(1)本件色番号は，数字を単純に羅列したものに過ぎず，その字体等にも特別な顕著性はない。しかも，需要者が刺しゅう糸を購入しようとする際には，必ず他社商品と区別された特定企業の商品をまず選択した上で，色番号によって，特定企業の商品の中からある色の刺しゅう糸を特定して選択し，その商品を購入するのであるから，色番号のみによっては，商品の自他識別機能，出所表示機能を有するものではなく，商品表示に当たらない。本件色番号は，原告の製造販売に係る刺しゅう糸の色を識別する機能を有するにすぎない。
また，およそ，色番号である４桁の数字は，当該商品の色を識別するため，何人にとっても必要な表示として，自由な使用を保障して，円滑な商取引を保護する必要があるから，原告の主張を認めて，これを不正競争防止法による保護の対象とし，特定人の独占的使用に委ねることは，公益上の見地からも相当でない。(2)　一般的に，刺しゅう糸の製造販売を行っている各社においては，自社製品の刺しゅう糸の色を区別するため，その色ごとに数字を付して販売しているのが実情であり，需要者が，メーカーを指定しないで，色番号のみをもって刺しゅう糸を注文することはあり得ない。例えば，著名な刺しゅう糸の製造販売業者であるオゼキ株式会社や中村商事株式会社は，特定の色の識別のために，本件色番号と同様，４桁の数字を使用しているから，単に本件色番号のみを指定して注文した場合に，原告の製造販売する当該番号に対応する刺しゅう糸を指すものであるとの認識は存在しない。
(3)　被告は，平成７年ころ，ポリエステル原糸による刺しゅう糸を製造販売する際，刺しゅう糸の色を識別するため，１番から５２９番までの数字の各頭に被告の社名である「丸糸株式会社」のローマ字の頭文字であるＭを付け，一体として色番号とし，これを刺しゅう糸の色ごとに配列した見本帳を作成して，これを顧客に配布してきた。その後，平成１３年４月ころ，レーヨン原糸による刺しゅう糸を製造販売する際，重複を避けるために４桁の数字にＭを付して，色番号として使用しており，原告のものとは明確に区別されている。
また，被告は，そのころから，レーヨンによる刺しゅう糸には，①被告の登録商標である「ＷＯＲＴＨ」，②刺しゅう糸を意味する「ＥＭＢＲＯＩＤＥＲＹＴＨＲＥＡＤ」，③サイズを表す「ＳＩＺＥ．１２０ｄ／１×２」，④長さを表す「ＭＥＴＥＲＳ．３０００ｍ」，⑤「ＣＯＬ．」の後にＭを付した色番号，⑥「ＬＯＴ．」の後に製造年月日，⑦品質を表す「ＲＡＹＯＮ１００％」等と表示したシールを紙管内に貼付しているから，原告の商品との混同のおそれもない。
第３　当裁判所の判断
１本件色番号が商品表示に当たるかについて
(1)　法２条１項１号の定める「商品表示」とは，商品の出所を示す表示をいい，取引者若しくは需要者が商品に付されている表示により，特定人の製造・販売に係る商品であることが認識でき，これと他の第三者の商品とを区別するに足りる自他識別力を備え，あるいは，それが自己のものであることを表示する出所表示機能を備えているものをいう。
(2)　しかして，前記当事者間に争いのない事実等に証拠（甲１，２，乙４ないし６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告は，長年，原糸の製造販売を業としているところ，かねてから多種類の色の刺しゅう糸を番号によって容易に特定，識別し得るように，色の種類ごとに４桁の数字から成る色番号（本件色番号）を付し，それを刺しゅう糸を巻いた紙管に表示し，さらに本件色番号を同系色が近い位置になるように配列した色見本帳を作成している事実が認められ，これによれば，原告の刺しゅう糸を購入しようとする需要者は，原告（若しくは原告の商品のみを取り扱う業者）に対して，ある色番号を示すことにより，必要な色の刺しゅう糸を特定，識別することが可能となっていると推認できる。
しかしながら，他方，前掲各証拠等によれば，原告が用いている本件色番号は，原告が製造販売する刺しゅう糸の色の種類ごとに付された４桁の数字（７００種類）であって，その前後に何らの表記がなく，その字体にも格別特色があるわけではなく，その配列等についても同系色についておおよそ近似した数字を付してあるにとどまり，その表示に独特の工夫をこらして案出されたものとはいえないことが認められる。そうすると，本件色番号は，つまるところ，単なる４桁の数字が色の種類に応じて付されているに止まるから，両者の対応関係には取引上の有用性が存在するものの，個々の色番号自体にいわゆる特別顕著性を認めることはできない。したがって，本件色番号について，他の第三者の商品とを区別するに足りる自他識別力（特別顕著性）ないし出所表示機能を有すると認めることはできない。(3)　この点について，原告は，長年の販売努力により，遅くとも平成１３年春ころには，原告がそれぞれの色の刺しゅう糸に本件色番号を付していることが日本国内の取引業者に周知されるようになり，需要者の間では，単に本件色番号のみを指定して注文した場合でも，原告の製造販売する当該番号に対応する刺しゅう糸を指すものであることが認識されるに至った旨主張するところ，確かに，被告が，自分の刺しゅう糸に本件色番号と同じ数字を付していることは，一部の需要者に上記のような認識があることを推認させるといえないこともない。しかしながら，前掲各証拠等によれば，オゼキ株式会社や中村商事株式会社など，他にも４桁の数字で特定の色の糸を識別している同業者が存在すること，そもそも，本件色番号は７００種類にも上ること，原告は，色見本帳を顧客に配布する以外に，４桁の数字で示され，それに対応する刺しゅう糸が原告の商品であることを強調するような宣伝は特に行っていないこと，以上の事実が認められる。そうすると，例えば，刺しゅう糸の取次業者としては，他の製造販売業者の刺しゅう糸との混同を避けるために，色番号に加えて注文先の製造業者を確認して注文を取り次いでいるものと推認することができる。以上によれば，需要者の間に，原告主張のような認識が一般的に形成されているとは認め難い。


平成１８年(ネ)第１００１２号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１７年(ワ)第５６５４号）
平成１８年７月１８日口頭弁論終結
判決
控訴人   エーザイ株式会社
同訴訟代理人弁護士田中   克郎
同中村勝彦
同長坂省
同藤井基
同柏健吾
同太田知成
同伊勢智子
同宮下央
同訴訟復代理人弁護士根本   浩
被控訴   人小林薬学工業株式会社
被控訴人日医工株式会社
被控訴人ら訴訟代理人弁護士新保   克芳
同三森仁
同服部薫
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴人が当審において追加した予備的請求をいずれも棄却する。３控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人らは，原判決別紙被告標章目録１記載の表示を付したＰＴＰシート及び同目録２記載の表示を付したカプセルを使用した胃潰瘍治療剤を製造し，又は販売してはならない。
(3)被控訴人らは，その占有に係る前項記載の商品を廃棄せよ。(4)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して３９３３万円及びこれに対する平成１７年４月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
(6)仮執行宣言
（上記(2)ないし(4)の請求は，主位的に不正競争防止法３条，４条に基づき，予備的に民法７０９条に基づくものである。なお，予備的請求は，当審において追加されたものである。）
２被控訴人ら
主文同旨
第２事案の概要
控訴人，被控訴人らは，いずれも医薬品，医薬部外品等の製造，販売等を業とする株式会社である。
本件は，控訴人が被控訴人らに対し，被控訴人小林薬学工業株式会社（以下「被控訴人小林薬学工業」という。）が製造し，被控訴人日医工株式会社（以下「被控訴人日医工」という。）が販売する胃潰瘍治療剤「コバルノンカプセル」（以下「被告商品」という。）が控訴人の販売する胃炎・胃潰瘍治療剤「セルベックスカプセル５０ｍｇ」（以下「原告商品」という。）とカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成において類似し，被控訴人らによる被告商品の販売が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当すると主張して，被告商品の販売等の差止め及び廃棄（同法３条）並びに損害賠償（同法４条）を請求したが，原判決が，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が，これを不服として控訴を提起し，当審において，被控訴人らの行為が民法７０９条所定の一般不法行為にも該当することを主張して，これに基づく上記と同一の請求を予備的請求として追加した事案である。
なお，控訴人が主張する原告商品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成は，緑色と白色の２色の組合せからなるカプセル及び銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートという色彩構成（以下，原判決と同様に「原告配色」という。）であり，控訴人は，この原告配色が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たると主張するものである。
１当事者の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，略語については，当裁判所も原判決と同一のものを用いる。
２控訴人の当審における主張
(1)患者も「需要者」に該当すること
患者は，医療用医薬品を自ら選択する権利（自己決定権）を有し，医療用医薬品に関心を有しており，処方を受けている医薬品が患者の知らないうちに先発品から後発品に変更されていれば，元に戻してほしいと考える患者が少なからず存在するし，医師の多くも患者が医療用医薬品の拒否権や変更権を有することを認めている（甲第１８号証）。したがって，患者も医療用医薬品の「需要者」に該当し，その存在は医療用医薬品の取引においても重視されるべきである。
(2)原告配色の商品等表示該当性
ｱ商品等表示該当性の判断基準
原判決は，商品の形態は本来的に商品の出所を表示する目的を有するものではないことを理由に，原告配色の商品等表示該当性の判断基準として，その色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることを要すると判断した。
しかし，医療用医薬品の場合，少なくとも患者は，商品の名称や製造・販売している会社名等を基準に自ら選択するわけではなく，医師や薬剤師等に処方された医療用医薬品をそのカプセル及びＰＴＰシートの色彩等の外観で識別していることが多く，従前服用していた医療用医薬品と同様のカプセル及びＰＴＰシートの外観を有する他の医療用医薬品が処方されたとしても，従前のものと誤認混同してそのままにしておくということが生じ得る。医療用医薬品においては，カプセル及びＰＴＰシートの外観が持つ識別力は通常の商品とは全く異なるから，医療用医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩等の形態が商品等表示に該当するか否かを検討する際には，当該色彩等の形態が他の商品と異なる顕著な特徴を有しているかどうかを重視すべきではない。
また，原告配色を控訴人が独占したとしても，その他の事業者に与える不利益は原告商品と同様の色彩構成をカプセル形態の胃潰瘍治療剤に限って使用することができなくなるという極めて限定されたものにすぎない。被控訴人らは，周知な商品等表示である原告配色を用いて患者の自己決定権を奪っているのであり，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成についての保護（独占の防止）を慎重にすべきであるとの理由から，このような被控訴人らを保護し，長年営々と努力して築き上げてきた原告商品への信用力に不当にフリーライドをされ，原告商品の売上げを不当に奪われている控訴人を保護しないのは，不正競争防止法２条１項１号の趣旨に反する。
ｲ原告配色の顕著性
(ｱ)顕著性の判断対象範囲


医療用医薬品の市場においては，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在し，医療用医薬品全体の市場が存在するとともに，その種別ごとの市場が存在するから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の商品等表示該当性は，医療用医薬品全体の中で判断するのではなく，胃潰瘍治療剤の中において判断すべきである。科研製薬株式会社の消化酵素製剤「セブンイー・Ｐ」（検乙第５号証），東和薬品株式会社の抗生物質「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（検乙第６号証），被控訴人らの抗生物質「セファレキシンカプセル『日医工』」（検乙第７号証）及び塩野義製薬株式会社の抗生物質「ケフレックスカプセル」（検乙第８号証）は，胃潰瘍治療剤でないから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の商品等表示該当性を判断する上で考慮する必要はない。
(ｲ)顕著性の判断時期
原告配色の顕著性の有無を判断するに当たっては，原告配色が商品等表示性を獲得した後，それが希釈化されたか否かを判断すべきである。原告カプセル及び原告ＰＴＰシートは，昭和５９年１２月の販売開始以来，現在まで同一の色彩構成を使用して販売され，平成９年に後発品が販売されるまでは，控訴人がこの色彩構成を独占してきたから，遅くとも平成９年には商品等表示として機能するようになっており，その後も高いシェアを維持している。販売数や処方数において，原告商品は後発品を大きく上回っており，後発品が発売されたことによって，原告配色の自他商品識別力は希釈されていない。また，原告商品の後発品以外の胃潰瘍治療剤も需要者に周知されていないので，原告配色の商品等表示該当性に影響を与えていない。
(ｳ)色彩の相違
緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセル及び銀色地に青色系の文字等が書かれたＰＴＰシートの双方が用いられている医療用医薬品のうち，ゼリア新薬工業株式会社の胃潰瘍治療剤「アシノンカプセル１５０」（検乙第３号証），住友製薬株式会社の胃潰瘍治療剤「ゲファニールカプセル５０」（検乙第４号証），科研製薬株式会社の消化酵素製剤「セブンイー・Ｐ」（検乙第５号証），東和薬品株式会社の抗生物質「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（検乙第６号証），被控訴人らの抗生物質「セファレキシンカプセル『日医工』」（検乙第７号証）及び塩野義製薬株式会社の抗生物質「ケフレックスカプセル」（検乙第８号証）に使用されている「緑色系」の色彩と原告商品及びその後発品に使用されている「緑色系」の色彩とが異なることは一見して明らかであるから，これらの薬剤があることから，原告配色の顕著性を否定することはできない。原告商品における「緑色系」の色は，正確には「灰青緑色」であり，上記の薬剤の「緑色系」の色彩とは，着色の濃淡の違いにとどまらず，離隔的に観察しても明確に識別することができる。色差及び吸光度を測定すると，原告商品と被告商品を含む後発品の色は非常に類似しているのに対し，後発品以外で緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセルの色とは類
似していない（甲第６１号証）
また，原告配色においては，①カプセルが緑色系の色と白色系の色の組合せによること，②ＰＴＰシートが銀色地に青色系の文字等が書かれていることの双方に着目すべきであり，胃潰瘍治療剤として①及び②のいずれも満たすものは，原告商品及び被告商品以外にほとんど存在しない。さらに，医療用医薬品全体からみても，①及び②のいずれも満たすもので原告商品ほど出回っているものは存在しない。
(ｴ)原告配色の商品識別等に果たす役割
医師や薬剤師等の医療関係者も，商品名だけでなく，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成から医療用医薬品を識別することがあり（甲第１８号証），医療関係者や患者の多くは，原告商品のデザインを見れば，セルベックス又はいつも服用している胃薬であるとの認識を持つ（甲第２０号証の１ないし１２５）。また，患者は，一般に，自分が服用している医療用医薬品の販売名を覚えておらず，カプセル及びＰＴＰシートの外観で識別しているのが実情である（甲第１８号証）。
(3)一般不法行為に基づく請求（当審で追加した予備的請求）仮に被控訴人らによる被告商品の販売が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当しないとしても，以下の事情を考慮すれば，被控訴人らの被告商品の製造販売行為は，公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものであるから，民法７０９条所定の一般不法行為を構成する。これにより，控訴人は，原告商品の売上高の減少という経済的損失を被っており，その額は，３９３３万円を下らない。
ｱ被告商品を含む後発品は，先発品と成分が同一であり，先発品よりも薬価が低いにもかかわらず，後発品メーカーのＭＲが少なく，安全性に関する情報提供が不足し，医師等及び患者が後発品に対して漠然とした不安感を抱くため，一向に普及しない。そこで，被控訴人らを含む後発品メーカーは，後発品の外観を先発品と酷似させ，医師等及び患者に誤認混同を起こさせる方法で後発品の売上げ拡大を狙っている。また，患者に処方する薬剤を先発品から後発品に変更する際に，両者の違いを説明しない医師がいるところ，被控訴人らは，このような実態を認識しつつ，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成を先発品である原告商品の色彩構成と酷似させ，患者に誤認混同を起こさせ，患者の自己決定権を侵害している。
ｲ被控訴人らの模倣の程度は，単なる類似に止まらず，いわゆるデッドコピーというべきもので，酷似している。


ｳ被告商品は，先発品である原告商品と成分が同一である後発品に該当するから，原告商品と直接的競合関係にあり，被告商品が患者の混同等を利用して売上げを伸ばせば，原告商品の売上げを不当に奪う結果となる。ｴ控訴人は，原告商品の外観を決定するために，アンケートを行ったり，検討を繰り返した上で，医師，薬剤師のみならず，患者にも受け入れられやすいものとした。また，控訴人は，適切な情報提供活動を展開し，安全供給体制の確立・維持に努力してきた。このようにして得られた原告商品の外観に対する絶大な信頼に基づく控訴人の経済的利益は，十分法的保護に値する。ｵ後発品が販売されるのは，先発品についての特許権の存続期間が満了した後であるところ，控訴人が求めているのは，特許権が消滅した後における当該発明を実施した商品の販売の差止めではなく，原告商品の外観を模倣して後発品を販売する行為の差止めである。したがって，被控訴人らが原告商品の外観とは異なる外観の後発品を販売することは妨げられないのであって，控訴人の請求が認められても，不当な独占にはならない。
３被控訴人らの当審における主張の要点
(1)原告配色の商品等表示該当性
ｱ商品等表示該当性の判断基準
原告商品の「外観」とは，カプセルが緑色と白色の２色からなること及びＰＴＰシートが銀色地に青色文字が付されているという単純な色彩の単純な組合せにすぎず，それ自体で商品の出所を表示し得るものではない。
ｲ顕著性の判断対象となる「同種商品」
本件における「需要者」は，医師や薬剤師等，日常的に数多くの患者に接し，多種多様な薬剤を処方・使用している者であるから，原告商品の商品等表示性は，医療用医薬品全体の中で顕著な特徴が認められるか否かによって判断すべきである。
仮に，患者も「需要者」に含まれるとしても，ある患者が同時に複数の疾病に罹患したり，一つの疾病について多種多様な薬剤が処方されることがあるから，商品等表示性の判断対象となる「同種商品」は医療用医薬品全体とすべきである。
ｳ色彩の相違
原告商品の配色の顕著性を判断する上では，同種商品の配色が完全に同一か否かは問題ではなく，色相や濃淡を厳密に区別するのは相当でない。この見地からみれば，原告配色は，同種商品と比べて特徴的といえるほどのものではない。
ｴ原告配色の顕著性
原告商品の後発品が発売された平成９年以前において，カプセルの緑と白の組合せはありふれた色彩構成であった（検乙第３ないし５号証，乙第５号証の１及び３）。
先発品と後発品との不正競争の問題が生ずるのは，先発品と後発品の双方を購入する医療機関に限られ，このような医療機関において，後発品は相当高いシェアを有するから（乙第６号証及び第７号証），控訴人が損害賠償請求の対象とする行為の始点である平成１４年３月の時点において，原告配色の顕著性は失われていた。
ｵ医療用医薬品における商品識別
医療用医薬品は，通常，製薬会社から直接又は卸を介して医療機関等に納入され，その取引においては，製薬会社，製品名，効能，価格等が基準となって取引されるのであり，商品の配色で取引されることはあり得ない。また，医師が処方する際，商品の配色に依拠して医薬品を選択することは考えられない。患者が処方について希望を述べる場合においても，薬効や副作用についてであり，専門家である医師の助言を受けて選択するのであって，外観によって選択することはない。さらに，医師が処方箋に有効成分の一般名称を記載し，患者が調剤薬局等において薬剤を選択するときでも，薬剤師が商品名を用いた説明等をしないで，患者に選択させることは考え難い。したがって，医療用医薬品においては，その外観に依拠して選択が行われることは考え難いから，カプセル及びＰＴＰシートの外観が誤って使用又は服用しないために一定の役割を果たすことはあっても，自他商品識別機能を発揮することはない。
(2)患者の「需要者」該当性
ある商品について最終的選択ができない者については，商品等表示によって「顧客を獲得する行為」が想定されないから，そのような者は「需要者」に該当しない。医療機関においては，患者が医薬品の選択について希望を述べることはあっても，患者に最終的に選択する選択権はないから，不正競争防止法２条１項１号の「需要者」には含まれない。
(3)一般不法行為に基づく請求（当審で追加した予備的請求）について特別法である不正競争防止法による保護が受けられない場合においても，一般不法行為が成立し得るのは，「公正な競争として社会的に許容される限度を超える」場合に限られる。先発品と効能効果が同じ後発品を販売すること自体は適法な行為であることを考慮すると，不正競争防止法上の「商品等表示」に該当せず，不公正な取引とは認められなかった場合に，特段の事情がない限り，後発品の販売が「社会的に許容される限度を超える」と判断される余地はない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原告配色は出所表示機能ないし自他商品識別機能を備えたものとは認められないから，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当するものではなく，被控訴人らによる被告商品の販売が不正競争行為に該当することを理由とする控訴人の主位的請求はいずれも理由がないと判断する。また，控訴人が当審において追加した，被控訴人らの行為が民法７０９条所定の一般不法行為に該当することを理由とする予備的請求もまた理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」について
(1)色彩（色彩構成）の商品等表示性
不正競争防止法２条１項１号が，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めた趣旨は，周知な商品等表示に類似する商品等表示を使用することにより，需要者ないし取引者に当該商品等の出所を誤認させ，他人の営業上の信用にただ乗りをして顧客を獲得する行為を防止することにより，周知な商品等表示に化体された営業上の信用を保護するとともに，事業者間の公正な競争を確保することにあると解される。
そして，不正競争防止法２条１項１号において，「商品等表示」とは「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう」と規定されているところ，商品やその容器等の外観に表れた色彩（色彩構成）も，一応，同号にいう「商品等表示」に当たり得るものといえる。


もっとも，不正競争防止法２条１項１号の趣旨や，同号において「商品等表示」が「人の業務に係る・・・商品又は営業を表示するものをいう」と定められていることからすれば，同号にいう「商品等表示」は，商品等表示それ自体が客観的に自他識別機能ないし出所表示機能を備えていることが必要であることはいうまでもないところ，商品あるいはその包装の色彩や色彩構成（複数の色彩の組合せ）は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではなく，その色彩や色彩構成自体が商品と結合して特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があるにすぎないものである。
また，色彩は，文字，図形，記号等と結合した場合には，商標法上の商標となり得るし（同法２条１項），物品の形状，模様等と結合した場合には，意匠法上の意匠（同法２条１項）となり得るものであるが，本来，色彩（色）それ自体の使用は，何人も自由に行うことができるものであり，色彩あるいは色彩構成を商品等表示として不正競争防止法によって保護することは，工業所有権制度によることなく，本来自由に使用できる色彩について特定の事業者の独占を認める結果になることにも留意する必要がある。したがって，色彩あるいは色彩構成自体が商品と結合して出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に当たるといえるためには，その色彩をその商品に使用することの特異性など，少なくとも当該色彩あるいは色彩構成が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることが必要であるというべきであり，また，その商品等表示該当性を判断するに当たっては，上記顕著な特徴を有することに加えて，さらに当該商品について当該色彩あるいは色彩構成の使用継続性の程度，需要者が識別要素として当該色彩あるいは色彩構成に着目する度合いなどをも考慮して検討されなければならないというべきである。
(2)原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの商品等表示性原告カプセルは商品の一部であり，原告ＰＴＰシートは商品の包装であるから，それらの外観に現れた色彩構成も不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に一応当たり得るものといえる。
(3)原告配色の商品等表示性
ｱ前記のとおり，原告配色が出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に当たるといえるためには，その色彩をその商品に使用することの特異性など，少なくとも当該配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることが必要である。
この点について，控訴人は，医療用医薬品の場合，そのカプセル及びＰＴＰシートの色彩等の形態が商品等表示に該当するか否かを検討する際には，当該色彩等の形態が他の商品と異なる顕著な特徴を有しているかどうかを重視すべきではない旨主張する。しかし，前記のとおり，色彩自体は本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではなく，一定の場合に特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があるにすぎないものであり，しかも，色彩は本来何人も自由に使用することのできるものであるから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成について，商品を他から識別して特定の出所を表示する機能を備えているものとして，その独占を認めるためには，少なくともそれがありふれたものではない顕著な特徴を有していることが必要であると解すべきであり，このことは医療用医薬品についても何ら異なるところはないというべきである。
なお，控訴人は，原告配色を控訴人が独占したとしても，その他の事業者に与える不利益は原告商品と同様の色彩構成をカプセル形態の胃潰瘍治療剤に限って使用することができなくなるという極めて限定されたものにすぎないなどとも主張しているが，本来何人も自由に使用することのできる色彩について，特定の事業者の独占を認めることは，それがカプセル形態の胃潰瘍治療剤の範囲に限られるとしても，他の事業者に与える不利益は大きいものがあるといわざるを得ないのであり，色彩あるいは色彩構成が商品等表示に当たるといえるためには，少なくともそれがありふれたものではない顕著な特徴を有していることが必要であるというべきである。ｲところで，原告配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかを検討するに当たって，同種商品の範囲をどのようにとらえるかについて，控訴人は，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在し，医療用医薬品の種別ごとの市場が存在するから，原告配色の商品等表示該当性は，医療用医薬品全体の中で判断するのではなく，胃潰瘍治療剤の中において判断すべきであると主張する。
原告商品及び被告商品が医療用医薬品であることは当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，医療用医薬品は，製薬会社等から医療機関等に販売され，そこで具体的処方があるまで保管され，医師の処方により患者に対して使用され，患者はその薬剤の対価を負担するものであることが認められる。医師等は，日常的に数多くの患者に接し，様々な薬剤を処方・使用しているところ，医師等が日常的に接する患者は，胃潰瘍に限らず多種多様な疾病に罹患しているのであり，一人の患者が同時に複数の疾病に罹患していることも少なくない。また，処方箋により医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，複数の医師からの処方箋に対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うものであり，調剤薬局が日常的に取り扱う医療用医薬品も胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様である上，複数の種類の医療用医薬品が処方された患者に対し，処方に係る複数種類の医療用医薬品を調剤する場合も多い。このように，医師等が日常的に胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様な医療用医薬品を取り扱っている実態からすれば，医療機関等において医療用医薬品がその種類や薬効によって分類・保管されているとしても，原告商品についての「同種商品」は，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。控訴人は，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在することを根拠の一つとして挙げるが，同種商品の範囲は，上記のように同種商品が通常の取引においてどのように取り扱われているかの観点から判断されるべきであって，処方ランキングの存在は，これと何の関係もない。以上のとおり，「同種商品」は胃潰瘍治療剤に限定されるとの控訴人の主張は採用することができず，原告配色が顕著な特徴を有しているどうかは，医療用医薬品全体を同種商品として検討されるべきであり，原告配色が出所表示機能を備えているかどうかも，医療用医薬品全体の中で判断すべきである。
２原告配色についての具体的な検討
(1)原告商品及び被告商品の形状等
原告商品及び被告商品の形状等に関する以下の事実は，当事者間に争いがない。
ｱ原告商品


控訴人は，昭和５９年１０月２３日，原告商品の製造承認を受け，同年１２月６日，原告商品の販売を開始した。原告商品は，原判決別紙原告標章目録２記載の剤型のカプセル（原告カプセル）が，同目録１記載のＰＴＰシート（原告ＰＴＰシート）に装填された形態で販売されている。原告カプセルは，緑色及び白色の２色からなるカプセルであり，原告ＰＴＰシートは，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートである。
ｲ被告商品
被控訴人小林薬学工業は，被告商品の製造を行い，被控訴人日医工は，平成９年１０月から，被告商品の販売を行っている。
被告商品は，原判決別紙被告標章目録２記載の剤型のカプセル（被告カプセル）が，同目録１記載のＰＴＰシート（被告ＰＴＰシート）に装填された形態で製造され，販売されている。
被告ＰＴＰシートの表面の最上部には，被告商品の販売名である「コバルノンカプセル」の文字及び被控訴人小林薬学工業の社名の入ったマークが，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に大きく表示されている。その下部は，各段被告カプセル２錠ずつ５段から構成されており，表面には，「KK321」という商品コードが表示されるとともに，有効成分の含有量を示す「５０ｍｇ」の文字が表示されている。被告カプセルには，「KK321」という記号が表示されている。
(2)原告配色の顕著性
ｱ乙第３号証，第５号証の１ないし３，第８号証及び検乙第２ないし第８号証，弁論の全趣旨並びに前提となる事実によれば，次の事実が認められる。(ｱ)ゼリア新薬工業株式会社の胃潰瘍治療剤「アシノンカプセル１５０」（検乙第３号証）は，灰白色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「アシノンカプセル１５０」は，平成２年９月に販売が開始された。(ｲ)住友製薬株式会社の胃潰瘍治療剤「ゲファニールカプセル５０」（検乙第４号証）は，銀色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「ゲファニールカプセル５０」は，昭和４５年８月に販売が開始された。(ｳ)科研製薬株式会社の消化酵素製剤「セブンイー・Ｐ」（検乙第５号証）は，銀色地に緑色の文字が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セブンイー・Ｐ」は，昭和５９年６月に販売が開始された。
(ｴ)東和薬品株式会社の抗生物質「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（検乙第６号証）は，銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」は，昭和５１年９月に販売が開始された。(ｵ)被控訴人日医工の抗生物質「セファレキシンカプセル『日医工』」（検乙第７号証）は，銀色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セファレキシンカプセル『日医工』」は，昭和５３年４月に販売が開始された。(ｶ)塩野義製薬株式会社の抗生物質「ケフレックスカプセル」（検乙第８号証）は，灰白色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「ケフレックスカプセル」は，昭和４５年５月に販売が開始された。
(ｷ)被告商品（検乙第２号証）は，銀色地に水色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。被告商品は，平成９年１０月に販売が開始された。
(ｸ)なお，上記のほかに，緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセル及び銀色地に青色系の文字等が書かれたＰＴＰシートの双方が用いられている医療用医薬品として５種類のもの（スパネートカプセル４０ｍｇ（日本新薬），ニザチジンカプセル（大原），ニザチンカプセル（沢井），チザノンカプセル（大正），アテミノンカプセル（大洋））がある。(ｹ)被告商品以外にも，多数の後発品製造販売業者が，平成１０年ころから，銀色地に青色の文字等を記載したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとで構成する医療用医薬品を販売している。ｲ上記認定の事実によれば，損害賠償請求の対象とされている行為の時点である平成１４年３月から平成１７年３月２４日までの間において，ＰＴＰシートの素地の色を銀色とすること，ＰＴＰシートに記載する文字の色を青色とすること，カプセルを緑色と白色の２色からなるものとすることは，いずれも，医療用医薬品における特徴的な配色であるとはいえず，これらを単純に組み合わせた原告配色も，客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。そして，この判断は，差止等請求の判断基準時である本件口頭弁論終結時においても同様であり，また，被告商品をはじめとする後発品を除外して検討したとしても，その結論が左右されるものではない。
ｳ以上によれば，原告配色は，ありふれたもので，特異性はなく，他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできないから，出所表示機能を有するものではなく，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」であるということはできない。
ｴ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，上記「セブンイー・Ｐ」，「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」，「セファレキシンカプセル『日医工』」及び「ケフレックスカプセル」は胃潰瘍治療剤ではないから，原告配色の顕著性を判断する上で考慮する必要はないと主張するが，前記のとおり，原告配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかを検討するに当たっての基準となる「同種商品」は，医療用医薬品全体であるから，控訴人の主張は，採用することができない。
(ｲ)控訴人は，胃潰瘍治療剤においては，原告商品の販売開始時（昭和５９年１２月）以前及び販売開始後，後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した配色は用いられておらず，胃潰瘍治療剤において，原告配色は独自性を有し，遅くとも平成９年には商品等表示として機能するようになっていた旨主張する。


しかし，前記のとおり，原告配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかを検討するに当たっての基準となる「同種商品」は，医療用医薬品全体であり，控訴人の上記主張は，これと異なる前提に立って原告配色の自他商品識別機能を主張するもので，失当である。そもそも，原告配色が周知商品等表示に当たるか否かは，差止請求については事実審の口頭弁論終結時，損害賠償請求については損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までを検討すべきであるから（最高裁昭和６１年(オ)第３０，３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁），原告配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかも，上記の時点で判断すべきものであるところ，仮に同種商品を胃潰瘍治療剤に限定するとしても，前記(2)ｱ認定の事実によれば，上記の時点において，原告配色が他の胃潰瘍治療剤の配色と異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。また，控訴人は，後発医薬品の販売後も，原告商品は高いシェアを維持しており，後発医薬品が発売されたことによって，原告配色の自他商品識別力は希釈されていない旨主張する。
しかし，上記前記(2)ｱ認定のとおり，多数の後発品製造販売業者が，平成１０年ころから，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する医療用医薬品を販売しているのであるから，損害賠償請求の対象とされている行為の開始の時である平成１４年３月には，既に３年以上の期間，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する多数の医療用医薬品が販売されていたものと認められる。そうすると，仮に，原告配色が，平成１０年以前において，他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しており，控訴人が主張するように，原告商品の胃潰瘍治療剤におけるシェアが圧倒的であるとしても，原告商品と同様の，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する医療用医薬品の種類及びそれらが販売された期間を考慮すれば，平成１４年３月ころにおいて，原告配色は，その顕著性を有しなくなっていたというべきである。類似の色彩構成の同種商品が氾濫することにより，原告配色がありふれたものとなれば，需要者一般にとって原告配色と原告商品との結びつきが減弱することは否定できないのであるから，類似する色彩構成を採用した後発医薬品の販売を早期に阻止できなかった以上，原告配色が顕著な特徴を有しないと判断される結果となることはやむを得ないところである。
以上のとおりであり，控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
(ｳ)控訴人は，原告カプセルにおける「緑色系」の色は，正確には「灰青緑色」であり（甲第３２号証（乙第４号証１００頁）），緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセル及び銀色地に青色系の文字等が書かれたＰＴＰシートの双方が用いられている医療用医薬品のうち「アシノンカプセル１５０」，「ゲファニールカプセル５０」，「セブンイー・Ｐ」，「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」，「セファレキシンカプセル『日医工』」，「ケフレックスカプセル」に使用されている「緑色系」の色彩とは，着色の濃淡の違いに止まらず，隔離的に観察しても明確に識別することができるなどと主張する。
しかし，原告商品，被告商品を含む医療用医薬品の通常の取引においては，色を識別するとしても，肉眼での観察によると考えられるから，控訴人の主張する色彩の相違は，需要者が肉眼で離隔的に観察した場合に，識別することができるものでなければならない。また，原告配色はカプセルの色とＰＴＰシートの地の色及び文字の色との組合せであるから，ＰＴＰシートに入った状態でカプセルを観察する方法が最も原告配色に適合する。しかし，乙第３号証，第５号証の１ないし３及び第８号証の写真を肉眼で観察しても，「緑色系」とされる複数のカプセルから，原告カプセルを色で識別することは困難であり，検甲第１号証において，カプセル自体を直接肉眼で観察しても，識別は困難である。上記各薬剤と原告商品の色彩の差異を明確に識別できるとする控訴人の主張は採用できない。また，控訴人の提出する甲第６１号証は，薬剤のカプセルの色差及び吸光度を機械で測定した結果であり，肉眼で観察した場合にもあてはまるとはいえない。なお，「灰青緑色」という色の名称は，一般的なものではなく，たとえ，肉眼で色調の違いを認識することができたとしても，需要者の記憶に残りにくい。当審で提出された甲第３２号証は原告商品の添付文書であり，控訴人は原告商品の販売開始以来，色彩構成を変更していないと主張しているから，カプセルの色彩を「灰青緑色」と「淡橙色」の組合せと記載した文書が原告商品の販売開始時から存在したと考えられるにもかかわらず，控訴人は，原審の当初から，原告配色のうち，カプセルの色については，緑色系の色と白色系の色の組合せと主張してきたのであって，「灰青緑色」と「淡橙色」の組合せとは主張していない。したがって，控訴人自身においても，原告商品のカプセルの色彩を，「緑色系」という以上に「灰青緑色」とまで識別していなかったものと推認される。(ｴ)控訴人は，医師や薬剤師等の医療関係者も，商品名だけでなく，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成から医療用医薬品を識別することがあり，医療関係者にとって医薬品の外観が医薬品の識別の際の重要な指標となっている旨主張する。


しかし，医師は，患者の診療において高度の注意義務を負っている者であり，医師及び薬剤師等の医療関係者は，誤って処方と異なる薬剤を患者に交付することを防ぐ必要があるから，細心の注意力をもって医薬品を選別すべきことが要求されている医療関係者が貯蔵されている多数の医薬品の中から処方された薬剤を取り分けるときに，薬剤名よりもカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成に着目しているとは考えられない。乙第１号証によれば，誤投与を防ぐために，ＰＴＰシートに薬剤の販売名（薬剤名）を記載するよう指導が行われていることが認められ，原告商品，被告商品を含む医薬品のＰＴＰシートには販売名が記載されているから，医療関係者が貯蔵されている多数の医薬品の中から処方された薬剤を取り分けるときには，販売名によって確認していると推認される。なお，甲第２５号証には，錠剤の識別方法として「色」が有効だと答えた医師，薬剤師が多かったとの結果が記載されているが，同号証における識別は「医療ミスを防ぐため」のものであり（医療ミスを防ぐためであれば，成分が同一である先発品と後発品とは，同じ色にすべきことになる。），薬剤の出所との関係での識別ではない。また，甲第２０号証の１ないし１２５は，印刷された数行にわたる各質問事項に対して「はい」「いいえ」「わからない」との回答が用意された書面に，回答のいずれかを丸で囲み，署名又は記名押印するだけの方式のものであり，その実質的な質問事項（ⅠないしⅣ）もすべて誘導的な内容のもので，いわば回答を暗示して行われたアンケートともいうことができるから，その結果をそのまま信用することはできない。(ｵ)控訴人は，患者は，一般に，自分が服用している医療用医薬品の販売名を覚えておらず，カプセル及びＰＴＰシートの外観で識別しているのが実情であり，患者の多くは，原告商品のデザインを見れば，セルベックス又はいつも服用している胃薬であるとの認識を持つに至っている旨主張する。前記認定のとおり，医療用医薬品は，製薬会社等から医療機関に販売され，医師の処方により患者に対して使用され，患者は使用された薬剤の対価を負担するものであり，患者が薬局等で処方箋なしに自らの選択で購入することはできない（患者が自ら医療用医薬品を積極的に選別するものでないことについては争いがない。）。しかし，通常の診療過程において，目的とする治療に適合した効能を有する薬剤が複数存在する場合に，医師が患者に対して各薬剤の内容や薬価について説明をした上で，患者に選択をさせることは想定されるし，医師が成分名を記載した処方箋を患者に交付して，患者が薬剤師から説明を受けた上で，同一成分の複数の薬剤の中から選択することも想定される。このように，患者が複数の薬剤の中から自己に使用される薬剤を選択することに関与することがあり得るし，最終的には，患者が対価を負担することを考えると，上記のような限度において，患者も医療用医薬品の「需要者」に該当するということができる。もっとも，患者が「需要者」に該当するとしても，本件において，胃潰瘍患者が，原告商品を原告配色によって他の胃潰瘍治療剤ないし医療用医薬品一般から識別していることを認めるに足りる証拠はない。甲第１８号証によれば，医師，薬剤師ともに，医薬品処方時の患者への説明において，「効果・効能」，「服用方法」，「副作用」を説明する者が７７パーセント以上であるのに対し，「外観（色・デザイン等）」を説明する者は，医師で８．０パーセント，薬剤師で１６．５パーセントにすぎないとのアンケート結果が出ていることが認められる。これによると，患者が医師又は薬剤師から受ける説明においては，薬剤の効能，副作用が重要な事項として説明され，薬剤の外観は重視されていないことが認められる。また，説明時にカプセル及びＰＴＰシートその他の薬剤の外観を患者に示すことが行われているとしても，それは患者が処方された複数の薬剤を誤って服用することを防ぐ目的でされているものであって，薬剤の出所との関係で示されているものではないとみるのが相当である。甲第１８号証には，処方された医薬品が複数あるときに，患者が服用の際確認するのは，外観（色・デザイン等）が最も多いとのアンケート結果も記載されているが，処方された医薬品が複数あるときに，患者が服用の際，カプセル及びＰＴＰシートの色彩等を確認するのは，上記と同様に，誤って服用することを防止するためであり，薬剤の出所との関係で識別しているものではないと考えられる（このことは，患者が高齢者の場合も同じである。）。なお，甲第２３号証の１ないし４及び第２４号証の１ないし１１は，原告商品と他の同種商品との誤認混同についての調査結果であるが，その結果は，需要者が薬剤の出所を認識する場合において原告配色に着目していることを示すものではない。
したがって，患者が薬剤の出所との関係で原告商品を原告配色によって識別している旨の控訴人の上記主張は採用することができない。３以上のとおり，原告配色は，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たらず，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人らの被告商品の販売行為は，同号所定の不正競争行為に該当しないから，控訴人の主位的請求は理由がない。
４不法行為に基づく請求（当審で追加した予備的請求）について控訴人は，被控訴人らの行為が仮に不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当しないとしても，社会的に許容される限度を逸脱するものであるから，民法７０９条所定の一般不法行為を構成すると主張する。しかしながら，一般に，経済活動ないし取引行為は法令等による規制に抵触しない限り，原則としてこれを自由に行うことができるものというべきである。本件において，被控訴人らによる被告商品の販売が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当しないことは既に判示したとおりであるから，被控訴人らにおいて専ら控訴人に損害を与えることを目的として被告商品を販売しているなどといった特段の事情のない限り，被控訴人らによる被告商品の製造販売行為が民法７０９条所定の一般不法行為を構成することはないというべきであるところ，本件に現れた事実関係及び全証拠を検討しても，そのような特段の事情の存在は認められない。したがって，被控訴人らの上記行為が民法７０９条所定の一般不法行為に該当することはないから，一般不法行為に基づく差止等請求が認められるか否かを判断するまでもなく，控訴人の予備的請求も理由がない。
５以上によれば，控訴人の主位的請求は理由がなく，控訴人が当審において追加した予備的請求にも理由がない。よって，控訴人の主位的請求を棄却した原判決は相当であるから，本件控訴をいずれも棄却し，当審において追加された予備的請求をいずれも棄却することとし，当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤久夫
裁判官三村量一
裁判官古閑裕二


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴並びに控訴人らの訴えの一部取下げ及び請求の趣旨の変更に基づき，原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人県は，津市に対し，８０９０万０７８６円を支払え。３　控訴人らの被控訴人県に対する，平成９年１１月１１日までに発生した損害金を津市に支払うことを求める訴えをいずれも却下する。４　控訴人らの被控訴人県に対する，その余の金員支払代位請求をいずれも棄却する。
５　被控訴人市長が被控訴人県に対し８０９０万０７８６円の支払を請求しないことが違法であることを確認する。
６　控訴人らの，被控訴人市長が被控訴人県に対し平成９年１１月１１日までに発生した損害金の支払を求めないことの違法確認の訴えをいずれも却下する。
７　控訴人らのその余の，被控訴人市長が被控訴人県に対し金員支払請求をしないことの違法確認請求をいずれも棄却する。
８　控訴人らの，被控訴人市長が被控訴人県に対し別紙物件目録記載の各土地について売買契約，交換契約又は賃貸借契約のいずれも申し込まないことの違法確認の訴えをいずれも却下する。
９　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その１を控訴人らの負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事　　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す（控訴人らは当審において差止めの訴えを取り下げた。）。
(2)　被控訴人県は，津市に対し，８７８７万６２３６円及び平成１３年４月１日か
ら，
ア　被控訴人県が津市から別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地」という。）を買い取る契約（以下「本件売買契約」という。）が締結された日イ　被控訴人県と津市が本件土地を被控訴人県所有の土地と交換する契約（以下「本件交換契約」という。）が締結された日
ウ　被控訴人県が津市から本件土地を賃借する契約（以下「本件賃貸借契約」という。）が締結された日
のうちいずれか最も早く到来する日まで，１か年当たり２１２８万９８９８円の割合による金員を支払え（控訴人らは当審において金員支払請求を減縮した。）。
(3)　被控訴人市長が，被控訴人県に対し，前項の金員を請求しないことは違法であることを確認する（控訴人らは当審において請求の趣旨を変更した。）。
(4)　被控訴人市長が，被控訴人県に対し，本件売買契約及び本件交換契約並びに本件賃貸借契約のいずれの申込みもしないでいることが違法であることを確認する（控訴人らは当審において請求の趣旨を変更した。）。(5)　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　本案前の主張
(1)　被控訴人市長の主張
ア　本件土地は津市の普通財産であるところ，津市と被控訴人県の間においては，抗弁(1)のとおり，既に昭和４８年８月ころ，遅くとも昭和４９年９月には，本件土地を三重県立津西高等学校（以下「本件高校」という。）の敷地として使用することを目的とする使用貸借契約（以下「本件使用貸借契約」という。）が成立しており，以後，４半世紀が経過している。ところで，控訴人らは，被控訴人市長に対して，前記第１の１(2)ないし(4)の各訴えを提起し，被控訴人県が本件土地を権原なく占有しているにもかかわらず，被控訴人市長は被控訴人県に対し上記不法占有に基づく本件土地の使用損害金を請求する等しないとして，被控訴人市長には津市有財産の管理を怠る事実があると主張し，津市に代位して被控訴人県に対し同使用損害金を請求している。これに対し，被控訴人らは，抗弁として本件使用貸借契約の存在を主張しているが，控訴人らはこれを否認し，かつ，同契約の存在が認定される場合に備え，再抗弁として，本件使用貸借契約の締結は違法であり，同契約は無効であるとして，上記不法占有を主張している。
イ　しかし，本件使用貸借契約は津市の財務会計行為であるから，同契約の違法，無効の主張に基づく本件請求は，いわゆる不真正怠る事実の主張に基づく請求にあたるので，これについての監査請求には，本件使用貸借契約が締結された日を基準として地方自治法２４２条２項を適用すべきであるから，控訴人らが平成１０年１１月１２日に津市監査委員に対してした地方自治法２４２条に基づく住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）は，期間徒過により不適法である。
ウ　また，仮に，本件使用貸借契約の締結が認められず，津市の被控訴人県に対する，本件土地不法占有に基づく損害賠償請求権が認められるとしても，公有地の不法占拠のように怠る事実に起因して日々損害が発生する場合は，同怠る事実の継続中に同損害の賠償について監査請求しても，同監査請求の日から遡って１年前よりも過去の分についての監査請求は，地方自治法２４２条２項により不適法と解すべきであるから，前記第１の１(2)及び(3)の訴えのうち，本件監査請求日の前日である平成９年１１月１１日までに発生した損害金を請求しないことの違法確認を求める部分は，不適法として却下されるべきである。
(2)　控訴人らの反論


ア　控訴人らが，被控訴人県が無償で本件土地を使用していること，津市と被控訴人県との間には本件土地使用についての契約書がないことを知ったのは，早くとも平成１０年１０月１６日である。すなわち，控訴人らは，被控訴人県の所有する施設である三重県総合文化センターの駐車場の敷地として，津市が被控訴人県に対し津市有地を無償で貸し付けていることを調査中，同調査のため津市情報公開条例に基づいて行った平成１０年１０月１６日付け情報公開請求により開示された津市の普通財産貸付一覧（甲６）を見て初めて，被控訴人県が無償で本件土地を使用していること，津市と被控訴人県との間には本件土地使用についての契約書がないことを知ったのである。控訴人らは，津市情報公開条例と三重県情報公開条例に基づいて情報公開請求を重ね，１つの情報公開請求に基づいて知り得たわずかの情報をもとに，次の情報公開請求を行うという作業を数え切れないほど繰り返して，ようやく実態の一部を知ることができるにすぎない。被控訴人市長の下記(3)の主張のように新聞報道があったとか，議会で質疑応答があったことによっては，控訴人らは，被控訴人県が無償で本件土地を使用していることを知ることはできなかったし，まして，被控訴人県が権原なく本件土地を使用していることを知ることはできなかった。上記のとおり，控訴人らには，地方自治法２４２条２項ただし書所定の正当な理由がある。
イ　被控訴人市長の主張するとおり，怠る事実に起因して日々損害が発生する場合，同怠る事実の継続中に同損害の賠償について監査請求しても，同監査請求の日から１年前よりも過去の分については，同監査請求は不適法であるとしても，次のとおり，前記第１の１(2)及び(3)の訴えのうち，平成９年４月１日以降に発生した損害金の支払を求める部分は適法である。
すなわち，地方公共団体の会計年度は，４月１日に始まって翌年の３月３１日に終わるものであり，地方公共団体の所有する財産の適法な使用料の請求も会計年度ごとにされるものであることからすれば，上記財産の不法占有による損害賠償の請求を怠る事実についての監査請求も，会計年度ごとにまとめて考えられるべきである。つまり，本件監査請求は平成１０年１１月１２日にされたから，その１年前である平成９年１１月１２日を含む会計年度である平成９年度に属する期間（平成９年４月１日から平成１０年３月３１日）に発生した損害金は，本件監査請求の日から１年前より過去（平成９年４月１日から同年１１月１１日までがこれにあたる。）に発生したものであっても，適法な監査請求を経たと解すべきである。
(3)　被控訴人市長の再反論
津市と被控訴人県が本件土地を目的とする使用貸借契約を締結していることについては，昭和５９年２月３日付け朝日新聞（乙ロ２）に報道されていたし，津市議会の昭和５６年６月定例会（乙ロ４），平成５年１２月定例会（乙ロ５），平成７年９月定例会（乙ロ６），平成９年６月定例会（乙ロ７），平成１０年３月定例会（乙ロ８）において，議員が質問し，これに対して市長等が答弁していたのであるから，控訴人らは，本件使用貸借契約の存在を知り得たはずである。
したがって，控訴人らには，監査請求期間徒過について正当な理由はない。
２　控訴人らの請求原因
(1)　控訴人らは，津市の住民である。
(2)　津市は，本件土地を所有している。
(3)　本件土地は，津市の普通財産である。
(4)　被控訴人市長は，津市の代表者である。
(5)　被控訴人県は，昭和４９年４月１日までに，本件土地上に本件高校の校舎その他の施設を建築し，以後これを所有して，もって本件土地を占有している。
(6)　上記(5)の事情によれば，被控訴人県は，今後も相当長期間にわたって，本件土地を占有するものと考えられる。
(7)　津市には，被控訴人県による本件土地の不法占拠によって，下記計算式のとおり，平成９年度から平成１１年度までは年額２２００万４８１１円の損害が，平成１２年度は年額２１８６万１８０３円の損害が，平成１３年度は年額２１２８万９８９８円の損害がそれぞれ発生している。
平成９年度から平成１１年度までの使用損害金年額
１１億００２４万０５５８円×０．５×０．０４
＝２２００万４８１１円
平成１２年度以降の使用損害金年額
１０億９３０９万０１７３円×０．５×０．０４
＝２１８６万１８０３円
平成１３年度以降の使用損害金年額
１０億６４４９万４９３２円×０．５×０．０４
＝２１２８万９８９８円
ちなみに，上記計算式は，津市の住宅用又は非営利用の普通財産の貸付料年額（平成９年度ないし平成１４年度分）を算出するため，津市が使用している算式「（固定資産税評価額×１／２）×４／１００」に基づくものである。
ただし，本件土地は，津市所有地であるため固定資産税が課せられないので，固定資産評価がされていないところから，仮評価額をもってこれに代えている。平成９年度から平成１１年度までの仮評価額は１１億００２４万０５５８円であり，平成１２年度の仮評価額は１０億９３０９万０１７３円であり，平成１３年度の仮評価額は１０億６４４９万４９３２円でである。上記のとおりであるから，津市の，平成９年４月１日から平成１３年３月３１日までの損害は合計８７８７万６２３６円であり，平成１３年４月１日以降の損害は１年あたり２１２８万９８９８円の割合により算出される。(8)　上記(5)ないし(7)のとおり，本件土地が被控訴人県に占有されて，津市に損害が発生し，今後も発生することが見込まれるのであるから，被控訴人市長は，津市を代表して，被控訴人県に対し，上記損害の賠償を請求（将来の請求を含む。）すべき義務を負っているにもかかわらず，これを果たしていない。
(9)ア　被控訴人市長は，津市所有の普通財産を適法かつ適正に管理する義務を負うから，上記(5)ないし(7)のとおり，津市所有の普通財産である本件土地について地方自治法，地方財政法に違反する状態がある以上，同違法状態を積極的に解消し是正するための適切な措置として，被控訴人県に対し，本件売買契約若しくは本件交換契約又は本件賃貸借契約の締結を申し込む義務がある。


イ　被控訴人市長は，被控訴人県に対し，上記各契約いずれの申込みもしていない。
(10)　監査請求
控訴人らは，平成１０年１１月１２日，津市監査委員に対し，被控訴人県による本件土地の無償使用について，地方自治法２４２条に基づく本件監査請求をした。
津市監査委員は，本件監査監査請求を棄却し，平成１０年１２月２８日付けの「住民監査請求の監査結果について（通知）」と題する文書により，控訴人らに対し，本件監査請求は理由がない旨通知した。(11)　よって，控訴人らは，地方自治法２４２条の２第１項のア　４号に基づき，津市に代位して，被控訴人県に対し，本件土地の不法
占拠による損害賠償として，
(ア)　８７８７万６２３６円（平成９年４月１日から平成１３年３月３１日までの損害）
(イ)　平成１３年４月１日から本件売買契約締結の日若しくは本件交換契約締結の日又は本件賃貸借契約締結の日のうちいずれか最も早く到来する日まで，１か年当たり２１２８万９８９８円の割合による使用損害
金の支払を求め，
イ　３号に基づき，
(ア)　被控訴人市長が，被控訴人県に対し，上記アの損害金を請求しな
いことの違法の確認を求め，
(イ)　被控訴人市長が，被控訴人県に対し，本件土地について本件売買契約及び本件交換契約並びに本件賃貸借契約のいずれの申込みもしないでいることの違法の確認を求める。
３　請求原因に対する被控訴人らの認否
(1)　請求原因(1)ないし(5)の各事実はいずれも認める。
(2)　請求原因(6)の事実について
ア　被控訴人県
請求原因(6)の事実は認める。
イ　被控訴人市長
請求原因(6)の事実は不知。
(3)　請求原因(7)の事実について
ア　被控訴人県
請求原因(7)の事実は不知。
イ　被控訴人市長
請求原因(7)の事実のうち，津市が，住宅用又は非営利用の普通財産の貸付料（年額，平成９年度ないし平成１４年度分）を算出するため，算式「（固定資産税評価額×１／２）×４／１００」を使用していること，本件土地は，津市所有地であるため固定資産税が課せられないことから，固定資産評価がされていないこと，本件土地について，津市は固定資産評価に代わる仮評価を行い，平成９年度から平成１１年度までの本件土地の仮評価額が年額１１億００２４万０５５８円と，平成１２年度のそれが１０億９３０９万０１７３円と，平成１３年度のそれが年額１０億６４４９万４９３２円とされたことはいずれも認め，その余は争う。
(4)　請求原因(8)の事実のうち，被控訴人市長が，津市を代表して，被控訴人県に対し，本件土地使用の対価を請求していないことは認め，その余は否認又は争う。
(5)　請求原因(9)アの事実のうち，被控訴人市長が，津市所有の普通財産を適法かつ適正に管理する義務を負うことは認め，その余は否認又は争う。請求原因(9)イの事実は認める。
(6)　請求原因(10)の事実は認める。
４　被控訴人らの抗弁
(1)　被控訴人県は，昭和４８年８月ころ，遅くとも昭和４９年９月，津市から，本件高校の敷地として本件土地を使用借りした（前掲の本件使用貸借契約）。
(2)　津市財産に関する条例（昭和３６年条例２０号，以下「津市財産条例」という。）は，津市がその所有する普通財産（本件土地もこれに含まれる。）を第三者に対し使用貸しすることを認めている（地方自治法２３７条２項）。
５　抗弁に対する控訴人らの認否
(1)　抗弁(1)の事実は否認する。
（控訴人らの反論）
津市と被控訴人三重県との間で本件使用貸借契約が締結された事実はない。そのことは，本件使用貸借契約の契約書が存在しないこと，津市の普通財産貸付一覧（甲６）に本件使用貸借契約の記載がないこと，被控訴人県が同県内の他市町村との間で県立高校用地につき使用貸借契約を締結している例は多々あり，それらの場合にはいずれも使用貸借契約書が存在することから明らかである。
（被控訴人らの再反論）
津市長から三重県教育長に対し本件土地の使用管理を委譲する旨記載した昭和４９年９月１９日付けの「学校用地の使用管理について」と題する文書（甲４，乙ロ１，以下「本件土地使用管理委譲書」という。）は，本件使用貸借契約の存在を証するものである。
（控訴人らの再々反論）
本件土地使用管理委譲書は，内容，体裁いずれからみても，使用貸借契約書ではない。管理委託と無償貸付とは，講学上，全く異なる概念であり（管理委託は委任と寄託の混合契約に類するものである。），本件土地使用管理委譲書の内容は管理委託にあたるから，無償貸付である本件使用貸借契約の存在を証するものということはできない。
昭和４９年当時，津市は，本件土地を取得した後，早急にこれを被控訴人県に寄付する予定でおり，本件土地使用管理委譲書は，寄付までの暫定的な使用管理を委譲する文書にすぎず，使用貸借契約の存在を示すものではない。
(2)　抗弁(2)の事実は認める。しかし，再抗弁(1)のとおり，本件使用貸借契約の有効要件は，議会による議決であるから，抗弁(2)は主張自体失当である。
６　控訴人らの再抗弁
(1)　仮に津市と被控訴人県が本件使用貸借契約を締結したとしても，同締結は，その有効要件として津市議会の議決による個別的な承認を要し，条例による一般的，包括的承認では足りない（地方自治法２３７条２項，３項）。(2)　また本件使用貸借契約の締結は，地方財政法２７条，２８条の２に違反するので，無効である。
(3)　さらに，被控訴人県が本件使用貸借契約に基づいて本件高校用地を無償で使用することは，被控訴人県が津市内にある三重大学教育学部付属学校の学校用地の使用料として国から３億０８９３万円余の年間使用料の支払を受けていることや，桑名高校，菰野高校，桑名西高校，津商業高校の学校用地をそれぞれ桑名市，国，個人，県公立学校職員互助会から時価相当の使用料を支払って借りていること等と対比して，著しく平等，公平を失し，このことに照らせば，本件使用貸借契約は憲法１４条の平等原則に違反する。


また，本件使用貸借契約は，社会通念に照らして著しく合理性を欠いたものであるから，公序良俗に違反し，無効である。
さらに，平成１１年７月８日に成立した地方分権一括法の下では，三重県と同県内の各市町村は対等なパートナーの関係に立つのであるから，本件高校の場合のように，学校用地の全部を地元自治体から無償で借りて使用することは，地方分権一括法，地方財政法の趣旨に反するので，本件使用貸借契約は無効である。
７　再抗弁に対する被控訴人らの認否
再抗弁はいずれも争う。
本件使用貸借契約の有効要件は，抗弁(2)のとおり，津市財産条例の包括的承認で足り，議会の個別的承認決議を要しない。
本件高校が設立された昭和４０年代後半当時に設立された三重県立の高等学校の敷地は，すべて地元市町等から被控訴人県に対し，任意の寄付がなされているのであり，控訴人らの憲法１４条違反，民法９０条違反等の主張は，前提事実を欠くものである。
理　　　　　　　　　　由
１(1)　請求原因(1)ないし(5)の各事実，請求原因(8)の事実のうち，被控訴人市長が，津市を代表して，被控訴人県に対し，本件土地使用の対価を請求していないこと，請求原因(9)アの事実のうち，被控訴人市長が，津市所有の普通財産を適法かつ適正に管理する義務を負うこと，請求原因(9)イ，同(10)の各事実については，各当事者間に争いがない。
(2)　また，請求原因(6)の事実について，控訴人らと被控訴人県の間には争いがなく，さらに，請求原因(7)の事実のうち，津市が，住宅用又は非営利用の普通財産の貸付料年額（平成９年度ないし平成１４年度分）を算出するため，算式「（固定資産税評価額×１／２）×４／１００」を使用していること，本件土地は，津市所有地であるため固定資産税が課せられないことから，固定資産評価がされていないこと，本件土地について，津市は固定資産評価に代わる仮評価を行い，平成９年度から平成１１年度までの本件土地の仮評価額が年額１１億００２４万０５５８円と，平成１２年度のそれが１０億９３０９万０１７３円と，平成１３年度のそれが年額１０億６４４９万４９３２円とされたことについて，控訴人らと被控訴人市長との間には争いがない。
２　そこで，抗弁(1)（本件使用貸借契約の成立）について判断する。(1)　証拠（甲３ないし５，甲８４，甲９３，乙ロ１，乙ロ１２，乙ロ１５ないし２２），弁論の全趣旨，上記争いのない事実によれば，次の事実が認められる。ア　昭和４７年当時，津市内にある県立の普通科高等学校は，津高等学校のみであったところ，生徒数の増加，進学率の上昇等により，津市内に普通科高等学校をもう１校新設してほしいという津市民や周辺自治体住民の要望が強くなったため，当時の津市長であったＡは，津地区高校新設促進協議会の会長として，三重県知事に対し，昭和４９年度から新設県立高校を開校するよう陳情したが，被控訴人県は，財政的事情等から難色を示した。
そこで，昭和４７年１０月３１日，津市長Ａは，上記協議会会長として，三重県知事に対し，新設高校の敷地は必要面積を確保し，造成した上で，被控訴人県に寄付する旨，新設高校の敷地に通じる道路，水路等を確保する旨，新設高校校舎の建築費の一部を被控訴人県に対し一般寄付金として納入する旨約する内容の文書を送付し，遅くとも同年１１月１８日，同文書は三重県教育委員会に到達している。
そこで，被控訴人県は，津市内に普通科高等学校を新設することに同意し，津市が，新設高校用地の候補地を３か所挙げて，これを被控訴人県に示したところ，被控訴人県が本件土地を適地であるとしたので，津市は，津市土地開発公社をして本件土地を取得させ，自衛隊に造成を依頼し，造成後である昭和４８年８月ころから，被控訴人県が本件土地上に校舎を建築して，昭和４９年４月，本件高校が開校した。当時，被控訴人県は，近い将来，津市から本件土地の寄付を受けることができると考えていた。イ　津市は，昭和４９年９月１８日，津市土地開発公社との間で，本件土地につき，下記内容の使用貸借契約を締結した。
目　的　　津市が被控訴人県をして本件高校用地として使用させる
こと
期　間　　本件土地について津市土地開発公社から津市に対する
所有権の移転手続が完了するまで
ウ　津市長は，昭和４９年９月１９日，三重県教育委員会の教育長に宛て，津市が本件高校の敷地を取得し，造成工事を施工してきたところ，所定の工事が完了したので，同月２０日をもって，三重県教育委員会の教育長に対し本件土地の使用管理を委譲する旨，また，所有権帰属については，登記手続中であるので，その終了後，別途協議したい旨記載した本件土地使用管理委譲書（「学校用地の使用管理について」と題する昭和４９年９月１９日付け津市教管第１００号文書である。甲４，乙ロ１）を送付し，同月２４日，三重県教育委員会はこれを受理している。
エ　津市は，昭和４９年１０月１１日，津市土地開発公社から，本件土地を買い受けて，その所有権を取得し，同月１９日，本件土地について津市を所有者とする所有権移転登記を経由した。
オ　三重県は，本件高校が昭和４９年４月に開校して以来，現在まで，本件土地を本件高校の敷地として無償で使用している。
(2)　被控訴人らは，本件土地使用管理委譲書をもって，津市の三重県に対する本件使用貸借契約の申込みであると主張し，また，昭和４９年９月２４日，本件土地使用管理委譲書が三重県教育委員会に受理されたことをもって，同申込みに対する三重県の承諾があったと主張する。しかし，次の各事情に照らせば，本件土地使用管理委譲書の送付及びその受理をもって，本件使用貸借契約の申込み及び承諾があったと認めることはできない。ア　本件土地使用管理委譲書には「使用貸借」との文言がないばかりか，「無償貸付」「貸付」等の使用貸借契約をうかがわせる文言も全くない。また，本件土地使用管理委譲書には，本件土地の使用期間を始めとする契約条件の記載がなく，控訴人主張の本件使用貸借契約の申込書としての体裁を欠くといわざるを得ない。


一方，本件土地使用管理委譲書には，三重県教育委員会の教育長に対し，本件土地の使用管理を委譲するとの文言が記載されている。「使用管理の委譲」について定めた法令の規定はないが，国有財産特別措置法は，国有財産の「管理委託」を定めており，「管理委託」は，賃貸借契約でも使用貸借契約でもなく，委任及び寄託類似の混合契約というべきものである。地方自治法や地方財政法は「管理委託」についての規定を有しないが，国有財産特別措置法に準じて考えるべきであると解される。上記のとおり，本件土地使用管理委譲書は，本件使用貸借契約の申込書としての体裁，内容を備えていないといわざるを得ない（ちなみに，本件土地使用管理委譲書（甲４，乙ロ１）のみから，津市と被控訴人県との間に本件土地を目的とする管理委託契約の存在を認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。）。
イ　ところで，三重県立の白山高等学校，松阪高等学校，松阪工業高等学校，上野高等学校，上野商業高等学校は，それぞれ地元の市町から学校用地を使用借しており（甲５７ないし６１），これら使用貸借契約については，いずれも契約書が作成されている。
上記各契約書には，それぞれ使用貸借，無償貸付等の文言が明記されている上，期間や使用目的を始めとする契約条件が記載されており，借主欄には当該高等学校の校長が，貸主欄には貸主たる市町の長が記名，押印している（ただし，松阪工業高等学校の寄宿舎用地として松阪市有地を使用借する昭和５３年６月１日付け契約書の当事者欄には，三重県知事と松阪市長が記名，押印している。）。
また，三重県立上野商業高等学校は，学校用地として上野市有地を賃借しているが，その契約書には賃貸借である旨，賃料や期間を始めとする契約条件を記載されており，当事者欄には，同高等学校長と上野市長が記名，押印している（甲６２）。
しかし，本件土地使用管理委譲書は，前記のとおり，その体裁，記載内容等に照らして，上記各契約書とは全く異なるものである。ウ　さらに，津市は，三重県に対し，住宅敷地として，津市ａ町ｂ番地の宅地３３２７．８３平方メートルを使用貸しているが，同契約書には使用貸借契約であることが明記され，無償貸付である旨や期間を始め，その他の契約条件が記載され，当事者欄には代表者として津市長と三重県知事の記名，押印がある（甲１２）。
津市は，三重県以外の第三者との間で，津市所有地（普通財産）を目的とする使用貸借契約を多数締結しているが，それら契約書においても，使用貸借契約，無償貸付，無償借受等の文言が使用されて，同契約が使用貸借契約であることが明示されており，その他に期間や使用目的を始めとする契約条件が記載されている（甲１１，甲１３ないし４９）。しかし，本件土地使用管理委譲書は，前記のとおり，その体裁，記載内容等に照らして，上記各契約書とは全く異なるものである。エ　津市の平成１０年３月３１日現在における普通財産貸付一覧表（甲６）には，有償貸付，無償貸付併せて６３件の津市所有土地の貸付が記載されているが，それらのうち本件土地（同表記載の土地のうち本件土地の面積は最大である。）についてのみ「当初契約の日」「契約期間」「現在契約の初期」(「初期」は「始期」の誤記と考えられる。)及び「現在契約の終期」の各欄が空欄となっている。
もっとも，被控訴人市長は，上記各欄が空欄になっているのは，本件使用貸借契約については契約書が作成されていないため，契約書のある他の契約と同様には記載できなかった結果にすぎない旨主張する。しかし，仮に直接の原因は契約書がないためであるとしても，本件土地のような広大な土地，しかも県立高等学校用地という公共性の高い目的に供されている土地について，契約書がないばかりか，当初契約の締結日も，契約期間も，現在契約の始期も終期も記載しないまま，津市の普通財産貸付一覧表が作成されているということは，普通財産管理の担当者，関係者らにも，それら詳細が知られていないことをうかがわせるものである。オ　そして，地方公共団体がその所有する普通財産につき使用貸借契約が存在するというためには，地方自治法２３９条に基づき，権限を有する者による契約締結行為を要するものというべきところ，その行為が存在しないまま普通財産の占有管理権限を移転しても，それは事実行為としての占有権の移転にほかならず，直ちに津市と被控訴人県との間に本件使用貸借契約が締結されたと認められるものではない。
(3)　以上のとおりであるから，前記(1)の証拠等から，本件使用貸借契約の締結行為（抗弁(1)）を認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ちなみに，被控訴人らは，抗弁(2)のとおり，津市財産条例に基づき，本件土地の使用貸借の適法性を主張するが，同主張は本件使用貸借契約の締結行為の存在を前提とするものであることはいうまでもない。３　そこで，被控訴人市長の本案前の申立てについて判断する。(1)　前記２のとおり，本件使用貸借契約の締結行為は認められないから，同締結行為の存在を前提とする本案前の主張(1)イは認められない。(2)　ところで，本件使用貸借契約の締結行為が認められない以上，本件土地は被控訴人県の不法占有下にあり，津市には日々，被控訴人県に対する使用損害金請求権が発生していて，被控訴人市長が，被控訴人県に対し，同使用損害金の支払を請求しないことは，地方自治法２４２条１項の「怠る事実」にあたるが，それら日々の使用損害金請求権のうち，本件監査請求の日から遡って１年前より過去の分については，同条２項により，本件監査請求は不適法であるから，前記第１の１の(2)，同(3)の訴えのうち，本件監査請求の日（平成１０年１１月１２日）から遡って１年前より過去の分（平成９年１１月１１日以前）の使用損害金の支払を求める訴えは，不適法として却下を免れない。もっとも，控訴人らは，前記第２の１(2)ウの理由により，平成９年４月１日以降に発生した使用損害金請求の訴えは適法であると主張する。しかし，本件土地の不法占有（不法行為）による損害は，会計年度とは関わりなく，日々発生するのであるから，監査請求期間も会計年度とは関わりなく考慮すべきであり，控訴人らの主張は採用できない。


４　そこで，請求原因(7)（損害額）について判断する。ア　本件監査請求の日は平成１０年１１月１２日であるから，その１年前である平成９年１１月１２日から当審口頭弁論終結日（平成１３年７月２３日）までの損害額は，下記(ア)ないし(ウ)の各金額の合計８０９０万０７８６円である（争いない事実，甲６７の１，２，甲６８，甲９４，甲１１０ないし１１３，甲１２３の１ないし４，甲１２４の１ないし３，甲１２５の１ないし３，甲１２６の１ないし７）。(ア)　平成９年１１月１２日から平成１２年３月３１日までの使用損害金額
１１億００２４万０５５８円×０．５×０．０４
×（１３９÷３６５＋２）
＝５２３８万９５３６円
(イ)　平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの使用損害金額
１０億９３０９万０１７３円×０．５×０．０４
＝２１８６万１８０３円
(ウ)　平成１３年４月１日から当審口頭弁論終結日（平成１３年７月２３日）まで
の使用損害金額
１０億６４４９万４９３２円×０．５×０．０４
×（１１４÷３６５）
＝６６４万９４４７円
イ　ところで，控訴人らは，当審口頭弁論終結日の翌日以降についても，本件売買契約，本件交換契約又は本件賃貸借契約のうちいずれかが締結されるまで，１か年あたり２１２８万９８９８円の割合による使用損害金の支払を求めている。
しかし，被控訴人県が，今後も本件高校の設置，維持を継続する意向を示しているとはいえ（請求原因(6)），被控訴人県と津市が，本件訴訟終了後，最終的に本件土地の利用に関する問題をどのように処理するかは，いまだ明らかではなく，控訴人らの挙げる本件土地についての売買契約，交換契約又は賃貸借契約以外の解決方法も考えられないわけではないことに照らして，将来分の請求は認めないこととする。
５　以上のとおりであるから，控訴人らの，被控訴人市長が被控訴人県に対して本件土地の損害金の支払を請求しないことについて違法確認を求める請求は，上記４のとおり，本件監査請求日の１年前の日（平成９年１１月１２日）から当審口頭弁論終結日（平成１３年７月２３日）までに発生した損害金８０９０万０７８６円を請求しないことの違法確認を求める限度で認められるが，平成９年１１月１１日以前に発生した損害金の支払を請求しないことの違法確認を求める訴えは，前記３のとおり不適法であるから認められず，その余は理由がない。６　また，控訴人らは，被控訴人市長が被控訴人県に対し本件土地について本件売買契約若しくは本件交換契約又は本件賃貸借契約をいずれも申し込まないことの違法確認を求めているが，地方自治法２４２条，同条の２の解釈上，契約の締結はいずれも「怠る事実」に含まれない上，公金の賦課若しくは徴収にあたるもの又は債権（地方自治法２４０条１項）の管理にあたるものとして構成することもできないから，上記各契約の締結を怠る事実があるとしても，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づく違法確認の訴えを提起することは許されない。したがって，控訴人らの，被控訴人市長が被控訴人県に対し上記各契約を申し込まないことの違法確認を求める訴えは，いずれも不適法として却下されるべきであるとした原判決の判断は相当である。
７　よって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人らの被控訴人県に対する金員支払請求は，８０９０万０７８６円の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，平成９年１１月１１日までに発生した損害金の支払を求める部分の訴えを却下し，その余は失当として棄却し，被控訴人市長が被控訴人県に対し金員支払を求めないことの違法確認請求は，上記８０９０万０７８６円の支払を求めないことの違法確認を求める限度で理由があるからこれを認容し，平成９年１１月１１日までに発生した損害金の支払請求をしないことの違法確認を求める部分の訴えを却下し，その余は失当として棄却し，被控訴人市長が被控訴人県に対し本件土地について契約を申し込まないことの違法確認を求める訴えを不適法として却下した原判決の判断は相当であるから，これを維持し，上記と異なる原判決を上記の限度で変更することとし，訴訟費用の負担については，民事訴訟法６７条，６１条，６４条，６５条を適用し，仮執行の宣言は相当でないから，これを付さないこととして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　大内捷司
裁判官　　　　長門栄吉
裁判官　　　　加　　藤　　美　枝　子
物件目録
１　所      在      津市ｃ町字ｄ
地    番      ｅ番ｆ
地    目      学校用地
地    積      ２万３７２６平方メートル
２　所      在      津市ａ町字ｇ
地    番      ｈ番ｉ
地    目      学校用地
地    積      ４万０４７７平方メートル
３　所      在      津市ｃ町字ｇ
地    番      ｊ番ｋ
地    目      学校用地
地    積      １万２９０１平方メートル
４　所      在      津市ｃ町字ｌ
地    番      ｍ番ｎ
地    目      山林
地    積      ０．３２平方メートル
５　所      在      津市ｃ町字ｌ
地    番      ｏ番ｐ
地    目      学校用地
地    積      ２２２８平方メートル
６　所      在      津市ｃ町字ｑ
地    番      ｒ番ｓ
地    目      学校用地
地    積      １１平方メートル
７　所      在      津市ｃ町字ｑ
地    番      ｔ番ｕ
地    目      学校用地
地    積      １０平方メートル
（以上７筆の地積合計７万９３５３．３２平方メートル）
以　上


主　　　文
１　原告（選定当事者）ら及び選定者らの請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告（選定当事者）ら及び選定者らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，別紙物件目録記載の建物の取壊し費用を支出してはならない。
第２　事案の概要
本件は，２００５年日本国際博覧会（以下「愛知万博」という。）の開催に伴い，その会場となる元愛知青少年公園（以下「本件公園」という。）内の中央管理棟（以下「管理棟」という。）及び宿泊棟（以下，両者をまとめて「本件建物」という。）が撤去されることになったところ，原告（選定当事者）ら及び選定者らが，愛知万博は県民の合意を得ずに決定された事業であり，また同事業のために莫大な公金を支出することは県財政に悪影響を及ぼすものであるから違法であって，このような違法な事業のために，現状でも十分に使用可能な本件建物を取り壊すことは不当に財産の処分を行うものであり，その取壊しのための費用を支出することも違法な公金の支出に当たるなどと主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項１号に基づき，被告に対して，上記公金の支出（以下「本件支出」という。）の差止めを求めた住民訴訟である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実等）
（１）　当事者
ア　原告ら及び選定者らは，いずれも愛知県の住民である。イ　被告は，愛知県知事として，本件支出についての支出命令を発する権限を有する者である。
（２）　愛知万博の概要（甲２，乙１）
愛知万博は，「自然の叡智」をテーマにして，平成１７年３月２５日から同年９月２５日まで１８５日間の会期で，青少年公園地区（愛知県愛知郡長久手町の本件公園及び豊田市の科学技術交流センター予定地）及び海上地区（愛知県瀬戸市南東部）の２地区において開催が予定されている国際博覧会であり，その事業費及び会場計画の概要は次のとおりである。
ア　事業費
（ア）　会場建設費　１３５０億円
（イ）　運営費　　　　５５０億円
イ　会場の基本構成
（ア）　海上地区
入退場口・管理機能を有する海上ゲートと，政府施設・愛知県施設が配置される「国・県出展ゾーン」，協会施設である市民交流プラザが配置される「市民参加ゾーン」，南地区を中心に自然を体感する「里山遊歩ゾーン」によって構成されている。
（イ）　青少年公園地区
本件公園の既存施設であるアイスアリーナや室内プールを活用する「センターゾーン」，平地を積極的に活用する「パビリオンゾーン」及び同地区の東側の池及び周辺の樹林地から成る「森林体感ゾーン」の３つのゾーンによって構成される。このうち，森林体感ゾーンにおいては，大規模な展示施設は設けず，自然環境への影響を昀小限に抑えることとされており，パビリオンゾーンの主要な展示施設は，本件公園の運動施設，広場，駐車場などの既改変地に配置することが基本となっている。また，入退場口は，本件公園の正門入口に位置する北ゲート，団体バス駐車場及びバスターミナルに隣接する西ゲート及び東ゲートの３か所が設けられる予定である。
（３）　本件公園の概要
本件公園は，明治１００年記念事業の一環として，愛知青少年公園条例（昭和４５年愛知県条例第４９号，乙２）に基づき，青少年の健全育成を図る目的で設置されたスポーツと文化の総合施設であり，その概要は，次のとおりである（甲２）。
名称　　　　愛知青少年公園
所在地　　　愛知県愛知郡長久手町大字熊張字茨ヶ廻間乙１５３３番１
開園日　　　昭和４５年１１月１日
敷地面積　　１９７万１４０９平方メートル
建物延面積　５万６９０４平方メートル
主な施設　　スポーツ・レクリエーション施設，児童遊園施設，宿泊・集会施設
（管理棟，宿泊棟，会議室等）等
なお，管理棟は，本件公園の正門入口付近に位置しているが，前記の会場計画においては，撤去されることになっている。また，宿泊棟は，青少年公園地区の平地部分の中央付近に位置しているが，会場計画においては，同様に撤去され，その跡地には迎賓館が建設される予定である（乙１）。
（４）　本件公園の廃止に至る経緯
財団法人２００５年日本国際博覧会協会の理事会は，平成１２年９月，愛知万博の会場地を青少年公園地区と海上地区とする会場計画を決定し，閣議決定を経た後，博覧会国際事務局（ＢＩＥ）にその登録申請をした。同申請は，同年１２月，ＢＩＥ通常総会において承認された。これを受けて，被告は，平成１３年１２月定例愛知県議会において，平成１４年３月末をもって本件公園を閉園する旨を表明した。その後，平成１４年２月定例愛知県議会において，「愛知青少年公園条例を廃止する条例」（平成１４年愛知県条例第４２号）が同年３月２５日に可決され，同年４月１日の同条例施行により本件公園の行政財産としての用途は廃止された（乙３）。
なお，廃止前の本件公園は，県民生活部（社会活動推進課）が行政財産として所管していたが，平成１４年４月１日から普通財産として愛知県の国際博推進局が暫定的に管理を行っている。
（５）　本件公園内の建築物取壊し工事の概要（甲２）愛知万博の青少年公園地区における会場建設のため，平成１４年度には本件建物等の取壊し工事及び同博覧会へ向けた造成工事等が，同１５年度からは会場施設の建築工事等が開始されることとなったが，上記取壊し工事の概要は次のとおりである。
ア　工事対象建築物
（ア）　管理棟
建設年度　　昭和４５年度ないし同４７年度
建設費用　　１２億６５９０万円
構造等　　　ＲＣ造平屋一部３階，１万８４８６平方メートル
（イ）　宿泊棟
建設年度　　昭和４６年度
建設費用　　２億６２８７万円
構造等　　　ＲＣ造２階一部３階，５１０５平方メートル
（ウ）　その他


かえで池西休憩所（昭和４６年度建設，ＲＣ造平屋１５３平方メートル浄化槽（昭和４５年度建設，ＲＣ造１６．５平方メートル）イ　予算額合計　６億６１４４万２０００円
（内訳）
管理棟取壊し工事　　　　　４億８７０８万円
宿泊棟等取壊し工事　１億１４８１万３０００円
電気切回し工事　４９４３万２０００円
管切回し工事　６０２万６０００円
管理棟等取壊し工事管理　３４３万３０００円
事務費　６５万８０００円
（６）　取壊し契約等の締結
愛知県は，（５）の工事について，平成１４年７月２日に入札を実施し，同月１０日，落札した業者との間で，以下の各契約（以下「本件各契約」という。）を締結した。
ア　管理棟取壊し工事（乙４の１）
（ア）　請負者　　　株式会社熊谷組名古屋支店
（イ）　工期　　　　平成１４年７月１１日から同年１２月２０日
（ウ）　請負代金額　４億３５７５万円（税込み）
イ　管理棟等管切回し工事（乙４の２）
（ア）　請負者　　　日進管工株式会社
（イ）　工期　　　　平成１４年７月１１日から同年１１月２０日（ウ）　請負代金額　１２８８万３５００円（税込み）
ウ　管理棟等電気切回し工事（乙４の３）
（ア）　請負者　　　株式会社関電工事
（イ）　工期　　　　平成１４年７月１１日から同年１１月２０日
（ウ）　請負代金額　４３０５万円（税込み）
エ　宿泊棟等取壊し工事（乙４の４）
（ア）　請負者　　　株式会社光
（イ）　工期　　　　平成１４年７月１１日から同年１１月２０日
（ウ）　請負代金額　９３４５万円（税込み）
（７）　住民監査請求
原告ら及び選定者らは，平成１４年６月７日付けで，愛知県監査委員に対し，被告が本件建物の取壊し費用等を支出することの差止め等を求めて住民監査請求をした（甲１）が，同監査委員は，同年８月２日，同請求を棄却するとの決定をし（甲２），同月３日，原告ら及び選定者らにその旨通知された。
２　本件の争点及び当事者の主張の要旨
本件支出の違法性の有無
（原告らの主張）
（１）　愛知万博事業の違法性について
ア　本件建物の取壊しに係る本件各契約の違法性を明らかにするためには，その重大要件である愛知万博の開催及びそれに伴う本件公園の廃止の違法性を検討する必要があるところ，愛知万博の開催，本件公園の廃止及び本件建物の取壊しは，いずれも被告が一体的に行っている行為であって，これらは切り離せない関係にあり，本件建物の取壊しの違法性は上記要件の違法性と一体となっているから，被告が主張する「違法性の承継をめぐる問題」は生じない。
そして，愛知万博の開催は，以下のとおり違法であるから，このような違法な事業のために本件建物を取り壊し，そのための費用として公金を支出することは違法というべきである。
イ　本件建物の取壊し事業の目的は，愛知万博の開催のためであるが，愛知万博事業は，県民の生活に大きな影響を及ぼす特別の事業であるにもかかわらず，適正な世論調査を実施せず，県民に対する説明会もほとんど行わず，さらに２度にわたる県民投票を求める直接請求にも反対意見を付して廃案とするなど，被告らが中心となって強引に計画を進めたものであり，むしろ，マスコミによって実施された世論調査の結果によれば，開催に反対の意見が多いか，あるいは賛成と反対の意見が拮抗していることを示しており，十分な県民の合意が得られていない。したがって，愛知万博事業は，主権在民を定めた憲法の精神に反する。ウ　また，愛知万博事業は，極めて低く見積もられた愛知県の県政中期計画によっても１６５１億円の県負担をもたらし，現状ですら４４３８億円という過去昀高の県債を発行し，平成２０年には借金総額が３兆６０００億円に達すると見込まれる硬直化した県財政が破綻するおそれがあるにもかかわらず，しっかりとした財政計画が立てられておらず，また県政に対するビジョンもない。したがって，愛知万博事業は，法２条１４項及び地方財政法８条に違反する。エ　さらに，本件公園がある青少年公園地区は，オオタカを含めた貴重な動植物が多く生息する自然豊かな場所であり，「環境博」をうたう愛知万博のために本件公園を破壊してしまうことは本来許されないことである。また，これに関連して設置予定の新交通システム（ＨＳＳＴ），ゴンドラ等の建設工事や中部国際空港の建設などによって，環境に深刻な影響を及ぼすことも明らかであるから，愛知万博事業は，環境基本法３条の精神にも反している。
（２）　本件公園廃止と本件建物取壊しの違法性についてア　本件支出は，以下に述べるとおり，その基礎となる本件各契約が地方財政法８条に違反しており，それ自体違法である。
イ　愛知県は，本件公園を廃止するに当たって，一方的なお知らせを通知するのみで，年間３００万人にものぼる利用者の意見を聴くための措置を何ら取っていない。利用者にとっては，本件公園は生活の一部になっていたところ，十分な理由を知らされず，自分たちの意見を開陳する機会も与えられずに，突然に本件公園から追い出されることは到底納得できることではない。


愛知県が，本件公園の廃止に伴い，青少年の健全な育成のために取った代替措置は，その利用者にとって全く不十分で，本当の代替となっておらず，利用者の健康権を脅かしているが，これはスポーツ振興法３条や国際的な取り決めであるユネスコの「体育・スポーツ国際憲章」５条に違反するものである。ウ　本件公園は，明治１００年事業として計画，設置されたものであるところ，本件建物は本件公園を象徴する建物であり，これまで来園された数多くの皇室関係者がそのバルコニーに立って説明を受けられるなど，歴史的に見ても由緒ある施設である。また，文化財は，文化財保護法によって登録されたものだけに限定されるものではなく，県民にとってどれだけ重要なものかという観点から判断されるべきところ，本件建物を始めとする本件公園の各施設は，これまで多くの者が利用し，貴重な公園文化を育ててきた歴史的文化的存在でもある。したがって，本件公園の廃園に伴って本件建物が普通財産になったからといって，たった６か月間のお祭りのためにその歴史的経緯を全て無にしてしまうことは許されない。エ　また，本件建物は，建設後３０ないし３２年しか経っていない鉄筋コンクリートの建物であり，「減価償却資産の耐用年数等に関する省令」（昭和４０年大蔵省令第１５号）に照らしても，まだ十分使用可能なものである。また，管理棟については，愛知万博会場の北ゲートの位置や民間パビリオンの建設場所を工夫すれば，存置することが可能であり，愛知万博終了後，新しく都市公園を造った場合でも，何らかの形で管理棟の設置が必要となるから，それに利用することもできる。宿泊棟についても，愛知万博のために取り壊して迎賓館を建設する予定となっているが，同種の施設を造るのであれば，その再利用をまず検討すべきであるのに，その検討が行われた形跡はない。そもそも県民の貴重な財産の良好な状態での維持管理ということを中心に考えるならば，会場計画の再検討や本件公園を会場地とすること自体を再検討すべきである。
被告は，本件建物を都市公園の施設として再利用するためには，耐震性やバリアフリー対策等の理由から相当規模の改修工事を行う必要があると主張するが，被告はその費用がどの程度の額になるのか明らかにしていないし，改修工事費用と取り壊して新しい施設を造る場合にかかる費用の比較衡量さえ行っていない。オ　さらに，平成１２年に制定された「建設工事に係る資材の再資源化等に関する法律」（通称名は建設資材リサイクル法）は，本件建物の取壊しにも適用され，被告は本件各工事の受注業者等に廃棄物の再資源化等を行わせる義務を負うことになるが，同法の精神は，廃棄物になることをできるだけ抑制することにあるから，かかる法の精神に照らせば，本件建物の取壊しについては極めて慎重でなければならない。特に，愛知万博は環境博をうたい，大量生産・大量消費・大量廃棄型社会からの脱却を目指し，循環型社会の構築を開催目的としているはずである。したがって，被告は，本件建物を取り壊すことなく，必要に応じた改修や補強を行うにとどめるべきであり，そうすることで廃棄物の再資源化のための経費も節約できることになる。したがって，耐用年数が十分あるような本件建物を，愛知万博のような短期間のお祭りのために取り壊すことは，違法である。
カ　なお，被告は，本件公園の周辺住民に対して，本件建物の取壊し工事に伴って発生するアスベストやＰＣＢ等の有害物質の処理方法等について説明する責任を負っているというべきところ，被告は一部の地区の一部の住民に対する説明会を行ったのみで，かつその説明会における説明も，住民の理解を求めるものにすぎず，住民が本当に知りたい事項について満足を得られるようなものではなかったから，被告が上記責任を果たしたとは到底いえない。
（被告の主張）
（１）　愛知万博事業の違法性について
ア　原告らは，愛知万博事業の違法性についてるる主張するが，そもそも愛知万博の開催それ自体が違法であり，これを開催すべきでないとの考え方に基づき，被告が愛知万博の開催に向けてした行政上の判断も違法であるとする主張は，以下の理由からそれ自体失当である。
住民訴訟は，財務会計行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，原則としてそのような原因行為を前提としてなされた当該職員の行為自体が財務会計上の義務に違反するか否かを対象とする場合に限って許されると解すべきであって，原因行為の違法のみを理由とすることはそれ自体失当である。とりわけ原告らの主張のように，愛知万博の開催の決定の適法・違法といった別個の行政判断の適否にまで遡ることが許されるとすれば，住民訴訟の目的の逸脱が一層顕著となり，その不当性はあまりに明白である。原告らが主張するような問題は，本来，政治の場において議論されるべき性格のものであって，司法判断になじまない。そもそも抗告訴訟制度においては，その対象は行政処分性のあるものに限られ，さらに原告適格，出訴期間，訴えの利益などの要件を満たした場合にのみ適法な訴えと認められるところ，原因となる非財務会計上の行為の違法を理由として公金支出の差止めを求めることが認められると，住民は住民であるという地位だけに基づいて，当該行為の行政処分性の有無に関わらず，地方公共団体の行為一般の違法を争い，かつ事実上その実現を阻止できる結果となってしまい，著しく整合性を欠くこととなる。
イ　また，愛知万博の開催は，平成元年度及び平成８年度の県政世論調査，被告が構成員となっている２１世紀万国博覧会誘致委員会による６度のシンポジウム等を行い，県民の意向を確認した上，３度にわたる県議会での誘致決議等所定の手続に沿って開催決定に至ったものであり，その経緯からみても，県民の合意の下に実施されていることは明らかであって，賛否を問う調査を実施しなければ県民の合意を得る努力を尽くしたことにはならないとの原告らの主張は，愛知万博反対という立場からの独自の見解に立脚した一方的な批判にすぎない。ウ　愛知県においては，平成１１年度から「愛知県第三次行革大綱」に基づき，財政の健全化，簡素・効率化，自主・自律性の強化及び県民参加の拡充の視点のもと，本庁部制の再編，職員定数の削減など，できる限り前倒しの行財政改革の取組みを進めており，平成１１年度から平成１３年度までの間に２８００億円の節減を行い，さらに平成１３年１２月には，新たな数値目標や具体的な実施事項を盛り込んだ「改訂愛知県第三次行革大綱」を策定し，プライマリーバランス黒字化の早期実現（県債発行を元利償還の範囲内に抑制）と県債残高の縮減（県債発行を元金償還の範囲内に抑制）に取り組んでいて，原告らが主張するように，愛知万博の開催によって県財政が破綻することはあり得ない。
エ　愛知万博事業が環境に深刻な影響を及ぼすとの原告らの主張は，その開催に反対する者らの独自の意見ないし評価にすぎない。
青少年公園地区にオオタカが多く生息するとの原告らの主張は，いずれも根拠がなく，独自の憶測に基づくものにすぎない。


（２）　本件公園廃止と本件建物取壊しの違法性についてア　一般に，行政判断のように行政側に裁量権が認められるものの適否が争われる訴訟においては，裁判所が当該行政機関になり代わって判断すべきものではなく，当該行政機関のした裁量判断が，社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権を付与した目的を逸脱し又は濫用したと認められるか否かを判断し，これが肯定されなければ当該行為が違法とされる余地はない。
しかるところ，以下のとおり，本件公園廃止や本件建物取壊しにつき，被告がその裁量権を逸脱ないし濫用したと評価される余地はない。イ　愛知県は，本件公園が平成１４年度から廃止されることにつき，「広報あいち」をはじめ，新聞・テレビ等の各種媒体を活用し，周知を図ってきた。また，財団法人愛知公園協会も，ホームページや案内看板，広報誌，新聞折込みなど，様々な方法によって周知を図ってきたほか，利用実績のある約９４０の団体に対して，その旨の通知を行った。
また，愛知県は，上記廃止に伴い，代替施設を紹介するなど，利用者の便宜を図ってきたし，青少年の健全な育成については，「愛知こどもの国」等で実施されている各種事業に引き継がれている。
ウ　原告らの主張するとおり，本件建物が明治１００年を記念して作られたものであることは認めるが，本件建物は，文化財保護法が定める文化財登録制度によって登録された文化財のように公的に文化的価値が認められたものではない。原告らは，本件建物の歴史的経緯等に照らせば，本件公園が普通財産になったからといって，これをすべて無にしてしまうことは許されない旨主張するが，かかる主張は，前記主張と同様に，住民訴訟における財務会計行為の違法理由とはなし得ない一般行政判断の違法をいうものであって，それ自体失当である。エ　また，原告ら主張のように，「減価償却資産の耐用年数等に関する省令」によれば，本件建物の耐用年数が残存していることは認めるが，上記省令は，所得税，法人税の運用に当たっての償却資産の耐用年数を定めたものであり，これが直ちに取壊し時期や改修・再利用の適否を判断する基準となるものではない。一般に建築物の取壊しや改修・再利用に関しての客観的な尺度となる耐用年数の統一的な基準はなく，その判断は，建築物個々の用途，機能，老朽度，経済性等を総合的に勘案して行われるものであり，本件建物を取り壊すか，改修して使用すべきかの判断についても，こうした要素を総合的に勘案して決定すべきものである。さらに，ある建築物を取り壊すか，改修して使用すべきかの判断は，当該建築物がまだ使用可能か否かという視点のみで決せられるものではなく，その他多くの要素を総合考慮して決定されるものである。被告は，愛知万博の会場を海上地区と青少年公園地区の２会場とする案が閣議決定されたこと，青少年公園地区の会場運営上，本件建物の撤去が必要であったことに加え，後述のように既存施設を利用する場合に要する改修工事費用が多額にのぼることが予想されること，管理棟の各施設及び宿泊棟の利用者数が長期にわたり逓減傾向が続いていること，本件建物を取り壊し，再建することにより，管理棟を始めとする利便施設の構成等，施設全体の機能面について新たなニーズに対応した公園計画を柔軟に検討することが可能となること等の諸要素を考慮して，取壊しを決定したものであり，このような行政判断が違法とされる余地は全くない。被告は，本件建物の改修工事に要する費用と取り壊して新築する場合の費用を具体的に算定・比較していないが，これは上記の諸要素の総合判断によって，本件建物を多額の費用をかけて改修するよりも，これを取り壊して会場計画を進めるほうが妥当であることが明らかであったからである。原告らは，愛知万博終了後新しく都市公園を作った場合でも，現在の管理棟を利用できるかのように主張しているが，本件建物を国際博の会場施設の一部として使用し，更に新しい都市公園の施設として再使用するためには，まず耐震診断を実施する必要があるところ，本件建物は建築後３０年以上経過していることから現行の耐震診断基準に適合させるための改修工事が必要となる可能性が高く（宿泊棟については，平成１０年度に実施された耐震診断の判定結果で区分Ｂ（震度６弱以上の地震が発生した場合に，大きな被害を受ける可能性がある。）とされている。），また大掛かりなバリアフリー対策も必要で，エレベーター，エスカレーター等の設置とともに多額な費用を要する大規模な構造体の改修工事を実施する必要があり，現状のまま利用することはできない。
オ　原告らの主張する「建築資材リサイクル法」は，まさに建設資材のリサイクルを主たる目的とした法律であり，廃棄物の発生・抑制のみを目的とするものではない。
カ　原告らは，本件建物の取壊し工事に伴う有害物質の処理方法について，被告が本件公園の周辺住民に説明する責任を負うところ，本件建物の取壊し工事を行うに当たって開催された説明会は他町の県民が出席できない排他的なもので，その内容も不十分なものである旨主張するが，上記説明会は適切に開催されているし，アスベスト，ＰＣＢ等の有害物質の処理方法について周辺住民に対して説明を義務付ける法の定めは存在しない。
なお，「特定化学物質の環境への排出量の把握等及び管理の改善の促進に関する法律」（いわゆる「ＰＲＴＲ法」）中に，指定化学物質等取扱事業者に国民の理解を深める努力をなすよう定める努力規定は存在しているが，被告はこの指定化学物質等取扱事業者には該当しない。
第３　当裁判所の判断


１　原告らは，本件支出の差止めを求める理由として，①本件建物の取壊し及びその前提となる本件公園の廃止の目的は愛知万博の開催のためであるところ，これらは被告が一体的に行っている行為であるから，愛知万博の違法性も本件建物の取壊しのそれと一体的に評価されるべきである，②本件建物の取壊し及びその前提となる本件公園の廃止自体も，各種行政法規等に違反している旨主張する。ところで，法２４２条の２第１項１号に基づいて，当該執行機関が行おうとする当該財務会計行為の差止めができるのは，それに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，当該原因行為を前提としてなされた財務会計行為それ自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（昀高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。また，本件支出は，本件各契約に基づき愛知県がその債務の履行として請負業者に対してなすものであるところ，本件各契約が私法上無効とはいえない場合には，愛知県は本件各契約の相手方である各請負業者に対して当該契約に基づく債務を履行すべき義務を負っているから，その債務の履行として行われる行為自体はこれを違法ということはできず，このような場合に住民が法２４２条の２第１項１号所定の住民訴訟の手段によって被告に対し本件各契約の債務の履行として行われる本件支出の差止めを請求することは許されないというべきである（昀高裁判所昭和６２年５月１９日第三小法廷判決・民集４１巻４号６８７頁参照）。したがって，被告が行う本件支出それ自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであり，これを住民訴訟によって差し止めることができるのは，本件各契約それ自体が私法上無効な場合に限られるというべきところ，一般的に，強行規定であることが明らかでない法令に違反して行政機関が契約を締結したと主張されている場合に，当該契約が私法上も無効を来すか否かは，それが締結されるに至った経緯，契約で定められた給付の内容，締結当事者の認識又は認識可能性，違反すると主張される当該法令の目的，趣旨，規制内容等の事情を総合して，当該契約を私法上も無効としなければ，これに規制を加える法令の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められるか否かによると解するのが相当である（上記昀高裁判所昭和６２年５月１９日第三小法廷判決参照）。
２　そこで，まず愛知万博事業の違法性について判断する。本件各契約が締結されるに至った経緯は，前記前提事実に記載のとおりであり，その概略は，本件公園の存する青少年公園地区が愛知万博の会場地として決定，登録されたことを受けて，愛知県は被告提案に基づき条例を制定して本件公園の行政財産としての用途を廃止し，その後被告は愛知万博の会場計画に沿って本件建物を撤去することを決定し，その撤去取壊しのために本件各契約を締結したというものであるところ，原告らは，これらの違法性は一体として評価されるべきであり，かつ，愛知万博事業には，①県民投票などを実施して県民の合意を得る努力を尽くすことなく決定されたもので，主権在民を定めた憲法の精神に反する，②その実施によって愛知県の財政が破綻するおそれがあるから，法２条１４項及び地方財政法８
条に違反する，③その
実施は，環境に深刻な影響を及ぼすから，環境基本法３条の精神に反するなどと主張する。
しかしながら，愛知万博の開催自体は，財団法人２００５年日本国際博覧会協会においてその計画を決定し，閣議決定を経てＢＩＥに登録申請した結果，ＢＩＥの総会にて承認され，昀終決定されたものであって，被告ないし被告が代表する愛知県がその事業主体となっているわけではなく，ましてや被告が開催決定を取り消したり撤回したりする法的権限を有するものではないこと，また，本件各契約は，愛知万博の開催及び会場地の選定や本件公園の廃止といった措置を直接の原因としてなされた財務会計上の行為ではなく，それらを事実上の契機としてなされたにすぎないのであって，現に本件各契約は，それ自体，独立した法律行為であり，本件建物を取り壊すという完結した目的，給付内容を有することなどを考慮すると，それらの違法性が一体となって評価される余地はなく，したがって，愛知万博事業に内在する違法性によって，本件各契約の私法上の効力が否定される根拠を見いだし難い。
これに加えて，原告らによって主張されている個々の違法事由を検討しても，①なるほど，愛知万博の開催自体あるいはその形態をめぐって愛知県民の間に賛否両論があることは公知の事実であるが，だからといってその開催を決定するに際し，県民投票などの実施を義務付けた法令は存在せず，これが行われなかったとしても，憲法の精神に違反するとは解し難いこと，②原告らの主張によっても，愛知万博事業が昀少の経費で昀大の効果を挙げるべきことを定めた法２条１４項や財産を昀も効率的に運用すべきことを定めた地方財政法８条に違反するとは認め難い上，本件各契約による工事代金は，愛知万博に要する事業費のごく一部にすぎず，その契約内容に照らしても，一方当事者である愛知県の財政状態を理由として，本件各契約を無効とすべき余地はないと解されること，③同様に，原告らの主張によっても，愛知万博事業が健全で恵み豊かな環境の維持を宣言した環境基本法３条の精神に反するとは認め難く，まして本件建物の取壊しを内容とする本件各契約が上記法条に違反するものとはいえないこと，以上のとおりであって，愛知万博事業に内在する要因によって，本件各契約が私法上無効となる余地はないと解される。３　次に，本件公園廃止と本件建物取壊しの違法性について判断する。（１）　一般に，行政機関がその保有する建築物を取り壊すか，あるいはそれを補強・改修して再利用するかを判断するに当たっては，当該建築物の一般的な耐用年数や現実の老朽化の有無・程度，その用途や機能，経済性等の当該建築物個々の事情に加え，当該建築物に係る都市計画等公共又は公益上の要請による取壊しの必要性や地理的・地域的条件をも総合的に勘案して行うのが相当であり，かつ行政機関は，その判断を行うについて，上記行政的見地や科学的専門的見地からの裁量権を有するから，これを逸脱ないし濫用したと認められない限り，その判断が違法の評価を受けることはないというべきである。


これを本件についてみるに，前記前提事実並びに証拠（甲１，２，乙１，５，６）及び弁論の全趣旨によれば，平成１２年９月に愛知万博の会場を海上地区と青少年公園地区の２会場とする案が閣議決定され，同年１２月にＢＩＥに登録されたこと，青少年公園地区における会場計画では，３か所の入退場口（北ゲート，東ゲート及び西ゲート）が設けられることになっているが，本件公園の正門入口に位置する北ゲートは同会場における主要入退場口となることが予想され，その周辺の円滑な観客の動線を確保するために滞留広場や一定の歩行者空間を確保する必要があるところ，上記正門入口付近には管理棟が存すること，仮に管理棟を撤去することなく，上記の広場等を確保するためには，民間パビリオンの建設予定地である北ゲート周辺区域の一部をそれに当てる必要があること，他方で，青少年公園地区は平坦地が少ないことから，パビリオンゾーンの主要な展示施設は既改変地を利用して配置することとされているなど会場利用上の制約が存するため，民間パビリオンを他の区域に配置変更することは事実上困難であり，また出展参加者からの展示面積の確保の要請等に十分に応えることもできなくなること，管理棟は建設後既に３０年以上が経過した建物であり，愛知万博の会場施設の一部として利用するためには，エレベーターの設置やバリアフリー対策を含め相当規模の改修工事を行う必要があること，同様に宿泊棟も建設後既に３０年以上が経過した建物であって，平成１０年度に実施された耐震診断の判定においては，区分Ｂ（震度６弱以上の地震が発生した場合に，大きな被害を受ける可能性がある。）とされており，愛知万博の会場施設の一部ないし万博後に類似の施設として利用するためには，相当規模の改修工事を行う必要があること，上記の各改修工事のためには少なからざる費用を要することが予想されること，本件建物（管理棟内の会議場を除く。）の利用者数は逓減傾向にあること，愛知万博後の本件公園を新たな広域公園（名称　９・６・１号愛知青少年公園）とする都市計画手続が進められており，本件公園内の施設配置等について見直しの可能性があること，以上の事実が認められ，これらの事情を斟酌すれば，被告が，愛知万博の青少年公園地区における会場設営上，本件建物を撤去・取壊しをするとの判断をしたことが前記裁量権の逸脱ないし濫用に当たると評価する余地はないというべきである。
（２）　この点につき，原告らは，①本件公園を廃止するに当たって，その利用者の意見を聴くための措置が講じられておらず，その代替措置も十分でないから，スポーツ振興法３条やユネスコの「体育・スポーツ国際憲章」５条に違反すること，②本件建物は，本件公園の象徴であり歴史的にみて由緒ある施設であるからこれを保存すべきであること，③前記大蔵省令によれば，本件建物は十分な耐用年数を有しており，愛知万博後も有効に再利用することも可能であるから，本件建物の保存・再利用について検討することなく，それを取り壊すことは違法であること，④本件建物の取壊しは建設資材リサイクル法の精神にも違反していること，⑤本件建物の取壊し工事に伴って発生する有害物質の処理方法等について，被告が本件公園の周辺住民に対して行った説明は十分でないこと，などと主張する。しかしながら，①本件公園の利用者は，これを利用し続けることについて何らかの既得権を有するものではないから，被告は，これを廃止するに当たって，意見を聴取したり，十分な代替措置を講ずべき法的義務を負っているとは考えられないこと，②前記のとおり，本件公園は明治１００年記念事業として計画，設置され，その後廃止に至るまで，同公園の周辺住民のみならず多くの愛知県民の憩いの場あるいはスポーツ振興の場として長年親しまれ利用されてきた施設であり，青少年の健全な育成を図る（愛知青少年公園条例１条）ために重要な役割を果たしてきたことは事実であるとしても，本件建物は，建設後３０ないし３２年程度の歴史を有するにすぎず，かつ本件公園の利用者のための付属施設にすぎないのであって，歴史的・文化的にみても永続的に保存しなければならないほど公的に重要な建築物であるとはいえないこと，③原告らの援用する前記大蔵省令は，所得税法，法人税法の運用に当たっての減価償却資産の耐用年数を定めることにより，当該資産の残存価格の一応の基準を示したにすぎないものであり，これが直ちに建築物の取壊し時期を判断する基準となるものではないこと，④建設資材リサイクル法は，特定の建設資材について，その分別解体等及び再資源化等を促進する措置を講ずるとともに，解体工事業者について登録制度を実施すること等により，再生資源の十分な利用及び廃棄物の減量等を通じて，資源の有効な利用の確保及び廃棄物の適正な処理を図り，もって生活環境の保全及び国民経済の健全な発展に寄与することを目的（同法１条）としていることから明らかなように，その主たる目的は建設資材廃棄物のリサイクルの促進によりその発生を抑制しようとするものであって，およそ建築物の取壊し自体を制限・禁止しようとするものでない上，地方公共団体は，これを実効あらしめるために，それぞれの地域の実情に応じて，分別解体等及び建設資材廃棄物の再資源化等を促進するよう必要な措置を講ずることに努めなければならない（同法８条）とされているところ，本件において，愛知県は，本件各契約の締結に当たり，同法に基づき契約上特記事項を定め（乙４の１及び４），建設資材廃棄物のリサイクルのための措置を講じていることが認められること，⑤本件建物の取壊し工事に伴って発生する有害物質の処理方法等について，被告が周辺住民に十分な説明を行うべきことを定めた法令は見当たらず，まして，これがなされなかったからといって，本件各契約の効力に影響を及ぼすと解する根拠は存しないこと，以上のとおりであって，これらの検討によっても，本件建物の撤去・取壊しを決めた被告の判断が前記裁量権の逸脱ないし濫用に当たるものではないとする前記認定・判断を覆すものではなく，したがって，かかる判断の下に締結された本件各契約が私法上無効となる余地はないと解するのが相当である。
４　以上の次第で，原告ら及び選定者らの本訴各請求は，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　加藤幸雄
裁判官　舟橋恭子
裁判官　富岡貴美
別紙
物件目録
愛知県愛知郡長久手町大字熊張字茨ヶ廻間乙１５３３番１　旧愛知青少年公園内
１　管理棟
建設年度　　昭和４５年度ないし同４７年度
構造等　　　ＲＣ造平屋一部３階，１万８４８６平方メートル
２　宿泊棟
建設年度　　昭和４６年度


平成１１年（行ケ）第３８７号　審決取消請求事件（平成１３年１月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　四国化工機株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士      久　田　原　　　昭　　　夫
同　　　　　　　　　　久　　　世　　　勝　　　之
同        弁理士      岸　　　本　　　瑛　之　助
被　　　　　　告　　　エービーテトラパック
代表者　　　　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　日　　　野　　　修　　　男
同                    清　　　水　　　正　　　三
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５３２８号事件について平成１１年９月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文第１、２項と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「包装機における包装材料ウェブの長手方向縁部の溶着予熱装置」とする考案（実用新案登録第２１０２３５０号、昭和６２年６月１２日出願、平成７年８月１７日設定登録）の実用新案権者である。原告は、平成１０年７月１７日、本件実用新案登録につき無効審判の請求をし、被告は、平成１１年４月２７日、本件実用新案登録出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、上記無効審判請求を平成１０年審判第３５３２８号事件として審理した結果、平成１１年９月３０日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１１月１日、原告に送達された。
２　本件明細書の実用新案登録請求の範囲第１項の記載（以下、この考案を「本件考案」という。）
(1)　本件訂正前（平成５年１２月６日付け手続補正書による補正後）のものプラスチックコートされたロール状の包装材料ウエブから、充填され且つ密封された包装物を製造するための包装機において、下部方向へ進行する予め一対の長手方向縁部３ａ，３ｂが間隙をおいて相互に重なるごとく筒状に形成された包装材料ウエブ３の未溶着状態の長手方向縁部３ａ，３ｂを溶着するための予熱装置Ａであって、前記筒状の包装材料ウエブ３の進行路に臨んで、該包装材料ウエブ３の長手方向に所定距離の間設けられた加熱空気ノズル５と、筒状に形成された該材料ウエブ３の外側の長手方向縁部３ａを位置規制して該長手方向縁部３ａの内面を前記加熱空気ノズル５の空気吹出面５ａに対面せしめるように軸線を該吹出面５ａに平行に上下方向に配置された複数個のガイドローラ６ａ，６ｂ，…と、前記筒状に形成された材料ウエブ３の内側の長手方向縁部３ｂを前記加熱空気ノズル５を挟んで前記ガイドローラ６ａ，６ｂ，…の反対側で支持するための複数個の小径ガイドローラ７ａ，７ｂ，…とを設けたことを特徴とする包装機における包装材料ウエブの長手方向縁部の溶着予熱装置。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には、下線を付す。以下、この部分を「訂正事項」という。）
プラスチックコートされたロール状の包装材料ウエブから、充填され且つ密封された包装物を製造するための包装機において、下部方向へ進行する予め一対の長手方向縁部３ａ，３ｂが間隙をおいて相互に重なるごとく筒状に形成された包装材料ウエブ３の未溶着状態の長手方向縁部３ａ，３ｂを溶着するための予熱装置Ａであって、前記筒状の包装材料ウエブ３の進行路に臨んで、該包装材料ウエブ３の長手方向に所定距離の間設けられた加熱空気ノズル５と、筒状に形成された該材料ウエブ３の外側の長手方向縁部３ａを位置規制して該長手方向縁部３ａの内面を前記加熱空気ノズル５の空気吹出面５ａに対面せしめるように軸線を該吹出面５ａに平行に上下方向に配置された複数個のガイドローラ６ａ，６ｂ，…と、前記筒状に形成された材料ウエブ３の内側の長手方向縁部３ｂを前記加熱空気ノズル５を挟んで前記ガイドローラ６ａ，６ｂ，…の反対側で支持するための複数個の小径ガイドローラ７ａ，７ｂ，…とを設け、予め筒状に長手方向縁部３ａ，３ｂが食違って離間している材料ウエブ３はやがて内側の長手方向縁部３ｂが外側の長手方向縁部３ａに近づくように下降すべく前記複数個の小径ガイドローラ７ａ，７ｂ，…が配設されていることを特徴とする包装機における包装材料ウエブの長手方向縁部の溶着予熱装置。
３　審決の理由


審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本件訂正は、実用新案登録請求の範囲の減縮に該当するものであって、新規事項の追加に該当せず、また、実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないものとした上で、本件訂正後の本件考案が、長崎県経済農業協同組合連合会が昭和５４年７月に大村果汁工場に導入した「テトラブリックＡＢ３」の包装機（甲第２号証の第５図、甲第２６号証、以下「引用例１」という。）の考案（本件明細書の［従来の技術］の欄に記載された溶着予熱装置）、実願昭５２－１０９１３０号（実開昭５４－３６６７１号）のマイクロフィルム（甲第２７号証、以下「引用例２」という。）に記載された考案及び特開昭６０－２２８１３３号公報（甲第２８号証、以下「引用例３」という。）に記載された考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとは認めることができないから、本件訂正は、平成５年法律第２６号附則４条２項において読み替えるものとされる実用新案法４０条２項及び同条５項で準用する平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法３９条２、３項の規定に適合するとして本件訂正を認め、訂正明細書に基づき本件考案の要旨を認定した上、本件実用新案権の専用実施権者である日本テトラパック株式会社が本件出願前に本件訂正に係る本件考案（以下「訂正考案」という。）と同一の構成を有するテトラ充填機ＡＢ９－２００（以下、単に「ＡＢ９－２００」という。）を納入して訂正考案を公然実施したとは認められず、被告が本件出願前に訂正考案と同一の構成が開示されたＡＢ９のスペアパーツカタログ（以下、単に「スペアパーツカタログ」という）を雪印乳業株式会社神戸工場に交付したとは認められず、また、原告が本件出願前に訂正考案と同一の構成を有するＦＵＪＩ１０１の縦シールヒーター（以下、単に「縦シールヒーター」という。）を公然実施したとは認められないから、本件実用新案登録を無効とすることはできないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（新規事項の追加の看過）
(1)　審決は、本件訂正が、「実用新案登録明細書（注、本件明細書）に記載された事項の範囲内において、小径ガイドローラ７ａ，７ｂ，７ｃの配置構成を機能的に限定したものといえるから、実用新案登録請求の範囲の減縮に該当するものであって、新規事項の追加に該当せず、また、実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し、又は変更するものではない。」（審決書９頁４行目～１１行目）と判断したが、誤りである。
(2)　本件明細書において開示されている小径ガイドローラの構成は、複数個の小径ガイドローラを順次ウエブの進行方向に向かうに連れて先端をより傾けて配置するというものであるところ、訂正事項は機能的記載であり、上記のような小径ガイドローラの配置のみならず、例えば、複数個の小径ガイドローラの軸線がすべて大径ローラの軸線と同じ角度となるものであっても、複数個の小径ガイドローラの径をウェブの進行方向に連れてより小さい径にすることにより訂正事項の機能を奏することができる。訂正事項は、このような本件明細書に開示のない構成を含むものであるから、新規事項を追加するものである。
２　取消事由２（進歩性に関する認定判断の誤り）
(1)　相違点の認定の誤り
審決は、訂正考案と引用例１の相違点について、「引用例１の包装機では、筒状に形成された材料ウエブの内側の長手方向縁部を加熱空気ノズルを挟んで溶着部の内側となる他の長手方向縁部を加熱空気ノズルの吹出面の反対側に接近して支持案内するよう支持板を配設している点」（審決書１４頁１３行目～１８行目）と認定するが、誤りである。
すなわち、訂正考案は、「筒状に形成された材料ウエブの内側の長手方向縁部を加熱空気ノズルを挟んでガイドローラの反対側で支持するための複数個の小径ガイドローラを設け、予め筒状に長手方向縁部が食違って離間している材料ウエブはやがて内側の長手方向縁部が外側の長手方向縁部に近づくように下降すべく複数個の小径ガイドローラが配設されている」のに対し、引用例１は、「筒状に形成された材料ウエブの内側の長手方向縁部を加熱空気ノズルを挟んでガイドローラの反対側で加熱空気ノズルの吹出面の反対側に接近して支持案内するように支持板が配設されている」点で、両者は相違する。
(2)　相違点の判断の誤り
審決は、「引用例２及び３の刊行物には、上記引用刊行物等の項で摘記したように、包装フィルムや切箔原反の移送手段としてガイドローラを使用することが記載されているにすぎないものであって、訂正明細書の考案の上記相違点に係る技術事項のような小径ガイドローラの配設構成については、記載されておらず、示唆する記載も見出すことができない。」（審決書１４頁１９行目～１５頁６行目）と判断したが、誤りである。
すなわち、引用例２には、ベルトコンベヤー、ゴム回転体などの移送手段を包装フィルムを通して案内筒に接する個所に、自由回転するローラの円周方向を筒状包装フイルムの進行方向に沿って間隔をもって並設して、移送すべき筒状包装フィルムの摩擦抵抗を少なくして円滑に進行させることが記載され、ローラにより摩擦抵抗を少なくすることは、周知の技術である。
訂正考案は、包装機における包装材料ウェブの長手方向縁部の溶着予熱装置に係るものである。溶着は、予熱装置の下方において、材料ウェブの内側の長手方向縁部と外側の長手方向縁部の間隙をなくして重ね合わせることによって行われるものである以上、訂正考案における小径ローラの配設構成は、技術常識上自明な事項である。例えば、特開昭５２－１１９６８５号（甲第７号証、以下「周知例」という。）は、包装容器の製造方法及びその装置に関するものであるが、ウエブの収縮及び支持ローラの扶助による案内により、平坦なウエブは円形の円筒形管を形成するようになり、ウエブの長手方向端縁は相互に重なり、長手方向接合要素により重なった領域が加熱され、このとき、重なった領域に向かい熱風が吹き出し、密封温度に加熱され重なった領域は、加圧ローラによって一体に押圧され、円形の円筒形断面を有する管を形成すると記載されている。このように、支持ローラにより、離間している包装材料ウエブの両長手方向縁部が相互に近づくように、ウエブを案内下降させる支持ローラの配設構成は、周知である。
(3)　作用効果の判断の誤り


審決は、「訂正明細書の考案（注、訂正考案）は、上記相違点に係る技術事項によって、実用新案登録明細書中に記載された格別な作用効果を奏するものと認める。」（審決書１５頁７行目～９行目）と判断したが、誤りである。審決のいう訂正考案の格別な作用効果は、固定支持板に代えて周知のガイドローラを採用したことに基づくものであって、何ら格別のものではない。また、被告主張の、筒状の材料ウエブの内側の長手方向縁部に、あらかじめ貼着されたストリップテープが外側の長手方向縁部の内面に完全に溶着できるという効果は、実施態様項である実用新案登録請求の範囲第４項に記載された構成によるものであって、訂正考案の構成によるものではない。
３　取消事由３（公然実施の認定の誤り）
(1)　審決は、「昭和６２年２月１７日に日本テトラパック株式会社と雪印乳業株式会社との間でＡＢ９－２００について賃貸借契約が締結され・・・ＡＢ９－２００が据え付けを完了し稼働状態となった日は、昭和６２年６月５日であることが認められ・・・実際に機械が稼働されたのは昭和６２年６月５日以後であると認められる。」（審決書２６頁８行目～２７頁１行目）と認定したが、訂正考案の実施品であるＡＢ９－２００について、被告が守秘義務を合意せずに雪印乳業株式会社に貸し渡したことで、訂正考案は公然実施されたこととなるから、審決の認定は誤りである。
審決は、ＡＢ９－２００の据え付け完了の日が昭和６２年６月５日であるとしながら、公然実施を認定しなかった点でも誤りである。公然実施とは、装置が稼動し得る状態となれば足り、これが実際に稼動しているかどうかとは関係がない。
(2)　審決は、スペアパーツカタログについて、「それぞれの頁が異なる時期に作成されたものであり、スペアパーツカタログとして、どのような形態でいつ神戸工場に交付されたのか明らかではない。・・・スペアパーツカタログが神戸工場に交付されたスペアパーツカタログとするには、合理的理由が認められない。」（審決書２８頁７行目～２９頁４行目）と認定するが、誤りである。スペアパーツカタログは、弁護士法２３条の２に基づく照会により上記工場から直接取得したものであり、これが同工場に存在していたことには疑問の余地がない。また、同工場において小径ローラ方式のものが納入されていない点についても、スペアパーツカタログは、複数の種類の充填機についてとりまとめた形で作られたカタログであるから、複数の方式のパーツが記載されていても不合理ではない。スペアパーツカタログのそれぞれの頁が異なる時期に作成された点についても、これらの頁はいずれも１９８６年（昭和６１年）１月以前のものであるから、審決の理由に合理性はない。
(3)　審決は、「『請求人（注、原告）の従業員は、・・・雪印乳業株式会杜の協力によって、ＡＢ（注、ＡＰは誤記と認める。）９－２００の装置構造について知りうる機会を得て・・・ＦＵＪＩ１０１に小径ガイドローラを取り付ける改良を実施したものである』旨の被請求人（注、被告）の主張には、合理的理由が認められる。」（審決書３１頁１５行目～３２頁５行目）と認定するが、雪印乳業株式会社は、原告の製品のテストに協力していただけであり、このような協力とＡＢ９－２００の装置構造を知り得る機会の付与とは全く異なるものであるから、審決の認定は誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（新規事項の追加の看過）について
(1)　本件明細書には、小径ガイドローラの先端部はウエブの長手方向縁部の内面に順次近接するように配置されており、材料ウエブは下降するに従い順次内側の長手方向縁部が外側の長手方向縁部に近づくように下降すると記載されている。(2)　訂正事項は、本件訂正前の本件明細書の実用新案登録請求の範囲において限定されていなかった小径ガイドロ一ラの配設構成を限定したものであるから、実用新案登録請求の範囲を減縮したものであり、その小径ガイドローラの配設構成は、本件訂正前の本件明細書において開示されていたものであるから、本件訂正は、新規事項を追加するものではない。
２　取消事由２（進歩性に関する認定判断の誤り）について
(1)　相違点の認定の誤りについて
訂正考案と、訂正明細書の［従来の技術］の項に記載されている溶着予熱装置に相当する引用例１とは、「筒状に形成された材料ウエブの内側の長手方向縁部を加熱空気ノズルを挟んでガイドローラの反対側で支持するための複数個の小径ガイドローラを設け、予め筒状に長手方向縁部が喰違って離間している材料ウエブはやがて長手方向縁部に近づくように下降すべく前記複数個の小径ガイドローラが配設されている点」において相違するものである。これと同旨の審決の認定に誤りはない。
(2)　相違点の判断の誤りについて
訂正考案は、単に従来の支持板に代えて小径ガイドローラを採用したものではなく、訂正事項のようなガイドローラの配設も構成としている。訂正考案は、支持板を小径ガイドローラに代えたことに加え、小径ガイドローラの配設構成を想到したものであるところ、進歩性の判断は、相違点全体について、当業者がきわめて容易に考案をすることができたかどうかの判断であり、引用例との相違点を分割して個々の相違点ごとに容易想到性を判断すべきものではない。したがって、この点に関する審決の判断に誤りはない。
(3)　作用効果の判断の誤りについて
訂正考案は、本件明細書の考案の詳細な説明中に記載されているとおり、その構成によって、擦れによりウエブ表面が荒れることを防止し、ポリエチレンのかすがウエブ表面に付着するなどしてウエブの外観を損ねることを防止し、溶着部にポリエチレンの粉などが噛み込むことを防止し、筒状の材料ウエブにおける未溶着の内側長手方向縁部が円滑に移動し、筒状の材料ウエブの内側の長手方向縁部にあらかじめ貼着されたストリップテープが外側の長手方向縁部の内面に完全に溶着するという、格段の作用効果を奏する。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（公然実施の認定の誤り）について
(1)　考案に係る物品について譲渡契約又は賃貸借契約を締結することは、実用新案法における実施に当たらない。原告は、ＡＢ９－２００が昭和６２年６月５日に据え付けを完了し稼働状態となったことを主張するのみであって、貸渡しの事実を主張立証していない。


(2)　日本テトラパック株式会社と雪印乳業株式会社との間で昭和６２年２月１７日に締結された、ＡＢ９－２００の賃貸借契約書に付属する賃貸借普通約款には、賃借人が機械の設置準備完了の通知をしたときには賃貸人は合理的期間内に機械を設置し引き渡すと記載されており、機械設置確認書に設置完了日が昭和６２年６月５日である旨の記載がある。ＡＢ９－２００のように高額な無菌充填機の賃貸借における目的物の引渡しは、梱包をした機械本体の相手方工場への納入、相手方工場における開梱、相手方工場における初期調整等のプロセスを経て設置完了を確認し、その後に賃借人に貸し渡すものである。原告は、審判において、本件出願前にＡＢ９－２００の貸渡しがあったかどうか主張立証をしていないから、本件出願前に訂正考案が公然実施されたかどうかは不明であるとした審決の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（進歩性に関する認定判断の誤り）について
(1)　相違点の認定の誤りについて
引用例１の包装機が訂正明細書（甲第４号証）の［従来の技術］の項に記載されている溶着予熱装置に相当するものであることについては、当事者間に争いがない。訂正考案と引用例１の包装機を対比すると、訂正考案では、「筒状に形成された材料ウエブの内側の長手方向縁部を加熱空気ノズルを挟んでガイドローラの反対側で支持するための複数個の小径ガイドローラを設け、予め筒状に長手方向縁部が喰違って離間している材料ウエブはやがて内側の長手方向縁部が外側の長手方向縁部に近づくように下降すべく前記複数個の小径ガイドローラが配設されている」（審決書１４頁６行目～１３行目）のに対し、引用例１の包装機では、「筒状に形成された材料ウエブの内側の長手方向縁部を、前記加熱空気ノズルを挟んでガイドローラの反対側で加熱空気ノズルの吹出面の反対側に接近して支持案内するように支持板を配設している」点で相違するものと認められる。したがって、審決が、訂正考案と引用例１の相違点について、「引用例１の包装機では、筒状に形成された材料ウエブの内側の長手方向縁部を加熱空気ノズルを挟んで溶着部の内側となる他の長手方向縁部を加熱空気ノズルの吹出面の反対側に接近して支持案内するよう支持板を配設している」（審決書１４頁１３行目～１８行目）と認定したことは誤りである。
(2)　相違点の判断の誤りについて
引用例２（甲第２７号証）は、考案の名称を「包装フィルムの移送装置」とするものであり、「この案内筒の外側にただフィルム移送手段としてベルトコンベヤーやゴム回転体を設けることも考えられるが、筒状包装フィルムと案内筒との摩擦抵抗があるので円滑にフィルムを進行させることが困難であるためこの考案装置では、前述したように更にベルトコンベヤー、ゴム回転体などの移送手段を包装フィルムを通して案内筒に接する個所に自由回転するローラーの円周方向を筒状包装フイルムの進行方向にそって間隔をもって並設して移送すべき筒状包装フィルムの摩擦抵抗を少くして円滑に進行させるものである。」（明細書２頁１２行目～３頁３行目）、「円筒形の案内筒１の外周に筒状となった包装フィルム２が密着しない程度に接し、その外側に一対のベルトコンベヤー８，８を設け、図の矢印方向にと回転進行させる。一対のベルトコンベヤー８，８が包装フィルム２を通して案内筒１に接する位置には案内筒１の外側の一部溝部分１ａに多数のローラー３ａを間隔をもって並設し、包装フィルム２の進行方向に対し直角方向にローラーユニット３として構成せしめる。かくてこの適度の間隔をもったローラー３ａを案内筒１の外側適所に取付けることにより包装フィルム２の進行は案内筒１の外側との摩擦抵抗が少くなり円滑に移送することが可能となる。」（同３頁６行目～１９行目）、「その移動にしたがい各ローラー３ａが回転するので包装フィルム２と案内筒１との接触抵抗は非常に少くなり、僅かな回転力で楽に矢印方向の下方に移送することができる。」（同４頁３行目～７行目）との記載がある。これらの記載及び第１図ないし第４図によれば、包装フィルムが案内筒面によりガイドされることに代えて、ローラによりガイドされることにより、摩擦抵抗を少なくする技術が開示されている。
また、周知例（甲第７号証）は、発明の名称を「包装容器の製造方法及びその装置」とするものであり、「本発明は、熱収縮性材料からの包装容器の製造方法と、該方法を実施する装置とに関する。包装技術では、安価で、合理的な態様において容易に多量生産可能であり、更に、保護と、密封性と、取扱いの容易さとの製品の要件に適合する包装構造を作るのに努力が払われている。」（３頁左上欄１行目～６行目）、「熱収縮性の材料の特性は、材料の成形工程中に利用可能であるが、これは材料が、その一側に沿い加熱されたとき、所望の形状を作る如く変形するからであり、これは、熱影響を受ける側部が収縮するが、加熱されない側部が認められる程度の如何なる収縮もしないからであることが判明した。発泡樹脂材料の収縮によるこの様な成形方法は、それ自体既に公知であるが、これは、既に出来上った容器体部または容器体部の部分の成形方法であった。・・・本発明は、収縮性材料のウエブまたはブランクが、その一側部の全体または一部に沿い加熱され、これによって、円筒形管の形状を与えられ、その端縁領域が、相互に対して耐久的に接合されることを特徴とする。」（３頁右上欄１４行目～左下欄１１行目）、「円筒形管へのウエブの成形は、こゝでは概略においてのみ示されている外側と内側の支持ローラ１３の扶助で案内される。ウエブの収縮と、支持ローラ１３の扶助での案内とにより、平坦なウエブは、円形の円筒形管を形成する様になり、ウエブの長手方向端縁は、相互に重なり、長手方向接合要素１５により重なった領域が加熱され、このとき、重なった領域に向い要素１５のノズルから熱風が吹出る。前述の場合の如く、密封温度に加熱される重なった領域は、加圧ローラ１８によって一体に押圧され、この場合には円形の円筒形断面を有する管２２を形成する。」（４頁右下欄１行目～１３行目）との記載があり、第３図には、支持ローラがガイドローラとしてウエブの両長手方向縁部が相互に近づくようにウエブを案内下降させている技術が開示されている。
以上によれば、ウエブ等の搬送に複数個のガイドローラを用いることで摩擦抵抗を少なくして円滑に移送すること、そして、支持ローラがガイドローラとしてウエブの両長手方向縁部が相互に近づくようにウエブを案内下降させることは、当業者にとって周知慣用の技術にすぎないものと認められ、訂正考案は、当業者がこの周知慣用手段を引用例１の包装機に適用することによりきわめて容易に想到し得たものというべきである。


平成九年(ﾜ)第二九二七号　特許権に基づく差止請求権不存在確認等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一〇月三一日）
判　　　　　決
原告　　　　　　              株式会社新亞スポーツ右代表者代表理事              【Ａ】右訴訟代理人弁護士　　        近藤      　誠同                            近藤      　博右補佐人弁理士                伊藤    捷雄被告　　             　　　　ダイワ精工株式会社
右代表者代表取締役            【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　        山根    祥利同                            原山    邦章同                            近藤    健太右訴訟復代理人弁護士          勝田    裕子同                            的　場　美友紀右補佐人弁理士                鈴江    武彦同                            中村      　誠同                            蔵田    昌俊
主    　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告がその取引先に販売した別紙物件目録記載の魚釣用リールが被告の有する別紙特許権目録記載の特許の権利範囲に属する旨の陳述をしたり、その旨を流布してはならない。
二　被告は、原告に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する平成一二年一〇月二八日より支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告と被告は、いずれも釣具の製造販売をしている会社である。２　被告は、別紙特許権目録記載の特許を出願し、平成八年三月一三日、特許権の設定登録を得た（以下、右目録記載の特許権を「本件特許権」、その発明を「本件発明」といい、本件特許に係る明細書（甲二）を、「本件明細書」という。）。
３　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
Ａフレーム本体に回転可能に取り付けたスプールの前方の案内筒上を、Ｂ　ハンドルの回転に連動してスプールの幅方向にトラバース運動する釣糸
案内部材を備えた魚釣用リールに於て、
Ｃ　手の親指が載置可能な親指載置部を設けたサムレストで、上記フレーム
本体の前部上面及び前面部を一体的に覆うと共に、
Ｄ　釣糸案内部材に対向する当該サムレストの前面部に釣糸の繰り出し窓孔
を設け、
Ｅ　前記サムレストが起立した開放時に釣糸案内部材及び案内筒の上部が露出するように、サムレストを釣糸案内部材の釣糸挿通穴より下方位置のフレーム本
体に前方へ向けて回転可能に枢支し、
Ｆ　サムレストの前部上面をフレーム本体より前方の離間した位置に起立さ
せると共に、
Ｇ　サムレストを閉じた時にフレーム本体に係止保持する係止部を当該サム
レストに設けた
ことを特徴とする魚釣用リール。
４　原告は、別紙物件目録記載の魚釣用リール（以下、「イ号物件」などといい、まとめて、「原告物件」という。）を、日本の取引先に供給していた。５　被告は、平成八年七月から一一月にかけて、原告が原告物件を供給している日本国内の取引先に対し、原告物件の販売が本件特許権の侵害に当たる旨記載した通知書を送付し、原告物件の販売の中止を求めた（以下「本件警告」という。）。
６　本件特許は、昭和六一年一月二四日に出願した特願昭六一ー一三二〇九号（以下「原出願」という。）の一部を、平成三年三月二二日に特願平三ー五八七一八号として新たに特許出願したものである。
株式会社シマノは、平成八年一一月二〇日、本件特許につき、特許異議の申立てをしたが、平成九年七月七日、本件特許を維持するとの決定がなされ、右決定は、同年八月二〇日に確定した。
原告は、同年二月一四日、本件特許は、分割出願の要件を欠き、その結果、出願日の遡及が認められないので、新規性を欠き無効であるなどと主張して、無効審判を請求したが、同年九月三〇日、右請求は成り立たないとの審決がされた。
原告は、右審決の取消訴訟を東京高等裁判所に提起し、同裁判所は、平成一一年六月一五日、右審決につき、分割出願の要件についての判断を誤ったものであるとして、右審決を取り消す判決を言い渡し、右判決は、同月三〇日に確定した。
特許庁審判官は、同年一二月一〇日、本件特許は、分割出願の要件を欠いているから原出願時に出願したものとみなされず、出願日が分割出願時である平成三年三月二二日となるところ、右出願日前に公開された原出願の公開特許公報に記載された発明が、本件発明と同一の発明であるから、本件特許は、特許法二九条一項に違反していて無効であるとの審決をし、この審決は、平成一二年一月二六日に確定した。
（以上の６の事実につき、甲二、六、一三、二七、二八、三一、三六ないし三八）
７　原告物件は、本件発明の構成要件ＢないしＤ及びＦを充足する。二　本件は、原告が、被告に対し、「原告物件は、本件発明の技術的範囲に属さず、また、本件特許は無効であるから、本件警告は、不正競争防止法二条一項一三号に定める不正競争行為に当たる。」と主張して、同法に基づき、原告物件が本件特許の権利範囲に属する旨の陳述、流布の禁止及び本件警告による損害の賠償を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　原告物件が本件発明の構成要件Ａを充足するか
２　原告物件が本件発明の構成要件Ｅを充足するか
３　原告物件が本件発明の構成要件Ｇを充足するか
４　本件警告が不正競争防止法二条一項一三号の「告知」に当たるか
５　虚偽事実の陳述流布をするおそれの有無
６　故意又は過失の有無
７　損害の発生及び額
二　争点に対する当事者の主張
１　争点１について
（被告の主張）


フレーム本体とは、フレームの骨格を構成する各種部材を総合して呼称するもので、原告物件の左側カバー６や右側板1bも、フレーム本体を構成する。原告物件のスプール３は、左側カバー６に取り付けられた軸受部材26と右側板1bに取り付けられた軸受部材にスプール軸４を介して取り付けられており、また、原告物件の案内筒17は、スプール３の前方にある。したがって、原告物件は、構成要件Ａを充足する。
（原告の主張）
本件明細書において、スプールがフレーム本体の左右の側板の間に回転可能に軸着された実施例が開示され、これ以外の実施例の開示ないし示唆がないことからすると、右構成要件の「フレーム本体に回転可能に取り付けたスプール」とは、スプールがフレーム本体の左右の側板の間に回転可能に取り付けられたものを指すと解される。
原告物件は、スプール３がフレーム本体の左右の側板の間に取り付けられたものではなく、右側の側板1bの軸受部材と、左側カバー６に取り付けられた軸受部材26との間に取り付けられたものであるから、右構成要件を充足しない。
２　争点２について
（被告の主張）
原告物件は、サムレスト23が、前方に起立した開放時に、釣糸案内部材18及び案内筒17の上部が露出するように、釣糸案内部材18の釣糸挿通孔21より下方位置のフレーム本体に、前方へ向けて回転可能に枢支されているから、構成要件Ｅを充足する。
本件明細書に、「釣糸案内部材18を、従来と同様、回転しない構造として、サムレスト23のみが開放回転できるようにしてもよい。」との記載があること、サムレストのみが回転するものであっても、サムレストの起立時に、釣糸挿通孔の前面と起立したサムレストの裏面との間に大きな作業スペースがあれば、リールのメンテナンスが容易に行えることからすると、サムレストの開放時にサムレストのみが回転するものが本件発明の技術的範囲に属することは明らかである。
（原告の主張）
右構成要件は、サムレストの開放時に、釣糸案内部材と案内筒が共に回転してその上部を露出し、なかんずく釣糸挿入孔が水平位置から垂直位置となって該釣糸挿通孔が上方を向くものに限定して解釈すべきである。なぜなら、サムレストの開放時に、サムレストのみが回転する技術は、本件特許の出願前に公知であるから、釣り糸案内部材等も回転する実施例に限定して解釈すべきであるし、また、サムレストの開放時にサムレストのみが回転したのでは、リールのメンテナンスを容易に行うという本件発明の効果を奏し得ないからである。
原告物件は、サムレスト23の前方が起立した開放時に、釣糸案内部材18と案内筒17は回転せず、サムレスト23のみが回転し、釣糸挿通孔21が上方を向くことはないから、右構成要件を充足しない。
３　争点３について
（被告の主張）
原告物件は、サムレスト23の左右の係止部37、37がフレーム本体にある左右側カバー６及び７に設けられた係止部6a、7aに係止して保持されているから、構成要件Ｇを充足する。
左右側カバー６及び７が「フレーム本体」に含まれることは、本件明細書の実施例において、カバー８にサムレストが係合している構成が示されていることからも明らかである。
（原告の主張）
原告物件は、サムレスト23が、フレーム本体に係止保持されるのではなく、フレーム本体ではない右側カバー７と左側カバー６に係止されるから、右構成要件を充足しない。
４　争点４について
（原告の主張）
原告とその取引先との契約は、取引先からの発注に基づき、原告が自ら定めた規格により製造した原告物件を取引先に供給するというものである。したがって、原告の取引先に対してされた本件警告は、第三者に対する「告知」に当たり、原告の営業上の信用を害するものである。
（被告の主張）
不正競争防止法二条一項一三号の「告知」には、侵害行為者に対する警告は含まれないところ、原告の取引先は、侵害行為者である。本件警告の対象となった製品は、いずれも原告がその取引先にＯＥＭ契約に基づき供給しているものであって、当該取引先の製品であるから、本件警告によって、原告の信用が害されることはない。
５　争点５について
（原告の主張）
被告には、原告物件が本件特許の権利範囲に属する旨の陳述、流布をするおそれがある。
（被告の主張）
本件特許は無効となったから、今後、被告が、原告物件が本件特許の権利範囲に属する旨の陳述、流布をすることはあり得ない。
６　争点６について
（原告の主張）
本件特許は、原出願を分割出願したものであるが、被告は、本件特許の分割出願において、原出願にない新規事項を意図的に取り入れた。したがって、被告は、右分割出願が認められず、その結果、本件特許が無効になることを知っていたか、又は、知り得べきであった。よって、被告には、不正競争行為につき故意又は過失がある。
（被告の主張）
本件警告は、当時は有効と認められていた本件特許権を侵害するという内容である。また、本件特許は、審決取消訴訟で、分割出願の要件が存することを否定されたが、右取消しの対象となった特許庁の審決では、右要件の存在が認められていたのであり、判断が微妙な事案であった。したがって、被告が、本件警告時に、本件特許を有効と信じていなかったとか、有効と信じたことにつき過失があったとはいえない。
７　争点７について
（原告の主張）
(一)　原告は、本件警告により、平成九年四月九日以降平成一二年一月二六日までに、合計で二六五四万〇九八八円の得べかりし利益を失った。(二)　原告は、本件警告により、原告の取引先から原告物件の返品を受け、これにより、二一五七万七八七二円の損害を被った。
(三)　原告は、本件警告により、営業上の信用を失い、無形の損害として、三〇〇〇万円の損害を被った。
(四)　原告は、右損害合計額のうち二〇〇〇万円の支払を求めるものである。
（被告の主張）
原告の右主張は争う。
第四　当裁判所の判断
一　本件警告の内容が、「虚偽事実」に当たるかについて
１　争点１及び３について


(一)　フレームとは、運動する機械を保持する固定部分を意味する（岩波書店広辞苑第四版）から、原告物件において、左側カバー６、右側カバー７及び右側板1bは、いずれもフレーム本体の構成部分であると認められる。原告は、本件明細書の実施例の記載から、原告物件の左側カバー６及び右側カバー７はいずれも構成要件Ａ及びＧの「フレーム本体」に当たらないと主張するが、本件特許請求の範囲の記載にこのような限定はなく、むしろ、証拠（甲二）によると、本件明細書の【００２２】において、構成要件Ｇの「フレーム本体に係止保持する」サムレストの実施例として、サムレストがカバーに係止保持される技術が開示されていることが認められるから、右主張は、これを採用することができない。
(二)　原告物件は、スプール３が、左側カバー６に取り付けられた軸受部材26と右側板1bの軸受部材とに、スプール軸４を介して回転可能に取り付けられ、その前方に案内筒17があるから、構成要件Ａを充足する。(三)　原告物件は、サムレスト23を閉じたとき、その係止部37、37が、右側カバー７に設けた係止部7a及び及び左側カバー６に設けた係止部6aに係止保持されるから、構成要件Ｇを充足する。
２　争点２について
原告は、構成要件Ｅについて、従来技術や本件発明の効果に照らすと、サムレストの前方が起立した開放時に、釣糸案内部材と案内筒が共に回転してその上部を露出し、なかんずく釣糸挿入孔が水平位置から垂直位置となって該釣糸挿通孔が上方を向くものに限定して解釈すべきであると主張する。しかしながら、本件特許請求の範囲の記載にこのような限定はなく、むしろ、証拠（甲二）によると、本件明細書に、「釣糸案内部材18を、従来と同様、回転しない構造として、サムレスト23のみが開放回転できるようにしてもよい。」（５欄三四ないし三六行）との記載があることが認められる。また、証拠（甲二、三）によると、本件発明は、釣糸が絡んだ場合に釣糸のほぐし作業がし難い、釣糸に付着していたゴミや砂、塩分、異物等が落下して案内筒等に付着した場合にそれらの除去作業が面倒であるなどの、メンテナンスに関する従来技術の問題点を、「サムレストが起立した開放時に釣糸案内部材及び案内筒の上部が露出するように、サムレストを釣糸案内部材の釣糸挿通穴より下方位置のフレーム本体に前方へ向けて回転可能に枢支し、サムレストの前部上面をフレーム本体より前方の離間した位置に起立させる」（構成要件Ｅ、Ｆ）ことによって、釣糸案内部材の周辺の上部と前部に大きなスペースができるようにして、解決したものであること、従来技術は、サムレストの開放時に、サムレストのみが回転し、釣糸案内部材や案内筒は回転しないものであったが、サムレストが、リール本体の前面上部に位置するため、右のようなメンテナンスに関する問題点を有していたこと、以上の事実が認められる。そうすると、従来技術が存することを理由として、原告が主張するように構成要件Ｅを限定解釈すべきであるとは認められない。また、構成要件Ｅ、Ｆの構成を有していれば、本件発明の作用効果を奏することができると認められるから、作用効果に照らしても、原告が主張するように構成要件Ｅを限定解釈すべき理由はない。
したがって、原告の右主張は、これを採用することができない。原告物件は、サムレスト23が、前方に起立した開放時に釣糸案内部材18及び案内筒17の上部が露出するように、釣糸案内部材18の釣糸挿通孔21より下方位置の左右側板1a、1bに、前方へ向けて回転可能に枢支されているから、構成要件Ｅを充足する。
３　以上によると、原告物件は、本件特許の構成要件を全て充足する。しかしながら、前記第二の一６のとおり、本件特許は、平成一一年一二月二〇日付け審決によって無効とされ、右審決は、平成一二年一月二六日に確定したから、原告物件の販売は被告の特許権を侵害していないことになる。したがって、本件警告の内容は、客観的には「虚偽の事実」に該当する。
二　本件差止請求について
前記認定のとおり、被告は、本件特許が無効とされる前に、本件発明の構成要件を全て充足する原告物件の販売について、それが本件特許権の侵害に当たるとの警告をしたものであるが、本件特許を無効とする審決が確定した以上、被告が、今後、原告物件の販売が本件特許権の侵害に当たる旨の陳述、流布をするおそれがあるとは認められない。
したがって、本件差止請求は、その余の点を判断するまでもなく、理由がない。
三　本件損害賠償請求について
１　被告の故意又は過失の有無について判断する。
(一)　前記第二の一６の事実に証拠（甲二、六、二七、二八、三一）を総合すると、本件特許は、前記第二の一６のような経過で、それを無効とする審決が確定したこと、無効の理由は、分割出願の要件を欠いているから原出願時に出願したものとみなされず、その結果、出願日が分割出願時となるところ、右出願日前に出願公開された原出願の公開特許公報に記載された発明が、本件発明と同一の発明であるから、本件発明は新規性を有しないというものであったこと、分割出願の要件を欠いている理由は、原出願の出願時の明細書及び図面（以下「原明細書及び図面」という。）には、サムレストが釣糸案内部材とともに一体として回転する構成のみが開示されていたのに対し、分割出願後の明細書には、サムレストが釣糸案内部材とともに一体として回転する構成のみならず、サムレストのみが回転し、釣糸案内部材は回転しない構成が含まれているから、本件発明は、原明細書及び図面に記載のなかった事項が含まれているというものであったこと、以上の事実が認められる。


平成１４年（行ケ）第６２６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年４月２８日
判        決
原　　　　　告　　　　マサル工業株式会社
同訴訟代理人弁護士    卜　部　忠　史
同                    中　島　雪　枝
同訴訟代理人弁理士    中　畑　　　孝
被          告　　　特許庁長官    太田信一郎
同指定代理人          岩　井　芳　紀
同　　　　　　　　　　藤　　　正　明
同                    涌　井　幸　一
主        文
１　特許庁が不服２００１－３３２８号事件について平成１４年１１月６日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いがない事実等（証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いがない事実である。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１１年１２月２４日，意匠に係る物品を「配線用保護カバー」とする意匠（別紙１参照）について，意匠登録の出願（平成１１年意匠登録願第３５８１３号。以下「本件出願」といい，同出願に係る上記意匠を「本願意匠」という。）をした。
(2)　特許庁は，平成１３年１月２５日，本件出願につき，拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）をし，その謄本は同年２月５日に原告に送達された。原告は，本件拒絶査定を不服として，同年３月６日，特許庁に審判の請求をした。(3)　特許庁は，原告の審判請求を不服２００１－３３２８号事件として審理を行い，平成１４年１１月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月１９日に原告に送達された。２　本件審決の理由は，要するに，本願意匠は，１９９４年（平成６年）９月１４日に独立行政法人工業所有権総合情報館（旧特許庁総合情報館）が受け入れた外国カタログ「Sweet'ｓ　General　Building&　Renovation」，第A－303頁所載，特許庁意匠課公知資料番号第HB08015429号の「配線用保護ダクト」の意匠（別紙２参照。以下「引用意匠」という。）に類似すると認められるから，意匠法３条１項３号に該当し，同条柱書の規定により意匠登録を受けることができないというものである。
本件審決は，本願意匠と引用意匠の対比において，本願意匠に係る物品（以下「本件物品」という。）が引用意匠に係る物品と一致すること，両意匠の形態が次の（共通点）①，②記載の点で共通し，（相違点）①ないし⑤記載の点で相違することを認定しており，この事実は，「目地部」が共通であるとの点及び引用意匠が屈折片を有しているとの点を除いて，当事者間に争いがない。
（共通点）
①　リップ状にせり出す係合片を開口部に設けたチャネル材状ベースと，台形の傘状に屈曲するカバーとを着脱自在に嵌合させた断面視左右対称形の扁平な多角形状ダクトであって，ダクト側面の中央付近にカバーとベースが接する目地部を配置し，カバー裏面の入り隅部と係合片の先端部に嵌合構造を形成した全体の基本構成（以下「共通点①」という。）。
②　ダクト外周面の態様について，上面と底面を幅広の水平面とし，側面の目地部直下に対向する垂直面を形成し，目地部から上面に至る部分をカバーの側面から成る傾斜面とし，ベースの底部両隅に面取りを施している点（以下「共通点②」という。）。
（相違点）
①　ダクト側面の目地部の外観について，本願意匠においては，線状であるのに対し，引用意匠においては，細溝状である点。
②　カバー上面の態様について，本願意匠においては，上面の両側に長手方向に続く平行な細溝を２本ずつ形成しているのに対し，引用意匠においては，上面全体を平坦面としている点。
③　カバーとベースの嵌合構造について，本願意匠においては，カバー側面の裏側に断面視鏃状の突出部を形成し，該突出部と対を成すリブ状小突起をカバー裏面の入り隅付近に設けて入り隅部に細い係合溝を形成し，該係合溝と噛み合うようにベースの係合片先端に外側に屈曲する鉤状の爪を形成しているのに対し，引用意匠においては，カバー裏面の入り隅部付近にカバー側面と対を成す屈折片を設けてクリップ状の係合部を形成し，該係合部と噛み合うようにベースの係合片先端に内側に膨張するナックル状の爪を形成している点。
④　ベース底部の面取りについて，本願意匠においては，切面状であるのに対し，引用意匠においては，丸面状である点。
⑤　全体的な寸法比率について，本願意匠においては，全幅が全高の２倍弱であるのに対し，引用意匠においては，全幅が全高の２倍強で，扁平度が比較的大きい点。
第３　当事者の主張
（原告の主張）
１　本願意匠と引用意匠の各形態等には，次の(1)ないし(4)の各ア(ア)に記載する相　違点があり，本件物品の取引者は，各ア(イ)記載のとおり，上記各相違点から両者の意匠的差異を看取できると考えられるから，本願意匠と引用意匠との間には意匠として顕著な差異があり，両意匠は類似しないというべきである。本件審決は，これらの相違点を看過し，あるいは過小評価して，両意匠が類似する旨判断したものであり，本件審決は両意匠の類否の判断を誤ったものである。(1)　本願意匠と引用意匠の第１相違点（突き合わせ割り線と目地溝の相違）
ア　第１相違点


(ア)　引用意匠は側面中央部に長手にわたる相当幅の目地溝（中央横縞）を　顕示している。これに対し本願意匠は上記目地溝を有していない。(イ)　上記目地溝を経験したことのない配線業者は，この目地溝を有する引用意匠と，目地溝を有していない本願意匠との意匠的差異を明確に弁別　することができるものである。
イ　第１相違点について，本件審決は，これを目地部の外観における差異と捉え，その外観上の差異について，本願意匠の単なる線状の目地部に特筆すべきものはなく，引用意匠の目地部もありふれた細溝状であるため，その差異は微弱であって，両意匠の類否を左右するものではないと判断した。本願意匠においては，側面中央部に長手方向にわたる線を示しているが，この線はベース側板上端の段差面にカバー側板の係合爪先端面を突き合わせ密接する，面と面の突き合わせ密接によって生ずる不可避的に表れる線，すなわち物品固有の形態である二つ割り構造に起因し不可避的に生ずる突き合わせ割り線であり，これを意匠的要素として，引用意匠の外側面に表れる中央横縞模様（目地溝形状）と対比することは，相当でない。
(2)　本願意匠と引用意匠の第２相違点（ベースとカバーにおける単１色と３段色彩模様の相違）
ア　第２相違点
(ア)　引用意匠は上記中央横縞（暗色）を境にした下部（ベース）側面が青　色付色帯を，上部（カバー）側面が灰白色付色帯を形成し，この３者による３段色彩模様を形成し，灰白色の梯形カバーと青色の長方形ベースから成る本件物品の形状と結合して１つの意匠を構成している。これに対し本願意匠は上記３段色彩模様を有していない，色彩の特定のないもの（現物は灰色）である。(イ)　上記３段色彩模様を経験したことのない配線業者は，３段色彩模様を有する引用意匠と，３段色彩模様を有していない本願意匠との意匠的差異を明確に弁別することができるものである。
イ　本件審決は，第２相違点を看過している。
(3)　本願意匠と引用意匠の第３相違点（嵌合形状における相違）
ア　第３相違点
(ア)ベースとカバーの分解時におけるベース固有の嵌合形状と，カバー固有の嵌合形状において，以下ａないしｃ記載の相違点がある。ａ　引用意匠はベース側板の上端に連設された傾斜板の先端に球が内向きに突出し長手に延在した形状を有している。これに対し本願意匠は上記内向きに突出した球を有しておらず，ベース側板の上端に連設された傾斜板の先端に鏃が外向きに突出し長手に延在した形状を有している。
ｂ　本願意匠はカバー傾斜板（カバー側板）の先端に鏃が内向きに突出し長手に延在した形状となっている。これに対し引用意匠はカバー傾斜板（カバー側板）の下端に係止爪がなく，カバー傾斜板が単にフラットで等厚の板からなっている。
ｃ　引用意匠はカバー天板の側端内面からカバー傾斜板（カバー側板）と略同等の高さをもって球面形状の球面座がカバー傾斜板に対向して突設され長手に延在しており，上記球面座とカバー傾斜板とが略同等の高さと角度をもって対向し略Ｖ字形の二股形状を形成している。これに対し，本願意匠は上記球面座がなく，カバー天板の側端内面から低背の梯形リブが突出され長手に延在した形状となっており，上記梯形リブはカバー傾斜板の３分の１程度の高さ，引用意匠の球面座の３分の１程度の高さ（引用意匠の球面座の付け根部のステー状懸垂部に相当する高さ）にすぎない。
(イ)ａ　上記(ア)ａの相違点について
球と鏃とは一般人をしても容易に識別し得る，幾何学的に区別された形状である。加えて内向きと外向きは正反対である。外向きの鏃は該鏃形態が強調的に俯瞰視されるのに対し，内向きの球は内側に死角となって俯瞰視される相違があり，配線業者は内向き球を有している引用意匠と，この内向き球を有していない本願意匠との意匠的差異を明確に弁別することができるものである
ｂ上記(ア)ｂの相違点について
本願意匠のカバー傾斜板の鏃はカバーをベースから分解して裏返したときに明確に俯瞰視されるのに対し，引用意匠はこの鏃に相当する係止爪を俯瞰視することができず，配線業者はカバー傾斜板の係止爪の有無によって本願意匠と引用意匠との意匠的差異を明確に弁別することができるものである。
ｃ上記(ア)ｃの相違点について
上記球面座と梯形リブとは一般人をして容易に識別し得る，幾何学的に区別された形状であり，カバーを分解しつつ裏返したときに引用意匠は上記球面座と二股形状が明確に視認されるのに対し，本願意匠は上記低背の梯形リブが視認されるのみで，この低背梯形リブとカバー傾斜板とはＶ字形二股といえる形状を形成していない。配線業者は上記球面座と二股形状を有する引用意匠と，上記球面座と二股形状を有していない本願意匠との意匠的差異を明確に弁別することができるものである。
イ　本件審決は，カバーとベースの嵌合構造における差異について，本願意匠の嵌合構造は，本件物品においては普遍的ともいえる設計思想に基づくものであり，当該部位が使用時には内側に隠れてしまう部位であることを考慮すれば，技術的効果はともかくとして，その態様は，意匠の構成要素としてはさほど評価できず，全体的にみれば，その差異は共通点①に基づく類似性を凌ぐものではないと判断している。
しかしながら，本件物品における主要な需要者は，配線業者であるが，この配線業者は，カバーとベースとが嵌合されたダクトの外観形状，カバーとベースとを分離したときの個々の外観形状に必ず接し，視認の機会を持ち，外観形状の相違を認識するのであるから，嵌合部分を配線の内側に隠れてしまう部分として軽視するのは，本件物品の市場における実際の取引の実情を看過したものといわざるを得ない。
しかして，本件物品において，ベースとカバーが２つ割り構造の筒体からなり，その嵌合構造を必要とすることは，本件物品の機能からくる技術的帰納形状（物品固有の形状）といえ，この点で両者は共通しているが，両者は上記のとおり，具体的な嵌合形状において，配線業者において弁別し得る明確な差異を有するものである。
(4)　本願意匠と引用意匠の第４相違点（端面形状における相違）
ア　第４相違点


(ア)ａ　ベースとカバーの嵌合組み立て時における端面形状において，引用　意匠はベース傾斜板とカバー傾斜板とを重ね合わせずに，間隙を存して，ベース傾斜板の端部から内向きに突設された球を，カバー天板の側端から下方へ突設された球面座に滑り係合する継手形状を有している。これに対し，本願意匠はベース傾斜板とカバー傾斜板とを重ね合わせつつ，ベース傾斜板の上端部から外向きに突設した鏃と，カバー傾斜板（側板）の下端部から内向きに突設した鏃とを密着して相嵌めする形状を有している。
b　上記相違点と関連する相違点であるが，ベースとカバーの嵌合組み立て時における端面形状において，本願意匠はカバー傾斜板（カバー側板）とベース傾斜板とが互いに係合する継手形状を有している。これに対し，引用意匠はカバー傾斜板とベース傾斜板とを互いに係合させない形状を有している。
(イ)ａ　上記(ア)ａの相違点について
引用意匠における球と球面座による継手形状と，本願意匠における鏃と鏃による継手形状とは一般人をして容易に識別し得る，継手形式において区別された形状であり，端面形状を観察して異同を判別する習慣を身につけている配線業者は，球と球面座による継手形状を有している引用意匠と，球と球面座による継手形状を有していない本願意匠の意匠的差異を明確に弁別することができるものである。
ｂ上記(ア)ｂの相違点について
端面形状を観察して異同を判別する習慣を身につけている配線業者は，カバー傾斜板（カバー側板）とベース傾斜板との係合構造を持つ本願意匠と，カバー傾斜板（カバー側板）とベース傾斜板との係合構造を持たない引用意匠との意匠的差異を明確に弁別することができるものである。イ本件審決は，ベースとカバーを嵌合した時に外観視される端面形状についての上記相違点に関しては，何等の具体的判断を示しておらず，審理不尽の違法がある。
また，本件審決は，本件物品の取引者又は需要者は配線業者であり，これら配線業者は端面形状を観て種類を判別した上購入する事実，店頭陳列状況においてもその端面形状が直視できるように陳列されている事実，したがって，配線業者はこの端面形状に格別の注意を払う事実を看過し，そのため端面形状の相違点に考慮が及ばず，本願意匠と引用意匠との類否の判断を誤ったものといわざるを得ない。
２　本願意匠の出願に対する本件拒絶査定は，出願人である原告の権利保障の観点から著しく不当であり，手続的にも重大な瑕疵を有するものであり，これを　看過して本件拒絶査定を是認した本件審決は違法である。(1)　本願意匠の出願日は平成１１年１２月２４日であり，特許庁はこれに対し平成１２年１１月１５日付けで拒絶理由通知を起案し，その謄本は同月２　４日に原告に送達されている。
(2)　上記拒絶理由通知の謄本の送達直後の平成１２年１２月１５日，原告の本件物品について競業関係にある業者である未来工業株式会社より，特許庁に対し，意匠に係る物品を「電線保護カバー」とする意匠の登録出願（意願２０００－３５８９８，意願２０００－３５９０１，意願２０００－３５８９９，意願２０００－３５９００，意願２０００－３５９０２，意願２０００－３５９０３）がなされ，特許庁は，平成１３年４月２７日及び平成１３年５月１１日に，これらの出願に基づき意匠登録（意匠登録第１１１３４４６号，意匠登録第１１１３７６９号，意匠登録第１１１４９１０号，意匠登録第１１１４９１１号，意匠登録第１１１４９１２号，意匠登録第１１１４４９１３号。以下，これらを併せて｢後願意匠｣という。）をしている。
(3)　本願意匠と後願意匠の形状は極めて酷似しており，また，後願意匠と引用意匠との間に，本願意匠の場合と同程度の類似性があることは明らかである。　したがって，本件出願と後願意匠の出願とは，引用意匠との関係で，登録を拒絶するか，登録を認めるかの点において審査官の結論は一致すべきものである。両出願を審査した審査官は同一人であるから，なおさらそういえる。しかるに，両出願について，一方は登録を拒絶すべきものとされ，他方は登録すべきものとされているのであって，かかる結果が生じたのは，審査官が本願意匠と後願意匠を二重の異なる基準で判断したものといわざるを得ない。
特許庁の審査及び登録は行政行為であり，特許庁がその行為を行うに当たり法の下の平等の原則に従わなければならないのは自明のことであり，本願意匠と後願意匠が上述のように近接した時期において同一審査官の下において並行審理されていた状況にあって，これを異なる基準によって判断し，先行出願されている本願意匠の登録を拒絶する一方，後願意匠を登録査定していることは，工業所有権法の先願主義を骨抜きにさせる不当な処分といわざるを得ない。本件拒絶査定は，原告の適正な審査を受ける手続上の権利を侵害する重大な瑕疵のあるものであり，これを看過して本件拒絶査定を是認した本件審決は違法である。
（被告の主張）
１　本願意匠と引用意匠の類似性の判断において，本件審決が相違点を看過し，あるいは過少評価したということはなく，本件審決が両意匠の類否の判断を誤　ったとする原告の主張は理由がない。
(1)　第１相違点（突き合わせ割り線と目地溝の相違）について一般常識に照らせば，異なる部材同士が接する境目については，本願意匠のように線状を呈するものも，引用意匠のように細溝状を呈するものも，ともに「目地」の範ちゅうに属するものであり，両目地部の差異は微弱であって，両意匠の類否を左右するものとはなし得ない。
(2)　第２相違点（ベースとカバーにおける単１色と３段色彩模様の相違）につ
いて
原告は，引用意匠をツートンカラーであると主張しているところ，その原因は，印刷技術や複写機の性能等に起因するものと考えられる。引用意匠の形状は別紙２に示すとおり特定することができるものであり，本件物品の形状の創作に係る本願意匠の拒絶の理由に引用する意匠としての適格性は，十分に備えているものである。


(3)　第３相違点（嵌合形状における相違）について本件審決は，本願意匠の嵌合構造の態様を引用意匠のそれと対比して検討した結果，本願意匠の嵌合構造がこの種の物品においては普遍的ともいえる設計思想に基づくものであるとともに，該部位が使用時には内側に隠れてしまう部位であることを考慮すれば，技術的効果についてはともかくとして，その態様は，意匠の構成要素としてはさほど評価できず，全体的にみれば，その差異は，共通点①に基づく類似性を凌ぐものではない旨判断しているのであって，この点の判断に誤りはない。
(4)　第４相違点（端面形状における相違）について本件審決の文中には，「端面形状」あるいは「断面形状」といった用語を使用していないとしても，本願意匠と引用意匠の類否の判断に際しては，「端面形状」あるいは「断面形状」も含め，意匠の構成要素については，実質的に遺漏なく認定して共通点及び相違点を把握し，さらに視覚的効果や出願前の公知事実を考慮して，意匠の構成要素としての軽重を評価した上で，総合的に両意匠の類否を判断したものであって，その判断に誤りはない。
ちなみに，本願意匠は，本件物品の形状に関する創作であり，その形状は，全長にわたって断面形状が一定で，かつ断面形状と端面形状が一致する規則的なものと認められるから，本件審決は，本願意匠の端面形状を拠り所として，共通点①の基本構造や，前記第２の２の（相違点）③記載の嵌合構造等を認定したものというべきである。
２　原告が本願意匠に類似すると主張する後願意匠が登録されている事実，その後願意匠の登録又は審査官の判断の適否は，先願である本件出願に対する処分又は引用意匠との間の類否の判断とは無関係である。しかして，引用意匠と類似する本願意匠は，意匠法３条１項の規定の除外事由である同項３号に掲げる意匠に該当し，意匠登録を受けることができないものであるため，意匠権の発生する余地はなく，意匠法上保障されるべき権利はもともと存在しないものである。ちなみに，審査官は，出願された個々の意匠について，同時に出願された他の意匠及び出願前の公知事実等を調査した結果と照合させ，その構成要素をその都度認定した上で各要素の創意又は新規性等を評価し，さらに意匠を全体的に観察した場合の視覚的効果も含めて意匠の構成要素としての軽重を評価し，その意匠が全体として他の意匠と類似しないと判断するに足りるだけの特徴を備えているかどうかを検討して総合的に類否を判断するのが一般的であって，あらかじめ意匠の類否を判断するための形態的な尺度あるいは閾値となるような基準を用意し，それを当てはめて意匠の類否を判断しているのではない。
したがって，本件拒絶査定が，審査官の二重の異なる基準に基づく判断によりもたらされたものであるとする原告の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　意匠と物品とは一体をなすものであるから，登録出願前に日本国内若しくは外国において公然知られた意匠又は登録出願前に日本国内若しくは外国において頒布された刊行物に記載された意匠と同一又は類似の意匠であることを理由として，意匠法３条１項により登録を拒絶するためには，まずその意匠に係る物品が同一又は類似であることを必要とし，さらに，意匠自体が同一又は類似と認められるものでなければならない。そして，意匠自体の類否の判断は，一般の需要者が普通の注意力をもって当該意匠に係る物品の購買を選択するに当たって，対比されるべき両意匠に係る物品の形状，模様若しくは色彩又はそれらの結合から看取される美観により，両意匠について混同を生ずるおそれがあるか否かによって判断すべきであり，その場合には当該物品の性質，目的，用途，使用態様などからその需要者の注意を強く引く部分がどこにあるかを考慮すべきものと解される。２　そこで，上記の観点に立って，本願意匠と引用意匠が類似するか否かについて判断する。
(1)　本願意匠と引用意匠とは，意匠に係る物品が一致すること，両意匠が共通点①，②において共通し，前記第２の２の（相違点）①ないし⑤において相違していることは，当事者間に争いがない（ただし，共通点に関する目地部の点と相違点に関する屈折片の点を除く。）。
(2)　前記(1)の争いがない事実並びに証拠（甲２ないし４，９，１９，乙１，検甲１ないし４，６，７）及び弁論の全趣旨によれば，本願意匠と引用意匠とは次の点において相違することが認められる。
ア各意匠の側面の形状
引用意匠には側面中央部に長手にわたる相当幅の中央横縞が存在している。これに対し，本願意匠においては，ベース側板上端の段差面にカバー側板の係合爪先端面を突き合わせ密接させることによって表れる突き合わせ割り線がみられるが，中央横縞は存在しない。
イ各意匠のベースとカバーの色彩
引用意匠は上記中央横縞を境にして，下部（ベース）側面が青色付色帯を，上部（カバー）側面が灰白色付色帯を形成し，これにより２段色彩模様が形成され，灰白色の梯形カバーと青色の長方形ベースからなる本件物品の形状と結合して１つの意匠を構成している。これに対し，本願意匠はベースとカバーとが単一色彩で，引用意匠のような色彩模様を有していない。
ウ各意匠の嵌合形状
ベースとカバーの分解時におけるベース等固有の嵌合形状において，次のとおりの相違がある。
(ア)　引用意匠においては，ベース側板の上端に連設された傾斜板の先端に　球が内向きに突出し，長手に延在した形状となっているのに対し，本願意匠においては，上記内向きに突出した球が存在せず，ベース側板の上端に連設された傾斜板の先端に鏃が外向きに突出し長手に延在した形状となっている。(イ)　本願意匠はカバー傾斜板（カバー側板）の先端に鏃が内向きに突出し長手に延在した形状となっているのに対し，引用意匠はカバー傾斜板（カバー側板）の下端に係止爪を有しておらず，カバー傾斜板が単にフラットで等厚の板からなっている。
(ウ)　引用意匠はカバー天板の側端内面からカバー傾斜板（カバー側板）と略同等の高さをもって球面形状の球面座がカバー傾斜板に対向して突設され長手に延在しており，上記球面座とカバー傾斜板とが略同等の高さと角度をもって対向し略Ｖ字形の二股形状を形成しているのに対し，本願意匠には上記球面座はなく，カバー天板の側端内面から低背の梯形リブが突出され長手に延在した形状となっており，この梯形リブはカバー傾斜板の３分の１程度の高さ，上記球面座の付け根部のステー状懸垂部に相当する高さにすぎない。
エ　各意匠の端面形状


平成１５年（行ケ）第４９２号　商標登録取消決定取消請求事件
平成１６年４月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　　　　　西島綾雄
被　　　　　告　　　　　　　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　　　　　　　　宮下正之
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
被告補助参加人　　　　　　　　　　　　株式会社音楽専科社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　矢野佳秀
同　　　　　　　　　　　　　　　　　　相澤愛
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００１－９０８６７号事件について平成１５年９月２５日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　特許庁における手続の経緯等及び決定の理由
以下は，当事者間に争いがなく，かつ，証拠（弁論の全趣旨を含む。）によって認定できる事実である。
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，登録第４４９９２６１号の商標（「ShockWave」の欧文字と「ｼｮｯｸｳｪｲﾌﾞ」の片仮名文字を上下二段に横書きして成り，第４１類「映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営に関する情報の提供，その他の映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，演芸の上演，演劇の演出又は上演・音楽の演奏に関する情報の提供，その他の演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，技芸・スポーツ又は知識の教授，研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，セミナーの企画・運営又は開催，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，図書及び記録の供覧，美術品の展示，庭園の供覧，洞窟の供覧，映画の上映・制作又は配給，放送番組の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），放送番組等の制作における演出，映像機器・音声機器等の機器であって放送番組等の制作のために使用されるものの操作，ゴルフの興行の企画・運営又は開催，相撲の興行の企画・運営又は開催，ボクシングの興行の企画・運営又は開催，野球の興行の企画・運営又は開催，サッカーの興行の企画・運営又は開催，スポーツ以外の企画・運営又は開催，競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競争の企画・運営又は開催，当せん金付証票の発売，音響用又は映像用のスタジオの提供，運動施設の提供，娯楽施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，興行場の座席の手配，映写機及びその附属品の貸与，映写フィルムの貸与，楽器の貸与，スキー用具の貸与，スキンダイビング用具の貸与，テレビジョン受信機の貸与，ラジオ受信機の貸与，図書の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与，おもちゃの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与，絵画の貸与，音声周波機械器具・映像周波機械器具・映写機及びその付属品の貸与，美術用モデルの提供」を指定役務として，平成１２年３月２９日に登録出願され（以下「本件出願」という。），同１３年８月１７日に登録された（本件商標を掲載した公報の発行日は，同年９月１８日である。）。以下，「本件商標」といい，その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。
２　被告補助参加人（以下「補助参加人」という。）は，平成１３年１１月１６日，本件登録に対し登録異議の申立てをした（以下「本件異議申立て」という。）。特許庁は，これを異議２００１－９０８６７号事件として審理し，その結果，平成１５年９月２５日，「登録第４４９９２６１号商標の商標登録を取り消す。」との決定をし，その謄本を，同年１０月１４日原告に送達した。
（甲第１号証ないし甲第５号証）
３　決定の理由
決定の理由は，別紙決定書の写しのとおりである。
要するに，補助参加人が，平成８年から主催し，ロック音楽の愛好家等の間で知られていた「SHOCKWAVE」という名称（以下「引用標章」という。）の音楽イベントの開催等について，補助参加人は，原告（補助参加人の元従業員である。）が代表者を務める株式会社スターチャイルド（以下「スターチャイルド」という。）と，業務提携をする契約を締結し，この契約（以下「本件契約」という。）において，スターチャイルドは，補助参加人に対し，引用標章に係る権利を含む補助参加人の権利を侵害しないと約したにもかかわらず，スターチャイルドの代表者である原告は，スターチャイルドの業務を有利に遂行し，あるいは補助参加人が，引用標章を冠する音楽イベント事業を遂行することを抑止するため，補助参加人に無断で，引用標章と略同一の構成から成り，それが付される業務と同一の業務を指定役務として含む本件商標の登録をしたものであるから，本件登録は，公序良俗に反し商標法４条１項７号に該当する，というものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
１　引用標章に係る権利の帰属の認定の誤りについて
(1)決定は，


「・・・音楽専科社（甲）とスターチャイルド（乙）との間における「業務提携基本契約書」の写しである乙第２号証（判決注・本訴乙第１１号証。以下「本件契約書」という。）によると，乙は甲が出版販売するビジュアル系音楽雑誌，月刊「ＳＨＯＸＸ」並びに同誌に関連する臨時増刊の全ての有形財産，無形財産の全権利を侵害しないことを約束すること（第１条），そして，甲が所有する権利を乙が使用するにあたっては事前に文書により，甲の許諾を得るものとすること（第３条）等が規定されていることが認められる。
しかして，この契約書（乙第２号証）によると，引用商標に係る商標権は，同契約で規定する「ＳＨＯＸＸ」に関連する無体財産に該当し，その権利の取得については，事前に文書により乙は甲の承諾を得ることが合意されているものと解されるところであるが，商標権者は，「ＳＨＯＣＫ　ＷＡＶＥ」のタイトル（引用商標）の使用について申立人の許諾があったと主張しているに止まり，「ＳＨＯＸＸ」に関連する無体財産権となる本件商標権の取得についてまで，音楽専科社（甲）の許諾を得ていたと認めることはできないものであり，その許諾があったことを証明する書面の提出はない。」（甲第１号証７頁９行目～２３行目）と判断している。
しかし，引用標章に係る本件契約にいう「無形財産」の「権利」が，補助参加人に属するとした決定の認定は，誤っている。
(2)補助参加人に対して，引用標章についての本件契約にいう「無形財産」の「権利」の主体であるとの評価を与えることが許されるためには，これが，補助参加人の業務に係る役務を表示するものとして，周知ないし著名である，という事実が必要がある。しかし，そのような事実はない。
この点について，決定は，「申立人は，新進グループに演奏の機会を与え，これを育成する等のために，「ＳＨＯＣＫ　ＷＡＶＥ」（引用商標）の名称を用いて演奏の興行を継続的に行っており，１９９６年から２００１年まで，２３回にわたってイベントを開催し，雑誌「ＳＨＯＸＸ」においてその紹介を行ってきたことを認めることができる。」（甲第１号証４頁１３行目～１７行目），としている。
新進グループ等の育成等を目的とし，彼らに演奏の機会を与え，音楽活動を支援する場として，平成８年から，「ＳＨＯＣＫ　ＷＡＶＥ」という名称が付された演奏の興行が継続的に行われてきた。この「ＳＨＯＣＫ　ＷＡＶＥ」という名称の興行（以下「本件音楽イベント」という。）を主催し，運営してきたのは，株式会社クラブチッタ（以下「クラブチッタ」という。）を始めとする，複数の会社である。総合問い合わせ先も，クラブチッタとなっていた。本件音楽イベントにつき，補助参加人は，企画を行っていたにすぎない。一般に，音楽のイベントの企画者は，企画についてだけしか責任を負わない。これに対し，主催者は，事故に対する対応を含め，運営に係る法的及び経済的責任をすべて負う。現実に，補助参加人は，事故に対する法的責任を回避するため，イベントの主催は行わない方針であった。
需要者は，本件音楽イベントに付された引用標章が，主催者であるクラブチッタの業務を示すものであると認識することはあっても，補助参加人の業務を示すものと認識することはない。
(3)本件契約にいう「無形財産」の「権利」には排他性のないものは含まれない，と解するのが合理的である。
(4)以上のとおりであるから，引用標章に関し，補助参加人が本件契約にいう「無形財産」の「権利」を有していた，とすることはできない。(5)イベントの企画は，個別的に行われ，企画の需要者は企画者の履歴を知った上で企画を依頼する。
したがって，補助参加人以外の者が，引用標章を用いてイベントの企画を行ったとしても，混同のおそれはない。
２　公序良俗違反とした認定の誤りについて
(1)前記のとおり，引用標章について，補助参加人は何ら権利を有していない。補助参加人が引用標章についての権利を有していることを前提として，本件登録が公序良俗に反するとした決定の結論は，誤りである。(2)原告は，補助参加人の従業員として，補助参加人が主催者となって本件音楽イベントを開催するよう，強く提案し，受け入れられなかったことから，法的及び経済的責任を原告がすべて負うと約束し，企画者という形で補助参加人を関与させた，という事情がある。
(3)もともと，本件契約成立時，引用標章は何人も商標登録の出願ができるものであった。そして，前記のとおり，補助参加人は，もともとイベントの主催者にはならないとの方針を堅持しており，引用標章につき商標登録を行う意思も全くなかった。
そのため，原告は，他者に登録されるなどして引用標章を使用することができなくなる事態を防止するため，自己の費用で本件登録を行ったものである。本件登録は，公序良俗に反するものではない。
第４　被告及び補助参加人の主張の要点
１　原告の主張１（引用標章に係る権利の帰属の認定の誤り）に対して(1)補助参加人は，当初から，本件音楽イベントの企画を担当しており，企画者として主体的に関与してきている。
企画者であるからといって，その役割が付随的なものにとどまる，ということはない。現実に，補助参加人は，その発行する音楽雑誌「ＳＨＯＸＸ」（以下「本件音楽雑誌」という。）の誌上で，本件音楽イベントについて広く告知し，これにより本件音楽イベントが広く認知されるようになった。補助参加人は，アーティスト（バンド）との出演交渉等を主体的に行っており，その結果，アーティストやその所属事務所も，本件音楽イベントを，補助参加人のものとして認識するに至っている。
(2)補助参加人は，本件音楽イベントにつき，当初から，具体的な実行をクラブチッタに依頼した。平成１２年９月以降は，スターチャイルドも実行に参加するようになった。しかし，本件音楽イベントは，あくまで，補助参加人が主体となって開催してきたものである。
補助参加人が，本件契約により，本件音楽イベントの事業をスターチャイルドに承継させた，という事実はない。


(3)本件音楽イベントは，多数回開催され，その観客数も，多い年（平成１１年）は年間１万名を超えるなど，有名なものであった。本件音楽雑誌は，本件音楽イベントの開催並びにその日時・場所の告知等を内容とする広告を掲載してきた。その広告では，「企画：ＳＨＯＸＸ／音楽専科社」と表示している。そして，本件音楽雑誌は，１４年以上の歴史を持ち，発行部数も６万部に及ぶ，ビジュアル・ハードロック系の音楽雑誌としては国内最大手のものであり，著名である。
本件音楽イベントに係るＣＤの制作・販売も，補助参加人が手掛けている。
以上の事実の下では，本件音楽イベント及びこれに付された引用標章は，ビジュアル・ハードロック系の音楽の演奏者や愛好家等の中で周知であり，かつ，補助参加人が主体的に興行しているものとして周知であった，というべきである。この点について，原告は，イベント企画の需要者の中に，イベントの観客者は含まれないことを前提として，イベントの主催者と企画者との取引は個別的に行われるから，混同のおそれはない，との主張をする。しかし，その前提自体が誤りである。いずれにしろ，引用標章が補助参加人の業務を示すものとして周知であることと，取引が個別に行われることとの間には，何の関連性もないのである。(4)原告は，本件契約にいう「無形財産」の「権利」には，排他性のないものは含まれないと解するのが合理的である，と主張する。しかし，本件契約のような業務提携契約において，その１条のような条項を入れるのは，提携先が，各種権利の使用許諾を与えられたことを奇貨として，当該権利を剽窃的に取得する等の事態を防止するためである。原告主張のように，限定的に解すべき理由はない。(5)以上のとおりであるから，引用標章が，補助参加人の業務を示すものとして周知であること，引用商標に係る権利を補助参加人が有していること，それが本件契約にいう「無形財産」の「権利」に含まれることは，いずれも明らかである。２　原告の主張２（公序良俗違反とした認定の誤り）に対して(1)補助参加人が，原告に対し，引用標章を商標として登録することを許可した事実はない。なお，補助参加人は，平成１３年５月２０日付けで，原告を解雇し，本件契約も，同月末日付けで解約した。
本件登録の事実を知った補助参加人は，登録異議の申立て（本件異議申立て）をすると同時に，本件商標につき移転登録の手続をするよう求めた。しかし，原告は，これに応じず，かえって，本件商標を補助参加人が音楽イベントに使用することを禁止する，と述べている。このため，補助参加人は，別の名称を用いて本件音楽イベントと同じ内容の音楽イベントを開催することを，余儀なくされている。
以上の事実から，原告が本件登録を得たのは，スターチャイルドの業務を有利に展開し，あるいは補助参加人の業務を妨害するためであることが明らかである。
(2)原告は，他者により引用標章が登録されることを防止するため，本件登録を行った，と主張する。
もともと，引用標章は補助参加人の業務を示すものとしては周知であったから，他者による登録が許されるようなものではない（商標法４条１項１０号，１５号）。
他者による登録のおそれがあるとしても，補助参加人に対して，商標出願をするよう働きかければ済む話である。
前記のとおり，補助参加人が本件商標につき移転登録の手続をするよう求めたのに対し，原告がこれに応じていないことからみて，原告に上記のような動機があったこと自体，大いに疑問である。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１（引用標章に係る権利の帰属の認定の誤り）について(1)本件音楽イベント（新進グループ等の育成等を目的とし，彼らに演奏の機会を与え，音楽活動を支援する場として，平成８年から，「ＳＨＯＣＫ　ＷＡＶＥ」という名称が付されて継続的に行われてきた演奏の興行）は，平成８年３月にその第１回が開催され，平成１３年まで，札幌，仙台，東京，川崎，新潟，名古屋，大阪，福岡等日本全国で，多数回開催されてきた。その観客動員数は，年間４０００人強から，多いとき（平成１１年）には１万人を超えることもあった。本件音楽イベントは，地方のテレビ局で放映されたこともあり，さらに，これに関するＣＤも販売されている。
（甲第５号証，乙第１号証ないし第７号証，第９号証，第１４号証）以上の事実から，本件音楽イベントは，ビジュアル・ハードロック系の音楽の愛好家や，この種音楽に関するイベントの興行を業とする者，楽器の製造・販売を業とする者等の取引者・需要者の間で，周知であったと認めることができる。(2)本件音楽雑誌は，１３年以上の歴史を持ち，ビジュアル・ハードロック系の音楽専門雑誌としては国内で最多規模の発行部数も達成し，この種音楽の愛好家等の間で，周知の雑誌であると認められる。
本件音楽イベントは，本件音楽雑誌に，「企画：ＳＨＯＸＸ／音楽専科社」あるいは単に「企画：ＳＨＯＸＸ」として宣伝され，また，本件音楽イベントに関するＣＤも「制作・販売：（株）音楽専科社」として宣伝され，販売されてきた。
以上の事実から，「ＳＨＯＣＫ　ＷＡＶＥ」の名称を付された本件音楽イベントは，補助参加人の業務，とりわけ本件音楽雑誌と密接に関わるものとして，ビジュアル・ハードロック系の音楽の愛好家等の間で周知であった，と優に認めることができる。
（甲第５号証，乙第２号証ないし第７号証，第９号証，弁論の全趣旨）(3)(1)及び(2)で認定した事実から，①補助参加人が，引用標章を名称とする本件音楽イベントの企画という業務を行っていることを，ビジュアル・ハードロック系の音楽の愛好家等の取引者・需要者が認識すること，②これにより，引用標章と結び付いた，本件音楽イベントに関する一定の評価（少なくとも５年程度の期間にわたり，多数回開催され，多数の観客を動員している。）が，補助参加人の企画力に対する一定の評価となり，補助参加人に対し一定の顧客吸引力をもたらすことになることを，認めることができる。
(4)本件契約は，
「株式会社音楽専科社（以下「甲」という。）と株式会社スターチャイルド（以下「乙」という。）とは，甲乙間の業務提携の内容を明確にし，協力関係の維持促進をはかるため，基本的事項に関し，業務提携基本契約書（以下「本契約」という。）を締結する。」（前文），


「第１条（基本原則）　乙は甲が出版販売するビジュアル系音楽雑誌，月刊「ＳＨＯＸＸ」並びに同誌に関連する臨時増刊誌（雑誌，書籍，通信販売）の全ての有形財産，無形財産の全権利（以下「権利」という。）を侵害しないことを約束する。
第２条（相互協力）　甲および乙は相互に協力して，関係法令を遵守しつつ共同の利益の増進を図るため協力して努力するものとする。第３条（個別契約）　①甲が所有する権利を乙が使用するにあたっては事前に文書により，甲の許諾を得るものとする。
②甲は乙より①項の権利の使用申し入れを受諾する場合には使用する権利の内容，事業内容，期間等々を明示した個別契約を締結する。」と定めている。
本件契約の上記の文言からみて，同契約にいう「無形財産」の「権利」に当たるものとなるためには，基本的に，本件音楽雑誌に関するものである必要があることが明らかである。引用標章についてこれをみる。前記認定のとおり，本件音楽イベントは，補助参加人が企画するものとして，本件音楽雑誌で宣伝されているばかりでなく，「企画：ＳＨＯＸＸ」として，すなわち本件音楽雑誌が企画しているものとして宣伝され，あるいは出場するバンドが本件音楽雑誌で紹介されるなど，本件音楽雑誌と極めて密接なかかわりを持つものとして開催されている。そして，補助参加人は，これにより，本件音楽イベントと本件音楽雑誌とが，後者において前者を宣伝するなどして，前者が成功し，人気を博する有名なものとなり，そのような人気を博する本件音楽イベントに関する広告や記事を掲載する後者もまた，人気を得て発行部数を増やす，という形で，相乗効果を上げることを期待したものであり（甲第５号証中の商標登録異議申立書４頁参照），現実に，それらは相乗効果を上げ得る関係に立つ，と認められる。以上の状況の下では，上記のとおり，補助参加人の業務に係るものとして周知となっていた引用標章につき，補助参加人は，本件音楽雑誌の顧客吸引力に係るものとして，本件契約にいう「無形財産」の「権利」を有する，ということができる。
(5)原告は，補助参加人は企画者にすぎず，法的ないし経済的責任を負わないから，本件音楽イベントを補助参加人の業務に係るものとすることはできず，取引者・需要者が，そのように認識することもない，と主張する。そもそも，企画者が，イベントの実行に関し法的ないし経済的責任を一切負わないということ自体，相当に問題である。一概にそのようにいうことはできない。その点はおくとしても，顧客（ビジュアル・ハードロック系の音楽の愛好家等）は，専ら，本件音楽イベントに関する表示を基に，企画者として，補助参加人を本件音楽イベントに結び付けて理解するものであるから，本件音楽イベントに対する補助参加人の実際の関与の態様（法的ないし経済的責任を負うか否か等）が，本件音楽イベントに関し補助参加人が顧客吸引力を獲得するか否かに，直接関係するとは認められない。
(6)原告は，自己が全責任を負うと約束して，本件音楽イベントを開催したと主張する。これは，原告が，自己の事業として本件音楽イベントを開催した，という趣旨であろう。しかし，これを認めるに足りる証拠はない。たとい，本件音楽イベントが，補助参加人の従業員（本件音楽雑誌の編集長）であった原告が，その開催を提案して，実現に至ったものであるとしても，原告が携わったのは，補助参加人の従業員としての資格においてであった以上，特段の事情がない限り，それを原告自身の事業ということはできない。ところが，そのような特段の事情は，本件全証拠によっても認めることができない。かえって，本件音楽イベントは，その開始当初から，原告の名前を企画ないし制作等と結び付けてすることなどない形で，開催されていたのである（甲第５号証，乙第１号証ないし第７号証，第９号証，第１４号証）。(7)本件音楽イベントの宣伝において，例えば「総合制作・問い合わせ先●クラブチッタ」（乙第３号証），「制作：ＳＴＡＲ　ＣＨＩＬＤ　ＬＩＦＥ，ＣＬＵＢ　ＣＩＴＴＡ’」（乙第４号証），として，補助参加人以外の者も掲載されている。また，本件音楽イベントに関するＣＤについて，「制作・販売：ＳＴＡＲ　ＣＨＩＬＤ」（乙第４号証）として宣伝されたものもある。しかし，このことは，本件音楽イベントの実行等について，補助参加人以外の者の関与もあり，それらも，本件音楽イベントの一定の評価に起因する顧客吸引力を享受すると認められる，ということを意味するにとどまり，前記のとおりの意味で，補助参加人が，引用標章について，本件契約にいう「無形財産」の「権利」を有することを否定するものではない。
(8)本件音楽イベントに関する宣伝を本件音楽雑誌に掲載することについて，補助参加人は，スターチャイルドに対し，広告料金を請求している（乙第４号証ないし第６号証，第１７号証ないし第２０号証）。
しかし，本件契約には，本件音楽イベントに係る補助参加人の業務を完全にスターチャイルドに引き継ぐとは定められていない。現に，本件音楽イベントの宣伝においては，一貫して補助参加人の名称が掲載されている。補助参加人が，スターチャイルドに対し広告料を請求したのは，本件音楽イベントを共同して開催する者同士の間のこととして，前者が後者に，宣伝についての相応の費用負担を求めたものと解することが可能である。これにより，補助参加人が，本件音楽イベントから撤退したと解することはできない。(9)以上のとおりであるから，引用標章について，補助参加人は，本件契約にいう「無形財産」の「権利」を有していると認められる。これに反する原告の主張は，採用できない。
２　原告の主張２（公序良俗違反とした認定の誤り）について(1)本件登録に関し，時期を問わず，原告が，補助参加人の承諾を得たと認めるに足りる証拠はない。
本件出願は平成１２年３月２９日である。当時，原告は補助参加人の従業員であったと認められるから，補助参加人の有する財産権を侵害しないようにすべきは当然であった。また，補助参加人が，本件音楽イベントの企画を通して獲得した，引用標章に係る財産権（顧客吸引力）は，原告が，その退職後も，尊重すべきものであると認められる。しかも，平成１２年９月１日に本件契約が締結され，これにより，原告が代表者を務めるスターチャイルドも，引用標章に係る権利を含む，補助参加人の財産権を侵害しないことを約した上で，補助参加人と業務提携をしている。


被告人とその友人Ｂは，平成１０年９月２７日午前１時３０分ころ，青森市ａ町ｂ丁目所在のラーメン店に入って，カウンター席に座り，間もなくＡ及びＣが入ってきて，カウンター席の出入口に近い方に座った
テーブル席に男女２人連れが座っていたが，女性に見つめられているのが気になり，Ｂが何で見ているのかと文句を言ったが，女性も言い返すなどしたため，Ｂはなおもあれこれからみ，連れの男性にも文句を言った
ＡとＣは，この様子を見ていたが，我慢できずにうるさいと腹を立て，２人で席を立って被告人らの方に近寄った
その後けんかとなり，Ａと被告人，ＣとＢがそれぞれ殴り合うなどした
Ａは，被告人と殴り合っていた際，被告人の顔面に３回ほど頭突きを加え，それは被告人の前歯等に当たった
Ａは，このけんかで頭部に負傷し，翌２８日整形外科医院で診察を受け，左頭部に長さ約３センチメートルの真皮まで切れている開放創が認められたため，縫合手術を受けたが，その後も頭痛等を訴えたため，同年１０月６日に脳外科医院で診察を受け，全治１０日間の見込みの外傷性頚部症候群等及び全治７日の頭皮裂傷の傷害と診断された
被告人は，Ａの頭突きを受けて前歯に歯牙打撲を負い，上前歯４本及び下前歯１本がぐらつく状態となり，上前歯２本は抜歯となった
そこで，被告人は，治療費を請求すべくＡらを探し出して，同年９月３０日傷害事件として警察署に申告し，いったんは互いに相手の治療費を支払うことで合意し，告訴しないこととなったが，その後翌１１年２月になって示談交渉が物別れに終わったため，被告人は，警察に傷害事件として捜査することを依頼し，平成１１年４月ころまでに改めて本件の捜査が開始された
２　被告人による灰皿でのＡの頭部殴打の事実の存否について(1)Ａは，原審公判において，被告人から灰皿でその頭部を殴打されて，頭部挫創の傷害を負った旨供述するが，その要旨は，次のとおりである
カウンター席には被告人に近い方から自分，Ｃの順で着席していた
被告人らがアベックに文句を言っていたが，初めは関係ないので知らないふりをしていたが，執ように続いてうるさかったので，席を立って，「おめだち，うるせんだね，この
いい加減にしねが
」と言いながら，被告人らの方に近づいて行き，Ｃも後についてきた
近づいて行ったのは，とりあえずぐだぐだ文句を言っているのを止めさせようと思ったからである
右手でＢの左肩をつかもうとしたところ，Ｂの後ろに座っていた被告人が立って，カウンター上にあった灰皿で左側頭部を殴りつけてきた
手を振り上げたときに，光っている灰皿を持っているのが見えた
殴られた直後に，ああ痛いなと思って，手でないなと思って，被告人の手元を見た時に，灰皿を持っていた
被告人は右手に灰皿を持っていた
ゴンと当たった時に，痛いなという感じはしたけれども，それと同時に素手でないなという感じであった
灰皿で殴られた後，間のＢを通り越して被告人につかみかかったら，押されて椅子に座ったところ，被告人から先に左の頬を四，五発殴ってきた
その後自分も立って押し返し，殴り返した
Ｂに対しては，後ろにいたＣが押してトイレの方へ行ってけんかをしていた
被告人と自分が殴り合ったが，自分は被告人の頬を四，五回殴り，腹を二，三回膝蹴りし，その後頭突きを３回くらい顔面にし，被告人は自分の頬を四，五回殴った
頭突きはおでこの髪の生え際でした
被告人が灰皿を持ったのは，持った直後と私の頭を殴りつけて手を引っ込める時に見た
灰を捨てる方に手を入れて持っていた
被告人は，灰皿を頭の横辺りの高さまで振り上げていた
灰皿で殴られた後，首の辺りに血が流れているのが，感触で分かった
(2)そこで，Ａの上記供述の信用性について検討すると，次のようなことがいえる
①　Ａは，灰皿で殴られたと分かった理由を尋ねられて，手を振り上げた時に光っている灰皿を持っているのを見たからと答えた上，「殴られた直後に，ああ痛いなと思って，手でないなと思って，被告人の手元を見た時に，それを持っていたと
」と供述し，また，殴られた時の痛みの感じについて，「ゴンと当たった時に，痛いなという感じはしたんだけれども，それと同時に素手でないなという感じで
」と供述しているが，原判決も指摘するとおり，明確に直前に光る灰皿を持っているのを見たと供述しながら，殴られた時の痛みについて，「手でないな」といった漠然とした表現をしているのはひょうそくが合わず，これは，灰皿で殴られたことを強調しようとしたものの，むしろ痛みからは「手ではない」との覚えしかなく，灰皿との自信はないことを表していると推論することができること②　Ａの供述に従えば，被告人が灰皿で殴った際にはＢが２人の間に座っていたのであるから，Ｂは音や人の動き等から当然殴ったことを察知してよく，また，Ａのすぐ後ろには身長の高いＣが付いていたのであるから，Ｃも灰皿で殴る状況を目撃してよいはずであるのに，ＢもＣも共に被告人が灰皿で殴ったことを全く知らない旨述べており，さらに，ラーメン店主もテーブル席にいた上記アベックも，そうした殴った音や気配を感じていないのは不合理であること③　ＡとＣは，うるさいと思いながら我慢していたのが抑えられなくなって，被告人らに近づいて行ったのであり，文句を言うだけであるならば席を立たずとも足りるのに，わざわざ被告人らに怒鳴りながら文句を言いながら近づいて行ったのであり，現に，Ｃは，「一発殴って黙らせるかというつもりであった


○被害者の供述は信用性に欠けるとして，傷害罪につき一審の無罪判決が維持された事例
平成１４年２月２０日判決宣告
仙台高等裁判所平成１３年（う）第１１９号　傷害被告事件（原審　青森地方裁判所平成１１年（わ）第１９０号，平成１１年１０月２８日判決宣告）
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　由
第１　控訴の趣意等
本件控訴の趣意は，青森地方検察庁検察官戸谷博子作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は弁護人小野允雄作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
控訴趣意は，事実誤認の主張であり，要するに，「被告人は，平成１０年９月２７日，青森市ａ町ｂ丁目所在の中華料理店店舗内において，Ａ（当時２８歳）に対し，灰皿でその頭部を殴るなどの暴行を加え，同人に加療約１０日間の頭頚部外傷等の傷害を負わせた。」旨の公訴事実に対し，原判決は，被告人が灰皿でＡの頭部を殴打して頭部挫創の傷害を負わせたとの点については，いまだ合理的な疑いを残さない程度に立証がなされたとはいえず，また，被告人がＡの顔面を手拳で殴打し，全治約１０日間の外傷性頚部症候群等の傷害を負わせた事実は認められるが，これは，先にＡが殴ってきたのに対抗し更に暴行を受けるのを防ぐ目的でしたもので，正当防衛が成立する可能性が高いとし，結局無罪の言渡しをしたが，原審取調べの各証拠によれば，被告人が先制して灰皿でＡの頭部を殴打して，頭部挫創の傷害を負わせた事実を優に認めることができ，また正当防衛も成立する余地がないから，原判決は事実誤認を犯している，というのである。
第２　当裁判所の判断
記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討し，以下のとおり判断する。
１　事実関係の概要
原判決が，第二外形的事実の項において，原審取調べの証拠から，一事件当時の状況，二事件後の状況としてそれぞれ認定する事実は，そのままおおむね是認できるが，なお，それら証拠から認定される本件の発端とその前後の状況は，概略次のとおりである。
しかし，本件の翌日に医師には灰皿で殴られたと供述していながら，その２日後には「灰皿か何か堅い物」と供述し，更に事件から半年後に「何か堅い物」と供述し，事件から１年後に今度は一転して「灰皿」と供述し，かつ，それまで述べていない灰皿を目撃した状況も供述しているのであるが，灰皿を目撃しそれを明確に記憶しているのであれば，早い段階での警察官の取調べに対し，なぜ灰皿と供述しなかったのか不自然であり，この変遷は不合理というほかない。Ａは，警察官の取調べに対して灰皿と明確に供述しなかった理由として，警察に呼ばれて気分が悪かったからなどというが，気分が悪いのに，あえて自己に不利になるような供述するというのは矛盾しており，ましてや，本件から間もない平成１０年９月３０日の取調べにおいて，自己が認識している受傷の原因をわざわざあいまいに供述したり，被告人と互いの受傷について供述が食い違い，治療費を巡っても対立し，自己の刑事責任も問題になっている段階である平成１１年４月１３日の取調べにおいて，記憶に反するような供述をするということは，およそ考え難いといえる。さらに，検察官に対して警察官に対して述べていないことを供述し，事件から約１年８か月もたった原審公判において，今度は検察官に対しても述べていなかった，殴られる前にも灰皿を見たとか，灰皿で殴られた後更に押されて座らされ殴られたと供述し，事件から２年以上たった当審での証人尋問でも，思い出したとして原審でも述べていないことを新たに供述しており，時間がたつほど記憶を呼び起こしたとして新たな供述しているのであって，これは，むしろ記憶にないことも都合のよいように供述していると考えられるのである。そして，このような供述の変遷やその供述態度に照らすと，翌日の医師の診察に際して灰皿で殴られたと供述しているのも，何か堅い物との認識しかなかったものを，思い付きやすい灰皿と供述したのではないかと推論さえされるのである。
(4)既に検討したとおり，Ａの供述は，その内容及び変遷の状況からして，信用性に欠けるといわざるを得ないが，さらに，Ａの負った頭部創傷の状況及びそれから推認される負傷原因について検討する。
①　Ａの頭部創傷は，左耳上方６センチ，前額部後方１３センチの左側頭部に，顔面に対してほぼ水平に長さ約３センチメートルにわたり真皮まで切れている開放創があり，その周囲が挫滅している創傷である。
この創傷の成因について，診断，治療をしたＤ医師は，原審証人として，「本件創傷は，いわゆる鈍器というか，硬い物にぶつかってできた傷である。成傷器としては，押収された灰皿とイメージが合致せず，もっと重いものだと思った。しかし，押収された灰皿で勢い強くぶつかれば本件創傷を生じさせた可能性がある。切れている開放創の周りが挫滅傷になっているので，素手だと，それだけの範囲にできないのではないかと思われ，頭突きを加えた場合，頭と頭ならできる可能性がある。」旨供述し，当審における証人尋問においては，本件創傷は割創で，灰皿で勢いがあれば，灰皿のどの個所が当たっても挫滅して開放創ができるとし，さらに，当審で取り調べた検察官に対する供述調書及び当審における証人尋問において，「傷がきれいであり，口の中には雑菌があるから，頭と歯牙が当たれば傷が膿むと考えられ，傷がきれいなので歯と当たった可能性は低く，開放創の長さが約３センチメートルなので，歯によるかは疑問である。」旨供述する。また，同じく診断，治療をしたＥ医師は，原審証人として，「角のある硬い物に当たって切れた可能性がある，押収してある灰皿は，硬い物で角があるので，可能性としてはないわけではない，例えば指輪とか硬い物を手につけて殴打した場合の可能性もないわけではない，素手では絶対できないということではなく可能性として少ない，頭突きで相手の体に硬い物を身につけている場所に衝突してできる可能性はないわけではない，頭突きが歯に当たった場合に大体歯に沿った形で傷ができるが，診察のときに診た範囲では，傷の周りに歯型を思わせるような浅い傷という記憶がないので，頭突きで歯に当たって切れた可能性としては少ない。」旨供述する。


Ｆ短期大学整形外科助教授Ｇは，「素手で頭部に裂傷を負わせることが可能か」との弁護人の質問に対して，意見書（原審弁護人請求証拠番号６）において，素手で頭部を滑るように殴ると，皮膚は拳によって引っ張られて殴った方向と直角に裂傷が生じるものであり，傷の状況から灰皿あるいは指輪での可能性は極めて低く，突き出した素手の拳によって生じた可能性が高いとする。それに対し，Ｈ大学医学部法医学講座Ｉ教授は，上記Ｇ助教授の意見に関する検察官の照会に対して，「実際の挫滅の大きさ，性状を観察してみないと責任もって断定できないものの，素手による殴打と考えるより，稜を有する鈍体など何か硬いものが強く当たってできた可能性が高い，真皮まで切れている開放創であり，相当に大きな外力で生じた創傷であるといえるので，手拳又は指輪をした手拳によって頭部表面を滑るようにして殴打したことによって，このような創傷を生じるはいささか困難ではないかと思われ，むしろ手拳より，創口の長さ程度の大きさの稜のような構造を有する硬いもので頭部を殴打したことによって生じたと考える方がより自然である，頭髪は滑りやすくできており，頭皮を不要な擦過力から保護するという自然獲得的な性状を有していることから考えて，素手で殴打する程度では頭皮は容易に切れるものではない，指輪の種類や形状によるが，仮に殴打した手拳に指輪がはめられていたとしても，それで生じた創傷にはその指輪に対応する限局的な挫滅や擦過などの痕跡が残ると推定されることから，このような明らかな所見がない場合には，指輪をした手拳によると断定することもできない，むしろ，灰皿等の硬いもので叩くような打撃を受けてこの創傷が生じたと考える方が自然である，灰皿による打撃により当該創傷ができうるか否かの要素として，著しく軽量で変形しやすい，あるいはもろいというような状況である場合を除き，その重量は余り重要ではない，むしろ，その堅さが十分で変形しにくいこと，及び灰皿なら灰皿に稜のような角張った突出部があるかどうかが決め手である。」旨の意見（原審検察官請求甲証拠番号３３）を述べている。②　こうした診断，治療した両医師の供述及び書面で回答しているＧ助教授，Ｉ教授の意見によっても，Ａの創傷が灰皿による殴打によってできたといまだ断定できるものではない。そして更に，Ｅ医師がいう歯型の痕跡の欠落，Ｄ医師にいう雑菌による化膿の可能性については，噛んだ場合ではなく，頭突きにより歯に当たった場合には必ずしもそれらが当てはまるとは考えられない上，被告人の上前歯４本が打撲を受けていることから，長さ約３センチメートルの傷もその打撲により形成されることが考えられ，両医師の指摘する点は，いずれもＡの創傷が頭突きの際被告人の前歯に当たったことによる可能性を否定する根拠にはならず，その他両医師の供述及びＧ助教授，Ｉ教授の意見から，Ａの創傷が頭突きの際被告人の前歯に当たったことによる可能性が否定されるものではない。したがって，Ａの頭部創傷の状況から，それが灰皿による殴打によると断定できず，むしろ，それは頭突きの際被告人の前歯に当たったことによる可能性も否定できないといえる。
(5)被告人の供述について検討する。
被告人は，捜査段階及び原審公判において，近づいてきたＡがいきなり殴りかかってきたものであると供述し，さらに，原審公判では，自分が灰皿で殴ったことは一切ないと否認するが，捜査段階の被告人の調書には，灰皿等で殴った記憶があるような記載がある。すなわち，被告人の平成１０年９月３０日付けの司法警察員に対する供述調書には，「このとき私も相手の男の人の頭を何か物を持って１回殴っているが，このとき私が何を持って相手の男の人を殴ったかははっきり思い出せない」旨の供述記載，平成１１年４月９日付けの司法警察員に対する供述調書には，「灰皿か何かを右手に持ってＡの頭を１回殴っている。問，物を持って殴ったのは殴り合いになってすぐのことか。答，夢中になってしまって，いつのことか分からない。問，どこから何を持ちだしたか。答，それも分からない。場所的にいって灰皿か何かと思うがはっきり覚えていない。」旨の供述記載，平成１１年１０月１日付け検察官に対する供述調書には，「Ａはこのとき頭を何か堅い物で殴られて怪我をしたとのことですが，私は覚えていないが，殴り合いの時無我夢中で灰皿か何かでＡの頭を殴ったかもしれない。問，本当に何か堅い物を使ってＡの頭を殴ったという記憶はないのか。答，ありません。しかし，このへんのところは記憶があいまいではっきりしたことは断言できない。」旨の供述記載がある。しかし，これら記載のある調書においても，Ａと殴り合いとなった後において，その最中にカウンターにあった灰皿か何かで殴ったかもしれないというもので，Ａの供述する状況とは全く異なり，しかも明確に灰皿で殴ったと供述しているものではないので，これらの供述記載をもって，灰皿でもって被告人がＡを殴打したとの事実を認めることができるとは到底いえない。
(6)以上検討したとおり，灰皿で頭部を殴打されたとのＡの供述は，信用できるものではなく，その頭部創傷の状況自体からも灰皿によると断定することはできず，他に積極的に灰皿による殴打の事実を証明する証拠は存しないのであって，同事実の証明はないといわねばならない。
３　正当防衛の成否について
(1)被告人は，捜査段階及び原審公判において，近づいてきたＡがいきなり殴りかかってきたものであり，その後Ａと殴り合いになったものである旨供述し，捜査官に対する供述調書には，上記のとおり，殴り合いの最中に灰皿か何か堅い物で殴ったかもしれないとの供述記載があるものの，Ａが先制的に攻撃してきたものであるとの点は一貫して供述している。そして，Ａが近づくと，被告人に対して先制的に攻撃をしたことは，Ｃの前掲記の検察官及び司法警察員に対する各供述調書並びに本件直後の平成１０年９月３０日付け司法警察員に対する供述調書からも，裏付けられるといえる。これに対し，Ａは，被告人が先に灰皿で殴打してきて，続いて顔面を手拳で殴打してきた旨供述するが，その供述が信用できないものであることは，上記のとおりである。そうすると，被告人らがアベックに執ように文句を言っていることに腹を立てたＡは，席を立って被告人に近づきざま，被告人に対し，その顔面を手拳で３回ほど殴打し，続いてその腹部を二，三回膝蹴りする暴行を加え，これに対し被告人はＡの顔面を手拳で３回ほど殴打したが，Ａはその後更に被告人の顔面に頭突きを加え，それによって被告人に上記歯牙打撲を負わせたことが認められる。


主　　　　　文
１　平成１５年１１月９日施行の第４３回衆議院議員総選挙に際して行われた衆議院（小選挙区選出）議員の選挙における被告の当選は，これを無効とする。２　被告は，本判決確定の時から５年間，宮城県第１区において行われる衆議院（小選挙区選出）議員の選挙において，候補者となり，又は候補者であることができない。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　　実
第１　請求の趣旨
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)被告の当選
被告は，平成１５年１１月９日施行の第４３回衆議院議員総選挙に際して行われた宮城県第１区の衆議院（小選挙区選出）議員選挙（以下「本件選挙」という。）に民主党公認候補として立候補して当選し，同月１２日，宮城県選挙管理委員会からその旨告示され，現在，衆議院議員として在職中の者である。
(2)組織的選挙運動
情報産業労働組合連合会（以下「情報労連」という。）は，エヌ・ティ・ティ労働組合（以下「ＮＴＴ労組」という。）等の加盟労働組合により構成される産業別労働組合であり，その地方組織である情報労連宮城県協議会（以下「情報労連宮城県協」という。）は，Ａが議長，Ｂが事務局長を務め，その構成員の約９割がＮＴＴ労組東北総支部の構成員で占められている。また，ＮＴＴ労組中央本部は，いわゆるエヌ・ティ・ティグループの各企業ごとに組織されるＮＴＴ労組東日本本部，同西日本本部等により構成され，ＮＴＴ労組東日本本部の下部組織であるＮＴＴ労組東北総支部は，東北６県を統括する総支部であって，宮城県内５分会及び宮城県外８分会から構成されている。ＮＴＴ労組東北総支部は，Ａが執行委員長，Ｃが副執行委員長，Ｄが事務局長を務め，その他の執行機関として，これら三役を含む常任執行委員８名から構成される常任執行委員会がある。そして，本件選挙において，情報労連宮城県協，ＮＴＴ労組東北総支部及び同総支部が加盟するＮＴＴ労組宮城県グループ連絡協議会（以下「ＮＴＴ労組宮城県グル連」という。）は，Ａがこれらの各選挙対策本部すべての本部長に，ＤがＮＴＴ労組東北総支部の選挙対策本部の事務局長に，Ｂが情報労連宮城県協選挙対策本部の事務局長に，ＣがＮＴＴ労組東北総支部の選挙対策本部の副本部長及びＮＴＴ労組宮城県グル連の選挙対策本部の事務局長にそれぞれ就任した上，被告のために連携して組織的な選挙運動を行った（以下，情報労連宮城県協，ＮＴＴ労組東北総支部及びＮＴＴ労組宮城県グル連を中心として連携した選挙運動組織を「本件組織」という。）。
(3)被告と本件組織総括者Ａとの意思の連絡
被告は，平成１２年６月に施行された衆議院議員総選挙に民主党公認候補として宮城県第１区から立候補して当選し，来るべき総選挙においても同党から立候補して再選を果たす決意をしていたところ，同党は，平成１５年８月１２日，次期総選挙において，被告を同区の公認候補者とすることを発表した。そして，被告は，平成１５年８月１８日開催の民主党国会議員とこれを支持する労働組合との意見交換会において，Ａらに対し本件選挙の応援を要請し，同月２７日及び２８日開催のＮＴＴ労組東北総支部宮城県内分会の定期総会において，Ａらに対し本件選挙の応援を要請し，同月２９日開催の情報労連宮城県協定期大会において出席者に本件選挙の応援を依頼し，同年１０月３日，情報労連及びＮＴＴ労組中央本部と政策協定を交わし本件選挙の推薦候補となり，同月６日，Ａに対し情報労連宮城県協及びＮＴＴ労組東北総支部による本件選挙の応援を要請し，その応諾を受け，同月１２日の被告の選挙事務所開きにおいて，ＡからＮＴＴ労組として応援する旨の挨拶を受け，同月１４日の情報労連宮城県協及びＮＴＴ労組宮城県グル連の合同会議において，Ａに対し本件選挙の応援を要請し，その応諾を受けた。
また，Ａは，被告の選挙対策本部の副本部長に就任したが，このほか，Ｂが同本部の事務局次長に就任した。
(4)Ｄの組織的選挙運動管理者等該当性
Ｄは，本件選挙において，ＮＴＴ労組東北総支部の常任執行委員会を母体とする選挙対策本部の事務局長として，同本部の体制策定及び各常任執行委員の役割分担を計画立案し，本件組織の関係労働組合を統括した上，被告の選挙対策本部に派遣されたＢらと連絡を取りながら，被告の選挙事務所開き（平成１５年１０月１２日），総決起大会（同月２６日）及び選挙演説会（同月２８日）への組合員の動員を同総支部宮城県内各分会等の役員に指示し，被告の選挙事務所ないし被告の選挙対策本部遊説部へ組合員計３名を派遣したほか，同総支部の常任執行委員・企画部長であるＥを責任者として，同総支部Ｆ分会に電話で有権者に対し被告への投票を依頼する選挙運動（以下「本件電話戦術」という。）を担当させるなど，各常任執行委員が役割を分担して本件選挙に取り組むこととし，宮城県第１区の選挙運動方針等を決定した。
(5)Ｄの処罰