(2)　しかしながら、乙第１号証（意匠登録第７９２９４８号公報）、第２号証（意匠登録第７９２０８６号公報）、第３号証（意匠登録第８５４２４３号公報）、第４号証（意匠登録第８５４２４３の類似２号公報）、第５号証（意匠登録第８５４２４３の類似３号公報）、第６号証（意匠登録第８４１８７２号公報）、第７号証（意匠登録第９２５５７３号公報）、第８号証（意匠登録第９２９８４８号公報）、第９号証（意匠登録第９６８２９５号公報）、第１０号証（意匠登録第８５４２４３の類似１号公報）、第１１号証（意匠登録第１００００１９号公報）、第１２号証（意匠登録第１００００１５号公報）、第１３号証（意匠登録第１０２６３４９号公報）、第１４号証（意匠登録第１０２６３４９の類似１号公報）によれば、回転ダンパーにおける基本的な構成態様に関しても、歯車がない形態のもの、ケース部が存在しないもの、ブラケットが歯車の下側であっても隙間を空けて取り付けられている形態のもの、さらには、ブラケットが歯車の外側全体を囲んでいて、水平状に突設している形態ではないものなどが意匠として登録されていることが認められ、原告主張の(一)ないし(四)の形態が、回転ダンパーの当然に備えている機能的形態に属するものであると認めることはできない。(3)　確かに、甲第１０号証の１（実開昭５９－８８５４８号公報）、甲第１０号証の２（特開昭６１－２４８５０号公報）、甲第１０号証の３（実開昭６０－７９０３２号公報）、甲第１０号証の４（実開昭６１－１３３１３４号公報）、甲第１０号証の５（実開昭６２－１０６０３８号公報）、甲第１０号証の６（特開昭５９－２２２６３１号公報）、甲第１０号証の７（実公昭５９－１０１０２７号公報）によれば、回転ダンパーにおいて原告主張の(一)ないし(四)の形態が採用されている事例があることは認められるが、前記乙第１ないし第１４号証によって認められる他の回転ダンパーの形態に照らしてみると、原告主張の(一)ないし(四)の形態が技術的観点から合理的な選択をした結果必然的に生じる典型的でありふれた形状であり、それ以外の形態が例外的なものであるということはできない。また、歯車、ケース部、ブラケットについても、それぞれの大きさや形状及びそれらの組合せや位置関係には、多種多様なものがあることも明らかである。(4)　したがって、審決が、「全体が、略短円柱状のケース部の周側面の下端の対向部位に変形板体状のブラケットを外方に向かって水平状に突設し、ケース部の上側にケースよりわずかに短径の略円板状の歯車ベースを同心状に取り付け、その上側に最大径がベースよりわずかに短径でやや背の高い歯車を同心状に突設した基本的な態様のものである点」を共通点（１）として認定した点に、原告主張の誤りがあるということはできず、原告主張の(一)ないし(四)の点を捨象して、（１）については、①ブラケットが板状である点、②ブラケットが対向部位に設けられている点、③ケース部の上側にケースよりわずかに短径の略円板状の歯車ベースが同心状に取り付けられている点、④歯車の最大径がベースよりわずかに短径でやや背の高い形態である点だけが共通点として残る、と主張する点も、その前提を欠く。そして、この主張を前提にして、共通点（１）は軽微なものにとどまるとする原告の主張も理由がなく、「（１）の点は、全体の基本的な構成態様であって、形態全体の基調を支配するものであるから、その影響は、極めて大きいというべきである。」とした審決の判断に、原告主張の誤りはない。
２　共通点（２）及び（３）に関する原告の主張について原告は、本願意匠と引用意匠は共に平面部分の面積が側面部分の面積を大きく上回ることを理由に、共通点（２）及び（３）は類否の判断に与える影響が弱いと主張するが、これらの共通点は側面に関するものとはいえ、本願意匠については正面図、背面図として、引用意匠については平面図として、ともに意匠の内容となっており、重要な要素であることは明らかである。
したがって、「（２）及び（３）の点は、主要部のプロポーションの共通点であって、両意匠の近似感をもたらすものであり、その影響は、大きいというべきである。」とした審決の判断に、誤りはない。
３　共通点（４）に関する原告の主張について
原告は、「（ヘ）先端部分が半円状のブラケットの基端部の幅につき、本願意匠においては、基端部が底面に現れるケース本体部とケース底部の境界である輪状の周側面のほぼ接線面に上方視末広がり状を成している結果（別紙原告主張図面（ａ））、その幅は、ケース部の直径幅と近似しているのに対して、引用意匠においては、基端部がケース部外端からそれぞれ略４分の１の位置において平行状であるため（別紙原告主張図面（ｂ））、その幅は、ケース部の直径幅の略２分の１である点」を、審決が認定した以外の差異点（ヘ）として主張し、この点を考慮すると、ブラケットに関して審決が認定した共通点（４）は「軽微」なものにとどまると主張する。
しかしながら、「ブラケットにつき、左右のブラケットのケースの直径方向の各長さ、各厚さ及び各幅が近似し、さらに一方のブラケットの先端部分の輪郭が半円状を成し、その中心位置に小円孔を穿っており、他方のブラケットの先端部分が角丸コ字状の輪郭を成し、その先端直線部の中央に半円形の切り欠きを現している点」が、本願意匠と引用意匠との間で共通するとした審決の認定（共通点（４））自体に誤りがあるとは認められない。そして、審決は、ブラケットに関して（ロ）の差異点があると認定しているところ、その差異点の認定の中には、原告が主張するブラケットの基端部の幅について触れていないが、「本願意匠は、上方視裾広がり状を成しているのに対して、引用意匠は、平行状である」とした（ロ）の差異点の認定には、原告主張の上記の点も含まれているものと解される。したがって、審決が、（４）の点を共通点の一つとして認定し、類否判断における影響の程度を判断した点に、誤りはなく、「ブラケットの形態の半分以上を占める態様の共通点であって、全体からみれば小さからぬ部分の共通点であって、その影響は、軽微以上のものというべきである。」とした判断内容にも誤りがあるということはできない。


なお、原告の準備書面中には、本願意匠及び引用意匠の図面には、寸法が示されていない以上、長さ、厚さ、幅が近似しているかどうかは不明なはずであるとの主張部分もあるが、審決が長さ、厚さ、幅に言及しているのが、各意匠の全体における比率についてのものであることは明らかである。
４　共通点（５）及び（６）に関する原告の主張について前記１の(2)で認定したように、広く回転ダンパーにおいても、少なくとも外形上歯車がないものも存在するのであり、意匠の美感において、歯車があるか否かも類否判断に影響を及ぼすものというべきである。
歯車の本数及び二段重ね台形状の各形状がほぼ一致し、歯車の中心部に、上方視短辺を弧状に膨出させた横長方形状の軸体を現しているとの共通点（５）について、審決は、「主要部の具体的な形状の共通点であって、全体の中で相当に大きな面積を占め、視覚的に強く訴えるものであり、その影響は、かなり大きいというべきである。」とするところ、この審決の判断を誤りとする原告の主張は、歯車がダンパーに当然にみられる必然的な機能的形態であるとして、歯車部分を捨象したその余の部分のブラケット部分の具体的態様の相違に関する美感をもって、意匠の類否判断をするべきであるというものであるから、その前提において理由がないというべきである。
歯車ベースにつき、略円板状の対向周部を平行直線状に切り欠いているとの共通点（６）について、「さほど大きな部分の共通点ではないが、視覚上共通感をもたらしており、その影響は、相当なものである」とした審決の判断を争う原告の主張も、同様、歯車がダンパーの機能的形態であることを前提にするものであるが、同じく、その前提において理由がない。
５　差異点に関する原告の主張について
原告は、先端部分が半円状を成していない方のブラケットにつき、本願意匠は、左右辺部に円弧状の切り欠きが設けられ、しかも、円弧における仮想の弦が上方視末広がり状を成し、先端直線部の中央の半円状の切り欠きと相俟って、全体として小鳥の嘴状となっている点をもって、引用意匠との差異点（ハ）′であると主張する。しかしながら、原告がここで主張する部分の本願意匠のブラケットは、審決が認定したように、先端部分が角丸コ字状であり、左右辺部に円弧状の切り欠きが設けられていることは明らかであるが、別紙本願意匠図面の平面図及び底面図からみて、左右辺部の円弧状の線が円弧状態のまま更にケース部に向かって延びる印象を与えるのであり、このことからすると、原告が別紙原告主張図面の（Ａ）及び（ａ）をもって主張するように、このブラケット部分に小鳥の嘴状の形態を看取するのは困難である。
原告はまた、本願意匠は、引用意匠とは異なり、先端部分が半円状のブラケット側については、ケース部と相俟って力強さや堂々たる安定感を与える一方、他方のブラケットについては、先端部分が半円状のブラケット側の上記安定感を一層引き立たせると同時に、だるま人形のようなコミカルでかわいらしい感じを両立させているとし、ダンパーの輪郭に流麗なスマート感や方向感を醸し出していると主張する。しかしながら、この主張は、別紙原告主張図面の（Ａ）に基づき、本願意匠の平面図ないし底面図の輪郭線だけを強調してするものか、同図面の（ａ）に基づき仮想の一点破線に基づいてするものであって、引用意匠と対比するのに適切ではないというべきである。さらにいえば、見方によっては、本願意匠から原告主張のような印象ないし美感が生じるというなことをすべて否定するものではないかもしれないが、そのような印象等が一般的に看取され感得されるものとはいい難く、また、それが両意匠の美感の差として際立っているものということもできない。他に、差異点（イ）ないし（ホ）の「差異点がまとまることによって相乗的な効果が付加されることを考慮したとしても、上記差異点の全体としてのその影響は、軽微以上のものとは認められないものである」とした審決の判断を誤りとすべき事実関係を認めることはできない。
６　総合判断
上記検討を踏まえて、本願意匠と引用意匠を全体的に観察し、両意匠の共通点及び差異点を総合的に対比してみるに、ブラケット部分の態様の差異から生じる印象等につき原告が主張するところを考慮しても、差異点が共通点を凌駕しているものと認めることはできず、両意匠が類似するものとした審決の判断を誤りとすることはできない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年６月２２日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史
別紙
「本願意匠図面」　審決の別紙第１
「引用意匠図面」　審決の別紙第２
「原告主張図面」　原告第１回準備書面別紙図面


主　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人の被控訴人吹田市長Ａ，被控訴人吹田市収入役Ｂ，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員Ｃに対する本件口頭弁論終結時以降，被控訴人社団法人大阪府市町村職員互助会への職員互助会補給金支出の差し止めを求める訴え（後記控訴の趣旨(2)の訴え）並びにその余の被控訴人らに対する平成８年１１月以降の吹田市から被控訴人社団法人大阪府市町村職員互助会への職員互助会補給金支出を原因とする損害賠償及び不当利得返還を求める訴え（後記控訴の趣旨(3)のアないしウの各(ア)ないし(ウ)の各①の請求のうち，各②の請求分を超える部分の訴え，同(4)のアないしウの各(ア)の請求のうち，各(イ)の請求分を超える部分の訴え）をいずれも却下する。
３　被控訴人社団法人大阪府市町村職員互助会は，吹田市に対し，７２２１万６６５１円を支払え。
４　控訴人のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じて，控訴人と被控訴人社団法人大阪府市町村職員互助会との間で生じた費用のうち，その１０分の１を被控訴人社団法人大阪府市町村職員互助会の負担とし，その余及び同被控訴人以外の被控訴人らとの間で生じた費用全てを控訴人の負担とする。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨（控訴人）
(1)　原判決を取り消す。
(2)　１号差止請求（当審の新請求）
ア　被控訴人吹田市長Ａ（以下，単に「被控訴人吹田市長」という。），被控訴人吹田市収入役Ｂ（以下，単に「被控訴人吹田市収入役」という。），被控訴人市立吹田市民病院企業出納員Ｃ（以下，単に「被控訴人市立吹田市民病院企業出納員」という。）は，本件口頭弁論終結時以降，被控訴人社団法人大阪府市町村職員互助会（以下「被控訴人互助会」という。）に対し，職員互助会補給金（以下「本件補給金」という。）を支出してはならない。
イ　被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員は，本件口頭弁論終結時以降，被控訴人互助会に対し，同会が行う福利厚生事業のうち，各種給付事業（退会給付金を含む。）に充当される部分について，本件補給金を支出してはならない。
ウ　被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員は，本件口頭弁論終結時以降，被控訴人互助会に対し，同会が行う福利厚生事業のうち，退会給付金に充当される部分について，本件補給金を支出してはならない。
(3)　４号前段損害賠償請求（下記の各(ア)ないし(ウ)の各①のうち，各②を超える部分の請求は当審の新請求）
ア　被控訴人亡Ｄ訴訟承継人Ｅ（以下「被控訴人Ｅ」という。）に対し
(ア)　１次的
①　被控訴人Ｅは，吹田市に対し，６億０２８８万３４０１円及びうち金１億１９４５万４５４４円に対する平成９年２月２８日から，うち金４億８３４２万８８５７円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
②　被控訴人Ｅは，吹田市に対し，１億１９４５万４５４４円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(イ)　２次的
①　被控訴人Ｅは，吹田市に対し，５億３０５３万７３９２円及びうち金１億０５１１万９９９８円に対する平成９年２月２８日から，うち金４億２５４１万７３９４円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
②　被控訴人Ｅは，吹田市に対し，１億０５１１万９９９８円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ウ)　３次的
①　被控訴人Ｅは，吹田市に対し，４億０３９３万１８７８円及びうち金８００３万４５４４円に対する平成９年２月２８日から，うち金３億２３８９万７３３４円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
②　被控訴人Ｅは，吹田市に対し，８００３万４５４４円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ　被控訴人亡Ｄ訴訟承継人Ｆ（以下「被控訴人Ｆ」という。），亡Ｄ訴訟承継人被控訴人Ｇ（以下「被控訴人Ｇ」という。）に対し
(ア)　１次的
①　被控訴人Ｆ及び被控訴人Ｇは，それぞれ吹田市に対し，３億０１４４万１７００円及びうち金５９７２万７２７１円に対する平成９年２月２８日から，うち金２億４１７１万４４２９円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
②　被控訴人Ｆ及び被控訴人Ｇは，それぞれ吹田市に対し，５９７２万７２７１円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(イ)　２次的
①　被控訴人Ｆ及び被控訴人Ｇは，それぞれ吹田市に対し，２億６５２６万８６９６円及びうち金５２５５万９９９９円に対する平成９年２月２８日から，うち金２億１２７０万８６９７円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
②　被控訴人Ｆ及び被控訴人Ｇは，それぞれ吹田市に対し，５２５５万９９９９円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ウ)　３次的


①　被控訴人Ｆ及び被控訴人Ｇは，それぞれ吹田市に対し，２億０１９６万５９３９円及びうち金４００１万７２７２円に対する平成９年２月２８日から，うち金１億６１９４万８６６７円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
②　被控訴人Ｆ及び被控訴人Ｇは，それぞれ吹田市に対し，４００１万７２７２円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ　被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控
訴人Ｍ，被控訴人Ｎに対し
(ア)　１次的
①　被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ，被控訴人Ｎは，連帯して，吹田市に対し，１２億０５７６万６８０１円及びうち金２億３８９０万９０８７円に対する平成９年２月２８日から，うち金９億６６８５万７７１４円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（但し，被控訴人Ｈ及び被控訴人Ｎは，それぞれ１０億６１６９万０６１６円，被控訴人Ｉは，１億４４０７万６１８５円，被控訴人Ｍは，９８１１万６７９５円，被控訴人Ｊは，２億５１３４万３１０６円，被控訴人Ｋは，１億１５３２万６５８３円，被控訴人Ｌは，２億０６０１万８３６４円の各元金及びこれらに対する附帯請求の限度で）。
②　被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ，被控訴人Ｎは，連帯して，吹田市に対し，２億３８９０万９０８７円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（但し，被控訴人Ｈ及び被控訴人Ｎは，それぞれ２億１０３６万２７１０円，被控訴人Ｉは，２８５４万６３７７円，被控訴人Ｍは，２８５４万６３７７円，被控訴人Ｊは，１億４６７１万８０５０円，被控訴人Ｋは，２２６１万６８４５円，被控訴人Ｌは，４１０２万７８１５円の各元金及びこれらに対する附帯請求の限度で）。
(イ)　２次的
①　被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ，被控訴人Ｎは，連帯して，吹田市に対し，１０億６１０７万４７８５円及びうち金２億１０２３万９９９７円に対する平成９年２月２８日から，うち金８億５０８３万４７８８円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（但し，被控訴人Ｈ及び被控訴人Ｎは，それぞれ９億３４２８万７７４２円，被控訴人Ｉは，１億２６７８万７０４２円，被控訴人Ｍは，８６３４万２７７９円，被控訴人Ｊは，２億２１１８万１９３３円，被控訴人Ｋは，１億０１４８万７３９３円，被控訴人Ｌは，１億８１２９万６１６０円の各元金及びこれらの附帯請求の限度で）。
②　被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ，被控訴人Ｎは，連帯して，吹田市に対し，２億１０２３万９９９７円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（但し，被控訴人Ｈ及び被控訴人Ｎは，それぞれ１億８５１１万９１８４円，被控訴人Ｉは，２５１２万０８１１円，被控訴人Ｍは，２５１２万０８１１円，被控訴人Ｊは，１億２９１１万１８８４円，被控訴人Ｋは，１９９０万２８２４円，被控訴人Ｌは，３６１０万４４７７円の各元金及びこれらの附帯請求の限度で）。
(ウ)　３次的
①　被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ，被控訴人Ｎは，連帯して，吹田市に対し，８億０７８６万３７５７円及びうち金１億６００６万９０８８円に対する平成９年２月２８日から，うち金６億４７７９万４６６９円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（但し，被控訴人Ｈ及び被控訴人Ｎは，それぞれ７億００７１万５８０６円，被控訴人Ｉは，９５０９万０２８２円，被控訴人Ｍは，６４７５万７０８４円，被控訴人Ｊは，１億６５８８万６４５０円，被控訴人Ｋは，７６１１万５５４４円，被控訴人Ｌは，１億３５９７万２１２０円の各元金及びこれらの附帯請求の限度で）。
②　被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ，被控訴人Ｎは，連帯して，吹田市に対し，１億６００６万９０８８円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（但し，被控訴人Ｈ及び被控訴人Ｎは，それぞれ１億３８８３万９３８９円，被控訴人Ｉは，１８８４万０６０９円，被控訴人Ｍは，１８８４万０６０９円，被控訴人Ｊは，９６８３万３９１３円，被控訴人Ｋは，１４９２万７１１７円，被控訴人Ｌは，２７０７万８３５８円の各元金及びこれらの附帯請求の限度で）。
(4)　４号後段損害賠償，不当利得返還請求（不当利得返還請求及び下記の各アないしウの各(ア)のうち，各(イ)を超える部分の損害賠償請求は当審の新請求）


ア　１次的
(ア)　被控訴人互助会は，吹田市に対し，１２億０５７６万６８０１円及びうち金２億３８９０万９０８７円に対する平成９年２月２８日から，うち金９億６６８５万７７１４円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(イ)　被控訴人互助会は，吹田市に対し，２億３８９０万９０８７円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　２次的
(ア)　被控訴人互助会は，吹田市に対し，１０億６１０７万４７８５円及びうち金２億１０２３万９９９７円に対する平成９年２月２８日から，うち金８億５０８３万４７８８円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(イ)　被控訴人互助会は，吹田市に対し，２億１０２３万９９９７円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ　３次的
(ア)　被控訴人互助会は，吹田市に対し，８億０７８６万３７５７円及びうち金１億６００６万９０８８円に対する平成９年２月２８日から，うち金６億４７７９万４６６９円に対する平成１１年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(イ)　被控訴人互助会は，吹田市に対し，１億６００６万９０８８円及びこれに対する平成９年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(6)　上記(3)，(4)項につき，仮執行宣言
（なお，控訴人は，被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員に対する被控訴人互助会への本件補給金支出の差し止めを求める訴えについて，原審では特に時期の制限を設けていなかったが，当審で上記のとおりその時期を特定した。また，控訴人は，当審で上記金員の請求のうち，上記(3)のアないしウの各(ア)ないし(ウ)のうちの各②の請求及び上記(4)のアないしウのうちの各(イ)の請求について，同各請求のとおり一部減縮し，被控訴人ら（但し，被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員を除く。）はそれに同意した。ところで，上記金員の請求のうち，上記(3)のアないしウの各(ア)ないし(ウ)のうちの各②の請求は各①の請求に，上記(4)のアないしウのうちの各(イ)の請求は(ア)の各請求に含まれるものであるが，後記請求原因の記載とのわかりやすさから分けて記載している。）
２　本案前の答弁（被控訴人ら）
(1)　差し止めを求める訴えについて
控訴人が被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員に対して，本件口頭弁論終結時以降の本件補給金支出の差し止めを求める訴えをいずれも却下する。
(2)　４号前段損害賠償請求について
上記(3)のアないしウの各(ア)ないし(ウ)の各①の請求のうち，各②の請求分を超える部分の訴えを却下する。
(3)　４号後段損害賠償，不当利得返還請求について上記(4)のアないしウの各(ア)の請求のうち，各(イ)の請求分を超える部分の訴えを却下する。
３　控訴の趣旨に対する答弁（被控訴人ら）
(1)　控訴人の控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　主張
１　請求原因（本件で適用される地方自治法２４２条の２は平成１４年法律第４号による改正前のものである。）（控訴人）
(1)　控訴人は，吹田市の住民である。
(2)ア　被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員は，本件補給金の支出に関して法令上本来的な権限を有する者である。イ　訴訟承継前被控訴人亡Ｄ（以下「亡Ｄ」という。）は，元吹田市長であった。
ウ　被控訴人Ｈは，元同市収入役であった。
エ　被控訴人Ｊは，元同市総務部人事課長として，吹田市事務処理規程１６条に基づき，本件補給金の支出に関する市長の権限に属する事務のうち，支出負担行為及び支出命令にかかる事務の専決を任されて同事務を処理する者であった。オ　被控訴人Ｎは，元同市収入役室長として，吹田市収入役事務決裁規程３条に基づき，本件補給金の支出に関する収入役の権限に属する事務のうち，支出命令書による支出決定にかかる事務の専決を任されて同事務を処理する者であった。カ　被控訴人Ｋは，元同市消防本部庶務課長として，消防長等における市長権限事務の専決及び代決等に関する規程２条１項，吹田市事務処理規程１６条１項に基づき，本件補給金（消防本部及び消防署関係）の支出に関する市長の権限に属する事務のうち，支出命令にかかる事務の専決を任されて同事務を処理する者であった。
キ　被控訴人Ｌは，元同市教育委員会事務局管理部総務課長として，委員会等の職員の市長権限事務の専決及び代決等に関する規程２条１項に基づき，本件補給金（教育委員会関係）の支出に関する市長の権限に属する事務のうち，支出命令にかかる事務の専決を任されて同事務を処理する者であった。ク　被控訴人Ｉは，元市立吹田市民病院企業出納員として，地方公営企業法２８条，市立吹田市民病院財務規則３条，企業出納員に権限を委任する規則２条に基づき，同病院における会計事務を司る権限を有し，本件補給金（同病院関係）の支出を行った者であった。


ケ被控訴人Ｍは，元同病院事務局次長（庶務課長事務取扱）として，市立吹田市民病院処務規程５条１項，吹田市事務処理規程１６条１項に基づき，本件補給金（同病院関係）の支出に関する市長の権限に属する事務のうち，支払伝票の発行にかかる事務の専決を任されて同事務を処理する者であった。コ　なお，亡Ｄは，平成１２年７月２０日死亡し，同人の妻である被控訴人Ｅ（法定相続分２分の１），長男である被控訴人Ｆ及び長女である被控訴人Ｇ（法定相続分各４分の１）が相続によりその権利義務を承継した。(3)　被控訴人互助会は，昭和７年に設立された団体であり，大阪府下の市町村及び一部事務組合（法令による一部事務組合に準ずるものを含む。）の常勤の職員（臨時職員で勤務月数が引き続き６か月未満のものを除く。）並びに大阪府市長会，大阪府町村長会，市町村の職員の団体及び被控訴人互助会の事務部局に勤務する職員であって，被控訴人互助会に入会した者を会員とし，互助共済の精神に基づき，会員の共助制度を確立し実施することにより，会員の福利増進，生活の向上を期し，もって執務の公正，能率化を増進し，進んで地方自治の本旨の実現に協力することを目的として，給付事業，貸付事業，福利厚生事業その他同目的達成のために必要な事業等を行っている。
(4)　吹田市の各部局は，被控訴人互助会に対し，従来から職員厚生費として本件補給金を支出してきた。平成８年度から同１０年度までの支出金額は，次のとおりである。
ア　平成８年４月から同年１０月まで（合計２億３８９０万９０８７円）(ア)　本庁　　　　　　　　　１億４６７１万８０５０円(イ)　消防本部及び消防署　　　　２２６１万６８４５円(ウ)　教育委員会　　　　　　　　４１０２万７８１５円(エ)　市民病院　　　　　　　　　２８５４万６３７７円イ　平成８年度（平成８年４月から平成９年３月まで）（合計４億０９０２万９９８７円）
(ア)　市長部局　　　　　　　２億５１３４万３１０６円(イ)　消防本部及び消防署　　　　３８６８万０６２６円(ウ)　教育委員会　　　　　　　　７０２８万７８１４円(エ)　市民病院　　　　　　　　　４８７１万８４４１円ウ　平成９年度（平成９年４月から平成１０年３月まで）（合計４億１４６５万９８５３円）
(ア)　市長部局　　　　　　　２億５４４３万１３８０円(イ)　消防本部及び消防署　　　　３９５６万０８７６円(ウ)　教育委員会　　　　　　　　７１２６万９２４３円(エ)　市民病院　　　　　　　　　４９３９万８３５４円エ　平成１０年度（平成１０年４月から平成１１年２月まで）（合計３億８２０７万６９６１円）
(ア)　市長部局　　　　　　　２億３４５７万１１８３円(イ)　消防本部及び消防署　　　　３７０８万５０８１円(ウ)　教育委員会　　　　　　　　６４４６万１３０７円(エ)　市民病院　　　　　　　　　４５９５万９３９０円オ　以上イないしエの合計１２億０５７６万６８０１円(5)ア　吹田市等の地方公共団体による被控訴人互助会に対する本件補給金の支出は公益上の必要がある場合に限られる（地方自治法２３２条の２）。しかし，吹田市の被控訴人互助会に対する本件補給金の支出はこの要件を満たさない。
仮に，本件補給金の支出が公益上の必要がある場合に該当するとしても，同支出は地方自治法２条１３項（平成１１年法律第８７号による改正前のもの），地方財政法４条に反するものであり，違法である。イ　また，本件補給金の根拠となる吹田市条例（昭和５１年１０月２８日条例第４２号吹田市職員の厚生制度に関する条例〔以下「厚生条例」という。〕）は，地方公務員法４２条をその根拠としているところ，吹田市長も被控訴人互助会の会員として退会給付金等の給付を受けるが，同法４２条は，特別職である市長等を対象としていない。したがって，本件補給金の支出は違法である。ウ　そして，本件補給金は，被控訴人互助会において，地方公務員法の福利厚生規定の対象外である大阪府町村長会，大阪府市長会，大阪府市町村職員共済組合，大阪府市町村職員健康保険組合，被控訴人互助会に所属する職員の福利厚生事業にも使用されている。したがって，本件補給金の支出は，法令に根拠のない違法な支出である。
エ　吹田市の予算説明書では，本件補給金を共済費として計上し，法定の共済制度と錯覚させることで，同市議会の議決を騙取している。これは，予算の目的外支出にあたり，違法である。したがって，本件補給金の支出は違法である。(6)ア　被控訴人互助会は，その沿革からすると第二共済ともいうべきものであって，そこで支給される給付金はやみ共済給付金に相当する。このような被控訴人互助会に係わる給付金制度は地方公務員の福利厚生について規定する地方公務員等共済組合法の上乗せ，横出しの制度である。そうすると，被控訴人互助会を通した給付金の支給は違法といわなければならない。したがって，同給付金に充てられる本件補給金の支出は違法である。


イ(ア)　本件補給金の一部は被控訴人互助会の会員が退会する際の退会給付金に充てられているが，同退会給付金は，会員が退職したとき，勤続年数及び会費算定の基礎となる給料月額の３０分の１相当額を算定基準として支給されている。(イ)　ところで，被控訴人互助会が会員に支給する退会給付金は退職金に類似したものであり，その金額からいっても，社会通念上認められる額ではなく，職員に対する福利厚生事業の範囲を逸脱しており，公益とは何ら関わりのない金員で，地方自治法２０４条，同条の２，地方公務員法１４条，２４条，２５条，４１条の諸規定を潜脱するやみ退職金ともいうべきものである。したがって，少なくとも本件補給金のうち，退会給付金に充てられている部分が違法な支出というべきである。
ウ　本件補給金の一部は被控訴人互助会の会員の退会給付金以外の給付金にも充てられているが，それらの給付金も社会通念及び社会儀礼の範囲を逸脱し，地方公務員法４１条に違反し，実質的には給与とみられるべきものである。したがって，本件補給金のうち退会給付金以外の給付金に充てられている部分も違法な支出である。
(7)　本件補給金支出のうち，被控訴人互助会において各種給付事業（退会給付金を含む。）に充てられた割合，退会給付金に充てられた割合は以下のとおりである。
ア　平成８年度（平成８年４月から同年１０月まで）
退会給付金＋それ以外の各種給付金　　９２パーセント退会給付金　　　　　　　　　　　　　７３パーセントイ　平成８年度（平成８年４月から平成９年３月まで）退会給付金＋それ以外の各種給付金　　８７パーセント退会給付金　　　　　　　　　　　　　６４パーセントウ　平成９年度（平成９年４月から平成１０年３月まで）退会給付金＋それ以外の各種給付金　　８７パーセント退会給付金　　　　　　　　　　　　　６６パーセントエ　平成１０年度（平成１０年４月から平成１１年２月まで）退会給付金＋それ以外の各種給付金　　９１パーセント退会給付金　　　　　　　　　　　　　７３パーセントオ　平成１０年度（平成１０年４月から平成１１年３月まで）退会給付金＋それ以外の各種給付金　　９０パーセント退会給付金　　　　　　　　　　　　　７０パーセントカ　平成８年度から平成１０年度（但し，同年度は，同年４月から平成１１年２月まで）
退会給付金＋それ以外の各種給付金　　８８パーセント退会給付金　　　　　　　　　　　　　６８パーセントキ　平成８年度から平成１０年度（但し，同年度は，同年４月から平成１１年３月まで）
退会給付金＋それ以外の各種給付金　　８８パーセント退会給付金　　　　　　　　　　　　　６７パーセントなお，上記割合計算の計算方法は，下記のとおりである。記（被控訴人互助会の別紙１各年度事業費目別支出額表の支出の部の退会給付金＋一般給付）÷別紙１各年度事業費目別支出額表の支出の部の計から積立金を控除した金額＝（退会給付金＋それ以外の各種給付金）の割合（別紙１各年度事業費目別支出額表の支出の部の退会給付金÷別紙１各年度事業費目別支出額表の支出の部の計から積立金を控除した金額＝退会給付金の割合(8)　本件補給金支出のうち，８８パーセント（平成８年度から平成１０年度までの３年間の平均値）が各種給付事業（退会給付金を含む。）に充てられた。以下の各年度における具体的な金額は以下のとおりである。ア　平成８年４月から同年１０月まで
２億１０２３万９９９７円（小数点以下四捨五入）
イ　平成８年度ないし平成１０年度（但し，同年度は，同年４月から平成１１年２月まで）
１０億６１０７万４７８５円（小数点以下四捨五入）
(9)　本件補給金支出のうち，６７パーセント（平成８年度から平成１０年度３年間の平均値）が退会給付金に充てられた。以下の各年度における具体的な金額は，以下のとおりである。
ア　平成８年４月から同年１０月まで
１億６００６万９０８８円
イ　平成８年度ないし平成１０年度（但し，同年度は，同年４月から平成１１年２月まで）
８億０７８６万３７５７円
(10)ア　亡Ｄは，吹田市長として本件補給金の支出について，法令に違反していないかを確認すべき義務がある。
イ　亡Ｄは，その職歴及び自らも被控訴人互助会会員として多額の退会給付金を受け取っていることや，他の地方公共団体を調査することにより，本件補給金の使途（退会給付金及びそれ以外の各種給付金の支出）の異常性，違法性を認識できたはずであるから，故意又は重大な過失により違法な本件補給金の支出をし，吹田市に同支出金額相当，少なくとも，本件補給金のうち退会給付金及びそれ以外の各種給付金の支給分に充てられた金額相当の損害を与えたものである。(11)ア　被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ，被控訴人Ｎは，上記(2)で記載した各地位に基づいて支出負担行為や支出命令を行う者としてその権限の範囲内で本件補給金の支出に係る支出負担行為や支出命令が法令に違反していないかを確認すべき義務がある。イ　同被控訴人らは，被控訴人互助会の会員であり，その事業内容を十分に認識しており，本件補給金支出，少なくとも本件補給金の受給を受けて被控訴人互助会が行った退会給付金及びそれ以外の各種給付金の支給の違法性を認識すべき事情があったにもかかわらず，支出負担行為等をしたもので，故意又は重大な過失により違法な本件補給金の支出をし，吹田市に同支出金額相当の損害，少なくとも，本件補給金のうち退会給付金及びそれ以外の各種給付金の支給分に充てられた金額相当の損害を与えたものである。


(12)ア　被控訴人互助会は，被控訴人らが上記のとおり行った本件補給金の支出が違法であることを知りながら，又は違法であることを知り得たにもかかわらず，吹田市から本件補給金の支給を受け，その結果，吹田市に同支出金額相当の損害を与えたものである。そうでないとしても，被控訴人互助会は，その支給された金員を利得し，よって，吹田市に同金額の損失が生じた。イ　被控訴人互助会は，少なくとも，本件補給金の支給を受けて行った退会給付金及びそれ以外の各種給付金の支給が違法であることを知りながら，又は違法であることを知り得たにもかかわらずその支給を行い，その結果，吹田市に本件補給金のうち退会給付金及びそれ以外の各種給付金の支給分に充てられた金額相当の損害を与えたものである。そうでないとしても，被控訴人互助会は，その支給された金員を利得し，よって，吹田市に同金額の損失が生じた。(13)　控訴人は，平成８年１２月２６日，吹田市監査委員に対し，平成８年度においては職員厚生費中の負担金，本件補給金及び交付金として３億６４０９万８６９４円が予算計上されていることを前提として，同市の被控訴人互助会に対する本件補給金の支出は同市職員の私的利益を図るもので違法である等として，本件補給金支出の差し止め及び吹田市長である亡Ｄらに対して損害賠償等を求める旨の住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。吹田市監査委員は，平成９年２月１３日，本件監査請求を棄却する旨の決定（以下「本件監査決定」という。）をしたところ，控訴人は，それから間もない時期に同監査結果の通知を受けた。
(14)　仮に，控訴人が被控訴人ら（但し，被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員を除く。）に対して求める本件損害賠償及び不当利得返還の各請求のうち，本件監査請求を経ていない部分が不適法であるとすれば，同被控訴人らに対し，本件補給金支出のうち，同監査請求を経ている平成８年４月から同年１０月までに支出した金員について損害賠償及び不当利得返還をそれぞれ求める。
(15)　よって，控訴人は，
ア　被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員に対して本件口頭弁論終結時以降の本件補給金支出（①１次的には本件補給金支出全て，②２次的には本件補給金のうち，退会給付金を含む各種給付金に充てられる部分，③３次的には本件補給金のうち，退会給付金に充てられる部分）
の差し止めを
イ　上記アの被控訴人らを除いた被控訴人ら（但し，被控訴人互助会を除く。）に対して，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償の請求（①１次的には本件補給金全額に相当する損害，②２次的には本件補給金のうち，退会給付金を含む各種給付金に支出した金額に相当する損害，③３次的には本件補給金のうち，退会給付金に支出した金額に相当する損害）（附帯請求を含む。）をウ　被控訴人互助会に対し，不法行為に基づく損害賠償又は不当利得返還の各請求（①１次的には本件補給金全額に相当する損害ないし利得，②２次的には本件補給金のうち，退会給付金を含む各種給付金に支出した金額に相当する損害ないし利得，③３次的には本件補給金のうち，退会給付金に支出した金額に相当する損害ないし利得）（附帯請求を含む。）を
各求める。
２　本案前の答弁の理由（被控訴人ら）
(1)　本件補給金支出の差し止めを求める訴えについてア　控訴人は，平成８年１１月以降の吹田市から被控訴人互助会への本件補給金の支出について，吹田市監査委員に対する監査請求を経ていない。イ　したがって，控訴人が本件口頭弁論終結時以降の本件補給金支出の差し止めを求める訴えはいずれも不適法である。
(2)　損害賠償等を求める訴えについて
ア　控訴人は，平成８年１１月から平成１１年２月までの吹田市から被控訴人互助会への本件補給金の支出について，吹田市監査委員に対する監査請求を経ていない。
イ　したがって，控訴人が本件補給金支出のうち，平成８年１１月から平成１１年２月までの支出を原因とする損害賠償及び不当利得返還の各訴えは，不適法である。
３　本案前の答弁の理由に対する認否（控訴人）
本案前の答弁の理由のうち，平成８年１１月から平成１１年２月までの吹田市から被控訴人互助会への本件補給金支出については，形式的には住民監査請求の手続を経ていないことは認める。
しかし，控訴人が行った本件監査請求の趣旨は，単に平成８年４月から同年１０月までの本件補給金支出のみが違法であるというのではなく，過去から将来にわたる支出を一連のものとしてとらえ，そのすべてが違法であると主張するものである。本件監査請求には同請求以降における本件補給金支出の違法性も黙示的に含んでいる。
そして，本件において，当初の請求（原審での請求）と追加した請求（当審で追加した請求）の基礎は紛争の実体的関係から見ると同一であり，訴訟法的観点から見ても，訴訟資料及び証拠資料は共通であり，違法とする理由や損害賠償請求の相手方も同一である。被控訴人らは，控訴人が本件補給金の支出の差し止めを求めたにもかかわらず，あえて違法な支出を継続しているものであり，また，当初の訴えの時点では，既に支出済みの分しか損害賠償請求をすることができなかったという事情があったので，住民監査請求の前置につき特段の事情があるというべきであり，したがって，平成８年１１月以降の本件補給金の支出について住民監査請求の手続を経ていなくても，本件補給金支出の差し止め及び同年１１月以降の同補給金支出を原因とする損害賠償，不当利得返還の各訴えは，適法であって，訴えの追加的併合が認められるべきである。
４　請求原因に対する認否（被控訴人ら）
(1)　請求原因(1)ないし(4)は認める。
(2)　同(5)のうち，アのうちの吹田市等の地方公共団体による被控訴人互助会に対する本件補給金の支出は，補助金に該当するから公益上の必要がある場合に限られること（地方自治法２３２条の２），イのうちの本件補給金の根拠となる厚生条例は地方公務員法４２条をその根拠としていること及びウのうちの大阪府町村長会，大阪府市長会，大阪府市町村職員共済組合，大阪府市町村職員健康保険組合，被控訴人互助会に所属する職員も被控訴人互助会の会員であることは認め，その余は否認する。
(3)　同(6)のうち，イ(ア)は認め，その余は否認する。(4)　同(7)ないし(10)は否認ないし争う。


(5)　同(11)のうち，アは認め，その余は否認する。なお，被控訴人Ｊは，平成９年４月１８日付け人事異動により，平成９年度及び平成１０年度の支出には関与しておらず，被控訴人Ｍは，平成１０年３月末日をもって退職したため，平成１０年度の支出には関与していない。(6)　同(12)は否認ないし争う。
(7)　同(13)は認める。
(8)　同(14)(15)は争う。
５　被控訴人らの主張
(1)　被控訴人ら（但し，被控訴人互助会を除く。）の主張ア　支出負担行為者が支出負担行為をするときは，支出負担行為の理由，金額，契約の方法等必要な事項を決定しなければならず，支出命令者が支出命令をするときは，法令，契約等の定めに違反していないか，予算の目的に反していないか，配当を受けた歳出予算の額を超過することがないか，会計年度，支出金額及び支出科目を誤っていないか，請求書その他の証拠書類は完備しているか等を調査し，支出命令書によりこれをしなければならないとされている。イ　被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ及び被控訴人Ｎは，本件補給金の支出に際し，議決予算，厚生制度に関する条例その他関係諸規定に基づき，適正にかつ裁量の余地なく決裁処理を行ったものであり，違法性及び故意，過失がないから，同被控訴人らには損害賠償義務がない。ウ　被控訴人Ｉは，市立吹田市民病院企業出納員として，議決予算の中から厚生制度に関する条例，市立吹田市民病院財務規則及び企業出納員に権限を委任する規則の規定にしたがい，適正に発行された支払伝票により本件補給金の支出をしたものであり，違法性及び故意，過失がないから，同被控訴人には損害賠償義務がない。
エ　被控訴人Ｈは，吹田市収入役として，本件補給金の支出について，地方自治法２３２条の４及び吹田市財務規則５０条に基づき審査を行ったが，会計年度，支出科目，予算配当金額，支出金額及び債権者等に誤りがなく，また，支出負担行為者に明らかな無効事由が存在する等といった特段の事由が認められなかったものであり，違法性及び故意，過失がないから，同被控訴人には損害賠償義務がない。
オ　亡Ｄは，吹田市長として，財務会計上の行為を行う権限を地方自治法上及び地方公営企業法上有しているところ，吹田市においては，吹田市事務処理規程等によりその権限に属する一定範囲の財務会計上の行為を予め特定の補助職員に専決させることにより処理しているが，本件補給金支出については，適正に支出されたものであり，何ら違法な公金支出でないこと及び上記被控訴人らに対する指揮監督上の帰責事由が存しないことは明らかである。
(2)　被控訴人互助会の主張
ア　吹田市は，地方公務員法４２条に基づき，同市の職員の福利厚生を被控訴人互助会を通して行っている。
また，被控訴人互助会は，昭和７年に設立された公益社団法人で，その目的は，大阪府下の市町村等で働く職員が互いに助け合うことにより，福利の増進や生活の向上を図り，もって，公務の能率的増進と地方自治の振興に寄与することにあるところ，現在まで６５年以上にわたり，同目的を果してきた運営実績のある団体である。
したがって，吹田市が，上記目的の実現に寄与するため，被控訴人互助会に対して本件補給金を交付することは極めて高い公益性が認められる。イ　退会給付金制度は退職後の生活の安定及び安心を趣旨とした福利厚生事業の一環であり，これを通じて会員の在職中の勤労意欲をかき立て，上記目的を実現するものであり，その意味で公益に資するものであることは明らかである。ウ　本件補給金は厚生条例４条，被控訴人互助会定款３１条及び同会費・補給金規程４条に基づき，予算として計上され，吹田市議会で承認されたうえで，その執行行為として支出されているのであって，同支出行為に違法性がないことはもちろんのこと，吹田市の執行機関は，同条例及び予算に基づき，同支出行為を誠実に執行する義務を負っているのであるから（地方自治法１３８条の２），裁量判断を誤ることはありえない。
エ　被控訴人互助会の会員に対する給付金を含めた運営費は会員が毎月納付する会費と市町村から納付される補給金で賄われている。オ　そして，会員の退会時に給付される退会給付金と会員から納付される会費収入の金額を比較すると，別紙２（互助会退会給付金額と吹田市退職手当額）記載の会費累計額，互助会退会給付金額のとおりであり，一定の在会年数以上になると，納入会費の方が退会給付金の額より高くなる。もっとも，一定の在会年数の場合は，納入会費の方が退会給付金の額より低くなるが，これは，全会員の会費を運用して得る利益等によって補填されているものである。また，別紙３（各年度会費収入と退会給付金支出調べ）のとおり，平成９年度までは，会費の収入合計が退会給付金の合計額を上回っている。したがって，退会給付金の支給は違法ではなく，著しく不当でもない。
６　被控訴人らの主張に対する認否，反論
(1)　被控訴人らの主張(1)のうち，アは認め，その余は否認する。ところで，厚生条例は本件補給金支出の根拠になるとしても，具体的な支出にあたっては，被控訴人吹田市長に善良な管理者としての注意義務が求められる。
本件補給金の支出に当たって，議決機関が歳出予算の議決をしているが，執行機関に対し，公金の支出を義務付けるわけではなく，その権限を与えるにすぎず，したがって，執行機関はその適法性を審査する権限を有し，義務を負うので，市長その他執行機関が当該行為をすることにつき，議会が議決をもって承認しているからといって，法令上違法な行為が適法になるわけではない。(2)　同(2)は否認する（但し，同アのうちの被控訴人互助会が昭和７年に設立された公益社団法人であることは除く。）。
第３　証拠
証拠関係は当審及び原審記録中の証拠目録記載のとおりである。
理　　　　　　　　由
１　本案前の答弁に対する判断（平成８年１１月以降の本件補給金の支出に係る訴えについて）
(1)　本件で適用される地方自治法２４２条の２は平成１４年法律第４号による改正前のものである。


(2)　請求原因(13)は当事者間に争いがないところ，以上の事実及び証拠（甲１ないし３）並びに弁論の全趣旨によれば，本件住民監査請求の際，控訴人が提出した事実証明書は吹田市の被控訴人互助会に対する平成８年４月から１０月分の支出に係るものだけであったこと，吹田市監査委員は，同提出書類を踏まえ，同期間の本件補給金の支出をその対象として本件監査決定をしたことが認められるところ，以上の事実に控訴人が平成８年１１月から平成１１年２月までの吹田市から被控訴人互助会への本件補給金支出について，形式的には住民監査請求の手続を経ていないことを認めていることを踏まえると，控訴人は，平成８年１１月分以降の吹田市から被控訴人互助会への本件補給金の支出について住民監査請求を経ていないことが推認され，それを覆すに足りる証拠はない。
(3)　ところで，住民訴訟を適法に提起するためには，住民監査請求を経ることが要件とされる（住民監査請求前置）（地方自治法法２４２条の２第１項）ところ，控訴人は，上記(2)のとおり平成８年４月から同年１０月までの本件補給金の支出について，住民監査請求を経ているが，同年１１月以降のそれについては同監査請求を経ていない。
そうすると，控訴人は，本件口頭弁論終結時以降の本件補給金の支出に関する差し止め及び平成８年１１月分以降に係る本件補給金の支出を原因とする損害賠償並びに不当利得返還を求める各訴えについて，いずれも原告としての適格を有していないといわなければならない。
(4)　ところで，控訴人は，本件監査請求の趣旨が単に平成８年４月から同年１０月までの支出が違法であるというのではなく，過去から将来にわたる支出を一連のものとしてとらえ，そのすべてが違法であり，本件監査請求には同請求以降における本件補給金支出の違法性も黙示的に含んでいる旨主張する。また，本件において，当初の請求と追加した請求の基礎は，紛争の実体的関係から見ると同一であり，訴訟法的観点から見ても，訴訟資料及び証拠資料は共通であり，違法とする理由や損害賠償請求の相手方も同一である等として，住民監査請求の前置につき特段の事情があり，平成８年１１月以降の本件補給金の支出について住民監査請求の手続を経ていなくても，上記本件補給金支出の差し止め及び同年１１月以降の同支出を原因とする損害賠償，不当利得返還の各訴えは適法であって，訴えの追加的併合が認められるべきである旨主張する。
しかし，控訴人の本件監査請求は上記のとおり平成８年４月から１０月までの本件補給金の支出を対象とするものであって，それ以降である同年１１月以降の本件補給金の支出を対象とするものではなく，その他，同月以降の同支出についてその対象としたと認めるに足りる証拠はなく，また，黙示的にも同監査請求において過去から将来にわたる支出を一連のものとして同監査請求以降の支出の違法性もその対象として含んでいたとまで認めるに足りる証拠はない。そして，控訴人の上記後段の主張は住民監査請求前置を規定した地方自治法法２４２条の２第１項の趣旨を無視するものであって採用できない。(5)　したがって，控訴人が求める本件口頭弁論終結時以降の本件補給金の支出に関する差し止め及び平成８年１１月以降の同補給金の支出を原因とする損害賠償並びに不当利得返還の各訴えはいずれも不適法であるから却下するのが相当である。２　平成８年４月から同年１０月までの吹田市の本件補給金の支出について(1)　請求原因(1)ないし(4)，同(5)のうち，アのうちの吹田市等の地方公共団体による被控訴人互助会に対する本件補給金の支出は補助金の支出に該当するから公益上の必要がある場合に限られること（地方自治法２３２条の２），イのうちの本件補給金の根拠となる厚生条例は，地方公務員法４２条をその根拠としていること及びウのうちの大阪府町村長会，大阪府市長会，大阪府市町村職員共済組合，大阪府市町村職員健康保険組合，被控訴人互助会に所属する職員も被控訴人互助会の会員であること，同(6)のうち，イ(ア)，同(11)のうち，ア，被控訴人らの主張(1)のうち，アは当事者間に争いがない。
(2)　上記(1)の事実及び証拠（甲７，１８，１９，４２ないし４６，４９ないし５４，６５，８３，８４，８６，８７，乙１３ないし１６，丙１ないし４，６の１，７，１１，１２の１ないし３，１５，１６）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，平成８年１１月以降のことがらは，同年４月から同年１０月までのことがらの認定判断を的確にするために言及するものである。ア　吹田市職員に対する互助共済を含む福利厚生等は別紙４（地公法体系と互助会制度）記載のとおりの制度に基づいてなされている。なお，共済組合事業の概要と被控訴人互助会を通じた事業との概要は別紙５（地公法第４２条（福利厚生）と第４３条（共済制度）の規定に基づく各事業概要）記載のとおりである。
ところで，吹田市における地方公務員法４２条による互助共済事業には，厚生条例に基づく別紙４記載のとおりの被控訴人互助会を通じた事業と吹田市職員
厚生会を通じて行う事業とがある（甲８６，８７）
イ　吹田市においては地方公務員法４２条の規定を受けて厚生条例を定めているところ，同条例２条１号，３条１号は職員の互助共済事業については職員を被控訴人互助会に加入させることにより行う旨定めるとともに同条例４条１項は被控訴人互助会に対し定款に定める補助金を交付するもの（但し，その額のみならず，その算定方法等の具体的な定めはない。）として，同市が互助共済事業に係る費用の一部を負担すべき旨定めている。なお，吹田市以外の大阪府下の他の市町村（大阪市を除く。）も各所属の職員に対する同法４２条に基づく互助共済事業については吹田市と同様の上記取扱（被控訴人互助会を通じて職員の福利厚生を行う扱い）をしている。
ウ　被控訴人互助会に加入する会員は上記請求原因(3)のとおりであるが，会員のほとんどは各市町の職員及び一部事務組合の職員で，その者らで会員の９９パーセント以上を占めているところ，被控訴人互助会は，上記目的を遂行するため，次の事業を行っている。
(ア)　給付事業
①　医療給付金（入院費補助金，人間ドック補助金，休業補助金）
②　見舞金（障害見舞金，災害見舞金）
③　弔慰金（死亡弔慰金，親族死亡弔慰金）
④　準備金（結婚準備金，出産準備金）
⑤　祝金（入学・進学祝金，成年，在会慰労金，結婚記念祝金）


⑥　退会金（退会給付金，生業資金・付加金）
(イ)　貸付事業
①　生活資金
②　住宅資金
③　進学資金
④　特別資金
(ウ)　福利厚生事業
①　互助会館の運営
②　銀婚記念品・ギフトカードの贈呈
③　指定契約施設の利用
④　買物優待券の交付
⑤　広報誌等の発行
(エ)　その他目的達成のために必要な事業及び上記(ア)ないし(ウ)に付帯す
る事業
エ(ア)　被控訴人互助会の事業運営資金は会員が納付する会費及び市町村等が負担する補給金（被控訴人互助会が行う事業につき，構成する市町村等がその事業を育成助長するために交付する経費負担金）及びこれらの運用益で賄われている。(イ)　上記会費総額と補給金総額の割合は以下のとおりである。なお，会員が納付する会費の月額は給料月額（但し，４２万４０００円を上限とする。）の１０００分の１４に相当する額とされ，各市町村が負担する補給金の月額は当該月に所属する会員の会費総額を基準としてその割合を示すと以下のとおりとなる。改正年月　　　　　会費総額　　　　　　補給金            　比率昭和５３年度以前　１０００分の１４　　１０００分の５６　　１対４昭和５４年４月　　１０００分の１４　　１０００分４２　　　１対３昭和５５年４月　　１０００分の１４　　１０００分の３５　　１対２．５平成元年４月　　　１０００分の１４　　１０００分の２８　　１対２平成１１年４月　　１０００分の１４　　１０００分の２６　　１対１．８平成１６年４月　　１０００分の１４　　１０００分の２３　　１対１．６上記年月は各改正施行年月を示している。
（甲４７，８３，８４）
(ウ)　平成８年度ないし平成１０年度における被控訴人互助会全体に対する会費，補給金の額は別紙１記載のとおりであり，吹田市が被控訴人互助会に交付している会費総額，補給金総額は別紙６（吹田市会費，補給金額表）の会費総額欄及び補給金総額欄記載のとおりである。
被控訴人互助会に対して交付される補給金のうち，吹田市の補給金が占める割合は別紙７（市町村全体と吹田市の補給金額等とその割合調べ）の年度別の場合及び当該請求期間の場合の各欄の市町村全体の補給金に対する吹田市補給金の割合欄記載のとおりである。
オ　被控訴人互助会における平成８年度ないし平成１０年度当時の会員に対する各種給付事業に係る給付金支給額（但し，退会給付金は除く。）は以下のとおりである（丙３）。
(ア)　医療給付金
①　入院費補助金（１日につき，会員は１０００円，会員の子・扶養親族５００円）
②　人間ドック補助金（会員は利用者負担額の７５％，扶養親族は同５０％）
③　休業補助金（公務外疾病で休職し給料が減額されたとき，給料月額の８０％相当額〔３年間〕でその計算は次のとおりである。）休業補助金＝給料月額×１００分の８０－（減額給料月額＋傷病手当金等）
(イ)　見舞金
①　障害見舞金（障害の程度に応じ，６０万円以内〔顧問医師の査定による。〕）
②　災害見舞金（家屋・被害程度に応じ１００万円以内，家財・被害程度に応じ５０万円以内，災害による会員死亡３０万円，災害による扶養親族死亡２０万円）
(ウ)　弔慰金
①　死亡弔慰金（会員死亡５０万円〔在会６か月未満２５万円〕，扶養親族数×５万円を加給）
②　親族死亡弔慰金（配偶者２０万円，扶養又は同居の実養父母子１０万円，別居の実養父母子５万円，扶養又は同居の配偶者の実養父母５万円，別居の配偶者の実養父母子２万円，扶養又は同居の実養祖父母，兄弟姉妹５万円，別居の実養祖父母，兄弟姉妹２万円）
(エ)　準備金
①　結婚準備金（１０万円，再婚１回限り５万円）
②　出産準備金（１児につき５万円）
(オ)　祝金
①　入学・進学祝金（幼稚園〔保育所〕２万円，小学校３万円，中学校３万５０００円，高校（高専，専修高等）４万５０００円，進学祝金〔会員のみ〕５万５０００円）
②　成年祝金（会員，会員の実・養子又は扶養親族が１８歳に達したときに５万５０００円）
③　在会慰労金（在会１０年２万円，在会２０年５万円，在会３０年１０万円）
④　結婚記念祝金（水晶婚祝金〔１５年〕３万円，銀婚祝金〔２５年〕５万円）
カ(ア)　被控訴人互助会は，会員が退職等に伴って退会する場合，同会員に対し，退会給付金を（昭和５５年３月時点で在会６か月以上の会員に対しては生業資金を退会給付金と併せて）支給している。
(イ)　上記退会給付金の額は会費算定の基礎となった給料月額の３０分の１相当額に在会年数（但し，昭和５５年３月以前に入会した者については同年４月以降の在会年数）に応じて定められた給付日数を乗じて得た金額とされている（丙７）。
上記計算の基礎とされる日数であるが，別紙８（退会給付率表）（丙１２の３）記載のとおりである。なお，同表中現行欄は，平成７年４月１日以降平成１１年３月３１日までのものを示し，同変更後欄は同年４月１日以降適用されたものである。


(ウ)　被控訴人互助会が平成８年度ないし平成１０年度に会員に対して支給した退会給付金の総額は別紙７の市町村全体の退会給付金額欄記載のとおりであり（別紙１の退会給付金欄の記載も同様），それの同各年度の補給金総額に対する割合は別紙７の年度別の場合及び当該請求期間の場合の各欄の市町村全体の補給金に対する退会給付金額の割合欄記載のとおり平成８年度は約６９．０７％，平成９年度は約７８．４２％，平成１０年度は約８８．０２％（３年間の平均は約８０．４２％）であり，また，被控訴人互助会収入全体に対する退会給付金の割合は別紙７の年度別の場合及び当該請求期間の場合の各欄の市町村全体の収入に対する退会給付金の割合欄記載のとおり平成８年度は約４３．９２％，平成９年度は約５０．０１％，平成１０年度は約５６．４３％（３年間の平均は約５１．５２％）である。また，被控訴人互助会作成のモデル（別紙２のうち，退職手当額欄部分の記載を除いたものと同一。昭和５５年に１８歳〔高卒〕で入会し６０歳定年退会まで４２年間在職の例）によれば，退会給付金は在職１８・１９年程度で２００万円を超え，２２・２３年程度で３００万円を超え，２４・２５年程度で４００万円を超え，在職２９年以降は５６０万円余りとなっている（丙１１）。なお，上記モデルによる会費の累計は別紙９（会費累計表）の会費累計欄記載のとおりである（なお，別紙２の各年度会費累計欄記載の金額を会費累計額と判断しないことは後記４(3)エのとおり。）。
ところで，退会した吹田市職員は，平成８年度において，被控訴人互助会から別紙１０（平成８年度吹田市職員の退会給付金給付一覧表）（丙１５）記載のとおり退会給付金の支給を受けている（おおむね在職１０年以上で１００万円を超え，同十数年で２００万円を超え，２１年で３００万円を超え，３０年で４００万円を超えている。）。
キ　被控訴人互助会の平成８年度ないし平成１０年度の収支額等は別紙１（各年度事業費目別支出額表）記載のとおりである（甲７４の２）。ク　吹田市職員が平成８年度，平成９年度に被控訴人互助会から受給していた各種給付事業の件数と金額は別紙１１（給付額表１，２）記載のとおりである（甲６５，乙１３）。
ケ　吹田市における被控訴人互助会への補給金支出手続は別紙１２（補給金支出手続表）記載のとおりで，予算案の一部として議会での審議，議決を経たうえで
その支出がなされている（乙１４）
コ　吹田市の職員は，前掲被控訴人互助会作成のモデル（別紙２）のように在職した場合，地方公務員法４３条に基づき退職の際に吹田市から別紙２の退職手当額欄記載の退職手当金を受給することになる。実際にも，同市職員は平成８年度において，別紙１３（平成８年度吹田市職員の退職手当一覧表）記載のとおりの退職手当金を受給している。
サ(ア)　昭和５３年２月，複数の日刊全国紙の関西版に被控訴人互助会への補給金の支給割合が高すぎることや同互助会による職員の退職に伴う高額の生業資金（現状の退会給付金の前身制度による給付金）の支給について退職金の二重払い等の問題がある旨の記事が掲載された（甲４９ないし５１）。また，昭和５３年７月，複数の日刊全国紙で大阪，京都，兵庫府県下の自治体が被控訴人互助会ないしそれと同様の組織に補給金（補助金という場合もある。）を支給し，その一部が職員の退職の際の高額の生業資金に充てられていたことがやみ退職金ではないかと報道され，その記事の中で自治省の批判的意見が記載されていた（甲４２，５２ないし５４）。
(イ)　昭和５３年，豊中市，池田市，茨木市，高槻市の各市議会で被控訴人互助会を通じた上記職員に対する退職に伴う生業資金（退会給付金制度の前の制度による退会による給付金）の支給について取り上げられ，問題視する意見が述べられている（甲４３ないし４６）。
被控訴人互助会では上記問題を受けて組織的・統一的に対処し，補給金率の段階的軽減と生業資金の凍結（昭和５５年３月）をはかり，同年４月，生業資金制度に変わるものとして退会給付金制度を設けた（丙４）。３(1)ア控訴人は，本件補給金の支出自体が地方自治法２３２条の２，２条１３項，地方財政法４条に違反する旨主張する。
イ　ところで，地方公務員法４２条は「地方公共団体は，職員の保健，元気回復その他厚生に関する事項について計画を樹立し，これを実施しなければならない。」と規定し（なお，国家公務員法７３条では同「元気回復」を「レクリエーション」と規定している。），各地方公共団体に対して職員の厚生に関する計画の樹立及び実施を義務付けているところ，この規定を受けて，各地方公共団体が職員の厚生を実現するため，具体的にどのような制度を設けるかは，それが適切かつ公正さを欠くものと認められない限り（同法４１条参照），各地方公共団体が所属職員の人数やその厚生，地域の実状等に応じ，その裁量により決定すべきものであると解するのを相当とする。
ウ　そこで，吹田市は，上記認定したとおり地方公務員法４２条を受けて厚生条例を設定し，同条の規定する厚生制度の一環である職員の互助共済事業について，大阪府下の市町村（但し，大阪市を除く。）と相互に協力して職員を被控訴人互助会に加入させ，同被控訴人を通じて行うものとしたうえ，その履行のため同被控訴人に補給金を交付している。このような方法自体は何ら地方公務員法等の法の禁止するところではなく，むしろ，同事業の効率的な運営という観点からは有益なものである。
そうすると，吹田市の被控訴人互助会に対する本件補給金の支給それ自体は地方公務員法４２条，厚生条例に基づく職員の福利厚生に寄与するものであって，法令にその根拠を有する相当な資金の提供ともいうべきである。エ　したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)ア　また，控訴人は，厚生条例の根拠となる地方公務員法４２条が特別職である市長等を対象としていないのに吹田市長の地位にある者も被控訴人互助会の会員として退会給付金等の給付を受けるとして本件補給金の支出が違法である旨主張する。


イ　確かに，被控訴人互助会の会員には吹田市長等特別職の地位にある者もその会員となっている。しかし，被控訴人互助会の会員はほとんど（９９パーセントを超える。）が市町村，一部事務組合の職員であること，上記(1)イ，ウで説示したとおり吹田市が被控訴人互助会を通じて吹田市職員の厚生を図ることが地方公務員法４２条の規定に適合する相当な方法であること，特別職の地位にある者の加入を認めることによって一般職の職員の厚生に好ましくない影響があると認めるに足りる証拠がないこと等からすると，被控訴人互助会の会員に特別職の地位にある者がいるという事実から本件補給金の支出が直ちに違法となるものではない。ウ　そうすると，控訴人の上記主張は採用できない。
(3)ア　そして，控訴人は，本件補給金が被控訴人互助会を通じて地方公務員法の福利厚生規定の対象外である大阪府町村長会，大阪府市長会，大阪府市町村職員共済組合，大阪府市町村職員健康保険組合，被控訴人互助会に所属する職員の福利厚生事業にも使用されているとして，本件補給金の支出が法令に根拠のない違法な支出である旨主張する。
イ　確かに，大阪府町村長会，大阪府市長会，大阪府市町村職員共済組合，大阪府市町村職員健康保険組合，被控訴人互助会に所属する職員も被控訴人互助会の会員となっている。しかし，被控訴人互助会の会員はほとんど（９９パーセントを超える。）が市町村，一部事務組合の職員であること，上記(1)イ，ウで説示したとおり吹田市が被控訴人互助会を通じて吹田市職員の厚生を図ることが地方公務員法４２条の規定に適合する相当な方法であること，被控訴人互助会の会員に大阪府町村長会，大阪府市長会等上記組織に所属する職員が存することによって，一般職の職員の厚生に好ましくない影響があると認めるに足りる証拠がないこと等からすると，被控訴人互助会の会員に大阪府町村長会，大阪府市長会等上記組織に所属する職員が存するという事実から本件補給金の支出が直ちに違法となるものではない。ウ　そうすると，控訴人の上記主張は採用できない。
(4)ア　さらに，控訴人は，吹田市の予算説明書では，本件補給金を共済費として計上し，法定の共済制度と錯覚させることで同市議会の議決を騙取しているとして，これは予算の目的外支出にあたり，違法である旨主張する。イ　証拠（乙１，２）によれば，吹田市一般会計予算，同市病院事業会計予算のいずれにおいても本件補給金が被控訴人互助会に対する補給金ないし負担金であることはそれぞれの予算説明書に明記してあることが認められる。ウ　上記イで認定した事実からすると，控訴人の上記主張に係る事実は認められず，かえって，上記イで認定した事実に弁論の全趣旨を総合すると，吹田市議会においては本件補給金が厚生条例に基づく被控訴人互助会への補助金であることを理解認識して議決を行っていることが推認される。
エ　そうすると，控訴人の上記主張は採用できない。
４(1)ア　控訴人は，被控訴人互助会がその沿革からすると第二共済ともいうべきものであって，そこから会員である吹田市職員に支給される給付金はやみ共済給付金に相当し，したがって，被控訴人互助会に係わる制度は地方公務員の福利厚生について規定する地方公務員等共済組合法の上乗せ，横出しの制度であって，被控訴人互助会を通した給付金の支給は違法といわなければならず，それに充てられる本件補給金の支出は違法である旨主張する。
イ　確かに，吹田市は，厚生条例に基づき職員を被控訴人互助会に加入させて職員に対する厚生事業を行うほかに，地方公務員法４３条を根拠とする地方公務員等共済組合法に基づき職員を大阪府市町村職員共済組合に加入させて共済制度による給付等を行っている。しかし，吹田市における職員に対する厚生事業は上記２(2)アで認定したとおり地方公務員法４２条及び厚生条例に基づく互助共済制度にその根拠を有するものであって，その具体化としての被控訴人互助会を通じた吹田市職員に対する互助共済事業は上記３(1)イ，ウで説示したとおり相当な方法というべきである。そこで，被控訴人互助会による会員に対する各給付（但し，退会給付金は除く。なお退会給付金については後で判断する。）であるが，その内容（金額を含めて）は上記２(2)オで認定したとおり幅広くかつ手厚いものとなっているが，その内容に会員が上記認定した範囲で会費を負担していることからするといずれも職員の厚生のための制度として適切，妥当な範囲を逸脱しているものとまで認めることはできず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。ウ　そうすると，控訴人の上記主張は採用することができない。(2)ア　また，控訴人は，被控訴人互助会の会員に対する給付のうち退会給付金を除いた給付金について，社会通念及び社会儀礼の範囲を逸脱し，地方公務員法４１条に違反し，実質的には給与と認められるべきものであるから，本件補給金のうち，同給付金に充てられている部分が違法な支出というべきである旨主張する。イ　しかし，同給付金は上記(1)イで説示したとおりであって，社会通念及び社会儀礼の範囲を逸脱したものとまで認められず，また，実質給与とも認められない。
ウ　そうすると，控訴人の上記主張は採用することができない。(3)ア　また，控訴人は，被控訴人互助会が会員に支給する退会給付金が退職金に類似したものであり，その金額からいっても，社会通念上認められる額ではなく，職員の福利厚生事業の範囲を逸脱しており，公益とは何ら関わりのない金員で，地方自治法２０４条，同条の２，地方公務員法１４条，２４条，２５条，４１条の諸規定を潜脱するいわばやみ退職金ともいうべきものであるため，少なくとも本件補給金のうち，退会給付金に充てられている部分が違法な支出というべきである旨主張する。
イ　確かに，本件補給金の支出自体が違法でないとしても，被控訴人互助会が運営する事業内容や被控訴人互助会が会員に対して支給する給付内容如何によっては，職員に対する手当と同視され，吹田市から被控訴人互助会に交付される本件補給金の一部が地方自治法２０４条の２，２３２条の２等の規定の趣旨に逸脱して違法と認められる場合もあるというべきである。
ウ(ア)　吹田市において，同市職員の退職後における職員とその家族の生活の充実，安定を図ることは，これを通じて在職中の勤労意欲を高め，執務の能率化に寄与するものでその意味においては職員の福利厚生の一部を果たしているものと考えられる。したがって，退会給付金であるからといってそれに充てられた本件補給金の支出部分が直ちに違法となるものではない。


(イ)　しかし，被控訴人互助会を通じて会員に在職中支給される各種給付金は上記２(2)オで認定したとおり幅広くかつ手厚いものとなっているうえ，被控訴人互助会が，会員が退会する際に支給する退会給付金は会員自ら会費として支払った金額を遙かに超えるものであって，補給金に対する割合も平成８年度で約８０％（平成８年度ないし平成１０年度の平均も約８０％）と高率で，被控訴人互助会の全収入に対する割合も平成８年度で約４４％（平成８年度ないし平成１０年度の平均では約５１％）と高率である。また，被控訴人互助会作成のモデル（別紙２のうち，退職手当額欄部分の記載を除いたもの）によれば，在職１８・１９年程度で２００万円を超え，２２・２３年程度で３００万円を超え，２４・２５年程度で４００万円を超え，最も多い者は５６０万円余りと非常な高額となっている。実際にも，平成８年度において退職した吹田市職員は，別紙１０（丙１５）記載のとおり退会給付金の支給を受けている（おおむね在職１０年以上で１００万円を超え，同十数年で２００万円を超え，２１年で３００万円を超え，３０年で４００万円を超えている。）。
(ウ)　仮に，平成８年度ないし平成１０年度までの会費及び利息（会費のみならず補給金運用による利息も含む）を被控訴人互助会の運営経費等に充てることなく退会給付金を除いた給付金及び厚生事業費に全額が充てられたとして，同金額部分を控除した金額は以下のとおりとなる（以下の記載金額は別紙１参照）。この金額は，各年度の実績に基づき，被控訴人互助会の会費及び利息を先ず退会給付金を除いた給付金及び厚生事業費に充て，その後に退会給付金の財源に充てる場合の計算上の最大限度額を意味する。
①　平成８年４月から同年１０月まで　　　７億９９３１万９８２８円（２２億２６２０万２６０１円＋１億８８７２万１１１７円）－（１２億５７５９万０７５２円＋３億５８０１万３１３８円）＝７億９９３１万９８２
８円
②　平成８年４月から平成９年３月まで（平成８年度）
１８億１１７０万１０３４円
３８億１０８３万６０７１円＋５億６９７８万２１９３円）－（１８億５０３５万８１２２円＋７億１８５５万９１０８円）＝１８億１１７０万１０３４円
③　平成９年４月から平成１０年３月まで（平成９年度）
１７億０４０３万４２９０円
３８億４８８６万７２７６円＋５億４１３１万４２５８円）－（１９億００２４万３４７４円＋７億８５９０万３７７０円）＝１７億０４０３万４２９０円
④平成１０年４月から平成１１年３月まで（平成１０年度）
１６億７８４８万４７４９円
３８億５９３２万２４０２円＋４億８２０６万５２４５円）－（１８億６８２１万６８０３円＋７億９４６８万６０９５円）＝１６億７８４８万４７４９円
(エ)　上記(ウ)の各年度に対応する各金額と各年度の退会給付金額との差額及び同差額が本件補給金に占める割合は以下のとおりとなる。同差額は，各年度の実績に基づき，被控訴人互助会が会費収入と利息収入から，退会給付金を除く給付金及び厚生事業に充てた残りの額を退会給付金の財源に充てた場合の，本件補給金から退会給付金の財源に用いられる計算上の最小限度の金額を意味する。
①　平成８年４月から同年１０月まで
ⅰ　差額　　　４０億７８８１万８０３１円
４８億７８１３万７８５９円－７億９９３１万９８２８
円＝４０億７８８１万８０３１円
ⅱ　割合　　　９１％
４０億７８８１万８０３１円÷４４億６８３２万９９６
１円＝０．９１
②　平成８年４月から平成９年３月まで（平成８年度）
ⅰ　差額      ３４億７４２２万２４６２円
５２億８５９２万３４９６円－１８億１１７０万１０３
４円＝３４億７４２２万２４６２円
ⅱ　割合　　　４５％
３４億７４２２万２４６２円÷７６億５２４５万８０７
０円＝０．４５
③　平成９年４月から平成１０年３月まで（平成９年度）
ⅰ差額　　　４３億５７７３万５５６５円
６０億６１７６万９８５５円－１７億０４０３万４２９
０円＝４３億５７７３万５５６５円
ⅱ　割合　　　５６％
４３億５７７３万５５６５円÷７７億２９８０万６６２
９円＝０．５６
④平成１０年４月から平成１１年３月まで（平成１０年度）
ⅰ　差額      ５１億４７８５万８３８５円
６８億２６３４万３１３４円－１６億７８４８万４７４
９円＝５１億４７８５万８３８５円
ⅱ　割合　　　６６％
５１億４７８５万８３８５円÷７７億５５１０万４０８
１円＝０．６６


エ(ア)　そこで，退会給付金であるが，吹田市の職員は退職した際，上記２(2)コで認定したとおりの退職手当金の支給を受けている（長期間勤務した者は高額となっている。）うえ，一定の要件を充足すれば地方公務員共済年金も受給すること（後段部分は公知の事実）に加えて，被控訴人互助会から退会給付金の支給を受けるものであること，また，同職員は，地方公務員法４３条に基づく共済制度による給付の他，その在職中被控訴人互助会に会費を支払っているとはいえ，在職中，貸付事業や福利厚生事業による利益享受の他，被控訴人互助会を通じて上記２(2)オのとおり幅広くかつ手厚く各種給付金の支給を受けていること，そして，被控訴人互助会を退会する（職員が地方公共団体を退職すると，被控訴人互助会を退会することになる。）吹田市の職員に支給される退会給付金は被控訴人互助会作成のモデル（別紙２）によれば，在職１８・１９年程度で２００万円を超え，２２・２３年程度で３００万円を超え，２４・２５年程度で４００万円を超える等高額で自己が負担した会費額を遙かに上回っているうえ，退会給付金の各年度の本件補給金に対する割合もかなりの高率で，平成８年度においては約６９．０７％（平成８年度ないし平成１０年度の平均は約８０．４２％）となっており，退会給付金の被控訴人互助会の収入に対する割合も高率で平成８年度においては４３．９２％（平成８年度ないし平成１０年度の平均は約５１．５２％）になっていること，さらに，その高額な支給から実質退職金（やみ退職金）との批判がなされてきているところ，以上の事実に地方自治法２０４条の２，地方公務員法２５条の規定の趣旨を総合すると，少なくとも上記(2)ウ(エ)で記載した差額（少なくとも，会費及び利息を全て給付金〔充当関係はまず，退会給付金以外の給付金に，その残額を退会給付金に充てる。〕に充てたとすると，給付金総額との差額は本件補給金から全額を充てることになる。）の３分の２相当額の支出（平成８年度における本件補給金に対する割合としては約３０％相当の支出）は当不当の問題を超え，違法といわなければならない（但し，平成８年４月から同年１０月までの分の具体的な金額については後記カで判断するとおりである。）。
なお，地方自治法２０４条の２は地方公共団体が法律及び条例に基づかないで職員に給与その他の給付を支給することを禁じているのであって，社団法人である被控訴人互助会が会員に対してする給付はこれに直接抵触するものではない。また，地方公務員法４２条は地方公共団体に職員の保健，元気回復その他厚生に関する事項の実施を求めており，地方公共団体がその実施費用を社会的相当と認められる範囲で負担することは同法の予定するところである。しかし，本件の場合退会給付金の主要な財源が吹田市等地方公共団体の補助金たる補給金であるところ，それを主要な財源とする退会給付金の額が高額である。吹田市の厚生条例は本件補給金の額や算定方法を定めているものではなく，被控訴人互助会に対し，定款に定める補助金を支給するとしている（４条１項）にすぎないため，厚生条例自体から自動的に本件補給金の額が算定される仕組みとはなっていないうえ，地方公務員法４２条が地方公共団体に実施を求めているのは職員の保健，元気回復その他厚生に関する事項であって，退職する職員に退職手当以外に高額の退会給付金を支給することは職員のための厚生制度としては必ずしも本来的なものではない。また，地方公務員法４３条は退職年金については共済制度として実施することを求めており，吹田市でも職員の退職年金については別に共済制度を実施しているが，退会給付金によって退職年金を補完することまでは予定されていない。また，職員の保健，元気回復その他厚生に関する事項については，地方公共団体がその費用を負担することは同法の予定するところであるが，ことの性質上負担額には限界があるというべきであって，高額の退会給付金の財源を地方公共団体の補給金をもって充てるのは同法の趣旨に反する。そして，被控訴人互助会が退会する会員に支給する退会給付金は，実際上の趣旨，金額，給付の時期等からみて，その相当性を超える部分については実質的には，地方公共団体が退職した職員に支給する退職手当金の上乗せを図っていると言わざるを得ない。そうすると，本件のような社会的相当性を逸脱した高額の退会給付金の支給を実質上の目的とした本件補給金の支出は，少なくとも，上記説示した相当性を超える部分について，地方自治法２０４条の２の趣旨を潜脱するものであって，補助金の支給として同法２３２条の２所定の公益上必要があるという要件を欠き，違法というほかない。
(イ)　ところで，被控訴人らは別紙２の各年度会費累計欄記載の金額と退会給付金襴記載の金額を比較して，また，別紙３の会費欄記載の会費収入額と退会給付金欄記載の退会給付金額を比較して本件補給金の支出について違法でない旨主張する。
しかし，別紙２の記載によっても在職６年から在職３９年までの各会費累計額がそれに対応する退会給付金の支給額より少ない（その差は大きいときには２８０万円を超える。）うえ，別紙２記載の各年度会費累計額は収入会費の運用利回りを５．５％として計算した額であるが，現状の低金利との乖離が大きく，しかも，職員には，上記のとおり退会給付金を除いても，幅広く，また，手厚く各種給付金が支給されているにもかかわらず，同支給分を考慮していないことからすると，その数値に信用性がない。そうすると，被控訴人の別紙２記載の各年度会費累計額を基礎とした上記主張は採用できない。また，別紙３の記載であるが，被控訴人互助会は，退会給付金の前身としてあった制度により生業資金（昭和５５年３月時点で在会６か月以上の会員に給付される資金で，退会給付金以前の制度による給付金）を併せて給付している（吹田市職員が平成８年，９年に受給した生業資金，同付加金は別紙１１記載のとおりである。）が，別紙３には同給付額の記載がなく，単に退会給付金額とのみ比較しているに過ぎない。そうすると，別紙３の退会給付金欄記載の金額をもって補給金襴記載の金額と直ちに比較することができない。したがって，被控訴人らの別紙３記載の退会給付金額を基礎とした上記主張は採用できない。
オ　上記エ(ア)で説示したところの比率（３分の２）にしたがって本件補給金のうち，平成８年度ないし平成１０年度までの退会給付金に充てられた支出額を計算すると以下のとおりとなる。
(ア)　平成８年４月から平成９年３月まで（平成８年度）
２３億１６１４万８３０８円
３４億７４２２万２４６２円×３分の２＝２３億１６１４万８３０８円(イ)　平成９年４月から平成１０年３月まで（平成９年度）


２９億０５１５万７０４３円
４３億５７７３万５５６５円×３分の２＝２９億０５１５万７０４３円(ウ)　平成１０年４月から平成１１年３月まで（平成１０年度）
３４億３１９０万５５９０円
５１億４７８５万８３８５円×３分の２＝３４億３１９０万５５９０円カ　ところで，平成８年４月から同年１０月までの本件補給金のうちの違法となる支出額であるが，本件補給金が１年を前提にして予算が組まれその支出がなされていること，また，平成８年４月から同年１０月までの期間の退会給付金額と同年度の退会給付金額を比較すると前記期間に退会給付金の支出額がある程度偏っていたことが窺われることからすると，平成８年４月から同年１０月までの期間の上記差額をもってその計算根拠とするのは相当でなく同年度の平均値をもって同期間の違法支出額を計算するのが相当である。
それにしたがって計算すると以下のとおりとなる。
１３億５１０８万６５１３円
２３億１６１４万８３０８円×１２分の７（平成８年４月から同年１０月までの７か月）＝１３億５１０８万６５１３円
キ　上記違法な支出のうち，吹田市に係る補給金負担部分は以下のとおりである。
７２３５万４０６７円
１３億５１０８万６５１３円×（４億０９０２万９９８７円〔吹田市の平成８年度の補給金額〕）÷７６億５２４５万８０７０円（平成８年度の本件補給金額）＝７２２１万６６５１円
５(1)　被控訴人ら（但し，被控訴人吹田市長，被控訴人吹田市収入役，被控訴人市立吹田市民病院企業出納員，被控訴人互助会を除く。被控訴人互助会については後記のとおり）の責任について検討する。
(2)ア　控訴人は，本件補給金を支出した当時の吹田市長であった亡Ｄには，上記違法な本件補給金の支出について，故意又は過失がある旨主張する。イ　確かに上記４(2)で説示したとおり平成８年４月から同年１０月までの本件補給金の支出のうち７２２１万６６５１円の範囲で違法であり，昭和５３年以降，新聞等で生業資金・付加金ないし退会給付金がやみ退職金と批判されてきたことがある。
しかし，上記期間を含めた本件補給金の支出は地方公務員法４２条及び同条に基づく厚生条例にしたがって支出がなされてきたこと，同支出について，吹田市長であった亡Ｄは，吹田市議会の予算案の審議，議決という手続きを経てその支出を行っていること，また，吹田市における同支出は被控訴人互助会を通じて各職員の福利厚生を行っている各市町村との連携が不可欠で，吹田市以外の市町村ないしその議会等で同支出の一部が違法であるとか，違法であるからその支出を止める旨の決議がなされたことがなかったことからすると，吹田市長であった亡Ｄにとって，同期間における同支出が適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があるとまで認識することができず，したがって，その支出が違法との認識を持っていた，少なくとも，その認識を持たなかったことについて過失（注意義務違反）があったとまで認めることができず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。ウ　そうすると，吹田市長であった亡Ｄに上記範囲での本件補給金の支出について，不法行為責任を認めることはできず，したがって，同人の責任を前提とする同人の訴訟承継人である被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人Ｇに対する請求はいずれも認められない。
(3)ア　控訴人は，被控訴人Ｈ，被控訴人Ｉ，被控訴人Ｊ，被控訴人Ｋ，被控訴人Ｌ，被控訴人Ｍ，被控訴人Ｎらがいずれも本件補給金の支出負担行為等をしたもので，上記違法な本件補給金の支出について，故意又は過失がある旨主張する。イ　しかし，上記期間を含めた本件補給金の支出は上記５(2)イで説示したとおりであって，同人らの同支出負担行為等について，吹田市長であった亡Ｄと同様，上記期間の同支出にあたって違法との認識を持っていた，少なくとも，その認識を持たなかったことについて過失があったとまで認めることができず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。
ウ　そうすると，上記被控訴人らについて不法行為責任を認めることはできない。
６　被控訴人互助会に対する請求について検討する。
(1)　控訴人は，被控訴人互助会についても吹田市長であった亡Ｄらの不法行為を前提として同人らとの共同不法行為による損害賠償請求を求めるが，その前提事実が認められないことは上記５で説示したとおりであり，上記５(2)イで説示したことからすると，被控訴人互助会独自についても上記期間の本件補給金の収入にあたって違法との認識を持っていた，少なくとも，その認識を持たなかったことについて過失があったとまで認めることができず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，控訴人主張の被控訴人互助会に対する不法行為に基づく損害賠償請求は認められない。
(2)　控訴人は，被控訴人互助会に対して，上記違法な支出に係る金員について不当利得返還を求める。
上記４(2)で説示したとおり平成８年４月から同年１０月までの吹田市における本件補給金の支出のうち７２２１万６６５１円の支出の範囲で違法である。被控訴人互助会は，同違法な範囲で本件補給金を保持すべき正当な権限はなく，したがって，同金額の範囲で利得し，他方，吹田市は，同金額の範囲で損失を被っているといわなければならない。
なお，被控訴人互助会は，同利得した金額部分を会員等に支払をしたり，積立金として留保等しているが，その支払に回された部分はその支払の限度で規約に基づく会員に対する支払義務を免れることになっているため，支払をした金員相当部分についても利得が残存していることになる（参照最高裁判所平成３年１１月１９日第三小法廷判決民集４５巻８号１２０９頁）。
そうすると，被控訴人互助会は，上記７２２１万６６５１円の範囲で吹田市に対して不当利得返還義務を有していることになる。
したがって，控訴人の被控訴人互助会に対する上記不当利得返還請求（第１の１(4)ウ(イ)）のうち同金額の支払いを求める範囲で理由があり，その余は，理由がない。
なお，不当利得返還請求に対する附帯請求であるが，それを基礎づけるに足る主張がなく，立証もない。


平成１３年(行ウ)第３８５号　手続却下処分取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年３月１８日
判　　　　　　　決
原　　　      告　　          アールエス　イノベーション　ア
クテイボラグ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　神田    英一同　　　　　　　　　　　　　　大川    淳子
被　　　　　　告　　　　　　　特許庁長官
及川    耕造
指定代理人　　　　　　　      菊地原　正彦同　　　　　　　　　　　　　　小林      　進同　　　　　　　　　　　　　　宮島    義直
主　　　　　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告が平成１２年４月１７日に，原告の特許第２０６６４３５号特許権に係る平成１１年９月２８日付け特許料納付書についてした手続却下処分を取り消す。２　被告が平成１２年４月２５日に，原告の特許第２０６６４３５号特許権に係る平成１１年１１月１６日付け特許料納付書（補充）についてした手続却下処分を取り消す。
第２事案の概要
原告は，原告が有していた特許権（特許第２０６６４３５号，以下「本件特許権」という。）について，特許法（以下「法」という。）１１２条の２が適用されるべきであり，原告のした特許料各納付手続は適法であると主張し，特許料等の納付について被告がした各却下処分の取消しを求めた。
１　争いのない事実
(1)　訴外ストックホルムス　トレイド　カンパニー　アクテイボラグは，本件特許権について，第１年分から第３年分までの特許料を納付して，平成８年６月２４日，その設定登録を得た。原告は，平成１０年５月２５日，本件特許権の移転登録を得た。本件特許権については，法１０８条２項所定の特許料の納付期限（以下「特許料納付期限」という。）を平成１０年１０月４日とする第４年分の特許料が不納付となったことを理由に，平成１１年６月１６日付けで登録の抹消がされた。(2)　原告（当時の名称「プロコート　アクティボラグ」）は，平成１１年９月２８日，本件特許権について，第４年分の特許料を納付する旨の特許料納付書（以下「本件納付書」という。）により，３万０３００円を被告に納付した。これに対し，被告が，同年１０月７日付けで，「権利消滅後の年分に係わる特許料の納付」であることを理由とする却下理由通知を発したところ，原告は，同年１１月１６日，第４年分の特許料についての特許料納付書（補充）（以下「本件補充納付書」という。）により，３万０３００円を被告に納付した。(3)　被告は，平成１２年４月１７日，前記却下理由通知の事由が解消されていないことを理由に，本件納付書について手続却下処分を行い，同月２５日，本件納付書が手続却下処分になったことを理由に，本件補充納付書について手続却下処分を行った（両処分を以下「本件各却下処分」という場合がある。）。原告は，同年６月２２日，本件各却下処分に対する異議申立てをしたが，被告は，平成１３年９月１２日，いずれもこれを棄却した。
(4)　原告と被告との間における前記(2)及び(3)の手続は，原告の代理人である弁理士Ｓを通じて行われた。
２　争点についての当事者の主張
(1)　訴えの利益の有無
（被告の主張）
本件訴えはいずれも訴えの利益を有しない。
ア　法１１２条の２第１項の規定によって特に特許権の回復が認められる期間（以下「特許権回復期間」という。）内に所定の追納がなければ，特許権は確定的に消滅する。なお，同条は，平成６年法律第１１６号による改正によって新たに設けられた規定である。同改正前は，第４年分以降の特許料について，納付期限経過後６か月の追納期間を徒過した場合には，事情の如何を問わず，失効した特許権の回復は認められていなかったが，いわゆるパリ条約が，料金の不納により失効した特許の回復に言及していることなどから，新たに特許権の回復に関する法１１２条の２が設けられた。
イ　本件についてみる。
(ア)　本件特許権について，第４年分の特許料納付期限である平成１０年１０月４日までに第４年分の特許料は納付されなかった。また，法１１２条１項所定の特許料追納期間（以下「特許料追納期間」という。）の経過する平成１１年４月４日までに当該年分の特許料及び割増特許料が納付されなかった。したがって，本件特許権は，第４年分の特許料納付期限である平成１０年１０月４日を経過した時にさかのぼって消滅したものとみなされる。
(イ)　さらに，原告は，特許権回復期間の経過する平成１１年１０月４日までに第４年分の特許料及び割増特許料の納付をしていない（特許料のみの納付手続は行われた。）。なお，原告が割増特許料の納付手続をしたのは，特許権回復期間を経過した後である平成１１年１１月１６日である。そうすると，本件特許権については，特許料追納期間が経過し，さらに特許権回復期間内に所定の特許料及び割増特許料が納付されなかったので，本件特許権は確定的に消滅した。
ウ　本件特許権が確定的に消滅している以上，たとえ本件各却下処分を取り消したとしても，本件特許権が回復される余地はないから，本件訴えは訴えの利益を欠く。
（原告の反論）
争う。
(2)　本件各却下処分の適法性
（被告の主張）


ア　本件特許権については，第４年分の特許料納付期限である平成１０年１０月４日までに第４年の特許料が納付されなかった。また，特許料追納期間の経過する平成１１年４月４日までに当該年分の特許料及び割増特許料が納付されなかった。本件特許権は，第４年分の特許料納付期限である平成１０年１０月４日を経過した時にさかのぼって消滅したものとみなされる。さらに，原告は，特許権回復期間の経過する平成１１年１０月４日までに第４年分の特許料及び割増特許料の納付をしていない。
そうすると，本件特許権については，特許料追納期間が経過し，さらに特許権回復期間内に所定の特許料及び割増特許料が納付されなかったので，本件特許権は確定的に消滅した。
イ　本件納付書による納付手続
原告は，平成１１年９月２８日に，特許権の回復に何ら言及しないまま，本件納付書によって，特許料のみの納付手続をした。原告のした本件納付書による納付手続は，特許料のみの納付であり，これを法１１２条の２第１項の規定に基づく追納と解する余地はなく，特許権消滅後の特許料の納付であるから不適法であって補正できない。
ウ　本件補充納付書による補充納付手続
また，原告は，特許料回復期間を経過した同年１１月１６日に，特許権回復の手続である旨の弁明書と共に，本件補充納付書によって割増特許料の納付手続をした。
原告のした本件補充納付書による納付手続は，特許権回復期間を経過した後に納付されたものであるから，不適法であって補正することができない。なお，原告は，本件補充納付書による納付手続には，法１１２条の２第１項所定の「責めに帰することができない理由」があったと主張する。しかし，そもそも，同納付手続は，特許権回復期間を経過した後のものであるから，法１１２条の２第２項の適用の余地はなく，主張自体失当である。のみならず，本件において，我が国において，期限徒過の通知等がされないことを理由に，原告に「責めに帰することができない理由」が存在したと解することは相当でない。また，特許権の管理を代理人等に委任した場合，代理人の過誤によって期間を徒過した場合には，本人である原告に「責めに帰することができない理由」があると解することはできない。さらに，本件特許権は，原告が承継取得したものであるが，原告は，本件特許料の納付期限が経過する約６か月前既に，本件譲渡に係る移転登録申請をしているのであって，原告が本件特許の特許料の納付期限を確認することが不可能であったということはできない。
エ　本件各却下処分の適法性
以上によれば，法１８条の２第１項に基づき，本件納付書及び本件補充納付書を却下した本件各却下処分に違法はない。
（原告の反論）
(1)　特許権回復期間内に特許料及び割増特許料が納付されなかった事情本件特許は，スエーデン法人であるストックホルムス　トレイド　カンパニー　アクテイエボラグが出願し，設定登録を得た。その後，本件特許権は，同社から，訴外プロコート　イノベーション　アクテイボラグ（以下「プロコートイノベーション社」という。）を経由して，原告に譲渡されたが，一連の譲渡に係る移転登録は，平成１０年５月２５日付けで行われた。本件特許出願の復代理人であったＳ弁理士は，本件特許権の第４年分の特許料納付期限について，プロコートイノベーション社に特許証を送付する際に，本件特許権の第４年分の特許料納付期限は，正しくは平成１０年１０月４日であるにもかかわらず，誤って平成１１年１０月４日である旨を伝えた。さらに，Ｓ弁理士は，平成１１年７月８日付けで，原告の在スウェーデン代理人に対し，本件特許権の第４年分の特許料納付期限は平成１１年１０月４日である旨を再度伝えた上，第４年分の特許料を納付するか否かを問い合わせ，原告から，４年分の特許料を納付する旨の指示を受けた。同弁理士は原告を代理して，平成１１年９月２８日に，特許権の回復に何ら言及しないまま，本件納付書によって，特許料のみの納付手続をした。また，同弁理士は原告を代理して，特許権回復期間を経過した同年１１月１６日に，特許権回復の手続である旨の弁明書と共に，本件補充納付書によって割増特許料の納付手続をした。
(2)　原告のした本件補充書による納付手続の法１１２条の２第１項所定の要
件適合性
法１１２の２第１項は，原特許権者は，「追納期間内に追納できなかったことが原特許権者の責めに帰することができない理由による場合」，及び「追納できない理由が解消されてから１４日（在外者にあっては２か月）以内で，追納期間の経過後６か月以内に，原特許権者が特許料及び割増特許料を追納した場合」に，特許料及び割増特許料を追納することができる旨を規定する。ア　諸外国の例では，納付期限内に特許料の納付がされない場合，催促状（リマインダー）が特許権者に送付され，我が国のように催促状が送付されない国は少ない。我が国のように自己責任の名目の下で，特許権者に注意と負担を強いる制度の下では，法１１２条の２の「責めに帰することができない理由」について広く解されるべきである。すなわち，不可抗力のような客観的な事由がある場合のみならず，通常用いると期待される注意を尽くしたにもかかわらず期限を徒過したしたという主観的な事由のある場合も，「責めに帰することができない」場合に含まれると解すべきである。
原告は，スウェーデンに設立された小規模な企業であり，特許を専門に担当する者も部署もなく，我が国の特許法に関する知識を全く有しない。原告としては，我が国における特許料の納付期限について，Ｓ弁理士からの連絡に頼るほかなく，Ｓ弁理士から納付期限を伝えられた際，直ちにその期限までに特許料を納付するよう指示したのであるから，原告において可能な限りの注意を払ったということができる。
そうすると，本件における特許料追納期限の徒過については，法１１２条の２第１項に規定する「責めに帰することができない理由」があったというべきである。
イ　特許料や割増特許料が不足していた場合，特許庁より補充指令書が送付され，法定期間経過後であっても，追納による瑕疵の補正が認められている。本件補充書による納付によって，特許料及び割増特許料の納付があり，前記納付の瑕疵は補正されたと解すべきである。
また，本件納付書による納付の後，遅滞なく補正の指示等があれば，原告は特許権回復期間内に不足分を追納することができたにもかかわらず，被告は，前記期間経過後に却下理由通知を発した。


ウ　そうすると，本件においては，法１１２条の２第１項の期間内に，特許料及び割増特許料の納付があったとみるべきである。(3)　以上によれば，本件納付書及び本件補充納付書による納付手続について，被告のした本件各却下処分には違法がある。
第３当裁判所の判断
１　法１０８条２項は，第４年以降の各年分の特許料を前年以前に納付すべきことを定めている。また，法１１２条は，特許権者は，納付期限が経過した後であつても，特許料納付期限経過後６か月以内であれば，特許料及びこれと同額の割増特許料を追納することができ，特許料追納期間内に特許料及び割増特許料の納付がない場合に，その特許権は，納付期限の経過の時にさかのぼつて消滅したものとみなす旨を定めている。
さらに，法１１２条の２第１項は，特許料追納期間内に追納がなく，特許権が消滅したものとみなされる場合であっても，①特許料追納期間内に追納できなかったことが原特許権者の責めに帰することができない理由によること，及び，②追納できない理由が解消されてから１４日（在外者にあっては２か月）以内で，特許料追納期間の経過後６か月以内に，原特許権者が特許料及び割増特許料を追納したことの両要件が充たされた場合に，原特許権者において，特許料及び割増特許料を追納することができる旨規定する。
２　争いない事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。
ア　本件特許権については，第４年分の特許料について，特許料納付期限内に特許料の納付がされなかった。また，特許料追納期間の経過する平成１１年４月４日までに特許料及び割増特許料の追納がなかった。本件特許権は，特許料納付期限である平成１０年１０月４日を経過した時にさかのぼって消滅したものとみなされる。さらに，原告は，法１１２条の２第１項が規定する特許権回復期間の経過する平成１１年１０月４日までに第４年分の特許料及び割増特許料の納付をしていない。そうすると，本件特許権については，特許権回復期間内に所定の特許料及び割増特許料が納付されなかったので，本件特許権の消滅については回復の余地はない。
イ　原告は，平成１１年９月２８日，本件納付書により，第４年の特許料の名目で３万０３００円のみを納付手続をした。原告のした本件納付書による納付手続は，特許権消滅後の納付であるにもかかわらず，特許料のみの納付であるから不適法であって補正の余地はない。
ウ　また，原告は，特許権回復期間を経過した同年１１月１６日に，特許権回復の手続である旨の弁明書と共に，本件補充納付書により，３万０３００円の割増特許料の納付手続をした（本件補充納付書の提出日の欄には同年９月２８日と記載されているが，乙５及び６によれば，本件補充納付書の作成日付は前記のとおり同年１１月１６日である。）。原告のした本件補充納付書による納付手続は，特許権回復期間を経過した後に納付されたものであるから，不適法であって補正することができない。
３　そうすると，法１８条の２第１項に基づき，被告が平成１２年４月１７日に本件納付書及び本件補充納付書を却下した本件各却下処分に違法はない。これに対して，原告は，原告のした本件補充納付書による補充納付手続は，法１１２条の２の要件を充足した適法な手続である旨主張する。しかし，法１１２条の２が適用されるためには，前記のとおり，①特許料追納期間内に追納できなかったことが原特許権者の責めに帰することができない理由によること，及び，②追納できない理由が解消されてから１４日（在外者にあっては２か月）以内で，特許料追納期間の経過後６か月以内に，原特許権者が特許料及び割増特許料を追納したことの両要件が充たされた場合であることが必要であるところ，本件補充納付書による補充納付手続は，特許権回復期間を経過した後の平成１１年１１月１６日であるから，上記②の要件を充足せず，不適法な手続である。念のため付言する。特許権者が，代理人によって特許に関する手続をする場合，法１１２条の２第１項所定の「その責めに帰することができない理由」の有無については，代理人の事情をも考慮して判断すべきであるのは当然である。本件において，特許料追納期間の経過は，弁理士である代理人が特許料納付期限又は特許料追納期間を誤認したことによって生じたのであるから，特許権者の責めに帰することができない理由があると判断することはできない。
４　結語
以上のとおりであり，本件特許権については，特許料追納期間が経過し，さらに特許権回復期間内に所定の特許料及び割増特許料が納付されなかったので，本件特許権は確定的に消滅している。本件特許権が確定的に消滅している以上，たとえ本件各却下処分を取り消したとしても，本件特許権が回復される余地はないから，本件訴えは訴えの利益を欠く。主文のとおり判断する。
東京地方裁判所民事第２９部


平成１５年（行ケ）第４６８号　審決取消請求事件
平成１６年１０月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　旭化成株式会社
訴訟代理人弁護士　山本隆司，足立佳丈，復代理人弁護士　永田玲子，復代理人弁理士　大竹正悟，武田寧司，補佐人弁理士　川北武長
被　告　出光ユニテック株式会社
訴訟代理人弁護士　熊倉禎男，富岡英次，弁理士　浅井賢治，弁護士　飯田圭，
弁理士　服部博信，弁護士　渡辺光
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「及び」は「および」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５０７６号事件について平成１５年９月１６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第２１２５４９４号「使い捨てカイロ」の請求項１に係る発明（本件発明。本件特許の特許請求の範囲は請求項１のみである。）については，平成１年５月３０日に出願され，平成５年８月２０日に出願公告（特公平５－５６９１２号）され，平成９年１月１３日にその発明について特許権の設定登録がされた。
被告は，平成１４年３月４日に本件発明の特許について無効審判を請求した。原告は，平成１４年１０月２３日付けの無効理由通知を契機に，平成１４年１２月２７日に訂正請求をした。その後，訂正拒絶理由通知があり，原告は，これに対して手続補正書を提出したが，平成１５年９月１６日，「訂正を認める。特許第２１２５４９４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決があり，その謄本は同月２９日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【設定登録時の特許請求の範囲の記載】
熱可塑性合成繊維からなる不織布に熱可塑性合成樹脂フィルムをラミネートした通気性を有する複層構造物に，空気の存在下で発熱する発熱組成物を収容してなる使い捨てカイロにおいて，４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが０．１５mm～１．５mmで，繊維体積分率が５～２５％であることを特徴とする使い捨てカイロ。
【訂正による特許請求の範囲の記載】（下線部が実質的な訂正箇所）熱可塑性合成繊維からなる不織布に熱可塑性合成樹脂フィルムをラミネートした通気性を有する複層構造物に，空気の存在下で発熱する発熱組成物を収容してなる
使い捨てカイロにおいて，４ｇ／２cm
２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが
０．１５～１．５mmで，繊維体積分率が５～１６．３％であることを特徴とする使い捨てカイロ。
（以下，訂正後の特許請求の範囲に係る発明を「訂正発明」という。）
３　審決の理由の要点
(1)　訂正の適否
上記訂正は，平成６年法改正前の特許法１３４条２項ただし書きの規定に適合し，かつ，同条５項の規定によって準用する同法１２６条２項の規定に適合するので，当該訂正を認める。
(2)　請求人（被告）の審判における主張
請求人は，審判甲第１～第５号証を提出するとともに，本件の請求項１に係る発明は，本件特許出願前に，公然と実施された発明であるか，又は公然知られた発明であり，特許法２９条１項１号又は２号の規定により特許を受けることができないものであるから，その特許は特許法１２３条１項２号の規定に該当し無効とされるべきである旨主張している。
また，請求人は，審判甲第６～第１５号証を提出するとともに，本件の請求項１に係る発明の新規性・進歩性欠如を主張している。
さらに，請求人は，審判甲第１６～第１９号証と審判甲第２０及び２１号証を，それぞれ提出するとともに，本件特許に対する利害関係のあることを主張している。
(3)　無効理由通知の概要
平成１４年１０月２３日付けの無効理由通知の概要は，以下のとおりである。
【無効理由１】
資料１　　財団法人　日本化学繊維検査協会　東京分析センターによる
実験報告書（報告書Ｎｏ．ＴＢ－０５０２１４）
（請求人の提出した審判甲第１号証，本訴乙１）
資料２　　財団法人　日本化学繊維検査協会　東京分析センターによる
補足説明書（報告書Ｎｏ．ＴＢ－０５０２１４）
（同審判甲第１号証の１，本訴乙１の１）
資料３　　Ａによる宣誓供述書
（同審判甲第２号証，本訴乙２）
資料４　　Ａによる陳述書
（同審判甲第２号証の１，本訴乙２の１）
資料５　　マイコール株式会社・製造部長・Ｂによる回答書
（同審判甲第３号証，本訴乙３）
資料６　　公証人・Ｃ作成の事実実験公正証書
（同審判甲第４号証，本訴乙４）
資料７　　出光興産株式会社・知的財産センター・Ｄによる陳述書
（同審判甲第５号証，本訴乙５）
資料８　　出光ユニテック株式会社・営業部営業三課・Ｅが作成の実験報告書
（２）
（同審判甲第９号証，本訴乙９）
資料９　　出光興産株式会社・知的財産センター・Ｆによる陳述書
（同審判甲第１０号証，本訴乙１０）
資料１０　財団法人　日本化学繊維検査協会　東京分析センターによる
試験証明書（書類Ｎｏ．１１２－１１７２２－２）
（同審判甲第１１号証の１，本訴乙１１の１）
資料１１　財団法人　日本化学繊維検査協会　東京分析センターによる
補足説明書（書類Ｎｏ．１１２－１１７２２－２）


（同審判甲第１１号証の２，本訴乙１１の２）
本件の請求項１に係る発明は，上記資料１ないし１１から認定される公然知られた又は公然実施をされた発明であると認められ，特許法２９条１項１号又は２号に該当し，特許を受けることができないものである。
【無効理由２】
本件の請求項１に係る発明は，上記公然知られた又は公然実施をされた発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものである。
【無効理由３】
上記公然知られた又は公然実施をされた発明において，仮に，その不織布の数値に関し，若干の誤差が含まれるとしても，本件の請求項１に係る発明は，上記公然知られた又は公然実施をされた発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものである。
(4)　請求人適格についての審決の判断
請求人は，本件に関し請求人適格を有するというべきである。
(5)　無効理由２についての審決の判断
【訂正発明】
上記訂正が認められるから，本件の請求項１に係る発明は，上記訂正請求に係る訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものである。
【公然知られた又は公然実施をされた発明】
上記資料１ないし１１によれば，「両面がナイロン－６からなる不織布にポリエチレンフィルム又はポリエチレン－エチレン酢酸ビニル共重合体積層フィルムをラミネートし，片面のみピンで開口された跡がみられる積層体の袋に，発熱組成物を収容した使い捨てカイロ」に係る商品は，本件特許出願前に市販されていたものであることが認められ，被請求人もかかる使い捨てカイロが公知公用のものであったことに関しては争っていない。
さらに，上記資料１及び１０には，上記市販されていた使い捨てカイロの６つのサンプルにつき，キシレン溶媒を用いたソックスレイ抽出法による，４ｇ／２cm
２の
荷重をかけたときの不織布の厚さ（mm）と繊維体積分率（％）の測定結果として，（０．２５mm，１７．１％），（０．２２mm，１６．５％），（０．２５mm，１８．５％），（０．２６mm，１８．５％），（０．２２mm，１６．７％），（０．２４mm，１６．０％）の各数値が示されている。
ところで，上記積層体から求める不織布の厚さ及び繊維体積分率に関しては，審判乙第８，１２及び１５号証をも考慮すれば，上記資料１及び１０におけるキシレン溶媒を用いたソックスレイ抽出法の場合に，使用された溶媒の影響を受けるため，必ずしも，実際の値を誤差なく導き出すことができるとまではいえず，厚さについては，該抽出法に基づく測定値は平均で９．１５％程度増加するとされていることから，該測定値を（１＋０．０９１５）＝１．０９１５で除した値を，また，繊維体積分率については，該抽出法に基づく測定値は平均で１０．７％程度減少するとされていることから，該測定値を（１－０．１０７）＝０．８９３で除した値を，それぞれ実際の値として算定するのが妥当であると考えられる。そうすると，上記資料１及び１０に示された不織布の厚さ及び繊維体積分率の値は，上記抽出法に基づく誤差を考慮した場合に，不織布の厚さが（０．２２～０．２６mm）÷１．０９１５により約０．２０～０．２４mmとなり，その繊維体積分率が（１６．０～１８．５％）÷０．８９３により約１７．９～２０．７％となる。したがって，上記各資料に示された不織布の数値自体には上記抽出法に基づく若干の誤差が含まれるとしても，「両面がナイロン－６からなる不織布にポリエチレンフィルム又はポリエチレン－エチレン酢酸ビニル共重合体積層フィルムをラミネートし，片面のみピンで開口された跡がみられる積層体の袋に，発熱組成物を収容
した使い捨てカイロにおいて，４ｇ／２cm
２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さ
が約０．２０～０．２４mm，繊維体積分率が約１７．９～２０．７％である使い捨てカイロ」に係る発明が，本件出願前に日本国内において公然知られた又は公然実施をされた発明として認定し得るものといえる（以下，この発明を「本件公知公用発明」という。）。
【対比】
訂正発明と本件公知公用発明とを比較すると，後者における「ナイロン－６」がその作用・機能からみて前者における「熱可塑性合成繊維」に相当し，以下同様に，「ポリエチレンフィルム又はポリエチレン－エチレン酢酸ビニル共重合体積層フィルム」が「熱可塑性合成樹脂フィルム」に，「片面のみピンで開口された跡がみられる積層体の袋」が「通気性を有する複層構造物」に，それぞれ相当する。そして，不織布の厚さに関し，後者の「約０．２０～０．２４mm」が，前者の「０．１５～１．５mm」の範囲に包含されていることは明らかである。さらに，使い捨てカイロにおける発熱組成物が空気の存在下で発熱することは技術常識であるといえる。
したがって，両者は，
「熱可塑性合成繊維からなる不織布に熱可塑性合成樹脂フィルムをラミネートした通気性を有する複層構造物に，空気の存在下で発熱する発熱組成物を収容してなる
使い捨てカイロにおいて，４ｇ／２cm
２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが
０．１５～１．５mmである使い捨てカイロ」，
である点で一致し，
４ｇ／２cm
２の荷重をかけたときの不織布に関し，訂正発明が，「繊維体積分率が５～１６．３％」としたものであるのに対し，本件公知公用発明は，繊維体積分率が約１７．９～２０．７％である点で相違する。
【相違点に関する審決の判断】
以下，上記の相違点について検討する。
・数値範囲の技術的な意義について


本件特許の設定登録時の明細書（特公平５－５６９１２号公報参照）には，「４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが０．１５mm～１．５mmで，繊維体積分率が５～２５％」（特許請求の範囲参照）であるものが「袋体内の発熱組成物の欲熱効果を向上させることができるため，外気温度変化に対する人体に感ずる感知温度変化を少なくすることができる」（【発明の効果】の項参照）という効果を有することが記載され，また，不織布に関する数値限定の根拠として「この厚さが０．１５mm未満では熱伝導性が早く，外気温度の変化に伴って感知温度変化も急速に変化する。また１．５mmを超えると外気温度の変化を受けにくいため感知温度変化が遅く，例えば急に寒冷な屋外に出てもカイロの暖かさが維持されるが，不織布として目付けが高く高価なものとなる。不織布の繊維体積分率が５％未満では構成繊維層が粗となりすぎ，内容物が見えたり，繊維空度が小さくなりすぎ，接着点が弱くなる。また２５％を超えると断熱層（「断面層」は誤記）としての空気層が有効に生かされず，また不織布が硬く感触性が悪くなる。」（【課題を解決するための手段】の項参照）ことが記載されていた。これらの記載によれば，「４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの不織布の厚さが０．１５～１．５mmで，繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」のものであっても上記効果を有するものと捉えることができる。
訂正により，訂正発明は，「繊維体積分率が５～１６．３％」の範囲となり，「繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」の範囲は，訂正発明の技術的範囲に含まれないことにはなったものの，それにより，「繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」のものによる上記効果が直ちに否定されるものでないことは，訂正明細書中の上記発明の効果及び数値限定の根拠に係る記載に変更がないことからも明らかである。
さらに，訂正明細書には，訂正後の「繊維体積分率が５～１６．３％」の数値範囲が，訂正前の「繊維体積分率が５～２５％」の数値範囲に比して臨界的な意義を有しているとする根拠は記載されておらず，該臨界的な意義の存在を肯定するに足る合理的な証拠も何ら示されてはいない。
そうすると，本件公知公用発明において，「繊維体積分率が約１７．９～２０．７％」は，「繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」の範囲に包含されるものであるから，上記効果は，本件公知公用発明においても，必然的に付随している効果といえるものであり，また，訂正発明において，繊維体積分率の上限を１６．３％とした点に格別の技術的な意義を認めることもできない。
・数値範囲の設定の変更について
使い捨てカイロにおける不織布の繊維体積分率の設定に関しては，上記と同様の効果が得られる範囲内で，あるいは，人体に快適な感触性を与えるという使用目的の範囲内で，当業者が実験的に最適な結果が得られるものとして適宜選定し得る事項であり，その数値範囲を種々に変更して試行することは通常の創作活動の一環として当然に想定される行為でもあるから，本件公知公用発明において，繊維体積分率が約１７．９～２０．７％であったものを，それより若干小さな１６．３％を超えない範囲のもの，すなわち，５～１６．３％の範囲に含まれる値のものに改変する程度のことは，当業者が必要に応じて適宜なし得る設計的事項にすぎないものというべきである。
そして，訂正発明により奏される効果も，本件公知公用発明の奏する効果に比べ格別のものとはいえない。
したがって，訂正発明は，公然知られた又は公然実施をされた発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
なお，被請求人は，『請求人カイロのように長期間保存されていた使い捨てカイロ・・・においては，不織布・フィルム積層体に生じた「うねり」が長期間固定されていることから，キシレン溶媒によるソックスレイ抽出を行った後も，不織布に「うねり」が残存している。かかる「うねり」を考慮していないことからも，請求人がソックスレイ抽出を行って測定した数値は，請求人カイロにおける不織布の実際の厚さよりも大きな数値になっているのである。』と主張している。
しかしながら，
ｉ）不織布・フィルム積層体に「うねり」が生じるとすれば，積層体を構成する不織布とフィルムの各材質間の熱収縮係数の差異，及び，溶着温度・溶着時間・加圧力等の各種溶着条件等に起因するものと認められるところ，該「うねり」の発生自体，及び，「うねり」が発生した場合の「うねり」の振幅・ピッチ・分布状態等は，あらゆる不織布・フィルム積層体において一律には定まらないと考えられること，
ii）上記資料１及び１０における測定に使用されたサンプル自体に，不織布とフィルムとを積層する際のエンボス加工による規則的な凹凸の有ることは認められる（審判甲第７号証の「出光ユニテック株式会社・千葉工場製造二課・Ｇが作成した実験報告書(1)」参照）ものの，明確な「うねり」と捉え得るものが残存していたという事実は確認できず，また，「うねり」の振幅，ピッチ，分布状態等が特定されているわけでもないこと，
iii）仮に，上記資料１及び１０における測定に使用されたサンプル自体に，製造時に何らかの「うねり」があり，該サンプルが長期間保存されていたとしても，キシレン溶媒によるソックスレイ抽出を行い，かつ，４ｇ／２cm２の荷重をかけた状態の下で，当該「うねり」がそのままの大きさで残存し続けるとは考えられず，ましてや，上記不織布の厚みの測定に影響を与えるに充分な「うねり」が発生していたとは断定できず，「うねり」が上記不織布の厚みの値を有意的に変えることになるとまではいえないこと，
等の点を総合的に勘案すれば，上記被請求人の主張を採用することはできない。
(6)　審決のむすび
以上のとおり，上記無効理由通知における他の無効理由，及び，請求人の主張する無効理由について判断するまでもなく，訂正発明は，本件公知公用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，訂正発明に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決が訂正発明に進歩性がないとして本件特許を無効としたのは，以下の理由から誤りである。
１　訂正発明の技術思想の看過


(1)　審決は，訂正発明と本件公知公用発明の相違点を単純に両者の繊維体積分率の数値範囲の相違として評価しているが，誤りである。訂正発明は，使い捨てカイロの人体の感知温度が外気温度変化によって大きく影響され，例えば外気温度が低下した場合には，人体に感ずる感知温度も同時に低くなるという「感知温度変化」を課題として挙げ，この間題点を解決する手段として，不織布の「繊維体積分率」と「厚さ」の２方面から規定したところに技術思想の意義がある。
すなわち，訂正発明の技術思想の本質とされるべきところは，使い捨てカイロの性能向上において，感知温度変化を小さくするという課題を出発点とし，この課題を解決するために，まず，不織布の「繊維体積分率」と「厚さ」に解決手段を求め，かつそれらの組合せにおける所定の数値範囲を見いだし，これにより感知温度変化を小さくできる，という効果を発揮すること，にある。したがって，こうした訂正発明の技術思想の本質についての認定を看過し，繊維体積分率の数値範囲のみを構成上の相違として認定し，訂正発明の進歩性を否定した審決は誤りである。(2)　本件出願当時，使い捨てカイロの性能を向上させる要素として認識されていたものとしては，①不織布における均一な熱融着，接着性向上による内容物の漏洩防止（実願昭４９－９３６６８（甲２７）），②保温袋における通気量調整，内容物の漏出防止，内容物による保温袋の劣化防止，生産の簡易・確実化（実願昭４９－５６５２（甲２８）），③（発熱剤へ薬効成分を分散させることによる）薬効作用，精神安定作用の付与（特願昭６３－１７９９７９（甲２９）），④使い捨てカイロ全体の薄型化，柔軟性・弾力性の向上，発熱剤の漏洩防止，製造の容易化（特願昭６３－２９７５３６（甲３０）），⑤袋体内における発熱剤の分散安定化，均一発熱化（特願昭６３－３００７９５（甲３１）），⑥肌着や着衣への装着の簡易化（特願平１－２３０６（甲３２）），⑦発熱組成物の充填時のシール安定性の向上，発熱時のシール性の向上（特願平１－８７８２４（甲３３）），⑧水分の漏洩防止，使用時の感触の向上（特願平１－９６４３４（甲３４）），⑨風合いの柔軟性の向上（特願平１－１１８３６０（甲３５））など，無数に存在した。このように，本件出願当時には，使い捨てカイロの性能を向上させる要素として無数のものが論じられていた。しかし，不織布の「繊維体積分率」と「厚さ」との関係が「感知温度変化」に影響するということはだれも論じていなかった。したがって，本件出願当時，仮に当業者が審決が認定した本件公知公用発明に接したとしても，訂正発明の技術思想を示唆する記載が何もない本件公知公用発明から，不織布の「繊維体積分率」及び「厚さ」と「感知温度変化」との関係を想到することは容易ではなかった。
(3).　本件公知公用発明は，単なる「物」であって，訂正発明の技術思想である「感知温度変化」と，「繊維体積分率」及び「厚さ」との関係の発見を示すものではない以上，本件公知公用発明が訂正発明の進歩性を否定する根拠とはなりえない。
繊維体積分率に着目する技術思想を開示も示唆もしていない本件公知公用発明から，訂正発明における「繊維体積分率５～１６．３％」という構成を導入することは容易ではない。したがって，本件出願当時の当業者が本件公知公用発明に接したとしても，繊維体積分率を「５～１６．３％」，不織布の厚さを「０．１５～１．５mm」とすることにより感知温度変化を小さくするということを想到することは容易ではなかった。
２　数値限定の臨界性に対する判断の誤り
審決は訂正発明の数値限定の臨界的意義を否定するが，誤りである。(1)　訂正明細書には，一方で，実施例3として繊維体積分率が１６．３％において訂正発明の作用効果があり，他方で，比較例として繊維体積分率が約２５％において訂正発明の作用効果がないことを記載して，繊維体積分率１６．３％及び２５％の臨界的意義を記載している（すなわち，繊維体積分率１６．３％から２５％までの間における，いずれかの点に臨界点があることを開示している。）。したがって，訂正明細書の記載によれば，少なくとも「繊維体積分率５～１６．３％」において訂正発明の作用効果があるという臨界的意義を有することが明らかである。(2)　審決は，審判で提出された補充的資料によっても臨界性が証明されているのを看過している。
すなわち，審判において補充的資料として提出した「実験報告書」（甲１７：審判乙第１７号証）によれば，繊維体積分率が「２５％」に達しない「１７．８％」のものでさえ，感知温度変化が「９℃」と外気温度変化に近い値にまで達してしまうという結果が明らかにされている。
また，同じく審判において補充的資料として提出した「使い捨てカイロ消費者モニター調査【調査御報告書】」（甲１３。審判乙第１３号証）によれば，繊維体積分率が「２５％」に達しない「１７．８％」（そこには「１７．５％」と記載されているが，正しくは「１７．８％」である（甲１６：審判乙第１６号証））及び「２０．４％」のものでさえ，消費者にとって感知温度変化が好ましくないという結果が明らかにされている。
(3)　そもそも，本件公知公用発明からは容易に想到できない作用・効果を有する訂正発明については，進歩性の判断に当たり数値限定の「臨界性」を問題にすべきではない。
本件公知公用発明は刊行物ではなく物自体であって，そこからは本件公知公用発明に適用されている「繊維体積分率」及び「厚さ」と，「感知温度変化」との関係の発見は直ちには分からず，まして一定の繊維体積分率や厚さがもたらす良好な感知温度変化という作用効果は分からない。訂正発明の進歩性を認めるに当たっては，「繊維体積分率５～１６．３％」，不織布の厚さが「０．１５～１．５mm」との範囲を設定した点に技術的な意義があるのであって，「繊維体積分率５～１６．３％」とする数値限定に，臨界性は必要ない。


訂正発明は，「繊維体積分率」と「不織布の厚さ」との観点に着目し，これらの値を所定の範囲内において組み合わせることにより，感知温度変化を少なくすることができるという作用効果を発揮させたものである。本件出願当時，不織布に関する文献（甲３６：審判甲第１２号証）に「多孔性と見掛けの比重は保温性の面から重要で，また着心地の面からも大切である。」とあるような知見が存在していて，「保温性を改善するために，多孔率を大きくすること，すなわち，繊維体積分率を小さくする」という知見（被告の審判における主張）があったとしても，不織布の厚さが薄い場合に多孔率が大きければ，保温性が悪化すると考えられ，繊維体積分率の値だけからでは感知温度変化を小さくするという効果は簡単には導けない。「繊維体積分率」と「不織布の厚さ」の両面から感知温度変化の低減を達成しようとする思想は容易には想到し得るものではないのである。また，上記文献は一般的な不織布についての記載があるにすぎず，例えば被服であれば外気温に対する保温性が問題になり，外気との遮断が重要であるが，使い捨てカイロでは，カイロ内部の発熱に対するカイロ外部の受熱や，発熱体への通気も問題になり，外気との連通も重要となるため，使い捨てカイロの問題は，一般的な不織布の問題とは課題も手段も異なるものである。
(4)　感知温度変化を少なくするという効果を，不織布の「繊維体積分率」と「厚さ」に求めた技術的思想に意義がある点をまず考慮すべきであり，進歩性の判断に当たっては，本件公知公用発明にその技術的思想に至る何らかの開示や示唆があったかに基づいてなされるべきであって，本件公知公用発明の単なる測定数値が近いからといって，その数値を問題にすべきではない。(5)　仮に，訂正発明の進歩性を判断するに際して「臨界性」を問題にするとしても，審決は「臨界性」判断の比較対象を誤っている。すなわち，訂正明細書の【課題を解決するための手段】に「（繊維体積分率が）２５％を超えると断面層としての空気層が有効に生かされず，また不織布が硬く感触性が悪くなる。」と記載され，また【実施例】に「比較例」として繊維体積分率が「２４．８％」のものが記載されていることから明らかなとおり，繊維体積分率が２５％を超えるものが有する感知温度変化が大きいという課題の解決を企図し，そのようなものに比べて感知温度変化が小さいという作用効果を有するものである。したがって，仮に，訂正発明の進歩性を判断するに際して「臨界性」を問題にするとしても，比較対象とすべきものは繊維体積分率が「２５％」を超えるものであって，訂正前の繊維体積分率「５～２５％」ではない。「比較例」として繊維体積分率が「２４．８％」であるものを取り上げ，明細書の【課題を解決するための手段】に「（繊維体積分率が）２５％を超えると断面層としての空気層が有効に生かされず，また不織布が硬く感触性が悪くなる。」との解決課題を掲げて，繊維体積分率が「２５％」を超えるものとの対比を問題にしている訂正発明については，仮に進歩性の判断に際して「臨界性」を問題にするとしても，繊維体積分率が「２５％」付近であるものとの対比において「臨界性」を論ずるべきである。
３　カイロにおける繊維体積分率の設定について
審決は，訂正発明が「外気温度変化に伴う感知温度変化を小さくする」という課題を解決するために，繊維体積分率を「５～１６．３％」の範囲に限定したことについて，進歩性を否定している。
しかし，前述のとおり，①そもそも「感知温度変化」と，「繊維体積分率」及び「厚さ」との関係を発見しこれを開示する発明は，訂正発明が最初のものであり，また②本件公知公用発明は単なる「物」であって「感知温度変化」と，「繊維体積分率」及び「厚さ」との関係の発見を開示するものではない。したがって，本件公知公用発明を，出願当時の当業者が見たとしても，「外気温度変化に伴う感知温度変化を小さくする」という課題を解決するために不織布の繊維体積分率と厚さを一定の数値に限定するということを想到する動機づけがなく，本件公知公用発明を当業者が見ても，「不織布における繊維体積分率と厚さとを所定の範囲内におくことによって感知温度変化を小さくする」という訂正発明の技術思想を想到するのは，容易でない。
第４　当裁判所の判断
１　訂正発明の技術思想の看過の主張について
原告は，「不織布における繊維体積分率と厚さとを所定の範囲内におくことによって感知温度変化を小さくする」という訂正発明の技術思想は，本件公知公用発明から示唆されない，と主張するので，検討する。


(1)　審決は，本件公知公用発明が「両面がナイロン－６からなる不織布にポリエチレンフィルム又はポリエチレン－エチレン酢酸ビニル共重合体積層フィルムをラミネートし，片面のみピンで開口された跡がみられる積層体の袋に，発熱組成物を収容した使い捨てカイロにおいて，４ｇ／２cm２の荷重をかけたときの前記不織布の厚さが約０．２０～０．２４mm，繊維体積分率が約１７．９～２０．７％である使い捨てカイロ」であると認定し，原告もこの認定を争っていない。確かに，原告主張のとおり，本件公知公用発明は単なる「物」であるから，そこで使用されている不織布の厚さと繊維体積分率が訂正発明の数値範囲に近似するからといって，それが直接訂正発明の技術思想を示唆するものではない。(2)　しかしながら，乙２２（被告の商品開発センター第一開発室Ｈ作成の陳述書）の添付資料２（実開昭和５５－２７５２５号公報）には，「また，更に大きな欠点は，冷たい外気が外部に露出している通気性シート等から直接的に内部に流入するため，発熱用粉末の混合酸化によって発生する比較的低い温度の熱が冷たい外気によって吸熱されてしまい，発熱効率が良くないものとなっていた。」（３頁１１～１６行），「また，冷たい外気は直接的に通気性シートから流入することなく，その前に非通気性包材の重合部の狭小な空隙を通過するため，この重合部を通過する間に若干暖められるので，外気によって発熱量が従来のように奪われることなく，熱効率の良い発熱収納袋を提供することができる。」（８頁５～１１行）等の記載があり，通気性シートを透過した冷気が発熱用粉末の酸化熱を奪い，そのためにカイロの温度が低下してしまう結果，「感知温度が低下する」ことが問題点として当業者に認識されていたことは明らかである。なお，乙２２は被告従業員の作成に係るが，その記載内容については慎重に他の書証等と対比してその採否を判断すべきなのは当然としても，その記載内容をもって，本件公知公用発明についての本件出願当時の技術的意義を認定するための証拠として使用できないものではない。なお，この記載内容をもって，新たな無効原因であるとすることができないことはいうまでもない。
(3)　乙２２の添付資料及び弁論の全趣旨によれば，乙２２で使い捨てカイロの技術分野における当業者である被告従業員も陳述しているように，使い捨てカイロの分野では，以下の事項は当業者の技術常識に属するものと認められる。この認定を左右すべき証拠はないし，また，この技術常識は合理的なものというべきである。
①　使い捨てカイロにおいて外気温度変化の影響を少なくすることが望ましいこと。
②　使い捨てカイロにおいて外気温度変化の影響を少なくするためには包材の断熱性を高めれば，すなわち包材の熱伝導性を低めれば良いこと。③　熱伝導性は熱伝導度（率）と温度勾配に比例すること。④　不織布は繊維集合体であり，繊維集合体の熱伝導度（率）は繊維体積分率の関数であること。
⑤　温度勾配は厚みに反比例すること。
(4)　乙２２の添付資料５（林國郎ほか「繊維質断熱材の熱伝導率の推算」（窯業協会誌９５［９］昭和６２年）８９３頁）には「近年，従来の耐火断熱煉瓦に代わって繊維状の断熱材が高炉用断熱材として賞用されるようになり，今後増々その使用が増大する趨勢にある。周知のようにこの種の繊維質断熱材は，体積にして８０％以上を占める空気の低熱伝導性を利用した極めて熱伝導率の小さい材料であるが，・・・」と記載されており，繊維質断熱材の高断熱性は繊維の中の空気の体積容量が大きいこと，換言すれば，繊維体積分率が低いことに起因するものであることが，当業者の技術常識であると認められる。
(5)　したがって，冷気の進入によって使い捨てカイロの発熱材の温度が低下し，その結果，カイロの温度が低下する（感知温度が低下する）ことを防止するために，発熱剤を収容する袋体の断熱性を高める（熱伝導性を低める）ことが有効であり，そのためには不織布の繊維体積分率を低くすればよいことは，当業者の技術常識の範囲内の事柄であると認めることができる。原告が乙２２に記載の内容から訂正発明の技術的課題が導かれるものではないと主張するのは，人体の「感知温度変化」に着目した不織布の組成を前提にするものである。しかし，次に説示するとおり，人体の「感知温度変化」自体に特段の技術的意義を見いだすことはできない。
(6)　原告が強調して主張するところは，「「使い捨てカイロ」の性能を向上させる要素には種々のものが存在するが，本件出願当時，使い捨てカイロの性能向上の課題として「感知温度変化」を小さくすることは発見されていなかった。また，訂正発明の基となった「感知温度変化」と，不織布の「繊維体積分率」及び「厚さ」の関係は発見されてはいなかった。この課題と，解決手段におけるこの関係を発見し公開したのは訂正発明が初めてであった。」というにあり，原告は，人体の「感知温度変化」と不織布の組成の関係の重要性を強調する。しかしながら，カイロの感知温度が低下するとは，要するに肌に触れたカイロの表面温度が低下することであって，それが袋体内の発熱組成物の温度低下によって生じるものであることは明らかであり，さらに，袋体内の発熱組成物の温度低下は，冷たい外気が袋体を形成する不織布を透過して流入することで発熱組成物の発生する熱が吸熱されてしまうことによって生じることも自明のことである。したがって，「人体の感知温度変化を低下させる」ということの実質的な技術的意義は，発熱組成物が冷却されにくいように袋体の断熱性を高くするということにほかならない。
(7)　この点に関し，訂正明細書（乙２６の訂正請求書（補正）に添付のもの）には，以下の記載がある。


①「本発明は使い捨てカイロに関し，さらに詳しくは外気温度変化の影響が少ない使い捨てカイロに関する。」（【産業上の利用分野】）②「しかしながら，前記従来の使い捨てカイロは，人体の感知温度が外気温度変化によって大きく影響され，例えば外気温度が低下した場合には，人体に感ずる感知温度も同時に低くなるという欠点があった。」（【従来の技術】）③「本発明者らは，前記課題に鑑み，発熱組成物を収容する包材について種々研究したところ，通常，鉄粉の酸化反応熱を利用する使い捨てカイロの発熱反応は，当然外気雰囲気温度によって変化するが，この外気温度の影響を少なくするために包材の空気層を生かすことによって，すなわち不織布として，使用に際しての強度を持つ特定の厚さ及び特定の体積分率を有するものを用いることによって，カイロの断熱性及び伝熱性，さらには感触性（ソフト性）が改善されることを見いだし，本発明に到達したものである。」（【課題を解決するための手段】）④「この厚さが０．１５mm未満では熱伝導性が速く，外気温度の変化に伴って感知温度変化も急速に変化する。また，１．５mmを超えると外気温度の変化を受けにくいため感知温度変化が遅く，例えば急に寒冷な屋外に出てもカイロの温かさが維持されるが，不織布として目付けが高く高価なものとなる。不織布の繊維体積分率が５％未満では構成繊維層が粗となりすぎ，内容物が見えたり，繊維密度が小さくなりすぎ，接触点が弱くなる。また２５％を超えると断熱層（「断面層」は誤記）としての空気層が有効に生かされず，また不織布が硬く感触性が悪くなる。」
（【課題を解決するための手段】）
⑤「本発明の使い捨てカイロによれば，袋体内の発熱組成物の発熱効果を向上させることができるため，外気温度変化に対する人体に感ずる感知温度変化を少なくすることができる。」（【発明の効果】）
(8)　以上の記載を総合してみれば，本件明細書（訂正明細書）も，「外気温度変化に対する人体の感ずる感知温度変化を少なくする」ということの本質は，発熱組成物が冷却されにくいように袋体の断熱性を高くすることに帰着することを前提にしているものと認めることができる。
そうすると，使い捨てカイロの包材には発熱組成物が冷たい外気で冷却されないような一定の断熱性が必要であるとの認識は当業者であれば当然有しており，かかる認識に基づいて，既に市販されて公知となっているカイロの包材である不織布の断熱性（熱伝導性）を測定するとともに，実験によって最適値を求める程度のことは当業者において設計事項の範囲内にあるというべきである。(9)　訂正明細書には，「人体の感知温度変化」について触れる箇所もあるが，そのことの実質的な意義は，外気によって発熱組成物が冷却されることによって不織布を介して肌に触れるカイロの表面温度が低下することを示していることは明らかであるから，「使い捨てカイロの「発熱効率において」包材の熱伝導性を低めればよいこと」と，原告主張に係る「使い捨てカイロの「人体の感知温度変化において」包材の熱伝導性を低めればよいこと」は，実質的に等価であるといわざるを得ない。
２　数値限定の臨界性に対する判断の誤りの主張について(1)　原告は，本件の明細書は，繊維体積分率１６．３％から約２５％までの間におけるいずれかの点に臨界点があることを開示している，と主張するので，検討するに，前記訂正明細書には，以下の記載がある。
「本発明に用いられる熱可塑性合成繊維からなる不織布は，４g／２cm２の荷重で測定したときの厚さが０．１５mm～１．５mmで，かつ繊維体積分率が５～１６．３％である。この厚さが０．１５mm未満では熱伝導性が速く，外気温度の変化に伴って感知温度変化も急速に変化する。また，１．５mmを超えると外気温度の変化を受けにくいため感知温度変化が遅く，例えば急に寒冷な屋外に出てもカイロの温かさが維持されるが，不織布として目付けが高く高価なものとなる。不織布の繊維体積分率が５％未満では構成繊維層が粗となりすぎ，内容物が見えたり，繊維密度が小さくなりすぎ，接触点が弱くなる。また２５％を超えると断熱層（「断面層」は誤記）としての空気層が有効に生かされず，また不織布が硬く感触性が悪くなる。」
（【課題を解決するための手段】）
前判示のとおり，「外気温度変化に対する人体の感ずる感知温度変化を少なくする」ということの本質は，発熱組成物が冷却されにくいように袋体の断熱性を高くすることに帰着するものであり，繊維体の断熱性を高めるには，包材の厚さを厚くすることと，繊維体積分率を下げて断熱層である空気量を増加させることが有効であることは，当業者の技術常識に属する。したがって，上記の記載において，「この厚さが０．１５mm未満では熱伝導性が速く，外気温度の変化に伴って感知温度変化も急速に変化する。また１．５mmを超えると外気温度の変化を受けにくいため感知温度変化が遅く，例えば急に寒冷な屋外に出てもカイロの温かさが維持される」との記載は，断熱性を得るためにはある程度の厚さが必要であることを，また，「（繊維体積分率が）２５％を超えると断熱層としての空気層が有効に生かされず」との記載は，繊維体積分率を低くした方が断熱性が高くなるという上記当業者の技術常識に沿った自明の事項を記載したにすぎず，具体的にどの程度の厚さや繊維体積分率が使い捨ての包袋として適切なのかを実験により特定した値が１．５mmや２５％等の数値であるといわざるを得ない。
すなわち，感知温度変化を抑えるには，包材の厚さを厚くすることと，繊維体積分率を低下させることの両方のファクターが関与していると認められるところ，訂正明細書の実施例２では厚さが０．８３mmと最も厚く，繊維体積分率が７．１％と最小であるものが感知温度変化は３．２℃と最小であり，比較例１では厚さが０．１４５mmと最も薄く，繊維体積分率が２４．８％と最大のものが感知温度変化は９．４℃と最大であることが示されている。また，実施例１，３，４は，厚さ，繊維体積分率がいずれも実施例２と比較例１の中間に位置するものの，感知温度変化が中間的な値となることを示している。すなわち，明細書に記載された実験結果からは包材の厚さのファクターと繊維体積分率のファクターのいずれが感知温度変化の低下に寄与するのかは不明であり，繊維体積分率だけに着目して「繊維体積分率５～１６．３％」に訂正発明の臨界的効果があるとする原告の主張は，採用することができない。


(2)　また，本件公知公用発明が厚さ０．１５～１．５mmで繊維体積分率約１７．９～２０．７％であって，もともと明細書に訂正発明の効果を発揮する範囲として記載されている厚さ０．１５～１．５mm，繊維体積分率５～２５％の範囲に包含されるものであるから，実施例３，４に近似した感知温度変化を示すはずであり，本件公知公用発明の示す効果とは大きく異なる効果が，「繊維体積分率５～１６．３％」の範囲で得られるということもできない。
(3)　本件公知公用発明が訂正発明と共通の課題を達成する構成を備えていることは明らかであり，両者の相違は厚さと繊維体積分率のわずかな違いにすぎないところ，両者の奏する効果に顕著な差異があると認めるべき証拠はない。審決は，「そうすると，本件公知公用発明において，「繊維体積分率が約１７．９～２０．７％」は，「繊維体積分率が１６．３％を超え２５％まで」の範囲に包含されるものであるから，上記効果は，本件公知公用発明においても，必然的に付随している効果といえるものであり，また，訂正発明において，繊維体積分率の上限を１６．３％とした点に格別の技術的な意義を認めることもできない。」と判断したが，そこに誤りはない。
(4)　原告は，審判段階で提出した「実験報告書」（甲１７）及び「使い捨てカイロ消費者モニター調査」（甲１３）が訂正発明の数値限定の臨界性を証明する資料であると主張する。
「実験報告書」（甲１７）をみると，本件公知公用発明（繊維体積分率が約１７．９～２０．７％）に近い繊維体積分率１７．８％を有するサンプルＣの感知温度変化が９．０℃であるのに対して，繊維体積分率１５．１％のサンプルＢの感知温度変化は７．０℃であって，サンプルＣの温度変化が大きいという結果が示されている。
しかしながら，既に説示したように，断熱性の評価には不織布の厚さの要素が大きいと考えられるところ，甲１７では不織布の厚さについて触れられておらず，実験結果が繊維体積分率の差だけに起因するものであるとは認めることができない。また，サンプルＢ，Ｃの間には感知温度変化に２℃の差があるが，恒温槽の温度が３０±１℃と２℃の幅があることを考慮すると，実験結果が単位体積分率の違いによって生じる顕著な差であるとも認めることはできない。「使い捨てカイロ消費者モニター調査」（甲１３）についてみる。甲１３は，基準サンプル（体積分率２０．４％）と４種類のテストサンプルを１００人の消費者モニターに触ってもらい，どのサンプルが暖かいと感じるかをアンケート調査したものである。その７頁のモニターテスト結果によっても，基準品と同じ繊維体積分率(２０．４％）を持つサンプル４について，サンプルが暖かいと感じた者が４５名，基準品が暖かいと感じた者が３１名と，同じ温度であるはずの両者に対して温度が異なると感じた者が多く，また，繊維体積分率が８．０％で最も低く，最も暖かいと感じるはずのサンプル３についてサンプル１（１４．４％）より暖かいと感じた人が少ないなど，実験結果の信頼性が高いということはできず，少なくとも，「サンプル１（体積分率１４．４％）とサンプル２（体積分率１７．５％）の間に明確な臨界性がある」ことが立証されているということはできない。(5)　原告の主張中には，「本件公知公用発明は単なる物自体であるから，そこからは本件公知公用発明に適用されている「繊維体積分率」及び「厚さ」と，「感知温度変化」との関係の発見は直ちには分からず，まして一定の繊維体積分率や厚さがもたらす良好な感知温度変化という作用効果は分からない。」という部分がある。しかし，使い捨てカイロの包袋の断熱率を向上させるために不織布の厚さと繊維体積分率を調整するとの訂正発明の特徴が当業者に予測不能なほどの発見であるとはいうことはできず，本件公知公用発明の不織布の厚さや繊維体積分率を測定することに格別の困難があるともいえない。そうであるならば，訂正発明と本件公知公用発明の間の数値範囲の相違には，格別の臨界的な意義が求められるというべきである。
(6)　審決は，そのことを前提にして，「さらに，訂正明細書には，訂正後の「繊維体積分率が５～１６．３％」の数値範囲が，訂正前の「繊維体積分率が５～２５％」の数値範囲に比して臨界的な意義を有しているとする根拠は記載されておらず，該臨界的な意義の存在を肯定するに足る合理的な証拠も何ら示されてはいない。」として，訂正後の「繊維体積分率が５～１６．３％」の数値範囲と，訂正前の「繊維体積分率が５～２５％」の数値範囲との間の臨界的な意義を検討した。これに対して，原告は，「仮に，訂正発明の進歩性を判断するに際して「臨界性」を問題にするとしても，比較対象とすべきものは繊維体積分率が「２５％」を超えるものであって，訂正前の繊維体積分率「５～２５％」ではない。」と主張する。
しかしながら，本件特許の明細書では，【課題を解決するための手段】の第３段落末尾における，「２５％を超えると断面層としての空気層が有効に生かされず，また不織布が硬く感触性が悪くなる。」との記載が，訂正前においても訂正後においても維持され，訂正明細書においても繊維体積分率「５～２５％」の間で効果があるとの認識で記載されている。本件公知公用発明は繊維体積分率が約１７．９～２０．７％であって，上記数値範囲に包含されるものであるから，必然的に本件の明細書における当初の認識に包含される効果は備えているものである。したがって，訂正発明の数値限定「繊維体積分率が５～１６．３％」の値の臨界性は本件公知公用発明の示す数値の下限値である１７．９％の対比において評価されるべきものである。
審決は，このことを前提とした上で，訂正明細書に訂正発明の効果を発揮すると記載されている５～２５％の範囲との対比をしたものであり，そこに誤りはない。３　カイロにおける繊維体積分率の設定の主張について原告は，審決が，「繊維体積分率を５～１６．３％の範囲とすることは当業者が必要に応じてなし得る設計的事項にすぎない。」と判断したのは誤りであると主張する。
しかしながら，本件公知公用発明の繊維体積分率１７．９～２０．７％は，明細書に記載された５～２５％の範囲に含まれるから，必然的に訂正発明と同等の作用効果を発揮するものであり，また，既に認定したとおり，当業者にとってカイロの感知温度変化がカイロの包袋の不織布の繊維体積分率と厚さによって調整できることは技術常識に属するものであるから，本件公知公用発明に接した当業者がその数値範囲を実験によって適正化することは通常の創作活動の範囲を超えるものとは認めることができない。
第５　結論


主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告が平成１５年１２月２６日付けで財団法人二千五年日本国際博覧会協会に対してした索道事業許可処分（許可番号・中運鉄枝第２１２号）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が，財団法人二千五年日本国際博覧会協会（以下「博覧会協会」という。）からの索道事業許可申請に対し，前掲許可処分（以下「本件処分」という。）をしたところ，原告及び選定者ら（以下「原告ら」ともいう。）が，博覧会協会の設置する予定の索道施設（以下「本件ゴンドラ」という。）には十分な安全及び事故予防対策がなされていないなどと主張して，本件処分の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実，各項末尾記載の証拠により明らかに認めることのできる事実等）
(1)　当事者
原告らは，いずれも肩書地に居住する住民である。
被告は，鉄道事業法（平成１５年法律第９６号による改正前のもの。以下「法」ともいう。）６４条及び鉄道事業法施行規則（平成１６年国土交通省令第１号による改正前のもの。以下「規則」ともいう。）７１条１項１５号により，索道事業許可処分の権限を国土交通大臣から委任されている。
(2)　国際博覧会の開催予定と本件ゴンドラの設置計画２００５年日本国際博覧会（以下「本件博覧会」という。）は，平成１７年３月２５日から同年９月２５日までの１８５日間，愛知県東部の長久手会場と瀬戸会場の２会場において開催されることが予定されている国際博覧会である（乙１）。本件博覧会の開催主体である博覧会協会は，上記２会場間の人員輸送のため，本件ゴンドラを設置，経営すべく，平成１５年１２月９日，被告に対して，法３２条の索道事業の許可を求める申請をした（乙２の１・２）。
(3)　本件処分
被告は，平成１５年１２月２５日付けで，博覧会協会に対し，申請のあった普通索道事業（扉を有する閉鎖式の搬器を使用するもの）について，次のとおりの許可処分をした（乙３。以下「本件処分」という。）。
ア　索道の名称
２００５年日本国際博覧会会場間ゴンドラリフト
イ　線路の起終点
(ア)　起点　愛知県愛知郡長久手町大字熊張字茨ヶ廻間乙１５３３－１
(イ)　終点　愛知県瀬戸市吉野町３２０－１
ウ　索道の方式
単線自動循環式　８人乗り
エ　線路傾斜こう長
２０２６．０８メートル
(4)　原告らの居住地と本件ゴンドラ設置予定地との位置関係ア　原告の居住地は，別紙１のＡ地点であり，本件ゴンドラの設置予定地から約３キロメートル離れている（乙９の１）。
イ　選定者ａの居住地は，別紙１のＢ地点であり，本件ゴンドラの設置予定地から約１１キロメートル離れている（乙９の１）。
ウ　選定者ｂの居住地は，別紙１のＣ地点であり，本件ゴンドラの設置予定地から約４キロメートル離れている（乙９の１）。
エ　選定者ｃの居住地は，別紙２のＤ－１地点，同ｄの居住地は，別紙２のＤ－２地点，同ｅの居住地は，別紙２のＤ－３地点，同ｆの居住地は，別紙２のＤ－４地点であるところ，このうち本件ゴンドラに最も近い選定者ｅ及び同ｆの各居住地と本件ゴンドラの設置予定地との距離は，約１００メートルである（乙９の１ないし３）。
２　本案前の争点（原告らが本件処分の取消しを求める訴えの原告適格を有するか）
(1)　被告の主張
以下のとおり，原告らは，本件処分の取消しを求めるにつき行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条所定の「法律上の利益を有する者」に当たらない。ア　行訴法９条にいう処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たる。その判断に当たっては，当該行政法規の趣旨及び目的並びに当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容及び性質等を考慮すべきである。イ　原告は，その主張に照らすと，国道，県道等を安全に利用する利益というべきものを原告適格を基礎付ける法律上の利益と構成していると解されるが，本件処分の根拠となった法及び関係規定を通覧しても，これらの法規が索道事業経営の許可処分を通じて，原告が主張するような上記利益を個別具体的な法益として保護しているとはいえない。
なお，原告は，法３４条１号を受けて定められた「索道施設に関する技術上の基準を定める省令（以下「技術上の基準を定める省令」ともいう。）」１７条をもって原告の主張する利益が法律上保護された利益であることの根拠とするようにも解される。しかし，同条は，搬器の窓から乗客が故意又は過失によって物を落下させるおそれがある場合に備えた規定であって，索道の構築物それ自体の落下を想定したものではなく，原告の主張する利益が法律上保護されていることを基礎付けるものではない。


ウ　また，原告は，本件ゴンドラの倒壊等によって，自己の居住する建物に被害が及ぶことにより，その生命・身体が害される可能性があるとの主張をしているとも考えられなくはない。しかし，技術上の基準を定める省令が，索道施設の脱索，倒壊，落下等を防止するために一定の基準を定めているのは，直接的には利用者の安全性確保のためであるところ，周辺住民等の安全もこの旅客利用者の安全性確保の要請の中に包摂される関係に立つ。したがって，かかる規定で保護しようとしているのは利用者の安全という一般公益であるとみるのが相当である。仮に，法が索道設備の倒壊，落下等により直接の影響を受ける蓋然性のある近隣住民の生命，身体を個別具体的な法益として保護しているとみる余地があるとしても，原告の居住地は本件ゴンドラから約３キロメートル離れているから，これにより，原告の生命，身体が直接の影響を受ける蓋然性を認めることはできないし，選定者らについても，本件ゴンドラから少なくとも約１００メートル離れているのであり，本件ゴンドラの倒壊，落下等により選定者らの生命・身体が害される蓋然性は認められない。
(2)　原告の主張
ア　以下のとおり，原告らは，本件処分によって，周辺住民としての生命及び身体の安全，財産権，人格権，環境権並びに自然享有権といった各法益を侵害され，あるいは侵害されるおそれがあるから，本件処分の取消しを求める原告適格を有する。
(ア)　生命，身体，財産に対する侵害の危険
本件ゴンドラは，国道１５５号線，県道６号線力石名古屋線及び東部丘陵新鉄道線（リニアモーターカー新路線）の上空を通過する日本でも初の極めて特異な形態を有しているものであり，搬器を空中に宙づりにさせて移動させることから，安全対策が常に重大な問題となる。
本件ゴンドラの建設が行われることにより，そのルートの直下及び周辺に搬器からの不特定の物品並びにゴンドラ施設及びその付属物が落下，倒壊する可能性を否定することができない。
このような落下，倒壊の事故等によって，本件ゴンドラと交錯する国道，県道及び鉄道線路を日常的に利用している原告らの生命・身体の安全が侵害され，又は侵害される危険性が存在する。また，事故等によって，死者の発生，交通遮断及び渋滞の発生を免れず，原告らの基本的人権ともいえる安全，安心及び平穏な生活を営む生活権を侵害される。特に，瀬戸市α町β丁目を肩書地とする選定者らの居住地は，主要公道へ出るには本件ゴンドラ直下の道路を使用するほかないから，事故，渋滞等により上記出入口が遮断されることになれば，防災，防火，防犯等に重大な支障となり，日常生活にも同様な支障を来すなど，同人らの平穏な生活に極めて重大な影響を及ぼすことになる。
(イ)　環境権ないし自然享有権に対する侵害の危険
瀬戸会場，長久手会場及び本件ゴンドラ事業用地周辺には，オオタカの営巣やムササビ，ハッチョウトンボ，ギフチョウ，シデコブシ及びカザグルマ等希少種が生息し，豊かな自然生態系が存在する。種の保存法により保護対象とされているオオタカの平成１７年の営巣期は，ゴンドラ輸送の最盛期であり，そのテリトリーはゴンドラのワイヤーで分断されるほか，ゴンドラの振動や金属音は，その営巣を困難ならしめ，絶滅に追い詰める。また，本件ゴンドラの設置工事に当たって，工事業者の作業員は，絶滅危惧植物であるカザグルマの生息地に何の配慮もなく立ち入り，生息地を踏み荒らした。このように，本件ゴンドラの工事及び稼働によって，その事業用地周辺の貴重な生態系が破壊される。
良好な自然環境を保護，保全し，将来にわたって持続，継続していくことは，広く国民の責務であるとともに，健康で文化的な生活を営むために，環境権，自然享有権は，国民個々の権利として保護されなければならない。本件ゴンドラ設置予定地に隣接する瀬戸市α町β丁目に居住する選定者らはもとより，その余の原告らも，この地を利用し，自然環境を保護，保全する活動を行っている者として，本件ゴンドラの工事及び稼働により，自然享有権，環境権を侵害される。
(ウ)　本件ゴンドラの利用者としての利益
また，原告らは，本件ゴンドラの供用開始後は，たとえ６か月間といえども，本件ゴンドラを利用することにもなるから，本件ゴンドラの安全性について論じる権利を有している。
(エ)　国民，県民，市民，町民及び有権者としての利益万が一，本件ゴンドラ事業による事故等が発生した場合，その危険性についてかねてから警鐘を鳴らしている原告らは，事故を未然に防ぐことができなかったことから耐え難い精神的苦痛を被るばかりでなく，その処理対策のための出費が増大し，現在でも予定した寄付金が集まらないなどの資金難の状況にある県及び市町の負担を増大させ，ひいては住民である原告らの負担となる。イ　被告は，原告適格を論ずるに当たり，原告らの居住地の位置と支柱の高さから推計して保護すべき個別的利益を有するか否かの判断を行っているが，これは，原告適格を微視的に詮索するという悪しき実例である。
すなわち，ゴンドラ支柱や設備の倒壊という事態が生起すれば，支柱のみが倒れるのみならず，付随する諸設備，搬器，索条塔も同時に地上に落下することとなる。このような事態が周辺住民の日常生活と生活環境に多大な悪影響を与えることは想像に難くない。
既に知られているように，空港，基地，道路等がもたらす公共の利益と，それらに伴う環境悪化等によって生ずる私人の被害とを高次元で調整するためには，抗告訴訟によるほかはなく，本件訴訟も同様である。そして，本件紛争の本当の当事者は地域住民であるから，同人らに原告適格が認められなければ紛争の解決にはならない。本件訴訟において，公共的な利益を住民が代弁することによって初めて司法による適法性審査が可能となる。裁判所は，原告適格を殊更に狭めることにより司法に託された責任を回避すべきではない。当事者が実質的な争点を巡る主張立証を尽くし，これに裁判所が正面から取り組むことが，国民の熱望する司法本来の姿である。
３　本案に関する原告の主張（本件処分の違法性）の概要本件ゴンドラにおいては，搬器自体の落下及び搬器からの落下物による危険性が増大する国道１５５号線，県道６号力石名古屋線，東部丘陵新鉄道線上に防護ネット，防護幕，防護トンネルなどの防護措置の設置が予定されておらず，技術上の基準を定める省令１７条による防護設備による設置による安全対策が取られていない。
また，地震，強風，落雷及び停電等の事態により，搬器が停留場以外の場所で停止した場合，乗客を安全に救助することができるものでなければならないところ，本件ゴンドラ線下の保安林内樹林地である瀬戸市α町β丁目周辺地内では，樹木の伐採は計画されていないから，乗客を安全に救助することができず，技術上の基準を定める省令７条，８条に違反する。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の主張について


(1)　行訴法９条所定の「法律上の利益を有する者」の意義行訴法９条所定の「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうところ，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たるというべきであるから，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有する。そして，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨及び目的並びに当該行政法規が当該処分を通じて保護しようとしている利益の内容及び性質等を総合考慮して判断すべきである（最高裁判所平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁，同裁判所平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁等参照。）以下においては，このような見地から，索道事業の許可処分を定めた法及びその下位規範が個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含むか否かを検討する。
(2)　鉄道事業法等の保護する利益
ア　鉄道事業法の規定等
鉄道事業法は，鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより，鉄道等の利用者の利益を保護するとともに，鉄道事業等の健全な発達を図り，もって公共の福祉を増進することを目的とするものである（法１条）ところ，索道事業を経営しようとする者は，専ら貨物を運送する索道及び国が経営する索道であって地方運輸局長の承認を受けたものを除き，索道ごとに地方運輸局長の許可を受けなければならず（法３２条，６４条，規則４４条，７１条１項１５号），その許可に際しては，提出された工事計画が法３５条の国土交通省令で定める技術上の基準に適合するか否か，事業を自ら安全かつ適確に遂行するに足りる能力を有するか否かを審査すべきものとされている（法３４条）。
そして，法３５条を受けて，技術上の基準を定める省令（乙７）が定められているところ，同省令は，索道線路は，索条，支柱及び受索装置等にかかる荷重が脱索等の危険を生じさせるおそれのないものであること（７条前段），索条は，予想される最大荷重に耐える強度を有し，搬器の運転に耐えるものであること（１１条），搬器は，予想される最大荷重に耐える強度を有するものであること（２３条１号）など，索道施設の各設備が予想される最大荷重に耐え得る強度を有することを求めている。
また，同省令は，搬器が停留場以外の箇所で停止した場合に乗った人を安全に救助することができるものであること（７条後段，２３条４号），搬器とこれに近接する建造物等との間隔は，急停止等による搬器の動揺を考慮し，建造物等との接触により乗った人に危害を及ぼすおそれのないこと（８条１項），運転速度及び搬器の出発間隔は，停留場における旅客の安全かつ円滑な乗降及び停留場間における旅客の安全な運送に支障を及ぼすおそれのないものでなければならないこと（１０条），搬器は乗った人の転落，転倒等の危険を生じさせるおそれのない構造であること（２３条３号）などを定めている。
そのほか，同省令は，物の落下による危険が生じるおそれのある箇所又は搬器に乗った人を保護する必要がある箇所には，適当な保護設備を設けなければならないものとしている（１７条１項）。
イ　鉄道事業法等が保護する利益
前記のような法，規則及び技術上の基準を定める省令を通覧すれば，索道事業の利用者の生命及び身体の安全を確保すべく，索道設備の強度，構造，運行等を規制する趣旨の規定が多数存在すると認められるのに対し，これから離れて索道施設の周辺住民固有の生命，身体，財産等の保護を目的とすることをうかがわせる規定を見いだすことはできない（同省令８条１項は，搬器と建造物等との接触を生じさせないための規定であり，間接的には当該建物の居住者や所有者の利益を保護する結果を生ずるとしても，その主旨は利用者の安全の確保にあることは文言上明らかである。また，搬器自体の落下自体は，同省令７条，１１条，２３条１号等による索道設備の強度の確保によって防止され得ることを考慮すると，同省令１７条１項は，搬器からの物の落下による公衆の保護を目的とする規定であると解される。）。また，同省令は，索道事業に伴って発生し得る脱索，搬器の落下，支柱の倒壊等による事故を防止するための基準を定めているところ，これらの事故は，旅客を運送する索道だけではなく，専ら貨物を運送する索道についても発生するおそれのあることが明らかである。にもかかわらず，前記のとおり，法及び規則が，専ら貨物を運送する索道については地方運輸局長の許可を要しないとしていることは，地方運輸局長が索道事業の経営を許可するに当たって技術上の基準に適合しているか否かを審査する方式を採用することによって保護しようとしている利益が，索道を利用する者の生命及び身体の安全の確保であることを推測せしめるものである。しかるところ，本件ゴンドラの利用者の範囲は，その性質上，何ら限定されることがなく，抽象的にはだれもがその利用者となる可能性を有すると考えられるから，かかる利用者の利益なるものは，一般的公益以外の何物でもないといわざるを得ない。
そうすると，法，規則及び技術上の基準を定める省令が保護しようとしている利益は，索道利用者の生命及び身体の安全といった一般的公益にとどまり，索道周辺住民ないし索道と交錯する道路ないし鉄道を利用する者の生命，身体，財産という個々人の個別的利益を含むとはいえないから，索道施設が十分な安全性を備えることによって後者の利益も確保されるとしても，それは反射的利益にすぎないと解するのが相当である。
(3)　本件における原告適格について
原告は，本件ゴンドラの搬器等の落下等の事故によって，本件ゴンドラ建設予定地周辺に居住し，あるいは本件ゴンドラと交錯する道路又は鉄道を利用する原告らの生命，身体，財産権及び人格権（平穏な生活を営む権利）が侵害されるおそれがあると主張するが，前記のとおり，索道事業を地方運輸局長の許可にかからしめることとした法３２条が，原告らのような立場の権利ないし利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むとはいえない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告は、兵庫県三田市に対し、金三〇〇万円及びこれに対する平成一〇年四月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告の本案前の答弁
本件訴えを却下する。
三　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
第二　事案の概要
本件は、三田天満神社の正遷宮行事の参加者休憩所として学校施設を使用させたのは政教分離に反するとして、使用許可及び使用料免除の専決をした被告に対し施設使用による損害の賠償を求めた住民訴訟である。
一　前提事実（証拠を掲げた以外の事項は、当事者間に争いがない）
１　当事者
原告は、兵庫県三田市（以下「三田市」という。）の住民であり、被告は、平成九年一二月二二日当時、三田市教育委員会教育総務部教育総務課課長であった。２　平成一〇年四月一〇日から同月一二日までの三日間、三田天満神社の正遷宮行事が行われ（甲５６）、同月一一日及び一二日の両日、三田小学校の施設（運動場及び体育館）が、右正遷宮行事参加者の休憩場所及び駐車場として使用された。３　被告は、平成九年一二月二二日当時、三田市教育委員会教育総務部教育総務課課長として三田小学校の教育施設目的外使用申請に対する許可（使用料の決定を含む。）の専決権限を有していた。右同日、三田天満神社正遷宮実行委員会会長Ａから、三田小学校校庭及び体育館につき、使用時間を午前九時から午後六時までの間、使用目的を三田天満神社正遷宮行事参加者（校区内）の休憩及び昼食・駐車、使用人員を四〇〇〇人とする、教育施設目的外使用申請がなされ（甲５）、被告は、専決により右申請に対して許可の決裁をし、その使用料を免除した。４　三田市は市立学校施設の目的外使用について、三田市立学校施設目的外使用条例（昭和三七年四月一日条例第九号。以下「本件使用条例」という。）を定めており、その内容は次のとおりである（甲４）。
「（定義）
第２条　この条例において学校施設とは教育委員会（以下「委員会」という。）の管理する学校及び幼稚園の建物及び土地をいう。（使用申請）第３条　学校施設を使用しようとする者は、使用の７日前までに別に定める使用申請書を提出して委員会の許可を受けなければならない。
（許可）
第４条　委員会が前条の申請に基づ
き、学校施設の使用を許可しようとするときは、あらかじめ学校長又は園長の意見を聞かなければならない。ただし、次に掲げるものは使用を許可しない。
（１）　教員室
（２）　事務室
（３）　保健室及び休養室
（４）　特別教室（音楽教室、家庭科教室及び多目的教室を除く。）
（５）　教材室及び準備室
（６）　その他校長、園長において支障があると認める施設２　前項の使用を許可するときは、委員会が別に定める許可書を交付する。第５条　委員会が使用を許可したときは、別表に定める使用料を徴収する。２　既設電灯以外の電力及び水道の使用は、実費を加算する。」
「（使用料の減免）
第７条　次の場合は、使用料を減額し又は徴収しないことができる（１）　公用に
供し、又は公益のために使用する場合
（２）　委員会が特に必要と認めた場合」
「別表
８：００～１２：００　１２：００～１７：００　１７：００～２２：００屋内運動場　　　　　８００円　１，０００円　１，５００円教室（一室につき）　２５０円　　　３００円　　　４５０円
運動場　　　　　　　４００円　　　５００円
二　被告の本案前の主張
１　財務会計行為性
（一）　住民訴訟の対象となる事項は、地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とする住民訴訟制度の目的に照らし、財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為又は事実としての性質を有するもの（財務事項）に限られると解すべきである。したがって、財務会計上の行為又は事実としての性質を有しないところの一般行政上の行為又は事実は、住民訴訟の対象とはならない。本件において原告が主張する損害賠償請求権は、小学校施設の使用許可が違法になされた結果生じたというものであるが、小学校施設の使用許可は、もっぱら施設管理上の見地からなされるものであって、小学校施設としての財産的価値に着目し、その価値の維持・保全等を図る財務的処理を直接の目的とする財務会計上の財産管理行為ではないというべきであるから、財務会計上の行為ではない。したがって、本件訴訟は、住民訴訟の対象外の事項を対象とするものであって、不適法である。
（二）　原告は、仮に目的外使用許可が財務会計上の行為に該当しないとしても、使用料免除は財務会計上の行為に該当する旨主張するが、行政財産の目的外使用許可は、行政財産としての用途、目的を妨げない限度において、使用を許可するものであり、その場合、地方自治法（以下「法」という。）二二五条により使用料を徴収することもできるとされているが、使用料を徴収するかどうかは、行政財産としての用途、目的を妨げない限度において許可するという判断と一体となっていると解すべきである。原告の主張は、許可処分と使用料免除という行為は別のものであるという主張のようにも解されるが、これを区分して考えるべきではない。行政財産の目的外使用許可があった場合について、目的外使用許可処分と切り離して使用料を徴収したかどうかが住民訴訟の対象となると解するならば、実際上は、本来非財務会計士の行為である目的外使用許可処分についても、住民訴訟の対象となり得ることを広く認めることになるから相当でない。
２　監査請求と本件訴訟との同一性


監査請求を経ない住民訴訟は不適法であるから、監査請求の対象とされた事項と住民訴訟において審理の対象となる事項との間に同一性が認められない場合も、当該住民訴訟は監査請求を経ない訴えとして不適法となる。本件の監査請求の内容は、平成一〇年四月一二日、三田天満神社の正遷宮祭行事に三田小学校が使用されたことについて、三田市長に対して、三田小学校長を懲戒すること及び使用者に使用料相当額を請求することを求めるというものであるのに対し、本件訴訟における請求内容は、被告に対して、右三田小学校の使用許可の決裁をした上、使用料を免除したことにより三田市に損害を与えたからその賠償をせよというものであって、監査請求と訴訟とでは、求める措置の内容も措置の相手方も異なっている。したがって、本件においては、監査請求の対象とされた事項と住民訴訟の対象とされた事項との間に同一性が認められないというべきであるから、本件訴訟は監査請求前置の要件を満たしておらず、不適法である。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１（一）　一般に、施設・設備・機械等は、その使用によって財産的価値を低下させるので、財産の利用は住民訴訟の対象となる。本件三田小学校の運動場及び体育館の使用により、その財産的価値を低下させることが予想されるから、本件使用許可も財務会計上の行為に該当するというべきである。
違法又は不法に財産の管理を怠る事実とは、行政財産を目的外に許可使用させている場合に許可条件に著しく反する使用がなされていることを黙過している場合等
を意味するとされているように、法二三八
条の四第四項による行政財産の目的外使用許可処分は、住民訴訟の対象となる財務会計上の行為に該当すると解すべきである。
（二）　仮に、本件三田小学校施設の使用許可は財務会計上の行為に該当しないとしても、本件のように三田小学校の使用許可が違法であれば、その違法行為に対する使用料免除という財務会計上の行為も違法となる。本件使用条例五条によれば、「委員会が使用を許可したときは、別表に定める使用料を徴収する。」と定められており、申請者が任意団体である場合は必ず使用料を徴収することになっているのに、本件の場合、使用料を徴収していない。これは、直接的に住民訴訟の対象となる財務会計上の行為に該当すると考えられる。
（三）　右のとおり任意団体に対して使用を許可したときは必ず使用料を徴収することになっているのに、被告は使用料を免除して徴収していないことにより三田市に損害を与えた。また憲法八九条に違反する使用許可をしたことにより、三田市に損害を与えた。被告に損害の賠償を請求しないことは、直接的に住民訴訟の対象となる財務会計上の行為（怠る事実）に該当する。
２　住民監査請求は苦情処理的性質を持つものであって、これに法的厳密性を求めることは酷である。本件の場合、住民監査請求と住民訴訟において、いずれも、三田天満神社正遷宮行事のために、平成一〇年四月十二日に三田小学校の施設が使用されたことを問題にしており、その対象とするところは実質的に同一である。
四　原告の請求の原因
１　被告が行った三田小学校施設の使用許可、使用料の免除は、次のとおり、違法である。
（一）　三田天満神社正遷宮（祭）行事は宗教行事である。（１）　三田天満神社は、学問の神様・五穀豊穣の神様として全国に五千余ある天神様のうちの二五社天神の一つである。昭和二七年に宗教法人となり、菅原道真らを祭神として、神社神道に従って祭祀を行い、宗教法人神社本庁をその包括団体とする。その正遷宮（祭）とは、三田天満神社で二五年に一度行われる祭事であって、傷んだ本殿などの修復、新増改築などに伴い、いったん別の場所に移したご神体を再び本殿に戻す時に行われ、改めて神様に鎮座願い、引き続きそのご加護のもと、五穀豊穣、除災与福を願うことを目的とする宗教行事である。その行事は、この三田天満神社の氏子達や同神社を崇拝する人々によって行われ、また、この三田
天満神社に奉納するのぼ
りさし・だんじり・境内を清める砂持ち行列・ご神体である菅原道真公の銅像を乗せた牛車等が通る主要な道路の両側や三田小学校の校門・柵に、しめ縄を巡らしての神道方式により行われた。
三田天満神社正遷宮行事の主催者である三田天満神社は、「四半世紀に一度の神事」と明確に宗教行事であることを宣言している。
（２）　被告は、見かけ上参加者が多勢であることを理由に地域全体の習俗的行事と主張するようであるが、自治会活動の中に三田天満神社関係の活動が数多く入り込み、住民が自治会から宗教を排除してほしいと要望しても、役員として自治会を牛耳る氏子によって無視され、自治会の会計から宗教会計を分離しないで奉賛金が同神社へ支出されている実体があり、他方、子供会・老人会が自治会の中に置かれ、ゴミステーションが自治会の管理であるなどのため、自治会の退会が困難になっていることから、住民が自治会に入会し、同神社の宗教行事に参加することは、選択の余地のないことであり、参加者が多いことをもって習俗的行事とはいうことはできない。
（二）　三田天満神社正遷宮実行委員会は、その名のとおり、右に述べた三田天満神社正遷宮（祭）を実行するために設けられた宗教上の組織又は団体そのものである。
（三）　三田天満神社正遷宮行事のために、その構成員である氏子達により三田小学校施設が使用されたことは、三田天満神社信仰に対する援助と他宗教に対する威圧になり、憲法八九条（政教分離原則）に違反する。
（１）　小学校施設を使用することは、例えばパチンコ屋の駐車場を使用するのとは訳が異なり、正遷宮行事を三田市教育委員会、三田小学校公認の地域の祭りとして住民に認知させ、住民を洗脳し、三田天満神社信仰を広く普及させる効果を持つ。
（２）　のぼりさしは、日常頻繁に行われる行事ではなく、二五年に一度の正遷宮などのあった場合に盛大に行われるものであり、したがって、一般人がのぼりさしから想起するのは正遷宮のみであって、神事としての性質が弱まっていることはない。のぼりさしは、正遷宮行事においては、行事の華であり、このために集った氏子たちに小学校施設を使用させたことは、大きな便益を与えたことになる。（３）　集った氏子は揃いの浴衣を着用しているが、同浴衣は宗教行事専用の制服というべきものであり、これを着て三田小学校に集合したことは、正遷宮行事を三
田市教育委員会、三田
小学校公認の地域の祭りとして住民に認知させ、住民を洗脳し、三田天満神社信仰を広く普及させる効果を持つ。


（４）　使用人員四〇〇〇人もの人員を収容できる施設は他になく、仮に作れば巨額の費用がかかる。したがって、三田小学校施設を使用できるか否かは、正遷宮行事が成功するか否かを左右するから、その使用を認めたことは、三田天満神社に大きな財政的援助を与えたことになる。
２　三田小学校の近隣には、右行事のために使用された三田小学校の運動場及び体育館に相当する賃借可能な民間の施設はなく、したがって、右行事主催者が、右行事を実施するためには三田小学校の運動場及び体育館に相当する簡易施設を作るしかない。簡易施設（四〇〇〇人収用のための土地、テント、電気、水道、トイレ等）の建設及び撤去・復元工事に要する費用は、推定で三〇〇万円であり、同額が三田市の当然受け取るべき金額であるから、三田市には同額の損害が発生している。
３　被告は、長年にわたり北区自治会の会員であり、区長などを歴任し、三田天満神社の例祭にも毎年参加しており、また、北区規約からも同神社の例祭が神社神道行事であることを認識していたのに、故意又は重大な過失により、違法な許可の決裁をし、その上使用料を免除して、三田市に対し損害を与えたものであるから、その損害を賠償する責任がある。
４　よって、原告は、被告に対し、法二四二条の二第一項四号前段により、又は怠る事実の相手方として同号後段により、三田市に損害を賠償することを求める。
五　被告の主張
本件使用許可、使用料免除が違法であるとの主張、損害額及び被告の責任についての主張は、いずれも争う。
１　憲法八九条違反との点について
（一）　憲法八九条は、「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、・・・これを支出し、又はその利用に供してはならない。」と定めている。
ここにいう「宗教上の組織若しくは団体」とは、宗教と何らかのかかわり合いのある行為を行っている組織ないし団体のすべてを意味するものではなく、国家が当該組織ないし団体に対し特権を付与したり、また、当該組織ないし団体の使用、便益若しくは維持のため、公金その他の公の財産を支出し又はその利用に供したりすることが、特定の宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になり、憲法上
の政教分離原則に反すると解されるものをい
うのであり、換言すると、特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指すものと解されている（最高裁第三小法廷平成五年二月一六日判決・民集四七巻三号一六八七頁）。また、憲法八九条が禁止している「公金その他の公の財産を宗教上の組織又は団体の使用、便益又は維持のために支出すること又はその利用に供すること」とは、公金支出行為等における国家と宗教とのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるもの、すなわち、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうのであり、そして、ある行為が右にいうような行為に該当するかどうかを検討するに当たっては、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならないとされている（最高裁大法廷平成九年四月二日判決・民集五一巻四号一六七三頁）。
（二）　本件使用許可は、三田天満神社正遷宮行事に奉納されるのぼりさしに参加する校区住民の休憩場として三田小学校の運動場及び体育館を使用することを許可したものである。
神道は宗教的色彩が極めて希薄であるが、三田天満神社もその例にもれない。そして、三田天満神社正遷宮（神社で神殿を新造・修理する際、神座を移すこと、また、その儀式を「遷宮」といい、そのうち本殿から仮殿へ移すのを「仮殿遷宮」、仮殿から本殿へ移すのを「正遷宮」という。）は、二五年を式年として行われることになっているが、近年においては、三田市内にあらたに形成されたニュータウンの多くの住民が「ふるさとの祭り」として参加するなど、益々宗教的な色彩を薄めていっており、地域全体の習俗的行事としての性質が濃いものとなっている。また、「のぼりさし」は、もともとは各神社の正遷宮に近在の部落から祝賀の意を表するために改装のなった神社に幟を奉納する神事であるが、市民会館の落成記念民俗芸能祭に出演し好評を博するなど、時を経るにつれ、神事としての性質を弱めていき、現在では、単なる民俗芸能・郷土芸能というべきものとなっている。
そのうえ、三田小学校の運動場又は体育館において、神事そのものやのぼりさしが行われたわけではなく、のぼりさしに参加する者の休憩場として使用されたにすぎない。
したがって、本件使用許可をもって、憲法八九条ないしは政教分離原則に反する行為とはいえない。
（三）　本件使用許可申請は、三田天満神社正遷宮実行委員会からなされ、同実行委員会に対して使用許可がなされたものであるが、三田天満神社正遷宮実行委員会は、正遷宮行事のためだけに結成され、その行事が終わると直ちに消滅するもので、そもそも組織や団体とも言い難い。
また、正遷宮行事は、前述のとおり宗教的な色彩が極めて希薄な地域全体の伝統的習俗的行事であり、三田天満神社正遷宮実行委員会は、そのような行事を行うことを目的とするもので、特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とするものではない。
したがって、三田天満神社正遷宮実行委員会は、憲法八九条にいう「宗教上の組織若しくは団体」に該当しない。
２　使用料の免除の点について
三田天満神社正遷宮は、宗教的色彩が極めて希薄な地域全体の伝統的習俗的行事であり、三田小学校の運動場及び体育館は、そのような行事に参加する地域住民の休憩場等として使用されるものであることから、被告は、本件使用許可申請が本件使用条例七条（１）の「公益のために使用する場合」に該当すると判断し、本件使用許可にあたり使用料を免除したものである。
なお、三田市教育委員会では、教育施設目的外使用料減免基準に関して内規を定めており、本件使用条例七条（１）の「公用に供し、又は公益のために使用する場合」に関しては、次のような場合の使用申請について使用料を減免する扱いとしている。
①　国・県・市の主催する事業等
②　地域活動（当該校区内での使用）
ア　自治会、婦人会、老人会、子供会、体育振興会の諸行（例）総会、役員会、廃品回収、地区運動会、スポーツ大会等
イ　消防団の訓練
本件使用許可については、地域活動、自治会の行事に該ると判断し、使用料を免除したものである。
第三　当裁判所の判断


一　被告の本案前の主張１（財務会計行為性）について１　原告の本件訴えは、①本件使用許可処分が財務会計行為であることを前提に当該職員である被告に対する法二四二条の二第一項四号前段による損害賠償請求、②
使用料の免除が財務会計行
為であることを前提に当該職員である被告に対する同号前段による損害賠償請求、③使用許可、使用料免除が財務会計行為に該当しないとしても、被告が違法な使用許可、使用料免除を行ったことに基づいて発生する三田市の被告に対する実体法上の損害賠償請求権の不行使を違法、不当とする財産の管理を怠る事実の相手方に対する同号後段による損害賠償請求を主張しているものであると解される。２　法二四二条の二に定める住民訴訟は、地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とし、その対象とされる事項は、法二四二条一項に定める事項、すなわち公金の支出、財産の取得・管理・処分、契約の締結・履行、債務その他の義務の負担、公金の賦課・徴収を怠る事実、財産の管理を怠る事実に限られるのであり、右事項はいずれも財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものである。したがって、原告の法二四二条の二第一項四号による本件訴えが適法といえるためには、被告の行為が財務会計上の行為としての財産管理行為に当たる場合でなければならず、財産管理行為とは、当該財産の財産的価値に着目して、その価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする行為をいうものと解される（最高裁昭和六二年（行ツ）第二二号平成二年四月一二日第一小法廷判決・民集四四巻三号四三一頁参照）。
３　そこで、原告の請求のうち、前記①の本件使用許可処分を対象とする法二四二条の二第一項四号前段の請求の適法性について検討する。前記第二の一の前提事実及び証拠（甲４）によれば、三田市が市立学校施設の目的外使用について定めた本件使用条例には、学校施設を目的外に使用しようとする者に使用申請書を提出させ（三条）、許可しようとするときは学校長等の意見を聞かなければならず（四条）、当該学校又は幼稚園において使用の必要を生じたときは、使用の許可を取り消し、又は使用を停止し若しくは制限することができる（一二条）と定められていることが認められるから、本件使用許可は、行政財産である小学校施設の目的外使用を施設管理者の見地から許可する教育行政担当者としての行為であることが明らかであって、学校施設の財産的価値に着目し、その価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為としての財産管理行為には当たらないと解するのが相当である。そうすると、被告が本件使用許可を
した行為は法二四二条
の二に定める住民訴訟の対象となる行為とはいえないから、本件使用許可を対象とする同条一項四号前段の請求は、不適法というほかない。４　次に、前記②の使用料の免除を対象とする法二四二条の二第一項四号前段の請求の適法性について検討する。
地方公共団体は、行政財産の目的外使用許可を受けてする行政財産の使用につき使用料を徴収することができるところ（法二二五条）、前記第二の一の前提事実によれば、三田市においては、本件使用条例が制定され、その五条により原則として使用料を徴収することとされているから、使用許可により使用料の徴収義務が生じることになる。この使用料は、行政財産の目的外使用に対しその反対給付として徴収される公法的性質を有する負担であると解され、その行政財産の維持管理費又は減価償却費に当てられるべきものであると解される。そうすると、使用料の徴収は、学校施設の財産的価値に着目し、その価値の維持、保全を図る財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為としての財産管理行為に該当し、使用料を免除する行為も、同様に財務会計上の行為としての財産管理行為に該当するものと解するのが相当である。
被告は、使用料を徴収するかどうかは、行政財産としての用途、目的を妨げない限度において許可するという判断と一体となっていると解すべきであり、許可処分と使用料免除という行為を区分して考えるべきではない旨主張するが、使用料に関する事項については条例で定めることを必要とし（法二二八条）、条例で使用料徴収を定めれば、使用料の減免をしない限りその徴収が義務付けられるのであり、その減免処分が加わることによって徴収義務がなくなるのであるから、使用許可と使用料免除とは別個の処分であると解される。これを一体とする被告の主張は採用できない。
５　また、前記③の法二四二条の二第一項四号後段の請求は、怠る事実の相手方に対する請求、すなわち、被告の行為が財務会計行為に該当しないとしても、被告が違法な使用許可、使用料免除を行ったことにより生じた不法行為に基づく三田市の被告に対する損害賠償請求権の行使を三田市が怠っていることが財産管理を怠っていることに該当するとして、右損害賠償請求権の相手方たる被告に対して、三田市に代位してその損害の賠償を求めるというものであると解される。そうすると原告の同号後段請求は、被告が違法行為を行ったことにより実体法上生じる請求権の行使を怠った事実を対象とするものであり、不適法とはいえない。
二　被告の本案前の主張２（監査請求と本訴との同一性）について１　証拠（甲１、２）によれば、原告は、平成一〇年九月二四日、「平成一〇年四月一二日、天満神社正遷宮祭行事に、三田小学校が使用された。これは憲法八九条の規定に違反する。三田小学校校長を懲戒処分をすること。また、三田小学校の使用料を無料にしていた場合は使用者に相当額を請求すること。」との監査請求をしたこと、三田市監査委員は、平成一〇年一〇月一六日同監査請求を却下したことが認められる。２　右事実によれば、三田天満神社正遷宮のために三田小学校施設の使用料を免除したことを監査請求で問題としていることが明らかであり、原告が本訴で問題としている被告の使用料免除について、監査請求を経たものと認められ、さらに、右監査請求は怠る事実の相手方である使用者に使用料の相当額を請求することを求めていることから、使用許可・使用料免除行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使を違法、不当とする財産の管理を怠る事実についての監査請求をもその対象として含むものと解するのが相当であり、これと異なる解釈をする特段の事情もない。そうすると、原告の本訴請求は、監査請求前置の要件を満たしているということができる。
三　本件の事実関係について
証拠（各項掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　三田天満神社


三田天満神社は、法人名を「天満神社」とし、「菅原道真、大歳大神、伊弉諾尊、伊弉冊尊、大己貴大神、少彦名命を奉齊し、公衆礼拝の施設を備へ神社神道に従って祭祀を行い、祭神の神徳をひろめ本神社を崇敬する者及び神社神道を信奉する者を教化育成し社会の福祉に寄与し、その他本神社の目的を達成するため財産管理その他の業務を行うことを目的とする」宗教法人であり、包括団体は宗教法人神社本庁である（甲３、１８、４７）。
２　三田天満神社正遷宮（祭）
三田天満神社正遷宮（祭）は、二五年に一度、神社の修復を行い、修復期間中別の場所に移していたご神体をあらためて本殿に戻す際に行われる祭事である。「砂持ち行列」「花地車」「のぼりさし」などが行われる。のぼりさし（「幟差し」、「のぼり指し」ともいう。）は、二五年に一度の正遷
宮に、改修が終わった神社へ、近在の集
落から祝意を表して幟を奉納する神事であり、若者が、高さ一〇メートル程の竹竿に反物を三から五本取り付けたのぼりを差し上げ、列をなして練り歩くものであり、江戸時代に始まったものといわれている（甲１４、５６、乙１、２、１４）。
３　平成一〇年四月の正遷宮
平成一〇年四月の正遷宮は、同月一〇日から一二日までの三日間行われた（甲５６）。
同月一〇日は、式典神事、雅楽の舞などが神社内で行われ、その後、天神公園会場において、鏡割りや祝宴が行われた（甲２８、５６、５８）。同月一一日は、市内三か所から着飾った子供たちが清めの砂の入ったかごを棒で担いで練り歩く「砂持ち行列」が出発し、所定の順路を通って三田天満神社まで歩き、同神社では境内を清めるために子供たちの手で砂を撒いた。また、のぼりさしののぼりを中心にして、子供の笹のぼりを先頭に、最後尾にお祝いの紅白のもちを積んだみこしの行列を組み、鐘や太鼓、笛で音頭を取りながら行進する「のぼりさし行列」が、近隣の各地区の神社から出発して、正午頃に三田小学校に集合し、同所で休憩、時間調整をした。のぼりさし行列は午後から三田天満神社境内に入り、梯子の上でのぼりを差したり、音頭にあわせて差し上げたりする曲芸を披露した（甲７、５６、５８、５９、乙２）。
同月一二日は、飾り付けた花地車が町内を巡行したほか、菅原道真の像を乗せた牛車を先頭にその後に音頭隊が続く行列が巡行して、神社へ至った。午前中に各地区ののぼりさし行列が出発し、町内を練り歩いた後、三田小学校で休憩した。同所から氏子五区が順次神社境内へ入り、境内で揃ってのぼりを差し上げたりして、のぼりさしを行った後、のぼりを奉納した（甲６、５６、５８）。
４　三田天満神社正遷宮実行委員会
三田天満神社正遷宮実行委員会は、今回の正遷宮に奉賛するために組織されたものであり、組織、運動に永続性はなく、一過的な組織であるが、顧問、会長、会長代行・氏子総代長、区長会会長の役職が置かれ（甲３）、各地区の区長及び氏子総代をもって組織されている（ただし、その組織、構成の詳細を明らかにする証拠はない。）。実行委員会の下に各地区実行委員会が設けられており、そのうち南区実行委員会は、区長を実行委員長として、そのもとに祭礼、後宴、会計、記録の部が設けられ、各部は青年会、子供会、老人会、役員などによって組織される構成にな
っており、各部
の外に幟、太鼓、鐘、笛、音頭の指導責任者が定められている（甲２７）。
５　地区の自治会と正遷宮
地区住民の多くは自治会員であると同時に神社の氏子となっており、自治会役員の他に、氏子総代、副総代、年番、神楽運営委員、御輿担ぎ、天神講当番という祭事関係の役員が地区の役員として定められている（甲３３）ほか、自治会の総会における自治会の事業報告の一つとして三田天満神社正遷宮や同神社の秋祭りが掲げられたり（甲３４）、自治会会計から神社関連費用、正遷宮ののぼりさし関連費用が支出されている地区がある（甲３４、３５）。また、区長と氏子総代連名で正遷宮への寄付を依頼する文書を配付したり（甲２２、２３）、区長名で正遷宮の際着用する浴衣の購入を勧め注文を受けたりしている地区がある（甲２５、２６）。
四　憲法八九条違反との点について
１　憲法は、二〇条一項後段、同条三項、八九条に、いわゆる政教分離の原則に基づく諸規定（以下「政教分離規定」という。）を設けているところ、これは国家と宗教との完全な分離を理想とし、国家の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとしたものと解すべきであるが、元来、政教分離規定は、いわゆる制度的保障の規定であって、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家（地方公共団体を含む。以下同じ。）と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そして、憲法の政教分離規定の基礎となり、その解釈の指導原理となる政教分離原則は、国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが、国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、そのかかわり合いが、我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものと解すべきである（最高裁昭和四六年（行ツ）第六九号同五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁、同昭和五七年（オ）第九〇二号同六三年六月一日大法廷判決・民集四二巻五号二七七頁、同平成四年（行ツ）第一五六号同九年四月二日大法廷判決・民集五一巻四号一六七三頁参照）。
右政教分離原則の意義に照らすと、憲法八九条にいう「宗教上の組織若しくは団
体」と
は、宗教と何らかのかかわり合いのある行為を行っている組織ないし団体のすべてを意味するものではなく、国家が当該組織ないし団体に対し特権を付与したり、また、当該組織ないし団体の使用、便益若しくは維持のため、公金その他の公の財産を支出し又はその利用に供したりすることが、特定の宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になり、憲法上の政教分離原則に反すると解されるものをいうのであり、換言すると、特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体を指すものと解するのが相当である（最高裁昭和六二年（行ツ）第一四八号平成五年二月一六日第三小法廷判決・民集四七巻三号一六八七頁参照）。


また、憲法八九条が禁止している公金その他の公の財産を宗教上の組織又は団体の使用、便益又は維持のために支出すること又はその利用に供することというのも、前記の政教分離原則の意義に照らして、公金支出行為等における国家と宗教とのかかわり合いが前記の相当とされる限度を超えるものをいうものと解すべきである（前掲最高裁平成四年（行ツ）第一五六号同九年四月二日大法廷判決参照）。２　そこで、右説示の観点に立って、三田天満神社正遷宮実行委員会が憲法八九条にいう「宗教上の組織若しくは団体」に該当するか否かをみるのに、前記三認定の事実によれば、三田天満神社正遷宮実行委員会は、宗教団体である三田天満神社の祭事である正遷宮に奉賛するための氏子の組織であって、神社の祭事が神道の宗教活動であることから、宗教的色彩を帯びた事業を執り行う組織ということができる。
しかしながら、正遷宮は二五年に一度行われるものであって、三田天満神社正遷宮実行委員会は今回の正遷宮に奉賛するために組織されたものであり、組織、運動に永続性はなく、一過的な組織であること、三田天満神社正遷宮実行委員会は、直接に神事を行う主体ではないし、正遷宮の主催者でもないこと、のぼりさしは、もともと神社の改修を祝うための奉納行事であるが、正遷宮祭の中の一行事にすぎず、のぼりを差し上げ、種々の演技をするのぼりさしの演技自体は、伝統芸能的な行為であって、それが、神社の祭礼と結びついてはじめて宗教的意味を有するものであり、その行為自体が宗教儀式とはいえないことを考慮すると、三田天満神社正遷宮実行委員会は、宗教的色彩を帯びたものではあるけれども、特定の宗教の信仰、礼拝又は普及等の宗教的活動を行うことを本来の目的とする組織ないし団体には該当しないものというべきであって、憲法八九条にいう「宗教上の組織若しくは団体」に該当しないものと解するのが相当である。３　被告が本件使用許可をした行為及び使用料を免除した行為が、憲法上の政教分離原則及びそれに基づく政教分離規定に反するものであるか否かをみるのに、右２のとおり、三田天満神社正遷宮実行委員会が憲法八九条にいう「宗教上の組織若しくは団体」に該当しないと解される上、前記三認定の事実によれば、三田小学校の施設（運動場及び体育館）は、神事を執り行う会場やのぼりさしを披露する会場などとして使用されたわけではなく、のぼりさし行列の参加者の休憩場として使用されたにすぎないというのであり、弁論の全趣旨によれば、使用料が免除されたことは一般に公表されるものではないことが明らかである。これらの諸点にかんがみると、被告の本件使用許可、使用料の免除は、神社の祭典という宗教的行事に際し、民間の組織、団体に対する通常の貸与と同様に地元参加者の休憩場所としての施設の使用を許可し、使用料を免除するという、専ら世俗的なものであり、その効果も、特定の宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるとまでいうことはできない。したがって、被告の本件使用許可、使用料の免除は、その目的及び効果にかんがみ、宗教とのかかわり合いが、我が国の社会的、文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとは認められず、憲法上の政教分離原則及びそれに基づく政教分離規定に違反するものではないと解するのが相当である。
五　使用料免除の違法性について
１　前記前提事実（第二の一４）のとおり、本件使用条例七条は使用料を減額し又は徴収しないことができる場合として、「（１）　公用に供し、又は公益のために使用する場合　（２）　委員会が特に必要と認めた場合」という二つの場合を定めているところ、同条例の施行規則（乙２１）では、その第八条で「次の場合は使用料を減免することができる。（１）　三田市立の学校、幼稚園等の主催する教育活動の場合　（２）　社会教育関係団体の教育活動の場合　（３）その他、明らかに上記に類するものと認めた場合」と定めている。
証拠（乙２０）及び弁論の全趣旨によれば、三田市
における平成九年度の教育施設目的外使用許可は、全部で三〇二件で、大半が地区住民のバレーボール、剣道、少年野球、サッカーなどのスポーツ団体、自治会、婦人会、老人会、子供会、体育振興会などに対するものであり、そのうち使用料を徴収した例は五件で、その余はすべて使用料が免除されていること、使用料を徴収した五件のうち、四件は個人や私的な同好の士が使用したことから使用料を徴収したもの、一件は、音楽練習のための使用であったが使用者が市外の学校であったことから使用料を徴収したものであり、その外に、社会教育関係団体の教育活動に該当するとして使用料そのものは免除したが、使用したガス・電気代の実費相当分を徴収したものが二件あることが認められ、平成一〇年度の教育施設目的外使用許可においても、使用料を徴収した例として、阪神各市交歓大会に使用したフォークダンスサークルの例（甲５１）、ガス・電気代の実費相当分を徴収した例二件（甲５２、５３）などが存することが認められる。
したがって、教育施設目的外使用許可における使用料については、地区住民のスポーツ団体、自治会、婦人会、老人会、子供会、体育振興会の諸行事に対しては、公益のために使用する場合として免除するが、個人や私的な同好の士による使用に対しては徴収する運用がされ、おおむね本件使用条例の規定に沿った運用がされているものと認められる。
２　本件の三田天満神社正遷宮実行委員会による使用については、前記三認定の事実によれば、行事参加者は地域の住民であり、正遷宮がこれまでに地域で永年に亘って繰り返されてきた行事で、自治会員と神社の氏子の範囲が重なることもあって、その是非は別として自治会の活動の一環を占めていると見られること、のぼりさしが地域の伝統的習俗的行事の性格をも有することなどから、地域活動の性格も有するものであることが肯認できるところである。
しかしながら、正遷宮は神事も執り行われる三田天満神社の祭事にほかならず、三田天満神社正遷宮実行委員会は、直接神事を行い祭事を主催するものではないが、神社の氏子により組織された祭事の実行委員会であって宗教的色彩を帯びた組織であり、自治会などの公益的組織、団体と異なるものであることは明らかであるから、同実行委員会に学校施設を使用させる場合は、本件使用条例が定める使用料
を減免できる「公益のために使用する場合」に該当し
ないと解するのが相当である。


主　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，平成１０年８月１１日に発生したａを被相続人とする相続に係る相続税に
ついて，平成１３年７月４日付けでした，
１　原告ｂに対する更正のうち課税価格８６５５万円及び納付すべき税額１０９３万３１００円を超える部分，並びに過少申告加算税賦課決定２　原告ｃに対する更正のうち課税価格４５８６万９０００円及び納付すべき税額５１３万４７００円を超える部分，並びに過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，平成１０年８月１１日に死亡したａを被相続人とする相続（以下「本件相続」という。）について，原告らを含む相続人が，相続財産中の企業組合に対する出資持分を，払込済出資金額により評価して相続税の申告をしたところ，被告が，上記持分を当該組合の純資産価額に基づいて評価した上，平成１３年７月４日付けで，更正及び過少申告加算税賦課決定をしたため，原告らがこれらの処分の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　原告らの身分関係（本件記録中の戸籍謄本）
ア　原告ｂは，昭和３０年４月９日，ａ及びその妻ｄとの間に出生した。イ　原告ｃは，平成元年７月８日，原告ｂ及びその妻との間に出生し，平成１０年８月５日，同夫婦が代諾して祖父母に当たるａ及びｄとの間の養子縁組届を了した。
(2)　本件相続の発生と相続財産
ａは，平成１０年８月１１日に死亡し，ｄ及び原告らが相続したが，その相続財産中には，中小企業等協同組合法に基づき設立されたｅ組合（甲３。以下「本件組合」という。）に対する出資持分（以下「本件持分」という。）が含まれていた。
(3)　本件組合の定款
本件組合の定款（甲４。以下「本件定款」という。）には，「組合員が脱退したときは，組合員の本組合に対する出資額（本組合の財産が出資の総額より減少したときは，当該出資額から，当該減少額を各組合員の出資額に応じて減額した額）を限度として持分を払いもどすものとする。ただし，除名による場合は，その半額とする。」との規定があり（１３条），出資１口の金額は，５０円とされている（１５条）。
(4)　本件組合の財務内容
本件相続開始時点（平成１０年８月１１日）における本件組合の財務内容は，別表記載１のとおりであった（以下，当該部分を「本件貸借対照表」という。）。
(5)　課税の経緯等
本件相続に係る相続税について，ｄ及び原告らは，本件持分の評価額を払込済出資金額に基づいて評価した上，平成１１年６月２日に申告し（以下「本件当初申告」という。），次いで平成１３年６月２７日に修正申告をした（甲１。以下「本件申告」という。）ところ，被告は，原告らに対し，平成１３年７月３日付けで，本件当初申告と本件申告の差額に係る過少申告加算税の賦課決定をするとともに，同月４日付けで，後記の被告主張のとおり，本件持分の評価が誤っていることを理由として，更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税の賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）をした（甲２。以下，本件更正と本件賦課決定とを併せて「本件各処分」という。）。
なお，ｄについては，被相続人の配偶者に対する相続税額の軽減措置を定めた相続税法（以下「法」という。）１９条の２等が適用される結果，被告主張の本件持分評価額に基づいて計算しても納付すべき税額は存在しない。
(6)　不服申立てと訴え提起の経緯
原告らは，本件各処分を不服として，平成１３年９月３日，被告に異議申立てをしたが，同年１１月２１日付け名古屋東資１－０１３をもって，棄却された（甲５）ため，さらにこれを不服として，同年１２月１９日，国税不服審判所長に審査請求をしたところ，平成１４年１２月１６日付け名裁(諸)平１４第２２号をもって，これも棄却された（甲６）。
そこで，原告らは，平成１５年３月１４日，本件訴えを提起した。
２　本件における争点と当事者の主張
本件の争点は，本件持分の評価額であり，具体的には，その評価方法を巡って主張が対立している。
（被告の主張）
(1)　「時価」の意義
法２２条は，財産評価につきいわゆる時価主義を採用しているところ，「時価」とは，課税時期において，それぞれの財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間における自由な取引が行われる場合に通常成立する価額をいうものとされ，評価に当たっては，その財産価額に影響を及ぼすべきすべての事情が考慮される。しかし，本件持分のように不特定当事者間における自由な取引が行われることの可能性の少ない財産についてまで，換金した際の価額によるべき理由は必ずしもなく，その性質に従った合理的な評価方法をもってその時価を算出すれば足りると解すべきである。
(2)　評価通達の意義
相続税又は贈与税の課税対象となる財産は多種多様であり，これらの時価を的確に把握することは必ずしも容易なことではないが，納税者間で財産の評価が区々になることは，公平の観点から見て好ましくない。そこで，国税庁では，内部的な取扱いを統一するとともに，納税者の申告の便宜に供するため，各財産の評価方法に共通する原則や各種の財産の評価単位ごとの評価の方法を具体的に定めた財産評価基本通達（以下「評価通達」という。）に従って現実の評価事務を行っている。そして，これによることが不合理な場合には，他の合理的な方法によって評価を行うことができるとされている（同通達６）ものの，納税者間の実質的な負担の公平の観点から，同通達に定める方法以外の方法によって評価を行うことは安易に許されるべきではない。
(3)　評価通達の合理性


評価通達においては，組合等への出資の評価については，組合の行う事業が組合員及び会員のために最大の奉仕をすることを目的とし，営利を目的として事業を行わない組合（農業協同組合，漁業協同組合，消費生活協同組合）等と，組合自体が１個の企業体として営利事業を行うことができる組合（企業組合，漁業生産組合，協業組合）等とを区別し，前者を払込済出資金額により（評価通達１９５），後者を純資産価額に着目して評価する（同１９６。以下，この方式を「純資産価額方式」という。）こととしているところ，この区別は，その組合の設立の基となった法令によって払込済出資金額しか返還されないことが担保されているか否かによる。
ところで，中小企業等協同組合法の適用を受ける企業組合においては，「……定款の定めるところにより，その持分の全部又は一部の払戻を請求することができる。」（同法２０条１項）とされているにすぎず，持分の返還が払込済出資金額を限度とすることが法令で担保されていない上，総会の特別の議決により定款の変更や解散を行うことができ（同法５３条１，２号，６２条１項１号），残余財産も出資持分に応じて分配され得る（同法６９条による商法１３１条の準用）ことに照らすと，組合に対する出資持分の換価の方法は，独り脱退による払戻しに限られるものではないから，評価通達１９６を適用して出資持分を純資産価額方式によって評価することは十分に合理的であり，同通達による方法で評価することにより，租税
平等主義の実現が図られ
るというべきである。
(4)　本件持分の評価額
本件組合は，中小企業等協同組合法に基づいて設立された企業組合であるから，その出資持分の評価は，前記のとおり，評価通達１９６を適用し，純資産価額方式に準じて行われるべきである。なお，本件定款１３条は，出資持分の払戻しについて，「組合員の本組合に対する出資額（略）を限度として持分を払いもどす」旨定めているが，この規定による組合員脱退の際の払戻金の制限により，本件組合の企業組合としての性質が変化するわけではなく，同通達１９５の適用を受ける組合に該当するようになるものではないことは明らかである。しかるところ，平成１０年決算期における本件組合の財務内容は，本件貸借対照表中の帳簿価額欄のとおりであり，その資産のうち土地，建物及び電話加入権を評価通達に定める評価方法で評価し直すと同表中の相続税評価額欄のとおりとなるから，本件相続に係る相続税の課税時期（平成１０年８月１１日）における本件持分の価額は，別表記載２及び３のとおり１口当たり１２２３円と評価すべきである。原告ｂは，本件相続によって本件持分１万２０００口を取得したから，その価額は１４６７万６０００円となり，本件申告に際し１口当たり５０円として計算された額（６０万円）を差し引けば，同原告に対する課税価格は１４０７万６０００円の増額となって，納付すべき税額は本件申告より２６８万０９００円多い１３６１万
４０００円となり，
これに基づけば過少申告加算税として２６万８０００円を賦課決定すべきである。また，原告ｃに対する課税価格４５８６万９０００円は変わらないものの，相続税の総額が増加するため，納付すべき税額は本件申告より４１万１０００円多い５５４万５７００円となり，これに基づけば過少申告加算税として４万１０００円を賦課決定すべきである。
よって，これらと同額又はその範囲内である本件各処分は適法である。
（原告らの主張）
(1)　「時価」の意義
法２２条にいう「時価」とは，課税時期において，それぞれの財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる（取引に制約条件のない）場合に通常成立すると認められる価額（客観的な交換価値を示す価額）をいう。貨幣経済下にあっては，交換価値とは購買力のある金銭（流通貨幣）との換価額を示すことはもちろんであり，金銭換価を欲した時にはいつでも，不特定多数を相手にした自由な取引，合理的方法によって，社会通念上相当な期間のうちにそれが実現できるものでなければならず，究極的には資産の換価可能性に収れんされるべきものである。
この点につき，被告は，本件持分のように不特定当事者間における自由な取引が行われることの可能性の少ない財産についてまで，換金した際の価額によるべき理由は必ずしもなく，その性質に従った合理的な評価方法をもってその時価を算出すれば足りると主張するところ，なるほど，本件持分について不特定多数当事者間において自由な取引が行われることが少ないのは事実であるが，この場合でも，上記の時価の概念を前提にして，できるだけこれに近接した手法でどのように具体化するかという観点から，「合理的方法」が判断されなければならず，不特定多数当事者間の自由な取引が少ないからといって，時価判断に際して，「換金」の概念から自由になるものではない。
(2)　評価通達の射程
国税庁長官は，租税法規の統一的執行を確保するため，評価通達を定めているが，それ自体は法令ではなく下級行政庁に対する命令ないし指令にすぎないから，その内容は法令に抵触するものであってはならない。そして，個別の財産の評価は，法２２条に基づいて行われるべきであり，その資産の特性からみて評価通達の方法によることが不合理な場合には，それと異なる他の合理的な方法によって評価を行うべきことはもちろんであるから，「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は，国税庁長官の指示を受けて評価する。」と定める同通達６は，当然の法理を確認したものである。したがって，これに該当する場合以外は評価通達に定める方法以外の方法によって評価することができない
とするのは，事実上，評
価通達に法規範性を認める結果となり，許されるものではない。
(3)　評価通達の不合理性
本件組合をはじめとする企業組合の事業は，組合自身の利益の追求ではなく，組合員の相互扶助により有利な共同事業を行い，これを各組合員が利用して各組合員の利益に結びつけるという意味において，会社自身が利益を上げて株主に利益を配当することを目的とする会社とは異なっており，中小企業等協同組合法（５条１項３号，１０条３項，１４条）上も，資産処分，解散・清算等を一部の者によって支配することは不可能であり，本来的な法制度として，不特定多数性，継続性が明確である。したがって，組合員にとって，その出資持分を現実化する手段は，究極的にも，組合から脱退して出資持分の払戻しを受けるほかはない。被告主張に係る解散による財産分配は，現実的にほとんどあり得ず，法律も予定していない机上の空
論による換価方法で
ある。


そして，企業組合に対する出資持分の評価を純資産価額方式によることとしている評価通達１９６は，不動産等の資産を所有せず，主たる資産が営業設備等に限定されている大半の企業組合については，純資産価額方式によって時価算定した持分価額が出資額と変わらないか，むしろ下回ることが多いので，この限りで時価算定の方式として有効性が認められる。しかしながら，土地建物を主要な資産とする企業組合にあっては，組合資産を前提として持分を払い戻そうとすれば，その資金調達のため企業活動の中枢となるべき不動産の売却を余儀なくされ，事業の継続に困難を来すから，出資持分は定款の規定にかかわらず払込済出資金額を限度としてしか返還されないのであって（大阪地方裁判所平成８年３月２７日判決・判タ９１６号２１６頁参照），
出資金は，投資というより加入保証金として機能しているものであり，この場合，評価通達１９６による評価額は時価と一致せず，その有効性が認められないから，まさに資産の特性からみて評価通達１９６の方法によることが不合理な場合に該当する。
しかるところ，本件組合は，昭和２５年６月に設立され，自動車・オートバイ・自転車の販売・整備等を事業内容としているが，名古屋市千種区千種通六丁目○○番の○に宅地（３０４．１３平方メートル）と共同住宅を所有し，ここに組合事務局を置くほか，賃貸して賃料収入を得，運営資金に供しているところ，これらの価額は，別表記載１のとおり，組合資産総額６億４２１６万７０００円のうち１億１７１６万１０００円を占めている。そして，本件組合の清算資産は，事実上，これらの不動産に限られ，組合員から純資産価額方式による持分払戻請求がなされた場合は，これらを売却せざるを得ないが，このような事態になれば，本件組合の解散を余儀なくされることが明らかであるから，評価通達１９６の定める純資産価額方
式によることは許さ
れないというべきである。
(4)　本件持分の時価
本件組合が，設立以来，財務内容にかかわらず，脱退組合員に対し，払込済出資金額である出資持分１口当たり５０円を払い戻してきたのは，その旨を定めた本件定款１３条の規定によるというよりも，企業組合の存続を維持するための法理的必然によるのであり，本件持分の価額は，１口当たり５０円以外の金額はあり得ないから，これが本件持分の客観的な交換価値を示す，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額として，法２２条に規定する「時価」に相当する。
よって，本件更正のうち本件申告に係る額を超える部分及び本件賦課決定の取消しを求める。
第３　当裁判所の判断
１　「時価」の意義と評価通達の効力について
相続税は，相続又は遺贈（死因贈与を含む。以下同じ。）により財産を取得した個人で，当該財産を取得した時において相続税法の施行地に住所を有する者については，その者が相続又は遺贈に因り取得した財産の全部に対して課される（法２条１項，１条１号）が，その課税価格は，当該相続又は遺贈により取得した財産の価額の合計額とされている（法１１条の２第１項）。そして，「……相続，遺贈……に因り取得した財産の価額は，当該財産の取得の時（すなわち，相続については相続開始時点）における時価によ」る（法２２条）ところ，ここにいう「時価」とは，上記課税時期において，それぞれの財産の現況に応じて，正常な条件の下に成立する客観的な交換価値をいうと解される（最高裁判所平成１５年６月２６日第一小法廷判決・裁判所時
報１３４２号１９１頁参照）から，これが，不特定多数の者の間で自由な取引が行われる性質の資産である場合には，その間において通常成立する価額をいうべきことは当然である（「財産の価額は，時価によるものとし，時価とは，課税時期（中略）において，それぞれの財産の現況に応じ，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいい，（後略）」とする評価通達１(2)も同旨である。）が，不特定多数者の間で取引が行われることが必ずしも確保できない性質の資産についても，できる限り合理的な手法によって，その客観的な交換価値を探求した上で時価を評価すべきである。
しかるところ，国税庁長官発出の評価通達は，法形式上は行政庁内部における行政規則（行政命令）にとどまるものの，租税公平主義との関係でいえば，納税者に対して申告内容を確定する指針を与えるとともに，各課税庁における課税事務を統一するという積極的な意義を有することは否定し難いから，上記の観点から見て「時価」の評価として合理的な内容のものである限り，これに基づき評価した結果を「時価」と判断して差し支えないと解すべきであり，その限りで国民に対し事実上の法規範として機能する場合もあるが，他方，これに基づく評価が客観的な交換価値を上回れば，その評価は法２２条の規定に反して違法となることも当然である（前掲最高裁判所第一小法廷判決参照）。
２　評価通達１９６適用の合理性について
そこで，この見地から，本件持分の評価に際し評価通達１９６を適用すべきか否かについて判断する。
(1)　企業組合と株式会社との類似
評価通達１９６は，「企業組合，漁業生産組合その他これに類似する組合等に対する出資の価額は，課税時期における組合等の実情によりこれらの組合等の１８５《純資産価額》の定めを準用して計算した純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）を基とし，出資の持分に応ずる価額によって評価する。」と定める（乙１）ところ，同１８５は，「１７９《取引相場のない株式の評価の原則》の『１株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）』は，課税時期における各資産をこの通達に定めるところにより評価した価額（中略）の合計額から課税時期における各負債の金額の合計額及び１８６－２《評価差額に対する法人税額等に相当する金額》により計算した評価差額に対する法人税額等に相当する金額を控
除した金額を課税時
期における発行済株式数で除して計算した金額とする。（以下略）」としている。すなわち，評価通達上，企業組合，漁業生産組合その他これに類似する組合等に対する出資の価額は，課税時期における資産価額の合計額から負債額の合計額（いわゆる含み益に対する法人税等相当金額を含む。）を控除した金額（純資産価額）を，出資の持分割合に応じて按分して計算した金額とする純資産価額方式によって評価するとされており，これは，取引相場のない小規模株式会社の株式の評価における原則的方法並びに同じく大規模株式会社の株式及び中規模株式会社の株式の評価における補充的方法と同様である（評価通達１７９(1)ただし書，(2)ただし書，(3)本文）。


ところで，企業組合においては，商業，工業，鉱業，運送業，サービス業その他の事業を行うものとされ（中小企業等協同組合法９条の１０），漁業生産組合においては，漁業及びこれに附帯する事業を行うことができるものとされていて（水産業協同組合法７８条），いずれも産業一般を行うことが予定されている種類の組合であるから，企業体としての経済的実態からすると，会社とほとんど変わるところがないと考えられる。そうである以上，取引相場のない小規模株式会社の株式の評価方法として，広く社会一般に合理的なものとして受け入れられている純資産価額方式を，これらの産業一般を事業内容とする組合についても採用することは公平にかなうと考えられるし，逆に会社の株式の場合と異なる扱いを認めるならば，企業
形態に係る法形式の
選択いかんによる脱法的節税を許容する結果を招き，租税負担の不公平感を醸成することにもなりかねないので，評価通達１９６は，それ自体合理的な内容のものであると判断できる。
この点につき，原告らは，企業組合に対する出資金は，投資というより加入保証金として機能しているにとどまる旨主張するが，一般に出資に対して剰余金の配当が予定されている（中小企業等協同組合法５９条３項）以上，株式との間で経済的実質に大差はないというべきであり，採用することができない。
(2)　企業組合と消費生活協同組合との相違
また，企業組合においては，組合員が脱退した場合，「定款の定めるところにより」その持分の全部又は一部の払戻しを請求することができ，その持分は，「脱退した事業年度の終における組合財産によって定める」とされていて（中小企業等協同組合法２０条１，２項），例えば消費生活協同組合の組合員が脱退した場合に，その払戻額が「定款の定めるところにより，その払込済出資額の全部又は一部」と限定されている（消費生活協同組合法２１条）のと異なっている。したがって，企業組合においては，定款の定め方によっては，企業組合の純資産価額を基礎とした払戻しを受けることが可能である。
もっとも，本件定款は，組合脱退時の持分払戻額は出資額である１口当たり５０円を限度とすると定めている（１３条，１５条）。このように，脱退の際の払戻額が出資額を限度とする旨定められている場合に，なお持分の評価を純資産価額方式によるべきかは問題であるが，定款は，総会の特別の議決によりいつでも変更することができる（中小企業等協同組合法５３条１号）し，純資産価額を基礎とした額が出資額を上回っていれば，その差額は当該企業組合の内部に留保された状態になり，最終的に解散して清算することになれば，それらを含めた残余財産が分配されることになる（中小企業等協同組合法６９条，商法１３１条）から，企業組合の持分は，究極的には当該組合の純資産価額を体現していると考えられ，本件定款１９
条１項が，組合員の
持分を，「……本組合の正味財産につきその出資口数に応じて算定する。」と定めている（１９条１項）ことをも考慮すると，本件持分を譲渡する場合（当該組合の承諾は得なければならないものの，他の組合員に対しては本件持分を譲り渡すことができることにつき，中小企業等協同組合法１７条１項・２項，１０条３項１号参照）の対価も，このような事情を反映して決定されるものと推測することができる。したがって，このような観点からも，評価通達１９６の合理性を肯認することができる。
(3)　企業組合と農業協同組合，漁業協同組合との相違なお，被告は，脱退の場合の持分払戻額がその設立の基となった法令によって払込済出資額に限られることが担保されているか否かによって評価通達１９６の適用不適用を区別すべきであり，農業協同組合や漁業協同組合は，消費生活協同組合と同様，払込済出資額をもって評価すべき旨主張するところ，農業協同組合や漁業協同組合においては，その脱退時における持分払戻額が払込済出資額を限度とする旨定められておらず（農業協同組合法２３条，水産業協同組合法２８条），その点では企業組合と同様であるから，被告の上記主張は，それ自体矛盾した内容を含むことは否定できない。
しかしながら，企業組合が総会の決議によって自由に解散でき，これを行政庁に届け出ればよい（中小企業等協同組合法６２条１項１号，２項）のと異なり，農業協同組合や漁業協同組合においては，総会の議決（決議）によって任意に解散しようとしても，行政庁の認可を必要とし（農業協同組合法６４条２項，水産業協同組合法６８条２項。なお，消費生活協同組合法６２条２項も同旨である。），解散の方法による持分の換価に法令上の規制を受けており，このことに加えて(1)で判断した企業組合や漁業生産組合における企業体としての経済的実態などをも考慮すれば，評価通達１９６の適用対象に関する被告の主張は，こと企業組合との関係において，結論として是認し得ないものではない。
(4)　原告らの主張について
これに対し，原告らは，①企業組合の事業は，継続性，構成員の不特定多数性が明確であって，解散による財産分配は現実にほとんどあり得ない，②本件組合のように，不動産を主要な資産としている企業組合においては，純資産価額方式による払戻しを行おうとすれば，当該不動産を売却し，組合を解散することを余儀なくされるなどと主張して，評価通達１９６の適用は違法である旨主張する。しかしながら，解散による財産分配が頻繁に行われるものではないとしても，前記のとおり，持分譲渡の対価が解散時の残余財産分配請求権と無関係に決定されるとは考え難い（通常，譲渡の方法による持分の換価を選択するのは，この価額が定款によって定められた脱退の際の持分払戻額を上回るからと考えられる。）から，①をもって前記判断を覆すことはできず，②についても，問題となった企業組合の具体的資産構成によって，持分の評価方法を変えることは，大量，反復して行われる税務行政の客観性，公平性を害するといわざるを得ず，採用することはできない。
(5)　まとめ
以上によれば，企業組合である本件組合に対して，評価通達１９６を適用することは合理的であり，法２２条に反する違法はないと認められる。
３　結論