（４）　関係証拠によれば，Ｂ１の利益を支える主力事業部門はハム・ソーセージ事業であり，ミート事業は規模が小さい上，平成４年以降継続的に赤字を計上していたことが認められる（Ｐ③４，５ページ，Ｓ２⑫２ページ以下，弁２９等）。被告人Ａ２は，ミート事業が旧態依然の体質から抜け出ないとして，デリカミートとして付加価値を高める方向での改革と，本来のミート事業からの撤退ないしは大幅な事業縮小を考えていた（被告人Ａ２⑮７ページ）。そして，被告人Ａ２は，Ｐも同席していた平成１３年９月２４日開催の統括支店長会議において，ＢＳＥの影響により食肉売上が約２億円減少するとしつつ，その対策として，ハム・ソーセージ部門の売上増加等で対応する旨述べている〔弁３３（１ページ）〕。また，被告人Ａ１は，Ｍから，Ｂ２０における平成１３年度下期実行計画と同期の収支見込みとの間に約３０００万円の乖離（未達）が存することの報告を受けた際に，同人に対し収支の改善を求めるでもなく，「こんなもんで済むんか。」と述べている（Ｍ④６ページ，被告人Ａ１⑬３７ページ）。（５）　そうすると，被告人両名において，本件偽装の承諾をＰやＭから求められたとしても，本件偽装は受ける利益に比してこれを行うリスクが大き過ぎて，発覚のおそれがないとの確信を抱くような説明を受けるなどしない限り，容易にこれを承諾するものとは考え難い立場にあったと考えられる。さらに，本件事業が国の行う事業であり，本件売買契約が代金回収の確実な相手方への在庫商品の販売契約であることを考慮すると，単なる現場の事務作業であるとして，本件事業参加手続自体にはさほど関心を持たず，本件実行犯５名らミート部門の担当者に任せきりにしていたとする被告人両名の供述も，さして不自然であるとはいえない。
なお，前記のとおり，被告人Ａ２がもともとミート事業を縮小することを検討していた事実に照らすと，被告人Ａ２は，本件実行犯５名ないしＰら３名等が違法行為に出ようとすることを察知すれば，逆にミート部門の問題視すべき体質が露呈したとして，同部門の廃止を検討する材料とする可能性すら否定し難かったのであるが，本件実行犯５名らにおいて，そのことを予測していたであろうのに，そのような危険性について検討相談した形跡も全くない。
(三)　詰替指示前の共謀の欠如
本件実行犯５名は，いずれも，本件偽装に及ぶには被告人両名ら役員の承諾がなければならないと考えていたと供述するが，前記第２・６（１５ないし１７ページ）認定のとおり，本件実行犯５名は，いわゆる「悪い噂」の報告を除くと，それぞれその供述によれば，被告人両名から個別の承諾，指示を受けようとすらせず，事前に，本件偽装のための詰替作業等をそれぞれの部下らに指示して具体的な作業を開始している。この事実は本件実行犯５名の前記供述に齟齬し不可解というべきである。
（１）　Ｐは，本件偽装が発覚した場合，Ｐ一人ではその責任を負いきれないので，ミート部門の昀高責任者である被告人Ａ２の承諾が必要であると考えて，同被告人に本件偽装の承諾を求めたというが（Ｐ②１９ないし２０ページ），Ｐら３名が本件偽装の共謀をしたのは平成１３年１０月２６日であり，Ｂ３において現実の詰替作業が行われたのは同年１１月１日ないし３日であるから，前記のような動機であれば，それ以前に，Ｐが被告人Ａ２に承諾を求めない理由はなく，不自然というべきである。
検察官は，被告人Ａ２には既に同年１０月２６日（Ｐによれば同月２２日）ころから報告が行われており，同被告人が同年１１月２日の時点あるいは同月６日の時点で偽装を止めるように指揮命令すれば，偽装分を数量から除いて国産牛肉だけの申請とすることも可能であったし，それまでの被告人Ａ２の行動からすれば，ミート部門の者が抵抗しても本件偽装を阻止できたはずであるとし，被告人Ａ２とＰらとの昀終的な共謀が１１月２日に成立したことは詐欺の共謀の成立時期として遅きに失することはないとする。
しかし，Ｐら３名が被告人Ａ２から偽装に反対される現実の可能性を考えていたというのであれば，Ｐら３名による本件偽装の具体的作業の指示は早過ぎるというほかはなく，疑問は払拭できない。検察官がいうような被告人Ａ２のワンマン傾向からすればなおさらで，Ｐら３名にとって，いったん始めた偽装につき被告人Ａ２が反対した場合には，進退に窮することになりかねないのであって，検察官の主張にはやはり無理がある。
（２）　Ｍは，本件事業についてこまめに被告人Ａ１に報告しており，「悪い噂」等の報告をした際の被告人Ａ１の反応から判断すると，同被告人が本件偽装に反対するとは思っていなかった，しかし，反対された場合には，輸入牛肉を買上申請から外すつもりだった等と供述する（Ｍ④２０ないし２４ページ）。Ｍが部下に本件偽装を指示したのは同年１０月３１日，現実の偽装作業は同年１１月１日から４日まで行われ，Ｍが本社に関東統括支店分の対象牛肉を昀終報告し，ＬがＢ１７協同組合に売渡計画書を提出したのは同月１日であるところ，現実の偽装開始以前に被告人Ａ１に承諾を求めることなく，同月５日になってようやく同被告人に承諾を求めたというのは，やはり不自然，不合理である。さらに，前記第３・３・(一)（２２ページ）のとおり，Ｍは，事前承諾を求めなかった理由につき検察官に重ねて問われて，ようやく被告人Ａ１がそれまで「悪い噂」の話をしても驚かなかったので同被告人も本件偽装をするつもりであると思っていたからであるとか，業界の動きからみて被告人Ａ１が当然承諾すると思っていたからであると説明するが，Ｍが現実の偽装作業を開始しようとした際部下にさえ消極的な意見があったこと（検７４），Ｍ自身が本件偽装に不安を感じＬに電話したこともあること〔第２・６・(三)（１７ページ）〕，かつて被告人Ａ１が上司としてＭの行動をチェックしたことがあったこと（被告人Ａ１⑬４ページ以下等）等を併せ考慮すると，Ｍの前記説明は，依然として，納得しうるものではなく不合理である。
(四)　本件偽装発覚後の調査等
本件偽装発覚後，被告人Ａ２が調査を命じ，あるいはＢ１として，以下のような調査を行ったが，それぞれその経過中には，被告人両名の関与が疑われるような事実は特に認められない。なお，前記Ｂ１による調査が被告人両名ら役員の関与を隠蔽する意図で行われたものとも認められない。


（１）　被告人Ａ２の調査命令
前記第３・１１・(二)（３７ページ）のとおり，被告人Ａ２は，平成１４年１月２３日，他の役員らもいる前で，Ｌら部下３名にＢ１９へ行って本件偽装につき調査するように命じているが，その際同被告人がホワイトボードに記載したメモが書面化されて残っているところ（検１５８添付資料），同書面中には，被告人Ａ２が，本件偽造の事実を前もって知っていたのに素知らぬ振りをして調査を命じたものであることを疑わせるような記載は何ら見られない。
（２）　社内調査委員会
ＹらＢ１の役員は，Ｂ１９における偽装が発覚した直後，本件偽装の事実関係等の調査を目的とする調査委員会を設置し，Ｂ２０及び本社ミート営業調達部における偽装が明らかになった後の同月２６日，同委員会の委員長にＲ２弁護士が就任した。
同調査委員会は，本件実行犯５名らから事情聴取をし，あるいは事件関係者らから帳簿類を提出させるなどして調査を行い，同月２８日付け報告書を作成した。同報告書では，被告人両名ら役員が本件偽装に関与していなかったと結論づけられている（Ｐ②４７ページ，Ｈ⑧２０ページ，Ｓ２⑫１３ページ等）。
（３）　特別監査
Ｂ１の監査役会は，本件偽装発覚を受けて，会社取締役の本件偽装への関与の有無を確認することを主たる目的として，前記調査委員会の調査の検討や関係者への事情聴取などを内容とする特別監査を実施し，同年２月２６日，前記調査委員会の調査結果の信憑性は非常に高く，また役員らは本件偽装に関与しなかったとの心証が得られた旨の監査報告を行った（Ｈ⑧２１ページ以下，検２２１，２２３等）。
３　実行犯の供述自体の疑問点（総論）
実行犯の各供述には，被告人両名との共謀にかかわる具体的事情を除いても，以下のように，総論的に，虚偽供述を疑うべき種々の要素ないし事情のあることを指摘できる。
(一)　共犯者の供述としての信用性の乏しさ
（１）　本件の証拠構造
前記のとおり，本件は，本件実行犯５名の供述を除くと，被告人両名の関与は到底認定できない事案である。報告書類など若干の客観的証拠もあるが，これらは，本件詐欺（本件偽装）がなかったら作成されなかった書面ではなく，文面上は通常の報告があったことを裏付けるに過ぎない書面であって，被告人両名の本件偽装への関与を裏付ける書面であるとするには，本件実行犯５名の供述の信用性を前提とする関係にある。
（２）　本件実行犯５名の立場
本件実行犯５名は，いずれも被告人両名の部下であり，被告人両名の承諾があったから本件偽装を行ったと述べているのであって，被告人両名が本件実行犯５名らにおいて本件偽装をしようとしていることを認識した上これに承諾を与えたということであれば主犯としての責任を免れる立場にある。他方，被告人両名が主張し，あるいは本件実行犯５名が前記社内調査委員会等で供述していたように，同５名が共謀し，あるいはそれぞれ自らの判断で本件偽装をしたのであれば，同５名は，決裁権のない部下が上司役員をも欺いて本件偽装に及んだことになり，Ｂ１の会社組織人としても大きな非違行為をしたことになる。しかも，本件偽装詐欺事件はその後大々的に報道され，Ｂ１はこれを契機に結局解散に追い込まれ，そのことが当時大きな社会問題となった段階で，本件実行犯５名は，本件詐欺（本件偽装）の主犯として，Ｂ１が解散に追い込まれた原因をも作ったことになったのであるから，もともと，被告人両名ら会社上層部の関与を供述することによって，自らの責任を軽減しうる立場にあった本件実行犯５名は，Ｂ１解散後，その実態がどうであれ，被告人両名ら会社上層部の関与をほのめかす供述をして，できれば，その責任を軽減したいと思っても不思議のない立場にあったというべきである。
また，本件実行犯５名にとっては，退職後ないしは会社解散後は，虚偽供述をすることによる不利益をさほど気にする必要はなく，しかも，そのような供述をすることの抵抗感が減少する状況となった。すなわち，本件実行犯の立場を考えると，会社が存続し，会社に止まるのであれば，上司を陥れるような虚偽供述をすれば会社にいられなくなるという不利益を被るおそれがあったが，本件実行犯５名はいずれもＢ１を懲戒免職となって，これが消滅するとともに，本件詐欺が単にＢ１の一支店あるいは一ミートセンターとの契約ではなく，会社全体としてＢ１７協同組合と行った契約に関するものであり，またマスコミで大きく報道されたり会社が解散するに至るなど社会問題化すればするほど，一般論とすれば，本件詐欺に会社上層部が関与したのではないかと疑われやすくなるのであって，本件実行犯５名が，このような会社ぐるみの犯行ではないかとの見方に迎合する供述をすることの抵抗感が軽減する状況が生じていたといってよい。
そして，Ｐは被告人Ａ２と，Ｍは被告人Ａ１と，それぞれ平素から接点を持ち，いずれも二人だけになる機会を有していたのであって，平素の会話に若干の嘘を付加するだけで，客観的証拠からは反論の難しい虚偽の会話を混ぜ込むことも容易にできる立場にあった。
（３）　本件実行犯５名の関係，被告人両名との関係その他からみた虚偽供
述の動機の存在
本件実行犯５名は，ミート部門の実務を担う者として，それぞれその経歴からみても業務上も密接な関係で結ばれており，ミート部門さらには食肉業界の閉鎖性ないし特殊性を併せ考慮すると，その関係はさらに強いものであったと認められる〔検６１（５ページ），８５（７ページ），Ｐ③３，４ページ，弁４等〕。被告人Ａ２はハム・ソーセージ部門の出身，同Ａ１は食品ないしハム・ソーセージ部門の経歴が長く（Ｐ③８ページ，被告人Ａ１⑬１ないし３ページ，同Ａ２⑮１ないし５ページ，検２０７，１８１等），本件実行犯５名の供述によっても，同５名と被告人両名との間には過去を含め上司と部下として密接な関係や特に友好的な関係はなく，以下のとおり，本件実行犯が被告人両名にもともと反感を有していたとか，本件偽装の発覚後さらなる報復感情を抱いた可能性を示唆する証拠がある。
ア　ミート事業は継続的に赤字を計上していたが，ＳやＰらミート事業担当者はミート事業が赤字となっている原因をＢ１７部門の責任であるとするなど，ハム・ソーセージ部門へ対抗意識を有しており，両部門に確執があった（Ｐ③６ページ，Ｓ④１０ページ等）。


イ　Ｂ１では，平成１３年７月，Ｙ着任以降，他社との合併ないし業務提携が進められており（Ｙ⑧６ページ，被告人Ａ２⑮７ページ，２０ページ以下），被告人Ａ２は，Ｓに『Ｓ・Ｐカンパニーを作れ。テーブルミートだけで黒字になるような改革案を作れ。改革案ができなければミート事業をやっている意味がないじゃないか。』〔Ｓ④７ページ，検１８２（６ないし１０項）〕などと，折に触れ，ミート部門の業績があがらなければこれを縮小，廃止することも辞さない旨の厳しい意向を示していた〔検１０（５項），４２（７，８ページ），５５（９ページ），１２１（９ページ）。Ｍ（検５９）は「ミート部門はお荷物扱い」と供述している（同１ページ）〕。
また，被告人Ａ２は，平成１３年度の下期実行計画（死守計画）において死守ラインを策定，発表し，死守ラインが達成できるかどうかに会社の存亡がかかっている等として，死守計画の遵守を同事業本部の目標に掲げ（被告人Ａ２⑮３４ページ以下），死守計画が文字どおりのものではなかったにせよ，達成できないことがミート事業へのマイナス評価となる旨の圧力をミート営業担当者に感じさせていた。他方，被告人Ａ２は，デリカハム・ミート事業本部長となった直後の同年４月ころ，ＰとＳが企画していた食肉展示即売会につき，接待のコストがかかり過ぎる等の理由により，Ｐらの継続要請を一顧だにせず中止を一方的に命じ（被告人Ａ２⑮２９ないし３３ページ，⑰１３，１４ページ），あるいは同月ころのミートセンター長会議で，それまで食肉部門では比較的利益率のよかった生ホルモンの販売中止を前同様Ｐらの存続要請を無視して，いわば問答無用のトップダウン方式で決定した（Ｓ④６，７ページ，被告人Ａ２⑮１２ページ，⑰６，７ページ）。被告人Ａ２の判断に正当性があるにせよ，ミート部門にとっては利益を上げるための重要な企画や商品を廃止する被告人Ａ２の決定は，ミート部門の者にとっては，利益を上げるように指示しながらその手段を奪うという，同被告人による冷酷な仕打ちと感じさせるものであった。
ウ　このように，ミート部門を潰すなどと自分たちの職場を奪いかねない発言をしていた被告人Ａ２に対して，ＰとＳはかねてから反感を抱いていたが，（ア）平成１３年１０月１７日，Ｐら３名がＢ１７株式会社を訪問した際，同社社長Ｑ２に対し，被告人Ａ２に関して，「頭に来る。」「何も知らない段階で収支を改善しろと言われた。」旨の不平を述べていたこと（Ｑ２⑫１０ページ以下），（イ）Ｓが，同年１１月末ころに開催されたＹと本社部長との懇親会の際，「Ａ２はとんでもないやつだ。」「肉のことは何も知らないのに引っかき回している。」などの発言をしたこと（Ｓ２⑫１２ページ），（ウ）Ｍは，被告人Ａ２の方針に反し，ミート事業に対する思い入れが強かったので，自らの手でＢ２０の事業を立て直そうと，平成１３年夏ころ被告人Ａ２からなされた，栄転というべき本社デリカミート部部長就任の誘いを留保したこと（Ｍ⑤５ページ，被告人Ａ２⑮２３ページ），（エ）Ｓは，同年１０月の職制改編により通常は降格人事と評すべき部下を持たない役職への就任を命じられた（被告人Ａ２⑮１６ページ，Ｓ④１ページ）が，このことについて被告人Ａ２を恨んでいた可能性があること，（オ）Ｐについても，Ｓの件に関し同様の感情を持つに至ってもさほど不思議ではないこと等の事実にかんがみると，被告人Ａ２に対する反感の感情は，程度の差はあれ，本件実行犯５名全員が共有していたものとみてよい。
エ　本件発覚後の反感ないし報復感情
本件発覚後，Ｂ１は，まず，食肉事業からの撤退を表明したが（被告人Ａ２⑯３４ページ，検１８０資料３等），本件実行犯５名からみれば，自分たちは被告人Ａ２がミート部門を潰すとか死守ラインを死守するようにしつこく言っていたために，いわばミート部門を守り，ひいては会社の利益を図るべく本件偽装をしたのに，その結果ミート部門がなくなれば，被告人Ａ２の思う壺だという気持ちにもなって，反感ないし恨みの感情を強めたとしても不自然ではない（Ｓ④４３ページ）。
そして，Ｂ１はミート部門を黒字化しようしていたのであるから（Ｈ⑧７，８ページ），本件実行犯５名は会社のために本件偽装をしたという感覚であったと考えられる。本件実行犯５名は平成１４年２月２７日ころ懲戒解雇の内示を受け，Ｐ，Ｓ，Ｍはこれに対し異議を述べている（検１７７，弁１，２）が，このことは，前記の推認を裏付けるものである。そうすると，本件実行犯５名は，本件偽装の結果，懲戒解雇になったことについても，被告人両名ら役員に恨みの感情を抱いた可能性が強く，現に，Ｐは，逆恨みのような感情を抱いたことを自認している（Ｐ③８８ページ）。
これらの点からすると，本件実行犯５名には，被告人両名に対する反感や報復感情からも，被告人両名を本件犯行に引き込む供述に及んだ可能性は否定し難い。
（４）　供述の変遷
ア　全体に共通する特徴及びその問題点
本件実行犯５名は，本件偽装発覚直後の調査委員会調査や特別監査の段階及び捜査段階の当初は，被告人両名の関与を全く供述していなかった（Ｐは当初は自分自身の関与すらも否定していた。）。


そして，本件実行犯５名がそれぞれその供述を変遷させた時期はほぼ同一時期であり，被告人両名の関与（共謀）を供述し始める前の供述内容とその後のそれも，同５名ともに概ね同一内容である。しかも，同５名とも，会社が解散し被告人両名の関与を隠す必要がなくなったため，そのころから共謀の事実を話したというのであるが，その当時本件実行犯５名の供述調書がほとんど作成されていないことに照らすと，被告人両名の関与を供述し始めた時期は，いずれも会社解散直後ではなかったと認めるのが相当である。そして，Ｓの供述のように，本件実行犯５名が被告人両名の関与を供述しないように事前に相談はしていない（Ｓ④４５ページ。もっとも，Ｓのこの供述自体信用し難いことは後記のとおりである。）のであれば，このような供述の変遷経過はより不自然であることとなる。本件実行犯５名は，被告人両名からの指示を受けて始めて偽装の決意をした，あるいは，明確かつ具体的に偽装する旨被告人両名との間で通謀したとまでは供述していないところ，検察官は，仮にＰらが故意に被告人Ａ２らを陥れるつもりがあれば，報告の際，被告人Ａ２らと何度も二人だけになる機会があったのであるから，被告人Ａ２らに対して，具体的に輸入牛肉を国産牛肉に偽装するという言葉を述べたとか，被告人Ａ２から偽装してでもどんなことをしてでも利益を上げろといった具体的指示の発言があったと供述するはずであるが，Ｐらは，そのような供述は一切していないのであるから，このようなＰ供述が，被告人Ａ２らを陥れるために，殊更嘘をついたものと考えることはできない，Ｐらが供述する被告人Ａ２からの指示は「任せる」などといういわばオブラートに包んだような言い方であって，Ｐが被告人Ａ２からの指示を誇張しているとは到底考えられないと主張し，このことは同５名の供述の信用性を増すかのようにみえる。しかし，被告人両名の地位，両名と本件実行犯５名との接点，同５名が本件偽装を他の者，特に外部の者に表明などした時期や会話内容その他動かしようのない事実関係からすると，その段階で，被告人両名が先に本件偽装をするように言い出したとか，明確かつ具体的に偽装する旨被告人両名との間で通謀したと述べることはほとんど不可能であったと考えられるから，検察官の主張は前提を欠く。
イ　Ｐの供述
（ア）　供述変遷状況等
Ｐは，前記のとおり，本件偽装の発覚後である平成１４年１月２５日，Ｙの聴取に対し，自らの関与について不明瞭な発言に終始し，本件偽装への関与を話さなかったし（Ｐ②４４ないし４６ページ），その後の調査委員会においても，被告人Ａ２から，同委員会ですべてをいうようにとの指示を受けていながら，事前に関与していないと嘘を述べていたが（Ｐ②４８ページ，③６７ページ），平成１４年１月下旬ころから多数回警察官の取調べを受けた際には，当初から自分が詐欺（本件偽装）を行ったことを認めた（Ｐ②５３ページ，③７４ページ）。そして，Ｐは，その後同年２月中旬以降に被告人Ａ２ら上層部の関与について聞かれるようになったが，何か物的な証拠はないか，直接偽装工作をしろと言った事実はないか等としか聞かれなかったため，直接の指示はなかったと取調官に供述し（Ｐ②５４ページ），公判廷で述べるような被告人Ａ２とのやりとりは話したとする（Ｐ②５４，５５ページ）一方，よそ並にはやらなければいけませんと同被告人に言ったという程度の供述しかせず（Ｐ②５４，５５ページ），同被告人の関与につき細かく供述しなかった（同５８ページ）とし，時系列に沿った質問はなかったとか，具体的な物証がないと取り上げてもらえないと思っていた等というのであり，さらに，同年２月２２日ころ，会社が解散することを知ったので，本件偽装が会社ぐるみの犯行であることを認めたともいう（Ｐ②５７ページ）。
（イ）　その評価
Ｐは，被告人Ａ２から，事前に，すべてを話すように指示されたにもかかわらず，調査委員会において，自己のみならず被告人Ａ２の関与を話さなかったわけであるが，首肯するに足りるその間の経緯を説明する供述をしていないのであって，このことは極めて不自然，不合理である。なお，Ｐは，自分が調査委員会で前記のように述べたのは，Jの独断であったことにすれば会社を守ることができると思ったからであるというが，当時ＳやＬが既に調査委員会に対し本社分を含めた本件偽装を認めていたことと矛盾する。
捜査段階（逮捕前）における供述につき，検察官は，Ｐが当初被告人Ａ２の関与や指示承諾の存在を捜査機関に対して述べていない点については，会社を守るためにＰらミート部門関係者の独断にしておこうという意識があったこと，当初は，具体的な偽装の手口の解明が捜査の中心課題であり，会社上層部の関与についての追及があまり行われなかったことによるものに過ぎないとし，Ｐは，その後会社の清算が決まり，会社を守るために被告人Ａ２らによる指示承諾を隠しておく必要がなくなったので，被告人Ａ２の関与を述べるようになった，被告人Ａ２から「偽装をしろ。」などという言葉による具体的な指示があったわけではなかったため，当初のうちは、これでは指示承諾にならないと思い込んで同被告人の関与を供述しなかったと主張する。しかし，Ｐの供述中，平成１４年２月中旬以降公判廷で述べるような被告人Ａ２とのやりとりを話したという部分は，会社解散とは無関係に述べられており，この点がまず不自然である。次に，前記のとおり，Ｐは，調査委員会では，会社存続のために自らの関与を否定したというのであって，捜査段階で自らの関与を認めつつ会社存続のため被告人Ａ２の関与を述べなかったという理由はこれと矛盾する。また，Ｐは，警察での取調べの間に作成された供述調書は１通くらいだったとする（Ｐ②５２ページ）が，被告人Ａ２ら上層部の関与を問い質している捜査官が，被告人Ａ２とのやりとりについて供述を始めたＰから謀議の事実を詳細に聴取しないとか供述調書類の作成もしないなどということは到底考えられない。さらに，被告人Ａ２との共謀に直接関する事実ではなく，Ｐ自身，何度も述べたといういわゆる「悪い噂」の報告が録取されている供述調書（平成１４年２，３月作成のもの）も存在しないのであって，前記Ｐの供述は信用し難い。
以上のとおり，Ｐが，Ｂ１解散後，被告人Ａ２が本件偽装につき事前承諾していた旨供述を変遷させた理由について，Ｐの述べるところを信用することはできない。
ウ　Ｓの供述の変遷及びその評価
Ｓも，当初は会社のためを思って上層部の関与を供述せず，会社解散が決まったので，同年３月ころ以降同被告人らの関与を供述するようになったという（Ｓ③５２ページ以下）。


しかし，Ｐについてみたのと同様，同年３月以降，Ｓが逮捕された同年５月１０日までの間に，被告人Ａ２との共謀ないしその関与についての記載があるＳの供述調書は見当たらない（逮捕前の調書は１通という。Ｓ③５４ページ）のであって，Ｓが被告人Ａ２の関与に関する供述を開始したのは早くとも同月１０日の逮捕間近であると考えられるから，Ｓの述べる供述変遷の理由は不自然，不合理であって，信用し難い。しかも，Ｓは，警察で被告人Ａ２の関与を話さなかった時期についての不合理を弁護人に指摘されたとたん，警察での供述内容そのものについて供述を変化させている〔Ｓ④４７ページ１３行目以下。なお，Ｓは，前述のとおり，５名で被告人両名らをかばう口裏合わせもしていないとした（Ｓ④４５，４６ページ）が，その不合理を弁護人に指摘されたとたん，多少はした等とここでも不自然な弁解を加えている（同４６ページ）〕。
エ　Ｍの供述の変遷及びその評価
Ｍは，同年３月下旬ないし４月ころまでは警察官にも被告人Ａ１の関与を話さなかった（Ｍ④３３ないし３６ページ）が，その後，Ｂ１の解散が決まり，また同年３月７日に自分のみならず部下までが懲戒解雇となった上，その後ＱやＰ２から，「平成１３年１１月５日，あなたは被告人Ａ１に報告しているじゃないですか。」などと言われ，同人らにおいて自分が被告人Ａ１に本件偽装に関して報告したことを記憶していることが分かるなどしたため，警察官に真実を話した（Ｍ④３８ページ以下）という。
しかし，Ｍの供述によれば，逮捕前の供述調書は２通くらいであり（Ｍ④３４ページ），少なくとも平成１４年４月３日までの分には被告人Ａ１との共謀の点は現れていない（Ｍ④４３ページ）というのであって，このような重要な事実について供述がなされた場合にこれが録取されないはずはなく，不自然である。
オ　Ｌの供述の変遷
Ｌは，同年１月２５日ころ，被告人Ａ２に対し，本社分の偽装を自分の一存で行ったと報告し（Ｌ④２９ないし３２ページ），その後調査委員会では，Ｓ，Ｐとの共謀を話したものの，被告人両名の関与は話さず（同３３ページ。Ｍに自分一人で責任を負うことはないので正直に話すように言われたためであるとし，また，上層部の関与は聞かれなかったとする。），警察による在宅捜査の際も，ＳとＰとの共謀についてのみ供述し，被告人両名ら上層部の関与ないしこれらとの共謀については供述せず（自分が直接やりとりしていないからであるとする。），逮捕後に被告人Ａ２の関与をはじめて話したとする（同３４，３５ページ）。
カ　Jの供述の変遷
Jは，同年１月２３日から警察官による取調べを受けていたところ，当初はＰら３名との共謀について供述しなかったが，同月下旬ころＢ１がＢ２０や本社でも偽装があったと発表したことを聞き及んで真実を話すことにし，以後は一貫して真実を話しているとし（J⑤１６ないし１８ページ），被告人Ａ２の電話口での口調まで詳細に再現している。
（５）　裏付けの乏しさ
詳しくは後に検討するが，総じて，本件実行犯５名の供述については，Ｍの供述についてそばで聞いていたというＱがＭと同趣旨の供述をしているという点やＰ２が報告直後のＭがその旨話していたとする点を除けば，同５名の供述以外にこれを裏付ける証拠は著しく乏しい。
また，共謀共同正犯の事案では，共謀をしただけの者の言動にも共謀を窺わせる何らかの兆候が現れるのが通常であるが，本件では，被告人両名の本件前後の言動についても，本件実行犯５名らの供述以外，共謀のあったことを窺わせる事情はほとんど現れていない。
さらに，本件実行犯５名も，それぞれＹや役員，Ｄら他の部署の者などミート関係者以外の者に，本当は被告人両名も知っていたという趣旨の発言を一度もしていないことを自認している。
(二)　本件実行犯５名らの独断で本件偽装を行ったとみるべき事情さらに，本件偽装が被告人両名と無関係に本件実行犯５名が独断で行った犯行ではないかと疑わせる事情ないしは独断と考えると合理的に説明がつく事情が認められる。主だったもののみ列挙すると，以下のとおりである。
（１）　はじめに
前記の被告人Ａ２のミート事業に対する厳しい対応は，虚偽供述の動機となると同時に，本件実行犯５名らが独断行動に出る動機を与える事情でもある。すなわち，被告人Ａ２は，場合によっては不採算部門としてミート部門を切り捨てる意向すら有し，これを隠すことがなかったのであり，違法行為をしてまでその営業成績を上げてこれを存続させようと考えていなかったことはほぼ間違いのないところであるが，その意向を知る本件実行犯５名らミート営業の関係者が，ミート部門が切り捨てられないようにするために，違法行為をすることもやむを得ないと考える一方で，違法行為で儲けたいなどと被告人Ａ２に言えばそのこと自体で処分を受ける危険があると考えたとしても不思議ではない。ミート営業調達部Ｂ１６所長のＲが，「不正をしてでも利益を上げなければ不採算部門として切り捨てられ職を失ってしまうかもしれないと思っていた。」旨供述している（検１２１，１０ページ）が，これと同様の心情を本件実行犯５名が共有していたと考えて大きな間違いはないといってよい。Ｐは，過去に不正について上司に情報提供しなかったことにより譴責処分を受けているのであって（Ｈ⑧５ページ），本件においても，被告人Ａ２ら上司に相談しなかったとしても不思議ではない。また，Ｂ１では，平成１３年４月の組織改編までミート部門専任の役員が置かれていたが，同改編によりそれまでハム・ソーセージ部門の責任者であった被告人Ａ２がハム・ソーセージ部門とミート部門の双方を兼ねる役員となり，ミート部門専任の役員がいなくなったが（Ｐ③３，４ページ），このことも，本件実行犯５名らミート部門の者に，ミート部門独自に成績を上げなければならないという危機感を持たせる契機となったと推認される。
なお，これらの点に関して，本件実行犯５名が被告人両名に反感ないし不信感を有していたことは前認定のとおりである。
そうすると，本件実行犯５名は，被告人両名に知られないように本件偽装を行おうとしたと考えて不思議はないのであり，隠密裡に行動した可能性は否定できない。
（２）　本件偽装の時期との関係


前認定のとおり，Ｂ１との関係で本件事業の事業主であるＢ１７協同組合は，本件事業につき，平成１３年１１月１日までに各組合員が売渡申込書を提出し，同組合がこれを集計して事業団へ報告し，事業団からの数量確定通知を踏まえて，同組合と各組合員との間の売買契約書を作成することとし（検９８資料２－２等），Ｂ１は，同組合に同日売渡申込書（検１５３資料３）を提出した〔Ｌは，同組合の者から，同申込書の重量は変更できない旨聞き（Ｌ⑤４０ページ等），同日以降に発見した少量の集計ミスにつき，Ｕ（Ｂ２０）に対し強引に同量の修正を命じている。（検１０９，１５ページ等）〕。
なお，弁護人は，同申込書による申込みと翌同月２日に同組合からなされた数量確定の通知により，同日会社と同組合との間に本件事業に関する売買契約が成立し，これにより，本件詐欺の実行行為は終了していると主張するが，同月６日に正式契約がなされたこと自体は動かし難いから，弁護人の主張は採用できない。
しかしながら，前記同月１日の申込みと同月２日の数量確定通知により本件売買契約の内容の実質的な確定がなされていることは弁護人主張のとおりであって，この事実は，その後に本件実行犯５名が被告人両名にした報告や両名と行った会話を本件偽装の共謀と評価することを困難にする要素となるというべきであり，本件実行犯５名が被告人両名への報告前に本件偽装工作に着手し，実質的に売買契約内容の昀終的確定に至らせていたことは，本件偽装が同５名及びその部下において被告人両名ら役員にこれを知らせず独断で行ったことを強く窺わせる事情というべきである。
（３）　弁護人のいう「同時多発的事件」性
本件実行犯５名らの供述によれば，Ｐら３名，J，Ｍは，特段，事前に互いの偽装の意図や内容を連絡しあうことなく本件偽装の立案をし実行に着手している。すなわち，本件偽装の動機は同５名で必ずしも同一ではなく，偽装方法も，本社ミート営業調達部，Ｂ１９，Ｂ２０でそれぞれ異なっている。また，本件実行犯５名，とりわけ本社のＰやＬですら，本件偽装による会社全体での利益を検討していない（Ｌ⑤２９ページ，Ｐ③５４ページ等）し，Ｌは，本件事業の対象牛肉の数量確認やＢ１７協同組合との折衝につき，各ミートセンターとの連絡役をしていたのに，関東，関西以外のミートセンターに対して，本件偽装に関連する情報伝達をしていない。
さらに，本件偽装着手後，Ｍは自分の偽装計画をＬに伝え，Jは自分の計画をＬやＰに伝えてはいるが，JとＭの間にはこのような直接の通謀協議は全く認められない。検察官は，順次共謀であるとするが，検察官において被告人Ａ１の共謀の主たる証拠であるとするのはＭの供述であるところ，同供述によっても，被告人Ａ１はＢ２０以外のどの部門で偽装がなされているかについては全く知らず，Ｍもこれを知らせなかったというのであり，順次共謀としては極めて不十分である（偽装後の同月２７日の常勤取締役会でのＳの報告で知り得たとするのであれば事後的に過ぎ採用し難い。）。
なお，Ｓの供述中，被告人Ａ２が３か所全ての偽装工作を知っていたはずであるとする部分も，弁護人の反対尋問の際は相当曖昧な供述に後退している（Ｓ④５３ないし５８ページ）。
（４）　本件実行犯５名の偽装までの個々の行動
本件実行犯５名の偽装までの個々の具体的行動中には，本件偽装が本件同５名らの独断によるものでないかと窺わせるものがある。
ア　本社関係（Ｐら３名殊にＬの言動等）
前認定のとおり，同年１０月２６日にＰら３名が共謀し，Ｌの発案でいったんＢ７を偽装場所としたが，Ｂ７はＢ１９が使うとして本社では使えなくなったため，Ｐら３名にＷとＯも加わって５人で協議してＢ３を偽装場所に使うことにしたというのであるが（検８５），この間，被告人両名らにこれらのことを諮ろうとしたとか，諮る必要があるかどうか相談がなされた形跡は全くない。その他，Ｐの供述（検９８）も内容は同旨であり，Ｗ〔検１１３（１９，２０ページ）〕，Ｏ〔検１１６（１４ページ以下）〕の供述もＬ中心に事が運ばれていたとする内容であって，いずれも同人の独断専行が窺われる内容である。なお，このような具体的な詰替場所の選定や作業の具体的内容等の事項は確かに現場実務レベルの問題である〔例えば，牛正にするのは，切断しないと形から輸入牛であることが発覚するおそれが高いからである。（検１１６・１６ページ）〕とはいえ，被告人Ａ２から承諾を得たというのであれば，このような実際の偽装方法についても，多少は同被告人らに説明するのが自然の成り行きであり，同被告人において，Ｐら実行犯に任せれば発覚しないように偽装するであろうと全面的に信頼したというのは不自然というべきである。
また，Ｓの供述によれば，その後，同年１１月１日ころ，Ｂ３のＥに作業の申し出をした際，『Ｅがよく言えばまじめ，悪く言えば融通が利かない。』と判断して，偽装の話はせずに詰替作業の件のみを話したというのであるが〔検８５（２２ページ）〕，この時点までに被告人Ａ２の承諾を得ているのであれば，その判断をＳだけで行うことも不自然である。
前記のとおり，Ｐ供述によれば，同年１０月２６日昼過ぎ，Ｓ，Ｌと１階商談コーナーで話した際，午前中の常勤役員会でいわゆる「悪い噂」の報告をしたことを残りの２人に言わず，同日夕方にＳ，Ｌと５階喫煙コーナーで話した際にも，その直前に被告人Ａ２に本件偽装の承諾を得た話をせず，本件偽装の打ち合わせをしたというのであるが，この間の事実経過も，Ｐが被告人Ａ２の承諾の有無とは無関係に本件偽装を行おうとしていたことを示す事情というべきである。また，前記のとおり，本件実行犯５名，特にＰ，Ｓ，Ｍは，本件偽装が発覚した場合のことを考えて，被告人両名から事前に承諾を得ようと考えたと力説するが，本件実行犯５名の間で被告人両名に事前に相談すべきであるか否かを話し合いこれを検討した形跡は全く窺われない。


さらに，実際の申込手続はＬがとりまとめているところ〔検１０９。なお検５５（２５ページ）〕，その経過に関するＬの供述（特に，Ｌが，差損が出ている北海道と東海の両ミートセンターについて，差益が出ている本社分で調整してどの部署からも損が出ないようにしようと考えたこと，その理由が被告人Ａ２の厳しい姿勢への対応であること。同５，６ページ）からも，Ｌが中心となってＰら３名が独断的に行動していたと考えるのが自然である。なお，Ｌが本件偽装について発覚のおそれがないと甘く考えていたことは前認定のとおりであるが，Ｐら３名が独断で行動しえたことの直接かつ昀大の理由は，Ｌのこのような甘い見通しを同３名が結局共有したことにあると考えられる。
イ　Ｂ１９関係（Jの言動等）
Jは，既に同月中・下旬ころから本件偽装を行う考えをＩら部下に明らかにし（検２１，２４，３０，３４ないし３８，４０），同月２６日にはＢ１９商談室に部下を集め，「狂牛病問題で，輸入牛肉の在庫がだぶついているので，本件事業で，輸入牛肉を買上に回すことにした。」「このことがばれたら，Ｂ２以上の事件になって，そのときは，こうなる。」などといって，逮捕されて手錠をかけられる仕草をし，さらに，「責任はすべて俺がとる。」と述べ〔検３０（１０ないし１４ページ）〕，その後，同月２６日ないし２９日の段階で，「出来るだけたくさんの段ボールを早急に集めてくれ。」などと偽装のための具体的指示を行った（検２７，３６）。
これらは，Jに被告人両名ら上司の承諾がないと偽装ができないとする考えがなかったことを示す言動であり，その間のJの言動には，被告人両名らの関与が窺われるようなものは一切ない。
また，Ｐの供述によれば，既に同月中・下旬ころ，Jと電話で話した際，Jから本社が対応しないなら関西で独自に偽装をする旨の発言をされたというのであり〔検９５（１６，１７ページ）。なお検２４〕，少なくとも，Jは，被告人両名ら役員の承諾を本件偽装をする絶対条件と考えてはいなかったことは明らかである。
ウ　Ｂ２０関係（Ｍの行動等）
Ｍの供述によれば，同人は本件で偽装をしてでも儲けを出さないといけないし，そうしないのは無能であるとさえ思っていたというのであり〔検５５（１０ページ）〕，Ｍは，本件偽装を行うことをいわば当然のこととして，いちいち上司に相談するまでもないと考えていた可能性が濃厚である。また，Ｍは，Ｋが偽装場所としてＧが可能であると述べたのに対し，同社を偽装場所にするよう指示しているが，Ｍがその後被告人Ａ１の承諾を得ようと思っていたのであれば，他社を利用してまで本件偽装を行うべきかどうかについて若干でも逡巡し，あるいは被告人Ａ１の意向を確かめるなどしても不思議はないのに，同被告人の承諾なく，独断即決している。
さらに，前記第２〔５(二)（１４ページ），６(三)（１７ページ）〕のとおり，Ｍは，平成１３年１０月２９日ころ及び同月３１日ころ，Ｌに電話をかけた際，同人から本件偽装が発覚する心配はないと言われて安心したというのであるが，すでに着手した偽装工作について不安を覚えた際の相談相手がＬであったことも，被告人Ａ１の関与なく本件偽装を行う意図であったことを窺わせる事実というべきである。
なお，Ｂ２０は，平成１２年９月まで本社ミート営業調達部の直轄であったが，Ｂ２０の通常の仕入れは，関東統括支店の傘下に入った後も，支店長の決裁なしで行われていた〔検２０７（２２ページ）〕。このことも支店長である被告人Ａ１を無視した独断を生む土壌となった可能性がある。
（５）　本件偽装発覚後の本件実行犯５名の行動
本件偽装が発覚した後における本件実行犯５名の個々の行動をみても，独断であったことを窺わせるものがある。特に，本件実行犯５名がその独自の判断で罪証隠滅工作に出ている点は，被告人両名と共謀していたとすれば，本件偽装（詐欺）が発覚した後の行動として極めて不自然不合理であり，本件偽装自体を同５名が被告人両名らに相談することなく行ったことを示す間接事実である。
ア　本件取材後の言動
Jの供述によれば，Ｓは，本件取材後Jの報告を聞いた際，「よし，わかった。一人で死なせるようなことはしない。責任はこっちで持つから，何もなかったことで通そう。取材のあったことは，私の方から上へは話しておく。」「Ｃ支店長に電話して，何もしていないという前提で，記者の取材を受けたことだけを知らせておけ。」と述べたという（検１４。なお，J⑥８ページ）。そうすると，Ｓは，この取材に対し，被告人Ａ２に相談して対応しようとはせず，独断でこれを行っており，この会話からは，ＳやJが，事前を含め，それまで被告人両名らに相談したりその承諾を受けて本件偽装をしたわけではないことを強く窺わせる。
イ　平成１４年１月２２日の取材とその後の言動
Ｌは，本件偽装発覚後の平成１４年１月２３日，被告人Ａ２，Ｙとともに農水省に謝罪に行き，帰社後，前記〔第２・１０・(一)（１９ページ）〕のとおり，罪証隠滅工作のためＷをＢ３に行かせ，その後，ＳがＬに命じてＷを引き揚げさせているところ，その罪証隠滅工作はＬ独自の判断によるものであり，その後その方針変更をしたのはＳ独自の判断によるものであったことになるが，被告人Ａ２との間に共謀があったのであれば，偽装が発覚しかけているという緊迫した際に，ＬやＳが被告人Ａ２に相談せずに罪証隠滅に関する指示をしたのは不自然，不合理であり，殊に，Ｌは，被告人Ａ２と同行していたのであるから，罪証隠滅行動に出るべきか否かについて同被告人に相談する気があれば容易にできたはずであるのに，これを行っていないのは，極めて不自然である。また，Ｓの供述によると，同人は，同月２３日の記者会見の後，本社での偽装が発覚すれば誰かの独断ということにはできないであろうと考え，一人では考えあぐね，Ｌに相談したという（検９１）が，被告人Ａ２との間に共謀があったのであれば，考えあぐねた場合には同被告人に相談するのが自然の流れであり，これをＬに相談したというのは，逆に，Ｓと被告人Ａ２の間に本件偽装の共謀がなかったことを示すものとすらいえる。


さらに，Ｌの供述によると，Ｌは，同月２４日，Ｍに電話すると，同人は，「Ｂ２０の偽装分について会社に全部話をした。」と述べたという〔検１１１（７，８ページ）〕が，Ｍが被告人Ａ１との間で共謀していたとすれば，Ｍがこのような物言いをするのはいかにも不自然である。
そして，Ｗは，警察官から事情聴取を受ける数日前の同年２月上旬ころ，Ｌから，Ｗらは関与しておらずＰら３名で本件偽装を行ったことにせよなどと口裏合わせの指示を受け〔検１１５（３ないし５ページ）〕，Ｒは，同年１月下旬ころ，Ｌから口裏合わせの指示を受けたが，それぞれその際，Ｌは，被告人両名らの関与を窺わせる発言をしていない〔検１２２（２ページ）〕し，Ｒが「この際マスコミに公表した方がいいのではないでしょうか。」と進言したのに対して，Ｌは，直ちに，「ばれないので大丈夫だから話さないで欲しい。」と答えており（同６ページ），被告人Ａ２ら役員が関与しているから公表すべきでないというような発言は一切なく，また罪証隠滅の指示に被告人両名が関与していることを窺わせる発言もない。Ｅへの口裏合わせの指示もＬがしている〔検１２５（２ページ）〕が，その際も前同様被告人両名らの関与を窺わせる発言をしていない。
（６）　日常的なラベル貼り替えなどの不正行為
さらに，側面から独断を疑わせる事情として，本件実行犯５名らミート関係者が，本件偽装と類似するラベル貼り替えなどの不正行為を日常的に行っていたことが指摘できる。
ア　丙の検察官に対する供述によれば，もともと食肉業界では，食肉の原産地のラベルを貼り替える，輸入肉を国産肉として販売する，ホルスの肉をより高級な和牛の肉に差し替える，品質保持期限のラベルを貼り替えて期限を延長するなど，同人によれば「常識では考えられないこと」がごく当たり前に行われ，Ｂ１でもそのようなことを日常的に行っていたという〔検３０（８ページ）。検４０（Ｏ２の供述調書）も同様〕。また，Jは，平成１３年１０月２６日のＢ１９でのミーティングで，部下全員に本件偽装を指示しているが，その際，部下らに拒絶反応は全くなかったのであり，このような事実経過からも，同センター内ではこのような不正行為が日常的に行われていたことが窺われる。さらに，本件実行犯５名以外のＢ１ミート部門の従業員の言動をみても，例えば，Jの部下であるＩはラベルの大量発注をJに相談せず行っており，Ｉは，相手も気づいていたかもしれないと供述している〔検２７（６ページ以下）〕し，Ｂ３での作業には下請業者の者も来ている〔検１１３（２４ページ）〕が，これはＢ１６のＲ所長が考えたこと〔検１２１（１１，１２ページ）〕で，Ｌが指示したものではない。これらは，本件偽装が外部に漏れると重大な問題に発展することに対する危機感の乏しさ，弛緩した感覚を示すエピソードであり，具体的作業としては本件偽装程度のことが日常茶飯事であったことを裏付ける一事情である。また，Ｒは，Ｗとの間で，直接，偽装時の目減り対策〔解凍時に肉汁（ドリップ）が出るための重量合わせの対策〕として，牛脂でも何でもいいから混ぜるなどと話をしている〔検１２１（２４，２５ページ）〕ことについても同様のことがいえる。さらに，Ｌの直属の部下であった乙の検察官調書によると，乙は同年１０月２６日にＬから本件偽装をすることを知らされ，むしろ喜んだという〔検１１９（８ページ）〕。このようなミート部門の現場の罪障感のなさは，本件偽装が日常の行動と乖離していないことを示すものというべきである。
イ　このように，本件偽装がＢ１ミート部門で行われていた日常的な不正行為の延長線上にあり，これら日常的な不正行為が被告人両名の承諾を得て行われていたものでなかったとすれば，本件偽装も，本件実行犯５名は，被告人両名に相談するまでもないこと，あるいは相談すべきでないことと認識していた可能性が強いことになる。
なお，検察官は，これらラベル貼り替え等は従来から続けられていた不正行為であり統括支店長やミート担当役員も承知のことであったというが，ミート担当役員が従前不正なラベル貼り替えが行われていたことを知っていたことを示す直接的証拠はなく（Ｓ④６５ページ，Ｕ⑦６３ページ），例えば，Ｐは，平成１３年１２月７日被告人Ａ２に対して行った本件取材に関する報告の際，ラベル貼り替えは不正な行為としてではなく日常的に行われていたなどと説明して被告人Ａ２を安心させた旨を述べているのであって（Ｐ②３６ページ以下），このエピソードからは，被告人Ａ２は本件当時ラベル貼り替えを日常的に行われている不正行為であるとは認識していなかったと推認される。検察官の主張は採用できない。
（７）　独断の背景
さらに，本件実行犯５名らが本件偽装において独断行動に出たと考えて不思議のない背景事情として，前記のとおりのミート部門の独自性を指摘することができる。特に，ミート部門の営業は，もともと，その性質上，ミートの専門家でない役員に相談しても直ちには判断できない事柄も多く，ある程度独自性を認めないと成り行かない職種であること（Ｈ⑧５ページ）も，独断を生む土壌になりうるし，被告人両名やＢ１役員らが供述するように，ミート部門には商品にＢ１というブランドがなく，Ｂ２食中毒事件の発生によるブランドイメージ低下に対する危機意識が十分でなかった可能性も否定できない。
４　実行犯の供述自体の疑問点（各論）
２，３の検討を踏まえると，本件偽装につき被告人両名が比較的簡単に承諾を与えたとする本件実行犯５名等の供述の信用性には疑問が生じるのであるが，本件実行犯５名の供述をさらに子細に検討すると，個々の争点に関するの各供述の信用性についても，以下のような多数の疑問点が存在する。
(一)　争点①（被告人両名に共通の争点）


（１）　平成１３年１０月２６日の常勤取締役会におけるＰのいわゆる「悪い噂」の報告の有無について〔争点①－１。第３・４（２３，２４ページ）〕ア　検察官は，Ｐがいわゆる「悪い噂」を報告した旨のＰの供述の信用性は十分であるとして，①「悪い噂」は，業界の動向であって，Ｂ１がこれに遅れをとらないように対応を考えるための情報であるから，取締役会で報告されて不思議のない報告であり，Ｐの供述には合理性がある，②「悪い噂」の報告がなされた事実は，同常勤取締役会に出席していたＹ２，Ｘ２，Ｖ２も供述するところであり（検１４８，２４１，２４３），被告人Ａ２も捜査段階においては一部認めている，なお，「悪い噂」の報告はなかったとする役員や同常勤取締役会に同席していた者らは，すべて被告人両名らが詐欺に関与していないとして，被告人両名に同情的な者であり，さらに，同役員らは株主代表訴訟を提起され民事責任を追及されている者であるから，それらの供述に信用性はないと主張する。①について検討すると，前記のとおり〔２・(一)・（２）（４４ページ）〕，Ｂ１は，Ｂ２の食中毒事件以来，不正行為に対するマスコミや社会の批判の影響力の大きさを痛感し，企業として，マスコミ等から指弾されることのないように注意を払っていたことが認められるところ，前記のとおり〔第３・４・(二)（２４ページ）〕，Ｐの供述によれば，Ｂ２から出向してＢ１の社長になって間もないＹが議長を務め質疑を進行する常勤取締役会において，平素役員会に出席することもなかったＰが，直属の上司専務取締役の被告人Ａ２に事前に相談することもその承諾を受けることもなく，質問もされていないのに，「悪い噂」について突然発言し，Ｂ１としても同様のことをしたいと考えている旨を匂わせたというのであるが，唐突で，趣旨の曖昧な内容の発言でもあって不自然であり，その供述内容は容易には信用し難い。
検察官は，Ｐが，かつて，豚肉の輸入関税制度改編に伴うセーフガード（緊急調整措置）に関連して，食肉業界では裏ルートでの輸入が多くを占めること，この違法行為は業界内では公然の秘密になっていることを被告人Ａ２に報告したり〔被告人Ａ２⑰（４２ページ），添付書類１枚目等〕，同年１２月の常勤取締役会において，原材料であるシーズンドポークの価格について，被告人Ａ１の「価格が下がっているのはなぜか，他社の動向はどうか。」旨の質問に対し，「これは大きい声では言えない話でございますが，他社はこういうことをやっているかどうかはわかりません。」などと不正を匂わす発言をしている〔検１５２（６枚目）〕のであって，他社の動向ないし違法行為等の噂等を役員会で報告することは奇異とはいえないというが，前者については，前記資料によれば，被告人Ａ２はＢ１社長に対し，そのような違法行為をする者が外国の業者などＢ１とは無関係の者であることを前提として報告しており，被告人Ａ２によれば，同被告人はＢ１ではそのような違法行為をしてはならないと制止したというのであって〔被告人Ａ２⑰（４２ページ）〕，その報告によりＢ１の不正行為につながったことを窺わせる証拠はないし，後者は，その前後の文脈をみると，Ｂ１が合法的に他社を出し抜いているという事実経過の説明中の発言であり，やはり本件とは直接のつながりはなく，質問に対する回答である点においてもＰが「悪い噂」について報告したという際の状況とは大きく異なる。
次に②について検討すると，これを認める役員の各供述は，どの役員会であったかも定かではないが，業界にはそのような「悪い噂」があると報告があったというもので，いずれも役員会では本件偽装について議論されたことは絶対にないことを強調する文脈の中でなされた抽象的，概括的供述に止まる。同常勤取締役会でこのような「悪い噂」の報告があったとしても，それだけでは詐欺の共謀を裏付けるものではなく，これがあったと供述することにより同会出席者が詐欺に問われる関係になるとは考えない事柄であるから，Ｐがそのような報告をしたと供述している，他の役員の中にもこれを聞いた者がいるなどと捜査官から聞かされ，さらに，そのような報告があった記憶がないと供述しても捜査官から役員会で他の者の話をきちんと聞いていなかったのではないか等と追及を受けると，その程度のことは聞いた等として前記のごとき供述調書の作成に応じて，それ以上の追及を避けようとする態度に出た者が複数いたとしても不思議ではなく，被告人Ａ２にしても同様に，記憶にはないけれども，その程度の事実は認めても問題はないと考えてその旨の供述調書の作成に応じたとしても不思議はない。なお，当裁判所は，これら会社役員らの一部の検察官調書を刑事訴訟法３２１条１項２号該当書面として採用したが，これは，むろん，これら各供述調書の各供述内容の個別の信用性を承認したからではない。
イ　常勤取締役会で「悪い噂」の報告がなされていないのではないかとの
疑問を生じさせる事情
前記常勤取締役会の議事録（検１５０）には，Ｐによる業界の「悪い噂」についての発言は記載されていない。この点，Ｐは他の議事録についてではあるが議事録が偽造された可能性を示唆する供述をする（Ｐ②２９ページ）が，同議事録に偽造ないし不正な削除があったことを窺わせる証拠はない（なお，Ｎ２⑦２４ページ，伊藤⑪９ページ，検１５５）。そして，検察官は，説明部分は議事録への記載が省略されていても当然であるというが，そもそも，「悪い噂」は業界の動向であって，議事録への記載が省略されるような事柄とは考えられず，Ｐの報告資料（検１５０，添付資料）に記載がないのであるから，なおのこと議事録には残すべき事項のはずである。
次に，取締役会に出席している各役員が「悪い噂」をそこで聞いていれば，少なくとも何名かはこれをメモしていても不思議ではないが，そのようなメモは残っていない。なお，役員であったＨは捜査段階を含め一貫して「悪い噂」の報告があった記憶はない旨供述しているところ，同人は同取締役会説明資料に同議事録には記載のない事項を含め種々のメモ記載を残しているが，そのメモ記載にも「悪い噂」に関する記載は一切なく，同人の供述の信用性は十分である（検２２２，Ｈ⑧１３ページ）。


また，Ｐが「悪い噂」を報告したのであれば，通常は，それが単なる噂であるのか，裏付ける事情があるのか，その噂の出所，Ｂ１の対応など，さらなる説明を求める役員がいても不思議ではなく，役員側の質問やＰの補足説明があれば，同取締役会議事録に記載されないとは考えられない（Ｎ２⑦４ページ等）のに，そのような発言は同議事録にはなく，そのような質問や説明がなされた形跡は一切窺われない。
ところで，Ｐの供述〔検９７（３ページ）〕によれば，同人らは第１回説明会（同年１０月２５日）の際，Ｂ１７協同組合の担当者から，「抜き打ち検査を行いますので，変なことは考えないように。」と「悪い噂」を前提にした不正行為に対する警告を受けているのに，その供述によっても，同月２６日の常勤取締役会においてこの警告を紹介，報告していないというのであるが，その理由としては，役員に本件偽装の意図を知られたくなかったためであると考えられ，この点からも，Ｐは「悪い噂」についてこの常勤取締役会で話していないと考えるのが合理的である。
また，前記のとおり，Ｐは，同月２６日昼過ぎに会社１階商談コーナーでＳ及びＬと本件偽装の共謀をしている〔第２・４・(一)（１２ページ）〕が，Ｐの検察官調書〔検９７（９ないし１１ページ）〕には，その際Ｐが午前中の常勤役員会で「悪い噂」の報告をした旨Ｓ及びＬに伝えたとの供述記載がないだけでなく，かえって，同調書中には，Ｐは，Ｌから本件偽装をするとの意向を聞き，『私は，それまでの常勤取締役会やＡ２専務に対する報告に際して，（中略）業界の噂を報告してきました。（中略）そこで，私は，Ｌ課長からこの相談を受けたときには，特に驚きを持って受け止めたりせず，「ああ，そういえばそうだったな。そのこともいずれ話さなければいけないと思っていたんだ。」という気持ちを持ちました。』などと，むしろ，直前にしたはずの前記取締役会での報告についてはＳやＬに述べていない旨を自認する供述をしている（同１０ページ）。なお，Ｓはこの際にＰが前記取締役会で他社の動向を報告した旨話していたという趣旨の供述をしている（Ｓ③５ページ）が，前記Ｐの供述と齟齬する内容であるし，他方で，ＳはＰが「他社と同じように損しないように利益を上げてくれといわれちゃうとやるしかない。」と投げやりな発言をしていたとも供述しているのであって（同６ページ。Ｌ④１６ページも同旨），「悪い噂」を報告して本件偽装について役員の同意を得る布石を打ったというＰの言動としては理解し難い発言があった旨の供述をしているのである。
そして，前記のとおり〔３・(二)・（６）（６９，７０ページ）〕，もともと食肉業界で行われていたラベルの貼り替え等の不正行為について前記常勤取締役会その他の役員会で報告がなされたことを示す証拠はない。そうすると，Ｐらはこの点を従来から役員らに明らかにしていなかったと推認されるが，そのようなＰらが「悪い噂」を取締役会で報告するとは容易に考え難い。また，平成１３年１１月２７日の常勤取締役会議事録（検１５１）６ページには，下級の和牛や経産牛を入れたところがあるという報告がなされたことが記載されている〔検１４６（４ページ）等参照〕が，ここで，役員から，以前聞いていた「悪い噂」との関係について言及する質問はなされていない。さらに，Ｐら３名の共謀の時期との関係を検討すると，Ｐら３名が具体的に本件偽装の共謀をしたのは同月２６日の常勤取締役会後の同日昼ころであり，しかもその際ＰはＬの発言に対し発覚するのではないかとの不安を表明し，ＳやＬに比べれば，当初は本件偽装に必ずしも積極的な態度を示していたともいえないのであって，本件偽装をほのめかし，そのような意図があることを役員らに理解させるために「悪い噂」の報告をしたとする時期としては，同取締役会は早過ぎて不合理である。
ウ　被告人Ａ２の調査委員会における「噂は聞く」等の発言被告人Ａ２は，前記社内調査委員会において，同業他社の噂について「噂は聞く」等とし，今回と同様の方法についての噂についても「確定はないが噂は聞く。」と答えた旨の記載が資料中にみられる〔被告人Ａ２⑯８ページ以下，検１８７（添付資料１－５，１－１２）〕。ここで質問された『噂』の内容はともかく，Ｐが同年１０月２６日の常勤取締役会で「悪い噂」の話をしたのであれば，出席者の中にこのことを調査委員会で述べる者がいて然るべきであり，そうするとまた，「悪い噂」の報告があったことを前提とした質問がなされるはずであって，前記のような質問に止まるものとは思われない。なお，この段階で全出席者にかん口令が敷かれていたとか，証拠隠しの合意がなされていたとは到底考えられない。
エ　小括
そうすると，同年１０月２６日の常勤取締役会におけるＰの報告については，出席者の各検察官調書中にはこれを肯定するものが複数あるけれども，そもそもそのような報告はなかったのではないかとの疑いが極めて強く，少なくとも，仮にこれに類する報告があったにせよ，ごく簡単な説明であったとしか考えられない。
（２）　同年１１月２７日の常勤取締役会におけるＳの報告〔争点①－２。
第３・９（３２ページ）〕
ア　前記のとおり〔第２・９・(一)（３２ページ）〕，Ｓは，同常勤取締役会において，本件事業で買上となった牛肉の重量と金額のほか，同業他社の動向につき「悪い噂」同様の報告をした上，Ｂ１も他社同様いろいろやった旨の説明をしたと供述する。
イ　しかし，同年１０月２６日の常勤取締役会における報告について先に述べたと同様，同年１１月２７日の常勤取締役会の議事録（検１５１）にも，Ｓによる業界の「悪い噂」についての発言は記載されていない。ＳやＰはこの議事録のＳの前記発言部分が削除，改ざんされている可能性を示唆する供述をする（Ｓ③１７ページ，Ｐ②２９ページ）が，同議事録に改ざんがあったことを窺わせる証拠はＳの供述以外になく（伊藤⑪１２ページ参照），逆に，同議事録に，Ｓが「それから，多分これで大儲けしたところがあります。」と発言したことが「それから，」などという逐語録様の表現を含め残されていること（検１５１・議事録本文６ページ。改ざんをするならばこの部分も削るはずである。）からすれば，Ｓの発言はほぼ同議事録に残っているもののみであり，改ざんはなかったと認めるのが相当である。


ウ　次に，Ｓは，前述の報告の際他社の偽装を詳しく述べた理由について，他社はもっとあくどいことをしていることを述べることによって，本件偽装を行った旨の報告を正当化したいという気持ちがあったなどと供述をする（Ｓ③１４ページ）が，他方で，本件偽装を行うについてはＰが同年１０月２６日に報告しているから役員全員がすでに知っていると思っていた（同）と供述しているのであって，明らかに矛盾した供述である。さらに，Ｓは，その場の雰囲気は損失を防いでよくやったというものであった旨を述べ，検察官はこれをＳの供述が信用できる根拠とするごとくであるが，これは，むしろ，Ｓの報告が，自分たちが偽装など違法行為をせず本件事業を乗り切ったとするものであり，あるいは少なくともＢ１が参加した本件事業について淡々と報告する程度のものであったからこその反応であったと考えるのが自然である。なお，仮に，被告人両名以外の役員が本件偽装を知らず，本件偽装が役員内では被告人両名の独断であったと想定すると，役員会で本件偽装をしたことを報告することによりこれが役員会内で問題となり，被告人両名が厳しい追及を受けるなどすることも当然危惧されるのであって，それにもかかわらず，Ｓが被告人両名にあらかじめ相談することなく，役員会の席上突然そのような事後報告をすることは極めて不自然であり，ほぼありえないことといってよい。エ　さらに，Ｐはこの常勤取締役会に出られなくなり，Ｓを代理出席させることになって同人に手持資料（検１０４資料２）を持たせているが，この資料に本件偽装に関する記載がいないことの理由について，「分かってることですし，特に言う必要はないと思いました。」と説明している（Ｐ②２７ページ）が，偽装の事実を書面化するのがはばかられたというのならともかく，Ｓが偽装を分かっていたから書面化しなかったというのはその内容自体が不合理であり，端的に，取締役会で発言する内容ではなかったため資料中にも記載がないと考えるのが自然である。
(二)　争点②（被告人Ａ２の個別共謀関係）
（１）　Ｐの被告人Ａ２に対する平成１３年１０月１６日のミートセンター長会議（同月１５日開催）の報告の有無及びその内容〔争点②－１。第３・１（２０ページ）〕
弁護人は，Ｐが，輸入牛も含めた牛肉の在庫が３８０トンに増大していると報告したという点が，同人が持参した資料（検９５号証資料１の１及び同１の２）中の記載（「全社国産牛肉在庫３６０トン」）と被告人Ａ２の同書メモ書き部分（「滞留３８０トン」）との間には食い違いがあるから，Ｐは被告人Ａ２に輸入牛の在庫を報告したとはいえず，Ｐの供述が信用できないと主張するところ，「全社の滞留在庫は輸入牛肉のそれを含め３８０トンである。」と説明した可能性も残るから，この食い違いをもって直ちにＰが被告人Ａ２に輸入牛の在庫報告をしていないと断定することはできないものの，Ｐはその間の事情を説明できないのであって，同人の供述の信用性を減殺する事情の一つとはなる。また，Ｐは，同会議で，全頭検査前にと畜処理された牛肉を検査後にと畜処理された牛肉に混ぜて販売する予定のミートセンターがある旨の報告をし，被告人Ａ２が状況は分かったと述べたという（Ｐ②８ページ）が，これは詐欺を示唆する報告であって，少なくとも曖昧に済まされる内容の報告ではなく，Ｐのこの供述は内容自体が不自然である。また，その一方で，Ｐは在庫牛肉の処分について何とか役員会レベルで検討してもらえないかと要請したともいうのであるが，役員会レベルで適切な対応がなされるのであれば前記のようなと畜時期を偽って牛肉を販売する必要は減少するはずであるのに，その点の検討がなされた形跡もないのであって，これまた不自然である。
（２）　Ｐの被告人Ａ２に対する平成１３年１０月２２日ころの報告の有無及びその内容〔争点②－２。第３・２（２１ページ）〕Ｐが，各業者が近いうちに買上制度が導入されることを睨んで様々な手を打ち始めていると感じていたことは，Ｐの供述〔検９５（１５ページ）等〕のとおりであると認められる。弁護人は，当時は安い肉を買いあさるような状況ではなかったはずである旨主張するが（被告人Ａ２⑮６１ページも同様），本件事業の実施要項が作られた同年９月２６日以降，消費者及び生産者が対象牛肉につき焼却等の処分を求め，その後同年１０月１６日ころには自民党内からは政府による処分を求める声が出ていたこと〔検７（２，３ページ），検６（１０ページ，検１資料２－２）等〕，Ｂ１７協同組合の同月２５日の専門委員会（「第１回説明会」）の段階で，「石ころを入れても分かりはしない。」というほどの噂があったこと〔検２（２８ページ）〕等に照らすと採用できない。
しかしながら，Ｐら３名が本件偽装の具体的共謀を遂げたのが同月２６日の昼ころであり，Ｐがその際不安を述べＬの発言に安心した等の事実経過〔第２・４・(一)（１２ページ）〕に徴すると，Ｐが同月２２日に本件偽装をするための布石を打つような報告をしたというのは時期的に早過ぎて明らかに不自然である。
しかも，Ｐは，被告人Ａ２に対し「悪い噂」を報告した際の状況につき，「ただし，我々としては，在庫品を買ってくれるものであれば，これは非常に我々にとってはメリットがありますということで，参加させて欲しいというようなことも含めて話をしました。」と供述するところ（Ｐ②８ページ），この供述から推認される報告内容は，他社は違法な行為もするようだがＢ１は在庫品の買上だけでもメリットがあるので本件事業に参加したい，すなわちＢ１は違法行為まではしないという意味の報告であると理解するのが自然である。また，Ｐは，被告人Ａ２がいろんなことをやるところもあるんだなと応答したというのであるが，これが事実であったとしても，Ｂ１としてそのような違法行為にかかわることを示唆した発言とは到底解されない。Ｐは，この日「悪い噂」の報告をした理由として，「そういうことまでもしないと損が出るようなことが想定されましたので。」と述べ，検察官の「そうした業界の噂にあるような悪いことをしてもいいから，損を出さないなら買上事業に参加してもいいと承諾してくれたわけですか。」との質問に「はい，そうとらえました。」と答えているが（Ｐ②８，９ページ），これは先の発言と符合せず，信用し難い。


さらに，この段階では，本件事業についての公的な発表では，買い上げられた牛肉はいずれ買い戻される見込みであるとされていたから，これを前提にすると，本件事業に参加しても，買上期間中の保管料の負担がなくなる程度の利益しか得られず，偽装することによる利益は特段はないことになるから，本件偽装により利益が得られると被告人Ａ２に理解させるためには，本件事業により買い上げられた牛肉について結局は政府が焼却等の処分をするであろうとの見込みをも同被告人に報告，説明しなければならないはずであるのに，Ｐの供述によってもそのような形跡はない。他方，Ｐは被告人Ａ２が本件事業につき損が出ない制度なのかと聞いたというが，これが事実であったとしても，本件事業に参加し，本来の対象牛肉を買上対象にすることの報告に対する質問として自然な発言であり，これに対しＰが加重平均を下げると説明し，被告人Ａ２がやり方はそちら（Ｐら）に任せる旨述べたとしても，先にみたその直前の被告人Ａ２とＰの会話内容からは，それが本件偽装のような違法行為をすることの許可の意味を含むものとは到底考えられない。そうすると，Ｐの供述のような報告が外形的になされたとしても，そもそもこれが偽装の意思表示とこれへの承諾と解することには無理があり，従ってまた，これをそのように受け止めたというＰの供述そのものが信用できず，結局，この日Ｐから被告人Ａ２に何らかの報告があったのか，あったとしてどのような報告があったかも認定できないといわねばならない。
（３）　Ｐから被告人Ａ２に対する平成１３年１０月２６日の報告の有無及びその内容〔争点②－３。第３・５（２５，２６ページ）〕ア　前記のとおり，Ｐは，その際，被告人Ａ２に「よそがやるくらいのことはうちもやることになると思います。」などと伝え，被告人Ａ２は「事業への参加は構わない。やり方もそっちに任せる。」と述べたというが，Ｐの供述によれば，Ｐはその直前の常勤取締役会で，「悪い噂」を報告し，これに対し役員から違法行為をするななどと言われることはなかったというのである。そうすると，これに続くＰの報告やこれに対する被告人Ａ２の反応は，常勤取締役会で反対されなかったことを踏まえた内容になるのが自然であると思われるが，Ｐの供述にはそのような内容はなく，同月２２日ころの報告を前提とした内容ともなっていない。Ｐの供述は，結局のところ，単に被告人Ａ２に「悪い噂」を報告して他社と同様のことをする旨再度告げたとするものであって，極めて不自然，不合理である。
イ　そして，前記のとおり，Ｐは前記報告の後となる同日夕方，「５階喫煙コーナー」においてＳ及びＬと共謀を遂げているが，Ｐの供述調書〔検９７（１４，１５ページ）〕によれば，その際，Ｌらにその直前に被告人Ａ２から承諾を得たという話をしなかったことを自認し，しかも，Ｐにおいて「上は相変わらず結果を出せの一点張りだ。結局，やれることと言ったら，こういうことしかないもんな。」などと愚痴を言ったというのである。特に，同１５ページ２行目以下のまとめ部分でも「（本件偽装）については自分も賛成であることをはっきりと言いました。」旨の供述記載しかなく，被告人Ａ２の承諾が得られたことを告げた旨の記載がないことが特徴的である。Ｐの発言がこの程度であることからすると，仮にＰがＳやＬと会う前に被告人Ａ２との間で何らかの会話をしたとしても，Ｐがこれを被告人Ａ２から本件偽装の承諾を受けたと考えてはいなかったことはほぼ確実といってよい。
ウ　さらに，Ｐは，当初は，前記報告の際には，同日付けの不在代文書に基づいて報告をした旨述べていたのに（検９７，Ｐ②１６ページ，③４６ページ以下），２度目の公判供述では，被告人Ａ２のもとに同文書を持参してはいない旨の供述をするに至った（Ｐ⑲３６ページ以下）。この点，Ｐは，記憶が減退している旨の供述もするが，当初の供述において前記不在代文書の重要性を強調していたことなどに徴すると，不可解な供述の変遷というほかはない。エ　他方，前記のとおり，被告人Ａ２は，この日のＰからの報告自体を否定し，前記「牛肉在庫緊急保管対策事業について」と題する書面には自分の押印がなく，その日，自分は社内にいたのにＰが不在代でファックスしていること，ファックス送信後に報告にきた場合にも，確認のために自分の押印を求めるのが普通であるのに，前記書面にその押印がないことなどからして，Ｐは報告に来ていないとする（被告人Ａ２⑮６３ページ以下）。
これに対し，検察官は，Ｐが事後報告の際押印を得ることを忘れていたとしても報告の存在自体を否定することはできず，Ｐが被告人Ａ２の承諾を故意に避ける理由もないから，その日にＰが被告人Ａ２のもとに報告に行ったと認定するのに妨げはないと主張するところ，確かに，前記書面は会社の他の部署に配布されるものであり，被告人Ａ２も後日そのような書面が回覧されていることを知る可能性があるから，Ｐが被告人Ａ２にこれへの押印をことさらさせない理由はない。しかしながら，被告人Ａ２の供述等からすれば，当日同被告人は年末商戦の決起集会をするため自席のすぐ近くにいたことが認められ（被告人Ａ２⑮６４ページ等），それなのにＰが同書面を「不在代」として自分の押印のみでファックスしていることはやはり不自然であり，少なくとも，Ｐが，同被告人への事前報告を避けて事後に単に押印を求めることにしたのではないかと考える余地がある。オ　加えて，Ｐは，前記報告に対し被告人Ａ２が「やり方もそっちに任せるから。」と言ったという〔検９７（１３ページ）〕が，Ｐは，同月２２日の報告に対しても被告人Ａ２は「やり方はそっちに任せる。」と言ったと述べており（Ｐ②１３ページ），被告人Ａ２が同じことを２度述べたことになる点も不自然である。
カ　このようにみてくると，前記書面を被告人Ａ２に見せ，その際本件偽装をすることについて被告人Ａ２の承諾を得たというＰの供述の信用性は極めて脆弱であるというほかはない。


（４）　平成１３年１０月３０日あるいは３１日のＰから被告人Ａ２への報告内容〔争点②－４。第３・６（２６，２７ページ）〕ア　前記のとおり，Ｐは，このころ，被告人Ａ２に本件事業の内容が確定したこと及び「悪い噂」を伝え，本件事業への参加につき被告人Ａ２の承諾を得たとし，被告人Ａ２の丸印が押された同月３０日付け文書（検９８資料２）がその裏付け資料である旨を供述する。
イ　Ｐは，その際，従前からの繰り返しとして，「悪い噂」を報告したという（Ｐ②１７ページ）が，上司に対して業務の進行状況を報告するにつきそのような繰り返しをすることは不自然であり，なぜそのような繰り返しを続けたかについて，Ｐは首肯しうる説明をしない。殊に，第２回説明会において，対象牛肉の証明文書としてと蓄証明は不要で在庫証明だけでよいことになったという重要な事実を，Ｐが被告人Ａ２に話した形跡がないことはまことに不自然である。また，Ｐは，その際，「私どもも他社並のこともやりたい。」と述べるとともに，「万難を排してこの事業に取り組んで損を減らしたい。」とも述べたというのであるが，『万難を排して』という言葉は，他社並のことをするという，いわば単に他社と横並び程度のことをするという内容にそぐわない言葉であるし，本件事業への参加は特に困難なものではないのであって，その点からも，被告人Ａ２に『万難を排して』本件事業に参加すると告げたというＰの供述は不自然である。さらに，Ｐは，検察官からその言葉の意味を問われると，「まあ分からなければいいというような安易な気持ちであった。」などという不可解な供述をするのである（Ｐ②１７，１８ページ）。
他方，Ｐは，同年１０月２６日にも被告人Ａ２に同様の報告をしたといいながら，さらに同月３０日ころの報告の際，万難を排してでもやると述べてあらためて被告人Ａ２の承諾を求めた理由を検察官に問われると，「Ｂ２の食中毒事件の後でＢという会社が不信感をもたれている状況があったので，上司の承諾なく勝手に違法行為はできないと思った，本件偽装が発覚すれば倒産の可能性もあると思っていた。」旨答えている（Ｐ②１８ないし２０ページ）。しかしながら，同人が本件偽装による利益がどの程度となるのか考えていなかったことは前記のとおりであって，このことからみても，Ｐが本件偽装を安易に考えていたことは間違いのないところであるから，前記供述はこれと相反する供述である。のみならず，Ｐは同月２６日に続き，重ねて承諾を求めたことに関し，被告人Ａ２との間で特段の会話があったとも述べていない。そして，Ｐの供述によると，Ｐがいわば悲壮な決意を示したのに対し，被告人Ａ２は，通常の反応をしただけで，Ｐが持参した『平成１３年度牛肉在庫緊急保管対策事業助成の件』（検９８資料２）に認印を押した（Ｐ②２２ページ）ということになるが，むろん，Ｐが本件偽装が発覚した場合には倒産の可能性もあると考えていたのに被告人Ａ２がそのような危険を感じなかったということはあり得ないし，本件偽装の発覚について，被告人Ａ２が全く心配しないということもあり得ないのであって，これまた不自然である。そして，万難を排するという言葉が違法な偽装行為を行うという趣旨であるとすれば，被告人Ａ２がこれに応じて本件事業への参加を許可したことが，相当程度明確かつ具体的な共謀ないし指示であったことになるから，警察官による取調べの際，直接偽装工作をしろといった事実はないか等という聞かれ方だったので被告人Ａ２のことは話さなかったというＰの前記供述（Ｐ②５３，５４）も不自然，不合理であることになる。
また，Ｐからこの点の報告を聞いたというＬも，Ｐが被告人Ａ２から本件偽装を積極的に承諾した旨聞いたとは供述しておらず，「悪い噂」とともに本件事業に参加する旨報告したところ何も反対がなかったという程度のことしか聞いていない旨の供述をするに止まる（Ｌ④２０ないし２２ページ）。なお，そもそも，Ｌも，本件偽装は現場の責任者の判断ではできないと感じ，上層部の承諾を欲しがっていたというのである（同１７ページ）が，そうだとすれば，Ｐとそのような会話をしながら被告人Ａ２の承諾，指示の有無を明確に確認していないのは不可解であり，Ｓについてもほぼ同じことがいえる（Ｓ③８ページ，④１７，１８ページ）。
ウ　一方，被告人Ａ２は，前記『平成１３年度牛肉在庫緊急保管対策事業助成の件』の書面（検９８資料２）を受け取り，これに押印したことは認めながら，「Ｐから内容の報告は聞いていないし，事務的な形で進められているので，書類の内容もよく読まないで押印した。」旨供述する。
検察官主張のとおり，被告人Ａ２の仕事ぶりからすると，同被告人が書類の内容を全く確認しないで押捺したというのであればその供述は不自然であるが，本件事業への参加自体は会社にとって特に不利益が考えられないものであり，前記書面の内容は，本件事業に参加するので各支店ないしミートセンターでも申請する牛肉の量を検討するように指示する文書であるから，被告人Ａ２において，そのような内容の文書であることを確認した上，認印を押捺したと考えれば特に不自然であるとはいえない。
エ　なお，Ｂ２０〔検６２（３ページ，資料１）〕や関東統括支店〔検６９（２ページ，添付資料）〕には前記『平成１３年度牛肉在庫緊急保管対策事業助成の件』の書面で被告人Ａ２の押印がないものがファックスで送られている。検察官は，被告人Ａ２の押印を得る前に統括支店に送ったものがあっても不自然であるとはいえないというが，この点も，被告人Ａ２の承諾が是非とも欲しかったというＰの供述内容と符合せず，前記文書への被告人Ａ２の押印にさほどの意味がないことを示し，さらには，Ｐ，Ｓらが本件偽装を独断で行ったことを裏付けるものであるともいえるのであって，検察官の前記主張は採用し難い。（５）　平成１３年１１月２日のＰから被告人Ａ２への報告内容〔争点②－５。第３・７（２７ないし２９ページ）〕
ア　まず，この日の報告内容についてのＰの供述は，捜査段階での供述〔弁４６（９項）〕，第１回目の公判供述（②２５ページ以下），２回目の公判供述（⑲２５ページ以下）で相当異なり，後のものほど詳細な報告をしたかのようになっているが，Ｐはこのように供述を変遷させた合理的理由を説明していない（Ｐ⑲９ページ）。


イ　また，Ｐの被告人Ａ２に対するこの報告（Ｐ②２４ないし２６ページ）は，その供述どおりの内容であったとしても，「他社並にはやりました。」という点以外は特に違法な行為を行ったことの報告といえるようなものではなく，「いろいろやって，損しないようなことにできました。」という部分も，「他社並」との表現や「悪い噂」と結びついてのみ違法行為まで行った旨の報告と理解され得るものに過ぎない。
しかし，Ｐは，その供述によれば，すでに被告人Ａ２から本件偽装につき承諾，指示を受けているのであるから，そのような共犯者間でこのような曖昧な表現でその報告を終わるのは極めて不自然であり，例えば，全体のうちどの程度の偽装をしたか，あるいはどの支店，どのミートセンターで偽装が行われたのか等，Ｐが知っている偽装に関する事情を報告するのが自然の成り行きであろうし，また被告人Ａ２も，本件偽装に承諾を与えた者として，違法の内容，程度を知りたいと思うのが通常であると考えられる。しかし，Ｐの供述による限り，そのような会話がなされた形跡がないのであって（Ｐ②２６ページ），これまた相当程度に不自然である。なお，Ｐと被告人Ａ２との間にそのような会話を不要とするような良好密接な関係が全くないことは前記のとおりである。
また，Ｐは，この報告の際，前記「牛肉在庫緊急保管対策事業について（報告）」と題する書面（検９８資料４。検１８２資料８も同じ。）に基づき，「これでＢ１７協同組合に仮申込みしたいと思います。」と述べたと供述するが（Ｐ②２３，２４ページ），同書面には「１１月１日Ｂ１７協同組合に以下を申し込みました。」として，各統括支店等ごとの申込数量が記載されており，仮申込みしたいという発言とは合致しない（なお，時期的な不合理性については先にみたとおりである。）。
ウ　検察官は，この点，被告人Ａ２の「Ｐは，この書面を持ってきただけで説明もしておらず，自分も日常の報告として受け取っただけである。」旨の弁解（被告人Ａ２⑯３ページ以下，⑰２０，２４ページ以下），は不自然であるとする。確かに，この書面を見れば，表の記載から，全社トータルでは利益が出ることや，本社分の平均単価が９４６円と相当低いことなどが分かるはずであるとはいえる。
しかし，まず，本件事業の対象牛肉にも経産牛など単価の低いものがあるから，平均単価が買上価格を下回っていることのみで輸入牛肉等対象外の肉を混入させたと断定することはできないし，検察官主張のように，被告人Ａ２がこの書面から『当然』偽装を確認したというのであれば，むしろ，同被告人は，Ｐに対し，本社以外のミートセンター等の平均単価が比較的高く，一部については損失を生じている計算となることについても気付き，これらミートセンター等では偽装しなかったのかなどとＰに確認するはずである。被告人Ａ２があたかも利益にほとんど関心を示さなかったかのように述べている（⑰２６ページ）点は自己が刑事責任を負わされる危険を過度におそれたものである可能性があるが，だからといってＰの供述が信用できることにならないことは前同様である。
（６）　Ｐ供述について（小括）
さらに，（１）ないし（５）でみた，Ｐと被告人Ａ２の共謀に関するＰの供述には，次のとおり，検察官が主張するような信用性があるとは認められない。
ア　検察官は，①Ｐの同被告人とのやりとりに関する供述には，経験していない者には語れない迫真性が認められる，②Ｐが故意に被告人Ａ２を陥れるつもりがあれば，何度も２人だけになる機会があったのであるから，被告人Ａ２に対して，具体的に輸入牛肉を国産牛肉に偽装するという言葉を述べたとか，被告人Ａ２から偽装してでも利益を上げろといった具体的指示があったと供述するはずであるのにしていない，③Ｐが供述する被告人Ａ２からの指示は，前記のように，直接的な言葉ではなく，いわばオブラートに包んだような言い方の「任せる」などというものであって，Ｐが被告人Ａ２からの指示を誇張しているとは到底考えられない，④Ｐが，被告人Ａ２に対し，『輸入牛肉を国産牛肉に偽装する』等と明確な言葉で述べていないのは，被告人Ａ２とＰとの距離感や，Ｐの罪の意識等から，このような悪事を行う場合は，あえて言葉にしないという暗黙の了解があったからであるというべきであって，あからさまに言うことこそかえって不自然であるとし，被告人Ａ２の「損をするな。やり方はそっちに任せる。」というのも，会社組織ぐるみによるこの種の犯行で往々に見られるように，上の立場にある者が，部下をして犯罪を行わなければならない状況に置いておきながら，責任を免れるため直接指示はしていないとして，あえて直接方法を聞こうとしないやり方である，⑤社内のそのような地位の者が部下らの不正行為に承諾を与えた場合に，積極的なそれ以上の作為がなかったとしても，下の者を動かすに足るものであって，十分共同正犯として評価し得ることは，上下関係が強固な組織の者が関係する犯罪においての常であるとし，このような指示承諾をもって犯罪の共謀共同正犯の責任を問えないとすれば，企業内におけるこの種行為は野放しとなり，ホワイトカラーの犯罪は罪に問えなくなると主張する。
イ　しかしながら，Ｐは，内部調査や捜査段階初期まで被告人Ａ２が関与した旨の供述を全くしておらず，その理由として上層部の関与を追及されたが被告人Ａ２とのやりとりが曖昧であったので話さなかったと説明しているのであるから，そもそも，その後偽装を明言するやりとりがあったと供述できる立場にない。また，Ｐは，その供述する共謀時点前から現実の偽装を起こしているから，被告人Ａ２の承諾を得てから行動を起こすことにしていたともいえる立場にないし，Ｐと被告人Ａ２の関係が，現に偽装に向けた行動を開始していると明言しても問題が生じないほど良好な関係でなかったことは明らかで，また被告人Ａ２において，食肉部門で本件までにも行われていたと推認すべき不正行為（賞味期限の違法な変更や産地偽装）について知っていたと認めるべき証拠はないから，Ｐがそのような被告人Ａ２にいきなり偽装をしたい等と持ちかけることは通常極めて不自然なことと評価されるはずであって，Ｐにおいて被告人Ａ２に偽装を明確に持ち掛けたと供述すればさらにその信用性を疑われる関係にあり，そのため，場合により言い逃れも可能な表現に止めたと推認することも十分可能である。要するに，Ｐは，被告人Ａ２との間に一定の距離感を有していたのであって，両者間には，他の企業内犯罪やホワイトカラーの犯罪でみられるような，本件偽装について曖昧な表現で意思を相通じうるようないわゆるあうんの呼吸を感じる関係はなかったというべきである。


そうすると，Ｐと被告人Ａ２の両名しかいない場所での会話であれば，偽装をより明確にした会話をしていなければならないはずであり，結局，不明確な会話しかしなかったというＰの供述内容そのものが不自然であるという結論に至る。
ウ　さらに，Ｐは，警察官による取調の際，『上層部は関与してるのか。』という聞き方で取調べを受けたとしながら，その際公判廷で供述するような被告人Ａ２への報告や承諾について供述していないし，同被告人のそのような形での関与を話さなかった理由として，物的な証拠あるいは直接的指示はないかという聞き方をされた，物証がなければ取り上げてもらえないと思った〔３・(一)・（４）・イ（５６，５７ページ）〕というのであるが，Ｐは被告人Ａ２の承諾を重視していたというのであるから，同被告人から，言葉としては明確でなくとも態度としては本件偽装を承諾，指示する明らかなものを得たからこそ本件偽装に踏み切ったというのが同人の供述の帰結となるはずである。そうすると，少なくとも，上層部は関与してるのかという言い方で質問された際にはＰのいうような被告人Ａ２への報告や同被告人の承諾について警察官に供述するのが当然であり，これを話さないということは，物的証拠がないので話さなかったという点をも含め，全く不自然，不合理である。また，Ｐは警察官には物的証拠はあるかとか直接偽装工作をしろと言った事実はないかとしか聞かれなかった旨述べるが，そもそも，警察官が被告人Ａ２らＢ１の上層部の関与を疑っていたというのであれば，間接的な指示，暗示的な指示もなかったのかについてＰに質問しないとは考えられない。結局，警察段階で被告人Ａ２の関与を供述しなかった理由についてのＰの供述も，全く不合理というほかない。
（７）　平成１３年１２月６日にＢ１９従業員が取材を受けた後の状況〔争点②－６。第３・１０（３２ないし３６ページ）〕
ア　争点②－６については，同月７日，Ｐからの依頼を受けて被告人Ａ２に対しその報告をしたＳの供述内容及びこれに対する被告人Ａ２の応答と，その後１２月７日付け報告書のファックスを被告人Ａ２が見た時期，その後とされる被告人Ａ２とＰ，Ｓの話し合いの内容の真偽が争点である。イ　被告人Ａ２の反応についてのＰやＳらの供述の信用性について先に検討すると，以下のとおり，多くの疑問点がある。
（ア）　Ｐについて
まず，Ｐは，被告人Ａ２に１２月７日付け報告書のファックスを見せた上，ラベルの不正表示の点と本件偽装（レンジャーズバレーという輸入牛肉の国産牛肉偽装）に対する取材があったと報告したという（Ｐ②３６，３７ページ）が，同報告書をみれば，新聞記者は本件偽装のみを問題にしていることが明らかであり，ラベルの不正使用の点をまず第１に報告したという点は不自然である。また，Ｐは，被告人Ａ２に同報告書を見せた上，新聞記者には納得してもらった旨報告したというのであるが（Ｐ②３７ページ），同報告書を見た被告人Ａ２が，深夜突然Ｂ１９従業員の多数に同時にいわば夜討ちをかけるようにして直接の取材がなされ，同報告書にあるような断定的，糾問的な取材をした新聞記者が，偽装を疑われている当人側からの説明で簡単に納得して帰ったという説明を信じ，その後何らの対応をしていないというのも極めて不自然である。すなわち，Ｐらの供述によると，被告人Ａ２はそれまでに少なくとも本社ミート営業部での偽装に承諾を与えていることとなるが，そうだとすれば，その被告人Ａ２が，JやＰが述べるように，単に「何もやってないだな。」（J⑤５ページ），「問題ないんだな。」（Ｐ②４０ページ）等と確認してそれ以上の調査をしないとは到底考えられない。Ｓは，その際の被告人Ａ２の表情が非常に険しかったとし（Ｓ③２７ページ），これが自己の共謀した本件偽装が発覚したための険しい表情であったかのごとき供述をするが，同被告人がその程度の対応で済ませるとは考え難い。従って，被告人Ａ２が，本件偽装を承諾していたりこれを知っている状況下でJから同人が供述するような取材を受けた旨の連絡を受けたとすれば，同被告人は，Ｂ１９における偽装の詳細を尋ね，Ｂ１９以外の者が偽装に関与していないか等をJに問い質し，Ｂ７の者が関与していたことを知ればさらにこれらの者への取材の有無や新聞記者の情報源を探るように指示し，あるいは本社や他のミートセンター等には取材がないのかを調査したり，本社について取材があった場合どう対処すべきか等をＰらと協議するのが自然である。
ところが，関係証拠からは，被告人Ａ２がそのような行動に出たことを示す事情は全く窺われず，逆にＳは同被告人がそのようなことをしていない旨供述しているのである（Ｓ④３１，３２ページ）。　また，Jは，被告人Ａ２が１２月７日付け報告書に関し電話で「レポートを読ませてもらった。報告も聞いた。社長に対しては，私から説明しておくから。」と述べ，その後，非常に早口で「何もやってないだな。」と一方的に話し，Jが「はい。」と答えると，すぐに電話を切ったとし，その電話の内容や被告人Ａ２の口調から，同被告人から，不正なことはしていないということにして押し通すようにという指示があったと理解したというが（J⑤５ページ），それ自体も，順次共謀とはいえ本件偽装を共謀した者相互間の事後協議としては，いかにも唐突で内容としても著しく信用性の脆弱なものである。
（イ）　Ｓについて
Ｓは，Ｐに頼まれ被告人Ａ２に報告に行った際，同被告人が「誰がそんなことをＢ２２にしゃべったんだ。」等と情報漏洩源について特に気にしている様子で発言し，Ｓが情報の正確性などからみて内部告発と思われる旨発言したというのであるが（Ｓ③２５ページ），同被告人においてその後その調査をした形跡がないのは不自然である。
他方，前記のとおり〔３・(二)・（５）・ア（６７，６８ページ）〕，Jから取材があった旨報告の電話を受けたのに対しＳが発言した内容（「一人では死なせない」）は被告人Ａ２ら役員が本件偽装に事前関与をしていないことを窺わせる。


さらに，Ｓは，同年１２月７日に被告人Ａ２に専務室で報告した際，同被告人からＢ１９での不正の有無につき質問されなかったというが（Ｓ③２５，２６ページ），Ｓが本件発覚後に作成した事実経過表（弁７）では，Ｓが被告人Ａ２に同センターでの不正の有無を尋ねられてこれを隠蔽したことが記載されており（Ｓ④３０ページ），Ｓのこの供述にも疑問が生じる。この点，Ｓの供述によれば，同人は当時上層部の関与を隠そうとして前記経過表を作成したというが（Ｓ④６３ページ），不自然である。
また，Ｓは，Ｐと同様捜査段階では１２月７日被告人Ａ２のもとに本件取材につき報告に言った際にはTもいた旨供述していた〔弁６１（７ページ）〕のに，公判廷では，その場には被告人Ａ２しかいなかったと供述し（Ｓ③２７ページ，④２８ページ），供述に変遷がみられる。
（ウ）　Ｌについて
Ｌは，この問題発生後，Ｐから同人がこの取材について被告人Ａ２に報告した際内部告発した者を特定するように同被告人から指示された旨を聞いたというが（Ｌ④２５ページ），Ｐは被告人Ａ２からそのような指示があったとは供述していない（Ｐ②３５ないし３９ページ）のであって，これまたＰの供述内容と矛盾する。
ウ　被告人Ａ２その他の会社関係者の供述の問題点について被告人Ａ２自身が，その供述において，取材の事実を知った後書面による報告を求めたとしているにもかかわらず，１２月７日付け報告書を結局本件発覚後の社内調査の時点に至るまで目にしていないというのはやや不自然である。しかも，このような報告をJがしたこと自体は事実で，Jは本件取材の内容を隠していないし，被告人Ａ２がＰかＳから聞いたという報告内容は同報告書のそれと異なっている。検察官は，被告人Ａ２が事実関係の調査をしようとせず新聞記者への対応のみを問題としたとするが，Jの供述する被告人Ａ２の言動は，記者への対応としても善後策を検討していないなど，同人が本件偽装に関与していたとすると不自然であるというほかはない。平成１４年１月には素早く調査を命じた被告人Ａ２が，平成１３年１２月の本件取材の際にはこのような調査の指示をしなかったばかりか，証拠隠滅活動を含む何らの対応もしなかったことは，逆に，同被告人が取材内容を詳しくは知らなかったことに結びつく事実ともいえる。他方，被告人Ａ２が当時本件偽装の事実やそれまでの食肉部門で行われていたラベル貼り替え等の不正行為を知らなかったとすれば，被告人Ａ２がＰ，Ｓ，Jらの報告を鵜呑みにしたとしてもさほど不思議ではなく，前記被告人Ａ２の供述もさして不自然であるとはいえない。
エ　ところで，１２月７日付け報告書を見たＤはその後被告人Ａ２にその伝言をしていないが，Ｄは本件実行犯５名の供述によっても偽装の事実を知らないのであるから，被告人Ａ２の指示がなかったため独自の対応をしなかったとする同人の供述が不自然であるとはいえず，この点に関するＸやＹの供述にも格別不合理な点はない。
カ　以上のとおり，同年１２月７日以降，被告人Ａ２が，ＰとＳに対し，Ｂ１９を調査するように命じることがなかったのは，被告人Ａ２が同日付け報告書を読むことがなく，従って同センターにおける偽装を知らなかったためであると考えることが十分可能であり，本件取材に関する報告を受けた際及びその後被告人Ａ２がとった言動に関するＰ，Ｓら本件実行犯５名らの供述は信用性が乏しい。（８）　平成１４年１月下旬の本件発覚時の被告人Ａ２の言動等〔争点②－７。第３・11（３６ないし４５ページ）〕
ア　Jらの供述の問題点
前記のとおり〔第３・１１・(一)（３６ページ）〕，J，Ｓによれば，被告人Ａ２は，同月２２日夕方会議室に集まった多数の社員の前で，Jに対し電話で「『やってない』でいいな。」と言い，会議室にいた者に向かって，「Jはやってないと言っているぞ。」と述べたこととなるが，被告人Ａ２がＰら３名を通じてJと共謀しているのであれば，Ｚら共謀に加わっていない者のいる場ではなく，Ｐら３名に命じるなどして密かにJに連絡をとるのが共犯者の行動として合理的であるともいえるほか，Ｚらの面前で「『やってない』でいいな。」等といかにも共犯者が口止めの意思を含ませた発言をしていることが分かるような言い方をしたという供述も，その内容自体が相当程度に不自然である。
さらに，その後，被告人Ａ２は，Ｌ，T及びＮの３名にＢ１９の調査を命じているが，その前後にも，会社上層部の関与を隠すことが可能か否か検討するように指示し，あるいは自己の関与をＹらに知られないようにしようとするなど，同被告人に共謀をした者であれば行って不思議のない言動は全くみられない。そして，Jは，Ｓから電話を受けた際同人から被告人Ａ２の命令として同被告人に電話するように指示されたと供述するが（J⑤１４ページ），ＳはJにそのような指示をしていない旨供述しており（Ｓ④３８ページ，③３６ページ），両者の供述は齟齬している上，Ｓは，その後の被告人Ａ２との電話の際，「何でばれたんだ。これで会社が潰れるぞ。」などと一方的に被告人Ａ２から叱責されながら〔前記第３・１１・(五)（３８ページ）〕，その際もその後も含め，同被告人も承諾しているはずだという趣旨の反論をした形跡も全くない（Ｓ④３９ページ）。さらに，Ｓは，同月２３日の記者会見の前，自分が前年１２月１５日にＢ１９に出張したことを調査のための出張であったことにしようと被告人Ａ２に持ちかけ，そのように合意ないし被告人Ａ２から指示を受けたと供述するが（Ｓ③４３，４４ページ），これはＳが記者会見で述べた内容と異なる（１１月に調査した旨。検９１資料１－６。Ｓ④４０，４１ページ）。Ｓは記者会見で緊張していたので言い間違えたというが（Ｓ④６４ページ），自分が言い出したいわば質問されることを予測して考えた嘘を，しかもこの点だけ言い間違えるというのは不自然である。


Ｐは，外国出張から帰国後出社し被告人Ａ２のもとに行って謝罪した際，被告人Ａ２から「お前のおかげで首になるわ。」といわれたというのであるが〔前記第３・１１・(八)（３９ページ），Ｐ②４２ページ〕，本件実行犯らの供述を前提にしても，当時はＢ１９での偽装をJの独断であるとして切り抜けようとしていたのであるから，前記Ｐのいう被告人Ａ２の発言は唐突でいかにも不自然である。
さらに，Ｓは，本件事件発覚後の平成１４年１月２４日ころ，Ｙに対し，「本社でもやってました。」と「耳打ち」をしたというのであるが〔前記第３・１１・(七)（３９ページ），Ｓ③４８ページ〕，Ｓが，Ｙも出席していた平成１３年１１月２７日の常勤取締役会で会社役員らが本件偽装の存在を知っているとの前提のもと前述の報告をしたというのであれば，その後になってＹに密かに本件偽装を告白したというのも極めて不自然，不合理である。イ　他方，本件実行犯５名は，被告人Ａ２の共犯性を否定する間接事実というべき行動をとった旨を自認する供述もしている。
すなわち，Ｌは，被告人Ａ２にＢ１９に調査に行くよう命じられた後，T，Ｎらといったん別れ，密かにＳとの間で善後策を協議したが，その際，Ｓにおいて「私が責任をとる。」と言ったのに対し，Ｌは「あなたはミート事業を今後守っていかなければいけない人だし，あなたが関与したということになると本社組織ぐるみの問題となってくるから，あなたが出たら絶対駄目だ。」旨を述べたというのであるが（Ｌ④２８ページ，Ｓ③３５ページ），ＳとＬは，その際被告人Ａ２に相談しようとはしていないし，そのような話題が出た形跡すらない（Ｓ④３７ページ）。しかしながら，ＬやＳの供述によれば，同人らは当時本社分の偽装について被告人Ａ２の承諾のもとにこれを行った認識であったというのであるから，本社分の偽装をどう公表するかについてＳとＬだけで協議することは不自然である。Ｌは，その後さらにＳとの間でＬの一存で本件偽装を行ったことにすることを決め，Ｓの命令でＢ１９の調査から一人本社に戻り，専務室で，被告人Ａ２に自分の一存で本件偽装を行った旨を答えたというが（Ｌ④２９ないし３１ページ，⑤１７ページ），他方で，Ｌは，事前にＰから聞かされるなどして本件偽装につき被告人Ａ２らの承諾を得ていることを確信していた旨を供述しているのであって（Ｌ④１７ないし２２ページ），Ｓの命令で被告人Ａ２に告白するという経緯自体が不合理である上，被告人Ａ２がＬと二人きりの場面で「おまえ一人でなのか。」と尋ねたり，Ｌが自分の一存で行った旨答えたということは，被告人Ａ２が本社での偽装に関与しておらず，ＬやＳとの間に共謀がなかったことを端的に示す事実といわねばならない。
ウ　弁護人は，被告人Ａ２がＢ１９の調査を命じた内容につき，同被告人が本件偽装を事前に承諾していたとすれば，実行犯のみに調査を命じて証拠隠滅を指示したはずであると主張するところ，そのように断定することができるかどうかはさておき，被告人Ａ２が前認定の内容の調査を命じていることは，同被告人が本件偽装を承諾してはいなかったと考えるべき事情の一つであるとはいえる。エ　このように，平成１４年１月２２日から２３日ころの本件偽装発覚直後の被告人Ａ２の言動には，同被告人が本件偽装を知っていたことを積極的に示すものはなく，かえって，同被告人が本件偽装を承諾してはいなかったと考えるべき事実が種々認められるのである。
（９）　被告人Ａ２の個別共謀関係の結論
以上のとおりであって，検察官が被告人Ａ２と本件実行犯５名ないしＰら３名との共謀を裏付けると主張する事実については，すべて，これを否定すべきか，反対の事実が存在する可能性が高く，検察官提出の積極証拠からは被告人Ａ２の共謀は到底認められない。
(三)　被告人Ａ１の個別共謀関係
（１）　平成１３年１０月２５日ころ及び同月２９日ころのＭから被告人Ａ１への報告内容〔争点③－１。第３・３（２２，２３ページ）〕平成１３年１０月ころから同年１１月５日ころまでの間，ＢＳＥ関連の情報や本件事業に関し，Ｍが被告人Ａ１に対し報告していたことを裏付ける客観的証拠は，平成１３年９月２９日付けの試算表（検５５資料１。被告人Ａ１の同日付け認印がある。），同年１０月４日付凍結申請書（同２。同日付けの認印がある。），同月２３日付け在庫報告書（同５－①。同月２５日付け認印がある。），同月３０日付けの本件事業に関する指示文書（同資料８。同年１１月１日付けの認印がある。）及び同年１１月５日付けの認印がある資料数種（同資料３，４）がある程度で，Ｍ自身が，同年１０月末から１１月初めころは，被告人Ａ１に報告する余裕もなかったし報告しなくてもいいと思っていたと供述していること（Ｍ⑤２１ページ）等に徴すると，ＢＳＥに関する情報についてはともかく，本件事業については，本件偽装前にＭが被告人Ａ１に頻繁に報告していたものとは認められない。そうすると，その供述内容自体も極めて抽象的で曖昧なものである上，前記のとおり，Ｍが説明の際持参したという前記各書類も，内容的には本件偽装を窺わせるものは一切ない通常の報告文書であるから，Ｍが被告人Ａ１に前記第３・３・(一)・（１）ないし（３）（２２，２３ページ）のような報告をしたかどうかは極めて疑わしいというほかはない。
（２）　平成１３年１１月５日のＭから被告人Ａ１への報告の有無等〔争点③－２。第３・８（２９ないし３１ページ）〕
検察官は，①Ｍの供述は「いたずら」という言葉を用いた点など具体的であり信用できる，②Ｍは発覚当初被告人Ａ１に報告して指示承諾を得ていたことを特段供述していなかったが，これは会社ぐるみの犯罪であることを隠すためであった，③Ｍには被告人Ａ１を陥れるような動機は見当たらない，④前記のとおりＭの供述を裏付けるＫやはＱの供述等が存在する等として，Ｍの供述には信用性があるとする。
ア　まず，Ｍの供述それ自体を検討する。


一般論として，「いたずら」という言葉を上司に対し職場で使うということ自体が唐突で容易に信じ難いというべきである。さらに，『輸入ビーフを３トンちょっと「いたずら」をして入れました。』という物言いは，曖昧でごまかしを含む言い方である（Ｍ自身，照れがあったと供述する。Ｍ⑤６１ページ）が，Ｍと被告人Ａ１との間にこのような言葉を使える親密な関係があったとは思われない。他方で，Ｍはこのときのやりとりについて印象が薄いと述べ，記憶が乏しい旨の供述をもするのであるが（Ｍ⑤３６，３８ページ，④９ページ），この供述の重要性を認識しているはずの同人が，記憶が乏しいなどということ自体が不合理であり，Ｍが「いたずら」という特殊な言葉を用いたと一貫して供述していることや前後の他の出来事を覚えているとすることと対比するとなおさら不自然である。Ｍは，支店長室で，被告人Ａ１に簿価入り，簿価なしの２種類の報告書を見せて報告を行った等と詳細な供述をする（Ｍ④１３ないし１７ページ，⑤３８ページ）。そして，Ｍは，本件発覚後Ｕに指示して簿価入り報告書のみを廃棄するように指示したというのであるが，Ｕは，簿価入り報告書（平成１３年１１月５日付け）については，１ページ目（「鑑」となる計算集計書部分）を作成しなかったというのに対し（Ｕ⑦２１，２２ページ，２６，２７ページ，５５ページ），Ｍはそのような供述を全くしていない（Ｍ④１３ないし１７ページ等）など，その間に見逃せない供述の齟齬がある。さらに，Ｍは，支店長室において，被告人Ａ１に本件詐欺行為の報告をした際，本件事業によって得られる利益について，「５００万か６００万」と大雑把な金額を述べたといい，手元に正確な金額が記載された資料がなかったためであるというが，２種類の報告書まで用意したという点や，Ｍが説明に使ったというＵ作成の在庫報告書の添付資料（明細表。Ｕ⑦２７ページ，同調書末尾添付資料）に正確な金額が記載されていることと合致せず，不自然である。
事後の経過についてみると，Ｍは電話によるＤからの問い合わせに対し，Ｂ２０でも偽装をしたことを認め（Ｍ⑤４０ページ，Ｄ⑩３１ページ，弁１７），Ｙらに同様の報告をしているが（Ｍ④２９ページ,Ｙ⑧１５ページ，⑨２２ページ），それらの際被告人Ａ１の承諾のもとに偽装を行った等の発言をした形跡は一切ない（Ｄ⑩３４ページ，Ｙ⑨２２ページ。なおＭ⑤４０ページ）。被告人Ａ１の承諾があったのなら，ＭがＤやＹらにその旨弁明しないとは考えられないし，一方，ＭはこれらＤやＹらに関東統括支店での偽装を告白しこれを認める前に被告人Ａ１と連絡をとってもいない（Ｍ⑤４０ページ以下，被告人Ａ１⑬５４，５５ページ）。
Ｍは平成１４年３月７日Ｂ１を懲戒解雇されているが，Ｍが供述するような事実があったのであれば，懲戒解雇に対して被告人Ａ１の承諾を理由とする何らかの反論があって然るべきであるし，Ｍはそのころ同被告人と電話で話しているところ，その際に同被告人にその承諾ないし共謀について触れた形跡もなく，これも不自然というほかない（Ｍ④３２ページ）。さらに，Ｍの供述によれば，平成１４年３月中・下旬ころＱからＭだけが責任をとることに疑問を呈する趣旨の電話があり，Ｍが平成１３年１１月５日被告人Ａ１に説明をしているところを傍にいて聞いていたと告げ，そのような認識のなかったＭがＱに会ったところ，同人はＭが被告人Ａ１に「輸入牛３トンちょっといたずらして入れた。」旨述べるのを聞いていたと話し，その後ＭがＱ及びＰ２ら４名で会食した際，Ｐ２からも，前記報告直後のＭから「『被告人Ａ１に輸入牛を入れて利益を出した』旨報告した」との説明を受けたという（Ｍ④３８ないし４０ページ）。Ｍはこのような経過があって警察官にその旨の供述したというが，Ｑらに前記のような極めて重要な目撃談を教示されたのに，被告人Ａ１やＢ１に対し，懲戒解雇事由に関し反論を全くしないのも不自然である。
加えて，Ｍは，平成１３年１１月５日の報告を事後報告と考えていたため，平成１４年３月末か４月ころ，警察官にその報告自体については話したものの，被告人Ａ１の指示命令は受けていないと供述したとし，そのため同月５日付の供述調書には前記報告のことが録取されていないという（Ｍ④４３ページ）。しかし，これも，①被告人Ａ１への報告が極めて重要であると考えていたという前記Ｍの供述と矛盾するし，警察官がこれを共謀と考えないというのも明らかに不自然，不合理である上，②ＱらからＭだけが責任を負う必要がない理由として前記報告を聞いていたと教示されながら，その後も被告人Ａ１の具体的指示はなかったと思い続けていたというのも不合理であり，③さらに，Ｍが前記報告を単なる事後報告であって被告人Ａ１が責任を負うべき事情とはならないと考えていたのだとすれば，Ｍが，社内調査委員会や特別監査において，被告人Ａ１をかばう目的でこの報告を話さなかったという同人の供述も不可解であって，Ｍの前記供述はいかに考えても合理性が認められず，信用性に乏しい。
なお，検察官は，Ｍが輸入牛肉も含めた本件事業の買上のための在庫報告書を本社に送付した時期からみて，本件偽装に関する被告人Ａ１の承諾があったことが裏付けられるとするが，在庫報告書は本件事業への参加を示すものに過ぎず，またこれに支店長の印が必要であることも当然であるから，このことが共謀の裏付けとなるとは到底いえない。
イ　次に，Ｍと被告人Ａ１の会話を聞いていたとするＱの供述について検討する。


Ｑは，Ｍが被告人Ａ１に対し，同日昼前ころ，「うちも少しいたずらしました，３トンちょっと，何百万かこれでもうかるはずです，まあ何事もない，心配ない。」旨を報告し同被告人がこれを承諾した両者間の会話を，両名から１，２メートル離れた場所で聞いた旨（Ｑ⑤４ないし６ページ），引き続き，Ｍと被告人Ａ１の両名に対し，「Ｂ２０で３トン程度であれば，全社的にはどれくらいやっているんでしょうかね。」と質問したが，返答はなかった旨供述する（同１１ページ）。また，Ｑは，自分がこの目撃談を初めてＭに話したのは平成１４年３月中旬ころで，Ｍからの電話で話しをした際であったとし，その後Ｐ２らを含めた４名で会食した際にもその話があり，Ｐ２もなにがしか覚えていると話していたとする（同１４ないし１６ページ）。
Ｑの供述については，同人が聞いたとする被告人Ａ１とＭの間の会話内容自体が不自然であることはＭの供述についてアで述べたとおりである。さらに，Ｑは，Ｍと被告人Ａ１との会話に割り込んで全社的な本件偽装の量はどれくらいになるのか等と聞いたというが，上司が職務上の会話中に部下であるＱが口を挟んだとすること自体が不自然である上，唐突であり，偽装が会社ぐるみのものであることを当然の前提としている点で内容的にも不合理である。また，Ｑがこのような発言までしたというのであれば，Ｍにおいて，被告人Ａ１に前記報告等をした際Ｑが近くにいたことを忘れていたというのも不自然である。そして，Ｑの公判供述は，弁護人も指摘するように，Ｍが「輸入牛」とか「買上」ないしこれに類する言葉を使ったか〔「輸入」については弁６３（８ページ），Ｑ⑤１０ページ。「買上」については弁６４（４ページ），Ｑ⑤８ページ，⑥２０ページ）〕，Ｍと被告人Ａ１との会話の意味を理解したか（弁６３，Ｑ⑤７ページ），自らがＭと同被告人との会話に加わったか（弁６３，６４，Ｑ⑥１３ページ）等，通常変遷が考えられないような多くの重要な点について捜査段階から著しく合理性のない変遷を繰り返しており，これらの点を含め，反対尋問では返事に窮する場面すらあった。
以上の検討に加え，Ｑが，その供述によれば（Ｑ⑥１，２，４，２９ページ），Ｍと親しい間柄にあるほか，被告人Ａ１が関東統括支店長に就任してから営業１部長から主席専任員に降格されているなど，虚偽供述の動機を有することをも併せ考慮すると，Ｑの供述は，疑わしい点が多いというのを超えて明らかな虚偽供述部分の含まれた供述であるというべきである。
このほか，ＭとＰの供述の間には，Ｍが被告人Ａ１に本件偽装をした旨報告をした際の状況（大フロアーにいた人数，Ｍの声のトーン，Ｍと被告人Ａ１の会話時間）について，相当程度のくいちがいがあるが（Ｍ⑤３７ページ，Ｐ⑥１１ページ以下），重要な報告をした（Ｍ）とか，このときの場面が脳裏に焼き付いて記憶に残っている〔Ｐ（弁６３）〕という両名の記憶がこれほど食い違うのも不自然である。
さらに，Ｍが被告人Ａ１へ日頃ポイントを押さえた報告をしていたとするＫの供述も，それ自体曖昧かＭの供述とむしろ合致しない点が多く（同人⑳１９ページ等），Ｍの供述の補強とはなりえない。
ウ　被告人Ａ１の供述の信用性について
検察官は，①Ｂ２０において簿価入りの在庫報告書を作成していたことはＵらＭの部下も供述しており，各統括支店は死守計画上も厳しく収支を検討すべき状況であったのだから，本件買上によって関東統括支店にどれだけの損益が出るかは，被告人Ａ１にとって極めて重要な事柄であった，②Ｍはそれ以前にもＢＳＥのため増えた在庫牛肉の凍結に関し具体的数字の入った報告書を被告人Ａ１に見せており，本件事業の買上による簿価上の利益はそれまでの表に多少手を加えればすぐに計算ができるから，当然，利益を計算して具体的に被告人Ａ１に報告しているはずであるとする。
しかし，前記のとおり，そもそも本件事業はそれ自体で大きな利益を生じうる性質のものではないし，同事業への参加は全社的作業であり，関東統括支店も平成１３年１１月５日以前から本件事業によって買い上げられる牛肉の量を知らせるように本社から命じられていたのであるから，損が出ないかどうか確認する程度のチェックしかしなかったとする被告人Ａ１の供述は不自然ではない。そして，このことを含め被告人Ａ１の供述は一貫しており，概ね信用できる。カ　以上のとおりであって，平成１３年１１月５日にＭが被告人Ａ１に本件偽装（Ｂ２０分）について報告し，同被告人がこれを承諾した旨のＭ，Ｑらの供述の信用性は著しく乏しい。
５　被告人両名らの供述についてのその他の論点
前記被告人両名らの供述中，検察官が問題視する点等に関し，ここまで触れていない点を検討する。
(一)　「悪い噂」について
被告人両名に共通の問題として，検察官はそもそも被告人両名が「悪い噂」を知らなかったはずがないと主張するところ，同業者であるＢ２１株式会社の商事部部長代理であるＭ２は，検察官に対し，関係者であれば噂を知らないはずがないという趣旨の供述をしている（検１４０）。しかしながら，同人はＢ１であればＰらのポストにあたる地位の人物であり，同人がいう関係者は食肉業界の関係者を意味するのであって，会社経営者レベルを指すとはいえない。そして，もし被告人両名において「悪い噂」を知っているのが当然であるとすると，ＰやＳも被告人両名が「悪い噂」を知っていると当然認識していたはずであって，被告人両名の承諾があれば偽装ができると考えていたというＰらが，取締役会等で「悪い噂」を繰り返し報告して被告人両名から偽装の承諾を得やすくしたとする検察官が描く本件犯行のストーリー自体が崩れるし，本件実行犯らの供述との間に矛盾が生じる。
(二)　被告人Ａ２について


（１）　検察官は，①被告人Ａ２の「悪い噂」を知った時期についての供述は合理的理由がなく変遷しており，公判廷での供述には回避的態度も認められるし，調査委員会に対する対応も不自然である，②本件事業による利益について考えていなかったとする点も不自然，不合理である，③本件事業への対応は実務問題としてＰ以下に任せておけばよいから報告をよく聞いていなかった旨弁解する点も，本件事業の特殊性や被告人Ａ２の社内での立場からみて不合理である，④Ｂ２の食中毒事件の反省から違法行為を行うはずがないという点も反対の証拠がある，⑤偽装発覚後ですら本件事業の対象牛肉が全頭検査前の牛肉全部の買上であると思っていたという点は議事録にも記載がある１１月の常勤取締役会でのＳの発言内容との対比上あり得ない等として，被告人Ａ２の供述には信用性がないと主張する。（２）　そこで検討すると，確かに，（１）①及び⑤の２点については，被告人Ａ２の供述には，検察官が指摘するような問題がないわけではない。また，被告人Ａ２は，本件の主犯として訴追されているのであり，また株主代表訴訟も提起されているというのであるから，自己の刑事上，民事上の責任を回避するために虚偽を述べる動機は存在する。さらに，被告人Ａ２は，捜査段階において，検察官に対し，平成１４年１月２３日の記者会見で嘘を言った〔前記第２・１１・(六)（３８ページ）〕こと自体を否定する供述をしている〔検１９７（２ページ）〕ほか，被告人Ａ２の供述には，ＢＳＥの影響について国産牛への影響を強調して輸入牛への影響が少なかった旨述べているのではないか，また死守計画について，遵守の必要性が少なかったとかミート部門は大きく下方修正した等とことさらにその重要性を矮小化しているのではないかといった疑問がないわけではなく，この点はＹ（Ｙ⑧８，９ページ）らの供述も同様である（死守計画が強調されたことが本件実行犯５名を追いつめたことは前記のとおりである。）。
（３）　しかし，他の点については，検察官の指摘は必ずしもあたらない。
ア　（１）②及び③について
まず，本件事業はＢ１７協同組合に加盟している各社が一斉に参加するもので，買上対象となる牛肉についても一定の制限が加えられるものであるから，買上対象に含まれる在庫肉を価格（簿価）の低いものから順に選定して，いわば横並びの手続に乗っていく以外に基本的には対処方法はないのであり，まさに本件実行犯５名が行ったように違法な手段に訴えることを考えない限り，経営判断によって生じる利益に大きな差が生じる種類の事業ではない。とすると，被告人Ａ２が本件事業によって生じる利益にさして関心がなかったとか事務手続はＰらに任せばよいと思っていたというのも格別不自然な供述とはいえない。次に，在庫量の確認についてみると，この点に関し，Ｐは，被告人Ａ２が翌月の本社分関連の販売仕向原料手当について毎月決裁しており，その際の稟議書資料には本社ミート営業調達部等が持っていた畜種別，部位別の在庫が一目瞭然で分かる表が添付されていて，同被告人はＰに面前でその内容を報告させて決裁していた旨供述する（Ｐ②３０ページ以下）。そして，検察官は，この資料（表）を見れば，同年１１月末時点の輸入牛肉在庫が１０月末と比べて１８トンも減少しており（Ｐ②３３ページ，検９９資料１－１１ないし１－１７），牛肉が国産も輸入もともに売れなくなっている時期に輸入牛肉の在庫がこれだけ減少したことをみれば，本件事業に輸入牛肉を混ぜ込んで販売したこと（本社分）は容易にわかったはずであると主張する。
しかしながら，この稟議書作成の目的は，在庫量の確認そのものにあるのではなく，「件名」「目的」「稟議内容の要点」欄にあるように，今後販売する牛肉の仕入れ量を決するためのものである上，在庫量の変化を発見するにはそれ以前の稟議書資料と対比させなければならないが，この稟議書資料は毎月の在庫量の変化を比較検討できるものではなく，Ｐが被告人Ａ２にこの資料（２か月分以上）を対比して説明をし輸入牛肉の在庫が１８トン減少した等と報告した形跡もない。そして，これら稟議書はいずれも平成１３年１２月７日までに決裁されたものであって，被告人Ａ２の供述によれば同被告人が本件偽装の疑いを持ちえない時期のものであるから，稟議書表紙の「潜在問題」欄にも何の記載もないこの稟議書と添付資料によって本件偽装の存在を把握，確認するのは困難であったこととなる。そうすると，この資料は被告人Ａ２ないし被告人両名の犯意や共謀を推認する証拠となるものではない。
イ　（１）④について
被告人両名が本件偽装を行うのであれば少なくともこれが発覚しないように検討を加えるものと考えられるのにそのような形跡がないことや，平成１３年１０月２６日開催の常勤取締役会におけるＰのセーフガード関連の発言が積極証拠たり得ないことは，すでに述べたとおりである。さらに，検察官は被告人Ａ２が偽装発覚後の記者会見で虚偽の事実を述べたことをも問題とするが，部下の違法行為が発覚した後会社の利益のためこれを隠そうとするという行動は世上よくみられることでもあるから，ここで虚偽を述べたことが本件偽装の共謀を裏付けるとはいえない。
（４）　そして，これを前提に翻って①の点を検討すると，本件偽装の直接の共謀がなされたとされるＰの報告の際の会話内容に関する被告人Ａ２の供述は，平成１３年１０月１５日のミートセンター長会議の報告（同月１６日）の点以外は一貫した供述である。被告人Ａ２の捜査段階での供述調書の多くは断片的なものであり，その弁解を含め時系列的記載がなされた調書はほとんどないから，その間の食い違いを意図的な変遷と認定することには無理があり，公判段階での被告人Ａ２の供述態度をみても，少なくとも，その供述態度から犯人性が窺われるようなものはない。
⑤の点を検討すると，確かに，「当時，本件事業は全頭検査前の牛肉であれば，高級牛であろうと何であろうと在庫は全部隔離される制度であるという理解であった。」旨の被告人Ａ２の供述（同被告人⑮５９ページ）は，Ｓが同年１１月２７日の常勤取締役会において「和牛で売り先のないものも入れました。」と売り先のある牛肉は買上対象から除いた趣旨の発言をしている（検１５１添付の同会議事録写し６ページ）ことと対比して考えると不自然であるが，この点も犯人性が窺われるようなものとはいえない。


主文
１　被告は，Ａに対して６４６７万２１００円の支払を請求せよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，徳島県鳴門市（以下「鳴門市」という。）の住民である原告らが，鳴門市長であるＡにおいて市税の徴収に関して善管注意義務を負うにもかかわらず，三井住友建設株式会社（旧商号は「三井建設株式会社」。以下，新旧商号を通じて「三井建設」という。）が鳴門市に対して納税義務を負う特別土地保有税について，適切な法的措置等を採らずに時効消滅させ，上記義務を怠った結果，鳴門市に上記税額合計３７５７万２３００円及びこれに対する各納期限の日の翌日から時効消滅の日の前日までの延滞金合計２７０９万９８００円の損害を与えたのであるから，Ａが鳴門市に対して不法行為に基づき上記損害額の合計６４６７万２１００円について損害賠償責任を負うと主張し，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対して，Ａに対する損害賠償請求権を行使するよう求めた住民訴訟である。１　争いのない事実等（認定事実については文末に証拠を掲記する。）
(1)　当事者等
ア　原告らは，いずれも鳴門市の住民である。
イ　Ａは，平成１１年４月３０日以降，鳴門市長の職にある者である。
(2)　特別土地保有税の課税等
ア　鳴門市は，三井建設に対し，以下のとおり，平成１０年度の特別土地保有税を課税した（以下「本件各保有税」という。）。
(ｱ）　平成９年１２月取得分
税額　　　４９２万３１００円
納期限　　　平成１０年８月３１日
(ｲ)　平成９年１２月保有分
税額　　　２３０万０４００円
納期限　　　平成１０年６月１日
(ｳ)　平成１０年２月及び５月取得分
税額　　　３０３４万８８００円
納期限　　　平成１０年８月３１日
(ｴ)　合計　　　３７５７万２３００円
イ　本件各保有税についての納期限の日の翌日から時効消滅の日の前日までの延滞金は，以下のとおりである（その計算方法は別紙のとおりである。）。
(ｱ)　平成９年１２月取得分　　　　　　　　３５５万０９００円(ｲ)　平成９年１２月保有分　　　　　　　　１６５万８９００円(ｳ)平成１０年２月及び５月取得分　　　２１８９万００００円(ｴ)　合計　　　　　　　　　　　　　　２７０９万９８００円
(3)　監査請求
ア　原告らは，鳴門市監査委員に対し，平成１６年５月２８日付けで，法２４２条１項に基づき，Ａ及び鳴門市徴税吏員が本件各保有税の徴収を怠り，鳴門市に本件各保有税の合計税額３７２０万円及びこれに対する延滞金相当額の損害を与えたとして，被告がＡ及び鳴門市徴税吏員に対して上記合計税額，延滞金相当額及びこれらに対する支払済みまでの遅延損害金の損害賠償を請求することを求める監査請求をした（甲１）。
イ　鳴門市監査委員は，平成１６年７月２２日，鳴門市に損害が発生していないことを理由に前記アの監査請求を却下する決定をした（甲２。以下「本件監査結果」という。）。
(4)　本訴の提起
原告は，本件監査結果を不服として，平成１６年８月２日，本件訴えを提起した。
(5)　本件各保有税の払込み
三井建設は，鳴門市に対し，平成１６年８月６日，還付請求をすることを予告した上，以下のとおり，本件各保有税の合計税額，督促手数料及び同日までの延滞金を納付した（甲４の１。乙３，４。以下「本件納付」という。）。
ア　平成９年１２月取得分（乙１の２）
税　　　額　　　４９２万３１００円
督促手数料　　　　　　　　１００円
延　滞　金　　　４０７万８９００円
合　　　計　　　９００万２１００円
イ　平成９年１２月保有分（乙１の１）
税　　　額　　　２３０万０４００円
督促手数料　　　　　　　　１００円
延　滞　金　　　１９８万９３００円
合　　　計　　　４２８万９８００円
ウ　平成１０年２月及び５月取得分（乙１の３）
税　　　額　　３０３４万８８００円
督促手数料　　　　　　　　１００円
延　滞　金　　２５１４万４５００円
合　　　計　　５５４９万３４００円
(6)　誤納金返還請求
ア　三井建設は，鳴門市に対し，平成１６年９月３日付けの内容証明郵便により，本件納付が誤納であるとして，本件納付に係る金員について還付請求をした（甲４の１）。
イ　三井建設は，鳴門市を被告として，本件納付に係る金員について返還を請求する訴えを東京地方裁判所に提起し（平成１６年（行ウ）第５６２号），現在係属中である（以下「別件返還請求訴訟」という。）。
２　争点


(1)　Ａの不法行為責任の有無
【原告らの主張】
鳴門市長であるＡは，市税の徴収について善管注意義務を負うにもかかわらず，本件各保有税について適切な法的措置を採ることを怠ったために，本件各保有税の徴収権をいずれも納期限の翌日から５年の経過により時効消滅させ（地方税法１８条１項），上記義務に違反したのであるから，鳴門市に対して不法行為責任を負う。
【被告の主張】
否認ないし争う。
(2)　鳴門市の損害の有無及び損害額
【原告らの主張】
ア　前記(1)【原告らの主張】のとおり，Ａが本件各保有税の徴収を怠った結果，本件各保有税の徴収権はいずれも各納期限の翌日から５年が経過した時点で消滅時効が完成し，三井建設においてその時効の利益を放棄することはできない（地方税法１８条２項）。三井建設が鳴門市に対して本件納付に係る金員について還付請求権を行使するか否かにかかわらず，上記時効消滅の時点で鳴門市に本件各保有税の徴収権が時効消滅したことによる損害が発生し，確定したというべきである。このことは，別件返還請求訴訟の結果とは関係がない。
イ　鳴門市は，本件各保有税の徴収権がいずれも時効消滅したことにより，合計税額相当額である３７５７万２３００円の損害を被ったほか，Ａが徴収を怠らなければ本件各保有税に係る各延滞金についても徴収することができたのであるから，本件各保有税がそれぞれ時効消滅した日の前日までの各延滞金相当額である２７０９万９８００円についても損害を被ったというべきである。
【被告の主張】
三井建設は，鳴門市に対し，平成１６年８月６日，本件各保有税の合計税額及びこれに対する同日までの延滞金について本件納付をしている。鳴門市は，鳴門市会計規則及び鳴門市公金収納事務取扱規則に基づき，本件納付について鳴門市の歳入として適正に処理しているから，鳴門市には何ら損害が発生していない。三井建設による本件納付が存在する以上，現時点では別件返還請求訴訟で決せられるべき三井建設の鳴門市に対する本件納付に係る徴収金についての還付請求権の存否が明らかではないのであるから，原告らの請求は失当というべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（Ａの不法行為責任の有無）について
(1)　地方税の徴収権は，法定納期限の翌日から起算して５年間行使しないことによって，時効により消滅し（地方税法１８条１項），その場合には，時効の援用を要せず，また，その利益を放棄することはできない（同条２項）。
前記争いのない事実等によれば，鳴門市は，三井建設に対する本件各保有税の徴収権を有していたものの，本件各保有税については，平成９年１２月保有分の納期限が平成１０年６月１日であり，平成９年１２月取得分及び平成１０年２月及び５月取得分の納期限がいずれも平成１０年８月３１日であるから，消滅時効の中断がなければ，本件各保有税の徴収権は，上記各納期限の翌日から起算して５年間行使しないことによって時効により消滅するものである。被告は，本訴において，本件各保有税の徴収権の時効の中断については主張しないというのであるから，本件各保有税の徴収権は，三井建設が時効を援用するか否か，本件納付をしたか否かにかかわらず，平成９年１２月保有分については平成１５年６月１日の経過により，平成９年１２月取得分及び平成１０年２月及び５月取得分については平成１５年８月３１日の経過によって，いずれも時効により消滅したということができる。
(2)　鳴門市における市民税の徴収に係る権限の専決，委任の有無，その内容等の詳細については明らかでないものの，鳴門市長であるＡは，鳴門市を代表する者として，その事務を自らの判断と責任において誠実に管理し，執行する義務を負うというべきであるから，本来的に市税を徴収する権限を有し，その義務を負うということができる。Ａは，自ら市税を徴収する場合には，法２４２条の２第１項４号の「当該職員」として適正に市税を徴収する義務を負うほか，その権限を鳴門市の職員に委任し，又は専決により処理させている場合であっても，同号の「当該職員」として鳴門市の職員が違法に市税の徴収を怠ることを阻止すべき指揮監督上の義務を負い，これらの義務を怠った場合には鳴門市に対して損害賠償責任を負うというべきである。
前記争いのない事実等並びに証拠（甲４の１，乙１の１ないし乙３，５）及び弁論の全趣旨によれば，三井建設は，平成１０年ないし１１年ころから，本件各保有税の納税義務の有無を争い，仮に納税義務があるとしても同義務が時効により消滅していると認識していたものの，鳴門市から，平成１６年７月２０日付けで，本件各保有税及びこれに対する延滞金を納付しないかぎり，その財産を差し押さえるとの予告を受けたために，同年８月６日，本件各保有税の合計税額，督促手数料及び同日までの延滞金について本件納付をしたことが認められる。そうすると，鳴門市長であるＡ又はＡから市税の徴収の権限を委任され，又は専決させられた鳴門市の職員は，三井建設が任意に本件各保有税等を納付することを期待することができない状況にあったものの，その担税能力には特段問題がなかったものといえるから，本件各保有税等の徴収権が時効消滅する以前に三井建設に対して適切な法的措置等を採るべきであり，これをすれば三井建設から本件各保有税を徴収することができたということができる。それにもかかわらず，Ａ又は鳴門市の職員は，前記(1)のとおり，本件各保有税の徴収権を法的措置等を採ることなく時効により消滅させ，その後に三井建設から本件納付を受けたにすぎないのであるから，Ａには，三井建設から本件各保有税を徴収する義務又は上記鳴門市の職員が徴収を怠ることを阻止する指導監督上の義務を怠った重大な過失があるというべきである。
(3)　以上によれば，Ａが自ら本件各保有税を徴収する義務又は鳴門市の職員が徴収を怠ることを阻止すべき指導監督上の義務を怠り，本件各保有税の徴収権を時効により消滅させたことは違法であり，Ａは，鳴門市に対し，上記違法行為により鳴門市が被った損害を賠償する責任を負う。


平成１７年(ネ)第１００２４号　特許権侵害差止等請求控訴事件(旧事件番号・東京高裁平成１７年(ネ)第１４２９号，原審・東京地裁平成１５年
(ワ)第１６７０６号)
口頭弁論終結日　平成１７年９月８日
判決
控訴人　　　       株式会社天木
訴訟代理人弁護士　小   南明    也
補佐人弁理士　　　竹   中一    宣
同　　　　         大矢    広文
被控訴人　　　     株式会社岩福セラミックス
訴訟代理人弁護士　高   橋美    博
補佐人弁理士　　　西   山聞    一
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙物件目録１記載の瓦を製造し，販売し，若しくは販売の申出をしてはならない。
３　被控訴人は，原判決別紙物件目録２記載の瓦を製造し，販売し，若しくは販売の申出をしてはならない。
４　被控訴人は，原判決別紙物件目録３記載の瓦を製造し，販売し，若しくは販売の申出をしてはならない。
５　被控訴人は，その占有に係る原判決別紙物件目録１ないし３記載の各瓦を廃棄せよ。
６　被控訴人は，その占有に係る原判決別紙物件目録４ないし６記載の各金型を廃棄せよ。
７　被控訴人は，控訴人に対し，５０００万円及びこれに対する平成１５年８月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
９　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，名称を「安定駒利用の耐震，耐風瓦工法」とする発明の特許権（特許第２９０５７７６号）を有するに至った控訴人が，被控訴人による原判決別紙物件目録１ないし３記載の各瓦（以下，イ号物件ないしハ号物件を併せて「被告各製品」と総称する。）の製造販売が上記特許権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，被告各製品の製造販売等の差止めと金型の廃棄を求めるとともに，損害賠償として５０００万円と遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，被告各製品を屋根上に設置する工法は，控訴人の上記特許権の構成要件を充足せず，また，上記特許権には進歩性の欠如による無効理由があるので，その権利行使は権利の濫用に該当するとして，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起したものである。なお，上記特許権に対し被控訴人から特許庁に対し特許無効審判請求がなされ，同庁は平成１６年１０月２２日これを無効とする審決をしたことから，控訴人が原告となり被控訴人を被告として同審決の取消しを求める訴訟が当庁に提起され（平成１７年（行ケ）第１０１１５事件），本件訴訟と並行的に審理が進められている。
第３　当事者の主張
１　当事者の主張は，次のとおり訂正付加するほか，原判決第２の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，以下においては，原判決の略語表示は，当審においてもそのまま用いる。
２　訂正
(1)　原判決２頁１７行目から３頁９行目までを次のとおり改める。
「(2)　控訴人の特許権
ア　控訴人は，平成１０年６月３日，名称を「安定駒利用の耐震，耐風瓦工法」とする発明について特許を出願し，平成１１年３月２６日，特許庁から特許第２９０５７７６号として設定登録を受けた（甲１の１，２。以下「本件特許」という。）。
ところが，Ｇから特許異議の申立てがなされたため，特許庁は，これを平成１１年異議第７４７０３号事件として審理し，その中で控訴人は，平成１２年７月７日，請求項１の訂正と請求項３の削除等を内容とする訂正請求を行い（甲３６の３），その結果，特許庁は，平成１３年３月２日，「訂正を認める。特許第２９０５７７６号の請求項１および２に係る特許を維持する。」との決定（乙１の２４。以下「本件異議決定」という。）をした。
一方，被控訴人は，平成１５年１２月２４日，本件特許につき無効審判請求をした。特許庁は，同請求を無効２００３－３５５２１号事件（以下「本件無効審判事件」という。）として審理し，その係属中の平成１６年６月１４日，控訴人は，請求項１の訂正等を内容とする訂正請求をした（甲２４の３。以下「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書を「本件訂正明細書」という。）。そして特許庁は，平成１６年１０月２２日，「訂正を認める。特許第２９０５７７６号の請求項に係る発明についての特許を無効とする。」等を内容とした審決（以下「本件無効審決」という。）をした（乙３６）。控訴人は，これを不服として審決取消訴訟を提起し，同訴訟は当庁平成１７年（行ケ）第１０１１５事件として係属している。
イ　本件特許に係る発明の内容は，以下のとおりである。
(ア)　平成１１年３月２６日の設定登録時
原判決末尾添付の特許公報（甲１の２）の特許請求の範囲（請求項１ないし３）のとおり。
(イ)　平成１３年３月３０日の本件異議決定時
原判決末尾添付の特許公報（甲１の３）６頁の（請求項１及び２）のとおり。
なお，この時点における請求項１に係る発明を，以下「本件特許発明」という。
(ウ)　平成１６年６月１４日の本件訂正請求時（甲２４の３。下線部が前記(イ)と異なる部分）


「【請求項１】屋根地に多数本の横棧及び縦棧をクロス状に配置する棧の布設工程と，この布設工程で配置された横棧に屋根瓦の尻側裏面に設けた引掛けを係止するとともに，縦棧に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接した際，この縦棧を横棧の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けて浮き上がり防止を図る屋根瓦の係止工程と，この係止工程において縦棧を安定駒の差込み側の側面に当接する際に，当該安定駒の底面が横棧に直接当接して安定的に葺工される安定駒当接工程と，で構成されている安定駒利用の耐震，耐風瓦工法。」（以下，請求項１に係る発明を「本件訂正後特許発明」という。）
「【請求項２】上記の屋根瓦は，瓦本体と，この瓦本体の尻側裏面に平坦形状の横棧当接部と，前記瓦本体の尻側に設けた横棧に係止される当接曲面を有する全体形状が半円弧形状でなる引掛けとで構成されている請求項１に記載の安定駒利用の耐震，耐風瓦工法。」」
(2)　同３頁１０行目の「(4)」を「(3)ア」と改め，２１行目の末尾に行を改めて，次のとおり加える。
「イ　また，本件訂正後特許発明の構成要件を分説すれば，構成要件Ｃを「Ｃ’　縦桟に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接した際，この縦桟を横桟の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けて浮き上がり防止を図る屋根瓦の係止工程と，」とするほか，前記アのとおり（すなわち，構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ’，Ｄ及びＥ）である。」
(3)　同３頁２２行目から４頁７行目までを削除する。(4)　同４頁８行目の「(6)」を「(4)」と，２６行目（末行）を「(4)　本件特許の無効理由の有無（争点４）」とそれぞれ改める。
(5)　同２５頁１８行目を「(4)　本件特許の無効理由の有無（争点４）」と改め，２０行目の「明白な」及び２１行目の「権利の濫用に当たるものとして」をいずれも削除する。
(6)　同２８頁１５行目の「決定」の後に「（本件異議決定）」を加える。(7)　同２９頁１１行目及び１５行目から１６行目にかけての「訂正によっては」を「訂正（本件訂正）によっては」と，１３行目から１４行目にかけての「を申し立て（」を「を請求し（本件無効審判事件・」と，１８行目から１９行目にかけての「平成１６年６月１４日付け訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲（以下「本件訂正後特許発明」という。）」を「本件訂正後特許発明」とそれぞれ改める。
(8)　同３４頁１６行目の「訂正によっては」を「訂正（本件訂正）によっては」と改める。
３　当審における控訴人の主張
(1)　イ号物件及びハ号物件の具体的構成についての事実誤認（争点１関係）
ア　イ号物件について
イ号物件において，安定突起Ｆにおける差込Ｃ側側面Ｆｌが「傾斜面を形成している」（原判決３８頁１３行）ことは，原判決認定のとおりである。また，「尻差込側裏面部Ｄに縦桟当接平坦面Ｄｌを形成し，縦桟当接平坦面Ｄｌの安定突起Ｆ側側部に安定突起Ｆの差込Ｃ側側面Ｆｌと面一に形成され，傾斜面として形成された切欠段面Ｅを形成する。」（原判決８頁２～４行）ことは被控訴人が主張するとおりである。
そうであるならば，切欠段面Ｅと側面Ｆ１が，同じ傾斜面を形成する上部と下部であり，同一側面を指すことは疑いようのない事実である。原判決は，「切欠段面Ｅは，傾斜面である尻差込側裏面部Ｄに縦桟当接平坦面Ｄｌを形成することによって形成される」（原判決３８頁２４～２５行）などと認定しているが，そもそも，切欠段面Ｅ自体が安定突起Ｆの側面Ｆｌとは別のものとして存在し得ないものであり，原判決の上記認定は瓦の製作過程を無視した誤った認定である。
イ　ハ号物件について
ハ号物件において，「縦桟当接平坦面Ｄｌの安定突起Ｆ側側部に傾斜面として形成された切欠段面Ｅが形成される」（原判決４０頁１９～２１行），「誘導突起Ｊの差込Ｃ側側面Ｊｌと切欠段面Ｅは面一に連続形成される」（原判決４０頁２４～２５行）ことは，原判決認定のとおりである。そうであるならば，切欠段面Ｅと側面Ｊｌが，同じ傾斜面を形成する上部と下部であり，同一側面を指すことは疑いようのない事実である。原判決は，「切欠段面Ｅは，傾斜面である尻差込側裏面部Ｄに縦桟当接平坦面Ｄｌを形成することによって形成されるものであり，一方，誘導突起Ｊは傾斜面である尻差込側裏面部Ｄに突起物として形成されたものである。したがって，切欠段面Ｅと誘導突起Ｊの差込Ｃ側側面Ｊｌとは同一面を形成するように設計されたものではない。」（原判決４１頁７～１１行）などと認定しているが，これも前述のイ号物件について述べたのと同様，瓦の製作過程を無視した認定である。すなわち，誘導突起（出来上がりの瓦では，これに相当する部分が突出している。）を形成する部分は，金型自体は，それに相当する部分が彫り込まれた形状（金型の「下型」に縦穴をあけた状態）になっており，これは，被控訴人提出の図面（乙７の３）の①（縦桟当接平坦面）の近傍を見れば明らかである。(2)　構成要件充足性についての判断の誤り（争点２関係）
ア　構成要件Ｄ②解釈の誤り


(ア)　原判決は，「②瓦の安定駒の底面が横桟に当接することについては，横桟は瓦の尻側裏面に当接するものであることから（本件明細書の【実施例】欄の段落【００１６】においても，「尻側裏面１０ａに設けられた横桟当接部１０１」が記載されている。），瓦の尻側裏面の横桟当接部が平坦形状である場合（被告各製品の尻側裏面中央平坦部Ｇがこれに該当する。），同横桟当接部から延長された仮想線上に，安定駒の底面が位置する必要があるものと解するのが相当である。」（原判決４１頁２６行～４２頁６行）とした。
(イ)　しかし，Ｄ②「安定駒の底面が横桟に当接すること」は，実際に瓦を葺いた後の状態において，安定駒の底面が横桟に当接していることであって，瓦を葺設する前の瓦自体の構成（「横桟当接部から延長された仮想線上に，安定駒の底面が位置すること」）と同義ではない。
そもそも，「横桟は瓦の尻側裏面に当接するものである」（原判決４２頁１行）との前提が誤っている。横桟は，あくまでも，瓦の裏面（尻側裏面に限定されない。）の一部（平坦部による面接触か，１点による点接触かを問わない。）と接するものであり，実際に瓦を葺く場合には，その裏面に平坦部が形成されていたとしても，左右に隣接する瓦との位置関係，縦桟の高さ，その他の要因によって，その平坦部と横桟の表面が完全に一致する（面接触する）とは限らない。瓦自体の重心を考慮しても，裏面に平坦部を呈する瓦を横桟の上に置いても，平坦面上に瓦が静止していることはないのである。
瓦は粘土を焼成して作るものであるから，平坦部を水平に形成するように設計していたからといって，実際に瓦に形成される平坦部は，粗い面であり，およそ水平面とはいえない。そのため，実際に，瓦を葺いた後でも，瓦は，横桟上を左右にガタつくのであり，このガタつきを極力防止するために，安定駒を設けているのであり，瓦の裏面に横桟当接部が平坦形状に形成されているからといって，当該瓦の葺設状態において，常に，瓦が平坦面上に収まる（面接触する）とは限らない（むしろそのような事は稀である）。
図面上，その当接部（平坦面）から延長された仮想線上に安定駒の底面が位置しないで，若干安定駒の底面が僅かに宙に浮くような程度であっても（それすら，実際には１ｍｍあるかないかの程度であり，実質的には浮いているとはいえない。），実際に瓦を葺いた後には，瓦自体の重みや，釘による上からの押さえつけ力によって，安定駒の底面は横桟の表面に当接するのである。(ウ)　したがって，構成要件Ｄ②自体は誤りではないが，それと「横桟当接部から延長された仮想線上に，安定駒の底面が位置すること」を同義とした原判決の解釈は明らかに誤っている。
イ　構成要件Ｄ③の誤り
(ア)　原判決は，「本件特許発明においては，縦桟を瓦の裏面に当接することは構成要件となっていないこと」（原判決４２頁１３～１４行）を根拠として，構成要件Ｄ③「縦桟と当接する係止手段（係止凹部）を備えていない」こと（原判決４２頁２２～２３行，４３頁１３行）のような，書かれていない構成要件を付加した解釈をしている。
しかし，これは，構成要件解釈として明らかに失当である。「縦桟を瓦の裏面に当接すること」を構成要件としていない，ということは，縦桟を，瓦の裏面に当接してもよいし，当接しなくてもよい，ということである。そして，この解釈は，他の構成要件との関係からも裏付けられている。
(イ)　原判決は，本件明細書（甲１の３）の段落【００１７】の「縦桟２は，安定駒１０３の底面１０３ｂが横桟１の表面１ａに当接した際，表面１ａと瓦１０の瓦本体１０’の尻側裏面１０ａとで形成される空間Ｈに設けられる構成であるので，瓦１０の浮き上がり防止，換言すると横桟当接部１０１と横桟１の表面１ａとの確実な当接を図り，瓦１０の飛散防止，耐震性向上，雨仕舞の向上に利用できる」との記載から，「縦桟は瓦の裏面に当接することを予定していないことに照らし」などと判断している（原判決４２頁２０～２１行）。しかし，「縦桟２が・・・（横桟１の）表面１ａと瓦１０の瓦本体１０’の尻側裏面１０ａとで形成される空間Ｈに設けられる構成」ということは，縦桟が瓦の裏面に当接することを否定する趣旨でないことは一目瞭然である。この点は，原判決の「本件訂正後特許発明の『この縦桟を横桟の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設ける』という構成は，縦桟の高さを，瓦本体の尻側裏面と横桟表面との間の距離と同じかそれよりも低くすることであ」る（原判決５３頁１５～１８行）との認定にも完全に矛盾する。すなわち，原判決は，「空間に設ける」とは，「縦桟の高さ」を「瓦本体の尻側裏面と横桟表面の距離」以下にすることと同義であるとしている。そうであれば，「縦桟の高さ」を「瓦本体の裏面と横桟表面の距離」と略同一にした場合には，瓦本体の裏面において縦桟表面に接する部分が必然的に発生することを認めざるを得ないということである。
そして，瓦本体の裏面と縦桟表面が接する場合には，瓦本体の裏面にその当接させやすくるための手段（原判決がいうところの「縦桟と当接する係止手段（係止凹部）」）を設ける場合があることも当然のことである。本件特許発明においては，縦桟を瓦の裏面に当接させることは構成要件となっていないが，「空間に設ける」という記載から，縦桟を瓦の裏面に当接させる場合も，そうでない場合も，いずれも含むということである。(ウ)　したがって，構成要件Ｄの解釈に際して，「本件特許発明の工法に使用される瓦は，縦桟と当接する係止手段（係止凹部）を備えていない瓦を対象としている」（原判決４２頁２１～２２行）との限定解釈は自己矛盾であり，そのような解釈のできないことは一目瞭然である。
ウ　構成要件Ｄ①の誤り
(ア)　原判決は，構成要件Ｄ①「瓦の安定駒の差込み側が縦桟に当接すること」（原判決４１頁２４～２５行，４３頁１０～１１行）としているが，この解釈も誤りである。


そもそも本件特許発明の特許請求の範囲（構成要件Ｄ）には，「この係止工程において縦桟を安定駒の差込み側の側面に当接する際に」と記載されているのであり，「安定駒の差込み側が縦桟に当接すること」ではない。(イ)　原判決は，構成要件Ｄ①に関し，控訴人（原告）の主張（本件特許発明の構成要件Ｃの「安定駒の差込み側の側面」を「縦桟に当接する係止工程」とは，瓦葺設後の状態ではなく，瓦を葺設する過程において「安定駒の側面」を縦桟木の側面に当接しながら位置決めをすることを指すものと解すべきとの主張）を排斥した上で，構成要件Ｄにつき，誤った解釈論を展開した。本件特許発明においては，構成要件Ａ～Ｃは工法自体を指すものであるが，構成要件Ｄは工法自体に加えて，瓦を葺かれた後の状態をも意味しているのであり（本件特許発明の主たる作用効果は構成要件Ｄによって奏する。），構成要件Ｃに関する控訴人（原告）の主張が採用できないからといって（これ自体誤りであるが。），自らの構成要件Ｄに関する解釈論が正当化されるのか全く意味不明である（原判決４２頁２４行～４３頁１５行）。
そして，構成要件Ｃ「縦桟に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接する屋根瓦の係止工程」における，「安定駒の差込み側の側面」を「縦桟に当接する係止工程」とは，瓦を葺設した後の状態ではなく，瓦を葺設する過程において「安定駒の側面」を縦桟木の側面に当接しながら位置決めをすることを指すことは明らかである。
(ウ)　構成要件Ｄにおいては「この係止工程において・・・側面に当接する際に」という用語を用いていることから，構成要件Ｄ①「瓦の安定駒の差込み側が縦桟に当接すること」と同義とした原判決の解釈は誤りである。あくまでも，瓦を葺く工程において，縦桟を安定駒の側面に当接させる工程（位置決めする工程）を経ればよいのである。
そして，縦桟工法において，縦桟を設ける理由は，「縦桟工法の本来的効果」（①施行が容易である点，②瓦を葺いた後に位置ずれ（特に横ずれ）しにくい点）を奏するためのものであるから，縦桟が設けられ，そこに位置決めのために当てるための突起が存在することで十分である。
また，構成要件Ｄの「この係止工程において縦桟を安定駒の差込み側の側面に当接する際に」とは，「構成要件Ａ～Ｃの縦桟工法を行う際に」という意味に理解すれば十分であり，原判決の解釈は明らかに誤っている。
エ　被告各製品の構成要件充足性の判断の誤り
以上のとおり，原判決には，構成要件Ｄの解釈を誤り，それを前提に被告各製品（イ号製品ないしハ号製品）が本件特許発明の構成要件Ｄを充足しないと判断した誤りがある。
(3)　本件特許の有効性に関する判断の誤り（争点４関係）
ア　引用発明と本件特許発明の一致点の認定の誤り
原判決は，引用例１（乙１５）に記載された発明（以下「引用発明」という。）においては「屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒」（本件特許発明の構成要件Ｃ）が存在せず，また，「安定駒利用の耐震，耐風瓦工法」（構成要件Ｄ）でないにもかかわらず，これらの点で本件特許発明（本件異議決定時の請求項１に係る発明）と引用発明が一致すると認定したのは，次に述べるとおり誤りである。(ア)①　本件特許発明における「安定駒」の位置については，控訴人は，本件異議事件において特許庁から取消理由通知を受けたことを踏まえて，平成１２年７月７日付け訂正請求により，「屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒」との訂正を行ったものであり，「尻側裏面」とは，願書に添付した図５，６（甲１の２）において安定駒１０３が記載された位置に限定されていることが明らかである。そして，「尻側」とは，屋根に瓦を葺いた場合に，屋根の頂上側（棟側）に位置する瓦の上方面をいい，本件特許発明において，安定駒１０３が「尻側」に設けられるということは，引掛け１０２と面一となるように構成されていることを意味するものである。
②　他方で，引用例１（乙１５）の図２，４をみると，瓦の係止用凸起１２（引掛けに相当）は瓦の「尻側」に位置するが，凸部１３（安定駒に相当）は，凸起１２よりも内側に位置し，「尻側」には位置していないから，凸部１３は，「尻側裏面」に設けられたものではない。
③　したがって，引用発明には，「屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒」が存在しないのに，原判決が，「屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒」（構成要件Ｃ）が存在する点で本件特許発明と引用発明が一致すると認定したのは誤りである。


(イ)①　縦桟工法（屋根地の上に多数本の横木を横に配置し（横桟），その上に多数本の桟木を縦にクロス状に配置し（縦桟），その上に瓦を葺いていく工法）は，横桟工法（引掛けを横桟木に係止するようにして瓦を葺いていく工法）と比べて，施工が容易である，瓦を葺いた後に位置ずれ（特に横ずれ）しにくいといった作用効果（縦桟工法の本来的効果）を奏するものである。本件特許発明は，図４（甲１の２）から明らかなとおり，安定駒１０３の側面１０３ａ（差込み側の側面）を縦桟の右側側面に当接させることで，瓦の縦方向の位置決めを極めて容易にし，また，瓦を葺設した後も，安定駒の側面が縦桟木に当接していることから，瓦の横方向のずれを防止することができ，縦桟工法であること自体から導かれる「縦桟工法の本来的効果」を奏するものである。②　のみならず，本件特許発明においては，縦桟に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接するに際し，縦桟は，横桟の表面（１ａ）と瓦本体の尻側裏面（１０a）とで形成される空間（Ｈ）に設けられ（図４），安定駒の底面（１０３ｂ）を横桟の表面に直接当接させることにより，瓦（図３，４の左側）は安定駒の底面によって支えられるので，瓦を縦桟木の上に載置する場合と比較して，瓦の荷重は安定駒の底面にかかることになり，力点の位置がその分だけ低くなる。しかも，仮に地震，強風などで瓦に対して水平方向（横方向）の力がかかったとしても，安定駒側面の縦桟側面に対する当接に加えて，瓦のいわば脚である安定駒の底面（いわば足裏に該当する。）と横桟表面の摩擦力によっても，横方向のずれを規制することができる。したがって，長い脚を採用するという点で，横方向のずれ規制の面で昀大限の効果を発揮することができ，更に浮き上がり防止を図ることも可能となる。
また，安定駒１０３は，瓦の「尻側裏面」に設けられ（すなわち，引掛け１０２と面一となるように構成される。），その一部は横桟の表面に当接しているが，一部は横桟の上にはなく宙に浮いた状態になっており，この部分の存在によって，浮き上がりや，回転防止の効果が一層高められる。仮に地震や台風によって瓦がわずかでも浮き上がったとしても，元の位置に復元することが容易となる。仮に安定駒が短く，尻側裏面まで延設されていない場合には，横桟の表面からずり落ちたり，瓦自体が回転する可能性が高くなる。
更に地震，強風などで瓦に対する垂直方向（上下方向）の力がかかったとしても，瓦のいわば脚である安定駒が横桟の表面に当接する構成，すなわち昀も脚の長い構成を採用しているため，浮き上がりを防止することもできる。仮に浮き上がったとしても，縦桟の高さを超えるような上下動がない限り，安定駒の底面が縦桟に乗り上げることを回避できる。そのため浮き上がりが生じても元の状態に回復が容易である。
このように本件特許発明は，「縦桟工法の本来的効果」に付加して，浮き上がり防止，回転防止の効果などの耐震・耐風効果を奏するものであるから（本件明細書の段落【００１７】，【００１９】等），「安定駒利用の耐震，耐風瓦工法」である。
③　他方で，引用発明は，瓦裏面の「後部」（「尻側」ではない。）に「縦桟木の側面に当接係合し得る凸部（もしくは切欠段面）による係合部」を形成し，この係合部を形成する「平坦部１４」に瓦を「載置」するものである。また，この載置によって，引用発明の瓦工法は，横桟工法に比較して施工が容易である，瓦を葺いた後に位置ずれ（横ずれ）しにくいといった縦桟工法の本来的効果を奏するものの，この本来的効果の域を凌駕し，耐震・耐風効果を奏するものではないから，「耐震，耐風瓦工法」ではない。④　したがって，原判決が，本件特許発明と引用発明が「安定駒利用の耐震，耐風瓦工法」（構成要件Ｅ）である点で一致すると認定したのは誤りである。
イ　本件特許発明の進歩性の判断の誤り
原判決は，引用発明と本件特許発明の相異点につき，引用例２（乙１６）において，「瓦が横桟に載置される際に，瓦の裏面と安定駒の底面が横桟に当接すると，いわゆる二点支持の状態となるので，横揺れを生ずる心配がなく，安定性の高い瓦の屋根葺きが可能となる旨の技術が開示されているというべきである。」（原判決５１頁１～４行）と認定し，これ以外については全く検討することなく，このような公知技術が存在することだけから直ちに本件特許発明の進歩性を否定したのは，誤りである。
(ア)①　安定駒の設置部位は，「尻側裏面」であるのに，前記のとおり，原判決は，この「尻側裏面」を単に「裏面後部」と誤解している。引用例２（乙１６）の第１図，第３図，第４図，第５図，第７図，第８図を見れば，突起３，３’，突面１０が「尻側」裏面に設けられていないことが明らかである。なお，第９図の突面１５は尻側裏面に設けられているといえなくはないが，引掛突起２Ｂと一体化されているにすぎない。一方で，引用例３（乙１７）の第１図では，「従来の三河瓦を示す裏面から見た斜視図」として，脚片３が「尻側」裏面に設けられていることが示されており，従来の瓦において「安定駒」（突起，脚片などがこれに相当する。）を設ける部位について，当業者は技術的にほとんど意識しておらず，瓦の裏面（瓦の山桟部とは幅方向に反対側の差込み部側）において「横桟木に当たる位置」であれば，瓦の裏面における位置にはこだわっていなかったという事実が明らかである。②　また，引掛工法において安定駒を用いることが公知であるとしても，屋根を葺いた後の横ずれ規制効果，浮き上がり防止効果を昀大限に発揮して耐震性，耐風性を図るという技術思想については，引用例２に全く示唆されておらず，安定駒の底面を積極的に横桟に当接させて耐震，耐風効果を意図しようとするものではない。
③　したがって，「瓦の尻側裏面に安定駒を設けること」は周知技術ではなく，従来技術を縦桟工法に組み合わせることで本件特許発明の構成に想到することは容易ではない。


(イ)①　本件特許発明は，瓦工法における従来技術（引掛工法，縦桟工法，安定駒）を前提とするものであるが，安定駒の設置部位の限定と，当該安定駒と縦桟木，横桟木の当接位置関係などを有機的に結びつけ統合することで，特殊な瓦・桟木（例えば，甲２の１のような嵌込み凹部や，甲２の３のようなⅤ字溝を設けた桟木）を用いなくとも，縦桟工法の本来的効果のみならず，耐震・耐風効果を奏することができるというものであり，本件特許発明の構成によって格別の作用効果を奏するものである。
このことは，本件訂正明細書（甲２４の３）の「昀も簡単な操作により瓦の主として棟方向への葺設の簡便化かつ確実化を図り，かつ葺き上げ精度の向上が図れること」，「屋根瓦の浮き上がり防止，換言すると屋根瓦の飛散防止，耐震性向上，雨仕舞いの向上が図れる」との記載（段落【００１９】）のとおりである。
②　他方，引用例２（乙１６）及び引用例３（乙１７）には，本件特許発明１の本質的部分である，縦桟工法と安定駒を組み合わせ，耐震・耐風を図るという技術思想が全く記載されておらず，示唆もされていない。また，本件異議決定もこれと同旨の判断をしている。
③　したがって，原判決が，引用発明の安定駒に前記公知技術を適用して，原判決にいう本件特許発明に係る相違点の構成（係止工程で係止された縦桟と安定駒との側面係止の際に，構成要件Ｄ「当該安定駒の底面が横桟に直接当接して安定的に葺工される安定駒当接工程」を有していること）とすることは，当業者が容易に想到できたとして，本件特許発明は進歩性に欠け，無効理由があると判断したのは誤りである。
ウ　本件訂正後特許発明の進歩性の判断の誤り
(ア)　原判決は，平成１６年６月１４日付け訂正請求（甲２４の３）に係る訂正後の発明（本件訂正後特許発明）と引用発明の相違点に関する判断において，「本件訂正後特許発明の前記構成を設けて「浮き上がり防止を図る」ことは，安定駒の底面と横桟を当接した状態を表現したにすぎないことである。」と判断した。
しかし，本件訂正後特許発明は，「尻側裏面に設けた」「安定駒」の縦桟に対する係止，同安定駒の「横桟の表面に対する当接」などの構成の複合によって，めくり上がり，回転が抑制され，「浮き上がり防止」効果を奏するものあって，安定駒の底面を横桟の表面に当接させること，イコール「浮き上がり防止」効果ではない。
原判決は，本件訂正後特許発明，すなわち，「縦桟を横桟の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けて浮き上がり防止を図る」（構成要件Ｃ′）における「浮き上がり防止」の意味を全く理解していない。(イ)　したがって，原判決が本件訂正後特許発明の進歩性の判断を誤ったことは明らかである。
４　当審における被控訴人の反論（争点４に対し）
(1)ア(ア)　「側」とは「まわりを取り囲むもの」，「かたわら（の人）。はた」，「物の一方の一面」などを意し，「かたわら」とは，「ものの側面。脇。横腹」，「物や人のわきの方。そば」などを，「そば」とは「近くの所，かたわら」などを意味するから，「尻側」とは「尻の近くの所」を意味する。そして，引用例１（乙１５）の凸部１３（安定駒）は，係止用凸起１２と同じく，瓦の「裏面後端部」に設けられているから，「尻側裏面」に設けられていることは明白である。
(イ)　本件異議決定時の請求項１，２の記載によれば，引掛け，安定駒及び横棧当接面の形成位置は同じ「尻側裏面」であるが，引掛け及び安定駒と横棧当接面の形成位置は明らかに異なるから，同じ「尻側裏面」で位置説明するのであれば，何らかの説明が必要となるはずであるが，その説明はされていない。また，本件特許発明の実施例を示す図５（甲１の２）において，尻側端面と面一の安定駒１０３及び引掛け１０２が図示されているの対し，横棧当接面１０１は，瓦裏面における引掛け１０２より内側部位，すなわち頭側部位に形成されていることが明らかであり，「尻側裏面に設けた安定駒」は「引掛け１０２」と面一となるように構成することに限定されるものではない。イ(ア)　本件特許の屋根瓦の「浮き上がり防止」は，あくまでも安定駒及び縦棧側面の係止工程による効果を意味するところ，引用例１（乙１５）にも安定駒及び縦棧と同様の凸部及び縦桟木があるため，本件特許の屋根瓦と同じ浮き上がり防止効果がある。
そして，引用例１には，「凸部１３」が本件特許発明の「安定駒」と同様に，「尻側裏面」に設けられることも明記され，凸部１３を縦桟木の一方の側面に沿わせるか，係合させるようにして屋根面に載置する構成により，控訴人主張の「縦桟工法の本来的効果」を有するのみならず，「甲２４の２の２５枚目の図（イ）の矢印Ⅱ方向の浮き上がり」を防止する作用効果もあるから，引用発明は，耐震・耐風瓦工法である。


(イ)　このように「浮き上がり防止」は，あくまでも安定駒及び縦桟側面の係止工程による効果を意味するものであって，本件特許における横桟及び安定駒の当接工程による効果とは無関係であり，相乗効果なるものは存しない。また，本件特許の屋根瓦の「回転防止」に関しては，引掛けを横桟に係止すれば自ずから回転が発生しないことは明らかである。さらに，仮に横桟表面の摩擦力によって横方向のずれを規制することが多少なりともできるとしても，それは安定駒の横桟当接の効果であり，引用例２，３（乙１６，１７）から明らかなとおり従来の公知技術による作用効果にすぎず，本件特許によって，より一層の作用効果が生ずるものではない。ウ　以上のとおり，引用発明（乙１５）の安定駒に引用例２，３（乙１６，１７）の公知技術を適用して本件特許発明の構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることであり，また，本件特許発明と同様に，引用発明の安定駒は「尻側裏面」に設けられ，引用発明は耐震・耐風瓦工法であることなどからすれば，本件特許には，新規性，進歩性がないというべきである。(2)　本件訂正後特許発明の「この縦桟を横桟の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設ける」という構成（構成要件Ｃ’）は，縦桟の高さを，瓦本体の尻側裏面と横桟表面との間の距離と同じかそれよりも低くすることであって，このことは，安定駒の底面を横桟に当接する場合，当業者が当然になし得る設計的事項である。また，本件訂正後特許発明の上記構成を設けて「浮き上がり防止を図る」ことは，安定駒の底面と横桟を当接した状態を表現したにすぎないのであって，「甲２４の２の２５枚目の図（イ）の矢印Ⅱ方向の浮き上がり防止」のことではない。
そして，「甲２４の２の２５枚目の図（イ）の矢印Ⅱ方向の浮き上がり」防止効果が，「安定駒の底面が横桟の表面に当接する」構成による効果ではなく，「安定駒の差込み側の側面が縦桟の側面に当接する」構成による効果であることは明らかであり，更に引用例１（乙１５）にも縦桟木の側面に当接する凸部があるため，「甲２４の２の２５枚目の図（イ）の矢印Ⅱ方向の浮き上がり」防止効果を奏することに疑問の余地はない。
したがって，本件訂正後特許発明についても，当業者が容易に想到できたものであって，進歩性に欠けることは明らかである。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件特許には特許法２９条２項に違反する無効理由（進歩性の欠如）があり，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，特許法１０４条の３第１項により，特許権者たる控訴人は相手方に対し，その権利を行使することができないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２　本件特許の無効理由の有無（争点４）
(1)　本件訂正後特許発明の進歩性の欠如の有無について証拠（乙３６）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，本件異議決定がされた後に，本件特許につき無効審判を請求し，その係属中の平成１６年６月１４日，控訴人は，請求項１の訂正等を内容とする訂正請求（本件訂正）をしたこと，特許庁は，平成１６年１０月２２日，「訂正を認める。特許第２９０５７７６号の請求項に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（本件無効審決）をしたこと，本件無効審決は，本件訂正を認めた上で，本件訂正後特許発明は引用例１及び周知技術に基づいて，本件訂正後の請求項２に係る発明は引用例１及び特開平１０－１４０７４１号公報に記載された発明並びに周知技術に基づいて，それぞれ当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項に違反する等としたものであることが認められる。
そこで，本件訂正後特許発明の進歩性の欠如（特許法２９条２項違反）の有無について判断する。
ア　引用例の記載
(ア)　引用例１（乙１５）には，請求項１として「屋根面の勾配方向所要間隔に横方向に延在する横桟木を配設するとともに，この横桟木の上に勾配方向に延在する縦桟木を横方向所要間隔に配設し，他方，瓦の裏面後部に，横桟木に対する係止用凸起と縦桟木の側面に当接係合し得る凸部もしくは切欠段面による係合部とを形成しておいて，前記係止用凸起を横桟木に係止させるとともに，前記係合部を縦桟木の一方の側面に沿わせるか係合させるようにして載置し，縦桟木と横桟木とに沿って各瓦を屋根の勾配方向および横方向に並べて葺設することを特徴とする瓦の葺設工法。」との記載があり，また，図２（乙１５）において，凸部１３が，係止用凸起１２の棟側の端面よりも軒側に後退し，かつ，横桟木２の上方に位置する瓦本体の裏面の部位に設けられていることが図示されているが認められる。(イ)　引用例２（乙１６）及び引用例３（乙１７）には，桟瓦において，瓦本体の尻側裏面だけでなく，瓦の尻側裏面であって，瓦の山棧部とは幅方向に反対側の差込み部側に，横桟に直接当接する安定駒（乙１６の突起３，３’，凸面１０，乙１７の脚片３等）を設けることの記載がある。
イ　本件訂正後特許発明と引用発明との対比
前記アの認定事実によれば，本件無効審決が認定するように，引用例１記載の発明（引用発明）の「屋根面Ａ」，「横桟木２」，「縦桟木３」，「係止用突起１２」，「凸部１３」は，本件訂正後特許発明の「屋根地」，「横棧」，「縦棧」，「引掛け」，「安定駒」にそれぞれ相当すること，本件訂正後特許発明と引用発明とは，次のような一致点と相違点があることが認められる。
（一致点）
屋根地に多数本の横棧及び縦棧をクロス状に配置する棧の布設工程と，この布設工程で配置された横棧に屋根瓦の尻側裏面に設けた引掛けを係止するとともに，縦棧に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接した際，この縦棧を横棧の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設ける屋根瓦の係止工程とで構成されている安定駒利用の耐震，耐風瓦工法。
（相違点１）
本件訂正後特許発明が，浮き上がり防止を図る瓦の係止工程であるのに対し，引用例１には，そのような記載のない点。
（相違点２）


本件訂正後特許発明が，係止工程において縦棧を安定駒の差込み側の側面に当接する際に，当該安定駒の底面が横棧に直接当接して安定的に葺工される安定駒当接工程を有するのに対し，引用例１には，そのような記載のない点。
ウ　相違点についての判断
(ア)　前記相違点１について検討するに，引用例１には，縦桟木（縦桟）に屋根瓦の尻側裏面に設けた凸部１３（安定駒）の差込み側を当接した際，縦桟を横桟の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けることが記載されており，本件訂正後特許発明とこの点に関し構成が異ならないことが認められる。
そうすると，引用例１には，浮き上がり防止を図る瓦の係止工程であるとの記載がないものの，引用発明も本件訂正後特許発明と同様に浮き上がり防止（甲２４の２の２５枚目の図（イ）の矢印Ⅱ方向）を図ることができるものと認められるから，両者に格別の相違はないというべきである。(イ)　前記相違点２について検討するに，引用例１には，凸部１３（安定駒）の底面が横桟木２（横桟）に直接当接するとの記載はないものの，引用例１に記載されているような桟瓦において，瓦の尻側裏面であって，瓦の山桟部とは幅方向に反対側の差込み部側に，横桟に直接当接する安定駒を設けることは，引用例２記載の突起３，３’，凸面１０や引用例３記載の脚片３等にみられるように，本件出願当時，周知であったものと認められる。
そうすると，引用発明の安定駒に上記周知技術を適用して，本件訂正後特許発明の相違点２の構成とすることは，当業者（その発明の属する分野において通常の知識を有する者）であれば容易になし得ることであったものと認められる。
そして，上記周知技術は，揺動（甲２４の２の２５枚目の図（イ）の矢印Ⅰ方向）防止，ずれ（同図（イ）の矢印Ⅲ方向）防止という効果を当然奏するものと認められるから，本件訂正後特許発明が相違点２の構成としたことによる格別の作用効果も認められないというべきである。
(2)　控訴人の主張について
控訴人は，本件訂正後特許発明の進歩性の判断の誤りの主張（前記第２の３(3)ウ）とともに，本件特許発明の有効性に関する原判決の認定判断の誤りの主張（前記第２の３(3)ア，イ）を，本件訂正後特許発明についても黙示的に主張しているものと解されるので，以下，これを前提に判断する（なお，本件明細書（甲１の３）の該当箇所は，本件訂正明細書（甲２４の３）の該当箇所に読み替えることとする。）。
ア(ア)　控訴人は，本件訂正後特許発明の「屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒」の「尻側」とは，屋根に瓦を葺いた場合に，屋根の頂上側（棟側）に位置する瓦の上方面をいい，本件訂正後特許発明において，安定駒１０３が「尻側裏面」に設けられるということは，引掛け１０２と面一となるように構成されていることを意味するものであるところ，引用例１の凸部１３（安定駒に相当）は，「尻側」に位置する瓦の係止用凸起１２（引掛けに相当）よりも内側に位置し，「尻側」に位置していないから，これらの点で本件訂正後特許発明と引用発明が一致するということはできない旨主張する。
①　本件訂正後特許発明の特許請求の範囲（請求項１）は，前記のとおり「屋根地に多数本の横棧及び縦棧をクロス状に配置する棧の布設工程と，この布設工程で配置された横棧に屋根瓦の尻側裏面に設けた引掛けを係止するとともに，縦棧に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接した際，この縦棧を横棧の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けて浮き上がり防止を図る屋根瓦の係止工程と，この係止工程において縦棧を安定駒の差込み側の側面に当接する際に，当該安定駒の底面が横棧に直接当接して安定的に葺工される安定駒当接工程と，で構成されている安定駒利用の耐震，耐風瓦工法。」であって，「尻側裏面」に関しては，「屋根瓦の尻側裏面に設けた引掛け」，「屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒」，「この縦棧を横棧の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けて」との記載がある。
また，本件訂正後の請求項２は，前記のとおり「上記の屋根瓦は，瓦本体と，この瓦本体の尻側裏面に平坦形状の横棧当接部と，前記瓦本体の尻側に設けた横棧に係止される当接曲面を有する全体形状が半円弧形状でなる引掛けとで構成されている請求項１に記載の安定駒利用の耐震，耐風瓦工法。」であって，「尻側裏面」に関しては，「この瓦本体の尻側裏面に平坦形状の横棧当接部と，前記瓦本体の尻側に設けた横棧に係止される当接曲面を有する」の記載がある。これらの記載によれば，本件訂正後特許発明おいては，瓦の「尻側裏面」に「引掛け」，「安定駒」，「横棧当接部」が設けられること，縦桟が横桟の表面と瓦本体の「尻側裏面」とで形成される空間に設けられることが認められる。
加えて，乙３７（広辞苑（第四版）株式会社岩波書店発行）によれば，「側」とは，「その物の外面・周囲」，「かたわら，はた」，「物の一方の面」などを意味することが認められる。
②　以上の認定事実に照らすと，本件訂正後の特許請求の範囲（請求項１，２）に，安定駒（１０３）が瓦の「尻側裏面」に設けられるということが引掛け（１０２）と面一となるように構成するとの記載があるものと認めることはできないし，また，「尻側」とは，屋根に瓦を葺いた場合に，屋根の頂上側（棟側）に位置する瓦の上方面（すなわち，瓦の棟側の「端面」）を意味するものと認めることもできない。かえって，瓦の棟側の「端面」よりも軒側に後退した位置にある瓦の裏面の「横棧当接部」や，「縦桟が設けられる空間を形成する瓦本体の裏面」，すなわち，「横桟の表面と対向する位置にある瓦本体の裏面」も，請求項１，２の「尻側裏面」に当たるものと認めるのが相当である。


③　そして，前記(1)ア(ア)の認定事実によれば，引用例１の凸部１３は，瓦本体の「尻側裏面」に設けられたものと認めるのが相当である。したがって，控訴人の前記主張は採用することができない。(イ)　控訴人は，本件訂正後特許発明は，横桟工法に比較して施工が容易である，瓦を葺いた後に位置ずれ（横ずれ）しにくいといった「縦桟工法の本来的効果」に付加して，浮き上がり防止，回転防止の効果などの耐震・耐風効果を奏するものであるから（本件訂正明細書の段落【００１７】，【００１９】等），「安定駒利用の耐震，耐風瓦工法」であるのに対し，引用発明は，瓦裏面の「後部」に「縦桟木の側面に当接係合し得る凸部（もしくは切欠段面）による係合部」を形成し，この係合部を形成する「平坦部１４」に瓦を「載置」することによって，「縦桟工法の本来的効果」を奏するものの，この本来的効果の域を凌駕し，耐震・耐風効果を奏するものではなく，「耐震，耐風瓦工法」ではないから，本件訂正後特許発明と引用発明が「安定駒利用の耐震，耐風瓦工法」である点で一致するものではない旨主張する。
①　しかしながら，本件訂正後の特許請求の範囲（請求項１，２）には，「耐震，耐風瓦工法」の具体的な意味についての記載がないことが認められる。
また，本件訂正明細書（甲２４の３）には，「縦棧２は，安定駒１０３の底面１０３ｂが横棧１の表面１ａに当接した際，表面１ａと瓦１０の瓦本体１０’の尻側裏面１０ａとで形成される空間Ｈに設けられる構成であるので，瓦１０の浮き上がり防止，換言すると底面１０３ｂと横棧１の表面１ａとの確実な当接を図り，瓦１０の飛散防止，耐震性向上，雨仕舞の向上に利用できる。そして，通常は横棧１と縦棧２との兼用使用を図り，経費節減，管理及び作業の容易化を達成する。」（段落【００１７】），「【発明の効果】請求項１の発明は，屋根地に多数本の横・縦棧をクロス状に配置し，この横棧に瓦の尻側裏面に設けた引掛けを係止するとともに，縦棧に瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接した際，この縦棧を横棧の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けて浮き上がり防止を図り安定駒の底面が横棧に直接当接して安定的に葺工される構成である。従って，昀も簡単な操作により瓦の主として棟方向への葺設の簡便化かつ確実化を図り，かつ葺き上げ精度の向上が図れること，又は原則として縦棧と横棧とを兼用して使用できること，等の特徴がある。また安定駒の底面と横棧当接部と横棧の表面との確実な当接を図り，屋根瓦の浮き上がり防止，換言すると屋根瓦の飛散防止，耐震性向上，雨仕舞の向上が図れる特徴がある。」（段落【００１９】）との記載があることが認められるが，これらの記載によっても，「耐震・耐風」に関する具体的な作用についての説明がされておらず，また，本件訂正明細書の「発明の詳細な説明」の他の記載をみても，「耐震・耐風効果」が，控訴人主張の「縦桟工法の本来的効果」を凌駕する作用効果である旨の具体的な説明はされていない。
そうすると，本件訂正後特許発明の「安定駒利用の耐震，耐風瓦工法」にいう「耐震，耐風」とは，特定の作用を意味するものではなく，地震や風に耐える作用を一般的に表現したにすぎないものと認めるのが相当である。②　そして，引用例１（乙１５）には，「さらに，こうして葺かれた瓦は，横桟木に係止して勾配方向のずれが規制されるとともに，縦桟木によって横方向のずれも規制でき，また瓦の側端部を縦桟木に載接させることにより揺動やガタつきを規制できることもあって，地震時や強風時にもずれなく安定性のよい葺設状態を保持できる。」（段落【００３８】）との記載があることに照らすと，引用発明は，地震や強風に耐える作用効果を奏することを目的とするものと認められるから，「耐震，耐風瓦工法」であるものと認められる。
したがって，控訴人の前記主張は採用することができない。イ　控訴人は，本件訂正後特許発明は，尻側裏面に設けた安定駒の縦桟に対する係止，同安定駒の横桟の表面に対する当接などの構成の複合によって，瓦のめくり上がり，回転が抑制され，「浮き上がり防止」効果を奏するものであるのに対し，引用発明においては，縦桟工法の本来的効果のみを奏するものの，「浮き上がり防止」効果を奏するものではなく，また，本件訂正後特許発明は，瓦工法における従来技術（引掛工法，縦桟工法，安定駒）を前提とするものであるが，安定駒の設置部位の限定と，当該安定駒と縦桟木，横桟木の当接位置関係などを有機的に結びつけ統合することで，特殊な瓦・桟木（例えば，甲２の１のような嵌込み凹部や，甲２の３のようなⅤ字溝を設けた桟木）を用いなくとも，縦桟工法の本来的効果のみならず，耐震・耐風効果を奏することができるというものであり，本件特許発明の構成によって格別の作用効果を奏するものであるから，引用発明の安定駒に公知技術を適用して，本件訂正後特許発明に係る相違点の構成（係止工程で係止された縦桟と安定駒との側面係止の際に，構成要件Ｄ「当該安定駒の底面が横桟に直接当接して安定的に葺工される安定駒当接工程」を有していること。前記相違点２の構成）とすることは，当業者が容易に想到できたものではない旨主張する。


(ア)　そして，控訴人は，本件訂正後特許発明の「浮き上がり防止」効果について，①本件訂正後特許発明においては，縦桟に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接するに際し，縦桟は，横桟の表面（１ａ）と瓦本体の尻側裏面（１０a）とで形成される空間（Ｈ）に設けられ（甲１の２の図４），安定駒の底面（１０３ｂ）を横桟の表面に直接当接させることにより，瓦（図３，４の左側）は安定駒の底面によって支えられるので，瓦を縦桟木の上に載置する場合と比較して，瓦の荷重は安定駒の底面にかかることになり，力点の位置がその分だけ低くなり，しかも，仮に地震，強風などで瓦に対して水平方向（横方向）の力がかかったとしても，安定駒側面の縦桟側面に対する当接に加えて，瓦のいわば脚である安定駒の底面（いわば足裏に該当する。）と横桟表面の摩擦力によっても，横方向のずれを規制することができるから，横方向のずれ規制の面で昀大限の効果を発揮することができ，更に浮き上がり防止を図ることも可能となる旨（以下「主張①」という。），②本件訂正後特許発明（甲２４の３）の安定駒１０３は，瓦の「尻側裏面」に設けられ（すなわち，引掛け１０２と面一となるように構成される。），その一部は横桟の表面に当接しているが，一部は横桟の上にはなく宙に浮いた状態になっており，この部分の存在によって，浮き上がりや，回転防止の効果が一層高められ，仮に地震や台風によって瓦がわずかでも浮き上がったとしても，元の位置に復元することが容易となる，仮に安定駒が短く，尻側裏面まで延設されていない場合には，横桟の表面からずり落ちたり，瓦自体が回転する可能性が高くなる旨（以下「主張②」という。），③本件訂正後特許発明においては，地震，強風などで瓦に対する垂直方向（上下方向）の力がかかったとしても，瓦のいわば脚である安定駒が横桟の表面に当接する構成，すなわち昀も脚の長い構成を採用しているため，浮き上がりを防止することもでき，仮に浮き上がったとしても，縦桟の高さを超えるような上下動がない限り，安定駒の底面が縦桟に乗り上げることを回避できるため浮き上がりが生じても元の状態に回復が容易である旨（以下「主張③」という。）主張する。しかしながら，次に述べるとおり控訴人の主張①ないし③はいすれも採用することができない。
①　控訴人の主張①について
控訴人の主張①に係る本件訂正後特許発明の作用効果は，本件訂正明細書（甲２４の３）に記載がないのみならず，瓦の荷重が安定駒の底面にかかることにより，引用発明と比較して浮き上がり防止効果に格別の差異が生じるものと認めることはできないし，また，瓦に対して水平方向に力が加わった際の横方向のずれについても，そもそも安定駒の側面が縦桟に当接しており，横方向のずれを規制するものと認められるから，安定駒の底面と横桟表面の摩擦力に格別の意味があるものと認めることもできない。
したがって，控訴人の主張①は採用することができない。
②　控訴人の主張②について
控訴人の主張②は，本件訂正後特許発明の安定駒は，瓦の「尻側裏面」に設けられ（すなわち，引掛けと面一となるように構成される。），その一部は横桟の表面に当接しているが，安定駒の横桟の上にはなく宙に浮いた部分の存在によって，浮き上がりや，回転防止の効果が一層高められる，などというものであるが，本件訂正後特許発明の特許請求の範囲（請求項１）及び本件訂正明細書（甲２４の３）の記載上，本件訂正後特許発明において，安定駒１０３が「尻側裏面」に設けられるということは，引掛け１０２と面一となるように構成されていることを意味するものでないことは先に説示したとおりであり（前記ア(ア)），また，安定駒に，横桟の上にはなく宙に浮いた部分が存在するとの点も，本件訂正後特許発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づかない主張であるから，控訴人の主張②は採用することができない。
③　控訴人の主張③について
控訴人の主張③に係る本件訂正後特許発明の作用効果も，本件訂正明細書（甲２４の３）に記載がないのみならず，安定駒の底面が縦桟に乗り上げ易いか否かは，本件訂正後特許発明における縦桟の高さや引用発明の凸部の高さによっても変わり得るのであるから，安定駒が横桟に当接することによって，控訴人が主張するような格別の効果が生じるものと認めることはできない。(イ)①　次に，本件訂正後特許発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「浮き上がり防止」に関し，「縦棧に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接した際，この縦棧を横棧の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けて浮き上がり防止を図る屋根瓦の係止工程」と記載されているが，「浮き上がり防止」の具体的な作用効果についての記載がないことが認められる。


②　また，本件訂正明細書には，「浮き上がり防止」の作用効果について，「縦棧２は，安定駒１０３の底面１０３ｂが横棧１の表面１ａに当接した際，表面１ａと瓦１０の瓦本体１０’の尻側裏面１０ａとで形成される空間Ｈに設けられる構成であるので，瓦１０の浮き上がり防止，換言すると底面１０３ｂと横棧１の表面１ａとの確実な当接を図り，瓦１０の飛散防止，耐震性向上，雨仕舞の向上に利用できる。」（段落【００１７】），「【発明の効果】請求項１の発明は・・・この横棧に瓦の尻側裏面に設けた引掛けを係止するとともに，縦棧に瓦の尻側裏面に設けた安定駒の差込み側の側面を当接した際，この縦棧を横棧の表面と屋根瓦の瓦本体の尻側裏面とで形成される空間に設けて浮き上がり防止を図り安定駒の底面が横棧に直接当接して安定的に葺工される構成である。・・・また安定駒の底面と横棧当接部と横棧の表面との確実な当接を図り，屋根瓦の浮き上がり防止，換言すると屋根瓦の飛散防止，耐震性向上，雨仕舞の向上が図れる特徴がある。」（段落【００１９】）との記載があるが，「浮き上がり防止」がどのような作用を意味するものであるのかについての具体的な説明はない。かえって，本件訂正明細書（甲２４の３）には，「・・・通常前記軒先瓦に続いて次の瓦を葺工するが，この場合，縦棧の側面に安定駒の差込み側の側面を当接する。この際，当該安定駒の底面が横棧に直接当接する構成であり，例えば，隣接瓦間に隙間，ガタが生じない構成とする。これにより在来の横棧のみによる葺工法と同様な施工効果が発揮できる構造にする。」（段落【００１３】）との記載があることに照らすと，本件訂正後特許発明は，従来周知の安定駒と同様の作用を期待して，安定駒の底面を横桟に当接させる構成としたものと認めることもできる。
さらに，甲２の１，３記載の工法のように，瓦裏面の嵌め込み凹部や突起が縦桟やＶ字溝に嵌合する構造が採用されているものではない点においては，本件訂正後特許発明も，引用発明と同様であるから，本件訂正後特許発明の「耐震・耐風瓦工法」にいう「耐震・耐風」を，甲２の１，３記載の工法によって奏する「耐震・耐風効果」に限定して解することはできない。③　そして，引用例１の図５（乙１５）には，「縦桟（縦桟木３）に屋根瓦の尻側裏面に設けた安定駒（凸部１３）の差込み側の側面を当接した際，縦桟が横桟（２）の表面と屋根瓦の瓦本体（１０）の尻側裏面とで形成される空間に設けられる構成」が図示されていることが認められることに照らすと，「安定駒１０３の底面１０３ｂが横桟１の表面１ａに当接」することによる本件訂正後特許発明の「浮き上がり防止」効果は，引用発明との対比において，「浮き上がり防止」について格別の意義を有するものではないというべきである。(ウ)　そして，「横桟の表面と対向する位置にある瓦本体の裏面」も，本件訂正後特許発明の「尻側裏面」に当たるものと認めるのが相当であることは先に説示したとおりであり（前記ア(ア)②），引用例２（乙１６）によれば，「突起３，３’，突面１０」は，いずれも横桟の表面と対向する位置に設けられているから，瓦の「尻側裏面」に設けられたものと認められること，引用例３（乙１７）の第１図の脚片３が「尻側裏面」に設けられていることは控訴人も認めていることからすれば，引用例２，３に基づいて，「桟瓦において，瓦の尻側裏面であって，瓦の山桟部とは幅方向に反対側の差込み部側に，横桟に直接当接する安定駒を設けることが周知」であったものと認められる。
(エ)　そうすると，引用発明の安定駒に，前記周知技術を適用して，相違点２に係る本件訂正後特許発明の構成とすることは，当業者において容易に想到することができたというべきである。
したがって，控訴人の前記主張は採用することができない。なお，本件異議決定における本件特許発明の進歩性に関する判断は，当裁判所を拘束するものではなく，前記認定を左右するものではない。
(3)　本件特許発明の進歩性の欠如の有無について
以上に説示したところに照らせば，本件異議決定時の請求項１に係る発明（本件特許発明）も，引用発明及び前記周知技術に基づいて当業者において容易に想到することができたものと認められ，これに反する控訴人の主張は採用することができない。
(4)　まとめ
以上によれば，本件特許は，特許法２９条２項に違反してされたものであり，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，特許法（原判決言渡し後に施行された平成１６年法律第１２０号による改正後のもの）１０４条の３第１項の規定により，特許権者たる控訴人は相手方に対し，その権利を行使することができないと解すべきこととなる。
３　結論
以上によれば，その余について判断するまでもなく，控訴人の本訴請求は理由がなく，これと結論を同じくする原判決は正当として是認することができる。よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　中野    哲弘
裁判官　　　　大鷹    一郎
裁判官　　　　長谷川　浩　二


平成１２年（行ケ）第４７０号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年２月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社日商
代表者代表取締役　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　小　坂　志磨夫
同　　　　　　　　　　　小　池　　　豊
同　　　　弁理士　　　　永　井　義　久
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　Ｂ
指定代理人　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　　　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７４１０８号事件について平成１２年１０月２５日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告及び池上通信機株式会社（以下「池上通信機」という。）は、名称を「パチンコ装置」とする特許第２８８８５２８号発明（昭和６３年８月９日出願、同年１２月１０日分割出願、平成１１年２月１９日設定登録）に係る特許権（以下、この発明を「本件発明」といい、この特許権を「本件特許権」という。）の共有者である。
Ｇは平成１１年１１月５日、Ｈは同月１０日、それぞれ本件特許につき特許異議の申立てをし、同各申立ては、平成１１年異議第７４１０８号事件として特許庁に係属したところ、原告及び池上通信機は、平成１２年７月１８日に訂正請求をし、さらに、同年１０月１０日、その補正をした。
特許庁は、上記異議申立事件につき審理した上、同年１０月２５日に「特許第２８８８５２８号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同年１１月１３日、原告及び池上通信機に送達された。
２　本件決定の理由
本件決定は、別添決定書謄本写し記載のとおり、①原告及び池上通信機による訂正請求に係る補正の適否につき、訂正事項ａの補正が訂正請求書の要旨を変更するものであるので、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる、平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３１条２項の規定（注、「平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する平成１０年法律第５１号による改正前の特許法１３１条２項の規定」の趣旨であると解される。）に反し、採用しないとし、②上記訂正請求につき、訂正明細書の請求項１に記載された発明（訂正発明）が特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、上記訂正請求は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる、平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定（注、「特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定が『この法律の施行前にした特許出願に係る特許の願書に添付した明細書又は図面についての訂正・・・については、なお従前の例による』とするために上記訂正請求に適用される、平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定」の趣旨であると解される。）に適合せず、認めないとし、③本件発明の要旨を特許明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載のとおり認定した上、本件発明は、特開昭５６－１５８６７２号公報及び特開昭５５－８６４８５号公報にそれぞれ記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず、本件発明に係る特許は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消すべきものであるとした。
第３　本件訴えの適否に関する原告の主張
本件特許権の共有者である池上通信機は本件決定の取消しの訴えを提起せず、その出訴期間が経過したが、以下のとおり、本件特許権の共有者の一人である原告のした本件決定の取消しの訴えは適法と解すべきである。１　特許権の共有の法的性質は民法上のいわゆる合有ではなく、単なる共有であって、同法２５１条、２５２条が適用されるものである。そして、特許異議の申立てに基づいてされた取消決定の取消しを求める訴えの提起は、確立した特許権の存立に対する妨害である取消決定の排除を求める点で保存行為（同法２５２条ただし書）に属するものであるから、各共有者が単独ですることができると解すべきである。


２　最高裁平成７年３月７日判決・民集４９巻３号９４４頁は、実用新案登録を受ける権利の共有者が、共同で拒絶査定不服の審判を請求し、不成立審決を受けた場合に提起する審決取消訴訟につき、審決を取り消すか否かは共有者全員につき合一に確定する必要があるから、固有必要的共同訴訟である旨判示するが、上記合一確定の必要があるからといって、当然に固有必要的共同訴訟でなければならないと解する必要はない。
すなわち、上記のような実用新案登録を受ける権利の共有者が、共同して又は各別に審決の取消しの訴えを提起したときは、類似必要的共同訴訟の関係にある関連請求（行政事件訴訟法１３条）として併合審理することにより、上記合一確定の要請に応えることが可能である。また、共有者の一部の者のみが審決の取消しの訴えを提起したときは、他の共有者との関係でも審決の確定が遮断されるとともに、当該訴えに対し審決を取り消す旨の判決が確定すれば、その判決の効果は他の共有者にも及び（同法３２条１項）、請求棄却の判決が確定すれば、審決の結論には瑕疵がないことが確定するのであり、このことを否定すべき根拠はない。そして、以上の理は、共有に係る特許権について特許の無効の審決がされた場合にも、本件のように、特許異議の申立てに基づく特許取消しの決定がされた場合にも妥当するものである。
３　取消決定又は審決に対する取消しの訴え等について原告適格を有する者の範囲を定めた特許法１７８条２項は、行政事件訴訟法９条により一般の処分の取消しの訴えにつき定められた原告適格を有する者の範囲を、更に限定した例外規定であるから、原告適格を有する者であるかどうかを判断するに当たって、特許法１７８条２項所定の範囲を更に限定して解釈することは許されない。そして、そうであれば、同項が参加人について原告適格を認めたにもかかわらず、当事者である共有者の一部の者の原告適格を排除するものと解することはできない。４　共有者の一部の者の不在、異論などによって、共有に係る特許権について、特許の取消し又は無効という不慮の処分に対し、これを阻止して権利を維持保存する方途を失わせることは不合理である。
第４　当裁判所の判断
１　共有に係る特許権につき特許異議の申立てに基づいてされた特許取消決定の取消しを求める訴えにおいて、その取消決定を取り消すか否かは、間接的にではあれ、共有者全員の有する一個の権利の存否を決めるものとして、共有者全員につき合一に確定する必要があり、共有者それぞれについて異なった内容で確定され得ると解する余地はないから、上記訴えは、共有者が全員で提起することを要する固有必要的共同訴訟と解すべきである。
２　原告の主張について
(1)　原告は、これに反して、まず、特許権の共有の法的性質が民法上の共有であり、特許異議の申立てに基づく取消決定の取消しを求める訴えの提起は保存行為に属するものであるから、各共有者が単独ですることができるとした上、上記合一確定の必要があるからといって、当然に固有必要的共同訴訟でなければならないと解する必要はない旨主張する。
しかしながら、本件のように共有者の一部の者のみが取消決定の取消しの訴えを提起した場合に、原告主張のように、審決を取り消す旨の確定判決の効力が、行政事件訴訟法３２条１項により、訴えを提起しなかった他の共有者にも及ぶと解することは、同一特許権の共有者のように利害関係を共通にする者が同項にいう「第三者」に当たるとする点で必ずしも正当とは解されない。それのみならず、原告の主張によれば、当該訴えについて請求棄却の判決が確定したときには、審決の結論には瑕疵がないことが確定するというが、それだけでは、当該判決の効力が訴えを提起しなかった他の共有者にも及び、当該他の共有者が改めて提起する取消決定の取消しの訴えにおいて、異なった内容の判決がされることはあり得ないとする論拠が明らかではない。この場合に、請求棄却の判決が確定する時点では、当該他の共有者は、出訴期間が経過していることにより、取消決定の取消しの訴えを改めて提起することはできないことが通常ではあるが、そのこと自体は当該判決の効力が及ぶゆえの効果であるということはできない。また、原告主張のように、共有者の一部の者の訴えの提起により他の共有者との関係でも審決の確定が遮断されると解するのであれば、この点も明確であるとはいえない。したがって、合一確定の必要があるからといって、当然に固有必要的共同訴訟でなければならないと解する必要はない旨の原告の主張は採用することができない。また、仮に、特許権の共有の法的性質が民法上の通常の共有と解されるとしても、そのことから、共有者のうちの一部の者のみが、保存行為として上記取消決定の取消しの訴えを適法に提起できるものと解することはできない。(2)　原告は、次に、特許法１７８条２項が、行政事件訴訟法９条所定の原告適格を有する者の範囲を更に限定した例外規定であるから、原告適格を有する者であるかどうかを判断するに当たって、特許法１７８条２項所定の範囲を更に限定して解釈することは許されず、同項が参加人について原告適格を認めたにもかかわらず、当事者である共有者の一部の者の原告適格を排除するものと解することはできない旨主張する。
しかしながら、共有に係る特許権についてされた特許取消決定の取消しを求める訴えを固有必要的共同訴訟と解することが、共有者全員が共同してのみ原告適格が認められるという意味で原告適格の制限に当たるとしても、そのように解することは、上記のとおり、取消決定を取り消すか否かを、共有者全員の有する一個の権利の存否を決めるものとして、共有者全員につき合一に確定する必要があることに基づくものであって、特許法１７８条２項が、それを許容しない旨定めたものとは到底解し得ない。また、同項が「参加人又は当該特許異議の申立てについての審理・・・に参加を申請してその申請を拒否された者」につき、取消決定取消しの訴えを提起することができるものに含めたのは、特許異議の申立てについての審理におけるそれらの者の地位にかんがみ、当事者とは別に当該訴えを提起する権能を付与することを適当と認めたことによるものと解され、存否が争われている特許権の権利者に当該訴えの原告適格を認めたこととは異なる配慮に基づくものであるから、上記参加人等が提起することができるからといって、共有に係る特許権の共有者が単独で当該訴えを提起することができるということにはならない。(3)　原告は、さらに、共有者の一部の者の不在、異論などによって、共有に係る特許権について、特許の取消処分を阻止して権利を維持保存する方途を失わせることは不合理である旨主張する。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（請求の趣旨）
被告が原告に対して平成１５年２月２４日付けでした指定統計調査調査票使用承認申請を承認しない旨の処分を取り消す。
（被告の答弁）
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、昭和５５年から平成１４年までの指定統計調査である家計調査により収集された家計簿及び世帯票の記載内容のうち、氏名、住所、電話番号及び勤務先の名称を除くものが転写された磁気テープ（以下「本件保存データ」という。）について、統計法１５条２項に基づきその使用の承認を申請したが、被告がこれを承認しなかったため（以下「本件不承認処分」という。）、原告が、本件不承認処分は違法である旨主張して、その取消しを求めた事案である。
１　前提事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告
原告は、平成３年に設立された株式会社であり、内外の経済調査及び市場調査などの情報収集提供サービスを主たる業務としている。
イ　被告
被告は、統計法に基づき、指定統計（同法２条）について、その調査票の使用の承認を行う権限（同法１５条）を有している。
(2)　原告は、平成１５年１月２０日、被告に対し、統計法１５条２項に基づいて、指定統計調査たる家計調査（指定統計第５６号を作成するための調査）の調査票の使用申請を行った（以下「本件申請」という。甲２）。原告が本件申請で使用を求めた本件保存データの範囲は以下のとおりである。
ア　名称
(ア)　昭和５５年１月調査分から平成１３年１２月調査分まで
家計簿及び世帯票（いずれもＭＯ転写分）
(イ)　平成１４年１月調査分から平成１４年１２月調査分まで家計簿（２人以上の世帯用）及び世帯票（いずれもＭＯ転写分）
イ　年次
昭和５５年１月調査分から平成１４年１２月調査分まで（ただし公表分に限る）
ウ　地域
全国
エ　属性的範囲
全世帯（農林漁家世帯を除く）
(3)　被告は、原告に対し、平成１５年２月２４日付けで、本件不承認処分をした（甲３）。
(4)　異議申立て
原告は、同年４月２５日、被告に対し、本件不承認処分に対する異議申立てを行った（甲４）が、被告は、同年８月８日付けで、本件異議申立てを棄却する旨の決定を行い（甲５）、原告はこれを同月１８日に受領した。(5)　原告は、同年１１月７日、本件訴訟を提起した。
２　統計法（昭和２２年法律第１８号）の定め
(1)　統計法１条（法の目的）
同条は、同法の目的は、①統計の真実性を確保すること、②統計調査の重複を排除すること、③統計の体系を整備すること、④統計制度の改善発達を図ることであるとしている。
(2)　統計法２条（指定統計）
同条は、指定統計とは、政府若しくは地方公共団体が作成する統計又はその他のものに委託して作成する統計であって、総務大臣が指定し、その旨を公示した統計をいう旨規定している。
(3)　統計法３条（指定統計調査）
同条１項は、指定統計を作成するための調査（指定統計調査）は、統計法によって行うものとし、他の法律の規定を適用しないものとしている。
(4)　統計法５条（申告義務）
同条は、政府、地方公共団体の長又は教育委員会が、指定統計調査における真実性を確保するため、人又は法人に対して申告を命ずることができるとしている。
(5)　統計法７条（指定統計調査の承認及び実施）
同条１項は、指定統計調査を行おうとする場合には、調査実施者は、その調査に関し、以下に掲げる事項について、あらかじめ総務大臣の承認を得なければならないとしている。
一　目的、事項、範囲、期日及び方法
二　集計事項及び集計方法
三　結果の公表の方法及び期日
四　関係書類の保存期間及び保存責任者
五　経費の概算その他総務大臣が必要と認める事項
同条２項及び３項は、以上の承認を得た後、調査を中止し、又は変更する場合の再承認（２項）及び総務大臣の側からする変更又は中止の要求（３項）を規定している。
(6)　統計法１３条（実地調査）
同条は、指定統計調査において、統計調査員等に対し、指定統計調査のため、一定の事項について立入検査等を行う権限を付与している。
(7)　統計法１４条（秘密の保護）
同条は、指定統計調査、届出統計調査及び統計報告調整法の規定により総務大臣の承認を受けた統計報告の徴集の結果知られた人、法人又はその他の団体の秘密に属する事項の守秘義務を規定している。
(8)　統計法１５条
同条１項は、何人も、指定統計を作成するために集められた調査票を、統計上の目的以外に使用してはならないとしている。
同条２項は、前項の規定は、総務大臣の承認を得て使用の目的を公示したものについては、これを適用しない
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としている。
(9)　統計法１６条（結果の公表）
同条本文は、指定統計調査の結果は、速やかにこれを公表すべきものとしている。同条ただし書きは、総務大臣の承認を得た場合には公表しないことができるものとしている。
(10)　統計法１９条（罰則）
同条１号は、統計法５条や１３条の規定による検査を拒み、妨げたり、虚偽の調査資料を提出したり、虚偽の陳述をするなどした者等については、６か月以下の懲役若しくは禁錮又は１０万円以下の罰金に処するとしている。
(11)　統計法１９条の２（罰則）
同条１項は、統計調査従事者、統計調査員等が、その職務執行に関して知り得た秘密に属する事項を他に漏らし又は窃用した場合には、１年以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処するとしている。
３　争点
本件の争点は、①統計法１５条１項の「統計上の目的」の意義、②本件不承認処分は被告の裁量権の逸脱・濫用に当たるかどうか、③本件不承認処分が平等原則に違反するかどうかである。
４　当事者の主張
(1)　原告の主張の概要


統計法１５条１項により、「統計上の目的」の使用の場合には被告は調査票の使用を承認しなければならないところ、本件申請は、本件保存データを「統計上の目的」に使用するものであるから、その使用は当然に許されるべきであり、本件不承認処分は違法である（主位的主張）。仮に、本件申請が、同法１５条１項の「統計上の目的」とは認められない場合であっても、同条２項の目的外使用の被告の承認権限における裁量権の範囲は、統計法の規定・解釈、目的（同法１条）や「プライバシー保護の点で問題がない限り、できるだけ外部に提供し、国民共有の財産として社会全体で活用していくべきである。」との統計審議会答申（甲１０の２・２頁及び３頁）に沿って行われなければならないところ、本件不承認処分は被告の裁量権の範囲を逸脱・濫用するもので違法である（予備的主張１）。あるいは、本件不承認処分は平等原則に反するもので違法である（予備的主張２）。
(2)　被告の主張の概要
指定統計を作成するために収集された調査票は、当該作成目的以外に使用してはならないのであり（統計法１５条１項）、申請者の秘密保護が可能な限り担保されるとともに、使用目的に高度の公益性、すなわち社会全般の共同利益への積極的な貢献が認められ、その限度で統計調査に対する申告者の信頼をいわば犠牲にすることが正当化される場合に例外的に、被告の承認と使用公示の手続を経ることを要件として、指定統計を作成する目的以外に使用することができ、その判断は、被告の広い裁量にゆだねられるところ、被告は、原告がこれを使用することには高度の公益性があるとは認められないと判断し、本件不承認処分をしたものであるから、かかる判断は、裁量の範囲内に属し、また原告のみ不利益に取り扱っているものではないから平等原則にも反せず、本件不承認処分は適法である。(3)　統計法１５条１項の「統計上の目的」の意義（争点①）
（原告の主位的主張）
ア　統計法１５条１項の文言は、「何人も、指定統計を作成するために集められた調査票を、統計上の目的以外に使用してはならない。」と定めているのみであって、「当該指定統計調査に使用する目的以外に使用してはならない」とか「第７条１項により承認された統計目的以外に使用してはならない」とは規定していない。文言の素直な解釈によれば、「統計上の目的」とは、「個々の調査票に記載された事項をそのまま独立して行政上その他の目的のために利用することなく、記載事項を集計して統計を作成する目的」と解される。イ　統計法に関する立法者意思も統計上の目的を個々の調査票に記載された事項をそのまま独立して行政上その他の目的のために利用することなく、記載事項を集計して統計を作成する目的と解釈していた（甲２０）。また、かつての総理府統計局も、以上のような立法意思にしたがって、統計法を解釈運用してきた（甲２１）。
ウ　被告は、「統計上の目的」という文言の意味を、当該指定統計調査の目的のみに限って限定的に解釈している。しかし、「統計上の目的」とは、統計法の目的、すなわち、「統計の真実性を確保し、統計調査の重複を除き、統計の体系を整備し、及び統計制度の改善発達を図ることを目的」（統計法１条）と強く結びついていると解されるところ、統計の真実性の確保という統計法の主目的が、国家による統計の独占に基づく弊害に対する反省を基礎に生まれてきたものであることに照らすと、被告の上記解釈は、統計を国家の手で独占する考え方であり誤りである。エ　そして、本件申請の目的は、家計による個別の財・サービスの支出額の変遷・多様化という観点から本件調査票を統計として再集計し、家計による消費支出の構成の変化傾向から全家計に共通した経済の基底にある変動要因すなわち「経済成長に対する財の多様化の貢献度」を計測することで、戦後日本における経済成長及び景気循環の過程で財の多様化がどのような役割を果たしてきたのかを分析・解明することを目的とするものであり、記載事項を集計して統計その他を作成する目的であることはいうまでもない。したがって、本件不承認処分は統計法１５条１項の解釈を誤るものであり違法である。
（被告の主張）
ア　統計法１５条が指定統計調査に関し調査票の目的外使用を禁止しているのは、同法１４条の秘密保護の規定及び調査客体の信頼確保を調査票の使用方法の観点から一段と慎重に規定したものである。すなわち、指定統計調査により集められた調査票は、指定統計作成の目的で、申告者に申告義務を課し、刑罰を背景に申告を求めたものであり、申告者が調査票に記入した時点で認識していた使用目的以外の目的で勝手に使用されることは、申告者の信頼を裏切り、統計調査に対する協力を得られなくし、ひいては統計の真実性を阻害することから、調査票について、その目的外使用を禁止したものである。
イ　同法７条１項は、指定統計調査を行おうとする場合に、調査実施者が、その調査に関し、あらかじめ総務大臣の承認を得なければならない事項として、調査の目的、調査事項等のほか、集計事項及び集計方法を掲げ、調査票の使用についても、集計事項及び集計方法の承認の中で審査される仕組みを採っているため、調査票の使用は、そこで承認された統計を作成する範囲に限って許されているというべきである。同法１５条１項は、この旨を調査票の使用という観点から明確にするために「統計上の目的」以外に調査票を使用することを禁止する旨を規定したものである。そうすると、統計法１５条１項にいう「統計上の目的」とは、同法７条１項で承認を受けた調査により当該指定統計を作成する目的をいい、その内容は承認事項により確定されるものと解される（乙１０・５２頁）。ウ　これに対し、原告は、同法１５条１項にいう「統計上の目的」とは、記載事項を集計して統計その他を作成する目的をいうと広く解すべきである旨主張する。
しかし、同法７条１項は、承認事項として集計事項及び集計方法を掲げ、調査票の使用についても、集計事項及び集計方法の承認の中で審査される仕組みを採っているのであるから、原告の主張する解釈は、同項が特に集計事項及び集計方法を承認事項とした意義を没却するものといわざるを得ず、失当である。(4)　本件不承認処分は被告の裁量権の逸脱・濫用に当たるかどうか（争点②）
（原告の予備的主張１）
ア　指定統計調査によって集められた調査票は、国民共有の財産の１つであるから、国民共有の財産を共有者た
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る国民が使用できることが原則であること、統計の真実性を確保する趣旨からも公開が原則とされるべきことからすると、調査票の使用は、統計上の目的で、かつ秘密が保護されている場合には、必要性と相当性があれば許されると解される。


そして、本件申請にかかる原告の本件研究は、これまで見過ごされてきた「商品及びサービスの選択の幅ないし多様性の変化」を日本で初めて計測する試みであり、日本の景気動向施策、企業へ向けたマクロ経済政策の効果とサービスの幅ないし多様性を促すことを意図した諸施策との比較を可能とするなど、極めて公益性が高く、かつ、調査票データを使用しなければこうした統計分析ができないという点で、真にやむを得ない必要性がある統計目的の使用であるほか、申告者の秘密についても保護されているのであるから、本件申請は承認されるべきものである。　したがって、本件不承認処分は、被告の裁量権の逸脱・濫用に当たり取り消されるべきである。イ　被告は、統計法１５条は、同法１４条に規定された秘密の保護に加えて調査票がみだりに目的外使用されないことを制度的に保障することによる国民の統計調査に対する信頼確保を具体的に定めたものであるとして、「真にやむを得ない必要がある場合として」「高度の公益性」が必要であるとする。しかし、国民の統計調査に対する信頼確保なる目的が統計法のいずれにも根拠を有していないことにとどまらず、かかる主張は、匿名標本データの開示の社会的流れに逆行する解釈であり失当である。なお、被告は、目的外使用が申告者が調査票に記入した時点で認識していた使用目的以外の目的で調査票を使用することになることから、申告者の信頼を裏切り、統計調査に対する協力を得られなくなる旨主張するが、申告者に対しては、「この家計簿の内容は、統計以外の目的、例えば徴税の資料などには絶対に使用しません。」と約束しているに過ぎないこと、調査票に記入した時点で申告者が認識していた使用目的とは、秘密を守った上で、調査を社会に役立ててもらうことにあることからすれば、統計の目的で調査票を使用する限り、国民の信頼に背く結果にはならない。被調査者が家計簿をつけるという極めて煩雑な家計調査に応じる理由は、被告に対して「本調査を社会に役立ててもらう」と信頼しているからである。ところが、被告が、家計調査の集計・分析を定型化された方法でしか行っていない上に、本件保存データを外部に対し原則非公開とし、新たな観点からの集計・分析が十分行われていないため、本件保存データが十分に活用されていない状況にある。
また、被告は、仮に原告が使用を求めたデータを開示すれば、申告者が統計調査に協力しなくなり、統計全体の真実性が歪められるので使用を承認しないことは適法である旨主張する。しかし被告の主張は、そもそも、原告が開示を求めていたデータは、家計調査票個票そのものではなく、「匿名のデータ（特定の個人が識別できないデータ）」であるという点を離れた空論でしかない。
また、「みだりに」目的外使用しないという趣旨をもって、「真にやむを得ない場合」という、私人が原則的に一切排除されるような極めて限定的な「高度の公益性」を要すると解釈することには論理の飛躍がある。通常「みだりに」使用しないという意味は、必要性及び相当性がない使用をしないという意味にとどまるのであって、これを超えて「高度の公益性」まで備えた使用を意味するものではないことは明らかである。ウ　被告は、公益性判断の内部基準として①行政機関又はそれに準じる機関（以下「行政機関等」という。）との共同で行う研究等の一環として使用する場合、②行政機関等から委託又は補助金を受けて行う研究等の一環として使用する場合、③当該使用が公益性を有する旨の行政機関の文書が添付されている場合の３つの要件のいずれかを充足する必要があるとしている（以下「本件内部基準」という。）。仮に国民の統計調査に対する信頼確保という目的から導かれる公益性なる要件が必要であるとしても、本件内部基準は、調査票の使用目的を考慮せずに、行政機関等に関連する使用であるか否かという点のみによって公益性の判断を行っているが、これは、個票データは本来国民共有の財産であるから原則公開しなければならないことと適合しないこと、現代社会においては、社会公共の利益は、行政機関のみならず私企業、個人、非政府組織等様々な担い手によって実現されているのであるから、行政機関等のみが「国家又は社会公共の利益」を目的とした行為を行っていることを前提とする点で不合理であること、同基準は、少なくとも１０数年前から変化なく運用されてきたものであるが、公益性の社会通念は１０数年前と全く異なる社会環境の中で変化を余儀なくされ、統計情報は、民間団体や民間研究者にも積極的に利用させるべきであるとする要請が国内的に高まっており、またそれが国際的な趨勢でもあることからすれば、同基準を形式的に適用した本件不承認処分には合理性がないというべきである。また、被告が平成１３年６月２２日に行政機関等個人情報保護法制研究会に提出した資料（甲６）によれば、被告は、統計法１５条２項の趣旨について、「指定統計によって集められた調査票は、国民の共有の財産であり、一定の条件の下では、それらの有効活用を図ることが、国民の負担を軽減し、かつ、積極的に公益に資する場合があると考えられるので、このように目的外使用への道を開いているものである。」「使用目的に公益性があるというためには、社会全般の利益、すなわち不特定多数の者の利益に積極的に貢献することを要し、単に特定者の利益でないとか、公益を害しないという程度のものでは足りないと解すべきである。」と解しているにもかかわらず、本件申請に対しては１０数年前に作成され、統計審議会において是正を勧告された従来の内部基準を形式的に適用した。原告の本件研究は、消費支出の構成の変化が経済全般にどのように変化をもたらしていくのかという新たな問題意識で、９０年代における日本経済の低迷に対し新たな視座を提供しようとするもので、マクロ経済政策の改善・向上にも貢献し得るものなのであるから、この研究が「単に特定者の利益でないとか、公益を害しないという程度」を超えて、社会への広範な利益をもたらすものであり、本件内部基準による形式的審査ではなく、実質的に審査すれば被告の平成１３年６月２２日提出の資料における公益性解釈によっても公益性を有することは明らかである。
エ　その他の被告主張に対する反論
(ア)　内閣府等の行政機関発行の公益性を有する旨の文書を提示していないので公益性がないとの被告の主張
について


被告は、現状では原告の使用目的に公益性があるか否かを判断することができる状態にないことを自認しているところ、「確認」できなかったとは、すなわち、内閣府等の行政機関発行の公益性を有する旨の文書を提示しなかったことを指すとしている。しかし、原告は、本件研究に関わる調査票の使用許可の申請に際して、被告より、内閣府等の行政機関発行の公益性を有する旨の文書の添付を義務付けられたことはないから、原告が内閣府等の行政機関発行の公益性を有する旨の文書を提示していないことは、申請手続上、当然のことであり、本件研究の公益性の存否とこのような文書を提示していないこととの間に何ら関連性がないことは明白である。(イ)　学術研究として高い価値を有することが高度の公益性に結びつくものではないとの被告の主張についてそもそも原告は、学術研究として高い価値を有することのみをもって高度の公益性を主張するものではなく、被告の主張は失当である。
(ウ)　原告の業務の基礎資料を取得する目的で行われるとの被告の主張について原告は、顧客の中心を民間団体においているが、消費経済・日本経済に対する影響力は大きいと自負しており、社会的責任から本件研究を行おうとするものである。本件研究は、統計の真実性に資する研究であることから、こうした研究は、日本全体の消費経済・日本経済関係者に対し、有益である。すなわち、我が国におけるマクロ経済政策の改善・向上に寄与し、経済政策の立案・実行に有益であるし、原告を含めその他の統計的真実を求める他の生活研究主体にとっても、その業務の基礎資料としても有益である。よって、被告が、原告が本件研究によって基礎資料を取得できることをもって公益性がないと判断するのは誤りである。
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(エ)　原告が商品として発行する「生活研究所報」に掲載して発表することから、原告の経済的利益と関係が
あるという被告の主張について
①　被告は、「生活研究所報」が商品であるから、本件研究が原告の経済的利益の実現を目的とするものである旨主張するが、「生活研究所報」は原則として顧客へ無料配布されるものであり、一般向けには有料で配布しているが、利潤を生むものではないから、事実に反する。
②　被告は、原告が本件研究結果を「生活研究所報」に掲載することをもって、営利のための「宣伝」とするが、原告は、本件研究の成果を「生活研究所報」以外に掲載することを予定していることは本件申請の中で明らかにしたとおりであり、また、研究の成果をできる限り速やかに公表するための手だてとして「生活研究所報」を１つの手段として活用することにしたものであるから、やはり事実に反する。
（被告の主張）
ア　統計法１５条２項は、指定統計調査に関する調査票の目的外使用を禁止する同条１項を受けて、「前項の規定は、総務大臣の承認を得て使用の目的を公示したものについては、これを適用しない。」と規定し、指定統計調査に関し、総務大臣の承認と使用目的の公示の手続を経ることを要件として、調査票の目的外使用を例外的に認めている。これは、申告者の秘密保護を図るとともに、統計調査に対する申告者の信頼を維持し、もって統計の真実性を確保するとの観点から、指定統計調査によって収集された調査票の目的外使用は禁止されるべきものであり、それが原則であるが、一方、当該調査票の目的外使用を認めることが、同様の調査の実施を抑制するなど国民の負担を軽減し、かつ、積極的に公益に資する場合もあると考えられるためである（乙１０・５３頁。）イ　指定統計調査に関する調査票について、その目的外使用を国民の具体的権利として認める法令の規定は存せず、国民は総務大臣の承認と使用目的の公示の手続を経て、初めてその権利を取得するにすぎない上、統計法１５条２項にいう「総務大臣の承認」について、その基準を定めた法令の規定も存しないことを考慮すれば、当該調査票の目的外使用を承認するか否かは、その承認権限を有する総務大臣の広い裁量にゆだねられていると解される。そして、申告者の秘密を保護するとともに、統計調査に対する申告者の信頼を維持し、もって統計の真実性を確保するため、指定統計調査に関する調査票の目的外使用は原則として禁止するというのが統計法の建前であり、これを例外的に認める趣旨は、それによって国民の負担を軽減し、かつ、積極的に公益に資する場合があるためであるから、その目的外使用は、広範に承認されるべきではなく、申告者の秘密保護が可能な限り担保されるとともに、使用目的に高度の公益性、すなわち、社会全般の共同利益への積極的な貢献が明らかに認められ、その限度で統計調査に対する申告者の信頼をいわば犠牲にすることが正当化される場合に限って承認されるべきものである。これに対し、使用目的に一応の合理性があるにすぎない場合にも目的外使用が認められるとすると、行政機関はもとより、個人や企業の活動であっても、明らかに反社会的な活動を除き、社会全般の共同利益に何らかのかかわりがあるのが通常であるから、ほとんどすべての使用目的はこれに当たることになる。しかし、社会全般の共同利益に資する程度も大小様々であって、このような場合のすべてについて調査票の目的外使用が限定されているとの認識で調査に協力した申告者の納得を得られるとは考えられない。したがって、統計法１５条２項に基づき調査票の目的外使用が承認されるためには、その使用目的について、社会全般の共同利益に何らかのかかわりがあり、一応の公益性があると認められるだけでは足りず、高度の公益性があると認められることが必要というべきである。
ウ　このように、調査票の目的外使用のためには、調査票の使用目的、すなわち調査票を使用して取得した資料又は情報の利用目的について、高度の公益性を要するが、かかる目的は極めて多種多様であり、被告の所管外の内容にわたるものも多数存するから、被告がその承認、不承認を決定するに当たり、かかる目的それ自体を観察し、これに高度の公益性があるといえるか否かを的確に判断することは、著しく困難である。そこで、その判断の目安として、調査票を使用して得られた資料又は情報の使用主体に着目し、行政機関等が使用する場合のほか、民間人又は民間団体（以下「民間人等」という。）が使用する場合にあっては、①行政機関等との共同で行う研究等の一環として使用する場合、②行政機関等から委託又は補助金を受けて行う研究等の一環として使用する場合、③当該使用が公益性を有する旨の行政機関の文書が添付されている場合のいずれかに該当することをもって、高度の公益性を認める取扱いとされている。


行政機関等は、公益、すなわち社会全般の共同利益実現の担い手であるため、行政機関等が調査票の目的外使用を必要としている事実は、社会全般がこれを強く必要としていることを推認させるものである。一方、民間人等は、基本的には社会全般の共同利益ではなく、個人的利益を実現することを目的とする存在というべきであるから、民間人等が調査票の目的外使用を必要としていることの一事をもって、その使用目的に高度の公益性があるとすることはできないが、上記①ないし③に挙げた事情が認められる場合には、併せて行政機関等も調査票の目的外使用を必要としているということができ、高度の公益性があるということができる。上記の取扱いは、かような観点から設けられたものであり、使用目的に高度の公益性があるといえるか否かの判断基準として合理性がある。
エ　本件申請によれば、本件保存データの使用目的は、「家計による消費支出の構成の変化傾向から全家計に共通した経済の基底にある変動要因すなわち「経済成長に対する財の多様化の貢献度」を計測することで、戦後日本における経済成長ならびに景気循環の過程で財の多様化がどのような役割を果たしてきたのかを分析・解明すること」とされている（甲２）。そして、原告は、内外の経済調査及び市場調査等の情報収集提供サービスを主たる業務とする株式会社であり（乙１３）、原告の申立てによれば、本件保存データの目的外使用は、原告が本件保存データを、行政機関等とは無関係に、独自に利用するものとされている。
まず、同法１５条１項にいう「統計上の目的」とは、同法７条１項で承認を受けた調査により当該指定統計を作成するという目的をいうから、原告の申請に係る使用目的がこれに当たらないことは明らかである。したがって、原告による本件保存データの使用は同法１５条１項によって禁止される目的外使用に当たる。そして、原告の申請によれば、本件保存データの使用目的が、前記内部基準のいずれにも該当しないことは明らかである。
したがって、本件保存データの目的外使用について、ひとり原告のみならず、公益実現の担い手である行政機関等がこれを必要としているとはいえず、結局、社会全般がこれを強く必要としており、高度の公益性があると認めることはできない。
オ　原告主張に対する反論
(ア)　原告は、本件保存データの目的外使用による研究の成果が、従来のマクロ経済政策の改善・向上に寄与するものであるから、これには高度の公益性がある旨主張する。仮に原告の申立てのとおり、本件保存データの目的外使用による研究の成果が、従来のマクロ経済政策の実現・向上に寄与し、我が国における経済政策の立案、実行に有益であることが確認されれば、これには高度の公益性があると認めることができる。
しかし、そのことを確認するに足りる資料は、提示されていない。すなわち、本件保存データの目的外使用による研究の成果が、我が国における経済政策の立案、実行に有益か否かは、旧経済企画庁の所管事務を承継した内閣府等の行政機関が最も的確に判断し得ることであり、仮に原告の申立てのとおりであれば、原告は、内閣府等の行政機関に申請して公益性を有する旨の文書の発行を受け、被告に提示すれば足りるにもかかわらず、かかる文書は提示さ
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れていない。
被告が、経済政策の立案、実行を所管する内閣府等の行政機関の判断を差し置いて、原告の申立てのみに基づき、本件保存データの目的外使用による研究の成果は我が国における経済政策の立案、実行に有益であると認めることはできない。
(イ)　原告は、本件保存データの目的外使用による研究は、学問的見地からみて極めて高度なもので、経済学研究の最先端に新たな貢献をなし得るものであるから、これには高度の公益性があるとしている（甲２）。しかし、高度の公益性があるとは、社会全般の共同利益への積極的な貢献が明らかに認められることをいうところ、学術研究の成果は、それ自体が社会全般の共同利益に貢献するものではなく、したがって、学術研究として高い価値を有することが、高度の公益性に直ちに結びつくものではない。すなわち、経済学研究についていえば、その成果は、我が国における経済政策の立案、実行や、個人又は企業等の経済活動の指針の樹立等、何らかの媒介項を通じて社会全般の共同利益に貢献するものであって、それ自体が独立して高度の社会的意義を有するものではない。ところが、原告の申立ては、本件保存データの目的外使用による研究が、学術研究として高い価値を有するというにとどまり、その成果がいかなる媒介項を通じて社会全般の共同利益に貢献するというのか判然としないといわざるを得ない。
したがって、原告の申立てを前提としても、本件保存データの目的外使用について、高度の公益性があると認めることはできない。
(ウ)　原告は、本件保存データの目的外使用による研究は、原告の利益とは全く無関係に、独立した学術研究として行われるものであるとしている（甲２）。
しかし、原告は、営利を目的とする株式会社であり（甲１及び乙１２）、基本的には社会全般の共同利益ではなく、自己の経済的利益の実現を目的とする存在である。そして、原告は、本件保存データの目的外使用による研究の成果を、原告発行の「生活研究所報」に掲載して発表するとしているところ（甲２・４頁）、「生活研究所報」は原告が商品として販売する書籍であるから（甲１）、当該研究が原告の経済的利益と無関係に行われるということはできない。
さらに、原告の主たる業務は、内外の経済調査及び市場調査等の情報収集提供サービスであり（乙１３）、その中心は、顧客と議論を重ねながら、戦略を立案し、解決策を見出し、よりよい結果が出るまで推進していくカスタムサービスにあるとされている（甲１）。そして、原告がカスタムサービスに関し得意とするテーマの１つに生活研究があり（甲１・６頁）、本件保存データの目的外使用による研究は、まさに原告のいう生活研究であり、その成果が、原告が商品として販売する書籍を通じて発表されることを併せ考えれば、当該研究は、原告の業務の基礎資料を取得するとともに、その業務遂行能力を顧客に宣伝するために行われるものといわざるを得ない。したがって、本件保存データの目的外使用による研究は、原告の利益とは無関係に、独立した学術研究として行われるものとは到底いえず、むしろ、原告の経済的利益の実現を目的とするものというべきである。(5)　本件不承認処分は平等原則に反し違法といえるか（争点③）
（原告の予備的主張２）