（原審・宇都宮地方裁判所平成９年(ワ)第１４９号（甲事件），同１１年(ワ)３８３号（乙事件）（原審言渡日平成１２年１１月１５日））
主　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分にかかる被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２被控訴人らの請求
控訴人は，被控訴人らに対し，別紙金員目録中「請求金額」欄記載の各金員及びこれらに対する平成５年１２月１８日から（ただし，被控訴人Ｖについては平成４年２月１９日から）支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第３事案の概要
１　本件は，控訴人により父牛を名牛である甲と宣伝されていた乙の雌子牛を購入した被控訴人らが，真実は乙の父牛は甲ではなく，購入した雌牛はいずれも甲の血統を受け継ぐものではなかったのであり，もしこの事実を知っていたならば，同雌牛を高額の金員を支払ってまで購入することはなかったと主張して，控訴人に対し，不法行為を理由とする損害賠償を求めた事案である。２　原審裁判所は，被控訴人らの請求につき，別紙金員目録中「認容金額」欄記載の各金員及びこれらに対する遅延損害金の支払を求める限度において認容し，その余の請求をいずれも棄却した。
これに対し，控訴人のみがこれを不服として控訴したものである。３　争いのない事実及び争点は，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要」の１及び２（原判決４頁４行目から９頁１５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人らの請求は，いずれも原判決の認容した限度において理由があると判断するものであるが，その理由は，２において当審における控訴人の主張及びこれに対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄第３「当裁判所の判断」の１ないし３（原判決９頁１７行目から２０頁５行目まで）に説示するとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張及びこれに対する判断
(1)　不法行為の成否について
控訴人は，原判決が，家畜改良事業団の血液型検査の結果により，控訴人において，甲と乙との親子関係が否定される可能性が相当程度あるとの認識を有していたと認定したことに関し，控訴人の関係職員は，当時，新たに導入された赤血球抗原の型を検査する検査方法のシステムや精度について正確な知識を有しておらず，親子関係矛盾の可能性について必ずしも十分な認識をもっていたわけではなく，また，乙を種雄牛として供用することは，和牛登録協会のＡ会長の昭和５７年６月８日の指導に従った結果であり，当時の状況に照らし，控訴人がそれ以降，乙の精液の供給を停止せず，販売を継続したことには何ら過誤はなかった旨主張する。しかし，甲及び乙に実施された血液型検査は，和牛登録協会が和牛の血液型検査方法を確立し，もって和牛の血統を正しく表示するために採用する予定の方法であったことは原判決の説示するとおりであり，このことに照らせば，上記検査の信頼性は一般的に認知されていたというべきであり，控訴人の関係職員が正確な知識や十分な認識を有していなかったということはできない。また，原判決の認定するとおり，予備調査の結果を受けた控訴人は，直ちに家畜改良事業団に再検査の依頼をし，その結果も両牛間の親子関係を否定する結論が出され，控訴人の関係職員にその旨通知されたものであることからすれば，控訴人の上記主張は到底採用することができないし，Ａ会長の上記指導に従ったとする控訴人の主張も単なる弁解にすぎず，控訴人の不法行為を肯定する原判決の結論を左右するものではない。また，控訴人は，原判決が，乙の精液の販売を停止しないのであれば，甲と乙との親子関係が否定されることを告知することにより，畜産業界に相当程度の影響があることが予想されたとしても，控訴人には，甲と乙との親子関係が否定される可能性があることを告知するなどして，第三者に不足の損害を被らせないようにするようにする義務があると判示したことに関し，①乙の雌子牛及びその直系の繁殖牛は，平成８年度までに累計で４万２７３４頭が登録され，供用されており，控訴人が，乙の直系の子牛を購入する可能性のある第三者に，乙が甲の子ではない蓋然性を告知しながら乙の親牛を特定することができないことは，取りも直さず，その時点で供用されていた乙直系の繁殖牛の血統を否定し，それらの繁殖牛の供用が事実上不可能になり，和牛業界に甚大な損害をもたらすことになる，②乙の雌子牛を繁殖牛としていた生産農家は，子牛の購入価格に見合う高い繁殖成績を上げていたことは明らかであり，平成８年５月１日の乙の血統更正後も血統更正を因子とする乙の子牛価格の変動等はなく，第三者に不測の損害が生じていない旨主張する。しかし，控訴人の上記主張は，もともと控訴人が「甲と乙の親子関係が否定される可能性があることを告知した場合の畜産業界に与える影響を考慮すべきである。」と主張したのに対し，同主張を排斥した原判決の説示部分（原判決１６頁）について再度反論するものであるところ，そもそも甲と乙の親子関係の存否について，真実を告知することによる畜産業界への影響を主張するならば，真実を伝えずに誤った情報を告知することによる悪影響を憂慮こそすべきであって，この点に関する控訴人の主張は，到底採用できない主張というべく，控訴人が自ら両牛の親子関係矛盾の蓋然性を知りながら，長期間にわたり，これを秘して乙の冷凍精液を販売し続けた結果，本件の被控訴人らが本件訴えを提起するような事態を生じさせ，かつ，後記のとおり，被控訴人らに対し現実にも損害を発生させたものであるから，控訴人の上記主張は，これらの原因を作出した控訴人の責任を否定する根拠となるものではない。
(2)損害の有無及び原判決の損害額認定の誤りについて控訴人は，被控訴人らは，購入時の市場の相場の中で，乙の客観的能力と母牛の能力及び各子牛の形質等により適正に形成された価格に基づいて，乙の雌子牛を購入したのであり，乙の客観的価値は高く，このことは上記のとおり乙の血統更正後もその子牛価格に変動がなかったことからも明らかであって，そもそも被控訴人らに客観的な損害の発生はない旨主張する。


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平成１８年（行ケ）第１００１２号特許取消決定取消請求事件平成１８年９月１３日判決言渡，平成１８年７月２４日口頭弁論終結
判決
原告タカタ株式会社
訴訟代理人弁護士小野明，弁理士増子尚道
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人鈴木久雄，永安真，高木彰，田中敬規
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，「ウェビング」，「ウエビング」について，前者の表記に統一した。
第１原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７３８７４号事件について，平成１７年１１月２２日にした決定を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件は，特許異議の申立てに係る特許を取り消した決定の取消しを求める事件である。
１手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「車両乗員の保護装置」とする特許第３４７３３０１号（請求項の数８。平成８年１２月９日に出願，平成１５年９月１９日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲１６）。
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(2)本件特許について特許異議の申立てがされ（異議２００３－７３８７４号事件として係属），特許庁は，平成１７年１１月２２日，「特許第３４７３３０１号の請求項１ないし８に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１２月１２日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
【請求項１】座席の乗員の肩部及び腹部をそれぞれ拘束するためのショルダーベルト部及びラップベルト部を有するシートベルト装置と，車両の衝突時にシートベルトを巻き取ってシートベルトの張力を高めるプリテン
ショナ装置と，
該プリテンショナ装置のシートベルト巻き取り後にシートベルトを徐々に繰り出して乗員に加えられる衝撃を緩和する衝撃吸収装置と，前記座席前方の車両部材に設けられたエアバッグ装置とを備え，車両が衝突したときに，前記衝撃吸収装置によって衝撃が緩和されつつ前方に移動する乗員を前記エアバッグ装置によって受け止める車両乗員の保護装置であっ
て，
前記衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２が前記プリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長いことを特徴とする車両乗員の保護装置。【請求項２】請求項１において，前記プリテンショナ装置は前記シートベルト装置の前記ショルダーベルト部を巻き取るものであり，かつ，前記衝撃吸収装置は前記シートベルト装置の前記ショルダーベルト部を繰り出すものであることを特徴とする車両乗員の保護装置。
【請求項３】請求項２において，前記巻取り長さＬ１が８０～２５０ｍｍであることを特徴とする車両乗員の保護装置。
【請求項４】請求項２において，車両乗員の保護装置は運転席用のものであり，前記長さＬ２が１００～４００ｍｍであることを特徴とする車両乗員の保護装置。
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【請求項５】請求項２において，車両乗員の保護装置は助手席用のものであり，前記長さＬ２が１００～８００ｍｍであることを特徴とする車両乗員の保護装置。
【請求項６】請求項４又は５において，車両衝突時に前記座席の前方の車両部材に対し乗員が接近しても乗員が前記車両部材から離隔しているように前記長さＬ２が設定されていることを特徴とする車両乗員の保護装置。【請求項７】請求項１ないし６のいずれか１項において，前記エアバッグ装置はエアバッグを展開させるガス発生手段を備えており，前記プリテンショナ装置は，車両衝突時に該ガス発生手段の作動開始に先行してシートベルト巻き取りを開
始することを特徴と
する車両乗員の保護装置。
【請求項８】請求項１ないし７のいずれか１項において，前記衝撃吸収装置は前記シートベルト自体が伸長することによってシートベルトを徐々に繰出すものであることを特徴とする車両乗員の保護装置。
３決定の理由の要旨
決定の理由は，以下のとおりであるが，要するに，請求項１ないし８に係る発明（以下，各発明は請求項の番号に従い「本件発明１」のようにいう。）についての特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである，というものである。
()本件発明１について1
本件発明１と特開平７－３０９２０７号公報（以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）とを対比するに，引用発明のプリテンショナーにあっても，そのシートベルト装置は，座席の乗員の肩部及び腹部をそれぞれ拘束するためのショルダーベルト部及びラップベルト部を有する車両乗員の保護装置と考えて何ら支障はない。
したがって，両者は，
［一致点］
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「座席の乗員の肩部及び腹部をそれぞれ拘束するためのショルダーベルト部及びラップベルト部を有
するシートベルト装置と，
車両の衝突時にシートベルトを巻き取ってシートベルトの張力を高めるプリテンショナ装置と，該プリテンショナ装置のシートベルト巻き取り後にシートベルトを徐々に繰り出して乗員に加えら
れる衝撃を緩和する衝撃吸収装置と，
車両が衝突したときに，前記衝撃吸収装置によって衝撃が緩和されつつ前方に移動する乗員を受け止める車両乗員の保護装置。」
である点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点１］
本件発明１は，座席前方の車両部材に設けられたエアバッグ装置を備え，前方に移動する乗員を前記エアバッグ装置によって受け止める車両乗員の保護装置であるのに対して，引用発明においては，当該エアバッグ装置を備えているか否か明らかでない点。
［相違点２］
本件発明１は，衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長いのに対して，引用発明は，当該構成について明らかでない点。
［相違点の検討］
アまず，上記相違点１について検討する。


特開平８－１２７３１３号公報（以下「引用例８」という。）に，「シートベルト装置とエアバッグ装置とを装備する車種において，・・・ウェビングＷの引き出しに応じてＥＡ荷重（ＥＡ１）が得られている過程で，エアバッグ装置のエアバッグが完全展開したら，エアバッグで乗員の前方への移動の抗力を有効に負担させる・・・」と記載されているように，シートベルトを徐々に繰り出して乗員に加えられる衝撃を緩和する衝撃吸収装置において，前方に移動する乗員をエアバッグ装置によって受け止める車両乗員の保護装置は，本件出願前に公知のものである。また，特開平５－１７００４７号公報（以下「引用例１」という。）にも開示されているとおり，プリテンショナ装置及びエアバック装置を備えた乗員保護装置自体は周知技術と言えるものである。そして，上記引用例８に記載のエアバッグ装置を，車両乗員の保護装置という共通の技術分野に属する上記引用発明の保護装置として適用することを妨げる事由はない。したがって，上記相違点１に係る構成である「座席前方の車両部材に設けられたエアバッグ装置を
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備え，前方に移動する乗員を前記エアバッグ装置によって受け止める」構成とすることは，当業者ならば容易に想到できたことである。
イ次に，上記相違点２について検討する。
そもそも，プリテンショナ装置の「巻取り長さＬ１」とは，精々，乗員の運転時姿勢が前傾姿勢であっても，これを正規の姿勢に戻し，かつ，シートベルトで乗員を強く拘束するまで巻取る長さに相当するものと考えられる。
一方，衝撃吸収装置の「シートベルト繰出し長さＬ２」は，身体にダメージを与えずに衝撃吸収を行うという効果を考慮すれば，可能な限り長く繰出した方が良いことは当然のことであって，具体的には，プリテンショナ装置によって乗員をシートベルトに強く拘束した位置から，前方に移動する乗員をエアバッグ装置によって受け止めるまで繰出す長さとなることは当業者であれば自明のことである。
そして，乗員をシートベルトに強く拘束した位置から，エアバッグ装置によって受け止めるまで繰出す長さの方が，乗員を正規の姿勢に戻し，かつ，シートベルトで強く拘束するまで巻取る長さよりも大きいことは，技術常識上明らかなことである。
したがって，上記相違点２に係る構成である「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長い」構成とすることは，衝撃吸収効果の観点から，当業者ならば当然に設定するべき事項である。
なお，上記Ｌ１及びＬ２については，特許権者にあっても，特許異議意見書において，「審判甲８（本訴甲８）の装置において，『しきい値の規定荷重』以上の『ウェビングＷ（シートベルト）に作用する引き出し力』が作用すると，『シートベルト繰出し長さＬ２』が所定長さ以上になることは明らかです。さらに，プリテンショナ装置の『巻取り長さＬ１』を調整することは，技術常識です。」と認めているところである。
ウ以上のとおり，本件発明１は，上記引用例２，８に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，本件発明１の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
()本件発明２について2
本件発明２は，本件発明１に「プリテンショナ装置はシートベルト装置のショルダーベルト部を巻き取るものであり，かつ，衝撃吸収装置はシートベルト装置のショルダーベルト部を繰り出すもので
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ある」との発明特定事項を附加するものである。
しかしながら，上記引用例２の段落【００１６】には，「ウェビング巻取装置１２では，車両のセンターピラーに固定されるプレート１４と，・・・を備えている」と記載されているから，上記引用発明のプリテンショナー１０が，シートベルトのショルダーベルト部分を巻取り，或は，繰り出すものであることは明らかである。
したがって，本件発明２は，上記引用例２，８に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，本件発明２の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
()本件発明３について3
本件発明３は，本件発明２に「巻取り長さＬ１が８０～２５０ｍｍである」との発明特定事項を附加するものである。
しかしながら，特開平８－２１６８３４号公報（以下「引用例３」という。）の段落【００９９】には，「・・・安全ベルト１３は１４０～２０５ｍｍ程度巻き取られ，テンショニングされる。」と記載されているから，上記引用例３の巻取り長さは，本件発明３の巻取り長さに包含されるものである。
さらに，上記()においても言及したとおり，「プリテンショナ装置の『巻取り長さＬ１』を調整1することは，技術常識・・・」である。
したがって，本件発明３は，上記引用例２，３，８に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，本件発明３の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
()本件発明４について4
本件発明４は，本件発明２に「車両乗員の保護装置は運転席用のものであり，（繰り出し）長さＬ２が１００～４００ｍｍである」との発明特定事項を附加するものである。しかしながら，通常，３点式シートベルトは，車両前席（運転席或は助手席）に用いられるものであるから，本件発明４の構成のように，車両乗員の保護装置を運転席用に用いる点に何ら困難性はない。また，この場合に，（繰り出し）長さＬ２を１００～４００ｍｍとする点についても，本件発明３に関して述べた引用例３の上記記載からして何ら困難性はない。さらに，上記()においても言及したとおり，「『シートベルト繰出し長さＬ２』が所定長さ以上1
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になることは明らか・・・」なことである。
したがって，本件発明４は，上記引用例２，３，８に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，本件発明４の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
()本件発明５について5


本件発明５は，本件発明２に「車両乗員の保護装置は助手席用のものであり，（繰り出し）長さＬ２が１００～８００ｍｍである」との発明特定事項を附加するものである。しかしながら，通常，３点式シートベルトは，車両前席（運転席或は助手席）に用いられるものであるから，本件発明５の構成のように，車両乗員の保護装置を助手席用に用いる点に何ら困難性はない。また，この場合に，（繰り出し）長さＬ２を１００～８００ｍｍとする点についても，本件発明３に関して述べた引用例３の上記記載からして何ら困難性はない。したがって，本件発明５は，上記引用例２，３，８に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，本件発明５の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
()本件発明６について6
本件発明６は，本件発明４又は５に「車両衝突時に座席の前方の車両部材に対し乗員が接近しても乗員が車両部材から離隔しているように（繰り出し）長さＬ２が設定されている」との発明特定事項を附加するものである。
しかしながら，実願昭５７－１６３０１６号（実開昭５８－１０８８５６号）のマイクロフィルム（以下「引用例５」という。）の８頁１０，１１行に，「ウェビング２０の引出しを停止し人体が車体に衝き当るのを防止している」と記載されているとおり，乗員が車両部材に衝き当ることのないように車両部材から離隔するべく（繰り出し）長さＬ２が設定されることは自明のことである。したがって，本件発明６は，上記引用例２，３，５，８に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，本件発明６の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
()本件発明７について7
本件発明７は，本件発明１ないし６のいずれか１つに「エアバッグ装置はエアバッグを展開させるガス発生手段を備えており，プリテンショナ装置は，車両衝突時に該ガス発生手段の作動開始に先行
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してシートベルト巻き取りを開始する」との発明特定事項を附加するものである。しかしながら，「ガス発生手段」に関しては，引用例１の段落【００１４】に，「・・・エアバック装置４Ａが点火される。これによりエアバックが展開する。・・・」と記載され，また，「プリテンショナ装置」の作動タイミングについては，引用例１の段落【００１６】に「衝突の場合には，プリテンショナ駆動手段１５が付勢されると共にタイマ２３が起動される。このタイマ２３は，その起動から所定時間経過後にエアバック駆動手段１４を付勢する。」と記載されているとおり，上記特定事項はこの種車両乗員の保護装置における常套手段である。したがって，本件発明７は，上記引用例１，２，３，５，８に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，本件発明７の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
()本件発明８について8
本件発明８は，本件発明１ないし７のいずれか１つに「衝撃吸収装置はシートベルト自体が伸長することによってシートベルトを徐々に繰出すものである」との発明特定事項を附加するものである。しかしながら，引用例２の段落【０００７】に「乗員の慣性移動力（エネルギー）は・・・ウェビングによってのみ吸収される。」と記載され，また，実願平５－７４５５７号（実開平７－４０３１０号）のＣＤーＲＯＭ（以下「引用例４」という。）の段落【０００２】に「ウェビングに衝撃荷重が加わると・・・縫糸３が縫着基端部５から縫着先端部６に向って順次破断して衝撃荷重を吸収する・・・吸収できなかった衝撃荷重をウェビング自体で吸収する・・・」と記載されているとおり，上記特定事項はこの種車両乗員の保護装置における常套手段である。したがって，本件発明８は，上記引用例１，２，３，４，５，８に記載された各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，本件発明８の特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
第３当事者の主張の要旨
１原告主張の決定取消事由
(1)取消事由１（相違点２の認定の誤り）
決定は，本件発明１と引用発明との相違点２として，「本件発明１は，衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも
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長いのに対して，引用発明は，当該構成について明らかでない点。」と認定したが，誤りである。
ア引用発明のプリテンショナ装置は，引用例２の段落【００２９】ないし【００３３】及び図１にあるように，シリンダ２４内に収められたピストン２８が，ガスジェネレータから発生されるガスによって初期位置（図１に実線で示す位置）からシリンダ２４の上方（図１に二点鎖線で示す位置）へ移動して，ウェビング２０（シートベルト）が巻き取られて乗員に密着されるというものである。そして，ピストン２８に設けられたラチェット３２がシリンダ２４の内面に設けられた歯３６に係合することにより，上記密着状態でピストン２８の移動が制限される一方で，乗員の慣性移動力が一定以上になると，ラチェット３２がシリンダ内面の歯３６を次々とせん断し，ピストン２８がシリンダ内を下方へ移動することによりエネルギーを吸収する。
シートベルトの繰出しは，ピストン２８の下方への移動によって行われるから，最大でもピストン２８が初期位置（図１に実線で示す位置）に復帰するまでであり，巻き取った長さ（ピストン２８の上方への移動量）以上にシートベルトを繰り出すことはない。
イなお，引用発明は，上記アのとおり，ピストン２８に設けられたラチェット３２がシリンダ内面の歯３６をせん断し，ピストン２８がシリンダ２４内を移動することによりエネルギーの吸収を行うようにした発明であって，被告が主張するような「ウェビング２０の巻き締めによる繰り出し（フィルムリール効果）」や「シートベルト自体の延び」を考慮した発明ではなく，現に，引用例２には，シートベルトの繰出しや延びを意図し，あるいはこれを示唆するような記載はない。ウしたがって，引用発明は，本件発明１の特徴である「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長い」構成を全く備えていないのであって，決定が，本件発明１と引用発明との相違点２として，「本件発明１は，衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショ
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ナ装置の巻取り長さＬ１よりも長いのに対して，引用発明は，当該構成について明らかでない点。」と認定したことは誤りであり，「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長い」構成を備えていない引用発明に引用例８に記載された発明を組み合わせても，本件発明を構成することはできない。
(2)取消事由２（相違点２の判断の誤り）
決定は，「衝撃吸収装置の「シートベルト繰出し長さＬ２」は，身体にダメージを与えずに衝撃吸収を行うという効果を考慮すれば，可能な限り長く繰出した方が良いことは当然のこと」であるとした上，「相違点２に係る構成である「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長い」構成とすることは，衝撃吸収効果の観点から，当業者ならば当然に設定するべき事項である。」と判断したが，誤りである。
アシートベルトの目的は，乗員をシートに拘束することにより前方の車両部材への乗員の衝突や車外放出を防止することにあるところ，シートベルトを繰り出すことは，ハンドルやインストルメントパネル等の車両部材への乗員の衝突の可能性を増大させるから，シートベルトの繰出し長さはできるだけ小さくすることが望ましい。
また，シートベルトは，その基本的性能としての乗員拘束能力を付与するにつき，ベルト荷重により拘束時の乗員胸部にかかる加速度（減速度）を一定の範囲内に抑制するという，拘束性能とは相反する要件が求められており，このような要件を充たすものとして，エネルギー吸収装置付プリテンショナ装置が発明されたが，プリテンショナ装置によって，衝突初期段階における乗員の挙動を抑えるべく，衝突の瞬間にシートベルトを強制的に巻き取って乗員を車両シートに拘束し，乗員と前方の車両部材との間の空間を最大限に確保した状態で衝撃吸収装置を作動させ，シートベルトを最大限に繰り出してエネルギーを吸収したとしても，やはり乗員と前方の車両部材との接触は避けがたいから，過大なシートベルトの繰出しは，乗員
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保護の観点から望ましいものではなかった。
イこのように，従来技術では，最大限にエネルギーを吸収するとしても，これをシートベルトを繰り出すことによって達成するには，乗員と前方の車両部材との接触の可能性を増大させてしまいかねなかったから，衝撃吸収装置の性能を最大限に発揮することができず，衝撃を吸収するためのシートベルトの繰出し量には制限があった。
このような背景の下において，原告は，衝撃吸収装置の基本的な考え方に反して，「シートベルトの伸び出しを抑える」というコンセプトを持つプリテンショナ装置を衝撃吸収装置と組み合わせるに当たり，これらの２つの装置の性能を最大限に発揮する組合せについて検討したところ，プリテンショナ装置の性能を最大限に発揮した場合でも，前方にエアバッグが展開して乗員を受け止めるという前提の下で，プリテンショナがシートベルトを巻き取った量（Ｌ１）よりも繰り出す量（Ｌ２）を大きくすることで，衝撃吸収装置の性能を最大限に発揮させることができることに初めて気付いたものであって，「シートベルト繰出し長さＬ２」を調整することやプリテンショナの「巻取り長さＬ１」を個別に調整することは知られていたが，「Ｌ２＞Ｌ１」とすることは，本件発明１の特許出願当時の技術常識ではなく，当業者が日常的に選択できたものではなかった。
ウ確かに，胸部にかかる荷重を低減し衝撃を吸収することのみを考えると，シートベルトの繰出し量が大きければ衝撃を小さく抑えることが可能であるが，乗員をシートに拘束するというシートベルト本来の目的や乗員の安全（車両部材への衝突回避）を併せ考えれば，シートベルトを繰り出せば繰り出すほどよいという単純なものではなく，「可能な限り長く繰出した方が良いことは当然のこと」であるとした決定の認定は誤りであって，「Ｌ２＞Ｌ１」との構成が「当業者ならば当然に設定するべき事項である。」とした決定の判断は誤りである。エなお，被告が引用する乙１ないし３は，以下のとおり，いずれも，プリテンショナ装置（巻取り長さＬ１）との関係を示すものではなく，本件発明の特徴であ
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る「Ｌ２＞Ｌ１」を示唆するものではない。
(ｱ)特開昭４８－９７２２８号公報（乙１）に記載された発明は，乗員の体重の大きさに応じてシートベルトの繰出し抵抗を調整することにより乗員にかかる減速度を一定にするもので，衝撃吸収装置によるシートベルトの繰出し量Ｌ２をプリテンショナによるシートベルトの巻取り量Ｌ１に何ら関連付けるものではなく，「Ｌ２＞Ｌ１」とする本件発明を示唆するものではない。(ｲ)特開昭４８－７６２２１号公報（乙２）に記載された発明は，胸部へ大きな負荷（強圧）がかかるタイミングと，フロントガラスによって頭部へ打撃がかかるタイミングをずらすことによってこれら胸部への強圧と頭部への打撃とを同時に受けることを回避するもので，シートベルトの繰出し量そのものについての記載はなく，また，「可能な限り長くシートベルトを繰出す」ことが乗員に加えられる衝撃を小さくすることにつながるような記載も示唆もない。(ｳ)実願昭５８－１８２６２号公報（実開昭５９－１２４７５７号）のマイクロフィルム（乙３）に記載された発明は，衝突時における乗員の前方移動によるシートベルトの張力を利用してエネルギー吸収部４を変形させ，エネルギーを吸収するとともに，ハンドルとコラムシャフトを前方に移動させて乗員のハンドルへの二次衝突を防ぐもので，衝撃吸収装置によるシートベルトの繰出し量Ｌ２をプリテンショナによるシートベルトの巻取り量Ｌ１に関連付けるという技術思想はなく，「Ｌ２＞Ｌ１」とする本件発明を示唆するものでもない。(3)取消事由３（本件発明２ないし８についての認定判断の誤り）本件特許の請求項２ないし８は，いずれも請求項１に従属するものであるから，上記(1)及び(2)のとおり，本件発明１についての決定の認定判断に誤りがある以上，本件発明２ないし８についての決定の認定判断も誤りである。
２被告の反論
(1)取消事由１（相違点２の認定の誤り）に対してア決定は，引用発明のプリテンショナ装置が巻き取った以上の長さを繰り出す
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ことができるとか，引用発明が本件発明の「Ｌ２＞Ｌｌ」との構成を備えていると認定したものではなく，引用発明のプリテンショナ装置におけるシートベルトの巻取り長さと繰出し長さとの大小関係が明らかでないと認定しただけである。イまた，引用発明において，車両の急減速に伴ってプリテンショナー１０が作動してウェビング２０が乗員に密着するに先立ち，巻取軸１８に緩く巻き取られているウェビング２０の巻締めやシートベルト自体の延びが発生すること，ウェビング２０が乗員に密着された後に，ウェビング２０に作用する乗員の慣性移動力（エネルギー）によってピストン２８に作用する移動力が所定値を超えてラチェット３２が係合する歯３６が順次せん断されるに先立ち，巻取軸１８に対するウェビング２０の巻締めによる繰出し（フィルムリール効果）やシートベルト自体の延びが発生することは当然に想定することができるのであるから，引用発明において「Ｌ２＞Ｌ１」の関係があり得ないと断定することはできない。ウしたがって，決定が，本件発明１と引用発明との相違点２として，「本件発明１は，衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長いのに対して，引用発明は，当該構成について明らかでない点。」と認定したことに誤りはない。
(2)取消事由２（相違点２の判断の誤り）に対してア車輌衝突時の衝撃吸収効果を向上させるために，衝突時における乗員の前方への移動に伴って，乗員と前方の車両部材との接触を回避し，あるいは少なくとも接触による致命的傷害を回避する程度に，可能な限り長くシートベルトが繰り出されるようにした構成は，従来周知の技術事項であり，技術常識であって，このことは，以下の例に照らしても明らかである。
(ｱ)特開昭４８－９７２２８号公報（乙１）には，「エネルギ吸収式シートベルト装置」に関して，「従来のシートベルト装置は単に乗員をシートに保持し，車輌の衝突時の急減速による乗員のライドダウン効果を期待するものであつたから，主としてベルト本体およびその取付金具の強度のみが要求されたが，最近，車輌の
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室内空間をさらに有効に利用し乗員の救命限界の衝突速度を向上させるために，シートベルトが乗員の慣性により引張られたとき乗員の運動エネルギを吸収しながら繰出されるようにすることが要求されてきた。」（１頁左下欄１５行ないし右下欄６行），「ついで，もし乗員Ｍの減速度が救命限界に近づく程度にシートベルトＢに加わる荷重が増大すれば，第４図のように被切削フランジ１８がバイト１９で切削され乗員Ｍの運動エネルギを吸収しながらシートベルト繰出し装置Ａを徐々に作動させ，乗員ＭをＭ’位置に移行させて減速度の危険な増加を防止する。」（２頁右下欄１３行ないし３頁左上欄２行）と記載され，第１図には，衝突時における乗員の前方移行（Ｍ→Ｍ’）に伴って，乗員と車両部材との接触が発生しない程度に可能な限り長く，シートベルトが繰り出される態様が開示されている。(ｲ)特開昭４８－７６２２１号公報（乙２）には，「自動車の座乗者用安全ベルト」に関して，「自動車の衝突に対して座乗者を保護するために，衝突によつて座席から離れて激しく前動する座乗者の胸部を強圧してその前動を抑制緩和する安全ベルトを使用することは既に知られている。しかしながら・・・本発明はこのような致命的傷害を回避しうる安全ベルトを得ることを目的とする。」（１頁左下欄１７行ないし右下欄７行），「・・・本発明安全ベルトによれば，自動車衝突時に座乗者の胸部を均一に強圧抑制してよくその前動を緩和し・・・を防止しうる効果を達成する。」（２頁右上欄１９行ないし左下欄５行）と記載され，第１図，第２図には，衝突時における乗員の前動に伴って，乗員と車両部材との接触による致命的傷害を回避する程度に可能な限り長く，シートベルトが繰り出される態様が開示されている。
(ｳ)実願昭５８－１８２６２号（実開昭５９－１２４７５７号）のマイクロフィルム（乙３）には，第１図ないし第４図とともに，「自動車用シートベルト装置」において，衝突時における乗員の前方移動にもとづくシートベルトの張力を利用して，エネルギー吸収式ステアリング装置のエネルギー吸収部を変形させることにより，運転者の前方への衝突エネルギーを吸収する一方，ステアリングホイール
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とコラムシャフトの少なくとも上半部とを前方に移動させて乗員がステアリングホイールに衝突することを防止する技術が開示されている。イそして，車両乗員の保護装置において，衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長く設定することは，特開平８－２１６８３３号公報（乙４）に記載されているように，本件発明の特許出願前周知の技術事項であり，また，衝撃吸収装置の性能を最大限に発揮させることができるように，前方に移動してくる乗員をエアバッグが展開して受け止めるという技術も，引用例８や特開昭４８－１６３４７号公報（乙５）に記載されているように，本件発明の特許出願前周知の技術事項であった。
ウしたがって，「衝撃吸収装置の「シートベルト繰出し長さＬ２」は，身体にダメージを与えずに衝撃吸収を行うという効果を考慮すれば，可能な限り長く繰出した方が良いことは当然のこと」であるとした決定の認定に誤りはなく，また，本件発明は，従来周知のプリテンショナ装置，衝撃吸収装置及びエアバッグ装置を単に組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであるから，「Ｌ２＞Ｌ１」との構成が，「当業者ならば当然に設定するべき事項である。」とした決定の判断にも誤りはない。
(3)取消事由３（本件発明２ないし８についての判断の誤り）に対して本件特許の請求項２ないし８は，いずれも請求項１の従属するものであり，上記(1)及び(2)のとおり，本件発明１についての決定の認定判断に誤りはないから，本件発明２ないし８についての決定の認定判断にも誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点２の認定の誤り）について
(1)決定は，本件発明１と引用発明との相違点２を，「本件発明１は，衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長いのに対して，引用発明は，当該構成について明らかでない点。」と認定した
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上，これについて，「相違点２に係る構成である「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長い」構成とすることは，衝撃吸収効果の観点から，当業者ならば当然に設定するべき事項である。」と判断した。


決定の上記説示によれば，決定は，本件発明１の「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長い」構成が相違点に係る構成であると認定し，そのような構成を採用することの容易想到性を判断しているのであって，仮に，「引用発明は，当該構成について明らかでない」とした決定の認定が誤りであって，引用発明が「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長い」構成を備えていないというものであるとしても，これについての判断は決定の上記説示がそのまま当てはまるのであるから，相違点２の認定の誤りがあるとしても，このことは決定の結論に影響を及ぼすものではない。
(2)なお，念のために，「引用発明は，当該構成について明らかでない」とした決定の認定が誤りであるか否かについて検討を加えることとする。ア引用例２（甲２）には，図１とともに，「【作用】上記構成のプリテンショナーでは，プリテンショナー作動時すなわち車両の急減速時には，ピストンが移動されこの移動力がワイヤを介して巻取軸に伝達されて巻取軸がウェビング巻取方向へ回転され，ウェビングが乗員拘束方向へ強制的に緊張されて乗員に密着される。」，「また，ピストンが移動されると，これに伴ってその移動力によりロック制限手段が作動され，ロックセンサの作動が制限される。すなわち，この状態では，ロックセンサは巻取軸のウェビング引出方向回転を阻止することがなく，巻取軸はウェビング引出方向への回転が可能となる。」（段落【００１０】，【００１１】），「したがって，ピストンが初期位置から移動し巻取軸がウェビング巻取方向へ回転されてウェビングが乗員に密着された後には，ウェビングに作用する乗員の慣性移動力（エネルギー）によって巻取軸がウェビング引出方向へ回転され，巻
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取軸に連係するワイヤすなわちピストンが初期位置へ復帰移動される。ここで，初期位置へ復帰移動するピストンの移動力（すなわち，ウェビングに作用する乗員の慣性移動力）は，ピストンに対応して設けられたエネルギー吸収手段によって吸収される。」，「乗員の慣性移動力（初期位置へ復帰移動するピストンの移動力）が吸収されピストンが初期位置に達すると，ロック制限手段によるロックセンサの作動の制限が解除される。これにより，ロックセンサが作動されて巻取軸のウェビング引出方向回転が阻止され，ウェビングの引き出しが阻止されて乗員は確実に拘束される。」，「このように，本発明に係るプリテンショナーでは，車両の急減速時にウェビングを強制的に緊張させて乗員に密着させるという本来の機能を確実に維持しつつ，ウェビングが乗員に密着された後の乗員の慣性移動力（エネルギー）を吸収して更に一層高い乗員拘束性能を得ることができる。」（段落【００１２】ないし【００１４】），「また，ピストン２８にはエネルギー吸収手段を構成する一対のラチェット３２が取り付けられている。ラチェット３２は，一端がピストン２８に回動可能に支持されると共に先端はピストン２８（シリンダ２４）の径方向外側へ向けて延出されており，ピストン２８と共に移動する。さらに，一対のラチェット３２間には圧縮スプリング３４が取り付けられており，ラチェット３２の先端部がシリンダ２４の径方向外側へ向けて付勢されている。一方，ラチェット３２に対応するシリンダ２４の内周壁には歯３６が形成されており，ラチェット３２と係合可能となっている。すなわち，ピストン２８の初期位置（図１に実線にて示す位置）からシリンダ２４の上方への移動は，ラチェット３２が歯３６を乗り越えることにより可能であり，一方，ピストン２８の上方移動位置（図１に二点鎖線にて示す位置）から初期位置への復帰移動は，ラチェット３２が歯３６に係合することにより制限される構成である。さらに，歯３６は，ラチェット３２が係合した状態において所定の荷重で剪断されるように設定されている。」（段落【００２０】），「次に，上記のように構成された本実施例の作用を説明する。上記構成のプリテンショナー１０では，プリテンショナー作動時すなわち車両が急減速状態に至ると，
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ガスジェネレータが着火して多量のガスが発生し，この多量のガスがベース２６内を介してシリンダ２４のピストン２８の背面側へ流入する。これにより，シリンダ２４内に配置されたピストン２８がワイヤ３０と共に初期位置（図１に実線にて示す位置）からシリンダ２４の上方へ移動される。なお，このピストン２８の上方移動の際には，ラチェット３２が歯３６を乗り越えることによりピストン２８の移動は支障無く行われる。」，「ピストン２８が図１に二点鎖線にて示す如く移動されると，この移動力がワイヤ３０によって伝達され，クラッチ部２２を介して巻取軸１８に伝達される。これにより，巻取軸１８がウェビング巻取方向へ強制的に回転されて，ウェビング２０が乗員拘束方向へ強制的に緊張されて乗員に密着される。」（段落【００２９】，【００３０】），「したがって，ピストン２８が図１に二点鎖線にて示す如く移動し巻取軸１８がウェビング巻取方向へ回転されてウェビング２０が乗員に密着された後には，ウェビング２０に作用する乗員の慣性移動力（エネルギー）によって巻取軸１８がウェビング引出方向へ回転され，これにより，巻取軸１８に連係するワイヤ３０すなわちピストン２８が再び初期位置へ復帰移動される。ここで，ピストン２８の上方移動位置（図１に二点鎖線にて示す位置）から初期位置への復帰移動の際には，ラチェット３２が歯３６に係合しており，ピストン２８の移動が制限される。ピストン２８に作用する移動力（換言すれば，ウェビング２０に作用する乗員の慣性移動力）が所定値を越えると，ラチェット３２が係合する歯３６が順次剪断され，これにより，初期位置へ復帰移動するピストン２８の移動力（ウェビングに作用する乗員の慣性移動力）が順次吸収される。」，「乗員の慣性移動力（初期位置へ復帰移動するピストン２８の移動力）が吸収されピストン２８が再び初期位置に達すると，ギヤ３８に同期して回転する回転プレート５４が回転されて解除切欠部５６がロックセンサ４６のパウル４８に対向する状態となり，ロックセンサ４６（パウル４８）は回転輪４４に係合可能となる。すなわち，回転プレート５４によるロックセンサ４６の作動の制限が解除される。したがって，慣性力でセンサブラケット５０の小径孔内からその外側へ昇り上
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がるボール５２に押圧されてパウル４８が揺動し，回転輪４４と係合して回転輪４４のウェビング引出方向回転が阻止される。これにより，乗員の慣性力でウェビング２０が引き出されて回転する巻取軸１８に対して，回転輪４４が回転遅れを生じることになり，ロックプレートが移動されて内歯ラチェットホイルと噛み合い巻取軸１８のウェビング引出方向回転が阻止され，ウェビング２０の引出が阻止されて乗員はウェビング２０による拘束状態となる。」（【００３２】，【００３３】）との記載がある。


イ上記アの記載によれば，引用例２には，本件発明の「衝撃吸収装置」及び「プリテンション装置」に相当する「エネルギー吸収手段（ラチェット３２，歯３６）」及び「プリテンショナー１０」について，車両の急減速時に，「エネルギー吸収手段（ラチェット３２，歯３６）」によりシートベルトを徐々に繰り出して乗員の慣性移動力（エネルギー）を吸収し，更に一層高い乗員の拘束性能を得ること，「プリテンショナー１０」によりシートベルトを巻き取ることが記載されている。
そして，「エネルギー吸収手段（ラチェット３２，歯３６）」によるシートベルトの繰出し長さと「プリテンショナー１０」によるシートベルト巻取り長さについてみると，段落【００２９】及び【００３２】の記載によれば，ピストン２８が初期位置から上方移動位置へ移動する距離が本件発明のプリテンション装置の巻取り長さ（Ｌ１）に相当し，ピストン２８が上方移動位置から初期位置へ復帰移動する距離が本件発明の衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さ（Ｌ２）に相当すると理解することができるものの，ピストン２８が初期位置から上方移動位置へ移動する距離とピストン２８が上方移動位置から初期位置へ復帰移動する距離との関係については明細書に記載がないのであって，ウェビング（シートベルト）を介してエネルギー吸収手段に作用する乗員の慣性移動力（エネルギー）の程度によっては，初期位置から上方移動位置へ移動する距離が上方移動位置から初期位置へ復帰移動する距離よりも大となることも，小となることも考えられる。そうであれば，引用発
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明において，初期位置から上方移動位置へ移動する距離と上方移動位置から初期位置へ復帰移動する距離との大小関係は明らかでないと考えるのが相当である。ウしたがって，引用発明が「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長い」構成を備えていないということはできず，「本件発明１は，衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻取り長さＬ１よりも長いのに対して，引用発明は，当該構成について明らかでない点。」を本件発明１と引用発明との相違点２とした決定の認定に誤りはない。
(3)以上のとおりであって，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)衝撃吸収装置の「シートベルト繰出し長さＬ２」についてア引用例８（甲８）には，「このようにＥＡ荷重のコントロールができると，たとえば，シートベルト装置とエアバッグ装置とを装備する車種において，図１５に示したようにウェビングＷの引き出しに応じてＥＡ荷重（ＥＡ１）が得られている過程で，エアバッグ装置のエアバッグが完全展開したら，エアバッグで乗員の前方への移動の抗力を有効に負担させるために，抗力が発生する前傾位置でＥＡ荷重をΔＥＡだけ低減させる（ＥＡ１→ＥＡ２）ように，ＥＡワイヤ４３の荷重発生形状を設定することが好ましい。」（段落【００４４】）として，シートベルト装置とエアバック装置とを組み合わせて前傾位置でＥＡ荷重（エネルギー吸収効果）を段階的に変化させること，すなわち身体にダメージを与えずに衝撃を吸収するために，シートベルトの繰り出し長さを長くすることが記載されており，図１５の記載を併せ考えると，引用例８のシートベルト装置は，衝突などにより自動車が大減速するとせん断ピン６３が破断し，シートベルト（ウェビング）が一定のウェビング張力でＥＡ１で示す長さだけ繰り出されて，乗員が前方へ移動して前傾位置となり完全展開したエアバックに接するところ，その後も，シートベルト（ウェビング）が△ＥＡだけ低いウェビング張力でＥＡ２で示す長さだけ繰り出されるということ
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ができる。
このように，引用例８には，シートベルトの繰り出し長さがＥＡ１＋ＥＡ２であること，シートベルト（ウェビング）がＥＡ１の長さ分繰り出されて，乗員が前方へ移動して前傾位置でエアバックに接し，その後さらにシートベルト（ウェビング）がＥＡ２の長さ分繰り出されて，エアバックが乗員を支持する役割を果たすことが記載されているということができる。
イまた，特開昭４８－９７２２８号公報（乙１）には，「従来のシートベルト装置は単に乗員をシートに保持し，車輌の衝突時の急減速による乗員のライドダウン効果を期待するものであつたから，主としてベルト本体およびその取付金具の強度のみが要求されたが，最近，車輌の室内空間をさらに有効に利用し乗員の救命限界の衝突速度を向上させるために，シートベルトが乗員の慣性により引張られたとき乗員の運動エネルギを吸収しながら繰出されるようにすることが要求されてきた。」（１頁左下欄１５行ないし右下欄６行），「ついで，もし乗員Ｍの減速度が救命限界に近づく程度にシートベルトＢに加わる荷重が増大すれば，第４図のように被切削フランジ１８がバイト１９で切削され乗員Ｍの運動エネルギを吸収しながらシートベルト繰出し装置Ａを徐々に作動させ，乗員ＭをＭ'位置に移行させて減速度の危険な増加を防止する。」（２頁右下欄１３行ないし３頁左上欄２行）として，救命限界にならないよう身体にダメージを与えずに衝撃吸収を行うために，車両の室内空間を有効に利用して，シートベルトの繰り出し長さを長くすることが記載されている。
ウ上記ア，イの記載によれば，引用例８や特開昭４８－９７２２８号公報に記載されたシートベルト装置は，シートベルトを徐々に繰り出しながら乗員に加わるエネルギーを吸収するというものであり，乗員の身体にダメージを与えずに衝撃吸収を行うためには，シートベルトの繰出し長さが長いほど乗員に加わるエネルギーを分散して吸収することができると解されるから，これらの事項は，本件発明の特許出願前周知の事項であったと認められる。
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(2)「衝撃吸収装置のシートベルト繰出し長さＬ２がプリテンショナ装置の巻
取り長さＬ１よりも長い」構成とすることについて


平成１３年（行ケ）第２１号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年７月２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　京セラ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　高橋昌久
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　村本佳史
同　　　　　　　　　　市野要助
同　　　　　　　　　　宮川久成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７１８７３号事件について平成１２年１１月２０日にした決定中、特許第２９７１６５９号の請求項２に係る特許を取り消すとの部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「画像形成システム」とする特許第２９７１６５９号発明（平成４年１月３１日出願、平成１１年８月２７日設定登録）の特許権者である。平成１２年５月８日、上記特許中請求項２、３に係る特許につき特許異議の申立てがされた。
特許庁は、同請求を異議２０００－７１８７３号事件として審理した上、平成１２年１１月２０日、「特許第２９７１６５９号の請求項２、３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同年１２月１８日原告に送達された。
(2)　原告は、本件決定の取消しを求める本訴提起後の平成１３年３月１６日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９０３９号事件として審理した上、同年５月２８日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」といい、本件訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし、その謄本は同年６月７日原告に送達された。
２　特許請求の範囲の請求項２、３の記載
(1)　本件訂正前の特許請求の範囲の記載
【請求項２】外部からの記録紙をレジスタ手段に搬送可能な機構を備えた画像形成装置本体（以下、装置本体）に一又は複数の給紙ユニット、及び／又は、一の紙反転ユニットを連設配置してなる画像形成システムにおいて、前記装置本体に組込まれた定着手段出口側に記録紙後端が到達した事を検
知する検知手段を具え、
前記一又は複数のユニットを前記装置本外下面に連設させて、前記装置本
体と前記一又は複数のユニットとを積層配置させ、
前記装置本体側に給紙される方向、及び／又は前記装置本体より排紙される方向における前記一又は複数のユニットの搬送速度を、前記装置本体内の画像形成速度と同等の第１の搬送速度と、前記画像形成速度より大なる第２の搬送速度と
に切換え可能に構成するとともに、
前記検知手段によって前記定着手段出口側に記録紙後端が到達した事を検知すると前記ユニット内の該記録紙の搬送速度を前記第１の搬送速度から前記第２の搬送速度に速度切換え可能に構成した事を特徴とする画像形成システム。【請求項３】外部からの記録紙をレジスタ手段に搬送可能な機構を備えた画像形成装置本体（以下、装置本体）に一又は複数の給紙ユニット、一の紙反転ユニット、一のソータユニットの内、選択された一又は複数のユニットを連設配置して
なる画像形成システムにおいて、
前記一又は複数のユニットを前記装置本体下面に連設させて、前記装置本
体と前記一又は複数のユニットとを積層配置させ、
前記一又は複数のユニットの搬送速度を、前記装置本体内の画像形成速度と同等の第１の搬送速度と、前記画像形成速度より大なる第２の搬送速度とに切換え可能な速度制御機構を複数設け、排紙方向における速度切換え制御と給紙方向における速度切換え制御を夫々独立して行なうように構成した事を特徴とする画像形成システム。
(2)　本件訂正によって訂正された特許請求の範囲の記載（注、訂正部分を下線で示す。）
【請求項２】外部からの記録紙をレジスタ手段に搬送可能な機構を備えた画像形成装置本体（以下、装置本体）に一又は複数の給紙ユニット、及び／又は、一の紙反転ユニットを連設配置してなる画像形成システムにおいて、前記装置本体に組込まれた定着手段出口側に記録紙高判が到達した事を検
知する検知手段を具え、
前記一又は複数のユニットを前記装置本外下面に連設させて、前記装置本
体と前記一又は複数のユニットとを積層配置させ、
前記装置本体側に給紙される方向における前記一又は複数のユニットの搬送速度を、前記装置本体内の画像形成速度と同等の第１の搬送速度と、前記画像形成速度より大なる第２の搬送速度とに切換え可能に構成するとともに、前記検知手段によって前記定着手段出口側に記録紙後端が到達した事を検知すると前記ユニット内の反転ユニットから所定記録紙間隔をおいて給送される後位の記録紙の搬送速度を前記第１の搬送速度から前記第２の搬送速度に速度切換え可能に構成した事を特徴とする画像形成システム。
【請求項３】削除
３　本件決定の理由


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金６３万３６９０円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，競売手続において，評価人が，競売の対象ではない敷地権を競売の対象であると誤認して評価書を作成し，執行裁判所も，この評価書に基づいて競売不動産の最低売却価額を決定したために，買受人である原告が，本来支払う必要のない，敷地権の価格に相当する金員の出捐を余儀なくされたとして，被告に対し，国家賠償法１条に基づき，損害賠償を求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠で認定した事実については，括弧内に証拠を示す。）(1)　原告は，不動産の売買等を業とする有限会社である。Ａ及びＢは，平成１２年４月当時，横浜地方裁判所ａ支部に勤務する裁判所書記官であった（弁論の全趣旨）。
(2)　同支部裁判官（以下「執行裁判所」という。）は，債権者Ｃ株式会社，債務者兼所有者Ｄ間の同庁平成○○年(ケ)第○○号不動産競売事件（以下「本件競売事件」という。）について，平成１１年８月３０日，別紙物件目録１記載の建物及び２(1)ないし(5)記載の土地についての敷地権（敷地権の種類－所有権，敷地権の割合－４８万７６２３分の６４３５，以下，建物と敷地権を合わせて「本件不動産」という。）の競売開始決定をした（甲４）。
(3)　本件競売事件の評価人は，別紙物件目録２(6)記載の土地についての敷地権（敷地権の種類－所有権，敷地権の割合－４８万７６２３分の６４３５，以下「件外敷地権」という。）が本件競売事件の対象に含まれていなかったにもかかわらず，誤ってこれを含めて計算した評価額を本件不動産の評価額とした評価書を執行裁判所に提出した（争いがない）。
(4)　執行裁判所は，同年１１月１０日，上記評価書に基づき本件不動産の最低売却価額を１１４５万円と決定した（争いがない）。
(5)　原告は，平成１２年３月２９日，本件不動産について，１１４６万円で買受申出し，同年４月１２日に執行裁判所の売却許可決定を得て，同月２６日，執行裁判所に代金を納付し，本件不動産を取得した（争いがない）。(6)　原告は，後日，別紙物件目録２(6)記載の土地（件外敷地権）の所有者と交渉し，同人からこれを６３万４０００円で買い受けた（甲３，８，１１，原告代表者）。
２　争点
(1)　執行裁判所の過失の有無
(2)　原告の国家賠償請求の可否
(3)　因果関係の有無
(4)　損害
３　争点に関する当事者の主張
(1)　執行裁判所の過失の有無
（原告の主張）
ア　最低売却価額の決定について
執行裁判所は，件外敷地権を競売対象物件に含めて評価した評価書について，その誤りを発見し，評価人に評価書の補正を求める義務を負っていたにもかかわらず，漫然と評価書の評価額をもって最低売却価額と決定しており，この点で執行裁判所には過失がある。
イ　件外敷地権の存在を物件明細書等に明記しなかったことについて執行裁判所は，競売対象物件の特定に特に留意すべきであり，本件のように件外物件が存在する場合には，物件明細書に件外敷地権がある旨を明記するべきであったのにもかかわらず，これを明示することなく，原告に本件不動産を売却したのであり，この点で執行裁判所には過失がある。
（被告の主張）
ア　アの過失の主張については争う。
イ　件外敷地権が競売対象物件に含まれないことは，現況調査報告書及び物件明細書の各記載自体から明らかに読み取れるのであって，そこには何らの誤記も存しないのであるから，原告の主張は，その前提において失当である。
(2)　国家賠償請求の可否
（被告の主張）
一般に，不服申立てが許される裁判については，その違法性は，その不服申立手続内において是正されることが予定されているのであり，それとは別個に国家賠償法によって経済上の損失の填補を図ることはできないものと解すべきである。
不動産の競売事件における執行裁判所の処分は，債権者の主張，登記簿の記載その他記録に表れた権利関係の外形に依拠して行われるものであり，その結果関係人間の実体的権利関係との不適合が生じることがあり得るが，これについては執行手続の性質上，民事執行法に定める救済の手続により是正されることが予定されているものである。本件のように，仮に競売の対象となる不動産の評価に瑕疵があり，その評価に基づいて最低売却価額が定められて売却が行われたとしても，民事執行法上，最高価買受申出人又は買受人は，売却許可決定前には売却の不許可の申出（７５条１項），売却許可決定期日には売却許可に対する意見陳述（７０条），売却許可決定後には売却許可決定に対する執行抗告（７４条１項）及び売却許可決定の取消しの申立て（７５条１項）をすることにより，自己の利益を守ることができるのである。
現に，原告は不動産業者であるから，買受けの申出をするにあたり，物件明細書，現況報告書又は本件不動産の登記簿謄本等を確認することにより，件外敷地権は売却の対象には含まれないことを容易に知ることができた。また，Ａは，原告から送信されたファックスの中に，件外敷地権の登載証明書が含まれていることに気づき，原告に電話をかけて，件外敷地権は売却の対象に含まれていない旨を告げてから，件外敷地権を除いた本件不動産の所有権移転登記等に要する登録免許税等の額を記載した書面をファックスで送ったのであるから，この時点で原告は件外敷地権が売却の対象に含まれないことを明らかに認識していたというべきである。ところが，原告は，上記の各手続による権利の救済を求めなかった。したがって，原告は，被った損害の賠償を被告に対して請求することはできない。
（原告の主張）


民事執行法上，執行裁判所の処分と実体的権利関係の不適合が生じた場合，同法に定める救済の手続により是正することが原則であるとしても，執行裁判所自らがその処分を是正すべき場合等特別の事情があるときには，執行法上の救済を求めなかった者であっても，救済を受けることができる。本件においては，①執行裁判所は，件外敷地権を含めて評価し，外形上明らかに権利関係を誤っている評価書を，そのまま最低売却価額の決定の基礎としていること，②原告は，専門的知識に乏しく，物件明細書等を見ても件外敷地権が売却の対象に含まれていないことを知ることはできなかったこと，③原告が，平成１２年４月２５日，不動産の固定資産評価額の記載された登載証明書をファックスで送付したところ，Ａは必要な登録免許税等の額を記載した書面をファックスで返信してきたが，その際，Ａは，原告に対して件外敷地権が売却の対象に含まれていないことを告げなかったこと，④同月２６日，原告が代金納付をするにあたって，競売事件に関する全ての不動産登記事項証明書と固定資産評価証明書をＡに提出したところ，Ａは件外敷地権に関わる書類は「不要です。」といって原告に返却し，なぜ不要かについては全く説明しなかったこと，以上の諸事実が存するのであり，これらの点からすれば，上記特別の事情があるというべきであるから，原告は，被告に対して，損害の賠償を請求することができる。
(3)　因果関係の有無
（原告の主張）
原告は，本件不動産を転売のために買い受けた。もし，被告が，件外敷地権が競売対象外であることを物件明細書の中で明らかにしていれば，原告が本件不動産を買い受けることはあり得なかった。
したがって，件外敷地権の代金は，被告の違法行為と因果関係を有する損害であり，賠償されるべきである。
（被告の主張）
原告は，Ａから，平成１２年４月２５日，件外敷地権は売却の対象に含まれていないことの説明を受けたにもかかわらず，あえて執行法上の不服申立てをせず，自ら救済の道を断ったのであるから，執行裁判所の行為と原告の損害との間には因果関係がない。
(4)　損害
（原告の主張）
本件不動産は，件外敷地権を含むものとして評価され，これをもとに最低売却価額が決定されており，原告もこの最低売却価額を前提として取得したが，本件不動産は，実際には件外敷地権を含んでいなかった。したがって，原告の被った損害は，件外敷地権の価格であり，その額は，評価書によれば，１平方メートルあたりの土地価格１９万７０００円×地積２４４．３７平方メートル×持分４８万７６２３分の６４３５＝６３万３６９０円となる。
（被告の主張）
評価書によれば，最低売却価額と，件外敷地権を除く本件不動産の価格の差は，競売市場減価３割が考慮されるため，約４４万円となる。そして，件外敷地権に対して区分所有建物が受ける場所的利益等を考慮すれば，件外敷地権の価格は４４万円よりもさらに低額になると考えられるから，原告主張の損害は過大である。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記争いのない事実，本件各証拠（甲１ないし８〔枝番を含む〕，１１，乙１ないし４，６，７，証人Ａ，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告は，平成１２年当時，不動産の売買のうちでも，殊に競売不動産を購入してこれを転売することを業としていた。
また，平成１２年４月当時，横浜地方裁判所ａ支部において，Ａは不動産競売事件の代金納付と売却に伴う所有権移転登記手続に関する事務を担当し，Ｂは売却許可決定に関する事務を担当していた（乙４，原告代表者，証人Ａ，弁論の全趣旨）。
(2)　同支部執行官Ｅは，競売開始決定後，執行裁判所の命令により，本件不動産の調査を行い，平成１１年１０月２０日，現況調査報告書を執行裁判所に提出した。この報告書に添付された物件目録には，「敷地権の目的たる土地の表示」として，別紙物件目録２(1)ないし(6)記載の土地が，「敷地権の表示」として，別紙物件目録記載２(1)ないし(5)記載の土地がそれぞれ掲記されてはいたが，「件外敷地権あり。」などといった，件外敷地権が本件競売事件の対象となっていないことについての一見して明白な記載はなかった。
評価人Ｆは，執行裁判所の命令により，競売物件の評価をなし，同年１０月２５日，同月１５日付け評価書（以下「本件評価書」という。）を執行裁判所に提出した。評価人は，本件不動産だけでなく，件外敷地権も本件競売事件の対象に含まれていると誤認し，その合計価格を１１４５万円と評価して，評価書にその旨を記載した。
執行裁判所は，同年１１月１０日，物件明細書を作成した。この物件明細書に添付された物件目録には，前記現況調査報告書の物件目録と同様の記載がなされていた。
執行裁判所は，同日，本件評価書に基づき，本件不動産の最低売却価額を１１４５万円と決定した（甲２，乙１ないし３）。
(3)　執行裁判所は，本件不動産について，平成１２年１月１９日，以下のとおり売却実施命令を発令した。
売却の方法　　　　　　　期間入札
入札期間　　　　　　　　平成１２年３月８日から同月１５日まで
開札期日　　　　　　　　同月２２日午前１０時
売却決定期日　　　　　　同月２９日午前１０時
条件付特別売却実施期間　同月２７日から同年５月２５日まで執行裁判所は，同年２月１７日，本件評価書を前記物件明細書及び現況調査報告書とともに執行裁判所に備え置くとともに，期間入札等の公告を行ったが，この公告に添付された物件目録には，前記現況調査報告書の物件目録と同様の記載がなされていた。


本件不動産については，前記の期間入札の開札期日までに適法な入札がなかったため，特別売却が実施された（甲２，乙３，弁論の全趣旨）。(4)　原告代表者Ｇは，同年３月２９日ころ，執行裁判所に備え置かれた本件競売事件に関する書類を閲覧した。その際，Ｇは，物件明細書の物件目録に件外物件がある旨の記載が特にないことを確認した上で，評価書を精読し，本件不動産の買受けを決めたが，件外敷地権が競売の対象となっていないことについては気がつかなかった。
原告は，同年３月２９日，本件不動産につき，買受申出保証金として２２９万円を提供した上，１１４６万円で買い受ける旨申し出た。執行裁判所は，同日，売却決定期日を同年４月１２日午後１時３０分と指定し，Ｂが原告及び利害関係人にその旨の通知書を送付した。同通知書添付の物件目録には，前記現況調査報告書の物件目録と同様の記載がなされていたが，Ｇはこれを精読しなかった（甲１の１，甲５，原告代表者）。
(5)　執行裁判所は，同年４月１２日，本件不動産を１１４６万円で原告に売却することを許可する旨決定し，同決定は，同月２０日に確定した。なお，同決定に添付された物件目録には，前記現況調査報告書の物件目録と同様の記載がなされていたが，Ｇはこれを注意して読まなかった。
執行裁判所は，同月２０日，本件不動産について，残代金９１７万円の納付期限を同年５月２６日午前１０時と定め，Ｂは，原告に対し，同年４月２１日，その旨の通知を送達した。同通知書添付の物件目録には，前記現況調査報告書の物件目録と同様の記載がなされていたが，Ｇはこれを精読しなかった（甲６，乙７，原告代表者，弁論の全趣旨）。
(6)　Ｇは，同月２５日，本件不動産の所有権移転登記に要する登録免許税等の計算を執行裁判所書記官に依頼する趣旨で，件外敷地権の目的となる土地を含む不動産の固定資産評価額の記載された登載証明書をファックスで送付した。Ａは，登録免許税の計算にあたり，この登載証明書と売却許可決定に添付された物件目録と照らし合わせたところ，競売の対象となっていない件外敷地権に関する登載証明書が含まれていたため，同日，Ｇに電話をかけ，件外敷地権を除いた不動産についての登録免許税額を計算して通知する旨伝えた。これに対し，Ｇは，Ａのいうことがよく理解できず，特に不服を述べなかった。
Ａは，原告に対し，同日，必要な登録免許税等の額を記載した売却代金・登録免許税等納付書をファックスで送信した（甲７，１１，乙４，証人Ａ，原告代表者）。
なお，原告は，平成１２年４月２５日にＡから原告に対して電話がかけられた事実はなく，売却代金・登録免許税等納付書がファックスで送られてきただけであり，件外敷地権を除いて登録免許税の計算をするなどという説明は受けていないと主張し，原告代表者もこれに沿う供述をしている（甲１１，原告代表者）。しかし，証拠（甲７，証人Ａ）によれば，売却代金・登録免許税等納付書には，ファックス送信書のごとき書面が添付されていないと認められるところ，Ａが原告に対して全く何の連絡もなく突然同納付書をファクシミリ送信するとは考え難いから，Ａは原告に対してファックスを送信する際に，電話で書面を送信したと告げるとともに，書面の概略について説明したものと見るのが自然である。また，Ａは，当時，買受人と執行裁判所との間でトラブルが生じることを避けるため，少しでも疑問があればすぐに電話で連絡をとるようにしていたことが認められるから，原告に対しても電話で連絡したと推認される。他方，原告代表者は，裁判所から指示を受けた事項については，その意味をよく考えることなく，そのまま指示に従っていた旨供述しており，原告代表者には，裁判所からの指示の意味を正確に理解しようとする姿勢が欠けていたものと認められるから，裁判所の指示に関する原告代表者の記憶は薄れがちであると推認され，Ａの電話連絡の事実自体を忘却している可能性も十分にある。以上の点から見て，原告代表者の前記供述ないし供述記載部分は採用できないものというべきである。
(7)　Ｇは，同年４月２６日，執行裁判所を訪れ，Ａの指示に従って代金納付手続を行うこととした。その際，Ｇは，Ａに対し，まず件外敷地権の目的となる土地を含む不動産の登記簿謄本及び登載証明書を提出したが，Ａは，件外敷地権の目的となる土地についての登記簿謄本及び登載証明書につき，「不要です。」といって，Ｇに返却したところ，Ｇは，なぜ返却されるか理解できなかったが，特に不服を述べずにこれらの書類を受け取った。原告は，同日，本件不動産の買受残代金９１７万円及び登録免許税４０万５６００円（所有権移転登記分３９万９６００円，負担記入抹消登記分６０００円）を執行裁判所に納付して，本件不動産を取得した（甲１１，乙４，証人Ａ，原告代表者）。
(8)　Ｇは，同年５月初めころ，本件不動産についての登記済証が送付されてこないことに不審を抱き，Ａに対して電話で確認した。Ａは，区分所有権の建物専有部分について，実際には敷地権の目的となる土地が６筆あるのに，そのうちの５筆分のみが競売の対象となっている場合の登記嘱託の方法が分からなかったので，管轄法務局である横浜地方法務局ｄ出張所に問い合わせたところ，同法務局の職員も検討してみるとの返事であった。
Ａは，同月中旬ころ，同法務局から競売物件の買受人がまず件外敷地権についての登記を抹消するという方法をとるしかないとの回答を受けたので，その旨をＧに電話で伝えた。Ｇは，Ａの説明がよく理解できなかったが，Ａに対して特に不満をもらすことなく，所用で同月中旬から同年７月初旬まで海外に出張するので，帰国後に抹消登記を行う旨述べた。
同年６月２３日，本件不動産に関する配当が終了した（甲１１，乙４，証人Ａ，原告代表者，弁論の全趣旨）。
(9)　Ｇは，同年７月初旬ころ，管轄法務局に赴いて，敷地権の抹消登記手続を行った。その際，Ｇが職員に対し，なぜ１筆の敷地権についてのみ抹消登記を行う必要があるのか質問したところ，件外敷地権があるからだと説明され，初めて件外敷地権の存在に気がついた。


そこで，Ｇは，同年７月１３日，執行裁判所窓口を訪れ，窓口対応に当たったＢに対し，物件明細書に件外物件の存在を示す文言がなかったこと及び本件評価書が件外敷地権も含めて評価していることを指摘し，善処方を求めたが，Ｂはこれを断った。Ｇは，仕方なく，Ｂに対し，本件不動産についての区分建物表示変更登記（敷地権抹消）申請書を法務局に提出した旨を告げ，同登記申請書の受領書を執行裁判所に提出した。
Ｇは，同日，件外敷地権の所有者であったＤを訪ね，交渉の上，原告名義で件外敷地権を代金６３万４０００円で買った。
Ｂは，同月１４日，本件不動産の所有権移転等登記嘱託書を作成してこれを法務局に嘱託し，同月１７日，登記済みとなった。また，原告は，同月２１日，件外敷地権について所有権移転登記手続をした（甲３，８，１１，原告代表者）。
２　争点に対する判断
(1)　争点(1)（執行裁判所の過失の有無）について
ア　最低売却価額の決定について
前記のとおり，評価人は，本件競売事件の対象が本件不動産のみであるにもかかわらず，件外敷地権をも競売の対象であると誤認して評価を行ったものであるから，評価人の評価に誤りがあったことは明らかというべきである。そして，執行裁判所は，原則として評価人の評価に基づいて最低売却価額を定めるべきであるが，評価に明らかな誤りがあるときには，これを是正した上で最低売却価額を決定するか，又は，これができない場合は，評価人に再評価を命ずるべき注意義務を負うものと解される（民事執行法６０条参照）。ところが，本件においては，評価書（乙１）の受命不動産の表示欄及び敷地権の価格評価の過程欄を見れば，評価人が件外敷地権をも競売の対象であると誤認しており，その評価に誤りがあることが明らかに認められるにもかかわらず，執行裁判所は，評価額の変更又は評価人に対する再評価の命令を行うことなく，誤った評価に基づいて最低売却価額を決定したのであるから，この点について執行裁判所に過失があったといわざるを得ない。
イ　件外敷地権の存在を物件明細書等に明記しなかったことについて前記前提となる事実のとおり，本件競売事件の物件明細書に添付された物件目録には，「敷地権の目的たる土地の表示」として，別紙物件目録２(1)ないし(6)記載の土地が，「敷地権の表示」として，別紙物件目録２(1)ないし(5)記載の土地がそれぞれ掲記されていたが，件外敷地権が本件競売事件の対象となっていないことについては，特にこの点を注意喚起する明示の記載がなかったことが認められる。
しかし，上記物件明細書の記載によれば，「敷地権の目的たる土地の表示」として，別紙物件目録２(1)ないし(6)記載の土地が記載されている一方で，「敷地権の表示」として，別紙物件目録２(1)ないし(5)記載の土地が記載されているだけであって，ことさら同目録(6)記載の土地（件外敷地権）が除かれているのであるから，これを客観的にみれば，件外敷地権が本件競売対象不動産から除外されていることが理解可能である。のみならず，そもそも執行裁判所は，競売対象不動産を特定さえすればよく，件外物件の有無につき物件明細書等に注意書をするまでの義務を負っているものではないと解するのが相当である。実務上，執行裁判所が物件明細書等に件外物件がある旨を特に記載する方法がかなり広く行われていることは裁判所に顕著な事実であるが，これは便宜上執行裁判所が任意に記載しているものであって，執行裁判所が法律上の義務に基づき記載しているものではないと考えられる。
したがって，執行裁判所は物件明細書等に件外物件の存否を特に記載する注意義務を負うことはないから，この点に関する原告の主張は理由がない。
(2)　争点(2)（国家賠償請求の可否）について
ア　前記(1)アのとおり，執行裁判所の執行処分（最低売却価額の決定）に誤りがあったことは明らかである。


イ　しかしながら，不動産の競売事件における執行裁判所の処分は，債権者の主張，登記簿の記載その他記録に表れた権利関係の外形に依拠して行われるものであり，その結果関係人間の実体的権利関係との不適合が生じることがあり得るが，これについては執行手続の性質上，民事執行法に定める救済の手続により是正されることが予定されているものである。したがって，執行裁判所自らその処分を是正すべき場合等特別の事情がある場合は格別，そうでない場合には，権利者がその手続による救済を求めることを怠ったために損害が発生しても，その賠償を国に対して請求することはできないものと解するのが相当である（最高裁判所第三小法廷昭和５７年２月２３日判決民集３６巻２号１５４頁参照）。そして，一般に，買受人等は，執行裁判所が誤った評価に基づいてなした最低売却価額の決定に対して，民事執行法上，売却許可決定前には売却の不許可の申出（７５条１項），売却許可決定期日には売却許可に対する意見陳述（７０条），売却許可決定後には売却許可決定に対する執行抗告（７４条１項）及び売却許可決定の取消しの申立て（７５条１項）をすることができ，これにより，自己の利益を守ることができるのであるから，買受人等が瑕疵の存在を知りながら，自らの意思で上記是正方法を採らなかった場合はもちろんのこと，重大な過失によりこれを採らなかった場合は，上記執行裁判所自らその処分を是正すべき場合等特別の事情がある場合に該当しないものと解するのが相当である。ウ　これを本件についてみると，前記前提となる事実，証拠（甲４，７，１１，乙４，６，証人Ａ，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，競売不動産の転売を業とする不動産業者であったこと，②物件明細書，現況調査報告書並びに売却決定期日，売却許可決定及び代金納付期限の各通知書にそれぞれ添付されていた物件目録を注意して読めば，件外敷地権の存在について知り得たこと，③本件不動産の登記簿を見れば，Ｃ株式会社の抵当権設定登記には，別紙物件目録(6)記載の土地については建物のみに関する旨の付記登記がなされ，件外敷地権には抵当権が及ばないことが明らかであるにもかかわらず，原告は登記簿の記載を確認しなかったこと，④Ａは，Ｇに対し，平成１２年４月２５日，電話で，件外敷地権に関する登載証明書は不要であると述べ，さらに，その翌日である同月２６日にも，執行裁判所窓口に来たＧが，本件敷地権についての登載証明書及び登記簿謄本を提出したのに対し，「不要です。」といってこれらの書類を返却したにもかかわらず，ＧはＡに対し，なぜ件外敷地権に関する登載証明書と登記簿謄本が不要なのかを問いたださず，執行裁判所に代金を納付してしまったこと，⑤負担記入登記抹消分の登録免許税の計算においては，買受物件の件数に１０００円を乗じることとし，敷地権の目的たる土地の場合は，その土地の符号ごとに１件と数えるとされているところ，Ａから原告に送付された売却代金・登録免許税等納付書を見れば，負担記入抹消登記分として６０００円と記載されており，ここからも，競売不動産の転売を業とする原告としては，競売の対象となっているのは本件不動産（建物専有部分１件＋敷地権５件）のみであり，件外敷地権（敷地権１件）は含まれないことを読み取りうるにもかかわらず，原告はこれに気づかなかったこと，以上の事実が認められる。
エ　してみると，原告は，不動産業者として，競売物件の調査を行う能力を十分に有しているにもかかわらず，件外敷地権が本件競売事件の対象となっていないことを了知できる再三の機会をことごとく逃し，Ａが件外敷地権は競売の対象ではないと示唆ないし教示しているのに，これに意を払わず，自己の被るべき不利益の救済を受けるための手続をとらず，しかも，代金納付時には，本件敷地権に関する登載証明書及び登記簿謄本をＡから返却され，本件敷地権については所有権移転登記ができないことを容易に知ることができたのに，熟慮することなく代金を納付してしまったのであるから，原告がほんのわずかの注意を払えば，件外敷地権の存在及び最低売却価額決定の瑕疵の存在を了知することができ，民事執行法上の種々の救済方法を採ることが可能であったというべきであり，原告にはこの点において，重大な過失が存するものといわなければならない。そうとすれば，原告が件外敷地権を競売による買受けによって取得できなかったとしても，これによる損害の賠償を被告に対して求めることはできないというべきである。
オ　したがって，争点(2)についての原告の主張は理由がない。
第４　結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとする。
東京地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官    小磯武男
裁判官    坂口公一
裁判官    大谷　太
物　件　目　録
１　建物
（１棟の建物の表示）
所　　　在　ａ市ｂ字ｃ１番地１，２番地７，１番地７，３番地１，４番地２
建物の番号　○○○○
（専有部分の建物の表示）
家屋番号　○○１番１の０００
建物の番号　０００
種　　　類　居宅
構　　　造　鉄筋コンクリート造１階建
床面積　○階部分　６０．２３平方メートル
２　敷地権の目的たる土地
(1)　土地の符号　１
所在及び地番　ａ市ｂ字ｃ１番１
地　　　　目　宅地
地　　　　積　８５９．９５平方メートル
(2)　土地の符号　２
所在及び地番　ａ市ｂ字ｃ２番７
地　　　　目　宅地
地　　　　積　９２９．０１平方メートル
(3)　土地の符号　３
所在及び地番　ａ市ｂ字ｃ２番９
地　　　　目　宅地
地　　　　積　１．２９平方メートル
(4)　土地の符号　４
所在及び地番　ａ市ｂ字ｃ３番１
地　　　　目　宅地
地　　　　積　７８．５１平方メートル
(5)　土地の符号　５


平成１７年（ワ）第１０７９０号著作権侵害差止等請求事件
平成１８年１月１８日口頭弁論終結
判決
AB原告亡訴訟承継人
訴訟代理人弁護士柳原   敏夫
被告柏書房株式会社
訴訟代理人弁護士北村   行夫
同大井法子
同杉浦尚   子
同雪丸真   吾
同芹澤繁
同亀井弘   泰
同田部井   宏明
同大藏隆   子
同吉田朋
主文
１被告は，別紙原告絵画目録２及び３の各絵画の複製物を掲載した別紙書籍目録記載の書籍を増刷し，又は販売し若しくは頒布してはならない。２被告は，別紙書籍目録記載の書籍の２５８頁における別紙原告絵画目録２及び３の各絵画を掲載した部分を廃棄せよ。
３被告は原告に対し，金２８万８８８８円及びこれに対する平成１７年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
，，，。５訴訟費用は   これを１０分しその１を被告のその余を原告の負担とする６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１原告の請求
１被告は，別紙書籍目録記載の書籍を増刷し，又は販売し若しくは頒布してはならない。
２被告は，別紙書籍目録記載の書籍を廃棄せよ。
３被告は原告に対し，金１２３１万１１０８円及びこれに対する平成１７年６月７日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告絵画目録１ないし４の各絵画（以下，それぞれ「原告絵画」，「」，「   」。）１原告絵画２   のようにいい各絵画を総称して原告各絵画   というを描いた亡（以下「亡」という   ）が，被告が発行する別紙書籍目録記載AA。の書籍（以下「被告書籍」という）において，原告各絵画を亡に無断で複。   A，，，製し原告絵画１については   その一部のみを切り取って使用したのみならず亡の氏名を表示しなかったこと，及び，被告が，その後の交渉において不A誠実な態度を取り，亡に精神的苦痛を与えたとして，被告に対し，原告各A絵画の著作権侵害及び原告絵画１についての著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害に基づく損害賠償請求として合計１２３１万１１０８円の支払並びに被告書籍の発行，販売差止め等を求めている事案である。亡は，本件訴訟係属中に死亡し，原告が本件訴訟を受継した。A１前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定し得。，。）る事実証拠により認定した事実については   該当箇所末尾に証拠を掲げた
()当事者1
ア亡は，昭和１４年，東京美術学校日本画科を卒業後，挿絵の仕事をAした後，４０年にわたり，江戸風俗の研究家として，資料画の制作を行っていた。亡は，昭和３８年５月ころから平成１５年ころまでの間，順A次「江戸商売図絵「江戸吉原図聚   「江戸物売図聚，｢江戸庶民風俗，」，」，」図絵｣「明治物売図聚「江戸職人図聚   「江戸年中行事図聚「江戸，」，」，」，見世屋図聚をそれぞれ執筆刊行するなどした亡   は昭和４８年江」。   ，，「A戸吉原図聚」で第１回日本作家クラブ賞を，昭和６２年，｢江戸庶民風俗図絵｣「江戸職人図聚」等で第２１回吉川英治文化賞を受賞した。，AA亡は，本件訴訟提起後である平成１７年６月１５日に死亡し，亡の長男である原告は，遺産分割協議の結果，亡が有していた著作権とA本件の損害賠償請求権を取得し，本件訴訟を受継した。イ被告は，一般書・専門書・辞事典・資（史）料集の出版・販売を業とする株式会社である。
()亡   による各絵画の制作2A
ア亡は，別紙原告絵画目録１ないし４記載の各絵画を制作した。A，「」（），原告絵画１は   上記江戸商売図絵昭和５０年７月３０日発行   に原告絵画２は，上記「江戸物売図聚（昭和５０年７月２０日発行）に，」原告絵画３は，上記「江戸商売図絵（昭和３８年５月２５日発行）に，」，「」（）原告絵画４は上記   江戸庶民風俗図絵昭和５０年１１月３０日発行，（〔。   。〕）。にそれぞれ収録された甲３７   枝番省略以下同様とする～４０イ亡は，原告各絵画を，いずれも江戸時代に制作された別紙本件原画A（，「」   ，目録１ないし４の各浮世絵以下それぞれ   本件原画１のようにいい各原画を総称して「本件各原画」という）を参考にし，それらを模写，。して作成した。
()被告による原告各絵画の使用3
ア被告は，平成１３年４月２５日ころ，被告書籍を発行した。被告は，原，，告絵画１を被告書籍１８６頁に原告絵画２及び３を被告書籍２５８頁に原告絵画４を被告書籍３６０頁に，それぞれ掲載した。イ被告は，被告書籍において，原告絵画１については，その一部を切り抜いて掲載しており，同絵画の下に「一刻価万両回春』寛政１０年（１，『７９８」と表示した。なお，被告は，原告絵画２の下に「   『江戸物売），A図聚（１９７９）原典：享和３年（１８０３年   『怪談模々夢字彙」』）』と，原告絵画３の下に「『定本江戸商売図絵   （１９８６）原典：文，』A政頃（１８１８～３０年『略画職人尽」と，原告絵画４の下に   「陶器）』，の蚊遣り松葉がくべてある『江戸庶民風俗絵典   （１９７０」と，A』）それぞれ表示している（甲１８）。
２争点
()原告各絵画の著作物性（原告の主位的主張：争点１）1()原告各絵画の著作物性（原告の予備的主張：争点２）2ア原画と模写作品の差異を前提とする模写作品の創作性（争点２－１）
イ原告絵画１の著作物性（争点２－２）
ウ原告絵画２の著作物性（争点２－３）
エ原告絵画３の著作物性（争点２－４）
オ原告絵画４の著作物性（争点２－５）
()被告書籍の販売等差止めの必要性（争点３）3()原告絵画１の著作者人格権侵害の成否（争点４）4
()原告の損害（争点５）5
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告各絵画の著作物性・原告の主位的主張）について
（原告の主張）
()模写作品における創作性について1


ア著作権法において著作物性を認める要件である創作性は，他に類例がないとか完全に独創的であるという程度にまで独自性が要求されるものでは，。なく著作者の個性が著作物の中に何らかの形で現れていれば十分である絵画を描くという造形と色彩による表現行為には，極めて個性が現れやすいものであり，手描きのものであれば，その形象のうちに個人的特性を有しているものと解してよいから，例えば，５０人の生徒が同一の静物を写生すれば，同じような絵が５０とおり描かれるとしても，それぞれが創作性を有する別個の著作物として保護される。
イ模写とは，一般に「他人の著作した絵画または写真の著作物を，自分の筆で構図をそのままに描写すること」をいう。しかし，画家が名画の模写を行う場合は，単純な複製物を制作するのではなく，画家の全人格を打ち込んで対象となる原画を観察し，表現手法等を選択し，描写しているものである。風景や人物などの「対象をそのままに写しとること」を目的とする写生と模写とは，模写が過去の作品の主題や構図を対象としてとらえる点で，その対象が異なるにすぎないから，模写作品の創作性もまた，写生作品の創作性と同様に考えることができる。
ウもっとも，どの表現を選ぶかについて選択の幅がなければ，もはや誰が表現しても必然的に同じ表現となってしまうから，創作性が認められるためには，その前提として，表現における選択の可能性が必要である。完全な模写模造，すなわち，ガラス板をおいて丹念に技術的に模写するだけのような機械的模写は，表現上の選択の余地がないまま再現行為が完了して，，。しまうから創作性が認められず   原画の単なる複製物というべきであるしかし，機械的模写ではなく，原画を横において，模写制作者自身の手で，，まねて描いた場合にはいかに模写作品が原画そっくりであったとしてもそれは模写制作者が多様な選択肢の中から一つの表現を選択した結果といAうべきであるから，すべて創作性を認めることができるものである。亡が浮世絵を模写した絵画の複製権侵害を認めた裁判例（以下「新橋玉木屋事件」という）も，原画をそのまま機械的に模写したものではないこと。を理由に模写作品の創作性を認めている。なお，被告は，判例研究者の多くは，同事件一審判決は，亡の描いた絵の著作物性の有無という論点Aを見落としたと指摘していると主張する。しかし，亡は，同事件におAいても，著作物性について本件と同様の主張をしていたのであるから，同事件一審判決が著作物性について考慮していないはずがない。エ上記結論は，模写の制作過程からも明らかである。模写作品は，通常，①模写制作者が，原画を自らの目により認識する行為と，②その認識を模写作品に再現する行為という各過程を経て制作され。，，「   ，，」   ，る一般に絵は   それを見る人の個性好み   洞察力などに応じてその姿を変えるものであるから，①の認識行為において，既に，各自の目に映る絵もそれぞれ異なることになる。さらに，②の再現行為は，シャッターを押す一瞬で再現行為が完了してしまう写真撮影とは異なり，終了までに一定の時間を要するから，再現行為の間，模写製作者は，絶えず原画と向き合うことにより自己の認識を新たにし，修正し，新たな認識に基づいて新たな再現行為を行う（①認識行為と②再現行為間の往還。②再現）行為段階においても「忠実な再現」とは，あくまでも様々な個性を持っ，た各模写制作者にとっての「忠実な再現」にほかならず，結局，模写する者の数だけ異なった再現行為が存在することになる。そのため，仮に模写制作者の目に映った絵が同一で，かつ，模写制作者の技量が同一であっても，ほぼ同じ絵がそれぞれ再現されるわけではない。したがって，模写制作においては，①認識行為及び②再現行為の各過程において，原則として模写制作者の創作性が発揮されているものというべきである。オ美術界における理解も同様である。
)多くの傑出した模写を描いた横山大観は，自伝において，模写とは，a各模写制作者自身の個性，好み，洞察力，技量などに応じて独力で，原画の①認識行為と②再現行為を行うものであるという趣旨を述べているし，美術研究家も，模写の創作性及びその芸術的価値について，同様の指摘をしている。横山大観や菱田春草らが自らの芸術追求のため盛んに模写を行うことにより精神性や技術を学び，それが後年の数々の名作を生み出す原動力となったことは，美術界においてよく知られていることである。
)模写制作における創作性の付与に関しては，１３世紀の水墨の名画でbある牧谿作の「鶴の絵」を原画とする横山大観の模写作品や，江戸初期の画家俵屋宗達の名画「風神雷神図屏風」を原画とする尾形光琳と酒井抱一の各模写作品について，それぞれ原画と各模写作品を比較すれば明らかである。例えば，尾形光琳と酒井抱一の各模写作品においては，風神・雷神の配置，雲の描き方，二神の描き方などにおいて，様々な相違点が見られるのみならず，尾形光琳は，二神，雲を丹念に描写し，立体感と力強い動きを描き出し，二神の後ろに広がる雄大な空間を表現しているのに対し，酒井抱一は，二神の全身を立体的に表現し，雷神の鮮やかな白，風神の暗く重厚な緑との明暗を際立たせて対照的に描き，さらに風の強さや雄大な空間より，二神を描くことに関心を集中させているのである。
尾形光琳の模写作品は，重要文化財としてその創作性が高く評価されている。模写は往々にして，他人の原画の単なるまねごとであってオリ，，，ジナリティがないと思われがちであるがむしろ   日本画界においては模写の創作性及びその価値が正当に評価されているのである。()原告各絵画は，いずれも亡   が本件各原画を横に置き，①認識行為及び2A②再現行為の各過程において自らの創作性を発揮して制作したものであるから，いずれもいわゆる機械的模写ではない。したがって，原告各絵画は，いずれも創作性が認められるものであり，著作物性を有する。
（被告の主張）
()模写作品における創作性について1
ア原告各絵画は，いずれも著作物性を有しておらず，原告各絵画の著作権（複製権）侵害の余地はない。原告の主張は「機械的模写」でなければ，複製権侵害にならないという独自の見解を前提としている点において失当である。


イ一般に，絵画の模写とは，原画の存在を前提として，可能な限り忠実にこれを再現することを意味するのであるから，その性質は，本来，原画の複製である。模写制作において，高度な描画技術が駆使されていても，そのような努力はまさしく原画における創作性の再現を目的とする活動であり，新たな創作性の付与とは無関係である。模写製作者の技量不足，原画認識の見落とし，意図的改変等の様々な理由により，再現行為の結果（模写作品）と原画との間に差異を生ずることがあっても，それらがいずれも枝葉の部分の差異にすぎず，原画と模写作品との間において表現上の実質，。的同一性が維持されている場合にはなお模写作品は原画の複製物である新たな創作性の付与が認められた場合，例外的に，翻案に当たり，二次的著作物になるにすぎない。そして「翻案」とは「原著作物に依拠し，，，新たに創作性を付与して新たな著作物を創作すること」を意味するから，その著作物性は原著作物により与えられるものではなく，模写作品は，新たな創作性の付与の結果として，全体が一個の新たな著作物となるのである。
この点，原告は，画家が模写を行う場合，単純な複製物をつくるのではなく，人格を打ち込んで観察し，選択し，描写しているのであるから，風景を対象として描き出す場合と同様に，原則として創作性が認められると主張する。しかし，模写作品に新たな創作性が付与されているか否かは，いかに模写制作者が模写に当たって「額に汗をかいたか」ではなく，模写作品に模写制作者の個性が発揮されているのか，それとも原画の画家の個性が再現されているのにすぎないかについて検討する必要がある。模写の主体が画家ないし名画伯であろうと，原画をそっくりそのままに描けば，そこに模写主体の全人格を用いた観察があったとしても，それは複製のための全人格にすぎない。模写制作者が，原画が持つ色彩や技法を選択し，原画に忠実たらんと描写するための人格であり，これから外れることにな，「，る自己の個性を抑制しようとする人格であるからそこには   どうすればあのような表現をキャンバス上に表現できるのか」という忠実な模倣への努力が注ぎ込まれただけであって，当該模写制作者が同じ対象物を前にしたら発揮するであろう主体性は何ら発揮されていない。原告の主張は，模，。写を原則として二次的著作物であるとする点で原則と例外を誤っているなお，確かに，五十人の生徒が同一の静物を写生すれば，それぞれ別個の著作物として保護されることになる。しかし，他人の著作物に依拠せずに同じ対象を絵にすれば，構図の類似性にかかわりなく別個の著作物として保護されることは当然であって，他人の著作物に依拠して，その創作性を再現する行為が，元の著作物の複製に該当することとは別である。その対象が自然か著作物かについて区別することなく，模写の創作性もまた写生と同様に考えることができるとする原告の主張は失当である。特に，機械的模写か否かのみを判断基準として「原画と差異ある複製物」を観念，しない原告の主張を前提とすると，５０人の描き手がいれば人物のひげの描き方は５０人とも異なるから，ある肖像画（原画）にひげを加えただけの新たな肖像画作品はすべて二次的著作物となるが，その結論が不当であることは明らかである。
ウ模写により描かれた模写作品は，①原画の機械的複製としての模写（コピー機等の文字どおりの機械的模写及びトレーシングパーパーを用いる方法による模写のみならず，原画を見ながら，まるで原画のように描くことも，機械的複製である。もちろん，機械等に頼らずに原画同様に描くことは，卓越した芸術的才能が必要であるが，著作権法上は，いずれにせよ単なる複製にすぎない，②原画と全く同一ではないが，原画と実質的同。）一性を有する新作品を描き出す模写，③原画を見た描き手が新たに思想又は感情の創作的表現を付加した新作品の三種類に分類することができる。デッドコピーでなくても複製に当たることは明らかであるから，模写作品が，原画の二次的著作物であるか，あるいは複製物であるかの判断基準として，機械的模写か否かによることは相当ではなく，原画を見ながら描いた結果，原画との間に多少の差異があっても，模写作品と原画が実質的同一性を有しているのであれば，模写作品は直ちに著作物とはいえないというべきである。したがって，上記各分類のうち，①及び②については原画の複製にすぎず，著作物性を有しないというべきである。なお，同一性の有無は，絵画においては，描写対象，対象の巨視的な形態，細部の形態，色彩，線の太い細い，画風などを総合した実質的な同一性の有無により判断されるべきである。
原告各絵画は，本件各原画に多少の修正を施してはいるが，本件各原画と実質的同一性を有しているものというべきであるから，新たな創作性が付加されているものとはいえない。
２争点２（原告各絵画の著作物性・原告の予備的主張）について()争点２－１（原画と模写作品の相違点を前提とする模写作品の創作性）に1
ついて
（原告の主張）
ア争点１において先に述べたとおり，絵画における模写作品は，いわゆる機械的模写でないかぎり，原画に酷似していたとしても創作性が認められるものというべきであるが，仮に模写作品と原画との間に何らかの差異が存在しなければ創作性が認められないという見解によるとしても，原告各絵画は，江戸風俗の再現という意図に基づいて，亡によって様々な創A意工夫が加えられており，本件各原画にはない独自の創作性が付与されているものである。
イ亡は，江戸風俗画家の第一人者であり，原告各絵画は，江戸時代のA絵画の模写を通じて，当時の絵画の中に示された江戸の風俗・風景・生活AAなどについて亡自身の絵筆でもって復元・再現したものである   亡，。にとって，模写とは，単なる「絵画の写生」ではなく，いわば，亡自A身の絵筆によって，江戸の風俗・風景・生活を翻訳しているに等しいものAAである亡は   原告各絵画の制作に際し本件各原画を横に置き亡。，   ，，自身の目で本件各原画に描かれている江戸風俗の内容を注意深く観察し，その内容をできるかぎり損なうことなく正確に，亡自身の表現方法をAもって再現したのであるから，原告各絵画は，いずれも創作性を有するものである。原告各絵画と本件各原画との差異，すなわち亡が付与したA新たな創作性については，争点２－２ないし２－５において詳述する。
（被告の主張）
ア原告は，模写作品と原画との間に多少の差異があれば，常に創作性が認められるかのように主張するが，争点１において述べたとおり，模写作品において，原画に多少の修正が加えられていたとしても，原画と実質的同一性を有している場合には，原画の複製物にすぎない。したがって，原告各絵画が著作物性を有するか否かについては，原告各絵画と本件各原画の間に差異があるだけでは足りず，亡による創作性が付与された結果，A原告各絵画が新たに思想又は感情の創作的表現を付加した新作品となった。，，と評価し得るものでなければならないその意味で   原告の予備的主張は模写作品と原画との間に多少の差異があれば常に創作性が認められるという点で，いずれも模写作品と原画との間の実質的同一性の有無に関する考察を欠いている点で誤りである。


イ模写作品に新たな創作性の付与が認められた場合，原画の二次的著作物となる。しかし，二次的著作物においては，依然として原画の表現を感得し得るという点で全くの新規な著作物とは異なる。絵画と絵画のような同種の表現形式の間において，原著作物に多少の手直しを加えたとしても，当該手直し部分にはなお原著作物の創作性が発揮されているといえる場合が多いから，差異の存在は，当然には新たな創作性の付与を意味しない。したがって，当該模写作品が複製物か二次的著作物かについて，差異の有無だけに着目するだけでは十分ではなく，原画に対する増減修正により生じた差異が，原画の有する創作性を感得させつつも，同時に新たな創作性を有するものでなければならないのである。
()争点２－２（原告絵画１の著作物性）について2
（原告の主張）
ア絵画における描き手の創作性は，一般的には以下の各点において発揮される。
)対象に対する描き手の眼の位置a
)同一の対象を描く空間の描き方b
)画面の空間を決定する四角形の各辺の位置関係c
このうち，)の点は，絵画においては写実性の基本問題とされており，aこれにより線遠近法が成立する。描き手が眼の位置をどのように定めるかについての制約はないから，描き手によってそれぞれその位置が異なることになる。したがって，創作性のない機械的模写であれば，当然「対象，に対する描き手の眼の位置」も原画と同様となる。
イ原告絵画１においては，種々の点において，亡による創作性が発揮Aされている。原告絵画１と本件原画１における全体的な差異は，以下のとおりである。
)原告絵画１は，対象に対する描き手の眼の位置が本件原画１と明らかaに異なり，本件原画１の方がより高い角度から描かれている。)原告絵画１は，画面の空間を決定する四辺の上の辺の位置が，本件原b画１と明らかに異なる。本件原画１は，上の辺が右に大きく下がっており，垂直より平面の横の広がりを強調した空間の設定になっているが，原告絵画１は，この上の辺が水平線になっていることにより高さが確保され，通常，天井が高いがっちりした造りの酒屋によりふさわしい描写になっている。
)①原告絵画１においては，左側の一段目の棚板の延長線が外の桶と交c錯しないが，本件原画１においては，同延長線が外の桶と交錯している。原告絵画１は，本来，背景である外の桶が人物の邪魔にならないように，より自然な位置に配置されているのに対し，本件原画１は，外の桶がより前にせり出した配置となっている。
②原告絵画１は，左側の樽・桶の垂直な線が，中央の柱と平行になっており，より整然とした遠近法で描かれているが，本件原画１は，平行ではなく，右に傾いている。
ウ原告絵画１は，人物の描き方が本件原画１と相違しており，亡によAる創作性が発揮されている。
)中央の老人についてa
①原告絵画１と本件原画１の老人の腰の位置はほぼ一致しているが，頭と右足の位置はいずれも本件原画１のほうが右に突き出しており，その分だけ腰の曲がり方が大きい。したがって，本件原画１の老人の右足は，右ひじを曲げずにまっすぐ伸ばしているいわば極端な姿勢であるが，原告絵画１の老人は，腰の曲がり方もより緩く，右足も緩やかに右ひじを曲げた自然な立ち姿になっている。②原告絵画１は，和服の外に見える老人の右手首とほうきがほぼ平行に描かれているが，本件原画１は，右手首の傾きがより大きく，両者が交錯している。
)右の小僧についてb
①顔の大きさは，本件原画１は小さく描かれているが，原告絵画１は大きく描かれている。
②本件原画１は，首が肩にめり込み，肩は怒り肩で盛りあがっているが，原告絵画１は，肩や首を自然に描き直している。③人体の長さは，本件原画１は短いが，原告絵画１は長い。
)老人の右脇の男性についてc
①本件原画１は，首が肩にめり込んでいるが，原告絵画１は首を自然に描き直している。
②本件原画１は，顔が小さく描かれているが，原告絵画１は大きく描かれている。
③本件原画１は胴長であるが，原告絵画１はより短い。，。エ原告絵画１と本件原画１は例示しただけでも多くの差異が認められる，，したがって亡による創作性が付与されていることは明らかであってA原告絵画１は著作物性を有する。
（被告の主張）
ア絵画における創作的要素としては，通常，対象物の選択，構図，形状，描線等が挙げられる。原告各絵画と本件各原画においては，線と形象はいずれも明らかに類似しているから，原告が指摘する差異は，いずれも構図の細部にすぎない。もちろん，絵画美術において，構図は創作性の一要素となり得るものではあるが，原告が指摘する事項は，構図そのものではなく，構図を構成する際の「描き手の眼の位置（目線の高・低，すなわち」角度）にすぎない。しかも，その目線の高低は，二重写しにしたり，補。，，助線を引くことによって辛うじて判定しうるものにすぎず結局のところ原告絵画１と本件原画１において，目線の高低差によって，構図における実質的同一性が否定されるものではない。絵画において，眼の位置さえ変えれば，その程度や他の要素の類似性を問わず，常に新たな創作性が付与されるものではない。


イ原告絵画１と本件原画１に差異が存することは，被告も争うものではない。しかし，それは，必ずしも描き手が眼の高さの位置を変えた結果によるものではない。なぜなら，本件原画１に描かれている対象物に対応して原告絵画１に描かれている対象物の各部分のサイズが変更されていても，その理由としては，目線の高さの変更のみならず，単に各サイズの変更にすぎない場合がありうるのであって，サイズの変更を目線の高さの変更によるとする原告の断定には何の根拠もない。すなわち，原告の主張は，本件原画１と原告絵画１との間の対応関係にある各対象物のサイズ（幅，高さ，奥行き等）が同一であるという前提に立脚するものであるが，その前提自体が客観的根拠を有しない。しかも，原告絵画１がより低い眼の位置で描かれたものであるなら，原告絵画１の外部の棚のある上がり框あるいは座敷の上がり框の上部の幅は，原告絵画１の方が本件原画１よりいずれも狭くなるはずであるが，実際には，本件原画１の方が狭くなっているのである。もっとも，格子の棧は明らかに異なっているが，それは角度の問題ではなく，原告絵画１においては，本件原画１の文章部分を複製しなかった結果，格子を全体として縦長に描いたため，棧と棧の間がゆったりと描かれたからであって，描き手の目の高さとは関係がない。仮に，原告絵画１及び本件原画１の間に目線の高さの差異があったとしても，それにより，吝薔な酒屋の主人が小僧をいじめることを主題とする本件原画１に対し，新たな創作性の付与が認められるか否かこそが重要であるが，原告はこの点について一切主張していない。眼の高さの違いなどは，何らかの思想ないし感情を一貫して表現するために行われた変更ではなく，諸般の事情から偶然生じたものにすぎない。
ウ原告は，そのほか，原告絵画１は，通常天井ががっちりした造りの酒屋によりふさわしい描写になっているとか，外の桶の線の描き方が異なるとか，中央の老人の立ち姿や手首とほうきの位置関係等の差異について主張し，あたかも原告絵画１には本件原画１とは異なる創作的要素が付加されたかのように主張する。
しかし，原告が指摘する各種差異は，原告絵画１が本件原画１に重ね合わせてなぞったり，複写機で複製したものではないことを意味するにすぎない。確かに，原告絵画１の方が「自然な立ち姿」になっているかもしれないが，本件原画１の主題，すなわち，老人がほうきまで持ち出して小僧をしかりつけようとしている姿を描こうとした状況との関係においては，むしろ不自然な立ち姿になってしまっている。原告絵画１は，本件原画１の著作者が表現しようとした店先での老人の興奮した姿を一見まねていながら，原告がいうところの「自然な立ち姿」に描き直した結果として，それを制止する番頭の姿やほうきという小道具とはふさわしくない描写になってしまっている。このような描画上の差異は，むしろ失敗した模写ないしは不徹底な模写を意味するにすぎない。原告が指摘する差異は，いずれも主観的なものであって，創作性の付与とは無関係である。()争点２－３（原告絵画２の著作物性）について3
（原告の主張）
，。ア原告絵画２及び本件原画２には右手の描き方に顕著な差異が見られる本件原画２は，怪談の挿絵であり，古井戸から出た化け物に驚いた焼継屋が思わず右手を荷箱をつるしたひもから離してしまった様子を描いたものである。原告絵画２は，あくまでも江戸風俗を描くことを目的として，本件原画２を参考にしながらも，焼継屋が荷箱をつるしたひもを握ったように右手を描き直すという意図的かつ極めて重要な変更がされている。イ同様に，右足の描き方にも顕著な差異が見られる。本件原画２は，化け物に驚いて右手のみならず右足も浮き足立った様子が描かれているが，原告絵画２は，荷箱の中の陶器が揺れて壊れないように，右足も大股で歩く様子で描き直されている。
ウ原告絵画２と本件原画２には，例示したとおり，極めて重要な差異が認められる。したがって，亡による創作性が付与されていることは明らAかであって，原告絵画２は著作物性を有する。
（被告の主張）
ア原告は，原告絵画２の右手の描き方が，極めて重要な変更であると主張する。しかし，絵画の創作性は，対象物の選択，構図，形状，描線等において主として発揮されるところ，本件原画２の主たる創作性は，幽霊を右斜め上に見上げた焼継師の後姿をとらえた構図にあり，右手の描き方は幽霊を見た驚きを表現した点で創作性の一部にすぎない。イ原告絵画２は，本件原画２と，対象物の選択，構図は全く同一であり，天秤棒を担ぐ人物，天秤棒につるされた箱，その箱内の物品等といった対象物はすべて同一で，その形態も，左手足を前にして天秤棒を背負い，右足でつま先立っている人物の姿勢，さらに右後方へ振り返っているという顔の向き，まげの形状，着衣の形状や模様，すそやそでから手足の露出している範囲，天秤棒からつるされた箱に書かれた文字に至るまで同一である。線の太さにも大きな違いはなく，着衣の色の濃さに違いが認められるのみである。このように，原告絵画２と本件原画２は，全体はもとより細部に至るまでほとんど同一であり，唯一の違いは右手の形状程度である。本件原画２は，右後方の幽霊に気付いて驚いた姿を描いたものであり，天秤から手を離しているのは，幽霊に気付いたことに伴うもので，本件原画２における表現内容の有機的表現といえる。これに対し，原告絵画２は，天秤を担ぐ焼継師のみを複製するため，本件原画２の最重要部分の一つである幽霊の描写を省略したことに伴い，原画の表現における有機的一部としての「驚きを表現する右手」を「通常かつ本来の天秤を担ぐ右手（通，」常の商売人としての形態）の位置に描き直したにすぎない。しかも，そのような変更を加えておきながらも，後を振り向き幽霊に気が付いた焼継師，。，の姿勢をそのまま利用しており何らの変更を加えていない   したがって原告絵画２における右手の変更は，本件原画２において創作的に描かれていた部分の創作性を捨象し，通常であれば誰もが持つ位置に，通常の形状で手を描いただけであるから，右手の描き方についてはその部分についての原画の創作性を再製しなかっただけにすぎず，そこに新たな創作性が付与されているわけではない。右足の描き方も同様である。したがって，原告絵画２に原告が指摘する差異が存したとしても，それらは本件原画２から幽霊を削除し，姿勢を維持し，驚いた際の右手を変えて通常かつ本来の姿態に変更しただけであって，何らかの思想ないし感情を一貫して表現するために行われた変更であるとはいえないから，原告絵画２に，亡による創作性が付与されているとは認められず，原告絵画A２は著作物性を有しない。
()争点２－４（原告絵画３の著作物性）について4
（原告の主張）


ア本件原画３は，崇徳院の和歌に基づいて，高貴な身分の者を焼継の職人に当てはめて，狂歌に仕立てた遊び画である（だからこそ「岩にせく，瀧の模様の瀬戸もののわれても末に   あわすやきつぎ」という歌が記載されている。したがって，本件原画３に描かれた人物は，当時の高。）貴な身分の者であって，原告絵画３に描かれている江戸時代の町人ではない。原告絵画３では，本件原画３を参考にしながらも，江戸時代の風俗を描くことを目的として，まげの形及びひげなどを当時の町人の姿に描き直すという，亡による意図的かつ極めて重要な変更が行われている。Aイ原告絵画３と本件原画３は，肩，首及び右腕の描き方が大きく異なる。江戸時代においては，人物の力んだ感じを表現するため，肩を怒らせ（怒り肩，首を肩にめり込ませて（猪首）描くことが多く，本件原画３も，）首が縮み，肩が盛り上がって描かれた結果として，右腕も上にあがっている。亡は，そのような誇張を改め，近代日本画の原点でもある写実性A，，。，に基づいて   肩首及び右腕を自然な位置に描き直したのであるさらに本件原画３は，人物が力んだ様子を描くために，着物のしわの線も太く，力強く描かれているのに対し，原告絵画３では，焼継師という繊細な仕事にふさわしいように，力まない様子を描くために着物の線も優美に描かれている。
ウ原告絵画３と本件原画３には，例示したとおり，極めて重要な差異が認められる。したがって，亡による創作性が付与されていることは明らAかであって，原告絵画３は著作物性を有する。
（被告の主張）
ア原告が原告絵画３について指摘している差異は，機械的模写ではないことを意味するにすぎない。本件原画３の主たる創作部分は焼継師の作業の姿形であるから，それをそのまま模倣し，焼継師が座って陶器の破片を持って作業をしているという対象物，人物の向き，あぐらをかいて座った人物がやや前傾で左手で大きな陶器の破片を，右手で小さな陶器の破片を持，，，，っているという姿勢   着衣の形状模様そでから手が露出している様子陶器の破片の大きさ，形状，陶器のひびの入り方，人物と箱や陶器の配置に至るまで，すべて本件原画３と同一に描いた原告絵画３に新たな創作性の付与が認められないことは明白である。本件原画３の本質的要素である作業の姿形については，本件原画３と本件絵画３を重ね合わせない限り判別が困難なほど酷似しているのであるし，色彩についても，着衣の色の濃さ程度しか違いがない。
イ原告絵画３では，高貴な者が焼継という本来町人が行う仕事をしている姿を描いた本件原画３の設定を，町人がするというありふれた設定に戻したにすぎない。ひげとまげの変更は，対象設定の変更に伴うものにすぎないし，いずれも表現に些細な変更が加えられただけである。本件原画３において，ひげやまげの形は，表現内容の中心ではないのであるから，そのような非本質的部分に軽微な変更を加えたところで，何らかの創作性が付与されたものとはいえない。
原告は「高貴な身分の者」が焼継の作業をしているところを「町人」，，Aに変更したことをもって，創作性の付与が認められると主張するが，亡がどのような理由，認識により故意に原画に修正，変更を加えたか，すなわち，模写製作者の意図や動機は，新たな創作性が付与されたか否かの判断とは無関係であって，あくまでも模写製作者の主観を離れて，模写作品を客観的に観察して判断することが必要である。髪型やひげは，江戸時代の身分制度においては重要な差異を有するものであったとしても，絵画表現としての差異は軽微であるというほかない。
したがって，原告絵画３に亡が指摘する差異が存したとしても，そAれらは何らかの思想ないし感情を一貫して表現するために行われた変更であるとはいえないから，原告絵画３に，亡による創作性が付与されてAいるとは認められず，原告絵画３は著作物性を有しない。()争点２－５（原告絵画４の著作物性）について5
（原告の主張）
ア原告絵画４と本件原画４は，松葉の入った籠の配置，煙の配置が明らかに異なる。本件原画４は，煙及び籠にも一種の力強さが描かれているのに対し，原告絵画４では，煙は繊細に流れるような面相筆独特の線を使って優美に描かれ，他方，籠については，細線を密にして描くことにより，独特の質感を描き出している。
イ被告は，蚊遣り部分のみの創作性を否定するが，これは，静物画に対する偏見にほかならない「リンゴ一つでパリを驚かせたい」というセザン。ヌの有名な言葉にもあるとおり，１７世紀以降，静物画は純然たる絵画の一分野として確立され，創作性が認められている。原告絵画４は「蚊い，ぶし」という文字と「蚊遣火「松葉の入った籠」により一画面を構成」，した亡の著作物（静物画）である。A
ウ原告絵画４と本件原画４には，例示したとおり，差異が認められる。したがって，亡による創作性が付与されていることは明らかであって，原A告絵画４は著作物性を有する。
（被告の主張）
。，ア本件原画４の蚊遣り部分のみにはそもそも創作性は認められない仮にこの部分に著作物性が認められるとしても，原告絵画４には，本件原画４との実質的同一性を否定するほどの独特の質感は認められず，一見して著作権法上の複製物に当たることは明らかである。
イ原告絵画４に亡が指摘する差異が存したとしても，それらは何らかAの思想ないし感情を一貫して表現するために行われた変更であるとはいえないから，原告絵画４に，亡による創作性が付与されているとは認めAられず，原告絵画４は著作物性を有しない。
３争点３（被告書籍の販売等差止めの必要性）について
（原告の主張）
被告は，原告各絵画の複製権を侵害する被告書籍を平成１３年４月ころ発行し，現在も販売，頒布している。
したがって，被告書籍の販売等の差止めと，侵害の停止又は予防に必要な措置として，被告書籍の廃棄が必要である。
（被告の主張）
争う。前記のとおり，原告各絵画は著作物性を有しないのであるから，被告書籍の販売の差止め等の必要性は，その前提を欠くことは明らかである。４争点４（原告絵画１の著作者人格権侵害の成否）について
（原告の主張）
()被告は，原告絵画１を被告書籍に複製して掲載する際，その一部を無断1で切り取って使用した。被告による原告絵画１の改ざんは，あらかじめ部分使用の申入れがされたとしても，亡が到底許諾することはできないほAど，原告絵画１本来の表現を著しく損なうものであり，亡の同一性保持A権を著しく侵害するものである。
()被告は，原告絵画１を被告書籍に複製して掲載する際，本件原画１の題2名を表示するのみで，亡の氏名表示をしなかった。したがって，被告書A籍においては，本件原画１の著作者があたかも原告絵画１の著作者であるかのような虚偽の表示がされており，亡の氏名表示権を著しく侵害するAものである。


（被告の主張）
著作者人格権侵害の主張は争う。前記のとおり，原告絵画１は著作物性を有しないのであるから，著作者人格権侵害もまた，成立しない。
５争点５（原告の損害）について
（原告の主張）
()著作権侵害に基づく損害賠償請求について1
亡は，これまで，故意による無断複製行為に対しては，原則として，A通常の再使用料（１点につき，２万２２２２円）の３倍の額をペナルティとして請求していた。損害の公平な分担の見地からしても，故意の無断出版の場合にも使用料相当額の損害賠償程度で済むのなら，事前に使用許諾を申し入れた者との間で不公平な結果が生じてしまうし，故意による脱税の場合に本来の課税以外に重加算税が課される制度が存在することからしても，通常使用料の３倍の損害賠償を求めることも合理的である。したがって，被告による原告各絵画の複製権侵害に基づく損害賠償としては，著作権法１１４条３項又は同４項により，２６万６６６４円が相当である。（計算式）２万２２２２円×４点×３倍＝２６万６６６４円
()著作権侵害に基づく慰謝料について2
被告は，原告各絵画の著作権侵害行為を行ったのみならず，侵害行為後における交渉過程において不誠実極まりない対応により，亡に著しい精神A的苦痛を与えた。すなわち，被告は，亡が個人（経済的弱者）という不A利な立場にあることを奇貨として，加害者として誠実に紛争解決に当たることをしなかったのみならず，当初著作権侵害を認め，謝罪しておきながら，新橋玉木屋事件において既に解決された争点を蒸し返し「そもそも模写で，ある原告各絵画は著作物でない」などと，４０年来，江戸風俗の資料画を描くことに専念してきた亡の画家としての業績・存在を正面から否定するAに等しい主張をし，さらには原告訴訟代理人の啓蒙的説得にもかかわらず，開き直ったかのような態度に出ることにより，亡の画家としての誇りをA根こそぎ傷つけた。著作権侵害という不法行為後である交渉過程における被告の不誠実な対応は，慰謝料増額事由として考慮すべきであり，亡が蒙Aった筆舌し難い精神的苦痛を慰謝するためには，その慰謝料は１０００万円を下らない。
()著作者人格権侵害（原告絵画１）に基づく損害賠償請求について3
ア同一性保持権侵害について
被告による原告絵画１の同一性保持権侵害によって亡の蒙った精神A的苦痛を慰謝するためには，その慰謝料は原告各絵画１作品当たりの再使用料である２万２２２２円を下らない。
イ氏名表示権侵害について
被告による原告絵画１の氏名表示権侵害によって亡の蒙った精神的A苦痛を慰謝するためには，その慰謝料は２万２２２２円を下らない。
()弁護士費用について4
被告による原告各絵画の著作権侵害は明白であるから，本来なら訴訟前の話合いにおいて速やかに解決されるべきところ，先に述べたとおりの被告の不誠実な対応により，亡は本件訴訟を提起することになり，訴訟遂行のAために弁護士費用の支出を余儀なくされた。本件訴訟追行に関する弁護士費用は少なくとも２００万円を下らない。
()合計   １２３１万１１０８円5
よって，原告は，被告に対し，著作権侵害及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償並びに不法行為に基づく損害賠償として，上記損害合計１２３１万１１０８円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１７年６月７日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
()著作権侵害について1
，。原告各絵画に著作物性が認められない以上被告が賠償すべき損害はない仮に，被告に著作権侵害に基づく損害賠償義務が存するとしても，損害額が原告の通常の再使用料の３倍になるとの主張は争う。
()著作権侵害に基づく慰謝料請求について2
ア被告は，本件訴訟提起前の事前交渉において，亡に対し，無断使用Aの事実を認め，謝罪したことはない。原告は，被告が当初から無断使用の意図を有していたかのように主張するが，被告にはそのような意図はなかった。
イ被告は，原告から，原告各絵画は亡が描いたものであり，無断使用Aについては誠意ある金額を支払うように求められたため，法律上支払義務があるか否かはさておくとしても，円満解決のために原告各絵画の使用料として一定金額を支払ってもよいと考え，交渉に応じた。ウ被告は，確かに交渉過程において，原告各絵画に著作物性がないと主張したが，これは，亡の主張に対し，自らの法的主張を行ったにすぎなAいのであるから，それにより亡の画家としての業績・存在が否定されAるわけでもなく，亡の画家としての誇りが根こそぎ傷つけられることAもない。もちろん，被告にそのような意図もないし，原告を経済的弱者であるとみなして不誠実に対応したものでもない。亡が主張する慰謝料A額１０００万円も明らかに過大である。
()著作者人格権侵害について3
，。原告絵画１に著作物性が認められない以上被告が賠償すべき損害はない仮に被告に同一性保持権侵害及び氏名表示権侵害に基づく損害賠償義務が存するとしても，損害額がそれぞれ２万２２２２円以上となるとの主張は争う。
()弁護士費用について4
被告が負担すべき弁護士費用相当損害金が２００万円以上であるとの主張は争う。先に述べたとおり，被告は当初から著作権侵害を認めて謝罪していたわけではなく，途中から開き直ったわけでもない。むしろ，被告は，紛争解決のために，法的争点は度外視して，亡に対して使用料支払を申し入Aれたが，亡がこれに応じなかったのである。A
第４当裁判所の判断
１争点１（原告各絵画の著作物性・原告の主位的主張）について()ア原告各絵画が，本件各原画を模写して作成されたことについては，当事1者間に争いがない「模写」とは「まねてうつすこと。また，そのうつ。，しとったもの（岩波書店「広辞苑」参照）を意味するから，絵画にお。」ける模写とは，一般に，原画に依拠し，原画における創作的表現を再現する行為，又は，再現したものを意味するものというべきである。したがって，模写作品が単に原画に付与された創作的表現を再現しただけのものであり，新たな創作的表現が付与されたものと認められない場合には，原画の複製物であると解すべきである。これに対し，模写作品に，原画制作者によって付与された創作的表現とは異なる，模写制作者による新たな創作的表現が付与されている場合，すなわち，既存の著作物である原画に依拠し，かつ，その表現上の本質的特徴の同一性を維持しつつ，その具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が原画の表現上の本質的特徴を直接感得することができると同時に新たに別な創作的表現を感得し得ると評価することができる場合には，これは上記の意味の「模写」を超えるものであり，その模写作品は原画の二次的著作物として著作物性を有するものと解すべきである。


イ機械や複写紙を用いて原画を忠実に模写した場合には，模写制作者による新たな創作性の付与がないことは明らかであるから，その模写作品は原画の複製物にすぎない。また，模写制作者が自らの手により原画を模写した場合においても，原画に依拠し，その創作的表現を再現したにすぎない場合には，具体的な表現において多少の修正，増減，変更等が加えられたとしても，模写作品が原画と表現上の実質的同一性を有している以上は，当該模写作品は原画の複製物というべきである。すなわち，模写作品と原画との間に差異が認められたとしても，その差異が模写制作者による新たな創作的表現とは認められず，なお原画と模写作品との間に表現上の実質的同一性が存在し，原画から感得される創作的表現のみが模写作品から覚知されるにすぎない場合には，模写作品は，原画の複製物にすぎず，著作物性を有しないというべきである。
ウ原告は，絵画彫刻においては，機械的模写でない限り，模写については模写制作者による創作性が認められることは，模写制作の各過程（認識行為と再現行為）において，それぞれ模写制作者の創作性が発揮されることからも明らかであるから，仮に原画と模写作品が酷似していても，常に創作性が認められると主張する。
しかし，著作権法は，著作者による思想又は感情の創作的表現を保護することを目的としているのであるから，模写作品において，なお原画における創作的表現のみが再現されているにすぎない場合には，当該模写作品については，原画とは別個の著作物としてこれを著作権法上保護すべき理由はないというべきである。したがって，原画と模写作品との間に表現上の実質的同一性が存在する場合には，模写制作者が模写制作の過程においてどのように原画を認識し，どのようにこれを再現したとしても，あるいは，模写行為自体に高度な描画的技法が採用されていたとしても，それらはいずれもその結果として原画の創作的表現を再現するためのものであるにすぎず，模写制作者の個性がその模写作品に表現されているものではない。
また，原告は，美術界における模写行為の創作性及びその芸術的意義を強調し，尾形光琳と酒井抱一の各模写作品を比較検討し，その表現上の違いから，尾形光琳らによる創作性の付与を指摘すると共に，尾形光琳の模写作品は重要文化財として高く評価されているし，横山大観らも多くの模写作品を残しているとも主張する。しかし，模写作品が二次的著作物として著作権法上の保護を与えられるべきか否かについては，個々の模写作品毎に，著作権法に基づく法的な判断，すなわち，著作権法における著作物性の概念を前提に判断されるべきであり，本件においては，本件各原画と比べた原告各絵画の著作物性について論じれば足り，美術界において論じられている模写行為の創作性及び模写作品の芸術的意義一般について論じる必要性はないし，また，著名な画家が過去に制作した模写作品の著作物性を本件において論じる必要性もない（尾形光琳と酒井抱一あるいは横山大観の各模写作品の著作物性については，別途詳細に議論されるべき問題であり，本件においては，本訴の訴訟物である原告各絵画の著作物性について検討すべきである。原告各絵画が本件各原画の二次的著作物か複。）製物にすぎないかは，本件各原画と原告各絵画を比較し，原告各絵画について新たな創作的表現が付与されたと認められるか否かにより判断すべきである。
さらに，原告は，絵画を描くという造形と色彩による表現行為には，極めて個性が現れやすいものであり，手描きのものであれば，その形象のうちに個人的特性を有しているものと解してよいのであり，風景や人物などの「対象をそのままに写しとること」を目的とする写生と模写とは，模写が過去の作品の主題や構図を対象としてとらえる点で，その対象が異なるにすぎないから，模写作品の創作性もまた，写生作品の創作性と同様に考えることができる，と主張する。
確かに，多数の人が，同一の風景，人物あるいは静物を対象として写生し，これを絵にすれば，構図の類似性があっても自ずから個性が表れるものであり，それぞれのものが別個の著作物として保護されることは当然である。しかし，他人の著作物を模写して，その創作的表現を再現したにすぎない模写作品については，著作権法上は，模写制作者により新たな創作的表現が付与されていない限り，元の著作物の複製に該当するものと解すべきである。原告の主張は，他人の著作物の創作的表現をそのまま再現する行為を新たな創作行為であると主張するものであり，風景や人物あるいは静物を対象としてこれを描写し，絵として描く行為と，他人の著作物を，。模写しその創作的表現を再現する行為とを同一に論じることはできない()以上によれば，原告の主位的主張は採用することができない。2２争点２（原告各絵画の著作物性・原告の予備的主張）について()争点２－１（原画と模写作品の相違点を前提とする模写作品の創作性）に1
ついて
争点１において述べたとおり，模写制作者が自らの手により原画を模写した場合においても，原画に依拠し，その創作的表現を再現したにすぎない場合には，具体的な表現において多少の修正，増減，変更等が加えられたとしても，その差異が模写制作者による新たな創作的表現とは認められず，なお原画と模写作品との間に表現上の実質的同一性が存在し，原画から感得される創作的表現のみが模写作品から覚知されるにすぎない場合には，当該模写作品は原画の複製物というべきであり，また，模写作品に，原画制作者によって付与された創作的表現とは異なる，模写制作者による新たな創作的表現が付与されている場合，すなわち，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が原画の表現上の本質的特徴を直接感得することができると同時に新たに別な創作的表現を感得し得ると評価することができる場合には，その模写作品は原画の二次的著作物として著作物性を有するものと解すべきである。以下，同判断基準に基づいて，原告各絵画の著作物性の有無について検討する。


()争点２－２（原告絵画１の著作物性）について2ア本件原画１は，江戸時代の酒屋の店先において，酒屋の主人らしき老人が，右手にほうきを持って店先に立ち，今にも店の外に逃げ去ろうと走り出しながら右手を老人に向けて振り返っている店の小僧らしき人物を叱りつけようとするところを，番頭らしき人物が土間から老人をなだめて止めようとしている様子を描いた浮世絵である。本件原画１においては，小僧や番頭の首が肩にめりこみ，さらに前に突き出したように描かれており，老人の顔も，前のめりに突き出したように描かれていることにより，酒屋の店頭における主人の怒りとあわてて逃げ出す小僧の様子が躍動的に描かれているものといえる。また，本件原画１においては，同時に，江戸時代の酒屋の店先の様子が細かく描写され，左の棚の上段には酒樽，菰樽が，下段には桶や貧乏徳利が描かれ，天井には八間と呼ばれた照明が下がっている様子や，格子の前に水の張った桶，ひしゃく，貧乏徳利が置かれ，座敷には帳面や硯，筆が置かれている様子が描かれている（甲１。）イ原告絵画１は，江戸時代の商売の様子を描いた絵画とその解説文を掲載した書籍に発表されたものであり，本件原画１の模写作品である。原告絵画１においては，大きさや角度などの多少の相違はあるものの，本件原画１と同様に，左の棚の上段には酒樽，菰樽が，下段には桶や貧乏徳利が描かれ，天井には八間と呼ばれた照明が下がっている様子や，格子の前に水の張った桶，ひしゃく，貧乏徳利が置かれ，座敷には帳面や硯，筆などが置かれた様子が描かれている。人物については，登場人物である酒屋の主人らしき老人，老人に怒られ逃げだそうとしている小僧及び老人をなだめようとしている番頭らしき人物の３人の配置，姿態，場面設定は本件原画１と同一である。ただし，原告絵画１においては，本件原画１と比べ，老人の腰の曲がり方をやや緩やかにし，右足や右ひじも緩やかに曲げるように描いているほか，本件原画１に見られた小僧や番頭の首が肩にめり込んでいたり，怒り肩になっていた浮世絵に特徴的な誇張的表現を通常の首や肩の表現に改め，さらに，小僧や番頭及び老人の顔の表情が本件原画１とはやや異なる表情で描かれている。なお，本件原画１には「銭積」と題，する文章が記載されていたのに対し，原告絵画１には文章は記載されていない（甲１，１９。）
ウ本件原画１と原告絵画１を比較すると，浮世絵と筆書きという描写手段は異なるものの，描かれている３人の人物の配置，姿態，場面設定は同一であって，ほうきを持ち出して店頭に立ち，店外に駆けだして逃げ出そうとする小僧を今にも叱りつけようとする老人の主人を必死に止めようとする番頭という，江戸時代の酒屋における店先の出来事を躍動的に描こうとした本件原画１の特徴的な表現部分をそのまま再現しているものというべきであり，また，３人の登場人物の次に本件原画１の重要な特徴的表現である酒屋の店先の様子も，酒樽，菰樽，桶，貧乏徳利が置かれた棚や，八間（照明，格子とその前に置かれた水の張った桶，ひしゃく及び店内の）帳面や硯，筆などの小物類の配置及びその形状に至るまでほぼそのまま再現しているものである。そして，本件原画１と原告絵画１との間に存する上記差異は，両者を全体として比べてみた場合に，上記のような本件原画１における特徴的表現がそのまま原告絵画１に再現されていることからすれば，細部における些細な差異にすぎず，この差異により原告絵画１に新たな創作的表現が付与されたとみることはできない程度のものであるといわざるを得ず，原告絵画１は，本件原画１と表現上の実質的同一性を有するものというべきである。
，，，原告は描き手の眼の位置   画面の空間を決定する四辺の上の辺の位置棚板の延長線が外の桶と交錯するかどうか，中央の柱と樽，桶の垂直線とAの位置関係などについて本件原画１と原告絵画１との差異を指摘し亡，，による新たな創作性が付与されていると主張する。
しかし，原告が指摘する描き手の眼の位置や棚板の延長線と外の桶の位置，中央の柱と樽，桶の垂直線との位置関係などは，本件原画１と原告絵画１とを重ね合わせたり，補助線を引くことによって辛うじて判定し得る程度のものであるにすぎず，両者を比較して，一見してその具体的差異を認識し得るものではなく，また，両者間において，画面の空間を決定する上の辺の位置に差があることを考慮しても，これにより原告絵画１に何らかの創作的表現が付与されたものとは認めることもできない。また，原告は，老人の腰の曲がり方やほうきを握る手の形が本件原画１と原告絵画１においては異なるのみならず，本件原画１においては，小僧と老人に右脇の番頭らしき人物の首が肩にめりこんでいるように描かれ，両名について力強さを強調した浮世絵の描き方がなされているのに対し，原告絵画１ではこれをより写実的に描いている点において，江戸時代の風俗の再現を目指す亡の創作性が発揮されているとも主張する。Aしかし，原告絵画１は，上記のとおり，江戸時代における酒屋の店先での出来事，すなわちほうきを持ち出して店頭に立ち，店外に駆けだして逃げ出そうとする小僧を今にも叱りつけようとする老人の主人を必死に止めようとする番頭という，江戸時代の酒屋における店先の出来事を躍動的に描こうとした本件原画１の特徴的な表現部分をそのまま再現しているものであり，原告絵画１における登場人物の顔や首，腰の曲がり方の本件原画１との差異は，本件原画１において浮世絵独特の筆致で描かれていた当時の町人の姿態に関する特徴的表現について，いずれも些細な変更を加えたものにすぎず，亡により新たな創作的表現が付与されたものとまで認Aめることはできないというべきである。原告の主張はいずれも採用することができない。


()争点２－３（原告絵画２の著作物性）について3ア本件原画２は「番頭空屋敷」と題する怪談を描いた浮世絵であり，右，下に描かれた古井戸から幽霊が飛び出した様子と，これを見て，前後に各一つの木箱をつるして左肩に担いだ天秤棒のひもから驚きのあまり思わず右手を離してしまった焼継師の姿が後方から描かれている。本件原画２においては，焼継師が幽霊に驚いた様子を表現するために，その首が肩にめり込んだようにすくめて描かれているのと，驚きのあまり天秤棒のひもか，（）。ら右手を離している点が焼継師に関する特徴的な表現部分である   甲２イ原告絵画２は，江戸時代の物売りの様子を描いた絵画とその解説文を掲載した書籍に発表されたものであり，焼継師の一般的な姿態を描くことを目的として，本件原画２の幽霊や古井戸，文章部分を模写せず，その中の焼継師の姿態のみを一部変更して描いたものである。すなわち，原告絵画２においては，焼継師が幽霊に驚いて思わず天秤棒のひもから右手を離してしまった様子や，その首を肩にめりこんだようにすくめた様子は表現されておらず（いずれも本件原画２における特徴的表現部分である，む。）しろ，あたかも江戸の町中を歩きながら後ろを振り返っているような焼継師の様子を淡々と描いているだけであり，そのため，焼継師の右手は天秤棒から右側の木箱をつるしたひもを掴み，また，本件原画２においてすくんだように描かれていた首は，すくんでいない状態に描かれているものである（甲２０。）
ウ本件原画２と原告絵画２は，いずれもともに天秤棒から二つの箱をつるして歩きながら後ろを振り向いている焼継師の後ろ姿が描かれている点で共通する特徴的表現を有するものの，本件原画２においては，古井戸から飛び出した幽霊に驚く焼継師の様子を描くという主題に基づいて，その右手を天秤棒のひもから離した様子や首をすくめた様子を上記のように描い，，ている点がその特徴的表現の一つであるのに対し原告絵画２においては江戸時代の町人の風俗や生活振りを描くために，焼継師が天秤棒に二つの木箱をつるして普通に歩く様子を描写しているものであり，このため右手及び首の具体的表現を上記のとおり変更したものである。したがって，原告絵画２は，本件原画２における特徴的表現部分の一部をそのまま利用しながら，その特徴的表現の他の部分を変更し，江戸時代の町人の風俗の再現を意図した表現となっており，この点で新たに亡による創作性が付A与されているものと認められ，原告絵画２は，本件原画２の二次的著作物として，その著作物性が認められるものである。
被告は，本件原画２の主たる創作性は，幽霊を右斜め上に見上げた焼継師の後姿をとらえた構図にあり，原告絵画２における右手の描き方などはその部分についての本件原画２の創作性を再製しなかっただけにすぎないなどと主張する。
確かに，原告絵画２は，本件原画２における後ろを振り向いた焼継師の姿態をそのまま利用していることは上記のとおりである。しかし，本件原画２と原告絵画２との関係は，いずれも江戸時代の町民の日常生活の一端を描いた本件原画１と原告絵画１との関係とは異なるものである。すなわち，本件原画２は，幽霊に驚く焼継師という怪談を描くことを主題として表現された絵であるのに対し，原告絵画２は，亡が江戸時代の風俗やA町人の様子を描くという観点から，本件原画２の焼継師が幽霊に驚いて天秤棒のひもから右手を離した姿態や，幽霊に驚いて首をすくめている様子などの特徴的表現部分を変更して描写したものであり，あたかも江戸の町中を歩きながら後ろを振り返っているような焼継師の様子を淡々と描いているものであり，この点で亡の考え方が創作的に表現されているものAというべきである。被告の上記主張は採用することができない。()争点２－４（原告絵画３の著作物性）について4ア本件原画３は，崇徳院の和歌（瀬をはやみ岩にせかるる   滝川のわれても末に逢はむとぞ思ふ）に基づいて，本来，町人が従事した焼継師の仕事を崇徳院のような高貴な身分の者が従事しているという架空の様子を描くと共に，崇徳院の和歌と焼継師の仕事とを掛け合わせた狂歌（岩にせく瀧の模様の瀬戸ものの   われても末にあわすやきつぎ）とを組み合わせた遊び画である。本件原画３には，まげを結い，ひげをはやした高貴な人物が，薄笑いを浮かべながらあぐらをかき，割れた瀬戸物に筆で焼継用の薬を塗っている様子及び割れた瀬戸物の破片が散らばっている様子が正面から描かれている（甲３。）


イ原告絵画３は，江戸時代の商売の様子を描いた絵画とその解説文を掲載した書籍に発表されたものであり，江戸時代の焼継師の一般的な姿態を描くことを目的として，本件原画３の狂歌部分を模写せず，焼継師の姿及び割れた瀬戸物の破片が散らばっている様子を抜き描きしたものである。また，本件原画３では，高貴な身分の者が焼継作業に従事しているが，原告絵画３では，江戸時代の町人の風俗を再現するため，焼継師のまげを町人の形に描き直し，ひげも描いていない（甲３，１９。）ウ本件原画３と原告絵画３を比較すると，いずれも正面からあぐらをかいて作業をしている焼継師の姿及び割れた瀬戸物の破片が散らばっている様子などが描かれている点でその特徴的表現部分において共通するものの，本件原画３では，高貴な者が焼継をするという狂歌の場面を主題として高貴な人物が描かれているのに対し，原告絵画３においては，江戸時代の町人の風俗を再現するため，町人である焼継師を描いており，この点で，本件原画３における特徴的表現を変更した表現となっているものである。し，，，たがって原告絵画３は   本件原画３の特徴的表現の一部を再現しながら新たに亡による創作的表現が付与されているものであり，本件原画３Aの二次的著作物として著作物性が認められるものである。被告は，創作性の有無については，原画制作者の主観を考慮すべきではなく，本件原画３の主たる創作部分は，焼継師の作業の姿形であるから，それをそのまま模倣した原告絵画３に新たな創作性の付与がないことは明白であるし，まげやひげの変更も，焼継の仕事を町人がするというありふれた設定に変更したことに基づく些細な変更にすぎないなどと主張する。確かに，原告絵画３は，本件原画３における焼継師の作業の姿形をそのまま利用していることは上記のとおりである。しかし，本件原画３と原告絵画３との関係は，いずれも江戸時代の町民の日常生活の一端を描いた本件原画１と原告絵画１との関係とは異なるものである。すなわち，本件原画３は，高貴な者が焼継師に従事しているという狂歌と組み合わせた遊び絵であるのに対し，原告絵画３は，江戸時代の町人の風俗やその生活振りを描くという目的から，町人の焼継師を描いたものであり，焼継の仕事をしている焼継師の様子を淡々と描いているものであることは上記のとおりであり，この点で亡の思想が創作的に表現されているものというべきAである。被告の上記主張は採用することができない。
()争点２－５（原告絵画４の著作物性）について5ア本件原画４は，月夜の晩に，家の座敷で三味線を弾く男性と，子供をあやしている女性の間に，蚊を追い払うために置かれた「蚊遣り（蚊いぶ」し）と蚊遣りから立ち上る煙，松葉の入った籠，うちわ，徳利などが置かれたお盆などが描かれた浮世絵である（甲４。）
イ原告絵画４は，本件原画４から蚊遣り，蚊遣りから立ち上る煙，松葉の入った籠のみを描いた模写作品であり，江戸風俗に関する絵画とその解説文を掲載した書籍に発表されたものである（甲２１。）ウ本件原画４において描かれた蚊遣りや煙，松葉の入った籠と原告絵画４を比較すると，原告絵画４は，江戸時代の家族団らんを描いた本件原画４において背景の小道具としてその形状が明確に描かれていた日用品を，単に，江戸時代の日用品を紹介する目的で，描いたにすぎないものというべ，，きであって煙の流れの描き方や籠の配置に多少の差異が見られるもののこれらの差異は，本件原画４が浮世絵であり，原告絵画４が画筆で描かれ，，ていることによる差異以上のものとは認められず原告絵画４については本件原画４に描かれている蚊遣りと松葉の入った籠について，亡によAり新たな創作的表現が付与されたものとは認められない。よって，原告絵画４は，本件原画４に描かれている蚊遣りと松葉の入った籠と表現上の実質的同一性の範囲内のものであるといわざるを得ず，これを亡によりA創作された二次的著作物と認めることはできない。
()以上によれば，原告絵画２及び３は，本件原画２及び３の単なる模写作品6ではなく，これに亡による創作的表現が付与された二次的著作物と認めAられるものの，原告絵画１及び４については，本件原画１及び４の模写の範囲を超えて，これに亡により創作的表現が付与された二次的著作物であAると認めることはできず，本件原画１及び４の複製物にすぎないものといわざるを得ない。
被告が被告書籍を平成１３年４月２５日ころ発行するに当たり，亡かAらの使用許諾を得ることなく原告絵画２及び３を被告書籍に複製してこれを掲載したことについては当事者間に争いがないから，被告は，亡が有しAていた原告絵画２及び３についての著作権（複製権）を侵害したものと認められる。
３争点３（被告書籍の販売等差止めの必要性）について
()被告書籍の販売等差止めの必要性について1
，，被告が原告絵画２及び３の著作物性を争っていることを考慮すると将来原告絵画２及び３の複製物を掲載したまま，被告書籍を販売し，頒布し，あるいは増刷発行するおそれがあることを否定することはできない。被告書籍は，本文４５９頁，並びに，江戸遺跡資料，江戸遺跡参考文献及び索引１２０頁で構成されており，原告絵画２及び３の複製物は，被告書籍の２５８頁下欄に掲載されている（検甲１。このように，被告書籍におい）て，原告の著作権を侵害する部分は全体のうちの１頁にすぎない。しかし，被告書籍は，上記各頁がハードカバーで一体として製本されており，被告書籍をこのまま販売又は頒布し，あるいは増刷発行すれば，原告絵画２及び３について原告が有する著作権の侵害を不可避的に伴うものである。また，被告は，原告絵画２及び３の著作物性を争っており，被告からは，本件口頭弁，，，論終結時までに被告書籍中   上記頁を削除して被告書籍を販売又は頒布しあるいは増刷発行する予定であるなどの主張，立証も全くない。以上からすれば，被告は，原告絵画２及び３の複製物を掲載した被告書籍，，，を販売又は頒布しあるいは増刷発行するおそれがあり   この被告の行為は不可避的に原告の著作権を侵害するものであるから，同被告書籍の販売，頒布又は増刷発行の差止めを求める原告の請求は理由がある。なお，原告絵画，，２及び３の複製物を掲載した部分を廃棄した被告書籍についてはその増刷販売，頒布の差止めを認める理由はないから，原告の差止め請求は，主文第１項掲記の限度で認めることとする。
()在庫の廃棄請求について2


被告書籍は，本文４５９頁及び索引そのほか１２０頁で構成されており，原告絵画２及び３の複製物が被告書籍の２５８頁下欄に掲載されていることは上記のとおりである。原告は，被告書籍全体の廃棄を求めているものの，原告の著作権を侵害するのは上記頁だけであるから，著作権侵害行為の停止又は予防に必要な措置としては，被告書籍の上記頁中，原告絵画２及び３を複製して掲載した部分の廃棄を認めることで十分であり，被告書籍全体の廃棄を認める必要はない。
４争点４（原告絵画１の著作者人格権侵害の成否）について争点２－２において先に述べたとおり，原告絵画１は著作物性を有しないのであるから，亡による著作物とみることはできず，したがって，原告絵画A１について著作者人格権侵害もまた，成立しない。
５争点５（原告の損害）について
()著作権侵害に基づく損害賠償請求について1
被告は，前記のとおり，平成１３年４月２５日ころ，亡の使用許諾をA，，。得ないまま過失により   原告絵画２及び３を掲載した被告書籍を発行した原告各絵画の使用料金は，事前に許諾を求めてきた者について，１作品１AA回当たり２万２２２２円である（甲３４。また，亡は，これまで，亡）が描いた模写作品の無断複製行為に対しては，原則として上記料金の３倍額である６万６６６６円をペナルティとして請求し，これを受領していた（甲３５，３６。）
上記の事情を総合すれば，亡は，事前に使用許諾を求めてきた者に対Aしては本来の使用料相当額よりも低い金額（１作品１回当たり２万２２２２円）で使用許諾し，無断使用については本来の使用料相当額よりも高い金額で使用許諾していたものと認めるのが相当であるから，本件においては，著「」，作権法１１４条３項の著作権・・・の行使につき受けるべき金銭の額   は原告絵画２及び３それぞれにつき，４万４４４４円であると認めるのが相当である。したがって，被告の著作権侵害行為により亡に生じた使用料相A当の損害額は，８万８８８８円となる。
（計算式）４万４４４４円×２点（原告絵画２及び３）＝８万８８８８円
()著作権侵害に基づく慰謝料請求について2
ア証拠（甲８～１４）及び弁論の全趣旨によると，亡と被告との間のA事前交渉について，以下の各事実が認められる。
)原告は，被告書籍に原告各絵画が使用されていることを発見し，平成a１７年２月２３日，亡を代理して，被告に電話で申入れをしたとこAろ，同日，被告社員である（以下「」という   ）が，亡宅を訪問CCA。した。原告は，に対し，①被告は，原告各絵画を無断使用したのであCるから，被告における通常の使用料金は基準にしないでほしい，②無断使用について途中で気づきながら，被害者から申入れがなければそのまま放置しておくという態度は不誠実極まりなく，このことを踏まえて，誠意をもって慰謝する金額を明示してもらいたい旨申し入れたところ，は会社に持ち帰って検討し，後日，返事をする旨回答した（争いがなCい。）
)原告は，同年３月９日，被告の常務取締役（以下「   」という）bDD   。と面談した。は，原告各絵画の使用について，１７万７７７６円を支D払うと提案したが，原告は，無断使用であるから通常使用料の３倍を請求するなどとして，合計３３万３３３３円を請求した。は，会社に持Dち帰り検討したいので，もう一度，話合いの場を持ちたいと提案したところ，原告はこれを承諾した（争いがない。）
)原告は，同月２２日までの間，被告から連絡がなかったので，同日，c被告に電話で問い合わせをして，翌日に連絡するように伝えた（争いがない。）
)は，同月２３日，原告に対し，電話で被告の回答を伝えたところ，dD原告は，被告の回答には同意できなかったので，弁護士に委任して交渉する旨申し入れた（争いがない。）
)亡は，同月３０日，被告に対し，①被告と被告書籍の著作者連名eAによる謝罪文の交付，②被告ウェブサイトにおける謝罪広告，③被告書籍の出荷停止，回収，裁断処分等，④３１万１１０８円の損害賠償金の支払いを求める通知書を送付した。同通知書には，新橋玉木屋事件を解説した論文の一部が添付されておりなお通知人は   以前画集定，「，   ，，『本江戸商売図絵』の絵画を無断盗用されたことがあり，加害者が誠意ある対応を取らなかったため，訴訟の結果，加害者の敗訴判決がＮＨＫの全国ニュースで放送され，不幸にして，その社名は著作権の著名な事件名として永遠に刻まれることになりましたので，参考にして下さい」。と記載されていた（甲８。）
)被告は，同年４月５日，亡に対し，①被告が本件書籍において原fA告各絵画を複製して掲載したこと，②原告絵画１について亡の氏名Aを表示していないこと，③原告絵画１の複製に際し，その一部のみに限定したことは認めるが，④原告各絵画は本件各原画の複製にとどまるものであり，亡の創作性が付加されていないため，いずれも著作物でAはないから，被告が原告各絵画の著作権を侵害していることを前提とする亡の請求には応じられない旨回答した（甲９。A   ）)亡は，同年４月７日，被告に対し，①誠実な交渉が可能であればgA交渉による解決を検討するが，そのためにはプロの画家である亡のA不信感，憤りについて被告が理解する必要があること，②江戸時代の研究では老舗である被告が，原告各絵画が本件各原画の複製にすぎないと認識したのであれば，むしろ本件各原画を使用するほうが，紛争のおそれもない，③亡の見解については，近日中に回答する旨記載したフAァックスを送信した（甲１０。）
)亡は，同年４月２０日，被告に対し「当方の見解」と題する書面hA   ，を送付した（甲１１。同書面には，①ガラス板を置いて丹念に技術的）に模写するだけのような「機械的模写」でない限り，模写作品には模写制作者の個性＝創作性が認められる，②亡は，日本美術の伝統を持Aちつつ，それに写実性を加えることによって近代化することを企図している，③写実性の基本問題として「対象に対する描き手の視点＝眼の，位置」の問題があり，創作性の付与が認められない機械的模写では，眼の位置が同一となるが，原告絵画１と本件原画１を比較すると，対象に対する描き手の眼の位置が異なる，④原告各絵画と本件各原画には，種々の相違点が認められることなどからすると，原告各絵画は，機械的模，，写ではなく亡による創作性が付加された新たな著作物であるからA被告が原告各絵画の著作物性を認めるのであれば最終的な解決に向けて交渉するが，認めないのであれば，亡による詳細な説明にもかかわAらず不当に訴訟を強いられたことについて，相当額の損害賠償を請求する旨記載されていた（甲１１。）


平成１１年(行ケ)第３０８号実用新案登録取消決定取消請求事件
平成１３年１１月１５日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告株式会社タカショー
訴訟代理人弁理士杉本勝徳
同山崎和人
同杉本巌
被　　　　　　告特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　山口由木
同徳廣正道
同大橋良三
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年８月１５日に平成１０年異議第７３６０５号事件についてした実用新案登録取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「連杭」とする登録第２５６６０８０号の登録実用新案（平成５年２月５日出願，平成９年１２月１２日設定登録。以下「本件登録実用新案」といい，その実用新案登録を「本件実用新案登録」といい，その出願を「本件出願」という。）の実用新案権者である。
特許庁は，平成１０年７月１７日，本件実用新案登録につき異議の申立てを受け，これを平成１０年異議第７３６０５号事件として審理した。原告は，取消理由通知を受け，その指定期間内である平成１１年２月１５日に，本件登録実用新案の願書に添付された明細書について訂正請求をした（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１１年８月１５日，「実用新案登録第２５６６０８０号の実用新案登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同月３０日，その謄本を原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
(1)本件訂正請求前の実用新案登録請求の範囲
「一側が偏平面に形成された平面視略半円状の焼杭本体を複数形成して，これら複数の焼杭本体を，その偏平面が同一側方に位置する状態に並べる一方，折り曲げ可能な索条を各焼杭本体の偏平面に沿って配設して，該索条を各焼杭本体の偏平面に留め具により係止していることを特徴とする連杭。」
(2)本件訂正請求に係る実用新案登録請求の範囲
「一側が偏平面に形成された平面視略半円状の焼杭本体を複数形成して，これら複数の焼杭本体の長さ方向一端部を，先端に向かうに従って先細となるように斜めにカットすると共に，焼杭本体の表面を焼いて防虫防腐塗装を施し，これら複数の焼杭本体を，その扁平面が同一側方に位置する状態に並べる一方，折り曲げ可能なステンレス製の撚り線を各焼杭本体の扁平面に沿って上下２段に配設して，これらの各撚り線を各焼杭本体の扁平面における左右両側の２箇所に又釘により係止していることを特徴とする連杭。」
（以下，本件訂正請求前の実用新案登録請求の範囲の考案を「本件考案」，本件訂正請求に係る実用新案登録請求の範囲の考案を「訂正考案」という。なお，別紙図面(1)参照）
３　本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙決定書の写しのとおりである。要するに，訂正考案は，１９９２年（平成４年）８月３１日タカショー株式会社（原告）発行「PROEXTERIORタカショー総合カタログ　１９９２」（表紙，４６頁，最終頁。本訴の甲第３号証，本件決定の甲第１号証。以下「引用刊行物１」という。）に記載された技術（以下「引用考案１」という。）及び１９９１年（平成３年）１月ヒルホウルトガーデンプロダクト社発行「RETAILPRICELISTOF   HILLHOUTGARDENPRODUCTS1991/1.」(同社の小売価格リスト1991.1）（HILLHOUTEDGING,   PERGOLA.（ヒルホウルト花壇縁取り，蔓植物用棚が記載された１０頁。本訴の甲第４号証，本件決定の甲第２号証。以下「引用刊行物２」という。）に記載された技術（以下「引用考案２」という。）に基づき，当業者がきわめて容易に考案することができたと認められるので，実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであり，したがって，本件訂正は認められず，また，本件考案は，引用考案２に、周知慣用の技術を付加したものにすぎず、当業者がきわめて容易に考案することができたものであるから，本件実用新案登録は，実用新案法３条２項の規定に違反してなされたことになる，とするものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
本件決定の理由中，１（手続の経過），２（訂正の適否についての判断）の２－１（訂正の概要），２－２（独立登録要件について）の２－２－１（引用考案の内容）を認め，２－２－２（当審の判断）及び２－３（むすび）を争う。３（実用新案登録異議の申立てについて）の３－１（本願考案）を認め，３－２（本願発明と引用考案２との対比），３－３（むすび）を争う。４（むすび）を争う。本件決定は，引用刊行物２が本件出願前に頒布された刊行物であると誤認し（取消事由１），仮に引用刊行物２が本件出願前に頒布された刊行物であると認められるとしても，訂正考案と引用考案２との相違点を看過し（取消事由２），訂正考案の顕著な作用効果を看過し（取消事由３），その結果，本件訂正の請求を認めなかったものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（引用刊行物２が本件出願前に頒布された刊行物であるとの誤認）
(1)本件決定は，引用刊行物２をその一部とする文書（以下「本件カタログ」という。引用刊行物２は，本件カタログの１０頁である。）の表紙（別紙図面(2)参照）の「１９９１／１」という表記は，１９９１年１月の意味であるとするのが相当であると認定し，その結果，引用刊行物２は本件出願前に頒布されたものであると認定した。しかし，この認定は，誤りである。


本件カタログの表紙の「１９９１／１」の文字が１９９１年１月を意味することを裏付ける客観的証拠は，全くない。審判官が，単に独自の常識に基づいて，「小売り価格リストの公知時期が１９９１年１月である」と推測しただけである。仮に，本件カタログの表紙の「１９９１／１」の文字が１９９１年１月を意味することが認められるとしても，引用刊行物２が本件出願前に頒布されたことを示す証拠は全くない。
また，私企業のカタログの頒布日は，我が国においてさえ，必ずしも明らかでないことからすれば，オランダという外国の私企業においては，さらに明らかでないものというべきである。
さらに，本件カタログの最終頁には，「本価格及び記載事項は１９９１年４月１日現在のものである。将来変更の可能性がある。」との記載があり，頒布日を１９９１年１月と認定すると，これとの間に大きな矛盾が生じる。以上のとおりであるから，「１９９１／１」の文字だけで，引用刊行物２が本件出願前に頒布されたとすることには合理的な根拠がなく，そうである以上，同刊行物を本件出願との関係における公知文献として採用した点において，本件決定は，明らかに誤っているものである。
(2)本件決定は，引用刊行物２は，頒布された刊行物であると認定した。しかし，この認定も誤りである。
本件カタログは，私企業の商品の定価表であって，不特定多数の公衆に情報公開するために発行されるものではなく，秘密を遵守する特定の販売代理店や輸出入業者にのみ頒布されるものである。
同じヒルホウルトガーデンプロダクト社発行「TRADEPRICELISTOF   HILLHOUTGARDENPRODUCTS1989/1.」(同社の小売価格リスト   1989.1）（乙第２号証）の最終頁には，「・・・適切な卸価格リスト及び小売り価格リストで皆様にお役にたちたい。」との記載があり，「卸価格」との表示があることからすれば，このような定価表を不特定多数の公衆に情報公開の目的で頒布するとは考えにくい。また，本件カタログの内容をみると，きわめて多数の商品のコード番号（Art.No.）と思われる数字と，単位不明の定価と思われる数字とが,１６頁にもわたって列挙されており，しかも，全体的に書体が小さく，定価と思われる欄に定価を示す表示が全くない。そうすると，本件カタログは，いわゆるプロ用の定価表であり，一般不特定多数に配布するために作成されたものではないものであることがうかがわれる。特に，定価表は，一般に，カタログと異なって，特別な対象者のみに配布されるものである（甲第８号証，甲第１１号証参照）。以上のとおり，本件カタログは，特別な対象者のみに配布されたものであるから，それの一部である引用刊行物２を頒布された刊行物とするのは，誤りなのである。
(3)　被告は,本件カタログの原本を，本訴において初めて乙第１号証として提出した。異議手続の段階で現れたのは，本件カタログの１０頁（引用刊行物２）と表表紙の２枚だけ（甲第４号証）であるのに対して，本件カタログは，小売価格リスト全体であり，前表紙と後表紙を含めると２０頁になる。雑誌等の定期刊行物を証拠とする場合には，そのパブリシティが明確であるから，表紙，奥付及び内容の掲載されたページのみを書証として提出することが認められており，これは，一般的に採られている手法でもある。しかし，引用刊行物２は，外国の私企業のカタログの一部であり，このようなカタログにはパブリシティがほとんど存在しないのであるから，表紙と掲載頁の写し２枚だけを引用しても，証拠価値があるとはいえないというべきである。
被告は，本件カタログの最終頁の「本価格及び記載事項は１９９１年４月１日現在のものである。将来変更の可能性がある。」との記載を根拠に，引用刊行物２の頒布日が本件出願前であると主張している。しかし，上記記載は，甲第４号証には存在していない。原告は，本件カタログのうちの表表紙と掲載頁の２枚を除いた１８枚について，異議手続の段階において防御活動をすることができなかったものであるから，本件カタログは，引用刊行物２とは別の，異議手続で審理されていない新たな証拠というべきであり，本訴において提出され，証拠として採用されることは許されないというべきである。
２　取消事由２（訂正考案と引用考案２との相違点の看過）本件決定は，訂正考案と引用考案２とを対比して，「(1)前者が焼杭本体の表面を焼いて防虫防腐塗装を施すのに対して，後者はそのように構成されていない点(2)前者が折り曲げ可能なステンレス製の撚り線を使用しているのに対して，後者は亜鉛メッキ製ワイヤーである点(3)前者が複数の杭本体の長さ方向の一端部を，先端に向かうに従って先細となるように斜めにカットされた杭であるのに対して，後者は柵であって長さ方向の一端部を，先端に向かうに従って先細となるように斜めにカットされてもいない点」（審決書９頁９行～２０行）で相違し，その余の点では一致すると認定して，上記３相違点以外に相違点は存在しないものとした。しかし，両考案には，上記３相違点以外にも，訂正考案は，「折り曲げ可能なステンレス製の撚り線を各焼杭本体の扁平面に沿って上下２段に配設して，これら各撚り線を各焼杭本体の扁平面における左右両側の２箇所に又釘により係止している｣との構成を有しているのに,引用考案２（別紙図面(3)参照）は，この構成を有していないという相違点がある。
したがって，本件決定は，相違点の認定において既に誤っているから，違法として取消しを免れない。
３　取消事由３（訂正考案の顕著な作用効果の看過）
訂正考案の，複数の焼杭本体を折り曲げ可能なステンレス製の撚り線で連結するという構成は，１本の線材で複数の焼杭本体を連結する場合に比較して，①所定の引っ張り強度を確保しながら，訂正考案に係る登録公報の図２に示されるように，隣合う各焼杭本体を容易に折り曲げることができる，②複数本の線材を撚ってなる撚り線は，その表面に凹凸が生じてしっかりと木製の焼杭本体に食い込み，かつ，釘で止められた撚り線が，杭本体に対して不用意にずれ動くことがない，という顕著な作用効果を有するものであり，この作用効果は，引用刊行物１からも同２からも容易に予想し得なかったものである。
さらに，訂正考案は，線材をステンレス製の撚り線とする構成と，焼杭本体の表面を焼いて特殊防虫防腐塗装を施す構成と，焼杭本体の長さ方向一端部を，先端に向かうに従って先細となるように斜めにカットして地面に差し込み易くした構成とが有機的に結合して，全体として耐久性に優れ，野外での使用に最適な杭とすることができるに至ったのである。


本件決定は，これらの顕著な作用効果を看過して，「訂正考案により奏される効果も格別なものとは認められない。」（決定書１２頁４行，５行）と認定した。この誤りが，本件訂正を認めないとの本件決定の判断に影響することは，明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（引用刊行物２が本件出願前に頒布された刊行物であるとの誤認）について
(1)小売り価格リストは，消費者に商品の存在と価格を知らせるために作成されるものであって，商品の宣伝の一形態ともいえるものであるから，商品を製造し販売する者が，小売り価格リストを作成したならば，それを頒布しないことは通常あり得ないことであって，このことは，洋の東西を問わないものと考えられる。そして，引用刊行物２をその一部とする本件カタログ（乙第１号証）によると，その最終頁に「本価格及び記載事項は１９９１年４月１日現在のものである。将来変更の可能性がある。」と記載されているから，本件出願日である平成５年(１９９３年)２月５日に先立つこと１年１０か月前である１９９１年４月１日以降，長期にわたり，当該小売り価格リストが消費者に頒布されないということは，常識に反することである。
消費者に情報を提供するガイドやカタログ類の刊行物において，表紙にその版の年号を記載することは，外国においても慣用的になされていることである。本件カタログの表表紙に表記された「１９９１／１」の「１９９１」は，上記最終頁記載の年代の数値と符合し，上記慣行から考えて，「１９９１年」の意味であると理解することができる。
一般に，発行日付のある雑誌は，発行日とは異なった年月日に頒布されたと認められる特別の事情が存しない限り，その発行日又はこれに近接した日に頒布されたものと推認できるものと解するべきであり，この点は，本件のカタログにもいえることであるから，原告が，発行日とは異なった年月日に頒布されたと主張するのであれば，原告には，特別の事情を主張立証する責任があるものというべきである。被告は，原告の主張に対する反論のため，ヒルホウルト社から，１９８７年ないし１９８９年に発行された「卸価格リスト」(TradePricelist）を入手した（乙第２号証～第４号証）。乙第２号証は，１９８９年に発行されたヒルホウルト社の卸価格リストであって，表紙には，「１９８９／１」と記載され，その最終頁には，「本価格及び記載事項は１９８９年５月３１日現在のものである。将来変更の可能性がある。」と記載されている。乙第２号証の最終頁上部には，「ヒルホウルトは，品質の良い園芸用品を製造販売するだけではなく，更に様々なことを行っております。皆様の売り上げに個人的な関心を持っており，良い資料，適切な卸価格リスト及び小売り価格リストで皆様にお役にたちたい。」と記載されており，乙第３号証（１９８８／1と表紙に表記された卸価格リストの表紙），乙第４号証（１９８７／2と表紙に表記された卸価格リストの表紙）が存在することからしても，引用刊行物２を含む本件カタログが，定期刊行物と同様に頒布されていたことが明らかである。
(2)　本件カタログ（乙第１号証）は,「RETAILPRICELIST」と記載されているとおり，小売価格リストであり，その対象が一般消費者であることは明らかである。
また，本件カタログの最終頁には，「横に描かれているのは、ヒルホウルト社の「ベルゴデュール」で我々のユニークな置き棚・ディスプレイシステムです。ベルゴデュールは、皆様が最も簡単に、そして可能な限り便利に製品を選べるように、ヒルホウルト社により特別に設計され、開発されました。もっとも小さな園芸製品から、もっとも創造性に富む園芸のコンセプトまで、皆様が必要とされるものが何であれ、真に専門的なアドバイスや専門知識でご奉仕することは喜びに他なりません。我々は、ヒルホウルト製品に全くの信頼を置いており、それが我々が１０年の保証をしている理由です。もっとも我々は、それらがもっと長もちすることを知っていますが。我々は、このカタログが皆様のユニークでエキサイティングなアイデアを刺激し助長することを願っております。お持ちのどんなアイデア又は御疑問についてでも、当社と相談が必要とお感じでしたら、我々はお役に立てれば非常な喜びでございます。スケッチやダイアグラムを一緒にお持ちください。そうして一緒にあらゆる可能性を探りましょう。」との記載があり，この記載は，園芸製品を購入しようとする一般消費者を対象としたものであることが明らかである。さらに，欧州においては、事業者間取引では「税抜き」表示が一般的であるため（事業者間取引で付加価値税抜きの表示をするのは、欧州における卸売業者及び小売業者が付加価値税の支払いにおける仕入れ税を控除する計算がインヴォイス方式であり、卸業者は、小売業者宛てのインヴォイス（商品送り状：請求書）において、商品価格（付加価値税を除いた額）と税額とを分離して表示することが義務づけられており、卸価格リストにおいても、付加価値税は商品価格と分離されて表記されていた方が、利便性がよいからであると考えられる。），消費者保護の観点から行われる価格表示に関する諸規制により、消費者に対する価格表示は付加価値税込で表示することとされている。本件カタログ（乙第１号証）をみると，その表紙に「V.A.T.INCLUDED」と記載され，付加価値税（消費税）が含まれていることが明示されている。したがって，本件カタログは，業者向けではなく、一般消費者向けであり、公衆に頒布されたものということができる。
なお，仮に業者に配布されるものであるとしても，販売店において秘匿されるようなものでないことは，明らかである。
２　取消事由２（訂正考案と引用考案２との相違点の看過）について原告は，引用刊行物２に，訂正考案の「折り曲げ可能なステンレス製の撚り線を各焼杭本体の扁平面に沿って上下２段に配設して，これらの各撚り線を各焼杭本体の扁平面における左右両側の２箇所に又釘により係止している」との構成が開示されていない旨主張する。
しかし，引用刊行物２には，「巻き上げ可能な花壇の縁：機械によって半円形に切断された柵を高い耐久性の結合を得るために，亜鉛メッキ製staplesによって，亜鉛メッキ製ワイヤーをそれぞれ柵にしっかり結びつけたもの。」（本件決定書８頁３行～７行）との記載と，亜鉛メッキ製ワイヤーをまたぐようにstaplesが杭本体に打ってある図面が示されており，また，「staples」とは，「留め金，製本・書類などのＵ字状の針金」という意味を有することから（研究社発行「新英和中辞典　携帯版」（第３版）１４９９頁），引用刊行物２には，「折り曲げ可能なステンレス製の撚り線」を除いた原告主張の上記構成のすべてが記載されているということができるのである。


３　取消事由３（訂正考案の顕著な作用効果の看過）について原告は，訂正考案には，所定の引っ張り強度を確保しながら，訂正考案に係る登録公報の図２に示されるように，隣合う各焼杭本体を容易に折り曲げることができる，という顕著な作用効果を有すると主張する。しかし，所定の引っ張り強度を確保しつつ，隣り合う各焼杭本体を容易に折り曲げることは，ステンレス製の撚り線に限らず，適切な太さの金属線を利用することによる一般的な効果といえるものであり，引用考案２に記載された連杭においても，折り曲げ可能なように金属線が配されていることが図面上明らかであるから，上記効果は，訂正考案に特有なものではない。
また，原告は，訂正考案には，複数本の線材を撚ってなる撚り線は，その表面に凹凸が生じてしっかりと木製の焼杭本体に食い込み，かつ，釘で止められた撚り線が，杭本体に対して不用意にずれ動くことがない，という顕著な作用効果を有する旨主張する。しかし，撚り線を使用すると，焼杭本体に若干食い込む場合があることは，被告も否定しないが，それにより奏される効果は，当業者でなくともきわめて容易に気づく程度のものであって，格別なものとはいえない。しかも，この効果は，出願当初の明細書には記載されていないものである。さらに，原告は，訂正考案は，線材をステンレス製の撚り線とする構成と，焼杭本体の表面を焼いて特殊防虫防腐塗装を施す構成と，焼杭本体の長さ方向一端部を，先端に向かうに従って先細となるように斜めにカットして地面に差し込み易くした構成とが有機的に結合して，全体として耐久性に優れ，野外での使用に最適な杭とすることができるに至った旨主張する。しかし，「先端に向かうに従って先細となるように斜めにカットして地面に差し込み易くした構成」は，訂正明細書には一切記載されていない。かえって，実用新案登録公報によると，「次に花壇の囲い５を作る位置の地面に，焼杭本体２の厚みと同じ大きさの幅で溝を掘り下げて，この溝内に連杭１の下部を埋めた後，その花壇の囲いの内側に土を入れて，植物を植える」（４欄２８行～３１行）との記載があり，第１図をみると，先端部が地表からでていることが示されているから，先細とした先端側は，原告主張のような地面に差し込み易くする構成ということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１(引用刊行物２が本件出願前に頒布された刊行物であるとの誤認）について
(1)本件カタログの表表紙の「１９９１／１」という表記の意味について検討する。
甲第４号証によれば，引用刊行物２をその一部とする文書（本件カタログ）の表表紙には，「ヒルホウルト社ガーデニング製品小売価格リスト　１９９１／１．付加価値税込み」との意味の英語の記載があることが明らかである。乙第１号証によれば，本件カタログの裏表紙には，「すべてのサイズは，概数である。説明及び価格は１９９１年４月１日現在のもので，連絡なく変更されることがある。」との意味の英語（以下上記文書の記載として掲げるものは，原文はすべて英語である。）記載されていることが認められる。
本件カタログの上記認定の記載によれば，同カタログの表表紙の「１９９１」の記載は，西暦１９９１年を表すことが明らかである。
このように，本件カタログの表表紙の「１９９１」の記載が，１９９１年を表すことが明らかであることからすれば，特別の事情のない限り，上記カタログは，１９９１年中に発行されたものと認めるのが，合理的な認定方法であるというべきである。そして，本件全証拠を検討しても，上記特別の事情を認定し得る証拠を見いだすことはできない。
上記「１９９１／１．」のうちの「１．」が１月を意味するのか第１号を意味するのかは，必ずしも明らかとはいえないものの，本件出願のなされたのが平成５年（１９９３年）２月５日であることからすれば，１月を意味するのか第１号を意味するのかは，明確にするまでもないことである。(2)　本件カタログの表表紙に，「RETAIL　PRICELIST　OF　HILLHOUTGARDEN　PRPDUCTS　1991/1.　V.A.T.INCLUDED」との記載があることは,前記のとおりであり，「RETAIL」とは「小売り」を意味するから，「RETAILPRICELIST」とは小売価格リストの意味であり，上記カタログは小売価格を掲載しているものである。
乙第１号証によれば，本件カタログの最終頁には，「横に描かれているのは，ヒルホウルト社の「ベルゴデュール」で我々のユニークな置き棚・ディスプレイシステムです。ベルゴデュールは，皆様が最も簡単に，そして可能な限り便利に製品を選べるように，ヒルホウルト社により特別に設計され，開発されました。もっとも小さな園芸製品から，もっとも創造性に富む園芸のコンセプトまで，皆様が必要とされるものが何であれ，真に専門的なアドバイスや専門知識でご奉仕することは喜びに他なりません。我々は，ヒルホウルト製品に全くの信頼を置いており，それが我々が１０年の保証をしている理由です。もっとも我々は，それらがもっと長もちすることを知っていますが。我々は，このカタログが皆様のユニークでエキサイティングなアイデアを刺激し助長することを願っております。お持ちのどんなアイデア又は御疑問についてでも，当社と相談が必要とお感じでしたら，我々はお役に立てれば非常な喜びでございます。スケッチやダイアグラムを一緒にお持ちください。そうして一緒にあらゆる可能性を探りましょう。」と記載され，裏表紙には，「すべてのサイズは，概数である。説明及び価格は１９９１年４月１日現在のもので，連絡なく変更されることがある。」と記載されていることが認められる。上記認定の記載，特に，「皆様が最も簡単に，そして可能な限り便利に製品を選べるように」，「皆様が必要とされるものが何であれ，真に専門的なアドバイスや専門知識でご奉仕することは喜びに他なりません」，「我々は，このカタログが皆様のユニークでエキサイティングなアイデアを刺激し助長することを願っております」との記載によれば，製品を選ぶ者，同社のアドバイスの対象となる者，具体的な園芸のアイデアを持っている者を「皆様」としているのであるから，卸売業者のみならず不特定多数の消費者を包含するものであることが，明らかというべきである。
原告は，本件カタログは，特別な対象者のみに配布されたものであるから，その一部である引用刊行物２は頒布された刊行物とはいえないなどと主張しているが，上述したところに照らし，採用できないことが明らかである。(3)　原告は，本件カタログ（乙第１号証）のうちの表表紙と掲載頁の２枚を除いた１８枚について，異議手続の段階において防御活動をすることができなかったものであり，本件カタログは，引用刊行物２とは別の，異議手続で審理されていない新たな証拠というべきであり，本訴において提出され，証拠として採用されることは許されない旨主張する。


しかしながら，特許庁における異議手続において現れておらず審理判断の対象とされなかった資料であるからといって，それだけで，直ちに，決定に対する取消訴訟において提出することが許されなくなるというものではない。異議決定に対する取消訴訟は，異議決定の違法性の有無につき当事者が主張立証を尽くし，それを前提として裁判所が判断をすることを予定するものであって，出願された発明や考案の新規性なり進歩性なりを検討する前提として，決定において引用されている刊行物でないものを，取消訴訟になって引用刊行物として持ち出すことは，取消訴訟の性質に照らして許されないとしても，異議手続において既に引用されている刊行物の頒布の時期や記載内容を明らかにするために，異議手続の段階では現われていなかった資料を提出することは，それが，異議手続と取消訴訟を通じてみて，故意や重大な過失により時期に遅れて提出したものと認められ，これによりより訴訟の完結を遅延させることとなると認められるとき許されなくなることがある（民事訴訟法１５７条参照）のは別として，何ら差し支えのないものというべきである。本件についてみると，異議手続においては，引用される刊行物として，１９９１年（平成３年）１月ヒルホウルトガーデンプロダクト社発行「RETAILPRICELISTOFHILLHOUTGARDENPRODUCTS   1991/1.」(同社の小売価格リスト1991.1）の１０頁が特定された上，同刊行物の記載内容と頒布時期を明らかにすべき証拠資料として甲第４号証（本件決定の甲第２号証）が用いられ，同号証の表表紙の記載から頒布時期が認定され，掲載頁（引用刊行物２）から，引用発明２の技術内容が認定され，これに対して，本訴においては，表表紙の記載から頒布時期を認定した本件決定の当否が争点となったために，被告において，上記認定の正しさを補強するために，引用刊行物２をその一部とする文書（本件カタログ）の全体の原本を乙第１号証として提出したというものである。このような資料を本訴において提出することが何ら差し支えのないものであることは明らかである（最高裁平成３年４月２５日第一小法廷判決・取消訴訟集（平成３年）(23)１９４頁参照）。(4)　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由１は理由がない。２　取消事由２（訂正考案と引用考案２との相違点の看過）について(1)原告は，訂正考案の「折り曲げ可能なステンレス製の撚り線を各焼杭本体の扁平面に沿って上下２段に配設して，これらの各撚り線を各焼杭本体の扁平面における左右両側の２箇所に又釘により係止している」との構成が引用考案２にはないにもかかわらず，本件決定は，両考案のこの相違点に係る構成が引用刊行物２に開示されていないことを看過していると主張する。
(2)上記「折り曲げ可能なステンレス製の撚り線を各焼杭本体の扁平面に沿って上下２段に配設して，これらの各撚り線を各焼杭本体の扁平面における左右両側の２箇所に又釘により係止している」という構成中，「折り曲げ可能なステンレス製の撚り線」を使用している点について，両考案が相違していることは，本件決定が相違点(2)として指摘しているとおりである。
(3)甲第４号証によれば，引用刊行物２には，「Description」との欄に，「EDGINGONROLL   Madeofmachine   roundedsemi-cirderails,   fastenedwithgalvanisedstaples   togalvanisedwire   forahighly   durableconneclion.」（「巻き上げ可能な花壇の縁：機械によって半円形に切断された柵を高い耐久性の結合を得るために，亜鉛メッキ製staplesによって，亜鉛メッキ製ワイヤーをそれぞれ柵にしっかり結びつけたもの」）との記載があることが認められ，「staples」が，「留め金，製本・書類などのＵ字状の針金」といった意味を有することは，弁論の全趣旨から明らかであり，これが訂正考案の「又釘」に該当することは，いうまでもないことである。
また，引用刊行物２の「Article」の欄の図をみると，ワイヤーが,柵の扁平面に沿って上下２段に配設されており，このワイヤーを各柵ごとに２個のstapleで固定している図面が示されていることが認められる。
以上によれば，引用刊行物２には，「折り曲げ可能なステンレス製の撚り線」を除いた原告主張の上記構成，すなわち，「各焼杭本体の扁平面に沿って上下２段に配設して，これらの各撚り線を各焼杭本体の扁平面における左右両側の２箇所に又釘により係止している」との構成のすべてが記載されていることが明らかである。原告主張の取消事由２も理由がない。
３　取消事由３（訂正考案の顕著な作用効果の看過）について原告は，訂正考案の，複数の焼杭本体を折り曲げ可能なステンレス製の撚り線で連結するという構成は，１本の線材で複数の焼杭本体を連結する場合に比較して，①所定の引っ張り強度を確保しながら，訂正考案に係る登録公報の図２に示されるように，隣合う各焼杭本体を容易に折り曲げることができる，②複数本の線材を撚ってなる撚り線は，その表面に凹凸が生じてしっかりと木製の焼杭本体に食い込み，かつ，釘で止められた撚り線が，杭本体に対して不用意にずれ動くことがない，という顕著な作用効果を有する旨主張する。しかし，上記作用効果は，訂正考案の構成を採用した場合の，自明の作用効果であって，当業者においてきわめて容易に予想し得たものというべきである。
また，原告は，訂正考案は，線材をステンレス製の撚り線とする構成と，焼杭本体の表面を焼いて特殊防虫防腐塗装を施す構成と，焼杭本体の長さ方向一端部を，先端に向かうに従って先細となるように斜めにカットして地面に差し込み易くした構成とが有機的に結合して，全体として耐久性に優れ，野外での使用に最適な杭とすることができるに至った旨主張する。
しかしながら，原告の主張する「焼杭本体の長さ方向一端部を，先端に向かうに従って先細となるように斜めにカットして地面に差し込み易くした構成」が訂正考案の内容となっていないことは，実用新案登録請求の範囲の記載自体から明らかである。
しかも，仮に，上記構成が訂正考案の内容となっているとしても，原告の主張する作用効果は，原告の主張する三つの構成を採用すれば得られることが自明の作用効果であり，当業者においてきわめて容易に予想し得たものであることは，上記同様である。
原告主張の取消事由３も理由がない。
４　以上によれば，原告主張の取消事由は，いずれも理由がないことが明らかであり，その他本件決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官        山　　下　　和　　明
裁判官        設　　樂　　隆　　一


主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４０７万８４１９円及びこれに対する平成１６年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告との間で契約を締結して行った「ワールド・ワイド・マージンＦＸ」との名称の外国為替証拠金取引類似の金融派生商品（以下「ＷＷＭＦＸ」という。）について，①ＷＷＭＦＸの取引は賭博に当たること，②ＷＷＭＦＸは，金融先物取引法（以下「金先法」という。）に違反すること，③被告が，原告をＷＷＭＦＸに勧誘し，契約を締結するにあたり，説明義務違反ないし詐欺があったこと，④被告が原告を勧誘するにあたり，適合性原則違反があったこと，⑤被告が原告を勧誘するにあたり，消費者契約法４条１項１号の重要事項について事実と異なることを告げ，これにより，原告が，当該告げられた内容が事実であると誤認したこと，⑥取引開始後において，被告に，原告に対する情報提供義務違反があったこと，⑦ＷＷＭＦＸにおいて，取引についての不服申立て方法に不備があったことを主張して，不法行為（①ないし④，⑥，⑦に基づく使用者責任）又は不当利得（①，②による無効，③の詐欺及び⑤を理由とする意思表示の取消し）に基づき，支払済みの３８７万円（後記１(5)，(6)）から返金を受けた１６万１５８１円（同(8)）を控除した残額である３７０万８４１９円及び弁護士費用相当額３７万円の合計４０７万８４１９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年４月１５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１　基本的事実（争いのない事実以外は，証拠等を併記）(1)被告は，先物取引に係る売買及び売買の媒介，取次若しくは代理，商品取引所における売買並びに取引の受託等を業とする株式会社であり，後記の外務員であるＡ，Ｂ，Ｃの使用者である。
(2)サマセットアンドモーガン社（以下「サマセット社」という。）は，１９９８年に設立され，１９９９年に株式会社化したオーストラリア法人であり，銀行ではなく，資本金は２５５万豪ドル（約１億８０００万円）である。同社は，オーストラリアの信用調査会社による格付けでも，ＮＤ（格付けできず）という評価を受けている。
(3)ＷＷＭＦＸの取引の仕組みは，以下のとおりである。すなわち，サマセット社は，インターバンクレート（国際間の銀行間の為替取引のレート）とほぼ同じレートをツーウェイプライス（売りと買いで乖離した各希望値）で提示し，顧客は，被告を通じてサマセット社に証拠金を預託して，同社との間で，提示されたレートで円とドルの売買を行う。売買の対象となった通貨の現物の受渡しは事実上予定されておらず，ポジション（建玉のこと）をロールオーバー（取引を乗り換えることにより，決済期を先延ばしにすること）してゆき，昀終的には，為替相場の変動を指標にして損益を計算し，売買差金について決済を行う。すなわち，ＷＷＭＦＸは，為替相場を基準とするものの，インターバンク市場につなぐことなく，顧客とサマセット社が相対して行われる通貨売買取引である。(4)平成１５年１月２８日，原告の職場に，被告外務員であるＡ（以下「Ａ」という。）及びＢ（以下「Ｂ」という。）が来訪し，ＷＷＭＦＸを勧誘した。(5)原告は，同月２９日，ＷＷＭＦＸについて契約を締結し，被告に対し，証拠金として１０７万円を支払った。
(6)その後も，原告は，Ｂや被告の外務員であるＣ（以下「Ｃ」という。）らの勧誘により，証拠金として，以下のとおり，合計２８０万円を支払った（前記(5)の証拠金と合わせて，以下「本件証拠金」という。）。（乙２）
ア　同年２月１４日　　　７３万円
イ　同月１８日　　　　　７３万円
ウ　同月２６日　　　　　１２万円
エ　同年４月１日　　　　７２万円
オ　同年５月１５日　　　５０万円
(7)同年９月２４日，原告は，被告から，追加証拠金が発生したので，支払うよう指示されたが，支払うことができず，決済の上，取引を終了した。(8)平成１６年３月３日，被告は，原告の請求により，原告に対し，１６万１５８１円を返金した。（甲９４，乙２）
(9)平成１６年１０月２６日の本件第２回口頭弁論期日において，原告は，被告に対し，詐欺及び消費者契約法４条１項１号を理由として，ＷＷＭＦＸの契約に係る，被告及びサマセット社に対するすべての意思表示を取り消す旨意思表示した。なお，原告は，その際，サマセット社に対する意思表示の取消しについては，同社のためにすることを示した。
２　争点
①　ＷＷＭＦＸの取引は賭博に当たるか
②　ＷＷＭＦＸは，金先法に違反するか
③　被告が，原告をＷＷＭＦＸに勧誘し，契約を締結するにあたり，説明義務違
反ないし詐欺があったか
④　被告が原告をＷＷＭＦＸに勧誘するにあたり，適合性原則違反があったか⑤　被告が原告を勧誘するにあたり，消費者契約法４条１項１号の重要事項について事実と異なることを告げ，これにより，原告が，当該告げられた内容が
事実であると誤認したか
⑥　取引開始後において，被告に，原告に対する情報提供義務違反があったか⑦　ＷＷＭＦＸにおいては，取引についての不服申立て方法に不備があったか
⑧　原告の損害


⑨　本件において，過失相殺を行うべきか
⑩　被告は，悪意の受益者に当たるか
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点①（ＷＷＭＦＸの賭博該当性）について
ア　原告
(ｱ)ＷＷＭＦＸは，為替相場の高低という偶然の事象を利用して，取引の当初から，売買対象たる通貨の現物授受ではなく，差金決済それ自体を目的とする取引である。証券取引法２０１条，商品取引所法１５７条，金融先物取引法４４条の３第１項，２条５項に照らせば，現在の法体系では，売買の形式をとっていても，上記のように，現物の授受を予定せず，当初からの予定で，相場に基づいて差金決済取引を行うことは賭博に該当し，顧客にＷＷＭＦＸにつき契約を締結させ，証拠金等を支払わせることは，不法行為を構成するとともに，公序良俗違反（民法９０条）として無効である。なお，改正後の外国為替及び外国貿易法（以下，原則として「外為法」と略称する。）も，あくまで現実の為替取引を自由化したにすぎず，ＷＷＭＦＸのように，当初から差金決済を目的とした，机上の為替取引を合法化したのではない。
(ｲ)そして，ＷＷＭＦＸを開発して販売したのは被告であって，原告ら顧客は，公序良俗違反の原因には何ら関与していないから，民法７０８条但書が適用され，原告は，不当利得として，預けた金員全額の返還を請求できると解すべきである。
イ　被告
金融・資本取引のグローバル化を背景として，市場への参入，退出を自由にし，市場参加者の自由な活動を確保する必要性が増大し，平成１０年，従前の「外国為替及び外国貿易管理法」が改正され，法律名も「外国為替及び外国貿易法」となり，企業又は個人が自由に外貨取引を行うことができるようになり，多様な商品やサービスの中から幅広い選択をすることができるようになった。金融会社としても，自らの創意工夫を生かして，顧客のニーズに合致した多様な金融商品，サービスを提供することが可能となった。
改正外為法の下では，誰でも自由に外国為替証拠金取引を行うことができ，不特定多数人を相手にして，反復継続して，業として外国為替取引を営むことも自由である。ＷＷＭＦＸにおけるサマセット社の業務も外国為替取引業であり，顧客との間で通貨の売買を行うことを本質とし，これを業として営むことに法的障害は全くない。そして，外国為替取引が取引所取引でなく相対取引であることも公知の事実であり，いわゆるインターバンク市場という取引所があるわけではない。したがって，ある者が不特定多数人を相手として，業として外国為替取引を行うにあたり，いくらのレートで取引するか，交換ないし売買の対象となる外貨をどのような方法で調達するか，インターバンク市場とつながっているかどうかということは，取引の合法性，有効性と無関係である。なお，このインターバンク市場でさえ，外為法の改正前から，銀行間の相対取引にすぎない。
また，ＷＷＭＦＸは，先物取引ではなく，直物取引であるが，現物の引渡しを伴わずに，帳簿上の動きのみで個々の取引を決済する，いわゆる差益取引も，改正外為法の下では自由である。
したがって，ＷＷＭＦＸの取引は合法であって，賭博に該当しない。改正前の外為法の下においては，外国為替取引は，全て外国為替公認銀行を通じて行う必要があったが，インターバンク市場とつながらないＷＷＭＦＸを違法とする原告の主張は，この改正前の外為法の考え方から脱却できていない，誤った見解に基づくものである。
(2)　争点②（ＷＷＭＦＸの金先法違反性）について
ア　原告
(ｱ)金先法２条４項１号は，金融先物取引について，「当事者が将来の一定の時期において通貨等及びその対価の授受を約する売買取引であって，当該売買の目的となっている通貨等の転売又は買戻しをしたときは差金の授受によって決済することができる取引」と定義している。その趣旨に照らせば，同法にいう先物取引とは，形式的には直物の売買であっても，その決済を先延ばしすることが予定されていて，将来の一定時点においてその時点の相場に基づき差金決済により取引関係から離脱できる仕組みを含む取引すべてを意味すると解すべきである。ＷＷＭＦＸは，直物取引と称する一方で，ロールオーバーという方法により，決済日を自由かつ無限に先延ばしし，決済を将来に行うことを当然の前提としていることからすれば，「当事者が将来の一定の時期において通貨等及びその対価の授受を約する売買取引」に当たる。また，ＷＷＭＦＸが，「通貨等及びその対価の授受を約する売買取引であって，当該売買の目的となっている通貨等の転売又は買戻しをしたときは差金の授受によって決済することができる取引」に当たることは明らかである。したがって，ＷＷＭＦＸは，金融先物取引に該当するところ，市場開設・金融先物取引業の無免許・無許可開業（金先法３条，５６条違反），相場による賭博（同法４４条３違反），のみ行為（同法７３条違反）に当たり，これに係る意思表示は公序良俗に違反し，無効である。(ｲ)そして，本件において，民法７０８条但書が適用されるべきことは，前記(1)ア(ｲ)のとおりである。
(ｳ)また，被告は，公序良俗違反の商品たるＷＷＭＦＸを，正常な金融商品であるかのように装い，さらに，サマセット社はオーストラリア認可商業銀行であるとか，オーストラリアにおける預金保険類似の保護がある等といった，数々の虚偽の事実を表示して顧客を信頼させ，また，証拠金，追加証拠金の制度やスワップ金利の計算等，取引に関する重要な事実が記載されていない契約書を使って契約をさせた。金先法は，委託者保護を目的としており，これに違反する違法な商品の販売によって，委託者に被害が発生したときは，業者の行為は，強い違法性を有して不法行為を構成し，原告は，被告に対し，損害賠償請求ができると解すべきである。
イ　被告
ＷＷＭＦＸは，直物取引でありながら，顧客の意向によりロールオーバーし，決済するまでポジションを持ち続けることができる取引である。金融庁によっても，直物為替先渡取引として定義されており，先物取引には当たらない。
(3)争点③（説明義務違反，詐欺）について
ア　原告


(ｱ)　ＷＷＭＦＸは，顧客が一方的にサマセット社へ証拠金名目で金員を預託した上で行う取引で，為替相場の予測，スワップ金利の仕組み等，その内容の理解自体が非常に困難であるから，被告としては，勧誘するにあたり，ＷＷＭＦＸが，相対の直物取引であること，サマセット社の資本金額，従業員数，業種，取扱い商品，本支店所在地，昀近の業績，財産状況，取引先等の同社に関する情報，同社と被告との関係，顧客と被告との関係すなわち相対取引であって利害が対立していること，それにもかかわらず，手数料は同社に支払うこと，被告はサマセット社から手数料を受領していること，スワップ金利の意味，スワップ金利が加減されることによる影響の程度，証拠金に関するルール，追加証拠金が必要となる場合や計算方法等について，顧客となるべき者に明確，平易かつ詳細な説明をして，契約を締結するか否かについて必要な情報を提供すべき義務を負う。そして，その方法は，書面で，勧誘時，取引開始時，取引開始後３か月等に行い，折りに触れて内容の理解度について十分確認すべきである。
しかるに，被告の外務員であるＡ及びＢは，原告を勧誘する際及び契約を締結する際，契約書（甲１）等の書面及び原告に対する口頭説明において，被告がサマセット社の代理人であるにもかかわらずそのことについて一言も説明せず，ＷＷＭＦＸが，顧客とサマセット社との間の外国為替直物の相対取引であること等の取引の仕組み，内容等の情報提供も行わなかった。さらに，ＷＷＭＦＸのような証拠金取引において重要な要素をなす，証拠金及び追加証拠金のルールについては，契約書の記載も，外務員の説明も不十分である上，実際の運用との乖離もあった。なお，ＷＷＭＦＸが，顧客とサマセット社との間の直物の相対取引であれば，証拠金は本来不要の筈である。
(ｲ)のみならず，Ａ及びＢは，ＷＷＭＦＸが，インターバンク市場を介さないで行われる顧客とサマセット社間の相対取引であって，顧客とサマセット社及び同社の代理人である被告との間で利益が相反するにもかかわらず，原告に対し，個人投資家が機関投資家と並んで新たに外国為替市場に参加する取引であるかのような説明をした。具体的には，平成１５年１月２８日の初回訪問時，「ＷＷＭＦＸは，お客様から証拠金を預かって，オーストラリアの銀行であるサマセット社がインターバンク市場で取引をするものです。小さな資金で大きな取引ができるメリットがあります。金利も付くし，ドルが上がる状況なので，ドルが上がると利益がさらに上がります。」と述べ，ＷＷＭＦＸとは，「委託者」である顧客が，「ディーラー」であるサマセット社に証拠金を預け入れた上，同社に対し，その時々の直物相場によるドルの売買を委託し，サマセット社はインターバンク市場において顧客の注文を履行し，その後の反対売買により顧客との差金決済をするとの，内容虚偽の説明をした。
(ｳ)サマセット社は，単にオーストラリアの登録された証券ディーラーにすぎず，オーストラリア連邦銀行法に基づく銀行ではなく，預金，送金等，融資等の通常の銀行業務は一切行っておらず，企業規模からも，「銀行」という言葉から連想される企業からは程遠い中小企業であるのに，被告は，パンフレット及び契約書において，これを「オーストラリア認可商業銀行」であり，ＷＷＭＦＸで顧客から預かった資産につき「完全分離保管制度」が適用されて保護される旨表示した。これは，銀行に対して高度の信頼を寄せる我が国の一般消費者を欺罔する虚偽の表示である。(ｴ)被告の説明では，ドル買いの場合，顧客は，年利０．２５ないし３パーセントの「スワップ金利」なるものを取得でき，このスワップ金利は，１０万ドルに対して発生し，毎日決済される。したがって，例えば，年利０．２５パーセントの場合，１枚（１０万ドル）あたり年２５０ドルのスワップ金利が発生し，３０００ドルの証拠金との関係では，年利８．３３パーセントの高利回りとなる。他方，ドル売りの場合には，顧客は，年利３．２５ないし６パーセントという，買いの場合に常に３パーセントを加算した率のスワップ金利を，サマセット社に支払わなければならない。
一般に，スワップ金利は，外国為替証拠金取引を行う場合に，交換取引の対象となる通貨を運用した場合の短期金利差に係る負担又は利得により生ずるものであり，金利の高い通貨（例えば，円に対するドル）を買う場合にはプラスの，売る場合にはマイナスのスワップ金利が発生する。しかし，サマセット社は，ＷＷＭＦＸにおいて，現実に通貨の売買をしておらず，スワップ金利発生の根拠を欠くのに，契約書にはスワップ金利が発生する旨記載されている。
(ｵ)ＷＷＭＦＸにおいては，顧客から預託を受けた証拠金が，本来の用途であるインターバンク市場への再委託のために用いられることが当初から予定されておらず，自転車操業的に，他の顧客に対する支払や，被告あるいはサマセット社の運転資金に使われているのに，被告は，これを秘し，証拠金の預託を受けていたのであり，それが，たとえ手仕舞いを申し入れた一部の顧客に対して清算をしていたとしても，当初から返済の意思も能力もないのにこれを取得していたといえる。
(ｶ)そのほか，被告は，原告に対し，ＷＷＭＦＸが前記のように賭博に該当し，金先法にも違反するのに，これを秘して契約を締結させた。(ｷ)このように，被告は，ＷＷＭＦＸの勧誘に際し，十分な説明をしなかったばかりか，その昀も基本的な部分について虚偽の情報を提供し，あるいは昀も重要な情報を隠蔽して，原告を錯誤に陥らせ，原告は，これにより，契約を締結して，取引を行った。以上の被告の行為は，説明義務違反として不法行為を構成するばかりでなく，詐欺としても不法行為に該当し，また，原告のこれに係る意思表示は，民法９６条により，取り消し得べきものである。
イ　被告
(ｱ)平成１５年１月２８日に被告の担当者が原告を訪れ，パンフレット等に基づいて，ＷＷＭＦＸの取引の仕組み，リスク，追証，取引方法等について説明したところ，原告から興味を示されたので，同月２９日午前，再度訪問して，為替の市況と損益計算を中心とした説明を再度行った。被告の担当者は，円とドルの金利差によりスワップ金利が生じること，顧客から預かった資産はオーストラリアのサマセット社が保管し，資産保全が図られていること，ハイリスク，ハイリターンの商品であること等，商品内容を説明している。なお，被告はサマセット社の取次店であって，代理人ではない。


それに対して，原告は，取引を始めることを了解したので，被告の担当者は，再度，原告に対し，契約書（甲１）に基づき，取引の危険性，追加証拠金預託の必要が生じ得ること，ＷＷＭＦＸの取引がインターバンクレートで取引できる通貨の直物売買であること，直物取引なので限月はないこと，売買単位，手数料及び証拠金の額，スワップ金利の発生等，取引の特色及び取引方法を説明し，合わせて，取引報告書の見方についても説明した。
原告は，これらの十分な説明を聴き，取引の危険性についても納得した上で，契約書末尾に署名捺印し，ＷＷＭＦＸの契約を締結した。同月３１日にも，被告の札幌支店管理担当者が，改めて，原告と電話で，ＷＷＭＦＸについて，投機性が高いこと，１円の値動きが３０万円のプラスマイナスにつながること，追証のこと，自己責任で取引してもらうことを念押ししたところ，原告は，内容が十分わかっている旨回答している。原告は，取引期間中，何度も被告を訪れ，取引についての説明を求め，担当者の説明を聞いて，納得して帰っている。
(ｲ)契約書上，本件取引において顧客の注文がインターバンク市場に取り次がれるとの記載はない。その記載は，サマセット社が顧客に対してインターバンクレートに準じたレートをツーウェイプライスで提供し，その範囲で顧客が売り買いの注文を出す相対取引であることと矛盾するものではなく，インターバンク市場に取り次がれないことは契約書等の記載から容易に理解でき，原告は，契約書を読み，本件取引が相対取引であることを明確に認識した上で，取引を開始し，継続した。被告は，サマセット社を「ディーラー」と表示しているが，この語は，「取引する者」という意味であり，取り次ぐ者を表す英語は「ブローカー」である。また，原告が，自分の注文がその都度インターバンク市場に取り次がれていると信じて，そのことを動機として取引を開始した事実はない。原告は，契約にあたっての指名通知書において，サマセット社の取次店である被告の担当者を代理人とすること，代理人のアドバイスはあくまで情報提供にすぎないことを確認している。
なお，サマセット社は，インターバンクレートに基づき，顧客に対し，ツーウェイプライスを提示し，原告は，その範囲で売買の注文ないし承諾をするのであるから，サマセット社の恣意や，被告の裁量の介入する余地はなく，原告とサマセット社との間で，通常の売買契約を超える利害対立はないし，被告が原告及びサマセット社双方の代理人であるとしても，利益相反性はない。原告は，指名通知書に署名捺印して提出したが，この書面には，「私が本通知書で指名した代理人がディーラー並びに取次店であるコスモフューチャーズ株式会社の従業員である場合であっても，私の口座の維持運営責任は全て私にあります。」と記載されている。この趣旨は，サマセット社の取次店である被告が，顧客の代理人でもあることが，法形式的には双方代理に当たると解釈される可能性があるので，このことにつき，顧客の承認を取ったのである。
(ｳ)被告が，原告ら顧客に対し，サマセット社について，「オーストラリア政府認可商業銀行」と表示したことはあっても，「銀行」であると表示したことはない。サマセット社は，オーストラリア証券取引投資委員会により証券ディーラーライセンスを認可されているマーチャントバンクであり，これを日本語に訳せば「商業銀行」となる。この表示の趣旨は，サマセット社が本件取引を行うにあたって法律上の障害がないことを示すことにあり，銀行であると信用させることにはない。また，ＷＷＭＦＸの取引は，我が国銀行の低金利に満足できない顧客がするものであり，原告も，サマセット社が「銀行」であることを信頼して契約したのではない。日本においても，オーストラリアにおいても，銀行とノンバンクの実質的な差はなくなっており，このことからも，「オーストラリア政府認可商業銀行」との表示が虚偽であるとはいえない。原告は，同社が銀行でないことも，契約書を読んで認識していた。
サマセット社は，オーストラリア先物取引法の規制対象外でありながらも，自主規制として完全分離保管を実行しており，完全分離保管制度の適用対象であるとの表示も，虚偽ではない。
(ｴ)相対取引であっても，サマセット社は昀終的には顧客の注文した通貨の引渡し義務を負うのであり，これを自己保有し，あるいは第三者から調達しなければならない。自己保有通貨であっても，それを対外的に運用していたならば得られたであろう金利を取得することは正当であるし，他から調達するときは，当然金利が必要となる。このように，スワップ金利は合意に基づくものとして正当であるし，外国為替取引における事実たる慣習ともいえる。
(ｵ)以上から，被告に説明義務違反ないし詐欺行為はない。
(4)争点④（適合性原則違反の有無）について
ア　原告
ＷＷＭＦＸについては，為替取引の仕組みやスワップ金利の仕組みも難解である上，為替変動の予測も素人には困難である。したがって，金融商品販売法８条２項１号，商品取引所法１３６条の１８，同条の２５第１項４号，証券取引法３３条，４３条の誠実公正義務，適合性原則，説明義務を類推し，被告としては，勧誘に際し，経歴，能力，経験，財産状況，投資目的等から，ＷＷＭＦＸに適した者を勧誘する義務を負い，この義務には，顧客の経歴，能力，経験，財産状況，投資目的等を十分調査し，折りに触れ，その理解度を確認する義務も含まれる。
しかるに，被告内部においては，顧客の適合性を審査するための内規等の基準はなく，被告ないしその外務員は，原告に対しＷＷＭＦＸを勧誘するにあたり，投資経験や資産や収入を全く調査していない。原告は，病院給食等を主たる業務とする会社に勤務しているが，英語はできず，投機・投資経験はなく，株式取引の経験もない。外国為替取引等には全く無縁で，知識もなく，日頃は自分の勤める会社の業務に多忙であり，ＷＷＭＦＸのような極めて複雑・難解かつ日々刻々変動する為替相場に応じて高度の危険性を有する取引をするには，不適格な者である。このような原告に対し，ＷＷＭＦＸを勧誘し，契約に至らせた被告の行為は，適合性の原則に違反する。
イ　被告
原告は，雑貨，食料品等の販売を営む会社の管理部長を務める者で，株式取引の経験もあり，外国為替の変動についても十分な理解を有し，自らの相場観を持っていた。したがって，原告はＷＷＭＦＸについて不適格ではなく，被告の行為に適合性原則違反はない。
(5)争点⑤（重要事項に関する不実の告知及び原告の誤認）について
ア　原告


原告は消費者であり，被告は事業者であるところ，被告の外務員は，前記(3)のとおり，サマセット社が銀行でないにもかかわらず銀行である旨，ＷＷＭＦＸが原告とサマセット社の利益が相反する相対取引であり，かつ，被告がサマセット社から手数料を受領して，その代理人となっているにもかかわらず，あたかもインターバンク市場で公正な取引が行われ，被告やサマセット社が原告と利益相反の関係にない旨述べ，重要事項に関し，不実の告知（消費者契約法４条１項）をした。これにより，原告は，サマセット社が銀行であり，かつ，本件取引がインターバンク市場で行われ，被告やサマセット社が原告と利益相反の関係にないと誤認した。
イ　被告
原告の主張は争う。
(6)争点⑥（取引開始後の情報提供義務違反）について
ア　原告
ＷＷＭＦＸの取引の複雑性にかんがみれば，顧客としては，取引開始後も，自分の損益状況や証拠金残高等を考え，さらに，相場の変動を見通してゆかなければ，取引を行うことは不可能である。そして，投機取引一般と同じく，ＷＷＭＦＸについても，取引をいつ止めるかという判断も重要であり，そのためには，被告としては，取引開始後も，顧客に対して，取引の損益状況を迅速かつ正確に報告すべき義務を負う。
ＷＷＭＦＸにおいては，毎週１回，オーストラリアから航空便で１週間分の取引報告書が送付されて来たが，航空便自体が，オーストラリアから日本に到着するのに１週間程度かかる。このように，原告に対しては，取引から１週間以上遅れて報告が届く上，報告書の記載内容も複雑であり，ドル表示かつ英語で記載されており，原告ら通常の日本人の顧客が，これを読んで，自己の取引状況を正確に把握するのは不可能又は著しく困難である。このような報告の仕方では，原告は，到底，自らの置かれている状況を十分に理解し，適宜・適切に取引を実行したり中止したりすることは不可能であり，結局，サマセット社の代理人である被告の外務員の言うがままの取引になってしまう。このような報告は，取引開始後の情報提供義務に違反するというべきである。
イ　被告
原告の主張は争う。
(7)争点⑦（不服申立て方法の不備・不存在）について
ア　原告
ＷＷＭＦＸのように，顧客から電話等で注文を受けて取引することを継続的に行う商品においては，顧客の了解を得ないまま指示に反する取引等が生じ得ることを予め想定せざるを得ない。また，ＷＷＭＦＸは，極めてハイリスク・ハイリターンの商品であり，私設の取引であるため，取引の成立経過の検証も顧客には困難である。さらに，取引当事者の一方であるサマセット社が外国に存在し，我が国では何ら法規制のないことにも照らすと，取引の公正さを担保し，投資家を保護するため，取引に関する不服・異議申立て方法が確立され，それが顧客に十分説明され，その機会が実質的に保障されることが不可欠である。
しかるに，原告に送られて来た報告書には，日付から３日以内にサマセット社の管理部書に異議申立てをすることができる旨の記載があるものの，具体的な方法や，連絡先の記載は全くなく，不服申立ては到底不可能である。
本件においては，平成１５年１月３１日には，無益な頻回取引がされたこと，一旦同年２月１０日に取引を一旦終了し，翌１１日にＢからの執拗な勧誘により再開したことについても，原告は，不満を持ちつつも，被告外務員にしか苦情を述べることができなかった。報告書に，取引についての不服申立て方法がきちんと記載されていれば，原告は，本件のような被害を被ることはなかった。
イ　被告
原告の主張は争う。
(8)争点⑧（損害）について
ア　原告
原告は，被告の前記(1)ないし(4)及び(6)，(7)の不法行為により，本件証拠金を支払わされたことにより，合計３８７万円の損害を被った。このほか，本件訴訟の提起・追行を原告代理人弁護士に委任し，弁護士費用３７万円の損害を被った。
イ　被告
サマセット社は，インターバンクレートを常時ツーウェイプライスで提示して顧客の注文に応じており，その取引は，インターバンク市場に取り次ぐ取引と変わりがない。すなわち，原告が本件取引を行ったのは，サマセット社を銀行と信じたこと及び本件がインターバンク市場での取引であると信じたこととは無関係である。原告の損害は，相場の動きによるものであって，被告の行為と因果関係はない。
(9)争点⑨（過失相殺の適否）について
ア　原告
原告は，ＷＷＭＦＸについて不適格者であるし，被告は，ＷＷＭＦＸの基本的事項について意図的に虚偽の表示をし，重要事実を隠蔽して勧誘した結果，原告は契約を締結し，多額の損害を被ったものであり，過失相殺の前提となる自己責任を問う基礎が欠けている。また，原告に自己責任を問うためには，十分かつ正確な説明，情報が提供されて，顧客が自発的な意思決定をすることが可能であったことが当然の前提となっており，本件ではこれを欠いている。上記のような被告側の故意ないし過失は，その非難可能性の点において，原告側の過失を大きく上回っており，本件においては，仮に原告に過失があったとしても，過失相殺をすべきではない。
イ　被告
前記に主張したような原告の職業，ＷＷＭＦＸに対する理解度等を考慮すれば，大幅な過失相殺がされるべきである。
(10)争点⑩（悪意の受益者）について
ア　原告
被告は，被告の外務員が，虚偽事実が記載された契約書を用いて欺罔行為を行ったことにより，原告が本件証拠金を支払ったことを知っていたから，民法７０４条にいう悪意の受益者に当たる。
イ　被告
原告の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点③（説明義務違反，詐欺）について
(1)前記第２の１(3)のとおり，ＷＷＭＦＸは，サマセット社が，インターバンク市場につなぐことなく，顧客とサマセット社が相対して行われる通貨売買取引である。


しかるに，証拠（甲１４，１６，１７，９３，乙４の１，Ｂ証人，原告本人）によれば，原告は，昭和３９年３月３日生まれで，Ｄ大学を卒業後，病院給食を扱う会社に勤務しており，平成１５年当時は管理部部長の地位にあったこと，同年１月中旬ころから，原告の職場に，被告の外務員から頻繁にＷＷＭＦＸについての勧誘の電話がかかってくるようになったこと，同月２８日，被告外務員であるＡ及びＢが原告の職場を来訪し，原告に対し，ＷＷＭＦＸについて，「お客様から証拠金を預かって，オーストラリアの銀行であるサマセット社がインターバンク市場で取引をするものです。小さな資金で大きな取引ができるメリットがあります。金利も付くし，ドルが上がると利益も付きます。」と述べて勧誘したこと，翌２９日，ＡとＢが再度原告の職場を訪問し，原告に対し，「お預かりしたお客様の資産は，オーストラリア認可商業銀行『サマセットアンドモーガン』が保管します。完全分離保管制度が適用されますので，安心してお取引いただけます。」と記載されたパンフレット（甲２）やグラフ（甲１６），新聞記事（甲１７）を見せ，ドルが上がる旨述べ，また，スワップ金利表（甲１４）も見せて，外貨預金より有利な金利が付く旨述べて勧誘したこと，これにより，原告は，サマセット社が銀行であり，ＷＷＭＦＸは，同社がインターバンク市場で為替の取引をするものであり，証拠金も，同社が市場に取り次ぐためのものであると信じ，とりあえず１０日間だけ取引をすることとし，契約を締結したこと，原告が署名，捺印した契約書（甲１）においても，「小口化と，低廉な取引コスト（売買手数料・通貨交換手数料等），インターバンク市場においてお客様が本当に有利にお取引いただけるのが『ワールド・ワイド・マージンＦＸ』の昀大の特徴です。」と記載されていることが認められる。
(2)アこれに対し，証拠（Ｂ証人）中には，原告への勧誘に際し，サマセット社について，商業銀行であると説明した，その理由として，オーストラリアには商業銀行という名称はないものの，サマセット社は，証券の認可を得た会社であり，これを翻訳すれば商業銀行となると聞いていたので，商業銀行である旨説明したと供述する部分がある。しかし，上記のような理由であれば，単に証券会社と説明すれば足りる筈であり，契約書（甲１）には，サマセット社について「オーストラリア政府認可商業銀行」と記載した箇所もあるが，同社について説明する際に，わざわざ「商業」の語を付して，通常の日本語にはない「商業銀行」であると述べたとは認め難い。イ　証拠（原告本人）中には，原告は，勧誘に際し，パンフレット（甲２）は見せられていないと供述する部分がある。しかし，外務員が勧誘する際には，パンフレットを見せ，あるいは交付するのが通常であり，これを見せたと述べるＢ証人の証言と対比して，上記の原告本人供述は，必ずしも採用できない。
(3)ア前記(1)によれば，被告の外務員であるＡ及びＢは，原告を勧誘するに際し，ＷＷＭＦＸの仕組みについて，契約書及び口頭で，サマセット社が原告から取引を受託し，原告が預託した証拠金を，インターバンク市場に取り次いで，同市場において為替取引を行う旨，虚偽の事実を述べたこととなる。被告は，契約書には，本件取引において顧客の注文がインターバンク市場に取り次がれるとの記載はない旨主張するが，上記(1)の契約書の記載は，市場に取り次いで取引する趣旨以外に理解することはできず，被告の上記主張は採用できない。
そして，サマセット社が原告の受託者としてインターバンク市場で取引を行うのであれば，原告との間の利益は相反しておらず，市場の取引において，故意に原告に不利な行動に出る可能性は低いといえるが，ＷＷＭＦＸの取引が原告と同社との間の通貨の相対売買取引であれば，原告と同社は必ず利益が相反する関係に立つのであり，そのような取引をすれば，同社ないし同社と提携する被告が，原告の犠牲において，サマセット社の利益を図る行動に出ることは，容易に予想されるところである。被告は，サマセット社が，インターバンクレートに基づき，顧客に対し，ツーウェイプライスを提示し，原告は，その範囲で売買の注文ないし承諾をするのであるから，サマセット社の恣意や，被告の裁量の介入する余地はなく，原告とサマセット社との間で，通常の売買契約を超える利害対立はないとも主張する。しかし，個々の取引において提示される売買希望値に恣意が入るか否かが問題なのではなく，今後の値動きの予想との関連で，サマセット社ないし同社と提携する被告が，サマセット社の利益を図るため，故意の情報操作等により，原告に不利な取引を勧める（たとえば，ドルが上がることが予想されるのに，あえて，被告外務員において，ドルが下がるとの予測を述べてドル売りを勧める）可能性があるのであるから，サマセット社が，顧客に対し，インターバンクレートに準じて値段を提示することとされていることをもって，原告と同社とが利益相反の関係にないということは到底できない。
このように，ＷＷＭＦＸの取引が，相対取引であるか，インターバンク取引であるかは，顧客の利害に関わる，取引構造の根幹たる昀重要事項の一つであって，Ａ及びＢは，原告に対し，そのような事項について，原告を欺罔したこととなる。
なお，原告が示され，署名捺印したＷＷＭＦＸの契約書（甲１）においては，「この直物為替取引が行われるインターバンク市場とは，実際に証券取引所のような取引所がある訳ではありません。」との記載もある。しかし，インターバンク市場が個々の相対取引の集合体であり，証券取引所のような取引所がないことは当然のことであり，本件における問題は，サマセット社が，原告と相対して取引をする立場にあるか，それとも，原告の委託を受けて，インターバンク市場に取り次いで取引をするかなのであって，上記の記載があり，これを原告が認識していたからといって，なんら，被告が虚偽の事実を表示して原告を勧誘したとの前記認定を覆すものではない。また，契約書においては，サマセット社は，直訳すれば「取引する者」を意味する「ディーラー」と表示されている部分がある（甲１）が，このような英語のカタカナ表記をもって，相対取引であることを表示したと認めることができないことは，いうまでもないことである。


主文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，金銭に窮し，知り合いのＡ方に押し入って金員を強取しようと企て，あらかじめ石様のものを準備し，平成１６年１１月１１日午後零時３０分ころ，宅配便の配達人を装って，神戸市Ｂ区Ｃ町ａ丁目ｂ番ｃ号所在の同女方に侵入し，同女方１階廊下において，被害者が死亡するに至るかもしれないことを認識しながらそれもやむを得ない旨の未必の殺意をもって，いきなり同女（当時８２歳）の頚部を手で締め付け，倒れた同女に馬乗りになってその頭部及び顔面を上記石様のもので多数回にわたって強打するなどの暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同女方１階居間兼寝室内から同女所有の現金４万２０００円を強取し，さらに，同女が身じろぎしたのを見るや，上記同様の殺意をもって，同女に馬乗りになった上，その頭部及び顔面を多数回にわたって手拳で強打し，その頚部を手で締め付けるなどの暴行を加えたが，同女が失神したのを死亡したものと誤信してその場を立ち去ったため，同女に加療約９０日間を要する頭部顔面多発挫創及び右眼窩内側壁骨折等の傷害を負わせたにとどまり，殺害するに至らなかったものである。（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人が被害者の首を締めたことはないなどと主張して，本件行為態様の一部を争うとともに，被告人には殺意がなく強盗傷人罪が成立するにとどまると主張し，被告人も，公判廷においてこれに沿う供述をしているが，当裁判所は，判示事実が優に認められると判断したので，以下，その理由を補足説明する。２　関係各証拠によれば，以下の前提的な事実が認められる。(1)　被告人は，本件犯行当日，事前に被害者方に赴き，被害者がインターホンに応答したことで同女が在宅していることを確認した上，公衆電話から，宅配便を配送するので玄関の鍵を開けておいてほしいと伝え，同女に鍵を開けさせた。次いで被告人は，凶器となる石様のものを準備し軍手をはめた上，宅配便を装うため段ボール箱にビニール紐をかけたものを持って被害者方に赴き，１階玄関口において，応対に出た被害者に暴行（なお，その具体的態様については後記３で検討する。）を加え，判示のとおり現金を強取した。
(2)　上記暴行により，被害者は，加療約９０日間を要する左側頭部挫創３箇所（うち１箇所は頭蓋骨にまで達している。），前頭部挫傷１箇所，前額部挫創１箇所及び右下眼瞼挫創２箇所などからなる頭部顔面多発挫創並びに右眼窩内側壁骨折及び右眼球陥凹のけがを負ったものであり，左肋骨も２本が骨折した。さらに，右下顎角部と眼窩部には皮下血腫が，頚部には圧迫痕がそれぞれ生じた。３　被害者は，被告人から暴行を受けた状況等について，失神する前に首を締められ，意識が戻った後も数回にわたって殴打され，首を締められたなどと，判示に沿う態様の暴行を受けた旨を供述しているほか，２度目の失神から意識が回復した際には，顔にカーディガンがかぶせられていた旨を供述している。これらの供述は，知覚又は記憶していることとしていないこととが明確に区別されている上，手袋をはめた手で首を締められた感触があるとか，そのため叫ぼうとしたのに声にならなかったと述べるなど，臨場感にあふれたものであり，その内容面でも，他の客観的証拠や同女の負傷状況との間に矛盾の見受けられない自然なものとなっている。加えて，カーディガンが顔にかぶせられていたとの点については，被告人の実兄であるＤの証言により裏付けられていることをも考え合わせると，十分な信用性ありと認められる。
これに対し，被告人は，公判廷において，右手で被害者の首を持ったことはあるが，首を締め付けたことはなく，左手に握った石で被害者の頭部を数回殴打し，倒れた被害者の上に馬乗りになって，その顔面を手拳で数回殴打したが，被害者の顔にカーディガンをかぶせたことはないなどと弁解している。しかしながら，これらの弁解は，被害者の供述やＤの証言に反するばかりか，被告人によれば一連の暴行であるというのに，顔面を殴打する際には石を殊更手放したというのも不自然であること，捜査段階における供述を大きく変更しているのに，その合理的な説明がなされていないことなどからすると，その信用性は乏しいというべきである。そして，信用性十分な被害者供述によれば，被害者に対する攻撃の外形的状況は判示のとおりであると認めることができる。
４　以上の事実認定を前提に，被告人に殺意があったか否かを検討すると，被告人と被害者との年齢差及び体格差に加え，被害者が負った傷害の部位・程度に照らすと，被告人は，殺傷能力十分な石様のもので人体の枢要部である頭部や顔面を多数回にわたり相当な力で殴打したものであって，このような行為態様自体が客観的に見て被害者を殺害するに足りる多大な危険性を有するものであったこと，また被告人においてもこの認識に欠けることはなかったと認められること，犯行後には，失神した被害者の顔に衣服を掛けただけで立ち去るなど，被害者の死亡という結果をそのまま容認するような行動をとっていることに加え，捜査段階においては未必の殺意を認める供述をしていたことを総合勘案すると，犯行当時少なくとも被告人に未必的殺意があったことを肯認することができる。
なお検察官は，上記各事情に加え，被告人が被害者の顔見知りであるのに覆面等をせずに犯行に及んでいることなどを根拠に，被告人には確定的殺意があったと主張する。なるほど，検察官の主張にももっともな面があるものの，他方で，加害行為の際には犯人が顔をそむけるようにしていた旨被害者が供述していること，被害者が失神したため，殺害を完遂することが容易な状況にあったのに，そのような行動をとっていないこと，犯行後に被告人が実兄に対し「（被害者が）死んだんやろか，どうやろか。」と話していることからすると，被害者が確実に死亡したとの認識までは有していなかったと解する余地があることなどの事情もまた認められるのであって，確定的殺意があったとまで認めるのはちゅうちょせざるを得ない。５　以上のとおり，強盗殺人未遂の事実は，未必的な殺意の限度で，これを優に認定することができる。
（法令の適用）