前提事実，証拠（甲１の１・２の各１・２，甲２，甲３の１・２，甲７，甲１９の１・２，甲２５，３２，甲３５の１・２，Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，平成１２年９月２０日になされたＤと被告らの会話において，被告らは，Ｄに対し，本件機材等の売却代金の領収書を書くように迫ったこと，被告らが本件機材等を搬出した後，Ｄは，原告代理人らに依頼し，被告らに対して本件機材等の返還及び損害賠償を求める旨の内容証明郵便を出したこと，被告らの当時の代理人弁護士から，上記の内容証明郵便に対し，同月２９日付けの内容証明郵便で，「今回の事件の発端は，Ｄに対する税務調査の結果，原告の売上金をＤが横領していたことが判明したことによるもので，被告らが別会社を設立して原告の営業を承継することを認める代償として，Ｄに対する個人責任の追及を宥恕することとし，パソコン機材一式については，Ｄが希望する価格で被告らが有償取得する形式をとり，その対価はＤの着服金の一部を充当し，Ｄが任意の金額を原告に入金するとの合意をし，被告らは，その合意に基づいて本件機材等を搬出したものである」との内容の通知を受けたこと，その後，原告及び被告らは，双方の代理人を通じて話し合いによる解決を検討することとなったこと，しかるに，被告Ｂは，同年１０月１６日付けの内容証明郵便で，原告に対し，本件機材等の譲渡は原告の社員総会決議によるものであって，本件機材等などは被告Ｂの所有であるとし，また，上記社員総会で決議された配当金を支払うことを要求したことが認められる。本件総会に関する社員総会議事録（乙４の１）及び各覚書（乙４の３，乙３７）が真正に成立したものと認められないことは前記(2)のとおりであるが，加えて，上記の認定事実に照らせば，被告らは，平成１２年９月２０日の会話において，Ｄに対し，本件機材等の売却代金の領収書を書くように迫り，さらに，その後の本件訴訟前の交渉段階において，被告らによる本件機材等の搬出行為について，Ｄが被告らに対し本件機材等を売却するという形式をとったものである旨の主張を行っていたところ，一転して，本件総会が開催され，本件総会決議がなされ，あるいは本件契約が締結された旨の主張を行うに至ったものであり，被告らの主張，言動が大きく変遷していることは明らかであって，これらの点を併せ考慮すると，本件総会が開催され，本件総会決議がなされ，あるいは本件契約が締結されたことを認めることは一層困難である。
(4)　被告らの主張に係るＤの横領の有無等について前記(2)，(3)のとおり，本件総会が開催され，本件総会決議がなされ，あるいは本件契約が締結されたことを認めるのは困難であるが，被告らは，本件総会決議あるいは本件契約の動機，原因として，Ｄの横領を主張し，また，乙事件の請求原因としても，Ｄの横領を主張するので，ここで，被告らの主張に係るＤの横領の有無についても検討する。
ア　各ソフト旧版の売上金取得権限の帰属等について
(ア)　各ソフト旧版の著作権の帰属について
ａ　各ソフト旧版のうち，「アイコンバトラー」の著作権がＤ個人に帰属することについては当事者間に争いがないので，「あいこっち」及び「ウィナーズサークル」の著作権が誰に帰属するかが争点となる（なお，「あいこっち２」の著作権が原告に帰属することについても当事者間に争いがない。）。
ｂ　「あいこっち」について
(ａ)　プログラムの著作物の作製に複数の者が関与している場合において，関与者が共同著作者となるためには，当該プログラムの作製に創作的に寄与していることを要し，補助的に参画しているにすぎない者は共同著作者にはなり得ないというべきである。
(ｂ)　前提事実及び証拠（甲１６，１７，３２，乙１１の１ないし３，Ｄ本人）によれば，以下の事実が認められる。
①　Ｄは，平成９年初めころ，Ｋに対し，「あいこっち」の基本的なアイデアを話し，これを基に，Ｄの指揮の下に，ＡＧＥ　Ｅのメンバーであった被告Ｃ，Ｐ及びＫに手伝ってもらって「あいこっち」を作製した。具体的には，製作総指揮及びグラフィックに関する部分はＤが担当し，ゲームバランスに関する部分はＫが担当し，被告Ｃ及びＰはその他の細部を担当した。なお，被告Ｂは，「あいこっち」の製作に一切関与していない。
②　Ｄは，これまで，Ｋ及びＰから，「あいこっち」について権利があると主張されたことはなく，被告Ｃからも，本件の紛争が発生するまでは権利を主張されたことはなかった。
③　Ｄは，平成９年１１月ないし１２月ころ，被告Ｃ，Ｐ及びＫが「あいこっち」の製作に関与したことから，それまでの収益を上記３名に分配し，これによって，Ｄが専属的に「あいこっち」に関する著作権を有することを確認した。
(ｃ)　前記(ｂ)の認定事実によれば，「あいこっち」の製作にあたり，Ｄが基本的なアイデアを出した上，製作についても主導的な役割を果たしているのであって，Ｄ以外の３名は，補助的に参画したにすぎないものと認められる。したがって，「あいこっち」の著作権はＤに専属的に帰属するというべきである。もっとも，証拠（甲１６，乙１１の２）によれば，Ｋについては，「あいこっち」のプログラムの作製に創作的に寄与したと認める余地が全くないわけではない。しかし，仮に，そうであったとしても，前記(ｂ)③のとおり，Ｄが他の３名に対して収益を分配することによって，Ｄと他の３名間で，「あいこっち」の著作権をＤに専属的に帰属させることを合意したものと認められる。なお，ホームページ上における「あいこっち」の著作権に関する表示が「ＡＧＥ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ」となっているが（乙１１の１ないし３），これは，Ｄが著作権の帰属主体について厳密に検討しないまま，外見上の理由から，このように記載したものであると認められ（Ｄ本人），また，「あいこっち」と異なり，後記の「ウィナーズサークル」の著作権の表示が「Ｄ」となっているが（乙３０の８），これは，そもそも「ウィナーズサークル」にはＤ以外のＡＧＥ　Ｅのメンバーが何ら関与していないことによる差異にすぎず，これらの表示が著作権帰属についての上記認定を左右するものではない。
ｃ「ウィナーズサークル」について


(ａ)　前提事実及び証拠（甲３２，Ｄ本人）によれば，Ｄは，被告Ｂから，競馬についての助言を得て，「ウィナーズサークル」を発案，製作（プログラミング）したが，上記助言以外に，「ウィナーズサークル」をコンピュータプログラム化するに際して，被告Ｂから具体的な協力を得ていないこと，Ｄが「ウィナーズサークル」を自分で開発したものとして発表していたことについて，本件事件発生まで，被告Ｂから苦情を申し入れられたことや売上の分配を要求されたことはなかったことが認められる。
(ｂ)　前記(ａ)の認定事実によれば，「ウィナーズサークル」のコンピュータプログラム化を行ったのはＤであり，被告Ｂは，Ｄに対して競馬の知識を教示したにすぎず，具体的なコンピュータプログラム化に対する助言を行ったり，製作過程の全部又は一部を分担したりしたということはない。そうすると，被告Ｂは，「ウィナーズサークル」の開発に関し著作権の帰属を基礎づけるような関与は行っておらず，「ウィナーズサークル」の著作権は，Ｄに専属的に帰属するというべきである。
仮に，「ウィナーズサークル」が被告Ｂの発案によるものであったとしても，アイデア自体は著作権法によって保護されるものではないから，これが被告Ｂの著作権の帰属を基礎づけるものではない。
(イ)　各ソフト旧版の売上金取得権限の帰属についてａ　前記(ア)で認定判断したとおり，各ソフト旧版の著作権はＤ個人に帰属していることから，Ｄが各ソフト旧版の売上収入を取得する権限を有しているといえる。したがって，原告が各ソフト旧版の売上収入を取得する権限を有するといえるためには，Ｄと原告との間でその旨の合意が成立することが必要である。ｂ　被告らは，この点に関し，旧版売上金合意の成立を主張し，被告らの供述，被告ら（乙４６），被告Ｃ（乙２５）及び被告Ｂ（乙２６）作成の各陳述書にも上記主張に沿う部分があり，証拠（乙２９の１ないし８，乙３０の１ないし１３）によれば，原告のホームページにおいて，各ソフト旧版が「あいこっち２」などとともに公開されており，シェアウェア販売が可能であり，「あいこっち」については，「あいこっち２」等と同様に，著作権に関する表示が「ＡＧＥ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ」となっていることが認められる。しかし，旧版売上金合意の成立を直接裏付ける客観的な証拠は存在せず，上記の被告らの供述及び陳述書（乙４６，２５，２６）の記載も具体性に乏しい。そして，前提事実，証拠（甲３２，乙１１の１，乙２９の１・６，Ｄ，被告Ｃ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，もともと原告は，各ソフト旧版をパッケージ化して販売すること等を目的として設立された会社であること，原告設立後，Ｄは，「ウィナーズサークル」及び「あいこっち」の新版（「ウィナーズサークル９８」及び「あいこっち２」）を作製し，原告名で公開しているところ，ソフトウェア新版は，ソフトウェア旧版で実施できることはすべて実施できる上に，ソフトウェア旧版になかった新しい機能をも有するものであって，ソフトウェア新版が発売されれば，ソフトウェア旧版は，自然と市場性を失うことになり，ソフトウェア旧版の販売とソフトウェア新版の販売は，実質的には競業関係となるとはいえないこと，「あいこっち」の昀終バージョン以前のバージョンである「１．５０ｂ」のファイルに「１９９７．１２．０６」との記載があるが，これは，原告設立前に公開され既に流通していた「１．５０」についての不具合を修正したものにすぎず，既存ソフトウェアのユーザーに対するアフターサービスとして位置づけられるもので，別個独立の著作物を公開したものではなく，Ｄは，原告設立後，積極的に各ソフト旧版を販売していたとはいえないこと，前記の原告のホームページは，もともと原告設立前からのＡＧＥ　Ｅのホームページであって，原告設立以前から，各ソフト旧版がシェアウェア販売されており，著作権に関する「ＡＧＥ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ」の表示も既になされていたことが認められ，また，上記の表示が「あいこっち」の著作権の帰属を左右しないことは前記(ア)ｂのとおりである。これらによれば，原告設立に当たり，Ｄと被告らとの間において旧版売上金合意をする必要性は積極的には認められないのであって，旧版売上金合意の成立を否定するＤの供述を併せ考慮すれば，被告らの上記供述及び陳述書（乙４６，２５，２６）の記載は採用することができず，他に旧版売上金合意の成立を認めるに足りる証拠はない。
ｃ　したがって，各ソフト旧版の売上収入を取得する権限は，原告設立後もＤが有していたというべきである。
イ　被告らの主張に係るＤの横領の有無について
(ア)　原告の売上収入の入金管理方法
前提事実，証拠（甲１２，３２，甲３５の１・２，乙１３の１ないし３，乙２３の１・２，Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，この認定に反する被告らの供述，被告ら（乙４６），被告Ｃ（乙２５）及び被告Ｂ（乙２６）作成の各陳述書，Ｂ母作成の陳述書（乙２０，４７，４８）は前掲各証拠に照らし採用することができない。
ａ　「あいこっち」など各ソフト旧版の売上収入の入金方法として，ニフティ送金代行サービスが利用され，Ｄ個人をあて先として振込が行われていたが，Ｄ名義の銀行口座への振込額は，「あいこっち」の新版であり，原告名で公開された「あいこっち２」の売上が初めて入金された平成１０年８月より前の同年７月末の時点で既に１０１６万６８４９円に及んでいた。ｂ　原告設立後，Ｄが作製した各ソフト旧版と原告名で公開されたソフトウェア新版とが，別々のソフトとして同時に公開され，それぞれの売上が入金された時期があったが，各ソフトウェアに対して支払をしたユーザーは，各ソフトウェアの機能制限を解除するための暗号文をＤないし原告から取得するため，ニフティの送金代行サービスで必ず連絡をするというシステム（ユーザー登録制度）になっていたので，Ｄは，上記システムを利用して，各ソフト旧版とソフトウェア新版の売上を区別してエクセルソフトによって入金を管理していた。しかるに，被告らは，平成１２年９月２０日ころ，Ｄが使用していたパソコンから上記データを含んだ各種データを消去した。
ｃ　Ｄは，原告の経理や税務の処理を依頼していたＢ母から，「経理上浮いた金は別に保管して，緊急の際に使用する。問題がなかったら，社員旅行などに使用すればよい」との趣旨の指導を受けていたことから，原告の売上のうち現金書留郵便による入金分については，原告の売上帳簿に計上せず，原告事務所の金庫に保管していた。


(イ)　被告らの主張に係るＤの横領の有無について
各ソフト旧版の売上金取得権限についての前記アの認定判断及び前記(ア)の認定事実を前提として，被告らの主張に係るＤの横領の有無について検討する。
ａ　現金書留郵便による入金分の横領について
前記のとおり，原告の売上のうち，現金書留郵便による入金分は，Ｂ母の指導により，原告の売上帳簿に記載されなかったが，原告の入金として原告事務所の金庫に保管されていたものであるから，Ｄがこれを横領したとは直ちに認めることはできない。
ｂ　Ｄ名義の銀行口座への入金分の横領について
前記のとおり，原告の売上とＤ個人の売上は区別して入金管理がされていたから，Ｄ名義の銀行口座への入金分をＤが横領したとは直ちに認めることはできない。
ｃ　定期貯金をするための横領について
前記のとおり，平成１０年７月までに，各ソフト旧版の売上収入として，Ｄ名義の銀行口座に１０００万円を超える入金があったから，Ｄが原告の金員を横領して被告らの主張する定期貯金をしたとは直ちに認めることはできない。ｄ　二重経費による横領，貸金名目による横領，福利厚生費名目による
横領及び二重賃金による横領について
被告らは，原告の総勘定元帳の記載に依拠して，Ｄがこれらの横領を行った旨主張するものであるが，そもそも平成９年度ないし平成１１年度の原告の総勘定元帳は，Ｂ母が原告から原資料の交付を受けて記帳を代行していたものである上，Ｄには前記のとおり相当額の収入があり，仮に総勘定元帳の記載に不備があったとしても，Ｄが上記の各横領を行ったとは直ちに認めることができない。
ｅ　借入金に関する横領について
被告らは，Ｔからの借入に関する証拠として原告名義の借用書（乙９の１），原告ら名義の委任状２通（乙９の５・６），Ｄ名義の領収証（乙９の７）を提出し，これらの文書の「Ｄ」の署名は被告らの面前でＤが自ら行ったと主張する。しかし，Ｕ鑑定によると，これらの文書の「Ｄ」の署名の筆跡がＤの自署によるものとは認められないことは前記のとおりであり，被告らのＤによる自署であるとの上記主張に照らすと，これらの文書はいずれも真正に成立したものとは認められず，他に被告らの主張するＴからの借入を認めるに足りる証拠はない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告らの主張に係る借入金に関する横領は認めることができない。
(ウ)　以上のとおりであるから，Ｄが被告らの主張に係る横領を行ったと認めることはできない。
(5)　前記(2)ないし(4)によれば，本件総会決議及び本件契約が成立したとは認めることができない。
２　争点(2)（原告の損害）について
前提事実及び証拠（甲６，２７の１ないし７，甲３２，Ｄ本人）によれば，被告らによる本件機材等の搬出が生じる前の平成１２年４月から同年８月までの５か月間については，原告の売上は月平均約４００万円程度はあったことが認められる。
しかし，他方，証拠（甲２６の６・７，乙３８ないし４０の各１・２，乙４１，４６）及び弁論の全趣旨によると，本件機材等の搬出が行われた後の原告の売上は減少しているものの，原告の売上はもともと月ごとに大きなばらつきがある上，本件機材等の搬出があった平成１２年度（平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで）の総売上は，平成１１年度（平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで）の総売上と比較して顕著な減少はないこと，本件機材等の搬出により一時的に原告の業務に支障が生じたとしても，原告は資金的に余裕があり，代替機材の確保も十分考えられ，また，もともと売上の一部は外注によっており，外注方式の活用による対処も十分に考えられたこと，上記の平成１２年４月から同年８月までの売上の大きな部分を占める株式会社ジャイブメディアとの取引は，同年８月で終了し，同年９月以降の入金がもともとなく，同じく売上の大きな部分を占める株式会社エンパワーメントとの取引も，同年９月以降は不確定であったこと，原告の売上は，もともとＤ，被告ら及びＱの４名の稼働によるものであり，本件機材等の搬出がなかったとしても，被告ら及びＱが原告を退社した場合には，これに伴い，原告の売上が減少することは当然に想定されることが認められる。上記の認定事実に，被告らが本件機材等の搬出以外の違法な行為を行って原告の売上に減少を来したことを認めるに足りる的確な証拠がないことを併せ考慮すると，本件全証拠によっても，原告の主張する被告らによる本件機材等の搬出などによって原告の売上が減少したとは直ちに認めることができない。
３　以上によると，原告の被告らに対する請求は，本件機材等の引渡を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がない。
第４　乙事件に対する当裁判所の判断
前記第３の１のとおり，本件総会決議及び本件契約の成立はいずれも認められず，また，被告らの主張に係るＤの横領も認められないから，被告らの原告らに対する請求は，当審における新請求を含めて，いずれも理由がない。第５　その他，原審及び当審における原告ら及び被告ら提出の各準備書面記載の主張に照らして，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，当審の認定判断を覆すほどのものはない。
第６　結論
以上によると，原告の被告らに対する請求（甲事件）のうち，本件機材等の引渡請求は理由があるから認容すべきであるが，その余（金員支払を求める請求）はいずれも理由がないから棄却すべきであり，被告らの原告らに対する請求（乙事件）は，当審における新請求を含めて，いずれも理由がないから棄却すべきである。したがって，これと一部異なる原判決主文第２項を取り消し，原告の被告らに対する金員支払を求める請求を棄却し，被告らのその余の控訴及び当審における新請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成１６年１月３０日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　竹原俊一
裁判官　　　　　小野洋一
裁判官黒野功久は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　　竹原俊一
（別紙）
物件目録


平成11年(ワ)第71号　損害賠償請求事件    同日原本領収　裁判所書記官
（口頭弁論終結日　平成14年7月18日）判決
主              文
１　被告は，原告Ａに対し金165万円，原告Ｂ及び原告Ｃに対しそれぞれ金82万5000円並びにこれらの各金員に対する平成11年2月13日から支払済みに至るまで年5分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを10分し，その9を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は第1項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し金4187万9454円，原告Ｂ及び原告Ｃに対しそれぞれ金2093万9727円並びにこれらの各金員に対する平成6年1月30日から支払済みに至るまで年5分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第1項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，Ｄ（昭和27年8月24日生まれ。以下「Ｄ」という。）が脳腫瘍が原因で死亡したのは，被告が設置経営するＥ病院（以下「被告病院」という。）の医師がＣＴ撮影像の診断を誤ったためであるなどと主張して，Ｄの相続人である原告らが，被告に対し，診療契約の債務不履行責任に基づき，Ｄの慰謝料・逸失利益，葬儀費用及び弁護士費用の合計9475万8908円の一部である8375万8908円の損害賠償を求めた事案である（附帯請求はＤが死亡した日の翌日である平成6年1月30日から支払済みまで民法所定年5分の割合による遅延損害金）。１　前提となる事実（以下の事実のうち，証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　当事者
原告Ａは，Ｄの夫であり，原告Ｂ及び同Ｃは，いずれもＤの子である。被告は，被告病院を設置経営している地方公共団体である。
(2)　Ｄの被告病院における受診経過等
ア　Ｄは，平成3年6月12日，被告病院の神経内科を受診し，めまいと吐き気を訴えた。神経内科の医師は，神経学的には異常がないと診断した（乙2）。イ　そこで，Ｄは，同月14日，被告病院の耳鼻咽喉科を受診し，頭位眼振検査，頭位変換眼振検査，足踏み検査等を受け，ＥＮＧ検査（電気眼振計による平衡機能検査）を予約した（乙3）。
ウ　Ｄは，同月20日，耳鼻咽喉科において，ＥＮＧ検査を受け，良性発作性頭位眩暈症と診断された（乙3）。
エ　Ｄは，同年7月4日，同月19日及び同年8月2日にも被告病院の耳鼻咽喉科を受診した。同年8月2日に受診した際には，同月23日に頭部ＣＴ検査を受ける予約をした。
オ　Ｄは，同年8月23日，被告病院の放射線科においてＣＴ検査を受け（以下，このＣＴ検査を「本件ＣＴ検査」といい，本件ＣＴ検査の結果作成されたフィルムを「本件ＣＴフィルム」という。），その後，耳鼻咽喉科を受診した。本件ＣＴフィルムを読影した放射線科のＦ医師及び耳鼻咽喉科のＧ医師は，異常がないと診断した。
カ　Ｄは，平成4年1月に，被告病院の神経内科を受診し，検査の結果，脳腫瘍が発見された。
キ　Ｄは，平成6年1月29日，この脳腫瘍により死亡した。
２　争点及び当事者の主張
原告らは，Ｄが死亡したのは，被告病院の医師が，本件ＣＴフィルムの読影等を誤って適切な処置を怠ったことによるものであり，死亡との因果関係も認められると主張し，これらは被告の履行補助者の善管注意義務違反に当たり診療契約の債務不履行があると主張するのに対し，被告は，被告病院の医師にはそのような誤りはなく，仮に，そのような誤りがあったとしても，Ｄの死亡との間に因果関係がないと主張する。したがって，本件の争点は，
(1)　被告病院の医師が本件ＣＴフィルムの読影等を誤って適切な処置を怠ったかど
うか（争点１）
(2)　Ｄの死亡との間に因果関係が認められるかどうか（争点２）であり，争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。(1)　争点１（被告病院の医師が本件ＣＴフィルムの読影等を誤って適切な処置を怠ったかどうか）について
（原告らの主張）
ア　Ｄの症状と本件ＣＴ検査等
Ｄには，平成3年7月ころより食欲不振，吐き気や嘔吐，足踏み不可能という脳内の占拠性病変による頭蓋内圧亢進を疑わせる症状が出ていた。また，ロンベルグ検査及びマン検査が陽性であり，平衡機能検査も陽性であり，これらは小脳領域に何らかの病態があることを疑わせる所見である。このように，平成3年8月ころの時点では，小脳領域に腫瘍等の病変を疑う症状や所見が既に出ていたと判断できる。
平成3年8月23日，耳鼻咽喉科のＧ医師の依頼により放射線科のＦ医師により本件ＣＴ検査が行われた。このような依頼をする場合は，Ｇ医師からＦ医師に対し，依頼の趣旨や目的を伝えるのが通常であり，依頼用紙に，「小脳中心に」「造影」と記載されており，Ｇ医師は小脳領域の腫瘍性病変の有無を検査することをＦ医師に依頼したことが読みとれる。
したがって，Ｆ医師は，Ｄの自他覚症状や所見を念頭において本件ＣＴ検査を実施したというべきであり，そのような情報を念頭に本件ＣＴフィルムを読影しているというべきである。
イ　本件ＣＴフィルムの所見について
単純ＣＴでは，小脳虫部の何かが第四脳室を圧迫し変形させている状況が認められる。また，造影ＣＴでは，小脳虫部に（約3センチメートル）×（約3センチメートル）の腫瘍が存在し，第四脳室を圧迫し変形させていることが認められる。


このように，本件ＣＴフィルムにより，小脳虫部に腫瘍があり，それが第四脳室を圧迫しているため，脳脊髄液の流れが障害されて軽度の水頭症が生じたと判断できる。
ウ　Ｆ医師の過失
Ｆ医師は，放射線科医師としてＣＴ解読の専門家であるが，本件ＣＴフィルムをみて，第四脳室の左後方に縦3センチメートル，横3センチメートル，高さ2センチメートルの造影される腫瘍があるのに，それを見逃し，正常であると診断した過失がある。
仮に，本件ＣＴフィルムから，上記の腫瘍が存在すると解読できなかったとしても，Ｆ医師は小脳に何らかの病変があると診断すべきであったのに，それを見逃した過失がある。
百歩譲っても，Ｆ医師は，小脳に何らかの病変があると疑い，ＭＲＩ検査を自ら実施するか，Ｇ医師にＭＲＩ検査を実施するように助言すべきであったにもかかわらず，それを怠った過失がある。
エ　Ｇ医師の過失
Ｇ医師は，平成3年8月23日までに，Ｄには食欲不振，足踏み不可能，吐き気，嘔吐，めまい等の脳内占拠性病変による頭蓋内亢進を疑わせる症状，さらにはロンベルク検査及びマン検査等が陽性で足踏み不可能という平衡機能障害等の小脳領域の病変を疑わせる所見があることを念頭に本件ＣＴフィルムを読影したのであるから，小脳腫瘍であること，又は少なくとも小脳に病変があること，百歩譲っても小脳に病変の疑いがあると診断すべきであったにもかかわらず，このような診断しなかった過失がある。
Ｇ医師は，Ｆ医師から本件ＣＴフィルムに異常がないとの報告を受けたとしても，脳内占拠性病変による頭蓋内亢進を疑わせる症状や平衡機能障害等の小脳領域の病変を疑わせる所見を得ているのであるから，神経内科医等の意見も聴き，Ｄを神経内科医に受診させたり，さらに詳しい検査や診察を実施すべきであったにもかかわらず，それを怠った過失がある。
オ　平成3年8月23日以降の被告病院の医師らの対応と責任加重事由Ｄが耳鼻咽喉科の医師に対し，平成3年8月23日以降，自分の病気が耳鼻咽喉科の病気ではないと思われるのでもっと良く検診を行ってほしいと訴えたが，医師は，Ｄの訴えを無視し，逆に文句を言う扱いにくい患者，特異な患者として対応し，「うつ病」を疑い，神経内科の受診を勧めることなく，さらに詳細な検診も実施しなかった。
Ｄがどうしても耳鼻咽喉科の病気であるとは思えず，耳鼻咽喉科の医師を無視して被告病院の神経内科を受診したところ，神経内科の医師が本件ＣＴフィルムを見てすぐにＭＲＩの撮影を受けるように指示し，ようやく小脳腫瘍であると診断されたものである。
Ｄが，耳鼻咽喉科の医師の処置に従っていたならば，その後もずっと医師から正しい診断を受けることができず，誤った診断と誤った治療行為により苦しみ続けていた可能性が高い。
Ｇ医師ら耳鼻咽喉科の医師は，Ｄの訴えに対し，症状に関する説明を十分行わなかっただけでなく，Ｄの自他覚症状や所見からすると，脳内特に小脳領域の病変を疑わせるものであるから，耳鼻咽喉科以外の病気ではないかと考え，神経内科に受診を勧めるとか，詳しい検査を実施すべきであったにもかかわらずそれを怠り，苦しみを訴えるＤを「うつ病」と診断するに至っては，その責任は重大である。
カ　その他
また，そもそも，被告病院の医師は，本件ＣＴ検査が行われる前の診療の段階でも，Ｄに対する検査の結果，Ｄに脳腫瘍があると疑い，十分な検診を行うべきであったにもかかわらずこれを行わなかったものであり，被告病院の医師はＤに対する診断を誤って適切な措置を怠ったというべきである。
（被告の主張）
ア　本件ＣＴフィルムの所見について
単純ＣＴでは，Ｘ線吸収値は正常の小脳虫部と何ら差はなく，第四脳室の圧迫所見もなかった。また，造影ＣＴでは，小脳虫部に造影剤による軽度の造影効果が認められたが，一般的に小脳虫部は両側の小脳半球よりも濃く造影される傾向があるので，その範囲内であると判断された。
したがって，原告らの主張するように直ちに腫瘍の存在を疑うことのできるような所見ではない。
イ　Ｆ医師の過失に係る原告主張について
前記アのとおり，本件ＣＴフィルムの所見は直ちに腫瘍の存在を疑うことのできるようなものではないのであるから，本件ＣＴフィルムをみたＦ医師が小脳腫瘍を疑わず，異常なしと判断したことは相当であり，Ｆ医師に過失はない。なお，Ｆ医師は，「小脳中心に」との指示を受けており，当然，小脳の病変の確認が本件ＣＴ検査の主目的であることは認識していた。その上で，前記アのような所見から，異常なしとの判断をしているものである。よって，上記の指示の有無はＦ医師の過失の有無に影響を及ぼすものではない。
ウ　Ｇ医師の過失に係る原告主張について
(ア)　平成3年6月20日には耳鼻咽喉科のＪ医師がＤを診察したが，その際，小脳症状指鼻試験は左右ともマイナス，手回内回外試験も左右ともマイナスであって，小脳疾患による症状は認められなかった。また，一連のＧ医師の診察においても，頭痛や麻痺などの小脳疾患特有の症状はなく，後方への動揺も小脳疾患特有の揺れではなかった。
一般に，Ｄに認められたようなめまいの原因としては，三半規管の異常，循環障害，血圧異常，その他多くの原因が考えられる。


したがって，Ｇ医師としては，前記のような小脳疾患特有の症状が出ていないこともあり，小脳疾患を強く疑っていたわけではない。(イ)　前記(ア)のとおり，Ｇ医師は，小脳疾患を強く疑っていたわけではないが，Ｄの症状が改善しないため，一応，小脳病変の有無を確定する意味もあって，平成3年8月2日に，ＣＴ検査を受けるように指示をした。同月23日の本件ＣＴ検査の結果では，専門のＦ医師が既に異常なしとの診断をしていたこと，及び前記アのとおり，本件ＣＴフィルムは直ちに異常を疑わせるような所見ではなかったことに加えて，上記のとおり臨床症状にも小脳疾患特有の症状がなかったことから，Ｇ医師も小脳疾患が原因ではないと判断した。また，同日の診察では，Ｄの血圧が低いため，低血圧がめまいの原因であるかもしれないと考え，昇圧剤を処方した。このようなＧ医師の判断は，当時の本件ＣＴフィルムの所見及びＤの臨床症状からいって相当なものであり，Ｇ医師には過失はない。エ　平成3年8月23日以降の被告病院の医師らの対応について(ア)　本件ＣＴ検査の後，被告病院の耳鼻咽喉科では，Ｊ医師がＤの診察に当たり，うつ病の可能性もあるかもしれないと考え，精神安定剤を処方し，経過観察を行っていた。また，嘔吐があったため，被告病院の内科でも治療を行っていた。
ところが，Ｄは，平成3年9月18日に耳鼻咽喉科を受診した以降，予約をしていたにもかかわらず被告病院に来院しなくなり，平成4年1月6日に神経内科を受診するまでの約3か月半の間，被告病院での診察を受けていない。
Ｄが神経内科を受診したときの訴えによれば，平成3年12月ころから，以前とは異なり，起床時にもっとも強い後頭部からうなじにかけての拍動性の強い痛みがあり，姿勢を変えたりするときのめまいとは別のめまいがして，まっすぐ歩けないようになったとのことであった。注視方向性の眼振プラス，ロンベルグ検査及びマン検査でも動揺プラスで，躯幹失調が認められた。このように臨床症状の悪化が認められたため，神経内科のＫ医師は，脳腫瘍の疑いもあると考え，ＣＴ検査とＥＥＧ検査（脳波検査）を行うことにしたものである。
このとおり，Ｄは3か月半もの間，被告病院で診察を受けておらず，再度診察を受けたときには症状が相当に悪化していた。Ｄが定期的に被告病院を受診していれば，医師らが症状の悪化を認め，より早期に適当な処置を取り得ていたことは明らかであり，むしろ，無断で来院しなくなったＤに小脳疾患の発見が遅れた責任がある。
(イ)　なお，原告らは，「Ｄが耳鼻咽喉科の医師に対し，自分の病気が耳鼻咽喉科の病気でないと思われるのでもっと良く検診を行ってほしいと訴えた」と主張するが，Ｄは，比較的おとなしい患者であり，そのようなことを訴えていた事実はない。
また，耳鼻咽喉科の医師がＤの訴えを無視し，逆に文句を言う扱いにくい患者，特異な患者として対応した事実もない。
(2)　Ｄの死亡との間に因果関係が認められるかどうか（争点２）
（原告らの主張）
ア　Ｄの発症から死亡までの期間
Ｄの発症時期については，原告らが主張する平成3年4月ころか，被告が主張する平成2年6月ころかについては争いがあるが，Ｄが死亡したのは，平成6年1月29日であり，発症から死亡までの期間は，原告主張によると2年9月であり，被告主張によると3年7月である。
イ　Ｄの年齢
Ｄは，平成3年8月23日当時は38歳という若さであった。
ウ　予後と生存期間
平成4年2月15日の病理組織診断の結果，Ｄの脳腫瘍は，核異型の強い細胞が特定の構造を作らずに散在しており，神経膠芽腫(glioblastoma)であると判明しているが，東京女子医科大学教授高倉公朋執筆に係る「脳腫瘍治療法の現状と展望」には，「患者の年齢は予後を左右する大きな因子の一つである。悪性神経膠腫の場合は，若年者ほど予後は良い。神経膠腫全体の5年生存率をみると，15ないし24歳の患者では49.6パーセントであったが，55歳は25.3パーセント，75ないし84歳では20.2パーセント，85歳では12.7パーセントであった。人口の高齢化に伴い高齢者の悪性神経膠腫の患者数が増えており，これが膠芽腫の5年生存率の向上を押さえている傾向があると思われる。」とされている。
エ　Ｄの死亡との因果関係
Ｄは，満38歳であり，5年生存率も相当高く，平成3年8月23日以前から適切な治療を受けることができれば，これほどまでに苦しむ必要もなかったであろうし，2，3年で死亡することもなかった可能性が高く，死亡との間に因果関係が認められる。
（被告の主張）
ア　Ｄの脳腫瘍の種類と予後
神経膠芽腫は，神経膠腫の中でもっとも悪性度の強い腫瘍であり，ＷＨＯ分類ではもっとも悪性のGrade4に分類されている。
神経膠芽腫に対する治療方法としては，腫瘍摘出手術，放射線治療及び化学療法が存する。しかし，摘出手術については，腫瘍の全摘出が可能であったものと亜全摘出（本件）又は部分摘出が行われたものとの間で，患者の生存日数に有意な差はみられず，また，化学療法についても，種々の試みにかかわらず，患者の生存日数を有意に延長させるに至っていない。他方，放射線治療の有効性はある程度認められており，放射線治療を加えた患者の生存日数が手術単独治療と比較して生存日数が2倍に伸びたとされているが，これは短期生存率に限ってのことであり，5年生存率をみると照射をした場合としなかった場合とではっきりした効果を認めないとされている。このように，神経膠芽腫は脳腫瘍のなかでも治療に対してもっとも抵抗性があり，現在の医療技術をもっても神経膠芽腫に対する抜本的な治療法はなく，わずかに腫瘍摘出後の放射線治療による短期間の延命効果が認められているにすぎない。
このため，神経膠芽腫の予後は極めて悪く，医療の進歩にもかかわらず，神経膠芽腫の生存率は全く改善されていない。文献においても，治療法の進歩にかかわらず膠芽腫の生存期間中央値は1年半以内に留まったままであり，5年生存は例外的で治癒は不可能に近いとされている。
イ　Ｄの死亡との因果関係
以上のとおり，Ｄに生じた神経膠芽腫は治療に対して最も抵抗性のある悪性の脳腫瘍であり，極めて予後は悪く，しかも発生部位は脳幹であって，特に予後が不良であるとの結果が報告されている。


そうすると，Ｄの死亡は，最も悪性の高い神経膠芽腫の帰結としてやむを得ない結果であり，Ｄが死亡したのは，本件ＣＴ検査で脳腫瘍と診断しなかったからではなく，Ｄの腫瘍が神経膠芽腫だったからである。ただし，Ｄの発症を平成3年4月としても，発症から平成6年1月29日の死亡まで約2年10か月間生存しており，神経膠芽腫の患者の2年間生存率が約22パーセントであることからすれば，比較的長期間にわたって生存できたケースである。したがって，平成3年8月23日にＤが脳腫瘍であると診断しなかったこととＤの死亡との間には因果関係がない。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１記載の事実に証拠（甲13，乙2ないし8，15の1ないし4，16の1ないし4，18の1ないし8，19の1ないし8，20，証人Ｇ，証人Ｆ，証人Ｓ，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　Ｄは，平成2年6月ころから，めまいや吐き気を感じるようになった。Ｄは，平成3年4月ころ，妊娠中であったため，受診していたＨ医院の医師に相談したが，原因ははっきりせず，胎児への影響を考えると検査のためのレントゲン撮影を行うことはできないので，出産後改めて検査と診察を受けるように指示された。Ｄは，平成3年5月24日，原告Ｃを出産した。
(2)　Ｄは，平成3年6月12日，被告病院の神経内科を受診した。Ｄは，神経内科のＩ医師に対し，1年前からときどきめまいがし，体の位置を変えると特にめまいが起こりやすく，吐き気や頭がすっきりとしない症状がすると訴えた。Ｉ医師は，眼振の検査，指鼻試験，膝踵試験などの検査を行ったが，異常な所見が見当たらないとして，神経学的には異常がないと診断した。(3)　Ｄは，平成3年6月14日，被告病院の耳鼻咽喉科を受診した。Ｄは，Ｊ医師に対し，めまいを訴え，1年前から寝返りを打ったときや立ち上がったときにめまいがおきやすく，時には吐き気や耳鳴りを伴うと訴えた。
Ｊ医師は，平衡機能検査を実施したところ，下記アないしエのような異常が見られた。他方，注視眼振検査（坐位で正面，左右上下約30度の方向を裸眼で注視させる検査），頭振り眼振検査（患者の頭を検者が両手で軽く保持し，左右あるいは上下に10秒間10往復振り，その後の眼振をみる検査），ロンベルグ検査（両足を直立し身体動揺を観察する検査），視標追跡運動検査（坐位で指標を左右・上下に連続的に移動して目で追わせ，その動きを観察する検査）では特段の異常が見られなかった。また，Ｘ線撮影を行ったが，Ｘ線撮影像には異常所見はみられなかった。
Ｊ医師は，Ｄに対し，ＡＴＰとカルナクリン（ＡＴＰは，脳の代謝を活発化させる薬。カルナクリンは，脳の血管の循環を良くする薬）を処方した。そして，Ｄは，同月20日にＥＮＧ検査を受ける予約をした。ア　頭位眼振検査（頭の位置（坐位，仰臥位，側臥位，懸垂頭位，腹臥位）により眼振が出るかどうかをみる検査）では，右側臥位で左向きの眼振の異常が認められた。
イ　頭位変換眼振検査（ゆっくりと頭の位置を変えながら眼振の有無をみる検査）では，坐位から懸垂頭位に体位を変換すると回旋性の眼振がみられるという異常が認められ，坐位から懸垂頭位に体位を変換する動作を繰り返すと眼振がだんだん弱くなり，最後には眼振が消失した。頭位変換眼振検査をさらに詳しくみるために，患者をベッドに寝かせた状態で頭位を変えて眼振をみる検査を行ったところ，懸垂頭位で時計回りの回旋性の眼振がみられた。ウ　マン検査（両足を前後に開いて起立し身体動揺を観察する検査）では，閉眼時に体に動揺がみられるという異常が認められた。
エ　足踏検査（閉眼で50歩，同じところで足踏みをし，移動角度，距離，動揺を観察する検査）では，平衡バランスの左右差はみられなかったが，若干後方に足が移動するという所見がみられた。
(3)　Ｄは，平成3年6月20日に，ＥＮＧ検査を受けるために被告病院の耳鼻咽喉科を受診した。同日の検査の結果は，下記アないしクのとおりであった。ア　自発眼振検査の結果は，プラスマイナス（眼振があるかもしれないが，ないとも取れるという意味。以下同じ。）であった。逆算負荷をかけた状態での自発眼振検査（逆向きに数を数えさせることによって意識を外に向けさせて，自発眼振を促す方法）の結果，左向きの眼振が認められた。
イ　頭位眼振検査では，同月14日の検査結果と同様，右側臥位で左向きの眼振の異常が認められた。また，注視眼振検査では，同月14日の検査結果と同様，異常は見られなかった。
ウ　頸部捻転検査（頸部を左右に回すことによって，眼振が誘発されるかどうかをみる検査）では，右向きに首をひねると左向きの眼振が認められた。これに対し，左側に首をひねるときにはプラスマイナスであった。エ　頸部を圧迫しながら眼振をみる検査では，プラスマイナスであった。オ　温度眼振検査（外耳道から低温，高温の空気で内耳を刺激して眼振を誘発する検査法。正常では三半規管の刺激による眼振が誘発される。）では，右の内耳に温度刺激を加えると，正常の人と反対に，はじめは右向きに眼振が認められたものが左向きに代わって，二相性に眼振が認められた。カ　視標追跡運動検査では，水平方向はスムーズで，垂直方向には階段性と衝動性眼振がみられた。
キ　視運動性眼振検査（一方向に徐々にスピードを上げて動く縞模様を数えるように目で追う検査），指鼻試験（被検査者本人に自分の指と鼻の間をほかの手で指し示させるという試験），手回内回外試験（被検査者が手を前に出して，手のひらを回して内向き外向きに運動をさせるという試験）では，いずれも異常所見はなかった。
ク　重心動揺検査（重心動揺計の上に乗り，開眼，閉眼で身体の揺れを記録する検査）では，開眼状態では，重心がずれず，閉眼状態では，重心がほとんどずれなかったがややずれているところもみられた。
Ｊ医師は，ＥＮＧ検査の結果を踏まえ，Ｄには明らかな末梢・中枢性の所見はみられないとの結論を出し，良性発作性頭位眩暈症と診断した。Ｊ医師は，前回と同様，Ｄに対し，ＡＴＰとカルナクリンを処方した。


(4)　Ｄは，平成3年7月4日，同月19日及び同年8月2日に被告病院の耳鼻咽喉科を受診し，Ｇ医師が診察に当たった。それぞれの日のＤの訴え，検査で認められた異常所見等，Ｇ医師の診断は以下のとおりである。
ア　平成3年7月4日
Ｄは，寝返りをしたときにふらふらすると訴えた。
マン検査で，閉眼時に動揺がみられ，足踏み検査で後方に移動するという所見がみられた。なお，同年6月14日に認められた頭位眼振検査，頭位変換眼振検査での異常はこの日には認められなかった。また，同月20日の視標追跡運動検査で，垂直方向にみられた衝動性眼振もこの日にはみられなかった。Ｇ医師は，Ｄに，特に病態自体の変化が認められなかったことから，引き続き経過を観察することとした。Ｇ医師は，前回までと同様にＤに対し，ＡＴＰとカルナクリンを処方した。
イ　平成3年7月19日
Ｄは，目の疲れ，肩こりがあること，歩いているときにふらふらすることを訴えた。また，薬を飲み始めてから食欲不振になったと訴えた。マン検査で，閉眼時に動揺がみられた。足踏み検査は，閉眼で50歩の足踏みをさせることが困難であったため，検査を行うことができなかった。Ｇ医師は，マン検査で閉眼時に動揺がみられたこと，足踏み検査が不可能であったことから自律神経症状が強く出ている眩暈症であると診断した。Ｇ医師は，前回までと同様にＡＴＰとカルナクリンを処方するとともに，Ｄが薬を飲み始めてから食欲不振になったと訴えたことに対して，ｓｍ散（消化剤）を処方した。
ウ　平成3年8月2日
Ｄは，目の疲れがさらに強くなったこと，視野が広くなるとふらふらが強くなること，ご飯のような固形物が食べられないことを訴えた。前回までの検査で異常が見られなかったロンベルグ検査（閉眼時）に，後方への動揺がみられた。マン検査では，開眼時にも動揺がみられるようになり，閉眼でのマン検査を実施すると転倒する危険があったため，閉眼での検査は行われなかった。
Ｇ医師は，この日までの検査において中枢性の疾患であることを完全には否定し切れていないことから，Ｄに，ＣＴ検査を実施することとし，ＣＴ検査の予約をした。
(5)　Ｄは，平成3年8月23日に，被告病院において本件ＣＴ検査を受けた。本件ＣＴ検査は，Ｇ医師の依頼により，被告病院の放射線科のＦ医師が実施した。ア　ＣＴ検査の依頼の際には，放射線科に対し，「ＣＴスキャン検査診断票（カルテ）」と題する書面が送付され，実際に検査を実施する際には，当該患者のカルテ全体が送付される仕組みになっていた。
Ｄの本件ＣＴ検査に係る「ＣＴスキャン検査診断票（カルテ）」と題する書面には，検査部位について，「頭部」，「脳」にそれぞれ丸印がつけられ，さらに，「小脳中心に」とのＧ医師の指示が記載されていた。
検査の際にＦ医師に送付されたカルテには，前記(2)ないし(4)の被告病院における診療の経過が記載されていた。
イ　Ｆ医師は，Ｄのカルテを検討した上で本件ＣＴ検査を実施し，Ｇ医師の依頼にしたがって，小脳部分を5ミリ間隔のスライスで，それ以外の部分を10ミリ間隔のスライスで撮影した。
Ｆ医師は，本件ＣＴフィルムを検討した結果，異常がないと判断し，「ＣＴスキャン検査診断票（カルテ）」の「診断」の欄に，「脳ＣＴ；異常認めません。」と記載し，本件ＣＴフィルムとともにＧ医師に送付した。
ウ　Ｇ医師は，平成3年8月23日，本件ＣＴ検査の実施後にＤを診察し，本件ＣＴフィルムを検討し，異常がないとのＦ医師の所見と総合し，本件ＣＴフィルムには異常所見が認められないと診断した。
この時の診察では，Ｄは，吐き気や嘔吐があってつらいこと，血圧が下がっていて，朝，自分で測定すると80mmHgくらいであると訴えた。診察の際に，Ｇ医師がＤの血圧を測定したところ，臥位で101/68mmHg，座位で107/70mmHgであった。
Ｇ医師は，前記のとおり本件ＣＴフィルム上小脳の病気であることを否定したので，Ｄの症状の原因について，吐き気や嘔吐があること，血圧が低いことから，自律神経失調の状態が強いと判断し，経過を観察することとした。そして，前回までの処方に加え，カルニゲン（血圧を上げる薬）を処方した。(6)　Ｄは，その後も吐き気と嘔吐とが強く，食欲がないため，平成3年9月2日，耳鼻咽喉科を受診する前に，内科を受診したが，内科では，耳鼻咽喉科で相談してもらうほかないということで特に詳しい検査等は行われなかった。Ｄは，同日，耳鼻咽喉科を受診し，診察に当たったＪ医師に対し，嘔吐が1日に4回から5回あること，体を動かすだけで気持ちが悪いこと，嘔吐が原因で薬が飲めないこと，体重が減少していることを訴えた。
Ｊ医師は，うつ病を疑い，ドグマチール（抗うつ剤）を処方した。Ｄは，同月6日には，吐き気，食欲不振で被告病院の救急救命センター外来を受診し，翌7日に耳鼻咽喉科を受診し，診察に当たったＪ医師に対し，食事が取れないこと，嘔吐が強いことを訴えたため，Ｊ医師は，Ｄに内科へ行くように指示した。
内科では，同日，Ｌ医師が診察に当たり，同月9日には，内視鏡検査を施行し，その結果，表在性の胃炎が発見された。Ｌ医師は，この内視鏡検査の結果を同月14日にＤに説明するとともに，Ｈ2ブロッカー（胃潰瘍治療薬）を処方した。その後，Ｄは，同月18日に，耳鼻咽喉科に薬を取りに来たのみで，被告病院を受診しなくなった。


(7)　被告病院を受診しなくなった後，Ｄは，平成3年11月ころから，めまいと吐き気の症状が強くなり，家事を行うこともできない状態になった。そして，同月末ころからは，頭痛のために夜眠れない状態になり，夫である原告Ａが首の付け根をマッサージするなどし，同年12月後半ころには，毎晩のようにマッサージを行うようになった。そこで，Ｄは，もう一度神経内科を受診することとした。Ｄは，平成4年1月6日，自らの判断で，被告病院の神経内科を受診し，診察に当たったＫ医師に，平成3年12月ころより，以前と異なり，起床時に最も強い後頭部からうなじにかけての拍動性の強い痛みがあること，その他，以前から姿勢を変えたりするときめまいがあったが，それとは別にめまいがしてまっすぐ歩けないようになったこと，ふらつきは左右一定していないことを訴えた。Ｋ医師は，Ｄに注視方向性眼振がみられること，躯幹失調がみられること，頭痛（朝方の頭痛）がみられることをなどから，Ｄに対し，ＣＴ検査及び脳波検査を受けるように指示した。
同月8日，Ｄに対して，ＣＴ検査及び脳波検査が行われた。ＣＴ検査を施行し，ＣＴフィルムの読影を行った放射線科のＭ医師は，小脳中枢部に30ミリメートル大の造影効果のある占拠病巣が疑われ，第四脳室が前方左側へと圧排されていることなどから，脳腫瘍の疑いがあり，早急にＭＲＩ検査を実施する必要があると診断した。
同月16日，Ｄは，被告病院の神経内科を受診し，同月8日に実施したＣＴ検査の結果の説明を受け，脳外科を受診するように指示されるとともに，ＭＲＩ検査を申し込んだ。
同月20日，Ｄは，被告病院の脳外科を受診し，診察に当たったＮ医師は，同月8日に撮影したＣＴフィルムに小脳虫部に強い造影効果のある塊があり，脳室がやや大きいこと，平成3年8月23日に撮影した本件ＣＴフィルムでも小脳虫部に腫瘍がみられることから，脳腫瘍の疑いが強いと判断し，その旨，Ｄ及び原告Ａに説明した。
同月21日，Ｄは，ＭＲＩ検査を受け，その結果，第四脳室の屋上から小脳虫部に（4センチメートル）×（4センチメートル）×（3センチメートル）の腫瘍が発見され，Ｄは，同年2月4日，被告病院脳外科に入院した。
(8)　平成4年2月15日には，Ｄに対し，脳腫瘍を切除する開頭手術が施行され，腫瘍は亜全摘出された。そして，腫瘍は，組織診断の結果，神経膠芽腫と診断された。
その後，Ｄに対しては，放射線治療，化学療法が開始され，Ｄは，同年4月20日に退院し，以後被告病院の脳外科に通院して化学療法を受けた。Ｄは，同年11月ころから目の焦点が合わない，構語障害が生ずるといった脳腫瘍の再発を疑わせるような症状がみられるようになり，同月16日に髄液の検査を行ったところ，悪性の腫瘍細胞が発見された。その後，次第に症状が悪化し，平成5年6月8日にＤは被告病院に再入院し，放射線療法などが行われたが，平成6年1月29日に死亡した。
２　争点１（被告病院の医師が本件ＣＴフィルムの読影等を誤って適切な処置を怠ったかどうか）について
(1)　証拠（乙15の1ないし4，鑑定人Ｏ，同Ｐ，同Ｑ，同Ｒの各鑑定の結果）によると，本件ＣＴフィルムには，小脳虫部から第四脳室にかけて占拠性病変が存在すること，それにより第四脳室は圧排されて変形（平坦化）していること，組織診断等を行わないで本件ＣＴフィルムのみから上記病変が何であるかを確定診断することは不可能であるが，血管芽腫，星細胞腫，上衣腫，髄芽腫，脈絡叢乳頭腫，悪性グリオーマ等の脳腫瘍であることが疑われること，腫瘍の大きさは2センチメートルから3センチメートル程度であり，相当程度進行した腫瘍であったことが認められる。
したがって，本件ＣＴフィルムには異常所見が認められるというべきである。(2)　この点について，被告は，本件ＣＴフィルムの単純写真では，Ｘ線吸収値は正常の小脳虫部と何ら差はなく，第四脳室の圧迫所見もなかったこと，造影後のものでは，小脳虫部に造影剤による軽度の造影効果が認められたが，一般的に小脳虫部は両側の小脳半球よりも濃く造影される傾向があるので，その範囲内であると判断されたと主張し，本件ＣＴフィルムには異常所見がみられないと主張する。


しかし，①鑑定人Ｐは「本件ＣＴフィルムのうち単純ＣＴフィルムの2段目右及び3段目左の像では，第四脳室が圧排され変形していることがうかがわれる。また，後頭蓋窩のくも膜下腔がはっきりとは認められず，後頭蓋窩の圧が上昇していることがうかがわれる。造影ＣＴフィルムでは，小脳虫部に一部嚢腫を伴うか，あるいは第四脳室の一部がトラップされているかは断定できないが，比較的均一に造影される腫瘤が2段目右から3段目中央にかけて認められる。」旨の鑑定結果を呈示し，②鑑定人Ｑも「本件ＣＴフィルムのうち，スライス番号07，08，12，13の単純ＣＴフィルムで，小脳虫部に正常脳実質に比してややX線吸収値の高い腫瘤様の構造物がみられ，スライス番号24，25，29，30の造影ＣＴフィルムでこの部位が正常小脳にはない増強効果を示している。また，両方のＣＴフィルムの画像で上記の病変と考えられる部位の周囲の両側小脳半球に病変に反応性に生じた浮腫を思わせる低吸収域がみられる。さらに，第四脳室の圧排変形や小脳天幕襄（大脳の存在する部分）の脳室系の軽度の拡大傾向（水頭症）がみられる。これらの所見から，小脳虫部あるいは第四脳室を中心に発育した腫瘍性病変が強く疑われる。」旨の鑑定結果を呈示し，③さらに，鑑定人Ｒも「本件ＣＴフィルムのスライス番号7，8，13，24，25，26，30で異常が認められる。単純ＣＴフィルムでは，第四脳室後方，小脳虫部領域に脳実質と同等吸収域からやや高吸収域を呈する直径（約2センチメートル）×（約3センチメートル）の病変が疑われる。一般に後頭蓋窩の病変を単純ＣＴフィルムにて診断する場合には，ＣＴ特有の骨構造のアーチファクトがあるため判断に迷う場合が少なくないが，本件ＣＴフィルムでは第四脳室の変形・圧排所見からもこれに隣接する病変の存在が十分推定される。造影ＣＴフィルム（スライス番号24ないし26）にも単純ＣＴフィルムで疑われた病変部に一致してほぼ均一な増強効果が認められる。スライス番号8及び25では，病変の右後方に脳脊髄液とほぼ同等の低吸収域を呈する直径約8ミリメートルの病変がみられ，造影ＣＴフィルムではこの部分に増強効果が認められない。この所見は，嚢胞性病変の混在によるものと考えられ，本疾患の診断を特徴づけるものである。スライス番号8及び25，13及び30では，両側の側脳室が軽度の拡大を示しているが，これは年齢から考えても病的所見であり，小脳の病変によって第四脳室が圧迫されて閉塞性水頭症を来した結果と考えられる。」旨の鑑定結果を呈示していることに照らして，被告が主張するように本件ＣＴフィルムには異常所見がみられないなどということはできない。(3)　そこで，進んで，Ｆ医師ないしＧ医師に本件ＣＴフィルムの異常所見を見落としたことにつき注意義務違反が認められるかどうかを検討する。この点，被告は，一般の放射線科医師の水準に照らして，Ｆ医師の判断に注意義務違反はないと主張する。
本件ＣＴフィルムから疑われる疾病を一般的医療水準を有する放射線科医であれば診断できるかどうかという鑑定事項に対し，鑑定人Ｑは「臨床症状とあわせれば十分可能と考えます。」との鑑定結果を，鑑定人Ｒは「当時とはいえ放射線科専門医の水準ならば，単純ＣＴと造影ＣＴ画像から小脳腫瘍を疑い，閉塞性水頭症を考えて，血管造影などの次のステップへ画像診断を進めていくことを考えたり，脳神経外科の受診を進めることを考えます。」との鑑定結果を呈示し，一般的な放射線科医であっても疾病の診断は可能であるとするのに対し，鑑定人Ｏは「診断治療の専門領域によって異なる。専門神経放射線医の場合には診断可能と思われる。」との鑑定結果を呈示し，鑑定人Ｐは「第四脳室の圧排変形，小脳虫部の造影所見など判断できると思います。がしかし，疾病の診断にまでの到達は困難と思われます。」との鑑定結果を呈示している。しかし，①鑑定人のうち，一般的な放射線科医であっても疾病の診断は可能であるとの鑑定結果を呈示している鑑定人Ｑ及び同Ｒはいずれも放射線科医であり，鑑定人Ｏ及び同Ｐは，脳神経外科医であることからすると，放射線科医の目から見て，本件ＣＴフィルムに異常所見があるとの診断が可能であるとしている鑑定人Ｑ及び同Ｒの鑑定の結果を，脳外科医の目から一般的な放射線科医の診断可能性を判断した鑑定の結果よりも尊重すべきであること，②鑑定人Ｐも診断の可能性を全く否定しているわけではなく，造影所見などについては判断できるとしており，最終的な判断に至らなければ，専門の医師等に相談することも可能であること，③前記１(2)ないし(5)のとおり，Ｄにはめまい感と体動揺が継続しており，頭位変換眼振検査やマン検査などで異常が見られるなど，中枢性の平衡機能障害を示唆する臨床症状がみられたこと，特に，平成3年7月19日の診察では，閉眼で50歩の足踏みをさせることが困難であり，足踏み検査を実施できず，同年8月2日の診察でも，それまでみられなかったロンベルグ検査（閉眼時）に後方への動揺がみられ，マン検査では，開眼時にも動揺がみられるようになり，閉眼でのマン検査を実施すると転倒する危険があったため，閉眼での検査は実施できなかったなど，Ｄの平衡機能障害が悪化していたこと，Ｄに係るカルテの送付を受けることによりＦ医師も，上記の臨床症状を十分認識した上で本件ＣＴフィルムの読影に当たっていることに照らすと，明らかな異常所見が認められる本件ＣＴフィルムを異常なしと診断したＦ医師には注意義務違反があることは明らかというべきである。
したがって，被告に本件ＣＴフィルムの読影を誤り，その結果，適切な処置を怠った過失があるというべきである。
(4)　なお，原告は，本件ＣＴ検査以前において，Ｄの診療に当たったＧ医師らにおいてＤに脳腫瘍があるかを疑い適切な処置をすべき義務に違反する行為があったかの主張をする。しかし，上記のような，平成3年6月12日以降のＤの症状及び検査結果，Ｇ医師が同年8月2日の診察により中枢性の疾患の有無を調べるため本件ＣＴ検査を予約するに至ったことに照らせば，上記義務違反があったと認めることはできない。


また，被告は，Ｄが平成4年1月6日まで3か月半来院しなかったことが治療の遅れの原因であるというが，Ｄは，適切な診断を受けられず，症状が改善しないため，治療を中断させたものであり，この点でＤを非難することはできない。３　争点2（Ｄの死亡との間に因果関係が認められるかどうか）(1)　前記１(8)のとおり，Ｄの脳腫瘍は，組織診断の結果，神経膠芽腫であると診断されているが，神経膠芽腫については，証拠（甲5，乙13，14，25）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　神経膠芽腫とは，神経膠腫の中でもっとも悪性度の高い腫瘍であり，ＷＨＯ分類ではもっとも悪性のGrade4に分類されている。イ　神経膠芽腫に対する治療方法は，腫瘍摘出手術，放射線治療及び化学療法が存在する。
神経膠芽腫は，増殖力が旺盛で，手術による摘出効果が生存率にまで反映されないとされているが，摘出手術により全摘出した場合には5年生存率が有意に良くなるとの報告も存在する（摘出しなかった場合の5年生存率が5.4パーセントであるのに対し，75パーセント摘出，95パーセント摘出，全摘出の5年生存率はそれぞれ9.0パーセント，11.9パーセント，23.0パーセントであったとの報告がされている。）。もっとも，神経膠芽腫は，脳実質性の浸潤性腫瘍であるため，最新の診断及び手術機器の導入をもってしても摘出率を向上させるのは難しく，全摘出・亜全摘出（95パーセント以上摘出）が可能であったのは，摘出手術を実施したうちの27パーセントにすぎなかったとの報告がされている。
化学療法については，ＡＣＮＵの導入により，1年生存率が治療群58.4パーセント，無治療群40.9パーセント，2年生存率が治療群24.1パーセント，無治療群16.1パーセントとわずかながら上昇が認められている。放射線治療の有効性は，短期生存率の向上については，ある程度認められるが，5年生存率にははっきりとした効果が認められないとされている（1，2年の生存率は，放射線照射をしなかった場合がそれぞれ31.2パーセント，16.8パーセントであるのに対し，放射線照射をした場合の生存率はそれぞれ50.9パーセント，24.1パーセントであり短期生存率には差異が認められるが，5年生存率では，放射線照射をしなかった場合の生存率が8.2パーセント，放射線照射をした場合の生存率が9.8パーセントであり，はっきりした効果が認められなかったとの報告がある。）。
ウ　このように，神経膠芽腫は治療に対して抵抗性が強く，神経膠芽腫に対する抜本的な治療法を施すことは困難であるため，神経膠芽腫の予後は悪い。神経膠芽腫の生存期間の中央値は1年半以内にとどまり，5年生存率は，8パーセント前後から10パーセント未満とされており，治癒は不可能に近いとされている。
摘出手術を行い，放射線治療及び化学療法を行ったとしても，結局，生存期間は6か月から12か月前後で，2年生存率は16パーセントから30パーセントであるとされている。
(2)　以上のとおり，Ｄが罹患した神経膠芽腫は，治癒が非常に困難で，予後も悪く，生存率も著しく低いのであって，Ｆ医師が本件ＣＴフィルムに現れた異常所見を適切に判断し，本件ＣＴ検査が実施された平成3年8月23日の直後からＤの神経膠芽腫に対する治療を開始していたとしても，Ｄを救命し得たであろう高度の蓋然性は認めることはできない。
しかしながら，神経膠芽腫に対して行われている摘出手術，化学療法及び放射線療法は全く効果がないというわけではなく，前記(1)イのとおり，放射線治療の有効性が短期生存率の向上についてある程度認められ，化学療法についても，わずかではあるが，生存率の向上の効果が認められていること，また，摘出手術についても，生存率の向上がみられたとの報告がされていることに照らすと，少なくとも，本件ＣＴ検査を行った平成3年8月23日の直後からこのような適切な治療が実施されていれば，神経膠芽腫の進行や転移を遅らせることができたと推認すべきである。そうすると，Ｄを救命し得たとまではいえないにしても，Ｄが死亡した平成6年1月29日時点でＤが生存していた相当程度の可能性があったというべきである。
この点について，鑑定人Ｏは，1975年（昭和50年）から1994年（平成6年）までに報告のあった小脳悪性神経膠腫71例と著者経験例7例の総計78例について臨床像及び治療成績を解析したDjalilianHR,Hall   WAの論文を前提に，「本症例が平成3年8月23日に脳腫瘍が発見され，すぐに当時の医療水準から標準的かつ適切な治療が行われた場合，実際に死亡した平成6年1月29日以降も生存していた可能性がどの程度あるかについては断定できない。すなわち，4か月前に診断されて治療された場合，腫瘍がより小さくて手術による腫瘍摘出度がより高くなり，生存率が向上することが予想されるが，論文には腫瘍の大きさに関する言及がない。また，4か月前に診断されて治療された場合，4か月間有症状期間が短縮したことになるが，有症状期間は生存期間への影響が少なく，統計学的な有意差を認めていない。腫瘍の大きさ，摘出度，及び有症状期間が生存期間に関連していないと仮定した場合に，平成3年8月23日に脳腫瘍と診断されて死亡した平成6年1月29日までの29か月後の悪性度Ⅳの生存率は，22パーセントと推定される。延命期間の予測はこの論文からは困難である。」との鑑定結果を呈示しており，Ｄが生存していた可能性の程度については断定できないとするものの，本件ＣＴ検査の直後に腫瘍摘出手術が行われていれば腫瘍摘出度が高くなることにより生存率が高くなることが予想されることを指摘し，また，平成6年1月29日までの29か月後の生存率が22パーセントであることを指摘する（つまり，その時点での生存可能性が否定されるわけではなく，統計的に22パーセントは生存していることを指摘している。）のであって，上記の結論と矛盾するものではない。
これに対し，証人Ｓは，早期に治療を開始していたとしてもＤが平成6年1月29日よりも長く生存できた可能性はないと証言しているが，その前提となる治療の有効性について同証人は，「神経膠芽腫に関しても何らかの治療をすれば長生きできるという関係はあるのですか」との問いに対して「あんまりないと思います。」と証言しており，前記(1)に認定した治療の有効性（神経膠芽腫の治癒は困難であるとしても治療により短期的には生存率を向上させることができる。）と異なった認識を前提にしており，また，同証人がＤに対する治療当時被告病院の脳神経科副部長の地位にあった者であることに照らすと，この証言を採用することはできない。


平成１７年（行ケ）第１０６８７号特許取消決定取消請求事件
平成１８年５月１５日口頭弁論終結
判決
原告ユニ・チャーム株式会社
訴訟代理人弁理士白浜吉治，白浜秀二
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人澤村茂実，松井佳章，徳永英男，青木博文
主文
特許庁が異議２００３－７３０２２号事件について平成１７年７月２７日にした決定のうち，請求項１，２及び８に係る特許を取り消した部分を取り消す。訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨（原告は，当初，決定中，請求項１ないし８に関する部分すべての取消しを求めたが，後に請求項３ないし７に関する部分について訴えを取り下げた。。）
第２事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１前提となる事実等
(1)特許庁における手続の経緯
ア本件特許（甲２）
特許権者：ユニ・チャーム株式会社
発明の名称：衛生用伸縮性不織布及びその製造方法」「特許出願日：平成１０年４月２０日（特願平１０－１４６４７０号）
設定登録日：平成１５年４月４日
特許番号：第３４１６５２７号
イ本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７３０２２号
訂正請求日：平成１７年２月１０日
手続補正日：平成１７年５月３０日
異議の決定日：平成１７年７月２７日
決定の結論：特許第３４１６５２７号の請求項１ないし８に係る特許を取り消「す」。
決定謄本送達日：平成１７年８月１５日（原告に対し）
(2)決定の理由の要旨
決定は，平成１７年５月３０日付け手続補正及び同年２月１０日付け訂正請求はいずれも認められないとした上で，同訂正請求前の請求項１ないし８に係る特許は，特許法３６条６項２号の規定に違反するものであるから，取り消すべきであると判断した。
(3)本件発明の要旨（設定登録時のもの）は，以下のとおりである（甲２   。。）【請求項１】第１繊維層と，第２繊維層と，前記第１及び第２繊維層の間に介在する第３繊維層とから成る衛生用伸縮性不織布であって，前記第１及び第２繊維層が，それぞれ，繊維長３～６０ｍｍ，繊度０．５～６ｄ，坪量１０～５０ｇ／ｍの熱可塑性合成繊維を含み，２前記第３繊維層が，前記繊度以下の繊度，坪量１０～５０ｇ／ｍのメルトブロ２
ンによる伸縮性・熱可塑性合成繊維から成り，
前記第１，第２及び第３繊維層が，繊維交絡によって不織布形態を維持するとともに，繊維分配によって縦横及び斜め方向に互いに独立する多数の開孔を有することを特徴とする前記不織布。
２【請求項２】繊維長３～６０ｍｍ，繊度０．５～６ｄ，坪量１０～５０ｇ／ｍの熱可塑性合成繊維を含む第１及び第２繊維層のそれぞれから成るウェブの間に，前記繊度以下の繊度，坪量１０～５０ｇ／ｍのメルトブロンによる伸縮性・熱可２塑性合成繊維で形成された第３繊維層から成るウェブを介在させた複合繊維ウェブを，開孔形成要素を有する支持体上に導き，前記複合繊維ウェブをその上方から高速水流で処理して繊維交絡させるとともに，前記開孔形成要素によって繊維を分配させて前記複合繊維ウェブの縦横及び斜め方向へ互いに独立する多数の開孔を形成することを特徴とする衛生用伸縮性不織布の製造方法。【請求項３】前記第１及び第２繊維層の少なくとも一方が，親水性繊維を含む請求項１又は２に記載の不織布又はその製造方法。
【請求項４】前記第１及び第２繊維層が熱収縮性繊維を含む請求項１又は２に記載の不織布又はその製造方法。
【請求項５】前記第１及び第２繊維層が，ポリオレフィン系，ポリエステル系，ポリアミド系及びアクリル系の少なくとも１種から成る請求項１又は２に記載の不織布又はその製造方法。
【請求項６】前記第３繊維層が，ポリウレタン系及びスチレン系の少なくとも１種から成る請求項１又は２に記載の不織布又はその製造方法。【請求項７】前記熱収縮性繊維が，高融点樹脂と低融点樹脂との複合繊維から成る請求項４に記載の不織布又はその製造方法。
【請求項８】前記第１及び第２繊維層から成るウェブに熱収縮性合成繊維を含ませ，前記複合繊維ウェブを高速水流によって処理して乾燥させた後，さらに該複合・繊維ウェブを加熱処理して前記熱収縮性合成繊維を収縮させる工程を含む請求項２に記載の不織布の製造方法。
(4)原告は，本訴係属中の平成１７年９月３０日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，訂正審判の請求をしたところ（訂正２００５－３９１７５号，甲３，平成１８年４月１７日，当該訂正を認める旨の審決）（甲６）があり，その後，同審決は確定した。
(5)上記訂正審決による訂正後の発明の要旨は，以下のとおりである（なお，本件訂正審決の確定により，平成１７年２月１０日付け訂正請求前の請求項３ないし７は削除され，請求項８が繰り上がって請求項３となった。下線部は，訂正箇所）。
【請求項１】第１繊維層と，第２繊維層と，前記第１及び第２繊維層の間に介在する第３繊維層とから成る衛生用伸縮性不織布であって，前記第１及び第２繊維層が，それぞれ，繊維長３～６０ｍｍ，繊度０．５～６ｄ，坪量１０～５０ｇ／ｍの熱可塑性合成繊維を含み，２前記第３繊維層が，前記繊度以下の繊度，坪量１０～５０ｇ／ｍのメルトブロ２
ンによる伸縮性・熱可塑性合成繊維から成り，
前記第１，第２及び第３繊維層が，繊維交絡によって不織布形態を維持するとともに，繊維分配によって縦横及び斜め方向に互いに独立する，径０．５～３．０ｍｍ，開孔率３０～７０％の多数の開孔を有することを特徴とする前記不織布。


平成１６年７月３０日判決言渡
平成１５年(ワ)第３４４０号　損害賠償請求事件
主　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して，１０３万１４５６円及びこれに対する平成１５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社Ａは，原告に対し，１２９万３７９７円及びこれに対する平成１５年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告株式会社Ａに対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，被告らの負担とする。
５　この判決は，第１，第２項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告Ａは，原告に対し，１３８万１５９７円及びこれに対する平成１５年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告Ａに雇用されていた原告が，先輩従業員の被告Ｂから，継続的に暴言，暴行を受け，受傷したことにつき，被告Ｂは不法行為責任，被告Ａは使用者責任を負うとして，被告らに対し，治療費等３万１４５６円及び慰謝料１００万円の合計１０３万１４５６円並びにこれに対する被告らに対する各訴状送達の遅い方の日の翌日である平成１５年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，また，被告Ａが，被告Ｂの加害行為を放置し，抑止しなかったばかりか，原告に暴言を加え，支払うべき賃金及び手当を支払わず，最終的に解雇するという一連の不法行為に及んだとして，被告Ａに対し，賃金及び手当の不払額合計３８万１５９７円及び慰謝料１００万円の合計１３８万１５９７円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。２　争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(1)　原告は，金属表面処理一般塗装等を目的とする被告Ａにおいて，平成１４年２月２１日から平成１５年４月２３日まで従業員として勤務した。被告Ｂは，被告Ａの従業員である。
(2)　原告の被告Ａにおける日給は９６００円であり，１日の所定労働時間は８時間であった。
原告の被告Ａにおける平成１４年２月から平成１５年４月までの給料明細に記載された法定労働時間外労働時間とタイムカードに記録された労働時間による法定労働時間外労働時間の時間差は合計８２．５時間であり，１２万３７５０円（９６００円÷８時間×１．２５×８２．５時間）の時間外勤務手当が未払である。原告の被告Ａにおける平成１４年２月から平成１５年４月までの休日出勤の時間は，合計１１５．５時間であり，時間外勤務手当は１８万７１１０円（９６００円÷８時間×１．３５×１１５．５時間）となるが，被告Ａから支払われた額の合計は１６万１６６３円であり，その差額の２万５４４７円が未払である。原告にタイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働がある場合の時間外勤務手当の計算式は，９６００円÷８時間×１．２５×時間数であり，深夜の法定労働時間外労働がある場合の時間外勤務手当の計算式は，９６００円÷８時間×１．５×時間数である。
３　争点
本件の主たる争点は，(1)被告Ｂの原告に対する暴言，暴行，傷害の存否と被告Ａの使用者責任の有無，(2)被告Ａの原告に対する被告Ｂの加害行為の放置，暴言，賃金及び手当の未払，解雇という一連の不法行為の存否である。
(1)　争点(1)について
ア　原告の主張
(ア)　被告Ｂは，原告の先輩従業員であり，入社後間もなく当該仕事に不慣れな原告を指導助言して習熟させるべき立場にありながら，これをしないばかりでなく，平成１４年８月ころから，職場で仕事中の原告に対し，「橋のたもとにホームレスがいるからそこに行け。」，「おい，リストラ。」，「もう仕事なんかやらんでいいから帰って行け。」，「もう明日から会社にこんでいいわ。」，「早く会社を辞めろ。」，「馬鹿やろう，何やってるんだ，てめー。」などと，日常的に暴言を浴びせ続け，「おい，どけ。」と怒鳴って足を蹴るなど，暴力にまでエスカレートしかねない様相を呈していた。
(イ)　その挙げ句，被告Ｂは，平成１５年２月５日，原告が工場内で作業中，原告の仕事の要領が悪いとして，同日午後１時３０分ころから約２分間くらい，作業場塗料ポンプ南側において，原告の頭部，顔面，脚部を殴ったり，蹴ったりする暴行を加えた。
原告は，頭をはじめ全身が余りに痛くて仕事にならないほどの苦痛があり，帰ろうとしたが，工場長に２度事実を告げて相談した結果，帰宅を思いとどまり，我慢して仕事を続行した。
(ウ)　被告Ｂは，平成１５年２月７日，原告の仕事が気に入らないとして，同日午前１０時ころから約１ないし２分間くらい，作業場南西部西側棚付近において，原告の右顔面を何か持った右手で殴り，原告の右ほほに傷が残った。また，被告Ｂは，原告の左右の足首を蹴り，左膝を蹴った。
原告は，この日も終業まで辛抱して残った。
(エ)　被告Ｂは，平成１５年２月８日午後２時３０分ころから約２分間くらい，作業場南西隅において，突然原告の後頭部を５ないし６回殴り，更に左膝を１回，両足首を各１回蹴った。
原告は，頭部，膝，足の痛みのほか，吐き気とめまいを覚え，気分が悪くなり，仕事ができなくなって，午後４時３０分，タイムカードを打刻して帰宅した。原告は，帰宅途中，吐き気，めまいを感じながら，必死で帰宅し，まだ吐き気が続いていたので，すぐに床についた。
原告は，上記のような被告Ｂの加害行為に精神的にも追い込まれ，胸部に強い圧迫感を覚えた。
この日は土曜であったが，原告は，同日夕方，かかりつけの大隈病院，救急医療センターの紹介により，名古屋市ａ区ｂの吉田病院で救急診療を受け，頭部打撲，両足打撲で加療１０日間との診断を受けた。


(オ)　原告は，吉田病院での救急診療受診後，家族にすべてを話し，相談の結果，平成１５年２月９日夜，被告Ａ代表取締役であるＣ宅へ電話して，被告Ｂの暴行と傷害の事実を報告した。
その結果，Ｃの意を受け，原告は，平成１５年２月１０日に出社した直後に，以上の被害を被告Ｂから受けたこと等について，Ｃに詳しく報告した。そして，Ｃの意向で，朝礼の際，従業員全員の前でも被告Ｂの暴行と傷害の事実について語ったが，その際，被告Ｂから，病院受診が疑わしいと言われたため，吉田病院の診察券まで提示するなどした。
(カ)　このように原告が被害申告をしているにもかかわらず，その後も，平成１５年２月中，下旬，同年３月上旬と被告Ｂから原告に対し引き続き暴言，暴行があった。
(キ)　そして，再び被告Ｂの暴行がエスカレートし，被告Ｂは，平成１５年３月５日午後２時３０分ころから約２ないし３分間くらい，作業場中央塗料ポンプ北西製品棚付近において，他の人の仕事について原告の点検不足だと言って，原告の顔面を平手打ちし，これを避けた原告がふらついて転倒したところ，その左胸部を塗料が付いて固くなった靴で蹴りつけ，原告は痛みでしばらく呼吸もできない状況となった。
(ク)　被告Ｂは，平成１５年３月６日午前中，約１分間弱くらい，原告の頭を叩いた。
(ケ)　被告Ｂは，平成１５年３月７日午前中，約１分間弱くらい，原告の右顔面に殴りかかった。
(コ)　原告は，平成１５年３月８日，被告Ｂから蹴りつけられた胸部が余りに痛く，呼吸も困難なため，大隈病院整形外科で診察を受けたところ，左胸部挫傷で２ないし３週間の安静通院を要するとの診断であった。
(サ)　被告Ｂは，以上のとおり，暴言，暴行，傷害という故意による一連の不法行為を繰り返した。
被告Ａは，被告Ｂの原告に対する就業中の前記不法行為につき，被告Ｂの使用者として，民法７１５条に基づき，原告の被った損害につき，被告Ｂと連帯してその賠償責任を有する。
(シ)　原告は，被告Ｂの暴行及び傷害のため，医療機関に支払をした平成１５年２月８日から同年４月２５日までの治療費，文書料等合計３万１４５６円相当の損害を被り，被告Ｂの一連の暴言，暴行，傷害による精神的苦痛として１００万円の慰謝料相当額の損害を被った。
(ス)　よって，原告は，被告らに対し，連帯して，損害合計１０３万１４５６円（３万１４５６円＋１００万円）及びこれに対する被告らに対する各訴状送達が遅い方の日の翌日である平成１５年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告らの主張
(ア)　被告Ｂは，原告が被告Ａに入社した当時２４歳であり，年齢的には原告が先輩の地位にあり，入社年月日も被告Ｂがわずか２年ほど先にすぎない。また，原告は，被告Ａに入社する際，「１５年の塗装経験者である。」旨申告して入社しており，被告Ｂが原告を指導助言して習熟させるべき立場にはない。さらに，原告と被告Ｂとが同僚として稼働するようになったのは，平成１５年２月１日からであり，平成１４年８月ころには原告と被告Ｂは一緒に仕事をしたことはない。もちろん，被告Ｂが原告に対して暴言を吐いた事実もない。
(イ)被告Ｂが原告に暴行を加えた事実は一切ない。当時，被告Ａの仕事の班体制としては，原告，被告Ｂ及びＤの３人班体制であった。Ｄからの事情聴取でも，「原告主張の暴行事実はない。」旨供述している。また，被告Ａは狭い工場であり，常時，原告らの傍らには５人前後の従業員がいるから，作業中に被告Ｂが暴行を加えればだれかが気付くはずであるが，傍らで作業している作業員も「原告主張の暴行事実はない。」旨供述しており，原告が目撃者と主張する者は暴行の目撃を否定している。さらに，原告は，工場長に相談をした旨主張するが，工場長自身も「相談された事実はない。」旨供述している。なお，Ｃは，原告の妻から暴行事実の申告を受け，その事実を確認するため原告と面談したが，原告から直接暴行事実を告げられたことはない。
原告が診断書を提出した吉田病院，大隈病院からの回答は，原告の申告を裏付ける客観的根拠はなく，レントゲン撮影等の検査によっても異常所見はなかったなどというものであり，その回答内容からも原告主張の暴行事実には理由がないというべきである。
(2)　争点(2)について
ア　原告の主張
(ア)　被告Ａは，前記の被告Ｂによる原告に対する長期にわたる連続的な暴行，傷害という不法行為を知りながら，効果的な抑止措置をとらず，これを放置し，ひいてはこれを助長した。
(イ)　原告が，平成１４年４月分給料について，給料明細上の残業（超過勤務）時間が実際の時間と大きく違っていたので，被告のＣに対し，「タイムカードを見せてほしい。」と言ったところ，Ｃは，何日かたった平成１４年５月７日，原告に対し，「お金のことでがたがた言うな。」と暴言を述べた。また，原告が，前日に膝を痛めたので平成１４年９月１９日に欠勤し，翌２０日に出勤すると，Ｃは，朝礼時に原告を指して，「仕事の遅い人が来ました。昨日は早く終わったのに。」と暴言を述べた。
さらに，Ｃは，日常的に，原告に対し，「お前は馬鹿か，馬鹿は馬鹿なりの仕事をしろ。」と暴言を述べ，原告が休憩時間に休憩を取っていると，「やることが遅いし，手順が悪いのだから，休憩なんかしていないで，さっさと仕事をしろ。」と暴言を述べた。


(ウ)　被告Ａは，原告に対し，争いのない事実等にある平成１４年２月から平成１５年４月までの１２万３７５０円の時間外勤務手当の未払，休日出勤分の２万５４４７円の時間外勤務手当の未払があるほか，タイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働が合計６１時間（平成１４年４月３時間，同年５月３．５時間，同年８月２時間，同年９月５．５時間，同年１０月６．５時間，同年１１月２．５時間，同年１２月６時間，平成１５年１月３時間，同年２月４．７５時間，同年３月１４．２５時間，同年４月１０時間）あり，その分の時間外勤務手当９万１５００円（９６００円÷８時間×１．２５×６１時間）が未払であり，また，深夜の法定労働時間外労働が合計１３．５時間（平成１４年５月０．５時間，平成１５年２月３．５時間，同年３月７時間，同年４月２．５時間）あり，その分の時間外勤務手当２万４３００円（９６００円÷８時間×１．５×１３．５時間）が未払である。以上の未払は被告Ａの不法行為であり，原告は，時間外勤務手当の未払額合計２６万４９９７円（１２万３７５０円＋２万５４４７円＋９万１５００円＋２万４３００円）相当の損害を被った。
(エ)　被告Ａは，原告に対し，平成１４年１１月２０日，同月２１日の日給９６００円の２日分１万９２００円，平成１４年１１月分皆勤手当４０００円，平成１４年１２月から平成１５年２月まで毎月の手当のうち５０００円の３か月分１万５０００円，平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日の日給９６００円の４日分３万８４００円，平成１５年３月分皆勤手当５０００円，手当１万円，平成１５年４月分皆勤手当５０００円，手当２万円の合計１１万６６００円（１万９２００円＋４０００円＋１万５０００円＋３万８４００円＋５０００円＋１万円＋５０００円＋２万円）を不当に支払わず，その被告Ａの不法行為によって，原告は同額の損害を被った。
なお，原告が平成１４年１１月２０日，同月２１日に被告Ａを休んだのは，前記の平成１４年９月２０日のＣの暴言があり，その後，同年１０月３０日の朝礼時には，リストラもあり得るとのＣの暴言があり，そのころから，被告Ｂが原告を「おい，リストラ。」と呼んで罵倒するようになり，同年１１月１９日に被告Ｂが「仕事遅いで会社辞めたら。」と原告に怒鳴ったことから，そのような暴言に耐えきれず休んだものである。
また，原告が平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日に被告Ａを休んだのは，同月５日に被告Ｂに蹴られた胸の辺りが腫れて変色し，胃の辺りも痛んで眠れず，同月８日に大隈病院を受診し，同月１１日は大隈病院で再診を受け，同月１３日は出勤途次地下鉄車内で吐き気がし，その旨被告Ａに届けて帰宅し，同月１４日は大隈病院で胃カメラによる検査を受け，同月１８日は，出勤直後，同月１７日の被告Ｂの暴行による帰宅の理由について説明も聞かずにＣから非難されて帰宅したものである。
以上のとおり，原告の欠勤は，いずれも被告Ｂ及び被告Ａの責めに帰すべき事由による就労不能であるから，原告に賃金請求権がある。
(オ)　被告Ａは，原告に対し，平成１５年３月２４日付けで解雇を通告し，同年４月２３日に不当解雇するという不法行為を行った。
(カ)　被告Ａが，原告の使用者として，その就労につき安全に職場を管理する義務を怠り，原告に対する被告Ｂの加害行為を放置し，抑止しなかったばかりか，原告に暴言を加え，支払うべき賃金，手当を支払わず，最終的に解雇するという一連の不法行為に及んだことによる精神的苦痛として，原告は，１００万円の慰謝料相当額の損害を被った。
(キ)　よって，原告は，被告Ａに対し，損害合計１３８万１５９７円（２６万４９９７円＋１１万６６００円＋１００万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告らの主張
(ア)　被告Ａが，被告Ｂによる原告に対する長期にわたる連続的な暴行，傷害を知りながら，効果的な抑止措置をとらず，これを放置し，ひいてはこれを助長したという事実はない。
(イ)　時間外勤務手当については，被告Ａに平成１４年２月から平成１５年４月までの１２万３７５０円の時間外勤務手当の未払，休日出勤分の２万５４４７円の時間外勤務手当の未払があることは認めるが，原告にタイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働及び深夜の法定労働時間外労働があるということはなく，被告Ａにその労働時間に応じた時間外勤務手当の未払があるということもない。(ウ)　原告は，平成１４年１１月２０日，同月２１日，平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日は被告Ａに出勤しておらず，被告Ａに賃金の支払義務はない。


平成１４年１１月分，平成１５年３月分，同年４月分の皆勤手当については，原告の皆勤の事実がないので，被告Ａに皆勤手当の支払義務がない。原告の主張する手当とは，能率手当を指していると推測されるが，平成１４年１２月から平成１５年４月までの能率手当については，原告は後記のとおり作業能率を悪化させており，被告Ａに能率手当の支払義務はない。(エ)　被告Ａが原告を解雇した事情は以下のとおりである。すなわち，被告Ａは，熟練の塗装工に欠員が発生したことから，平成１４年１月ころから，ハローワークに熟練塗装工の職人募集をした。その後，ハローワークから原告の紹介があり，原告は，被告Ａに対して，「１５年の塗装経験者（熟練工）である。」旨申し述べたので，被告Ａは原告を採用した。ところが，平成１４年２月２０日から同年１１月１４日まで，原告は，Ｄと同班（２人体制）で塗装作業をしていたが，不良作業が多く，同じ失敗を繰り返しており，この時点で熟練工であることの疑念が発生した。そのため，Ｄが原告の穴埋め作業に奔走する状況であった。被告Ａとしては，やむなく，平成１４年１１月２２日から平成１５年１月３１日まで，原告とＥとを同班（２人体制）として作業を行ってもらった。しかし，原告は，Ｅの作業指示に従わず，作業効率も悪く，上記と同様に不良作業が多かった。そのため，上記と同様に，Ｅが原告の穴埋め作業に奔走する状況であり，原告が熟練工であることの疑念は更に強まった。被告Ａとしては，やむなく，平成１５年２月１日から，原告，被告Ｂ及びＤの班（３人体制）として作業を行ってもらった。しかし，原告は，従前と同様に作業指示に従わず，同じ不良作業を繰り返していた。被告Ａとしては，有能な熟練工を雇用した予定であったのに，むしろ，原告が被告Ａの作業効率を悪化させ，かつ，作業改善の見込みもなかった。被告Ａとしては，原告の熟練工との申告が虚偽申告であると判断せざるを得なかった。その結果，被告Ａとしては，やむなく原告を解雇するに至ったものである。なお，後日，原告の妻から，原告には右手が震える持病があるとの事実を聞かされた。
第３　判断
１　前記争いのない事実に，甲１３ないし１７，２１ないし２４，２８，３７ないし３９，乙４ないし９，１２，１３，証人Ｆ，原告本人，被告Ａ代表者本人，被告Ｂ本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実を認めることができる。
(1)原告は，平成１３年１２月にそれまで勤めていた会社を経営不振により解雇され，「塗装経験者」を募集する旨の被告Ａの職業安定所における求人公開カード（甲２９）による紹介により，平成１４年２月２１日から，被告Ａにおいて勤務するようになった。
原告は，それまで勤務していた会社で約１５年の塗装作業経験を有していたが（乙３），被告Ａにおける塗装作業と違い小さな物の塗装経験であった。被告Ａに勤務するようになった当初の３か月間は試用期間であった。(2)　平成１４年４月３０日，原告が同月分の給料を受け取ると，給料明細と実残業時間との間に大きな違いがあった。そこで，原告が，Ｃに「タイムカードを見せてほしい。」旨述べたところ，同年５月７日ころ，Ｃから，「お金のことでがたがた言うな。」という趣旨の応答があった。
(3)　原告は，被告Ａに雇用された当初は，Ｄと２人の班において，配電盤，受電盤の本体フレーム等の塗装作業や研ぎ出し作業（塗装前の研磨作業）に従事していたが，塗り忘れ，塗りむら，塗り過ぎによる塗面の流れ等の不良作業があり，注意や指導を受けると返事は良いものの，同じような失敗を繰り返して，改善が見られず，Ｄが残業して手直し作業をしたり，被告Ａの従業員のＧが取引先にまで出向いて手直しをすることもあった。
平成１４年８月ころ，原告は被告Ｂと同じ班ではなかったが，被告Ｂは，原告らの班の隣りで原告らの班が行った下塗り塗装の仕上げ塗装をしており，原告らの班の下塗り塗装のミスに関連して，そのころから，原告に対し，「もう辞めろ。お前仕事がなってない。もうお前なんか来んでいい。」などと暴言を浴びせるようになった。
(4)　原告が膝を痛め平成１４年９月１９日に大隈病院で水抜きをしてもらうため被告Ａを欠勤し，翌２０日出勤すると，朝の朝礼において，Ｃから，「仕事の遅い人が来ました。昨日は早く終わったのに。」という発言が従業員全員の前であり，原告は屈辱的思いを味わった。
その後も，Ｃから，原告に対し，「お前は馬鹿か，馬鹿は馬鹿なりの仕事をしろ。」とか，休憩時間に休憩を取っていると，「やることが遅いし，手順が悪いのだから，休憩なんかしていないで，さっさと仕事をしろ。」などの暴言が浴びせられた。
そして，平成１４年１０月３０日の朝礼では，Ｃから，「不景気のためリストラもある。」旨の話があり，そのころから，被告Ｂは，原告のことを「おい，リストラ。」と呼ぶようになった。
(5)　平成１４年１１月１９日には，被告Ｂが，原告に対し，「仕事が遅いから，会社辞めたら。」と怒鳴った。
原告は，被告Ｂの暴言に我慢できず，平成１４年１１月２０日と２１日の２日間被告Ａを休んだ。
原告の妻は，それまで体調不良で欠勤したことなどなかった原告が２日間欠勤し，その前に１度「会社で嫌がらせがある。」旨話したことがあったことから，自分のパートの仕事を探しにいったハローワークの窓口で，「主人の再就職先で嫌がらせがあるようなのですが。」と相談した。そして，「会社での仕事内容，気になることなどをテープ録音するとか，日にちや時間，内容をメモするなどして様子を見てください。」との助言を得たことから，そのことを原告に伝えたところ，原告は勤務時間とか仕事内容を帰宅途中の地下鉄車内で手帳に記録しているということであったので，翌日から，原告の妻において，原告の手帳の内容をパソコンに入力して整理，保存するようにした。


(6)　被告Ａは，平成１４年１１月２２日から，原告をＥと２人の班とし，Ｅの気中開閉器ボックスのライン塗装作業の助手として，品物のつり下げ，降ろし，マスキング等の単純作業に従事してもらうこととした。しかし，原告は，Ｅの指示どおりに品物がさめないうちにマスキングテープをはがさず，そのためテープがはがれなくなるなどの不良作業があり，ライン作業のラインを止めてはやり直すということがあり，Ｅから，原告を他の班へ変えるようにとの要求が出された。そのため，被告Ａは，平成１５年２月１日から，原告を被告Ｂ及びＤとの３人による配電盤等の外装仕上げ班とし，被告Ｂが仕上げ塗装作業，Ｄが研ぎ出し作業，原告がＤの助手として，品物を掛けたり，運んだりなどの単純作業を担当することとした。しかし，原告の品物の掛け方が悪かったり，違う品物を運んできたりなどして作業に支障を来したり，塗装の膜厚の測定を間違えたり，電機サンダーで研ぎ出しをするときに研ぎ過ぎてしまったりなどし，注意を受けても，返事は良いものの，同じようなことの繰り返しであった。そのため，被告Ｂは，不良品の手直しのため残業せざるを得ない状態となり，いらだって，原告に対し，「帰れ。橋の下でホームレスをやった方がいい。」などと怒鳴りつけるなどした。(7)　そして，平成１５年２月５日，被告Ｂは，工場内で作業中の原告に対し，「仕事の要領が悪い。」などと言って，原告の頭部，顔面を殴打し，足首を蹴る暴行を加えた。原告は，非常な痛みを感じたが，当日は帰宅を思いとどまり，我慢して仕事を続行した。
(8)　平成１５年２月７日，被告Ｂは，原告の仕事が気に入らないとして，原告の右顔面をハツリという金物工具の柄ではないかと思われるようなもので殴り，原告の右ほほから血がにじんだ。また，被告Ｂは，原告の左右の足首と左膝を蹴り，足首は赤紫色な腫れ上がり，擦り傷とあざになったが，原告は，同日も我慢して終業まで働いた。
(9)　平成１５年２月８日午後，被告Ｂは，突然，原告の頭部を帽子ごとわしづかみにして前に押し倒し，斜め後ろから，後頭部を素手で５，６回殴り，更に左膝と両足首を各１回蹴った。さらに，被告Ｂは，原告の正面から両手で胸ぐらをつかみ，後ろの棚に突き倒したため，原告は，背中をぶつけその場にしゃがみこんだ。原告は，気分が悪くなり，仕事ができるような状態ではなかったことから，午後４時３０分にタイムカードを打刻して，早退した。原告は，帰宅途中，吐き気とめまいを感じ，帰宅したときも顔面蒼白で吐き気が続いていたため，すぐに横になった。
原告は，当日は土曜日であったが，胸に圧迫感を感じたので，かかりつけの大隈病院で診察を受けようと思い，同病院に電話して症状を話したところ，担当医が不在ということで，救急医療事務センターを紹介され，そこに連絡した結果，名古屋市ａ区ｂの吉田病院で救急診療を受けることになり，原告の妻の運転する車で同病院に赴いた。同病院での診察の結果は，頭部打撲，両足打撲で１０間の加療を要するというものであった（甲１）。なお，調査嘱託の結果によれば，そのような診断の根拠としては，原告の申告のみであり，特別な客観的根拠はなく，レントゲン写真やＣＴスキャンの検査による特異な所見はなかったことが認められるが，加療期間が１０日間程度の打撲症について，レントゲン写真やＣＴスキャンの検査等による客観的所見がないからといって，暴行及び受傷の事実を否定できるものではない。原告は，吉田病院から帰った後，妻や２人の子供に対し，被告Ａにおける被告Ｂによる暴力の事実について打ち明けた。
家族で話し合った結果，翌平成１５年２月９日夜，原告は，Ｃ宅へ電話して，被告Ｂの暴力について話をした。
そして，翌平成１５年２月１０日に出社した原告は，Ｃに被告Ｂの暴力について詳しく話し，朝礼の場でも他の従業員の前で同様の話をしたところ，被告Ｂがこれをなじるような発言と，病院での受診を疑うような発言があったことから，原告は，吉田病院の診察券を見せるなどした。


原告の妻は，原告が暴言による嫌がらせのみならず暴行まで受けていることを知ったことから，平成１５年２月１０日から，原告から被告Ａにおける暴行の事実を詳細に聞き出し，パソコンに入力して記録するようになった。(10)　その後も，被告Ｂの原告に対する暴言，暴力は続き，平成１５年２月１７日には，右足のふくらはぎを蹴り，帽子をはぎ取り床に投げ捨て，「明日から来なくていい。」などと言い，同月２７日には，「おれの言うことをなぜ聞かない。手際が悪い。」などと言って，顔面に塗料を吹き付け，右耳の上をこぶしで殴り，同年３月１日には，仕事が遅すぎるとして，殴ったり，蹴ったりし，同月３日には，原告が仕事上で小さな傷を見落としたことにつき，「何で見落とした。おれをなめているのか。」などと言って，突き飛ばし，右耳の上をこぶしで殴り，塗料を顔面に吹きつけ，さらに，原告がした電着作業の手直しについて，「なぜもっときれいに手直ししないか。」などと言って，右手こぶしで左のほほを殴り，左手に持っていた金棒で頭を殴打し，同月４日には，Ｄが作業中にいなくなったことについて，「お前も一緒だ。」などと言って，つばを吐きかけ，右ほほをこぶしで殴り，右足首を蹴り上げ，「早く会社を辞めたら。」などと言った。(11)　そして，平成１５年３月５日午前，被告Ｂは，原告が被告Ｂの「なぜあんなに時間がかかるのだ。」との発言に反論したことに対し，「おれの言うことを聞け。」などと言って，原告の後頭部を殴り，また，同日午後２時過ぎには，Ｅの行った仕事について，「お前の点検不足だ。」などと言って，原告の顔面を平手打ちしようとし，これを避けようとした原告がふらついて尻餅をつく状態で後ろに倒れたところ，その左胸部を蹴りつけた。原告は痛みでしばらく呼吸もできないほどであり，両ひじを床のコンクリートに強打して血がにじみ，打撲と擦り傷が残った。さらに，夜の残業中にも，被告Ｂは，原告を突き飛ばし，つばを吐きかけた。同日の夜，原告の妻は，原告の胸に靴跡が残って変色し，腫れあがっているのを見て驚き，病院へ行こうと言ったが，原告は疲れているので寝たいなどと言ってこれに応じなかった。そして，原告の二男が携帯電話のカメラで原告の受傷の状況を写して長男に送信したところ，それを見た長男が，普通のカメラで撮影しておくよう電話で指示してきたが，当日はフィルムがなかったので撮影できなかった。(12)　平成１５年３月６日午前，被告Ｂは，原告が被告Ｂに言い返したことに対し，頭を殴打し，原告のしていたマスクを引っ張った。そのため，マスクのゴムにより原告の耳の後ろ側が切れ，血が流れた。
同日夜，原告は，当日購入したフィルムにより，二男に写真を撮ってもらったが，その写真には，必ずしも明瞭ではないものの，平成１５年２月７日の被告Ｂの暴行による右ほほの傷（甲２７の１）と右足首の傷（甲２７の１２），同月２７日と同年３月３日に被告Ｂに顔面に吹き付けられた塗料と殴打による左ほほ上部の青あざ（甲２７の２），同年３月５日の被告Ｂの暴行による左脇腹の腫れと変色（甲２７の４），両ひじと右手の擦り傷（甲２７の５ないし７），同月６日の被告Ｂの暴行による耳の後ろ側が切れてかさぶたとなっている状態（甲２７の３）などが写った。
(13)　平成１５年３月７日午前，被告Ｂは，原告に対し，仕事の工程が違う旨述べて，原告の右ほほを殴り，また，原告のマスクのゴムを引っ張って離すという嫌がらせをした。
(14)　平成１５年３月８日，原告は，被告Ｂから同月５日に蹴りつけられた胸が痛く，呼吸するのも辛かったので，大隈病院の整形外科を受診したところ，左胸部挫傷で２，３週間の安静通院を要するとの診断であった（甲２５）。なお，乙１４によれば，上記診断に特別の根拠はなく，レントゲン撮影によっても明らかな異常所見は認められなかったことが認められるが，２，３週間の安静通院を要する挫傷について，レントゲン撮影による明らかな異常所見が認められなかったからといって，暴行及び受傷の事実を否定できるものではない。
(15)平成１５年３月１１日，原告は，胸の辺りに痛みと圧迫感があり，胃の痛みもひどかったことから，大隈病院の整形外科を再受診するため，被告Ａを欠勤した。再受診の結果，胃腸科を受診するよう指示され，胃カメラによる検査のため，同月１４日に再来院するよう言われた。
平成１５年３月１１日夜，原告は，Ｃの自宅に電話し，被告Ｂの暴力がエスカレートしている旨伝え，原告の妻も電話に出てＣと直接話し，事実関係が知りたいと要求した結果，被告Ａへの来社を勧められ，翌日ころに期日を調整した結果，同月１８日に被告ＡでＣと面談することになった。
(16)　平成１５年３月１２日，原告が被告Ａに出勤すると，前日の電話の内容に係る被告Ｂの暴行の事実について，Ｃから，被告Ｂは否定している旨伝えられた。平成１５年３月１３日，原告は，被告Ａへの出勤途中の地下鉄車内で吐き気をもよおし，気持ちが悪くなったため，耐えられずに地下鉄を降り，被告Ａに欠勤の電話連絡をして帰宅した。
平成１５年３月１４日，原告は，大隈病院で胃カメラによる検査を受けるため，被告Ａを欠勤した。検査の結果，胃潰瘍と診断され，その原因については，医学的に断定はできないが，ストレスによるもの又は鎮痛薬によるもの等が考えられると診断された（甲２６）。
(17)　平成１５年３月１７日，原告は，胃が痛く，体調が極めて悪かったが，我慢して被告Ａに出勤した。出勤すると，Ｃから，「３月２５日までは面倒見る。」などと言われた。
平成１５年３月１７日午前，原告が，大きな扉の研ぎ出しの仕事をし，はがれたパテの修正をしようとしていたところ，被告Ｂが何かを話し掛けてきたが，原告がこれを聞きそびれたところ，被告Ｂは，「態度が悪い。」などと言って，原告の後ろから後頭部を素手で殴った。原告は，吐き気とめまいを感じ，昼食も食べられないまま，午後の仕事に入った。


同日午後２時過ぎ，被告Ｂは，「研ぎが悪い。お前みたいなやつはもう帰っていけ。」などと言って，原告の作業服のえり元を引っ張り，原告がこれを振り払うと，後ろから原告のえり首を持って引っ張り，事務所前まで数十メートルを強引に引きずっていった。原告は，首を絞められる状態で，咳き込んで苦しんでいたが，被告Ｂは，近くにいたＧに「こんなやつもういらんわ。首になるようなやつは。」などと言い残して，工場内に戻っていった。原告は，Ｇから，「今日はもう帰っていけ。」などと言われ，やむを得ずそのままタイムカードを打刻して午後３時過ぎに早退した。
(18)　平成１５年３月１８日，原告が通常どおりに出勤すると，Ｃから，「昨日なぜ無断退社した。」と言われた。原告は，事実をＣに説明しようとしたが聞き入れてもらえず，非難されたことから，被告Ａぐるみのいじめと感じ，つくづく嫌になり，我慢ができずにそのまま帰宅した。その結果，同日は欠勤扱いとされた。同日午後０時３０分ころ，原告は，前記の面談約束に従い，原告の妻及び二男と共に，被告Ａに赴き，Ｃと面談した。
Ｃは，原告の勤務状況を非難し，被告Ｂの暴力の存在については，原告や原告の妻が前記の二男が撮影した写真や診断書を示すなどしたが，「こういう写真を見ても私は認めません。」などと述べて強く否定した。
被告Ｂも，「暴行の記憶はない。ぼくは何もしていない。」などと発言し，謝罪の言葉はなく，原告ら家族を非難するような発言をした。Ｃからは，「３月２５日までは面倒見るけど。」という言葉があったが，「面倒を見るとはどういうことか。」との質問に対する返事はなかった。(19)　原告は，翌平成１５年３月１９日以降も，通常どおり出勤して仕事をこなし，同月２６日には原告の妻が労働基準監督署や警察署に相談に行くなどしていたところ，同月２８日朝，原告が出勤すると同時に，Ｃから，「４月２５日で解雇します。」と告げられた。原告が，「理由は。」と尋ねると，「仕事が遅いから。」という答えであった。
Ｃとしては，原告の勤務状況には問題があると考えていたものの，注意等を受けたときの原告の態度は素直であったので，縁があって採用したものであるとして解雇までは考えず，長期間雇用を継続してきたが，平成１５年３月１８日の面談の際の原告の妻の発言態度に憤慨した結果，解雇を決意したものである。(20)　平成１５年４月７日，原告は，退社の際，Ｃから，同年３月２４日付け解雇予告通知書（甲３１）と退職願用紙（甲３２）を渡された。しかし，労働基準監督署に電話で相談した結果，解雇予告通知書があるのなら退職願は書く余地のないものである旨言われ，また，有給休暇を取得できる旨の指導を受けた。そこで，原告は，平成１５年４月１１日，労働基準監督署に相談した結果を書面化し（甲３３），これに同月１４日から同月２５日までの間に１０日間の有給休暇を取得する旨の有給休暇届（甲３４）を添付して，被告Ａあてに提出した。また，平成１５年４月１９日，原告は，緑警察署を訪ね，受傷の事実について相談するなどし，被害届を提出した。
(21)　原告が平成１５年２月８日から同年４月１６日までの間に吉田病院，はるか薬局及び大隈病院に支払った治療費，薬代，文書料等の合計は３万１４５６円になる（甲２ないし１１）。
(22)　被告Ａは，原告に対し，平成１４年２月から平成１５年４月までの１２万３７５０円の時間外勤務手当の未払，休日出勤分の２万５４４７円の時間外勤務手当の未払があることを認めているが，これはタイムカードの記録に基づいたものである。
さらに，原告は，タイムカードに記録された時間以外にも稼働しており，前記のとおり，給料明細と実残業時間との間に大きな違いがあったことから，実際の労働時間を手帳にメモし，これを原告の妻がパソコンに入力して記録していた。その記録によれば，タイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働が合計６１時間（平成１４年４月３時間，同年５月３．５時間，同年８月２時間，同年９月５．５時間，同年１０月６．５時間，同年１１月２．５時間，同年１２月６時間，平成１５年１月３時間，同年２月４．７５時間，同年３月１４．２５時間，同年４月１０時間）であり，深夜の法定労働時間外労働が合計１３．５時間（平成１４年５月０．５時間，平成１５年２月３．５時間，同年３月７時間，同年４月２．５時間）であった（甲１９）。
そして，上記法定労働時間外労働に係る時間外勤務手当の計算式が，９６００円÷８時間×１．２５×時間数であり，深夜の法定労働時間外労働がある場合の時間外勤務手当の計算式が，９６００円÷８時間×１．５×時間数であることは当事者間に争いがないから，合計１１万５８００円（９６００円÷８時間×１．２５×６１時間＋９６００円÷８時間×１．５×１３．５時間）の時間外勤務手当が未払ということになる。
(23)　被告Ａは，原告が，平成１４年１１月２０日，同月２１日に欠勤したとして，その２日分の日給の合計１万９２００円を支払わず，また，その前月まで毎月５０００円支払われていた皆勤手当（甲４０の３ないし６，８ないし１０）を１０００円に減額して差額の４０００円を支払わなかった（甲４０の１１）。被告Ａは，原告に対し，平成１４年３月から同年１１月までは毎月２万円の手当（被告Ａの採用面接時の説明では能率給を支給する旨の説明があった（甲３０）ので，能率手当の趣旨と認められる。）を支払っていたが（甲４０の２ないし６，８ないし１１），同年１２月から平成１５年２月までは各月とも同手当を各１万５０００円に減額して各５０００円の差額の３か月分合計１万５０００円を支払わなかった。
被告Ａは，原告が，平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日に欠勤したとして，その４日分の日給の合計３万８４００円を支払わず，また，皆勤手当５０００円も支払わず，手当は１万円に減額して差額の１万円を支払わなかった（甲４０の１６）。
被告Ａは，原告の平成１５年４月分の給料について，皆勤手当５０００円，手当２万円のいずれも支払わなかった（甲４０の１７）。


２　以上の認定事実に対し，被告Ｂは，前記認定の原告に対する暴行の存在を全面的に否定する供述，陳述（乙１３）をし，Ｃはこれに沿う供述，陳述（乙１２）をし，被告Ａ従業員もこれに沿う陳述（乙４ないし６）をする。しかし，前記認定のとおり，原告の妻は，原告が被告Ｂから暴行を受けていることを原告に打ち明けられて以来，その暴行の態様について原告から聞き出した内容を詳細に記録していたものであり（甲１３），病院の診断書（甲１，２５，２６）や二男が撮影した写真（甲２７の１ないし１２）もこれに沿うものとなっている。そして，暴行の状況に関する原告本人の供述，陳述（甲１７）の内容は，現実に経験した者でなければ表現できないような臨場感のある描写となっており，これに沿う原告の妻の証言，陳述（甲１４，２１），原告の２人の子供の陳述（甲１４，２４）も同様であって，十分に信用することができる。
被告Ｂは，原告が自分よりはるかに若い被告Ｂに怒られたことを根に持って，逆恨みのような感じで訴えられたのではないかと思う旨供述する。しかし，原告の主張する暴行の期間が極めて長期間にわたっているところ，複数の診断書の取得時期，二男による写真の撮影時期などに照らすと，逆恨みによる訴え提起のために虚偽の証拠を作り出し本訴提起に及んだものとは到底認めることができない。３　争点(1)（被告Ｂの原告に対する暴言，暴行，傷害の存否と被告Ａの使用者責任の有無）について
(1)　前記１で認定した事実によれば，被告Ｂは，原告に対し，長期間にわたり，暴言，暴行を繰り返し，傷害を負わせたものであって，その行為は原告に対する一連の不法行為を構成するものというべきである。
(2)　そして，前記１で認定の被告Ｂが原告に対して暴言，暴行を繰り返した状況に照らせば，被告Ｂの原告に対する暴言，暴行は，いずれも被告Ａの事業の執行につき行われたものと認めることができ，被告Ａは，被告Ｂの使用者として，民法７１５条に基づき，原告の被った損害につき，被告Ｂと連帯してその賠償責任を有するものというべきである。
(3)　原告は，被告Ｂの暴行及び傷害のため，前記１で認定したとおり，病院や薬局に治療費，薬代，文書料等合計３万１４５６円を支払っており，同額の損害を被ったものと認めることができる。
また，前記１で認定した被告Ｂによる一連の暴言，暴行，傷害の態様，程度，回数，期間の長さ等を総合勘案すると，原告が被告Ｂの一連の不法行為によって被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては１００万円が相当と認められる。(4)よって，原告は，被告らに対し，上記損害額の合計１０３万１４５６円（３万１４５６円＋１００万円）及びこれに対する被告らに対する各訴状送達の遅い方の日の翌日である平成１５年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。
４　争点(2)（被告Ａの原告に対する被告Ｂの加害行為の放置，暴言，賃金及び手当の未払，解雇という一連の不法行為の存否）について
(1)前記１で認定した事実によれば，被告Ａは，少なくとも，原告が，平成１５年２月９日の夜にＣ宅へ電話して，被告Ｂの暴力について報告した以降は，被告Ｂの暴行の存在を知り，使用者としてこれを適切に抑止すべき注意義務を負ったものということができるが，その後も被告Ｂによる暴行が続いたものであって，被告Ａには，被告Ｂの暴行を抑止しなかったことについて少なくとも過失による不法行為責任があると認めることができる。
しかし，被告Ａが被告Ｂの暴行を抑止しなかった結果，原告が被った損害は，被告Ｂの暴行によって原告が被った損害と重複する関係にあるというべきであり，前記３で認定した損害とは別個の損害が発生したものと認めることはできない。(2)　前記１で認定した事実によれば，被告Ａは，原告に対し，平成１４年２月から平成１５年４月までの１２万３７５０円の時間外勤務手当の未払，休日出勤分の２万５４４７円の時間外勤務手当の未払があるほか，タイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働合計６１時間分の時間外勤務手当９万１５００円，深夜の法定労働時間外労働合計１３．５時間分の時間外勤務手当２万４３００円の未払があると認められ，その未払額合計は２６万４９９７円（１２万３７５０円＋２万５４４７円＋９万１５００円＋２万４３００円）となると認められる。時間外勤務手当の未払については，被告Ａに少なくとも過失があったものと認められ，その未払は原告に対する不法行為を構成するものということができ，その不法行為によって，原告は，未払額相当の２６万４９９７円の損害を被ったものと認めることができる。
(3)ア　前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１４年１１月分の給料については，原告が同月２０日，同月２１日に欠勤したとして，その２日分の日給の合計１万９２００円を支払わず，また，その前月まで毎月５０００円支払っていた皆勤手当を１０００円に減額して差額の４０００円を支払わなかったものである。
ところで，前記１で認定した事実によれば，原告が平成１４年１１月２０日，同月２１日に被告Ａを休んだのは，同年１０月３０日に，Ｃから，「不景気のためリストラもある。」旨の話があり，そのころから，被告Ｂは，原告のことを「おい，リストラ。」と呼ぶようになり，同年１１月１９日には，被告Ｂが，原告に対し，「仕事が遅いから，会社辞めたら。」と怒鳴ったことに我慢できなかったことによるものと認められる。しかし，そのような発言が，前記３で認定したとおり，暴言によって精神的苦痛を与えたものとして別途不法行為を構成するものということはできるとしても，欠勤が２日にとどまりその後は出勤していることに照らすと，その暴言によって原告が就労不能の状況にまで追い込まれたものと認めることは困難である。そうすると，平成１４年１１月分の給料について，同月２０日，同月２１日の日給９６００円の２日分１万９２００円が支払われず，また，同月の皆勤手当が１０００円に減額され差額の４０００円が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があったものと認めることは困難である。そうすると，被告Ａがその未払賃金請求権を違法に侵害したものと認めることはできない。


イ　次に，前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１４年１２月分から平成１５年２月分までの給料について，前月まで毎月２万円支払っていた手当を各１万５０００円に減額して３か月分合計１万５０００円を支払わなかったものである。
この点については，前記１で認定したとおり，手当の趣旨は，能率手当であり，作業能率に応じて支払われる手当というべきところ，被告Ａとしては，原告のＤと２人の班における作業状況に問題があったため，平成１４年１１月２２日から，Ｅと２人の班とし，Ｅの助手としての作業に従事させたものであり，その作業状況にも問題があったことから，平成１５年２月１日から，被告Ｂ及びＤと３人の班とし，Ｄの助手としての作業を担当させるようにしたが，なお作業状況に問題があったのであるから，平成１４年１１月まで手当が毎月２万円支払われていたからといって，同年１２月以降も原告がその作業能率に応じて同額の手当請求権を有していたものと認めることは困難である。
そうすると，前月まで毎月２万円支払われていた手当につき，平成１４年１２月分から平成１５年２月分まで各１万５０００円に減額され，３か月分で合計１万５０００円が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があるということはできず，被告Ａがかかる未払賃金請求権を違法に侵害したものと認めることはできない。
ウ　また，前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１５年３月分の給料について，原告が同月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日に欠勤したとして，その４日分の日給の合計３万８４００円を支払わなかったものである。この点については，前記１で認定したとおり，平成１５年３月１１日は，原告が，被告Ｂから同月５日に受けた暴行により胸の辺りに痛みと圧迫感を感じ，胃の痛みもひどかったことから，病院を受診するため，被告Ａを欠勤したものであり，その結果，胃カメラによる検査のため，同月１４日に再来院するよう言われたものである。また，平成１５年３月１３日は，原告は，被告Ａへの出勤途中の地下鉄車内で吐き気をもよおし，気持ちが悪くなったため，耐えられずに地下鉄を降り，被告Ａに欠勤の電話連絡をして帰宅したものである。そして，平成１５年３月１４日は，原告は，胃カメラによる検査を受けるため，被告Ａを欠勤したものであり，検査の結果，胃潰瘍と診断され，その原因については，断定はできないが，ストレスによるもの又は鎮痛薬によるもの等が考えられると診断されたものである。さらに，平成１５年３月１８日は，原告が通常どおりに出勤したところ，Ｃから，「昨日なぜ無断退社した。」と言われ，前日の出来事を説明しようとしたが聞き入れてもらえず，非難されたことから，被告Ａぐるみのいじめと感じ，つくづく嫌になり，我慢ができずにそのまま帰宅した結果，欠勤扱いとされたものである。以上によれば，平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日の原告の欠勤は，いずれも被告Ｂの暴行による傷害と被告Ｂの暴言，暴行に起因すると認めるのが相当な胃潰瘍の治療及びその症状悪化のための欠勤と認められるのであり，前記３で認定したとおり，被告Ｂの暴行，傷害について被告Ａが使用者責任を負うべきものである以上，その欠勤は被告Ａの責めに帰すべき事由による就労不能というべきである。したがって，原告には上記３日分の２万８８００円（９６００円×３）の賃金請求権があると認めることができる。
そうすると，上記３日分の賃金の未払については，被告Ａに少なくとも過失があったものと認められ，その未払は原告の賃金請求権を違法に侵害したものとして不法行為を構成するものということができ，その不法行為によって原告が被った損害は，未払額相当の２万８８００円と認めることができる。しかし，平成１５年３月１８日の原告の欠勤については，上記のＣの言動によって原告が就労不能の状況にまで追い込まれたものと認めることは困難であり，原告に同日分の賃金請求権があると認めることはできない。したがって，同日分の日給が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があるにもかかわらず被告Ａがこれを違法に侵害したものと認めることはできない。さらに，前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１５年３月分の給料について，皆勤手当５０００円を支払わなかったものである。しかし，この点については，上記のとおり，原告には平成１５年３月１８日に欠勤があったものといわざるを得ず，原告に皆勤手当５０００円の賃金請求権があったものと認めることは困難である。したがって，皆勤手当５０００円が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があるにもかかわらず被告Ａがこれを違法に侵害したものと認めることはできない。
また，前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１５年３月分の給料について，手当も２万円から１万円に減額して１万円を支払わなかったものである。
しかし，この点については，前記１で認定したとおり，平成１５年２月１日から原告を被告Ｂ及びＤと３人の班とし，Ｄの助手としての作業を担当させるようにした後の作業状況にもなお問題があったのであり，同年３月における原告の作業能率が２万円の手当を受給できるようなものであったと認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，手当が２万円から１万円に減額され１万円が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があるにもかかわらず被告Ａがこれを違法に侵害したものと認めることはできない。


判決　平成１３年１１月１５日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第３９３号
道路交通法違反被告事件
主　　　　　　文
被告人を罰金７万円に処する。
その罰金を完納することができないときは、金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用中，証人Ａ及び同Ｂに支給した分は被告人の負担とする。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１１年７月１日午後３時１９分ころ，兵庫県三田市Ｃａ丁目ｂ番地付近道路において，法定の最高速度（６０キロメートル毎時）を３８キロメートル超える９８キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。
（証拠の標目）－かっこ内は検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人が本件当時走行していた速度は９８キロメートル毎時ではなく，８０キロメートル毎時程度であったとして，本件速度測定の正確性を争っているので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下補足して説明する。２　前掲各証拠によれば，以下の事実が間違いのないものとして認められる。①　兵庫県三田警察署の警察官Ｂらは，平成１１年７月１日午後１時２９分ころから，兵庫県三田市Ｃａ丁目ｂ番地付近道路において，日本無線ＪＭＡ－２３０形レーダスピードメーター（以下「本件速度測定装置」という。）を使用して，北方から南方に向け進行してくる自動車について，速度違反の取締りを行っていたこと②　本件速度測定装置は，ドップラー効果を応用して，送信した電波ビーム内を走行する自動車に反射した電波を受信し，その周波数の変化から自動車の速度を測
定する装置であること
③　本件速度測定装置については，本件前の平成１１年６月１８日と本件後の同年１２月６日にＤ株式会社及び株式会社Ｅの担当者により定期点検が行われ，精度が保持され正常に作動することが確認されており，また，本件当日の速度違反の取締りの前後においても，マニュアルどおり，道路に対して電波の投射角度が２７度になるように設置された上，校正テスト及び音叉テストを行い正常に作動すること
が確認されていること
④　被告人は，本件当日の午後３時１９分ころ，普通乗用自動車を運転して，本件現場付近道路を北方から南方に向け進行し，本件速度測定装置による速度測定の結果，９８キロメートル毎時の速度であったとして検挙されたこと以上の事実が認められる。
３　上記認定の事実によれば，何らかの誤測定があったとの合理的な疑いを容れる余地のない限り，被告人が本件速度違反の罪を犯したことは間違いがないというべきであるから，そのような誤測定の可能性について，次に検討する。
（１）他車両の速度測定の可能性について
本件速度測定装置は，発信した電波が走行する自動車のうちどれに反射したものを受信したのか識別する機能を有するものではないから，複数の自動車が前後や左右等接近して走行している場合には，他車両の速度を測定する可能性のあることを否定できない。
しかしながら，証人Ｂ（本件速度違反取締りの速度測定係）の当公判廷における供述（以下「Ｂ証言」という。）は，並進車両がある場合には測定しないし，並進に近い車両がある場合にも測定をしない場合が多く，また，速度取締用通報記録紙（甲５の原本）は，違反車両を現認した直後に，その車種や塗色，登録番号，走行状況，走行車線，測定速度等について現認したところをそのまま記載し，後続車両がある場合には，走行状況欄や備考欄にその旨記載をしたものである旨いうところ，速度取締用通報記録紙謄本（甲５）には，番号６，１６などに違反車両の現認状況として，違反車両と後続車両との距離や後続車両の台数等の記載があるが，被告人車両の現認状況についての記載である番号１５には，走行状況欄に「１台のみ」，走行車線欄に「２」と書かれているだけであって，後続車両の存在を窺わせるような記載は全くなされていないのであるから，被告人車両の速度が測定された際，被告人車両は第２車線を単独で走行していて，近くに他車両がなかったことは間違いがないものと認められる。
なお，被告人の当公判廷における供述（以下「被告人の公判供述」という。）は，被告人車両の前に何台か車両が走行していたというのであるが，自車と先行車両との距離や位置関係などの具体的な状況についての説明はなく，また，どの地点で前方に車両を認めたかについても曖昧であって，前記のような速度取締用通報記録紙謄本（甲５）の記載に比して信用性が乏しい上，被告人は普段から車間距離を長めにとっており，本件時もそのように心がけていたというのであって，比較的見通しのいい本件道路付近においては，時速９８キロメートルで走行していればもちろん，仮に被告人が主張するとおり時速８０キロメートル程度で走行していたとしても，相当長い車間距離を保っていたと考えられるのであるから，被告人車両の前方において，本件速度測定の際に被告人車両と間違って速度を測定されるような近接した距離に他の車両があったとの疑いを容れる余地は存しない。以上のとおりであるから，本件速度測定装置が被告人車両以外の他車両の速度を測定した可能性はなかった（多重反射によるものについては次項で述べる。）と認められる。
（２）多重反射によるプラス誤差発生等の可能性について本件のような速度測定装置の送受信装置が，走行する自動車に反射した電波を受信するだけでなく，対向車両や道路際の建物等と走行する自動車との間で多重に反射した電波をも受信すると，ドップラー効果が複数回作用することになって，プラス誤差が発生する可能性があることや，道路際の建物等に反射した後対向車両に反射した電波を受信して，対向車両の速度を測定してしまう可能性のあることも原理的には否定できない。
しかし，本件当日に速度違反の取締りが行われた場所では，対向車線は本件道路と並行して走っているＦ電鉄の線路によって隔てられている（なお，電車の走行中は速度測定はなされていない。）のであるから，対向車両と被告人車両との間に多重反射が生じてプラス誤差が発生したり，多重反射により対向車両の速度を測定したりする可能性があったとは考えられない。
また，本件速度測定装置の送受信装置の近くに看板があったことから，これと被告人車両との間に多重反射を生じる可能性も一応は考慮に入れるべきであるが，反射角度や距離の２乗に反比例して衰退するという電波の性質をも考え併せると，この看板と被告人車両との間に多重反射が生じてプラス誤差が発生した可能性も実際にはなかったと認めるのが相当である。


以上のとおり，多重反射によるプラス誤差発生等の可能性もなかったと認められる。
（３）コサインエラーによるプラス誤差発生の可能性について本件速度測定装置は，道路に対して電波の投射角度が２７度になるように設置されていて，電波のビーム幅を考慮し，コサイン２３度で補正して速度を算出するものであるが，被告人車両が左側に斜行するなどして，電波の投射角度が２３度よりも小さくなってしまった場合には，プラス誤差が生じる可能性があるけれども，本件速度違反の取締りが行われた場所は直線道路であり，また被告人車両が車線変更するなどのため左側に斜行したような形跡は窺えないから，コサインエラーによるプラス誤差発生の可能性もないと考えられる。
（４）その他の誤測定の可能性について
前述したように，本件速度測定装置は，ドップラー効果を応用して車両の速度を測定する精密機器であるから，当該装置がマニュアルどおりに設置，操作され，対象物を的確に捉えていたとしても，何らかの要因によって誤測定をする可能性もないとはいえず，特に，本件速度違反取締りが行われた道路には並行してＦ電鉄の線路が敷設されており，高圧電線が通っているため，それによる影響の有無について考えるべきであるが，捜査復命書（甲１９）によれば，上記高圧電線は，被測定車両に向けて照射された電波の伝播を阻害する位置にはなく，速度測定に影響を及ぼさないというのであるから，本件速度測定装置が上記高圧電線等の影響により，被告人車両の速度を誤測定したとの疑いを容れるには至らない。なお，被告人車両の速度測定時に，Ｆ電鉄の電車が走行していた場合には，前記の多重反射その他誤測定の可能性を検討する余地が出てくるが，Ｂ証言によれば，電車走行時には測定しない取り扱いになっており，実際，被告人車両の速度測定時に電車が走行していたことを窺わせる証跡は存しないのであるから，Ｆ電鉄の電車走行による被告人車両の速度誤測定の可能性もなかったものと認められる。（５）これまでみてきたところによれば，被告人車両の本件速度測定に際し，何らかの誤測定があったとの合理的な疑いを容れる余地は存しない。４　なお，被告人の公判供述及び検察官調書（乙１）によれば，被告人は，本件速度違反取締りが行われた場所付近でよく取締りが行われているのを知っており，２０キロメートル毎時以上超過の速度で走行している場合には検挙されることが大体分っていたので，それに引っかからないように，本件当時スピードが出過ぎていないかスピードメーターをちらちら見ながら走行していて，そのメーターの針が時速８０キロメートル付近を指していたことを確認しているというのである。しかしながら，被告人が，被告人車両の速度が８０キロメートル毎時くらいであったことを確認していたのであれば，検挙時において何らかの異議を述べて然るべきであると思われるのに，被告人は，何ら異議を述べず，９８キロメートル毎時の速度で走行したことを認める供述書に署名するなどしているのである。この点に関して，被告人は，検挙時は動揺して異議を述べることができなかったというのであるが，測定値よりも約２０キロメートル毎時も低い速度を確認し，それに自信を持っていたのであれば，たとえ動揺があったとしても当然何らかの異議を述べているはずであるし，被告人は，本件の６日前の通行禁止違反を含め，これまで何度か道路交通法違反で検挙された経験があり，その手続や処分については熟知していた
であろうと考えられ
るから，動揺していたために異議を申立てることができなかったというのは，そのままには納得し難いところである。
また，被告人が本件速度違反取締りが行われた場所付近でよく取締りが行われていることを知っており，２０キロメートル毎時以上超過している場合によく検挙されることを知っていて，引っかからないようにしていたといいながら，検挙される可能性のある８０キロメートル毎時くらいの速度で走行していたというのも，にわかに理解できないところである。
被告人の上記の供述から，本件速度測定に何らかの誤測定があったとの疑いを容れるには至らない。
５　以上のとおりであるから，被告人が，判示のとおり，本件速度違反の罪を犯したことは間違いがないと認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示所為は道路交通法１１８条１項２号，２２条１項，同法施行令１１条に該当するところ，所定刑中罰金刑を選択し，その所定金額の範囲内で，被告人を罰金７万円に処し，その罰金を完納することができないときは，刑法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，訴訟費用のうち証人Ａ及び同Ｂに支給した分は，刑事訴訟法１８１条１項本文によりこれを被告人に負担させることとする。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，普通乗用自動車を運転中，法定速度に違反する速度で進行したという事案であるが，一般道路において，何ら緊急性がないにもかかわらず，法定速度を約４０キロメートル毎時近くも超過して運転した行為の危険性は低くないこと，被告人は，本件までに道路交通法違反罪による２度の罰金前科のほか，平成７年以降本件までに６度の交通違反歴及び２度の運転免許停止処分歴を有していて，交通法規に対する規範意識が低いといわざるを得ないこと（なお，被告人は，本件後にも酒気帯び運転の罪を犯し罰金刑に処せられている。）などからすると，被告人の刑事責任を決して軽視することはできない。
しかしながら，本件速度違反の程度は低くないとはいえ，４０キロメートル毎時未満にとどまっていること，被告人にはこれまで禁錮以上の刑に処せられた前科はないことなどの，被告人のために酌むべき事情もある。
（検察官の科刑意見　罰金７万円）
よって，主文のとおり判決する。
平成１３年１１月１５日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁判官　　森　　　岡　　　安　　　廣


主　　　文
１　第１審被告の控訴に基づき、原判決中第１審被告敗訴の部分を取り消す。２　第１審原告の原判決別紙文書目録一記載の公文書について第１審被告が平成１０年４月８日付けでした公開しない旨の処を取り消す旨の訴えのうち、原判決別紙文書目録二、二記載の文書を除く公文書で秋田県議会事務局以外の部局が保管する公文書について公開しない処分の取消しを求める部分を却下する。３　第１審原告の原判決別紙文書目録一記載の公文書について第１審被告が平成１０年４月８日付けでした公開しない旨の処分を取り消す旨の訴えのうち原判決別紙文書目録二、二記載の公文書を公開しない処分の取消しを求める部分の請求を棄却する。
４　第１審原告の控訴を棄却する。
５　訴訟の総費用は、第１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　第１審原告の控訴の趣旨
（１）　原判決中第１審原告敗訴部分を取り消す。
（２）　第１審被告が平成１０年４月８日付けでした原判決別紙文書目録一記載の公文書中、同文書目録二記載の公文書を除く公文　　　　　書を公開しないとの処分を取り消す。
（３）　訴訟費用は、第１、２審とも第１審被告の負担とする。
２　第１審被告の控訴の趣旨
（１）　原判決中第１審被告敗訴の部分を取り消す。
（２）　第１審原告の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は、第１、２審とも第１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、秋田県（以下「県」という。）の住民である第１審原告が、秋田県公文書公開条例（昭和６２年秋田県条例第３号。平成１０年秋田県条例第３８号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）に基づき、第１審被告に対し、原判決別紙文書目録一記載の公文書について公開を請求したところ、第１審被告が平成１０年４月８日付けで原判決別紙文書目録一記載の公文書を公開しない処分をしたため、第１審原告が上記第１審被告の処分の取消しを求めて提訴したところ、原審が第１審被告に対し、上記処分中原判決別紙文書目録一記載の公文書のうち同目録二記載の公文書を公開しない部分の取消しを認め、その余の部分の請求を棄却する判決をしたので、第１審原告、第１審被告がそれぞれ敗訴部分につき控訴した事案である。
２　争いのない事実及び争点
本件における「争いのない事実」及び「争点」は、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要等」中の「二　争いのない事実」及び「三　争点及び争点に関する当事者の主張」（原判決４頁４行目から同１５頁３行目まで）と同一であるから、これを引用する。（１）　原判決７頁４行目から同５行目までを「３　第１審原告は、平成１０年３月１１日、公文書公開請求書（乙３）の「請求しようとする公文書の内容」欄に、「県議会の下記の財務執行に係る一切の公文書（平成５～９年度分）①食料費　②旅費　③県政調査研究交付金　④科目更正（県議会事務局）」と記載して、これらの公文書（以下「本件公文書」という。）の公開を請求した。」と改める。（２）　原判決８頁１行目から同３行目の「通知した」までを「５　第１審被告は、平成１０年４月８日、第１審原告に対し、総務部財政課長作成名義の「公文書の公開請求について（回答）」と題する書面（甲２）にて、第１審原告の請求は県議会事務局において保管する県議会の財務執行に係る公文書を公開せよとの趣旨のものと理解したうえで、請求に係る公文書は、実施機関たる第１審被告が管理しているものではなく、本件条例２条１項に規定する公文書としては存在しないため、第１審原告の請求を受理することができない旨通知した」と改める。（３）　原判決８頁５行目の次に行を改め、次のとおり加える。
「１　争点１（開示請求された本件公文書の範囲）
第１審原告が第１審被告に公開を請求した本件公文書は、県議会事務局が現実に保管している公文書に限定されるのか（第１審被告の主張）、それとも上記に限定されず、第１審被告が現実に保管している公文書も含むのか（第１審原告の主張）。
２　争点２（第１審被告が不受理とした対象）
第１審被告が第１審原告に対してなした不受理通知は、県議会事務局が現実に保管している公文書についての公開請求書を受理しないとするものに過ぎないのか（第１審被告の主張）、それとも、第１審被告が現実に保管している公文書についてもこれを公開しないとする処分があったのか（第１審原告の主張）。」（４）　原判決８頁６行目「１　争点１」を「３　争点３（取消対象処分の存否）」と、同９頁１０行目の「２　争点２」を「４　争点４（不受理通知の適法性）」とそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は、第１審原告の本訴請求は、原判決別紙文書目録二、二記載の文書を除く公文書で県議会事務局以外の部局が保管する公文書について公開しない処分の取消しを求める部分は却下すべきであり、その余の請求はこれを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおりである。


２　争点１（開示請求された本件公文書の範囲）について本件公文書を公開請求した際、その末尾に「（県議会事務局）」との記載が認められることは上記のとおりであり、証拠（甲２２、２３、差戻前控訴審における第１審原告本人）によれば、第１審原告は、平成８年１０月２４日付けで、県議会議長等に対し、県議会事務局保管にかかる食料費等の関係文書の自主公開等を要請する文書を送付し、同９年３月５日付けで、県議会議長に対し、上記と同様の書面を送付して同様の要請を行い、同議会を相手に食料費等の支出に関する疑惑の解明やその保管に係る文書の公開を求めてきたこと、さらに、第１審原告は、出納局会計課長が支出命令権者として決裁した県議会分の旅行請求書につき、平成９年４月２８日付けで平成６年から同８年度分の、同年９月１９日付けで平成４、５、７年度分の公開を請求しているが、その際には「請求しようとする公文書の内容」欄に「会計課」と記載していたこと、これらの旅費請求書は既に第１審原告に公開されていることが認められるのであって、これらの事実に照らせば、第１審原告は県議会事務局が現実に保管する本件公文書の公開を請求したものと認められるが、それ以上に、第１審被告が保管する同一の内容の公文書の公開を請求したものとは認められない。
この点、第１審原告は、本件公文書の公開請求は、多種類の公文書を、しかも場合によっては保管場所の異なるものも含んで、一通の請求書に記載したものであるため、「県議会事務局の財務執行分」であることを示して公開請求する公文書の範囲を特定したものであって、「（県議会事務局）」との付加記載は、そのような意味をもつに過ぎないなどとも主張する。しかしながら、本件公文書の公開請求は、「県議会の下記の財務執行に係る一切の公文書（平成５～９年度分）」と特定してなされているのであって、「（県議会事務局）」との記載がなくても特定性に欠けるといったものではなく、また、財務執行の主体を県議会事務局に限定するというのであれば、県政調査研究交付金など県議会事務局がその財務執行の主体ではないものも包含することとなって、かえって矛盾をきたすことになり、第１審原告の上記主張は採用できない。
３　争点２（第１審被告が不受理とした対象）について上記２で検討したところによれば、第１審被告が本件公文書の公開請求を不受理とした対象は、県議会事務局において現実に保管する県議会の食料費等の財務執行に係る公文書だけであることになる。なお、第１審被告は、同人が現実に保管する上記と同様の内容の公文書については、第１審原告が公開請求をしているものではないと認識していたものであって、そうすると、第１審被告が現実に保管する公文書について、第１審被告がその公開を拒否するといった事実はなかったものである。
４　争点３（取消対象処分の存否）について
本件公文書の公開請求を不受理とした通知は、実質的には本件公文書を公開しない旨の決定であり、取消訴訟の対象である「行政庁の処分」に該当するものと解するが、その理由は、原判決１５頁６行目から同１０行目までと同一であるからこれを引用する。
５　争点４（不受理通知の適法性）について
（１）　本件条例は、開示の対象となる公文書の要件として、ア実施機関の職員が職務上作成しまたは取得した文書等であること、イ決裁または閲覧を終えた文書等であること、ウ実施機関が管理している文書等であることが必要である（本件条例２条１項）。ところで、ウの「管理」については、地方自治法１４９条８号は、普通地方公共団体のすべての証書及び公文書類の「保管」の総括的な責任と権限を有する者が長であることを明らかにしたものに過ぎないのに対し、本件条例２条１項にいう「管理」は、同条３項に掲げられた各実施機関がその主体であると構成されていることからみても、上記の「保管」と異なり、当該公文書を現実に支配、管理していることを意味するものと解するべきである（最高裁平成１１年（行ヒ）第２２１号同１３年１２月１４日第二小法廷判決・民集５５巻７号１５６７頁参照）。したがって、県の文書作成後における保存の根拠規程、保存に至る手続、保存の方法等の実態を確認した上、第１審被告の管理するものであるかどうかを判断すべきである。なお、本件公文書は予算執行に関する公文書であり、これらを作成した県議会事務局職員は、第１審被告に専属する予算執行事務を補助し、執行したものであるから、対外的には実施機関である第１審被告の職員が職務上作成したものと同様に評価することができるから、上記アの要件を充たすものと解される（但し、本件公文書中旅費に関する文書のうち旅行命令は、県議会事務局の職員が起案し、議員及び事務局長については議長が決裁し（地方自治法１０４条）、次長及び議長については事務局長が、議員については所属の課長が専決するし、旅行後に復命が議長ないしそれぞれの専決者によって行われるのであり、しかも、これらの文書は第１審被告が保管しているものであるから、旅行命令書及び復命書については、アの要件を充たさない。）。
（２）　証拠（乙１、１０、１２、１３、２５ないし２７）によれば、本件公文書（上記旅行命令書及び復命書を除く。以下「本件文書」という。本件文書中には、県政調査研究交付金に関する文書のうち実績報告書（事業報告書、収支決算書）も含む。）については、議会事務局総務課が、「秋田県議会事務局の組織及び事務に関する規程」（乙１３）及び「秋田県議会事務局文書編さん保存規程」（乙１）に基づき、同課内の書架または議会事務局の文書倉庫において他の議会関係文書と同様に現実に保管し、必要の都度議会事務局総務課の職員が取り出して参照したりしていたものであることが認められるから、本件文書は、議会事務局総務課が現実に支配、管理していたものと解するのが相当である。そうすると、本件文書は、その公開を請求されている実施機関としての第１審被告（知事）が現実に支配、管理している公文書ということはできないから、上記ウの要件を充たさないといわざるを得ない。
６　以上の次第で、第１審原告の請求は、原判決別紙文書目録二、二記載の文書を除く公文書で県議会事務局以外の部局が保管する公文書について公開しない処分の取消しを求める部分は却下すべきであり、原判決別紙文書目録二、二記載の公文書を含む公開しない処分の取消しを求める部分の請求を棄却すべきものである。したがって、これと異なる原判決は相当でないから、第１審被告の控訴に基づき、これを上記の趣旨に取り消すこととし、第１審原告の控訴は、理由がないから、これを棄却することとする。


平成一〇年(ワ)第一六〇一七号特許権使用差止等請求事件
口頭弁論終結の日平成一一年一一月一二日
判              決
原              告        ヤーマン株式会社
右代表者代表取締役        【Ａ】
右訴訟代理人弁護士        山　田　勝　利
同                        小　川　憲　久被              告        株式会社エヌ・エス商事
右代表者代表取締役        【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士        遠　藤　安　夫
右補佐人弁理士            【Ｃ】
主              文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告は、別紙物件目録記載の光脱毛装置を使用してはならない。二被告は、その所有又は占有する別紙物件目録記載の光脱毛装置を廃棄せよ。三被告は、原告に対し、金三億円及びこれに対する平成一〇年七月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
一争いのない事実
１原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明」という。）を有している。
登録番号      特許第一九二六四〇〇号
発明の名称    光脱毛装置
出願日        平成元年五月一九日
公告日        平成六年五月一八日
登録日        平成七年四月二五日
特許請求の範囲請求項１
「それぞれ赤色及び青色に対応する可視光領域に主強度を有する二種の発光光源と、両発光光源から発する光の照射強度及び照射時間を設定するための制御回路を装備する本体と、光を皮膚に照射するための付属照射プローブと、前記本体と付属照射プローブ間を連結するための可撓性連結部と、更に前記本体に上記二種の光を別々に切り換えて照射する機能部も保有していることを特徴とする光脱毛装置」２本件発明の構成要件は、次のとおりに分説できる（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａそれぞれ赤色及び青色に対応する可視光領域に主強度を有する二種の発光光
源を有すること、
Ｂ前記発光光源から発する光の照射強度及び照射時間を設定するための制御回
路を装備する本体を有すること、
Ｃ光を皮膚に照射するための付属照射プローブを有すること、Ｄ前記本体と前記付属照射プローブ間を連結するための可撓性連結部を有する
こと、
Ｅ前記本体に前記二種の光を別々に切り換えて照射する機能部を保有するこ
と、
を特徴とする光脱毛装置。
３被告は、その経営に係るエステティックサロン（店名エルセーヌ）において、別紙物件目録記載の光脱毛装置（以下「イ号物件」という。）を使用して業務を行っている。
４イ号物件は、光脱毛光源本体と付属品からなる光脱毛用光源装置であり、次の構成を有する。
ａ別紙物件目録添付の分光エネルギー分布に示される「分光温度三〇〇〇Ｋ」の分光エネルギーに近似する分布を示す発光光源であるハロゲンランプと、同目録添付の放射スペクトル分布（溶融石英タイプ）に示される「キセノンランプ（一五〇Ｗ）」の放射スペクトル分布に近似する分布を示す発光光源であるキセノンランプと、キセノンランプ前方には可視光領域外である紫外光をカットするフィルター
を有し、
ｂ右ａ記載の発光光源から発する光の照射強度及び照射時間を設定するための
制御回路を装置本体に有し、
ｃ右ａ記載のハロゲンランプは、ハロゲンランプ照射器により光を皮膚に照射すると共に、キセノンランプは装置本体内に装置されて、照射プローブを介して光
を照射し、
ｄ右ｃ記載のハロゲンランプ及び照射プローブと装置本体とを連結する電気導
線及び光導体ケーブルの可撓性連結部を有し、
ｅ右ａ記載の各光源につき、各々点灯・消灯が可能な電源スイッチ及びスタートボタンを有することによって、右各光源の光を別々に切り換えて照射する機能を
有する
光脱毛用光源装置。
二本件は、本件特許権を有する原告が、被告によるイ号物件の使用は本件特許権を侵害すると主張して、被告に対し、イ号物件の使用の差止め及びその廃棄を求めるとともに、不法行為による損害賠償を求める事案である。
第三争点及びこれに関する当事者の主張
一イ号物件は、構成要件Ａを充足するかどうか。
１原告の主張
(一)本件発明は、「皮膚表面の脱毛したい領域に可視光を照射して、光熱反応により毛根近傍の生体組織を真皮領域内に限定して乾固させ」る光脱毛装置であり、可視光は必須であるが、本件発明の発光光源が可視光領域外の光を発光することを除外する理由はない。そして、本件発明が「それぞれ赤色及び青色に対応する可視光領域に主強度を有する二種の発光光源を有すること」としているのは、「可視光を照射して、光熱反応により毛根近傍の生体組織を真皮領域内に限定して乾固させ」るためであり、「所定の強度で赤色光と青色光の照射はそれぞれ皮膚の真皮の深い領域及び浅い領域にある毛の組織因子を乾固させる」作用を有するからである。
したがって、本件発明の「それぞれ赤色及び青色に対応する可視光領域に主強度を有する」とは、可視光領域において赤色光及び青色光に対応する部分に主強度を有することを意味するのであり、本件発明は、その発光光源が可視光領域外に強度を有するものであるか否かは問題としていない。すなわち、ある光源の主たる強度を有する波長が可視光領域外の紫外光又は赤外光であったとしても、当該光源の可視光領域における主強度が赤色又は青色に対応する部分であれば、本件発明の「赤色及び青色に対応する可視光領域に主強度を有する」に当たるのである。(二)イ号物件のハロゲンランプは、そのエネルギー分布が別紙物件目録添付の分光エネルギー分布の分布温度三〇〇〇Ｋの曲線にほぼ合致し、これによると、右ハロゲンランプの光は、可視光領域から赤外光領域にかけて最大の強度を有するものの、可視光領域においては、赤色光に対応する七〇〇ナノメートル付近の強度が最大であるから、右ハロゲンランプは、本件発明の「赤色に対応する可視光領域に主強度を有する発光光源」に該当する。


また、イ号物件のキセノンランプは、その放射強度が別紙物件目録添付の放射スペクトル分布（溶融石英タイプ）のキセノンランプ（一五〇Ｗ）の曲線にほぼ合致し、これによると、右キセノンランプの光は、八〇〇ナノメートルより大きい赤外光領域で最大の強度を有するものの、可視光領域においては、青色光に対応する四七〇ナノメートル付近の強度が最大であるから、右キセノンランプは、本件発明の「青色に対応する可視光領域に主強度を有する発光光源」に該当する。(三)したがって、イ号物件のハロゲンランプ及びキセノンランプは、それぞれ赤色及び青色に対応　する可視光領域に主強度を有する二種の発光光源であるから、イ号物件は、構成要件Ａを充足する。
２被告の主張
(一)本件発明の「それぞれ赤色及び青色に対応する可視光領域に主強度を有する二種の発光光源」とは、各発光光源において一番強い照度を示す部分が赤色又は青色に対応する可視光領域にあることを意味する。
(二)イ号物件のハロゲンランプの分光放射照度の主強度は、三〇・〇六六九で、これに対応する波長は可視光領域外の赤外光領域の九九五ナノメートルである。
また、別紙物件目録添付の分光エネルギー分布の分布温度三〇〇〇Ｋの曲線によっても、イ号物件のハロゲンランプの主強度を示す縦線の一〇〇の数値に対応する横線の波長の数値は、可視光領域外の赤外光領域にある。したがって、いずれにしてもイ号物件のハロゲンランプは、その主強度が可視光領域外の赤外光領域にあるから、本件発明の「赤色に対応する可視光領域に主強度を有する発光光源」には当たらない。
(三)イ号物件のキセノンランプの分光放射照度の主強度は、二七・三四七で、これに対応する波長は可視光領域外の赤外光領域の八八二ナノメートルであり、可視光領域においては、赤色光領域の波長七六五ナノメートルの出射強度が三・六八九であるのに対し、青色の波長帯である四五五ナノメートルから四八五ナノメートル間の出射強度は、一・六七八から一・八三三である。また、別紙物件目録添付の放射スペクトル分布（溶融石英タイプ）のキセノンランプ（一五〇Ｗ）の曲線によっても、イ号物件のキセノンランプの主強度を示す縦線の一〇〇の数値に対応する横線の波長の数値は、可視光領域外の赤外光領域の九〇〇ナノメートル付近にある。
したがって、いずれにしてもイ号物件のキセノンランプは、その主強度が可視光領域外の赤外光領域にあり、また、可視光領域においても、その主強度は赤色光領域にあるから、本件発明の「青色に対応する可視光領域に主強度を有する発光光源」には当たらない。
(四)以上のとおりであるから、イ号物件は構成要件Ａを充足しない。二イ号物件のハンゲンランプ照射器は、本件発明の「付属照射プローブ」（構成要件Ｃ）に当たるかどうか。
１原告の主張
(一)本件発明の「付属照射プローブ」とは、「光を皮膚に照射するための」器具を意味する用語であり、それ以上に、光を集束させ又は拡散させるためのものであるとの限定はない。
イ号物件のハロゲンランプ照射器は、光を皮膚に照射するための器具であるから、本件発明の「付属照射プローブ」に当たる。
(二)仮に、本件発明の「付属照射プローブ」が光を集束する形態のものに限定され、イ号物件のハロゲン照射器が光を拡散させるものであったとしても、イ号物件のハロゲン照射器は、本件特許権の特許請求の範囲請求項５の「赤色光の付属照射プローブの先端には、照射強度を低減させて照射範囲を拡大させる光拡散用キャップが装着可能であることを特徴とする請求項１に記載の装置」と均等なものとしてその技術的範囲に属する。
２被告の主張
本件発明の「付属照射プローブ」は、発光光源よりの光を凸レンズによる集束光学系により集光する部材である。
イ号物件のハロゲンランプ照射器は、ハロゲンランプの光を拡散板により拡散するものであり、集束光学系である凸レンズを使用していないから、本件発明の「付属照射プローブ」には当たらない。
三原告の損害
１原告の主張
被告は、直営店一〇六店舗において脱毛業務を行っているところ、各店舗には少なくとも二台のイ号物件を保有しており、既に三年以上イ号物件を使用して脱毛業務を行っている。
被告は、平成七年以降、年間一四〇億円以上の売上を得ており、そのうち脱毛業務の売上は年間七〇億円であるところ、本件特許権の使用料は右売上の二パーセントが相当である。
したがって、原告は、被告がイ号物件を使用して右脱毛業務を行ったことにより、三年分の使用料に相当する四億二〇〇〇万円の損害を被った。よって、原告は、被告に対し、右損害賠償の内金として三億円及びこれに対する不法行為の後である平成一〇年七月三〇日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２被告の主張
原告が損害を被ったとの主張を争う。
第四当裁判所の判断
一争点二について
１証拠（甲三、乙一六）と弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。(一)本件特許権にかかる明細書（以下「本件明細書」という。）には、本件発明の「付属照射プローブ」の用語の意味を特に定義した記載はない。また、本件明
細書には、
(1)「産業上の利用分野」の項に、「この発明は、皮膚表面の脱毛したい領域に可視光を照射して、光熱反応により毛根近傍の生体組織を真皮領域内に限定して乾固させ、永久脱毛を行う光脱毛装置に関する。」（特許公報（甲三、以下「本件公報」という。）３欄９行ないし１２行）


(2)「作用」の項に、「この発明による光脱毛装置では、（１）赤色光・・・と青色光・・・を発生する二つの光源が装備してあり、所定の強度で赤色光と青色光の照射はそれぞれ皮膚の真皮の深い領域及び浅い領域にある毛の組織因子を乾固させる。（２）上記二つの光源から出射した光を独立した二個又は単独の一個の照射プローブに導き、このプローブ先端から皮膚に所望の光量を照射できる。（３）前記プローブの先端に装着できる拡散光学系により赤色光を低照射強度で広範囲な皮膚表面に照射できる。」（本件公報４欄１２行ないし２３行）(3)「実施例」の項に、「この発明にかかわる脱毛方法は、処置の順序に従ってそれぞれ予備処置、毛根組織の乾固、脱毛処置及び後処置に区分できる。」（本件公報４欄３２行ないし３４行）として、表Ⅰに、「１．プレヒーティング」、「２．赤色光の照射」、「３．青色光の照射」、「４．ワックス脱毛」、「５．スローグロー」、「６．フラッシング」、「７．モイスチャライザ」の各処置段階における処理内容及び作用・効果の記載があり、「２．赤色光の照射」の処理内容では「照射領域約５㎜φ」と、「３．青色光の照射」の処理内容では「照射領域約10㎜φ」と記載され、さらに、「第一段階では、予備処置として比較的弱い照射光（赤色光）を皮膚表面の広い範囲に当て、毛穴を開かせ、皮脂腺の温度を予め上昇させる・・・第二及び第三段階では、この発明の主要な処置である主として真皮内の生体組織のみ、即ち皮脂腺及び毛嚢内の毛の因子、毛乳頭等を乾固させる。・・・この場合には、光の照射領域を狭め照射光の光量を第一段階の時よりも強める。・・・第四段階は、照射した真皮内毛根組織が乾固している毛を抜く処置に対応するもので、・・・第五段階は、蛋白質分解酵素により毛の因子の蛋白質を分解して、毛の成長、発育を抑制する塗布剤を毛の向き・・・に逆らうように擦り込む。第六段階では、第五段階で塗布した塗布剤の働きを更に活性化するため、第一段階と同じように広い照射領域を有する弱い赤色光を脱毛した個所の皮膚表面に当てる。第七段階では、脱毛によって皮膚に加えた負担を緩和・鎮静化するため、鎮静用の塗布剤を脱毛個所に塗布して一連の脱毛処置を完了する。以上の説明から理解できるように、この発明による脱毛装置は、皮膚に強弱及び青・赤色を主成分とする可視光を照射する第一、第二、第三及び第六処置段階に使用されている。」
（本件公報５欄１０行ないし４４行）
(4)「発明の効果」の項に、「この発明による光脱毛装置によって、（ａ）真皮中に毛の因子、皮脂腺、毛嚢内の細胞組織を乾固させ、永久脱毛処置を効果的に行うことができる。（ｂ）更に、精神的及び生体的に負担のかかる脱毛をより安全に、精神的に不安なく行うための予備光照射が行え、毛穴の開放及び皮脂腺の予備昇温が行える。（ｃ）事後照射によって、乾固させた生体組織に対して蛋白質分解酵素の働きをより活性化させ、永久脱毛を一層確実にする。」（本件公報８欄４３行ないし９欄１行）
との記載がある。
(二)本件特許の願書には、図面として、本件発明による光脱毛装置の構成及び機能を説明するための第１Ａ図ないし第５図が添付されており、同図面に示されている照射プローブの構成は、集束光学系を導入して集光するもの（第１Ａ図、第１Ｂ図、第２Ａ図、第２Ｂ図）及び「光導体ケーブル中の光導体ケーブルの保護外被中にある被繊維の束が直接プローブ先端まで達している。それ故、光の伝送は光ファイバーの全反射によって効率良く開口部に導入される」（本件公報８欄３４行ないし３８行）というもの（第３Ａ図、第３Ｂ図、第４図）である。本件明細書の「実施例」の項では、赤色光、青色光の双方について、照射プローブは、右のいずれかの構成を有する旨説明されている。
(三)本件公報に参考文献として挙げられている昭六〇・九二七〇一号公開特許公報により公開された特願昭五九・一九八七七一号特許出願の明細書には、発明の名称を「光脱毛方法及び装置」とする、「光源に結合するスイッチを、毛体を死なせるのに十分な光エネルギーを該毛体に与えるのに必要な期間作動させて、プローブ先端部を介して毛根又は該毛根付近に光源からの光エネルギーを導いて前記毛体を死なせ、斯様な処置を多数の各毛体に繰り返し行って、少なくとも一種類のタイプの多数の毛体を脱毛する方法」及び「光エネルギー源と、先端部にて成端するプローブと、前記光エネルギー源とプローブ先端部との間を結合し、これらの間に光エネルギーを導く光ケーブルと、前記光エネルギー源を附勢するスイッチとを具え、少なくとも一種類のタイプの多数の毛体を脱毛する装置」に関する発明が開示されているところ、同明細書には光脱毛装置のプローブの意味を特に定義する記載はないが、同明細書の発明の詳細な説明の記載及び右公開特許公報掲載の図面では、光脱毛装置のプローブは、プローブ先端部を介して一つの毛根又は毛根付近に光を当てることができるような先端の細い部材として示されている。２右１の認定を前提として本件発明の「付属照射プローブ」の意味について検討する。
(一)右１(一)のとおり、本件明細書には本件発明の「付属照射プローブ」の用語を定義する記載はないが、「プローブ」という用語が、「奥まった所、隔たった所に用い、細部を非破壊的、遠隔的に観測する器具、物質、電磁波などを称する。また、その概念をさすこともある。外科医学では、身体のくぼみや傷の深さ、方向を探るために用いる先の尖っていない棒状の器具のことを称する。」（岩波理化学辞典第５版）との意味を有することは当裁判所に顕著であり、これによると、「プローブ」がある器具を指すものとして用いられる場合には、その器具は「狭い所に対して用いられる器具」を意味するということができる。右１(一)の本件明細書の記載によると、本件発明は、「付属照射プローブ」によって、皮膚表面の脱毛したい領域に赤色光及び青色光の照射して、光熱反応により皮膚の真皮内にある生体組織を乾固させ、永久脱毛を行う光脱毛装置に関するものであるところ、本件発明の光脱毛装置において皮膚の真皮内にある生体組織を乾固させるのは、実施例でいうと、表Ⅰの第二及び第三段階での赤色光及び青色光の照射であり、その際赤色光及び青色光はプローブ先端から皮膚に照射されるものとされ、赤色光の照射は、照射領域が「約５㎜φ」、青色光の照射は、照射領域が「約10㎜φ」とされている。


平成１６年９月３０日判決言渡
平成１２年（行ウ）第１８１号　難民の認定をしない処分取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月１日
判決
原告　　　Ａ
被告　　　法務大臣
主文
１　被告が原告に対し平成１１年５月２４日付けでした難民の認定をしない処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要及び争点
本件は，ミャンマー国籍を有する外国人である原告が，被告に対し，出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）による難民の認定の申請をしたところ，被告から，原告の申立てに係る難民性を立証する具体的な証拠がないとして，難民の認定をしない旨の処分を受けたことから，この処分には，原告の難民性の判断を誤るなどした違法があると主張し，その取消しを求めたものである。
１　前提となる事実
次の事実は，当事者間に争いがない。
(1)　原告は，１９５３年（昭和２８年）２月２５日，現在のミャンマー連邦（以下「ミャンマー」という。）シャン州において出生した外国人で，同国の国籍を有している。(2)　原告は，平成１０年６月１７日，当時の新東京国際空港に到着し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官の許可を受けて本邦に上陸した。上陸許可に係る在留資格は短期滞在，在留期間は９０日間であった。(3)　原告は，平成１０年８月１１日，東京入国管理局において，被告に対する難民認定申請をしたところ，被告は，同年１０月１４日及び同月２１日の２回にわたる東京入国管理局難民調査官の事情聴取などを経て，平成１１年５月２４日，原告について，難民の認定をしない旨の処分（前記第１記載のもの。以下「本件処分」という。）をした。本件処分の理由は，国民民主連盟の一員であることを理由に迫害を受けるおそれがあるという原告の申立てについては，これを立証する具体的な証拠がないので，原告が政治的意見又は特定の社会的集団の構成員であることを理由とする迫害のおそれは認められず，原告は難民とは認められないというものである。
(4)　原告は，平成１１年６月２３日，本件処分に対する異議の申出をしたところ，被告は，同年９月１日の東京入国管理局難民調査官による事情聴取などを経て，平成１２年３月９日，この異議の申出は理由がない旨の裁決をし，同年４月１３日にこれを原告に告知した。そこで，原告は，同年７月１１日，本訴を提起した。(5)　なお，原告の本邦における滞在状況等は，次のとおりである。ア　原告は，平成１０年６月２３日，栃木県ａ郡ｂ町長に対し，外国人登録をした。登録に係る居住地は，同町ｃｄ番地ｅである。
イ　原告は，前記(2)の上陸許可に係る在留期間について，平成１０年９月８日，同年１２月７日及び平成１１年３月９日の３回にわたり，東京入国管理局において，在留期間更新許可申請をし，いずれの申請についても在留期間更新許可を受けたが，その後の同年６月８日に更なる在留期間更新許可申請をしたところ，同月２２日に不許可処分を受けた。
２　争点
(1)　原告は，本件処分には次の二つの違法があり，これらは本件処分の取消原因となると主張し，被告は，これらの主張をいずれも争っている。
ア　原告の難民該当性についての判断を誤った違法
本件処分には，原告がその当時において難民に当たっていたにもかかわらず，これを看過し，原告に難民性がないと判断した違法がある。
イ　理由附記の不備の違法
原告の難民性が立証されていないことを理由として難民の認定をしない処分においては，被告において難民性の立証がないと判断した具体的な理由を明示しなければならないというべきところ，本件処分に附記された理由は，結局のところ，原告の難民性を立証する具体的な証拠がないというものに尽きており，理由の附記として十分ではない。
(2)　本件の争点は，前記(1)のア及びイの各違法があるかどうかであるが，このうち，前者（原告の難民該当性）について，原告の主張は後述３のとおりであり，被告の主張は後述４のとおりである。
３　原告の難民性についての原告の主張
(1)　難民性の判断の在り方
ア　難民条約の解釈基準
(ア)　難民認定手続を正しく運用するためには，「難民」の定義，立証基準，立証責任，信憑性などの諸原理について正しい解釈を得なければならない。しかし，我が国の難民認定手続を定める法には，これらの諸原理に関する明文の規定がなく，これらの諸原理を解明するためには法の解釈を要するところであるが，法の難民認定制度に関する諸規定は，我が国が難民条約及び難民議定書を批准したことによりこれらを国内法化するために制定されたものであり，その解釈は全面的に難民条約及び難民議定書の解釈に依拠するものである。
ことに，難民の意義については，法上の「難民」と難民条約及び難民議定書が定める「難民」とは全くの同義であり，かつ，難民の意義について締約国は何らの留保を付することも認められていない（難民条約４２条１項）から，我が国は難民条約及び難民議定書の定める難民をそのまま「難民」として認定する義務を負っている。したがって，「難民」の意義の解釈や，いかなるものを難民として認定すべきかの基準については，すべて難民条約及び難民議定書の解釈によって導かれなければならない。以上の理由から，難民条約の解釈は不可欠な作業となる。
(イ)　難民条約解釈のルール
条約を含む国際法規は，これを批准した締約国間に共通の法規であって，締約国間に客観的に存在し，締約国を等しく拘束する法秩序となる。したがって，国際法規は締約国ごとの区々の解釈がされるべきではなく，個々の締約国の政策や思惑を超えた国際的に統一された解釈がされる必要がある。
このような観点からすれば，難民認定手続における諸原理を難民条約の解釈によって導出するに際しても，その解釈が締約国ごとに独自なものであることは許されず，各締約国において共通に運用される，統一的かつ普遍的な解釈がされることが難民条約それ自体の要請であることは明らかである。


「条約法に関するウィーン条約」（以下「条約法条約」という。）３１条及び３２条は，条約その他の国際法の解釈基準を定めているが，同条約はそれまで国際慣習法として成立した解釈基準を確認したものであるから，難民条約もそれにより定められる解釈基準により解釈されるべきものである。そして，条約法条約３１条は，文言解釈ないし文理解釈と称される原則に依拠し，条約の文言が明らかに不合理な結果や条約の他の部分との整合性を有しない結果を来したり，締約国の意図するところを明らかに逸脱する場合を除いては，用語の通常の意味に解釈しなければならないものとし，同３２条では，３１条の規定による解釈では意味があいまい又は不明瞭である場合，明らかに常識に反した不合理な結果がもたらされる場合には，条約の準備作業段階の事情や条約に基づく判例法，同種の他の条約又は類似の条項に関する裁判例を補足的手段として，解釈を行うべきであると定める。
以上によれば，難民条約は，その条約文や締約国間でされた難民条約の関係合意である「昀終文書の規定」さらには，難民の人権の広範な保障という難民条約の趣旨・目的に照らし，国連難民高等弁務官事務所（ＵＮＨＣＲ）の見解や難民条約を実施する各国の先例等をも解釈の準則として解釈を行うべきである。
イ　難民認定の要件
(ア)　難民の定義
難民として認定され，保護されるための該当条項に係る要件は，①本国の外にあること，②十分に理由のある恐怖，③迫害，④理由であり，これらすべての要件を合わせ満たす必要があるが，以下，本件で問題となる「国外にいること」以外の３要件につき検討する。
(イ)　十分に理由のある恐怖
この要件は，「恐怖」という主観的要素と，「十分に理由のある」という客観的要素の双方を明示的に求めており，当事者の内心及びこれを合理的に裏付ける客観的な事情の両方の要素が考慮されなければならないが，難民の認定が覊束的なものであることからすれば，客観的な要素を確定し，その内容をあらかじめ明確にすることが必要であり，その指標として，申請者の個別的状況，出身国の人権状況，過去の迫害，同様の状況におかれている者の事情などが考慮されるべきである。
(ウ)　迫害
迫害とは「国家の保護の欠如を伴う基本的人権に対する持続的若しくは系統的危害」であり，迫害の認定をするに当たって，広く経済的・社会的・精神的自由に対する抑圧や侵害も検討されなければならず，そのように迫害を広く捉える解釈が，条約法条約の解釈手法，難民条約「前文」との間での整合性を有するものといえる。
(エ)　理由
迫害の理由として列挙されている，人種，宗教，国籍，特定の社会的集団の構成員であること，政治的意見は，これらのうちいずれか一つ以上があれば足り，このうちの一つであるのかいくつの理由を組み合わせるのか，どの一つに該当するのかといったことは申請者において特定する必要はない。
ウ　立証責任・立証基準
(ア)　難民認定手続は，申請者の難民該当性に関する事実認定及びあてはめ作業を内容とする手続であるから，証明に関するルールが明らかにされる必要がある。そして，難民認定申請を行ったものが本国を捨て，保護の確証のない外国で手続を行うものであること，本来，対立当事者間の武器対等を前提とした対審構造が予定されたものではなく，非対審構造が予定されていること，訴訟が過去の事実を認定する手続であるのに対し，難民認定手続は将来予測的な事実の証明を行うものであること，難民認定機関は，認定者であると同時に申請者に対する協力者であることが求められていることによれば，訴訟手続における証明のルールをそのまま導入することは妥当なものではないというべきである。そして，その証明のルールを検討する際には，締約国各国の判例や先例が重要な参考資料となり，それらを重視して，検討を行うべきである。
(イ)　立証責任
難民認定手続における立証責任の問題は，訴訟手続における立証手続とは異質のものであり，訴訟手続における立証責任の概念は妥当しない。そして，我が国の難民認定制度立法過程での国会の審議における当時の法務省入国管理局長の答弁や法６１条の２の３の規定によれば，同条は，難民認定申請者には身分事項，経歴，迫害の根拠とされる事由についての説明，活動歴，自己又は同じ集団に属する他人若しくは集団自体に対する過去の迫害の事実，出国から入国の経過，入国後申請に至るまでの経過，入国後の活動状況について事実を提供する義務を負わせているが，一方で，難民認定機関においても，出身国情報や，申請者が記憶する過去の事件の有無・内容，同種の理由による我が国への難民認定申請の有無，同種の理由による他国への難民認定申請事例の有無，申請者の活動を裏付ける資料の収集や申請者の知人・親族等からの事情聴取などを積極的に行うべきである。
(ウ)　立証基準
我が国の難民認定制度は，条約上の難民をそのまま難民として認定することが義務付けられており，いかなるものが難民として認定されるべきかは，難民条約に従って，その規定及び解釈により決せられるべきものであり，難民認定の目的は，紛争の解決や法的安定性の確保ではないから，それらを目的とする訴訟制度のルールを導入する合理的基盤はないし，その証明対象は，主観的要素を含み，将来予測を含むものであり，訴訟手続と異なっており，また，判断の誤りにより侵される法益は重大であり，事後的な回復は不可能であるから，難民認定手続の立証基準は，訴訟手続との対比からではなく，難民条約の文言に基づき決せられるべきものであり，難民条約の内容や難民保護の目的，各締約国の運用実務からみれば，難民性の立証基準としての「十分に理由のある恐怖」とは，客観的な迫害の可能性ではなく，主観的な「恐怖」に十分な理由があることであり，その「十分な理由」とは，当該申請者がおかれた状況に，合理的な勇気を有するものが立ったときに，「帰国したら迫害を受けるかもしれない」と感じ，国籍国への帰国をためらうであろうと評価し得る場合に，その恐怖に「十分な理由」があるということができる。
エ　信憑性判断
(ア)　難民認定手続は，難民であることを有権的に確定する行為であるから，認定機関は，個々の外国人が難民に該当する事実を具備しているか否かを誤りなく判断することが要求される。そして，この事実の確定作業において，申請者の申請・供述の信憑性の判断は決定的な要素となるものである。そして，申請者が証言のすべてを裏付ける物証や書証を提出し得ることがむしろ例外的であるという難民認定手続の特殊性をかんがみれば，信憑性評価の重要性は一層増すこととなる。


(イ)　このような難民認定手続が取り扱う保護法益の重要性，難民認定における信憑性判断のもつ重要性から，難民認定機関においては信憑性判断を誤りなく行うことが求められ，難民認定における信憑性判断の有する，①申請者及び難民認定機関の双方で証拠収集が制限されているという物理的要因の特殊性，②申請者が本国において現実に迫害を受けてきたか，あるいは潜在的に迫害の危険を有していることから，しばしば申請者の心的作用に障害が認められることがあり，また，官憲に対する不信感・警戒心，出身国に残る家族や知人に危害が及ぶことを避けようとする意識等が存するという心理的要因の特殊性，③申請者が言語的障害・文化的相違をもち，申請者の言語や概念について審査官の解釈が常に合致しているとは限らないという文化的要因の特殊性，④難民認定手続について対審構造が採られていないという構造的特殊性といった特殊性により，信憑性判断は困難で専門的な作業となっており，これらの特殊性を十分念頭におかねばならず，信憑性判断が無原則なものとなれば，難民認定行為の拘束性は無に帰することとなる。
(ウ)　そして，各締約国の信憑性判断の経験上，注意すべき点の共通点をまとめると，次のとおりである。
①　疑わしきは申請者の利益にという原則が働き（灰色の利益の原則），この原則は，主張の実質的本案審議と申請者の信憑性評価の両方に適用される。
②　信憑性についての懸念を申請者や証人に提示し，釈明の機会を与えなければならない。
③　信憑性についての否定的な判定には，証拠中に適当な根拠がなければならず，申請者の供述は，単なる憶測や推測により排除されるべきではない。理由を説明せずに申請者の話を「あり得ない」とするだけでは不十分であり，なぜその証言が合理的にあり得ることと明らかに矛盾するか説明できなければならない。特に矛盾しない証言を排除する際には注意を払うべきである。
④　信憑性についての否定的な判定は，申請の重要な面に基づいて行われるべきである。ただし，主要でないことに関する矛盾でも，それが重なると申請者の信憑性に疑問を投げかけることになる。
⑤　証拠を全体として，また客観的で偏見のない目で考慮することが重要である。
⑥　矛盾のない，信憑性のある説明については独立した裏付けは必要ではない。
⑦　信憑性の欠如が理由で認めらない証拠があっても，必ずしも申請の却下につながるとは限らない。
⑧　矛盾を見つけるのに過度の熱意を示してはならない。認定者は矛盾点や信憑性がない証拠などを探し，結果として申請者の信憑性を攻撃するために証拠を調べてはならない。
⑨　信憑性を評価する際には事情に通じていなければならない。証言の信憑性と価値は申請者の出身国の状況や法等について一般的に知られている事実に照らし合わせて評価されなければならない。⑩　信憑性について明確な判定をし，それについて適切な理由が付されなければならない。認定者は供述の中で信憑性がないようにみえる部分を明確に指摘し，その結論に至った理由も明確に伝える義務を負う。⑪　不真実表示・事実隠ぺいや証言内容の変遷は，信憑性評価に影響を及ぼすものであるが，人が嘘をつく背景には様々な動機があり得，それ自体は申請の却下を意味しないし，逆に，申請者の主張の信憑性を裏付ける証拠にもなり得る。
⑫　常識とは，歴史的に構築されたものであり，文化によって決定され，それゆえ普遍的でないから，その評価は重視されるべきではない。⑬　手続の特徴を考慮に入れるべきである。難民認定手続はしばしば迅速で形式張らず，本質的に探求的であり，口頭の証拠のほとんどは通訳というフィルターを通している結果，認定過程は誤解の可能性に満ちている。申請者の緊張，トラウマや文化的相違も混乱や誤解を作り出すことがある。
⑭　信憑性判断の要素として証人の様子に頼るのは避けるべきである。⑮　申請の遅延は，そのこと自体決定的な要素とはならず，申請が遅れた背景事情を追求しなければならない。
オ　難民認定手続と適正手続
行政手続においても憲法上，適正手続の保障があることが認められており，難民認定手続においても適正手続の保障が及ぶというべきであるところ，我が国の難民認定手続においては，事後手続としての異議申立ては認められるものの，難民不認定処分を出す前に申請者に釈明の機会が与えられていない点，処分書に要求されるべき理由が明記されていない点，判断の主体が直接手続に関与していない点（直接主義違背）において，適正手続を欠くものといわざるを得ない。
(2)　原告の難民該当性
次のａからｄまでのとおり，原告は難民としてのすべての要件を充足しており，その難民該当性は明らかである。
ａ　出身国の外にあること
原告はビルマ出身であり，現在日本に駐留し，当該国の外にある。ｂ　迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖原告は１９７３年以来，本国で反政府活動に参加し，ＮＬＤにも参加したことによって取調べを受け，また，学習塾や貸しビデオ屋を閉鎖させられ，その際に，原告に関するデータが本国政府によって記録されていること，来日後，原告が，日本において反政府活動を率先し行ってきたこと，原告が参加した沖縄デモがビルマ国営新聞に掲載され批判されていることから本国政府当局に把握されている危険が高いこと。
以上の事実を，本国の政府が民主化勢力に対する徹底的な弾圧を加えている状況に照らせば，原告がおかれた状況に合理的な勇気を有する者が立ち向かったときに，「帰国すれば迫害を受けるかもしれない」と感じ，国籍国への帰国をためらうであろう，と評価しうることは明白である。
ｃ　迫害
原告に及ぶ危害の内容について，生命及び身体の自由への脅威を含んでいることは，ビルマにおける民主化に対する弾圧の内容を見るとき明らかである。
ｄ　理由
原告には，その政治的意見を，迫害を受ける理由とする根拠がある。
４　原告の難民性についての被告の主張
(1)　難民の認定の在り方
ア　難民・迫害の意義


(ア)　法に定める「難民」とは，難民条約１条又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうところ（法２条３号の２），同規定によれば，難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するために国籍国の保護を受けることを望まないもの及び（中略）常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」とされている。そして，その「迫害」とは，「通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧」を意味し，また，上記のように「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，「当該人が迫害を受ける恐れがあるという恐怖を抱いていたという主観的な事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的な事情が存在していること」が必要である。(イ)　そして，ここにいう客観的な事情があるというためには，単に迫害を受ける恐れがあるという抽象的な可能性が存するにすぎないといった事情では足りず，当該申請者について迫害を受ける恐れがあるという恐怖を抱くような個別的かつ具体的な事情が存することが必要である。すなわち，ある国の政府によって民族浄化が図られていることが明らかな場合はともかく，そうでなければ，当該政府が特に当該難民認定申請者を迫害の対象としたことが明らかになる事情が存在しなければならないのである。そのことは，難民条約及び議定書が集団全体を一個の難民として認定する手法を採用していないこと，原告が頻繁に引用するＵＮＨＣＲ作成の難民認定ハンドブックにおいても「各個人の状況はそれぞれの事案ごとに評価されなければならない」（４３項），「ある特定の人種的集団に属するという事実のみでは，通常，難民の地位の申請を裏付けるのに十分とはいえない」（７０項），「ある特定の宗教的社会に属するという事実のみでは，通常，難民の地位の申請を裏付けるのに十分とはいえない」（７３項），「特定の社会的集団に属するという事実のみでは，通常，難民の地位の申請を裏付けるのに十分とはいえない」（７９項），「政治犯罪人が難民に該当するか否かを決定するに当たっては次のような要素が考慮に入れられなければならない。即ち，申請人の人格，政治的意見，犯罪の動機，犯された行為の性質，訴追の性質及び動機，そして昀後に訴追がなされる基礎となっている法律の性質がこれである」（８６項）とされていることからも明らかである。イ　難民であることの立証責任は原告にあり，真偽不明な場合は難民とは認定
されないこと
(ア)　いかなる手続を経て難民の認定手続がされるべきかについては，難民条約に規定がなく，難民条約を締結した各国の立法政策にゆだねられているところ，我が国において法６１条の２第１項は，「法務大臣は，本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは，その提出した資料に基づき，その者が難民である旨の認定（以下「難民の認定」という。）を行うことができる。」と定め，申請者に対し申請資料として「難民に該当することを証する資料」の提出を求めている（法施行規則５５条１項）。この法令の文理からすれば，難民であることの資料の提出義務と立証責任が申請者に課されていることは明らかである。
このように，難民不認定処分は，申請者が自ら難民であることを立証できなかったために行われる処分であることから，その提出した資料等からも難民ではないと確認される場合と，難民であるとも難民でないとも確定的には確認できない（真偽不明）場合との双方を含む概念である。(イ)　このことは，難民認定処分の性質からも明らかである。すなわち，難民認定処分は，当該難民認定申請者（以下単に「申請者」という。）が難民条約所定の「難民」であるか否かを申請者から提出された資料に基づいて確認し，処分時において難民であることを認定する行為である。このように難民認定処分は本質的には事実の確認であるが，法務大臣により難民認定を受けていることが，他の利益的取扱いを受けるための法律上の要件となっており（法６１条の２の５，６１条の２の６，６１条の２の８），この点からすると，難民認定処分は，その処分自体が申請者に対して直ちに何らかの権利を付与するものではないものの，授益処分とみるべきである。
授益処分については，一般に，申請者側に処分の基礎となる資料の提出義務と立証責任があると解されているのであって，このような難民認定処分の性質からみても，難民認定の資料は，授益者となるべき申請者が提出すべきものである。
(ウ)　さらに，このことは，難民認定のための資料との距離という観点からみても，合理的である。
すなわち，難民であると認められるためには，前記のとおり，「人権，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」ことが立証される必要があり，このような難民該当性の判断の対象とされる諸事情は，事柄の性質上，外国でしかも秘密裏にされたものであることが多い。このような事実の有無及びその内容は，それを直接体験した申請者こそが昀もよく知ることができる立場にあって，申請者においてこれを正確に申告することは容易である。しかも，これらの事実は難民認定を受けるための積極的な事実であって申請者に有利な事実である。これに対し，法務大臣は，それらの事実につき資料を収集することがそもそも困難であり，ましてや，難民該当性を基礎付ける事実の不存在を立証する資料の収集は不可能に近い。
仮に，法務大臣にこうした資料収集の義務を負わせるとすると，法務大臣に難民認定手続上の過重な負担を負わせ，適正な難民認定ができなくなる恐れが生じる。このような観点からも，法は，申請者に自らが難民であることを証明する資料を提出する義務を負わせ，真偽不明な場合には難民不認定処分を行うことができるとしたものと解される。
ウ　難民認定されるための立証の程度


(ア)　原告は，難民認定されるための立証の程度は，争訟手続と同様に解することができず，我が国の訴訟制度において採用されている「合理的疑いを容れない程度の証明」である必要はない旨を主張するところ，原告の同主張が，難民認定手続において，行政庁である法務大臣が難民認定申請者の難民該当性を判断する際に当該申請者が尽くすべき立証の程度を指すものか，不認定処分の取消しを求めた訴訟手続において，原告として尽くすべき立証の程度を指しているのかは必ずしも明らかではない。しかしながら，本件においては，原告を難民と認定しなかった被告の判断の適否，すなわち，原告が本件処分当時において難民と認められるに必要な「十分に理由のある迫害の恐怖」を有していたかが訴訟の場において争われているのであるから，原告がこの点について「合理的な疑いを容れない程度の証明」をしなければならないのは当然である。すなわち，民事訴訟における「証明」とは，裁判官が事実の存否について確信を得た状態をいい，合理的な疑いを容れることができないほど高度の蓋然性があるものでなければならないが，通常人なら誰でも疑いを差し挟まない程度に真実らしいとの確信で足りる。行政事件について行政事件訴訟法に定めがない事項については民事訴訟の例によるから，上記の民事訴訟法の原則は，特段の定めがない限り，行政訴訟における実体上の要件に該当する事実の証明についても当然当てはまるものである。以上のような民事訴訟における事実の証明は，実体法の定める全ての要件に共通するものであり，特別の定めがないにもかかわらず，特定の類型の事件若しくは特定の事件の特定の要件に該当する事実に限って証明の程度を軽減することは許されない。しかるところ，難民認定手続について，難民条約及び難民議定書には，難民認定に関する立証責任や立証の程度についての規定は設けられておらず，難民認定に関しいかなる制度及び手続を設けるか否かについては，締約国の立法政策にゆだねられているが，我が国の法には，難民認定手続やその後の訴訟手続について，立証責任を緩和する旨の規定は存しない。そうである以上，難民認定されるための立証の程度は，難民認定手続においても，その後の訴訟手続においても，通常の民事訴訟における原則に従うべきであり，難民認定申請者は，自己が難民であることについて，「合理的な疑いを容れない程度の証明」をしなければならない。
(イ)　この点に関し，原告は，いわゆる灰色の利益論を主張するが，原告の主張が独自の法解釈に基づくもので到底現行法の解釈とし採り得ないことは明らかである。原告の主張する難民認定手続の特殊性については，いずれも各事案において自由心証の枠内で当該裁判所が考慮すべきかどうか検討すれば足りるものであり，法解釈として難民認定の立証基準や立証責任を原告側に緩和すべき理由はない。現に裁判例をみても，一般の民事訴訟と同様の立証責任と立証の程度を求めている。
(2)　原告の難民性
少なくとも本件処分がされた平成１１年（１９９９年）５月２４日当時，ミャンマー政府が原告を迫害の対象としていたなどとはおよそ考え難く，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」を原告が有していたとは到底認め難いというべきである。
そのことは，次の(ア)から(オ)までの諸点から明らかである。(ア)　ミャンマー政府が原告を迫害の対象としているとはおよそ考え難いこと原告は，弟がＳＳＡのメンバーとして活動していたこと，原告も大学時代から民主化運動に参加し，ＮＬＤのメンバーであったことから，軍情報部に連行され尋問を受け，大学卒業後は塾の講師をしていたが，原告が反政府意見を述べたことから，塾は閉鎖されたこと，その後，レンタルビデオ店を経営していたものの，同店に係る営業許可を，原告が行ったＮＬＤに関係した活動が違法であるとして取り消されたこと，その後，原告は貿易会社に勤務していたが，平成１０年（１９９８年）５月２７日にＳＳＡの者が政府批判のビラを配布したために逮捕されたことから，政府に身柄を拘束される危険を感じ，出国したことをるる主張する。
しかしながら，原告が主張する出来事は，いずれもにわかに信じ難いものばかりである。のみならず，原告は，昭和５３年（１９７８年）には，国立大学であるマンダレー大学を無事卒業している上，大学卒業後には軍の役所から許可を得て学習塾を開き，また，昭和６０年（１９８５年）以降においては，すべてのビデオが政府の検閲下にある状況にもかかわらず，政府からレンタルビデオ店の営業許可を受け，その後１０年以上にわたり営業していた。そればかりか，平成９年７月２５日，原告名義の有効な旅券の発給を本国政府から受け，平成１２年４月２７日には旅券に渡航先国の追加を行い，同年５月２０日には旅券に渡航目的の追加を行うといった旅券に係る各手続に関し，政府から問題なく許可を受け，さらに，平成１０年６月１６日には何の問題もなく正規に本国を出国するなど，少なくとも本件処分がされた平成１１年（１９９９年）５月２４日当時，ミャンマー政府が原告を迫害の対象としていたなどとはおよそ考え難い。したがって，軍の関係者が原告を逮捕しようとしているなどという原告の供述も信用することはできず，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」を原告が有していていたとは到底認め難いというべきである。そもそも，旅券とは，外国への渡航を希望する自国民に対し当該政府が発給する文書であり，その所持人の国籍及び身分を公証し，かつ，渡航先の外国官憲にその所持人に対する保護を依頼し，その者の引取りを保証する文書であるところ，原告が本国において旅券を取得し，同旅券を行使して来日したことは，原告が自発的にミャンマー政府の保護を望み，かつ，これを享受したことにほかならない。また，原告が，反政府活動をしていて，ミャンマー政府が原告の身柄を拘束しようとしていたことが事実であるならば，旅券の取得も出国自体も容易でなかったと考えられる。しかし，実際は，上記のとおり問題なく旅券の取得に至る各手続及び出国手続を行うことができたもので，そうであるとすると，ミャンマー政府が原告を迫害の対象としていたとは到底考え難く，原告が反政府活動に参加したことから，ミャンマー政府が原告の身柄を拘束しようとしていたという原告の供述自体，信用し難いといわざるを得ない。
(イ)　原告の供述は信用することができないこと
ａ　原告は，学生時代には反政府運動に参加し，大学卒業後，ｆにて子ども相手の学習塾を開いたが，子どもたちに対し軍事政権を批判する話を行ったことから，軍情報部から呼び出されて学習塾を閉鎖するよう命令された旨主張し，原告本人も同旨の供述をする。


しかし，原告が学生時代に反政府活動に参加したことを証明する客観的資料の提出はない上，国立大学を無事に卒業するに至っていることから，学生時代に反政府活動を行った旨の原告の供述は信用し難い。また，原告の学習塾が閉鎖に追い込まれた旨主張するが，そもそも，反政府活動家が政府の許可を得て学習塾を経営することは不自然である上，原告は，自らの学習塾に軍の司令官の子供が通っているにもかかわらず，子供らに政府批判の話をしていた旨供述している。このような原告の行動は不自然であるばかりか，そもそも，元々反政府活動をしたことがあり，政府批判の話を子供らにするような学習塾に軍の司令官が自らの子供を通わせること自体通常考え難く，原告の供述は信用することができない。ｂ　原告は，昭和６３年（１９８８年）ころ，学生などに民主化運動の参加を呼びかける等の活動をしていたことから，同年９月１８日に軍が全権を掌握した後，軍情報部に呼び出されて取調べを受け，今後は政治活動を行わない旨の誓約書に署名を強要されたこと，同月２７日にＮＬＤが結成されるとこれに加入し，シャン州北部支部の青年部長として活動し，平成２年（１９９０年）５月の選挙の際，積極的な活動を行った旨を主張し，原告本人も同旨の供述をする。
しかし，他方，原告は，ミャンマーにおいて，すべてのビデオが政府の検閲下にある状況にもかかわらず，学習塾が閉鎖された昭和６０年（１９８５年）から平成９年（１９９７年）までの１０年以上の長期間にわたりレンタルビデオ店を営業していたと供述しているのであり，このような政府の厳しい統制下におかれた職業に，反政府活動を積極的に行っていた者が就くこと及び長期間営業することは到底考えられず，原告が反政府活動家として軍部から取調べを受けた旨の供述は信用することができない。また，仮に原告の主張が事実であったとしても，原告が政府から迫害の対象とするような重要な反政府活動家として認識されていないことは明らかである。また，原告は，政治に関わるビデオの複製や貸出しをしたことから，平成９年（１９９７年），政府によりビデオ店の営業許可を取り消され，ビデオカセットやレコーダー等を没収されたことから，店を閉めることとなった旨主張し，原告本人も同旨の供述をする。
しかし，当時のミャンマーにおいては，すべての輸入され，又は国内で制作されたビデオはビデオ検閲委員会の承認を受けなければならず，これに違反した場合，禁固刑又は罰金の適用を受けることとされていた。にもかかわらず，原告は，難民認定申請手続及び裁判手続において，ビデオ店の閉鎖に伴い身柄を拘束されたこと，あるいは罰金を払ったことについて全く供述していない。したがって，原告のビデオ店を政府により閉鎖に追い込まれた旨の供述は信用することができない。
ｃ　原告は，平成１０年（１９９８年）５月２７日，政府批判のビラを配布したＳＳＡの者が逮捕されており，同月２８日か２９日には，妹から軍情報部が原告を探している旨の連絡を受けたため，本国からの出国を決意した旨主張し，原告本人も同旨の供述をする。
しかし，原告は，本邦入国後，間もなく行われた同年１０月２１日の難民調査官の調査の際には，ＳＳＡの者が逮捕されたことを知り身の危険を感じ，出国のために同月２０日に商用目的に旅券を変更した旨述べていた。上記の事柄は，近時の事柄であってその記憶も鮮明であるはずであり，また，身の危険を感じ出国したとする原告にとって極めて重要な事柄と考えられるにもかかわらず，その供述に齟齬をきたすことは考え難いばかりか，その後，問題なく本国を出国していることは，政府が原告を拘束すべき反政府活動家として認識しているとすれば不自然であることから，この点に係る原告の供述は信用することができない。
ｄ　以上のとおり，原告が本国において反政府活動をしていたことから，政府から何らかの危害等を受けたこと及び危害を受けるおそれがある旨の原告の供述は，信用することができない。
そればかりか，原告のその余の供述から，原告は，本国において，問題なく大学等に通い卒業し，その後，学習塾，ビデオ店，輸出業に就き，一般の会社員よりも高い収入を得て生活していたことが認められる。
(ウ)　原告の本邦における活動について
原告は，本邦入国後において，民主化運動に参加し，ミャンマー大使館前や都内の公園などでデモや集会を行っていたことから，本国政府から迫害を受けるおそれがある旨供述する。
しかしながら，在日ビルマ人協会（ＢＡＩＪ），ＮＬＤ－ＬＡ日本支部に所属し，デモに参加するなどして反政府活動を行い，帰国すれば迫害を受ける旨申し立てていた某ミャンマー人男性は，不法残留中の妻の体調不良等を理由に自らも早期帰国を希望し，その際，帰国した際の自身の危険について，何ら心配はない旨明言し，このことは在東京ミャンマー大使館においても確認した旨供述している。このことからすると，大使館への抗議行動，民主化組織への所属など本邦における民主化運動の事実などをもって，直ちに迫害のおそれがあるともいい難いことは明らかである。
(エ)　原告の家族も本国で平穏に生活していること
原告の妻子，弟及び妹も本国で特に問題なく生活しており，原告によれば，現在も弟や妹はタクシーの運転手，化粧品店を経営し，妻も塾の講師として働いているのであるから，この点も，ミャンマー政府が原告を迫害の対象としていないことを裏付ける一事情であるというべきである。(オ)　原告の本邦への入国の目的が本邦における不法就労であること原告は，本邦入国後，南武線武蔵新城駅付近所在の「びっくり寿司」に勤務し，１日１３時間，週休１日の稼働により，月額約１５万円の収入を得ていた。その後，建設現場等において稼働した後，ハタ紙業株式会社に勤務し，１日９時間，週休２日の稼働により，月額約１６万円の収入を得る等の不法就労を行い，２，３か月に１回，本国の家族に５万円程度の送金を行った。被告も，難民認定の申請人が就労活動をしたからといって直ちに難民性を失うとまで主張するものではないが，ミャンマーにおける会社の一般職の給与が２５米ドルであり，企業管理職でさえ２５０米ドルであることなどからすると，原告の送金額は数か月分の給与に当たる高額なものである。このような原告の行動からすると，原告の本邦への真の入国目的は，不法就労にあったものと推認せざるを得ない。
第３　争点に対する判断
１　本件の争点は，前記第２の２のとおり，①原告の難民該当性の有無，②本件処分に附記された理由の不備の有無の２点であるところ，まず，①の点について判断する。
２　原告の出身国情報
(1)　歴史的沿革


証拠（甲１３～２０。枝番を含む。），弁論の全趣旨及び顕著な事実（外務省ホームページ各国・地域情勢，ミャンマー政府／在日ミャンマー大使館公式ホームページビジネス情報・ミャンマーの歴史参照）によれば，原告の出身国であるミャンマー（ビルマ）の状況等については，以下の事実が認められる。ア　ミャンマーにおいては，ネウィン将軍が１９６２年（昭和３７年）のクーデターで民主的に選出された政権を覆し，ビルマ社会主義計画党を設立し，社会主義政権を維持してきた。その後，１９８８年（昭和６３年）３月上旬に学生の先導によって大衆民主化運動が起こったが，この運動は当時の政権により激しい弾圧が加えられ，政治囚への拷問や虐待はエスカレートし，治安部隊によって約３０００人が殺害されたと推定されている。この民主化運動によって２６年間続いた社会主義政権が崩壊したが，国軍は，同年９月にデモを鎮圧するとともに国家秩序回復評議会（ＳＬＯＲＣ）を組織し政権を掌握し，民主化運動を暴力的に弾圧した。これにより，何百人もの学生が反政府的な行動に加わったとして逮捕され，少なくとも４３人の政治囚（実際の数はこれよりかなり多いと考えられている。）が，拷問や虐待，刑務所内の厳しい状態，不十分な医療，衛生，栄養状態により身柄拘束中に命を落としている。また，多数の若い活動家が近隣国に逃れた一方で，国内で闘争を続けようとした者もいたが，その多くが逮捕されることとなった。政権は国軍司令官タン・シェ将軍を頂点とし，国軍高官により編成され，同政権による支配は現在も続いている。
イ　ＳＬＯＲＣは，政権樹立と同時に，１９９０年（平成２年）に選挙を行うことを表明したものの，選挙の準備段階として政党の活動が活発化するにつれ，取締りを強化し，１９８９年（平成元年）７月には大規模な取締りに至り，国民民主連盟（ＮＬＤ）の指導者であるスー・チー女史をはじめ，何百人もの逮捕者が出た。学生たちも逮捕・投獄の標的とされた。
ウ　１９９０年（平成２年）５月に選挙が実施され，スー・チー女史率いるＮＬＤが圧勝したものの，ＳＬＯＲＣは，民政移管のためには堅固な憲法が必要であるなどとして，国会を召集せず，政権委譲も行わないまま，１９９５年（平成７年）に至るまでスー・チー女史に対し国家防御法違反により自宅軟禁措置を課した。１９９６年（平成８年）末には，５年ぶりに学生デモがヤンゴン，マンダレー及びその他の主要な都市で連続して発生した。デモは，ヤンゴン工科大学の３人の学生に対する警察による暴行への抗議として１０月に始まり，１２月はじめまでにはヤンゴン大学の本キャンパスにまで広がって，２０００人の学生及び少なくともそれと同じくらいの数の一般市民にまで膨れ上がった。昀終的には武装した警察と兵士が群衆を襲撃し，何百人も逮捕した。１２月４日，政府は６０９人が拘留され，そのうちの４８７名は学生で１２２人は「煽動者」であるとする声明を発表した（１９９７年（平成９年）末の時点で，そのうちほぼ１００人は拘留されていると考えられている。）。デモの間，ＳＬＯＲＣは，ヤンゴン，マンダレーなどの主要都市において大学から小学校までの全ての学校を閉鎖し，学生を強制的に帰省させた。初等学校及び一部の中等学校は翌年７月ないし８月に再開されたが，ほとんどの高等学校，単科大学及び総合大学は，１９９８年（平成１０年）１月時点ではまだ閉鎖されたままであった。ＳＬＯＲＣは，その際の抗議集会等に関係した３４名に対し，翌１１年（１９９７年）１月に判決を下し，昀短で７年の禁固刑が科された。
エ　ＳＬＯＲＣは，ＮＬＤが１９９０年（平成２年）選挙の７周年記念を迎えるために平成１１年（１９９９年）５月２７日に党大会を開催しようとしたのに対し，同党の３００名を超える選出議員及びヤンゴン以外から参加した党員を拘束し，又は出席を阻止するために脅迫した。そして，１９９８年（平成１０年）後半から自宅へ続く道路に軍事バリケードが設置されるなど，自宅外に出る自由や訪問を受ける自由を制限されていたスー・チー女史に対する自由の制限をさらに強化した。(2)　１９９８年（平成１０年）９月１０日付けの国連総会における「ミャンマーに関する特別報告官」による報告（甲１８）には，ミャンマーにおけるＮＬＤ選出議員やＮＬＤ党員の状況について，次のような記述がある。
ア　多くの報告書が指し示す通り，ミャンマーの反政府派は，政府により，集中的かつ継続的に監視されている。政府の目的は，政治活動の制限及び議員の移動の禁止である。ＳＬＯＲＣは，１９６１年（昭和３６年）の常習犯取締法をはじめとし，政党議員が，当局からの事前承認なしに地元地域及び自宅から移動することを不可能にしている。許可を受けずに移動すると，警察又は国軍情報局によって逮捕又は尋問されるおそれがある。
イ　特別報告官などに寄せられた報告の中には，ＮＬＤ選出議員は，１年間地元自治体内に留まらなけらばならないという制限命令を発せられ，少なくとも日に２回は地元警察への報告に赴くように言われ，これらを拒否した議員は逮捕すると脅迫されるというものや，地元警察のＮＬＤ選出議員に対する連行，留置の方法はいままでと同じパターンであり，留置は１晩（場合によっては２晩）行われるというもの，制限命令に従わない者は１年の懲役に処せられるというものなどがあり，ＮＬＤの指導者は，同党選出議員がその制限命令を拒否し，結果として，当局による多くの逮捕者を出したと主張している。ミャンマー国内全域で，事実上拘束を受けたＮＬＤ選出議員の合計は，現在のところ５０人を超えているものの，正確な値は不明である。
ウ　特別報道官は，殴打などの拷問及び虐待が刑務所及び尋問センター内で慣例となっていることを指摘する報告を受け続けている。さらに，それら施設の衛生状況は酷く，医療の不足が起こっている。その上，当局は，赤十字国際委員会（ＩＣＲＣ）による刑務所及び拘留場所への立入りの拒否を続けている。このような状況の下，特別報告官が，ＮＬＤの党員又は支持者を含む数人の受刑者が，刑務所内で死亡したという情報を受け取り続けていることは意外なことでない。


エ　１９９６年（平成８年）６月以来，拷問及び虐待が原因で，数人のＮＬＤ党員又は支持者が，獄中で死亡している。
同年６月２２日に獄中で死亡したジェームス・リーンダー・ニコルスについて，ミャンマー当局は，拷問の事実を否定し，心臓発作による自然死であったと述べていたが，特別報道官が近くの監房に収容されていた元拘留者から得た情報によれば，ニコルスは，係官に６日間連続の尋問を受けていたという。同人は，刑務所に着くやすぐに，ポンサン・ポジション（膝の上に手を置き床の上で足を交差させ，背中を伸ばし，頭をうつむかせた格好）で座らせられ，拷問の間は何時間も立たされており，毎回，頭にフードをかぶせられ，係官に連れていかれたのであって，一度，４日間連続の拷問を受けた後，足を腫れ上がらせ，顔をむくませ，インセイン刑務所の自分の監房へ帰ってきたという。また，重い赤痢と糖尿病を患っているにもかかわらず，しっかりとした食事や薬は与えられておらず，足を腫れ上がらせ，しっかりとも歩くことができず，また，赤痢，嘔吐，めまいに苦しんでいたそうである。
１９９８年（平成１０年）２月１８日に死亡したウ・テインティンについて，国家平和開発評議会（ＳＰＤＣ）は，同人は白血病で死亡したと主張しているが，他の情報によると，拷問を受けており，病院への移送許可が下りた時には，健康状態はかなり悪化し，病院に着いた時には，危篤状態であったという。このほか，学生運動の指導者が，１９９０年９月からインセイン刑務所に収容された際，常時，強い明かりがつけられている小さな監獄に入れられ，質問に答えないと明かりを強く，一度に６０から７０時間にわたって睡眠を奪われ，殴打され，蹴られ，一度に何時間もつま先立ち（足首の周りに錠をし脚の間に鉄の棒を挟まれ，足かせをはめられ，背伸びをするような格好）をさせられたりした例なども報告されている。
３　原告の供述等の内容及びその信憑性評価
(1)　原告の供述等の内容
原告の本人尋問及び録取書（甲２）における供述の要旨は，次のとおりである。ア　原告は，１９５３年（昭和２８年）２月２５日に当時のビルマのシャン州で生まれた。原告の実家は，同州のｆにある。
イ　原告は，ビルマ（現在のミャンマー連邦）の国籍を有していたものの，父や母方祖父がパキスタン出身で，いわゆるインド系に属し，肌の色が褐色であったことから，ビルマ人（ミャンマー人）を優先するビルマ社会の中にあって，嫌がらせを受けて育ち，大学進学に際しても，希望する医科への進学を許されず，動物学を専攻することとなった。このような事情から，原告は，大学進学の前から，反政府的な気持ちを抱いていた。
なお，原告の弟は，シャン州軍（ＳＳＡ）に参加した。ウ　原告は，１９７３年（昭和４８年）にタウンジー大学に進学し，同大学に在学中の同年６月，ヤンゴンにおいて労働者による反政府運動を発端とする運動に参加し，デモに参加したり，翌１９７４年（昭和４９年）１２月のウ・タントの葬儀をめぐる抗議行動に参加したりした。
エ　原告は，１９７６年（昭和５１年）にマンダレー大学に進学し，同大学に在学中，大学の寮ごとに置かれた反政府運動組織のリーダー（大学全体に７人のリーダーが置かれた中の１人）となり，学生に呼びかけて大学内のデモ活動をした。デモ活動の後，大学は閉鎖となり，学生は寮に住むことができなくなって，警察官から帰郷を命ぜられるなどしたが，原告はマンダレーにとどまったことから，警察官に呼び止められて質問を受けた。また，翌１９７７年（昭和５２年）にも，大学のストライキに参加した。
オ　原告は，１９７８年（昭和５３年）に大学を卒業した後，実家のあるシャン州ｆに帰郷し，自宅において学習塾を開業した。その当時は，大学卒業者は軍又は官庁に就職するのが通例であったが，原告は人種的な差別の故に，これらの職場ではなく，自営の学習塾を開くこととなったものである。開業に際しては，軍の役所において教育関係を担当する部署の免許を得ている。
この学習塾は，子供たちに英語と数学を教えていたが，原告は，１９８５年（昭和６０年）に軍情報部に呼び出され，この学習塾を閉鎖するように命ぜられた。塾の閉鎖を命ぜられたのは原告だけであったが，原告が塾の閉鎖を命ぜられたのは，原告が，学習塾の生徒・学生を前にして，政府を批判する発言をしていたからであると考えている。この学習塾には，シャン州北部軍管区司令官の息子も通ってきていた。
なお，このような場合には，原告のようなインド系の者は身柄を拘束され，投獄されるのが普通であるが，原告の場合は身柄の拘束等には至らなかった。これは，学習塾の生徒の父である軍司令官が情けをかけてくれたおかげであると思っている。
カ　原告は，学習塾の廃業後，ｆにおいて貸しビデオ屋を開業した。開業に際しては，ｆ地区の役所の許可を得たが，その際には，担当の役人にわいろを渡した。
原告は，この貸しビデオ屋の開業当時は，この店において欧米，インド，ビルマの映画などを扱っており，反政府活動は差し控え，親しい顧客に対して反政府言動を言うくらいにとどめていた。
キ　１９８８年（昭和６３年）８月８日の全国的なデモに際し，ｆでもデモが行われ，原告も参加した。
原告は，その当時，ｆにおける青年グループのリーダーを努め，各地区を回って民主化運動への支持を訴えるなどし，ストライキ委員会にも加わっていたが，そのころ，軍情報部の尋問を受けた。その際には，原告は，呼出しを受けて，ｆ郊外にある第４１歩兵連隊の駐屯地に出頭し，大尉クラスの軍人から，ストライキ委員会の構成等について尋問され，今後政治活動はしない旨の誓約書を書かされた。


ク　原告が駐屯地で尋問を受けた１９８８年（昭和６３年）の９月２７日にＮＬＤが結成され，翌１０月の第１週にはｆにもその下部組織が結成された。原告はこれに参加し，青年部の組織部長（組織担当者）に就任した。その職務は，若者にＮＬＤの方針を話し，加入を促すというもので，原告の活動によって１００人か２００人の若者を組織に加入させることができたと思っている。原告は，ＮＬＤの活動を始めた後にも，軍の情報部の尋問を受けた。その時期は，アウンサンスーチーが自宅軟禁となった後の１９８９年（平成元年）のことであると思う。その際には，原告の自宅に兵士がやってきて同行を求め，原告はやはり第４１歩兵連隊駐屯地において，アウンサンスーチーをＮＬＤのリーダーとして認めているかどうかなどの点について尋問を受けた。同様の尋問を受けた者は，青年部の中に２，３人いたと思う。
ケ　１９９０年（平成２年）５月２７日に投票が行われた総選挙に際し，原告は，特定の区の投票所におけるＮＬＤの責任者に任命された。これは，投票所の周辺でＮＬＤのための投票活動を支援するものであり，その人数は，４，５人から６人くらいであったと思う。
なお，この選挙でｆの二つの選挙区から当選したＮＬＤのＢ，Ｃは，いずれも，その後いわゆる自宅軟禁に近い状態に置かれたが，現在では原告と連絡を取っておらず，現状は分からない。このＢの自宅は，１９９７年（平成９年）当時はＮＬＤ事務所としても使用されていたが，同年，原告を含むＮＬＤ関係者がＢの自宅前で，ＮＬＤの看板を付け替える式典をしていたところ，政府の意向を受けた組織であるＵＳＤＡの妨害を受け，看板に石をぶつけられたり，殺すなどと脅迫されたこともある。
コ　ところで，原告の経営する貸しビデオ店については，１９９７年（平成９年），店舗内の営業用機器やビデオテープ１００本以上が押収されたことから，廃業に至った。このような押収を受けた理由は，公式には明らかにされていないが，原告としては，原告が，１９８８年（昭和６３年）ころから，アウンサンスーチーの演説を収録したビデオを複製し，貸し出すなどしていたことが原因であると考えている。
サ　原告は，貸しビデオ店を廃業した１９９７年（平成９年）の８月ころ，家族をｆに残してヤンゴンに転居し，自動車部品会社に就職した。これに伴い，政治活動も休止した。
ところが，翌１９９８年（平成１０年）年５月２７日，シャン州軍（ＳＳＡ）の関係者２名がアウンサンスーチーの自宅前でビラを配布していて逮捕される事件があり，これに関連して，翌２８日か２９日には，ｆにある原告の自宅を軍情報部の関係者が訪問し，原告の所在を調べたことがあって，そのころ，原告はこのことを妹から知らされた。このような事情から，原告は，原告が軍に逮捕されるかもしれないと思うようになった。
ちょうどそのころ，就職先の会社が，原告を日本に派遣したいと言ってきたため，原告も，このままミャンマーにいるよりも日本に行った方が安全であると考え，逃げる決心を固め，同年６月１６日に本国を出国し，翌１７日に来日した。シ　原告は，１９９８年（平成１０年）６月１７日に本邦に上陸した後，ＮＬＤ－ＬＡのメンバーとなり，同月２８日の年次総会には新入会員として紹介され，翌年からほぼ毎年にわたってワーキングコミッティーのメンバー（ワーキング委員）に就任し，現在では副会計責任者を努めている。
本件処分後の２０００年（平成１２年）７月には，沖縄サミットに際して行われたデモに参加したが，その際に共に参加した同胞には，被告から難民認定を受けている者が多数いる。
(2)　原告供述の信憑性
ア　客観的事実との符合の有無
前記(1)の原告の供述内容と前記１で認定した出身国情報とは，ビルマにおいてはかねてから政府に不満を抱く学生を中心とする民主化運動が存在したこと，この運動が１９８８年（昭和６３年）に大きくなったが，激しい弾圧を受けることとなり，同年９月の国軍による政権掌握後，多くの民主化運動家がその対象とされたこと，その後，選挙の準備のためにＮＬＤその他の政党の活動が許容されたが，選挙の前に大きな取締りがあり，仲間が逮捕されたこと，選挙後にも民主化を望む活動家に弾圧が加えられ，ＮＬＤ関係者を中心とする多くの者が逮捕されたことなどの諸点においておおむねね一致している。原告が書証として提出した出身国情報は，ビルマ（ミャンマー）における民主化運動に関心を持つ者であれば容易に知り得る内容で，また，海外においても広く入手が可能であり，供述録取書の作成日や当裁判所における他の同種事件の書証の提出状況にかんがみれば，原告の供述録取書の作成や証人尋問の実施前に原告代理人において入手はされていたものと推認されるものであるから，原告の供述の信憑性評価において決定的な裏付け（例えば秘密の暴露が存在するといったようなもの）となるものということはできないが，客観的情報との不一致という消極的な評価を受けることはないという点において，原告の供述の信憑性を裏付ける上で有意な事項であるといえる。
イ　客観的証拠との符合の有無
原告の提出する書証の中には，ＮＬＤシャン州北部支部の内部文書として，原告を１９９０年（平成２年）７月の総選挙における投票所の責任者に任命するための手続に関するもの（甲３），総選挙後の同月１５日にｆにおいて開かれた幹部の会合（各地区・村の代表との協議）に原告を招く内容のもの（甲４），同月１１日のシャン州北部支部青年活動部の会員党１５名の名簿として，原告の名を掲げているもの（甲５）が存在する。


これらの資料の中には，例えば，原告とともに投票所の責任者に任命された者の数について，原告の前記供述においては，４，５人から６人くらいとされているのに対し，甲３においては，２名であることが予定されているというように，原告の供述と細目において整合しない点がないわけではない。しかしながら，少なくとも原告自身に関する基本的な部分においては，これらの資料は原告の前記供述とよく符合しており，特に，原告がその当時ＮＬＤシャン州支部青年部（青年活動部）において比較的重要な地位を占め，ＮＬＤのために活動していたという点においては，原告の供述を裏付けているということができる。また，原告が，我が国への入国後まもなくＮＬＤ－ＬＡ日本支部に入会し，本件処分が行われた平成１１年５月２４日以前から，その中心的なメンバーとして，公然と各種会合への参加，ミャンマー政府への抗議活動等を行っていることについては，甲７，１０，乙４の６等の証拠によって裏付けられるところである。
ウ　内容の自然さ・合理性の有無
原告の供述は，全体を通じ，その内容においておおむね自然で合理性を有しているということができる。例えば，原告が大学卒業後，故郷のｆにおける学習塾・貸しビデオ屋の経営を経て，ヤンゴンに出て就職するに至ったことに関する供述は，原告が人種・政治的理由による差別を受けつつも，生計を維持するために職場を転々とし，事情によっては政治的意見を鮮明にすることを避けるなどしてきた経過として自然であるということができる。また，原告の供述の中には，ＳＳＡ関係者の逮捕と，ＮＬＤ関係者である原告の留守宅が軍情報部の訪問を受けたこととを結びつけて，原告が逮捕されかねないものと考えたと述べている点のように，こと原告の行動の動機・心情にかかわる部分においては，客観的な事実関係から合理的に説明することが困難な部分がないわけではない。しかしながら，これらの点も，原告の弟がＳＳＡに参加していることを考え併せれば，不合理と断ずることができるものではなく，むしろ，ＳＳＡ，ＮＬＤを問わず，各種の反政府運動に対する軍情報部の統制が厳しくなっていることを察し，これらの区別を冷静に考える余裕もないまま出国を決意したものと理解することもできるのであって，このような混乱を取りつくろうことなく率直に述べている供述態度は，真摯なものということができる。
エ　供述内容の一貫性
原告は，例えば，原告の経営する貸しビデオ店の営業用機器，ビデオテープが押収された理由について，甲２においては，軍情報部から，違法なビデオを取り扱っていることが理由であると説明された旨の供述をし，原告本人尋問においては，公式には何の説明もなかったが，アウンサンスーチーのビデオの複製，貸出しをしたものと疑われたと受け取ってよい旨の供述をするなど，必ずしもすべての点において一貫した供述をしているわけではない。しかしながら，原告が貸しビデオ店を経営し，少なくとも１９８８年（昭和６３年）ころからはアウンサンスーチーの演説を内容とするビデオの複製・貸出しなどをするようになり，やがて営業用財産の押収を受けて廃業のやむなきに至ったことや，その理由について公式の説明があったかどうかはさておき，原告の主観的判断としても，当時の客観的情勢からの判断としても，この押収の目的が反政府活動のためのビデオの頒布の抑止にあったとしか考えられないという一点においては，原告の供述は一貫しており，その他の点においても，原告の供述について，その信用性を疑うべき自己矛盾があるということはできない。これに対し，被告は，①国立大学を無事に卒業した者が学生時代に反政府活動をしていたという供述は信用し難い，②反政府活動家が政府の許可を受けて学習塾を経営することは不自然である，③軍の司令官が，反政府活動歴のある者が経営し，子供らに政府批判の話をするような学習塾に子供を通わせるのは不自然である，④学習塾において，軍の司令官の子供の面前で政府批判の話をすることは不自然である，⑤反政府活動を積極的に行う者が貸しビデオ店経営という職業に就き，これを長期間続けていたという供述は信用し難い，⑥ビデオ店を廃業に追い込まれるような違法行為をした者が，その行為について何らの身柄拘束も罰金その他の刑罰も受けたことを供述しないのは不自然である，⑦原告が有効な旅券の発給や，その書替えなどを受けた上，何の問題もなく出国していることも不自然である，⑧原告は，我が国に入国後直ちに就労を始め，母国にいる家族に多額の送金をしているのであって，入国目的は，むしろ不法就労をすることにあったと推認すべきであるなどと主張する。


しかしながら，反政府活動の中心人物としてデモ等に参加し，逮捕された学生が，解放された後も学籍を失わなかった例や，反政府活動家が営業活動に従事していた例などがあることは，他の同種事件に現れた事情からも明らかであって，当裁判所に顕著な事実である上，原告が学習塾を開業したのは１９７８年（昭和５８年）という比較的古い時期のことであり（前述のとおり，民主化運動が拡大し，これに対する弾圧が激しくなったのは，１９８８年（昭和６３年）以降のことである。），その場所も地方都市であったことからすれば，原告が国立大学を卒業し，学習塾や貸しビデオ屋を開業していたことなどが不自然であるとはいえない。また，反政府思想を有する者が，教育活動や啓蒙活動を通じてその思想を広めようとすることや，その際，可能であれば有力者の子弟等の中に同調者を得ようとすることは十分にあり得ることであり，歴史上もそのような例はいくらでも存在するのであるから，学習塾で軍の司令官の子供に政府批判の話をしたということが不自然であるとはいえない（そして，原告は，結局，その事実が発覚し，学習塾廃業に追い込まれたというのであるから，公然の政府批判の話をしながら何の処分も受けなかったというような不自然な主張をしているものではない。）。更に，反政府活動家が，有効な旅券を取得し，それを利用して出国を果たした例が少なからず存在することも当裁判所に顕著な事実であるから，この点のみを理由として，原告が反政府活動を行っていたとの主張や供述が不自然であると断定することもできないところである。そして，本国での迫害を逃れて我が国に入国した者が，生活の必要から就労することや，そうして得た収入の一部を母国に残した家族に送金することは何ら不自然な事柄ではなく，むしろ，原告の行動を見ると，我が国に入国した後，直ちにＮＬＤ－ＬＡの関係者に連絡を取り，その援助を受けて間もなく難民認定申請を行っている（入国は平成１０年６月，難民認定申請は同年８月である。）のであって，その行動は，難民としての庇護を目的とした行動であると評価する方が素直である。以上のような点を考慮すると，被告の主張をそのまま採用することは到底困難であるといわざるを得ない。もっとも，原告が自ら行った行動として主張ないし供述する内容や，被告が指摘する上記諸点（特に，①，②，⑤，⑦）を併せ考えると，原告が，ミャンマー国内において，反政府運動の中心人物として特別に注目され，警戒されるほどの存在であったかは疑問というべきであるが，この点については原告の難民該当性の判断において，改めて検討することとする。
オ　小括
以上によれば，原告の前記供述には十分な信憑性があり，少なくともその基本的な部分については，その供述するとおりの事実を認めることできる。
４　原告の難民該当性
前記３のとおり，原告には前記２記載の事情が認められるところ，それによれば，原告は，ミャンマー出身で，現在日本に在留し出身国の外にあるものであるところ，１９７４年（昭和４９年）ころから政府に反対する学生運動グループのメンバーであり，１９８８（昭和６３年）からは民主化グループのメンバーとして，故郷であるシャン州ｆにおけるＮＬＤシャン州北部支部の構成員として活動をしていたものであって，同党設立の前後を通じて軍情報部の尋問を受けたことがあり，更に，１９９０年（平成２年）の総選挙に際しては，同党への投票を確保するための党務に当たったことがあるほか，職業として学習塾，貸しビデオ店を経営したものの，学習塾においては生徒の面前で政府批判発言をしたことから，貸しビデオ店においてはＮＬＤ関係者の演説を内容とするビデオを取り扱ったことから，いずれも廃業に追い込まれたことがあるものである。そして，先に指摘したとおり，これらの原告の活動は，ミャンマー政府当局から反政府運動の中心人物として特別に注目され，警戒されるほどのものであったといえるかどうかは疑問であるが，ミャンマー国内においては，ＮＬＤの活動家等に対する迫害が行われているという一般的状況に加え，原告自身も，反政府活動や反政府的言動を理由に，学習塾，貸しビデオ屋の廃業に追い込まれたり，軍情報部の尋問を受ける等の迫害に類する処遇を受け，ミャンマーを出国する直前の１９９８年５月末には，軍情報部が原告の所在を調べようとする動きもあったものであるから，原告が，反政府活動家として，政府当局の忌避の対象となり得る存在であったことは否定し難いところである。そして，原告は，我が国に入国後，我が国における反政府活動組織であるＮＬＤ－ＬＡの中心メンバーの一人となり，公然とその集会や反政府デモ等に参加しているものであって，このような事情はミャンマー政府においても十分に知り，あるいは知り得るものであることをも併せ考えれば，仮に原告が帰国した場合には，我が国に入国する前の活動あるいは我が国における活動を理由に，身柄を拘束され，不当な処遇を受けたり，不当な処罰を受ける可能性があることは否定し難いものというべきである。したがって，原告が，その政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという恐怖を有することには，十分な理由があるものというべきである。
５　小括
以上によれば，原告は，難民条約及び難民議定書所定の難民に該当するものと認められるところ，被告が，原告は難民に該当しないことを理由としてした本件処分は違法なものといわざるを得ない。そうすると，本件処分の取消しを求める原告の請求は，理由附記の不備の点について判断するまでもなく，理由があるというべきである。
第４　結論
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　鶴岡稔彦
裁判官　　　　　金子直史
裁判官　　　　　潮海二郎


主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
押収してあるタオル１枚を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，タクシーに客を装って乗車し，運転手を殺害して売上金等を強取しよ
うと企て，
第１平成１７年１２月１７日午後８時３０分ころ，鹿児島県大島郡ａ町ｂ番地先の通称ｃ新港内に停車させたタクシーの車内において，同タクシーの運転手Ａ（当時６９歳）に対し，殺意をもって，いきなり後方から所携のタオルでその頸部を絞め付け，よって，そのころ，同所において，同人を頸部圧迫により窒息死させた上，同車のダッシュボード内の財布等から同人所有又は管理に係る
現金約１万８５００円を強取した
第２同月１８日午後８時３０分ころ，同郡ｄ町ｅ番地のｆ遊歩道内に停車させたタクシーの車内において，同タクシーの運転手Ｂ（当時６９歳）に対し，殺意をもって，いきなり後方から所携の前記タオルでその頸部を絞め付けるなどして殺害しようとしたが，同人が激しく抵抗したため，加療約６日間を要する顔面挫創等の傷害を負わせたにとどまり殺害するには至らなかったが，同車内の財布から同人所有又は管理に係る現金約１万４０００円を強取したものである。
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，売上金等を強取する目的で，客を装ってタクシーに乗車し，運転手を殺害した上，現金を奪った強盗殺人（判示第１）及び同じ手口のタクシー強盗による強盗殺人未遂（判示第２）各１件の事案である。２(1)まず，被告人が本件各犯行に及んだ動機・経緯についてみる。被告人は，高校卒業後，県外で仕事に就いたが，長続きせず，また，遊興による浪費で借金をするなどし，経済的に自立できなかったことから，平成１０年ころ，鹿児島県大島郡ａ町の実家に戻り，実父とともに生活するようになった。しかし，被告人は，帰郷後も仕事が長続きせず，実父からの，再三の注意にもかかわらず，パチンコ等による遊興で借金を重ねたり，家出や無銭飲食を繰り返し，その度に実父が借金の返済や飲食代の弁償に追われた。被告人は，平成１７年５月には，実父の要求で，家出や借金をしないことなどを約束する誓約書を作成したが，その後も約束を守ることなく，浪費，家出，無銭飲食等を繰り返した。そのため，実父は，同年１２月初旬ころ，被告人を激しく叱責するとともに，鍋やパイプ椅子で殴るなどの暴力を加えた。被告人は，その直後に，実父の暴力から逃れたいという気持ちが高じて再び家出をし，空き家や公園のトイレなどで寝泊りしつつ，無銭飲食を繰り返した。しかしながら，被告人は，同月１７日に，実父が，被告人に無銭飲食をさせないように，被告人の顔写真入りのビラを近隣の飲食店に配布して回っていることを知り，これ以上，無銭飲食を続けることができないと考えたが，実家に帰るとまた実父から暴力を振るわれると思い，実家に帰らなかった。そして，被告人は，空腹感や寒さから逃れるため，手っ取り早く金を得る方法を色々と思い巡らせた結果，タクシーの運転手を殺害して金を奪う強盗殺人の犯行を決意した。このように，本件各犯行は，野宿生活に行き詰って金欲しさから敢行されたものであるが，たかだか数万円程度の金を奪うために，全く面識のないタクシー運転手を殺害しようと決意した点は，極めて自己中心的かつ短絡的で，人命軽視も甚だしい。しかも，判示第１の犯行で被害者に惨たらしい結果をもたらしながら，これに心を痛めて後悔するどころか，奪った金をほとんど使い果たすや，その翌日に再びタクシー強盗で運転手を殺害しようとしたのであって，非情かつ冷酷である。被告人が空腹や寒さから追い詰められた心境になって犯行を決意したという側面があるとはいえ，そのような状況に陥ったのは，被告人の無計画で無責任な生活態度に原因があるのであって，まさに自業自得というべきであるし，そのような状況を打開するために，人の命を奪ってでも金を得ようと考えた点は，余りにも浅はかである。被告人が最後に家出をした要因として，実父が被告人に激しい暴力を加えたという事情があるが，これも，実父が被告人の借金の返済や無銭飲食による飲食代の弁償等のため，幾度となく被告人の尻拭いを強いられてきた経緯に照らすと，さほど同情に値する事情ともいえない。
以上のとおりであって，本件各犯行の動機･経緯に酌量の余地はない。(2)次に，本件各犯行の態様についてみるに，被告人は，人気のない場所であれば，被害者が助けを求めることもできず，第三者に犯行を目撃されることもないなどと考えて，あらかじめ犯行場所を選定した上，知人が勤めていないタクシー会社の方が犯行をするのに好都合と考えて，電話でタクシーを呼び寄せている。そして，被告人は，運転手である被害者らに対し，置いてきた車を取りに行くなどとうそを言って自然を装い，人気のない場所に向うことに不審を抱かれないようにした上，あらかじめ首を絞めるために用意していたタオルを手に，犯行直前に助手席後方から運転席後方に移って犯行に及んでいる。このように，犯行は計画的で周到かつ狡猾である。また，被告人は，いずれも当時６９歳の被害者らに対し，突然，背後から，その頸部にタオルを巻き付け，力一杯絞め付けており，その犯行態様は，極めて冷酷かつ残忍である。特に，判示第１の犯行では，被告人は，被害者の苦しむ様子も全く意に介さず，被害者の必死の抵抗を排し，被害者が失神した後，蘇生しそうになるや，息の根を止めるべく，繰り返し頸部を絞め続けて窒息死させたのであって，誠に執拗であり，何が何でも殺害しようという強固な意思がうかがえる。また，判示第２の犯行でも，被告人は，タオルで５分ほど頸部を締め付けた上，被害者の抵抗により，頸部に巻き付けたタオルが外れるや，すかさず，両手でＢの頸部を絞め付けて殺害しようとしたものであり，これまた執拗で凶悪である。(3)本件各犯行の結果は誠に重大である。
まず，判示第１の犯行についてみるに，被害者は，突然，タオルで頸部を絞め付けられ，必死の抵抗にもかかわらず，繰り返し執拗に頸部を絞め続けられた結果，命を奪われたものであり，死の間際に被害者が被った肉体的苦痛は想像を絶するものがある。被害者は，工場で定年まで勤め上げた後，悠々自適の生活を送ることもできたが，少しでも働いて孫に小遣いをやりたいという思いから，タクシー運転手として働きつつ，家族とともに健康で平穏な生活をしていたところ，たまたま被告人を客として乗車させることになったばかりに，そのかけがえのない命を奪われたのであって，その無念さは計り知れない。被害者の遺族らは，突然，被害者を失ったことで深く悲嘆に暮れている。殊に，被害者の妻は，夫を失ったことで強いショックを受け，持病の心筋症が悪化して入院し，一時は心停止に陥るほど深刻な容態となり，退院した現在も病状は芳しくない。被害者の遺族らは，いずれも被告人に対する極刑を求めていて，処罰感情は極めて峻烈である。