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主文
１本件抗告をいずれも棄却する。
２抗告費用は，抗告人らの負担とする。
理由
第１抗告の趣旨及び理由
本件抗告の趣旨は，原決定を取り消し，川崎市長が平成１８年１０月５日付けでした社会福祉法人Ａ（以下「本件法人」という）を川崎市Ｂ保育園及び。川崎市Ｃ保育園（以下「本件各保育園」という）の指定管理者に指定する処。分（以下「本件指定」という）の効力を本案事件（横浜地方裁判所平成１８。年（行ウ）第５５号，同第６８号指定管理者指定処分取消請求事件）の判決確定まで停止するというものであり，その理由は，別紙「即時抗告状」及び別紙「抗告理由補充書」に記載のとおりである。
第２事案の概要
，，１本件は本件各保育園に入所している児童及びその保護者である抗告人らが川崎市長が地方自治法２４４条の２第３項に基づいてした本件指定は，抗告人らの保育所選択権等を侵害し違法であるとして，本件指定の取消しを求めて本案訴訟（横浜地方裁判所平成１８年（行ウ）第５５号，同第６８号事件）を提起するとともに，本案判決の確定まで本件指定の効力を停止することを求めた事案である。
２原審は，本件指定により，抗告人である児童らないし保護者である抗告人らが監護する児童らに行政事件訴訟法２５条２項が規定する重大な損害が生じる，。とは認められないとして抗告人らの本件指定の執行停止の申立てを却下したこれを不服として，抗告人らが抗告したものである。
３基礎となる事実及び当事者の主張（骨子）は，原決定の「理由」中の「第２事案の概要」２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
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１当裁判所も，本件指定により，抗告人である児童らないし保護者である抗告人らが監護する児童らに行政事件訴訟法２５条２項が規定する重大な損害が生じるとは認められないから，本件指定の執行停止の申立ては理由がないものと判断する。その理由は，原決定の「理由」中の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における抗告人らの主張にかんがみ，以下補足する。(1)抗告人らは，保育士が全員交替することにより，保育の内容が根底から，，変容されその変化と混乱が児童らに大きな悪影響を与えることが推測されそれが重大な損害に当たることは明らかであると主張する。上記認定の事実によると，平成１９年４月１日以降，本件各保育園においては保育士が全員交替することになり，本件法人が本件各保育園に配置する予定の保育士のうち８名は，保育経験の平均年数が約１１年であるものの，その余の１０名は新規に採用する予定であり，どの程度の経験年数のある保育士が配置されるかは未定であるのに対し，現在本件各保育園にいる保育士は，証拠（疎甲２５）によると，９名の保育士の保育経験の平均年数が２７年以上であり，その他の１０名の平均年数は７年であることが認められ，全体としてみれば経験年数が現在の保育士よりも少ない保育士らが保育を担当することになるといえる。また，本件各保育園において保育を受けている児童らの年齢や当該保育園において過ごす時間の長さを考慮すると，場所的環境が同一であるとはいえ，人的環境が変わることにより児童らが受ける影響は，否定できないものといわざるを得ない。
しかし，人的環境の変更が直ちに保育の質の低下を示すものとはいえないし，経験年数の違いがそのまま保育の質の低下を意味するものでもないのであり，本件各保育園において保育を受けている児童らが受ける環境の変更による影響を軽減するため，相手方は本件法人との間で委託契約を締結して，本件各保育園の業務引継を６か月にわたり行っていることは上記のとおりで
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ある。そして，証拠（疎乙４６から４８）によると，相手方は，指定管理者による管理が開始される保育園の巡回のための職員を健康福祉局こども事業本部こども施策推進部こども計画課に配置することとしており，平成１９年４月以降，本件各保育園等を巡回する職員を現在の本件各保育園の園長としたこと，本件法人が，現在本件各保育園において臨時職員として勤務している職員のうち複数名を引き続き臨時職員として雇用する予定であることが認められ，これらの点を考慮すると，相手方及び本件法人が保育士の交替等により児童らに大きな混乱が生じないよう配慮し，悪影響を与えないよう相応の対策をとっているものといえる。確かに，上記引継期間において，児童同士のトラブルが増えたことや赤ちゃん返りやお漏らし等が増えたこと，紙を口に入れたまま放置されていた児童がいたことなどの報告があること（疎甲，，），   ，１１２から１１５１２６から１３２疎乙４０   が認められるが他方で引継期間の経過により，次第に児童らが落ち着いてきており，業務引継が円滑に進行しているとの意見もある（疎乙４０，４１（枝番を含む）こと。）が認められるのであり，上記引継期間において，保育の責任を負担しているのが現在の本件各保育園の保育士らであることを考慮すると，上記保育士らが引継業務のため多忙となっていることはあるとしても，上記のような問題が発生したことのすべてが本件法人による管理開始により生じることになるものといえないことも明らかである。
以上のとおり児童らが受ける影響について軽減措置が取られており，その成果が一定程度認められること等を考慮すると，本件法人による管理開始により，児童らが受ける影響は，保育士が全員交替することを考慮しても，大きなものであるとはいえず，したがって，児童らが重大な悪影響を受けるとまではいえないものというべきである。
(2)抗告人らは，指定管理者制度の適用が，成長期の子供にどのような影響を与えるかは計り知れないものであり，世の中に対する信頼を育む過程にお
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いて直面する喪失感，不安や混乱がその子供の将来の精神面にどういう影響を及ぼすのかは，個々の子供の個性やこれからの状況により異なるものの，大人とは異なる重大な影響が生じる可能性があるとも主張する。一般論として，低年齢の児童が，何らかの損害を被り，その回復が大人や年長の児童と比べより困難である場合もあることは否定できないが，本件においては，抗告人らの主張によっても，本件法人が管理を開始することにより児童らが受ける影響の具体的内容は，保育環境に変更が生じるという以上には明らかになっておらず，回復の困難な損害があるとは認められない。そして，環境の変更により児童らが重大な悪影響を受けるといえないことは上記のとおりであり，環境の変更が直ちに損害といえない以上，損害の性質及び程度を考慮しても，本件指定により児童らに重大な損害が生じるとはいえない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対し平成九年三月七日付けでした平成五年分の所得税の更正のうち納付すべき税額一八三五万八○○○円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が、その所有する土地の譲渡に係る譲渡所得について平成六年法律第二二号による改正前の租税特別措置法三一条の二（優良住宅地の造成等のために土地等を譲渡した場合の長期譲渡所得の課税の特例）二項七号の規定による特例（以下「本件特例」という。）を適用すべきであると主張して所得税の申告をしたのに対し、被告が、本件特例を適用せずに、所得税の更正及び過少申告加算税の賦課決定をしたことを不服として、右更正のうち申告額を超える部分及び右賦課決定の取消しを求めている事案である。
一　法令の定め
租税特別措置法（平成六年法律第二二号による改正前のものをいう。以下「措置法」という。）及び租税特別措置法施行規則（同年大蔵省令第四一号による改正前のものをいう。以下「措置法施行規則」という。）は、次のとおり規定している。１　個人が、昭和六二年一〇月一日から平成九年三月三一日までの間に、その有する土地又は土地の上に存する権利（以下「土地等」という。）で、その年一月一日において所有期間が五年を超えるものの譲渡をした場合には、当該譲渡による譲渡所得については、他の所得と区分し、その年中の当該譲渡に係る譲渡所得の金額（長期譲渡所得の金額）から長期譲渡所得の特別控除額を控除した金額に対し一〇〇分の三〇の税率を適用して所得税を課する。
（措置法三一条一項、二項）
２　個人が、昭和六二年一〇月一日から平成八年三月三一日までの間に、その有する土地等でその年の一月一日において所有期間が五年を超えるものの譲渡をした場合において、当該譲渡が優良住宅地等のための譲渡に該当するときは、当該譲渡による譲渡所得に係る適用税率を一〇〇分の一五とする。
（措置法三一条の二第一項）
３　右「優良住宅地等のための譲渡」とは、措置法三一条の二第二項各号に掲げる土地等の譲渡に該当することにつき、大蔵省令で定めるところにより証明がされたものをいい、同項七号は、次のとおり定めている。
「開発許可（都市計画法二九条又は同法附則四項の許可。同項六号。）を受けて住宅建設の用に供される一団の宅地（次に掲げる要件を満たすものに限る。）の造成を行う個人（都市計画法四四条又は四五条に規定する開発許可に基づく地位の承継があった場合には、当該承継に係る被承継人である個人又は当該地位を承継した個人）又は法人（同法四四条又は四五条に規定する開発許可に基づく地位の承継があった場合には、当該承継に係る被承継人である法人又は当該地位を承継した法人）に対する土地等の譲渡で、当該譲渡に係る土地等が当該一団の宅地
の用に供されるもの
イ　当該一団の宅地の面積が一〇〇〇平方メートル（開発許可を要する面積が一〇〇〇平方メートル未満である区域内の当該一団の宅地の面積にあっては、政令で定める面積）以上のものであること。
ロ　当該一団の宅地の造成が当該開発許可の内容に適合して行われると認められるものであること。」
（措置法三一条の二第二項）
４　前記３の大蔵省令で定めるところにより証明がされた土地等の譲渡は、措置法三一条の二第二項七号に掲げる土地等の譲渡については、当該土地等の買取りをする同号の住宅建設の用に供される一団の宅地の造成を行う同号に規定する個人又は法人（以下「土地等の買取りをする者」という。）から交付を受けた次に掲げる書類を確定申告書に添付することにより証明がされた土地等の譲渡とする。イ　当該一団の宅地の造成に係る都市計画法三〇条一項（同法附則五項において準用する場合を含む。）に規定する申請書の写し（当該造成に関する事業概要書及び設計説明書並びに当該一団の宅地の位置及び区域等を明らかにする地形図の添付のあるものに限る。）及び同法三五条二項（同法附則五項において準用する場合を含む。）の通知の文書の写し
ロ　土地等の買取りをする者の措置法三一条の二第二項七号の譲渡に係る土地等がイに規定する通知に係る開発区域内に所在し、かつ、当該土地等を当該一団の宅地
の用に供する旨を証する書類
（措置法施行規則一三条の三第一項七号）
二　前提となる事実（各項末尾掲記の証拠等により認められる。）１　東京における自然の保護と回復に関する条例五一条一項、同条例施行規則三九条に基づく土地の区画形質を変更する行為の許可申請が、平成四年一一月二六日、東京都知事に対し、次のとおりの内容で行われ、東京都知事は、同月三〇日、右申請に係る開発行為を許可した。
（一）　許可申請者　原告名義
（二）
行為地の地名、地番及び地目
秋川市（現あきるの市）α二七九番一畑、同二七九番二宅地の一部、同二八〇番一畑の一部、同市β一〇七番一畑、同一一三番一宅地の一部、同一一三番二宅地の
一部
（三）　行為の規模　一九一一・七九平方メートル
（四）　行為の目的　宅地分譲
（以下、右行為地を総称して「本件開発地」というが、その範囲は、別紙図面１の赤色部分及び青色部分である。）
（乙四、同五）
２　都市計画法二九条に基づく開発行為の許可申請が、平成四年一二月四日、東京都多摩西部建築指導事務所長に対し、次のとおりの内容で行われ、同所長は、同月九日、これを許可した（以下「本件開発許可」という。）。
（一）　許可申請者　　　　原告名義
（二）　開発区域　　　　　本件開発地
（三）　予定建築物の用途　独立住宅・共同住宅
（四）　工事施工者　　　　株式会社照井工務店
（乙一、同二、同七）
３　原告は、平成五年二月二四日付けで、熊谷建設株式会社（以下「熊谷建設」という。）との間で、同社に対して本件開発地の一部を次の約定で売却する契約を締結した。


（一）　売買対象地　　秋川市α二七九番一、同二七九番二及び同二八○番一所在の土地合計面積一七七〇・〇六平方メートルのうち一一六二・七二平方メートル（以下「本件土地」というが、その範囲は別紙図面１の青色部分のとおりである。）
（二）　売買代金　　　一億五五〇〇万円
（三）　物件引渡日　　同年七月末日
（四）　代金支払期限　移転登記完了まで
（以下、右契約に基づく本件土地の譲渡を「本件譲渡」という。）
（甲六、乙九）
４　東京都多摩西部建築指導事務所長は、平成五年四月一三日、右開発行為に関する工事が開発許可の内容に適合していると認めて、都市計画法三六条二項に基づき、原告あての検査済証を発行し、同月三〇日、同条三項に基づき、右開発行為に関する工事が完了した旨を公告した。
（乙七、同八）
５　秋川市α二七九番一、同所二七九番二及び同所二八○番一の三筆の土地は、平成五年四月一四日、いったん合筆されたうえで、別紙図面２のとおり、同所二七九番一及び同所二七九番一〇ないし同所二七九番一八の一〇筆の土地に分筆された。このうち、本件土地については、次のとおり八筆の土地に分筆された（なお、右八筆の土地の登記簿上の面積の合計は、一一六二・一二平方メートルである。）。（一）　秋川市α二七九番一〇　宅地　一二九・六六平方メートル別紙図面３のＧの土地（以下「Ｇ土地」という。）（二）　同所二七九番一一　宅地　一二九・八八平方メートル別紙図面３のＦの土地（以下「Ｆ土地」という。）
（三）　同所二七九番一二　宅地　一三〇・〇一平方メートル別紙図面３のＥの土地（以下「Ｅ土地」という。）
（四）　同所二七九番一三　宅地　一三一・〇五平方メートル別紙図面３のＤの土地（以下「Ｄ土地」という。）
（五）　同所二七九番一四　宅地　一三一・一三平方メートル別紙図面３のＣの土地（以下「Ｃ土地」という。）
（六）　同所二七九番一五　宅地　一三一・一三平方メートル別紙図面３のＢの土地（以下「Ｂ土地」という。）
（七）　同所二七九番一七　宅地　三七五・七六平方メートル別紙図面３の通路部分（以下「本件通路部分」という。）（八）　同所二七九番一八　宅地　三・五〇平方メートル別紙図面３のＨの土地（以下「Ｈ土地」という。）
（乙七、同一〇の一ないし八、弁論の全趣旨）
６　本件通路部分は、秋川市に寄付され、平成五年六月一日受付で秋川市に対する所有権移転登記手続がなされた。
Ｂ土地ないしＧ土地の六筆については、熊谷建設から他に転売され、同年八月一〇日ないし同月二三日の受付で、熊谷建設名義を経由しない中間省略登記の方法により、それぞれ所有権移転登記手続がなされた。
Ｈ土地は、ごみ集積所として使用され、登記簿上はその後も原告名義となっている。
（乙一〇の一ないし八、同一一、弁論の全趣旨）
７　熊谷建設は、平成五年八月九日から同年九月二八日までの間に、原告に対し、前記３（二）の売買代金一億五五〇〇万円を五回に分割して支払った。
（乙一一）
８　原告は、右開発行為に伴い、次の支払をした。
（一）　平成四年七月二八日　土地家屋調査士ａに対し、調査、測量に係る費用四一万三〇〇〇円を支払った。
（二）　同年一一月二六日　　熊谷建設に対し、道路工事代金二〇〇〇万円を支払った。
（三）　平成五年六月一一日　土地家屋調査士ａに対し、測量・開発・分筆合筆等の費用三一〇万円を支払った。
また、前記３の売買の契約書に係る収入印紙代として一〇万円を支払った。
（乙六の一ないし四、同九）
９　原告は、本件開発地のうち本件土地以外の部分（別紙図面１の赤色部分。別紙図面３のＡの土地。以下「Ａ土地」という。）を、なお所有し、平成五年一二月こ
ろ、Ａ土地上に原告名義の木造スレート葺二階建共同
住宅を建築した。
（乙一二）
１０　熊谷建設は、平成八年三月一二日、東京都多摩西部建築指導事務所長に対し、都市計画法二九条に基づき、次の開発行為の許可申請を行ったのに対し、同所長は、同月一五日、これを許可した。
（一）　開発区域本件開発地
（二）　予定建築物の用途　分譲宅地
（三）　工事施工者　　　　株式会社照井工務店
（甲四、同一〇、乙七）
１１　原告は、平成六年三月一七日、本件譲渡に係る譲渡所得の金額に課される所得税の税額の算定において、本件特例を適用して、平成五年分の所得税の申告を行ったのに対し、被告は、平成九年三月七日、本件特例の適用はないとして、平成五年分の所得税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下、「本件賦課決定処分」といい、本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）を行った。
右申告、本件更正処分等及び不服申立ての経緯は別表のとおりである。
（甲一ないし同三）
三　本件更正処分等の根拠についての被告の主張
１　本件更正処分について
（一）　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〇円
原告の申告額と同額


（二）　分離長期譲渡所得金額　　　　　　一億三〇三八万七〇〇〇円次の（１）の金額から（２）、（３）及び（４）の各金額を控除した。（１）　譲渡収入金額　　　　　　　　　　一億五五〇〇万○○○○円
原告の申告額と同額
（２）　取得費　　　　　　　　　　　　　　　二三五一万三〇〇〇円
次のイないしハの金額の合計額
イ　道路工事代金　　　　　　　　　　　　　　二〇〇〇万〇〇〇〇円ロ　測量・分筆合筆費用　　　　　　　　　　　　三一〇万○○○○円ハ　調査測量費用　　　　　　　　　　　　　　　　四一万三〇〇〇円（３）譲渡費用　　　　　　　　　　　　　　　　　一〇万○○○○円
売買契約にかかる収入印紙代
（４）　措置法三一条四項の規定による長期譲渡所得の特別控除額
一〇〇万○○○○円
（三）　課税される長期譲渡所得の金額　　一億三〇〇三万七〇〇〇円前記（二）の金額から基礎控除の額三五万円を控除した。（四）　納付すべき税額　　　　　　　　　　　三九〇一万一一〇〇円前記（三）の金額に措置法三一条一項に定める税率三〇パーセントを乗じた。
２　本件賦課決定処分について
被告は、原告の平成五年分の所得税の過少申告につ
き、国税通則法（以下「通則法」という。）六五条四項に規定する正当な理由がないと認め、次の（一）（２）及び（二）（３）を合計した二一七万二〇〇〇円を過少申告加算税として賦課決定した。
（一）　通常分（通則法六五条一項）
（１）　本件更正処分により新たに納付すべき税額　二〇六〇万六六〇〇円本件更正処分に係る納付すべき税額三八九六万四六〇〇円（別表「更正・賦課決定」欄）から期限内申告に係る納付すべき税額一八三五万八〇〇〇円（別表「期限内申告」欄）を控除した。
（２）　過少申告加算税（通常分）　　　　　　　二〇六万〇〇〇〇円前記（１）の金額から通則法一一八条三項により一万円未満の端数を切り捨てた二〇六〇万円に、一〇〇分の一〇の割合を乗じた。
（二）　加重分（通則法六五条二項）
（１）　本件更正処分により新たに納付すべき税額　二〇六〇万六六〇〇円
前記（一）（１）のとおり
（２）　期限内申告税額　　　　　　　　　　　一八三五万八○○○円（３）　過少申告加算税（加重分）　　　　　　　　一一万二〇〇〇円前記（１）の金額から前記（２）の金額を控除した二二四万八六〇〇円から、通則法一一八条三項により一万円未満の端数を切り捨てた二二四万円に、一〇〇分の五の割合を乗じた。
四　当事者双方の主張
（原告の主張）
１　本件特例の解釈について
本件特例は、優良宅地の供給を促進する目的で税法上の優遇措置を設けたものであるところ、開発行為の申請人が譲渡人又は譲受人のいずれであっても開発行為によって優良宅地が確保され促進される効果は同じであるから、開発行為の申請を譲渡人が行った場合に本件特例を適用しない合理性はなく、むしろ、不公平な結果となる。
これでは、土地を長期保有する者（多くは農地の所有者）が自ら開発行為を行って優良宅地にして売却した場合は税の優遇措置を受けられず、素地のまま開発業者に売却して右開発業者が開発行為をして優良宅地にして販売することを促進することとなる。そして、土地所有者が、自ら優良宅地を開発してより高い価格で土地を販売する道を妨げ、その結果、開発前の安い価格でしか土地を販売することができないこととなり、他方、開発業者である不動産業者が、宅地開発前の安い土地を購入して土地の付加価値を高めたうえで優良宅地として販売してもうけることを促進することとなるから、不公平な税法となり、憲法一四条に定める法の下の平等に反することとなる。
したがって、譲渡人において開発行為の許可を受けて開発行為を行った後に譲渡した場合においても、本件特例を適用すべきである。
２　実質的な開発行為者が熊谷建設であったこと
原告は、平成四年当時、七五歳の農家の老女であり、土地の開発造成など自らできる立場になく、開発工事は買主の熊谷建設が行った。開発行為の申請人、開発許可のあて先、造成費の支払人等の名義人はすべて原告になっているが、これらはすべて熊谷建設、熊谷建設の顧問会計事務所である和田谷会計事務所及び熊谷建設が選任した土地家屋調査士ａが行ったものであり、原告は知らなかったことである。原告は、農地を売却した代金でアパートを建てて老後の生活費と相続税対策を考えていたにすぎず、売買代金一億五五〇〇万円から諸費用や税金を差し引いた手取りが一億一一三五万円であることしか関心がなく、言われるままに書類に署名し押印したかもしれないが、その意味は全く分からなかった。
熊谷建設代表取締役ｂは、開発行為の許可の名義人が譲渡人又は譲受人のいずれであっても本件特例の適用があると考えていたために、本件開発許可の名義人が原告となったものであり、もし、買主名義で開発行為の許可を受けなければ本件特例の適用がないと知っていれば、熊谷建設名義で開発行為の許可申請を行い、売買代金を一億五五〇〇万円から土地の造成費や測量費を控除した金額として契約していたものである。


また、原告は、熊谷建設に譲渡した本件土地と原告名義のアパートを建築したＡ土地とを含めて一体の開発行為として許可を受けたことを知らず、両者を一体として開発行為の許可を受ける必要性も理解していなかったのであり、熊谷建設においては、本件土地だけについて開発行為許可申請をすることもできたのであるから、本件開発許可にＡ土地が含まれることをもって、原告が本件土地の開発を行った根拠とすることはできない。
そして、熊谷建設は、本件開発行為の申請名義人を本来は熊谷建設名義とすべきところを誤って原告名義としたものであることを認めて、平成八年三月一五日付けで、再度、熊谷建設名義で開発行為の許可を取ったものである。加えて、本件土地のうち、開発造成後に付加価値が付いたのは、Ｂ土地ないしＧ土地の部分にすぎず、また、原告において造成費や測量代を負担していることを考
慮すると、原告は、開発造成によ
る付加価値を得ておらず、実質的には、素地を売却したに等しいというべきである。
したがって、開発行為の申請名義人は、形式的に原告になっていても、実質的には譲受人である熊谷建設が開発行為を行ったことは明らかであり、本件更正処分等において、このような実態を見ないで、形式的に本件特例の適用を認めないとしたのは違法である。
３　約束違反及び信義則違反
（一）　青梅税務署資産税担当のｃ上席国税調査官は、平成六年六月六日、和田谷会計事務所のｄ所員に対し、本件譲渡に本件特例が適用されない旨を指摘したのに対し、ｄ所員は、本件開発許可の名義人が原告になっているのは、熊谷建設名義とすべきものを書類上誤ったものであることを説明した。そして、青梅税務署資産税担当のｅ上席国税調査官は、同年一〇月一三日、原告の代理人であるｄ所員及びｂ社長に対し、本件開発許可が原告名義でなされているのを書類上のミスと解して、熊谷建設の名義で再度開発行為の許可を得れば、本件特例の適用を認めると約束した。
右約束どおりに熊谷建設名義で開発行為の許可をとり直したにもかかわらず、被告が、本件特例の適用を認めず、本件更正処分等を行ったことは、右約束に反し、違法である。
（二）　また、国民の多くは、課税についての交渉を税務署職員と行うものであり、税務署長と交渉することはほとんどないから、国民にとっては税務署職員の約束を国家の約束と信じるのが当然である。
したがって、青梅税務署職員が、熊谷建設名義で開発行為の許可を得れば本件特例を適用すると約束した以上、それを守るのが信義の原則である。
（被告の主張）
１　本件特例の解釈について
（一）　本件特例の規定の仕方からすれば、本件特例における開発許可を受けて住宅建設の用に供される一団の宅地の造成を行う個人又は法人に対する土地等の譲渡とは、開発許可に基づく地位の承継があった場合を除き、土地等の譲受人において自ら開発許可を取得し、宅地の造成を行う場合をいうものと解すべきであり、また、措置法施行規則一三条の三は、右の本件特例の解釈を前提に、措置法三一条の二第二項本文の委任を受けて大蔵省令で定められたものにほかならない。（二）　また、本件特例は、優良な住宅地の供給に直接結びつく長期保有土地等の譲渡を促進し、もって優良な宅地の供給を図ろうとする趣旨から、開発許可を受け
て住宅建設の用に供される一団の宅地の造
成を行う者に対して土地等が譲渡された場合に限って、その譲渡に係る長期譲渡所得の課税を軽減する旨の特例として創設された規定である。それゆえに、本件特例の適用される土地等の譲渡は、開発許可に基づく地位の承継があった場合を除き、開発許可を受けて住宅建設の用に供される一団の宅地の造成を行う個人又は法人に対するもの、すなわち、土地等の譲受人において自ら開発許可を取得し、宅地の造成を行う場合に限って適用するものであって、本来課せられるべき税負担を特別の配慮から例外的に軽減しようとする課税の特例であることから、厳格に適用されるべきものであり、原告が主張するようにみだりに拡張解釈ないしは類推適用されるべきものではない。
むしろ、譲渡人自らが開発行為をしてこれを他に譲渡した場合には、右開発に係る土地については優良住宅地として付加価値のついた宅地の売買となるものであって、素地の譲渡に対して認められる本件特例の適用をあえて認める必要のないものである。
そして、本件特例がかかる趣旨に基づいて創設されたことにかんがみれば、これが合理性を有することは明らかであり、憲法一四条に違反する旨の原告の主張は理由がない。
２　本件において開発許可を受けて造成を行った者について原告が熊谷建設に譲渡した本件土地は、原告が都市計画法二九条の規定に基づく開発行為の申請をし、その旨の許可を受け、原告において開発行為に係る工事を行い、右工事代金及び関係諸経費を支出したものであり、その完成に伴う検査済証も原告の名義で交付を受けたものであるから、原告が開発行為前の本件土地を更地で熊谷建設に譲渡し、その後の開発行為を熊谷建設がすべて行った旨の主張は事実に反するものである。
また、本件開発行為の目的は、開発区域の一部を独立住宅の用途として熊谷建設に譲渡することのほか、原告が建築する共同住宅の敷地として使用することも予定されており、現実に右目的どおり使用されているのであるから、本件開発行為の申請名義人が原告とされたことが手続的な誤りであった旨の原告の右主張は失当というほかない。
さらに、熊谷建設は、平成八年三月一五日、開発行為の許可をとり直しているものの、右開発行為は、当初原告名義でなされた開発行為とは、許可番号も工事内容も全く別のものであり、また、当初の開発行為に加えて右開発行為を行なうべき必
要性、合理性も認められないば
かりか、開発登録簿には検査済証が発行された旨も工事の完了公告がなされた旨の記載もないことからすれば、右工事が現実に施行されたかどうかについても疑問の残るところである。そうであるとすれば、二度目の開発行為許可の存在をもって、熊谷建設が本件土地についての実質的な開発行為の申請人であることの根拠とする主張も理由がない。
右のとおり、本件土地の譲受人である熊谷建設において自ら開発許可を取得して宅地の造成を行ったものでないから、本件譲渡に係る原告の平成五年分の譲渡所得について、本件特例が適用されないことは明らかである。
３　約束違反及び信義則違反の主張に対する反論
（一）　約束違反の主張に対する反論


（１）　開発行為の許可を熊谷建設名義で受け直せば本件特例の適用を認める旨の約束をｅ上席がした事実はなく、むしろ被告調査担当者は、本件土地の譲渡について本件特例が適用されない旨の説明と修正申告の慫慂を一貫して行っていたものである。
（２）　その点を措いても、租税債務は法定債務であって、当事者の合意によってその内容が定まるものではなく、また、課税について納税者相互間の公平が維持されなければならないから、法律上の根拠なしに納税義務を免除したり、課税の範囲等について特定の納税者との間に特約を締結したりすることは許されず、課税要件についてはもちろんのこと租税の賦課・徴収は、すべて法律の定めるところにより行われなければならない。
したがって、租税法規の適用がかかる約束によって左右されるものではないから、原告の右主張は失当である。
（二）　信義則違反の主張に対する反論
最高裁判所昭和六二年一〇月三〇日第三小法廷判決（裁判集民事一五二号九三頁）は、租税法律関係においては、信義則の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような「特別の事情」が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものであるとした上で、右「特別の事情」が存するかどうかの判断に当たっては、少なくとも、①税務官庁が納税者に対して公的見解を表示したこと、②納税者がその表示を信頼しその信頼に基づき行動したこと、③その後に右表示に反する課税処分が行われたこと、④そのために納税者が経済的不利益を受けることになったこと、⑤納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないことの各要件が不可欠なものである旨判示している。
そして、右信頼の対象となる税務官庁の公的見解の表示とは、信義則の適用につき慎重であるべき租税法律関係の特質、及び納税者はもともと自己の責任と判断の下に行動すべきものであることからすれば、少なくとも、税務署長その他の責任ある立場にある者の正式の見解であることが必要である。しかし、原告の主張によっても、税務署長その他の責任ある立場にある者の正式の見解としてかかる発言がなされたとするものではないから、結局、前掲最高裁判決の示す信義則の適用要件である①の要件の主張がないことに帰し、信義則違反である旨の原告の主張はそれ自体失当である。
また、そもそも、被告調査担当者が、本件譲渡について本件特例が適用されない旨を再三にわたって指摘したにもかかわらず、原告は、本件土地を含む本件開発地について開発行為の許可を熊谷建設名義でとり直しさえすれば本件特例が適用されるものとの独自の見解に基づいて行動したにすぎないのであり、前掲最高裁判決の示す①ないし⑤の要件のすべてを充足しない。
五　争点
以上によれば、本件争点は、本件譲渡に係る原告の平成五年分の譲渡所得について本件特例が適用されるか否かであり、具体的には、次の各点である。１　譲渡人が開発行為をした場合にも、本件特例の適用を認めるべきか否か。
（争点１）
２　実質的な開発行為者が熊谷建設であったとして、本件特例の適用を認めるべきか否か。　（争点２）
３　本件特例の適用を認めないことが、約束違反又は信義則違反として違法となるか否か。　（争点３）
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　優良住宅地等のために土地等を譲渡した場合の長期譲渡所得の課税の特例を定めた措置法三一条の二は、二項各号において、土地等の譲渡が優良住宅地等のための譲渡に該当する場合を具体的に規定している。
そして、同項七号は、これに該当するものの一つとして、開発許可を受けて住宅建設の用に供される一団の宅地（一定面積以上のものであり、かつ、当該一団の宅地の造成が当該開発許可の内容に適合して行われると認められるものであることを要する。）の造成を行う個人又は法人に対する土地等の譲渡で、当該譲渡に係る土
地等が当該一
団の宅地の用に供されるものを定めている。また、同項七号は、都市計画法四四条又は四五条に規定する開発許可に基づく地位の承継があった場合には、当該土地の譲渡は、右地位の被承継人又は承継人のいずれに対するものであっても、本件特例が適用される旨を規定している。
ところで、措置法は、本来課されるべき税額を政策的な見地から特に軽減するものであるから、租税負担公平の原則に照らし、その解釈は厳格にされるべきものであり、右条項の文言を離れて、みだりに実質的妥当性や個別事情を考慮して、拡張解釈ないし類推解釈をすることは許されない。
したがって、本件特例が適用される措置法三一条の二第二項七号所定の土地等の譲渡は、同号に規定された開発許可を受けて住宅建設の用に供される一団の宅地の造成を行う個人又は法人に対するものであることを要すると解すべきであるから、都市計画法四四条又は四五条に規定する開発許可に基づく地位の承継があった場合を除き、土地等の譲受人において自ら開発許可を取得し、宅地の造成を行う場合に限って本件特例の適用があるものであり、土地等の譲渡人において開発許可を取得して開発を行った場合については本件特例の適用はないというべきである。２　これに対し、原告は、譲渡人において開発許可を受けて開発行為を行った後に譲渡した場合においても、本件特例を適用すべきあり、この場合に、本件特例の適用を認めないことは、憲法一四条に反することとなる旨主張する。しかし、租税法の定立については、国家財政、社会経済、国民所得、国民生活等の実態についての正確な資料を基礎とする立法府の政策的、技術的な判断にゆだねるほかはなく、裁判所は基本的には立法府の裁量的判断を尊重すべきものであるから、租税法の分野における課税要件の取扱いを区別する規定が、合理的理由のない差別を禁止する憲法一四条一項に違反するか否かを判断するに当たっては、その立法目的が正当なものであり、その立法による具体的な規定内容が右目的との関連で著しく不合理であることが明らかでない限り、当該立法が憲法一四条一項に違反するということはできない。


そこで、検討するに、措置法三一条の二の規定は、昭和五四年度の税制改正において、個人に対する長期譲渡所得課税制度につき、公的土地の取得の円滑化及び都市地域における住環境として望ましい優良な住宅地等の供給に寄与する土地等の譲渡に限って、その税負担の軽減を図ることを目的として創設されたものであり、右税負担軽減についての特例の適用を受ける場合を、公的土地の取得と優良な住宅地の供給に直接結びつく長期保有土地等の譲渡の一定の場合に限ることとしたものである。そして、同条二項七号は、前記のとおり、開発許可に基づく地位の承継があった場合を除き、土地等の譲受人において自ら開発許可を取得して宅地の造成を行う場合に限って、すなわち、造成される一団の住宅地の用に供される素地の譲渡についてのみ、本件特例の適用があると定めているものである。右のとおり、優良な住宅地の供給に直接結びつく長期保有土地等の譲渡を促進し、もって優良な宅地の供給を図ろうとする本件特例の立法目的は、正当なものということができる。そして、本件特例の適用対象を素地の譲渡に限定し、譲渡人自ら開発行為を行ったために付加価値の付いた優良住宅地の譲渡を、右適用対象から除外することは、税負担の軽減によって譲渡の促進を図る長期保有土地等の範囲についての立法内容として、前記立法目的との関連で著しく不合理であることが明らかであるということはできない。
そうであるとすると、本件特例は、立法府に許された裁量の範囲内で制定されたものであり、憲法一四条一項に違反するということはできない。
二　争点２について
１　前記第二の二１、２のとおり、本件開発許可、及び東京における自然の保護と回復に関する条例五一条一項に基づく土地の区画形質を変更する行為の許可は、いずれも原告名義で申請され、原告を名宛人として許可がなされたのに対し、原告は、実質的な開発行為者は熊谷建設である旨主張する。２　そこで、検討するに、各項末尾掲記の証拠によれば、次の事実が認められる。（一）　原告と熊谷建設との間の本件土地の売買契約においては、原告が本件土地を引き渡し、所有権移転登記手続を行う期限を平成五年七月末日とし（三条）、熊谷建設の売買代金支払期限を、三条の手続完了時とし、右支払により所有権が熊谷建設に移転する（六条）旨約定されていた。
そして、同契約においては、右引渡期限をもって、本件土地より生ずる収益及び本件土地に対して賦課される公租公課、電気、ガス、水道等に負担並びに危険負担の帰属が、原告から熊谷建設に移転するものと約定されていた（七条、八条）。
（甲六、乙九）
（二）　原告は、平成四年一一月二六日、熊谷建設に対し、道路工事代金の名目で二〇〇〇万円を支払い、熊谷建設は、同日付けで、右金員を総勘定元帳の科目名「売上高」の箇所に工事代として計上した。
（乙六の一、同一五）
（三）　本件開発許可の対象となった本件開発地には、原告が熊谷建設に譲渡した本件土地以外に、原告名義の共同住宅を建築したＡ土地も含まれるところ（前記第二の二９）、前記（二）の二〇〇〇万円には、Ａ土地の造成費用も含まれている。
（証人ｂ）
（四）　原告が平成五年分の所得税の確定申告書に添付した「譲渡内容についてのお尋ね」と題する書面には、「東京都より都市計画法第二九条の開発許可を得て、譲渡した。」旨記載され、原告の署名押印がなされている。
（乙一一）
（五）　ｂ社長は、本件特例が適用されるためには、開発許可の名義人は譲渡人又は譲受人のいずれであってもよいと考えたうえで、熊谷建設においては、原告名義での開発許可申請の手続を進めた。
（甲八、同九、証人ｂ）
３　右認定の事実及び前記第二の二の事実によれば、①本件土地の所有権は、契約上は、代金が完済の日である平成五年九月二八日まで原告に帰属することとなっており、本件通路部分については、秋川市に対する所有権移転登記手続がなされた同年六月一日ころまで、Ｂ土地ないしＧ土地については、中間省略登記による所有権移転登記手続がなされた同年八月一〇日ないし同月二三日ころまで、それぞれ実際に原告が所有していたものと推認されるところ、本件開発許可に係る検査済証は、これに先立つ同年四月一三日に発行されており、本件開発許可に係る開発行為がなされた後に原告から熊谷建設に所有権が移転していること、②原告は右開発行為の造成費用を負担し、熊谷建設はこれを工事代金として支払を受けたこと、③本件開発行為には、原告名義の共同住宅の敷地部分も含まれ、同部分の開発による付加価値が熊谷建設に帰属することはあり得ないこと、④原告においても、被告に対し、開発後に熊谷建設に本件土地を譲渡した旨の認識を表明したことがあったこと、⑤熊谷建設においては、本件開発許可を原告名義で取得する意図の下に、その申請手続を行ったことが、それぞれ認められ、これらを総合すると、本件開発許可に係る開発行為は、その当時の所有者である原告の負担において行われたというべきであり、熊谷建設は、右開発に係る造成工事を原告から請け負った者としてかかわったにすぎず、本件土地の譲受人として開発行為を行ったものではないというべきである。
４　これに対し、原告は、熊谷建設において、申請名義人を誤ったことを認めて、再度、熊谷建設名義で開発許可を取り直した旨主張するが、証拠（甲九、証人ｂ）によれば、熊谷建設名義の開発許可に係る開発行為の内容は、植木を植え、建物以外の土地を一部嵩上げするものであることが認められ、当初の原告名義の本件開発許可に係る開発行為とは、別の内容のものというべきであるから、熊谷建設名義の開発許可の存在をもって、前記認定を左右するに足りないというべきである。５　したがって、本件開発許可を受けて造成を行った者は原告であると認めるのが相当である。
三　争点３について
１　約束違反について
いったん成立した租税債権の全部又は一部を免除するためには、すべて法律の根拠に基づくことを要し（財政法八条）、法律の定めによらずに税務官庁と納税者との合意により租税債務を免除することは許されていないところである。したがって、原告の約束違反の主張は失当である。
２　信義則違反について


平成１１年(ﾈ)第１７５９号　不正競争行為差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成８年(ﾜ)第１９４４５号）
平成１３年１１月８日口頭弁論終結
判         決
控訴人                  株式会社ウエスタン・アームス訴訟代理人弁護士        宗    万    秀    和同                      川    合    順    子同                      荒    木    和    男同                      近    藤    良    紹同                      早    野    貴    文同                      牧    野    利    秋同                      高    橋    隆    二同                      鬼    頭    栄美子被控訴人                株式会社アングス精機販売被控訴人                有限会社ホビーショップフロンティア両名訴訟代理人弁護士    河    野    玄    逸同                      川    村    英    二同                      曽    我    幸    男被控訴人                株式会社三ツ星商店訴訟代理人弁護士        美    村    貞    夫同                      美    村    貞    直
被控訴人    　　ＣＡＲＯＭ　ＳＨＯＴこと　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　浅　　井　　　　　正
訴訟復代理人弁護士　　　古　　田　　啓　　昌
被控訴人　　　　　　　　株式会社シェリフ
訴訟代理人弁護士　　　　中　　島　　健　　仁
同　　　　　　　　　　　渡　　辺　　　　　徹
同　　　　　　　　　　　八　　代　　紀　　彦
同　　　　　　　　　　　佐　　伯　　照　　道
同　　　　　　　　　　　天　　野　　勝　　介
同　　　　　　　　　　　森　　本　　　　　宏
同　　　　　　　　　　　山　　本　　健　　司
同　　　　　　　　　　　滝　　口　　広　　子
同　　　　　　　　　　　児　　玉　　実　　史
同　　　　　　　　　　　生　　沼　　寿　　彦
同　　　　　　　　　　　飯　　島　　　　　歩
同　　　　　　　　　　　中　　森　　　　　亘
同　　　　　　　　　　　小　　瀧　　あ　　や
同　　　　　　　　　　　奥　　田　　孝　　雄
同　　　　　　　　　　　町　　田　　行　　功
同　　　　　　　　　　　末　　永　　久　　大
同　　　　　　　　　　　敷　　地　　健　　康
同　　　　　　　　　　　根　　木　　智　　子
同　　　　　　　　　　　礒　　川　　剛　　志
主　　　　文
原判決を次のとおりに変更する。
１　被控訴人株式会社アングス精機販売は，控訴人に対し，７４万４２３７円及び内金６４万４２３７円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金１０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人有限会社ホビーショップフロンティアは，控訴人に対し，８２万７９７７円及び内金７２万７９７７円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金１０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人株式会社三ツ星商店は，控訴人に対し，５３１万２０００円及び内金４８１万２０００円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金５０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人ＣＡＲＯＭ　ＳＨＯＴことＡは，控訴人に対し，１９４万円及び内金１７４万円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金２０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


５　被控訴人株式会社シェリフは，控訴人に対し，２５８万０４４１円及び内金２２８万０４４１円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金３０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は，第１，２審を通じて，
(1)控訴人と被控訴人株式会社アングス精機販売との間においては，控訴人に生じた費用の５０分の１及び同被控訴人に生じた費用の１０分の１を同被控
訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とし，
(2)控訴人と被控訴人有限会社ホビーショップフロンティアとの間においては，控訴人に生じた費用の５０分の１及び同被控訴人に生じた費用の１０分の１を同被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とし，(3)控訴人と被控訴人株式会社三ツ星商店との間においては，控訴人に生じた費用の２５分の３及び同被控訴人に生じた費用の５分の３を同被控訴人の負
担とし，その余を控訴人の負担とし，
(4)控訴人と被控訴人ＣＡＲＯＭ　ＳＨＯＴことＡとの間においては，控訴人に生じた費用の２５分の１及び同被控訴人に生じた費用の５分の１を同被控
訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とし，
(5)控訴人と被控訴人株式会社シェリフとの間においては，控訴人に生じた費用の５０分の１及び同被控訴人に生じた費用の１０分の１を同被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
８　この判決は，第１項ないし第５項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
(1)被控訴人株式会社アングス精機販売（以下「被控訴人アングス｣という。）は，控訴人に対し，７７１万５９９０円及び内金７０１万４９９０円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金７０万１０００円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被控訴人有限会社ホビーショップフロンティア（以下「被控訴人フロンティア」という。）は，控訴人に対し，７３８万６７２０円及び内金６７１万５２００円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金６７万１５２０円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被控訴人株式会社三ツ星商店（以下「被控訴人三ツ星商店」という。）は，控訴人に対し，６８２万４４００円及び内金６２０万４０００円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金６２万０４００円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)被控訴人ＣＡＲＯＭ　ＳＨＯＴことＡ（以下「被控訴人Ａ」という。）は，控訴人に対し，９８７万８０００円及び内金８９８万円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金８９万８０００円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)被控訴人株式会社シェリフ（以下「被控訴人シェリフ」という。）は，控訴人に対し，３３１５万４０００円及び内金３０１４万円に対する平成９年４月１９日から支払済みまで，内金３０１万４０００円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(7)仮執行の宣言
２　被控訴人ら
控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２審の訴訟費用は控訴人の負担とする。
第２　当事者の主張
本件は，エアソフトガン又はエアガン（以下「エアソフトガン」という。）を製造販売するとともに，その部品をも商品として製造販売している控訴人が，被控訴人らに対し，被控訴人らの販売する商品は控訴人の部品の形態を模倣したものであり，被控訴人らの行為は不正競争防止法（以下，単に「法」という。）２条１項３号に該当すると主張して，損害賠償金（被控訴人らの得た利益相当額）及びこれに対する民法所定の遅延損害金の支払を求めた事案の控訴審である。控訴人は，当審において，被控訴人アングスに対する２１１６万６２００円の請求の額を７７１万５９９０円（利益相当額７０１万４９９０円，弁護士費用７０万１０００円）に減縮し，被控訴人フロンティアに対する６７１万５２００円の請求の額を，７３８万６７２０円（利益相当額８０５万８２４０円のうちの６７１万５２００円，弁護士費用８０万５０００円のうちの６７万１５２０円）に拡張し，被控訴人三ツ星商店に対する６２０万４０００円の請求の額を，６８２万４４００円（利益相当額６２０万４０００円，弁護士費用６２万０４００円）に拡張し，被控訴人Ａに対する８９８万円の請求の額を，９８７万８０００円（利益相当額１２１２万３０００円のうちの８９８万円，弁護士費用１２１万２０００円のうちの８９万８０００円）に拡張し，被控訴人シェリフに対する３０１４万円の請求の額を，３３１５万４０００円（利益相当額３９８８万２０７８円のうちの３０１４万円，弁護士費用３９８万８０００円のうちの３０１万４０００円）に拡張した。当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第二事案の概要」の一１，４及び二１ないし６記載のとおりであるから，これを引用する。


なお，原判決中に，「別紙二「物件目録」の表一の①ないし⑦」とあるのを「別紙控訴人商品目録の①ないし⑦」と，「別紙二「物件目録」の表二の①ないし⑨」とあるのを「別紙アングス商品目録の１ないし９」と，「別紙二「物件目録」の表三の①ないし⑧」とあるのを「別紙フロンティア商品目録Ａ」（主位的請求），「別紙フロンティア商品目録Ｂ」（予備的請求）の１ないし８と，「別紙二「物件目録」の表四の①ないし⑧」とあるのを「別紙三ツ星商品目録の１ないし８」と，「別紙二「物件目録」の表五の①ないし③」とあるのを「別紙Ａ商品目録Ａ」（主位的請求），「別紙Ａ商品目録Ｂ」（予備的請求）の１ないし３と，「別紙二「物件目録」の表六の①ないし⑪」とあるのを「別紙シェリフ商品目録Ａ」（主位的請求）,「別紙シェリフ商品目録Ｂ」（予備的請求）の１ないし１１と，それぞれ読み替え，また，「原告遊戯銃」とあるのを「控訴人エアソフトガン」と，「被告アングス商品」，「被告フロンティア商品」，「被告三ツ星商品」，「被告Ａ商品」，「被告シェリフ商品」とあるのを，「アングス商品」，「フロンティア商品」，「三ツ星商品」，「Ａ商品」，「シェリフ商品」と，それぞれ読み替える。
１　基礎となる事実（当事者間に争いのない事実）
(1)控訴人の商品
控訴人は，平成６年９月２２日から，別紙控訴人商品目録の①ないし⑦記載の各商品（以下，順に「控訴人フレーム」，「控訴人スライド」，「控訴人アウターバレル」，「控訴人チェンバーカバー」，「控訴人シアー」，「控訴人ハンマー」，「控訴人フローティングバルブ」といい，これらを「控訴人商品」と総称することがある。）を販売している。上記商品は，控訴人販売に係る，商品名を「コルト・ガバメント・ブローバック・モデル」というエアソフトガン（以下「控訴人エアソフトガン」という。）に対応した交換用の部品（以下「カスタムパーツ」という。）である。
(2)被控訴人らの商品
(ｱ)被控訴人アングスは，別紙アングス商品目録１ないし９記載の各商品（以下順に「アングス商品１」・・・「アングス商品９」という。）を販売していた。
アングス商品１及び２は，控訴人フレームのカスタムパーツ，アングス商品３ないし５は，控訴人スライドのカスタムパーツ，アングス商品６ないし８は，控訴人チェンバーカバーのカスタムパーツ，アングス商品９は，控訴人シアーのカスタムパーツであり，いずれも，それぞれに対応する控訴人商品と交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものである。
(ｲ)被控訴人フロンティアは，別紙フロンティア商品目録の１ないし８記載の各商品を販売していた。
フロンティア商品１ないし３は，控訴人スライドのカスタムパーツ，フロンティア商品４は，控訴人アウターバレルのカスタムパーツ，フロンティア商品５及び６は，控訴人チェンバーカバーのカスタムパーツ，フロンティア商品７は，控訴人シアーのカスタムパーツ，フロンティア商品８は，控訴人ハンマーのカスタムパーツであり，いずれも，それぞれに対応する控訴人商品と交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものである。
(ｳ)被控訴人三ツ星商店は，別紙三ツ星商品目録の１ないし８記載の各商品を販売していた。
三ツ星商品１ないし３は，控訴人スライドのカスタムパーツ，三ツ星商品４は，控訴人アウターバレルのカスタムパーツ，三ツ星商品５及び６は，控訴人チェンバーカバーのカスタムパーツ，三ツ星商品７は，控訴人シアーのカスタムパーツ，三ツ星商品８は，控訴人ハンマーのカスタムパーツであり，いずれも，それぞれに対応する控訴人商品と交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものである。
(ｴ)被控訴人Ａは，別紙Ａ商品目録Ａ（ないしはＢ）の１ないし３記載の各商品を販売していた。
Ａ商品１は，控訴人シアーのカスタムパーツ，Ａ商品２及び３は，控訴人ハンマーのカスタムパーツであり，いずれも，それぞれに対応する控訴人商品と交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものである。(ｵ)被控訴人シェリフは，別紙シェリフ商品目録Ａ（ないしはＢ）の１ないし６，８ないし１１記載の各商品を販売していた。
シェリフ商品１ないし４は，控訴人アウターバレルのカスタムパーツ，シェリフ商品５及び６は，控訴人チェンバーカバーのカスタムパーツ，シェリフ商品８ないし１０は，控訴人ハンマーのカスタムパーツ，シェリフ商品１１は，控訴人フローティングバルブのカスタムパーツであり，いずれも，それぞれに対応する控訴人商品と交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものである。
２　当審における控訴人の主張の要点
(1)控訴人エアソフトガンの部品の形態が法２条１項３号にいう「同種商品が
通常有する形態」に該当するかについて
(ｱ)法２条１項３号が「同種商品が通常有する形態」を保護の対象から除外しているのは，同種の商品分野における一般的な形態ないしありふれた形態は，先行投資の対象とされるものではなく，何人も自由に利用できる形態として特定の者に独占させないことが適当であるので，たとい３年の短期とはいえ保護の対象とすることは好ましくないことから，これを除外することとしたものである。また，他者に先駆けて開発した新しい種類の商品であるため，同種の商品が市場に存在しない場合には，その機能及び効用が同一又は類似の商品があれば，これをその商品と「同種商品」とみて，その通常有する形態を同法２条１項３号の保護対象から除外することを定めている。したがって，法２条１項３号が保護の対象から除外している形態は，同種の商品又は機能及び効用が同一又は類似の商品が通常有する商品形態に限られるのであり，商品形態が機能・効用と結びついているからといって直ちに保護対象から除外されることになるわけのものではない。その上，同種の商品又は機能及び効用が同一又は類似の商品がない場合には，通常有する形態という観念はそもそも存在しないのであるから，その商品の有する形態が同法２条１項３号の保護対象となることは，当然である。その場合に，部品（独立の商品としての部品）であっても，法２条１項３号による形態保護を受け得ることは，異論を見ないところである。


ところが，上記部品が「交換用の部品」である場合に，にわかに，交換部品市場保護の論理を持ち出し，当該部品がその構成の一部として組み込まれる商品（以下「本体」という。）に組み込まれるために不可避的に採らざるを得ない形態であるということを理由に，当該部品が「同種の商品が通常有する形態」に当たるとすることは，法２条１項３号の立法趣旨を無にし，部品（独立の商品としての部品）の形態保護自体を一般的に否定するのに等しい。そのようなことが許されるのは，パブリックドメインを確保する明確な政策的要請があり，それが製造者の開発努力を凌駕する価値が認められるような場面に限られるべきである。仮に，本体に組み込まれるために必要不可避な部品の形態を一切保護しないとすれば，当該部品の形態を模倣することが実質的に自由となり，そのような部品を集めて組み合わせることによって本体を製造することもまた，自由となって，本体の形態を保護しないという不可解な結果となるのである。(ｲ)個々の部品の形態は，当該商品の機能，強度，生産性，美観等の様々な観点から検討され，試行錯誤を繰り返した後に生み出されるものであって，部品の形態も，本体の形態と同様に，企業努力の結晶である。そもそも，本体は，複数の部品が組み合わされた総体であり，部品の組合せは，相互に関連しているものである。例えば，部品Ａと部品Ｂの組合せを考えるに当たって，開発の工夫は，ＡＢ両方の部品の形態に結実しているのであり，そのような創意工夫の集大成が本体となるのであるから，Ａの形態が決定されるとＢの形態は一義的に決まるというようなものではない。
したがって，開発の工夫の結実である個々の部品の形態は，通常有する形態ではない。
交換部品市場が存在し，本体に組み込まれる部品と同一の形態の部品を，製造者・販売者等が修理等の目的のために別個に独立した商品として販売したり（純正部品），第三者が互換性を有する独立した部品として販売したり（以下，同部品を「互換性部品」という。）する場合があることは，事実である。しかし，そうであるとしても，だからといって，本体に組み込まれる部品の有する形態は，そもそも同法２条１項３号の保護対象とならない，とするような解釈が，市場保護を理由として許されることになるわけではない。
(ｳ)独立の商品である部品の技術的機能に着目して，直ちに，同部品が「通常有する形態」に当たるとするのは，誤りである。
法２条１項３号は，不法行為の一態様を類型化した規定であって，先行者の成果にただ乗りする不法性に着目して立法化され，保護期間が３年間と極めて短い期間であることを考慮すれば，商品の有する機能・効用と商品形態が不可避的に結びつく場合においても，当該商品形態の保護を認めるべきである。そして，このことは，独立の商品としての部品についてもいえることである。仮に，部品（独立の商品としての部品）が「通常有する形態」に当たるかどうかを検討する上で，その技術的機能が考慮されるとしても，当該部品に本来の用途として期待される機能・効用の検討をすべきであり，当該部品が特定の本体に組み込まれるということをもって当該部品の機能・効用であるとすることはできない。部品の形態と技術的機能とについてみると，部品の形態は，部品本来の技術的機能を発揮するために採用せざるを得ない基本的（機能的）形態と，それ以外の形態（他に採り得る形態）から成るものである。後者の「他に採り得る形態」は，製造者の創意工夫によりさまざまな形態が考えられ，共通の形態的特徴を有しつつも，具体的形状は，各社の各商品によって大きく異なる。例えば，部品が本体に組み込まれるためにとる寸法等の具体的形状は，部品本来の技術的機能により必然的に定まるものではなく，製造者が本体を構成する他の部品との接続性等を考慮した上それぞれ決定するものであり，当該部品の技術的機能に由来する形態ではない。部品（独立の商品としての部品）が，互換性保持のため一定の形態をとることが必要であるとしても，上述したところに照らせば，当該商品の性質上その形態が一義的に決まることになるものではないのである。
(ｴ)交換部品市場における自由競争の保護の要請があるにしても，自由競争の保護と不正な商品形態からの保護とのバランスは，部品市場の具体的な市場構造，性質に応じて判断されなければならないのであり，企業努力を払った結果生み出された各部品の基本的形態の保護そのものが否定されるべきではない。確かに，他人の商品に組み込む部品を製造しようとする者にとっては，組込みの必要上，当該他人の部品（独立の商品としての部品）の基本的形態を踏襲せざるを得ない場合が多いであろう。その意味においては，互換性部品を製造する者にとっては，「その形態が一義的に決まり」「他に選択肢がない」ともいい得るであろう。
しかしながら，本件において，控訴人エアソフトガンの部品は，本体と一体的に設計・製造されていることにより，その形状・寸法等の基本的形態において，他の部品にはない独特の形態を有しているものである。すなわち，エアソフトガンの玩具としての動作が行われるべく部品同士を適正に組み合わせるように設計することに，昀大の企業努力がなされているものであり，控訴人エアソフトガンを構成する各部品の基本的形態自体に特徴があるのである。控訴人エアソフトガンは，各種部品の組合せにより構成されており，その各種部品は，本体商品を構成するものとして一体として設計・製造されている。その各種部品の多くは，控訴人エアソフトガンのみに適合できる形態を有し，それ以外のエアソフトガンの部品としての汎用性はない。ましてや，その形状，寸法がエアソフトガンの部品としてデファクトスタンダード（事実上の基準）になっているものでもない。(ｵ)控訴人エアソフトガンを構成する各部品である控訴人商品の形態は，いずれも，法１条１項３号にいう「同種商品が通常有する形態」に当たらない。控訴人エアソフトガンにおいては，バレル部分をプラスチック弾を通すインナーバレルアッセンブリーとその外側部分であるアウターバレルアッセンブリーとに分ける構成が採用されている（別紙バレル構造図①，②参照）。このようにバレル部分を分ける構成自体は従来のエアソフトガンにも例があるとはいえ，控訴人エアソフトガンは，プラスチック弾がそこから発射されるインナーバレルアッセンブリーは固定されたまま，外側のアウターバレルアッセンブリーのみが前後動する点に技術的な特徴を有している。そして，控訴人エアソフトガンにおけるアウターバレルアッセンブリーは，それを更にアウターバレルとチェンバーカバーに分断して二つの部品構成とし，それぞれの形状，寸法を独自に開発したのである。アウターバレルの部品としての本来の技術的機能から来る形態は，内部にインナーバレルを収納することから要請される，パイプ状という形状のみである。したがって，控訴人アウターバレルが同種の商品形態の通常有する形態として有するものは，パイプ状であること，その一端にチェンバーカバーと接続するための接続手段を有すること以外にはない。


控訴人チェンバーカバーの，技術的要請から不可避な商品形態上の形状は，アウターバレルを接合するための接続手段を有する形状以外にはない。控訴人ハンマーは，その基本的形態には，実銃のハンマーの形態と共通するものがあるものの，リバウンドロックノッチを設けた点とノッチ幅が半分であることに形態的特徴がある（別紙被控訴人ハンマー説明図参照）。ハンマーの形状には他に採り得る形状があり，上記形態は，技術的に不可避な形態ではない。控訴人フローティングバルブは，控訴人が全く新たに創出した部品であって，エアソフトガンにおいて，同種の商品もなければ，機能・効用が類似する商品もない。したがって，通常有する商品形態を観念する余地はない。控訴人のフローティングバルブの基本的形態は，細長い三枚羽根状部分と先端がすぼまった同筒状部分とが，ゴム製の円盤状部分を挟んで接合されている形状にある（別紙控訴人フローティングバルブ説明図参照）。この基本的形態はありふれた形状でもなければ，フローティングバルブの機能を発揮するために不可避な形状でもない。その他，控訴人フレーム，同スライド，同シアーについても，それらの形態は，いずれも，「同種商品が通常有する形態」に当たらない。(2)被控訴人らの商品の形態が控訴人商品の形態を模倣したものか否かについて(ｱ)控訴人アウターバレルの上記通常有する形態を除いて，控訴人のアウターバレルの商品形態と被控訴人らのアウターバレルの商品形態とを対比すると，控訴人アウターバレルの商品形態の基本的特徴は，外形寸法，接合部内径の雌ネジ，その近傍の切欠き部であり，これらの点において被控訴人らのアウターバレルと相違がない。その余の相違点の印象は希薄であり，両者の形態は実質的に同一である。
(ｲ)控訴人チェンバーカバーの上記技術的要請に基づく形態を除いて，控訴人のチェンバーカバーの商品形態と被控訴人らのチェンバーカバーの商品形態とを対比すると，両者において基本的形状に相違点はなく，被控訴人らのチェンバーカバーは，①商品の側面に楕円形の小窓を開けていること，②ネジ部形状の断面において，控訴人チェンバーカバーが略円形であるのに対し，円形であること，③ネジ部の長さが０．８ｍｍ長く，脚部の長さが０．５ｍｍ短いことの３点が相違するのみである。このような相違点は，全体の形態の中では印象が弱く，大きさの違いもわずかであること，細部の相違点であることから，両者の形態は酷似しているということができる。
(ｳ)被控訴人らのハンマーは，１種ではなく３種あるものの（スパーハンマー，スパーＷハンマー，ショートスパーハンマー），その形状は，いずれも，控訴人ハンマーの形状的特徴である上記２点（リバウンドロックノッチを設けた点とノッチ幅が半分であること）の形状を有している。被控訴人らのスパーハンマーは，圧力ピンがない点を除き他の形状は控訴人ハンマーのものと全く同一である。被控訴人らのスパーＷハンマーは，圧力ピンがない点，両側面に二つの穴を設けた点を除き他の形状は控訴人ハンマーのものと全く同一である。被控訴人らのショートスパーハンマーは，圧力ピンがない点，指掛けから打撃面までの長さが２．７ｍｍ短い点を除き他の形状は控訴人ハンマーのものと全く同一である。被控訴人らの上記三つのハンマーに関する相違点はいずれも全体の形状からみて細部の相違点にすぎず，これらの形状と控訴人ハンマーの形状とが実質的に同一の範囲にあることは，明らかである。
(ｴ)被控訴人シェリフのフローティングバルブは上記の基本的形態（全体の寸法も含める。）において共通し，主たる相違点である円筒状部分の相違点は極めて些細なものであり，円盤状部分の相違点は基本的形状の範囲内における円盤状形状に関する微細な改変にすぎず，羽根状部分における断面形状の相違は三枚羽の基本的形状の範囲内における断面形状の微細な改変であって印象が希薄である。三枚羽の長さが約半分になっている点は単なる寸法設計上における数値の変更にすぎず，そのことに格別被控訴人シェリフの企業努力がはらわれたものと認めることはできない。両商品は，共通する基本的形状の範囲内において実質的に同一である。(ｵ)その他，控訴人フレーム，同スライド，同シアーの形態は，それぞれ，被控訴人らの対応する商品の形態と同一といい得る範囲内のもである。(3)被控訴人アングスの行為に基づく損害について被控訴人アングスは，平成７年４月ころから平成９年９月２１日（禁止期間３年間の昀終日）までの間に，別紙アングス商品目録記載のとおり，アングス商品１ないし９について，同目録の販売単価欄記載の単価，販売数量欄記載の数量，利益率欄記載の利益率で販売し，それぞれ得た利益欄記載の利益（合計７０１万４９９０円）を得た。
被控訴人アングスは，アングス商品６（「チェンバーカバー　こくいんくん」）を製造して販売している。このことは，同被控訴人が，主として玩具銃等の小売販売することを業としているものの，他にも，自ら他業者の製品のカスタムパーツも製造して販売することもしていること，その仕入伝票（甲第８４号証）を始めとする帳票類中に，同商品（アングス商品６）を仕入れた形跡が見当たらないことから，明らかである。その場合，カスタムパーツを製造販売することによる利益率は，同じくカスタムパーツを製造販売している被控訴人シェリフが利益率６０％であることからすると，それと同等の６０％程度であるとするのが相当である。仮に，利益率を６０％と推認することが困難であるとしても，被控訴人アングスは，アングス商品６に関する文書につき，裁判所の文書提出命令に従わないから，民事訴訟法２２４条１項，３項により，控訴人が主張する６０％の利益率が認められてしかるべきである。
アングス商品６の販売数量，販売金額については，被控訴人アングスが同商品に関する文書につき，裁判所の文書提出命令に従わない以上，民事訴訟法２２４条１項，３項により控訴人の販売数量・販売金額についての主張を真実と認めるべきである。
アングス商品６以外の各商品の利益率は，３０％を下回らない。なぜならば，被控訴人アングスの平成７年４月ないし平成１０年３月の３期分の損益計算書によれば，３年間の売上合計は７億７６０４万３０００円，売上原価を除いた売上総利益は２億３６９３万９０００円であり，他に本件製品の販売に直接要した費用を認め難いので，売上高に対する利益率は約３０．５％となるからである。アングス商品６以外の各商品の販売数量については，被控訴人アングスの仕入伝票（甲第８４号証）に記載されたものを認める。これらの販売金額は，控訴人が被控訴人アングスの店頭で試買したときのものである。
(4)被控訴人フロンティアの行為に基づく損害について(ｱ)被控訴人フロンティアは，平成７年２月ころから平成９年９月２１日までの間に，別紙フロンティア商品目録Ａ記載のとおり，フロンティア商品１ないし８について，同目録の販売単価欄記載の単価，販売数量欄記載の数量，利益率欄記載の利益率で販売し，それぞれ得た利益欄記載の利益（合計８０５万８２４０円）を得た。


平成７年２月から平成８年１月までの期間は，控訴人本体製品向けパーツが昀も大量に売れた時期である。ところが，被控訴人フロンティアは，文書提出命令が発せられたにもかかわらず，同期間についてだけは，仕入伝票の提出をしていない。また，同期間については，仕入伝票のほかにも，具体的品目が記載された資料が提出されていない。仮に文書を既に失ったということがあったとしても，当該期間の仕入れ伝票だけが存在しないのは不自然である。控訴人の使用を妨げる目的で文書を滅失させたものにほかならない。さらに，仕入伝票が提出された期間についても，そこに記載された販売数量（甲第８７号証）は，年商８億に達する同被控訴人における販売数量として異常に少ない数値であり，到底誠実に提出されたものとはいい難い。したがって，民事訴訟法２２４条１項ないし３項により，控訴人の販売数量・販売金額についての主張を真実と認めるべきであり，そうすると，同被控訴人が得た利益合計は，８０５万８２４０円ということになる。(ｲ)仮に，上記主張が認められないとしても，被控訴人アングスの提出した資料との対比において検討すると，被控訴人フロンティアは，平成７年２月ころから平成９年９月２１日までの間に，別紙フロンティア商品目録Ｂ記載のとおり，フロンティア商品１ないし８について，同目録の販売単価欄記載の単価，推計される販売数量欄記載の数量，利益率欄記載の利益率で販売し，それぞれ得た利益欄記載の利益（合計２７９万５４２７円）を得たものと推認される。(5)被控訴人三ツ星商店の行為に基づく損害について被控訴人三ツ星商店は，平成７年２月ころから平成９年９月２１日までの間に，別紙三ツ星商品目録記載のとおり，三ツ星商品１ないし８について，同目録の販売単価欄記載の単価，販売数量欄記載の数量，利益率欄記載の利益率で販売し，それぞれ得た利益欄記載の利益（合計６２０万４０００円）を得た。被控訴人三ツ星商店は，文書提出命令に従うことを拒否しているから，民事訴訟法２２４条１項，３項により，控訴人の主張が真実と認められるべきである。被控訴人三ツ星商店のカスタムパーツ仕入価格は，定価の５０％であり，このことは，例えば，被控訴人シェリフの提出した帳票（戊第４２号証の４の１枚目等）により認められる。これに対して，小売店への卸売価格は，控訴人と被控訴人三ツ星商店との取引に係る甲第６６号証によると定価の６０％である。被控訴人の利益率は，１０％（卸売価格（定価の６０％）－仕入価格（定価の５０％））を下回らない。
被控訴人三ツ星商店は，大手玩具問屋であり，玩具銃の商圏においても，大きなシェア（市場占有率）を有している。控訴人と被控訴人三ツ星商店との間では，平成６年９月より平成８年７月まで取引があり，その間に，被控訴人三ツ星商店は，控訴人から控訴人フレーム１万１６３０丁を仕入れていた。被控訴人三ツ星商店は，上記仕入数に見合う数量のカスタムパーツ類を小売店に向けて販売していたと推認されるのであり，控訴人主張の上記数量には十分な合理性がある。
(6)被控訴人Ａの行為に基づく損害について
(ｱ)被控訴人Ａは，平成７年４月ころから平成９年９月２１日までの間に，別紙Ａ商品目録Ａ記載のとおり，Ａ商品１ないし３について，同目録の販売単価欄記載の単価，販売数量欄記載の数量，利益率欄記載の利益率で販売し，それぞれ得た利益欄記載の利益（合計１２１２万３０００円）を得たものと推認される。被控訴人Ａは，文書提出命令に対して，断片的な資料を提出するのみであり，裁判所の文書提出命令の趣旨に従わない。仮に文書を既に失っていたとしても，控訴人の使用を妨げる目的で文書を滅失させたものにほかならない。したがって，民事訴訟法２２４条１項ないし３項により，販売数量・販売金額についての控訴人の主張を真実と認めるべきである。
被控訴人Ａは，被控訴人シェリフと同業（カスタムパーツ専門メーカー）であり，製品も同種の性質を有するので，シェリフと同程度，すなわち６０％の利益率であると考えられる。
(ｲ)仮に，上記事実が認められないとしても，被控訴人Ａは，平成７年４月ころから平成９年９月２１日までの間に，別紙Ａ商品目録Ｂ記載のとおり，Ａ商品１ないし３について，同目録の販売単価欄記載の単価，販売数量欄記載の数量，利益率欄記載の利益率で販売し，それぞれ得た利益欄記載の利益（合計３７２万６０００円）を得たものと推認される。
(7)被控訴人シェリフの行為に基づく損害について(ｱ)被控訴人シェリフは，平成６年１２月ころから平成９年９月２１日までの間に，別紙シェリフ商品目録Ａ記載のとおり，シェリフ商品１ないし６，８ないし１１について，同目録の販売単価欄記載の単価，販売数量欄記載の数量，利益率欄記載の利益率で販売し，それぞれ得た利益欄記載の利益（合計３９８８万２０７８円）を得たものと推認される。
被控訴人シェリフの提出文書は，裁判所の文書提出命令の趣旨に合致しない。例えば，被控訴人シェリフが提出している伝票類に記載されている取引先は，大阪共栄，セキトー，三ツ星商店，フジカンパニー，大友商会，桑田商会，廣田の合計７社であるけれども，総勘定元帳によると，販売先と思われる業者約３０社からの入金があり，これら取引先への販売にも侵害品の販売が含まれている可能性が大きい。また，被控訴人シェリフの平成６年１０月ないし平成９年９月の間の総売上額に対する卸売額の割合は５６．６９％であり，その余の４３．３１％はユーザー（昀終利用者）への直販によるものである。平成７年１０月から平成９年９月までの２年間に限ってみれば，総売上額に対する卸売額の割合は４１．８０％に低下し，ユーザー直販部分が５８．２０％を占めている。ところが，被控訴人シェリフは，ユーザーに直販した数量・売上について資料を提出していない。したがって，民事訴訟法２２４条１項，３項により，控訴人の販売数量・販売金額についての主張を真実と認めるべきである。
控訴人が主張する販売数量，販売金額は，カスタムパーツ全体の販売数量及び被控訴人シェリフのシェアによる推計としても妥当なものである。すなわち，次のとおりである。


既に裁判上の和解が成立している有限会社ホビーフィックス（以下「ホビーフィックス」という。）との間の事件において，控訴人エアソフトガンに対する金属製スライドのカスタムパーツが，ある一つのメーカーから６か月間に５６０３個販売されていたことが判明している（甲第８１号証の別紙４）。この期間における控訴人エアソフトガンの出荷数量は，２万４６０３丁であったから，これによれば，約２３％の金属製スライドのカスタムパーツが一つのメーカーから販売されていたことになる。控訴人は，平成９年９月までに，合計９万２１３０丁の控訴人エアソフトガンを販売しているから，全体でみると，金属製スライドのカスタムパーツの販売数量は，２３％を下回ることはなく，少なくとも２万１０００個販売されていたものと推認される。上記のとおりの控訴人エアソフトガンに対する金属製スライドの販売比率から，同じ控訴人エアソフトガンに対する他の種類のカスタムパーツの市場規模を推定し，メーカー別のシェアを考慮すると，被控訴人シェリフにおいては，アウターバレルを１万２０００個（別紙シェリフ商品目録Ａの１～４の合計に同じ），チェンバーカバーを８０００個（別紙シェリフ商品目録Ａの５，６の合計においては若干少なく見積もって７６４３個としている。），ハンマーを８５００個（別紙シェリフ商品目録Ａの８～１０の合計に同じ），フローティングバルブを９０００個を製造販売していると推定できる。そうすると，別紙シェリフ商品目録Ａの控訴人の推定は，妥当な数値であるということができる。被控訴人シェリフは，別件の大阪地方裁判所平成８年(ワ)第８７５０号に始まる一連の被控訴人シェリフと控訴人との間の訴訟事件（控訴審は大阪高等裁判所平成１１年(ネ)第４５号事件，上訴審は昀高裁判所平成１２年(オ)第５４０号・同平成１２年(受)第４４１号事件である。以下，これらを「別件関連事件」と総称することがある。）において提出した準備書面において，自ら，利益率が６２．５１％であると述べている（甲第８２号証）。被控訴人シェリフの利益率は，６０％を下回らないことが明らかである。
(ｲ)仮に，上記事実が認められないとしても，被控訴人シェリフは，平成６年１２月ころから平成７年８月ころまでの間に，別紙シェリフ商品目録Ｂ記載のとおり，シェリフ商品１ないし６，８ないし１１について，同目録の販売単価欄記載の単価，販売数量欄記載の数量，利益率欄記載の利益率で販売し，それぞれ得た利益欄記載の利益（合計８８９万８６１５円）を得たものと推認される。
３　当審における被控訴人らの主張の要点
(1)控訴人エアソフトガンの部品の形態が法２条１項３号にいう「同種商品が
通常有する形態」に該当するかについて
(ｱ)被控訴人アングス，同フロンティア
意匠法において「物品の機能を確保するために不可欠な形状のみからなる意匠」を不登録事由とし，商標法においても「商品の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」を不登録事由としていることなどからすると，法２条１項３号の解釈において，商品の性質上，その形態が一義的に決まるものは，「通常有する形態」として法の保護の対象から外れるものと解するのが相当である。
控訴人は，部品形態の開発において，先行者は資金，労力を投下することが考えられるのであるから，法の趣旨からいって，その保護を受け得るべきであると主張する。
しかし，法が一定の資金，労力を投下した先行者の利益を，これにただ乗りする形で模倣する後行者から保護するというものであるとするならば，カスタムパーツについては，その趣旨は当てはまらない。なぜならば，先行者の商品（本体）には，その開発のために資金，労力が投下されている結果，その必要のない後行者の商品に比べ，価格が割高にならざるを得ず，その結果，廉価な模倣品との間において公正な競争が阻害されることになるのに対し，カスタムパーツの場合は，模倣品自体きわめて高額であり，その販売によって本体の流通販売を不当に阻害することはなく，公正な競争が害されるという関係になく，かえって，カスタムパーツの販売が，本体の売買を促進するという関係にあるからである。
(ｲ)被控訴人シェリフ
意匠法は，「物品の機能を確保するために不可欠な形状のみからなる意匠」を不登録事由としており，商標法も，「商品の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」を不登録事由としていることからすると，法２条１項３号の解釈として，商品の機能を確保するために不可欠な形態は，「通常有する形態」として法の保護の対象から外れるものと解するのが相当である。そもそも，本訴において控訴人が模倣を主張している被控訴人シェリフの商品については，別件関連事件において争われ，４年以上にわたり審理を重ねた結果，すべての判決において模倣性が否定された。要するに，控訴人エアソフトガンのカスタムパーツが法２条１項３号にいう「同種商品が通常有する形態」に該当するかどうかに関する一連の紛争は，上記判決及び決定を経て確定し，実質的に解決しているものである。したがって，控訴人の本訴における主張は，上記確定判決に抵触するものというべきである，あるいは，これに遮断されて許されない主張である，というべきである。万が一，本訴で被控訴人シェリフが敗訴することになれば，当然昀高裁に上訴することになるが，そのようなことが紛争の一回性の見地から見て著しく妥当性を欠くことは明らかである。このことは，訴訟上の信義則を認めた昀高裁判所昭和４９年４月２６日判決の趣旨に照らしても明らかである。
(ｳ)被控訴人三ツ星商店
被控訴人シェリフの主張を援用する。
被控訴人三ツ星商店に関する別紙三ツ星商品目録の４のアウターバレル，５のチェンバーカバーは，製造者がシェリフであり，本訴の原審及び別件関連事件において模倣性が否定されているから，これらに関するものは，控訴人の被控訴人三ツ星商店に対す賠償請求額から除外されるべきである。
(ｴ)被控訴人Ａ
被控訴人シェリフの主張を援用する。
(2)　損害について
(ｱ)被控訴人アングス


アングス商品の売上金額は，７９１万７１００円であり，これにより被控訴人アングスが得た利益は，１９万７９２８円である。控訴人は，被控訴人アングスが提出した帳票類の中にアングス商品６の仕入がなされた形跡が見当たらないから，同商品は被控訴人アングスの自社製造製品であると主張する。しかし，仕入れに関する納品書中には，アングス商品６が「チェンバーカバー」として散見されており，「チェンバーカバー　こくいんくん」は，被控訴人アングスの自社製造製品ではない。したがって，「チェンバーカバー　こくいんくん」についての６０％又は４０％という利益率は，全く理由がない。また，利益は，販売価格から仕入価格を引いただけでなく，人件費やその他販売諸経費を引いて初めて正確なものが算出される。本件でいうならば，被控訴人アングスの利益率の基礎となる利益は，売上げから売上原価を引き，更に人件費等の販売費及び一般管理費を引いた営業利益がこれに当たる。この営業利益をみると，被控訴人アングスの平成７年４月ないし平成１０年３月の３期においては，唯一平成７年４月ないし平成８年３月期のみが黒字であり，その営業利益４８４万８１２７円を基に，売上に対する利益率を計算すると約１．６８％にすぎず，３年間を平均すると更に少なくなる。したがって，仮に，控訴人の損害賠償の主張が認められたとしても，その損害額の算定の基礎となる利益率は，上記１．６８％を超えることはない。なお，１００歩譲って，被控訴人アングスの利益を決算書上の税引き前当期損益で計算したとしても，３年間の利益率は，４，４６％，０．２５％，１．２１％であり，平均で約１．９７％となる。
(ｲ)被控訴人フロンティア
フロンティア商品の売上金額は，２０１万８９２０円であり，これにより被控訴人フロンティアが得た利益は，１１万１０４１円である。被控訴人アングスの場合と同様，売上げに対する利益を正確に把握するには，単に仕入額を引いただけでは足りず，人件費等を含む販売費及び一般管理費もこれから控除しなければならない。こうした営業利益で被控訴人フロンティアの利益をみた場合，平成８年３月期決算で４．６％，平成９年３月期決算で５．３７％，平成１０年３月期決算で６．６２％であり，平均でも５．５２％にすぎない。したがって，仮に控訴人の損害賠償の主張が認められたとしても，その損害額算定の基礎となる利益率は，５．５２％を超えることはない。
控訴人は，被控訴人フロンティアが文書提出命令に従わないことをもって，その主張する販売数量が認められるべきであるとするが，失当である。被控訴人フロンティアは，文書提出命令に従い，可能な資料の提出を行っている。控訴人は，被控訴人フロンティアの年商が８億円であり，この数字からして仕入伝票に記載された販売数量が異常に少ないとして誠実に提出されたものではない旨主張するが，失当である。被控訴人フロンティアは，玩具一般を扱っており，銃玩具部品はそのごく一部にすぎないからである。
(ｳ)被控訴人三ツ星商店
三ツ星商品の売上金額は，２１８万７１２０円であり，これにより被控訴人三ツ星商店が得た利益は２１万８７１２円である。控訴人とホビーフィックスとの間において和解が成立し，そこで問題とされたもの以外の互換性部品を含め，「他に何らの債権債務のないことを確認する」との和解が成立しているから，少なくとも当時存在していた同社の製品については，控訴人は，流通を承認したものであり，あるいは，損害の補填がなされたものであり，同製品の流通につき模倣等を理由とする損害賠償の請求はできないものと考えられる。別紙三ツ星商品目録の２のアルミスライド，同６のチェンバーカバーは，製造者がホビーフィックスであるから，これらの商品については，控訴人の被控訴人三ツ星商店に対する賠償請求額から除外されるものである。
(ｴ)被控訴人Ａ
控訴人Ａが，Ａ商品１ないし３を製造販売していたことは認める。しかし，控訴人の損害の額についての主張は，過大にすぎるものである。なお，被控訴人Ａは，通信販売及び問屋を介し，マニアに対しＡ商品の販売をしていたところ，本件紛争が深刻さを増したので，その段階で，マニアや問屋に迷惑をかけることをおそれ，関連文書はすべて廃棄処分した。
(ｵ)被控訴人シェリフ
シェリフ商品の売上金額は，５９３万３６００円であり，これにより控訴人シェリフが得た利益は，６５万２０２９円である。控訴人は被控訴人シェリフの利益率は６０％であるという。しかし，控訴人は利益率を粗利で計算しており，その計算方法は，現在の通説・判例に反している。また，控訴人は，被控訴人シェリフが，別件関連事件において，自らの利益率について６２．５１％であると述べていた旨主張する。しかし，別件関連事件は被控訴人シェリフが原告として損害賠償を請求していた事案であって，自らに昀大限有利な主張として粗利計算にて主張したにすぎない。いずれにしても，利益率は，粗利ではなく営業利益によって計算すべきであり，その場合，被控訴人シェリフの営業利益（営業損失）は，平成６年１０月１日ないし平成７年９月３０日において１４．１％，平成７年１０月１日ないし平成８年９月３０日においてマイナス４．４％，平成８年１０月１日ないし平成９年９月３０日においてマイナス５．４％である。営業利益が直近の２期連続でマイナスになっている以上，利益率に基づいた損害の算定をすることができない。なお，３期中２期について営業損失が発生している理由は，控訴人の営業誹謗行為により，被控訴人シェリフの得意先が取引を中止したことによるものである。
控訴人は，販売価格を定価販売として算定しているが，現今のデフレ経済の下で，定価だけで販売しているわけがない。特に，直販の場合，多くを定価から割引して販売している。
控訴人は，被控訴人シェリフの提出文書が文書提出命令の趣旨に合致しないとするが，全く根拠がない。
第３　当裁判所の判断


当裁判所は，本訴請求は，控訴人が，①被控訴人アングスに対し，７４万４２３７円及び内金６４万４２３７円に対する平成９年４月１９日から支払済みまでの，内金１０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまでの，民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，②被控訴人フロンティアに対し，８２万７９７７円及び内金７２万７９７７円に対する平成９年４月１９日から支払済みまでの，内金１０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまでの，民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，③被控訴人三ツ星商店に対し，５３１万２０００円及び内金４８１万２０００円に対する平成９年４月１９日から支払済みまでの，内金５０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまでの，民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，④被控訴人Ａに対し，１９４万円及び内金１７４万円に対する平成９年４月１９日から支払済みまでの，内金２０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまでの，民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，⑤被控訴人シェリフに対し，２５８万０４４１円及び内金２２８万０４４１円に対する平成９年４月１９日から支払済みまでの，内金３０万円に対する平成１３年１月３０日から支払済みまでの，民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める限度で理由があるからこれらを認容し，その余は理由がないから棄却すべきものであると判断する。
１　控訴人エアソフトガンの部品の形態が法２条１項３号にいう「同種商品が
通常有する形態」に該当するか否かについて
(1)　法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品の譲渡行為等を他人の商品が昀初に販売された日から３年間に限って不正競争行為とする一方で，その括弧書きにおいて，当該他人の商品と同種の商品（同種の商品がない場合にあっては，当該他人の商品とその機能及び効用が同一又は類似の商品)が通常有する形態は，同号による保護の対象から除外される旨を規定している。「事業者間の公正な競争及びこれに関する国際約束の的確な実施を確保」して「もって国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする。」（１条）というその目的に鑑みれば，法は，開発に時間も費用もかけず，先行投資した他人の商品形態を模倣した商品を製造販売して，投資に伴う危険負担を回避しつつ，市場に参入しようとすることは，公正とはいえないことに着目し，上記規定により，そのような行為を不正競争行為として禁ずることにしたものと解するのが相当である。他方，当該他人の商品と同種の商品（同種の商品がない場合においては，当該他人の商品とその機能及び効用が同一又は類似の商品）が通常有する形態をも，法２条１項３号による保護の対象としたならば，上記同種の商品が通常有する形態のすべてを，通常有する形態であるにもかかわらず，特定の者に独占させることとなる。「商品が通常有する形態」とは，当該商品のものとして，ありふれた形態，又は，その商品としての機能及び効用を果たすために不可避的に採用しなければならない形態を意味するものと解するのが相当であり，このような形態は，それがありふれた形態であるときは，その採用に困難を伴うことのないものであるために保護の必要性に乏しいことに加えて，そうではないときであっても，このような形態を特定の者に独占させるならば，後発の者が，同種の商品を製造販売できなくなるおそれがあり，複数の商品が市場で競合することを前提としてその競争のあり方を規制しようとする法の趣旨に反することになるので，法は，上記の意味で，同種商品が通常有する形態を，保護の対象から除外したものと解するのが相当である。そして，法が「同種の商品が通常有する形態」を同号による保護の対象から除外したのが上記のような理由であるとすると，保護の対象から除外すべきか否かを判断する際の要件の一つとなる「同種の商品」として何をとらえるかに当たっては，模倣を主張する者の競争者（本件においては被控訴人ら）に対してどの範囲において商品の製造販売の自由を保障しなければならないかが，判断要素として重要なものになるというべきである。「同種の商品」としての機能及び効用を果たすために不可欠に採用しなければならない形態であることを理由に，模倣することを認め，同号の保護の対象から外すことが是認されるためには，その「同種の商品」の製造販売が，公正な競争行為として保障されるべきであるということが，その前提として認められなければならないからである。
(2)証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(ｱ)エアソフトガンとは，ガスによってプラスチック製のＢＢ弾と呼ばれる弾丸を発射する，本物の銃器（以下「実銃」という。）を模した遊技銃の一種のことである。
実銃とエアソフトガンとでは，外観と操作性は類似するものの，材質，構造等において大きく異なる。実銃は，その材質が鋼鉄等で，火薬の爆発力により実弾を発射するのに対し，エアソフトガンは，プラスチック等を材質とし，ガス及びスプリングによって作動し，プラスチック弾を発射する。エアソフトガンは，外観，操作性を実銃に似せつつ，独自の内部構造を有することによって商品化されているものである。
（甲第７，１２，２４，２５，２６号証，戊第２２号証）(ｲ)実銃においては，バレル（銃身）は，チェンバー（薬室）から銃口に至るまで単一の金属製の部品となっているのに対し，エアソフトガンにおいては，実銃と同様にバレルが一体となっているもののほか，バレル部分を，プラスチック弾を通過させるインナーバレルアッセンブリーとアウターバレルアッセンブリーとに分けているものがあり，さらに，アウターバレルアッセンブリーを，アウターバレルとチェンバーカバーとに分けているものもある。
また，モデルガンとエアソフトガンとを対比すると，両者は，外観を実銃に似せた遊技銃である点では同じであるものの，両者の間には，前者においては，弾丸を発射することができないのに対し，後者においては，プラスチック弾を発射することができる，という，機能に関する相違がある。モデルガンにおいては，弾丸を発射させないので，もっぱら外観に注意を払い，実銃を形態の面で忠実に再現すれば足りるということができる。これに対し，エアソフトガンにおいては，実銃におけるのと全く異なる発射原理の下に弾丸を発射させなければならないため，外観は実銃のモデルにできるだけ似せつつ，内部には，プラスチック弾を発射するための独自の機能を組み込まなければならない，という制約を受けることとなる。（甲第２５，３３，５１号証，丁第１０，１２，１３号証，戊第１６，１７，２１，２２号証）


(ｳ)コルト社製の実銃である「コルトマークⅣシリーズ８０ガバメントモデル」（以下「ガバメントモデル」という。）を模した遊技銃は，愛好者の間において人気が高いものである。ガバメントモデルを模したモデルガンとしては，ＭＧＣ社製モデルガン，控訴人製モデルガン等が存在し，これらは，遅くとも昭和５８年ころから販売されていた。これらのモデルガンは，外観を実銃のモデルにできるだけ似せつつ，引き金を引くと，これにシアーが連動し，ハンマーが落ちるという動作をするものであった。ガバメントモデルを模したエアソフトガンとしては，マルシン工業株式会社，有限会社タナカが，遅くとも平成元年ころには，独自の弾丸発射機能を有するものを製造販売しており，このうち，マルシン工業株式会社のものは，外観を実銃のモデルにできるだけ似せているとともに，引き金を引くと，これにシアーが連動し，ハンマーが落ち，ガスによってプラスチック弾が発射され，同時にスライドが後退するなどという動作をするものであった。有限会社タナカのエアソフトガンは，スライドが後退するという機能を有していない点を除けば，おおむね，マルシン工業株式会社のそれと同様の動作をするものであった。（甲第２８，５１号証，甲第５２号証の１，２，戊第２２，２５号証）(ｴ)控訴人エアソフトガンもまた，ガバメントモデルを模したエアソフトガンであった。
控訴人は，エアソフトガンの発射原理について，フローティングバルブを中心とするガス圧の切り替えを工夫することによって，実銃と同じく，弾丸を発射した後にスライドが後退し，スライドが反転・前進する際に次弾が装填されるという作動が自動的に連続して行われる，マグナブローバックシステムと称する方式を開発し，これによって，従来のエアソフトガンに比べて実銃によりよく似た動作をするエアソフトガンとすることができるようにした。控訴人エアソフトガンは，外観を実銃のモデルにできるだけ似せているという点では従来のモデルガン，エアソフトガンと同様であり，引き金を引くと，これにシアーが連動し，ハンマーが落ち，ガスによってプラスチック弾が発射され，同時にスライドが後退するという点ではマルシン工業株式会社のエアソフトガンと同様であり（引き金を引くと，これにシアーが連動し，ハンマーが落ち，弾が発射され，同時にスライドが後退する，という限度では実銃とも一致する。），後退したスライドが反転・前進する際に次弾が装填されるという作動が自動的に連続して行われるという点で特徴があるものである。控訴人エアソフトガンは，上記マグナブローバックシステムの方式を実施するための構造となっており，別紙展開図に示されるように，合計１００近くの部品から成るものである。
（甲第１２，２３号証）
(3)控訴人エアソフトガンが上記のとおりのものであることを基礎として，控訴人がその形態を模倣されていると主張している控訴人フレーム，同スライド，同アウターバレル，同チェンバーカバー，同シアー，同ハンマー，同フローティングバルブについて考察する。
(ｱ)フレーム
甲第１，５１号証，検甲第１号証によれば，控訴人フレームの形態は，別紙控訴人商品目録の①及び別紙控訴人フレーム説明図のとおりであり，別紙展開図に示されているとおり，控訴人エアソフトガンの一部品であって，直接的には，シャーシ，プランジャーガイド，シアー・スプリング，メイン・スプリング・ハウジング，マガジン等と組み合わされるものである。控訴人フレームは，マグナブローバックシステムの方式とは関係なく，専ら，外観が問題となるものであり，この点では，実銃やモデルガン，他社のエアソフトガンとほとんど変わるところがない。
丁第９，１０号証によれば，ＭＧＣ社製モデルガンは，控訴人フレームと対比すると，全体の基本的形状においても具体的な形状においても，色彩においても，酷似しており，穴の大小，溝の幅等においてわずかに相違している程度であることが認められる。
そうすると，控訴人フレームに格別の形態的な特徴を見いだすことはできない。控訴人フレームの形態は，同種商品であるモデルガンのフレームが通常有する形態であるということができる。
(ｲ)スライド
甲第１，５１号証，検甲第２号証によれば，控訴人スライドの形態は，別紙控訴人商品目録の②及び別紙控訴人スライド説明図のとおりであって，別紙展開図に示されているとおり，控訴人エアソフトガンの一部品であり，直接的には，フレーム，ローディング・ノズル，チェンバーカバーと組み合わされるものである。控訴人スライドも，マグナブローバックシステムの方式とは関係なく，専ら，外観が問題となるものであり，この点では，実銃やモデルガン，他社のエアソフトガンのスライドとほとんど変わるところがない。
丁第９，１０号証によれば，ＭＧＣ社製モデルガンは，控訴人フレームと対比すると，全体の基本的形状においても具体的な形状においても，色彩においても，酷似しているということが許されるほどに似ていることが認められる。いわゆるショートリコイル用の内側の溝（ロッキングリセス）についても，戊第１６，１７号証によれば，実銃，モデルガンにおいて既に存在していることが認められる。
そうすると，控訴人スライドに格別の形態的な特徴を見いだすことはできない。控訴人フレームの形態は，同種商品であるモデルガンが通常有する形態のものであるということができる。
(ｳ)アウターバレルとチェンバーカバー
(a)甲第１，５１号証，検甲第３号証によれば，控訴人アウターバレルの形態は，別紙控訴人商品目録の③及び別紙控訴人アウターバレル説明図のとおりであることが，また，甲第１，５１号証，検甲第４号証によれば，控訴人チェンバーカバーの形態は，別紙控訴人商品目録の④及び別紙控訴人チェンバーカバー説明図のとおりであることが，それぞれ認められる。
控訴人エアソフトガンにおいては，別紙展開図及び別紙バレル構造図①及び②に示されているとおり，実銃のバレル部分に相当する部分を，プラスチック弾を通過させるインナーバレルアッセンブリーとアウターバレルアッセンブリーとに分け，さらに，アウターバレルアッセンブリーを，アウターバレルとチェンバーカバーとに分ける構造が採用されている。
甲第２３号証によれば，控訴人アウターバレル及び同チェンバーカバーは，マグナブローバックシステムの方式に関係しており，インナーバレルアッセンブリーの動作とは独立して，外側のアウターバレルアッセンブリーが前後動し，しかも，実銃のバレルの動作と同様に，斜め下に向けて後退するようにしており，前記(2)(ｳ)認定のマルシン工業株式会社や有限会社タナカのエアソフトガンとは異なった独自の動作をするものであることが認められる。


甲第１号証，検甲第３号証によれば，控訴人アウターバレルは，銀色の真鍮製でパイプ状をしており，一端の内側には雌ねじが切られ，雌ねじの終わったところに半弧状の切り欠きが設けられており，他端（銃口側）の内側には，内周を６等分するように低い凸部が設けられて，上記凸部による凹凸のほぼ終わったところの外側に浅い段差が設けられ，端部の方がわずかに太めとなっていることが認められる。甲第１号証，検甲第４号証によれば，控訴人チェンバーカバーは，プラスチック製であり，略パイプ状をしており，略パイプ状の形状の一端の外側には雄ねじが切られ，他端の底部には，端から中央部付近に至るほどの矩形の切り欠きが設けられ，その切り欠きの両側に略台形状の脚部が設けられ，両脚部には，１個の小穴が設けられており，矩形の切り欠きの反対側で，中央より雄ねじに寄ったところには，２本の半弧状の浅い凹部が設けられており，雄ねじ部の内外面は黒色に塗装され，その他は銀色に塗装されていることが認められる。(b)控訴人アウターバレル及び同チェンバーカバーにおいて，実銃のバレルに相当する部分を，インナーバレルアッセンブリーとアウターバレルアッセンブリーとに分け，さらに，アウターバレルアッセンブリーを，アウターバレルとチェンバーカバーとに分けている点は，前述したとおり，既に他社のエアソフトガンに採用されていたものであるから，通常有する形態というべきである。しかし，アウターバレルアッセンブリーをどのように分離し，分離したものをどのように結合するか，分離したものをどのような形状にするかには，なお選択の余地があるということができる。
甲第２３，５１号証及び弁論の全趣旨によれば，控訴人アウターバレルにおいて，全体の形状をパイプ状としているのは，インナーバレルアッセンブリーを内部に収納するためであり，一端内側の雌ねじは，チェンバーカバーと結合させるためのものであり，半弧状の切り欠きは，改造銃とされることを防ぐためのものであり，同チェンバーカバーにおいて，略パイプ状の形状及び矩形の切り欠きは，インナーバレルアッセンブリーを内部に収納するためのものであり，一端外側の雄ねじは，アウターバレルと結合させるためのものであり，２本の半弧状の浅い凹部（ロッキングラグ）は，実銃のショートリコイルと同様に控訴人スライドを連動させるためのものであり，脚部の小穴は，リンクピンと結合し，実銃と同様にアウターバレルアッセンブリーを斜め下に向けて後退させるためのものである。上記によれば，控訴人アウターバレルにおいて，その全体の形状がパイプ状であること，控訴人チェンバーカバーにおいて，その全体の形状が略パイプ状であり，２本の半弧状の凹部があり，小穴を有する脚部があることは，同種商品が通常有する形態というべきであるものの，控訴人アウターバレルの半弧状の切り欠き，控訴人チェンバーカバーの矩形の切り欠きは，それぞれ，形態的な特徴を有するものということができる。
(c)甲第５１号証，戊第２２号証，検戊第１２号証によれば，有限会社タナカあるいはマルシン工業株式会社のエアソフトガンも，バレル部分をインナーバレルアッセンブリーとアウターバレルアッセンブリーとに分け，さらに，アウターバレルアッセンブリーを，アウターバレルとチェンバーカバーとに分けていること，しかし，上記各アウターバレル及びチェンバーカバーは，控訴人アウターバレル，同チェンバーカバーとは一見して明らかに形状が異なっており，例えば，控訴人アウターバレルにおける半弧状の切り欠き，控訴人チェンバーカバーにおける矩形の切り欠き，半弧状の凹凸がなく，脚部の形状，数も著しく異なっていることが認められる。
上記認定の事実の下では，控訴人アウターバレル，同チェンバーカバーの形態は，ありふれた形態ということはできず，また，機能から不可避に導き出されるものでもなく，種々に採り得る形態の一つを選択しているにすぎないものというべきである。そして，そうである以上，控訴人アウターバレル及び同チェンバーカバーの形態は，同種商品が通常有する形態であるとはいえないものというべきである。
(ｴ)シアー
(a)甲第１，２３，５１号証，検甲第５号証によれば，控訴人シアーの形態は，別紙控訴人商品目録の⑤及び別紙控訴人シアー説明図のとおりであり，別紙展開図に示されているとおり，控訴人エアソフトガンの一部品であり，直接には，ディスコネクターと組み合わせて，シャーシに取り付けられるものである。控訴人シアーは，マグナブローバックシステムの方式とは関係なく，専ら，引き金を引くと，これにシアーが連動し，ハンマーが作動するという機能に関連しているものである。
甲第５１号証によると，控訴人シアーを側面からみると，実銃のそれとほぼ同じであること，しかし，実銃の場合は，幅に厚みを持たせてハンマーと同じ厚さとし，幅方向の中央にスリットを設け，そのスリットにディスコネクターをはめ込んで接合させているのに対して，控訴人シアーでは，幅の厚みをハンマーの約半分とし，実銃のようにスリットを設けておらず，ディスコネクターと側面で接触させて接合させるという簡略な構造としている点で相違していることが認められる。(b)甲第５１号証，戊第２２号証，検戊第１２号証によれば，有限会社タナカ及びマルシン工業株式会社のエアソフトガンのシアーは，いずれも，側面からみると，実銃のそれと似ており，幅に厚みを持たせてハンマーと同じ厚さとしていること，しかし，実銃のようにスリットを設けていないことが認められる。(c)上記の各事実を考慮すると，控訴人シアーの形状は，幅の厚みがハンマーの約半分となっている点において，実銃のそれとも，従来のエアソフトガンのそれとも相違しているということができる。しかしながら，幅の厚みがハンマーの約半分となっている点は，形態的には，ごく単純な相違であって，実銃や従来のエアソフトガンに存する形態の亜流であって，ありふれたもの，すなわち，同種商品が通常有する形態のものであるというべきである。
(ｵ)ハンマー
(a)甲第１，２３，５１号証，検甲第６号証によれば，控訴人ハンマーの形態は，別紙控訴人商品目録の⑥及び別紙控訴人ハンマー説明図のとおりであり，別紙展開図に示されているとおり，控訴人エアソフトガンの一部品であり，フレームに取り付けられるものである。控訴人ハンマーは，マグナブローバックシステムの方式とは関係なく，専ら，引き金を引くと，これにシアーが連動し，ハンマーが作動するという機能に関連しているものである。
上記認定の事実及び前記甲第５１号証によれば，控訴人ハンマーの全体の基本形状は，実銃のそれと同じであること，しかし，具体的形状をみると，実銃にはないバウンドロックノッチを有していること，実銃のフルコックノッチの部分に相当する部分のみがハンマーの他の部分の厚みの半分となっていることが認められる。甲第２３号証によれば，控訴人エアソフトガンでは，控訴人ハンマーが，ファイアリングピンと称する部品を介して，エアソフトガンにおけるマガジン内のガス通路を開くバルブを押し込む構造になっていること，控訴人ハンマーの誤操作によりバルブを誤って押すことを防止するために，バウンドロックノッチを設け，ハンマーがファイアリングピンに接触する直前の位置で，控訴人シアーによって控訴人ハンマーを固定するようにしていることが認められる。


甲第５１号証によれば，前記有限会社タナカあるいはマルシン工業株式会社のエアソフトガンのハンマーは，ハンマーの全体の基本構成は，実銃を模しているため，控訴人ハンマーとほぼ同じであるものの，いずれも，ひげばねでハンマーを回転させており，押しばねでハンマーを回転させる方式の実銃と違っているため，軸穴周辺の形状において実銃と違ったものとなっており，控訴人ハンマーとは更に違ったものとなっていることが認められる。
控訴人ハンマーにおいて，バウンドロックノッチを有していること，実銃のフルコックノッチに相当する部分のみがハンマーの他の部分の厚みの半分となっていることは，いずれも，形態的な特徴を付与するものということができる。控訴人ハンマーは，同種商品が通常有する形態であるとはいえないものというべきである。(b)被控訴人Ａは，控訴人ハンマーはガバメントモデルを模したＭＧＣ社製モデルガンのハンマーとほぼ同一であり，ＭＧＣ社製モデルガンに，控訴人ハンマーを組み込んでも正常に作動すると主張する。
しかしながら，丁第９，１０号証によると，ＭＧＣ社製モデルガンのハンマーは，控訴人ハンマーのようなバウンドロックノッチを有していないことが認められるので（フルコックノッチがハンマーの全体の厚みの半分となっているかどうかは，明らかでない。），被控訴人ハンマーと相違していることは，明らかである。また，たとい，控訴人ハンマーをＭＧＣ社製モデルガンに組み込んで正常に作動するとしても，そもそも，モデルガンにおいては，モデルガンであることのゆえに，控訴人ハンマーにバウンドロックノッチがあること，実銃のフルコックノッチに相当する部分がハンマーの全体の厚みの半分となっていることが何の役目も果たさず，逆に，障害にもならないために，代用品となり得るというだけである。被控訴人Ａの主張は，採用できない。
(ｶ)フローティングバルブ
甲第１，２３，５３号証，検甲第７号証によれば，控訴人フローティングバルブの形態は，別紙控訴人商品目録の⑦及び別紙控訴人フローティングバルブ説明図のとおりの形状で，ローディングノズル，フローティングバルブ等によって形成される空洞内に組み込まれて前後に遊動し，ガスの流れを制御する控訴人エアソフトガンの一部品であること，控訴人フローティングバルブは，マグナブローバックシステムの方式に直接に関係しているものであることが認められる。上記認定によれば，控訴人フローティングバルブは，全体の基本的形状として，フローティングバルブスプリングに挿入される軸の部分と，弁の部分と，羽根の部分とから成っており，具体的には，軸の部分は，短い円柱形状となっており，弁の部分は，円盤形状となっており，羽根の部分は，長い３枚の羽根となっていることが認められる。
甲第２３，５３号証及び弁論の全趣旨によれば，控訴人フローティングバルブは，円盤部分において，前後のガス通路を切り換える弁の役割を果たし，軸に取り付けられた３枚羽の部分において，フローティングバルブを支える軸をガス通路に置きながら，ガスの導出を妨げないような形状となっているものであることが認められる。
戊第２０号証によれば，エアソフトガンのガスの制御に関しては，平成５年２月ころに発売されたホビーフィックス製のエアソフトガンにおいて，ピストンシリンダーとピストンロッドによって行っている例があったことが，また，検第７号証及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人シェリフが，控訴人エアソフトガンの発売前に「コルトＭ１６ニューエアースイッチ」という名称のフローティングバルブ（ポペット方式の方向制御弁）を販売していたことが認められる。したがって，エアソフトガンのガスの制御のために，ピストンやポペット方式の方向制御弁を用いるという形態自体は，「通常有する形態」に属するものということができる。しかし，控訴人フローティングバルブは，従来のエアソフトガンのピストンや弁でなく，上記の形態を採用することによって，ガスの制御をしているものであって，機能から不可避に導き出されるものではなく，種々に採り得る形態の一つを選択しているにすぎないものというべきである。
以上によれば，控訴人フローティングバルブの形態は，同種商品が通常有する形態であるとはいえないものというべきである。
(4)被控訴人らは，控訴人商品の形態は，いずれも，商品の性質上，一義的に決まるものであるから，法２条１項３号の同種商品が「通常有する形態」に該当する，あるいは，商品の機能を確保するために不可欠な形態は，法２条１項３号の同種商品が「通常有する形態」に該当する旨主張する。
(ｱ)控訴人エアソフトガンの部品を製造しようとする場合，その部品は，控訴人エアソフトガンの関連する他の部品と組み合わされなければならない必要上，控訴人エアソフトガンの当該部品の基本的形態を踏襲せざるを得ないことが多いことが予想され，その意味で，部品の形態が一義的に決まっており，選択の余地がないということは十分にあり得ることである。しかし，そうであるからといって，当該部品の形態が，その商品としての機能及び効用を果たすために不可避的に採用しなければならない形態であるとして，「同種商品が通常有する形態」に該当するということはできないというべきである。なぜならば，模倣者は，控訴人エアソフトガンに着目し，その部品を製造するという選択をしたからこそ，上記のように，控訴人エアソフトガンの当該部品の特徴ある形態を不可避的に採用しなければならなくなっているのであり，模倣者による控訴人エアソフトガンの部品の特徴ある形態の模倣は，上記選択による必然的な結果の一つであるということができ，このような選択をする自由を，特徴ある形態の部品の保護を犠牲にしてまで，自由競争の名の下に保障することが，法の目的に適うとは考えられないからである。模倣者は，これを避けるためには，控訴人エアソフトガンの特徴ある形態の部品の製造をやめ，例えば，控訴人以外の者のエアソフトガンの，保護に値する特徴を有さない部品の製造販売をするなり，自らの創意工夫により，控訴人エアソフトガンとは異なった形態の遊技銃及びその部品を考案するなどすべきであり，それは，控訴人エアソフトガンが同種商品が通常有する形態のものではないことからすれば，十分に可能なことというべきである。
(ｲ)被控訴人らの前記主張は，結局のところ，本件で問題とすべき「同種の商品」の範囲に入るものとして控訴人エアソフトガンの個々の部品のみを考え，他のものは一切考えないことにした上で，このような意味での「同種の商品」についての自由な競争は，控訴人エアソフトガンの部品のそれ自体保護に値する特徴ある形態の保護を犠牲にしてでも保障しなければならない，とするものである。換言すれば，問題となる商品が他の商品の部品であるときには，部品である当該商品の製造販売の自由に，模倣の禁止を理由に制限が加えられることは一切あってはならないことを，当然の前提にするものである。しかし，このような前提を認めるべき根拠を見いだすことはできない。少なくとも，控訴人エアソフトガンの部品については，次に述べるとおり，控訴人エアソフトガン自体に，保護に値する特徴ある形態が認められるのであり，そのような商品の部品にしかならない商品を製造販売しようとする者に，上記のように強い保護を与えることに，合理性を認めることはできないものというべきである。


(ｳ)前述したとおり，控訴人エアソフトガンが発売される前から，既に他社製の複数のエアソフトガンが存在していたのであり，控訴人エアソフトガンは，これらの複数あるエアソフトガンの一つにすぎない。本件全証拠を検討しても，同エアソフトガンの形態が，エアソフトガンの分野において事実上の標準となったということもできない。
内部構造が外に現われず，需要者が注目することもない商品の場合には，外に現れない内部構造は法にいう商品の形態の構成要素に当たらないというべきである。しかし，内部構造が外に現われ，その内部構造に需要者が注目する商品の場合には，内部構造もまた商品の形態の構成要素に当たるものというべきである。甲第１２，２５号証，戊第２０，２２，２５号証によれば，エアソフトガンは，一般に，完成品を操作して遊技するのみならず，分解したり，組み立てたり，さらには，性能，機能や外観を変えたり，改良したりもして楽しむこと（カスタムやチューンアップと呼ばれる。）をも予定している商品であり，そのために，商品の取扱説明書において，完成品の操作の説明のみならず，分解，組立ても詳細に説明していること，そして，控訴人エアソフトガンにおいてもまた同様であることが認められる。
上記認定の事実によれば，控訴人エアソフトガンは，内部構造が外に現われ，むしろその内部構造にこそ需要者が注目する商品であることが認められ，そうである以上，控訴人エアソフトガンにおいては，外側の形状，模様，色彩のみならず，内部構造もまた商品の形態の構成要素に当たるものというべきである。上述したところを前提にした場合，個々の控訴人商品を用いた完成品である控訴人エアソフトガンは，コルト社製の実銃であるガバメントモデルを模したエアソフトガンであり，前述したとおり，外観は，実銃にできるだけ似せているものの，エアソフトガンの発射原理について，フローティングバルブを中心とするガス圧の切り替えを工夫することによって，実銃と同じく，弾丸を発射した後にスライドが後退し，スライドが反転・前進する際に次弾が装填されるという作動が自動的に連続して行われる，マグナブローバックシステムの方式を実施するための構造としたものであり，控訴人エアソフトガンの部品の構造及び組合せに，控訴人エアソフトガンに独自の形態的な特徴を認めることができるから，控訴人エアソフトガン自体について，「同種の商品が通常有する形態」に当たらない，独特の商品形態をしたものであるといい得ることは，明らかである。
上記のとおり，控訴人エアソフトガン自体について，「同種の商品が通常有する形態」に当たらない，独特の商品形態をしたものといい得るのであれば，控訴人でない第三者が，控訴人エアソフトガンを構成する複数の部品と同一の形態の部品を製造してこれを組み立て，控訴人エアソフトガンと同一の内部構造を有するエアソフトガンにして販売することが許されないことは，明らかというべきである。なぜなら，上記行為は，控訴人エアソフトガン自体の形態を模倣する行為ということになるからである。
上記のとおり，エアソフトガンを控訴人エアソフトガンと同一の内部構造を有するものにして販売することが許されないのであれば，控訴人エアソフトガンを構成する複数の部品についても，当該部品が保護に値する特徴ある形態を有するものである限り，これと同一の形態の部品を製造して販売することも，許されないことは，むしろ当然というべきである（もともと，控訴人エアソフトガンの模倣という場合，これをある側面からみると，控訴人エアソフトガンを構成する個々の部品の模倣の総体であるということができるから，個々の部品の模倣は，当該部品が控訴人エアソフトガンの部品としてしか用いられないものである限り，控訴人エアソフトガン自体の模倣の一部を構成するものであるということもでき，全体として許されない行為の一部として違法となるとみることも，あながち不可能ではないということもできるのである。このことは，個々の部品の模倣は，部品の模倣である限り適法であるとすると，例えば，これらの模倣により製造された個々の部品が顧客の下で組み合わされてエアソフトガンとなった場合（このことは，エアソフトガンという商品の前記特色に照らすと，生じる見込みの非常に大きい事態である。），全体としてみれば，本来，法が禁止していたはずの控訴人エアソフトガン自体の模倣が適法になされてしまうという結果を認めることになってしまうことからも，裏付けられるものというべきである。）。
(ｴ)この点に関連して，いわゆる交換部品の市場における自由競争保護の要請から，交換部品の模倣品については，法２条１項３号による保護がないとする考え方がある。
確かに，商品が破損した場合には修理の必要が生じ，その場合，消費者に過大な負担を負わせないように，公正な競争秩序が要請されることは明らかである。しかし，交換部品の市場，特に，いわゆるカスタムパーツの市場について，修理のための部品と同列に考えることはできない。
前記のとおり，エアソフトガンの愛好者の間では，その楽しみ方として，その性能，機能や外観を変えたり，改良したりすることが行われており，その需要に応（こた）えるために，本体としてのエアソフトガンに対応したカスタム用の部品（カスタムパーツ）が販売されているのである。決して通常の意味での修理のために販売されているのではない。
控訴人エアソフトガンのカスタムパーツがこのようなものである以上，公正な競争秩序の維持といっても，控訴人エアソフトガン用の部品（カスタムパーツ）を自由に製造販売することを，それが交換部品であることのゆえに，許容しなくてはならない特別の必要性を見いだすことはできない。少なくとも，修理部品とは異なる，カスタムパーツのような交換部品の市場においては，完成された商品の市場における形態模倣の規制と同様に，交換部品の模倣の規制がなされるべきものであり，交換部品であるからといって，特別に模倣規制を緩和すべき理由を見いだすことはできない。
(ｵ)被控訴人シェリフは，控訴人商品は，モデルガンである以上，実銃のコピーにすぎないから，独創性が否定される，独創的でないものは法の保護に値せず，控訴人商品の形態は基本的に「通常有する形態」として法２条１項３号の保護を得られない，と主張する。


しかしながら，エアソフトガンは，実銃やモデルガンと「同種の商品」に該当するということはできるとしても，モデルガンや実銃と比較して機能面，効用面で相違しており，これに応じて，モデルとなった実銃にない形態を採り得るものであることは，前述したとおりであるから，いちがいに，「モデルガンである以上，実銃のコピーにすぎないから，独創性が否定される」などといえるものではない。また，前述したとおり，法２条１項３号は，他人の商品形態を模倣した商品の譲渡行為等を他人の商品が昀初に販売された日から３年間に限って不正競争行為とする一方で，その括弧書きにおいて，当該他人の商品と同種の商品（同種の商品がない場合にあっては，当該他人の商品とその機能及び効用が同一又は類似の商品）が通常有する形態は，同号による保護の対象から除外される旨を規定しているのであって，問題となっている商品の形態について必ずしも独創的であることを保護の要件として要求しているわけではなく，同種の商品が通常有する形態をしている場合を保護の対象から除くことにしているだけである。そして，同号は，後述するように，典型的には，いわゆるデッドコピーといわれるほど酷似した商品を規制するものであって，単に類似しているという程度の商品まで規制するものではない。控訴人エアソフトガンは，外観は実銃に似せるという目的から，全体的，概括的にみた基本形状において実銃との間に多々共通点があることは，当然であるけれども，同エアソフトガンの部品のうちの，前記のとおり検討した，控訴人アウターバレル，同チェンバーカバー，同ハンマー，同フローティングバルブにおいては，実銃やモデルガンとは異なる機能，効用を果たさせるために，部分的に実銃，モデルガンの形状を借用しつつ，昀終的には，エアソフトガンの部品として独自の形状をしているのであるから，一見して実銃，モデルガンの部品の形状に似ているということだけで，「通常有する形態」に該当するということはできない。実銃，モデルガンの「通常有する形態」の部品のみを控訴人エアソフトガンに組み込んだ場合に，同エアソフトガンがエアソフトガンとして正常な機能，効用を果たさないことは，前述したところから明らかであり，それゆえにこそ，控訴人エアソフトガンの部品（カスタムパーツ）としては，実銃，モデルガンの「通常有する形態」の部品の形態のもののみではなく，控訴人アウターバレルその他の特有の形態のものも製造販売されているのである。
被控訴人シェリフの上記主張は，採用できない。
(5)被控訴人アングス，同フロンティアは，法が一定の資金，労力を投下した先行者の利益を，これにただ乗りする形で模倣する後行者から保護するというものであるとするならば，カスタムパーツについては，その趣旨は当てはまらない，なぜならば，先行者の商品（本体）には，その開発のために資金，労力が投下されている結果，その必要のない後行者の商品に比べ，価格が割高にならざるを得ず，その結果，廉価な模倣品との間において公正な競争が阻害されることになるのに対し，カスタムパーツの場合は，模倣品自体極めて高額であり，その販売によって本体の流通販売を不当に阻害することはなく，公正な競争が害されるという関係になく，かえって，カスタムパーツの販売が，本体の売買を促進するという関係にあるからである，と主張する。
しかしながら，本件において，法２条１項３号による保護の対象となるか否かが問われているのは，被控訴人らがいう本体（控訴人エアソフトガン）ではなく，その部品（独立の商品としての部品）であり，当該部品の流通販売が被控訴人らの行為によって阻害されることが問題なのである。上記被控訴人らの主張は，前提において既に誤っていることが明らかである。
(6)被控訴人シェリフは，本訴において控訴人が模倣を主張している被控訴人シェリフの商品については，別件関連事件（大阪地方裁判所平成８年（ワ）第８７５０号事件，大阪高等裁判所平成１１年（ネ）第４５号事件，昀高裁判所平成１２年（オ）第５４０号・同平成１２年（受）第４４１号事件）において争われ，４年以上にわたり審理を重ねた結果，すべての判決において模倣性が否定された，要するに，控訴人エアソフトガンのカスタムパーツが法２条１項３号にいう「同種商品が通常有する形態」に該当するかどうかに関する一連の紛争は，上記判決及び決定を経て確定し，実質的に解決しているものである，したがって，控訴人の本訴における主張は，上記確定判決に抵触するものである，あるいは，これに遮断されて許されない，と主張するが，失当である。
戊第３７，３９，４４号証によれば，別件関連事件においては，被控訴人シェリフが，控訴人エアソフトガンのカスタムパーツを製造販売していたことに対し，控訴人が被控訴人シェリフの販売先に対し、控訴人エアソフトガンのカスタムパーツの取扱いについて告知行為を行ったことが，不正競争防止法によって規制される形態模倣品であるとの虚偽の事実を内容とし、被控訴人シェリフの営業上の信用を害し，営業誹謗の不正競争行為に該当するとして，被控訴人シェリフが控訴人に対し上記行為の中止、損害賠償、謝罪広告を求めた事案であること，第一審，第二審において，被控訴人シェリフ部品が控訴人商品の形態を模倣したものではないと認定され，これを前提に，控訴人の上記告知行為は営業誹謗行為に当たると判断されたこと，その判断が確定したことが認められる。そうすると，別件関連事件において，被控訴人シェリフの商品が控訴人商品の形態を模倣したものではないと認定されたとしても，その認定は，あくまで，控訴人の上記告知行為が営業誹謗行為に当たるかどうかを判断する前提としてなされたにすぎないものであって，本件におけるのとは，訴訟における位置付けを異にするものであることが明らかである（訴訟物が相違していることは，論ずるまでもないことである）。しかも，弁論の全趣旨によれば，別件関連事件においては，被控訴人シェリフが平成８年８月に，本訴においては，控訴人が同年１０月に，相次いで大阪地方裁判所あるいは東京地方裁判所に訴えの提起をし，それぞれ独立して訴訟が進行していたものの，後者において当事者が控訴人の被った損害の額の立証に関する攻撃防禦を尽くしている間に，前者が先に確定するに至ったことが認められ，そうであるならば，前者が確定したからといって，後者について，事件のむし返しによる信義則違反などといった問題が生じる余地がないことは，いうまでもないところである。戊第４４号証によれば，昀高裁判所は，平成１２年（オ）第５４０号・同平成１２年（受）第４４１号事件について，「一　上告について　民事事件について昀高裁判所に上告をすることが許されるのは，民訴法三一二条一項又は二項所定の場合に限られるところ，本件上告理由は，違憲及び理由の食違いをいうが，その実質は事実誤認又は単なる法令違反を主張するものであって，明らかに右各項に規定する事由に該当しない。二　上告受理申立てについて　本件申立ての理由によれば，本件は，民訴法三一八条一項の事件に当たらない。」と説示しているのみであって，営業誹謗行為に当たるかどうかを判断する前提としての形態模倣の存否についても，何らの判断も示していないことが明らかである。
控訴人シェリフの上記主張は，失当というほかない。


２　被控訴人ら商品が控訴人商品の形態を模倣した商品であるかどうかについて被控訴人ら商品が，控訴人エアソフトガンを構成する部品である控訴人アウターバレル，同チェンバーカバー，同ハンマー，同フローティングバルブの形態を模倣した商品であるかどうかについて検討する。
法２条１項３号にいう「模倣」とは，既に存在する他人の商品の形態をまねて，これと全く同一又は実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいうものであり，ここに「商品の形態」とは，商品の形状，模様，色彩，光沢などといった外観上認識することができるものの総体をいうものであり，また，実質的に同一であるとは，社会通念上，需要者がそっくりだと認識し得るほどに客観的に酷似していることをいうものと解するのが相当である。全く同一の形態の商品のみではなく，上記の意味で実質的に同一である商品を対象に加えるのは，前述したとおり，法２条１項３号が，開発に時間も費用もかけず，先行投資した他人の商品形態を模倣した商品を製造販売して，投資に伴う危険負担を回避して市場に参入しようとすることは，公正とはいえないことに着目して，そのような行為を不正競争行為として禁ずることにしたものと解するならば，問題とされる商品の形態に，既に存在する他人の商品の形態と相違するところがあっても，その相違がわずかな改変に基づくものであって，酷似していると評価できるような場合には，実質的に同一の形態であるとして，これを同一の場合と同じに扱うのが，合理的であるというべきであるからである。
(1)被控訴人アングスについて（アングス商品６ないし８）甲第２号証，検甲第２７ないし２９号証によれば，アングス商品６ないし８は，その形態は，それぞれ，別紙アングス商品目録６ないし８のとおりであり，控訴人チェンバーカバーのカスタムパーツであって，控訴人チェンバーカバーと交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものであると認められる。アングス商品６ないし８は，形状が控訴人チェンバーカバーと同一であり，色彩の点において，控訴人チェンバーカバーが，雄ねじ部の内外面は黒色に塗装され，その他は銀色に塗装されているのに対し，アングス商品６が全体に黒色，アングス商品７及び８が全体に銀色となっている点で相違している。アングス商品６ないし８の上記相違は，わずかな改変にすぎず，控訴人チェンバーカバーの形態的な特徴が色彩にあるわけではないことからすれば，依然として，控訴人チェンバーカバーの形態と実質的に同一であると評価し得る範囲を出ないものというべきである。アングス商品６ないし８は，いずれも，控訴人チェンバーカバーを模倣したものというべきである。
(2)被控訴人フロンティアについて
(ｱ)フロンティア商品４
甲第３号証，検甲第１４号証によれば，フロンティア商品４は，その形態は別紙フロンティア商品目録Ａ（あるいはＢ）の４のとおりであり，控訴人アウターバレルのカスタムパーツであって，交換して控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものであることが認められる。フロンティア商品４は，全長が控訴人アウターバレルより長く（約１．３倍），銃口側の端部の外側に段差がなく，同端部の内周に凹凸がない点で相違し，その余は，同じ形状，寸法を有している。フロンティア商品４は，控訴人アウターバレルのカスタムパーツとして製造販売されているのであるから，控訴人アウターバレルの形態と基本的な形状が共通していることは明らかである。
フロンティア商品４は，上記のとおり，控訴人アウターバレルの形態と基本的な形状が共通しているものの，全長が控訴人アウターバレルより長い（約１．３倍）という点に着目すると，この相違点は，昀も注意を引くところについての相違であるから，同商品は，この相違によって，需要者に控訴人アウターバレルとかなり異なった印象を与え，相応の形態的な特徴があるものとなっているものということができる。
そうすると，フロンティア商品４の形態は，控訴人アウターバレルと酷似していると評価できないから，実質的に同一の形態ということはできず，控訴人アウターバレルを模倣したものとはいえないというべきである。
(ｲ)フロンティア商品５及び６
甲第３号証，検甲第１７，３１号証によれば，フロンティア商品５及び６は，その形態は，それぞれ別紙フロンティア商品目録Ａ（あるいはＢ）の５，６のとおりであり，控訴人チェンバーカバーのカスタムパーツであって，控訴人チェンバーカバーと交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものであると認められる。フロンティア商品５は，形状において，側面に楕円形の大きな穴が設けられている点（控訴人チェンバーカバーにおいては，このような穴が存在しない。）で，色彩の点において，フロンティア商品５が全体に灰色となっている点（控訴人チェンバーカバーにおいては，雄ねじ部の内外面は黒色に塗装され，その他は銀色に塗装されている。）で，控訴人チェンバーカバーと相違し，その余は同一である。フロンティア商品６は，形状が控訴人チェンバーカバーと同一であり，色彩において，全体に黒色となっている点で相違している。フロンティア商品５及び６の控訴人チェンバーカバーとの上記相違は，わずかな改変にすぎず，控訴人チェンバーカバーの形態的な特徴が色彩にあるわけではないこと，側面の楕円形の大きな穴によって格別の形態的な特徴がもたらされるといえないことからすれば，依然として，控訴人チェンバーカバーの形態と実質的に同一であると評価し得る範囲を出ないものというべきである。フロンティア商品５及び６は，いずれも，控訴人チェンバーカバーを模倣したものというべきである。
(ｳ)フロンティア商品８
甲第３号証，検甲第９号証によれば，フロンティア商品８は，その形態は別紙フロンティア商品目録Ａ（あるいはＢ）の８のとおりであり，控訴人ハンマーのカスタムパーツであり，控訴人ハンマーと交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができると認められる。フロンティア商品８は，形状及び色彩において，控訴人ハンマーと同一であるということが許されるほどに酷似している（控訴人ハンマーは，一見，三つの穴があるようにみえるけれども，そのうちの二つは，いったん穴を開けた後に埋めて元に戻されており，残りの一つは貫通穴である。上記の埋めて元に戻された部分は，色彩が相違している以外には，穴がないのと変わりがない。フロンティア商品８に，上記の埋めて元に戻された部分に相当するものがないとしても，両者が酷似しているという上記評価が，それによって影響を受けることはないというべきである。）。
フロンティア商品８は，控訴人ハンマーを模倣したものというべきである。
(3)被控訴人三ツ星商店
(ｱ)三ツ星商品４
三ツ星商品４は，フロンティア商品４と同じ商品である。前記(2)(ｱ)で述べたとおり，控訴人アウターバレルを模倣したものとはいえない。
(ｲ)三ツ星商品５及び６
三ツ星商品５はフロンティア商品５と，三ツ星商品６はフロンティア商品６と，それぞれ同じ商品である。前記(2)(ｲ)で述べたとおり，いずれも控訴人チェンバーカバーを模倣したものというべきである。
(ｳ)三ツ星商品８


三ツ星商品８は，フロンティア商品８と同じ商品である。前記(2)(ｳ)で述べたとおり，控訴人ハンマーを模倣したものというべきである。(ｴ)被控訴人三ツ星商店は，控訴人とホビーフィックスとの間において，その他の互換性部品を含め，「他に何らの債権債務のないことを確認する」との和解が成立しているから，少なくとも当時存在していた同社の製品については，控訴人は，流通を承認したものであり，あるいは，損害の補填がなされたものであり，同製品の流通につき模倣等を理由とする損害賠償の請求はできない，三ツ星商品６は，製造者がホビーフィックスであるから，これらの商品については，控訴人の被控訴人三ツ星商店に対す賠償請求額から除外されるものである旨主張する。甲第１３号証によれば，控訴人とホビーフィックス他２名との間の訴訟として係属していた東京地方裁判所平成７年(ワ)第１５０１２号事件において，平成８年７月２４日，控訴人の製造販売していたＷＡベレッタＭ９２ＦＳブローバックモデルのエアソフトガン及び控訴人エアソフトガンのカスタムパーツを製造し，販売し又は販売のために展示しない，金型を廃棄する，和解金を支払うなどの合意を含む裁判上の和解が成立したことが認められる。
しかし，上記和解調書を検討しても，控訴人が，和解期日の当時に存在していたホビーフィックスのカスタムパーツについて，流通することを承認したとか，あるいは，上記カスタムパーツのいっさいについて，同和解によって損害の補填がなされたものとするとかの意味のことを読み取ることはできない。被控訴人三ツ星商品の主張は，失当である。
(4)被控訴人Ａ
(ｱ)Ａ商品２
Ａ商品２はフロンティア商品８と同じ商品である。前記(2)(ｳ)に述べたとおり，いずれも控訴人ハンマーを模倣したものというべきである。
(ｲ)Ａ商品３
甲第５号証，検甲第１０号証によれば，Ａ商品３は，その形態は別紙Ａ商品目録Ａ（あるいはＢ）の３のとおりであり，控訴人ハンマーのカスタムパーツであって，控訴人ハンマーと交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができることが認められる。Ａ商品３は，形状において，指掛け部がその他の部分の厚みより若干厚くなっており，また，外表面が網目状の細かい凹凸となっている点で，控訴人ハンマーと相違し，その余は同一である。Ａ商品３は，上記相違点によって，需要者に控訴人ハンマーとは異なった印象を与え，相応の形態的な特徴があるものというべきである。
そうすると，Ａ商品３の形態は，控訴人ハンマーと酷似していると評価することができないから，控訴人ハンマーを模倣したものとはいえないというべきである。
(5)被控訴人シェリフ
(ｱ)シェリフ商品１ないし４
甲第６号証，検甲第１１ないし１３号証によれば，シェリフ商品１ないし３は，その形態は別紙シェリフ商品目録Ａ（あるいはＢ）の１ないし３のとおりであり，控訴人アウターバレルのカスタムパーツであって，交換して控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものであることが認められる。シェリフ商品１は，全長が控訴人アウターバレルより長く（約１．３倍），銃口側の端部の外側に段差がなく，同端部の内周に凹凸がない点で相違し，その余は，同じ形状を有してを有しており，また，色彩において，全体に黒色となっている点（控訴人アウターバレルは銀色をしている。）で相違している。そうすると，前記(2)(ｱ)と同様に，シェリフ商品１の形態は，控訴人アウターバレルと酷似していると評価することができないから，控訴人アウターバレルを模倣したものとはいえないというべきである。
シェリフ商品２は，控訴人アウターバレルと対比すると，形状において，銃口側の端部の外側に段差がなく，同端部の内周に凹凸がない点で相違し，その余は同じであり，また，色彩において，全体に黒色となっている点で相違している。シェリフ商品２の上記相違は，控訴人アウターバレルに存する銃口側の端部の外側の段差及び内周の凹凸を省いたというだけのわずかな改変にすぎず，控訴人アウターバレルの形態的な特徴が色彩にあるわけではないことからすれば，依然として，控訴人アウターバレルの形態と実質的に同一であると評価し得る範囲を出ないものというべきである。
シェリフ商品２は，控訴人アウターバレルを模倣したものというべきである。シェリフ商品３は，控訴人アウターバレルと対比すると，形状において，銃口側の端部の外側に段差がなく，同端部の内周に凹凸がない点で相違し，その余は同じであり，また，色彩も同じである。
シェリフ商品３の上記相違は，シェリフ商品２と同様，わずかな改変にすぎず，控訴人アウターバレルの形態と実質的に同一であると評価し得る範囲を出ないものというべきである。
シェリフ商品３は，控訴人アウターバレルを模倣したものというべきである。シェリフ商品４は，フロンティア商品４と同じ商品である。前記(2)(ｱ)で述べたとおり，控訴人アウターバレルを模倣したものとはいえない。
(ｲ)シェリフ商品５及び６
甲第６号証，検甲第１５，１６号証によれば，シェリフ商品５及び６は，その形態は別紙シェリフ商品目録Ａ（あるいはＢ）の５ないし７のとおりであり，控訴人チェンバーカバーのカスタムパーツであって，控訴人チェンバーカバーと交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものであることが認められる。
シェリフ商品５は，控訴人チェンバーカバーと対比すると，形状において，側面に楕円形の大きな穴が設けられている点で，色彩において，全体に黒色となっている点で相違し，その余は同一である。シェリフ商品５の上記相違は，格別に意味のない穴を開けたというわずかな改変にすぎず，控訴人チェンバーカバーの形態的な特徴が色彩にあるわけではないこと，側面の楕円形の大きな穴によって格別の形態的な特徴がもたらされるといえないことからすれば，依然として，控訴人チェンバーカバーの形態と実質的に同一であると評価し得る範囲を出ないものというべきである。
シェリフ商品５は，控訴人チェンバーカバーを模倣したものというべきである。シェリフ商品６は，控訴人チェンバーカバーと対比すると，形状において，側面に楕円形の大きな穴が設けられている点で，色彩において，全体に灰色となっている点で相違し，その余は同一である。シェリフ商品６の上記相違は，シェリフ商品５の場合と同様，わずかな改変にすぎず，控訴人チェンバーカバーの形態的な特徴が色彩にあるわけではないこと，側面の楕円形の大きな穴によって格別の形態的な特徴がもたらされるといえないことからすれば，依然として，控訴人チェンバーカバーの形態と実質的に同一であると評価し得る範囲を出ないものというべきである。
シェリフ商品６は，控訴人チェンバーカバーを模倣したものというべきである。
(ｳ)シェリフ商品８ないし１０


甲第６号証，検甲第１８ないし２０号証によれば，シェリフ商品８ないし１０は，その形態は別紙シェリフ商品目録Ａ（あるいはＢ）の８ないし１０のとおりであり，控訴人ハンマーのカスタムパーツであって，控訴人ハンマーと交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものであることが認められる。シェリフ商品８が，形状及び色彩において，控訴人ハンマーと同一であるということが許されるほどに酷似していることは，フロンティア商品８について(2)(ｳ)に述べたのと同様である。
シェリフ商品９は，控訴人ハンマーと対比すると，形状において，指掛け部の先端がＶ状となっている点で相違し（控訴人ハンマーはＵ状である。），その余は同一であり，色彩においても同一である。シェリフ商品９の上記相違は，わずかな改変にすぎず，先端形状の相違によって格別の形態的な特徴がもたらされるといえないことからすれば，依然として，控訴人チェンバーカバーの形態と実質的に同一であると評価し得る範囲を出ないものというべきである。シェリフ商品１０は，控訴人ハンマーと対比すると，形状において，中間部に２個の穴が設けられている点で相違し，その余は同一であり，色彩においても同一である。シェリフ商品１０の上記相違は，わずかな改変にすぎず，中間部の２個の穴によって格別の形態的な特徴がもたらされるといえないことからすれば，依然として，控訴人チェンバーカバーの形態と実質的に同一であると評価し得る範囲を出ないものというべきである。
シェリフ商品８ないし１０は，いずれも，控訴人チェンバーカバーを模倣したものというべきである。
(ｴ)シェリフ商品１１
甲第６号証，検甲第２１号証によれば，シェリフ商品１１は，その形態は別紙シェリフ商品目録Ａ（あるいはＢ）の１１のとおりであり，控訴人フローティングバルブのカスタムパーツであって，控訴人フローティングバルブと交換して，控訴人エアソフトガンに組み込むことができるものであることが認められる。シェリフ商品１１は，控訴人フローティングバルブと対比すると，形状において，円盤状の部分の外周がゴムとなっており，３枚の羽根の部分の羽の長さが控訴人フローティングバルブのそれの約３分の１程度しかない点で相違している。シェリフ商品１１は，上記相違点によって，需要者に控訴人フローティングバルブとは異なった印象を与え，相応の形態的な特徴があるものというべきである。そうすると，シェリフ商品１１の形態は，控訴人フローティングバルブと酷似していると評価できないから，控訴人フローティングバルブを模倣したものとはいえないというべきである。
３　被控訴人らの故意又は過失について
(1)甲第２２，３０，３１，３３，３４号証，乙第３号証によれば，模造拳銃は，遅くとも平成７年６月ころには，新聞，テレビ等でニュースとして取り上げられ，エアソフトガンについても，改造拳銃となりやすい物に当たるとして警察からの厳しい視線にさらされていたこと，そのころ，日本遊技銃協同組合（日本遊技銃協同組合に所属している遊技銃を製造している業者は，平成８年当時，３０社前後であった。）は，過度の金属製部品を使用しないように，組合内部で自主規制を行っており，模型ホビー業界の業界誌を通じて，過度の金属製パーツを使用しないように呼びかけていたこと，通商産業省は，平成７年９月，モデルガン，エアソフトガン等の改造拳銃となりやすい物についての取り締まり，国民への広報，啓発等を目的とし，内閣に銃器対策推進本部を設置し，同月２８日付けで，日本遊技銃協同組合に対し，上記目的に沿って行政指導をしていたこと，平成７，８年当時，控訴人代表者は，日本遊技銃協同組合の理事長の地位にあって，日本における遊技銃製造販売業を指導し，通商産業省等の行政機関の行政指導に対し，同組合を代表して交渉に当たるなどしていたこと，控訴人は，平成５年法律第４７号の法改正により，形態模倣行為が規制されることになったことを知り，自社で開発したベレッタＭ９２ＦＳブローバックモデルエアソフトガンのカスタムパーツが控訴人の同意もなく流通しているのをやめさせて，上記カスタムパーツの流通を自社の管理下に置こうと考え，平成６年６月ころ，取引先に対して，上記エアソフトガンのカスタムパーツを控訴人の承諾なく製造販売することは違法行為に当たることなどを記載した警告書を送付したこと，控訴人は，平成７年７月ころ，千葉県に所在するホビーフィックス，神奈川県に所在する有限会社千里を被告として，ベレッタＭ９２ＦＳブローバックモデルエアソフトガンのカスタムパーツの製造販売の差止等を求めて訴えを提起したことが認められる。
上記認定の事実によれば，本件で問題となる３年間をとってみた場合，控訴人エアソフトガンを含めた控訴人の製造するエアソフトガンに係るカスタムパーツを取り扱っている業者においては，控訴人が，自社製エアソフトガンのカスタムパーツに関して臨んでいた厳しい姿勢を知っていたものということができる。そして，上記期間内において，被控訴人らを含むこれらの業者に，控訴人エアソフトガンのカスタムパーツは法が販売を禁じた模倣品に該当するものではないとの確信を持たせたであろうことをうかがわせる資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。
そうだとすると，被控訴人らは，自己の販売している，控訴人エアソフトガンのカスタムパーツが，法が販売を禁止している模倣品に該当するとの確定的な認識を有していたとはいえないとしても，模倣品に該当するか否かについての確定的な認識を有するには至らないままに，たとい該当するものであったとしても販売を行うとの決断をして，この決断の下に，あえて，販売し続け，その結果，法２条１項３号に違反して控訴人の営業上の利益を侵害したと認めることができるから，被控訴人らは，いずれも，各自の法２条１項３号違反行為について未必的に故意があったものというべきである。
(2)被控訴人フロンティアは，仮に，フロンティア商品が控訴人商品の形態を模倣したものであるとしても，同被控訴人は，専門的知識を有しない小売店であり，これが模倣商品であることにつき善意であり，かつ，知らないことに重過失もなかったから，不正競争防止法所定の適用除外事由があり，同被控訴人は損害賠償義務を負わない旨主張している。
しかしながら，被控訴人フロンティアが模倣商品であることにつき善意であるといえないことは，上述したとおりである。
被控訴人フロンティアの上記主張は，採用できない。
(3)被控訴人Ａは，控訴人代表者が，自ら，被控訴人Ａの商品の精度を賞賛し，その製造を推奨していたから，被控訴人ＡのＡ商品の販売については，控訴人の同意があった旨主張する。


甲第２２，２９号証，丁第４号証によれば，控訴人は，平成５年１２月ころから，控訴人エアソフトガンに先だって，ベレッタＭ９２ＦＳのエアソフトガンを発売していたこと，被控訴人Ａは，同エアソフトガンのカスタムパーツを製造販売しており，控訴人は，これを黙認していたこと，ところが，被控訴人Ａが，鉄製のハンマーやアウターバレルを製造販売していることを知った控訴人代表者は，平成６年５月ころ，厳しく抗議をし，これに対して，被控訴人Ａは，同月１６日付けで，控訴人に対し，「御社のＭ９２ＦＳガスブローバック式ガスガンのカスタムパーツを，弊社は，御社の承認を受けずに生産して参りました。ご指摘のありましたアウターバレルとハンマーは直ちに生産を中止いたします。」との内容の詫び状を送ったことが認められる。そして，本件全証拠を検討しても，控訴人が，被控訴人Ａに対し，Ａ商品１ないし３の製造に同意していたことをうかがわせる資料を見いだすことができない。
上記認定によれば，控訴人が，被控訴人Ａによる，Ａ商品１ないし３の製造に同意していたといえないことは明らかである。被控訴人Ａの上記主張は，採用できない。
(4)被控訴人三ツ星商店，同Ａ及び同シェリフは，控訴人は，平成５年法律第４７号による全部改正後の法が施行された平成６年５月１日以降も，さらには本件訴訟の提起後も，その店舗で被控訴人らの商品を販売しており，控訴人代表者もこのことを認識していた，したがって，仮に被控訴人らの商品が控訴人商品の形態を模倣した商品であったとしても，被控訴人らがこれを販売することを承諾していたものと評価できるから，被控訴人らによる模倣行為の違法性は阻却される旨主張しているが，失当である。
上述してきたとことに照らせば，控訴人が，被控訴人らの行為をしばらく放置していたからといって，そのことから直ちに，控訴人が模倣行為に同意を与えたことにならないことは，明らかというべきである。
４　損害額について
(1)被控訴人アングスの行為に基づく損害について(ｱ)被控訴人アングスによるアングス商品６ないし８の販売行為は，上記認定のとおり，法２条１項３号に該当し，かつ，故意又は過失が認められるから，同被控訴人には，上記販売行為により控訴人に負わせた損害を賠償すべき義務がある。
(ｲ)控訴人は，被控訴人アングスの販売するアングス商品６について，同被控訴人が文書提出命令に従わないから，民事訴訟法２２４条１項，３項により，当該文書の記載に関する控訴人主張，すなわち，被控訴人アングスがアングス商品６を２０００個製造販売したことを真実であると認めるべきである旨主張する。被控訴人アングスがアングス商品６を販売していたことは，同被控訴人自身が認めるところである。しかしながら，当裁判所に命じられて提出した文書の中に，アングス商品６，すなわち，「こくいんくん」と称せられるチェンバーカバーの伝票帳簿類がないことは，弁論の全趣旨により明らかである。被控訴人アングスは，仕入れに関する納品書中には，「チェンバーカバー　こくいんくん」が「チェンバーカバー」として散在する旨主張する。しかしながら，甲第８号証によれば，控訴人の従業員が，平成８年７月７日，被控訴人アングスの立川本店で，控訴人エアソフトガンのカスタムパーツを購入したとき，店員が作成した商品の明細には，「こくいんくん　ＧＭ」と記載されていたことが認められ，同事実によれば，被控訴人アングスの内部においては，アングス商品６を「こくいんくん」と称していたことが明らかである。また，前記２(1)に認定したとおり，アングス商品６は全体に黒色であるのに対し，アングス商品７及び８は全体に銀色となっている点で色彩が明らかに異なっているのであるから，被控訴人アングスが，アングス商品６とアングス商品７及び８とを「チェンバーカバー」の名の下に一括して取り扱っていたとは考えにくい。そうすると，被控訴人アングスは，アングス商品６に関する伝票帳簿類を提出しておらず，当裁判所の文書提出命令に従っていないものというべきである。しかしながら，被控訴人アングスがアングス商品６を２０００個製造販売したとする控訴人の主張は，本件全証拠からうかがわれる控訴人エアソフトガンのカスタムパーツの流通状況，被控訴人アングスの営業内容を考えると著しく不自然であり，控訴人の上記主張を全面的に真実であるとすることに躊躇せざるを得ない。当裁判所は，弁論の全趣旨から認定される被控訴人アングスの営業状況，同業者である被控訴人フロンティア，同三ツ星商店との営業規模の比較，その他の諸事情を考慮し，民事訴訟法２４８条の法意の下に同法２２４条１項を適用して，控訴人の主張は，本件で問題となる３年間（平成６年９月２２日から平成９年９月２１日まで）に１０００個販売したという限度で真実であると認めることとする。(ｳ)甲第８，８４，８８号証によれば，被控訴人アングスは，平成７年１０月１３日から平成８年５月１日までの間に，アングス商品７を１０５個，同８を１６３個販売したこと，これらの販売価格は，アングス商品６が１個当たり３９８０円，同８が１個当たり２８００円であり，アングス商品７については，同４とセットにして１万２０００円であったことが認められる。
アングス商品７は，前述したとおり，形態上では同８（２８００円）に近いこと，同４は１個当たり９５００円で販売されていたこと（甲第８号証）からすれば，アングス商品７の販売価格は，１個当たり２７３１円（１万２０００円×２８００円／（２８００円＋９５００円））となる。
甲第８１号証の１ないし３によれば，平成７年度ないし平成９年度の売上高は，合計７億７６０４万３０００円，売上総利益は，合計２億３６９３万９０００円，同期間の販売費及び一般管理費は合計１億３１０５万円（役員報酬は，販売費及び一般管理費に含めない。），同期間の営業利益合計１億０５８８万９０００円となることが認められ，利益率は１３．６４％となる。
以上によれば，アングス商品６に係る利益は５４万２８７２円（３９８０円×１０００個×１３．６４％），同７に係る利益は３万９１１３円（２７３１円×１０５個×１３．６４％），同８に係る利益は６万２２５２円（２８００円×１６３個×１３．６４％），合計６４万４２３７円となる。
(2)被控訴人フロンティアの行為に基づく損害について(ｱ)被控訴人フロンティアによるフロンティア商品５，６及び８の販売行為は，上記認定のとおり，法２条１項３号に該当し，かつ，故意又は過失が認められるから，同被控訴人には，上記販売行為により控訴人に負わせた損害を賠償すべき義務がある。


(ｲ)控訴人は，被控訴人フロンティアの販売するフロンティア商品５，６及び８について，同被控訴人が文書提出命令に従わないから，民事訴訟法２２４条１項ないし３項により，当該文書の記載に関する控訴人主張，すなわち，被控訴人フロンティアがフロンティア商品５を４００個，同６を８００個，同８を８００個販売したことを真実であると認めるべきである旨主張する。甲第８７号証からは，被控訴人フロンティアは，平成８年２月２１日から同年４月２７日までの間に，フロンティア商品５は販売しておらず，同６を３個，同８を６個販売したとの記載を読み取ることができる。ところが，文書提出命令にもかかわらず，その他の期間の控訴人商品の販売を裏付ける資料を提出していない。甲第８６号証の１ないし３によれば，被控訴人フロンティアの平成７年４月から平成１０年３月までの売上高の合計は，２３億３７８７万５０００円であって，同期の被控訴人アングスの約３倍の売上高であることが認められる。フロンティア商品５及び６と同種のアングス商品６ないし８の前記販売状況からすれば，甲第８７号証によるフロンティア商品の販売数量は，合理的に推測されるものに比べて少なすぎるというべきである。
そうすると，被控訴人フロンティアは，当裁判所の文書提出命令に従っていないものというべきである。
当裁判所は，民事訴訟法２２４条１項により，控訴人の主張を真実と認め，被控訴人フロンティアは，本件で問題となる３年間にフロンティア商品５を４００個，同６を８００個，同８を８００個販売したものと認めることとする。甲第６３号証によれば，フロンティア商品５及び６の販売価格は，１個当たり２８００円であること，同８のそれは，少なくとも１個当たり５２２０円であることが認められる。
甲第８６号証の１ないし３によれば，平成７年４月から平成１０年３月までの売上高合計２３億３７８７万５０００円，売上総利益合計５億６３４６万４０００円，同期間の販売費及び一般管理費は合計３億３７５６万３０００円（役員報酬は，販売費及び一般管理費に含めない。），同期間の営業利益合計２億２５９０万１０００円となり，利益率は９．６６％となる。
以上によれば，フロンティア商品５に係る利益は１０万８１９２円（２８００円×４００個×９．６６％），同６に係る利益は２１万６３８４円（２８００円×８００個×９．６６％），同８に係る利益は４０万３４０１円（５２２０円×８００個×９．６６％），合計７２万７９７７円となる。
(3)被控訴人三ツ星商店の行為に基づく損害について(ｱ)被控訴人三ツ星商店による三ツ星商品５，６及び８の販売行為は，上記認定のとおり，法２条１項３号に該当し，かつ，故意又は過失が認められるから，同被控訴人には，上記販売行為により控訴人に負わせた損害を賠償すべき義務がある。
(ｲ)控訴人は，被控訴人三ツ星商店の販売する三ツ星商品５，６及び８について，同被控訴人が文書提出命令に従わないから，民事訴訟法２２４条１項，３項により，当該文書の記載に関する控訴人主張，すなわち，被控訴人三ツ星商店が三ツ星商品５を３０００個，同６を１５００個，同８を２０００個販売したことを真実であると認めるべきであるとし，併せて，被控訴人三ツ星商店は，大手玩具問屋であり，玩具銃の商圏においても，大きなシェアを有しており，控訴人との取引では，平成６年９月から平成８年７月までの間に，同期間の控訴人の控訴人エアソフトガン出荷数量（７万２９４２丁）の１５．９％（１万１６３０丁）を占めていたから，被控訴人三ツ星商店は，上記割合に見合う数量の控訴人エアソフトガン向けのカスタムパーツを販売していたと推認される旨主張する。被控訴人三ツ星商店は，当裁判所の文書提出命令に対して，何らの伝票帳簿類をも提出していないことが記録上明らかであり，同被控訴人は，当裁判所の文書提出命令に従っていないことが明らかである。
当裁判所は，民事訴訟法２２４条１項の規定により，控訴人の主張を真実と認め，被控訴人三ツ星商店は，本件で問題となる３年間に三ツ星商品５を３０００個，同６を１５００個，同８を２０００個販売したものと認めることとする。甲第３５号証の１ないし２１，甲第３６号証によれば，被控訴人三ツ星商店は，三ツ星商品５あるいは６を１個当たり４２００円，同８を１個当たり２５８０円で販売していたことが認められる。
戊第４２号証の４によれば，被控訴人三ツ星商店は，被控訴人シェリフから，ハンマーのカスタムパーツを１個当たり２１５０円で仕入れていることが認められ，上記のとおり同種商品を１個当たり２５８０円で販売しているわけであるから，利益率２０％（（２５８０円－２１５０円）／２１５０円）となる。以上によれば，三ツ星商品５に係る利益は２５２万円（４２００円×３０００個×２０％），同６に係る利益は１２６万円（４２００円×１５００個×２０％），同８に係る利益は１０３万２０００円（２５８０円×２０００個×２０％），合計４８１万２０００円となる。
(4)被控訴人Ａの行為に基づく損害について
(ｱ)被控訴人ＡによるＡ商品２の販売行為は，上記認定のとおり，法２条１項３号に該当し，かつ，故意又は過失が認められるから，同被控訴人には，上記販売行為により控訴人に負わせた損害を賠償すべき義務がある。(ｲ)控訴人は，被控訴人Ａの販売するＡ商品２について，被控訴人Ａが文書提出命令に従わないから，民事訴訟法２２４条１項ないし３項により，当該文書の記載に関する控訴人主張，すなわち，被控訴人ＡがＡ商品２を３５００個販売したことを真実であると認めるべきである旨主張する。
被控訴人Ａは，本件紛争が深刻さを増したので，その段階で，マニアや問屋に迷惑をかけることをおそれ，関連文書はすべて廃棄処分したと述べており，また，当裁判所の文書提出命令に対して，何らの伝票及び帳簿類をも提出していないことが記録上明らかである。同被控訴人には，民事訴訟法２２４条１項又は２項所定のいずれかの事由が存在することが明らかである。


しかしながら，被控訴人ＡがＡ商品２を３５００個製造販売したとする控訴人の主張は，本件全証拠からうかがわれる控訴人エアソフトガンのカスタムパーツの流通状況，被控訴人Ａの営業内容を考えると著しく不自然であり，控訴人の上記主張を全面的に真実であるとすることに躊躇せざるを得ない。当裁判所は，弁論の全趣旨から認定される被控訴人Ａの営業状況，同業者である被控訴人シェリフとの営業規模の比較，その他の諸事情を考慮し，民事訴訟法２４８条の法意の下に同法２２４条１項あるいは２項を適用して，控訴人の主張は，本件で問題となる３年間にＡ商品２を２０００個販売したという限度で真実であると認めることとする。
丁第１７号証によれば，Ａ商品２の販売価格は１個当たり２９００円，原価は１個当たり２０３０円であったことが認められ，その余の一般経費については，これを認定する証拠がない。
そうすると，被控訴人Ａが得た利益は，１７４万円（（２９００円－２０３０円）×２０００個）となる。
(5)被控訴人シェリフの行為に基づく損害について(ｱ)被控訴人シェリフによるシェリフ商品２，３，５，６，８ないし１０の販売行為は，前記認定のとおり，法２条１項３号に該当し，かつ，故意又は過失が認められるから，同被控訴人には，上記販売行為により控訴人に負わせた損害を賠償すべき義務がある。
(ｲ)控訴人は，被控訴人シェリフが文書提出命令に従わないから，民事訴訟法２２４条１項により，当該文書の記載に関する控訴人主張，すなわち，被控訴人シェリフがシェリフ商品２を３５００個，同３を３０００個，同５，６を合計７６４３個，同８を４０００個，同９を２０００個，同１０を２５００個販売したことを真実であると認めるべきであるとする。
戊第４０ないし４３号証によれば，被控訴人シェリフは，平成６年１２月から平成８年３月までに，問屋又は小売店に対し，シェリフ商品２を合計３３４個，同３を合計２８７個，同５，６を合計１０６７個，同８を合計５４８個，同９を合計７１個，同１０を合計１１５個販売したことが認められる。甲第８３号証，戊第４６号証によれば，被控訴人シェリフの平成６年１０月から平成９年９月までの総売上高は，合計１億８６６９万１０００円であり，そのうち卸売りの分は１億０５４７万８０００円，店頭販売，通信販売，イベント販売等の直販による売上は８１２１万３０００円であったこと，後者の総売上高に対する比率は，４３．５％であることが認められる。
被控訴人シェリフは，当裁判所の文書提出命令に対して，直販に関する伝票帳簿類を提出していないことが記録上明らかである。同被控訴人は，当裁判所の文書提出命令に従っていないことが明らかである。
しかしながら，被控訴人シェリフがシェリフ商品２を３５００個，同３を３０００個，同５，６を合計７６４３個，同８を４０００個，同９を２０００個，同１０を２５００個販売したとする控訴人の主張は，本件全証拠から窺われる控訴人エアソフトガンのカスタムパーツの流通状況，被控訴人シェリフの営業内容を考慮すると不自然であり，控訴人の上記主張を全面的に真実であるとすることに躊躇せざるを得ない。
当裁判所は，弁論の全趣旨から認定される被控訴人シェリフの営業状況，同業者である被控訴人Ａとの営業規模の比較，カスタムパーツ販売業者である被控訴人アングス，同フロンティア，同三ツ星商店の販売状況との比較，その他の諸事情を考慮し，民事訴訟法２４８条の法意の下に同法２２４条１項を適用して，控訴人の主張は，被控訴人シェリフが，本件で問題となる３年間に，シェリフ商品２を１５００個，同３を１０００個，同５，６を合計２０００個，同８を１０００個，同９を１０００個，同１０を１５００個販売したという限度で真実であると認めることとする。
戊第４０ないし４２号証の各１ないし７によれば，被
控訴人シェリフは，シェリフ商品２又は３（アウターバレル）とシェリフ商品５又は６（チェンバーカバー）とをセットにして，価格を少なくとも３０６０円として販売していたこと，また，シェリフ商品８を１個当たり１７１０円で，同９を１個当たり１９３５円で，同１０を１個当たり２０２１円で，それぞれ販売していたことが認められる。
弁論の全趣旨によれば，シェリフ商品２又は３を単体で販売した場合の昀低販売価格は１１２５円，シェリフ商品５又は６を単体で販売した場合の昀低販売価格は３１５０円であったことが認められる。
被控訴人シェリフによる，上記推定の販売数量において，セットによるものと，単体によるものとの割合がどのようであったかは不明である。アウターバレルとチェンバーカバーのセットの昀低販売価格は３０６０円であり，アウターバレルとチェンバーカバーとを単体で販売した場合の昀低販売価格の比率でアウターバレルとチェンバーカバーのセットの昀低販売価格からアウターバレルとチェンバーカバーとの価格を算定すると，前者が８０５円（３０６０円×１１２５円／（１１２５円＋３１５０円）），後者が２２５４円（３０６０円×３１５０円／（１１２５円＋３１５０円））となり，これが，シェリフ商品２又は３，シェリフ商品５又は６の昀低販売価格となる。
戊第４５号証の１ないし３によれば，被控訴人シェリフの平成６年１０月から平成９年９月までの売上高合計１億８６６９万１０００円，売上総利益合計１億１４１１万２０００円，同期間の販売費及び一般管理費は合計８１８３万５０００円（役員報酬は，販売費及び一般管理費に含めない。），同期間の営業利益合計３２２７万７０００円となり，利益率は１７．２８％となる。以上によれば，シェリフ商品２及び３に係る利益は３４万７７６０円（８０５円×２５００個×１７．２８％），同５及び６に係る利益は７７万８９８２円（２２５４円×２０００個×１７．２８％），同８に係る利益は２９万５４８８円（１７１０円×１０００個×１７．２８％），同９に係る利益は３３万４３６８円（１９３５円×１０００個×１７．２８％），同１０に係る利益は５２万３８４３円（２０２１円×１５００個×１７．２８％），合計２２８万０４４１円となる。
(6)弁護士費用について


平成１７年３月３日宣告
平成１６年(わ)第６００号　強盗殺人，死体遺棄被告事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，自己及びその長男の借金を返済するため，Ａと共謀の上，Ｖを殺害して金品を強取し，その犯行の発覚を防ぐため，同人の死体を遺棄しようと企て，第１　平成１６年２月１０日午前１１時３０分ころ，ａ市ｂ区ｃｄ丁目ｅ番ｆ号ｇ会社事務所において，殺意をもって，被告人が，Ｖ（当時６４歳）に対し，その口を右手でふさぎ，左手で同人の着衣をつかんで床に押し倒し，体をねじらせてうつ伏せになった同人の背後から馬乗りになって，その口を左手でふさぎ，その顔面に布製粘着テープを幾重にも巻き付けて床面に押し付けるなどの暴行を加え，よって，そのころ，同所において，同人を鼻口部閉塞による窒息により死亡させて殺害し，Ａが同所にあったＶ管理に係る現金８００万円及び腕時計１個（時価約２０万円相当）を強取し
第２　前掲第１記載の日時，場所において，Ｖの死体を同所西側通路に停車中の普通乗用自動車のトランクに運び入れた上，被告人及び情を知らないＢが，同車を運転するなどして，ｈ県ｉ市ｊｋｌ番地ｍ付近の雑木林まで運搬し，同月１１日午前３時３０分ころ，前記雑木林において，前記死体を同所の土中に埋めてこれ
を遺棄し
たものである。
（証拠の標目）〈略〉
（判示第１の事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人がＡとの間で，Ｖから現金８００万円を奪うことは共謀したものの，腕時計を奪うとの共謀はしておらず，Ａが現金８００万円の他に奪った腕時計については責任を負わない旨主張する。
しかし，被告人とＡが，本件各犯行に先立つ平成１６年２月９日，ａ市ｎ区内の居酒屋でＶを殺害して，Ｖが不動産買付をするために用意するであろう現金８００万円を奪うとの謀議をした際に，現金８００万円以外の物を奪わないとの話はしていない。かえって，Ｖが自発的に行方不明になったように見せかけるため，Ｖが経営するｇ会社事務所から，Ａが現金８００万円を持ち出す際には，Ｖの身の回りの品をも持ち出すという謀議を遂げているところ，財産犯を犯す際に当初目的としていた財物以外の財物も領得することはよくあることで，現金８００万円の他にＶの身の回りの品の中に高価な金品がある可能性は十分にあり，もしそれらの物があった場合に，Ａがそれらを領得し，同人の物とするか，あるいは被告人と折半するということも被告人としては予想の範囲内のこととみるのが相当であり，現に何らこれに反対する気持ちは述べていない。このように，被告人が，Ａに対し，現金８００万円以外の物を奪わないという積極的な話をしていない以上，Ａが現金以外の物を奪うことをも容認していたものとみるのが相当であり，現に被告人自身，検察官に対し，Ａが後片づけとして現場から持ち去ってくる品物の中には，現金や価値のある金目の物も含まれているかもしれないし，それは自分たちの物にしてしまうと分かっていたが，後片づけはＡに任せたというつもりでいたし，事件を計画した理由は現金８００万円であり，それ以外のことはどうでもいいことだったので，Ａが８００万円以外にこんな物があったと伝えてくれば折半したと思うし，Ａの判断で私に伝えず，自分の物にしてしまうならそれはそれで構わないことだったなどと供述しており，これは上記のような認定に概ね沿うものでその信用性は高い。
よって，被告人とＡとの間では，現金８００万円以外の金品の強取についても共謀の範囲内であるとみるのが相当であり，被告人はＡが領得した腕時計についても責任を負うべきであるから，弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，平成１６年法律第１５６号附則３条１項により同法による改正前の刑法２４０条後段に，判示第２の所為は刑法６０条，１９０条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中無期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第１の罪につき無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さないで，被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２２０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
第１　本件各犯行に至る経緯等
１　被告人の身上・経歴，被告人とＶ及びＡとの関係等被告人は，かつて暴力団員として活動し，前妻との間に１男２女ができたが，昭和５５年に所属する組の抗争に関して殺人未遂等の事件を起こして服役し，その間に前妻は家を出，子らは施設で養育されることとなった。被告人は，服役中に刑務所内で傷害事件を起こして服役期間が延び，平成元年１０月に仮出獄後，前妻と協議離婚し，子らを引き取ると，かねて希望していた不動産関係の仕事に就くため，事実上暴力団組織を脱退した。また平成３年２月には，外国から来日し歌手をしていた現在の妻と再婚し，同妻との間に１男をもうけ，前妻との間の子らが成長して家を離れた後は，家族３人暮らしとなった。他方で被告人は，出所後不動産ブローカーとして活動する間に，ｇ会社を立ち上げて不動産業者として活動していたＶと知り合い，不動産物件の情報をやり取りするようになった。また，同様に仕事を通じて法律や不動産取引に詳しいＡとも知り合った。
被告人は，平成３年３月ころ，不動産紹介センターｏを開業し，一時はＡと共に仕事をしていたこともあったが，副業としていた手形割引等の金融業で多額の貸し倒れが生じ，やがて資金繰りに行き詰まって，平成５年ころにはＡがｏを辞めた。そして平成９年３月３１日には，被告人が傷害事件を起こして逃亡生活を送るようになって，結局同年５月ころ，ｏを畳んだ。


その後被告人は，友人から借金をしてｏ時代に抱えた多額の借金を返済し，同年１０月ころからは，その友人が経営する金融業等の会社で働きながら，その給料から友人への借金を分割返済するようになった。借金問題で妻からの金銭的な信用を失った被告人は，借金を返済した残りの給料を全額妻に渡し，自分は妻から原則１日１０００円の小遣いをもらって生活し，不足分については，時折個別のトラブル処理や債権取立ての仕事を請け負ったり，かねて覚えのあった彫り師としての技量を活かして入れ墨を彫るなどしてもらった報酬を充てるようにしていた。その間，被告人は，久しくＶともＡとも，交流を持たない日々を過ごしていた。
２　被告人の金銭的困窮
平成１４年ころ，被告人は，借金返済ができなくなった取立先の債務者のために，被告人自らが高利で借り受けた金を，代わりに自己の勤務先金融会社への返済に充ててやったり，知人が闇金融業者から借金をする際の口利きをしてやったことで事実上の保証人にさせられたことなどをきっかけとして，自ら暴力団関係者に対する高利の借財を背負う羽目になり，やがて借金返済のために新たな借金を重ねるようになって，結局，平成１５年末ころまでには，かかる借金の総額が２００万円弱となり，その返済に苦慮するようになった。
加えて，このころには，別居していた被告人の前妻との間の長男が，闇金融業者の取立てに追われるようにして被告人方に戻ってきて，闇金融業者約１８社から，総額約２２０万円に達する借金を負い，熾烈な取立てに悩まされていることを打ち明けた。前妻の子らには不憫な子供時代を送らせたという負い目を感じていた被告人は，何とかその借金も肩代わりしてやりたいと考えた。被告人は，これに先立つ同年１０月下旬ころ，ｏを辞めて以降ほとんど付合いのなかったＡから久し振りに連絡を受けて，競売後も暴力団員が占拠しているａ県ｐ市ｑ所在のビルと敷地の買い手探しを頼まれ，成約すれば高額の手数料等収入につながることに惹かれてその買い手探しを始めており，話は難航していたものの，買付証明書が入手できそうな買い手の話も出ていた。そこでこの売却話がまとまることに期待した被告人は，長男の借入先業者らと電話で交渉して，平成１６年１月末までには手付金収入が入ることを前提に，翌２月末までには，被告人が長男の借金を完済する旨約束した。
ところが，実際には，同年１月末になっても上記売却話に進展はなく，手付けも入らず弁済ができなかったことから，闇金融業者等から被告人に頻繁に借金の取立ての電話がかかってくるようになった。被告人には，自分もヤクザの世界で育ってきた人間であり，相手の業者もヤクザのしのぎとして命懸けで金融をやっているという思いがあったことから，男の義理として，何が何でも借金を返済しなければならないと思い詰めるようになった。
そこで，被告人は，Ａに対し，上記売却話以外にも金になる話がないか，しきりに尋ねるようになり，同年２月初めころ，Ａから，多額の金銭を持っているという悪徳金融屋の話を聞かされると，この悪徳金融屋から金を脅し取ろう，場合によっては悪徳金融屋を殺してもいいなどとまで考えるようになって，Ａに対し，悪徳金融屋を捕まえるよう頼み，連日のようにその悪徳金融屋が捕まったかどうか確認する電話を入れるようになったが，その悪徳金融屋も，一向に捕まったとする報告はなかった。
３　被告人とＡの本件各犯行の共謀の成立
平成１６年２月５日ころ以降も，被告人の下には，闇金融業者等から頻繁に借金の催促の電話が架かってくる状況にあり，被告人は，あらゆる業者に対し，同月９日には借金を返すと約束して返済期日を延ばしてもらっていた。しかし，被告人には，金が入る当てもなく，金を用意できなければ，闇金融業者等に詫びを入れて返済期日をずらしてもらわなければいけないが，今度は簡単には応じてくれないだろうと思い，気持ちばかりが焦るようになり，金が手に入るならどんなことをしてもいいと思うほど追い詰められた心情になっていた。
同月７日土曜日にも，被告人がＡに電話をかけたところ，Ａは，当時同人が，たまたまＶとある物件の買付の話を進めていて，Ｖが週明けには８００万円くらいの買付資金を用意するとの話をした。実際に，Ａは，これに先立つ同月５日，Ｖに対して知人の所有する物件の買付話を持ち掛けてＶをその気にさせ，同月１０日以降Ａと共にその物件を買付に出向く話をしており，その物件価値からして，Ｖは８００万円程度の買付資金を用意することが予定されていた。
何としてでも借金を返済するとの思いに囚われていた被告人は，この話を聞くや，Ｖが用意した８００万円を奪うことを決めたが，顔見知りのＶから無理矢理これを奪えば当然警察沙汰になると予想されたことから，この際Ｖを殺すしかないと考えた。そして，被告人は，Ａに対し，Ｖに早急に買付資金を用意させるよう言い，ＡはＶに資金を用意させる段取りを進める旨答えた。
同月８日夜のＡとの電話で，被告人は，翌９日にＶが８００万円を用意するものと誤解し，同日にはＶを殺害して現金８００万円を奪うことを計画し，さらに証拠隠滅のため，Ｖ殺害後の死体を遺棄する方法も検討した。そして，Ｖの車のトランクに死体を入れて運び出し，車は解体処分を依頼できそうなｒ県内の業者まで運んで解体後に廃棄し，死体はその途中のｈ県内で，人通りのほとんどない心当たりの雑木林に埋めること，また車の運転はできるものの，運転免許を持っていない被告人が，死体運搬途中に検挙されたりする危険を避けるため，事情を知らない知人のＢに車の運転をさせること等を決めた。
同月９日朝には，被告人は住居地からａ市内に出向いてＡと合流し，ホームセンターに立ち寄って，殺害や死体遺棄のための道具とするガムテープや黒色ビニール製ゴミ袋などを購入して準備した上，知合いのｒ県内の自動車整備工場社長に，車の解体処分を依頼する電話を入れた。


同日午後零時ころには，被告人は，Ａに連れられてｇ会社事務所付近に車で到着し，周囲の様子を確認した。その後一人でＶとの打ち合わせに出向いたＡから，同日中には資金の準備が間に合わず，Ｖが現金８００万円を用意できるのは翌１０日であることを知らされた被告人は，落胆したが，翌１０日には必ず犯行を実施すると思い決め，闇金融業者等にも翌日必ず返済する旨電話で詫びを入れた。同月９日夕方，被告人とＡは，ａ市ｎ区内にある居酒屋で，Ｖを殺害して現金を奪う具体的な方法について打合せをし，被告人がＶを殺害して同人の死体を同人の車のトランクへ運び入れ，死体と車を処分することを決める一方，Ａは，犯行後にＶの死体を速やかに同人の車のトランクに乗せ，運び出すことができるようにするために，昼間ｇ会社事務所に出向いた際，通路に奥向きに駐車されていたＶの車を，予め出入口に向けて方向転換させ，そのトランクを開けておくこと，そのために前もって同人の車のキーを探し持ち出すこと，Ｖ殺害後には，現金を持ち出すほか，Ｖの持ち物を持ち出すなどして，Ｖが自発的に行方不明になったように見せかけること等を取り決め，遅くともここにおいて，被告人とＡとの間において，Ｖを殺害して金品を強奪し，その死体を遺棄する旨の共謀が成立した。
４　本件各犯行の遂行
同月１０日，被告人は，Ａと合流し，ｇ会社事務所に向かう途中，電話でＢと連絡を取り，同人の仕事が終了次第，車を運転してｒに向かう予定を立てた。同日午前１０時ころ，ｇ会社事務所付近に到着すると，まずＡが同事務所に入り，被告人もＡから５分ほど遅れて同事務所に入った。被告人は，Ｖを殺すのは仕方がないと腹を決めていたものの，うまく脅せば殺さなくてもＶが金を出すかもしれない等と考え，ｏ時代のＶとの取引等に藉口してＶに因縁を付け，金を出すよう要求した。Ａはその間にＶの車の鍵を見つけ，外へ出て同事務所西側通路に停まっていたＶの車の向きを変えてトランクを開け，そのまま同事務所を少し離れて待機していた。被告人は，Ｖの命を奪うまでしなくともＶが金を出すことを期待して，一旦は被告人の名前と携帯電話の番号を書いたメモ紙をＶに渡すなどしたものの，そのうちＶが事務所の外に停めてあったＶの車の向きが変えられていたり，そのトランクが開けられていることに気付くなどして，慌てた素振りを示すのを目にするや，その犯行計画がＶに知られたことを危惧し，やはりＶを殺すしかないと決断して，本件各犯行に及んだ。
第２　量刑上考慮した事情
１　被告人は，合計で四百数十万円という自己及びその長男の借金を返済する資金に充てるため，Ｖを殺害して金品を強取し，さらにその犯行の発覚を防ぐため同人の死体を遺棄することを計画して，その実行に及んだものである。被告人の経済的困窮は，他人が闇金融から借財するに際して事実上の保証人となったり，自ら他の闇金融から借金をして他人の借金返済に回すなどしたことをきっかけとして，高利の返済に追われ，次々と新たな借金を重ねたことに起因するものというのであるが，そこに被告人の人の良さが表れている面があるとしても，いわゆるトイチと呼ばれる高利の闇金融に自ら手を出すことの危険性は，これまでの経験に照らして十二分に自覚しているはずであるのに，実に安易に借財を重ねたことは誠に浅慮の所業というほかはない。また長男の借金を自ら引き受けた際にも，高利貸付について既に警察に相談をしていた長男にあえてそれを止めさせた上，安易な安請け合いで自らの責任ですべてを弁済するとの連絡を，各闇金融業者に入れているのであって，その背景には，同じ極道の世界に属していた者としての仁義や面子を重んじるといった，つまらない見栄にとらわれた気持ちがあったことを否めず，これまた自らが招いた苦境というほかはない。しかも被告人は，自らは安定した収入のある職に就いて相応の月給を受け取り，その妻はその給与の中から３００万円以上の預金までしていたのであって，客観的に見ればさほどの経済的困窮にあったということすらできず，自らの経済事情を妻に打ち明け，夫婦協力しての借金返済に尽力し，あるいは法的な整理に頼る気持ちさえあったならば，その経済的破綻は十分回避できる可能性があったと見られるところである。にもかかわらず，被告人は，厳格な家庭に育ち，親族の反対を押し切って結婚してくれたという外国籍の妻に，借財の存在を打ち明けることは，マイホームを持ちたいという妻の夢を潰し，離婚されることにつながるという理由から，妻の協力を仰ぐことは一切考えもせず，実に短絡的にも，人を殺めてまでも金品を強取しようという決意を固めたのである。それはまさしく，安易な見栄や浅はかさのために自ら経済的苦境を招いたあげく，自己や家族の目先の幸せを優先する余り，他人の生命すら蹂躙して憚ることない非情かつ身勝手な犯行動機というほかないのであって，そこに酌量の余地は皆無である。
２　被告人らは，あらかじめ犯行に使用するガムテープやゴミ袋等を用意したり，犯行における役割分担やＶ殺害後の罪証隠滅工作等について謀議したり，Ｖの自動車の処分先を手配したりするなどした上で犯行に及んでおり，本件各犯行はいずれも計画的なものである。そして，判示第１の犯行の態様は，Ｖの口を右手でふさいで同人の着衣をつかんで床に押し倒し，さらに，必死に抵抗するＶの背後から馬乗りになってその口を左手でふさぎ，その顔面をガムテープで幾重にも巻き付けて床面に押し付けるなどして同人を窒息させて殺害し，その後，現金等を奪ったというものであって，執拗かつ極めて冷酷な犯行といわなければならない。また，判示第２の犯行の態様は，判示第１のとおりＶを殺害後，犯行の発覚を防ぐためにその死体をトランク内に積んだ車を，事情を知らないＢに運転させるなどしてａ市内からｈ県ｉ市内にまで運搬させた上，被告人自ら死体を運び下ろして雑木林の土中に埋めたというものであって，被告人らの私欲のためにＶを殺害したにとどまらず，その人格の尊厳を完全に踏みにじる卑劣な犯行であって，これまた極めて悪質というほかはない。
その中で，被告人は，Ｖが８００万円の現金を準備するとの情報をＡから聞かされるや，直ちにこれを奪い，そのためにＶを殺害してその死体を遺棄するという計画を自ら立案してＡに提案した上，現に自らの手を下してＶを殺害し，その死体を遺棄するという，本件各犯行の核心というべき行為に及んでいるのであって，犯行の計画，遂行の両面において果たした役割はまさに不可欠かつ最重要のものであったといわなければならない。


なお，弁護人は，①被告人は，初めからＶを殺害することを想定していたにしても，これを確定的なものと考えてはおらず，現に殺害前に因縁をつけてＶを脅し上げ，金を取れる可能性があると思った時には，強盗殺人の意思を失い，Ｖに自分の連絡先を教えたのであり，その後Ｖを殺害するに至ったのは，異変を察知してＶが騒ぎ出したためであって，被告人の強盗殺人の犯行は偶発的なものである，②被告人はＡの協力なくして犯行を遂行することはできず，Ａの道具として利用されたのであって，本件各犯行の首謀者はＡであると主張する。
しかし，強盗殺人の犯行の計画性の点についてみると，たとえ弁護人の主張するように，被告人が，犯行前に一旦は殺人行為を中止しようと考えてみたことがあったとしても，Ｖが被告人らの計画した悪事に感づいた様子を見せると，被告人は，ためらいもなく当初立てた計画どおりにＶを殺害しているのであって，それが計画的な犯行であることは明らかである。
また，本件各犯行の首謀者が被告人とＡのいずれかについてみると，確かに，被告人はＶの事務所の所在も知らず，Ｖに現金８００万円を用意させる手段も持ち合わせていなかったことから，被告人単独では本件各犯行の遂行は不可能であったことはその通りであり，他方，Ａは，被告人が悪徳金融業者から金を奪おうと考えていることに目をつけて，Ｖにあえて物件の買付を持ちかけて現金を用意させ，被告人にその旨の情報を提供することで被告人に犯行を決意させ，被告人を利用してＶから現金等を奪おうとした節もないではない。しかし，被告人は，従前から悪徳金融業者から金を奪おうとしてＡに対し悪徳金融業者を捕まえるよう働きかけており，機会があればＡの協力がなくとも第三者に対する強盗あるいは恐喝に及ぶことが十分に予想されるような状態であったし，前示のとおり，ＡからＶが現金８００万円を用意する話を聞かされるやいなや，自ら強盗殺人，死体遺棄の計画を立案し，その犯行道具を購入に出向いたり，車の運転者を手配するなど周到な準備に着手し，現にＶの殺害及び同人の死体の遺棄等の本件各犯行の実行行為の最重要部分を進んで担当するなど，被告人自身本件各犯行の立案，遂行に極めて熱心だったのであり，加えて，被告人は，最終的には判示第１の犯行により強奪した現金８００万円をＡと折半した後，さらに借金返済に不足する５０万円をＡから借り受けて，結局は強取金の半分以上の利得を得ていることをも併せ考慮すると，被告人がＡから一方的にその道具として利用されたような関係は到底認められず，被告人の果たした役割はＡのそれと比べても，決して勝るとも劣らないものとみるべきものと思料される。よって，弁護人の主張はいずれも理由がない。
３　さらに，被告人は，Ｖの死体を遺棄した後，Ｖの死体を運ぶのに使用したＶの自動車を解体し，その自動車のナンバープレートを海中に投棄するなどの罪証隠滅工作をした上，Ａが覚せい剤取締法違反の嫌疑により警察に逮捕されたことを聞き及ぶや東京に逃亡しており，犯行後の情状も芳しくない。４　被告人らの判示第１の犯行により，かけがえのないＶの生命が奪われており，発生した結果の重大性は多言を要しない。Ｖは，顔見知りであった被告人から何の前触れもなく襲いかかられ，必死に抵抗したもののそれもかなわず，口をふさがれて床面に倒され，顔面をガムテープで幾重にも巻き付けられるなどして窒息死するに至っており，その間にＶが感じたであろう恐怖心と肉体的苦痛は誠に甚大であったと思われる。また，Ｖは，勤務していた会社を退職した後，自ら会社を興して不動産業に勤しみ，妻子や孫にも恵まれて幸せな生活を送っていたところ，何らの落ち度もないにもかかわらず，ただ金品を強取するという目先の欲得に支配された被告人らの蛮行により，全てを一瞬にして奪われてしまったのであり，その無念さは察するに余りあるところである。さらに，強取された金品は，事業資金の一部としてＶが金融機関から借り入れたばかりであった現金８００万円と時価約２０万円相当の腕時計なのであって，多額に及んでいる。
５　Ｖの遺族は，Ｖが行方不明になったその日から不安に苛まれ，神経をすり減らすような日々を送り，その無事を願う祈りもむなしく，その約４０日後にはＶが遺体で発見されるという悲報に接し，さらに強い衝撃を受け，今なお深い悲しみに包まれている。被告人は，Ｖの遺族に対して慰謝の措置を全く講じておらず，Ｖの妻が「犯人のことは，何があっても許しません。本当は，私が自分の手で犯人を殺してやりたいと思いますが，それはできないので，法の裁きで，極刑，つまり死刑に処していただきたいと思います。私たち家族にとっては，犯人が夫にした仕打ちに値するのは死刑しかありません。ほんとうはそれでも足りないくらいです。」などと述べ，犯人の極刑を望んでいるなど当然のことながらＶの遺族は被告人に対し厳しい処罰感情を抱いている。
６　そして，本件は，Ｖが遺体で発見されるまでの約４０日間行方不明であったこともあって，マスコミにより広く報道され，不動産会社社長が殺害され，現金等を奪われ，その死体が遺棄された強盗殺人，死体遺棄事件として地域社会に与えた衝撃，不安感も大きいものであった。
７　また，被告人は，これまでに多数の前科を有しており，その中には暴力団抗争に関連してけん銃を発射した殺人未遂，その懲役受刑中に同じ懲役受刑者の腹部を大工のみで１回突き刺した傷害，知人の背部をノコギリで１回切りつけた傷害といった非常に危険な態様の粗暴犯前科もあり，被告人の規範意識の乏しさ，粗暴な振舞に及び勝ちな傾向は顕著で，再犯の恐れも否定しがたいところである。８　以上からすれば，被告人の刑事責任は極めて重大である。９　そうすると，被告人は，約１か月余の逃亡生活を果たした後に自ら自宅に帰り，逮捕されると，すぐに自ら進んでＶの死体を遺棄した場所に警察官を案内してＶの死体の発見に協力し，捜査段階当初こそＡをかばって同人との共謀の事実を否認し，自らの単独犯行であるなどと述べていたものの，間もなく本件各犯行を全面的に認め，Ｖ及び遺族に対する謝罪の言葉を述べるなど被告人なりに反省の態度を示していること，今も被告人を大切に思い，その帰りを待つ妻子がいることなどの被告人にとって酌むべき事情も認められるものの，これらの事情をもって酌量減軽をするほどの事情があるとは認め難く，被告人を無期懲役に処し，その生涯をかけて，Ｖの冥福を祈りつつ反省悔悟の日々を送らせ，罪を償わせるのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（検察官中井公哉，国選弁護人萬年浩雄各出席）
（求刑－無期懲役）


主　　　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，宮城県内で出生し，高校を卒業後，運送会社，土木建設会社などに勤務した後，平成１１年には父にダンプカーを購入してもらって独立し，以後ダンプカーの運転手として稼働していた。本件犯行当時，被告人は，父母及び祖父と共に，住居地において生活していた。
２　被害者は，高校を卒業後，東京の美容専門学校に進学し，東京で知り合った男性と結婚して昭和５８年６月に長女を，昭和６２年１２月に長男を出産した。被害者は，平成元年３月ころ，二児を連れて実家のある宮城県柴田郡ａ町に戻り，同年１１月ころ離婚した。被害者は，昼は化粧品の販売員，保険の外交員等として稼働し，夜はスナックで働くなどして二児を育て，平成９年には，同郡ｂ町内にスナック（以下便宜上，単に「スナック」という。）を開店した。
３　被告人は，平成９年に客としてスナックを訪れて被害者と知り合い，程なく被害者と肉体関係を持つようになった。被告人は，その一方で，当時勤務していた土木建設会社の同僚で夫及び子のあるＡといわゆる不倫関係となった。被告人は同年暮れころにＡを妊娠させ，Ａは自ら費用を負担して堕胎した。二人の関係はＡの夫や被告人の両親の知るところとなったが，被告人はその後もＡとの関係を続けて再び同女を妊娠させた。Ａは，平成１０年１２月，被告人の子を出産し，被告人は，平成１１年４月，同児を認知した。同児はＡが引き取って養育していたが，その後被告人とＡとの関係は冷えていき，Ａは堕胎費用や養育費の負担に不満を述べるようになり，堕胎費用及び養育費として被告人に対し，２０万円の支払いを要求するようになった。４　被告人は，平成１２年初めころ，消費者金融から借入れをしてＡに対して堕胎費用等を支払ったが，このとき思いがけず簡単に金を借りることができたことに味をしめ，その後も消費者金融からの借入れを重ね，他の女性と肉体関係を持つ際のホテル代に充てたり，飲み歩いたりするようになった。被告人は，厳格な父に，日ごろから，祖父の代から築いた家の財産を潰すことのないように言い聞かされており，借金も固く戒められ，自己の収入もいったん全て父に渡し，その中から月５万円程度をもらって小遣いにしていたが，消費者金融への返済を滞らせて督促状を自宅に送付されれば，借金嫌いの父に消費者金融からの借入れの事実が知られてしまうと考え，こうした事態を避けるため，消費者金融への返済に他の消費者金融からの借入金を充てるようになった。被告人は，平成１３年に入ると，知人の名義を借りてさらに消費者金融からの借入れを重ねていった。
５　この間も，被告人は，被害者との関係を続けていたが，もともと被害者に対して大した愛情を抱いておらず，上記のとおり，むしろＡとの交際に夢中になっていたことなどもあって，次第にスナックから足が遠のいていった。
６   被告人の消費者金融に対する借金は，平成１５年１月ころには合計約３７０万円に上っていたが，被告人は，被害者からスナックに飲みに来るよう誘われた際，被告人の足がスナックから遠のいているのは，スナックに飲みに行ったことで消費者金融に多額の借金があるためだなどと話した。被害者は，被告人に対し，消費者金融からの借入れを解消するよう助言し，同年１月２８日，被告人に対し，消費者金融への返済に充てるための資金として無利息で１５０万円を貸し渡した。被害者は，被告人に対し，残額は金利の低い銀行からの借入れで返済したり，消費者センターに相談することなどを勧めたが，被告人は，銀行から借入れをすれば，書類が自宅に送付され，父に借金の事実が知られてしまうなどと考え，被害者に対し，さらに金を貸してくれるように懇願した。これを受けて，被害者は，スナックの客から借入れをして，同年２月１１日ころ，被告人に対し，さらに無利息で１５０万円を貸し渡した。被告人は，被害者から借り受けた合計３００万円のうち２８０万円余りを消費者金融への返済に充てたが，その余の額は自己の手元に残し，消費者金融からの借入金が完済していなかったにもかかわらず，被害者に対しては，消費者金融からの借入れは全て解消した旨嘘をついていた。
７　その一方で，被告人は，平成１５年２月ころから，保険外交員をしていた夫及び子のあるＢと不倫関係となり，被害者からの借入金で消費者金融に対する借金を一部返済した後も，消費者金融から新たな借入れを重ねていった。平成１６年に入ると，被告人は，母に嘘をついて父に内緒で３０万円を借りたり，高利貸しからも借入れをするようになった。また，被告人は，Ｂを妊娠させ，同年８月，Ｂは堕胎したが，その費用を負担したＢに対し，堕胎費用は少しずつ支払うなどと約束していた。８　被告人は，被害者からの借入金３００万円について，毎月７万円を返済すると被害者に約束していたが，被害者は自分に愛情を持っているのでそれほど強い態度には出ないだろうと考え，被害者からのたびたびの催促に対しても自分が被害者に愛情を持っているかのように装って話をはぐらかすなどし，消費者金融や母への返済を優先して，被害者に対する返済を大幅に滞らせ，合計８５万円を返済するにとどまっていた。このような被告人の態度に困惑していた被害者は，同年８月２２日，被告人に対し，「このままの状態が続くなら自分も大変だから明日休みだし家に相談しに行くからよろしく！！」とのメールを送信した。これを見た被告人は，被害者が被告人の自宅を訪問すれば，借金のことが父に知られてしまうなどと焦り，被害者に対し，「まだ，今月終わってないよね。今週振り込みするよ！ヨロシク。」などとメールを返信して取り繕った。しかし，被告人は，翌８月２３日，再び被害者から「様子見て家行くからね。必ず払いなさいよ。」とのメールを受け，このままでは父に借金のことが知られてしまうなどと危機感を募らせた。


９　被告人は，借金のことを父に知られるのだけは何としてでも避けなければならないなどと考え，被害者からの借入金については借用証なども作成しておらず，また，被害者は他に口外していないはずなので，被害者を殺害すれば，口封じができ，被害者からの借金も免れることができるなどと思い至り，被害者の殺害を決意した。さらに，被告人は，被害者が普段からスナックの売上金などを入れて持ち歩いている手提げバッグを奪えば，今後の消費者金融等への返済や，Ｂと不倫関係を続けるためのホテル代，Ｂに支払う堕胎費用，遊興費などの足しにでき，また，被害者とのメールのやりとりが記録された被害者の携帯電話を持ち去れば，自分が犯人であると発覚することもないだろうと考え，被害者を殺害した機会に，被害者の手提げバッグや携帯電話を奪うことも決意した。
10　被告人は，閉店後のスナック店内で被害者と２人きりで会い，そこで被害者の頭部を金づちで殴って気絶させてから首を絞めて殺害することを計画した。そこで，被告人は，同年８月２５日，被害者に対し，「明日，後片付け（店の）終わったらメール貰いたいのですがいいかな？現金手渡ししたいので，久々二人っきりで顔も見たいので！ちなみに大金なんで・・ヨロシクです。明日終わったらメール待ってます！」などと，あたかも被害者に返済する資金の手当てが付いたかのように装ってメールを送信した。被害者から直ちに返信がなかったことから，被告人はさらに被害者に対し，「昨夜の返信無いんで・・シカトですか？」などとメールを送り，急に返済金の手当が付いた旨の被告人の言葉をいぶかる被害者に対し，「乗用車売ったんで。ランク下げたんです。」などと，さらに嘘の内容のメールを送信して，同年８月２６日夜から翌２７日にかけてのスナックの営業時間終了後，同店内で被害者と２人きりで会う約束を取り付けた。また，被告人は，深夜に自宅から自己の車両を運転して外出すれば，父にとがめられるおそれがあると考え，スナックに向かう際の足にするため，同年８月２６日，近所に住む知人から車を使用することの了解を得た。
11　被告人は，同年８月２７日午前零時前ころ，家族に気づかれないようひそかに自宅を出ると，被害者の頭を殴るための金づちを自宅敷地内の倉庫から持ち出して携行し，知人方から，あらかじめ使用の了解を得ていた車を運転してスナックに向かった。被告人は，同日午前零時過ぎころ，スナックが入店しているｃビル近くの駐車場に到着し，そこに車を停めて，被害者からスナックの営業が終了した旨の連絡が来るのを待った。被告人は，同日午前１時４４分ころ，被害者から，最後の客を送り，スナックに戻った旨の電話連絡を受け，用意していた金づちをズボンの内側に隠し持ってスナックに向かった。
12　被告人は裏口からスナックの店内に入ると，閉店後の店内で１人で待っていた被害者が被告人を迎えた。被告人は，被害者とともに，スナック店内のトイレ前にあるボックス席に座り，被害者が出したウーロン茶を飲んだりタバコを吸ったりしながら，被害者と会話して被害者殺害の機会をうかがった。被告人は，スナックに入る際，スナックの入った建物の北側駐車場に，スナックの隣店のママの車が停めてあるのを見ていたことから，ママがまだ店内に残っていれば，被害者殺害を気づかれてしまうのではないかと危惧し，なかなか被害者殺害を実行に移せずにいたが，意を決して，トイレに行くふりをして席を立ち，被害者に気づかれないようにしてズボンの内側に隠し持っていた金づちを取り出した。
（罪となるべき事実）
被告人は，上記の経緯により，被害者（当時４２歳）を殺害して同女に対する残額２１５万円の借入債務の返済を免れるとともに金品を強取しようと決意し，平成１６年８月２７日午前２時３０分ころ，宮城県柴田郡ｂ町（以下略）ｃビル１階所在のスナック店内において，ボックス席に座っていた同女の背後から，その頭部を所携の金づちで力一杯殴りつけ，声を上げて中腰に立ち上がって被告人の方を振り向いた同女の頭部をさらに上記金づちで数回殴打した上，仰向けに倒れかかった同女をボックス席の角付近に追いつめ，ボックス席角付近の座席に上半身を乗せて仰向けの状態になった被害者に馬乗りになり，その頚部を両手で力一杯締め付け，よって，そのころ，同所において，同女を頚部圧迫により窒息死させて殺害した上，上記債務の弁済を免れて財産上不法の利益を得るとともに，同女の所有又は管理に係る現金合計約６万６５１５円入りの財布２個及び携帯電話機１台ほか１９１点在中の手提げバッグ１個（時価合計１５万７０００円相当）を強取した。
（法令の適用　省略）
（量刑の理由）


平成１５年９月２４日判決言渡　平成１３年（行ウ）第２３４号確認請求却下処分
取消等請求事件
判　　　　　　　　　　決
原告　　　Ａ
被告　　　社会保険庁長官
主        　　　　　　文
１　東京都知事（大森社会保険事務所長）が原告に対し、平成１１年６月２２日付けでした被保険者の資格取得の確認請求を却下する処分（社会保険審査会の平成１３年５月３１日付け裁決により一部取り消された後のもの）のうち、確認請求期間を昭和４６年８月１日から昭和５５年１０月３１日までの間とする部分を取り消す。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、これを５０分し、その１を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
東京都知事（大森社会保険事務所長）が原告に対し、平成１１年６月２２日付けでした被保険者の資格取得の確認請求を却下する処分（社会保険審査会の平成１３年５月３１日付け裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、大栄電機株式会社に勤務していたとする原告が、東京都知事（大森社会保険事務所長）に対し、厚生年金保険の被保険者の資格取得の確認を求めたところ、確認にかかる事実がないとして却下された（なお、裁決により、一部期間における資格取得が認められている。）として、その処分（裁決により取り消された部分を除く。）の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等（なお、証拠により認定した事実については、末尾に括弧書きで証拠を掲示した。）
(1)　当事者等
原告（昭和１０年１１月２１日生まれ）は、少なくとも、昭和４５年１２月１日から昭和４６年７月３１日までの間（以下「本件認定期間」という。）、大栄電機株式会社（本店所在地は、東京都大田区ａｂ丁目ｃ番地。なお、昭和４７年２月８日に本店所在地は東京都大田区ｄｅ丁目ｆ番地ｇ号に移転している。甲５。以下「大栄電機」という。）の、当時、東京都大田区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号に所在していた事務所（以下「本社事務所」という。）に勤務していたものである（但し、その余の期間についても勤務していたか否かについては、後記のとおり争いがある。）。
大栄電機には、本社事務所のほか、福岡県田川市ｌ区ｍｎ番地に、昭和４５年１２月２５日以降適用事業所であった九州工場（以下「九州工場」という。）があった（甲６、乙７、８）。
(2)　本件訴訟に至る経緯等
ア　原告は、平成１１年６月２２日付けで、東京都知事（大森社会保険事務所長。以下「都知事」という。）に対し、昭和４５年１０月１日から昭和５５年１０月３１日までの間（以下「本件通算請求期間」という。）、大栄電機に勤務したとして、厚生年金保険の被保険者の資格の取得及び喪失の確認請求（以下「本件請求」という。）を行った。
イ　都知事は、平成１１年６月２２日付けで、本件請求に対し、請求にかかる事実がないとして、これを却下する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
ウ　原告は、本件処分を不服として、平成１１年７月１２日付けで東京都社会保険審査官（以下「審査官」という。）に対して審査請求をしたが、審査官は、同年１０月２１日、審査請求を棄却する旨の決定をした。エ　原告は、この決定を不服として、平成１１年１２月７日付けで社会保険審査会（以下「審査会」という。）に対し、再審査請求をした。審査会は、平成１３年５月３１日、「昭和４５年１２月１日（資格取得）から昭和４６年８月１日（資格喪失）までの間、厚生年金保険の被保険者であったことを確認する。その余の部分を棄却する。」旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
オ　被告は審査会の本件裁決を受け、平成１３年６月２１日付けで、原告は大栄電機において昭和４５年１２月１日に厚生年金保険の被保険者の資格を取得し、昭和４６年８月１日に資格を喪失した旨を確認し、その範囲で本件処分を取り消す旨の処分を行った。
カ　原告は、平成１３年８月２８日、本訴を提起した。
(3)　法令の規定等
ア　厚生年金保険の被保険者の資格
昭和６０年法律第３４号による改正前の厚生年金保険法（以下「旧法」という。）９条は、厚生年金保険の適用事業所に使用される者は、厚生年金保険の被保険者とする旨規定している。
また、同法６条１項１号に掲げる事業の事業所又は事務所であって、常時５人以上の従業員を使用するものは、厚生年金保険の適用事業所となるとされている（旧法６条１項）。
そして、同法９条の規定による厚生年金保険の被保険者の資格は、適用事業所に使用されるに至った日又はその使用される事業所若しくは事務所が適用事業所となった日に取得され（旧法１３条）、その事業所又は事務所に使用されなくなった日の翌日に被保険者の資格を喪失するものとされている（旧法１４条）。被保険者の資格の取得及び喪失等は、都道府県知事の確認によってその効力を生ずる（旧法１８条１項）。被保険者の資格の取得等の確認は、適用事業所の事業主等の都道府県知事への届出（旧法２７条）又は被保険者若しくは被保険者であった者による確認の請求（旧法３１条１項）により行われ、この確認の請求は、厚生年金保険の被保険者又は被保険者であった者は、いつでも請求できるとされている（旧法３１条１項）。
なお、都道府県知事は、確認の請求にかかる期間において、確認すべき事実がないと認めるときには、その請求を却下しなければならない（旧法３１条２項）。
イ　届出（旧法２７条）による被保険者の資格の取得等の確認（旧法１８条１項）及び保険料の納付


適用事業所の事業主等は、被保険者の資格の取得等被保険者に関する事項を社会保険事務所に届け出ることとされており（旧法２７条）、被保険者の資格の取得等が確認されたときは、その旨事業主に通知される（旧法２９条１項）。他方、社会保険事務所は、資格の取得等の事項を記録した被保険者に関する原簿を備えなければならず（旧法２８条）、厚生年金保険等の保険料は、この原簿に基づいて計算され、事業主は、その使用する被保険者及び自己の負担する保険料を納付する義務を負う（旧法２８条、８２条２項）。ウ　なお、本件処分は、当時の厚生年金保険法３１条に基づいて都知事が行ったものであるが、同条は、平成１２年５月１２日法律第５９号により改正され、被保険者の確認請求の相手方は社会保険庁長官となり、同年５月３１日法律第９６号附則４９条により、従前の都知事の処分は被告が行ったものとみなされることとなった。
２　争点
本件の主要な争点は、
(1)　原告の勤務の有無（原告は、昭和４５年１０月１日から同年１１月３０日まで、及び、昭和４６年８月１日から昭和５５年１０月３１日まで、大栄電機に勤務していたか否か）
(2)　本社事務所は適用事業所か（本社事務所は、昭和４６年８月１日から昭和５５年１０月３１日まで適用事業所であったか否か）
の各点である。
３　当事者の主張
本件各争点に関する当事者の主張は次のとおりである。
(1)　争点(1)（原告の勤務の有無）について
ア　原告の主張
(ア)　勤務の事実
原告は、本件通算請求期間、大栄電機の本社事業所に勤務し、この期間中、厚生年金保険に加入して、毎月の給与から厚生年金保険料を天引きされていた。
すなわち、大栄電機は、昭和４５年１０月１日から昭和４６年７月３１日までの間は、大森社会保険事務所に対して、同年８月１日から昭和５５年１０月３１日までの間は、直方社会保険事務所に対して、それぞれ、原告が厚生年金保険の被保険者であることの届出を行い、原告の給与から天引きした厚生年金保険料及びこれと同額の会社負担分とを併せて納付していたものである。
(イ)　厚生年金保険料の給与天引き
本件処分は、社会保険事務所の管理する被保険者名簿に原告の氏名の記載がないことからなされたものであるが、原告は大栄電機に勤務して給与から社会保険料を控除されていたのであり、名簿への原告の氏名の不記載は、大栄電機又は社会保険事務所の故意又は過失に基づくものであるところ、かかる不利益を原告に帰することは許されないものというべきである。すなわち、原告は社会保険料を控除されており、これが社会保険事務所に納付されていないことを疑うことはできず、特に、大栄電機は当時７００人以上の従業員を擁する大企業であり、業績も非常に良かったのであるから、社員が社会保険料を天引きされていながら厚生年金保険に加入していないなどと考える余地は全くなく、この意味で、原告には過失はなかった。他方で、国
は、源泉徴収制度を定め厚生年金保険への加入手続、脱退手続、保険料納付の義務を適用事業所の使用者に負わせて国の便宜を図っているが、被保険者である従業員個人には加入手続・脱退手続等を行う権限すら与えておらず、国がその事務処理を委託した適用事業所の使用者のみがこれを行うこととされており、この制度の下では、国ではなく適用事業所に故意又は過失があった場合でも、国が適用事業所の故意又は過失について責任を負うべきである。
また、所得税徴収と同様に、厚生年金保険料についても、給与からの天引きの時点で原告の厚生年金保険料の納付義務は既に履行されたものというべきである。よって、国は既に厚生年金保険料を徴収しているのであるから、原告が被保険者であったことを否定することは許されない。
イ　被告の主張
(ア)　勤務事実の不存在
旧法は、厚生年金保険の適用事業所に使用される者について、厚生年金保険の被保険者の資格を認めるものであるところ、昭和４５年１０月１日から同年１１月３０日までの期間（以下「本件期間１」という。）及び昭和４６年８月１日から昭和５５年１０月３１日までの期間（以下「本件期間２」といい、本件期間１と併せて「本件請求期間」とい
う。）において、原告が大栄電機に使用されていたことを認め得る証拠はなく、したがって、原告には厚生年金保険の被保険者の資格は認められないものというべきである。また、大栄電機が原告について被保険者資格取得等の届出を提出していなかった場合には、被告において、原告の被保険者資格を確認しえるものでもない。
すなわち、本社事務所においては昭和４５年１１月２７日及び昭和４６年９月１４日に調査（以下、前者の調査を「第１回調査」、後者の調査を「第２回調査」といい、両者併せて「本件各調査」という。）が行われている。調査においては、被保険者名簿、労働者名簿、出勤簿若しくはタイムカード、賃金台帳、源泉徴収簿、就業規則等を調査資料とし、取得の届出漏れはないか、取得年月日が雇入れ年月日と相違していないか、偽装取得又は逆選択取得はないか、被保険者氏名及び生年月日に誤りはないかなどを確認している。そして、大栄電機からは、第１回調査の結果、昭和４５年１１月３０日に５名の資格取得届と５名の資格喪失届が提出されて原簿に記載されており、また、第２回調査の結果、昭和４６年９月１６
日に４名の資格喪失
届が提出されて資格喪失日である同年８月１日をもって本社事務所は適用事業所ではなくなっている。このことは、本件各調査において、適正に被保険者資格取得及び喪失の届出を提出するよう指導がなされていることを意味する。しかし、原告は原簿には記載されてはいないのである。
また、大栄電機の代表取締役Ｂ（以下「Ｂ」という。）は大森社会保険事務所において厚生年金保険の適用を受けていた従業員２９名を、後に直方社会保険事務所に移管したと述べるが、実際に移管されているのはＢのみであることなどからして、Ｂの供述を信用することはできない。


さらに、資格取得届に記載のある被保険者ごとに健康保険被保険者証が作成され、事業主を介して被保険者に交付されるはずであるところ、原告は健康保険被保険者証を受け取っていないのであるから、このこと自体が、届出による確認が行われていなかったことの証左となるものである。当時３７歳から４７歳であったとする原告が、１０年間もの期間において、健康への懸念がなく、健康保険被保険者証を手元に置こうともしないというのは到底信じ難いところである。原告は大栄電機以前に勤務していた適用事業所の事業主であった者であり、被保険者等の資格取得の確認の有無について健康保険被保険者証等の交付等の有無を通じて把握することができることを理解していたものなのである。また、厚生年金保険の保険料は、原簿に基づいて計算され、原簿の記載に従って算定された保険料額による保険料納付告知を行い、事業主において納付する義務を負うものであるところ、事業主においては、保険料の納付の際に、いずれの者の保険料を納付しているかについて確認を行うことが通常であって、本件においては大栄電機からは何らの疑義の申出もなかったのであり、長期間にわたり、原簿に原告の記載がないことに気付かないなどということは通常考え難い。この他、毎年、標準報酬の定時決定の際に賃金台帳等の確認が行われ、知事が原簿の記載に誤りがないかを確認している。すなわち、標準報酬の定時決定は、毎年８月１日前３か月間の報酬月額を基礎として行われるものであり、被保険者の報酬月額は、適用事業所の事業主が知事に報酬額として届出を行い、原簿に記載されたところに従い算定されるものであるところ、知事は適正な標準報酬月額の決定及び円滑な事務処理を図るため、標準報酬の決定に際し、全適用事業所に対し、社会保険事務所に来所の上、賃金台帳及び源泉所得税領収証書等の提示を求め、原簿の記載に誤りがないかの確認を行っている。原告について賃金台帳に記載がされていたのであれば、調査の結果、原簿にも記載されていたはずである。
(イ)　厚生年金保険料の給与天引き
本件では、原告の勤務の事実と本社事務所が適用事業所に当たるかが争われているのであり、原告や国の過失の有無等は本来的に無関係である。なお、旧法は、被保険者が不利益を被ることがないよう、自ら確認の請求ができるものとして事業主の未届等から被保険者を救済することを予定している上に、被保険者資格取得等の届出及び保険料納付等を事業者が行うという制度は被保険者の便宜にも資する制度であるから、国の過失云々をいって原簿に記載のない原告を被保険者としようとする原告の主張は失当である。また、給与天引きだけでは国に対する納付がなされたとみることはできない（所得税に関しても、天引きのみで納税者が納税義務を免れることにはなっていない。）から、仮に天引きがあったとしても、原告が被保険者とならない以上は、この点に関する原告の主張も失当である。
なお、厚生年金保険の保険料の徴収は、原簿に基づいて行われ、本件請求期間において原告について保険料は徴収されていないと認められるところ、厚生年金保険の保険料を徴収する権利は、２年を経過すると時効により消滅するとされており（旧法９２条１項）、保険料を徴収する権利が時効によって消滅したときは、当該保険料にかかる被保険者であった期間に基づく保険給付は行わないとされている（旧法７５条１項）。したがって、本件請求期間において、厚生年金保険の被保険者の資格が確認されたとしても、保険給付（新厚生年金保険法３２条）を計算する際の基礎とはならないのであって、本件請求を行う実際上の意義は認められないことを付言する。
(2)　争点(2)（本社事務所は適用事業所か）について
ア　原告の主張
本社事務所には常時５名以上の従業員がおり、同事務所は厚生年金保険の適用事業所であった。
本社事務所についてなされた第２回調査は誤りであったとしかいいようがない。本社事務所には、当時、少なくとも７名以上の本社社員が在籍しており、給与の現金支給が行われていたから、給与台帳等を調べれば、このことが明らかになっていたはずである。更に、事務所内を見回しただけでも、７名以上の社員が在籍していることは一目瞭然であった。被告の故意又は重過失により本社事務所が適用事業所であることが見逃され、原告の権利が奪われたものである。
イ　被告の主張
本社事務所については、昭和４４年３月１日、被保険者の資格の取得等の届出が提出されたが、昭和４６年８月１日、被保険者が全員資格を喪失したとの届出が提出され、同日以降、被保険者の資格の取得等の届出はなされていない。そして、適用事業所と認められるためには、常時５人以上の従業員を使用するものであることが必要であるから、本社事務所は、昭和４６年８月１日をもって、適用事業所ではなくなったものであり、また、同日以降、適用事業所であることを認め得る事実も認められない。したがって、本件期間２については、本社事務所が適用事業所と認められないため、原告の厚生年金保険の被保険者の資格の取得は認められない。
仮に、事務所内に勤務している者が相当数いたとしても、旧法１２条（臨時使用者等の除外）の規定に照らすと、その者が厚生年金保険の被保険者であるとは限らず、被保険者資格の有無は、労働者名簿、出勤簿、賃金台帳等により確認されるものである。
なお、大栄電機には九州工場があり、九州工場は、昭和４５年１２月２５日から昭和６２年４月２日までの間、適用事業所であったと認められるが、原告の主張からしても、原告は九州工場において使用されていたものではない以上、この点は、本件請求において考慮されるべきものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告の勤務の有無）について
(1)　原告は、本件請求期間、大栄電機に勤務していた旨主張し、被告は、厚生年金保険の被保険者の原簿は企業の労働者名簿その他の帳簿等を調査した結果に従って適正に作成されているところ、この原簿に原告の氏名が記載されていないことからして、原告にはこの期間の勤務の事実はなかった旨主張しているので、まず、この点について判断する。


(2)　確かに、本社事務所においては昭和４５年１１月２７日に第１回調査が、昭和４６年９月１４日に第２回調査がそれぞれ行われ、大栄電機からは、第１回調査の結果、昭和４５年１１月３０日に５名の資格取得届と５名の資格喪失届が提出されて原簿に記載されており、また、第２回調査の結果、昭和４６年９月１６日に４名の資格喪失届が提出されて資格喪失日である同年８月１日をもって本社事務所は適用事業所ではなくなった旨の届出がなされている（乙９）ところ、調査においては、一般に、被保険者名簿、労働者名簿、出勤簿若しくはタイムカード、賃金台帳、源泉徴収簿、就業規則等を調査資料とし、取得の届出漏れはないか、取得年月日が雇入れ年月日と相違していないか、偽装取得又は逆選択取得はないか、被保険
者氏名及び生年月日
に誤りはないかなどが確認される（乙１２）ことから、社会保険事務所の原簿に原告の氏名の記載がないということは、当該調査時点において、原告が大栄電機の本社事務所の労働者名簿等に記載がなかったことを推認させる事情である。(3)　しかしながら、本件においては、証拠（甲２ないし６、１０、１１、１３、乙４、６、９、１２、１３、原告本人）によれば、原告は、昭和５３年度に大栄電機から９９９万５０００円の給与の支給を受けていること（なお、昭和５４年分の給与所得の源泉徴収票である甲１４号証は、写しである上、その記載の体裁が昭和５３年分の給与所得の源泉徴収票である甲１３号証と極めて酷似するものであることからして、偽造の疑いが強く、これをもって、原告が昭和５４年度に大栄電機から給与の支給を受けていたことを認定することはできないものといわざるを得ない。）、大栄電機の代表取締役であったＢも、正確な期間は不明なるも昭和４５年ころから１０年前後、原告が大栄電機に勤務していた旨の陳述書を提出している
こと、原告は、大栄電
機の営業部長名義の名刺を所持しており、その名刺上の勤務地の住所は、登記簿上昭和５０年１０月１４日に登記された大栄電機の支店である東京都品川区ｏｐ丁目ｇ番ｒ号となっていること、原告は大栄電機に勤務していた社員等として、Ｂ、Ｂの妻のＣ、Ｄ、Ｅという女性、Ｆ、Ｇ、Ｈという男性、Ｉという男性、Ｊという者、Ｋという者、Ｌという者を記憶していること、このうち、Ｂは大栄電機の代表取締役であり、かつ、昭和４４年３月１日から昭和４６年８月１日まで本社事務所で、昭和４６年９月２７日から昭和６２年４月１日まで九州工場で、厚生年金保険の被保険者として登録されており、Ｇ２（原告のいうＧと同一人物であると考えられる。）は昭和４４年３月１日から同年１０月３１日まで本社事務所で、昭和４７
年３月１１日から同年
９月９日まで及び昭和５２年１０月２１日から昭和５５年１１月１１日まで九州工場で、厚生年金保険の被保険者として登録されており、Ｅ２（原告のいうＥという女性と同一人物であると考えられる。）は昭和４５年２月１０日から昭和４６年８月１日まで本社事務所で、厚生年金保険の被保険者として登録されており、Ｆは、昭和４５年５月２１日から昭和４６年８月１日まで本社事務所で、厚生年金保険の被保険者として登録されており、Ｄは、昭和５０年９月１日から昭和５１年３月２日まで九州工場で、厚生年金保険の被保険者として登録されており、Ｊ２（原告のいうＪという者と同一人物であると考えられる。）は昭和４８年１月５日から昭和５０年１１月１１日まで九州工場で、厚生年金保険の被保険者として登録されてお
り、Ｋ２（原告のい
うＫという者と同一人物であると考えられ
る。）は昭和４７年２月２５日から昭和５０年８月３１日まで九州工場で、厚生年金保険の被保険者として登録されていたこと、Ｂは、同人名義の報告書（甲４）において、本社事務所に勤務していた１０人前後の従業員について、九州工場と格別に手続をすることは煩雑であるため、昭和４６年ころのある時点から、便宜、九州工場に厚生年金保険の被保険者としての登録をするようになったと記載していること、Ｂは、第２回調査の結果、本社事務所における従業員４名の厚生年金保険の被保険者の資格喪失を届け出た後、自身については、昭和４６年９月２７日に九州工場において厚生年金保険の被保険者としての登録をしていること、本社事務所は、昭和４７年２月８日に東京都大田区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号から当時の本店所在地の東京都大田区ｄｅ
丁目ｆ番地ｇ号に移転し、さらに、昭和５０年以降ころに東京都品川区ｏｐ－ｑ－ｒに移転しているが、原告は、これら本社事務所の形状やそこでの仕事の内容などについても一応了知していることがそれぞれ認められる。(4)　以上の事実によれば、原告は、本件各調査時点においては大栄電機の本社事務所の労働者名簿等には記載がなく、したがって、社会保険事務所の厚生年金保険の被保険者の原簿には記載されることがなかったものの、原告は、一貫して大栄電機に勤務していた旨を主張ないし供述している上に、本件期間２の当初の昭和４６年８月１日ころに大栄電機に勤務していた者を何名か記憶しているところ、原告が大栄電機に勤務していなかったにもかかわらず、これらの者の氏名を知っていた特段の事情は認められないこと、大栄電機営業部長としての原告の名刺が存在し、また、昭和５３年には大栄電機から給与の支給を受けていたことなどは、原告の主張ないし供述の裏付けとなり得るものであり、これらに照らしてみると、原告は、
少なくとも本件期間
２においては本社事務所に勤務していたものと認めることができる。この点については、審査会の本件裁決が本件認定期間及び本件期間２のうち少なくとも昭和５４年までについては原告が大栄電機に勤務していたことを認定しているところとも符合するものである。そして、かかる事態に陥った原因としては、第２回調査の後は本社事務所はＢにより従業員全員の被保険者資格喪失の届出がなされたために以後の調査や標準報酬の定時決定の際の賃金台帳等の確認などが適用事業所である九州工場のみで行われ、他方で、原告は、本社事務所に勤務していたものの、九州工場で新たに資格登録することをＢが失念するなどしたために、社会保険事務所としても原告を把握することができなくなった可能性（但し、この場合には、第２回調査以前の段階、すなわ


ち、本件裁決が認定した原告の勤務日であり、本訴においても当事者間に争いのない昭和４６年７月３１日までの本件認定期間についても、原告が本社事務所に勤務してはいなかった疑いが生じることとならざるを得ないことは確かである。）や、大栄電機側の何らかの過誤により原告の氏名が労働者名簿等から落ちていたなどの可能性などが考えられ、これらの可能性を排除するに足りる証拠はない。そうすると、原告の氏名が原簿に記載されなくとも社会保険事務所側に何らの過失はなくやむを得なかったといった事態も想定できるから、本件各調査や標準報酬の定時決定の際に賃金台帳等の確認が行われていたはずであるから、原告の勤務の事実が認められないとする被告の主張には理由がないものといわざるを得ない。なお、本件においては、直接に原
告の勤務の事実が認定されれば足りるものであり、資格の認定のためには原簿への記載の有無を問う必要はないものである。
(5)　この点、被告は、甲１３号証（源泉徴収票）記載の社会保険料の金額は給与の額を考慮すると通常ではあり得ない過誤を含んだ数字であって、これも偽造の疑いがあり信用できない旨主張するが、給与の額と賞与の額とを考慮すると、必ずしも誤った数字であるとは言い切れないものといわざるを得ない。また、前記のように甲１４号証（源泉徴収票の写し）が偽造の疑いが強く、さらに、これらの書証の入手経路について原告が大栄電機から直接原告が交付を受けたと供述しているこ
と（原告本人）からすると、甲１３号証
（源泉徴収票）自体の信憑性にもやや疑念がないわけではないが、その体裁には何ら疑わしい点がなく、記載内容についても特段不合理な点がない以上は、こちらについては偽造その他の理由により信用性に疑問を差し挟むことはできないものといわざるを得ない。なお、昭和５３年の源泉徴収票上の大栄電機の住所地は東京都大田区ｄｅ丁目ｆ番地ｇ号のままであるが、これは、前記のとおり本社事務所が東京都品川区に移転した後も、登記簿上の本店所在地はｄのままであったことから、かかる住所地が記載されているものと解される。
また、被告は、原告が健康保険被保険者証の交付を受けていないにもかかわらず、１０年もの期間にわたってこれに疑義を差し挟むことなく生活していたのは不自然である旨主張するところ、確かにこのような長期間、健康保険被保険者証がないことを原告が何ら疑わなかったというのには不自然な点があるといえなくもないが、健康であったため、必要性を感じなかったとする原告の供述を虚偽と断ずることはできず、また、原告が前記のように当時の同僚の氏名を覚えていることや給与の支給を受けていることに照らすと、かかる不自然な点だけで原告の勤務の事実を否定することは困難であるものといわざるを得ない。さらに、被告は、原告の勤務場所や勤務内容、同僚に関する情報などは具体性や一貫性に欠ける旨主張するが、前記認定のとおり、原告は一応これらの事実について了知していたものと認められるのであり、時間の経過とともに詳細な記憶が薄れ、具体的な供述ができなかったとしても無理からぬところというほかはない。
(6)　他方で、本件期間１については、前記認定事実によっても、原告が本社事務所に勤務していたことを認めるに足らない（原告本人の供述も、大栄電機への入社時期を明確にするに足りるものではない。）。
この点、原告は、給与から社会保険料が天引きされていたことを考慮すれば、被告は、原告の勤務の事実を否認することは許されない旨主張するが、かかる主張の論理的な当否は別にしても、そもそも、給与からの天引きの事実自体が認められない以上は、前提自体を欠き失当であるといわざるを得ない。(7)　以上の次第で、原告は、本件期間２に限り、大栄電機の本社事務所に勤務していたことが認められる。
２　争点(2)（本社事務所は適用事業所か）について(1)　原告は、本社事務所は、昭和４６年８月１日から昭和５５年１０月３１日まで、常時５人以上の従業員がおり、適用事業所であった旨主張し、被告は、第２回調査の結果、大栄電機からは、昭和４６年８月１日をもって本社事務所において厚生年金保険の被保険者がいなくなった旨の届出を受けているから、本社事務所は本件期間２において適用事業所ではなくなった旨主張するので、以下、検討する。(2)　原告は、本件期間２の当初の昭和４６年８月１日ころの段階での本社事務所の従業員数は１３人ないし１４人程度であり、大栄電機はこの後拡大の一途をたどり、従業員の数は増える一方であった旨供述し（甲１１、原告本人）、Ｂも１０人前後の従業員がいた旨の陳述書を提出する（甲４）。そして、証拠（甲７、８）によれば、大栄電機の本社事務所には、昭和５０年の段階で２７人が勤務しており、他方で、九州工場には数百人が勤務していたことが認められる。
そうすると、大栄電機の会社の規模や拡大経緯等に照らすと、原告やＢの供述もあながち不合理とはいえず、本件期間２において本社事務所に常時５人以上の従業員がいたものと推認するのが相当である。
なお、本社事務所の従業員の大半は、Ｂによって当初から便宜的に九州工場で被保険者資格の登録を受けていた可能性が高い（前記のとおり、第２回調査の結果、直ちに九州工場で登録したのはＢ本人のみであるが、証拠（乙１３）によれば、本社事務所と九州工場の双方で資格登録がされた従業員がいることが認められ、これとＢの陳述書（甲４）を照らし合わせると、少なくとも、本社事務所では資格登録しなかった本社事務所の従業員について、当初から九州工場で資格登録をしていた事実を推認することができ
る。）が、本社事務所に５人以上の従業員がいれば、そのうち何人かを便宜的な取扱いとして同一会社の他の適用事業所で被保険者の資格登録をしたとしても、本社事務所の適用事業所たる性質は失われることがないというべきである。なぜなら、旧法が適用事務所を常時５人以上の従業員がいる事業所又は事務所に限定した趣旨は、あまりに少ない従業員しかいない事業所又は事務所についてまで厚生年金保険の手続を履践しなければならないとすると、事業主にとって煩雑にすぎるからであると解され、他方で、各別の事業所又は事務所に５人以上の従業員がいるのであれば、一方の事業所又は事務所の従業員の一部を他の事業所又は事務所に便宜的に移籍させたとしても、それはあくまで手続上の便宜的な取扱いにすぎず、当該従業員が当該事業所