(5)　審決は，本件補正発明と刊行物発明との一致点を次のように認定した。「『半導体パッケージの形成方法であって，複数のパッケージ・サイト及び該パッケージ・サイトに取り付けられた電子素子を有するプリント回路ボード基板を形成する段階であって，各パッケージ・サイトが個別パッケージへと単独化され得るように隣接パッケージ・サイトから空間により分離される，ところの段階；前記複数のパッケージ・サイトをオーバーモールドするオーバーモールド段階であって，前記複数のパッケージ・サイトを連続的に被覆しかつ上面が全面にわたって滑らかで平坦であるところの封入材料を形成する，オーバーモールド段階；及び各パッケージ・サイトを個別パッケージに単独化するよう前記封入材料及び前記基板を分断して個片化する段階；から成ることを特徴とする方法』であることで一致する。」(6)　審決は，本件補正発明と刊行物発明との相違点を次のように認定した。「本件補正発明では『封入材料及び基板を貫いて鋸により個別パッケージへと切断する』のに対して，刊行物発明では『封入材料及び基板をスクライブラインにより個別パッケージへと分割する』点(相違点１)で相違し，また，本件補正発明では『上面の平坦性偏差が全面にわたって0.13ミリメートル未満』であるとしているのに対して，刊行物発明では『全面にわたって上表面が滑らかで平坦』であるとしている点(相違点２)とで，両者は相違する。」
(7)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。「相違点１の検討：刊行物２に開示されているように，『プリント基板上に複数の半導体素子搭載部を有し，該各半導体素子搭載部には電子素子としての半導体素子が搭載され，つぎに前記プリント基板の端部四方に樹脂枠を設け，さらに前記樹脂枠内に樹脂を注入して，該樹脂の硬化後，ダイシングラインに沿って多分割に切断する』という技術が既知であり，かつ当該技術は，『複数の個別パッケージ領域を一括封止した後に，各パッケージへと分断して単独化する』ということにおいて，本件補正発明及び刊行物発明とも軌を一にするものである。そして，刊行物２の『樹脂の硬化後，ダイシングラインに沿って多分割に切断する』ということは，上記刊行物３の開示事項に摘記した『多数の電子素子を一括封止したものを，鋸で切断して複数の個別パッケージに単独化する』ということであるのは周知かつ自明である。
したがって，相違点１は，刊行物２，３の記載内容から容易に想到できたものと認められる。」
「相違点２の検討：本件補正発明において，封入材料の『上面の平坦性偏差が全面にわたって0.13ミリメートル未満』と特定したのは，本件明細書段落【0015】に記載したように，『各個別パッケージはほぼ平坦な表面を有することができ，自動化引き上げ／配置機器の利用を容易にし，更に，各個別パッケージの明確な刻印も容易に行うことができる」ようにするためであるから，それは刊行物発明についても，『表面実装法においては，回路部品を減圧で吸引し搭載するので必然的に形状は軽量で，かつ表面がフラットであることが好ましく，外装は品質保持のため，電気絶縁性の優れたエポキシ樹脂」を用いることから，自動化吸着コレットによるピックアップ及びプレースが可能であるとともに，表面がフラットな外装エポキシ樹脂パッケージに刻印・マークは容易に施すことが可能であるので，この相違点２の『上面の平坦性偏差が全面にわたって0.13ミリメートル未満』ということは当業者が容易に想到し設定できたものと認められる。
ちなみに，本件補正発明について，『0.13ミリメートル未満』という値自体が技術的に臨界的な格別の値であるというようなことは，本件明細書中に記載されてはおらず，それはあくまでも本件明細書段落【0015】に記載した作用効果の達成され得る目安値であるといえる。」
(8)　審決は，本件補正について，次のとおり結論付けた。「本件補正発明は，刊行物発明と刊行物２，３に開示された事項とに基づいて，当業者が容易に想到できたものと認められ，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。よって，本件補正は，却下されるべきものである。」
(9)　審決は，本願発明について検討を進め，「本願発明は，刊行物発明と刊行物２，３に開示された事項とに基づいて，当業者が容易に想到できたものと認められ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」と説示した。
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，本件補正の適法性について，本件補正発明と刊行物発明との相違点を看過し（取消事由１），相違点１の判断を誤り（取消事由２），相違点２の判断も誤った（取消事由３）結果，誤って本件補正を却下したものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
本件補正発明は，「各パッケージ・サイトが鋸により個別パッケージへと切断され得るように隣接パッケージ・サイトから空間により分離される」点において刊行物発明と相違する。しかし，審決は，この相違点を看過した。刊行物１には，「各パッケージ・サイトが鋸により個別パッケージへと切断され得るように隣接パッケージ・サイトから空間により分離される」点が開示されていない。刊行物発明においては，鋸切断するわけではなく，スクライブラインに沿って折って分割するのであって，鋸切断のための分離空間を必要としていない。むしろ，折るためには，分離空間はない方がよいであろう。スクライブラインのライン（line）とは，英語で線を意味する用語である。線とは幅のない概念であるので，分離する空間は存在しないことは明らかである。審決は，刊行物１が分離空間を明示している旨認定しているが誤りである。このような誤った認定に基づく審決は，違法であって，取り消されるべきである。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
この点については，(1)刊行物１，２及び３の組合せに困難性があるにもかかわらずこれらを組み合わせた誤り，及び(2)「鋸で切断して複数の個別パッケージに単独化する」ことが周知であるとした誤りがある。
(1)　刊行物発明は，複数の導電体パターン１Ａにわたってその上に流し込んだ液状封止樹脂５を硬化させた後に，スクライブライン１Ｃに沿って折ることにより個別の半導体装置を得るものである。


刊行物２に記載された発明は，複数の半導体素子搭載部１２にわたることなく，樹脂止め治具１８により分離された各々の半導体素子搭載部１２上に個別的に樹脂１９を注入し，硬化後，樹脂止め治具１８を取り去り，ダイシングラインに沿って切断することにより個別の半導体装置を得るものである。レンズ２５の形成を開示していることから分かるように，樹脂表面の平坦性を全く考慮していない。すなわち，刊行物２においては，各半導体素子搭載部１２が端部四方において円柱状突起により包囲されていることから，樹脂の流れが妨害され，理想的な平坦性が得られない。また，上記各円柱と各円柱との間において樹脂の表面張力に起因するメニスカス（曲面状表面）が生じるため，平坦性を完全に損ねる。一方，本件補正発明においては，「複数のパッケージ・サイトを連続的に被覆」することによって，実質的に妨害がない状態で樹脂が流れ，かつ，メニスカスの問題も最小限に抑えることができるという，刊行物２からは得られない著しい効果が得られるという違いがある。
刊行物３に記載された発明は，複数個の素子１４の上に液状樹脂を注入するのではなく，あらかじめ用意しておいた複数個の凹所を下面に設けた親蓋９をあらかじめ用意して，複数素子１４の上に被せ，接着剤を用いて親基板１に接着した後，個々の電子部品１６に分離するものである。
このように，刊行物２記載の発明は，各々の半導体素子搭載部１２上に個別的に樹脂注入し，かつ，平坦性を考慮していない点において，刊行物発明と異なる発明であって，これら両発明を組み合わせる契機がない。
また，刊行物３記載の発明は，単に蓋を被せるものであって，刊行物発明とは全く異なる技術を開示しており，これら両発明を組み合わせる契機もやはり存在しない。確かに，刊行物３には，ダイシングソーでカットすることが記載されている。しかしながら，刊行物３に記載された発明は，あらかじめ形成された親蓋９を親基板１に被せた後，接着剤等を用いて接着するものであり，表面の平坦性を全く問題にしていない。課題を異にする刊行物３と刊行物１とを組み合わせることはできない。
以上のように，刊行物発明，刊行物２及び３に記載された各発明に基づいて本件補正発明の進歩性を否定した審決は，違法であり，取り消されるべきである。(2)　審決は，「多数の電子素子を一括封止したものを，鋸で切断して複数の個別パッケージに単独化する」という技術は周知かつ自明である旨認定している。しかしながら，このような技術が刊行物３に記載されていることをもって，周知であると認定するのは，早計でありかつ誤りである。複数個の凹所を形成した封止用親蓋を被せた後に各素子ごとに切り離して単独化する技術は，刊行物３の主題である。この刊行物３記載の発明は，出願時の特許請求の範囲からほとんど補正を要することなく，平成１１年８月２０日に被告により特許権の設定登録がされている（甲７）。もし，審決が認定したように周知であるとすると，被告は周知技術に密接に関連する技術について特許を付与したことになる。このように，周知であるとの認定は誤りであって，その誤った認定に基づいてなした審決は，違法であり，取り消されるべきである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
本件補正発明は，平坦性偏差の値として「前記複数のパッケージ・サイトにわたって0.13ミリメートル未満である」との特徴を有している。このような特徴は，刊行物１，２又は３のいずれにも開示されていない。各刊行物には，いずれも平坦性の程度につき全く教示がなく，当業者が平坦性をどの程度にすれば良いのかが分からない。
１個のパッケージ・サイトだけをオーバーモールドすると，寸法が小さいためメニスカスによる非平坦性が大きくなり，本件補正発明の目的を達し得ない。そこで，本件補正発明では複数のパッケージ・サイトを連続的に被覆することにより平坦性偏差を減少させている。この点に関して，各々の半導体素子搭載部１２上に個別的に樹脂１９を注入する刊行物２は，本件補正発明とは関係がないものということができ，刊行物２は本件補正発明の進歩性を否定する根拠として用いることはできない。
本件補正発明の発明者は，実験を繰り返すことにより，半導体パッケージ上への刻印や良好な自動ピックアップのためには，平坦性偏差を0.13ミリメートル未満にする必要があることを見出した。このような具体的な平坦性及び効果は，いずれの刊行物にも開示されていない。したがって，本件補正発明は，特許するに足る発明であって，進歩性を否定した審決は，違法であり，取り消されるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（相違点の看過）に対して
刊行物１（甲４）の段落【0007】，【0008】の記載によれば，個別パッケージへと分割するための分割線である「スクライブライン」は，導電パターンと電極パターンにかからないように形成されている。つまり，隣接パッケージ領域間にマージンすなわち空間を有するように形成されているといえる。また，半導体の実装技術分野において，スクライブラインやダイシングラインといえば，ライン(分割線)の両側には「隙間」すなわち「空間」があるということは常識である（乙１）。
刊行物１の図１に「分離空間」が明示されていると認定した点に誤りはないから，相違点の看過はない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）に対して(1)　刊行物２の段落【0006】～【0010】の記載からすれば，スルーホール１５内に樹脂１９が浸入しないように，円柱状の突起を有する樹脂止め治具１８が挿着され，その後，プリント基板１１の端部四方に設けた樹脂枠１７内に樹脂１９が注入され，そして，切断された各パッケージは，スルーホール１５を二分割した形の端子電極(23)形成用の凹部を有することになる。そうすると，刊行物２記載のものにおいては，樹脂１９を注入する際に，樹脂止め治具１８によって樹脂１９の流れが制限される訳ではなく，複数(例えば３個)のパッケージ領域にわたって樹脂の注入が行われることは明らかである。
「複数の半導体素子搭載部１２にわたることなく，樹脂止め治具１８により分離された各々の半導体素子搭載部１２上に個別的に樹脂１９を注入し」という原告の主張は，刊行物２の誤った理解に基づくものであって，失当である。刊行物２の段落【0003】ないし【0005】，【0014】及び【図５】ａなどによれば，刊行物２記載の発明では，樹脂枠を個々に設ける必要がないのであるから，刊行物２に記載された樹脂止め治具１８が，樹脂の注入領域を区画制限するものでないことは明らかである。したがって，この点からも，上記原告の主張は失当である。
なお，審決において刊行物３は，「多数の電子素子を一括封止したものを，鋸で切断して複数の個別パッケージに単独化する」という点が周知事項であることを明らかにするために，引用されたものである。


原告は，刊行物発明，刊行物２，刊行物３記載の各発明を組み合わせる契機がない旨主張するが，上記各発明は，共に，「複数のパッケージ領域を一括封止した後に，各個別パッケージへと分断して個々の完成パッケージに単独化する」というごく限られた技術に属するものであり，当業者においては同一の分野で，かつ，軌を一にする技術である。相違点１は，刊行物２，３の開示内容から容易に想到できたものであるという審決の判断に誤りはない。
(2)　原告の主張は，「複数個の凹所を形成した封止用親蓋を被せた後に各素子ごとに切り離して単独化する技術」が刊行物３の主題であるところ，審決がかかる主題技術それ自体を周知と認定したものであるとの誤った解釈に基づく主張であって，失当である。つまり，刊行物３（甲６，公開公報）の特許公報（甲７）における特許請求の範囲に記載された特許発明は，審決において周知事項として認定した内容とは全く異なるものであるから，甲７をもって「周知技術に密接に関連する技術について特許を付与した」とはいえない。
審決における周知事項の認定に誤りはない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）に対して複数のパッケージ領域を連続的に樹脂封止した後，各個別パッケージへと分割して個々の完成パッケージとする技術を開示している刊行物１(甲４）の段落【0004】，【0007】，【00015】の記載によれば，刊行物発明においても，封止樹脂表面に平坦性が望まれる，あるいは要求されることは明らかである。そして，本件補正発明において封入材料の「上面の平坦性偏差が全面にわたって0.13ミリメートル未満」と特定した趣旨と，上記段落【0004】の記載に照らせば，刊行物発明においては，自動化吸着コレットによるピックアップ及びプレースが可能である程度，すなわち，本件補正発明と同程度の表面平坦性が望まれていることは明らかである。
したがって，本件補正発明の「上面の平坦性偏差が全面にわたって0.13ミリメートル未満」ということは当業者が容易に想到し設定できたものと認められる。本件補正発明の「0.13ミリメートル未満」という値自体，臨界的な格別の値ではなく，単に所定の作用効果の達成され得る目安値である。また，刊行物発明では，エポキシ樹脂などで封止されるのであるから，その表面には本件補正発明同様，明確な刻印を容易に行うことができるのであって，作用効果の点についても特段顕著なものがあるわけではない。
審決において認定した相違点２に関する封止樹脂の上表面の平坦性については，刊行物１に十分に示唆されている。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　原告の主張は，刊行物発明においては，「各パッケージ・サイトが（鋸により個別パッケージへと切断され得るように）隣接パッケージ・サイトから空間により分離される点」が開示されていないというものと解される（鋸による切断の点は，別途，相違点１として認定されている。）。
(2)　そこで，検討するに，刊行物１（甲４）には，次のような記載がある。「所定の導電パターンを一方の主面に複数有し，かつ前記所定の導電パターンにかからないように少なくとも一方の主面に複数のスクライブラインの形成された大面積の電気絶縁性基板を備え，前記所定の導電パターンのそれぞれに半導体素子を固着した後，前記大面積の電気絶縁性基板の前記導電パターンの形成された部分の全面にわたって表面が平坦になるよう封止樹脂で封止し，必要に応じてその封止樹脂の前記スクライブラインに対応する箇所に沿って所定の深さの溝を形成している。…外力を与えて前記電気絶縁性基板と封止樹脂とを前記スクライブラインに沿って分割して個別の半導体装置，電子回路装置を得ている」（段落【0007】）「一方の主面には所定の導電パターン１Ａがマトリクス状に規則正しく形成されている。…そして導電パターン１Ａと電極パターン１Ｂにかかることがないように，電極パターン１Ｂの形成された面又は他方の面，或いは双方の面に格子状にスクライブライン１Ｃが形成されている。このスクライブライン１Ｃは，後で大面積成形物を割り易くするためのものであり」（段落【0008】）(3)　上記記載によれば，刊行物１においても各パッケージ・サイトと隣接パッケージ・サイトとの間に，折って分割するためのスクライブラインがあることが明らかであるから，それが隣接パッケージ・サイトとのマージン，すなわち空間になっているのであって，その空間は，分離のための空間として，本件補正発明の鋸切断のための空間と変わるところはないものというべきである。審決には，原告主張のような相違点の看過はなく，原告の主張は，採用することができない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　原告が取消事由２(1)として主張する点について刊行物２（甲５）の段落【0008】には，次のような記載がある。「図１は本発明の一実施例を示す半導体装置の製造工程を示す図である。図１(a)に示すように，プリント基板１１上に複数の半導体素子搭載部１２，１２…を有し，該各半導体素子搭載部１２にはＩＣチップ１３及びＰＤチップ１４が搭載され，さらに前記ＩＣチップ１３及びＰＤチップ１４を挟んだ各半導体素子搭載部１２の端部に端子電極用のスルーホール１５を形成する。次に，図１(b)に示すように，前記各ＩＣチップ１３及びＰＤチップ１４は金線１６によりワイヤーボンドする。次に，図１（c)に示すように，前記プリント基板１１の端部四方には樹脂枠１７が設けられ，前記スルーホール１５に樹脂が流れ込まないように，離型剤を塗布した樹脂止め治具１８を挿入する。次に，図１(d)に示すように，前記樹脂枠１７内に可視光カット樹脂１９を注入する。次に，図１(e)に示すように，前記可視光カット樹脂１９が硬化後，前記樹脂止め治具（図示せず）を取り去り，ダイシングライン２０に沿って多分割に切断する。次に，図１(f)に示すように，シールドケース２１をケーシングして完成品とする。」
上記記載と図面（特に，図１(c)(d)及びこれを分割した図２(c)）とを合わせてみれば，刊行物２記載の発明は，スルーホールが複数の半導体素子搭載部（パッケージ領域）の間に存在しているが，スルーホールにより各パッケージ領域が分割されているものとは認められず，複数のパッケージ領域にわたって封止樹脂の注入が行われていることは明らかである。


上記のように認められる刊行物２記載の発明と，証拠（甲４）によって認められる刊行物発明とを比べると，両者は，いずれも複数のパッケージ領域を一括封止した後，各パッケージ領域ごとに分割するという点で同一技術の範疇に入るものであるといえる。また，証拠（甲６）によれば，刊行物３記載の発明は，原告主張のように複数個の素子の上に液状樹脂を注入するものではないとしても，多数の電子素子を一括封止した後に個別のパッケージ領域ごと分割するものであることが認められ，その点において，上記刊行物１，２に記載された各発明と同一技術のものであると解することができる。
したがって，仮に，刊行物１ないし３に記載された各発明が，封止領域の平坦性を考慮する点について共通した技術といえないとしても，そのことが各刊行物記載の発明を組み合わせることを阻害するものとは認められない。原告の主張は，採用することができない。
(2)　原告が取消事由２(2)として主張する点について証拠（甲６，７）によれば，刊行物３（甲６）は，特願平２－２７４３５９号の公開公報であり，この特願平２－２７４３５９号に係るものが後に特許査定（第２９６７２１５号）されたものが特許公報（甲７）に記載のものであることが認められる。そして，特許された技術内容は，特許公報（甲７）において特許請求の範囲【請求項１】として記載されたものであることはいうまでもない。そこで，特許公報（甲７）をみると，次のように記載されている。
「【請求項１】複数個分の基板を含む親基板の上面に複数個分の上面電極を形成すると共に下面に各上面電極と導通した複数個分の下面電極を形成し，親基板の上面に複数個の素子を搭載して各素子と前記各上面電極とを電気的に接続させ，下面に複数個の凹所を形成された封止用親蓋を前記親基板の上に固着させて各素子を各凹所内に封入させ，この後，親基板及び封止用親蓋を各素子ごとに切り離すことを特徴とするチップ型電子部品の製造方法。」
そうすると，特許が付与されたのは，上記のものであって，「多数の電子素子を一括封止したものを，鋸で切断して複数の個別パッケージに単独化する」という技術でないことは明らかである。したがって，原告の主張は，前提において失当であり，採用し得ない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，平坦性偏差の値として「前記複数のパッケージ・サイトにわたって0.13ミリメートル未満である」というのが本件補正発明の特徴であるとし，このような特徴は，刊行物１，２又は３のいずれにも開示されていないなどと主張する。(2)　検討するに，刊行物１（甲４）には，次のような記載がある。(A)「表面実装法においては，回路部品を減圧で吸引し搭載するので必然的に形状は軽量で，かつ表面がフラットであることが好ましく，外装は品質保持のため，電気絶縁性の優れたエポキシ樹脂などを用い」（段落【0004】）(B)「所定の導電パターンを一方の主面に複数有し，かつ前記所定の導電パターンにかからないように少なくとも一方の主面に複数のスクライブラインの形成された大面積の電気絶縁性基板を備え，前記所定の導電パターンのそれぞれに半導体素子を固着した後，前記大面積の電気絶縁性基板の前記導電パターンの形成された部分の全面にわたって表面が平坦になるよう封止樹脂で封止し，…外力を与えて前記電気絶縁性基板と封止樹脂とを前記スクライブラインに沿って分割して個別の半導体装置，電子回路装置を得ている」（段落【0007】）(C)「この大面積成形物は封止樹脂を電気絶縁性基板１のほぼ全面に流し込んで形成されたものなので，その上面は滑らかであり，当然に分割された半導体装置の上
面も滑らかである」（段落【00015】）
(3)　刊行物１の上記記載によれば，刊行物発明においても，封止樹脂表面に平坦性が要求されることは明らかである。
本件補正発明において，封入材料の上面の平坦性偏差が全面にわたって0.13ミリメートル未満と特定したのは，各個別パッケージがほぼ平坦な表面を有することができ，自動化引上げ／配置機器の利用を容易にし，さらに，各個別パッケージの明確な刻印も容易に行うことができるようにするためであると解される（甲２段落【0015】）。一方，上記刊行物１の(A)の記載によれば，刊行物発明においては，自動化吸着コレットによるピックアップ及びプレースが可能である程度，すなわち，本件補正発明と同程度の表面平坦性が望まれていることは明らかである。そして，本件明細書の記載をみても，「0.13ｍｍ」という値に臨界的な意義があるものとも認められず，それは，自動化引上げ／配置機器の利用を容易にし，個別パッケージの明確な刻印を容易に行うことができるようにするためという，格別設定が困難とは認められない課題を達成するために当然要求されるパッケージ上面の平坦性に関する単なる目安程度のものと考えられ，当業者が適宜設定できる程度のものと認められる。
以上によれば，相違点２についての審決の判断に誤りはないというべきであって，原告の主張は，採用することができない。
４　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　　　佐　　藤　　達　　文


平成１５年(ﾜ)第８３５６号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月２８日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　有限会社金井音楽出版
同訴訟代理人弁護士　　　井　　　上　　　準　一　郎同　　　　　　　　　　　大　　　石　　　忠　　　生同　　　　　　　　　　　佐　　　藤　　　隆　　　男被　　　　　　告　　　社団法人日本音楽著作権協会同訴訟代理人弁護士　　　田　　　中　　　　　　　豊同　　　　　　　　　　　藤　　　原　　　　　　　浩同　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　道　　　夫同　　　　　　　　　　　市　　　村　　　直　　　也
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１８０万３２９４円及びこれに対する平成１５年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告に生じた費用の１２分の１及び被告に生じた費用を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金２３０３万４０００円及びこれに対する平成１５年４月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠及び弁論の全趣旨により認められるものを含む。）
(1)　当事者
原告（旧商号金井音楽出版株式会社）は，音楽出版社の事業を主たる目的として設立され，その後有限会社に組織変更された会社である。被告は，平成１３年９月３０日までは，平成１２年法律第１３１号による廃止前の著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（昭和１４年法律第６７号。以下「仲介業務法」という。）により文化庁長官から許可を受けた音楽著作権に関する我が国唯一の著作権管理団体であり，平成１３年１０月１日からは，著作権等管理事業法に基づき文化庁長官の登録を受け，音楽著作権を管理している公益社団法人である。その業務の内容は，音楽著作物の著作権者から著作権の信託譲渡を受け，求めに応じてその利用を許諾し，かつ，著作物使用料規程（甲５３，６４。以下「本件使用料規程」という。）に従って著作物使用料を徴収し，被告の手数料を控除した後，著作物使用料分配規程（乙３。以下「本件分配規程」という。）に従って各著作権者に分配することである。被告の平成１４年度の年間総徴収実績額は，１０６０億６０００円であった。
(2)　原告の権利
Ｂは，昭和４１年，別紙譜面(1)記載の歌曲「どこまでも行こう」を作詞作曲し，この歌曲は，同年，株式会社ブリヂストン（当時の商号は，ブリヂストンタイヤ株式会社）のテレビコマーシャルとして，民放各社により放送され公表された（乙６）。
原告は，昭和４２年２月２７日，Ｂから「どこまでも行こう」の歌詞及び楽曲(以下，その楽曲を「甲曲」という。)の各著作物の著作権をその編曲権を含めて信託譲渡を受けた。原告は，歌手Ｃの吹込みによる甲曲のレコード化によるプロモートを企画し，キングレコード株式会社がその製作販売を担当して，同年５月１日Ｃの歌唱による甲曲のレコードが発売された。また，原告は，甲曲の楽譜を出版するなどして，甲曲の利用の普及開発を図った（乙６）。原告は，同年２月２８日，被告に対し，著作権信託契約約款（乙１の１及び２。以下「本件信託契約約款」という。）に従い，甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託した。この信託譲渡の対象に著作権法（以下「法」という。）２７条の編曲権は含まれていない（ただし，法２８条の権利については争いがある。）。
(3)　「記念樹」の創作
株式会社ポニーキャニオン（以下「ポニーキャニオン」という。）及び株式会社フジパシフィック音楽出版（以下「フジパシフィック」という。）は，共同で，株式会社フジテレビジョン（以下「フジテレビ」という。）及びその系列下の地方放送局で放送するテレビ番組「あっぱれさんま大先生」のＣＤアルバム「キャンパスソング集」を制作することを企画した。ポニーキャニオンの担当者Ｄは，アルバム中の「記念樹」につきその作曲を作曲家であるＥに依頼した（甲３９）。そこで，Ｅは，平成４年，別紙譜面(2)記載の歌曲「記念樹」に係る楽曲（以下，その楽曲を「乙曲」という。）を作曲した。乙曲は，同年１２月２日，Ｆを作詞者，Ｇを編曲者，ポニーキャニオンをレコード製作者（原盤制作者），「あっぱれ学園生徒一同」を歌手とする曲として，「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集」との題号のＣＤアルバムに収録される形で公表された。Ｅは乙曲についての著作権を，Ｆはその歌詞についての著作権を，それぞれフジパシフィックに対して譲渡し，フジパシフィックは，平成４年１２月２１日，被告に乙曲の作品届を提出し，同月１日付けで被告に乙曲及びその歌詞についての著作権を信託譲渡して管理を委託した。
(4)　被告の行為
被告は，音楽著作権管理団体として，平成４年１２月１日から平成１５年３月１３日までの間，継続的に音楽著作物利用者に対して「記念樹」の利用許諾をすることにより，その許諾を受けた利用者をして，放送，録音，演奏等をさせた。
(5)　別件訴訟


原告及びＢは，平成１０年７月２８日，乙曲を創作したＥに対し，乙曲が甲曲を複製したものであり，原告の著作権（複製権）及びＢの著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するなどと主張して，損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１０年(ﾜ)第１７１１９号。以下「別件訴訟」という。）。東京地方裁判所は，平成１２年２月１８日，乙曲は甲曲を複製したものではないとして，原告及びＢの請求を棄却する旨の第１審判決を言い渡した。そこで，原告及びＢは控訴し，控訴審において，乙曲が甲曲の二次的著作物であるとして，法２７条の権利（編曲権）侵害の主張を追加した（東京高等裁判所平成１２年(ネ)第１５１６号）。東京高等裁判所は，平成１４年９月６日，Ｅによる乙曲の創作が甲曲に係る編曲権を侵害するとして，第１審判決を取り消し，原告及びＢの請求を一部認容する旨の控訴審判決を言い渡した（甲１）。Ｅは，上告及び上告受理の申立てをしたが，最高裁判所第三小法廷は，平成１５年３月１１日，Ｅの上告を棄却し，かつ上告審として受理しない旨の決定をした（甲２）。
なお，原告は，平成１３年２月２８日，乙曲を含むＣＤアルバムの原盤を制作したポニーキャニオン及びフジパシフィックに対し，編曲権侵害を理由として損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１３年(ﾜ)第３８５１号）。さらに，原告は，平成１４年３月２９日，テレビ番組「あっぱれさんま大先生」のエンディング・テーマ曲として，乙曲を放送したフジテレビに対し，編曲権侵害等を理由として損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１４年(ﾜ)第６７０９号）。
(6)　別件訴訟後の被告の対応等
フジテレビは，別件訴訟の控訴審判決を受けて，平成１４年９月１日放送分を最後に，同月８日以降は，テレビ番組「あっぱれさんま大先生」において，乙曲を放送しないことを決定し，乙曲の放送を中止した。被告は，別件訴訟の最高裁決定を受けて，平成１５年３月１３日に至り，乙曲の利用許諾を中止した。
(7)　乙曲による甲曲の編曲権侵害
ア　依拠性
甲曲は，昭和４１年に公表されたコマーシャルソングとしてばかりではなく，その後も，乙曲が創作される平成４年ころまで，長く歌い継がれる大衆歌謡ないし唱歌として著名な楽曲であること，Ｅが乙曲の創作以前に甲曲を知っていたこと，甲曲と乙曲の旋律が類似していることに照らせば，乙曲は，甲曲に依拠して創作されたものである（甲６２，６３，乙６）。
イ　表現上の本質的特徴の同一性
(ｱ)　甲曲の４小節を１フレーズとし，乙曲の２小節を１フレーズとして両曲の旋律を対比すると，乙曲の全１２８音中９２音（約７２％）は，これに対応する甲曲の旋律と同じ高さの音が使用されており，甲曲と乙曲は，各フレーズの最初の３音以上と最後の音が第４フレーズを除く全フレーズにおいて，すべて一致しており，各小節の最初に位置する強拍部の音は第４フレーズを除いてすべて一致するなど，両曲の旋律は，起承転結の構成においてほぼ同一であり，そのことが各フレーズの連結の仕方に顕著に現れている。両曲の第３フレーズから第４フレーズへかけての部分は，ほとんど同一ともいうべき旋律が２２音にわたって（全体の３分の１以上）連続して存在するのであり，両曲の旋律は，表現上の本質的な特徴の同一性を有するものと認められる。両曲の第４フレーズにおける相違点等をもって，これを否定することはできない（甲２０，２１，２３ないし２５，２７，２９，検甲１）。
(ｲ)　甲曲の和声は，基本３和音によるいわゆる３コードの曲であり，明るく前向きな印象をもたらしているのに対し，乙曲の和声は，きめ細かな経過和音と分数コードを多用して複雑に進行し，感傷的な雰囲気をもたらしており，この点で両曲には曲想の差異が生じているが，和声の差異が旋律における両曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうものとはいえない。
両曲のリズムはほとんど同一といってよく，テンポや形式についても，両曲の表現上の本質的な特徴の同一性に影響を与えるものではない（検甲１）。
ウ　したがって，乙曲は，甲曲に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものということができる。よって，乙曲は，原告の甲曲に係る法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作されたものである。２　本件は，被告が，音楽著作物利用者に対し，平成１５年３月期から同年９月期の使用料分配に対応する期間，編曲権を侵害する乙曲を利用許諾した前記１(4)記載の行為につき，原告が，被告に対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償を請求する事案である。
３　争点
(1)　被告の行為により原告の著作権が侵害されたか。(2)　被告に過失があるか。
(3)　被告の行為は債務不履行といえるか。
(4)　損害の発生の有無及びその額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（原告の著作権が侵害されたか）について
〔原告の主張〕
(1)　法２７条の権利の侵害


原告は，甲曲の著作権者であり，被告に対し，甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託したものであるところ，その際，原告と被告間で交わされた本件信託契約約款には，法２７条の権利が特掲されていないから，法６１条２項により，法２７条の権利は譲渡しておらず，原告がこれを専有している。法２７条は，編曲する権利を保護する規定であり，法２８条は，適法に創作された編曲著作物すなわち二次的著作物の利用に関する原著作者の権利を保護する規定である。したがって，無断で編曲された二次的著作物を放送，演奏，録音等に利用する行為に対しては，法２７条が法２８条と一体として機能し，適用される。ただし，適用対象となる利用行為は，法２８条に定める行為に限定される。その理由は，①　違法に編曲された二次的著作物を放送，録音することは，著作権者の放送権や複製権により保護される利益を侵害するのではなく，著作権者の編曲権により保護している利益を侵害していること，②　編曲権は，第三者が無断で編曲する行為だけでなく，第三者が無断で編曲した二次的著作物を放送，録音する行為によっても侵害可能であること，③　法４９条２項が二次的著作物の複製物を頒布する行為や二次的著作物を公衆に提示する行為につき編曲を行ったものとみなしていること，④　法４９条２項との関係で，違法に編曲された二次的著作物を放送，録音する行為を編曲権侵害とならないとすることは，法益保護上均衡を失した法令解釈となること，⑤　法１１３条１項が違法著作物の頒布及び所持を著作権侵害行為としていることとの関係で，違法に編曲された二次的著作物を放送，録音する行為を編曲権侵害とならないとすることは，法益保護上均衡を失した法令解釈となること，⑥　法２８条が違法著作物と適法著作物を同一に処理すべく規定しているとはいえないこと，⑦　法２８条は編曲に関する権利を定めているものではないから，法２８条だけでは，原著作物の著作権者の編曲に関する権利により保護されている利益を守ることはできないこと，⑧　放送，録音が編曲権を侵害すると解しても，適用範囲の解釈としては一般的であり，罪刑法定主義には反しないこと，⑨　このように解しても一般人の予期に反しないこと等である。したがって，法２７条の権利を専有する原告は，編曲権を侵害する乙曲の利用許諾をした被告に対し，損害賠償請求権を有する。
(2)　法２８条の権利の侵害（予備的主張）
本件信託契約約款には，法２８条の権利は特掲されていないから，原告は，被告に対して，包括的には法２８条の権利を信託譲渡していない。すなわち，本件信託契約約款には，法２７条及び法２８条の権利についての記載はないから，すべての支分権について信託譲渡されたものとはいえない。深刻な利害対立のある被告に法２８条の権利を譲渡すると自らの編曲権を無にされてしまうから，原告が事前に法２８条の権利を譲渡するはずがない。著作権者は，編曲権を侵害する二次的著作物について被告に法２８条の権利を譲渡し，放送等の利用を認めることはあり得ない。被告が，原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物をも管理しているとすると，原著作物の著作権者にとってあたかも適法な二次的著作物と同様に管理されることになり，二次的著作物の使用料の分配問題等において被告の業務に支障が生じる。
したがって，原著作物の著作者が作曲した二次的著作物に関する権利は，法２８条の権利ではないし，第三者が創作した二次的著作物については，第三者が提出する編曲届に記載される原権利者の承認により初めて個別に管理委託されるのである。このように，被告は，原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物は管理していない。
被告は，原告が被告に対し，分配保留の要求をしたことを根拠として原告が法２８条の権利を被告に信託譲渡したことを認めたと主張するが，原告は乙曲が著作権侵害楽曲であるとして別件訴訟を提起していることを被告に知らせ，著作物使用料をＥに分配しないように要求しただけであって，別件訴訟を提起しながら乙曲の利用許諾に同意などするはずがない。
そうすると，原告は，法２８条の権利を有するから，編曲権を侵害する乙曲の利用許諾をした被告らの行為は，法２７条の定める編曲権を侵害するといえないとしても，法２８条の権利を侵害するものであり，損害賠償請求権を有する。
〔被告の主張〕
(1)　法２７条の権利の侵害について
法２７条は，二次的著作物を創作する権利であって，二次的著作物を利用する権利を定める法２８条とは別個の権利である。すなわち，法２７条は編曲された著作物の利用行為を直接に規制する権利ではない。したがって，二次的著作物を放送，録音，演奏する行為は，そもそも編曲権の内容に含まれないから，これらの行為について被告のした利用許諾をもって原告の編曲権侵害に当たると解する余地はない。
(2)　法２８条の権利の侵害について
甲曲の著作権者である原告の有していた法２８条の権利は，以下の理由で，明示又は黙示の合意により，被告に移転している。ア　本件信託契約約款１条本文の条項は，「其ノ有スル総テノ著作権並ニ将来取得スルコトアルベキ総テノ著作権ヲ信託財産トシテ受託者ニ移転」すると規定しており，二次的著作物が第三者によって無断で編曲されたかどうかによって，法２８条の権利の移転に何らの区別を設けていない。
また，法６１条２項の権利留保の推定規定は，相互に利害が対立する当事者間における著作権譲渡契約の場合に，著作者を保護するために創設された規定である。しかし，原被告間の著作権信託契約は，移転を受けた著作権を委託者のために管理し，徴収した使用料を委託者に分配するために行われる自益信託であり，法６１条２項が想定するような利害の対立関係はないから，そもそも法６１条２項の推定を働かせる前提を欠き，同条の推定を及ぼす余地がないものである。さらに，原告は，Ｂが編曲した二次的著作物及び許諾を受けて編曲された二次的著作物に関する法２８条の権利を被告に信託譲渡したことを争わないが，法６１条２項は，このように法２８条の権利の一部のみを留保することを推定する規定ではない。したがって，原告が法２８条の権利の一部を被告に信託譲渡したことを認める本件においては，本件信託契約約款１条本文の解釈をする際，法６１条２項の推定を働かせる余地はない。


イ　著作権集中管理団体に対する著作権の信託譲渡は，極めて多種多様な音楽の利用実態に対して，画一的・定型的な処理による効率的かつ実効的な著作権管理を行うことを目的とするものであるところ，二次的著作物に関する法２８条の権利の移転の帰趨が許諾の有無によって影響を受けることになれば，管理団体は，上記の目的を達することは到底不可能になる。なぜなら，音楽著作物は，他の種類の著作物とは異なり，演奏という無形的利用方法をその基本的な表現形式としているため，演奏者ごとに多かれ少なかれ修正・増減・変更等の編曲が加えられて利用されているのが常態であり，これが法２７条の編曲に該当する程度の創作性を有しているか否かを判断しなければならないという極めて困難な作業を日常的に強いられることになるからである。そして，改変行為に創作性があると認められる場合に，被告が法２８条の権利を有していないということになると，それが無断利用されても，差止めも使用料相当損害金の徴収もできず，傍観しているほかないという不合理な結果になり，上記の目的とは矛盾する。したがって，信託契約約款において，法２８条の権利の譲渡に一定の留保がなされるという解釈を採る余地はない。
ウ　仲介業務法２条は，音楽等の著作権仲介業務を行うには，文化庁長官の許可を得なければならないと定めており，文化庁長官の許可を得ていなかった原告は，Ｂから譲り受けた法２８条の権利の一部を自己に留保していても，その仲介業務を行うことは禁止されていた。したがって，原告は法２８条の権利の一部を自己に留保することは無意味であり，法２８条の権利のすべてを文化庁長官の許可を受けた仲介業務団体である被告に移転していたと解するほかない。エ　編曲権（法２７条の権利）と法２８条の権利は別個の支分権であり，それぞれ独立して行使し得るから，原告が編曲権を留保していることと第三者が編曲した二次的著作物に関する法２８条の権利を被告に信託譲渡することとは矛盾しないし，編曲権の留保を無意味にすることもない。
また，被告が原告から２８条の権利の信託譲渡を受け，同権利に基づき利用許諾をし，その経済的利用についての対価を徴収することは，著作者による著作者人格権の行使を何ら制限するものではない。第三者によって著作物に改変が加えられても，著作者がこれを問題としないときは，第三者の利用を禁じる必要はない。しかし，原告の主張に従えば，このような場合も被告は第三者の経済的利用から使用料を徴収することができなくなり，かえって著作者の正当な経済的利益を損なう。
オ　被告が編曲届の提出に際し「原権利者の承認を証明する文書」の添付を要求しているのは，被告の使用料規程上，音楽著作物を原曲のまま利用する場合と，編曲が付されたものを利用する場合とで使用料の額に区別がなく，ある音楽著作物を編曲著作物として管理し，編曲者に所定の分配率に従った使用料取り分を認めることは，原著作物の著作権者（作詞者・作曲者）の使用料取り分が減少することを意味するものであるから，かかる書面を要するものとしたにすぎず，二次的著作物に関する法２８条の権利を管理するか否かを定めるためのものではない。カ　原告は，平成１０年９月１８日付け内容証明郵便で，別件訴訟を提起したことを理由に，被告に対して，管理除外の措置ではなく，分配保留の措置を求め，被告が同年１２月分配期以降における乙曲の使用料について分配保留の措置を取ったところ，原告は，「適切な措置をとってくれました」と感謝の意を表していたのである。分配保留措置は，被告が第三者に対して当該音楽著作物の利用を許諾し，使用料を徴収する権限を有していることを前提とするものであるから，原告の要求は，原告が有する乙曲に関する法２８条の権利を被告に信託譲渡したことを認めたものにほかならない。被告は，原告の要求に誠実に対応していたにもかかわらず，原告は，最高裁決定を受けるや否や態度を一変させ，被告が乙曲の利用を許諾したことが原告の有する法２８条の権利の侵害に該当するなどと主張して，本件訴訟を提起したのであり，このような信義に反する主張は許されない。以上のとおり，法２８条の権利は，原告から被告に信託譲渡され，原告は，法２８条の権利を有していない。また，被告は，法２８条の権利の譲渡を受けているから，被告による乙曲の利用許諾は，権限に基づく有効なものであり，原告が損害賠償請求権を行使することは許されない。
２　争点(2)（被告の過失の有無）について
〔原告の主張〕
(1)　被告は，事実上我が国唯一の音楽著作権管理団体であり，もし，違法著作物の利用許諾を継続するなら，膨大な規模の著作権侵害を発生させる関係にあり，また，音楽著作権の利用許諾だけを業務とするほど日常的に音楽著作権の利用許諾を反復継続しているのであるから，違法著作物について利用許諾しないようにする高度の業務上の注意義務（予見義務と結果回避義務）を負う。乙曲と甲曲の間には，依拠したと考えるほか合理的説明ができないほどの顕著な類似性があり，被告は容易に乙曲が甲曲の著作権を侵害していることを予見できた。そして，著作権侵害曲を利用許諾しないよう監視・審査機関を機能させれば，容易に利用許諾による著作権侵害の発生を防げた。
(2)　特に，平成１０年７月２８日には，原告はＥに対して別件訴訟を提起し，記者会見を行い，テレビ報道されているのであるから，乙曲が甲曲の著作権を侵害しているか否かについて注意する機会が与えられていた。さらに，原告は，被告に対し，乙曲は甲曲の編曲権を侵害していると指摘した。平成１４年９月６日には，別件訴訟控訴審において，乙曲が甲曲の編曲権を侵害しているとの判決が言い渡された。しかし，被告はこれ以降も利用許諾を継続したのであり，故意・過失の存在は明らかである。
〔被告の主張〕
(1)　被告は，内国作品に限っても年間４万件ないし５万件，外国作品は少なくとも年間１０万件，最近では年間５０万件以上もの作品届を受理している。これらの作品届が提出される都度，既に被告の管理著作物となっている数百万曲もの作品と個別に付き合わせて調査・検討・判断を行うことは到底不可能であり，合理的かつ効率的な管理の要請に背向するから，被告にこのような個別調査義務は発生しない。被告は，本件信託契約約款上，委託者に他の作品の著作権を侵害していないことの保証義務を課すことによって，管理著作物の適法性を担保しており，それで足りる。


(2)　本件信託契約約款の管理除外規定（同２９条）は，「受託者は（中略）著作物の利用許諾，著作物使用料等の徴収を必要な期間行わないことができる。」と定めているのであり，管理除外は被告の権限であって義務ではない。委託者から管理委託を受けた音楽著作物について著作権の管理を行わないという管理除外の措置は，信託の本旨に反する側面を有するから，その権限は極めて例外的な場合に限定して行使されるべきである。したがって，被告の著作権管理実務においては，委託者間に管理著作物の権利関係をめぐる紛争が派生したときは，同約款２０条の分配保留の措置を執るのを原則としている。原告自身も，別件訴訟提起後に，被告に対して，管理除外ではなく分配保留の措置を執るよう要求しており，本件のように客観的に違法な著作物であることが明らかとはいえない事案において，被告が管理除外の権限を行使しなかったことは，何ら不合理ではない。(3)　被告は，著作権の集中管理団体として，信託契約に基づき，多数の委託者の著作権を公平に管理すべき義務を負っている。したがって，侵害といえるかどうか極めて微妙な本件の事案において，原告の要求のみに基づいて乙曲の管理除外措置を実施することは許されない。仮に被告が乙曲について管理除外措置をとり，その後，別件訴訟控訴審において第１審判決が維持されていれば，被告の執った管理除外措置は，Ｅ及びフジパシフィックに対する信託契約上の債務不履行に当たるとされるおそれがある。
したがって，被告が執った分配保留の措置は，原告自身が強く要求したものであることからしても，適切かつ合理的な措置であり，被告に過失はない。３　争点(3)（被告の行為は債務不履行といえるか）について
〔原告の主張〕
(1)　信託法は，信託関係に関する一般法であり，原被告間の著作権信託契約にも適用がある。したがって，受託者たる被告は，委託者から信託を受けた著作権について，信託の本旨に従い，善良なる管理者の注意義務をもって信託事務を処理することを要する（信託法２０条）。また，信任関係を基礎とする信託においては，受託者の基本的な行動指針は，専ら受益者の利益を図る点にあり，ここから受託者の忠実義務が生じる（信託法４条，９条，２２条）。忠実義務の具体的な内容として利益相反行為の禁止がある。
被告は，委託者から著作権の信託譲渡を受けて，その著作権を管理して，その管理によって得た著作物使用料を委託者に分配することを信託の本旨としているが，既存の楽曲と同一あるいは類似した楽曲の作品届が提出される場合には，会員間の分配上の利益相反が発生するだけでなく，著作権侵害に被告が加担することになり，それ自体が信託の本旨に反する。したがって，被告には，信託契約の受託者として，第三者から音楽著作物の作品届が提出され，その音楽著作権の管理を開始し，かつ管理を継続する場合には，その音楽著作物が既に信託を受けて管理している音楽著作物と同一曲又は類似曲ではないかを調査し，著作権侵害曲である場合には，管理除外の措置を執る著作権信託契約上の義務がある。(2)　被告が管理する楽曲は，約４００万曲と膨大であるが，毎年作品届が提出される楽曲は数万曲であり，被告がそれなりの調査をするなら，乙曲が甲曲の編曲権を侵害していることは予見可能であった。ところが，被告は，乙曲の旋律の届出要求さえ怠り，調査をしなかった。さらに，平成１０年７月２８日には，原告は別件訴訟を提起し，記者会見をすることにより，全国的にマスコミ報道がされたのであるから，当然被告もこれを知ったにもかかわらず，乙曲について，平成４年１２月１日から（作品届を受理したのは同月２１日であるが，同月１日付けで遡って利用許諾している。）平成１５年３月１３日まで管理を継続したのであるから，これは上記信託法上の債務不履行に該当する。
〔被告の主張〕
前記第３の２〔被告の主張〕と同じ。
４　争点(4)（損害の発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)　被告の乙曲の利用許諾により，テレビ放送，カラオケ演奏，録音，出版など多方面において乙曲は利用され，この利用は被告が乙曲の利用許諾を中止した後も継続され，被告はこれらの利用を放置していた。これらの利用行為は，すべて，被告の不法行為又は債務不履行と相当因果関係のある著作権侵害行為であり，これらの行為により，原告は後記の損害を被った。
(2)　本件使用料規程には，１曲１回ごとの曲別使用料と包括的利用許諾契約による月額又は年額の使用料の規定が併記して定められているが，包括的利用許諾契約による月額又は年額の使用料の規定は，管理業務の効率化と著作物利用契約締結の誘引のために定額に定められているものであり，無許諾で音楽著作物を利用した著作権侵害の場合には適用がなく，曲別使用料の規定が適用される。「記念樹」は「どこまでも行こう」の編曲権を侵害する侵害態様にすぎないから，使用料相当額を考慮する場合にも，基本的には被侵害楽曲である「どこまでも行こう」が放送された場合の使用料相当額を考慮すべきである。また，「どこまでも行こう」の歌詞の著作権は，原告が専有しており，編曲権は被告に管理委託していない。編曲権を侵害している楽曲「記念樹」に歌詞を付けたり編曲したりして，「記念樹」を放送などに利用させている作詞者及び編曲者等の使用料相当額の分配分を控除するのは，違法行為の加担者の分配分を認めることになり，いかにも妥当でない。したがって，被告が定める著作物使用料から，編曲権侵害曲について編曲した編曲者及び歌詞を付けた作詞者の分配分，被告の手数料，Ｅの原著作物の編曲者としての分配分等を控除すべきではない。
(3)　損害額
以上によれば，原告は，次のような利用態様による著作権の行使について，総計１７８９万５６９４円の受けるべき金銭の額に相当する額の損害を受けた（法１１４条２項）。なお，原告は，フジパシフィックに対する訴訟において，平成１４年１２月期までの乙曲に対する分配及び分配保留額を基に損害賠償を請求しているので，被告に対しては，平成１４年以降の乙曲の利用許諾に関する平成１５年３月期ないし９月期の分配保留額を基にした損害額を請求する。
ア　放送による使用料相当額
平成１５年３月期の分配保留額３万７３５８円が放送による使用料相当額である。
イ　放送用録音による使用料相当額
平成１５年３月期の分配保留額４１１７円が放送用録音による使用料相当額である。
ウ　録音による使用料相当額
平成１５年３月期及び６月期の分配保留額の合計９万４５３２円が録音による使用料相当額である。
エ　出版による使用料相当額
平成１５年３月期ないし９月期の分配保留額の合計７万９４８０円が出版による使用料相当額である。
オ　通信カラオケ送信による使用料相当額


被告は，平成１２年１２月期の乙曲の送信回数を１万３９０６回と回答している。そして，同期の分配額は２万３９９０円であるから，１回当たりの分配単価は１．７２５円となる。通信カラオケ送信は，通信カラオケ業者が電話回線を使用して利用者（店舗）のカラオケ機器の中のハードディスクに録音するために送信したことについての著作物使用料である。著作物使用料規程第１１節業務用通信カラオケの２(2)によれば，１曲１回当たりの著作物使用料は４０円である。したがって，平成１５年３月期の乙曲についての分配保留額３万４１７４円を１．７２５で除した１万９８１１回が送信回数であり，これに４０円を乗じた７９万２４４０円が平成１５年３月期の著作物使用料相当額である。しかし，平成１５年３月期の分配額は，平成１４年１２月３１日までに徴収されたものであり，被告は平成１５年３月１３日まで乙曲の利用許諾を継続し，かつ，被告が利用許諾を中止したことによる利用者の乙曲の利用を中止させるための措置を執らなかったために，業務用通信カラオケ事業者は，平成１５年７月中旬まで乙曲を利用した。したがって，平成１５年１月１日から同年７月までの２分配期分の著作物使用料相当の損害が発生している。平成１４年１２月分配期までの分配保留額の傾向を見るなら，平成１５年１月１日から格別に利用回数が減少する理由もない。したがって，３分配期分として，２３７万７３２０円を著作物使用料相当額として請求する。
カ　通信カラオケ蓄積による使用料相当額
平成１５年３月期の分配保留額３８６２円が通信カラオケ蓄積による使用料相当額である。
キ　インタラクティブ配信複製及び同送信による使用料相当額インタラクティブ配信複製及び同送信もカラオケ送信と同じシステムであるので，上記オのとおり，分配単価は１．７２５円である。著作物使用料規程第１２節インタラクティブ配信の２によれば，１曲１回当たりの著作物使用料は２０円である。
したがって，平成１５年３月期のインタラクティブ配信複製及び同送信の分配保留額合計７万８０２５円を分配単価１．７２５で除した４万５２３１回が録音回数であり，これに２０円を乗じた９０万４６２０円が平成１５年３月期の著作物使用料相当額である。そして，上記オと同様の理由から，３分配期分として，２７１万３８６０円を著作物使用料相当額として請求する。
ク　演奏による使用料相当額
(ｱ)　主位的請求
カラオケボックスの１店舗当たりの平均室数は，平成１４年度は１３室である。この平均室数に，平成１４年１２月末現在でのカラオケボックス店舗数１万１０８３店舗を乗じれば，カラオケボックスの総室数が算出でき，これに平成１４年１２月末現在でのカラオケ社交場店舗数２５万８４６９店舗を加算すれば，総カラオケ室数が４０万２５４８室と算出できる。１日１室当たりの平均カラオケ演奏利用楽曲数は４３曲であり，計算期間を９１日として，平成１４年１２月期のカラオケ基金総額３５億５８０１万９９０９円を９１日，４３曲，総カラオケ室数で除すると，１曲１回当たりの平均単価が２．３円と算出できる。平成１５年３月期の演奏の分配保留額８万１８０１円を上記の１曲１回当たりの平均単価２．３円で除すると，乙曲の演奏回数が３万５５６５回と算出できる。著作物使用料規程第２章第２節５(1)②によれば，１曲当たりの使用料最低額は９０円である。したがって，上記の乙曲の演奏回数３万５５６５回に９０円を乗じた３２０万０８５０円が平成１５年３月期の演奏による著作物使用料相当額である。そして，上記オと同様の理由から，３分配期分として，９６０万２５５０円を著作物使用料相当額として請求する。
(ｲ)　予備的請求１
被告の利用許諾契約による徴収額と違法行為の場合の損害賠償請求の際の曲別使用料との差額は，通常後者が前者の５ないし６倍であるので，「記念樹」の演奏に関する分配額を５倍した額である４０万９００５円が違法行為の場合の最低の損害賠償相当額である。
８万１８０１円×５＝４０万９００５円
(ｳ)　予備的請求２
演奏による使用料相当額は，損害が発生していることは認められても，事柄の性質上使用曲数を正確に立証することが極めて困難であり，損害額を正確に立証することは困難であるので，裁判所において法１１４条の４の相当な損害額を認定することを求める。原告は，被告が平成１０年７月２８日に「記念樹」に関する著作権侵害事件が提起されるも，故意に「記念樹」の利用許諾を継続したなどの事情及び被告が事実上我が国唯一の音楽著作権管理団体であることを考慮して，１５００万円が相当である。
ケ　弁護士費用
被告の社会上の立場及び行為の悪質性を考慮すれば，上記アないしクの合計額の２割が相当である。演奏について主位的請求によった場合（上記ク(ｱ)）には，１４９１万３０７９円の２割である２９８万２６１５円が相当である。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
なお，本件分配規程においては，日々変動する膨大な量の管理著作物について迅速かつ効率的に分配計算を行う必要上，使用料の分配は，各分配期の「確定基準日」における関係権利者に対して行われるものとされ（４条），その確定基準日は「分配対象使用料の対象期間の最終日」と定められている（１０条１項第３類，４４条１項）。例えば，乙曲の利用実績が比較的大きかったカラオケ店における歌唱利用，インタラクティブ配信及び業務用通信カラオケについてみれば，平成１５年６月期分配に係る確定基準日はいずれも同年３月末日である。ところが，被告は同月１３日をもって乙曲を管理除外としたから，乙曲は，同年６月期分配の確定基準日において使用料の分配対象著作物とはなり得ず，分配保留額が発生しなかったものである。


この点，平成１５年６月期及び９月期において，録音，出版及びインタラクティブ配信については分配保留額が発生している。これらは，本件分配規程４条の例外として，当該使用料の利用者に対する請求時における関係権利者（インタラクティブ配信については，利用月の属する四半期の最終日における関係権利者）に対して使用料を分配するものとされているため，同年３月１３日前に請求又は利用され，その後入金した使用料が分配保留額として計上されたものである（本件分配規程３１条，４４条の２）。ただし，インタラクティブ配信は，同年８月の本件分配規程の改正により，上記の例外的な取扱いを行う種目として追加されたため，同年９月分配期からは，「利用月の属する四半期の最終日における権利関係者」に対して使用料の分配が実施されるようになった。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告の著作権が侵害されたか）について
(1)　法２７条について
法２７条は，「著作権者は，その著作物を翻訳し，編曲し，若しくは変形し，又は脚色し，映画化し，その他翻案する権利を専有する。」と規定し，法２８条は，「二次的著作物の原著作物の著作者は，当該二次的著作物の利用に関し，この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定する。このように，法２７条は，文言上，「著作物を編曲する権利を専有する」旨定めており，「編曲する」という用語に「編曲した著作物を複製する」とか「編曲した著作物を放送する」という意味が含まれると解することは困難である。そして，法２７条とは別個に，法２８条が，翻案した結果作成された二次的著作物の利用行為に関して，原著作物の著作権者に法２１条から２７条までの二次的著作物の経済的利用行為に対する権利を定めていることに照らせば，法２７条は，著作物の経済的利用に関する権利とは別個に，二次的著作物を創作するための原著作物の転用行為自体，すなわち編曲行為自体を規制する権利として規定されたものと解される。
原告は，二次的著作物を利用許諾する行為に対しても，法２７条の編曲権侵害が成立すると主張するが，そのように解すると，「編曲」の意味を法２７条に例示された形態以上に極めて広く解することになるし，著作権法が法２７条とは別個に法２８条の規定を置いた意味を無にするものとなるから，法２７条を理由とする原告の主張は，採用することができない。
(2)　法２８条について
本件において，甲曲について法２７条の権利を専有する原告の許諾を受けずに創作された二次的著作物である乙曲に関して，原著作物である甲曲の著作権者は，法２８条に基づき，乙曲を利用する権利を有するから，原告の許諾を得ずに被告から利用許諾を受けて乙曲を利用した者は，原告の法２８条の権利を侵害することになり，原告は，上記利用者に対し，法２７条に基づくのではなく，法２８条に基づいて権利行使をすることができると解すべきである。被告は，原告が法２８条の権利を有しない旨主張するので，この点について検討する。
ア　被告は，昭和４０年９月１日，原告から，同年１０月１５日から著作権の全存続期間を信託期間として，本件信託契約約款により，原告の有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき著作権の信託を引き受ける旨の契約を締結した。本件信託契約約款１条本文において，委託者は「其ノ有スル総テノ著作権並ニ将来取得スルコトアルベキ総テノ著作権」を信託財産として受託者に移転する旨規定されている（乙１の１及び２）。そして，原告は，昭和４２年２月２８日，被告に対し，甲曲及びその歌詞の著作権を信託する旨の作品届を提出した（争いのない事実）。
法６１条２項は，「著作権を譲渡する契約において，法２７条又は２８条に規定する権利が譲渡の目的として特掲されていないときは，これらの権利は，譲渡した者に留保されたものと推定する。」旨規定している。原告が被告に甲曲の著作権を信託譲渡した昭和４０年当時の旧著作権法（明治３２年法律第３９号）においては，２条に「著作権ハ其ノ全部又ハ一部ヲ譲渡スルコトヲ得」と規定されているだけであったが，現行著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行される際，附則９条によって，旧法の著作権の譲渡その他の処分は，附則１５条１項の規定に該当する場合を除き，これに相当する新法の著作権の譲渡その他の処分とみなす旨定められたため，法６１条２項の推定規定は，旧法時代に行われた著作権譲渡契約にも適用される。
法６１条２項は，通常著作権を譲渡する場合，著作物を原作のままの形態において利用することは予定されていても，どのような付加価値を生み出すか予想のつかない二次的著作物の創作及び利用は，譲渡時に予定されていない利用態様であって，著作権者に明白な譲渡意思があったとはいい難いために規定されたものである。そうすると，単に「将来取得スルコトアルベキ総テノ著作権」という文言によって，法２７条の権利や二次的著作物に関する法２８条の権利が譲渡の目的として特掲されているものと解することはできない。この点につき，法２８条の権利が結果的には法２１条ないし法２７条の権利を内容とするものであるとして，単なる「著作権」という文言に含まれると解釈することは，法６１条２項が法２８条の権利についても法２７条の権利と同様に「特掲」を求めている趣旨に反する。また，現行の著作権信託契約約款（甲５，乙３。平成１３年１０月２日届出）によれば，委託者は，その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を信託財産として受託者に移転する旨の条項（３条）のほか，委託者が別表に掲げる支分権又は利用形態の区分に従い，一部の著作権を管理委託の範囲から除外することができ，この場合，除外された区分に係る著作権は，受託者に移転しないものとする旨の条項がある（４条）。そして，この「別表に掲げる支分権及び利用形態」とは，①　演奏権，上演権，上映権，公衆送信権，伝達権及び口述権，②録音権，頒布権及び録音物に係る譲渡権，③　貸与権，④　出版権及び出版物に係る譲渡権，⑤　映画への録音，⑥　ビデオグラム等への録音，⑦　ゲームソフトへの録音，⑧　コマーシャル放送用録音，⑨　放送・有線放送，⑩　インタラクティブ配信，⑪　業務用通信カラオケであり，二次的著作物に関する法２８条の権利については明記されていない。


他方，被告は，法２８条の権利をも譲渡の対象とするのであれば，著作権信託契約約款に，例えば，社団法人日本文藝家協会の管理委託契約約款のように，「委託者は，その有する著作権及び将来取得する著作権に係る次に定める利用方法で管理委託契約申込書において指定したものに関する管理を委任し，受託者はこれを引き受けるものとする。(1)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の出版，録音，録画その他の複製並びに当該複製物の頒布，貸与及び譲渡(2)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆送信，伝達，上映，上演及び口述　(3)　著作物の翻訳及び映画化等の翻案」という条項によって，明確に「特掲」することが可能である（弁論の全趣旨）。以上によれば，原告の法２８条の権利が明示の合意により，被告に譲渡されたことを認めるに足りない。
イ　また，原告が，編曲を許諾していない二次的著作物の自由な利用までも被告に容認していたと認めるに足りる証拠はなく，他に原告の有する法２８条の権利が黙示の合意により被告に譲渡されたことをうかがわせる事実はない。ウ　かえって，①　被告において，編曲著作物の届出方法が定められ，原著作物の著作権がある作品については，原著作物の著作権者の承認を証明する文書が必要とされ，被告において，編曲審査委員会及び理事会に諮って，当該編曲著作物が被告の管理する二次的著作物として妥当なものであるかどうかを決定すること（甲６，３４，４０，５９，乙２），②　被告発行の「日本音楽著作権協会の組織と業務」と題する説明書において，「編曲や翻訳等を認める権利はＪＡＳＲＡＣに譲渡されていないので，著作権法第６１条により，これらの権利は当然著作者なり，著作権者なりに留保されていることに気を付ける必要がある。」と記載されていること（甲３４）等の事実によれば，少なくとも原著作物の著作権者の許諾なくして編曲され編曲著作物として届出されていない二次的著作物に関する権利についてまで信託契約の対象とする意思は，原告のみならず，被告にもなかったものと認められる。
逆に，原著作物の著作権者の許諾なくして編曲された二次的著作物に関する権利が信託契約の対象となり，被告に譲渡されたものであるとすると，編曲権を侵害する二次的著作物が放送等により利用された場合に，被告が編曲権を侵害する二次的著作物に当たらないと判断したときには，これと異なる見解を有する原著作物の著作権者が何らの権利も行使することができないこととなる。現に，本件において，被告は，フジテレビやポニーキャニオン等の利用者に対し，乙曲について利用許諾を与えて使用料を徴収していたのであるから，被告が利用者に対し法２８条の権利を行使して利用差止めや損害賠償等の請求をすることは期待し難く，原著作物の著作権者の保護に欠ける不当な結果となりかねない。エ　したがって，少なくとも法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作された乙曲を二次的著作物とする法２８条の権利は，被告に譲渡されることなく原告に留保されているということができる。
オ　被告の主張について
(ｱ)　被告は，本件信託契約約款１条本文について，二次的著作物が第三者によって無断で編曲されたかどうかによって，法２８条の権利の移転に何らの区別を設けていない旨主張する。しかしながら，第三者が編曲した場合には，編曲届に原権利者の承認を得ることにより，法６１条２項の推定が覆されて法２８条の権利が譲渡されたものと解することができるが，原権利者の承認がない場合において，同様に解することはできない。
また，被告は，原被告間の著作権信託契約に法６１条２項が想定するような利害の対立関係はない旨主張する。しかしながら，著作権の管理委託の場面においては，利害の対立がないとしても，法２７条の権利を有する原告がこれを侵害されたとして別件訴訟を提起した後も，被告は編曲権を侵害した曲の利用者との関係では，現に何らの措置も執らなかったのであり，原告との間に深刻な利害の対立がある。
さらに，被告は，原告が法２８条の権利の一部を被告に信託譲渡したことを認める本件においては，法６１条２項の推定を働かせる余地はない旨主張する。しかしながら，原告が認めるのは，原権利者の承認を得た編曲届の提出された二次的著作物についてであって，無断で編曲された二次的著作物についてあらかじめ法２８条の権利を譲渡することを認める趣旨とは解されない。(ｲ)　被告は，二次的著作物に関する法２８条の権利の移転の帰趨が許諾の有無によって影響を受けるとすると，著作権集中管理団体は，画一的・定型的な処理による効率的かつ実効的な著作権管理を行う目的を達することが不可能である旨主張する。しかしながら，演奏の段階で多少の修正・増減・変更を加えられているとしても，通常は，これが法２７条の編曲に該当する程度の創作性を有することは稀であるし，法２７条の編曲権を侵害する曲が無断利用された場合に，現に本件では被告は利用者に対する差止めや損害賠償の請求をすることなく，原告自身が訴訟を提起したことは前記のとおりであって，前記判断が著作権集中管理団体の管理の目的に反することはない。
(ｳ)　被告は，仲介業務法の下では，文化庁長官の許可を得ていなかった原告は，仲介業務を行うことが禁止されていたから，法２８条の権利のすべてを文化庁長官の許可を受けた仲介業務団体である被告に移転していた旨主張する。しかしながら，仲介業務とは，著作物の利用に関する契約につき，著作権者のために代理又は媒介を業としてなすことをいい（仲介業務法１条），編曲権を侵害する二次的著作物を無断で利用する者に対し，原告が差止めや損害賠償を請求することが，仲介業務法２条に違反するものとはいえない。
(ｴ)　被告は，第三者によって著作物に改変が加えられても，著作者がこれを問題としないときは，第三者の利用を禁じる必要はないにもかかわらず，原告の主張に従えば，被告は第三者の経済的利用から使用料を徴収することができず，著作者の正当な経済的利益を損なう旨主張する。しかしながら，著作者の有する著作者人格権と著作権者の有する著作権は，別個の権利であるから，著作者が改変を問題としないときであっても，法２８条の権利を有する者が権利行使することが妨げられるものでもない。


(ｵ)　被告は，被告が編曲届の提出に際し「原権利者の承認を証明する文書」の添付を要求しているのは，二次的著作物に関する法２８条の権利を管理するか否かを定めるためのものではない旨主張する。しかしながら，仮に，編曲届における原権利者の承認が，原著作物の著作権者の使用料分配率が減少することについての承認という意味を有するものであるとしても，原著作物の著作権者の承認のない二次的著作物に関し，使用料の全額について編曲者への分配を承認することを意味するものではないから，被告が原著作物の著作権者の承認のない二次的著作物を管理することはできないはずである。
(ｶ)　被告は，原告及びＢが被告に対し，乙曲の著作物使用料の分配保留を求めたことをもって，被告への信託譲渡を容認している旨主張する。しかしながら，もともと乙曲の管理を委託したのは原告ではなく，著作物使用料も原告に支払われていたわけではないから，上記の事実をもって，原告が許諾することなく編曲された二次的著作物の利用に関する権利も被告に信託譲渡したと認めることはできない。
(ｷ)　以上のとおり，被告の主張は，いずれも理由がない。カ　したがって，原告は，編曲権を侵害して創作された乙曲を二次的著作物とする法２８条の権利を有し，乙曲を利用する権利を専有するから，原告の許諾を得ることなく乙曲を利用した者は，原告の有する法２８条の権利を侵害したものであり，上記利用者に乙曲の利用を許諾した被告は，上記権利侵害を惹起したものというべきである。
２　争点(2)（過失の有無）について
(1)　被告は，平成１３年９月３０日までは，仲介業務法により文化庁長官より許可を受けた音楽著作権に関する我が国唯一の著作権管理団体であり，平成１３年１０月１日からは，著作権等管理事業法に基づき文化庁長官の登録を受け，音楽著作権を管理している公益社団法人である。被告は，音楽の著作物の著作権者の権利を擁護し，あわせて音楽の著作物の利用の円滑を図り，もって音楽文化の普及発展に資することを目的とし，この目的を達成するため，①　音楽の著作物の著作権に関する管理事業，②　音楽の著作物に関する外国著作権管理団体等との連絡及び著作権の相互保護，③　特別の委託があったときは，音楽の著作物以外（小説，脚本を除く。）の著作物の著作権に関する管理事業，④　私的録音録画補償金に関する事業，⑤　著作権思想の普及に関する事業及び音楽の著作物の著作権に関する調査研究，⑥　音楽文化の振興に資する事業，⑦　会員の福祉に関する事業，⑧　その他被告の目的を達成するために必要な事業を行うものである（乙７）。このような被告の目的や業務の性質上，被告は，自ら管理し著作物の利用者に利用を許諾する音楽著作物が他人の著作権を侵害することのないように，万全の注意を尽くす義務がある。
被告は，多数の著作物を管理しており個別の調査義務はない旨主張するが，本件においては，平成１０年７月に別件訴訟が提起され，乙曲が甲曲に係る著作権等を侵害するか否かが問題になっていることは大きく報道されたのであるから（甲５０の１，６２，６３，弁論の全趣旨），被告は，遅くとも平成１０年７月以降は，乙曲が甲曲に係る著作権を侵害するものか否かについて真摯にかつ具体的に調査検討し，著作権侵害の結果が生じることのないようにする方策をとるべき注意義務があったというべきである。そして，被告は，その事業の目的及び規模からしても，著作権侵害に当たるか否かについての調査能力を十分有しており，音楽専門家の間でも侵害非侵害の両論があったのであるから，著作権侵害の結果が生じる可能性を予見すべきであり，また，乙曲が甲曲に係る著作権を侵害していると判断される可能性があれば，乙曲の利用許諾を中止したり，利用者に訴訟が係属していることを注意喚起すること等によって，著作権侵害の結果を回避することができたものである。
しかるに，被告は，別件訴訟が提起された後に，原告の依頼に基づき平成１０年９月３０日付けで著作物使用料分配保留の措置を執ったものの（甲６９，乙５），利用者に対して，格別に注意喚起すら行っていなかった。被告は，別件訴訟の控訴審判決が言い渡され，フジテレビが乙曲の放送を中止した平成１４年９月６日以降も，従前どおり利用許諾を続け，同月１９日になって初めて，インターネット上の「記念樹」の作品詳細表示に「注：訴訟継続中」との表示を加えたのみであった（甲７０）。その後，平成１４年１１月２０日開催の被告の通常評議員会において，別件訴訟控訴審判決が取り上げられ，国の判断が出た以上，被告は「記念樹」の利用許諾を中止すべきであるとの意見や，利用許諾を一旦停止し，最高裁の判決が出た場合に改めて取扱いについて判断して欲しいという意見が評議員から出されたにもかかわらず，被告は，最高裁の決定が出たときに結論を出すとして，格別の措置を執らなかった（甲４２）。また，平成１５年２月１９日開催の被告の通常評議員会において，再度Ｂから利用許諾を中止するよう要請があったが，被告は係争中である限りは，現在の状況を続けるとして，利用許諾を中止しなかった（甲４３）。結局，同年３月１１日にされた別件訴訟の最高裁決定を受けて，被告は，同月１３日に至り，ようやく乙曲の利用許諾を中止したものである。そして，本件において損害を請求されている平成１５年３月期以降の著作物使用料分配保留分の利用許諾行為については，別件訴訟が提起された後であり，一部は編曲権侵害を肯定する別件訴訟控訴審判決が言い渡された後でもあるのであるから，被告としては，乙曲が甲曲の著作権を侵害するものであるか否かについてとりわけ慎重な検討をして著作権侵害の結果を回避すべき義務があった。しかるに，被告は，これを怠り，別件訴訟の控訴審判決前に関しては，利用者に対して，格別に注意喚起すら行っておらず，控訴審判決後も漫然と乙曲の利用許諾をし続けたのであるから，過失があったといわざるを得ない。


(2)　被告は，管理除外は被告の権限であって義務ではなく，逆に原告の要求のみに基づいて乙曲の管理除外措置を実施することは，多数の委託者の著作権を公平に管理すべき義務に反し，債務不履行に当たるなどと主張する。しかしながら，これは，被告と乙曲の管理を委託したフジパシフィックとの間の内部関係であって，法２８条の権利を専有する原告との関係において過失を否定することにはならない。また，遅くとも，別件訴訟控訴審判決の後は，最高裁判所の判断が示されていないとはいえ，乙曲が甲曲の著作権を侵害している蓋然性が極めて高くなったのであるから，被告としては，管理を除外しあるいは一旦利用許諾を控える等，損害を拡大しないような措置を執るべきであった。被告は，著作権信託契約約款上，委託者に他の作品の著作権を侵害していないことの保証義務を課しているから（乙３。７条），このような措置を執っても，乙曲の管理を委託したフジパシフィックとの関係において，信託契約上の債務不履行に当たることはない。
したがって，被告の主張は，採用することができない。(3)　よって，乙曲の利用者に乙曲の利用を許諾した被告は，利用者による原告の有する法２８条の権利の侵害を惹起した者として，その利用による損害を賠償すべき責任がある。
３　争点(4)（損害の発生の有無及び額）について
(1)　損害額の算定基準
ア　甲曲及び乙曲を含む音楽著作権の管理が，実際上は大多数の場合において，被告に対する信託を通じてされていること，当該管理は本件使用料規程（甲５３，６４）及び本件分配規程（乙３）に準拠して行われていること，本件使用料規程については，仲介業務法３条の規定により文化庁長官の認可を受けていたものであることから，本件使用料規程及び本件分配規程に基づく著作物使用料の徴収及び分配の実務は，音楽の著作物の利用の対価額の事実上の基準として機能するものであり，法１１４条２項の相当対価額を定めるに当たり，これを一応の基準とすることには合理性があると解される。
イ　原告は，編曲権を侵害する曲について歌詞を付けた作詞者の行為は，すべて編曲権侵害行為であるから，作詞者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。
しかしながら，歌詞と楽曲は別個の著作物として独立に保護し得るものであり，しかも，本件においては歌詞が先に作詞され，それにＥが曲を付けたのであるから（甲３９），作詞者Ｆの行為が編曲権を侵害する行為であるということはできない。
そして，歌曲「記念樹」は，作詞者Ｆと作曲者Ｅのいわゆる結合著作物であり，その楽曲（乙曲）についての著作権とは別個に，歌詞についての著作権が存在している。他方，被告による著作物使用料の分配額は，歌曲「記念樹」の使用料として分配されているものである（甲５４，乙８）から，楽曲としての乙曲の相当対価額の算定上は，歌詞の著作物の利用の対価額を控除するのが相当である。ウ　原告は，編曲権侵害曲について編曲した編曲者の行為は編曲権侵害行為であるから，編曲者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。しかしながら，このような解釈は，編曲権侵害の範囲を不当に拡大するものであるし，法２条１項１１号は，二次的著作物に著作権法上の保護を与える要件として，当該二次的著作物の創作過程の適法性を要求していないと解されるから，原告の上記主張は，採用できない。
そして，乙曲は甲曲を原曲としつつ，Ｅにより創作的な表現が加えられた二次的著作物であるから，Ｅは二次的著作物として新たに付与された創作的な部分について著作権を取得し（最高裁平成４年(ｵ)第１４４３号同９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁参照），これをフジパシフィックに譲渡したものである。また，歌曲「記念樹」は，Ｇにより編曲されたものとして公表されているところ，Ｇの編曲についても同様である。
そうすると，甲曲を原曲とする二次的著作物である乙曲の利用の対価額中には，原曲の著作権者に分配されるべき部分と二次的著作物の著作権者及びその編曲者に分配される部分とを観念することができる。したがって，甲曲の相当対価額を定めるに当たっては，二次的著作物の著作権者及びその編曲者の分配分を控除すべきであり，その控除されるべき割合は，原曲の編曲者への分配率に準じて定めるのが相当である。
(2)　原告の損害額
以上を前提として，以下，原告の主張する損害の種目ごとに損害額を検討する。
ア　放送に係る使用料相当額
原告は，平成１５年３月期の分配期に対応する放送による使用料相当額の分配保留額を損害として主張するところ，その分配保留額は，３万７３５７円である（甲５４，乙８）。
本件分配規程１５条及び８条（乙３）によれば，放送に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者５／１２，作詞者５／１２，編曲者２／１２とされているから，放送に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，１万５５６５円と認めるのが相当である。
３万７３５７円×５／１２＝１万５５６５円
なお，本件分配規程１４条（乙３）によれば，民放からテレビ放送（地上波）について徴収した放送等の包括使用料（第３類）は，平成１４年７月から９月までの期間に使用された分配対象著作物について，平成１５年３月期に分配することとなっている。したがって，平成１５年３月期の分配期に対応する放送とは，フジテレビが平成１４年９月１日に中止するまで行っていた乙曲の放送であり，当庁平成１４年(ﾜ)第６７０９号事件においてフジテレビが賠償すべき損害と重なるものであるから，上記損害額については，被告とフジテレビとの不真正連帯債務となる。
イ　放送用録音に係る使用料相当額
原告は，平成１５年３月期の分配期に対応する放送用録音による使用料相当額の分配保留額を損害として主張するところ，その分配保留額は，４１１７円である（甲５４，乙８）。
本件分配規程１５条及び２９条（乙３）によれば，録音に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされているから，録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，１５４３円と認めるのが相当である。
４１１７円×３／８＝１５４３円
なお，上記アと同様に，平成１５年３月期の分配期に対応する放送用録音とは，フジテレビが平成１４年９月１日まで行っていた乙曲の放送用録音であり，フジテレビが賠償すべき損害と重なるものであるから，上記損害額については，被告とフジテレビとの不真正連帯債務となる。


ウ　録音に係る使用料相当額
原告は，平成１５年３月期及び６月期の分配期に対応する録音による使用料相当額の分配保留額を損害として主張するところ，その分配保留額は，９万４５３２円である（甲５４，乙８）。
本件分配規程２９条（乙３）によれば，録音に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされているから，録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，３万５４４９円と認めるのが相当である。
９万４５３２円×３／８＝３万５４４９円
エ　出版に係る使用料相当額
原告は，平成１５年３月期ないし９月期の分配期に対応する出版による使用料相当額の分配保留額を損害として主張するところ，その分配保留額は，７万９４８０円である（甲５４，乙８）。
本件分配規程２９条（乙３）によれば，出版に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされているから，出版に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，２万９８０５円と認めるのが相当である。
７万９４８０円×３／８＝２万９８０５円
オ　通信カラオケ送信に係る使用料相当額
通信カラオケ送信に係る使用料とは，通信カラオケ業者が電話回線を使用して利用者（店舗）のカラオケ機器の中のハードディスクに録音するために送信したことについての著作物使用料である。
通信カラオケ送信についての分配方法は，利用回数基準分配基金９０％，端末台数基準分配基金１０％の割合で，各基金ごとに計算されることになっている。利用回数基準分配基金は，使用者からのアクセスコードごとの利用回数報告に基づく各著作物の利用回数を点数として分配するものであり，端末台数基準分配基金は，各著作物が利用可能の状態にある端末装置の全台数を点数として分配するものであり，これは実際の送信回数とは関係がない（甲５１）。原告が損害として請求する平成１５年３月期の送信回数を的確に証する証拠はないが，被告が平成１２年１２月期の乙曲の送信回数は１万３９０６回である旨回答していること（甲５１），上記のとおり，利用回数基準分配基金が９０％を占めていることからすれば，端末台数基準分配基金によって生じる利用回数の差はそれほど多くはないと推認される。よって，平成１２年１２月期の分配保留額２万３９９０円（甲５２）を同期の送信回数１万３９０６回で除した１．７２５円を送信単価とし，分配保留額の総額を１．７２５円で除したものを総送信回数としても，実際の送信回数とさほど差は生じないと解される。したがって，平成１５年３月期の分配保留額３万４１７４円を送信単価１．７２５で除した１万９８１１回が同期の送信回数となる。
ところで，平成１５年６月期以降の通信カラオケ送信に係る分配保留額は，被告の調査によれば０円であるが（甲５４，乙８），これは，被告の業務上，関係権利者の確定基準日が各分配期の分配対象使用料の対象期間の最終日となっているところ（乙３，４条），業務用通信カラオケ使用料の平成１５年６月の分配期の分配対象使用料は，同年１月から３月までの期間に徴収した使用料であるので（乙３，４４条），確定基準日が平成１５年３月末日となり，被告が同月１３日に乙曲を管理除外としたため，確定基準日において乙曲が使用料の分配対象著作物となり得ず，分配保留額が発生しなかったものである。しかし，被告は，平成１５年３月１３日までは乙曲の利用許諾を行っており，被告が乙曲の業務用通信カラオケによる利用実績が比較的大きかったことを自認していることに照らせば，被告の分配保留額の算定方法如何に関わらず，その間，被告の利用許諾に基づいて損害が発生していたものと推認される。したがって，本来なら同年６月期以降の分配期に対応する同年１月以降に発生した使用料の分配保留額として反映されるべき損害分として，同年３月期の送信回数１万９８１１回の約６分の５である１万６５０９回を加えた３万６３２０回を総送信回数と認める。本件使用料規程第１１節２(2)（甲５３）によれば，業務用通信カラオケにおける１曲１回当たりの著作物使用料（複製及び公衆送信に係るものを含む）は４０円である。したがって，通信カラオケ送信に係る使用料相当額は，上記金額に送信回数３万６３２０回を乗じた１４５万２８００円となる。そして，本件分配規程８条，２９条，４３条（乙３）によれば，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，通信カラオケ送信に係る使用料の分配率は，作曲者５／１２，作詞者５／１２，編曲者２／１２とされており，通信カラオケ蓄積に係る使用料の分配率は，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされていることに鑑み，作詞者及び編曲者の分配率を２９／４８と認める。よって，通信カラオケ送信に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，５７万５０６６円と認めるのが相当である。
１４５万２８００円×１９／４８＝５７万５０６６円
カ　通信カラオケ蓄積に係る使用料相当額
原告は，通信カラオケ蓄積による使用料相当額の分配保留額を損害として主張するところ，通信カラオケ蓄積と同送信とは表裏一体であり，前記オのとおり，通信カラオケ送信に係る使用料として，複製及び公衆送信に係るものを含む額を１曲１回当たりの著作物使用料として算出した以上，これと別個に通信カラオケ蓄積による使用料相当額を請求することはできない。
キ　インタラクティブ配信複製及び同送信に係る使用料相当額インタラクティブ配信に係る使用料とは，音楽配信，テレフォンサービス等ネットワークを用いた放送及び有線放送以外の公衆送信及びそれに伴う複製により著作物を利用する場合のうち，業務用通信カラオケの規定が適用になるものを除いた場合についての著作物使用料である（甲５３）。したがって，基本的には前記オの通信カラオケ送信と同様に考えられる。


また，平成１５年６月期のインタラクティブ配信に係る分配保留額は，被告の調査によれば０円であるが（甲５４，乙８），これは，通信カラオケ送信と同様，確定基準日が平成１５年３月末日であって，被告が同月１３日に乙曲を管理除外としたため，確定基準日において乙曲が使用料の分配対象著作物となり得ず，分配保留額が発生しなかったものである。しかし，インタラクティブ配信は，平成１５年８月の本件分配規程の改正により，本件分配規程４条の例外として，利用月の属する四半期の最終日における関係権利者に対して使用料を分配することに変更された（乙１０，４４条の２）ため，同年９月期から分配保留額が発生したものである。したがって，この９月期の分配保留額は，同年１月以降の乙曲の利用料徴収分を反映した額であると解され，また，被告が乙曲のインタラクティブ配信による利用実績が比較的大きかったことを自認していることにも照らし，同年３月期と９月期の分配保留額を加えた額を基準として損害額を算定する。平成１５年３月期及び９月期の乙曲についての分配保留額総額は，３万５０５３円である。平成１５年３月期及び９月期のインタラクティブ配信送信回数を的確に証する証拠はないが，前記オと同様，インタラクティブ配信送信に係る分配保留額総額３万５０５３円を上記オで算出した１回当たりの送信単価１．７２５で除した２万０３２０回を送信回数と認める。なお，原告は，インタラクティブ配信複製に係る分配保留額をも合算した上で送信単価１．７２５で除したものを送信回数と主張するが，インタラクティブ配信複製と同送信とは表裏一体であり，１つのインタラクティブ配信に基づき徴収した使用料を複製に関する権利者と送信に関する権利者に別々に分配しているにすぎないから，相当でない。本件使用料規程第１２節２（甲５３）によれば，インタラクティブ配信における１曲１回当たりの著作物使用料は２０円である。したがって，インタラクティブ配信に係る使用料相当額は，上記金額に２万０３２０回を乗じて，４０万６４００円となる。
そして，本件分配規程８条，２９条，４３条（乙３）によれば，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，インタラクティブ配信送信に係る使用料の分配率は，作曲者５／１２，作詞者５／１２，編曲者２／１２とされており，インタラクティブ配信複製に係る使用料の分配率は，作曲者３／８，作詞者４／８，編曲者１／８とされていることに鑑み，作詞者及び編曲者の分配率を２９／４８と認める。よって，インタラクティブ配信送信に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，１６万０８６６円と認めるのが相当である。
４０万６４００円×１９／４８＝１６万０８６６円
ク　演奏に係る使用料相当額
(ｱ)　主位的請求について
原告は，被告の平成１４年１２月期のカラオケ基金総額を９１日，１日１室当たりの平均利用楽曲数４３曲及び総カラオケ室数で除すると，１曲１回当たりの平均単価が算出でき，平成１５年３月期の演奏の分配保留額を上記の平均単価で除すると，乙曲の同分配期の使用回数が算出できると主張する。しかしながら，甲第６５ないし第６８号証によれば，演奏の分配対象使用料額（分配額又は分配保留額と同じ。）は，演奏会，カラオケ調査基準，カラオケ出庫基準，カラオケ再ブランケット分の４つの分配基金ごとに算定された分配対象使用料額の総額である。演奏会による分配は，個々の演奏会で被告が徴収した使用料の合計額に計算係数を掛けて算出された分配点数に応じて配分するもので，演奏回数ではなく，使用料額に比例するものである。カラオケ調査基準による分配とは，分配対象期までの１年間のサンプリング調査において捕捉された社交場とカラオケボックスにおける演奏回数を基に算出されるものである。カラオケ出庫基準による分配とは，サンプリング調査により捕捉されないほど使用頻度の低い著作物をカバーするために，カラオケ調査基準による分配と組み合わせて行っているもので，適用し得る最新の期までの３年間の当該著作物を収録したカラオケソフトの出庫数に比例する分配点数に基づいて配分されるものであるが，この分配点数は，演奏回数とは関連がない。カラオケ再ブランケット分とは，使用頻度の低い著作物をカバーする目的のカラオケ出庫基準による分配が，当初の目的を外れてカラオケ調査基準による分配の最低額を上回った場合に，当該上回った分を当期のカラオケ分配対象となった全著作物に取分率比に応じて均等配分するもので，演奏回数とは関連がない。
したがって，演奏の分配対象使用料額には，上記のとおり，演奏回数とは関連なく計算される演奏会，カラオケ出庫基準及びカラオケ再ブランケット分の額を含んでおり，どのような単価で除しても，乙曲の使用回数を算出することはできない。
上記のとおり，原告主張のとおりの算定方法では，実際の演奏回数を算出することはできないから，主位的請求に係る損害額の算定を採用することはできない。
(ｲ)　予備的請求１について
原告は，曲別使用料が包括使用料の５倍である旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
(ｳ)　予備的請求２について
被告は，平成１５年３月１３日まで乙曲を利用許諾していたのであるから，それまでの間乙曲が演奏され，原告に損害が生じたことが認められる。しかしながら，本件において，演奏回数を立証することは，性質上極めて困難である。平成１５年３月期の演奏に係る分配保留額の合計は，８万１８０１円であること（甲５４，乙８），前記オのとおり，カラオケ演奏に付随する通信カラオケ送信の回数が平成１５年３月期において１万９８１１回であること，平成１５年３月期のインタラクティブ配信送信回数が１万６５１９回（分配保留額２万８４９６円÷１．７２５＝１万６５１９回）であること，被告が乙曲のカラオケ店における歌唱による利用実績が比較的大きかったことを自認していることその他口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果を総合して，法１１４条の４を適用し，平成１５年３月期の演奏回数を１万２０００回と認める。


平成１５年（行ケ）第４７３号　審決取消請求事件
平成１６年７月３０日判決言渡，平成１６年７月１２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　　山口朔生，河西祐一，横山正治
被　　　　　　告　　応研精工株式会社
訴訟代理人弁理士　　山川政樹，黒川弘朗，紺野正幸，西山修，山川茂樹
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
本判決においては，本件考案の請求項の記載や審決の記載等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「および」は「及び」と表記した。また，本件記録中には，「ダイアフラム」と「ダイヤフラム」との表記が混在しているが，本件証拠によれば，同一の物を意味することが明らかであるので，審決及び書証を引用する場合を含め，「ダイアフラム」に統一して表記した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－４０００３号事件について平成１５年７月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件考案の実用新案権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件考案についての実用新案登録を無効とするとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件実用新案
実用新案権者：Ｘ（原告）
考案の名称：「マイクロポンプ」
出願日：平成１２年１２月２１日（実願２０００－８９８９号）
設定登録日：平成１３年４月１１日
実用新案登録番号：第３０７８４８０号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１４年１１月２７日（無効２００２－４０００３号。請求項１ないし４に係る考案について請求。）
実用新案登録訂正：平成１５年３月２６日（請求項１，２を削除。）
審決日：平成１５年７月１８日
審決の結論：「実用新案登録第３０７８４８０号の請求項３，４に係る考案についての実用新案登録を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１５年７月３０日（原告に対し。出訴期間９０日附加。）２　本件考案の要旨（以下，請求項番号に対応して，それぞれの考案を「本件考案３」などという。請求項１，２は上記のとおり削除されたが，請求項１は，請求項３，４で引用されているので，便宜上記載し，請求項２は記載しない。）【請求項１】モーターユニットと，圧縮部分と，気体集中部分とを備え，前記モーターユニットはモーター本体，ベース及び回転部分を有し，前記モーター本体は先端部に設けられているカム軸が前記ベースを貫通し前記回転部分に接合され，前記回転部分は偏心孔が形成され，側面に複数の空気吸込口が形成され，前記圧縮部分は圧縮金，リティナー及び圧縮室を有し，前記圧縮金は中心部から延伸し形成されている連動杆が偏移角度で前記偏心孔に挿入され，前記圧縮室は気嚢，戻り止め金及びパッキングを有し，前記気嚢は後方にほぞが形成され，前記ほぞは前記リティナーを貫通し，前記圧縮金に形成されているほぞ穴に接続され，前記リティナーの前記戻り止め金と対応する位置には第１逆止め弁が設置され，前記気体集中部分は気体集中室，前記気嚢に対応する位置に空気通路，エアガイダンス及び外側部に気体を送出する気体送出孔が形成され，前記空気通路の外側部にはガスケットである第２逆止め弁が設置され，前記第１逆止め弁は前記気嚢に接続されている前記エアガイダンスに接続され，前記連動杆は前記偏心孔に挿入され，前記連動杆は円周回転運動され，前記連動杆の偏心回転運動により前記圧縮金は圧迫され，前記圧縮金により前記気嚢が持続的に圧迫され，発生した気体が前記気体集中部分に送り込まれるよう組み合わされ，前記圧縮金により前記気嚢が圧縮されると，内部気圧により前記第１逆止め弁は自動的に閉塞され，前記第２逆止め弁は前記空気通路から押出された気体の推力により開かれ，前記気嚢が元の位置に戻されると，前記第１逆止め弁は開かれて空気が前記エアガイダンスを介して前記気嚢に吸い込まれ，前記第２逆止め弁は内部気圧により密閉されるよう組み合わされ，前記気嚢の持続的な圧迫により前記空気通路を介して気体が導入されると，前記空気集中室の内部の気体は平均的に前記気体送出孔から噴出されるよう形成され，圧縮気体の速度を増加し外部環境の要求を満たすため前記圧縮部分に前記気嚢は角度及び位置が均等に配置されている設置されていることを特徴とするマイクロポンプ。【請求項３】前記連動杆は，前記圧縮金に連結されて前記偏心孔に挿入され，前記連動杆の偏心回転運動により前記圧縮金は圧迫され，前記圧縮金は葉片が等しく上方向に所定の角度で配置されている三つ葉形状に形成され，前記圧縮金の円周回転運動により前記気嚢は持続的に圧迫され，前記気体集中部分は発生された気体が送り込まれるよう組み合わされ，小さい動力で作動されるよう前記偏心孔の内部にはスチールボールが設置されていることを特徴とする請求項１記載のマイクロポンプ。
【請求項４】挟持手段をさらに備え，前記挟持手段は杆体から相対した方向に延伸する２個のフックであり，前記フックの挟持力により緊密に結合されていることを特徴とする請求項１記載のマイクロポンプ。
３　審決の理由の要点


(1)　審決は，引用例として，特開平６－２６６５号公報（審判甲１，本訴乙１。以下「刊行物１」といい，これに記載された考案を「刊行物１考案」という。），特開平１１－１７３２７２号公報（審判甲２，本訴乙２。以下「刊行物２」といい，これに記載された考案を「刊行物２考案」という。）及び米国特許第４８０１２４９号明細書（審判甲３，本訴乙３。以下「刊行物３」といい，これに記載された考案を「刊行物３考案」という。）の各記載内容を認定した上，本件考案３と刊行物２考案とを対比し，一致点を次のとおり認定した。「刊行物２考案の『小型直流モータ１』は，その機能からみて，本件考案３の『モーター本体』に相当する。以下同様に，『ケース３』は『ベース』に，『カラー５』は『回転部分』に，『出力軸２』は『カム軸』に，『駆動軸６』は『連動杆』に，『駆動体７』は『圧縮金』に，『シリンダー部１１』は『リティナー』に，『ポンプ室２８』は『圧縮室』に，『ダイアフラム部１５』は『気嚢』に，『前記シリンダー部１１と蓋体２０とに挟まれたダイアフラム本体１４部分』は『パッキング』に，『頭部１７』は『ほぞ』に，『穴８』は『ほぞ穴』に，『共通室２９』は『気体集中室（空気集中室）』に，『排気孔２５』は『気体送出孔』に，『スチールボール１０』は『スチールボール』に，『小型ポンプ』は『マイクロポンプ』に，それぞれ相当する。
してみると，両者は，『モーターユニットと，圧縮部分と，気体集中部分とを備え，前記モーターユニットはモーター本体，ベース及び回転部分を有し，前記モーター本体は先端部に設けられているカム軸が前記ベースを貫通し前記回転部分に接合され，前記圧縮部分は圧縮金，リティナー及び圧縮室を有し，前記圧縮室は気嚢及びパッキングを有し，前記気嚢は後方にほぞが形成され，前記ほぞは前記リティナーを貫通し，前記圧縮金に形成されているほぞ穴に接続され，前記気体集中部分は気体集中室及び外側部に気体を送出する気体送出孔が形成され，前記連動杆は円周回転運動され，前記連動杆の偏心回転運動により前記圧縮金は圧迫され，前記圧縮金により前記気嚢が持続的に圧迫され，発生した気体が前記気体集中部分に送り込まれるよう組み合わされ，前記気嚢の持続的な圧迫により気体が導入されると，前記空気集中室の内部の気体は平均的に前記気体送出孔から噴出されるよう形成され，圧縮気体の速度を増加し外部環境の要求を満たすため前記圧縮部分に前記気嚢は角度及び位置が均等に配置されている設置されており，前記連動杆の偏心回転運動により前記圧縮金は圧迫され，前記圧縮金は上方向に所定の角度で配置され，前記圧縮金の円周回転運動により前記気嚢は持続的に圧迫され，前記気体集中部分は発生された気体が送り込まれるよう組み合わされているマイクロポンプ。』の点で一致する。」
(2)　審決は，本件考案３と刊行物２考案との相違点を次のとおり認定した。「〔相違点１〕　本件考案３においては，『前記回転部分は偏心孔が形成され，前記圧縮金は中心部から延伸し形成されている連動杆が偏移角度で前記偏心孔に挿入され，小さい動力で作動されるよう前記偏心孔の内部にはスチールボールが設置されている』のに対して，刊行物２考案においては，『前記回転部分には前記カム軸に対して所定角度傾斜し，かつその先端が前記カム軸の中心軸上に存在するように連動杆が固定され，前記圧縮金の中心には筒形の支持部９が形成され，前記回転部分から延伸し形成されている連動杆が偏移角度で前記筒形の支持部９に挿入され，小さい動力で作動されるよう前記筒形の支持部９の内部にはスチールボールが設置されている』点。」
「〔相違点２〕　本件考案３においては，『前記モーターユニットは側面に複数の空気吸込口が形成され，前記圧縮室は気嚢，戻り止め金及びパッキングを有し，前記リティナーの前記戻り止め金と対応する位置には第１逆止め弁が設置され，前記気体集中部分は気体集中室，前記気嚢に対応する位置に空気通路及びエアガイダンスが形成され，前記空気通路の外側部にはガスケットである第２逆止め弁が設置され，前記第１逆止め弁は前記気嚢に接続されている前記エアガイダンスに接続され，前記圧縮金により前記気嚢が圧縮されると，内部気圧により前記第１逆止め弁は自動的に閉塞され，前記第２逆止め弁は前記空気通路から押出された気体の推力により開かれ，前記気嚢が元の位置に戻されると，前記第１逆止め弁は開かれて空気が前記エアガイダンスを介して前記気嚢に吸い込まれ，前記第２逆止め弁は内部気圧により密閉されるよう組み合わされ，前記気嚢の持続的な圧迫により前記空気通路を介して気体が導入されると，前記空気集中室の内部の気体は平均的に前記気体送出孔から噴出されるよう形成される』のに対して，刊行物２考案においては，『前記圧縮室は気嚢及びパッキングを有し，前記気体集中部分は気体集中室，吸気孔２３及び溝部３０が形成され，前記吸気孔２３の内側部には弁体３１が設置されて第１逆止め弁の用に供し，前記溝部３１には前記ダイアフラム本体１４に一体に構成した弁体部１８が設置されて第２逆止め弁の用に供し，前記圧縮金により前記気嚢が圧縮されると，内部気圧により前記弁体３１は自動的に閉塞され，前記弁体部１８は前記溝部３０から押出された気体の推力により開かれ，前記気嚢が元の位置に戻されると，前記弁体３１は開かれて空気が前記吸気孔２３を介して前記気嚢に吸い込まれ，前記弁体部１８は内部気圧により密閉されるよう組み合わされ，前記気嚢の持続的な圧迫により前記溝部３０を介して気体が導入されると，前記空気集中室の内部の気体は平均的に前記気体送出孔から噴出されるよう形成される』点。」
「〔相違点３〕　本件考案３においては，『前記圧縮金は葉片が等しく上方向に所定の角度で配置されている三つ葉形状に形成される』のに対して，刊行物２考案においては，『前記圧縮金は上方向に所定の角度で配置される』点。」(3)　審決は，上記相違点１について，次のとおり判断した。「軸を備えた部材とこの軸が挿入される孔を備えた部材同士を連結する場合，一方の部材に軸を設ければ他方の部材に孔を設けなければならないことは必然の事項であり，また，どちらの部材に軸ないし孔を設けるかは，当業者が普通に行う二者択一事項にすぎない。


してみると，刊行物２考案において，連動杆の一端を横桁に設けた筒形の支持部９に固定し，他端を回転部に設けた孔に挿入するようにして上記相違点１に係る本件考案３のような構成とすることは，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎないものと認められる。
また，このとき，スチールボールが回転部に設けた孔の内部に設置されることは，その機能に照らして必然の事項である。」
(4)　審決は，上記相違点２について，次のとおり判断した。(a)「刊行物１考案の『モータ１』は，その機能からみて，本件考案３の『モーター本体』に相当する。以下同様に，『モータ取付台４』は『ベース』に，『駆動軸３』は『連動杆』に，『出力軸２』は『カム軸』に，『吸入口４ａ』は『空気吸込口』に，『作動ロッド５』は『圧縮金』に，『ケース６』は『リティナー』に，『空気室９』は『圧縮室』に，『ダイアフラム部７ａ』は『気嚢』に，『吸入弁７ｅ』は『戻り止め金』に，『前記ケース６と基台８とに挟まれたダイアフラム体７部分』は『パッキング』に，『頭部７ｄ』は『ほぞ』に，『取付孔５ｂ』は『ほぞ穴』に，『通気口６ｂ』は『第１逆止め弁』に，『排気孔８ｂ』は『空気通路』に，『吸入路８ｃ』は『エアガイダンス』に，『排気口１２ａ』は『気体送出孔』に，『排気弁１１』は『ガスケットである第２逆止め弁』に，『小型ポンプ』は『マイクロポンプ』に，それぞれ相当する。」
(b)「してみると，刊行物１には，『モーターユニットと，圧縮部分と，気体集中部分とを備え，前記モーターユニットはモーター本体，ベース及び連動杆を有し，前記モーター本体は先端部に設けられているカム軸が前記ベースを貫通し前記連動杆に接合され，前記連動杆は前記カム軸に対して偏心して取付けられ，側面に複数の空気吸込口が形成され，前記圧縮部分は圧縮金，リティナー及び圧縮室を有し，前記圧縮金の中心には結合穴５ａが形成され，前記連動杆は前記圧縮金の前記結合穴５ａに挿入され，前記圧縮室は気嚢，戻り止め金及びパッキングを有し，前記気嚢は後方にほぞが形成され，前記ほぞは前記リティナーを貫通し，前記圧縮金に形成されているほぞ穴に接続され，前記リティナーの前記戻り止め金と対応する位置には第１逆止め弁が設置され，前記気体集中部分は気体集中室，前記気嚢に対応する位置に空気通路，エアガイダンス及び外側部に気体を送出する気体送出孔が形成され，前記空気通路の外側部にはガスケットである第２逆止め弁が設置され，前記第１逆止め弁は前記気嚢に接続されている前記エアガイダンスに接続され，前記連動杆は前記結合穴５ａに挿入され，前記連動杆は円周回転運動され，前記連動杆の偏心回転運動により前記圧縮金は圧迫され，前記圧縮金により前記気嚢が持続的に圧迫され，発生した気体が前記気体集中部分に送り込まれるよう組み合わされ，前記圧縮金により前記気嚢が圧縮されると，内部気圧により前記第１逆止め弁は自動的に閉塞され，前記第２逆止め弁は前記空気通路から押出された気体の推力により開かれ，前記気嚢が元の位置に戻されると，前記第１逆止め弁は開かれて空気が前記エアガイダンスを介して前記気嚢に吸い込まれ，前記第２逆止め弁は内部気圧により密閉されるよう組み合わされ，前記気嚢の持続的な圧迫により前記空気通路を介して気体が導入されると，前記空気集中室の内部の気体は平均的に前記気体送出孔から噴出されるよう形成され，圧縮気体の速度を増加し外部環境の要求を満たすため前記圧縮部分に前記気嚢は角度及び位置が均等に配置されている設置されており，前記連動杆は，前記カム軸に連結されて前記結合穴５ａに挿入され，前記連動杆の偏心回転運動により前記圧縮金は圧迫され，前記圧縮金の円周回転運動により前記気嚢は持続的に圧迫され，前記気体集中部分は発生された気体が送り込まれるよう組み合わされているマイクロポンプ。』の考案が記載されていると認められる。」
(c)「そうすると，刊行物１考案は，相違点２に係る本件考案３を特定する事項『前記モーターユニットは側面に複数の空気吸込口が形成され，前記圧縮室は気嚢，戻り止め金及びパッキングを有し，前記リティナーの前記戻り止め金と対応する位置には第１逆止め弁が設置され，前記気体集中部分は気体集中室，前記気嚢に対応する位置に空気通路及びエアガイダンスが形成され，前記空気通路の外側部にはガスケットである第２逆止め弁が設置され，前記第１逆止め弁は前記気嚢に接続されている前記エアガイダンスに接続され，前記圧縮金により前記気嚢が圧縮されると，内部気圧により前記第１逆止め弁は自動的に閉塞され，前記第２逆止め弁は前記空気通路から押出された気体の推力により開かれ，前記気嚢が元の位置に戻されると，前記第１逆止め弁は開かれて空気が前記エアガイダンスを介して前記気嚢に吸い込まれ，前記第２逆止め弁は内部気圧により密閉されるよう組み合わされ，前記気嚢の持続的な圧迫により前記空気通路を介して気体が導入されると，前記空気集中室の内部の気体は平均的に前記気体送出孔から噴出されるよう形成される』の点を具備している。」
(d)「そして，刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。」
(5)　審決は，上記相違点３について，次のとおり判断した。「刊行物３考案の『駆動軸１６』は，その機能からみて，本件考案３の『連動杆』に相当する。以下同様に，『カラー１５』は『回転部分』に，『駆動体１７』は『圧縮金』に，『ダイアフラム部２５』は『気嚢』に，『スチールボール２０』は『スチールボール』に，『小型ポンプ』は『マイクロポンプ』に，それぞれ相当する。
してみると，刊行物３には，『連動杆は，回転部分に連結されて圧縮金の筒形の支持部１９に挿入され，前記連動杆の偏心回転運動により前記圧縮金は圧迫され，前記圧縮金は葉片が等しく上方向に所定の角度で配置されている三つ葉形状に形成され，前記圧縮金の円周回転運動により前記気嚢は持続的に圧迫され，気体集中部分は発生された気体が送り込まれるよう組み合わされ，小さい動力で作動されるよう前記筒形の支持部１９の内部にはスチールボールが設置されているマイクロポンプ。』の考案が記載されていると認められる。


そうすると，刊行物３考案は，相違点３に係る本件考案３を特定する事項『前記圧縮金は葉片が等しく上方向に所定の角度で配置されている三つ葉形状に形成される』の点を具備している。
そして，刊行物２考案と刊行物３考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。なお，本件考案３の効果は，刊行物１考案ないし刊行物３考案から当業者が予測し得る程度のものである。」
(6)　審決は，本件考案４についても，本件考案３と同様に，刊行物２考案との対比をし，一致点の認定を経た上で，相違点１及び相違点２を認定した。そして，相違点１については，刊行物２考案において，相違点１に係る本件考案４のような構成とすることは，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎないと判断した。
審決は，相違点２については，刊行物１考案の内容を認定した上，刊行物１考案は，相違点２に係る本件考案４を特定する事項の点を具備していると認定した。その上で，相違点２につき，次のとおり判断した。
「刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。なお，本件考案４の効果は，刊行物１考案，刊行物２考案から当業者が予測し得る程度のものである。」
(7)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本件考案３，４は，刊行物１考案ないし刊行物３考案に基いて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，本件考案３，４に係る実用新案登録は，実用新案法３条２項の規定に違反してなされたものであり，無効とすべきものである。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（本件考案３と刊行物２考案との相違点２についての判断の誤り）
審決は，前掲第２，３(4)(d)のとおり，「刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。」と判断したが，誤りである。(1)　審決では，刊行物２考案と刊行物１考案とは「マイクロポンプ」という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別な困難性はないと判断した。しかし，「マイクロポンプ」とはポンプの寸法，用途上での分類であって，構成上の分類ではない。
刊行物１考案のポンプの作動ロッドは，「モーターの径方向に往復運動する」ものであり，本件考案３や刊行物２考案のような上下運動をしない。往復動で吸気，排気するポンプと，上下運動で吸気，排気するポンプとでは，大きな機能上の相違がある。すなわち，「往復型」では気嚢の数はその両端に設ける２箇所に限られ，排気弁11の数も２箇所に限られる。往復動で吸気，排気を行うことから，２工程以上の吸気，排気を行うことはできない。一方，傘型や円盤の軸を傾斜させ，この軸を回転させることによって行う上下運動では，３個以上の気嚢を圧迫して吸気，排気を行うことができる。
このように，吸気，排気が２箇所だけに限定されるか，あるいは３箇所以上に設けることができるか，基本的な相違があるのだから，刊行物１考案のポンプ（往復動）と刊行物２考案のポンプ（上下運動）とは，実用新案のレベルであれば，決して同一の分野に属するものということはできない。
そうであれば，刊行物２考案と刊行物１考案とを組み合わせることには，格別な困難性が存在し，本件考案３には，十分な考案性が存在するというべきである。(2)　本件考案３が，特許よりもレベルの低い実用新案であることも，技術分野の認定に際して十分に留意されるべきである。
実用新案法３条では，「きわめて容易にすることができた」場合に限って実用新案登録を受けることができないと規定している。これを特許法と差がなく扱うと，特許法とは別に実用新案法を制定した意味が全く失われる。審決の判断は，技術分野を特許法の判断基準なみに広く認定しているという点で，両法を混同した誤った判断である。
２　取消事由２（本件考案４についての相違点の判断の誤り）審決は，前掲第２，３(6)のように，本件考案４と刊行物２考案との相違点２についても，「刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。」と判断したが，本件考案３についてと同様に，誤りである。本件考案４は，本件考案３にさらに「挟持手段」を備えたものであり，当然に登録されるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　審決は，刊行物１中には刊行物２に記載されたポンプが図示され説明もなされている点，両刊行物の国際特許分類が同一である点，考案の利用分野を同一にしている点，考案の構成及び作用効果が同じである点などから，当業者にとって自明な事項であるため，「マイクロポンプ」という用語をもって，技術分野の同一性を端的に表現したものであって，審決の判断に誤りはない。刊行物２考案のポンプと刊行物１考案のポンプとは技術分野が異なることを論拠とする原告の主張は妥当性を欠く。
２　本件考案４についても，上記と同様に，審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件考案３と刊行物２考案との相違点２についての判断の誤り）について
(1)　原告は，本件考案３に関して，相違点２についての判断の誤りのみを審決取消事由として主張するものであるところ，相違点２に係る本件考案３を特定する事項を刊行物１考案が具備していること自体は認めて争わず，専ら，審決の「刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。」とした判断を争うものである（当審第１回弁論準備手続調書）。そこで，この点について検討する。
(2)　審決が刊行物２考案及び刊行物１考案の各構成について認定するところ（前者が１０頁３４行～１１頁３６行，後者が７頁１１行～８頁８行）は，証拠（乙１，２）に照らして是認し得るものであり，原告もこの認定を争うものではない。そこで，これらの構成に照らせば，刊行物２考案と刊行物１考案は，いずれも，モーターコンポーネント，圧縮部，気体集中部から構成されており，小型ポンプの全体的な構造を同じくするものと認められる。


さらに，上記認定事実によれば，刊行物２考案は，「駆動軸６は前記筒形の支持部９に挿入され，前記駆動軸６は円周回転運動され，前記駆動軸６の偏心回転運動により前記駆動体７は圧迫され，前記駆動体７により前記ダイアフラム部１５が持続的に圧迫され，発生した気体が前記気体集中部分に送り込まれるよう組み合わされ，前記駆動体７により前記ダイアフラム部１５が圧縮されると，内部気圧により前記弁体３１は自動的に閉塞され，前記弁体部１８は前記溝部３０から押出された気体の推力により開かれ，前記ダイアフラム部１５が元の位置に戻されると，前記弁体３１は開かれて空気が前記吸気孔２３を介して前記ダイアフラム部１５に吸い込まれ，前記弁体部１８は内部気圧により密閉されるよう組み合わされ，前記ダイアフラム部１５の持続的な圧迫により前記溝部３０を介して気体が導入されると，前記共通室２９の内部の気体は平均的に前記排気孔２５から噴出される」ように作用するものと認められる。
同様に，刊行物１考案は，「駆動軸３は円周回転運動され，前記駆動軸３の偏心回転運動により前記作動ロッド５は圧迫され，前記作動ロッド５により前記ダイアフラム部７ａが持続的に圧迫され，発生した気体が前記気体集中部分に送り込まれるよう組み合わされ，前記作動ロッド５により前記ダイアフラム部７ａが圧縮されると，内部気圧により前記通気口６ｂは自動的に閉塞され，前記排気弁１１は前記排気孔８ｂから押出された気体の推力により開かれ，前記ダイアフラム部７ａが元の位置に戻されると，前記通気口６ｂは開かれて空気が前記吸入路８ｃを介して前記ダイアフラム部７ａに吸い込まれ，前記排気弁１１は内部気圧により密閉されるよう組み合わされ，前記ダイアフラム部７ａの持続的な圧迫により前記排気孔８ｂを介して気体が導入されると，前記空気集中室の内部の気体は平均的に前記排気口１２ａから噴出される」ように作用するものと認められる。そうすると，刊行物２考案と刊行物１考案は，いずれも，ダイアフラム部を圧迫することにより，発生した気体を気体集中部に送り込み，ダイアフラム部が元の状態に復帰した際，空気をダイアフラム部の中に吸入するという作動を持続的に行わせるものであり，ダイアフラムの圧迫と復帰とは，駆動軸の偏心回転運動を，伝達手段を介して，ダイアフラムの往復運動に変換することによって実現するものと認められる。
以上によれば，刊行物２考案と刊行物１考案は，いずれも，ダイアフラムの圧迫と復帰によって空気を送り出すものであり，ダイアフラムが往復動する点で，ポンプ部の基本構造（作動原理）を同じくするものであると認められる。(3)　次に，刊行物２考案と刊行物１考案とが相違する点についてみておく。まず，駆動軸の偏心回転運動をダイアフラムに伝達するための手段が，刊行物２考案においては駆動体７であるのに対し，刊行物１考案においては作動ロッド５である点で，両者が相違していることが認められる。すなわち，刊行物２考案における駆動体７は，モーターの出力軸２の方向である上下方向において，穴８のある周辺部が交互に上下動してダイアフラムの駆動部１６を往復動させるものであり，刊行物１考案における作動ロッド５は，モータ１の出力軸２と垂直な面内で円運動をして，ダイアフラム部７ａの駆動部７ｃに，作動ロッド５と同じ円運動を行なわせるものである。よって，モーターの出力軸の方向にダイアフラムを往復動させるか，出力軸と垂直の方向にダイアフラムを往復動させるかの相違が認められる。また，気体の送り込みについて，刊行物２考案においては，溝（溝部３０）を介してなされるのに対し，刊行物１考案においては，孔（排気孔８ｂ）を介してなされること，また，気体の吸入について，刊行物２考案においては，ダイアフラム部の中へ，吸気孔２３から直接なされるのに対し，刊行物１考案においては，通気口６ｂから吸入路８ｃを介してなされる点で相違していることも認められる。(4)　原告は，刊行物１考案と刊行物２考案とには，吸気，排気が２箇所だけに限定されるか，あるいは３箇所以上に設けることができるか，基本的な相違があると主張する。
しかし，刊行物１（乙１）には，次のような記載がある。「ダイアフラム体７をブロック化すると複数の基本ダイアフラム体７′を隣合わせるようにして配置することで所定の数の空気室９を配置することができ，ポンプ容量を自在に設定することができる。ここで，基本ダイアフラム体７′を設置する場合には出力軸２を中心に所定角度（３６０／気筒数）ずつずらして複数隣合うように設置することで各空気室９を作動させるようにダイアフラム体７を複数個配置することができるものである。つまり，３個の基本ダイアフラム体７′を設置する場合には出力軸２を中心に１２０度間隔で基本ダイアフラム体７′を設置するようにし，４個の基本ダイアフラム体７′を設置する場合には出力軸２を中心に９０度間隔で基本ダイアフラム体７′を設置することで複数個の基本ダイアフラム体７′を設置することができるものである。」（段落【0031】）「複数のダイアフラム体７′を配置するに伴って複数の基本ダイアフラム体７′に対応して作動ロッド５も複数の取付孔５ｂを有する物を容易（判決注：「用意」の誤記と認める。）する必要がある。」（段落【0032】）これらの記載によれば，刊行物１考案においても，複数個の基本ダイアフラム体７′と，複数の取付孔５ｂを有する作動ロッド５を用意すれば，吸排気部を３箇所以上に設置することができることが認められる。よって，吸気，排気部の設置個数において基本的な相違があるということはできない。


また，刊行物１（乙１）には，次のような記載もある。「５は略棒状の作動ロッドであり，中心には駆動軸３と結合するための結合穴５ａが設けられ，両端には後述するダイアフラム体７を該作動ロッド５に取付けるための取付孔５ｂが設けられている。」（段落【0014】）「駆動部７ｃの先端には細い頸部を介して形成された頭部７ｄが設けられ，作動ロッド５の取付孔５ｂを貫通してロッド表面に突出して取着され，これにより駆動部７ｃは作動ロッド５に係合保持されている。」（段落【0015】）「モータ１に通電されて出力軸２が回転すると，駆動軸３も回転し，これにより作動ロッド５がモータ１の出力軸２と垂直面内で円運動をしてダイアフラム部７ａの駆動部７ｃは作動ロッド５と同じ円運動を行なう。この時，モータ１の出力軸２から見て，作動ロッド５の先端との距離が拡大する工程（円運動の半周），つまり，作動ロッド５先端が出力軸２に対して径方向外側に遠ざけられるように運動するときは駆動部７ｃも同様に径方向外側に変位させられ，空気室９の容積はダイアフラムの斜面を有する面のみ変位可能に構成されているため，空気室９ａは圧縮されて容積が減少し，一方，空気室９ｂは膨張させられて容積は増大するが，空気室９ａの容積の方が空気室９ｂの容積よりも大きいために，全体として空気室９の容積は減少するものである。次に作動ロッド５の先端とモータ１の出力軸２との距離が減少する工程（円運動の残り半周），つまり，作動ロッド５が出力軸２に対して径方向内側に近づくように運動するときは駆動部７ｃも同様に径方向内側に変位させられ，全体として空気室９の容積は増大するものである。」（段落【0019】）「作動ロッド５が駆動軸３と一緒に回転しながら空気室９を圧縮・膨張させることでポンプ作用を行なうものであるが，駆動軸３が結合されることとなる結合穴５ａは真円状に形成されているために駆動軸３と共に移動する作動ロッド５は駆動軸３に連動して回転運動を行なうようになっており，空気室９を圧縮・膨張させるための往復運動以外の不要な方向にもダイアフラム部７ａを動かしており，」（段落【0027】）
これらの記載からすると，作動ロッド５の結合穴５ａに結合した駆動軸３が出力軸２の周りに円運動すると，作動ロッド５は，出力軸２と垂直な面内において，ダイアフラム部７ａの駆動部７ｃとの係合姿勢を保ったまま，駆動軸３の円運動にならって円運動し，その結果，作動ロッド５の先端と係合しているダイアフラム部７ａの駆動部７ｃも円運動を行うことになると認められるから，３個以上の基本ダイアフラム体７′と，複数の取付孔５ｂを有する作動ロッド５を用意した場合においても，作動ロッド５に係合保持された各駆動部７ｃが円運動を行うことで，ダイアフラム部が駆動されることは明かである。
(5)　以上によれば，刊行物２考案と刊行物１考案とは，ともに，空気用の小型ポンプであって，全体構造も同じくし，また，ポンプ部の基本構造（作動原理）を同じくしているものである。両者が異なっているのは，ポンプ部におけるダイアフラムの駆動部材と，ポンプ部の吸排気構造という，ポンプ部の周辺構造であって，ポンプ部の基本構造（作動原理）ではない。そうすると，刊行物２考案と刊行物１考案の技術分野は，異なっているということはできないのであって，両者が同一の技術分野に属するとした審決の判断は，是認し得るものである。(6)　なお，原告は，刊行物１考案のポンプ（往復動）と刊行物２考案のポンプ（上下運動）とは，実用新案のレベルであれば決して同一の分野に属するものということはできないと主張し，あるいは，技術分野を特許法の判断基準なみに広く認定している審決は誤りであると主張し，本件が実用新案であることを強調する。しかし，上記のとおり，刊行物２考案と刊行物１考案とは，両考案の目的，構成，効果等を総合的に勘案して，同一の技術分野に属するものと認められるのであって，実用新案であるからといって，直ちに上記認定を覆すべきことにはならない。
(7)　刊行物２考案と刊行物１考案とは，同一の技術分野に属するものであることは，既に判示したとおりである。そして，審決は，本件考案３と刊行物２考案とが同一技術分野に属することを前提に，刊行物２考案を主引用例として，本件考案３と対比判断しているところ，原告は，この点自体を争うものではない。そして，前記のとおり，相違点２に係る本件考案３を特定する事項を刊行物１考案が具備していること自体も，原告は認めて争わない。そうすると，当業者であれば，刊行物２考案と刊行物１考案の組合せを検討することに，何ら困難な事情は存しないというべきである。
そして，本件考案３と刊行物２考案との相違点２は，ポンプ部の吸排気構造に関する相違であると認められるところ，その構成は，刊行物１考案がそのまま備えているものである上，刊行物２考案と刊行物１考案のいずれの吸排気構造を採用するかは，当業者が適宜設計変更し得るものともいうべきであるから，相違点２は，当業者が極めて容易に想到し得たというべきである。
したがって，審決の相違点２についての判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２　取消事由２（本件考案４についての相違点の判断の誤り）について審決は，本件考案４と刊行物２考案との相違点２についても，「刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。」と判断したが，原告は，本件考案３についてと同様に，この点の誤りを主張する。しかし，審決の上記判断に誤りがないことは，前判示のとおりであるから，原告の主張は，採用し得ない。また，本件考案４についての審決の説示（その要点は前掲第２，３(6)）を検討しても，その判断に誤りがあるとはいえない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　佐　　藤　　達　　文


主　　　　　　文
１　被告が平成7年7月31日付けで原告に対してした，(1)　平成3年8月1日から平成4年7月31日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額を7億4341万3032円として計算した額を超える部分(2)　平成3年8月1日から平成4年7月31日までの事業年度の法人特別税の更正処分のうち，課税標準法人税額を2億7091万1000円として計算した額を超える部分をいずれも取り消す。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを10分し，その9を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成7年7月31日付けで原告に対してした，
１　平成3年8月1日から平成4年7月31日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額1億6589万8112円，納付すべき税額5315万5100円を超える部分２　平成3年8月1日から平成4年7月31日までの事業年度の法人特別税の更正処分のうち，課税標準法人税額5434万3000円，納付すべき税額135万8500円を超える部分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が，原告の平成3年8月1日から平成4年7月31日までの事業年度における法人税及び法人特別税について，原告が株式を低廉な価額で取得したことにより発生した経済的利益を益金の額に算入すべきであるとして，更正処分をしたのに対し，原告がこれを不服として，上記各処分のうち申告額を超える部分の取消しを求めている事案である。
１　法令の定め
法人税法（昭和40年法律第34号。ただし，平成4年法律第34号及び同年法律第39号による改正前のもの。以下同じ。）22条1項は，内国法人の各事業年度の所得の金額について，当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする旨規定する。
そして，同条2項は，内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，資産の販売，有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供，無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする旨規定している。２　前提となる事実（これらの事実はいずれも当事者間に争いがない。）(1)　原告（平成13年8月1日変更前の商号は平山企画株式会社）は，平成3年3月27日，平山不動産株式会社（以下「平山不動産」という。）の代表取締役であり，原告代表者Ａの父であるＢとの間で，同年10月20日に同社の発行済みの全株式4万株（以下「本件株式」という。）を譲り受ける旨の株式売買約定書（以下「本件売買約定書」といい，この約定書に係る本件株式の売買契約を「本件売買契約」という。）及び株式評価合意書（以下「本件評価合意書」という。）を取り交わし，また，同年3月20日，Ｂ及び平山不動産との間で，覚書（以下「本件覚書」という。）を取り交わした。
上記各文書の概要は，次のとおりである。
ア　本件売買約定書
ａ　Ｂは，同人の所有する本件株式を原告に売り渡し，原告はこれを買い受ける。
ｂ　本件株式の売買価額は，本件評価合意書に基づき，9億4328万円とする。
ｃ　原告は，平成3年3月27日に，Ｂに対し，売買代金の1割に当たる9432万8000円を手付金として支払い，同年10月20日に売買代金の残金8億4895万2000円を支払う。
ｄ　Ｂは，上記残金の支払を受けると同時に，本件株式を原告に引き渡す。ただし，実際の引渡しは，平山不動産の銀行借入金に対するＢの個人保証を解除した後とする。
イ　本件評価合意書
本件株式の評価に当たっては，複成原価法である純資産価額方式を採用し，平山不動産の平成2年8月から同年12月までを1事業年度とみなし，次の評価事項等を加味して1株当たりの純資産価額を算出する。
ａ　減価償却資産については，平成2年12月現在の帳簿価額の70パーセント相当額で評価する。
ｂ　平山不動産が所有する別紙物件目録記載1の土地（以下「α土地」という。）及び同目録記載2の土地（以下「β土地」という。）については，相続税路線価（以下，単に「路線価」という。）で評価することとし，α土地については貸家建付地であることから27パーセント減額して3億3882万2000円と評価し，β土地については3億1878万円と評価する。
ｃ　平山不動産が所有する原告の株式12万株については，原告の平成2年7月期における資本金等の金額を基に，確定配当及び賞与を控除し，原告が所有する平山ビルサービス株式会社（以下「平山ビルサービス」という。）の株式の含み益を加算した金額に100分の50を乗じて評価する。
なお，平山ビルサービスの株式3万6000株は，7318万8000円と評価する。
ｄ　1株当たりの純資産価額の計算については，相続税評価額の計算明細書を使用して計算し，算出された相続税評価額による純資産価額から評価差額（相続税評価額による純資産価額から帳簿価額による純資産価額を控除した金額）の51パーセントを法人税額等相当額（清算所得に対する法人税，事業税，都道府県民税及び市区町村民税額をいう。以下同じ。）として控除し，本件株式1株当たりの価額を2万3582円とする（本件評価合意書添付の「第5表　1株当たりの純資産価額（相続税評価額）の明細書」による。）。
ウ　本件覚書
本件売買契約書に定める本件株式の売買代金9億4328万円は，平山不動産の平成2年12月31日現在の財務諸表に基づいて，本件評価合意書により算出されたものである。


本件株式の売買代金は，平山不動産の平成3年7月期の確定決算書が作成され次第，同書における利益に基づいて修正し，過不足金は速やかに精算されるものとするが，当初の利益と同書における利益の差額が当初売買代金の5パーセント以内であるときはこの限りでない。
(2)　本件株式の売買に関する経緯等
ア　原告は，平成3年10月20日，本件売買契約書に従って，Ｂに残金を支払い，本件株式の引渡しを受けた。
イ　原告は，平成4年7月期決算報告書に，本件株式を投資有価証券9億4328万円として計上した。
ウ　本件評価合意書に基づいて作成した平山不動産の平成2年8月1日から同年12月31日までの決算書（以下「本件仮決算書」という。）記載の「当期利益」は20億6842万1308円であり，同社の平成3年7月期決算報告書（以下「本件決算報告書」という。）記載の「法人税等控除前当期利益」は20億2289万6197円である。なお，本件仮決算書の貸借対照表には，この段階では債務が確定していないＢに対する役員退職金1億0150万円が「未払退職金」として負債の部に計上されている。
また，本件仮決算書によれば，資産の部に計上されている借室権利金は3426万円である。
エ　以上のとおり，平山不動産の平成3年7月期の利益は，本件仮決算書の利益に比べ，4552万5111円減少したが，上記減少額は，本件売買契約書による本件株式の売買代金9億4328万円の5パーセントに相当する4716万4000円を下回ったため，Ｂと原告は，前記(1)ウの本件覚書に基づく過不足金の精算を行わないことで合意した。
オ　さらに，本件株式に関しては，次の事実が認められる。ａ　本件株式は，証券取引所に上場されておらず，気配相場のある株式にも当たらない。
ｂ　本件株式には評価の参考となる売買実例はなく，本件株式は公開途上にある株式でもなく，平山不動産と事業の種類，規模，収益の状況等が類似する他の法人の株式の価額も見当たらない。
ｃ　平成2年7月期において，原告の期末現在の発行済み株式総数は20万株であり，そのうち平山不動産の持分は12万株である。ｄ　平成2年7月期において，平山ビルサービスの期末現在の発行済み株式総数は4万株であり，そのうち原告の持分は3万6000株である。
(3)　課税処分等の経緯
アａ　原告は，平成4年10月30日，被告に対し，原告の平成3年8月1日から平成4年7月31日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税について，別表1の確定申告欄記載のとおり確定申告をした。なお，原告は，いわゆる青色申告法人であり，本件事業年度の法人税も青色申告によって行った。
ｂ　これに対し，被告は，平成7年7月31日付けで，別表1の更正処分欄記載のとおり更正処分（以下「本件法人税更正処分」という。）を行うとともに，過少申告加算税の賦課決定処分を行った。
ｃ　なお，本件法人税更正処分の通知書（以下「本件更正通知書」という。）には，更正の理由として，次のとおり記載されていた。「貴社はＢと平成3年3月27日に平山不動産株式会社の全株式を943,280,000円で譲り受ける契約をし，平成3年10月20日に全株式を譲り受けていますが，当該株式価額の評価額の算定において，評価会社の保有する土地の評価を平成2年の路線価格を用い，全ての減価償却資産を簿価の70％で評価し，また，評価差額に対する法人税額等に相当する金額51％を控除する等の誤りが認められます。そこで，当該株式価額の算定について，当該株式は非上場株式で気配相場がなく，売買実例等他の類似する株式もないこと，評価会社の保有する土地は下落傾向の強い地域であること等から土地の価額は平成3年分の路線価を時価として純資産方式で行い再計算したところ，1,531,044,000円となり当初の契約金額との差額587,764,000円が受贈益として計上もれとなりますので，同金額を当期の所得金額に加算しました。」
イａ　原告は，平成4年10月30日，被告に対し，湾岸地域における平和回復活動を支援するため平成2年度において緊急に講ずべき財政上の措置に必要な財源の確保に係る臨時措置に関する法律（平成3年法律第2号）に基づき，原告の平成3年8月1日から平成4年7月31日までの課税事業年度（以下「本件課税事業年度」という。）の法人特別税について，別表2の確定申告欄記載のとおり確定申告をした。ｂ　これに対し，被告は，平成7年7月31日付けで，別表2の更正処分欄記載のとおり更正処分（以下「本件法人特別税更正処分」という。）を行うとともに，過少申告加算税の賦課決定処分を行った（以下，本件法人税更正処分及び本件法人特別税更正処分を併せて，「本件各更正処分」という。ウ　原告は，平成7年9月28日，国税不服審判所長に対し，上記ア及びイの各処分を不服として審査請求を行った。
これに対し，国税不服審判所長は，平成10年7月6日，上記審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした（以下「本件裁決」という。）。
３　本件各更正処分の根拠（適法性の主張）
被告が主張する原告の本件事業年度に係る法人税の所得金額は8億6449万7039円（このうち，本件株式の低額譲受けに係る受贈益は6億9859万8927円，その他の所得金額は1億6589万8112円），納付すべき税額（確定申告に係る法人税額を控除する前のもの）は3億2643万7800円であり，その計算根拠は，別表3のとおりである。


また，被告が主張する原告の本件課税事業年度に係る法人特別税の課税標準法人税額は3億1631万7000円，納付すべき税額（確定申告に係る法人特別税額を控除する前のもの）は790万7900円であり，その計算根拠は，別表4のとおりである。さらに，本件株式の低額譲受けに係る受贈益に関する被告の予備的主張に基づいて算定した原告の本件事業年度に係る法人税の所得金額は11億4387万3395円（このうち，本件株式の低額譲受けに係る受贈益は9億7797万5283円，その他の所得金額は1億6589万8112円）であり，原告の本件課税事業年度に係る特別法人税の課税標準法人税額は4億2819万2375円である。
これに対し，本件法人税更正処分は，所得金額を7億5366万2112円（このうち，本件株式の低額譲受けに係る受贈益は5億8776万4000円，その他の所得金額は1億6589万8112円）とするものであり，本件法人特別税更正処分は，課税標準法人税額を2億7475万4000円とするものであって，いずれも上記各金額を下回るから適法である。
（なお，原告は，被告が本件各更正処分の根拠として主張する各項目の金額のうち，本件株式の低額譲受けに係る受贈益を所得金額に計上した点を除いて，明らかに争わないものと認められる。）
４　当事者双方の主張
（被告の主張）
(1)　本件株式の時価を求める必要性について
本件売買契約は，売主を原告代表者のＡの父であるＢ，買主をＡが代表者を務める原告として，親密な同族関係者間における平山不動産の経営権の移転を目的として成立したものであって，利害関係が相反する第三者間の市場取引とは異なる。
また，本件株式の売買においては，原告代表者であるＡとその父であるＢの間で，評価時点，評価方法及び個別の資産の評価の内容等を取り決め，それに基づいて作成した本件評価合意書により算出した1株当たりの金額を基に，本件株式の売買価額を算定していることからすれば，本件株式の売買価額は，特定の同族関係者間でのみ成立する任意の方法及び条件により決定されたものであり，経済的合理性を追求した市場価額とは認められない。
しかも，本件評価合意書における評価方法は，減価償却資産を一律に30パーセント減額して評価するなど，不合理なものであることが認められる。さらに，平山不動産の評価時点が平成2年12月末日であり，平山不動産の保有する原告の株式及び原告の保有する平山ビルサービスの株式の評価の基となる財務諸表として平成2年7月期のものが使用されていることからすれば，本件株式の売買価額が，上記評価時点から約10か月を経過した本件株式の引渡しの時点における時価と乖離していることは，容易に推測できるところである。このように，本件株式の売買は，利害関係が相反する者の間で経済的合理性を追求して行われたものとは認められず，その価額も合理的な評価に基づく時価とはいえないから，適正な価額，すなわち，不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額を求める必要がある。そして，本件においては，原告による本件株式の購入価額が本件株式の譲受けの時点における適正な価額（時価）に比して低廉であるか否かを検討する必要があり，具体的には，本件株式の評価時点及び時価の算定方法を検討すべきこととなる。
(2)　本件株式の評価時点について
ア　本件株式の売買価額が低廉であるか否かの基準とすべき本件株式の時価は，収益の実現する引渡しの日である平成3年10月20日時点における価額とすべきである。
すなわち，受贈益は，発生の基となる資産の移転があった時点で収益に計上すべきであり，当該資産は，その移転の時点における価額で評価されるべきであるから，本件株式の取得に係る受贈益は，法人税の課税所得の計算上，本件株式の引渡しの日における時価に基づいて算定すべきである。また，本件株式の売買価額は，本件売買契約の締結の日である同年3月27日には確定しておらず，本件株式の引渡しの日である同年10月20日に確定したものと認められることからも，本件株式の売買価額が低廉であるか否かを評価する時点を同日とすべきことが明らかである。
イ　これに対し，原告は，本件評価合意書が本件株式の評価時点を平成2年12月31日としたことは合理的であると主張するが，この時点を評価時点とした場合，引渡しの時点との間に約10か月の間隔が生じてしまい，引渡しの時点における本件株式の時価が正しく反映されないことからも，原告の主張する評価時点は合理性がないというべきである。
(3)　本件株式の評価方法について
ア　法人税法における評価方法
法人税法においては，非上場株式の評価方法について一律に定めた規定はないが，次のａ及びｂの各事情に照らせば，少なくとも同族株主が支配する子会社の株式の場合には，基本的には純資産価額方式が昀適であり，この方法を用いる場合には，単に解散を前提とした処分価値を求める評価によるべきではなく，企業継続を前提とした時価純資産価額方式によるべきである。ａ　法人税法における株式の評価の目的は，経済取引における当該株式の交換価値を求めるものであり，売買当事者は特段の事情がない限り，当該会社の事業活動の継続を前提に株式を取引するのであるから，その評価は，基本的には企業継続（動的）であることを前提とすべきであって，清算する企業（静的）であることを前提とすべきではない。
そうすると，法人税法上，非上場株式を純資産価額方式で評価する場合，評価対象会社が解散することを前提としないときは，株式の価値としての会社の純資産価額は，単なる処分価額ではないというべきである。ｂ(ａ)　また，法人税法上，非上場株式で気配相場のないものの価額を求める評価方法は，明文で規定されておらず，法人税基本通達（昭和44年5月1日付け直審（法）25国税庁長官通達。ただし，平成12年6月28日付け課法2－7による改正前のもの。以下同じ。）9－1－14及び9－1－15において，評価損を計上する場合の執行上の扱いが定められているのみであるが，評価損を算定する場合の時価も，資産を譲渡した場合の時価も，ともに客観的交換価値としては同じであるから，上記通達の考え方は，譲渡時の時価を求める場合にも，基本的に準用されるべきものと考えられる。


(ｂ)　そこで，法人税法基本通達の定めを見ると，同通達9－1－14は，①売買実例のあるもの，②公開途上にある株式で上場等に際して株式の公募等が行われるもの，③株式発行法人と類似する法人の株式の価額があるもの，のいずれにも該当しない場合については，当該事業年度終了の日又は同日に昀も近い日におけるその株式の発行法人の事業年度終了のときにおける1株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額をもって当該株式の価額とすることとしており，非上場株式の期末時価を求める場合の具体的な評価方法は定めていないものの，非上場株式を評価する場合の指標として，純資産価額が一般的と考えられることを明らかにしている。
そして，この場合の純資産価額は，法人税法の考え方からすれば，前記ａのとおり，単なる処分価額ではなく，時価をもって算出すべきである。(ｃ)　一方，法人税法基本通達9－1－15においては，課税上弊害がない場合に限り，①株式を保有する法人が評価対象会社にとって「中心的な同族株主」に該当するときは，評価対象会社は「小会社」に該当するものとして評価すること，②評価対象会社が保有する土地及び上場有価証券は当該事業年度終了の時における価額によることなど一定の条件を付して財産評価基本通達（昭和39年4月25日付け直資56，直審（資）17国税庁長官通達）の例によって算定しているときは，特例的にこれを認めることとしている。
そして，上記①に関して，財産評価基本通達において「小会社」として評価するということは，評価方法としては純資産価額方式を採用するということであり，法人税の立場からすれば，親会社が100パーセント子会社の株式を評価する場合など，同族株主に支配される会社を当該同族株主が評価する場合，当該会社の株式の価値が当該会社の資産価値と密接な関係にあることから，純資産価額方式を昀も適切な評価方法として採用することが求められているものである。また，上記②の条件は，土地について，一般の市場価額と相続税評価による土地評価額の間に開きがあり得ることから，これを是正することとしたものであり，法人税法上，非上場株式の価額を求める場合の資産評価が，基本的には一般の市場価額を求めるものであることが如実に示されている。さらに，法人税法基本通達9－1－15が「課税上弊害がない限り」としたのは，財産評価基本通達を援用した評価が，状況によっては法人税法上の評価として不合理なものとなる場合が考えられるからであり，法人税法上は，財産評価基本通達を援用した評価が時価を反映しない場合，これを認めない立場をとっており，この点においても，法人税が基本的に資産を時価評価することが前提とされていることが窺われる。
(ｄ)　以上のとおり，法人税法基本通達9－1－14及び9－1－15の規定に照らせば，法人税法は，本件株式のような，非上場株式で気配相場のないものの評価方法として，資産を純資産価額方式により時価評価することを想定しているものというべきである。
イ　本件に適用する評価方法
Ｂは，平山不動産の発行済株式の全部を保有している同族株主であり，譲渡後は原告がその立場に立つことになるから，平山不動産は原告の100パーセント子会社という関係になるところ，前記アｂ(ｃ)のとおり，法人税の立場からすれば，親会社にとって100パーセント子会社の株式の価値をその純資産価額と切り離して考えられないことから，純資産価額方式が適合することとなる。また，法人税法基本通達9－1－15は，「課税上弊害がない場合」に限り適用されるものであり，子会社が含み益の極めて多い土地を保有している場合は，これに該当し，子会社の株式の評価に土地の含み益を反映されるために，法人税法基本通達9－1－14の定めを適用すべきであるところ，本件についても，平山不動産及び同社が株式を保有する原告は，多額の含み益を有する土地を持っており，その含み益を株式の価値に反映させる必要性があるから，上記の定めに従い，時価純資産価額方式により評価することが昀も適切であると考えられる。さらに，時価純資産価額方式を採用する場合，法人税法上は経済取引を前提とした動的な財産評価を行うべきであり，単に処分価値を求める評価を行うべきではない。特に，本件株式の移転は，平山不動産の経営権の移転であるとともに，平山不動産が発行済み株式の60パーセントを保有する原告の経営権の移転を包含するものであって，事業活動の継続を前提とした会社資産の一括譲渡であることは明らかであるから，清算を前提とする評価を行うことは著しく不合理である。そこで，被告は，本件株式の具体的な評価に当たっては，時価の算定が困難であることから，時価純資産価額方式を基本としつつ，土地等については，法人税法の執行上，条件付きで財産評価基本通達の例による純資産価額方式が認められているところでもあり，相続税の評価が時価より低めの評価額であることから，一部これを援用して，平山不動産の1株当たりの純資産価額等を基に算定した本件株式の評価を，後記(5)のとおり主位的に主張するものである。しかしながら，原告が評価額を下げることのみに拘泥した主張をしていることから，被告は，法人税の本来の立場に立ち返り，可能な限り資産を市場価格による時価で評価して純資産価額を求める方法により算定した本件株式の評価を，後記(6)のとおり予備的に主張するものである。
ウ　原告の主張に対する反論
ａ　原告は，商法における株式の評価理論において，解散を前提とした処分価値を基準とする時価純資産価額方式を採用する見解があることを強調し，株式の時価について，商法と法人税において異なる時価を観念することはできないとして，処分価値を基準とする時価純資産価額方式を採用すべきであると主張する。しかし，非上場株式について画一的な評価方法が確立されていない状況下において，商法と税法により評価目的が異なる場合には，それぞれの目的に適合した合理的な評価方法を選択することが適切であり，特定の評価方法を一律に採用しなければならないということはできない。
したがって，法人税の更正処分の適否を争う本件においては，法人の所得金額を算定するという法人税法の目的に沿った評価方法により本件株式の評価を行うべきであるところ，被告の主張する評価方法は，法人税法の目的に沿った合理的な方法というべきであるから，本件株式の評価方法として適切と認めることができる。
ｂ　原告は，解散を前提とした処分価値を基準とする純資産価額方式が合理的であるとし，この考えを前提に作成した本件評価合意書に基づいて算出した本件株式の売買価額が適正である旨主張する。


しかし，解散価値を基準とする純資産価額方式は，本件株式のように，企業継続を前提とした株式の評価において，合理的な評価方法といえないことは明らかである。
また，本件評価合意書は，平山不動産が継続企業でないという前提で作成されている点で合理的でないことに加え，売買当事者であるＢ及び原告代表者のＡが依頼した条件及び意向に基づいて評価，作成されたものであり，その評価は恣意的なものというほかない。
さらに，本件評価合意書における本件株式の評価は，①本件株式の評価時点と引渡しの日，本件売買契約の締結時点と引渡しの日の間隔が，通常の取引では考えられないほど開いていること，②本件覚書において，帳簿価額の変動を売買価額の変更の条件としており，含み損益等の発生を度外視していること，③平成2年12月末の仮決算書に，退職の事実がないにもかかわらず未払退職金を計上するなど，正当な時価の算定がされていないこと，④清算所得に対する法人税額等相当額を控除して評価額を大幅に減額していること，⑤平山不動産が保有する原告の株式の評価において，原告の純資産価額に基づく評価額に100分の50の割合を乗じており，さらに，原告の平山ビルサービスに対する出資の評価においても，同様の割合を乗じていること，等の点においても，不合理であるといわざるを得ない。したがって，本件評価合意書における本件株式の評価方法は，合理的なものとはいえず，本件売買契約は，利害関係が相反する当事者間で純粋に経済的合理性を追求して行ったものであるということはできない。これに対し，原告は，再調達価額による時価純資産価額方式に対して批判的な学説等を引用して，原告の評価方法が正当である旨主張するが，これらは商法上の株主間における紛争を念頭に置いたものであって，法人税の課税所得の算定において参考となるものではないから，原告の上記主張は失当である。ｃ　以上のとおり，法人税における非上場株式の評価が問題とされている本件においては，単に処分価値を求める評価を行うべきではなく，企業継続を前提として時価純資産価額方式によって本件株式の評価を行うべきであって，法人税法上も解散を前提とした処分価値を基準とする時価純資産価額方式を昀も合理的な方法として採用すべきであるとする原告の主張は失当である。
(4)　法人税額等相当額の控除
法人税における非上場株式の評価の場合，当該株式の価額は，経済取引を前提とした客観的交換価値，すなわち，利害が相反する当事者間における取引価額であるところ，当該株式の取引当事者としては，特段の事情がない限り，評価対象会社の事業活動の継続を前提に株式を売買していると考えるべきであり，そのような場合には，株式の取引価額を決定するに当たり，会社の解散を前提として清算所得に対する法人税額等相当額を控除した純資産価額によることは通常考えられないから，企業継続を前提として時価純資産価額方式により株式の評価額を求める場合には，法人の資産の簿価と時価との差額（以下「評価差額」という。）に対する法人税額等相当額を控除せずに純資産価額を計算すべきである。このことは，法人税の執行上の取扱いに関して，平成12年の法人税法基本通達の改正により，同通達9－1－14の(3)において，純資産価額の計算に当たり評価差額に対する法人税額等相当額は控除しないことが明記され，従前の考え方が明確にされたことからも明らかである。
そうすると，本件株式については，①本件株式の所有権移転が実質的に平山不動産の経営権の移転であって，現に原告は，本件株式を買い受けた後，平山不動産の全株式を保有し続けていること，②平山不動産は，本件株式の引渡しの日の前後において，安定した業績を示しており，同日の時点で，近い将来，業績の悪化等により解散する状況にあったとはいえず，現にその後も解散した事実はないこと等の事実に照らせば，本件売買契約は，事業活動の継続を前提とした会社資産の一括譲渡であることは明らかであるから，本件株式については，清算所得に対する法人税等相当額を控除せずに純資産価額の計算をすべきである。これに対し，原告は，本件株式の売却が困難であり，清算を前提にしなければ投下資本を回収できないことや，本件のように法人が株式を取得する場合，これにより得られる利益は，配当又は清算による残余財産の分配のいずれかであることを挙げて，本件株式の評価において，清算を前提として清算所得に対する法人税額等相当額の控除をすべき旨主張するが，本件売買契約が経営権の移転であって，清算を前提にしていなかったことは明らかであり，原告が現実には清算を前提としない行為をとりながら，訴訟上では清算を前提とすべきである旨主張することは，自己の行為と矛盾する主張を行うものであって，失当といわざるを得ない。(5)　本件株式の具体的な評価額に関する主位的主張本件株式の評価額は，別表5の「被告主位的主張」欄記載のとおり，16億4187万8927円となる。
ア　評価時点
前記(2)のとおり，本件株式の売買価額が時価に比して低廉であるか否かの基準とすべき時価は，本件株式の引渡しの日である平成3年10月20日時点における価額であり，同日に昀も近い平山不動産の事業年度終了の時における同社の純資産価額等を基に算定される価額によるべきである。
したがって，平山不動産の純資産価額は，同社の平成3年7月期に係る本件決算報告書に基づいて算定すべきものと認められる。
イ　評価方法
時価純資産価額方式により評価する。
なお，具体的な評価に当たっては，①土地については，評価の安全性を考慮し，路線価が時価の70ないし80パーセントをめどに作成されていることから，平成3年分の路線価を時価に代わるものとして採用し，②上場有価証券は一般の市場価額（市場の終値）を評価額とし，③繰延資産のうち，役務の提供を受けるために支出する権利金その他の費用で，支出効果がその支出の日以後1年以上に及ぶと認められるものについては，財産性がないものとして評価しないものとし，④Ｂが平成3年10月20日付けで退職していることから，同人に対する役員退職金を平山不動産の負債の額に含めることとした。
ウ　評価額の内訳


ａ　平山不動産の純資産価額　　　　　　　　　　　　16億4187万8927円上記金額は，本件決算報告書の貸借対照表に基づいて，各資産及び負債を別表5の「被告主位的主張」欄記載のとおり評価し，資産の評価額合計45億8626万7305円から負債の評価額合計29億4438万8378円を控除した金額であり，各勘定科目の算定根拠は，次の(ａ)ないし(ｄ)の各勘定科目については，以下に述べるとおりであり，また，そのほかの勘定科目については，本件決算報告書の貸借対照表のとおりである。
(ａ)　有価証券　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2億5220万円上記金額は，上場株式については証券取引所における平成3年10月20日（日曜日）の直近取引日である同月18日の取引価格の終値を，気配相場のある株式については公表された同日の昀終約定値段を基に，別表8のとおり算定した価額である。
(ｂ)　土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　7億6892万円上記金額は，α土地の価額3億9321万5000円及びβ土地の価額3億7570万5000円の合計額であり，上記各土地の平成3年分の路線価を基に，別表11のとおり算定した価額である。
これに対し，原告は，β土地について，建築基準法上の容積率が600パーセントであるにもかかわらず，容積率を500パーセント程度とし，路線価を個別補正により減額すべき旨主張するが，容積率を500パーセントとする根拠がないうえに，時価の8割程度とされる路線価について，路線価を採用する財産評価基本通達にもない個別補正によりことさら減額するものであって，不合理というほかない。
(ｃ)　平山不動産の所有する原告の株式　　　　　　　　　7億0692万円上記金額は，後記ｂの原告の純資産価額11億7825万4837円を，原告の発行済総株式数20万株で除して算出した1株当たりの金額5891円に，平山不動産の保有する株式数12万株を乗じて算出した金額である。(ｄ)　未払退職金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億0150万円上記金額は，平成3年10月20日に退職したＢに対する役員退職金の額であり，負債の部に計上されるものである。
ｂ　原告の純資産価額　　　　　　　　　　　　　　　11億7825万4837円上記金額は，原告の平成3年7月期の決算報告書（以下「原告決算報告書」という。）の貸借対照表に基づいて，各資産及び負債を別表6の「被告主位的主張」欄記載のとおり評価し，資産の評価額合計61億5478万5964円から負債の評価額合計49億7653万1127円を控除した金額であり，各勘定科目の算定根拠は，次の(ａ)ないし(ｄ)の各勘定科目については，以下に述べるとおりであり，また，そのほかの勘定科目については，原告決算報告書の貸借対照表のとおりである。(ａ)　別紙物件目録記載3の土地（以下「γ土地」という。）
1億8180万4000円
上記金額は，γ土地の平成3年分の路線価を基に，別表11のとおり算定した金額である。
これに対し，原告は，区分所有建物の敷地たる土地の評価において，階層別効用率を加味すべきであるとして，路線価による評価額を30パーセント減額した金額で評価すべき旨主張するが，上記減額の根拠は明らかでなく，財産評価基本通達には階層別効用率により土地の評価を減額する定めはないことからも，原告の上記主張は理由がないというべきである。
(ｂ)　平山ビルサービスの株式　　　　　　　　　     2億0660万
4000円
上記金額は，後記ｃの平山ビルサービスの純資産価額2億2956万2065円を平山ビルサービスの発行済み株式数4万株で除して算出した1株当たりの金額5739円に，原告の保有する株式数3万6000株を乗じて算出した金額である。(ｃ)　有価証券（上場）　　　　　　　　　　　　     2億9717万
2240円
上記金額は，上場株式については証券取引所における平成3年10月18日の取引価格の終値を基に，別表9のとおり算定した価額であり，転換社債については，原告決算報告書のとおりである。
(ｄ)　施設利用権，保証料，組合加入料，プログラム料及び開発費
0円
上記各勘定科目については，前記イ③のとおり，評価しないこととする。
ｃ　平山ビルサービスの純資産価額　　　　　　　　   2億2956万2065円上記金額は，平山ビルサービスの平成3年7月期の決算報告書（以下「平山ビルサービス決算報告書」という。）の貸借対照表に基づいて，各資産及び負債を別表7の「被告主位的主張」欄記載のとおり評価し，資産の評価額合計6億1322万0326円から負債の評価額合計3億8365万8261円を控除した金額であり，各勘定科目の算定根拠は次のとおりである。
(ａ)　有価証券　　　　　　　　　　　　　　　　　   1億4913万
6080円


上記金額は，平山ビルサービスの保有する有価証券である上場株式について，証券取引所における平成3年10月18日の取引価格の終値を基に，別表10のとおり算定した価額である。
(ｂ)　その他の勘定科目については，平山ビルサービス決算報告書のとおりである。
エ　本件株式に係る受贈益相当額
以上のとおり，本件株式は，平山不動産の全株式であるから，その価額は同社の純資産価額と同額であり，原告は，時価16億4187万8927円の本件株式を9億4328万円で取得したのであるから，原告には，時価と購入価額との差額に当たる6億9859万8927円の受贈益が発生したものというべきである。(6)　本件株式の具体的な評価額に関する予備的主張被告は，本件株式の評価が過大にならないよう，上記(5)の評価額を主張したものであるが，前記(3)イのとおり，原告が評価額を下げるためだけに拘泥した主張をすることから，法人税法の本来の立場に立ち返り，原告が本件各更正処分に係る調査の際に被告に提出した資料をも斟酌し，できる限り時価と認められるものを採用して求めた本件株式の価額を予備的に主張するところ，その価額は，別表5の「被告予備的主張」欄記載のとおり，19億2125万5283円となる。
ア　評価時点
前記(5)アと同様に，平成3年10月20日時点における価額を求める。
イ　評価方法
前記(5)イと同様に，時価純資産価額方式によって評価する。なお，争いのある主要な勘定科目の評価に関する被告の主張は，次のａないしｇのとおりである。
ａ　土地について
土地については，法人税法基本通達9－1－15(2)の規定からも明らかなとおり，一般の市場価額に基づき評価することが求められている。一方，路線価は，取引によらない偶発的な課税原因から生ずる相続税の計算上，画一的に使用されるものであり，経済的合理性に基礎を置く法人税の所得の金額の算定に当たっては，市場の動向や当該法人の経営判断に基づいてその価値を判断すべきであるから，本来的な時価として適用されるものではない。特に，本件株式の時価を算定に当たり基礎となる評価対象地には，平山不動産の保有する土地のみならず，原告の所有する土地も含まれており，路線価により評価した場合には過少評価となる懸念もあるところであって，本件株式の時価をより正確に計算するためには，売買実例等に基づく市場価格により評価する方が望ましいというべきである。
したがって，土地の時価の算定に当たっては，路線価によらない方法によることとする。
そして，国税不服審判所長は，本件裁決において，α土地，β土地及びγ土地（以下，併せて「本件各土地」という。）について，近隣の売買実例，公示価格及び基準地価格を基に，時点修正及び地域要因格差率等の適用による補正を行って標準的画地価格を算出し，各土地の個別事情を考慮したうえで時価を求めているところ，このような算定方法は，客観的で一般的にも妥当性の認められた方法であり，本件裁決において使用されている売買実例の取引日がいずれも平成3年10月20日に近いことから，本件裁決において使用されている本件各土地の時価算定の際の資料は，極めて客観性の高いものということができる。そこで，本件各土地については，本件裁決における計算方法に則り，評価時点を同日に修正して再計算した金額を時価として主張する。これに対し，原告は，上記評価方法が到底認められないとか，専門的知識等を持たない者によって行われたものであり，調査義務を尽くしておらず違法であるなどと主張するが，上記評価は，国土庁で定めた土地価格比準表（昭和50年1月20日付け50国土地第4号国土庁土地局地価調査課長通達「国土利用計画法の施行に伴う土地価格の評価等について」。以下「比準表」という。）を使用した比準方式に基づいた，客観的かつ公正で合理的な評価方法であり，個別要因等の判断も国税不服審判所長において探知した事実に基づき行われているものであって，違法とされる余地は全くない。
ｂ　債権について
債権については，債権者が債権全額を回収できる権利を有しており，債権者にとってその経済的価値は，回収を放棄しない限り，債権額そのものであって，単に債務者の財務状況が悪いというだけで，貸倒れ等の事実の発生がない場合には，債権が回収不能の状況にあると評価できないことは明らかであり，当該債権の評価額を変更すべきでないと考えられるから，貸倒れ等の事実がない債権については，帳簿価額により評価することとする。
また，債権の評価損については，法人税の課税所得の計算上損金の額に算入することは認められていないが（法人税法33条），これは，金銭債権のように評価が困難なものについて評価損の計上を認めれば，客観性，確実性が担保されず，課税の公平が実現できないことに基づくものであるから，このような評価の困難な金銭債権については，貸倒れ等の事実の発生があるまでは，その評価額を変更すべきではない。
ｃ　退職金債務について
純資産価額方式による評価に当たっては，評価の時点においては将来の債務負担の基礎となるべき法律関係が成立しているにすぎず，その具体的な負担の時期や金額等を確定できないものについては，総資産の額から控除すべき負債に含めるべきではないから，退職金債務についても，評価の時点において退職の事実がない場合には，単なる見込額を負債に計上すべきではない。
ｄ　建物及び工具器具備品について
建物及び工具器具備品については，帳簿価額を評価額とする。すなわち，法人税法上の評価については，相続税の場合と課税目的が異なる以上，時価評価を行う際，常に財産評価基本通達をそのまま適用することはできないのであって，物件ごとに多様な状況があるにもかかわらず，原告が主張するように帳簿価額から一律に30パーセント減額して評価する必要はないから，建物及び工具器具備品については，帳簿価額を評価額とすべきである。
ｅ　内装設備について
内装設備については，上記ｄと同様の理由により，帳簿価額を評価額とする。
なお，原告は，国税不服審判所における裁決例を引用して，内装設備のうち，建物と併せて賃貸しているものについて，独立の所有権の対象とならず，賃貸借契約終了の際には賃借人の費用で撤去しなければならない旨の条項のあるものもあるとして，そのような定めのある内装設備の評価額は0円とすべきであると主張するが，上記裁決は，相続税における附属設備の評価の事例であり，法人税における評価にそのまま適用できるものではないところ，本件の場合，評価の時点において資産が存在し実際に使用されていることからすれば，企業継続を前提とする評価において評価額が0円ということはあり得ないから，原告の上記主張は失当である。
ｆ　ゴルフ会員権について


ゴルフ会員権については，ゴルフ会員権取引業者の間における取引相場価格が形成されているものについては，取引業者間での買相場の価額に基づいて評価し，それ以外のものについては，帳簿価額を評価額とする。なお，原告は，被告の挙げる取引事例の妥当性が不明であること等を理由に，相続税の通達を基に，ゴルフ会員権を取引相場の7割で評価しているが，被告の挙げる取引事例は，ゴルフ会員権の取引相場を照会した結果の回答であり，客観的交換価値として妥当なことは明らかであるし，法人税における評価は，あくまで客観的交換価値を求めているものであって，評価の安全を考慮する相続税の場合と同様の調整をする必要はないから，原告の主張は失当であって，取引相場がある場合はそれを評価額とし，それ以外は帳簿価額を評価額とすべきである。
ｇ　貸倒引当金及び賞与引当金について
前記ｃのとおり，純資産価額方式による評価に当たり，総資産から控除すべき負債は，現実に一定額の消極的経済価値を有する具体的な債務として存在するもののみであり，貸倒引当金及び賞与引当金は，会計上の負債性引当金に相当するものの，現実に債務として確定しているわけではないから，取引相場のない株式の純資産価額の算定に当たり，これを負債として計上すべきではない。ウ　評価額の内訳（△はマイナスを表す。以下，同じ。）ａ　平山不動産の純資産価額　　　　　　　　　　　　19億2125万5283円上記金額は，本件決算報告書の貸借対照表に基づいて，各資産及び負債を別表5の「被告予備的主張」欄記載のとおり評価し，資産の評価額合計48億7021万9261円から負債の評価額合計29億4896万3978円を控除した金額であり，各勘定科目の算定根拠は，次の(ａ)ないし(o)の各勘定科目については，以下に述べるとおりであり，また，そのほかの勘定科目については，本件決算報告書の貸借対照表記載のとおりである（なお，この項において，「帳簿価額」とは，本件決算報告書の貸借対照表に記載された金額及び同表の基礎とされた帳簿上の金額をいう。）。(ａ)　現金・預金　　　　　　　　　　　　　　　　　16億6447万
0650円
上記金額は，外貨建てに係る現金・預金の帳簿価額2万8733・70米ドルを平成3年10月20日時点の為替レート（1米ドル128・30円）で換算した金額368万6533円と，邦貨建てに係る現金・預金の帳簿価額16億6078万4117円を合計した金額である。
(ｂ)　有価証券　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2億5220万円上記金額は，前記(5)ウａ(ａ)の主位的主張における金額と同額である。
(ｃ)　貸倒引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円前記イｇのとおり，貸倒引当金は負債として計上しない。(ｄ)　建物　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　551万7372円上記金額は，帳簿価額である。
なお，原告は，賃貸物件であるとして，帳簿価額を30パーセント減額して評価しているが，このような評価が相当でないことは，前記イｄのとおりである。
(ｅ)　内装設備　　　　　　　　　　　　　　　　　　　6469万7058万円上記金額は，帳簿価額1億3562万4137万円から，後記(k)の借室権利金の評価に含めた物件に係る部分の帳簿価額7092万7079円を控除した後の金額である。
(ｆ)　工具器具備品　　　　　　　　　　　　　　　　　　1857万
9075円
上記金額は，帳簿価額である。
なお，原告は，賃貸物件であるとして，帳簿価額を30パーセント減額して評価しているが，このような評価が相当でないことは，前記イｄのとおりである。
(ｇ)　α土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　5億6523万円上記金額は，前記イａのとおり，本件裁決における国税不服審判所長の算定方法中，時点修正率を売買事例地については1・0390を1・0096に，公示地については0・9883を0・9604にそれぞれ修正し，その他は本件裁決と同様の算定方法により求めた金額である。
これに対し，原告は，対象地が高度商業地でないこと，貸家建付地について評価減を行う必要があること等を理由として，被告の評価額を補正すべき旨主張するが，これらの補正は，国土庁の定めた比準表にないものであったり，原告の独断に基づくものであるなど，補正の必要性がないばかりでなく，補正の格差率の根拠も不明であって，客観性が全く認められないから，原告の上記主張は到底採用することができない。
また，原告は，平成11年を評価時点とする鑑定評価書に基づいて，原告の従前の主張に係るα土地の評価額よりさらに低額となる旨主張するが，上記鑑定評価書における個別的要因の標準化補正や地域格差を判断した内容及び根拠が不明であること，本件土地の評価時点である平成3年10月から平成11年までの間，格差率の変動が認められないと決めつけたうえで，同年の鑑定評価書の格差率を用いて本件土地を評価していること等に照らせば，原告の上記主張は到底採用することができない。


(ｈ)　β土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　5億4504万1000円上記金額は，前記イａのとおり，本件裁決における国税不服審判所長の算定方法中，時点修正率を売買事例地については1・0015を0・9568に，基準地については0を0・9552に修正し，その他は本件裁決と同様の算定方法により求めた金額である。
これに対し，原告は，β土地は居住用が昀有効の状況にあること，昀寄り駅まで遠いことから，被告の評価額を補正すべき旨主張するが，これらの主張は，事実を誇張したり，実態と異なる原告の主観に基づくものであるばかりでなく，補正の格差率の根拠も不明であり，客観性が全く認められないから，到底採用することができない。
(ｉ)　出資金（原告株式）　　　　　　　　　　　　　　　5億7276万円上記金額は，後記ｂの原告の純資産価額9億5479万5171円を原告の総株式数20万株で除して算出した1株当たりの金額4773円に平山不動産の保有株式数12万株を乗じて算出した金額である。
(j)　差入保証金　　　　　　　　　　　　　　　　　7億8093万0896円上記金額は，帳簿価額7億8238万5256円のうち，賃貸借の終了時に返還されないδビル9階分の一部の保証金を控除した残額である。(k)　借室権利金　　　　　　　　　　　　　　　　　1億8659万6100円上記金額は，原告が被告に対し，本件各更正処分に係る調査の際に提出した，平成4年当時の売買価額に基づいて評価した金額を記載した資料に基づき評価した金額のεビル3階分1億5179万6100円及びζビル1階分3480万円の合計額である。
(l)　減価償却費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　△648万円上記金額は，減価償却資産について，平成3年8月1日から同年10月20日までの期間に対応する減価償却費であり，資産の額から控除するものである。(m)　賞与引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円前記イｇのとおり，賞与引当金は負債として計上しない。なお，原告は，賞与引当金は一種の未払金として措置されたものであるとして，既に経過した期間に対応する額の未払金相当額を賞与引当金の額として負債に計上すべき旨主張するが，平成3年10月20日という評価時点において，その年末の賞与の支給額を計算することができない以上，原告の計算方法は現実的ということはできず，賞与引当金が現実に債務として確定していないことからも，これを負債として計上すべきではないから，原告の上記主張は失当である。(n)　法人税等引当金　　　　　　　　　　　　　　　2億8319万0200円上記金額は，法人税2億1516万2500円及び都民税4328万1400円並びに事業税2474万6300円を合計した金額であり，負債の部に計上されるものである。(o)　未払退職金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億0150万円上記金額は，前記(5)ウａ(ｄ)の主位的主張における金額と同額であり，負債の部に計上されるものである。
これに対し，原告は，支給日が平成3年11月25日の未払退職金を新たに追加計上しているが，これらの未払退職金に係る者がいつ退職し，債務が確定したのか不明であるから，原告の主張する評価額は採用できない。ｂ　原告の純資産価額　　　　　　　　　　　　　　　9億5479万5171円上記金額は，原告決算報告書の貸借対照表に基づいて，各資産及び負債を別表6の「被告予備的主張」欄記載のとおり評価し，資産の評価額合計58億9922万6298円から負債の評価額合計49億4443万1127円を控除した金額であり，各勘定科目の算定根拠は，次の(ａ)ないし(z)の各勘定科目については，以下に述べるとおりであり，また，そのほかの勘定科目については，原告決算報告書の貸借対照表記載のとおりである（なお，この項において，「帳簿価額」とは，原告決算報告書の貸借対照表に記載された金額及び同表の基礎とされた帳簿上の金額をいう。）。(ａ)　現金・預金　　　　　　　　　　　　　　　　　10億1271万
8988円
上記金額は，外貨建てに係る現金・預金の帳簿価額4万3948・93米ドル及び10万0646・16オーストラリアドル（以下「豪ドル」という。）を，それぞれ平成3年10月20日時点の為替レート（1米ドル128・30円，1豪ドル100・85円）で換算した金額563万8647円及び1015万0164円と，邦貨建てに係る現金・預金の帳簿価額9億9693万0117円を合計した金額である。


(ｂ)　未成企画支出金　　　　　　　　　　　　　　　　　970万8738円上記金額は，帳簿価額2676万3138円のうち，GoldcoDevelopmentsLtd.（以下「ゴールドコー社」という。）へ送金した不動産取得のための手付金1705万4400円について，平成3年10月20日の時点で，同社の資産状況，支払能力等に照らして全額が回収できないことが明らかであることから，同金額を帳簿価額から控除して算出した残額である。
(ｃ)　未収入金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　8738万6625円上記金額は，外貨建て帳簿価額3万3214・65米ドル，2670・74豪ドル及び16万5367・5カナダドル（以下「加ドル」という。）について，平成3年10月20日時点の為替レート（1米ドル128・30円，1豪ドル100・85円，1加ドル113・07円）でそれぞれ換算した金額である426万1439円，26万9344円及び1869万8103円と，邦貨建て帳簿価額6415万7739円を合計した金額である。これに対し，原告は，邦貨建て帳簿価額6415万7739円のうち，オーストラリアの関連会社であるTheFerny'sPty.   Ltd.（以下「ファーニーズ社」という。）に対する未収入金である2052万7876円について，同社が債務超過にあったことが明らかであり，同社に対する債権を額面額で評価することはできないとして，額面額を減額して評価すべきであると主張する。
しかし，金銭債権については，貸倒れ等の事実がない場合，当初の債権額で評価すべきことは前記イｂのとおりであるところ，平成3年10月20日の時点で，ファーニーズ社が倒産等により法的整理がされた事実や，原告が債権放棄した事実はないから，上記未回収金について貸倒れ等の事実が発生したことは認められない。
また，原告は，ファーニーズ社が同月以後の損益計算書に照らし，将来においても資力を回復して全額返済することは不可能であった旨主張するが，債権が貸倒れの状況にあるか否かは，評価時点で判断すべきであり，評価時点で知り得ない情報を基に評価時点での判断の適否を論ずることは失当である。そして，同月の時点におけるファーニーズ社に対する債権の回収可能性を見ても，同社が平成元年10月に設立され，実質的に活動したのは平成3年6月期であること，同期の役員報告書において，同社がオーストラリア不動産市場への更なる拡張を考えている旨記載されていること等に照らせば，同社に対する債権が，同社が実質的活動を開始した直後の同年10月に回収不能となるとは考えられないことからも，同社に対する債権を減額評価すべきであるとする原告の主張は失当である。
(ｄ)　仮払金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　433万6703円上記金額は，仮払金の帳簿価額933万6703円のうち，原告が神奈川県秦野市ηの土地を購入する際に売主に支払った500万円について，同土地を平成元年7月28日に譲渡した際に原価に振り替えるべきであったものを失念してそのまま帳簿価額に計上していたことから，上記500万円を帳簿価額から控除した残額である。(ｅ)　貸倒引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円前記イｇのとおり，貸倒引当金は負債として計上しない。(ｆ)　建物　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1331万
6162円
上記金額は，帳簿価額2億1709万0226円から，後記(j)の土地の評価に含めたオーストラリアのマンションの帳簿価額2億0377万4064円を控除した残額である。
これに対し，原告は，賃貸物件の場合，自用物件に比べて流動性が劣ることから，処分価値を基準として純資産を算定する場合には相当の減額をして評価することが必要であるとして，帳簿価額を30パーセント減額して評価するが，前記イｄのとおり，そのような減額による評価を行うことは相当でないというべきである。
(ｇ)　内装設備　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億9962万6901円上記金額は，帳簿価額2億1485万4156円から，後記(t)の賃借借家権の評価に含めたビルに係る帳簿価額の合計額1522万7255円を控除した残額である。これに対し，原告は，これらの内装設備について，賃貸借契約終了の際に原告が原状回復義務を負うものであること，賃借建物に設置した物が独立した所有権の対象とならないこと等を理由として，内装設備の評価額は0円とすべき旨主張するが，前記イｅのとおり，本件の評価時点において資産が実際に存在して使用されている以上，企業継続を前提とする評価額が0円ということはあり得ないから，内装設備は帳簿価額により評価することが相当である。(ｈ)　工具器具備品　　　　　　　　　　　　　　　　　　7078万
2333円


上記金額は，帳簿価額8216万6558円から，後記(t)のビルに係る賃借借家権の評価に含めた帳簿価額の合計額1138万4225円を控除した残額である。これに対し，原告は，建物と併せて賃貸している工具器具備品について，建物と同様の理由で帳簿価額を30パーセント減額して評価しているが，元来建物に付着するものではない動産の場合，建物と同様の理由により減額して評価する必要はなく，前記イｄで述べたとおり，工具器具備品の場合，物件ごとに多様な状況があるにもかかわらず，帳簿価額から30パーセント減額して評価することは相当でないことからも，原告の上記主張は理由がない。
(ｉ)　γ土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　2億0359万2000円上記金額は，前記イａのとおり，本件裁決における国税不服審判所の算定方法中，時点修正率を売買事例地については1・0721を0・9707に，基準地については0・9559を0・9203にそれぞれ修正し，その他は国税不服審判所と同様の算定方法により求めた金額である。
これに対し，原告は，格差率が不十分であること，階層別効用率を加味していないこと等を理由として，被告の評価額を補正すべき旨主張するが，これらの主張は，比準表に定められた格差以上に補正を求めたり，比準表にない補正項目を独自の格差率で補正するなど，補正の必要がないばかりでなく，補正の格差率の根拠も不明であり，客観性が全く認められないから，原告の上記主張は到底採用できない。
(j)　土地（その他）　　　　　　　　　　　　　　　1億0488万4000円上記金額は，オーストラリアのマンションの敷地について，原告の評価額に基づき，外貨建て評価額104万豪ドルを平成3年10月20日時点の為替レート（1豪ドル100・85円）で換算した金額である。(k)　地上権　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2億3651万2710円上記金額は，アメリカ合衆国サイパン島（以下「サイパン」という。）の地上権（リース権）について，被告の本件各更正処分に係る調査の際に原告が提出した資料に基づき，1平方メートル当たりの単価を55米ドルとし，これを地積3万3517平方メートルに乗じた金額184万3435米ドルを，平成3年10月20日時点の為替レート（1米ドル128・30円）で換算した金額である。これに対し，原告は，上記資料における地上権の評価額の単価が，現地のブローカーにふっかけられた価格であるなどとして，地上権の価格を1平方メートル当たり10・79米ドルで算定すべき旨主張するが，現地のブローカーにより誤った価格を示されるといった原告の主張に沿う事実を窺わせる証拠がないことや，原告が本件各更正処分に係る調査時に被告に資料を提出した後，現在に至るまで地上権の評価の再確認をしていなかったこと自体，極めて不自然であること等に照らして，原告の上記主張を採用することはできない。
(l)　出資金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億0953万5000円上記金額は，太平洋クラブカントリー，立野クラシックゴルフ倶楽部及び習志野カントリークラブのゴルフ会員権（帳簿価額の合計額2909万6000円）について，ゴルフ会員権取引業者間の買相場の価額に基づいて，それぞれ1800万円，2600万円及び2080万円と評価し，それ以外の出資金の帳簿価額合計4473万5000円と合計した金額である。
これに対し，原告は，上記各ゴルフ会員権を取引相場の7割で評価すべき旨主張するが，前記イｆのとおり，被告の上記主張に係る金額は，ゴルフ会員権の取引相場を照会した結果の回答に基づくものであり，客観的交換価値として妥当なことは明らかであるから，原告の上記主張は失当である。(m)　差入保証金　　　　　　　　　　　　　　　　14億9793万5207円上記金額は，帳簿価額15億6763万2707円から，後記(t)の賃借借家権の評価に含めた帳簿価額合計6669万7500円及び返還されない入会金に係る帳簿価額300万円を控除した残額である。
(n)　投資備品　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1912万1692円上記金額は，原告の主張額と同額である。
(o)　投資有価証券（平山ビルサービスの株式）　　　2億1895万2000円上記金額は，後記ｃの平山ビルサービスの純資産価額2億4331万3659円を平山ビルサービスの総株式数4万株で除して算出した1株当たりの金額6082円に，原告の保有株式数3万6000株を乗じて算出した金額である。(p)　投資有価証券（上場）　　　　　　　　　　　　2億9717万2240円上記金額は，主位的主張に係る前記(5)ウｂ(ｃ)記載の金額と同額である。
(q)　投資有価証券（その他）　　　　　　　　　　　3億7144万1315円上記金額は，ファーニーズ社及びB.P.ResourcesCo.Ltd（以下「B.Pリソーセス社」という。）の評価額をそれぞれ1億2230万5837円及び9961万4928円とし，その余は原告の主張どおり1億4952万0550円として，それぞれ合計した金額である。


これに対し，原告は，ファーニーズ社が債務超過であるとして，純資産価額方式により株式の価額を評価した結果，評価額は0円であると主張する。しかしながら，原告は，ファーニーズ社について，債務超過である旨主張するのみであり，同社が所有する不動産に係る原告の評価額662万5000豪ドルについても，ファーニーズ社の決算貸借対照表に同社が有する固定資産として，「Property,plantand   eqipment」の項目において，「Freeholdland」897万4351豪ドル，「Building」524万6436豪ドル，「Plantandeqipment」147万6784豪ドルが計上されているにもかかわらず，原告はオフィスビルの鑑定評価しか行っていないものと考えられ，評価の対象となる資産がどこまで含まれるのか不明であって，適正とはいえないから，原告の上記評価を採用することはできない。したがって，被告は，ファーニーズ社の資産のうち，貸倒引当金及び創業費を0円とし，その他は帳簿価額により評価して，純資産価額を算出したものである。
また，原告は，B.Pリソーセス社の純資産価額について，被告の主張する平成3年7月31日現在の貸借対照表のうち，リース権の価額を，原告の保有する地上権と同様に1平方メートル当たり10・79米ドルとして再評価しているが，前記(k)と同様の理由により，原告の再評価額は採用できない。したがって，被告は，原告が本件各更正処分に係る調査の際に提出したB.Pリソーセス社の純資産価額の算定表のうち，創立費及び開業費を0円として，純資産価額を算出したものである。
(r)　長期貸付金　　　　　　　　　　　　　　　　　6億6038万1992円上記金額は，外貨建て帳簿価額425万5053・43豪ドル及び66万4217米ドルを，平成3年10月20日時点の為替レート（1豪ドル100・85円及び1米ドル128・30円）で換算した金額4億2912万2138円及び8521万9041円と，その他邦貨分の帳簿価額1億4604万0813円を合計した金額である。
これに対し，原告は，ファーニーズ社が債務超過であるとして，同社に対する長期貸付金418万1822豪ドルについて，回収可能率54・07パーセントを考慮して減額評価すべき旨主張するが，金銭債権については，貸倒れ等の事実がない場合，当初の債権額で評価すべきことは前記(ｃ)のとおりであるから，上記債権は帳簿価額で評価すべきである。
(s)　長期立替金　　　　　　　　　　　　　　　　　1億6279万9259円上記金額は，外貨建て帳簿価額99万5564・51豪ドルを，平成3年10月20日時点の為替レート（1豪ドル100・85円）で換算した金額1億0040万2680円と，その他邦貨分の帳簿価額6239万6579円を合計した金額である。これに対し，原告は，ファーニーズ社が債務超過であるとして，同社に対する長期貸付金63万3102豪ドルについて，上記(r)と同様に減額評価すべき旨主張するが，金銭債権については，貸倒れ等の事実がない限り当初の債権額で評価すべきことは前記(ｃ)のとおりであるから，上記債権は帳簿価額で評価すべきである。
(t)　賃借借家権　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億7000万円上記金額は，θビル1階及び3階並びにιビル1階の借家権について，原告が本件各更正処分に係る調査の際被告に提出した資料に基づいて評価した金額の合計額である。
(u)　保証料，組合加入金，プログラム料及び開発費　　　　　　　0円上記金額は，主位的主張に係る前記(5)ウｂ(ｄ)記載の金額と同額である。
(v)　減価償却費　　　　　　　　　　　　　　　　　△2032万4000円上記金額は，減価償却資産について，平成3年8月1日から同年10月20日までの期間に対応する減価償却費であり，資産の額から控除するものである。(w)　賞与引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円前記イｇのとおり，賞与引当金は負債として計上しない。(x)　退職給与引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　309万6109円上記金額は，負債の部に計上された帳簿価額である。
これに対し，原告は，要支給額の全額が負債に計上されなければならないとして，平成3年10月20日時点で給付すべき退職金の合計額を計上すべき旨主張するが，前記イｃのとおり，評価時点において退職の事実がない場合，単なる見込額を負債に計上すべきではなく，法人が退職給与引当金として計上した金額のうち，法人税法の定める限度額の範囲内の金額を計上すべきであるから，原告の上記主張は失当である。


(y)　株主配当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1000万円上記金額は，原告決算報告書の利益処分計算書に記載された株主配当金の金額であり，負債の部に計上されるものである。(z)　役員賞与金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　790万円上記金額は，原告決算報告書の利益処分計算書に記載された取締役賞与金の金額であり，負債の部に計上されるものである。ｃ　平山ビルサービスの純資産価額　　　　　　　　　2億4331万3659円上記金額は，平山ビルサービス決算報告書の貸借対照表に基づいて，各資産及び負債を別表7の「被告予備的主張」欄記載のとおり評価し，資産の評価額合計6億2157万1920円から負債の評価額合計3億7825万8261円を控除した金額であり，各勘定科目の算定根拠は，次の(ａ)ないし(k)の各勘定科目については，以下に述べるとおりであり，また，そのほかの勘定科目については，平山ビルサービス決算報告書の貸借対照表記載のとおりである（なお，この項において，「帳簿価額」とは，平山ビルサービス決算報告書の貸借対照表に記載された金額及び同表の基礎とされた帳簿上の金額をいう。）。
(ａ)　有価証券　　　　　　　　　　　　　　　　　　1億4913万
6080円
上記金額は，主位的主張に係る前記(5)ウｃ(ａ)記載の金額と同額である。
(ｂ)　貸倒引当金
0円
前記イｇのとおり，貸倒引当金は負債として計上しない。(ｃ)　内装設備　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　831万
2378円
上記金額は，帳簿価額である。
これに対し，原告は，これらの内装設備について，賃貸借契約終了の際に原告が原状回復義務を負うものであること，賃借建物に設置した物が独立した所有権の対象とならないこと等を理由として，内装設備の評価額は0円とすべき旨主張するが，前記イｅのとおり，本件の評価時点において資産が実際に存在して使用されている以上，企業継続を前提とする評価額が0円ということはあり得ないから，内装設備は帳簿価額により評価することが相当である。(ｄ)　工具器具備品　　　　　　　　　　　　　　　　　　2756万
8565円
上記金額は，帳簿価額である。
これに対し，原告は，建物と併せて賃貸している工具器具備品について，建物と同様の理由で帳簿価額を30パーセント減額して評価しているが，元来建物に付着するものではない動産の場合，建物と同様の理由により減額して評価する必要はなく，前記イｄで述べたとおり，工具器具備品の場合，物件ごとに多様な状況があるにもかかわらず，帳簿価額から30パーセント減額して評価する必要はないことからも，原告の上記主張は理由がない。
(ｅ)　出資金（ゴルフ会員権）　　　　　　　　　　　　　　　2860万円上記金額は，立野クラシックゴルフ倶楽部のゴルフ会員権（帳簿価額1500万円）について，ゴルフ会員権取引業者間の買相場の価額に基づいて2600万円と評価し，それ以外の出資金の帳簿価額合計260万円と合計した金額である。これに対し，原告は，上記ゴルフ会員権を取引相場の7割で評価すべき旨主張するが，前記イｆのとおり，被告の上記主張に係る金額は，ゴルフ会員権の取引相場を照会した結果の回答に基づくものであり，客観的交換価値として妥当なことは明らかであるから，原告の上記主張は失当である。
(ｆ)　権利金
0円
返還されない権利金については，評価しないこととする。(ｇ)　減価償却費　　　　　　　　　　　　　　　　　　△266万1000円上記金額は，減価償却資産について，平成3年8月1日から同年10月20日までの期間に対応する減価償却費であり，資産の額から控除するものである。(ｈ)　賞与引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0円前記イｇのとおり，賞与引当金は負債として計上しない。(ｉ)　退職給与引当金　　　　　　　　　　　　　　　　　1052万
0110円
上記金額は，負債の部に計上された帳簿価額である。
これに対し，原告は，平成3年10月20日時点で給付すべき退職金の合計額を負債に計上すべき旨主張するが，かかる原告の上記主張が失当であることは，前記ｂ(x)のとおりである。


(j)　株主配当金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　200万円上記金額は，平山ビルサービス決算報告書の利益処分計算書に記載された株主配当金の金額であり，負債の部に計上されるものである。(k)　役員賞与金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　160万円上記金額は，平山ビルサービス決算報告書の利益処分計算書に記載された取締役賞与金の金額であり，負債の部に計上されるものである。
エ　本件株式に係る受贈益相当額
本件株式は，平山不動産の全株式であるから，その価額は同社の純資産価額と同額であり，原告は，時価19億2125万5283円の本件株式を9億4328万円で購入したのであるから，原告には，時価と購入価額との差額に当たる9億7797万5283円の受贈益が発生したものというべきである。
(7)　受贈益を計上すべき時期について
ア　租税法上の「所得」は，経済上の利得を意味するものであり，ある利得が所得であるか否かは，私法上の行為自体ではなく，実現した経済的成果に即して判断すべきであるから，所得の発生時点については，所得の実現の時点を基準とすべきであり，受贈益は，それが資産を離れて単独で取引されるものでない場合，発生の基となる資産が引き渡されてはじめて実現するものと考えられる。したがって，受贈益については，原則として，資産の移転があった時点で，その日の属する事業年度の益金の額に算入されるべきであるところ，本件株式の譲受けに係る受贈益は，本件株式が平成3年10月20日に原告に引き渡されたものであることから，本件事業年度における益金の額に算入されるべきである。イ　これに対し，原告は，本件売買契約が成立した時点で，原告が本件株式を取得する権利が確定しているのであるから，収益の発生時期は平成3年3月27日であるとし，原告に受贈益が発生したとしても，これを本件事業年度における益金の額に算入することはできない旨主張する。
しかし，原告の上記主張は，単に取引金額が私法上の契約時点において確定しているということをいうにすぎず，税務上の収益の計上時期に関する主張ということはできない。
また，このことをおくとしても，本件覚書の1項には，「本件株式売買代金は，・・・平成3年7月期の平山不動産の確定決算書が作成され次第それに基づき修正」することとされており，本件売買契約が成立した時点において，本件株式の売買価額が確定していなかったことが明らかであるし，原告の主張するとおりに会計処理をすれば，受贈益の発生の基となる資産の受入れがない段階で受贈益のみを計上する結果を生じることに照らせば，原告の上記主張は失当である。
(8)　本件各更正処分が適法であること
前記(5)のとおり，本件株式の適正な価額すなわち時価は16億4187万8927円であり，原告から提出された資料を参考として再度算定した場合でも，前記(6)のとおり，19億2125万5283円となるから，原告による本件株式の購入価額9億4328万円が，本件株式の譲受けの時点における時価と比較して低廉であることは明らかである。
そして，本件各更正処分は，本件株式の時価が15億3104万4000円であり，本件株式の購入価額との差額に当たる5億8776万4000円の受贈益が原告に発生したとして行われたものであるところ，前記(5)で算出した受贈益の金額6億9859万8927円及び前記(6)で算出した受贈益の金額9億7797万5283円は，いずれも本件各更正処分の前提となる上記受贈益の金額5億8776万4000円を上回るものである。したがって，本件各更正処分はいずれも適法であって，原告の主張には理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
(9)　本件各更正処分における手続上の違法に関する主張について
ア　理由附記について
原告は，本件更正通知書に附記した理由において，どの時点を本件株式の評価時点としたかが不明であることから，本件法人税更正処分には理由附記の不備の違法がある旨主張する。
しかしながら，帳簿書類の記載自体を否認することなしに更正をする場合においては，その更正は納税者による帳簿の記載を覆すものではないから，更正通知書記載の更正の理由が，そのような更正をした根拠について帳簿記載以上に信憑力のある資料を摘示するものではないとしても，更正の根拠を更正処分庁の恣意抑制及び不服申立ての便宜という理由附記制度の趣旨目的を充足する程度に具体的に明示するものである限り，法の要求する更正理由の附記として欠けるところはないと解される（昀高裁昭和60年4月23日第三小法廷判決・民集39巻3号850頁）。そして，本件更正通知書には，原告の本件株式の評価額の算定における誤り等を具体的に指摘したうえで，本件株式を再計算した場合の価額及び当該金額と当初契約金額との差額が受贈益となる旨の理由が附記されており，本件法人税更正処分が原告の帳簿の記載自体を否認するものではなく，本件株式の評価について納税者と法的な評価を異にしたいわゆる評価否認であることからすれば，本件更正通知書に附記された理由は，本件法人税更正処分の根拠について，理由附記制度の趣旨目的を充足する程度に具体的に示しているから，更正の理由附記として何ら不備はなく，適法というべきである。
イ　処分理由の差し替えについて
原告は，本件各更正処分が本件株式の評価時点をその引渡しの日である平成3年10月20日としながら，被告が第2回口頭弁論期日に陳述した準備書面(一)において，評価時点を本件売買契約締結の日である同年3月27日と主張したことが，理由の差し替えであり，法人税法130条2項の趣旨を没却するものであって認められない旨主張するとともに，被告が第4回口頭弁論期日に陳述した準備書面(三)において，評価時点を同年10月20日としたことが，原告の防御権を侵害し，違法である旨主張する。


しかしながら，被告は，受贈益の実現が引渡しの日である平成3年10月20日であることを前提としつつも，収益の計上額を算定するに当たり，本件売買契約が同族関係者間の取引であって第三者間の取引より履行が確実であることや，本来の評価時点を変更しても過大評価にならないことから，準備書面(一)において評価時点を同年3月27日としたものである。
そして，昀高裁昭和56年7月14日第三小法廷判決（民集35巻5号901頁）は，原処分庁の譲渡差額の否認に関する同一物件に係る追加主張について，被処分者が熟知している価格に関するものであることから被処分者が格別の不利益を受けるものではないとしたうえで，被処分者に争訟上格別の不利益を与えるものでない場合はいわゆる理由の差し替えの枠外の問題である旨判示しているところ，本件の場合も，同一物の評価の問題であり，かつ，いずれの評価時点においても原告が有する財務諸表を基に算出しており，原告に争訟上格別の不利益を与えるものでないことが明らかであるから，理由の差し替えの枠外の問題というべきである。また，仮に，被告が評価時点について本件各更正処分と異なる主張をしたとしても，本件の場合，評価の対象や収益計上する事業年度が同一であり，課税の根拠がいずれも法人税法22条2項の規定する受贈益であること等に照らして，処分の同一性は失われていないから，理由の差し替えに該当するものではない。さらに，本件株式の評価時点に関する被告の主張が変遷したと認められるとしても，このことは，本件株式の評価についてより合理性の高い客観的交換価値を求めた結果であり，原告及び同族関係会社が作成，保有する決算報告書の数額を基礎としていることから，原告に格別の不利益を与えていないことに照らしても，原告の防御権を侵害したものとはいえない。
ウ　調査義務違反の違法について
原告は，本件法人税更正処分について，Ｂの所得税に関する調査を行い，原告の法人税に関する帳簿書類等の調査を行わずにしたものであるから，法人税法130条1項に反して違法である旨主張する。
しかし，本件法人税更正処分に係る調査は，東京国税局課税第一部資料調査第一課（以下「資料調査第一課」という。）の職員による原告及びＢに対する帳簿書類の検討及び関係者に対する事情聴取により始まり，東京国税局調査部（以下「調査部」という。）の職員によるＡらに対する面接及び資料調査第一課から調査部への連絡により引き継がれたものである。
一方，法人税法130条1項は，いわゆる実額調査を原則として強制しているところ，その趣旨は，青色申告制度が納税義務者に一定の帳簿書類の備付け及び記帳を義務付けていることから，その帳簿書類を無視して更正されることがないことを納税義務者に保障したものと解される。
そして，上記の調査の場合，資料調査第一課の職員が原告及び関係者の申立てを参考に原告の帳簿書類を調査して作成した調査資料を基に，調査部の職員が帳簿書類等を検討し，その結果に基づいて「法人税額等の更正通知書及び加算税の賦課決定通知書」を作成し，本件法人税更正処分が行われたことが認められるうえ，資料調査第一課及び調査部の職員はいずれも東京国税局の職員であり，国税通則法27条に規定する「国税局の当該職員」に当たる。このようなことからすれば，本件法人税更正処分に係る調査は，原告の帳簿書類等を基礎とした調査結果に基づいて行われたことが明らかであるから，原告の上記主張は失当である。
(10)　結論
以上のとおり，被告は，前記(5)のとおり，本件株式の時価が16億4187万8927円であり，原告に6億9859万8927円の受贈益が生ずると主張したところであるが，仮に原告の提出した資料を参考に本件株式の時価を再度算定した場合でも，前記(6)のとおり，その評価額は19億2125万5283円であり，9億7797万5283円の受贈益が生ずることとなる。
そして，本件各更正処分は，本件株式の時価が15億3104万4000円であり，5億8776万4000円の受贈益が計上漏れであるとして行われたものであるところ，上記受贈益の金額を上回る受贈益が原告に生じていることは，前記(5)及び(6)のとおりであるから，本件各更正処分はいずれも適法である。
（原告の主張）
(1)　低額譲渡に関する考え方
内国法人の所得金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額について規定した法人税法22条2項は，低額譲渡の場合について規定していないものの，低額譲渡の場合にも益金が発生することは，判例においても認められている(昀高裁平成7年12月19日第三小法廷判決・民集49巻10号3121頁)。しかし，物の価額は，買主と売主の意思の合致によって定まるものであり，意思の合致以前に確定的な金額が定まっているわけではない。しかも，本件のように，取引の対象が非上場会社の株式である場合には，同種のものが大量に取引されているわけではないから，取引を通じて時価が定まっていくことも期待できない。このようなことから，非上場会社の株式の評価は，将来の収益を勘案した予測値とならざるを得ない。
このように，時価が一義的に明確なものとして定まらない以上，低額譲渡か否かの判断については，慎重な考慮が必要であり，単に課税庁が採用した評価方法に一応の合理性が認められることをもって，これを下回る売買代金額による譲渡がすべて低額譲渡になると解することはできない。特に，取引相場のない株式の場合，配当還元方式，収益還元方式，純資産価額方式，類似業種比準方式等のそれぞれ合理性の認められる評価方法が存在し，時価純資産価額方式においても，清算所得に対する法人税等を控除するか否か，退職金を控除するか否か，各資産の評価をどのように行うか等について，それぞれ合理性の認められる考え方が存在するのであって，これらのうち一つの評価方法又は一つの考え方を採用して株式を評価し，これを売買価額としても，それが特に不合理であると認められない限り，これによって算定された金額を低額ということはできない。
(2)　取引相場のない株式の評価方法について
ア　そもそも，時価とは，客観的な交換価値のことであって，不特定多数の独立当事者間の自由な取引において通常成立すると認められる価額をいうものとされており，このことは，取引相場のない株式においても同様であるから，株式の時価とは，当該株式を「いくらだったら買うか，いくらだったら売るか」という，買主と売主の需給が合致した価額をいうものである。


しかし，取引相場のない株式については，独立した当事者間で売買されることは稀であり，買主と売主の需給が合致した価格を実際の取引から導き出すことは困難であるから，この場合の株式の時価は，合理的な人間であればいくらで買うか又はいくらで売るかという理論値にならざるを得ないのであって，取引相場のない株式の評価とは，合理的な人間を基準とした需給の合致点を理論的に考察することにほかならない。
イ　取引相場のない株式の評価方法には，主なものとして，配当還元方式，収益還元方式，純資産価額方式，類似業種又は類似会社比準方式，取引先例方式があり，これらの方式にはそれぞれ合理性が認められるところ，原告とＢは，本件売買契約において，純資産価額方式を採用して株式を評価し，その金額を売買価額としているから，以下の主張においては，純資産価額方式による株式の評価を前提とすることとする。
ウ　時価純資産価額方式における評価方法としては，大別すると，企業を現時点で解散し清算したと仮定した場合に1株に対して払い戻される金額をもって株式の価格を算定する，処分価値を基準とする時価純資産価額方式と，同一の会社を新たに設立するとした場合に要する費用を基準として企業の純資産価額を算定する，再調達価値を基準とする時価純資産価額方式が考えられる。再調達価値を基準とする時価純資産価額方式は，新たに会社を設立するか，既存の会社を買収するかの選択を行う場合の買主の立場に立てば，評価方法の一つとして考えられないわけではないが，そもそも株式は，会社の資産そのものに対する権利ではなく，当該資産を利用して得られる利益の分配に参加できる権利であって，企業資産の価額をそのまま株式の価額とすることはできないことや，合理的な買主であれば，企業の収益価値が企業の資産価値を上回らない限り，企業自体を買収しようとしないはずであることに照らせば，再調達価格を基準とする時価純資産価額方式は，合理的な売主と買主の需給の合致点を理論的に把握する株式の客観的交換価値の算定においては，合理性に乏しい評価方法といわざるを得ない。エ　これに対し，処分価値を基準とする時価純資産価額方式は，売主の見地からは，企業を解体して資産を処分した場合に得られる経済的利益が売却価値よりも高ければ売却はしないという意味で，売却代金額の算定の基礎となる金額であり，買主の見地からは，予想した収益が上がらなければ解散によって投下資本を回収するという意味で，売買代金額の算定の基礎となる金額であるから，合理的な売主と買主の取引価額の予想値として合理性を有する評価方法ということができる。もっとも，処分価値を基準とする時価純資産価額方式に対しては，継続企業を解散したものと仮定して評価することについて批判があるが，そもそも取引相場のない株式の評価とは，買主と売主の需給の合致点の理論値を求めるものであるから，会社を解散したと仮定して評価することは，継続企業の原則と矛盾するものではない。
また，株主から経営をゆだねられた者は，昀も株主の有利になる選択をすべきであるから，配当還元価値よりも清算価値の方が高ければ，経営者は企業を解散して清算すべきであるとも考えられる。加えて，合理的な売主にとっては，会社を解散した場合の残余財産の分配によって得られる金額との対比が，株式売却金額算定の重要な目安となるし，合理的な買主にとっても，残余財産の分配によって得られる金額は，投下資本の回収可能金額として，売買価額算定の重要な目安となる。
したがって，解散価値を基準とする時価純資産価額方式は，合理的な売主と買主の需給の合致点を求める方法として，合理性を有するというべきである。オ　そして，処分価値を基準とする時価純資産価額方式における資産の評価は，貸借対照表上の価額ではなく，現実に処分した場合に予想される価額により行われることとなる。
したがって，棚卸資産は，取得価格ではなく処分価格で評価されることになり，受取手形，売掛金，貸付金等の債権も，簿価すなわち額面額ではなく実際に回収可能な金額で評価されることになるし，資産性のない前払費用や繰延資産も，零と評価されることとなる。
また，企業を清算する場合には従業員の解雇は避けられないから，退職金も貸借対照表に計上されている引当金額ではなく，就業規則等に基づき算定された実際の退職金額を控除しなければならない。
さらに，清算した場合の残余財産分配請求権を基準として株式の価額を算定する以上，清算所得に対する法人税等も控除して評価されるべきこととなるのは当然である。
カ　ところで，中小企業協同組合法に基づく企業組合の脱退組合員に対する持分払戻額が争われた昀高裁昭和54年2月23日第二小法廷判決(民集33巻1号125頁)は，払戻額の算定において，「中小企業等協同組合法に基づく協同組合の組合員が脱退した場合における払戻持分の計算の基礎となる財産の評価は，当該協同組合の事業の継続を前提とし，なるべく有利にこれを一括譲渡する場合の価額を基準とするのであって，現実の解散による清算手続の一環として行うものではないから，組合が解散した場合であることを前提とする所論清算所得に対する公租公課相当額なるものを想定し，これを負債として計上すべきものではないというべきである。」と判示している。
この判例が，清算所得に対する退職慰労金，退職金及び租税を控除せずに組合の財産を評価した理由については，継続企業価値を念頭に置いて，その把握方法を損益法ではなく財産法によったものと考える見解があるが，企業資産の総和は，企業の将来の費用としての性質を有するにすぎず，企業の売上や減価償却費以外の費用の額の指標となるものではないし，企業資産の交換価値の総和も，資産の収益価値と交換価値が乖離していることに鑑みれば，継続企業の価値を保障するものではないことからすれば，企業の資産の交換価値又は帳簿価額の総和と，継続企業価値とは一致しないのが通常である。
そして，株式会社の場合，株主は退社して持分の払戻しを受けることはできないから，株式の価値を会社が所有している資産の価値を基準として算定する場合には，観念的に会社を解散したと仮定して算定する以外に方法がないのに対し，協同組合の場合，組合員には脱退して持分の払戻しを受ける権利が認められているから(中小企業等協同組合法20条)，組合員が抽象的持分を現実に取得する際，組合の解散を観念する必要がない。
このようなことからすれば，上記判例は，協同組合の持分払戻しに関する特殊な事例というべきであり，株式の評価については別異に解すべきであると考えるべきであって，株式会社の場合には，株主であっても会社財産に直接手を付けることはできず，会社財産の客観的交換価値について直接取得する方法はないのであるから，再調達価値を基準とする時価純資産価額方式を採用することはできないというべきである。


キａ　これに対し，被告は，本件売買契約が，親族関係にある者の間において平山不動産の「経営権の移転」を目的とするものであって，清算を前提としたものではないから，原告の主張する評価方法は，評価の対象とされる株式の発行法人の状況を無視しており，相当でない旨主張する。
しかし，清算価値を基準とする時価純資産価額方式が，現実に清算を予定している会社のみに適用される評価方法でないことは前記のとおりであるから，被告の主張はその前提において失当である。
ｂ　また，被告は，本件売買契約が「経営権の移転」であることを理由に，企業そのままの状態における価値で評価すべきであるとも主張するが，その趣旨は明らかでないものの，清算を予定している会社でなければ清算価値による評価ができないと主張しているものと解される。
しかし，株式は会社の資産そのものに対する権利ではなく，当該資産を利用して得られる利益の分配に参加できる権利なのであるから，企業資産の価額をそのまま株式の価額とすることはできないのであって，企業の継続価値を考慮するとしても，評価の対象が株式である以上，株主としての企業の継続価値を評価しなければならないのであり，株主としては，配当か残余財産の分配でしかその価値を取得するしか方法がないことからすれば，その価値は，株主が有している価値ではないというべきである。
ｃ　さらに，被告は，被告の主張する評価方法を採用した理由として，原告が平山不動産の全株式を取得して支配株主となったことを挙げているが，原告が支配株主となったことと被告の主張する評価方法を採用することとは，無関係といわざるを得ない。
すなわち，支配株主の利益には，一般に，①内部留保，②役員報酬，③シナジーの利益，④収益改善期待利益，⑤解散の選択が考えられるが，これらの利益は，いずれも被告の主張を裏付けるものではない。(ａ)　内部留保は，法人の利益のうち配当されずに会社内に留保されたものであるところ，支配株主は，内部留保と利益配当の割合を自由に決定することができるが，適正な内部留保は，次期以降の法人の運転資金等に充てられるものであるから，支配株主であっても，自己のために使用することはできないのに対し，過度の内部留保が行われた場合には，少数株主の権利を侵害し，合理的な買主と売主の需給が合致する金額を引き下げることになる。そして，支配株主であっても，内部留保金は次の決算期まで処分できないことは少数株主と同一であり，過度の内部留保は，将来の配当や分配を受ける残余財産に資することはあっても，株式を再調達価額で評価することを正当化する理由とはならないというべきである。(ｂ)　支配株主は，会社の役員となって，配当に加えて役員報酬を取得することが可能であるが，原告は法人であるから，役員報酬を取得できる立場にないし，個人の場合でも，適正な役員報酬は，委任契約の正当な対価であって，会社支配の結果もたらされるものではないから，支配株主の株価を高める要因となるものではなく，支配株主の株価を高める要因となるのは，過大な役員報酬に相当する部分のみである。
(ｃ)　シナジーの利益とは，新たな株主が，従来から営んでいた事業と今回株式を取得した会社との間で取引を行うことによって上げることが可能な利益であるところ，このような利益は，取引が適正価格で行われていても，協同的効果として取得することができ，支配株主は，配当の外にシナジーの利益が得られれば，投下した資本に対する利回りがある程度低い率でも満足するであろうから，シナジーの利益は資本還元率の相違として把握されるべきものであり，シナジーの利益が存在することは，支配株主について株式を再調達価額で評価することを正当化する理由とはならないというべきである。
(ｄ)　支配株主は，会社を自己の思いどおりに経営することができるから，会社の経営を改善してより多額の収益を挙げることが期待でき，この点も支配株主の利益と考えられるが，このことは，将来における収益及び配当を増加させる可能性が強いということであるから，予想配当又は予想収益の増加要素として考慮されるべきであって，経営改善利益が存在することをもって，支配株主について株式を再調達価額で評価することを正当化することはできない。(ｅ)　支配株主は，企業の継続価値と解体価値を比較して，解体価値の方が大きければ，会社の解散を選択して残余財産の分配を受けることができるが，このことは，株式を企業の清算価値で評価することを正当化するものであって，支配株主について株式を再調達価額で評価することを正当化する理由とはなり得ないというべきである。
ｄ　また，被告は，法人税における非上場株式の評価について時価純資産価額方式を採用する場合，企業継続を前提とした財産評価を行うべきであり，単に処分価値を求める評価を行うべきでない旨主張する。
しかし，真に企業継続を前提とした株式の評価をするのであれば，株主が企業から得られる利益は，配当か支配株主として役員に就任した場合の役員報酬等の収益の取得しか考えられず，株式の価値は配当還元方式又は収益還元方式によって評価しなければならないから，そもそも時価純資産価額方式によって株式を評価することが誤りということになる。加えて，被告による純資産価額方式による本件株式の評価においては，不動産，有価証券等の資産を処分価値によって算定していることは明らかであり，資産は処分し，企業は継続するという前提の評価は，全くあり得ない自体を前提とするものであって，失当といわざるを得ない。ｅ　そして，企業の継続価値は，本来，企業の職種，保有資産，収益，経済状況等を把握，分析し，将来にわたって企業が得る収益を予測し，これに他の金融資産から想定される還元利回りに，危険性，将来性等の要素を加味して算定されるべきものであり，現在の企業資産の客観的交換価値が，継続企業の価値であるなどということはできない。特に，平成2年及び3年当時の経済情勢を考えると，バブル景気の終焉により不動産の値下がりは始まっていたものの，収益価値と交換価値の間にはいまだ乖離があり，企業資産の交換価値をもって，企業の継続価値であるとは到底いえない状況であったというべきである。
このように，企業資産の価値と株式の価値とは，たとえ支配株主の保有する株式の場合であっても異なるにもかかわらず，株式の価値を企業資産の交換価値で把握しようとする被告の主張は，これを混同しているものであって，失当といわざるを得ない。
ク　なお，被告は，ある評価方法が，評価目的に沿った規範的観点からの前提事実，推論方法を採用しており，特に特段の不合理が認められない場合，この方法により得られた評価額は一応合理的なものとして容認すべきであると主張する。上記主張自体は，ある意味において正当であると考えられるが，そうであるとすれば，原告の採用した評価方法において，特段の不合理な点が認められず，この方式によって得られた評価額が一応合理的なものとして容認されるのであれば，その評価額を本件株式の購入価額とした場合，本件株式の譲渡は，資産の低額譲渡ということはできないと解される。


そして，後記のとおり，原告とＢによる本件株式の評価方法には合理性が認められるから，本件株式の売買価額がこの評価に基づいて定められた以上，本件株式の譲渡を資産の低額譲渡と認めることはできず，本件各更正処分はいずれも違法といわざるを得ない。
(3)　本件株式の売買価額が合理性を有することについて
ア　本件株式の売買に至る経緯
ａ　Ｂは，平山不動産の経営者として不動産賃貸業を行うとともに，株式投資も行っていたが，同社は平成2年に始まった株価の暴落のため約20億円の損失を被った。Ｂは，多額の損失を出したことに加え，不動産業の将来性に対する不安や同人自身が体力の限界を感じたことから，同年春ころ，会社経営から引退することを決意した。
しかし，Ｂは，引退に際し，同人の所有に係る平山不動産の株式を原告に売却することを決めていたわけではなく，それ以外にも，平山不動産の解散による清算，第三者への株式売却，同社の自然消滅といったプランも有していた。他方，原告は，平山不動産が原告の株式の60パーセントを保有しており，会社経営の安定のために，平山不動産の株式を買い取る必要があったことから，同年11月ころ，Ｂに対し，本件株式を買い取る意思を表示した。なお，Ｂと原告代表取締役であるＡの関係は，Ａの母がＢと再婚した際，養子縁組をしたことによって生じた養親子関係であり，Ｂには，他に3名の相続人が存在したのであって，ＡとＢの関係は，通常の親子関係と異なり，オンビジネスな関係であった。
ｂ　原告とＢは，本件株式の買取価格の判断を，税理士及び不動産鑑定士の資格を有するＣにゆだねることとし，Ｂ，Ａ及びＣの三者で会合を開いて，株式の評価のための諸条件の打合わせを行った。その際，原告とＢの間で，評価時点を平成2年12月31日とすること，平山不動産のＢに対する退職金について，同社の役員退職金規程を踏まえて別途協議すること等が合意された。そして，Ｃは，上記合意に基づいて本件株式の評価を行ったところ，9億4328万円という評価額となり，この結果を原告及びＢに報告した。Ａは，平山不動産，原告及び平山ビルサービスの財務状況から，本件株式の買取価額を5，6億円程度と考えていたことから，上記の評価額は高いと感じたが，本件株式を買い取る必要に迫られていたことから，この金額を受け入れることとし，平成3年3月初旬ころ，原告とＢとの間で，本件株式の売買について合意が成立した。ｃ　以上のとおり，原告とＢとの間において，本件株式の売買に関する合意が成立したのは，平成3年3月初旬であったが，本件売買契約の締結の日は，平山不動産の設立記念日である同月27日とされ，同日，原告からＢに対し，取引総額の1割の金額が支払われた。
また，Ｂが平山不動産の決算期である同年7月31日まで代表取締役を務めることが決められており，残金の決済は同人の代表取締役及び取締役退任後に行うこととされたことから，結局，同社の創業記念日である同年10月20日が決済日とされ，同日，残金の決済が行われた。
イ　本件株式の売買価額の合理性
ａ　前記のとおり，法人税の課税においては，時価によらない取引であっても，その一事をもって低額譲渡による受贈益の認定が行われるわけではなく，それが一般に合理的な経済人の行為として経済的合理性が認められる範囲内のものであれば，法人税法上は正常な取引として是認されるものと考えられるから，本件株式の評価も，このような観点から検討されなければならない。
ｂ　評価時点の設定について
(ａ)　原告とＢは，本件株式の評価時点を平成2年12月31日とすることを合意し，Ｃはこの合意に基づいて本件株式を評価し，同人の評価額を売買代金額として本件売買契約が成立したものである。そして，株式の売買が低額譲渡であるとして受贈益が発生するか否かは，当該代金額が一般に合理的な経済人の行為として経済的合理性が認められる範囲内のものか否かにより決められるのであるから，株式の評価時点についても，経済的合理性の有無という観点から設定されなければならない。
(ｂ)　そこで，本件売買契約における本件株式の評価時点の設定について検討するに，通常，売買において，その取引価格を専門家の評価にゆだねようとする際，売買の目的物の価額が株式のように時の経過にしたがって変動する場合には，まず評価時点を設定しなければ評価することはできないから，本件売買契約のように，まず評価時点を設定し，専門家による評価を得て，これを基に代金額を定めて売買契約を締結することには，合理性が認められるというべきである。(ｃ)　これに対し，被告は，本件株式について決済が行われた平成3年10月20日を評価時点として主張するが，この主張は，譲渡所得の発生に関する引渡基準をそのまま本件に持ち込もうとする点で失当であることを措くとしても，被告の設定した評価時点における被告の主張する評価方法との対比によってのみ，低額譲渡であるか否かを判断しようとする点において，失当というべきである。すなわち，売買の目的物の価額が時の経過にしたがって変動する場合の売買代金額の合理性は，評価時点の設定の合理性も含めて検討しなければ判断できないのであり，また評価時点の設定が合理的であれば，仮に他の時点での評価額が異なっていたとしても，そのことにより，一般に合理的な経済人の行為として経済的合理性が認められる範囲を逸脱したということはできない。そして，本件の場合，原告及びＢが本件株式の評価時点を設定して専門家の評価を得た後に本件売買契約を締結したことは，合理的な行為と認められるから，平成2年12月31日を評価時点とした本件評価合意書における本件株式の評価は，是認されなければならないというべきである。
ｃ　本件評価合意書による評価が合理的であること
原告による本件株式の評価は，本件評価合意書に基づいて行われたものであるところ，上記評価は合理的というべきであって，このことは，当事者間に争いのある勘定科目に関する評価について，次のとおり合理性が認められることからも明らかである。
(ａ)　退職金の計上について
本件評価合意書においては，Ｂの退職金を1億0150万円として，これを平山不動産の純資産価額の算定上，負債に含めることが合意されている。この退職金額は，本件覚書5項において算定されたものであり，平山不動産の役員退職金基準により算定した金額（3億8400万円）よりもはるかに低額であって，過大な金額であるということはできない。