ｂ　「従来，このような蒸散方法としては，例えば電気蚊取器に代表されるように，パルプ板等に殺虫成分を保持させた殺虫蒸散板を電気蚊取器の熱板上に載置し殺虫成分を加熱蒸散させるものが用いられている。しかし，このような蒸散方法では各１枚の効果のある時間が例えば１０時間程と限られており，又蒸散の均一性が悪い・・・これに替えて，殺虫液そのものを容器の内や外から加熱するものや，多孔質芯で殺虫液を吸い上げて該多孔質芯を加熱するものなどが提案されているが，いずれも実用化されていない即，前者に於ては熱源に殺虫液が長時間接触するので熱分解するし又，蒸散させる薬剤以外に予熱の状態で多量の薬剤を加熱するなど必要以上に熱量を要するなどの問題があり，後者に於ては長時間使用すると芯の加熱蒸散部に薬剤の熱分解，重合物がたまり，目詰まりを起し殺虫液の吸い上げ量が減じ蒸散量が減じるなど欠点が多く未だ実用化されていない。」（３０１頁左下欄１６行～３０２頁左上欄４行）との記載がある。
・　乙２（実公昭４３－２５０８１号公報）
ａ「器筺の内外を気体が連通しうるようなしたる孔（７，８・・・）を穿設した器筺内に電気発熱体を支持せしめ，器筺底部には薬液容器５を着脱状態にとりつけ，この薬液容器に突出させた薬液吸上用の芯６を設け，之れを電気発熱体に接触させた電熱式殺虫器具」（実用新案登録請求の範囲）ｂ「本考案はピレトリン，リンデン等の殺虫剤を浸ませた紙布，スポンジ等を電気発熱体に近接して配置して，その電熱によって殺虫有効成分を揮散させ，蚊，はえ等を駆逐する電熱式殺虫器具に関するものである。」（１頁左欄１５～１９行）
ｃ　「薬液容器５と電気発熱体が着脱状態にある利点は，薬液吸上用芯が使用時にのみ発熱体に接するので，薬液による発熱体の腐蝕もなく，又薬液の熱変質による樹脂状物等に起因する，薬液吸上用芯の吸上力の低下を防ぎ得る。」
（１頁右欄下から４行～２頁左欄１行）
・　甲４（特開昭５５－５７５０２号公報）
「従来より加熱蒸散殺虫方法としては，電気蚊取器に見られるように，殺虫剤を含浸させた多孔質基材（固型マット）を間接加熱して殺虫剤を蒸散させる方法が汎用されている。・・・上記固型マット使用に見られる短時間内に殺虫効果が消失する欠点を解消し，長期に亘り殺虫効果を持続させるためには，殺虫剤溶液を吸上芯により吸上げつつこれを加熱蒸散させる方法が考えられ，事実このような吸上芯利用による殺虫剤蒸散装置が種々提案されている。しかしながら提案された装置は，実際これを用いた場合いずれも吸上芯の加熱によって殺虫剤液を構成する溶液が速やかに揮散し該芯内部で殺虫剤液が次第に濃縮され，樹脂化して目づまりを起こし，長期に亘る持続効果は発揮できず，しかも殺虫効果が経時的に低下し且つ有効揮散率が低く残存率が高いものであった。」（７頁右下欄２行～８頁左上欄１０行）


・　乙１２（昭和４５年８月発行の「防虫化学」第３５巻－Ⅲ）ａ「Ｐｙｒｅｔｈｒｏｉｄ系化合物であるＰｙｒｅｔｈｒｉｎｓ，Ａｌｌｅｔｈｒｉｎ等と同様に　ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎについても酸化分解が安定性において大きな因子となる。したがって，ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎの酸化分解について検討するため，サンプリング量を１０ｍｇ，２００ｍｇと変えて保存した際の安定性データを第７表（判決注：サンプリングを４１．５℃，６０℃の状態で保存した場合の酸化分解の進行程度を表にしたもの。）に示した。第７表の結果よりｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ１０ｍｇサンプリング量では著しい純度低下が認められるのに対し，２００ｍｇサンプリング量では初期に一部純度低下があるが長期間に亘り，純度はほぼ一定となっている。・・・ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎが空気酸化をうけて分解することが明らかである」（９９頁２．(1)の項）ｂ　「Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎ（判決注：正式名ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ）線香を燃焼した際に生成するＫｉｋｕｔｈｒｉｎの揮発性熱分解物について検討するため，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎ線香の燻煙を捕集した液につき昇温ガスクロマトグラフィーを行なった。その結果を第６図に示した。このデータからのみでは線香基剤（Ｐｙｒｅｔｈｒｕｍ　ｍａｒｃ．Ｔａｂｕ　ｐｏｗｄｅｒ，Ｗｏｏｄ　Ｆｌｏｕｒ）からのバックグランドが非常に多くのピークを示すため解析できないが，第７図にＫｉｋｕｔｈｒｉｎを除外し線香基材のみで製した線香の燻煙を捕集した液のクロマトグラム（第７図）と比較すると第６図に新たに現れたピークは，Ｒｔ＝１１．８ｍｉｎ．のｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎのみであり，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎの揮発性熱分解物はほとんど検知されないといってよいであろう。これについてはさらに，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎを線香燃焼温度（７００～８００℃）にて処理した際の揮発性成分を捕集した液のクロマトグラム（第８図）から明確となる。即ち，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎの揮発性熱分解物はほとんどなく，揮発性成分はｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ自身であり，Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎの熱分解物は重合物となり，高沸点体へ転換すると考えられる。」（１０１頁の４．項）
(イ)　上記認定の各刊行物の記載によれば，上記各刊行物には，本件出願前において，吸液芯方式においては，芯部分の目詰まり等により殺虫液の吸上げ量が減じ蒸散量が減じるなどの欠点があったこと，その目詰まりの原因の一つとして，殺虫剤の熱変質，熱分解に引き続く重合反応ないし熱変質，熱分解に伴う重合反応による吸液芯部分の樹脂化が挙げられており，そのことは本件特許出願当時その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）の間では周知の事項であったと認められる。
(ウ)　原告は，揮散時の加熱により殺虫剤が熱分解されるのであれば，むしろ殺虫剤が分解されたほうが，より低分子になり揮散しやすくなるというのが化学上の常識であり，吸液芯の目詰まりは生じないはずである旨主張するが，その根拠を示す証拠は見当たらない。かえって，ピレスロイド系殺虫成分の一種であるキクスリン（プロパルスリン）についての前掲乙１２の記載をみると，キクスリンは７００～８００℃にて処理しても，クロマトグラフィーの結果から，低分子化して揮発するのではなく，キクスリン自身が揮発していることのほか，キクスリン熱分解物は重合して高沸点体に転換している，すなわち，少なくとも揮発しなかったキクスリンの一部は高分子化していることが示唆されているし，分解生成物の種類によっては，元の殺虫剤よりも化学反応性が高くなって，分解物同士，あるいは分解生成物と既存の物質とが，揮発前に芯材中で化合する可能性も技術常識に照らし十分に考えられることであるから，「殺虫剤が分解されたほうが，より低分子になり揮散しやすくなる」というのが化学上の常識であるとの原告主張は採用することができない。


(エ)原告は，甲１１の実験報告書（薬剤をピナミンフォルテ，溶剤を脂肪族炭化水素とし，ＢＨＴを０．３％添加した殺虫液（試料１）と，比較例としてＢＨＴを添加しない殺虫液（試料２）とを用い，４００時間加熱蒸散後の試料１及び試料２の吸液芯に含まれている物質をアセトンで抽出し，これをガスクロマトグラフにかけたもの。吸液芯中の有効成分以外の物質の分析において，カラム温度は１９０℃から４℃／分の速度で２７０℃まで昇温する。），及び甲１２の昀終報告書（ＢＨＴ無添加試料（試料１），ＢＨＴ添加試料（試料２），ＢＨＴ無添加４００時間加熱試料（試料３）及びＢＨＴ添加４００時間加熱試料（試料４）の各吸液芯に含まれる物質をアセトンで抽出し，これをガスクロマトグラフにかけて比較を行ったもの。カラム温度１２０℃（１ｍｉｎ）～３００℃（２０℃／ｍｉｎ））を提出し，その実験結果から，ＢＨＴ添加の有無にかかわらず，加熱重合物のピークが観察されなかったことをもって，「少なくとも吸液芯の目詰まり，すなわち，殺虫剤の有効成分の揮散量の低下をもたらす要因は，殺虫剤成分の加熱重合物ではないことが確認できる」旨主張している（仮に殺虫剤成分の加熱重合物により有効成分の揮散量が低下，すなわち吸液芯の目詰まりが発生するものとすると，ＢＨＴを添加していない甲１１の試料２及び甲１２の試料３のガスクロマトグラフでは，ＢＨＴを添加した甲１１の試料１及び甲１２の試料４の抽出物にはない加熱重合物のピークが現れなければならないとの前提に立つものである。）。しかしながら，乙１３には，ピレスリンの加熱による重合反応とＢＨＴの同反応に対する抑制機能に関する試験結果が記載されているが，そこでは樹脂化生成物が，クロロホルムに溶解しない「不溶物」として扱われており，この記載及び技術常識に照らせば，ガスクロマトグラフィーにかけるための抽出用溶媒に溶解し得なかった加熱重合物が存在する可能性を否定することはできない。のみならず，熱分解により重合物が生成された場合，当該重合物は相当の高分子であることから，２７０℃ないし３００℃の昇温温度程度ではガスクロマトグラフに検出されない可能性も技術常識に照らして十分あり得るから，原告の上記主張を直ちに採用することはできない。
ウ　以上，ア及びイで検討したところ基づき判断するに，刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式に用いる殺虫剤も，刊行物１（甲３）のマット方式等による加熱方法に用いる殺虫剤と同様に，殺虫剤の調整後それが消費者の手に渡って加熱蒸散装置で加熱するまでには相当の期間が経過することが想定されることから，その間に殺虫剤の酸化による変質，熱分解を防止しなければならないという点において両者は技術的課題を共通にしているというべきであり，したがって，前記ア(ア)の刊行物３（甲５）記載の技術事項に接した場合，刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式に用いる殺虫組成物について，上記変質，分解の防止の観点から，刊行物１（甲３）の実施例５に記載のＢＨＴを添加した殺虫組成物を適用することは，当業者にとって容易に想到し得ることと考えられる。
原告は，ＢＨＴ又はＢＨＡを添加することで，殺虫剤成分の変質，熱分解を抑制することは，逆に，吸液芯の目詰まりを助長することにもなりかねないとし，刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式に刊行物３記載の知見（「殺虫剤にＢＨＴを添加した場合には，熱による変質が極めて少なくなり，熱によって分解もされない」）を結合することには阻害要因があるかのようにいうが，前記イ(ウ)に説示したとおり，「殺虫剤が分解されたほうが，より低分子になり揮散しやすくなる」というのが化学上の常識であるとする原告の主張は誤りであり，殺虫剤の熱分解は吸液芯の樹脂化を招きその目詰まりの原因となり得るものであるから，むしろ，吸液芯方式においては，目詰まりの防止という観点からも，刊行物３（甲５）記載の知見を適用する動機付けが十分にあるというべきであり，両者の結合に阻害要因がある旨の原告の主張は到底採用することができない。
この点に関する本件審決の判断に原告主張の誤りがあるということはできない。
(3)ア原告は，本件審決が，本件訂正発明１の奏する効果について，当業者の予測できない格別顕著な効果であるということはできないと判断したが，この判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記(1)ア(ア)に認定の各刊行物の記載によれば，同各刊行物には，ＢＨＴが，これを殺虫剤に添加した場合，殺虫成分の保存中における酸化による変質，熱分解を防止するのみならず，殺虫剤の加熱揮散時における熱分解を抑制するものであることが開示されているというべきところ，前記(1)イ(イ)認定のとおり，本件特許出願前において，吸液芯方式における目詰まりの要因の一つとして，殺虫剤の熱変質・分解に引き続く重合反応ないし熱変質・分解に伴う重合反応による吸液芯部分の樹脂化が挙げられており，そのことが当業者に周知であったことからすれば，吸液芯方式において，殺虫剤にＢＨＴを添加することが目詰まりの防止に寄与するものであることは当業者にとって容易に推測できたことというべきである。したがって，本件訂正発明１が，吸液芯方式において，従来から課題とされてきた吸液芯の目詰まりの問題を解決し，加熱開始から４００時間後も殆ど揮散量を低下させることなく殺虫効果を持続維持するという作用効果を奏するとしても，それは，ＢＨＴを添加した殺虫剤を吸液芯方式の加熱蒸散殺虫装置に適用した場合に当業者において当然予想される範囲内の効果にすぎず，これをもって格別顕著な効果であるということはできない。
イ　また，原告は，被告の平成元年３月２２日付け特許出願（優先権主張・平成元年３月２日）に添付された明細書（甲１０）を引用した上で，被告が，当該明細書において，特開昭６３－４８２０１号公報に記載されている酸化防止剤の配合につき，新たな試みと評価している以上，上記公報よりも２年先行して出願された本件発明は，当然進歩性を有するものと認定されるべき旨主張している。しかしながら，特定の発明が進歩性を有するか否かの判断は，当該発明の特許出願当時の技術水準に照らして評価されるものであり，甲１０のような本件特許出願後の明細書の記載によりこれを評価すべきものではない。原告の上記主張は採用の限りでない。


平成１１年（行ケ）第１９６号審決取消請求事件（平成１２年１０月２日口頭弁論終結）判決
原告ユーエスピーエー   プロパティーズイン
ク代表者Ａ
訴訟代理人弁理士Ｂ
被告Ｘ
代表者代表取締役Ｃ
訴訟代理人弁護士岩出   誠
同中村博
同村林俊   行
同小林昌   弘
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１当事者の求めた判決
１原告
特許庁が平成９年審判第１８７５５号事件について平成１１年３月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文１、２項と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、別紙商標目録記載のとおり「U.S.POLO」の欧文字と「ユーエ、スポロ」の片仮名文字を２段に書して成り、平成３年政令第２９９号による改「、、、正前の商標法施行令別表の区分による第２１類装身具   ボタン類かばん類袋物、宝玉およびその模造品、造花、化粧用具」を指定商品とする登録第２５４７３０５号商標（昭和６３年１０月２８日登録出願、平成５年６月３０日設定登録、以下「本件商標」という）の商標権者である。。被告は、平成９年１１月５日、原告を審判被請求人として、本件商標につき不使用に基づく登録取消しの審判の請求をし、その予告登録が同年１２月３日（以下「予告登録日」という）にされた。。
、、特許庁は同請求を平成９年審判第１８７５５号事件として審理した上平成１１年３月２６日「商標法第５０条の規定により、登録第２５４７３０、５号商標の登録は、取り消す」との審決をし、その謄本は同年４月７日に原。告に送達された。
２審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、①被請求人（原告）が本件商標を使用していたとの被請求人の主張につき、本件商標は、予告登録前３年以内に日本国内において、被請求人によりその請求に係る指定商品について使用されていなかったものといわざるを得ないとし、また、②本件商標の登録が取り、、消されてもその権利範囲内で第三者の新たな登録が認められるものではなく本件審判請求は商標権者を害することだけを目的にしてされたものであって、審判請求の利益を欠くとの被請求人の主張につき、第三者が新たな登録を取得し得るか否かは、そのような出願がされた際の審査過程で判断されるべきであり、また、本件審判請求が商標権者を害することだけを目的にしてされたものと認めるに足りる証拠もなく、本件審判請求がその利益を欠くことになるものとはいえないとした。
第３原告主張の審決取消事由
原告は、予告登録日から３年以内に本件商標を指定商品に使用していたものであり（取消事由１、また、本件審判請求は審判請求の利益を欠くもの）である（取消事由２。審決は、これらの点において認定判断を誤ったもので）あるから、違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（本件商標の使用）
審決は「被請求人（注、原告）が本件商標の使用の事実を証明するも、のとして提出した乙第２号証の１ないし６（広告資料（注、本訴甲第４～第）９号証）によれば、同号各証には『さいふ、パス入れ、小物入れ、ポーチ』等の商品が掲載されており、乙第２号証の１（注、本訴甲第４号証）には本件商標の欧文字部分に相当する『USPOLO』の文字が表示されていることを認めることができる。しかしながら、同号各証の広告資料は、いずれも印刷日の記載がなく、配付時期を確認できる証拠もないため、何時、印刷され使用されたものであるかを把握することができない。また、上記商品が実際に取引されていたことを証する納品伝票、請求書等の取引書類も提出されていない（審決書。」４頁１８行目～５頁５行目）として、原告による本件商標の使用の事実を認めなかった。、（「   」しかしながら審決の上記認定に係る各広告資料以下   本件広告資料という）は原告のライセンシーである株式会社ラモーダヨシダ（以下「ラモ。ーダ」という）の発注により作成されたもので、その印刷年月日は、東京荷。札印刷株式会社のラモーダ宛て納品伝票（甲第１１号証）によって明らかである。また、本件広告資料に掲載された商品が実際に取引されたものであることは、ラモーダの納品書控え（甲第１２～第１９号証）によって認められる。さらに、審決の上記説示においては、本件広告資料のうちの甲第４号証のみに本件商標の「USPOLO」の文字が付されているかのように認定されているが甲第５～第９号証にもそれぞれ写真と商品の価格表示の間の部分に   U.、、「S.POLO」の文字から成る商標が付されている。それらの「U.S.POLO」の文字の下には「ASSOCIATION」の文字が併記されているが、その「ASSOCIATION」の文字の大きさは「U.S.POLO」の文字の大きさの４分の１程度であり、書体、間隔も異なる。このように２段書きで、かつ、上段と下段の文字が、同書、同大、同間隔に表示されているのではない場合、上下段の文字部分が一体に認識されることはなく、大きく表示されている文字部分より成る商標が使用されて、、「」いると認められるのであり   したがって甲第５～第９号証にもU.S.   POLO。、「」の文字より成る商標が付されているということができるそしてU.S.   POLO、、。の文字より成る商標は社会通念上   本件商標と同一と認められるものである
２取消事由２（審判請求の利益の欠如）


原告の「本件商標が取消されても、それにより第三者が本件登録の権利範囲において新たな登録が認められるものではないから、審判請求の利益を欠く（審決書４頁５行目～８行目「本件の審判請求は、商標権者を害するこ」）、とだけを目的になされたことは明らかであるから、請求の利益なしとして退けられるべきものである（同頁１１行目～１３行目）との各主張に対し、審決」、「（、）   、は請求人注   被告を含めて第三者が新たな登録を取得し得るか否かはそのような出願がなされた際の審査過程において判断されるべきことであって、被請求人（注、原告）主張の理由により、直ちに本件審判請求の利益を欠くことになるものとはいえない（同５頁１３行目～１６行目「本件審判請」）、求が商標権者を害することだけを目的にしてなされたものであると認めるに足りる証拠もない（同頁１７行目～１９行目）として、被告の審判請求の利益。」を認める旨の判断をした。
しかしながら、本件商標は、原告の商号的商標であり、商標自体が商標権者を表示するものであって、保護すべき信用が化体しているものである。このような商号的商標については、たとえ個別の商品に明確に使用されていなかったとしても、直ちに不使用取消審判の目的とされるべきものではない。すなわち、第三者が使用したときに混同の生ずる可能性のある商品については、商号的商標を防衛的に登録しておく必要があり、かつ、同一ではないが極めて類似した商標の使用を防ぐ場合、及び商標権者が使用を開始する場合を考慮すると、防護標章登録制度では不十分であって、普通商標として登録をしておく必要もある。このような防衛的登録まで不使用取消審判の対象とすることは制度趣旨に反する。
また、他者の商号から成る商標又はこれに類似した商標の使用は、その他者の有する商号と指定商品を異にする場合であっても許すべきではない。特に本件商標は、権利者である原告を表示するものとして既に著名性を獲得しているから、その登録取消後に、第三者からこれに類似する商標の登録出願があっても、商標法４条１項１５号により登録が拒絶されるべきである。したがって、本件商標の登録が取り消されたとしても、それによって商標使用希望者の商標選択の余地が広がるわけではない。
さらに、被告は、多数の不使用取消審判を請求し、それ自体によって利益を得ているものであって、本件審判請求についても原告を害することだけを目的としているものである。
したがって、本件商標の取消しを求める本件審判請求は、審判請求の利益を欠くものである。
第４被告の反論
審決の認定、判断は正当であって、原告主張の審決取消事由は理由がない。
１取消事由１（本件商標の使用）について
本件広告資料に付された商標は「U.S.POLO」の文字部分と「ASSOCIAT、ION」の文字部分とを２段に書して成るものであって、本件商標と全く異なるものであるから、これをもって本件商標の使用の事実とすることはできない。
２取消事由２（審判請求の利益の欠如）について
原告は、本件商標が原告の商号的商標であり、商標自体が商標権者を表示するものである旨主張するが、本件商標は、原告自身の商号や、原告がその上部団体であると称する全米ポロ協会（UNITEDSTATESPOLO   ASSOCIATION）の名称のいずれをも表示するものではない。
また、原告は、被告が、原告を害することだけを目的として本件審判請求をした旨主張するが、被告は、米国のPOLOAMERICAGROUPの主宰者であるＤとの契約により、その商標である「POLOAMERICA」を使用した日本国内における商品（本件商標の指定商品に含まれるもの）展開を計画しており、そのために本件審判請求をしたものである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の使用）について
(1)本件広告資料（甲第４～第９号証）のうち、甲第４号証の広告資料には、上部の写真部分の中に本件商標の欧文字部分に相当する「USPOLO」の文字から成る商標が表示されており、当該商標は、本件商標と社会通念上同一のものと認められるから、甲第４号証の広告資料が展示又は頒布された場合には、本件商標の使用の事実に当たるものということができる（商標法２条３項７号。）、（   ）、他方本件広告資料のうちのその余のもの   甲第５～第９号証には本件商標又は社会通念上これと同一のものと認められる商標が付されていると認めることはできない。
もっとも、甲第５～第９号証の広告資料には、いずれも上部の写真部分と下部の価格表示部分とに挟まれた部分に、上段に「U.S.POLO」の欧文字を、下段に「ASSOCIATION」の欧文字を配した商標表示と認められるものが存在する。そして、原告は、それらの表示において、上段の文字と下段の文字とが、上下２段とされていることに加え、文字の大きさ、書体、間隔が異なるから、上下段の文字部分が一体に認識されることはなく、大きく表示されている上段の「U.S.POLO」の文字部分から成る商標が使用されているとして、甲第「」、５～第９号証の広告資料にU.S.   POLOの文字より成る商標が付されておりこれが社会通念上、本件商標と同一と認められる旨主張する。確かに、甲第５～第９号証の広告資料中の当該表示においては、いずれも下段の「ASSOCIATION」の部分の文字の大きさが上段の「U.S.POLO」の部分の文字の大きさより小さく、それに伴って文字の間隔も上段と下段とで異なることが認められる。しかしながら、これらの表示のいずれにおいても、上段の文字と下段の文字の書体はそれぞれ同一であると認められ、かつ、上段と下段の間隔も上段の文字の大きさの４分の１ないし３分の１程度でごく近接しており、しかも、上段の文字部分と下段の文字部分が同じ長さで、各々の前後端を同じ位置にそろえて配置してある（甲第７～第９号証）か、又は下段の文字部分の長さが上段の文字部分の長さより短いが、それぞれの文字部分の横方向中央を同じ位置にそろえ、下段の文字部分の上段の文字部分と重ならない部分がその前後端で同じ長さとなるよう配置してあり（甲第５、第６号証、いず）れにしても、上下段の文字部分がまとまりよく一体に表されている。のみならず、上下段の文字を連続した「U.S.POLOASSOCIATION」の語は「米国ポロ協、会」という独立した１個の観念を表わしている。


そうすると、甲第５～第９号証の広告資料中の当該表示に係る上段の文字と下段の文字は、上下２段に表示され、上段の文字と下段の文字とが大きさを異にするとしても、いずれも外観において緊密な一体性を有しており、また観念においてもつながりを有するものであるから、全体として１個の商標を構成するものと認めるのが相当である。なお、仮に、取引の実際において、これらの商標につき上段の文字部分のみから生ずる称呼をもって取引に当たることがあるとしても、それは、当該１個の商標が、その構成のうちの一部分より生ずる称呼によっても称呼されるというにすぎず、前示のとおり、外観において緊密な一体性を有し、観念においてもつながりを有する上下段の各文字部分が全体として１個の商標を構成すると認められることと相容れないものではない。そして、この上段の「U.S.POLO」の欧文字と下段の「ASSOCIATION」、、の欧文字とを２段に書して成る商標が本件商標と同一でないことはもとより本件商標と社会通念上同一のものと認められるということもできない。(2)原告は、本件広告資料が、原告のライセンシーであるラモーダの発注により作成されたもので、その印刷年月日は納品伝票（甲第１１号証）によって明らかである旨主張する。
しかしながら、当該納品伝票（甲第１１号証）は、東京荷札印刷株式会社からラモーダ宛てのもので、品名中に「ポロカタログ２点」との記載があるが、その２点の「ポロカタログ」が本件広告資料を示すものとしても、６点ある本件広告資料（甲第４～第９号証）のうちのいずれを指すものであるかを明らかにする証拠はない。そうすると、仮にラモーダが原告のライセンシーとして本件商標に係る使用権者であるとしても、前示のとおり、本件商標と社会通念上同一のものと認められる商標が付された甲第４号証の広告資料の作成年月日が、当該納品伝票によって明らかにされるということはできない。のみならず、当該納品伝票（甲第１１号証）には、その作成日付と認められる「５年７月２２日」との記載があるから、当該納品伝票に記載された「ポロカタログ２点」を含む各商品はその日付のころにラモーダに納入されたものと推認され、かつ、当該日付は平成５年７月２２日を意味するものと解するのが自然である（それ以外の日を意味するものと認めるに足りる証拠はない。そうすると、当該「ポロカタログ２点」がラモーダに納入されたのは、。）予告登録日（平成９年１２月３日）前３年以内の期間の開始時よりも更に１年４か月余り前のことになるところ、そのような時期に納入された当該「ポロカタログ２点」が、予告登録日前３年以内に展示又は頒布されたことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると、いずれにしても、当該納品伝票（甲第１１号証）によって、予告登録日前３年以内に甲第４号証の広告資料が展示又は頒布されたことを認めることはできない。
なお、ラモーダの納品書控え（甲第１２～第１９号証）は、発行年月日を９５年１月１３日から同年６月９日までとし９５年は１９９５年   平（「」（成７年）を意味するものと認められ、したがって、この期間は、予告登録日前３年以内の期間に含まれる、販売先を石川商店外３社とするものであるが、。）その各納品書控えの「品番」欄に記載された販売商品の商品番号のうちに、甲第４号証の広告資料に掲載された各商品の商品番号（MJ571～MJ578）と一致するものは全く存在しないから、当該納品書控えによって、甲第４号証の広告資料に掲載された商品が実際に取引されたものであることを認めることはできない。そうすると、当該納品書控えが予告登録日前３年以内に発行されているからといって、前示のとおり、本件商標と社会通念上同一のものと認められる商標が付された甲第４号証の広告資料が当該期間中に展示又は頒布されたことを推認することもできない。
(4)以上のとおり、予告登録日前３年以内に日本国内において原告、専用使用権者又通常使用権者のいずれかが、本件審判請求に係る指定商品のいずれかについて、本件商標の使用をしていたことを認めることはできないから、これと同旨の審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（審判請求の利益の欠如）について
原告は、本件商標の取消しを求める本件審判請求は、審判請求の利益を欠くと主張し、その理由として、まず、本件商標は原告の商号的商標であるところ、商号的商標については、第三者が使用したときに混同の生ずる可能性のある商品につき防衛的に登録しておく必要があり、その場合に、防護標章登録制度では不十分であって、普通商標として登録をしておく必要もあるから、商号的商標については、個別の商品に明確に使用されていなかったとしても、直ちに不使用取消審判の目的とされるべきものではない旨主張する。しかしながら、仮に本件商標が原告のいわゆる商号的商標であるとしても、不使用取消審判において商標権者のする使用事実の証明に関し、当該商標がいわゆる商号的商標であるからといって、あるいは当該商標の登録が防衛的な意図でされたものであるからといって、使用事実の証明を不要とし、あるいは一般の商標と比較して緩やかな証明で足りると解すべき法律上の根拠は存在しない。したがって、原告の上記主張は失当というほかない。また、原告は、他者の商号から成る商標又はこれに類似した商標の使用は許すべきではなく、特に本件商標は、原告を表示するものとして既に著名性を獲得しており、その登録取消後に、第三者からこれに類似する商標の登録出、、願があっても商標法４条１項１５号により登録が拒絶されるべきであるから本件商標の登録の取消しよって商標使用希望者の商標選択の余地が広がるわけではないとも主張する。
しかしながら、登録出願に係る商標が、商標法４条１項８号等、同項各号のいずれかに該当する場合のほか、他者の商号から成る商標又はこれに類似した商標であるからといって、その故にその登録出願が拒絶されるものではない。また、本件商標が原告を表示するものとして著名性を獲得していることを認めるに足りる証拠はないから、本件商標の登録取消後、第三者からこれに類似する商標の登録出願があった場合に、同項１５号により登録が拒絶されるものと直ちに認めることはできない。それのみならず、これらの事由を含めて、本件商標の登録取消後、第三者からされる商標登録出願に拒絶事由があるかどうかは、その出願に対する審査の過程で判断されるべき事項であるから、いずれにしても、原告の上記主張は失当である。
さらに、原告は、被告が本件審判請求につき原告を害することだけを目的としている旨主張するが、そのような事実を認めるに足りる証拠はない。したがって、本件審判請求が審判請求の利益を欠くものとすることはできず、これと同旨の審決の認定判断に誤りはない。


平成１５年（行ケ）第１２７号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年８月２４日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　セイコーエプソン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　飯田秀郷
同　　　　栗宇一樹
同　　　　早稲本和徳
同　　　　七字賢彦
同　　　　鈴木英之
同　　　　大友良浩
同　　　　隈部泰正
訴訟代理人弁理士　　　　　　木村勝彦
同　　　　上柳雅誉
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　砂川克
同　　　　中村圭伸
同　　　　立川功
同　　　　大野克人
同　　　　涌井幸一
同　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００１－７２１４８号事件について平成１５年２月１２日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「プリンタのインクタンク」とする特許第３１３３２８２号の特許（特願昭５９－１０２８４３号の新たな出願である特願平５－３３００６２号を，新たな出願とした特願平７－３１７２２５号を，更に新たな出願として平成９年８月４日に出願されたもの（以下「本件出願」という。），平成１２年１１月２４日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
本件特許に対して特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２００１－７２１４８号事件として審理し，その結果，平成１５年２月１２日に「特許第３１３３２８２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１５年３月５日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】タンク本体と蓋体とインク含浸用の多孔質体とにより構成され，前記タンク本体に設けられたインク供給口を介して記録ヘッドにインクを供給するインクカートリッジにおいて，イエロー，シアン，及びマゼンタの各インクを含浸したそれぞれの多孔質体を，前記イエロー，シアン，及びマゼンタの各インクを記録ヘッドに供給するインク供給口に接するように同一のタンク本体に収容して
構成されたインクカートリッジ」
（以下「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，平成１２年８月４日付け手続補正書により補正（以下「本件補正」という。）された明細書に記載された本件発明は，本件補正前の明細書（甲１８号証。以下，決定と同様に「当初明細書」という。）に記載されておらず，当初明細書及び図面の記載から自明の事項とも認められないので，当初明細書の要旨を変更するものであり，本件出願は，本件補正がされた平成１２年８月４日にしたものとみなされるとした上で，本件発明は，特開昭６０－２４５５６２号公報及び特開昭５６－８２６６号公報に記載された各発明から，容易に発明をすることができたものである，と認定判断するものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
決定は，当初明細書の記載内容の認定を誤り，本件発明が当初明細書の要旨を変更するものである，と誤って認定判断したものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　当初明細書の記載内容の認定の誤り
(1)決定は，「当初明細書にはプロッタに使用するインクであることが前提とされており，そのプロッタのヘッドに黒，赤，緑，青のインクを備えていることが明示されている。一般にプロッタであれば，黒，赤，緑，青のインクを用いることは，ごく普通のことである（実願昭５７－１３４２１８号（実開昭５９－３８０９４号）のマイクロフィルム（判決注・以下「甲５文献」という。），実願昭５６－１５１２４８号（実開昭５８－５５９４６号）のマイクロフィルム（判決注・以下「甲６文献」という。）参照）。」（決定書３頁１段）と認定した。決定が参照すべきであるとした甲５文献及び甲６文献は，いずれもペン式プロッタに関する発明であり，決定の認定は，当初明細書においては，ペン式プロッタに関する発明が記載されていることを前提としたものである。しかし，当初明細書においては，インク式ワイヤドットプリンタのインクタンクに関する発明が記載されているのであり，ペン式プロッタに関する発明が記載されているわけではない。
(2)プロッタには，ペン式プロッタとドット式プロッタ（ラスタプロッタ）がある。ペン式プロッタは，一般的に建築や機械などの図面データを出力する装置であり，主に線画を出力するものであるのに対し，当初明細書に記載されていたドット式プロッタは，対象データをビットマップデータに展開して出力するもので，ドット式プロッタの印字ヘッドは，ドットインパクト式，転写式，インクジェット式など種々のものが存在し，その構造と原理は，通常のプリンタと全く異ならない。そして，ペン式プロッタでは，そのインクの色が黒，赤，緑，青であるのに対し，当初明細書に記載されたインク式ワイヤドットを用いたドット式プロッタでは，そのインクの色が，イエロー，シアン，マゼンタであることは周知の技術である（甲１４ないし１６号証）。


したがって，決定が「一般にプロッタであれば，黒，赤，緑，青のインクを用いることは，ごく普通のことである。」とした認定は，当初明細書に記載されたものがペン式プロッタであるとの誤った前提に基づいてされたものであるから，明らかに誤りである。
２　「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インク」と「黒，赤，緑，青のイン
ク系」との差異
決定は，「請求人が・・・「「イエロー，シアン，及びマゼンタのインク」の補正は，単純な誤記の訂正，もしくは不明瞭な記載の釈明に該当する補正である」と主張する点は，合理的理由に乏しく，当初明細書の全趣旨及び，当該技術分野の周知技術からみても明らかに当初明細書に記載された技術的範囲から逸脱するものであり，請求人の主張は，採用することは，できない。」（決定書３頁１段）と判断している。決定のこの判断は，「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インク」は「黒，赤，緑，青のインク系」と全く異なるものであるとの認定をその前提としているものである。
(1)三原色は，「適当に混ぜ合わせて，すべての色を表しうる基となる三色。普通，絵具，印刷インクなどではシアン（青緑）・マゼンタ（赤紫）・黄を指し，三色版の原色としても用いる。光では赤・緑・青紫を指す。」（広辞苑第五版１１０６頁）という意味である。このように，イエロー，シアン，及びマゼンタも赤，緑，青も，いずれも色の名称にすぎず，これが全く異なるとする決定の認定は誤りである。
(2)当初明細書に記載された発明は，多孔質体に保持されているインクを，確実，かつスムーズに記録ヘッドに排出させ，かつ温度変化による外部への漏れ出しを防止することができるプリンタのインクタンクを提供すること，カラー印刷の品質に低下を来すことなく，カラー印刷に必要なインクを１回の着脱操作で交換することを目的とするものであり，タンク本体に収容されるインクの色や種類が何であれ，専ら独特のインクタンクに関する構成によってその目的を達成しているのであり，インクの色や種類はこれに何ら関係しないものである。(3)被告は，赤，緑，青は，少なくとも２色が重なると，黒になってしまうことから，混色ではなく，単色で使うことが当該技術分野の常識である，と主張する。しかし，当初明細書においては，赤，緑，青のインクによる混色をも含む内容が記載されている。すなわち，ワイヤドットプリンタにおける印字（印刷）は，ドットの集合で文字や図形や色を表現するものであり，そのドットは，プロセス印刷の網点と同様，肉眼では識別できないほどの細かなものである。ドットが，特に小さな面積で隣りあっているところほど加法混色をおこしながら目に入ってくる。例えば，赤インクドットと緑インクドットが均等にドットの集合として混在する場合には，赤インクドットにより，白色光から青紫及び緑の波長成分が吸収され赤色光が反射し，緑インクドットにより，白色光から青紫及び赤の波長成分が吸収され緑色光が反射され，赤色光と緑色光が加法混色することで略黄色が知覚されることになる。このように，赤，緑，青のインクによっても混色は生じるのである。３　以上からすれば，カラーインクを「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インク」とする本件補正は，本件発明の本質ないしは実体を変えるものではない。また，当初明細書に記載されたインクを「黒，赤，緑，青」として規定した部分は，従来技術との関係で，発明の内容が不明確になることから，これを「イエロー，シアン，及びマゼンタ」と補正したものであり，当初明細書に記載された事項の範囲内のものというべきである。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。
１　当初明細書の記載内容の認定の誤りについて
当初明細書の段落【０００６】及び【００１２】の記載事項からすれば，当初明細書に記載された発明のインクカートリッジは，ドットの集合によって図形，文字を描く，ラスタプロッタに用いるものであることが明らかである。プロッタは，一般的に建築や機械などの図面データを出力する装置であって，主に線画を出力するものであり，ペンにより連続線で図面を描く方式（ペン式プロッタ）と，当初明細書に記載された発明のようにドットの集合として図面を描く方式（ラスタプロッタ）とがあるものの，いずれもプロッタであることには変わりはない。そして，プロッタであれば，ペン式でもドット式でも，インクの色は「黒，赤，緑，青」を用いることは普通のことである。プロッタのインクとして当初明細書に明示されている「黒，赤，緑，青」を使用することは何ら誤記ではないし，不明瞭なものではない。
２　「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インク」と「黒，赤，緑，青のイン
ク系」との差異について
(1)本件補正は，当初明細書には全く記載も示唆もなかった，「イエロー，シアン，マゼンタ」のインクを，特許請求の範囲，発明の効果の欄に加えるものであるから，本件発明で扱うインクは，黒，赤，緑，青，イエロー，シアン，マゼンタの合計７種類ということになり，これらに示されたインクの色の組合せや，調整等はどのようにするのかなどの問題が生じ，明細書の内容を不明瞭にするものである。
(2)本件出願の親出願の明細書，及び，本件出願の当初明細書に記載されているカラー記録というのは，色を混色して作り出すフルカラーという意味ではなく，４つの色のカラーという意味にすぎず，そのために，４色カラープリンタプロッタ，４色のカラープリンタプロッタ用ヘッド，４色カラープリンタプロッタ用ヘッドという言葉があえて使われている。フルカラーというのであれば，カラーとかフルカラーとかの表現を用いるのであり，４色カラープリンタプロッタ等の言い方はしないのが，当該技術分野の技術常識である。また，当初明細書において，赤，緑，青のインクを用いていたことからしても，混色や，フルカラーにする認識は，存在していなかったといえる。なぜなら，赤，緑，青は，少なくとも２色が重なると黒になってしまうことから，混色ではなく，単色で使うことが当該技術分野の常識であるからである。
(3)ワイヤドットの記録方式においても赤，緑，青のインクを用いることは，特開昭５８－４２４６５号公報（乙９号証，以下「乙９文献」という。），特開昭５０－８０７１３号公報（乙１０号証，以下「乙１０文献」という。）に示すように周知のことであり，ワイヤドットの記録方式であるからといって，インクの色は一義的にイエロー，シアン，マゼンタであると決められるものではなく，赤，緑，青のインクであっても，何ら不自然なことはない。原告が主張するように，インク式ワイヤドットプリンタのインクとしてイエロー，シアン，マゼンタが周知であるとしても，ワイヤドットプリンタにおいて赤，緑，青のインクを用いることも上述したように周知であること，当初明細書には赤，緑，青のインクを使用することが明記されていること，当初明細書には，イエロー，シアン，マゼンタのインクを使用するとの記載も，イエロー，シアン，マゼンタのインクの使用の前提となる混色やフルカラーについての記載も一切ないことからすれば，当初明細書にイエロー，シアン，マゼンタのインクが記載されていると同視できるとは到底いえないのである。


(4)当初明細書には，インクの色と発明が解決すべき課題との関係をうかがわせる記載はない。しかしながら，本件補正後の明細書を見れば，【発明が解決しようとする課題】の欄には，「カラー印刷においては，各色のインクの消費量にばらつきがあり，かつ１つの色のインクが供給されなくなると，カラー印刷が不可能となる。このような場合，消費され尽くしたインクタンクを新しいものに交換する必要があるが，記録装置に装着されているものとは，開封後の経過時間や，製造ロットが異なるため，印刷色に微妙な変化が生じる。本発明はこのような問題に鑑みてなされたものであって，その目的とするところは，カラー印刷の品質に低下を来すことなく，カラー印刷に必要なインクを１回の着脱操作で交換することができる・・・」と，【発明の効果】の欄には，「カラー印刷に必要な複数種類のインクを１回のカートリッジの脱着操作により，同一品質のものに交換して印字品質の劣化を防止することができ・・・」とそれぞれ記載されており，本件発明はフルカラー（混色）印刷をするに際して，インクの開封経過時間の異なりや製造ロットの異なり等から生じるカラー印刷の印字品質の低下の防止を課題として，１回のカートリッジの脱着操作によりインクを同一品質のものに交換して印字品質の劣化を防止するという効果を奏する発明であることが新たな内容として記載されているのであり，本件補正が要旨変更であることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　決定は，次のように述べて，本件補正を要旨変更であると認定判断した。①「本件の請求項１に記載されているイエロー，シアン，及びマゼンタの各インクを含浸したそれぞれの多孔質体は，平成１２年８月４日付けの手続補正の際に，補正で加入されたものであり，昀初に添付した明細書には，どこにもこの点の構成は開示されていない。」（決定書２頁７段）
②「当初明細書には，「本実施例では，４色のカラープリンタプロッタ用ヘッドを用いており，黒，赤，緑，青のインク系とそれぞれに対応して各色に対して一本の記録用のワイヤを備えている。」（当初明細書段落【０００６】）を参酌すると，当初明細書にはプロッタに使用するインクであることが前提とされており，そのプロッタのヘッドに黒，赤，緑，青のインクを備えていることが明示されている。一般にプロッタであれば，黒，赤，緑，青のインクを用いることは，ごく普通のことである（実願昭５７－１３４２１８号（実開昭５９－３８０９４号）のマイクロフィルム，実願昭５６－１５１２４８号（実開昭５８－５５９４６号）のマイクロフィルム参照）。故に請求人が特許異議意見書で弁明している，「「黒，赤，緑，青のインク系」など印刷時の発色でインクを規定するよりは，インクの色自体でインクを規定する方が好ましいと判断し補正を行った。」（特許異議意見書第２頁第６～８行），「「イエロー，シアン，及びマゼンタのインク」の補正は，単純な誤記の訂正，もしくは不明瞭な記載の釈明に該当する補正である」と主張する点は，合理的理由に乏しく，当初明細書の全趣旨及び，当該技術分野の周知技術からみても明らかに当初明細書に記載された技術的範囲から逸脱するものであり，請求人の主張は，採用することは，できない。」（決定書３頁１段）③「本件明細書の請求項１に記載された「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インクを含浸したそれぞれの多孔質体」は，当初明細書のどこにも記載されていなく，また当初明細書及び図面の記載から自明の事項とも認められないので当初明細書の要旨を変更するものと認められる。」（決定書３頁２段）
２　当初明細書の記載内容の認定の誤りについて
当初明細書においては，「【発明の実施の形態】図１，図２は，それぞれ本発明のインクタンクを用いた，インク式ワイヤドットプリンタの一実施例を示すものであって，本実施例では４色のカラープリンタプロッタ用ヘッドを用いており，黒，赤，緑，青のインク系と，そのそれぞれに対応して各色に対して１本の記録用のワイヤを備えている。」（甲１８号証【０００６】）と記載されている。上記記載によれば，当初明細書においては，インク式ワイヤドットプリンタ等の実施例として，黒，赤，緑，青の４色のカラープリンタプロッタ用ヘッドを用いたものが記載されていることが明らかである。決定の「当初明細書にはプロッタに使用するインクであることが前提とされており，そのプロッタのヘッドに黒，赤，緑，青のインクを備えていることが明示されている。」との認定は，上記実施例に関する限り，何ら誤りとはいえない。
ところで，決定が，「一般にプロッタであれば，黒，赤，緑，青のインクを用いることは，ごく普通のことである」として引用した甲５文献及び甲６文献は，ペン式プロッタに関するものであり（甲５，甲６号証），当初明細書に記載された発明は，ドット式プロッタに関するものである。
原告は，インク式ワイヤドットを用いたドット式プロッタでは，そのインクの色が，イエロー，シアン，及びマゼンタであることは周知の技術である，と主張する。確かに，ドット式プロッタに関する特開昭５８－８１３８１号公報，特開昭５８－１９７０６５号公報，特開昭５８－１９４５７５号公報（甲１４～１６号証），ワイヤドットプリンタに関する特開昭５８－２０１６７１号公報，特開昭５８－２０１６７３号公報，特開昭５８－２０５７７６号公報，特開昭５８－２０５７７７号公報（甲７～１０号証）及び特開昭５８－１２２８８９号公報，特開昭５６－１２３０８４号公報（甲１９～２０号証）によれば，ドット式プロッタやワイヤドットプリンタにおいては，イエロー，シアン，及びマゼンタのインクを使用することは周知の技術であると認められる。
しかしながら，乙９文献には，黒，赤，青のインクを使用するワイヤドットプリンタが，乙１０文献には，赤，青，緑のインクを使用するワイヤドット式記録装置が記載されており（乙９，１０号証），ワイヤドット式プリンタに黒，赤，緑，青のインクを用いることも周知の技術であると認められる。このように，「黒，赤，緑，青の」「４色のカラープリンタプロッタ用ヘッド」も周知の技術なのであるから，当初明細書の「４色のカラープリンタプロッタ用ヘッド」における「黒，赤，緑，青」との記載が，「イエロー，シアン，及びマゼンタ」の誤記といえないことは明らかである。
３　「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インク」と「黒，赤，緑，青のイン
ク系」との差異について


(1)三原色は，「適当に混ぜ合わせて，すべての色を表しうる基となる三色。普通，絵具，印刷インクなどではシアン（青緑）・マゼンタ（赤紫）・黄を指し，三色版の原色としても用いる。光では赤・緑・青紫を指す。」（広辞苑第五版１１０６頁）である。また，一見敏男著「印刷のための色彩学」（２００２年３月２９日発行。以下「甲２５文献」という。）には「プロセスインキの重ね合せは代表的な減法混色の例になりますし，画家が絵具を混合して別の色出しを行うのもまた代表的な減法混色です。これに対して，カラーテレビのように，色光が同時に眼に入ってくることによって感じとられる色が加法混色です。減法混色を形成する色材の三原色は黄，紅，青であり，プロセスインキもこの３色が基本色となっています，一方，加法混色を形成する色光の３原色は赤，緑，青紫です。」（甲２５号証１６６頁右欄２４行～１６７頁左欄６行）と記載されている。上記各記載と乙７，８号証及び弁論の全趣旨によれば，「イエロー，シアン，マゼンタ」は，絵の具，インク等の色材において使用される減法混色の三原色であるのに対し，赤，緑，青は，加法混色又は光の三原色である。イエロー，シアン，マゼンタと赤，緑，青との混色の原理は，それぞれ別紙のとおりであって，当業者にとってこのことは周知の技術常識であると認められる。
(2)当初明細書において，インクの色に関して記載されているのは，前記のとおり，４色のカラープリンタプロッタ用ヘッドに用いられている，黒，赤，緑，青のインク系であり，このインク系をイエロー，シアン，マゼンタに変更することは，単にインクの色を変えることではなく，混色の原理を加法混色から減法混色に変更することになるのである。このことをより詳しくみると次のとおりである。乙９文献には，多色プリンタに関し，「インクリボン１０は，各印字ヘツド６～８と対応しかつ，互に平行な各色条１０ａ～１０ｃにより形成され，各色条１０ａ～１０ｃが，各印字ヘツド６～８のハンマー６ａ～８ａと各個に対向する関係となつており，例えば色条１０ａを黒，１０ｂを青，１０ｃを赤とすれば，マグネツト等により駆動されるハンマー６ａにより黒の印字が，同様のハンマー７ａおよび８ａにより青および赤の印字が，同一の印字行に対し同時に行なわれるものとなっている。」（乙９号証２頁左上欄１５行～右上欄３行），「印字色に応じて印字ヘツド６～８を同時に動作させることにより，同一行に対する多色印字が同時に行なわれ，印字速度が向上すると共に，インクリボンの切替用機構が不要となり，構造が大幅に簡略化される。ただし，同時に印字を行なう色数に応じ，印字ヘツド６～８の数を定め，これと共に，多色インクリボン１０の色条数を定めればよく」（同２頁左下欄２～９行）と記載されている。乙９文献の上記記載によれば，ワイヤドットプリンタにおいても，混色を行うことなく，インクリボンの色条数と同じ数の色の印字を行うことがあるものと認められる。
乙１０文献には，「感圧性多色複写リボン１はその長手の方向２に対して直角な方向３に境界線４を持つ横縞状の赤色帯５青色帯６および緑色帯７からなる色帯群８により構成されている。」（乙１０号証１頁右欄下から３行～２頁左上欄２行），「記録すべき文字，図形などをドツトマトリクスに分解し，その各点を発色させるか否かによつて任意の文字または図形などを記録する。またこのとき記録すべき文字，図形などを色分解して，感圧性多色複写リボン１のそれぞれの色に対応した色帯部を用いて複数色の記録を得る。」（同２頁右上欄９～１４行），「針状ハンマによる衝撃の強さを加減することにより，記録の濃淡をつけることができるため，写真などのカラー画像記録を容易に行なうことができる。」（同３頁右上欄１５～１８行）と記載されている。乙１０文献の上記記載によれば，ワイヤドットの記録装置において，赤，青，緑のインクを用いてカラー画像記録を行うことができることが認められる。
乙９，乙１０文献の上記記載によれば，当初明細書に記載されたドット式プロッタにおいて「黒，赤，緑，青のインク」を使用するときには，黒，赤，緑，青の４色だけを発色させる場合と，赤，緑，青の加法混色によりフルカラーを発色させる場合があるものと認められる。
また，甲２５文献には，「プロセスインキの重ね合せで得られる二次色の赤，緑，青紫はとりも直さず色光の三原色に相当しているのです。プロセス印刷の網点は，肉眼では識別できないほどのこまかなものであることをお話ししました。図２２８，２２９のように，網点の重ね合せによる減法混色で通りぬけて来た色光の反射が，特に小さな面積で隣りあっているところほど加法混色をおこしながら私たちの眼に入ってくることになるのです。網点面積の大小は，単に濃淡の度を形成するばかりでなく，減法混色と加法混色の組み合せにも関係しているのです。このように，網点の印刷物では基本のプロセスインキの三原色と，それらによる二次色，三次色が減法混色と同時に加法混色を形成しながら入り混じって，まるで交響曲のような音楽を生み出していることになります。」（甲２５号証１６７頁左欄６行～右欄２行）との記載がある。


イエロー，シアン，マゼンタは，減法混色の三原色であり，イエロー，シアン，マゼンタのインクを使用したワイヤドットプリンタでは，上記甲２５文献に記載されているように，減法混色と同時に加法混色を形成しながら入り混じって，多色印字を生み出すことになるのであるから，当初明細書に記載された「黒，赤，緑，青のインク系」を使用したワイヤドットプリンタが４色のみを発色するものでなく，加法混色を含むものであるとしても，「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インク」と「黒，赤，緑，青のインク系」とを使用したワイヤドットプリンタでは，混色によるカラー表現が異なることは明らかである（ワイヤを突出させる位置も，赤，緑，青では加法混色のため各色毎に異なった位置となるのに対し，イエロー，シアン，及びマゼンタでは減法混色のため同じ位置になるのである。）。(3)本件補正後の明細書の【発明が解決しようとする課題】の欄には，「一方，イエロー，シアン，及びマゼンタの複数のカラーインクを用いて印刷する場合には，これらの色のインクを収容したインクタンクを記録ヘッドに装着して記録ヘッドに複数種類のインクを供給することが必要で，しかもカラー印刷においては，各色のインクの消費量にばらつきがあり，かつ１つの色のインクが供給されなくなると，カラー印刷が不可能となる。このような場合，消費され尽くしたインクタンクを新しいものに交換する必要があるが，記録装置に装着されているものとは，開封後の経過時間や，製造ロットが異なるため，印刷色に微妙な変化が生じる。本発明はこのような問題に鑑みてなされたものであって，その目的とするところは，カラー印刷の品質に低下を来すことなく，カラー印刷に必要なインクを１回の着脱操作で交換することができるプリンタのインクタンクを提供することである。」（甲１号証【０００３】）と，【発明の効果】の欄には，「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インクを含浸したそれぞれの多孔質体を，イエロー，シアン，及びマゼンタの各インクを記録ヘッドに供給するインク供給口に接するように同一のタンク本体に収容して構成されているので，カラー印刷に必要な複数種類のインクを１回のカートリッジの脱着操作により，同一品質のものに交換して印字品質の劣化を防止することができ」（同【００２０】）と記載されており，本件発明の課題，効果がイエロー，シアン，及びマゼンタのカラーインクの減法混色に関係するものであることは明らかである。
上記のように，１色を交換すると印刷色に微妙な変化が生じることは，イエロー，シアン，マゼンタの場合のみならず，赤，緑，青の加法混色でも生じ得ることであるものの，当初明細書においては，そもそも混色に関する記載は一切ないのであるから，本件補正により追加された，印刷色（混色）に関する上記のような【発明が解決しようとする課題】及び【発明の効果】の記載も存在しないのである。赤，緑，青のインク系による加法混色を前提とした当初明細書に記載されたインクタンクに関する発明を，イエロー，シアン，マゼンタの各インクによる減法混色を前提としたインクタンクに関する発明に変更する本件補正は，発明の要旨を変更するものであることが明らかである。
(4)原告は，イエロー，シアン，マゼンタも，赤，緑，青も，いずれも色の名称にすぎず，これが全く異なるとする決定の認定は誤りである，とか，当初明細書に記載された発明は，多孔質体に保持されているインクを，確実，かつスムーズに記録ヘッドに排出させ，かつ温度変化による外部への漏れ出しを防止することができるプリンタのインクタンクを提供することなどを目的とするものであり，タンク本体に収容されるインクの色や種類が何であれ，専ら独特のインクタンクに関する構成によってその目的を達成しているのである，とか主張する。しかし，イエロー，シアン，マゼンタと，赤，緑，青とでは，混色の原理が全く異なるものであり，単なる色の名称とか色の種類が異なる，という問題ではないことは上記のとおりである。また，当初明細書に記載された発明が，インクタンクの構成に関する発明であるとしても，イエロー，シアン，マゼンタのインク系と，赤，緑，青のインク系とでは，混色の原理及び方法が異なるのであり，加法混色を前提としたインクタンクの構成に関する発明を，減法混色を前提とするインクタンクの構成に関する発明に補正することは，発明の要旨の変更に当たることは明らかである。原告の上記主張は採用し得ない。
原告は，赤，緑，青のインクによっても混色は生じるのである，と主張する。しかし，赤，緑，青のインクによって加法混色が生じることは上記のとおりであるが，赤，緑，青のインクによる加法混色と，イエロー，シアン，マゼンタによる減法混色とは，混色の原理及び方法において異なることも上記のとおりである。(5)以上のように，「赤，緑，青のインク系」を「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インク」とする本件補正は，当初明細書に記載された発明の実体を変更するものである。決定の，「当初明細書にはプロッタに使用するインクであることが前提とされており」，「一般にプロッタであれば，黒，赤，緑，青のインクを用いることは，ごく普通のことである」との認定判断については前記のとおり表現にやや正確性を欠く点があるものの，前記のように，本件補正は当初明細書の要旨を変更するものであり，「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インク」とする本件補正は，「当初明細書の全趣旨及び，当該技術分野の周知技術からみても明らかに当初明細書に記載された技術的範囲から逸脱するものであ」るとの決定の判断，及び，「本件明細書の請求項１に記載された「イエロー，シアン，及びマゼンタの各インクを含浸したそれぞれの多孔質体」は，当初明細書のどこにも記載されていなく，また当初明細書及び図面の記載から自明の事項とも認められないので当初明細書の要旨を変更するもの」との決定の判断に誤りはない。
４　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由は理由がなく，その他，決定には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官    　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　若　　林　　辰　　繁
（別紙）
赤（Ｒ）・緑（Ｇ）・青（Ｂ）による混色シアン（Ｃ）・マゼンタ（Ｍ）・イエロ
ー（Ｙ）による混色


共犯者の一人に窃盗をさせるつもりで本件現場の情報を流した被告人には，窃盗の共謀共同正犯が成立するとの検察官の主張に対し，裁判所は，共犯者の供述のうち本件現場に関する情報提供者についての伝聞証言部分は，絶対的特信性が認められないとして証拠能力を否定した上，被告人の捜査段階の自白には信用性がなく，被告人を有罪とするには合理的に解明できない疑問点も残るとして無罪を言い渡した事例
平成１６年２月１８日宣告
平成１４年（わ）第１５４号
判　　　決　　　要　　　旨　　　　被　告　人　　甲
主　　　　　文
被　告　人　は　無　罪。
理　　　　　由
第１　本件公訴事実
本件公訴事実は，「被告人は，静岡市内のＡ方に同人，Ｂと共に居住していたものであるが，氏名不詳者と共謀の上，前記Ａ方から金品を窃取しようと企て，氏名不詳者は，更にＣ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧと共謀し，前記Ａ方に押し入って，金品を強取することを企て，平成１３年５月２６日午後８時１５分ころから同月２７日午前２時ころまでの間，前記Ｅ，前記Ｆ，前記Ｇ及び氏名不詳者が，前記Ａ方に押し入り，前記Ｇらが前記Ａを仰向けにしてその頸部を手で絞め，その顔面に包丁を突き付け，「１，０００万円出せ。出さないと殺すぞ。」等と申し向け，粘着テープでその口をふさぎ，その両手及び両足を同テープで緊縛するなどの暴行を加えるとともに，前記Ｅ及び氏名不詳者らが，粘着テープで前記Ｂの口をふさぎ，その両手及び両足を同テープで緊縛するなどの暴行を加え，前記Ａ及びＢ両名の反抗を抑圧した上，前記Ａから同人所有または管理にかかる現金約６３万円及びクレジットカード１枚ほか４点（時価合計２万１００円相当），前記Ｂから同人所有または管理にかかる現金約７万６，９３０円及び商品券６枚ほか１点（時価合計１万１，０００円相当）をそれぞれ強取したが，被告人においては，窃盗の犯意を有するにとどまったものである。」というものである。
第２　争点及び証拠構造
検察官は，被告人が，本件強盗団の一員であるＨなる人物（この者の本名は不詳であるが，本件関係者が「Ｈ」と呼ぶので，以下そのように呼称することとする。）に窃盗をさせる意図で本件被害現場である乙院の情報を流したことにより，被告人とＨとの間に窃盗の共謀が認められ，これに基づいて本件強盗が敢行されているのであるから，被告人には窃盗罪が成立する旨主張する。一方，弁護人は，被告人と本件強盗団の各メンバーとの間には面識すらなく，共謀はないから，被告人は無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしている。本件では，後述するように，Ｈ以外の各共犯者と被告人との間に接点がないことは争いがないことから，被告人とＨとの間に窃盗の共謀があったかが争点となる。本件は，事件から約５か月後に逮捕された実行犯の１人であるＥが，捜査官に対し，乙院に入ったのは，仲間のＨより，「その家に住んでいる友達の上海人から３０００万円があると聞いたから盗みに行こう」と誘われたためである旨供述したことから，事件当時，乙院に居住していた唯一の上海人であった被告人が，本件共犯者として逮捕されるに至ったものである。しかし，被告人が情報を流した相手とされるＨは依然として所在不明であり，本件争点に関するＨの供述は得られないままである。また，Ｈから情報提供者のことについて聞いたと供述するＥにあっても，「Ｈは『その家に住んでいる上海人（なお，第１４回公判供述では「同郷人」と表現している。）の友達から聞いた』と言っていた」と供述するのみであるし，同じく共犯者のＣも，「Ｈは『静岡のある気功道場に元いた中国人の上海人から聞いた』と言っていた」などと供述するのみで，情報提供者が被告人であると言明しているものではない。したがって，本件では，被告人の捜査段階での自白を除くと，直接証拠は存在しないと見ることも可能である。また，後述するように，共犯者らの供述を除いた証拠から認められる間接事実（後記第３の各事実）のみでは，被告人とＨとの共謀を推認することは困難である。
このようなことから，被告人とＨとの共謀の有無を決するためには，共犯者の供述，とりわけ，ＥやＣが聞いたと供述する，情報提供者に関するＨの発言部分が重要となっている。もっとも，ＥやＣの各供述中のＨの発言部分は，伝聞供述であることから，その信用性だけではなく，証拠能力の有無が問題となる。第３　共犯者及び被告人の各供述を除いた証拠から明らかに認定できる事実は，以下のとおりである。
１　乙院について
本件犯行場所である乙院は，静岡市北部の山間に作られた閑静な新興住宅地の一角に位置する，Ａ主宰の気功道場である。３階建ての道場兼住居となっており，道路に面して玄関が２つ並び，左側の玄関は気功道場に，右側の玄関は居住部分にそれぞれ通じている。居住部分の１階にはＢの，２階にはＡの，３階には被告人の使用する部屋がそれぞれあるほか，２階には台所や居間などがある。道場で気功教室が開かれるのは，毎日午前１０時から正午までと，月曜日，火曜日，木曜日，土曜日の午後７時から午後９時までとなっていたが，教室が休みのときであっても生徒らが訪れることはままあった。
２　乙院に居住していた中国人について


本件までに乙院に居住したことのある中国人は，被告人，Ｉ，Ｊ，Ｋの４人である。被告人は，上海出身で，Ａと被告人の父との間に交遊があったことが縁で知り合い，自身も中国で気功師の資格を持っていたこともあって，平成６年４月に来日すると，同年６月まで乙院に寄宿して生徒らに気功を教えていた。被告人は，その後一旦，中国に帰国したが，平成７年１０月に再来日し，乙院に住み込んで生徒らに気功を教えながら日本語学校に通って日本語を修得し，その後，日本の大学に入学した。被告人は，平成１３年３月に大学卒業後，人材派遣会社で通訳として勤務し，本件当時も同社に勤務していた。被告人は，ＫのことでＡと仲違いし，平成１０年３月から平成１１年３月までの間，乙院を出て，三島市内に居住していたこともあったが，これを除けば，平成１３年１０月に会社の寮に入るまで，乙院に寄宿していた。
ＩとＪは，ともに天津出身で，ＩはＪの実弟である。Ｉは，平成６年５月に来日し，同年１２月ころから乙院に寄宿していたが，平成１１年３月に乙院を出て，三島市内に転居した。Ｊは，平成１１年１０月から乙院に寄宿していたが，事件の約２か月前に中国に帰国していた。
Ｋは，上海出身で，被告人の妻として平成１１年１２月に来日してから平成１２年５月まで被告人と一緒に乙院に寄宿し，一度帰国した後，平成１３年８月に再来日し，同年１０月まで乙院に住んでいた。
このように事件前に乙院に居住したことのある中国人は，被告人，Ｉ，Ｊ，Ｋの４人であるが，そのうち上海出身は，被告人とＬだけであり，さらに，事件当時，乙院に居住していたのは，被告人だけであった。
３　乙院の金銭保管状況
Ａは，現金数十万円，通帳，印鑑，乙院の月謝等をセカンドバッグに入れ，２階居間のソファーの下に隠して保管していた。Ａは，銀行に定期預金を含めて３０００万円近い預金を有していたが，乙院に金庫はなく，これまで１００万円を超える現金を乙院に置いたことはなかった。
被告人は，２度目の来日後，乙院やＡの日常の金銭管理を任されていたことから，乙院内に１００万円を超える現金を置いたことはなかったこと，乙院には金庫がないこと，Ａの通帳の残高，通帳や現金等を入れたセカンドバッグの隠し場所，キャッシュカードの暗証番号等を知っていた。ただし，事件当時は，乙院の生徒であるＬが金銭管理をしていた。
４　事件当日の乙院
事件当日は土曜日であり，教室の開かれる日であったことから，生徒のＬ，Ｍ，Ｎ，Ｏらが道場に来るものと予想された。実際，Ｏは，犯人らの侵入中と思われる時間帯に乙院を訪れているが，門灯が消えていたため，中には入らずに帰ってしまった。事件当時，２つある玄関のうち，道場側の玄関は鍵を掛けてあったが，生徒が来た時のために住居側は鍵を掛けていなかった。
また，事件の前日まで，Ａの妹夫婦がアメリカから遊びに来ていたが，事件当日は，荷物を乙院に置いたまま，一時的に名古屋の方に行っていた。
５　被害状況
平成１３年５月２６日午後７時過ぎころ，Ａは夕食を済ませ，教室が始まるまで一眠りしようと２階奥の６畳間で横になっていた。被告人は，同日午後８時１５分ころ，Ｂと一緒に台所で自分の夕食の準備をしていた。台所にいたＢは，侵入してきた男に背後から，頭にガムテープを巻き付けられ，驚いて声を上げたものの，更に鼻と口を除く顔中にガムテープを巻き付けられ，その場の床に押し倒され，両手，両足をガムテープで縛り上げられた。Ｂは，レンジ台の前にいた被告人が便所の方に向かって走るのを見，また，被告人が犯人と中国語で喧嘩のように言い合っている声を聞いた。Ｂは，しばらくの間，縛り上げられた状態で台所の流し台に背をつけて座らされていたが，その途中，被告人から「Ｂさん，大丈夫か」と声を掛けられたことがあった。
Ａは，Ｂの叫び声を聞いて奥６畳間から起き出し，仏壇のある８畳間に出てきた際，２人の男に襲われ畳の上に仰向けに押さえ付けられた上，頬に包丁を突き付けられ，中国人が話すようなアクセントの日本語で「１０００万出せ」と言われた。Ａは，犯人から頭や顔，手，足をガムテープで縛られた上，ソファーのある８畳間まで連れて行かれ，ソファーに座ると，さらに両膝を紐で縛られた。Ａは，犯人から「客来るか」と聞かれ，「来ません」と答えた。
その後，Ｂは，犯人に抱えられて，Ａがいるソファーの傍らに座らされた。Ａは，犯人からキャッシュカードの暗証番号を聞かれ，素直に答えたが，口にガムテープが巻かれていたためか，声がこもって不明瞭となり，何度も聞き直されるなどした。Ｂも金がどこにあるのか聞かれたが，「私が知っているわけないでしょう」などと答えた。ＡとＢは，反抗すれば殺されるのではないかと思い，じっとしていたが，その間，犯人達が家中を物色しているような音が聞こえていた。
途中，Ｂが，犯人に便所に行きたい旨申し出て，犯人に誘導されて便所に行った。Ｂが便所に行く途中，同女の体が台所に横たわる被告人の体に当たり，被告人から「Ｂさん，大丈夫か」と声を掛けられた。Ｂは，便所から戻ってきてから，Ａに被告人が無事であることを告げた。続いて，Ａも犯人に便所に連れて行ってもらった。同月２７日午前２時ころ，Ａ，Ｂはさらにコードなどで縛り直され，布を頭に被せられた。
犯人らの気配がなくなってから，Ｂは，自力でガムテープを取り，Ａのガムテープ等を外した後，風呂場と台所のテーブルの間で縛り上げられ横たわっていた被告人のガムテープを解いた。被告人は，緊縛から解放されると，１１０番通報するために部屋を出て行った。


家中が物色され，Ａは，ソファーの下に隠してあったセカンドバッグの中から現金５０万円，生徒からの月謝９万３０００円を，財布の中から現金約２万円，キャッシュカード，クレジットカード各１枚を，リュックサックの中から約５０００円の入った小銭入れ１個を，仏間に置いてあった御布施袋の中から合計１万２０００円を，箪笥の中からネックレス２本を取られ，Ｂは，自室のベッドの上の袋の中から現金約７万６９３０円，６０００円相当の商品券，腕時計１個を奪われた。また，被告人も自室から，運転免許証等の入った財布，パソコン，スキャナー，腕時計等が持ち出されていた。
６　事件前後の被告人の状況
被告人は，平成１２年１２月８日に運転免許を取得し，同月１８日に代金６１万円を，平成１３年１月１５日に任意保険料１０万円余りをそれぞれ支払って，自動車を購入した。被告人は，この自動車購入のために，平成１２年１２月１４日にＬから弁済期限，方法を定めずに無利子で８０万円を借り入れ，その後，Ｌに対し，平成１３年１月２７日に５万円を，同年２月２８日に１０万円を，同年３月１日に１０万円を，同年４月８日に１万５０００円を，同年５月６日に２万円を，同年７月７日に１万円を，同年９月４日に１万５０００円をそれぞれ返済したが，その後滞るようになり，平成１４年２月１９日にＫが３万円を返したのを最後にその返済は止まっている。Ｌが被告人に貸し付けた８０万円は，Ａが出したものであり，被告人もそのことを知っていた。また，事件当時の被告人は，勤務会社から毎月手取り１５万円前後の給料を得て，銀行に１３５万円余りの預金を有していた。
被告人は，事件翌日には運転免許証の再交付を受け，また，しばらくして，パソコンを新たに買い直したりした。被告人は，事件後も乙院に住み続け，Ｋが来日した平成１３年８月から同年１０月までの間は，Ｋと一緒に乙院に寄宿していた。なお，被告人が本件で逮捕された当時，被告人の携帯電話には，Ａ，Ｌからの電話について着信拒否設定がされていた。
７　評価
以上によれば，乙院は土地鑑がない者には分かりにくい場所にあり，本件は乙院について直接的又は間接的に知る者が関与した犯行であると考えられること，強盗を実行した犯人らは，被告人と同じ中国人であると考えられること，被告人の逮捕当時，ＡやＬからの電話を着信拒否するなどＡらからの連絡を避けていたことが認められるが，これらの事情だけでは，被告人とＨとの結びつきを見い出すのは困難というべきであり，被告人がＨに乙院に窃盗に入るよう情報を流したと推認することはできない。
他方，被告人も緊縛されていたこと，被告人は，Ｌを通じてＡから金を借りて，車を購入していること，被告人も運転免許証やパソコンを奪われ，運転免許証は翌日には再交付申請をし，パソコンもしばらくしてから買い直していること，被告人は事件後，５か月間乙院に住み続けていたこと等は，被告人が犯人らとは関わりがなかったのではないかと思わせる事実として指摘できる。
そこで次に，共犯者らの供述について検討する。
第４　共犯者らの供述について
１　共犯者らの各供述内容は以下のとおりである。ただし，後記２（１）のとおり，Ｅの公判供述と相反する捜査段階の供述部分には，証拠能力が認められないので，ここでは掲げないこととする。
（１）　Ｅの公判供述の内容の要旨（ただし，後記２（２）のとおり，Ｈの発言部分のうち，情報提供者に関する部分については証拠能力がない。）私が，本件犯行に加わったきっかけは，事件の１か月前ころ，京都の丙という居酒屋で，Ｈから「友達の情報ですけれども，静岡のある家に３０００万円の現金が置いてありますので，一緒に盗みに行こう」，友達は，「その家に住んでいる，ある上海人」と聞いたことである。ただ，その時はそのような大金があるのか半信半疑であったので，すぐにはＨの話に乗らなかったが，その１０日後くらいにパチンコ屋で再びＨから「私は友達に連絡をしておきました。その家には絶対お金があります。もしお前達が行かないと，私は，他の人に行ってもらいます。」と聞いて，自分も行くことにした。Ｈは更に「その家に住んでいる人は，１人のおじいさんと１人のおばあさんともう１人の上海人」，「上海人は３階に住んでいます」，「その上海人は，おじいさんとお金のことで少し揉め事がある」などという話もしていた。
私は，下見には行っていないが，パチンコ屋で会った時に，Ｆが「明日下見に行きます」と言っていた。下見にはＨとＦが行ったと思う。事件の３，４日前には，Ｈから，住所，住人の名前，侵入経路について書かれたメモを見せられた。事件の前日，道場に入るつもりで，Ｇ，Ｆと京都から静岡に向かったが，新幹線を乗り間違え，乗り過ごしてしまったため，静岡に着いたのは夜遅くになってしまった。静岡駅付近で，Ｃ，Ｄ，Ｈと落ち合い，道場まで行ったものの，鍵が掛かっていたのでその日の決行は諦め，日本人２名以外は静岡の漫画喫茶で一夜を明かした。
事件当日の昼，私は，Ｇ，Ｆとパチンコをしたり，公園で時間を潰したりして過ごした。午後９時ころに道場に入るまでに特に打合せをしなかった。ＣとＤは車で待機し，私とＨ，Ｆ，Ｇの４人が道場に入ることになった。私は最初の５，６分は玄関で見張りをしていたが，２階に呼ばれて上がると，台所にＦ，Ｈ，おばあさん，上海人がいた。上海人は頭をトイレの方に向けて横たわっており，Ｆが上海人の頭の方に立っていた。Ｈは，おばあさんを私に預け，Ｇのいる方に行った後，再び戻ってきて，上海人と何か話をしていた。Ｈと上海人の会話の中で「中が」何とかと言っていたようだが，内容はよくわからなかった。話をしている雰囲気は普通だったし，私がおばあさんをトイレに連れて行って上海人の横を通ったときも，上海人は縛られていなかった。家に入ってから３０分位して，ＨかＦがソファーの下から金やカードを見つけ，そのカードでＨがＣと一緒に金を下ろしに行った。


本件での私の役割は，見張りと物を探すことだった。Ｆは，１３５万円位入っている上海人の通帳を私に見せて，「何の情報だよ，３０００万だなんて，たった３０万くらいしかないじゃないですか。この金も一緒に下ろしましょうよ。」と言った。そこで，Ｆは，携帯電話でＨと連絡をとった。Ｆは，Ｈと電話で喧嘩していたようだった。結局，私たちは今回の事件で，現金３０万円，パソコン，キャッシュカードを盗った。私はＦから分け前として５万円をもらい，Ｈが１５万円，Ｃが１０万円，他の人が５万円ずつ取り，Ｆがパソコンを取ったと聞いた。
私達は，数々の窃盗と数件の強盗を行ったが，本件以外の事件は，Ｃが収集してきた情報に基づいて行っており，私達のグループのリーダーはＣである。（２）　Ｃの公判供述及び捜査供述（甲17，不同意部分を除く。）の内容の要旨（ただし，後記２（２）のとおり，Ｈが情報提供者について発言したとされる部分については，証拠能力がない。）
私は，本件について，最初はＥから「３０００万円」あると聞いていたが，５月の初めころ，Ｈから名古屋市内で窃盗に及ぶ直前の車内で「静岡にある気功道場にお金がある」，「１０００万」，「静岡にある気功道場に元いた中国人の上海人から聞いた」，「自分と上海人は友達である」などと聞いた。私は，本当にお金があるのか疑問だったので，そのことを于力に尋ねると，Ｈは「日にちをくれ」と言った。その数日後，Ｈは「間違いなくある」，「金庫にある」と言っていた。私は，Ｈから，友達の上海人は道場に元居た旨聞いていたので，事件当時はいないと思っていた。実際にやるという話になったのは，事件の２，３日前にＨから車を用意して欲しいと言われてからである。
事件の前日，私は，Ｄ，Ｈと名古屋から車で行き，Ｅらと静岡駅で落ち合った後，道場まで行ったものの，その日は入らず，一旦名古屋まで戻った。事件当日，再びＤと一緒に静岡まで来て，Ｅらと合流し，私が運転する車に乗せ，道場の傍まで行った。Ｈ，Ｅ，Ｇ，Ｆが道場に入っている間，私は３分ほど離れた駐車場で待っていた。しばらくして，Ｈから電話があったので，Ｈと一緒に自動預払機で金を下ろすために静岡駅の方に行った。その際，私は，Ｈから，中にいた３人を縛ってきた旨聞いた。しかし，静岡の駅前では金を下ろせなかったので，東京まで行くことになった。Ｈは携帯電話でＥと連絡を取っていたが，喧嘩をしているような感じだった。私は，後日，Ｆが道場にいた上海人のパソコンを持ち出したことについて，Ｈから「日本人の友達だったら持って行くか」と質問されたので，Ｈに「中にいたのは友達なのか」と聞くと，Ｈは「そうです」と言っていた。私は，今回の強盗で，金目の物は盗れなかったと聞いており，全く分け前をもらっていない。ＨやＥとは何十件も窃盗をやったが，その多くは，私が集めた情報をもとにＥが中国人を集めるなどして敢行したものであり，日本人側は私，中国人側はＥがリーダー的存在だった。ＥやＨは盗った物を見せなかったり，都合の悪いときは中国語で話すなどしていたことから信用できなくなり，本件以降はあまり一緒にやることはなくなった。
（３）　Ｇの公判供述の内容の要旨
私が，本件に加わったのは，事件の２，３日前にＥから「静岡のある家に２人の老人が住んでいます。１人の上海の人も住んでいます。その家に１５００万円のお金があります。行ったらその金がもらえる。」，「１人の上海の人を頼んで，その人に静岡の家に住んでいる上海の人と話をさせる」などと誘われたからである。私は，窃盗や強盗をやるのではなく，Ｅが交渉で金をもらうのだと思っていた。事件の前日の夕方，京都駅でＥやＦと会い，新幹線で静岡まで一緒に行った。新幹線を乗り間違えて新横浜か東京まで行ってしまったので，現場に着いたのは夜遅かった。その日は，結局道場の中には入らず，静岡の漫画喫茶に泊まった。
事件当日，道場に入る前に，Ｃ運転の車の中で待機していた時，Ｅから，おじいさんが電話したり叫んだりしないようにしっかり見張るよう言われた。家の中に入ったのは，Ｆ，Ｅ，Ｈと私で，私が一番後ろに付いてほとんど一斉に２階に上がった。台所に入った時，Ｆが真っ直ぐ上海人のところに行った。私はおじいさんのところに行き，手でその口を塞いだ。その後，私はおじいさんをＨに渡して，おばあさんと上海人のいる部屋に戻った。部屋に戻ると，上海人は足を床に投げ出して座っており，その後ろにＦが立っていた。私は上海人の足を縛るのを手伝った。上海人は，目をガムテープで塞がれていたが，口は塞がれていなかった。
私は，ソファーのある部屋でおばあさんとおじいさんを見張っていたが，途中，おばあさんとおじいさんをトイレに連れて行った。おばあさんをトイレに連れて行く時，私は上海人の傍で倒れたが，その時，上海人に手を噛まれた。私がＥと一緒におじいさんをトイレに連れて行った時，上海人は，おばあさんが通ったものと間違えて，「おばあちゃん大丈夫ですか」と聞いた。おじいさんは何も答えなかった。
私は，事件の後，何も盗れなかったと聞かされ，何ももらえなかった。（４）　Ｄの公判供述及び捜査供述（甲18，不同意部分を除く。）の内容の要旨私は，本件の３，４日前ころ，Ｃから「今度，静岡に１０００万円お金が入った金庫がある，それをやりに行くから手伝ってくれ」などと言われて，本件に加わった。Ｈからの連絡だと聞いたが，それ以上は知らない。
事件前日，Ｈ，Ｃと一緒に現場まで行ったが，その時，Ｈは手書きの地図のようなものを持っていた。ただ，それではよくわからず，コンビニエンスストアで売っている地図をコピーして，それを見ながら現場まで行った。本件当日，私は道場の中には入らず，車の中で待っていた。途中，Ｃから呼ばれて，金を下ろすために出てきたＨと合流した時，Ｃは「話が違う」とＨを問い詰めていた。Ｈは「話が違っていて金がなかった。今，Ｅたちが探している。そこにいる人はガムテープで縛ってある。」と言っていた。自分は強盗までするとは思っていなかったので，後でＥらを道場に迎えに行ったときに，なぜそうなったのかＥに聞いたが，Ｅは「成り行きでなった」としか答えなかった。本件では，私は全く分け前をもらっていない。
２　共犯者の供述の証拠能力


（１）　Ｅの捜査段階の供述の証拠能力
検察官は，上記のとおり，Ｅは当公判廷においては「Ｈから，上海人はおじいさんとお金のことで少し揉め事があると聞いた」と供述するに止まっているが，捜査段階では，Ｈは，「上海人は，以前そのおじいさんからお金を借りようとしたが，おじいさんはお金があるのに貸してくれなかった。そこで，その上海人はおじいさんからお金を盗ることにした。」などと言った旨実質的に相反する供述をしていたものであり，しかも，捜査供述は，公判供述と比べ新鮮な記憶に基づくこと，Ｅは検察官から誘導されたのではなく，自主的に供述し，検察官から何度も確認され，最終的に読み聞かされた後，署名指印していること，捜査段階の当初から供述内容は一貫していることに照らせば，捜査供述は，客観的事実と符合していることから，捜査供述の方を特に信用すべき情況が備わっているといえ，刑事訴訟法３２１条１項２号後段により，上記捜査供述に証拠能力を付与すべきであると主張する。
確かに，Ｅの上記捜査供述によれば，「上海人がＨに乙院の情報を流した動機」について明確に言及しており，動機についてまで認定することが可能となるのに対し，Ｅの上記公判供述によれば，「Ｈが上海人と老人との間に金銭的トラブルがあったと認識していたこと」しか言及したことにならず，動機について認定できなくなることも考えられ，異なる認定を導く供述といえ，相反性を肯定することができる。
次に，特信状況についてみると，Ｅは，平成１４年２月１４日付け上申書（甲47）において，「Ｈは，私に『この友達は以前老人から金を借りようとしたが，老人は金があるのに貸してくれなかった。だから彼は老人から金をとることにした』と話したこともあります」と記載し，その後も捜査段階においては一貫して同様の供述をしていたことが認められ，その信用性は，公判におけるものに比べ高いようにも思えるところである。しかし，他方で，Ｅは，第１４回公判期日において，「自分の取調べで，上海人とおじいさんとの間でもめごとがあったという話を聞いて，以前，Ｈとの雑談の中で，上海人がおじいさんから金を貸してもらえなかったと聞いたことを思い出した。自分は，Ｈからそれが原因で上海人が情報提供したとまでは聞いていなかったが，警察官や検察官からいろいろ聞かれているうちに，たぶん，２人の間にトラブルがあったから情報提供をしたと思って答えた。」などと，供述が変遷することとなった事情を具体的に証言しており，その内容は必ずしも不合理なものではないし，Ｅがこの点についてあえて虚偽の証言をすべき事情は全く見当たらない。そうすると，上海人の犯行動機として捜査段階にＥが供述していたものは，推測を混じえていたものであって，公判における供述の方が正確かつ厳密なものと認められるから，この点に関するＥの捜査供述には相対的特信状況がなく，証拠から排除することとする。
よって，Ｅの上記捜査供述部分には証拠能力はない。
（２）　Ｈの発言部分の証拠能力
Ｅの前記第４の１（１）の公判供述のうち，「友達の情報だが，静岡のある家に３０００万円の現金が置いてあるので，一緒に盗みに行こう」，「友達はその家に住んでいるある上海人」とＨから聞いたとする部分及び上坪の前記第４の１（２）の供述のうち，「静岡にある気功道場に１０００万円ある」，「（情報をくれたのは）静岡にある気功道場に元いた中国人の上海人です」とＨから聞いたとする部分は，いずれも「被告人がＨに乙院に大金があるという情報を流したこと」を要証事実とすべきものであるから伝聞証言であるが，この点，検察官は，刑事訴訟法３２４条２項により準用される３２１条１項３号の要件を充たすことから，証拠能力を有すると主張している。そこで，以下，この伝聞証言の証拠能力について検討する。まず，いわゆる供述不能の点についてみると，Ｅによれば，Ｈとは丁株式会社でアルバイトをしているときに知り合い，Ｈは自分のことを戊大学の学生であると名乗っていたというのであるが，Ｈという名の人物が前記会社に働いていた事実は確認できないし，前記大学に在籍した事実もなく，その人定や所在の手がかりは全く掴めない状態である（甲61,63ないし65）から，この要件を充たす。次に，証拠の不可欠性について見ても，前記各伝聞証言は，その採否によっては，被告人と本件の情報提供者の結び付きについての認定に著しい差異を生じる可能性があるから，この要件も充たす。そこで，Ｈの上記発言が，特に信用すべき情況下にされたものであるかが問題となる。


まず，Ｈの人物像についてみると，本件グループのメンバーには，自らをＨと名乗り，Ｅによれば戊大学の学生であるとして学生証まで見せたというが，前記のとおり，Ｈという名前の学生が戊大学に在籍した事実はないことから，比較的親しかったと思われるＥに対してすら，少なくとも身分又は本名のいずれかを隠していたものと認められる。また，Ｃも，Ｈからパスポートを見せられたようではあるが，名前までは確認しておらず，Ｈについては上海人であるという他は，ほとんど何も知らされていなかったし，Ｄによれば，日本に来てどれくらい経つのか聞いても，Ｈは「まあぼちぼちです」という程度の曖昧な話しかしなかったというのである。このように，Ｈは，犯行グループのメンバーに対してでさえ，その素性を明らかにしなかった人物であるから，そのようなＨが犯行グループのメンバーに対して，犯行についての情報を述べたからといって，それが全て根拠のある話であるということはできない。実際にも，本件で，ＨがＥとＣに話した内容は，「上海人の友達から静岡に大金のある家があると聞いた」という点では共通しているが，共犯者らが最も関心を示すであろう，置いてある現金額については，Ｅには「３０００万円」，Ｃには「１０００万円」と大きく異なっている。この点，検察官は，日本人の仲間より中国人の仲間が多くの分け前を得るために，Ｃには低めの金額を言っておいたものと考えられると主張するが，そうであれば，尚更，Ｈは，都合に応じて事実を歪めながら，共犯者らに話していたということになる。このように，素性を明らかにしなかったり，話の内容に一貫性のないＨの供述について特信状況を考えるに際しては，Ｈにおいて，虚偽を述べる余地がなく，真実を語らざるを得ない状況であったかについて厳格に検討しなければならないというべきである。これを本件についてみると，前記のようなＨの各発言は，居酒屋や他事件の犯行直前の自動車内において，グループの他のメンバーに対する本件犯行への誘い込みの中でなされたものであり，事故直後の被害者の言葉のような自然発生的に生じたものではなく，その性質上真実が語られることが当然に想定されるというような場面でなされたものではない。また，関西や名古屋に居住していたメンバーを静岡まで連れて来るには，具体的な話をするなどして乙院に大金があるとの情報が信憑性の高いものであることを信じてもらう必要があった。他方で，本件犯行は強盗であって，乙院内にいる協力者と情を通じながら，犯行に及ばなければ奏功しないような態様のものではないから，その意味では，情報提供者が乙院にいる知人であることの真偽はどうでもよいことであったということができる。そもそも，Ｈが犯行グループの他のメンバーに自分の素性を明らかにしていなかったのは，メンバーが警察に捕まり，そのメンバーから自分の経歴が警察に知られ，捜査が自分のもとにまで及ぶことを懸念したためとも推測されるし，同様に，情報提供者が特定されると，その者を通じて自分の素性が明らかになってしまうおそれがあるから，なるべく情報提供者について明らかにしたくないと考えていた可能性も考えられるところである。
以上に述べたように，Ｈには，できることなら真の情報提供者を明らかにしたくない動機が働くことも考えられる上，情報提供者について真実を語らざるを得ない状況での発言とは言えないのであって，前記の各伝聞供述には特信状況を認めることができない。
したがって，Ｈの前記各発言は，証拠能力が認められないから，証拠から排除することとする。
３　共犯者の供述の信用性について
（１）　Ｅの供述の信用性
Ｅの供述内容は，具体的である上，前記第３で認定した客観的事実に反する点も特には見られず，一見するとその信用性は高いように見えるところである。しかしながら，Ｅの供述には，捜査段階及び公判段階を通じて，いくつかの看過しがたい不自然な変遷が見られる。すなわち，犯行時に被告人が縛られていたかという点について，平成１４年２月１４日付けの上申書（甲47）には，「私が２階に行くと，３人が縛られていた」と自ら手書きしていたにもかかわらず，同年３月１日の警察官取調べでは「私が２階に上がった時，その男は何の抵抗もせず，縛られてもいませんでした」（甲52），同月７日の警察官取調べでは，取調官から，Ｂを便所に連れて行くために，上海人の横を通った時，上海人は本当にまだ縛られていなかったのかと問われて，「間違いなく縛られていません」（甲57）とそれぞれ供述し，さらに，第１４回公判期日では，縛られているか見ていなかった（１９頁）などと供述し，その供述を転々とさせている。また，被告人を縛るという話を予めＨらとしていたかという点についても，Ｅは，捜査段階では一貫して，被告人が警察に疑われないように縛ろうとＨが話していた旨供述していたにもかかわらず，第１４回公判期日では，「今から話すことは，後で思い出したことですが」と前置きしながら，Ｈは「上海人と話をするから縛らなくていい」と言っていた旨供述を変更し，その変遷の理由も合理的な説明は全くない。さらに，Ｅは，捜査段階では，明かりがついていれば，中にいる老人を縛って強盗をしようと話していたと供述していたにもかかわらず（甲57），当公判廷では，事前に強盗をする打合せをしたことはない，本件犯行はＦとＨが計画したので，私は詳しくは知らないなどと供述し，また，Ｈが話した情報提供者についても，同月１日の警察官取調べでは，今もその上海人はそこに住んでいるとＨが言っていた旨供述していたのに対し（甲51），第１４回公判期日では，中国語では特に明示しない限りは過去形か現在形かはっきりしない場合があり，Ｈが言っていた人物が今いるのか，過去にいたのかわからないなどと供述を後退させている。また，前記第４の２（１）でも述べたとおり，Ｅは，情報提供者がＨに情報を流した動機についても，当公判廷で，捜査官には推測を交えて話したと述べている。このように，Ｅには，曖昧な記憶しかないことを確定的に断言して供述したり，自己の推測，憶測を事実であるかのように供述することがよく見られるのであり，その供述態度は真摯なものとは言い難いものがある。
そして，Ｅは，本件犯行グループにおける自分の地位を最も下に位置づける供述をしているのに対し，他の共犯者の全てがこれを否定し，中国人グループの中では一番上で，Ｇ，Ｈ，Ｆを指示・命令する立場にあったと揃って供述しているのであり，Ｅの上記供述は，明らかに虚偽と認められ，Ｅは，自己の刑責を軽くするためには偽証も辞さない面がある。
したがって，このような事情に鑑みると，Ｅの供述は，共犯者の供述に符合する限度では信用性を肯定できるが，それ以外では信用性が低いと言わざるを得ない。
（２）　Ｃの供述の信用性


Ｃの供述の中には，前記の証拠排除した伝聞証言以外にも，「Ｈに『中にいた中国人が友達なのか』と聞くと，『そうです』と答えた」などとＨと被告人の結びつきを窺わせるような供述があることから，その信用性はなお慎重に判断する必要がある。Ｃの供述内容の中には，捜査段階では，犯行前に車の中で于力らが日本語で「おじいさんがいたらガムテープで縛っちゃおう」などと話をしていたと供述していたのを，公判廷では，Ｈらは中国語で話をしており，自分は加わっていないなどと供述を不合理に変遷させているところもあるが，それ以外においては，前記第３で認定した客観的事実と矛盾したり，不自然，不合理とすべき点は特に見当たらず，自己に不利益なことも含めて，記憶のあることと記憶のないことを明確に区別しながら，記憶にあることを具体的に供述しているのであって，その信用性はかなり高いということができる。
（３）　Ｄの供述の信用性
Ｄの供述は，前記第３で認定した客観的事実や他の共犯者の供述と矛盾する点もないし，自分が知っていることについては具体的かつ素直に供述し，知らないことについては知らない旨供述するなど供述態度も真摯である。このような事情に照らすと，Ｄの供述は信用できる。
（４）　Ｇの供述の信用性
当公判廷におけるＧは，犯行に加わった経緯等について，自分と関わりのある部分の供述を回避しようとする場面が多々見られ，自己の刑責を軽くしたいという思惑も窺われるものの，少なくとも自分が果たした役割や行動については，自己に不利益なことも含めて，反対尋問によっても動揺することなく，一貫して具体的に供述しており，特にその信用性を疑うべき事情は見当たらない。従って，Ｇの供述は，他の共犯者の供述に反して，自己に有利な供述をしている部分を除いては，概ね信用できる。
第５　自白調書の任意性及び信用性について
ところで，被告人は当公判廷において，共犯者らとの関わりを一切否認しているが，捜査段階では，中国人に窃盗をさせるつもりで乙院の情報を流した旨の自白をしており，弁護人は，この自白の任意性及び信用性について争っていることから，以下で検討する。
１　捜査段階における被告人の供述状況等について，明らかに認められる事実は以下のとおりである。
被告人は，平成１４年２月１９日，静岡中央警察署へ任意同行された後，乙院への強盗と強取にかかるキャッシュカードで金を引き出したという窃盗の被疑事実で通常逮捕された。同日，被告人の身上経歴を録取した警察官調書（乙１），事件との関わりを否認する警察官調書（乙８）各１通が作成された。その後しばらくの間，調書は作成されなかったが，取調べは連日のように行われ，その間も被告人は否認し続けていた。
同年３月１日，関わりを否認する内容の検察官調書（乙９）が作成され，勾留期間延長決定がなされた後，同月２日，乙院に住んだことのある中国人について録取した警察官調書（乙２），同月４日，乙院の金銭管理について録取した警察官調書（乙３），同月５日，ＡとＢが便所に行った際の被告人の様子について録取した警察官調書（乙10）がそれぞれ作成された。
同月６日，午前中に２時間にわたり検察官が取調べを行い，午後には警察官が取調べを行った。
翌７日，午後１時２０分ころから午後３時２０分ころまでの間，検察官による取調べが行われた。被告人の希望により１０分間の休憩を取った後の午後３時ころ，被告人は自白をし，後記２の自白調書（乙４）が作成された。同日中に，警察官による取調べが行われたが，そこでは，被告人は再び否認に転じ，その日の夜，再度，検察官による取調べが行われたが，被告人は事件との関わりを否認した。同月１０日，自白した心境等を録取した検察官調書（乙11）が作成され，翌１１日にも検察官取調べが行われ，翌１２日には，妻のＫ，その従兄弟のＲも事件とは無関係であることを録取した検察官調書（乙12）が作成され，被告人は同日起訴された。
２　被告人の自白（平成１４年３月７日付検察官調書，乙４）の内容被告人が，唯一，自白をした３月７日付検察官調書の内容は，以下のとおりである。
「私は，乙院に入った強盗の一味として逮捕，勾留され，取り調べを受けています。私は，今まで強盗一味とは全く関係がないと話して逮捕事実を否認していました。確かに，強盗の手引きをしたつもりはありませんでしたが，悪い中国人に乙院の情報を流して，窃盗をさせるつもりでいました。
私は，平成１２年暮れころ，Ａ先生のところに出入りしているＬさんから約８０万円お金を借りて，自動車を買いました。
最初は，Ａ先生に車を買って欲しいと頼んだのですが，先生がそれを断り，Ｌさんを通じて私に８０万円を貸してくれたのです。
私は，借りたお金は何回か返しましたが，そのお金を作ることに大変苦労しました。また，妻のＫが日本に来る渡航費用を作る必要がありました。そこで私は，悪い中国人に乙院の情報を流して，その中国人に泥棒をさせようとしました。
私は，その中国人に電話して，乙院には，自分のほかにおじいさんとおばあさんが住んでいること，２階のソファーの辺りにお金が隠されていること，乙院に行くには子供病院の通りをずっと真っ直ぐに行くと看板があること，などを教えました。私は，その中国人が１人で泥棒に入るものと思っていました。ところが，大勢の中国人が強盗に押し入ってきたので，私は話が違うと思ったのです。
私は，自分のパソコンなども盗まれてしまい，その後，その中国人とも連絡が取れなくなり，自分が騙されたと分かりました。
私は，１円も分け前をもらっていませんし，パソコンなどを盗まれる被害に遭い，あまりにも悔しかったことや自分のしたことが世間にしれると自分の立場がなくなると思って，これまで事実を全て否認してきたのです。
ですが，泥棒をさせるつもりで乙院の情報を悪い中国人に流したことは間違いないのです。
これまで嘘をついていて申し訳ありませんでした。」
３　任意性について
（１）　被告人の供述
被告人は，上記のような自白調書が作成された経緯について，当公判廷において，大要以下の供述をしている。


私は，３月７日の取調べで，検察官から，私に不利な証拠として，犯人が私が縛られていなかったと供述していること，Ａがトイレに行った時，私は声を掛けたと話しているのに，Ａは声を掛けられていないと話していること，犯人が私の借金について知っていることなどを指摘された。私は，何故犯人達が自分の借金のことを知っているのかと頭が真っ白になって，検察官の言うままに認めてしまった。検察官からは他に「ずっと否認し続けると反省していないと見られるから，その分罪が重くなる」，「もし，あなたが認めたら，早く出られるし，一からやり直すことが出来る。あなたは，日本語が出来るから，上海に戻ったらいくらでも仕事があります。」，「中国には陪審員制度がありますか。もし陪審員がいたら，これだけの証拠を彼らに聞かせたら，たくさんの証拠を説明できないから，裁判官の前でただやっていないの一点張りだけでは通らない。」，「もしずっと否認し続けていれば，あなたは今度の強窃盗事件のリーダーにされる」とも言われた。執行猶予については，自分から説明を求めた。調書を作成した時は，検察官が，こういう感じだろうというように聞いてきたので，私はサインするつもりだから何でもいいと思い，そうです，そうですと答えていた。強盗ではなく，窃盗を認めたのは，認めるのであれば軽い方がいいと思ったからである。この取調べの後，警察官からも取調べを受けたが，どこでどういうふうに連絡を取ったのかなどと具体的なことを聞かれて答えることが出来なくて泣いてばかりいた。
（２）　Ｐ検察官の証言
これに対し，被告人の取調べに当たったＰ検察官は，当公判廷において，以下の内容の証言をしている。
被告人が自白をした前日の３月６日，私は，手引きがなければ強盗が来るような場所ではないのではないか，被告人は縛られていたのか否か，なぜ被告人だけ台所にいたのかという各点について追及した。被告人は，帰りがけに「違ったら，私に言ってください。私は強盗をしていない。だからそれほど悪くはない。だけど，乙院の情報を流したことについて知らないと嘘を言っていることが悪い，そういうことですか。」と聞いてきた。
翌日の３月７日の取調べでは，前日追及した点に加えて，被告人がＡに車を買ってくれと頼んだのに買ってもらえなかったという点についても聞いた。すると，被告人は，否定するのではなく，喉仏をごくごくさせて動揺して黙っていたので，私は被告人が犯人との関わりを肯定しているように受け止めた。私が「何で，Ｅが車のお金のことを知っているのか」と尋ねると，被告人は，頭を抱えるようにして，「１０分間だけ考えさせてください」と言った。私が１０分間席を外して帰ってくると，被告人は「やっていません。無罪を主張します。」と言った。私が「やってない人間が何故１０分間も考える必要があるんだ」と言うと，被告人はまた，喉仏をごくっと鳴らして動揺していた。私が「やったのかやっていないのか，はっきりしろ」と言うと，被告人は「検事さん，自分の刑はどのくらいになるんですか」と聞いてきた。私が「何年の刑になるのかなんて，おれに分かるわけない。お前が何をやったかなんて，おれには分からないんだから，自分がやったことについて正直に話さなくちゃわからん。このままじゃ，強盗の引き込みとしか思えんな。」と言うと，被告人は，頭を抱えるようにしながら，「私，やりました」と答えた。私は，否認していると反省していないと見られて刑が重くなるということは，一般論としても言っていない。被告人を説得するために，子どもが母の財布から金を取った場合，正直に謝った子の方を優しく叱るという例で話をしただけである。このまま否認をしているとリーダーにされるということは言っていない。私は実刑事案だと思っていたから，取調中に執行猶予という言葉を使ったことはない。
（３）　検討
弁護人は，被告人の自白は検察官の利益誘導によりなされたもので任意性がない旨主張し，被告人も，検察官から，否認をしていると反省をしていないと見られてその分罪が重くなる，認めたら早く出られる，もし認めなければ今度の強窃盗事件のリーダーにされるなどと言われたと供述する。
この点，Ｑ弁護人は，３月１０日の接見の際に，被告人から聞かれた内容のメモとして，「罪も軽くする，窃盗事件として情報を流した，執行猶予，国に帰れる，通訳もできる，リーダー，Ｌさん，８０万円，車の金」と書き留めており，これは当公判廷における被告人の供述内容と符合する。
しかし，仮に，Ｐ検察官が，被告人の供述するような発言をしていたとしても，執行猶予については被告人から説明を求めたものであるし，その他の発言内容もいずれも一般論として述べられているものであり，自白と利益，否認と不利益を直接結びつけて何らかの約束や脅迫をしたものと見ることは出来ない。被告人自身も自白によって何らかの利益を与えられることを期待していたとは供述していないし，被告人が自白したのは，極限られた者しか知り得ない借金のことを犯人が知っていたと聞かされて，動揺してしまったからである旨述べているのであるから，検察官の取調べは任意性が疑われるようなものではないと認められ，弁護人の主張は採用できない。
また，弁護人は，被告人が検察官から有無を言わせない取調べを受け，精神的に不安定な状態にあったことを指摘しており，確かに，Ｐ検察官による取調べには，多少強引で追及的であった面も見られ，被告人が少なからず不安を覚えた可能性は否定できないところである。しかしながら，３月７日以前に連日のように行われていた警察官による取調べでは，任意性に疑問を抱かせるような事情は全くなく，むしろ警察官からは「もしあなたが本当にやっていなかったらあなたのために真犯人を捕まえてやる」と言われる（第３回公判被告人供述調書８頁）など，任意性を担保するような取調べがなされていたことが認められること，検察官の本格的な取調べが始まったのは前日の３月６日からであり，被告人が自白に至るまで検察官に取り調べられた時間は，６日午前中の２時間，７日午後の１時間４０分程度であったこと，検察官は，自白の直前，被告人の希望を聞き入れて１０分間の休憩を与えるなどしていること，被告人は，同日夜の検察官の取調べでは再び否認し，３月１０日の検察官取調べでは署名指印を拒否していることなどに照らせば，被告人が検察官に対し，供述の自由を失うほどの恐怖心や不安感を抱いていたとは考え難い。
さらに，この自白調書には，Ｋの渡航費用を作る必要があったというような，検察官が想定していた動機とは異なる内容の記載もあるし，被告人自身，窃盗を認めたのは，軽い方がいいと思ったからであると供述しているように，自身で利益判断をしていることからしても，被告人が無条件に検察官の筋書きに従ったとは言い難い。
以上に述べたことから，被告人の自白には任意性を肯定することができる。
４　信用性


（１）　しかしながら，被告人の自白の信用性については，以下に見るように疑問があるといわざるを得ない。すなわち，被告人は，情報を流した相手について，「悪い中国人」と述べているだけで，その人物の名前や関係等詳細については触れていないし，また，被告人は，情報を流して窃盗をさせるつもりであったと述べているのであるから，窃盗を容易ならしめるための協力内容を取り決めているはずであると考えられるが，その点についての説明もないなど，被告人が犯人であれば当然語られるべき事柄についての説明が完全に欠落している。さらに，流した情報の内容についても，目新しい話は全くなく，犯人でなくても誰でも容易に語りうるものばかりであり，秘密の暴露といえるものも存在していない。（２）　また，被告人は，逮捕後１７日目の検察官取調べにおける数十分間だけ自白をしたが，それ以外では全面的に犯行への関わりを否認していたもので，このことは，その経過に鑑みても，その自白が熟慮の上になされたというよりは，検察官から犯人たちが被告人の個人的事情を知っていると聞かされ，被告人自身，解答を出せずに思考が混乱し，検察官に迎合して自白してしまったものであることを如実に物語っている。しかも，被告人は自白したその日のうちに再び否認に転じたわけであるが，その理由について，当公判廷で，警察官からどのように情報を流したのかなど具体的に追及され，答えることが出来なかったからと述べているところ，前述のように自白の内容が漠然かつ曖昧なものに止まっていることに照らすと，その説明には合理性を認めることができる。これに対し，検察官は，自白調書の中で，被告人が，Ｌを通じて借りた８０万円の返済に大変苦労していたと供述している部分が客観的事実と符合し，動機として合理的といえ，自白は信用性が高いと主張する。確かに，平成１４年４月以降に返済のペースが落ちてきているが，被告人はＬから返済期限や方法を定めずに借り入れたもので，Ｌも被告人の給料日前後に返済を促す程度であったし，借金してから事件当時までの５か月の間に合計２８万５０００円を返済し，被告人は本件当時，相応の収入と預金があったのであるから，動機として不合理とまでは言えないとしても，あえて犯行を敢行するまでの強い動機となるかは疑問である。以上の事情に照らすと，被告人の自白は，前記のとおり，被告人の思考が混乱したままの状態でなされたものであり，その任意性自体は肯定できると判断した事情を併せ考慮しても，内容に合理性や迫真性，説得力を欠き，自白の真実性を担保するに足るような秘密の暴露等も全くないから，信用性を肯定するに足りないと言わざるを得ない。
第６　共犯者らの各供述から認められる事実
１　以上で検討した共犯者らの供述で信用性の肯定できる部分により認定できる事実は，次のとおりである。
本件犯行グループは，名古屋を中心に，数々の窃盗や数件の強盗を犯していたが，後にも先にも静岡県内で敢行したのは本件のみであり，メンバー内に静岡に土地鑑のある者は全くいなかった。普段は，Ｃが犯行に及ぶべき事務所などの情報を収集して，これをＥに伝え，Ｅが実行役の中国人らを集め，ＣやＤの車で現場まで行って，犯行に及ぶというものである。
本件は，Ｈが，静岡に大金がある家があるという情報を得，Ｅらの中国人仲間やＣに働きかけて犯行に及んだものであるが，Ｈは，乙院の場所や乙院に老人が住んでいること等，乙院の事情についてある程度知っており，地図などを頼りに自力で乙院まで辿り着くことができた。
犯行前日，犯人らは，乙院に侵入するつもりで行ったが，玄関の鍵が閉まっていたため入るのを諦め，中国人４人は静岡の漫画喫茶で一夜を明かし，日本人２人は一旦名古屋に帰った。
犯行当日の夕方，Ｃは，自己が運転する車に実行役の中国人らを乗せ，道場の近くで夜が来るまで待機していた。中国人らは，ガムテープ等を予め準備して，乙院に侵入し，ＣとＤはそれぞれ別々の場所で待機していた。乙院に侵入すると，Ｆは被告人を抑え付け，Ｇが被告人の足を縛るなどした。Ｇは，被告人から噛みつかれたりもした。
Ｅ，Ｇ，Ｆは，Ａの預金を下ろしに行ったＨから連絡があるまで，乙院で待っていたが，その間，期待していた大金が見つからなかったことから，Ｆは，携帯電話でＨに電話をかけ，被告人の１３５万円の入った預金通帳を見て金を下ろそうと提案したが，そのことでＨと言い争いになり，結局その預金には手を付けなかった。それでも，Ｆは，被告人のパソコンを持ち出したため，Ｈとの間で喧嘩になった。後日，Ｈは，Ｆが持ち出したパソコンのことでＣと話をしている際，Ｃから「中にいたのが友達か」と聞かれて，これを肯定した。
２　以上によると，犯人らが被告人の１３５万円の預金には手を付けなかったこと，Ｆが被告人のパソコンを持ち出したことでＨと喧嘩になったこと，後日，ＨがＣに対し，乙院の中に友達がいたというような話をしたことなどが認められ，確かに，これらの事実からは，被告人とＨが何等かの知り合い関係にあったとみることが可能であるから，検察官が被告人とＨの共謀の根拠として指摘するのも肯けるところではある。しかしながら，Ｈは，被告人を友達とはいうものの，本件犯行の情報提供者であるとは明言していないし，他方，被告人が窃盗をさせるつもりでＨに乙院の情報を流したとすると，以下のような合理的に説明できない疑問点が生ずる。
第７　合理的に解明できない疑問点


１　Ｈが共犯者に話した内容の重要部分が実際の事実と大きく異なること乙院内にある現金について，ＨはＥには３０００万円，Ｃには１０００万円とそれぞれ話していたのであるが，乙院では１００万円を超える現金を置いていたことは全くなかったものである。また，Ｈは，Ｃに，現金は金庫に保管されている旨話していたが，乙院には金庫は存在しない。被告人は，乙院やＡの金銭管理をしていたことがあり，乙院では現金で１００万円以上置いておくことがないことや乙院には金庫がないことを当然知っていたのであるから，被告人が窃盗を意図して直接Ｈに情報を提供したのであれば，そのようなことを伝えるはずはなく，なぜＨがこれらの重要な事柄について事実に反する認識を持つに至ったのか理解に苦しむところである。本件犯行を意図してＨに情報を流した者がいたとすれば，その人物は，乙院の内部事情について中途半端な知識しか有しないものであったと考えざるを得ず，それは明らかに被告人とは別人と見なければならない。また，仮に，被告人から情報が流れていたとすれば，それは，窃盗をさせることを意図せずに話したがために，いい加減な内容のものがＨに漏れ伝わった可能性も十分に考える余地がある。この点，検察官は，Ａには３０００万円近い預貯金があったのであるから，Ｅが聞いたＨの発言は，その意味では事実と一致しており，この点の疑問は解消されている旨主張する。しかしながら，ＥもＣもＨから現金で保管されていると聞いたと供述していること，Ｈは乙院から出てきた後，Ｃに「話が違っていて金がなかったからカードを取ってきた」と話しており，Ｈ自身も現金で大金が保管されていると考えていたと思われること，預金では下ろす際に犯行が発覚する危険性が高まるなど，盗む側にとって重大な差異があり，Ｈらがあえて静岡まで行って強盗を敢行したのは，現金で大金があると思っていたからであると考えるのが自然であることからすると，検察官の主張は，上記疑問に対する合理的な説明とはなっていない。２　Ｃは，Ｈから「情報をくれたのは気功道場に元いた上海人」と聞いていたことＣは，Ｈから「情報をくれたのは気功道場に元いた上海人」と聞いた旨明確に証言しており，そうすると，犯行当時，乙院に住んでいた被告人はこれに該当しないのではないかとの疑問が生じる。
この点，検察官は，（ア）「気功道場に元いた上海人」に該当するのは，被告人の妻であるＫだけであるが，Ｋは本件の１年以上も前に中国に帰国しているし，夫である被告人に危害が加えられるかもしれないにもかかわらず，夫に無断で情報を流すことはあり得ないとして，Ｋではない旨主張し，また，（イ）Ｃが，Ｈから「気功道場に元いた上海人」と聞いた理由については，ＨがＣを信頼せず，正確な情報を伝えなかったからであると主張する。
しかしながら，まず，（ア）について見ると，確かにＫが故意に夫の被告人に無断でＨに乙院の情報提供するという事態については，検察官が述べるように考えにくいところということができるけれども，ＥはＰ検察官に対し，ＨからＫとは知り合いである旨聞いたことがあるとの供述をしていることにも鑑みると，例えば，Ｋが何気ない雑談の中で乙院の事情について話したことが，直接的又は間接的にＨに伝わり，犯罪情報に利用されてしまったという可能性まで否定できるものではないというべきである。
（イ）についてみると，仮に，ＨがＣのことを信頼していなかったとしても，犯行後，ＨはＣに犯行時の道場には３人いたことを話しており，道場に誰がいたかを意図的に隠しているような様子は窺えないことからすると，検察官の主張には首肯し難いものがある。勿論，検察官が指摘するとおり，Ｈが外国人であることから生じる日本語での会話に多少の言葉足らずな点や，Ｃの聞き間違いがあった可能性は否定できないところではあろうから，ＨがＣにしたこの発言部分のみをもって，情報提供者は被告人ではないと断定することまではできないことはいうまでもない。しかし，以上で述べたところから，Ｈのこの発言部分は，情報提供者が被告人ではない可能性を示す有力な証拠として軽視してはならないものである。
３　被告人が具体的に手引きをした形跡がないこと
Ｈら４名が土曜日の午後８時過ぎという気功道場の生徒が尋ねてくる可能性の高い時間帯に侵入していることからすると，情報提供者は，教室のある日時をＨに伝えていなかったものと推認することができるが，被告人が情報提供者であったのであれば，Ｈに窃盗をさせる意図があるのにこの点の情報を伝えていないのはあまりに不自然である。この点，検察官は，乙院には来客者が多く，被告人は留守の時間帯を于力に伝えることができないままに，Ｈらが強盗に及んだと主張する。しかしながら，少なくとも，生徒が尋ねてくる可能性の高い教室のある日時を予め伝えることは容易であったし，窃盗であれば，寝静まった時間帯に侵入させることも可能であったはずであるから，それすら伝えていないのはやはり不自然である。さらに，被告人が情報提供者であったならば，Ｈらは決行日を翌日に変更しているのであるから，当然被告人にもそのことを知らせてしかるべきであるのに，本件証拠上，Ｈが前日も当日も被告人と連絡を取った形跡が全くないというのも，不自然と言わざるを得ない。
このように，窃盗をさせるつもりで情報を流したというにもかかわらず，被告人が手引きをした形跡が全くないというのは，不自然，不合理といわざるを得ない。
４　Ｈらは，窃盗ではなく，強盗を敢行していること
検察官は，被告人は，Ｈに窃盗をさせる意図で慈功院の情報を流したと主張するが，Ｈらは，予めガムテープ等を用意しているのであって，最初から，中に人がいる限りは，強盗をするつもりであったと認められる。被告人とＨが意を通じていれば，Ｈは，当然，被告人が犯行当時，乙院に住んでいることを知っていたはずであるから，それにもかかわらず，強盗になることを伝えなかったというのは理解し難い。
第８　結論


平成１７年（行ケ）第１０４９１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月８日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　サン・グリーン・リバー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　佐々木功
同　　　　　　　　　　　川村恭子
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　　小川有三
同　　　　　　　　　　　富田領一郎
同　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１２１２２号事件について平成１７年４月１２日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が後記商標の出願をしたものの特許庁から拒絶査定を受けたため，これを不服として審判請求をしたところ，同庁から審判請求不成立の審決を受けたため，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年６月２１日，後記本願商標につき商標登録出願（以下「本願」という。）をしたが，特許庁から拒絶査定を受けたので，これに対する不服審判を請求した。
特許庁は，同請求を不服２００２－１２１２２号事件として審理した上，平成１７年４月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１７年４月２５日原告に送達された。
(2)本願の内容
（商標）
（指定商品）第２１類とする下記のもの
記「ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），アイスペール，泡立て器，魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，家事用手袋，化粧用具，デンタルフロス，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツリー，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽用リング，アイロン台，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，小鳥かご，小鳥用水盤，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く。），トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，ヘら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），花瓶（貴金属製のものを除く。），ガラス製又は陶器製の立て看板，香炉，コッフェル，水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴」
(3)審決の内容
審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本願商標は，これを指定商品について使用するときは，その商品があたかも著名なデザイナーであるValentionoGaravani／ヴァレンティノ・ガラヴァーニあるいは同人と何らかの関係にある者の業務に係る商品であるかの如く，その商品の出所について混同を生じさせるおそれがあり，商標法４条１項１５号に該当するというものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（本願商標に関する認定判断の誤り）
(ｱ)審決は，「「VALENTINO」の著名性の程度，商品の関連性及び取引者及び需要者の共通性に照らすと，本願商標がその指定商品に使用されたときは，「VALENTINO」の部分がこれに接する取引者・需要者の注意を特に強く引くものといえる」（審決９頁第４段落）と認定判断したが，本願商標については誤まった判断である。
すなわち，本願商標は，常に「フェミオバレンチノ」の一連の称呼が生ずるような使用態様をもって使用しているのであり，「フェミオバレンチノ」の称呼が冗長であるとはとてもいえるものではなく，かつ，「VALENTINO」，「バレンチノ」のみを表示することはないので，「VALENTINO」の部分が取引者，需要者の注意を殊更に引くということはなく，「バレンチノ」のみを称呼されることもない。「FEMMIOVALENTINO」又は「フェミオバレンチノ」の表示をもって使用している商標に対して，「VALENTINO」の部分のみを抽出することはできない。また，本願商標は，文字部分と図形部分が常に一体不可分のものとして構成されているものではないが，図形は，縦長の楕円形の中に，「ｆ」と「ｖ」をモノグラム化した特徴的なもので，本願商標の文字部分の上段に，あるいは商品によっては，文字部分の前頭部分に必ず使用しているものであり，自他商品の識別性を有する商標として取引者，需要者の注意を惹起するものとなっている。したがって，本願商標の認定において，図形部分を無視あるいは除外して判断すべきではない。本願商標は，上記形状の図形商標も常に同時に使用しているところから，本願商標全体として，取引者，需要者の注意を惹起する商標となっているものである。


(ｲ)審決は，「引用商標は・・・被服等に使用されているものであり，その使用商品は，ファッション関連の商品であって，デザイン性が重要視される商品といえる」（審決８頁下第３段落）と認定し，「他方，本願指定商品は日用品ではあるが，デザイン性が求められる商品であり，また，ファッション業界において著名な標章（ブランド名）であるクリスチャンディオール，ティフアニー，エルメス等が，日用品である食器等に使用している事実があることから，両者はともに，ファッション関連の商品であるといえる」（同下第２段落）と認定したが，誤りである。
両者は，同じく「デザイン性」といっても，被服等と日用品である本願指定商品とは比較するレベルが全く異なっている。すなわち，被服，バッグ類，靴類など流行に敏感な商品は，今年の流行，来年の流行などと常に形状，型，色彩，模様など時々の流行に左右されており，「最新流行の何々」の新しいデザインを紹介するキャッチフレーズが消費者を引き付け，常に，「ファッション性」，「デザイン性」が求められるといえる。しかし，本願商標の指定商品である食器類に，陶芸家の個性が反映した作品が展示会を飾ることがあっても，食器という用途がある以上，洋服等と異なり，流行に左右される「ファッション性」や「デザイン性」は求められないし，求める必要もない商品が大半である。また，上記のような著名ブランドは，大手デパートに入っている専門店等を直ちに想起するのであり，一般の消費者が足繁く行ける店ではなく，ブランド品に関心が高い人であればともかく，店舗の構えからして敷居が高い店であるということを印象付けている。そのため，たとえクリスチャンディオール，ティファニー，エルメス等の著名ブランドを使用した食器であっても，高級品であり高価格であるとの認識から，人々が日常的に購入し，消費するものではない。これに対して，本願商標の指定商品は，なべ類，やかん，食器類，はし，まな板など，毎日の生活に欠かせない用具を始め，日用雑貨品が含まれており，デパートで販売されてはいるが，地域密着のスーパーや金物店，現在では，本願商標を使用した「ランチ用品」が販売されている「１００円ショップ」などで手軽に種々の商品を安価に購入することができる。これら商品の中には度々買い求める消耗品もあり，被服等とは異なりファッション性が求められる商品ではない。食器をはじめ，本願商標に係る指定商品は，極めて日常性が高く，子供から高齢者まで男女の差なく，すべての人々に必要な商品であり，食卓や台所での使い勝手のよさ，あるいは商品の耐久性が求められるものであり，ファッション性には関係がない。(ｳ)審決は，「商品の需要者もともに主として一般消費者であって，本件商標の指定商品が日常的に消費される性質の商品であり，殊にその需要者は特別な専門的知識経験を有しない一般大衆であって，これを購入するに際して払われる注意はさほど綿密なものではないといえることから，両者はその需要者を共通にするものである」（審決８頁最終段落～９頁第１段落）と認定したが，ブランド品に対する需要者の高い認識や嗜好，日用品に対する消費者の需要などが考慮されていない。すなわち，上記著名ブランドを使用した商品は，例えば，商品としては日常使用する食器であっても，我が国の消費者の中にはブランドに対する専門知識が高く，嗜好もそれぞれであり，これら高級品を購入する際に払われる注意は相当に綿密なものであり，特別な専門的知識を有しない一般大衆というレベルではない。これに対して，本願商標を使用した商品は，現在，幼稚園児や小学生等の子供を対象とした「ランチシリーズ」商品として，全国約１５００店舗以上の１００円ショップで販売されており，商品を購入するのは大半がそれら子供達の母親であり，この一事をもってしても，著名ブランドを使用した商品とは，商品そのものが異なるのはもちろん，需要者・消費者，販売経路のいずれにおいても共通するところはなく，著名ブランドが使用される商品とは余りにもかけ離れているといわざるを得ない。
イ　取消事由２（引用商標に関する認定判断の誤り）
(ｱ)審決は，「同氏の名前は，「VALENTINOGARAVANI」（ValentinoGaravani）「ヴァレンティノ　ガラヴァーニ」とフルネームで表示され，このフルネームをもって紹介される・・・「VALENTINO」（Valentino）「ヴァレンティノ」といえば同氏を指すものと広く認識されるに至っているというべきである」（審決８頁第２段落）と認定したが，現在のファッション界においてその著名性が継続しているかは疑問であり，この認定は誤まっている。
「VALENTINOGARAVANI」（ValentinoGaravani），「ヴァレンティノガラヴァーニ」のフルネームが著名であることは争わないが，「VALENTINO」（Valentino）は，イタリアにおけるごくありふれた氏姓であり（甲１），そのことから「VALENTINO」，「Valentino」，「ヴァレンティノ」を含む，いわゆるブランドが数多く存在しているが（甲２），我が国の取引者，需要者はブランドに対する関心は高く，ブランドの違いを見分ける確かな目や意識を持っているので，数多くの「VALENTINO」の文字を含むブランドが存在していても，デザインの相違，商品の相違，商標の相違などによって明確に識別することができ，単に「VALENTINO」（Valentino）のみの表示から直ちに「VALENTINOGARAVANI」（ValentinoGaravani）を認識することはない。その上，我が国では，平成７年から「VALENTINOGARAVANI」のブランドマーケティングが行われておらず（甲１６～１９），このことは，「VALENTINOGARAVANI」の標章が市場で取引者，需要者，特にブランドに関心が高く，ファッション性のある商品の購買層を占める女性の目にふれることがなくなっていることを示すものである。したがって，「その略称として「VALENTINO」（Valentino）「ヴァレンティノ」の商標・・・をもって我が国の取引者，需要者の間に広く知られていたというべきであり，このことは，少なくとも本願商標の登録出願時である平成１３年６月２１日前においてすでに我が国の取引者，需要者間に広く認識せられていたものであり，また，その状況は現在に至るまでも引き続き同様とみて差し支えないものである」（審決８頁第２段落）とした審決の認定判断は，取引の実情を顧みない誤ったものである。ウ　取消事由３（出所混同のおそれに関する認定判断の誤り）(ｱ)審決は，「本願商標は，著名なデザイナーである「VALENTINOGARAVANI」の著名な略称「VALENTINO」を含む商標であり，その指定商品も引用商標の使用商品とは，ともにファッション関連の商品であって，両者はその需要者を共通にするものであるから，本願商標をその指定商品に使用した場合，これに接する取引者・需要者は，引用商標と綴り字を同じくする「VALENTINO」の文字部分に着目し，容易に引用商標を連想・想起し，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわなければならない」（審決９頁最終段落）と認定判断したが，誤りである。


まず，「VALENTINO」の文字は，「VALENTINOGARAVANI」の著名な略称であるということはできない。「VALENTINO」は，イタリアにおけるごくありふれた氏姓であり，かつ，「VALENTINO」の文字を含むブランドは数多く存在しているところから，ブランドに対する高い認識をもっている我が国の取引者，需要者が，「VALENTINO」のみに接する時，直ちに「VALENTINOGARAVANI」を想起するとは到底考えられない。
(ｲ)仮に，略称として著名であっても，本願商標に係る商品と出所の混同を生ずることはない。すなわち，審決は，「指定商品も引用商標の使用商品とは，ともにファッション関連の商品であって，両者はその需要者を共通にするものである」（審決９頁最終段落）と認定したが，本願商標に係る指定商品はファッション性が求められる「被服」とは異なる。本願商標の指定商品の中で，例えば「食器」にファッション性が取り入れられることがあっても，それは著名ブランドに求められる一部の商品であって，その他のほとんどの商品は，日用品であり，台所用品であり，ファッション性が求められる商品ではない。すなわち，老若男女，すべての人々が必要としている極めて日常性が高い商品ばかりであるので，ファッション性よりも使い心地，使い勝手の良さ，あるいは耐久性が求められるのである。さらに，現在，本願商標を使用して既に市場に受け入れられている商品は，幼稚園児及び小学生などの子供を対象とした「おべんとう箱」を始めとする「ランチ用品」であり，全国約１５００店舗以上のダイソーの１００円ショップにおいて販売されているから，引用商標に係るファッション性が高い分野の高級品と比較するまでもなく，商品の性質，用途，目的からみても関連性は全くなく，商品の取引者，需要者も異なり，これらの取引の実情を総合的に判断すれば，両者における商品に関して出所の混同を生ずる余地は全くないものである。そして，現在，本願商標を使用している商品，すなわち，トリ，ウサギ，ネコ，などの動物のかわいらしい模様が付いている「ランチ用品」に接する子供達やその両親などが，本願商標をみて「VALENTINOGARAVANI」との関係で，容易に引用商標を連想・想起し，引用商標と何らかの関係があるかのごとく，その商品の出所について混同を生ずることは考えられるはずもない。
(ｳ)本願商標に係る「ランチ用品」は，注目ブランド，キャラクターを内外にプロデュースして市場に送り出している株式会社イングラムに業務委託をしているが，甲３～５に係る登録商標（いずれも「FEMMIOVALENTINO」とする文字商標。登録第４２１７６６７号商標，同第４２１７６６８号商標，同第４２７２７２８号商標。以下，順に「甲３商標」，「甲４商標」，「甲５商標」という。）のライセンス事業から拡大したもので，「ランチ用品」は，全国のダイソー全店のうち，１５００店舗以上において商品展開され，その結果，市場に認知され受け入れられており，本願商標には独自の信用，顧客吸引力が生じているのである（甲２９）。また，原告の甲３商標ないし甲５商標は，本願商標の出願前，わずか２年ないし３年前に商標登録されたものであり，本願商標に対して正反対の判断をしなければならない事情の変化があったとは到底考えられない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実はいずれも認め，同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，以下に述べるとおり原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１（本願商標に関する認定判断の誤り）に対しア　本願商標は，前記のとおり，上段に縦長の楕円形内にデザイン化した欧文字らしき文字を配した図形部分と，下段に「FEMMIOVALENTINO」を横書きした文字部分の構成からなり，図形部分と文字部分は，視覚上分離した構成となっている。また，文字部分は，「FEMMIO」と「VALENTINO」が半文字程度間隔を空けて表示されていること，全体として１５文字からなり称呼も冗長といえること，全体として特定人名や成語として世上一般に知られているものとはいえないことを考慮すると，本願商標は，その外観及び称呼のいずれの点においても，「FEMMIO」と「VALENTINO」と二分して認識され得るものであり，後半部分は引用商標の「VALENTINO」表示と同一の文字構成からなるものである。そうすると，本願商標は，｢FEMMIOVALENTINO」全体が常に一体不可分のものとして，取引者，需要者に把握され，認識されるものとはいい難く，むしろ，「VALENTINO」表示の著名性の程度を考慮すると，その構成中の「VALENTINO」の部分が，「VALENTINOGARAVANI」に係る「VALENTINO」表示を表したものと把握され，認識されることによって取引者，需要者の注意を特に強く引くものといえるものである。そうすると，本願商標に接する取引者，需要者は，本願構成中の「VALENTINO」の文字部分をとらえ，これより生ずる「バレンチノ」の称呼，ヴァレンティノ・ガラヴァーニのデザイナーブランドである「バレンチノ」の観念をもって取引に当たる場合が少なくないというべきである。原告は，本願商標は，特徴的な図形部分を無視あるいは除外して判断すべきではないと主張するが，図形部分と文字部分が視覚上分離する構成になっているばかりでなく，当該図形部分が，「VALENTINO」表示の著名性を無視し得るほどの著名性を有しているとは認められない。また，一般に，商標を使用するに当たって，自己の取扱う商品の全体に，統一的に使用されるいわゆるハウスマークとともに，その取扱う同種商品のうち他の商品と区別するために，商品ごとにそれぞれの別のマークを併記して使用する傾向があるのが実情である。そうすると，「VALENTINO」表示の著名性に照らせば，たとえ，本願商標の構成中の図形部分に注意が注がれるとしても，それは，「VALENTINO」表示の関連する商品のうちの個別商品（シリーズ商品）であると認識するにとどまるものというべきであって，その図形部分によって，本願商標中の「VALENTINO」が，ヴァレンティノ・ガラヴァーニに係る「VALENTINO」表示を表し，取引者，需要者の注意を特に強く引くことを減殺するものではない。


イ　「VALENTINO」表示に係る「婦人服，紳士服，靴，ネクタイ，ベルト，カバン」等は，身にまとい，また履いて装いを整え，着飾る等に用いられるファッション関連商品であって，デザイン性が求められる商品であるといえる。他方，本願商標の指定商品は，日用品ではあるものの，デザイン性も求められる商品といえる。例えば，指定商品中の「化粧用具，洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー」は，美感，装いを整える，着飾る等に用いられる商品である。そうすると，本願商標の指定商品中「化粧用具，洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー」と「VALENTINO」表示に係る「婦人服，紳士服，靴，ネクタイ，ベルト，カバン」等とは，共に，美感，装いを整える，着飾る一連の用途に関わる商品であり，デザイン性やファッション性も求められている商品であるから，関連性の深い商品といえる。さらに，本願商標の指定商品も「VALENTINO」表示に係る「婦人服，紳士服，靴，ネクタイ，ベルト，カバン」も日常的に使用されるものであって，機能性を重視するというよりは，見た目，デザイン性を重視するものであり，殊にその需要者は特別な専門的な知識経験を有しない一般大衆（消費者）であって，これを購入する際に払われる注意はさほど綿密なものでないから，両者はその需要者を共通にし，かつ，その商品や商標に払われる注意力も同等であるといえる。
ウ　また，著名商標である「VALENTINO」を含む本願商標は，デパートで販売しようが「１００円ショップ」で販売しようが，それはその企業の事業展開の一つにすぎないものである。そして，事業展開は企業の販売戦略によって，しばしば変化することは日常よく見られることであって，現在の販売方法が今後も継続し，固定していくこともない。現に，ジャスコ等の大手スーパーにおいても「１００円ショップ」が，進出しているのであり，「１００円ショップ」だからといって，著名ブランドを扱わないとは必ずしもいえない。また，「１００円ショップ」といっても３００円等の他の価格帯の商品が現実に売られている。このように，現代における企業の事業展開は，「１００円ショップ」も含めて，様々な事業展開が考えられるものである。さらに，ある業者が，「１００円ショップ」で事業展開している商品を別な事業展開，例えば，大手スーパー，デパートで事業を行っていても，それは単に事業展開の戦略の方法であって，本願商標の商品と「VALENTINO」表示に係る商品は，共に日常的に使用されるもので，かつ，一般消費者を相手に販売していることに何ら変わりはない。
(2)取消事由２（引用商標に関する認定判断の誤り）に対しア　「VALENTINO」表示は，ファッション関連商品におけるデザイナーであるヴァレンティノ・ガラヴァーニを示す略称として，また，同氏のデザイナーブランドである「VALENTINOGARAVANI」，「ヴァレンティノ　ガラヴァーニ」を示す表示として，昭和５１年以来，読売新聞，朝日新聞，日本経済新聞の全国紙や地方紙等の新聞，各種ファッション関連雑誌や書籍に繰り返し掲載され，また，商標「VALENTINOGARAVANI」，「ヴァレンティノ　ガラヴァーニ」の使用者自身も「ヴァレンティノ」，「VALENTINO」，「バレンチノ」を使用していることから，「VALENTINO」表示は，「VALENTINOGARAVANI」，「ヴァレンティノ　ガラヴァーニ」を示すものとして，優に，わが国の取引者，需要者間に広く認識され周知・著名なものとなっていたものである。そして，「VALENTINO」表示は，ヴァレンティノ・ガラヴァーニがデザインした婦人服，紳士服，靴，ネクタイ，ベルト，バッグ等のファッション関連商品におけるデザイナーブランドとして，少なくとも本願商標の登録出願時である平成１３年６月２１日前において，既にわが国の取引者，需要者間に広く認識され周知・著名なものとなっていたものであり，かつ，その状態が本願商標の判断時期である審決時（平成１７年４月１２日）まで継続している。イ　原告は，「VALENTINO」はイタリアにおけるごくありふれた氏姓であり，かつ，「VALENTINO」の文字を含むブランドは数多く存在しているところから，ブランドに対する高い認識をもっている我が国の取引者，需要者が，「VALENTINO」のみから直ちに「VALENTINOGARAVANI」を想起するとは到底考えられないと主張する。しかし，｢VALENTINO」は，我が国においてはありふれた氏姓ないし名前であるとは認め難いものであり，イタリアにおいてありふれた氏姓ないし名前であるとしても，そのことが，我が国において商標として機能することを否定することにはならない。さらに，本願商標中の「FEMMIOVALENTINO」の文字は，全体として特定人名や成語として一般的に知られているものとはいえないし，｢FEMMIOVALENTINO｣全体が一体不可分のものとして，取引者，需要者に把握され，認識されるものとはいい難く，むしろ，上述した「VALENTINO」表示の著名性を考慮すると，その構成中の「VALENTINO」の部分が，「VALENTINOGARAVANI」に係る「VALENTINO」表示を表したものと把握され，認識されることによって取引者，需要者の注意を特に強く引くものといえるものであり，この点は，「VALENTINO」等を含む商標が他に存在するかにかかわらないというべきである。
(3)取消事由３（出所混同のおそれに関する認定判断の誤り）に対し「VALENTINO」表示は，上述したとおり，ヴァレンティノ・ガラヴァーニがデザインした婦人服，紳士服，靴，ネクタイ，ベルト，バッグ等のファッション関連商品におけるデザイナーブランドとして，少なくとも本願商標の登録出願時である平成１３年６月２１日前において，既に，わが国の取引者，需要者間に広く認識され周知・著名なものとなっていたものであり，かつ，その状態が本願商標の判断時期である審決時（平成１７年４月１２日）まで継続している。そして，「VALENTINO」表示は，少なくとも我が国においては一定程度の独創性を備えたものである。
また，本願商標は，文字部分が，「FEMMIO」と「VALENTINO」が半文字程度間隔を空けて表示されていること，全体として１５文字からなり称呼も冗長といえること，全体として特定人名や成語として世上一般に知られているものとはいえないことを考慮すると，外観及び称呼のいずれの点において，「FEMMIO」と「VALENTINO」と二分して認識されうるものであり，後半部分は「VALENTINO」表示と同一の文字構成からなるものである。そうすると，本願商標は，その構成中，｢FEMMIOVALENTINO」の文字部分がその全体を常に一体不可分のものとして，取引者，需要者に把握され，認識されるものとはいい難く，むしろ，「VALENTINO」表示の周知・著名性の程度を考慮すると，その構成中の「VALENTINO」の部分が，「VALENTINOGARAVANI」に係る「VALENTINO」表示を表したものと把握され，認識され，取引者，需要者の注意を特に強く引くものといえるものであり，これより生ずる「バレンチノ」の称呼，ヴァレンティノ・ガラヴァーニのデザイナーブランドである「バレンチノ」の観念をもって取引に当たる場合が少なくないものである。そして，本願商標は，その構成中に図形を配した構成であるとしても，当該図
形部分が


「VALENTINO」表示の著名性を無視し得るほどの著名性が認められない以上，図形部分によって，本願商標中の「VALENTINO」部分が「VALENTINOGARAVANI」に係る「VALENTINO」表示を表わすことの識別性に影響するものではない。さらに，上述したとおり，本願商標の指定商品中「化粧用具，洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー」と「VALENTINO」表示に係る「婦人服，紳士服，靴，ネクタイ，ベルト，カバン」等とは，共に，美感，装いを整える，着飾る一連の用途に関わる商品であり，デザイン性やファッション性も求められている商品であるから，関連性の深い商品である。また，本願商標の指定商品も「VALENTINO」表示に係る「婦人服，紳士服，靴，ネクタイ，ベルト，カバン」も日常的に使用されるものであって，機能性を重視するというよりは，見た目，デザイン性を重視するものであり，殊にその需要者は特別な専門的な知識経験を有しない一般大衆（消費者）であって，これを購入する際に払われる注意はさほど綿密なものでないから，両者はその需要者を共通にし，かつ，その商品や商標に払われる注意力も同等であるといえる。
したがって，以上の点を総合的に判断すれば，本願商標をその指定商品について使用するときは，その取引者，需要者において，「VALENTINO」表示を連想，想起し，その商品がヴァレンティノ・ガラヴァーニ又は同人と営業上の関係又は「VALENTINO」表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信し，その商品の出所について混同を生じるおそれがあるというべきである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本願の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下において，原告の主張する取消事由ごとに審決の当否を判断することとする。
２　取消事由１（本願商標に関する認定判断の誤り）について(1)原告は，審決の「「VALENTINO」の著名性の程度，商品の関連性及び取引者及び需要者の共通性に照らすと，本願商標がその指定商品に使用されたときは，「VALENTINO」の部分がこれに接する取引者・需要者の注意を特に強く引くものといえる」（審決９頁第４段落）とした判断に対し，本願商標は，常に「フェミオバレンチノ」の一連の称呼が生ずるような使用態様をもって使用しているのであり，「フェミオバレンチノ」の称呼が冗長であるとはとてもいえるものではない等を理由に，「VALENTINO」の部分のみを抽出することはできないと主張する。本願商標は，前記のとおり，縦長楕円形の中に「ｆ」と「ｖ」の欧文字を一字状に図案化してなる図形部分とその下段に「FEMMIOVALENTINO」の欧文字を表してなる文字部分とから構成されている。そして，その図形部分と文字部分は，視覚上分離した構成となっており，文字部分は，「FEMMIO」と「VALENTINO」が半文字程度間隔を空けて表示されている上，全体として１５文字からなり称呼も冗長といえること，我が国において「FEMMIOVALENTINO」全体としては特定人名や成語として一般に知られているものとはいえないことを考慮すると，本願商標は，その外観及び称呼のいずれの点においても，「FEMMIO」部分と「VALENTINO」部分とに二分して認識され得るものである。そうすると，本願商標は，｢FEMMIOVALENTINO」全体が常に一体不可分のものとして，取引者，需要者に把握され，認識されるものとは認め難い。そして，後述するように，「VALENTINO」表示は，著名なファッションデザイナーであるヴァレンティノ・ガラヴァーニのデザインに係る商品に付されるブランドの表示として，我が国の婦人服，紳士服等のファッション関連分野の取引者，需要者にとって周知・著名であることを考慮すると，その構成中の「VALENTINO」の部分が，「VALENTINOGARAVANI」に係る「VALENTINO」表示を表したものと把握され，認識されることによって取引者，需要者の注意を特に強く引くものと認められる。したがって，「「VALENTINO」の著名性の程度，商品の関連性及び取引者及び需要者の共通性に照らすと，本願商標がその指定商品に使用されたときは，「VALENTINO」の部分がこれに接する取引者・需要者の注意を特に強く引くものといえる」（審決９頁第４段落）とした審決に誤りがあるということはできない。
原告は，本願商標は，文字部分と図形部分が常に一体不可分のものとして構成されているものではないが，図形は，縦長の楕円形の中に，「ｆ」と「ｖ」をモノグラム化した特徴的なもので，本願商標の文字部分の上段に，あるいは商品によっては，文字部分の前頭部分に必ず使用しているものであり，自他商品の識別性を有する商標として取引者，需要者の注意を惹起するものとなっているとも主張する。しかし，本願商標の図形部分は，独創性が強いものとまではいい難く，また，それ自体がファッション関連分野の取引者，需要者にとって周知である「VALENTINO」の文字部分をしのぐ周知性を獲得しているものとも認め難いから，看者の注意をひく程度が強く商品の出所表示機能が強い部分ということはできない。そして，本願商標は，図形部分と文字部分が視覚上分離した構成となっているのであるから，原告主張に係る上記図形部分の特徴を考慮しても，「VALENTINO」の部分が取引者，需要者の注意を特に強く引くとの上記判断を左右しないというべきである。
(2)また，原告は，審決の「引用商標は・・・被服等に使用されているものであり，その使用商品は，ファッション関連の商品であって，デザイン性が重要視される商品といえる」（審決８頁下第３段落），「他方，本願指定商品は日用品ではあるが，デザイン性が求められる商品であり，また，ファッション業界において著名な標章（ブランド名）であるクリスチャンディオール，ティフアニー，エルメス等が，日用品である食器等に使用している事実があることから，両者はともに，ファッション関連の商品であるといえる」（同下第２段落）とした認定に対し，本願商標と引用商標とは，同じく「デザイン性」といっても，被服等と日用品である本願指定商品とは比較するレベルが全く異なっている，著名ブランドを使用した食器等は，高級品であり高価格であるとの認識から人々が日常的に購入し，消費するものではないのに対して，本願商標に係る指定商品は，極めて日常性が高く，子供から高齢者まで男女の差なく，すべての人々に必要な商品であり，食卓や台所での使い勝手のよさ，あるいは商品の耐久性が求められるものであり，ファッション性には関係がない，などと主張する。


しかし，本願商標の指定商品は上記第３の１(2)記載のとおりであり，このうち，例えば，「化粧用具」，「洋服ブラシ」，「靴ブラシ」，「靴べら」，「靴磨き布」，「軽便靴クリーナー」は，美感，装いを整える，着飾る一連の用途に関わる商品で，デザイン性やファッション性も求められている商品であるから，本願商標の指定商品についてファッション関連の商品でもあるといえるとした審決の認定に誤りがあるということはできない。原告は，本願商標に係る指定商品は，極めて日常性が高く，子供から高齢者まで男女の差なく，すべての人々に必要な商品であり，食卓や台所での使い勝手のよさ，あるいは商品の耐久性が求められるものであると主張するが，本願商標の指定商品は上記のとおりであり，原告が主張する商品に限られるものではないから，原告の主張は前提において誤りであるというほかない。
(3)さらに，原告は，審決の「商品の需要者もともに主として一般消費者であって，本件商標の指定商品が日常的に消費される性質の商品であり，殊にその需要者は特別な専門的知識経験を有しない一般大衆であって，これを購入するに際して払われる注意はさほど綿密なものではないといえることから，両者はその需要者を共通にするものである」（審決８頁最終段落～９頁第１段落）との認定に対し，著名ブランドを使用した商品のような高級品を購入する際に払われる注意は相当に綿密なものであるのに対して，本願商標を使用した商品は，現在「ランチシリーズ」商品として１００円ショップで販売されており，需要者・消費者，販売経路のいずれにおいても共通するところはないなどと主張する。
しかし，商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」を判断するに当たっては，出願に係る商標の指定商品全部，すなわち上記第３の１(2)記載の商品すべてについて，これを一般的に検討すべきであり，出願人固有の取引の実情を混同を否定する方向に斟酌することは許されないというべきである。なぜならば，原告が現在本願商標を上記のように使用していたとしても，それは原告の事業展開の一つにすぎないものであり，事業展開がしばしば変化することは日常よく見られることであって，現在の販売方法が今後も継続し，固定していくとは限らないからである。そして，本願指定商品全体についてこれを一般的に検討すれば，上記審決の認定に誤りはないというべきであるから，原告の上記主張も採用することができない。
(4)以上検討したところによれば，本願商標に関する認定判断の誤りをいう原告の取消事由１の主張は，理由がない。
３　取消事由２（引用商標に関する認定判断の誤り）について(1)原告は，審決の「同氏の名前は，「VALENTINOGARAVANI」（ValentinoGaravani）「ヴァレンティノ　ガラヴァーニ」とフルネームで表示され，このフルネームをもって紹介される。・・・「VALENTINO」（Valentino）「ヴァレンティノ」といえば同氏を指すものと広く認識されるに至っているというべきである」（審決８頁第２段落）との認定に対し，現在のファッション界においてその著名性が継続しているかは疑問であり，この認定は誤りであると主張する。(2)証拠（乙１～４２，甲１５）によれば，次の事実を認めることができる。ア　ヴァレンティノ・ガラヴァーニは，１９３２年（昭和７年）イタリア国ボグヘラで生まれ，パリ洋裁学院でデザインの勉強をし，フランスの有名なデザイナー「ジーン・デシス，ギ・ラ・ロシュ」の助手として働いた後，１９５９年（昭和３４年），ローマで自分のファッションハウスを開設した。１９６７年（昭和４２年）にはデザイナーとして最も栄誉ある賞といわれる「ファッションオスカー（FashionOscar）」を受賞し，ライフ誌，ニューヨークタイムズ誌，ニューズウィーク誌など著名な新聞，雑誌にヴァレンティノ・ガラヴァーニの作品が掲載された。これ以来，ヴァレンティノ・ガラヴァーニは，イタリア・ファッションの第一人者としての地位を確立し，国際的なトップデザイナーとして知られるようになった。
イ　昭和５１年１０月２日発行「日刊ゲンダイ」（乙１の１）及び昭和５１年１０月１日発行「センイ・ジャァナル」（乙１の８）には，我が国において，ヴァレンティノ・ガラバーニのデザインによる紳士・婦人服装，雑貨の輸入・販売を目的とする「株式会社ヴァレンティノ・ブティック・ジャパン」が昭和４９年７月輸入専門商社アオイ，サンフレール及び三井物産の協同出資により設立され，東京・大阪を中心に全国に２０店舗を設ける事業展開を行い，昭和５１年７月期決算（１１か月決算）では年商８億２０００万円，昭和５２年８月決算では１２億円を予定している旨の記載がある。株式会社ヴァレンティノ・ブティック・ジャパンの広告宣伝費，販売促進費及び展示会費の合計金額は，本願商標の登録出願前の平成５年（１９９３年）に１億３５００万円，平成６年（１９９４年）に２億０４００万円，平成７年（１９９５年）に７０００万円，平成８年（１９９６年）に９５００円，平成９年（１９９７年）に１億０９００万円であり，また，商品の売上高は，平成５年（１９９３年）が５５億６０００万円，平成６年（１９９４年）が４９億２０００万円，平成７年（１９９５年）が３９億６９００万円，平成８年（１９９６年）が４１億３１００万円，平成９年（１９９７年）が４１億４４００万円である（乙４０～４２）。
ウ　田中千代著同文書院昭和５６年（１９８１年）発行「服飾辞典」（乙３６）及びディビィド・クルンタル編集株式会社岩波書店平成９年（１９９７年）発行「岩波＝ケンブリッジ世界人名辞典」（乙３８））には，「ヴァレンティノ」の項が設けられていて，その項に「ヴァレンティノ」の語がヴァレンティノ・ガラヴァーニを示すことや「ヴァレンティノ」の語が単独で説明に記載され，また，本願商標の登録出願前の昭和５１年９月３０日ないし平成５年８月２８日にわたり発行された日刊「ゲンダイ」，読売新聞，日経流通新聞，繊研新聞，「センイ・ジャァナル」，朝日新聞，秋田さきがけ，河北新報，東奥日報，山陰中央新報，サンケイ新聞，宮崎日日新聞，日経産業新聞，福島民友新聞，ディリースポーツ，徳島新聞，公明新聞，夕刊フクニチ，千葉日報，日本経済新聞及び報知新聞の記事や見出し中には，「ヴァレンティノ」又は「バレンチノ」等と略称して，ヴァレンティノ・ガラヴァーニに関する記事が掲載される（乙１の１～２５）など，ヴァレンティノ・ガラヴァーニの名前は，「VALENTINOGARAVANI」，「ヴァレンティノ・ガラヴァーニ」とフルネームで表示されるほか，単
に，「VALENTINO」，「Valentino」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」等と略称として，又は同人のデザインに係る商品群に使用されるブランドの略称を表すものとして使用されている。


また，「VALENTINOGARAVANI」及び「ヴァレンティノ・ガラヴァーニ」並びにその略称である「VALENTINO」，「Valentino」，「ヴァレンティノ」及び「バレンチノ」の表示は，「世界の一流品大図鑑」１９８１年版（乙２），「世界の一流品大図鑑」１９８３年版（乙３），「世界の一流品大図鑑」１９８５年版（乙４），「男の一流品大図鑑」１９８５年版（乙５），「世界の一流品大図鑑」１９８８年版（乙６），「男の一流品大図鑑」１９８８年版（乙７），「世界の一流品大図鑑」１９９０年版（乙８），「男の一流品大図鑑」１９９１年版（乙９），「ヴァンサンカン（２５Ａｎｓ）」１９８７年１０月号，１９８９年５月号，１９９４年４月号及び同１０月号（乙１０～１３），「ＳＵＰＲ」１９８９年１１月号及び同１２月号（乙１４，１５），「ミス家庭画報」１９８９年５月号，１９９０年５月号，同７月号，１９９４年４月号及び同６月号（乙１６～２０）），「ミセス」１９９４年５月号（乙２１），「ヴァンテーヌ」１９９４年１０月号及び同１２月号（乙２２，２３），「ＪＪ」１９９０年６月号（乙２４）），「Ｏｇｇｉ」１９９３年１０月号（乙２５），「ＣＬＡＳＳＹ」１９９３年１０月号（乙２６），「マリ・クレール」１９９３年１０月号（乙２７），「ル・クール」１９９３年１０月号（乙２８），「ＥＬＬＥ」１９９７年８月号（乙２９），「エル・ジャポン」１９９７年８月号（乙３０），「ドンナ　ジャポーネ」１９９８年４月号（乙３１），「世界の一流品大図鑑」１９７７年版（乙３２），「ＥＵＲＯＰＥ一流ブランドの本」１９７７年１２月号（乙３３），「朝日新聞」１９８２年１１月２０日発行（乙３４），「ｎｏｎｎｏ」１９８９年１２月号（乙３５）等の各種ファッション関連雑誌及び新聞において，ファッション関連商品におけるデザイナーであるヴァレンティノ・ガラヴァーニを示す略称として，また，同人のデザイナーブランドである「VALENTINOGARAVANI」，「ヴァレンティノ・ガラヴァーニ」を示す表示として，繰り返し掲載されている。エ　加えて，日本法人である株式会社ヴァレンティノ・ブティック・ジャパンは，「ヴァレンティノ」（乙１の１）及び｢VALENTINO｣（甲１５）の商標を使用し，また，山田政美著株式会社研究社１９９１年発行「英和商品名事典（乙３７）には，ヴァレンティノ・ガラヴァーニの店の名称について，「Roma，Firenze，Milanoなどにあるその店の名称はValentino（Ｖは小文字で書くこともある）」と紹介されている。
(3)以上認定したところによれば，「VALENTINO」，「Valentino」，「ヴァレンティノ」，「バレンチノ」の表示は，著名なファッションデザイナーであるヴァレンティノ・ガラヴァーニのデザインに係る商品に付されるブランドの表示として，我が国の婦人服，紳士服等のファッション関連分野の取引者，需要者にとって，遅くとも平成９年ころまでには周知・著名となったものと認められ，その周知・著名性は，本件出願時（平成１３年６月２１日）を経て不登録事由の判断時期である本件審決時（平成１７年４月１２日）に至るまで継続していたものと推認される。
原告は，現在のファッション界において上記著名性が継続しているかは疑問であると主張するが，「VALENTINOGARAVANI」及び「ヴァレンティノ・ガラヴァーニ」並びにその略称である「VALENTINO」，「Valentino」，「ヴァレンティノ」及び「バレンチノ」の表示が各種ファッション関連雑誌及びの新聞において，ファッション関連商品におけるデザイナーであるヴァレンティノ・ガラヴァーニを示す略称として使用され，また，同人のデザイナーブランドである「VALENTINOGARAVANI」，「ヴァレンティノ・ガラヴァーニ」を示す表示として，各種ファッション関連雑誌及び新聞に繰り返し掲載されてきたことは上記(2)のとおりであり，その後上記推認を覆すような「VALENTINO」表示の周知・著名性の継続を阻害する事情が存したことを認めるに足りる証拠はなく，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，「VALENTINO」（Valentino）は，イタリアにおけるごくありふれた氏姓であり（甲１），そのことから「VALENTINO」，「Valentino」，「ヴァレンティノ」を含む，いわゆるブランドが数多く存在している（甲２），我が国では，平成７年から「VALENTINOGARAVANI」のブランドマーケティングが行われていない（甲１６～１９），などと主張する。しかし，「VALENTINO」（Valentino）がイタリア人の氏姓としてありふれたものであるとしても，そのことが我が国において商標としての識別力を備えることの妨げになるとは解されないし，まして，我が国においては「VALENTINO」（Valentino）は氏姓としてありふれたものであるとはいえず，これが上記使用等の事実の蓄積によって取引者，需要者にとって周知・著名となることを何ら妨げるものということはできない。また，甲２によれば，「ルドルフ・バレンチノ」，「ステファノ・ヴァレンチノ」，「ヴァレンチノクリスティー」（VALENTINOCHRISTY）等の「VALENTINO」，「バレンチノ」，「ヴァレンチノ」を含む商標が使用されていること，株式会社矢野経済研究所作成の２００１年（平成１３年）版ないし２００３年（平成１５年）版「ライセンスブランド全調査」（甲１７～１９）には「VALENTINO」ブランドに関するマーケティング調査が行われていないことが認められるが，これらの事実は，ヴァレンティノ・ガラヴァーニに係る「VALENTINO」表示の上記周知・著名性の成立及び継続を阻害するものであるとまでは認めることはできない。
(4)以上検討したところによれば，引用商標に関する認定判断の誤りをいう原告の取消事由２の主張は，理由がない。


判　　　　決
主　　　　文
１　被告らは，各自，原告Ａに対し金４２２２万３９２９円，原告Ｂに対し金３９９２万５２６７円，及びこれらに対する平成１１年４月２９日　　　　から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ａ及び原告Ｂのその余の各請求をいずれも棄却する。３　原告本人兼亡Ｃ訴訟承継人Ｄの被告らに対する各請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，原告Ａ及び原告Ｂと被告らとの間に生じたものは，これを３分し，その１を同原告らの負担とし，その余を被告らの負　　　　担とし，原告本人兼亡Ｃ訴訟承継人Ｄと被告らとの間に生じたものは全部原告本人兼亡Ｃ訴訟承継人Ｄの負担とする。
５　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，各自，原告Ａに対し６３９８万９８８７円，原告Ｂに対し６２９６万０７７１円，原告Ｄ及び亡Ｃ訴訟承継人Ｄに対し各５５０万円　　　並びにこれらに対する平成１１年４月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，中学校内において中学１年生の少年からナイフで刺殺された中学校教諭の遺族である原告らが，少年の両親である被告ら　　に対して，不法行為に基づき，損害賠　　償を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　Ｅ（以下「Ｅ教諭」という。）は，黒磯市立黒磯北中学校（以下「黒磯北中」という。）の教諭であったが，平成１０年１月２８日午前１１　　　　時４０分ころ，黒磯北中の１年生であったＦ（昭和××年×月××日生。以下「Ｆ」という。）に授業態度等について注意をしたとこ　　　　　　ろ，Ｆからバタフライナイフ（以下「本件ナイフ」という。）により左胸や背中など７か所を刺され，心臓刺切創，左前胸上部刺切創，右　　　　背部刺切創等の傷害を負い，直ちに黒磯市内の那須野が原菅間病院に搬送されたが，約１時間後，心臓刺切創による失血により　　　　死亡した（以下「本件事件」という。）。なお，本件ナイフは，Ｆが購入して中学校に持ち込んでいたものである。(2)本件事件当時，被告ＧはＦの父として，被告Ｈは母として，共同して親権を行使する立場にあった。被告らは家業として酪農を営ん　　　でおり，家族構成は，Ｆの兄２人と祖母の６人であった。
(3)　Ｆは，小学校のころは，クラブ活動でサッカーをし，成績も優秀であったが，平成９年４月，黒磯北中に入学後は学習意欲が減退し                て欠席日数も増加し，学業成績も伸び悩み，特に英語は苦手となり，また，スポーツの面でも，テニス部に入部したものの，成長期　　　　に発病するオスグッド・シュラッター病による膝の痛みに悩まされ，激しい運動ができなくなってしまい，自転車通学ができず，被告ら         　　　に自動車で送り迎えをしてもらっていたこともあった。Ｆは，平成９年の２学期ころからは計１４回（そのうち平成１０年に入ってからは         計６回）保健室に通うようになり，膝を痛めてから本件事件の直前まで苛立ちが募る状態が持続していた。(4)　原告ＡはＥ教諭の夫であり，原告Ｂは長男である。(5)　亡Ｃ及び原告ＤはＥ教諭の両親である。
亡Ｃは，平成１４年８月２３日，死亡し，原告Ｄが，相続により，亡Ｃの地位を承継した。
２　争点
(1)　Ｆの責任能力の有無
（原告らの主張）
本件事件は，Ｆが，Ｅ教諭に対し，隠し持っていた本件ナイフで胸腹部や背中をめった突きにした上，目をつり上げ，怒り狂ったように内臓が破裂するほどの強い力で足蹴りを繰り返すという常軌を逸した態様で行われて，Ｅ教諭を即死させたものである。また，本件    事件はＦがＥ教諭から授業に遅れたことを注意されたことに立腹したという極めてささいな事柄が発端となっており，動機においても常　　　軌を逸している。そして，Ｆは，本件事件による家庭裁判所の処分として教護院に入院した後も，心身の不調や，凶器と化す物を居　　　　室に隠し持つ，職員や他の児童に対して暴力や殺人に結びつく言動をはばかることなく行うなどの問題行動から個室処遇，強制的措　　　置寮への入院等の措置を受けた上，最終的には処遇困難として関東医療少年院に送致されて相当期間の治療を受けることになっ　　　　たこと，教護院入院中の病院での診断においても，Ｆには，軽度の脳波異常等の生物学的所見を伴った腹部発作及び不機嫌状態を伴うてんかんとそれと並んで存在する周期的不機嫌状態がみられ，爆発性精神病質であって，ＤＳＭ－Ⅳ分類によれば，問歇性爆　　　　発障害，一般疾患による精神障害（てんかん性腹部発作及び不機嫌発作）あると診断されていること，Ｆは，本件事件前後，物に当　　　　たったり，周囲の人に対しても攻撃的な言動を繰り返すなど，体調不良にも起因して強い苛立ちを伴った不機嫌状態が持続していた　　　ところ，これらの状態は，上記の教護院入院後の言動及び医師の診断による病状とも共通していること等にかんがみると，Ｆは本件　　　事件当時も教護院入院後の診断と同様の精神的疾患に罹患していたことが認められ，本件事件もこれによって惹起されたことがう　　　　かがわれる。以上の諸点を総合すれば，本件事件当時，Ｆに責任能力がなかったことは明らかである。


また，黒磯北中校長はＦが責任無能力であるとの前提で被告らから監督を委託されたものでないから民法７１４条２項の代理監督　　　者とはいえないし，代理監督者に責任がある場合でも法定監督義務者は自ら監督義務を怠らなかったことを立証しない限り責任を　　　　免れないというべきである。
（被告らの主張）
本件事件当時，Ｆは１３歳の中学１年生であり，小学校在学中も学業成績は優秀であったのであるから，殺人行為の是非弁別を識　　　別できる程度の知能を有していたことは明白である。鑑定の結果によっても，Ｆの犯行時の行動は，心身の不安定性や衝動性から　　　　来る瞬時的，突発的に発生した行動とされており，Ｆの責任能力を否定するものではない。Ｆの教護院送致後の生活行状の変化は，　　　Ｆの生来の精神的疾患によってもたらされたものではなく，長期の拘禁とこれに反発する思春期特有の攻撃性から発生したものであ　　　って，本件犯行がＦの精神的疾患に基づくものであって責任能力がなかったとはいえない。
仮にＦの責任能力が認められないとしても，本件事件におけるＦの殺人行為は，黒磯北中校内において発生したのであるから，民      法７１４条２項に定める代理監督者として黒磯北中校長に責任無能力者の監督は委託されているのであるから，本件事件の現場にいなかった被告らに不法行為に関する監督義務はなかったもので，被告に対して民法７１４条に基づく責任を問うことはできない。
(2)　被告らの不法行為の成否
（原告らの主張）
被告らは，Ｆが本件ナイフを持って登校していることに気付きこれを止めさせることはもちろん，いかなる場合であっても人を殺傷し      てはならないこと，ナイフで刺せば人が死亡することがあり，そのようなことをしてはならないことをＦに教示し，これを指導監督する義    務を負っていた。そして，本件事件前後，Ｆは攻撃的な言動を繰り返す等上記のような状態にあり，被告らにおいても，少年が常時苛立ったり感情的になったりする精神状態にあって，学校に行くことを嫌がったり，保健室等にも行くようになったことや物に当たったり    している様子を把握していたのに，それらの懸念について特に指導を行っていないことに照らせば，被告らがＦに対する指導監督義務を怠ったことは明らかである。
（被告らの主張）
被告らは，Ｆに対して，日ごろから他人に迷惑をかけてはならないという基本的な教育をしていたし，また，本件ナイフを買い与えた事実もなく，人を殺傷してはならないことを指導監督する義務を懈怠したということはできない。また，仮に被告らにＦに対する監督義務の懈怠があったとしても，ＦによるＥ教諭の殺害という結果との間には，相当因果関係は存しない。被告らは，Ｆが本件ナイフを購入したことも，所持していたことも全く知らなかったし，Ｆには，本件事件以前に第三者に対して    傷害事件等を起こしたといった著しい非行傾向も存しなかったのであるから，経験則に照らして特定の事実が特定の結果発生を招         来した関係を是認し得る高度の蓋然性としての相当因果関係はないというべきである。また，同様の事情に照らせば，被告らにおい　　　ては本件事件に対する予見可能性もないのであるから，過失は認められない。
(3)　原告らの損害額
（原告らの主張）
ア　原告Ａ及び原告Ｂの損害
①　Ｅ教諭の損害
逸失利益                  ８６５０万２４２０円Ｅ教諭は，本件事件当時，黒磯北中に勤務する教師であったから，定年まで勤務した場合のモデル生涯賃金の合計は２億５６７            ７万３７８３円であり，定年退職時における退職金は２９９０万７９００円である。また，定年後６７歳までの年齢別平均賃金の額は２         １３６万８４００円であって，これを基に，生活費控除率を３０パーセント，中間利息額を５パーセントとして計算すると，Ｅ教諭の逸失            利益は８６５０万２４２０円となる。
慰謝料                    ３０００万円本件事件の特殊性，Ｅ教諭が本件事件当時２６歳であり，１歳になったばかりの幼児を残して死亡したことなどを考慮すると，Ｅ教         諭は多大な精神的苦痛を受けたものであり，その慰謝料は３０００万円を下らない。
②　相続
原告ＡはＥ教諭の夫であり，原告Ｂは長男であるから，Ｅ教諭の死亡により，上記原告らは各自法定相続分２分の１の割合でＥ教       諭の上記損害賠償請求権を相続した。
③原告Ａは，本件事件により，Ｅ教諭の治療費９万８１７６円，遺体搬送料５万５７２０円，書類費用１万５６００円及び葬儀費用１２０                万円の合計１３６万９４９６円の出損をしたが，上記出損のうち７４万６０４６円を地方公務員災害補償基金から支給された。
原告Ａは，上記支給額の差額６２万３４５０円の損害を被った。④　原告Ｂは，遺族補償年金として，平成１０年２月から平成１１年３月分まで合計１６７万５２１２円の支給を受けた。
⑤　弁護士費用
原告Ａ及び原告Ｂは，原告ら訴訟代理人に対し，本件訴訟の遂行を委任したが，本件事件と相当因果関係のある弁護士費用の       損害額は，原告Ａが５８０万円，原告Ｂが５７０万円である。
イ　亡Ｃ及び原告Ｄの損害
亡Ｃ及び原告Ｄは，Ｅ教諭の両親であり，Ｅ教諭の上記上記状況，本件事件の特殊性を考慮すると，両親の精神的苦痛を慰謝す　るには各自５００万円をもってするのが相当であり，弁護士費用の損害額については，各自５０万円と認めるべきである。
第３　争点に対する判断
１　前記争いのない事実に証拠（甲１ないし８，甲３０ないし６３，甲６４の１，２，甲６５，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
(1)　ナイフ等の購入・携帯状況等


Ｆは，平成９年の夏休みころ，釣りなどに使用するために刃の長さ３ないし４センチメートルのサバイバルナイフを購入し，同年の２　　　　学期に入ったころから，ナイフを友人に見せて自慢したりするため，制服の上着のポケットに入れるなどして登校の際にも常時携帯　していた。また，本件ナイフは，平成１０年１月２０日午後７時過ぎころ，被告Ｈと一緒に買い物に行った際，同被告がスーパーで買　い物をしている間に一人でゲーム・プラモデル等の販売店「Ｉ」において，お年玉の中から約５０００円を出捐して購入したものであっ　　　　　た。
Ｆが本件ナイフを購入した理由は，「かっこ良かったので半年くらい前から欲しかった」というものであるが，ナイフを友人らに見せて　自慢したり，あるいは悪ぶって他人になめられないようにしたいという思いや，何らかのトラブルにあったときにナイフを出して相手を　　　　脅かそうという護身目的も併存していた。Ｆは，本件ナイフを購入後，登校時には制服の上着のポケットに入れ，普段外出する際に　　　　もズボンのポケットやポーチなどに入れて常時携帯を続けており，学校ではトイレや教室内で友達に見せたりしていた。
(2)　ナイフ等に関するＦ及び被告らの認識
Ｆは，被告らにナイフの購入について相談等を持ちかけたことはなく，被告らはサバイバルナイフを含め，Ｆがナイフ等を購入して常   時携帯していることには全く気が付いていなかった。
Ｆには，被告らが危険なナイフ等を持つことを許可してくれるような親ではないとの認識があったが，正当な目的なく一定以上の刃体    の長さの刃物を持ち歩くことが法律違反になることの認識はなく，教師や被告らからその旨教わったこともなく，ナイフ等を学校に持　　　　参すべきではないとか，教師や被告らから命の大切さ等に関する指導を受けた記憶もなかった。
(3)　本件事件までのＦの状況等
Ｆは，本件事件当時まで，前歴等はなく，シンナー等の薬物に手を出したり，万引き等を行ったこともなかったが，黒磯北中に入学したころから被告Ｇのたばこを盗むなどして吸うようになり，平成９年の夏ころからは自分でたばこを購入し，多いときには１日に十数本   のたばこを吸っていた。
Ｆは，小学校時代に約２回友人らに暴力を振るったことがあり，黒磯北中入学後は，直接暴力を振るったことはなかったものの，４，５回激高して暴力を振るう寸前に至ったり，黒板をげんこつで殴ったり，トイレのドアを殴って壊すなどの行動取ったことがあった。
Ｆは，本件事件前には，被告らの注意に対しても，気に入らなければ布団を殴りつけるなど，苛立ちや怒りを見せることが多くなり，   口調なども荒っぽくなっていた。このように，Ｆは，黒磯北中入学後は周囲の者に対する暴力的言動や物に当たるなどの行動が出始め，成績の悪化，欠席の増加，保健室への頻繁な出入り等の状況にあった。被告らはＦのこのような状況にある程度気付いていたが，特段の対処は講じていなかっ     た。
(4)　本件事件直前の状況
Ｆは，本件事件当日，少し体調が悪かったことと，授業に出たくないという気持ちから，保健室で時間をつぶそうとしたが，養護教諭に授業に出るよう促され，トイレに行くなどした後遅れて授業に参加したところ，Ｅ教諭から注意されたため嫌な気分になった。その後友達から「先生のことむかつく。」等と問いかけられた際，自分は私語をしていないのに，Ｅ教諭から名指しで「うるさい。」などと強い口　　　調で叱責されたことに怒りと苛立ちを募らせ，「すげーむかつく。」「刺すかもしんねえ。」「ぶっ殺してやる。」等と口走った。授業終了後，Ｆは，Ｅ教諭に教室の入口付近で呼び止められて「トイレに行くときは先生に言ってから行くように」などと再度注意を受けたが，終　　　始下を向いていたことなどからふてくされている原因を問いただされたのに対し，あいまいな答えを返したことによりＥ教諭からその態度を厳しく叱責されたため，くすぶっていた怒りを激発させ，「なめられてたまるか」という気持ちで制服の上着の右ポケットから本件ナイフを取り出してＥ教諭に向けた。Ｆは，ナイフを突き付けているのに，Ｅ教諭がこれに怯えるそぶりを見せず，自分を馬鹿にしたような目をされたと感じて更に激高し，手にした本件ナイフで本件事件に及んだ。
(5)　本件事件後のＦの状況等
Ｆは，本件事件により，平成１０年２月２４日，教護院に送致されたが，教護院において，心身の不調や凶器と化す物を居室に隠し持つ，職員や他の少年に対して暴力や殺人に結びつく言動をはばかることなく行うなどの問題行動から個室処遇，強制的措置寮への入院等の措置を受けた上，最終的には処遇困難として関東医療少年院に送致されて相当期間の治療を受けることになった。教護　　　院入院中の病院においても，Ｆには，軽度の脳波異常等の生物学的所見を伴った腹部発作及び不機嫌状態を伴うてんかんとそれに並んで存在する周期的不機嫌状態が見られ，爆発性精神病質であって，ＤＳＭ－Ⅳ分類によれば，問歇性爆発障害，一般疾患による精神障害（てんかん性腹部発作及び不機嫌発作）であると診断された。
２　Ｆの責任能力（争点(1)）について
本件事件において，Ｆは，在籍する中学校の教師であるＥ教諭に対して，十数か所にもわたる刺切創等を負わせた上，内臓が破裂　　　するほどのけりをも事後的に加えるなどしており，殺害行為の残虐性は顕著である。また，Ｆは，教護院入院後の診断結果や処遇意　　　見書等で，腹部発作及び不機嫌状態を伴うてんかん，これと並んで存在する周期的不機嫌状態，発作性精神病質などと診断されてお　　り，怒りの抑制がきかなくなる，耳元で音が一過的に聞こえるなどの症状もあり，軽度脳波異常とも判定されていること等に照らせば，　　Ｆの精神状態には生物学的背景もうかがえ，これに本件事件当時のＦの言動を併せ考慮すれば，Ｆは本件事件当時既に上記のような　　精神疾患に罹患しており，これが本件事件惹起に影響した可能性は十分に存するというべきである。
しかしながら，本件事件における加害行為は，ナイフによる刺殺であって，殺人行為の是非弁別の判断やそれに伴う法的責任発生      　　の認識は，既に中学校に入学し満１３歳に達していたＦにおいても，基本的には比較的容易なものであったというべきである。


そして，Ｆは小学校時代は学業の成績は優秀であったのであり，その理解力その他知的能力に特に問題はうかがえないこと，本件事　　件に関する警察官らに対する供述調書や少年審判においても，その応答や供述内容に特に異常性はうかがえず，激発に至った動　　            　　機・経緯も，極めて短絡的ではあるにせよ，了解そのものは可能であって，Ｆは，他者の殺害行為が悪いことであったとの認識は示し　　　ていること，Ｆは，殺害行為の時点において，てんかん性もうろう状態，その他成人であれば，心神喪失の条件となるような精神病状態　　にあったものではなく，成人であれば，人格障害（精神病質）の範囲にあるものであって，それに生物学的背景が存在するといった程　　　度の状態にあり，年齢の考慮を捨象した場合における刑事的な責任能力はこれを肯定してよいと考えられること等にかんがみれば，　　本件事件当時Ｆが精神疾患に罹患していたとしても，これが同人の是非弁別能力に影響を与える程度の重篤なものであったと認める　　ことはできない。
そうすると，本件事件当時，Ｆは責任能力を有していたというべきであるから，この点に関する原告らの主張は失当である。
３　被告らの不法行為の成否（争点(2)）について
上記２のとおり，Ｆは本件事件当時責任能力を有していたと認められるので，被告らに対して民法７１４条に基づく責任無能力者の監    　　督者の責任を問うことはできないというべきである。しかし，未成年者が責任能力を有する場合であっても監督義務者の義務違反と当　　該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係を認め得るときは，監督義務者につき民法７０９条に基づく不法行　　為が成立すると解するのが相当である。
被告らは，Ｆに対して指導監督する義務を懈怠したことはないし，仮に監督義務違反があったとしても，ＦによるＥ教諭の殺害という結　　果との間に相当因果関係はなく，結果の予見可能性もないのであって，過失は認められない旨主張する。しかし，Ｆは，本件事件当時，義務教育課程を終えていない１３歳になったばかりの中学１年生の少年であり，上記のとおり，是非弁　　別能力等の責任能力は一応認められるにせよ，その程度は相当に低いものであるから，日常生活その他のあらゆる局面において親　　権者等の監督義務者の広い監督，支配に服すべきであるが，その反射的効果として，このような低い責任能力しか持たない年少少年　　の監督義務者の監督義務としては，広範かつ重大な責任が課せられて然るべきである。そこで検討するに，Ｆは，正当な理由のない刃物等の所持が法律に違反することも知らず，学校にナイフを持って行ってはいけない　　との指導を受けたことは一度もないなどと述べており，同供述から親権者らの日常の監護・教育の中で常識的に身につけるべき認識　　　を欠いた状態にあったことがうかがわれる。このことからは，ナイフ所持の禁止あるいは人の生命の尊厳やかけがえのなさといった基　　本的な事柄について，被告らのＦに対するしつけや指導には重大な過誤があったことが推認されるところ，被告らがこれらの点につき　　Ｆに対して十分な指導教育を行っていた等上記事実に反する資料はない。また，Ｆは，本件事件に至るまで特に非行歴はなく，小学校　　時代には成績も優秀であったものの，中学校入学後は，膝の病気で思うように運動ができないことなどから苛立ちが高じて，周囲の人　　に対する暴力的言動や物に当たる等の行動が出始め，成績が悪化して，欠席も増加し，登校しても保健室に度々出入りするような状　　況にあったのであり，思春期特有の反抗行動といえる範囲を超えた明確な変化を示していた。しかし，精神的疾患の発露とも取れるこ　　れらのＦの変調の兆しに対し，被告らはある程度これに気付いていながら，特段の対処を講じていなかった。さらに，本件事件そのも　　　のは被告らの直接監督下にない黒磯北中内で発生したものであるが，前記１の(1)，(2)のとおり，Ｆによるナイフ類の購入は本件事件　　　の約半年前に初めてなされ，ナイフ等を常時携帯する習癖もそのころから発現していたことに加え，本件ナイフの購入も被告Ｈの同伴　　時になされており，その後本件事件まで約１週間にわたってＦが本件ナイフを常時携帯していた等の事実があるにもかかわらず，被告　　らはこれらに全く気付かず，Ｆによる家庭から学校への本件ナイフの持ち込みは継続していた。これらの諸事情を勘案すれば，被告ら　　の外にＦに対してナイフの持ち込み等について指導を行うべき主体が存在し得たことは置くとしても，被告らにおいて，Ｆに対する監督　　　義務の懈怠があったことは否定できず，その懈怠が殺傷能力十分な本件ナイフの校内への常時持ち込みを許すことになった以上，被　　告らの監督義務違反とＥ教諭の殺害との間の相当因果関係もまた優に首肯し得る。また，上記検討した被告らの監督義務違反の内容に照らせば，被告らにおいてＦによる殺害行為自体を具体的に予見していなかっ　　たとしても，Ｆが本件事件当時一般的な他害行為に及ぶ可能性は十分に予見できたのであるから，予見可能性はあったというべきで　　　ある。
したがって，被告らは，本件事件，すなわち，ＦによるＥ教諭の殺害について，Ｆに対する監督義務違反により共同不法行為責任を　　　負うものというべきである。
４　原告らの損害額（争点(3)）について
(1)　原告Ａ及び原告Ｂの損害
ア　Ｅ教諭の損害
①　逸失利益
Ｅ教諭は，本件事件当時，黒磯北中に英語教師として勤務し，給与年収４４６万５７６３円を得ていたので（甲８），同額から生活費　　　　３５パーセントを控除した額に死亡時の年齢２６歳から稼働可能期間である６７歳までの４１年間に対応するライプニッツ係数１７．２        　９４３を乗じると，次の計算式により５０２０万０９５９円となり，Ｅ教諭の逸失利益は５０２０万０９５９円であると認める。
4,465,763×(1-0.35)×17.2943=50,200,959
②　慰謝料


平成一〇年(ワ)第七四四四号　特許権に基づく販売差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　　　株　式　会　社　シ　マ　ノ
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　野　　　上　　　邦　五　郎同　　　　　　　　　　　　　　　　　杉　　　本　　　進　　　介同　　　　　　　　　　　　　　　　　冨　　　永　　　博　　　之
右補佐人弁理士　　　　　　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　告　　　　　　　　　　　　　　ダイワ精工株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　勝　　　田　　　裕　　　子
右補佐人弁理士　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録(一)ないし(三)記載の中通し竿を製造、販売してはならない。
二　被告は、その本店、営業所及び工場に存する前項の各物件の完成品及び半製品並びにその製造に必要な金型を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金三二九六万五〇〇〇円及び内金二二一二万五〇〇〇円に対する平成一〇年七月二五日から、内金一〇八四万円に対する同年一二月一日から、それぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、被告が製造、販売する別紙物件目録(一)ないし(三)記載の中通し竿は、原告が有する特許権に係る特許発明の技術的範囲に属し、その製造、販売は右特許権を侵害するとして、右中通し竿の製造、販売の差止め及び損害賠償等を請求している事案である。
二　当事者間に争いのない事実
１　原告の有する特許権
(一)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。）を有する。
発明の名称　　中通し竿
登録番号　　　第二七四〇六三八号
登録日　　　　平成一〇年一月二三日
出願日　　　　平成六年一二月二七日（特願平六ー三二四八〇八号）公開日　　　　平成八年七月九日（特開平八ー一七二九八〇号）特許請求の範囲　別添特許公報該当欄記載のとおり。
(二)　本件発明の構成要件を分説すると、以下のとおりである。Ａ　繊維強化樹脂からなり内部に釣糸通路を有する竿体と、Ｂ　前記竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されて前記釣糸通路の内面に螺旋帯状に配置され断面台形状で上辺角部に弧状部を有する釣糸支持突条とを備
えた
Ｃ　中通し竿。
(三)　本件発明の特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。以下、本件明細書の記載を引用、指摘するときは、その段落番号に合わせて「【0001】」等と記載する。）には、本件発明の作用効果として、次のとおり記載されている。
本件発明の中通し竿は、螺旋帯状をなす釣糸支持突条が竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されているので、釣糸支持突条を別部材で構成するのに比べて製造が容易であり、しかも、釣糸からの接触抵抗力が加わっても釣糸支持突条が剥がれたり損傷したりし難い。（【0013】）
また、釣糸支持突条が断面台形状であるので、断面矩形状の場合などに比べて機械的強度及び耐変形性が高まり釣糸支持突条の剥がれや損傷が防げる。また、断面台形状の上辺の平坦面に釣糸が接触し、釣糸との接触長さが適度に確保されるので、点接触の場合に比べて接触個所に生じる応力が小さくなる。その結果、接触個所の摩耗が小さくなり、過大な応力で釣糸が損傷するのを防げる。
（【0014】）
２　被告の行為
(一)　被告は、別紙物件目録(一)ないし(三)記載の中通し竿（以下、それぞれ「イ号物件」、「ロ号物件」、「ハ号物件」といい、これらを併せて「被告製品」という。但し、被告製品の商品名、構成ａ、ｃについては争いがないが、構成ｂについては、後記のとおり争いがある。）を製造、販売している。(二)　被告製品は、本件発明の構成Ａ、Ｃを充足する。
三　争点


１　被告製品の構成
２　被告製品は、本件発明の構成要件Ｂを充足するか。
３　原告の損害額
四　当事者の主張
１　争点１（被告製品の構成）について
【原告の主張】
被告製品は、以下の構成を有する。
ａ　炭素繊維に樹脂を含浸させた炭素繊維強化樹脂からなり内部に釣糸を挿
通する管状体本体（１）と、
ｂ　前記管状体本体（１）とともに硬化前の樹脂含浸炭素紐体で一体成形されて釣糸通路（２）の内面に螺旋状に配置され断面台形状で上辺角部に弧状部
（３）を有する突条体（４）とを有する
ｃ　中通し竿。
【被告の主張】
原告の主張のうち、被告製品が構成ａ及びｃを有することは認め、構成ｂのうち、被告製品の突条体が、断面台形状で上辺角部に弧状部を有するとの点は否認し、その余は認める。被告製品の突条体の断面形状は、別添写真のとおりである。
２　争点２（構成要件Ｂの充足性）について
【原告の主張】
(一)　被告製品の「突条体（４）」は、釣糸通路内周面において釣糸通路を挿通する釣糸を支持するためのものであるから、本件発明の「釣糸支持突条」に相当する。また、被告製品の「硬化前の樹脂含浸炭素紐体」とは、「炭素繊維等の補強材に熱硬化性樹脂を含浸させた硬化前の紐状のもの」であり、いわゆるプリプレグであるから、本件発明の「繊維強化樹脂」に含まれる。さらに、竿体（管状体本体）を形成するプリプレグと、本件発明の「繊維強化樹脂」あるいは被告製品の「樹脂含浸炭素紐体」とは、いずれも中通し竿の製造時には焼成されて硬化して竿体（管状体本体）と一体化するものである。したがって、被告製品の「前記管状体本体（１）とともに硬化前の樹脂含浸炭素紐体で一体成形されて」との構成は、本件発明の「前記竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されて」との構成に含まれる。そして、本件発明の「釣糸支持突条」も被告製品の「突条体(４)」も、いずれも「釣糸通路の内面に螺旋帯状に配置された断面台形状で上辺角部に弧状部を有」している点も同一である。
よって、被告製品の構成ｂは、本件発明の構成要件Ｂである、「前記竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されて前記釣糸通路の内面に螺旋帯状に配置された断面台形状で上辺角部に弧状部を有する釣糸支持突条とを備えた」という構成を充足する。
(二)　本件発明の構成要件Ｂには、「釣糸支持突条」は、「竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されて」と極めて明瞭に記載されており、何ら不明瞭な点はない。
被告は、本件発明の釣糸支持突条が竿体を形成する「繊維強化樹脂」そのものであると解すべきであるとし、【0013】、【0003】、【0004】の記載を挙げる。しかし、被告の指摘する【0013】の「別部材」との記載は、釣糸支持突条が「金属リング」等で形成されて竿体と一体成形されていないものを意味しているのであり、このことは、【0003】から【0004】の記載から明らかである。また、被告は、本件明細書の実施例の記載からも、本件発明の釣糸支持突条が竿体を成形する「繊維強化樹脂」そのものであると解すべきだと主張するが、あくまで実施例にすぎず、その記載から本件発明の釣糸支持突条が竿体を形成する繊維強化樹脂そのものに限定されるわけではない。特に、図７の製造例４のものは、釣糸支持突条４０を構成するプリプレグテープを巻回した後に竿体を構成するガラスクロス層１４１を巻回し、更にプリプレグ層とガラスクロス層を交互に巻回した後に焼成して一体成形したものである。


さらに、被告は、【0005】、【0006】、【0024】の記載も指摘するが、【0005】、【0006】は従来技術を記載した部分であり、【0024】は実施例を記載した部分である。本件発明の目的は、「釣糸に対する接触抵抗を十分に小さくするとともに釣糸及び釣糸の支持構造の損傷を防いで耐久性を高めることにある。」（【0008】）というものであり、その効果も「前記のような釣糸支持突条を備えていることにより、釣糸に対する接触抵抗が十分に小さくなり、釣糸のスムーズな繰り出しおよび巻き取りが行える。また、釣糸および釣糸支持突条の損傷を防止して耐久性を高めることができる。」（【0043】）というものであるから、実開平五ー八八二五九号公報記載の技術（実用新案第二五三三二二四号）を前提にしたものでなければならないということはない。また、被告は、【0005】に記載されている右実用新案権に対する無効審判（平成九年審判第一二六六八号）の審決についても言及するが、本件発明の解釈は本件発明の明細書の記載によるべきであり、本件発明とは異なる実用新案権に対する審決を引用して解釈することは意味がない。(三)　本件発明の構成要件Ｂにいう「帯状」は、釣糸の接触と何ら関係なく規定されており、被告がいうように、釣糸との接触長さが適度に確保される幅があることを意味すると解する必然性はない。被告が指摘する【0014】の記載は、むしろ「断面台形状」の作用であり、「帯状」とは関係がない。被告製品の突条体が「螺旋帯状に配置され」ていることは明白である。(四)　本件明細書の作用の欄には、「釣糸支持突条が竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されているので、･･････釣糸からの接触抵抗力が加わっても釣糸支持体が剥がれたり損傷したりし難い。」（【0013】）と記載されており、釣糸支持突条の剥がれや損傷を防いでいるのは、あくまで第一次的には釣糸支持突条が竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されていることによるのであって、突条体が断面台形状である点は、右作用においては二次的な意味を有するにすぎない。断面台形状の作用効果は、むしろその後に記載されている、断面台形状の上辺の平坦面が釣糸に接触し、釣糸の接触長さが適度に確保されるので、点接触の場合に比べて接触個所に生じる応力が小さくなり、その結果、接触個所の摩耗が少なくなり、過大な応力で釣糸が損傷するのを防げるということが一次的なものである。本件明細書には、「釣糸支持突条４０は、釣糸１４の全長にわたって設けておいてもよいし、釣糸３０の支持に必要な一定の個所にのみ設けておいてもよい。釣糸支持突条４０の形状や寸法を竿体１４の場所によって変えておくこともできる。本願発明の釣糸支持突条４０と、従来の釣糸支持構造を併用することもできる。」（【0040】）と記載されているのであって、すべての釣糸支持突条が断面台形状である必要はない。そして、実際の使用場面では、竿の屈撓性質により、魚がかかっていない場合には、主に穂先内面へ釣糸による接触圧がかかり、魚がかかった場合には、太径竿内面へ釣糸による接触圧がかかるから、釣糸が傷つきやすいかどうかは、これらの部分の突条部の断面形状に最も左右されることとなる。したがって、本件発明においては、必ずしもすべての釣糸支持突条が、「断面台形状で上辺角部に弧状部を有する」必要はなく、特に穂先竿と太径竿における突条部の断面形状が少なくとも重要になってくるのである。
被告製品は、少なくとも穂先内面及び太径竿内面の突部断面形状が、断面台形状で上辺角部に弧状部を有していることは明白であり、本件発明の構成要件Ｂにおける「断面台形状で上辺角部に弧状部を有する」構成を有している。
【被告の主張】
(一)　「竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形され」との構成について(1)　本件発明の構成要件Ｂにいう「竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形され」については、「とともに」が時間的な限定を意味するのか、位置的な限定を意味するのか、あるいは両者を意味するのか不明瞭であり、さらに釣糸支持突条の「繊維強化樹脂」と竿体の「繊維強化樹脂」との関係が不明瞭である。(2)　そこで、本件明細書の記載を参酌すると、まず、【0013】には、発明１の作用に関し、「発明１の中通し竿では、螺旋帯状をなす釣糸支持突条が竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されているので、釣糸支持突条を（竿体とは）別部材で構成するものに比べて製造が容易であり、しかも、釣糸からの接触抵抗力が加わっても釣糸支持突条が剥がれたり損傷したりし難い。」と記載されている。すなわち、「釣糸支持突条が竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形され」という要件の中から、「釣糸支持突条を（竿体とは）別部材で構成するもの」を明確に排除している。
同様のことは、【0003】、【0004】の記載からも看取できる。ここでは、特開平四ー三四一一三三号公報に言及しているが、この公報に記載されている発明は、断面円形の線状体からなる案内リングを釣糸通路の内周に螺旋状に埋め込み釣糸を支持することで摺動抵抗を減らす技術であり、同公報には、線状体の一部が竿体に埋め込まれているだけなので、釣糸から加わる力で線状体が竿体から外れやすいという問題があると記載されている。したがって、出願人（実用新案権者）は、釣竿支持突条に相当する釣竿支持突条用の案内リングを竿体とは別途に成形した構成について、本件発明から意図的に排除しているのである。これに加え、【0025】以降に記載されている具体的製造例は、いずれも釣糸支持突条が竿体を成形するプリプレグテープから構成されていることからすれば、本件発明にいう「釣糸支持突条」とは、竿体を成形する繊維強化樹脂で一体成形されているものであると解するのが相当である。


以上に述べたとおり、本件発明において、釣糸支持突条を別部材で成形する技術を排除していること、及び、実施例はいずれも釣糸支持突条が竿体を成形するプリプレグテープから成形されていることに照らすと、本件発明の「釣糸支持突条が竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されて」とは「釣糸支持突条が竿体を成形する繊維強化樹脂で一体成形されて」と解釈するのが相当である。(3)　右解釈は、【0005】、【0024】、【0006】の記載からも根拠づけられる。すなわち、【0005】では、原告の出願に係る実開平五ー八八二五九号公報を、「繊維強化樹脂で竿体を製造する際に用いるマンドレルに、樹脂テープを螺旋状に巻回しておき、その上にプリプレグを巻回して焼成し、製造された竿体の内面から樹脂テープを取り除くことで、竿体の内面に螺旋帯状の凹凸を形成する」技術として引用している。一方、同【0024】では、本件発明の構造の釣糸支持突条の製法に関し、「上記のような構造の釣糸支持突条４０を竿体１４に設けるには、前記した実開平５ー８８２５９号公報に開示された製造技術が適用できる。」として、本件発明と実開平五ー八八二五九号公報記載の考案とが、その製造法において共通することが示されている。しかしながら、右の実開平五ー八八二五九号公報は、引用個所の記載から明らかなように、竿体を成形するプリプレグ自体で竿体の内面に螺旋帯状の凹凸を成形する技術である。したがって、これと同じ製法で作られるとした本件発明も、釣糸支持突条が「竿体を成形する炭素強化樹脂で一体成形されている」ことを示すものに他ならない。
さらに、実開平五ー八八二五九号公報は、実用新案登録第二五三三二二四号として登録されたものであり、これに対する無効審判（平成九年審判第一二六六八号）において、平成一一年四月九日、原告の訂正請求が認められるとともに、訂正請求に係る考案を対象として審決がなされ、現在確定している。この確定審決の中で、審判官は、「訂正発明１は、突出部２は、適当な厚みを有する樹脂テープを所定間隔で巻回し、その後前記プリプレグを巻回して焼成し、芯材、樹脂テープを除くことにより成形されたものであり、要するに、突出部(2)は、前記突出部用のプリプレグからではなく、竿体を成形するプリプレグから成るものである。」と認定している。したがって、この審決も併せ考慮すれば、本件発明も同様に、釣糸支持突条が、別途釣糸支持突条用の炭素強化樹脂からではなく、竿体を成形する繊維強化樹脂からなるものであることは更に明らかであるといい得る。(4)　被告製品の突条体は、竿体とは別部材で構成されており、竿体を成形する繊維強化樹脂からは構成されてはいない。すなわち、被告製品の竿体は、プリプレグシートで構成されているのに対し、突条体は、エポキシ樹脂を含浸した多数の炭素繊維（約三〇〇〇本）を一メートル当たり約二〇五回撚った紐体で構成されている。そして、この構成の突条体は、竿体を構成し得るものではないし、事実、突条体は竿体のプリプレグとは別部材である。
したがって、被告製品は、「竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形され」という構成を備えていない。
(二)　「螺旋帯状に配置された」との構成について
「帯状」とは所定の幅を有した長尺のものを指す概念である。また、本件明細書では、本件発明の作用に関し、「断面台形状の上辺の平坦面に釣糸が接触し、釣糸との接触長さが適度に確保されるので、点接触の場合に比べて接触個所に生じる応力が小さくなる。その結果、接触個所の摩耗が少なくなり、過大な応力で釣糸が損傷するのを防げる。」と記載されている（【0014】）。したがって、本件発明の帯状とは、釣糸との接触長さが適度に確保される幅があることを意味するものと解される。また、先に引用した【0004】の従来技術の説明では、断面円形の線状体と断面円形の釣糸とは点接触するので問題があると述べており、点接触する断面円形の線状体を本件発明から意図的に排除している。さらに、本件発明の釣糸支持突条は、【0013】の作用の説明によれば、「帯状」に形成することによって、釣糸が接触する「上辺の平坦面」に沿って繊維が平坦面に積層され、「その結果、接触個所の摩耗が少なくなり」得る効果を奏することとなるのであり、「帯状」が本件発明にとって欠くことができないものであるために、本件発明の構成の一部とされているのである。したがって、本件発明の断面台形状の釣糸支持突条の上辺平坦面の幅形成を意味する「帯状」とは、当然に接触個所の摩耗が小さくなる効果を有する程度の釣糸の接触長さを適度に確保できる幅を意味する。
被告製品の設計思想は、釣糸との接触長さを可能な限り短くして、接触長さに比例して増大する摺動抵抗を少なくし、もって、釣糸の繰り出し及び巻き取りをスムーズに行いやすくすることである（これは、【0001】から【0003】に記載されている従来技術に対応している。）。このような理由から、被告製品では、釣糸と接触する個所を曲面状（ボタ山状）とし、あるいは可能な限り釣糸と接触する幅を狭くしている。したがって、突条体の断面形状がボタ山状のものは、釣糸と点接触する螺旋線状なので、本件発明でいうところの「螺旋帯状」に該当しない。(三)　「断面台形状で上辺角部に弧状部を有する釣糸支持突条」との構成に
ついて
本件発明の断面台形状は、【0014】の記載から明らかなように、釣糸との接触長さが適度に確保される長さを有する平坦面を備えたものである。また、上辺角部の弧状部は、【0015】に記載されているように、断面台形状の場合に、角部に釣糸が接触して釣糸が傷ついたり、逆に角部が欠けたりするのを防ぐため、また、釣糸支持突条と釣糸との接触がスムーズになるので、接触抵抗が減り、釣糸の繰り出しや巻き上げも行いやすくなることを意図して設けられている。したがって、本件発明でいう断面台形状とは、その上辺の平坦面の釣糸が接触し、釣糸との接触長さが適度に確保され、その結果、接触個所の摩耗が小さくなるという効果を有するものをいう（【0014】）。


中通し竿の場合、一部分でも突条体が竿体より剥がれることがあれば、その個所での釣糸と竿管内周面との間の摩擦が大きくなり、その結果ここで目詰まりが生じやすくなる。いったん目詰まりが生ずると、目詰まり個所が更なる摩擦の増大を招き、釣糸の移動を阻害し、釣糸の放出・巻取りが困難になり、ひいては不可能となる。したがって、本件発明によれば、釣糸支持突条のいずれの個所をとっても構成要件Ｂの「竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形、断面台形状、上辺角部に弧状部」を備えていなければ、本件発明の効果を発揮できないものである。すなわち、釣糸支持突条の一部でも、この構成要件Ｂの構成を備えていないと、この部分で剥がれやすく、釣糸が点接触状態となり、摩擦が大きくなるとともに過大な応力で釣糸が損傷することとなる。中通し竿においては、一個所でも目詰まりが生ずると釣糸の放出・巻取りが困難になり、ひいては不可能となるのであるから、被告製品のように直線状部がない比率が高いと、突条体が損傷する可能性が高くなり、上記の釣糸の放出・巻き取りが不可能となる可能性が極めて高くなる。すなわち、本件明細書の記載に従えば、「釣糸支持突条が剥がれたり損傷したりし難く」、「釣糸との接触長さが適度に確保されるので、点接触の場合に比べて接触個所により生じる応力が小さくなる。その結果、接触個所の摩擦が小さくなり、過大な応力で釣糸が損傷するのを防げる」という本件発明の作用効果を奏しなくなるのである。
原告は、穂先部と太径部が特に重要である旨述べるが、本件発明の特許請求の範囲にも、本件明細書の発明の詳細な説明にも、そのようなことは一切記載されていない。また、中通し竿の実際の使用時には、釣糸は、竿内を高速で移動し、この時、いずれの個所の釣糸支持突条に対しても同じ高速度で移動し、摩擦熱が生ずるのであり、また、その屈撓も経時的に大きく変動するから、穂先、太径竿部分の支持突条が傷つきやすいということはできない。さらに、【0013】、【0014】の記載によれば、突条体の竿体からの剥がれを防止しているのは、突条体が竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されていることと、断面台形状であることによるのは明らかである。したがって、「突条体が竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されている」という要件はすべての突条体に必要であるが、「断面台形状」という要件がすべての突条体には必要がないという原告の主張は根拠がない。
被告物件の突条部は別添写真のとおりであり、その多くは直線状部を有していないので、台形（一組の対辺が平行な四辺形）ではない。被告製品の突条体はボタ山状であり、釣糸と接触する側がもともと曲面（直線ではない）なので、断面台形状に弧状部を設けるという構造とはなり得ない。また、釣糸と接触する幅が狭い形状のものについても、弧状部が設けられていない。そして、一部の釣糸支持突条が本件発明の構成を有していないと、本件発明の作用効果を達し得ないのであるから、多くの突条体が断面台形状を備えていない被告製品においては、本件発明の作用効果は奏し得ないことになる。
したがって、被告製品は、本件発明の構成要件Ｂのうち、「断面台形状で上辺角部に弧状部を有する釣糸支持突条」という構成を備えていない。
３　争点３（損害）について
【原告の主張】
(一)　被告は、本件特許権の登録日である平成一〇年一月二三日から同年六月末日までの期間に、イ号物件を一本当たり四万五六〇〇円で合計五〇〇〇本、合計二億二八〇〇万円分製造、販売し、ロ号物件を一本当たり二万八六〇〇円で合計七五〇〇本、合計二億一四五〇万円分製造、販売した。したがって、被告が右期間に製造、販売したイ号物件、ロ号物件の販売総額は、四億四二五〇万円である。原告が製造、販売する同種の釣竿における利益率から考えて、被告の被告製品の販売における利益率は、五パーセントを下ることはない。したがって、被告が右期間にイ号物件及びロ号物件を製造、販売したことにより得た利益は、二二一二万五〇〇〇円となり、右金額は原告の損害と推定される。(二)　被告は、平成一〇年八月一日から同年一一月三〇日までの期間に、ハ号物件を一本当たり二万七一〇〇円で合計八〇〇〇本、合計二億一六八〇万円分を製造、販売した。
前記のとおり、被告の被告製品の販売による利益率は販売価格の五パーセントを下ることはないから、被告が右期間にハ号物件を販売したことにより得た利益は、一〇八四万円となり、右金額は原告の損害の額と推定される。(三)　よって、原告は、被告に対し、金三二九六万五〇〇〇円及び内金二二一二万五〇〇〇円に対する本件訴状送達の日の翌日である平成一〇年七月二五日から、内金一〇八四万円に対する同年一二月一日から、それぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員の支払いを求める。
【被告の主張】
いずれも争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　被告製品が、
ａ　炭素繊維に樹脂を含浸させた炭素繊維強化樹脂からなり内部に釣糸を挿
通する管状体本体(1)と、
ｂ　前記管状体本体(1)とともに硬化前の樹脂含浸炭素紐体で一体成形されて釣竿通路(2)の内面に螺旋状に配置された突条体(4)とを有するｃ　中通し竿。
との構成を有することは、当事者間に争いがない。
２　そこで、被告製品の突条体の断面の形状について検討するに、証拠（甲10、乙４ないし６、14ないし16）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品の突条体の断面の形状は、別添写真のとおりであると認められ、これを覆すに足りる証拠はない。


この点、原告は、被告製品の突条体は断面台形状で上辺角部に弧状部を有すると主張し、被告製品の突条体の断面の拡大写真であるとして甲５ないし８を提出する。確かに、右各証拠によれば、被告製品の突条体の一部分は、断面において上辺に該当する部分が竿体の略軸方向に対して水平となっており、全体の形状としては略台形状であることが認められるが、その撮影個所は、イ号物件（甲５）及びロ号物件（甲６）についてそれぞれ四個所、ハ号物件について八個所（甲７）及び九個所（甲８）にすぎず、しかも、当該写真の中には、突条体の断面形状が台形状であるとはいい難いものが多く含まれていることが認められる。そして、証拠（乙４ないし６、14）によれば、被告製品の突条体の断面形状は、別添写真のとおり、それぞれの部分において異なり、イ号物件及びロ号物件については、突条体の断面形状が略台形状である部分も存するものの、上辺が凸形の曲面状であって竿体の軸芯方向に対して水平ではない部分も多く存すること、ハ号物件については、むしろ、突条体の断面形状における上辺は凸形の曲面状であって、台形状となる部分は存在しないことが認められる。
そうすると、被告製品の突条体の断面形状について、これを断面台形状で上辺角部に弧状部を有すると表現するのは妥当ではなく、その形状は、別添写真のとおりであると認めるのが相当である。
二　争点２について
１　特許発明の技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず、この場合においては、明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して、用語の意義を解釈しなければならない（特許法七〇条一項、二項）。
２　「断面台形状で上面角部に弧状部を有する釣糸支持突条」の意味について(一)　本件明細書の特許請求の範囲の記載から、本件発明の構成要件Ｂ中の「断面台形状で上辺角部に弧状部を有する釣糸支持突条」との構成の意義を検討すると、構成要件Ｂ中の他の部分において、釣糸支持突条が「竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形され」、かつ、「釣糸通路の内面に螺旋帯状に配置され」ていることが記載されていることからすれば、本件発明における釣糸支持突条は、竿体の内周面に、断面形状を同じくする一連の帯形状で螺旋状に、一本あるいは複数本、竿体と同一素材で一体形成されているものと解することができる。そして、釣糸支持突条の断面形状は、台形状であり、かつ、上辺（竿体の軸芯に近い一辺）とこれに接する二辺とで形成する二つの角部が、弧状になっているものと解することができる。しかし、本件発明の特許請求の範囲の記載からは、釣糸支持突条が具体的にいかなる形状であれば、本件発明の「断面台形状で上面角部に弧状部を有する」との形状にかかる要件を充足するのか、その外延が明確でなく、また、当該形状の釣糸支持突条が、釣糸通路の内面のいかなる範囲に配置されていることを要するか（他の断面形状を有する釣糸支持突条が配置されているものを排除する趣旨か）については、一義的に明確に規定されているとはいい難い。
(二)　そこで、この点につき、本件明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面をみると、証拠（甲２）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、次のとおりの記載があることが認められる。
(1)　【従来の技術】として、
ア　「特開平４ー３４１１３３号公報には、断面円形の線状体からなる案内リングを、釣糸通路の内周に一部が突出する状態で埋め込んでおく技術が示されている。」との記載（【0003】）
イ　「しかし、この技術では、･･････断面円形の線状体と断面円形の釣糸とは点接触をするので、接触点に大きな応力が発生し線状体が外れ易くなる。また、大きな応力が生じると、線状体あるいは釣糸がすり切れたり釣糸の耐久性が損なわれるという問題も生じる。」との記載（【0004】）ウ　「このような問題を解決する技術として、実開平５ー８８２５９号公報に示された技術がある。この技術は、繊維強化樹脂で竿体を製造する際に用いるマンドレルに、樹脂テープを螺旋状に巻回しておき、その上にプリプレグを巻回して焼成し、製造された竿体の内面から樹脂テープを取り除くことで、竿体の内面に螺旋帯状の凹凸を形成する。この螺旋帯状の凹凸のうち凸部を釣糸の支持構造として利用する。」との記載（【0005】）
エ　「この技術では、･･････凸部の先端面にはある程度の面積があるので釣糸との接触面積が適度にあり、凸部および釣糸に過大な接触応力が発生するのを防止できる。」との記載（【0006】）
(2)　【発明が解決しようとする課題】として、
ア　「前記した螺旋帯状の凸部を用いる技術では、螺旋帯状の凸部の配置形状によって、釣糸の支持機能に大きな違いが生じる。凸部の形状によって、釣糸に対する接触抵抗が過大になったり、釣糸が損傷し易くなったりする。また、竿体と一体成形された凸部であっても、釣糸から加わる接触抵抗力が過大になったり長期間使用していると、竿体の本体部分から剥がれたり変形したりすることがある。」との記載（【0007】）
イ　「本発明の目的は、釣糸に対する接触抵抗を十分に小さくするとともに釣糸および釣糸の支持構造の損傷を防いで耐久性を高めることにある。」との
記載（【0008】）
(3)　【課題を解決するための手段】として、「発明１の中通し竿は、竿体と釣糸支持突条とを備えている。･･････釣糸支持突条は、竿体とともに繊維強化樹脂で一体成形されて釣糸通路の内面に螺旋帯状に配置され断面台形状で上辺角部に弧状部を有する。」との記載（【0009】）
(4)　【作用】として、
ア　「釣糸支持突条が断面台形状であるので、断面矩形状の場合などに比べて機械的強度および耐変形性が高まり釣糸支持突条の剥がれや損傷が防げる。また、断面台形状の上辺の平坦面に釣糸が接触し、釣糸との接触長さが適度に確保されるので、点接触の場合と比べて接触個所に生じる応力が小さくなる。その結果、接触個所の摩耗が少なくなり、過大な応力で釣糸が損傷するのを防げる。」と
の記載（【0014】）


イ　「断面台形状の上面角部に弧状部を有するので、角部に釣糸が接触して釣糸が傷ついたり、逆に角部が欠けたりすることが防げる。また、釣糸支持突条と釣糸との接触がスムーズになるので、接触抵抗が減り、釣糸の繰り出しや巻き上げも行い易くなる。」との記載（【0015】）
(5)　【発明の効果】として、「発明１の中通し竿は、前記のような釣糸支持突条を備えていることにより、釣糸に対する接触抵抗が十分に小さくなり、釣糸のスムーズな繰り出しおよび巻き取りが行える。また、釣糸および釣糸支持突条の損傷を防止して耐久性を高めることができる。」との記載（【0043】）(三)　右の本件明細書の各記載及び実施例の記載をも参酌すると、本件発明の課題及び課題を解決する手段、本件発明の作用効果等について、次のとおり認めることができる。
(1)　中通し竿において、釣糸と釣糸通路の内周面の線状体が点接触する構造の従来技術では、線状体に大きな応力が生じて線状体が外れやすくなったり、釣糸や線状体がすり切れたりするという問題点があった。また、竿体と同一の素材で内周面にある程度平面のある突条を一体成形する従来技術では、右問題点は一定程度解決するものの、突条の配置形状によっては右と同様の問題を生じるものであった。
(2)　本件発明は、右(1)の問題点を解決するために、特許請求の範囲記載の構成を採用したものであり、この構成により、釣糸支持突条が断面台形状であるので断面矩形状などの場合に比べて機械的強度及び耐変形性が高まり釣糸支持突条の剥がれや損傷を防ぐことができるとともに、断面台形状の上辺の平坦面に釣糸との接触長さが適度に確保されるので、点接触の場合と比べて接触個所に生じる応力が小さくなる結果、接触個所の摩耗が少なくなり、過大な応力で釣糸が損傷するのを防ぐことができるという作用を有する。
(3)　また、本件発明は、断面台形状の上面角部に弧状部を有するので、角部に釣糸が接触して釣糸が傷ついたり、逆に角部が欠けたりすることを防ぐことができるとともに、釣糸支持突条と釣糸の接触がスムーズとなるので、接触抵抗が減り、釣糸の繰り出しや巻き上げも行いやすくなるという作用効果を有する。(四)　そうすると、本件明細書の記載を参酌して検討すれば、本件発明において釣糸支持突条が「断面台形状」であるとの点は、その形状自体から機械的強度、耐変形性を高めるとともに、釣糸と釣糸支持突条の上辺の平坦面との接触長さを適度に確保することにより、接触個所に生じる応力を小さくし、もって、接触個所の摩耗や損傷を避けるという目的を有するものであり、中通し竿の通常の使用態様において、右のような作用を生じるに足りる形状であることが必要であるということができる。また、釣糸支持突条が「上辺角部に弧状部を有する」との点は、台形角部に釣糸が接触して、釣糸、釣糸支持突条が損傷するのを避けるという目的を有するものであり、同様に、中通し竿の通常の使用態様において、右のような作用を生じるに足りる形状であることが必要であるということができる。また、本件明細書には、実施例中の記載ではあるものの、「本願発明の釣糸支持突条４０と、従来の釣糸支持構造を併用することもできる。」（【0040】）と記載されていることからすれば、竿体の内周面に配置される釣糸支持構造としては、すべてにわたって「断面台形状で上面角部に弧状部を有する」ものである必要はなく、ある部分においては、釣糸と釣糸支持体とが点接触となるような形態のものを配置することも許されるものと認められる。(五)　そこで、次に、本件発明の対象物である中通し竿の通常の使用における釣糸と釣糸支持突条の接触態様について検討すると、証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば、中通し竿においては、竿元に配置されたリールから引き出された釣糸を竿の中空部分を通して竿先から引き出して使用するものであることが認められる。そうすると、中通し竿の通常の使用態様においては、釣糸の先に付けられた仕掛けをキャスティングにより投げる場合には、釣糸は、竿元側から穂先側へ高速に移動することとなり、この際に釣糸は竿体内部で軸芯方向と垂直方向にぶれが生じるものと考えられるから、釣糸は竿体内面に螺旋状に配置された釣糸支持突条の内周面（軸芯に近い部分）のあらゆる部分に接触し、いずれの個所においても釣糸と釣糸支持突条の間に摩擦が生じるものと考えられる。また、リールにより釣糸を巻き取る場合には、釣糸は、穂先側から竿元側へ緊張状態を保ちながら移動することとなり、この際には、螺旋状に配置された釣糸支持突条の内周面のうち、軸芯に略平行な一部分に接触するものと考えられる（いかなる部分に接触するかは、竿元側に設けられる釣糸導入口の配置位置と、いかなる角度に釣竿を立てて釣糸を巻き取るかによるものと解される。）。
この点、原告は、釣糸と釣糸支持突条の接触は、穂先竿部分と太径竿部分において生じると主張するが、これを認めるに足りる的確な証拠はなく、釣竿の屈撓を考慮に入れたとしても、中通し竿の通常の使用態様において、釣糸と釣糸支持突条の接触は右のとおりの態様で生じると解されるから、これを採用することはできない。
また、前記のとおり、本件発明の中通し竿は、内面に螺旋状の釣糸支持突条を配置したものであるから、この一部分に剥離が生じた場合には、当該部分の摩擦抵抗が大きくなり、当該剥離が他の部分に波及して更に大きな剥離を生じるものと解される。


主　　　　　　　　　文
１　原審原告の控訴を棄却する。
２　原判決主文第２項ないし第４項を次のとおり変更する。(1)　原審被告らの主位的請求をいずれも棄却する。(2)　原審原告は，原審被告Ｂに対し，原判決別紙物件目録１記載の不動産の各６分の１の持分について，平成１１年１月２９日贈与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
(3)　原審原告は，原審被告Ｃに対し，原判決別紙物件目録２記載の番号１ないし４の不動産の各６分の１の持分について，平成１１年１月２９日贈与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
(4)　原審原告と原審被告Ｃとの間で，原審被告Ｃが別紙物件目録２記載の番号５の不動産について，６分の５の持分権を有することを確認する。(5)　原審被告らのその余の予備的請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，第２審を通じ，本訴，反訴を含めて３分し，その２を原審原告の負担とし，その余を原審被告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原審原告
(1)　原判決中原審原告敗訴部分を取り消す。
(2)　原審被告Ｂの請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，第２審とも原審被告Ｂの負担とする。
２　原審被告ら
(1)　原判決主文第２ないし第４項を次のとおり変更する。
（主位的請求）
ア　原審原告と原審被告Ｂとの間で，原審被告Ｂが原判決別紙物件目録１記載の各不動産について所有権を有することを確認する。イ　原審原告と原審被告Ｃとの間で，原審被告Ｃが原判決別紙物件目録２記載の各不動産について所有権を有することを確認する。
（予備的請求）
ア　原審原告は，原審被告Ｂに対し，原判決別紙物件目録１記載の不動産の各３分の１の持分についてそれぞれ平成１１年１月２９日贈与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
イ　原審原告は，原審被告Ｃに対し，原判決別紙物件目録２記載の番号１ないし４の各不動産の各３分の１の持分についてそれぞれ平成１１年１月２９日贈与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
ウ　原審原告と原審被告Ｃとの間で，原審被告Ｃが別紙物件目録２記載の番号５の不動産について所有権を有することを確認する。(2)　訴訟費用は，第１，第２審とも原審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，次項に原判決を補正し，第３項に当審における当事者の主張を補充するほかは，原判決「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の補正
３頁６行目の後に行を改め次を加える。
「　原審は，遺言が無効であるとして原審原告の本訴請求を認容し，原審被告らの反訴請求のうち，遺言が有効であることを前提とする主位的請求をいずれも棄却し，死因贈与を受けたとする予備的請求のうち，原審被告Ｂについては死因贈与を認めた上で遺留分減殺請求の抗弁を認めて請求を一部認容し，原審被告Ｃについては死因贈与は認められないとして請求を全て棄却した。原審原告及び原審被告らの双方が控訴した。」
３　当審における当事者の主張
(1)　原審原告
ア　平成１０年１２月１日から５日の間及び平成１１年１月１７日に死因贈与がされた事実はない。
イ　契約，特に不動産のような重要な財産の取引については書面を作成するのが通例であるのに，本件においてはこれが作成されていない。また，原審被告らの主張は，契約締結時期が極めて曖昧である。これらの事実からしても，契約の締結があったとは認められない。
ウ　本件遺言の無効を認めながら，同遺言をもって死因贈与を認めることは，遺言について厳格な要件を定めている遺言制度の存在を無意義にするものであり不合理である。
エ　本件遺言の「遺言申立人」欄には「Ｄ」と書かれているだけで，「Ｅ」という氏が記載されていない。遺言書の記載内容は相当複雑なものであるから，自分の氏も記載できない状態にある者がこのような複雑な内容を十分理解して贈与契約を締結したというのは不合理である。
(2)　原審被告ら
ア　死因贈与について
(ア)　亡Ｄは，原審被告らとの間で，それぞれ平成１０年１２月１日から５日ころ，又は，平成１１年１月１７日に，本件遺言の内容のとおりの死因贈与をした。
(イ)　亡Ｄは，本件遺言をする以前から，原審被告らに対して本件遺言の内容のとおり財産を譲渡する旨表明しており，原審被告らはこれを承諾していたが，本件遺言に際しても，原審被告Ｂは本件遺言に署名捺印することによりこれを承諾したものであり，原審被告Ｃについても，本件遺言の内容を聴取したＦにおいて，原審被告Ｃの取得分に関して，原審被告Ｂの子供が農業を継ぐときには原審被告Ｃはそれを放棄してくれる旨を亡Ｄに告げて，原審被告Ｃに対する贈与を承諾する趣旨を表明し，後にこの話を聞いた原審被告ＣがＦの言を追認したものであり，いずれも死因贈与の承諾をしている。(ウ)　亡Ｄは，平成１０年１２月７日の入院の直前に，原審被告らに対して遺産を取得させる旨伝え，原審被告らはこれに同意していたものであり，その時期は明らかであるのみならず，取得する内容も本件遺言の内容のとおり明確であった。
また，贈与をしたものについても遺言書に記載することはしばしばあることであり，遺言書を作成したことをもって死因贈与がされなかったことの根拠とはなし得ない。
(エ)　亡Ｄが，その遺産である不動産を原審被告らに受け継がせる意思であったことは明らかであり，原審被告Ｃについて贈与を否定するのは不合理である。
イ　遺留分減殺請求について