職させるという合意が形成された直後に，急きょ手書きの辞令が作成され，原告に交付されたからであり，被告は，昭和５４年３月５日，同日付けの「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します　高等学校教諭俸給表６番を給する　辞令副書を添付する」と記載した手書きの辞令（乙２）を原告に交付した。
しかし，その後，本件組合は，乙２の辞令では，名実共に，換言すれば外形的にも，教諭としてではなく事務職員として復職するものであることが明確になってしまうとして，乙２の辞令発付の翌々日である昭和５４年３月７日に，「団体交渉申し入れ（緊急）」なる文書（乙１３）をもって，被告に対し，ストライキをちらつかせながら乙２の辞令の訂正を求めてきた。このため，被告は，本件組合と交渉を続け，結局，昭和５４年７月２４日，原告に対し，日付を遡らせた同年３月５日付けの「復職させる　（ただし，視力障害強度のため教壇にはたたないこと）　Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します高等学校教諭俸給表６番を給する」と記載した辞令（甲１５の１）を再度原告に交付した。
しかしながら，甲１５の１の辞令に係る被告内部の起案書（乙３）においても，復職のほか職名変更の文言にも○印が付され，「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します」と記載されており，原告の職種を「教諭」から「ＡＶ学習センター指導員」へ変更することを命じていることは明白であること，原告の給与原簿（乙４８の１）の「所属及び職名」欄にも「５４．３．５　ＡＶ学習センター助手」と記載されていること等からも明らかなように，甲１５の１の辞令の交付は，原告をＡＶ学習センター指導員（事務職員）として復職させるという被告と本件組合との間の合意を変更するものではなかったのであり，そのことは本件組合も了解していたのである。


以上のとおり，原告は，昭和５４年の夏休み明けの同年９月４日からＡＶ学習センター指導員の職務に就いたが（辞令上は同年３月５日付け，また，同辞令の交付は同年７月２４日），それは，原告が，教育職員（教諭）としての労務（当初の労働契約で合意された健常者と同一の質と量の労務）の提供ができるようになることを前提条件としつつ，当面事務職員の業務を行うこと（したがって，それは就業規則１０条の職種変更をなすことにほかならない。），しかし，給与についてのみ特別に高等学校教諭俸給表６番を支給するとの人事発令の結果によるものであり，原告を事務職員に職種変更することについては，本件組合と被告との合意によるものであり，したがって，原告も少なくともこの時点では十分納得したものであった。ところで，甲１５の１の辞令が作成された経緯の詳細までは，他の職員には説明されていなかった。そして，原告の事務机は引き続き職員室内に残され，原告も自由に立ち入っていたり，ＡＶ学習センター指導員の仕事についても，形式上は校務分掌の手続を経ていたこと，学校の発行する文書中の教諭の欄からも原告の氏名を抹消していなかったこと等もあって，他の教育職員の多くは，原告が被告によって職種変更されている事実を知らなかったのである。これは，被告が，当時の本件組合の意向も尊重し，原告の職種替えを余り鮮明な形では公表しないという方針をとったためであった。しかしながら，原告が教育職員から事務職員へ職種変更された事実は，被告のような私立高等学校の場合，専任教員として発令され，授業を担当している等の要件を満たす教諭については，愛知県より一人当たり所定の金額の補助金が支給されるが，原告は上記のとおり教諭として発令されておらず，その職務にも従事していないことから，被告は原告をその補助金の計算基礎の人数には加えていないことからも明らかである。そして，原告に対する平成１５年３月３１日付け辞令（甲１１）においても，原告の「現資格職名」欄に「Ａ高等学校教諭」とされているわけではなく，「Ａ高等学校教諭　ＡＶ学習センター指導員」と併記されているが，これも原告が当初被告に教諭として採用されていたことを示すこと以上の意味はなく，このような記載に，以上のような経緯の存在を明確に読み取ることができる。
なお，ＡＶ学習センターを，校務分掌の一つとして兼務で担当する教員の任免は，校長に任されているところであるが，専任事務職員としてのＡＶ学習センター指導員という業務は，被告の理事会が本件組合との交渉を妥結させるための手段として例外的に新設したポストであり，任命は学院長辞令（乙２）となっているのである。したがって，原告に対するＡＶ学習センター指導員の職を解く辞令（甲１１）も，学院長の名前で発令されているのである。コ　このように原告の職務内容は，昭和５４年７月２４日に同年３月５日付けにて，事務職員となったものであるが，復職までの本件組合の強力な対応，原告自身の攻撃的な性格等の事情から，原告の机がその後もＡＶ学習センターのほかに職員室内に置かれたままとなり，このため教諭の仕事もしていない原告が職員会議に出席していたり，校務分掌決定時の希望聴取も原告に対して他の教諭らと同様に行われたりしていたが，これらは飽くまでも事実上のものとして行われていたにすぎないのである。
サ　原告は，昭和５３年１月７日付けの乙１の診断書を提出した後，昭和５３年４月１７日付けの甲１６の診断書を被告に提出していると主張し，また，本件訴訟になってから急に，原告の視覚障害も，甲１７の診断書にあるように，種々の工夫により職務の遂行に何ら問題のない程度である旨主張し始めた。
しかしながら，甲１６と甲１７の診断書が被告に正式に提出された事実はない。上記各診断書は，正式に被告へ提出され受理されるという手続をとられたものではなく，Ｗ元学監（以下「Ｗ元学監」という。）に対して本件組合の当時のＸ執行委員長からそのコピーのみ（乙３９の３，４）が事実上渡されたもののようであり，したがって，理事会にもかけられていなかったのである。なお，これらのコピーのうち，乙３９の４の右欄外に，昭和５３年７月県教委教職員課の採用基準に視力矯正で０．６以下は不採用としているとの記載がされており，Ｗ元学監は，これを受け取った時点で自ら原告の復職はこの県教委の基準に照らしても不可能であると判断していたことが明らかである。
原告の復職問題についても要求項目の一つとしていた本件組合が，甲１６や甲１７の診断書を入手したにもかかわらず，特に教宣ビラにもそのことを書き立てることすらしなかったのは，このような経緯があったからにほかならない。
このように，甲１６や甲１７の診断書をめぐっては，本件組合とＷ元学監との間でやり取りがあり，原告の視力ではたとえ矯正しても県教委の採用基準も満たさないことが確認されていたことが明らかであって，このことからも，原告の復職問題は，原告と被告，本件組合と被告のいずれの間においても，原告の視力では教壇復帰は不可能であり，したがって，原告は事務職員の仕事である「ＡＶ学習センター指導員」の専任となることで合意決着していたことが明確に裏付けられているのである。
そして，被告が，昭和５４年７月２４日ころに，同年３月５日付け辞令（甲１５の１）を原告に交付して以降，原告は，一度たりとも教壇に立ち授業を行ったことはないのであり，約２５年という長きにわたり，被告の指示どおり「ＡＶ学習センター指導員」の地位にあるものとして出勤していたものであって，原告自身その状況について何らの異議も述べてはいなかったのである。かかる事実こそ，原告自身が昭和５３年４月１７日付けの甲１６の診断書を入手した当時，自分の視力では「教諭」として責任を持って生徒の教育ができないことを自覚しており，教諭ではなく，ＡＶ学習センター専任指導員という事務職として復職し，原告自身もそれを受け入れていたことの何よりの証左なのである。
原告が主張する前記程度の労働の質では，そもそも昭和４７年４月の労働契約で求められている債務の本旨に従った履行の提供とは到底いえない内容なのである。
シ　以上のとおり，原告は，前記のような経緯の中で，約２５年間という極めて長期間にわたり，Ａ高等学校において，被告から命ぜられた「ＡＶ学習センター指導員」として勤務してきたものであり，その間，被告に対して，一度として教壇に復帰することを求めなかったものであるから，辞令の記載内容のいかんにかかわらず，職種変更について原告が黙示的に承諾していることもまた明らかというべきである。
(3)　争点(3)（被告に債務不履行ないし不法行為があったか）について
（原告の主張）


ア　前記復職後，原告は，ＡＶ学習センター，部活動，土曜講座などの限られた機会しか生徒との接触はできなかったが，指導を受けにくる生徒に対して懸命に指導をし，それらの生徒及び保護者からは感謝をされてきた。イ　しかし，被告は，復職後も原告を退職に追い込むべく，障害者となった原告に対する数々の嫌がらせ行為を続けてきた。
原告は，教壇から降ろされること自体，不本意であったが，与えられたＡＶ学習センター指導員として自らの本分を尽くそうと，度々，被告に対し，ＡＶ学習センターについての多くの改革，改善提案を行ってきた。ところが，被告は，原告の提案を全く無視し，逆に平成１０年６月２０日から同年９月３０日にかけて，図書館耐震工事の必要性があるとして，ＡＶ学習センターを破壊しようとしてきた。
原告は，復職時の条件としてＡＶ学習センター指導員とされたことを伝え，被告にＡＶ学習センター再開の嘆願書等を提出し，再開をねばり強く訴えてきた。
しかし，その後も，平成１２年６月２１日には，当時のＡ高等学校の幹部が，同僚教員に原告と関係を持たないよう注意指導するなど，被告は原告の職場における自由な人間関係の形成を妨害する行動に出た。平成１２年９月１日には，Ｗ元学監やＹ校長（以下「Ｙ校長」という。）が，原告に事務職への配転を強要してきたが，原告はこれを拒否した。平成１２年１１月１日，ＡＶ学習センターが再開されたが，被告は，生徒指導用の机の備付け要求に直ちに応じないなど，ＡＶ学習センターを不要視し，妨害した。
平成１４年２月１２日には，被告は，平成１４年度校務分掌希望届用紙（甲３の１）から，全く一方的にＡＶ学習センターの項目を削除してきた。さらに，被告は，平成１４年２月１９日，被告が開催している土曜講座のアンケート一覧表に原告が担当する項目を掲載しなかった。以上のとおり，被告からは原告の復職後も継続して嫌がらせ行為が続けられていたが，原告は，毎日１時間近くの超過勤務をしながら。生徒の学習指導・土曜講座の講演等の職務に励んできた。
ウ　以上のような状況下で，以下のとおりの被告による差別扱いが行われた。
(ア)　校務分掌のはく奪
ａ    毎年２月ころ，Ａ高等学校では，教師は校務分掌希望届を提出し，原告も毎年提出し，ほとんど希望どおりに校務，部顧問が与託されてきた。
ｂ　平成１５年３月２５日に各教科の平成１５年度の校務分掌が発表された。
しかし，原告の名は，平成１５年度校務分掌（甲４の３），部顧問一覧（甲５の３）のどこにも記載されていなかった。
原告には全く寝耳に水のことであり，Ｆ校長を訪ね事情をただしたところ，原告の校務分掌については被告の顧問弁護士を通して話し合いたいので，原告も弁護士を立てるか，自分で話し合うよう回答して，話を打ち切った。
ｃ    平成１５年４月３日付けの通知（甲６の１）で，Ｆ校長から，原告に対し，「この度平成１５年度のＡ高校校務分掌決定にあたり，貴殿に担当して頂く校務分掌はありませんので，通知致します。なお，この事について，前もって１５年３月２４日に貴殿と相談したいと思いましたが，「人事の事なら弁護士を通して」とのことでした。したがいまして，貴殿の弁護士の連絡先について４月１０日迄に文書をもってお知らせ頂きますようお願い致します。なお，校務分掌はありませんので，４月７日にはじまる新学期に出勤の要はありません事と，取り敢えず，４月分の給与はお支払いする事を申し添えます。また，この事について，弁護士を通す前に話し合いの機会を持つ意思があるならば，何時でも応ずる事と致しますのでその旨お申し出下さい。」との通知があった。ｄ　これにつき，原告は，平成１５年４月７日付けの「抗議書兼通知書」（甲６の２）をＦ校長あてに提出した。この文書の中で，原告は，「真面目で前向きで誠意の有る話し合いであるならば，原告の基本的人権にも関わることであるので，弁護士を通す前に話し合う意思が有る」旨伝えた。
ｅ　その後，Ｆ校長より，平成１５年４月１１日付けで，同月２５日に話合いを行う旨の通知（甲６の３）があり，かつ，原告の弁護士の連絡先を知らせるように依頼があった。
ｆ　原告は，平成１５年４月１６日付け「抗議書兼通知書(二)」（甲６の４）をＦ校長に提出し，話合いに応じる旨回答した。
ｇ　平成１５年４月２２日付けで，Ｆ校長から，校務分掌のはく奪の撤回はしないが，話合いの用意がある旨の通知（甲６の５）があった。ｈ　原告は，平成１５年４月２４日付け「抗議書兼通知書(三)」（甲６の６）において，第１回の話合いに応じる旨回答した。
ｉ　原告は，平成１５年４月１４日ころ，「働く障害者の弁護団」の代表であるＧ弁護士に状況を電話で説明し，相談した。
Ｇ弁護士は，平成１５年４月２５日，Ｆ校長に電話し，「原告のためにもＡ高校のためにも原告を活かした教育活動を進めて欲しい」旨伝え，かつファックス（甲６の７）送信した。
ｊ　原告とＦ校長らとは，平成１５年４月２５日に話合いの場をもったが，学校側は現方針を変更する意思がなく，原告は，校務分掌をはく奪した理由を書面で欲しい旨申し入れ，Ｆ校長はこれを約束した。ところが，その文書はいまだ提出されていない。
(イ)　賃金不払
被告は，平成１５年５月１３日付けの書面（甲７）により，総務部人事課名で，原告の給与を平成１５年５月分から２割のみ支給する旨，理由の説明もなく，一方的に通告してきた。
就業規則にも給与規程にも２割支給を正当化する条項はなく，被告の一方的賃金不支給は，労働基準法２４条に違反する違法行為であった。
(ウ)　一方的な職務のはく奪


ａ　被告の総務部人事課のＨ課長から，原告に対し，平成１５年３月３１日付けのＩ学院長名による「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員の職をとく」との辞令（甲１１）が同年６月１４日に郵送された。この文書によれば，原告につきＡＶ学習センター指導員の職を解くことは既に平成１５年３月３１日で確定しており，辞令まで出されていたことになる。なお，この辞令によれば，ＡＶ学習センター指導員の職を解いた後，原告の職務について何ら触れられていない。
ｂ    被告は，原告が視覚障害者となったことを理由に原告を教科担当から外し，その後，長期にわたって原告をＡＶ学習センター専任指導員の地位にとどめてきたものである。原告は，ＡＶ学習センター指導員として，生徒の指導に当たり，また，部活動顧問，各種委員会委員，土曜講座の講師を務めるなど，いずれの面でも教員として教育活動を行うのに全く支障のないことを示している。
ところが，被告は，原告が生徒を教育するのに何の支障もないことを知りながら，原告を教育業務に戻すどころか，事務職への配転を求め，原告がこれに応じないとみると，ＡＶ学習センターを閉鎖するとの通告を行ってきたのである。
ｃ　原告の障害は弱視であって，原告は，大きな文字なら読むことができ，生徒に対して講義するには何ら支障を来さない。実際に，全国でも，多くの全盲の教師が現在も教壇に立っているのであり，弱視という障害を理由にして教育業務を外さなければならない合理的理由は全く存在しない。
しかも，被告が配転先として挙げる事務職は，弱視である原告にとって，職務を遂行することがより困難な職種であることは容易に推測できるところであって，原告を退職に追い込むための配転としか考えられない。
これに引き続いてＡＶ学習センター閉鎖を実行し，原告にかろうじて残されていた生徒に対する指導の機会を奪おうとするのが，今回の被告の通告である。
これは，障害を理由とした不合理な差別である。
ｄ　これに対し，被告は，ＡＶ学習センターの本来の目的が機能しなくなったのは，遅くとも平成１０年６月ころからであり，被告は，それ以降，ＡＶ学習センターを完全に閉鎖することを計画していた旨主張する。しかし，ＡＶ学習センターの跡地には現在書架があるが，この書架は以前奥にあったものを跡地に持ってきたものであり，被告が中学校の開架式書架を作ると言っておきながら現在に至るも設置されていない状況に照らし，限られた図書館のスペースを有効利用する切迫した必要性に迫られた旨の被告の主張が信用できないことは明らかである。むしろ，被告は，原告に分掌すべき校務をなくそうとして，ＡＶ学習センター廃止の必要性もないのに廃止してしまったものといえる。
(エ)　不平等扱い
その後も被告は，原告に対し，何ら職務を明示することなく，上記一方的賃金不払に対して，原告が仮処分を申し立てた際も，被告は，賃金の支払のみは約束したものの，その後も，校務分掌外しを継続し，職員会議への出席も望ましくないとして差別扱いを継続してきた。(オ)　被告は，遅くとも平成１５年７月１５日の段階で，原告を解雇する方針であることを本件組合に対する文書（乙１４）の中で明らかにしており，以上の差別扱いは原告を退職に追い込むためのねらいに基づくものであった。
エ(ア)　被告の原告に対する上記差別扱いは，憲法１４条の平等原則に違反する行為であり，障害者という「社会的身分」を理由とした賃金，職務等の労働条件についての差別取扱いであって，労働者の均等待遇を求めている労働基準法３条に違反する違法行為である。
(イ)　これは，使用者が労働者に労働契約上負うべき平等取扱い義務に違反する行為であって，債務不履行として，これに基づき生ずる原告の損害を賠償する義務を被告は負うものである。
(ウ)　同時に，被告の上記各行為は，民法７０９条の不法行為に該当するものである。
オ(ア)　これに対し，被告は，原告の視力が大幅に低下したことを理由にして，教員としての債務の本旨に従った労務の遂行が不可能になったと判断し，その上で温情的措置として，事務職員に職種変更したが，給与は教員の給与を支払ってきた旨主張する。
しかし，被告の主張は，正確な原告の健康状態を前提にしていない点で，主張自体失当といわざるを得ないが，さらに，原告が弱視になったことによって教員としての債務の本旨に従った労務の遂行が不可能だという点に重大な誤りがある。前記のとおり，全国でも，多くの全盲の教師が現在も教壇に立っているのであり，弱視という障害を理由にして教育業務を外さなければならない合理的理由は全く存在しないのである。法律上は，障害者の雇用の促進等に関する法律（以下「雇用促進法」という。）によって，一般事業主及び国，地方公共団体は，それぞれ身体障害者又は知的障害者を一定割合で雇用することが義務付けられている。この雇用義務が除外される職種が定められているが，その中に中高等学校教員は入っていない。つまり，現行法上，教員のうち一定割合で障害者を雇用することが義務付けられているのである。そのため，厚生労働省及びその外郭団体であるＺ協会は，雇用促進のための種々の施策を講じ，障害を持つ教師の雇用促進を推進している。Ｚ協会が発行しているパンフレット（甲２１）は，学校法人が障害者雇用の義務を負うとし，教育現場において障害者が教育に携わることが教育的効果が大きいとして，障害者の雇用を促し，しかも，実際に教育現場で就労している障害者の実例を紹介し，その中には全盲の高校教員の例や左眼球を摘出し，右眼も０．１以下の視力の高校教諭の例など，全く問題なく教員として勤務している例が紹介されており，このような例は，全国に数多くある。以上のとおり，法律的にも実態的にも，視覚障害であることは直ちに教員としての債務の本旨に従った労務の遂行が不可能になったとはいえないのであって，被告の主張は，その根底において誤っている。雇用促進法は，個々の障害者の雇用を具体的な使用者に義務付けるものではないということは，原告も前提としているところであるが，少なくとも労働者が具体的な労働契約を締結した際には，使用者に「障害者というだけで」労働者としての適格性を否定することは認めていないと考えるべきであって，視覚障害者であることを主張すれば，定型的に何の論証もなく，「債務の本旨に従った労務の提供は不可能」という議論は誤りである。


原告の視覚障害は，矯正視力が，右眼１．５，左眼１．０（ＳＭＣ近用特殊眼鏡使用）であり（甲１７），種々の工夫により職務の遂行に何ら問題ない程度である。大きな文字であれば自ら読むことも可能であるし，細かい文字でも器具を使用したり，家庭で家族の助けを求めたりすることで障害を補うことができる。しかも，被告によって教壇復帰を拒否されていた間も，原告は，ＡＶ学習センターで生徒の個別指導を継続してきており，原告の教育指導能力にも問題はない。
原告の視覚障害の存在によって教員として債務の本旨に従った労務の提供が不可能となったという被告の認識自体が誤りであって，それを前提にした被告が教壇復帰を拒みながら教員としての給与を支給したことをもって温情的措置と主張すること自体，障害者差別の自認に当たるものといわなければならない。
被告は，原告を健常者である教諭として採用し，健常者としての労務が提供される前提の給与を支給することを約し，その内容の労務の提供を求める権利を取得した旨主張する。この被告の議論は，健常者としての労働契約と障害者としての労働契約があり，それが厳然と区別される質の違いがあるということを前提にしている。しかし，そもそも労働契約には，提供される労働の質と量はあっても，健常者としての労働と障害者としての労働などという契約が存在するわけではない。被告の主張は，健常者としての労務の提供を障害者はできるはずがないということを全く疑わない議論である。本来，問われるべきなのは，教諭としての労働契約の前提となっている質や量の労務の提供が不能といえるか否かであり，提供不能といえて初めて被告の主張は成立するのである。それは，契約の解釈と労働実態の分析を前提に原告が提供できる労働の質と量に対する具体的な主張であるはずである。ところが，被告は，このような議論を行おうとせず，「原告が視覚障害者となった」という一事のみで，労働契約として必要な労務の提供が不可能になったという定型的な主張を行っているにすぎない。頭から視力障害者は教師として不適格だと考える被告の発想自体が障害者差別思想に基づくものである。
(イ)　また，被告は，労働者は就労請求権を持たないのであるから，被告が賃金を支給している以上，職務上，どのような扱いをしようと平等に取り扱うよう要求することはできないかのごとき主張をし，これを理由に原告の差別扱いという債務不履行ないし不法行為の主張が成り立たない旨主張する。
しかし，これは就労請求権問題と平等取扱い問題とを混同する議論であり，被告の主張は前提を誤っている。
就労請求権とは，使用者に労働の受領義務を負わせるかどうかという問題である。これに対して，原告が問題としている差別扱いによる債務不履行ないし不法行為の問題は，使用者が労働者をどのように処遇するかという問題であり，労働基準法３条の均等待遇の問題である。均等待遇原則に違反する場合には，強行法規に違反したものとして，不法行為による損害賠償責任が認められることは当然である。そもそも，就労請求権が求められなければ，使用者が労働者をいかように扱ってもよいということにはならない。労働契約あるいはその内容となっている就業規則によって定められた範囲内において，使用者は，労働者が供給すべき労務の内容及び時間・場所等を裁量により決定し，業務命令によってこれを指示することができるが，この裁量の範囲を超えた指示をすることは許されないし，外形的に業務命令により指示できる事項であると認められる場合でも，それが主観的に不当な動機，目的で発せられたり，労働者が通常甘受すべき程度を超える著しい不利益を受ける場合など，業務命令権を濫用した違法な行為が許されないことは明らかである。
原告が求めているのは，被告に原告の労働の受領義務があるということではなく，本来の原被告間の労働契約の内容からすれば，被告が原告に対してなした労務の内容及び供給の態様についての指示が，業務命令権の裁量の範囲を超える障害者差別に基づく違法な行為であるがゆえに，債務不履行ないし不法行為による損害賠償請求権を追及するというものである。
被告の就労請求権をめぐる主張は，就労請求権が認められない以上，使用者は賃金さえ支払えばどのような業務命令を行おうと違法性はないという主張であり，これが誤っていることは，仕事の取り上げや業務命令権を濫用した業務命令を不法行為と判断し，損害賠償を命じた多くの裁判例から明らかである。
(ウ)　さらに，被告は，賃金カットは，金銭の不払であるから，慰謝料請求権は発生しない，また，担当者の法の誤解による過失である旨主張する。しかし，金銭の不払等が使用者の労働者に対する嫌がらせとして行われた場合には慰謝料請求の対象となることは，多くの判決によって認められているところである。賃金という労働者の生活の糧となるものをカットすることは労働者にとって昀も大きな打撃を与えることになる。それが使用者によって労働者に対する嫌がらせや差別行為として行われるときには，極めて悪質な不法行為となることは明らかである。原告に対する８割にも及ぶ賃金カットは，それ自体，労働者にとって生活ができなくなることを示している。
そして，その前後の経過を見れば，平成１５年４月２５日と同年５月２３日の原告と被告側の話合いにおいて，原告に対する賃金カットをちらつかせた話合いが行われており，しかも，原告代理人弁護士によるＦ校長への電話や，Ｉ学院長とＦ校長あての平成１５年５月２１日付け回答書（甲９の１）における労働基準法違反となる旨の事前の警告などにかかわらず，その後に弁護士とも相談した上であえて賃金カットを行ったものであり，同年５月分のみならず，同年６月分給与，夏期賞与もカットし続けたものであって，原告の生活に及ぼす甚大な影響を知りながら実行されたものであり，被告がようやくこの賃金カットを是正したのは，原告が賃金仮払の仮処分を提起した後の平成１５年７月４日になってからであって，自主的に撤回されたものではない。
したがって，単なる誤解や過失では説明できないような経緯を経ているのであって，担当者の単純な誤解によるものではなく，被告が確信をもって，労働基準法違反も覚悟の上で行った行為としか考えられず，被告の弁解は成立しないものである。
以上のとおり，被告による賃金カットは，単なる一担当者の過失などではなく，周到に準備され，違法行為を承知の上で原告に圧力を掛けるために実行された悪質な行為であり，慰謝料請求の対象となるものである。カ(ア)　原告が被告の上記障害者差別によって被った精神的苦痛は甚大であり，慰謝料は５００万円を下らない。
(イ)　原告は，本件訴訟を提起するために弁護士を依頼しなければならなかった。この弁護士費用は，５０万円を下らない。
キ　よって，原告は，被告に対し，債務不履行又は不法行為による損害賠償として，損害金５５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年９月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）


ア　急速な情報技術の発展により，徐々にＡＶ学習センターの意義が失われ，同センターの本来の目的である視聴覚教材を利用して自主学習を行う生徒の数は減少を続けた。
このため，原告は，結局，ＡＶ学習センターにおいて，各種各教科の入試参考書を用いて，教材の指示や提供等の指導を行うという，あたかも私塾のようなことを始め，同センター本来の業務とは全く異なることを行うようになっていった。しかし，原告による上記のような一種の個別指導は，原告が自分の個人的好みとして，特定のごく少数の生徒に対してのみ行っていたにすぎず，被告の教育方針の下に，被告の命を受けて全生徒に対して行われるという性格のものでは全くなかった。このように原告の「個別指導」は，被告がＡＶ学習センター指導員の職務として命じた業務ではなく，もとよりＡＶ機器を活用してのＡＶ学習センターの本来の活動とはほど遠いものであった。しかも，そのような個別指導なるものさえも，平成１０年６月ころからはほとんど行われなくなったのである。
イ　被告は，図書館が，築後３０年以上たち老朽化し，また，理科センター講堂下の薄暗い環境下にあり，その利用者が減少していたことから，図書館の機能を拡充するめに図書館の改装工事を行うこととなった。そして，このように図書館の改装が検討されたのとほぼ時期を同じくして，阪神・淡路大震災の影響により，愛知県から図書館の耐震工事を行うようにとの指導があり，被告は，改装工事と耐震工事を同時並行的に進行させることとなった。被告は，図書館の改築とその後の運営について検討するため，平成９年３月３日，「図書館運営委員会」を発足させ，図書館の改築案を検討し，併せて，ＡＶ学習センターが図書館の一角にあり，昭和６０年ころから既にその本来の目的で利用する生徒は皆無といってよい状況が続いており，また，原告が自主的に行っていた個別指導なるものに参加する生徒も平成１０年６月ころまでにほとんどいなくなり，同センターの利用者が激減していたことから，今後の同センターの在り方についても検討することとなった。図書館運営委員会において議論を重ねた結果，図書館の改装案が決定され，ＡＶ学習センターについてはこれまでのクローズ式からオープン式とすることになり，これについて職員会議でも承認され，被告は，ＡＶ学習センターをオープン式とすることを含め，図書館の耐震及び改装工事を行うことを決定した。
なお，原告も当初は図書館運営委員会の委員の一人として委員会に出席していたが，ＡＶ学習センターの改装案について，原告ただ一人，クローズ式とする案に固執し，オープン式とすることに反対し続け，図書館運営委員会において自らが主張するクローズ式の案が否決されると，平成１０年４月，無責任にも同委員会の委員を勝手に辞任してしまった。被告は，図書館運営委員会の上記決定に基づき，県及び国の補助金を得て，平成１０年６月２０日から同年９月１７日まで図書館の改装及び耐震工事を行い，その工事のためＡＶ学習センターを含む図書館全体が一時的に閉鎖された。
図書館は，耐震・改装工事完了後，平成１０年１０月１日にリニューアルオープンしたが，併せてＡＶ学習センターもクローズ式からオープン式に衣替えして再開される予定であったところ，ほかならぬ原告自身により再開することができなくなってしまった。すなわち，原告は，改装工事完了後も飽くまでもクローズ式に固執しこれを被告に要求し，また，ＡＶ学習センター内に自分の控え室を作ること，図書館の非常口を同センターの通用口として使用するため非常口のかぎを渡すことを要求した。これに対し，被告が，そのような必要性が一切存在しないことから，原告の要求を拒否したところ，原告は，非常口の取っ手カバーを素手で壊し，非常口を通用口として強引に使用し始めてしまった。また，原告は，書棚等を使ってＡＶ学習センターのコーナーの一角を囲い，控え室として占有し，さらに，同センターの出入口に机，いす，本棚等を並べて，立ち入り禁止の看板を立て，同センターを封鎖してしまった。このため生徒や教諭はほとんどだれもＡＶ学習センター内に入ることができず，このような異常な状態が平成１３年６月ころまで継続した。ウ　上記のようなＡＶ学習センターにおける異常な状態が継続していたのであるが，前記のとおり，同センターの存在意義が薄らぎ，同センターの本来の目的に沿った形態で同センターを利用する生徒は皆無といってよい状態となっていった。
このため，被告は，ＡＶ学習センターの閉鎖を計画し，生徒がマルチメディアに気軽に触れて親しむことのできる，現代情報化社会にふさわしい施設を新たに設けることとした。すなわち，被告は，平成１２年４月，図書館の一角に，無線によりデータの送受信を可能にする無線ＬＡＮシステムを構築し，生徒がノートパソコンを用いてインターネットを利用することができるインターネットコーナーをはじめ，ビデオ・オン・デマンドコーナー，ＣＤ視聴コーナー等から構成されたメディアサロンを設置した。
ところで，被告は，ＡＶ学習センターを閉鎖し，メディアサロンを同センターのあった場所に設置することを計画したのであるが，前記のとおり，原告が平成１３年６月ころまで同センターを封鎖したため，結局，同センターはそのまま存続したままとなってしまった。
しかし，Ａ中学校の平成１６年度男女共学・平成１７年度定員増に対応するため，図書館の書庫や開架式の閲覧コーナーを増設する必要性が生じ，このような状況の中で，時代のニーズに合わなくなり不必要となったＡＶ学習センター用のコーナーを図書館の一角にそのまま残していること及びそのような有名無実となったＡＶ学習センターのコーナーを原告が指導員という職名のまま占領し続けているがその仕事は全くなく，しかも事務職員である指導員の仕事しか命じられていないのに教諭と同等の給与の支給を受け続けていることに対し，被告内部において，批判が続出した。エ    原告の勤務内容は，普通一般の教育職員や事務職員に比して著しく軽微なもので，事実上午前９時半ころに悠然と出勤して，あたかも自分の個室のようにしてしまった図書館内の一角にあるＡＶ学習センターのコーナーにこもり，余人を寄せ付けない日々を送るようになり，ＡＶ学習センターが実体を失うようになったころには午後４時ころに早々と退出するという状況で，給与だけは教育職員の俸給表に定められている高額のものをもらっており，このような被告による勤務面と給与面の破格の特別扱いに対しては，ほとんどの教職員から批判的に見られるようになっていった。ちなみに，一般の教育職員の場合，その勤務は正規の授業を受け持つ中で，週延べ６００名ほどの生徒と接し，その上放課後は更に部活動の指導を担当するという，原告とは比べものにならないほど過密なものであった。
そして，原告の復職後の言動は，極めて攻撃的で自己主張が強く，仲間を平気で口頭はもとより文書によってさえ誹謗中傷するという態度をとるようになった。特に教育職員に対する誹謗中傷については異常と思われるほどであり，学校内において，特に教員間において，著しく協調性に欠ける存在となっていった。


そのような状況から，もともと破格の厚遇を受けていた原告に対する職場の仲間の不公平感や不平不満が次第に高まり，平成１１年度の社会科の教科会では「社会科教員として除名」なるものが提案され，可決された。また，平成１４年度の社会科の教科会では「授業を担当できないものは不要である。」という意見が続出し，校長に対し，代わりに新しい教諭を採用してほしいとの申入れがなされるに至った。
こうした状況の中で，当時の被告の総務部長であったＷ元学監が，原告を被告本部に呼び，職場の雰囲気，不公平感を伝え，原告本人の意向も聞いた上で善処しようとしたのであるが，これに対し，原告は，内容証明郵便を送りつけ，その中で自己弁護と他人攻撃を繰り返し，話合いに応じなかった。
被告の設置するＡ中学校・Ａ高等学校は，生徒への教育サービスの向上を目指して耐震工事を兼ねたリニューアル工事を進める一方，教育活動の活性化を目指して，平成１８年までの時限で５５歳から６２歳までの早期希望退職者を優遇する特別制度を労使双方の合意で設けるなどしているのであって，被告の財務体質も，原告が復職したころに比べて大きく様変わりしており，全く働いていない職員に高額の給与を支払い続ける体力も失われてきたのである。
オ　以上述べたように，被告は，昭和５４年３月以降２０数年という長きにわたり，強度の視力障害により教育職員としての職務を全うすることができなくなった原告を，事務職員に職種替えし，ＡＶ学習センター指導員という特別の仕事まで与えて雇用する（しかも，給与は教員のそれとして）という温情的な措置を講じてきたのであるが，前記のような状況のため，被告は，平成１５年度からＡＶ学習センターを閉鎖することを決定した。そして，被告は，原告に対して，平成１５年３月３１日付け辞令（甲１１）をもって，ＡＶ学習センター指導員の職を解いた。
なお，ＡＶ学習センターの閉鎖に伴い，被告の職場には原告に適した職務が存在しなくなった。
カ　前記のとおり，被告は，原告の復職に当たり，当時の本件組合の意向も尊重し，原告の職種替えを余り鮮明な形では公表しないという方針をとったため，原告に対しては正式な辞令（甲１５の１）でＡＶ学習センター指導員の仕事を命じながら，毎年度の校務分掌の決定においては，原告が教育職員であったときと同様の手続を継続していた。しかし，原告は，教育職員が本来従事するべき業務など何も行っていなかったのであり，かつまた２０数年間ＡＶ学習センター指導員以外の校務分掌などなし得なかったものであって，原告に関する限り校務分掌に係る所定の手続は形式的なものであり，それがなくても甲１５の１の辞令が効力を有する間は，原告の労働契約上被告に対して提供すべき労務はＡＶ学習センター指導員のそれに特定されていたのである。
そして，前記のとおり，平成１５年度からはＡＶ学習センターが廃止され，平成１５年３月３１日付け辞令（甲１１）によって，原告は正式にＡＶ学習センター指導員の仕事を解かれたのであるから，被告が原告に対して平成１５年度からＡＶ学習センターの校務なるものを分掌させなかったとしても，そのことが債務不履行ないし不法行為を構成する余地がないことは明白である。
さらに，この点は，以下に述べるところからも一層明白である。すなわち，被告の設置するＡ中学校・Ａ高等学校においては，分掌されるべき校務それ自体及びこれを分掌する教諭については校長にその決定権限が与えられているが，後者の決定に当たっては，校長，教頭，各部長及び在職１０年以上で３０歳以上の教員の中から選出される３名の教員代表によって構成される校務分掌委員会が，毎年２月上旬に校務分掌希望届用紙を配布して希望を調査し，次年度の分掌を審議し，これを校長に上申することになっているところ，校務分掌希望届用紙は，飽くまでも各教員の希望を把握するためのものであり，必ずしも希望どおりとなるものではない。ところで，前記のとおり，ＡＶ学習センターは既に平成１０年６月ころに時代のニーズに合わない不必要な施設となっていたのであるから，被告は，平成１４年度以降事実上校務分掌希望届の分掌すべき校務の中に同センター指導員という校務を記載しなかったのである。また，前記のとおり，Ａ中学校の平成１６年度男女共学・平成１７年度定員増に対応するため，図書館の書庫や開架式の閲覧コーナーを増設する必要性が生じていたことから，平成１５年度にはＡＶ学習センターそのものが制度としても閉鎖されたのである。にもかかわらず，原告は，校務分掌希望届に，勝手に手書きで実際には存在していない校務である「ＡＶ」なるものを書き加え，なおもＡＶ学習センター指導員の校務を分掌させるよう事実上の要求をなしたのである。しかしながら，平成１５年度の校務分掌を審議していた校務分掌委員会において，原告が，既に閉鎖が決定され，したがって校務分掌希望届の用紙にも記載されていないＡＶ学習センター指導員の校務を希望し，それ以外の校務について希望していないことと，教育職員としての労務を提供できるだけの視力を回復しておらず，復職後一貫して教諭としての職務を行ったことがないこと，また，専任教諭は，教科指導・部活動指導・各部署での指導を含め様々な校務を兼務しなければならないこと等の事情から，原告に分掌させる校務は存在しないという意見が続出した。なお，この校務分掌委員会は，原告と話合いを持って，原告の意向を確認しようと何回か接触を図ったが，原告は，「人事の件なら弁護士を通して」と返答するのみであった。そこで，校務分掌委員会は，全会一致で職場の総意として，原告を校務分掌から外す旨の申入れを校長に行うことを決定し，平成１５年３月２５日，校長に対し，その旨の上申書を提出した。
校長は，上記上申を受け，原告と話合いの機会を持って原告の意向も確認しようと，何回か接触を図ったが，原告はこれに応じようとしなかった。そこで，校長は，原告に対し，文書をもって，平成１５年３月２４日に話合いを持つことを求めたのであるが，これに対して原告は，「人事の件なら弁護士を通して」と返答するのみであった。もっとも，原告は，そうは言うものの，その弁護士の具体的名称を明らかにしないままであったことから，校長は，原告の意向を直接確認するすべを失った。


このため，校長は，校務分掌委員会の上記上申のとおりとすることを決め，平成１５年度においてはＡＶ学習センター指導員という校務を廃止し，これを原告に担当（分掌）させることをやめる旨の決定をしたものである。以上のとおり，そもそも原告に対しては，校務分掌委員会における決定手続は本来形式的なものであり，法律的には意味のないものであるが，その点をしばらくおくとしても，被告が原告に校務分掌の手続において，それまでの年度のようにＡＶ学習センター指導員を分掌させる旨決定しなかったことには合理的な理由があり，これを校務分掌のはく奪であるなどとする原告の主張は全く理由がない。
また，被告は，事実上原告に対し，部活動顧問も担当させていたが，そもそも部活動顧問は，教諭が兼務すべきものであるので，ＡＶ学習センター指導員の職を解いた時点で本来の形に戻し，原告に対し，平成１５年度において部活動顧問も担当させないこととし，平成１５年３月２５日に発表された平成１５年度の校務分掌及び部顧問一覧に原告の名は記載されなかったものである。
キ    原告は，雇用促進法によって，中高等学校を含む一般事業主等は身体障害者を一定割合で雇用することを義務付けられていると主張している。しかしながら，雇用促進法は努力義務であることを明言しており，その定め方から明らかなとおり，同法は原告が主張するように，身体障害者の提供可能な労働の質がどんなレベルのものであっても，労働契約の内容がいかなるものであっても，とにかく提供さえすれば常に「債務の本旨に従った履行の提供があったとみなす」ものでないことは，一目瞭然である。雇用促進法は，促進を図っている身体障害者と事業主との労働契約，特に給与等の条件についてまで，健常者と全く同一に扱うよう義務付ける規定を置いておらず，むしろ，雇用促進法は，健常者との間に労働の質の差があることを前提として，障害者に対しても努力を求めているのであり，事業主に対しては，そのような差があることを前提として，その能力を正当に評価し，その障害者の労働の質に見合った「適当な雇用の場」を与えるよう求めているのである。これを要するに，同法は，事業主が障害者の労働の質を正当に評価し，正当な雇用の場があれば雇用するようにとの努力義務を課しているにすぎないのであり，それ以上でもそれ以下でもないのである。したがって，被告の原告に対する差別扱いが障害者という社会的身分を理由とした差別取扱いであるなどとする原告の主張は，雇用促進法の趣旨からしても全くの誤りであることは明白である。
被告は，昭和４７年４月，原告を健常者である教諭として採用し，健常者としての労務が提供される前提の給与を支給することを約し，その内容の労務の提供を求める権利を取得したのである。しかしながら，昭和５３年１月７日付け診断書によれば，原告の視力は，右０．０３，左０．０２で，両眼とも「矯正不能」との診断がなされたのであり，原告は，復職の時点で，昭和４７年４月締結の労働契約の債務の本旨に従った履行の提供は不可能となったのであり，現実にその後２０数年という長きにわたり，単に事務職員が片手間に担当する程度の労務であるＡＶ学習センター指導員の労務しか提供してこなかったのである。
この点につき，原告は，原告の視覚障害は種々の工夫により職務の遂行に何ら問題ない程度である旨主張する。しかし，原告が本人尋問に出頭した際の状況からも明らかなように，原告は，眼鏡によって視力を矯正することが不可能であることから，本人尋問の場に眼鏡さえ着用することなく現れたのであり，極めて特殊な望遠鏡のような補助具を取り出して，これを片目にあてがい，一字一字読むという，社会通念上教育の仕事に携わる者としての視力とはほど遠い視力しか有していないことを露呈したのである。この程度の視力では，昭和４７年４月締結の労働契約で求められている債務の本旨に従った履行の提供など行えないことは明白である。すなわち，教育職員の業務の中の一例を挙げれば，教諭は，授業中に，生徒が教科書や資料集などを間違って読めばそれを訂正しなければならないが，原告の上記のような視力であれば，それは当然不可能であり，また，生徒が本当に教科書を開いて授業を受けているのか確認することさえ困難であって，生徒を十分に管理することも不可能なのである。以上のように，原告は，少なくとも教育職員の業務についてみる限り，復職の時点において上記昭和４７年４月締結の労働契約の債務の本旨に従った履行の提供は不可能な状態にあったのであり，現在もその状況に変わりはないのである。原告は，全国では全盲の教師でさえ授業を行っている旨主張しているが，原告が主張する授業とは，視覚障害を有する身体障害者であることを前提として雇用された者ないしは当初の労働契約の内容を変更する新たな契約を締結した者のなす授業を前提としているのであって，原告が被告との昭和４７年４月締結の労働契約に基づき負担することとなった，健常者の教諭として被告が求める質と量の労務の提供ではないことは明らかである。ク　以上から明らかなように，原告は，そもそも教諭としての職務を行っていなかったのであるから，教諭が行う「校務の分掌」という形で「ＡＶ学習センター指導員」を務めていたのではなく，事務職員としての職務として被告からこれを行うことを命ぜられていたのであるが，前記の経緯によりＡＶ学習センターは事実上平成１０年６月以降その本来の機能を全く失っていたのであり，かつてＡＶ学習センターのあった場所が図書館の拡充に伴い改装されることになったという業務上の必要性に基づくものであるから，被告が原告に対し「ＡＶ学習センター指導員の職を解く」旨の発令をしたとしても，この事実をもって，被告が原告の校務分掌をはく奪したなどということはあり得ず，障害者差別などという不当な動機や目的を持ったものではないことは明らかである。
また，被告は，原告に対し，その後も教諭としての給与を支給し続けている以上，平成１５年度以降校務を分掌させなかったことが，原告に対し通常甘受すべき程度を超える著しい不利益を与えるものではないこともまた明らかである。
被告は，原告の処置について，視力の著しい低下によって当初の契約である教諭としての仕事を全うすることが困難であったが，引き続き事務職員として雇用を継続し，しかも一人分の労働として求められる仕事量に比してごく一部分を占めるにすぎない事務職員の仕事を担当させるという特段の配慮をなした上，そのような労働の対価として，教諭の給与という，事務職員に比して高額の給与まで支給してきたものであり，これまでの被告の学校法人としての収支が，原告に対するこのような特別扱いを可能としていたという事情はあったにせよ，被告が原告に対し社会通念をはるかに上回る厚遇をなしてきたことは余りに明白であって，それでもなお，差別扱いがあったかのようにいう原告の主張は論外の極みというべきである。したがって，原告がいう債務不履行ないし不法行為なるものが成立する余地などないことは明白である。


ケ　賃金不払に関し，原告は，被告が原告に対し，平成１５年５月分及び６月分の賃金のうちの８割と同年の夏季手当のうち３分の１を支給しなかったことをもって，債務不履行ないし不法行為であると主張している。しかしながら，被告は，上記不支給分を平成１５年７月４日にすべて支払っているので，上記一部分の不払はその間限りのものであった。しかして，被告による原告への給与の一部不支給は，以下に述べる経緯の中で，被告の人事担当者の理解不足に基づく過失によって偶発的に生じたものであり，もとより故意ないし悪意をもって行われたものでは全くない。すなわち，被告は，原告に対して，原告に分掌すべき平成１５年度の校務が存在しないことから，平成１５年４月３日付け文書をもって，同日以降出勤の要がないことを通知したが，その後も原告と話合いを持つべく，人事担当者から申し入れをなしたり，文書を出すなどの様々な手立てを講じた。しかし，原告は，同月８日から同月１８日まで休みを取ったり，その後も何通もの抗議書兼通知書なる文書をもって，被告を非難するのみで，被告が再三にわたり求めても，人事のことなら弁護士を通せなどと言っては，被告側との話合いの場になかなか着こうとしなかったり，同月２５日にようやく行われた被告との話合いの際にも自己の主張を繰り返すのみで，被告側の話を聞こうともせず，話合いは平行線をたどった。
このようなことから，当然被告は原告の労務を処分することができない状態が継続した。ところで，被告には，教諭が自費で海外研修に出掛けたりなどして本来提供すべき労務を提供しない場合に，ノーワークノーペイの原則により原則として賃金を不支給とする取扱いを行っているが，その場合でも所得税，住民税，共済掛金の引き落としの都合を考慮して賃金の２割については支給しているという制度が存在している。そして，被告の人事担当者は，原告に校務が存在せず出勤の必要性もなく，ＡＶ学習センター指導員以外の業務へ就くことについて，自らの意思によって拒んでいる状況であることから，原告の場合も上記と同様のケースに当たるものと誤解し，所得税等の引き落としの都合を考慮した賃金の２割相当分を支給するという措置をとってしまったものである。
被告による原告に対する賃金の一部不支給は，被告の人事担当者のこのような誤解によって発生したものなのである。
そして，被告は，原告がこれに対して仮処分申請をなした時点で，同事件の代理人として，本件の被告代理人らを選任したが，その時点で上記解釈が誤りであり，早急に残額の支払をなすよう指導され，直ちにその支払をなし，これを受けて原告も上記仮処分申請を取り下げているのである。なお，被告は，被告代理人から上記のとおり指導を受ける以前に，特に弁護士等の専門家に相談することはなかった。
以上のとおり，被告による原告に対する賃金の一部不払は，被告の担当者の過失に基づく偶発的なものであり，特に原告に対して害意を持って行われたものでないことはいうまでもない上に，その一部不払の状態が継続したのも昀大でも１か月半弱であり，それによる原告への影響の程度もわずかといっても過言ではないのである。これらのことを考慮すれば，上記原告に対する賃金の一部不支給により，原告はいまだ金員をもって慰謝すべき程度の損害を被ったものとはいえないものというべきである。また，前記原告の不法行為の主張は，被告の原告に対する上記賃金の一部の一時的な不払，すなわち金銭債務の一部の一時的不履行をもって不法行為に当たるとするものである。
ところで，金銭債務の債務不履行の損害賠償については，民法４１９条は，約定利率の定めがない限り，その不履行による損害の額は法定利率分に尽きるものとしている。そして，原告は，被告の賃金債務の一部不払を不法行為と構成しているが，このような法的構成は請求権の競合として認められているが，両者の法的構成の違いによって損害の額が異なることはあり得ないから，原告が被告の賃金不払の損害として，慰謝料を請求することは，失当というべきである。
このことは，財産権侵害については，原則として，財産上の損害が回復されれば，すべての損害が回復されたものというべきであると判示する多くの判例が存することからも裏付けられるのである。
ところで，不法行為責任が成立するためには，法的保護に値する利益を「違法」に侵害したことを要するものであるが，この違法性は，被侵害法益の性質と侵害行為の態様との相関関係において決せられるべきであるとするのが通説である。
仮に被告の原告に対する賃金の一部不支給が，侵害行為に当たるとしても，上記のとおり，被告は，原告に対し，一時的に賃金の一部を支給しなかっただけで，継続的に賃金の不払をしていたわけではなく，しかも，それは被告の担当者がノーワークノーペイの原則に基づく制度の適用を誤ったことにより，偶発的に生じたものであり，誤りであることに気付いた平成１５年７月４日に直ちに原告に残り全額を支給しているのであって，不支給状態の継続はごく一時的なものであったのであるから，被告の原告に対する上記不支給という侵害行為の態様の程度は極めて軽微なものなのである。一方，本件は財産権侵害の類型に該当するものではあるが，何らかの財産権を恒久的に消滅ないしき損したような事案とは全く異なり，本来の支給分の一部の支給が遅延したという事実にすぎず，しかも，前記のとおりその不支給分は早い段階で弁済されているから，本件における法益の侵害なるものの程度は，極めてわずかなものであったというべきである。以上のとおり，侵害行為の態様と被侵害法益の内容を相関的に判断すれば，被告が原告に対して行った賃金の一部不支給には，不法行為を認めなければならないほどの違法性は存在しないものといわなければならないのである。
コ　職員会議への出席拒否について，原告は，被告が原告に対し職員会議への出席も望ましくないとして差別的取扱いを継続しているなどと主張している。
そもそも，職員会議とは，カリキュラムの審議，授業内容の審議，考査・模擬試験等の成績分析と討議，生徒指導上の課題等の討議等を行うものであって，教育職員ではなく生徒指導を行っていない原告が参加する性質の会議ではないのである。
原告については，前記のとおり，復職時に，本件組合から，事務職員への職種変更が対外的に鮮明な形として表れないようにとの要望を受けていたことから，被告は，原告の机を従来どおり職員室に残していた。したがって，そこで職員会議が開かれるときには，事実上原告も同会議に出席しているように見えただけであり，もとより被告の方から原告に対し職員会議への出席を命じたことなど全くなければ，その出席を積極的に容認したことなどもないのである。
原告は教育職員ではないのであるから，被告からの原告の処遇は，いわば契約どおりのものといってよく，合理的理由が存することは明白である。したがって，仮に被告側のだれかが，原告が職員会議に出席することは望ましくないと発言したとしても，そのこと自体何ら不法行為などには該当しないことは明白である。


サ　労働者は，使用者に対し，就労させることを請求する権利（就労請求権）を有してはおらず，使用者は，賃金を支払う限り，提供された労働力を使用するか否かの自由を有するのであって，特段の事情のない限り労働受領義務などというものは存在していないのである。
したがって，原告は，被告に対して，どこでどのように就労させろと求め得るような就労請求権を有してはいないのであるから，被告が原告に対し職員会議への出席も望ましくないと言ったとしても，そのことをもって不法行為となり得る余地は全くないことは明白である。
校務分掌にしても職員会議への出席にしても，本来は労働者側の義務に属する問題であり，これを与えられない（その労働を免除された）場合に，これらに従事させろという権利は労働者側には存在しないことは見やすい道理であるから，仮にこれらの仕事について使用者側に従業員を平等に取り扱うべき義務が存するとすれば，それは当該仕事の負担が平等になるよう配慮すべき点に尽きるのである。
しかも，原告と被告との前記のような特殊な労働契約関係の下においては，そもそも原告は，他の従業員と同等に債務の本旨に従った形で負担することが不可能なのであるから，この点において被告に対して平等に取り扱うことを求める権利は一層存しないというべきである。この点，原告は，被告の主張は就労請求権の問題と平等取扱いの問題を混同するものである旨主張する。しかし，既に詳述したとおり，原告のＡＶ学習センター指導員の業務を解いた被告の人事権の発令行為は，同センターの形骸化に伴う業務の不存在という合理的理由に基づくものであるから，何ら障害者差別などではなく，もとより裁量を逸脱したものでもないのであって，適法であることは明らかである。
シ　以上のとおり，原告が主張している各事実は，いずれも原告の主張する労働契約上の均等待遇原則・平等取扱義務違反という債務不履行はもとより不法行為をも構成するものではないことは明らかである。
第３　判断
１　前提となる事実について
前記争いのない事実等に，甲２４の１から７まで，甲３３，１０１，乙３２から３７まで，証人Ｆ，同Ｙ，同ａ，同Ｈ，同Ｔ，被告代表者本人，原告本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。(1)　原告は，昭和４７年４月１日，被告にＡ高等学校社会科教諭として雇用され，社会科の政治・経済と倫理社会の授業を担当したほか，文芸部，柔道部，囲碁部などの部活動の顧問を兼務するなどしていた。
(2)　原告は，昭和５１年１２月１４日ころ，両球後視神経炎にり患し，Ｊ大学付属病院に入院し，手術を受けた。
このため，原告は，昭和５２年１月８日から同年４月７日まで９０日間の療養休暇を取り，その後，被告を休職した。
原告は，完全失明状態となったため，開頭手術を受けることを勧められ，昭和５２年７月４日，Ｋ大学病院に入院し（乙４４），手術を受けた。その結果，原告は，完全失明状態からは回復したが，弱視（右０．０５，左０．０３）のため，身体障害者手帳（視力障害３級）の交付を受けるに至った。Ｊ大学付属病院のＯ医師の昭和５２年１２月１４日付け診断書（乙３１）では，両眼視神経萎縮，視力右０．０５，左０．０３，ただし，弱視眼鏡など補助具の使用により日常の文書などの文字の認知は可能と考えられると診断された。(3)　原告は，昭和５２年１２月ころ，上記乙３１の診断書を提出して，被告に復職を要求した。
その後，原告は，被告から改めて診断書を提出するよう言われたので，Ｊ大学付属病院に診断書を発行してもらうために赴いたところ，Ｏ医師は不在であり，ｂ医師が昭和５３年１月７日付け診断書（乙１）を作成してくれたが，同診断書には，両眼視神経萎縮，視力右０．０３（矯正不能），左０．０２（矯正不能）などと記載されていた。
原告は，上記乙１の診断書を被告に提出した。
(4)　その後，原告は，社会科主任のＬなどから，復職が不許可となったようである旨伝え聞いた。
そこで，原告は，改めて，昭和５３年３月１２日付けの視力の矯正が可能であるとするｃ医師作成の診断書を添付して，Ｌを通じて，復職願を被告に提出し直したが，被告から，改めて不許可の通知が来た。
そこで，原告は，昭和５３年３月２７日付けの意見書（甲３６）を被告あてに送付した。原告は，上記意見書において，①今回に限り休職期間が１年３か月と異常に長くなったが，その理由を知らせること，②原告の希望というのであれば，今回も３か月更新，すなわち，昭和５３年４月２日まででお願いすること，③今回提出した復職願に対する不許可の理由を知らせること，前回と同じというのであれば，前回の理由も知らせること，④前回すなわち昭和５２年１２月２２日の時点においても授業のできる自信があればこそ復職願を提出したが，客観的判断としては弱い面があったとしても，今回は，眼鏡矯正をすれば，教科書，資料集，新聞などが不自由なく読めるようになったことなどから，前回より復職条件は進展していると思うなどと記載した。
しかし，原告と被告との間の復職をめぐっての話合いは，被告側が，昭和５２年１２月の乙３１の診断書より昭和５３年１月の乙１の診断書の方が視力が低下している上，矯正不能とされているなどと主張して，進展しなかった。そして，被告の理事会は，昭和５３年４月１８日，原告の休職扱いの件については，医師の診断，所見による結果は復職可能とも思われず，更に休職とすることを申し渡す旨決定した（乙７）。
一方，原告の依頼により原告と被告との間の話合いに立ち会ったＬが，本件組合の執行委員であったことから，原告の復職問題に対する被告の対応状況を本件組合が知ることとなった。
本件組合は，原告の復職問題について，本件組合と被告との団体交渉事項とすることとし，原告もこれを了承した。
(5)　本件組合は，昭和５３年４月２１日付けの組合ニュース（乙８）で，原告の復職問題について組合の問題として取り組むことが確認された旨明らかにし，同日付けの被告に対する団体交渉申入れ書（乙９）において，原告の復職に関する件を団体交渉における要求項目として掲げ，その後も原告の復職問題が団体交渉事項とされた（乙１０から１２まで）。


(6)　原告は，本件組合が被告と交渉している間に，本件組合を通じて，被告に対し，Ｊ大学付属病院のＯ医師作成の昭和５３年４月１７日付け診断書（甲１６）を提出した。これを受領したのは，平成１５年３月まで被告の学監をしていたＷ元学監であり，人事課長補佐のｄが，その診断書の写しの欄外に同年５月３１日の本件組合との話合いの際に本件組合の委員長のＸが持参した旨記載した（乙３９の３）。同診断書では，遠距離視力では，裸眼で右眼０．０７，左眼０．０４，矯正視力で右眼０．１，左眼０．０５，近距離視力では，裸眼で右眼０．３，左眼０．１，矯正視力で右眼１．２，左眼１．０（近用特殊眼鏡使用）とされていた。さらに，原告は，Ｏ医師作成の昭和５３年７月３１日付け診断書（甲１７）を被告に提出した。同診断書では，遠距離視力では，裸眼で右眼０．０９，左眼０．０７，矯正視力で右眼０．１５，左眼０．１，近距離視力では，裸眼で右眼０．２，左眼０．２，矯正視力で右眼１．５，左眼１．０（近用特殊眼鏡使用）とされていた。同診断書の写しを受領したＷ元学監は，その欄外に昭和５３年７月の県教委教職員課の採用基準は視力矯正で０．６以下は採用しないとしている旨の記載をし（乙３９の４），原告の矯正視力が，遠距離視力が上記基準を満たさず，近距離視力も近用特殊眼鏡を使用しなければ上記基準を満たさないことから，原告が教諭として教壇に立つことはできないものと判断していた。その後，被告の総務部人事課は，それまでに提出されたＪ大学の各診断書に基づき，原告の視力の推移を一覧表に記載した（乙３９の２）。昭和５３年９月６日，Ｉ学院長（当時は総務学監）らと原告は，原告の復職について話し合い，原告は，授業についてはある程度自信があり，教壇に立つことに備えて勉強しており，教室の管理も十分できるし，生徒の顔もよく見えるので，現状の視力で復帰したい旨述べ，これに対し，被告側は，万全を期して復帰してほしいので，全治の上が望ましく，半治りの状態で復帰がよいか厳しい判断を下すことになるので，発想の転換をして他の面の勤務のことも考えてみてほしい旨述べた（乙３９の１）。
(7)　被告は，本件組合との交渉の結果，原告を復職させることとするが，教壇には立たないこととし，ＡＶ学習センター指導員を任命し，高等学校教諭俸給表６番を給することを決定し，原告に対する昭和５４年３月５日付けの手書きの辞令（乙２）が作成された。同辞令の現資格職名欄の記載は空欄とされ，発令事項として「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します　高等学校教諭俸給表６番を給する　辞令副書を添付する」と記載され，添付された辞令副書には「１，ＡＶ学習センターには室長・主任・研究員及び指導員をおく。２，指導員のＡＶ学習センターでの役割はＡＶ学習センター規程（仮称）による。３，給与は高等学校教諭俸給表を適用する。４，指導員の休日・休暇・勤務時間・出勤・退出等については事務職員に準ずることとする。」と記載された。なお，ＡＶ学習センターの室長は，それまで教諭が兼務していた。
これに対し，本件組合は，乙２の辞令の訂正を求め，昭和５４年３月７日付けの被告に対する団体交渉申入れ書（乙１３）において，原告の復職問題について，昭和５３年１２月時点の事務折衝において，①教育職，②昭和５４年３月１日復職，③配属はＡＶ学習センターということが合意されたが，その合意が実施されていないので完全実施を求めるとし，十分な誠意ある回答が得られない場合はストライキを決行する旨通知した。
(8)　その後の本件組合と被告の交渉の結果，原告としては，原告の復職について，４条件が定められたと認識した。その４条件とは，①Ａ高等学校社会科教諭として復職させること，②視覚障害があるので，当面はＡＶ学習センター専任指導教諭とすること，③職員会議や社会科教科会議等の出欠については，原告の自由とすること，ただし，学校行事等で必要があるときには，校長が出席を命ずること，④勤務時間は他の教諭よりも開始，終了共に１時間遅くずらすことというものであり，職名がＡＶ学習センター指導員となっても，教諭から事務職に職種変更されるものとは全く認識していなかった。原告としては，教壇に復帰できないことが不本意であったが，これに応じて復職することとした。
(9)　原告は，昭和５４年３月１日から，被告に復職していたが（甲９３の１及び２，９４の１及び２），復職の辞令を被告から交付されたのは，同月２３日午前９時ころであり（甲１５の２），交付されたタイプ打ちの同月５日付け辞令（甲１５の１）には，現資格職名として「Ａ高等学校教諭」と，発令事項として「復職させる（ただし視力障害強度のため教壇にはたたないこと）　Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します　高等学校教諭俸給表６番を給する」と記載されていた。
原告としては，甲１５の１の辞令の記載から，Ａ高等学校教諭として復職するが，視力障害強度のため教壇には立たず，ＡＶ学習センター指導員を任命され，高等学校教諭俸給表６番を給されるものであると理解し，ＡＶ学習センター指導員とは，ＡＶ学習センター専任指導教諭であると理解した。一方，被告の理事会においては，甲１５の１の辞令の発令に関し，職名変更の上で原告に復職を発令することとし，復職させるものの，視力障害強度のため教壇には立たないこととし，Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命し，高等学校教諭俸給表６番を給することが決定され，甲１５の１と同内容の手書きによる辞令案が作成された（乙３）。
被告の就業規則（甲１３）によれば，職員とは，被告に勤務して，給与を受ける専任者であって，教育職員・事務職員・医療職員・技能職員及び労務職員をいうとされ（３条(6)），業務上，必要あるときは，職員に職種の変更等を命ずることがある（１０条）とされており，被告の給与規程（甲１４）では，職員に適用される俸給表は，教育職俸給表(一)，高校・中学教員俸給表，教育職俸給表(四)，行政職俸給表(一)，行政職俸給表(二)，医療職俸給表(二)，医療職俸給表(三)に分かれている。


(10)　被告は，原告の復職により，原告に高等学校教諭俸給表６番を給することとなったが，被告としては，愛知県から，私立学校経常費補助金を受けているところ，その中には教員数により算定される部分があるが，原告については，授業を持っていないので，教員としての算定の対象からは除外していた。(11)　ＡＶ学習センターとは，視聴覚教育の拡充のため，昭和４７年に旧図書館の一部を改良して視聴覚機器を備えた施設として開設されたものであり，生徒自らが学力に応じて教材を選択して自主的に学習できるように，ＶＴＲ教材を視聴するためのブースが設置され，開設当初は，ＡＶ学習センター担当教諭，視聴覚助手，図書館司書の３名の兼務によりその運営が行われていた。原告が復職するころには，既に視聴覚助手や図書館司書はＡＶ学習センターの仕事に直接的には関与しなくなっており，原告の復職に際しては，同センターの職務を専任で行う「ＡＶ学習センター指導員」という職種が設けられ，原告がこれを担当することになった。そして，昭和５４年については，仕事の引継ぎもあり，その当時のＡＶ学習センターの担当教諭であった教諭と原告の二人でＡＶ学習センターの運営を行っていたが，翌年からは原告が一人でその運営を担当するようになった。
原告は，復職後の昭和５４年９月４日には，ＡＶ学習センター規則を誠実に遵守する旨の請書（乙４５）を被告あてに提出した上，ＡＶ学習センター指導員として，被告からの要望に応じ，ＡＶ教材としての既製教材の発見，発掘，整備，自主教材の作成（甲８３の１及び２，８４の１及び２），大学受験に必要な辞書，参考書，入試問題集の整備（甲７１）などを行った。また，原告は，復職後，休職前と同様，部活動の顧問を行ったほか，職員会議にも出席し，議案にすることを要求したり，資料の提出を要求するなどした（乙２７の１及び２，２８の１から３まで）。
なお，平成元年４月ころ，原告は，時間割係の教諭から，自習の監督を要請されたが，復職の際に，当時の校長らから，ＡＶ学習センターの職務に専念してもらうため，自習監督はやってもらわなくてよい旨言われていたため，校長なり被告の理事会の許可があればこれに応ずる旨応答した。また，平成３年６月ころには，当時のＲ校長，Ｓ室長から，原告に対し，平成４年からのＡ中学校の再開にともない，同中学校の公民関係の授業を担当するということで教壇復帰しないかという話があり，原告はこれに応ずる意向を示した。しかし，社会科教科会議において討議された結果，Ｔ教諭から反対意見が出たため，教壇復帰の話は立ち消えとなってしまった。一方，昭和６０年ころから，Ａ高等学校の教員の中には，授業を全く行わない原告が教諭としての給与を受け取ることに対し，疑問を呈する者があった。(12)　Ａ高等学校の平成３年度の学校要覧（甲２０）では，ＡＶ学習センターの運営組織について，「運営は各教科から選出された１～２名のＡＶ学習センター教材研究員（１０名）と専任の指導教諭があたり」と記載され，原告が専任の指導教諭であることが明記されるとともに，「ＡＶの指導に教諭をおいたのは，ＡＶ学習センターが生徒に充分利用されるための適切なアドバイスが与えられるようにという配慮からである。」と，教諭が専任で指導に当たることとされた理由についても明記されていた。
そして，上記の平成３年度の学校要覧（甲２０）の校務組織図には，「視聴覚・ＡＶ」の下に原告の名が記載され，教職員一覧には，社会科教諭の欄に原告の氏名が記載され，校務分掌として「就職，ＡＶ，進路指導」と記載され，原告が社会科教諭として校務を分掌していることが明記されていた。(13)　原告がＡ高等学校研究紀要に掲載するために執筆した「ＡＶ学習センターへの誘い」（甲１８）では，ＡＶ学習センターの運営組織について，「企画及び運営は，毎年各教科から選出されたＡＶ学習センター教材研究員約１０名とＡＶ学習センター専任指導教諭１名とで構成されるＡＶ学習センター研究員会議で行なっている。そして，このＡＶ学習センター研究員会議のなかから選出された主任が，校長・教頭・教務部長のもとで運営上の責任を有している。教材研究員は，市販教材の選定利用ばかりではなく，本校の生徒の実態に則した自主教材を作成し，授業についてゆけない生徒たちの特別指導に当る為に各教材ごとに独自の教材研究を進めている。」などと，原告がＡＶ学習センター専任指導教諭であることを明示する記載がされた。
また，原告が平成４年８月にＡ高等学校研究紀要に掲載するために執筆した「ＡＶ学習センターへの誘い（Ⅱ）」（甲１９）では，上記「ＡＶ学習センターへの誘い」のその後の経過と実績に関して，昀初は，学習参考書・辞書・入試資料などを備えて，来室してきた生徒の学習相談に応じるという軽い気持ちで開始した学習相談コーナーが，いつの間にか生徒や父兄の要求に負けて「Ｑゼミ」と呼ばれる学習ゼミコーナーとなってしまったなどとして，４年間に上記ゼミの教え子から多数の進学者を輩出したことなどが記載された。上記記載にあるように，原告は，ＡＶ学習センターにおいて，大学受験の指導を受けたいと希望する生徒に対し，その指導を行い，社会科のほかに，英語，数学，国語，小論文などの指導も行っていた。
しかし，ＡＶ学習センターの本来の目的である視聴覚教材を用いて自主的学習を行う生徒の数は減少していった。
(14)　Ｒ校長は，平成６年１月１７日，Ｉ学院長に対し，Ａ高等学校の図書館が講堂下で薄暗く，日当たりの悪い場所に位置しているので，親しみやすく入りやすい施設とすべきであり，蔵書もあと１，２年で収納不可となる状態なので，大規模な改造が必要である旨上申し，その中で，ＡＶ学習センターについて，図書館内の一角を仕切り，装置を約２０台収容した施設であるが，このスペースを縮小し，蔵書数・閲覧コーナーの増を図るものとし，また，現ＡＶ装置は昭和５０年・５４年に購入したものであり機種も古く，生徒の利用も減少しているので，台数を減少してでも更新について検討願いたい旨上申した（乙１６）。その後，阪神・淡路大震災の影響により，愛知県から図書館の耐震工事を行うよう指導を受けたことから，被告は，改装とともに耐震工事を行うこととした。


そして，被告は，図書館の改築とその後の運営について検討するため，平成９年３月３日，「図書館運営委員会」を発足させ，同委員会において議論が重ねられたが，ＡＶ学習センターについてはオープン式とする意見が出された。原告も当初は図書館運営委員会の委員の一人として委員会に出席していたが，ＡＶ学習センターのオープン式に反対した上（甲４９，５０），耐震工事案を作り直して職員会議に提示すること，ＡＶ学習センターの床面積を勝手に現状より縮小しないこと，ＡＶ学習センターと司書室は離れた場所に設置することを要望する旨の意見書（乙１９）を提出するなどし，その要望が容れられなかったことから，平成１０年３月２５日，同年４月からの同委員会の委員を辞任してしまった（乙２１）。
図書館運営委員会は，平成１０年４月２３日付けの昀終報告案（乙１７）を作成したが，その中では，ＡＶ学習センターについて，オープン式とする場合の場所と，クローズ式とする場合の場所とが併記された。そして，図書館運営委員会の平成１０年５月１３日付けの昀終報告（乙１８）では，ＡＶ学習センターはオープン式とすることとされ，職員会議において，その昀終報告のとおりの図書館の改築とすることが承認された。
原告は，平成１０年５月１６日，Ｉ学院長らに対し，せめて，学習室としての仕切りをつけることと，非常口を設置することの２点だけでも実施してくれるよう請願し（甲５１），同年６月にも同様の要望を行い（甲５２から５５まで），さらに，同年６月１５日には抗議書（甲５６）を送付するなどした。しかし，被告は，原告の要望を容れず，職員会議の承認を受けて，平成１０年６月２０日から同年９月１７日まで図書館の改装及び耐震工事を行い，同年１０月１日，図書館の新装オープンとなった。
(15)　図書館の新装オープンにともない，ＡＶ学習センターの入口には書架が置かれて狭くなったほか，学習机等の備品もいったんは撤去された（甲４２の１）。原告は，平成１０年１０月２７日，被告の理事会あてに，ＡＶ学習センターの南側に仕切りの壁面を設置することや，遅くまで学習指導した後の出入口に利用するため非常口のかぎを渡すことなどを要望する旨の請願書（乙２０）と「Ａ中学・Ａ高校民主化の基本原則」と題する原告の意見書（甲７０）を提出した。原告は，平成１０年１１月末ころ，図書館司書の出入口に，原告の意見を無視して一方的にＡＶ学習センターを破壊したことに抗議する旨の文書（乙２２の２）を貼り付けた（乙２２の１）。
原告は，平成１２年３月１０日，Ｉ学院長らあてに，ＡＶ学習センターの良き再開を要望する旨の内容証明郵便を作成し，同月１３日，発送した（甲４８）。原告は，書棚等を使ってＡＶ学習センターのコーナーの一角を囲い，机，いす，本棚等を並べ，自習室との表示をして，平成１３年６月ころから，生徒の学習指導を再開し，平成１５年７月ころまでこれを継続した（甲４２の２）。(16)　Ａ高等学校の社会科教科会は，原告が社会科教員であると認識しており，平成１１年１１月１１日の会議において，原告の教科会への参加呼び掛け，社会科教員としての復帰などの問題が取り上げられた（乙３８）。そして，平成１１年１２月１６日の社会科教科会議において，Ｔ教諭から，原告について，２０年以上教壇に立たない社会科教員に対して，また，教科会すら参加しない教員に対してこれ以上の同情を要しないと判断し，社会科教員として除名する旨の提案があった（甲２５）。その提案に対し，社会科教員からの除名については，社会科教科会には権限がない旨の意見が出され，社会科教科会からの除名ということで話合いが行われた（乙２４）。しかし，反対意見の表明があり，除名が明示的に可決されることはなかった（甲６９）。原告は，上記の除名提案に対し，反論の抗議書（乙２５）を提出したが，平成１２年１月１３日の「社会科連絡」の用紙から原告の氏名が削除された（乙２６）。
(17)　急速な情報技術の発展により，ＡＶ学習センターの存在意義が薄らぎ，同センターに設置してあった視聴覚機器がいずれも老朽化していたこともあり，前記のとおり，同センターの本来の目的に沿った形態でこれを利用する生徒がほとんどいない状態となったことから，被告は，平成１２年４月，図書館の一角に，無線によりデータの送受信を可能にする無線ＬＡＮシステムを構築し，生徒がノートパソコンを用いてインターネットを利用することができるインターネットコーナーをはじめ，ビデオ・オン・デマンドコーナー，ＣＤ視聴コーナー等から構成されたメディアサロンを設置の上，ＡＶ学習センターの閉鎖を計画したが，後記のとおり，実際の閉鎖は平成１５年８月ころまでできなかった。(18)　Ａ高等学校においては，毎年２月ころ，教員が校務分掌希望届を提出し，各教員に校務，部顧問が割り当てられてきた。
原告は，平成１３年度の校務分掌（甲４の１）において，「ＡＶ」の担当とされ，また，同年度の部顧問一覧（甲５の１）において，「空手道」の顧問とされた。ところが，被告は，平成１４年２月，平成１４年度校務分掌希望届の用紙からＡＶ学習センターの項目を削除した。そのため，原告は，手書きで「ＡＶ」を希望する旨記載し，部活動顧問の欄には「空手道」と記載して，平成１４年度校務分掌希望届を提出した（甲３の１）。
その結果，原告は，平成１４年度の校務分掌（甲４の２）においても，「ＡＶ」の担当とされ，また，同年度の部顧問一覧（甲５の２）において，「空手道」の顧問とされた。
そして，平成１４年度のＡ高等学校・Ａ中学校の学校要覧（甲３０）においても，社会科教諭の欄に原告の氏名が記載され，校務分掌として「ＡＶ」と，部活動として「空手道」と記載され，原告が社会科教諭として校務を分掌し，部活動の顧問もしていることが明記され，被告作成の平成１４年度の教員緊急連絡網（甲２８）にも電報による連絡対象者として原告の名が記載された。また，原告は，平成１４年６月から１年間，土曜講座で講義を行い，そのための教材を作成した（甲８５から８７まで）。


平成１５年２月，平成１５年度校務分掌希望届の用紙からもＡＶ学習センターの項目が削除されていたため，原告は，手書きで「ＡＶ」を希望する旨記載し，部活動顧問の欄には「空手道」と記載して，平成１５年度校務分掌希望届を提出した（甲３の２）。
Ａ高等学校・Ａ中学校には，校務分掌委員会が存在しているところ（乙４），平成１５年度校務分掌委員会は，平成１５年度からＡＶ学習センターの指導員という校務を廃止することを決定し，平成１５年３月２５日付けで，校長あてに，平成１５年度の校務分掌に関して，原告より希望届が出されたが，校務分掌委員会としては，原告に校務分掌を当てることができないとの結論に至った旨の上申書（乙５）を提出した。
Ｙ校長は，平成１５年３月２５日付けで，上記上申書が提出されたこと，原告との事前の話合いを試みたが，原告からは「人事の件なら弁護士を通して。」との返答であったこと等をＩ学院長に報告した（乙６）。また，Ｙ校長は，平成１５年３月２５日，上記上申書に「分掌委員会よりこのような書面が提出されました。事前に面談したかったですが残念でした。」と付記したもの（甲４５の１）を封筒（甲４５の２）に入れて，原告に渡した。そして，Ｙ校長が平成１５年度校務分掌委員会の前記上申のとおりとすると決めた結果，平成１５年３月２５日に発表されたＡ高等学校の平成１５年度校務分掌（甲４の３）及び部顧問一覧（甲５の３）のいずれにも原告の名が記載されなかった。また，平成１５年度のＡ高等学校・Ａ中学校の学校要覧（甲３１）においても，社会科教諭の欄に原告の氏名が掲載されなくなった。これに対し，原告は，平成１５年３月２６日付けで，Ｙ校長らに対し，全く一方的に校務分掌や部顧問から除外するという不当な職場行為があったとする旨の抗議書（乙３０）を提出した。
原告が，平成１５年度の校務分掌及び部顧問一覧に原告の名が記載されなかった事情について，平成１５年４月から新たに校長となったＦ校長に問いただしたところ，Ｆ校長は，同月３日付けの通知（甲６の１）で，「この度平成１５年度のＡ高校校務分掌決定にあたり，貴殿に担当して頂く校務分掌はありませんので，通知致します。なお，この事について，前もって１５年３月２４日に貴殿と相談したいと思いましたが，「人事の事なら弁護士を通して」とのことでした。したがいまして，貴殿の弁護士の連絡先について４月１０日迄に文書をもってお知らせ頂きますようお願い致します。なお，校務分掌はありませんので，４月７日にはじまる新学期に出勤の要はありません事と，取り敢えず，４月分の給与はお支払いする事を申し添えます。また，この事について，弁護士を通す前に話し合いの機会を持つ意思があるならば，何時でも応ずる事と致しますのでその旨お申し出下さい。」と通知した。
これに対し，原告は，平成１５年４月７日付けの「抗議書兼通知書」（甲６の２）をＦ校長あてに提出し，原告の身分や校務分掌については昭和５４年３月１日の復職時に決着済みであるから，平成１５年４月３日付けの通知による校務分掌はく奪，出勤停止命令，給与不払の予言脅迫は撤回し謝罪するよう要求し，真面目で前向きで誠意のある話合いであるのならば，原告の基本的人権にも関わることであるので，弁護士を通す前に話し合う意思がある旨伝えた。Ｆ校長は，平成１５年４月１１日付けの通知（甲６の３）で，原告に対し，同月２５日に話合いを行うとし，弁護士の連絡先についていつ通知してもらえるか知らせるよう要求した。
原告は，平成１５年４月１６日付け「抗議書兼通知書(二)」（甲６の４）をＦ校長に提出し，合理的理由も明示しないままの全く突然の同月３日付けの校務分掌のはく奪，出勤停止命令，給与不払の予言脅迫は明らかに職権濫用の不法行為であるので謝罪し撤回するよう要求し，その実行を前提条件として，同月２５日の話合いには応じるが，原告の依頼した弁護士の連絡先については原告が必要性を感じたときに通知する旨回答した。
Ｆ校長は，平成１５年４月２２日付けの通知（甲６の５）で，原告に対し，原告の謝罪・撤回要求は拒否するが，話合いの用意がある旨通知した。原告は，平成１５年４月２４日付け「抗議書兼通知書(三)」（甲６の６）をＩ学院長，Ｆ校長らあてに提出し，校務分掌のはく奪，出勤停止命令，給与不払の予言脅迫の撤回と謝罪を改めて要求し，また，同月２３日に事務長とＦ校長が引渡しを拒否したＡＶ学習センターの予算書の引渡しを改めて要求した上，同月２５日の第１回の話合いには取りあえず応じる旨回答した。原告の依頼を受けた「働く障害者の弁護団」の代表であるＧ弁護士は，平成１５年４月２５日，Ｆ校長に対し，「障害のある教師を生かしていくことが生徒の皆さんにも決してマイナスではないと思います」などと記載したファックス（甲６の７）を送信した。
その後，平成１５年４月２５日午前９時４０分から，Ａ高等学校において，原告とＦ校長らとの話合いが行われた。Ｆ校長は，原告に対し，甲６の１の通知を差し出した経緯を説明し，原告には平成１５年度において分掌すべき校務がないこと，それに伴い出勤する必要がないことを伝えた。これに対し，原告は，これまでどおり，ＡＶ学習センター指導員として勤務したいとして，甲６の１の通知の撤回を要求した。Ｆ校長は，ＡＶ学習センターの閉鎖は既に決定した事項であり，撤回は不可能である旨説明し，１時間程度話し合ったが，話合いは平行線のままであり，同年５月２３日にもう一度話合いの機会を設けることになった。
Ｆ校長は，平成１５年５月９日付けの通知（甲８）で，原告に対し，同年４月２４日付け「抗議書兼通知書(三)」の要求を拒否するものであり，Ｆ校長の考えは，同月３日付け及び同月２２日付けの通知に変わりがなく，原告が発した文書を省みると法廷闘争を望んでいるような記述が度々あり，既に争いの域にあると判断せざるを得ないので，解決まで同年５月以降の給与支払を保留する旨通知した。