これに対し，原告らは，Ｃを用いた余剰ＦＡの算定結果を信用することはできないと主張し，その理由として，①ＣはもともとＦＡの効率的な乗務パターンを算出するソフトであり，余剰を算出するソフトではないこと，②Ｃで試算する際の設定条件について，ＱＩＦＳＲの乗務している成田と台北，釜山及び高雄を結ぶ路線及び関西と台北を結ぶ路線を含めていないこと，③月間総クレジットタイムをブロックホルダー１名当たりの平均クレジットタイムで除すという大まかな分析では，現実に必要なブロックホルダーの要員数が算出できないし，仮にできるとしても，その手法で算出された数字は，ＦＡ全員がフル稼働してやっとフライトを維持できる人数であり，育児休業等を考慮していない点で妥当ではないことを挙げる。しかし，①についてみると，ＦＡの効率的な乗務パターンを算出することができれば，その結果に基づいてＦＡの余剰も計算することができると認められる。②についてみると，どの路線にＦＡを乗務させるか，ＩＦＳＲを乗務させるかについては，法令に反する場合は別として，基本的には，事業戦略にかかわるものとして，被告の意思決定を尊重すべきであるから，Ｃで試算する際の設定条件について，ＱＩＦＳＲの乗務している成田と台北，釜山及び高雄を結ぶ路線及び関西と台北を結ぶ路線を含めていないことのみをもって相当性を欠くということはできない。③についてみると，確かに月間総クレジットタイムをブロックホルダー１名当たりである平均クレジットタイムで除す方法は，分析方法としては必ずしも綿密とはいえないが，考えられる試算方法の一つであり，合理性があると認められる。とすれば，東京ベースのＦＡに１５名の余剰が生じているとの結果は，信用することができるというべきである。
（ウ）次に，東京ベースのＦＡに１５名の余剰が生じていたとしても，原告らを含めた合計８名の東京ベースのＦＡに対する地上職への配転命令（以下「本件配転命令等」という。）を実施することで，人件費の削減が見込まれたのかにつき検討する。
この点，前記（２）オのとおり，成田旅客サービス部では約１０名の人員不足が生じていたところ，本件配転命令等により，成田旅客サ－ビス部に８名の従業員を配置する必要がなくなり，新たな人件費支出が不要となったこと，本件配転命令等を実施せずに８名を従前どおりＦＡとして配置していれば必然的に生じたであろうインセンティブ・ペイ等の人件費を大幅に削減することが見込まれたことが認められ，これらによる人件費の削減は，一時的なものにとどまらず，長期的なものであることからすれば，被告が本件配転命令等を実施することにより社内全体に見込まれる人件費の削減は，相当程度に及ぶものというべきである。これに対し，原告らは，原告らを地上職に配転しても，一部の手当を除いた全賃金を支払わなければならないし，本件配転命令により旅客サービス部に配転したＦＡに替えて，新たな路線，機種に乗務させるためにＩＦＳＲを雇い入れなければならないから，本件配転命令は人件費の削減に結びつかないと主張する。しかし，前記（２）カのとおり，ＦＡに対しては，インセンティブ・ペイ，深夜乗務手当，クリーニング手当等の手当が支給されているところ，これを長期的に原告らに対して支払う必要がなくなるのであるから，多額の人件費を削減することが可能になるというべきである。また，前記（２）カで認定した事実からすれば，被告は，本件配転命令等の前後にＩＦＳＲを雇い入れたことが認められるものの，前記（２）キのとおり，ＩＦＳＲの基本給及び各種手当を含めた人件費がＦＡの人件費よりかなり低額であることに照らせば，上記事情をもって人件費の削減に結びつかないとはいえない。（エ）以上のとおり，本件配転命令等は，人件費の削減に資するものと認められるところ，ＦＡに余剰が生じていたこと及び成田旅客サービス部の人員に不足が生じていたことに照らせば，労働力の適正配置という観点からも合理性が認められるところである。したがって，被告には，本件配転命令を実施する業務上の必要性があったというべきである。
イ原告らの負う不利益について
（ア）原告らは，本件配転命令によってＦＡの職を一方的に奪われ，ＦＡとしての誇りを傷付けられるとともに，ＦＡとしての能力を発揮する機会とその能力を向上させる機会を失ったと主張する。しかし，かかる事情は主観的かつ抽象的なものであること，前記認定した成田旅客サービス部のカスタマー・サービス・エージェントの業務内容からすれば，原告らがこれまで習熟してきた知識や技能やＦＡとしての経験を十分生かせる業務内容であることが認められるのであるから，上記原告らの主張する事情をもって，原告らの受ける不利益が通常甘受すべき程度を著しく超えるものということはできない。
（イ）また，原告らは，本件配転命令により，インセンティブ・ペイ，深夜乗務手当，クリーニング手当，免税販売手数料，宅配サービス業務手数料の支払を受けることができなくなったと主張する。しかし，インセンティブ・ペイはＦＡが国外に滞在となった場合に必要とされる諸費用についての実費支払の性質を有するものと解されること，深夜乗務手当はＦＡとして深夜乗務をした場合の対価として支払われるものであること，クリーニング手当はＦＡが着用するユニフォームのクリーニング代に対する実費支払の性質を有するものであること，免税販売手数料及び宅配サービス手数料も業務実績に対する対価として支払われるものであることからすれば，本件配転命令により，上記手当等の支払を受ける機会がなくなったことをもって，原告らの受ける不利益が通常甘受すべき程度を著しく超えるものということはできない。
（ウ）原告らは，休日の減少や通勤上の不利益を主張するが，就業規則及び労働規則上，地上職員の勤務体系は１日８時間，５日勤務制を原則とすること，地上職員に対しては，相当額の通勤手当が支払われることからすれば，原告らの主張事実をもって通常甘受すべき程度を著しく超える不利益ということはできない。
（エ）その他，本件配転命令が原告らに対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものというべき事情は見当たらない。
ウ不当な動機・目的について
後記４で説示するとおり，当該配転命令が他の不法な動機・目的をもってなされたものであるとは認められない。
エ配転回避義務の不履行


原告らは，ワークシェアリングによるＦＡ全員の飛行時間の低減，ＦＡ全員の賃金カット，会社都合休職制度の持ち回り取得等，ＦＡの地上職への配転を回避するための努力を行わなかったと主張する。しかし，前記（２）アのとおり，本件配転命令当時，被告の経営状況が極めて悪化していたと認められること，前記（２）イのとおり，被告は，本件配転命令までに経営改善のための様々な施策を実施したことに加え，被告において，ＦＡの地上職への配転に先立ってワークシェアリングによるＦＡ全員の飛行時間の低減，ＦＡ全員の賃金カット，会社都合休職制度の持ち回り取得等を実施するか否かは，経営判断にかかわる高度に専門的なものであり，基本的に被告の経営陣の判断を尊重すべきであることに照らせば，本件労使確認書の作成に至る経緯を考慮したとしても，被告に原告らの主張する上記努力義務があったと認めることはできない。したがって，被告が原告らの主張する上記努力を行わなかったとしても，これが配転命令権の濫用を根拠付けるものとは認められない。
オ説明義務違反について
原告らは，本件配転命令に当たって，被告が支社組合及び組合員に対し，説明義務を十分に尽くさず，支社組合及び組合員の納得を得るための真摯な努力を行わなかった旨主張する。
確かに，本件配転命令に先立ち，被告が支社組合及び組合員に対して説明をする際に，支社組合がＦＡの配転に強く反発して，被告と支社組合との団体交渉における話合いが硬直化したことがうかがえるところである。そして，被告が，本件労使確認書の作成から約１年半という短期間でＦＡ１５名を地上職に配転する通知をし，同通知から配転の実施予定日までが比較的短期間であったこと，本件配転命令の対象には大阪ベースの閉鎖に伴って地上職に配転された者も含まれていたことからすれば，支社組合の上記対応を非難することはできない。
しかし，前記（２）エで認定した被告と支社組合との団体交渉等の経過にかんがみれば，被告は，東京ベースのＦＡの人員削減を決定して以降，支社組合及び東京ベースのＦＡに対し，可能な限り協議の場を設け，ＦＡの配転の必要性，配転の実施時期及び実施方法等について説明し，その理解を得るため，複数回にわたって協議をしたと認めることができるから，被告は，本件配転命令を実施するに当たって要求される説明義務を一応果たしたというべきである。
カさらに，上記認定できる事実を総合的に考慮しても，配転命令権の濫用を認めるべき特段の事情があるとはいえない。
（４）よって，本件配転命令が権利濫用に当たるとする原告らの主張は理由がない。
４争点④（本件配転命令は不当労働行為に当たるか。）について（１）前記３（３）アで説示したとおり，本件配転命令は業務上の必要性に基づくものであると認められること，証拠によれば，平成１４年度労働協約書において，人員削減の必要性が生じた場合の人員整理に際し，先任順位の低い従業員からその対象とするという人選基準が定められていることが認められること（１部４０条，同４１条）に照らせば，先任順位の低い者から選定するとした本件配転命令における人選基準には，合理性が認められる。そうであれば，本件配転命令は主として不当労働行為の意思に基づくものであるとはいえない。
（２）原告は，本件配転命令の主たる動機・目的が，支社組合の弱体化を図るところにあったと主張し，これを推認させる事情として，①ＦＡの専門性，特殊性，②被告による全面的かつ一貫した支社組合弱体化攻撃，③組合員であるＦＡに対する熾烈な攻撃，④本件労使確認書を一方的に反故にして強行した本件配転命令の経緯，⑤本件配転命令の手続の不当性，⑥本件配転命令を回避する措置の欠如，⑦人選基準の合理性の欠如を指摘する。しかし，これらの事情は，いずれも原告らの上記主張事実を推認させるものとは認められず，他に前記（１）の判断を左右するに足りる事情も認められない。すなわち，
①についてみると，ＦＡにある程度の専門性，特殊性が認められるとしても，そのことと原告らの上記主張事実には関連性がない。②及び③についてみると，原告らは，被告が支社組合の結成当初から支社組合を敵視し，継続的に不当労働行為を加えており，とりわけＦＡに対して熾烈な攻撃を加えてきたとの事実を根拠にして，本件配転命令もそのような被告の一貫した不当労働行為が顕現したものであると主張する。しかし，前記説示のとおり，本件配転命令に業務上の必要性及び人選基準の合理性が認められるのであるから，過去に被告と支社組合との間で原告らが主張するような事実があったとしても，これらの事実から本件配転命令が原告らの主張するような動機・目的をもって行われたと推認することはできない。④，⑤，⑥及び⑦についてみると，前記説示のとおり，本件労使確認書の第３項は被告の努力義務を定めたものにすぎないこと，本件配転命令において説明義務違反が認められないこと，本件配転命令の回避義務違反が認められないこと，本件配転命令の人選基準には合理性が認められることからすれば，原告らの上記④，⑤，⑥及び⑦の指摘はいずれもその前提を欠くものである。
（３）よって，本件配転命令が不当労働行為に当たるとする原告らの主張は理由がない。
５争点⑤（原告らは，被告に対し，本件配転命令により精神的損害を被ったとして，不法行為に基づき，それぞれ１００万円の慰謝料を請求することができるか）について
前記１ないし４のとおり，本件配転命令の違法性は認められないから，原告らの被告に対する慰謝料請求は，その前提を欠き失当であり，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。
６結論
以上より，原告らの被告に対する請求は，いずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官安藤   裕子
裁判官森田   淳
裁判官小濱浩庸は転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官安藤   裕子


主　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
（１）　被控訴人は，静岡県焼津市に対し，１２３万９１８５円及びこれに対する平成１１年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　控訴人らのその余の請求を棄却する。
２　控訴人らのその余の控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，静岡県焼津市に対し，１２３万９１８５円及びこれに対する平成１１年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
被控訴人は，平成１１年２月７日に実施された焼津市議会議員選挙に立候補して当選したが，同月１５日，公職選挙法違反（当選人による買収）容疑で逮捕され，勾留されたまま静岡地方裁判所に起訴され，同年３月３０日保釈されたが，同地方裁判所において，同年５月２５日，同法違反（当選人による買収）罪により懲役１年８月，執行猶予４年の有罪判決を受け，これが確定したため，焼津市議会議員の当選が無効となったものであるところ，被控訴人は，その当選無効が確定するに先立ち，同年５月１７日，焼津市議会に辞表を提出し，同月１９日，同市議会によって辞任が許可されたが，それ以前に，焼津市から，本件選挙による当選後から辞任が許可されるまでの期間（以下「新任期」という。）に係る議員報酬，期末手当として合計１２３万９１８５円（以下「本件報酬等」という。）の支給を受けた。本件は，控訴人らが，被控訴人に対し，当選無効の確定により遡って議員の職を失ったから，被控訴人が本件報酬等の支給を受けたことは不当利得に当たる，仮に，当選無効によっても本件給与等の支払請求権が消滅しないと解釈しても，被控訴人は，当選後，逮捕，勾留されるなどにより身柄が拘束されたため，市議会議員としての活動を全くしておらず，市議会議員として期待されている役務の提供をしていないので，本件報酬等を受けることができず，本件報酬等の支給を受けたことは不当利得に当たる旨主張して，焼津市監査委員に対する住民監査請求をした上，同監査委員が控訴人らの請求が理由がないものとしたので，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，焼津市に代位して本件報酬等の額に相当する悪意の不当利得金１２３万９１８５円及びこれに対する被控訴人が議員を辞職した月の議員報酬支給日の翌日である平成１１年５月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延利息の支払を請求した事案である。被控訴人は，当選無効の効果は，当選後に事実上行った当選人の行為に影響を及ぼすものではなく，したがって，被控訴人は，本件報酬等を取得することができる，被控訴人は，当選後，法案の提出をするなど議員としての活動をし，役務を提供しているから，本件報酬等を取得できる旨主張して，控訴人らの請求を争った。原判決は，被控訴人の主張を大筋において採用し，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らが控訴をした。
１　前提となる事実
前提となる事実は，原判決２頁４行目の「原告らは，」の次に「いずれも」を，同１１行目の「控訴をせず，」の次に「遅くとも控訴人らが焼津市監査委員に住民監査請求をした平成１１年７月２８日までには」をそれぞれ加え，同２２行目の「平成９年条例第４９号」を「昭和３１年条例第２７号。ただし，平成９年条例第４９号による改正後のもの」に改め，同３頁２行目の「期末手当の支給は，」の次に「市長及び支出関係職員の違法な公金支出に当たるとともに」を加え，同６行目の「（甲１）」を「。そこで，控訴人らは，監査の結果につき通知を受けた日から３０日以内である同年１０月１８日，静岡地方裁判所に本件訴訟を提起した（甲１，記録上明らかな事実）。」に改めるほかは，原判決の事実及び理由の「２　前提となる事実」記載のとおりであるから，これを引用する。２　主たる争点及び主たる争点に関する当事者双方の主張主たる争点及び主たる争点に関する当事者双方の主張は，以下（１）のとおり原判決を訂正し，（２）のとおり「当審における控訴人らの主張の骨子」を付加するほか，原判決の事実及び理由の「３　争点」記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決の訂正
ア　原判決３頁７行目冒頭から同１６行目末尾までを次のとおりに改める。
「３　争点
本訴の争点は，被控訴人が，平成１１年２月７日に実施された焼津市議会議員選挙に立候補して当選し，同月２２日から同市議会議員（以下「議員」という。）の辞職が許可された同年５月１９日までの新任期に係る分として受領した本件報酬等
につき，これが法律上の原因なくして利得したもの
と認められるか否かであり，具体的には，次の二点となる。（１）　議員について当選無効の判決が確定し遡って当選が無効となった場合，その議員の議員報酬及び期末手当支払請求権も遡及的に失効するか否か。（２）　被控訴人が支払を受けた本件報酬等は，法律上の原因なくして利得したものであるか否か。」
イ　原判決５頁１３行目の「月額支払いにするか等」を「月額支払にする等」に，同１４行目の「報酬補償」を「報酬保障」にそれぞれ改める。ウ　原判決９頁１３行目の「各議案発議文書」を「各議会発議文書」に改める。
（２）　当審における控訴人らの主張の骨子
ア　被控訴人は，平成１１年２月１５日に逮捕された直後から辞職の意思を固めていたが，直ちに辞職すれば市民派でオンブズマンの活動家であるＡ候補が繰り上げ当選することになるので，被控訴人が属する焼津市議会の最大会派である明和会は，被控訴人に対し，同候補の繰り上げ当選を阻止するため，繰り上げ補充の当選期限が経過するまで辞職しないよう圧力をかけ，これに応じた被控訴人は，識員の辞職を引き延ばし，これにより，市民の血税から支出された本件報酬等を不当に利得したものである。


イ　被控訴人は，以下のとおり，新任期において報酬の対価となる議員活動又は役務の提供をしたことはなく，焼津市が被控訴人の新任期における議員活動等により利益を受けたとは到底いえないので，本件報酬等を取得する法律上の原因を欠くものである。
（ア）　被控訴人は，公職選挙法違反被告事件の第１回公判において，起訴事実を全面的に認め，以後の政治活動をしない旨供述し，さらに，保釈中には人に会わないと述べるなど，逮捕以後は何らの議員活動をしていないことをはっきり認めており，議員活動としては，調査，研究，思索等の無形の精神活動すら行っていない。（イ）　仮に，被控訴人が新任期において何らかの無形の精神活動を行っていたとしても，被控訴人が４期連続１６年間議員を務め，その間，議長に２回就任し，焼津市議会の最大会派である明和会の会長という要職を歴任し議員の範となるべき立場にあったにもかかわらず，買収という最も恥ずべき行為により当選無効になり，市民の政治への信頼失墜を招いたことを考慮すると，被控訴人の上記のような無形の精神活動により，焼津市に何らかの利益をもたらしたと評価することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被控
訴人が新任期において焼津市から本件報酬等の支払を受ける法律上の原因はなく，被控訴人は本件報酬等を悪意で不当利得したものと判断する。そのように判断する理由は，次のとおりである。
（１）　争点（１）（議員について当選無効の判決が確定し遡って当選が無効となった場合，その議員の議員報酬及び期末手当支払請求権も遡及的に失効するか否か）について
ア　公職選挙法２５１条は，「当選人がその選挙に関しこの章に掲げる罪・・・を犯し刑に処せられたときは，その当選人の当選は無効とする。」とし，何らの留保なく，当選が「無効」になることを規定している。これに対し，同法２５１条の５は，選挙運動を総括主催した者，出納責任者等の当選人以外の者が買収等の選挙犯罪を犯し刑に処せられたことにより，当選人の当選が無効とされる場合には，その当選無効の効果は，同法２１０条１項についての原告敗訴の判決が確定した時から生じると規定し，当選無効の効果が遡及しないことを明確にしている。これらの規定にかんがみると，公職選挙法は，同法２５１条による当選無効の場合には，「無効」の字義のとおり，当選人を刑に処する有罪判決の確定時より遡って当初から当然に当選を無効とすることを規定していると解される。すなわち，その当選無効の効力は，当選の時に遡って生ずることが定められているのである。このことは，同法２５１条により議員が当選無効とされた場合につき，同法１１０条１項及び１０９条６号が，いずれも，同法２５１条による当選無効の場合には補欠選挙ではなく再選挙を実施する旨規定している（初めから当選の効果が生じていないことを前提としている）ことからもうかがい知ることができるほか，地方自治法１２８条の規定からも理解されるところである（すなわち，同条は，地方公共団体の議会の議員は公職選挙法２１０条の訴訟の提起に対する判決等が確定するまでの間は，その職を失わないと規定し，選挙無効による議員の失職の時期を当選の時点まで遡らせないことを明らかにしているが，地方自治法１２８条の規定中には公職選挙法２５１条により当選人の当選が無効とされた場合については，何らふれられておらず，地方自治法は，その場合における議員の失職の時機については，全く規定を設けていない。これは，同法が，公職選挙法２５１条の規定を承けて，その場合の「当選無効」の当然の効果として，当選無効とされた
議員は，当初から議員としての地位を取得することがないと解していることのあらわれと考えられる。）。
また，行政実例（昭和３９年７月１０日自治行第８５号福井県総務部長宛行政課長回答）も，公職選挙法２５１条により当選人の当選が無効とされた場合，当該議員は，当選の日に遡及して失職するものと解している。以上のような公職選挙法及び地方自治法の関係規定並びに行政実例にかんがみれば，公職選挙法２５１条による当選無効の場合には，遡及的に当選の効果が失われ，当該議員は，初めから議員としての地位を取得しなかったことになるものと解される。そして，地方自治法２０３条１項ないし５項，同法２０４条の２及び本件条例１条の規定に照らせば，議員が議員報酬及び期末手当の各支払請求権を有するのは，法律上議員の身分を有することの効果にほかならないのであるから，公職選挙法２５１条により当選が無効とされ初めから議員としての身分を取得しないものとされた議員が，議員報酬及び期末手当を取得する法律上の根拠はないといわざるを得ない。
イ　被控訴人は，公職選挙法２５１条の規定と議員の報酬，期末手当の受給の問題とは別個の問題であり，公職選挙法２５１条によって有罪判決が確定し，当選が遡って無効となるとしても，有罪判決確定時点までは議員の身分を有していたのであり，その間になされた当該議員の活動はすべて有効であるので，その間における有効な議員活動の対価として，条例で定める報酬や期末手当を受給する資格を有する旨主張するが，前示のとおり，議員は，議員たる身分を有することにより議員報酬及び期末手当を受給し得るのであり，議員たる身分を初めから取得しないとされた場合には議員報酬及び期末手当を受給し得る根拠も初めからなかったといわざるを得ないものである。なお，同条によりその当選が無効となった議員がその当選が無効となる前にした議員としての活動については，その議員活動をもとに決定された議会の意思決定やこれに基づいてされた行政機関の行為がすべて遡及的に無効とされることにより議会や行政に混乱を引き起こすおそれがあるため，このような弊害を避けるため，当選無効によってその効力が当然に失われるとは解されないとされているにとどまり，当該議員（すなわち遡って議員の地位を取得しなかったとされる者）が関与してされた議会の決議等に瑕疵があるとの実質は変わらない（昭和２４年７月２２日自治行第９号諫早市議会事務局長宛行政課長回答参照。）のであり，当該議員が関与して議会の議決がされたことによりその議決が法令に違反することになる場合には，普通地方公共団体の長はこれを再議に付さなければならない（地方自治法１７６条４項）のであって，当選が無効となった議員がその当選が無効となる前にした議員活動が当然には無効とされないことを根拠に，当該議員が地方自治法及び条例に基づき議員報酬及び期末手当の各支払請求権を有すると解するのは相当ではない。


それゆえ，被控訴人の上記主張は，採用することができない。（２）　争点（２）（被控訴人が支払を受けた本件報酬等は，法律上の原因なくして利得したものであるか否か）について
ア　被控訴人は，議員報酬は，議員の提供する役務の対価として勤務対価性をもって支給されているものであり，また，議員報酬が議員の身分と一体性を持つことを考えれば，当選無効により失職した議員が提供した勤務と地方公共団体が支給した報酬その他の給付は，一般的には均衡しているとみるのが通常である旨主張するところ，被控訴人の上記主張は，被控訴人が本件報酬等の支給を受けたことの対価として「議員活動」を行い，焼津市に利益をもたらしているので，結局，被控訴人には利得がなく，焼津市には損失がない旨の主張と解することができるので，この点について判断する。
原判決が「前提となる事実」として摘示するとおり，被控訴人は，新任期が始まる前の平成１１年３月１５日，公職選挙法違反（当選人による買収）の容疑で逮捕，勾留，起訴され，同月３０日，第１回公判期日において，起訴事実を全面的に認め，同日保釈されたが，保釈後は，証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば，謹慎して人と面会することもなく，もちろん焼津市議会に出席したこともなく推移し，原判決が「前提となる事実」としてこれまた摘示するとおり，刑事被告事件の判決宣告の公判期日を１週間前に控えた同年５月１７日に焼津市議会議長に辞表を提出し，同月１９日に同市議会がその辞職を許可したのであるから，新任期は，９０日足らずの短期間にすぎず，かつ，その全期間中刑事事件の被疑者又は被告人の立場にあり，あるいはその身柄を拘束され，あるいは被疑者又は被告人として捜査取調べを受けるため，又は公判手続における防禦を準備するため相当の日時を費や
し，あるいはあってはな
らない市議会議員候補者による買収行為に対する政治的，社会的な厳しい批判に如何にその進退を処すべきかの対応に追われざるを得ない日々の連続であったと推認されるから，そのような新任期中に，被控訴人が果して「議員活動」をしたということができるか，根本的な疑問を禁じ得ない。被控訴人が主張するところでも，被控訴人が新任期中にした具体的な「議員活動」は，わずかに焼津市議会における最大会派である明和会が中心になって平成１０年１２月ころ提案した，「焼津市議会委員会条例の一部を改正する条例の制定について」（発議案第２号），「『地震防災対策強化地域における地震対策緊急整備事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律』の延長に関する意見書」（発議案第３号），「小中学校の１学級当たりの生徒数を『３０人学級』にする意見書」（発議案第４号）及び「食料自給率を引き上げ，日本の食と農を守る意見書」（発議案第５号）の各議案について，提案者として名を連ねたことがあるにすぎないところ，これらは，上記各議案が明和会所属の議員らによって提案されたものであったため明和会に所属する被控訴人の氏名も各議案の提出者名の中に加えられたにすぎないものである（弁論の全趣旨）上，これらの議案は，議員の資格を有しない被控訴人が加わって提案されたことにより無効とまではされないものの，その参加の限りにおいて瑕疵があるものとなったといわざるを得ないのであって，被控訴人が上記各議案の提案者に名を連ねたことにより焼津市が利益を得たということは到底できないものである。そして，他に被控訴人の議員活動により同市が利益を得たと認めるに足りる証拠はない。そうしてみると，被控訴人が，新任期中に「議員活動」を行い，これにより焼津市に利益をもたらしたことがあるとは到底認められず，「当選無効により失職した議員が提供した勤務と地方公共団体が支給した報酬その他の給付は，一般的には均衡している」との被控訴人の立論は，本件における被控訴人の新任期中の勤務と本件報酬等との関係には，その基本において全然当てはまらないといわざるを得ない。
したがって，被控訴人は，対価となるべき「議員活動」を行わず，何ら議員としての資格を有しないのに本件報酬等の支給を受けたものであり，これを要するに，被控訴人が支払を受けた本件報酬等は，法律上の原因なくして利得したものといわ
ざるを得ない
。イ　その他の被控訴人の主張について判断を補足する。（ア）　被控訴人は，議員活動には，市議会の会期の内外を問わず，市政に関する調査，研究その他市政全般について思索をめぐらす等の精神的活動が含まれるものであり，それらの議員としての有形無形の活動全般が役務の提供として評価されるのであり，その活動全般を外形的に評価することの困難性を考慮し，議員としての１日の全生活が議員活動と評価され，報酬と対価性をもつと主張する。確かに，議員の活動は広範，多岐にわたるから，議員については，市政全般について思索をめぐらす等の精神的活動等も議員活動に含まれ，一般論としては，議員としての１日の全生活が議員活動と評価されて報酬と対価性を持つと理解する余地もないとはいえない。
しかし，本件では，被控訴人は，前示のとおり，その新任期中の全期間にわたり，刑事事件の被疑者又は被告人の立場にあり，議員らしく市政全般について思索をめぐらす等の余裕のある精神的活動等を期待するのが困難な毎日であったと推認され，被控訴人のそのような期間内の１日の全生活を議員の報酬と対価性をもつ議員活動と評価することは，著しく正義に反するところといわざるを得ず，まして，こうした１日の全生活により焼津市が利益を得たなどということは，ほとんど通常人の理解の限度を超える認識というべきである。
したがって，議員活動については，議員としての１日の全生活が議員活動と評価されて報酬と対価性をもつとの被控訴人の主張は，採用することはできない。（イ）　さらに，被控訴人は，議員報酬は議員の提供する役務の対価として勤務対価性をもって支給されているものであり，また，議員報酬が議員の身分と一体性を持つことも考えれば，当選無効により失職した議員が提供した勤務と地方公共団体が支給した報酬その他の給付は，一般的には均衡しているとみるのが通常である旨主張する。
なるほど，行政実例においても，「一般的には，その勤務と給付は均衡していると見られるのが通常であり，その場合は不当利得返還請求権も生じないことになる」（昭和４１年５月２０日自治行第６５号鳥取県総務部長宛行政課長回答。同旨，昭和４１年５月２３日自治行第６７号青森県総務部長宛行政課長回答）と解されているが，しかし，上記行政実例は，公職選挙法２５１条により当選無効とされ
た議員は，当選の時点に遡って議員としての地位


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は，原告に対し，４０１万８５８６円及びこれに対する平成１５年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告から土地の売却等を受任した被告が，買主から代金１７２８万円，地上建物の借家人から家賃１５万４０００円を受領し，経費合計３４１万５４１４円を支出したが，原告に１０００万円しか返還していないと主張して，原告が，被告に対し，民法６４６条１項に基づき，未払の返還金４０１万８５８６円及びこれに対する請求の趣旨を拡張した平成１５年５月１５日付け準備書面の送達の日の翌日である平成１５年５月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実（証拠を挙示した部分以外は，当事者間に争いがない。）
(１)　原告は，平成１１年９月ころ，被告に対し，旭川市ａ条通ｂ丁目ｃ番ｄ，宅地，２９７.５２㎡（以下「本件土地」という。）を売却するについて，地上建物の借家人の立退き等の諸条件の整備及びそれに伴う金銭の授受について委任した。
(２)　原告は，同月１９日，被告に対し，「私は，私名儀である旭川市ａ条通ｂ丁目ｃ－ｄ番地（地積９０坪，建物２棟存するが取毀しして売却するか，土地売却時に付帯させるか）の不動産を売却するに当り，本件売却益に伴う税金を含め，私の手取り額を１千万円で承諾することを確認致します。」と記載された，「確認承諾書」と題する書面を差し入れ，その旨被告と合意した（乙２，被告本人。以下，この合意を「本件報酬特約」という。）。
(３)　原告は，平成１３年３月２日，被告に対し，本件土地の売却を委任した。(４)　被告は，同日，原告を代理して，Ａに対し，本件土地を１７２８万円で売却し，同日，同人から，手付として３４０万円を受領し，同年６月３０日，残代金１３８８万円を受領した。
(５)　被告は，本件委任事務を処理する費用として，原告の承認の下に，次の金員を立替え又は支出した（合計３３４万７４１４円）。ア　平成１１年１０月２２日　１０万円　借家人立退き交渉のための弁護士着手金
イ　同年１２月２７日　２５万円　同，弁護士報酬
ウ　同年５月２６日　５０万円　借家人立退料
エ　同年５月２日　５０万円　借家人立退料
オ　同年５月２９日　５３万円　地上建物解体費
カ　同年６月９日　１万５０００円　売却のための看板代キ　平成１２年６月ころ　４万０２４５円　地上建物滅失登記手続費用ク　平成１３年３月８日　１万７７０９円　住所変更登記手続費用ケ　平成１１年９月２１日から平成１３年７月１６日まで，１３９万４４６０円　電話代（多数回），広告料（２回），測量代（平成１３年５月２４日の１５万円）等の
諸経費
(６)　被告は，平成１３年６月２７日，原告に対し，委任事務終了に基づく返還金として，１０００万円を支払った。
(７)　原告は，同年７月２０日，被告に対し，報酬として，１００万円を支払った。
（甲１２）
２　争点
①　本件報酬特約の趣旨
②　本件報酬特約の効力
③　被告は，借家人から家賃１５万４０００円を受領したか④　被告が，平成１２年５月２日，弁護士Ｂに対し，借家人Ｃとの立退き交渉の報
酬として支払った額
⑤　被告は，以上の外に，経費を支出したか
３　争点に関する当事者の主張
(１)　争点①（本件報酬特約の趣旨）について
ア　原告
本件報酬特約は，原告に対し，租税を除いた手取りで１０００万円を確保させ，その余を被告の報酬及び経費清算に充てるとの趣旨である。そして，本件土地売買に伴う譲渡所得税は３０８万４９６０円，住民税は９２万３２００円であり，仮に同特約が有効であるとしても，原告が手取りで１０００万円を確保するには，被告から，さらに上記合計４００万８１６０円の支払を受けなければならない。
イ　被告
本件報酬特約の趣旨は，被告が，売却代金等，受領した金員の中から原告に１０００万円を交付し，原告はその中から税金等を支払い，その余は被告が報酬，謝礼及び経費清算分として取得するとの趣旨である。そして，被告は，前記のとおり，平成１３年６月２７日，原告に対し，委任事務終了に基づく返還金として，１０００万円を支払ったから，原告は，これ以外に被告に金銭支払を請求できない。
(２)　争点②（本件報酬特約の効力）について
ア　原告
宅地建物取引業法（以下「宅建業法」という。）４６条１項及び「宅地建物取引業法の規定により宅地建物取引業者が受けることのできる報酬の額」（昭和４５年１０月２３日建設省告示第１５５２号。以下「報酬告示」という。）による報酬額の規制は，宅建業法の免許を受けた業者でない者による媒介契約にも適用があり，宅地の売買の代理，媒介に関する事務である限り，この者が，土地売買の仲介以外の事務を受任した場合にも類推適用される。本件土地の売買価格は１７２８万円で，報酬告示による報酬額は５７万８４００円となり，本件報酬特約のうち，この額を超える報酬を被告に与える部分は無効である。そして，原告は，平成１３年７月２０日，被告に対し，報酬として，１００万円を交付した。
イ　被告
宅建業法４６条１項及び報酬告示は，被告のような一般私人による売買仲介には類推適用されない。


本件土地上には，１棟２戸の建物と，１棟１戸の建物があり，借家人が居住していたため，被告は，原告から，本件土地の売却を受任した後，弁護士に委任する手続をとり，交渉の上退去させ，その後，地上建物を取り壊し，管理のために本件土地上に看板及び柵を立てた。売買の相手は，旭川の機関誌に広告を掲載する方法で被告が捜し，４年かかって獲得した。原告からは，これらの立退き交渉，取壊し，その後の管理を含め，土地売却に伴う必要な事務すべてを受任しており，土地売却の仲介のみを受任したわけではないので，この点からも，本件の報酬には，報酬告示は適用されない。
(３)　争点③（借家人からの家賃受領の有無）について
ア　原告
被告は，本件委任事務を処理するにあたり，平成１２年１月３１日ころ，本件土地の借家人であるＤから，家賃１５万４０００円を受領した。
イ　被告
上記家賃は，原告に直接振り込まれ，被告は受領していない。(４)　争点④（被告が，平成１２年５月２日に支払った弁護士報酬額）について
ア　原告
弁護士報酬は２５万円であるが，うち１８万２０００円は，家賃として弁済供託した金員の中から支払われ，被告が支出したのは６万８０００円である。
イ　被告
２５万円を支出した。
(５)　争点⑤（被告によるその余の経費支出の有無）について
ア　原告
支出していない。
イ　被告
測量代２４万８０００円のほか，２１件３万８０００円（合計２８万６０００円）を支出した。
第３　争点に対する判断
１　争点①（本件報酬特約の趣旨）について
本件報酬特約に係る書面（乙２）の記載は，前記第２の１(２)のとおりであり，原告の受領する１０００万円につき，「手取り額」との文言を用いているものの，「本件売却益に伴う税金を含め」との記載と併せて読めば，被告は，売却代金から原告に１０００万円を交付し，原告はその中から租税等を支払い，その余の代金は，被告が報酬及び経費清算に充てるという趣旨であると解される。ただし，借家人からの家賃は，売却の有無にかかわらず原告に支払われる筋合いの金員であり，本件報酬特約により，これを被告の報酬等に充てることまでも合意されたと解することはできない。
２　争点②（本件報酬特約の効力）について
宅建業法４６条１項及び報酬告示が，報酬額の昀高限を定めているのは，宅地建物の取引は国民生活と関係が深く，しかも，宅建業者に取引を依頼する者の多くは，法的，経済的な知識に乏しいのが通常であるため，業者が，その営業上の動機から，依頼者の無知，無経験につけ込んで，不当に高額の報酬を取得することを防止し，依頼者を保護するという目的に出たものである。このような報酬額規制の趣旨にかんがみると，宅建業法による免許を受けていない業者に対する取引の依頼についても，同法４６条１項及び報酬告示による規制は類推適用されると解すべきであるが，業者ではない一般私人に対する依頼の場合には，上記のような営業上の動機を考慮する必要はなく，上記規制は類推適用されないと解するのが相当である。本件においては，被告が業者であることの主張，立証はなく，かえって，証拠（乙１，被告本人）によれば，被告は，昭和３７年９月まで教員として勤めた後，タクシー会社の取締役を経て，平成１０年まで不動産会社に勤務し，不動産仲介の業務に携わったこともあったが，本件売買契約当時はその職を退いていたこと，原告とは，原告の妻も教員であったことと，原告が被告の出身校の先輩に当たることから，昭和２９年から交際するようになり，本件土地の売却については，このような全くの私的関係から受任したことが認められ，上記規制は類推適用されない。
のみならず，証拠（甲２から６まで，１２，１４，１５，乙１，９，１０，被告本人）によれば，被告は，原告から，本件土地上の建物の賃借人の立退き交渉及びそのための弁護士への委任等に関する事務，同建物の取壊しに関する事務を受任してこれを遂行したことが認められ，これらは，単に本件土地の売却の仲介及びこれに伴う付随的な事務とは別の作業というべきであり，仲介の報酬とは別個に報酬の対象となり得ると評価される。この点からも，被告の受任事務全体について，上記の規制が適用されるとの原告の主張は採用できない。
３　争点③（借家人からの家賃受領の有無）について
証拠（甲１５）によれば，原告から委任を受けたＢ弁護士が，本件土地の借家人であるＤとの間で立退き交渉を行い，同人が明渡し猶予を求めて申し立てた旭川地方裁判所平成１１年(ユ)第１号事件につき同年１２月２４日成立した調停において，上記家賃を，平成１２年１月末日限り，原告の銀行預金口座に振り込む方法で支払う旨合意されたことが認められ，この家賃が支払われたとすれば，原告の口座に直接振り込まれたと推認するのが自然である。原告は，被告がＤから家賃１５万４０００円を受領したと主張するが，これを具体的に裏付ける証拠はない。証人Ｅは，供託金のうち，上記家賃に相当する額について，被告が取戻権を行使して受領した筈だと証言するが，推測の域を出ない上，取戻権者でもない被告がそのような方法で受領したとは認められない。よって，被告が上記家賃を受領したと認めることはできない。
４　まとめ
以上によれば，被告は，原告に対し，１０００万円のみの返還義務を負っていたところ，前記第２の１(６)のとおり，平成１３年６月２７日，原告に対し，委任事務終了に基づく返還金として，１０００万円を支払ったから，原告は，被告に対し，これを超える返還金を請求することはできない。
なお，事案にかんがみ，争点④（被告が，平成１２年５月２日に支払った弁護士報酬額）及び⑤（被告によるその余の経費支出の有無）についても判断を加えるに，争点④については，証拠（甲４，１４，被告本人）によれば，被告が，平成１２年５月２日に弁護士Ｂに支払った報酬額は６万８０００円であると認められ，同⑤については，被告は，その余の経費として合計２８万６０００円を支出したと主張するものの，その具体的な費目や支払日，相手方等については特定せず（被告本人も，これらについては具体的には不明であると供述する。），主張自体失当というほかはない。
第４　結論
よって，本件請求は失当であるから棄却することとし，主文のとおり判決する。


平成１３年（行ケ）第５５７号　審決取消請求事件　（平成１４年１０月１０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　告　　　　株式会社日立製作所
訴訟代理人弁理士　　小川勝男、野萩守、田中恭助、北岡一人
被　　　　告　　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　和泉等、田中秀夫、高本進、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正２００１－３９０９３号事件について平成１３年１０月３０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
（１）原告は、名称を「洗濯機」とする特許第２８２８５９９号(以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。（２）本件特許は、平成６年８月３１日に出願され、平成１０年７月１５日に明細書についてその全文が補正された後（以下この補正を「本件補正」という。）、平成１０年９月１８日に設定登録されたが、特許異議の申立てがあり、平成１２年１０月３日、本件発明に係る特許を取り消す旨の決定がされた。（３）原告は、上記決定に対する取消訴訟提起後の平成１３年６月８日に、本件発明の願書に添付した明細書（以下「特許明細書」という。）の特許請求の範囲を後記２のとおり訂正すべく訂正審判（本件訂正審判）を請求した。同請求は、訂正２００１－３９０９３号として審理され、平成１３年１０月３０日、「本件審判の請求は、成り立たない」との審決があり、その謄本は平成１３年１１月９日原告に送達された。
２　訂正明細書の特許請求の範囲
【請求項１】（以下、この請求項１の発明を「訂正発明」という。訂正による付加部分を下線で表示）
外枠の内側に置かれる洗濯兼脱水槽、この洗濯兼脱水槽の内側に回転自在に設けられる回転翼と、洗濯兼脱水槽の下方に備えられ、かつ前記回転翼を回転駆動する洗濯用モータと、外枠の上側に設けられ、かつ水道水給水用電磁弁が備わるトップカバーと、風呂水吸水ホースを通じて吸い上げる風呂水を洗濯兼脱水槽の上から洗濯兼脱水槽内に注ぐモータ式吸水ポンプと、トップカバーの後ろ側に設けられ、かつ洗濯用の水を洗濯兼脱水槽内に注ぐ注水口が形成されている注水部とを有する全
自動洗濯機であって、
ポンプランナ、このポンプランナの吐出側が連通する気水分離室を兼ねる吐出室、前記ポンプランナの吸込み側に連通する吸水室、及び前記吸水室に連通するように形成されかつ前記風呂水吸水ホースの後端がＯリングを介して装着されるホース接続口を有する風呂水吸水口を備えるポンプ部と、ポンプランナを回転駆動するモータ部とを有し、かつポンプ部をモータ部の長手方向端側に配置しているモータ
式吸水ポンプは、
トップカバーの後ろ側に横置きに、
かつ前記吸水室に連通するように形成される風呂水吸水口のホース接続口が前記トップカバーの上方に向かって上向きになるように配置し、前記吐出室の吐出口と前記注水口部を連通する吐出水連通路を備え、前記風呂水吸水口のホース接続口の上端を前記吐出室の吐出口より高い位置に配
置し、
前記トップカバーの後ろ側に前記モータ式吸水ポンプ等を覆い隠す着脱自在なバックパネルを設け、このバックパネルには前記ホース接続口の上端が臨むところにホース接続口用開口穴を設け、前記トップカバーと前記バックパネル間に前記モータ式吸水ポンプが防振ゴムを介して挟み込まれていることを特徴とする全自動洗濯機。
３　審決の理由の要旨
審決は、別紙審決の理由写しのとおり、本件訂正請求に係る発明（訂正発明）は、以下の(1)、(2)の理由により、その出願の際独立して特許を受けることができるものではないから、本件訂正の請求は特許法１２６条３項の規定に適合しない、とした。
(1)　新規事項
①平成１０年７月１５日付けでされた特許明細書の補正（本件補正）は、願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められないから、改正前の（以下、同じ）特許法１７条２項（同法１７条の２第２項において準用する場合を含む。）に規定する要件を満たしていない。②本件訂正請求は、本件補正に係る記載以外の記載を訂正しようとするものであるから、訂正請求に係る訂正の目的、新規事項の有無、特許請求の範囲の拡張・変更について検討するまでもなく、本件訂正により本件補正の瑕疵がなくなるものではない。
③したがって、本件出願は、登録査定前にした補正において、特許法１７条の２第２項の規定により準用する同法１７条２項に規定する要件を満たしていない補正がなされているものであり、本件訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により構成される発明の特許出願は、その出願の際独立して特許を受けることのできるものではない。
(2)進歩性
訂正発明は、引用例１（特開昭５７－１９２５９５号公報、甲第６号証）、引用例２（特開昭６０－４５７９０号公報、甲第７号証）及び引用例３（特開昭５７ー６９８９６号公報、甲第８号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により構成される発明がその特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、Ｉ．特許登録前にされた補正の新規事項についての判断を誤り（取消事由１）、また、Ⅱ．引用例記載の発明の認定を誤った結果、本件訂正発明と引用例記載の発明との一致点の認定を誤り（取消事由２）、相違点の判断を誤った（取消事由３）ものであり、これらの誤りの結果、本件訂正発明は独立特許要件を満たさないと判断したものであって、これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は取り消されるべきである。
Ⅰ．　取消事由１（新規事項についての判断の誤り）
１　特許明細書の【００１１】欄の記載について


（１）審決（甲第１号証）は、「当初明細書には、『洗濯機のコンパクト化、組立作業の簡便化、設置スペースの小スペース化、取扱いの簡便化を図ることのできる風呂水吸水ポンプを搭載した』との記載はなく、当初明細書の記載から直接的かつ一義的にこの記載が導き出せるものではない。」（５頁）とし、特許明細書の【００１１】欄に係る補正は当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではないとするが、この判断は特許法１７条の２第２項で準用する同法１７条２項の趣旨に反するものであり、誤りである。
（２）「コンパクト化」
①第１に、当初明細書（甲第４号証：特開平８－６６５８８号公報）の【０００６】欄の（発明が解決しようとする課題）において、投げ込み式の風呂水吸水ポンプを利用する場合は、ホースとリード線とが絡み合い、収納性が悪いという点について言及しており、洗濯機を風呂水吸水ポンプも含めて一つの場所にコンパクトにまとめきれないことを意味するから、「収納牲が悪い」ということは、コンパクト化を阻む要素であり、コンパクト化は当初明細書の記載において直接技術的関連性を有するものである。
本件発明は、風呂水吸水ポンプを内蔵することができる洗濯機を提案しており、風呂水吸水ポンプの収納性の改善ひいては洗濯機を風呂水吸水ポンプも含めて一つの場所にコンパクトにまとめるといった事項が当初明細書又は図面に明らかにされている。
②第２に、当初明細書の【０００７】欄には、「一方、洗濯機に風呂水吸水ポンプを内蔵するタイプのものは、従来一般に、洗濯機の下方にポンプを設置するようにしており、呼び水タンクを必要とするばかりでなく」と記載されており、呼び水タンクは洗濯機のコンパクト化を妨げる要素であることは明白な事実である。本件発明は、呼び水タンク不要の自吸式（気水分離式）の風呂水吸水ポンプを内蔵するから、洗濯機の部品の省略化を図り部品設置スペースを減らすことにより洗濯機のコンパクトを図れることは当業者にとって明らかな事項である。③さらに、当初明細書の【請求項１】、【００１２】、【００５６】～【００５９】、【００６１】欄、図１、図２、図３などの記載から、本件発明は呼び水タンクを不要とする風呂水吸水ポンプ２６を洗濯機のトップカバー１の後ろの狭い空間に集約的に納めるものであって、無駄を省いて洗濯機を小さくまとめていることが明白に示されている。
④さらに、洗濯機のトップカバー１とバックパネル２５間に風呂水吸水ポンプ２６が防振ゴムを介して挟み込まれ（当初明細書の【００６０】欄、図１、図３）、しかも風呂水吸水ポンプ２６は、横置きであるから（図２、図４）、洗濯機の丈をその分だけ低くできる。
以上の①～④の記載事項を総合して表現すれば、「無駄をなくして洗濯機を小さくまとめる」こと、すなわち、「洗濯機のコンパクト化を図る」ということにほかならないものである。
したがって、「洗濯機のコンパクト化」は、特許法１７条の２第２項で準用する同法１７条２項に規定する「願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項」に等しいものである。
（３）「組立作業の簡便化」
洗濯機の組立作業の簡便化についての補正の根拠は次のとおりである。当初明細書の【００７８】欄には、風呂水吸水ポンプの「取付作業の簡略化」の記載があり、これをつきつめていえば、洗濯機の組立作業の簡便化を図り得ることにほかならないものである。
したがって、「洗濯機の組立作業の簡便化」は、「風呂水吸水ポンプの取付作業の簡略化」といった記載により当初明細書に実質的に記載されているものであり、それは当業者にとって明らかであり、「願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」の補正である。
（４）「洗濯機の設置スペースの小スペース化」
審決は、「設置スペース」を「平面上で必要なスペース」の意味に限定しているが、「スペース」は、一般に、広く「空間」を意味し、高さ（上下）方向も含む立体的な場所をいうものである。平面上で必要なスペースが同じでも、高さが低くなれば、設置スペースが小さくなることは明らかである。「洗濯機の設置スペースの小スペース化」の補正の根拠は次のとおりである。
①第１に、「洗濯機のコンパクト化」についての記載根拠は既に述べたが、「洗濯機のコンパクト化」は、「洗濯機の設置スペースの小スペース化」と表裏一体の関係にあることは論じるまでもない。
②また、当初明細書の【００３３】欄に「ホースを後ろ側から取り出す場合、その分無駄なスペースを確保しなければならず」と記載し、これに対して当初明細書の【００３２】欄に「風呂水吸水ポンプの吸水口をトップカバーの上面に設けることにより、吸水口の上部から３６０°全方向に取り出すことができ」として、上記した無駄なスペースをとる必要のないことを明らかにしている。洗濯機の風呂水吸水ポンプのホース接続部も洗濯機の設置スペースの一部であるから、上記スペースの問題を解決することは、洗濯機の設置スペースの小スペース化を図ることにほかならない。
そして、上記①、②を総合して表現すれば、当初明細書又は図面には、「洗濯機の設置スペースの小スペース化」について実質記載されているものである。したがって、「洗濯機の設置スペースの小スペース化」は、「願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」の補正である。
２　特許明細書の【００１３】欄の記載について
（１）審決は、当初明細書には、特許明細書の【００１３】欄の記載はなく、当初明細書の記載から直接的かつ一義的にこの記載は導き出せない、また、当初明細書の【０００７】欄の記載及び図面をみても、上記のとおり記載されているか、或いはそれ以外のものは意味していないことが明らかでないとし、【００１３】欄の補正は当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではないとするが、この判断は特許法１７条の２第２項で準用する同法１７条２項の趣旨に反するものであり、誤りである。
（２）上記補正の根拠は、次の通りである。
①当初明細書の【０００７】欄、【０００８】欄の記載は、呼び水タンクを有するタイプの風呂水吸水ポンプを洗濯機のトップカバー内に組み込んだものを実現可能にしたものがないことを示している。
②「大量の呼び水」との記載についても、呼び水タンク方式風呂水吸水ポンプが多量の水を必要とすることは当業者にとって明白であり、何ら新規事項を追加するものではない。


③「気水分離室を有する本構成によりはじめてそれが可能になり、」の記載についても、当初明細書では「風呂水吸水ポンプの設置個所」を提案するものであり（【００１１】欄）、その課題を気水分離室を有する本構成により達成していることは、当初明細書の実施例及び図面の記載から明白である（【００６１】【００６３】欄及び図１～図４）から、当初明細書に記載した事項の範囲内のものである。④また、「その結果トップカバーの後ろ側の狭い空間に自動呼び水式ポンプを備えて水道水と風呂水とを任意に切替使用可能な装置を合理的に収納した洗濯機が実現可能になった。」の記載についても、トップカバーの後ろ側の狭い空間内に電磁弁３１と共に風呂水吸水ポンプ２６を内蔵する旨の記載があり（【請求項１】【００１２】【００５６】【００５９】欄及び図２）、それはトップカバー１の既存の空間を利用して合理的に収納したことにほかならず、さらに、当初明細書には風呂水コースと水道水コースとを任意に切替使用可能にする記載がある（【００６４】【００６６】【００７４】欄）。
そして、以上の①～④の記載事項を総合して表現すれば、それは、「トップカバーの後ろ側の狭い空間に自動呼び水式ポンプを備えて水道水と風呂水とを任意に切替使用可能な装置を合理的に収納した洗濯機が実現可能になった。」ことを意味するものであるから、上記事項は、当初明細書及び図面に記載された事項の範囲内のものである。
（３）被告は、「原告の指摘する当初明細書の記載を見ても、従来、風呂水吸水ポンプをトップカバー内に組み込んだ洗濯機が実現されていなかったことは何ら記載されておらず、むしろ、従来から『呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプ付の洗濯機が提案されている』（【０００８】、【０００９】欄）」ことが記載されているのであって、…」と主張する。
しかしながら【０００８】欄には、「…呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプ付の洗濯機が提案されているが、その場合であってもポンプは洗濯機の下方に設けられている。」と記載し、また、【０００９】欄には、「…前掲特開平６－２３１９０号公報にも呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプ付の洗濯機が提案されている。」と記載されているが、【００１０】欄では、「しかし、同公報には、非常に簡略化された図が記載されているのみであって、また、その文中にもポンプが洗濯機のどの部分に組み込まれているのか具体的説明がない。」と記載しているのであって、これらの記載は、従来は風呂水吸水ポンプを洗濯機の下方に設けるか、あるいはどこに設けるか不明なものしか提案（実現ではなく、いまだ提案の段階である）されているだけにすぎないことを示すものである。そのことは、明細書において、従来は、トップカバー内に風呂水吸水ポンプを組み込んだ洗濯機が実現されていなかったことを示すものである。したがって【００１３】欄について、これを新規事項であるとする被告の主張は失当である。
３　特許明細書の【００１４】欄の記載について
（１）審決は、「当初明細書には、『モータ式吸水ポンプのところだけが隆起することはなく、洗濯機全体の丈を低く抑えることができる。』との記載はなく、当初明細書の記載から直接的かつ一義的にこの記載が導き出せるものではない。」とし、特許明細書【００１４】欄に係る補正は当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではないとするが、この判断は特許法１７条の２第２項で準用する同法１７条２項の趣旨に反するものであり、誤りである。（２）上記補正の根拠は、次の通りである。
①当初明細書に添付した図面の図１には、モータ式吸水ポンプを覆っていて洗濯機全体の昀高面をなすバックパネル２５の上面が、蓋４の上面から突出することなく、ほぼ同じ平面上にあることが明記されており、「モータ式吸水ポンプのところだけ隆起することはなく」とは、このことを述べたものに他ならない。②「洗濯機全体の丈を低く抑えることができる」については、「モータ式吸水ポンプは・・・横置きに置かれるので、竪置きに置くものと違って」との記載に続くものであり、同じポンプを同じ場所に「竪置きに置く」場合と比較して述べていることは明らかである。そして、モータ式吸水ポンプが横置きに置かれれば、竪置きに置くよりも、ポンプの丈が低くなることは明白である。特に本件発明では、横置きに置くことを前提にして「（洗濯機の）トップカバーとバックパネル間にモータ式吸水ポンプが防振ゴムを介して挟み込まれ」という構成を採用するものであるから、トップカバーの底面とバックパネルの上面との間の距離は、横置きのポンプの丈に防振ゴムの厚みを加えただけの寸法に相当し、極力接近させる（短くできる）構造になり、ひいては、洗濯機の丈も低くできるものであることは、当初明細書又は図面に実質記載されている。したがって、【００１４】欄の記載も当初の図面に記載された事項の範囲内のものであり、「願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」の補正である。
４　新規事項の判断について
（１）審決には、補正により追加された目的や効果などについて、明細書又は図面に記載した事項から明らかに導き出せるであっても、そのほかの形態などからも導き出せるものであれば、あらゆる形態を網羅することができない限り「直接的かつ一義的」でないとして補正は認められない、との見解が示されている。（２）しかし本件のように発明の目的、効果に関する特長を明確にするために補正により追加した事項が、発明を拡張したり変更することを伴わず、しかも前述したように当初の明細書又は図面から直ちに導き出せることが当業者にとって明白な場合、何故に上記補正事項がその他に考えられるあらゆる形態をすべて満足させなければ補正が認められないのかは、法の趣旨からしても納得のできるものではなく不合理であり不当である。
本件補正は、審査の遅延が生じさせるものではなく、また、第３者の監視負担義務になるものではないから、特許法１７条の２第２項で準用する同法１７条２項の趣旨に反するものではない。
かえって、このような補正までも厳しく認めないとするならば、補正が実質的にほとんど認められないといっても過言ではない。
（３）また、このような補正を認めることは、特許法１７条２項の法の趣旨の一つである、国際的調和にも合致するものである。
すなわち、特許法１７条２項は、制度の国際的調和、権利付与の迅速化及び第三者の監視負担の軽減を図るために平成５年法で規定されたものである（甲第１７号証：工業所有権法逐条解説の第１４版）。
そして、この規定は、国際出願法１１条（甲第１４号証）を参考として規定され、同条は、補正は、出願の開示の範囲を越えてしてはならない旨を規定した特許協力条約３４条（２）の規定に相当するものであり、新規事項を追加することを認めないことを規定したものである。


（４）特許法１７条２項の運用指針（甲第１８号証；「改正特許・実用新案法の運用のてびき」）の２．２（１）には、「新規事項」を記載することとなる補正は、特許法１７条２項等の規定に違反するものとなる、との基本原則が示されている。
この指針は、明細書の補正について、欧米と同様に新規事項の追加を不可とする趣旨でＰＣＴガイドラインに沿って運用が行われている国際出願法第１１条の規定を参考に規定されたものである。
しかるところ、ＰＣＴガイドラインでは、甲第１６号証に示すように、Ⅵ－７．９、Ⅵ－７．１１、Ⅵ－７．１１ａ、Ⅵ－７．１２ｂの規定によれば、基本原則は上記運用のてびきと同様に規定されているが、発明の主題に関する補正についてすら、当業者に自明な明確化にすぎない場合は許容され、そして、発明の効果や技術的課題の補正については、当業者が当初明細書又は図面から難なく導き出せる場合には、認められるとしている。このＰＣＴガイドラインは、ＥＰＣ（ヨーロッパ特許条約）の明細書補正制限に関する１２３条（１）～（３）（甲第１２号証）に関するＥＰＯガイドライン（甲第１３号証）のＣⅥ５．６、ＣⅥ５．６ａ及びＣⅥ５．７ｃの基準にも調和するものである。
Ⅱ．　進歩性について
１　取消事由２（引用例記載の発明の認定、一致点の認定誤り）審決は、訂正発明１の「吸水口」は引用例１記載の発明の「風呂水吸水口」に相当する、としているが誤りである。
引用例１は、風呂水吸込口２１がポンプと別個に形成された蛇腹状の短ホースをなしているのに対して、本件発明は、蛇腹状の短ホースをなすような構成をしていない。本件発明の風呂水吸水口は、ポンプ自身に風呂水吸水口を形成するものであって、蛇腹状の短ホースといった別部材の吸水口を用いるものではない。
２　取消事由３（相違点の判断の誤り）
（１）相違点イの判断の誤り
審決は、洗濯機において風呂水を吸水しようとするとき一般に自吸能力が必要とされることは周知の課題であると認定しているが、洗濯機において風呂水を吸水しようとするとき一般に自吸能力が必要とされることは周知ではない。ア　すなわち、自吸能力のあるポンプとは、「揚液用の羽根車が呼び水作用も行うことができるポンプ」であって、その呼び水作用はポンプ内の気水分離作用により生じるものであるが、このようなポンプで洗濯機に風呂水を汲み入れるには、５ｍ程度というかなりの長さに及ぶ風呂水吸水ホース及びポンプ内を自力により短時間で満水させることが必要なものであって、従来はそのようなことが洗濯機に内蔵可能な小型の自吸式ポンプで達成し得るとは考え難かったのである。すなわち、本件発明の出願当時における洗濯機分野において従来一般に周知であった呼び水タンクを不要とした洗濯機内蔵の風呂水吸水ポンプは、呼び水を水道から供給することにより呼び水タンクを不要としたものであり、気水分離により自力で呼び水をポンプ及び吸水ホース内に引き込むものではない。イ　気水分離型の自吸ポンプは、本件発明の出願当時は、一般に土木、建設工事の揚水に利用されており、揚水用としては、家庭用ではせいぜい井戸ポンプとして知られていたにすぎない。それは、比較的大型の揚水ポンプであり、そのような自吸式ポンプを小型にして洗濯機に搭載して風呂水吸水ポンプとして利用するという発想は従来皆無であった。その上、単に小型化すればよいというものではなく、小型化にもかかわらず、短時間で風呂から洗濯槽への給水を完了するのに十分な高い吸水能力を実現しなければならないという、厳しい条件が課せられているのである。したがって気水分離型の自吸式ポンプを風呂水吸水ポンプとして洗濯機のトップカバーの後側のバックパネルの内部に配置するというような構想は、当業者といえども容易に想到し得るものでは到底ない。
引用例２（甲第７号証）に対応する気水分離型の自吸式ポンプは、吐出口がポンプ吸水口（吸込口）より高い位置にあって上向き、吸水口が横向きであるのに対し、本件発明に採用した気水分離式ポンプは、上記汎用タイプの気水分離式ポンプとは逆に風呂水吸水口が吐出口より高い位置にあって上向き、吐出口が横向きである。
ウ　審決は、ポンプのホース接続口などの流体接続部分にＯリングを用いて流体の洩れを防止する点は周知であると認定しているが、気水分離式ポンプ（自吸式ポンプ）を洗濯機に取り付ける場合に、ポンプのホース接続口にＯリングを用いて流体の洩れを防止する点は周知ではない。
（２）相違点ロの判断の誤り
審決は、「『風呂水吸水口のホース接続口の上端を吐出室の吐出口より高い位置に配置し』た点は、そのようにしなければ不使用時にポンプの気水分離室の水が吐出口より洩れ落ちてしまうおそれがあるから普通に配慮すべき設計事項である」（１１頁）と判断している。
しかしながら、「風呂水吸水口のホース接続口の上端を吐出室の吐出口より高い位置に配置し」ても、吐出口を気水分離室（吐出室）の上方に配置すれば、気水分離に必要な水すなわちランナ室の羽根車の一部が浸る程度の水は確保できる。また、一般の気水分離式ポンプは、甲第１１号証（「機械図集　ポンプ」日本機械学会編）の図３や甲７号証（引用例２）にも記載されているように、吸込口（吸水口）を吐出口より低い位置に配置しているものである。したがって、審決の判断は根拠のないものである。
（３）相違点ハの判断の誤り
ア　審決は、「バックパネルに、『ホース接続口の上端が臨むところにホース接続用開口穴を設け』ることは、ホース接続口をバックパネルの上方に配置する洗濯機において、従来より普通に行われている（引用例３；甲第８号証）」（１１頁）と判断しているが、引用例３は、投げ込み式ポンプのように洗濯機外部のホース先端と洗濯機のバックパネル内に設けた注水用のホースとを接続するものであり、本件発明のように洗濯機の風呂水吸水ポンプの吸水口をバックパネルに設けたホース接続用の開口穴に直接臨ませて、ポンプの吸水口に風呂水吸水ホースを接続するものと、引用例３を比較対象とすることに無理があるといわざるを得ない。イ　審決は、「前記トップカバーとバックパネル間に前記モータ式吸水ポンプが防振ゴムを介して挟み込まれている」は、特許明細書には具体的な構造について記載がなく、単なる設計事項であると判断している。しかし、特許明細書の段落番号【００３２】、【００５２】欄及び図３（出願時の明細書【００６０】、【００７８】欄及び図３）には、上記構成について具体的な構造が記載されている。


また、引用例１では、ポンプ高さは操作箱３の高さの１／２以下であり、その上には操作板４の裏に切り換えスイッチ等があり、ポンプ２０を操作板４と天板２で挟み込んで取り付けるという思想は出てこない。仮にトップカバーとバックパネルの間に大きな空間を設けるべき特段の理由がないとしても、吸水ポンプをトップカバーとバックパネルで挟み込む場合には、騒音の問題もあり、挟み込むという発想は生じ難い。
トップカバーとバックパネル間にモータ式吸水ポンプが防振ゴムを介して挟み込んで取り付けることは慣用手段ではない。
第４　被告の反論の要点
Ⅰ．　取消事由１（新規事項についての判断の誤り）に対して
１　特許明細書の【００１１】欄の記載について
（１）「洗濯機のコンパクト化」について
原告の主張は、「当業者にとってみれば明らかに当初明細書又は図面に記載されていたに等しい事項である。」といった主張の文言自体から明らかにように、刊行物等から当業者が読みとれる事項と、願書に昀初に添付した明細書（以下「当初明細書」という）又は図面に記載された事項の範囲を混同しているもので、この点において既に失当なものである。そして、当初明細書又は図面に記載された事項から直接かつ一義的に導き出すことができない事項を記載することになる補正は「当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内」でなされたものではない。（甲第１５号証８２～８３頁の２．４（３）欄参照）。
そして、上記原告主張①ないし④で指摘する本件当初明細書の記載を総合しても、本件発明が「洗濯機のコンパクト化」を目的とすることは、当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内とすることはできない。
すなわち、当初明細書の【０００６】、【０００７】欄の記載は、従来の洗濯機の問題点をそれぞれ記載したものにすぎず、【０００６】欄記載の従来技術と対比すると、本件発明は、ポンプを収納するために洗濯機自体の体積はむしろ大きくなると推測され、「洗濯機を小さくまとめる」ことを意味する「洗濯機のコンパクト化」は直接的かつ一義的に導き出すことはできない。また、【請求項１】等の、「トップカバー内に風呂水吸水ポンプを内蔵した」という記載や図面の記載から「洗濯機のコンパクト化」という記載が直接的かつ一義的に導き出せるものでもない。
（２）「洗濯機の組立作業の簡便化」について
原告の主張は「洗濯機の組立作業の簡便化」と、「風呂水吸水ポンプの取付作業の簡略化」を同一視しており不当である。
洗濯機の組立作業とは、風呂水吸水ポンプの取付作業のみでないことは、洗濯機が風呂水吸水ポンプ以外の多くの部品からなり、それらも組み立てなければならないものであることから、詳細に検討するまでもなく明らかである。（３）「洗濯機の設置スペースの小スペース化」について「洗濯機のコンパクト化」が当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内であるといえないことは上記（１）で述べたとおりである。また、当初明細書の【００３３】欄の、「ホースを洗濯機の後ろから取り出す場合、その分無駄なスペースを確保しなければならず」との記載から読みとれる「洗濯機の設置スペースの小スペース化」とは、ホースを後ろ側から取り出すものに比べて後方の無駄なスペースを小さくできるとの意味に限られたものである。一方、補正された特許明細書（甲第２号証）の【００１１】欄の、「設置スペースの小スペース化」とは、一義的に上記のような意味のみに限定されるものと解することはできず、原告も、「設置スペースの小スペース化」とは、設置のための立体的空間が小さくなることを意味していると主張している。したがって、「洗濯機の設置スペースの小スペース化」との記載事項は、当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものとすることはできない。
２　特許明細書の【００１３】欄の記載について
原告の指摘する当初明細書の記載を見ても、従来、風呂水吸水ポンプをトップカバー内に組み込んだ洗濯機が実現されていなかったことは何ら記載されておらず、むしろ、従来から「呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプ付の洗濯機が提案されている」（【０００８】、【０００９】欄）ことが記載されているのであって、特許明細書の【００１３】欄の記載事項は、当初明細書の記載を総合しても直接的かつ一義的に導き出せるものではない。
３　特許明細書の【００１４】欄の記載について
当初明細書には、そもそも洗濯機に竪置きのポンプが使用されていたことは記載されておらず、竪置きに置くものと比較すること自体、当初明細書に記載されていた事項の範囲内ではない。そして、当初明細書に添付された図１、２には、平坦なトップカバーが記載してあるにすぎず、「（竪置きに置くものと違って）モータ式吸水ポンプのところだけが隆起することはなく、洗濯機全体の丈を低く抑えることができる。」との記載事項は、当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものであるとすることはできない。
４　新規事項の判断について
（１）原告の主張は、発明の構成に関する補正は「直接的かつ一義的」なる基準をもって運用されるのはやむをえないが、発明の効果や技術課題の補正、追加は認められるべきとの意見であるが、これは原告独自の見解であり認めることはできない。
（２）特許法１７条の２第３項は、「明細書又は図面について補正をするときは、・・願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならない」と規定されており、原告提出に係る甲第１５号証８７頁の２．５．２．２（１）欄に明記したように発明の目的や効果に関する記載であっても、当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内でなければならない。そして、特許法１８４条の７、８において、国際特許出願において国際段階でなされた補正は国内において通常になされた補正とみなす旨の規定があり、国際段階でなされた補正は国内においてなされた補正と同様に日本国特許法１７条２項の規定の適用を受けるものであるから、原告のＰＣＴガイドラインに係る上記主張は本質的に根拠のないものである。（ただし、ＰＣＴガイドラインと日本国特許法が調和していないものではない。日本国においては特許協力条約第１９条（３）にいう国内法令で、同条（２）の開示の範囲を超えてする補正は認めていないものにすぎない。）
また、日本語で国際出願をするものが国際段階でできる補正のうちの国際予備審査の請求に伴う補正は、国際出願法１１条（甲第１４号証参照）に規定されているとおり、補正のできる範囲については特許法の規定と実質上変わりがなく、当然にそれに対する運用にも変わりはない。


なお、ＥＰＯの規定についても原告の主張するところがあるが、ＥＰＯの規定は日本国特許法に何らかの拘束を与えたり関与があるものではない。（３）当初明細書（甲第４号証）と特許明細書（甲第２号証）を対比し、補正箇所を示す特許明細書（甲第２号証）の下線を付された部分の多さから見ても明らかなように、本件に係る特許査定前の補正は第三者の過度の監視負担を強いるものと解することが相当であり、上記の原告主張は到底首肯し得るようなものではない。（４）原告は、「審判合議体の解釈が特許法１７条２項についての運用が法の趣旨を超える厳しいものになっている」旨主張しているが、上述したとおり、審決は法の趣旨に基づいてされたものであり、かつ、その運用は統一された解釈に基づくものである。
Ⅱ．　進歩性について
１　取消事由２（引用例記載の発明の認定、一致点の認定誤り）に対して訂正発明は「吸水室に連通するように形成されかつ前記風呂水吸水ホースの後端が…装着されるホース接続口を有する風呂水吸水口を備えるポンプ部」と記載されているだけである。そして、ポンプと別個に形成された短ホース先端の吸込口をもって風呂水吸水口とするか、ポンプ自身に風呂水吸水口を形成するかは、当業者にとっては設計事項であり、ポンプ部に風呂水吸水口を備えた点で差異はないから、上記『「吸水口（正しく吸込口）」は「風呂吸水口」に、…相当する』との認定に何ら誤りはない。
２　取消事由３（相違点の判断の誤り）に対して
（１）相違点イについて
ア　ポンプランナ、気水分離室、吐出室、吸水室等を備えたポンプは引用例２に記載されており、また、洗濯機において風呂水を吸水しようとするとき一般に自吸能力が必要とされることは周知の課題であり、引用例２記載のポンプを引用例１記載の発明の洗濯機のトップカバーの後ろに配置されるポンプに採用することに困難はなく、その場合の作用効果も、ポンプに本来備わった自吸作用をなすものにすぎないから、当業者にとって予測可能な程度のものであると認められる。原告は、従来の気水分離型の自吸ポンプは、大型であり、本件洗濯機のように小型のものとは異なる旨主張しているが、大型にするか小型にするかは当業者が適宜選択し得る設計事項であり、大型のものを小型にする点に困難性は認められないし、格別発想の転換を必要とするというものとも認められない。そして、従来周知の気水分離型の自吸ポンプを全自動洗濯機の風呂水吸水ポンプに適用することは当業者であれば容易に想到し得るものである。イ　一般にポンプのホース等接続口にＯリングを用いて流体の洩れを防止するのは、周知の技術（例えば、乙第１号証、乙第２号証参照）であり、引用例１（甲第６号証）に記載の全自動洗濯機において、風呂水吸水口のホース接続口と風呂水吸水ホースの接続に漏水を防止するためにＯリングを装着することは当業者が容易になし得ることである。
（２）相違点ロについて
甲第１１号証の図３や甲第７号証に記載される気水分離式ポンプはその用途から吸込口を吐出口より低い位置に配置しているにすぎない。一般に、気水分離式ポンプにおいては、吸込口、吐出口を気水分離室より上方に配置する必要があるが、吸込口と吐出口の位置関係は、水をどこへ導くか等に応じて適宜設計すべき事項であり、ポンプ下方の洗濯槽に吐出するとの機構上の要請及び逆流防止の観点から見て、「風呂水吸水口のホース接続口の上端を前記吐出室の吐出口より高い位置に配置し」た点は、普通に配慮すべき設計事項であるとした審決の判断に何ら誤りはない。
（３）相違点ハについて
ア　引用例３（甲第８号証）の２頁左上欄１９行～右上欄２行には、「給水パイプ１１及び給水パイプ１１の入口側は水切切換ツマミ２等を配したパネル部１５の上面より上方に突出している。」と記載されているから、『バックパネルに「ホース接続口の上端が臨むところにホース接続口用開口穴を設け」ることは、ホース接続口をバックパネルの上方に配置する洗濯機において、従来より普通に行われていること』とした審決の認定に誤りはない。
そして、引用例１（甲第６号証）記載の洗濯機と引用例３（甲第８号証）記載の洗濯機とは、投げ込み式ポンプと風呂水吸水ポンプの違いはあるにしても、風呂水吸水用ホースを備える洗濯機という同一技術分野に属するものであるから、投げ込み式ポンプのバックパネルのホース接続用開口の構成を風呂水吸水ポンプ用のホース接続用開口の構成に適用することは、当業者であれば容易に想到し得る程度のものである。
イ　パネル間にポンプ等が防振ゴムを介して挟み込まれている構成は、周知技術であり（必要なら、乙第３号証、乙第４号証等参照。）、かつ共鳴を防止することができる等の効果もその構成上当然に想定される効果であるから、上記周知技術を洗濯機の吸水用ポンプに適用することは、当業者が容易になし得る事項である。
第５　当裁判所の判断
１　審決は、平成１０年７月１５日にされた明細書の全文補正（本件補正）のうち、【００１１】欄、【００１３】欄及び【００１４】欄に係る補正は、当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではなく、また、本件訂正審判の請求は、本件補正後の明細書（特許明細書）の【００１１】欄、【００１３】欄及び【００１４】欄に係る記載以外の記載を訂正しようとするものであるから、本件訂正により上記補正の瑕疵がなくなるものではないことを１つの理由として、本件訂
正審判の請求を成り立たないとしたものである
これに対して、原告は、前記【００１１】欄、【００１３】欄及び【００１４】欄に係る補正は、当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであると主張するので、本件補正がいわゆる新規事項を含むものかどうかを以下に検討する。２　まず、特許明細書の【００１３】欄に係る補正について検討する。（１）甲第２号証によれば、本件補正後の明細書（特許明細書）の【００１３】欄の記載は、以下のとおりである。
「【作用】①大量の呼び水を蓄えておかなければならない自動呼び水式ポンプを備えるものでは、その呼び水タンクの大きさからトップカバーに収納することはできずしたがってトップカバー内に自動吸水ポンプを組み込んだ洗濯機が実現できなかったが、②気水分離室を有する本構成によりはじめてそれが可能になり、その結果トップカバーの後ろ側の狭い空間に自動呼び水式ポンプを備えて水道水と風呂水とを任意に切替使用可能な装置を合理的に収納した洗濯機が実現可能になった。」


（符号①、②を付し、以下では記載①、記載②として引用する）。（２）特許明細書の【００１３】欄の上記記載は、当初明細書には存在せず、本件補正により新たに加えられたものと認められるところ、原告は、記載①は、当初明細書の【０００７】～【００１０】欄に根拠を有するものであり、記載②は、当初明細書の【００１１】、【００６１】、【００６３】欄及び図１～図４に根拠を有するものである旨主張している。
（３）特許明細書【００１３】欄の記載①について
ア　甲第４号証によれば、原告が記載①の根拠として挙げる当初明細書の【０００７】欄ないし【００１０】欄の記載は以下のとおりである。【０００７】一方、洗濯機に風呂水吸水ポンプを内蔵するタイプのものは、従来一般に、洗濯機の下方にポンプを設置するようにしており、呼び水タンクを必要とするばかりでなく、洗濯機下方のポンプから洗濯槽開口部に至る配管長も長くなり、その分コストアップの原因となる。
【０００８】なお、前掲特開昭５７－１１７８９４号及び同第５７－１１７８９５号公報には、呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプ付の洗濯機が提案されているが、その場合であってもポンプは洗濯機の下方に設けられている。【０００９】また、前掲特開平６－２３１９０号公報にも呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプ付の洗濯機が提案されている。【００１０】しかし、同公報には、非常に簡略化された図が掲載されているのみであって、またその文中にもポンプが洗濯機のどの部分に組み込まれているかの具体的説明がなく、先の２公知例と同様、ポンプは洗濯機の下方に設置されるのか、あるいはそれ以外の個所に設置されるのか一切不明であり、ポンプを洗濯機の下方に設置した場合に特有の効果を示唆する記載も一切開示されていない。イ　当初明細書の上記【０００７】～【００１０】欄の記載内容は、要するに、従来実現されあるいは提案されている風呂水吸水ポンプを内蔵するタイプの洗濯機においては、呼び水タンクの有無に関係なく、ポンプは洗濯機の下方に設けられており、トップカバー内に風呂水吸水ポンプを組み込んだ洗濯機は実現・提案されていない、というものであると認められる。
他方、特許明細書【００１３】欄の記載①は、「大量の呼び水を蓄えておかなければならない自動呼び水式ポンプを備えるものでは、その呼び水タンクの大きさからトップカバーに収納することはできずしたがってトップカバー内に自動吸水ポンプを組み込んだ洗濯機が実現できなかった」というものであり、呼び水タンクの大きさによりトップカバー内に自動呼び水式ポンプを組み込んだ洗濯機の実現ができなかったとするものである。
ウ　両者の記載内容を検討すると、当初明細書は、呼び水タンクを備えた風呂水吸水ポンプが呼び水タンクの大きさ故に洗濯機のトップカバー内に組み込むことができないとしたものではなく、呼び水タンクを不要とした自動吸水ポンプであってもトップカバー内にポンプを組み込んだ洗濯機は実現・提案されていないことを記載しているものであるであるから、トップカバー内に自動吸水ポンプを組み込んだ洗濯機の実現ができない理由を、呼び水タンクの大きさのみに求める特許明細書【００１３】欄の記載①は、当初明細書の開示内容と齟齬するものであることは明らかである。
したがって、記載①は、当初明細書に記載した事項の範囲内のものとは認められない。
（４）特許明細書の【００１３】欄の記載②について
ア　特許明細書【００１３】欄の記載②は、要するに、気水分離室を有する構成により、トップカバー内に自動吸水ポンプを組み込んだ洗濯機が実現可能となったというものであるところ、原告が記載②の根拠として挙げる当初明細書の【００１１】、【００６１】、【００６３】欄の記載は次のとおりである【００１１】本発明は、風呂水吸水ポンプの設置個所を特定したものであって、その目的とするところは、従来に比べてポンプの配管ロスが少なく、コストの低減化を図ることができ、しかもポンプの耐湿性を向上させてポンプモータの経年劣化を極力少なくし、ポンプモータの長寿命化を図ると共に、従来に比べてコントローラとポンプ間の配線引廻しを短くしてその合理化も図れ、しかも使い勝手の点でも従来に比べて優れた風呂水吸水ポンプ付の全自動洗濯機を提供することにある。
【００６１】風呂水吸水ポンプ２６の内部構造を示す図４において、２６ａがポンプ２６の風呂水吸水口、２６ｂが風呂水吐出管、２６ｃはケーシング、２６ｄはポンプモータ、２６ｅはランナ、２６ｆはメカニカルシール、２６ｇは吸水室、２６ｈは気水分離室、２６ｉは仕切板を示し、ポンプ２６の上面に設けた風呂水吸水口２６ａを呼び水吸水口として兼用している。
【００６３】そして、ポンプ２６の吸水室２６ｇに吸水された風呂水は、従来のこの種ポンプと同様の送水方法によりランナ２６ｅを介して気水分離室２６ｈに送られ、気水分離室２６ｈに送られた風呂水は、その後、風呂水吐出管２６ｂを介して洗濯槽８内に供給される。
イ　当初明細書の上記記載は、本発明が風呂水吸水ポンプの設置個所を特定したものであること、及び、実施例に気水分離室を有する風呂水吸水ポンプが使用されていることを明らかにしたものと認められる。しかしながら、気水分離室を有する風呂水吸水ポンプの作用については、従来のこの種ポンプと同様であること以外は記載されておらず、特に、風呂水吸水ポンプの設置個所の特定に関連した作用についての記載は全くないから、特許明細書【００１３】欄の記載②に示される「気水分離室を有する本構成によりはじめてそれ（トップカバー内に自動吸水ポンプを組み込んだ洗濯機）が可能になった」という点について、当初明細書に開示があったとすることはできない。
ウ　原告は、当初明細書は、その【００１１】欄において、「風呂水吸水ポンプの設置個所」を提案しているものであり、その課題を気水分離室を有する構成により達成していることは、明細書の実施例及び図面の記載から明白である（【００６１】【００６３】欄及び図１～図４）、と主張するが、上記記載箇所や実施例に関する他の記載箇所を参照しても、「風呂水吸水ポンプの設置個所」の提案と、実施例の気水分離室を有する風呂水吸水ポンプの構成とが、相互に関連を有するものであることは記載されておらず、また、両者の関連を示唆する記載も見出すことができない。


さらに、「気水分離室を有する本構成によりはじめてそれ（トップカバー内に自動吸水ポンプを組み込んだ洗濯機）が可能になった」という点については、上記イで検討したとおり、当初明細書では風呂水吸水ポンプの設置個所と気水分離室を有する風呂水吸水ポンプとの関連が全く不明であるから、当初明細書に、気水分離室を有する風呂水吸水ポンプを使用したことにより、トップカバー内に自動吸水ポンプを組み込んだ洗濯機が可能になったことが開示されていると認めることはできない。
なお、当初明細書の【０００７】欄ないし【００１０】欄が、呼び水タンクを有するタイプの風呂水吸水ポンプのみならず、呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプであっても、風呂水吸水ポンプを洗濯機のトップカバー内に組み込んだものは実現・提案されていないことを示すものと認められることは前示のとおりであるところ、気水分離室を有する風呂水吸水ポンプは、呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプである。そうすると、当初明細書には、気水分離室を有する風呂水吸水ポンプであっても、ポンプを洗濯機のトップカバー内に組み込んだものは実現・提案されていないことが示されていると解する余地があり、この観点からすれば、なおさら、気水分離室を有する風呂水吸水ポンプであればトップカバー内に自動吸水ポンプを組み込んだ洗濯機が可能になるという事項が当初明細書に開示されているということはできない。
（５）以上（３）、（４）に認定したところによれば、特許明細書の【００１３】欄に係る記載①及び②は、当初明細書に記載した事項の範囲内のものとは認められない。
３　新規事項について
以上２の認定を前提として、本件補正が当初明細書に記載された事項の範囲内においてしたものかどうかを検討する。
（１）当初明細書の記載
当初明細書（甲第４号証）には、次の各記載が認められる。【特許請求の範囲】【請求項１】洗濯槽内の昀高水位よりも高い位置でトップカバー内に給水電磁弁、その他の電気部品を納め、かつ風呂水吸水ポンプを備える全自動洗濯機において、前記トップカバー内に風呂水吸水ポンプを内蔵したことを特徴とする全自動洗濯機。
【００１１】本発明は、風呂水吸水ポンプの設置個所を特定したものであって、その目的とするところは、従来に比べてポンプの配管ロスが少なく、コストの低減化を図ることができ、しかもポンプの耐湿性を向上させてポンプモータの経年劣化を極力少なくし、ポンプモータの長寿命化を図ると共に、従来に比べてコントローラとポンプ間の配線引廻しを短くしてその合理化も図れ、しかも使い勝手の点でも従来に比べて優れた風呂水吸水ポンプ付の全自動洗濯機を提供することにある。
【００１２】【課題を解決するための手段】前記目的を達成するため、請求項１に記載の発明は、洗濯槽内の昀高水位よりも高い位置でトップカバー内に給水電磁弁、その他の電気部品を納め、かつ風呂水吸水ポンプを備える全自動洗濯機において、前記トップカバー内に風呂水吸水ポンプを内蔵したことを特徴とするものである。
【００２７】【作用】そして、請求項１に記載の発明によれば、トップカバー内に風呂水吸水ポンプを内蔵することにより、ポンプを洗濯機の下方に設置する場合に比べてポンプと洗濯槽開口部間の配管長を短くすることができ、その分コストの低減化を図ることができる。
【００２８】また、トップカバー内に風呂水吸水ポンプを密閉状態で内蔵することにより、ポンプの耐湿性を向上させてポンプモータの経年劣化を極力少なくし、ポンプモータの長寿命化を図ると同時に、騒音低減の点でも効果的である。【００２９】さらに、トップカバー内に風呂水吸水ポンプを内蔵することにより、ポンプを洗濯機の下方に設置する場合に比べてコントローラとポンプ間の配線引廻しを短くしてその合理化も図ることができる。【００９２】【発明の効果】以上本発明によれば、従来に比べて風呂水吸水ポンプの配管ロスが少なく、コストの低減化を図ることができ、しかもポンプの耐湿性を向上させてポンプモータの経年劣化を極力少なくし、ポンプモータの長寿命化を図ると共に、従来に比べてコントローラとポンプ間の配線引廻しを短くしてその合理化も図れ、しかも使い勝手の点でも従来に比べて優れた風呂水吸水ポンプ付の全自動洗濯機を得ることができる。
（２）上記記載によれば、当初明細書に記載された発明は、ポンプの配管ロスが少なく、コストの低減化を図ることができ、ポンプモータの長寿命化を図る等を目的とするものであって、風呂水吸水ポンプの種類を特定することなく、トップカバー内に風呂水吸水ポンプを内蔵した全自動洗濯機とすることにより、ポンプを洗濯機の下方に設置する場合に比べて配管長を短くすることが可能となり、目的を達成することができるものであると認められる。
そして、これまでの検討によれば、当初明細書には、実施例として気水分離室を有する風呂水吸水ポンプを使用する例が記載されているが、呼び水タンクを有するタイプの風呂水吸水ポンプのみならず、呼び水タンクを不要とした風呂水吸水ポンプであっても、ポンプを洗濯機のトップカバー内に組み込んだものは実現・提案されていないことが示され、トップカバー内に風呂水吸水ポンプを内蔵するための要件は開示されていないのであるから、出願当初においては、「気水分離室を有する風呂水吸水ポンプ」が、風呂水吸水ポンプの設置個所に関連して、如何なる作用効果を奏するものであるかについて記載ないし示唆がされていなかったことは明らかである。
（３）これに対して、特許明細書（甲第２号証）の請求項の記載によれば、本件発明は、「気水分離室を有する風呂水吸水ポンプ」を構成要件とするものであり、本件補正により特許明細書【００１３】の記載①及び記載②が加えられたことによって、「気水分離室を有する風呂水吸水ポンプ」との構成要件が風呂水吸水ポンプを洗濯機のトップカバー内に組み込むことを可能にするという作用効果を奏することになる。
（４）特許明細書の【００１３】欄の記載①及び記載②が当初明細書に記載した事項の範囲内のものでないことは先に２（３）ないし（５）で検討し判断したとおりである。そうすると、本件発明の構成要件である「気水分離室を有する風呂水吸水ポンプ」は、【００１３】欄の記載①及び②によって、当初明細書に記載も示唆もされていなかった作用効果を奏することになり、その構成要件の有する技術的意義が新たに付加されることになるから、【００１３】欄に係る補正は、本件発明を当初明細書に記載した事項の範囲を超えて変更するものであるといわざるを得ない。
４　以上のとおり、本件補正のうち特許明細書の【００１３】欄に係る補正は、当初明細書に記載した事項の範囲内においてされたものではないから、他の補正事項について検討するまでもなく、本件補正は１７条の２第２項に規定する要件を満たしていない。そして、本件訂正請求は、特許請求の範囲を訂正するもので、明細書の詳細な発明欄の上記【００１３】の記載をそのまま残すものであるから、訂正によって上記補正の瑕疵がなくなるものではない。


平成１６年８月５日宣告
平成１５年(わ)第２１２４号　傷害致死被告事件
主文
被告人を懲役３年８月に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，平成１２年７月ころ，改造自動車を乗り回す暴走族である「Ａ」の初代会長をしていたＢと知り合い，それ以降，同人と親しく遊ぶようになったが，そのうち，同人から言われて「Ａ」のシールを車に貼ったり，同年１２月ころには，「Ａ」の集会に参加してメンバーと一緒に車で暴走したりするようになり，実質的に「Ａ」のメンバーとして活動していた。そして，「Ａ」では，上下関係は厳しく，後輩は先輩の言うことを絶対に聞かねばならないルールが決められていた。
２　Ｂは，気性が激しく，暴力的な性格であったことなどから，京都の不良仲間や暴走族の間で恐れられ有名な存在であったが，平成１３年ころに「Ａ」を引退したものの，その後も，メンバーに対して絶対的な影響力を有し続け，「Ａ」の集会に頻繁に参加してはメンバーに使い走りなどをさせたり，所持金がなくなれば恐喝をさせて現金を作らせたりしており，これに対し，「Ａ」のメンバーも，Ｂに逆らえば殴る蹴るの暴行を受けるかもしれないなどと恐れ，同人の指示に逆らうことができないでいた。一方，被告人も，Ｂと仲が良く，同人より２歳年上で他の暴走族の元総長であった上，Ｂが敬語を使うなどして気を遣うような存在でもあったことなどから，他のメンバーは，被告人をＢの次に恐い存在であると感じ，被告人に逆らう者はほとんどいなかった。また，分離公判前の相被告人Ｃは，「Ａ」の二代目会長代行であり，その後，二代目会長代行は，分離公判前の相被告人Ｄに引き継がれ，副会長には分離公判前の相被告人Ｅがなっていた。
３　ところで，「Ａ」のメンバーであったＦは，Ｂから使い走りなどをさせられていたが，一方で，同人と一緒に行動することも多かったことから，同人の威力を背景に，「Ａ」の後輩であるＧに対しては，日ごろから，命令口調で使い走りなどをさせていた。Ｇは，このようなＦの態度に腹を立てており，他のメンバーに「Ｆ君，うっとうしいですわ。タイマン張ったら勝てますわ。」などと愚痴をこぼしていたところ，その愚痴を聞いたＦが，Ｇにタイマン，すなわち，素手で殴り合い等をする１対１のけんかを持ちかけたため，２人は，平成１５年１１月２９日夜に行われる集会の後，タイマンをすることになり，ＦはそのことをＢに伝えた。
４　被告人は，同日の夜，仕事を終え，同僚のＨと共に車で自宅に向かっていたところ，偶然，ガソリンスタンドでＢとＦに会い，その際，同人らから，ＦとＧがタイマンをすることを聞いた。被告人は，日ごろから，Ｂに対し，何か面白いことがあれば見に行くから連絡するようにと頼んでいたものの，その時は，Ｂからタイマンを見に来るように誘われなかったため，一旦帰宅したが，しばらくすると同人から連絡が入り，タイマンを見に来ないかと誘いを受けたので，タイマンを見るのが久しぶりであったことから乗り気になり，同人に「おもろいな。見に行くわ。」と答え，Ｈと一緒にタイマンを見に行くことにした。
他方，Ｃは，同年１０月に二代目の会長であるＩが逮捕され，「Ａ」を仕切る者がいなくなったことや，Ｂが引退後も「Ａ」を支配し続け，その活動に口を挟んできたり，メンバーに使い走りなどをさせたりしており，このようなＢのやり方に嫌気が差してきたことなどから，一応，事前にＢの了解を得た上で，「Ａ」を解散することにした。そして，同年１１月２９日の夜，京都市ａ区内のＪボールの駐車場にＤ，Ｆ及びＧら「Ａ」のメンバーを集め，「Ａ」を解散する旨宣言した。メンバーらは，「Ａ」を解散すればＢとの関係が切れて，使い走りなどをさせられないですむと思い，「Ａ」の解散を喜び，その後は，ばらばらに散って遊んでいたため，この後にＦとＧがタイマンを始めるような雰囲気ではなくなり，また，当のＦとＧも普通に雑談をしており，２人の間に険悪な様子はなかった。この間，Ｃは，ＦとＧに対し，タイマンをする気が本当にあるのかどうか，それぞれの本音を聞いたところ，Ｇは，「チームが解散したし，もういいです。あまりやる気がありません。」と答え，Ｆも，「体調が悪いし，めんどくさいですわ。」と言うなど，双方ともタイマンをする気がないことを伝えた。もっとも，上記駐車場にＢが来ることを聞いたＣが，メンバーらに対し，Ｂが来るから帰らないように指示すると，メンバーらは，本音では早く帰りたいと思っていたものの，Ｂを無視して帰るわけにはいかず，同人が来るのを待っていた。
５　ところが，上記駐車場にやって来たＢは，同所に着くなり，Ｃ，Ｄ及びＢと一緒にやって来たＥを呼び寄せ，同人らに，ＦとＧのタイマンを行うことにするので，場所について，人目につかず，警察に通報されないようなところがないかと相談を持ちかけ，Ｃらが，京都府亀岡市内のＫ亀岡の駐車場を提案し，結局，同所でタイマンが行われることになった。また，Ｂは，Ｆに「負けんなよ。とりあえず鼻を殴るんや。」などと言って，けんかの仕方を教えるなどしていた。こうして，「Ａ」のメンバーらは，Ｂと共にＫ亀岡に向かった。Ｋ亀岡に向かう途中，Ｂは，Ｃ，Ｄらに対し，タイマンでどちらが勝つか賭けることを持ちかけたが，全員が体格に勝るＧに賭けたため，Ｂは，それでは面白くないとしてＦに賭けた。Ｇは，車内においても，同乗したＣに対し，タイマンをする気がないことを伝え，また，Ｃも，体格や力の劣るＦがほぼ間違いなくタイマンに負けると思っていたことから，同人のことを心配して，Ｇに「手加減したってや。Ｆが謝ったら止めたってや。」などと頼むなどした。


ところで，Ｂから誘いを受けた被告人は，Ｈと共に車でＪボールに向かっていたが，途中でＢらの車と合流し，同人らと一緒にＫ亀岡の駐車場に向かった。そして，被告人らは，同月３０日午前１時ころ，上記駐車場に着いたが，Ｂは，同駐車場の奥にあるシャッターに向けて車をとめた上，車とシャッターの間をタイマンのリングのように見せるため，Ｃらに指示して，２台の車を，ヘッドライトを点灯させたまま，シャッターに向けて自分の車と並べて駐車させた。すべての準備が整ったところで，Ｂが，シャッターの前に立ったＦとＧに対し，「やるんやったらやれや。」と声をかけ，タイマンが始まった。
（罪となるべき事実）
被告人は，Ｂ，Ｇ，分離公判前の相被告人Ｃ，同Ｄ及び同Ｅと共謀の上，平成１５年１１月３０日午前１時１５分ころから同日午前１時５９分ころまでの間，京都府亀岡市ｂ町ｃ番地ｄ所在の株式会社Ｋ亀岡駐車場内南端道路において，Ｆ（当時２０歳）に対し，多数回にわたり，その顔面等を手拳で殴打し，倒れた同人の頭部等を足蹴にする暴行を加え，よって，同人に，口腔挫創，前歯上２本折損及び急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同年１２月４日午後２時４０分ころ，京都市ｅ区ｆ町ｇ所在の医療法人Ｌ病院において，同人を上記急性硬膜下血腫により死亡させたものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
第１　弁護人は，(1)被告人がＧ，Ｃ，Ｄ及びＥと本件の暴行について共謀した事実はなく，Ｂとの間で意思の連絡はあるが，傷害致死の正犯としての共同実行の意思はない，(2)被告人は，ＧとＦの双方を応援していたもので，ＧのＦに対する暴行のみを支援する意図はなかったのであるから，傷害現場助勢罪が成立するにとどまる，(3)仮に，(2)の主張が認められないとしても，被告人には傷害致死の精神的幇助犯が成立するにとどまる旨主張するので，当裁判所が判示のとおり認定した理由を，以下，説明する。
第２　前提となる事実
上記犯行に至る経緯で認定した事実のほか，関係証拠によれば，本件の犯行状況等に関し，以下の事実が認められる。
１　ＦとＧは，タイマンを始めたが，互いに相手の顔面めがけて手拳を繰り出したり，体を蹴ろうとしたりするものの，まともに相手の顔面や体に当てることはなく，ただ動き回っているだけであった。そこで，Ｂは，ＦとＧが地面に倒れて組み合いになり，動かなくなったのを見て，「２人を立たせろ。何もしてへんし。」などとメンバーに指示し，２人を引き離して体勢を立て直させてから，タイマンを再開させた。被告人は，Ｂ及びＨと並んで，タイマンを見ていたが，体勢を立て直したＦとＧが殴り合いを始めると，まるで自分が実際にけんかをしているような感じがして興奮し，ＦやＧに対し，「やれ。顔を狙え。殴りつけろ。そこや。もっといけ。いかんかい。」などと叫んだ。Ｂも，「殴れ。いかんか。顔狙わんか。」などと興奮した様子で叫んでいた。ところが，Ｆは，Ｇに地面に倒され，顔面等を何度も一方的に殴られるなどしたため，タイマンが始まってから５分も経たないうちに，土下座をして，Ｇに「すいません。すいません。」などと謝った。Ｇも，「もう，気が済んだわ。」と言ってその場を離れ，車に戻って紙パックのウーロン茶を飲んだ後，Ｆにその残りを手渡した。２　すると，２人の様子を見ていた被告人は，あんなじゃれ合うようなタイマンはタイマンじゃない，どっちかが動けなくなるまで殴り合うのがタイマンや，何で勝手に止めとるねん，年上が年下に負けるなんて情けないといった気持ちと，もっと殴り合いを見て興奮したいとの気持ちを抑えきれず，ＦとＧに対し，「もっとやらんかい。１ラウンドだけかい。どうしたんや。いかんかい。Ｆ，年上のくせに何負けてんねん。」などと言い，Ｂも，「年上が何負けてるねん。やらんかい。何してんねん。気絶するまでやれや。」などと怒鳴りつけ，更にＧに対しては，「やったってくれや。」などと有無を言わさぬ強い口調で，タイマンを続けるように要求した。一方，他の多くのメンバーは，Ｆのあまりに無様な負け方を見て，もうこれ以上やっても仕方がないと思っていたが，Ｂや被告人が，上記のように，タイマンの続行を強く望んでいる以上，２人のタイマンをとめることはできず，沈黙したままでいた。３　そこで，ＦとＧは，やむを得ず，タイマンを続けることにしたが，２人の戦意は明らかに下がっていたものの，Ｇは，手加減をすると自分がリンチを受けることになるかもしれないと思い，Ｆの顔面等を手加減せずに殴り続けた。そして，被告人は，２人の殴り合いの様子を見て再び興奮し，ＦやＧに対して，「ガードや。頑張れ，頑張れ。しっかりやれ。」などと声をかけ，Ｂも，興奮した様子で叫んでいた。ところが，Ｇから顔面等を一方的に殴られたり，蹴られたりしたＦは，タイマンが再開してから二，三分も経たないうちに，再び土下座をして，「もうやめてください。すいません。目が見えないんです。次の機会にして下さい。」などとＧに何度も謝り，それを受けて，同人もＦへの攻撃をやめた。この時，Ｆは，ぐったりとして，床に座り込み，動けない状態になっていた。


４　しかし，被告人とＢは，Ｆのこのような状態を見ていたのに，それでも，Ｆに対し，何度も「Ｆ，立たんかい。やれへんのか。」などと大声で言ったが，Ｆから，「もうできません。すいません。」と泣きそうな様子で言われたため，Ｂが，自己の車から金属バットを持ち出して，「足折られるか，先立つか。どっちにするんや。」と怒鳴りつけるなどし，一方，被告人も，「ほんまや，やらんかい，立てへんのか。立てへんかったら，俺がいこか。しっかりせえ。」などと怒鳴りつけた。そのため，Ｆは，ふらふらになりながらも立ち上がり，再びタイマンを始めたが，すぐにＧに倒され，顔面を蹴りつけられるなどしたため，完全に戦意を喪失し，「すいません。できません。」などと言ってＧに謝った。その間，Ｂは，Ｃらを呼びつけ，Ｆに気合いを入れてこいなどと言ってＦに対して殴る蹴るの暴行を加えるように命令し，被告人も，Ｂから，「あいつら，ほんまに情けない。Ｍ君，なんとか言ってやって下さい。」などと頼まれたこともあって，Ｃらに，「Ｆも年上のくせに情けないし，しっかりせなあかん。これからちゃんとしたチーム作れ。」などと指示した。その後，Ｂは，Ｇを呼びつけ，「気済んだか。俺らＯＢなんやから，うっとうしかったら相談せいや。」などと言い，Ｂと一緒にいた被告人も，「一緒のチームやから，信用が大切ちゃうか。間違ってることは，間違ってると言ったらいいし。」などと言って，年上であるＦに逆らおうとしたＧの態度等をとがめるなどした。
５　一方，Ｃらは，Ｂらの命令を受けて，Ｇと入れ替わりに，Ｆに対し殴る蹴るの暴行を加えた。そして，一通り暴行を加えた後，Ｃが，Ｆに対して更にタイマンを続けるように言うと，同人は，タイマンを続ける旨答えた。Ｃからこの話を聞いたＧは，Ｆに対し，「まだやるんですか。」と驚いた様子で聞いたところ，Ｆが「目見えへんし，また今度にして。」と訴えてきたので，これ以上Ｆとのタイマンを避けたいという思いから，その場にいたメンバー全員に聞こえるような大きい声で，「目見えへん，言うてはりますよ。」と言ったが，Ｃが「まだ張れるやろ。」などと言い，Ｂも「Ｆも立っとるぞ。」などと言ってタイマンを続けるように要求した。Ｇは，ここでタイマンを拒絶すれば，今度は自分がリンチを受けるかもしれないと思い，やむを得ず，Ｆとのタイマンを再開することにした。
６　そして，Ｇが，Ｆを地面に引き倒し，倒れた同人の顔面等を一方的に殴り続け，更に，Ｂと被告人らの目の前で，その左側頭部を数回蹴りつけ，その後，同じ部位を踏みつけていたところ，Ｆは，急にいびきをかき始め，意識不明となった。７　Ｆの様子を見たＢは，Ｆを病院に運ぶように指示し，Ｅらは車でＦを病院に運んだ。病院において，Ｂは，自分，被告人，Ｈらは現場にいなかったことにしろなどと他のメンバーに口裏合わせをするよう指示をした。その後，Ｆは，判示病院に転送された後，死亡した。
以上のとおりである。


第３　そこで，上記犯行に至る経緯及び第２において認定した犯行状況等に関する事実に基づいて，被告人にいかなる犯罪が成立するか検討する。１　ところで，傷害現場助勢罪とは，けんかの現場において無責任な助勢行為が行われると，けんかの規模が拡大し，本来ならば生じないであろう重大な結果が生じるおそれがあることから，このような危険を防止するため，傷害又は傷害致死の行われている現場での助勢行為を独立して処罰するという規定であると解される。したがって，いわゆる野次馬的な助勢行為を超えて，実行行為者の犯行と実質的に同視できる，あるいはそれを容易にする行為は，むしろ，傷害罪又は傷害致死罪の正犯，あるいは狭義の共犯を構成するというべきであるから，傷害現場助勢罪は，実行行為者に対するその場限りの野次馬的な助勢行為，すなわち，実行行為者の気勢を高めるような扇動行為のみを処罰するに過ぎないものと解される。これを本件について見るに，上記のとおり，①Ｂは，「Ａ」を引退した後もメンバーに絶対的な力を有し続け，「Ａ」のメンバーも，Ｂに逆らえば殴る蹴るの暴行を受けるかもしれないと恐れ，Ｂの指示に絶対的に服従していたところ，被告人も，Ｂと仲が良く，また，Ｂの先輩で同人が被告人に対しては敬語を使っていたことなどから，メンバーのほとんどが逆らうことはできない存在であって，Ｂの存在とその威勢を背景にしつつ，メンバーに対して強い影響力を有していた。また，②被告人は，日ごろから，Ｂに対し，何か面白いことがあれば見に行くから連絡するようにと伝えていたところ，ＢからＦとＧがタイマンすることを聞き，見に来ないかと誘いを受けるや，乗り気になって「おもろいな。見に行くわ。」などと答え，本件現場に赴いた後，タイマンが始まるや，「やれ。もっといけ。やらんかい。」などと興奮した様子で叫び，また，「顔を狙え。殴りつけろ。そこや。」などと，相手に対する暴行の方法を具体的に指示するような内容の声援まで送っているのであって，どちらかが動けなくなるほどのタイマンを見たいとの自らの欲求を満足させるため，終始，ＧとＦとのタイマンに強い関心を抱き，積極的な態度で臨んでいた（もっとも，被告人は，公判廷において，Ｂから，けんかをするから来てくれと言われ，興味はなかったがＨと一緒に行った旨弁解するが，タイマンが始まると，興奮した様子で声援を送っている上，一旦タイマンが収まった後も，タイマンの続行を執ように要求して再開させ，それからも興奮して声援を送っていることなどからすると，上記弁解の信用性は乏しいというべきである。）。さらに，③被告人は，ＦがＧに土下座をして謝り，Ｇも攻撃をやめたのを見て，その時点で２人がタイマンを続ける意思を喪失したことを認識したにもかかわらず，ＦとＧに対し，「もっとやらんかい。１ラウンドだけかい。」などと言ってタイマンを続けるように要求し，とりわけ，負けを認めたＦに対しては，「Ｆ，年上のくせに何負けてんねん。」などと，タイマンの続行をけしかけるような発言までしているのであって，タイマンを続ける意思を喪失していたＦとＧに対し，タイマンを続けるよう指示，命令している（なお，被告人は，公判廷において，「やっぱり２人のけんかやし，深追いもしていないです。そしたら，またやり始めよったんです。」旨供述し，タイマンの再開を強く指示したことはない旨弁解するが，ＦとＧは，Ｆが謝ったことによってタイマンを終え，しかも，ＧがＦにお茶を手渡したりするなど，完全にタイマンを続ける意思を喪失しているのであって，それにもかかわらず，２人が誰からも指示されることなく急にタイマンを再開したというのは極めて不自然であって，被告人の上記供述は信用できない。）。更には，タイマンが再開された後も，被告人は，相変わらず，ＦやＧに対し，「ガードや。頑張れ，頑張れ。」などと興奮した様子で声援を送り，また，Ｆが再び負けを認めて謝り，Ｇも攻撃をやめたにもかかわらず，Ｆに対し，何度も「立てや。」などと強い口調で命令して，タイマンの続行を要求しているのである。このように，被告人の上記のたび重なる指示，命令が，Ｂのそれらと相前後してなされたことにより，ＧやＦをしてタイマンを続けざるを得ない状況に追いつめたといえる。
以上の，被告人の「Ａ」のメンバーに対する関係及び影響力の強さ，タイマンを見ていた際の被告人の心情やその積極的な言動，タイマンが中断した時の発言内容等にかんがみれば，本件当時の被告人の一連の言動は，Ｂの存在とその言動とも相まって，タイマンの当事者であるＦやＧの意思を支配するまでに至っており，それは単に扇動行為にとどまるものではないことは明らかであって，Ｂ及びＧらと意思を相通じて，まさに同人らと共同意思の下に一体となり，タイマンの名のもと，Ｇを利用して，Ｆに暴行を加えるという自らの意思を実行に移したものと評価するのが相当である。
したがって，被告人には，傷害現場助勢罪や傷害致死罪の幇助犯の成立する余地はなく，共謀共同正犯が成立することは明白であり，Ｇらの上記暴行の結果，Ｆが傷害を負い死亡した本件においては，傷害致死罪の共謀共同正犯の罪責を負うと解すべきである。
２(1)　これに対し，弁護人は，被告人がＧにタイマンの続行を指示する発言をした点が問題となるとしても，被告人とＢとでは，Ｇに対する影響力が大きく異なる旨主張する。
確かに，上記のとおり，被告人は，「Ａ」の初代会長であるＢほどの存在感や恐ろしさはなく，メンバーに対する影響力にも差があったと認められるものの，他方，Ｂが年上である被告人に対しては敬語を使い，気を遣っていたというのであり，周りの者から見れば，被告人もＢに次いで恐い存在であると考えていたことは明らかである（そのことは，被告人も，捜査段階において，自分がＢより２学年先輩で，Ｂが敬語を使ったりすることから，「Ａ」のメンバーは，自分のことをＢに次ぐ立場と思っていた旨供述（検188）し，自分に相当の影響力があることを認めていることからも，裏付けられる。）上，本件当時は，このような被告人が，Ｂと一緒になってタイマンの再開や続行を指示，命令しているのであるから，他のメンバーにとって見れば，被告人の上記指示や命令は，Ｂのそれらと一体のものとして捉えられ，それ故，被告人の指示や命令を拒否することができなかった状況にあったことは上記のとおりである。したがって，被告人とＢとの間に，「Ａ」のメンバーに対する影響力に差があるとしても，そのことは，本件共謀共同正犯の成否には何ら影響を及ぼさないと解される。


(2)　また，弁護人は，①Ｃらによる暴行や，致命傷を負わせたＧの暴行は，被告人が知らないうちに開始されたものであり，ＢがＣらに暴行の指示をしたことも知らなかったこと，②被告人が，これ以上タイマンを続けられないと懇願したＦの様子を見て，Ｂに対し，「立てへんかったら，俺が行こか。」などと，タイマンの継続に消極的な発言をしていることなどを根拠に，被告人がＧやＣらと共謀した事実はない旨主張する。
しかしながら，①については，上記のとおり，被告人とＢらとの間では，タイマンが開始された直後の時点から，Ｆに対する暴行の共謀が成立していたのであって，また，本件の一連の暴行は，場所が同一で，時間的にも連続して行われたものであり，Ｃらによる暴行や，致命傷を負わせたＧの暴行は，いずれもＦに対する暴行の共謀が継続している中で実行されたものと評価できることから，被告人において，Ｃらの暴行やＦに致命傷を負わせたと考えられる昀後のＧの暴行が開始されたことを知らなかった点をもって，被告人の共謀を否定する事情にはならないというべきである。むしろ，被告人は，目の前でＣらやＧによる暴行自体を目撃していたにもかかわらず，それらの暴行を止めるように指示することは一切なかったのであって，これは，暴行がなされることを黙認していたものと評価でき，当初から，Ｆに対する強度の暴行が行われることを認識，認容していたことを裏付ける一事情ともなりうるものである。
また，②についても，被告人の発言は，上記第２の４のとおり，床に座り込み，戦意をなくして動けなくなっているＦに対し，更にタイマンをやらせるために同人を鼓舞しようとしてなされたものと認めるのが相当であって，弁護人が主張するような消極的なものではないのである。これに対し，被告人は，検察官調書謄本（検188号）において，「「俺が行こか。」と言った相手はＢであって，そういうふうに言えば，ＢがバットでＦの足を折ることはしないと思ったからです。」旨供述しているが，Ｂにバットを使わせないようにしようとしたというのならば，同人にそのように言えば足りることであって（なお，被告人は，Ｂに対し，そのようなことは言えない旨供述しているが，関係証拠によると，ＢからＦの足を折れと言われてバットを渡されたＤは，そんなことはできないと言ってバットを地面に置いていることが認められるのであるから，被告人の上記供述は採用できない。），何も「俺が行こか。」などと，まわりくどい言い方をする必要はないと考えられ，上記検察官調書中の供述部分は不自然な感を否めないこと，警察官調書（検182号）では，上記第２の４で認定したような供述をしていることや，Ｄの警察官調書（検160号）には，ＢがＦに対し「足の骨を折るか，立つかどっちがいいねん。」と言った時，被告人も，Ｆに対し，何か大声で叫んでいたように思う旨の記載が存することなどに照らすと，上記検察官調書中の供述部分は信用できない。そうすると，弁護人の上記主張はいずれも失当というほかなく，その他，弁護人がるる主張する点を検討しても，上記１の判断は揺るがない。３　以上の次第で，被告人には，傷害致死罪の共謀共同正犯が成立する。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，２０５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年８月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１６０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書により被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，暴走族の実質的メンバーであった被告人が，暴走族の元会長やメンバーら５名の者と共謀して，他のメンバー１名に対し，タイマンの名のもと，多数回にわたり，その顔面等を手拳で殴打し，倒れた同人の頭部等を足蹴にするなどの暴行を加え，よって，同人に急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，その約４日後に同人を死亡させたという傷害致死の事案である。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成九年五月二八日付けでした株式会社クリーンテックの産業廃棄物処理施設設置事前協議書に係る公文書部分開示決定の内、「昀終処分場に隣接する土地の所有者の同意書」の「個人の住所、氏名、印影」部分及び「事業者の対応報告書」を開示しないとした部分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、原告が被告に対し、廃棄物の収集、運搬及び処理業等を営む会社が福島県福島保健所長に提出した産業廃棄物処理施設設置事前協議書一式の公開を請求したところ、被告がその内の一部の文書には福島県情報公開条例に定める非開示事由に該当する情報が記録されているとして部分開示決定をしたことから、原告が同決定の一部の取消しを求めた事案である。
二　福島県における情報公開に関する条例の内容
福島県においては、平成二年一〇月一六日福島県条例第四一号「福島県情報公開条例」（以下「本件条例」という。）が制定されており（平成六年一〇月一四日条例第七一号により一部改正）、その内容は、本件に関連する部分については、以下のとおりである。（甲一、乙一）
１（目的）
この条例は、県民の公文書の開示を求める権利を明らかにするとともに、公文書の開示及び情報提供の推進に関し必要な事項を定めることにより、県民の県政に対する理解と信頼を深め、もって開かれた県政を一層推進することを目的とする。
（一条）
２（解釈及び運用）
実施機関は、県民の公文書の開示を求める権利が十分に尊重されるように条例を解釈し、及び運用するものとする。この場合において、実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう昀大限の配慮をしなければならない。
（三条）
３（請求権者）
次に掲げるものは、実施機関に対して公文書の開示を請求することができる。
（１）　県の区域内に住所を有する者
（２）以下略　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（五条）
４（開示しないことができる公文書）
実施機関は、開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該公文書を開示しないことができる。
（１）（法令秘情報）略
（２）　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により何人も閲覧することができる情報イ　公表することを目的として実施機関が作成し、又は取得した情報ウ　法令等の規定による許可、免許、届出等に際して実施機関が作成し、又は取得した情報であって、開示することが公益上必要であると認められるもの（３）　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、開示することにより、当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他の正当な利益を害すると認められるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。ア　事業活動によって生じ、又は生ずるおそれがある危害から人の生命、身体又は健康を保護するために、開示することが必要であると認められる情報イ　違法又は著しく不当な事業活動によって生じ、又は生ずるおそれがある支障から人の財産又は生活を保護するために、開示することが必要であると認められる情報ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって、開示することが公益上必要であ
ると認められるもの
（４）　（犯罪捜査等情報）
（５）　（国、地方公共団体等関係情報）
（６）　（意思形成過程情報）略
（７）　県の機関が行う検査、監査、争訟、交渉、渉外、入札、試験、徴税、人事その他の事務事業に関する情報であって、開示することにより、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の実施の目的が損なわれ、又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれのあるもの（８）　（合議制機関等関係情報）略　　　　　　　　　　　　（六条）
三　本件訴訟に至る経緯及び本件訴訟の経過
当事者間に争いのない事実、当裁判所に顕著な事実及び後掲かっこ内の客観的証拠によれば、以下のとおり認められる。
１　原告は、福島県内に住所を有する者で、本件条例五条一号により、公文書の開示を請求することができる。
被告は、福島県知事として、本件条例二条一項により、本件条例に基づき公文書の開示等を実施する機関である。
２　廃棄物の収集、運搬及び処理等を業とする株式会社クリーンテックは、福島市α地区に産業廃棄物の昀終処分を行う施設（以下「本件処分場」という。）の設置を計画し、平成六年四月二一日、福島県産業廃棄物処理指導要綱（平成二年福島県告示第三三八号。以下「本件指導要綱」という。）一三条一項に基づき、福島県福島保健所長に対して、産業廃棄物処理施設設置事前協議書（以下「本件事前協議書」という。）を提出した。本件事前協議書には、本件指導要綱一三条二項に則り、添付書類として、別紙文書目録一記載２ないし４０の文書が添付されていた。
（甲二、乙二）
その後、株式会社クリーンテックは、平成八年一二月一一日、廃棄物の処理及び清掃に関する法律一五条一項に基づいて、被告に対し、産業廃棄物処理施設設置許可申請書（以下「本件許可申請書」という。）を提出した。本件許可申請書には、添付書類として、別紙文書目録二記載２ないし２３の文書が添付されていた。（甲三、乙一五）
被告は、右提出を受けた各文書を管理している。


３　原告は被告に対し、平成九年五月七日、本件条例に基づき、「株式会社クリーンテックの昀終処分場設置許可申請書一式及び許可証」の開示を請求した（甲四）。これに対し、被告は、平成九年五月二八日付けで、本件事前協議書の関係では別紙文書目録一の「開示しない部分」記載の部分が、本件許可申請書の関係では同目録二の「開示しない部分」記載の部分が、それぞれ本件条例六条二号、三号あるいは六号に該当することを理由に、これらの部分を開示しない旨の公文書部分開示決定（以下「本件処分」という。）をした（甲二、三）。原告は、これを不服として、同年七月二五日、本件処分による非開示部分の開示を求めて本件訴えを提起した。
４　ところで、原告からの前記開示請求に先立ち、平成八年六月二四日、Ａから被告に対して本件事前協議書に係る別紙文書目録一記載の文書について開示請求がなされており、被告は、これに対しても同年七月八日付けで部分開示の決定を行っていた。Ａは同年九月六日付けで右部分開示決定に対して行政不服審査法に基づく異議申立てを行っていたところ、平成一一年四月八日付けで、別紙文書目録一の「開示しない部分」記載の部分の内、別紙文書目録三については開示する旨の決定を行った（乙一六）。
被告が右の異議申立てに対する決定によって開示した文書中には、原告が本件訴訟において強く開示を求めていた（平成九年一二月二二日付け原告作成「クリーンテック社の情報開示を求める陳述書」）、本件処分場の浸出水処理工程に関する情報が記載されている文書（文書目録一記載１６（１５）、１８、２６の文書）や本件要綱一四条に基づき設置された連絡調整会議の会議内容を記載した復命書（同４０の文書）も含まれていた。
５　原告は、右の異議申立てに対する決定を受けて、平成一一年九月一四日の本件弁論準備手続期日において、請求を、前記第一請求欄記載のとおり、本件事前協議書に係る公文書部分開示決定の内、「昀終処分場に隣接する土地の所有者の同意書」（以下「本件同意書」という。）の「個人の住所、氏名、印影」部分及び「事業者の対応報告書」（以下「本件対応報告書」という。）を非開示とした部分の取消しのみに減縮した。
四　争点
本件の争点は、本件同意書の「個人の住所、氏名、印影」部分及び本件対応報告書について非開示事由該当性が認められるか否かである。この点についての当事者の主張は、以下のとおりである。１　本件同意書の「個人の住所、氏名、印影」部分は、本件条例六条二号所定の非開示事由に該当するか。
（被告の主張）
（一）　本件条例六条二号は、個人の尊厳及び基本的人権尊重の立場から個人のプライバシーは昀大限に保護する必要があるところ、個人のプライバシーが一度開示されると回復しがたい損害を与えることがあることや、個人のプライバシーの概念が法的に未成熟で類型化することが困難であることに配慮して、個人に関する情報であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るような情報を原則として非開示とした規定である。
本件同意書は、本件処分場に隣接する土地の所有者一八名が株式会社クリーンテックに対して、本件処分場を建設することに同意する旨の意思を表示したものであり、所有者らの住所、氏名、電話番号が記載され、印影が押捺されている。これらは、本件条例六条二号本文に定める、「個人に関する情報」であって、「特定の個人が識別されるもの」に該当する。
（二）　本件同意書の住所、氏名及び印影部分は、本件条例六条二号ただし書のいずれにも該当しない。
原告は、本件同意書が同号ただし書ウに該当する旨主張する。しかし、本件同意書は本件指導要綱に基づいて提出されたものであるところ、指導要綱は法的拘束力を有しておらず、本件条例六条二号ただし書ウにいう「法令等」、すなわち、法律、政令、省令、条例及びこれらの委任を受けた規則に該当しない。また、本件同意書は、同意者が本件処分場の隣接地を所有しているという個人の
財産上の情報であるばかりでなく
、本件処分場の建設に同意したという個人の内心をも明らかにするものであり、プライバシーとして保護されるべき情報である。そして、本件同意書は、公表が予定されているものではなく、事業者は同意書を取得する際に目的外に同意書を公開しないことを前提に、これを取得していることが通常であり、同意者も公開されないことを想定して作成している。同意書の添付が処分場設置許可の要件にもなっていない。原告は、同意書が開示されることによって、偽造されたものであることが判明すると主張するが、地権者の住所、氏名、印影及び電話番号を除く部分は開示されているので、原告が危惧する隣接地所有者の同意が真実であったか否かの点は、同意書に表示された土地の所在、地番から不動産登記簿謄本と対照し、所有者本人に意思確認する等の手段によって容易に判明する。仮に本件同意書全体を開示しても、本人の意思に基づくものかどうかは当該地権者に確認しなければ明らかにならないという点では同様である。以上を総合すれば、本件同意書は、同号ただし書ウにいう「開示することが公益上必要であると認められるもの」には該当しない。
（原告の主張）
（一）　本件条例は、プライバシー保護のための非公開条項の規定の方法として、いわゆる個人識別型を採用している。しかし、個人識別型を採用している場合であっても、プライバシ―の保護を念頭に置いたものであることは変わりはないのであるから、一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められる情報に限って非開示とできる旨定めた規定と解すべきである。隣接地所有者の同意書は、本件指導要綱が、廃棄物処理施設による生活環境の悪化を防止するという廃棄物の処理及び清掃に関する法律の目的に照らして事業者に提出を求めたものであり、処分場建設による生活環境への影響に利害関係を有する者の意思を付度するものとして、本件処分場の設置許否の判断における重要な資料である。隣接地所有者の同意書なくして事前協議の申請をすれば、同意書を添付するよう行政指導がなされるであろうし、申請自体が受理されないことも十分に予想される。仮に同意書公開の結果、同意書が偽造されたものであるといったことが判明すれば、これがきっかけとなって違法又は不当な処分場設置許可手続が是正される可能性が生じる。これに対して、開示によって明らかになる情報は、当該隣接地
所有者の氏名と


、その者が当該処分場の建設に同意したという情報であるところ、前者は既に開示されている情報を基に不動産登記簿謄本を対照することによって容易に判明するものであるし、後者は当該個人の内心に関わる情報としてプライバシーに当たるものの、処分場建設という周辺の環境に重大な影響を及ぼすおそれのある公的側面を強く有する事柄についてのものであり、純粋に私的な事柄に関するものではない。右のような開示されることによる意義の大きさに照らせば、当該隣接地所有者の受けるプライバシー侵害の程度は相対的に低いと評価できるのであり、本件同意書の住所、氏名及び印影部分は同号にいう「個人に関する情報」に該当しない。（二）　仮に、本件同意書中の右部分が「個人に関する情報」に該当するとしても、本件同意書は、本件条例六条二号ただし書ウに該当する。即ち、本件同意書は、指導要綱に基づいて提出されたものであるところ、実質的には指導要綱による行政指導が廃棄物処理法に基づく許可手続の実体をなしていること、指導要綱は、廃棄物の処理及び清掃に関する法律や同法に基づく政令等を補完するものであって、これらと一体をなすものであることに照らせば、指導要綱は同条ただし書ウにいう「法令等」に該当するというべきである。その上で、本件同意書は、産業廃棄物処分場の設置という周辺環境に重大な影響を及ぼす事項に関するもので、本件処分場設置の許否の判断における重要な資料であるから、「開示することが公益上必要であると認められるもの」（同号ただし書ウ）に該当する。２　本件対応報告書は、本件条例六条三号所定の非開示事由に該当するか。
（被告の主張）
（一）　本件条例六条三号は、法人等の正当な事業活動の自由を保障するために、事業活動に係る情報で、開示により、当該法人等の競争上の地位その他の正当な利益が害される情報が記録されている公文書を原則として非開示とした規定である。本件対応報告書は、本件指導要綱上事前協議書の添付書類として提出が必要な下流域の水利権者、水路管理者及び地区代表者の同意書を取得するために、株式会社クリーンテックがこれらの者と行った協議や交渉の経緯及び結果が具体的かつ詳細に記載されているものである。同意書の写しの添付を補完するものではあるが、本件要綱上提出を義務付けられているものではない。このような協議や交渉は、当事
者間で公開されないことを
前提とした忌憚のない意見交換によって行われる双方の利害関係を調整する過程であって、事業者がその経緯、内容を記載した対応報告書は、いわば生のままの情報が記載されているものであり、一般に公開されないことを予定して作成され、提出されたものである。したがって、これを一般に公開すると、事業者と利害関係者との紛争が生じ、あるいは事業者と利害関係者との間の信頼協力関係を損なうなどの結果を招くおそれが大きい。また、本件対応報告書を提出した事業者と県との間にも不信を招くおそれが大きい。
（二）　本件対応報告書は、本件条例六条三号ただし書のいずれにも該当しない。原告は、本件対応報告書が、同号ただし書アあるいはウに該当する旨主張する。しかし、同号ただし書アは、事業活動により現に発生しているか又は将来発生することが確実であるような生命、身体、健康上の危害から人の生命、身体、健康を保護するために開示することが必要であると認められる情報を予定するものである。株式会社クリーンテックは規制を遵守し適法な事業運営を予定しているのであって、単に、産業廃棄物処理施設を設置するということから人の生命、身体、健康上の危害が発生するおそれがあるものとすることは失当である。本件対応報告書に含まれる情報は、直接に人の生命、身体、健康に係るものではなく、ただし書アに該当しないし、右に準じる情報も記載されていないから、同号ただし書ウにも該当しない。
（原告の主張）
（一）　本件条例六条三号によって開示義務が免除される情報は、秘密として管理されている生産方法、販売方法その他事業活動に有用なる技術上又は営業上の情報にして公然知られていないものに該当する情報であって、開示されると右の点で実質的な被害が客観的に生じる場合に限られる。したがって、ノウハウや営業秘密に該当しないような情報については開示義務が免除されることはない。本件対応報告書には、周辺住民や関係市町村等が有していた問題意識や、株式会社クリーンテックがいかにして生活環境の保全に留意し、周辺住民や関係市町村等の理解を得たかといった重要な情報が記載されているのであり、同社と協議を行った諸団体は、産業廃棄物処理施設という社会的に大きな影響を有する問題の協議である以上、その内容が公表されることを前提としているはずである。これらによれ
ば、本件対応報告書を開示して式会社クリーン
テックに不利益は生じない。
（二）　仮に、本件条例六条三号に該当する情報であったとしても、記載されている情報は、環境汚染を発生させるおそれのある施設に関する情報であり、住民の生命、身体又は健康を保護するために、今後本件処分場に対する監視を行っていく上で貴重な資料であるから、同号ただし書ア又はウに該当する。３　本件対応報告書は、本件条例六条七号所定の非開示事由に該当するか。
（被告の主張）
仮に、本件対応報告書が本件指導要綱に基づく提出書類であるとするならば、県の機関が本件指導要綱に基づき事前協議の手続の中で行政指導を行い事業者から対応報告書の提出を受けることは、本件条例六条七号にいう事務事業に該当し、これによって得られた本件対応報告書は、「事務事業に関する情報」に該当する。本件対応報告書は、同社と関係者の間で一般に公表されないことを前提として行われた協議や説明会の内容が記されているものであり、同社の理解と協力により被告に提出されたものであるところ、これが開示されてしまうと、同社、協議や説明会に参加した関係者及び県の機関の相互の信頼関係が損なわれるばかりか、今後の本件指導要綱に基づく行政指導に支障が生じるおそれがあることは明らかであり、ひいては産業廃棄物行政の適正円滑な執行に支障を生じるおそれがある。
（原告の主張）
本件対応報告書には、株式会社クリーンテックや関係者の意見や協議内容が記載されているところ、これらの意見等は本件処分場の設置に関するものであり、私的事項に関するものではない。他方、本件処分場が周辺環境を汚染し、周辺住民の生活環境に重大な悪影響を及ぼすおそれがあるものである以上、手続を透明化し、同社と行政及び住民の間で現在及び将来の問題点を議論する必要があるし、本件対応報告書を住民の立場から二重にチェックすることによって、適切な産業廃棄物処理行政の執行や環境保全に資することになる。以上によれば、本件対応報告書の開示には公益上の必要性があり、開示によって、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の実施の目的が損なわれ、又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれがあるということはできない。
第三　判断
一　争点１について
１　本件同意書の趣旨及び記載内容について


乙二、六の一ないし一八及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおり認められる。
本件同意
書は、本件指導要綱に基づき、株式会社クリーンテックが本件事前協議書の添付書類として福島県福島保健所長宛てに提出したものである。即ち、本件指導要綱一三条一項によれば、廃棄物の処理及び清掃に関する法律一五条一項に基づき産業廃棄物処理施設設置の許可を受けようとする者は、産業廃棄物処理施設設置事前協議書を所轄の保健所長へ提出し、協議するものとされており、事前協議書に添付を要する書類の一つとして「昀終処分場に隣接する土地所有者の同意書の写し」が挙げられている（同条二項別表第４、２「処分業の用に供する昀終処分場に係る添付書類」５（１））。
本件同意書は、本件処分場に隣接する土地の所有者一八名がそれぞれ作成した、株式会社クリーンテック宛て「同意書」と題する一八枚の文書であり、いずれも、廃棄物の処理及び清掃に関する法律を遵守すること、地域住民に対して自然環境、社会環境、生活環境に影響を与えないようにすること等を条件に、本件処分場を建設することに同意する旨ワープロで印字され、当該所有者の住所、氏名、電話番号が手書きで記入され、当該所有者の印影が押捺されている他、所有土地や本件処分場の建設予定地の所在及び産業廃棄物の種類等も記載されている。本件同意書は、右の「住所、氏名、電話番号、印影」部分以外は全て開示されている。（なお、電話番号については、原告は開示を求めていない。）
２　本件条例六条二号本文該当性について
１で認定したとおり、本件同意書の内容は、本件処分場に隣接する土地の所有者らが、株式会社クリーンテックが廃棄物の処理及び清掃に関する法律を遵守すること等を条件に、本件処分場の建設に同意する旨の意思を表示したものであり、「住所、氏名、印影」部分が開示されると、特定の個人が右のような意思表示をしたということが明らかとなるのであるから、これらの情報が、本件条例六条二号本文にいう「個人に関する情報であって、特定の個人が識別され」るものに該当することは明らかである。また、個人の印影は、それ自体として直接特定の個人を識別することができるものであり、個人の社会、経済活動に関する重要な情報であるから、本件条例六条二号本文に該当することは明らかである。右の点に関し、原告は、県民の知る権利や参政権を保障するためには、本件条例に定める非開示事由は厳格に解釈しなければならないとして、本件条例六条二号は、一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められる情報だけを非開示とした趣旨である旨主張する。しかしながら、本件条例が、その三条で、実施機関に対し、県民の公文書の開示を求める権利を十分に尊重するよう求めながらも、「個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう昀大限の配慮をしなければならない」として、本件条例の解釈及び運用の基本的指針を示し、六条二号が、「個人に関する情報」であって、「特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」は非開示とするのを原則としていることからすれば、同号は、実施機関に対して、特定の個人が識別され得るような情報が記録されている公文書については、当該情報の内容が、一般的に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められる情報であるか否かを個別に判断することなく、原則として非開示とするよう求め、個人に関する情報を昀大限保護しようとした規定であると解されるから、原告の主張を採用することはできない。
３　本件条例六条二号ただし書該当性について
このように、本件同意書は、本件条例六条二号本文に該当する情報を記録していると認められるから、進んで、同号ただし書該当性について検討する。（一）　本件条例六条二号ただし書ウは、「開示することが公益上必要であると認められるもの」については開示すべきものとしているので、この点について検討する。
本件同意書は、前記１のとおり、本件指導要綱上事前協議書の添付書類として提出が求められているものであるが、廃棄物の処理及び清掃に関する法律、廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令、廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則、一般廃棄物の昀終処分場及び産業廃棄物の昀終処分場に係る技術上の基準を定める命令、福島県廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行細則のいずれの法令上も提出を要求される書類ではなく、本件指導要綱上も許可申請書に添付すべき書類とはされていない。
福島県においては、本件指導要綱に基づいて、産業廃棄物処理施設設置の許可申請手続に先立ち、事業者に対し、処理場に隣接する土地の所有者の同意書を始め周辺居住者、下流域の水利権者、地区代表者等の同意書等を添付した事前協議書を提出させる行政指導を行い、事業者、県関係機関、市町村等で事前協議を行うという手続をとっている。このように、事前協議手続において、関係地域住民の同意書の提出を求める趣旨は、事業者が事前に関係地域住民の設置についての同意を取得すべく努力し、可能な限りその同意を得ることによって、事業者と関係地域住民との紛争を未然に防止して、手続を円滑に進め、事後の紛争もできるだけ少なくして、産業廃棄物の適正な処理施設の確保及び適正な処理の推進を図ることにあると解せられる。
本件同意書の趣旨は右に止まり、廃棄物の処理及び清掃に関する法律等の法令上提出を要求される書類ではなく、本件指導要綱上でも許可申請書の添付書類とはされておらず、廃棄物の処理及び清掃に関する法律一五条の二第一項の規定する産業廃棄物処理施設設置の許可の基準に適合しているかどうかを審査する上での直接の資料とされているものではない。
産業廃棄物処理施設は、周辺住民の生活環境や自然環境に影響するところが大きく、その設置や維持管理の計画、実施が安全を確保するに足りる技術上の基準を満たしていなかったり、周辺地域の生活環境の保全について適正な配慮を欠いていたりすると、周辺住民の生命、身体、健康に直接危険を及ぼすおそれがある施設であるから、設置の許可基準の適合性の審査資料となり得る情報等、安全確保、生活環境の保全に関わる情報については、十分な対策が講じられているか否かを検証する機会を確保し、ひいては当該許可処分手続の適正さを担保するために、広く情報開示を行うことが相当である。このような見地から、前記第二、三４のとおり、本件訴訟において原告が強く開示を求めていた、本件処分場の浸出水処理工程に関する情報が記載されている文書等が別件の行政不服審査手続において開示決定されたことは適切な措置というべきである。


しかしながら、本件同意書は、これと異なり、安全確保、生活環境の保全に関わる情報が記載されているものとはいえず、本件処分場隣接地の所有者である誰が建設に同意したかという情報が開示されたからといって、県民の生命、身体、健康、生活等を保護し、公共の安全を確保するなどの公益に資するとは認めがたい。原告は、本件同意書の住所、氏名、印影部分が開示されることによって偽造されたものであることが判明する場合があると主張するが、本件同意書が偽造された可能性を窺わせる具体的な事情を何ら主張しないばかりか、仮に本件同意書が偽造されたものであるとしても、本件処分場の設置許可の取消理由とはならず、その許可
の効力
に直接影響を及ぼさないので、この点からも公益上の必要性を認めることができない。
以上のとおりであるから、本件同意書の「住所、氏名、印影」部分は、「開示することが公益上必要であると認められるもの」ということはできず、本件条例六条二号ただし書ウには該当しない。
（二）　本件同意書の「住所、氏名、印影」部分が、本件条例六条二号ただし書ア及びイに該当するとの原告の主張はないし、また該当しないことも明らかである。
二　争点２について
１　本件対応報告書の趣旨及び記載内容について
弁論の全趣旨によれば、以下のとおり認められる。
本件対応報告書は、株式会社クリーンテックが本件事前協議書の添付書類として福島県福島保健所長に提出したものであり、次（一）ないし（七）の各書類が一体となって綴られ、表紙や目次も付けられてはいない。その内容は、以下のとおり、本件指導要綱上提出が求められている下流域の水利権者及び地区代表者等の同意書取得のために株式会社クリーンテックが行った協議や交渉の経緯及び結果を記載したものである。
下流域の水利権者及び地区代表者等の同意書については、本件指導要綱一三条二項別表第４、２「処分業の用に供する昀終処分場に係る添付書類」５（５）（６）により、事前協議書の添付書類として提出を求められているが、対応報告書自体については、本件指導要綱上は提出を求める規定はない。（一）　株式会社クリーンテックが福島保健所長に宛てた平成八年八月九日付け文書右文書には、同社が、阿武隈川漁業協同組合等に調整を働きかけている状況が記載されている。同組合・さけ漁業協議会との対応経緯を記した書類の抜粋が添付されている。
（二）　株式会社クリーンテックが福島保健所長に宛てた平成七年九月八日付け文書右文書には、同社が、同月六日に中野自治振興協議会会長と同会長宅において今後の見通しを協議した内容が記載されている。
（三）　株式会社クリーンテックが福島保健所長に宛てた平成七年三月三日付け文書右文書には、同社が、水利組合、住民団体及び地域住民等と話合いを行っている状況が記載され、同年二月二五日に行われた小川下流域水利組合及び地域住民に対する中野産業廃棄物昀終処分場事業計画説明会（第三回）の議事録が添付されている。
（四）　株式会社クリーンテックが福島保健所長に宛てた平成七年四月一〇日付け
文書
右文書には、各水利組合
長との話し合いを踏まえ、今後の手続を進める旨の同社の意向が記され、中野自治振興協議会会長及び平野自治振興協議会会長からの株式会社クリーンテック宛て同年三月二二日付け文書、中野産業廃棄物昀終処分場小川下流域・水利組合長との協議議事録（抜粋）、阿武隈川漁業協同組合・摺上支部への中野産業廃棄物昀終処分場事業計画説明会（第一回及び第二回）の議事録が添付されている。（五）　平成八年七月一一日付けで福島保健所長が株式会社クリーンテックから収
受した文書
右文書には、同社が平成二年一二月七日から平成八年七月一〇日までの間に行った阿武隈川漁業協同組合及び同組合摺上支部への対応経緯について、年月日、面会者及び対応の内容が記載され、さらに平成八年七月一〇日に行われた阿武隈川漁業協同組合長との面談内容が記載されている。
（六）　株式会社クリーンテックが福島保健所長に宛てた平成八年一月二五日付け
文書
右文書には、同社が、中野地区自治振興協議会会長と面会した際の協議内容が記載され、同社が同協議会役員各位に宛てた文書、平野自治振興協議会会長が株式会社クリーンテックに宛てた文書、阿武隈川漁業協同組合摺上支部長他二名が株式会社クリーンテックに宛てた文書が添付されている。
（七）　株式会社クリーンテックが福島保健所長に宛てた平成八年一月二日付け文書右文書には、中野地区自治振興協議会・中野堰水利組合及び井野目堰水利組合との協議内容を記した文書、福島市からの意見書に関する対応経緯と今後の見通しを記した平成六年六月付け文書、福島市各担当との対応経緯を記した文書（抜粋）、中野産業廃棄物昀終処分場事業計画説明会（第一回及び第二回）議事録が添付されている。
２　本件条例六条三号本文該当性について
本件対応報告書は、株式会社クリーンテックにおいて、本件指導要綱上提出を要する下流域の水利権者及び地区代表者等の同意書を取得することができなかったため、これに代えて、その取得のために行った協議や交渉の経緯及び結果を報告書として福島県福島保健所長に提出したものである。
そこで、かかる本件対応報告書が、本件条例六条三号本文に該当するか否かを検討するに、このような同意取得交渉は、当該事業者と近隣の利害関係者とが、それぞれの立場や利害を踏まえて、互いに忌憚のない率直な意見交換を行い、利害関係
を調整する過程であり、交渉当事者双方は交渉の


平成１４年（ワ）第２３６８７号　不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１２月１６日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　　真　木　吉　夫
被　　　　　　告　　　　株式会社エヌ・ティ・ティ・テレカ
訴訟代理人弁護士　　　　本　間　　　崇
補佐人弁理士　　　　　　蟹　田　昌　之
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１億円及びこれに対する平成１４年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，テレホンカードを製造販売する被告の行為は，原告が有していた実用新案権の技術的範囲に属する製品を製造販売する行為であり，不当利得行為に当たるとして，不当利得金の返還を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告の有していた実用新案権
原告は，以下のとおりの実用新案権（以下，「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）の持分３分の１を有していた。なお，本件考案は，実願昭５９－１３４６１１号（以下「本件原出願」といい，原出願に係る考案を「原考案」という。）から，分割出願（以下「本件出願」という。）されたものである。
ア　考案の名称　　　　　　　テレホンカード
イ　出願日　　　　　　　　　昭和５９年９月５日
ウ出願公告日       　　　　平成８年２月２１日エ　登録日      　　　　　　平成１２年３月１７日
オ　登録番号　　　　　　　第２１５０６０３号
カ　実用新案登録請求の範囲　本件考案に係る明細書（以下「本件明細書」という。別紙「実用新案公報」参照）の「実用新案登録請求の範囲」の記載のとおりである。
電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる指示部を設けてなり，該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると共にカード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード本体に配置されており，且つ，該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際，目の不自由な者の指がふれる位置に配置されていることを特徴とするテレホンカード。
(2)　本件考案の構成要件
本件考案を構成要件に分説すると，以下のとおりである。Ａ　電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおい
て，
Ｂ　このカード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための押形部
からなる指示部を設けてなり，
Ｃ　該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでい
ると共に
Ｄ　カード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード本
体に配置されており，
Ｅ　且つ，該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際，
目の不自由な者の指がふれる位置に配置されている
Ｆ　ことを特徴とするテレホンカード。
(3)　被告の行為
被告は，業として，別紙被告物件目録記載のテレホンカード（以下「被告物件」という。）を製造，販売している。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告物件は，本件考案の構成要件Ｃを充足するか。
（原告の主張）
被告物件における「半月状の切り込み」は，本件考案の構成要件Ｃにおける「該指示部」に当たる。したがって，被告物件は，本件考案の構成要件Ｃを充足する。
本件考案の本質的部分は，本件明細書の「考案が解決しようとする問題点」及び「作用」「考案の効果」欄記載のとおり，目の不自由な者に対する配慮から，テレホンカードに指示部を設け，目の不自由な者が手，指などで触れることにより差し込む方向を知ることを可能とした点にある。
被告物件における「半月状の切り込み」は，本件考案の上記本質的部分をいずれも備えているから，本件考案の構成要件Ｃにおける「該指示部」に当たる。指示部が「カードを側面からみて上下面から厚み中心部に向かう方向へのくぼみ」形状であるか，「カードの平面からみて中心方向への切り込み」形状であるかは，本質的部分に影響がないから，被告物件は本件考案の技術的範囲に含まれる。なお，被告は，本件考案の解釈に関し，本件原出願の出願経緯を主張するが，本件考案（分割出願）は，本件原出願とは全く別個独立の新たな出願によるものであり，本件原出願に生じた手続上の効果をそのまま継承するものではないから，本件原出願の出願経緯は，本件考案とは関係がない。
（被告の反論）
被告物件は，本件考案の構成要件Ｃを充足せず，本件考案の技術的範囲に属さない。
ア　本件考案における「指示部」の解釈


本件考案の実用新案登録請求の範囲によれば，「指示部」とは，カード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための「押形部」からなる。この「押形部」は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいることを特徴としており，本件明細書の【実施例】中の説明「【０００８】図面において，・・・２はカード本体１の一部に設けられた差込み方向の指示部であり，この指示部２はカード本体１の一部に押形部５を形成して，これを指示部２とした。この指示部は，図１に示す如くカード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんで形成されている。」（４欄１行～６行）及び図１から明らかなように，底面を有する「厚さ方向にくぼんでいるくぼみ」を意味する。したがって，本件考案の「指示部」には，切り込みは含まれない。
また，本件出願前の本件原出願は，その出願当初明細書に，指示部として「切欠部」，「穴部」，「押形部」の３つの構成が図面とともに記載されていたが，その後，このうち「切欠部」及び「穴部」の構成については，図面を含めすべての記載が本件原出願の出願人により削除され，出願公告に至り，その後，本件考案の分割出願がされた。
このような経緯からすれば，「切欠部」及び「穴部」の構成が，本件原出願の公告後に分割出願した本件考案の「指示部」に含まれる余地はないし，その旨の原告の主張は，包袋禁反言の法理からも許されないというべきである。
イ　被告物件との対比
被告物件には，「切り込み」があるが，「切り込み」は，本件原出願に当初記載され，その後削除された「切欠部」に相当するものであり，「押形部」とは相違する。
したがって，被告物件の「切り込み」は，本件考案の「指示部」に当たらない。
(2)　不当利得の額はいくらか。
（原告の主張）
被告は，被告物件を，本件実用新案権の出願公告日である平成８年２月２１日から存続期間満了日である平成１１年９月５日までの約３年半の間，年間２億枚以上の割合で製造，販売しており，その売上高は年間平均約１９００億円を超える。
本件実用新案権の実施料相当額は，売上高の５パーセントが相当である。原告の本件実用新案権の持分は３分の１であるので，被告の上記期間における不当利得額のうち，原告が請求し得る金額は約１１７億円となる。原告は，このうち，内金として金１億円の支払を求める。
（被告の反論）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　被告物件は，本件考案の構成要件Ｃを充足するか。(1)　「該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでい
る」の意義
本件考案の【実用新案登録請求の範囲】の構成要件Ｃに係る部分は，「該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると共に」と記載されている。
本件考案は，本件原出願が公告された後に，本件原出願を親出願として，分割出願されたものである。そこで，本件考案の「指示部」の意義を解釈するに際し，本件原出願及び本件出願の経緯を検討する。
ア　本件原出願及び本件出願の経緯
証拠（乙１ないし２１）及び弁論の全趣旨によれば，本件原出願及び本件出願の経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　本件原出願の経緯
ａ　原考案は，昭和５９年９月５日，実用新案登録出願された。原考案の出願当初明細書の「実用新案登録請求の範囲」欄には，「電話機に差し込むことより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部，穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」と記載され，「考案の詳細な説明」欄の［実施例］において，指示部の構成として，切欠部を形成する例（カードを平面方向からみて中心方向にくぼんでいる形状）が第１図に，穴部を形成する例（カード本体を貫通している形状）が第２図に，押形部を形成する例（テレホンカードを側面からみて上下面から厚み方向に凹凸状にくぼんでいる形状）が第３図に，それぞれ示されていた。ｂ　上記出願に対して，平成２年８月８日付けで，以下のとおりの拒絶理由通知が発せられた。すなわち，「この出願の考案は，その出願前国内において頒布された下記の刊行物に記載された考案に基いて，その出願前にその考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が，きわめて容易に考案をすることができたものと認められるから，実用新案法第３条第２項の規定により実用新案登録を受けることができない。」とされ，引用例として，「実願昭５６－４８３６８号（実開昭５７－１６１１３１号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム」が示された。
この引用例の「実用新案登録請求の範囲」欄には，「表面に磁気記録欄を有するカードの特定された一部に切取線により区分されて切離可能とした切除部を形成してなる磁気カード」と記載され，「考案の詳細な説明」欄には，「磁気カード１は，矩形状をなし，・・・上記磁気カード１の特定された一部には切除部３が切離可能に設けられている。」と記載され，実施例において，切除部をカードの下端一隅に三角形状に設けた例が第１図及び第２図に，下端一隅に四角形状に設けた例が第３図に，さらに磁気カードの下方部において一側方に片寄った位置に円形状に形成した例が第４図に，それぞれ示されている。ｃ　本件原出願の出願人は，平成２年１１月１３日，「意見書に代える手続補正書」を提出し，その中で明細書を全文訂正し，図面中，第１図，第２図を削除し，第３図とあるのを第１図と訂正した。その結果，訂正後の実用新案登録請求の範囲の記載は，「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」とされ，また，「考案の詳細な説明」欄において，第１図，第２図に関する記載が削除された。
ｄ　本件原出願は，平成３年４月２日付けで，拒絶査定を受けた。なお，この拒絶査定謄本の備考欄で，「方向の指示のための表示を行う事は磁気カードの分野では従来周知の技術である（特開昭５５－４３６６９号公報参照）」と指摘された。


ｅ　これに対して，本件原出願の出願人は，平成３年５月２３日付け審判請求書を提出し，拒絶査定の取消を求めた。本件原出願の出願人は，その理由として，「本願考案は，・・・特に，『カードの差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード』を必須の要件としております。これに対し，上述の拒絶理由通知書において引用された実開昭５７－１６１１３１号および拒絶査定謄本において引用された上述の特開昭５５－４３６６９号公報のいずれにも本願考案の上述の必須要件，とりわけ，押形部について開示しておりません。・・・又，本願考案の指示部は押形部から成っております。これは上述の引用例の切除部や矢印と違って，目の悪い人でも差込方向を容易に感知できるという利点を有します。」と述べた。
ｆ　本件原出願については，平成５年６月２４日，実用新案登録出願公告がされた。
ｇ　なお，これに対しては，実用新案登録異議申立がされたが，本件原出願の出願人は，平成６年５月２４日付けで，手続補正書及び実用新案登録異議答弁書を提出し，特許庁は，同年１１月２１日，上記異議申立てにつき，「本件登録異議の申立ては，理由がないものとする。」との決定をした。また，特許庁は，同日，原考案につき，拒絶査定を取り消し，実用新案登録をすべきものとする審決をした。
ｈ　原考案は，上述のとおりの手続を経て，平成７年４月２０日，実用新案登録された。
(イ)　本件出願の経緯
ａ　本件原出願を親出願として，平成６年５月２４日，本件考案に係る分割出願（本件出願）がされた（実願平６－５６７５号）。平成８年２月２１日，本件考案に係る出願公告がされた（実公平８－５８２７号）。その「実用新案登録請求の範囲」は，前記争いのない事実１(1)カ記載のとおりである。
ｂ　上記出願公告後，実用新案登録異議申立がされ，平成９年１２月２５日，同申立について「異議理由あり」とする異議決定がされ，同日，本件出願に対する拒絶査定がされた。次いで，この拒絶査定に対する不服の審判が請求され（審判平１０－２４１９号），平成１１年１０月１４日付けで，本件出願に対する拒絶理由通知がされた。同通知の中で，拒絶理由の１つとして，本件考案の実用新案登録請求の範囲の「該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」が，いかなる構成を意味するのか不明瞭であり，実用新案法第５条第４項及び第５項に規定する要件を満たしていないことが指摘された。ｃ　本件考案の出願人である原告他２名は，平成１１年１０月２８日，上記拒絶理由通知に対する手続補正書及び意見書を提出した。上記意見書には，「『カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる』の文言中の『内方向』の意は，図１に示すような平面図におけるカード本体の内方向，つまり平面的なカードの中心方向を意味する場合と，テレホンカードを側面からみて上下面から厚み中心部に向かう方向を意味する場合とが考えられます。このため，上下面から厚み中心部に向かう方向を意味する場合を明瞭にするために手続補正書で図２及び図３を補充し，平面的なカードの中心方向を意味する場合を明瞭にするために図４乃至図６を補充致しました。」との記載がある。
また，手続補正書において，図面につき図３ないし図６を追加し，指示部として「穴」（図３），「一部が切除された押形部で成る切欠形状」（図４），「押形部で成る長形若しくは楕円状の切欠形状」（図５）さらに「押形部で成る複数の山型状の切欠を連続させて成る切欠形状」（図６）を設けた例を追加し，考案の詳細な説明につき，段落【０００７】の【問題点を解決するための手段】欄，段落【０００８】の【作用】欄，段落【００１４】の【考案の効果】欄に各記載の「押形部」を「切欠形状又は穴形状の押形部」とする旨の補正をした。なお，「押形部で成る複数の山型状の切欠を連続させて成る切欠形状」（図６）の例は，平成１１年１２月６日付手続補正書で削除された。ｄ　上記各手続補正に対して，特許庁は，平成１２年１月２６日付けで，補正の却下の決定をし，その理由として，本件考案における「押形部」は「材料に押し型によって圧力を加えて成形した形状部」を意味し，「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる指示部」の形状に穴形状及び切欠形状を含むものとする補正は，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張するものであるから許されない旨を指摘した。
ｅ　特許庁は，同日，拒絶査定に対する不服の審判事件について「原査定を取り消す。本願の考案は，実用新案登録すべきものとする。」との審決をした。
イ　「該指示部」の意義についての判断
(ア)　結論
上記認定した本件原出願及び本件出願の経緯に照らすと，本件考案の構成要件Ｃにおける「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼん」だ「該指示部」の意義は，「テレホンカードを側面からみて上下面から厚み方向（表裏方向）に凹凸状にくぼんだ形状を有する指示部」に限定され，「カードを平面方向からみて中心方向にくぼんだ形状を形成した切欠部」や「カード本体に貫通して形成した穴部」を含まないものと解する。
(イ)　理由


判　　　　決
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１１１万６５０２円及びこれに対する平成７年８月５日から支払済みまで年１５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
原告は，下記債権につき，債権管理回収業に関する特別措置法１１条１項に基づき，平成１３年６月２９日，訴外Ａ保証株式会社から債権管理・回収の委託を受けた。記
訴外Ａ保証株式会社と被告との間の昭和６３年１２月６日の保証委託契約に基づき，被告と訴外株式会社Ｂ銀行間の当座貸越契約により同銀行が被告に貸し付けた債務金１１１万６５０２円（貸付残元金１１０万６２３５円と利息金１万０２６７円の合計額）を訴外Ａ保証株式会社が平成７年８月４日に同銀行に代位弁済して取得し
た求償権及び約定の遅延損害金
２　弁論の全趣旨から善解できるものを含む被告の主張(1)請求原因事実中，訴外株式会社Ｂ銀行との当座貸越契約により，同銀行から被告が金員を借り受けた事実は認めるが，その余の「記」記載の事実は知らない。
(2)抗弁（商事債権の消滅時効の完成）
ア　仮に請求原因が認められるとしても，最終の弁済日である平成６年１２月某日から起算して５年以上が経過した。
イ　被告は，上記消滅時効を援用する。
３　再抗弁（時効中断事由たる債務承認，ないし時効完成後の時効利益の放棄）以下の被告の陳述等は，被告が，本件の請求内容・債務残額を理解・確認して債務の存在を認識し，その支払義務を認め，弁済する旨の意思を表示したものと認めるべきであり，それらは時効中断事由としての承認（民法１４７条３号）にあたり，仮にそれが認められないとしても時効完成後の時効利益の放棄があったものと解するべきである。類似の事案につき，原告の本件主張に沿う判断をした地方裁判所の裁判例も存在する。
(1)被告は，本件訴訟の起原となった当庁の支払督促事件（平成１６年(ロ)第４５８３号事件）に関する督促異議申立書の中で，「分割支払について債権者との話し合いを希望します。（月５０００円で）」，「現在失業中の身で仕事につきしだい債権者と支払額を話し合いできればと思います。」と陳述している。(2)被告は答弁書において，請求原因を確認するために，本件保証委託契約の支払口座である預金通帳を確認している旨陳述している。(3)被告は，口頭弁論において，上記(1)の督促異議申立書は「文書を見てとりあえず書いて出した。その後落ち着いて考えると，５０００円は払えないと思った。借りたのは間違いない。」などと陳述しており，同申立書に記入する時に支払意思があったことが確認できる。
４　争点
支払督促事件に関する督促異議申立書中の，債務者による分割弁済の希望の記載は時効中断事由としての承認（民法第１４７条第３号），あるいは時効完成後の時効利益の放棄の一形態としての，いわゆる債務承認に当たるか否か。
第３　当裁判所の判断
１　証拠及び弁論の全趣旨によれば，請求原因事実はすべて認めることができる。２　原告の再抗弁につき，以下，検討する。
(1)日本民法には，いかなる行為があれば，承認があるものとされるかについて明文の規定は存在しない。承認は，多くの場合，準法律行為の一種としての観念の通知と解され，「時効利益の放棄」と異なり，法律行為としての性質を有しない以上，効果意思や時効の効果についての知・不知を問題にする必要はなく，時効にかかろうとする権利の存在することを知っている旨を表示したと目される行為があれば，時効中断事由としての承認があるものと解すべきであり，たとえば，債務の一部弁済・利息の支払・代金減額の交渉・支払延期の懇請・相殺・手形書換の承諾等々については，古くから判例が承認と解してきたところであり，分割払については承認と認める立法例もあったようであるが，本件のような単なる分割弁済の希望の表明が，承認あるいは，いわゆる債務承認に当たるか否かは，一個の問題となり得る。
上記異議申立の理由である被告の分割弁済の希望は，外形的に債務の存在を認めた上での弁済意思の表示を含むと解されるとすれば，時効援用権の放棄の一形態としての「債務承認」にあたると，一応，言えなくはない。(2)しかし，上記異議申立書は，督促異議をすべき債務者への司法サービスの一環として，本来債務者が作るべき異議申立書を裁判所において，予め必要な書式を定め作製・印刷し，督促手続きについての手続説明等が記載された「注意書」とともに，債務者に送達される支払督促正本に同封される裁判実務上の定型印刷用紙に他ならず，「分割支払について債権者との話し合いを希望します。」という文言はその中に印字され，債務者が指定されたチェック欄にチェックするだけの仕組みになっているものであるに過ぎない。被告自身，本人尋問において，「もしも異議申立書の中に分割希望の欄がなければ，分割希望の意思を表示することはなかった。異議申立てに必要と思い，よく考えず，とりあえずチェック欄にチェックした。」旨供述しており，また，高校中退という被告の学歴及び安定的継続的とはいえなかったこれまでの被告の種々の職歴からすると，被告が自己のその行為の法律的意味を真に理解した上でなしたものとは思われない。
(3)そもそも，督促異議の申立ての本来の意義・機能は，支払督促命令を失効させて訴訟へ移行させることを，債務者が，裁判所に対し求めることにあるのであって（民訴法３９５条），債権者に対する申し出ではない。そうすると，承認は，時効によって利益を受ける債務者が，時効にかかろうとしている権利の主体たる債権者に対してなすことを要すると解すべきである（大判大正５年１０月１３日・民録２２輯１８８６頁参照）から，被告の行為は，時効期間満了前の時効中断理由としての「承認」には当たらず，かつ，以下の理由により，時効完成後の時効援用権の放棄ないしは時効援用権者の効果意思に関係なく生ずると学説上論理構成されている，援用権の喪失という効果を生ずる「債務承認」にも該当しないものと解するべきである。
(4)時効完成後，その事実を知らないで債務承認をした債務者がその後時効の援用をなし得ないとされるのは，一般に，債務の承認と時効消滅の主張とは相容れない行為であって，ひとたび債務を承認した債務者がもはや時効援用はしないと相手方が考えるのが通例であるという，信義則に根拠を有するものであると考えられる（最高裁大法廷判決昭和４１年４月２０日・民集２０巻４号７０２頁参照）。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
１　被控訴人は，税理士である控訴人との間で，被控訴人の税務申告等に関する（準）委任契約を締結していた（以下「本件契約」という。ただしその内容については争いがある。）ところ，控訴人が，被控訴人の平成７年度分及び平成８年度分の所得税の申告について，本件契約の本旨に従った履行を怠ったため，適正納税額以外の無申告加算税，延滞税等の追徴を受けることを余儀なくされたとして，控訴人に対し現に課税された税金額と適正納税額との差額について，債務不履行に基づく損害賠償として２４２万２４００円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた。
控訴人は，本件契約に基づく義務内容について争い，かつ，本件契約の不履行と被控訴人主張の損害との因果関係がないこと及び過失相殺を主張して，これを争った。
原審は，被控訴人の主張する損害を全て認めたが，過失相殺をして，被控訴人の請求の一部を認容した。
２　前提となる事実
(1)ア　控訴人は，税理士として，他人の求めに応じ，租税に関し，税務代理の規定に基づく申告，申請又は当該申告等若しくは税務官公署の調査若しくは処分に関し，税務官公署に対してする主張又は陳述につき，代理し，又は代行すること（税理士法２条１項１号）及び税務書類の作成（同項２号）を行うことを業とする者である。
イ　被控訴人は昭和５９年から平成９年７月末まで，その税務申告等を控訴人に委任してきた（その内容等については争いがある。）。ウ　控訴人には，被控訴人の確定申告を適正に行う義務があり，また，控訴人は，本件契約に基づき，総勘定元帳，仕訳帳，貸借対照表，損益計算書を作成することになっていた。
(2)ア　控訴人は，Ａ税務署に対して，被控訴人の平成７年度の所得税について，別紙Ａ表の「申告欄」記載のとおりの確定申告書を，申告期限経過後の平成８年３月２８日に提出した。
イ　控訴人は，Ａ税務署に対して，被控訴人の平成８年度の所得税について，別紙Ｂ表の「申告欄」記載のとおりの確定申告書を，申告期限最終日である平成９年３月１７日（１５，１６日は行政機関の休日であった。）に提出した。(3)　被控訴人は，平成９年１２月，平成７年度及び平成８年度の所得税確定申告について，Ａ税務署の税務調査を受け，その結果，以下の事実に基づき，後記(4)記載のとおり，被控訴人は所得税等を追徴された。
ア　平成７年度の申告について
(ア)　平成８年３月１５日を期限とする申告が同月２８日になされたため，無申告の扱いとなった。
(イ)　控訴人は同年度の事業専従者給与額を被控訴人の父及び妻の２人分金１５６万円としていたが，昭和６０年２月２３日に妻Ｂの専従者申出書を提出していたのみであったため，専従者控除はＢ分の８４万円しか認められなかった。なお，控訴人は，平成９年３月１７日に平成８年度の申告書を提出した際に被控訴人の父母を専従者とする変更申出書を提出した。(ウ)　控訴人は，Ｂを事業専従者として控除対象としながら，さらに所得控除欄中「配偶者控除及び配偶者特別控除」にも記入して，申告した。(エ)　控訴人は，平成６年度所得税申告までは，青色申告特別控除３５万円を申告していたが，平成７年度はこの控除を申告せず，青色申告控除１０万円のみを申告した。
(オ)　控訴人は，所得控除中「社会保険料，生命保険料，損害保険料」について一切の控除をせずに申告した。
イ　平成８年度の申告について
(ア)　控訴人は被控訴人の父母及び妻の事業専従者控除として５７６万円を申告していたが，変更届出書が提出されておらず，Ｂ分８４万円のみが認められた。
(イ)　控訴人は青色申告特別控除３５万円を申告していたが，所得税法施行規則所定の青色申告者が備え付けるべき帳簿書類が不備であるとして，青色申告控除１０万円（租税特別措置法２５条の２第１項）しか認められなかった。(4)　被控訴人は税務調査の結果を示され，Ａ税務署署員に別紙Ａ表及びＢ表の「修正申告」欄記載の内容の平成７年度及び平成８年度の修正申告書を作成してもらい，被控訴人の署名押印のうえ，同税務署に提出した。その結果次のとおり追徴分を含めた税金及び加算税の支払を余儀なくされた（甲６，７。甲１０ないし１９（枝番を含む。））。
ア　平成７年度について
(ア)　国税
所得税５７万３０００円，無申告加算税８万５５００円及び延滞税４
万１８００円の合計７０万０３００円
(イ)　地方税
市県民税３７万２０００円及び事業税１８万円の合計５５万２０００円
イ　平成８年度について
(ア)　国税
所得税１２１万２０００円，過少申告加算税１２万３５００円及び延
滞税５万３２００円の合計１３８万８７００円
(イ)　地方税
市県民税７６万４０００円及び事業税３２万５４００円の合計１０８
万９４００円
３　当事者の主張
【被控訴人】
(1)　控訴人は，被控訴人に対し，前記のとおり，総勘定元帳，仕訳帳，貸借対照表，損益計算書を作成する義務を負っていたところ，上記各帳簿類を作成する前提となる会計日記帳については，被控訴人が作成していたこともあったが，平成５年分以降は，控訴人から伝票などを持参するだけでよいと伝えられたため，２か月に１回位の割合で（１２月分は遅くとも翌年１月１５日までに），被控訴人が伝票や領収書類を控訴人事務所に持参し，これに基づき控訴人が会計日記帳を作成していた。


また，控訴人は，被控訴人に対し，青色事業専従者給与に関する変更届出書（以下「変更届出書」）を，平成７年分確定申告につき同年３月１５日までに，平成８年分につき同年３月１５日までに各提出することを約束した。(2)　ところが，控訴人は，本件契約の本旨に反し，平成７年分の会計日記帳及び総勘定元帳を作成せず，そのため平成７年度分所得税確定申告の申告期限を徒過し，かつ，平成７，８年分所得税についての申告内容も，売上金額・経費の誤記，社会保険料等の無記載，本来計上できない配偶者控除等の記載，３５万円が控除できる青色申告特別控除額の過少記載など，誤りだらけである上，事業専従者変更の届出を怠っていた。
これらは，本件契約にかかる義務の債務不履行であり，当該債務不履行によって，被控訴人は，修正申告を余儀なくされ，本来支払う必要のなかった税金を納付せざるを得ないという損害を被った。
よって，控訴人は上記損害を賠償すべき義務がある。
(3)　控訴人が本件契約の本旨に従った適正な申告手続を履行していた場合に被控訴人が納付すべき適正納税額は，別紙Ａ表及び同Ｂ表記載の「本来の納税額」欄記載のとおりであって，被控訴人が現実に納付した税金額（前提となる事実(4)）との差額は次のとおりである。
ア　平成７年分
(ア)　適正納税額　所得税３７万９０００円，地方税４１万９０００円の
合計７９万８０００円
(イ)　差額　４５万４３００円
イ　平成８年分
(ア)　適正納税額　所得税２３万７１００円，地方税２７万２９００円の
合計５１万円
(イ)　差額　１９６万８１００円
(4)　よって，被控訴人は控訴人に対し，債務不履行に基づく損害賠償として，上記合計２４２万２４００円及びこれに対する請求の後である平成１０年９月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【控訴人】
(1)　本件契約では被控訴人が会計日記帳を日々記入して持参し，控訴人はその内容をコンピュータに入力することにより，総勘定元帳，仕訳帳，貸借対照表，損益計算書を作成し，さらに青色申告書を作成・提出することとなっていた。控訴人は，被控訴人に対し会計日記帳を作成するよう指導していたのであり，その作成を引き受けたことはないし，控訴人の事務所はそのような業務を行う体制にはなかった。
ところが，被控訴人は，不十分な会計日記帳と原始記録を，申告書提出期限の直前になって控訴人に預けて申告を依頼するため，控訴人としてはやむを得ず不備を補正して，申告書を作成したものである。
したがって，申告期限を徒過したことも，その内容が適正を欠くものであったとしても，それはひとえに被控訴人の責めに帰すべき事由によるものであって，控訴人には何ら責任はない。
(2)　事業専従者控除については，被控訴人の主張は，その実績や額に疑問があって，そもそも税務署がこれを認めるとは考えられない上，控訴人はその変更届出等の依頼を受けたこともないから，この点に起因する被控訴人の納税負担は損害とはなり得ない。
特に平成８年分の事業専従者控除として被控訴人が主張する５７６万円については，被控訴人の従前の売上げ等の実績（平成７年度の修正前の申告にかかる売上げは約６３０万円であった。）に照らしても極めて過大な金額であって，到底そのまま認められるはずがなく，この点からしても損害としての因果関係を欠く。また，青色申告特別控除３５万円については，これが認められるためには，貸借対照表等の作成が必要であるところ，被控訴人がこれを作成していなかったことは前記のとおりであって，そもそも控除として認められることはないから，これも損害としての因果関係を欠く。
４　争点
(1)　会計日記帳は誰が作成すべきであったか。
(2)　控訴人に変更届出書を提出する義務があったか。(3)　平成７，８年度の確定申告に関して，控訴人に債務不履行があったか。
(4)　因果関係のある損害の算定及び過失相殺
第３　証拠
原審及び当審記録中の証拠関係目録に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　争点に対する判断
１　事実関係
前提となる事実，証拠（甲３，５，２１，２４，２５の１ないし４，２６の１ないし３，２７ないし３１，原審証人Ｂ，原審控訴人本人（ただし，各証拠中後記信用しない部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　木工業を営む被控訴人は，昭和５９年頃から控訴人に税務申告を依頼していた。一時営業を止めて，申告を依頼しない時期もあったが，平成元年頃から再び依頼するようになり，報酬として毎月１万２３６０円を控訴人に支払っていた。(2)　控訴人の事務所は，一般に会計日記帳の作成を引き受けることはなく，顧客から会計日記帳の提出を受け，これをコンピュータに入力して総勘定元帳等必要な書類を作成するという体制であった。また，被控訴人程度の規模の事業者であれば，毎月中旬ころまでに，前月分の帳簿や資料を持参して貰い，１２月分も１月中旬までに持参して貰って，税務申告の代行事務を行っていた。(3)　控訴人は，被控訴人から前記依頼を受けるに際し，被控訴人に会計日記帳用紙（日毎に１枚にまとめる様式のもの。）を交付してこれに記帳するよう指導し，平成４年分（甲２４）までは被控訴人の妻Ｂが，１か月分を１枚の用紙にまとめる形式で会計日記帳を記載していた。ただ，この間も，Ｂの記帳に不備があった場合には，控訴人事務所の事務員が記載を補充することが少なからずあった。(4)　控訴人は，昭和６０年２月２３日，被控訴人が事業専従者であるＢに毎月７万円の給与を支払っている旨の青色事業専従者給与に関する届出書（甲３）をＡ税務署に提出した。Ｂを事業専従者とすれば，その給与を経費として扱えることを教示したのは控訴人であった。
(5)　Ｂは，子宮ガンのため平成４年８月中頃から３週間ほどＥ病院に入院し，退院後は１か月ほど自宅療養をした。また，被控訴人とＢの間の長男は難病のため平成４年１１月から平成６年１月まで入院し，その後同年５月から再度入院したが同年１２月４日死亡した。


(6)　被控訴人は平成５，６年分の会計日記帳を作成せず，請求書・領収証・納品書・銀行預金通帳等の原始資料（以下「原始資料」という。）のまま控訴人事務所に持参し，控訴人事務所の事務員において上記原始資料に基づき上記各年分の会計日記帳（１冊に３１日分の用紙が綴じられた簿冊。甲２５の１ないし４，２６の１ないし３）を作成し，それに基づく総勘定元帳等の作成を行い，確定申告書を提出した。なお，平成５年以降も，控訴人が受け取る前記の報酬額に変動はなかった。
(7)　平成４年頃，控訴人とＢとの間で，被控訴人の父であるＣを事業専従者とすることについての話が出た。その結果，Ｂは，平成４年分の会計日記帳（甲２４）の１月から６月までの分に，専従者給与をＣとＢの２人に支給している趣旨で「６万円」及び「７万円」と分けて記入した（月額計１３万円。年額にすると１５６万円）。Ｂは７月分以降も現金収支は記載したが，専従者給与の支給を記載していなかったので，控訴人事務所の事務員においてＢと同様の記載をし，平成５，６年度の会計日記帳を控訴人事務所の事務員において作成した際も，同様に，ＣとＢの専従者給与が月額６万円と７万円の計１３万円である旨を記載した。そして控訴人は少なくとも平成６年度の確定申告書（甲５。これ以前の申告書控えは証拠として提出されていない。）には，事業専従者給与額を年額１５６万円と記入して提出し，平成７年分申告書にも同様に記載した。
(8)　被控訴人方では平成７年分も会計日記帳を作成せず，原始資料のまま控訴人事務所に持参した。
この年，控訴人は，申告期限を約２週間徒過した平成８年３月２８日に別紙Ａ表記載の「申告」欄記載の内容の確定申告書をＡ税務署に提出した。しかも，この年は，控訴人は会計日記帳を作成せず，総勘定元帳等も作らず，大幅に遅れて提出した申告書の記載内容は前年の申告数字を適当に変更した数字に過ぎなかった。ただ，被控訴人には，提出日を３月１５日と記載した申告書控え（甲８の１ないし３）を渡していた。
(9)　Ｂは，平成８年分については，控訴人から渡された用紙（簿冊。毎日記載する様式のもの）で会計日記帳を作成し（甲２１はその抜粋），原始資料とともに控訴人事務所に持参した。
Ｂの記載したこの会計日記帳には，専従者給与が記載されていなかったが，控訴人事務所では，毎月末日分の頁の支出欄に，専従者給与として，「Ｃ２０万円，Ｂ２０万円，Ｄ８万円」と追記した。そして，その記載に即応して専従者給与の合計額を５７６万円と記載した平成８年分の確定申告書（甲９の１ないし３）を作成し，合わせて，上記記載に沿って，平成８年１月にさかのぼってＢとＣの給与が各月額２０万円，被控訴人の母であるＤの給与が月額８万円（合計月額４８万円。年額にすると５７６万円）と変更した旨の専従者変更届出書（甲４）をも作成し，両書面を，前記のとおり平成９年３月１７日にＡ税務署に提出した。もっとも，青色専従者給与が経費として認められるためには，当該年度の３月１５日までに（即ち前年分の確定申告期限までに）専従者変更届を提出しておかねばならないから，当該年度の確定申告と同時にした上記届出は無意味であった。
(10)　平成９年１２月に，被控訴人は控訴人立ち会いの下，税務調査を受けたが，その際，被控訴人は控訴人から平成７年分の原始資料をビニール袋入りのまま（即ち他の年度は会計日記帳に原始資料を貼り付けて整理されているが，そのような整理がされていない。）返して貰った。そして控訴人が帰ってしまったあと，税務署係官の指導の下，Ｂにおいてこれを整理し，月毎にまとめた出納帳（甲２７）を作成し，これに基づいて係官が計算したところに従って，Ｂは，平成７年度について別紙Ａ表「修正申告」欄のとおり修正申告書を作成提出した。また，平成８年度についても，係官の調査の結果に従い，別紙Ｂ表「修正申告」欄のとおり修正申告書を提出した。
２　争点(1)（会計日記帳は誰が作成すべきであったか。）について(1)　被控訴人は，控訴人が会計日記帳を控訴人事務所において作成することを約束したと主張し，Ｂの原審証言，同人作成の陳述書（甲２８）にはこれに沿う部分がある。
(2)　しかし，会計日記帳は，本来，事業者が日々記載すべきものであること，控訴人事務所の事務処理体制が前記認定のとおりであること，平成元年から控訴人に対する報酬額に変化がなかったことなどのほか，控訴人の主張する約束の時期が，その主張やＢの証言そして同人作成の甲２８の陳述書との間で食い違いがあることなどからすると，控訴人が被控訴人（Ｂ）に対し，平成５年分から会計日記帳の作成を明瞭な約束をして引き受けたと認定するのは躊躇せざるを得ない。(3)　けれども，控訴人の供述の如く，家族の病気入院など被控訴人家庭の前記のような事情に同情した結果であるとしても，平成５，６年分の会計日記帳は，持参された原始資料に基づき控訴人事務所の事務員において作成したこと，控訴人が平成７年分についてＢに会計日記帳を作成するよう指示したとは認められないこと（控訴人本人尋問の結果中には，Ｂに作成するよう指示したのに，Ｂは不服を言うだけで記載してこなかったという部分があるが，Ｂは，平成４年は７月以降も，入院・療養の時期があったにもかかわらず，ある程度記帳していたことや，平成８年度には，Ｂが控訴人から渡された会計日記帳用紙を用いて記帳していたことに照らして，信用できない。），これらの事実からして，平成７年度についても，控訴人は少なくとも黙示的には，原始資料を持参すればその後の税務申告までの処理を行うことを引き受けていたものというべく，控訴人において会計日記帳の記帳代行義務を負うものというべきである。
３　争点(2)（控訴人に変更届出書を提出する義務があったか。）について(1)　まず，平成７年分の申告に関して，Ｃを事業専従者として月額６万円を支給する旨の届出について見る。


ア　控訴人は原審本人尋問において，Ｃを事業専従者とすることについては，平成４年頃Ｂと話をしたが，そうするとＣが厚生年金を受給するうえで支障がある旨助言し，その話は立ち消えになった旨供述し，Ｂも，原審証言において，時期は判然としないものの，控訴人から専従者給与と年金の関係につき聴いたことを認めている。そして当時Ｃが６５歳になっておらず，同人に専従者給与を支給すると，年金受給上の支障があったことからすると，この話題が立ち消えたことは自然であったといえる。
イ　たしかに，前記のとおり，Ｂは平成４年１月以降，会計日記帳に２人分の専従者給与を記載しており，同年７月以降は，控訴人事務所の事務員において引き続き同旨の記載をしており，平成５，６年の会計日記帳及び平成６年度及び平成７年度の確定申告書に，専従者給与を１５６万円と記載している。しかし変更届出書を提出せずに確定申告書に変更後の専従者給与の控除を記載しても明らかに無意味であり，むしろＣの年金受給に支障があるのであるから，税理士である控訴人が上記申告書の記載内容を理解してこのような申告をするとは考え難い。この点については，ＢがＣを事業専従者とすることを念頭において平成４年度の前半の記載をしていたところ，その話が沙汰やみになり，Ｂが記載を止めたにもかかわらず，控訴人事務所の事務員が機械的にこれを踏襲して会計日記帳の記載を補充し，その記載内容をコンピュータに入力して総勘定元帳（甲２９）等を作成し，これに基づき確定申告書の記載をしたものであることが考えられ，控訴人の原審供述によると，控訴人は事務員の作成した書類の内容を十分に把握していなかったことが窺える。ウ　したがって，平成４年時点では，控訴人が変更届出をしなかったことは債務不履行とはならない。
エ　しかし，専従者給与の変更届出は，継続的に税務申告を受任している税理士にとっては，ある年度の確定申告を行う際に，次年度の専従者の数や給与額の変更を依頼者が決定していた場合，その旨の届出を行うよう特段の依頼がなくとも，その専門性からして，進んで行う義務があるというべきである（Ｂに関する届出も控訴人が行っている。）。
オ　そうすると，控訴人は，話があった当初は沙汰やみになったとはいえ，平成６年度以降はＣが６５歳に達して，年金受給に支障がなくなったのであるから，控訴人においてその届出をする義務があったというべきである。ことに被控訴人の家庭事情からとはいえ会計日記帳の作成を引き受けており，現に平成４年以降はＣに対する月額６万円の支給を記帳し，少なくとも平成６年度はその旨記載して申告し，その控えを被控訴人に渡しているのであるから，被控訴人（Ｂ）において，変更を改めて申し入れて，届出をしてもらう必要があることに気づくはずもなく，控訴人の事務処理のミスで届出がなされずにいたというほかない。仮に変更届出がなされていないことに控訴人が気づかなかったとしても，それは前年度までの申告で誤って変更があったものとして申告をしていたことに原因があるというべきであるから，控訴人は，自己の履行補助者の誤った処理を見落とした以上，債務不履行責任を免れるものではない。
カ　そして収入（売上げ）金額からして，変更届出さえ了していれば，平成７年の支給は経費として容認されたものといえる。
(2)　次に，平成８年度の申告に関しての，変更届出の義務について見る。ア　被控訴人は，平成７年中に，控訴人とＢとの間で，税金を納めなくても済むように，翌年度からＣ，Ｂの給与を月額各２０万円とし，Ｄの給与を月額８万円とすることが話し合われた旨主張し，Ｂの原審証言中にはこれに沿った供述がある。
そして，甲４，甲９の１ないし３，甲２１，３０，原審控訴人本人によると，同年度の会計日記帳に控訴人事務所の事務員において，上記の給与を支給した旨の記載を補充したうえ，総勘定元帳にも月額４８万円の専従者給与が計上され，専従者給与の合計が５７６万円（月額４８万円）と記載された平成８年分の確定申告書及び変更届出書が作成されて平成９年３月１７日にＡ税務署に提出されたことが認められる。
イ　たしかに，確定申告書と変更届出書を同時に提出してもその確定申告との関係では明らかに無意味であり，税理士である控訴人がこのような申告をするとは考え難いところであるが，控訴人は何故このような記載をし，変更届出書を提出したかを合理的に説明できない。逆に，控訴人が被控訴人との間に何の約束もしていなければ，その旨説明すれば足りるはずであるし，仮に，収入が急に増えたことから経費を増額しようとして被控訴人が懇請したとしても，控訴人の指示も受けずに事務員が一存でこのような大幅な増額を会計日記帳に記載し，申告書や変更届を提出するとは考えられない。
ウ　また，平成７年度の当初申告のとおり同年度の収入額（売上げ額）が６２９万円余であることを前提とすると，年額５７６万円という専従者給与は過大に過ぎ，その支給を控訴人が了解するとは考えられないが，この申告収入額が根拠のない数字であることは前記認定のとおりであり，平成７年度の実際の収入は修正申告によれば１０５７万円余であり，この修正申告の基礎となった原始資料を控訴人が被控訴人から預かっていて，売り上げの増大を知ることができたことからすると，Ｂが証言するとおり，控訴人が被控訴人の売り上げが急に増大したことから，翌平成８年度の申告に備えて，専従者給与を増やせば経費を増やすことができることを告げてそうするよう助言したとすれば，金額の点も不自然なことではない。エ　結局，Ｂの証言を否定すると，控訴人事務所が行った会計日記帳，申告書の記載や変更届書の作成提出の事実が理解できないことになり，Ｂの証言どおり，控訴人との間で，Ｄも専従者に加え，給与総額を増やすことの了解ができたものと認めるのが相当である。
そして，それにもかかわらず，平成７年度の確定申告が遅れる何らかの事情が生じ，これと同時に提出すべき変更届出を提出することができなかったために，これを取り繕うために無駄な記載，届出とは知りつつ，あえて，平成８年分の申告の際に変更届出書を提出したものと解するよりほかに理解のしようがない。オ　なお，実際にＣ，Ｄが被控訴人の事業の手伝いをしていたことは原審証人Ｂの証言するところである。


４　争点(3)（平成７年，８年度の申告についての債務不履行の有無）について(1)　平成７年度の無申告，会計帳簿の不作成についてア　申告書の提出が遅れたことにつき，控訴人は，原審本人尋問において，会計日記帳を作成するのは依頼主である被控訴人が行うべきことであるのに，被控訴人はこれを作成せず原始資料を持参するため，やむなく控訴人事務所においてこれを作成していたが，平成７年度については申告期限の２，３日前というほどではないものの，期限直前になって，Ｂが原始資料を持参したため，会計日記帳そして総勘定元帳以下の会計帳簿を作成する暇がなく，原始資料と前年の貸借対照表等を基に申告書を作成したが，申告が遅れてしまった旨供述する。しかし，その供述によっても，現実に原始資料の持参がどの程度遅れたというのかは具体的ではなく，ことに，控訴人の供述では，前年，前々年も同様に被控訴人が一括して期限間近に原始資料を持参したというが，それらと比べてどの程度遅れたのかは不明である。仮に申告期限に遅れてしまう可能性のある時期に原始資料が持参されたのであれば，税理士としてはむしろ同年分の税務申告の代行を断るべきであろうが，控訴人は，期限内に提出したかの如き申告書写しを被控訴人に渡しており，提出が遅れてしまったことを被控訴人に連絡した形跡もない。イ　むしろ，Ｂの病気入院や療養のあった時期を含む平成４年分も，子供が平成６年１月まで入院していた平成５年分も，いずれも申告が期限に遅れたことを窺わせる証拠はなく，子供が平成６年１２月に亡くなったという事情のある平成６年分も，期限最終日である平成７年３月１５日には申告が済まされていること（甲５）に照らせば，そうした特段の事情も窺えない平成７年分についてのみ，被控訴人（Ｂ）が原始資料を控訴人事務所に持参するのが遅れたとは考えにくい。この点につきＢは原審証言において，２ヶ月に１回位の割合で原始資料を控訴人事務所に持参していた，１２月分は控訴人から指示されているとおり翌年１月１５日までには持参していた，平成５年からは被控訴人の家庭事情を見た控訴人から，原始資料を持ってくればこちらでやっておくからといって貰ったので，原始資料のみを持参し，会計日記帳は控訴人の方で作ってもらったが，平成８年からは，控訴人から，もう落ち着いたろうから以前のように自分で作成するようにと指示されて会計日記帳用紙を渡されたので，自分で記帳した旨供述するところ，その供述は自然で実際に作成された会計日記帳の存在に照らしても信用できる。ウ　そのうえ，控訴人は原審本人尋問で，平成７年分は会計日記帳は作成しなかったが，総勘定元帳等は後日作成してコンピュータに入力している旨供述していたものの，税務調査に対しても本訴においても，結局同年度の総勘定元帳をプリントアウトして提出することができずに終わり，当審において最終的に入力していないことを認めたこと，したがって，平成７年度に控訴人のした申告は，その数字上の根拠は不明なままであること，しかも申告収入額は，同じ原始資料から作成されたはずの修正申告における収入額の約６０パーセントと隔たりが極めて大きいこと（平成８年分の申告額は修正申告の約９７パーセントと近似している。），平成７年分の申告にかかる収入額は前年の申告収入額の約１７パーセント増であることなどからすると，平成７年分について原始資料を基に申告書を作成した旨の控訴人の前記供述は信用できず，前年の申告書の数字を適当に変更しただけのものであったと認めるほかない。
エ　そうすると，控訴人が申告期限内に申告書を提出することができずに終わり，総勘定元帳以下の決算書類も作成しなかったのが，被控訴人が自ら記帳すべき会計日記帳を記載せず，原始資料を持参するのが遅れたためであるとは認められない。
したがって，被控訴人が会計日記帳を作成しなかったことが，申告遅延の原因であるとはいえないし，原始資料の持参が遅れたとも認められないから，同年度の会計会計日記帳を作成せず，申告を期限内に行わず，被控訴人が無申告の事態に陥ったことは，控訴人の債務不履行の結果である。また，控訴人が平成７年分の会計会計日記帳の記帳義務を負っていたのは前記２で説示したとおりであり，これから税務申告に必要な会計帳簿（総勘定元帳，仕訳帳，損益計算書，貸借対照表）を作成することは控訴人の本来の義務であったこと，控訴人が総勘定元帳等を作成しなかったことにつき被控訴人の責めに帰すべき事情があるとは認められないことから，控訴人が平成７年分の会計帳簿を作成しなかったため，被控訴人が青色申告者の特典を享受することができない事態に至ったとすれば，それもまた控訴人の債務不履行の結果というべきである。
(2)　平成７年度の申告における過誤
なお，平成７年度の申告内容は，社会保険料，生命保険料，損害保険料が所得から控除できるのにこれをしておらず，逆にＢを事業専従者として給与を控除する場合，配偶者控除，配偶者特別控除を行うことはできないのにこれを行っており，初歩的な誤りの多いものであった。
(3)　青色申告専従者給与変更届出の懈怠
控訴人が，平成７年度についてはＢとＣ合わせて１５６万円の，平成８年度についてはその期限までにＢ，Ｃ，Ｄ合わせて５７６万円の，各給与を支給すべき旨の，青色申告専従者給与変更届出をすべきところ，これを失念していたか，何らかの事情によりこれを怠っていたことは前記のとおりである。(4)　そうすると，控訴人は両年度の確定申告につき，本件契約の本旨に従った履行をしなかった債務不履行があったといわねばならない。
５　争点(4)（損害）について
(1)　そこで，控訴人の債務不履行による被控訴人の損害，即ち，控訴人が適正な処理をした場合に納めるべきであった税額と，現に修正申告により被控訴人が納めた税額との差額を見るに，控訴人が適正な処理をした場合に納めるべきであった税額は，修正申告によって明らかになった各種所得控除の金額のほか，各種税法によれば，被控訴人主張のとおり，平成７年度は別紙Ａ表の，平成８年度は別紙Ｂ表の，各「本来の納税額」欄のとおりであったと認められる。(2)　上記の理由を付言する。
ア　青色申告控除について
平成７年度については，控訴人が専従者にＣを加え，合計給与額を１５６万円とする変更届出を提出すべき義務を負っていたがこれを提出していなかったこと，提出されていれば，全額が妥当な経費として認容されたであろうことは前記のとおりである。
平成８年度については，前年に比して一見過大に見えるが，前年の実際の収入額からすると奇異な金額ではなく，被控訴人との間でそうすることが話し合われたものと認められることは，前記のとおりであって，変更届出が提出されていれば，年間５７６万円の支給額が経費として控除できたと認められる。従って，控訴人が昭和６０年にＢにつき８４万円と届け出た分しか控除できなかったのは，債務不履行による損害となる。
イ　青色申告特別控除の可否


平成一〇年(ワ)第一〇二九五号損害賠償請求事件
判        決
原告　　　                    破産者株式会社エフ・テックス破産管財
人【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　竹　　　森　　　茂　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　辰　　　已　　　和　　　男
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｂ】
被告　　　　　              　佐世保市
右代表者市長　　　　　      　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　斎　　　藤　　　信　　　隆右指定代理人                  【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
被告　　              　　　　第一工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｆ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　堀　　　井　　　敬　　　一被告　　              　　　　株式会社久米設計
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｇ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　脇　　　田　　　・　　　憲被告　　              　　　　株式会社二宮機工
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｈ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　種　　　村　　　泰　　　一同　　　　　　　　　　　　　　仲　　　井　　　敏　　　治
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、原告に対し、連帯して金五三二〇万円及びこれに対する平成一〇年三月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告第一工業株式会社（以下「被告第一工業」という。）、同株式会社久米設計（以下「被告久米設計」という。）及び同株式会社二宮機工（以下「被告二宮機工」という。）は、原告に対し、連帯して金三〇四万円及びこれに対する被告第一工業については平成一一年七月一一日から、同久米設計については同月一三日から、同二宮機工については同月一〇日から、支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか、後掲の証拠又は弁論の全趣旨により認められる。また、以下、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１　株式会社エフ・テックスの特許権
株式会社エフ・テックス（以下「エフ・テックス」という。）は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
(一)　発明の名称
河川、湖沼等の浄化装置および油水分離装置
(二)　出願日
平成四年五月一四日（特願平四ー一四八六〇〇号）
(三)　公開日
平成五年一二月三日（特開平五ー三一七八四七号）
(四)　登録日
平成八年一〇月二四日
(五)　特許番号
第二五七三八九九号
(六)　特許請求の範囲（請求項１）
本件特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲（請求項１）の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである（以下同特許請求の範囲欄中、請求項１記載の特許発明を「本件発明」という。）。
２　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　河川、湖沼等の被処理部の原液中に先端を位置付けられる吸液管に連結してなり前記被処理部より前記吸液管を介して汲み上げた原液を気液混合手段へ供
給する加圧ポンプと、
Ｂ　前記加圧ポンプにより気液混合手段へ供給される原液に圧縮気体を供給
するコンプレッサーと、
Ｃ　前記加圧ポンプにより供給される原液とコンプレッサーから供給される圧縮気体とを混合して液中に気体を溶解させる気液混合手段と、Ｄ　前記気体を溶解させた加圧液を受け入れる加圧タンクと、Ｅ　前記加圧タンク中の気体が溶解した加圧液を被処理部に供給する供給管
と、
Ｆ　前記河川、湖沼等の被処理部の液中に位置付けられる前記供給管の先端に取り付けてなり所定の圧力以上で開放して前記気体が溶解した加圧液を前記河
川、湖沼等の被処理部へ供給する圧力弁と、
Ｇ　よりなる河川、湖沼等の浄化装置。
３　被告らの行為
(一)　被告佐世保市は、平成四年一〇月ころ、同市の新相浦魚市場の建設を計画して被告久米設計に対して設計を委託し、被告久米設計は右設計をした。被告佐世保市は、平成五年一一月ころ、右魚市場の市場棟新築（給排水衛生設備）工事を被告第一工業等に発注し、被告二宮機工は被告第一工業等から右工事を受注して工事を行った。
右魚市場は、現在、被告佐世保市が使用している。


(二)　右魚市場に設置されている海水浄化設備（以下「イ号物件」という。）の構成は、別紙イ号物件目録記載のとおりである。イ号物件は、本件発明の構成要件Ａの「河川、湖沼等の被処理部の原液中に」以外の構成要件を充足する。
４　エフ・テックスは、平成一一年八月六日に大阪地方裁判所から破産宣告を受け、原告が破産管財人に選任された。
二　原告の請求
１　特許権侵害に基づく損害賠償請求（請求一項）
イ号物件は本件発明の技術的範囲に属するところ、被告らは共同してイ号物件を設計、生産、譲渡及び使用等することにより本件特許権を侵害し、原告に損害を与えた。よって、原告は、被告らに対して、本件特許権侵害に基づき、連帯して損害金五三二〇万円及び平成一〇年三月一八日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　補償金請求（請求二項）
イ号物件は本件発明の技術的範囲に属するところ、被告第一工業、同久米設計及び同二宮機工は、本件特許権の設定登録前に、本件発明が出願公開されたことを知りながら、共同してイ号物件を設計、生産及び譲渡したものである。よって、原告は、右被告らに対し、特許法六五条に基づき、連帯して金三〇四万円及びこれに対する被告第一工業については平成一一年七月一一日から、同久米設計については同月一三日から、同二宮機工については同月一〇日から、支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
三　争点
本件で当事者が集中して主張立証を行った主たる争点は、①イ号物件は本件発明の構成要件Ａの「河川、湖沼等の被処理部の原液中に」の要件を充足するかである。
その他に、特許権侵害に基づく損害賠償請求については、②被告第一工業、同久米設計及び同二宮機工がイ号物件を設計、製造及び譲渡したのはいつか（本件特許権の設定登録後か）等も争点とされた。
また、補償金請求については、③被告らは本件発明が出願公開されたことを知りながら、共同してイ号物件を設計、生産及び譲渡したか等も争点とされた。
第三　主たる争点に関する当事者の主張
【被告らの主張】
一　本件発明の産業上の利用分野である浄化装置については、本件発明の特許出願当時から、原液に加圧空気を溶解させた上で大気圧に戻すことにより、原液に溶け込んでいた空気を微細気泡化して遊離させ、この微細気泡に粒子を付着させることによって浮上分離するものが公知であった。本件発明の基本的な技術思想は右公知技術と同一のものである。
このことを前提に本件明細書を見ると、本件発明は、凝集反応槽や浮上分離槽を不要として装置を小型化することを目的として、そのために、気体が溶解した加圧液を、供給管の先端で、河川、湖沼等の被処理部の原液中に所定の圧力以上で開放して供給するようにした点に特徴があり、被処理部の液中に供給された加圧液が被処理部の液中で大気圧下に開放され、加圧液中に溶解していた気体が微細気泡となって被処理液部の液中を膨張しつつ浮上することで、凝集反応槽や浮上分離槽を必要としないという作用を生じ、凝集反応槽や浮上分離槽を必要とせず装置構成が簡単であるとの効果を生じるものである。
したがって、本件発明の要点は、本件発明に係る装置が「凝集反応槽」や「浮上分離槽」を不要とする点にあると解すべきである。もっとも、本件明細書には、本件発明の効果として、被処理部へ空気を溶解した加圧液を供給するための供給管の先端に所定の圧力以上で開放する圧力弁を設けて加圧液の圧力を供給管の先端まで一定以上に維持可能にしたことにより、被処理部の液中に発生する気泡は超微細であり、この超微細な気泡が膨張しながらフロックや油分へ効率よく付着してこれを浮上させることから浄化効率が高いことが挙げられている。しかし、加圧水を常圧に戻す機能を持つ弁であるという機能の点を考えると、本件発明における圧力弁と出願時の公知技術である昭和五七年七月一五日発行「排水再利用システム設計指針」（丁１）記載の減圧弁とは同じものである。また、圧力弁を設ける位置が供給管の先端であることについては、圧力弁の設置位置を供給管の先端としたことにより気泡の発生量とその細かさに違いが生じるとの証明がなく、仮に違いがあるとしても、供給管の先端に弁を設置することは、通常の技術知識を有するものであれば容易に推測し得る内容であるから公知の技術に準ずるものである。したがって、右の点を本件発明の特徴ということはできない。
さらに、エフ・テックスは、本件発明の特許出願手続において、特許庁からの拒絶理由通知に対して、手続補正を行うとともに、意見書を提出したが、右意見書の中で、エフ・テックスは、本件発明と従前の技術との相違として、本件発明は、凝集反応槽や浮上分離槽を必要としない「開放系」の装置であって、被処理部（河川、湖沼等）から汲み上げた原液に直接加圧気体を溶解させ、これを被処理部に供給する（被処理部の原液中で浮上分離操作を行う）ものであり、凝集反応槽や浮上分離槽を必要としないことよって、装置の設置場所や移動の自由度が大きくなったという趣旨を第一に挙げている。また、右手続補正では、本件発明の特徴として、被処理部の原液中で浮上分離操作を行うことを意識し、特許請求の範囲を「被処理部の原液中に先端を位置付けられる吸液管」などと限定的に補正している。以上からすれば、本件発明は、凝集反応槽や浮上分離槽を必要としない「開放系」の装置とした点に重要な意義があるものであるから、本件発明の構成要件Ａの「河川、湖沼等の被処理部」には凝集反応槽や浮上分離槽は含まれず、「被処理部の原液」には凝集反応槽や浮上分離槽にて浄化された後の循環液は含まれない、と解釈すべきである。
二　そして、イ号物件は、別紙イ号物件目録記載のとおり、凝集反応槽及び浮上分離槽を備える閉鎖系の装置であり、「凝集反応槽及び浮上分離槽にて浄化処理された後の循環液」中に吸液管を位置付けるものであるから、イ号物件は、本件発明の構成要件Ａの「被処理部の原液」中に吸液管を位置付けるとの要件を充足しない。


また、イ号物件は、別紙イ号物件目録添付の図面記載のとおり、最終調整処理水槽内の処理水の一部に空気を混入させ、加圧した後に常圧に戻して浮水分離槽内に気泡として開放する構造を有している。つまり吸液管は最終調整処理槽の処理水の中に設置されており、吐出弁は浮水分離槽に設置されていて、原水（液）の中に設置されていないのである。本件発明は、「原液」を汲み上げて気液を混合することをその技術的範囲の要件の一つとしているが、イ号物件は、「原液」ではなく処理水すなわち浄化された海水と空気を混合させているものであるから、本件発明の技術的範囲に属しない。
【原告の主張】
一浄化装置に関する従来技術においても、圧縮気体と加圧原液とを混合溶解させる混合手段と、加圧タンクと、加圧気体を溶解した加圧原液を所定の圧力以上で開放する圧力弁を備えている。しかし、従来技術で使用されている「弁」は、本件発明に用いられている所定の圧力以上で開放する機能を有する圧力弁ではなく、高圧の流体の圧力を減じて一定の流量を保つことを目的とした減圧弁である。しかも、右弁は、本件発明において、被処理部の液中に位置付けられている供給管の先端に取り付けられているのではなく、供給管なる管の途中に取り付けられている。そのため、従来技術においては、加圧液中に溶解していた加圧気体は、浮上分離槽へ入る前の配管の途中で既に気泡となってしまい、分離槽の液中に開放される時点では気泡が膨張しており、被処理部内で解放される超微細気泡による効率的な浮上分離作用は期待できない。
これに対して、本件発明は、加圧気体を溶解して加圧液を被処理部へ供給するために、供給管の先端に、所定の圧力以上で開放する圧力弁を設けて、加圧液の圧力を供給管の先端まで一定以上に維持したことにより、被処理部へ供給される加圧液中に溶解した気体は圧力弁から被処理部へ排出されるまで液中に溶解されたままであり、かつ、その溶解量も一定以上に保たれ、この加圧液が被処理部の液中に供給された時点で初めて大気圧に開放されることから、被処理部の液中に発生する気泡が超微細となり、この超微細な気泡が膨張しながらフロックや油分へ効率よく付着してこれを浮上させ、浄化効率、油水分離効率が極めて高く、常に一定の浄化作用を奏することができるのである。
このように、本件発明は、被処理部の液中に位置付けられる供給管の先端に取り付けられ、かつ、所定の圧力以上で開放して加圧気体が溶解した加圧液を被処理部に供給する圧力弁を採用することによって、加圧液が被処理部に到達する前に、加圧液に溶解していた気体が気泡となることがなくなるので、従来技術の場合よりもさらに「超」微細な気泡の発生が可能になる。そのため、極めて効率的な水の浄化及び油水の分離作業を行うことが可能となるのである。この点、拒絶理由通知に対する意見書において、河川や湖沼等の原水を導入した被処理部の液中で浮上分離を行うこと、被処理部から汲み上げた原液に直接加圧気体を溶解すること、凝集反応槽や浮上分離槽を必要としないことが重視されているように思われる。しかし、河川や湖沼等の原水を導入した被処理部の液中で浮上分離を行うことが可能となったことも、被処理部から汲み上げた原液に直接加圧気体を溶解させることを可能としたことも、凝集反応槽や浮上分離槽を必要としないことも、「超」微細気泡の発生を可能にしたことも、いずれも圧力弁を採用し、かつ、右圧力弁が被処理部の先端に取り付けられたことの帰結にすぎない。また、凝集反応槽を必要としないということは、このような装置を設置しなくてもいいということを意味するにとどまり、このような装置を設置してはならないことまで意味するものではない。さらに装置の設置場所や移動の自由が大きいといっても、設置場所を自由に選択し、装置を自由に移動することができることを意味するにとどまる。
したがって、前記意見書の記載が前記のとおりだとしても、そのことから直ちに、特許請求の範囲を減縮したということなどできないのであって、かえって、本件明細書には、「実施例」の項において、「被処理部Ａには適宜凝集剤を注入しておく」と記載されていること（本件公報【００１４】）からすれば、本件発明による処理効率を高めるために、前処理として凝集剤を使用することも当然に視野に入れていたといわざるを得ない。
以上からすれば、被処理部の液中に位置付けられる供給管の先端に取り付けられてなり、所定の圧力以上で開放して加圧気体が溶解した加圧液を被処理部へ供給する圧力弁を設けることによって、超微細気泡を利用した浮上分離が可能となった点こそが本件発明の特徴であり、かかる技術の発明があったからこそ本件特許権が付与されたことは明白である。
したがって、本件発明の構成要件を充足する限り、本件イ号物件が本件発明の構成要件に付加して、凝集反応槽や浮上分離槽を採用したとしても、本件特許発明の技術的範囲に含まれるのであって、本件特許発明の構成要件Ａの「被処理部の原液」には、「凝集反応槽及び浮上分離槽にて浄化された後の循環液」が含まれると解釈すべきなのである。なお、本件発明の特許請求の範囲に「河川、湖沼等の被処理部」とあるのは、「河川、湖沼等の原水を導入した被処理部」と解するのが相当である。
よって、イ号物件が本件発明の構成要件Ａを充足することは、明白である。二　また、被告らは、吸液管が最終調整処理槽の処理水の中に設置されており、吐出弁が浮上分離槽中に設置されていて、原液中に設置されていないので、構成要件Ａの「被処理部の原液」中に吸液管が位置付けられていないと主張する。しかし、別紙イ号物件目録添付の図面によれば、イ号物件において浮上分離槽と最終調整処理槽が単一の水槽になっていることは明らかである。また、浄化作業開始時においては、最終調整処理槽には、浮上分離槽によって何ら浄化されていない循環液が吸液管から浄化装置内に吸引される。したがって、イ号物件は、浄化された海水（処理水）と加圧気体を混合させているものではない。したがって、被告らの右主張は失当である。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　本件発明の構成要件Ａには、「河川、湖沼等の被処理部の原液」とあるが、その中にイ号物件におけるような「凝集反応槽及び浮上分離槽にて浄化処理された後の循環液」が含まれるか否かは、特許請求の範囲の記載の文言上は必ずしも明らかではない。
二　そこで、本件明細書の記載を参酌して検討するに、甲４によれば、本件明細書（補正後のもの）には、別紙「出願当初明細書の記載と補正後明細書の記載の対照表」の「補正後明細書の記載」欄のとおりの記載があることが認められる（ただし、特許請求の範囲の記載は請求項１を分説して記載し、また必要に応じて段落番号を付した。）。


右記載によれば、本件発明は、従来の浮上分離法による浄化装置の問題点として、①凝集反応槽や浮上分離槽を必要とする閉鎖系であるために装置の設置場所や移動にも制限があるという点と、②空気を溶解した加圧水の圧力が凝集攪拌液と混合される時点で低下してしまうために空気の溶解量が減少するとともに気泡が膨張してしまうという点があったのを、(a)加圧液の供給管の先端に圧力弁を設けることによって、供給管の先端まで加圧液の圧力を維持し得るようにし、それによって、加圧液が処理対象液に混合される時点で加圧空気に溶解している空気の量を一定以上に保つとともに、微細な気泡が発生するようにし、併せて供給管を必要に応じて延長することで加圧ポンプ等の存在する場所から遠く離れた場所での浄化処理を可能にし、(b)原液の吸液管（吸液側）及び加圧液の供給管（吐出側）の各先端を河川、湖沼等の被処理部の液中に位置付けたことにより、河川、湖沼等の被処理部の液中で浮上分離を行うようにし、それによって、凝集反応槽や浮上分離槽を必要としない簡単な装置構成として、河川や湖沼等の現地で直接浄化作業を行うことができるようにしたものであると解される。
右に検討したところ（特に前記(b)）からすれば、本件発明の構成要件Ａの「河川、湖沼等の被処理部」（構成要件Ｆにおけるものも同じ）とは、河川や湖沼のように、浄化対象とする液が、浮上分離用の特別の槽のない状態で存在している場所をいうものと解され、少なくとも浮上分離槽は含まれないものと解するのが相当であり、また、加圧気体が溶解される「河川、湖沼等の被処理部の原液」とは、右の意味での被処理部に未浄化のまま存在している液をいうものと解するのが相当である。
三　右のように解することは、さらに本件発明の出願経過を検討することによっても裏付けられる。
１　甲２、４、24及び25によれば、本件明細書の記載及び出願経過について、以下の事実が認められる。
(一)　本件発明の特許出願の願書に最初に添付された明細書（以下「出願当初明細書」という。）の記載は、別紙「出願当初明細書の記載と補正後明細書の記載の対照表」中の「出願当初明細書の記載」欄のものであった（ただし、特許請求の範囲の記載は請求項１を分説して記載し、また必要に応じて段落番号を付した。）。
(二)　本件発明の特許出願に対しては、特許庁審査官から、平成八年二月二九日付けで拒絶理由通知が発せられた（甲24の７）。そこでは、甲25の１ないし３の三つの公知文献を引用した上で、「下記各刊行物には、圧縮気体と加圧原液とを混合溶解させる混合手段と、加圧タンクと、加圧気体を溶解した加圧原液を所定圧力で開放する圧力弁を備えた水浄化装置が記載されている。特に１、２の刊行物にはそのような水浄化装置を油水分離に適用することが記載されている。」とされていた。
(三)　拒絶理由通知に引用された公知技術は、次のようなものであった（ただし引用例３は省略）。
(1)　引用例１（平三ー一七四二九二号公開特許公報・甲25の１）本公報には、加圧浮上分離法による水の浄化装置が開示されている。その構造は次のとおりである。
浮遊混濁物や油分を含有する原水１は、原水供給ポンプ２を通り配管を流れ、凝集剤槽３から凝集剤供給ポンプを通ってきた凝集剤と混合した後、原水供給ノズル10によって、浮上分離槽本体６に供給される。他方、浮上分離槽本体６の下部に設けられた処理水排出口11から処理水13が処理水槽12に入り、その一部は系外へと排出されるが、処理水13の一部は循環水14として使用される。循環水14は、加圧ポンプ16によって加圧されるとともに、Ｕ字型加圧管18内でコンプレッサー17によって供給された空気15の気泡が溶解し、さらに気液分離槽19において余剰空気が系外に排出されることにより、加圧循環水21となる。加圧循環水21は、減圧弁22を通り循環水供給ノズル23から浮上分離槽本体６に供給されるが、加圧循環水21は、減圧弁22を通過した後は常圧に戻り、溶解していた空気が微小気泡となって浮上分離が行われる。
(2)　引用例２（平一ー六五六九三号公開実用新案公報・甲25の２）本公報には、凝集浮上分離処理による船舶のビルジ及びスラッジ処理システムが開示されている。その構造は次のとおりである。船舶内で発生した夾雑浮遊混濁物等からなるビルジは、ビルジタンク７からビルジポンプ12を通って一次処理タンク１へ注入される。他方、清澄な海水が圧縮空気管38から注入された空気と合流し、ラインミキサー20を通過する間に混合されて溶解空気量を増して、加圧水タンク６に送られる。加圧水タンク６に数分間滞留した加圧水は、加圧水出口管40を経て、減圧弁26を通過し、一次処理タンク１へ原水注入と同時に注入される。加圧水は、減圧弁26を通過すると大気圧に解放されて溶解空気が過飽和状態となり、過剰空気が微細空気となって発生し、一次処理タンク１へ注入され、浮上分離が行われる。
(四)　これに対して出願人であるエフ・テックスは、平成八年四月一八日付けで手続補正書（甲24の11）を提出した。
右手続補正にかかる明細書（以下「補正後明細書」という。）の記載は、別紙「出願当初明細書の記載と補正後明細書の記載の対照表」中の「補正後明細書の記載」欄のものである。
(五)　また、エフ・テックスは、同日付けで意見書（甲24の８）を提出したが、その中で、拒絶理由通知に引用された公知文献と本件発明との差異として、次のように述べた。
(1)　「引用例１及び引用例２に記載されたものは、浮上分離槽（処理タンク）中へ被処理液を導入したうえで、この浮上分離槽へ導入された被処理液へ、該浮上分離槽からの循環液に気体を溶解させた加圧液を供給して、該加圧液から発生する気泡により浮上分離槽内で浮上分離操作を行うものであり、本願発明のような河川や湖沼等の液中で浮上分離を行う点は全く記載され（て）いません。」(2)　「又、拒絶理由では、これらの引用例には、加圧気体を溶解した加圧原液を所定圧力以上で開放する圧力弁を備えている、とされています。しかし、これらの引用例では、前記のように加圧気体を溶解させているのは、浮上分離槽にて処理された後の循環液であって、本願発明のように被処理部から汲み上げた原液に直接加圧気体を溶解するものではありません。」
(3)　「又、これらの引用例では、前記の弁は、加圧液を浮上分離槽へ供給する配管の途中、即ち、分離槽や処理タンクへ入る前の配管部分に弁が設けられており、本願発明のように、被処理部の液中に位置づけられる供給管の先端に設けられてはいません。」（中略）


(4)　「しかも、こられの引用例で用いられている弁は、本願発明のような所定の圧力以上で開放する圧力弁ではなく、減圧弁です。」（中略）(5)　「このように、引用例１、２には、河川や湖沼等の浄化や油水分離に関しては全く記載されておらず、ましてや、被処理部である河川や湖沼等の液中で浮上分離を行う点については記載はおろか示唆されもなされてはおりません。又、本願発明のように、河川や湖沼を現地で処理しようとする場合、被処理部と処理装置とを結ぶ配管は長くなりがちですから、引用例１、２に記載されたような、加圧液を供給する配管の途中に上記のような減圧弁を設けたものでは、被処理部である河川や湖沼等の液中に微細な気泡を発生させることは不可能です。又、これらの引用例のように被処理液を一旦浮上分離槽に導入し、この浮上分離槽からの循環液に気体を溶解させて再び浮上分離槽へ供給するような従来の浄化装置や油水分離装置では、前記浮上分離槽や凝集槽等の大型設備が必要であるため、装置の設置場所や移動に制限が多く、実際上、河川や湖沼等の浄化を行うことは困難です。これに対して、本願発明では、河川や湖沼等の被処理部から汲み上げた原液に直接気体を溶解させ、この気体が溶解した加圧液を前記河川や湖沼等の被処理部に供給して該被処理部の液中で浮上分離操作を行い、しかも、前記加圧液を被処理部へ供給する供給管の先端に圧力弁を設けることで、被処理部の液中における浮上分離作用を極めて効率よく行うことを可能としています。」（中略）
(6)　「以上のように、引用例１～３のいずれにも、河川や湖沼等の浄化に関する記載はなく、ましてや、本願発明の特徴とする、河川や湖沼等の被処理部の液中で浮上分離を行う点、及びそのための浄化装置、油水分離装置における上記のような特徴的構成については全く記載や示唆はありません。（中略）したがって、そのような引用例１～３の記載に基づいて、本願発明を容易に成し得たということはできません。」
(六)　そして、本件発明は、平成八年七月九日、補正後明細書の内容で特許査定がなされた。
３(一)　右の出願経過からすれば、本件明細書には、出願当初から、①発明が解決しようとする課題として、従来の浮上分離法を用いた浄化装置は、凝集反応槽や浮上分離槽を必要とする閉鎖系であることから、装置が大型となり、装置の設置場所や移動にも制限があって、河川や湖沼等を浄化する場合等、所定の場所以外での使用は困難で対応できない場合が多かったこと、②発明の目的として、装置構成を簡便とすることで、あらゆる状況、場所に応じて使用可能な浄化装置を提供すること、③発明の作用として、供給管を必要に応じて延長することで、加圧ポンプや気液混合手段、加圧タンク等の設置場所から遠く離れた場所における浄化処理や油水分離処理を可能とすること、④発明の効果として、加圧液は供給管の先端まで高い圧力を維持されることから、供給管を必要に応じて延長することで、加圧ポンプや気液混合手段、加圧タンク等の設置場所から遠く離れた場所における浄化処理も可能であり、あらゆる場所における浄化処理を可能とすることが記載されていたと認められる。
そして、エフ・テックスは、拒絶理由通知に接して、引用例１及び２と本件発明との相違点として、①引用例では浮上分離槽内で浮上分離を行うのに対し、本件発明では河川や湖沼等の液中で浮上分離を行うこと、②引用例では浮上分離槽にて処理された後の循環液に加圧気体を溶解させているのに対し、本件発明では被処理部から汲み上げた原液に直接加圧気体を溶解すること、③吐出弁は、引用例では加圧液を浮上分離槽へ供給する配管の途中に設けられているのに対し、本件発明では、吐出弁は供給管の先端に設けられていること、④吐出弁は、引用例では減圧弁であるのに対し、本件発明では所定の圧力以上で開放する圧力弁である点を指摘したものと認められる。
また、エフ・テックスは、同時に手続補正によって、①それまでは特許請求の範囲の構成要件Ａの記載を単に「被処理部より汲み上げた原液」としていたのを、「河川、湖沼等の被処理部の原液中に先端を位置付けられる吸液管に連結してなり前記被処理部より前記吸液管を介して汲み上げた原液」と補正し、②それまでは特許請求の範囲の構成要件Ｆの記載を単に「供給管」としていたのを、「前記河川、湖沼等の被処理部の液中に位置付けられる前記供給管」と補正し、③それまでは特許請求の範囲の構成要件Ｆの記載を単に「所定の圧力以上で開放する圧力弁」としていたのを「所定の圧力以上で開放して前記気体が溶解した加圧液を前記河川、湖沼等の被処理部へ供給する圧力弁」と補正し、併せて、④発明の目的の記載を、それまでは「あらゆる状況、場所に応じて使用可能な」「浄化装置」としていたのを、「河川や湖沼等の現地において、あらゆる状況、場所に応じて使用可能…な」「河川、湖沼等の浄化装置」と補正し、⑤作用の記載に、「河川、湖沼等の被処理部の液中で直接浮上分離を行うようにしたことで、凝集攪拌槽や浮上分離槽を必要としないため、装置を小型化でき、設置場所や移動の自由度が大きく、河川や湖沼等における状況に応じての浄化作業、油水分離作業を可能とする」との記載を追加し、⑥効果の記載に、「河川、湖沼等の被処理部の液中で浮上分離を行うものであるから、凝集反応槽や浮上分離槽を必要とせず装置構成が簡単な開放系であることから、装置の設置場所や移動の自由度が大きく、河川、湖沼等の被処理部の浄化作業又は油水分離作業をこれらの河川や湖沼等の現地で直接行うことができる。」との記載を追加したものと認められる。
(二)　このような出願経過からすれば、エフ・テックスが、出願当初においては、加圧気体を混合させる液を単に「被処理部より汲み上げた原液」とし、供給管が存在する場所も特段明記されていなかったのを、補正によって、加圧気体を混合させる液を「河川、湖沼等の被処理部の原液中に先端を位置付けられる吸液管…を介して汲み上げた原液」とし、供給管を「河川、湖沼等の被処理部の液中に位置付けられる」ものとした趣旨は、浮上分離を行う場所を、河川や湖沼のように、浄化対象とする液が、浮上分離用の特別の槽のない状態で存在している場所に限定するとともに、加圧気体を溶解させる液を、右のような場所に未浄化のまま存在している原液に限定し、これによって引用例に記載された公知技術との抵触を避ける趣旨に出るものであったと解するのが相当である。