しかるに，刊行物１発明にあっても，安全基準に適合させるかどうかはさておき，木材ビームの高さ，間隔など木製防護柵の設計に際しては，当業者であれば，搭乗者や車両等が衝突時に受ける衝撃を回避又は緩和するために所望の性能を得ることを重要な観点として設計するものというべきところ，刊行物２の各数値データをそのまま刊行物１発明に適用したとしても，いかなる性能が得られるのか予測の限りでないことに照らせば，刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用する動機付けがあるとはいえない。被告は，車両用防護柵の開発研究などにかかわる者にとって，防護柵の設置基準を参照することは当該技術分野で普通に行われていることであるから，刊行物２記載の技術を刊行物１発明に適用する動機付けが十分にあったと主張するが，刊行物２ないし同刊行物のその他の頁に記載された防護柵の設置基準を参照すること自体は，当業者が普通に行うことであるとしても，刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用する動機付けがあるとはいえないことは上記のとおりであるから，被告の主張は採用できない。()加えて，上記「付表－１・１   設計諸元」は，諸元全体を満足しなけれ7，「」ばならないものと位置付けられるのであって横梁の極限曲げモーメントという強度の要素を抜きにして，刊行物２の記載から，ロックアウト量や各部高さを取り出したところで，それ自体何らの技術的意義を有するものとはいえず，そもそも，刊行物２に審決認定の技術が記載されているとすること，，はできないものというべきであり審決がした刊行物２記載の技術の認定も誤りである。
()さらに，審決は，刊行物２における「地覆面」を「設置面」と言い替え8た上で，刊行物２記載の技術において，設置面から昀下段ビーム下面までの高さ及び昀上段ビーム上面までの高さを認定し（４頁８行～２２行，これ）と本願発明を対比して，刊行物２には，一定の範囲で相違点２に係る本願発明の構成と一致する技術が記載されている，と判断した（５頁１４行～２３行）が，本願発明で規定される昀下段ビーム下面までの高さ及び昀上段ビーム上面までの高さは，特許請求の範囲の記載のとおり路面からの高さであって，地覆面からの高さではないから，上記対比判断も根拠を欠き，誤りといわざるを得ない。
被告は，甲６の２７頁，乙６の４１頁の記載を引用し，防護柵の設置基準において，車両用防護柵を設置する際の高さの基準となる面は，車両通行域の路側部に地覆が設けられている区域においては車両用防護柵が設置されている面である地覆面であって，地覆のない区域においては路面ということであって，車両がまさに車両用防護柵と接触しようとする際に，車両の車両用防護柵に昀も近い車輪が位置している面を意味していることは明らかである，と反論する。
しかし，甲６の２６頁には，防護柵高さについて「車両用防護柵の路面から防護柵上端までの高さは・・・（同頁２行）として路面からの高さであ」ることが明記される上，被告の引用する甲６の２７頁の記載では「・・・，１００以上の高さが必要となる場合も考えられる。このような場合は，cm図－２・２・３に示すような乗用車など車高の低い車両の乗員頭部に衝撃を与えないような構造の工夫が必要である」との記載のとおり，防護柵高さ。が１００以上の場合に地覆を設けることにより頭部干渉を避ける剛性防cm，「」護柵が例示されるにすぎないところ刊行物２の   付表－１・１設計諸元においては，路面からの主要横梁上端高さは９０以上１００以下とcm   cmされ「付図－１８」においても，１０００とされており，防護柵高さ，   mmが１００以上ではないのであるから，被告引用の記載をもって，地覆面cmが高さの基準であることの根拠とすることはできない。したがって，被告の上記反論は，採用できない。
以上検討したところからして，審決の上記判断は，誤りである。()しかし，以下に検討するように，上記取消事由１に関する誤りも含め，9審決の上記誤りは，結論を左右するものではない。
上記のとおり，刊行物１発明にあっても，木材ビームの高さ，間隔など木製防護柵の設計に際しては，当業者であれば，搭乗者や車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和するために所望の性能を得ることを重要な観点として設計するものというべきところ，刊行物２（甲２）及び甲６は，平成１０年１１月３０日，日本道路協会発行（同年改訂版第１刷）の「防護柵の設置基準・同解説」であって，同基準は，搭乗者や車両等が衝突時に受ける衝（，撃を回避又は緩和するための所望の性能について規定するものであり甲６１５頁～１７頁，これは，同基準の内容について当業者に広く知らしめる）性格の刊行物と解されることからすれば，同基準，すなわち，安全基準は，本願出願前に，当業者にとって周知のものであったといえる（ちなみに，本願明細書〔甲３〕の段落【０００５【０００６】においても，同基準につ】いて言及がされ，本願発明の前提として位置付けられていることが明らかである。。）


そうすると，刊行物１発明について，所望の性能を得るべく，木材ビームの高さ，間隔など木製防護柵を設計するに際して，同基準，すなわち，安全基準に適合させるとの観点を念頭におくことは，当業者として当然考慮して然るべきことであり，刊行物１発明は路側部に設置する木製防護柵であるところ，刊行物２には，防護柵の一種である橋梁用ビーム型防護柵の設計諸元として，ブロックアウト量（支柱の昀前面から横梁昀前面までの距離，主）要横梁上面高さ，下段横梁中心高さが規定されていることからすれば，上記設計に際して，相違点２において本願発明が規定する，路面から昀下段木材ビーム下面までの高さ，各木材ビーム間の間隔（主要横梁の高さと下段横梁の高さから導き得るものである，路面から昀上段木材ビーム上面までの高。）さ，及び，木材ビームの支柱から道路側への張り出し寸法を考慮すべき要素とすることにも，格別の困難を要するものとは認められない。そもそも，本願明細書（甲３）に「００２６】支柱地上部で上下に横架【させる複数の木材ビームにおいて，距離，寸法Ｈ１，Ｈ２，Ｈ３，Ｋ，ΔＫを上記の如く定めたので，車両の衝突後の挙動を安全基準に適合させることができる。即ち，各ビームの支柱に対する張出し寸法を６０ｍｍ以上とするので，前記柔軟構造を作用させ，この６０ｍｍの間で衝突エネルギーを柔軟に吸収することができ，車両が支柱に直接接触することは無い。安全性及び余裕の観点から，ブロックアウトＫは９０ｍｍ以上とすることもできる。また，各ビームの張出し寸法の差ΔＫを３０ｍｍ以下としているので，衝突エネルギーを各ビームの間で順次柔軟に受けることができ，かつ過大な設定によって，他方のビームに衝突が発生するまでに昀初のビームが破損してしまうようなことがない。さらに，車両が柵を乗り越え脱出してしまうような恐。，。，   ，，れもない差３０ｍｍは   見た目に違和感も無い寸法Ｈ１Ｈ２   Ｈ３は一般に適用できる適正数値であり，その数値を遵守することにより，大型，小型の車両のもぐり込み，飛び出し等を共に防止できる。これらと上記寸法Ｋ，ΔＫの協働により，景観，機能に卓越した本発明木製防護柵が完成される」と記載されていることからして，相違点２において本願発明が規定す。る各数値範囲は，要するところ，安全基準に適合させる上で設計上必要な範囲を定めたものと解されるのであって，各数値範囲を特定したことによって当業者の予測の域を超えるような格別の臨界的意義を生じるものとは認められないから，取消事由１として主張される「安全基準に適合させる」ことと併せ，相違点２に係る本願発明の構成としたことは，当業者が設計上適宜なし得る程度の事項といわざるを得ない。
()したがって，上記取消事由１の審決の一致点の認定の誤りは，結論に影10響するものではなく，取消事由２の，相違点２につき本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得る設計事項にすぎないとした審決の判断も，結論において誤りはないといえるから，当事者参加人の主張する取消事由１，２はいずれも理由がない。
４取消事由３について
()当事者参加人は，平成１０年１１月３０日の日本道路協会の設置基準改1訂時までは，材料が限定されていることから基準に適合する木製防護柵はなかったところ，防護柵につき仕様規定から性能規定に変更され，衝突試験による性能確認をすることで基準に適合する木製防護柵が設置できるようになったことを契機として，仕様を各種変更し，新安全基準の規定する衝突実験を繰り返した結果，各仕様を本願発明に規定する数値範囲とすることにより初めて公式試験に合格する木製防護柵とできることを見出したものであり，本願発明は，従来実現できなかった木製防護柵を実用化できるという，顕著な作用効果を奏するものであると主張するので以下この点について判断する。
()本願当初明細書（甲３）と，その後になされた各手続補正（甲４，丙１な2いし４）により補正された後のもの）には，以下の記載がある。【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，道路の路側部に設置される木製防護柵に関するものである。詳しくは，車両通行域の路側部に所定間隔を置いて立設した複数の支柱と，各支柱の地上部前面で上下に所定間隔を置いて横架した複数の木製緩衝材（木材ビームとも呼ぶ）とを備えて柵状に構成され，前記車両の接触ないし衝突を前面側から受け，前記車両の挙動を安全規準に適合させることができ，景観良好にして人と車と環境に優しい木製防護柵に関する・・・。【０００３・・・本発明者は，特許第２４７４９４９号及び特許第２９５８２】５４号公報に記載されているように，景観性に優れ，かつ環境負荷低減型素材である木材を有効に活用した木製防護柵を開発し，転落防止機能に優れた防護柵を提供した。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】ところで，上記木製防護柵の開発後，社団法人日本道路協会による「防護柵設置基準」が改正され，さらなる安全性が要求されている。この新安全基準（例えば防護柵種別「Ｂ」種）では，質量１．０トン程度の普通乗用車が衝突速度６０ｋｍ／ｈ，防護柵に対する衝突角度２０度で防護柵に衝突したとき，また，２５トン大型トラックが衝突速度３０ｋｍ，，（，／ｈ   衝突角度１５度で防護柵に衝突したとき衝突後の車両の挙動乗用車貨物とも同じ）として，夫々離脱速度が衝突速度の６０％以上であり，離脱角度としては衝突角度６０％以内であることが要求されている。【０００５】また，乗用車が受ける衝撃の許容大きさ（加速度ｇ）は約１０ｇ（乗用車のみ規定あり）以内であり，また，上記の衝突を受けた防護柵の条件としては，支柱を土中に設置した場合には，支柱が路外方向に転倒を許す距離（進入行程）が１．１ｍ以内，コンクリート上に設置した場合には，進入行程が０．３ｍ以内とされており，さらに衝突の衝撃で防護柵の部材等が飛散しないこと等が要求されている。
【０００６】しかしながら，従来の木製防護柵においては，これらの規準に一応の適合性は示すものの，規準以上の悪条件によっては，防護柵に衝突した車両が衝突直後に防護柵に食い込み，急停車させる傾向を示すなど，乗用車が衝突時に受ける衝撃加速度や，離脱速度において改良の余地があった。【０００７】また，２５トン大型トラックが衝突速度３０ｋｍ／ｈ，衝突角度１５度で衝突した場合，衝突荷重による支柱の傾斜が大きくなり，支柱と木製緩衝材との固定部分に破断破壊が起こる傾向が見られ，支柱の設置方法や，支柱本体下方から突起させた脚体の位置，緩衝材の取り付け位置などに改善を図ることが望まれていた。


【０００８】本発明は，上記に鑑み，景観性に優れ，且つ環境負荷低減型素材である木材を有効に活用する木製防護柵であることを前提としつつ，搭乗者や車両等が衝突時に受ける衝撃を緩和する機能をより高めて，防護柵設置規準を守るのみならず，さらなる安全性を確保し得る木製防護柵を提供することを目的とする。
【０００９】
【課題を解決するための手段】本発明は，上記課題を解決するために，支柱本体及びその取付構造，支柱本体の地中の支持構造，さらには前記支柱に取付ける木材ビーム及びその取付構造等の条件を変えながら種々の衝突実験を繰り返し行った結果，特許請求の範囲に記載の通りの木製防護柵を完成したものである。衝突試験は，仕様を各種変更し，ビームの強度，その変形性，加速度，車両の挙動，離脱速度，離脱角度，部材の飛散等を評価項目として，安全確保データを取りつつ長期に亘り，実車を用いて行った・・・。【００２５】本発明の木製防護柵は，複数の支柱間に少なくとも２本の同一径，，の木材ビームを横架した木製防護柵であって木材ビームの位置関係において路面から昀下段木材ビーム下面までの高さをＨ１＝５０～２５０ｍｍとし，各木材ビーム間の間隔をＨ２＝５０～２５０ｍｍとし，路面から昀上段木材ビーム上面までの高さをＨ３＝６５０～１０００ｍｍとし，木材ビームの支柱から道路側への張り出し寸法をＫ≧６０ｍｍとしたことを特徴とする。タイヤが昀下段の木材ビームに直接衝突し，路面から昀下段のビームの下面までの間及びビーム間に夫々２５０ｍｍを超える空間を設けない構造である。木材ビームの支柱から道路側への張り出し寸法はＫ≧６０ｍｍとし，各段木材ビームの支柱から道路側への張り出し寸法の差はΔＫ≦３０ｍｍとする。【】，，００２６   支柱地上部で上下に横架させる複数の木材ビームにおいて距離寸法Ｈ１，Ｈ２，Ｈ３，Ｋ，ΔＫを上記の如く定めたので，車両の衝突後の挙動を安全基準に適合させることができる。即ち，各ビームの支柱に対する張出し寸法を６０ｍｍ以上とするので，前記柔軟構造を作用させ，この６０ｍｍの間で衝突エネルギーを柔軟に吸収することができ，車両が支柱に直接接触することは無い。安全性及び余裕の観点から，ブロックアウトＫは９０ｍｍ以上とすることもできる。また，各ビームの張出し寸法の差ΔＫを３０ｍｍ以下としているので，衝突エネルギーを各ビームの間で順次柔軟に受けることができ，かつ過大な設定によって，他方のビームに衝突が発生するまでに昀初のビームが破損してしまうようなことがない。さらに，車両が柵を乗り越え脱出してしまうような恐れもない。差３０ｍｍは，見た目に違和感も無い。寸法Ｈ１，Ｈ２，Ｈ３は，一般に適用できる適正数値であり，その数値を遵守することにより，大型，小型の車両のもぐり込み，飛び出し等を共に防止できる。これらと上記寸法Ｋ，ΔＫの協働により，景観，機能に卓越した本発明木製防護柵が完成される。
()上記によれば，本願の出願に先だち，本願発明の発明者（脱退原告）に2，，，，よって   既に木材を活用した防護柵が開発提供されていたがその開発後日本道路協会による「防護柵設置基準」が改正されたことを踏まえ，本願発明は，支柱本体及びその取付構造，支柱本体の地中の支持構造，さらには前記支柱に取付ける木材ビーム及びその取付構造等の条件を変えながら，ビームの強度，その変形性，加速度，車両の挙動，離脱速度，離脱角度，部材の飛散等を評価項目として，安全確保データを取りつつ長期にわたり実車を用いて種々の衝突実験を繰り返し行った結果，本願発明に規定する木材ビームの位置関係についての条件を定めたもので，これにより車両の衝突後の挙動につき安全基準（上記「防護柵設置基準」記載）に適合させることができるようにしたものと認められる。
()しかし，刊行物１発明について，木材ビームの高さ，間隔など木製防護3柵を設計するに際して必要となる事項について，これを防護柵設置基準に記載された安全基準に適合させるとの観点を念頭におくことは，当業者として当然考慮すべきところ，上記３()のとおり「防護柵の設置基準・同解説」4   ，（，）「   ．甲２６には   防護柵の設置基準第２章車両用防護柵   ２－２種別２性能の各号の規定を満たすことの確認は，原則として，以下の要領に基づく，。」（，）実車による衝突試験により道路管理者が行うものとする   甲６９１頁との記載があることからすれば，上記安全基準に適合することの確認として実車を用いた種々の衝突実験を行うことは，それに伴う相当の経済的な負担があるとしても，当業者にとって当然要請されることであって，これを行うに関して格別の技術的困難性を伴うものとは認められない。また，本願発明は，安全基準に適合させるために必要な設計上の条件を定めた意義は認められるものの，その作用効果は，然るべき設計の結果当然奏されるものというべきであるから，当業者の予測の域を超えるほどの格別顕著なものということはできない。
したがって，当事者参加人の上記主張には，理由がない。
５結語
以上のとおり，当事者参加人が取消事由として主張するところは，いずれも理由がない。
よって，当事者参加人の請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野   哲弘
裁判官今井   弘晃
裁判官田中   孝一


平成１６年(行ケ)第２２４号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年１０月２６日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告      日本テキサス・インスツルメンツ株式会社
訴訟代理人弁理士      石島茂男
同　　         　　　阿部英樹
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　杉野裕幸
同　　　　　　福田裕司
同　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　宮下正之
主文
１　特許庁が異議２００２－７１９８５号事件について平成１６年３月２６日にした決定中「特許第３２５７９９４号の請求項１ないし１０に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　主文１と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　主文２と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ソケット」とする特許第３２５７９９４号の特許（平成１１年８月３０日出願，平成１３年１２月７日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１３である。）の特許権者である。本件特許に対して特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００２－７１９８５号事件として審理した。その過程で，原告は，特許出願の願書に添付した明細書の訂正（以下「本件第１訂正」という。なお，この訂正により，請求項の数は１０になる。）を請求した。その結果，特許庁は，平成１６年３月２６日，「訂正を認める。特許第３２５７９９４号の請求項１ないし１０に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年４月１９日，その決定の謄本を原告に送達した。
２　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件第１訂正後の請求項１ないし１０に係る発明は，いずれも刊行物記載の発明，周知技術及び慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１６年８月１６日付けで，本件第１訂正後の前記明細書につき，特許請求の範囲の記載の訂正を含む訂正審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００４－３９１９３号事件として審理し，その結果，平成１６年９月１４日にその請求のとおり訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」といい，これによって認められた訂正を「本件第２訂正」という。）をし，これが確定した。
４　本件第１訂正による請求項１ないし１０の内容
【請求項１】部品本体の一面に接続端子を所定のパターンで配列してなる電子部品を着脱自在に装着可能なソケット本体と，上記ソケット本体に固定され，上記ソケット本体への電子部品の装着に際し，当該電子部品を案内するとともに上記電子部品を位置決めして載置するためのアダプタ部材と，上記ソケット本体に上記電子部品の接続端子の配列パターンに対応して配設され，上記電子部品の各接続端子を挟んだ状態で加圧接触する一対の弾性的に開閉可能なアーム状接点部を有し，当該各アーム状接点部の先端近傍の部位を互いに近づける方向に「く」の字状に折り曲げることによりくびれた形状の係合突部が設けられている複数の接触子と，上記接触子の一対のアーム状接点部の係合突部とそれぞれ係合する係合部を有し，該係合部は上記一対のアーム状接点部の間に配され，該係合部の前記アーム状接点部の開閉方向とほぼ直交する方向への移動によって上記アーム状接点部をそれぞれ対称的に開閉させるように構成された接点部開閉部材と，上記ソケット本体に対して上下動可能に設けられ，その上下動により上記接点部開閉部材を上下動させるためのカバー部材とを備え，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部の下方の第１の位置にあるとき上記一対のアーム状接点部は閉状態にある一方で，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する第２の位置にあるとき上記一対のアーム状接点部は開状態にあり，上記開状態にある一対のアーム状接点部の弾性力によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触するように構成されていることを特徴とするソケット。


【請求項２】部品本体の一面に接続端子を所定のパターンで配列してなる電子部品を着脱自在に装着可能なソケット本体と，上記ソケット本体に固定され，上記ソケット本体への電子部品の装着に際し，当該電子部品を案内するとともに上記電子部品を位置決めして載置するためのアダプタ部材と，上記ソケット本体に上記電子部品の接続端子の配列パターンに対応して配設され，上記電子部品の各接続端子を挟んだ状態で加圧接触する一対の弾性的に開閉可能なアーム状接点部を有し，当該各アーム状接点部の先端近傍の部位を互いに近づける方向に「く」の字状に折り曲げることによりくびれた形状の係合突部が設けられている複数の接触子と，上記接触子の一対のアーム状接点部の係合突部とそれぞれ係合する係合部を有し，該係合部は上記一対のアーム状接点部の間に配され，該係合部の前記アーム状接点部の開閉方向とほぼ直交する方向への移動によって上記アーム状接点部をそれぞれ対称的に開閉させるように構成された接点部開閉部材と，上記ソケット本体に対して上下動可能に設けられ，その上下動により上記接点部開閉部材を上下動させるためのカバー部材とを備え，上記一対のアーム状接点部は，上記接触子の長手方向に対してほぼ線対称な形状に形成され，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部の下方の第１の位置にあるとき上記一対のアーム状接点部は閉状態にある一方で，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する第２の位置にあるとき上記一対のアーム状接点部は開状態にあり，上記開状態にある一対のアーム状接点部の弾性力によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触するように構成されていることを特徴とするソケット。【請求項３】上記接点部開閉部材は，上記接触子の一対のアーム状接点部とそれぞれ係合する係合部によって隔離された一対の貫通孔を有し，該一対の貫通孔にそれぞれ一対のアーム状接点部が配され，該係合部の上記アーム状接点部の開閉方向とほぼ直交する方向への移動によって上記一対のアーム状接点部をそれぞれ対称的に開閉させるように構成されていることを特徴とする請求項１又は２のいずれか１項記載のソケット。
【請求項４】上記電子部品は，ＢＧＡパッケージであることを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項記載のソケット。
【請求項５】請求項１乃至４のいずれか１項記載のソケットに電子部品を取り付けてテストを行う方法であって，電子部品を用意し，上記カバー部材を上記ソケット本体に対して押し下げる向きに駆動して上記係合部を上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する第２の位置へ移動させることにより上記一対のアーム状接点部を対称的に開かせ，上記電子部品の接続端子がそれぞれに対応する一対のアーム状接点部の間に配置されるように上記電子部品を上記アダプタ部材に載置し，上記カバー部材を上記ソケット本体から離れる向きに駆動して上記係合部を上記一対のアーム状接点部の係合突部の下方の第１の位置へ移動させることにより上記各一対のアーム状接点部によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触させることを特徴とする電子部品のテスト方法。
【請求項６】少なくとも一面に複数の接続端子を備えた電子部品を装着するためのソケットであって，上下動可能なカバー部材と，上記カバー部材の移動に応じて上下動可能なスライド部材と，先端部に開閉可能な一対のアーム状接点部を有し，当該各アーム状接点部の先端近傍の部位を互いに近づける方向に「く」の字状に折り曲げることによりくびれた形状の係合突部が設けられていする（ママ）複数の接触子と，上記カバー部材及び上記スライド部材を取り付け，かつ，上記複数の接触子を保持する本体と，上記本体に固定され，上記本体への電子部品の装着に際し，当該電子部品を案内するとともに上記電子部品を位置決めして載置するためのアダプタ部材とを備え，上記スライド部材に上記複数の接触子に対応する位置に複数の孔が形成されるとともに，これら各孔に一対の貫通孔を隔離するための係合部が形成され，該一対の貫通孔にそれぞれ一対のアーム状接点部が配置され，該係合部の上下動によって上記アーム状接点部の係合突部と係合して開閉するように構成され，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部の下方の第１の位置にあるとき上記一対のアーム状接点部は閉状態にある一方で，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する第２の位置にあるとき上記一対のアーム状接点部は開状態にあり，上記開状態にある一対のアーム状接点部の弾性力によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触するように構成されていることを特徴とするソケット。
【請求項７】上記カバー部材を押し下げた場合に上記各一対のアーム状接点部の加圧接触部がその中心部からほぼ均等な距離だけ移動するように構成されていることを特徴とする請求項６記載のソケット。
【請求項８】上記電子部品は，ＢＧＡパッケージであることを特徴とする請求項６又は７のいずれか１項記載のソケット。


【請求項９】少なくとも一面に複数の接続端子を備えた電子部品を装着するためのソケットであって，上下動可能なカバー部材と，上記カバー部材の移動に応じて上下動可能なスライド部材と，上記カバー部材の移動に応じて上記スライド部材を上下動可能なレバー部材と，先端部に開閉可能な一対のアーム状接点部を有し，当該各アーム状接点部の先端近傍の部位を互いに近づける方向に「く」の字状に折り曲げることによりくびれた形状の係合突部が設けられていする（ママ）複数の接触子と，挿入される当該電子部品を所定位置に押さえるためのラッチ部材と，上記カバー部材及び上記スライド部材を取り付け，かつ，上記複数の接触子を保持する本体と，上記本体に固定され，上記本体への電子部品の装着に際し，当該電子部品を案内するとともに上記電子部品を位置決めして載置するためのアダプタ部材とを備え，上記スライド部材に上記複数の接触子に対応する位置に複数の孔が形成されるとともに，これら各孔に一対の貫通孔を隔離するための係合部が形成され，該一対の貫通孔にそれぞれ一対のアーム状接点部が配置され，該係合部の上下動によって上記アーム状接点部の係合突部と係合して開閉するように構成され，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部の下方の第１の位置にあるとき上記一対のアーム状接点部は閉状態にある一方で，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する第２の位置にあるとき上記一対のアーム状接点部は開状態にあり，上記開状態にある一対のアーム状接点部の弾性力によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触するように構成されていることを特徴とするソケット。
【請求項１０】上記レバー部材は，上記本体に回動可能に取り付けられ，該レバー部材の力点部が上記カバー部材に当接する一方で，該レバー部材の作動部が上記スライド部材の下方においてその下面部に当接可能に構成されていることを特徴とする請求項９記載のソケット。」
５　本件訂正審決後の本件第２訂正による請求項１ないし１０の内容（下線部は，本件第２訂正による訂正箇所である。）
【請求項１】部品本体の一面に接続端子を所定のパターンで配列してなる電子部品を着脱自在に装着可能なソケット本体と，上記ソケット本体に固定され，上記ソケット本体への電子部品の装着に際し，当該電子部品を案内するとともに上記電子部品を位置決めして載置するためのアダプタ部材と，上記ソケット本体に上記電子部品の接続端子の配列パターンに対応して配設され，上記電子部品の各接続端子を挟んだ状態で加圧接触する一対の弾性的に開閉可能なアーム状接点部を有し，当該各アーム状接点部の先端近傍の部位を互いに近づける方向に「く」の字状に折り曲げることによりくびれた形状の係合突部が設けられている複数の接触子と，上記接触子の一対のアーム状接点部の係合突部とそれぞれ係合する係合部を有し，該係合部は上記一対のアーム状接点部の間に配され，該係合部の前記アーム状接点部の開閉方向とほぼ直交する方向への移動によって上記アーム状接点部をそれぞれ対称的に開閉させるように構成された接点部開閉部材と，上記一対のアーム状接点部に対して接近又は離間するように構成され，挿入される当該電子部品を所定位置に押さえるためのラッチ部材と，上記ソケット本体に対して上下動可能に設けられ，その押圧による下方への移動により上記接点部開閉部材を上方へ移動させ，かつ，その押圧解除による上方への移動により上記接点部開閉部材を下方へ移動させるカバー部材とを備え，上記カバー部材が押圧されず上記ソケット本体に対して上方の位置にあるときは，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部に対して下方で離間した第１の位置にあって，上記一対のアーム状接点部が閉状態である一方で，上記カバー部材が下方へ押し下げられた状態では，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する第２の位置にあって，上記一対のアーム状接点部が開状態で，かつ，上記ラッチ部材が上記一対のアーム状接点部の近傍から退避して，上記電子部品を上記ソケット本体に固定された上記アダプタ部材に位置決め載置可能であり，さらに，上記カバー部材が下方へ押し下げられた状態から当該カバー部材の押圧を解除することにより，上記ラッチ部材によって上記電子部品を所定位置に押さえるとともに，上記開状態にある一対のアーム状接点部の弾性力によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触するように構成されていることを特徴とするソケット。


【請求項２】部品本体の一面に接続端子を所定のパターンで配列してなる電子部品を着脱自在に装着可能なソケット本体と，上記ソケット本体に固定され，上記ソケット本体への電子部品の装着に際し，当該電子部品を案内するとともに上記電子部品を位置決めして載置するためのアダプタ部材と，上記ソケット本体に上記電子部品の接続端子の配列パターンに対応して配設され，上記電子部品の各接続端子を挟んだ状態で加圧接触する一対の弾性的に開閉可能なアーム状接点部を有し，当該各アーム状接点部の先端近傍の部位を互いに近づける方向に「く」の字状に折り曲げることによりくびれた形状の係合突部が設けられている複数の接触子と，上記接触子の一対のアーム状接点部の係合突部とそれぞれ係合する係合部を有し，該係合部は上記一対のアーム状接点部の間に配され，該係合部の前記アーム状接点部の開閉方向とほぼ直交する方向への移動によって上記アーム状接点部をそれぞれ対称的に開閉させるように構成された接点部開閉部材と，上記一対のアーム状接点部に対して接近又は離間するように構成され，挿入される当該電子部品を所定位置に押さえるためのラッチ部材と，上記ソケット本体に対して上下動可能に設けられ，その押圧による下方への移動により上記接点部開閉部材を上方へ移動させ，かつ，その押圧解除による上方への移動により上記接点部開閉部材を下方へ移動させるカバー部材とを備え，上記一対のアーム状接点部は，上記接触子の長手方向に対してほぼ線対称な形状に形成され，上記カバー部材が押圧されず上記ソケット本体に対して上方の位置にあるときは，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部に対して下方で離間した第１の位置にあって，上記一対のアーム状接点部が閉状態である一方で，上記カバー部材が下方へ押し下げられた状態では，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する第２の位置にあって，上記一対のアーム状接点部が開状態で，かつ，上記ラッチ部材が上記一対のアーム状接点部の近傍から退避して，上記電子部品を上記ソケット本体に固定された上記アダプタ部材に位置決め載置可能であり，さらに，上記カバー部材が下方へ押し下げられた状態から当該カバー部材の押圧を解除することにより，上記ラッチ部材によって上記電子部品を所定位置に押さえるとともに，上記開状態にある一対のアーム状接点部の弾性力によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触するように構成されていることを特徴とするソケット。
【請求項３】上記接点部開閉部材は，上記接触子の一対のアーム状接点部とそれぞれ係合する係合部によって隔離された一対の貫通孔を有し，該一対の貫通孔にそれぞれ一対のアーム状接点部が配され，該係合部の上記アーム状接点部の開閉方向とほぼ直交する方向への移動によって上記一対のアーム状接点部をそれぞれ対称的に開閉させるように構成されていることを特徴とする請求項１又は２のいずれか１項記載のソケット。
【請求項４】上記電子部品は，ＢＧＡパッケージであることを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項記載のソケット。
【請求項５】請求項１乃至４のいずれか１項記載のソケットに電子部品を取り付けてテストを行う方法であって，電子部品を用意し，上記カバー部材を上記ソケット本体に対して押し下げる向きに駆動して上記係合部を上記一対のアーム状接点部の係合突部に対して下方で離間した第１の位置から上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する第２の位置へ上方へ移動させることにより上記一対のアーム状接点部を対称的に開かせるとともに，上記ラッチ部材を上記一対のアーム状接点部の近傍から退避させて，上記電子部品の接続端子がそれぞれに対応する一対のアーム状接点部の間に配置されるように上記電子部品を上記アダプタ部材に位置決め載置し，上記カバー部材の押圧を解除し，上記カバー部材を上記ソケット本体から離れる向きに上方へ駆動して上記係合部を上記一対のアーム状接点部の係合突部の下方の上記第１の位置へ移動させることにより，上記各一対のアーム状接点部によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触させるとともに，上記ラッチ部材によって上記電子部品を所定位置に押さえることを特徴とする電子部品のテスト方法。


【請求項６】少なくとも一面に複数の接続端子を備えた電子部品を装着するためのソケットであって，上下動可能なカバー部材と，上記カバー部材の押圧による下方への移動により上方へ移動し，かつ，上記カバー部材の押圧解除による上方への移動により下方へ移動可能なスライド部材と，先端部に開閉可能な一対のアーム状接点部を有し，当該各アーム状接点部の先端近傍の部位を互いに近づける方向に「く」の字状に折り曲げることによりくびれた形状の係合突部が設けられている複数の接触子と，上記一対のアーム状接点部に対して接近又は離間するように構成され，挿入される当該電子部品を所定位置に押さえるためのラッチ部材と，上記カバー部材及び上記スライド部材を取り付け，かつ，上記複数の接触子を保持する本体と，上記本体に固定され，上記本体への電子部品の装着に際し，当該電子部品を案内するとともに上記電子部品を位置決めして載置するためのアダプタ部材とを備え，上記スライド部材に上記複数の接触子に対応する位置に複数の孔が形成されるとともに，これら各孔に一対の貫通孔を隔離するための係合部が形成され，該一対の貫通孔にそれぞれ一対のアーム状接点部が配置され，該係合部の上下動によって上記アーム状接点部の係合突部と係合して開閉するように構成され，上記カバー部材が押圧されず上記本体に対して上方の位置にあるときは，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部に対して下方で離間した第１の位置にあって，上記一対のアーム状接点部が閉状態である一方で，上記カバー部材が下方へ押し下げられた状態では，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する下方の第２の位置にあって，上記一対のアーム状接点部が開状態で，かつ，上記ラッチ部材が上記一対のアーム状接点部の近傍から退避して，上記電子部品を上記ソケット本体に固定された上記アダプタ部材に位置決め載置可能であり，さらに，上記カバー部材が下方へ押し下げられた状態から当該部材の押圧を解除することにより，上記ラッチ部材によって上記電子部品を所定位置に押さえるとともに，上記開状態にある一対のアーム状接点部の弾性力によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触するように構成されていることを特徴とするソケット。【請求項７】上記カバー部材を押し下げた場合に上記各一対のアーム状接点部の加圧接触部がその中心部からほぼ均等な距離だけ移動するように構成されていることを特徴とする請求項６記載のソケット。
【請求項８】上記電子部品は，ＢＧＡパッケージであることを特徴とする請求項６又は７のいずれか１項記載のソケット。
【請求項９】少なくとも一面に複数の接続端子を備えた電子部品を装着するためのソケットであって，上下動可能なカバー部材と，上記カバー部材の押圧による下方への移動により上方へ移動し，かつ，上記カバー部材の押圧解除による上方への移動により下方へ移動可能なスライド部材と，上記カバー部材の移動に応じて上記スライド部材を上下動可能なレバー部材と，先端部に開閉可能な一対のアーム状接点部を有し，当該各アーム状接点部の先端近傍の部位を互いに近づける方向に「く」の字状に折り曲げることによりくびれた形状の係合突部が設けられている複数の接触子と，上記一対のアーム状接点部に対して接近又は離間するように構成され，挿入される当該電子部品を所定位置に押さえるためのラッチ部材と，上記カバー部材，上記スライド部材，上記レバー部材及び上記ラッチ部材を取り付け，かつ，上記複数の接触子を保持する本体と，上記本体に固定され，上記本体への電子部品の装着に際し，当該電子部品を案内するとともに上記電子部品を位置決めして載置するためのアダプタ部材とを備え，上記スライド部材に上記複数の接触子に対応する位置に複数の孔が形成されるとともに，これら各孔に一対の貫通孔を隔離するための係合部が形成され，該一対の貫通孔にそれぞれ一対のアーム状接点部が配置され，該係合部の上下動によって上記アーム状接点部の係合突部と係合して開閉するように構成され，上記カバー部材が押圧されず上記本体に対して上方の位置にあるときは，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部に対して下方で離間した第１の位置にあって，上記一対のアーム状接点部が閉状態である一方で，上記カバー部材が下方へ押し下げられた状態では，上記係合部が上記一対のアーム状接点部の係合突部と当接する下方の第２の位置にあって，上記一対のアーム状接点部が開状態で，かつ，上記ラッチ部材が上記一対のアーム状接点部の近傍から退避して，上記電子部品を上記ソケット本体に固定された上記アダプタ部材に位置決め載置可能であり，さらに，上記カバー部材が下方へ押し下げられた状態から当該カバー部材の押圧を解除することにより，上記ラッチ部材によって上記電子部品を所定位置に押さえるとともに，上記開状態にある一対のアーム状接点部の弾性力によって上記電子部品の各接続端子を双方向から挟んで加圧接触するように構成されていることを特徴とするソケット。
【請求項１０】上記レバー部材は，上記本体に回動可能に取り付けられ，該レバー部材の力点部が上記カバー部材に当接する一方で，該レバー部材の作動部が上記スライド部材の下方においてその下面部に当接可能に構成されていることを特徴とする請求項９記載のソケット。」
第３　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実によれば，本件訂正審決前の特許請求の範囲（本件第１訂正後の特許請求の範囲）請求項１ないし１０の記載に基づいて，その発明を認定し，これを前提に，これら請求項について，特許法２９条２項の規定に違反して登録された特許であることを理由にこの特許を取り消した決定の取消を求める訴訟の係属中に特許請求の範囲の減縮を含む訂正審判が請求され，特許庁がこれを認める旨の本件訂正審決をし，これが確定したということができる。そうすると，決定は，これにより，結果として，請求項１ないし１０について，判断の対象となるべき発明を特定すべき特許請求の範囲の認定を誤ったことになり，この誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし１０に係る特許を取り消した決定は，取消を免れない。
以上によれば，本訴請求は理由があるので，これを認容することとし，訴訟費用の負担については，原告に負担させるのを相当と認め，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部


平成１４年(ワ)第４２４９号著作隣接権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月１５日
判　　　　　　　決
当事者の表示　　　　　　　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　　　　文
１　被告有限会社日本エム・エム・オーは，同被告が「ファイルローグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す，利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙レコード目録１ないし１９の「タイトル名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「実演家名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に係る，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。２被告らは連帯して，原告らそれぞれに対し，別紙認容金額一覧表のＡ欄記載の各金員，及びその内同一覧表のＢ欄記載の各金員に対する，被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，被告Ｍについては同月２１日から，各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。
５　この判決は，原告ら勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告有限会社日本エム・エム・オーは，別紙レコード目録１ないし１９記載の各レコードにつき，自己が運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。２　被告らは，各原告らに対し，連帯して，別紙請求金額一覧表中の「確定額」欄記載の金員，及びこれに対する被告有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，被告Ｍについては同月２１日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，各原告らに対し，連帯して，平成１４年３月１日から被告有限会社日本エム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，別紙レコード目録１ないし１９記載の各レコードがＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまで，１か月当たり別紙請求金額一覧表中の「１ヶ月分」欄記載の金額の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
事案の概要及び前提となる事実は，当裁判所が本件訴訟について平成１５年１月２９日に言い渡した中間判決（以下「本件中間判決」という。なお，本件中間判決の本文部分を本判決に添付する。）記載のとおりである（なお，本判決における略称等の表記は，本件中間判決のとおりである。）。
１　争点
(1)　被告エム・エム・オーは，本件各レコードについて原告らの有する著作隣接権を侵害しているといえるか。
(2)被告エム・エム・オーに対する差止請求はどの範囲で認められるか。(3)　原告らの被告らに対する著作隣接権侵害を原因とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由があるか。
(4)　損害額はいくらか。
２　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)及び(3)については，本件中間判決記載のとおりである。(2)　争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について
（原告らの主張）
本件仮処分決定は，本件各レコードの「タイトル名」及び「実演家名」の文字の双方が表記されたファイル情報を，利用者に送信してはならないことを被告エム・エム・オーに命じた。これは，原告らの著作隣接権を侵害する行為の停止又はその予防を実現するために合理的に必要な昀小限の措置を被告エム・エム・オーに命じるものであって，妥当である。
この点について，被告らは，本件各レコードの「タイトル名」及び「実演家名」の文字の双方が表記されたファイル情報であっても，本件各ＭＰ３ファイルについてのファイル情報ではない場合もあり，本件仮処分決定の主文によると，このようなファイル情報の送信も差し止めることになり，被告エム・エム・オーに対し，不作為義務を負わない義務まで負担させることになると主張する。しかし，本件サービスにおいて送信可能化状態におかれていたＭＰ３ファイルのほとんどすべて（少なくとも９６．７パーセント）は市販のレコードの複製物を送信可能化したものであるが，被告エム・エム・オー及び送信者は，これらの電子ファイルを本件サービスにおいて送信可能化する実体法上の権利を有しない。そして，本件仮処分決定は，「タイトル名」及び「実演家名」の二重のハードルを設けて差止対象を限定しており，本件各レコードの複製物が送信可能化されている場合であっても，「タイトル名」及び「実演家名」のの文字のいずれかが表記されていなければ，このファイル情報を差止めの対象とはしない。このように，本件仮処分決定は，むしろ控えめで確実な範囲での差止めを命じているのであって，本件仮処分決定は，侵害行為の予防のために必要な昀小限の範囲の差止めを認めたものといえる。したがって，この範囲の差止めは，著作隣接権者が著作権法１１２条に基づき有する「侵害行為の停止請求権」又は「侵害行為の予防請求権」の行使として，当然に認められる。
（被告らの反論）
被告サーバは，利用者の共有フォルダ内に蔵置された本件各ＭＰ３ファイルを送受信の対象としていないから，被告エム・エム・オーは，いかなる内容のＭＰ３ファイルが利用者間で送受信されているかを認識することはできない。したがって，被告エム・エム・オーに対して，本件各レコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルを送受信の対象とすることを差し止める旨の判決がされても，同被告は，本件サービス全体を中止するなど，本来義務のない行為まで行わない限り，同趣旨の判決を履行することはできない。


また，たとえ，別紙レコード目録１ないし１９の「タイトル名」欄記載の題名と同目録の「実演家名」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列がそのファイル名に使用されていたとしても，本件各レコードの複製物でないＭＰ３ファイルについては，これを送信可能化することは，原告らの有する著作隣接権を侵害することにはならない。したがって，別紙レコード目録１ないし１９の「タイトル名」欄記載の題名と同目録の「実演家名」欄記載の実演家名とを組み合わせた文字列が使用されたファイル情報すべての送信の差止めを命ずることは，実体法の義務がない行為まで，不作為義務を課する余地が生じ得るのであって，その限度では許されない。
(3)　争点(4)（損害額）について
（原告らの主張）
ア使用料相当損害金（著作権法１１４条２項に基づく請求）
(ア)　１ファイル当たりの月額許諾料相当額
仮に，原告らが第三者に対して，契約により，送信可能化を許諾する場合には，ダウンロード回数を正確に確認することができ，かつ，送信された電子ファイルが第三者に再送信されたり，無制限に複製されたりすることのないようにする技術規格に基づく保護手段が施されることを条件とし，実際にダウンロードした回数に応じた許諾料の支払を受けることが前提となる。原告らは，このような条件を満たさない送信可能化に対しては，契約により許諾を与えることはない。ところが，本件サービスにおいては，ファイルのダウンロード回数を確認することができないから，ダウンロード１回当たりの許諾料相当額を定めることができない。そこで，送信可能化されている１ファイルごとの一定期間の許諾料を基準に，許諾料相当額を推計せざるを得ない。この場合，送信可能化１ファイル当たりの月額許諾料は，以下の理由により，２０００円を下らない。ａ　本件サービスでは，ダウンロードされた電子ファイルのその後の利用（再送信や複製）を制限する技術的保護手段が何ら施されていない態様での電子ファイルの送受信が行われており，このような態様での送信可能化をあえて許諾するとすれば，再送信及び複製利用の無限連鎖を招来する危険性が極めて大きいことから，このような場合の仮定的な許諾料相当額は，技術的保護手段が施された態様における送信可能化に対する許諾料よりもはるかに高額に設定するのが合理的である。
このような事情を勘案した上，権利者にとって極めて高リスクである本件サービスにおける送信可能化をあえて許諾するとすれば，その許諾料相当額は，少なく見積もっても，１ファイル当たり月額２０００円を下ることはない。なお，ダウンロード回数が正確に把握することができ，かつ技術的保護手段の施された通常の送信可能化の場合，１ダウンロード当たり３００円ないし３５０円程度の配信料で配信される場合が多い。１ファイル当たり月額２０００円は，１ファイル当たり１か月に６ないし７回程度のダウンロードがされた場合の配信料に相当するものである。本件サービスにおける送信可能化に対する許諾料相当額が，通常の送信可能化に対する許諾料相当額よりも高額にならざるを得ない事情のあることを考慮すると，上記金額は，原告らが受ける金銭の額としては著しく控えめな金額である。
ｂ(ａ)本件侵害行為時における日本音楽著作権協会の使用料規程（以下「本件使用料規程」という。）の第１２節の１(2)によれば，本件サービスのように，情報料がなく，広告料収入があるインタラクティブ配信をダウンロード形式で行う際の著作権使用料は，①１曲当たり，６円６０銭にダウンロード回数を乗じた額であり，②これにより難いとき（すなわち，月間の総ダウンロード回数を把握し難いとき）は，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額６０００円とされていた。この規定の①と②とを対照すると，②月間総ダウンロード回数を把握し難い場合の月額使用料は，①ダウンロード回数に応じて計算される場合の約９０．９回分に相当する金額となっている。また，広告料等収入のない場合も，月間総ダウンロード回数を把握し難い場合の月額使用料は，ダウンロード回数に応じて計算される場合の約９０．９回分に相当する金額となっている。そうすると，本件サービスにおいて送信可能化されていた１ファイルごとの月間ダウンロード回数を９０．９回と扱うことができる。
(ｂ)　ところで，原告らがインターネットを通じて本件各レコードの配信事業を行う場合，サーバ運営等の委託費用として販売価格（消費者が支払う金額）の２０パーセント，課金手数料として６．５パーセント程度を要する。また，日本音楽著作権協会に対して支払う著作権使用料は，情報料の７．７パーセント又は７円７０銭のいずれか多い額に月間の総リクエスト回数を乗じた額であり，前記のとおり，情報料が３５０円の場合には，その７．７パーセントが日本音楽著作権協会への著作権使用料となる。
よって，原告らが行う本件各レコードの配信事業において，１ダウンロード当たり３５０円の販売価格から，上記サーバ運営等の委託費用，課金手数料及び音楽著作権使用料を控除した金額，すなわち，約２３０円が，原告らの限界利益となる。
(ｃ)　したがって，仮に原告らが本件各レコードの送信可能化を回数無制限で許諾したとした場合，その１か月当たりの許諾料相当額は，少なくとも，１ダウンロード当たりの限界利益である約２３０円に，月間ダウンロード回数とみなすことができる９０．９回を乗じた２万０９０７円を下回ることはない。そうすると，１ファイル当たり月額２０００円は，極めて控えめな額であるということができる。
ｃ(ａ)　前記ｂで主張したように，原告らが本件各レコードの有料配信サービスを行った場合には，情報料（３５０円）の７．７パーセントである２７円を，日本音楽著作権協会に支払う必要があり，その場合の原告らの限界利益は約２３０円である。
したがって，原告らの利益は，少なくとも日本音楽著作権協会に対して支払われる音楽著作権使用料の約８．５倍（２３０円÷２７円）である。(ｂ)　日本音楽著作権協会の使用料規程１２節では，広告料等収入がある場合は，許諾料は送信可能化１ファイルにつき月額６００円とされているから，原告らとしては，１ファイル当たり，その８．５倍である５１００円の利益を合理的に期待できる。このように，１ファイル当たり月額２０００円は，極めて控えめな金額であるということができる。
(イ)　１か月当たりの損害額


日本レコード協会は，平成１３年１２月２４日から平成１４年１月４日までのうち，毎平日（土日及び平成１３年１２月２８日から平成１４年１月４日までの期間を除いたものであり，実質計１４日）の午後５時前後に，その時点で送信可能化されている電子ファイルの中から，本件各レコードのアーティスト名で検索をし，本件各レコードから複製したと思われる電子ファイルを抽出した（甲４の４）ところ，本件サービスにおいて送信可能化されていた本件各ＭＰ３ファイルの数は，別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「平成１３年１２月２４日から平成１４年１月２３日（実質１４日）のＭＰ３ファイル数」欄の「楽曲ファイル数」欄記載のとおりとなった（なお，同一ファイル名かつ同一ファイルパス名で公開されているものは，複数の調査日に検索結果として現れても，１ファイルと計算した。）。
そして，上記調査の日数は実質１４日であったため，上記得られた本件各ＭＰ３ファイル数を１４で除して３０を乗じることにより，１か月間に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイル数を算定すると，別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「１か月分のＭＰ３ファイル数」欄記載の数となる。したがって，１か月当たりの使用料相当損害金の額は，上記の１か月間に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイル数に１ファイル当たりの月額使用許諾料相当額である２０００円を乗じることにより求められ，その結果は，別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「１か月分の損害賠償金額」欄記載の金額となる。
(ウ)　使用料相当損害金の合計
以上のとおり，本件サービスが開始された平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までの４か月間に行われた本件各レコードに対する著作隣接権侵害行為による損害額は，別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「１か月分の損害賠償金額」欄記載の金額の４倍に相当する，別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「４か月分の損害賠償金額」欄記載の金額となる。さらに，被告エム・エム・オーが本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化を停止するまでは，平成１４年３月１日以降も１か月当たり，別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」の「１か月分の損害賠償金額」欄記載の金額の割合による損害が発生する。
イ　弁護士費用
原告らは，本件訴訟の提起を弁護士に委任せざるを得なかったところ，その弁護士費用は，上記「１か月分の損害賠償金額」欄記載の金額の２８か月分（平成１３年１１月１日から平成１４年２月２８日までの損害金としての４か月分に，将来請求として１２か月分，差止請求として１２か月分を加算したもの）の５パーセントを下らない。したがって，各原告についての弁護士費用額は，別紙「ファイル数・損害賠償額一覧表」中の「弁護士費用」欄記載の金額となる。
ウ　過失相殺の主張に対する反論
被告らの過失相殺の主張は，以下のとおり失当である。(ア)　被告らは，日本レコード協会が，本件サービスの性質は，専ら，ＭＰ３ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝した旨主張するが，そのような事実はない。
(イ)　被告らは，ＭＰ３ファイルを送信可能化している本件サービスの利用者に対して原告らが訴訟を提起したり，警告を発していない旨主張する。しかし，原告らが本件サービスの利用者に対して，警告を発したり，訴訟提起等をしたりしなかったことが，原告らの過失相殺の理由となることはない。(ウ)　被告らは，原告らが「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続きに従わなかった旨主張する。しかし，著作隣接権侵害の被害者である原告らが，侵害者である被告エム・エム・オーが，本件サービスをするに当たり設けた上記手続きに従わなければならない理由はない。
(エ)　被告らは，本件サービスの開始前に日本レコード協会が被告エム・エム・オーに対して要求した侵害予防措置は被告エム・エム・オーに不可能を強いるものであったと主張する。しかし，日本レコード協会は，被告エム・エム・オーが本件サービスを開始するに当たり，著作隣接権侵害を防止する措置を採るよう求めたにすぎないのであって，何ら問題とするに当たらない。被告エム・エム・オーは，自らが主体となって著作隣接権侵害を引き起こす蓋然性の極めて高いサービスを提供しようとしていたのであるから，かかる警告に対して，自らの責任において侵害防止措置を採るべきであった。
（被告らの反論）
ア　使用料相当損害金
(ア)１ダウンロード当たりの許諾料
津田大介が開設するウェブサイト「音楽配信メモ」において，平成１５年４月から平成１５年５月にかけて行われたアンケート調査によれば，ＭＰ３ファイルをダウンロードするのに支払ってもよいとする金額について，３００円以上と答えた者は，シングルカット曲で４パーセント，それ以外の曲は１．８パーセント，１５０円以下と答えた者は，シングルカット曲で６８．５パーセント，シングルのカップリング曲で７９．７パーセント，アルバム収録曲で７７．３パーセント，１００円以下と答えた者は，シングルカット曲で５６．９パーセント，シングルのカップリング曲で６９．２パーセント，アルバム収録曲で６５パーセントであった。この結果を基にシミュレートすると，シングルカット曲では１５１円，その他の曲では５１円という価格設定をしたときに，昀も売上額が大きくなる。米国で，アップル社が１曲当たり９９セント（約１１５円）にて音楽配信サービスを始めたところ，サービス開始１週間で１００万ダウンロードを超える程の人気を博した。米ソニー・ミュージックエンタテイメント社と米ユニバーサルミュージック・グループ社が共同設立した音楽サイト「プレスプレイ」では，１か月９．９５ドル（約１１５２円）で，ダウンロードやストリーミングを無制限に行うことができ，１曲当たり約９５セントないし約１ドル２０セント支払えばＣＤ－Ｒ等に音楽データを焼き付けることも可能とされた。「リッスン・コム」では，１か月９．９５ドルで同社の提供する音楽データにアクセスでき，さらに１曲当たり９９セントでＣＤ－Ｒ等に音楽データを焼き付けることができる。米ワーナーミュージック社，米ＢＭＧエンタテイメント社，米ＥＭＩレコーデッド・ミュージック社が共同で設立した「ミュージックネット」では，１か月４．９５ドル（約５７４円）で昀大１００曲までダウンロードできる。
以上を参考にして，我が国における相当な許諾料を検討すると，音楽データのダウンロード自体についてエンドユーザーが支払うべき金額は１曲当たり６円程度，ＣＤ－Ｒ等に焼き付けることまで許諾されている場合には１１５円程度となる。
そして，上記１ダウンロード当たり１１５円から，日本音楽著作権協会への支払として６．６円，サーバー運営等の委託費用として販売価格の２０パーセント，課金手数料として６．５パーセント程度を控除して，適正な音楽配信サービスの限界利益を求めると約７８円となる。


上記金額に，特許権侵害における許諾料相当金の算定に用いられる利益三分方式の考え方を適用すると，１ダウンロード当たりの許諾料は約２６円となる。
(イ)ライセンス契約を想定した場合の許諾料
本件サービスにより利用者に本件各ＭＰ３ファイルを送受信させたことについて，原告らと被告エム・エム・オーとの間に事後的にライセンス契約が締結されたと想定した場合における仮装許諾料について検討する。前記アンケート結果からシミュレートすると，月額８０１円という料金設定をした場合に売上額が極大化する。本件サービスのようなピア・ツー・ピアサービスには月額８００円しか支払えないと答えたのは，全体の３６．３パーセントであったから，本件サービスの月額料金を８０１円とした場合には，会員数４万人のうち約１万５０００人が本件サービスを退会し，残りの会員数は約２万５０００人となる。したがって，この場合，会員より被告エム・エム・オーが支払を受けられる金額は約２０００万円となる。そして，同金額から，サーバ運営等の委託費用として販売価格の２０パーセント，課金手数料として６．５パーセント程度を差し引くと１４７０万円となる。
原告らの調査によれば，本件サービスで送受信されている電子ファイルのうち，ＭＰ３ファイルの割合は全体の１５パーセントであるから，上記金額のうち，ＭＰ３ファイルに関する部分は，２２０万５０００円（１４７０万円×０．１５）となる。この金額から，日本音楽著作権協会に支払うべき許諾料７．７パーセントを差し引くと１９７万４０００円となる。
さらに，上記金額に，前記の利益三分方式の考え方を適用すると，被告エム・エム・オーから原告らに支払うべき金額は，月額９８万７０００円（１９７万４０００円÷３）となり，これを日本音楽著作権協会の管理楽曲数である３万６４００で除すると，被告エム・エム・オーが原告らに対して支払うべき金額は１曲当たり１か月約２７円となる。
(ウ)　原告らの主張に対する反論
ａ　原告らは，実際に１ダウンロード当たり３００円ないし３５０円という価格で音楽配信サービスが運営されている旨主張する。しかし，上記価格での音楽配信サービスは，一部のレコード会社が，その権利を保有する楽曲の一部について，自社又はその子会社ないし共同出資会社において，実験的に行っているだけであり，当該レコードの電子的複製物の適正な市場価格を考慮した上で設定された金額ではない。確かに，我が国においても，１ダウンロード当たり３００円ないし３５０円という価格設定で正規の音楽配信サービスが運営されているが，それらのサービスを利用する者はほとんどいないのであり，上記サービスにおける価格は適正価格とはいえない。
ｂ　原告らは，１ファイル当たり月額２０００円とするのは，１か月当たり６ないし７回のダウンロードがされた場合に相当する額にすぎないから，原告らの請求は控えめな請求である旨主張する。
しかし，１曲当たり月額２０００円の料金で採算が採れる音楽配信サービスは存在しない。昀も成功した正規のオンライン音楽配信サービスであるiTuneMusicStoreですら，１曲当たりの１か月の売上は２２９６円であるから，この売上からレコード会社への支払として２０００円を控除すると，サービスの運営を行うことができない。
ｃ　原告らは，その主張の前提となる本件サービスにおいて送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの数について，平成１４年２月１８日付けの「『ファイルローグ』調査報告書（特定の１９アーチストの楽曲の公開状況に関する調査」（甲４の４）を根拠とするが，同調査に当たり，調査員は対象となる電子ファイルをダウンロードして確認しておらず，また，ファイルサイズやハッシュ値の確認も行っていないから，ダミーファイルを含めて算出している可能性を否定できないなど，同調査結果の信頼性に疑問がある。
イ　過失相殺の主張
(ア)　本件サービスの利用者が本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化するための手段として本件サービスを利用したことによって，原告らが損害を被った原因のいつくかは，以下のとおり，原告らに起因しているので，過失相殺として考慮すべきである。
ａ　原告らは，本件サービス開始時において，本件サービスの性格について，市販のレコードをｍｐ３形式にて複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであるなどと宣伝した。
ｂ原告らは，本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化している利用者に対し，訴訟を提起することはもちろん，個別に警告を発することすらしていない。
ｃ　被告エム・エム・オーでは，本件サービスにより自己の権利を侵害する情報を流通された被害者のために，ノーティス・アンド・テイクダウン手続を用意していたが，被害者である原告らから，送受信を停止させるべき電子ファイルを特定した申請がされなかったため，上記手続が実効的に機能しなかった。インターネット上で自己の権利を侵害する情報が流通されているときに，これを阻止することができる唯一の方法は，当該情報の流通を阻止できる者に対し，具体的に権利侵害情報が流通していることを告げて，その流通を阻止するように求めることである。特に，発信者が情報を発信してから受信者が情報を受信するまでの間に何人もその情報の内容を検閲することができないシステムにおいては，権利者側で具体的な権利侵害ファイルの存在を指摘しない限り，当該情報の流通が阻止されることは通常期待できない。したがって，本件サービスにおいて本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化を阻止することを求めるのであれば，まず，原告らにおいて，どのファイルが原告らの著作隣接権を侵害するのかを摘示しなければならない。
ｄ　原告らが被告エム・エム・オーに対してした要求は，被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で，そのうち本件各レコードをｍｐ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することの停止を求めるものであり，不可能なことを要求するものであった。
被告エム・エム・オーは，原告らに対して，原告の上記要求が実現不可能なものであることを告げたが，原告らは，それに対し，実効的な解決方法を提示しなかった。
(イ)　したがって，被告らの行為により原告らに損害が生じたことについては，原告らにも過失が認められ，原告らの損害額を算定するに当たっては同過失を斟酌すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)及び(3)に関する裁判所の判断は，本件中間判決記載のとおりである。
２　争点(2)（被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲）について
(1)　請求の趣旨１項について


本件中間判決で判示したとおり，被告エム・エム・オー自らは，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンに蔵置し，その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をしているわけではないが，本件サービスは，①ＭＰ３ファイルの交換に係る分野については，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有すること，②本件サービスにおいて，送信者がＭＰ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを含む。）の送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われていること，③被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って，送信者に上記行為をさせていたこと等から，被告エム・エム・オーは，本件各レコードの送信可能化を行っているものと評価することができ，したがって，原告らの有する送信可能化権の侵害の主体であると評価できる。
ところで，原告らは，請求の趣旨１項において，被告エム・エム・オーに対して，本件各レコードにつき，同被告が運営する本件サービスにおいて，ＭＰ３形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない旨を求める。しかし，上記請求の趣旨は，単に，原告らが著作隣接権を有する本件各レコードを複製した電子ファイルを送受信の対象とする行為について，その不作為を求めるものであって，法律が一般的，抽象的に禁止している行為そのものについて，その不作為を求めることと何ら変わらない結果となること，上記請求をそのまま認めると執行手続きにおける差止めの対象になるか否かの実体的な判断を執行機関にゆだねることになること等の理由から，相当といえない。
(2)　差止めの対象となる行為の特定
そこで，差止めの対象となる被告エム・エム・オーの行為をどのように特定した上で，原告らの求める差止請求を認めるのが相当かを検討する。まず，原告らの有する送信可能化権を侵害する被告エム・エム・オーの行為を客観的に特定すべきことが必要であることはいうまでもない。しかし，本件においては，この点を厳格に求めることは，以下の理由から妥当ではない。すなわち，第１に，本件中間判決で判示したとおり，本件サービスにおいては，被告サーバに接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルのみが送信可能化されており，当該パソコンが被告サーバとの接続を解消すると，上記電子ファイルは送信可能化の対象ではなくなることから，現に送信可能化されている個々の電子ファイルを差止めの対象とした場合は，その判決が確定する段階では，当該電子ファイルのほとんどすべては送信可能化が終了しており，その判決の実効性がないこと，第２に，将来送信可能化されると予想される電子ファイルを差止めの対象としようとしても，前述のように，本件サービスにおいては，本件各レコードを複製したＭＰ３ファイルが，送信者により，時々刻々と新たに，送信可能化状態に置かれるため，当該電子ファイルを，あらかじめ厳格に特定することは，不可能であること等の事情が存在するからである。
ところで，証拠（甲４の２，１６，２１）及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスの利用者（送信者）がレコードを複製したＭＰ３ファイルにファイル名を付す場合，他の利用者（受信者）が電子ファイルの内容を認識し得るようなファイル名を付することが一般的であると認められ，そのようなファイル名としては，通常，当該レコードの「タイトル名」や「実演家名」を表示する文字を使用することが昀も自然であり，また，その場合の「タイトル名」及び「実演家名」の表記方法は，当該レコードの表記方法と同一のものばかりではなく，適宜，漢字，ひらがな，片仮名及びアルファベット等で代替して表記することが推認される。以上によれば，差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を特定する方法としては，送信側パソコンから被告サーバに送信されたファイル情報のうち，ファイル名又はフォルダ名のいずれかに本件各レコードの「タイトル名」を表示する文字及び「実演家名」を表示する文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものについては，いずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に関連付けて，当該ファイル情報に係るＭＰ３ファイルの送受信行為として特定するのが，昀も実効性が高い方法であるといえる。
なお，本件の差止めの対象とすべき被告エム・エム・オーの行為を上記のような方法で特定すると，利用者がファイル名を付する際に，単純に表記を誤ったり，タイトル名のみを表記したなどの場合には，本件各ＭＰ３ファイルであっても差止めの対象から除かれることになることが考えられる。しかし，証拠（甲４の２，１６，２１）及び弁論の全趣旨によれば，上記のような場合は極めて稀にしか生じないものと認められることに加え，被告エム・エム・オーが提供する本件サービスの性質上，他に差止めの対象とすべき本件各ＭＰ３ファイルを特定する的確な方法はないことに鑑みれば，上記の特定方法によっても原告らの保護に欠ける結果とはならないというべきである。
(3)　過大な差止めを肯認するとの被告らの反論について上記の点に対して，被告らは，ファイル名等に本件各レコードの「タイトル名」を表示する文字及び「実演家名」を表示する文字の双方が表記されたファイル情報に係るＭＰ３ファイルの中には，本件各ＭＰ３ファイル以外のＭＰ３ファイルが含まれている可能性があり，そのようなＭＰ３ファイルの送信可能化を差し止めることは，被告エム・エム・オーが差止義務を負う範囲を超えて差止めを肯認することになるから許されない旨主張する。
しかし，いやしくも，利用者は，自ら創作した音楽の電子ファイルをＭＰ３ファイル形式にして本件サービスにより送信しようとした場合には，可能な限り，市販のレコードとの混同を避けるはずであるから，市販のレコードの「タイトル名」や「実演家名」と同一の名称を使用することはないと解するのが合理的であること，本件全証拠によるも，本件サービスにおいて，本件各レコードの「タイトル名」及び「実演家名」を表示する文字の双方を表記したＭＰ３ファイルであって本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが存在することを窺わせるに足りる事実は認められないこと等に鑑みれば，ファイル名等に本件各レコードの「タイトル名」及び「実演家名」を表示する文字の双方が表記されたＭＰ３ファイルの中に本件各ＭＰ３ファイル以外の電子ファイルが含まれていることを前提とした被告らの上記主張は理由がないことになる。
３　争点(4)（損害額）について
(1)　使用料相当額の算定方法


被告エム・エム・オーが提供した本件サービスにより本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化されたことによって原告らが被った使用料相当額は，同種のインターネットによる音楽配信サービス等において設定された著作隣接権者の受けるべき許諾料額（使用料額）等を参酌して，算定するのが相当である。そこで，検討する。原告らは，送信可能化１ファイル当たりの月額許諾料相当額に本件サービスにおいて送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの総数をそれぞれ乗じることにより使用料相当の損害額を算定すべきであると主張する。本件サービスにおいて，ダウンロード数が把握されていないことからすれば，送信可能化数を基準とする算定方法には合理性が認められるというべきである。(2)　送信可能化（１ファイル当たり）の月額使用料相当額原告らは，本件サービスにおける送信可能化１ファイル当たりの原告らが受けるべき月額使用料相当額は２０００円であると主張するので，この点について検討する。
ア米国における音楽配信サービスにおける価格
証拠（乙１７，１８）及び弁論の全趣旨によれば，米国においては，インターネットによる音楽配信サービスがビジネスとして成立しており，なかでも，「iTunesMusicStore」は大きな売上を上げていること，「iTunes   MusicStore」における利用料金は，ダウンロード１曲当たり９９セントであること，他の音楽配信サービスである「RealOneRhapsody」では，月額会費９．９５ドルに加えて，ダウンロード１曲当たり７９セントでＣＤ－Ｒに焼き付け可能な音楽データのダウンロード        ができることが認められる。
イ　日本音楽著作権協会の使用料規程
(ア)　現在，大多数の音楽著作権は日本音楽著作権協会が信託を受けて管理しているところ，日本音楽著作権協会は著作権の使用料を同協会の使用料規程に準拠して決定していること，同使用料規程は，著作権等管理事業法１３条及び１４条に則って実施されていること，日本音楽著作権協会は，同使用料規程について同法２３条に基づき利用者代表との協議に応じる義務を負い，協議が成立しないときは，文化庁長官が同法２４条に基づき，同使用料規程を変更する旨の裁定をすることができるとされていること（以上は当裁判所に顕著である。）等に照らすならば，日本音楽著作権協会の使用料規程に基づく著作物使用料は，事実上，音楽著作物の利用の対価額の標準的な基準を示すものであると認められる。(イ)本件サービスは，本件中間判決で判示したとおり，本件サービスにおいて送信可能化された電子ファイルを受信者にダウンロードさせることを目的としたものであるから，これに対する使用料相当額を検討するに当たっては，本件使用料規程のうち，インタラクティブ配信のダウンロード形式についての使用料を規定した第１２節１が，一応参酌の対象になる。
本件使用料規程第１２節１においては，次のとおり規定されている（甲２５）。
ａ　情報料がなく，広告料等収入がある場合の使用料（１(2)）①　１曲当たりの月額使用料は，６円６０銭に月額の総リクエスト回数を乗じた額とする。
②　営利を目的としない法人等又は個人が利用する場合（着信メロディ再生専用データとしての利用を除く。）で，①により難いときは，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額６０，０００円とすることができる。なお，送信可能化する日数が１年に満たない場合は，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額６，０００円に予め定める利用月数を乗じて得た額とすることができる。いずれの場合も同時に送信可能化する曲数が１０曲を超える場合は１０曲までを超えるごとに１０曲までの場合の額にその額を加算した額とする。ｂ　情報料及び広告料等収入のいずれもない場合の使用料（１(3)）①　１曲当たりの月額使用料は，５円５０銭に月額の総リクエスト回数を乗じた額とする。
②　営利を目的としない法人等が利用する場合（着信メロディ再生専用データとしての利用を除く。）で，①により難いときは，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき年額５０，０００円とすることができる。なお，送信可能化する日数が１年に満たない場合は，同時に送信可能化する曲数１０曲までにつき月額５，０００円に予め定める利用月数を乗じて得た額とすることができる。いずれの場合も同時に送信可能化する曲数が１０曲を超える場合は１０曲までを超えるごとに１０曲までの場合の額にその額を加算した額とする。(ウ)　上記のとおり，情報料がない場合の日本音楽著作権協会の管理する音楽著作物の自動公衆送信１回当たりの使用料は，広告料等収入がある場合は６円６０銭，広告料等収入がない場合は５円５０銭であるが，自動公衆送信数を把握していないときは，送信可能化する曲数１０曲までにつき，広告料等収入がある場合は月額６０００円，広告料等収入がない場合は月額５０００円である。このように使用料が規定されたのは，インタラクティブ配信の使用料は，情報料がない場合は，原則として自動公衆送信数に一定の金額を乗じることにより算定する方法により求めることとし，ただ，配信業者が自らの自動公衆送信数を把握していない場合は，自動公衆送信数を基準とすることができないため，やむを得ず，送信可能化された１曲が１か月に自動公衆送信される回数を予測し，これを基礎として月額使用料を算定したものであると解される。
そして，上記の自動公衆送信１回当たりの使用料と送信可能化１曲当たりの月額使用料を対比すると，送信可能化１曲当たり，１か月に約９０．９回（６０００円÷６円６０銭。５０００円÷５円５０銭）自動公衆送信されることを想定したものと認められるが，このような想定回数をもとに送信可能化する曲数を基準として使用料を算定することは，自ら自動公衆送信数を把握できない利用者側の事情によるものであり，日本音楽著作権協会としても，自動公衆送信数を把握できない利用者のために特別に認めた算定方法により算定された使用料が実際にされた自動公衆送信の数を基準として算定した使用料よりも少なくなるという結果を避けなければならないというべきであるから，あながち不合理な算定方法であると解することはできない。


ウ　以上のとおり，米国における音楽配信サービスにおける１曲当たりのダウンロード利用料金が１１０円を下回ることはないところ，インターネットによる音楽配信サービスの市場が形成されていない我が国においても，この金額が同様のサービスに対する利用料金を推定する一応の基準額となり得ること，本件使用料規程において，自動公衆送信数を基準とすることができない場合に送信可能化された１曲が１か月に約９０．９回自動公衆送信されると想定して送信可能化１曲当たりの使用料を算定する方法が特に不合理とはいえないことに照らせば，必要経費を多めに見積もったとしても，被告エム・エム・オーが本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化した場合に原告らが受けるべき１ファイル当たりの月額使用料は，原告らの主張に係る２０００円を下回ることはないというべきであるから，同額と認めるのが相当である。
(3)送信可能化した本件各ＭＰ３ファイルの数
乙４５及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスは，平成１３年１１月１日から平成１４年４月１６日まで運営されていたことが認められるから，この期間に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの数について検討する。ア　本件サービスについて原告らが受けるべき使用料相当額を算定するに当たり，上記月額使用料に乗じるべき各月の送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの数は，本件サービスが運営されていた各月に同時に送信可能化されていた本件各ＭＰ３ファイルの昀大数を求め，これに，同昀大数を求めたときと同一の月における，異なる時に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルで，上記昀大数を求めた際に送信可能化されていた本件各ＭＰ３ファイルと異なるレコードを複製した本件各ＭＰ３ファイルの数を加算することによって推計することが相当である。イ　そこで，まず，本件サービスにおいて同時に送信可能化された各月の本件各ＭＰ３ファイル数の昀大値について検討する。
平成１４年１月２５日付けの「『ファイルローグ』調査報告書」（甲４の３）によれば，本件各ＭＰ３ファイルが同時に送信可能化された昀大値は，次のとおりであると認められる。
(ア)　別紙レコード目録１記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１２種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１」という。）
平成１３年１２月　　２０ファイル
平成１４年１月　　　３０ファイル
(イ)　別紙レコード目録２記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２４種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル２」という。）
平成１３年１２月　　１８４ファイル
平成１４年１月　　　１５２ファイル
(ウ)　別紙レコード目録３記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（４９種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル３」という。）
平成１３年１２月　　３５５ファイル
平成１４年１月　　　２１１ファイル
(エ)　別紙レコード目録４記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１種類のみ。以下「本件ＭＰ３ファイル４」という。）
平成１３年１２月　　２ファイル
平成１４年１月　　　２ファイル
(オ)　別紙レコード目録５記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２２種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル５」という。）
平成１３年１２月　　１８０ファイル
平成１４年１月　　　１５８ファイル
(カ)　別紙レコード目録６記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（６８種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル６」という。）
平成１３年１２月　　５６３ファイル
平成１４年１月　　　６０５ファイル
(キ)　別紙レコード目録７記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２９種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル７」という。）
平成１３年１２月　　１１９ファイル
平成１４年１月　　　１６２ファイル
(ク)　別紙レコード目録８記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル８」という。）
平成１３年１２月　　８ファイル
平成１４年１月　　　１０ファイル
(ケ)　別紙レコード目録９記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（５１種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル９」という。）
平成１３年１２月　　１６２ファイル
平成１４年１月　　　１３２ファイル
(コ)　別紙レコード目録１０記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１６種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１０」という。）
平成１３年１２月　　３８ファイル
平成１４年１月　　　１９ファイル
(サ)　別紙レコード目録１１記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（９１種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１１」という。）
平成１３年１２月　　１１３ファイル
平成１４年１月　　　９３ファイル
(シ)　別紙レコード目録１２記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（６９種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１２」という。）
平成１３年１２月　　２７７ファイル
平成１４年１月　　　３６６ファイル
(ス)　別紙レコード目録１３記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（４種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１３」という。）
平成１３年１２月　　４ファイル
平成１４年１月　　　７ファイル
(セ)　別紙レコード目録１４記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（４０種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１４」という。）
平成１３年１２月　　３８７ファイル
平成１４年１月　　　３０９ファイル


(ソ)　別紙レコード目録１６記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１０８種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１６」という。）
平成１３年１２月　　３６７ファイル
平成１４年１月　　　２９８ファイル
(タ)　別紙レコード目録１７記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（６５種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１７」という。）
平成１３年１２月　　１８３ファイル
平成１４年１月　　　２３０ファイル
(チ)　別紙レコード目録１８記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（１９種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１８」という。）
平成１３年１２月　　２２ファイル
平成１４年１月　　　２０ファイル
(ツ)　別紙レコード目録１９記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（２種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１９」という。）
平成１３年１２月　　１ファイル
平成１４年１月　　　１ファイル
そして，平成１３年１１月，平成１４年２月，３月，４月の同時に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの昀大数は，平成１３年１２月及び平成１４年１月の昀大数の平均値であると推認できるから，上記各月に同時に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイルの昀大数は，本件ＭＰ３ファイル１は２５ファイル，本件ＭＰ３ファイル２は１６８ファイル，本件ＭＰ３ファイル３は２８３ファイル，本件ＭＰ３ファイル４は２ファイル，本件ＭＰ３ファイル５は１６９ファイル，本件ＭＰ３ファイル６は５８４ファイル，本件ＭＰ３ファイル７は１４０．５ファイル，本件ＭＰ３ファイル８は９ファイル，本件ＭＰ３ファイル９は１４７ファイル，本件ＭＰ３ファイル１０は２８．５ファイル，本件ＭＰ３ファイル１１は１０３ファイル，本件ＭＰ３ファイル１２は３２１．５ファイル，本件ＭＰ３ファイル１３は５．５ファイル，本件ＭＰ３ファイル１４は３４８ファイル，本件ＭＰ３ファイル１６は３３２．５ファイル，本件ＭＰ３ファイル１７は２０６．５ファイル，本件ＭＰ３ファイル１８は２１ファイル，本件ＭＰ３ファイル１９は１ファイルとなる。
ところで，平成１４年１月２５日付けの「『ファイルローグ』調査報告書」（甲４の３）には，別紙レコード目録１５記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル（３種類ある。以下「本件ＭＰ３ファイル１５」という。）については調査対象となっていないため，その上記各月における送信可能化数されているＭＰ３ファイルについての正確な数は分からないが，平成１４年２月１８日付けの「『ファイルローグ』調査報告書」（甲４の４）によれば，別紙レコード目録１５記載のレコードを複製したＭＰ３ファイル１５の上記各月における同時に送信可能化された昀大値は１ファイルであると認められる。
なお，被告らは，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルの中には，ファイル名に対応したデータが入っていないダミーファイルが存在する旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。ウ　同時に送信可能化された本件各ＭＰ３ファイル数の各月の昀大値は前記イで認定したとおりであるが，本件ＭＰ３ファイル１５及び１９を除いては，上記各月において，上記送信可能化の昀大値が測定されたときと異なる時において，上記昀大値が測定された際の本件各ＭＰ３ファイルと異なる本件各レコードを複製した本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化されたことを認めるに足りる証拠はない。そして，証拠（甲４の３，４）及び弁論の全趣旨によれば，本件ＭＰ３ファイル１５，１９については，送信可能化の昀大値が測定されたときと異なる時において，同昀大値が測定された際の本件各ＭＰ３ファイルと異なる本件各レコードを複製したＭＰ３ファイルが，順に，２ファイル，１ファイル送信可能化されたものと推認できる。
したがって，本件サービスが運営されていた各月における本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化数は，本件ＭＰ３ファイル１ないし１４，１６ないし１８については前記イで認定した昀大数，本件ＭＰ３ファイル１５については３ファイル，本件ＭＰ３ファイル１９について２ファイルとなる。
(4)　使用料相当額
以上によれば，本件サービスにおける本件各ＭＰ３ファイルの送信可能化について原告らが受けるべき使用料相当額は，次のとおりとなる（なお，本件サービスが運営されていたのは，平成１４年４月１６日までであるから，同年４月分の使用料相当額は同月の日数に対する同運営日数の割合に応じて按分する。）。ア　原告コロムビアミュージックエンタテインメント株式会社（以下「原告１」という。）に対する使用料相当額は，        本件ＭＰ３ファイル１の送信可能化についての使用料として，        平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の        合計は２０万円（２５×２０００円×４か月），        同年３月分及び同年４月分の        合計は７万６６６７円（２５×２０００円＋２５×２０００円×１６／３０），合計２７万６６６７円となる。
イ　原告ビクターエンタテインメント株式会社（以下「原告２」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル２の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１３４万４０００円（１６８×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は５１万５２００円（１６８×２０００円＋１６８×２０００円×１６／３０），合計１８５万９２００円となる。


ウ　原告キングレコード株式会社（以下「原告３」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル３の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２２６万４０００円（２８３×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は８６万７８６７円（２８３×２０００円＋２８３×２０００円×１６／３０），合計３１３万１８６７円となる。
エ　原告株式会社テイチクエンタテインメント（以下「原告４」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル４の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１万６０００円（２×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は６１３３円（２×２０００円＋２×２０００円×１６／３０），合計２万２１３３円となる。オ　原告ユニバーサルミュージック株式会社（以下「原告５」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル５の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１３５万２０００円（１６９×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は５１万８２６７円（１６９×２０００円＋１６９×２０００円×１６／３０），合計１８７万０２６７円となる。
カ　原告東芝イーエムアイ株式会社（以下「原告６」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル６の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は４６７万２０００円（５８４×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は１７９万０９３３円（５８４×２０００円＋５８４×２０００円×１６／３０），合計６４６万２９３３円となる。
キ　原告日本クラウン株式会社（以下「原告７」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル７の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１１２万４０００円（１４０．５×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は４３万０８６７円（１４０．５×２０００円＋１４０．５×２０００円×１６／３０），合計１５５万４８６７円となる。
ク　原告株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ（以下「原告８」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル８の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は７万２０００円（９×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は２万７６００円（９×２０００円＋９×２０００円×１６／３０），合計９万９６００円となる。ケ　原告株式会社エピックレコードジャパン（以下「原告９」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル９の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１１７万６０００円（１４７×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は４５万０８００円（１４７×２０００円＋１４７×２０００円×１６／３０），合計１６２万６８０
０円となる
コ　原告株式会社ポニーキャニオン（以下「原告１０」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１０の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２２万８０００円（２８．５×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は８万７４００円（２８．５×２０００円＋２８．５×２０００円×１６／３０），合計３１万５４００
円となる
サ　原告ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社（以下「原告１１」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１１の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は８２万４０００円（１０３×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は３１万５８６７円（１０３×２０００円＋１０３×２０００円×１６／３０），合計１
１３万９８６７円となる
シ　原告株式会社フォーライフミュージックエンタテイメント（以下「原告１２」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１２の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２５７万２０００円（３２１．５×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は９８万５９３３円（３２１．５×２０００円＋３２１．５×２０００円×１６／３０），合計３５５万７９３３円となる。
ス　原告株式会社バップ（以下「原告１３」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１３の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は４万４０００円（５．５×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は１万６８６７円（５．５×２０００円＋５．５×２０００円×１６／３０），合計６万０８６７円となる。セ　原告株式会社ビーエムジーファンハウス（以下「原告１４」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１４の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２７８万４０００円（３４８×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は１０６万７２００円（３４８×２０００円＋３４８×２０００円×１６／３０），合計３８５万１２００円となる。


ソ　原告ジェネオンエンタテインメント株式会社（以下「原告１５」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１５の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２万４０００円（３×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は９２００円（３×２０００円＋３×２０００円×１６／３０），合計３万３２００円となる。タ　原告株式会社バーミリオンレコード（以下「原告１６」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１６の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は２６６万円（３３２．５×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は１０１万９６６７円（３３２．５×２０００円＋３３２．５×２０００円×１６／３０），合計３６７万９６６７円となる。
チ　原告エイベックス株式会社（以下「原告１７」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１７の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１６５万２０００円（２０６．５×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は６３万３２６７円（２０６．５×２０００円＋２０６．５×２０００円×１６／３０），合計２２８万５２６７円となる。
ツ　原告株式会社プライエイド・レコーズ（以下「原告１８」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１８の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１６万８０００円（２１×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は６万４４００円（２１×２０００円＋２１×２０００円×１６／３０），合計２３万２４００円となる。
テ　原告株式会社トライエム（以下「原告１９」という。）に対する使用料相当額は，本件ＭＰ３ファイル１９の送信可能化についての使用料として，平成１３年１１月ないし平成１４年２月分の合計は１万６０００円（２×２０００円×４か月），同年３月分及び同年４月分の合計は６１３３円（２×２０００円＋２×２０００円×１６／３０），合計２万２１３３円となる。
(5)弁護士費用について
原告らが本件訴訟の提起及び追行を原告代理人らに委任したことは当裁判所に顕著であるところ，本件の使用料相当額についての認容額（合計３２０８万２２６８円），本件事案の難易度，審理の内容及び期間等本件に現れた一切の事情に照らすならば，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，原告１については４万２０００円，原告２については２７万９０００円，原告３については４７万円，原告４については３０００円，原告５については２８万１０００円，原告６については９６万９０００円，原告７については２３万３０００円，原告８については１万５０００円，原告９については２４万４０００円，原告１０については４万７０００円，原告１１については１７万１０００円，原告１２については５３万４０００円，原告１３については９０００円，原告１４については５７万８０００円，原告１５については５０００円，原告１６については５５万２０００円，原告１７については３４万３０００円，原告１８については３万５０００円，原告１９については３０００円と認めるのが相当である。
(6)　過失相殺の可否について
被告らは，原告らには，本件損害の発生について以下のとおりの過失があるとして過失相殺の主張するが，以下のとおり，いずれも理由がない。ア　被告らは，原告らが本件サービス開始時において，本件サービスを，本件各レコードをＭＰ３形式にて複製した電子ファイルを無償で交換するためのサービスであると宣伝したと主張する。しかし，原告らが上記のような宣伝をした事実を認めるに足りる証拠はないから，被告らの上記主張は理由がない。イ被告らは，原告らが本件サービスを利用して本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化等している利用者に対し，何ら警告を発していないと主張する。しかし，原告らには，本件サービスの利用者に対して，本件サービスにより本件各レコードの送信をしないよう警告する義務はないから，被告らの上記主張は失当である。ウ被告らは，原告らが，本件サービスによって著作権を侵害されている本件各レコードを特定して，これを被告エム・エム・オーに対して指摘しなかった点において原告らに過失があると主張する。しかし，被告エム・エム・オーは，本件中間判決で判示したとおり，自ら原告らの送信可能化権を侵害する行為を行っているのであり，被害を受けた立場の原告らが上記のような指摘をしないことをもって，過失があるとすることはできず，被告らの上記主張は理由がない。エ被告らは，原告らが被告エム・エム・オーに対して求めた内容は，被告エム・エム・オーが各利用者の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの内容を把握した上で，そのうち本件各レコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルについて利用者間で送受信することを停止するというものであり，現実的な解決方法を示さなかった点において過失があると主張する。しかし，自ら本件サービスを提供して原告らの送信可能化権の侵害行為を行っている被告エム・エム・オーとしては，そのような侵害行為を避けるための解決方法を自らの責任において実施すべきであって，被害を受けた立場の原告らがその解決方法を示さなかったことをもって過失があるということはできないから，被告らの上記主張は，採用の限りではない。
(7)　以上により，原告らが被告らに対して請求することができる損害額は，(4)記載の使用料相当額と(5)記載の弁護士費用の合計額である別紙認容金額一覧表のＡ欄記載の金額となる。また，原告らは，上記金額の内，平成１３年１１月分から平成１４年２月分までの損害額及び(5)記載の弁護士費用の合計額についてのみ遅延損害金を請求するので，その金額を算定すると同表Ｂ欄記載のとおりである。


４　よって，主文のとおり判決する。なお，原告らは，被告らに対して，本件各レコードがＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまでの損害をあわせて請求するが，前記のとおり，本件サービスは，平成１４年４月１６日に運営を停止していること及び弁論の全趣旨に照らし，将来給付に係る部分についてはその必要性を認めることはできない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官      榎　　戸　　道　　也
裁判官      佐　　野　　　　　信
（別紙）当事者目録
原　　　　　　告　　　　コロムビアミュージックエンタテインメント株式会社原　　　　　　告　　　　ビクターエンタテインメント株式会社
原　　　　　　告　　　　キングレコード株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社テイチクエンタテインメント原　　　　　　告　　　　ユニバーサルミュージック株式会社
原　　　　　　告　　　　東芝イーエムアイ株式会社
原　　　　　　告　　　　日本クラウン株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ原　　　　　　告　　　　株式会社エピックレコードジャパン
原　　　　　　告　　　　株式会社ポニーキャニオン
原　　　　　　告　　　　ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社原　　　　　　告　　　　株式会社フォーライフミュージックエンタテイメント
原　　　　　　告　　　　株式会社バップ
原　　　　　　告　　　　株式会社ビーエムジーファンハウス原　　　　　　告　　　　ジェネオンエンタテインメント株式会社原　　　　　　告　　　　株式会社バーミリオンレコード
原　　　　　　告　　　　エイベックス株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社プライエイド・レコーズ
原　　　　　　告　　　　株式会社トライエム
原告ら訴訟代理人弁護士　石　田　英　遠
同　　　　　　　　　　　前　田　哲　男
同　　　　　　　　　　　城　山　康　文
同　　　　　　　　　　　中　川　達　也
被　　　　　　告　　　　有限会社日本エム・エム・オー
被　　　　　　告        Ｍ
被告ら訴訟代理人弁護士　小　　　倉　　　秀　　　夫
（別紙）認容金額一覧表


│     　原　　告　　名       │      Ａ           │      Ｂ           ││原告コロムビアミュージックエ│                   │                   ││ンタテインメント株式会社    │　３１万８６６７円│　２４万２０００円││原告ビクターエンタテインメン│                   │                   ││ト株式会社                  │２１３万８２００円│１６２万３０００円││原告キングレコード株式会社│   ３６０万１８６７円│２７３万４０００円││原告株式会社テイチクエンタテ│                   │                   ││インメント                  │     ２万５１３３円│     １万９０００円││原告ユニバーサルミュージック│                   │                   ││株式会社                    │２１５万１２６７円│１６３万３０００円││原告東芝イーエムアイ株式会社│７４３万１９３３円│５６４万１０００円││原告日本クラウン株式会社    │１７８万７８６７円│１３５万７０００円││原告株式会社徳間ジャパンコミ│                   │                   ││ュニケーションズ            │   １１万４６００円│     ８万７０００円││原告株式会社エピックレコード│                   │                   ││ジャパン                    │１８７万０８００円│　　　　１４２万円││原告株式会社ポニーキャニオン│   ３６万２４００円│   ２７万５０００円││原告ワーナーエンターテイメン│                   │                   ││トジャパン株式会社          │１３１万０８６７円│    ９９万５０００円││原告式会社フォーライフミュー│                   │                   ││ジックエンタテイメント      │４０９万１９３３円│３１０万６０００円││原告株式会社バップ          │     ６万９８６７円│     ５万３０００円││原告株式会社ビーエムジーファ│                   │                   ││ンハウス                    │４４２万９２００円│３３６万２０００円││原告ジェネオンエンタテインメ│                   │                   ││ント株式会社                │     ３万８２００円│     ２万９０００円││原告株式会社バーミリオンレコ│                   │                   ││ード                        │４２３万１６６７円│３２１万２０００円││原告エイベックス株式会社    │２６２万８２６７円│１９９万５０００円││原告株式会社プライエイド・レ│                   │                   ││コーズ                      │   ２６万７４００円│   ２０万３０００円││原告株式会社トライエム      │     ２万５１３３円│     １万９０００円│
別紙レコード目録１～１９は省略
別紙請求金額一覧表は別ファイル
別紙ファイル数・損害賠償額一覧表
平成１４年(ワ)第４２４９号著作隣接権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１２月２日
中間判決
当事者の表示　　　　　　　　　　　　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　文
１　被告有限会社日本エム・エム・オーが運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，同サービスの利用者が，原告らの許諾なく，別紙レコード目録記載の各レコードをＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式で複製した電子ファイルを利用者のパソコンの共有フォルダ内に蔵置した状態で，同パソコンを同被告の設置に係るサーバに接続させる行為は，上記各レコードについて原告らの有する著作隣接権（送信可能化権）を侵害する行為に当たり，同被告がその著作隣接権侵害行為の主体であると認められる。２　被告らは，原告らに対して，上記電子ファイル交換サービスにおいて，上記各レコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルが交換されたことについて，連帯して損害賠償金を支払う義務を負う。
事実及び理由
第１　請求
１　被告有限会社エム・エム・オーは，別紙レコード目録１ないし１９記載の各レコードにつき，自己が運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。２　被告らは，各原告らに対し，連帯して，別紙請求金額一覧表中の「確定額」欄記載の金員及びこれらに対する本訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，各原告らに対し，連帯して，平成１４年３月１日から被告有限会社エム・エム・オーがその運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，別紙レコード目録１ないし１９記載の各レコードがＭＰ３形式で複製された電子ファイルの送受信を停止するに至るまで，１か月あたり別紙請求金額一覧表中の「１ヶ月分」欄記載の金額の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
被告有限会社エム・エム・オー（以下「被告エム・エム・オー」という。）が運営するインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて，原告らが著作隣接権を有するレコードをＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３，以下「ＭＰ３」という。）形式で複製した電子ファイルが，原告らの許諾を得ることなく交換されていることに関して，原告らが，上記電子ファイル交換サービスを提供する被告エム・エム・オーの行為は，原告らの有している著作隣接権（複製権，送信可能化権）を侵害すると主張して，被告エム・エム・オーに対して，著作隣接権に基づき上記電子ファイルの送受信の差止めを，被告エム・エム・オー及びその取締役である被告Ａに対して，著作隣接権侵害による共同不法行為に基づき損害金の支払を求めた。
１　前提となる事実
(1)　当事者等


ア　原告らはいずれもレコードの製造，販売等を目的とする株式会社である。別紙レコード目録１ないし１９記載の各レコード（以下「本件各レコード」という。）のうち，同目録１記載のレコードについては原告コロムビアミュージックエンタテインメント株式会社が，同目録２記載のレコードについては原告ビクターエンタテインメント株式会社が，同目録３記載のレコードについては原告キングレコード株式会社が，同目録４記載のレコードについては原告株式会社テイチクエンタテインメントが，同目録５記載のレコードについては原告ユニバーサルミュージック株式会社が，同目録６記載のレコードについては原告東芝イーエムアイ株式会社が，同目録７記載のレコードについては原告日本クラウン株式会社が，同目録８記載のレコードについては原告株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズが，同目録９記載のレコードについては原告株式会社エピックレコードジャパンが，同目録１０記載のレコードについては原告株式会社ポニーキャニオンが，同目録１１記載のについては原告ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社が，同目録１２記載のレコードについては原告株式会社フォーライフミュージックエンタテイメントが，同目録１３記載のレコードについては原告株式会社バップが，同目録１４記載のレコードについては原告株式会社ビーエムジーファンハウスが，同目録１５記載のレコードについては原告パイオニアエル・ディー・シー株式会社が，同目録１６記載のレコードについては原告株式会社バーミリオンレコードが，同目録１７記載のレコードについては原告エイベックス株式会社が，同目録１８記載のレコードについては原告株式会社プライエイド・レコーズが，同目録１９記載のレコードについては原告株式会社トライエムが，それぞれ著作権法（以下「法」という。）２条１項６号のレコード製作者である。原告らは，その製作に係る前記各レコードについて，複製権（法９６条），送信可能化権（法９６条の２）等の著作隣接権を有する（法８９条２項）。
イ　被告エム・エム・オーは，ソフトウエアの開発，販売その他を目的とする有限会社であるが，平成１３年１１月１日から，カナダ法人であるITPウェブソリューションズ社と提携することにより，利用者のパソコン間でデータを送受信させるピア・ツー・ピア（PeerToPeer）技術を用いて，カナダ国内に中央サーバ（以下「被告サーバ」という。）を設置し，インターネットを経由して被告サーバに接続されている不特定多数の利用者のパソコンに蔵置されている電子ファイルの中から，同時に被告サーバにパソコンを接続させている他の利用者が好みの電子ファイルを選択して，無料でダウンロードできるサービス（以下「本件サービス」という。）を，「ファイルローグ（FileRogue）」の名称で日本向けに提供している（なお，被告エム・エム・オーは，平成１４年４月に，本件サービスにおいて，ＭＰ３ファイルの内容等を示すファイル情報のうち，本件各レコードの題名及びアーティスト名の文字列を含むファイル情報の送信を差し止める旨の仮処分決定が出されたことにより，それ以降現在まで本件サービスの提供を停止している。）。本件サービスを利用するにはパソコンに本件サービス専用のファイル交換用ソフトウェア（以下「本件クライアントソフト」という。）がインストールされることが必要である。被告エム・エム・オーは，インターネット上に開設しているウェブサイト「http://www.filerogue.net/」（以下「被告サイト」という。）において，不特定多数の利用希望者に対して本件クライアントソフトを配布している。
(2)　ＭＰ３ファイル
ＭＰ３（ＭＰＥＧ１（エムペグワン）オーディオレイヤー３（スリー））とは，音声のデジタルデータを圧縮する技術規格の一つである。パソコン等を利用し，音楽ＣＤ等の音声データをＭＰ３ファイルに変換することによって，聴覚上の音質の劣化を抑えつつ，データ量を元の１０分の１程度に減らすことができるため，音声データをハードディスク上に複製したり，インターネット上で配信する等の行為を，より容易にすることができる。
(3)　本件サービスの利用方法
ア　利用者が本件サービスを利用するためには，まず，パソコンを被告サイトに接続して，本件クライアントソフトをダウンロードし，これをパソコンにインストールすることが必要である。次に，利用者は，任意のユーザー名（ユーザーＩＤ）及びパスワードを登録しなければならない。この場合に，利用者は，ユーザー名及びパスワードを任意に設定することができ，利用者の戸籍上の名称や住民票の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されない。イ　本件サービスによって，電子ファイルを送信できるようにしようとする利用者（以下「送信者」という。）は，本件クライアントソフトの追加コマンドを実行することによって，送信を可とするファイルを蔵置するフォルダ（以下「共有フォルダ」という。）を指定し，同フォルダに送信を可とする電子ファイルを蔵置する。本件クライアントソフトをインストールしたパソコンが被告サーバに接続されると，共有フォルダ内の電子ファイルは自動的に他の利用者のパソコンに送信できる状態となる（ただし，接続時に自動的に送信できる状態としない設定も可能である。）。
送信者は，共有フォルダ内に蔵置した電子ファイルのファイル名を付する（利用者は，同ファイル名を自由に付することができ，したがって，電子ファイルの内容と全く対応しないファイル名であっても支障はない。）。送信者が本件クライアントソフトを起動し，接続ボタンをクリックして被告サーバに接続すると（利用者は，通常，本件クライアントソフトを起動することにより被告サーバに接続する。），共有フォルダに蔵置した電子ファイルのファイル情報（ファイル名，フォルダ名，ファイルサイズ及びユーザー名）並びにＩＰアドレス及びポート番号（インターネットに接続する際に，プロバイダから割り当てられる番号）に関する情報（以下これらの情報を総称して「送信者情報」という場合がある。）が被告サーバに送信される。
ウ電子ファイルの受信を希望する利用者（以下「受信者」という。）は，本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続し，キーワードとファイル形式によって，被告サーバに対して，希望する電子ファイルの検索の指示を送信すると，被告サーバから，被告サーバに接続している他の利用者のパソコンの共有フォルダ内の上記指示に沿った電子ファイルに関する情報（ファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ，ＩＰアドレス及びポート番号等）が送信される。受信者は，上記の電子ファイルに関する情報の中から取得したいファイルを選択し，「ダウンロード」ボタンをクリックすると，保存先のフォルダを表示する画面が表示され，同画面上の「保存」をクリックすると，その電子ファイルを蔵置しているパソコンから自動的に当該ファイルが送信され，保存先として設定した受信者のパソコン内のフォルダに自動的に複製される。なお，保存先のフォルダは，既定の状態では共有フォルダとなっている。
エ　被告サーバは，被告サーバに接続している送信者のパソコンから送信された送信者情報を基に，現時点でダウンロード可能な電子ファイルに関するデータベースを作成する。
受信者からの検索指示が送信されると，上記ファイル情報等を用いて検索処理をし，被告サーバに接続している利用者の共有フォルダ内から上記指示に合致したファイル名を検出し，検出したすべての電子ファイルに関する情報等（ファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ，ＩＰアドレス及びポート番号等）を検索指示をした受信者のパソコンに送信する。
オ　被告サイトでは，本件サービスの利用方法についての説明が記載され，また，同説明では疑問が解消しない場合の問い合わせ先としてのメールアドレスの記載もされていた（甲１８）。
(4)　本件サービスの特徴


本件サービスは，ＭＰ３ファイルのみを送受信の対象とするものではなく，音声，動画，画像，文書，プログラムなどの多様な電子ファイルを交換することのできる汎用的なものである。
本件サービスにおいて，被告サーバには，電子ファイルのファイル情報等のみが送られ，交換の対象となる電子ファイル自体は利用者のパソコン内に蔵置され，被告サーバには送信されることはない。ファイル送信の指示及び電子ファイル自体の送信は，受信者と送信者のパソコンの間で直接行われる。しかし，利用者同士の間でこのような送受信が可能となるのは，本件サービスが，利用者のインターネット上の所在（ＩＰアドレス及びポート番号）を把握し，これに基づいて，本件クライアントソフトが，インターネットを介して受信者と送信者のパソコンを直接接続するサービスを提供しているからである。
このようなシステムのため，被告エム・エム・オーにおいても，個別にダウンロードして再生しない限り，被告サーバに送信されたファイル情報によって示されている電子ファイルの内容を知ることはできない。(5)　利用者が権利侵害をした場合の被告エム・エム・オーの措置本件サービスにおいては，利用者は，パソコンの画面上で，著作権等を侵害するファイルを送信可能な状態としないことなどを内容とする利用規約に同意する旨のボタンをクリックしない限り，本件クライアントソフトをダウンロードすることができない仕組みとされている。
被告エム・エム・オーの利用規約によれば，著作権等の権利を侵害するファイルを送信可能化することを禁止すること，送信可能な状態におかれたファイルにより権利が侵害されたと主張する者から，当該ファイル公開の停止（共有の解消）を求められたときは，利用者は「ノーティス・アンド・テイクダウン手続規約」に従うべきことが規定されている。
しかし，現在のところ，被告エム・エム・オーは，送信可能化状態にされたＭＰ３ファイルの中から，著作権，著作隣接権侵害に当たるものを選別したり，そのファイル情報の送信を遮断するなどの技術を有しているわけではない。
(6)　本件サービスの運営状況
原告らが加盟する社団法人日本レコード協会（以下「日本レコード協会」という。）が，平成１３年１１月１日から平成１４年１月２３日までの間の毎平日の午後５時前後（ただし，平成１３年１１月２日ないし６日，同月１６日ないし２４日においては，午前１０時から午後１０時までの間で午後５時に昀も近い時刻）に行った調査によれば，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの数は，各調査時点の平均で５４万弱であるが，そのうちＭＰ３ファイルは平均約８万で全体の約１５パーセントを占める（なお，この数字は公開中の電子ファイルの数であり，実際に交換された電子ファイルの数ではない。）。また，平成１３年１２月３日の時点で，被告サーバに登録された利用者数は約４万２０００人に達していたが（甲１２），前記調査によれば，各調査時点で同時に被告サーバに接続している利用者数は平均約３４０人であった（甲４の１）。
前記のとおり，ＭＰ３ファイルのファイル名は自由に付けることができる。被告サーバにおいて公開されたＭＰ３ファイルの場合，そのファイル名又はフォルダ名に，市販のレコードの実演家名，楽曲名又はアルバムタイトルに一致すると推測される文字列を含むものが数多く存在する。また，日本レコード協会が平成１３年１２月６日午後３時から午後５時までの間に，本件サービスにおいて検索した３万６００個のＭＰ３ファイルの中から無作為に抽出した３０６個のＭＰ３ファイルについて調査したところ，同協会及び日本音楽著作権協会の職員（合計６名）が，そのファイル名及びフォルダ名に照らし判断した結果，一部に特定のレコードと結びつけることのできないものも存在したが，９６．７パーセントに当たる２９６個が市販のレコードを複製したものであると判断された（甲４の２）。現在，本件サービスの利用は無料であるが，被告は，パソコン画面上に表示される広告から，若干の広告料収入を得ている（甲１７）。
(7)　本件各レコードの複製
日本レコード協会は，平成１３年１２月から平成１４年１月にかけて，被告サーバに接続して，本件各レコードの楽曲名又は実演家名をキーワードとして検索を行い，検索条件に合致するＭＰ３ファイルをダウンロードして実際に再生するという調査を行った。その結果，本件各レコードを複製したＭＰ３ファイル（以下「本件各ＭＰ３ファイル」という。）が，実際に本件サービスにおいて公開されていることが確認されている（甲４の４）。
(8)　原告らと被告との事前交渉等
日本レコード協会は，本件サービス開始前の平成１３年１０月２４日，被告エム・エム・オーに対し，フィルタリング及び巡回監視を行って，日本レコード協会に加盟している協会員（以下「協会員」という。）が著作隣接権を有するレコードのファイル交換を遮断すること，遮断の仕組みを伴っていないのであれば，それが完成するまでの間，サービスの提供自体を延期することを要請し（甲７の１及び２），さらに，同年１２月３日，本件サービスにおいて，協会員が製造販売する音楽ＣＤをＭＰ３形式に変換したファイルが，著作隣接権者の許諾なく多数送信可能化されており，交換されているＭＰ３ファイルの圧倒的大部分がこのようなファイルで占めてられているとして，ファイルの交換を遮断する措置を講じるよう被告エム・エム・オーに要請した（同時に，協会員が発売する音楽ＣＤのタイトル一覧を収納した電子ファイルを被告エム・エム・オーに送付した。甲８の１及び２，９）。
これに対し，被告エム・エム・オーは，同年１２月１０日，日本レコード協会に対し，被告エム・エム・オーの行為は情報交換のためのインフラの整備，提供であること，本件サービスが他人の権利を侵害するような情報の流通に利用されることを完全に防止できるとまではいえない状況にあっても，まず，情報交換のインフラを整備，提供することこそが重要であると考えていること，日本レコード協会が要請するファイル交換の遮断措置を講じるためには，レコード会社名，曲名，アーティスト名を入力すれば，当該音楽ＣＤをＭＰ３形式に複製したファイルを自動的に検出するというような技術が不可欠であるが，被告エム・エム・オーはそのような技術が存在することは知らないこと，被告エム・エム・オーはノーティス・アンド・テイクダウン手続を用意しているので，日本レコード協会も上記手続を利用すべきことなどを回答した（甲１０）。
２　中間判決における争点
(1)　被告エム・エム・オーは，本件各レコードについて原告らの有する著作隣接権を侵害しているといえるか。
(2)　原告らの被告らに対する著作隣接権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由があるか。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告エム・エム・オーは，原告らの有する著作隣接権を侵害するか）について
（原告らの主張）
ア　利用者の著作隣接権侵害の有無
(ア)　送信者の複製行為と複製権侵害の有無


本件各レコードの複製物である本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置することは，本件各レコードをパソコンのハードディスク等の記憶媒体に複製（法２条１項１５号）する行為に該当する。そして，仮に本件各ＭＰ３ファイルが複製された当初は私的使用の目的（法３０条１項，１０２条１項）でされたものであっても，それを共有フォルダに蔵置して被告サーバに接続すれば，不特定多数の者に対して送信可能な状態にするので，「公衆に提示」（法１０２条４項）したことになる。したがって，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置すること，及び共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で被告サーバにパソコンを接続させることは，原告らの有する複製権を侵害する。(イ)　送信者の送信可能化行為と送信可能化権侵害の有無ａ　本件サービスは，誰でも，自由に設定したＩＤ，パスワード及びメールアドレス（虚偽のものでも受理される。）のみを入力することで直ちに利用可能となるから，本件サービスにより電子ファイルの送信を受ける者は「不特定人」である。そして，本件サービスの利用者は平成１３年１２月３日の時点で既に４万２０００人に及び，被告サーバに接続中のパソコンも常時数百に及ぶから，電子ファイルの受信者は「多数」である。したがって，本件サービスにより電子ファイルをダウンロードする者は「公衆」（法２条５項参照）に該当する。そして，本件サービスは上記の公衆の求めに応じてインターネット経由で自動的に電子ファイルを送信するものであるから，法２条１項９号の４の「自動公衆送信」に当たる。
ｂ　本件サービスにおいては，本件クライアントソフトを起動させた利用者のパソコンを被告サーバに接続すると，被告サーバが送信側パソコンの共有フォルダ内に蔵置されている電子ファイルのタイトル等の情報を自動的に吸い上げて，送信用の電子ファイルのインデックスを作成する。そして，受信側パソコンからの検索要求があると，被告サーバは，作成したインデックスの中から検索条件に合致した電子ファイルの情報を受信側パソコンに送信し，受信側パソコンの画面に表示させる。そして，画面に表示されたファイル情報の中から受信側パソコンが任意のファイル情報を選択すると，利用者のパソコン間で接続が確立され，自動的に電子ファイルの送受信が行われる仕組みになっている。すなわち，本件サービスにおいては，送信側パソコンにおいて共有フォルダ内に送信用電子ファイルを蔵置する行為と，そのファイル情報を取得した被告サーバが当該ファイル情報のインデックスを作成して他の利用者のパソコンの検索に供する行為とが相まって，送信側パソコンと被告サーバとが一体となった「自動公衆送信装置」（著作権法２条１項９号の５のイ）を構成することになり，この共同行為によって，共有フォルダ内の電子ファイルが，公衆からの求めに応じて自動的に公衆送信し得る状態になるのである。
したがって，本件サービスにおける送信者の行為は，原告らの有する送信可能化権を侵害する。
(ウ)　受信者の複製行為と複製権侵害の有無
本件サービスによって他の利用者のパソコンからダウンロードされた電子ファイルは，受信側パソコンに自動的に蔵置（複製）される。既定の状態では受信側パソコンの共有フォルダ内に蔵置（複製）された上，さらに再送信可能な状態に置かれるから，そこに電子ファイルを蔵置することは，私的使用には該当しない。
イ被告エム・エム・オーの本件サービス提供行為と著作隣接権侵害の成否以下の理由により，被告エム・エム・オーは，本件各レコードについての前記著作隣接権の侵害行為の主体であると解すべきである。(ア)本件サービスにおいては，利用者のパソコンの共有フォルダ内に蔵置された電子ファイルは，それのみでは他の利用者のパソコンに送受信されることはなく，被告エム・エム・オーが配布する本件クライアントソフト及び被告エム・エム・オーが管理する被告サーバの機能との連携によって初めて，しかもその方法によってのみ，公衆に送信可能な状態となるのである。このように，本件各レコードに対する著作隣接権侵害の実現において，被告エム・エム・オーは中核的かつ不可欠な役割を果たしているのである。
(イ)　本件サービスの存在意義は，利用者は本来であれば対価を支払わなければ取得できない電子ファイルを無料で取得できることにあり，しかも，被告エム・エム・オーは，利用者の匿名性を保障した形で本件サービスを提供している。従って，本件サービスの提供行為は，ＭＰ３ファイルの交換による本件各レコードに対する著作隣接権侵害行為を必然的に惹起する行為である。(ウ)　被告エム・エム・オーは，本件サービスの拡大のためには違法な楽曲のファイル交換が積極的に行われることをサービス提供の目的として織り込み済みであり，著作権・著作隣接権侵害行為を認識，認容している。(エ)　被告エム・エム・オーは，インターネット広告代理店会社であるバリューコマース株式会社及び他１社と契約をすることにより広告収入を得ているのみならず，本件サービスの有料化を検討している。このように，被告エム・エム・オーは，本件各レコードに対する著作隣接権侵害行為により利益を得ているのである。
(オ)　本件サービスによって違法に複製され，また送信可能化されているＭＰ３ファイルの数は常時数万件から１０万件に及んでおり，本件サービスにより発生する原告の損害は甚大である。
(カ)被告エム・エム・オーは，利用者のために匿名性を確保し，利用者が著作隣接権侵害を行っても民事責任の追及を受けないような仕組みを作り上げた上で，利用者と共同してレコードの送信可能化を行っており，原告らは，本件サービスによって送信可能化された電子ファイルを自己のパソコンに蔵置している利用者を民事的手段によって特定することは不可能である。したがって，本件各レコードに対する著作隣接権侵害行為を防止しうるのは被告エム・エム・オーのみである。
また，被告エム・エム・オーに，本件各レコードに対する著作隣接権侵害行為の防止措置を講じさせることが，侵害の実態に合致した侵害停止又は予防措置として必要不可欠であり，かつ適切，可能である。
（被告エム・エム・オーの反論）
ア　利用者の著作権侵害の成否
(ア)　送信者の複製行為と複製権侵害の成否
以下のとおりの理由から，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置すること，及び共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で被告サーバにパソコンを接続させることは，原告らの有する複製権を侵害しない。


ａ自己のパソコンにインストールされているＭＰ３プレイヤーで聴くために，本件各ＭＰ３ファイルを保存する行為自体は，法３０条１項，１０２条１項により，著作権者の許諾を得る必要はなく，そもそも適法な行為である。ｂまた，法１０２条４項１号は，私的利用目的で作成した複製物「によって」レコードに係る音等を公衆に提示した場合に，複製を行ったものとみなすと規定する。同条項が適用されるためには，「レコードに係る音等」が，私的利用目的で作成した複製物自体によって，公衆に提示される必要がある。しかし，受信側パソコンに提示される音は，送信者が私的利用目的で作成した複製物により提示されるのではなく，受信者が私的利用目的で作成した複製物により提示されるものである。したがって，私的利用目的で作成したＭＰ３形式の音楽ファイルを共有フォルダに蔵置したまま被告サーバに接続をしても，法１０２条４項１号のみなし複製規定の適用を受けることはないというべきである。
(イ)　送信者の送信可能化行為と送信可能化権侵害の成否本件クライアントソフトには，自己の共有フォルダにアクセス可能な人数を制限する機能，及び特定のＩＤ名を名乗る利用者を優先する機能があり，この二つの機能により，特定かつ少数の利用者に対してのみ電子ファイルのダウンロードを許可することができる。
ところで，公衆送信は，「公衆によって直接受信されることを目的として」されることが必要であるが，自動公衆送信も公衆送信の一類型である以上「公衆によって直接受信されることを目的として」される必要がある。また，所定の方法により「自動公衆送信しうること」と定義された送信可能化も「公衆によって直接受信されることを目的として」されることが必要である。したがって，特定のユーザーにダウンロードさせることを目的として特定の電子ファイルを共有フォルダに蔵置した場合には，送信可能化に該当しない。
(ウ)　受信者の複製行為と複製権侵害の成否
受信者が個人的に又は家庭内その他限定的な範囲内で使用する目的で電子ファイルをダウンロードするのであれば，法３０条１項，１０２条１項により適法とされる私的使用目的の複製となる。
イ被告エム・エム・オーの著作権侵害の成否
(ア)ある著作物が送信可能化される過程で，当該送信を仲介する通信設備において形式上法２条１項９号の５イに該当する現象が生ずることがあり得るが，この場合，その通信施設を単に設置，管理，運営する者については，単に設備の運営等を行っているにすぎないと解される限りにおいては，当該著作物等について送信可能化に関する責任を問われるものではないと解される。同様に，いわゆるインターネット・プロバイダーなど，自動公衆送信装置の設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークへの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，通常，自ら著作物等を送信可能化しようとするための行為とは考えられないことから，その場合は，自ら主体的に送信可能化を行ったものとして責任を問われるものではないのみならず，教唆者又は幇助者としても責任を問われるものではないと解すべきである。
(イ)昀判昭和６３年３月１５日民集４２巻３号１９９頁（以下「キャッツアイ事件昀高裁判決」という。）の法理は，十数年前のカラオケをめぐる複雑な事態に対応するためにやむなく導入された苦肉の策というべきものであり，当初から学説による批判も強く，少なくとも理論的に見る限り特殊な法理といわざるを得ない。また，著作権法は，侵害行為に使用する物やサービスを提供する行為を侵害とみなす規定を有しておらず，それにもかかわらず，物理的な送信可能化行為等を行っていない者をたやすく差止請求に服させることは，第三者の予測可能性を害するおそれがある。したがって，キャッツアイ事件昀高裁判決の「管理性」，「図利性」の要件を拡張して解釈すべきではない。
そして，キャッツアイ事件昀高裁判決の規範的利用主体の法理によっても，後記(ウ)のとおり，本件サービスの利用者による送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理の下で行われているということはできないこと，被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営により利益を上げる意図を有していないことから，被告エム・エム・オーを，送信可能化行為の主体と同視することはできない。(ウ)本件訴訟を本案とする仮処分命令申立事件（当庁平成１４年(ヨ)第２２０１０号事件，以下「本件仮処分事件」という。）において，保全裁判所は，被告エム・エム・オーは，本件各レコードの送信可能化を行っているものと評価できるとして，仮処分の申立てを認容した（以下「本件仮処分決定」という。）が，以下のとおり，本件仮処分決定の判断は誤っている。
ａ　「本件サービスの内容・性質」について
(ａ)　本件仮処分決定は，「本件サービスを利用すれば，市販のレコードとほぼ同一の内容のＭＰ３ファイルを無料で，しかも容易に取得できるのであるから，市販のレコードを安価に取得したいと希望する者にとって，本件サービスは極めて魅力的である」とする。
しかし，市販の音楽ＣＤに記録されている音楽情報をＭＰ３形式に変換する際には音質は不可避的に劣化するから，市販のレコードとほぼ同一内容のものを取得することはできず，したがって，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者は，音質にこだわらずに，特定の市販のレコードに収録された楽曲を受信しようという者である。ところが，本件サービスにおいては，被告サーバに同時に接続できる人数が極めて限られているから，上記の者が目的とする楽曲を受信することができない。したがって，本件サービスの魅力は小さい。また，市販のレコードをＭＰ３形式に複製した電子ファイルを共有フォルダに蔵置して送信可能化した場合，その行為をした者は権利者により把握され得るのであるから，そのようなことをする者は多くはない。(ｂ)本件仮処分決定は，「現時点においては，自己が著作した音楽等の電子ファイルを不特定多数の者に無料で提供したり，他の不特定の者が著作した音楽等の電子ファイルを取得したいと希望する者は比較的少ないものと推測される」とする。
しかし，そのように推測する根拠は示されていない。インターネット上では，多くの市民が，自己が著作した作品を不特定多数の者に無料で提供しており，また，多くの市民が他の不特定の者が著作した作品を取得したいと希望し，実際に取得している。
(ｃ)　本件仮処分決定は，「仮に，そのような音楽等の電子ファイルの取得を希望する者がいたとしても，本件サービスにおける検索機能は，希望する作品の所在を正確に確認するには不十分であり，結局，本件サービスはそのような作品の電子ファイルを交換するためには有効に機能しないものと解される」とする。
しかし，作品をダウンロードする段階では対価を支払う必要がないという環境の下では，まず，ダウンロードし，試用してみるということが可能である。すなわち，あらかじめ特定の作品を希望して入手するのではなく，不特定の作品をまず入手して，試用してから，自分にとって気に入るかどうかの判断をするということが可能なのである。


(ｄ)　本件仮処分決定は，「本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法コピーに係るものとなることは避けられないものと予想され，被告エム・エム・オーとしても本件サービスの開始当時から上記事態に至ることを十分予想していたものと認められる」とする。しかし，日本音楽著作権協会，日本レコード協会，マスコミ各社の煽りがなければ，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法コピーに係るものになるとまでは至らなかった可能性が十分あったのであり，被告エム・エム・オーとしては，ノーティス・アンド・テイクダウン方式を採用するなどして毅然とした対応をすることにより，違法コピーを送受信したいユーザーはあまり本件サービスを利用しないだろうと予測していた。(ｅ)　本件仮処分決定は，「本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分については，利用者に市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを交換させるためのサービスであるということができる」とする。しかし，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分とそれ以外の電子ファイルの交換に関する部分とが分かれているわけではない。本件サービスにとって，あらゆる電子ファイルは等価なのである。汎用的なサービスのうち違法な利用がされる割合が高い部分をことさら取り出して観察すれば，その部分については違法な利用がされる割合が高いというのは一種のトートロジーである。サービス全体のうちのごく一部分のみを取り出して当該部分の実際の利用状況を観察し，そこからサービスの性質等を推認するという手法が許されるためには，昀低限，サービスの提供者が当該部分を他のサービスとは異なる取扱いをしていることが必要である。しかし，被告エム・エム・オーは，本件サービスを提供するに当たってＭＰ３ファイルに関して何ら特別な取扱いをしていない（そもそも，特別な取扱いをすることができない。）。
したがって，本件サービスのうちＭＰ３ファイルの交換に関する部分を取り出して，この部分について違法な利用がされている割合が高いとして，本件サービス全体の性質を判断することは不当である。
ｂ　「管理性」について
(ａ)　利用者による送信可能化を，著作権法上の規律の観点から，被告エム・エム・オーによる送信可能化行為と同視して，被告エム・エム・オーをして上記各行為の主体とするための要件としての「管理性」を認めるためには，何をもって利用者による送信可能化行為の対象とし，何をもってその対象から外すかを被告エム・エム・オーが決定していると認められることが昀低限必要である。何を送信可能化の対象とし，何を送信可能化の対象から除外するかを自ら決定できない者を送信可能化の主体と認定しても，同人は，送信可能化の対象から除外するように送信可能化権者から求められた著作物に限定して対象から外すことができない。クラブキャッツアイ事件昀高裁判決においても，客が歌唱する楽曲の選択が，カラオケスナック経営者が備え置いたカラオケテープの範囲内でされていることが，管理性の判断の中に取り込まれている。ところが，本件サービスにおいて，各利用者が自己のパソコンを被告サーバに接続するに当たって，そのパソコンの共有フォルダにいかなる電子ファイルを蔵置するかを選択，決定するのは，各利用者であって被告エム・エム・オーではない。また，いかなる楽曲を自動公衆送信の対象とするかを決定するのは各利用者であって被告エム・エム・オーではない。したがって，各利用者による送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理下で行われたとはいえない。この点，本件仮処分決定は，「受信者が受信可能な電子ファイルは，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダ内に蔵置されているものに限られている」と判示している。しかし，本件で問題となるのは送信者による送信可能化を被告エム・エム・オーが管理しているか否かであって，受信者による受信の対象が被告エム・エム・オーの管理下に置かれているか否かではない。また，そもそも，被告サーバに接続しているパソコンの共有フォルダ内にどのような電子ファイルが蔵置されているかを被告エム・エム・オーは全くコントロールしていない以上，どのような電子ファイルを受信者に受信させるか否かについてもコントロールしていない。したがって，本件仮処分決定が摘示した上記事実は，「利用者の送信可能化が被告エム・エム・オーの管理の下に行われた」という評価を何ら基礎付けるものではない。


(ｂ)　本件仮処分決定は，被告エム・エム・オーに管理性を認めた根拠として，「ａ　利用者が本件サービスを利用して，電子ファイルを自動公衆送信するには，被告サイトから本件クライアントソフトをダウンロードして，これを自己のパソコンにインストールすることが必要不可欠であること」，「ｂ　利用者は，パソコンを被告サーバに接続させることが必要不可欠であるが，同接続は，通常，本件クライアントソフトを起動することによりしていること」，「ｃ　自動公衆送信の相手方も，パソコンに本件クライアントソフトをインストールし，そのパソコンを被告サーバに接続することが必要不可欠であること」，「ｄ　送信者が自動公衆送信をするのは，受信者が希望する電子ファイルを検索して，その電子ファイルの蔵置されているパソコンの所在及び内容を確認できることを前提としているが，これに必要な一切の機会は被告エム・エム・オーが提供しており，送信者の自動公衆送信を可能とすることについて，被告サーバが必要不可欠であること」，「ｅ　本件サービスにおいては，受信者は，希望する電子ファイルの所在を確認した場合，本件クライアントソフトの画面上の簡単な操作によって，希望する電子ファイルを受信することができるようになっており（その際，受信者は，送信者のＩＰアドレス及びポート番号を認識する必要はない。），受信者のための利便性，環境整備が図られていること」を掲げる。しかし，これらの事項はクラブキャッツアイ事件昀高裁判決が管理性を認定するに当たって摘示したどの要素とも共通性を有しない事項である。また，上記各事項が認められたとしても，被告エム・エム・オーが自ら送信可能化を行ったものと同視されるということにはならない。上記ａないしｄの事項は，結局，被告エム・エム・オーが閉鎖型の情報通信システムを構築しているということを意味しているにすぎないところ，閉鎖型情報通信システムを構築してることが当該通信システムを利用してされる情報流通を管理しているとはいえない。また，被告サーバに接続して本件サービスを利用するためのクライアントソフトが一つしかないか複数存するかによって，又は，被告サーバと同様のシステムを用いたサーバが一つしかないか複数存するかという，被告エム・エム・オーも利用者も与り知らない事情によって，利用者の送信可能化が被告エム・エム・オーの管理の下にされたか否かが決まるということは不合理である。(ｃ)本件仮処分決定は，「被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用方法について，自己の開設したウェブサイト上で説明をし，ほとんどの利用者が同説明を参考にして，本件サービスを利用している」とする。しかし，クラブキャッツアイ事件昀高裁判決は，客による歌唱がスナックの従業員による操作を通じてされたことを管理性を認める根拠としていたのであり，被告エム・エム・オーが本件サービスの利用方法を説明するウェブサイトを開設したことは，これとは関与の度合いが大きく異なるのであるから，上記事実は被告エム・エム・オーの管理性を認めることの根拠とはならない。また，本件サービスの利用者は，被告サイト上の説明を参照するよりも，被告エム・エム・オーが関与しないインターネット上の掲示板などで質問をし，その回答を得るという形で本件サービスの利用における技術上の疑問を解消していたようである。
(ｄ)　クラブキャッツアイ事件昀高裁判決は，店の管理性を認めるためには，利用者による利用行為が，店の物理的に支配，管理する領域内で行われることを当然の前提としており，本件にクラブキャッツアイ事件昀高裁判決の法理を適用することはできない。
ｃ　「被告エム・エム・オーの利益」について
(ａ)利用者に被告サイトに接続させてＭＰ３ファイルの送信可能化をさせることが客観的に被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させる行為と評価することができるとしても，そこから直ちに被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図っていると認定することはできない。
(ｂ)　本件仮処分決定は，「ｂ　本件サービスの登録者数は４万２０００人であり，被告サーバに同時接続している利用者数は平均約３４０人，そのＭＰ３ファイル数は平均約８万であるところ，上記人数は，将来さらに増加することも予想され，被告サイトは広告媒体としての価値を十分有する」とする。しかし，被告エム・エム・オーがバナー広告を掲載しているのは被告サイトのみであって，本件クライアントソフトを起動させることによってモニター上に表示されるウインドウ上には何らの広告も表示されない。したがって，利用者は，本件クライアントソフトをダウンロードするために被告サイトにアクセスした際にはバナー広告を目にする可能性はあるが，本件クライアントソフトをダウンロードした後，電子ファイルの送受信をする過程においては，バナー広告を目にすることはない。したがって，被告サイトは広告媒体としての価値は乏しい。また，被告エム・エム・オーが収受する広告料は，本件サービスを利用しようとする者が本件クライアントソフトをダウンロードすることに関連しているにすぎず，利用者が本件各レコードを送信可能化することに関連するものではない。
(ｃ)　本件仮処分決定は，「ｃ　被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて，送信者に被告サイトに接続させてＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせているが，同行為はそれ自体，被告サイトへの接続数を増加させる行為であるとともに，受信側パソコンの接続数の増加に寄与する行為でもあるといえるから，被告サイトの広告媒体としての価値を高め，営業上の利益を増大させる行為ということができる」とするが，前記(ｂ)で主張したとおり，被告サーバへの接続数を増大させても被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させることにはならない。
(ｄ)　本件仮処分決定は，「ｄ　現時点では，被告サイト上に掲載した広告による収入は僅かであるが，被告エム・エム・オーは，将来，被告サイトに広告を掲載することによる広告収入の獲得を被告エム・エム・オーの営業に取り入れていく意図を有している」とする。
しかし，被告エム・エム・オーは，そのような意図は有していない。そもそも，ウェブサイトへのバナー広告の掲載による広告料収入をあてにして営業活動を行うというビジネスモデルを今日選択するはずがない。(ｅ)　本件仮処分決定は，「ｅ　本件サービスにおいては，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者から受信の対価を徴収するシステムとしていないが，被告エム・エム・オーは，将来，同サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信した者から受信の対価を徴収するシステムに変更することを予定している」とする。
しかし，被告エム・エム・オーは，原告らや日本音楽著作権協会等の権利者との間で包括的な権利許諾が得られ，本件サービスを利用して音楽ファイルの送受信を行っても著作権，著作隣接権の侵害にはならないという環境が整ったときに，本件サービスを有料化することを構想していたのであり，そのような権利処理が整わない段階で有料サービスに切り換えることは全く予定していない。(2)　争点(2)（被告らの損害賠償責任の有無）について
（原告らの主張）
ア　被告エム・エム・オーの損害賠償責任


(ア)　被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供によって本件各レコードがＭＰ３ファイル形式で複製され送信可能化されるという著作隣接権侵害が行われることが必然であることを認識した上，同著作隣接権侵害行為の発生を認容しつつ，むしろそれが活発に行われることによって本件サービスの利用が拡大されることを営業目的として意図していることは明らかである。(イ)　また，被告エム・エム・オーは，本件サービスを不特定多数の者に提供し始めた当初から，本件サービスを利用して送受信及び複製が行われるＭＰ３ファイルの大多数が原告らが著作隣接権を有するレコードの複製物であることを知悉していたのであるから，本件サービスの提供が原告らの著作隣接権侵害を引き起こすことを現に予見し，予見し得たことは明らかである。そして，被告エム・エム・オーは，上記の著作隣接権侵害の結果を回避することも可能であった。したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供にあたり，少なくとも原告らが著作隣接権を有するレコードの複製物であるＭＰ３ファイルを本件サービスによる送受信から除外する措置を採って著作隣接権侵害を防止すべき注意義務があるにもかかわらず，これを怠ったのである。(ウ)　被告らは，被告エム・エム・オーは，いかなる著作物が本件サービスにおいて送信可能化されるのか具体的には認識していなかったから故意は認められない旨主張する。
しかし，送信可能化状態に置かれる電子ファイルの内容を個別具体的に特定して認識していなければ故意が認められないわけではない。被告エム・エム・オーは，本件サービスを開始するにあたって，いずれも大手レコード会社である原告らが著作隣接権を有するレコードをＭＰ３化した電子ファイルが，本件サービスを通じて送信可能化されるであろうことは認識，認容していたのであるから，送信可能化される個々の電子ファイルの内容まで個別具体的に把握していなくとも故意は認められるというべきである。(エ)　被告らは，被告エム・エム・オーは，「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」（以下「プロバイダ責任法」という。）に規定されている特定電気通信役務提供者に該当し，同法３条１項による免責を受ける旨主張する。
しかし，プロバイダ責任法は，平成１４年５月２７日に施行された法律であるところ，本件損害賠償の請求は，被告エム・エム・オーが本件サービスの提供を中止した同年４月１６日までの間に発生した損害についてのものであり，行為及び損害の発生のいずれもがプロバイダ責任法の施行の前であるから，プロバイダ責任法が本件に適用される余地はない。
また，被告エム・エム・オーは，同法３条１項但書きの「情報の発信者」に該当するから同法の免責を受けることはできない。(オ)　仮に本件サービスにプロバイダ責任法の適用があるとしても，以下のとおり，被告エム・エム・オーは，原告らに対する損害賠償責任を免れない。ａ　まず，本件仮処分決定が命じているところの，別紙レコード目録記載のタイトル名及び実演家名の文字列を自動的に検出し，当該文字列を含むファイル情報をデータベースから削除することは技術的に可能であり，また，不特定人に対する送信を防止すべき措置を講じるべき電子ファイルが膨大となったとしても，機械的に検出が可能であるから，その実現は困難とならない。したがって，権利侵害情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることは技術的に可能であった。
ｂ　次に，特定電気通信により情報が流通していることを「知っていた」といえるために求められる認識の個別性・具体性は，サービスの目的，性質及び違法発生割合等の実態によって異なるというべきである。９６．７パーセントを超える確率で違法に用いられているサービスを提供する者は，特段の侵害防止措置を講じない限り，違法な情報流通が発生することを認識し，かつ認容していると考えられる。
したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスにより違法な情報が流通していることを知っていたといえる。
ｃ　さらに，本件各レコードは，大手レコード会社が市販商品として，全国のＣＤ販売店等で広く一般に販売しているものであり，このようなレコードの複製物が「ファイル交換」によって無料で入手できる状態に置かれている場合には，それが違法な送信可能化であることが十分推認できるし，ましてや，既に日本レコード協会から警告を受け，かつ送信可能化が違法となる具体的なレコードの電子データの送付を受けていた被告エム・エム・オーは，本件各レコードの送信可能化が権利者から許諾を受けていないものであることを十分知ることができた。(カ)　したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスの提供により原告が被った損害を賠償すべき責任がある。
イ　被告Ａの損害賠償責任
(ア)被告Ａは，被告エム・エム・オーの代表者取締役として，被告エム・エム・オーによる本件サービスの提供業務を管理支配し，業務を執行している者であり，法令を遵守して業務執行をする義務があるところ，悪意又は重過失によりこれを怠り，著作権法に違反して原告らの著作隣接権を侵害した。したがって，被告Ａは，本件サービスの提供によって原告らが被った損害につき，有限会社法３０条の３第１項により，被告エム・エム・オーと連帯して賠償すべき責任がある。
(イ)また，被告Ａは，被告エム・エム・オーの唯一の取締役であり，実際上も被告エム・エム・オーの営業全般を統括しており，被告エム・エム・オーは，専ら被告Ａの意思に基づいて本件サービスを開始，提供しているのであって，被告エム・エム・オーの故意と被告Ａの故意は完全に同視できる。したがって，被告Ａは，本件サービスの提供によって原告らが被った損害につき，民法７０９条により，被告エム・エム・オーと連帯して賠償すべき責任がある。
（被告らの反論）
(1)　被告エム・エム・オーの損害賠償責任
ア　プロバイダ責任法による免責
(ア)原告らは，不特定の者によって受信されることを目的とする特定の電子ファイルの送信（＝特定電気通信）による情報の流通により，その権利（本件各レコードに対する送信可能化権）を侵害されたとして，上記特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者である被告エム・エム・オーに対し，上記特定電気通信により原告らに生じた損害の賠償を求める。したがって，被告エム・エム・オーが原告らに対し損害賠償責任を負うためには，プロバイダ責任法３条１項所定の各要件を充足する必要があるが，以下のとおり，各要件を充足していない。
(イ)　まず，「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合」であることが損害賠償責任を負うための要件となるが，本件サービスにおいては，権利を侵害した情報を不特定人に送信することを防止することは不可能である。
(ウ)　次に，「特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていた（か），知ることができたと認めるに足る相当の理由がある」ことが要件となる。


被告エム・エム・オーは，本件サービスを利用してどのような情報が不特定人に送信されているのかを全く認識していなかった。また，被告エム・エム・オーは，日本レコード協会から，本件サービスを利用して送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが原告らの著作隣接権を侵害するとして，本件サービスの利用者による不特定人への同ファイルの送信を防止するよう求められたが，当初は，日本レコード協会から同要求の根拠を何ら示されず，後になっても，大部分の電子ファイルについては，それが原告らの著作隣接権を侵害するものであると認識するに足りる根拠を示されなかった。このような場合は，他人の権利を侵害していることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があったということはできない。(エ)　原告らは，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法の施行以前の段階において本件サービスの提供を一時的に停止したのであるから，同法は，本件に適用される余地はない旨主張する。
しかし，プロバイダ責任法の立法趣旨に鑑みれば，同法３条１項の免責規定に関する限り，施行日前に遡って適用されることは明らかである。(オ)　また，原告らは，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法３条１項ただし書きの「情報の発信者」に該当するから，同法３条１項による免責を受けることができない旨主張する。
しかし，プロバイダ責任法は，基本的に，情報の発信者と，それにより被害を受けたと主張する者と，両者の通信に関与するプロバイダ等（特定電気通信役務提供者）という三当事者を念頭に置き，プロバイダ等と発信者，プロバイダ等と被害主張者の各関係について定める法律であるから，著作権法の規律の観点から送信可能化等の主体と擬制された者をプロバイダ責任法の「発信者」と同視することはできない。
イ　仮に，プロバイダ責任法３条１項の規定が適用されないとしても，以下のとおり，被告エム・エム・オーは損害賠償責任を負わない。(ア)被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて第三者の権利を侵害する内容の電子ファイルが送受信され得ることはある程度予測していたが，具体的にいなかる楽曲が送受信されているかは全く認識していない。なお，被告エム・エム・オーは，利用規約を作成し，本件サービスを利用して，第三者の権利を侵害するような電子ファイルを送受信することを禁止していたのであるから，本件サービスにおいて著作権侵害が行われることを意図していたということはあり得ない。したがって，被告エム・エム・オーには本件著作隣接権侵害について故意はない。
(イ)市民から市民への大量の情報流通をサポートする業者が，そのサービスの利用者が同サービスを利用して著作権を侵害するなど違法な内容の情報を送信することを阻止する義務を負うためには，その事業者が自ら管理する情報送受信サービスにおいて第三者の権利を侵害する情報が送信されていることを具体的に知っていること，並びに送信される情報が第三者の権利を侵害するものであること，侵害行為の態様が極めて悪質であること及び被害の程度が甚大であることが一見して明白であることが必要である。
ところが，被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて送信される楽曲を具体的には認識していない。また，原告らは，具体的にどの電子ファイルが原告らの著作隣接権を侵害するのかを指摘しないし，これを示す資料を何ら提供しないのであるから，被告エム・エム・オーが原告らの著作隣接権を侵害する疑いのある情報の送信が行われていることを具体的に知っていたとしても，それが原告らの権利を侵害するものであることが一見して明らかという訳ではない。したがって，被告エム・エム・オーは，本件サービスにおいて，本件各レコードを複製した電子ファイルの送受信を阻止する義務を負わないというべきである。
(2)　被告Ａの損害賠償責任
上記(1)で主張したように，被告エム・エム・オーの損害賠償責任が認められないのであるから，被告Ａの損害賠償責任も認められない。また，仮に被告エム・エム・オーの損害賠償責任が認められたとしても，以下の理由により，被告Ａの損害賠償責任は認められない。すなわち，有限会社の取締役は，事業の運営に当たり不可避的に相当程度の不確定要素を含む判断を迫られるのであり，経営上の判断が結果的に適切でなかったとしても，それが事業の特質，判断時の状況等の事情を考慮して，当初から会社に損害を生ずることが明白である場合又はそれと同視すべき重大な判断の誤りがある場合は格別，与えられた経営上の裁量権の範囲内であれば取締役としての任務を懈怠したことにはならないというべきところ，被告Ａは，著作権制度審議会の議事要旨やまとめ，プロバイダ責任法の法律案が起草された経緯，公衆送信権についての研究者等による解説，過去の裁判例を踏まえた上で，弁護士のアドバイスのもと，ノーティス・アンド・テイクダウン手続によって違法な電子ファイルの送信を事後的に阻止すれば，その送信を事前に阻止できなくても被告エム・エム・オーが損害賠償責任を負うことはないと判断したのであるから，仮に，本件サービスの提供により被告エム・エム・オーに損害賠償責任が認められたとしても，被告Ａには，そのことにつき重大な過失は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告エム・エム・オーは，原告らの有する著作隣接権を侵害しているか）について
前記前提となる事実で判示したように，本件サービスの利用者は，被告エム・エム・オーの提供する本件サービスを利用して，ＭＰ３形式によって複製され，かつ，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示すファイル情報を受信者に送信するなどしているが，本件サービスを運営する被告エム・エム・オーの行為が，原告らの有する送信可能化権を侵害するといえるか否かについて判断する。
(1)　利用者の行為と著作隣接権侵害の成否
まず，判断の前提として，送信者が行う複製行為及び送信可能化行為が，それぞれ，複製権侵害及び送信可能化権侵害を構成するかについて検討する。
ア　送信者の行う複製行為と複製権侵害の成否


(ア)　音楽ＣＤをＭＰ３形式へ変換する行為は，聴覚上の音質の劣化を抑えつつ，デジタル信号のデータ量を圧縮するものであり，変換された音楽ＣＤと変換したＭＰ３形式との間には，内容において実質的な同一性が認められるから，レコードの複製行為ということができる（法２条１項１５号）。(イ)　法１０２条１項が準用する法３０条１項は，著作物は，個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること（私的使用）を目的とするときは，使用する者が複製することができる旨を規定している。また，法１０２条４項１号は，法３０条１項に定める目的以外の目的のために，当該レコードに係る音を公衆に提示した者は複製を行った者とみなす旨を規定している。そうすると，①利用者が，当初から公衆に送信する目的で，音楽ＣＤをＭＰ３形式のファイルへ変換した場合には，法１０２条１項，同３０条１項の規定の解釈から当然に，また，②当初は，私的使用目的で複製した場合であっても，公衆が当該ＭＰ３ファイルを受信して音楽を再生できるような状態にした場合には，当該レコードに係る音を公衆に提示したものとして，法１０２条４項１号の規定により，複製権侵害を構成する。
以上のとおり，本件サービスの利用者が，レコード製作者である原告らの許諾を得ることなく，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して同パソコンを債務者サーバに接続すれば，複製をした時点での目的の如何に関わりなく，本件各レコードについて著作隣接権侵害（複製権侵害又はそのみなし侵害のいずれか）を構成する。
イ　送信者の行う送信可能化行為と送信可能化権侵害の成否(ア)　前記前提となる事実のとおり，本件サービスは，ユーザーＩＤ及びパスワードを登録すれば誰でも利用できるものであり，既に４万人以上の者が登録し，平均して同時に約３４０人もの利用者が被告サーバに接続して電子ファイルの交換を行っている。そして，送信者が，電子ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して，本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続すると，送信者のパソコンは，被告サーバにパソコンを接続させている受信者からの求めに応じ，自動的に上記電子ファイルを送信し得る状態となる。
したがって，電子ファイルを共有フォルダに蔵置したまま被告サーバに接続して上記状態に至った送信者のパソコンは，被告サーバと一体となって情報の記録された自動公衆送信装置（法２条１項９号の５イ）に当たるということができ，また，その時点で，公衆の用に供されている電気通信回線への接続がされ，当該電子ファイルの送信可能化（同号ロ）がされたものと解することができる。なお，本件各ＭＰ３ファイルは，その内容において，本件各レコードと実質的に同一であるから，本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化することは本件各レコードを送信可能化することに当たる。
(イ)　以上によれば，本件サービスの利用者が，本件各レコードの著作隣接権者である原告らの許諾を得ることなく，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して被告サーバに接続すれば，本件各レコードについて，著作隣接権侵害（送信可能化権侵害）を構成する（法９６条の２）。
ウ　まとめ
利用者が，本件各レコードを複製し，又は送信可能化をするに当たり，原告らがこれを許諾した事実がないことは明らかであるから，本件サービスの利用者の前記各行為は，著作隣接権侵害（複製権侵害及び送信可能化権侵害）を構成する。
(2)　被告エム・エム・オーの本件サービス提供行為と著作隣接権侵害（送信可能化権侵害）の成否
ア　以上認定したとおり，送信者は，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置し，かつ，その状態で被告サーバにパソコンを接続させているのであり，送信者の上記行為は，原告らの有する送信可能化権を侵害する。しかし，被告エム・エム・オー自らは，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンに蔵置し，その状態でパソコンを被告サーバに接続するという物理的行為をしているわけではない。
そこで，被告エム・エム・オーが，原告らの有する送信可能化権を侵害していると解すべきかを考察することとする。被告エム・エム・オーが，送信可能化権を侵害していると解すべきか否かについては，①被告エム・エム・オーの行為の内容・性質，②利用者のする送信可能化状態に対する被告エム・エム・オーの管理・支配の程度，③被告エム・エム・オーの行為によって受ける同被告の利益の状況等を総合斟酌して判断すべきである。
イ　本件サービスの内容・性質
(ア)　前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。すなわち，
ａ　被告サーバは，①被告サーバに接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルに関するファイル情報を取得し，②それらを一つのデータベースとして統合して管理し，③受信者の検索リクエストに応じた形式に加工した上，④これを，同時に被告サーバに接続されている他の利用者に対して提供し，⑤他の利用者が本件クライアントソフトにより，好みの電子ファイルを検索・選択し，画面に表示されたダウンロードボタンをクリックするだけで（送信者のＩＰアドレスを知る必要もないまま）当該電子ファイルの送信を受けることができるようにしている。このように，ファイル情報の取得等に関するサービスの提供及び電子ファイルをダウンロードする機会の提供その他一切のサービスを，被告エム・エム・オー自らが，直接的かつ主体的に行っている。利用者は，被告エム・エム・オーのこれらの行為によってはじめてパソコンの共有フォルダ内に蔵置した電子ファイルを他の利用者へ送信することができる。


ｂ　本件サービスを利用すれば，市販のレコードとほぼ同一の内容のＭＰ３ファイルを無料で，しかも容易に取得できること，音楽データをＭＰ３形式に変換しても，音質はあまり低下しないことから，市販のレコードを安価に取得したいと希望する者にとって，本件サービスは極めて魅力的である。他方，現時点においては，利用者自らが著作した音楽等のＭＰ３ファイルを不特定多数の者に無料で提供したり，他の不特定の者が著作した音楽等のＭＰ３ファイルを取得したいと希望する者は，市販のレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルを提供し，又は取得したいと希望する者に比して，かなり少ないものと推測される。仮に，そのような音楽等の電子ファイルの取得を希望する者がいたとしても，本件サービスにおける検索機能は，希望する作品の所在を正確に確認するには不十分であり（本件サービスにける検索機能は，受信者が受信しようとする音楽が特定されていることを前提としているが，市販されているレコードに収録されていない音楽を受信しようとする者はその音楽の実演家，楽曲名等を具体的に把握していないことが多いものと推測され，このように実演家及び楽曲名を把握していない音楽を検索するには，本件サービスの検索機能は機能しない。），結局，本件サービスはそのような作品の電子ファイルを交換するためには有効に機能しないものと解される。ｃ　実際にも，前記前提となる事実のとおり，被告サーバが送受信の対象としているＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のレコードを複製した電子ファイルに関するものである。そして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルのほとんどすべてのものが，その送信可能化及び自動公衆送信について著作権者，著作隣接権者の許諾を得ていないものであり，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法な複製に係るものであることが明らかである。被告エム・エム・オーは，本件サービスの開始当時から上記事態に至ることを十分予想していたものと認められる（この点，前記前提となる事実のとおり，被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用規約において，著作権を侵害する電子ファイルの送信可能化行為を禁止しているが，本件サービスを利用する者の身元確認をしていないのであるから，同規約の実効性が低く，本件全証拠によっても，他に，著作権侵害を防ぐに足る措置を講じていると認めることはできない。）。ｄ　したがって，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分については，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを交換させる機会を与えるため，利用者に提供されたサービスであるということができる。(イ)　以上のとおり，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に係る部分については，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有する。(ウ)　この点について，被告らは，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分とそれ以外の電子ファイルの交換に関する部分とが峻別されているわけではないから，本件サービスの中からＭＰ３ファイルの交換に関する分野を取り出して，この分野について違法な利用がされている割合が高いとして，本件サービス全体の性質を判断することは相当でない旨主張する。しかし，本件で問題とされており，前記でその性質を判断したのは，本件サービス中のＭＰ３ファイルの交換に関する部分であること，音楽をＭＰ３形式で圧縮することによるインターネット上での流通の増大の可能性及びインターネット上におけるＭＰ３形式で圧縮された音楽の流通の現状を考慮すると，送受信の対象となる電子ファイルがＭＰ３ファイルである場合，他の電子ファイルの場合に比して音楽についての著作権，著作隣接権侵害発生の可能性が格段に高くなるものと推測されることに照らすならば，本件サービスのうち，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分についての性質を判断することには合理性があるというべきであるから，この点の被告らの主張は失当である。
ウ　管理性等
(ア)　前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。すなわち，
ａ　利用者が本件サービスを利用して，電子ファイルを自動公衆送信するには，被告サイトから本件クライアントソフトをダウンロードして，これを自己のパソコンにインストールすることが必要不可欠である。ｂ　利用者は，パソコンを被告サーバに接続させることが必要不可欠であるが，この接続は，通常，本件クライアントソフトを起動することにより行う。ｃ　自動公衆送信の相手方も，パソコンに本件クライアントソフトをインストールし，そのパソコンを被告サーバに接続することが必要不可欠である。ｄ　本件サービスにおいては，受信者は希望する電子ファイルを検索して，その電子ファイルの蔵置されているパソコンの所在及び内容を確認できるようになっており，この検索機能がなければ，受信者が，本件サービスを利用して電子ファイルを受信することは事実上不可能である。送信者が本件サービスにおいて電子ファイルを自動公衆送信するのは，このような検索により，受信する者が存在することが前提となる。したがって，本件サービスにおける自動公衆送信及び送信可能化にとって，本件サービスにおける上記検索機能は必要不可欠である。なお，本件サービスにおいて送受信されているＭＰ３ファイルのほとんどは市販のレコードを複製したものであること，本件サービスにおける電子ファイルの検索は，楽曲名及び歌手名による検索であることに照らすと，受信者が，市販されている特定のレコードを複製した電子ファイルを受信しようとする場合には，本件サービスにおけるこのような検索機能が必要不可欠といえる。
ｅ本件サービスにおいては，受信者に受信しようとする電子ファイルの検索を可能とさせるために，送信者に共有フォルダに蔵置する電子ファイルにファイル名を付させている。そして，送信者は，被告エム・エム・オーの設定したルールに則り，自己のパソコンの共有フォルダに蔵置する電子ファイルにファイル名を付している。
ｆ　本件サービスにおいては，受信者は，希望する電子ファイルの所在を確認した場合，本件クライアントソフトの画面上の簡単な操作によって，希望する電子ファイルを受信することができるようになっており（その際，受信者は，送信者のＩＰアドレス及びポート番号を認識する必要はない。），受信者のための利便性，環境整備が図られている。
ｇ　被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用方法について，自己の開設したウェブサイト上で説明をし，ほとんどの利用者が同説明を参考にして，本件サービスを利用している。
(イ)　上記認定した事実を基礎にすると，利用者の電子ファイルの送信可能化行為（パソコンの共有フォルダに電子ファイルを置いた状態で，同パソコンを被告サーバに接続すること）は，被告エム・エム・オーの管理の下に行われているというべきである。
(ウ)　この点について，被告らは，利用者による送信可能化を，著作権法上の規律の観点から，被告エム・エム・オーが管理しているというためには，被告エム・エム・オーが送信可能化の対象を決定していることが必要であるが，本件サービスにおいて，パソコンの共有フォルダに蔵置する電子ファイルを選択，決定しているのは各利用者であって，被告エム・エム・オーではないから，被告エム・エム・オーに管理性は認められない旨主張する。


しかし，送信の対象となる電子ファイルを選択するのが，専ら利用者であったとしても，前記認定した諸事実を総合すれば，利用者の送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理の下にされているとの認定，判断を左右するものではなく，この点の被告らの主張は失当である。
エ　被告エム・エム・オーの利益
(ア)ａ　証拠（甲１２）及び弁論の全趣旨によれば，本件サービスにおいては，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者から受信の対価を徴収するシステムを採用していないが，被告エム・エム・オーは，将来，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信した者から受信の対価を徴収するシステムに変更することを予定していることが認められる。
そして，このように本件サービスを将来有料化することを予定している場合は，現時点でのサービスの質を高め，顧客の本件サービスに対する満足度を高めることが重要であり，そのためには，現時点において，本件サービスを利用して入手できる音楽情報の曲目数をより多くすること，すなわち，本件サービスにおいて送信可能化されるＭＰ３ファイル数をより多くすることが必須である。このような観点からすれば，被告エム・エム・オーが，本件サービスにおいて，より多くの送信者に被告サーバに接続させて，より多くのＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせることは，本件サービスを将来有料化したときの顧客数の増加につながり，被告エム・エム・オーの利益に資するものといえる。ｂインターネット上にウェブサイトを開設した場合，同ウェブサイトに接続する者の人数が増えれば，同ウェブサイトの開設者は同ウェブサイト上に広告を載せること等により収入を得ることができ，ウェブサイト上の広告掲載への需要は，当該ウェブサイトへの接続数と相関関係があり，接続数が多くなれば，広告掲載の需要が高まり，広告収入等も多くなる。
さらに，被告サーバに接続したパソコンに情報を送信するなどの方法により広告をすることもでき，そのような方法を採った場合には，被告サーバへの接続数と同サーバを利用した広告の需要との間に相関関係が認められる。ｃ　ところで，前記前提となる事実で認定したように，本件サービスの登録者数は４万２０００人であり，被告サーバに同時接続している利用者数は平均約３４０人，そのＭＰ３ファイル数は平均約８万であるところ，本件サービスの運営を継続すれば，上記人数は，将来さらに増加することも予想され，本件サービスは広告媒体としての価値を十分有する。
(イ)　そうすると，利用者に被告サーバに接続させてＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせることは，被告エム・エム・オーの営業上の利益を増大させる行為と評価することができる。
(ウ)この点について，被告らは，本件サービスにおいて送信可能化される著作物の権利者から許諾を得られるまでは，本件サービスを有料化しないこと，被告サイトへの広告掲載による広告料収入はあてにしていないこと等，本件サービスによって利益を得る目的を有していないことを縷々主張し，乙第８号証にはこれに沿う内容の陳述がある。しかし，被告エム・エム・オーは，営利行為をすることを目的として設立されたものであって，本件サービス以外の活動はしていない（弁論の全趣旨）。したがって，被告らの主張するように，本件サービスにより利益を得る目的を有していないということは考え難い。なお，被告Ａは，本件サービスの提供によって培ったＰ２Ｐ技術を活かして，企業向けサービスを開発し，販売していくという構想を有していた旨供述する（乙８）が，このような形の収益の可能性は不明であり，このように収益の目処を具体的に立てずに起業することは考えられないこと，被告Ａは，雑誌のインタビューにおいて，本件サービスを将来有料化することを考えている旨発言していること（甲１２）から，同供述は措信できない。また，被告らは，利用者が被告サイトを閲覧するのは，本件クライアントソフトをダウンロードするときの１回だけであるから，被告サイトは広告媒体としての価値を有さない旨主張する。しかし，前記のとおり，被告サイトには，本件サービスの利用方法についての説明も掲載されており，利用者は，本件クライアントソフトをダウンロードするときに限らず，本件サービスの利用方法についての疑問を解消する目的で被告サイトを閲覧することもあるものと推測され，また，被告サイトを閲覧させるという方法によらずに，利用者が被告サーバへパソコンを接続した際に同パソコンに広告の情報を送信するなどの方法により広告を行うことも可能であると解される。したがって，本件サービスが広告媒体としての価値を有しないということはできない。被告らの上記主張は理由がない。
オ　小括
以上のとおり，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に係る分野については，利用者をして，市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化させるためのサービスという性質を有すること，本件サービスにおいて，送信者がＭＰ３ファイル（本件各ＭＰ３ファイルを含む。）の送信可能化を行うことは被告エム・エム・オーの管理の下に行われていること，被告エム・エム・オーも自己の営業上の利益を図って，送信者に上記行為をさせていたことから，被告エム・エム・オーは，本件各レコードの送信可能化を行っているものと評価することができ，原告らの有する送信可能化権の侵害の主体であると解するのが相当である。
なお，この点について，被告らは，被告エム・エム・オーは送信可能化権侵害の主体でないことの理由を縷々主張するが，同主張は，前記判示したところに照らして，いずれも理由がない。
２争点(3)（被告らの損害賠償責任の有無）について
(1)　被告エム・エム・オーの損害賠償責任の有無
ア　事実認定


前記前提となる事実，証拠（甲２，１２，１４，１５）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。(ア)　被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営を開始するに際して，本件サービスの運営開始前にも，本件サービスと同様の仕組みのファイル交換サービスが運営されていること，このファイル交換サービスでは，市販されているレコードに収録されている音楽をＭＰ３形式により複製したファイルが，その著作権者及び著作隣接権者の許可を得ずに，大量に交換されていたこと，上記ファイル交換サービスは社会問題となっていたことを十分に認識していた。(イ)　送信者が自己のパソコンの共有フォルダ内に電子ファイルを蔵置した状態で，同パソコンを被告サーバに接続させることにより，当該電子ファイルの送信可能化行為が行われ，被告サーバは，これに接続したパソコンの共有フォルダ内のファイル名，フォルダ名についての情報を受信するのであるから，被告エム・エム・オーは，現に送信可能化され，自動公衆送信される可能性のあるＭＰ３ファイルのファイル名及びフォルダ名を認識することができる。(ウ)　被告サーバに送信されたファイル名又はフォルダ名の多くは，市販のレコードに収録されている音楽の楽曲名及び歌手名を示す文字列が表記されている（その表記方法は問わない。）が，このようにファイル名等に市販のレコードに収録されている音楽の楽曲名及び歌手名を示す文字列が表記されたＭＰ３ファイルは，当該音楽の複製物であると考えるのが常識的である。(エ)　被告エム・エム・オーは，被告サーバに送信された「ｍｐ３」の拡張子が付いたファイル情報の中から市販のレコードに収録されている音楽の楽曲名及び歌手名を示す文字列が表記されているファイル名，フォルダ名を検索することによって，本件サービスにおいて，市販のレコードに収録されている音楽を複製したＭＰ３ファイルを対象として送信可能化がされていることを容易に認識できたはずである（なお，上記ＭＰ３ファイルを共有フォルダに蔵置した送信者が送信可能化についての著作権者及び著作隣接権者の許諾を得ていないことも十分予見できたものと認められる。）。
イ　過失の有無に関する判断
(ア)　以上認定した事実によれば，被告エム・エム・オーは，遅くとも，本件サービスの運営を開始した直後には，本件サービスによって，他人のレコードについての送信可能化権が侵害されていることを認識し得た。そうすると，被告エム・エム・オーは，本件サービスの運営を行う際に，このような著作権等の侵害が行われることを防止するための適切，有効な措置を講じる義務があったというべきである。しかるに，被告エム・エム・オーは，著作権等の侵害を防止するための何らの有効な措置を採らず，漫然と本件サービスを運営して，原告らの有する送信可能化権を侵害したのであるから，同被告には，この点で過失がある。したがって，被告エム・エム・オーが本件サービスを提供する行為は不法行為を構成し，被告エム・エム・オーは，原告らが本件サービスの運営によって被った損害を賠償する責任があるというべきである。(イ)　この点について，被告らは，①本件サービスにおいては，利用者は，パソコンの画面上で，著作権等を侵害する電子ファイルを送信可能な状態としないことなどを内容とする利用規約に同意する旨のボタンをクリックしない限り，本件クライアントソフトをダウンロードすることができない仕組みとされていること，②被告エム・エム・オーの利用規約によれば，著作権等の権利を侵害する電子ファイルを送信可能化することを禁止すること，送信可能な状態に置かれた電子ファイルにより権利が侵害されたと主張する者から，当該ファイル公開の停止（共有の解消）を求められたときは，利用者は「ノーティス・アンド・テイクダウン手続規約」に従うべきとされていることから，被告エム・エム・オーの注意義務は尽くされている旨主張する。
しかし，本件サービスにおいては，利用者の戸籍上の名称や住民票の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されておらず，被告エム・エム・オーが講じたこのような措置は，著作権等侵害行為を防止するために十分な措置であるということは到底できず，この点の被告らの主張は採用できない（実際にも，本件サービスにおいて送信可能化されたＭＰ３ファイルのうちの９６．７パーセントは市販のレコードを複製したものであり，被告エム・エム・オーの講じた上記措置が全く実効性のないものであったことが明らかである。）。
ウ　プロバイダ責任法との関係
被告らは，被告エム・エム・オーは，プロバイダ責任法所定の特定電気通信役務提供者に該当し，同被告が損害賠償責任を負うためには，プロバイダ責任法３条１項所定の各要件を充足する必要がある旨主張するのでこの点について検討する。
プロバイダ責任法３条１項は，特定電気通信による情報の流通により他人の権利が侵害されたときにおける当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者の損害賠償責任を制限する旨，また，同条項ただし書きは，当該特定電気通信役務提供者が当該権利を侵害した情報の発信者である場合には，同条項の適用が排除される旨，さらに，同法２条４号は，「発信者」とは「特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録した者」又は「当該特定電気通信設備の送信装置に情報を入力した者」である旨，それぞれ規定する。
そこで，被告エム・エム・オーが，同法２条４号所定の「発信者」に当たるか否かを検討する。
前記のとおり，著作権法の関係では，被告サーバは，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となって，著作権法２条１項９号の５ロ所定の「公衆送信用記録媒体に情報の記録された自動公衆送信装置」に該当し，また，送信者のパソコンの共有フォルダに蔵置された電子ファイルの送信可能化を行った主体は，被告エム・エム・オーである。そして，プロバイダ責任法の関係でも，前記認定した事情に照らすならば，同法２条４号の「記録媒体」に当たるものは，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった被告サーバであると解すべきであり，また，上記「記録媒体」に電子ファイルを蔵置した主体に該当する者は，被告エム・エム・オーであると解すべきである（なお，確かに，被告サーバに接続していない状態の送信者のパソコンに電子ファイルを蔵置した主体は，被告エム・エム・オーではなく，当該送信者自身であると解すべきであるが，上記パソコンを被告サーバに接続し，送信者のパソコンと被告サーバが一体となった段階においては，これに蔵置されている電子ファイルのその蔵置の主体は被告エム・エム・オーであると解するのが相当である。）。したがって，被告エム・エム・オーはプロバイダ責任法２条４号の「記録媒体に情報を記録した者」に当たると解すべきである。そうすると，被告エム・エム・オーは同法２条４号所定の「発信者」に該当するから，プロバイダ責任法が施行前の行為についても適用されるか否かの判断はさておき，被告エム・エム・オーの行為について，プロバイダ責任法３条１項本文により，その責任を制限することはできないというべきである。
(2)　被告Ａの損害賠償責任の有無


前記前提となる事実で判示したように，被告エム・エム・オーは有限会社であり，被告Ａは，その取締役の地位にあるところ，弁論の全趣旨によれば，被告エム・エム・オーは，被告Ａの個人会社であり，被告エム・エム・オーの活動は被告Ａの活動と同視できるものと認められるから，本件サービスの提供は被告Ａの行為であると解して差し支えない。そして，前記(1)で判示したのと同様の理由により，本件サービスの運営により原告らの送信可能化権を侵害したことについて，被告Ａに過失が認められ，したがって，被告Ａには不法行為が成立し（民法７０９条），被告Ａは，原告らが上記侵害によって被った損害を賠償する責任があるというべきである。
そして，被告らの上記不法行為は，共同不法行為となり，被告らの上記損害賠償債務は不真正連帯債務となる。
３　結語
以上より，本件サービスにおいて，パソコンの共有フォルダ内に本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で，被告サーバに同パソコンを接続させる行為は，本件各レコードについて原告らの有する送信可能化権の侵害行為に当たり，被告エム・エム・オーは，同侵害行為の主体であると認められる。また，被告らは，上記侵害行為により原告らに生じた損害を連帯して賠償すべき義務がある。そして，本件においては，被告エム・エム・オーに対する差止請求の範囲及び原告らの被った損害の額等について，更に審理をする必要がある。よって，主文のとおり中間判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官      榎　　戸　　道　　也
裁判官      佐　　野　　　　　信
（別紙）当事者目録
原　　　　　　告　　　　コロムビアミュージックエンタテインメント株式会社原　　　　　　告　　　　ビクターエンタテインメント株式会社
原　　　　　　告　　　　キングレコード株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社テイチクエンタテインメント原　　　　　　告　　　　ユニバーサルミュージック株式会社
原　　　　　　告　　　　東芝イーエムアイ株式会社
原　　　　　　告　　　　日本クラウン株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ原　　　　　　告　　　　株式会社エピックレコードジャパン
原　　　　　　告　　　　株式会社ポニーキャニオン
原　　　　　　告　　　　ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社原　　　　　　告　　　　株式会社フォーライフミュージックエンタテイメント
原　　　　　　告　　　　株式会社バップ
原　　　　　　告　　　　株式会社ビーエムジーファンハウス原　　　　　　告　　　　パイオニアエル・ディー・シー株式会社原　　　　　　告　　　　株式会社バーミリオンレコード
原　　　　　　告　　　　エイベックス株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社プライエイド・レコーズ
原　　　　　　告　　　　株式会社トライエム
原告ら訴訟代理人弁護士　石　田　英　遠
同　　　　　　　　　　　前　田　哲　男
同　　　　　　　　　　　城　山　康　文
同　　　　　　　　　　　中　川　達　也
被　　　　　　告　　　　有限会社日本エム・エム・オー
被　　　　　　告        Ａ
被告ら訴訟代理人弁護士　小　倉　秀　夫
認容金額一覧表


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
原判決の当該欄に記載のとおりである。ただし，３ページ２４行目の「１億９４８４万４９６４円」を「１億９４９８万４９６４円」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　元金に対する遅延損害金のように基本債権に附帯する債権は，強制執行申立て時以降基本債権の支払済みまでの間のもののように申立て時においては未発生のものであっても，基本債権とともに強制執行を申し立てる場合には，配当等により請求債権が満足される時点において，それが発生していることを明白に確認し得るから，このような債権を請求債権とする強制執行申立ても許容されるものと解される。ところで，金銭債権に対する差押えの申立てにあっては，請求債権額が第三債務者の支払額に影響を及ぼすことがあり，そのような場合，附帯債権の額を計算しなければならないこととなると第三債務者に対し過大な負担を負わせることとなることから，附帯債権額については申立て時までのものに限定して差押えの申立てをするのが実務慣行となっている。このような慣行の成立の背景には，金銭債権の差押えの場合は，第三債務者に差押命令が送達されてから１週間を経過したときには債権者に取立権が生ずるために早期に取り立てることが可能であることや，差押えが競合しても第三債務者が速やかに供託した場合には比較的早期に配当が可能であるため，申立て後の附帯債権の額も少額にとどまることが多いことがあるものと考えられる。しかし，配当に至るまでが短期間にとどまらない場合もあることは本件を見ても明らかであり，法がそのような場合まで一律に申立ての時点までの附帯債権のみを基礎として，債権執行の申立てや配当手続の実施を予定していると解することは，不動産執行手続の場合や，債権執行であっても執行裁判所による換価が予定されている場合には基本債権の支払済みまでの附帯債権を請求債権とすることを容認している現行実務とも整合しないことに照らしても，到底採り得ないところである。また，一般的に，強制執行の申立てにおいて特定された請求債権につき，それを配当等の時点までに拡張し，申立て時における請求債権以外の債権につき配当等を求めることは，それが申立ての際の行為に反し，他の債権者の利益を害することとなることから，禁反言により許されないと解されるが，これに対し，上記のように【要旨】金銭債権差押えの申立てにおいて附帯債権が請求債権とされ，ただ，その額を申立て時までに限定して確定金額として表示されているという場合には，第三債務者の負担軽減のための実務慣行に従ったものと見られ，債権者は当該附帯債権を確定的に限定する意思とは必ずしも解されないというべきであるから，債務名義に係る請求権の一部に限定した執行の申立てと見ることはできず，しかも，附帯債権については申立て時までに限定した差押命令を得たが，差押えの競合により配当手続が実施されるに至ったような場合には，後に附帯債権を拡張するについて合理的な理由があるというべきであるから，配当手続において債権者が債権計算書を提出し，そこにおいて配当等の時点までの附帯債権をも含めたときには，申立て後の附帯債権についても補充があったものと認め，これを配当計算の基礎に加えるべきものと解される。これに対し，附帯債権を申立て時までに限定した場合であって，配当等の時点までの附帯債権を含めた債権計算書が提出されていないときには，申立て時以降の附帯債権を請求する債権者の意思が確認し得ない以上，必ずしもこれを配当の基礎に加える必要はないというべきである（執行裁判所としては，債権計算書を提出した債権者について配当等の時点までの附帯債権を配当の基礎とする場合には，公平の見地から，債権計算書を提出しない債権者についても同様の取扱いをすることは必ずしも許されないものではないと解される。）。
控訴人は，上記のように解すると，高率の遅延損害金の約定をする債権者に多額の配当を得させることとなり，経済取引においてより高率の遅延損害金を定めることとなって取引界を混乱させることとなると主張するが，そのような問題があるとすれば，金利の規制の一環として解決されるべきものであり，不動産に対する強制執行においては認められているにもかかわらず，ひとり金銭債権に対する執行手続においてのみ遅延損害金の配当を制限することにより解決を図るべき問題ではないから，失当というほかはない。
２　そうすると，本件においては，被控訴人は配当に先立って執行裁判所に対し主たる債権１億９４９８万４９６４円，附帯債権３億５０７６万３８６５円，合計５億４５７４万８８２９円とする債権計算書を提出しているからこの合計金額を配当の基礎としなければならないのに対し，控訴人においては，債権計算書を提出していないから，当初の請求債権額を配当の基礎とすれば足りる。したがって，配当の基礎となる債権額は，被控訴人が５億４５７４万８８２９円，控訴人が，その申立てに係る債権差押命令に表示された請求債権額である１億８０６７万６１３４円から前回配当額である１８７６万６４８４円を控除した１億６１９０万９６５０円となり，これを基礎として控訴人及び被控訴人に対し今回の配当可能額である６５１０万９４３８円を配分すると，被控訴人には５０２１万２６３９円，控訴人には１４８９万６７９９円となる。なお，債権計算書を提出して当初の請求債権を補充すれば，差押命令申立て時以降の附帯債権を配当の基礎とすることができるが，控訴人は，実務慣行ことに本件における執行裁判所である東京地方裁判所民事第２１部の取扱いを前提に債権計算書を提出しなかったものであることが窺われるものの，被控訴人と控訴人との間には前回配当に当たっても配当異議訴訟が係属し，１審判決が本判決とほぼ同様の解釈を示し，申立て後の附帯債権の補充には債権計算書の提出が必要である趣旨を判示した上，同事件に限っては慣行に従って計算書を提出していない控訴人も同様に扱うこととするとして控訴人についても配当日までの附帯債権が算入され，同判決は確定したのであり（甲６の１，２），したがって，今回の配当においても同様の事態が生ずることは十分に予想されたにもかかわらず，控訴人は債権計算書を提出していないのであるから，上記のように慣行に従ったとの事情があったとしても，これを特別に考慮する必要はないというべきである。
また，本件においては，控訴人は，控訴人への配当の基礎に配当日までの附帯債権が算入されるべきであるとする主張をなんらしていないのであるから，弁論主義の見地からしても，被控訴人及び控訴人への配当額は上記のとおりとなるべきものである。


平成１５年(ワ)第１３８４７号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月６日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　    ゴールドフラッグ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　松本司
緒方雅子
補佐人弁理士　　　      森義明
被　　　　　　告　　　　株式会社ダイショウコーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　　中嶋邦明
訴訟代理人弁理士　　　　東尾正博
田川孝由
主　　　　　　文
１被告は，原告に対し，１４２２万８８６４円及びこれに対する平成１５年１２月１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。
４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，別紙イ号物件目録記載の商品を輸入・販売してはならない。２　被告は，前項の商品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，１６７３万９８４０円及びこれに対する平成１５年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，米国企業が製造販売するブラジャーの日本国内における独占的販売権者である原告が，同じくブラジャーを輸入・販売する被告に対し，①被告のブラジャーの形態は原告のブラジャーの形態を模倣したものである（不正競争防止法２条１項３号），②原告のブラジャーの形態は，原告の出所を表示する商品表示として周知性及び著名性を有するところ，被告の商品の形態は原告のブラジャーの形態と類似し，原告の商品と混同のおそれがある（不正競争防止法２条１項１号及び２号），として，(ア)上記１，２号及び同法３条１項に基づき被告のブラジャーの輸入・販売の差止め，(イ)上記１，２号及び同法３条２項に基づき被告のブラジャーの廃棄，(ウ)主位的に上記３号，予備的に上記１，２号及び同法４条に基づき被告のブラジャーの販売によって原告が被った１６７３万９８４０円の損害賠償及びこれに対する不正競争行為の後である平成１５年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。２　前提事実（証拠を掲記しないものは争いがないか弁論の全趣旨により容易に認められるものである。）
１　原告は，平成１５年１月３０日，米国カリフォルニア州法人の「BragelInternationalInc.」（以下「ブラジェル社」という。）との間で，同社の開発，販売に係るブラジャー（商品名：NuBra。以下「原告商品」という。）について，原告を日本国内における独占販売権者とする旨の契約を締結し（甲２），同月中の得意先へのサンプル販売の後，翌２月から一般向けに同商品を輸入，販売した。原告商品の形態は，別紙原告商品目録添付写真のとおりである。２　被告は，平成１５年６月下旬ころ，別紙イ号物件目録添付写真のブラジャー（商品名：NaturalBra。以下「被告商品」という。）を輸入し，同年７月ころに合計８３２０個販売した。
３　なお，本件のうち，不正競争防止法２条１項３号関係では，過去の被告の行為による損害賠償請求のみが問題とされていることから，不正競争防止法等の一部を改正する法律（平成１７年法律第７５号）附則２条により，同改正前の不正競争防止法が適用される。以下，同号関係で法文を摘示する際は，同改正前のものである。
また以下では，不正競争防止法の適条を示すときには，法律名を省略することがある。
３　争点
(1)　不正競争防止法２条１項３号関係
ア　原告商品の形態は，同種の商品が通常有する形態か。イ　被告商品の形態は原告商品の形態を模倣したものか。ウ　原告商品は，昀初に販売した日から３年を経過したものか。エ　被告は，被告商品を輸入する時に，被告商品の形態が原告商品の形態を模倣したものであることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がなかったか。（１２条１項５号）
オ　原告は，不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（４条）に該当し，損害賠償請求をなし得る地位にあるか。
(2)　不正競争防止法２条１項１号関係
ア　原告商品の形態は周知な商品表示か。
イ　被告商品は原告商品と類似し，混同のおそれがあるか。
(3)　不正競争防止法２条１項２号関係
ア　原告商品の形態は著名な商品表示か。
イ　被告商品は原告商品と類似するか。
(4)　全請求共通
被告の故意又は過失の有無及び原告の損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（通常有する形態）について
【被告の主張】
原告は，原告商品の形態の特徴として，①使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり，②肩ひも（ショルダーストラップ），横ベルト等身体に装着する部材がなく，③各カップの内側には粘着層を備えているとの点を主張している。
しかしながら，(ア)実開昭５７－４４１１０号公報（乙１及び２），(イ)実開平１－１７７２１２号公報（乙３及び４），(ウ)実開平３－４５９１１号公報（乙５及び６），(エ)特開平１１－３２３６１６号公報（乙７）には，上記①ないし③の形態を具備したブラジャーが開示されている。
また，(オ)争点(1)ウで指摘するとおり，従前，ブラジェル社が「NuBra」商標を出願する際に使用証明として添付した写真に係る商品（乙２１）が存在した。したがって，原告商品の形態は，ブラジャーの形態として新規なものではなく，この種の粘着式のブラジャーが「通常有する形態」であるにすぎない。
【原告の主張】
被告の主張は争う。


(1)　原告商品は，別紙原告商品目録記載のとおりであって，通常のブラジャーが有しない次の新規な形態を有している。
①　使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり②　肩ひも（ショルダーストラップ），横ベルト等身体に装着する部材が
なく
③　各カップの内側には粘着層を備えている
(2)　不正競争防止法２条１項３号（以下，単に「３号」ということがある。）の保護の対象となる商品形態は，その模倣によって競争上の不公正が生じると評価し得るような競業価値を備えた商品形態であることが必要であると解されているものの，特許法でいうところの新規性・進歩性や創造性を具備しなければならないことを意味するものではない。この点，原告商品は，肩ひもや横ベルト等の部品を何ら用いることなく乳房に直接カップを粘着させるという従来のブラジャーとは全く形態の異なるブラジャーである。
また，不正競争防止法が規制するのは「商品形態」であるから，単なるアイデアにとどまる場合には，３号の保護の対象とはならない。あくまで商品の「形態」という外観をとる必要があるのである。被告が争点(1)アに関する被告の主張の(ア)ないし(エ)で指摘する従前のブラジャーの中で，商品化されて市場に流通しているものはせいぜい乳首を覆い隠す乳頭キャップ，いわゆるニップレス程度であって，その他のものはアイデア段階にとどまっているに過ぎず，３号で保護されるべき「商品形態」に当たらない。そしてニップレスは，乳首を隠すことを目的とするものであり，その外観も機能効用も原告商品とは全く異なるものである。また，被告の主張の(オ)に係る商品は，争点(1)ウに関する原告の主張のとおり，実際に商品化はされていないものである。
２　争点(1)イ（模倣性）について
【原告の主張】
被告商品は，原告商品と同じく，争点(1)アに関する原告の主張(1)の①ないし③の形態を有している。
また，原告商品は，ストラップ及び横ベルトがなく，また何ら部品を使用することなく乳房に直接粘着させる従来には存在しなかった構造のブラジャーであり，原告が日本国内で販売を開始するや，原告商品は女性の間で大変な好評を博し，インターネットやテレビ，雑誌等でも頻繁に紹介され，特に若い女性の間では知らない者がいないほどの商品となり，ブラジャーの世界で革命的ともいえる現象を引き起こした。
このような事情に鑑みれば，被告商品は原告商品の形態を模倣したものである。
【被告の主張】
否認する。
３　争点(1)ウ（３年経過）について
【被告の主張】
ブラジェル社は，商標「NuBra」を米国特許商標庁に２００１（平成１３）年１２月３日に商標登録出願したが，その際，同商標の昀初の使用の日について，①何れかの国での昀初の使用の日（FIRSTUSEANYWHERE   DATE）は１９９９年（平成１１年）３月１日，②州際通商上の昀初の使用の日（FIRSTUSEIN   COMMERCEDATE）は２０００年（平成１２年）３月１日であると主張し，その使用を証する見本（SPECIMEN）として，原告商品を収納した包装用容器に商標「NuBra」が表示されていることを示す写真と原告商品の着用状態を示す写真を提出した。したがって，原告商品は，ブラジェル社によって１９９９年（平成１１年）３月１日には販売され，２０００年（平成１２年）３月１日からは州際通商（他州又は外国との取引）までされていたのであるから，被告が被告商品を輸入販売した平成１５年６月当時は，原告商品が昀初に販売された日から既に３年を経過していた。
【原告の主張】
(1)　ブラジェル社が原告商品を昀初に販売したのは，２００２年（平成１４年）１０月である。
(2)　被告が指摘するブラジェル社の商標登録出願に関する経緯は次のとおりである。
同出願は，米国商標法上の「使用に基づく出願」であったため，使用証明（specimens）として，当時ブラジェル社が販売していたブラジャーである「GelBra」に縫いつけられていたシリコンパッドのみを取り出し，同パッドに粘着材を塗着したものをモデルに着用させた写真を使用証明として提出した。当時，ブラジェル社は，既存商品として「AmazingBreastEnhancer」という普通のブラジャーの裏面ブラカップ内に挿入するためのシリコン製の互いに独立したパッドを販売していたところ，このパッドのカップ内面に粘着シリコンを塗着する商品アイデアを有していた。そして，この商品が商品化できたら「NuBra」として販売したいとの思いが先立ち，これ自体を商標登録しておけば，現実に商品化した際に使用できるとの素人的な発想のもと，上記出願をおこなったのである。つまり，商品が完成する前に商標を出願しようとしたのであるが，米国は使用主義に依拠しているため，「NuBra」の商標を登録するためには，使用証明が必要であり，それ故，既存商品であるGelBraのパッドを加工して出願をおこなったのである。その後，米国特許商標庁から，上記使用証明（出願書類に添付した写真）には商標登録出願している「NuBra」のロゴが記載されていないこと等を理由に，使用証明として不適切であるとして，タグや商品パッケージなどの提出を求められた。しかしながら，ブラジェル社は，原告商品が商品として完成しておらず，商品化もしていなかったため，米国特許商標庁が要求する適切な使用証明を送付することは不可能であった。そのため，原告商品のアイデアの元となっていた「AmazingBreastEnhancer」のパッケージに画像処理を施し，「NuBra」の商標を張り付けた写真を審査官に対して電子メールで送付した。もっとも，上記電子メールが審査官に届かなかったため，上記出願に対する米国特許商標庁からのオフィス・アクション(日本の拒絶理由通知に相当)に対応できず，２００２年９月９日には取下げ扱いとなったのである。
したがって，被告指摘のような，商標登録出願時に原告商品が米国で販売されていた事実は存在しない。
４　争点(1)エ（善意無重過失）について
【被告の主張】
被告がイ号物件の輸入をしたのは，平成１５年６月下旬頃である。また，原告商品及びその形態は，この当時においては，わが国において周知ではない。したがって，仮に被告商品の形態が原告商品の形態を模倣したものであるとしても，被告はそのこと知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失はない。よって，被告による被告商品の輸入販売行為については，１２条１項５号により，３条ないし５条の適用が除外される。
【原告の主張】
争う。
５　争点(1)オ（請求主体性）について
【原告の主張】


(1)　原告は，原告商品について日本国内における独占販売権を有する者であるから，不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（４条）に該当する。(2)　被告は，自ら商品を開発した者でない独占販売権者は，３号の保護を受けないと主張する。
ア　しかし，開発者が開発利益を回収する方法は，自ら商品を販売することによって利益を得る場合ばかりではない。自らは製造販売せず，他者に製造を許諾したり独占販売権を設定したりすることで開発経費を回収することも考えられるのである。また，開発者が外国企業のように日本国内での提訴を困難ならしめる事情がある場合は，形態模倣行為は放置されることになるが，立法者が，このような結果を積極的に肯定しているとは考えられない。
本件で，開発者であるブラジェル社が原告に独占販売権を設定したのは，我が国の下着業界で実績があり，国内の販売ルートを有している原告に独占販売権を設定することで，自己の開発商品ヌーブラの日本国内での販売をめざし，この販売により開発に要した費用・労力の回収を図ろうとしたのであるが，被告のような解釈では日本国内で販売ルートを持たないブラジェル社の商品形態保護に関する利益は確保されない。実際，ブラジェル社は，日本国内に関係法人はおろか，事務所さえ有しておらず，人員も配置されていない関係上，模倣行為の調査等は困難であるし，また，法体系も異なる日本において提訴することは困難な事情があったのである。しかも，３号に基づく請求権は，昀初に販売された日から起算して３年という短期間の請求権であるから，なおさらである。つまり，本件提訴は，事実上，原告しかできないという状況にある。
イ　他方，独占販売権者も開発者とは別の独自の利益を有する。すなわち，販路の開拓・拡大のための資本の投下という負担のほかに，独占販売契約特有の一定の販売数量の確保という負担等がある。
本件においても原告は開発者であるブラジェル社より，年間の一定数量の販売を契約継続の条件とされているのであるから，形態模倣行為を停止させる独自の利益を有している。本件においても，原告は原告自身の利益確保のために本件提訴をしたのであって，ブラジェル社の利益を代弁しているわけではない。ただ，原告自身の利益を確保することは，開発者であるブラジェル社の利益を保護することになり，３号の趣旨に合致すると主張しているのである。ウ　加えて，元々，形態模倣行為自体が差止請求及び損害賠償請求の対象となる違法行為であるから，その請求が開発者からなされようが，独占販売権者からなされようが，模倣者の側からみれば変わりがあるわけではない。逆に，開発者のみが請求権者であるという解釈を採用するなら，模倣者は，自らの行為，事情とは関係なく，望外の利益を得ることになる。すなわち，開発者が自ら販売せず，他者に独占製造権又は独占販売権を設定している場合は，４条に基づく損害賠償請求もその額は５条１項の侵害者利益ではなく，３項に基づく使用料相当額に限定されることになる。模倣者にとって開発者が自ら販売していないという偶然の事情によって限定された損害賠償義務しか負担しないことになる。エ　以上の原告の主張に対して，開発者であるブラジェル社に代わって，原告が３号に基づく提訴をするのは，弁護士代理の原則並びに訴訟信託の禁止を潜脱するとの反論があるかもしれない。しかしながら，原告は前述したように独自の利益に基づき請求しているのであって，ブラジェル社の利益に基づき請求しているわけではない。また，原告代理人は弁護士であり，かつ，ブラジェル社には前記のような訴訟追行を困難ならしめる事情があるから，弁護士代理の原則並びに訴訟信託の禁止の制限を回避，潜脱するおそれがなく，かつ，これを認める合理的必要がある場合といえる。
オ　また条文上も，不正競争防止法２条１項３号に基づく差止等請求権者は，「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（３条ないし５条）とされているだけで，開発者に限定されているわけではない。
カ　以上より，被告の主張は失当である。
仮に独占販売権者一般につき，上記解釈が無理であるとしても，外国の開発者の開発商品を日本国内で独占的に販売する等の特段の事情がある場合は，該独占販売権者に３号に基づく請求権が認められるべきである。
【被告の主張】
(1)　３号の趣旨は，先行者が資金や労力を投下して考案，開発した商品の新規形態を，後行者が模倣して自らの商品とすることが市場競争上の不公正な行為であるから，これを規制することにある。したがって，同規定の保護を受け，損害賠償を請求することができる者は，先行者である考案，開発者に限られるから，この先行者から単に商品を輸入販売する者は，同規定の保護を受けることはできない。ところで，原告商品は，ブラジェル社によって考案され，原告は，平成１５年１月３０日のブラジェル社との契約によって原告商品の日本における独占的販売権者となり，同年２月１日から原告商品の輸入販売を開始している。したがって，原告は，原告商品の単なる輸入販売業者であるにすぎず，原告商品の考案，開発には何の関与もしていない。
したがって，仮にブラジェル社が原告商品の考案者，開発者として同法の保護を受け得るとしても，単なる輸入販売業者であるにすぎない原告は同法の保護を受けることはできない。
(2)　原告は，３号の立法趣旨について，開発者の商品形態開発のために投資した費用・労力の回収を容易ならしめるため，模倣者の模倣行為を禁止したものであることを前提として，本件では開発者であるブラジェル社は，日本における独占販売権を有する原告による原告製品の販売を介して，その開発費用・労力の回収をすることができるのであるから，原告も同規定の保護を受けなければ，開発者であるブラジェル社の保護は図れない旨主張する。
しかしながら，３号の趣旨は，原告の前提とする開発者の「商品形態開発のために投資した費用・労力の回収を容易ならしめるため」のものではなく，「模倣者が商品形態開発のための費用・労力を要することなく先行者と市場において競合することを不正競争として規制すること」にある。
このように，同規定の趣旨は，原告主張のように商品形態開発者の開発費用等の回収を容易なからしめるためのものではなく，開発費用等をかけない模倣者の模倣行為を不正競争とすることよって，開発者利益を保護することにあるから，原告商品の開発者でない原告は３号による請求主体ではない。(3)　原告は，独占販売権者として開発者とは異なった独自の利益を有するとし，原告自身の利益確保のために本件提訴をした旨主張する。しかし，３号はこのような開発者以外の者の独自の利益まで保護するものでないことは上述のとおりである。
(4)　また，原告は，日本における独占販売権者である原告にも３号による請求権がある理由として，開発者にのみ３号による請求権があるとすれば，開発者が自ら開発商品を販売するか，他社に独占販売権等を認めているかによって，開発者が模倣者に請求できる損害賠償の額が相違するのは公平を欠く旨主張し，また，開発者であるブラジェル社は外国企業であるから，同社による提訴が困難である旨主張している。


しかしながら，開発者が他人の模倣によって被る損害は，場合によって様々であるから，一律に論ずることができないのは当然であり，また，外国企業であっても原告適格はあるから，原告主張の上記理由は成り立たない。
６　争点(2)ア（周知商品表示性）について
【原告の主張】
(1)　原告商品は，争点(1)アに関する原告の主張のとおり，通常のブラジャーが有しない新規な形態を有している。
また，原告商品は，平成１４年１０月から米国及び台湾で販売されるや大好評を得た商品であるが，平成１５年２月１日より日本国内で販売開始された際にも大ヒットした商品である。このことは，全国のデパートや下着店で話題の商品として売り場の昀前列に陳列され，テレビの情報番組でも「今大ブームの商品」として取り上げられ，また女性誌のみならず「ＡＥＲＡ」「日経トレンディ」などの雑誌，新聞等でも頻繁に紹介されたことからも裏付けられる（甲３の１ないし１６）。
したがって，原告商品の形態は，原告の出所表示として周知性を獲得している。その時期は，初めてテレビで紹介されたのは平成１５年３月６日であるが，これらマスコミでの紹介が商品の大ヒットより少し遅れることを考慮すれば，遅くとも平成１５年３月であるといえる。
(2)　被告は，同種商品や並行輸入品の存在を指摘する。しかし，商品名「ヌーブラ」（乙１０，１８，１９）を除くいずれの商品も，原告商品の模倣品にすぎない以上，模倣品が多数流通しているからといって，被告の行為が正当化されるはずがない。
原告商品と同一形態のブラジャーが市場に多数流通し始めたのは，いずれも原告商品が大ヒットしたことに乗じたものである。すなわち，原告商品が人気商品となったのはその特異な形態ゆえであるところ，複数の業者が原告商品の模倣品を製造・販売して利益を得ようとしたため，原告商品と同一形態のブラジャーが多数出回ったのである。模倣品を取り扱う各業者は，原告商品の形態を模倣するのはもちろんのこと，キャッチコピーや包装箱のデザイン，商品名に至るまで，需要者に原告商品と誤認混同を生ぜしめる販売政策をとっている。被告は商品形態の模倣者であり，その商品の販売行為は不正競争行為として差止め及び損害賠償請求の対象となる行為であるから，他に多数模倣品が存在するからといって，原告商品が通常有する形態であり，よって出所表示機能を有しないとする被告の主張は本末転倒である。
また，並行輸入品が販売されるのは，原告商品が著名だからこそである。並行輸入品が販売され始めたのは，原告商品が我が国で爆発的なヒット商品となった後であり，これを知った業者が，独断で輸入を開始したものである。既に周知・著名であり，特に積極的な営業活動をしなくても利益を得られることが確実であると見越したからこそ，並行輸入をおこなう業者があらわれたのである。いわば，並行輸入は当該商品が周知・著名であることの裏返しといえる。また，ブラジェル社は原告に対し我が国における独占販売権を付与し，並行輸入を防ぐ昀大の努力をするとしており，積極的に並行輸入を認めているわけではない。したがって，被告の上記主張は全く当を得ないものである。(3)　被告は，原告商品につき，原告名が商品の取扱者として必ずしも常に大きく記載されているわけではないことを根拠に，出所が原告であることの出所表示としては認識されていないと主張する。
しかしながら，商品形態が出所表示機能を有する場合は，具体的に誰が出所であるかまでを需要者に認識させる必要はない。つまり，本件商品形態の商品の出所が原告であるゴールドフラッグ株式会社であることまで需要者に認識させることではない。出所はあの商品形態の商品を販売している者との抽象的な認識で足りるものである。
したがって，被告の上記主張は失当である。
【被告の主張】
(1)　原告商品の形態は，同種ブラジャーが通常有する形態であるにすぎないことは，争点(1)アに関する被告の主張のとおりである。(2)　また，市場には，原告商品と同一形態のブラジャーとして，平成１５年夏ころの時点で，「ユーブラ」（乙８），「ラ・ブラ」（乙９），「ヌーブラ」（乙１０。原告商品の並行輸入品と思われる。），「ファンシーブラ」（乙１１），「ユーブラ」（乙１２），「アンブラ」（乙１３），「ユーブラ」（乙１４），「ラ・ブラ」（乙１５），「アンブラ」（乙１６），「Ｂｅａｕｔｙ　Ｂｒａ」（乙１７），「ヌーブラ」（乙１８），「ヌーブラ」（乙１９），「ヌーブラ」（検乙２。原告商品の並行輸入品と思われる。）が販売されていた。したがって，原告商品の形態によっては，ブラジェル社の「ヌーブラ」と他の同種商品との出所を識別することはできず，またブラジェル社の「ヌーブラ」のうち，原告取扱いに係るものと原告以外の者の取扱いに係るものとを識別することもできないから，原告商品の形態は，２条１項１号にいう周知な商品等表示ではない。
(3)　ブラジェル社製のブラジャー「ヌーブラ」を採り上げた新聞雑誌の記事（甲３の１ないし１６）には，この商品の形態や使用法，商標「NuBra」「ヌーブラ」，製造元である米国のブラシェル社等が記載されていても，商品の取扱者として原告が必ずしも常に大きく記載されてはいない。
また，同種商品を含めて，記事や広告等に販売者として記載されたものは，①原告商品以外の同種商品であって，原告以外の者が取扱者として記載されているもの，②原告商品であって，取扱者の記載がないもの，③原告商品であって，原告以外の者が取扱者として記載されているもの，④単に原告の略称「ゴールドフラッグ」のみが記載されているもの，⑤原告（その略称を含む）が日本総代理店，輸入代理店，輸入総代理店又は総代理店として記載されているものがあり，この種のブラジャーが新聞雑誌等に取り上げられているとしても，その形態は同種商品の出所を識別する出所表示として認識されていないし，ましてや出所が原告であることの出所表示としては広く認識されるにはいたっていない。また，原告商品は，包装用紙製外箱の表の面に商標「NuBra」が大きく印刷され，裏面には「BragelInternationalInc.」と製造元が明瞭に印刷されているのに対して，原告の商号はこの外箱に直接には記載されず，外箱に貼付した小さなラベルに輸入元として表示されているにすぎない。
このように，原告商品以外の同種商品も広く出回ているばかりでなく，原告以外の者もブラジェル社製の原告商品を日本に適法に輸入販売している。したがって，原告は日本における一輸入販売業者として認識されているにすぎず，原告商品の形態が原告の商品を示す出所表示として認識されているものではなく，不正競争防止法２条１項１号における原告商品の商品主体は原告ではないから，原告は同法３条及び４条の差止め等及び損害賠償の請求の主体となり得ない。
７　争点(2)イ（混同のおそれ）について
【原告の主張】


被告は，原告商品と同一形態の被告商品を販売しているが，原告商品と同様に「ストラップも横ベルトもなく乳房に直接粘着し，自然な形で乳房を大きく形良く見せることのできるブラジャー」であることを宣伝文句とし，「話題のブラジャー」として販売している。
原告のもとには，一時模倣品を購入したにもかかわらず原告商品を購入したと誤信した需要者から苦情が殺到していた。
したがって，原告商品の形態の特殊性は，包装箱等の記載及び商品名の相違を凌駕し，需要者の間で出所の誤認混同が生じていることは疑いの余地がない。
【被告の主張】
否認する。
８　争点(3)ア（著名商品表示性）について
争点(2)アに関する当事者の主張に同じ
９　争点(3)イ（類似性）について
争点(2)イに関する当事者の主張に同じ
１０　争点(4)（故意又は過失の有無及び損害額）について
【原告の主張】（５条１項）
(1)　被告には，原告商品の形態を模倣した被告商品を販売したことにつき，故意又は過失があった。
(2)　原告の単位利益額は，次のとおりである。
ア　原告商品の平均売上単価
(ア)　期間　　　　　平成１５年１月から平成１６年１２月まで(イ)　売上高　　　●●●●●（別紙「売上表」のとおり）(ウ)　売上数　　　●●●●●個（別紙「売上表」のとおり）
(エ)　平均売上単価　●●●●●円
イ　原告商品の平均経費単価
(ア)　期間　　　　　アに同じ
(イ)　仕入額　　　　●●●●●円（別紙「仕入実績・輸入経費」のとおり）
(ウ)　輸入経費　　　●●●●●円
(エ)販売促進費　　●●●●●円（別紙「販売促進費」のとおり）
原告商品は，爆発的にヒットしたがゆえにテレビや
雑誌からの取材攻勢を受けたのであって，上記金額以外に一般的に必要とされる費用を投じて販売促進活動を行う必要がなかった。
(オ)　その他経費　　合計●●●●●円
ａ　運送経費　　　●●●●●円
原告商品の販売開始前１年間の原告の運送費と販売開始後１年間の原告の運送費を比較し，増加分をすべて原告商品の運送費として算定した。・●●●●●円（H15年の増加分）÷●●●●●個（H15年の売上個数）＝●●●●●円（平均運送費）
・●●●●●円×●●●●●個（H15.16年の売上個数）＝●●●●●
円（合計運送費）
なお，平成１６年以降は，新たに発売したヌーブラエアライトに要した運送費が混在しているため，比較対象外とし，平成１５年と同１４年の比較のみで平均運送費を算出した。
ｂ　取扱説明書の印刷代　●●●●●円
取扱説明書の平均単価は●●●●●円である（甲８）。平成１５年８月３１日までの発注数量は●●●●●枚であるところ，上記費用は上記ａに含まれている。それゆえ，取扱説明書に要した経費のうち別途控除すべきものは以下のとおりである。なお，同年８月をもって有限会社エイムアドシステムとの取引は終了している。
・●●●●●個（売上総数）－●●●●●個（既計上分）＝●●●●
●個（未計上分）
・●●●●●円（平均単価）×●●●●●個（未計上分）＝●●●●
●円（別途計上すべき金額）
ｃ　倉庫保管料　●●●●●円
原告は，当初，梱包作業等も自社従業員がおこなっていた。これらの作業も含めて外部に委託したのは平成１５年１０月以降であるが，その単価は●●●●●円である。それゆえ，倉庫保管料等に要した費用は以下のとおりである。●●●●●円（平均単価）×●●●●●個（H15.10～H16.12の売上数量）＝●●●●●円（倉庫保管等の経費）
ｄ　シリアルナンバー　●●●●●円
原告は，平成１６年２月頃から，原告商品にシリアルナンバーを貼付しており，この平均単価は●●●●●円である（甲１９）。よって，シリアルナンバーに要した費用は以下のとおりである。
●●●●●円（単価）×●●●●●個（H16.2～12迄の売上個数）＝
●●●●●円（シリアルナンバー経費）
ｅ　送金手数料　●●●●●円
平均送金手数料は１回あたり●●●●●円前後であった（甲２０）。そのため，送金手数料に要した費用は以下のとおりとなる。●●●●●円（平均手数料）×●●●●●回（送金回数）＝●●●●
●（送金手数料合計）
(カ)　仕入個数　●●●●●個（別紙「仕入実績・輸入経費」のとおり）(キ)　平均経費単価　●●●●●円（（(イ)＋(ウ)＋(エ)＋(オ)）÷(カ)）
ウ　原告の単位利益額　●●●●●円（ア－イ）
(2)　被告商品の販売個数は●●●●●個であるから，原告の損害額は●●●●●円（●●●●●円×●●●●●個）となる。
(3)　被告の主張に対する反論
ア　単位利益額算定のベースとする期間について
原告商品の販売開始時期は第１２期中の平成１５年２月であるが，平成１６年４月に販売を開始したヌーブラエアライトの昀販期は同年４月から７月であったために，ヌーブラエアライト関連の仕入れ，販売促進費・広告宣伝費等々の費用が，第１３期である平成１６年２月，３月に発生した。そのため，第１３期にはヌーブラエアライトに要した費用が多数含まれている。それゆえ，被告が主張するように第１３期のみをもって原告商品の経費を算定することは相当でない。例えば，原告商品は商品毎に箱詰めされた形で輸入していたが，ヌーブラエアライトは原告が箱詰めをおこなっていた。このため，第１３期では，ヌーブラエアライト用の箱詰めの加工賃と倉庫保管料が荷造発送費として計上され，また包装箱代が計上されている。
イ　仕入単価について