ＩＬＯには，その国際労働基準の実施を監視するための機関として，「条約及び勧告の適用に関する専門家委員会」（以下「専門家委員会」という。）があり，特に結社の自由の分野の労働基準の実施を監視するための機関として，「結社の自由に関する実情調査調停委員会」（以下「実情調査調停委員会」という。）及び「結社の自由委員会」があるところ，専門家委員会及び結社の自由委員会は，いずれも，争議権が，ＩＬＯ８７号条約の結社の自由の保障の中で，労働者とその団体が用いうる不可欠の手段である旨の見解や，一般的な争議行為の禁止は，結社の自由の原則と両立せず，ＩＬＯ８７号条約３条１項及び８条２項に違反する旨の見解を繰り返し示しているほか，争議権の制限は，公権力の行使を担当する機関としての資格で行動する公務員，あるいは公共の困難を避けるために真に不可欠な業務，すなわちその停廃が国民の全部又は一部の生命，身体の安全もしくは健康を危うくする業務に従事する者に限定して認められるべきである旨の見解を示している。また，実情調査調停委員会は，昭和４０年に「日本の公共部門に雇用される者に関する報告」（いわゆるドライヤー報告）をまとめたが，上記報告も，すべての公有企業が，公共の困難を惹起するがゆえに真に不可欠な業務とこの基準によれば不可欠でない事業とを関係法律上区別することなく，争議権の制限に関して同一の基盤で取り扱われることは適当ではなく，争議行為の絶対的禁止は，その業務の中断によって社会により小さな困難しかもたらさない公務及び企業の場合には，緩和されなければならない旨明らかにしている。さらに，結社の自由委員会及び専門家委員会は，いずれも，一定の範囲の公務員ないし労働者の争議権の制限が認められる場合にも，その代償措置として適切，公正かつ迅速な調停及び仲裁の手続が設けられ，それには当事者があらゆる段階において関与できるとともに，その裁定は，あらゆる場合に当事者双方を拘束し，完全かつ即時に実施されなければならない旨の見解を示しており，ドライヤー報告も，争議行為の制限又は禁止には，職業上の利益を擁護する必要不可欠の手段を奪われた労働者の利益を十分に保護する適当な保障が付随すべきであり，この目的のため，公平な機関を設置し，その決定は，いったん下されたときは，完全かつ迅速に実施されるべきであるとしている。上記のように，ＩＬＯの専門家委員会，結社の自由委員会及び実情調査調停委員会は，いずれも，争議権がＩＬＯ８７号条約３条１項の保障する権利に含まれると解しており，公権力を行使する機関として行動する公務員や公共の困難を避けるために真に不可欠な業務に従事する者以外の労働者の争議行為を禁止することや，上記のような内容の代償措置を伴わずに争議行為を制限ないし禁止することは，ＩＬＯ８７号条約３条１項に抵触し，これに反する国内法は，同条約８条２項に違反すると解釈している。
ところで，ＩＬＯ憲章では，ＩＬＯ条約の解釈に関する疑義又は紛争は，国際司法裁判所に付託して解決を求めることができ，また，これとは別にＩＬＯ条約の解釈についての疑義紛争を速やかに解決するために法廷を設置することが定められているが，実際には，これらの機関は，ＩＬＯ条約の解釈について，今日ほとんど機能していない。このような状況の下で，ＩＬＯの各種委員会が長期間にわたって蓄積してきた見解は，ＩＬＯ条約の内容を確定し，その意味を解釈する上で，重要な基準をなすばかりでなく，国際的法源というべきものであり，加盟国においても，これに従い，十分にこれを尊重しつつ国内における条約履行の確保に努めることが加盟国としての国際的義務というべきである。したがって，地公法３７条１項は，第１に，地方公務員に対し，全面的かつ一律に争議行為を禁止する点において，第２に，十分な代償措置を講じることなく地方公務員の争議行為を禁止する点において，ＩＬＯ８７号条約３条１項及び８条２項に違反するものである。
なお，ＩＬＯ８７号条約は，争議権とは関係がないという了解又は争議権を取り扱うものではないという了解の下で採択されたという見解があるが，ＩＬＯ８７号条約の本文及び前文にはそのような文言は存在しないし，ＩＬＯ８７号条約を採択した総会においてそのような決議又は付帯決議がされたこともない。ＩＬＯ事務局は，ＩＬＯ８７号条約の総会での採択に先立ち，各国政府に対してアンケートを行い，そこでの回答は，公務員の争議権について，これを認めるとも認めないとも条約では触れないというものであったが，これは，将来いずれかの時点で争議権がＩＬＯ８７号条約との関わりで論議されることを否定する趣旨ではない。したがって，ＩＬＯ８７号条約は，争議権とは関係がないという了解又は争議権を扱うものではないという了解の下で採択されたという見解は，事実として誤りである。ところで，わが国が批准して発効した条約のうち，規範設定的規定については，それに対応する国内法を制定するまでもなく，国内法上の法源として，国内の法律に優越する効力を生じると解すべきである。そして，ＩＬＯ８７号条約３条１項及び８条２項は，規範設定的規定であり，わが国の批准，発効により，国内法上の法源として，国内の法律に優越する効力を有するに至ったものである。したがって，地公法３７条１項は，ＩＬＯ８７号条約の上記規定に違反するものとして，ひいては，条約の遵守を定めた憲法９８条２項に違反するものとして，効力を有せず，このように効力を否定されるべき地公法３７条１項を根拠としてされた本件各処分は，いずれも違法である。
（被告の主張）
ＩＬＯ８７号条約の批准を国会が承認した際，ＩＬＯ８７号条約と公務員の争議権の一律全面禁止を定めた国家公務員法，地公法等との関係について審議されたが，その結果，公務員の争議行為を禁止する国内法は，ＩＬＯ８７号条約と矛盾，抵触するものではないという了解の下に，同条約の批准と関係国内法規の整備が行われた。すなわち，ＩＬＯ８７号条約は，公務員の争議権を保障したものではない。
これに対し，原告らは，専門家委員会，結社の自由委員会等の諸機関の見解等が，ＩＬＯ８７号条約の解釈，適用につき拘束性がある旨主張する。しかし，ＩＬＯの諸機関の見解等は，条約を解釈適用する際の法的拘束力ある基準としての法源性，規範性を有するものではなく，司法機関がこれらの見解に沿った解釈を行うべきであるとする原告らの主張は，失当である。


したがって，地公法３７条１項は，ＩＬＯ８７号条約に抵触せず，条約遵守義務を定めた憲法９８条２項にも違反しない。
（３）本件各争議行為について地公法３７条１項を適用することは，憲法２８条に違反するか。
（原告らの主張）
憲法訴訟における違憲判断の方法として，法令自体が違憲であるとはいえない場合であっても，その法令を当該事件に適用する限度においては違憲であるとする適用違憲の法理がある。
現行の代償措置が制度として整っており，地公法３７条１項は憲法２８条に違反しないという前提に立ったとしても，実際に代償措置制度が有効に機能していない状況下において，代償措置制度が正常に運営されるように要求して行われる争議行為に対して地公法３７条１項を適用して懲戒処分を行うことは，憲法２８条に違反するといわなければならない。
そして，人事院勧告制度の実際の運用状況をみるに，制度が発足した昭和２３年から本件争議行為が行われた昭和４４年までの２２年間で，人事院勧告が完全に実施されたのは昭和２３年の第１回の勧告のみであり，昭和２４年の人事院勧告は全く無視され，他はいずれも不完全実施となっている。昭和３４年までは，昭和２８年を除き給与水準が勧告より引き下げられた上，実施時期が勧告より大幅に遅れた。昭和２９年から昭和３４年までの６年間は，ベースアップ勧告さえ行われなかった。また，昭和３５年から昭和４４年までの１０年間は，実施時期が勧告より遅れた。
このような状況から，公務員の不満は高まり，公務員の賃金闘争を発展させるため，昭和３５年に日本公務員労働組合共闘会議（以下「公務員共闘」という。）が結成された。公務員共闘は，結成以来，政府や人事院との交渉ないし折衝，大量動員による要請行動，座り込み，集会，デモ等，同盟罷業以外のあらゆる手段を駆使して人事院勧告の完全実施を要求したが，不完全実施という事態は改善されなかった。そのため，公務員共闘は，政府の人事院勧告制度軽視の姿勢を是正するため，同盟罷業を行うしかないという状況に至った。そして，昭和４１年以降，毎年閣議決定時期に同盟罷業が行われた。すなわち，昭和４１年には午後半日の「１０・２１闘争」，昭和４２年には早朝１時間の「１０・２６闘争」，昭和４３年には早朝１時間の「１０・８闘争」がそれぞれ行われた。その結果，人事院勧告の実施時期は，昭和３９年からは９月，昭和４２年には８月，昭和４３年には７月にそれぞれ繰り上げられた。
人事院は，昭和４４年８月１５日，本俸，諸手当を含めて１０．２パーセント，５６６０円の賃金引上げを５月１日に実施する旨の勧告を行った。これに対し，政府は，同年１１月１１日の閣議において，引上げ率を勧告どおりとしながら，実施時期については６月とする旨決定し，閣議決定どおりの給与法改正案を国会に提出した。また，同日，昭和４５年度は，いかなる困難があろうとも人事院勧告を完全実施する旨の官房長官談話が発表されたが，これは，政府が，勧告の完全実施を要求することの正当性及びこれまで不完全実施してきた政府の対応の不当性を自認し，昭和４４年度においても実施時期を１か月遅らせる理由がないことを明らかにしたことにほかならない。本件争議行為は，このような状況下で実施されたものであり，その結果，昭和４５年には，人事院勧告が完全実施されるに至った。
人事院勧告制度は，侵すことのできない基本的人権である労働基本権を剥奪する代償措置として，公務員の生存権を保障するために設けられた制度であり，公務員にとって労働条件改善のための唯一の代償措置であるから，あくまで完全に実施されることが原則である。ただし，人事院勧告が完全に実施されない場合であっても，当局が，真摯かつ誠実に法律上，事実上可能な限りを尽くしたと認められるときには，代償措置が正常に本来の機能を果たしていないと速断すべきではないと考えられる。
これを本件争議行為についてみるに，上記のとおり，本件争議行為は，昭和４４年度の給与改定において人事院勧告が完全に実施されなかったことから，人事院勧告及び人事委員会勧告の完全実施を求めて行われたものであるから，当局が人事院勧告及び人事委員会勧告の完全実施に向けて真摯かつ誠実に法律上，事実上可能な限りを尽くしたことについては，被告において主張立証すべきであるところ，被告は，この点について何らの主張立証もしていない。また，本件争議行為が行われた昭和４４年当時，国ないし北海道において人事院勧告及び人事委員会勧告を完全実施することができないような特別事情は何ら存在しなかったのであるから，当局において人事院勧告及び人事委員会勧告の完全実施に向けて真摯かつ誠実に可能な限りを尽くしたとは到底認めることができない。
以上によれば，本件争議行為の当時，代償措置が本来の機能を果たしていない状況にあったことになるが，このような状況において原告らの争議権が制約される根拠は存在しないというべきであるから，被告が地公法３７条１項を適用して原告らに本件各処分をしたことは，憲法２８条に違反する。
（被告の主張）
原告らは，人事院勧告及び人事委員会勧告の制度が，代償措置として不完全であり，また，代償機能を十分果たしていなかったから，その正常な運用を求めて行われた本件争議行為は，憲法上許容されたものである旨主張する。しかし，まず，原告らは，公務員の労働基本権制約に対する代償措置が，人事院勧告及び人事委員会勧告の制度のみであることを前提としているところ，公務員の労働基本権制約の代償措置としては，他にも身分保障，勤務条件の法定の制度があり，代償措置としての適否は，これらを総合的に評価して判断すべきであるから，人事院勧告及び人事委員会勧告の実施状況のみを取り上げて議論することは，その前提において失当である。
また，人事委員会の勧告制度自体についてみるに，人事委員会は，中立的な第三者的立場から公務員の勤務条件に関する利益を保護するための機構としての基本的構造を持ち，かつ，必要な職務権限を与えられている点において，制度上，地方公務員の労働基本権制約に見合う代償措置としての一般的要件を満たしていると認めることができるから，人事委員会の勧告制度は，代償措置として制度上整備されたものというべきである。


さらに，勧告の運用状況について検討するに，人事院勧告による給与改定は，昭和３５年以降，実施時期こそ数か月の遅れはあるものの，引上げ率はほぼ勧告どおり実施されており，実施時期については，当初１０月１日からであったものが，昭和３９年には９月１日，昭和４２年には８月１日，昭和４３年には７月１日と順次繰り上がって完全実施に近づきつつあり，人事委員会勧告及びこれによる給与改定もこれに準じて行われていた。そして，本件争議行為が行われた昭和４４年において，人事院勧告は，引上げ率については勧告どおり，実施時期については６月１日から実施することが閣議決定され，さらに，昭和４５年からは実施時期についても完全実施することが官房長官談話により明言されており，このような事情に照らせば，本件争議行為当時，人事院及び人事委員会の勧告制度がその機能を果たしていなかったとはいえない。加えて，本件争議行為は，人事院勧告の完全実施のほか，安保条約廃棄，沖縄即時無条件返還等の政治的な要求を掲げ，経済要求と国民的な政治課題を結合した統一闘争を成功させることを目的として行われたものであり，憲法２８条の労働基本権の行使の範囲を超えたいわゆる政治ストとして，違法との評価を免れない。
したがって，被告が地公法３７条１項を適用して原告らに本件各処分をしたことは，憲法２８条に違反しない。
（４）本件各処分は，懲戒権の逸脱ないし濫用に当たるか。
（原告らの主張）
ア　懲戒権濫用の法理
懲戒権者は，懲戒処分を行うに当たり，当該公務員に懲戒事由があるか否か，懲戒事由があるとして懲戒処分を行うか否か，懲戒処分を行うとしていかなる処分を選択するかについて裁量権を有するが，それが法の許容する裁量権の範囲を超え又はその濫用があった場合には，違法な処分として取り消されるべきである。
そして，地方公務員に対する懲戒処分にも，行政裁量一般における原則が妥当するから，比例原則や平等原則を遵守していること，目的違反や動機の不正のないこと，適正手続を履践していること，他事考慮に出ないこと等が守られていることが必要である。また，原告らは地方公務員たる教員であるところ，教育公務員の場合，身分保障の原則が一層強く要請されていることを銘記すべきである。さらに，懲戒権の行使に当たっては，事案における特別事情が考慮されなければならず，司法による事後審査に当たっても，この点は十分に考慮されなければならない。
この点に関連して，最高裁判所昭和５２年１２月２０日第３小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁（いわゆる神戸税関事件判決）は，公務員の地位や勤務関係，公務員法上の懲戒手続等が民間労働者とは異なるとの認識の下，懲戒権者に広範囲の裁量権を認めた。しかし，懲戒処分の本質は，民間労働者と公務員とで異なるところはないはずであり，同判決は，懲戒権者の便宜，利益のみを考慮の対象とし，職員の側の利益を考慮せず，広範囲の裁量権を懲戒権者に与えた点で相当ではない。
イ　本件各処分における懲戒権の逸脱ないし濫用
（ア）　本件各処分における懲戒権濫用の判断基準
本件のような公務員の争議行為に対する懲戒処分についての司法審査に当たっては，争議行為の目的，態様，規模，国民生活に及ぼす影響等に加え，職員の地位，職務の性質，当該処分によって受ける不利益の程度等を考慮し，具体的事実に基づいて慎重に検討されなければならない。
（イ）　本件争議行為の目的の正当性
本件争議行為の目的は，昭和４４年の人事院勧告及びこれに準拠する人事委員会勧告の完全実施を求めることにあった。
人事院勧告制度の実際の運用状況をみるに，制度が発足した昭和２３年から本件争議行為が行われた昭和４４年までの２２年間で，人事院勧告が完全に実施されたのは昭和２３年の第１回の勧告のみであり，昭和２４年の人事院勧告は全く無視され，他はいずれも不完全実施となった。これにより，原告ら公務員は，昭和３５年からの１０年間で，実施時期の点で合計４０か月以上もの遅延を甘受させられた。そして，政府自身も，本件争議行為の直前である昭和４４年１１月１１日，昭和４５年度にはいかなる困難があろうとも完全実施する旨の談話を発表するに至った。また，本件争議行為の当時，原告らの賃金，勤務条件，生活実態は劣悪であり，原告らにとって，本件争議行為への参加は，自らの生活と権利を守るためのやむにやまれぬ選択であった。
こうした事情の下で，人事院勧告の完全実施要求は，公務員として当然かつ最小限の要求であり，本件争議行為は，目的において正当であった。
（ウ）　本件争議行為の態様の相当性
本件争議行為は，早朝約１時間３０分間の労務提供拒否であり，暴力行為等を伴わない単純不作為であったから，その態様において社会的に相当性を欠くものとはいえない。
（エ）　本件争議行為の影響はなかった。
各学校は，年間教育計画に則して授業計画を立て，種々の教育活動を行っているが，それらは，不可変更的なものではなく，学校行事，天災，事故，教職員の出張，病気等による一時的停廃のあり得ることを見込んで立てられたものであるから，教育的な配慮による臨機応変な修正，変更が可能である。このような実情からみて，早朝約１時間３０分間の労務提供拒否という本件争議行為が教育現場に与えた影響は全くなかったというべきである。
そして，被告において，本件各処分を行うに当たり，本件争議行為が教育現場に与えた影響を調査した形跡は全くうかがわれない。
（オ）　処分基準の不明確性
公務員の懲戒処分は，公正かつ平等に行われなければならないところ，昭和４１年の「１０・２１闘争」以降，争議行為に単純参加した公務員全員が戒告処分を受けたのは，本件各処分が初めてであり，単純参加者に対する処分の判断基準が従前の争議行為に対するそれと著しく異なること自体，本件各処分の公正性に疑問を抱かせるものである。本件争議行為に対する処分方針は，最高裁判所昭和４４年４月２日大法廷判決・刑集２３巻５号３０５頁（いわゆる東京都教組事件判決）が示した争議権禁止規定の限定解釈により，刑事罰によって争議行為を禁止することができなくなった代わりに，行政罰の強化によって争議行為の禁止を実現しようというものであると考えざるを得ない。
（カ）　被告は，平素から職場の事情に通暁した者とはいえない。平素から職場の事情に通暁した者でなければ，処分に当たっての要考慮事項を総合的に判断することができず，適切な懲戒処分をすることができないというべきであるところ，原告らは，各学校において日常的な活動を行っているから，懲戒権者たる被告は，平素から職場の事情に通暁した者とはいえない。
（キ）　被告の背信性


北海道当局が，「使用者としての政府」として争議権制約の代償措置である人事院勧告に準拠した人事委員会勧告を完全実施しないでおきながら，その完全実施を求める同盟罷業の参加行為に対し，「任命権者としての政府」として懲戒処分を行うことは，余りに背信的であり，正義公平の観念に反する。
（ク）　本件各処分の過酷性
原告らは，本件各処分により，その定期昇給期間を３か月間延長するという不利益処分を受けた。この昇給延伸による経済的損失は，月額給与の損失にとどまらず，これを基礎として算出される調整給，期末手当，勤勉手当，寒冷地手当その他の全ての手当に及び，当該年度のみならず次年度以降の昇給延伸につながり，さらには退職手当や年金にまで影響するものであり，過酷な経済的制裁といわざるを得ない。
ウ　以上によれば，本件各処分は，懲戒権の範囲を逸脱ないし濫用した違法なものであり，取り消されるべきである。
（被告の主張）
地公法３７条１項に違反して争議行為を行った者に対して懲戒処分をすべきか否か，いかなる処分を選択すべきかについては，懲戒権者の裁量に任されているというべきである。そして，裁判所は，裁量権の範囲内の処分についてはこれを取り消すことができず，裁量権の範囲を超え又はその濫用があった場合に限ってこれを取り消すことができるにすぎない。
原告らは，人事院勧告及びこれに準拠する人事委員会勧告の完全実施を求める本件争議行為の目的が正当である旨主張する。しかし，本件争議行為当時，人事院勧告は，実施時期の多少の遅れを除いてほぼ完全実施に近い状態にあり，勧告制度は実質的に機能していたこと，特に，昭和４４年度の勧告については，本件争議行為直前の同年１１月１１日，既に同年６月１日からの実施が閣議決定され，翌昭和４５年からは実施時期についても勧告どおりとする旨明らかにされていたこと等に鑑みれば，人事院勧告及びこれに準拠する人事委員会勧告の完全実施を求めるという目的のために，争議行為に訴えなければならない必然性は認められないというべきである。また，本件争議行為の目的は，人事院勧告及びこれに準拠する人事委員会勧告の完全実施のほか，政治的な要求の実現をも含むものであったことを考慮すれば，本件争議行為の目的が正当である旨の原告らの主張は理由がない。
また，原告らは，短時間の不作為という本件争議行為の態様が相当であった旨主張する。しかし，短時間といえども，原告ら教職員の職場離脱により，多数の児童生徒に関わる授業その他の公務の中断を招いたことは，学校教育の社会における役割，機能の重要性に鑑みれば，国民全体にとって重大な損失というべきである。また，単純不作為という点についても，そもそも単純な職務放棄自体が地公法３７条１項で禁止される争議行為の要件であり，それ以上に積極的な違法行為に出ることは論外であるから，これにより原告らの行為が正当化されるものではない。
そして，原告らは，本件争議行為により教育活動に及ぼした影響がなかった旨主張する。しかし，心身共に未発達な児童，生徒に対する教育は，知識教育者と被教育者との全人格的な触合いであるというべきであるから，このような教育活動の停廃は，後日何らかの措置により補充できる性質のものではない。また，教育に携わることを職務とする教職員らが，法に違反し，その職務を放棄してでも実力で問題を解決しようとする姿勢を示したこと自体が，児童生徒に与えた精神的影響も軽視できない。したがって，本件争議行為が学校の教育活動に重大な影響を及ぼしたことは明らかである。
さらに，原告らは，争議行為に対する処分基準が不統一，不明確である旨主張する。しかし，懲戒処分をすべきか否か，いかなる処分を選択すべきかについては，公務員関係の秩序維持という観点から，具体的事案に応じ，その時点での諸般の事情を総合的に勘案して，懲戒権者がその裁量によって決定すべきものであるから，同一態様の非違行為に対しても，その情状及び公務秩序維持の観点からの必要性の強弱に従い，裁量によって異なる種類，程度の処分をすることは，もとよりあり得べきことであり，事情の変化に応じ，同一態様の非違行為が，ある時期には懲戒処分の対象となり，別の時期には対象とされず，あるいは処分の量定が異なることも，懲戒権者の裁量権の範囲として当然認められるべきものである。かえって，将来にわたる不変の処分基準を設け，これを機械的に適用して懲戒処分を行うことは，懲戒処分の目的に照らして当を得ないというべきであり，原告らの主張は失当である。
加えて，原告らは，本件各処分が過酷である旨主張する。しかし，昇給延伸措置は，懲戒処分の直接の効果ではなく，給与制度上の措置であり，争議行為による懲戒処分のみならず，その他の事由による懲戒処分を受けた者全てに適用されるから，本件各処分を受けた者が格別に経済的不利益を被ったものではなく，違法な争議行為を行った以上，原告らにおいて当然受忍すべきものである。
したがって，原告らが懲戒権の逸脱ないし濫用の根拠として主張する点は，いずれも失当である。
第３　判断
１　争点（１）（地公法３７条１項は，憲法２８条に違反するか。）について（１）原告らは，地方公務員に対して全面的かつ一律に争議行為を禁じる地公法３７条１項は，憲法２８条に違反すると主張する。そこで，以下，この点について検討する。
憲法２８条による労働基本権の保障は，憲法２５条の生存権の保障を基本理念とし，経済的劣位に立つ労働者に対して実質的な自由と平等とを確保し，もって労働者の経済的地位の向上を図ろうとするものであって，このような労働基本権の保障の趣旨に照らせば，公務員も，自己の労務を提供して生活の資を得ている者であるという点において，一般の労働者と異なるところはないから，憲法２８条の労働基本権の保障は，公務員にも及ぶと解すべきである。もとより，労働基本権は，専ら労働者の経済的地位の向上のための手段として認められたものであるから，それ自体が目的とされる絶対的なものではなく，労働者を含めた国民全体の共同利益を確保する見地から生じる内在的制約を免れないものと解すべきである。
このことを地方公務員についてみれば，地方公務員は，住民の信託を受けた地方公共団体に雇用される労働者であるが，その使用者は，実質的には，地方公共団体の住民全体というべきである。したがって，地方公務員は，私企業における労働者とは異なり，住民全体に対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有しており，その職務は，程度の差こそあれ，公共の利益のための活動の一端を担うという公共的な性格を帯有しているのである。このような立場にある地方公務員が争議行為に及ぶと，多かれ少なかれ公務の停廃をもたらし，その停廃は，住民全体ひいては国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか，又はそのおそれがあるといわなければならないのであって，地方公務員の争議権は，その地位の特殊性及び職務の公共性と相容れ難い面があることは否定し難い。


また，私企業の場合には，労働者の給与その他の勤務条件は，労使間の自由な交渉に基づく合意により定めることができるから，労働者が使用者と実質的に対等の立場に立って交渉することができるよう，団体を結成して団体交渉をし，交渉が妥結しないときには争議行為によって解決するという労働基本権の行使が原則として妥当するのであるが，地方公務員の場合には，その給与は，住民の税金を中心とする地方公共団体の公の財源によって賄われるものであり，給与を始めとする勤務条件は，専ら当該地方公共団体における政治的，財政的，社会的その他諸般の合理的な配慮に基づき，議会で議論された上，民主的な手続によって定めることが地方自治の本旨に基づく憲法上の要請というべきであって，私企業におけるような争議行為による圧力を背景とした団体交渉によって勤務条件を定めるという方式は，当然には妥当するものではない。原告らが主張するように，勤務条件の細目の決定を執行機関に委ねる場合には，このような決定方式が妥当する余地があるが，それは制度本来の原則からすれば例外に属するものであって，そのような例外をもって制度本来の原則を律する根拠とすることはできない。さらに，私企業の場合には，極めて公共性の強い特殊な企業を除き，使用者には争議行為に対する対抗手段としてロックアウトが認められるほか，労働者の過大な要求や過度の争議行為は，企業の存立を危うくし労働者自身の失業を招きかねないことから，労働者の要求や争議行為は，自ずから自制的になると考えられるのに対し，地方公務員の場合には，その職務の公共性のゆえにロックアウトを認めることは困難というほかないし，倒産のおそれも事実上ないため，地方公務員の要求や争議行為は，時として制約のない強力な圧力になりかねない。このように，地方公務員の争議権が濫用された場合には，地方自治の本旨に基づき議会における民主的な手続によってされるべき勤務条件の決定に対し，不当な圧力を加え，これを歪めるという危険に直ちに直面することとなることは否定し難いところである。原告らは，このような圧力は観念的で非現実的であると主張するが，そのように断定すべき根拠はない。このように，地方公務員の職務の公共性及びその勤務条件決定の特殊性に照らすと，その争議権は，勤労者を含む住民及び国民全体の共同利益の見地から，これと調和するよう制限されることも，その権利自体に内在するものとしてやむを得ないといわなければならない。
（２）他方，地方公務員についても労働基本権が憲法で保障されている以上，この保障と住民及び国民全体の共同利益の確保との間には均衡が保たれていることが必要であるから，地方公務員の争議権を制限するに当たっては，その制限に見合う代償措置が講じられるべきであり，地方公務員に対して一律に争議行為を禁じる地公法３７条１項は，争議行為の一律禁止に見合う代償措置が講じられている限りにおいて，憲法２８条に違反しないと解すべきである。そこで，地方公務員，特に原告らを含む都道府県の公務員について，争議行為の禁止に見合う代償措置が講じられているか否かについて検討する。上記（１）のとおり，争議権を含む労働基本権は，専ら労働者の経済的地位の向上を図るための手段であること，地方公務員の勤務条件は，法律及び条例によって定められるべきであることに鑑みると，地方公務員の争議行為の禁止に見合う代償措置としては，労働者の経済的地位の向上を可能とするような妥当な勤務条件を実現できる実効性のある制度が設けられることが必要であるが，原告らが主張するように，上記制度に労働者やその代表者が参加すること等の要請は，あるべき制度としての１つの形態であるとはいえ，前記のとおり労働基本権の保障の目的が労働者の経済的地位の向上にあることに照らすと，それが必要不可欠の要請とまで解することはできない。そして，ある制度が代償措置又はその一部をなすということができるかどうかについて判断するに当たっては，その制度が争議行為禁止の代償としての機能を果たし得る制度であるかどうかが重要なのであるから，それがその代償のために創設されたものか否かという観点からではなく，その制度が実質的に争議行為禁止の代償となり得るか否かという観点から判断すべきものである。
こうした観点から検討するに，都道府県の公務員について，争議行為の禁止に見合う代償措置として認め得る制度としては，次のものがある。
ア　勤務条件の法定
地公法は，地方公務員につき，その身分，任免，服務，給与その他の勤務条件について詳細に規定し（第３章），特に給与については，条例に基づいて給与を支給し，その給与に関する条例には給料表のほか法定の事項を規定するよう求める（２５条）など，いわゆる法定された勤務条件を保障している。そして，地公法は，地方公務員の給与は，生計費並びに国及び他の地方公共団体の職員並びに民間事業の従事者の給与その他の事情を考慮して定めるべきことを規定し（２４条３項），私企業における労働者が享受する給与と同程度の給与水準を保障するように要求している。
イ　人事委員会及び人事院
地公法は，都道府県に条例で人事委員会を置くこと，人事委員会は，議会の同意を得て地方公共団体の長が選任する３人の委員をもって組織すること，委員は，地方公共団体の議員及び当該地方公共団体の地方公務員の職を兼ねることができないことを定めている（７条，９条）。そして，人事委員会は，給与，勤務時間その他の勤務条件，厚生福利制度その他職員に関する制度について研究を行い，その成果を地方公共団体の議会若しくは長又は任命権者に提出することとされているばかりでなく，毎年少なくとも１回，地方公務員の給料表が適当であるかどうかについて，地方公共団体の議会及び長に報告することが義務付けられ，この際，給与を決定する諸条件の変化により，給料表に定める給料額を増減することが適当であると認めるときは，あわせて適当な勧告をする権限が与えられている（８条，２６条）。また，地方公務員は，人事委員会に対し，給与，勤務時間その他の勤務条件に関して措置要求をすることや，不利益処分について不服申立てをすることができる（８条，４６条，４７条，４９条の２，５０条）。このように，人事委員会は，中立的な第三者的立場から地方公務員の勤務条件に関する利益を保障するための機構としての基本的構造を有し，かつ，そのために必要な権限を与えられているということができる。
なお，原告らが主張するとおり，人事委員会の勧告には，法律上の拘束力が認められていないが，勧告の制度は，法律により定められた公の制度であって，地方公共団体の議会及び長が合理的な理由もないのに上記勧告に従わなければ，住民や国民の批判を受けることは必定であり，民主的政治過程によってその判断は是正されることが期待されるから，勧告に法律上の拘束力のないことのみをもって，十分な代償措置が講じられていないということはできない。


また，国家公務員法は，国家公務員の中央人事行政機関として人事院を置くこと，人事院は，両議院の同意を得て内閣が任命する３人の人事官をもって組織すること，人事官は，他の官職を兼ねることができないことを定めている（３ないし５条，１５条）。そして，人事院は，毎年少なくとも１回，俸給表が適当であるかどうかについて国会及び内閣に報告し，俸給表に定める給与を１００分の５以上増減する必要が生じたと認められるときは，上記報告にあわせて，国会及び内閣に適当な勧告をすることが義務付けられている（２８条）。この人事院勧告は，直接には国家公務員の俸給に関するものではあるが，前述のとおり，地方公務員の給与は，国家公務員の給与を考慮して定めるべきものとされ，特に教育公務員については，その給与の額は，国立学校の教育公務員の給与の額を基準として定めるものとされていることから（教育公務員特例法２５条の５），実質的には地方公務員の給与決定にも大きな影響を及ぼすものである。したがって，人事院勧告制度は，前述の人事委員会勧告制度とあいまって，地方公務員の争議権禁止の代償措置としての意義も有しているというべきである。
このようにみてくると，上記各制度は，地方公務員について妥当な勤務条件を保障する実効性を期待し得る制度ということができるのであって，現実の運用上の紆余曲折があることからみて，地方公務員の争議行為禁止の代償措置として必ずしも十全とはいい難いところがあるとはいえ，これに見合うに足りる制度と評価することができる。
そうすると，地方公務員について，その争議行為の禁止に見合う代償措置が講じられていると評価することができるから，地方公務員の争議行為を禁止する地公法３７条１項は，憲法２８条に違反するものではない。（３）これに対し，原告らは，上記のような争議権に対する制限は，争議権に優越し，かつそれが侵害されたならば回復が困難な法益と抵触する場合でなければならず，また，国民全体の共同利益という一般的，抽象的概念をもって公務員の争議権を制限することは許されず，さらに，その憲法判断に当たっては，立法事実の検討が不可欠であるところ，公務員の争議行為を制限する法令の合理性を支える立法事実は存在しないと主張するが，争議権の保障の趣旨及び公務員の職務の公共性と勤務条件決定の特殊性について前述したところに照らし，採用することができない。
また，原告らは，労働基本権の性格は，自由権としての側面，社会権としての側面及び適正手続保障の側面を併せ持った複合的な権利であると主張し，これを前提にその制限の可否及び基準を論じ，その前提となる主張を裏付けるため，労働基本権を適正手続保障と密接に関連する自己の労働条件決定過程への参加，関与権として捉える見解（甲８８ないし９０，９１の１ないし８，証人Ａ）を援用する。傾聴に値する見解ではあるが，労働基本権は，その歴史的由来に照らし，一般には社会権として理解されており，これを自由権や適正手続保障と同列に論ずべきであるとする上記見解及びこれを援用する原告らの主張を直ちに採用することはできない。
さらに，原告らは，公務員の職務内容，担当する業務の種類と性質やその停廃が国民生活に及ぼす実質的な影響の有無，程度を個別具体的に検討して，争議行為を禁止することができるか否かを判断すべきであって，全面一律に争議行為を禁止することは許されない旨主張するが，前述のように，地方公務員の業務は，程度の差はあれ公共性が認められるもので，その停廃は，多かれ少なかれ住民全体ひいては国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか，及ぼすおそれがあるものであるし，公共性の弱い業務を担当する地方公務員のみが行う争議行為であっても，その業務の停廃が，争議行為に参加しない地方公務員の担当する公共性の強い業務に影響を与えることは不可避というべきであって，一律に争議行為を禁止することは，その目的に照らし，合理性がないとはいえず，基本的人権に対する広汎にして過度の制限とまではいい難い。なお，各地方公務員の給与その他の勤務条件は，互いに関連し調和のとれた体系となっているところ，公共性の強い業務の担当者の勤務条件も，公共性の弱い業務の担当者の勤務条件いかんによって影響を受けるため，公務員の争議行為が行われれば，公共性の弱い業務の担当者だけでなく，公共性の強い業務の担当者の参加を誘発する可能性も少なくないと考えられるから，公務員の担当業務によって争議行為を禁止し得るかどうかを判断すべきであるとの原告らの主張は，傾聴すべき立法政策上の１つの意見にとどまるものというべきであって，現行の代償措置の下においては，地方公務員の争議行為を全面一律に禁止しても，憲法２８条には違反しないとの前記判断を覆すものではない。
（４）以上のとおりであるから，地公法３７条１項が憲法２８条に違反することを前提として，地公法３７条を根拠としてされた本件各処分がいずれも違法であるとの原告らの主張は理由がない。
２　争点（２）（地公法３７条１項は，憲法９８条２項，ＩＬＯ８７号条約に違反するか。）に
ついて
原告らは，我が国が批准したＩＬＯ８７号条約は，結社の自由を保障しているところ，労働組合の争議権は，ＩＬＯ８７号条約が保障する結社の自由に包含される重要な権利として，その３条１項で保障されているから，地方公務員に対し，全面一律に，また，十分な代償措置を講じることなく争議行為を禁止する地公法３７条１項は，ＩＬＯ８７号条約に違反し，ひいては，条約の遵守を定めた憲法９８条２項に違反すると主張する。
しかしながら，ＩＬＯ８７号条約３条１項は，「労働者団体及び使用者団体は，その規約及び規則を作成し，自由に代表者を選び，その管理及び活動について定め，並びにその計画を策定する権利を有する。」と規定するところ，同条約は，公務員の争議権を保障したものとは解されない（最高裁判所平成１２年３月１７日第２小法廷判決・判例時報１７１０号１６８頁）。
したがって，地公法３７条１項が憲法９８条２項及びＩＬＯ８７号条約に違反するとはいえず，同条約違反を前提とする原告らの上記主張は採用することができない。３　争点（３）（本件争議行為について地公法３７条１項を適用することは，憲法２８条に違反するか。）について


（１）原告らは，公務員の労働基本権制限の代償措置制度としての人事院勧告制度が有効に機能していない状況下において，代償措置制度が正常に運営されるように要求して行われる争議行為に対して地公法３７条１項を適用することは憲法２８条に違反するというべきであるところ，本件争議行為の当時，人事院勧告は完全実施されず，当局において人事院勧告の完全実施に向けて真摯かつ誠実に法律上，事実上可能な限りを尽くしたとはいえないから，本件争議行為について地公法３７条１項を適用することは，憲法２８条に違反すると主張する。（２）そこで検討するに，証拠（甲１，３，５，６，８，１１の３３，１１の３６ないし３９，１１の４１，１１の４２，１３ないし１５，２１，６７，６８，７８，証人Ｂ，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，人事院勧告及び人事委員会勧告の実施状況について以下の事実が認められる。
ア　昭和２３年から昭和４５年までの人事院勧告及び人事委員会勧告の実施状況は，別紙勧告実施状況表記載のとおりであった。
これによれば，人事院勧告は，制度が発足した昭和２３年には概ね勧告どおり実施されたが，昭和２４年には実施されず，給与改定は行われなかった。その後も，昭和２５年から昭和２７年までは勧告のとおりには実施されず，昭和２８年にはほぼ勧告のとおり給与水準の引上げが行われたものの，昭和２９年には勧告自体が行われなかった。昭和３０年代には，給与水準の引上げについて，概ね勧告のとおり実施されるようになったものの，その実施時期は，いずれも勧告ではできるだけ速やかにとされていたが，翌年の４月とするものがほとんどであった。
イ　このような状況から，公務員の不満は高まり，昭和３５年に公務員共闘が結成された。公務員共闘は，結成以来，政府や人事院との交渉ないし折衝等の方法により，人事院勧告の完全実施を要求していた。
ウ　人事院は，昭和３５年以降，当該年度の５月１日に勧告を実施すべき旨を明記していたにもかかわらず，昭和３５年から昭和３８年までは各年の１０月１日から，昭和３９年から昭和４１年までは各年の９月１日から，昭和４２年には８月１日から，昭和４３年には７月１日からそれぞれ実施されたに過ぎず，いずれも勧告に明記された５月１日という実施時期どおりには実施されなかった。エ　このような状況の中，日本教職員組合（以下「日教組」という。）は，人事院勧告の完全実施等を求める同盟罷業を実施することを決定し，昭和４１年１０月２１日には午後半日の「１０・２１闘争」，昭和４２年１０月２６日には早朝１時間の「１０・２６闘争」，昭和４３年１０月８日には早朝１時間の「１０・８闘争」がそれぞれ行われた。
オ　公務員共闘は，昭和４４年の第５６回年次大会において，本俸１万円以上の引上げ，一時金年間５．５か月プラス一律２万円の獲得，諸手当増額，４月実施の実現を勝ち取るために，政府及び人事院に対する統一闘争に取り組む旨の統一要求を決定し，同年３月２０日，政府及び人事院に対し，賃金要求を提出した。
人事院は，同年８月１５日，基準内給与を同年５月１日にさかのぼって実質１０．１５パーセント，平均５６６０円引き上げること等を内容とする勧告を行った。
これに対し，公務員共闘は，同年９月５日，幹事会において，人事院勧告の実施時期の完全実施を最重点に，地方公務員の財源確保，最低引上げ保障，期末手当の増額などの実力行使目標を決定し，その実現のため，同年１１月１３日には「安保廃棄，沖縄返還」を掲げる総評の統一した同盟罷業と結合して公務員共闘の統一した同盟罷業を組織することを確認した。これを受けて，日教組は，同年９月２９，３０日の第３７回臨時大会において早朝１時間３０分の統一同盟罷業を，総評の組織する安保，沖縄の闘いとしての早朝３０分カットの同盟罷業と結合して実施することを決定した。また，北教組は，同年１０月１３日及び同月１４日，第５７回定期大会を開催し，統一同盟罷業の目標として，①賃金引上げの実施を人事院勧告どおり５月１日にさせること，②地方公務員，地方公営企業体職員の賃上げ財源を保障させること，③最低賃上げ幅を４０００円以上とさせること，④期末手当を最低０．２か月分増額させることを決定し，同年１０月１６日，全道一斉に公務員共闘の統一した同盟罷業に対する批准投票を実施し，６２．８２パーセントの賛成を得て，方針どおりの同盟罷業の指令を発した。
これに対し，政府は，同年１１月１１日の閣議において，給与の引上げ率を勧告のとおりとしながら，実施時期については６月１日とし，同年６月に支給した期末手当及び通勤手当には改訂規定を適用しないこと等を決定し，閣議決定どおりの給与法改正案を国会に提出した。また，政府は，同日，昭和４５年度は，いかなる困難があろうとも人事院勧告を完全実施する旨の官房長官談話を発表した。公務員共闘は，実施時期の完全実施を目指し，安保，沖縄という政治課題との結合もあって同盟罷業に突入した。
カ　人事院勧告は，昭和４５年度には勧告のとおり完全実施された。キ　北海道の人事委員会勧告とその実施状況は，概ね人事院勧告とその実施状況に準じるものであった。
（３）上記認定事実によれば，人事院勧告は，昭和３０年以降，完全には実施されない状況が続いていたものの，年々完全実施に近づきつつあり，本件争議行為の行われた昭和４４年１１月１３日の時点では，既に閣議において，実施時期の点を除いて完全に実施すること及び実施時期についても前年度より１か月早くすることが決定しており，これにより，人事院勧告と閣議決定との差は，実施時期が１か月遅くなること及び６月に支給した期末手当及び通勤手当に改訂規定を適用しないことの２点に過ぎず，更に完全実施に近づいていた上，政府は，昭和４５年度において人事院勧告を実施時期の点も含めて完全に実施する旨言明していたのである。そうしてみると，本件争議行為の当時，人事院勧告は，未だ完全には実施されていなかったものの，完全実施に近づきつつあり，完全実施への展望も開けていたというべきであるから，公務員の労働基本権制限の代償措置制度としての人事院勧告制度が有効に機能していなかったということはできない。人事院勧告に準じた北海道の人事委員会勧告についても同様である。したがって，そのような状況が生じていたことを前提として，本件争議行為について，地公法３７条１項を適用することが憲法２８条に違反するとの原告らの主張は，採用することができない。


４　争点（４）（本件各処分は，懲戒権の逸脱ないし濫用に当たるか。）について（１）本件争議行為は，地公法３７条１項に違反するものであるから，地方公務員であった原告らがこれに参加したことは同法２９条１項に定める懲戒事由に該当するところ，原告らは，本件各処分は，いずれも被告が懲戒権を逸脱ないし濫用したもので，違法であると主張するので，以下，この点について検討する。（２）前記３（２）で認定した事実に加え，後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　昭和４４年４月においては，前年４月と比べ，消費者物価指数は５．６パーセントの上昇を示した。また，政府は，昭和４４年度の経済成長率について名目１４．４パーセントという見通しを発表した。
このような物価情勢の中，本件争議行為の行われた当時，北海道の公立小中学校に勤務する教職員の中には，各人によって程度の差こそあれ，給与のみでは生活を維持することが困難であり，自己研鑽や教材研究に必要な書籍や日常生活のための衣服を購入するのにも事欠くばかりか，食費や光熱費を切りつめ，さらには，毎月の家計の赤字を期末手当等により穴埋めしたり，共働きの配偶者から経済的援助を得たりすることにより辛うじて生計を維持している者も相当数存在するなど，その経済生活に相当な困難が生じる状態にあった。また，教職員の多くが，日常生活に必要な家財道具すら満足に具えることができず，家族の人数に比して手狭な住宅における生活を余儀なくされ，さらには，風呂が備わっていないため他人の風呂を使わせてもらう者も存在するなど，その居住環境には，厳しいものがあった。こうした状況の下，教職員の多くは，給与が少ないことに不満を抱きつつも，日々の教科指導，生活指導ないし部活動の指導等に熱心に取り組み，積極的に各種の研修に参加し，免許外教科についても自己研鑽を積むなどして，創意工夫をもって情熱的に児童生徒に対する教育活動に取り組んでいた（以上につき，甲９，６７，７８ないし８０，証人Ｄ，証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｇ，証人Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｋ，原告Ｌ，原告Ｍ，原告Ｎ）。イ　公務員共闘は，昭和４４年の第５６回年次大会において，本俸１万円以上の引上げ，一時金年間５．５か月プラス一律２万円の獲得，諸手当増額，４月実施の実現を勝ち取るために，政府及び人事院に対する統一闘争に取り組む旨の統一要求を決定し，同年３月２０日，政府及び人事院に対し，賃金要求を提出した。
人事院は，同年８月１５日，基準内給与を同年５月１日にさかのぼって１０．２パーセント（実質１０．１５パーセント），平均５６６０円引き上げること等を内容とする勧告を行った。
これに対し，公務員共闘は，同年９月５日，幹事会において同年１１月１３日に統一した同盟罷業を実施することを決定した。これを受けて，日教組は，同年９月２９，３０日の第３７回臨時大会において早朝１時間３０分の統一同盟罷業を実施することを決定した。また，北教組は，同年１０月１３日及び同月１４日，第５７回定期大会を開催し，統一同盟罷業の目標として，①賃金引上げの実施を人事院勧告どおり５月１日にさせること，②地方公務員，地方公営企業体職員の賃上げ財源を保障させること，③最低賃上げ幅を４０００円以上とさせること，④期末手当を最低０．２か月分増額させることを決定した。これに対し，政府は，同年１１月１１日の閣議において，給与の引上げ率を勧告のとおりとしながら，実施時期については６月１日とし，同年６月に支給した期末手当及び通勤手当には改訂規定を適用しないこと等を決定し，閣議決定どおりの給与法改正案を国会に提出した。また，政府は，同日，昭和４５年度は，いかなる困難があろうとも人事院勧告を完全実施する旨の官房長官談話を発表した（以上につき，甲１，３，６，８，１１の３３，１１の３６ないし３９，１１の４１，１１の４２，１３，１５，６７，６８）。
ウ　文部省（当時の省名，以下同じ。）初等中等教育局は，同年１０月上旬，日教組等の代表者に対し，「１１・１３ストについて」と題するメモを交付し，同年１１月１３日に計画されている同盟罷業は，違法性の強い争議行為であるから，仮に同盟罷業が実施された場合には，参加者に対して厳正な措置をとる旨の警告を発し，また，同局長は，同年１０月２３日，各都道府県教育委員会教育長に対し，「教職員のストライキについて」と題する同様の趣旨の通達を発した。これを受けて，被告は，教職員が争議行為に出ないよう，昭和４４年１０月２５日付け被告教育長通達において，各直轄学校長に対し，①北教組が同年１１月１３日に計画している同盟罷業は，極めて違法性の強い争議行為に該当するものであるから，争議行為への参加によって学校教育の正常な運営を阻害することがないよう，所属職員の指導，監督を徹底すること，②争議行為等の違法な行為が行われた場合には，厳正な行政処分を行い，その責任を明らかにする所存であるので，その旨を所属職員に周知徹底させること，③所属職員が争議行為に参加した場合には，その状況を報告すること等を指示した。
さらに，被告管理部長は，同年１１月１日発行の北海道教育新報において，北教組が１１月１３日に予定している同盟罷業は，実行行為をした者は免職，解雇されてもやむを得ないような違法性の強い行為であるから，従来にない厳正な態度で対処する旨の意向を明らかにした（以上につき，乙１，３）。エ　こうした状況の下で，北教組は，同年１１月１３日，同盟罷業を実施し，原告らは，本件争議行為に参加した（甲１，１１の５１，１５，乙５の１ないし５０，６の１ないし４７）。
北教組における本件争議行為への参加者数は，合計２万０２２１名であり，北海道における全教職員数の６８．３パーセントという参加率であった（甲１５，２１）。


原告らを含む本件争議行為参加者は，事前に，生徒達にその旨を十分説明し，生徒達から励まされた者もおり，生徒や父兄から特に非難や反発を受けた者もみられなかった（証人Ｄ，証人Ｈ，原告Ｍ）。一方，同日の北海道新聞の夕刊は，統一同盟罷業が教育現場に与えた影響について，始業時刻から１時間半の同盟罷業による授業への影響はかなり大きく，１時限目の教室には，先生の姿が見えず，ほとんどが自習時間であった旨報じた。また，教職員の多数が争議行為に参加した中学校の中には，１時間目は教室でストーブを使用することを禁じたところもあったが，小学校では，生徒がストーブの周りで相撲を取ったり，特殊学級では，先生のいない教室で生徒が金槌などを使って工作している様子を見た父兄から，危険を訴える声も聞かれた（乙１１，１２，１７）。
オ　被告は，北教組において本件争議行為に参加した者のうち，原告らを含む単純参加者合計１万７１５２人に対し，懲戒処分として戒告の各処分を行った。
上記処分の内容を，昭和４１年の「１０・２１闘争」，昭和４２年の「１０・２６闘争」，昭和４３年の「１０・８闘争」による各処分の内容と対比すると，別紙処分内容対比表記載のとおりとなる（以上につき，甲１５，２１，２２）。（３）ところで，地方公務員について，地公法に定められた懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，また，懲戒処分を行うとしていかなる処分を選択するかは，懲戒権者の裁量に委ねられており，懲戒権者がその裁量権の行使として行った懲戒処分は，それが社会観念上著しく妥当性を欠いて懲戒権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とはならないと解すべきである。そこで，前記認定事実を前提に，本件について原告らが懲戒権の逸脱ないし濫用と主張する点について，以下検討を加える。
ア　本件争議行為の目的について
原告らは，本件争議行為が，人事院勧告の完全実施を求めるという正当な目的で行われたと主張する。
前記認定事実によれば，本件争議行為当時，原告らを含む教職員全体の生活実態は必ずしも良好とはいえず，本件争議行為は，主として争議行為禁止の代償措置の中核である人事院勧告の完全実施を求めるという目的で行われたものであると認められるところ，本件争議行為の当時，人事院勧告が完全には実施されていなかったことに鑑みると，原告ら公務員が，自らの生活を守るために人事院勧告の完全実施を要望することはもっともなことというべきであって，政府に対して人事院勧告の完全実施を求めることを主たる目的として本件争議行為に参加したことは，その目的として十分理解し得るところである。そして，原告らを含む公務員が，昭和４１年以降，人事院勧告の完全実施等を求めて争議行為を行ったことが，他の諸事情と相まち，政府の人事院勧告の実施に関する姿勢をより前進させるという結果をもたらし，昭和４５年の人事院勧告の完全実施に至る契機となった状況もうかがうことができる。しかしながら，人事院勧告及び人事委員会勧告を始めとする制度が公務員の労働基本権制限の代償措置として一般的要件を具備したものとして整備され，かつ，前記のとおり，本件争議行為の当時，人事院勧告が年々完全実施に近づきつつあり，本件争議行為直前の閣議決定において，実施時期が勧告より１か月遅くなるものの更に完全実施に近づいた上，政府において，翌昭和４５年度には勧告を実施時期の点も含めて完全に実施する旨言明していたという事情に鑑みれば，原告らがあえて本件争議行為に出る必要性は大きくなかったというべきであって，本件争議行為が「安保廃棄，沖縄返還」を掲げる総評の組織する同盟罷業と結合して全国一斉に行われた統一行動であったことをも勘案すると，本件争議行為の目的を，ことさらに原告らに有利に評価することは相当ではない。
イ　本件争議行為の態様について
原告らは，本件争議行為が，早朝１時間３０分間の暴力行為等を伴わない単純不作為という社会的に相当な態様で行われたと主張する。しかしながら，前記認定事実によれば，本件争議行為は，公務員共闘による統一同盟罷業の一環として実施されたもので，北海道の小中学校にあっても，合計２万０２２１名という多数の参加者数及び６８．３パーセントという高い参加率の下に，全道的規模で行われた大規模なものであり，社会的に相当な態様とはいい難い。
もっとも，本件争議行為の時間的規模は，始業時刻から１時間３０分以内と比較的短く，その態様も，労務提供拒否にとどまるもので，原告らがそれ以上に教育活動を積極的に妨害する等の違法な行為に出た等の事実はうかがわれない。しかしながら，そもそも地公法３７条１項が禁止する「同盟罷業」とは，単なる労務提供拒否そのものを要件とするものであって，それ以上に積極的に違法行為に出ることは論外というべきである。したがって，労務提供拒否という単純不作為にとどまったという点は，原告らに特に有利に斟酌されるべき事情とはいえない。
ウ　本件争議行為の影響について
上記イのとおり，本件争議行為が，北海道における全教職員数の６８．３パーセントという高い参加率の下に全道的規模で行われたものであることに加え，前記の北海道新聞の夕刊の報道内容に照らしても，多数の学校が自習を実施するなどしており，原告らの中には，生徒に対して争議行為の趣旨をよく説明した者もいるけれども，原告らを始めとする北教組の組合員が互いに意思を通じて全道一斉に敢行した本件争議行為が教育現場に与えた影響は，多大なものであったと推認することができる。
確かに，本件争議行為は，始業時刻から１時間３０分以内という比較的短時間の同盟罷業であったが，その間教師不在のため，多数の児童，生徒の授業に支障を生じさせたことはそれ自体重大であり，児童，生徒らは，憲法２６条により保障された教育を受ける権利を不当に侵害されたといえる。この点について，原告らは，各学校の授業計画は，学校行事，天災，事故，教職員の出張，病気等による一時的停廃のあり得ることを見込んで立てられたものであるから，臨機応変な修正，変更が可能であると主張する。しかしながら，原告ら教職員があえて違法な争議行為に参加して児童，生徒らに対する授業を積極的に放棄しておきながら，その責任を回避するために授業計画の弾力的性格を援用することは，上記弾力的性格が認められる本来の趣旨にもとるものといわなければならない。
エ　処分基準の公平性について
原告らは，本件各処分の内容が，昭和４１年の「１０・２１闘争」以降の争議行為による処分の内容と著しく異なることを挙げ，処分基準が不明確であると主張する。


しかし，違法な争議行為が行われた場合に，厳しい処分を行うか，あるいは緩やかな処分にとどめるか，幹部のみを処分するか，あるいは一般参加者も処分するか等については，懲戒権者の裁量に委ねられているというべきであり，懲戒権者は，公務員関係の秩序を維持する観点から，具体的事案に応じて諸般の事情を総合的に考慮してこれを決すべきである。そして，年度等が異なれば労使関係を始めとする具体的事情が異なってくるのは当然であるから，年度によって処分基準が異なることの一事をもって，処分基準が不明確であるなどとはいい難い。
そして，別紙処分内容対比表を検討するに，本件争議行為と昭和４１年の「１０・２１闘争」，昭和４２年の「１０・２６闘争」，昭和４３年の「１０・８闘争」とをそれぞれ比較すると，闘争の内容も異なっていることに加え，上記争議行為に対して別紙処分内容対比表記載のとおりの懲戒処分が行われたにもかかわらず，北海道における参加者数は年々増加して本件争議行為においては２万人を超えるに至り，参加率も年々増加して本件争議行為においては６８．３パーセントに達したこと，前記認定事実のとおり，文部省や被告が，事前に，争議行為の参加者等に対しては従来にない厳正な態度で対処する旨の警告を度々発したにもかかわらず本件争議行為が敢行されたこと等の諸事情に鑑みれば，本件各処分の内容が，昭和４１年の「１０・２１闘争」以降の争議行為による処分内容と異なっていることをもって，懲戒権の逸脱ないし濫用があったとまでは認めることができない。
オ　被告の職場事情通暁性について
原告らは，平素から職場の事情に通暁していない被告には，適切な懲戒処分を行うことができないと主張する。しかし，平素から職場に常駐して職場の事情に通暁していなくても，懲戒処分を行うに当たり，事情に通暁した者から報告を受ける等の適切な方法により，懲戒処分を行う上で必要な情報を収集の上，要考慮事項を総合的に判断することができることは明らかであるから，原告らの上記主張は採用できない。
カ　被告の背信性について
また，原告らは，北海道当局が，人事院勧告に準拠した人事委員会勧告を完全実施しないでおきながら，その完全実施を求める同盟罷業の参加行為に対して懲戒処分を行うことは背信的であると主張する。しかし，前記のとおり，本件争議行為の当時，人事院勧告が年々完全実施に近づきつつあり，本件争議行為直前の閣議決定において，実施時期が勧告より１か月遅くなるものの更に完全実施に近づいた上，政府において，翌昭和４５年度には勧告を実施時期の点も含めて完全に実施する旨言明しており，北海道においても人事院勧告に準拠した人事委員会勧告が出され，実施されてきた経緯があるという事情を考慮すると，本件各処分が，原告らが主張するような背信性を帯びるものとまでは認め難い。
キ　本件各処分の過酷性について
原告らは，本件各処分は，過酷な経済的制裁といわざるを得ないと主張する。
しかし，本件各処分は，いずれも戒告という懲戒処分の中でも最も軽い処分であり，事実上昇給延伸という不利益を伴うものではあるが，その他の免職や停職等の処分に比べれば，不利益の程度は大きくはないということができる。
しかも，前記認定事実のとおり，本件争議行為以前に，被告らが，本件争議行為の参加者等に対して従来にない厳正な態度で対処する旨の警告を度々発していることに鑑みると，原告らは，本件争議行為に参加すれば昇給延伸という不利益等を伴う懲戒処分を受けるかもしれないことは十分に認識した上で，あえて本件争議行為に参加したものと推認することができる。したがって，本件各処分は，軽微な処分ではないけれども，服務違反行為に対する懲戒処分として必要以上に過酷とまでは認めることができない。（４）以上の事情に照らすと，原告ら教職員は，その相当数が日ごろは職務に精励する熱心な教育実践者であり，その困窮した生活状況を少しでも改善すべく，人事院勧告及びこれに準拠する人事委員会勧告の完全実施を求めるという本件争議行為の目的自体は，十分に理解し得るところであり，原告らが単純な一般参加者であったことも併せ考えると，これに対してあえて懲戒処分をもって臨むことの相当性については異論もあり得るところといえようし，将来同様の事態に立ち至ったときに，労働基本権剥奪の代償措置の中核をなす人事院勧告の実施について，政府において可能な限りの努力をすべきことはいうまでもないところではあるが，上記判示の事情を総合勘案してみると，被告において，原告らに対し，本件争議行為への参加を理由として，懲戒処分を行うこととし，その内容として戒告処分を選択したことが，社会観念上著しく妥当性を欠いて懲戒権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したとまで認めることはできない。また，この他に，本件各処分が懲戒権を逸脱，濫用したものであることを基礎付ける事情を認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件各処分が，いずれも懲戒権を逸脱，濫用したもので違法であるとの原告らの主張は，採用することができない。
５　結論
以上の認定判断によれば，原告らの請求は，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　　　佐　　　　藤　　　　陽　　　　一
裁判官　　　　村　　　　田　　　　龍　　　　平
裁判官　　　　坂　　　　田　　　　大　　　　吾


平成１５年６月２日判決言渡
平成１２年(ワ)第２７４７号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２００万円及びこれに対する平成９年１１月２０
日から支払済みまで年５分
の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金２０００万円及びこれに対する平成９年１１月２
０日から支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，殺人被告事件で起訴された原告が，千葉県警察の警察官ら（以下「警察官ら」ということが
ある。）によって，逮捕・勾留されることなくなされた任意取調べが違法であるとして，国家賠償法１
条１項に基づき，精神的苦痛に対する慰謝料を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)原告は，フィリピン国籍を有する外国人であり，平成３年にＡと婚姻
し，平成５年に長女Ｂを出産
し，平成９年ころは，千葉県松戸市ａ所在のＡ方において，Ａらと同居していた。
その後，原告は，平成９年３月ころ，Ｃと知り合い，次第に親しくなっ
たことから，同年９月下旬
ころ，Ｂを連れて上記Ａ方を出て，同市ｂｃ丁目に所在するＣ方で同人と同棲を始めた。
(2)原告は，同年１１月１０日午前８時３０分ころ，当時，Ｂが入院してい
たＣ方近くのＤ病院に駆け
込み，Ｃが同人宅のベッド上で血を流して倒れている旨を病院職員らに連
絡し，同職員らとともにＣ
方に赴いた。
(3)その後，連絡を受けた警察官らは，同日午前９時１０分ころ，Ｃ宅に到着し，捜査を開始した。
(4)警察官らは，直ちに現場近くの捜査用乗用自動車内において，第一発見
者である原告から事情聴取
を行ったところ，さらに詳細な事情聴取が必要であると判断し，原告に対
し，松戸警察署への任意同
行を求めた。
(5)原告は，その後，前同日午前１０時１０分ころから，通常逮捕された同
月１９日午後９時３２分こ
ろまでの間，任意同行・動静確認・事情聴取状況表記載のとおり，警察官
らによって，松戸警察署へ
同行され，事情聴取を受けた上，宿泊場所も提供された。(6)原告は，同月２１日勾留され，勾留延長を経て同年１２月１０日Ｃに対
する殺人罪で当庁に起訴さ
れ，平成１１年９月８日，有罪判決を受け，同判決を不服として控訴した
が，東京高等裁判所は，平
成１４年９月４日，原判決を破棄した上，刑事訴訟法４００条ただし書に基づき，有罪判決をした。
２　争点
原告に対する逮捕前の事情聴取ないし取調べが，任意捜査の限界を超えた
違法なものであったか否か
及び相当慰謝料額。
３　争点に関する当事者の主張
（原告）
(1)原告は，警察官らにより，任意同行・動静確認・事情聴取状況表記載の
とおり，逮捕状・勾留状の
発布なく，被疑者として取調べの客体とされた。
その際，原告は，取調べに応じざるを得ない身柄拘束状態におかれてい
たものであり，①原告に対
する取調べが平成９年１１月１０日から同月１９日までの間の９泊１０日
の連日に及んでいること，
②原告が進んで宿泊先の提供や身辺保護を求めたことはなく，その必要性
もなかったこと，・Ｂは警
察官の手によって，まず児童相談所に預けられた上，別居中のＡの実母
（熊本県在住）方に転居させ
られたこと，④原告が宿泊した場所は警察官らの指示によるものであり，
宿泊場所には警察官が配置
され常時原告を監視していたこと，⑤宿泊料金，食事代の一切を警察官ら
が負担していること，⑥松
戸警察署と宿泊場所との移動は，警察署の車で，警察官らの手によって行
われたこと，⑦同月１１日
には，原告を容疑者とする前提でポリグラフ検査が実施されており，同月
１７日まで原告に対する黙
秘権・弁護人選任権の告知もなかったこと，⑧フィリピン大使館との連絡
も自由にされず，当初は通
訳も付けられないままに，自白を強要されたことなどの諸事情に照らす
と，本件における取調べが原
告の自由意思に反して行われたことは明らかである。
(2)ア被告は，取調べの必要性を強調するが，本件刑事事件は，経済事犯，
贈収賄事犯，会社関係事犯
と異なり，単純な被害者１名の殺人事件であり，背後事情も，社会的思
想関係が疑われたものでは
ない。警察官らが，本件における取調べを通常の逮捕勾留期間にも匹敵
する時間継続したのは，原
告から希望していた内容での自白供述を得られなかったためにすぎない。
イ被告は，原告に自殺の危険性があったと主張するが，原告は，自殺をほのめかしたことはない。
また，被告は，自殺防止のための対策を全くしていない。ウ被告は，原告が精神的に不安定な状態であったため，保護の必要性が
あると主張するが，そのよ
うな原告に対しては，カウンセラー等の庇護の下に置くべきなのに，か
えって，連日連夜取調べを
強行し，心身ともに疲労困憊させている。しかも，１０日間も宿泊先を
斡旋し，監視下に置くとい
うことは，私的生活への不当な介入である。原告には，松戸近辺にも多
くのフィリピン人の友人
（Ｅ等）もおり，領事館等の保護も求め得たのである。エ被告は，取調べ，そのための送迎，宿泊先の選定その他について原告
の同意があったと主張する


が，原告は，取調べ，そのための送迎，宿泊先の選定その他を積極的に
希望し，あるいは同意した
ことはない。本件では，形式的な同意書等すらも作成されていない。オ被告は，宿泊先などにおいて，行動の自由があったと主張するが，原
告は，宿泊先においても，
常時，警察官数名の監視下にあったものである。例えば，原告は，コン
ビニエンスストアでの買い
物も，警察官の監視下で僅かな買い物をしただけであり，下着を始めと
して，衣類を取りに行くこ
とも許されていなかったし，取調べのため，テレビを鑑賞できる時間的なゆとりなどはなかった。
また，原告には，一人で施錠した室内に閉じこもる自由や，電話を使える自由が全くなかった。
(3)以上のように，本件における取調べは，違法・不当な行為であって，原
告は，これにより精神的に
甚大な傷害を負い，その苦痛に対する慰謝料は，２０００万円を下らない。
（被告）
(1)原告に対する事情聴取・取調べは，すべて原告の自由な意思による同意
を得て行われており，以下
の事情もあわせれば，それが違法・不当と評価されるものではない。
(2)ア事情聴取の必要性
本件刑事事件は，殺人という重大な事件であったところ，原告は，被
害者の第一発見者であり，
また，原告とＣは同棲していた関係にあったことや，Ａが犯人である旨
を暗にほのめかすなどして
いたことから，重要な参考人として，詳細な事情聴取の必要性があった。また，そのためには，長
期間かつ長時間の事情聴取が必要となることが予想されたし，実際に
も，事情聴取の内容が徐々に
複雑になったことから，通訳を介することとなり，相当の日数の取調べを必要とした。
イ保護の必要性
(ア)原告は，事情聴取の当初から，Ｃを愛している，Ｃのもとに行きた
いなどと述べ，Ｃが死亡し
ていることを告げられてからも，今すぐにでもＣさんの所へ行きたい
と述べていたものであり，
原告には自殺の可能性が認められた。
(イ)原告は，宿泊先において，私はＣさんが好きだった，ＣさんはＡが
殺したなどと一方的にしゃ
べり通したり，また，夜一人になると非常に寂しい，電気を消すな，
などと述べ，さらに，泣き
続けたりして，安定した精神状態ではなかった。
ウ宿泊場所提供の必要性
(ア)原告は，Ａが暴力的で，Ｃと同棲することになったのは，この暴力
が原因ともなっているとも
述べており，Ａが犯人ではないかと暗に供述していたので，Ａの家で
宿泊する可能性はなかっ
た。
(イ)Ｃが死亡した場所である同棲場所は，現場の現状維持，保存のため
の措置がとられている状況
にあり，また，Ｃには妻がおり，その同意は得られないであろうし，
さらに，死亡現場で宿泊す
ること自体考えにくいため，宿泊先とはなり得なかった。また，その
ような原告の希望もなかっ
た。
(ウ)原告の所持金は，１５００円余りと少なく，原告は，日本国内に頼
れる親族がおらず，宿泊を
頼める友人宅もなく，宿泊先がないと述べていた。
(エ)したがって，原告は，行き場所がない状況にあったのであり，その
宿泊場所は警察官らが用意
するほかはなかった。
エ原告の意思ないし同意
(ア)原告は，任意同行及び事情聴取・取調べを拒否したことはない。(イ)原告は，同月１０日，１１日，自らＤ病院での宿泊を希望し，両日
とも同病院に宿泊してい
る。
(ウ)原告は，同月１２日以降，警察職員宿舎及びビジネスホテルに宿泊
したが，前記のとおり，原
告がいずれも行き場所のない状況にあったため，警察官らが宿泊場所
を提案し，原告がこれに同
意したものである。例えば，同月１８日，警察官らは，原告に対し，
希望する宿泊場所があれ
ば，そこに宿泊するのが一番良いという趣旨で，宿泊場所の有無を原
告に問い，宿泊場所がない
ということを確認した上で，ホテルで良いかどうか確認して同意を得ている。
他方，原告が別の宿泊場所に行きたい旨の申し出をしたり，警察官
らが原告を説得するために
有形力を行使したり，脅迫的言動をしたことなどは一度もない。(エ)したがって，原告は，全く任意に松戸警察署への同行，事情聴取・
取調べ及び宿泊に応じてい
たというべきである。
オ原告に対する監視状況
警察官らは，宿泊先にて，原告の自由を制限しない態様で，その動静
を確認したのであり，これ
は，原告に自殺の可能性が認められたため，その生命を保護するために行ったものである。
なお，原告が行動の自由を制限されていなかったことは，原告は，①
病院においては，自由に娘
と添い寝をしたり，室外のトイレに行ったりしていること，②松戸署か
らホテルに帰る際に，コン
ビニエンスストアで買い物をしたいという希望どおり，自由に買い物を
していること，③ホテルの
部屋で自由にテレビを見たり，また，自分の財布からお金を出して，自
由にロビーの自動販売機か
ら生活用品を購入していること，④原告の部屋の鍵は警察官らが預かる
ことなく，自由に出入りが
できたこと，⑤外部との通信が自由にできたことなどの諸事実に照らして明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実等，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認
められ，これに反する供述
及び供述記載は各証拠に照らして採用することができない。
(1)本件の捜査経過
ア　平成９年１１月当時，原告は，Ａと別居し，千葉県松戸市ｂｃ丁目ｅ
番地所在のＧビルｆ号室に
おいて，Ｃと同棲していた。Ｃには妻がいたが，妻は当時，Ｃとは別居していた。
イ　同月１０日午前８時３０分ころ，原告は，ベッド上で血を流している
Ｃを発見し，Ｂが入院して
いたＤ病院に行きＣの救護を求めたため，病院関係者らが原告の案内で
Ｃ方に赴き，１１９番通報
したことから，殺人事件が発覚し，同日午前９時過ぎころから捜査が開始された。
警察官らは，現場の室内の状況や死体損傷状況等から，犯人は被害者
と何らかの関係を有する周


辺者の可能性が高いと判断し，Ｈ巡査部長は，第一発見者である原告に
対し，捜査用自動車内で事
情聴取したい旨を話したところ，原告はこれに応じてＧビル前に駐車中の警察の車両に乗車した。
Ｈ部長は，同日午前９時５０分ころ，原告から，重要参考人として，更
に詳しく事情を聴取するた
め，原告に対し，松戸警察署で詳しい話を聞かせて欲しいと述べた上，
警察官３名が同乗して，原
告を松戸警察署に任意同行した。
Ｆ及びＩ警察官は，同日午後１１時５分まで，松戸署において，原告
からＣとの生活状況や発見
時の状況などの事情を聴取した。
警察官らは，事情聴取終了後，原告に宿泊先を尋ねたところ，原告は
Ｂのいる病院に泊まる旨答
えたので，原告を同病院まで送った。警察官らは，原告が泣いて動揺し
ている様子がみられ，Ｃさ
んを愛していた，もう生きていけないなどの発言があったことから，自
殺するおそれもあると考え
て，男性警察官２名が，Ｄ病院の原告とＢがいる病室入口付近で，原告の動静を監視した。
ウ　警察官らは，翌１１日，原告を松戸署に同行し，午前１０時１５分か
ら午後１０時５０分までの
間，原告から事件当日の原告の行動などの事情聴取を行った。その際，
原告に対するポリグラフ検
査も行われた。警察官ら２名は，事情聴取終了後，原告をＤ病院に送
り，原告はＢの病室に宿泊
し，男性警察官２名が原告の動静を監視した。
エ　同月１２日，１３日，警察官らは，原告に対し，Ａの女性関係及び生
活状況などの事情聴取を行
った後，Ｆ警察官が，泊まるところは警察で用意してよいか尋ねたとこ
ろ，原告は，はいと返事を
したため，原告には，警察職員宿舎の一室が宿泊場所として提供された。松戸署の女性警察官２名
は，隣室において原告の動静を監視した。なお，同月１２日，Ｂは，Ｄ
病院を退院することになっ
たので，警察官らは，原告に対し，Ｂを児童相談所に預けることの同意
を求め，原告はこれに応じ
た。
オ　同月１４日，原告は，同月１０日以降シャワーを浴びてなかったこと
から，シャワーを浴びたい
と言ったところ，松戸警察署でシャワーを浴びることができた。同日以降，同月１７日を除いて，警察官らは，原告の事情聴取を通訳
人を介して行うようになっ
た。同月１４日は，主にＡの生活状況について，同月１５日から１７日
は，同月９日，１０日の原
告とＣの行動について詳細に事情聴取を行った。宿泊場所については，
警察官Ｆが，原告に対し，
泊まるところは警察で用意する，昨日泊まった場所に泊まるなどと説明
し，ビジネスホテルの一室
を提供した。この間，松戸署の女性警察官２名がホテルのロビーで原告の動静を監視していた。
カ　同月１７日夕刻，原告の着衣にＣと同じ型の血液の飛沫痕が付着して
いるという内容の鑑定結果
が報告され，また，Ｃが殺害された前日である同月９日，原告とＣが言
い争いをしていたという証
言があったこと，原告がしたＡの行動についての説明が病院関係者の供
述と一致していないことが
判明し，その結果，警察官らは，原告のそれまでの供述に矛盾があり，
原告に対する嫌疑が濃厚と
なったと判断したため，同月１８日，原告を参考人から，被疑者に切り
替えて取調べ，直接の取調
べは，Ｊ警察官が担当することとなった。
同月１８日の宿泊については，Ｊ警察官が，原告に対し，昨日の所で
いいか確認したところ，い
いと答えた。
キ　原告は，同月１９日，Ｃの殺害を認める旨の上申書を自筆した。ク　原告は，同日午後９時３２分，通常逮捕され，同月２０日，検察官に
送致され，同月２１日，勾
留され，同年１２月１０日，殺人罪で起訴された。
ケ　同年１１月１０日以降，Ａに対しても，在宅で連日事情聴取が行われた。
(2)宿所の提供状況と原告の同意
ア　警察官らは，同年１１月１０日の任意同行以降，松戸警察署において
１０日間，原告に対する事
情聴取ないし取調べを継続したが，夜間は原告をＣ方等に帰宅させず，
当初は，Ｄ病院のＢの入院
していた病室に２泊，Ｂが退院した後は，警察において用意した警察官
宿舎の空室に２泊，その後
は，警察において手配した松戸市内のビジネスホテルに５泊，それぞれ宿泊させた。原告の所持金
は，１０００円ないし２０００円程度しかなく，ビジネスホテルの宿泊費用は警察が支出した。
イ　警察官らは，原告から宿所の斡旋を要望する書面や宿所の提供を希望
する書面を徴求してはいな
い。また，原告は，家に帰りたい，友人であるＥの家に行きたい旨の希
望を述べたこともあった
が，かなわなかった。
(3)監視状況
Ｄ病院では，病室出入口付近に男性警察官２名を配置し，警察官宿舎で
は，原告が寝ていた部屋の
隣室の仕切り戸を外した続きの部屋等に，婦人警察官２名を配置して同室
させ，ビジネスホテルで
は，原告の就寝前は，婦人警察官が同室して，就寝中は，エレベーターホ
ールに通じる通路に婦人警
察官２名を配置して，常時，原告の動静を監視し続けた。宿泊先と松戸警察所との移動は，警察官が付き添い，警察の車両で往復した。
本件捜査の総括責任者であったＫ警察官は，上記の監視状況について，
原告が泣いたり，Ｃのもと
へ行きたいなどと話して動揺しており，自殺のおそれがあったので，動静
を確認していたものと説明
している。
(4)取調べ状況
原告が宿泊場所を出発した時刻は，早くて午前８時，遅くて午前９時２
０分で，午前８時台が７


回，午前９時台が３回あり，宿泊場所に帰着した時刻は，早くて午後９時
２０分，遅くて午後１１時
４０分で，午後９時台が２回，午後１０時台が２回，午後１１時台が５回（逮捕された日を除く。）
あった。原告には，昼食時，夕食時に，それぞれ１時間程度の休憩が与え
られたが，その時間を除い
てはほぼ連続して事情聴取ないし取調ベがなされ，１日当たりの時間は，
７時間５５分から１１時間
４３分間に及び，７時間台が１日，８時間台が２日，９時間台が１日，１
０時間台が３日，１１時間
台が１日（逮捕された日を除く。）あった。また，食事は，警察が警察署
において用意し，その費用
は警察が支出した。
Ｋ警察官は，原告に対する事情聴取ないし取調べが長時間に及んだ理由
について，午後１０時まで
には終了するように指導はしたものの，複数の関係者間の事情を聴取して
いたため，その時間を超え
たものと説明している。
２(1)上記認定事実によれば，平成９年１１月１０日，原告を松戸警察署に任
意同行して以降の原告に対
する捜査は，刑事訴訟法１９７条１項に基づく任意捜査としてなされたも
のと認められるところ，任
意捜査の一環としての事情聴取及び取調べは，事案の性質，対象者に対す
る容疑の程度，対象者の態
度等諸般の事情を勘案して，社会通念上相当と認められる方法ないし態様
及び限度において，許容さ
れるものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和５９年２月２９日判決参照）。
(2)原告に対する当初の任意同行及び事情聴取，並びに，その後２泊の病院
での宿泊については，原告
が，被害者の第一発見者であり，現場の室内の状況や死体損傷状況等か
ら，犯人は被害者と何らかの
関係を有する周辺者の可能性が高いと判断されたことなどの事案の性質，
殺人事件であるという事案
の重大性にもかんがみると，真相解明のために，原告から直接詳細に事情
を聴取する緊急性，必要性
が存したことは明らかであり，聴取事項は，原告とＣ及びＡとの関係，被
害に遭う前のＣの行動，発
見時の状況など多岐にわたることから，原告を任意同行した翌日以降も引
き続き事情聴取をする必要
性があったものと認めることができる。ところで，原告が当時居住してい
たのは，Ｃ宅であって，現
場の保全等の観点からは，原告を犯行場所である住居に帰すのは適当でな
く，他方，夫であるＡ方に
ついては，原告とは別居中であること，原告はＡを本件の犯人であるかの
ように示唆する発言をして
いたこと，Ａも重要参考人として事情聴取を受けていたことから，Ａ方に
帰すのも相当とはいえなか
ったこと，原告は，ホテル等に宿泊するだけの金銭を持っていなかったこ
と，病院での宿泊につい
て，原告の自由な意思により同意していたと認められることといった諸事
情を総合すると，原告に対
する当初の任意同行，事情聴取及び病院で宿泊させたことは，やむを得な
い措置であり，さらに，原
告の事情聴取においては，原告が泣き出すなど動揺しており，捜査官が自
殺の危険性を認めたのも相
当な根拠があったことから，原告を警察官の監視下においたことも，ま
た，相当性を欠くところがあ
ったとは認められず，違法ということはできない。
なお，原告は，Ｄ病院での宿泊も同意したことはないと主張し，証拠中
には，その旨の供述記載部
分もあるが，当時，Ｄ病院には，原告の娘のＢが入院していたのであり，
母親が娘と一緒の病室に泊
まるというのは，あながち不自然な事態ではないこと，原告は，捜査に協
力する気があったと供述し
ていること，及びＫ，Ｆの各供述に照らすと，原告が当初の時点でＤ病院
で宿泊することを全く同意
していなかったとみるのは相当でなく，原告の前記供述記載部分は採用することができない。
(3)しかし，その後，原告を７夜にわたり警察が用意した場所に宿泊させ，
前後８日間にわたって事情
聴取を続行し，うち２日間は被疑者としての取調べを行った点について
は，上記認定事実によれば，
原告が宿泊場所の提供を積極的に要請したものではないのに，警察が宿泊
場所を準備，提供し，松戸
警察署との往復には，警察の車両を使用し警察官が同乗して送迎を行い，
警察官が，８日間にわたっ
て就寝中を含め終日原告の動静を監視し，午前中から深夜に至るまでの長
時間，連日にわたって本件
について事情聴取及び取調べを連続して，原告に対して自由な時間を与え
ず，しかも，この間の宿泊
費用は警察において支出し，食事も警察が用意していることが認められるのである。これらの諸事情
にかんがみると，原告は，その自由な行動を制限をされ，警察官の意向に
沿うように，宿泊を伴う連
日にわたる長時間の取調べに応じざるを得ない心理的状況に置かれていた
ものとみるのが相当であっ
て，事情聴取ないし取調べのなされた期間及び時間が相当長期間に及んで
いるといった客観的事情，
及び当初容疑者ではなかった原告に対して，任意捜査における事情聴取な
いし取調べにおいて，本件
のように長期間かつ長時間にわたって自由を制約して，事情聴取する必要
性について疑問の余地があ
ることをもあわせ考慮すると，原告が警察の用意した宿泊場所で宿泊する
ことに表面的には同意し，
ビジネスホテルへ帰る途中にコンビニエンスストアで買い物をする程度の
自由はあったことなどの事
情を考慮しても，任意捜査の方法としては，社会通念上不当なものであっ
て，任意捜査の許容限度を
超える違法なものであったといわざるを得ない。
(4)この点に関連し，被告は，宿泊場所提供の必要性として，原告の自殺の
危険性を主張するが，原告
が当時，実際に自殺を試みた事実は存しないし，また，自殺を試みようと
していることを窺わせる証
拠はないなど，自殺の現実的な危険性が認められる状況にはなかったこ
と，原告の嫌疑の程度は，同
月１７日夕刻まではそれほど高くなかったことを考慮すると，被告主張の
事情は，参考人にすぎない


平成１６年１１月２９日判決言渡
平成１６年（ワ）第４７７号　損害賠償請求事件
判決
主文
１　被告は，原告に対し，金１８万円及びこれに対する平成１５年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払　　え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５９万４５００円及びこれに対する平成１５年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員　を支払え。
第２　事案の概要
本件は，窃盗被疑事件で逮捕・勾留された原告が，千葉県警察の警察官によってなされた緊急逮捕前の有形力の行使が警察官　職務執行法２条１項で許容される限度を超えた違法なものであると主張して，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料等を請求し　た事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，平成１５年６月２７日午後４時１５分ころ，千葉県甲町所在の乙店において，同店店長Ａ管理に係る弁当１個ほ　　か２６点（販売価格合計９３１０円）を窃取し，「土浦５９ら○○○○」の車両で逃走した。上記窃盗事件が起こったことは，同店の店員において覚知され，直ちに警察に通報された。
(2)　千葉県大原警察署警部補Ｂ（以下「Ｂ警部補」という。）及び同警察署巡査Ｃ（以下「Ｃ巡査」という。）は，同日午後　　４時２０分ころ，警ら用無線自動車（以下「本件パトカー」という。）で警ら活動をしていたところ，千葉県警察本部から，　　「乙店において万引きマル被逃走事案が発生。マル被は男１名。買い物かごに商品を入れたまま逃走。逃走車両は土浦５６，　　ひらがな不明の○○○○。白色マークⅡ，逃走方向はＪＲ太東駅方向」との無線を傍受したので，逃走車両の検索を実施し　　　た。
(3)　Ｂ警部補らは，同日午後４時４０分ころ，「逃走した車両の完全ナンバーが土浦５９ら○○○○，白のマークⅡ，逃走方　　向がＪＲ太東駅方向，被疑者の年齢が５０歳くらい，服装は上下グレー又はグリーンの作業服」との無線を傍受し，さらに逃　　走車両の検索を実施した。
(4)　Ｂ警部補らは，同日午後５時１０分ころ，千葉県丙町先の高台において，逃走車両と同一ナンバーの「土浦５９ら○○○　　○」の白色トヨタマークⅡ（以下「本件車両」という。）が，先頭部分を西側に向けて駐車してあるのを発見した。(5)　前記高台は，三方（東・南・北）を崖で囲まれており，Ｂ警部補らは，本件パトカーを高台の唯一の出入口である西側の　　道路から進入し，同道路を塞ぐ形で，本件車両の前方付近に先頭部分を東側に向けて停車させた。（乙１，４）(6)　Ｂ警部補らが同所に到着したとき，原告は，本件車両の後方トランク部分に立っており，その服装は，上着が白色丸首シ　　ャツで，ズボンが緑色の作業ズボンであった。なお，本件車両はエンジンがかかっておらず，かぎ穴にもエンジンキーはつい　　ていなかった。また，本件車両は４ドアの車両であるが，前方のドアの窓ガラスは左右とも全開であった。
(7)　Ｂ警部補は，原告に対して，職務質問を開始し，人定事項を確認するため，運転免許証の呈示を求めた。
(8)　原告は，本件車両に乗り込み，運転席に座った後，ドアを閉めて，かぎ穴にエンジンキーを入れようとした。
(9)　Ｂ警部補らは，原告がエンジンキーを操作するのを制止し，運転席側窓から原告の体を車外に引き出した。なお，Ｂ警部　　補は，原告を車外に引き出す直前に，原告からエンジンキーを取り上げた。
(10)　その後，原告は，本件犯行を自供し，本件犯行現場である乙店まで案内したため，同日午後６時２５分，前記乙店前路上　　において，窃盗被疑事件の被疑者として緊急逮捕された。
(11)　原告は，同日午後６時４６分，大原警察署司法警察員に引致され，大原警察署の警察官は，同日午後１０時１５分，千葉　　簡易裁判所裁判官から緊急逮捕状の発付を受け，同月２９日午前８時３０分，原告を千葉地方検察庁に送致する手続をした。　（乙３，４）
(12)　原告は，逮捕当日である同月２７日，丁クリニックにて受診し，前額・左肘・右前腕擦過創と診断された。（乙６４）
(13)　原告は，本件窃盗被告事件のほか２件の覚せい剤取締法違反被告事件について起訴され，これらが併合して審理され，平　　成１６年３月２日，当庁において，懲役２年１０月の実刑判決を受けた。（甲１）
２　争点
本件における争点は，①緊急逮捕前の警察官の行為が有形力の行使として許容される限度を超えた違法なものであったか否　　か，②損害額，の２点である。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（警察官の行為の違法性）について
（原告の主張）
ア　原告は，逃走しようとして，エンジンキーをかぎ穴に差し込もうとしたところ，Ｂ警部補にその手をつかまれ，抵抗した　　　ものの，エンジンキーを取り上げられ，その直後，Ｂ警部補及びＣ巡査に，窓から引き上げられて車外に出され，Ｂ警部補　　　にうつぶせの状態のまま３分間ほどにわたって押さえつけられたものである。


イ　エンジンキーを取り上げれば本件車両を発進させることは不可能になるのであるから，原告を窓から引き上げて，車外に　　　出す必要まではなく，その直後，原告をうつぶせ状態のまま押さえつけたのも，行き過ぎであって，やむを得ないものとは　　　認め難いから，上記一連の行為は職務質問に伴う有形力の行使としては違法であり，実質的逮捕に当たるというべきであ　　　　る。
（被告の主張）
ア(ア)　Ｂ警部補は，原告がエンジンキーを取り出してかぎ穴にそれを差し込み，エンジンを掛けようとしたので，「ちょっと待て。危ないからエンジンを掛けるな。車から降りろ。」と申し向け　　　　るとともに，開いていた運転席側の窓から車内に右手を入れ，エンジンキーを回そうとしている原告の右手首付近をつか　　　　んだ。
(イ)　Ｂ警部補は，原告がなおも右手でエンジンを掛けようとしたため，つかんでいた原告の右手首を引いて，かぎ穴から　　　　エンジンキーを抜くと，原告が手にしていたエンジンキーを取り上げようとしたが，原告はエンジンキーを握りしめ，上　　　　下左右に腕を動かすなどして激しく抵抗したため，Ｂ警部補はエンジンキーを取り上げることができなかった。
(ウ)　Ｂ警部補らは，ドアロックの場所を手探りで探したが見つからなかったため，本件車両の発進を防止するためには，　　　　原告を運転席側窓から引き出すほかないと考え，Ｂ警部補が原告の右手を，Ｃ巡査が原告の左手をつかみ，運転席側窓か　　　　ら原告の体を引き出した。
なお，原告が運転席側窓から引き出される際，エンジンキーを握っていた右手の力が一瞬緩んだため，Ｂ警部補は，原　　　　告を車外に引き出す直前に原告からエンジンキーを取り上げることができた。
(エ)　Ｂ警部補らは，原告が地面にうつぶせで倒れ込む形になったため，原告に立ち上がるように促したところ，原告は立ち上がり，本件車両後方（東側）に向かって歩き出そうとしたため，原　　　　告の両脇からそれぞれ原告の両手を持ち，本件車両運転席付近まで連れ戻した。
(オ)　Ｂ警部補は，原告に対し，何度も「ここに座っていろ。」と申し向け，原告の左腕及び右肩をつかんでいる手に少し　　　　力を入れて座るように促したが，原告は，Ｂ警部補に肩をつかまれたままの状態で無理矢理その場を立ち去ろうとしたた　　　　め，自らバランスを崩し，その場に両腕と両膝をつき，四つんばいの形で倒れ込み，原告の右肩と左腕をつかんでいたＢ　　　　警部補もその脇に一緒に膝をついて倒れ込む形になった。
(カ)　原告は，しばらくの間，Ｂ警部補に右肩及び左腕付け根辺りをつかまれたままの状態で抵抗していたが，やがて逃走　　　　するのをあきらめ，Ｂ警部補の言うことを聞き入れて抵抗することをやめ，その場にあぐらをかいて座り込んだ。
イ　Ｂ警部補らによる上記各行為は，いずれも①本件車両が本件パトカーに衝突，接触することによる公務執行妨害罪及び器　　　　物損壊罪の発生防止，②原告の本件高台からの転落防止，③職務質問の実施，を目的として行われた必要かつ相当な行為　　　　であり，警察法２条，警察官職務執行法２条１項，同法５条に基づく適法な職務行為である。
(2)　争点２（損害額）について
（原告の主張）
ア　慰謝料　５０万円
イ　弁護士費用　９万４５００円（含消費税分）
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（警察官の行為の違法性）について
(1)　前記争いのない事実等，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　原告は，平成１５年６月２７日午後４時１５分ころ，千葉県甲町所在の乙店において，同店店長Ａ管理に係る弁当１個ほ　　　か２６点（販売価格合計９３１０円）を窃取し，本件車両で逃走した。
イ　Ｂ警部補及びＣ巡査は，本件窃盗事件についての無線を傍受し，逃走車両の検索を実施し，同日午後５時１０分ころ，千　　　葉県丙町先の高台において，逃走車両と思われる本件車両が，先頭部分を西側に向けて駐車してあるのを発見した。
ウ　原告は，そのころ，乙店で窃取した「仲良し弁当」及び「酢豚」を食べ終え，さらに「雪の宿」というせんべいを食べよ　　　うと考え，本件車両のトランク後方にいた。Ｂ警部補は，原告が乙店で発生した窃盗被疑事件の犯人である可能性が高いと　　　判断し，原告に対して，職務質問を開始し，人定事項を確認するため，運転免許証の呈示を求めた。（乙４，４２，４３，　　　６２，６７）エ　原告は，運転免許証は，本件車両内にある旨答えたものの，窃盗事件で検挙されることを恐れるとともに，別件である覚　　　せい剤取締法違反被疑事件で原告の逮捕状が発付されたことを知っていたことから，その場から逃走することを決意し，本　　　件車両の運転席に乗り込み，ドアを閉めて，かぎ穴にエンジンキーを入れようとしたところ，Ｂ警部補が，原告の逃走を防　　　止するため，開いていた運転席側の窓から車内に右手を入れ，エンジンキーを持っていた原告の右手首付近をつかんだた　　　　め，エンジンキーを差し込むことができなかった。
（乙４，６２，６７）


オ　原告は，なおも，逃走を図って，エンジンキーをかぎ穴に入れようと抵抗したが，Ｂ警部補が原告の右手を，Ｃ巡査が原　　　告の左手をつかみ，運転席側窓から原告の体を車外に引き出そうとしたため，原告は，エンジンキーをかぎ穴に入れること　　　ができず，原告の頭が運転席側窓から出るか出ないかのところで，Ｂ警部補に，エンジンキーを取り上げられた。原告は，　　　そのまま，窓から引き出され，その勢いで，本件車両運転席脇の地面にうつぶせで倒れ込んだ。
（乙４，６２）
カ　Ｂ警部補は，そのまま，原告の右手をつかみ，左肩付近に回して，自己の半身で原告に乗りかかるようにして押さえ付け　　　た。原告は，３分程度，体を動かして暴れたが，Ｂ警部補に押さえ付けられていたため，ほとんど動くことができず，体力　　　もなくなってきたため，暴れるのをやめ，座らせてくれるように頼んだところ，Ｂ警部補は，原告を座らせたうえ，背後か　　　ら原告の肩の辺りに手を置いて，応援の警察官が来るのを待った。（乙６２）
(2)
ア　警察官職務執行法（以下「警職法」という。）２条１項について警察官が警職法２条１項により同項に該当すると認められる者に対し，職務質問をするに当たっては，職務質問の必要　　　　性・相当性に照らし，相手方の意思に反する場合であっても，それが強制手段にわたらない限り，社会通念上相当な範囲内　　　で有形力を行使することも許されるものと解するのが相当である。これを本件についてみると，前記争いのない事実等及び　　　認定事実によれば，本件車両が逃走車両と同一の車種及びナンバーであり，原告の年齢（当時５０歳）・着衣が被疑者の年　　　齢・着衣と近似していたのであって，Ｂ警部補らにおいて，原告に対し職務質問を実施・継続する必要性があったことが認　　　められるから，運転免許証の呈示を求めるや，本件車両に乗り込み逃走を図った原告に対し，有形力を行使してエンジンキ　　　ーを取り上げること自体は許容されるというべきである。
しかしながら，前記認定事実によれば，Ｂ警部補らは，原告を本件車両から車外に出す直前に，エンジンキーを取り上げ　　　ていることが認められ，原告からエンジンキーを取り上げれば，本件車両を発進させることは不可能になり，その場で警職　　　法２条１項に基づく職務質問を実施することが可能であるから，原告を窓から引き上げて，車外に出すまでの必要性・相当　　　性はなく，さらに，その直後に，原告をうつぶせ状態のまま押さえ付けたことについては，職務質問を実施するための有形　　　力の行使として社会通念上是認し得るものではなく，上記Ｂ警部補らの各行為は，職務質問に伴う有形力の行使として許容　　　される限界を逸脱した違法な有形力の行使に該当するというべきである。
イ　警職法５条について
警察官は，犯罪がまさに行われようとするのを認めたときは，もしその行為により人の生命若しくは身体に危険が及び，　　　又は財産に重大な損害を受ける虞があって，急を要する場合においては，その行為を制止することができる（警職法５　　　　　条）。
しかしながら，上記ア同様に，原告からエンジンキーを取り上げれば，本件車両を発進させることは不可能になるのであ　　　るから，本件高台が三方を崖で囲まれており，唯一の出口を本件パトカーが塞いでいたとしても，被告の主張する公務執行　　　妨害罪ないし器物損壊罪発生の危険性は，相当低くなっていたというべきであり，同時に，原告の本件高台からの転落の危　　　険性も低くなっていたというべきであるから，警職法５条に基づく制止行為としても，Ｂ警部補らがエンジンキーを取り上　　　げた後の上記各行為について，その必要性・相当性が認められるものではなく，その許容される限度を超えていたというべ　　　きである。
ウ　警察法２条について
警察官が警察法２条を根拠として行うことができる行為は，国民の権利義務を規制しない事実上の行為であって，しか　　　　も，相手方の意思に反しない程度の任意の手段にとどまるというべきであるところ，Ｂ警部補らの上記各行為は，原告の意　　　思に反するものであることが明らかであり，本件において，Ｂ警部補らの上記各行為が警察法２条を根拠に適法であったと　　　いうことはできない。
(3)
ア　これに対し，被告は，Ｂ警部補が原告からエンジンキーを取り上げた行為は，原告を車外に引き出す前に，車外に引き出　　　す行為とは別個の行為として行われたのではなく，原告を車外に引き出す行為が開始され，その後の一連の経過の中で行わ　　　れたものであり，原告を車外に引き出した後については，Ｂ警部補が原告をうつぶせにしたまま，押さえ付けたことはない　　　旨主張し，Ｂ警部補の速記録写し（本件窃盗被告事件の公判廷における供述，乙４）及び陳述書（乙６７）にも同旨の供述　　　記載があるので，以下，これについて検討する。
イ　エンジンキーを取り上げた行為について


Ｂ警部補の供述記載（乙４）によれば，原告をＣ巡査とともに窓から引き上げて，頭が出ようかというところ，具体的に　　　は，頭は完全には出ておらず，おしりが少し持ち上がった段階で，エンジンキーを取り上げたというのであり（乙４・３４　　　頁），しかも，Ｂ警部補がエンジンキーを取り上げるために，原告の右手をつかんでいた手を左手に持ち替えて，その状態　　　を保ったままエンジンキーを取り上げたというのであるから（同３４頁，３５頁），原告を窓から引き出す行為は，開始さ　　　れたばかりであったといえ，Ｂ警部補がエンジンキーを取り上げた時点で，一旦停止していたのであり，原告を車外に引き　　　出す行為を中止することは十分可能であったというべきであって，原告を車外に引き出す行為は，一連の経過の中で行われ　　　たものであるとする被告の主張は，これを採用することができない（Ｂ警部補がエンジンキーを取り上げた時点で，原告の頭と身体が窓から出　　　掛かっていたという陳述書の供述記載（乙６７・５頁）は，刑事公判廷におけるＢ警部補の上記供述記載に反し，信用する　　　ことができない。）。
ウ　原告を車外に引き出した後の行為について
Ｂ警部補の供述記載（乙４）によれば，原告を車外に引き出した後は，原告は，当初，落ち着きのない様子でうろうろし　　　ており，何度も言葉で注意したものの，崖の方へ行こうとするので，座らせようと思い，原告の左手と右肩を持って，下に　　　押したところ，原告はバランスを崩して，ひざと腕をついて前から倒れ込んだというのであるが，原告が本件窃盗被疑事件　　　の被疑者である可能性が極めて高く，エンジンキーを取り上げた上で，さらに，原告を窓から車外に引き出しているよう　　　　に，窃盗事件の被疑者である可能性が極めて高い者に対し，職務質問を継続しようとする切迫した状況であることからすれ　　　ば，原告を窓から車外に引き出した直後に，Ｂ警部補らが，言葉で注意して原告の行動を制止しようとしているのみで，原　　　告がうろうろするのに対し，何ら有形力を行使することなく，自由にさせたとは考え難いこと，陳述書には，言葉で注意するとともに，Ｃ巡査と二人で原告の両脇からそれぞれ両腕を持ったとの供述記載（乙６７・６頁）があるが，当該陳述書が　　　刑事事件の判決後，本件訴訟の提起後に作成されたものであることからすれば，Ｂ警部補の供述の変遷は，自己に都合の良　　　いように変遷させたものである可能性が高いといわざるを得ず，Ｂ警部補の供述記載はいずれも採用することができない。　　　他方，原告の，窓から車外に引き出された直後に，そのまま，Ｂ警部補に右手をつかまれ，左肩付近に回された上，Ｂ警部　　　補にその半身で乗りかかるようにして押さえ付けられ，３分程度，体を動かして暴れたが，Ｂ警部補に押さえ付けられてい　　　たため，ほとんど動くことができず，体力もなくなってきたため，暴れるのをやめ，座らせてくれるように頼んだところ，　　　Ｂ警部補は，原告を座らせてくれたとする供述記載（乙６２）は，本件車両の窓から車外に引き出された後の出来事として，自然な経過であり，原告に前額・左肘・右前腕擦過創が生じていることにも矛盾せず，十分信用できるというべきであ　　　る。
したがって，この点に関する被告の主張も採用することはできない。(4)　以上によれば，Ｂ警部補らによる原告を本件車両の窓から車外に引き出し，うつぶせのまま押さえ付けた行為は，警察法　　２条，警職法２条１項，同法５条によって許容される限度を超えた違法なものであって，上記各行為は，公権力の行使にあた　　る公務員が，その職務執行中に，少なくとも過失によってした違法行為であるから，被告には，国家賠償法１条１項に基づ　　　き，原告の被った下記損害を賠償すべき義務がある。
２　争点２（損害額）について
上記認定事実によれば，遅くともＢ警部補らが原告を本件車両の窓から外に出そうとした時点において，緊急逮捕の理由と必　要性が存在したといえ，原告がその約１時間後には緊急逮捕されていること，６月２７日午後１０時１５分には緊急逮捕状の発　付を得ていること，同月２９日午前８時３０分，原告を検察庁に送致する手続をしており，Ｂ警部補らが原告を本件車両の窓か　ら外に出した時点から起算しても，検察官への送致手続は法令に定められた制限時間を超えていないことなどからすれば，上記　各行為が重大な違法行為であるとまではいえない。以上の事情に，原告は，Ｂ警部補らによる違法な行為によって，前額・左　　肘・右前腕擦過創の傷害を受けていること，Ｂ警部補らの上記各行為が重大な違法行為でない
としても，適正手続の保障に反す
るものであって，刑事司法に対する国民の信頼をも損ないかねないものであり，これを軽視することはできないことなど本件に　おける諸般の事情を考慮すると，本件の慰謝料額は，１５万円とするのが相当であり，本件認容額のほか，本件事案の内容，本　件審理経過を考慮すると，本件と因果関係のある弁護士費用は，税込みで３万円と認めるのが相当である。
第４　結論
よって，原告の請求は，被告に対し，１８万円及びこれに対する平成１５年６月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，原告のその余の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６４条本文を，仮執行の宣言につき，同法２５９条１項を，それぞれ適用したうえ，その免脱宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官    小　磯　武　男
裁判官　　　　　見　米　　　正
裁判官　　　　　国　分　貴　之


平成１７年９月２９日判決言渡
平成１７年（ワ）第７３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年８月２５日
主文
１   被告は，原告に対し，７万５０００円及びこれに対する平成１７年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その１を被告の負担とする。
４　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成１７年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告訴訟代理人からの民事再生手続開始申立ての受任通知後に，被告が行った給与債権の差押えが違法であるとして，原告が，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，慰謝料１２０万円及び弁護士費用３０万円並びにこれらに対する不法行為の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　原告は，平成１６年８月，被告から，金銭を借り入れ，その後，被告に対して返済をしていた。
(2)　原告は，多額の負債により支払不能になり，平成１６年１１月，原告訴訟代理人に対し，民事再生手続開始の申立てを委任した。原告訴訟代理人は，同年１１月２日ころ，被告を含む全債権者に対し，受任通知を発送した。(3)　被告は，同年１１月５日，原告を相手として，富山簡易裁判所に対し，貸金請求の訴えを提起した。原告訴訟代理人は，上記訴訟の口頭弁論期日において，被告に対し，民事再生手続の中で弁済を受けて欲しい旨を述べた。上記訴訟は，平成１７年１月３１日，民事訴訟法２７５条の２による決定（以下「本件決定」という。）により終了した。本件決定においては，原告は，被告に対し，貸金残元金９万７７７０円，未払利息１４９０円及び残元金に対する平成１６年１１月２日からの遅延損害金を，平成１７年２月末日限り支払う旨が定められた。(4)　原告訴訟代理人は，同年２月７日，富山地方裁判所魚津支部に対し，原告の民事再生手続開始の申立てをした。原告訴訟代理人は，同年２月下旬，被告から，原告の民事再生手続の状況に関する照会を電話で受けたので，民事再生事件の事件番号を告げて，既に申立済みであることを説明し，債権の弁済は民事再生手続の中で受けて欲しい旨を述べた。
(5)　被告は，同年３月２日，富山地方裁判所魚津支部に対し，本件決定に基づき，原告のＡ社（以下「勤務先」という。）に対する給与債権の差押えを申立て（以下「本件差押申立て」という。），同日，同裁判所による差押命令が発令された。
３　本件の争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　被告の本件差押申立ての違法性
（原告の主張）
弁護士から民事再生手続開始申立ての受任通知を受けた場合には，貸金業者は，これに対し誠実に応対すべき義務があり，民事再生手続の進行を無視して，強制執行を行うことは，不法行為になると解すべきである。被告は，原告が既に民事再生手続開始の申立てをしたことを知りながら，本件差押申立てを行ったものであり，敢えて給与債権の差押をしなければならない合理的理由があったとはいえず，本件差押申立てが不法行為となることは明らかである。原告は，本件決定に対して異議申立てをしていないが，その理由は，被告に対する債務の内容自体は争いがなく，異議申立ての理由がないことに加え，民事再生手続の開始決定が間近であったことから，異議申立ての実益もないと考えたためである。
（被告の主張）
原告は，被告に借入申込みをした際，他社借入１件と虚偽の申告をしており，１回返済したのみで，民事再生手続開始の申立てをした。原告は，既に多重債務に陥っていたのであれば，被告から借入をすべきではなかった。被告は，原告が申し立てた民事再生手続に強制的に参加させられるものではなく，本件決定に基づく強制執行をすることはできる。原告訴訟代理人としては，被告と交渉するか，本件決定に対して異議申立てをすることによって，被告から本件決定に基づく強制執行を受けることを防止できたのである。
(2)　原告の損害の有無
（原告の主張）
原告は，勤務先において契約社員として働いており，正社員に登用されるよう励んでいた最中に，差押えを受けた。このため，原告は，勤務先において信頼を失い，将来の正社員への登用又は昇給に多大の悪影響を受けた。
（被告の主張）
原告の勤務先においては，正社員は当初から正社員として採用しており，契約社員から正社員に登用されることはない。原告は，現在も勤務先で働いており，本件差押申立てによって何らかの不利益を受けたとは認められない。
第３　当裁判所の判断
１　被告の本件差押申立ての違法性について判断する。(1)　債権者は，権利を行使するため，訴訟を提起し，判決又はこれと同様の効力を有するものに基づき強制執行をすることができるが，権利の行使は，社会通念上相当な態様と方法で行うべきものである。多重債務者の経済的更生を図ることは社会の要請であり，その手段の１つとして，民事再生手続が利用されていることを考慮すると，債務者の依頼を受けた弁護士から民事再生手続開始申立ての受任通知を受けた場合には，貸金業者は，これに対し誠実に応対すべき義務がある。そうすると，債務者の依頼を受けた弁護士から既に民事再生手続開始申立てをした旨を通知された場合には，貸金業者は，その申立てが濫用的なものである等の正当な理由がない限り，強制執行を自制すべき義務を負っていると解すべきである。
(2)　本件において，被告は，原告訴訟代理人から民事再生手続開始申立ての受任通知を受け，民事訴訟を提起して本件決定を得た後，本件決定における支払期限の到来前に，原告訴訟代理人から，既に原告が民事再生手続開始の申立てを行ったことを事件番号とともに告げられ，民事再生手続の中で債権の弁済を受けるよう要請されたにもかかわらず，本件決定における支払期限の２日後に本件差押申立てを行ったものである。


主文
本件控訴を棄却する。理由
本件控訴の趣意は，弁護人柳瀬治夫作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は，被告人を懲役４月に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり，被告人に対しては，罰金刑をもって臨むか，仮に懲役刑を選択する場合は刑の執行を再度猶予すべきである，というのである。
そこで，所論にかんがみ，記録を調査して検討する。
本件は，被告人が，酒気を帯び，アルコールの影響により正常な運転ができないおそれがある状態で，普通貨物自動車（軽四）を運転した，という道路交通法違反１件の事案である。原判決がその「量刑の理由」の項で説示するところは，当裁判所においてもこれを相当として是認することができる。すなわち，この犯行の罪質，動機，態様及び被告人の前科関係等，殊に，被告人がこの犯行に及んだ動機・経緯に酌むべき事情などは認められないこと，この犯行直後における被告人の呼気検査では，呼気１リットル中０．７ミリグラムの高濃度のアルコール分が検出されている上に，警察官が現認したところによると，犯行当時，被告人は左右に大きく蛇行しながら運転したり，合図なく左折して後続のバイクと衝突しそうになったりしていたというのであるから，その酔いの程度は著しく，この運転は現に非常に危険なものであったといえること，被告人は，多数の前科を有し，その中には業務上過失傷害罪や酒気帯び運転の罪による罰金前科４犯が含まれ，さらに，平成１２年６月には業務上過失傷害罪及び酒気帯び運転の罪により懲役５月・３年間刑執行猶予の判決の言渡しを受けて社会内で自力更生する機会を与えられたのに，自重自戒することなく，この執行猶予期間中に又もや安易に本件の犯行に及んでおり，こうしたことに照らすと，被告人には交通法規を守る精神が著しく欠けているというほかないこと，以上を併せ考えると，本件の犯情は甚だ悪く，被告人の刑事責任を軽くみることができない。
そうすると，被告人が本件について反省の態度を示していること，犯行当時運転していた前記車両を廃車にしたということ，その他所論が指摘し記録上も肯認し得る被告人のために酌むべき諸事情を十分考慮し，かつ，被告人は，本件で実刑判決が確定すると前記懲役刑前科の刑執行猶予が取り消されてその刑も併せて執行される蓋然性が高いことを勘案しても，本件は被告人に対し罰金刑をもって臨むのを相当とする事案でないことはもとより，懲役刑に再度執行猶予を付すべき事案であるとも認められず，被告人を懲役４月の実刑に処した原判決の量刑は，刑期の点でも，重過ぎて不当であるとはいえない。論旨は理由がない。
なお，当審では，被告人に対する控訴趣意書差出最終日延期通知書及び公判期日召喚状を，いずれも原判決記載の被告人の住居（以下「肩書住居」ともいう。）にあてて書留郵便に付して送達したが，これらは以下の理由によりいずれも有効であると考える。記録によると，この送達手続について，次のような事実を認めることができる。すなわち，・被告人は，捜査段階はもとより，原審での人定質問の際にも，自己の住居は肩書住居である旨，一貫して供述していたこと，・被告人は，原判決を不服として控訴を申し立てることにし，被告人の記名押印のある控訴申立書を妻に託して，原審に提出させたこと（なお，この控訴申立書には被告人の署名がなく，被告人は，原審の裁判所書記官から直接電話でこれを補正するように促されて，これを了解したものの，その後補正に赴いた形跡はない。ちなみに，本件では原審弁護人からも適法な控訴申立てがなされている。），・前記被告人の控訴申立書には，「自宅　０８９．×××．××××」との手書きの記載があるが，この電話番号は，被告人が捜査段階で肩書住居に設置した電話の番号として供述していたものと一致していること，・この控訴申立書の提出以降，当審弁論終結に至るまで，被告人は，刑訴規則６２条１項に定める住居又は事務所を届け出ず，送達受取人を選任して届け出ることもしていないこと，・当審の裁判所書記官が肩書住居にあてて控訴趣意書差出最終日通知書を発送したところ，受取人不在のために配達することができなかったことから，同裁判所書記官は，検察官による被告人の所在調査結果（肩書住居に非居住）を踏まえた上で，控訴趣意書差出最終日延期通知書（差出最終日を平成１４年１月１０日から同年２月１４日に延期した旨通知するもの）を，あらためて肩書住居にあてて書留郵便に付して送達したこと，・その後，同裁判所書記官は，肩書住居にあてて公判期日召喚状を発送したが，これも受取人不在のために配達することができなかったことから，再度の検察官による被告人の所在調査結果（肩書住居に非居住）を踏まえた上で，公判期日召喚状を，あらためて肩書住居にあてて書留郵便に付して送達したこと，以上の事実が認められる。こうした事実によると，被告人は，・のとおり住居等の届出義務を怠った上に，・のとおり控訴申立書に「自宅　０８９．×××．××××」と記載することにより，肩書住居を連絡場所ひいては書類の送達場所とするように意思表示しているものとみることができるから，肩書住居にあてて送付された書類が現実に被告人に届かないことがあったとしても，その不利益を被告人が被るのはやむを得ないところである（なお，仮に控訴申立書に「自宅　０８９．×××．××××」と記載したのが妻であったとしても，・ないし・の事情等に照らすと，その記載は被告人の意思に基づくものとみることができるから，それを自ら記載した場合と同様に被告人が不利益を被るのはやむを得ない。）。したがって，被告人に対する控訴趣意書差出最終日延期通知書及び公判期日召喚状は，刑訴規則６３条１項の趣旨に照らし，いずれも肩書住居にあてて書留郵便に付してその送達をすることができるものと解するのが相当であって，当審において肩書住居にあてて行った書留郵便に付する送達は，いずれも有効である。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用を被告人に負担させないことにつき刑訴法１８１条１項ただし書を適用して，主文のとおり判決する。
平成１４年５月２１日
高松高等裁判所第１部
裁判長裁判官　　　正木勝彦
裁判官　　　増田耕児
裁判官　　　齋藤正人


平成１２年（行ケ）第４２２号　審決取消請求事件（平成１３年５月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　川　本　隆　司
被　　　　　　告　　　イザンベール株式会社
訴訟代理人弁護士　　　田　中　克　郎
同　　　　　　　　　　宮　川　美津子
同　　　　　　　　　　中　村　勝　彦
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３０３２７号事件について平成１２年９月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「Magic」の欧文字を横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分による第４類「化粧品、その他本類に属する商品」を指定商品とする登録第０６４４０７７号商標（昭和３７年１２月２６日登録出願、昭和３９年６月３日設定登録、昭和４９年８月２６日、昭和５９年５月２１日及び平成６年７月２８日各存続期間の更新登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は、平成１１年３月１７日、原告を被請求人として、本件商標につき不使用による登録取消しの審判請求をし、その予告登録が同年４月７日（以下「予告登録日」という。）にされた。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第３０３２７号事件として審理した上、平成１２年９月４日、「登録第０６４４０７７号商標の登録は取り消す。」との審決をし、その謄本は同年１０月１０日に原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件商標が、予告登録日前３年以内に日本国内において、その指定商品につき商標権者、専用使用権者及び通常使用権者のいずれによっても使用されていなかったものと認めざるを得ず、かつ、使用していなかったことについて正当な理由があるものとは認められないから、本件商標は、商標法５０条の規定によりその登録を取り消すべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
本件商標は、予告登録日前３年以内に日本国内において、通常使用権者により指定商品につき使用されていたものであり（取消事由１）、また、本件商標と連合商標の関係にあった商標が、予告登録日前３年以内であって連合商標制度の廃止までの間に日本国内において、その通常使用権者により本件商標の指定商品につき使用されていたものである（取消事由２）から、審決には結論に影響を及ぼす瑕疵があり、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件商標の使用）
(1)　原告は、株式会社ピカソ美化学研究所（以下「ピカソ美化学」という。）に対し、本件商標についての通常使用権を許諾している。ピカソ美化学は、布亀通商株式会社に対し、本件商標の指定商品であるスキンケアクリーム（化粧品製造製品届書販売名「マジック　アロクリーム」、以下「本件クリーム」という。）を、予告登録日前３年以内である平成８年１２月１７日に３６９６個、平成９年３月１０日に２４０個販売したところ、本件クリームの容器には、「ALOE」と「MAGIC」の各欧文字を上下２段に横書きして表した商標（以下「使用商標」という。）が付されていた。
使用商標において、「ALOE」の文字部分は本件クリームの原材料を示すものにすぎず、自他商品識別機能を果たすのは「MAGIC」の文字部分である。そして、本件商標と使用商標の「MAGIC」の文字部分とは、それぞれの構成中の２文字目以下が小文字であるか大文字であるかの点で異なるにすぎず、称呼及び観念が同一であることはもとより、外観も同視し得るものであるから、使用商標は本件商標と社会通念上同一と認められる商標というべきである。
審決は、使用商標につき「『ALOEMAGIC』の・・・文字部分は、全体が同じ書体でまとまりよく一体的に構成されてなるものであるから、その文字中の・・・『ALOE』・・・が『アロエ』等の意味合いを有する語であるとしても、係る構成においてはその文字部分が用途、品質等を表示するものとはいえず、全体で一つの造語を表した商標とみるのが相当である」（審決謄本１１頁２４行目～３０行目）と判断した。しかしながら、上記のとおり使用商標の「ALOE」と「MAGIC」の各文字部分は上下２段に表されているものであり、観念においても称呼においても、「ALOE」と「MAGIC」の各語を一体のものとして把握する契機は乏しい。審決は、このような「ALOE」と「MAGIC」の各文字部分を何らの必然性もなく一体的に構成されるものと判断したものであって、その判断が誤りであることは明らかである。
(2)　また、ピカソ美化学は、「LIPMAGIC」の商標を使用して本件商標の指定商品である口紅を、さらに、「MAGICCOLOR」の商標を使用して本件商標の指定商品であるアイシャドウを、それぞれ予告登録日前３年以内に日本国内において販売した。
「LIPMAGIC」の商標の「LIP」の文字部分は商品の用途を、また、「MAGICCOLOR」の商標の「COLOR」の文字部分は商品の機能をそれぞれ表示するものであって、これらの各商標において、自他商品識別機能を果たすのは「MAGIC」の文字部分である。したがって、これらの商標も本件商標と社会通念上同一と認められる商標というべきである。
(3)　したがって、本件商標は、予告登録日前３年以内に日本国内において、通常使用権者であるピカソ美化学により指定商品につき使用されていたものである。
２　取消事由２（連合商標の使用）


原告は、「MAGIC」の欧文字と「マヂック」の片仮名文字を上下２段に横書きしてなり、旧商標法施行規則（大正１０年農商務省令第３６号）に基づく区分による第３類「香料及び他類に属しない化粧品」を指定商品とする登録第０４３１００６号商標（昭和２７年６月４日登録出願、昭和２８年９月１０日設定登録、昭和４９年３月８日、昭和５８年８月２９日及び平成５年１０月２８日各存続期間の更新登録、以下「関連商標」という。）の商標権者であり、ピカソ美化学に対し関連商標の通常使用権の許諾をしている。
本件商標と関連商標とは、商標法等の一部を改正する法律（平成８年法律第６８号、以下「８年改正法」という。）による商標法の改正によって廃止される前の連合商標（同改正前の同法７条）の関係にあった。そして、本件審判は、平成１２年３月３１日より前に請求されたものであるから、本件審判については同改正前の同法５０条２項の規定がなお効力を有し（８年改正法附則１０条２項）、予告登録日前３年以内であって、かつ、平成９年３月３１日（８年改正法の施行日の前日）までの間に、日本国内において、関連商標の通常使用権者が本件審判請求に係る指定商品についての関連商標の使用をしていれば、本件商標についての商標登録の取消しを免れることができる。
そして、ピカソ美化学が、布亀通商株式会社に対し、平成８年１２月１７日及び平成９年３月１０日に使用商標を用いて本件クリームを販売したことは上記１の(1)のとおりであり、その販売日である平成８年１２月１７日及び平成９年３月１０日は、ともに予告登録日前３年以内であって、かつ、平成９年３月３１日までの間に属する。
また、使用商標の「ALOE」の文字部分が本件クリームの品質、原材料を示すものであり、使用商標が関連商標と社会通念上同一と認められることは、平成１１年審判第３０３２３号事件の審決（甲第１５号証）において判断されているとおりであるから、本件商標と連合商標の関係にあった商標が、予告登録日前３年以内であって連合商標制度の廃止までの間に日本国内において、その通常使用権者により本件審判請求に係る本件商標の指定商品につき使用されていたものである。
第４　被告の反論
審決の認定、判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（本件商標の使用）について
(1)　原告は、使用商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であると主張する。
しかしながら、使用商標は、「ALOE」の文字部分と「MAGIC」の文字部分とが、書体、大きさ及び色彩を同じくし、上下２段にバランスよく配置されており、外観において緊密な一体性を有するとともに、全体として「アロエの魔法」という独立した一個の観念を表しているから、全体として一つの商標を構成するものであることは明らかであり、使用商標に接した取引者、需要者が、単に「MAGIC」の文字部分のみ独立して認識することはあり得ない。
そうすると、使用商標は、「アロエマジック」の称呼及び「アロエの魔法」という観念を生じ、本件商標と称呼及び観念を異にするのみならず、外観においても全く異なるから、使用商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるということはできない。
(2)　原告は、「LIPMAGIC」及び「MAGICCOLOR」の各商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとも主張する。
しかしながら、「LIPMAGIC」及び「MAGICCOLOR」の各商標は、「LIP」の文字部分又は「COLOR」の文字部分と「MAGIC」の文字部分とが、それぞれ書体及び色彩を同じくして一体に書してなるものであり、「リップマジック」又は「マジックカラー」とよどみなく称呼し得るものであって、これらの商標に接した取引者、需要者が、単に「MAGIC」の文字部分のみ独立して認識することはあり得ない。そうすると、これらの商標は、本件商標と称呼、観念及び外観が全く異なるものであって、本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるということはできない。
２　取消事由２（連合商標の使用）について
原告は、使用商標が関連商標と社会通念上同一と認められる商標であると主張する。
しかしながら、使用商標が「ALOE」の文字部分と「MAGIC」の文字部分との全体で一つの商標を構成するものであることは上記１のとおりであり、そうすると、使用商標は、関連商標と称呼、観念及び外観を異にするものであって、社会通念上同一と認められる商標であるということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件商標の使用）について
(1)　原告は、本件商標について通常使用権を有するピカソ美化学が、予告登録日前３年以内に日本国内において、使用商標を用いて本件商標の指定商品である本件クリームを販売したところ、使用商標は本件商標と社会通念上同一と認められる商標というべきであると主張するので、この点について検討する。本件クリームの容器の写真（甲第１号証の２）によれば、使用商標の態様等につき、本件クリームの円筒形容器の側面の緑色の地に、いずれも白色の欧文字によって、「ALOE」の文字と「MAGIC」の文字とを上下２段に横書きして表したものであること、「ALOE」及び「MAGIC」の各文字部分を構成する文字は、書体及び大きさが同一であること、上段の「ALOE」の文字部分と下段の「MAGIC」の文字部分との間隔は、各文字の大きさの５分の１ないし６分の１程度で、極めて近接しており、かつ、上段の「ALOE」の文字部分の横方向の長さは下段の「MAGIC」の文字部分のそれよりも多少短いものの、それぞれの文字部分の横方向中央を同じ位置にそろえ、下段の文字部分中の上段の文字部分と重ならない部分がその前後端で同じ長さとなるようにし、全体に上下段の文字部分がまとまりよく配置されていることが認められる。


上記態様等に照らすと、使用商標は、上下２段に表されているとしても、その全体が外観において極めて緊密な一体性を有しているものというべきである。他方、本件クリームのパンフレット（甲第７号証）の記載によれば、本件クリームの成分は、アロエベラ（ALOEVERA）にホホバオイル（JOJOBAOIL）を配合したものであることが認められるが、上記使用商標の態様に照らして、これに接した取引者、需要者が、「ALOE」の文字部分が本件クリームの原材料表示であると理解し、下段の「MAGIC」の文字部分のみを独立した商標として認識するとするのは極めて不自然である。したがって、使用商標は、原材料に由来する「ALOE」の語と「魔法」を意味する「MAGIC」の語とを組み合せた「ALOEMAGIC」との造語によって表されたものであって、全体として１個の商標を構成するものと認めるのが相当である。なお、原告は、使用商標において自他商品識別機能を果たすのは「MAGIC」の文字部分であるとも主張するが、上記使用商標の態様に照らし、また、「ALOEMAGIC」の文字が「アロエマジック」と一連によどみなく称呼し得ることにかんがみて、使用商標においては「ALOEMAGIC」の文字全体に自他商品識別機能があるものと認めるのが相当であるから、原告の上記主張は採用することができない。そして、本件商標はその構成に応じて「マジック」の称呼及び「魔法」の観念を生ずるものと認められるが、使用商標は、上記のように「アロエマジック」の称呼を生じ、また、特定の具体的観念は生じないと認められるほか、本件商標と外観において顕著に異なるものであることは明らかであるから、使用商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとはいえない。したがって、本件商標の指定商品に使用商標を用いたとしても、指定商品についての本件商標の使用をしたことに当たるということはできない。(2)　原告は、さらに、本件商標について通常使用権を有するピカソ美化学が、「LIPMAGIC」の商標を使用して本件商標の指定商品である口紅を、また、「MAGICCOLOR」の商標を使用して本件商標の指定商品であるアイシャドウを、それぞれ予告登録日前３年以内に日本国内において販売したところ、「LIPMAGIC」及び「MAGICCOLOR」の各商標は、本件商標と社会通念上同一と認められる商標というべきであると主張するので、この点について検討する。。(ア)　製造元をピカソ美化学、発売元を株式会社ジュテームとする口紅の外箱の写真２葉（甲第２号証の１、第９号証の１）によれば、同外箱の長方形状の１面に「JET'AIME」の欧文字と「LIPMAGIC」の欧文字とを上下２段に横書きした商標が付されていること、そのうちの「LIPMAGIC」の文字部分は、「JET'AIME」の文字部分と色彩が異なり、また、構成文字の大きさが小さく表されていること、さらに、「LIPMAGIC」の文字部分のみについて見るに、そのうちの「LIP」の文字部分を構成する各文字が「MAGIC」の文字部分を構成する各文字のおおむね３分の１の横幅であるものの、「LIPMAGIC」の文字部分全体として、各文字が書体及び色彩を同じくしてまとまりよく配置されていることが認められる。そうすると、構成文字の大きさ及び色彩の相違並びに「JET'AIME」の語がフランス語であるのに対し「LIPMAGIC」の語が英語であることによって、仮に、「LIPMAGIC」の文字部分が「JET'AIME」の文字部分から独立した別個の商標であるとしても、「LIPMAGIC」の文字部分の上記態様に照らして、その部分全体が１個の商標を構成するものと認められる。なお、原告は、「LIPMAGIC」の商標の「LIP」の文字部分が商品の用途を表示するものであって、自他商品識別機能を果たすのは「MAGIC」の文字部分であると主張するが、「LIPMAGIC」の文字部分の上記態様に照らし、また、「LIPMAGIC」の文字が「リップマジック」と一連によどみなく称呼し得ること等にかんがみて、当該商標は、用途に関連する「LIP」の語と「魔法」を意味する「MAGIC」の語とを組み合せた「LIPMAGIC」との造語によって表されたものであって、「LIPMAGIC」の文字全体に自他商品識別機能があるものと認めるのが相当であるから、原告の上記主張は採用することができない。そして、「LIPMAGIC」の商標は、上記のように「リップマジック」の称呼を生じ、また、特定の具体的観念は生じないと認められるから、本件商標と称呼及び観念において異なるものであり、そうすると、「LIPMAGIC」の商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとはいえない。したがって、本件商標の指定商品に「LIPMAGIC」の商標を用いたとしても、指定商品についての本件商標の使用をしたことに当たるということはできない。
(イ)　製造元をピカソ美化学、発売元を株式会社ジュテームとするアイシャドウの容器及び外箱の写真２葉（甲第３号証の１、第１０号証の１）によれば、同外箱の長方形状の１面に「MAGICCOLOR」の欧文字を横書きした商標が付されていること、その構成文字は、大きさ、書体及び色彩が同一でまとまりよく配置されていることが認められ、その態様に照らすと、「MAGICCOLOR」の文字全体が１個の商標を構成するものと認められる。なお、原告は、「MAGICCOLOR」の商標の「COLOR」の文字部分が商品の機能を表示するものであって、自他商品識別機能を果たすのは「MAGIC」の文字部分であると主張するが、「MAGICCOLOR」の文字の上記態様に照らし、また、それが「マジックカラー」と一連によどみなく称呼し得ること等にかんがみて、当該商標は、「魔法」を意味する「MAGIC」の語と機能に関連する「COLOR」の語とを組み合せた「MAGICCOLOR」との造語によって表されたものであって、「MAGICCOLOR」の文字全体に自他商品識別機能があるものと認めるのが相当であるから、原告の上記主張は採用することができない。そして、「MAGICCOLOR」の商標は、上記のように「マジックカラー」の称呼を生じ、また、特定の具体的観念は生じないと認められるから、本件商標と称呼及び観念において異なるものであり、そうすると、「MAGICCOLOR」の商標が本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとはいえない。したがって、本件商標の指定商品に「MAGICCOLOR」の商標を用いたとしても、指定商品についての本件商標の使用をしたことに当たるということはできない。
(3)　以上によれば、本件商標は、予告登録日前３年以内に日本国内において、通常使用権者であるピカソ美化学により指定商品につき使用されていたものであるとの原告主張は、その余の点につき判断するまでもなく、採用することができない。
２　取消事由２（連合商標の使用）について


平成１６年(ワ)第１１４８７号損害賠償反訴請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月２１日
判　　　　決
反訴原告　　　　　　株式会社ブレス
同訴訟代理人弁護士　日野修男
反訴被告　　　　　　株式会社メディアドゥ
同訴訟代理人弁護士　国谷史朗
同　　　　　　　　　鈴木明子
同　　　　　　　　　村上　寛
同補佐人弁理士　　　原島典孝
主　　　　文
１　反訴原告の請求を棄却する。
２　反訴に係る訴訟費用は反訴原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
反訴被告は，反訴原告に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１６年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，後記特許権を有する反訴被告が反訴原告に対して特許権侵害を理由とする訴訟を提起した行為について，反訴原告が，上記訴訟提起が違法であると主張して，反訴被告に対し，不法行為に基づき，一部請求として損害賠償金２０００万円を請求する事案である。
２　前提となる事実
(1)　当事者
ア　反訴原告は，ニューメディアに関するシステムの開発，企画及び販売等を行う会社である（争いのない事実）。
イ　反訴被告は，携帯電話端末利用者向けパケット量削減サービス「パケ割」の運営等の各種通信回線を利用した各種情報サービス業，デジタルコンテンツ及びインターネット広告の企画，運営，販売業務等を行う会社である（争いのない事実）。
(2)　反訴被告の特許権
ア　反訴被告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲請求項１記載の特許発明を「本件発明」という。本件特許権に係る明細書を以下「本件明細書」という。）を有している（甲１，２）。なお，反訴被告は，本件特許についての特許異議の申立手続（異議２００３－７３０２８）において訂正を請求したところ，平成１６年７月２８日，上記訂正を認め，本件特許権の請求項１ないし７に係る特許を維持する旨の決定がされた（以下，訂正前の特許請求の範囲請求項１記載の特許発明を「訂正前の本件発明」，訂正後の特許請求の範囲請求項１記載の特許発明を「訂正後の本件発明」ということがある。）（甲７）。
特許番号　　第３４１６６４７号
発明の名称　　インターネット上のＷｅｂコンテンツのデータ量を削減
して中継転送するコンテンツ中継サービス装置
出願日　　平成１２年１２月２８日
出願番号　　特願２０００－４０２３６４
登録日　　平成１５年４月４日
特許請求の範囲請求項１（訂正前）
「つぎの事項(1)～(6)によって特定されるコンテンツ中継サービス装置。
(1)　インターネットに接続したコンピュータ情報処理システムにおいて，インターネット上に公開されているＷｅｂコンテンツのデータ量を削減して中継転送するコンテンツ中継サービス装置である。
(2)　本装置は，データ量課金式ネットワークの通信サービスに加入しているブラウザ搭載端末の使用者である会員に関する情報を会員情報データベースに登録して管理する。
(3)　本装置は，アクセスしてきたブラウザ搭載端末と通信し，前記会員情報データベースに照らして所定の認証手続きを行うことで，会員のブラウザ搭載端末であることを認証する。
(4)　本装置は，前記会員Ａのブラウザ搭載端末Ｂから指定されたＷｅｂコンテンツＣをインターネット上から取得するとともに，そのＷｅｂコンテンツを所定のデータ量削減手段により処理し，その処理後のＷｅｂコンテンツＤをブラウザ搭載端末Ｂに送達する。
(5)　本装置は，前記データ量削減手段によって前記ＷｅｂコンテンツＣを処理して前記ＷｅｂコンテンツＤにしたときのデータ削減実績を算出するとともに，その削減実績データを前記会員情報データベースの会員Ａに対応付けして記録する。
(6)　本装置は，前記会員情報データベースに記録された各会員ごとの前記削減実績データを適宜に編集して出力する。」
特許請求の範囲請求項１（訂正後。訂正部分には下線を付してある。）「つぎの事項(1)～(6)によって特定されるコンテンツ中継サービス装置。
(1)　インターネットに接続したコンピュータ情報処理システムにおいて，インターネット上に公開されているＷｅｂコンテンツのデータ量を削減して中継転送するコンテンツ中継サービス装置である。
(2)　本装置は，データ量課金式ネットワークの通信サービスに加入しているブラウザ搭載端末の使用者である会員に関する情報を会員情報データベースに登録して管理する。
(3)　本装置は，アクセスしてきたブラウザ搭載端末と通信し，前記会員情報データベースに照らして所定の認証手続きを行うことで，会員のブラウザ搭載端末であることを認証する。
(4)　本装置は，前記会員Ａのブラウザ搭載端末Ｂから指定されたＷｅｂページ本体と挿入画像データを含むＷｅｂコンテンツＣをインターネット上から取得するとともに，そのＷｅｂコンテンツを所定のデータ量削減手段により処理し，挿入画像データのデータ量を削減するとともにＷｅｂページ本体中のリンク先記述をこれに対応付けた文字数の少ない記述に変換し，その処理後のＷｅｂコンテンツＤをブラウザ搭載端末Ｂに送達する。
(5)　本装置は，前記データ量削減手段によって前記ＷｅｂコンテンツＣを処理して前記ＷｅｂコンテンツＤにしたときのデータ削減実績を算出するとともに，その削減実績データを前記会員情報データベースの会員Ａに対応付けして記録する。
(6)　本装置は，前記会員情報データベースに記録された各会員ごとの前記削減実績データを適宜に編集して出力する。」
イ　本件発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件(1)」などという。）。


次の事項(1)ないし(6)によって特定されるコンテンツ中継サービス装置(1)　インターネットに接続したコンピュータ情報処理システムにおいて，インターネット上に公開されているＷｅｂコンテンツのデータ量を削減して中継転送するコンテンツ中継サービス装置である。
(2)　本装置は，データ量課金式ネットワークの通信サービスに加入しているブラウザ搭載端末の使用者である会員に関する情報を会員情報データベースに登録して管理する。
(3)　本装置は，アクセスしてきたブラウザ搭載端末と通信し，前記会員情報データベースに照らして所定の認証手続きを行うことで，会員のブラウザ搭載端末であることを認証する。
(4)　（訂正前）本装置は，前記会員Ａのブラウザ搭載端末Ｂから指定されたＷｅｂコンテンツＣをインターネット上から取得するとともに，そのＷｅｂコンテンツを所定のデータ量削減手段により処理し，その処理後のＷｅｂコンテンツＤをブラウザ搭載端末Ｂに送達する。
（訂正後）本装置は，前記会員Ａのブラウザ搭載端末Ｂから指定されたＷｅｂページ本体と挿入画像データを含むＷｅｂコンテンツＣをインターネット上から取得するとともに，そのＷｅｂコンテンツを所定のデータ量削減手段により処理し，挿入画像データのデータ量を削減するとともにＷｅｂページ本体中のリンク先記述をこれに対応付けた文字数の少ない記述に変換し，その処理後のＷｅｂコンテンツＤをブラウザ搭載端末Ｂに送達する。
(5)　本装置は，前記データ量削減手段によって前記ＷｅｂコンテンツＣを処理して前記ＷｅｂコンテンツＤにしたときのデータ削減実績を算出するとともに，その削減実績データを前記会員情報データベースの会員Ａに対応付けして記録する。
(6)　本装置は，前記会員情報データベースに記録された各会員ごとの前記削減実績データを適宜に編集して出力する。
(3)　反訴原告の行為
反訴原告は，インターネット上のウェブサイトhttp:-/pocketpacket.jp/において，「ポケパケ」と称するパケット通信料金削減サービス（以下「本件サービス」という。）を提供している。
本件サービスは，携帯電話端末利用者が，その携帯電話端末から上記ＵＲＬを通じてＷｅｂコンテンツを取得する際，そのコンテンツのデータ量を削減することにより，パケット通信料を節約することができるという内容のものであり，削減前のデータ量と削減後のデータ量及びデータ量の削減率が携帯電話端末の画面上に表示されるものである（乙１の２，２，６）。
(4)　本件訴訟の経緯等
反訴被告は，平成１６年２月１０日，反訴原告に対し，本件サービスが別紙イ号物件目録①記載の物件を使用することによって行われ，その使用が本件特許権を侵害する旨主張して，本件特許権に基づき上記物件の使用の差止めを求めるとともに，損害賠償として３３００万円の支払を求める訴えを提起した（当庁平成１６年（ワ）第２８４５号。以下「本訴」という。）。なお，反訴被告は，平成１６年３月３０日付第１準備書面において，イ号物件目録を別紙イ号物件目録②のとおり修正した。
これに対し，反訴原告は，同年５月３１日，反訴被告に対し，本訴提起が違法であるとして，不法行為に基づき２０００万円を支払を求める反訴を提起した。
反訴被告は，同年１０月２９日，本訴請求を放棄する旨の請求放棄書を提出し，同年１２月２１日の第４回口頭弁論期日において上記請求放棄書を陳述した。本訴は，請求放棄によって終了したため，現在は反訴のみが当裁判所に係属している。
３　争点
(1)　反訴被告の本訴提起が違法か否か
(2)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本訴提起の違法性）について
〔反訴原告の主張〕
反訴被告の反訴原告に対する本訴の提起は，提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したものであり，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く違法なものである（最高裁昭和６０年（オ）第１２２号同６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁）。
したがって，反訴被告による本訴の提起は，以下のとおり不法行為を構成するものであり，反訴原告は，反訴被告に対し，本訴の提起によって被った損害の賠償を請求する権利がある。
(1)　反訴原告物件の存在を立証していないこと
反訴被告は，本訴訴状において，「反訴原告がイ号物件を業として使用している」と主張したが，「イ号物件」の存在すら立証していない。
(2)　反訴原告物件を特定していないこと
特許権に基づく侵害行為の差止めないし損害賠償請求においては，被告の侵害行為を特定することは，審判の対象（訴訟物）を定めるのみならず，侵害行為の特定や被告製品の特定は，判決の効力の客観的範囲や執行対象を画する基準となるものである。被告にとっては，原告が特定する審判の対象（訴訟物）について防御を行えば足りるのである。
しかし，反訴被告の「イ号物件目録」によっては，訴訟物が特定されない。
反訴被告が本訴訴状において添付した別紙イ号物件目録①は，本件特許権の特許請求の範囲請求項１の構成要件と完全に同一である。反訴被告は「イ号物件」の存在すら認識していなかったため，「イ号物件」の記述を上記請求項１と同一にせざるを得なかったものであり，この事実は，反訴被告が反訴原告物件の存在すら確認していないことを推認させる。(3)　反訴被告は反訴原告物件が特定できないことを認識しながら本訴を提起し
たこと
本訴において，反訴被告は，「本件発明は，物の発明であるものの，方法の特許と同じく，具体的な構成は実際にコンピュータを検証しない限り，どのような装置をどのような形態で使用しているかがわからないものである。したがって，反訴原告の有するコンピュータのうち，具体的にどの装置が本件発明の構成要件を備えているかを外部から知ることは不可能である。」旨主張したが，これは，反訴被告が反訴原告物件が特定できないことを認識しながら本訴を提起したことの証左である。


なお，反訴被告は，第１準備書面において，イ号物件目録の訂正をしているが，もともとイ号物件目録が適切に特定されていれば訂正の要はなかったのであって，上記訂正の事実は，むしろ反訴被告における反訴原告物件の特定の不十分さと，それを認識しつつ本訴を提起した事実を推認させるものである。(4)　反訴被告と反訴原告の方法の違いを考慮していないこと
ア　構成要件(5)の充足性について
反訴被告が提供する「パケ割！」と称するサービスにおいては，データ削減実績を月間で積算しているため，サーバーで算出，記録する必要があり，圧縮前のデータサイズに関する情報と圧縮後のデータサイズに関する情報をサーバーで取得する必要がある。
他方，反訴原告の提供する本件サービスにおいては，サービスを利用した接続ごとに削減前のパケット数と削減後のパケット数と削減割合を携帯端末に送信している。このことは乙第１号証の「ポケパケ」の項目に「アクセスするごとに，『ポケパケ』適用前後のパケットと，節約率が表示される。」との記載があることからも認めることができる。したがって，反訴原告の提供する本件サービスにおいては，サーバーにおける記録は何ら必要ではなく，「削減実績データを前記会員情報データベースの会員Ａに対応付けして記録する」というプロセスは実施していない。
すなわち，反訴原告の実施する方法においては，本件発明の構成要件(5)に含まれるプロセスを充足しない。
イ　構成要件(6)の充足性について
そうすると，反訴原告の提供する本件サービスにおいては，「前記会員情報データベースに記録された各会員ごとの前記削減実績データを適宜に編集して出力する」というプロセスも実施していないことになるから，反訴原告の実施する方法において，本件発明の構成要件(6)に含まれるプロセスも充足しない。(5)　本件特許の出願経過を全く考慮していないこと本件特許は，平成１２年１２月２８日に出願され，平成１５年２月７日に拒絶理由通知書が作成されたが，出願人が手続補正書を提出し，同年３月１４日に特許査定が下されたものである。
上記の経緯において，特許庁審査官が作成した同日付け「審査用メモ」（乙４）においては，「《特許メモ》　参考文献には『中継サービス装置にて削減実績を会員情報データベースと対応付けて記録すること』が記載も示唆もされていない。」との記述がある。
すなわち，本件発明が特許査定を受けた理由は，参考文献において，「中継サービス装置にて削減実績を会員情報データベースと対応付けて記録すること」が記載も示唆もされていないということなのであり，これは本件発明の構成要件(5)及び(6)が特許成立の本質的要素であることを示している。特許庁がいかに判断して本件発明に特許を付与したかという事実も出願経過であり，本件特許請求の範囲の解釈に当たって斟酌されるべきことは当然であるところ，反訴被告は，かかる出願経過を何ら斟酌せず，本訴を提起した。
(6)　内容虚偽の陳述書を提出したこと
反訴被告提出のＥ陳述書（甲３）には，「このような表示を行うためには，データ削減実績をサーバで算出・記録する必要があります。」「本件サービスにおいては，いずれの情報もコンテンツ中継サービス装置で取得していると考えられます。」と記載されているが，これは真実に反する内容虚偽の陳述である。反訴原告が提供する本件サービスにおいては，会員登録していない携帯電話端末利用者であっても，所定のＵＲＬ入力フォームにパケット削減を希望するＵＲＬを入力するなどして，本件サービスが利用できるのであり，当業者であれば，このことは極めて容易に判断することができる。
(7)　構成要件該当性判断を意図的に曲解したこと
反訴被告は，上記甲第３号証の陳述書により，反訴原告が実施する方法が本件発明の構成要件(5)及び(6)を充足するとの曲解をしたものである。
(8)　損害賠償請求の根拠がないこと
反訴被告は，本訴における損害額の主張において，何らの根拠を示すことなく，反訴原告の売上げについて，「会員からの利用料及び広告収入等により，少なくとも月額２４００万円の売上げを計上しており」と主張し，現在に至るまで，その根拠となる証拠を提出しない。
(9)　事前の話合いを持つことなくいきなり本訴を提起したこと上記のとおり，反訴原告の実施する方法と，本件発明の内容が相違すること，反訴原告及び反訴被告の双方が提供するサービスの内容が相違することは，双方が提供するサービスの画面を比較しても明らかである。この点について，反訴被告が本訴提起前に反訴原告と交渉を行っていれば，反訴被告は反訴原告の実施する方法が本件発明の構成要件を充足しないことを理解し，訴訟を回避することができたはずであるのに，問い合わせや交渉をすることなく，いきなり本訴を提起したものであり，これは訴権の濫用である。(10)　本訴を提起した当時の本件発明に無効理由が存在することが明らかであ
ること
ア　公知技術
(ア)　乙第１０号証ないし第１２号証が紹介するＵＲＬサイトにて提供されている「パケットメーター」は，インターネット上に公開されているＷｅｂコンテンツのデータ量を削減して中継転送し，データ削減実績を算出して編集して出力するコンテンツ中継サービスである。
(イ)　乙第１３号証には，サーバ管理者側で，サービスを提供するユーザー毎に提供したサービスに関するデータを集計して保存，記録することが記述されている。
イ　本件発明と上記公知技術「パケットメーター」との相違点は以下のとおりである。
(ア)　前者が「データ量課金式ネットワークの通信サービスに加入しているブラウザ登載端末の使用者である会員に関する情報を会員情報データベースに登録して管理する」のに対し，後者にはそのような管理が見られない。(イ)　前者が「本装置は，アクセスしてきたブラウザ登載端末と通信し，前記会員情報データベースに照らして所定の認証手続きを行うことで，会員のブラウザ登載端末であることを認証する」のに対して，後者にはそのような認証が見られない。
(ウ)　前者が「削減実績データを前記会員情報データベースの会員に対応付けて記録する」のに対して，後者にはそのような記録をしていることが見られない。
ウ　容易想到性
(ア)　しかしながら，上記イ(ア)及び(イ)の相違点については，一般にネットワーク上で会員にサービスを提供する場合，会員情報を記憶手段（データベース）等で管理し，アクセスしてきた端末と通信し，データベースに照らして所定の認証手続を行うことで，会員であることを認証することは，乙第１３号証に記載されているように，周知慣用技術である。
したがって，周知の認証方法を「パケットメーター」に適用することは，当業者が容易に想到し得ることである。


(イ)　また，上記イ(ウ)の相違点については，一般に，管理者側で，サービスを提供するユーザー（会員）ごとに，提供したサービスに関するデータを集計して保存，記録することは周知慣用技術であり，「パケットメーター」を会員サイトとする際に，削減実績データを会員情報データベースの会員に対応付けて記録することも，当該周知慣用技術と同類であるから，当該相違点は，当業者が必要に応じて適宜採用する程度の設計的事項である。
エ　以上によれば，反訴被告が本訴を提起した当時の本件発明は，公知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，本件発明に係る特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，無効理由の存在が明らかである。
オ　なお，異議２００３－７３０２８号事件の平成１６年４月１６日付の取消理由通知書（乙１４）においては，「以上のとおりであるから，本件請求項１～７に係わる発明は，上記引用刊行物等に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明についての特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。」との記載があり，反訴被告が本訴を提起した当時の本件特許権について，特許法２９条２項違反が認定されている。反訴被告は，上記取消理由通知書に応答して，訂正請求により特許請求の範囲を減縮したが，これは反訴被告が本訴提起時における訂正前の本件発明に係る特許権に無効理由が存在したことを自認するものである。カ　反訴被告は，本訴提起に当たり，あらかじめ本件特許権について，明らかな無効理由がないか否かを十分に調査，検討すべき義務があるにもかかわらず，この義務を怠った。
(11)　反訴被告が請求棄却の判決を避けるべく本訴請求を放棄したこと反訴被告は，訴訟の審理において請求が認められないことが分かると，訴えの取下げを提案するとともに，反訴原告に訴え取下げの同意を要請した。反訴原告から訴え取下げの同意が得られないとなると，反訴被告は，請求棄却の判決を避けるべく，請求放棄書を提出した。
このような訴訟遂行の態度も，本訴提起の違法性を基礎付けるものである。
〔反訴被告の主張〕
法的紛争の当事者が，当該紛争の終局的解決を裁判所に求め得ることは，法治国家の根幹にかかわる重要な事項であるから，裁判を受ける権利は最大限に尊重されなければならない。
以下で述べるとおり，反訴被告による本訴提起は違法となる事実は全く存在せず，反訴原告が主張する損害賠償請求が成立しないことは明らかである。そもそも，本件反訴における反訴原告の主張が認容されるとすれば，特許権者等の権利行使を不当に抑制することになる。反訴原告引用の昭和６３年最高裁判決が「裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く場合に限る」としているのも，このような裁判を受ける権利を不当に制限しないための限定であることからすれば，「著しく相当性を欠く」事情が認められない本件においては，反訴原告の請求は直ちに棄却されるべきである。
(1)　反訴原告物件の存在は立証していること
「イ号物件」の存在については，甲第３号証によって立証されているし，反訴原告は，自己の提供する本件サービスの内容を主張しているが，当該サービスの内容からすれば，当該サービスで使用されるコンテンツ中継サービス装置は本件発明の構成要件をすべて充足するものである。
(2)　反訴原告物件は特定していること
反訴被告は，反訴原告の指摘を受け，第１準備書面においてイ号物件目録の訂正を行った。訂正後の別紙イ号物件目録②では，イ号物件を「http:-/pocketpacket.jpにおいて提供されているパケット削減サービス『ポケパケ』で使用されている…コンテンツ中継サービス装置」という形で，反訴原告が提供する特定のサービスで使用されるサーバーを特定しており，同目録では，図面を用いて当該サーバーの有する構成を示すことにより，反訴原告物件の特定を行っているので，ある程度情報処理の知識のある者であれば容易に反訴原告物件を特定することができる。
反訴原告は，構成要件非充足の主張をしているが，これ自体反訴原告物件が特定されていることを反訴原告も自認していることを示すものである。
(3)　反訴被告の提訴態度は妥当なものであること
特許訴訟において，特許権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物の具体的態様を否認する場合には，被告は，自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならないのである。
上記(1)及び(2)のとおり，反訴被告は反訴原告物件を特定し，その存在を主張立証しているのであるから，むしろ反訴原告において，反訴原告物件の具体的な構成を主張しなければならないのである。
(4)　構成要件充足性について
ア　構成要件(5)について
(ア)　本件発明にかかるコンテンツ中継サービス装置は，「会員に対して削減実績を提示する機能」が本質的な要素となっているところ，反訴原告物件が「サービスを利用した接続毎に」削減実績を会員に対して提示しているのであれば，本件発明の効果である削減実績提示機能を有していることになる。本件発明では，削減実績データの編集，出力について，例えば月間累積ベースで出力する場合に限るといった限定は全くなく，反訴原告が主張するように，反訴原告物件がサービスを利用した接続ごとに削減実績を出力し，携帯電話機の画面に表示するという場合も当然含まれる。
(イ)　構成要件(5)における「前記会員データベースの会員Ａに対応付けて記録する」のは，会員Ａの削減実績を当該会員Ａに向けて出力することができるようにするためである。
本件発明に係るコンテンツ中継サービス装置においては，複数の会員が同時にサービスを利用することが想定されるが，この場合，各会員に対して削減実績を出力するためには，「会員のリクエストに応じてどのコンテンツのパケット量をどれだけ削減したか」を会員ごとに記録する必要があり，このことは，反訴原告物件のように接続ごとに削減実績を会員に対して出力する場合も同様である。通常，コンピュータ情報処理システムにおいては，一定の情報処理を行った場合，少なくとも一時的にはメモリーに「記録」される。反訴原告の主張するように，反訴原告物件が接続ごとに会員に対して削減実績データを送信していたとしても，ここで会員が反訴原告物件を使用した際の削減率が記録されるプロセスは必ず存在している。
イ　構成要件(6)について


上記のとおり，反訴原告物件においては，会員ごとに削減実績データを記録するプロセスを経ている。なお，仮に会員ごとの削減実績データが会員データベースに記録されなかったとしても，反訴原告物件のどこかに特定の会員の削減実績として記録されれば構成要件(5)の「記録」に該当する。さらに，本件明細書に記載されているように，「適宜に編集して出力する」とは，中継するＷｅｂコンテンツ中に削減実績を記載する形態（反訴原告物件はこれである。）や別途作成したＷｅｂページに記載してリンクを設定する形態，削減実績を通信料金として表示する形態やデータ量自体で表示する形態（反訴原告物件はこれである。），利用者に対して出力する形態（反訴原告物件はこれである。）や運営者側に出力する形態等，多種多様な形態が存在することを表すために「適宜に」との文言が加わっているのである（本件明細書【００３１】ないし【００３３】）。反訴原告物件は，このように多種多様な形態の中から，いずれも実施例に記載された形態によって，「編集・出力」を行っているのであるから，「削減実績データを適宜に編集して出力」していることになる。ウ　なお，仮に審理の結果，反訴原告物件が構成要件(5)及び(6)を充足しないと判断されても，直ちに本訴が違法と評価されるものではない。すなわち，特許発明の構成要件の解釈は，必ずしも一義的に明白なものではない。特許訴訟はこのような構成要件の解釈をめぐって裁判所に判断を求めるため提起されるものであるから，特許権者の一定の合理性のある解釈が結果的に裁判所によって受け入れられなかったからといって，提訴が違法とされるのであれば，裁判を受ける権利が著しく制限されることになる。
(5)　本件特許の出願経過について
本件発明の構成要件(5)及び(6)が特許成立の本質的要素であることを否定するものではないが，反訴被告は反訴原告物件が本件発明に係る構成要件(5)及び(6)に該当することを十分に主張・立証しているものである。
(6)　反訴被告提出の陳述書について
甲第３号証は，反訴被告の従業員が実際に本件サービスを利用した結果及びそこから合理的に推測できる反訴原告物件の構成を記載したものであり，虚偽ではない。
仮に本件サービスが会員登録なくして利用できたとしても，反訴原告物件を使用して登録した会員に対して当該サービスを提供しているのであれば，構成要件該当性は否定できないものである。
(7)　構成要件解釈について
反訴原告が前提とする「内容虚偽の陳述書を提出した」という事実自体が存在しない。
(8)　本訴の損害賠償請求額の根拠について
損害賠償額は，反訴原告のプレスリリース，本件サービス使用料，広告媒体からの収入を合理的に推測したものである。
(9)　本訴提起前の交渉の不存在について
本訴提起を違法であるとする事情がない以上，事前に交渉を行わないことが本訴提起を違法にするということもない。
(10)　本件特許の無効理由の有無について
ア　特許請求の範囲の訂正
反訴被告は，本件特許権についての特許異議申立手続（異議２００３－７３０２８）において訂正請求を行い，平成１６年７月２８日，上記訂正請求を認め，請求項１ないし７に係る特許を維持する旨の審決がされた（甲７）。訂正後の本件発明においては，インターネット上から取得した「Ｗｅｂページ本体と挿入画像データを含むＷｅｂコンテンツＣ」をデータ量削減処理手段により処理し，「挿入画像データのデータ量を削減するとともにＷｅｂページ本体中のリンク先記述をこれに対応付けた文字数の少ない記述に変換」するという構成要件を備えているところ，この要件のうち，Ｗｅｂコンテンツに含まれる挿入画像データのデータ量を削減すること自体が本件発明の特徴事項ではないが，Ｗｅｂコンテンツに含まれるＷｅｂページ本体中のリンク先記述をこれに対応付けた文字数の少ない記述に変換することは，取消理由通知で引用される発明には含まれていない構成であり，この構成は，当該引用発明では奏することのできない格別な作用効果を奏することができるものである。
なお，反訴原告は訂正前の本件発明に係る本件特許権の無効を縷々主張するが，特許異議申立手続において訂正が認められた場合，その訂正の効果は出願時まで遡及するから，訂正前の本件発明について主張することは無意味である。したがって，本件特許権が無効であるとする主張は失当である。イ　本件特許権が訂正をしなくても維持されるべきものであったことそもそも，本件特許権は，反訴被告が訂正をしなくても維持されたものである。
本件明細書に記載されているとおり，本件発明は，実際に削減されたデータ量をデータ量削減実績として各会員に対応付けして記録するとともに，適宜に出力することにより，サービスに対して会員にサービス利用料金を請求する根拠が得られるなど，引用発明とは違った顕著な効果が得られるのであるから（本件明細書【００４８】ないし【００５３】），引用発明との相違点は進歩性の根拠とはならないとの取消理由通知記載の理由は不当である。
２　争点(2)（損害額）について
〔反訴原告の主張〕
(1)　本訴に関する弁護士報酬　　　　　　　　　　　１２５２万１２５０円本訴は，特許侵害訴訟という専門的訴訟であり，反訴原告が本訴に応訴するには，弁護士に依頼せざるを得なかった。
本訴の訴訟物の価額は１億０９５０万円であり，日弁連報酬規程（本訴提起当時）に基づく弁護士報酬は，着手金３９７万５０００円，成功報酬７９５万円の合計１１９２万５０００円である。これに消費税相当額を加算すると，１２５２万１２５０円となる。
(2)　反訴に関する弁護士報酬　　　　　　　　　　　　３４３万３５００円反訴原告は，反訴を提起するに当たって，弁護士に依頼せざるを得なかった。
反訴の訴訟物の価額は２０００万円であり，旧日弁連報酬規程に基づく弁護士報酬は，着手金１０９万円，成功報酬２１８万円の合計３２７万円である。これに消費税相当額を加算すると，３４３万３５００円となる。(3)　信用毀損及び精神的損害　　　　　　　　　　　　　　　　５００万円ア　反訴原告は，反訴被告から特許権を侵害したことを理由に本訴を提起されることにより，名誉及び信用が毀損された。


イ　反訴原告の代表者及び従業員一同は，本訴の提起により，精神的に大きな損害を被った。
ウ　これらの信用毀損及び精神的損害の総額は，５００万円を下らない。(4)　以上合計すると２０９５万４７５０円となるところ，この一部である２０００万円を請求する。
〔反訴被告の主張〕
いずれも争う。
なお，訴訟についての応訴費用は，当事者が各自負担すべきものである。また，訴訟提起による信用毀損及び精神損害に関する慰謝料については，憲法上裁判を受ける権利が保障されている以上，反訴原告が当然受忍すべき不利益である。
さらに，本件訴訟の進行に鑑みれば，むしろ反訴原告による合理的理由に欠ける反訴提起によって，当事者の費用負担が増しているものである。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本訴提起の違法性）について
(1)　訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者が主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解される（最高裁昭和６０年（オ）第１２２号同６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁）。以下，上記基準に照らし，反訴被告の本訴提起について違法性が認められるか否かを検討する。
(2)　反訴原告物件の特定（反訴原告の主張(1)ないし(3)）についてア　証拠及び弁論の全趣旨等によれば，以下の事実が認められる。(ア)　反訴被告は，平成１６年２月１０日，本訴を提起するに当たり，訴状において，反訴原告が使用している装置（以下「反訴原告物件」という。）が別紙イ号物件目録①記載のとおりであると主張し，その（ａ）ないし（ｆ）が，それぞれ本件発明の構成要件(1)ないし(6)を充足すると主張した（当裁判所に顕著な事実）。別紙イ号物件目録①は，本件発明の特許請求の範囲請求項１の(1)から(6)までをそれぞれ（ａ）から（ｆ）に置き換えたほかは，これをそのまま引き写したものであった。
(イ)　反訴原告は，平成１６年３月１６日付の答弁書において，本件訴訟の対象となる反訴原告物件が特定されていないとして，反訴原告物件の個々の構成につき求釈明を行うとともに，反訴原告物件が存在したとしても，我が国の主権下に存在するか否かについて立証されていないなどと主張したほか，反訴原告物件は本件発明の構成要件(5)及び(6)を充足しない旨主張した（当裁判所に顕著な事実）。
(ウ)　反訴被告は，平成１６年４月２７日，第２回口頭弁論において陳述された同年３月３０日付第１準備書面において，イ号物件目録を別紙イ号物件目録②記載のとおり補足・修正し，その（ａ）ないし（ｆ）が，本件発明の構成要件(1)ないし(6)を充足すると主張した（当裁判所に顕著な事実）。(エ)　反訴原告は，前記第２の２(3)のとおり，インターネット上のウェブサイトhttp:-/pocketpacket.jp/において本件サービスを提供しているところ，「pocketpacket.jp」は反訴原告自身が登録したものである。また，これに対応するＩＰアドレス群は，社団法人日本ネットワークインフォメーションセンターが管轄しているものであって，ケーブル・アンド・ワイヤレス・アイディーシー株式会社により日本国内に保有するサーバーに割り当てられ，反訴原告が同社からサブアロケーションされたものである（甲５，６，弁論の全趣旨）。イ　特許権に基づく差止請求訴訟において，相手方の侵害の行為を組成した物又は方法を特定して主張することは，差止請求の対象として，審判の対象ないし訴訟物を特定することにより判決の既判力の客観的範囲を画定し，執行の対象を特定するために必要であるとともに，当該物又は方法が特許発明の技術的範囲に属するか否かを対比することにより，特許権侵害の成否を判断するために必要である。したがって，特許権に基づく差止請求訴訟を提起する者は，審判の対象ないし訴訟物及び執行の対象を特定するとともに，特許権侵害の成否を判断することができる程度に相手方の侵害の行為を組成した物又は方法を特定して主張しなければならない。
そして，これを訴訟における相手方の防御活動の観点からみると，いかなる物又は方法が対象とされているのかが，社会通念上他と区別することができる程度に具体的に特定されていることを要するものである。特許法１０４条の２本文が「特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において，特許権者又は専用実施権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様を否認するときは，相手方は，自己の行為の具体的態様を明らかにしなければならない。」と規定するのも，相手方において，いかなる物又は方法が対象とされているのかが，社会通念上他と区別することができる程度に明らかにされれば，相手方の防御活動に支障はなく，相手方が積極的に自己の行為の具体的態様を明らかにすることにより，特許権侵害には当たらないことを主張することができることを前提にしているものと解される。
反訴被告は，反訴原告が本件サービスを提供するに当たり使用している装置が反訴被告の本件特許権を侵害すると主張して本訴を提起したものである。したがって，本訴における差止請求の対象は，「反訴原告が本件サービスを提供するに当たり使用している装置」であることは，本訴訴状の記載からも読みとることができる。そして，「反訴原告が本件サービスを提供するに当たり使用している装置」は，社会通念上他と区別することができ，これがいかなる物又は方法を指すのかについては，反訴原告自身が自ら使用している装置に関する事柄であるから，少なくとも反訴原告にとっては容易に理解することができるものであったということができる。


ウ　反訴原告は，反訴被告が反訴原告物件の存在を立証していない旨主張する（前記第３の１反訴原告の主張(1)）。しかしながら，反訴原告の本件サービスには，その性質上，同サービスを実現するためのソフトウェアがインストールされたコンピュータの存在が不可欠であるところ，現に同サービスがインターネット上で提供されている以上，同サービスを実現するためのソフトウェアがインストールされたコンピュータが存在していることは明らかである。また，反訴原告は，反訴被告が反訴原告物件を特定していない旨主張する（前記第３の１反訴原告の主張(2)）。確かに，前記ア(ア)で認定したとおり，本訴訴状における別紙イ号物件目録①は，本件発明の特許請求の範囲請求項１の記載をほぼそのまま引き写したものであり，具体的な装置の構成として不十分なものであって，審判の対象ないし訴訟物及び執行の対象を特定することも，特許権侵害の成否を判断することも困難なものであったといわざるを得ない。しかしながら，反訴被告は，答弁書における反訴原告の指摘を受け，速やかに，反訴原告物件を具体的に特定するべく別紙イ号物件目録②記載のとおり修正したものである。さらに，反訴原告物件の具体的構成に関する主張が不十分なものであったとしても，本訴請求の内容を検討すれば，反訴原告としては，現に自ら本件サービスを提供している以上，上記のとおり，同サービスを実現するためのソフトウェアがインストールされたコンピュータは必ず存在しているのであるから，そのコンピュータが対象とされていることは容易に理解することができるはずである。そして，それは，反訴原告自身が自ら使用している物件に関する事柄であるから，反訴原告としては，その使用が反訴被告の本件特許権を侵害しているか否かについては，十分に検討が可能であり，防御活動をすることも可能であったといわなければならない。したがって，反訴被告による反訴原告物件に関する主張が，反訴原告の有効な防御活動を困難にするほど不特定なものであったとは認められない。さらに，反訴原告は，反訴被告が反訴原告物件が特定できないことを認識しながら本訴を提起した旨主張する（前記第３の１反訴原告の主張(3)）。本件サービスの性質上，反訴被告において，反訴原告物件を実際に入手して検証することは不可能であり，反訴原告の本件サービスについては，外部から窺えるのはサービス内容に止まり，これがいかなる装置によって提供されているか，また，その装置が具体的にどのような構成であるのかを外部から知ることは困難である。そのような状況の下で，反訴被告としては，本訴提起後速やかに，反訴原告物件を具体的に特定するべくイ号物件目録を修正し，反訴原告物件について，必要最低限の特定を行ったことにも照らせば，反訴被告が反訴原告物件が特定できないことを認識しながら本訴を提起したということはできない。
したがって，反訴被告による反訴原告物件の特定やその存在の立証が不十分で違法であるということはできず，反訴原告の上記主張は，いずれも採用することができない。
(3)　構成要件充足性（反訴原告の主張(4)及び(5)）についてア　特許権者は，特許権侵害訴訟を提起するに当たっては，侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法が特許発明の技術的範囲に属することを調査した上でこれを行うべきである。しかし，特許権者が侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法が特許発明の技術的範囲に属するとはいえず，結果的に特許権を侵害しないという判断を受け，又は特許権者が自ら請求を放棄したとしても，その一事をもって訴えの提起が相手方に対する違法な行為に当たるということはできない。けだし，法的紛争の当事者が当該紛争の終局的解決を裁判所に求めることは，憲法上保障されている裁判を受ける権利の行使である上，特許発明の技術的範囲の確定は，一義的に明確なものではなく，専門的な判断を要するものであるから，訴訟提起時における特許権者の判断が後に誤りであったことが判明した場合に，常に損害賠償責任を負うものとすると，裁判制度の自由な利用が著しく阻害される結果となり，妥当ではないからである。よって，特許権者において相手方の実施する物又は方法が侵害の行為を組成するという主張が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したのでない限り，訴えの提起が違法な行為に当たるとはいえないというべきである。
イ　証拠及び弁論の全趣旨によれば，反訴原告の提供する本件サービスについて，以下の事実が認められる。
(ア)　本件サービスは，携帯電話端末利用者向けのサービスであり，携帯電話端末からインターネット上に公開されているＷｅｂコンテンツにアクセスする際，データ量を削減して中継転送することによって，パケット通信料を節約するものである（甲３，４，乙１の２）。
(イ)　本件サービスにおいては，携帯電話端末利用者がインターネット上でＷｅｂコンテンツにアクセスするごとに，本件サービスを利用しなかった場合と利用した場合のそれぞれのデータ量及び本件サービスを利用したことによる削減率が，例えば「１６ＰＫ⇒７ＰＫ　５６％カット！」のように表示され，これによって携帯電話端末利用者は，本件サービスを利用したことによってどの程度のパケット通信料の節約ができたのかを知ることができる（乙１の２）。(ウ)　本件サービスを会員登録をした上で受けるプロセスは，以下のとおりである（甲３，乙１の２）。
まず，携帯電話端末利用者は，反訴原告のサイト
http:-/pocketpacket.jp/i.phpにアクセスし，「ユーザー登録　無料」を選択し，メールアドレスと希望ＩＤを入力する。そうすると，サイト側より，登録画面にアクセスするためのＵＲＬが送られてくるので，そのＵＲＬにおいて，希望パスワード，誕生日，性別を入力して会員登録を完了する。
会員登録をした携帯電話端末利用者は，本件サービスのトップ画面において，上記会員登録時に登録したＩＤとパスワードを入力し，会員認証を受けると，本件サービスを受けられる。
実際に本件サービスを受けた後に，削減前のデータ量と削減後のデータ量及びデータ量の削減率が上記(イ)のように画面上に表示される。ウ(ア)　前記(2)ウ，(3)イ(ア)で判示したとおり，反訴原告の本件サービスは，携帯電話端末利用者向けのものであって，インターネット上に公開されているＷｅｂコンテンツのデータ量を削減して中継するものであることからすれば，一定のソフトウェアによって提供され，そのソフトウェアの機能を実現させるためには，これがインストールされたコンピュータが不可欠であるから，そのようなコンピュータが存在していることも明らかである。


そして，前記イ(ウ)で認定したとおり，反訴原告の本件サービスには，会員登録を行った上で利用するというプロセスがあり，この会員登録をした携帯電話端末利用者は，本件サービスのトップ画面において，上記会員登録時に登録したＩＤとパスワードを入力し，会員認証を受けると，サービスを受けられるというシステムになっているのであるから，本件サービスを実施するために存在する上記コンピュータにおいては，上記のような会員認証手続を行う前提として，会員に関するデータがデータベースとして記憶されていると推認される。さらに，前記イ(イ)で認定したとおり，反訴原告の本件サービスにおいては，携帯電話端末上でデータ削減実績が表示されるのである。以上の事実を総合すると，反訴原告の本件サービスを提供するための上記コンピュータは，携帯電話端末利用者から送られてきたパスワードとＩＤによって会員認証を行うため，会員情報についてのデータベースを有していると推認されるところ，さらに，データ削減実績をユーザーである会員に送るために，「削減実績データを前記会員情報データベースの会員に対応付けして記録」し，本件発明の構成要件(5)を充足する可能性も否定することはできない。反訴原告は，本件サービスは，会員登録をしなくても利用できるから，削減実績データを会員情報データベースの会員に対応付けして記録していることはあり得ないと主張するが，仮に会員登録をせず本件サービスが利用できたとしても，会員登録をした携帯電話端末利用者に関しては別途「削減実績データを前記会員情報データベースの会員に対応付けして記録する」ということも可能性としてはないわけではないところであるから，反訴原告の上記主張は採用できない。したがって，反訴原告物件が本件発明の構成要件(5)を明らかに充足しないとまではいうことができない。
(イ)　また，本件発明の構成要件(6)は，データ量削減実績を会員情報データベースに記録していること（構成要件(5)の充足）を前提として，各会員ごとの削減実績データを適宜に編集して出力することをその内容としているところ，仮に，上記において判示したように，反訴原告物件が本件発明の構成要件(5)を充足しているとすれば，前記イ(イ)で認定したとおり，本件サービスは，それを利用したことによるデータ量の削減実績を利用者の携帯電話端末に表示するサービスなのであるから，この削減実績の表示は「適宜に編集して出力」しているということができ，このような前提の下では，反訴原告物件は，構成要件(6)をも充足し，反訴原告物件は，本件発明の技術的範囲に属することになる。
エ　もっとも，上記ウ(ア)の可能性は，未だ抽象的な可能性の域に止まっているところ，反訴被告は，それ以上に，反訴原告の本件サービスにおいて，実際に「削減実績データを会員データベースの会員に対応付けして記録する」ことを具体的に立証する証拠を何ら提出していないから，本件において，反訴原告物件が本件発明の構成要件(5)を充足していると認定することはできない。また，やはり上記ウ(イ)において判示したように，構成要件(6)は削減実績データを会員情報データベースに記録することを前提としているから，その点が認められない以上，反訴原告物件が本件発明の構成要件(6)を充足しているとも認められない。
なお，反訴被告は，通常，コンピュータ情報処理システムにおいては，一定の情報処理を行った場合，少なくとも一時的にはメモリーに「記録」されるから，反訴原告物件が接続ごとに会員に対して削減実績データを送信していたとしても，その際に削減率が記録されるプロセスは必ず存在していると主張するが，このようなプロセスを本件発明における「記録」と解釈することはできないから，かかる反訴被告の主張は失当である。
オ　このように，反訴原告物件が本件発明の構成要件(5)及び(6)を充足するとはいえず，本件発明の技術的範囲に属するとはいえないが，その一事をもって本訴の提起が反訴原告に対する違法な行為に当たるということはできないことは，前記アに判示したとおりである。前記ウで判示したとおり，反訴原告物件が明らかに本件発明の技術的範囲に属していないとまではいえないのであるから，反訴被告が，反訴原告物件が本件特許権を侵害しているという主張が事実的，法律的根拠を欠くことを知りながらあえて訴えを提起したものということはできないし，通常人であれば容易にそのことを知り得たということもできない。よって，反訴被告が，反訴原告物件につき，本件特許権を侵害しているとして訴訟を提起し，紛争の終局的解決を裁判所に求めることによりその点を明らかにしようとしたことは，裁判を受ける権利の尊重の見地からも，違法と評価することはできない。


カ　なお，反訴原告は，特許査定に当たり，審査用メモ（乙４）に「参考文献には『中継サービス装置にて削減実績を会員情報データベースと対応付けて記録すること』が記載も示唆もされていない」との記載があることを指摘し，この審査経過を考慮すべきであると主張する（前記第３の１反訴原告の主張(5)）。審査用メモの記載は，「中継サービス装置にて削減実績を会員情報データベースと対応付けて記録すること」の重要性をどのように評価するかに関する問題であり，上記に判示した反訴原告物件が本件特許権の技術的範囲に属している論理的可能性の有無とは無関係であるから，この点は，上記判断を何ら左右しないものである。(4)　反訴被告の提出証拠と構成要件解釈（反訴原告の主張(6)及び(7)）についてア　当事者は，信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならないから（民訴法２条），虚偽の証拠を作出して提出することは，上記義務に違反するものである。そして，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるような虚偽の証拠を故意に作出し，当該証拠を主張の根拠として訴えを提起した場合には，訴えの提起が違法であると評価されることもあり得るものの，当事者ないしその従業員の陳述書の内容に結果として客観的事実に反する記載があった場合に，その一事をもって訴えの提起が違法となるものとはいえない。イ　反訴原告は，反訴被告従業員Ａが，甲第３号証において反訴原告の本件サービスは会員登録しなければ利用できない旨陳述していると主張し，かつ，本件サービスは会員登録をしなくても利用できるから，上記陳述は意図的に虚偽を述べたものであり，反訴被告は，この虚偽の陳述に基づいて本件発明の構成要件を曲解し，本訴を提起した旨主張する（前記第３の１反訴原告の主張(6)(7)）。しかし，そもそも，甲第３号証において，反訴原告の本件サービスが会員登録しなければ利用できない旨明示的に陳述している箇所は見当たらない。他方，甲第３号証においては，会員登録をした上で反訴原告の本件サービスを利用する方法のみが言及されており，反訴被告も第３準備書面の１１頁において，「反訴被告が調査した時点ではポケパケサービスが会員登録をしなければ利用できなかった」と主張しているところから，甲第３号証は，反訴原告の本件サービスが会員登録しなければ利用できないとの趣旨の陳述であると解する余地もある。しかし，この場合に，当該陳述が客観的事実に反するものであったとしても，反訴被告従業員が意図的に虚偽の事実を陳述したものと認めるに足りないし，客観的事実に反する内容を含むことの一事をもって訴えの提起が違法となるものとはいえない。
そして，前記(3)ウにおいて判示したとおり，会員登録を行っていないユーザーが本件サービスを受けることができるとしても，そのことと反訴原告物件が本件特許権を侵害しているか否かの間に論理的な関連性はないものと考えられることからすれば，甲第３号証が反訴原告の本件サービスが会員登録しなければ利用できないとの趣旨の陳述であったとしても，本訴の結論に影響するものではない。また，本件サービスを受けるに当たって会員登録が必須であるか否かは，反訴原告が最もよく了知しているところであり，仮にこの点について反訴被告において意図的に虚偽の主張や陳述をしても，それが事実に反していれば容易に反証できることは明らかである。現に，この点について，反訴原告は，本件サービスにおいては，会員登録を行っていない携帯電話端末利用者であっても，本件サービスを受けられる旨の反訴原告代表者の陳述書（乙２）を提出することにより反証したものである。
さらに，携帯電話ユーザー向けの雑誌においても本件サービスについて「サイトの利用に登録が必要なのは，やや面倒」という指摘がされ（乙１の２），反訴原告自身，インターネット上では「携帯ユーザーは会員登録することで無料でご利用いただけます」と述べていることを認めていること（乙２）からすると，甲第３号証を作成した反訴被告従業員が，本件サービスの利用には会員登録が必要であると解したとしても，必ずしも不合理ではないと推察される。これらの点を併せ考えれば，この点にかかる反訴原告の主張は，採用することができない。
(5)　損害賠償請求額とその根拠（反訴原告の主張(8)）について一般に，特許権侵害を理由とする損害賠償請求訴訟においては，まず特許権侵害の成否を審理し，その結果，損害について審理する必要があると認められる場合にのみ損害論の審理に入り，それから損害論に関する主張立証を尽くすのが通例である。そして，反訴被告は，本訴において，訴状で主張した損害額に沿う証拠として，反訴原告の月間の収入について，４つの広告媒体から合計２４００万円の収入を得ていると試算し，これに利益率１２．５パーセントと侵害月数１０箇月を乗じて，反訴原告が得た利益を３０００万円と計算し，さらに弁護士費用３００万円を加えた３３００万円を請求する旨の反訴被告従業員の陳述書（甲３）を提出していたものである。
反訴原告は，反訴被告が，本訴において損害賠償として請求する金額の根拠を示さないことを非難するが（前記第３の１反訴原告の主張(8)），反訴被告が，本訴提起から本訴請求放棄に至るまでの間，上記陳述書（甲３）以外に請求額の根拠となる証拠を提出しなかったとしても，本訴が損害論の審理に至っていなかった以上，これを違法ということは到底できない。
なお，損害賠償の請求額が一見して不相当に過大である場合には，訴え提起が威嚇等の不当な目的を有するものと推認される一つの事情となる余地もあり得るが，本訴の請求額が，株式会社同士の特許権侵害訴訟において，一見して不相当に過大であるとみることはできない。
(6)　本訴提起前の交渉の不存在（反訴原告の主張(9)）について反訴原告は，反訴被告が本訴提起前に，反訴原告と交渉の機会を持たなかったことを非難するが（前記第３の１反訴原告の主張(9)），紛争解決手段として当事者間の交渉を先行させるか事前交渉をすることなく初めから裁判手続を執るかは，原則的には一方当事者が自由に選択できるものというべきであり，本訴提起前に当事者間の交渉が存在しないという一事をもって，本訴提起が違法であるということはできない。


(7)　本件特許権の無効理由の存否（反訴原告の主張(10)）についてア　特許に無効理由が存在することが明らかであるときは，その特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は，特段の事情がない限り，権利の濫用に当たり許されないものであるところ（最高裁平成１０年（オ）第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁），特許権侵害訴訟において，特許に無効理由が存在することが明らかであり，結果的に特許権者の請求が許されないという判断を受けたとしても，その一事をもって訴えの提起が相手方に対する違法な行為に当たるということはできない。けだし，訴えを提起する際に，提訴者において，自己の主張しようとする権利の事実的，法律的根拠につき，高度の調査，検討が要請されるものとすると，裁判制度の自由な利用が著しく阻害される結果となり妥当ではないところ，特許権侵害訴訟の提起に当たり，いったん専門技術官庁である特許庁により特許要件があると査定されて（特許法５１条参照）付与された特許権に無効理由が存在するか否かについて高度の注意義務を課すことは相当ではないからである。よって，特許権者において当該特許に無効理由が存在することが明らかであることを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したのでない限り，訴えの提起が違法な行為に当たるとはいえないものと解される。
また，特許権侵害訴訟の提起時において当該特許に無効理由が存在する場合であっても，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面の訂正をすべき旨の審決ないし決定が確定したときは，その訂正後における明細書，特許請求の範囲又は図面により特許をすべき旨の査定又は特許権の設定の登録がされたものとみなされる（平成１５年法律第４７号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する１２８条）。そして，訂正により無効理由が解消し，かつ，相手方の実施する物又は方法が訂正後の特許発明の技術的範囲に属する場合には，上記権利の濫用に当たる場合の例外としての特段の事情に該当し，特許権者の請求が認容される余地がある。よって，訴訟提起後に訂正すべき旨の審決ないし決定が確定した場合には，特許権者において訂正後の特許発明になお無効理由が存在することが明らかであることを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したか否かを検討すべきである。イ　証拠によれば，本件特許出願当時，以下のような技術が公知であったことが認められる。
(ア)　「パケットメーター」（http:-/k-jp.net/pm/において提供されるサービス）という公知技術があり，これに関して以下の文献が存在していた。ａ　「ｉモード『完全活用本』」（乙１０（枝番を含む。）。以下「刊行物１」という。平成１２年７月１０日発行）には，「それ（注・パケット通信料が高いこと）はまずい，というなら『パケットメーター』がおすすめ。このサイトにアクセスしてから別サイトに行けば，その画面を表示したときにかかったパケット代がわかるのだ」という記載があるほか，「パケットメーターの設定をして，サイトを見たときの例」として，以下のような図が示されている。
［パケットメーター］
文1871(15p)\4.4
画578(5p)\1.4
計2449(19p)\5.7
HOME標準設定　\　6.0
\6.0/\5.7(105%)
ｂ　「ＧｅｔＮａｖｉ１２月号」（乙１１（枝番を含む。）。以下「刊行物２」という。平成１２年１２月１日発行）には，「パケットメーター」について，「データ軽減でパケット料金を節約」，「ＵＲＬを入力すれば，ページを表示するとともにパケット料金を計測，表示する。メーターには標準，ライト，画像カットなど６種類あり，パケット料金を節約したいときにも便利に使える」，「６種類のメーターの測定モードをうまく使えば，パケ代を節約できる」という記載がある。
ｃ　インターネット上のサイト
Http:-/k-tai.impress.co.jp/cda/article/sitenavi/1984.htmlにおいて掲載されている「ケータイサイト・なび　パケットを大切にネ『ケージェーピー』」と題する記事（乙１２。以下「刊行物３」という。平成１２年９月１９日掲載）には，「何よりユニークなのは『パケットメーター』。このサイトから他のサイトに飛ぶと『そのページのパケット量』『パケット代の累計』などを表示させることができる」「しかしパケットメーターの機能はそれだけではない。パケットメーターにはオプション機能として『再読込以外のリンクタグをはずす（掲示板向け）』『フォントタグをはずす』などのパケット節約機能がある。ホンのわずかな節約にすぎないけど，最近パケット代が高いとお悩みの貴方には，どこでパケット代がかかっているかを知る上でも，かなりオススメ」という記載がある。(イ)　「ＷＷＷ向けモバイルプロキシーサーバの開発」（乙１３（枝番を含む。）。以下「刊行物４」という。平成１１年５月１５日発行）には，「ユーザが各ページをアクセスするたびに，アクセス日時，ＵＲＬ，タイトル，Ｒｅｆｅｒｅｒに関する情報を取得し，ユーザごとに用意された履歴ファイルに保存する」という記載や，「ＭＰＣ（注・モバイルプロキシークライアント）を起動後，最初のブラウザからの要求に対しては，ＭＰＣ自体がユーザ認証用データ（ユーザ名とパスワード）を要求し，それに対するブラウザからの応答としてのユーザ認証情報を含んだＨＴＴＰメッセージがＭＰＳ（注・モバイルプロキシーサーバー）基本部に対して送付され，ＭＰＳからユーザ認証モジュールが起動される。ユーザ認証モジュールでは，ユーザ名とパスワード情報を記憶しているユーザデータと比較して認証を行い，認証が成功すると，乱数を用いてそのユーザ用の内部ＩＤを発生させる」という記載があり，ユーザーごとに用意された履歴ファイルに情報を保存する方法やユーザー認証用データ（ユーザー名とパスワード）を記憶しているユーザーデータと比較して認証を行う方法が記載されている。
ウ　さらに，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　本件特許権に関して，平成１５年１２月９日，特許異議の申立てがされ，平成１６年４月１６日起案日の取消理由通知書において，本件特許権については，刊行物１ないし４等に係る公知技術から，当業者にとって容易に発明することができるものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるなどとして，取消理由が通知された（乙１４）。取消理由通知の内容は以下のとおりである。


すなわち，本件発明と刊行物１ないし３に係る公知技術（パケットメーター）との間には，次のａないしｃの相違点が存在する。ａ　本件発明は「データ量課金式ネットワークの通信サービスに加入しているブラウザ搭載端末の使用者である会員に関する情報を会員情報データベースに登録して管理する」のに対し，パケットメーターにおいてはそのような管理の有無が不明であること（以下「相違点ａ」という。）。
ｂ　本件発明は「アクセスしてきたブラウザ搭載端末と通信し，前記会員情報データベースに照らして所定の認証手続きを行うことで，会員のブラウザ搭載端末であることを認証する」のに対し，パケットメーターにおいてはそのような認証の有無が不明であること（以下「相違点ｂ」という。）。ｃ　本件発明は「削減実績データを前記会員情報データベースの会員に対応付けして記録する」のに対し，パケットメーターにおいてはそのような記録の有無が不明であること（以下「相違点ｃ」という。）。しかし，相違点ａ及びｂについては，一般にネットワーク上で会員にサービスを提供する場合，会員情報を記憶手段（データベース）等で管理し，アクセスしてきた端末と通信し，記憶手段（データベース）に照らして所定の認証手続を行うことで，会員であることを認証することは，刊行物４（乙１３）に記載されているように周知慣用技術であり，さらに，サービスを提供する際に自由に使用可能とするか，会員のみに使用可能とするかは，当業者が実施に当たり適宜選択する程度の設計的事項であるから，周知の認証手法を「パケットメーター」等に適用することは当業者が容易に想到し得たと認められ，適用することにより得られる作用効果も予測できないものとは認められない。
また，相違点ｃについては，一般に，管理者側でサービスを提供するユーザー（会員）ごとに提供したサービスに関するデータを集計して保存・記録することは周知慣用技術であり，「パケットメーター」等を会員サイトとする際に，削減実績データを会員情報データベースの会員に対応付けて記録することも，当該周知慣用技術と軌を一にするものであるから，当該相違点は当業者が必要に応じて適宜採用する程度の設計的事項である。
したがって，本件発明は，当業者にとって容易に発明することができるものである。
(イ)　これに対し，反訴被告は，本件発明に関して前記第２の２(2)のとおりの特許請求の範囲の訂正を行うなどした。その結果，平成１６年７月２８日付けの異議の決定においては，上記訂正が認められた上，刊行物等のいずれにおいても「挿入画像データのデータ量を削減するとともにＷｅｂページ本体中のリンク先記述をこれに対応付けた文字数の少ない記述に変換」すること（前記第２の２(2)訂正後の構成要件(4)参照）について記載されておらず，示唆する記述もなく，当該構成要件により，訂正後の本件発明は，さらに「データ量を削減する」という明細書記載の格別の効果を奏するものであるから，訂正後の本件発明は刊行物等に記載された発明から容易に発明できたものではないなどとして，本件特許を維持する旨の決定がされたものである（甲７）。
エ　本件においては，訂正を認める旨の決定により，本件発明の特許請求の範囲は，本訴を提起した時点より以前に遡って，訂正後における特許請求の範囲によって本件発明の技術的範囲を確定し，無効理由の存否を判断すべきことになる（平成１５年法律第４７号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する特許法１２８条）。そして，訂正後の本件発明については，特許庁が刊行物等に記載された発明から容易に発明できたものではないとして，本件特許を維持する旨の決定がされたものであるから，訂正後の本件発明に無効理由が存在することが明らかであるとはいえない。
オ　反訴原告は，本訴を提起した当時の本件発明に無効理由が存在することが明らかである旨主張する（前記第３の１反訴原告の主張(10)）。前記のとおり，特許請求の範囲又は図面の訂正をすべき旨の審決ないし決定が確定したときは，その訂正後における明細書，特許請求の範囲又は図面により特許をすべき旨の査定又は特許権の設定の登録がされたものとみなされるから，訂正前の本件発明に無効理由が存在することが明らかか否かについて検討するまでもないが，反訴原告の主張にかんがみ，念のため，この点について検討する。
前記イ(ア)で認定したとおり，本件特許出願当時の公知技術である「パケットメーター」（刊行物１ないし３）は，表示したいＵＲＬを入力した場合，そのページを表示するとともに，パケット料金も表示し，さらに，データ量を削減してパケット料金の節約も可能であるというサービスである点において一致するが，刊行物１ないし３に係る公知技術には，本件発明のように，データ削減実績を算出して編集し出力するということまでその内容に含まれるものと認めるに足りる証拠はない（以下「相違点ｄ」という。）。確かに，前記イ(ア)ａで認定したとおり，「パケットメーター」の使用例には，２種類の料金と，一方の料金が他方の何パーセントに相当するのかを表していると思われるパーセント表示が記載されているが，この画面を，データ削減実績を算出して編集し出力しているものと解するのは容易ではないと考えられる。なぜなら，反訴被告の提供する「パケ割！」のサービスでは，「合計パケ割率　８月分積算目安　約６２％」というように，また，反訴原告の提供する本件サービスでは，「１６ＰＫ⇒７ＰＫ　５６％カット！」というように，削減率が一見してそれと分かるように明示されている（乙１の２）のに対し，上記画面上や「パケットメーター」に関する文献には，それぞれの数字の意味するところについて何ら説明されていないし，さらに，パーセント表示自体「１０５％」という，「削減率」を示しているとは考えにくい数字であるからである。なお，前記ウの特許異議の手続において，取消理由通知書（乙１４）や異議の決定（甲７）では，前記イ(ア)ａの画面について，「実際にかかっている通信費とそのページを直接見た場合にかかる通信費およびその割合が表示されている」とされているが，この記載部分が引用する「特許異議申立書第９ページ下から
第１４行～第１０ページ第４行の記載」や
「〈URL:http:-/k-jp.net/pm/manu.m?q=2&b=2〉」（本件特許出願当時のもの）の内容は不明であるから，本件において前記イ(ア)ａの画面をこのような趣旨に解する根拠はなお不足しているというべきである。
よって，刊行物１ないし３に係る公知技術（パケットメーター）は，あくまで，データ量を削減してパケット料金の節約をすることが可能であるという技術にとどまり，さらにそのデータ削減実績を算出して編集し出力する技術もがその内容に含まれるとは認められず，上記相違点ｄに関する公知技術についての立証もないから，本件出願当時の当業者にとって，刊行物１ないし３に係る公知技術（パケットメーター）から訂正前の本件発明に想到することが容易であったとまではいうことができない。


以上によれば，訂正前の本件発明に係る特許に無効理由が存在することが明らかであるとは認められない。
カ　以上のとおり，そもそも本件特許権は，訂正が認められた上で現に有効なものとして維持されているものであるから，訂正後の本件特許に無効理由が存在することが明らかであるということはできず，反訴被告において本件特許に無効理由が存在することが明らかであることを知りながらあえて訴えを提起したものということはできないし，通常人であれば容易にそのことを知り得たということもできない。なお，仮に特許について無効理由が存在することが明らかであると判断されたとしても，これに基づく訴えの提起が直ちに相手方に対する違法な行為と解することができないのは，上記アに判示したとおりである。したがって，この点にかかる反訴原告の主張は，いずれにしても採用の限りではない。
(8)　反訴被告による本訴請求放棄（反訴原告の主張(11)）について反訴原告は，反訴被告が本訴請求を放棄したことをもって，本訴提起が当初から理由がなく違法であったことの根拠の一つであると主張する（前記第３の１反訴原告の主張(11)）。しかしながら，一般に，提訴者が訴えを取り下げることや請求を放棄することは，処分権主義の範囲内の行為であって，これらが提訴の違法性を推認させるということもできない。また，理由のない訴えを維持し続け，又は理由のないことが明らかな上訴をすることによって，相手方に経済的，精神的負担を余儀なくさせることがあることに照らせば，提訴者が訴えを取り下げたり請求を放棄するに至る結果となった訴訟について，直ちにその提起そのものを違法と評価すべきものとはいえない。本訴については，これまで判示したとおり，本訴提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠き違法であるとは認められず，この点に関する反訴原告の主張は採用できない。
(9)　まとめ
以上の事情を総合的に勘案しても，反訴被告による本訴提起は，少なくとも，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものと判断する余地がないことは明らかであって，違法なものであるとは到底いえない。
２　結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，反訴原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　高　　　部　　　眞　規　子
裁判官　　　瀬　　　戸　　　さ　や　か
裁判官　　　熊　　　代　　　雅　　　音
イ号物件目録①
次の事項（ａ）ないし（ｆ）によって特定されるコンテンツ中継サービス装置（ａ）インターネットに接続したコンピュータ情報処理システムにおいて，インターネット上に公開されているＷｅｂコンテンツのデータ量を削減して中継転送するコンテンツ中継サービス装置である。
（ｂ）本装置は，データ量課金式ネットワークの通信サービスに加入しているブラウザ搭載端末の使用者である会員に関する情報を会員情報データベースに登録して管理する。
（ｃ）本装置は，アクセスしてきたブラウザ搭載端末と通信し，前記会員情報データベースに照らして所定の認証手続きを行うことで，会員のブラウザ搭載端末であることを認証する。
（ｄ）本装置は，前記会員Ａのブラウザ搭載端末Ｂから指定されたＷｅｂコンテンツＣをインターネット上から取得するとともに，そのＷｅｂコンテンツを所定のデータ量削減手段により処理し，その処理後のＷｅｂコンテンツＤをブラウザ搭載端末Ｂに送達する。
（ｅ）本装置は，前記データ量削減手段によって前記ＷｅｂコンテンツＣを処理して前記ＷｅｂコンテンツＤにしたときのデータ削減実績を算出するとともに，その削減実績データを前記会員情報データベースの会員Ａに対応付けして記録する。（ｆ）本装置は，前記会員情報データベースに記録された各会員ごとの前記削減実績データを適宜に編集して出力する。
イ号物件目録②
http:-/pocketpacket.jpにおいて提供されているパケット削減サービス「ポケパケ」で使用されている，次の事項（ａ）ないし（ｆ）によって特定されるコンテ
ンツ中継サービス装置
（ａ）インターネットに接続したコンテンツ中継サービス装置１０ａにおいて，携帯電話機２０ａがインターネット上の他のＷＷＷサーバー１０ｂなどで公開されているＷｅｂコンテンツを取り寄せる流通経路に介在して，携帯電話機２０ａに代わってＷｅｂコンテンツを取り寄せ，そのデータ量を圧縮した上で，携帯電話機２０ａに転送する。
（ｂ）コンテンツ中継サービス装置１０ａは，移動体通信事業者によるデータ量課金式ネットワークの通信サービスに加入している携帯電話機２０ａの使用者を対象としてコンテンツ中継サービスを提供し，携帯電話機２０ａからメールアドレス，希望ＩＤ，希望パスワード，誕生日，性別などの情報を受領した時点で，携帯電話機２０ａの使用者を会員として登録し，当該会員のＩＤ及びパスワードを携帯電話機２０ａに送信する。コンテンツ中継サービス装置は，会員登録の際に受領したメールアドレス，ＩＤ，パスワードなどの会員に関する情報を会員情報データベースに登録して管理する。
（ｃ）携帯電話機２０ａが所定のＵＲＬを指定してコンテンツ中継サービス装置にアクセスすると，コンテンツ中継サービス装置１０ａは，ＩＤ及びパスワードなどの認証情報の入力フォームを含んだ認証手続用Ｗｅｂページを返送する（ｓ１，ｓ２）。携帯電話機２０ａにて認証情報が当該入力フォームに入力され（ｓ３），認証情報を含んだ当該フォームがコンテンツ中継サービス装置１０ａに返送される（ｓ４）。コンテンツ中継サービス装置は，返送された認証情報を会員情報データベースに照会し，該当の会員情報を見出すと，この携帯電話機２０ａを会員Ａのものとして認知し，ＵＲＬの入力フォームを含んだＷｅｂページを携帯電話機に送達する処理を実行する（ｓ５）。


平成１４年（行ケ）第５５３号　特許取消決定取消請求事件平成１６年１０月２７日判決言渡，平成１６年１０月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　ハリソン東芝ライティング株式会社
訴訟代理人弁理士　　竹花喜久男，宇治弘
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　山川雅也，瀧廣往，高橋泰史，林栄二，大橋信彦，井出英
一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００１－７２２６７号事件について平成１４年９月９日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：ハリソン東芝ライティング株式会社（原告）。なお，設定登録時の特許権者は東芝ライテック株式会社であるが，原告に特許権が譲渡され，平成１４年２月８日にその旨登録された（甲２，３）。
発明の名称：「低圧放電灯」
特許出願日：平成３年９月２７日（特願平３－２４９１９０号）
設定登録日：平成１２年１２月１５日
特許番号：第３１３９０７７号
(2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００１－７２２６７号
訂正請求日：平成１４年１月２５日（甲４，「本件訂正」）訂正請求書の補正：平成１４年８月１９日（甲５，「本件訂正請求書の補正」）
異議の決定日：平成１４年９月９日
決定の結論：「特許第３１３９０７７号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」（なお，本件訂正請求書の補正は認められず，本件訂正請求も認められなかった。）
決定謄本送達日：平成１４年９月３０日（原告に対し）
２　本件発明の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正請求前の特許請求の範囲の記載（甲２）【請求項１】管状バルブの外面に，互いに周方向に離間して一対の電極を設け，この一対の電極のバルブ長手方向の一端側に高周波電源の配線が接続された低圧放電灯において，上記一対の導電体間に位置するバルブの一側面を有効発光面とした場合，この有効発光面に沿う上記導電体間の距離をＡ，反対側の面に沿う上記導電体間の距離をＢとした場合，Ａ＞Ｂの関係を有するとともに，距離Ｂは，一対の導電体に印加する電圧に対して1mm/1kV以上の間隔を有していることを特徴とする低圧放電灯。
【請求項２】上記ランプがアパーチャ形である場合，アパーチャ部の開口縁に一対の導電体を沿わせたことを特徴とする請求項１記載の低圧放電灯。(2)　本件訂正請求に係る特許請求の範囲の記載（甲４。なお，請求項２については，訂正請求の直接の対象とはなっていない。）
【請求項１】管状バルブの外面に，互いに周方向に離間して一対の電極を設け，この一対の電極のバルブ長手方向の一端に高周波電源が配設接続された低電圧放電灯において，上記一対の電極間に位置するバルブの一側面を有効発光面とした場合，この有効発光面に沿う上記電極間の距離をＡ，反対側の面に沿う上記電極間の距離をＢとした場合，ＡＢの関係を有するとともに，距離Ｂで離間する一対の電極間は，1kV以上の電圧が印加され，1mm以上の間隔を有していることを特徴とする低電圧放電灯。
(3)　本件訂正請求書の補正に係る特許請求の範囲の記載（甲５。なお，請求項２についての補正はない。）
【請求項１】管状バルブの外面に，互いに周方向に離間して一対の電極を設け，この一対の電極のバルブ長手方向の一端側に高周波電源の配線が接続された低圧放電灯において，上記一対の導電体間に位置するバルブの一側面を有効発光面とした場合，この有効発光面に沿う上記導電体周の距離をＡ，反対側の面に沿う上記導電体間の距離をＢとした場合，Ａ＞Ｂの関係を有するとともに，距離をＢは一対の導電体に印加する電圧に対して1kV以上の電圧が印加され，1mm/1kV以上の間隔を有していることを特徴とする低圧放電灯。
３　決定の理由の要点


(1)　決定は，本件訂正請求書の補正の適否につき，次のとおり説示した。「補正は，『距離Ｂで離間する一対の電極間は，1kV以上の電圧が印加され，1mm以上の間隔を有している』を『距離をＢは一対の導電体に印加する電圧に対して1kV以上の電圧が印加され，1mm/1kV以上の間隔を有している』と訂正事項を変更するものであるから，訂正請求書の要旨を変更するものと認められ，採用しない。」(2)　決定は，本件訂正請求の適否につき，次のとおり説示した。「訂正後の特許請求の範囲に記載された『距離Ｂで離間する一対の電極間は，1kV以上の電圧が印加され，1mm以上の間隔』は，『距離Ｂで離間する一対の電極間は，1kV以上の電圧が印加され，1mm以上で，1mm/1kV以上の間隔』と『距離Ｂで離間する一対の電極間は，1kV以上の電圧が印加され，1mm以上で，1mm/1kV以下の間隔』との両方の範囲を含むものであって，後者は，『1mm/1kV以上の間隔』の範囲外であるから，訂正後の特許請求の範囲に記載された『距離Ｂで離間する一対の電極間は，1kV以上の電圧が印加され，1mm以上の間隔』は，明らかに，訂正前の特許請求の範囲に記載された『1mm/1kV以上の間隔』を逸脱するものである。したがって，上記訂正事項は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではない。また，上記訂正事項は，誤記又は誤訳の訂正を目的とするものとも，明りょうでない記載の釈明を目的とするものとも認められない。上記訂正は認められない。」(3)　決定は，続いて，本件訂正請求前の特許請求の範囲に記載された発明を対象として検討したが，まず，先願明細書（特願平０３－１２９３０７号（特開平５－８２１０１号）の願書に最初に添付した明細書及び図面）に記載された発明１，２として，次のとおり認定した。
「【先願明細書に記載された発明１】直状円筒状のガラスバルブ２の外側周面に，互いに周方向に間隔をおいて一対の外部電極５ａ及び５ｂを設け，この一対の外部電極５ａ及び５ｂに高周波，具体的には５０ｋＨｚの電源７のリード線６ａ及び６ｂが接続されたキセノンが７０Torr封入されている蛍光ランプ１において，上記一対の外部電極５ａ及び５ｂ間に位置するバルブ２の一側面を光出力部４とした場合，この光出力部４に沿う上記外部電極５ａ及び５ｂ間の距離約4mmをＡ，反対側の面に沿う上記外部電極５ａ及び５ｂ間の距離約2mmをＢとした場合，Ａ（＝約4mm）＞Ｂ（＝約2mm）の関係を有するとともに，距離Ｂ（＝約2mm）は，一対の外部電極５ａ及び５ｂに印加する電圧に対して約2mm/800V＝約2.5mm/1kVの間隔を有していることを特徴とするキセノンが７０Torr封入されている蛍光ランプ１。」「【先願明細書に記載された発明２】上記蛍光ランプ１が蛍光体層３の形成されていない部分を有する形のものである場合，蛍光体層３が形成されていない部分の開口縁に一対の外部電極５ａ及び５ｂを沿わせたことを特徴とする先願明細書に記載された発明１のキセノンが７０Torr封入されている蛍光ランプ１。」(4)　決定は，本件請求項１に係る発明と先願明細書に記載の発明１とを対比し，次のとおり，一致点及び相違点の認定をし，相違点についての判断をした。「両者は，『管状バルブの外面に，互いに周方向に離間して一対の電極を設け，この一対の電極に高周波電源の配線が接続された低圧放電灯において，上記一対の導電体間に位置するバルブの一側面を有効発光面とした場合，この有効発光面に沿う上記導電体間の距離をＡ，反対側の面に沿う上記導電体間の距離Ｂとした場合，Ａ＞Ｂの関係を有するとともに，距離Ｂは，一対の導電体に印加する電圧に対して1mm/1kV以上の間隔を有していることを特徴とする低圧放電灯。』で一致し，請求項１に係る発明では，高周波電源の配線が，一対の電極のバルブ長手方向の一端側に接続されているのに対して，先願明細書に記載の発明では，電源７（高周波電源に相当。）のリード線６ａ及び６ｂ（配線に相当。）は，一対の外部電極５ａ及び５ｂ（一対の電極に相当。）に接続されるものであるが，その位置については明確な記載がない点，で一応相違する。
相違点１について検討すると，『電源の配線を，一対の電極のバルブ長手方向の一端側に接続する』ことは，実願昭６２－２６７５５号（実開昭６３－１７４１６３号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルムに『この外部電極は，軸方向の一端で給電線６に接続されている。』と記載されているように周知慣用の技術であって，そのことによる『配線が容易になる』という効果も格別のものとは認められない。したがって，『電源の配線を接続する，一対の電極のバルブ長手方向の一端側』は，電源の配線を接続する際に通常選定される，一対の電極上の典型的な一つの位置にすぎず，請求項１に係る発明における，『電源の配線を，一対の電極のバルブ長手方向の一端側に接続する』ことは，先願明細書に記載の発明における，『電源７（高周波電源に相当。）のリード線６ａ及び６ｂ（配線に相当。）を，一対の外部電極５ａ及び５ｂ（一対の電極に相当。）に接続する』ことと実質的に同じである。」


平成１４年１０月３１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１２年（行ウ）第８号　自己情報不開示決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年８月１日
原告　　　Ａ
判決
静岡県伊東市甲番地の乙
静岡県伊東市大原２丁目１番１号
被告　　　伊東市教育委員会
同代表者教育委員長　　　Ｂ
主文
１　被告が原告に対して平成１１年１月１１日付けでしたＣの小学校１年生から３年生までの各指導要録及び各就学指導調査個票に係る自己情報不開示決定のうち，別紙目録の１(5)及び３の各欄を不開示とした部分を取り消す。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その９を原告の，その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告の請求
被告が原告に対して平成１１年１月１１日付けでしたＣの小学校１年生から３年生までの各指導要録及び各就学指導調査個票に係る自己情報不開示決定のうち，別紙目録記載の自己情報を不開示とする部分を取り消す。
２　被告の答弁
(1)　本案前の答弁
ア　本件訴えを却下する。
イ　訴訟費用は原告の負担とする。
(2)　本案の答弁
ア　原告の請求を棄却する。
イ　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要，争いのない事実及び争点等
１　本件は，Ｃの母親である原告が，伊東市個人情報保護条例（以下「本条例」という。）に基づき，被告に対してＣの小学校１年生から３年生までの間の各指導要録（以下「本件指導要録」という。）及び各就学指導調査個票（以下「本件就学指導調査個票」という。）の開示を請求したところ，被告から本件指導要録及び本件就学指導調査個票を不開示とする決定（以下「本件不開示決定」という。）を受けたことから，これを不服として，本件指導要録及び本件就学指導調査個票のうち別紙目録記載の自己情報（本件指導要録及び本件就学指導調査個票のうち，本訴係属中に被告が原告に対して任意に開示した部分を除いたもの。以下「本件自己情報」という。）を不開示とする部分の取消しを求めた事案である。２　前提となる事実（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
原告は，伊東市の住民であり，ＤとともにＣの親権者である。Ｃは，平成２年３月２６日に出生し，平成８年４月１日，伊東市立Ｅ小学校に入学し，本件不開示決定当時も同小学校に在籍していた。(2)　伊東市で制定されている本条例の定めの要旨は次のとおりである。
ア　第１条（目的）
この条例は，本市が管理等をする個人情報を保護し，その適正な取扱いに関し必要な事項を定めるとともに，市民等に，自己に関する個人情報の開示，訂正等の請求の権利を保障して，基本的人権を擁護する民主的で，かつ，公正な市政の運営を図り，市民の市政への参加の推進と信頼の確保に資することを目的とする。
イ　第２条（定義）
この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
(ア)　個人情報
個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものであり，文書，図画及び写真（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。）並びに磁気テープその他これに類するものに記録されるもの又は記録されたものをいう（１項）。
(イ)　実施機関
市長，教育委員会，選挙管理委員会，公平委員会，監査委員，農業委員会，固定資産評価審査委員会，水道事業管理者，消防長及び議会をいう（３項）。
(ウ)　市民等
本市に住所を有する者及び本市に住所を有しないが，実施機関に個人情報の管理等をされている者をいう（４項）。
ウ　第１３条
(ア)　市民等は，実施機関が管理等をしている自己に関する情報（以下「自己情報」という。）の閲覧又は写しの交付（以下「開示」という。）を請求することができる（１項）。
(イ)　実施機関は次の各号のいずれかに該当する自己情報については，開示をしないことができる（２項）。
ａ　個人の評価，診断，判定，選考，指導等に関する情報であって，本人に開示することにより，当該評価，診断，判定，選考，指導等に著しい支障
が生じるおそれがあると認められるもの（２号）
ｂ　本人に開示することにより，実施機関の公正又は適正な職務の執行が
著しく妨げられると認められるもの（３号）
(ウ)　実施機関は，開示の請求に係る自己情報に前項各号のいずれかに該当する自己情報が記録されている部分（以下「非開示部分」という。）がある部分において，非開示部分とそれ以外の部分とを分離できるときは，同項の規定にかかわらず，当該非開示部分を除いて，自己情報を開示しなければならない（３項）。
エ　第２１条
(ア)　請求者は，第１８条第１項に規定する決定に不服があるときは，行政不服審査法（昭和３７年法律第１６０号）の規定による不服申立てをすることができる（１項）。
(イ)　実施機関は，前項の不服申立てがあった場合は，当該不服申立てが明らかに不適法であるときを除き，遅滞なく審査会に当該不服申立てに対する決定又は裁決について諮問しなければならない。
(ウ)　実施機関は，審査会が前項の規定による諮問に対する答申をしたときは，これを尊重して，速やかに当該不服申立てに対する決定又は裁決をしなければならない。
(3)　自己情報開示請求


原告は，伊東市の定型様式による自己情報開示等請求書に所定事項を記載し，本条例に基づき，被告に対して平成１０年１２月２８日付けで同請求書（甲２。以下「本件開示請求書」という。）を提出した（以下「本件開示請求」という。）。本件開示請求書には「請求者氏名」欄に原告の氏名が記載され，「請求者の区分」欄には「法定代理人」の項に，「代理の理由」欄には「未成年者」の項に，「代理人の資格」欄には「父」及び「母」の項にそれぞれ印が付されている。また，「個人情報の本人の氏名」欄には「Ｃ」と記載され，「自己情報の記録の名称又は内容」欄には「就学時検診及び小学１年より小学３年までの指導要録」と記載されている。
なお，原告は，上記のとおり開示を求める「自己情報の記録の名称又は内容」欄に「就学時検診及び小学１年より小学３年までの指導要録」と記載しているが，これは本件指導要録及び本件就学指導調査個票の開示を求める趣旨であり，後記(5)においても，それを前提に答申及び決定がなされている。
(4)　本件不開示決定
被告は，本件開示請求に対し，平成１１年１月１１日，本条例１３条２項２号に該当し，当該評価，診断，判定，指導等に著しい支障が生じるおそれが認められること，また，同項３号に該当し，実施機関の公正又は適正な職務の執行が著しく妨げられると認められることを理由として，全部不開示とする本件不開示決定をした。この決定通知書（甲３）の宛名は「（Ｃ親権者）Ａ様」となっている。なお，被告は，就学時健康診断の結果については既に通知済みであるとして，開示の対象とはしなかった（甲３）。
(5)　不服申立て及びこれに対する決定
原告は，本条例２１条１項に基づき，同年３月１２日，被告に対して本件不開示決定に対する不服申立てをした。
被告は，同条２項に基づき，伊東市個人情報保護審査会（以下「審査会」という。）に対し，同不服申立てに対する決定について諮問した。審査会は，同諮問に対し，同年１２月１５日，全部開示を相当とする旨の答申（以下「本件答申」という。）をした。そして，同日この答申がされたことが原告に通知されたが，同通知書の宛名は「Ａ様」となっていた（甲４の１）。被告は，同条３項に基づき，平成１２年３月２２日，前記不服申立てを棄却する旨の決定（以下「本件棄却決定」という。）をした。この決定書（甲５の２）の宛名は，「氏名　Ａ（〇〇歳）（Ｃ　未成年者による代理人）」と記載され，被告作成の同決定書謄本の送付書（甲５の１）の宛名は「Ａ様」となっている。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　原告適格
（原告の主張）
ア　原告は，Ｃの法定代理人資格に基づき，同人の本件自己情報を原告自身の自己情報として，本条例１３条１項により，原告本人名義でその開示請求をして本件不開示決定を受けた。また，これに対する不服申立て等その後の手続は，いずれも原告を請求者本人として行われている。
したがって，原告は，行政事件訴訟法９条の当該処分について取消しを求めるにつき法律上の利益を有しているから，本件訴訟の原告適格がある。
(ア)　開示請求の根拠
原告は，本条例１３条１項に基づき，本件自己情報を原告自身の自己情報として被告に対して開示請求をすることができる。
本条例には，行政機関の保有する電子計算機処理に係る個人の保護に関する法律１３条２項に相当する定めが存在しない。この規定は，法定代理人が本人の代理人として請求することを認める趣旨の規定と解すべきであり，本条例にこれに相当する規定が存在しないのは，法定代理人資格により本人の情報を自己情報として開示請求することができることを認める趣旨と解される。
(イ)　自己情報性
本件自己情報の一次的な情報本人はＣである。
しかし，親権者は子に対する監護教育の権利及び義務を負う。監護教育に関する行為は，子の代理人として行う場合もあれば，監護教育者本人として行う場合もある。本件開示請求は，Ｅ小学校におけるＣに対する教育方針，指導方針，評価等に関する情報の開示を求めるものである。本件情報は，Ｃの監護教育権者兼義務者である原告が，自己の監護教育義務を全うするために，自己の監護教育下でＣが受けている学校教育に関する情報を入手して，Ｅ小学校に対する照会や要望の要否又は内容を決定したり，Ｅ小学校に就学させることが適切か否か等監護教育上の判断をするために必要な情報であり，監護教育者である原告及びＤ自身のＣに対する監護教育の効果や妥当性，問題点に関する自己情報でもある。特に，Ｃは脳性麻痺による心身障害児であり，小学校低学年に就学中の生徒であるから，その監護教育を完全にするためには，Ｃの意思に反してでも監護教育者の意思決定によって法律行為及び事実行為をしなければならない。したがって，Ｃの監護教育に関する情報は，監護教育者兼義務者である原告の自己情報というべきである。
イ　被告は，本件開示請求において，原告はＣの法定代理人にすぎず，請求者はＣ本人であり，本件不開示決定もＣに対してなされたのであるから，本件訴訟において原告適格を有するのはＣであり，原告本人には原告適格はないと主張する。
仮に上記被告の主張を前提としても，Ｃの監護教育権者兼義務者である原告及びＤは，本件不開示決定により直接自己が有する監護教育権を制限され，かつ，直接監護教育義務に影響を受けるのであるから，行政事件訴訟法９条の「処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」に該当し，原告は単独で本件訴訟の原告適格を有する。
ウ　信義則違反又は禁反言
原告は，本件開示請求の「請求者」欄に原告の氏名を記載しており，本件不開示決定においても名宛人は「（Ｃ親権者）Ａ様」と表示されている。これに対する不服申立手続も原告が単独で申し立てており，本件答申においてもその名宛人は「Ａ様」と表示され，本件棄却決定の名宛人も「Ａ（〇〇歳）（Ｃ　未成年者による代理人）」と表示されている。
これらの表示によれば，請求者はあくまで原告であり，原告の表示がＣの法定代理人親権者を示すものとはいえない。