ところで，本件明細書の段落【０００４】には，「近年，特開昭５８－１９３０９号公報等に記載されている新しい触媒を使用することによって，従来のＬＬＤＰＥよりも分子量分布，組成分布の狭い特殊な材料が得られるようになった・・・」と記載され，段落【００１３】には，Ａ成分の製造方法として，「このような線状低密度ポリエチレンの製造法は，特開昭５８－１９３０９号，・・・などに記載されている方法，すなわち，メタロセン触媒，特にメタロセン・アルモキサン触媒，・・・を使用して，主成分のエチレンと従成分のα－オレフィンとを共重合させる方法である」と記載されている。これらの記載によると，当業者は，特開昭５８－１９３０９号公報等に記載されたメタロセン触媒を用いることによって，組成分布の狭い共重合体，すなわち，（ｃ）成分のうちの「温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線のピークが一つであり」かつ「該ピークの高さをＨとし，該ピークの高さの１／２の幅をＷとしたときのＨ／Ｗの値が１以上である」を満足するものを得ることが可能であると理解できるものと認めるのが相当である。このことは，本件明細書に，メタロセン触媒を使用した実施例１と１７においては，温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線のピークが一つでＨ／Ｗが１以上のものが得られるのに対し，チグラー触媒を使用した比較例１８においては，温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線のピークが一つで，そのうちの一つはＨ／Ｗが１以下となることが記載されていることからも，その妥当性が裏付けられている。
そうすると，当業者は，メタロセン触媒を使用し，（ｃ）の更なる要件である，「ピーク温度が２０～８５℃」となるように，共重合体に占めるα－オレフィンの量に影響を及ぼす条件（α－オレフィンの供給量等）を適宜調節すれば，（ｃ）の要件をすべて満たすものを得ることができると認められる。これに対し，被告は，原告作成に係る別表１には，ヘキセン組成が同じでもピーク温度が異なる例が記載されていると主張するが，同別表がそもそも採用できないものであることは上記のとおりであるばかりでなく，供給するヘキセン組成が同じでも，他の反応条件の違いにより，実際に共重合体を構成するヘキセンの量に違いが出て，その結果ピーク温度に違いが生ずることは，容易に予想し得るところであるから，上記判断を左右するものではない。
エ　以上のとおり，本件出願時の技術常識を参酌すれば，当業者は，実施例１と１７に記載された具体的な製造方法のうち，（ａ）～（ｃ）の要件に影響を及ぼす反応条件を適宜調節することにより，特許請求の範囲の【請求項１】に規定する（ａ）～（ｃ）の物性として種々の数値を有する成分Ａを容易に得ることができることは明らかであるから，本件明細書の発明の詳細な説明は，実施例１と１７に記載された以外の成分Ａについても，当業者が容易に得ることができる程度に記載されているということができる。
(4)　成分Ｂについて
ア　成分Ｂは，その性状が，「（ａ'）ＭＦＲが０．１～２０ｇ／１０分」，
「（ｂ'）密度が０．９１５～０．９３ｇ／ｃｍ
３」「（ｃ'）メモリーエフェクト
（ＭＥ：MemoryEffect）が１．６以上」「（ｄ'）メルトテンション（ＭＴ：MeltTension）が１．５ｇ以上」の４要件で特定されている。このうち，メモリーエフェクトの測定方法については，本件明細書の段落【００２１】に「ＭＥ（３ｇ）の測定は，ＪＩＳＫ７２１０で使用されるメルトインデクサーを使用し，測定条件をシリンダー温度２４０℃，定速押出量３ｇ／分に設定して，以下のように実施される。装置にサンプルを充填し，ピストンのみを乗せ，６分後に規定の押出速度をかける。次に，エチルアルコールを入れたメスシリンダーをオリフィス直下に置き，真っ直ぐな押出物を採取する。採取した押出物の直径（Ｄ）をマイクロメーターで測定し，ダイスのオリフィン径をＤ0として，次式によりＭＥが求められる。ＭＥ＝Ｄ／Ｄ0」と記載されている。また，段落【００２５】には，成分Ｂの要件を満足する高圧法低密度ポリエチレン（ＬＤＰＥ）の具体例として，「このような高圧法低密度ポリエチレンは市販品の中から適宜選んで使用することができるが，中でも，反応温度２２０℃以上，反応圧力１７００ｋｇ／ｃｍ２以下でオートクレーブ法にて製造されたポリエチレンを使用するのが好ましい」と記載されている。他方，昭和６３年５月３０日加工技術研究会発行「プラスチックフィルムレジン材料総覧’８９」（甲１７）には，「ＬＤＰＥ押出グレード」として，日本石油化学株式会社製商品「日石レクスロン」の３種類の銘柄Ｌ４０１，Ｌ５０１及びＬ５０４の基本物性が表２（２４頁）に記載されており，これによれば，ＭＦＲ，密度，スウェル比（表２の欄外に「＊メルトインデクサーから押出されたストランドの直径と押出ノズルの直径との比」と定義されていることから，本件発明におけるメモリーエフェクトと同義と解される。），メルトテンションの各値が，Ｌ４０１では，４．０，０．９２３，１．７０，８．０，Ｌ５０１では，７．０，０．９１７，１．７５，５．０，Ｌ５０４では，９．５，０．９１７，１．７０，２．５であることが認められ，これらの数値が本件発明の（ａ'）～（ｄ'）の数値範囲に含まれることは明らかである。


平成１６年１１月３０日宣告
平成１４年(わ)第２１号，第３３号　傷害致死，傷害，器物損壊，建造物損壊被告事件
主文
被告人を懲役１８年に処する。
未決勾留日数中６８０日をその刑に算入する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１４年１月１日午前８時５０分ころ，京都府ａ市（以下省略）所在のＡ株式会社Ｂ店駐車場において，Ｃ株式会社が所有し，Ａ株式会社が賃借中の軽四輪貨物自動車（登録番号省略）の助手席左側ドアに被告人が運転する普通貨物自動車の後部を衝突させて同ドアを凹損させるなどし（損害額７万７３００円相当），もって，他人
の器物を損壊した，
第２　同日午前１０時４０分ころ，同市（以下省略）所在の上記Ａ株式会社Ｄ店先歩道において，同店舗（鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺２階建）の１階入口電動シャッターに被告人が運転する普通貨物自動車の後部を衝突させて同シャッターを壊し（損害額約８４万円相当），もって，同会社所有の建造物を損壊した，第３　かねて交際し，生活費など経済的な援助をしていた女性に裏切られたとして，数か月間にわたり，同女や周囲の者たちにも嫌がらせや中傷等を繰り返していくうちに，次第にその矛先を同女の子供らに向けるようになり，同女の子供らに対して危害を加えることを企て，同月２１日午前７時４０分ころ，同市（以下省略）先道路において，道路前方の左端を歩いて登校中のＥ（当時８歳）及びＦ（当時７歳）ら１２名の児童の列に，被告人が運転する普通貨物自動車を時速約３０ないし４０キロメートルの速度で突入させて同車両の前部等を同児童らに衝突させ，よって，同日午前１１時５５分ころ，収容先の同市（以下省略）所在のＧ病院において，Ｆを胸腹部内臓損傷により死亡させたほか，別紙（省略）記載のとおり，Ｅら１１名に対し，各傷害
を負わせた
ものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
被告人は，①判示第１の器物損壊及び第２の建造物損壊について，自分の運転する普通貨物自動車（以下「被告人車両」という。）が，被害会社の車両（判示第１。以下「被害車両」という。）及びシャッター（判示第２）に衝突したことは認めるものの，これらは，足や左脇腹等に痙攣を起こし，運転操作を誤ったことによって起こった事故であって，各物件に対する損壊の故意はなかった，②判示第３の傷害致死及び傷害について，自分の車両が登校中の児童らの列に突入したことは間違いないが，本件も，車を運転中，腰にこむら返りを起こし，顔が上を向いて前方注視ができなかったことによって起こった事故であり，児童らに対する傷害の故意はなかった旨供述し，弁護人も，概ね被告人の上記供述に沿う主張をするので，当裁判所が判示のとおり認定した理由を補足して説明する。
１　判示第１及び第２について
(1)　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件現場の状況等
判示第１の現場は，ほぼ東西に伸び，南北の幅が１５メートルから２４メートルほどの見通しの良い駐車場であり，同駐車場の北側はＡ株式会社Ｂ店に接している。被害車両は，平成１４年１月１日午前８時５０分ころ，同駐車場の北東にある同店出入口に最も近い駐車スペースに停車していたが，同車両以外に駐車中の車は１台もなかった。
一方，判示第２の現場であるＡ株式会社Ｄ店は，南北に伸びる車道沿いの東側に位置しているが，同店と車道との間には幅が広いところで約４．４７メートル（ただし，同店の南西方向，歩道端から約０．６７メートルの距離にアーケードの支柱があるため，被告人車両を北方向に後進させる場合に進行可能な道幅は，最大でも約３．８メートルにとどまる。）の歩道がある上，同店の前にある歩道の西端には，長さ約３．９４メートルの石製の腰掛けのほか，約１．３ないし１．９メートルの間隔をおいて合計４本の石柱が設置されていることから，同店の正面は車道から歩道へ直接車両が乗り入れることができない状況にあり，車幅が約１．７メートルある被告人車両が車道から同店に近づくためには，上記腰掛け又は石柱の外側から歩道に進入する必要がある。
イ　本件前の被告人の言動等
被告人は，平成１３年１０月ころ，女子高校生のＨ及びＩと知り合い，同女らに多額の現金を与えては飲食に付き合わせたり，被告人が経営する布団店でアルバイトをさせたりしていたところ，同年１２月３１日，同女らが約束をしていたアルバイトに来なかったことから，同女らの自宅に電話をかけ，これに怒った同女らが，同日午後３時ころ，上記布団店に行き，被告人に対して大声で文句を言うなどした。被告人は，このような同女らの態度に立腹し，まず，Ｉの自宅に行って同女の両親に謝罪をさせ，さらに，翌１４年１月１日午前零時過ぎころ，Ｈの自宅でもある判示第１の店舗に車で赴き，「謝れ。土下座せえ。」などと怒鳴るなどしたが，応対に出た同女の父親であるＪが，いつまでも大声で騒ぎ立てる被告人に業を煮やし，被告人の襟首をつかんで家の中に引き入れたところ，同人らは，バランスを崩してその場に倒れ込んだ。すると，被告人は，腰が痛いなどと言って寝転んだまま立ち上がろうとせず，駆けつけた警察官に対して救急車を呼ぶように何度も叫び，結局，警察官に促されて駐車場にあった被告人車両に乗り込んだ後も，クラクションを何度も鳴らしたり，エンジンを空吹かしさせるなどしていた。被告人は，到着した救急車に自ら乗り込み，病院で診察を受けるなどしたが，同日午前５時過ぎころ，再び同店に赴き，クラクションを何度も鳴らすなどしたので，我慢できなくなったＪが，長さ約１２０センチメートルのアンテナポールを持って，車内にいる被告人を威嚇するなどしたところ，被告人は，いったん車を発進させたが，急ブレーキをかけてＵターンし，Ｊの方に向かって車を突進させたので，同人が近所のパチンコ店の階段に逃げ込むと，その手前で車を急停車し，同人をにらみつけた後，クラクションを鳴らしながらその場を去った。
ウ　各物件に対する衝突の状況等


平成１４年１月１日午前８時５０分ころ，被告人車両が，判示第１の駐車場を西から東に進行してきて，車両前部が同駐車場の南東に位置するＫ事務所の方を向く形で停止したが，その後すぐに，被告人が顔を後ろに向けながら左にハンドルを切る形で車を後進させ，いったん停止して前進した後，再び後ろを向いて車を後進させたため，被告人車両が被害車両に衝突した。そして，衝突後，被告人は，車を降りて車両の様子を確認することなく，すぐに車を発進させて，その場を立ち去った。
また，同日午前１０時４０分ころ，被告人車両が，判示第２の店舗のシャッターに向けて後進し，その結果，車両後部の左側が，同店の歩道側境界線から約３４度傾いた形で，同シャッターに衝突した（なお，関係証拠によれば，同シャッターの損害額は８４万円であると認められる。）。衝突する直前における被告人車両の右前輪の旋回角度は約２４度であり，被告人がハンドルを大きく左に切って車を後進させたことが認められる。
以上のとおりである。
(2)　そして，以上の事実，すなわち，①判示第１については，見通しが良く，被害車両しかない駐車場において，被告人が前進と後進を繰り返し，しかも，顔を後ろに向けて車を後進させた結果，被告人車両が被害車両に衝突していること，②判示第２については，被告人車両が被害店舗前歩道上の障害物を避けて歩道に進入した後，ハンドルを大きく切る形で後進してシャッターに衝突していること，③被告人は，わざわざ元旦の深夜にＪ方に赴き，大声で謝罪を求めて怒鳴るなどし，いったん同人方を離れた後も，再びやって来ては，クラクションを何度も鳴らしたり，威嚇してきたＪに向かって車を突進させるなどの言動に出ており，Ｊに対して相当に立腹していたことがうかがわれることなどの事情を考慮すれば，被告人が故意に自己の運転する車両を被害車両及びシャッターに衝突させたことは優に認められる。これに対し，被告人は，平成１３年２月ころ，知人女性から暴行を受けて腰部を痛め，また，上記Ｊ方において同人から頭部に暴行を受け，更には搬送先の病院で精神安定剤を２本注射されるなどし，その副作用が出たことなどから，右足や左脇腹等に痙攣が起こって運転操作を誤ったと述べ，また，いずれの衝突の状況も全く覚えていない旨弁解する。しかしながら，既に認定した各現場における被告人の運転操作は，右足や左脇腹等に痙攣が起きた状態でなし得るものとは到底考えられない。被告人の供述するように，身体の各所に痙攣が起きたのであれば，他の車や周辺の建物等との衝突を回避するため，運転を中止して症状が落ち着くまで様子を見るなどの行動に出るのが普通であるのに，被告人は，運転を継続したばかりか，いずれの現場においても，衝突後はすぐに車を発進させて，現場から立ち去っているのであり，その運転内容から考えても，本件の前後に被告人の身体に痙攣が起きた様子は何らうかがわれない。被告人は，衝突の状況を全く覚えていない旨述べる一方で，どういうわけか右足等に痙攣を起こしたことだけは覚えているなどと供述し，痙攣による事故であることを殊更に強調するかのような極めて不自然な内容の弁解に終始していることなどの事情を考慮すれば，被告人の弁解は全く信用できない。
(3)　以上の次第で，被告人には器物損壊罪（判示第１）及び建造物損壊罪（判示第２）が成立する。
２　判示第３の傷害致死及び傷害について
(1)　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件までの被告人の言動等
被告人は，平成１２年１０月ころ，上記布団店の手伝いをしていたＬと交際するようになり，同女に結婚を申し込んだものの，年齢差が大きいことなどを理由に断られた。すると，同年１２月ころには，Ｌに対して自分の養女になるように要求したところ，同女は被告人が経済的な援助をする約束をしたことから，被告人と同居しないことなどを条件に同意し，翌１３年１月に養子縁組をした。しかし，被告人は，約束に反してＬに同居を強要するようになったため，同女との口論が絶えなくなり，同年２月下旬ころ，口論の末，Ｌが子供を連れて自宅に帰った際，被告人があとを追いかけて同女方に行き，家の中で暴れたため，警察に連れ出されたことがあった。被告人は，頻繁にＬ方に押しかけては居座ることを続け，同女が警察に通報して被告人を連れ戻してもらうこともあった。そして，Ｌは，時に被告人を蹴るなどして抵抗したものの，次第にこのような被告人の身勝手で暴力的な性格に嫌気が差し，また，相談先の保健所の職員等から被告人が起こした過去の事件や言動等を知らされたこともあって，被告人との関係を解消しようと考えるようになり，同年３月ころ，被告人に対して養子縁組の解消を求めた。しかし，被告人は，Ｌのかかる求めに全く応じようとせず，それどころか，Ｌに嫌がらせの電話をかけ，同女方の玄関先まで押しかけて大声で騒ぎ立るなどの行動に出るようになり，そのうち，Ｌの長女が通っていた保育園に行って大声で騒ぎ立てたり，ａ市役所に対してＬが生活保護費を不正受給しているなどと虚偽の事実を申告したりするようにもなり，同女に対する嫌がらせをエスカレートさせていった。もっとも，Ｌの離縁の意思が固かったため，結局，被告人は，同年４月１２日，養子縁組の解消を承諾し，翌１３日には離縁届に署名したものの，Ｌの子供を含む児童らが集団登校のために集っている場所に何度も赴いては，「Ｌの子供を差別しとるやろう。Ｌの子供をいじめるな。」などと言って児童らを怯えさせたり，別の児童の自宅やその父親の勤務先にまで押しかけては，「Ｌの子供と遊ばせるな。」などと要求したりし，また，Ｌの姉夫婦に対しても，その自宅付近で同人らを中傷する内容のビラを撒く，車のクラクションを鳴らし続ける，同人らの勤務先に押しかけて騒ぎ立てるなどし，Ｌ以外の者らに対する嫌がらせを繰り返すようになっていき，このような被告人の嫌がらせ行為は，翌１４年１月ころまで続いた。一方，被告人は，平成１３年６月ころ，離婚した元妻の姉に対し，「私何か大きな事やりそうや。」などと記載するとともに，「Ｍ」姓を名乗っている息子の姓を平成１４年１月７日までに変更することを要求する内容の手紙を送り，また，平成１３年８月３０日ころには，実母であるＮに電話をかけ，「Ｌの子を殺す言うたか。Ｌの姉の子を殺す言うたんや。わしは間違いなしにそれをする言うとんや。」などと告げるとともに，自分が養子に行けば姓が変わるので，息子に迷惑をかけなくてすむことなどを伝えた。


その後，被告人は，平成１４年１月３日ころ，いわゆるテレホンクラブでＯと知り合い，同女と肉体関係を持つようになったが，同月１１日ころ，同女を脅すなどして婚姻届に署名させ，同月１６日，被告人が同女の氏を称する旨の婚姻届を大阪市ｂ区役所に提出した。
イ　本件現場の状況等
本件の現場は，南北に伸びるほぼ直線の道路（以下「本件道路」という。）で，有効幅員は約４メートルであり，また，被告人車両の進行方向である北へ約６パーセントの下り勾配となっている，やや急な坂道である。そして，運転席に座った状態の被告人の目線から見ると，衝突地点から約６６．４メートル南方の地点において，対向して坂を歩いてくる児童らの姿を認識することができる。なお，Ｌの自宅は，本件道路の北端にあるＴ字路に面したアパートにあった。
ウ　本件衝突の状況等
同年１月２１日午前７時４０分ころ，本件現場付近は雨が降っていたため，路面は濡れた状態であった。被告人車両は，本件道路を北に向かって進行していた際，道路の西端を列をなして，南に向かい歩いていた集団登校中の被害児童らと衝突しているが，本件の衝突地点は，被告人車両が停止した地点にある民家のガレージから約１４メートル南方の地点であり，道路端から横断方向に約０．６メートルの地点であるところ，本件道路のほぼ中央部分を走行していた被告人車両は，衝突地点の南方約１５．６メートルの地点でやや左に向きを変え，衝突地点の約４メートル手前で強めの制動を行い，蛇行等することなくそのまま直進して，時速約３０ないし４０キロメートルの範囲内で，本件道路の西端を１２名で集団登校していた被害児童らの列に突入した後，更に約１４メートル進行し，上記ガレージに顕著な損傷を与えることなく，その支柱付近に接して停止した（Ｐ作成に係る意見書（検８）。この点，弁護人は，衝突実験が本件現場と異なり平坦な地面で行われていること，実験車両のタイヤの大きさ及び種類が被告人車両と異なるものであることなどを理由に，被告人車両の速度を上記のとおり算定した部分は信用できない旨主張するが，上記意見書によれば，被告人車両と類似するワンボックスカーを含む２台の自動車と，６歳児と成人の２種類の歩行者ダミーを用いて，数通りの実車衝突実験を行い，試験結果の最大変形量と被告人車両の最大変形量を比較した結果，被告人車両の最大変形量が，衝突速度時速３０キロメートルで成人ダミーに衝突した試験結果よりも大きく，６歳児ダミーに衝突した試験結果と比べると明らかに大きかったことから，この結果を基に上記の衝突速度を導き出しているのであって，その算出手法は分析的で，相当なものであると評価できる上，実験時の道路状況やタイヤの種類などの影響を受けにくい最大変形量の比較によって推定されていることを考慮すれば，弁護人の上記主張を前提としても，なお，衝突速度に関する部分の信用性は十分に認められるというべきである。）。また，その際，被告人は，衝突回避のために警音器を鳴らしたりすることもなかった。
なお，衝突の際の被告人の顔の向きについて，被告人は前を向き，児童らの列の真ん中を見ていたとする証言もあるが，証言内容に動揺からくるものと見られる曖昧な点があるほか，本件当時，降雨の影響で視界が必ずしも良好なものであったとはいえず，瞬時の出来事であったことも考慮すると，被告人の顔の向きについて明確に認定することはできない。
エ　本件衝突後の被告人の言動
被告人は，本件衝突後，急に被告人車両を約１５ないし２０センチメートルくらい後進させ，その後，降車して車両の前部を見たり，前輪の間をのぞき込んだりし，再び車内に戻ると，携帯電話を取り出し，大声を出して興奮した様子で話をし，それ以降は，手ぬぐいを顔にかぶせて座席に頭をもたせかけるようにしてじっとしたまま，被害児童らの救出に向かうことなく，ずっと車内に閉じこもっていた。以上のとおりである。
(2)　そして，以上の事実，特に，①被告人は，衝突に至る数十メートル手前から，対向して坂道を歩いてくる被害児童らの存在を認識し得る状態であったこと，②左に向きを変えた後に制動の措置を講じ，自車の速度を時速約３０ないし４０キロメートル程度にして被害児童らの列に突入したこと，③左に向きを変えた後は，蛇行等することなく，被害児童らの列に向かってそのまま直進していること，④その際，衝突回避のために警音器を鳴らしたりすることもなかったことなどの客観的な事実からすれば，被告人が故意に自己の運転する車両を被害児童らの列に突入させたことは合理的に推認し得る上，さらに，⑤犯行後，降車して車の周辺を見回すなどしただけで，倒れている被害児童らを全く救出しようという態度に出ていないこと，⑥これまで金品を与えるなどして面倒を見，夫婦同然の生活をしてきたＬから別れ話を持ちかけられ，また，同女との養子縁組まで解消させられたことを契機に，同女のみならず，その周辺の者に対しても数々の嫌がらせを執ように繰り返し，しかも，それを本件の直前まで１年近くにわたり続けるなど，同女に対して強い恨みを抱き，相当に立腹していたこと，⑦被告人は，被害児童らが集団登校のために集まっている場所に何度も行ったことがある上，本件現場の近くには度々訪れたことのあるＬの自宅もあるなど，本件現場周辺の地理や被害児童らの通学経路，通学時間等を十分把握していたことがうかがわれること，⑧母親や元妻の姉など身内に対して犯行をほのめかし，あるいは，犯行の数日前に知り合ったばかりの女性との婚姻届を区役所に提出し，自己の姓を変えたことなどの事情を全て併せ考えるならば，被告人が，Ｌへの恨みを晴らすための行動の一環として，Ｌの子供であるＥ，Ｑを含む被害児童らの列に車で突っ込み，児童らに怪我を負わせることをあらかじめ計画し，従前から把握していた被害児童らの通学時間に合わせて，その通学経路である本件現場に赴き，本件犯行を敢行したことは明らかである。(3)　これに対し，弁護人は，本件当日の被告人の行動について，被告人は，援助交際をしていた女性に会いに行くため，車を運転して京都府ａ市に向かっていたが，事前に同女の住所地である「ｃ番地」をａ郵便局に問い合わせていたところ，同局職員から「ｄ番地」の場所を教えられたため，同所を訪れたものの同女方に到達することができず，結局，Ｇ病院等に行く用事もあったことから，同病院に向かおうと車を発進させたところ，たまたま本件現場に差し掛かったというのであって，被害児童らを待ち伏せしたことはなく，本件を計画的に敢行したわけではない，また，本件は，以前の被告人の意趣返しと思われる言動と比べて，攻撃の矛先が直接関係のない人間に対して，しかも１２名にも及ぶ子供の身体に対して向けられており，両者は明らかに質的に異なるのであって，Ｌに対する意趣返しという点は，本件の動機としては薄弱であるなどと主張する。


確かに，被告人が，本件現場に至った経路，被害児童らの姿を確認できる場所で車を停めて待ち伏せしていたとの事実については，証拠上必ずしも明らかとはいえないものの，被害児童らが本件道路に入って被告人車両と衝突するまでに歩いた距離はわずか約二十数メートルであり，時間にしても短時間であって，そのような短時間のうちに被告人が本件現場に差し掛かって衝突事故を起こし，しかも，被害児童らの列の中に，強い恨みを抱いていたＬの子供がいたというのは，余りにも不自然な偶然であって容易に納得し難く，前記の認定事実に照らせば，被告人が被害児童らの通学経路等を十分に把握した上で本件現場に赴いたという限度での計画性については，優に認定することができる。
また，既に認定したとおり，被告人は，Ｌと養子縁組を解消した後は，直接Ｌに対して行動を起こすのではなく，同女の周辺者らに自己の憤まんをぶつけるようになり，時間の経過と共に嫌がらせが収束するどころか，むしろエスカレートさせていったことが認められるのであって，本件の動機において，本件以前の被告人の意趣返しとも思われる言動との間に質的な差異はなく，むしろ，本件は，これまでの被告人の言動の延長線上にあるものと理解できるのであるから，この点に関する弁護人の主張も採用できない。
その他，弁護人がるる主張する諸点を検討しても，被告人の傷害の故意を認めた上記２(2)の判断は揺るがない。
(4)　一方，被告人は，本件の直前に腰にこむら返りを起こしたので，衝突したときの状況を全く覚えていないなどと弁解する。しかしながら，被告人は，上記のとおり，左に向きを変えた後は，蛇行等することなく被害児童らの列に向かってそのまま直進し，しかも，制動をかけて速度を調節して被害児童らの列に突入しているところ，こむら返りを起こしたのであれば，児童らの列に向かって左にハンドルを切ることも，制動をかけて速度を調節して進行することも，不可能であることは明らかといえるから，被告人の上記弁解は，これらの客観的状況に照らして不自然，不合理なものというほかない。また，衝突時の記憶がないほどのこむら返りを起こしたのであれば，しばらくの間，体を動かすことなどができないはずであると思われるのに，上記のとおり，被告人は，衝突の直後，車から降りてその周辺を見回すなどし，再び車内に戻ると，携帯電話を取り出して大声で話をしていたのであり，しかも，その後はずっと車内に閉じこもっていたが，警察車両に乗り込む際，警察官の誘導を受けて自分から車内に入っており，そのとき，腰等に痛みを訴えている様子もなかった（Ｒの公判供述６及び７頁）というのであって，このような衝突直後の被告人の言動に照らしてみても，被告人の弁解は不合理極まりないといえる。以上によれば，被告人の上記弁解は，全くの虚偽であるといわざるを得ず，到底信用できるものではない。
(5)　以上の次第で，被告人に傷害致死罪及び傷害罪が成立することは証拠から明らかであって，合理的な疑いを入れない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２６１条に，判示第２の所為は同法２６０条前段に，判示第３の所為のうち，傷害致死の点は同法２０５条に，各傷害の点はいずれも同法２０４条にそれぞれ該当するところ，判示第３は１個の行為が１２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として最も重い傷害致死罪の刑で処断することとし，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１８年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６８０日をその刑に算入することとし，訴訟費用については，刑訴法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，本件以前の被告人の言動には常識では理解が困難な面があるなどとして，本件当時，被告人は心神喪失又は心神耗弱の状態にあり，責任無能力又は限定責任能力であった旨主張する。
そこで検討するに，本件に至る一連の経緯，犯行状況及び犯行後の状況等については，上記認定のとおりであるところ，被告人は，判示第１及び第２において，これまで現金を与えては飲食に付き合わせるなどしてきた女子高校生と些細なことでトラブルを起こし，同女から大声で文句を言われると，その態度に立腹し，同女の自宅の住所を探し当てては車で出向き，謝罪を求めて怒鳴り散らすなどの行為に出ており，また，判示第３においても，金品を与えるなどして生活の面倒を見てきた女性から，被告人との関係の清算を要求されたことを契機として，同女に対し執ような嫌がらせを繰り返すようになり，それのみならず，同女の周辺の者に対しても，自ら住所等を調べて接触を図っては怒鳴り散らすなどし，同女をより困惑させるようなやり方で嫌がらせをエスカレートさせていったのであり，いずれの犯行における経緯も，現金等の見返りを与えて女性に近づき，その女性が自分の思いどおりにならなくなると，感情を一気に高ぶらせ，攻撃的な態度に出たことが認められるのであって，その言動には異常と思われるような側面があることは否定できないものの，動機としては十分に了解可能なものである上，実際に現れた被告人の言動は，自己の要求を押し通すための合目的的なものとして，いずれも合理的に説明できる。さらに，既に認定したような判示第３における計画性や犯行前後の言動などは，いずれも犯行の重大性を認識し，自己の行為の結果や社会的非難の大きさを十分に理解していたことを示すものといえる。加えて，被告人は，捜査段階や公判廷において，犯行当時の自己の精神状態や行動の理由等について，被告人なりに説明しているが，その説明内容は一応事実に沿ったものであり，精神障害がうかがわれるような不自然さや病的な記憶の欠落も認められず，それどころか，被告人は，公判廷において，自ら証拠を提出して検察官の主張に反論するなどの訴訟行為を意欲的に行っているのであって，到底犯行当時に責任能力に問題があった者の行動とは思われない。また，本件においては，犯行当時における被告人の精神状態につき，医師Ｓ作成に係る精神鑑定書（検１１８）及び同人の公判供述があるところ，同精神鑑定書においてＳは，被告人は，国際的診断基準ＩＣＤ－１０にいう「非社会性人格障害」に罹患し，更に「情緒不安定性人格障害・衝動型」あるいは「発揚型精神病質」の傾向をも併せ持っているが，その言動には幻覚妄想や意識障害が伴っていない上，是非善悪を弁識する能力にも何ら問題はなく，ただ，その弁識に従って行動する能力が，被告人の暴力性や攻撃性，更には情性欠如により，若干低下しているに過ぎないとの意見を述べているのであり，Ｓの意見は上記のような被告人の言動を端的に説明するものであって十分納得し得るものである。


弁護人は，上記意見について，Ｓが被告人と面談せずに結論を出していること，犯罪として処罰できなくなる不都合を避けなければならないという観点から判断していることがうかがわれることなどを根拠に，信用性に疑問を呈するが，同意見は，前提となる事実関係の把握に格別問題とされるべき点はなく，また，その判断過程についても，Ｓが被告人との面談を繰り返し試みたものの，被告人がそれを拒否し続けたため面談が実現しなかったという事情の下で，本件の訴訟記録のほか，被告人と生活を共にしていたＬや身内である実母のＮ等の陳述，被告人がこれまでに受診した各精神科医療機関の診療録，保健所の相談記録，鑑定留置期間中になされたＳ以外の精神科医師等による面接及び観察記録，出身高校の生活指導要領等の多数の資料から得られた，被告人の幼少時代からの多岐にわたる問題行動や従前の病状の経過等を前提として，精神医学において広く用いられている客観的な診断基準や標準的な考え方に基づき，被告人の責任能力の有無について詳細かつ綿密な検討を加えており，とりわけ，本件前後の被告人の言動を精査して，本件犯行前の１か月間には意識障害や幻想や妄想の存在を疑わせる言動はなく，本件犯行前後に興奮状態あるいは不安，困惑状態に陥ったに過ぎない旨判断しているのであって，同意見は，専門的知見を生かした客観的なものとして十分な信用性が認められるというべきであり，弁護人の指摘は当たらない。以上の諸点に照らすと，結局，被告人の異常な言動として弁護人がるる指摘している点は，被告人の責任能力に何ら疑義を抱かせるものではなく，被告人が複数の精神科医療機関に入院していた経歴を有していることなどの弁護人が主張する諸点を検討しても，なお，被告人にあっては，本件当時，是非善悪を弁別し，それに従って行動する能力が欠如，又は通常人に比して著しく減退した状態になかったことは明らかであると認められる。したがって，弁護人の上記主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，①自己の運転する普通貨物自動車を，被害会社が賃借中の軽四輪貨物自動車に衝突させて，被害車両の後部ドアを凹損させるなどしたという器物損壊（判示第１），②上記普通貨物自動車を上記会社の店舗のシャッターに衝突させて，同シャッターを損壊したという建造物損壊（判示第２），③集団登校中の児童らの列に上記普通貨物自動車を時速約３０ないし４０キロメートルの速度で突入させ，同車両を児童らに衝突させて，児童１名を胸腹部内臓損傷により死亡させたほか，他の児童１１名にそれぞれ傷害を負わせたという傷害致死及び傷害（判示第３）からなる事案である。被告人は，以前交際していた女性に婚姻の申出を断られると，経済的な援助を申し出て同女と養子縁組を結び，夫婦同然の生活をしていたところ，被告人の身勝手な性格等に嫌気が差した同女から別れ話を持ち出され，養子縁組を解消させられることになるや，自分を裏切ったなどと立腹し，異常なまでの執着心を抱いて，同女への恨みを晴らそうと，同女やその周囲の者に対する数々の嫌がらせ行為を執ように繰り返し，挙げ句の果てに，何の関係もない同女の子供にまで怒りの矛先を向けて本件を敢行したもので，犯行動機は誠に身勝手かつ自己中心的であり，酌むべき事情など全く見当たらない。被告人は，被害児童らの通学経路等をあらかじめ把握した上で本件現場に赴き，集団登校していた児童らの列を見つけると自動車で近づき，児童らの約１５．６メートル手前でいきなり向きを変えてそのまま児童らに向かって直進し，時速３０ないし４０キロメートルの速度で突入して，児童らを次々に跳ね飛ばしたのであり，何の罪もない子供たち全員を巻き添えにする無差別な凶行と評するほかなく，およそ人の親とは思われない無慈悲かつ冷酷な犯行態様である。本件犯行により，児童１名が死亡し，１１名もの児童が傷害を負っており，中には加療約８９日間を要する頭蓋骨骨折等の重傷を負った児童もいることからすれば，生じた結果が誠に重大であることはいうまでもないが，無邪気で元気な小学生たちが，いつものように集団登校し，これから学校での楽しい一日を始めようとしていた矢先に，突然遭遇した惨劇によって体験せざるを得なかった恐怖，驚愕等の精神的な衝撃の大きさ，あるいは兄を失い，友達を失った喪失感等を考えると，被害児童らが受けた心の痛手の大きさが今後の児童らの成長に及ぼす影響は計り知れない。とりわけ，死亡した児童は，冷たい雨が降る中で瀕死の重傷を負い，大好きな両親に痛みも，苦しみも，別れの言葉も伝えられないまま，数時間後には短すぎる一生を終えることになったのであり，幼心に感じたであろう張り裂けんばかりの胸の痛みを思うと，被告人の凶行が他の同種事案と比べて特に厳しく非難されるべきことは当然である。また，現場の惨状を目の当たりにし，助かって欲しいとの願いもむなしく，最愛の我が子の死に直面せざるを得なかった遺族の深い悲しみも筆舌に尽くし難く，「２年半経った今も，真っ赤なほっぺで帰って来てくれるのを待ち続けています。もう一度，ぎゅっと抱きしめてやりたい。心におもりを付けられたようで，考えることはＦのことばかりです。親が子供を守るのが普通なのに，毎朝毎晩，仏前に手を合わせて「Ｆちゃん，今日もみんなを守ってね。」と言っています。私たちは，このつらい思いを一生抱えていかなければなりません。被告人には，大事な大事な私たちのＦを返して欲しい。それができないなら，極刑をもって償って欲しい。」旨法廷で意見を陳述した母親の，失った我が子を思う深い思いは，量刑を決するに当たって最大限考慮する必要がある。それにもかかわらず，被告人は，遺族らに対して何らの慰謝の措置も講じることなく，本件の直前に腰にこむら返りが起きたために起きた事故であるなどと不合理，不自然な弁解を弄して否認を続け，また，公判廷において，深い精神的痛手を負っている遺族や被害者家族らを愚弄するような言動を続け，自己の不合理な主張を貫徹するために，裁判所の制止も聞かずに法廷で大声を上げるなど法廷の秩序を大きく乱してはばからず，審理の混乱を招き，なりふりかまわぬ自己弁護の姿勢に終始しているのであって，そこには被害児童やその家族らの気持ちを慮る態度や一片の反省の情すら感じられず，遺族や被害者家族らの処罰感情が以前にも増して峻烈であるのも至極当然といえる。さらに，被告人の傍若無人な態度からは，規範意識の欠如が認められるばかりでなく，被告人は，証人として出廷する予定の者に脅迫的な手紙を送りつけたり，法廷で自己に不利な証言をした者を非難するなどしているのであって，今後再犯に及ぶ可能性も否定できず，被害に遭った児童らはもちろん，その家族や関係者らが被告人による報復を恐れ，できる限りの長期の服役を望んでいるのも十分に理由のあるところである。加えて，本件はマスコミ等によって広く報道されており，付近に住む住民など社会一般に対して与えた社会的影響も相当に大きい。


平成１２年（行ケ）第２９６号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年２月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　豊田合成株式会社
原　　　　　　　　告　　　　株式会社豊田中央研究所
２名訴訟代理人弁護士　　　　大　場　正　成
同　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　黒　田　健　二
２名訴訟復代理人弁護士　　　吉　村　　　誠
２名訴訟代理人弁理士　　　　平　田　忠　雄
同　　　　　樋　口　武　尚
２名訴訟復代理人弁理士　　　藤　谷　　　修
同　　　　　松　原　　　等
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　　　平　井　良　憲
同　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)特許庁が平成１０年異議第７１５６２号事件について平成１２年６月２３日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「窒化ガリウム系化合物半導体発光素子」とする特許第２６６１００９号の特許（平成３年１０月３０日に出願された特願平３－３１３９７７号（以下「本件原出願」といい，その発明を「本件原発明」，その願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件原明細書」という。）について平成８年５月１６日になされた分割出願（以下「本件出願」といい，その願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）に基づき，平成９年６月１３日に設定登録された。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし３につき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，平成１０年異議第７１５６２号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，平成１０年１１月６日，本件明細書の訂正の請求をし（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る発明を「本件訂正発明」，本件訂正に係る明細書及び図面をまとめて「本件訂正明細書」という。），平成１１年５月６日に，訂正請求書の補正（以下「本件訂正の補正」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１２年６月２３日，本件訂正の補正及び本件訂正はいずれも認められないとした上，「特許第２６６１００９号の請求項１ないし３に係る発明の特許を取り消す。」との決定をし，同年７月１７日にその謄本を原告らに送達した。２　本件発明の特許請求の範囲は，次のとおりである。「【請求項１】基板と，この基板上に形成されたｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体から成るｎ層と，ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成るｐ型不純物添加層とを有する発光素子において，前記ｐ型不純物添加層上に形成された透明電極と，前記透明電極上に形成されたニッケル（Ｎｉ）層と金（Ａｕ）層との２重層から成る電極とを設けたことを特徴とする発光素子。【請求頃２】前記ｐ型不純物添加層は，ｐ型不純物を添加したＧａＮから成る層であり，前記透明電極はＩＴＯであることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。
【請求項３】基板と，この基板上に形成されたｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体から成るｎ層と，ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成るｐ型不純物添加層とを有する発光素子において，前記ｎ層に対する電極をアルミニウム（Ａｌ）とニッケル（Ｎｉ）層と金（Ａｕ）層との３重層としたことを特徴とする発光素子。」
３　本件訂正明細書に記載された特許請求の範囲は，次のとおりである（下線部が本件訂正による変更箇所である。）。
「【請求項１】基板と，この基板上に形成されたｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体から成るｎ層と，ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層とを有し，発光する部分が電極下領域に限定される窒化ガリウム系化合物半
導体発光素子において，


前記ｐ型不純物を添加した層上に形成された透明電極と，前記透明電極上に形成されたニッケル（Ｎｉ）層と金（Ａｕ）層との２重層から成る電極とを設けたことを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。【請求頃２】前記ｐ型不純物を添加した層は，ｐ型不純物を添加したＧａＮから成る層であり，前記透明電極はＩＴＯであることを特徴とする請求項１に記載の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。
【請求項３】基板と，この基板上に形成されたｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体から成るｎ層と，ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層とを有し，発光する部分が電極下領域に限定される窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において，前記ｎ層に対する電極をアルミニウム（Ａｌ）とニッケル（Ｎｉ）層と金（Ａｕ）層との３重層としたことを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。」
４　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件出願は，本件訂正発明も本件発明も，本件原明細書に記載されていたものとは認められず，適法な分割出願ではないため，出願日の遡及が認められず，現実の出願日である平成８年５月１６日に出願されたものであると認定し，これを前提に，本件訂正発明も本件発明も，本件原出願の公開公報である特開平５－１２９６５８号（以下「刊行物１」という。）に記載された本件原発明と同一であって，特許法２９条１項３号に該当し，それぞれ，独立特許要件及び特許要件（新規性）がないものであると認定判断して，本件訂正は認められず，本件発明は特許を受けることができないものである，とするものである。本件訂正の補正については，訂正請求書の要旨を変更するものであるとして認めず，本件訂正中の訂正事項１６については，本件明細書に記載した範囲内においてなされているものとは認められないと認定判断し，これも，本件訂正を認めない理由とするものである。
第３　原告ら主張の決定取消事由の要点
決定は，本件原明細書の記載内容の認定を誤り，その結果，本件訂正発明も本件発明も本件原明細書に記載されていたものとは認められず，本件出願は，適法な分割出願ではないため，出願日の遡及は認められないとして，これを前提に論を進めたため，本件訂正発明の独立特許要件の判断を誤り（取消事由１－１），本件発明の特許要件（新規性）についての判断も誤ったものである（取消事由２）。また，決定は，本件訂正中の訂正事項１６についても，明りょうではない記載を明りょうな記載にしたにすぎないものであるのに，本件明細書に記載した範囲内においてなされたものではない，と誤って認定判断し（取消事由１－２），本件訂正を認めなかったものである。決定のこれらの認定判断の誤りは，結論に影響をすることが明らかであるから，決定は，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１－１（本件訂正発明の独立特許要件の判断の誤り－本件出願の分割要件の認定判断の誤り）及び取消事由２（本件発明の新規性の認定判断の誤り－本件出願の分割要件の認定判断の誤り）
決定は，「原明細書の記述においては，本件発明は，ＭＩＳ（Metal-Insulator-Semiconductor）型，すなわち，金属／半絶縁体／半導体の組み合わせから成る発光素子に関するものであり，金属に接するのは，半絶縁性の窒化ガリウム系化合物半導体のｉ層である。そして，段落【０００３】に記載されているように，他の化合物半導体においては，ｐｎ接合型が開発されているが，ＧａＮ系化合物半導体では，低抵抗のｐ型結晶が得られていないためＭＩＳ構造を形成するのであると記載されており，窒化ガリウムにおけるｐｎ接合型については，一切記載されていない。」（決定書６頁下４行～７頁４行）と認定した上で，「原出願明細書において，「ｐ型不純物を添加した半絶縁性のｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体（ＡｌｘＧａ１－ｘＮ；０≦ｘ＜１）から成るｉ層」とされていたものが，分割出願当初の明細書及び訂正された明細書においては，「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層」とされている。この「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層」という表現は，「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」及び「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」の両方を包含するものであるが，原明細書には，ＭＩＳ型の発光素子，すなわち，「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」を有する発光素子についての発明は記載されているが，ｐｎ接合型，すなわち，「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」を有する発光素子については記載されていない。そして，ｉ層上に形成される透明電極とｐ層上に形成される透明電極とが同じ作用及び効果を奏するのか否かはまったく不明である。したがって，本件出願は，原特許出願に包含されている発明の一部を新たな特許出願，すなわち特許法第４４条第１項の規定に基づく特許出願とは認められない。よって，本件特許の出願日は，現実の出願日である平成８年５月１６日である。」（決定書７頁２８行～８頁８行）と認定し，これを前提として，本件訂正発明の独立特許要件及び本件発明の特許要件（新規性）を認定判断した。


本件訂正発明の「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層」あるいは本件発明の「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成るｐ型不純物添加層」という構成が，「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」及び「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」の両方を包含するものであることは事実である。しかしながら，本件原明細書には，次に述べるとおり，「不純物添加のみによるｐｎ接合型発光素子」が明示的に記載されており，また，「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」も記載されているに等しいということができるのである。そうすると，たとい，本件訂正発明及び本件発明が，窒化ガリウム系化合物半導体から成る層として，「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」及び「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」の両方を包含するものであって，その構成に，「ｐｎ接合型発光素子」を含むものであるとしても，これは，本件原明細書に記載されていたというべきであるから，本件出願は，分割出願の要件を満たしており，その出願日は，本件原出願の出願日に遡及するのである。(1)「不純物添加のみによるｐｎ接合型発光素子」の本件原明細書における開
示について
本件原明細書に記載されたＭＩＳ型発光素子（以下「本件ＭＩＳ型発光素子」という。）は，「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」が「高抵抗のｐ層」であり，かつ，発光メカニズムが電流注入型であって，ｐｎ接合型発光素子と共通するものであるから，ｐｎ接合型発光素子でもある。
(ｱ)本件原明細書における「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」は，「高抵抗のｐ層」と解すべきである。
(a)審決が本件訂正発明及び本件発明に包含されると認定した「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」とは，「高抵抗のｐ層」と「低抵抗のｐ層」を包含するものであり，「高抵抗のｐ層」は，さらに「ｐ型化処理をしていない高抵抗のｐ層」と「ｐ型化処理をした高抵抗のｐ層」に分類することができる（ここでいう「抵抗」とは，横方向の拡散抵抗であり，縦方向の直列抵抗ではない。以下同じ。）。なお，「低抵抗のｐ層」は，高ホール濃度のｐ層を十分な厚さに形成することによって，初めて得られるものであるため，窒化ガリウム（以下，単に「ＧａＮ」とも表記する。）系の発光素子においては，現在においても実用化されていない。
(b)物質は，導体（１０
－５Ω・ｃｍ以下），半導体（１０－５～１０１２Ω・ｃｍ）及び絶縁体（１０１２Ω・ｃｍ以上）に分類される（甲第３３号証２頁下３行～３頁１行）。
半導体の導電型は，電子濃度と正孔濃度の大小だけによって一義的に決まる。ＧａＮでは，正孔濃度＞１０－１０＞電子濃度のときｐ型，正孔濃度＝１０
－１０
＝電子濃度のとき真性半導体，電子濃度＞１０－１０＞正孔濃度のときｎ型となる。なぜなら，電子濃度と正孔濃度との積は，真性濃度の２乗に等しく（甲第３４号証，２０頁（２４）式），ＧａＮの真性濃度（室温）は２×１０－１０／ｃｍ３（甲第３５号証，１１８頁１３行）であるから，説明を簡略化するため，この真正濃度を１０－１０／ｃｍ３とすると，ＧａＮでは「電子濃度×正孔濃度＝１０
－２０」の関係式が成立す
るからである（ｉ型は絶縁体であるから，ｉ型という伝導型はない。）。(c)半導体の正孔濃度は，比抵抗から求めることができる。半導体の比抵抗と正孔濃度との間には，一般式「比抵抗（Ω・ｃｍ）＝１／（電気素量×正孔濃度（／ｃｍ３）×正孔移動度）」が認められ（甲第３７号証の３頁），窒化ガリウムの電気素量は１０－１９Ｃであり（甲第３８号証１５５１頁），同じく「正孔移動度の値」は８ｃｍ２／Ｖ・Ｓ（甲第１３号証表１）であるから，ＧａＮの正孔濃度は上記一般式により比抵抗から求めることができる。
「ＧａＮｐｎ接合青色・紫外発光ダイオード」（「応用物理」Ｖｏｌ．６０Ｎｏ．２，１９９１　０２。甲第９号証。以下「甲９文献」という。）には，「成長したままの状態では，ＧａＮ：Ｍｇは実験した範囲内ですべて１０
８Ω・
ｃｍ以上の高抵抗率を有し，伝導型の測定も困難であった」（甲第９号証１６４頁左欄３．２）との記載がある。これによれば，Ｍｇを添加したＧａＮ層は，高抵抗
（１０
８Ω・ｃｍ以上）であり導電型の測定は困難である。しかし，比抵抗１０８Ω・ｃｍ以上に相当する正孔濃度は，上記一般式によれば１．２５×１０１０／ｃｍ３であり，この値は１０－１０／ｃｍ３以上であるから，Ｍｇを添加したＧａＮ層の導電型は，ｐ型である。
不純物添加により生成されるキャリア濃度の上限値（室温）は，１０２１／ｃｍ３であるから（甲第３６号証２２頁図１．１４），この上限値を１とし，ｐ
型のキャリア濃度の上記最小値１０
－１０／ｃｍ３を０とすると，「ｐ型の度合」を定
義することができる。これによれば，上記のＭｇを添加したＧａＮ層のｐ型の度合は，０．６４９である。


(d)「GaNELECTROLUMINESCENT   DEVICES:PREPARATIONANDSTUDIES｣(JournalofLuminescence　１７（１９７８）２６３頁～２８２頁。甲第２９号証。以下「甲２９文献」という。）には，「これらの層が真にｐタイプ物質かどうかは，ホール測定をやっていないので断言はまだできないが，少なくともこれらの層はｐタイプ性向を持つ高抵抗率の物質（以下πで表す）である。このような層の抵抗率は１０６～１０８Ω・ｃｍの範囲にある。より低い温度（９２０℃）では，ｐタイプ性向の領域が拡大される」（甲第２９号証訳文４頁）との記載がある。これによると，Ｚｎを添加したＧａＮ層は，ｐ型かどうかは断言できないものの，「ｐ型性向」を持つ高抵抗（１０６～１０８Ω・ｃｍ）の層（以下「π層」という。）である。
特開平５－１８３１８９号公報（甲第２０号証。以下「甲２０文献」という。）には，「アニーリング前のＧａＮ層は抵抗率２×１０５Ω・ｃｍ，ホール
キャリア濃度８×１０
１０／ｃｍ３であった」（甲第２０号証【００１５】）との記載がある。これによれば，Ｍｇを添加したアニーリング前のＧａＮ層は，高抵抗のｐ型層（２×１０５Ω・ｃｍ）である。
(e)本件原明細書及び本件明細書における「電流１０ｍＡ時の立ち上がり電圧が６Ｖであった。」（甲第２，第４号証【００３０】）との記載によれば，本件原発明及び本件発明における「ｉ層５」の抵抗Ｒは，６００Ωであり，膜厚を０．２μｍとすれば，その比抵抗は３×１０５Ω・ｃｍである。そして，比抵抗と正孔濃度に関する上記一般式によれば，本件原発明及び本件発明における「ｉ層５」
の上記比抵抗は４×１０
１２／ｃｍ３の正孔濃度に相当し，ｐ型の度合は０．７２９である。したがって，本件原発明及び本件発明における「ｉ層５」は，ｐ型に近い半導体層である。
(f)実開平６－３８２６５（甲第２１号証。以下「甲２１文献」という。）には，「３は非常に高抵抗なｐ型ＧａＮ層（ｉ型ＧａＮ）」層，」（甲第２１号証【０００３】）との記載があり，ｉ型ＧａＮ層は高抵抗のｐ型ＧａＮ層であると記載されている。
特許第２５６０９６３号公報（甲第２２号証。以下「甲２２文献」という。）には，「ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層とは，ＧａＮ・・・等・・・に，・・・ｐ型であれば例えばｚｎ，Ｍｇ・・・等のドーパントをドープして，ｐ型特性を示すように成長した層をいう。・・・また，ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層の場合，ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層をさらに低抵抗化する手段として，・・・アニーリング処理を行ってもよい。」（甲第２２号証【０００７】）との記載がある。特許第２７７８４０５号公報（甲第４５号証。以下「甲４５文献」という。）にも，「また，ｐ型Ｇａ１－ｘＡｌｘＮクラッド層６・・・をさらに低抵抗化する手段として，・・・アニーリング処理を行ってもよい。」（甲第４５号証【００１４】）との記載がある。これらによれば，アニーリング処理は，ｐ型窒化ガリウム系化合物半導体層をさらに低抵抗化する手段であり，したがって，アニーリング処理をする前のｐ型不純物を添加したＧａＮ層がｐ型であることは明らかである。
上記各文献の各記載によれば，ｐ型不純物を添加しただけのＧａＮ層は，キャリア濃度の低いｐ－層と呼ぶべきであって，上記「ｐ型化処理をしていない高抵抗のｐ層」に相当するものであり，歴史的にはこれが「ｉ層」と称呼されていたものである。
本件原明細書及び本件明細書に記載されている「ｉ層５」は，Ｚｎを添加しただけのＧａＮ層であるから，「ｐ型化処理をしていない高抵抗のｐ層」である。
(g)以上によれば，本件原明細書に記載された「ｐ型不純物を添加した半絶縁性のｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体（・・・）から成るｉ層」（甲第４号証【請求項１】）又は「ｉ層５」（同１頁【構成】）は，正孔キャリアが存在し，電流注入が可能な「高抵抗のｐ層」として当業者に認識されていたことが明らかである。そうすると，本件ＭＩＳ型発光素子は，「ｉ層」をｐ層とする「不純物添加のみによるｐｎ接合型発光素子」であるということができる。(ｲ)ＭＩＳ型発光素子は，次に述べるとおり，そのすべてがアバランシェ現象（なだれ現象）に基づき発光するのではなく，電流注入に基づき発光するものもある。すなわち，本件ＭＩＳ型発光素子は，電流注入（ｎ層４からｉ層５への電子注入と電極からｉ層への正孔注入）に基づき発光するのであり，ｐｎ接合型発光素子も電流注入により発光するものであるから，本件ＭＩＳ型発光素子の発光メカニズムは，ｐｎ接合型発光素子の発光メカニズムと共通する。(a)「電子通信ハンドブック」（昭和５４年３月３０日第１版第１刷発行。甲第３０号証，４６９頁右欄５・１・１）には，エレクトロルミネッセンス（電界発光，ＥＬ）には，アバランシェ効果に基づき発光する「真性ＥＬ」と，電流注入メカニズムに基づき発光する「注入形ＥＬ」とがあることが記載されている。
ｐｎ接合型の発光メカニズムが，電流注入に基づくものであることは，明らかである。


(b)特開平２－２２９４７５号公報(甲第３２号証。以下「甲３２文献」という。）における，「この構造はＭＩＳ型である。・・・電極４，５からキャリアを注入して，高抵抗層内で発光させている」及び「この素子で発光強度を上げるためには，・・・注入電流を増加させる必要がある」（甲第３２号証１頁右下欄）との記載によれば，ＭＩＳ型発光素子は，アバランシェ効果により発光するものに限られないのであり，電流注入により発光するものもあるのである。(c)甲２９文献には，薄い半絶縁性のＺｎ添加ＧａＮ層（厚さ０．０５～０．５μｍ，比抵抗１０６～１０８Ω・ｃｍ（π層））を有し，駆動電圧が３～１０Ｖである，Ｍ－π－ｎ構造の発光素子が記載されている。甲２９文献における「光の放射は，ｎ領域からではなく，π層から起きることが示される。従って，ダブル注入，即ち：（ｉ）ｎからπへの電子の注入，並びに（ⅱ）Ｚｎ準位への正孔の注入が必要である。・・・正孔の注入については・・・（ｉ）Ｍ－ｉ界面近傍での，Ｚｎ原子または価電子帯から金属（フェルミ準位より上）へのトンネル放射。・・・（ⅱ）こうして生成した正孔は，Ｚｎ中心間のトンネル遷移またはフレンケル－プール伝導によって，ｉ層内で移動することができる。」（甲第２９号証２７９頁１行～下６行，訳文１２頁第６段落～１３頁第２段落）との記載によれば，同発光素子は，順方向のバイアスによってのみ発光し，その発光メカニズムはｎ層からπ層への電子の注入，及び，電極からｉ層への正孔の注入に基づくものである。
(d)本件ＭＩＳ型発光素子は，薄い半絶縁性のＺｎ添加ＧａＮ層（厚さ０．２μｍ，比抵抗３×１０５Ω・ｃｍ（ｉ層））を有し，駆動電圧は６Ｖである。これらの厚さ，比抵抗及び駆動電圧は，甲２９文献記載の発光素子のものと近似する。そうすると，本件ＭＩＳ型発光素子は，甲２９文献に記載の「Ｍ－π－ｎ構造」に相当し，同構造と同様に，ｎ層４からｉ層５（π層）への電子注入と，電極からｉ層５（Ｚｎ準位）への正孔注入に基づき発光するものであることは明らかである。
(e)本件原発明のｉ層５の厚さ（０．２μｍ）は，結晶中の電子の平均自由行程（０．１μｍ程度，甲第３４号証（３０頁））と同じ位の数字のものである。アバランシェ現象は，電子が結晶原子に多数回にわたって衝突することにより発生するものであり，膜厚が前記平均自由行程と同じオーダーまで薄くなると，同衝突はほとんど生じないのである。したがって，本件原発明及び本件発明のＭＩＳ型発光素子は，電流注入（ｎ層４からｉ層５への電子注入と電極からｉ層５への正孔注入）に基づき発光するものであり，アバランシェ現象に基づき発光するものではない。
(f)以上のとおり，本件ＭＩＳ型発光素子は，電流注入に基づき発光するものであり，その発光メカニズムは，ｐｎ接合型発光素子のものと共通する。このような発光メカニズムの共通性が認められる以上，本件原明細書には「不純物添加のみによるｐｎ接合型発光素子」が記載されているということができる。(2)「ｐ型化処理によるｐｎ接合発光素子」の本件原明細書における開示につ
いて
(ｱ)当業者は，本件原明細書の「ｉ層５」をｐ型化処理を受ける層であると認識し，「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」を容易に想起するから，「ｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層（ｐ層）を有する発光素子」は，本件原明細書に記載されているに等しい，ということができる。
(a)本件原出願時におけるｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層についての
技術水準
特開平３－２１８６２５号公報（甲第７号証。以下「甲７文献」という。）及び甲９文献並びに甲第１２ないし甲第１６号証の各文献においては，不純物Ｍｇを添加したＧａＮ系化合物半導体層（ｉ層）をｐ型化する処理方法（電子線照射法）と，同電子線照射法によりｐ型化した層（ｐ層）を有するｐｎ接合型発光素子についての記載がある（甲７文献は，Ｍｇだけでなく，ＺｎとＣを不純物として添加したｐ層の例も示している。）。また，甲２０文献の「アニーリング後のＧａＮ層は抵抗率２Ω・ｃｍ，ホールキャリア濃度２×１０１７／ｃｍ３であった。」（甲第２０号証【００１５】）との記載は，Ｍｇを添加したＧａＮ層を低抵抗化する処理方法としてのアニール法と，同アニール法により低抵抗化した層（ｐ層）を有するｐｎ接合型発光素子を開示するものである。
これらの記載によれば，ｐ型不純物添加層（ｉ層）をｐ型化（低抵抗化）する処理方法である電子線照射法及びアニール法，並びに，ｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層（ｐ層）を有するｐｎ接合型発光素子は，本件原出願時において，既に周知であった。
(b)ＭＩＳ型発光素子の利用


「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」は，本件ＭＩＳ型発光素子の製造プロセスに，本件原出願時の技術水準になっている製造プロセスである上記ｐ型化処理を加えるだけで製造できる素子である。すなわち，本件ＭＩＳ型発光素子のｉ層のみをｐ型化処理（低抵抗化）によりｐ層に改良したものが「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」である。この「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」におけるｐ層は，低抵抗化されたとはいえ，依然として高抵抗であることに変わりはなく，同ｐ層は，本件ＭＩＳ型発光素子のｉ層の延長線上に位置するものとしてとらえるべきものである。「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」は，ＭＩＳ型発光素子を利用し発展させた素子であるから，その特徴は本件ＭＩＳ型発光素子の特徴とそのまま共通する。「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」は，ＭＩＳ型発光素子と比べて，明るさにおいて相違するだけである。
(c)課題の共通性
①　本件ＭＩＳ型発光素子の課題
本件原明細書には，ＡｌＧａＡｓ系では，ｐ型ＡｌＧａＡｓ層（１．０×１０－４Ω・ｃｍ，甲第５号証４頁左下欄第１段落参照）及びｐ型ＡｌＧａＡｓ層（１０－２～１０－１Ω・ｃｍ，甲第６号証２頁右下欄第２段落参照）という「低抵抗のｐ型結晶」を得ることができ，この「低抵抗のｐ型結晶」をｐ層とするｐｎ接合発光素子では，ｐ層中を接合面に平行な方向（以下，単に「横方向」ともいう。）の発光に寄与する電流が拡散し，接合面全体で均一に発光するのに対し，ＧａＮ系ではＭＩＳ型構造を採用せざるを得ず，ＭＩＳ型発光素子のｉ層中では，横方向へ電流が拡散せず，発光電極の直下だけで発光するため，その発光は発光電極に遮光され光の取出効率が低いとの課題がある，と記載されている（甲第４号証【０００３】ないし【０００５】）。
このような課題は，材質によるものではなく，電流路の抵抗率とその厚さにのみ依存するものであることは，当業者の技術常識である。特開昭５６－８１９８６号公報（甲第２５号証），特開昭６１－５５８５号公報（甲第２６号証），特開昭６１－６８８０号公報（甲第２７号証），特開平３－１７１６７９号公報（甲第２８号証）は，その解決手段として，透明電極，パターン電極及び電流拡散層等の各手段を開示している。
②　ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子の課題
ｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層（ｐ層）の比抵抗は，３５Ω・ｃｍ（甲第７号証４頁表２，甲第１３号証），１２～４０Ω・ｃｍ（甲第９号証１６４頁３．２，甲第１４号証）又は２Ω・ｃｍ（甲第２０号証【００１５】）であり，まだ高抵抗である（ＡｌＧａＡｓ系と比べて２桁以上も高い）。したがって，ｐ型処理によるｐｎ接合型発光素子も，ｐ層の厚さが０．４～０．５μｍと薄いこととも相まって，横方向に電流が拡散し難く，発光領域は電極直下に限られる。このことは，甲２１文献（３頁下２行～末行），特開平８－３４０１３１号公報（甲第４８号証），特許第２７７０７２０号公報（甲第５０号証），特開平１０－１６３５２９号公報（甲第５１号証）等からも明らかである。ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子の現実の製品のすべてが透光性ｐ層電極を有していることも，ｐ層においては横方法に電流が流れないことを示しているのである。ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子は，ｐ型化したとはいえ，ｐ層がまだ高抵抗であり厚さも薄いために，ＭＩＳ型の様相を呈し，ＭＩＳ型発光素子と同様の課題を有するのである。
原告らが行った実験（甲第５４，第５５号証）によれば，ＭＩＳ型発光素子とｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子とは，いずれも横方向に電流が広がらず，台座電極直下のみが発光しているのである。
(d)発光強度及び発光メカニズムの共通性
ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子は，甲７文献，甲９文献及び甲第１３ないし第１５号証の各文献に示されるように，その発光メカニズムが電流注入型である点において，ＭＩＳ型発光素子と共通する。(e)以上を総合すると，本件原明細書の「ｉ層」の記載に接した当業者が，同層をｐ型化処理を受ける層として認識し，これに周知技術であるｐ型化処理をしてｐｎ接合型発光素子を想起することは自明であるので，本件原明細書には，ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子が記載されているに等しいということができる。
(ｲ)被告は，ＭＩＳ型発光素子は，ｐ型ＧａＮ結晶が得られていない時期に採用されていた素子構造であるのに対し，ｐｎ接合型発光素子は，電子線照射法によりＭｇ添加ＧａＮ層（ｉ層）のｐ型化（低抵抗化）に成功して初めて実現した素子構造である，と主張する。


しかし，ｐ型化（低抵抗化）とは，「半絶縁性のｐ型不純物添加層（ｉ層）」を低抵抗化して「高抵抗のｐ層」とすることをいうのであり，「低抵抗のｐ層」とすることをいうわけではない。被告の主張は，「低抵抗化」という結晶層の処理方法と「低抵抗」という結晶層の性質とを混同しているものである。ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子のｐ層は，前記のとおり，ＭＩＳ型発光素子のｉ層を単に低抵抗化したものにすぎず，依然として「高抵抗のｐ層」であって「低抵抗のｐ層」ではないのであるから，ＭＩＳ型発光素子に属するものである。
(3)本件原明細書の段落【０００３】の解釈について本件原明細書の段落【０００３】には，「このようなＧａＮ系の化合物半導体は，低抵抗ｐ型結晶が得られていないため，これを用いた発光ダイオードは金属電極（Metal）－半絶縁性のＧａＮから成るｉ層（Insurator（判決注・Insulatorの誤り。））の構造を持つ，いわゆるMIS型構造をとる。」との記載がある。「低抵抗ｐ型結晶」とは，ＡｌＧａＡｓ系のｐ型結晶（１．０×１０－４
Ω・ｃｍ（甲５））のような１０－４Ω・ｃｍ級の低抵抗の結晶を指し，ＧａＮ系のｐ型結晶では，この級の結晶は現在も得られていない。ｐ型化処理によるｐ型ＧａＮ層の比抵抗は，１２ないし４０Ω・ｃｍであり，これは「低抵抗ｐ型結晶」には含まれないと解すべきである。
特開昭５９－２２８７７６号公報（甲第３１号証。以下「甲３１文献」という。）は，ｐ型ＧａＮ層を成長させることができないため，ＭＩＳ型構造をとらなければならないと記載する一方で（甲第３１号証１頁右欄５行～１１行，下４行～２頁左上欄５行），ｐ型ＡｌＧａＮ層をｐ層とするｐｎ接合型を開示している（同２頁右欄下７行～下３行，第２図）。これによれば，本件原出願時においては，ＡｌＧａＮではｐｎ接合構造が実現されていたことは明らかである。したがって，本件原明細書の段落【０００３】は，すべてのｐｎ接合型ＧａＮ系化合物半導体発光素子を排除する記載ではないと解すべきである。
(4)透明電極の作用効果について
決定は，「そして，ｉ層上に形成される透明電極とｐ層上に形成される透明電極とが同じ作用及び効果を奏するのか否かはまったく不明である。」（決定書８頁１行～３行）と認定判断した。しかし，この認定判断は，誤りである。(ｱ)本件原明細書には，「【作用】半絶縁性のｉ層に対して透明導電膜から成る第１の電極を形成している。この第１の電極を介して光が放射される。この第１の電極の面積が発光面積を規定している。又，第１の電極は導電性を有するので，第１の電極に対してスポットで電流を注入させても，第１の電極全体を均一の電位とし，第１の電極の下方の全面から発光する。」（甲第４号証【００１１】），及び，「【発明の効果】上述のように，本発明の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子は，第１の電極（発光電極）として透明導電膜を用いており，透明導電膜が可視光に対して透明であることを利用しているので，発光電極側からの光の取り出しが可能である。このため以下に例示する種々の作用効果を奏する。」（同【００１２】）との記載がある。
本件原明細書の上記記載によれば，①電極側からの光の取出しが可能であること，②スポットで電流を注入しても電極の下方全面で発光すること，等が透明電極の作用効果であることが理解できる。
(ｲ)甲７文献の（第１図）には，ｐ層３上にｐ電極４Ａを形成したｐｎ接合型発光素子が示されている。同素子では，ｐ層３の比抵抗（３５Ω・ｃｍ）が大きいため，横方向に電流が拡散せず，ｐ電極の直下でのみ発光し，ｐ電極で遮光される。そのため，ｐ電極４Ａを透明電極にすると電極側へも光が出射し，本件ＭＩＳ型発光素子と同一の作用効果が得られることが明らかである。(5)以上によれば，本件訂正発明及び本件発明は，本件原明細書に記載されていた発明であり，本件出願は分割出願として適法であるから，その出願日は平成３年１０月３０日に遡及するとみるべきである。
２　取消事由１－２（本件訂正における訂正事項１６に係る訂正要件の判断の誤り）
決定は，訂正事項１６につき，「本件特許明細書の段落【００３６】において，「高キャリア濃度ｎ＋層３に対する第２の電極８は，ｐ型不純物添加層５に対する第１の電極７との位置関係の対象性から，」を「高キャリア濃度ｎ＋層３と層５に対する第１の電極７との位置関係から，」とする訂正に関しては，訂正前においては，第２の電極と第１の電極の平面的な配置における対称性を述べているのに対し，訂正後は高キャリア濃度ｎ＋層３と第１の電極７との縦方向の位置関係に変更するものである。したがって，この訂正は，願書に添付した明細書又は図面に記載した範囲内においてなされているとは認められない。」（決定書３頁１３行～２０行）と認定判断した。しかし，決定のこの認定判断は誤りである。本件明細書の図１１及び図１５において，電極７及び電極８は，それぞれ発光ダイオード１０ｂ，１０ｃの垂直中心線に対して対称に形成されているものの，同明細書において，「電極８と電極７との位置関係の対象性（対称性）」という意味が明りょうではない。


電極７をｎ＋層３とｉ層５に対して図１４の位置関係に配置することにより，電流が電極７からｉ層５及びｎ層４を垂直に流れてｎ＋層３に達し，ｎ＋層３を横方向に３６０°の全方位に流れて電極８に達し，「電極間を流れる電流を発光領域の部位に拘らずほぼ同じにすることができる」のである。本件明細書においても，「ｎ＋層３とｉ層５に対する電極７の位置関係」に意味があるのであり，訂正事項１６は，明りょうでない記載を明りょうにしたものであり，本件明細書に記載された範囲内においてなされたものである。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定・判断には何ら誤りはなく，原告の主張する取消事由は，いずれも理由がない。
１　取消事由１－１（本件訂正発明の独立特許要件の判断の誤り－本件出願の分割要件の認定判断の誤り）及び取消事由２（本件発明の新規性の認定判断の誤り－本件出願の分割要件の認定判断の誤り）について
(1)「不純物添加のみのｐｎ接合型発光素子」の本件原明細書における開示に
ついて
(ｱ)本件原明細書に記載された「半絶縁性のｉ層」は，ＭＩＳ型発光素子と結びつくものであるのに対し，本件出願において導入された「ｐ層」は，ＭＩＳ型発光素子とは発光メカニズムも構造も異なるｐｎ接合型発光素子と結びつくものである。両者は，本件原出願当時，この点において，全く異質のものとして当業者に認識されていたものである。
「ｐ層」とは，ｐ型導電性を示し，ｐｎ接合型発光素子のｐ層として作用する層のことである。原告らが主張するように，この「ｐ層」を「高抵抗のｐ層」と「低抵抗のｐ層」に分類することは，本件原明細書に記載されておらず，本件原出願時において，当業者に広く知られた事項でもない。また，原告らが主張する本件原出願前に発行された甲２９文献には，ｐ型不純物を添加しただけのＧａＮ層につき，「高抵抗」，「半絶縁性のｉ層（π層）」との記載はあるものの，「高抵抗のｐ層」との記載はない。「高抵抗のｐ層」との語句は，原告らの造語である。原告らは，「ｉ層」が「ｐ層」として作用しないにもかかわらず，「高抵抗のｐ層」と勝手に名付けているだけである。「ｉ層」と「ｐ層」とを同じｐ型導電性を示す層として分類すること自体が誤りである。
したがって，ｐ層を「高抵抗のｐ層」と「低抵抗のｐ層」とに分類した上で，「高抵抗のｐ層」から成る発光素子が本件原明細書に記載されていたとする原告らの主張は失当である。
(ｲ)原告らが主張する「ｐ型の度合」は，原告らが独自に考案した指標である。仮に，本件原明細書に記載された「ｉ層５」のｐ型の度合が０．７２９であるとしても，「ｉ層」がＭＩＳ型発光素子と結び付くのに対し，ｐ型化処理をしたｐ層がｐｎ接合型発光素子と結び付くことに変わりはないから，同度合を考慮する意味はなく，両者は明確に区別することができるものである。したがって，「ｐ型の度合」を根拠として，「ｉ層」と「ｐ層」とを同一視する原告らの主張は失当である。
(ｳ)原告らは，ＧａＮ半導体にはｉ型という定義はなく，「正孔濃度＞真性濃度（１０－１０／ｃｍ３）＞電子濃度」であればｐ型である，と主張する。しかし，「化合物半導体の基礎物性入門」（株式会社培風館１９９１年９月１０日初版発行。乙第５号証２９頁）には，「電子が圧倒的に電気伝導に寄与するような半導体をｎ形半導体，正孔が圧倒的に電気伝導に寄与するような半導体をｐ形半導体という」との記載がある。実際に各導電型が認められるには，キャリア濃度が真性濃度より大きいだけでなく，「１０１６／ｃｍ３以上」のキャリア濃度が必要である。したがって，正孔濃度が１０１２／ｃｍ３の「ｉ層５」は，キャリアがほとんど存在しないといってよく，半絶縁性のｉ型であってｐ型ではない。(2)「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」の本件原明細書における開示に
ついて
(ｱ)原告らは，ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子は，課題などがＭＩＳ型発光素子と共通するので，本件原明細書にはｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子が記載されているに等しい，と主張する。しかし，当業者は，両者を別個のものとして認識しているものであるから，原告らの主張は誤りである。(a)ＭＩＳ型発光素子は，ｐ型ＧａＮ結晶が得られていない時期に採用されていた素子構造であるのに対し，ｐｎ接合型発光素子は，電子線照射法によりＭｇ添加ＧａＮ層（ｉ層）のｐ型化（低抵抗化）に成功して初めて実現した素子構造である。
ＭＩＳ型発光素子は，電極（Ｍ）と半絶縁層（Ｉ）及び半導体層（Ｓ）を必須の構成としたものである（乙第１１号証８６頁左欄８行～１３行参照）。電極は，電流供給機能に加え，半絶縁層とともにショットキーダイオードを形成する機能も果たす。


これに対し，ｐｎ接合型発光素子は，ｐ層とｎ層を必須の構成とするものであり，その電極は電流供給機能しか果たさない。また，ｐｎ接合型発光素子においては，ホモ接合やダブルへテロ接合など多様な素子構造が可能である。(b)ＭＩＳ型発光素子では，電流がｉ層中を横方向に拡散せず電極直下でのみ発光するため，電極が光を遮り，発光を電極側から観測することができず，フリップチップ方式（電極を固定し基板側から発光を観測する方式）を採用せざるを得ない。これに対し，ｐｎ接合型発光素子では，電流がｐ型層中を横方向にも流れるため発光を電極側から観測することができ，ワイヤーボンディング方式（基板を固定し電極側から発光を観測する方式）を採用することができる（甲第７号証第１図，甲第１２号証図２，甲第１３号証図３，甲第１４号証第１０図）。したがって，発光を電極側から観測できずフリップチップ方式を採用せざるを得ないとの課題は，ＭＩＳ型発光素子に特有のものであり，ｐｎ接合型発光素子には，このような課題は存在しない。
(c)ｐ型化処理をしたＭｇ添加ＧａＮ層（ｐ層）の比抵抗は，ＡｌＧａＡｓの比抵抗よりも２桁以上高いとしても，ｐ型化処理をしないＭｇ添加ＧａＮ層（ｉ層）の比抵抗よりは５桁以上も低い。したがって，本件原明細書においては，「（ＡｌＧａＡｓの）ｐｎ接合型構造の発光素子においては，素子内での接合面に平行な横方向への電流の拡散のために，接合面に垂直に且つ均一に電流が流れる」（甲第４号証【０００４】），及び「ＭＩＳ型構造をとるＧａＮ青色ＬＥＤは，発光電極直下のｉ層中では，接合面に平行な横方向への電流拡散はほとんど起こらない」（同【０００５】）と記載されており，これを前提とすれば，ｐｎ接合型発光素子では電流は横方向にある程度拡散すると考えるのが相当であり，フリップチップ方式を採用せざるを得ないとの課題は，ＭＩＳ型発光素子に特有のものである。(d)本件ＭＩＳ型発光素子は，「アドバンスト　エレクトロニクス　シリーズ　Ⅰ－１　Ⅲ－Ⅴ族化合物半導体」（株式会社培風館１９９４年５月２０日初版発行。乙第１号証。以下「乙１文献」という。）に記載された「ＧａＮ－ｍｉｎ構造ＬＥＤ」と同じものである。乙１文献の「発光過程は，同図に示すように，①トンネル効果で注入された電子が②発光中心を衝突励起し③発光再結合することによるものと考えられている」（乙第１号証３４４頁末行～３４５頁２行）との記載によれば，ＭＩＳ型発光素子は，電子と発光中心の衝突励起により発生するキャリアのなだれ増倍現象（アバランシェ効果）により発光するものである。このＭＩＳ型発光素子は，電極直下のｉ層内でのみ発光しｎ層内では発光しない（甲第４号証【０００３】）。
これに対し，ｐｎ接合型発光素子では，甲９文献の「ＬＥＤの紫外発光はｎ層内で，青色発光はｐ層内で生じていることがわかった。少数キャリアの注入はｐ層からｎ層への正孔注入，およびｎ層からｐ層への電子注入の二種類が考えられる」（甲第９号証１６５頁右欄下１行～１６６頁左欄３行）との記載によれば，ｎ層からｐ層に電子が，ｐ層からｎ層に正孔がそれぞれ注入されて，発光再結合するものであり，ｐ層内とｎ層内の両方で発光する。原告らは，本件ＭＩＳ型発光素子は，「Ｍ－π－ｎ型」に相当し，その発光メカニズムはアバランシェ効果に基づくものではなく，電流注入型であるから，ｐｎ接合型発光素子と発光メカニズムが共通する，と主張する。しかし，本件原明細書には，そもそもＭ－π－ｎ構造に関する記載は全くない。このようなとき，本件ＭＩＳ型発光素子がＭ－π－ｎ構造の発光素子であるということはできないのである。
(ｲ)原告らは，本件原明細書の「ｉ層」の記載に接した当業者が，同層をｐ型化処理を受ける層として認識し，周知技術であるｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子を想起することは自明である，と主張する。
しかし，「ｐ型化処理」及び「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」が周知の事項であることと，それらの事項が本件原明細書に記載されていることとは，無関係である。本件出願が分割出願として適法であるためには，「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」が，本件原明細書の記載に基づき容易に想起することができるものであるだけでは足りず，本件原明細書に実際に記載されているものであることが必要である。しかし，本件原明細書には，前記のとおり，ｐ型化処理及びｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子に関しては，その記載はおろか示唆もないのである。
本件ＭＩＳ型発光素子は，ｎ電極８とｉ層５とが接触する構造である。この構造でｉ層５をｐ型化すると，電流はｐ型化されたｉ層を通って直接ｎ電極８に流れｐｎ接合部には流れないので発光素子として機能しない。したがって，本件ＭＩＳ型発光素子は，ｐｎ接合型には適用できない構造である。また，本件原出願当時は，Ｍｇ添加のＧａＮ層のｐ型化のみが確認されていたにすぎず，本件原明細書に記載されたＺｎを添加した「ｉ層」にｐ型化処理をしてもｐ型化しないのである。したがって，当業者が，「ｉ層」をｐ型化処理を受ける層として認識することは，この点からもあり得ない。


(3)本件原明細書の段落【０００３】の解釈について本件原明細書の段落【０００３】にいう「このようなGaN系の化合物半導体は，低抵抗ｐ型結晶が得られていないため」における「低抵抗ｐ型結晶」とは，ＡｌＧａＡｓ系のｐ型結晶（例えば１０－１Ω・ｃｍ）やｐ型ＧａＮ結晶（１２～４０Ω・ｃｍ程度）を指す。ｐ型化処理によるｐ型ＧａＮ層（１２～４０Ω・ｃｍ）は，「低抵抗のｐ型結晶」に含まれるのである。
本件原明細書の段落【０００３】における「低抵抗のｐ型結晶が得られていないため」とは，本件原発明がＭＩＳ型構造をとる理由としての記載であり，本件原明細書の全体を通じてｐｎ接合型ＧａＮ系化合物半導体発光素子の記載はないのであるから，本件原明細書の【０００３】は，ｐ型化処理によるｐ型ＧａＮ層（１２～４０Ω・ｃｍ）を含めてｐｎ接合型発光素子を構成するｐ型結晶をすべて排除する記載であることが明らかである。
２　取消事由１－２（本件訂正における訂正事項１６に係る訂正要件の判断の誤り）に対して
原告らは，訂正事項１６は「明りょうでない記載の釈明」に該当するとし，その根拠として，本件明細書にいう「電極８と電極７との位置関係の対称性」は明りょうではなく明白な誤記であると主張する。
本件明細書の図１５において，電極８は発光ダイオード１０ｃのほぼ中央部に位置し，電極８と電極７とは，上下及び左右方向共に対称の位置関係となっていること，及び，図１１において，電極７は発光ダイオード１０ｂのほぼ中央部に位置し，電極８と電極７とは上下及び左右方向共に対称の位置関係となっていることは，明らかである。
したがって，電極８と電極７との間には平面的な配置において明確に対称性があり，この点は明りょうであるし，誤記でもない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１－１（本件訂正発明の独立特許要件の判断の誤り－本件出願の分割要件の認定判断の誤り）及び取消事由２（本件発明の新規性の認定判断の誤り－本件出願の分割要件の認定判断の誤り）について
(1)特許法４４条は，２以上の発明を包含する１個の特許出願をした出願人に対し，当該特許出願の１部を１又は２以上の新たな特許出願とする手続をすることを認め，その新たな特許出願は，もとの特許出願のときに出願したものとみなす，と規定している。この分割出願制度の趣旨及び特許法４４条の規定の文言に照らすと，分割出願が適法であるためには，①分割前のもとの出願が，その願書に添附した明細書又は図面の記載において２以上の発明を包含し，分割出願に係る発明がその２以上の発明の一部であること，②分割出願に係る発明と分割後の原出願の発明とは同一ではないことを要する，と解すべきである。
(2)本件原明細書に記載された発明と本件発明及び本件訂正発明との比較(ｱ)本件原明細書の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲第４号証。下線付加）。
「【請求項１】ｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体（ＡｌＸＧａ１－ＸＮ；０≦Ｘ＜１）から成るｎ層と，前記ｎ層に接合するｐ型不純物を添加した半絶縁性のｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体（ＡｌＸＧａ１－ＸＮ；０≦Ｘ＜１）から成るｉ層とを有する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において，前記ｉ層の表面に形成された透明導電膜から成る第１の電極と，前記ｉ層の側から前記ｎ層に接続するように形成された第２の電極とから成り前記ｉ層の側から外部に発光させることを特徴とする半導体発光素子。」
(ｲ)本件発明及び本件訂正発明の特許請求の範囲の請求項１ないし３は，それぞれ前記第２・２及び３記載のとおりであり，本件で争点となっているところに係る部分に下線を付加して請求項１を明示すれば，次のとおりである。
【本件発明】
【請求項１】基板と，この基板上に形成されたｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体から成るｎ層と，ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成るｐ型不純物添加層とを有する発光素子において，
前記ｐ型不純物添加層上に形成された透明電極と，
前記透明電極上に形成されたニッケル（Ｎｉ）層と金（Ａｕ）層との２重層から成る電極とを設けたことを特徴とする発光素子。
【本件訂正発明】
【請求項１】基板と，この基板上に形成されたｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体から成るｎ層と，ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層とを有し，発光する部分が電極下領域に限定される窒化ガリウム系化合物
半導体発光素子において，


前記ｐ型不純物を添加した層上に形成された透明電極と，前記透明電極上に形成されたニッケル（Ｎｉ）層と金（Ａｕ）層との２重層から成る電極とを設けたことを特徴とする窒化ガリウム系化合物半導体発光素子。(3)決定は，「原出願明細書において，「ｐ型不純物を添加した半絶縁性のｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体（ＡｌｘＧａ１－ｘＮ；０≦ｘ＜１）から成るｉ層」とされていたものが，分割出願当初の明細書及び訂正された明細書においては，「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層」とされている。この「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層」という表現は，「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」及び「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」の両方を包含するものであるが，原明細書には，ＭＩＳ型の発光素子，すなわち，「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」を有する発光素子についての発明は記載されているが，ｐｎ接合型，すなわち，「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」を有する発光素子については記載されていない。そして，ｉ層上に形成される透明電極とｐ層上に形成される透明電極とが同じ作用及び効果を奏するのか否かはまったく不明である。したがって，本件出願は，原特許出願に包含されている発明の一部を新たな特許出願，すなわち特許法第４４条第１項の規定に基づく特許出願とは認められない。よって，本件特許の出願日は，現実の出願日である平成８年５月１６日である。」（決定書７頁２８行～８頁８行）と認定判断した。すなわち，決定は，本件原明細書には，「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」は記載されていなかった，と認定し，これを前提に，本件出願により，「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」が新たに追加された，と判断したものである。
本件訂正発明における「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層」及び本件発明における「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成るｐ型不純物添加層」は，本件原明細書において，「ｐ型不純物を添加した半絶縁性のｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体（ＡｌｘＧａ１－ｘＮ；０≦ｘ＜１）から成るｉ層」とされていたものと比べると，「半絶縁性のｉ型」及び「ｉ層」との限定がないのであるから，窒化ガリウム系化合物半導体から成る層のうち，「半絶縁性のｉ型から成るｉ層」のみならず，「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」も文言上包含するものと認められる（このことは，原告らも明示的には争わないところである。すなわち，原告らは，①本件訂正発明における「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成る層」及び本件発明における「ｐ型の不純物を添加した窒化ガリウム系化合物半導体から成るｐ型不純物添加層」には，「ｐ型の不純物を添加した高抵抗のｉ層」及び「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」の両方を包含する，との決定の認定を争うものではなく，②本件原明細書における「ｐ型不純物を添加した半絶縁性のｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体（ＡｌｘＧａ１－ｘＮ；０≦ｘ＜１）から成るｉ層」には，「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」も当然に含まれると主張し，この点を本訴の中心的争点として争っているものである。）。そこで，本件原明細書において，窒化ガリウム系化合物半導体から成る「ｐ型の不純物を添加したｐ型の特性を示すｐ層」及びこの層から成る「ｐｎ接合型発光体素子」が開示されていたかどうかを，検討する。
(4)本件原明細書の記載について
(ｱ)本件原明細書の【発明の詳細な説明】には，次の記載がある（甲第４号証）。
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は青色や短波長領域発光の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子に関する。
【０００２】
【従来技術】従来，青色や短波長領域発光の発光ダイオードとしてＧａＮ系の化合物半導体（ＡｌＸＧａ１－ＸＮ；０≦Ｘ＜１）を用いたものが知られている。そのＧａＮ系の化合物半導体は直接遷移であることから発光効率が高いこと，光の３原色の１つである青色を発光色とすること等から注目されている。【０００３】このようなＧａＮ系の化合物半導体は，低抵抗ｐ型結晶が得られていないため，これを用いた発光ダイオードは金属電極（Metal）－半絶縁性のＧａＮから成るｉ層（Insurator（判決注・Insulatorの誤り）－ｎ型ＧａＮから成るｎ層（Semiconductor）の構造を持つ，いわゆるＭＩＳ型構造をとる。発光はｉ層への電極（発光電極）の直下で見られる。すなわち，この電極形成部分がＭＩＳ構造を形成する。このようなＭＩＳ構造のＧａＮ青色ＬＥＤにおいては，光を効率よく取り出すための素子構造および実装方法の確立が不可欠となっている。【０００４】ＡｌＸＧａ１－ＸＡｓなどの他の３－５族化合物半導体を用いたｐｎ接合型構造の発光素子においては，素子内での接合面に平行な横方向への電流の拡散のために，接合面に垂直に且つ均一に電流が流れる。この結果，ＭＩＳ型ＬＥＤのように電極直下部分のみが発光するのと異なり，電極の大きさに関係なく接合面全体が発光する。接合面全体がほぼ均一に発光するため，光の取り出しが容易である。


【０００５】しかし，ＭＩＳ型構造をとるＧａＮ　青色ＬＥＤは，発光電極直下のｉ層中では，接合面に平行な横方向への電流拡散はほとんど起こらない。このため，発光する部分は発光電極直下の領域に限られる。したがって，通常電極は金属を用いるため，発光電極側からは，発光は電極のかげになってほとんど見えない。
【０００６】そこで，従来のＧａＮ　青色ＬＥＤは，サファイア基板とＧａＮとが発光に対して透明であることを利用して，発光電極を下面にしてのフリップチップ方式により，光を基板を通して裏面より取り出す方法をとっている。すなわち，発光電極と，ｎ層と電気的に接続された電極（ｎ層側電極）とをＧａＮエピタキシャル層表面に形成し，これらの電極とリードフレームとをハンダによって接合することにより，基板を通して光を取り出すことを可能にしたものである。
【０００７】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，フリップチップ方式を用いた場合，発光電極（ｉ層電極）およびｎ層電極とリードフレームはハンダによって接合されているため，以下にあげる理由により，素子の電気的な直列抵抗成分が大きくならざるを得ない。
１．　発光電極（ｉ層電極）とｎ層電極とのハンダの短絡を防ぐため電極間隔を余り狭くできず，電気的な抵抗成分が大きくなってしまう。２．　発光電極（ｉ層電極）とｎ層電極の形状が大きく異なると，ハンダバンプ形成時においてハンダバンプの高さも異なってしまうため，リードフレームとの接合不良が起こり易くなる。
【０００８】したがって，両電極の面積は略同じ形状としなければならない。このため，電極パターンの自由度がなくなり，電気的な抵抗成分を減少させるための最適なパターンをとれなくなる。又，素子の電気的な直列抵抗成分が大きいということは素子の発光効率を低下させるためばかりではなく，素子の発熱を誘因し，素子の劣化や発光強度の低下を引き起こすことになり好ましくない。【０００９】本発明は，発光素子において，光の取り出し効率を向上させると共に電気的な抵抗成分を低く抑えることでさらに発光効率を向上させることである。
【００１０】
【課題を解決するための手段】上記裸題を解決するための発明の構成は，ｎ型の窒化ガリウム系化合物半導体（ＡｌＸＧａ１－ＸＮ；０≦Ｘ＜１）から成るｎ層と，前記ｎ層に接合するｐ型不純物を添加した半絶縁性のｉ型の窒化ガリウム系化合物半導体（ＡｌＸＧａ１－ＸＮ；０≦Ｘ＜１）から成るｉ層とを有する窒化ガリウム系化合物半導体発光素子において，ｉ層の表面に形成された透明導電膜から成る第１の電極と，ｉ層の側からｎ層に接続するように形成された第２の電極とから成りｉ層の側から外部に発光させることを特徴とする。
【００１１】
【作用】半絶縁性のｉ層に対して透明導電膜から成る第１の電極を形成している。この第１の電極を介して光が放射される。この第１の電極の面積が発光面積を規定している。又，第１の電極は導電性を有するので，第１の電極に対してスポットで電流を注入させても，第１の電極全体を均一の電位とし，第１の電極の下方の全面から発光する。
【００１２】
【発明の効果】上述のように，本発明の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子は，第１の電極（発光電極）として透明導電膜を用いており，透明導電膜が可視光に対して透明であることを利用しているので，発光電極側からの光の取り出しが可能である。このため以下に例示する種々の作用効果を奏する。【００１３】１．電極を上面にして実装できるため，ハンダを用いずに通常のワイヤボンディングによって接続でき，第１の電極に対してスポット的にリード線を接続しても，第１の電極の導電性により，平面方向にも電流が拡散するので，第１の電極全体を均一電位とすることができる。よって，第１の電極に対するワイヤボンディングパッドは狭くできる。従って，第１の電極（発光電極）と第２の電極（ｎ層電極）は，フォトリソグラフやエッチング，リフトオフなど，素子作製のプロセスにおいて短絡を防ぐために必要とされる間隔があれば良い。即ち，従来のフリップチップ方式では，２つの電極間距離は，２つの電極に対するハンダ間の短絡を防止することから，フォトリソグラフやエッチング技術の限界からくる距離よりも遥に長い距離を必要とするので，第１の電極の面積を広くできない。本発明では，この点，チップ面積に対する第１の電極面積の占有率を向上させることができるので，発光効率を向上させることができる。
また，二つの電極間距離は，従来のフリップ方式よりもかなり小さくでき，素子の電気的な抵抗成分を減少させることができる。【００１４】２．フリップチッブ方式では第１の電極（発光電極）と第２の電極（ｎ層電極）のパターンは同じにする必要があったが，本発明では，２つの電極のパターンの自由度が増し，素子の電気的な抵抗成分を減少させる最適なパターンを設計することができる。
【００１５】３．第１の電極（発光電極）と第２の電極（ｎ層電極）との間隔を小さくできること，および電極のパターンの自由度が増えることにより，発光面積に対するチップサイズの小型化，あるいは発光面積の拡大が可能となり，経済的な素子作製を容易に行うことができる。
【００１６】４．ＡｌＧａＡｓ赤色ＬＥＤなど他の発光素子と，同一のリードフレーム内でのハイブリッド化が可能となることから，一つの素子で青や緑，赤などの多色を表示するＬＥＤの実現が容易となる。
【００１７】


【実施例】以下，本発明を具体的な実施例に基づいて説明する。図１は，本発明の窒化ガリウム系化合物半導体発光素子を適用した発光ダイオードの構成を示す断面図である。発光ダイオード１０はサファイア基板１を有しており，そのサファイア基板１上には５００ÅのＡｌＮのバッファ層２が形成されている。そのバッファ層２の上には，膜厚約２．５μｍのｎ型ＧａＮから成るｎ層４が形成されている。さらに，ｎ層４の上に膜厚約０．２μｍの半絶縁性ＧａＮから成るｉ層５が形成されている。そしてｉ層５の表面からｉ層５を貫通しｎ層４に達する凹部２１が形成されている。この凹部２１を覆うようにｎ層４に接続する金属製のｎ層４のための第２の電極８が形成されている。この第２の電極８と離間してｉ層５上に錫添加酸化インジウム（以下ＩＴＯと略す）から成る透明導電膜のｉ層５のための第１の電極７が形成されている。第１の電極７の隅の一部分には取出電極９が形成されている。その取出電極９はＮｉ層９ｂとＡｕ層９ｃとの２層で構成されている。又，第２の電極８はｎ層４に接合するＡｌ層８ａとＮｉ層８ｂとＡｕ層８ｃとの３層で構成されている。この構造の発光ダイオード１０のサファイア基板１の裏面にはＡｌの反射膜１３が蒸着されている。
【００２９】このようにして，図２に示す構造のＭＩＳ・・・構造の発光ダイオードを製造することができた。第２の電極８に対して透明導電膜の第１の電極７を正電位となるように電圧を印加することにより，第１の電極７直下のｉ層５にて発光を得ることができた。そして，この発光は透明の第１の電極７を介して直接取り出すことができ・・・た。」
(ｲ)本件原明細書の上記の各記載によれば，本件原明細書には，Ｚｎを添加しただけの半絶縁性のGaNから成る「ｉ層５」をＩ層とする上記ＭＩＳ型発光素子につき記載されていることは，明らかである。しかし，本件原明細書をよくみても，原告らが主張するような，高抵抗のｐ層，電子線照射又はアニーリングによるｐ型化処理方法，「ｉ層５」に対して行うｐ型化処理に関する記載は全く見いだすことができない（甲第４号証）。すなわち，本件原明細書には，ｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層に関する記載，及び同層をｐ層とするｐｎ接合型発光素子に関する記載は認められない。
(5)原告らは，本件原出願時の技術水準からみて，本件原明細書には，「不純物添加のみによるｐｎ接合型発光素子」及び「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」が開示されていたと主張する。
(ｱ)本件原出願時の技術水準について
(a)甲３１文献（特開昭５９－２２８７７６）には，次の記載がある。「ＧａＮ材料は，通常不純物未添加の状態ではＮの空格子点のためｎ型になり，ＺｎまたはＭｇなどのアクセプター・ドーパントを添加しても，高抵抗になるだけでｐ型エピ膜を形成することができない。従つてＧａＮの場合も通常は発光素子としてＭＩＳ構造をとる。たとえば（Ｓ）層としてノンドープＧａＮを用い，（Ｉ）層としてＺｎ添加ＧａＮを用い，（Ｍ）としてＩｎを用いてＭＩＳを形成するが，動作電圧が７．５～１０Ｖと高くなる欠点がある。」（甲第３１号証１頁右下欄１７行～２頁左上欄５行）
「本発明はこれらの欠点を解決するために，・・・ＡｌｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ＜１）がｐ，ｎ両型形成できること・・・ＧａＮとの格子整合性のよいことに注目して，ＧａＮとＡｌｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ≦１）とでヘテロ接合素子を形成するようにしたもので，青色領域近傍の可視光領域での高効率な発光素子を得ることを目的とする。」（同２頁左上欄１１行～１７行）「第２図は絶縁性基板上に作成したシングル・ヘテロ接合素子の実施例の縦断面図であつて，・・・４はｎ型ＧａＮまたはｎ型ＡｌｘＧａ１－ｘＮ（０＜ｘ≦１）膜・・・６はｐ型ＡｌｙＧａ１－ｙＮ（０＜ｙ≦１）膜である。」（同２頁右上欄１５行～１９行）
「このシングル・ヘテロ接合素子を動作させるには，第２図に示すように，ｐ型上の電極に＋極性，ｎ型上の電極に－極性の直流電圧を付加し，ｐ－ｎ接合部で発光させる。」（同２頁右下欄１１行～１４行）(b)「ＧａＮ青色ＬＥＤ」（NationalTechnical   ReportVol.28　No.1Feb.1982，８３頁～９２頁。乙第１１号証，以下「乙１１文献」という。）には，次の記載がある。
「ＧａＮはｐ型結晶を得ることができない。・・・後にいわゆるＭＩＳ型構造を用いた素子で発光が得られるようになった。これは，金属電極（Ｍ）－半絶縁性ＧａＮ層（Ｉ層）－ｎ型半導体層（Ｓ層）の構造をもち，Ｓ層からＩ層への電子注入により発光を得るものである。」（乙１１号証８８頁右欄３行～９行），「両図とも直線関係は，電流がトンネル注入機構によることを示している。とくに，Ｂにおいては，トンネル誘起による衝突イオン化が起こっていることが判
明した」（同９０頁右欄１０行～１３行）


(c)甲３２文献（特開平２－２２９４７５）には，次の記載がある。「従来の可視光短波長領域の半導体発光素子としては，ＧａＮを用いたものがある。第１２図にその基本構造を示す。この構造はＭＩＳ型である。図において１は基板のサファイアを示す。その上にエピタキシャル成長したｎ型ＧａＮ層２と，Ｚｎドープ高抵抗ＧａＮ層３を有し，電極４，５からキャリアを注入して，高抵抗層内で発光させている。」（甲第３２号証１頁左下欄２０行～右下欄６行）
「今までに製作されているＧａＮを用いた発光素子の全てが，原理的に低発光効率であるＭＩＳ型である。」（同２頁左上欄３行～５行）(d)「ＧａＮ青色光・紫外線発光素子」（固体物理Ｖｏｌ．２５　Ｎｏ．６　１９９０，３９９頁～４０５頁。甲第１４号証。以下「甲１４文献」という。）には，次の記載がある。
「窒化ガリウム（galliumnitride:GaN）単結晶は，禁制帯幅（Ｅｇ）が室温で約３．３９ｅＶと近紫外域に属し，バンド構造が直接遷移型であるため特にアクセプター不純物の関与した発光を利用した青色発光ダイオード（LightEmittingDiode:LED）への応用が期待されている。またバンド間遷移を利用することにより紫外線ＬＥＤあるいは紫外線レーザーダイオード（LaserDiode:LD）も実現可能と思われる。」（甲第１４号証３９９頁左欄第１段落）「§５　青色紫外光発光素子　・・・Ｍｇ添加したＧａＮをＬＥＥＢＩ処理することによりｐ型結晶の作製が可能であることがわかったので，・・・ｐｎ接合ＬＥＤを試作した。・・・ｐｎ接合からは紫外発光および青色発光の二つの発光ピークが観測される。紫外発光はｎ型ＧａＮへの正孔注入によるバンド間遷移，青色発光はｐ型ＧａＮへの電子注入によるＭｇが関与した青色発光中心による遷移に基づく。」（同４０４頁§５）
(e)１９９１年２月に発行された甲９文献には，次の記載がある。「ｎ型はＳｉドーピングにより低抵抗化を図った。ｐ型はＭｇドーピングにより高抵抗化させ，さらにそのＭｇドープＧａＮに電子線照射処理を施すことにより初めて実現させた。・・・ＧａＮによるｐｎ接合型ＬＥＤを初めて試作し，ｎ層内でのバンド間遷移に基づく紫外発光，およびｐ層内でのＭｇの関与した青色発光準位に基づく青色発光を利用できることがわかった。」（甲第９号証１６３頁要約）
「ＧａＮの禁制帯幅は室温で３．３９ｅＶであり，バンド端発光は紫外域に属するがⅡ族元素，例えば，亜鉛（Ｚｎ）などをドープすると青色発光準位が形成され”よく光る”ことから，以前から”かなり明るい”青色ＬＥＤが試作されている。」（同１６３頁左欄５行～９行）
「３．２　ｐ型ＧａＮの実現と低抵抗化およびその発光特性電気的には，成長したままの状態ではＧａＮ：Ｍｇは実験した範囲内ですべて１０８Ω・ｃｍ以上の高抵抗率を有し，伝導型の測定も困難であった。これらのＧａＮ：Ｍｇに電子線照射処理を行うと，低抵抗化しｐ型伝導性を示すようになった。・・・室温での自由正孔濃度最大～１０１７ｃｍ－３，抵抗率については最小１２Ω・ｃｍのｐ型ＧａＮを実現できた。」（同１６４頁）「４．ｐｎ接合型ＧａＮ－ＬＥＤの特性　・・・作製したＬＥＤの立ち上がり電圧は，だいたい３Ｖから３．５Ｖの間にあり・・・ｐｎ接合構造ではｎ層およびｐ層の抵抗率を制御することにより，ｍｉｓ構造と比較して，低電圧動作するＬＥＤを容易に作製できる。・・・電子線照射処理した・・・ｐｎ接合型ＬＥＤからは，主に二つの発光ピークが観測される。・・・ピークエネルギー約３．３５ｅＶの紫外発光・・・および・・・約２．９ｅＶの青色発光である。・・・紫外発光の起源はｎ層内のバンド間遷移によると思われる。・・・青色発光の起源は，ｐ層内のＭｇの関与した青色発光準位による。」（同１６５頁右欄第３段落～１６６頁左欄第１段落）
(f)甲２０文献（特開平５－１８３１８９（出願日平成３年１２月２４日）。本件原出願後の公開公報である。）には，次の記載がある。「窒化ガリウム系化合物半導体を有する青色発光デバイスは未だ実用化には至っていない。なぜなら，窒化ガリウム系化合物半導体が低抵抗なｐ型にできないため，ダブルヘテロ，シングルヘテロ等の数々の構造の発光素子ができないからである。気相成長法でｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体を成長しても，得られた窒化ガリウム系化合物半導体はｐ型とはならず，抵抗率が１０８Ω・ｃｍ以上の高抵抗な半絶縁材料，即ちｉ型となってしまうのが実状であった。このため現在，青色発光素子の構造は基板の上にバッファ層，ｎ型層，その上にｉ型層を順に積層した，いわゆるＭＩＳ構造のものしか知られていない。」（甲第２０号証【０００５】）
「本発明のｐ型窒化ガリウム系化合物半導体の製造方法は，気相成長法により，ｐ型不純物をドープした窒化ガリウム系化合物半導体層を形成した後，４００℃以上の温度でアニーリングを行う」（同【０００８】）
「アニーリング前のＧａＮ層は抵抗率２×１０
５Ω・ｃｍ，ホールキャ
リア濃度８×１０


１０／ｃｍ３であったのに対し，アニーリング後のＧａＮ層は抵抗率２Ω・ｃｍ，ホールキャリア濃度２×１０１７／ｃｍ３であった。」（同【００１５】）
「このようにしてサファイア基板上にｐ型ＧａＮ層とｎ型Ｇａ０．９Ａｌ０．１Ｎ層が順に積層されたシングルヘテロ構造の素子ができた。・・・発光ダイオードを作製した。この発光ダイオードの特性は・・・青色発光を示し，ピーク波長は４３０ｎｍであった。」（同【００３５】）
「一方，アニーリングをせず，同様の・・・発光ダイオードを製作したところ，・・・発光は微かには黄色っぽく光るのみで，すぐに壊れてしまい，発光出力は測定不能であった。」（同【００３６】）
(g)以上によれば，本件原出願当時，ｐ型不純物を添加したＧａＮ層は，高抵抗であり導電型の測定も困難であったこと，そのためＧａＮを用いた発光素子ではＭＩＳ型構造の素子しか知られていなかったこと，後に，ｐ型不純物Ｍｇを添加したＧａＮ層を低抵抗化しｐ型化する技術である電子線照射法又はアニーリング法が開発され，ｐ型導電性を示すｐ型ＧａＮ層が作成されたこと，上記ｐ型化技術によりｐ型化したｐ型ＧａＮ層をｐ層とするｐｎ接合型発光素子が作製され，同ｐｎ接合型発光素子は，立上り電圧がＭＩＳ型発光素子より低く低電圧動作が可能であること，上記ｐｎ接合型発光素子は，紫外発光（ｎ層内のバンド間遷移）及び青色発光（ｐ層内のＭｇが関与する青色発光準位）が観測されることが認められる。そうすると，ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子は，不純物を添加した高抵抗のＧａＮ層をｐ型化処理した層（ｐ層）をｐ層とするｐｎ接合を有し，接合面付近のｐ層内とｎ層内の両方が発光領域となり，ｎ層からｐ層に電子が注入されて青色発光（ｐ層内のＭｇが関与する青色発光準位）をするとともに，ｐ層からｎ層に正孔が注入されて紫外発光（ｎ層内のバンド間遷移）をする素子であり，「ＭＩＳ型発光素子」と比較して，動作電圧が低く，発光強度が格段に向上した素子であることが認められる。
したがって，本件原明細書に「ｐ型不純物を添加したｐ型導電性を示すｐ層」が記載されている，又は，本件原明細書に「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」が記載されているに等しい，とする原告らの主張は到底認めることはできない。
(ｲ)「不純物添加のみによるｐｎ接合型発光素子」が本件原明細書に開示さ
れているとの原告らの主張について
(a)原告らは，「ｐ層」を「高抵抗のｐ層」と「低抵抗のｐ層」とに分類する。
しかし，本件原明細書には，ｐ層をこのように分類することは一切記載されておらず，ＭＩＳ型構造を構成する半絶縁性のｉ層の開示しかないのであるから，このｉ層をｐｎ接合構造を構成するｐ層として認識するものということはできない。
(b)原告らは，甲９文献等を提示し，本件原明細書に記載されたｐ型不純物を添加しただけの「ｉ層」は「高抵抗のｐ層」であるから，本件ＭＩＳ型発光素子はｐｎ接合型発光素子でもある，と主張する。
しかし，本件原明細書に記載された半絶縁性の「ｉ層」が，仮に，分析の結果，多少なりともｐ型導電性を示すことが明らかになったとしても，前記のとおり，本件原明細書には，「ｉ層」はＭＩＳ型構造を構成する層としてのみ記載されているものであり，当業者はこれをＭＩＳ型構造を構成する層として認識するものであって，ｐｎ接合構造を構成する層として認識するものではない。したがって，本件原明細書に記載された本件ＭＩＳ型発光素子の半絶縁性の「ｉ層」を「高抵抗のｐ層」であるとする原告らの主張は失当である。(c)原告らは，ＧａＮ半導体では「正孔濃度＞真性濃度（１０－１０／ｃｍ
３）＞電子濃度」であればｐ型であるとした上で，甲９文献に記載された層（比抵抗１０８Ω・ｃｍ以上，正孔濃度１．２５×１０１０／ｃｍ３），甲２９文献に記載された層（比抵抗１０６～１０８Ω・ｃｍ），甲２０文献に記載された層（２×１０
５Ω・
ｃｍ，正孔濃度８×１０１０／ｃｍ３），及び本件ＭＩＳ型発光素子の「ｉ層５」（比抵抗３×１０５Ω・ｃｍ，正孔濃度は４×１０１２／ｃｍ３）はいずれも真性濃度（１
０－１０／ｃｍ
３）よりも大きいから，高抵抗ではあるものの，ｐ層である，と主張する。
しかし，甲第９号証，甲第１４号証，甲第２０号証，乙第１１号証によれば，電子線照射やアニーリングなどのｐ型化処理をすることなく形成することができる，ｐｎ接合を構成することのできるｐ型ＧａＮ層の存在は，本件原出願時，当業者に広く知られていた技術でも，実用化されていた技術でもなかったこと，及び，上記ｐ型化処理をして形成したｐｎ接合を構成することが可能なｐ型ＧａＮ層の比抵抗及び正孔濃度は，「比抵抗１２～４０Ω・ｃｍ，正孔濃度１０
１６～
１０１７／ｃｍ－３」（甲第９号証１６４頁左欄３．２），「比抵抗５３．２Ω・ｃ
ｍ，正孔濃度２．６×１０
１６／ｃｍ
－３」（甲第１４号証３９頁第３表），「比抵抗
２Ω・ｃｍ，２×１０１７／ｃｍ３」（甲第２０号証）の範囲にあることが認められる。


上記の各数値に照らせば，原告らが上記において，高抵抗ではあるもののｐ層である，と主張する各層は，その比抵抗及び正孔濃度の数値からみても，ｐｎ接合を構成することが可能な上記のｐ型ＧａＮ層とは，明らかに異なるものであり，これとは区別されるものであることは明らかである。原告らの主張は失当である。
(d)原告らは，自らが「ｐ型の度合」と呼ぶ指標により，本件原明細書に記載された「ｉ層」がｐ型導電型である，と主張する。しかし，原告らが主張する「ｐ型の度合」は，正孔濃度が真性濃度のときに「０」，上限値１０２１／ｃｍ３のときに「１」となるように，単に正孔濃度を規格化したものにすぎない。同度合を用いた議論は，基本的に正孔濃度の大小を比較することにほかならず，上記(c)の議論と何ら異なるものではなく，原告らの主張は理由がないことは明らかである。(e)原告らは，甲２１文献には，「ｉ型ＧａＮ層」は「非常に高抵抗なｐ型ＧａＮ層」である，との記載がある，と主張し，甲２２文献及び甲４５文献によれば，アニーリング処理は，ｐ型不純物を添加したＧａＮ層を「さらに低抵抗化する手段」であるから，本件原明細書に記載されたｐ型不純物を添加したアニーリング前のＧａＮ層はｐ型である，と主張する。
しかし，甲２１文献（実開平６－３８２６５），甲２２文献（特許公報，公開日平成６年９月１６日）及び甲４５文献（特許公報，公開日平成６年９月２２日）は，いずれも本件原出願後に公開された文献であり，本件原出願時の技術水準を示すものではない。したがって，原告らの上記主張は採用し得ない。(f)原告らは，本件ＭＩＳ型発光素子は電流注入に基づき発光するので，ｐｎ接合型発光素子の発光メカニズムと共通する，と主張する。しかし，本件原明細書において記載されていたｉ層は，前記のとおり，本件原出願時において，抵抗率の大小とその開発経緯により，ＭＩＳ型を構成する半絶縁性の層として，当業者により認識され，理解されていたものであり，これに対し，ｐ層は，ｐｎ接合型を構成する層として，当業者により認識され理解されていたものであるから，仮に，ＭＩＳ型とｐｎ接合型の間に，何らかの発光メカニズムの共通性があったとしても，ｐｎ接合型を構成するｐ層が本件原明細書に開示されていないことに変わりはない。
また，ＭＩＳ型発光素子とｐｎ接合型発光素子との各発光メカニズム（発光方法及び発光領域等）を比較検討すれば，次のとおり異なるものであることも明らかである。
甲３２文献の「この構造はＭＩＳ型である。・・・電極４，５からキャリアを注入して，高抵抗層内で発光させている」及び「この素子で発光強度を上げるためには，・・・注入電流を増加させる必要がある」（甲第３２号証１頁右欄２行～１０行）との記載，及び，乙１１文献の「ｎ型層からＩ層への電子のトンネル注入のほかに，電極金属側からＩ層内へのホールによるトンネル電流が生じている」（乙第１１号証９０頁右欄第３段落）との記載によれば，ＭＩＳ型発光素子には，電流注入に基づき高抵抗層内で発光するものもあることが認められる。しかし，甲９文献の「ＬＥＤの紫外発光はｎ層内で，青色発光はｐ層内で生じていることがわかった。少数キャリアの注入はｐ層からｎ層への正孔注入，およびｎ層からｐ層への電子注入の二種類が考えられる」（甲第９号証１６５頁右欄下１行～１６６頁左欄３行）との記載，及び，甲１４文献の「ＭＩＳ型ＬＥＤからの発光はきわめて弱いのに対しｐｎ接合からは紫外発光および青色発光の二つの発光ピークが観測される。紫外発光はｎ型ＧａＮへの正孔注入によるバンド間遷移，青色発光はｐ型ＧａＮへの電子注入によるＭｇが関与した青色発光中心による遷移に基づく。」（甲第１４号証４０４頁右欄３行～８行）との記載によれば，ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子は，ｎ層からｐ層に電子が，ｐ層からｎ層に正孔がそれぞれ注入されて，発光再結合し，ｐ層内とｎ層内の両方で発光するものである。
したがって，ＭＩＳ型発光素子には，電流注入型のものもあり，ｉ層内で発光するものであるのに対し，ｐｎ接合型発光素子は，電流注入型である点においては共通性が認められるものの，ｎ層内及びｐ層内で発光するものであり，その発光領域及び発光メカニズムは上記のとおり異なるものである。したがって，原告らの上記主張はその前提においても理由がない。
(g)原告らは，本件ＭＩＳ型発光素子は，Ｍ－π－ｎ構造に相当すると主張する。
確かに，甲２９文献には，Ｍ－π－ｎ構造の発光素子が電流注入型である，との記載が認められる（甲第２９号証）。しかし，甲２９文献には，πｎ接合構造のものが，ｐｎ接合発光素子と同一の発光メカニズムであるとの記載はない（甲第２９号証）。したがって，仮に，原告らの主張のとおり，本件ＭＩＳ型発光素子がＭ－π－ｎ構造に相当するとしても，本件ＭＩＳ型発光素子とｐｎ接合型発光素子の各発光メカニズムが同じであるということにはならず，原告らの主張は失当である。
(ｳ)「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」が本件原明細書に開示されて
いるに等しいとの原告らの主張について


(a)原告らは，当業者は，本件原明細書の「ｉ層５」をｐ型化処理を受ける層であると認識し，「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」を容易に想起するから，「ｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層（ｐ層）を有する発光素子」は本件原明細書に記載されているに等しい，と主張する。
しかし，本件原発明は，前記認定のとおり，半絶縁性ｉ層に接続する電極の直下でしか発光しないことにより生じる課題を，同電極を透明電極とすることにより解決するものであり，半絶縁性ｉ層自体の改良ないし改質に着目したものではない。また，本件原明細書には，半絶縁性のｉ層をｐ型化処理するとの記載も，ｉ層の改質ないし改良を示唆する記載も，ｐｎ接合型発光素子についての記載も，一切ない。したがって，本件原明細書には，ｉ層をｐ型化処理するとの技術思想は，全く開示されておらず，「ｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層（ｐ層）を有する発光素子」との発明は，本件原明細書に記載されていない発明であることが明らかである。原告らの上記主張は，本件原明細書から，「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」との発明を容易に相当し得るとの主張に等しい。原告らは，本件出願が分割出願として適法であるというためには，本来，本件訂正発明及び本件発明が本件原明細書に記載されていることを主張すべきなのであるから，その主張自体失当であることが明らかである。
(b)原告らは，「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」は，ＭＩＳ型発光素子を利用したものであり，本件ＭＩＳ型発光素子とその課題を共通にし，発光メカニズムなども共通であることから，本件原明細書に記載されているに等しい，と主張する。
しかし，本件原明細書には，そもそもｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層をｐ層とするｐｎ接合型発光素子自体について記載がないことは前記のとおりである。また，「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」がＭＩＳ型発光素子をさらに改良したものであったとしても，甲第９号証によれば，ｐ型化処理後のｐ層は，ｉ層と比べ特段に抵抗率が低く，そのために，両者は，発光素子の発光強度において顕著に相違し，層の内部的構造，素子の性能などの点においても明りょうに区別されるものであることが明らかである。しかも，両者は，発光領域において相違するのみならず，発光メカニズムにおいてもまた相違することも，前記のとおりである。
また，仮に，原告らが主張するように，本件原発明とｐｎ接合型発光素子とは，横方向に電流が拡散せず電極直下でしか発光しないとの課題が共通するとしても，本件原明細書においては，ｐ型化処理をしたｐ型不純物添加層についての記載も，ｐｎ接合発光素子についての記載もないのであるから，そもそも本件原発明とｐｎ接合発光素子との課題の共通性について論じる必要はないのである。したがって，本件原明細書において，「ｐ型化処理によるｐｎ接合型発光素子」が記載されているに等しいとは到底いえないことは明らかであり，原告らの主張は失当である。
(ｴ)原告らは，決定が，「ｉ層上に形成される透明電極とｐ層上に形成される透明電極とが同じ作用及び効果を奏するのか否かはまったく不明である。」（決定書８頁第１段落）と認定したことが誤りである，と主張する。しかし，本件原明細書には，ＭＩＳ型発光素子を構成するｉ層は記載されているものの，そこにｐｎ接合型発光素子を構成するｐ層が記載されていると認めることができないことは，前記のとおりである以上，このｐ層を包含する本件出願は，本件原出願に記載されていない発明をその内容に包含する分割出願であることが明らかであり，ｉ層上に形成される透明電極とｐ層上に形成される透明電極とが同じ作用効果を奏するかどうかについては，そもそも検討する必要のない事柄である。そうである以上，両者の作用効果の同一性についての議論は，本件出願が分割出願の要件を備えていないとした決定の結論には，何ら影響しない。決定の上記認定について判断する必要はない。
２　取消事由１－２（本件訂正における訂正事項１６に係る訂正要件の判断の誤り）について
原告らは，訂正事項１６は，明りょうでない記載を明りょうにするものであり，本件明細書に記載された範囲内においてなされたものであるから，これが本件明細書に記載されていないとした決定の判断は誤りである，と主張する。しかし，本件訂正については，本件訂正発明についてその独立特許要件が認められないことは，前記のとおりであるから，仮に，原告らの訂正事項１６についての主張が認められるとしても，本件訂正が認められないとした決定の結論に影響するものではない。したがって，取消事由１－２についても判断する必要がない。
３　結論
以上に検討したところによれば，原告らの主張する取消事由にはいずれも理由がなく，その他，決定には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告らの本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　　高　　瀬　　順　　久


平成１７年１月３１日判決言渡
平成１５年（ワ）　第６１３号　損害賠償請求事件
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，原告Ａに対し，金１億５６５８万９５８０円，原告Ｂに対し，金２２０万円及び上記各金員に対する平成１２年４月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告千葉県が設立，運営及び監督する病院において，慢性硬膜下血腫の治療のための手術を受けたところ，その後，急性硬膜下血腫を併発し，いわゆる植物状態となった患者とその妻が，その原因は，医師の過失ないし注意義務違反によるものであるとして，被告千葉県に対しては，不法行為ないし債務不履行に基づき，担当医師である被告Ｃに対しては，不法行為に基づき，損害の賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者
ア　被告千葉県は，千葉県救急医療センター（以下「被告病院」という。）を設立，運営及び監督するものであり，被告Ｃは，被告病院に勤務する脳神経外科担当の医師である。
イ　原告Ａ（昭和２２年５月６日生。当時５２歳。）は，平成１２年４月３日，被告病院に入院した者であり，原告Ｂは，原告Ａの妻である。
（２）　診療経過
ア　原告Ａは，平成１２年４月３日（以下，特に断りのない限り，平成１２年中の出来事である。），救急車で搬送され，被告病院に入院した。イ　被告Ｃは，同日，原告Ａについて，両側慢性硬膜下血腫と診断した。ウ　被告医師らは，同月４日，原告Ａに対し，両側穿頭洗浄ドレナージ術（以下「本件第１手術」という。）を施行し，穿刺針を使用して頭部両側にそれぞれドレナージチューブを挿入し，これを留置した。
エ　被告医師は，同月５日午前１１時３０分ころ，原告Ａに留置していたドレナージチューブを抜去し，創部をそれぞれ一針で全層縫合した。オ　原告Ａは，同日午前１１時４５分ころ，意識を消失した。カ　被告医師らは，原告Ａを診察したところ，左側の頭蓋骨に開けた孔部，縫合部より出血（以下「本件出血」という。）が認められたため，急性硬膜下血腫を疑い，直ちにベッドサイドにおいて，開創血腫除去術（以下「本件第２手術」という。）を施行した。
キ　被告医師らは，同日午後１２時１９分，頭部ＣＴ検査を施行し，同日午後１時１０分，開頭血腫除去，硬膜補填術（以下「本件第３手術」という。）を施行した。
（３）　原告Ａは，その後も意識が回復せず，遷延性意識障害となり，現在に至るまでいわゆる植物状態であり，千葉県から第１級身体障害者と指定されている。
（甲７）
２　争点
本件における争点は，①本件出血の原因，②本件出血の原因が縫合針による血管損傷の場合における全層縫合をした際の手技上の過失の有無，③本件出血の原因が穿刺針による血管損傷の場合における過失の有無，④ドレナージチューブ抜去後の経過観察義務違反の有無，⑤本件第２手術及び本件第２手術後における過失の有無，⑥損害額，の６点である。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（出血原因）について
（原告らの主張）
ア　本件出血の原因は，ドレナージチューブ抜去後わずか１５分という短時間のうちに原告Ａが意識を喪失しており，かなりの大出血が生じていること，出血の量ないし勢いからすれば，新たな損傷による出血と考えられ，皮膚層に近い皮下組織には，浅側頭動脈分枝といった比較的太い動脈が通っていることなどからすれば，ドレナージチューブ抜去後に行った皮膚縫合において，縫合針を操作する過程で頭皮下の血管（動脈）を損傷したことによるものである。イ　被告が主張するように，ドレナージチューブ挿入時に皮膚の血管等を損傷したものの，ドレナージチューブによる圧迫で止血されていたというのであれば，ドレナージチューブを抜去した途端に，しかも，止血目的で全層縫合を施したにもかかわらず，止血されていた箇所から本件のように相当量の出血が相当の勢いで発生するとは考えにくい。
ウ　また，被告は，皮膚の細動脈が損傷されたことによる出血を本件の原因と位置づけながら，皮膚の外部には出血は認められなかったと主張しているが，皮膚の動脈からの出血であれば，皮下組織，骨，更に骨窓下といった皮膚より内部からの抵抗は，皮膚より外部からの抵抗より大きいのであって，皮膚から出血した場合には，まず外部に出血が認められるはずであり，被告の主張は，不自然である。
（被告らの主張）
ア　本件の出血原因は，両側穿頭洗浄ドレナージ術におけるドレナージチューブ留置時に穿刺針によって皮膚（頭皮）ないし頭皮下の細動脈が切断されたことによるものであり，穿刺時の血管損傷は，ドレナージチューブにより圧迫止血されていたが，ドレナージチューブの抜去によって，切断部が解放され，動脈性の出血が一気に骨窓下に及び，急性硬膜下血腫に発展したものである。イ　全層縫合がなされている状態では，出血は下方に向かって起きるのが自然であり，必ず外部にも出血が起きるとは限らない。
ウ　全層縫合は，そもそも創部の頭皮下の血管も同時に縛ることによってドレナージチューブ導出部からの小出血を防ぐために行うものであり，その際に本件のような急激な出血が生じていたのであれば，処置の際に必ず視認できるものであるところ，本件では，そのような出血は認められなかった。（２）　争点２（全層縫合をした際の手技上の過失の有無）について
（原告らの主張）
ア　医師が皮膚縫合をするにあたっては，全層縫合をする過程で皮膚や皮下組織等骨に至るまでの各組織における血管（特に動脈）を損傷することのないように十分に注意し，また，仮に損傷して出血した場合には，これを直ちに止血するなどの措置をとるべき注意義務がある。
イ　原告Ａは，狭心症の治療のために服用していた薬の影響で出血傾向があり，高脂血症等の既往症により，健常者と比べて血管が脆弱であったのであり，かつ，被告医師もこれを認識していたのであるから，特に血管を損傷しないように細心の注意を払うべき高度な注意義務が課されていたというべきであり，皮膚縫合の必要性についても検討すべきであった。


ウ　本件においては，被告医師が上記注意義務を怠り，ドレナージチューブを抜去して，漫然と皮膚縫合を行った結果，血管を損傷して急性硬膜下血腫を惹起したものであり，担当医師に過失が認められるとともに，これを監督・指導する立場にある被告Ｃにも過失がある。
（被告らの主張）
ア　縫合針による皮膚や皮下組織のごく細い血管（動脈や静脈）が損傷されることの予見可能性は肯定されるが，縫合針によって皮膚を一針ずつ全層縫合することによって，浅側頭動脈等を損傷し，本件のような事態が引き起こされるということについては，過去の症例等に照らした立証がなされていないように，予見可能性は存在しない。
イ　本件のような急激な出血に関しては，血小板凝集能抑制剤の影響は，基本的には考えられないし，高脂血症等により血管が脆弱であった可能性があるとしても，本件結果との因果関係は認めることができず，被告医師らに原告らが主張するような高度な注意義務を課すことはできない。
ウ　したがって，被告医師には縫合針による手技上の過失は存しない。（３）　争点３（本件出血の原因が穿刺針による血管損傷の場合における過失の有無）について
（原告らの主張）
ア　仮に，出血原因が被告らの主張するような機序によるものであるとしても，ドレナージ術を施行するに際し，穿刺針を使用する場合には，血管を損傷しないように注意すべき義務がある。
イ　本件事故の６年前である平成６年の時点で，穿刺針を使用したドレナージ術において，ドレナージチューブ抜去後に急激な硬膜外血腫を発症した症例が報告されていたのであるから，救急医療センターという被告病院に勤務する医師においては，当然要求される知識であり，穿刺針を使用したドレナージ術において，同様の事故が起こり得ることについて，予見可能性がないとはいえない。ウ　ドレナージ術に際して，穿刺針を用いる施設が大勢であるとはいえないこと，ドレナージチューブ挿入のための穿刺針使用は，尖刃刀にて切開するのに比して，皮下組織損傷の危険性が高いこと，前記のとおり穿刺針を使用した事故例が既に報告されていたことなどからすると，本件においては，危険性の高い穿刺針を用いず，尖刃刀にて切開するなど他の方法をとるべき義務があったというべきである。
エ　本件出血原因が穿刺針による皮膚の動脈からの出血であるとすれば，被告医師には，皮膚縫合における基本的手技である全層縫合を完全に行っていなかった過失がある。
（被告らの主張）
ア　穿刺針の使用に際し，細動脈の部位を予知することは不可能であり，細動脈の切断を意識的に避けようとしても避けられるものではないから，被告医師が穿刺針により血管を損傷した点に過失はない。
イ　被告病院においては，本件事故以前に本件のような穿刺針を原因とすると思われる重篤な急性硬膜下血腫の経験はなく，本件事故当時（平成１２年４月当時），穿刺針を使用したドレナージ術に関しては，ドレナージチューブ抜去後の急激な硬膜外血腫を発症した症例を報告した論文が一つあるにすぎず，被告病院で使用している穿刺針を使用したポータブル吸引器の当時の使用説明書には，穿刺針による血管損傷については，何ら警告がなされておらず，その後，平成１４年作成のものに至って初めて，警告文が付されていること，平成１２年９月，前記論文報告者らによって，ドレナージチューブ抜去後の急激な硬膜外血腫を発症した症例について，その原因が推測され，改めて穿刺針の使用の危険性が提唱されるに至ったことなどからすれば，本件事故当時において，穿刺針による血管損傷とドレナージチューブ抜去後の急激な硬膜下血腫を予見することは不可能であった。ウ　本件事故を回避するには，そもそもドレナージを行うべき症例を選択するか，あるいは，穿刺針を使用しない方法でのドレナージを行うべきこととなるが，被告病院でこれまで本件と類似事故の経験がなく，ドレナージを施行する場合，他施設でも通常穿刺針を用いることが実態であったことを考慮すれば，平成１２年４月当時，被告病院にドレナージ術に際して穿刺針を使用してはならない義務が課されていたとは到底いえない。
なお，被告病院は，本件事故後，穿刺針による血管損傷とドレナージチューブ抜去後の急激な硬膜下血腫の可能性を認識し，穿刺針の使用を中止している。
（４）　争点４（経過観察義務違反の有無）について
（原告らの主張）
原告Ａには，狭心症の治療のために服用していた薬の影響で出血傾向があり，高脂血症等の既往症があったのであるから，被告医師には，ドレナージチューブ抜去後，しばらく付添の上，経過観察するなどの注意義務があり，被告Ｃには，経過観察の必要性等について指示するなど慎重な対応をすべき注意義務があったのに，これを怠ったため，原告Ａの急性硬膜下血腫の発見が遅れ，直ちに処置をとることができなかったものである。
（被告らの主張）
ドレナージチューブ抜去後，原告Ａが突然昏睡状態に至るまでの間，原告Ａの状態に特に異常は認められておらず，原告Ａは，被告看護師から渡されたタオルで顔を拭き，そのタオルを被告看護師に手渡した直後に意識を失ったものであり，被告看護師らがいかに注意深く観察していたとしても，本件結果の回避は不可能であった。
（５）　争点５（本件第２手術及び本件第２手術後における過失の有無）について
（原告らの主張）
ア　被告医師らには，本件のような相当量の出血が判明した時点で，出血点を探し，止血をすべき義務があったのに，本件第２手術において出血点を見つけることができなかった過失がある。
イ　被告医師らは，本件第２手術において，出血点を見つけられなかったのであるから，直ちに手術室において，本格的な開頭手術（本件第３手術）に着手し，出血点を探し，止血すべきであったのに，本件第２手術から本件第３手術に至る過程でＣＴ検査を施行して，時間を費消しており，この点において，被告医師らには過失がある。
（被告らの主張）
ア　原告らの主張は，本件第２手術の後，出血が継続し，それによる血腫の増大がさらに原告Ａの予後を悪くしたことを前提とするものであるが，この前提自体，何ら根拠がない。
イ　本件第３手術の主たる目的は，頭蓋内減圧のための血腫の除去にあり，ＣＴ検査の目的は，本件第３手術の前提として，脳内の残存血腫がどの部位にどの程度存在するかを把握するためのものであるから，必ず実施しなければならない必要不可欠な検査である。
（６）　争点６（損害額）について
（原告らの主張）
ア　原告Ａの損害　合計１億５６５８万９５８０円
（ｱ）　逸失利益　８６４０万３５７１


（ｲ）　過去の介護料　３６７万２０００円
（ｳ）　入院雑費　１６０万６５００円
（ｴ）　将来の介護料　１７６３万７５０９円
（ｵ）　慰謝料
ａ　後遺症慰謝料　２８００万円
ｂ　入院慰謝料　４６０万円
（ｶ）　弁護士費用　１４６７万円
イ　原告Ｂの損害　合計２２０万円
（ｱ）　慰謝料　２００万円
（ｲ）　弁護士費用　２０万円
（被告らの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。（１）　原告Ａは，４月３日，頭痛が続いていたことから，Ｄクリニックを受診したところ，ＣＴ検査の結果，両側慢性硬膜下血腫と診断されたため，被告病院を紹介され，救急車で被告病院に搬送された。（乙Ａ１・２頁，２３頁）（２）　被告Ｃは，同日，ＣＴ検査の結果から，原告Ａについて，両側慢性硬膜下血腫と診断し，両側穿頭洗浄ドレナージ術（本件第１手術）をする必要があると判断したが，原告Ａが狭心症治療のため抗血小板剤（プレタール，アスピリン）を服用していたことから，手術の時期については，血小板凝集能検査の結果を待つものの，同月４日に本件第１手術を行う予定とした。（甲１０・１頁，乙Ａ１・２３頁，２４頁，２６頁，２７頁，乙Ｂ３・２頁，原告Ｂ，被告Ｃ）（３）　被告Ｃは，同月４日，原告Ａを診察し，軽い右上肢の麻痺，構音障害，傾眠傾向を認めたため，出血傾向を評価したところ，出血時間の延長は認められなかったことなどから，予定通り本件第１手術を行うこととした。（乙Ａ１・２７頁，乙Ａ４・４１頁，被告Ｃ）
（４）　被告医師らは，同日午後，原告Ａに対し，全身麻酔の下，本件第１手術を施行した。（乙Ａ１・２８頁，乙Ａ７・２頁）
（５）　本件第１手術は，Ｅ医師の執刀で行われ，被告Ｃは，本件第１手術を指導・監督する立場にあった。（乙Ａ７・２頁，乙Ｂ３・３頁）（６）　Ｅ医師は，皮膚を切開して，頭蓋骨に約１５ミリメートルの穴を開け，硬膜を切開後，硬膜下に貯留している血液を排出し，生理食塩水で洗浄した。その後，穿刺針を使用してドレナージチューブを硬膜下に挿入し，外板から５センチメートル分留置して，頭蓋骨に開けた穴から２，３センチメートルほど離れた頭皮から外に導出して固定した。なお，左側のドレナージチューブを挿入する際，頭蓋骨の穴から皮膚導出部までの間の頭皮下からジワーとにじみ出るような出血が認められたため，焼灼止血した。（乙Ａ７・２頁ないし４頁，乙Ｂ３・３頁）（７）　被告Ｃは，同月５日，原告Ａを診察したところ，経過は良好であり，構音障害も改善され，ＣＴ上も血腫がほぼ消失していた。（乙Ａ１・３０頁，乙Ａ１２，乙Ｂ３・３頁）
（８）　Ｆ医師は，同日午前１１時３０分ころ，病室において，原告Ａに留置していたドレナージチューブを抜去し，それぞれ一針で全層縫合を行ったが，ドレナージチューブを抜去した際にも，縫合針で全層縫合をした際にも出血は認められなかった。（乙Ａ１・３０頁，３１頁，乙Ｂ４，被告Ｃ）（９）　原告Ａは，同日午前１１時４５分ころ，Ｇ看護師に対し，「ああ痛かった。こんな痛い思いをしたのは初めてだよ。」などと会話をしていたが，Ｇ看護師からタオルを受け取り，自分で額の周りを拭いた後，タオルをＧ看護師に手渡した直後，意識を消失し，昏睡状態となった。Ｇ看護師は，異変を知らせるため，医師及び看護師を呼んだところ，すぐに医師及び看護師らが駆けつけた。（乙Ａ８，乙Ｂ３，４，被告Ｃ・１６頁，１７頁）
（１０）　被告医師らは，原告Ａを診察し，瞳孔不同を認めたため，呼吸・循環を確保するために気管内挿管をした。そして，精査したところ，左側の頭蓋骨に開けた孔部，縫合部より出血が認められたため，急性硬膜下血腫を疑い，直ちにベッドサイドにおいて，開創血腫除去術（本件第２手術）を施行したところ，多量に動脈性の出血が認められたため，再度ドレナージチューブを留置した。（乙Ａ１・３１頁，３２頁，乙Ｂ３，４）
（１１）　被告医師らは，同日午後１２時１９分，原告Ａの脳の状況を把握するため，頭部ＣＴ検査を施行したところ，多量の空気が認められ，急性硬膜下血腫と診断した上，減圧のため，開頭血腫除去，硬膜補填術（本件第３手術）を施行することとした。（乙Ａ１・３１頁，乙Ａ１３，乙Ｂ３）
（１２）　被告医師らは，同日午後１２時４０分，原告Ａを手術室に入室させ，同日午後１時１０分，本件第３手術を開始し，同日午後４時１０分，終了した。なお，本件第２手術においても，本件第３手術においても，頭蓋内からの出血は否定されたものの，出血点の特定はできなかった。（乙Ａ１・３２頁，３７頁，乙Ａ７・９頁ないし１３頁，乙Ｂ３）
（１３）　原告Ａは，四肢麻痺のまま，その後も意識が回復せず，遷延性意識障害となったため，被告Ｃは，本件事故から７か月を経過した平成１２年１１月５日を症状固定日として，原告Ａについて，いわゆる「植物症」の状態であり，回復の可能性はないと診断した。（乙Ａ６）
２　争点１（出血原因）について


（１）　本件出血の原因について，原告らは，ドレナージチューブ抜去後に行った皮膚縫合において，縫合針を操作する過程で頭皮下の血管を損傷したことによるものであると主張し，被告らは，本件第１手術におけるドレナージチューブ留置時に穿刺針によって皮膚ないし頭皮下の細動脈を切断したが，ドレナージチューブにより圧迫止血されていたところ，ドレナージチューブの抜去によって，切断部が解放され，動脈性の出血が生じたものであると主張するので，以下検討する。（２）　証拠（甲１９，Ｈ証人・２頁，被告Ｃ・１２頁）によれば，本件出血は，頭皮下の浅側頭動脈分枝の損傷によるものであることが認められ，ドレナージチューブ抜去後，約１５分の間に原告Ａが意識喪失に至っていることからすれば，その原因は，ドレナージチューブの抜去を誘因とするものか，縫合針の操作によるものかのいずれかに限られる。そして，縫合針によって浅側頭動脈の分枝を損傷する可能性は相当程度認められること（被告Ｃ・１０頁，１１頁），原告Ａが意識喪失に至るまでの時間が短時間であり，相当量の血液が流出していることからすれば，被告が主張するように止血されていた損傷部から再出血したというよりも，新たな血管損傷が生じたと考える方が自然であること，ドレナージチューブ抜去の際の手技が乱暴であれば格別（本件において，これを認めるに足りる証拠はない。），それまで１９．５時間もの間，圧迫止血されていたものが，再出血するとは一般的には考えにくいこと（甲１９，証人Ｈ・４頁，１７頁ないし２０頁），文献（乙Ｂ１）上の症例は，硬膜外血腫の症例であり，硬膜外ドレナージチューブを使用しているものであり，本件で使用された硬膜下ドレナージチューブの方が，軟らかいチューブであること（被告Ｃ・２７頁）などからすれば，本件出血の原因は，被告が主張する機序よりも，原告が主張する縫合針による血管損傷によるものである可能性が高いというべきである。
（３）　しかし，他方，被告が主張する穿刺針による血管損傷後のドレナージチューブの抜去による再出血についても，文献（乙Ｂ１）での症例報告がなされているように，その可能性について否定することはできないこと，穿刺針によって損傷した血管が，ドレナージチューブの皮膚導出部より頭蓋骨に開けた孔部に近い部位であれば，頭皮外に出血することなく，頭蓋骨に開けた孔部から硬膜下に流入するという機序（被告Ｃ・１４，１５頁）もあながち否定することはできないこと，本件第１手術の際に，頭皮下の動脈を損傷しており，当該部位からの再出血の可能性も考えられること（乙Ａ７），本件で使用されたドレナージチューブには側孔があり，側孔の接触による血栓剥離の可能性もあること，縫合針によって，血管損傷をした場合には，一般的には，針穴から頭皮外に出血が生じるものであり，特に本件のような急激な出血が生じていたならば，処置の際に視認できると考えられること（乙Ｂ３，被告Ｃ・１０，１１頁）などからすれば，被告の主張する機序を否定することまではできない。
（４）　そうすると，本件出血の原因については，縫合針による血管損傷の可能性が高いというべきであるが，穿刺針よる血管損傷の可能性も否定できないので，この点についてはひとまず措いて，双方の場合における被告医師の過失の有無（争点２，３）を検討することとする。
３　争点２（全層縫合をした際の手技上の過失の有無）について（１）　本件出血の原因が縫合針による浅側頭動脈分枝の損傷であった場合について，原告らは，被告医師らには，全層縫合をする過程で皮膚や皮下組織等骨に至るまでの各組織における血管を損傷することのないように十分に注意し，また，仮に損傷して出血した場合には，これを直ちに止血するなどの措置をとるべき注意義務あるのに，これを怠った過失があると主張するので，以下検討する。（２）　証拠（甲１９，２３）によれば，頭頂部においても，浅側頭動脈の分枝が広範に走行していることが認められ，一般的には，縫合針によって頭頂部を縫合する場合においては，縫合針による血管損傷を避けるべき義務ないし出血した場合には，直ちに止血するなどの措置をとるべき義務があるというべきである。しかしながら，証拠（被告Ｃ・５０頁）によれば，浅側頭動脈の位置については，外見からは判断することができないことが認められ，縫合針による血管の損傷があったとしても，それ自体を過失ということはできず，むしろ，出血がみられた場合に，適切に止血することが重要であるといえるところ，上記認定事実によれば，縫合時には，出血が認められなかったのであるから，本件においては，被告医師に，縫合の際に過失があったということはできない。また，原告Ａに，出血傾向や高脂血症等の既往歴があることから通常人の場合より高度の注意義務が課されていたとしても，縫合時に出血が認められない以上，本件において過失を認めることはできないし，ドレナージチューブ抜去時に出血を防止し，かつ，硬膜下の貯留液の流出を防ぐ目的で，一針縫合をルーティンで行うこと自体は，一定の合理性がある手技であり，これをもって過失ということもできない（証人Ｈは，穿刺針を使用した場合には，一針縫合をする必要性はない旨指摘するが，証人Ｈには，穿刺針を使用した穿頭洗浄ドレナージ術の経験はなく，これを採用することはできない。）。
（３）　なお，証人Ｈの証言及び同人作成の意見書（甲１９，以下「Ｈ意見書」ということがある。）によれば，頭皮下の血管損傷に関しては，直接確認する方法はなく，縫合針によって血管損傷があった場合でも，すぐに結紮してしまうので，出血は見つけづらく，むしろ，後の経過観察の問題である（甲１９・１０丁，証人Ｈ・２１頁）というのであるから，これによっても，縫合針による血管損傷自体については，被告医師の過失を認めることはできない。
（４）　よって，争点２に関する原告らの主張は理由がない。４　争点３（本件出血の原因が穿刺針による血管損傷の場合における過失の有無）
について


（１）　本件出血の原因が穿刺針による浅側頭動脈の分枝の損傷であった場合についても，原告らは，被告医師らは，当該機序を予見してこれを回避すべきであったとして，被告医師らには過失がある旨主張するので，以下検討する。（２）　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア　兵庫県立姫路循環器病センター脳神経外科のＩ医師は，平成６年６月１０日発行の「脳神経外科速報６月号」において，「硬膜外ドレナージ抜去直後の急性硬膜外血腫の防止－針先の鈍針化－」と題する報告において，硬膜外ドレナージ抜去直後に急性硬膜外血腫を認めた症例を紹介した上で，その原因について，穿刺針による小動脈の損傷とチューブの抜去により圧迫がとれたことによる出血と考えられた旨報告し，穿刺針の鈍針化を提案した。（乙Ｂ２）イ　兵庫県立姫路循環器病センター脳神経外科のＪ医師らは，平成１２年９月２０日発行の「脳神経外科ジャーナル第９巻第９号」において，「開頭術後の硬膜外ドレナージは必要か？－チューブ抜去直後の硬膜外血腫発生予防のために－」と題する報告において，硬膜外ドレナージ抜去後に硬膜外血腫を作る機序について，ドレナージ留置時に穿刺針によって皮膚の細動脈が切断されるが，穿刺針はチューブとほぼ同径となっているため，穿刺時の血管損傷がチューブで圧迫止血されてわかりにくい，しかしチューブ抜去により切断部が開放されると，動脈性の出血が頭皮下のみならず一気に骨窓下に及び，急性硬膜外血腫に発展すると推測し，穿刺針を用いたドレナージの危険性を報告した。（乙Ｂ１）
ウ　被告病院においては，本件事故後，出血原因を検討した際に，上記文献（乙Ｂ１）による報告例があることに鑑み，ドレナージチューブの留置について，穿刺針の使用をやめ，他の方法に変更した。（乙Ｂ３，被告Ｃ）（３）　上記認定事実によれば，本件事故前には，平成６年に硬膜外ドレナージ抜去直後の急性硬膜外血腫についての症例報告（乙Ｂ２）がなされていることが認められるものの，これは簡単な報告に過ぎないこと，本件事故後に乙Ｂ１の報告がなされていること，本件事故後の報告（乙Ｂ１）においても，アンケートの結果からすると，合併症の経験のない施設では，合併症自体に対するリアリティが乏しく，経験のない施設にこそ，その可能性を理解し未然に回避する手段を講じる必要性があると指摘されているように，一般的には，ドレナージチューブ留置時に穿刺針によって皮膚ないし頭皮下の細動脈を切断し，ドレナージチューブにより圧迫止血されていたところ，ドレナージチューブの抜去によって，切断部が解放され，動脈性の出血が生じるという機序について，当該施術を行う医療機関にも，周知されていなかったと認められることなどからすれば，平成１２年４月５日の本件事故当時において，被告病院の医師において，上記のような機序を予見することは困難であったというべきであり，被告医師らがドレナージ術において穿刺針を使用した点に過失を認めることはできない。
（４）　なお，原告らは，本件出血の機序が被告ら主張のようなものであったとしても，被告医師には，ドレナージチューブ抜去後の全層縫合を完全に行わなかった過失があると主張するが，上記認定事実によれば，縫合時に出血は認められなかったのであるから，全層縫合自体は完全に行われたものと認めることができるのであって，上記原告らの主張は採用できない。
（５）　よって，争点３に関する原告らの主張は理由がない。
５　争点４（経過観察義務違反の有無）について
（１）　上記認定事実によれば，原告Ａは，４月５日午前１１時３０分ころ，ドレナージチューブを抜去され，全層縫合後，同日午前１１時４５分ころ，突然意識喪失したことが認められる。
ところで，証拠（乙Ａ８）中には，Ｇ看護師が，原告Ａからタオルを受け取った直後に原告Ａが意識を喪失した旨のカルテ上の記載があるところ，これは，平成１２年１１月８日，Ｇ看護師が原告Ｂと交わした会話を留めたものであり，本件事故後，約７か月経過後のものではあるが，本件事故当時のカルテの記載も「１１：４５　突然ｃｏｍａ（昏睡）」と記載されていること（乙Ａ１・３２頁），縫合後，創部の消毒や縫合針等の片付けにある程度の時間を要することからすれば，Ｇ看護師が，病室内に留まっていたことは，時間的経過からして不自然ではないこと，実際，Ｇ看護師は，Ｆ医師から原告Ａの顔にイソジンが付いているからこれを拭き取るよう指示を受けたことが認められること（乙Ｂ４），当該カルテ上の記載について，その信用性を否定する事情は特に見当たらないことなどからすれば，上記記載は十分信用することができる。
そうすると，原告Ａは，ドレナージチューブ抜去，全層縫合後，ほとんど看護師が立ち会っていた中で，突然意識を喪失したものであって，原告Ａの意識喪失は，いわゆる経過観察を尽くしていたなかで生じたものというべきであり，被告医師ないし被告看護師に過失を認めることはできない。
（２）　これに対し，原告らは，意識喪失に至るまでに，意識清明の状態から，不穏・錯乱状態，傾眠傾向を経て昏睡に至るものであり，意識喪失の前段階を見落としたものであって，経過観察を怠った過失があると主張する。確かに，意識喪失に至るまでには，不穏状態や意識混濁の状態を経るのが通常であり（甲１９，証人Ｈ），何らかの意識障害を窺わせる兆候がなかったとは言い切れない。しかしながら，ドレナージチューブ抜去，全層縫合後，Ｇ看護師がタオルを取りに行ったわずかな時間を除いては，Ｇ看護師が，原告Ａに付き添っていたものであり，原告Ａの異変は時間的に短時間で起こっていることからしても，本件においては，突然に，意識喪失状態に陥ったものであるといえ，いかに経過観察をしていようが，原告Ａが意識喪失に至るまで，その兆候を発見することは不可能であったというべきである。


主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
訴外亡Ａが平成１３年１月１４日にした別紙記載の自筆証書遺言は無効であることを確認する。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，相続人である原告らが，他の共同相続人である被告に対し，被相続人作成の自筆証書遺言は遺言としての方式を満たさず，内容の面においても財産の処分に関する意思を表明したものでないなどとして，その遺言が無効であることの確認を求めている事案である。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　当事者等
訴外亡Ａ（本籍：【省略】，昀後の住所：さいたま市ｂ区ｃ【以下省略】。以下「亡Ａ」という。）は，平成１５年４月７日死亡した。原告ら及び被告は亡Ａの子であり，この３名が亡Ａの相続人である。
(2)　自筆証書遺言の存在
被告は，平成１５年４月１２日，亡Ａが生前暮らしていた実家に原告らが訪ねてきた際に，亡Ａの自室の整理タンスの中で発見したと言って，表面に「遺言の事」，裏面に「平成１３年１月１４日　Ａ」と署名され，その名下に「ａ」の捺印のある封筒（以下「本件封筒」という。）を原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に手渡した。
本件封筒の中には，４枚の用箋が入っており，亡Ａの自筆にて別紙の内容の遺言が記載されていた（以下，別紙記載の遺言を「本件遺言」といい，本件遺言が記載された遺言書のことを「本件遺言書」という。）。
(3)　本件遺言書の検認
被告は，さいたま家庭裁判所に本件遺言書の検認の申立てをし，同裁判所は，平成１５年８月６日，原告ら及び受遺者であるＣ出頭の上で検認の審判をした。
(4)　本件遺言書の形式
ア　本件遺言書は４枚の用箋にわたるものであるが，４枚の間に契印はなく，また編綴もされていない。
イ　その４枚のうちの１枚には，日付，亡Ａの署名及び捺印があるが，他の３枚には，日付，署名，捺印はない。
ウ　４枚の用箋は１つの封筒（本件封筒）に入っており，本件封筒は印影で封印されたものではない。
エ　４枚の用箋のうち，日付，署名及び捺印のある用箋は縦書きで書かれているが，他の３枚は横書きで書かれている。
(5)　本件遺言書の内容
本件遺言書の「此の家と地上権はＤ子に上げて下さい。」との記載について，「此の家」とは亡Ａが亡くなるまで住んでいたさいたま市【以下省略】所在の自宅建物（以下「本件建物」という。）を指し，「地上権」とは本件建物の敷地の借地権を指している。
３　原告らの主張
(1)　本件封筒の封緘状況
被告は，平成１５年４月１２日，原告らと原告Ｂの妻Ｅが亡Ａの暮らしていた家に集まって話をしていた際，立ち上がって部屋を出て行き，本件遺言書の入った本件封筒を原告Ｂに手渡した。
本件封筒は，原告Ｂが受け取った際に，封が自然に開いた状態になったので，原告Ｂは封筒の中に入っていた用箋を取り出し，その場で読み上げた。　その際の本件封筒の封緘の状況は，糊付けがされておらず，他に何らの封じる方法もとられていなかった。
(2)　本件遺言書が一体のものとは言えないこと
４枚の用箋に書かれている本件遺言は，３枚の用箋につき民法９６８条の定める遺言者が日付及び氏名を自署し，捺印する旨の要件を欠いており，自筆証書遺言として無効である。
すなわち，本件遺言書の形式は上記２(4)のとおりであり，しかも本件封筒は自然に開く状態であった。また，日付，署名及び捺印があり，縦書きで書かれている用箋に記載されている内容は，別紙１枚目のとおりであり，この用箋１枚で完結しており，他の用箋のどれとも連結している内容とは言えない。そして，日付，署名ないし捺印の全くない３枚の用箋に記載されている内容は，連続したものとは言えず，相互に連結性を持たない。以上の事実を総合すると，本件遺言書を構成する４枚の用箋は，その内容外形，状況のどの点からみても，１通のものとして作成されたものとは言えず，４枚の用箋と封筒が一体をなすものとも言えない。
(3)　被告が本件遺言書を改ざん等した可能性
本件封筒の中の４枚の用箋は，原告Ｂが昀初に取り出した際にはホチキスで綴じられていたが，後でよく見るとホチキスの穴がもう一つ開いていた。一方，被告は，本件遺言書検認の審問の席で「遺言書を昀初に見たときには遺言書はホチキスで留められていなかったと思いますが，返還されたときにはホチキスで留められていました。」と述べている。
被告が本件遺言書を昀初に見たのはいつどこであるのか，原告らには知るよしもないが，上記発言は，被告が原告らに本件封筒を手渡した平成１５年４月１２日より前に本件遺言書を見ており，その際には４枚の用箋はホチキスで留められていなかったことを，審問の席でつい述べてしまったものと推測される。また，横書きの３枚の用箋において，亡Ａの遺産である預貯金のうち昀も高額な６００万円の簡易保険について何ら言及がない。そうすると，亡Ａの遺言書は本件の４枚の用箋だけでなく，他にもあった可能性がある。さらに，被告が，本件封筒の中にあった遺言書の一部あるいは全部と，他の場所に保管されていた遺言書の一部あるいは全部とを入れ替え，あるいは独自に綴ってホチキスで留め，本件封筒に入れた可能性を否定することはできない。
(4)　本件遺言の内容が不特定であること


本件遺言書の２枚目には「此の家と地上権はＤ子に上げて下さい。」との記載があるところ，Ｄ子という名の者は亡Ａの周囲には存在しない。また，「Ｄ子に上げて下さい。」との記載は，遺贈であるか，遺産分割の方法の指定であるか必ずしも明らかではないが，いずれもと解釈するにしても，被相続人である亡Ａは「Ｄ子に上げる」との確定的な意思を表示していない。以上のとおり，本件遺言書の上記記載は，「Ｄ子」が誰であるのか特定されず，また，単に被相続人の希望を述べているだけで，相続人の遺産分割協議にゆだねる趣旨であるから，遺贈でも遺産分割方法の指定でもなく，無効である。
４　被告の主張
(1)　本件封筒の封緘状況
被告は，平成１５年４月１１日，亡Ａの使用していた整理ダンスの中から本件遺言書を発見した。その際，本件遺言書は封緘されており，被告は発見した状態のまま本件遺言書を保管し，翌日である同月１２日，原告Ｂに手渡した。本件封筒は通常市販されている長４サイズの白封筒で，封の部分にあらかじめ粘着シールが貼られ，剥離紙を剥がして封筒口を閉じれば，封がされるようになっている。
そして，本件封筒の封筒口に粘着テープが貼られ，剥離紙が剥がされた状態となっており，封をされた形跡が残っていることからすれば，本件遺言書が封をされた状態で保管されていたことは明らかである。
なお，本件封筒を開封したのは原告Ｂであり，原告Ｂはその場で本件封筒から本件遺言書を取り出して，その内容を読み上げた。読み上げた後，原告らはこのような内容は認められない旨述べたが，本件訴訟に至るまで封が既に開けられているなどといったことが問題とされたことはなかった。
(2)　本件遺言書が一体のものであること
遺言書が数葉にわたる場合，その間に契印，編綴がなくても，それが１通の遺言書であることを確認できる限り，遺言は有効である。本件遺言書は，表面に「遺言の事」と記載された封筒に収められ，４枚とも同じ便箋に記載され，同じペンで書かれたものであるから，１通の遺言書であることは明らかである。しかも，そのうちの１枚に日付，署名及び捺印がされているのであるから，自筆証書遺言としての要件はすべて充足している。また，本件遺言書が収められていた本件封筒の裏面にも，遺言者の自筆によって日付，署名が記載され，押印がされているのであるから，これによっても自筆証書遺言としての要件を充足しているといえる。
以上要するに，本件遺言書は，内容が連続しており，全体として１通の遺言書であることは客観的に明らかであって，その一体性について疑問を差し挟む余地はない。
(3)　被告が本件遺言書を改ざん等した可能性のないこと本件遺言書は原告Ｂが開封し，その後持ち帰ってしまったため，被告が初めて本件遺言書を手にしたのは平成１５年６月９日の調停期日においてその返還を受けたときである。そのため，被告は原告Ｂが開封した当時の本件遺言書の状況を明確に把握しているものではない。ただ，被告は原告Ｂが本件遺言書を読み上げた際に本件遺言書がホチキスで留められていた記憶がなかったことから，検認の期日においては「ホチキスは留められていなかったように思う。」旨述べたのである。本件遺言書を開封した原告Ｂが，開封時に本件遺言書がホチキスで綴じられていたと述べるのであれば，本件遺言書はもともとホチキスで綴じられた１通の遺言書であったことになるもので，原告Ｂが開封する以前に被告が本件遺言書を開封したことなど一切なく，ましてや被告が封筒の中にあった本件遺言書の一部あるいは全部を，他の遺言書の一部あるいは全部と入れ替え，若しくは独自に綴ってホチキスで留めるなどした事実は一切ない。
原告らは，本件遺言書に６００万円の簡易保険についての記載がないことを問題にする。しかし，上記簡易保険は，保険契約者，保険金受取人を亡Ａ，被保険者を被告とするものであって，簡易生命保険法５５条により被告が保険金受取人となるものであるから，もともと相続財産には含まれない。それゆえ，本件遺言書に記載がないとしても，何ら不自然ではない。
(4)　本件遺言は遺産分割方法を指定したものであること原告らは，本件遺言書の「此の家と地上権はＤ子に上げて下さい。」との記載は遺産分割方法の指定ではないと主張する。
まず，亡Ａは生前被告のことを「Ｄ」という名前に「子」をつけて「Ｄ子」と呼んでおり，本件遺言書の「Ｄ子」が被告を指すことは明らかである。そして，本件遺言書の収められていた封筒の表面には「遺言の事」と記載され，本件遺言書には亡Ａの個々の相続財産についての記載があり，４枚目には株券について原告ら及び被告に相続させる趣旨の記載があることから，同一の遺言書にある上記の記載についても，亡Ａ名義の本件建物とその借地権を被告に相続させるという遺産分割方法を指定したものと解すべきである。
５　争点
(1)　被告は本件遺言書の内容を事前に確認し，本件遺言書の全部又は一部を差し替え若しくは改ざんしたか。（争点１）
(2)　本件遺言書は，自筆証書遺言としての方式を備えているか。（争点２）(3)　本件遺言書の「此の家と地上権はＤ子に上げて下さい。」との記載は，本件建物とその敷地の借地権を被告に相続させる旨の遺産分割方法の指定であると解釈することができるか。（争点３）
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告による改ざん等の有無）について
(1)　事実関係
前記第２，２記載の当事者間に争いのない事実に，証拠（甲１～７，９，１０，乙１，３，５，原告Ｂ，被告各本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　被告は，昭和２０年８月１３日，亡Ｆ，亡Ａの長女として出生し同４６年１０月１９日，Ｇと婚姻した。その際，被告は両親と相談し，婚姻後も両親と同居することにした。具体的には，父Ｆの援助により新しく本件建物の敷地に別棟を建ててもらい，２階部分に被告夫婦の寝室を設けた。別棟と本件建物（母屋）は廊下で繋がれており，被告夫婦に子供が生まれてからは，被告ら家族は食事や団らんの時間を母屋で過ごすようになった。そして，平成２年６月２２日に父Ｆが亡くなってからは，被告ら家族が亡Ａの面倒をみていた。


イ　被告とその兄に当たる原告らは，父Ｆの亡くなった後，機会があるごとに，誰が亡Ａの世話をするのかについて話合いをしていたところ，平成７年９月ころ兄妹が集まった際，原告Ｂは，自分たちは亡Ａと同居するつもりはないので，本件建物には被告ら家族が住めばよいという趣旨を述べた。これを聞いた被告は，原告らは今後とも自分たち家族が本件建物に住み続けることを了解してくれたものと理解した。
ウ　被告は，平成１４年４月ころ，家族団らんの場で，亡Ａから「遺言書を書いてあるからね。」と言われた。被告は，その当時亡Ａが元気であったことから，その発言について特に関心を示さず，遺言の内容や遺言書の保管場所について亡Ａに尋ねることはしなかった。
亡Ａは，平成１４年９月ころから床に臥せることが多くなり，同１５年２月８日病院に入院した。入院の直後，原告ら及び被告並びにそれぞれの配偶者は，医師から亡Ａは余命幾ばくもないことを知らされた。そこで，原告ら及び被告それぞれの家族は，亡Ａが亡くなるまでの間，自分たちの持てる時間の中で，見舞いや泊まり込んでの看病をしていた。
エ　亡Ａは平成１５年４月７日（以下，平成１５年の出来事については，原則として年の記載を省略する。）に亡くなり，通夜は同月９日，告別式は同月１０日に行われた。告別式が終わってから，原告Ｂは，被告に対し，同月１２日の午後２時に原告Ｈと一緒に被告宅（原告らにとっては実家）を訪ねる予定であることを告げた。
被告は，原告らの訪問を翌日に控えた４月１１日の夜，亡Ａが遺言書を書いていることを思い出した。被告は，もし亡Ａが書き残したものがあるなら，亡Ａのためにも早く見つけなければと考えた。そこで，被告はまず仏壇を探したが特に遺言書のようなものは見つからなかった。次に，被告は，亡Ａの部屋に行き，同女が通帳類を保管しているタンスを探したが見つからず，別の整理ダンスの中を探したところ，表に「遺言の事」と記載され，裏には亡Ａの署名捺印のある本件封筒を発見した。被告は，その封筒の外観からすぐにこれが亡Ａの遺した遺言書であると分かった。
被告が発見したとき，本件封筒には封がされていたため，被告は勝手に開封してはいけないと考え，本件封筒をそのまま整理タンスの中に保管しておいた。
オ　翌日である４月１２日午後２時ころ，原告らと原告Ｂの妻であるＥが被告宅を訪問した。原告ら，Ｅ及び被告の４名は，居間として使用されている６畳間の掘りごたつに座って，通夜や告別式の出席者のリストを整理しながら，香典返しについての相談をした。香典の確認と香典返しの相談は１時間ほどで終わり，話がひと段落したところで，原告Ｈが「この家のことだけども」と言いかけた。すると，被告は立ち上がって，亡Ａの部屋に行き，戻ってきてから「こんなものがある。」と言って，本件封筒を原告Ｂに手渡した。
原告Ｂは，本件封筒を手に取り，その上部の糊付けされている部分を手で剥がして開け，中に入っている便箋４枚（本件遺言書）を取り出した。そして，本件遺言書の記載について声を出して読み上げた。
原告Ｂが本件遺言書を読み上げた後，原告Ｈは，被告に対し，「こんな内容認められない，おまえが書かせたのだろう。」と述べた。原告Ｂも，「こんなもの，遺言でも何でもない。」と述べた。そして，「これは俺が預かる。」と言って，本件遺言書及び本件封筒を持ち帰った。
なお，原告Ｂが本件封筒を開封してからこれを持ち帰るまでの間に，本件封筒の封が開けられた跡があるといったことを原告らが問題にしたことはなかった。また，被告は，前同日，本件封筒を原告Ｂに手渡した後に，本件封筒ないし本件遺言書を手にとって中身を確認したことはなかった。カ　被告は，その後，本件遺言書の検認の手続をとるため，本件遺言書を返してほしいと原告Ｂに求めたが，原告Ｂはこれに応じなかった。そこで，被告は，５月９日，さいたま家庭裁判所に親族関係調整の調停を申し立て，６月１９日の調停期日において，原告Ｂから本件遺言書の返還を受けた。被告は，直ちに，本件遺言書の検認を申し立て，８月６日，検認の手続が行われた。その際，被告は，原告Ｂが開封して本件遺言書を読み上げている様子を思い浮かべたところ，本件遺言書がホチキスで留められていたような記憶がなかったことから，家事審判官に対して「昀初に見たときには遺言書はホチキスで留められていなかったと思います」と述べた。しかし，被告は，原告Ｂが読み上げる本件遺言書の内容に気持ちを集中させており，現時点では，本件遺言書がホチキスで留められていたかどうかについて記憶がはっきりしていない。キ　本件遺言書には，綴じられたホチキスのすぐ上にホチキスを外した痕跡がある。
本件封筒は，通常市販されている白色洋紙二重封筒であり，封の部分に粘着シールが貼られ，剥離紙を剥がして封筒口を閉じれば，封がされるようになっている。そして，原告Ｂが本件封筒を開封した４月１２日の時点及び原告Ｂの本人尋問が行われた平成１６年１１月３０日（本件第２回口頭弁論）の時点において，本件封筒の封筒口はねばねばした状態になっており，封がされた形跡が残っていた。
(2)　事実認定の補足説明
原告らは，①　本件封筒は封緘されていなかったこと，②　本件遺言書には綴じられたホチキスのすぐ上にホチキスを外した痕跡があること，③　本件遺言書の中に６００万円の簡易保険についての記載がないことを指摘して，被告が本件遺言書の全部又は一部を差し替え若しくは改ざんしたと主張し，本件遺言書が一体のものであることを争う。しかし，証拠（原告Ｂ，被告各本人）によれば，本件遺言書は亡Ａの自筆によるものであると認められる上に，以下で説明する事情によれば，被告が本件封筒を事前に開封し，本件遺言書の内容を改ざん等した事実を認めることはできない。
ア　本件封筒の封緘（上記①）について


原告Ｂは，被告宅に原告Ｈらと集まった際，被告から手渡された本件封筒を開けようとして両端から軽く力を加えたところ，上部の糊付けされた部分がごく自然に開いたと供述している。しかし，仮に本件封筒がそのような状態であったとすれば，原告Ｂは本件封筒から本件遺言書を取り出す際，又は本件遺言書を読み終えた際に，そのことを指摘するのが当然であると思われるのに，その場では本件封筒の封緘について誰も問題としていない。加えて，本件封筒の糊付けされた封の部分は，本件口頭弁論期日が行われた平成１６年１１月３０日の時点においてもある程度の粘着力を保っていたこと（当裁判所に顕著な事実）を考え合わせると，さしたる力を加えていないのに本件封筒の封が自然に開いたという原告Ｂの供述は信
用することができない
。確かに，本件遺言書が読み上げられた平成１５年４月１２日の時点では，亡Ａが本件封筒を封緘したと推定される平成１３年１月１４日から数えて２年以上が経過しており，本件封筒が保管されていた整理ダンスは日当たりのあまり良くない亡Ａの寝室に置かれていたこと（被告本人の供述により認められる。）からすると，封が通常のものに比べて開きやすくなっていた可能性は否定できないが，糊がほとんど効かないで封が開いた状態になっていたとまでは認めることはできない。
イ　ホチキスを外した痕（上記②）について
本件遺言書には，綴じられたホチキスのすぐ上にホチキスを外した痕跡があることは，前記認定のとおりである。
そして，原告Ｂは，平成１５年４月１９日ころホチキスを外さずにコンビニエンスストアで本件遺言書のコピーをとった，その後，調停期日の前日である同年６月１８日にホチキスを外して自宅のファックスでコピーをとった，自分では気が付かなかったが，同年４月１９日にとった本件遺言書のコピーを受け取った原告Ｈから平成１６年１月ころホチキスを外した痕がある旨指摘を受けたと供述しており，この供述内容が真実であるとするならば，ホチキスを外した痕は同１５年４月１２日より前に付いたことになる。
しかし，原告Ｂの上記供述を裏付ける証拠はなく，原告Ｂが本件遺言書を保管している間に，原告Ｂあるいはその家族が本件遺言書のホチキスを外してコピーをとった可能性を否定することはできない。そうでないとしても，亡Ａ自身が本件遺言書を綴じ直した可能性もある。したがって，本件遺言書にホチキスを外した痕跡があることから，被告が本件遺言書の便箋を差し替えたり，改ざんしたりした事実を認めることはできない。
ウ　本件遺言書に簡易保険に関する記載がないこと（上記③）について本件遺言書には，亡Ａの銀行預金や郵便貯金についての記載があるが，亡Ａを保険契約者兼保険金受取人，被告を被保険者とする６００万円の簡易保険（平成１５年１２月８日満期。以下「本件簡易保険」という。）について記載のないことは原告らの指摘するとおりである。
そして，原告Ｂの陳述書（甲９）には，亡Ａが亡くなる約半年前に実家を訪ねたところ，亡Ａが「満期になる６００万円があるからＢに上げる。」というようなことを言ったとの記載がある。
仮に，上記陳述書の記載が真実であるとすれば，亡Ａは平成１４年１０月ころの時点では，本件簡易保険の保険金請求権を原告Ｂに与えるとの意思を有していたことになるが，そのことは必ずしも本件遺言書が作成された時点で亡Ａが同一の意思を有していたことを意味するものではない。
なぜなら，本件遺言書を作成した時点で亡Ａが本件簡易保険の存在を失念していた可能性，あるいは本件簡易保険の保険金受取人を指定しないときは被保険者である被告が保険金受取人となる（簡易生命保険法５５条１項１号）こと，言い換えると，本件簡易保険はもともと相続財産に含まれないことを認識して本件遺言書を作成したが，後になってそのことを忘れたか，気が変わった可能性を否定することはできないからである。
そうすると，本件遺言書を作成した時点で亡Ａが本件簡易保険の保険金請求権を原告Ｂに与えるとの意思を有していた事実を認めることはできないから，亡Ａがその旨の遺言書を作成していたことを前提に，被告が本件遺言書を改ざん等したという原告らの主張は，単なる憶測であって採用することができない。
(3)　まとめ
以上の認定判断によれば，被告が本件封筒を事前に開封し，本件遺言書の内容を改ざん等した事実を認めることはできず，被告は，平成１５年４月１２日，原告Ｂが本件封筒を開封して，本件遺言書の内容を読み上げた際，その内容を初めて知ったものと認められる。
２　争点２（本件遺言書の自筆証書遺言としての効力）について
(1)　自筆証書遺言の方式
自筆証書遺言は，遺言者が遺言書の全文，日付及び氏名を自署し，押印することにより成立するところ（民法９６８条１項），遺言書が数葉にわたるときであっても，その数葉が１通の遺言書として作成されたものであることが確認されれば，その一部に日付，署名，捺印が適法になされている限り，その遺言書は有効である（昀高裁昭和３６年６月２２日判決・民集１５巻６号１６２２頁）。
(2)　本件遺言書の効力
これを本件についてみるに，本件遺言書は４枚からなっており，縦書きで書かれた１枚目には，日付，亡Ａの署名及び捺印があるが，横書きの他の３枚には，日付，署名及び捺印はない。
しかし，証拠（甲６，被告本人）によれば，本件遺言書は表面に「遺言の事」と記載された本件封筒に収められ，４枚とも同じ便箋に記載され，かつ同じ青色ペンで亡Ａによって書かれたものであること，本件封筒及び本件遺言書の１枚目の「ａ」の印影は亡Ａの実印によるものであることが認められる。そして，本件封筒に封がされていたことは前記１(1)で認定したとおりである。さらに，記載内容をみると，日付，署名及び捺印がされた１枚目の用箋では遺言を遺す趣旨が記載され，２枚目以降には特定の財産を相続人ないし受遺者に相続させる等の具体的な内容が記載されているのであるから，その内容は連続しているものと理解することができる。
以上によれば，本件遺言書については，これを構成する４枚の用箋の間に契印や容易に外れない形の編綴は存在しないものの，その保管状況，筆記具及び捺印の状況並びに記載内容の連続性などに照らして，１通の遺言書として作成されたものと認めることができる。
(3)　まとめ
以上によれば，本件遺言書は自筆証書遺言の方式を具備するものと認めることができる。


主文
１被告は，原告に対し，金２８５万７７７９円及びこれに対する平成１７年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金２８５万８９４９円及びこれに対する平成１７年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告から３００万円の貸付けを受けた原告が，被告に対し，利息制限法及び約定遅延損害金利率（遅延損害金の約定利率は利息制限法の範囲内）に沿って弁済を充当計算した結果生じた過払金の返還を求めている事案である。２これに対し，被告は，原告から支払のために交付されていた別紙手形目録記載の約束手形２通を取り立てて合計３１０万円の弁済を受けたことは認めるものの，それ以外に弁済は受けていないと反論している。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)本件消費貸借契約の締結
ア被告は，平成１７年７月５日，原告に対し，弁済期を平成１７年８月３日，遅延損害金を日歩３銭（年１０．９５パーセント）と定めて，３００万円を貸し付けた（以下，この消費貸借契約を「本件消費貸借契約」という。）。
イ被告は，本件消費貸借契約を締結する際，弁済期までの利息（一部）として２０万円を天引きした。
(2)約束手形の取立て
ア原告は，平成１７年７月５日，被告に対し，本件消費貸借契約に基づく債務を担保するため，別紙手形目録記載の約束手形２通を交付した。イ被告は，同目録１記載の約束手形を取り立て，平成１７年９月３０日，２００万円の支払を受けた。
ウ甲府地方裁判所は，本件訴えが提起された後である平成１７年１０月２１日，同目録２記載の手形について，手形金の取立て等を禁ずる旨の仮処分を発令し，この決定は，同月２３日，被告に送達された。エしかしながら，被告は，同目録２記載の約束手形を取り立て，平成１７年１０月３１日，１１０万円の支払を受けた。
(3)現金による弁済
原告は，被告に対し，本件消費貸借契約に基づく債務につき，次のとおり弁済した。
ア平成１７年８月４日１８万円
イ平成１７年８月５日９万円
ウ平成１７年８月８日９万円
エ平成１７年８月１０日４５万円
オ平成１７年８月２６日１８０万円
(4)充当計算
上記(1)イの天引利息並びに上記(2)及び(3)の各弁済を利息制限法及び約定遅延損害金利率に沿って充当計算すると，別紙計算書１のとおり，平成１７年１０月３１日現在において，２８５万８９４９円の過払いとなる。
(5)まとめ
よって，原告は，被告に対し，不当利得による利得金返還請求権に基づき，過払金２８５万８９４９円及びこれに対する訴えの変更申立書の送達の日の翌日である平成１７年１１月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)アの事実は認める。同イの事実は否認する。(2)ア請求原因(2)の事実は認める。
イただし，被告は，仮処分決定を無視したのではなく，約束手形の取立委任を解除しなくとも，仮処分決定によって当然に約束手形は取り立てられないと考えていた。
(3)ア請求原因(3)の事実は否認する。
イ原告は，被告による再三の督促にもかかわらず，本件消費貸借契約による債務につき，全く弁済しなかった。被告は，本件消費貸借契約による債務につき，別紙手形目録記載の各約束手形を取り立てて回収した３１０万円以外に，全く弁済を受けていない。
(4)請求原因(4)の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（本件消費貸借契約の締結）について(1)請求原因(1)アの事実は当事者間に争いがなく，証拠（甲７，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，同イの事実，すなわち，被告が，本件消費貸借契約の締結に際し，弁済期までの利息（一部）として２０万円を天引きした事実を認めることができる。
(2)この点，被告は，その本人尋問において，利息は天引きしていないなどと供述し，その陳述書である乙１号証にも同旨の記載があるが，この供述及び陳述書の記載は，にわかに信用することができない（その理由は，下記４において詳述するとおりである。）。
２請求原因(2)（約束手形の取立て）について
請求原因(2)の事実は当事者間に争いがない。
３請求原因(3)（現金による弁済）について
証拠（甲３，４，７ないし１０，１１の１ないし３，甲１２，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，請求原因(3)の事実，すなわち，原告が，被告に対し，本件消費貸借契約による債務の弁済として，次のとおり合計２６１万円を支払った事実を認めることができる。
(1)平成１７年８月４日１８万円
(2)平成１７年８月５日９万円
(3)平成１７年８月８日９万円
(4)平成１７年８月１０日４５万円
(5)平成１７年８月２６日１８０万円
４被告の供述等の信用性について
(1)被告は，その本人尋問において，「利息は天引きしていない。本件約束手形によって弁済を受けた以外に，原告から弁済を受けていない。」などと上記１，３の認定に反する旨の供述をし，その陳述書である乙１号証にも同旨の記載がある。


(2)そこで，被告の上記供述等の信用性について検討するに，証拠（甲８（原告と被告の会話を録音した記録の反訳書写し），原告本人，被告本人（一部））及び弁論の全趣旨によると，①原告，原告の妻，被告及びその他数名が，平成１７年８月３０日，本件消費貸借契約に基づく債務の弁済について話合いを持ったこと，②被告は，その冒頭で，原告から，その時点における弁済額である２６１万円の弁済（請求原因(3)の弁済）について言及されたこと，③２６１万円の弁済について言及された被告は，当初，単に，「おれは元金はもらってないよ。」（甲８の１頁１２行目），「おれは元金はもらってないよ。元金はもらってません。」（同１４行目），「元金は一つももらっていない。だから，金は元金というものは一つももらっていない。」（同２頁９行目）と反論するのみであったにもかかわらず，原告らから更に詰問されると，次第に興奮し，「おたくがそこまで言うんならば，おれは一切もらっていない。」（同３頁１２行目），「返してあるんだったら証拠を見せなさい。どこに幾らおれがもらったの。それを見せればいいじゃん。」（同３０行目），「払ったって言うんだったらその証拠を見せなさい。今からね，ああだこうだ揉めるときにはそういうものを出さなきゃいけないんだから。」（同５頁２９行目），（原告の妻から弁済の証拠として電話の着信履歴について言及され）「そんな話どこに出しても屁にもならないの。それが法律でしょ。」（同７頁１８行目）と述べるに至ったことを認めることができる。
被告は，その本人尋問において，この時点においては，再三の督促にもかかわらず，原告から全く弁済を受けていなかったと供述するが，このときの被告の上記態度は，本当に全く弁済を受けていない者の態度と理解するのは困難である。すなわち，本当に，被告が，上記話合いの時点において，全く弁済を受けていなかったのならば，原告から突然２６１万円も弁済したと言い寄られれば，被告は，即座にそれを否定したり，真意を問いただしたり，驚いたり，立腹したりするのが通常の反応であると考えられるが，被告の上記態度は，そのような反応とはほど遠いといわざるを得ない。むしろ，被告の上記態度は，弁済について領収書等がないことを奇貨として，単に白を切っている態度と解するのが自然である。この話合いにおける被告の上記態度などにかんがみると，被告の上記供述及び陳述書の記載は，利息を天引きしていないという点についても，弁済を受けていないという点についても全く信用することができないといわざるを得ない。
(3)また，被告が上記話合いの中で言及しているように，請求原因(3)の２６１万円の弁済については，領収書等の証拠が存在しないが，正規の貸金業者でない者による高利の貸付けにおいては，取引当事者の力関係などから，しばしば領収書等が発行されないことがあることは当裁判所に顕著である。したがって，２６１万円の弁済につき領収書等が存在しないことのみをもって，上記３の認定を覆すことはできない。他に，上記３の認定を覆すに足りる証拠はない。
５請求原因(4)（充当計算）について
(1)上記１ないし３の事実を前提とすると，本件消費貸借契約における原告の弁済等を利息制限法及び約定遅延損害金利率（日歩３銭（年１０．９５パーセント））に沿って充当計算すると，別紙計算書２のとおり，平成１７年１０月３１日の時点において，２８５万７７７９円の過払いとなる。(2)なお，原告は，２０万円の天引利息の計算に際し，平成１７年７月５日から同年８月３日までの２９日間で計算しているが（別紙計算書１参照），消費賃借における利息は，元本利用の対価であり，借主は元本を受け取った日からこれを利用しうるのであるから，特約のないかぎり，消費賃借成立の日から利息を支払うべき義務があるものというべきである（最高裁昭和３３年６月６日判決・民集１２巻９号１３７３頁参照）。そうすると，本件消費貸借契約の締結日である平成１７年７月５日から弁済期である同年８月３日までの利息制限法に沿った利息は，３０日間で計算すべきであり（３０日間の利息は，３万４５２０円となる。），本件消費貸借契約における平成１７年８月４日到来時の残元本は，別紙計算書２のとおり，２８３万４５２０円（＝３００万円－（２０万円－３万４５２０円））となる。
６結論
以上によると，原告の請求は，被告に対し，不当利得による利得金返還請求権に基づき，過払金２８５万７７７９円及びこれに対する訴え変更の申立書送達の日の翌日である平成１７年１１月１５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，この限度で認容し，その余の請求は理由がないから棄却すべきである。よって，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条及び６４条ただし書を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判官岩井   一真


平成１５年２月２６日判決言渡平成１２年(ワ)第１８３８１号　謝罪広告等請求事件
主　　　　　　　文
１　被告らは，原告らに対し，別紙１記載の記事を，被告株式会社講談社発行の「現代」誌上に，別紙２記載の条件で１回掲載せよ。
２　被告らは，原告日本放送協会に対し，連帯して，３００万円及びこれに対する平成１２年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，原告甲野太郎に対し，連帯して，１００万円及びこれに対する平成１２年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告らのその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを３分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
６　この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告らに対し，別紙３記載の記事を，被告株式会社講談社発行の「現代」誌上に，別紙４記載の条件で１回掲載せよ。
２　被告らは，原告らに対し，別紙５記載の謝罪広告を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，日本経済新聞及び産経新聞各紙（全国版）の各朝刊社会面に，別紙６記載の条件で各１回掲載せよ。
３　被告らは，原告日本放送協会に対し，連帯して，１億円及びこれに対する平成１２年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告らは，原告甲野太郎に対し，連帯して，２０００万円及びこれに対する平成１２年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
放送局及びその報道カメラマンである原告らは，雑誌の発行会社及び当該雑誌の編集責任者である被告らに対し，当該雑誌に掲載された原告らに関する「やらせ」取材についての記事が原告らの社会的信用又は名誉を毀損するものであるとして，謝罪広告の掲載及び賠償金の支払を求めている。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠（【　】内の数字は書証番号を示す。以下同じ。）等により容易に認められる事実）
(1)　当事者
ア　原告日本放送協会(以下「原告ＮＨＫ」という。)は，放送法の規定に基づき設立された法人であり，国内放送及び国際放送等の業務を行っている。原告甲野太郎(以下「原告甲野」という。)は，昭和５６年，原告ＮＨＫに入局したカメラマンであり，平成８年７月から平成１１年７月まで，原告ＮＨＫのバンコク支局ジャカルタ事務所（以下「ＮＨＫジャカルタ」という。）に駐在し，現在，報道局映像センターのチーフ・カメラマンである。イ　被告株式会社講談社（以下「被告講談社」という。）は，出版社であり，月刊誌「現代」（以下「『現代』」という。）を発行している。被告乙野次郎(以下「被告乙野」という。)は，被告講談社の従業員であり，平成１２年ころから，「現代」の編集長を務めている。
(2)　本件記事
ア　被告講談社は，「現代」２０００年１０月号（平成１２年９月５日発行）の誌上に，「スクープ！『朝日サンゴ事件』より悪質　違法な爆弾漁法の強行　ＮＨＫジャカルタ支局長が犯した『やらせ』報道が発覚!」という表題（以下「本件記事表題」という。）の下，全１３頁の記事(以下「本件記事」という。)を掲載した。イ　本件記事には，次のような部分がある。
①　「『ＮＨＫジャカルタ支局取材班が、『爆弾漁法』の常習犯である現地の漁師に、現金を渡す約束を事前にした上で、手製の爆弾を二回海に投げさせ、海中で爆発した後、浮いてきた魚を捕るシーンを撮影し、『ニュース１１』でオンエアし
た』」
②　「朝日新聞の写真と記事は沖縄県・西表島沖のサンゴ礁の一部に『Ｋ・Ｙ』と落書きした犯人に対して、環境保護を強く訴えるものとなるはずであった。ところが、実際は朝日新聞の写真記者による『やらせ』だったのである。この事件では、やらせを行った記者が退社処分に追い込まれただけでなく、当時の南野三郎社長が引責辞任する大不祥事となった。
今回発覚したＮＨＫの不祥事は、被害の規模と手口の悪質さにおいて、朝日事件を上回るものと言えそうだ。」
③　「この撮影に当たったＮＨＫジャカルタ支局の取材班は、支局長（役職名は当時、以下同）の甲野氏、助手で通訳を務める現地職員のアリフ氏（仮名）、同じく現地職員のカメラ助手のハシコム氏（仮名）の三人。それにガイド役としてインドネシア国立ハサヌディン大学海洋漁業学部の研究調査員で、サンゴ礁研究会を主宰しているウマル氏（仮名）が同行した。」
④　「『やらせ』の主役であるブディ氏（仮名）を探し当てた。」「ブディ氏は、ＮＨＫによる『やらせ』取材の経過を次のように話した。『（中略）私はお金をくれたらやってもいいと思い、一発の爆弾につき七万五千ルピア(当時のレート換算で約三千二百円)を要求したら、甲野氏はその通り払うと返事した。（中略）爆薬に問題があったのか、一発目は失敗した。（完全な爆発シーンをどうしても撮りたいから）甲野氏にもう一度投げてくれと言われて、二発目は
うまくいった』」


「ブディ氏は、『爆弾一発につき七万五千ルピア、二発分で十五万ルピアを、ウマル氏を通して甲野支局長から受け取った』と証言した。」⑤　「八月二十三日朝、ＮＨＫ取材班は（中略）再びウマル氏と会い、甲野氏はそこで、漁師が爆弾を作るところから、海へ出て爆弾を投げて漁をするところまでを撮りたいと具体的に要請した。ウマル氏は、『協力してくれる人はいるが、材料費を含め、五十万ルピアは必要だろう』と答えた。これに対し、甲野氏は『材料費もすべてＮＨＫが用意するので、必ず実現してほしい』と伝えたという。」⑥　「ＮＨＫ取材班は二十四日の午前中、（中略）ブディ氏らの船団に出会うのだ。ウマル氏がこう語る。『（中略）『（中略）自然な形で漁をするところを撮影するのにはかなりの時間がかかる』と甲野氏に伝えた。だが甲野氏は『そんな時間的余裕はないので、今ここでやってほしい』と言い、ブディ氏の船がたまたま止まっていたその場所で爆弾を投げさせることにした。撮影が終了し、爆弾一発につき七万五千ルピア、二発分で計十五万ルピアを私が立て替えてブディ氏に支払っ
た』」
「ウマル氏はお金のやりとりについてもこのように述べた。『八月二十四日午後にマカッサルへ戻って、精算をした。ガイド料とブディ氏に払ったお金十五万ルピアを含めて、八十万ルピアを甲野氏から受け取った。』」⑦　「アリフ氏が、ようやく重い口を開いた。
『甲野氏が、バランルンポ島沖合でブディ氏にお金を払う約束をして、爆弾を二回投げてもらって現金十五万ルピアを支払ったのは事実です。（中略）』」「『（中略）甲野氏はブディ氏に爆弾を投げるように頼んだ。ブディ氏は『お金をくれればやってもいい』と答え、甲野氏は爆弾を投げた後でお金を払うこ
とを承諾した』」
「『（中略）マカッサルに戻り、ウマル氏のガイド料と『やらせ』の報酬を含めて精算の通訳をした。甲野氏は、ウマル氏がブディ氏に立て替えて支払った十
五万ルピアを含め八十万ルピアを払った』」
⑧　「甲野氏とウマル氏の二人だけで、話を進めていたのではないか―。そのアリフ氏が抱いていた疑問を尋ねると、ウマル氏は『私は八月二十三日にすでに、ブディ氏に爆弾漁法の撮影を依頼していた。甲野氏もブディ氏にお金を払わなければならないことを知っていた』と打ち明けた―。」
⑨　「甲野氏による『やらせ』の情報は、ＮＨＫの幹部たちも知っていた可能性が高い。」
「アリフ氏は（中略）クアラルンプール支局長に、『やらせ』の事実を伝えた。またＮＨＫを辞めた後、北川四郎会長ら五人の幹部に宛てて手紙を書き、九七年十一月の手紙では『甲野支局長はスラウェシ島で、爆弾漁法に関してでっち上げの映像を創った』などと告発している。」
「『しかし、みんな私の告発を黙殺した。東京から何の返答もない。』」「『甲野氏が私の忠告を無視して映像を捏造したのは、ＮＨＫの犯罪というより、彼個人の不祥事だった。しかし、それを内部告発した私を不当解雇し、雇用問題での交渉を一方的に打ち切った。この『やらせ』問題を調査もせず放置してきたことで、ＮＨＫ全体の責任が問われている。甲野氏の行為は、良識あるジャーナリズムの倫理を傷つけ、貴重なサンゴ礁を壊した。ＮＨＫもそれを糾(ただ)すどころか隠蔽しようとしている。（中略）』」
⑩　「当時ＮＨＫのカメラ助手だったハシコム氏も、われわれの取材に次のように答えた。（中略）『（中略）甲野氏がお金を払わなければ、ブディ氏がＮＨＫのために爆弾を投げることは絶対になかったと断言できる。（中略）』」⑪　「ＮＨＫの『やらせ』は今回が初めてではない。（中略）この『ムスタンやらせ』後に、ＮＨＫは（中略）『やらせ』の再発防止に取り組んだ。しかし、それは徹底していなかった。」
⑫　「ことはメディアとしての報道姿勢が問われるばかりか、外国の法律に違反してもいる重大事である。ＮＨＫのこの『やらせ』によって、少なくとも約十五平方メートルのサンゴ礁が破壊された可能性が高いと、地元の専門家は見ている。」ウ　本件記事において仮名とされている「アリフ」，「ウマル」，「ハシコム」及び「ブディ」は，それぞれ，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤを指している。
(3)　原告甲野らによる取材の経緯
ア　ＮＨＫジャカルタ
平成９年当時，ＮＨＫジャカルタの職員は，駐在員である原告甲野，昭和６３年からリサーチャーとして勤務していたＡ，秘書１名，パートタイマーのカメラ助手であるＣ及び運転手１名であった。原告甲野がインドネシア語に通じてはいなかったこともあって，取材のための事前の情報収集や取材先との交渉は，ほぼすべてＡが行っていた。なお，原告甲野とＡの間の会話は，英語で行われていた。
イ　取材の契機
平成９年当時，インドネシア共和国（以下「インドネシア」という。）では，さんご礁の破壊の被害が激しく，社会問題化しつつあった。当時，さんご礁の破壊の原因として，爆弾漁，えびの養殖による海洋汚染，建築材料としてのさんごの採取などが挙げられていた。爆弾漁（ダイナマイト漁）とは，ガラス瓶に薬剤を詰めて導火線を付けるなどの方法で作られた爆弾を海中で爆発させ，爆発の衝撃によって魚を殺して捕獲する漁である。爆弾漁は，インドネシアにおいて，法によって禁じられている。
原告甲野は，インドネシアにおけるさんご礁の破壊やその保護についての取組みを取材しようと考え，平成９年６月ころから取材を始めた。
ウ　当初の取材活動
原告甲野は，平成９年６月，インドネシアの環境大臣による現地調査の様子，ＷＷＦ（世界自然保護基金）の活動，えびの養殖による海洋汚染の実態などを取材した。これらに際し，Ａは，事前の情報収集及び交渉を行い，通訳を務めるなどの役割を果たしていた。
エ　平成９年８月の取材活動


(ア)　原告甲野は，Ａの調査により，爆弾漁を行っている漁民に潜水技術を教えることによって漁民をダイバーとして更生させるという試みとして，スラウェシ島の東南スラウェシ州クンダリにある海軍基地において潜水技術の講習会が行われていることを知った。原告甲野は，これに興味を持ち，この講習の様子を始めとして，爆弾漁に関する取材を試みることにした。Ａは，ＷＷＦの事務所を通じ，ハサヌディン大学の研究員であるＢが取材に協力してくれる可能性があるとの情報を得た。同大学は，スラウェシ島南スラウェシ州の都市マカッサル（別称ウジュンパンダン）所在の国立大学である。Ａが，原告甲野の指示により，Ｂに対し取材への協力を依頼したところ，同人の協力を得られることになった。(イ)　原告甲野は，平成９年８月１８日，上記の講習会及び爆弾漁を取材するため，ジャカルタを出発してマカッサルへ赴いた。
同日，取材班が宿泊するマカッサルのホテル（ラディソン・ホテル）に，原告甲野，Ａ，Ｃ，Ｂ及びその助手の学生２名（Ｅ及びＦ）の計６名が集まり，レストランへ移動して食事をした。原告甲野とＢは，この時が初対面であった。Ｂは，インドネシア語及び地方語しか話さないため，原告甲野とＢは，Ａの通訳を介して会話をした。
原告甲野は，レストランにおいて，Ｂに対し，翌日（同月１９日）からクンダリでの取材に出かけ，同月２３日にマカッサルに戻って爆弾漁に関する取材を続ける予定であることを伝えた。また，原告甲野は，取材に関し，Ｂに対して５０万ルピアを支払った。
(ウ)　原告甲野は，翌日（同月１９日），クンダリへ赴き，海軍が行っている漁民への潜水講習の様子や，同地の司令官である海軍大佐へのインタビューの様子を撮影した。原告甲野は，同月２２日までクンダリに滞在し，海軍基地での漁民更生への取組み及びこの研修に参加している漁民らの生活について取材を行った。(エ)　原告甲野は，同月２３日午後にマカッサルに戻ってラディソン・ホテルでＢと会い，同日中に，取材の下調べのため，カメラを持たずに，バランロンポ島（マカッサルから船で約４０分程度の沖合にある小さな島）を訪れた。Ａ，Ｃ，Ｂ及びその助手のＥは，これに同行した。一行は，Ｂの知り合いである地元の長の案内で島内を歩き，爆弾漁で指を失った老人や潜水病にかかっている若者の家を訪ねて話を聞くなどした。
一行は，島からマカッサルに戻った後，レストランで夕食を取った。(オ)　翌２４日の朝，ＢとＥは，原告甲野，Ａ及びＣを，ホテルのロビーまで迎えに来た。
原告甲野，Ａ，Ｃ，Ｂ及びＥは，同日午前７時半過ぎころ，船着場を出発し，バランロンポ島へ移動した。Ｆは，原告甲野ら一行よりも早く島に到着しており，島で同原告らと合流した。
原告甲野らは，前日に面会した若者など潜水病にかかった漁師らを取材したり，爆弾漁で右手の指を一部失った漁師らが語り合う風景などを撮影したりした。Ｂは，原告甲野に対し，爆弾漁は短時間で多くの魚を捕ることができるので金になる，漁師らは警察に金を払って見逃してもらっており，逮捕された場合でも金を払ってすぐに釈放してもらっている，などと説明した。
(カ)　その後，一行は，船でマカッサルに直接戻る予定であったが，誰かの発案で島の周りを回ってみることになった。
一行は，スラウェシ島とは反対側のバランロンポ島沖合に，爆弾漁を生業とする漁師であるＤを中心とする漁民らの船団を見つけた。船は６隻から８隻くらいあり，２人乗りから数人乗り程度の大きさのものであった【証人Ｂ，乙２の１】。Ｂが，Ｄと叫ぶようにして会話をして，撮影についてＤの了承を得た後，原告甲野は，Ｄらが爆弾漁を行う様子を撮影した。Ｄは，３発の爆弾を投げた【証人Ｂ，甲３７，３８，乙２８】。そのうち１発は，ボンという音を立てて水中で爆発したが，水面は盛り上がる程度であった。また，１発は不発であった【証人Ｂ，甲３７，３８，乙２８】。３回目に投げられた爆弾は，大きな音を立てて爆発し，水煙も高く上がった。漁師たちは，これによって浮いてきた魚を，船の上から又は潜水して網ですくって集めた。捕った魚を原告甲野らに向かって見せる漁師もいたので，同原告は近寄って撮影した。また，同原告は，ＢからＡを通じて船に爆弾が積まれていることを聞き，Ａ及びＢを通じてＤの了承を得た上，爆弾（ガラス瓶に白い薬品が詰められ導火線が付けられているもの）を取り出して見せてもらい，この様子も撮影した（以下，Ｄらの船団に関する一連の撮影を「本件撮影」という。）。本件撮影の後，Ｂは，船の上から，Ｄに対して５万ルピアを支払った【証人Ｂ，乙２８】。
(キ)　本件撮影の後，原告甲野ら一行はマカッサルのラディソン・ホテルに戻り，原告甲野は，Ｂに対し，取材に関する支払をした。
(4)　番組の放送
原告ＮＨＫは，平成９年８月２９日に総合テレビで放映された「ニュース１１」という報道番組の中で，「ダイナマイト漁からサンゴを守れ」という題名の下，また，同年９月６日に衛生第１放送で放映された「アジア情報交差点」という番組の中で，「インドネシア　海の恵みを守る」という題名の下，それぞれ(3)の取材により得られた映像を，爆弾漁の様子を含めて放映した。
(5)　Ａの雇止め
Ａと原告ＮＨＫとの間では，昭和６３年に期間を１年間とする雇用契約が締結されて以来，契約更新が繰り返されていた。平成８年に更新された契約は，平成９年８月３１日に満了することになっていたところ，期間満了の直前に１か月の期間延長が行われ，同年９月３０日に更に１か月の期間延長がされた。平成９年１０月２８日，契約更新についての交渉の席上で，原告甲野は，Ａに対し，同人との契約を更新しないとの意向を伝えた。
(6)　本件記事掲載の経緯


ア　本件記事の掲載に当たり，取材・執筆の中心となったのは，社団法人共同通信社の記者として活動した経験を有し，平成６年から私立大学において教授として勤務している山田三郎（以下「山田」という。）である。山田は，平成１１年８月ころ，東チモールを訪れた際，かねて親交のあったＡから，本件撮影はいわゆる「やらせ」の方法で行われたものであって，その証拠として未編集のビデオテープを持っている，との話を聞いた【証人Ａ，同山田，乙３】。
山田は，帰国後もＡからの事情聴取を続けるとともに，「現代」の編集部に親交のある者がいたので，平成１２年２月ころ，この者に本件撮影の件の取扱いを相談したところ，同人は，これについて報道対象として関心を示した。その後，平成１２年５月ころ，「現代」の編集企画として，本件撮影の「やらせ」問題を採用し，報道に向けて取材を行うことになった。そこで，「現代」編集部は，当時同誌の副編集長であった西田二郎（以下「西田」という。）を担当編集者と定め，同人及び山田を中心とする取材班を編成した【乙３，２０】。
イ　山田は，平成１２年８月１日，ジャカルタを訪れ，Ａと面会し，Ａが本件撮影のマスターテープからダビングをしたビデオテープ（以下「本件未編集テープ」という。）及び平成９年９月６日に放送された番組「アジア情報交差点」の内容を見たり，Ａから話を聞いたりした【証人Ａ，乙３】。
山田は，同月２日，助手と共にマカッサルを訪れ，Ｂに対し取材を行った。また，同日中に，Ｂも同道してバランロンポ島を訪れ，Ｄに対し取材を行った。山田は，翌日（同月３日）にも，Ｂに対し取材を行った。【証人山田，乙１２，１３の
１・２，２８，弁論の全趣旨】
山田は，帰国後の平成１２年８月１３日ころ，電話でＣに対し取材を行った【乙３，１５の１・２】。
西田は，平成１２年８月２２日，原告甲野に対し取材を行った。これに対し，原告甲野は，「やらせ」による撮影を否定した。
ウ　山田及び西田を中心とする取材班は，本件記事を共同して執筆し，同記事は，平成１２年９月５日発行の「現代」２０００年１０月号に掲載された。
２　原告の主張
(1)　本件記事による名誉毀損
ア　本件記事が伝える意味
(ア)　本件記事では，本件記事表題にも表れているように，原告の「やらせ」報道が非難されているところ，その内容は，本件記事冒頭の，「ＮＨＫジャカルタ支局取材班が，『爆弾漁法』の常習犯である漁師に現金を渡す約束を事前にした上で手製の爆弾を海で爆発させ，海中で爆発した後，浮いてきた魚を捕るシーンを撮影し，『ニュース１１』でオンエアした」という記述に要約的に示されている。(イ)　そして，本件記事においては，その後の本文において，「やらせ」を構成する具体的な事実として，平成９年８月２４日の原告甲野らの行動が摘示されているところ，その内容は，次のとおりである。
ⅰ　原告甲野は，インドネシアのバランロンポ島沖合で，漁師に対し，爆弾を投げて漁をしてくれたら金銭を支払う旨を約束した。
ⅱ　この約束に基づき，当該漁師は，爆弾を投てきした。ⅲ　原告甲野は，当該漁師が爆弾を投てきする様子を撮影した。ⅳ　原告甲野は，ガイド役の研究者を通じて漁師に約束した金銭を支払い，後に，研究者に対し，立て替えてもらった金銭を返した。
ⅴ　ⅲの撮影により得られた映像は，平成９年８月と９月の２回にわたって原告ＮＨＫにより放映された。
(ウ)　上記の平成９年８月２４日における原告甲野らの行動以外に，本件記事は，次の事実も摘示している。
ⅵ　平成９年８月２３日，前記ガイド役の研究者は，原告甲野の依頼に基づき，爆弾を投てきした漁師に対して爆弾の用意と爆弾漁の撮影を依頼していた。この摘示事実は，海上での「やらせ」に直接結びつくものではない。しかし，翌日に漁師と会って金銭を渡し爆弾を投げさせたのと同じ漁師に，原告甲野の意向により，前日から接触して爆弾の用意と爆弾漁の撮影についての依頼が行われていたとして，翌日の海上での「やらせ」の存在を推認させる重要な事実であり，かつ，強い非難に値する行為として記述されているのであるから，これも本件記事が伝える主要な事実である。
(エ)　したがって，本件記事が読者に伝える主要な事実は，上記のⅰからⅵの内容ある。
イ　本件記事の虚偽性
本件記事の主要な伝達事実である前記アのⅰからⅵのうち，ⅲ及びⅴ以外の事実は，真実と合致しない虚偽のものである。
ウ　真実であると信じるについての相当な理由の欠如
本件記事の作成に当たって参照された資料は，本件未編集テープの内容，平成９年９月６日に放送された番組である「アジア情報交差点」の内容，平成１２年８月までにＡ及びＢから事情を聴取した内容，同年８月２日のＤに対する取材結果，及び同月２２日の原告甲野に対する取材結果が主なものである。本件未編集テープ及び「アジア情報交差点」の内容からは，前記のⅰ，ⅱ，ⅳ，ⅵの事実の有無について判断することはできない。
山田らが平成１２年８月に行ったＢ及びＤに対する取材は，もともと重要な点について質問していないなど不十分なものである上，その時，両名は，ⅰ，ⅳ，ⅵの点について記事とはむしろ反対の内容の供述をしていた。したがって，山田らが本件記事を執筆した際に，その内容が真実であると信じるについての相当な理由はなかった。
エ　本件記事による名誉毀損
本件記事は，原告ＮＨＫのジャカルタ事務所における責任者であった原告甲野が違法な行為について「やらせ」取材を行ったとするものであるから，報道機関である原告ＮＨＫ及び報道カメラマンである原告甲野の社会的評価を低下させることは明らかである。
特に，本件記事は，朝日新聞社の写真記者による「やらせ」として著名であり，これにより本人である記者が退職したのみならず，当時の朝日新聞社の社長が引責辞任することになった「朝日サンゴ事件」より悪質であると論評し，原告甲野の行為の悪質性を強調している。


さらに，本件記事は，原告ＮＨＫが，前記「やらせ」取材について，その状況を直接に知る者から告発されたのに，これを無視して「やらせ」取材を隠蔽することによって黙認しており，この「やらせ」問題が単に原告甲野の個人的不祥事にとどまらず，原告ＮＨＫ全体の責任であるとしている。すなわち，本件記事は，原告ＮＨＫの取材の在り方及び問題発生時の対処の仕方に問題があると論評するものである。加えて，本件記事は，原告ＮＨＫが真摯に反省材料としている過去の「やらせ」取材問題を引き合いに出し，その反省は全くいかされていないとも論評するものであって，原告らに対し昀大限の非難を浴びせている。したがって，本件記事は，原告両名の社会的評価を低下させるものとして，原告らに対する信用毀損又は名誉毀損を構成するものである。
(2)　被告らの責任
ア　被告乙野は，「現代」の編集長として，掲載する記事の内容が真実であることを確認し，特に記事の内容が他人の社会的評価を低下させるものである場合には事実確認を徹底すべき義務を負っている。しかし，同被告は，この義務を怠り，原告らの社会的評価を著しく毀損する内容であることを知りながら，真実と異なる内容の本件記事を「現代」に掲載した。
したがって，被告乙野は，原告らに対し，本件記事によって生じた損害を賠償する責任を負う。
イ　被告講談社は，その従業員である被告乙野が「現代」を編集するについて第三者に与えた損害を賠償する責任を負うから，被告乙野の使用者として，また，「現代」の発行者として，同人が本件記事によって原告らに与えた損害を賠償する責任を負う。
(3)　救済方法
ア　訂正・謝罪記事及び謝罪広告
原告ＮＨＫは，放送法７条に規定された目的を達成するため，事実に基づく適正な報道に努めてきたものであり，高い取材力に裏付けられた報道の正確性，信頼性には定評があるところである。このため，原告ＮＨＫ及びその放送は，今日の日本社会において高い評価を享受している。
また，原告甲野は，本件記事が問題とする取材時点においては，原告ＮＨＫバンコク支局ジャカルタ駐在，現在は報道局映像センターのチーフ・カメラマンであり，常に適切な取材と正確な事実報道を実行してきたものであって，ジャーナリストとして高い評価を享受している。
ところが，本件記事は，原告甲野がジャーナリストとしての倫理や道理に反する「やらせ」取材を行い，その上，原告ＮＨＫが，これを隠蔽し，黙認しているとするものであって，原告甲野のジャーナリストとしての価値を全否定するとともに，原告ＮＨＫの放送業務に対する信頼性を根底から覆すものである。したがって，本件記事によって毀損された原告両名の社会的信用又は名誉を回復し，これまでと同等の社会的信用・名誉を原告両名に享受させるためには，本件記事が掲載された月刊「現代」誌に，別紙３の訂正・謝罪記事を別紙４の条件で掲載させる必要がある。
また，原告ＮＨＫは全国放送であるところ，「現代」は，全国で販売されているため，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，日本経済新聞及び産経新聞の全国紙５紙に，別紙５の謝罪広告を別紙６の条件で掲載させる必要がある。
イ　損害賠償
これまで述べたような被害状況に照らすと，本件では、原告両名に生じた信用毀損，名誉毀損の損害を賠償し，無形損害又は精神的苦痛を慰謝するためには，前記の謝罪広告等の掲載だけでは不十分であり，被告らは，損害賠償として，原告ＮＨＫに対して１億円，原告甲野に対して２０００万円をそれぞれ支払うのが相当である。
(4)　原告らの請求のまとめ
原告らは，被告らに対し，民法７０９条，７１０条，７１５条及び７２３条に基づき，第１の１のとおりの謝罪広告等の掲載並びに賠償金（原告ＮＨＫにつき１億円，原告甲野につき２０００万円）及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年９月１５日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うことを求める。
３　被告らの主張
(1)　本件記事の主要な伝達事実
本件記事が読者に伝えた主要な伝達事実は，「原告甲野は，爆弾漁に関する取材において，爆弾漁の様子を撮影する強い意欲を有していたが，バランロンポ島からの帰路，海上で出会った漁師に爆弾投てきを依頼したところ，その漁師から爆弾を投げるに当たってはその対価として金銭の支払が求められた。原告甲野がこの申出に同意したところ，漁師は爆弾を２度にわたって投げ，取材班はこの模様を撮影し，原告ＮＨＫはこれをニュース映像として放映した。コーディネーターは漁師に約束した金銭を支払い，後に原告甲野はこの立て替えられた金銭をコーディネーターに支払った。」というものである。
(2)　本件記事の報道としての正当性
ア　本件記事の上記のような意味内容が，原告らの社会的評価を低下させるものであるとの原告らの主張は認める。しかし，本件記事は，公共の利害に関する事項について，専ら公益を図る目的で作成・公表されたものであり，かつ(1)に示した主要な伝達事実が真実に合致するから，本件記事の公表が原告らに対する不法行為を構成するものではない。


イ　本件記事の主要な伝達事実は，(1)のとおりであるが，仮に本件記事の主要な伝達事実を原告主張のとおりに把握し，前記コーディネーターが，撮影の前日，爆弾を投てきした漁師に対し，原告甲野の依頼に基づいて爆弾の用意と爆弾漁の撮影を依頼していた事実を含むとしても，やはりその内容は真実に合致するものである。ウ　本件記事は，Ａの供述内容を主要な軸として作成されたものである。Ａは，本件撮影の過程を問題として原告甲野に批判的な意見を述べたため，同原告により，長年勤めたＮＨＫジャカルタとの雇用契約を不当に打ち切られ，山田らによる取材の当時，この雇止めの処分をめぐって原告ＮＨＫと交渉中であった。そのような状況において，Ａが原告ＮＨＫに対して批判的な供述を行うことは，同人の交渉にとって不利益に働くことが予想された。それにもかかわらず，Ａは，やらせ根絶という純粋な動機に基づいて，敢然と内部告発を行ったのであり，同人の供述は信用するに値するものであった。山田らは，Ａの供述を基に，Ｂ，Ｄ及びＣに対して裏付け取材を行った。このうち，Ｃの供述はＡの供述内容と一致した。また，Ｄ及びＢの供述は，いくつかの点でＡの供述と相違したが，あいまいであったり不自然であったりして，Ａの供述を覆すほどのものではなかった。したがって，山田らがＡの供述を主要な軸として本件記事を作成したことには，何らの落ち度もない。
第３　当裁判所の判断
１　本件記事の主要な意味内容
(1)　本件記事の内容が原告らの社会的評価を低下させるものであることは明白であり，当事者間にも争いがない。したがって，被告らが本件記事を「現代」に掲載したことは，原告らの社会的信用又は名誉を毀損する行為であるといえる。もっとも，名誉毀損については，当該行為が，公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合において，摘示された事実が真実であることが証明されたとき，又は，その事実が真実であることが証明されなくても，当該行為者にその事実を真実と信じるについて相当の理由があるときには，不法行為は成立しない（昀高裁昭和４１年６月２３日第１小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁参照）。
(2)　そこで，まず，本件において，前記の真実性又は真実と信じるについての相当な理由の有無が問題となる摘示事実は何か，本件記事の主要な伝達事実ないし意味内容について検討する。
ア　本件記事は，本件記事表題，すなわち「スクープ！『朝日サンゴ事件』より悪質　違法な爆弾漁法の強行　ＮＨＫジャカルタ支局長が犯した『やらせ』報道が発覚!」との見出しの下に記載されている。
そして，本件記事は，「ＮＨＫジャカルタ支局長」すなわち原告甲野の「『やらせ』報道」の具体的内容として，原告ＮＨＫの報道番組の中で用いられた爆弾漁の映像を原告甲野が撮影するに当たって，次の事実があったこと（ただし，「コーディネーター」とはＢのことであり，「漁師」とはＤのことである。）が摘示されている（前記第２の１(2)イ①，④，⑥，⑦）。
ａ　原告甲野が，インドネシアのバランロンポ島沖合で，漁師に対し，爆弾漁をしてくれたら金銭を支払う旨を約束し，当該漁師は，この約束に基づいて爆弾漁を行った。
ｂ　原告甲野は，現地のコーディネーターを通じ，約束した金銭を漁師に対して支払い，後にこのコーディネーターが立て替えた金銭を清算した。したがって，これらは，本件記事の主要な伝達事実ないし意味内容であるといえる。なお，上記ａ及びｂの事実は，本件記事が伝える意味として原告らが主張するⅰからⅴまでの事実（前記第２の２(1)ア(イ)）にほぼ等しく，被告が本件記事の主要な伝達事実として主張する内容（前記第２の３(1)）ともほぼ一致する。イ　次に，原告らは，本件記事の主要な伝達事実として，上記のほかに，次の事実を主張する（前記第２の２(1)ア(ウ)のⅵの事実。前記第２の１(2)イ⑤，⑧の記事内容に対応する。）。
ｃ　撮影の前日，上記の現地コーディネーターが，原告甲野の依頼に基づき，爆弾を投てきした漁師に対して爆弾の用意と爆弾漁の撮影を依頼していた。上記事実は，原告甲野の「やらせ」による取材そのものではなく，いわばその背景事情というべきものであるから，前記ａ及びｂの摘示事実と比べれば，その伝達事実としての重要性は劣るものと解される。しかし，本件記事では，撮影の前日に，「アリフ氏」すなわちＡが「やらせ」について反対したのに，それを押し切って原告甲野が「やらせ」撮影を強行したとされ【甲１】，本件記事表題ともあいまって，同原告の行為の悪質性を強調している。したがって，上記事実は，原告甲野が，Ａの反対にもかかわらず，計画的に「やらせ」撮影を用意したことを表すものとして，原告らの社会的評価をより一層低下させるものといえる。そうすると，上記事実（上記ｃ）も，本件記事の主要な伝達事実ないし意味内容に含まれるものであると解するのが相当である（以下，上記のａからｃまでの事実を，それぞれ，「本件摘示事実ａ」「本件摘示事実ｂ」「本件摘示事実ｃ」という。）。
２　本件記事の内容の真実性
(1)　本件摘示事実ａ及び同ｂについて


ア　本件摘示事実ａに関し，証人Ａは，次の趣旨の供述をしている。Ｄらの船団を見つけた時，原告甲野があれは何をしているのかと聞いたので，Ａは，これをＢに通訳した。Ｂは，「多分，爆弾漁をしているかもしれない。」と答えた。撮影ができるかという原告甲野の質問をＡが通訳すると，Ｂは漁師（Ｄ）にブギス語で尋ねた。Ｂによれば，漁師は，撮影してもよいが，ここには魚がたくさんいないので材料費を支払ってほしいと言っているとのことだった。Ａがこれを原告甲野に伝えると，同原告は「ノー・プロブレム」と答えた。また，本件摘示事実ｂに関し，証人Ａは，次の趣旨の供述をしている。本件撮影の後にラディソン・ホテルでＢに対する支払をした際（前記第２の１(3)エ(キ)），Ｂは，８０万ルピアを要求し，その内訳について，ボートの賃貸料立替分として４０万ルピア，本件撮影の日及びその前日にＢが取材のため同行しコーディネートを行ったことに対する報酬が２０万ルピア，食事代やボートの駐船代その他の雑費が５万ルピア，漁師に支払った金銭が１５万ルピアであると説明した。これを聞いて，Ａは，原告甲野に対し，Ｂの請求の内訳について原告甲野に説明した上で，８０万ルピアを支払いますと言い，同原告から金銭を受け取ってＢに渡した。イ　そこで，これらの供述の信用性について検討する。Ａは，ＮＨＫジャカルタの取材班の一員として，この取材班が行った本件撮影に直接立ち会った者である上，本件撮影の対象が爆弾漁という特異な内容のものであることからすると，本件撮影の状況に関して知覚や記憶の誤りを犯している可能性は低いと考えられる。また，同人の当審における供述の内容は，全体として了解可能であり合理的なものであったといえる。
もっとも，証人Ａの証言について慎重に判断することを要請する要因もある。
すなわち，
(ア)　Ａは，昭和６３年からＮＨＫジャカルタに勤務していたところ，平成９年１０月，原告甲野がＮＨＫジャカルタの責任者であった時に契約更新を拒否されたものであり（前記第２の１(5)），この雇止めに関して原告らに対し不満を持っていた【甲７，８】。Ａは，平成９年１１月２２日付けの原告ＮＨＫ会長らあての書簡（甲７）において，雇止めに対する不満や原告ＮＨＫに対する要求を記載しているところ，原告甲野の事務所責任者として不適切な行為の数々を挙げる中で，同年８月の爆弾漁の取材についても言及している。また，Ａが平成１１年９月１０日付けで原告ＮＨＫの国際部部長にあてたファクシミリによる書簡（甲８）では，Ａが平成９年末に賠償金なしに解雇されたことの解決について，１週間以内に返事がない場合には，この問題を報道機関に公表するほか，本件撮影における原告甲野の倫理観の欠如や法律違反の実態を暴露するとの内容が記載されている。このように，Ａが，本件撮影についての問題を，自己の雇用問題に関する原告ＮＨＫとの交渉材料の１つとしていることは，本件撮影の状況に関する証人Ａの供述の信用性を慎重に判断すべきことを要請する。
なお，被告らは，Ａが，原告甲野の「やらせ」取材に対して苦言を呈したことを理由に同原告によって不当に解雇されたものであると主張する。しかし，当該主張の真否は，結局のところＡの供述の信用性に依存するものであるから，そのような可能性を念頭に置いたとしても，やはり，上記のような係争の存在は，Ａの供述の信用性を疑わせる一要素として考慮せざるを得ない。
(イ)　Ａは，本件撮影によって作成されたマスターテープからコピーを作成し，自己のために所持している（争いがない）。これについて，証人Ａは，証拠として必要なので作成したもので，手を加えずに必要な部分をそのままダビングしたものであると供述する。ところが，このビデオテープには，同じ場面が２回記録されている部分があり【乙２の１】，何らかの意図を持って編集が行われた可能性がないとは言い切れない。
ウ　そこで，証人Ａの本件摘示事実ａ及び同ｂに関する供述が他の証拠によって裏付けられるかどうか検討する。
(ア)　本件撮影によって得られた映像の一部の写し（甲２の１）によれば，撮影の対象となっている漁民らは，爆弾を投げる前にカメラに目線を送ったり，カメラに向かって魚を見せたり，船に積んである爆弾を掲げて見せるなど，撮影者に配慮して行動しているから，漁民らは，撮影されていることを意識し，かつ積極的に協力していたものと認められる。しかし，このことは，証人Ａの供述と矛盾しないというにとどまり，これを積極的に裏付けるものではない。(イ)　Ｃ作成の陳述書（乙２５）には，Ｄに対して爆弾を投げるように言ったのは原告甲野であるとの趣旨の記載があり，本件摘示事実ａに関する証人Ａの供述と符合する。もっとも，陳述書という証拠の性質上，これが直ちにＡの供述を裏付けるものであるとはいえない。


(ウ)　証人Ｂは，海上でＤに撮影への協力を求めたところ，同人が，爆弾の材料費を負担してくれれば投げてもよいと答えたので，自分がそれを承諾した，このやり取りは，地方語で行ない，Ｄと自分以外は関与していない，本件撮影の後，Ｄに対して金銭を支払ったが，この支払について原告甲野に対し清算を要求していない旨述べて，本件摘示事実ａ及び同ｂを否定する供述をしている。証人Ｂの供述には，全体としてあいまい又は不自然な部分，質問に対して直接に答えることを避ける態度が散見されることからすると，同証人の供述を細部にわたって信用することはできない。例えば，Ｂが平成９年８月１８日に受け取った５０万ルピア（前記第２の１(3)エ(イ)）の趣旨について，その全額が爆弾の製作から爆弾漁を行うところまでを撮影させてもらうために漁師に対して支払うべき爆弾の材料費であり，すべて漁師に渡したとの供述や，同月２４日に受けた支払（前記第２の１(3)エ(キ)）の金額を覚えていない旨の供述は，不自然なものである。また，原告甲野ら取材班が爆弾漁を撮影することができるよう，自分で金銭を支払ってまで漁師のＤに撮影への協力を依頼した理由について，証人Ｂは，自分の研究のために爆弾漁の映像を欲していたが，自分ではそのための機材を持っていないので，原告甲野ら取材班に爆弾漁の様子を撮影させ，その映像のコピーをもらいたかったからであると供述する。しかし，Ｂの収入は，平成６年にハサヌディン大学に採用された際の基本給が月額１２万ルピア余り，平成１２年末の基本給は月額２９万ルピア余りであった【乙２６の１・２】ことからすると，Ｄに支払った５万ルピアは，Ｂにとってかなり高額であったはずである。また，Ｂは，本件撮影の後，結局映像のコピーを受け取っていないし【証人Ｂ，同Ａ，原告甲野】，映像のコピーを具体的にどのように役立てようと思ったのかについての証人Ｂの供述は，あいまいである。そうすると，Ｂが自分で５万ルピアを負担して漁師のＤに爆弾漁の撮影への協力を依頼するという動機に乏しいのではないかとの疑念が生じる。しかし，証人Ｂの供述のあいまい又は不自然な部分は，多くはＢが原告甲野ら取材班からの支払によってどの程度の利益を得たのかに関連する事項である。そうすると，あいまい又は不自然な供述が散見されるからといって，直ちに，同証人の供述を全体として信用することができないものとして排斥すべきではない。また，証人Ｂの，映像のコピーを入手できることへの期待が自分で費用を負担してまでも漁師のＤに爆弾漁の撮影への協力を依頼した主要な動機であるとの供述は，信用性に欠けるけれども，さんご礁の破壊について関心を持っていたＢの立場からすれば，上記のような期待は，動機の１つとして理解することができないものとはいえない。
なお，被告らは，Ｂが大学の研究員ではなく，海洋漁業学部海洋学科の研究所職員である【乙２６の１・２】ことを理由に，同人がさんご礁及び爆弾漁に関する専門家であると称していること自体が虚偽であると主張する。しかし，Ａの問い合わせに対し，ＷＷＦが爆弾漁に関する取材に協力してくれる可能性のある人物としてＢを紹介していること（前記第２の１(3)エ(ア)），平成１３年４月に山田らがＡを同行してＢに対するインタビューを行った際，バランロンポ島における爆弾漁についてのＮＧＯの取材活動に関し，ＢとＡが共通の認識を持って話し合っていること【甲２８，２９の各１】，平成１２年８月に山田らがＤに対してインタビューを行った際及び平成１３年７月に原告代理人がＤに対してインタビューを行った際，Ｄが，本件撮影の日，船が近づいて来たので，警察かもしれないと思って逃げようとしたが，顔見知りのＢがいるのが分かったので逃げるのを止めたという趣旨の供述をしていること【甲３７，３８，乙２８】などを併せ考慮すると，Ｂが，大学における職業的な研究であるかどうかはともかくとして，バランロンポ島において爆弾漁について継続的に調査していたことは事実であるものと認められる。そして，次の事情を考慮すれば，Ｂの行動は，原告甲野の，いわゆる「やらせ」には加担したくないものの爆弾漁の場面の映像を強く欲しているという意向にできるだけ沿い，取材の成果を上げさせることによって，報酬という形での自己への見返りを期待したものであると考えれば，理解可能なものである。すなわち，本件撮影以前に，原告甲野ら取材班は，Ｂに爆弾漁の撮影が可能かどうか尋ねたところ，Ｂは，爆弾漁がその時々にどこで行われているのかについて事前には分からないし，爆弾漁は違法な漁なので近づいていくと漁師が逃げてしまうから撮影は難しい，確実に撮影するためには事前に漁師に協力を依頼しておく必要がある，自分は爆弾を作る場面と爆弾漁を行う場面の撮影をコーディネートすることができるかもしれないと説明した。原告甲野は，そのためのコーディネートをＢに依頼するか少なくとも積極的な態度を示していた。しかし，Ｂの，協力してくれる漁師には金銭を支払うことになるとの話などから，取材倫理の点で問題があると考えられたこと，及び爆弾が爆発するなど不慮の事故が発生する危険性が危惧されたことから，平成９年８月２３日又は２４日の朝，取材班からＢに対して上記の撮影の中止を申し入れた。【証人Ａ，証人Ｂ，原告甲野，甲２８及び２９の各１・
３・４，３０及び３１の各２・３，乙２８】
上記の経緯から，Ｂは，原告甲野の，違法な漁を行う漁師に金銭の支払をしたくはないが爆弾漁の場面の映像を強く欲しているという意向を十分理解し得たはずである。
このような事情からすると，Ｂが，Ｄに支払う金銭の負担については，後に原告甲野からコーディネート料の支払を受けることによって十分補うことができると考え，Ｄに対して取材への協力を依頼したとしても，不自然であるとまではいえない。


加えて，Ｂは，Ｄに対する支払を自分で負担したと訴訟外で供述したことに関し，本件訴訟係属後，Ａから，執拗といっても過言ではないほどに，そのようなことを述べればＢが犯罪行為の責任を問われる可能性があるとともに，海洋学の専門家としての立場を傷つけることになりかねない，漁師に対する支払の責任は原告甲野にあるという真実を述べるべきだとの趣旨の働きかけを受けている【甲９から１１まで】。証人Ｂが，それでもなお，Ｄに対する支払は自分で負担したと供述しているという事情は，当該供述の信用性を高める要素であるといえる。(エ)　原告甲野は，本人尋問において，本件撮影の前に船上でＢとＤが話していた内容はあえて確認していない，Ａが，「甲野さん」と言って撮影を始めるよう手振りで促したので撮影した，本件撮影後，ラディソン・ホテルでＢに支払った費用は，本件撮影の日及びその前日の船代のみであるなど，本件摘示事実ａ及び同ｂについていずれも否定する供述をする。原告甲野の供述は，自己の非難されるべき行為について否定しているという事柄の性質上，直ちに信用することはできないけれども，証人Ａの供述を積極的に裏付けるものではない。(オ)　以上を併せ考えると，本件摘示事実ａ及び同ｂに関する証人Ａの供述を信用するには足りず，他にこれらの摘示事実が真実であることを裏付ける的確な証拠はないから，これらの摘示事実が真実であると認めるに足りない。エ　もっとも，原告甲野は，前記ウ(ウ)のとおり，本件撮影の前に，Ｂから，確実に爆弾漁の様子を撮影するためには事前に漁師に協力を依頼しておく必要があるとの説明を受けていたし，爆弾の製作及び爆弾漁を撮影することについて漁師に協力を求める場合，その漁師に金銭を支払うことになるとの趣旨の話を聞いていたものである。
加えて，原告甲野ら取材班がＤら漁民の船団を見つけた際，Ｄらは，まさにその時その場所で漁を行っていたわけではなかった【証人Ａ，同Ｂ，原告甲野，甲３７，３８，乙２８】。ところが，取材班が船団に近づき，ＢがＤと会話をした後，その場所で爆弾漁が行われた。
このような事情を考慮すれば，原告甲野は，本件撮影の際，爆弾漁の場面のみの撮影ではあっても，撮影に対する協力を求める以上，やはり漁師に金銭を支払う必要があることを認識していたか，又は少なくとも認識することが可能な状況にあったのに，あえて本件撮影を行ったものと認めるのが相当である。そこで，このことをもって，本件摘示事実ａと同視することができないかが問題となる。しかし，本件記事が，単に原告甲野が行った報道のための取材のやり方や取材の責任者としての姿勢に問題があったというにとどまらず，自ら「やらせ」取材を強力に押し進めたことを指摘して，原告甲野の行為の悪質性を強調するものとなっていることからすると【甲１】，上記のことをもって本件摘示事実ａと同視することはできない。
オ　次に，本件摘示事実ｂに関しては，次のような問題がある。前記エのとおり，原告甲野は，本件撮影に関して漁師に金銭が支払われることを認識していたか少なくとも認識し得たものと認められる。このことからすると，平成９年８月２４日，本件撮影の後，ラディソン・ホテルにおいて原告甲野がＢに対して取材に関する支払をした際，同原告は，同原告がＢの要求した金銭を支払うことによって，同人が漁師に対して支払い又は支払うことになる費用が埋め合わされる結果となることを容易に知り得たはずである（ＢがＤに対して金銭を支払った場面を原告甲野が目撃していたかどうかについては争いがあるが，仮に目撃していなかったとしても上記のことが当てはまる。）。すなわち，原告甲野がコーディネーター（Ｂ）に支払った金銭が結局漁師（Ｄ）に流れており，原告甲野は少なくともこれを知り得たはずであるから，このような事情をもって，本件摘示事実ｂと同視することができないかが問題となる。
しかし，前に述べたとおり，本件記事が，単に原告甲野が行った報道のための取材のやり方や取材の責任者としての姿勢に問題があったというにとどまらず，自ら「やらせ」取材を強力に押し進めたことを指摘して，原告甲野の行為の悪質性を強調するものとなっていること，加えて，本件記事において，本件摘示事実ｂは，本件摘示事実ａ（自ら漁師に対して金銭の支払を事前に約束したこと）を前提に，その支払について一時的にコーディネーターに立て替えさせたとの意味を伝えるものであるところ，前記のとおり本件摘示事実ａが真実に合致するものとは認められないことからすると，上記の事情をもって本件摘示事実ｂと同視することはできない。
(2)　本件摘示事実ｃについて