さらに、【Ｇ】の宣誓書（甲第６号証の３）、特開平２－２３１０８２号公報（甲第６号証の４、決定にいう文献１）及び特開平２－２３７９９９号公報（甲第６号証の５、決定にいう文献２）は上記ペプチドが生理活性を有することを、また、医学博士【Ｈ】教授の宣誓書（甲第６号証の６）、AmJCardiol   (1996)78:896-901（甲第６号証の７）及びCirculation(1996)94:3184-3189（甲第６号証の８）は、このペプチドが薬剤組成物として臨床試験において有効であることを示すもので、これら甲号証は前述した予測の正しさを裏付ける。(2)　本件出願当時の技術常識に照らしたとき、配列Ａで示されるペプチドがナトリウム排出亢進活性を有すると予測されるとした本件明細書の言明は、同じく、支持されるものである。
すなわち、「国際公開ＷＯ８７／０２６７４号パンフレット」（甲第２２号証）及びこれに対応する「特表昭６３－５０１２９４号公報」（甲第２３号証）は、哺乳動物においてナトリウム排出亢進、利尿及び／又は血管拡張活性を有する心房性ナトリウム利尿ペプチド(ＡＮＰ)類似化合物に関するもので、甲第２２号証に、前記化合物が所望の活性を有するための構造は、一般式：Z１-AA８-AA９-AA１０-AA１１-AA１２-Z２によって表され、ここで、コア配列（AA８-AA９-AA１０-AA１１-AA１２）は好ましくは「R(I/M)DRI」（原告注・「R」、「I」、「M」、「D」及び後述する「K」は、アミノ酸Arg、Ile、Met、Asp及びLysを示す。）であり、ただしAA８の位置は「R」の代わりに「K」であり得ると記載され、さらに、Z１がカルボキシ末端残基として疎水性アミノ酸残基を有する１～１２５個のアミノ酸のペプチド（Y１）を含み、この疎水性アミノ酸残基はジペプチドであるスペーサー基（Y２）を介して上記コア配列に結合し得、そして、Z２は１～20個のアミノ酸のペプチドであり得ること、及びZ１とZ２とが一緒に架橋を形成することが記載されている。一方、配列Ａで示されるペプチドは、２つのシステイン（Cys）間の架橋により１７アミノ酸の環を形成し得るペプチドであって、その１７アミノ酸の領域内に、F-G-R-KMDRIすなわち、疎水性アミノ酸（F）残基が、ジペプチドであるスペーサー基（G-R）を介して、コア配列（KMDRI）に結合してなる８アミノ酸を含んでいる。
したがって、配列Ａで示されるペプチドが、ナトリウム排出亢進活性を示すために必要であると甲第２２号証において認識されていた要件を完全に満たしていることは直ちに理解され、上記ペプチドが上記活性を有すると予測される。
３　本件発明２について
(1)　配列-32で示されるペプチドについても、これがナトリウム排出亢進活性を有するという本件明細書における言明は、当業者にとって完全に信用することができ、更なる実験的な支持を必要としない。
すなわち、本件優先権主張日当時に、ブタＢＮＰが天然に長さ２６及び３２のアミノ酸（ブタＢＮＰ－３２）という２つの形態で存在すること、及びブタＢＮＰがナトリウム排出亢進活性を有することが公知であったから、ブタＢＮＰ－３２がブタの組織又は血液中に存在しナトリウム排出亢進性応答を引き起こすならば、等価なものがヒトの組織及び血液中にも存在するという結論に論理的に達し、ヒトの体内にブタＢＮＰ類似体の存在が当然に予測されるのである（京都大学大学院工学科研究科教授・【Ｋ】博士作成の鑑定書（甲第２７号証）及び京都大学名誉教授・【Ｌ】博士の意見書（甲第３６号証）参照）。
そして、配列-32で示されるペプチドとブタＢＮＰ－３２とは、結合して高度に保存される１７アミノ酸のジスルフィド架橋環を形成する２つのシステイン残基が含まれるという特徴を有するなど、共通する特徴から、これらペプチドの機能の等価性が確実に予測可能であることは、甲第６号証の２、甲第６号証の６、甲第７号証の２、本件発明者である【Ｍ】博士の宣誓書（甲第２１号証）、甲第２７号証、甲第３６号証、【Ｎ】博士の宣誓書（甲第４６号証）及び【Ｈ】教授の宣誓書（甲第４８号証）により立証され、これら甲号証から明らかなように、ヒトＢＮＰ－３２が上記活性を有することは、本件優先権主張日当時、当業者により予測されたのであり、このことは、これが実際にヒト体内に存在し、治療に重要なナトリウム排出亢進活性ホルモンであるという、本件出願後の事実によっても支持されているのである。
被告は、本件明細書にはヒトＢＮＰペプチドのアミノ酸の長さが３２アミノ酸であると明確に推定した箇所はないと主張するが、本件明細書には、３２アミノ酸からなるペプチドがナトリウム排出亢進活性を有するペプチド群の１つとして例示され、請求項２に記載されている。この点は、【Ｌ】博士の意見書（甲第３６号証）からも明らかである。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　総論
生物由来のペプチドは、それぞれ大きさも構造も極めて似通った、たった２０種類のアミノ酸で構成されているにもかかわらず、この２０種類のアミノ酸の組み合わせ順序と長さ（配列）の違いだけで、すべての生物を形作り、その生命活動を支えているものである。そして、各アミノ酸単位はペプチドの本質に関与する主要骨格そのものであり、特に短いペプチドにおいては、一部でもアミノ酸配列が変わると、その物性、生理活性がどのようなものとなるかを正確に予測することは困難である。例えば、「特表昭63-501294号公報」（甲第２３号証）に記載の「AP37（CFGGRIDRIGAC-NH２）」ペプチドは、表ⅠCのＡＮＰ受容体結合活性能試験（甲第２３号証29頁）及び麻酔ラットにおける利尿試験（甲第２３号証31頁）において優れた成績を示しているが、アミノ酸がただ１つだけ異なる「AP114（CAGGRIDRIGAC-NH２）」ペプチドは、ＡＮＰ受容体結合活性すらほとんどない（表ⅠC、参照）。その一方で、今度はその変異アミノ酸AをD-光学異性体（D-A）に変換して「AP115（C〔D-A〕GGRIDRIGAC-NH２）」ペプチドとすると、またＡＮＰ受容体結合活性が復活する。


したがって、単にアミノ酸配列を提示しただけではペプチドの発明が完成したとはいえず、その有用性が明細書において客観的に確認されることが発明の完成には必須の要件である。そして、配列Ａで示されるペプチド、それもアミノ酸配列として最短の１７のアミノ酸の配列も含むペプチドが、実験で確認することなく、確実にナトリウム排出亢進活性を有するといえるほどの技術常識が本件出願前に存在したといえないことは明白である。
２　本件発明１について
(1)　甲第６号証の２及び甲第７号証の２、並びに甲第６号証の３ないし８は、いずれも本件出願後のものであって、本件発明１が完成したことを示す証拠とはならない。加えて、これら甲号証の記載からみて、本件出願後においてすら、ナトリウム排出亢進活性が確認されているのは、配列Ａで示されるペプチドのうち、３２アミノ酸を有するヒトBNPの成熟体及び２６アミノ酸からなるヒトBNP－26の２種類のみであって、成熟体（３２アミノ酸）からＮ末端のアミノ酸を除去して２６アミノ酸としたときに活性があったからといって、更にそれよりも９アミノ酸も除去して１７のアミノ酸からなる配列とした場合でも、上記成熟体と同一の活性が保持されているか否かは類推することができないから、結局、これら甲号証からでは、本件出願後ですら、当該１７のアミノ酸からなる配列の場合を含むペプチドについて上記活性を有することが依然として不明である。
(2)　甲第２２号証及びこれに対応する甲第２３号証に記載のところは本件出願日前に公知であったとはいえ、当該文献は当業者に広く読まれる教科書、単行本あるいは雑誌中の総説記事に類するものではなく、単独の特許公報であるから、その記載内容が本件出願前の技術常識であるとはいえない。また、たとえ技術常識であったとしても、甲第２３号証に規定される一般式「Z１-AA８-AA９-AA１０-AA１１-AA１２-Z２」に包含されるペプチドであるといっても、直ちにナトリウム排出亢進活性を有するペプチドであるとはいえないばかりか、ＡＮＰ受容体結合活性を有するペプチドであるとすらいえないことは、同号証の記載から明らかであって、当業者にとっては、実験的に確かめてみなくては、ヒトゲノムDNA中に一般式「Z１-AA８-AA９-AA１０-AA１１-AA１２-Z２」を満たす配列が存在したからといって、当該配列が確実に「ナトリウム排出亢進活性」を有するペプチドをコードするものであるとはいえない。
３　本件発明２について
甲第６号証の２、甲第６号証の６、甲第７号証の２、甲第２１号証、甲第２７号証、甲第３６号証、甲第４６号証及び甲第４８号証はいずれも、平成１１年末若しくは平成１２年になってから作成されたものである。そして、平成１１年末では既にヒトＢＮＰ－３２からなる医薬組成物が商品化しており、その存在を疑うべくもないから、ブタＢＮＰ前駆体遺伝子との相同性の高さを強調されながら本件明細書を読み、図面のゲノム中の配列をみれば、ヒトＢＮＰ遺伝子が含まれているように見えてくるし、「↑１」という図面上の記述から、あたかも出願当初からその位置での切断が想定されていたかのように見えてくる。
しかしながら、本件優先権主張日前には、３０億対というヒトゲノムについての情報はほとんどなきに等しかったことを考慮すれば、ヒトＢＮＰペプチドの存在すら確認されていなかった状況で、ヒトゲノム中にブタＢＮＰ遺伝子と相同性のある配列が存在することを見いだしただけでは、当該配列が確実にヒトＢＮＰ遺伝子を含む配列であって必ずヒトで現実に発現されている配列であるとは断言することはできず、まして、ブタＢＮＰが２６アミノ酸であるにもかかわらず、ヒトの場合はブタＢＮＰ前駆体の３２アミノ酸と相同性の高い部分こそがヒトＢＮＰ遺伝子であると直ちにはいえないとするのが自然である。
さらに、本件明細書にはヒトＢＮＰペプチドのアミノ酸の長さが３２アミノ酸であると明確に推定した箇所はなく、むしろ、ここの記載によれば、ブタＢＮＰは上述したように２６アミノ酸で、重要な前駆体配列は２９アミノ酸配列であり、３２も予想される前駆体配列の１つとして例示されているもののヒトＢＮＰペプチドの成熟体を表すような特別な数字として記載してはいない（５頁左欄２２～２４行、右欄５～１３行、６頁右欄１４～１７行参照）。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１について
(1)　甲第６号証の５によれば、特開平２－２３７９９９号公報（決定にいう文献２）は、発明の名称を「新規生理活性ペプチド及びその用途」として第一化学薬品株式会社らが平成１年（１９８９年）３月１０日に特許出願（特願平１－５９１８３号）した発明に係るものであるが、そこに以下の記載のあることが認められる。「本発明者らは、前記ヒトＢＮＰのアミノ酸配列の推定に基づき、新規物質であるヒトＢＮＰ誘導体を合成し、その薬理作用についてさらに検討を進めたところ、これらの物質が既知のナトリウム利尿ペプチドが有する平滑筋弛緩作用、ナトリウム利尿作用を有することを見出し、本発明を完成した。
すなわち本発明は、
X-Cys-Phe-Gly-Arg-Lys-Met-Asp-Arg-Ile-Ser-Ser-Ser-Ser-Gly-Leu-Gly-Cys-Lys-Val-Leu-Arg-Arg-His-OH（Ⅰ）（判決注・アミノ酸配列式の一部省略）で表わされる生理活性ペプチドまたはその塩およびこれを含有する循環器系疾患治療剤を提供するものである。
本発明において、ＸがＨ-Gly-Ser-Gly-であるペプチド（Ⅰ）をヒトＢＮＰ－２６と称し、ＸがＨ-Ser-Pro-Lys-Met-Val-Gln-Gly-Ser-Gly-であるペプチド（Ⅰ）をヒトＢＮＰ－３２と称することがある。」（２頁左上欄８行～右上欄７行）「斯くして得られる本発明ペプチドは平滑筋弛緩作用等を有する。これら作用について検討した結果を次に示す。
＜平滑筋弛緩作用＞
①試験方法
４～７日齢のヒヨコの直腸を摘出し、・・・被験物質としてヒトＢＮＰ－２６を１００ng投与し、・・・被験物質としてヒトＢＮＰ－３２を・・・用いた。
②結果


結果を第１－A図～第１－Ｂ図に示す。その結果、本発明ペプチドは・・・平滑筋弛緩活性を示した。」（３頁左上欄下から３行～右上欄末行）(2)　上記公報のこれらの記載によれば、ここに記載のヒトＢＮＰ－２６及びヒトＢＮＰ－３２を合成し、その薬理作用について検討を進めたところ、ナトリウム利尿作用、すなわち、ナトリウム排出亢進活性を有することを見いだしたことが認められる。また、これらペプチドのそれぞれは、配列Ａで示されるペプチド群の中の１つのペプチドであって、上記ヒトＢＮＰ－３２が配列-32で示されるペプチドであることも明らかである。したがって、上記公報の記載からみれば、該ペプチド群の中の一部のペプチドについて上記活性を有することが証明されていたものということはできる。
(3)　しかしながら、これらペプチドを除く、前記ペプチド群のすべてのペプチド
につき、例えば、
R１-Cys-Phe-Gly-Arg-Lys-Met-Asp-Arg-Ile-Ser-Ser-Ser-Ser-Gly-Leu-Gly-Cys-R２
（ここでR
１がHで、R
２がOH）で示される１７アミノ酸からなるペプチドが、現実に上記ナトリウム排出亢進活性を有していることは、上記特開平２－２３７９９９号公報には示されていないし、【Ｉ】博士作成の宣誓書（甲第６号証の２）、【Ｇ】作成の宣誓書（同号証の３）、発明の名称を新規ＤＮＡフラグメント」として第一化学薬品株式会社らが平成１年（１９８９年）３月１日に特許出願した発明に係る特開平２－２３１０８２号公報（同号証の４、決定にいう文献１）、医学博士【Ｈ】教授作成の宣誓書（同号証の６）、AmJCardiol   (1996)78:896-901（同号証の７）、Circulation(1996)94:3184-3189（同号証の８）及び医学博士【Ｊ】作成の宣誓書（甲第７号証の２）によっても、これが示されているとは認められない。このように、上記すべてのペプチドにつき、本件出願（本件優先権主張日である１９８８年５月３１日）後においてさえ上記活性を有することが証明されているものとは認められないから、本件発明１は完成した発明であるということができないといわなければならない。本件明細書において配列Ａで示されるペプチドがナトリウム排出亢進活性を有すると予測されると言明したことが、【Ｉ】博士作成の宣誓書（甲第６号証の２）や医学博士【Ｊ】作成の宣誓書（甲第７号証の２）などによって支持されたものとしても、あくまでも予測について支持をしているにとどまり、現実に上記活性を有することまでが証明されることにはならない。したがって、これらの甲号証の記載をもってしても、本件発明１が完成されたものであったと認めることはできない。
(4)　原告は、国際公開ＷＯ８７／０２６７４号パンフレット（甲第２２号証）及びこれに対応する「特表昭６３－５０１２９４号公報」（甲第２３号証）に記載の事項は技術常識であって、ここに記載の技術常識に照らせば、配列Ａで示されるペプチド群のすべてのペプチドがナトリウム排出亢進活性を有すると予測され、本件明細書における前記すべてのペプチドが上記活性を有すると予測されるとの言明は支持されるものであるとも主張するが、甲第２２号証に記載の事項が技術常識で、この技術常識からして前記すべてのペプチドが上記活性を有すると予測されるとしても、それは前記すべてのペプチドが現実に上記活性を有することを証明するものではないことは、原告が主張するところ自体から明らかである。したがって、上記国際公開パンフレット等をもってしても、上記技術常識を根拠に本件発明１が完成した発明ということはできない。
(5)　他に本件発明１が完成されたものであることを認めるべき証拠はなく、本件発明１は完成された発明であるということはできない。
２　本件発明２について
(1)　甲第３６号証によれば、京都大学名誉教授・【Ｌ】博士作成の意見書は、決定が認定するように、本件明細書には、ヒトＤＮＡ配列がコードするＢＮＰペプチドを実際に作成し、その活性を確認したデータは記載されていない旨指摘しつつも（７頁の３．５の項）、以下のとおり記載していることが認められる。
「１．はじめに
私は、本件取消訴訟の対象である特許２５１１１６０号の明細書（本件明細書）および下記に言及する関連書類を検討しました。以下に、１９８８年５月３１日（以下「本件優先日」）時点での技術水準に基づいて、本件特許の請求の範囲に記載されたペプチド、特に請求項２に記載されたペプチドの生物活性を、そのＤＮＡ配列が特定された時点で予測できたかどうかについて、生化学および分子生物学の専門家としての立場から、私の見解を述べます。
２．結論
本件優先日当時に利用可能であった技術的知見（下記甲第２３号証（特表昭６３－５０１２９４号公報）の記載内容を含む）に基づいて、本件明細書の開示を考慮すれば、本件特許の請求の範囲に記載されたヒトＢＮＰペプチド、特に３２アミノ酸からなる請求項２のペプチドが、ブタＢＮＰペプチドに対応するヒト由来の活性ペプチドであることは、そのＤＮＡ配列が特定された時点で予測できたものと認められます。」（１頁１～１３行）
「従って、本件優先日（１９８８年５月３１日）当時、ブタにおけるナトリウム排出亢進性ペプチド（ＢＮＰ）の存在が既に知られていた以上、ヒトを含む他の高等動物にも同様な生物活性を有する相同体ペプチドが存在すると考えることは、極めて合理的な推定です。」（２頁３～６行）
「明細書の第１図に示されたブタＢＮＰのＤＮＡ配列と、第５図に示されたヒトＢＮＰのＤＮＡ配列とを比較すると、両者が、ほぼ同一の位置に介在する２つのイントロン（非コード領域）を含んで、互いに相同なアミノ酸配列をコードすることが分かります。アミノ酸配列の相同性は、特に、ブタの“ＢＮＰ－３２”２）、つまりＣ－末端側の３２アミノ酸と、対応するヒトの３２アミノ酸３）との間で顕著です。２）ブタＢＮＰ－３２は、本件明細書の背景技術の項で「ブタの脳における免疫反応性ＢＮＰの主要な形」と記載されているペプチドである。３）このヒトの３２アミノ酸は、本件特許の請求項２に特定されたペプチドである。」（２頁１１～１９行）


「従って、本件発明者らが取得したＤＮＡ配列にコードされるヒトＢＮＰペプチド、特に、Ｃ－末端側の３２アミノ酸からなるペプチドがナトリウム排出亢進活性を示すことは、上述した甲第２３号証の記載によって強く支持されるといえます。」（７頁１５～１７行）
(2)　このように、【Ｌ】博士は、ブタのＢＮＰ－３２、つまりＣ－末端側の３２アミノ酸と、配列-32で示されるペプチドとの間で、アミノ酸配列の相同性が顕著であること、及び特表昭６３－５０１２９４号公報（甲第２３号証）に記載された事項を根拠に、配列-32で示されるペプチドがナトリウム排出亢進活性が有すると予測される旨の意見を示しているので検討するに、甲第３号証によれば、本件明細書に以下の記載のあることが認められる。
「第６図における情報を使用して、ナトリウム排出亢進活性を有するペプチドのクラスが、特定され得る。このクラスは、以下の式で示される。R１-Cys-Phe-Gly-Arg-Arg/Lys-Leu/Met-Asp-Arg-Ile-Gly/Ser-Ser-Leu/Ser-Ser-Gly-Leu-Gly-Cys-R
２　　　　　　　　　　　　　　　　　（１）
ここでR
１は、下記の群から選択され、
（H）；
Gly-；
Ser-Gly-；
Asp/Lys/Gly-Ser-Gly-；
Arg/His/Gln-Asp/Lys/Gly-Ser-Gly-；Met/Val-Arg/His/Gln-Asp/Lys/Gly-Ser-Gly-；Thr/Met-Met/Val-Arg/His/Gln-Asp/Lys/Gly-Ser-Gly-；Lys-Thr/Met-Met/Val-Arg/His/Gln-Asp/Lys/Gly-Ser-Gly-；Pro-Lys-Thr/Met-Met/Val-Arg/His/Gln-Asp/Lys/Gly-Ser-Gly-；Ser-Pro-Lys-Thr/Met-Met/Val-Arg/His/Gln-Asp/Lys/Gly-Ser-Gly-；または、第６図にブタ、イヌまたはヒトＢＮＰの天然の上流配列として示された、１０番目から１０９番目のアミノ酸配列、またはその複合体であり；R２は(OH)､NH２､またはNR′R″であり､ここでR′及びR″は、それぞれ独立して低級
アルキル(1-4C)であるか、もしくは
Asn/Lys；
Asn/Lys-Val；
Asn/Lys-Val-Leu；
Asn/Lys-Val-Leu-Arg；
Asn/Lys-Val-Leu-Arg-Arg/Lys；Asn/Lys-Val-Leu-Arg-Arg/Lys-Tyr/His；または、それらのアミド(NH２またはNR′R″)である；
但し、式（１）が
R１-Cys-Phe-Gly-Arg-Arg-Leu-Asp-Arg-Ile-Gly-Ser-Leu-Ser-Gly-Leu-Gly-Cys-R２
であり、R
１がAsp-Ser-Glyである場合には、R
２はAsn-Val-Leu-Arg-Arg-Tyrとはなり得ない。」（１４欄２８行～１５欄８行）
(3)　なるほどこの記載によれば、本件明細書の「発明の詳細な説明」には、ナトリウム排出亢進活性を有するペプチドとして特定されるものとして、配列-32で示されるペプチドが、数多くあるペプチド群の中の１つとして例示されている。しかしながら、これら多数のペプチド群の中の他のペプチドとの比較において、これを特別なものとして提示した記載は、「発明の詳細な説明」の他の記載においても見いだすことはできない。
そうすると、【Ｌ】博士が「発明の詳細な説明」に多数のペプチド群の１つとして例示されている、配列-32で示されるペプチドに焦点を絞り、上述した根拠のもとに上記活性を有することが予測し得たとしても、それは【Ｌ】博士自身の洞察力によるもので、このことから、一般的に当業者が「発明の詳細な説明」の記載から本件発明２を完成した発明として認識し得たものと認めることはできない。(4)　さらに、【Ｌ】博士作成の意見書（甲第３６号証）には、以下の記載もあることが認められる。
「なお、上記の３２アミノ酸からなるヒト由来のペプチドについて、本件取消決定（甲第１号証）では「本件出願当初の明細書及び図面中には・・・当該配列のみを特別な配列として単独で記載した個所もない」（１３頁２～７行）と指摘されています。しかし、本件明細書は、上述のように背景技術の項においてブタではＢＮＰ－３２が主要な形態であることを記載し、第６図においてブタＢＮＰ－３２に対応するヒト配列部分として上記３２アミノ酸を開示し、さらに同図中１００番目のアミノ酸に付された上向き矢印「↑１」によって、ヒト（およびイヌ）の配列でもブタ配列と同様に３２アミノ酸を与える位置でプロセッシング（切断）が起こることを教示しています。これらの情報が出願当初から明細書中に存在していた以上、本件発明者らが、取得されたヒト配列から生じる主要な活性ペプチド断片として上記３２アミノ酸を認識していたことは明らかです。」（３頁下から８行～４頁３行）このように、【Ｌ】博士は、背景技術の項に「ブタではＢＮＰ－３２が主要な形態であること」（記載事項１）、並びに第６図に「ブタＢＮＰ－３２に対応するヒト配列部分として配列-32で示されるペプチド」（記載事項２）及び「１００番目のアミノ酸に付された上向き矢印『↑１』」（記載事項３）が記載されていることを指摘し、本件明細書には、配列-32を特別な配列として記載しているとする趣旨の意見を示している。


そして、甲第３号証によれば、本件明細書に「宮崎医科大学の、これと同一のグルーブからの後続の論文では、更にこれらのタンパクを特定決定している。【Ｏ】ら・・・は、ブタの脳から、Ｃ末端に上記のブダＢＮＰの２６のアミノ酸およびＮ末端に付加的な配列であるSer-Pro-Lys-Met-Arg-という６個のアミノ酸でなる延長部分を含む、３２アミノ酸のナトリウム排出亢進性ペプチド（“ＢＮＰ－３２”）を単離することについて報告している。次ぎのぺージに続く論文において、組織における様々なナトリウム排出亢進性ペプチドのレベルが報告されている。・・・ＢＮＰおよびＢＮＰ－３２はブタの脳における免疫反応性ＢＮＰの主要な形であ・・・ることが示された。」（５欄２８～４４行）との記載があることが認められ、【Ｌ】博士意見書指摘の記載事項１ないし３が本件明細書の発明の詳細な説明及び図面に記載されている。
しかしながら、【Ｌ】博士指摘の記載事項１については、従来の技術知識であるとの紹介にとどまり、ここに記載のブタＢＮＰ－３２と、これに対応するヒト配列部分として配列-32で示されるペプチドとを関連づける記載は本件明細書及び図面には認められないから、この記載をもって、配列-32を特別な配列として記載しているということはできない。
また、記載事項２及び３については、配列-32で示されるペプチドをその配列の一部として含む、より長い配列からなるペプチドが第６図に示されているにすぎない。
しかも、甲第３号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明に、上向き矢印について「様々なプロセッシング部位が得られるため、これら図面および第６図に示される複合配列において、上向き矢印によって示されるように、「プロ」ＮＰおよび「ＮＰ」の明確な区別は、無意味なことであると思われる。本発明によって定義されたペプチドは、上記式（１）において提示されており、Ｓｕｄｏｈのブタ「ＢＮＰ」に対応する同定された２６アミノ酸領域に先行するか、あるいはその環式部分に連結するＮ－末端の形の長さにかかわらず、ナトリウム排出亢進および／または血管拡張活性を有する。」（１０欄４４行～１１欄３行）との記載があることが認められ、上向き矢印は「プロ」ＮＰ（ナトリウム排出亢進性ペプチド前駆体の意味で、これが酵素的分解により成熟体になる。）及び「ＮＰ」（ナトリウム排出亢進性ペプチドの意味で、ここでは成熟体のこと）の明確な区別が無意味なことを示すとあるものの、これより詳しい説明のないこと、そして、第６図に、同じようにアミノ酸単位（His）、（Glu）、（Met）及び（Gly）部位に記載されている『↑ＳＰ』、『↑Leu　Gln』、『↑？』及び『↑２』をも含め、『↑』に添われている『１』『？』等の意味についての説明が「発明の詳細な説明」にないことを考え合わせると、【Ｌ】博士指摘の記載事項２及び３をもってしても、配列-32で示されるペプチドが特別な配列であることの記載があるとすべき根拠にはならない。(5)　甲第６号証の２、甲第６号証の６、甲第７号証の２及び甲第２７号証には、以下の記載のあることが認められる。
◇　【Ｉ】博士作成の宣誓書（甲第６号証の２）
「私は、当時私の同業の当業者に知られていたことに照らして、第２，５１１、１６０号特許の明細書の教示を評価しました。」（甲第６号証の２の訳文、１頁下から９～８行）
「要約すると、請求項１および２に示されたアミノ酸配列を、これらの配列とナトリウム排出亢進ペプチド（ブタＢＮＰおよびヒトＡＮＰ）の配列との類似性、およびそのヌクレオチド配列およびヒトプレプロペプチドをコードする遺伝子のゲノム構成ゲノムをブタおよびイヌ遺伝子と比較した場合の類似性を考慮して検討すると、私は、ヒトゲノムＤＮＡが構造遺伝子を表し、そしてコードされたペプチドがナトリウム排出亢進活性および血管拡張活性を有することを疑いなく断言できます。」（訳文４頁１～７行）
◇　医学博士【Ｈ】教授作成の宣誓書（甲第６号証の６）「私は、当時私の同業の当業者に知られていたことに照らして、第２，５１１，１６０号特許の明細書の教示を評価しました。私は、このペプチドと、既知のクラスのナトリウム排出亢進性ペプチドとの顕著な相同性、およびヒトゲノム配列と、同様のプレプロ形態をコードするイヌおよびブタに見いだされるゲノム配列との間の匹敵する構成および相同性を考慮して、明細書中で述べられているように、請求項１に示された必要とされる最小限のアミノ酸配列セットを有するペプチドおよび請求項２の必要とされる配列のペプチドがナトリウム排出亢進活性および血管拡張活性を有するということは、当業者であれば完全に信頼できるだけではなく説得力があることが分かるであろうという結論に達しました。」（訳文１頁下から８行～２頁２行）
◇　医学博士【Ｊ】作成の宣誓書(甲第７号証の２）
「私は、１９８８年５月３１日以来の優先権を主張する日本国特許第2,511,160号の明細書を読みました。・・・従って、当該分野の当業者および研究者が当時何を知っており、また理解していたかについての知識があります。私は、その時代の背景に照らして明細書を読み、以下のことを注記します。」（訳文１頁下から５～１行）
「要約すると、本特許の請求項１および２に示されたアミノ酸配列を、これらの配列と公知のナトリウム排出亢進ペプチド（ブタＢＮＰおよびヒトＡＮＰ）の配列との類似性を考慮して検討すると、私は、このペプチドがナトリウム排出亢進活性および血管拡張活性を有すること、および明細書に示された状態を治療するために設計される薬学的組成物において有用であることを明細書において疑いなく断言できます。ブタおよびイヌ遺伝子と比較した場合のヒトプレプロペプチドをコードする遺伝子のそのヌクレオチド配列およびゲノム構成の類似性もまた、アミノ酸配列相同性のみに基づいて上記に示された結論が正しいことを、さらに確証します。」
（訳文４頁１１～１９行）
◇　京都大学大学院教授・【Ｋ】博士作成の鑑定書（甲第２７号証）
「１．目的
特許第２５１１１６０号明細書の特許請求の範囲請求項１に記載されたアミノ酸配列を有するペプチド（以下、本件ペプチド）が、ナトリウム排出亢進活性を有することを、同特許の第１優先権主張日（１９８８年５月３１日）当時、十分な蓋然性をもって予測可能であったか否かを検討しました。
２．結論


１９８８年５月３１日当時の技術水準を考慮すれば、本件ペプチドが、ナトリウム排出亢進活性を有することは、高い確実性で予測可能でした。」（１頁１～８行）
(6)　これら(5)に掲記の宣誓書等の記載は、上記配列-32で示されるペプチドについて個別具体的に言及してはいないものの、配列Ａで示されるペプチド群のすべてのペプチドがナトリウム亢進活性を有することが配列-32で示されるペプチドが本件出願（本件優先権主張日）当時予測されることを述べることによって、上記活性を有することが予測された旨述べるものとなっている。
しかしながら、さきに(3)で説示したように、配列-32で示されるペプチドが、数多くあるペプチド群の中の他のペプチドとの比較において、これを特別なものとして提示した記載は、「発明の詳細な説明」からは見いだせないのであって、上記の専門家が「発明の詳細な説明」に例示されている多数のペプチド群の中から配列-32で示されるペプチドに焦点を絞り、本件出願当時上記活性を有することを予測し得たとの意見を述べているとしても、このことから、本件出願当時当業者が「発明の詳細な説明」の上記のような記載から本件発明２を完成した発明として、当然認識し得たということはできない。
また、前記宣誓書等は、配列-32で示されるペプチドがナトリウム亢進活性を有することを予測し得たとするとともに、配列Ａで示されるペプチド群のすべてのペプチドが同活性を有することも合わせて予測し得たとしているが、そこには、配列-32で示されるが該活性を有すると予測し得た根拠として、配列Ａで示されるペプチド群のすべてのペプチドが該活性を有すると予測した根拠以外のものは見いだせないから、結局、同じ根拠をもって、配列-32で示されるペプチド、及びこれを含めた配列Ａで示されるペプチド群のすべてのペプチドが上記活性を有することを予測し得たとしているものということができる。
しかしながら、前記１の(3)で説示したように、配列Ａで示されるペプチド群のすべてのペプチドが上記活性を有することは証されていないのであるから、前記宣誓書等に記載の予測の正しさは裏付けられていないといわざるを得ず、上記のように同じ根拠から配列-32で示されるペプチドが上記活性を有しているとした予測も、その正しさが裏付けられているものであるとすることはできない。(7)　甲第４６号証及び第４８号証によれば、原告所属の科学者である【Ｎ】の宣誓書及びコーネル大学生理・医学部生理学教授である【Ｈ】博士の宣誓書に以下の記載のあることが認められる。
◇　【Ｎ】の宣誓書（甲第４６号証）
「私は、日本国特許第２，５１１，１６０号に開示されている発明を熟知している。上記発明は、ヒトＢＮＰをコードする遺伝子のクローニングに関する。」（甲第４６号証の訳文１頁１０～１１行）
「私はさらに、サイオス社特許第２，５１１，１６０号に記載されているヒトＢＮＰ遺伝子の特性を検討したが、以下の理由により、このヒトＢＮＰ遺伝子は、偽遺伝子の特性であるＴｓｕｊｉｂｏ配列により例示される特性に基づく偽遺伝子ではないことは明らかであると結論する。」（訳文１頁下から１１～７行）「７．サイオス社特許に記載されているヒトＢＮＰがブタＢＮＰのヒトにおける明白な対応物であることが明らかである理由は他にも存在する。・・・９．発明者らは、ヒト、イヌ、およびブタの３種類のＢＮＰ遺伝子すべてを独自に比較することができた。対応遺伝子について予想されるように、必須領域における変異率は、非必須領域の変異率よりもはるかに低い。従って、発明者らは、３つすべての配列について、最初の２６位置のうち１５が同一（５８％同一）であり、次の８３位置のうち２３が同一（２８％同一）であり、最後の３２位置のうち２１が同一（６６％同一）であることを見い出した。発明者らは、これらの変異率が機能に関連することを知っていた。・・・
１０．すべて１９８８年に入手可能であった上記の原理を考慮すると、サイオス社特許の請求項２に記載されているペプチドが、ブタＢＮＰのヒト対応物を表し、ブタＢＮＰと同様にナトリウム排出亢進活性を有することは明らかであった。」
（訳文２頁１８行～３頁１９行）
◇　【Ｈ】博士の宣誓書（甲第４８号証）
「４．本宣誓書は、前回の宣誓書における上記結論、特に、ヒトゲノム中でコードされ、日本国特許第２，５１１，１６０号に記載され、請求項２に記載されているタンパク質の３２アミノ酸カルボキシ末端部についての結論をさらに支持するものである。」（甲第４８号証の訳文１頁下から９～６行）「８．従って、ヒトゲノム中でコードされ上記サイオス社特許に記載されているタンパク質のＣ末端にコードされる３２アミノ酸ペプチドが、ブタＢＮＰの機能的相同体であることは、明らかであった。このことは、配列全体の相同性からだけでなく、クリアランスレセプターへの結合に重要な配列要素の存在からも納得がいくのである。
９．さらに、ヒト配列の全体的構成は、ブタ遺伝子に見出される構成と全く類似している。両者とも、より長い前駆体すなわち「プロ」形態として生成され、この形態が、Ｃ末端の上流の開裂によってプロセシングされて、ナトリウム排出亢進活性を有する、請求項２に記載された３２マーのようなペプチドが生成されるのである。
１０．私は、生理学・医学の専門家およびナトリウム排出亢進性ペプチド全般に詳しい専門家として、サイオス社特許に記載されているヒトゲノム内にコードされた配列を見て直ちに、請求項２に記載の３２アミノ酸カルボキシ末端ペプチドがナトリウム排出亢進活性を有するという結論に達した。」（訳文２頁下から８行～３頁６行）


主　　　文
１　原告の被告国立市長に対する訴えをいずれも却下する。２　被告国立市は、原告に対し、４億円及びうち３億５０００万円に対する平成１２年２月１日から、うち５０００万円に対する平成１３年３月６日から、いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告の被告国立市に対するその余の請求のうち、金員請求に関する部分を棄却し、その余の請求に係る訴えをいずれも却下する。
４　訴訟費用は、原告に生じた費用のうち、補助参加に対する異議申出によって生じた費用は原告の負担とし、その余は被告らの負担とし、被告ら及び補助参加人らに生じた費用は、それぞれ各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
（１）　（主位的請求）
被告国立市が平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」及び同年２月１日付けで公布施行した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分はいずれも無効であることを確認する（以下「請求１」という。）。
（２）　（予備的請求）
被告国立市が平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」及び同年２月１日付けで公布施行した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分をいずれも取り消す（以下「請求２」という。）。
２　乙事件
（１）　（主位的請求）
被告国立市長が平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」及び同年２月１日付けで公布した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分はいずれも無効であることを確認する（以下「請求３」という。）。
（２）　（予備的請求）
被告国立市長が平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」及び同年２月１日付けで公布した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分をいずれも取り消す（以下「請求４」とい
う。）。
３　丙事件
（１）　被告国立市は、原告に対し、４億円及びこれに対する平成１２年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（以下「請求５」という。）。（２）　被告国立市長が平成１２年２月１日付けでした「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）の公布行為が無効であることを確認する（以下「請求６」という。）。（３）　被告国立市長が平成１２年２月１日付けでした「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）の公布行為を取り消す（以下「請求７」という。）。
第２　事案の概要
被告国立市が都市計画法２０条に基づき平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」（以下「本件地区計画」という。）及び被告国立市長が建築基準法６８条の２に基づく建築物の制限に関する条例として同年２月１日付けで公布した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（以下「本件条例」という。）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分が、原告のマンション建築計画を妨害する意図でされた点等において違法なものであるとして、甲事件において被告国立市に対し、乙事件において被告国立市長に対し、それぞれ抗告訴訟として本件地区計画及び本件条例の無効確認（主位的）又は取消し（予備的）を求めるとともに、予備的に当事者訴訟（行政事件訴訟法４条）又は無名抗告訴訟としての無効確認を求め、丙事件において、被告国立市に対しては、本件地区計画の決定及び本件条例の制定により原告は損害を被ったとして、原告所有不動産の価値下落分少なくとも４億円のうち３億５０００万円及び信用毀損（被告らが議会での発言やマスコミ報道により原告のマンションが違法建築となった旨宣伝したことにより原告の信用が毀損されたとするもの）による損害１億円のうち５０００万円の合計４億円の損害賠償金及びこれに対する平成１２年２月１日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求し、さらに被告国立市長に対して、本件条例の公布行為の無効確認（主位的）又は取消し（予備的）を求める事案である。
１　法令の定め
（１）　都市計画法（昭和４３年法律第１００号、ただし、平成１１年法律第８７号による
改正前のもの、以下同じ。）の定め
ア　都市計画法１２条の４第１項１号は、都市計画区域については都市計画に必要な地区計画を定めるものとしているところ、地区計画は、市町村が決定する都市計画において、当該都市計画区域内の一体として整備及び保全を図るべき区域につき、その区域の範囲を特定して（同第２項）、道路、公園等の地区施設、建築物等の整備並びに土地利用に関する計画（地区整備計画）を定めるもので（同法１２条の５第１項及び２項）、地区整備計画においては、地区計画の目的を達成するため必要な地区施設の配置及び規模、建築物の用途・敷地、建築物等の高さの昀高限度等に関する制限が定められる（同法１２条の５第３項ないし８項）。イ　市町村の定める地区計画についての都市計画は、その旨を告示することにより、その効力を生じる（同法２０条１項、３項）。なお、市町村が地区計画を定める場合には、都市計画法施行令（昭和４４年政令第１５８号、ただし、平成１１年政令第３５２号による改正前のもの、以下同じ。）１４条の２所定の事項について都道府県知事の承認を受けなければならないとされてるが、そのような事項を含まない地区計画についてはその承認を経ずに定めることができる（同法１９条１項、２項）
（２）　建築基準法の定め


ア　市町村は、都市計画法１２条の４及び５の規定に基づく地区計画が定められており、かつ地区整備計画も定められている区域について、当該区域内の建築物の敷地、構造、建築設備又は用途に関する事項で地区計画で定められたものにつき、条例の定めによって制限を加えることができる（建築基準法６８条の２）。イ　建築基準法及び同法に基づく条例等の規定の施行又は適用の際現に存する建築物又は現に建築の工事中の建築物が、これらの規定に適合せず又は適合しない部分を有する場合においては、当該建築物又はその部分に対しては、当該規定は、適用されない（建築基準法３条２項）。
２　前提事実（次の事実は、括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告は、不動産の売買、仲介、賃貸、管理及び鑑定に関する業務等を目的として設立された株式会社であって、東京都国立市内に別紙物件目録１記載の各土地（以下「本件土地」という。）を所有し、同土地上に同目録２記載の建築物（以下「本件建物」という。）の建築を計画していたものである。（２）　被告国立市は、本件土地をその区域内に含む地方公共団体であり、被告国立市長は、被告国立市の市長である。
（３）　原告は、平成１２年１月５日、本件建物の建築につき建築確認を受け、同日、本件土地を掘削する根切り工事を開始した（甲３５、弁論の全趣旨）。（４）　被告国立市は、平成１２年１月２４日、都市計画法１９条に基づき、東京都国立市中三丁目地内（以下「本件地区」という。）について、その名称を中三丁目地区地区計画とする本件地区計画を決定し、同日、同法２０条２項に基づき、本件地区計画を告示した。
本件地区計画は、その目標として、都市基盤が整備された地区において、低中層住宅地区及び学園地区の環境を維持保全し、大学通り沿道の都市景観に配慮した街づくりを形成することを目的とすることを定めている（甲１）。大学通りとは、ＪＲ中央本線国立駅からＪＲ南武線谷保駅へと南に直線的に延びる都道１４６号線「国立停車場・谷保線」の通称であり、高さ約２０メートルのイチョウ及び桜が植樹されている幅約４４メートルの並木道である（甲２０）。本件地区計画においては、地区整備計画が定められており、同整備計画において、本件地区は、低層住宅地区１、同２、中層住宅地区、学園地区に区分され、建築物等の高さの昀高限度が、それぞれ、低層住宅地区２については１０メートル以下、中層住宅地区及び学園地区のうち、第一種低層住居専用地域（都市計画法８条１項１号）を除く地区について、２０メートルとされている。第一種低層住居専用地域においては、建築物等の高さの昀高限度がもともと１０メートル又は１２メートルとされており（建築基準法５５条）、低層住宅地区１については、その全部が第一種低層住居専用地域に指定されている（甲１）。
（５）　国立市においては、建築基準法６８条の２に基づく条例として、国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例（平成１１年国立市条例第３０号。平成１１年１２月２４日公布、平成１２年１月１日施行。以下「本件建築条例」という。）が定められていたが（甲３）、被告国立市長は、国立市議会に対し、平成１２年１月３１日、本件条例案を議案として提出し、同市議会は、同月３１日、本件条例案を可決し、被告国立市長は、同年２月１日、本件建築条例を改正する本件条例を公布し、本件条例は同日施行された。本件条例は、本件地区計画に
定め
られたとおり、本件地区の建築物の地盤面からの高さが、低層住宅地区２においては１０メートル以下、中層住宅地区及び学園地区（第一種低層住居専用地域を除く。）においては２０メートル以下に制限している（７条、甲２）。
３　争点
（１）　請求１ないし４、６及び７に係る訴えの適法性（争点１）（２）　（請求１ないし４、６及び７につき）本件地区計画並びに本件条例及びそ
の公布行為の適法性・有効性（争点２）
（３）　（請求５につき）被告国立市の責任原因（争点３）
（４）　（請求５につき）原告の損害（争点４）
４　争点に対する各当事者の主張
（１）　争点１（請求１ないし４、６及び７に係る訴えの適法性）について
（原告の主張）
ア　抗告訴訟としての適法性（主位的主張）


（ア）　本件条例及び本件地区計画は、法令ないし一般処分（以下「法令等」という。）であるが、法令等自体が抽象的な内容でなく具体的な特定の内容をもっている場合、又は法令等の内容自体は抽象的であるが、その直接の効果として個人の具体的権利義務に影響を与える場合には、これを対象とする争訟を法律上の争訟ということができ、それによって直接国民の権利や重大な生活上の利益が害され、しかも他に適切な救済手段がないようなときには、国民の権利利益の救済を図る見地から法令等に対する司法的統制の手段を保障することが必要である。（イ）　本件条例は、法令の形式を採っているものの、対象地域が約１３．５ヘクタールと小さく、昀大の地権者である学校法人桐朋学園（以下「桐朋学園」という。）及び原告の建築物以外の建築物は約５０棟にすぎず、その敷地は対象区域全体の約１０パーセントにすぎない。本件条例は、施行されることによって、この特定少数の者に対し、その施行の時点以降絶対高さ２０メートルを超える建築物の新築・増築等を禁止するという具体的権利義務に直接影響を与える効果を生じる。これは、本件地区計画についても同じで、その対象建築物は約５０棟で、具体的な権利義務関係に直接影響を受ける権利者は実質的に原告だけであり、本件地区計画による権利制限が不特定多数者に対する一般的抽象的な制限であるとは到底いうことができず、少数特定の者に対する具体的な制限である。しかも、上記の者らのうち、戸建住宅及びその敷地の所有者らは、その敷地の面積からいって絶対高さ２０メートルを越える建築物を将来とも建築する可能性も必要性もなく、本件建築条例によって、桐朋学園については被告国立市長が建築物の高さ制限を撤廃することができるようになっており、結局本件条例によって直接強い建築制限を受けることになるのは原告のみである。このことから、本件地区計画及び本件条例は、原告の本件建物の建築を妨害し、不可能にする目的で、狙い撃ち的に決定又は制定されたものであることが明らかである。また、原告の場合は、本件条例施行以前に本件建物について建築確認処分を受けて本件建物の建築に着工しており、今後建築確認の拒否処分がされる余地がないから、建築確認拒否処分の取消訴訟の前提問題とするなどして本件地区計画及び本件条例の効力を争うことができず、直接本件地区計画及び本件条例自体の無効・取消しを求める訴訟以外にこれを争うべき適切な救済手段を有しない。（ウ）　原告は、本件条例の施行前に絶対高さ２０メートル以上の本件建物について東京都建築主事の建築確認を受け、かつ、その建築を着工したのであるから、本件建物を適法に建築し完成することができる。しかし、建築基準法３条３項３号により、本件建物について将来新築、増築、改築、大規模な修繕又は大規模な模様替えの工事を行う場合には、改めて本件条例の定める建築制限が適用され、その機会に、本件建物の所有者は、本件建物の絶対高さを従来の４４メートルから２０メートルまで下げなければならない義務を負う。すなわち、本件建物は、本件条例の施行後はその建築制限に不適格な建築物（既存不適格建築物）となるから、今後の本件建物の増改築や建替えを行う場合には、その機会に高さを大幅に低めて６階の建築物としなければならない。よって、原告は、本件地区計画及び本件条例によって、直接かつ重大な具体的権利利益の侵害を被る。
以上により、本件地区計画及び本件条例は、抗告訴訟の対象たる処分と解すべきである。
イ　請求１及び３の当事者訴訟としての適法性（予備的主張）（ア）　本件地区計画及び本件条例は、それぞれ一般処分及び法令の形式を採っているが、前記のとおり、これらは対象地域内の建築物の高さ制限を具体的に規定し、原告個人の権利義務に直接変動を及ぼす内容のものであるから、その無効確認の請求は具体的な法的紛争として法律上の争訟に当たる。（イ）　原告は、被告らが主張する建築物の高さ制限への服従を拒否しているので
あるから、自らの法律上の
地位の不安定を解消するために、被告らに対する請求を現在の法律関係に関する訴えの一種である当事者訴訟として本件地区計画及び本件条例の無効確認の訴えを提起することができる。本件においては、過去の法的行為たる本件地区計画及び本件条例の無効を判決で確認することが紛争の包括的・抜本的解決をもたらすことになるからである。
（ウ）　原告は、本件地区計画及び本件条例の無効確認判決を受けることによって、原告の法的地位について生ずる危険ないし不安を除去することができるところ、現に被告らは、本件地区計画及び本件条例を原告に適用し、本件建物の高さを２０メートル以下にするよう強く求めているのであるから、原告にとって本件地区計画及び本件条例の無効の即時確定の現実的必要が存する。（エ）　よって、請求１及び３は、仮に抗告訴訟として不適法であるとしても、当事者訴訟としての無効確認訴訟として適法である。
ウ　請求１及び３の無名抗告訴訟としての適法性（予備的主張）（ア）　本件建物は、前記のとおり、既存不適格建築物として扱われるに至ったが、既存不適格建築物はあくまでも適法建築物であるから、特定行政庁が是正措置命令を発することはあり得ず、したがって、原告が同命令に対し事後的に訴訟を提起してその前提問題として本件地区計画及び本件条例の効力を争うことによって、違法無効な本件地区計画及び本件条例から救済される途はない。さりとて、この事態を放置すれば、本件建物が完成しても、社会的に既存不適格建築物扱いをされるために、分譲がすこぶる困難になるばかりでなく、分譲価格を相当程度下げざるを得ないことになる。また、原告は、社会的信用を著しく毀損され、他の事業においても重大な悪影響を受ける。この結果、原告は、企業としての存立に関わる重大な損害を被るおそれがある等無名抗告訴訟の適法要件としての特別の事情があるといわなければならない。
（イ）　無名抗告訴訟の適法要件として「他に適切な救済手段が存しないこと」が必要となると解したとしても、現在の法律関係に関する訴えである当事者訴訟の提起によっては原告の法的地位は救済されない。一般に条例は対世効を有するところ、原告と被告国立市（ないし被告国立市長）との間の当事者訴訟の判決は第三者を拘束せず、顧客との関係における原告の損害を防止し又は回復せしめる効果をもたらさないからである。
（ウ）　よって、請
求１及び３は無名抗告訴訟としての無効確認訴訟として適法である。
（被告らの主張）
ア　本件条例及び本件地区計画の処分性の欠如


（ア）　条例は、地方自治体の議会の議決により成立するが、地方公共団体の議会は住民により公選された議員によって構成される議決体であり、立法作用を行う機関であって、行政作用を行う行政庁ではない。したがって、行政主体でない地方自治体の議会の制定した条例は、抗告訴訟の対象とならない。地方自治体の議会を行政庁ということは、条例の制定方式とも合致しない。行政庁とは、「国又は公共団体の意思を決定表示する権限を有するもの」をさすところ、条例は、地方自治体の議会の議決により成立するが、条例を外部に通知するのは地方自治体の長であり、条例について、行政庁に当たる存在はない。（イ）　本件建築条例は、その制定を認めている建築基準法上行政処分としては位置づけられておらず、また、実際の内容も行政処分としての性格を有していないので、抗告訴訟の対象にならない。
本件建築条例は、１２条で同条例の各規制に違反した場合の刑罰を定めており、これは建築基準法１０２条に従って行政罰の構成要件を定めているものであるところ、刑罰法規については、罪刑法定主義により、いかなる行為についていかなる刑罰が定められるかは、あらかじめ一般抽象的規範である法規で定められなければならず、個別具体的に権利義務を規律する行政処分として定めることは許されない。したがって、本件建築条例及びこれを改正する本件条例の各規定は法規であって、行政処分ではない。
（ウ）　本件建築条例及び本件条例により、適正かつ合理的な土地利用を図り、良好な都市環境を確保することを目的として、地区整備計画区域内における建築物が一部制限されることになるが、これは、まさに一般的、抽象的な制限であり、およそ特定個人の具体的な権利義務や法的地位に直接影響を及ぼすものではないし、特定の個人に向けられた法の執行行為にも当たらない。現実に本件条例の対象区域内の建築物が制限されることになるのは原告だけでないことは明らかであり、本件条例が特定個人に向けられたものでないことも明らかである。しかも、仮に本件条例に違法性があるとしても、対象者は建築確認処分を拒否された機会に同確認拒否処分の取消訴訟を提起し、その前提問題として本件条例の違
法を主張すれば足りるのであって、本
件条例自体の無効確認又は取消しを求める必要性はない。原告は、本件建物の建築につき、本件条例施行前に建築確認処分を受けているが、本件条例の施行前に建築工事に着工していないのであるから、建築確認申請をやり直す必要があると被告らは考えており、したがって、原告が本件条例の違法を主張するのであれば、その際に申請に対する処分を争えば足りる。原告は本件条例施行前に建築工事に着手していると主張しているが、仮に原告の主張どおりとすると、原告は本件建物を建築しても本件条例に違反するということにはならないのであるから、原告の主張自体から本件条例自体の無効確認又は取消しを求める訴えの利益がないことが明らかである。
（エ）　本件地区計画は、対象面積が約１３．５ヘクタールであり、その中に広大な敷地を有している桐朋学園が存在するので、地権者数は面積の割には多くはないが、地権者数が一般の地区計画の規模に比べ著しく範囲が狭いということはできないし、面積的にも国立市の他の地区計画と比べて平均的な大きさであって、他の都市の地区計画と対比しても、本件地区計画が数値的に小さすぎるというような状況にはなく、ことさら特定の土地だけをターゲットにしたという原告の主張は事実に反している。
本件地区計画の対象地域内には、潜在的に現在の地域性に反した高層建築が計画される可能性が一般的に存在しており、これをコントロールするための地区計画の規制は決して原告だけに適用されるものでないことは明らかである。（オ）　被告らは、前記のとおり、本件建物の建築については本件条例による新しい規制が適用されるべきであると考えるが、この点に関する建築基準法上の判断権限は東京都にあって、被告らには判断権限がなく、現時点では東京都は建築行為に対する中止命令等の対応をすることなく、原告は建築工事を進めているので、本件建物の建築についてされた建築確認が有効であるとの原告の主張を前提にすると、原告は、本件地区計画の内容と無関係に確認済みの本件建物の建築が行政法規上可能ということになり、法律上何ら救済すべき利益はない。本件建物が原告の主張するように本件条例施行前に着工しているのであれば、通常の法改正による既存不適格建築物ということになり、その置かれる状況は、一般的な用途地域の変更や建築基準法の内容変更に伴い、事後的にその時点の法規には
適合しなくなったケー
スと何ら変わるところがない。
原告の主張する今後の増改築又は新築の際の地区計画の制限による権利侵害は、漠然とした可能性にすぎず、その不利益については、特定の建築計画が出てきて建設可能な具体的計画が定まらない限りは判断不可能であり、このような不確定な将来の不利益を理由として、抽象的な地区計画について処分性を認めることはできない。
原告は、現時点で本件地区計画の効力について争いたいのであれば、建築確認の申請を出し直して、その中で違法性を争うことが可能であり、自ら既に取得した建築確認を有効と主張して建築行為を進めている原告には、何ら法廷において争う場が与えられなくとも特段の不利益は生じない。
イ　本件条例の公布行為の処分性の欠如（被告国立市長の主張）法令の公布は、既に一定の内容をもって成立している法令を周知させるためこれを外部に表示する行為であり、法令の制定行為に対する付随的なものにすぎないから、法令の公布行為のみをとらえてこれを独立に抗告訴訟の対象とすることはできない。
したがって、原告の被告国立市長に対する請求６及び７は不適法であって却下されるべきである。
ウ　当事者訴訟としての対象性の欠如
（ア）　本件条例の無効確認を求めることは、当事者訴訟の対象にもならない。昀高裁判所昭和２７年１０月８日大法廷判決（民集６巻９号７８３頁）がいうように「我が国裁判所は具体的な争訟事件が提起されないのに将来を予想して憲法及びその他の法律命令等の解釈に対し存在する疑義論争に関し抽象的な判断を下すごとき権限を行い得るものではない」のであるから、法令の一つである条例について、抽象的な法令の当否を論ずる目的で条例の無効確認を求めて当事者訴訟を提起することはできない。
（イ）　本件地区計画は、前記ア（エ）のとおり、個人の権利に対し具体的に変動を与える効果を持たないのであるから、その無効を確認することを目的とした当事者訴訟を提起することはできない。
エ　被告適格


抗告訴訟としての無効確認又は取消請求について被告適格があるのは、行政庁たる被告国立市長であって、被告国立市に被告適格はなく、当事者訴訟としての無効確認請求について被告適格があるのは、権利主体たる地方公共団体としての被告国立市であって、被告国立市長には被告適格はない。よって、抗告訴訟としての請求１及び２、当事者訴訟としての請求３はいずれも不適法である。
（２）　争点２（本件地区計画並びに本件条例及びその公布行為の適法性・有効性）について
（原告の主張）
ア　本件地区計画は、次の（ア）ないし（エ）の点で裁量権の濫用に基づく行為であって、明らかに違法無効であり、また、本件条例は、本件地区計画に基づいてその建築制限を条例化したものであって、本件地区計画が違法無効である以上、本件条例も実体法上違法無効であるから、本件地区計画の決定及びこれに基づく本件条例の制定はいずれも違法無効である。
（ア）　根拠法の目的違反
都市計画法は、「都市の健全な発展と秩序ある整備とを図り・・・公共の福祉の増進に寄与することを目的」としている（同法１条）。しかるに、本件地区計画の決定は、住みよい街づくりによる公共の福祉の増進を目的とするものではなく、原告の本件建物建設予定敷地である本件土地についてことさらに絶対高さ２０メートルの規制を新設することによって原告の建築計画を阻害する目的で行われたものであり、根拠法たる都市計画法の目的に違反する。
（イ）　公正手続違反
行政手続法の施行により、行政機関に対する事前裁量統制について明文の規定が置かれるに至ったが、これらの規定は行政計画の立案過程にも類推適用されるべきである。にもかかわらず、本件地区計画の案については、これによって私有財産権の侵害を昀も大きく受ける者であって昀大の利害関係人である原告の意向を全く聴かぬままに被告が策定したもので、公正手続の原則に違反し、裁量権の濫用に当たる。
被告国立市当局の説明によれば、本件地区計画の検討は、平成１１年１１月１５日に住民からの要望書が提出されたことにより関係住民の発意に基づいて開始されたとのことであるが、本件地区計画は、被告らが原告の本件建物の建築計画を妨げる目的で発起し、主導的に住民に働きかけた結果住民から要望書が提出されるに至ったことが明らかで、被告国立市当局の説明は事実に反しており、手続の公正を疑わせるものである。
また、本件地区計画案は、ごく一部の住民の意見を聴いたのみで極めて短時日のうちに決定されていて、被告らがこれまでに決定した３つの地区計画が慎重な手続を踏んで決定されたのと異なり、異例の速さで決定されている。本件地区計画案は、２０メートルの高さ制限という極めて厳しい規制をかけるにもかかわらず、被告らが極めて短時間に決定しようと急いだことは、地域地区を定める都市計画の先例における手続の進め方と比較しても著しくバランスを欠いており、都市計画法１８条の２の規定する基本方針を策定してない段階で、にわかに、ごく限られた面積の特定区域のみを対象として本件地区計画を決定したことは、公正な手続を履践したとはいえず、裁量権の濫用の疑いがある。
（ウ）　他事考慮、動機の不正
本件地区計画の内容は、前記（１）（原告の主張）ア（イ）で主張したとおり、もっぱら原告が取得した本件土地を対象とし、原告の本件建物の建築計画の実現を妨害する意図の下に策定されたものであることが明らかである。被告国立市が告示した地区計画区域内で新たな建築計画を被告らに提示したのは原告のみである。原告の建築計画は現行法上完全に適法なものであって、被告らは、法律的には直ちにこれを阻止することができないために、ことさらに本件地区計画を決定することによって、本件土地において絶対高さ２０メートルを超える建物の建築を規制しようとしているのである。
国立市内には、駅周辺のみならず、駅西側約１２００メートルの位置に１０階、１２階建ての都営住宅があり、駅西方向約１６００メートルの位置には１４階建て約６００戸の大規模マンションも存在する。このような状況からみて、本件建物は市内既存の建物の規模を超えるものではない。それにもかかわらず、被告国立市が本件地区計画を策定したことは、専ら原告が計画している適法な建物の建築を不可能にし、原告に対して重大な損害を与えることを目的とするものであって、他事考慮に基づく措置といわざるを得ない。
（エ）　比例原則違反
市民の権利利益を侵害する公権力の行使は、必要昀小限度でのみ許される（憲法１３条参照）。
本件土地を含む一画は、従来の都市計画上、大学通りの周辺地域と区別され、これと異なった第二種中高層住居専用地域とされていたもので、これは平成８年６月に東京都が行った都市計画決定によるものであり、同決定に至る手続の中で住民説明会や公聴会を経ていて、国立市民の総意に基づくものである。大学通りの昀南端に位置する本件土地が、大学通りに面する他の土地（第一種低層住居専用地域、第一種中高層住居専用地域）とは異なった形態で利用される土地であることは、被告らにおいてもあらかじめ承認していることである。したがって、本件地区計画が大
学通り沿道地区の都市景観に配慮した街づくりを目
的とするという被告らの説明はその前提を誤っている。大学通り沿道の都市景観を守るため、大学通りの沿道にとどまらず奥行き約１５０メートルを超える区域にまでわたって２０メートルの高さ制限をするのは、その目的に照らし過剰な規制であり、他に代わる方法がない場合におけるやむを得ない必要昀小限度の規制とはいえない。本件地区計画による２０メートルの高さ制限の妥当性についての被告国立市長による説明は、国立市景観審議会の審議経過及び結論を無視した根拠のないものであり、その説明責任を果たしておらず、通常の都市計画においては絶対高さ制限が全く課されていない本件土地について、突如絶対高さ２０メートルという根拠不明の厳しい制限を導入することは、必要昀小限度をはるかに越えて原告の財産権を侵害するものであるから、明らかに比例原則に違反する。
イ　本件条例の制定手続には次に述べるとおり重大かつ明白な瑕疵がある。
（ア）　議決の無効
被告国立市長は、平成１２年１月２４日に告示された本件地区計画に基づく本件条例を可及的速やかに制定することを目論み、同月２８日、国立市議会の臨時会（以下「本件臨時会」という。）を同月３１日に招集する旨を告示した。しかし、議長は「性急すぎる」として同日の開会を認めなかったし、副議長も同様であった。すると、与党議員１３名は議場に集まり、野党議員１１名全員欠席、議会事務局も全員不在の中で、仮議長を選挙し、仮議長が本件条例案を評決にかけ、可決した。


地方自治法１０１条２項及び同項ただし書によれば、議会の招集は、急施を要する場合を除き、開会の日前７日までに告示されなければならない。したがって、本件の場合、議会を開会することができるのは原則として同年２月４日以降であり、本件地区計画に基づく本件条例の議決は、その性質上急施を要する場合には当たらないから、市議会は開会できなかったのであり、平成１２年１月３１日には正当な合議体としての議会は不成立であり、そこで議員が行った行為を議会の行為と見ることはできないのであって、本件条例案の議決は無効である。仮に本件の招集が適法であるとしても、本件の場合議長は開会宣言をしておらず、地方自治法１０６条２項によれば議会が仮議長を選挙することができるのは「議長及び副議長にともに事故があるとき」に限られ、本件では議長及び副議長は
ともに職務を執り得る状況にあった
から、本件における仮議長の選挙は同項に違反して無効であり、さらに、同議決については、議事録が存在せず、重大かつ明白な手続上の瑕疵があるから、本件条例案の議決も無効である。
（イ）　公布の無効
地方自治法１７条１項及び２項によれば、長は議長から条例制定改廃議決の送付を受けてから２０日以内にこれを公布することとされているが、本件の場合、議長は市長に対し本件条例の議決を送付した事実はないから、本件条例の公布は無効である。
（被告らの主張）
ア　本件地区計画の実体的適法性
（ア）　本件地区計画の対象地域指定の合理性
本件地区は、国立分譲地として昭和２年ごろに箱根土地株式会社により計画的に分譲された地域に含まれており、通称江戸街道（国立市道富士見台第５号線）によって区分された本件土地の南側からＪＲ谷保駅までの地区とは、都市形成の歴史的経緯においても、町並みの形成においても独立した地域を形成してきている。また、被告国立市の平成９年度「国立市都市景観形成基本計画」において、都市景観形成上重要な地域における基本方針として、大学通り地域と青柳崖線地域を明示し、都市景観上の重要性を指摘しているところ、同計画の中でも、いわゆる大学通りの沿道のうち本件地区計画地域を含む江戸街道以北の部分が大学通り地域とされている。
このように、本件地区は、歴史的にも一体的に形成されてきた地域のうち、従前の都市計画規制が他の国立分譲地と比較して不十分であった地域を対象として不十分な規制を補う目的で計画されたものであって、恣意的に地域を設定したものでないことは明らかであり、本件地区計画の対象地域指定には合理性がある。
（イ）　２０メートルの高さ規制の合理性
昭和４８年に容積率制度が導入される以前は、本件土地につき絶対高さの制限は２０メートルとされていたこと、平成９年度「国立市都市景観形成基本計画」で大学通り地域に関して並木街路全体との調和の重要性が指摘され、同年度国立市都市景観形成審議会においても同旨の答申があったこと、本件地区を含む周辺地域は、特に地域的に一体とされる江戸街道以北でほとんどの建物が２階建てないし３階建てで、高層の建築物は存在せず、その地域性は低層住居地域であること、本件地区計画決定に際して地域住民から平成１１年１１月１５日に提出された要望書の中で地域住民が求めていた高さ制限は２０メートルであったことといった事情を総合的に判断すると、本件地区において２０メートルの絶対高さ制限を定めた本件地区計画の内容には合理性がある。
（ウ）　国立市都市景観形成条例に従った地区計画決定国立市においては、国立市都市景観形成基本計画を実行あらしめるため、平成１０年３月３０日に国立市都市景観形成条例（平成１０年国立市条例第１号。以下「景観条例」という。）が制定されたところ、同条例３条は、被告国立市長の責務として「市長は、この条例の目的を達成するために、都市景観に関する総合的な施策の実施に努めなければならない。」と定め、同条３項において、「市長は、都市景観の形成を図るため、都市計画法第１２条の５、建築基準法第４章及び国立市建築協定に関する条例に基づく制度その他都市景観の形成に資する諸制度を活用するように努めなければならない。」と定めている。
したがって、上記基本計画及び景観条例の趣旨を受けた被告国立市長は、大学通り地区の景観を阻害するような開発計画に対して、様々な制度を活用して対処する義務を有しており、本件地区計画の決定もその一環として条例に基づき被告国立市長に求められた行動というべきである。
（エ）　規制の適用範囲
本件における被告らの一連の行為は、原告を特に目標としたものではない。上記（ア）のような合理性のある地域に限って、上記（イ）のような合理性のある規制を、従前の経緯を踏まえて制定したものである。もっとも、現実的に原告の本件建物の建築計画が出て、それが地域の実情に適合しないということがきっかけとなって、被告らの本件における対応が引き起こされたものであり、そこにおいて採用された施策が原告に対して強力な規制要因となったことは否定しない。しかし、これは、原告を狙い撃ちにしたというよりは、地域性を無視した建築計画を計画したのが原告だけであったために、実際に規制を受ける規制対象が結果的に原告だけになったというにすぎない。本件地区計画及び本件条例による建築規制は、原告だけを対象としたものではなく、他の地権者も一定の制約を受ける内容であり、原告を目的とした規制であるとの原告の主張は妥当ではない。
また、原告は、桐朋学園については公共施設として高さ規制の適用除外を受ける途があると主張するが、国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例施行規則３条２項は、本件条例１０条による特例許可を受ける場合につき、敷地境界から１２メートルの範囲にあるすべての土地所有者、利害関係人の同意を得ることを要件としており、少なくとも地域性を考慮しないような建築物に関しては同意が得られないことは明らかであり、実質的に市長の特例許可で規制を緩和される可能性は少ない。
（オ）　手続期間の合理性
本件地区計画の決定に要した期間については、公告縦覧の期間や都市計画審議会の期間などについては、特に本件地区計画と従前の地区計画の場合で日数が大きく異なることはなく、従前の地区計画は東京都知事による承認を要したために本件地区計画よりも長期間を要しているのであって、本件地区計画には東京都知事の承認が必要でなかったことからすると、日程的にみて、本件地区計画が他の地区計画に比べて問題とされるようなことはなく、本件地区計画は通常の手続期間を経て決定されているものであり、何ら不合理ではない。
イ　本件条例の制定手続の適法性


（ア）　地方自治法１０１条２項ただし書違反の主張について地方自治法１０１条２項ただし書の「急施を要する場合」とは、日数をおく余裕ができない程度に緊急に地方議会を招集する必要がある場合を指すのであって、その急施を要するか否かの認定は、それが地方議会の運営上著しく妥当を欠くと認められない限り、招集権者すなわち都道府県知事又は市町村長の裁量に任されているものと解すべきである。
本件臨時会の目的は、本件条例の成立であるが、本件条例は、都市計画法１９条２項に基づく地区計画について、そのうちの建築制限に関する内容を建築基準法６８条の２第１項に基づいて規制しようとするものであるところ、本件地区計画が平成１２年１月２４日に決定・告示されたため、これを受けて本件条例を成立させる必要があった。そして、臨時会を開いて本件地区計画を早期条例化することを求める７万人の署名による要望が同日被告国立市長に対して提出されたという事情があり、一方、国立市議会の定例会を待って本件地区計画の内容を条例化する本件条例の審議を行うとすると、定例会が２月から始まるものの、定例会では通常条例案の可決は会期末である３月の本会議で行われるため、約２か月間条例化ができないという状況にあった。このため、被告国立市長は、本件条例を早期に成立させる必要を認めたため、平成１２年１月２４日に、国立市議会議長に対し、同月２８日に臨
時会を開催する
よう協議し、また、同月２７日には、国立市議会会派代表者会議で、本件条例案に賛成する議員が同月中の臨時会開催を主張した。
以上のように、本件臨時会の開催は、告示から３日後の同月３１日をもって開催することと告示されたものであるが、これは７日を待つことができないやむを得ない事情があると被告国立市長において判断したものであり、従前の国立市議会における先例などに照らしても、急施を要する場合との判断はその裁量の範囲内である。
（イ）　地方自治法１０６条２項違反等の主張について市議会の議事手続は、市議会の自律権の範囲内であり、大幅な裁量権が市議会に認められるものであって、司法審査は市議会の自律的規律を尊重すべく、謙抑的にしか行い得ないものである。
本件においては、上記のとおり本件臨時会の招集手続に違法はないから、会議規則８条において会議時間が午前１０時から午後５時と規定されていることからして、変更手続がされない限り、開議定刻は午前１０時であり、国立市議会議長は、平成１２年１月３１日午前１０時をもって開議を宣告する義務があったが、当日の会議開催に党派的理由により反対していた議長は、当日の午後１時を越えても開議を宣告しようとしなかった。このため、国立市議会議員定数２４名の過半数となる１３名の議員は、署名捺印した「臨時議会の開催を求める請求書」をもって、同日午後１時過ぎに議会内で議長及び副議長に対して開議を請求した。議長及び副議長は同請求を拒絶したため、開議定足数を充足する１３名の議員は、議場において、仮議長として市議会議員のＡを選出し、同人をして議長の職務を行わせることとし、本件条例案を議決した。
所定の開議時刻に至り定足数の議員が参集すれば、議長は開議すべき義務があるのに、議長が開議の宣告をせず、また、副議長も開議の請求に対して開議の宣告をしないことは、ともにその職務を執らないものであり、地方自治法１０６条２項の「議長及び副議長にともに事故があるとき」に当たる。よって、本件においては、適法に仮議長が選挙され、適法に仮議長によって開議が宣告され、条例案の審議及び議決がされたもので、これらの手続は適法であり、原告の主張には理由がない。また、本件条例については、上記のとおり適法に権限を有する仮議長が、被告国立市長に対して、平成１２年１月３１日に本件条例の議決を送付しており、原告に
よる本
件条例の公布無効の主張も理由がない。
（ウ）　条例の改正手続による瑕疵の治癒
仮に、本件条例制定手続において何らかの瑕疵が存在したとしても、本件条例は、平成１２年２月２８日開催の国立市議会第１回定例会において、本件条例の内容を踏まえ、さらに改正する内容の改正手続が議事となり、これに関して議会で改正条例が可決成立している。したがって、少なくとも手続的な瑕疵に関しては、後日の議会における改正案の議決により瑕疵が治癒したというべきである。
（３）　争点３（被告国立市の責任原因）について
（原告の主張）
ア　前記（２）（原告の主張）のとおり、本件地区計画及び本件条例は、原告が現行法上適法にできる本件建物の建築を阻止、禁止することを直接の動機、主たる目的としてされたものであることが明らかである。このような動機・目的をもってされた本件地区計画の決定及び本件条例の制定は、法の下の平等の理念に反するばかりでなく、憲法の保障する営業の自由ないしは私有財産権を侵害するものであって、行政権の著しい濫用として評価しなければならず、本件地区計画及び本件条例は、原告の本件建物の建築に対する関係においては違憲かつ違法なものである。イ　被告らは、被告国立市長の議会での発言の機会やマスコミ報道を可能な限り利用して原告の適法な本件建物が本件地区計画の決定及び本件条例の制定によって違法建築物になったかのような虚偽の主張を繰り返し広く社会に宣伝した。また、被告国立市として、東京都当局に対して、本件建物の建築につき是正措置命令を発するよう再三要求した。被告らのこうした悪宣伝により、原告の社会的信用は著しく侵害された。
ウ　被告らによる本件地区計画の決定及び本件条例の制定は、上記のような直接の動機、主たる目的の下でされたものであり、故意又は少なくとも重大な過失に基づく行為である。被告国立市関係者は、本件地区計画の決定及び本件条例の制定の目的が、はじめから原告の本件建物の絶対高さを２０メートル以下にすることにあった事実を公然と認めていて、被告国立市長は、本件地区計画の決定及び本件条例の制定は、原告の本件建物の建築計画を阻止するための手段であることを公然と認めており、被告国立市による本件地区計画の決定、国立市議会の議決及び被告国立市長による本件条例の公布からなる被告国立市による本件条例の制定並びに被告国立
市長の議会での発言
及び被告国立市としての東京都に対する是正措置命令の要求による信用毀損行為は、いずれも故意に基づく行為であることは明らかである。
（被告国立市の主張）


前記（２）（被告らの主張）のとおり、本件地区計画の決定及び本件条例の制定には、実体法上も手続法上も適法である。
（４）　争点４（原告の損害）について
（原告の主張）
ア　本件建物の既存不適格化による損害
本件建物の着工後に施行された本件条例が仮に有効であるとすれば、本件建物は、本件条例の絶対高さ制限規定の適用は除外されるものの、いわゆる既存不適格建築物となる。その結果、将来本件建物について建築等の工事を行おうとする場合には、その時点で同絶対高さ制限規定の適用を受け、高さ２０メートル以下の建築物としなければならないことにより大きな損害を被る。本件建物及びその敷地は分譲用の商品であるから、売主である原告は、買主からの指摘の有無にかかわらず、既存不適格を前提としていない販売価格から減価額を差し引かなければならない。本件建物及び再建築可能な建物が同じ分譲マンションとして建築中であり、同じ時期に販売開始されるものとしてその販売可能価格をそれぞれ求め、両者の価額の差額を本件建物の耐用年数に基づき複利現価計算をして減価額を算出すると、平成１２年３月２０日時点では、本件建物及びその敷地の価格が２１２億６３００万４０００円であるのに対し、再建築可能建物及びその敷地の価格は１６３億４０６７万５０００円で、その差額は４９億２２３２万９０００円となり、本件建物の耐用年数を５０年として５０年後に同額に相当する不利益が現実化するものと考え、年利５パーセントの複利計算で現在価格に引き直すと、減価額は４億２９２２万７０００円となるから、本件地区計画の決定及び本件条例の制定による本件建物の既存不適格化により、原告は少なくとも４億円の損害を被った。
イ　信用毀損による損害
被告らによる上記（３）（原告の主張）イの悪宣伝により、原告の社会的信用は著しく侵害され、本件建物の建設事業のみならず、将来計画される事業についても大きな悪影響を受けるに至った。これによる原告の損害額は１億円を下らない。
（被告国立市の主張）
ア　原告は、本件建物の既存不適格化による損害を被った旨主張するが、具体的な土地にどのような形態の建築が許容されるかは、都市計画法、建築基準法の範囲内
だけであっ
ても様々な要因で変動するものであり、容積率の対象範囲、用途地域の内容や制限形態がどのように変化するかは今の時点では明確にはできず、原告の計画した建築が増改築や建替えの際、実際にどの程度の制約を受けるのかは今の時点で判断することは不可能である。したがって、この点についての原告の主張する損害は事実上の不利益にすぎず、原告に対する権利侵害があったとは到底いえない。イ　また、原告の主張する信用毀損の点については、被告国立市において本件建物が「違法建築物になったかのような虚偽の事実を繰り返し広く社会に宣伝した」などということはない。また、被告国立市は、東京都に対し、本件地区計画及び本件条例に基づいて、本件建築に関し是正措置命令を発するよう求めたが、本件建築を違法建築と認定した東京高裁決定が出ているのであるから、その事実認定を尊重して対応することは被告国立市として当然の行為であり、東京都が是正措置命令を発したわけでもないのであるから、原告の信用が毀損されるなどということもあり得ない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（請求１ないし４、６及び７に係る訴えの適法性）について（１）　本件地区計画の無効確認又は取消しを求める部分についてア　抗告訴訟の対象となる行政処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（昀高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁参照）。
これを地区計画についてみるに、市町村の定める地区計画についての都市計画のうち、その内容が都市計画法施行令１４条の２所定の事項を含まないものについては、その旨を告示することにより、その効力を生じるものであるが（法１９条１項・２項、２０条１項、３項）、地区計画は、市町村が決定する都市計画において、当該都市計画区域内の一体として整備及び保全を図るべき区域について、道路、公園等の地区施設、建築物等の整備並びに土地利用に関する計画（地区整備計画）を定めるもので、地区整備計画には地区計画の目的を達成するため必要な地区施設の配置及び規模、建築物の用途・敷地等に関する制限が定められる（法１２条の５、１５条）。
しかし、地区計画が定められたのみでは対象地の土地所有者等に行為規制が課せ
られるものではなく、地区整備
計画が定められた場合においても、その規制内容は、土地の区画形質の変更、建築物の建築等について市町村長への届出とそれに対する市町村長の勧告（法５８条の２）、開発行為の設計が地区整備計画に定められた内容に則しているかの審査（法３３条１項５号）、建築物の敷地、構造等に関する事項について、地区計画の内容として定められたものを必要に応じ市町村の条例でこれらに関する制限として定めることができる（建築基準法６８条の２）等にすぎず、直接当該区域内の個人の権利義務を形成し、又はその範囲を確定する法律上の効果を伴うものではないのであって、地区計画が当該区域内の個人に対する具体的権利侵害を伴う行政処分であるということはできない（昀高裁判所平成６年４月２２日第二小法廷判決・判例時報１４９９号６３頁参照）。
地区計画の決定が告示されれば、当該地区内の土地の価額が変動し、同地区内の土地の権利者に経済上の不利益を及ぼすことが起こり得るとしても、それは事実上の不利益にとどまるから、このことをもって地区計画の決定の処分性を理由づけることはできない。


建築基準法６８条の２に基づき上記条例が定められた場合は、同条例に基づく処分等により当該区域内の個人に対する具体的な権利義務の変動が生じた場合に同処分等を問題とすれば足り、地区計画自体を行政処分として抗告訴訟の対象とする必要はない。この点において、地区計画決定の段階では未だ訴訟事件として取り上げるに足りるだけの事件の成熟性を欠くものともいうことができる。本件においても、原告の主張する建築物の高さの制限は、本件地区計画自体により直接生じたものではなく、本件条例により生じたものであるから、原告が直接本件地区計画によって具体的な権利侵害を受けたものとは認められない。イ　また、都市計画法は、市町村が都市計画の案を作成しようとする場合において必要があると認めるときは、公聴会の開催等住民の意見を反映させるために必要な措置を講ずべきものとし（１６条１項）、計画案の公告後の縦覧期間満了の日までに、関係市町村の住民及び利害関係人は、都市計画の案について市町村に意見書を提出することができるものとしているが（１７条２項）、告示された都市計画についての異議申立てやこれについての決定に対する取消しの訴えを認めるなど、告示により効力が生じた地区計画自体が抗告訴訟の対象となり得ることを当然の前提とするような規定は全く設けていない。このことも、地区計画が抗告訴訟の対象としての処分性を有しないことを裏付けるものということができる。仮に、地区計画自体に処分性を認めてこれを行政処分とした場合には、その効力を問題とする場合には、法定の出訴期間内にその取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者から抗告訴訟を提起してその効力を争っておかなければ、仮にそれが違法であっても、その違法が重大かつ明白なものでない限り、有効な処分として一般に通用することとなるのに対し、その行政処分性が否定されるならば、それが違法なものである以上、原則としていつでもその違法を主張できるのであるから、特に、地区計画の決定後相当期間経過後にその地区内に不動産を取得した者の立場を考慮すれば、むしろ、地区計画自体に処分性を認めない方が地区計画の効力を争う者の利益となるものということができ、この点でも、地区計画自体に処分性を認めないことは何ら不合理なことではない。
ウ　よって、本件地区計画については、抗告訴訟の対象となる処分性を有する行為とは認められないから、請求１ないし４に係る訴えのうち本件地区計画の無効確認又は取消しを求める部分は、その被告適格を検討するまでもなく、いずれも不適法な訴えである。
（２）　本件条例の無効確認又は取消しを求める部分についてア　原告は、請求１ないし４のうち本件条例の無効確認又は取消しを求める部分は法定の抗告訴訟である旨を主張し、さらに、無効確認を求める部分については予備的に公法上の当事者訴訟又は無名抗告訴訟である旨を主張している。しかし、いかなる訴訟類型によるにしても、これらの請求が、請求の趣旨のとおり、全く一般的に本件条例が無効であることの確認を求めるものであるとするならば、同各請求に係る訴えは、いずれも具体的争訟性を欠き、不適法なものである。すなわち、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるのは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られ、このような具体的な紛争を離れて、裁判所に対して抽象的に法令の有効・無効の判断を求めることはできないのであるから（昀高裁判所昭和２７年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７８３頁、昀高裁判所平成元年９月８日第２小法廷判決・民集４３巻８号８８９頁、昀高裁判所平成３年４月１９日第２小法廷判決・民集４５巻４号５１８頁参照。）、具体的争訟性を欠く訴えは不適法といわざるを得ないのである。
イ　また、本訴の趣旨とするところを実質的に考察すれば、本件建物が本件条例に違反することとなることに伴う何らかの不利益処分が行われるのを防止するために、その前提である本件条例が無効であることをあらかじめ確定しておくことにあるものと解せられる。
ところで、前記のとおり具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度の下においては、その訴訟形態が法定の抗告訴訟又はいわゆる無名抗告訴訟であるか公法上の当事者訴訟であるかを問わず、法令違反の結果として将来なんらかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけで、その処分権限の発動を差し止めるため事前にその前提となる法令の効力の有無の確定を求めることが当然に許されるわけではなく、当該法令によって侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度、違反に対する制裁としての不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし、同処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に当該法令の効力を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別、そうでない限り、あらかじめ当該法令の効力の有無の確定を求める法律上の利益を認めることはできないものと解すべきである（昀高裁判所昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁、昀高裁判所平成元年７月４日第三小法廷判決・集民１５７号３６１頁参照）。
ウ　これを本件についてみるに、本件建物の建築に対して本件条例が適用され、本件建物がいわゆる違法建築となる場合には、これに対して建築基準法９条１項に基づく是正命令権限が行使された際に、同権限の発動としてされた処分の効力を争う中で本件条例の効力を問題とすれば足り、また、本件建物については既存建物として直接には本件条例の適用がない場合であっても、将来における本件建物の建替え等の際に、建築確認申請等に対する拒否処分がされれば、その効力を争う中で本件条例の効力を問題とすれば足りる。しかも、本件においては、証拠（甲３０、３１）及び弁論の全趣旨によれば、上記是正命令権限の行使の主体である東京都の特定行政庁は、本件建物の建築工事については、建築基準法３条２項が適用され、そ
の結果、本件建物は建築基準法令に


適合した適法なものであり、本件建物の建築が本件条例に違反しているものとは考えていないことが認められる（大学通りの周辺住民らが東京都多摩西部建築指導事務所長及び東京都建築主事を被告として本件建物につき建築基準法９条１項に基づく建築禁止命令及び除去命令をしない不作為が違法であることの確認等を求めた訴訟（東京地裁平成１３年（行ウ）第１２０号建築物除却命令等請求事件。以下「別件訴訟」という。）については、平成１３年１２月４日に第１審判決が言い渡されているところ、同事件の被告らが同事件において上記のとおりの主張をしていることは当裁判所に顕著な事実である。）。したがって、現段階において上記のような是正命令権限の行使がされることが確実であるとは認められず、その他、原告が本件条例の制定によって受けた経済的不利益によって既に倒産の危機に直面しているなど、上記のような不利益処分を待って本件条例の効力を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等の特段の事情の存在は、いまだこれを見出すことができない。
むしろ、原告が被告国立市に対して併合提起している損害賠償請求によって、その経済的不利益は補填されるものと考えることができるのであるから、あえて現時点において本件条例の無効を確定させる必要はないというべきである。エ　したがって、請求１ないし４のうち本件条例の無効確認又は取消しを求める部分に係る訴えについては、その訴訟形態を問わず、訴えの利益を欠くものというほかない。
（３）　請求６及び７について
ア　請求６及び７が、本件条例の制定行為とは別個に本件条例の公布行為そのものを独立の行政処分と捉え、当該公布行為のみの取消しを求める趣旨であるとすれば、同各請求に係る訴えは不適法なものといわざるを得ない。すなわち、条例は、議会の議決によって成立するものであり、その成立した条例の内容を住民に知らせるための表示行為が条例の公布であって、これにより条例は住民に対し現実にその拘束力を発動させることとなるが、条例の公布行為自体は、既に一定の内容をもって成立している条例を周知させるために外部に表示する行為であって、条例の制定行為に対する付随的なものにすぎないから、条例の公布行為のみを捉えて、これを抗告訴訟の対象とすることはできない。
イ　また、請求６及び７が、条例はそれが適法に公布されて初めて住民に対して効
力を
発することになるという意味において、公布処分を条例の制定行為として捉えた上で、本件条例そのものの効力を争う目的で本件条例の制定行為としての公布処分の無効確認又は取消しを求める趣旨であると解するにしても、本件条例そのものの無効確認又は取消しを求める訴えは、その訴訟形態及び被告適格の有無を問うまでもなく、訴えの利益を欠く不適法なものであることは前記１（２）に判示のとおりである。
ウ　したがって、本件条例の公布行為の無効確認又は取消しを求める請求６及び７に係る訴えは、いずれにしても不適法である。
（４）よって、請求１ないし４、６及び７に係る訴えはいずれも不適法なものであって、却下を免れず、したがって、争点２については判断の要をみない。
争点　３（被告国立市の責任原因）について
（１）　当事者間に争いのない事実、次の判文中に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実を認めることができる。
ア　国立駅南側の大学通り及び一橋大学を中心とする一帯は、昭和２年ころ、箱根土地株式会社により国立分譲地として計画的に分譲された地域であるところ（乙５、６）、国立市においては、その後一貫して、学園都市の実現、すなわち、一橋大学等の教育施設を中心とした閑静な住宅地を目指して、大学通りを街づくりの中心とし、景観の保護に重点を置いた街づくりが進められてきた。国立市は、平成８年４月１日、市内における開発行為等によって無秩序な市街化が行われることを規制することなどを目的として国立市開発行為等指導要綱（以下「指導要綱」という。）を制定した。
国立市都市計画審議会は、被告国立市長に対し、平成９年１２月１９日、国立市都市景観形成条例・規則案の策定及び国立市都市景観形成基本計画改定案について答申を行い、その中で、国立市の昀も重要な景観資源の一つである国立駅周辺及び大学通りの美しい景観が、既存建物の高さをはるかに超えた高層マンションの林立によって損なわれつつあり、とりわけ平成元年に行われた都市計画変更（高度地区の廃止、用途の変更、容積率の増加など）以降に、従来の高さを超える高層建築物が出現するようになったことを指摘した上で、すぐれた景観を守り、さらに育てるためには、景観資源となる建物や並木と調和した町並みが形成されるよう、都市計画を適切に行い、さらに景観条例による重点地区景観形成計画を定めて実行してい
くことが是非
とも必要であって、その際、国立駅周辺や大学通り沿道の建物の高さは、およそ２０メートル程度の高さで並ぶ大学通りの並木と調和し、用途は周辺の町並みと調和したものとなるように特に留意すべきであるとの指摘がされた。そして、平成１０年３月３０日、「国立市の都市景観の形成に関する基本事項を定めることにより、「文教都市くにたち」にふさわしく美しい都市景観を守り、育て、つくること」を目的として景観条例が制定され、同条例の施行に関して国立市都市景観形成条例施行規則（平成１０年国立市規則第１０号。以下「景観条例施行規則」という。）が定められ、また、同条例２５条の規定に基づいて大規模行為景観形成基準（平成１０年３月国立市長告示第１号）が定められた。指導要綱においては、高さが１０メートル以上の中高層建築物の建設事業を実施する者は、法令に定める手続を行う前に被告国立市長に申し出て、事前計画事前協議書（以下「事前協議書」という。）を被告国立市長に提出し、当該事業に係る建築物の建築及び管理に関する事項等について協議しなければならないものとされていた。


また、景観条例施行規則１１条、大規模行為景観形成基準によれば、高さ１０メートルを超える建物の新築工事をしょうとする建築主は、高さについて、街なみとしての連続性、共通性を持たせ、周囲の建築物等との調和を図ることを配慮すべきことが定められ、上記の建築主は、当該建築物の建築に必要とされる法定の手続をとる前に、被告国立市長に対して、その建築工事の内容を届け出なければならず（景観条例２６条１項）、被告国立市長は、届け出られた建築工事が周囲の景観と調和していないなどと認めるときは、届出をした者に対し、建築工事に関して必要な措置を講ずるよう、助言又は指導をすることができ、届出をした者が指導に従わないときは建築主に対して勧告をすることができることとなっている（同条例２８条）。そして、景観条例２９条により、被告国立市長は、届出をした者が勧告に従わないときは、審議会の意見を聴取した上、その旨を公表することができることとされている（甲８、３５、４８、乙５ないし１３、１５の１及び２）。イ　本件土地は、その一部が国立分譲地の南側に属していたが、昭和７年ころからは住宅地としてではなく塗料工場の敷地となっていたところ（弁論の全趣旨）、昭
和２７年に国立分譲地一帯が文教地区の指
定を受けた際にも、本件地区のうち、低層住宅地区１及び学園地区がこれに含まれたにもかかわらず、本件土地を含むその余の地区は指定を受けなかった（乙８）。その後、本件土地は、東京海上火災保険株式会社が所有し、高さ１６メートル程度の事務センターの敷地として利用されていたが、昭和４５年法律第１０９号による建築基準法改正の結果、住居地域内２０メートルとの建物の高さ制限が撤廃されたのちも、建物の高さの制限のある第１種住居専用地域には指定されず、建物の高さ制限がなく容積率の規制も緩やかな住居地域に指定されるにとどまり、以後、本件地区計画の決定に至るまで建物の高さ制限に関する規制がされたことはなかった。ウ　東京都は、平成８年６月に本件土地を含む区域につき都市計画決定により用途地域を指定しており、本件土地は第二種中高層住居専用地域に、本件土地の北側に接する桐朋学園のある区域は第一種中高層住居専用地域に、その東側で本件土地の北側に当たる大学通り沿いの区域は第一種低層住居専用地域に、本件土地の西側は第二種中高層住居専用地域に、東側は第一種低層住居専用地域、第一種中高層住居専用地域及び第二種中高層住居専用地域に指定されており、大学通り沿いの土地のうち本件土地だけが文教地区に指定されておらず、本件土地は、第一種高度地区、容積率２００パーセントに指定されている（争いがない）。これらの指定のうち、建物の高さが制限されるのは、第一種低層住居専用地域のみであって、その余の指定にはそのような効果はなく、むしろ本件土地が指定された第二種中高層住居専用地域は「主として中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地域」（都市計画法９条４項）とされていた。また、この都市計画を定めるに当たっては関係市町村の意見を聴くことが義務付けられているが（同法１８条１項）、被告国立市が本件土地についての上記指定に反対の意見を述べたことをうかがわせる証拠は見当たらない。
エ　原告は、平成１１年５月ころから、本件土地を取得して分譲マンションを建設するべく、被告国立市の市役所や東京都建築指導事務所の関係部局を訪れて、必要な手続等についての相談を始めた（甲３５）。
原告は、平成１１年７月中旬ころから、被告国立市の関係各課に対し、指導要綱に係る細部の点につき事前相談を始めるとともに、同月２２日、東京海上火災保険
株式会社から、本件
土地を代金９０億２０００万円で購入し（甲１３）、同年８月１８日には、被告国立市に対し、本件建物の建築計画に関して、指導要綱に基づく事前協議書を提出し、受理された。
同年９月１日改正前の指導要綱においては、建築主が事前協議の申出をしたときは、建設事業を行おうとする場所に事業計画の概要を明示した標識を設置しなければならないこととされていたが、このことは、事前協議書を提出すれば、直ちに指導要綱に基づく上記標識を設置することができることを意味していた。そして、東京都中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例（昭和５３年東京都条例第６４号。以下「紛争予防条例」という。）においては、建築主が中高層建築物を建築しようとするときは、標識の設置や近隣関係住民に対する説明などを行わなければならないとされていたが（紛争予防条例５条、６条）、同標識は、建築基準法６条１項に規定する建築確認申請を行う日の少なくとも３０日前までに設置しなければならないものとされていたことから、同標識を設置してから３０日を経過すれば、建築確認申請を行うことができることとなっており、かつ、指導要綱に基づく上記標識においては、その標識に紛争予防条例に基づく標識文言を併記することにより同条例に基づく標識を兼ねるものとされていたから、建築主は、指導要綱に基づく事前協議書を提出してこれが受理されると、直ちに指導要綱及び紛争予防条例の定める標識を設置することができ、その日から３０日を経過すれば建築確認申請をすることができることとなっていた（争いがない）。オ　指導要綱は、当初平成１１年１０月に改正されることが予定されていたが、被告国立市長は、同改正の施行を同年９月１日に繰り上げることとした。改正後の指導要綱においては、建築主は、事前協議を申し出る２週間前までに指導要綱の定める標識を事業地に設置しなければならないこととされ、同標識に紛争予防条例に定められた事項の記載を併記しなければならないとの規定は削除されることとなっていた。そこで、被告国立市長は、原告に対し、同年８月１９日、「９月１日改正予定の新指導要綱に基づく事前協議を行う」との文書を発し、①原告は新指導要綱に基づいて事前協議書を出し直すこと、②その提出日時期は標識設置の２週間後とすること及び③標識は紛争予防条例の標識文言の併記をせず、指導要綱のための単独
標識にす
ることを文書で要請した。
これに対し、原告は、同年８月２４日、被告国立市長に対し、旧指導要綱に基づく事前協議書を提出したのであるから、未だ施行されていない新指導要綱に基づいて事前協議書を提出し直す必要はないとして、上記要請文書を返還した（争いがない）。


しかし、被告国立市長は、原告に対し、同月２６日、再度、新指導要綱を遵守するようにとの要請文を交付し、同月２７日、原告は、同要請に従い、本件土地に紛争予防条例の標識文言を併記しない標識を設置した。また、原告は、被告国立市長に対し、同日、景観条例に基づく大規模行為の届出をした（争いがない）。カ　原告は、同年８月下旬から同年９月上旬にかけて、近隣住民を戸別訪問して本件土地上に建築予定の建物の建築計画の概要を説明した。原告は、このころ、本件土地上に、地上１８階建ての建物を建築する予定であった（甲３５）。これに対し、本件土地の近隣住民の一部は、国立市議会に対し、本件土地上の建物の建築計画を周辺の環境と調和を持った計画に変更するよう原告に働きかけることを求める約５万人の陳情書を提出し、国立市議会は、同年９月２２日、この陳情を採択した。
キ　被告国立市においては、同年１０月５日、原告による本件土地上の建物の建設計画への対応につき、部長会を開いて検討し、その中で、都市計画法上の地区計画の決定をする案も検討された。
原告は、被告国立市長からの要請により、同月７日、景観条例に基づく大規模行為届出につき打ち合わせを行い、その際、初めて平成９年１２月１９日付けの前記景観形成審議会答申文を見せられた。被告国立市長は、同月８日、原告に対し、景観条例に基づき、本件土地上に建築予定の建物の建築計画を見直し、大学通り沿道の高さ約２０メートルの並木に調和するよう建物の高さを低くし、大学通り側の壁面を後退させるよう指導した（争いがない）。
ク　原告は、同月１９日、紛争予防条例に基づき、本件土地上に建築予定の建物の建築計画を記載した標識を設置した（甲３５、４９）。この結果、原告は、新指導要綱によったとしても、同日から３０日を経過すれば建築確認申請を行うことができることとなった。これに対し、被告国立市長は、原告に対し、同月２０日、この標識を撤去するよう求めた（争いがない）。
被告国立市長は、上記標識設置につき、同年１２月の国立市議会第４回定例会に
おいて、「この
看板設置が実現いたしますと、手続上３０日を過ぎますと、東京都に確認申請を出せるという状況に当たりますので、このことでかなり緊急的に対応を迫られる状況ができたわけなんです。」と上記対応を説明した（甲３８）。ケ　原告は、被告国立市長に対し、同年１０月２０日に、同月８日の指導に対する質問書を提出し、本件土地上の建物の高さの限度及び壁面後退距離を具体的に明示して欲しいと求めた。これに対し、被告国立市長は、原告に対して、同月２２日に回答書を送付し、本件土地上の建物の規模・高さ等は大学通りの景観と調和するよう原告において検討するようにとの回答及び建物の位置（壁面後退の程度等）については、既存の植栽帯の状態の保全を検討するようにとの回答をした（争いがない）。
原告は、上記回答では不明確であると考え、被告国立市長に対し、上記回答書を返還する旨申し入れた（申４９）。これに対し、被告国立市長は、同月２８日に同回答書の返還を受け、同月２９日に、原告に対し、景観条例８条によれば、「事業者は積極的に都市景観の形成に寄与するように努めなければならない」ところ、本件土地は景観条例に基づく景観形成重点地区の候補地内であり、また、周辺は中低層住宅地であることにかんがみ、大学通りの景観に調和するよう計画を見直すように指導したものであり、大規模行為景観形成基準は、具体的な数値で規制するものではなく、事業者が景観条例に基づき、周辺の建築物等との調和を図り、都市景観の形成に寄与することを明らかにするための目安である旨を回答した。原告は、被告国立市長の上記回答を踏まえ、被告国立市長に対し、同年１１月１日に回答書を送付し、本件土地に建築する建物の規模は景観条例に適合していると考えるので同年８月２７日付けの届出のとおり計画したい旨、及び同建物の位置について大学通り側の壁面後退はできないが極力現状の保全維持を考えており大学通り側全体としての植栽面積を確保するよう努力する旨回答した。コ　原告は、同年１１月６日、本件土地の近隣住民及び国立市長からの再三の要求に応じ、近隣住民に対する本件建物の建築計画についての第１回説明会を開催し、その後も、同月２０日に第２回説明会を、同月２７日第３回説明会を開催し、その後も説明会を開催した。なお、原告は、第２回説明会の際、本件建物を高さ４３．
６５メートル、地上１４階、地下１階の規模に
変更することを発表した（甲４９）。
同高さの変更について、原告は、同月１１日、被告国立市の助役及び東京都建築指導事務所に対し、口頭で１４階建てに設計を変更した旨を報告し、さらに、同月１２日、被告国立市の都市計画課に対し、当初の１８階建ての案から１４階建ての案に設計を変更したことを図面を用いて説明し、同月２２日に、被告国立市長に対し、事前協議図の変更及び大規模行為変更届出書を提出した（争いがない）。サ　被告国立市においては、原告による本件建物の建築計画への対応を部長会を開いて協議し、その中で、本件地区計画の決定を行う案について検討がされ、さらに、本件地区計画の決定及び本件条例の制定をした場合に原告から被告国立市が訴訟等において損害賠償請求をされる可能性についても協議をした（甲３９）。その上で、被告国立市長は、同月２４日、本件地区計画の案を作成し、これを公告、縦覧に供した。また、同日、本件建築条例が公布され、平成１２年１月１日から施行された（争いがない）。
被告国立市長は、同月２７日、テレビ朝日の報道番組の中で、インタビユーに答え、本件建物を「建てさせない手段を、市が持っているもの使っていく。」「例えば下水管をつながないとか。」との発言をした（甲４０）。シ　原告は、平成１１年１２月３日、東京都建築主事に対し、本件建物に係る建築確認申請書を提出した（争いがない）。
被告国立市長は、原告に対し、同月１３日、景観条例及び指導要綱に基づく手続が完了していないことを理由として、本件建物に係る建築確認申請を取り下げて欲しい旨要請した（争いがない）。
これに対し、原告は、同月２０日、同建築確認申請を取り下げる考えはない旨を被告国立市長に回答した（争いがない）。


ス　原告は、平成１２年１月５日、東京都建築主事から、本件建物に係る建築確認通知を受け、同日、本件土地の根切り工事を始めた（甲３５）。被告国立市長は、原告に対し、同月７日、工事中止を要請した（争いがない）。セ　被告国立市は、同月２４日、本件地区計画を決定し、告示した。これにより、本件地区計画は、都市計画法上の地区計画として、本件土地を含む本件地区に対し、効力を生じた（争いがない）。同日、国立市議会の臨時会を開いて本件地区計画を早期に条例化することを求める約７万人の署名による要望が、被告国立市長に
対して提出された（甲３７、弁論の
全趣旨）。
ソ　本件土地の周辺住民らは、同日、東京地方裁判所八王子支部に対し、原告と本件建物の施工業者を相手取り、本件建物の建築工事禁止の仮処分を求める申立てをした（平成１２年（ヨ）第２８号・第１０７号建築禁止仮処分申立事件。甲８、１６、３５）。
タ　原告は、同月２６日、本件土地について、根切り工事によって掘った土地の周辺地盤の崩落を防ぐための山留工事を開始した（甲１６、１７、弁論の全趣旨）。チ　被告国立市長は、上記のとおり、本件条例の早期制定を求める要望が被告国立市長に寄せられている一方で、国立市議会の定例会により本件条例を制定することとした場合、通常条例案の可決が会期末にされることが多いことからして、本件条例の可決は同年２月から開始される定例会の会期の終わりである３月末ころとなると予想されたため、本件条例案の可決については、地方自治法１０１条２項ただし書の「急施を要する場合」に当たると判断し、同月２８日、同月３１日に本件臨時会を招集することを決定してその旨を告示した。これにより、同日に本件臨時会が開かれるべきこととなり、開議時刻については、会議時間が午前１０時からと定められていることから、同日午前１０時をもって本件臨時会の開議が宣告されるはずであったが、国立市議会議長はこれをせず、同日午後１時過ぎに至って議員の過半数を超える１３名が開議を請求しても、議長も副議長も本件臨時会の開議を拒絶した。そこで、出席議員は、仮議長を選任し、仮議長の開会の宣告により議事を進行して本件条例案を可決し、仮議長がこれを同日被告国立市長に送付した（甲４の１ないし３、弁論の全趣旨）。
これを受けて、同年２月１日、本件建築条例を改正する本件条例が公布、施行され、これによって、本件土地を含む本件地区内の中層住宅地区（第一種低層住居専用地域を除く。）は、この条例改正により、高さ２０メートルを超える建築物を建築してはならないという建築基準法上の制限を受けることとなった（争いがない）。
ツ　原告は、本件条例の施行後も、本件建物の建築計画を変更することなく、建築工事を続行した（弁論の全趣旨）。
テ　東京地方裁判所八王子支部は、同年６月６日、前記仮処分申立てに対し、本件建物は本件条例施行時に既に建築工事中であったから建築基準法に違反するものではなく（同法３条２項）、かつ申立人らには受忍限度を超える被害が生じていないとして、これを却下する旨の決定をし（甲８、１６）、申立人らがこれに抗告したところ、東京高等裁判所は、同年１２月２２日、抗告を却下する旨の決定（平成１２年（ラ）第１３２８号建築禁止仮処分申立却下決定に対する抗告事件、以下「東京高裁決定」という。）をした。東京高裁決定は、本件建物は本件条例の施行時に「現に建築の工事中」であったと認めることはできないから、建築基準法に適合しない建物に当たるが、抗告人らに受忍限度を超える被害が生じているとは認められないとして原決定の結論を維持したものである（甲１７）。ト　被告国立市長は、東京都多摩西部建築指導事務所長に対し、平成１２年１２月２２日、東京高裁決定を引用の上、原告に対し、裁判所の判断を尊重した指導をするよう求めた（甲２１）。
また、被告国立市長は、平成１３年３月６日の平成１３年国立市議会第１回定例会における一般質問に対する答弁として、東京高裁決定を根拠として、本件建物が本件条例に反する違法建築であるとの認識を述べ、同月２９日の同定例会においても同旨の答弁をした。
さらに、被告国立市長は、東京都知事に対し、同年７月１０日付けの文書で、東京高裁決定を引用の上、本件建物のうち高さ２０メートルを超える部分について、電気及びガス供給の申込みに対する承諾を保留するように電気事業者及びガス事業者に要請するよう申し入れるとともに、被告国立市が受託している水道の供給についても同様に給水申込みに対する承諾の保留をすることを承認して欲しい旨申し入れた（甲２３、２４）。
本件建物の建築に対する被告らの対応については、逐一新聞等で報道され、上記申入れの事実についても、同月１１日付けの新聞報道で取り上げられ（甲３４の１ないし４）、本件建物の分譲申込みを検討している顧客から、原告に対し、水道給水が確実にされるか否かについて問い合わせが寄せられた（甲３５）。ナ　これに対し、東京都多摩西部建築指導事務所長は、同月１８日付けの文書により、本件建物の建築工事には現在のところ何ら違法性は認められず、建築基準関係規定に基づき適法に進められていると考えており、同建築工事につき供給留保の要請等を行う予定はない旨回答し（甲３０）、東京都水道局多摩水道対策本部長も、同年８月２日付けの文書により、本件建物の建築工事について、現時点では建築基
準法上特定行政庁により違法との判断
がされていないため、承諾の意思表示を留保するだけの理由はないと判断する旨回答した（甲３１）。
（２）　本件地区計画の決定及び本件条例の制定についての被告国立市の責任ア　上記（１）に認定した事実に基づいて、本件地区計画の決定及び本件条例の制定についての被告国立市の責任の有無を検討する。
先に説示したように、本件地区計画や本件条例自体の無効確認や取消しを求める請求１ないし４はいずれも不適法であって、その前提問題となるべきこれらの行為が行政行為や立法行為として違法又は無効であるか否かについては判断する必要はないから、ここでは、もっぱらこれらの決定又は制定行為が国家賠償法上違法か否かという観点から検討することとする。原告のこの点に関する主張も、このような観点から本件地区計画の決定及び本件条例の制定が違法であるというものと理解できる。
イ　そこで、本件地区計画及び本件条例について、国家賠償法上の違法性を検討する。


本件地区計画及び本件条例については、被告らも、その主張において、原告の本件建物の建築計画がきっかけとなって本件地区計画の決定及び本件条例の制定という被告らの対応がされたものであることは否定していない上、前記（１）に認定した事実における被告国立市長の原告に対する行政指導等の経緯・内容、就中、原告による本件建物の建築計画への対応を協議した際に、本件地区計画の決定及び本件条例の制定をしたことにより原告から被告国立市が訴訟等において損害賠償請求をされる可能性についても協議をしたことや、さらには、原告に対する対応について後に国立市議会における答弁の内容及びテレビの報道番組でインタビューに答えて本件建物の建築計画への対応を説明した内容からすれば、本件地区計画の決定及び本件条例の制定は本件建物の建築計画を阻止するためにされたものであることは明らかである。
被告国立市長がこのような挙に出たのは、大学通り周辺の景観を維持することを目的とするものであり、このことのみに着目すると、多くの国立市民の共感に支えられた行動とみることができる。また、良好な景観をできる限り保持することが望ましいことについては一般的かつ抽象的には多くの国民が共通して認めるところであると思われる上、前記（１）　アで認定したとおり、平成９年１２月１９日の国立市都市景観形成審議会の被告国立市長に対する答申においては、平成元年に行われた高度地区の廃止、用途の変更、容積率の増加などの都市計画変更以降、従来の高さを超える高層建築物が出現するようになっていて、すぐれた景観を守り、さらに育てるためには、景観資源となる建物や並木と調和した町並みが形成されるよう、都市計画を適切に行うことが是非とも必要であるとの指摘がされたことからすれば、被告国立市長の前記行動は、このような一般的理解及び上記答申に沿うべく努力したものとの評価もできないではない。
しかしながら、保持することが望ましい良好な景観が具体的にどのようなものを意味するかについては、いまだ国民の間に共通の理解が存するとはいい難いし、まして、具体的な法令上の規制がない場合にまで、景観の保持の観点から私有財産権の行使が制約されるとの考え方は一般的なものとはいい難い。したがって、景観保持の観点から新たな法的規制をする際には、その規制内容が適正なものか否かに加えて、その規制が既存の権利者にいかなる影響を及ぼすものかを慎重に検討することが必要である。このことは、行政の一貫性の観点からあらゆる行政上の法規制に妥当することであり、建築基準法６８条の２に基づく条例を制定するに当たっては、同条２項が当該区域内における土地利用の状況を考慮要素の一つとしていることからも導けることであるが、取り分け景観保持を目的とする規制については、それが上記のような法的保護の対象として成熟していないことから、このことが強く要請されるものと考えられるのである。このような観点からすると、本件地区計画の決定及び本件条例の制定は、本件土地についての既存の権利者である原告が高層マンション建築のために多額の投資をしている点を無視しているばかりか、その行動を積極的に妨げようとしている点において、景観の保持の必要性を過大視するあまり、既存の権利者の利益を違法に侵害したものというほかない。ウ　また、行政の一貫性という観点から検討するに、前記（１）に認定した事実によれば、本件土地を含む一画は、昭和４５年の建築基準法改正により建築物の高さ制限が撤廃され高層の建物が建築される可能性が生じたにもかかわらず、建築物の高さに関する規制が定められないまま放置され、特に、平成８年６月に東京都が行った都市計画決定により、その北側に隣接する大学通り沿いの土地が第一種低層住
居専用地域として建築物の高さに関する厳しい規制が
課されたにもかかわらず、これとは区別され、大学通り沿道では本件土地だけが文教地区に指定されていなかった上、第二種中高層住居専用地域として、建築物の高さ自体が規制されないばかりか容積率の範囲内で高層マンションを建築することがむしろ推奨されるべき地域とされていたのである。
このような状況に照らすと、本件土地は、行政上の規制の観点からすると、その北側までの大学通り沿いの土地とは正反対に、中高層マンション（中高層という語が何階程度までの建物を意味するかについては、法律上の定義は見当たらないが、常識的にみて、４ないし５階から１４ないし１５階程度をいうものと理解できる。日本建築学会編「建築学用語辞典」（第２版）２２７、４７３頁参照。）の適地とされ、建物の高さ制限もされていなかったのであるから、原告が容積率の許す限りの高さの分譲用マンションの用地としてこれを取得することは、不動産売買業を営む者として無理からぬものであり、既に用地取得などに多額の支出をしている以上、所期の目的に沿った建物を建築することもまた法的に保護されるべき行為というべきである。
他方、被告国立市長は、本件土地における建築物の高さの制限につき法的拘束力を有する規制をすることなくこれを放置していたばかりか、むしろ高さの制限とは相容れない都市計画が定められていたにもかかわらず、原告の本件建物の建築計画を知るや、にわかに、行政指導においてこれを阻止しようとし、指導要綱を改正してまで原告に対する指導を重ね、しかも、その行政指導の過程においては、原告が被告らが許容する建築物の具体的な高さの明示を求めたにもかかわらず、当時既に本件地区計画の決定も対応案として検討されていたのに、大学通りの景観に調和するよう計画を見直すようにといった程度の応答に終始し、妥当と考える建物の高さを具体的には示さず、また、地区計画や条例による制限があり得ることをも示唆しなかった上、そうした行政指導が功を奏しないとなるや、原告が既に高さ２０メートルを超えるマンションを建築する目的で巨額の費用を投じて本件土地を取得し、具体的に建築計画を進め、本件建物の建築のための工事を始めていることを熟知していながら、本件地区計画の決定をし、さらには本件条例を制定したものと認められる。
以上のような被告らの一連の行動は、それ以前における自らの不作為はもとよ
り、東京都の定
めた都市計画の内容とも相容れない点において、行政の一貫性を欠くとともに、原告のそれまでの行政規制への信頼を裏切っている点で、自らの行政庁又は地方公共団体としての責務の懈怠により生じた事態の責任を、何ら違法な行為をしていない原告に転嫁するに等しい行為をしたものということができるし、原告が既に多額の投資をして本件建物の建築に着手しようとしていることを無視し、かつその行動を妨げようとした点において、建築基準法６８条の２第２項が定める考慮要素を考慮しなかった違法があるというべきであり、これらの行為により原告の権利を侵害した（具体的には、後記のとおり、原告の本件土地所有権を侵害したものである。）ことにつき、不法行為の責めを免れることはできないものといわざるを得ない。
（３）　信用毀損行為


前記（１）ヌに認定した事実によれば、被告国立市長は、東京都多摩西部建築指導事務所長に対して、東京高裁決定の判断を尊重した指導をするよう要請しているが、この点は、本件建物が違法建築か否かについての被告ら自身の認識を直接に伝えたものではなく、東京高裁決定における裁判所の判断を尊重するように求めたものであり、しかも、その相手方である東京都多摩西部建築指導事務所長は、後記のとおり東京高裁決定とは異なる認識を有していて、被告国立市長の上記要請には応じていないのであるから、被告国立市長の上記要請の事実をもって原告の社会的信用が毀損されたものとは認められない。
しかしながら、被告国立市長は、国立市議会での一般質問に対する答弁において、被告国立市長の認識として原告の建設している本件建物が違法建築である旨を発言し、さらに、東京都知事等に対して、本件建物のうち高さが２０メートルを超える部分について電気・ガス・水道の供給の承諾が留保されるように働きかけ、これが報道されたことにより、原告が違法建築をしたとの認識を広く第三者に知らしめたのであるから、これらの発言等により、原告の社会的評価が低下し、その社会的信用が毀損されたことは明らかである。
被告国立市長は、東京高裁決定を引用するなどしてこれを根拠として前記発言をしているが、その引用に係る部分は単なる理由中の判断であって何ら法的拘束力を有するものではない。したがって、この段階では原告の行為が違法建築に当たるとの公権的な判断がされたわけではないのであるから、公的地位にある者が、あたかもそれがされたかのような言動を行うことは、広く第三者に誤った認識を与える点において違法な行為といわざるを得ない。しかも、東京高裁決定に係る事件は、仮処分申請事件における判断である上、本件建物の建築が違反建築であるか否かにつき判断権限を有する東京都多摩西部建築指導事務所長を当事者とする事件についてのものではないから、当事者による適切な主張立証活動を経たものか否かも不確実といわざるを得ないし、東京高裁決定においては、抗告人らに受忍限度を超える損害が生じているとは認められないことを理由として仮処分申請を認めなかったのであるから、同被告の引用に係る部分は、同事件において判断を下す上で必ずしも必要のなかった点について一応の判断を示した、いわゆる傍論にすぎない。また、東京都の特定行政庁はもとより、行政実務は一般に建築基準法３条２項の「現に建築工事中の建築物」には根切り工事が始まった段階を含むとの解釈をとっており、建築基準法３条２項が本件建物に適用される結果、本件建物は建築基準法令に適合した適法なものであると解し、別件訴訟においてもその旨の主張をしており、同事件においてこれと異なる判断を含む判決が言い渡されたことを不服として控訴の上これを争っていること（当裁判所に顕著である。）からすれば、東京高裁決定において上記判断が示されたからといって、公的地位にある者としては、これを無条件で引用することを差し控え、いまだ法的拘束力がないものであることや、これまでの行政実例とは異なる判断であることなどを指摘するなどした上で引用すべきであって、これに全面的に依拠した言動を行うことは著しく慎重さを欠くものであり、上記の言動を正当化することはできない。そして、被告国立市長の国立市議会での前記発言は、これが公開の審議においてされた発言であることから、同発言が不特定多数の者の知り得るものであること認識していたということができる。また、東京都知事等に対する前記電気・ガス・水道の供給の承諾留保の要請については、当時本件建物の建築に関する被告らの言動が逐一報道されていたのであるから、同要請についても、これが報道され、広く不特定多数の者の知るところとなることは認識していたか又は容易に認識し得たものということができるから、被告国立市長は、これらの言動により原告の社会的信用
を毀損することにつき、少な
くとも過失があったものと認められる。
（４）　前記（１）に認定した事実及び前記（２）イ及びウに判示したところによれば、本件地区計画の決定及び本件条例の制定につき、被告国立市長及び国立市議会において本件条例の可決をした議員が、原告の権利を侵害することを認識しかつ認容していたことは明らかであり、被告国立市長らには、同各行為により原告の権利を侵害することの故意があったものということができ、また、前記（３）に判示したところによれば、被告国立市長による前記信用毀損行為につき、被告国立市長には少なくとも過失があったことは明らかであるから、被告国立市は、原告に対し、国家賠償法１条１項に基づき、これらの行為により原告が被った損害の賠償をすべき義務があるというほかない。
３　争点４（原告の損害）について
（１）　本件地区計画の決定及び本件条例の制定による損害についてア　原告は、本件地区計画及び本件条例がなければ、原告の所有する本件土地について２０メートル以上の高さの建物を建築することにより昀有効活用をすることが可能であったのに、本件地区計画の決定及び本件条例の制定により、仮にそれらが有効であるとすると、本件土地上に建物を新築する際には同建物の絶対高さの制限を受けることとなって、これにより本件土地の昀有効活用が法律上制限され、その意味において本件土地の所有権を侵害されたものと認められる。しかして、本件建物が存続する限りにおいては、本件土地は上記の制限を受けずに活用されていると考えられるから、上記の制限は本件建物の耐用年数の経過した時点で初めて顕在化するものではあるが、土地の評価は将来的な利用可能性の範囲の広狭により大きく左右されるものであるから、こうした将来の昀有効活用が妨げられることとなったことによって、現時点における本件土地の評価が低下していることは明らかであり、原告には現実にこうした損害が発生しているものということができる。イ　本件においては、本件地区計画の決定及び本件条例の制定により原告が被った損害の評価について、不動産鑑定士の鑑定に係る甲第１９号証及び甲第２０号証が提出されているところ、これらはいずれも、本件における原告の損害を上記アのとおりの性質を有するものと認めて、その評価を行い、原告が現時点（各鑑定における価格時点はいずれも平成１２年３月２０日である。）で被っている損害の評価をしたものであり、原告の損害額を前者は４億２９２２万７０００円とし、後者は３億０９００万円としている。


しかしながら、後者は、本件建物が再築に至るまでの年数を４５年としているのに対し、前者はこれを５０年としており、後者は、本件建物が集合住宅であって、本件のように再築をする場合には高さ制限により建物の高さを低くし７階建て程度の建物とならざるを得ないことから、建物の戸数等が大きく減少することとなり、そのため本件建物を取り壊して再築することに対する居住者の承諾が極めて得られにくく、その点も上記期間の判断において考慮すべき要素であることを指摘しながら、その点の考慮は前者に比べ必ずしも十分でないものということができ、この点で、不確実性を有する損害の控えめな算定の見地から、再築に至るまでの期間をより長期にみた前者の方が妥当性を有するものといえる。また、後者の鑑定は、本件土地の昀有効使用が集合住宅であり、実際にも本件土地は本件建物の敷地であって、再築する際にもやはり集合住宅の敷地として使用されることを前提とすべきことを認めながら、本件建物の既存不適格建築物化による損害の算定においては、建物と本件土地の損害を完全に分離し、生ずべき損害を本件土地の分として割り当てたもののみを損害として算出している。しかしながら、この点については、本件建物のような区分所有建物とその敷地の場合、区分所有建物とその敷地に対する共有持分権等の権利は一体として取引きされるものであり、一体として経済的価値を有するものであることは明らかであるにもかかわらず、本件建物の既存不適格化による損害の算定に当たって本件土地分のみを機械的に区分して抽出した点でその合理性に疑問があるといわざるを得ない。以上の点に加え、後者の鑑定においては、再築されるべき建物の評価を算出するに当たって、同建物の評価を全く計算上の処理により想定して算出しているのに対し、前者の鑑定においては、計算上の処理による想定に加え、本件土地の近隣において実際に存在する、本件土地に再築可能な建物と同規模の建物を抽出して、これとの比較をも行った上で、再築される建物の想定を行っている点で、前者の鑑定により合理性が認められ、その他の点においても前者の鑑定には特に不合理な点は認められないことをもあわせ考慮すれば、後者の鑑定によるよりも前者の鑑定による
損害額の方が結
果的には高額の損害を認めるものではあるけれども、前者の鑑定の方がより合理的なものということができ、被告らにおいて、これらの鑑定に対して何らの反証もしていないことをも踏まえると、本件地区計画の決定及び本件条例の制定により本件建物が既存不適格となることによって本件土地の評価が低下して原告が被る損害の額の算定は、前者の鑑定によるべきである。そして、同鑑定によると、本件土地に再建築可能な建物は、本件建物に対し占有床面積で２０パーセント少なく、販売単価では９パーセント下回り、平成１２年３月２０日時点では、本件建物及びその敷地の価格が２１２億６３００万４０００円であるのに対し、再建築可能建物及びその敷地の価格は１６３億４０６７万５０００円で、その差額は４９億２２３２万９０００円となり、本件建物の耐用年数を前記のとおり５０年として５０年後に同額に相当する不利益が現実化するものとし、年利５パーセントの複利計算で現在価格に引き直すと、減価額は４億２９２２万７０００円となるから、本件建物が既存不適格建築物となったことによって原告が被った損害の額は４億円を下らないものと認めるのが相当である。
ウ　なお、本件において、被告らは、本件建物の建築は本件条例の施行前に着工したものであって本件条例の適用によって違法建築となるものではない旨の原告の主張を積極的には争っておらず、上記損害の算定は同主張を前提としたものであるが、この点については、東京高裁決定が、前記（１）ニのとおり、本件建物は、本件条例の施行の際において建築基準法３条２項にいう「現に建築の工事中」であったと認めることはできず、本件マンションは、その高さの点において本件建築制限条例に違反していて、建築基準法に適合しない建物に当たると判断しており、さらに、別件訴訟における第１審判決も同様の判断を理由中において示していること（当裁判所に顕著である。）からすれば、本件建物の建築については、本件条例が適用されて同建築自体が違法となり得るものであり、その場合には、原告の被る損害は、本件建物を将来建て替える時点で高さの制限を受けることによるものではなく、現時点において本件建物の建築が違法となって現在進行している本件建物の建築を続行できず、さらには既に建設された部分についても違法なものとして撤去命令の対象となることとなって、高さが２０メートル以下の建物しか建築できなくなることによる損害であり、証拠（甲１１ないし１５［枝番号を含む。］）においては、その額は約５３億円に上るものとされていることからすれば、同損害は、本件建物がその耐用年数を全うするまで適法に使用できることを前提とする前記既存不適格化による損害の額を大きく上回ることは明らかであり、また、本件建物が違法建築物となるとしても、被告らの行為が正当化されるものでもなく、被告国立市は原告に対してその損害を賠償すべきものであることには変わりがないから、本件建物の建築が本件条例に違反するものであっても、少なくとも上記損害額を原告が被告に対して請求できることは明らかである。エ　また、本件地区計画及び本件条例がいずれも違法無効なものであると、客観的には本件土地の利用は何ら制約を受けないものとなるが、これらの定めが取り消されることなく現に存在している以上は、市場においてはこれらが有効な場合もあることを前提とした評価がされることも避けられず、結局、本件土地の現在の市場価格は、これらの定めが有効な場合と異ならないものと考えられる。したがって、原告は、これらの定めが客観的にみて違法無効な場合にも上記損害額を請求できるというべきである。
（２）　信用毀損による損害について
原告は、被告らの前記信用毀損行為によりその社会的信用を低下させられた上、本件建物の各戸の販売活動においても、事実関係の説明を余儀なくされ、これにより、顧客が不安感や不利益を感じたことは容易に推認されるところであり、これに加えて、信用毀損行為の主体が被告国立市長を中心とする公人により行われたこと、本件建物が大規模な集合住宅であり、本来はその品質も上級のものとして計画され、かつそのとおり評価されるべきものでありながら、販売計画に大幅な遅れを生じ、これにより少なからぬ損害が発生していて、その額は、証拠（甲１１）によると約８０００万円に上るものとされていることなどの諸事情を考慮すれば、被告らによる信用毀損行為により原告が被った無形損害の金銭的評価は５０００万円を下らないものと認められる。
（３）　よって、原告は、被告国立市に対し、①本件地区計画の決定及び本件条例の制定により、本件建物が既存不適格建築物となったことによる損害として少なくとも４億円、②被告らによる信用毀損行為により被った損害として少なくとも５０
００万円の損害賠償を


平成１４年（行ケ）第５５１号　審決取消請求事件（平成１５年６月３０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　有限会社松下スペースプロデュース
訴訟代理人弁護士　　　遠　藤　　　隆
同　　　　　　　　　　野　竹　夏　江
同　　　　弁理士　　　中　村　盛　夫
同　　　　　　　　　　小　川　順　三
被　　　　　　告　　　バレンチノ　グローブ　ベスローテン　フェンノ
ートシャップ
訴訟代理人弁護士　　　服　部　成　太
同　　　　　　　　　　稲　益　みつこ
同　　　　弁理士　　　杉　村　興　作
同　　　　　　　　　　末　野　徳　郎
同　　　　　　　　　　廣　田　米　男
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５５９７号事件について平成１４年９月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「ＲＵＤＯＬＰＨ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第１９類「台所用品，その他本類に属する商品」とする商標登録第２５９５４５０号商標（平成２年４月１７日登録出願，平成５年３月２４日登録査定，同年１１月３０日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１０年１１月３０日，本件商標の商標登録につき無効審判の請求（以下「本件審判請求」という。）をし，特許庁は，本件審判請求を平成１０年審判第３５５９７号事件（以下「本件審判請求事件」という。）として審理した結果，平成１４年９月２７日，「登録第２５９５４５０号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年１０月９日，原告に送達された。
２　被告及びその商標権
被告は，オランダ国の法律の下で設立及び法人化された私的有限責任会社であり，以下の各商標についての商標権者である。
(1)　「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字と「ヴァレンティノ」の片仮名文字とを２段に横書きしてなり，指定商品を旧別表第１９類「台所用品（電気機械器具，手動利器及び手動工具に属するものを除く）日用品（他の類に属するものを除く）」とする商標登録第１３０４７９２号商標（昭和４９年８月２０日登録出願，昭和５２年１０月１２日設定登録，以下「引用Ａ商標」という。）(2)　「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第１９類「台所用品（電気機械器具，手動利器及び手動工具に属するものを除く）日用品（他の類に属するものを除く）」とする商標登録第１２７６２９１号商標（昭和４９年１０月１日登録出願，昭和５２年６月１４日設定登録）(3)　ややデザイン化した「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」とする商標登録第８５２０７１号商標（昭和４３年６月５日登録出願，昭和４５年４月８日設定登録，以下「引用Ｃ商標」という。）
(4)　「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」とする商標登録第１４１５３１４号商標（昭和４９年１０月１日登録出願，昭和５５年４月３０日設定登録）(5)　「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第２１類「宝玉，その他本類に属する商品」として設定登録された商標登録第９７２８１３号商標（昭和４５年４月１６日登録出願，昭和４７年７月２０日設定登録）。なお，当該指定商品中，「かばん類，袋物」については，平成２年６月２５日，一部放棄を原因とする一部抹消登録がされている。
(6)　「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第２１類「装身具，ボタン類，かばん類，袋物，宝玉及びその模造品，造花，化粧用具」とする商標登録第１７９３４６５号商標（昭和４９年１０月１日登録出願，昭和６０年７月２９日設定登録）


(7)　「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第２２類「はき物（運動用特殊ぐつを除く）かさ，つえ，これらの部品及び附属品」とする商標登録第１７８６８２０号商標（昭和４９年１０月１日登録出願，昭和６０年６月２５日設定登録）
(8)　「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第２７類「たばこ，喫煙用具，マッチ」とする商標登録第１４０２９１６号商標（昭和４９年１０月１日登録出願，昭和５４年１２月２７日設定登録）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，その構成文字及び称呼のいずれからみても，一つの名称のものとしては冗長というべきである上，全体として特定の熟語や氏名を表すものとして一般の取引者，需要者によく知られているというような事情も認めるに足りないところ，本件商標の登録出願時には，既に，イタリアの著名デザイナーであるヴァレンティノ・ガラバーニ（Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ　Ｇａｒａｖａｎｉ，以下，単に「ヴァレンティノ・ガラバーニ」という。）に係る「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）」標章が，紳士服，婦人服等のファッション関連の商品について使用され，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品に付される商標ないし同人の略称として著名であったこと，また，本件商標の指定商品である「台所用品，日用品」の主たる需要者とファッション関連の需要者とが一致し，さらに，近年被服等で著名なデザイナーのデザインに係る商品は統一されたブランド及びイメージの下に食器類等の台所用品を含めて幅広く製造，販売，宣伝されていること等を併せ考慮すれば，本件商標をその指定商品に使用するときは，これに接する取引者，需要者は，それがヴァレンティノ・ガラバーニ又は同人と何らかの関係がある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあったものと判断するのが相当であり，かつ，この混同を生ずるおそれは，本件商標の登録出願時から登録査定時においても継続していたものと認められるとし，本件商標は，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件審判請求につき商標法４７条の定める除斥期間が経過していることを看過し（取消事由１），本件審判請求事件において審判事件弁駁書等を送達しないという手続上の違法を犯した（取消事由２）上，ヴァレンティノ・ガラバーニに係る「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」の周知著名性に関する事実認定を誤り（取消事由３），その結果，本件商標が，ヴァレンティノ・ガラバーニ又は同人と何らかの関係がある者の業務に係るものであるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれがある商標である旨の誤った認定判断をした（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（除斥期間の経過）
(1)　本件審判請求は，商標法４７条の定める５年の除斥期間が経過する直前である平成１０年１１月３０日に行われたものであるが，その審判請求書には，請求の理由として，「詳細な理由及び証拠方法は追って補充する。」と記載されているのみで，無効事由の根拠となる条文すら記載されていない。その後，請求人である被告は，除斥期間経過後である平成１１年１月２７日，無効事由の根拠となる条文及びその条文が適用される理由を述べ，それに関する証拠方法を添付した手続補正書を提出しているが，商標法５６条１項において準用する特許法１３１条１項３号によれば，無効審判の申立ては請求の理由を記載して行うものとされており，無効理由は，商標法４６条１項各号に列挙して定められているものであるから，上記の事実関係の下においては，被告は，手続補正書において無効審判の請求を行ったものというほかはない。
したがって，本件審判請求は，除斥期間経過後の請求であり，却下されるべきものである。
(2)　審決は，「除斥期間内に提出された無効審判の請求書について，請求書の補正が，手続補正指令期間内に適法に請求書の補正がなされている場合は，たとえこれらの補正の提出された日が除斥期間の経過後であったとしても，無効審判請求の補正は認められるというべきである」（審決謄本１５頁最終段落～１６頁第１段落）とし，被告もこれと同旨の主張をするが，そのような解釈は，商標法４７条が除斥期間を定めた趣旨を潜脱するものであり，違法である。すなわち，商標法４７条は，既存の商標登録に無効理由があったとしても，その無効理由が私益的なものである場合には，商標登録後５年を経過した後は，商標登録の瑕疵よりも，商標使用の安定化，権利関係の安定化を優先することとした規定であるところ，同条は，瑕疵ある商標登録を無効とする必要性と，商標使用の安定化，権利関係の安定化の必要性とを比較衡量した結果，５年という期間を定めたのであるから，その期間を根拠なく延長することは許されない。これを審決及び被告の解釈のように，補正指令期間内に補正がされれば，補正の行われた日が除斥期間の経過後であったとしても，無効審判請求は適法であると解釈することは，結果として，除斥期間を商標登録後５年に補正指令期間を加えた期間に延長するに等しく，上記のような商標法４７条の趣旨に反することは明らかである。
(3)　以上によれば，除斥期間経過前に，具体的な無効理由の主張及び証拠の提出がされなかった本件審判請求は却下されるべきであるから，審決は，商標法４７条の解釈を誤った違法なものとして取り消されるべきである。
２　取消事由２（審判手続の違法）


(1)　商標法５６条１項において準用する特許法１３４条１項は，請求書の副本を被請求人に送達しなければならない旨を規定しているところ，この規定の趣旨は，被請求人に対し請求書の内容を告知し，これに対する意見の陳述，証拠の提出等防御の機会を与えるとともに，審判に誤りのないことを期することにあると解される。したがって，請求書の副本が被請求人に送達され，又は被請求人から答弁書が提出されていても，その後，請求人から新たな証拠又はこれに関する意見を記載した書面が提出され，この証拠又は意見が審決の判断に影響を及ぼすものである場合は，上記書面は，たとえ「弁駁書」などと表示されたものであっても，審判請求の理由を補充するもの，すなわち請求書の一部を構成するものとして，その副本を被請求人に送達し，これに対する意見の陳述，証拠の提出等防御の機会を与えなければならないものと解すべきである（東京高裁昭和６１年９月２９日判決・無体例集１８巻３号３２８頁）。
(2)　本件審判請求事件において，請求人である被告は，平成１１年１月２７日付け「手続補正書」において，無効事由の根拠となる条文及びその条文が適用される理由を述べ，それに関する証拠方法を提出したので，被請求人である原告は，①被告が本件審判請求について法律上の利害関係を有するか否かに関し，被告が「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」あるいは「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字からなる商標を，ヴァレンティノ・ガラバーニ氏のデザインに係る各種商品について使用していることを明らかにする証拠はない旨を，②除斥期間に関し，本件審判請求は除斥期間経過の一日前の平成１０年１１月３０日にされ，その理由には「詳細な理由及び証拠方法は追って補充する。」と述べるのみで，除斥期間経過後の平成１１年１月２７日に手続補正書として詳細な理由と証拠方法とが提出されたものであるから，除斥期間の趣旨を潜脱するものである旨をそれぞれ主張した。これに対し，被告は，平成１４年８月５日付け「審判事件弁駁書」において，①利害関係について，審判請求人は，本件商標の登録が存在することにより，自己の取扱いに係る商品と本件商標の指定商品との間に，出所の混同を生じさせるおそれがある，又は審判請求人の人格権が害される旨を，②除斥期間について，本件商標の登録日である平成５年１１月３０日から５年以内の平成１０年１１月３０日に本件審判請求をし，その上で，除斥期間の経過後ではあるが，平成１１年１月２７日に詳細な理由及び証拠を補正した旨をそれぞれ主張するとともに，さらに，手続補正書において無効理由として主張した商標法４条１項８号，１１号，１５号について主張を追加して，これに関する新たな証拠として審判甲６３～７１（甲１３の１５，１２の１２，１３の１６，１３の１１，１３の１２，１４の４，１４の３，乙５，甲１４の２）を提出した。
被告が上記審判事件弁駁書において述べた主張及び提出した証拠は，「新たな証拠又はこれに関する意見」に該当するところ，この主張及び証拠が，現に「審決の判断に影響を及ぼしたこと」も明らかである。すなわち，審決は，利害関係について被告の上記審判事件弁駁書記載の主張に沿って利害関係を認定し（審決謄本１４頁～１５頁，第５の１），除斥期間についても同様に被告の審判事件弁駁書に沿って認定する（審決謄本１５頁～１６頁，第５の２）とともに，さらに，本件商標の商標法４条１項１５号該当性を判断するに際し，審判甲６３～６９及び甲７０をその認定の基礎として採用している。
(3)　以上によれば，特許庁としては，上記審判事件弁駁書及び添付書証の副本を被請求人である原告に送達し，これに対する意見の陳述，証拠の提出等防御の機会を与えなければならないところ，特許庁は，これらを原告に送達しないまま，平成１４年９月２７日，審決をした。よって，審決は，商標法５６条１項において準用する特許法１３４条１項の規定に違反する違法なものとして取消しを免れない。３　取消事由３（「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」の周知著名性に関する認定の誤り）
(1)　審決は，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」の周知著名性について，①ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品について，単に「ヴァレンティノ」の表示のみで紹介されている記事が多数掲載されていること（審決謄本１９頁，第５の３(6)の段落），②「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」は，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品群を表示するブランドとして，遅くとも本件商標の商標登録出願時の平成２年には，我が国のファッション関連商品の分野において広く認識されていたこと（同），③「ヴァレンティノ」（又は「バレンチノ」）の表示は，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品群に使用されるブランド（「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」）の略称を表すものとして，本件商標の商標登録出願前から，我が国のファッション関連商品の分野の取引者及び需要者の間で広く認識されていたこと（審決謄本２０頁第２段落）を認定した。
しかしながら，審決の上記①～③の認定は誤っており，本件において，ヴァレンティノ・ガラバーニに係る「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」なるものは存在しないし，それが周知ないし著名であったこともない。
(2)　①の認定の誤り


ア　審決が上記(1)の①の認定の根拠として挙げる記事のうち，大多数のもの（甲１２の１～１３，甲１３の１～１６）は，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品を紹介するに際し，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ（ヴァレンティノ・ガラバーニ）」等の正式表記（正式表記の後，省略表記されているものを含む。）がされており，「ヴァレンティノ」の表示のみによる紹介をしていないから，これらの記事を根拠に，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品について，単に「ヴァレンティノ」の表示のみで紹介されている記事が多数掲載されているとの認定をすることは明らかに誤りである。
確かに，一部には，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品について「ヴァレンティノ」の表示のみで紹介を行う記事もある（甲１４の１～６）が，そうした記事は少数であり，少数の誤った，又は不適切な表記があるからといって，多数の正しい表記があるにもかかわらず，上記のような認定をすることは許されない。このことは，被告が本件審判請求事件において提出した大多数の証拠（甲１５の１～２１）において，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品群を紹介するに際し，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ（ヴァレンティノ・ガラバーニ）」等の正式表記（正式表記の後，省略表記されているものを含む。）がされていることに照らせば，一層明らかである。また，そもそも，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品について，「ヴァレンティノ（又はバレンティノ）」と省略表記がされた記事があるとしても，省略表記はあくまで省略表記であって，その存在をもって，上記(1)における②及び③の認定のように，ヴァレンティノ・ガラバーニが「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）」の文字列のみからなる商標又は標章を用いていた，あるいは，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）」がヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品群の略称として認識されていたと認定することには，明らかな論理の飛躍がある。
さらに，仮に，審決が，正式表記の後，省略表記がされている記事を基に，略称の関係があると認定したのであれば，ヴァレンティノ・ガラバーニと同じく世界的に著名なデザイナーであるマリオ・ヴァレンティノ（Ｍａｒｉｏ　Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ，以下，単に「マリオ・ヴァレンティノ」という。）の氏名又はそのデザインに係る商品群についても，正式表記の後，省略表記がされている記事が多数存在する（甲２８，３７～４１，４５，４７）ことから，マリオ・ヴァレンティノについても，同様に，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）」が同人の氏名又はそのデザインに係る商品群の略称であると認定することになるが，そのような認定が正当でないことは明らかである。
イ　被告は，イタリア，フランス等のヨーロッパ主要国及び米国における服飾等のファッション関連商品分野においては，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」といえば，周知著名なデザイナーであるヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品に使用されるブランドの略称として知られており，上記記事中の「ヴァレンティノ」又は「バレンチノ」との記載は，その反映であると主張する。
しかし，例えば，イタリアにおいて，国際分類２５類（被服，履き物等）を指定商品とする商標であって，その構成中に「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字を含む商標は，現在までに１８１件登録ないし登録出願されている。米国においても，国際分類２５類を指定商品とする商標であって，ヴァレンティノ・ガラバーニ又は被告以外の者を権利者とし，かつ，その構成中に「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字を含む商標は，現在までに８件，登録ないし登録出願されている。このように，イタリア及び米国において，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字列を含む多数の商標が登録ないし登録出願されていることからすれば，両国においても，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」をもって，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品に使用されるブランドの略称を示すといえないことは明らかであり，被告の上記主張は事実に反するものである。ウ　以上によれば，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品について，単に「ヴァレンティノ」の表示のみで紹介されている記事が多数掲載されているとの審決の上記(1)の①の認定が誤りであることは明らかである。
(3)　②の認定の誤り
ア　被告が本件審判請求事件及び本件訴訟で提出した証拠を精査しても，被告が本件商標の商標登録出願時において引用Ａ商標を用いていたことを示す証拠はない。


被告は，被告が引用Ａ商標を用いていた証拠として乙６を提出するが，そこに示された商標は引用Ａ商標ではなく，かえって，当時，被告が「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ　ｇａｒａｖａｎｉ」と「Ｖ」を図案化した図形（オーバルＶ）を２段に横書きしてなる商標ないし標章を用いていたことを示しているというべきである。イ　引用Ｃ商標は，プレイロード株式会社（以下「プレイロード社」という。）が昭和４３年６月５日に商標登録出願し，昭和４５年４月８日に設定登録を受けた商標であり，プレイロード社は，平成６年９月８日，帝人商事株式会社に同商標に係る商標権を譲渡するまで，ヴァレンティノ・ガラバーニに商品のデザインを依頼することなく，引用Ｃ商標を自社の製品に使用していた。被告は，平成８年５月８日，帝人商事株式会社から引用Ｃ商標に係る商標権を譲り受け，その後，上記商標を使用し始めたものである。すなわち，本件商標の登録出願時及び設定登録時，引用Ｃ商標の商標権者は被告ではなく，プレイロード社であったのであり，当時，被告は，引用Ｃ商標を使用していないし，もちろん，ヴァレンティノ・ガラバーニも同商標を使用してない。
また，プレイロード社は，昭和４３年６月５日，「バレンチノ」の片仮名文字からなる商標につき商標登録出願し，昭和４５年８月３日，その設定登録を受けて（商標登録第８６７６９１号商標，以下，単に「『バレンチノ』商標」という。），同商標が存続期間満了により消滅する平成２年８月３日まで，引用Ｃ商標と同様，これを自社の製品に使用していた。したがって，ヴァレンティノ・ガラバーニないし被告は，本件商標の登録出願時，片仮名文字からなる「バレンチノ」の商標又は標章も使用していなかった。
なお，被告は，イタリア，フランス等のヨーロッパ主要国及び米国における服飾等のファッション関連商品分野においては，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」といえば，周知著名なデザイナーであるヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品に使用されるブランドの略称として知られていると主張するが，その主張が誤りであることは，上記(2)イのとおりである。
ウ　旧別表第１０，１２，２２，２９類については，マリオ・ヴァレンティノないしマリオ・ヴァレンティノＳＰＡが（甲１９～２２），旧別表第２４類については金山和子が（甲１８），それぞれ「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字列のみからなる商標の登録を受け，その出所に係る商品に使用していた。これらの各商標の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の表示及び「ヴァレンティノ」ないし「バレンチノ」の称呼は，それぞれの権利者の商標として，その出所を表す機能を果たしていたのであり，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品を表示していたことはないし，取引者，需要者の認識もそのようなものであった。エ　ヴァレンティノ・ガラバーニは，本件商標の商標登録出願時，そのデザインに係る商品群を我が国において展開するにつき，三井物産株式会社を通じて輸入し，株式会社ヴァレンティノ・ブティック・ジャパンにより販売するという方法を用いていた。そして，その際，同社は，プレイロード社の有する「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（バレンチノ）」の文字列のみからなる商標（引用Ｃ商標及び「バレンチノ」商標）又は標章と区別する形で，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ（ヴァレンティノ　ガラバーニ）」の商標又は標章を使用していた。したがって，株式会社ヴァレンティノ・ブティック・ジャパンは，引用Ｃ商標は使用していなかったし，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」の商標を「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」と略称したこともない。昭和５１年１０月１日の新聞記事（甲１６）によれば，同社が，その商品展開について，「ブランドは，紳士服メーカープレイロードが“ヴァレンティノ”で打ち出していることから“ヴァレンティノ・ガラバーニ”とする」と明らかにしたとされているが，この記事は，株式会社ヴァレンティノ・ブティック・ジャパンを含む取引者（業界内）においては，「ヴァレンティノ」と「ヴァレンティノ・ガラバーニ」とは全く別個の商標であると認識されていたことを示すものである。そして，同社は，両商標の違いを前提として，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＬＡＶＡＮＩ」の商標で，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品の販売を展開したから，需要者が「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」をヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品を表示するブランドと認識したこともなかった。
オ　以上によれば，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」は，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品群を表示するブランドとして認識されていたとする審決の上記(1)②の認定については，前提となる審決の上記(1)①の認定が上記(2)のとおり誤っているのみならず，上記ア～エの事実に照らし，その認定が誤りであることは明らかである。
(4)　③の認定の誤り


ア　ヴァレンティノ・ガラバーニとほぼ同時代に，世界的に著名なデザイナーであるマリオ・ヴァレンティノが存在していた。同人も，日本国内において「ＭＡＲＩＯ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字からなる商標を登録し（甲４９），かつ，それを自己のデザインに係る商品に使用して日本国内で販売していた（甲３７～４８）。ヴァレンティノ・ガラバーニとマリオ・バレンティノは，いずれもファッション関連商品の分野において著名なデザイナーであったことから，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」との省略表記のみではどちらのデザイナーを示すのか区別できず，この両者に関しては，その氏名又はそのデザインに係る商品群を表す際，「Ｍａｒｉｏ　Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」あるいは「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ　Ｇａｒａｖａｎｉ」と略さずに表示されるのが通常であった。したがって，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名及びそのデザインに係る商品群について，「ヴァレンティノ」又は「バレンチノ」と略称されることはなかった。
また，本件商標の登録出願時までに，マリオ・ヴァレンティノに係る上記「ＭＡＲＩＯ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」商標を始め，指定商品を旧別表第１９類とするものについては７件，指定商品を旧別表第１７類，第２２類，第２５類，第２７類とするものについては５６件の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」を含む商標が登録出願ないし設定登録されており，それぞれの商標を使用した商品が日本国内で販売されている（甲５０，５１）。本件商標もそうした商標の一つであり，取引者，需要者は，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字列を含む複数の商標の存在を知り，その顧客ターゲット，嗜好，価格などにより商品を選択して取引し，又は購入していた。イ　ヴァレンティノは，イタリア人の姓又は名として極めて一般的かつありふれたものであって，日本に引き直していえば，鈴木，中村，伊藤，一郎，太郎などに相当する。したがって，「ヴァレンティノ」が特定の個人であるヴァレンティノ・ガラバーニのみを表すということは，その語義上およそあり得ないことである。
ウ　以上によれば，「ヴァレンティノ」（又は「バレンチノ」）の表示は，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品群に使用されるブランド（「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」）の略称を表すものとして認識されていたとする審決の上記(1)③の認定については，前提となる審決の上記(1)①及び②の認定が上記(2)及び(3)のとおり誤っているのみならず，上記ア及びイの各事実に照らし，その認定が誤りであることは明らかである。４　取消事由４（出所混同のおそれに関する認定判断の誤り）(1)　審決は，出所の混同を生ずるおそれについて，④本件商標を構成する「ＲＵＤＯＬＰＨ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の欧文字が１６文字，これより生ずる「ルドルフ　ヴァレンティノ」の称呼も９音であって，その構成文字又は称呼のいずれより見ても，一つの名称のものとしては冗長である（審決謄本２０頁，第５の４第１段落）とする一方，⑤本件商標について，全体として特定の熟語や氏名を表すものとして一般の取引者，需要者によく知られているというような事情も，被請求人（注，原告）の提出した証拠によっては認めるに足りない（同）とした上，⑥本件商標の商標登録出願時における上記３(1)の②及び③の認定事実及び「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」が使用されるファッション関連の需要者と本件商品の主たる需要者が一致すること，近年被服等で著名なデザイナーのデザインに係る商品は，統一されたブランド及びイメージの下に食器類等の台所用品を含めて幅広く製造，販売，宣伝されていることを理由として，本件商標をその指定商品に使用するときは，これに接する取引者，需要者は，その構成中後半の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字のみをとらえ，著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」を連想，想起し，それがヴァレンティノ・ガラバーニ又は同人と何らかの関係がある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあった（同第２段落）と認定判断している。しかしながら，上記の各認定判断は誤っており，本件商標については，出所の混同を生ずるおそれなど存在しない。
(2)　④の認定判断の誤り
本件商標は，欧文字が１６文字，称呼が９音であることは審決指摘のとおりであるが，欧米人の氏名に由来する商標の場合，この程度の文字数，称呼音数となるのはそれほど珍しいことではなく，これを冗長であるとする審決の上記(1)④の認定判断は誤りである。
(3)　⑤の認定判断の誤り
本件商標は，ハリウッドの無声映画時代のイタリア生まれの米国人映画俳優（１９２６年没）であるルドルフ・ヴァレンティノ（Ｒｕｄｏｌｐｈ　Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ，以下，単に「ルドルフ・ヴァレンティノ」という。）の氏名に由来するもので，明らかに特定の人名に由来するものである。そして，本件商標を構成する「Ｒｕｄｏｌｐｈ　Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」の文字列が，上記俳優の氏名を表すものとして，取引者，需要者に広く認識されていること（甲５６～６９）から，本件商標は全体として特定の欧米人の氏名を表すものとして，一般の取引者，需要者によく知られていることは明らかである。したがって，本件商標について，全体として特定の熟語や氏名を表すものとして一般の取引者，需要者によく知られているというような事情を認めるに足りないとした審決の上記(1)⑤の認定判断は誤りである。


(4)　⑥の認定判断の誤り
ア　審決は，本件商標をその指定商品に使用するときは，これに接する取引者，需要者は，その構成中後半の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字のみをとらえ，著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」を連想，想起し，それがヴァレンティノ・ガラバーニ又は同人と何らかの関係がある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあった（上記(1)の⑥）とするものであるが，そもそも，その判断の根拠となった事実認定（上記３(1)の②及び③）が誤りであることは，上記３の(3)及び(4)のとおりである。また，本件商標の「ＲＵＤＯＬＰＨ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」は，一見して欧米人の氏名であることが明らかであるから，取引者，需要者は，氏と名をもって一連，一体のものとしてとらえるのであり，殊更「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字のみをとらえることはない。取引者，需要者は，上記３(4)アのとおり，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字列を含む複数の商標の存在を知った上で，その顧客ターゲット，嗜好，価格などによって商品を選択して取引し，又は購入していたのであるから，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の方に目を引きつけられるということはないし，ましてや，本件商標を構成する「ＲＵＤＯＬＰＨ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の後半部分が，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」の略称である「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」を表すものであると連想することなどあり得ない。さらに，審決は，本件商標の指定商品である「台所用品，日用品」は，その主たる需要者が一般の消費者で，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」が使用されるファッション関連の需要者と一致すると認定するが，本件商標の指定商品は「台所用品，その他本類に属する商品」であり，一般の家庭において日常の家事の際に使用されるものであり，その需要者は主に家庭の主婦である。それに対し，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係るファッション関連の商品は，装って外出する際に使用するものであり，その需要者は女性のみならず男性も含まれるのであって，需要者は必ずしも一致しない。加えて，審決は指摘していないが，ファッション関連の取引者と，台所用品の取引者とが一致しないことは明らかである。
イ　被告は，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」商標に係る商品が，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の略称をもって周知著名性を獲得したとし，ヴァレンティノ・ガラバーニに係るもの以外の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」を含む商標群は，すべて「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」ブランドの周知著名性に乗じたフリーライドの商標であり，本件商標も同様であると主張する。しかし，被告の上記主張は，上記３(4)のとおり，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」が「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」の略称であるという関係が存在しない点において誤っている上，本件商標は，上記(3)のとおり，ハリウッドの無声映画時代のイタリア生まれの米国人映画俳優であるルドルフ・ヴァレンティノの氏名に由来するものであり，原告は，本件商標を付した商品の宣伝，広告に当たり，上記俳優のイメージを前面に打ち出しているのであって，原告には，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ　ＧＡＲＡＶＡＮＩ」ブランドへのフリーライドの意図は全くない。
ウ　以上によれば，本件商標をその指定商品に使用しても，それがヴァレンティノ・ガラバーニ又は同人と何らかの関係がある者の業務に係るものであるかのようにその商品の出所について混同を生ずるおそれはなく，審決の上記(1)⑥の認定判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（除斥期間の経過）について


商標法４７条が一定の事由による無効審判請求について除斥期間を定めたのは，公益的事由による場合を除き，瑕疵ある登録商標の権利行使によって生ずる弊害と，その登録を無効とすることによってもたらされる弊害とを比較し，後者の弊害が大であるとの政策的判断に立って，既存の法律関係を尊重し，権利の安定を図ろうとしたものである。すなわち，設定登録後５年の間，登録の瑕疵について争いがなかったという事実状態を尊重して，瑕疵を争えなくしようというものである。しかし，除斥期間内に無効審判請求がされた以上，紛争がなかったという事実状態は破られたのであり，法が除斥期間を定めて権利関係を速やかに確定し，法的安定性を尊重しようとした利益は既に失われたものというべきである。これを本件についてみると，被告は，本件商標の設定登録日である平成５年１１月３０日から５年以内である平成１０年１１月３０日に本件審判請求をし，その審判請求書において，請求の趣旨として「商標登録第２５９５４５０号の登録を無効にする。」と，請求の理由に「詳細理由は追って補充する。」と記載し，本件商標を登録番号及び商標公報，商標登録原簿の各写しをもって特定している。そして，請求人である被告は，除斥期間の経過後ではあるが，平成１１年１月２７日に「本件商標は商標法第４条第１項第８号，同法第４条第１項第１１号及び同法第４条第１項第１５号に違反して登録されたものであるから，同法第４６条の規定により無効とされるべきものである。」と主張し，詳細な理由及び証拠を提出して補正したものである。
なお，平成１０年１１月３０日付けの審判請求書には，確かに，商標法５６条において準用する特許法１３１条１項に定める事項のうち，同項３号の「請求の理由」が記載されていないという不備があるが，この不備は補正できるものであって，商標法５６条において準用する特許法１３５条に定める「不適法な審判の請求であって，その補正をすることができないもの」には該当しない（東京高裁昭和５３年９月２１日判決・無体例集１０巻２号４４７頁）。そうすると，本件審判請求は，本件商標の設定登録の日から５年経過前に請求され，その請求時に無効の対象が特定，明示され，請求人の意思表示が明確に記載され，被請求人名も記載されており，しかも，審判請求書添付の証拠によっても無効の対象が明示されていたのであるから，方式に違反したものではあっても，その瑕疵は補正により審判請求時に遡及して治癒されたものというべきであって，除斥期間内に本件審判請求がされ，両当事者間に紛争状態が生じている以上，法的安定性を尊重する利益はもはや失われており，本案に入って審理するのが法の趣旨に沿うものである。したがって，本件審判請求は除斥期間内に適法に請求されたものであって却下すべきものでないとした審決の判断は正当である。
２　取消事由２（審判手続の違法）について
(1)　商標法５６条において準用する特許法１３４条は，１項において，審判請求書の副本を被請求人に送達しなければならない旨を，３項において，答弁書の副本を請求人に送達しなければならない旨をそれぞれ規定するが，弁駁書の送達については格別の規定を置いていないことから，弁駁書の送達がなかったことが直ちに審判手続の違法となるものではない。
本件において，審決は，利害関係及び除斥期間の点について，請求人である被告が審判事件弁駁書において弁駁した点に具体的には触れずに，被請求人である原告の主張を排斥している。そうすると，本件審判請求事件の審判体は，利害関係及び除斥期間の点については，弁駁書を被請求人である原告に送達し，反論の機会を与えるまでの必要はないと判断して，弁駁書の送達をしなかったものであると考えられる。
したがって，上記の２点について請求人である被告の主張を記載した審判事件弁駁書の送達がなかったことは，原告の防御権を奪ったことにはならず，審決の結論に影響を及ぼすような審判手続の違法とはならないというべきである。(2)　審判甲６３～７１の不送達の点については，要するに，原告は，上記証拠について審判体は証拠調べをしたにもかかわらず，被請求人である原告に上記証拠の副本を送達せず，そのために原告は上記証拠に対し意見を述べる機会が与えられなかったという審判手続の瑕疵を主張しているものと理解される。しかしながら，審判手続において職権で証拠調べをしたときは，その結果を当事者に通知しなければならず，これをしないでした審決は，商標法５６条において準用する特許法１５０条５項に違反する瑕疵を有するものではあるが，審決取消事由となるのは，その瑕疵が重大な瑕疵である場合に限られると解すのが相当であるところ，職権証拠調べが補充的にされたにすぎない場合には，職権証拠調べの結果の通知がなくとも，当事者の判断でその結果ないしその程度のことは予期し対応することは当然可能であり，不意打ちには当たらないから，審決における重大な瑕疵とはならないと解すべきである（東京高裁昭和５６年１２月２１日判決・無体例集１３巻２号９３３頁）。
これを本件についてみると，審判甲６３～７１は，いずれも「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」の著名性を認定する証拠であるところ，その著名性は，請求人である被告が提出したその余の証拠によっても認定し得るところである。しかも，これらの証拠は，被告が提出したその余の証拠と実質的に同質の証拠であって補充的な証拠であるから，被告提出に係るその余の証拠から予期し対応することができるものである。そうすると，本件審判請求事件の手続に瑕疵があるとしても，原告に対する不意打ちにはならないから，その瑕疵は，審決を取り消すべき重大な瑕疵には当たらないというべきである。
３　取消事由３（「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」の周知著名性に関する認定の誤り）について
(1)　①の認定の誤りについて


ア　審決が該当部分の事実認定の根拠として挙げる書証のうち，甲１４の１～６（審判甲４８，７１，６９，６８，５５，５６）には，「ヴァレンティノ」，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」又は「バレンチノ」のみの記載があり，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名の略称又はそのデザインした商品群を表示するブランドを意味するものとして紹介されている。なお，甲１２の１２（審判甲６４）にも，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」のみの記載がある。
原告はこうした表記を省略表記にすぎないとするが，「ヴァレンティノ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」又は「バレンチノ」との記載は，単なる省略表記にとどまらず，ヨーロッパ主要国及び米国における服飾等のファッション関連分野においては，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」といえば，周知著名なデザイナーであるヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品に使用されるブランドの略称として知られていることを反映しているものであり，ひいては，我が国における取引者，需要者も同様の認識を有していることを示すものである。
イ　原告は，イタリア及び米国において，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字列を含む商標が多数登録ないし登録出願されていることからすれば，両国においても，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」をもって，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品に使用されるブランドの略称を示すとはいえない旨主張する。しかしながら，原告提出の証拠（甲７３，７４）からは，それらの商標がイタリア及び米国においていかなる商品に使用されているのか，その周知度はいかなるものか，その使用実態は全く不明であって，欧米における服飾等のファッション関連分野における「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」のブランドの略称の周知性を否定する理由とはなり得ない。いわんや，イタリア及び米国において単に登録出願があったことのみでは，何らの意味も持たないというべきであり，原告の上記主張は失当である。ウ　以上によれば，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品について，単に「ヴァレンティノ」の表示のみで紹介されている記事が多数掲載されているとする審決の認定（上記第３の３(1)①）に誤りはない。
(2)　②の認定の誤りについて
ア　被告は，引用Ａ商標を旧別表第１９類に属する商品に使用していた（乙６）。
イ　ヴァレンティノ・ガラバーニは，１９６７年にデザイナーとして最も名誉ある賞「ファッション・オスカー」を受賞し，ライフ誌，ニューヨークタイムズ紙，ニューズウィーク誌などの新聞，雑誌に同人の作品が掲載された。これ以来，同人は，イタリア・ファッション界の第一人者となり，サンローランなどと並んで世界三大デザイナーとも呼ばれるようになった。そして，諸外国，とりわけ，イタリア，フランス等のヨーロッパ主要国及び米国における服飾等のファッション関連分野においては，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」といえば，周知著名なデザイナーであるヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品に使用されるブランドの略称として知られているところである。我が国においては，三井物産株式会社が，昭和４５年（１９７０年），ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品に「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」商標を付して輸入を開始し，昭和４９年（１９７４年）７月１７日には，国内販売のために，三井物産株式会社ほか２社の共同出資により，東京都千代田区紀尾井町（設立当初。現在は平河町）に，株式会社ヴァレンティノ・ブティック・ジャパンが設立された。同社は，直営販売店であるヴァレンティノ・ガラバーニ・ブティックをサンローゼ赤坂，大阪心斎橋，大阪マルビル，神戸大丸，福岡岩田屋に設けるとともに，三越本店（日本橋），高島屋（日本橋），名鉄メルサ（銀座），サンモトヤマ（銀座），資生堂ザ・ギンザ（銀座），伊勢丹（新宿），名鉄百貨店（名古屋），高島屋（京都），高島屋ブティック（大阪，ロイヤルホテル），モデルン洋装店（大阪心斎橋），サンモトヤマ（大阪，１７番街），カンダ（姫路），高島屋（岡山），ひさや（高松），タナカ（松山）といった全国一流百貨店等に出店して，遅くとも１９７７年（昭和５２年）ころには，これらの一流百貨店等において，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品について，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」を用いて販売してきたものである（乙７，８）。このような状況は，現在でも継続しており，例えば，三越本店（日本橋），高島屋（日本橋），伊勢丹（新宿）の各一流百貨店に，他の有名ブランド店とともに出店している（乙９～１１）。以上の事実に照らすと，遅くとも昭和５２年ころ以降，現在に至るまで，我が国における服飾等のファッション関連商品分野の取引者，需要者においては，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」といえば，周知著名なデザイナーであるヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又そのデザインに係る商品に使用されるブランドの略称として知られていたと認定できるというべきである。
これに対して，本件商標の登録出願時及び設定登録時，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」がプレイロード社の商品につき，その出所を表示する商標として服飾等のファッション関連商品分野の取引者，需要者に広く知られていたとの事実はないから，当時，プレイロード社が引用Ｃ商標の商標権者であったとの事実は上記認定を何ら妨げるものではない。


ウ　以上によれば，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」は，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品群を表示するブランドとして認識されていたとする審決の認定（上記第３の３(1)②）に誤りはなく，原告の主張は失当である。
(3)　③の認定の誤りについて
ア　原告は，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字を使用した商標が多数存在すること，特に「ＭＡＲＩＯ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」商標の著名性を根拠に，審決の認定が誤っている旨主張する。
しかしながら，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字を含む商標が他に登録され，使用されていても，それらが，取引者，需要者によりヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品に使用される「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」と明確に区別され，ヴァレンティノ・ガラバーニとは関係のないものとして取引されているという事実はない。逆に，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品に使用される「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」との標章が，「ヴァレンティノ」と呼ばれて周知著名である事実に照らせば，取引者，需要者は，上記のような「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字を含む他の商標についても，それがヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品を示すものであって，周知著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」のブランドと同一ないしその兄弟ブランドであるなどと誤解している可能性も十分にあるというべきである。
また，ヴァレンティノ・ガラバーニに係る「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」等の標章の周知著名性に照らせば，仮に，「ＭＡＲＩＯ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」など，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字を含む他の商標であって，ヴァレンティノ・ガラバーニに係る「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」等の標章と区別して認識されているものがあったとしても，そのことは，本件商標がヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品との間で出所の混同のおそれを有するものである事実を何ら左右するものではない。なぜなら，仮に，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字を含む他の商標の中に，周知著名なヴァレンティノ・ガラバーニに係る「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」等の標章ないしブランドと区別され，出所を異にするものとして理解されているものがあるとすれば，それは，当該商標が，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」とそれ以外の他の特定の文字とが結合したものとしてよく知られ，かつ，ヴァレンチノ・ガラバーニとは関係のないものとしてよく知られるに至っている等の特段の事情がある場合であると解されるが，本件商標については，そのような特段の事情が全く認められないからである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
イ　原告は，「ヴァレンティノ」はイタリア人の姓又は名として極めて一般的かつありふれたものであるから，「ヴァレンティノ」が特定の個人であるヴァレンティノ・ガラバーニのみを表すなどということは，その語義上およそあり得ない旨主張する。
しかしながら，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」がイタリア人の姓又は名として一般的なありふれたものであるとしても，我が国において，ヴァレンティノ・ガラバーニに係る「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」等の標章が周知著名であるとの認定を何ら妨げるものではない。そして，現実に，我が国においては，ヴァレンティノ・ガラバーニに係る「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」等の標章が周知著名であり，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」と表示されている場合には，ファッション関連商品分野の取引者，需要者は，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る商品を表示するものと認識し，その商標ないし標章が付された商品を，周知著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」のブランドと同一ないしその兄弟ブランドであるなどと誤解するおそれがあるというべきである。
ウ　以上によれば，「ヴァレンティノ」（又は「バレンチノ」）の表示は，ヴァレンティノ・ガラバーニの氏名又はそのデザインに係る商品群に使用されるブランドの略称（「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」）を表すものとして認識されていたとする審決の認定（上記第３の３(1)③）に誤りはない。４　取消事由４（出所混同のおそれに関する認定判断の誤り）について
(1)　④の認定判断の誤りについて


本件商標は，「ＲＵＤＯＬＰＨ」と「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の２語，欧文字で１６文字からなるものであり，外観及び称呼が比較的長い商標である。そして，我が国のファッション関連商品を取り扱う業界においては，例えば，「ココ・シャネル」を「シャネル」，「アンドレ・クレージュ」を「クレージュ」，「ジョルジオ・アルマーニ」を「アルマーニ」，「サルヴァトーレ・フェラガモ」を「フェラガモ」，「クリスチャン・ディオール」を「ディオール」と呼ぶように，特に外国人のデザイナーによるデザイナーブランドについて，そのデザイナーの氏名の略称により，そのデザイナーのデザインに係る商品を指すことがよく見られるという取引の実情がある。
そうすると，本件商標についても同様の理由により，簡易迅速性を重んじる取引の実際においては，その一部だけによって簡略に表記ないし呼称され得るものである。
したがって，本件商標につき，その構成文字又は称呼のいずれより見ても，一つの名称のものとしては冗長であるとした審決の認定判断（上記第３の４(1)④）に誤りはない。
(2)　⑤の認定判断の誤りについて
ルドルフ・ヴァレンティノが一部の無声映画愛好家の間に知られていることはともかく，同人は，今から８０年近くも前の大正１５年（１９２６年）に死亡した俳優であり，本件商標の登録出願時及び設定登録時に，服飾等のファッション関連商品分野の取引者，需要者間に広く知られていたとの事実はない。仮に，原告が本件商標をルドルフ・ヴァレンティノに由来するものとして採用したものであるとしても，本件商標をどのように認識するかは，取引者，需要者によって決せられる事柄である。そして，本件商標が，原告主張の由来によるものとして，取引者，需要者に認識されている事実はない。したがって，本件商標について，全体として特定の熟語や氏名を表すものとして一般の取引者，需要者によく知られているというような事情を認めるに足りないとした審決の認定判断（上記第３の４(1)⑤）に誤りはない。
(3)　⑥の認定判断の誤りについて
ア　商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれると解される（最高裁平成１３年７月６日第二小法廷判決・判例時報１７６２号１３０頁）。また，同号の規定は，周知表示又は著名表示へのただ乗り（いわゆるフリーライド）及び当該表示の希釈化（いわゆるダイリューション）を防止し，商標の自他識別機能を保護することによって，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護することを目的とするものであるところ，その趣旨からすれば，企業経営の多角化，同一の表示による商品化事業を通して結束する企業グループの形成，有名ブランドの成立等，企業や市場の変化に応じて，周知又は著名な商品等の表示を使用する者の正当な利益を保護するためには，広義の混同を生ずるおそれがある商標をも商標登録を受けることができないものとすべきであり，そして，「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として総合的に判断されるべきである（最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。
イ　これを本件についてみると，本件商標は，「ＲＵＤＯＬＰＨ　ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字からなるものであって，欧文字で１６文字であり，比較的長い商標である。また，上記(1)のとおり，我が国のファッション関連商品を取り扱う業界においては，デザイナーズブランドは，そのデザイナーの氏名の略称により，そのデザイナーのデザインに係る商品を指すことがよく見られるという取引の実情があることから，簡易迅速性を重んじる取引の実際においては，その一部だけによって簡略に表記ないし呼称され得るものであるということができる。被告の商標は，周知著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」のブランドであり，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインに係る婦人・紳士物の衣料品，毛皮，革製バッグ，革小物，ベルト，ネクタイ，靴，ライター，傘，ハンカチ等，ファッション関連商品について周知著名な商標である。本件商標の指定商品は台所用品等であるところ，近年著名なデザイナーのデザインに係る商品が，そのブランドイメージの下に食器等の台所用品も含めて幅広く販売，宣伝されており，被告の商標が現に使用されている商品と同一か又はこれとの関連性の程度が極めて強いものである。また，このことから，両者の商品の取引者及び需要者が共通することも明らかである。しかも，両者の商品が日常的に消費される性質の商品であることや，その需要者が特別な専門的知識経験を有しない一般大衆であり，これを購入するに際して払われる注意力はさほど高いものではないことに照らすと，本件商標の構成中の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字部分が，これに接する取引者，需要者に特別な文字として，その注意を特に引くであろうことは容易に予測し得るところである。


ウ　以上のとおり，本件商標は，被告の商標と同一の文字部分をその構成の一部に含む商標であって，その外観，称呼及び観念上，当該同一部分である「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」がその余の部分から分離して認識され得るものであることに加え，被告の有する「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，「Ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ｖａｌｅｎｔｉｎｏ」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」のブランドの周知著名性の程度が高く，しかも，本件商標の指定商品と被告の商標の使用されている商品が重複し，又は関連性があり，両者の取引者及び需要者も共通している。これらの事情を総合すれば，本件商標は，これに接した取引者及び需要者に対し，ヴァレンティノ・ガラバーニ若しくはその経営する会社又はこれらと緊密な関係にある営業主の業務に係る商品であることを連想させて，その商品の出所につき誤認混同を生じさせるものというべきである。
したがって，本件商標をその指定商品に使用するときは，これに接する取引者，需要者は，その構成中後半の「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」の文字のみをとらえ，著名な「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ（ヴァレンティノ）標章」を連想，想起し，それがヴァレンティノ・ガラバーニ又は同人と何らかの関係がある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあったとする審決の認定判断（上記第３の４(1)⑥）に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（除斥期間の経過）について
(1)　本件審判請求及びその後の審判手続の経緯は，次のとおりである（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）。
ア　被告は，商標法４７条所定の５年の除斥期間が経過する直前である平成１０年１１月３０日（本件商標権の設定登録日は平成５年１１月３０日），本件審判請求をした。
イ　その審判請求書には，「請求人」として被告の名称及び住所が，「被請求人」として原告の名称及び住所がそれぞれ特定して記載されているほか，「請求の趣旨」として「商標登録第２５９５４５０号の登録を無効にする。」と記載されるとともに，証拠として，本件商標に係る商標公報及び商標登録原簿の写し（甲２の１，２，審判甲１，２）が添付されていたが，「請求の理由」については，「詳細理由は追って補充する。」とのみ記載されていた（乙１）。ウ　被告は，平成１１年１月２７日，手続補正書により，審判請求書の請求の理由として，本件商標の内容を特定した上，「本件商標は商標法第４条第１項第８号，同法第４条第１項第１１号及び同法第４条第１項第１５号に違反して登録されたものであるから，同法第４６条の規定により無効とされるべきものである。」と記載し，更に具体的な請求の理由を記載して補正するとともに，証拠方法として審判甲３～６１を提出した（乙２）。
(2)　商標法５６条１項において準用する特許法１３１条１項３号は，審判を請求する者は，請求の趣旨及びその理由を記載した請求書を特許庁長官に提出しなければならないと規定し，商標法４６条１項は，柱書前段において，商標登録が次の各号の一に該当するときは，その商標登録を無効にすることについて審判を請求することができると規定し，１号ないし５号において，無効理由を列挙している。他方，商標法４７条は，商標登録が同法４条１項８号若しくは１１号に違反してされたとき，又は同項１５号に違反してされたとき（不正の目的で商標登録を受けた場合を除く。）は，その商標登録に係る無効審判は，商標権の設定登録の日から５年を経過した後は請求することができない旨規定する。この除斥期間の定めは，上記のような私益的規定に違反して商標登録がされたときであっても，一定の期間無効審判の請求がなく経過したときは，その既存の法律状態を尊重し，当該商標登録の瑕疵を争い得ないものとして，権利関係の安定を図るとの趣旨に出たものであるから，上記の私益的規定の違反を無効理由とする無効審判の請求人が商標法４７条の規定の適用を排除するためには，除斥期間の経過前に，各無効理由ごとに１個の請求として特定された請求の趣旨及びその理由を記載した請求書を特許庁長官に提出することを要するものというべきである（なお，最高裁昭和５８年２月１７日第一小法廷判決・判例時報１０８２号１２５頁参照）。
(3)　本件において，無効審判の請求人である被告が，除斥期間経過前である平成１０年１１月３０日に提出した本件審判請求の審判請求書（以下「当初請求書」という。）には，本件商標の商標登録を無効にするとの請求の趣旨が記載され，無効審判の対象となる登録商標は特定されていたものの，請求の理由については，詳細理由は追って補充するとのみ記載され，具体的な無効理由を構成する事実は何ら記載されていないばかりか，商標法４６条の定める無効理由のいずれに該当するのかを示す適用条文さえも記載されていなかったものであるから，このような当初請求書の記載をもって，各無効理由ごとに１個の請求として特定された無効審判請求の定立があったものと認めることはできない。したがって，他に特段の事情のない本件においては，被告が，手続補正書により，具体的な無効理由を補正するとともに証拠方法を提出した平成１１年１月２７日の時点で，新たに特定された無効審判の請求を定立したものとみるほかはないが，その時点では，本件商標の商標登録について無効審判請求の除斥期間が既に経過していたことは明らかであるから，結局，補正による新たな無効審判請求の定立は許されず，本件無効審判請求は除斥期間経過後の請求として不適法であるといわざるを得ない。


平成１８年１月３１日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１３年（ワ）第２２２４号　損害賠償請求事件〔甲事件〕平成１５年（ワ）第３７８４号　損害賠償請求事件〔乙事件〕
口頭弁論終結日　平成１７年７月１２日
判　　　　決
当事者の表示　　　　　別紙当事者目録記載のとおり
（以下，当事者名に付する事件の表示は省略する）
主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，別紙損害額一覧の合計請求額欄記載の各金員及びこれに対する平成１２年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成１２年９月１１，１２日に愛知県を中心とする東海地方において発生した集中豪雨（以下「本件豪雨」という）に伴う名古屋市天白区野並一丁目，同二丁目，古川町，井の森町，中坪町，福池一丁目及び同二丁目（ただし，野並一丁目，同二丁目及び福池二丁目については郷下川の西側部分。以下「野並地区」と総称する）における浸水被害（以下「本件水害」という）につき，同地区に居住し又は店舗等を保有する原告らが，河川，雨水ポンプ等の設置管理者又は費用負担者である被告に対し，その設置又は管理に瑕疵があったなどとして，国家賠償法２条，３条に基づく損害賠償（損害発生の日からの民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む）を求めた事案である。（以下，名古屋市内の区については市名を，天白区内の土地については区名を，それぞれ省略して表示することがある）１　争いのない事実等（証拠等を掲記しない部分は当事者間に争いがない）
(1)当事者
ア　原告ら（ただし，別紙被承継人等一覧表の承継人欄記載の原告らについては，同表の被承継人欄記載の被承継人ら）は，平成１２年９月１１日当時，野並地区に居住し，又は店舗，事務所，工場等を保有していた者で，本件豪雨により，その自宅，店舗等に浸水被害を被った者らである（ただし，別紙「居住等に争いのある原告ら一覧表」記載の原告ら（以下「居住等に争いのある原告ら」という）については，争いがある）。
上記被承継人らは，それぞれ別紙被承継人等一覧表の死亡日欄記載の日に死亡し，その相続人らの間で，本訴請求債権に関する当該被承継人の地位を，各承継人たる原告が承継する旨の合意がされた（ただし，別紙被承継人等一覧表記載の番号１１及び１６の被承継人については，同表の備考欄を参照）。
イ　被告は，野並地区付近を流れる郷下川（普通河川）について，地方自治法２条及び名古屋市水路等の使用に関する条例１条により管理している。被告代表者である名古屋市長は，同様に野並地区付近を流れる藤川について，藤川橋（別紙位置図参照）の上流端から河上である準用河川の部分を，河川法１００条１項の規定による同法１０条１項の読替えにより管理しているものであり，その管理費用は，同法１００条１項，５９条により，被告が負担している。一方，藤川橋の上流端から天白川合流点までの藤川は，河川法により二級河川の指定を受けており，同法１０条１項により愛知県知事が管理している（以下，藤川のうち，準用河川部分を「準用河川藤川」，二級河川部分を「二級河川藤川」ということがある）。
この他，被告は，地方自治法２条２項，同条３項，下水道法３条１項による野並排水区（別紙位置図参照）の都市排水路（中坪町７４番地の２所在の野並ポンプ所の施設及び管渠を含む）の管理者であり，かつ別紙位置図記載のとおり，菅田排水区，郷下川流域及び準用河川藤川流域を設定している。なお，排水区域とは，公共下水道により，下水を排除することができる区域で，被告が区域を定め，公示するものであり（下水道法２条７号，９条１項），流域区域とは，被告が設定する，域内の降雨を河川に集水排除する区域である。
(2)野並地区
野並地区は，天白川河口よりおおよそ６．５ないし８．５キロメートルの地点にあり，別紙位置図記載のとおり，その大半が天白川（同地区西側，北側），二級河川藤川（同南側）及び郷下川（同東側）に囲まれ，かつ，相生山（同北東，東側）等の丘陵地帯の谷間に位置し，隣接する他地区より標高が低く，鉢状にくぼんだ地形となっている地域である。?
(3)野並地区付近の河川
ア　野並地区の北及び西側を流れる天白川は，愛知県日進市三峰峠に源を発し，名古屋市南東部を流下する，延長約２３キロメートル，流域面積約１１８．８平方キロメートルの二級河川であり，愛知県知事が管理している。天白川は，上流から順に植田川，藤川，扇川等を合流して名古屋港へ流出しているが，野並地区付近において，上流からの勾配が急に緩やかになり，かつ同河川の河床高が堤内（野並地区）地盤高より高い，いわゆる天井川となっている。天白川を中心とし，藤川，郷下川を含む天白川水系は，名古屋市南東部の丘陵地及び南部低平地一帯にわたり，市域の約４分の１を占めている。（乙１）
イ　藤川は，天白川の支流で，合流点付近は勾配５００分の１，上流は同２２０分の１の急勾配都市河川であり，緑区鳴海町と天白区久方三丁目にまたがる戸笠池（野並地区の東に位置する）を源とし，両区の区界付近を西方向へ流下して郷下川と合流した後，野並地区の南側を流れ，天白川へ合流しており，延長は約３キロメートルである。
二級河川藤川は，昭和４５年８月２４日，準用河川藤川は，昭和４９年４月１日，それぞれ河川法による指定を受けたものであり，二級河川藤川の延長は約０．７キロメートル，流域面積は約５．２７平方キロメートルで，準用河川藤川の延長は約２．３キロメートル，流域面積は約３．３６平方キロメートルである。準用河川藤川の流域内には鳴子池（緑区相川一丁目１所在），螺貝池（同区相川三丁目１０１所在）及び四郎曽池（同区長根町１６４所在）が存在し，鳴子池は藤川の河道の一部となり，螺貝池及び四郎曽池は排水管を通じて藤川につながっている。（甲１５の１，甲６９，乙１）


ウ　郷下川は，藤川の支流であり，菅田排水区と野並排水区との境界線付近である福池二丁目に端を発し，南方へ流れ，市営地下鉄桜通線野並駅（以下「野並駅」という）付近を通過した後，古川町において二級河川藤川に合流している。その起点部分から約１１００メートルは暗渠であり，その後二級河川藤川との合流点までの約１１４０メートルは開渠である。郷下川の河道は直線的であり，断面は下辺が短く上辺が長い台形状で，両側面はコンクリートの堤防に囲まれ，河床勾配７３０分の１，幅約５メートル，水深約４メートル程度である。郷下川の堤防高は，二級河川藤川との合流点付近においては，パラペットの設置によりＴＰ（東京湾平均海面を基準とする高さ）＋８．３７メートルと一定となっている。
郷下川の上記の開渠部分には，別紙位置図２記載のとおり，９か所に橋が架けられ，各橋の構造は，周囲の道路面上と橋の道路面とを同一平面にするために，各橋の道路面より下部にコンクリート製の橋桁が設置されている。エ　藤川及び郷下川の堤防高は，いずれも天白川の堤防高よりも１メートル程度低くなっている。
(4)野並地区における過去の水害歴
ア　野並地区については，一帯の開発が始まった昭和４０年ころから約３０年間において大規模な水害がほぼ１０年に１度の割合で発生しており，内水排水不良に起因する内水氾濫が多い。
イ　平成３年の豪雨
(ｱ)野並地区における過去の水害のうち，被害が大きかったものに，平成３年９月１９日の集中豪雨（以下「平成３年豪雨」という）による浸水被害がある。(ｲ)被告は，平成３年豪雨当時，別紙排水区図記載の野並排水区（以下「従来の野並排水区」という）で生じた雨水を排除し，その区域の浸水を防止するための施設として井の森町５８番地にポンプ施設（昭和４４年７月から稼働。以下「旧野並ポンプ所」という）を有し，同所に設置した合計排水量６．１８立方メートル／秒の４台の雨水ポンプにより，雨水を天白川へ強制排水していたが，平成３年豪雨の際には，旧野並ポンプ所にも浸水があり，電気系統の機器が故障したため，雨水ポンプ全台が運転不能となった。また，郷下川が溢水し，野並交差点（別紙位置図２参照）付近の市道東海橋線（以下「東海通」という）の道路占用地内に覆工板を取り除いて設置されていた野並駅（平成３年豪雨当時は工事中）開口部から，野並交差点付近の道路上に滞留した雨水が１６万トン程度同駅構内に流入した。
(5)野並ポンプ所等
ア　その後，愛知県が進めている天白川河川改修計画に伴い，旧野並ポンプ所の移転が必要となったことから，被告は，平成６年度の野並地区排水基本計画に基づき，平成７年５月２９日になされた都市計画事業認可申請の認可により，現在の野並ポンプ所を建設し，同所内に貯留量５４００立方メートルの野並雨水調整池と称する雨水貯留施設（浸水対策のために雨水を貯留する施設）を設け，平成１１年５月から運用を開始した。（乙４）イ　野並ポンプ所全体の構造は，別紙ポンプ所等断面図記載のとおりであり，流入渠に流入してきた雨水を沈砂池を通した後にポンプ井から連絡井へとくみ上げ，天白川水位とポンプ所連絡井水位との落差による自然流下により，連絡井内にある水を天白川に排出する方式を採用しているが，同ポンプ所の連絡井内には，下端ＳＰ（ＴＰマイナス１．４１２メートルに位置する名古屋港基準面マイナス１０メートルの高さを基準面とする高さ）２２．１２メートル（野並ポンプ所周辺道路面から５．９２メートル）の高さに８０センチメートル（以下「センチ」と略記する）四方の３個の空気口（以下「本件空気口」という）が設置されていた。また，沈砂池に流入してきた雨水が一定の水位に達すると，雨水調整池の方にも水が流入し，一時的に雨水を貯めるようになっていた。（甲６の５，６，乙３，乙５の５，６，乙６，乙１０の１，２，乙５１）ウ　野並ポンプ所には，雨水ポンプ（以下「本件雨水ポンプ」という）５台が設置されていたが，そのうち１台（５号ポンプ）は電気ポンプで，他の４台（１ないし４号ポンプ）は重油を燃料とするディーゼルポンプであり，５台の合計排水量は，約８．５５立方メートル／秒（約５１４立方メートル／分，約３万０８４０立方メートル／時間）である。
上記ディーゼルポンプの燃料である重油は，野並ポンプ所の敷地の地下にある重油メインタンクに貯蔵され，同タンク上方のＳＰ１８．００メートル（周辺道路面から１．８メートル）の高さに設置されていた燃料供給ポンプ（以下「本件燃料供給ポンプ」という）によりポンプ室にある重油サービスタンク（容量１０００リットル）にくみ上げられ，ここから各ディーゼルポンプに供給されていた。
(6)本件豪雨
ア　平成１２年９月１１日から翌１２日にかけて，日本付近に停滞していた秋雨前線に台風１４号からの暖かく湿った空気が流れ込み，前線を活発化させ，次々と発生した雨雲が愛知県を中心とする東海地方に本件豪雨をもたらした。本件豪雨時の天白土木事務所（天白区横町７１４番地所在。別紙位置図参照）における観測結果によれば，昀大１時間雨量は同月１１日午後８時１０分から午後９時１０分までの８４．５ミリメートル（以下「ミリ」と略記する），３時間昀大雨量は同日午後６時２０分から午後９時２０分までの２１５ミリ，同日午後１時から翌１２日午前７時までの累計雨量は５０８ミリであった。イ　本件豪雨により，藤川，郷下川双方から堤防溢水が発生し，野並排水区の降雨に限らず，上記両河川の流域の雨水が，大量に野並地区に流入した。ウ　野並ポンプ所においては，本件燃料供給ポンプが水に浸ったため，平成１２年９月１２日午前１時４０分ころ，同ポンプは停止し，本件雨水ポンプへの重油供給が不可能となった。このため，本件雨水ポンプのうち１台のディーゼルポンプは同日午前１時５９分，他の３台のディーゼルポンプは午前３時４１分，それぞれ遠隔操作により停止され，再稼働したのは，１台が午前８時２７分，他の３台が午前１０時ころであった。また，本件雨水ポンプでくみ上げた雨水が，本件空気口から溢水した。（乙５１）
２　争点
(1)本件水害発生の機序
(2)準用河川藤川の河川管理の瑕疵の有無
(3)郷下川の河川管理の瑕疵の有無
(4)野並ポンプ所の設置・管理の瑕疵の有無


(5)排水区の設置の瑕疵の有無
(6)ため池等の管理の瑕疵の有無
(7)排水路等の設置・管理の瑕疵の有無
(8)野並ポンプ所の設置・管理の瑕疵と損害との因果関係(9)居住等に争いのある原告らの野並地区における居住等の有無
(10)損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件水害発生の機序）について
（原告らの主張）
本件水害は，本件豪雨によって，次のような経路を経て雨水が野並地区に流入したことにより，発生したものである。
ア　郷下川流域からの雨水流入
(ｱ)雨水が郷下川から溢水して，野並地区に流入した。(ｲ)県道名古屋第二環状線（以下「第二環状線」という）が川の役割を果たして雨水が南下し，野並交差点を経て野並地区に流入した。(ｳ)相生山から雨水が第二環状線へ流入し，同線と交差する東西の道路を経て，郷下川の橋を超えて野並地区に流入した。
イ藤川流域からの雨水流入
(ｱ)東海通に流出した雨水が藤川に流入せず，同通を通り野並交差点を経て，野並地区に流入した。
(ｲ)藤川の堤防高が昀も低い野並三丁目Ａ番地所在のＣ付近から溢水した雨水が，野並交差点を経て，野並地区に流入した。
ウ　菅田排水区からの雨水流入
菅田排水区が野並地区より標高が高いため，菅田ポンプ所（別紙位置図参照）に流入する前に雨水が野並地区に流入した。
（被告の主張）
野並排水区の降雨のみならず，郷下川流域，藤川流域及び菅田排水区からの雨水が野並地区に流入したことは認めるが，その余は不知。(2)争点(2)（準用河川藤川の河川管理の瑕疵）について
（原告らの主張）
ア(ｱ)準用河川藤川及び郷下川の河川管理に瑕疵があるか否かは，過去に発生した水害の規模，発生の頻度，原因，被害の性質，降雨状況，流域の地形その他の自然的条件，土地の利用状況その他の社会的条件，改修を要する緊急性の有無及びその程度等，諸般の事情を総合判断して決すべきである。そして，以下の理由から，野並地区については，被告の一律的整備水準を超えて，より高レベルでの治水計画を策定し，想定外の降雨についても超過洪水対策をとるべきであったのであり，また，天白川河川改修が遅れていたとしても，野並地区には，先行的に下水道事業を実施し，内水氾濫被害を防止すべき必要性があった。
ａ　国の第８次治水事業五箇年計画（平成４年９月１日付閣議決定）において，中小河川であっても地域の利用状況に照らし，５０ないし１００年確率での整備が必要であり，過去に甚大な被害を被った地域については緊急の対策が必要であること，河川改修の遅れがある場合であっても，下水道事業を先行的に整備して効果的な内水対策を行うべきであり，特に河川周辺の低平地で人口・産業が集積しているにもかかわらず内水被害が絶えない地域については，下水道事業と河川治水事業との効果的な協働が必要であること，計画想定降雨を超える降雨についても，閉鎖型氾濫地域における水害被害の甚大性・壊滅性にかんがみ，時機を失することなく，超過洪水対策を講ずべきこと，との指針が示されており，上記のような条件に該当する地域においては，一律的水準での整備をもっては足りず，より高度な水準での河川整備，下水道事業の先行的な整備，壊滅的被害を回避するための超過洪水対策を講ずべきものとされていた。
ｂ　被告が昭和６３年度に見直した名古屋市総合排水計画によれば，１時間５０ミリの降雨に対処し得る治水施設を計画目標としてはいるものの，さらに重要な河川については河川ごとの特性に応じて必要となる安全度の確保に向け，原則として１時間６０ないし８０ミリ程度の降雨に対処し得る規模の施設の整備を進めることともされている。
ｃ　野並地区は，天白川，藤川及び郷下川に囲まれた，いずれの河川の河床高よりも標高の低い窪地状の地域であり，地形上自然排水は不可能であることから，雨水の流入を防止する必要があり，かつポンプにより排水する必要があった。
ｄ　野並地区は，人口，産業，資産の集積した成熟した市街地域であり，一旦水没すれば甚大な被害が生じるのは必至であった。
ｅ　被告が平成６年度に策定した野並地区排水基本計画は，藤川，郷下川及び野並ポンプ所がその想定どおりの排水能力があることを前提としている。
しかしながら，藤川及び郷下川の堤防高は，天白川についての将来計画に対応して天白川の現行の堤防高よりも低いままで放置されていた。そして，野並地区で時間雨量５０ミリの雨が降る場合は，天白川上流域においてもこれに匹敵する降雨があるのが通常であるから，天白川の水位は上昇するが，上記の堤防高の差により，藤川と天白川の合流点では，両河川の水位の高低が逆転するため，藤川及び郷下川の流下能力が失われ，周辺地域の地形特性から，藤川及び郷下川の雨水が道路等を伝い，野並地区に集中するものである。
上記の過程は十分予想できるものであり，被告が主張する時間雨量５０ミリ対応という防災計画の前提となっている，天白川増水時の藤川及び郷下川の現実的な排水量の認識，把握に重大な誤りが存したものである。
ｆ　野並地区は，平成３年豪雨の際も本件水害と同様の機序で甚大な水害を被っている。
すなわち，平成３年豪雨の際には，相生山に降った雨水が東海通と第二環状線をそれぞれ流下し，野並交差点において衝突・滞留した後，工事中であった野並駅の開口部から流入し，流入し切れなかった滞留雨水は，勾配と水量の関係から，東海通の路上を西側に流れ，古川町に向かい，野並地区に流入し，同地区に浸水被害をもたらしたものであるところ，本件水害も同一の機序により発生したものであり，被告は，少なくとも平成３年以降は，野並地区において水害が発生する機序，水害発生の蓋然性，被害規模，回避措置を認識・理解していたものである。ｇ　被告緑政土木局の所管する藤川及び郷下川の河川管理と，同上下水道局の所管する野並排水区整備計画とは，基本的に別個の作業として遂行されており，相互の調整は必ずしも十分になされていなかった。(ｲ)仮に被告の計画規模が合理的であったとしても，想定している計画降雨規模を超えた場合に排水治水システムが瓦解するのでは，そのシステムはシステム自体に瑕疵が存在するものであるから，被告は，予想降雨強度を超える降雨の際にも，少なくとも計画上の降雨強度分については排水を確保できるようにしなければならなかったものである。


イ　藤川の堤防高は，別紙堤防高図記載のとおりであり，藤川橋から約１２０メートル上流にあるＣ付近においてＴＰ８．２３メートルと昀も低くなっているが（藤川堤防高昀下点），同点は，藤川橋の堤防高より約１メートル低く，天白川現況堤防高，本件豪雨時の天白川痕跡（昀高水位痕跡）よりも低い位置にある。
本件豪雨時においては，天白川が増水して水位が上がり，藤川が河川としての排水機能を喪失し，藤川に流れ込んだ雨水は行き場を失い，藤川堤防高昀下点から溢水し，東海通に流入し，野並交差点を通って野並地区に流入したものである。
この堤防高の低さは，藤川の改修の遅れに当たり，被告は，上記流入を予測できたにもかかわらず，その対策を怠ったものである。
（被告の主張）
河川の管理についての瑕疵の有無は，過去に発生した水害の規模，発生の頻度，発生原因，被害の性質，降雨状況，流域の地形その他の自然的条件，土地の利用状況その他の社会的条件，改修を要する緊急性の有無及びその程度等諸般の事情を総合的に考慮し，河川管理における財政的，技術的及び社会的諸制約のもとでの同種・同規模の河川の管理の一般的水準及び社会通念に照らして是認し得る安全性を備えていると認められるかどうかを基準として判断すべきである。そして，準用河川藤川については，計画段階において河道の１時間計画降雨量５０ミリの一次整備が完了しており，また，戸笠池を始めとするため池の洪水調節能力を合わせて同６０ミリの整備が完了していたものであるところ，これは名古屋市総合排水計画の基準に沿うものであり，同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認し得る安全性を備えていたものであるから，その管理について瑕疵があったということはできない。以下，詳述する。
ア　名古屋市総合排水計画について
(ｱ)被告は，昭和６３年度に見直された名古屋市総合排水計画において，河川の重要度，既往洪水による被害の実態，流域の開発状況，経済効果等を総合的に判断して，以下のとおり，名古屋市における河川の整備計画（計画降雨量）を策定している。
ａ　都市小河川
地域排水の根幹的治水施設としての重要性にかんがみ，基本的には３０ないし５０年に１回程度生起する降雨（１時間８０ミリ程度）に対処できる規模の計画とするが，財政能力・整備の緊急度・経済効果等を勘案して，暫定的に１時間５０ミリの降雨に対処できる規模の計画を策定し，当面の整備をはかる。
なお，ここでいう都市小河川とは，一級河川守山川，二級河川扇川など１４河川で，河川法１６条の２（平成９年６月に１６条の３に繰下げ）の規定に基づき，市町村長があらかじめ河川管理者と協議して河川工事又は河川の維持を行っている河川のことである（ただし，平成９年４月に「都市基盤河川」と名称変更されている）。
ｂ　準用河川
原則として１０年に１回程度生起する降雨（１時間６０ミリ程度）に対処できる規模の計画とするが，財政能力・整備の緊急度・合流先河川との整合性等を勘案して，暫定的に１時間５０ミリの降雨に対処できる規模の計画を策定し，当面の整備をはかる。
ｃ　普通河川
１時間５０ミリの降雨に対処できる規模の計画とする。(ｲ)上記の計画は，国が作成した第７次治水事業五箇年計画（昭和６２年度から昭和６６年度まで）においては，中小河川の整備目標として，時間雨量５０ミリ相当の降雨による浸水被害を防止することを掲げているが，全国の５０ミリ対応の整備率については，昭和６１年度末においては２８％で，昭和６６年度（平成３年度）末の整備目標も未だ３５％にすぎなかったこと，その後の第８次治水事業五箇年計画（平成４年度から平成８年度まで）及び第９次治水事業七箇年計画（平成９年度から平成１５年度まで）においても依然として時間雨量５０ミリ相当の降雨に対応することを河川についての当面の目標として掲げており，その整備率（氾濫防御率）は，平成３年度末においては３５％，平成８年度末においては５２％であり，平成１５年度末の基本目標も未だ５９％にすぎなかったことにかんがみると，全国の一般的な整備水準と比べて遜色のないものであり，河川管理における財政的，技術的及び社会的諸制約のもとでの同種・同規模の河川の管理の一般的水準及び社会通念に照らして是認し得るものである。
(ｳ)原告らは本件豪雨のように計画降雨強度を超える降雨（超過降雨）があっても，少なくとも計画上の降雨強度（時間雨量５０ミリ）分については，常に排水を確保できなければならない旨主張している。
しかしながら，治水施設が，５年に１回程度の確率で発生する降雨，すなわち，１時間の降雨量が５０ミリの降雨に対応しているということは，一つのピークを持つ降雨モデルにおいて，ピーク時の１時間の量，つまり１時間当たりの昀大量が５０ミリで，その前後の時間帯の降雨は少なくなっていくという山形の降雨モデルに対応しているということである。したがって，ピーク時の降雨量が１時間５０ミリを超えるような降雨はもちろんであるが，１時間５０ミリの雨が長時間続くような降雨もまた想定外であり，５年に１回程度の確率で発生する事象ではない。
通常，河川は本川と支川によって構成されており，本川の洪水到達時間は支川のそれよりも長いため，本川の洪水到達時間内降雨強度は支川のそれよりも小さい。したがって，支川の洪水到達時間内降雨強度に相当する降雨が長時間続けば，それは本川にとって超過洪水であり，さらに本川と支川のピークが重なり合うことによって本川の異常な水位上昇などが発生し，支川の計画流量の流下に支障をきたすものである。原告らの主張は，放流先（流下先）の河川や雨水貯留施設について，５年確率の整備水準を超える整備を要求するものであって，妥当ではない。
イ　河川計画の一般について
一般に河川計画を策定する場合，以下のとおり，①その河川の重要度に応じた計画規模を設定し，②その計画規模に見合った雨が流域に降った場合の河川への洪水流出量を求め，③その洪水流出量を処理するために河道計画や洪水調節池計画等をたてるという手順で行うものである。(ｱ)河川の計画規模は，通常，「何年に１回発生する雨に対応できる規模」と言い表される計画降雨で評価され，河川の重要度，上下流や本支川とのバランス，さらには全国的な水準などを考慮して決定している。(ｲ)次に，計画降雨時の流域からの洪水流出量を求める必要があるが，この値は基本高水流量とも呼ばれ，河川計画において基本となる値である。その算出手法については多くの手法があるが，被告においては，流域の大きさ等の観点から，主に合理式を採用している。


合理式とは，流域に降った雨が地表を流れ，河川に流入し，そして流下するという雨水の基本現象を踏まえて，同じ雨が流域全体に一定量降った場合，河川のどの地点においても流域の昀遠点に降った雨が到達したときに，その地点の流量がピークになるという考えに基づいており，このピーク流出量を河川の地点ごとに求めることで，基本高水流量が設定される。合理式は，次に示す算式で表される。
Ｑ＝１／３６０・ｆ・ｒ・Ａ
Ｑ：ピーク流出量（立方メートル／秒）
ｆ：流出係数
ｒ：洪水到達時間内の降雨強度（ミリ／時間）
Ａ：流域面積（ヘクタール）
１／３６０：１ミリ・１ヘクタール／１時間
＝0.001メートル・10,000平方メートル／3,600秒ここにいう降雨強度とは，流域に１時間当たりに降る雨の量を示しており，対象地域における過去の降雨量の資料を降雨継続時間ごとに確率処理した結果によって得られる。５年確率における１時間当たりの降雨量は，約５０ミリであり，降雨強度は，同じ計画規模の雨であれば，降雨継続期間が長くなるほど小さくなり，逆に短くなるほど大きくなる。このようにして河川の基本高水流量が設定されるが，通常，河川は水系を構成しており，本川とそれに流れ込む支川，さらにその支川というような形で存在している。このような場合，本川については本川の洪水到達時間から算出したピーク流出量にて設定し，それぞれのピーク流出量の和ではないのが一般的である。これは，実際には支川の洪水到達時間が本川に比べて短いために，合流時点では，本川の洪水流出のピークが発生する前に，支川のピークが発生しているという考えに基づいている。(ｳ)次に，合理式で算出された基本高水流量を河道によって処理するわけであるが，このうち一般に河道で流し得る流量を計画高水流量といい，河道計画の策定では，この流量を流し得る流下能力を持つ河道断面，形状及び勾配を決定する。河道断面において計画高水流量を流し得る水位を計画高水位といい，その高さに洪水時の風浪，うねりなどによる一時的な水位上昇に対しての一定の余裕を加えて堤防高を決定する。
ウ　準用河川藤川について
準用河川藤川については，周辺の土地区画整理事業に合わせてブロック積み護岸あるいはコンクリート三面張の河川として整備されたものの，両岸が生活道路として利用されていることなどから再改修が困難な状況であったため，流域内に点在するかつての農業用のため池である戸笠池，螺貝池及び鳴子池を洪水調節施設（雨水貯留施設）として活用して，洪水時における同河川へのピーク流出量を減少させ，同河川の治水安全度を高める手法を用いている。
そして，準用河川藤川は，以下のとおり，昭和６３年度の名古屋市総合排水計画見直しの段階において，河道の１時間計画降雨量５０ミリの一次整備が既に完了しており，本件豪雨時においては，二次整備目標である１時間計画降雨量６０ミリの降雨に対する対応についても，河道の流下能力と流域にある戸笠池，鳴子池及び螺貝池の洪水調節機能を合わせて，既に達成していたものである。
(ｱ)準用河川藤川については，流域にあるため池の時間ごとの放流量や流域からため池を経ずに河道に流入する流出現象の時間変化を考慮するため，ため池や排水系統などを考慮して流域を８排水区に区分し，それらの排水区ごとに流出ハイドログラフ（排水区の流出量を時間ごとに表すグラフ）を作成している。次に，流下時間を考慮して河道に５基準点を設定し，それらの基準点ごとに排水区の流出ハイドログラフを合成し，各基準点の流出ハイドログラフ（河道の流出量を時間ごとに表すグラフ）を作成する。ここで，ため池のハイドログラフの作成に当たっては，時々刻々と変動する池水位を変数とする水理学の関数式により洪水調節計算（時間ごとに池への流入量と池からの放流量の差を求める）を行って下流へ流下する流出量を算定している。なお，計画降雨は，１０年確率中央集中型２４時間連続降雨波形を用いている。
その上で，算出した流出量の昀大値をもって計画高水流量としており，例えば，昀下流の二級河川藤川との合流地点では，計画高水流量は４６立方メートル／秒となる。
そして，この計画高水流量を現況河道に流した場合の水位を水理計算で求めると，その水位は，橋梁の桁下高や護岸高以下となる。したがって，準用河川藤川は，流域にあるため池の洪水調節機能を合わせると１０年確率（時間雨量６０ミリ）に対処できる流下能力を備えていたものである。(ｲ)被告は，雨水流出抑制対策として，学校の校庭や公園等の地下に砕石等を敷き詰め，それらの隙間を利用して雨水を貯留し，放流施設の流出口を小さくすることで，学校の校庭や公園等に降った雨が外部へ流出するのを抑制する事業（流域貯留浸透事業）として雨水貯留施設の整備も行っているが，藤川及び郷下川流域並びに野並排水区については，総事業費約３億円をかけ，平成３年度に南天白中学校，平成５年度に天白学校体育センター及び野並公園，平成７年度に高坂小学校及び戸笠小学校において整備を行ってきており（総貯留量３５６９立方メートル），全市的に見ても比較的早い時期に雨水流出抑制対策を行ったものである。
(ｳ)本件豪雨時において名古屋市内の時間雨量５０ミリの雨水整備率は約８割程度であった中で，野並地区は既にその水準を達成していたのであるから，むしろ他の地域よりも手厚い措置がなされてきたものである。
エ　原告らの主張に対する反論
(ｱ)被告の想定している１時間計画降雨量５０ミリというのは，雨のピーク時を挟んだ１時間の量，すなわち，想定している雨の１時間の昀大量のことを指している。平成３年豪雨についても，平成３年９月１９日午前５時から７時までの間の降雨強度のピークの時刻を挟んだ１時間の降水量の値は５０ミリを超えていた上，被告の想定している１時間計画降雨量５０ミリにおける雨のピーク時を挟んだ３時間の降雨量は７５．２９ミリを想定しているところ，同日午前５時から８時までの３時間に，野並駅工事現場事務所においては１２１ミリの降雨量を記録しているのであり，被告の治水対策上の想定である１時間計画降雨量５０ミリを超えていたものである。
本件豪雨は，上記のような平成３年豪雨と比べても，１時間当たりの降雨量，３時間当たりの降雨量がはるかに多く，治水対策の想定範囲を大幅に超えていたため，本件水害発生の有無及びその被害規模は予測不可能であった。
(ｲ)また，平成６年から本件豪雨前までの間に数回あった昀大１時間降雨量５０ミリ程度あるいはそれ以上となった過去の降雨において，浸水被害は発生していない。
(3)争点(3)（郷下川の河川管理の瑕疵）について
（原告らの主張）


ア　郷下川流域については，藤川流域や野並排水区と異なり，被告の計画上，洪水調節機能は考慮されておらず，また，支川も存在しないため，計画の前提として降雨波形モデル（中央集中型降雨波形）は想定されておらず，どのような降雨状況においても１時間当たり６４ミリの降雨については安全に流下させ得る能力を有しているものとされている。
しかしながら，野並地区においては，過去３０年に３度にわたり，降雨による郷下川からの溢水による水害が起き，また，溢水した（郷下川からの溢水を含む）雨水が道路等の地表面を伝わり低地区に集まることによる浸水が年に１，２回は起こっている状況であったから，郷下川については，より高度の改修を行うべきであったにもかかわらず，被告はこれを怠った。イ　郷下川は，以下のとおり，被告が予定する排水能力を有していない。(ｱ)郷下川は，藤川に直交し，降雨により藤川の水位が上がれば次第に郷下川の排水口もふさがれ，ついには郷下川の排水口は完全に遮蔽され，郷下川の排水量はゼロになってしまう。被告の主張する郷下川の流下能力は，藤川への排水が行われることが前提となっており，被告が行ったと主張するパラペットの設置，河道断面の拡大は，藤川の水位上昇に伴い郷下川の流下能力が低減・喪失されるということについては有効な対策とはいえない。
また，藤川は，戸笠池と藤川下流との高低差がかなりあること及び戸笠池・鳴子池に貯留された水の圧力により，水を押し流す力はかなり強いのに対し，郷下川は，勾配がほとんどなく，しかもポンプの役割を果たすため池もないことから，水を押し流す力は弱い。
(ｲ)郷下川の開渠部分には９か所に橋が架けられており（別紙位置図２参照），その橋桁は道路面より下部に設置されているが，郷下川は，断面が台形状をなしており，川幅は広いところで上辺は６メートル，下辺は３メートル程度であるから，橋桁により上部が４０センチないし１．２メートルふさがれ，相当の流下量が減殺されている結果，行き場を失った雨水が，道路面に噴水のように噴き出すものである。
例えば，野並３号橋，野並５号橋，郷下橋についての，それぞれの堤防高，水路下辺幅，水路上辺幅，橋桁の高さ，排水可能な水路の高さは，以下のとおりであり（単位はメートル），その結果，別紙断面図①記載１～３のように，それぞれ，流下量減殺率が約１３．３３％，２２．８５％，２７．５９％に及ぶ等，かなりの流下量が減殺されている。
ａ野並３号橋
堤防高４．５，　水路下辺幅２．４，　水路上辺幅５．４，
橋桁高０．４５，　排水可能な水路高４．０５
ｂ野並５号橋
堤防高５．５，　水路下辺幅３．０，　水路上辺幅６．０，
橋桁高１．０，　排水可能な水路高４．５
ｃ郷下橋
堤防高５．４，　水路下辺幅３．０，　水路上辺幅６．０，
橋桁高１．２，　排水可能な水路高４．２
(ｳ)郷下川は，藤川との合流点にある排水口において，幅がかなり狭くなっており，流水量はこの排水口で約半分に減殺され，行き場を失った水が上部へ溢れ出している。排水口は，別紙断面図①記載４のとおり，ほぼ長方形の形をしており，幅４．２メートル，高さ４．６メートルで，排水口の上部には橋が架けられているが，この橋桁の幅は１．５メートルであるので，合流点直前部分の断面積が約３６．６平方メートルであるのに対し，橋桁の下の排水口断面積は約１９．３２平方メートルであるので，流下量減殺率は約４７．２１％である。
ウ　したがって，被告は，以下の改修を行うべきであったにもかかわらず，これを行っていない。
(ｱ)バイパス計画
被告は，郷下川のバイパス川を造るべきであった。現に，被告は，平成３年３月２４日，野並東町内会に対して，郷下川のバイパス川を造り，水害の心配を減らすことができると，バイパス計画を説明しているが，実現しなかったものである。
(ｲ)また，被告は，郷下川と藤川との合流点に逆流防止水門を設置すべきであった。被告は，水門の設置を検討していたが，これについても実際には行われなかったものである。
（被告の主張）
ア　郷下川は，野並土地区画整理組合施行の土地区画整理事業に合わせて１時間計画降雨量５０ミリの整備が行われており，昭和６３年度に見直された後の名古屋市総合排水計画の基準に沿った整備水準であった上，平成３年から平成１０年にかけて行った環境整備事業において河道断面の拡大を図るとともに，パラペットによるかさ上げも行ったのであるから，同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認し得る安全性を備えていたものであり，その管理について瑕疵があったということはできない。野並地区において浸水が年に１，２回起こっている状況にあったとの事実は否認する。
イ　郷下川の流下能力
(ｱ)流出量
郷下川に関しては，流出量（降雨時に流域から河川に流入する雨量）は，次の合理式から求める。
Ｑ＝１／３６０・ｆ・ｒ・Ａ
Ｑ：ピーク流出量（立方メートル／秒）
ｆ：流出係数
ｒ：洪水到達時間内の降雨強度（ミリ／時間）
５年確率の降雨強度：ｒ＝389.l／（√t＋0.163）
ｔ：洪水到達時間（分）
Ａ：流域面積（ヘクタール）
名古屋市総合排水計画では，１８３ヘクタールの郷下川流域を，別紙流域図記載のとおり，①郷下川上流端から湾曲部（藤川合流点から約９１０メートル上流）の区間に雨水が流入する９８．５４ヘクタール，②湾曲部から野並３号橋の区間に雨水が流入する１５６．１７ヘクタール（９８．５４ヘクタール＋５７．６３ヘクタール），③野並３号橋から藤川合流点の区間に雨水が流入する流域１８３．００ヘクタール（１５６．１７ヘクタール＋２６．８３ヘクタール）の範囲に３分割し，５年確率（時間雨量５０ミリ）の降雨があった場合に，それぞれの区間に流出して来る雨量を合理式によって求めているが，その結果は，別紙流出量計算表記載のとおりである。以下，計算に用いた数値について説明する。
ａ　流域面積(Ａ)