「【請求項２】　前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材を前記圧着手段へ供給する手段と，帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えた請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。」
(2)　設定登録時の特許請求の範囲請求項１
特許庁は，平成９年４月８日，上記出願に係る発明は，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）に基づき当業者が容易に発明できたものである旨の拒絶理由を通知した。
出願人である原告は，これに対し，同年６月６日付けで意見書（乙１６）を提出し，上記公報（特開昭６０－２４３９３３号公報）に記載された発明においては，あらかじめ切断された金属片を導電性部材として偏向コイル巻線装置に供給するものであるのに対し，出願に係る発明は，帯状連続部材を供給するものであり，そのことによって優れた作用効果を奏するものであるから，上記拒絶理由通知には承伏できない旨の意見を述べた。それとともに，同日付けで補正書を提出し，請求項１を下記のとおり補正することなどを内容とする補正を行った（なお，下記記載から明らかなとおり，この補正は，上記出願時の請求項２を同請求項１に取り込んだものである。）。
「被覆導線からなる線材を供給する線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材と，これらの導電性部材を線材に圧着する手段と，線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極と，移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材を移動する手段と，この導電性部材と前記圧着手段により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材を前記圧着手段へ供給する手段と，帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。」
上記の経緯を経た後，平成９年８月１９日付けで特許査定がされ，本件特許発明は，同年９月５日に設定登録された（甲１，４）。
(3)　特許異議及び第１次無効審判
被告は，平成１０年６月２４日付けで特許異議を申し立て（特許庁平成１０年異議第７３１２６号。乙１の１），特許権者である原告自身による公然実施等複数の無効事由（新規性欠如及び進歩性欠如）の存在を主張した。しかるに，特許庁は，平成１１年２月２日付けで特許を維持する旨の決定（甲６）をした。
また，被告は，平成１０年１０月２６日付けで無効審判を請求し（特許庁平成１０年審判第３５５０９号。以下「第１次無効審判」という。乙３の１），同審判手続において，特許権者である原告自身による公然実施等複数の無効事由（新規性欠如）の存在を主張した。
しかるに，特許庁は，平成１３年１月１６日付けで上記請求は成り立たない旨の審決（甲２０）をした。
(4)　第２次無効審判及び無効審決
被告は，平成１３年６月１８日付けで再び無効審判を請求し（特許庁無効２００１－３５２５６号。以下「第２次無効審判」という。乙４０），同審判手続において，公知文献に記載された発明に基づく容易推考等複数の無効事由（新規性欠如及び進歩性欠如）の存在を主張した。
原告はこれに対し，同審判において，同年８月２９日付けで前記(2)記載の請求項１を下記のとおり訂正することなどを内容とする訂正請求を申し立てた（以下「第１次訂正請求」という。甲２９）。
「被覆導線からなる線材を供給する線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する回転金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材と，これらの導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構と，移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材を移動する手段と，この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，前記導電性部材を１本の導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材をその昀先端部が前記圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段と，昀先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれている帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。」
特許庁は，平成１４年１月２９日，第１次訂正請求を認めた上で，本件特許発明は，実願昭５８－８８６７７号（実開昭５９－１９２８２１号）のマイクロフィルム（乙１３）に記載された考案に，特開昭６０－１１５１２８号公報（乙３６）及び特公昭４４－１３０６０号公報（乙１４）に記載された各技術並びに周知技術を適用することにより，当業者が容易に発明できたものであるとして，同発明についての特許を無効とする旨の審決（以下「無効審決」という。乙４８）をした。
(5)　審決取消訴訟及び訂正審判請求
原告は，平成１４年３月１日，上記無効審決に対し取消訴訟を提起したが（甲３２），他方において，同年５月１４日，特許庁に対し，前記(2)記載の請求項１を下記のとおり訂正することなどを内容とする訂正審判の請求を行った（特許庁・訂正２００２－３９１１９号。以下「本件訂正審判請求」という。甲３３の１）。


「被覆導線からなる線材を供給する線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する回転金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材と，これらの導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構と，移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材を移動する手段と，この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材をその昀先端部が前記圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段と，前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。」
(6)　訂正審決
特許庁は，平成１４年８月２２日付けで，本件訂正審判請求に係る請求項１記載の発明は，実願昭５８－８８６７７号（実開昭５９－１９２８２１号）のマイクロフィルム（乙１３），実願昭５２－８６１００号（実開昭５４－１４３８６号）のマイクロフィルム及び実願昭５７－１４７９３２号（実開昭５９－５３７８７号）のマイクロフィルムに記載された各考案に基づいて当業者が容易になし得たものであり，いわゆる独立特許要件を充たさないものであるとして，訂正拒絶理由通知書（乙６１）を発送した。
しかるに，特許庁は，平成１４年１２月１１日，本件訂正審判請求を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。甲３４）をした。この訂正審決において，特許庁は，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）に記載された発明においては，線材上に跨乗する２つの金属片のところへ，「一対の第１の電極」（構成要件Ｂ①）に相当する小型抵抗溶接機の電極が移動し，特に金属片を線材に挟着する工程を経ることなく，上記溶接機により圧着通電されるものであり，他方，実願昭５７－１４７９３２号（実開昭５９－５３７８７号）のマイクロフィルムには，「帯状連続部材」に相当する接続されたままのコネクター端子が同端子の圧着装置に送り込まれることが記載されているから，「圧着通電機構の第１の電極の間」に送り込まれることを除いては，導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材をその昀先端部が圧着機構に送り込まれるように供給する手段（同Ｃ②参照）が開示されているとした。その上で，特許庁は，上記小型抵抗溶接機は，それ自体が線材上に跨乗する金属片のところまで移動してくるものであるから，このような小型抵抗溶接機に上記コネクター端子の圧着装置の技術手段を適用することは，かなりの創意と工夫を要するものと認められ，当業者が容易になし得ることではないとして，独立特許要件を肯定した。
(7)　職権審理結果通知
東京高等裁判所は，上記訂正審決を受けて，平成１５年３月２７日，無効審決のうち前記(4)記載の請求項１（第１次訂正請求に係る請求項１）に係る特許を無効とする旨の部分等を取り消す判決（甲３６）をした。特許庁においては，この判決を受けて，前記(5)記載の請求項１（本件訂正審判請求に係る現在の請求項１）を前提に，改めて第２次無効審判の審理がされているが，特許庁は，平成１５年８月５日付けで，職権審理結果通知書（乙６４）を発送した。
この通知書においては，上記(5)記載の請求項１記載に係る発明（本件特許発明）と特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）に記載された発明とは，(ア)　前者における導電性部材が「帯状連続部材」で構成されているのに対し，後者は「断面略Ｕ字状の金属片」で構成されている点，(イ)　前者が「帯状連続部材をその昀先端部がＢ①記載の圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段」（構成要件Ｃ②）と「前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段」（同Ｃ③）とを有しているのに対し，後者においては，導電性部材が「断面略Ｕ字状の金属片」で構成されているため，このような供給手段および切断手段を有しない点で相違するところ，上記(ア)の点，すなわち導電性部材を帯状連続部材で構成する点は，実願昭５８－８８６７７号（実開昭５９－１９２８２１号）のマイクロフィルム（乙１３）等に照らして出願前に既に周知とされている。また，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）には，電線に端子を接合する際に，一対の加圧具で接合板外面を加圧することによって複数の導線性の線材を接合板で包み込み，加圧具と同形状の電極で接合板外面を加圧しつつ電極を発熱させることにより，少なくとも線材相互の温度を高めて圧着結合する装置を用いること及びその際加圧具が電極を兼ねるように構成できることが記載されており，したがって，圧着通電機構を用いて電線に端子を接続することが開示されている上に，上記端子として，送り板に連結板を介して一体に形成された部材（すなわち連続部材）を用い，その昀先端部を圧着通電機構の電極間に送り込まれるように供給する手段が記載されており，かつ，明確な記載はないものの，端子が所定の位置で送り板から切断されることは自明であるから，上記(イ)の点も，上記特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）にすべて開示されているものとされている。そして，当業者であれば，上記特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）に記載された発明において，線材に端子を圧着通電して接合するに際し，導電性部材として連続部材を用い，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）に記載された技術を用いて圧着通電することは，容易になし得るから，本件特許発明は，特許法２９条２項に違反して特許されたものであり，無効とすべきものであるとされている。
(8)　第２次訂正請求


原告は，上記職権審理結果通知書を受けて，平成１５年９月２６日，第２次無効審判において，前記(5)記載の請求項１（現在の請求項１）を下記のとおり訂正することなどを内容とする訂正請求を行った（以下「第２次訂正請求」という。甲３７）。
「被覆導線からなる線材を供給する移動機構を備えた線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する回転金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材と，前記導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構と，前記導電性部材を移動する手段と，移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材をその昀先端部が前記圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段と，前記線材供給機構から供給された線材が前記線材供給機構を移動することによって前記昀先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。」
３　争点
(1)　被告装置の構成及びこれを偏向コイル巻線機として用いる場合における構
成（争点１）
(2)　本件巻線機が本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点２）
(3)間接侵害の成否（争点３）
(4)無効事由の存否（争点４）
(5)　原告の補償金請求及び損害賠償請求の額（争点５）
第３　当事者の主張
１　争点１（被告装置の構成及びこれを偏向コイル巻線機として用いる場合における構成について）
(1)　原告の主張
被告装置の構成は，別紙「第１物件目録」記載の本件装置と同一である。また，被告装置は，別紙「第２物件目録」（本件巻線機）の構成をとることにより，偏向コイル巻線機として使用することができる。
これらの目録は，もともと平成１３年５月２８日付け原告第１９準備書面に添付したものであるが（同準備書面２頁，７頁参照），被告は，同年６月２５日付け被告準備書面(１８)３０頁において，被告装置の構成が別紙「第１物件目録」記載のとおりであること，及び，被告装置が別紙「第２物件目録」記載の構成をとることにより偏向コイル巻線機として使用できるものであることを認めたものである。
(2)　被告の反論
本件明細書の特許請求の範囲請求項１は，訂正審決によりその範囲が訂正されたものである。したがって，原告はこの訂正に対応した物件目録を提出すべきであり，原告第１９準備書面に添付した各目録を変更せずそのまま引用するのは，不適切である。以下，詳述する。
ア　訂正審決について
訂正審決は，多種類の長尺部材に係る第４（訂正前の本件特許発明に係る特許公報〔以下「本件公報」という。〕の図１０。以下同じ），第１１（図１７），第１２（図１８）及び第１３（図１９）の各実施例をいずれも参考例に減縮訂正することを認めた。
すなわち，(ア)　上向き湾曲Ｕ字状の長尺部材５４に係る図１０は第１の参考例に，横Ｕ字状の長尺部材に係る図１７は第４の参考例にそれぞれ訂正された。また，(イ)　平板状の長尺部材５０に係る図１８は第５の参考例に，図１９は第６の参考例にそれぞれ訂正された。その結果，(ウ)　残った実施例においては，一部を切り起こしたフープ材１８のみが図示され（図１～３，５，６，１２～１４，２０～２４，３０～３４参照），フープ材の存在が前提とされている。さらに，(エ)　図８と図９に示される実施例３においては，「電極１４と１５の間でプレスされた導電性部材１２は，線材８を両側から包み込むように変形する。」（本件公報９欄３～５行）と記載されているので，導電性部材１２（端子片）がプレス（切断）されたものであることが前提と解されるところ，上記実施例に係る平板状の長尺部材５０については，電極１４の下降に伴いカッタ１７で平板短冊に切断されると推測されるが，この点は必ずしも明らかでない上に，その後の成型手段も実施可能な程度に開示されていない。
上記によれば，特許請求の範囲における「導電性の帯状連続部材」（構成要件Ｃ①）は，訂正審決を経て，一部を切り起こしたフープ材に限定されたものと認められる。少なくとも，上記(ア)，(イ)，(エ)の各事情に照らし，平板状の長尺部材５０については，明確に「導電性の帯状連続部材」から除かれたというべきである。
また，訂正審決は，本件特許発明に係る偏向コイルの巻線機が，「帯状連続部材をその昀先端部が構成要件Ｂ①記載の圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段」（構成要件Ｃ②）及び「前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段」（構成要件Ｃ③）を備えるとの訂正を認めたが，これは，帯状連続部材が連続状態のままでその昀先端部に線材を挟み込み，その上で圧着と同時に切断され，導電性部材が形成されることを明らかにしたものである。しかるに，他方において，「線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接又は近接して配置される導電性部材とこれらの導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構」（構成要件Ｂ①）との記載が特許請求の範囲に残っており，この記載からは，予め切断された導電性部材に線材が配置される構成も特許請求の範囲に含まれると解されるから，導電性部材に関し，構成要件Ｂ①と構成要件Ｃ②及び③との関係が不明瞭になっている。
上記を前提に，第１物件目録及び第２物件目録につき，それぞれ意見を述べる。
イ　第１物件目録について


原告提出に係る第１物件目録には，随所に「帯状連続部材」との記載があるが，前記のとおり，「導電性の帯状連続部材」（構成要件Ｃ①）は，訂正審決を経て，一部を切り起こしたフープ材に限定されたものと認められる。しかるところ，被告装置は平板状帯状部材（本件明細書における「平板状の長尺部材５０」に相当する。）の使用のみを予定した専用構造を有しているから，「帯状連続部材」の記載を「平板状帯状部材」あるいは「平板状の長尺部材」の記載に変更すべきである。
また，第１物件目録には，端子片を成型するための成型手段の記載がないので，本件公報第７図の成型手段を図示した箇所に基づいて説明を追加すべきである。
ウ　第２物件目録について
第２物件目録についても，第１物件目録について上述したのと同様の不適切な箇所がある。
また，同目録５頁２～３行目における，「第２図の１及び第２図の２に示すように，導電性部材３は，予めその先端を上方向に折り曲げることによって，略倒Ｕ字状を形成しているが」との記載は，端子片の成型を叙述したものと解されるところ，上記「導電性部材３」は予め切断された端子片を前提にしているはずであるから，同目録に開示された構成は，本件特許発明の「この帯状連続部材をその昀先端部がＢ①記載の圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段」（構成要件Ｃ②）を欠くことになる。
さらに，同目録６頁２４行目～７頁１行目には，「第７図の１，２に示すように，導電性部材圧着手段４と帯状連続部材の供給手段７との間にあり，かつ導電性部材圧着手段４の近傍の位置にて帯状連続部材３及び線材８を夫々切断する，帯状連続部材の切断手段９及び線材切断手段１２とを備えた」との記載があるところ，導電性部材圧着手段４と帯状連続部材の供給手段７との間において，帯状連続部材の切断手段９及び線材切断手段１２とを備えていたとしても，平板状帯状部材が平板短冊に切断されることを意味するにとどまり，線材を挟み込むことができないはずであるから，同目録に開示された構成は，本件特許発明の「前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段」（構成要件Ｃ③）を欠くことになる。
(3)　原告の再反論
被告は，訂正審決により特許請求の範囲が訂正され，「帯状連続部材」（構成要件Ｃ①）の概念が減縮されたので，これに対応した物件目録を提出すべきであると主張している。
しかしながら，特許請求の範囲は特許発明の内容を記載するものであるのに対し，別紙「第１物件目録」は被告装置の具体的構成を，別紙「第２物件目録」は被告装置を偏向コイル巻線機として使用した場合における具体的構成をそれぞれ記載したものであり，記述の対象を異にする。したがって，仮に訂正審決によって特許請求の範囲が訂正されたとしても，上記目録の記載内容に変更が生じる性質のものではなく，訂正審決に対応させて別紙「第１物件目録」及び別紙「第２物件目録」を訂正せよとの被告の主張は，全くの見当違いである。上記各目録は，もともと平成１３年５月２８日付け原告第１９準備書面に添付したものであるが（同準備書面２頁，７頁参照），被告はいったんこれらの目録の記載内容を認めていた（同年６月２５日付け被告準備書面(１８)３０頁）。このように，被告装置の構成及びこれを偏向コイル巻線機として使用する場合における構成につき当事者間で争いのない状態となっていたにもかかわらず，被告はその後訂正審決がされたことを理由に一転して上記各目録を否認するに至ったものであり，このような訴訟遂行は審理の遅延を意図するものとしか考えられない。上記の点をさておいても，そもそも，被告の主張の前提となる，訂正審決により「帯状連続部材」（構成要件Ｃ①）の概念が減縮されたとの理解が，明らかな誤りである。すなわち，訂正前後の特許請求の範囲を比較すれば分かるとおり，訂正審決は，(ア)　金型が回転金型である点，(イ)　第１の電極が圧着手段を兼ねることによって圧着通電機構を形成する点，(ウ)　帯状連続部材の昀先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれる点，(エ)　帯状連続部材の昀先端部に線材が挟み込まれ，かつ昀先端部に線材を挟み込んだ状態で帯状連続部材を切断する点，の４点において特許請求の範囲請求項１を減縮するものである。これらの各点は，文言上，フープ材か平板状部材かといった帯状連続部材の概念とは全く関連がないから，帯状連続部材の概念が減縮されたと解釈する理由はない。被告は，第４（図１０），第１１（図１７），第１２（図１８）及び第１３（図１９）の実施例がいずれも参考例に訂正されたことをもって，帯状連続部材の概念が減縮され，平板状の長尺部材５０が除外されたことの根拠としているが，これらの訂正は，上記(ア)～(エ)の訂正によって本件特許発明の技術的範囲に含まれないこととなった実施例４，実施例１１～１３をそれぞれ参考例に訂正したものであり，帯状連続部材の概念とは全く関係なく行われたものである。すなわち，第４（図１０）の実施例については，図１０に示されるように帯状連続部材を切断した後に導電性部材１２に線材を挟み込んでおり，上記(エ)の「昀先端部に線材を挟み込んだ状態で帯状連続部材を切断する」という構成を満たさなくなったため，参考例に訂正した。また，第１１（図１７），第１２（図１８）及び第１３（図１９）の各実施例については，圧着通電機構が圧着部と通電部に分離された構成となっており，上記(イ)の「第１の電極が圧着手段を兼ねることによって圧着通電機構を形成する」という構成を満たさなくなったため，参考例に訂正した。
さらにいえば，訂正審決においては，上記(ウ)，(エ)の構成を引用例から導き出すことの困難性に進歩性が認められて訂正が認められたのであり（訂正審決〔甲３４〕３７頁１８～２７行），例えば帯状連続部材をフープ材で構成することの利点を強調するなど，帯状連続部材の概念を減縮したことによって進歩性が認められたわけではない。
上記のとおり，訂正の内容及び経緯に照らし，帯状連続部材の概念が減縮されたと解釈する理由は存在せず，この点に関する被告の主張は，明らかに失当である。


さらに，被告は，訂正審決は構成要件Ｂ①の構成をそのまま残しながら，構成要件Ｃ②（帯状連続部材をその昀先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段）及び構成要件Ｃ③（線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段）の構成を備える旨の訂正を認めたので，導電性部材に関し，構成要件Ｂ①と構成要件Ｃ②及び③との関係が不明瞭になっていると主張する。しかしながら，被告の上記主張は，本件特許発明に係る特許請求の範囲が複数の構成要件の組み合わせによって記載されていることを無視して，複数ある構成要件のうちＢ①の，しかも一部を抜き出してその構成を解釈しようとするものであり，特許請求の範囲の記載の解釈として根本的に間違っている。すなわち，構成要件Ｂ①のうち「線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接又は近接して配置される導電性部材」との部分だけを見れば，被告の指摘するとおり，たしかに，既に切断された導電性部材に線材を配置する構成を含むと解することもできる。しかし，このような解釈は，その後に続く「前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し」（構成要件Ｃ①）との記載により，あらかじめ切断された導電性部材に線材が配置される構成が明確に除外されていることを完全に無視するものである。このような導電性部材を前提とする構成が特許請求の範囲に含まれると解釈する余地はなく，特許請求の範囲の記載に被告が主張するような不明瞭な点など存在しない。被告の上記主張は，明らかに失当である。２　争点２（本件巻線機が本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
(1)　原告の主張
ア　本件巻線機の構成は，以下のとおり分説することができる（以下，分説した各構成をその符号に従い「構成ａ」のように表記する。）。ａ　線材供給機構１は，台１０２の上に設置されている複数個の回転プーリー１０及びノズル１１を有している線材供給機構１において，前記複数個の回転プーリー１０のうち，ノズル１１により近い位置にある回転プーリー１０の回転軸が，台１０２のノズルに近い側の枠に固定されており，ノズル１１より遠い位置にあるプーリー１０の回転軸を有する支持部１０３が，台１０２に固定された軸１０４に巻着されたスプリング１０１と係着した状態にて，該軸１０４に沿って移動可能な状態とすることによって，スプリング１０１，軸１０４と共に，第１テンション装置１００を形成しているが，これらの複数個の回転プーリー１０に対し，第２テンション装置２００側から送られてくる被覆導電線からなる線材８を巻着することによって，当該線材８を供給する前記線材供給機構１と，当該線材供給機構１から供給される線材８を巻き回して偏向コイルを形成する金型２とを備えた偏向コイル巻線機である。
ｂ　上記偏向コイル巻線機においては，以下の構成部分を備えている。①ⅰ　線材供給機構１からノズル１１を介して供給された線材８を，先端において予め形成されている略倒Ｕ字状の内側に挿通させることによって，当該線材８の外周に当接又は近接して配置される導電性部材３と，当該導電性部材３を両側の電極４１を介して線材８に圧着する導電性部材圧着手段４ⅱ　線材８の導電性部材圧着手段４に所定の電圧を印加し，かつ，導電性部材圧着手段４の上側押圧部分の下端の位置及び下側固定部分の上端の位置に
設けられている一対の第１の電極４１
②　移動した導電性部材３を第１の電極４１以外の場所に係止するために，別紙「第２物件目録」第４図の２，３に示すように，一対の相向かい合う金型固着用回転円板２２と一体をなして回転する一対の回転ケース２１のうち一方の回
転ケース２１に設けられた係止手段５
③　この導電性部材３を，前記係止手段５に至るまで，ノズル１１を介
して移動する同第１図に示すような移動手段６
④ⅰ　一方側が回転ケース２１外に配置され，他方側が回転ケース２１に配置されている一対の接触用通電端子５２によって通電が行われ，かつこの導電性部材３と導電性部材圧着手段４により新たに線材８に圧着された導電性部材３との間に電圧を印加するために，導電性部材圧着手段４の下方側の端部に位置している一対の第１の電極の一方にも該当している他方側の電極及び一対の係止手段５の側端部の位置にそれぞれ設けられている一方側の電極からなる一対の第２の電極５１
ⅱ　前記一方の回転ケース２１においては，
(ア)　電磁弁２４が備えられ，かつ当該一方の回転ケース２１の内側には，例えば同第４図の１に示すように，回転中心軸方向にガイドピン２１１を突設し，かつ当該ガイドピン２１１によって嵌合されるガイドブッシュ２６１を介して回転中心軸方向に往復移動を行うスライダー３０が設けられており，(イ)上記スライダー３０に固着されることによって，金型固着用回転円板２２の回転中心の位置に対称に設けられた孔を介して，回転中心軸方向に往復移動することができ，かつ偏向コイルを押圧整型するための押型２３が備えら
れており，
(ウ)　金型２においては，これに巻き付けられている線材８の間に挿入されることによって，偏向コイルに所定の隙間を設けるためのピン２７を往復移動し得るピン移動用シリンダー２５が，複数本のエアーホース２６を介して前記電磁弁２４によって，圧縮空気を送付され得る状態で備えられている。ｃ　前記偏向コイル巻線機は，前記ｂ①～④の各構成要件を備えるととも
に，
①　前記導電性部材３を帯状連続部材３によって構成し，かつ，以下の手段を備えている。


②　駆動シリンダー７４が前方向に移動する場合には上下方向の押圧状態を実現し，後方向に移動する場合には当該押圧状態からの開放状態を実現し得るポール７５が，導電性圧着手段４が位置している前方向に移動する場合には，帯状連続部材３を上下方向に押圧した状態にて一体をなして前進し，その反対方向に移動する場合には，帯状連続部材３を前記押圧状態から開放したうえで後退することによって移動することによる移動機構７２の作動に基づき，リール枠７３によって挟まれた状態で支軸７０に嵌合している帯状連続部材巻着リール７１に巻着されている帯状連続部材３を，その先端が前記導電性部材圧着手段４及び第１の電極４１
の間に送り込まれるように供給する供給手段７
③　導電性部材圧着手段４と帯状連続部材の供給手段７の間にあり，かつ導電性部材圧着手段４，第１の電極４１の近傍の位置にて，線材供給機構１から供給された線材８が略倒Ｕ字状の先端に挿通された帯状連続部材３を切断する，帯
状連続部材の切断手段９
イ　本件巻線機の各構成と本件特許発明の各構成要件とを対比すると，(ア)　構成ａは，当該線材８を供給する前記線材供給機構１と，当該線材供給機構１から供給される線材８を巻き回して偏向コイルを形成する金型２とを備えた偏向コイル巻線機であるところ，別紙「第１物件目録」添付の第１図記載の２２は金型固着用回転円板であり，ここに金型２が固定されている。この金型固着用回転円板２２は軸中心に回転するから，金型２は「回転金型」に相当するものである。
よって，構成ａは構成要件Ａを充足する。
(イ)　構成ｂ①においては，線材供給機構１から供給された線材８の両側から線材８の周囲（すなわち外周）に当接又は近接して配置される導電性部材３を備え，かつ導電性部材圧着手段４は一対の第１の電極４１を介して導電性部材３を線材８に圧着しており，一対の第１の電極４１は，線材８の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加している。一対の第１の電極４１を介して導電性部材３を線材８に圧着し，かつ線材８の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加しているのであるから，導電性部材圧着手段４及び一対の第１の電極４１は，全体として一対の電極４１による圧着通電機構ということができる。
よって，構成ｂ①は構成要件Ｂ①を充足する。
(ウ)　構成ｂ②の係止手段５は，移動した導電性部材３を一対の第１の電極４１以外の場所である一方の回転ケース２１に係止している。したがって，構成ｂ②は構成要件Ｂ②を充足する。
(エ)　構成ｂ③の移動手段６は，導電性部材３を移動させているから，構成要件Ｂ③を充足する。
(オ)　構成ｂ④の一対の第２の電極５１は，導電性部材３と前記一対の電極４１による圧着通電機構により新たに線材８に圧着された導電性部材３との間に電圧を印加している。
したがって，構成ｂ④は構成要件Ｂ④を充足する。
(カ)　構成ｃ①においては，導電性部材３を導電性の帯状連続部材３によって構成しているから，構成要件Ｃ①（導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成すること）を充足する。
(キ)　構成ｃ②の供給手段７は，帯状連続部材３をその先端が「圧着通電機構」（構成要件Ｂ①）の一部を構成する第１の電極４１（構成ｂ①）の間に送り込まれるように供給しており（別紙「第２物件目録」添付第２図の１参照），構成ｂ①が構成要件Ｂ①を充足する以上，構成ｃ②も構成要件Ｃ②を充足するということができる。
(ク)　本件巻線機においては，導電性部材である帯状連続部材３の先端が，「圧着通電機構」の一部を構成する第１の電極４１（構成ｂ①）の間に帯状連続部材の供給手段７により送り込まれている（構成ｃ②）。その上，帯状連続部材の切断手段９は，線材供給機構１から供給された線材８が略倒Ｕ字状の内側に挿通された，すなわち昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材３を，所定の位置である「圧着通電機構」に相当する導電性部材圧着手段４及び一対の第１の電極４１の近傍で切断している。
よって，構成ｃ③は構成要件Ｃ③を充足する。
以上のとおり，本件巻線機は，本件特許発明の構成要件をすべて充足しており，その技術的範囲に属する。
(2)　被告の認否・反論
ア　前述したとおり（１(2)ア），訂正審決を経て，特許請求の範囲における「導電性の帯状連続部材」（構成要件Ｃ）は，一部を切り起こしたフープ材に限定され，少なくとも平板状の長尺部材５０については，明確に「導電性の帯状連続部材」から除外されたというべきである。
また，訂正審決は，構成要件Ｂ①の構成をそのまま残しながら，構成要件Ｃ②（帯状連続部材をその昀先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段）及び構成要件Ｃ③（線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段）の構成を備える旨の訂正を認めたので，導電性部材に関し，構成要件Ｂ①と構成要件Ｃ②及び③との関係が不明瞭になっている。
上記を前提に，原告の主張に対して認否・反論する。


イ　原告主張に係る本件巻線機の具体的構成（上記(1)ア）は，(ア)　構成ａのうち，「第２テンション装置２００側から送られてくる被覆導電線からなる線材８を巻着することによって，当該線材８を供給する前記線材供給機構１と，当該線材供給機構１から供給される線材８を巻き回して偏向コイルを形成する金型２と」の部分及び(イ)　構成ｂ①ⅰのうち，「先端において予め形成されている略倒Ｕ字状の内側に挿通させることによって，当該線材８の外周に当接又は近接して配置される導電性部材３と」の部分を除き，すべて認める。
前述のとおり，そもそも被告装置は平板状帯状部材（本件明細書における「平板状の長尺部材５０」に相当する。）の使用のみを予定した専用構造を有するから，同装置を偏向コイルの巻線機として構成した本件巻線機も，平板状帯状部材の使用のみを予定するものである。
上記(ア)の部分は，本件装置を購入して使用するユーザーが，偏向コイルや電磁調理器用コイル等の用途に応じて具体的構成を選択するものであることを看過し，本件装置が本件巻線機の専用構造であるかのごとく主張するものであって，失当である。
また，上記(イ)の部分は，帯状連続部材を平板状帯状部材で構成した場合，平板状帯状部材が供給された後に成型手段によって成型されるものであるにもかかわらず，「予め成型されている」と記載することで成型手段の存在を無視しようとするものであって，失当である。
ウ　本件巻線機の各構成と本件特許発明の各構成要件との対比（上記(1)イ）
については，
(ア)　本件巻線機の構成ａが構成要件Ａを充足することは認める。(イ)　前述のとおり，訂正審決により，「帯状連続部材」（構成要件Ｃ①）は，一部を切り起こしたフープ材に限定されたと解すべきものである。したがって，これを切断成型して得られる「導電性部材」（構成要件Ｂ①）についても同様であり，その結果，第２物件目録における「導電性部材３」は，構成要件Ｂ①の「導電性部材」には含まれなくなった。
したがって，構成ｂ①ⅰは構成要件Ｂ①を充足しない。また，構成ｃ①も構成要件Ｃ①を充足しない。
(ウ)　以上のとおりであるから，本件巻線機は，本件特許発明の技術的範囲に属するものではない。
(3)　原告の再反論
被告は，平成１５年５月１９日付け被告準備書面(27)において，訂正審決による訂正部分を含め，「第２物件目録」記載のコイル巻線機（本件巻線機）が本件特許発明の構成要件の大部分を充足することを認めつつ，構成要件Ｂ①の前半部分，構成要件Ｃ①及び構成要件Ｃ③の充足性を争っている。前述のとおり，被告の上記主張は，自らがいったん認めた第２物件目録の記載から遊離した理由のないものにすぎないが，以下，確認の意味も込めて，本件巻線機が上記各構成要件を充足することについて再論する。
ア　構成要件Ｂ①の前半部分について
構成要件Ｂ①の前半部分は，「線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接又は近接して配置される導電性部材」という構成要件を規定したものである。
第２物件目録の第２図の１を参照しながら，本件巻線機の構成と構成要件Ｂ①の前半部分とを比べてみると，第２図の１には，図外の線材供給機構１から供給される線材８，さらにその線材８の両側から線材８の外周に当接又は近接される導電性部材３が明示されており，本件巻線機が構成要件Ｂ①の前半部分を充足することは明らかである。
被告は，訂正審決によれば，線材の外周に当接又は近接して配置されるのは導電性部材３ではなく帯状連続部材であるから，本件巻線機は構成要件Ｂ①の前半部分を充足しない旨を主張するが，帯状連続部材も導電性部材であることに変わりはない。帯状連続部材として構成される導電性部材が第２図の１のように配置されている以上，本件巻線機が構成要件Ｂ①の前半部分を充足するのは当然である。被告の上記主張は，失当である。
イ　構成要件Ｃ①について
構成要件Ｃ①は，「前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成する」ことを構成要件として規定したものである。
この点につき，第２物件目録の第２図の１を参照してみると，帯状連続部材で構成された導電性部材３が明示されており，本件巻線機が構成要件Ｃ①を充足することは明らかである。
被告は，訂正審決により帯状連続部材の概念が一部を切り起こして折り曲げたフープ材に減縮されたとして，本件巻線機は構成要件Ｃ①を充足しないと主張するが，このような減縮がされたものと到底認めることができないのは，前記のとおりである。被告の上記主張は，失当である。
ウ　構成要件Ｃ③について
構成要件Ｃ③は，「前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段」を規定したものである。
第２物件目録の第７図の１及び第７図の２を参照しながら，本件巻線機の構成と構成要件Ｃ③とを比べてみると，第７図の１には，線材供給機構のノズル１１から供給された線材が帯状連続部材の昀先端部に挟み込まれた状態が示されており，第７図の２には，そのような状態にある帯状連続部材を切断手段９で切断する様子が示されている。
したがって，第７図の１及び第７図の２に記載されている切断手段９が，「前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段」に相当するものとみることに何ら支障はなく，本件巻線機は構成要件Ｃ③を充足する。
以上のとおり，本件巻線機は，構成要件Ｂ①の前半部分，構成要件Ｃ①及び構成要件Ｃ③をいずれも充足しており，他の構成要件の充足性については争いがないから，本件巻線機は，本件特許発明の構成要件をすべて充足するものとして，その技術的範囲に属する。
３　争点３（間接侵害の成否）について
(1)　原告の主張


本件装置は，下記ア～エのとおり，偏向コイルの巻線機として使用した場合においてのみ不可欠かつ有用な作用を発揮し得る構成を有しており，本件装置の経済的・商業的な使用としては，偏向コイル巻線機としての使用しかあり得ない。したがって，本件装置は，偏向コイルの巻線機としてのみ使用することを目的として製造販売されているというべきであり，その製造販売は本件特許権の間接侵害（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１０１条１号）に該当する。
ア　線材供給機構１における第１テンション装置
偏向コイルの形成過程においては，一対の金型が複雑な形状を呈しており，回転中心を基準とした場合，同心円状から程遠い形状であるために，線材の金型に対する巻着位置の変化に伴い，当該巻着位置における回転中心からの径が変化する。したがって，線材を金型の巻着する際の周速（金型２の巻着位置における回転速度）も必然的に増減する。しかるに，金型固着用回転円板の回転速度は一定であるから，線材８が金型２に巻着する際の周速が増大する場合には，線材を金型の側に引き込む張力が増大し，逆に前記周速が小さい場合には，前記張力が減少することになる。
本件装置の線材供給機構１における第１テンション装置が，一部の回転プーリーの中心軸をスプリングに押圧した状態で係着されているのは，上記のように，周速が低下した場合に，線材に対し更なるテンションを加え，これが緩んだ状態に至ることを解消するとともに，前記周速が増加した場合に，増加したテンションを吸収し，周速の増加に伴う線材の切断を防止するためにほかならない。すなわち，通常のコイル巻線機に対する線材の供給であれば，巻着の開始時，終了時，更には線材をコイル巻線機の回転部分に巻着する際にテンションの変化が生じても，供給機構に備えられた本件装置の第２テンションのような所定のテンション装置によりこれを吸収することが可能である。しかし，偏向コイルを形成する場合には，線材の金型に巻着する際の周速が増減し，上記のようなテンション装置によるテンションの吸収では，周速の変化に伴うテンションの増減に到底対処することができない。それゆえに，本件装置には第１テンション装置が設けられているのである。このように，本件装置の第１テンション装置は，偏向コイル巻線機として使用する場合に不可欠かつ有用な作用を発揮する。しかし，逆に偏向コイルの形成以外（例えば電子調理器用コイルの形成等）に使用する場合には不要なものであり，実際上も，偏向コイルの形成以外の場合に前記第１テンション装置のような構成が採用された例はない。
イ　スライダー３０，ガイドピン２１１及びガイドブッシュ２６１による移
動機構
本件装置においては，スライダー３０，ガイドピン２１１，ガイドブッシュ２６１等による移動機構が設けられている（第１物件目録第４図の１参照）。本件装置を偏向コイル巻線機として使用する場合には，この移動機構により，スライダー３０に固着した押型２３が，金型固着用回転円板２２の回転中心の位置から対称に設けられた孔を介し，回転ケース２１の回転の中心軸方向に往復移動することが可能となる。押型２３は，偏向コイルの巻着が終了し，第２の電極の通電によって整型を行う際に，偏向コイルを押圧してその整型に寄与するものであり，他方，上記移動機構は，当該押型２３を往復移動させるために設けられ，押型２３と同様，専ら偏向コイルの形成のためにのみ使用されるものである。電子調理器用コイルを形成する場合には，このような押型及びこれを移動させる機構は不要である。
ウ　電磁弁２４
本件装置の電磁弁２４（第１物件目録第１図及び第４図の２参照）は，第２物件目録が示すように，偏向コイルの形成工程において，コイル間に隙間を生じさせるためのピン２７を移動させるシリンダー２５とエアーホース２６を介して連通している。
このように，電磁弁２４は，専ら偏向コイルを形成するためシリンダー２５によってピンを移動させるための構成要素として，不可欠かつ有用な作用を奏するものである。これ以外の場合，例えば電子調理器用コイルの形成等の場合においては，このような作用を奏することはない。
エ　両側の駆動モーターによる同期回転機構
本件装置においては，一対の回転ケース２１は，相互に同期した状態で回転し得る２個の駆動モーターによってそれぞれ駆動されている（第１物件目録構成の説明参照）。
このように，一対の駆動モーターによって回転の同期を確保しているのは，偏向コイルを形成する場合において，共に回転する一対の金型の回転位置にズレが生じたときには，所定の形状による偏向コイルを得ることができなくなるので，一対の金型の回転位置を合致させる必要があるからである。このような一対の駆動モーターによる同期機構は，偏向コイル巻線機として使用する場合には不可欠かつ有用な作用を発揮するが，偏向コイルの形成以外（電子調理器用コイルの形成等）に使用する場合には不要なものであり，実際上も偏向コイルの形成以外の場合にこのような機構が採用された例はない（電子調理器用電磁コイルの形成に使用される治具は，左右に分離されているわけではなく，それゆえ両側の同期回転は不要である。）。
(2)　被告の反論
本件装置は，多品種少量生産の流れに対応して，コイル巻線機としての汎用性を有するよう設計されたものであって，偏向コイルの巻線機としてだけではなく，電子調理器用の電磁コイルの巻線機としても使用される（乙７の１，２，乙８参照）。
偏向コイルと電磁調理器用コイルは，いずれも巻線後に被覆導線を通電発熱させて被覆層を溶着させ，コイルの巻線形状を保持ないし固化するボンディング技術で共通し，かつ被覆導線へのヒュージング技術で共通する。よって，当業者は，コイルの巻線装置の技術分野において，偏向コイルの巻線装置のヒュージング技術を，電子調理器用電磁コイルの巻線装置のヒュージング技術に容易に応用できる（乙１８参照）。このように，ボンディング技術とヒュージング技術を基本とする巻線機である以上，汎用性を持たせることは技術的に容易であり，その他の相違点，例えば偏向コイルと電磁コイルの形状の相違は，ノズルの３次元移動をＣＮＣ制御することで解決できる。
加えて，本件装置が偏向コイルの巻線機として使用した場合においてのみ不可欠かつ有用な作用を発揮し得る構成を有するという原告の主張も，下記ア～エのとおり，失当である。
したがって，本件装置が本件巻線機の生産のみに使用されるものであるということはできない。
ア　第１テンション装置


一般に，コイルの形成過程においては，巻き回し時のみではなく，巻始め時あるいは巻き終わり時，線材の導入時などにも，線材が緩んだり緊張したりするので，線材にテンションを加える必要がある。したがって，本件装置における第１テンション装置のような装置は，巻線装置において一般的に必要なものであり，電子調理器用電磁コイルの製造装置にも備えられている（乙１８参照）。上記製造装置においては，ノズルの移動や第２テンション装置のみで回転時に起こるテンションの変動に十分対応できるものではなく，テンションの変動を回避するためには，第１テンション装置のような装置が必要となる。
したがって，線材の巻き回し時のみを前提とし，電磁調理器用コイルには第１テンション装置が不要であるとする原告の主張は，失当というべきである。また，第１テンション装置は，コイル巻線機とは独立した装置であり，対象に応じて組み合わせて設置されるものであって，容易に取り付け，また取り外せるようになっている。同装置は，自社製品の仕様に応じた偏向コイルを得るためにユーザーが設計・使用・保存するものであって，実際には，ユーザーが巻線機を購入する際に，自社で設計製造するか，あるいは設計仕様に応じた製造を他社に依頼し，購入した巻線機に自社仕様の第１テンション装置を装備することになる。したがって，第１テンション装置が特定の具体的構成を有することを前提とするかのような原告の主張は，この点においても失当である。イ　スライダー３０，ガイドピン２１１及びガイドブッシュ２６１による移
動機構
これらの移動機構は，スライダの進退移動によって電磁コイル用芯型を後退させて剥離し，取り出すものである。
本件装置においては，両側に移動機構が存在するが，電子調理器用電磁コイルの形成に際しては，右側では電磁コイル用芯型や突き出しピン類等の移動を必要としないので，ガイドピンとスライダは，移動機構として機能せず，単に右側回転ケース１２に収納されているにすぎない（乙１１参照）。右側のガイドピンとスライダを動作させずに収納することは，巻線機の部品点数を削減することとなり，製造コストが低下する利点がある。特に，巻線機を偏向コイルの製造用に転用する際には，移動機構の必要部品を取り付けるだけで足り，転用が容易となる。したがって，上記移動機構が電子調理器用電磁コイルの形成に不要である旨の原告の主張は，失当である。
ウ　電磁弁２４
一般に，電磁弁はそのオン・オフにより各種機構部品の制御に使用できるものであって，電磁弁をピン出し機構にのみ使用しなければならないということはない。本件装置の電磁弁２４も，ピン動作以外に，第２の電極の開閉やコイルの中間タップ線の引込み等の各種動作にも接続することができる。原告は，上記電磁弁２４は，偏向コイルの形成工程において，コイル間に隙間を生じさせるためのピン２７を移動させるシリンダー２５とエアーホース２６を介して連通していると主張するが，第１物件目録の記載から遊離した主張にすぎない。
すなわち，第１物件目録３頁２５行には「一方の回転ケース２１には，電磁弁２４が設けられ」と記載され，第４図の２には複数のシリンダー２５と複数のエアーホースが図示されているが，これらに対応する電磁弁の数に関する記載は一切存在しない。原告が電磁弁を問題にするのであれば，その数を第１物件目録中に明確に記載した上で，数の多寡による電子調理器用電磁コイルへの適用の有無を論じるべきである。
エ　両側の駆動モーターによる同期回転機構
原告は，本件装置における一対の回転ケース２１は，相互に同期した状態で回転し得る２個の駆動モーターによって，それぞれ駆動されているところ，このような一対の駆動モーターによる同期機構は，偏向コイル所定の形状を得るためのものであり，偏向コイル巻線機として使用する場合に不可欠かつ有用な作用を発揮すると主張する。
被告装置のように，電子調理器用の電磁コイルを形成する装置においては，多数の線材を束ねたものを用いてコイルを形成するため，巻線時にコイルを支える両側の側板には広がる方向への圧力が生じる。したがって，これに耐える圧力で支持するため同期回転する必要がある。原告の特許出願に係る電子調理器用電磁コイルの製造装置（乙１８）においても，スピンドルが同期回転するようになっている。
しかしながら，電子調理器用の電磁コイルの形成に際して，一方の回転ケースを回転駆動させて他方側を従属回転させることは，回転開始時に面圧当接面域が少ないために技術的に困難である。また，面圧当接による従属回転に依拠するとすれば，電磁コイル用板型２８と右側の金型固着用回転円板２２との間で線材の被覆層が摩擦抵抗により接続することになり，被覆層の剥離が起こるなど，到底実施不可能である。
この意味において，原告の上記主張は，電子調理器用の電磁コイルの形成に際して通常行われていないことを主張するものにすぎず，失当というべきである。
(3)　原告の再反論
被告は，平成１５年５月１９日付け被告準備書面(２７)において，間接侵害の成立を否定する。
しかしながら，間接侵害の成否については提訴以来議論されており，訂正審決前にいったん侵害論の審理を終えて損害論に移行した経緯からすると，第１物件目録記載の装置が第２物件目録記載の偏向コイル巻線機としてのみ使用されるという点については，これを肯定する結論に達していたはずである。そして，前述のとおり，訂正審決により特許請求の範囲が変更されたとしても，第１物件目録及び第２物件目録の内容には何ら変更はないから，第１物件目録記載の装置が第２物件目録記載の偏向コイル巻線機としてのみ使用されるという結論にも変更はないはずである。
しかるに，被告は，訂正審決により特許請求の範囲が変更されたことを理由に間接侵害を否定しており，それ自体失当な主張というべきである。したがって，これ以上の議論は審理の遅延を招くだけで無意味であるが，被告の主張には明らかに不適切な点が散見されるので，念のため，以下のとおり反論を加えておく。
ア　第１テンション装置について
被告は，第１テンション装置が容易に取り外し可能であること及びユーザーの設計仕様に応じて製造されるものであることを強調している。被告の意図するところは必ずしも明らかでないが，第１物件目録記載の第１テンション装置を電磁調理器用コイル巻線機に使用した場合，そのままでは有用な作用を発揮できないことから，上記第１テンション装置を取り外し，ユーザーの設計仕様に応じた第１テンション装置を取り付ければよいということを述べているものと思われる。しかしながら，被告が製造販売する被告装置には，第１物件目録記載の偏向コイル巻線機用の第１テンション装置が現に装着されており，これが取り外し可能であるとか，ユーザーの設計仕様に応じて製造されるものであるなどといった事情は，間接侵害の成否には全く関係がない。なぜなら，構成要素の一部を取り外し，交換した上で電磁調理器用コイルの巻線機に用いるというのであれば，もはや第１物件目録記載の装置をそのまま電磁調理器用コイルの巻線機に利用できることにはならず，ほかの用途が否定されるというべきだからである。
イ　移動機構について


被告は，本件装置を偏向コイルの製造用に転用する際には，移動機構の必要部品を取り付けるだけで足り，転用が容易となる利点がある旨を主張する。しかしながら，この主張は，本件装置を電磁調理用コイルの巻線機として使用した場合には，移動機構が無駄となり，有用な機能を発揮しなくなることを自白するものである。
間接侵害の成立を否定するためには，実用的な他の用途が存在することが必要であるところ，一部の機構が有用な機能を発揮せず，無駄になるような変則的な使用では，実用的な他の用途が存在するとはいえない。被告の上記主張は失当である。
ウ　電磁弁について
被告は，電磁弁を問題にするのであれば，その数を第１物件目録中に明確に記載した上で，数の多寡による電子調理器用電磁コイルへの適用の有無を論じるべきであると主張する。
しかしながら，第１物件目録の「第２．構成の説明」欄に電磁弁の数に関する説明はないものの，添付図面の第１図，第４図の２には多数（具体的には８個）の電磁弁を設けた構成が明示されており，第１物件目録記載の装置に電子調理器コイル用の巻線機に要求される以上の個数の電磁弁が設けられていることが明示されている。
エ　汎用性について
被告は，第１テンション装置が容易に取り外し・交換可能であることや，電磁調理器用コイルの巻線機として用いる場合には，移動機構が無駄になるものの，必要な構成を付加すれば転用可能であることなどをもって，第１物件目録記載の装置には汎用性があると主張する。
しかしながら，前述したとおり，他の用途（この場合は，電磁調理器用コイルの巻線機）に使用する場合に，一部の構成が無駄になったり，取り外し及び交換を前提とするような場合には，もはや汎用性があるとはいえない。被告の主張はいずれも的を射ておらず，間接侵害を否定する根拠になり得ない。
４　争点４（無効事由の存否）について
(1)　被告の主張
ア　公然実施（新規性欠如）
原告は，本件特許発明の実施品を「ＳＵＰＥＲ－ＶＨ」又は「ＳＵＰＥＲ－ＶＨ型ＤＹ巻線機」と称し，平成５年１月ころから日本国内で販売活動あるいは新聞発表をした上，国外に輸出していた。
したがって，本件特許発明は，特許出願前（優先日前）に公然実施をされた発明（特許法２９条１項２号）に該当し，無効事由の存することが明白である。
イ　公知例に基づく容易推考（進歩性欠如）
(ア)　構成要件Ａが進歩性の根拠となるものでないことは，明らかである。
(イ)　構成要件Ｂ①～④に関し，巻線後のコイルより線の始端と終端にそれぞれ電極を設け，電極間に通電して被覆層を相互溶融させることで巻線形状を崩すことなくボンディング固化させる技術（ヒュージング）は，周知ないし公知の技術にすぎない（乙１の７，乙１３参照）。
(ウ)　構成要件Ｃ①に関し，端子ないし電極をパーツ単位として供給せず，連続するフープ材で供給した後に端子ないし電極を成型する方式（フープ材供給方式）は，線材に端子ないし電極を圧着接続する技術分野において，一般的に行われている（乙１３，乙１４，乙５９参照）。
(エ)　したがって，本件特許発明の進歩性を根拠付けるとすれば，構成要件Ｃ②及び③のほかになく，訂正審決も，この点に独立特許要件があると判断して訂正を認めた。しかしながら，この判断は誤りであり，職権審理結果通知書（乙６４）が指摘するとおり，構成要件Ｃ②及び③の各構成は，公知文献である乙６３の２（ないし６３の３）に開示されている。以下，詳述する。乙６３の２（特開平４－９５３７２号公報）は，「一対の加圧具で接合板外面を加圧することによって複数の導電性の線材を前記接合板で包み込み，前記加圧具と同形状の電極で前記接合板外面を加圧しつつ前記電極を発熱させることにより少なくとも線材相互の温度を高めて圧着結合することを特徴とする線材の接合方法」（上記公報の特許請求の範囲(1)）等に関するものであるところ，端子１７が，送り板２７の送りによって，アンビル兼下部電極２８ｂとクリンパ兼上部電極２８ａとの間に（上記公報第８図），あるいは，アンビル９とクリンパ１１とが兼ねる電極の間に（同公報第９図），連続的に送られる実施例が開示されている。これらの各構成は，構成要件Ｃ②の「この帯状連続部材をその昀先端部がＢ①記載の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段」に一致する。また，乙６３の２の（実施例）欄には，「第１図（ａ）のような１個の端子１７がアンビル９上に位置し，電線１３，１５が挿入されて両者がアンビル９上に配置されると油圧シリンダ装置２１が伸びてクリンパ１１が下降する」との記載が存するところ，このアンビル９とクリンパ１１は電極兼用に構成できるので，これらは「圧着通電機構」に該当するものと認められる。そして，これらの電極の間には電線１３，１５が挟み込まれた端子１７が挿入されており（上記公報第１図（ａ），第２図，第９図参照），この端子１７は，上記公報第１図（ａ）に示されるように，アンビル９上で圧着された後に送り板２７から切り離されることになる（クリンパが下降すると，端子が圧着されて送り板から切断分離されることは，実質上同一の技術に関する乙６３の３〔特開平６－２６７５９８号公報〕に照らしても，自明である。）。そうすると，上記記載には，独立した金属片や帯状連続部材から切り離された端子片ではなく，切断前の帯状連続部材に線材が挟み込まれた上，同部材が切断される構成が開示されていることになる。これは，構成要件Ｃ③の「前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段」に一致する。そして，乙６３の２に開示された加圧手段と通電手段を一体化させた実施例（上記第８図，第９図）は，「加圧具から電極へ電線を移動させるといった作業が不必要となり作業工程も省略させることができる。」という，これら実施例特有の作用効果を奏するものとされている。この作用効果は，本件特許発明における，圧着通電機構への導電性部材の供給が容易になるとの作用効果と同一であるから，乙１の７に記載された発明に，乙６３の２，さらには乙６３の３，乙１３に記載された各発明を組み合わせることは容易である。


(オ)　以上によれば，構成要件Ｃ②及び③に係る構成に独立特許要件を認めた訂正審決の判断は誤りであり，本件特許発明は，乙１の７（特開昭６０－２４３９３３号公報），乙１３，乙６３の２（又は乙６３の３）を組み合わせて容易に想到できたものである。
したがって，本件特許権には特許法２９条２項に違反して特許された無効事由の存することが明らかであり，同特許権に基づく原告の請求は，権利の濫用に当たるものとして許されない。
(2)　原告の反論
ア　公然実施（新規性欠如）について
原告は，「ＳＵＰＥＲ－ＶＨ」という名称の偏向コイル巻線機の製造及びこれに基づく営業戦略を企図したことはあったが，内外の関係当事者に対し秘密保持義務を課しており，本件特許発明が特許出願前（優先日前）に公然実施されたことはない。
この点に関する被告の主張に理由のないことは，公然実施を主たる根拠として被告が請求した第１次無効審判に対し，特許庁が請求は成立しない旨の審決をし，この審決が既に確定していることに照らして，明らかである。
イ　公知例に基づく容易推考（進歩性欠如）について
(ア)　乙１の７並びに乙６３の２及び３（なお，乙６３の３に開示された技術は，乙６３の２に開示された技術と実質的に同一であるから，以下，これらの技術を併せて論じる趣旨で，単に「乙６３の２」と表記することにする。）に開示された各発明は，被告が主張するように容易に組み合わせることができるものではなく，本件特許発明が，これらに基づき容易に発明できたものということはできない。
乙１の７（特開昭６０－２４３９３３号公報）は，偏向コイル巻線機に関するもので，保持台１０に一時的に保持されたより線部分に，移動機構１６，チャック１７からなる金属片支給機構により運ばれてきた金属片１４を跨乗させ，これをクランプ機構１９で保持しておき，この保持されている金属片１４のところまで小型抵抗溶接機２０が移動してきて金属片１４を挟持・通電することによって，一連の線材の途中に金属片１４を接続している。
これに対し，乙６３の２（特開平４－９５３７２号公報）は，線材の接合装置に関するもので，アンビル９とクリンパ１１の間に接合板としての端子片１７を送り板２７を介して送り込み，端子片１７に電線１３，１５の端部を挿入し，電極を兼ねたアンビル９とクリンパ１１により圧着と通電を行うことで２本の電線１３，１５を接合している。
すなわち，乙１の７は，より線部分に跨乗する金属片に向けて小型抵抗溶接機が移動してきて圧着・通電を行うものであるのに対し，乙６３の２は，アンビルとクリンパの間に送り板を介して端子片を送り込み，そこで圧着・通電を行うものである。両者は端子片を線材に圧着し通電する点において共通するものの，その構成・動作が大きく相違している。また，乙１の７には，小型抵抗溶接機を金属片のところまで移動させるのではなく，金属片を小型抵抗溶接機に対して送り込む構成や，線材側を移動させて金属片に線材を挟み込む構成を採用することを示唆する記載は一切存在しない。したがって，乙１の７の当該部分の構成を乙６３の２の構成によりそのまま置換できるものではなく，両者を組み合わせるためには，かなりの創意工夫が必要と考えられる。そのことは，訂正審決が，圧着だけを行う点で乙６３の２と相違する乙５９（実願昭５７－１４７９３２号（実開昭５９－５３７８７号）のマイクロフィルム）につき，乙１の７に記載された上記小型抵抗溶接機（圧着通電機構に該当する。）は，それ自体が線材上に跨乗する金属片のところまで移動してくるものであるから，そのような小型抵抗溶接機に，乙５９に記載された圧着装置の技術手段を適用することは，かなりの創意と工夫を要するものと認められ，当業者が容易になし得ることではない旨判断したことに照らし，明らかというべきである。
(イ)　上記に加え，乙１の７に乙６３の２を組み合わせるに当たっては，以下のような阻害要因が存在する。
すなわち，端子片に線材を挟み込む場合，挟み込みの手順としては，端子片側を移動させて挟み込む方法と，線材側を移動させて挟み込む方法の２通りがあり，いずれを採用するかは，挟み込みの容易さ，確実性を考慮して決定される。
乙１の７（特開昭６０－２４３９３３号公報）においては，保持台１０を線材２に予め保持しておき，そこに金属片支給機構により運んできた金属片１４を跨乗させることで線材の挟み込みを実現しているが，これは，乙１の７記載の装置においては，線材の途中の２箇所Ａ，Ｂにおいて金属片１４を接続する必要があり，しかも線材はその両端が巻き終わったコイルとノズル９に接続されていることから（乙１の７の図７参照），線材側を移動させて挟み込むことが技術的に難しいからである。２個の端子片に線材を挟み込むのであれば，予め位置決めされた線材に対して２個の端子片をそれぞれ移動させた方が容易に挟み込みを行うことができるので，この点を考慮して端子片側を移動させる構成を採用しているのである。乙１の７と同様に線材の途中２箇所に端子片を接続する乙１３に開示されるコイル巻線機も，やはり端子片側を移動させて線材を挟み込む構成を採用している。乙１３では，帯状連続部材を用いつつも，わざわざ端子片プレス装置１９で帯状連続部材を切断して端子片に成型し，さらにそれらを端子片取付けヘッド２４ａ，２４ｂによって移動させて線材を挟み込む構成を採用しているが，かかる構成を採った理由のひとつには，線材側を移動させて線材を２箇所で挟み込むのが技術的に難しいことがあるものと考えられる。
これに対し，乙６３の２（特開平４－９５３７２号公報）では，アンビルとクリンパの間に端子片を先に送り込んでおき，そこに線材側を移動させて挟み込んでいる。これは，２本の線材の接合すべき端部を予め隣接させておき，そこに端子片を載せる構成を採った場合，線材の端部が容易に動いてしまって端子片への挟み込みを確実に行うのが難しくなるからである。乙６３の２ではこの点を考慮し，端子片側ではなく線材側を移動して挟み込む構成としているのである。所定の位置に置かれた端子片に線材の端部を送り込む構成であれば，送り込まれた線材の端部が端子片によって案内・保持され，線材の挟み込みを比較的容易に行うことができる。また線材の端部は比較的自由に動かすことができるので，端子片へ線材を送り込むのも容易である。


このように，乙１の７では端子片を移動させて線材を端子片に挟み込む構成を採っているのに対し，乙６３の２が線材側を移動させて挟み込んでいるのには，それぞれ理由がある。端子に線材を挟み込む点で共通するといっても，これら２つの技術を単純に置き換えることはできない。挟み込みの効率・確実性を犠牲にしてまで乙６３の２の構成を組み合わせることが容易であるといえるためには，これらを組み合わせることの強い示唆が乙１の７に記載されている必要があるが，乙１の７にはそのような記載もない。
さらにいえば，乙１の７記載の装置では，保持台１０に線材を一時的に保持しておいて金属片１４への線材の挟み込みを行っているが，この状態では線材を動かすことができないため，乙６３の２を組み合わせるにしても，どのようにして線材を端子片に挟み込むかという問題が，なお残ることになる。端子片を線材に挟み込むためには，端子片の送り動作に加え，他の動作を付加する必要があるが，乙６３の２にそのような内容は開示されておらず，それを示唆する記載もない。
上記のとおりであるから，乙１の７に乙６３の２の技術を適用することによって本件特許発明が容易に発明できたとする被告の主張は，成り立ち得ない。
(ウ)　付言するに，仮に乙１の７と乙６３の２を組み合わせたとしても，本件特許発明の構成がすべて導き出されるわけではない。本件特許発明と乙１の７（特開昭６０－２４３９３３号公報）に記載された発明は，①　前者が，帯状連続部材をその昀先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれる手段を備えているのに対し，後者は，このような供給手段を備えていない点（訂正審決認定に係る「相違点ｂ」），②　前者が，線材供給機構から供給された線材が昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段を備えているのに対し，後者が，かかる切断手段を備えていない点（同「相違点ｃ」）の２点において相違する。
本件特許発明においては，上記①の供給手段及び同②の切断手段を備えたことにより，圧着通電機構への端子片の供給を容易かつ確実に行うことができる。また，帯状連続部材がその昀先端部から順に切断されて端子片として用いられるので，同部材が圧着通電機構を越えて延びることがなく，圧着通電機構を越えて延びる同部材を回収する機構が不要となって装置を簡略化できる。それとともに，ノズルを圧着通電機構の脇を通って金型近傍まで自由に移動させることができ，端子片を金型側のチャックに容易に係止することができる。これに対し，乙６３の２（特開平４－９５３７２号公報）の第２図を見ると，送り板２７は省略線を用いて一部省略された形で描かれており，帯状連続部材に相当する送り板２７は，実際にはアンビル９とクリンパ１１の間に送り込まれることなくその脇を通過し，昀先端部は図外へと送られている。アンビル９とクリンパ１１の間に送り込まれているのは，連結板２８を介して送り板２７の側方に接続された端子片１７であって，送り板の昀先端部が送り込まれているものでないことは，明らかである。以上から分かるとおり，乙６３の２に記載された発明においては，帯状連続部材をその昀先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込む供給手段（上記①参照）が存在しない。
また，乙６３の２記載の発明は，帯状連続部材の昀先端部に線材が挟み込まれた状態ではなく，送り板２７の側方に接続する端子片１７に線材が挟み込まれた状態で切断するものである。同発明においては，線材がどこから供給されるのか不明であるばかりか（本件特許発明においては，線材供給機構から供給される。），切断されるのは，送り板２７と端子片１７を接続する連結板２８であって，帯状連続部材に相当する送り板２７が切断されるわけではない。したがって，線材供給機構から供給された線材が昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段（上記②参照）が存在するということはできない。以上のとおりであるから，仮に乙１の７と乙６３の２をそのまま組み合わせたとしても，上記①及び②の相違点はそのまま相違点として残り，本件特許発明の構成は実現されない。
(エ)　上記の点をさらに敷衍すると，乙１の７（特開昭６０－２４３９３３号公報）記載の発明は，金属片１４を線材に圧着した後にノズル９を前進させ，かつ右方へ移動させて端子片をチャック２４に係止するものであるが，これに乙６３の２（特開平４－９５３７２号公報）記載の構成をそのまま組み合わせた場合，アンビル９，クリンパ１１の位置を越えて送り板２７が延びてしまい，長く延びた送り板２７が邪魔となってノズル９の自由な移動が阻害されることになる。乙１の７に乙６３の２を組み合わせただけでは巻線機として正常に機能せず，送り板２７によるノズル９の移動の阻害を解決するための更なる工夫が必要となる。したがって，両者は容易に組み合わせられるものではない。本件特許発明は，帯状連続部材が圧着通電機構を越えて延びることがなく，ノズルが自由に移動できるという優れた作用効果を奏するものであるが，このような作用効果は，端子片を連続部材として供給するだけでは得られず，圧着通電機構の間に帯状連続部材の昀先端部を送り込み，かつ，昀先端部に線材を挟み込んだ状態で帯状連続部材を切断することによって初めて得られるものである。しかるに，乙６３の２には，このような構成は全く開示されていない。
また，乙１の７が２箇所で金属片１４を圧着する構成であることからすると，乙１の７に乙６３の２をそのまま組み合わせたものにおいては，圧着通電機構に相当する小型抵抗溶接機は２個になるはずである。これに対し，本件特許発明においては，特許請求の範囲の「この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部材との間に」（構成要件Ｂ④）との記載から分かるとおり，先に圧着される導電性部材と新たに圧着される導電性部材は同一の圧着通電機構により線材に圧着されており，したがって圧着通電機構はあくまで１個である。この点からも，乙１の７と乙６３の２を組み合わせても本件特許発明の構成が実現しないことは明らかである。
(オ)　以上のとおりであるから，いかなる観点からみても，本件特許発明が，乙１の７と乙６３の２（又は乙６３の３）に記載された各発明を組み合わせて容易に発明できたものということはできない。
５　争点５（原告の損害賠償請求及び補償金請求の可否及びその金額）について
(1)　原告の主張
ア　補償金請求


原告は，本件特許発明の出願明細書が公開された平成８年７月２日の後である同月９日，被告に対し，被告装置の製造販売は同発明の実施に該当するので，本件特許発明が登録されるに至った場合には，補償金請求を行う予定である旨の警告書を発送し，この警告書は遅くとも同月１６日までには，被告に到達した。被告は，上記到達の後である平成８年７月１６日から本件特許発明が登録された日の前日である平成９年９月４日までの間に，被告装置を新規に販売するか，又は日立メディアに対して納品していた偏向コイル巻線機につき被告装置の構成となるような修繕に基づく再生産を行い，これら新規販売及び再生産の合計台数は９３台に及んだ。被告は，これにより合計９億００８３万８６９０円の売上を得た。
本件特許発明の実施料は５％とみるのが相当であるから，原告は被告に対し，上記新規販売及び再生産に関して，少なくとも４５０４万１９３４円の補償金支払請求権（特許法６５条１項）を有している。
イ　損害賠償請求（その１）
被告は，本件特許発明が登録された平成９年９月５日から本件訴訟提起（平成１０年５月１２日）に至るまでの間，日立メディアに対し，上記アの場合と同様，既に納品していた合計６台の偏向コイル巻線機につき被告装置の構成となるような修繕に基づく再生産を行った。この修繕に基づく再生産の代金は，１台当たり８００万円であることから，被告はこの再生産によって少なくとも合計４８００万円の代金を取得し，その２割である９６０万円の利益を得た。この被告が得た利益は，上記再生産により原告が被った損害の額であると推定される（特許法１０２条２項）。
ウ　損害賠償請求（その２）
被告は，平成９年９月５日から平成１２年９月末日までの間に，国内外において，少なくとも合計１８４台の被告装置を新規に販売した。ところで，平成７年度（平成７年４月～平成８年３月）において，原告製造に係る偏向コイル巻線機の平均製造原価は９１３万６２７４円であり，平均販売単価は１２７８万９９７２円であった。これに対し，平成９年９月５日から平成１２年９月末日までの平均製造原価は７３８万３３９７円であって，平成７年度における平均製造原価である上記９１３万６２７４円に比して，１７５万２８７７円の差額が生じている。もちろん，被告装置のような製造機械の場合，その製造販売期間が長くなるにつれ，コストが低減して製造原価が次第に低下する傾向があり，原告の製造する偏向コイル巻線機とてその例外ではないが，その影響は３割と評価すれば十分である。これを超えた低下分は，本件特許権を間接侵害して製造販売された被告装置との市場における競合に由来するものであるから，侵害が開始した平成９年９月５日以後の原告の平均販売価格は，少なくとも１２２６万４１０９円（１２７８万９９７２円－１７５万２８７７円×０．３）とみるべきである。したがって，平成９年以後に原告が偏向コイル巻線機１台を製造販売することによって得た粗利益は，４８８万０７１２円（１２２６万４１０９円－７３８万３３９７円）と算出されることになる。
原告は，製品全体の販売管理費の算出は行っているが，個別の製品の販売管理費を特に算出しているわけではないので，本件特許発明を実施した偏向コイル巻線機（原告装置）の販売管理費については，総売上高に対する販売管理費の占める割合から算出するほかない。しかるところ，平成９年～平成１２年度の各決算報告書（甲１４～１６及び３５）によれば，これら各年度における総売上高に対する販売管理費の割合は，平均して１７．５６％であるから，原告装置を上記１２２６万４１０９円で販売した場合の１台当たりの販売管理費は，２１５万３５７７円（１２２６万４１０９円×１７．５６％）と算出される。したがって，原告装置１台の製造販売から得られる正味利益は，上記粗利益４８８万０７１２円から上記算出に係る販売管理費２１５万３５７７円を減じた２７２万７１３５円ということになる。
しかるに，被告が製造販売した被告装置においては，第２物件目録記載の第２テンション装置が設けられておらず，かつ，金型固着用回転円板に当初から孔が設けられていない。第２テンション装置の販売価格は６９万５６４３円と算出することができ，また，孔の切り込みを入れる加工金額は５万８１３６円と算出されるから，原告装置のうち，被告装置に対応する部分の価額は，１１５１万０３３０円（１２２６万４１０９円－６９万５６４３円－５万８１３６円）と算出される。
以上を総合すれば，原告装置の製造販売によって得られる正味利益２７２万７１３５円のうち，被告装置に対応する部分の金額は，２５５万９５１９円（２７２万７１３５円×１１５１万０３３０円÷１２２６万４１０９円）を下回ることはない。
したがって，原告との競合関係を伴う被告による被告装置の製造販売に基づき，原告は４億７０９５万１４９６円（２５５万９５１９円×１８４台）の損害を被ったものと推定される（特許法１０２条１項）。
エ　小括
上記ア～ウによれば，原告は被告に対し，合計５億２５５９万３４３０円（４５０４万１９３４円＋９６０万円＋４億７０９５万１４９６円）の補償金請求権及び損害賠償請求権を有している。
本訴においては，上記のうち５億０３９３万７５４７円の支払と，これに対する平成１３年１月１日（被告は，被告装置を平成１２年９月末日まで販売しているところ，仮に原告が原告装置を同日までに販売した場合には，海外販売なら少なくとも１か月以内に，国内販売でも遅くとも３か月以内に入金が行われることは間違いない。）から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告の認否・反論


①　原告からの警告書が遅くとも平成８年７月１６日に到達した事実，②被告が，平成８年７月１６日から平成９年９月４日までの間に，被告装置を新規に販売するか，又は日立メディアに対して納品していた偏向コイル巻線機につき被告装置の構成となるような修繕に基づく再生産を行い，これら新規販売及び再生産の合計台数が９３台に及んだ事実，③　被告が，平成９年９月５日から本件訴訟提起に至るまでの間，日立メディアに対し，上記②と同様に，既に納品していた合計６台の偏向コイル巻線機につき被告装置の構成となるような修繕に基づく再生産を行った事実，④　被告が，平成９年９月５日から平成１２年９月末日までの間に，国内外において，少なくとも合計１８４台の被告装置を新規に販売した事実はいずれも認めるが，その余の原告の主張は，不知ないし争う。本件特許発明の実施料はせいぜい２～３％とみるのが相当である。また，原告は，被告装置との競合による販売単価の下落を強調し，製造台数が増えたことによるコスト低減の影響は３割と評価すれば十分であると主張するが，その具体的根拠は一切示されていない。
第４　当裁判所の判断
本件において，被告は，(ア)　被告装置の構成及びこれを偏向コイル巻線機として用いる場合における構成（争点１），(イ)　本件巻線機が本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点２），(ウ)　間接侵害の成否（争点３），(エ)　原告の補償金請求及び損害賠償請求の額（争点５）をも争っているが，本件事案の内容及び本件の審理の経過にかんがみ，まず，(オ)　無効事由の存否（争点４）から判断する。
１　本件特許発明について
第２，１(3)記載のとおり，本件明細書の特許請求の範囲請求項１の記載は，下記のようなものである。
「被覆導線からなる線材を供給する線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する回転金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材と，これらの導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構と，移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材を移動する手段と，この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材をその昀先端部が前記圧着通電機構の第１の電極に送り込まれるように供給する手段と，前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。」
また，本件明細書の「発明の詳細な説明」においては，本件特許発明は，偏向コイルのリード線間に電圧を印加してコイルの形状維持を図る成型処理装置の改良に関するもので，ブラウン管などに使用する偏向コイルについては，巻芯なしのコイルのみの状態で鞍型等の特殊な形状を保持できるように成型する必要があり，そのため，巻線を終えたコイルに通電して被覆線の被覆材を加熱溶融し，被覆線同士を相互に溶着させるが，その際，巻線両端のリード線に接続する電極を絶縁被覆の内側の導線に確実に接続する必要があるとされている（甲３３の６「全文訂正明細書」段落【０００１】～【０００４】。以下，段落番号は，「全文訂正明細書」による。）。
しかるに，ヒーターや高周波の加熱により導線から絶縁被覆を剥離させる従来例においては，剥離した被覆材が導線に付着して通電時に導通不良を起こすおそれがあり，そこで例えば，エッジのある凹凸面を備えた電極兼用のクランプ部材でリード線を把持することにより，エッジが被覆材を破って線材に直接接触するようにした装置が提案されたものの（特開昭６１－２０８８１８号公報），この装置においては被覆材そのものの除去が行われないため，電極と導線の接触の確実性に欠けるという問題があったとされている（段落【０００５】～【０００７】）。そして，本件特許発明は，上記の課題を解決するため，偏向コイルの巻線機において，偏向コイルの巻始め及び巻終わりのリード線と加熱溶着用の電極との接続を確実にするとともに，巻線後の成型を合理的に行える成型機構を備えることを目的として，特許請求の範囲記載に係る各構成を備えたものであり（段落【０００８】～【０００９】），第１の電極が線材の導電性部材圧着部に電圧を印加し，線材の被覆を溶融して導電性部材の側方に除去することによって，導電性部材と被覆下の導線との広範囲にわたる接触が確保できるものとされている。また，導電性部材の移動手段が線材に圧着した導電性部材を移動し，係止手段がこれを係止した状態で巻線を行い，巻終わりの線材に新たな導電性部材を圧着した後，これらの導電性部材の間に第２の電極を介して電圧を印加することで，コイルの成型が容易になるものとされている。さらに，導電性部材を帯状連続部材で構成し，この帯状連続部材をその昀先端部が圧着通電機構の第１の電極に送り込まれるように供給する手段と，線材供給機構から供給された線材が昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段とを備えたことで，圧着通電機構への導電性部材の供給が容易になるものとされている（段落【００１６】～【００１７】，【０１０１】～【０１０２】）。


本件明細書の上記の各記載を総合すれば，本件特許発明は，線材供給機構と偏向コイル形成のための回転金型とを備えた偏向コイルの巻線機において（構成要件Ａ），線材の外周に当接または近接して配置された導電性部材を圧着すると同時に，その圧着部に第１の電極により電圧を印加し（同Ｂ①），線材に圧着されたこの導電性部材を移動して第１の電極以外の場所に係止した上，さらに新たな導電性部材を線材に圧着通電し（同Ｂ②，③），こうして圧着された２つの導電性部材の間に第２の電極により電圧を印加する（同Ｂ④）ことによって，線材を覆う被覆材を加熱溶融し，線材同士を相互に溶着させ，特殊な形状をした偏向コイルの成型を容易にすることを基本的な構成とした上で，帯状連続部材で構成した導電性部材を，その昀先端部が上記第１の電極に送り込まれるように供給し（同Ｃ①，②），かつ，線材供給機構から供給された線材が上記帯状連続部材の昀先端部に挟み込まれた状態で帯状連続部材を切断する（同Ｃ③）構成を採用したことにより，導電性部材の供給を容易にしたものと認められる。
２　特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）について特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７。甲３３の３も同一の書証である。）は，偏向コイル製造装置の発明に係る公開特許公報であるが，その特許請求の範囲の記載は，「複数の被覆素線からなるより線の一部分を保持する保持台と，断面略Ｕ字状の第１の金属片を前記保持台上のより線部分に跨乗させる金属片支給機構と，前記金属片を両側方から挟み込んで前記より線部分に圧着させかつ通電する加圧通電機構と，前記金属片を加熱用電源の一端に移し替えるための移送機構と，前記金属片に連なる前記より線を巻回する成形用回転金型と，前記保持台上にある前記より線の巻線端縁に前記金属片支給機構により跨乗せしめた断面略Ｕ字状の第２の金属片を前記加圧通電機構により圧着かつ通電したのち前記第２の金属片を前記加熱用電源の他端に接続する給電機構とを備えてなることを特徴とする偏向コイル製造装置。」というものである。
上記発明に係る明細書の記載によれば，複数の被覆素線からなるより線を偏向コイルの巻線として使用する場合に，１本のより線を形成する多数の繊細な被覆素線の被覆を部分的に剥離し，この剥離部分を通電端子として巻線の素線を相互に融着するための加熱作業を施すことが必要となるが，上記発明は，この工程における被覆素線の部分的な被覆剥離及び通電端子の設定を簡便かつ確実に，しかも自動的に行うことを目的とするものであり（上記明細書「従来例の構成とその問題点」，「発明の目的」各欄），その目的達成のために，例えば次のような具体的構成を採用したものとされている。
すなわち，より線を束ね合わせた巻線２を巻線ノズル９から昇降自在の保持台１０の上に繰り出して保持する一方で，移動台１６とこれに取り付けられたチャック１７とからなる金属片支給機構は，直線フィーダ１３内に並んだ断面略Ｕ字状の金属片１４を１個ずつチャック１７に挟み込み，保持台１０のところまで運んで，巻線２上の位置Ａ及び位置Ｂの２箇所に跨乗させる。跨乗した金属片１４は，保持台１０の一対のクランプ機構１９により両脚部の先端縁で保持される。その後，小型抵抗溶接機２０が保持台１０側に移動し，この溶接機に備えられた一対の溶接電極２１，２２により，まず位置Ａにおける金属片１４の両脚部が両側方から強く挟み込まれ，かつ通電加熱される。この圧着通電により，巻線部分の素線被覆が局部的に除去され，素線の芯線部分に金属片１４が密着し，電気的に導通する。次に，溶接機２０が前進して今度は位置Ｂにおける金属片１４を同様に圧着通電し，この金属片を巻線部分と電気的に導通した後，巻線部分を位置Ａと位置Ｂの間で切断する。
ところで，位置Ｂにおける巻線部分は，成形用回転金型２３に既に巻き回されている巻線の巻終わり端縁を兼ねており，もう一方の端縁は予め加熱用電源の一方の端子に接続されているので，上記切断後に，溶接電極２１，２２と加熱用電源の一方の電極との間に電圧を印加することにより，金型２３に巻き回された巻線を相互に融着することができる。このようにして成形された偏向コイルを取り出した後，次の偏向コイル成形のために巻線の巻き回しを開始するが，その際，ノズルが移動して，上記位置Ａで巻線に固着された金属片１４を回転金型２３の回転部チャック２４に挟持することにより，予め位置Ａで金属片を固着しておいた巻線部分が，新たな巻線の巻き回しの開始部分となる。以上の動作を繰り返すことにより，多数の偏向コイルが順次製造されていくことになる（上記明細書「実施例の説明」欄。部材の名称及びこれに付された番号等は，同明細書の記載による。）。３　本件特許発明と特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明の
対比


上記１，２から分かるとおり，本件特許発明と特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明は，いずれも偏向コイル巻線機に係るものであり，導電性部材を線材に圧着通電して電気的に接続し，これをノズルで移動して回転金型近傍のチャックに止め，金型を回転させて所定のコイル形状に線材を巻き取った上，もう１つの導電性部材を線材に圧着通電して電気的に接続し，これら２つの導電性部材の間に電圧を印加して巻線を相互に融着させ，もって成型された偏向コイルを得る点において，基本的な構成を同じくするものということができる（なお，これら２つの発明は，実施例に関する限り，２つの導電性部材の間に電圧を印加して偏向コイルを成型した後に線材を切断するか〔本件特許発明〕，あるいは，予め線材を切断した上で２つの導電性部材の間に電圧を印加して偏向コイルを成型するか〔特開昭６０－２４３９３３号公報〕という点において，相違があるようにも見える。しかしながら，これも偏向コイルの製造方法の発明に係る特公昭６０－１１５１２８号公報〔乙３６〕には，２つの導電性部材の間に電圧を印加して偏向コイルを成型した後に，後から圧着した導電性部材を，次のコイル体を成型する場合の一方の通電端子と成し得ることが明確に記載されており，偏向コイルの成型後に線材を切断する構成が開示されているものと認められる。したがって，上記の相違点が，本件特許発明の進歩性を論じる上で問題になるような性質のものでないことは明らかである。）。
そして，上記１，２によれば，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）に記載された発明の実施例におけるノズル９が本件特許発明の「線材供給機構」（構成要件Ａ）に，複数の被覆素線をより合わせた巻線２が「被覆導線からなる線材」（前同）にそれぞれ該当することは明らかであり，また，回転金型２３が「線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する金型」（前同）に該当することも明らかであるから，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）には，構成要件Ａの各構成がすべて開示されているものと認められる。また，保持台１０まで運ばれ，２箇所で巻線２上に跨乗する断面略Ｕ字状の金属片１４が，「線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接して配置される導電性部材」（同Ｂ①）に該当するのは明らかであるところ，小型抵抗溶接機２０は，一対の溶接電極２１，２２によって金属片１４の両脚部を両側方から強く挟み込み，かつ通電加熱するものであるから，この溶接電極２１，２２は，「線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極」（同Ｂ①）に該当するものであり，上記小型抵抗溶接機は，圧着機能と通電機能を兼ね備えた「圧着通電機構」に該当するものと認められる。したがって，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）には，構成要件Ｂの各構成もすべて開示されているものと認められる。
そうすると，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載に係る発明には，構成要件Ｃの各構成，すなわち，(ア)　導電性部材を「帯状連続部材」（構成要件Ｃ①）で構成する点と，(イ)　「帯状連続部材をその昀先端部がＢ①記載の圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段」（同Ｃ②）及び「前記線材供給機構から供給された線材が前記昀先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手段」（同Ｃ③）を備えている点を除き，それ以外の構成要件（構成要件Ａ，同Ｂ①～④）が，すべて開示されていることになる。しかるに，偏向コイルの製造装置において，導電性部材として帯状のフープ材を用いることを開示する実願昭５８－８８６７７号（実開昭５９－１９２８２１号）のマイクロフィルム（乙１３）に照らし，導電性部材を帯状連続部材で構成すること（上記(ア)の点）が，本件特許発明の出願前に周知であったことは明らかである。
したがって，本件特許発明の構成要件のうち，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明に開示されておらず，かつ周知慣用の技術ともいえないのは，上記(イ)の点，すなわち，帯状連続部材をその昀先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段（構成要件Ｃ②）及び線材供給機構から供給された線材がその昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段（同Ｃ②）を備えた点に限られることになる。４　特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）についてところで，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）は，線材の接合方法及び装置の発明に係る公開特許公報であるが，その特許請求の範囲(1)の記載は，「一対の加圧具で接合板外面を加圧することによって複数の導電性の線材を前記接合板で包み込み，前記加圧具と同形状の電極で前記接合板外面を加圧しつつ前記電極を発熱させることにより少なくとも線材相互の温度を高めて圧着結合することを特徴とする線材の接合方法。」というものであり，特許請求の範囲(2)の記載は，「前記加圧具と電極とが同一部材であることを特徴とする請求項(1)記載の線材の接合方法。」というものである。
上記発明に係る明細書の記載によれば，この発明は，単なる加圧のみで線材を接合する従来例によっては電気的特性及び接合強度が必ずしも十分でないことにかんがみ，高い電気的特性と強い接合強度とを同時に得る線材の接合方法を提供することを目的とするものであり（上記明細書の（従来の技術），（発明が解決しようとする課題）各欄），このような目的の達成のために，例えば，アンビルが下部電極を，クリンパが上部電極をそれぞれ兼ねたものを構成した上，連結板を介して送り板と一体に形成された端子を，この送り板の送りによってアンビルとクリンパの間に連続的に送り込み，端子がアンビル上に位置し，接合すべき２本の電線が端子に挟み込まれると，その状態でクリンパを下降させて端子を加圧して締め上げるとともに，下部電極と上部電極の間に電圧を印加して線材相互の温度を高めることにより，電気的にも物理的にも線材を強固に接合する。以上のような構成を採用したことが，記載されている（上記明細書（実施例）の欄及び上記公報第８図，第９図各参照。なお，部材の名称は同明細書による。）。


ここで，上記特許請求の範囲(2)の記載のように，加圧具と電極とを同一部材で構成した場合（上記公報第８図参照）には，これが本件特許発明の「圧着通電機構」（構成要件Ｂ①）に該当することが明らかであるから，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）には，複数の導電性の線材を端子に挟み込んだ上，圧着通電機構により圧着通電して結合する線材の結合方法が開示されているものと認められる。そして，上記実施例における具体的動作に照らし，送り板と一体に形成されて送り板の側方に概ね等間隔で並んだ端子のうち先頭のものが，アンビルを兼ねた下部電極とクリンパを兼ねた上部電極（圧着通電機構における一対の電極に相当する。）の間に送り込まれていることは明らかである。また，上記明細書には記載がないが，このようにして送り込まれた端子が，上記アンビル（兼下部電極）及びクリンパ（兼上部電極）により圧着通電された後，その位置で何らかの切断手段により切断されることは自明である（なお，端子を圧着した後に切断する点については，コネクター端子の圧着プレス機の考案に係る実願昭５７－１４７９３２号（実開昭５９－５３７８７号）のマイクロフィルム〔乙５９〕にも，明確に開示されている。）。
そうすると，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）には，導電性の連続部材（送り板と一体に形成されて並んだ端子）が，その昀先端部が圧着通電機構に備えられた電極の間に送り込まれるように供給されることと，このようにして供給された連続部材が，線材がその昀先端部に挟み込んだ状態で圧着通電された後に切断されることが，いずれも開示されており，前記のとおり，実願昭５８－８８６７７号（実開昭５９－１９２８２１号）のマイクロフィルム（乙１３）に照らし，導電性の連続部材を帯状のもの（例えばフープ材）で構成することは周知技術であったと認められるから，結局，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）には，前項３(イ)記載の点，すなわち，帯状連続部材をその昀先端部が圧着通電機構の第１の電極の間に送り込まれるように供給する手段（構成要件Ｃ②）及び線材供給機構から供給された線材がその昀先端部に挟み込まれた帯状連続部材を所定の位置で切断する手段（同Ｃ③）が，すべて開示されているものと認められる。５　特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）及び特開平４－９５３７２号
公報（乙６３の２）に基づく容易推考
上記２～４で判示したとおり，本件特許発明の構成要件Ａ及びＢ①～④は，すべて特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）に開示されており，また，構成要件Ｃ①は周知技術である一方で，構成要件Ｃ②及びＣ③は，いずれも特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）に開示されているものと認められる。そこで，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明に特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の発明を組み合わせる契機が存するかどうかにつき検討するに，上述したとおり，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明は，本件特許発明と同様に，線材に接続した導電性部材の間に電圧を印加して，偏向コイルを成型する技術に関するものであり，導電性部材を線材に圧着通電して電気的に接続し，これをノズルで移動して回転金型近傍のチャックに止め，金型を回転させて所定のコイル形状に線材を巻き取った上，もう１つの導電性部材を線材に圧着通電して電気的に接続した後，これら２つの導電性部材の間に電圧を印加して巻線を相互に融着させ，もって成型された偏向コイルを得る点において，本件特許発明と基本的な構成を同じくする。そして，導電性部材を帯状連続部材で構成した場合に（何度も述べたとおり，このこと自体は周知技術である。），導電性部材をいかに効率よく線材に接続するかという点においてのみ（構成要件Ｃ②及び③参照），本件特許発明と相違する。
他方，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の発明は，線材の接合方法等に関するものであるが，導電性部材を圧着通電機構により線材に圧着結合させる技術に関するものである点において，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明と共通するから，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明において，導電性部材を帯状連続部材で構成した場合に，導電性部材を線材に圧着結合させる技術として，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の発明を組み合わせることは，当業者ならば容易に成し得るものと認められる。
上記によれば，本件特許発明は，当業者が，いずれも出願前の公知文献である特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）及び特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）に記載された各発明並びに周知慣用の技術を組み合わせて容易に発明できたものであり，本件特許発明には特許法２９条２項に違反して特許された無効事由の存することが明らかというべきである。
６　原告の主張について
ところで，原告は，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明と特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の発明は，端子片を線材に圧着し通電する点で共通するものの，前者が，より線部分に跨乗する金属片に向けて小型抵抗溶接機が移動してきて圧着・通電を行うものであるのに対し，後者は，アンビルとクリンパの間に送り板を介して端子片を送り込み，そこで圧着・通電を行うものである点で相違するところ，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）には，金属片を小型抵抗溶接機に対して送り込む構成や，線材側を移動させて金属片に線材を挟み込む構成を示唆する記載は一切存在しないから，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の当該部分の構成を特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の構成と組み合わせることは，当業者にとって容易とはいえないと主張する（第３，４(2)イ(ア)）。


しかしながら，前記のとおり，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明は，構成要件Ｃ以外の構成要件について本件特許発明と構成を同じくするものであり，導電性部材を帯状連続部材で構成した場合に，導電性部材をいかに効率よく線材に接続するかという点においてのみ（構成要件Ｃ②及び③），本件特許発明と相違するところ，このように導電性部材を帯状連続部材で構成した場合に，圧着通電機構に相当する小型抵抗溶接機の方を固定した上，導電性部材の昀先端部分を連続した形状のまま小型抵抗溶接機の電極の間に送り込み，この導電性部材の昀先端部分に線材を挟み込んで切断するのは，連続した形状の導電性部材を安定して供給し，かつ線材に圧着通電するために，当業者ならば容易に想到するいわば設計事項に類する事柄にすぎない。
他方，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の発明においては，これが線材の接合方法等に係る発明であることもあって，帯状連続部材により導電性部材を構成した場合に，どのようにして効率よく導電性部材を供給するかという点は必ずしも十分意識されていないことがうかがわれるが，それでも，前記のとおり，帯状ではないが連続した部材によって導電性部材を供給し，圧着通電機構によりこれを線材に圧着結合することが開示されているのであるから，導電性部材を帯状連続部材で構成した場合に，その昀先端部に線材を挟み込んだ上，圧着通電して切断し，個々の導電性部材を形成することは，当業者ならばこれもまた容易に想到可能である。
上述したところに照らし，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明と特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の発明を組み合わせることが，当業者にとって容易とはいえない旨の原告の上記主張は，採用することができない。
また，原告は，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）においては，線材の途中の２箇所（前記位置Ａ及びＢ）で金属片を接続する必要があり，しかも線材はその両端が巻き終わったコイルとノズルに接続されていることから，線材側を移動させて金属片を挟み込むことが技術的に難しいので，金属片（端子片）の方を移動させて線材を挟み込む構成を採っているのに対し，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）においては，隣接させた２本の線材に端子片を載せると，線材の端部が容易に動いてしまって確実な端子片への挟み込みが難しくなることから，予めアンビルとクリンパの間に端子片を送り込んでおき，そこに線材側を移動させて挟み込む構成を採っているものであり，このように，端子片に線材を挟み込む場合において，端子片を移動させて挟み込むか（特開昭６０－２４３９３３号公報・乙１の７），あるいは，線材を移動させて挟み込むか（特開平４－９５３７２号公報・乙６３の２）については，それぞれの構成に由来する技術的な理由があり，端子に線材を挟み込む点で共通するといっても，これら２つの技術を単純に置き換えることはできないと，主張している（第３，４(2)イ(イ)）。しかしながら，この点についても前記と同様であり，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明においては，そもそも導電性の端子片として，既に切断されて個片となった金属片が予定されているので（そのことは，特許請求の範囲の記載における「断面略Ｕ字状の第１の金属片」及び「断面略Ｕ字状の第２の金属片」の各文言から明らかである。），端子片の方を移動させて線材を挟み込むのが自然であることから，そのような構成が採用されているにすぎない。他方，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の発明においては，帯状ではないが連続した部材により導電性部材を供給することが主な実施例として想定されていることから，線材の方を移動させてこれを端子片に挟み込む構成が開示されているにすぎない。そして，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明において，帯状連続部材で導電性部材を構成した場合に，当業者であるならば，導電性部材が連続した帯状の形状を有することから，端子片に線材を挟み込むに際し，特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載のように，線材の方を移動させて端子片に挟み込む構成を容易に想到することができるのは，既に述べたとおりである。
原告主張に係る点が，特開昭６０－２４３９３３号公報（乙１の７）記載の発明と特開平４－９５３７２号公報（乙６３の２）記載の発明を組み合わせるに際し，阻害要因になるとは考えられず，この点に関する原告の主張は採用することができない。
その他，原告がるる主張する点（第３，４(2)イ(ウ)，(エ)）を検討しても，上記５に記載したとおり認定することを妨げる事情を見出すことはできず，原告の主張はいずれも採用できない。
７　第２次訂正請求について
なお，原告は，第２，２(8)記載のとおり，特許庁で審理中の第２次無効審判において，同(5)記載の請求項１（現在の請求項１）を下記のとおり訂正することなどを内容とする第２次訂正請求の申立てをしている。


平成１７年(行ケ)第１０４６２号審決取消請求事件（平成１８年４月１８日口頭弁論終結）
判決
原告太平洋セメント株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士衡田   直行
被告特許庁長官中   嶋誠
指定代理人多喜   鉄雄
同板橋一隆
同柳和子
同大場義則
同広野知子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－３５７号事件について平成１７年３月２８日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年５月２９日，発明の名称を「水硬性組成物」とする発明について特許出願（特願２００１－１６１２８２号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年１２月５日に拒絶の査定を受けたので，平成１５年１月７日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００３－３５７号事件として審理した結果，平成１７年３月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１２日，原告に送達された。
２平成１７年２月１０日付けの手続補正書によって補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
()ブレーン比表面積２，５００～５，０００ｃｍ   ／ｇのセメント粒子１０1２
０重量部と，
()ＢＥＴ比表面積５～２５ｍ／ｇの微粒子１０～４０重量部と，2   ２()ブレーン比表面積３，０００～３０，０００ｃｍ   ／ｇで，かつ上記セメ3２ントよりも大きなブレーン比表面積を有する無機粒子２０～５５重量部と，()８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が4
１．５重量％以下である骨材と，
()有機繊維及び／又は炭素繊維と，5
()ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤と，6
()水と7
を含有する水硬性組成物であって，
上記骨材の配合量が，上記セメント粒子と上記微粒子と上記無機粒子の合計量１００重量部に対して，３０～１３０重量部であり，上記水の量が，上記セメント粒子と上記微粒子と上記無機粒子の合計量１０
０重量部に対して１２～２５重量部であり，
「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験」に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が
２４０ｍｍ以上であることを特徴とする水硬性組成物
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，特開平３－１３１1５５６号公報（甲６，以下「引用例１」という。），特開平１１－１３０５０８号公報（甲７，以下「引用例２」という。），特開平２－１０２１５２号公報（甲８，以下「引用例３」という。），特公昭５９－１８３３８号公報（甲９，以下「引用例４」という。），酒井悦郎及び大門正機著「コンクリート用化学混和剤の変遷」（甲１０〔平成１１年日本コンクリート工学協会「コンクリート工学３７巻６号」４頁～７頁〕，以下「引用例５」という。），特公平６－１７２５５号公報（甲１１，以下「引用例６」という。），ＪＩＳＡ５３０８：１９９８「レディーミクストコンクリート」（甲１２，以下「引用例７」という。），ＪＩＳＡ１１０３：１９９７「骨材の微粒分量試験方法」（甲１３，以下「引用例８」という。），特開平１１－３５３５９号公報（甲１４，以下「引用例９」という。），特開２００１－５８８６３号公報（甲１５，以下「引用例１０」という。），特表平９－５００３５２号公報（甲１６，以下「引用例１１」という。）に記載された各発明（以下，順に「引用発明１」～「引用発明１１」という。）及び周知・慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()審決が本願発明と引用発明１とを対比して認定した一致点及び相違点は，2それぞれ次のとおりである（審決謄本１１頁最終段落～１２頁第２段落）。
（一致点）
「(１)ブレーン比表面積２，５００～５，０００ｃｍ／ｇのセメント粒子２１００重量部と，(２)ＢＥＴ比表面積５～２５ｍ／ｇの微粒子１０～４０２重量部と，(３)ブレーン比表面積３，０００～３０，０００ｃｍ／ｇで，２かつ上記セメント粒子よりも大きなブレーン比表面積を有する無機粒子２０～５５重量部と，(４)骨材と，(６)減水剤と，(７)水とを含有する水硬性組成物であって，上記水の量が，上記セメント粒子と上記微粒子と上記無機粒子の合計量１００重量部に対して１２～２５重量部である，水硬性組成物」
である点
（相違点）
「【相違点１】該水硬性組成物が，本願発明では『有機繊維及び／又は炭素繊維』を含有するのに対して，引用例１の発明ではそのことが示されない点【相違点２】該減水剤が，本願発明では，『ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤』であるのに対して，引用例１の発明ではそのこと
が示されない点
【相違点３】該骨材が，本願発明では，『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下である』というのに対して，引用例１の発明ではそのことが示されない点【相違点４】該骨剤の配合量が，本件発明（注，「本願発明」の誤記と認める。）では，『上記セメント粒子と上記微粒子と上記無機粒子の合計量１００重量部に対して，３０～１３０重量部』であるのに対して，引用例１の発
明ではそのことが明示されない点


【相違点５】該水硬性組成物が，本願発明では，『「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験」に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上である』とするのに対して，引用例１の発明ではそのことが示されない点」()審決が本願発明と引用発明１の実施例４記載の具体的構成（以下「引用発3明１ｂ」という。）とを対比して認定した一致点及び相違点は，それぞれ次のとおりである（審決謄本１７頁最終段落～１８頁第２段落）
（一致点）
「(１)ブレーン比表面積２，５００～５，０００ｃｍ／ｇのセメント粒子２１００重量部と，(２)微粒子１０～４０重量部と，(３)ブレーン比表面積３，０００～３０，０００ｃｍ／ｇで，かつ上記セメントよりも大きなブレー２ン比表面積を有する無機粒子２０～５５重量部と，(４)骨材と，(６)減水剤と，(７)水とを含有する水硬性組成物であって，上記水の量が，上記セメント粒子と上記微粒子と上記無機粒子の合計量１００重量部に対して１２～２
５重量部である，水硬性組成物」である点
（相違点）
「【相違点イ】該水硬性組成物が，本願発明では『有機繊維及び／又は炭素繊維』を含有するのに対して，引用例１の発明ｂ（注，引用発明１ｂ）では
そのことが示されない点
【相違点ロ】微粒子の表面積が，本願発明では，『ＢＥＴ比表面積５～２５ｍ／ｇ』で有るのに対し，引用例１の発明ｂでは，ブレーン法による比表２面積が１００００ｃｍ／ｇと示されるものの，ＢＥＴ法による比表面積の２
表示が明示されない点
【相違点ハ】該減水剤が，本願発明では，『ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤』であるのに対して，引用例１の発明ｂではそのこ
とが示されない点
【相違点ニ】該骨材が，本願発明では，『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下である』というのに対して，引用例１の発明ｂではそのことが示されない点【相違点ホ】該骨剤の配合量が，本件発明（注，「本願発明」の誤記と認める。）では，『上記セメント粒子と上記微粒子と上記無機粒子の合計量１００重量部に対して，３０～１３０重量部』であるのに対して，引用例１の発
明ｂではそのことが明示されない点
【相違点ヘ】該水硬性組成物が，本願発明では，『「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験」に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上である』とするのに対して，引用例１の発明ｂではそのことが示されない点」
第３原告主張の審決取消事由
審決は，①本願発明と引用発明１との対比において，相違点２及び３についての判断を誤り（取消事由１及び２），相違点５についての判断を誤るとともに顕著な作用効果を看過し（取消事由３），②また，本願発明と引用発明１ｂとの対比において，相違点ハ，ニ，ヘについての判断を誤り（取消事由４），その結果，本願発明が引用発明１～引用発明１１及び周知・慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点２についての判断の誤り）
審決は，相違点２について，「引用例１の発明（注，引用発明１）において，その減水剤として，より一層優れた性能を示すポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を採択することは当然のことであり，そのことに，何らの困難性も伴うものではない。」（審決謄本１３頁第３段落）と判断するが，誤りである。
本願発明は，セメント，微粒子，及び無機粒子の３成分と，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いることによって，水量が小さくても大きなフロー値（優れた流動性）を得るものであるが，本件出願当時，そのような優れた効果を奏することを，当業者において，引用例１～１１から予測できるようなものではなかった。したがって，引用発明１にポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせることについての動機付けがあるとはいえない。
２取消事由２（相違点３についての判断の誤り）
()相違点３に係る本願発明の「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％1
以下」の数値限定について
ア審決は，相違点３に係る本願発明の「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」の数値限定について，「セメントと混合される砂に関し，その粒径が下限領域に属する微粒分については，引用例７（注，甲１２）・・・によれば『骨材の微粒分量試験方法で失われる量％：３．０以下』とされ，かつ，その骨材の微粒分量試験方法で失われるものは，引用例８（注，甲１３）・・・によれば『骨材に含まれている粒子のうち，網ふるい７５μｍを通過するもの』であるとされていることから，砂の微粒分は，その粒径が７５μｍ以下のものであって，その量を，砂の３％以下とすべきことが示されているといえる・・・から，本願出願前には『セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする』ことが当業者の技術常識となっている」（審決謄本１４頁下から第２段落）と認定した。


イしかし，引用例７（甲１２）の「３．砕石及び砕砂」には，「ｂ）砕砂舗装版及びコンクリートの表面がすりへり作用を受けるものについては，骨材の微粒分量試験で失われる量の限度は５．０％とする。」と記載されており，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）含有量が「５．０重量％以下」の数値範囲に定められることもあるから，「セメントと混合される砂に関し，その粒径が下限領域に属する微粒分については，引用例７（注，甲１２）の前記摘示（Ｇ－２）によれば『骨材の微粒分量試験方法で失われる量％：３．０以下』とされ」（審決謄本１４頁下から第２段落）るとはいえず，したがって，「砂の微粒分は，その粒径が７５μｍ以下のものであって，その量を，砂の３％以下とすべきことが示されているといえる」（同），「本願出願前には『セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする』ことが当業者の技術常識となっているといえることになる」（同）との認定を導くことはできない。
ウ甲１９（平成１７年６月１４日付け原告従業員Ａ作成の実験報告書，以下「甲１９実験報告書」という。）及び甲２０（同日付け同人作成の実験報告書，以下「甲２０実験報告書」という。）において，水／結合材比が小さい場合，すなわち，本願発明に該当する場合には，甲１９実験報告書の図Ａ（第２頁）に示すように，砂の７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％を超えると，フロー値が急激に低下するのに対し，水／結合材比が大きい場合，すなわち，本願発明に該当しない場合には，甲２０実験報告書の図Ｂ（第２頁）に示すように，砂の７５μｍ以下の粒子の含有量を０．３重量％から２．６重量％まで変化させても，フロー値があまり変化しないことが示されている。
このように，本願発明において，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）の含有量を１．５重量％以下に定めることによって，当該微粒分の含有量が２～３重量％である場合と比べて，顕著に大きなフロー値を奏することは，引用例１～１１から当業者が予測することのできない優れた効果であって，数値限定の技術的意義を認めるべきである。
また，甲２０実験報告書の図Ｂは，水／結合材比が３０％の場合における，７５μｍ以下の微粒分の含有量とフロー値の関係を示すグラフであるところ，７５μｍ以下の粒子の含有量を３重量％程度から１．５重量％以下に減少させても，フロー値がほとんど変化していない。ちなみに，水／結合材比が３０％の場合とは，実際の土木・建築現場で用いられる高強度コンクリートの水／結合材比の典型的な例である。このように，７５μｍ以下の粒子の含有量を減少させたからといって，フロー値（流動性）が増大するとは限らないから，７５μｍ以下の粒子の含有量をわざわざ２～３重量％から１．５重量％以下に減少させるという動機付けが存在するとはいえない。
エ被告は，甲１９及び甲２０各実験報告書の記載から，水セメント比のいかんにかかわらず，水硬性組成物において，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）の含有量を３．０重量％以下に低減すれば，その低減度合いに応じて，その水硬性組成物の流動性（フロー値）が高まることが分かるにすぎない旨主張する。
しかし，甲２５（甲１９実験報告書の追加実験報告書）によると，甲１９実験報告書の実験における減水剤の配合量の条件を同じにすると，本願発明のフロー値と本願発明でない場合のフロー値の差は，甲１９実験報告書の図Ａに示すよりも更に拡大することが分かる。このことは，図Ａ中のグラフの傾きが更に大きく変化する，すなわち，７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％を超えるとフロー値が更に急激に低下することを意味するものである。したがって，図Ａに示す試験結果は，７５μｍ以下の粒子の含有率を１．５重量％以下に規定することによる本願発明のフロー値の増大効果を裏付けるものということができる。
オ被告は，甲１９実験報告書の図Ａ及び甲２０実験報告書の図Ｂによると，水セメント比の相違によってフロー値の改善程度が異なり，水セメント比が大きいと傾きが小さいといえるが，乙１（昭和６３年７月３０日丸善株式会社発行，社団法人日本セラミック協会「セラミックス辞典」，以下「乙１文献」という。）の水硬性組成物のコンシステンシーの記載を根拠に，水硬性組成物の水セメント比が高いものは水セメント比が低いものに比べて流動性が相対的に高いことからすると，当業者にとって自明のこととして予測される範囲内のことである旨主張する。


しかし，乙１文献には，単位水量が大きいほど，コンシステンシー（柔らかさの程度）が大きいという一般論が記載されているにすぎないのであって，被告の上記主張は論理の飛躍があり，失当である。()相違点３に係る本願発明の「８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７2５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」の数値限定について審決は，「セメントの物理試験において用いられる（セメントと混合される）砂として，『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下』であるものは，例えば，日本工業規格の・・・『１００重量％が目開き２．００ｍｍの網ふるいを通過し，かつ，１±１重量％が目開き８０μｍの網ふるいを通過する標準砂』旨，及び，・・・『粒度範囲が，２．０～０．０８ｍｍの標準砂』旨の記載からみて明らかなように，当業者間における周知のものである」（審決謄本１６頁第３段落）などとした上，「引用例１の発明において，その砂に，当業者間において周知の当該標準砂のグレードのものを採用して，本願発明のように骨材が『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下である』とすることは当業者が困難なく適宜なし得るものである。」（同第５段落）と判断したが，誤りである。日本工業規格「セメントの物理試験方法」ＪＩＳＲ５２０１－１９９７（甲２１，以下「甲２１文献」という。）に用いられる標準砂は，セメントの物性を評価するための試験用の砂であって，一般的な砂の粒度ではない。実際の土木・建築工事用の砂としては，７５μｍ以下の微粒分の含有量が２～３重量％程度のものも多く用いられているのであり，このような実情の下で，試験用の砂に要求される粒度をあえて採用するためには，その動機付けが必要であるところ，甲２１文献には，７５μｍ以下の微粒分の含有量をゼロとする理由が全く記載されていないから，このような試験用の砂を，本願発明のような低水比のモルタルに適用されるべきものではない。３取消事由３（相違点５についての判断の誤り及び顕著な作用効果の看過）()審決は，相違点５について，「水硬性組成物の分野において，水を加えた1水硬性組成物（セメント組成物）の流動性を示すフロー値を大きくすることは，周知の課題に過ぎない・・・ものであり，したがって，引用例１の発明において，減水剤成分及び骨材の粒度等を調整することにより，本願発明の如く，『「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験」に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上である』とする程度のことは，当業者が当然なし得ることに過ぎない。」（審決謄本１６頁最終段落）と判断するが，誤りである。
本願発明は，セメント，微粒子，及び無機粒子の３成分と，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いることによって，特に，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤の使用に加えて，「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」等の条件を満たす骨材を用いることによって，「１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上」（以下「０打ちフロー値」ということがある。）に向上するという優れた効果，すなわち，水量が小さくても大きなフロー値（優れた流動性）を得ることができるものである。引用例１に記載の数値（１５回の落下運動を行なって測定したフロー値が２０８ｍｍ以下の数値，０打ちフロー値ではより低い値となる。）と比較すると，本願発明の値（０打ちフロー値で２４０ｍｍ以上の数値）との差は，小さく見積もっても３２ｍｍ以上という大きなものである。
このような優れた効果を奏することは，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤の性能を考慮したとしても，本件出願当時，引用例１～１１から，当業者が容易に予測し得たものとはいえない。被告は，「自己充填性」について，実際上，「自己充填性」はフロー値に主として依存するものであって，このフロー値が高まるにつれその「自己充填性」も高まるものであり，自己充填性の物性とフロー値の物性とは同義とはいえないとしても，そのフレッシュコンクリートやモルタルのフロー値をみれば，その自己充填性の程度が無理なく把握できるものであって，このように両物性は相互に関連している旨主張する。
しかし，一般的に，流動性（フロー値）が大きくなるほど，材料分離抵抗性が低下するのであり，それゆえ，フロー値を大きくしていけば，必然的に「自己充填性」が得られるとはいえない。「自己充填性」は，水硬性組成物の打設の作業性の良否を，「自己充填性の有無」として判断するためのものであり，連続的な数値で表されるフロー値（単なる流動性の良否）とは異なる評価基準を有するのである。
また，「自己充填性」の評価基準として「平坦性」があり，「自己充填確認実験」を行うと，フロー値が高く流動性に優れた材料であっても，平坦性の良否が分かれ，流動性が高くなると，材料分離を生じる可能性があるから，「流動性が高まれば自ずと自己充填性に至るものであり」とする認識は適当でない。なお，甲２３（平成１０年７月２０日社団法人土木学会発行「高流動コンクリート施工指針」，以下「甲２３文献」という。）の「自己充てん性」の定義によれば，「自己充填性」とは，打込み時に振動締固め作業を行わなくても自重のみで型枠等の隅々まで均質に充てんすることを意味するから，流動後のモルタルの上面が平坦になることを示すことは明らかである。()審決は，「引用例１の発明において上記相違点１～５に係る特定事項を採2用することにより，格別予想し難い効果を奏したものであるということはできない。」（審決謄本１７頁第１段落），「請求人（注，原告）の主張する自己充填性は流動性が高まれば自ずとその実現に至るものであるから，結果的に，本願発明の水硬性組成物において自己充填性が得られたとしても，それが，技術的にみて，従来技術に比べ質的に異なるとまでいえるものではない。」（同１９頁下から第３段落）と判断するが，誤りである。本願発明において，０打ちフロー値が２４０ｍｍ以上である場合に「自己充填性」が得られることは，引用例１～１１に記載されていない新たな知見である。ここに「自己充填性」とは，水硬性組成物の打設の作業性の良否を，「自己充填性の有無」として判断するためのものであり，連続的な数値で表されるフロー値（単なる流動性の良否）とは異なる評価基準を有するものである。


例えば，原告の平成１７年２月１０日付け意見書（甲１８，以下「甲１８意見書」という。）添付の「自己充填性確認実験」において，０打ちフロー値が２４８ｍｍである場合には，無振動かつ無加圧の条件下で流動後に平坦性を示す（自己充填性を有する）のに対し，０打ちフロー値が２１６ｍｍである場合には，自己充填性を得ることはできないことが記載されている。そうすると，０打ちフロー値として，２４８ｍｍの数値と２１６ｍｍの数値を比較すると，両者ともに優れた流動性を示すものとされるが，自己充填性という評価基準で評価すると，正反対の評価となり，良否が分かれることになるのである。
したがって，審決の上記判断は誤りであり，取り消されるべきである。４取消事由４（本願発明と引用発明１ｂと相違点ハ，ニ，ヘについての判断の誤り）
審決は，「相違点ハ～ヘに関する特定事項ついては，・・・相違点１～４で説示したとおりであり，引用例１のその他の記載，引用例２～５，７～１１の記載及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到できるものである。」（審決謄本１９頁第３段落）と判断したが，相違点ハ，ニ，ヘについての判断は，相違点２，３，５についての判断と同様であるところ，相違点２，３，５についての判断が誤っていることは取消事由１ないし３に係る原告の主張において述べたとおりであり，審決の上記判断は誤りであるから，取り消されるべきである。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について原告は，本件出願当時，本願発明の奏する優れた効果を，当業者において，引用例１～１１から予測できるようなものではなかったから，引用発明１にポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせることについての動機付けがあるとはいえない旨主張する。
しかし，引用例１（甲６）には，セメントＡ（本願発明のセメント粒子に相当），シリカヒュームＢ（本願発明の微粒子に相当），粉体Ｃ（本願発明の無機粒子に相当）を用い，これにナフタレンスルホン酸ホルムアルデヒド縮合物塩等の高性能減水剤と混合粉体重量の１３～２０％の水を添加・混練した水硬性組成物は，流動性が高いことが示されるところ，引用発明２，４，５，９～１１によれば，ポリカルボン酸系の高性能減水剤及び高性能ＡＥ減水剤が，ナフタレンスルホン酸ホルムアルデヒド縮合物塩等の高性能減水剤より一層優れた減水性能，すなわち，一層優れた流動化能ないしは高変形能を保有するものとして周知であることが開示されている。したがって，流動性が高いとされる引用発明１の水硬性組成物において，その高性能減水剤として一層優れた流動化能を有する「ポリカルボン酸系の高性能減水剤及び高性能ＡＥ減水剤」を選択すれば，その水硬性組成物は，添加水量が少ないという条件下においても，より優れた流動化性を示すことになることを，当業者であれば，格別の困難もなく予測できるものである。
２取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について()相違点３に係る本願発明の「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％1
以下」の数値限定について
ア原告は，引用例７（甲１２）の記載によれば，砕砂で「舗装版及びコンクリートの表面がすりへり作用を受けるもの」について，７５μｍ以下の微粒分の含有量が「５．０重量％以下」の数値範囲に定められることもあるから，本願出願前に「セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする」ことが当業者の技術常識となっていたとはいえない旨主張する。
しかし，本件明細書（甲２）に，骨材につき，「本発明で使用する骨材としては，川砂，陸砂，海砂，砕砂，珪砂等又はこれらの混合物を使用することができる。」（段落【００１６】）と記載されているように，本願発明は，その骨材として，砕砂以外に通常の砂を採択する態様を含むものである。そして，審決は，本願発明において，その骨材として通常の砂を用いる態様について述べるものであるから，原告の上記主張は，前提において失当である。
なお，仮に，「砕砂」について，舗装版及びコンクリートの表面がすりへり作用を受けるものについては，骨材の微粒分量試験で失われる量の限度が「５．０％」であったとしても，本件出願当時，「セメントと混合される砂につき，該砂の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来す」（審決謄本１４頁最終段落～１５頁第１段落）ということが技術常識となっていたのであるから，「砕砂」の７５μｍ以下の粒子の含有量について，通常の砂の場合と同様に，必要に応じてその性能を確認しつつ，１．５重量％以下とすることは，当業者が困難なく適宜実施できるものである。イ原告は，甲１９及び甲２０各実験報告書を根拠に，本願発明において，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）の含有量を１．５重量％以下に定めることによって，当該微粒分の含有量が２～３重量％である場合と比べて，顕著に大きなフロー値を奏することは，引用例１～１１から当業者が予測することのできない優れた効果であって，数値限定の技術的意義を認めるべきである旨主張する。
しかし，甲１９実験報告書に記載される骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量とフロー値の関係をみると，減水剤の配合量条件が変動しているから，試験条件が一定しないところの試験の結果を基に，線の傾き，ないしは，フロー値を比較しても意味がない。図Ａに記載される線からは，せいぜい，微粒分２．６重量％から０．３重量％にかけて着実にフロー値が向上していることが読み取れるにすぎない。一方，甲２０実験報告書の図Ｂをみると，微粒分が２．６重量％から０．３重量％までの骨材を用いたモルタルは，これまた，その微粒分の減量に応じてフロー値が着実に増大していることが示されている。そうすると，甲１９及び２０実験報告書の記載から，水セメント比のいかんにかかわらず，水硬性組成物において，７５μｍ以下の粒子（骨材の微粒分）の含有量を３．０重量％以下に低減すれば，その低減度合いに応じて，それだけ，その水硬性組成物の流動性（フロー値）が高まることが分かるにすぎない。


なお，甲１９実験報告書の図Ａ及び甲２０実験報告書の図Ｂによると，水セメント比の相違によってフロー値の改善程度が異なり，水セメント比が大きいと傾きが小さいといえるが，乙１文献に，「コンシステンシー」の用語の意義として「まだ固まらないコンクリートにおける，主として水量の多少による軟らかさの程度。一般に，コンシステンシーは単位水量が大きいほど・・・大きい。」（１５３頁左欄第２段落）と記載されているように，水硬性組成物の水セメント比が高いものは水セメント比が低いものに比べて流動性が相対的に高いことからすると，当業者にとって自明のこととして予測される範囲内のことというべきである。()相違点３に係る本願発明の「８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７2５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」の数値限定について原告は，甲２１文献に用いられる標準砂は，セメントの物性を評価するための試験用の砂であって，一般的な砂の粒度ではないから，試験用の砂に要求される粒度をあえて採用するためには，その動機付けが必要であるところ，甲２１文献には，７５μｍ以下の微粒分の含有量をゼロとする理由が全く記載されていないから，このような試験用の砂を，本願発明のような低水比のモルタルに適用されるべきでない旨主張する。
しかし，日本工業規格の標準砂は，セメントの物性を評価するためのものであるから，むしろセメントに混合するに適した典型的な骨材（細骨材）であるということができるのみならず，当業者にとって最も良く知られた骨材（細骨材）であるということもできる。そして，その規格において，モルタルの配合に際して，水セメント比が５０％（原告は，水セメント比６５％としているが誤りである。）の条件が採用されるとしても，それ以外の水セメント比で標準砂を用いることができないとする理由もなく，当然のこととして，引用発明１（必要に応じて引用発明２）のような５０％未満の低い水セメント比のモルタルにも適用可能である。
当該標準砂は，その粒度範囲（粒度分布）が２．０ｍｍ～０．０８ｍｍであって，０．０７５ｍｍ以下の微量分がゼロであるから（甲２１，１３頁「１０．２標準砂」），高流動性であって高強度を示す引用例１発明の水硬性組成物において，その流動性等を高めるために上記標準砂を用いることは，当業者において，適宜し得ることである。
３取消事由３（相違点５についての判断の誤り及び顕著な作用効果の看過）に
ついて
()原告は，本願発明は，セメント，微粒子，及び無機粒子の３成分と，ポリ1カルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いることによって，水量が小さくても大きなフロー値（優れた流動性）を得るという，顕著に優れた効果を奏する旨主張する。
しかし，セメントと混合される砂につき，引用例８（甲１３）には，網ふるい７５μｍを通過する成分（骨材の微粒子）には粘土，シルトなどの泥分が含まれ，それが多いコンクリートにおいては，同一のスランプを得るための水量が多くなり，その結果として，コンクリートの品質低下をきたす旨の記載（３頁第４段落）があるところ，このように，網ふるい７５μｍを通過する成分（骨材の微粒子）はコンクリートの品質を低下させることが開示され，かつ，この場合，硬化前のコンクリートの軟らかさを示すスランプが水量を多くしなければ同一のものが得られないことからすれば，「セメントと混合される砂につき，該砂の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来す」（審決謄本１４頁最終段落～１５頁第１段落）ということができ，このことは，本件出願当時，当業者の技術常識となっていたことである。これにより，水硬性組成物において，砂(骨材)の７５μｍ以下の微粒分の含有量を低減すれば，それだけ，その水硬性組成物の流動性（フロー値）が高まることは自明のことである。
()原告がいう自己充填性の意味するところは必ずしも明りょうではないが，2流動性が高いフレッシュコンクリートは，通常，「自己充填性」を具備することが示されている。そして，フロー値はフレッシュコンクリートやモルタルの流動性の典型的な指標となっており，本件明細書でも採用していることからすると，実際上は，「自己充填性」はフロー値に主として依存するものであって，このフロー値が高まるにつれその「自己充填性」も高まるものであるといえる。したがって，「自己充填性」の物性とフロー値の物性とは同義とはいえないとしても，そのフレッシュコンクリートやモルタルのフロー値をみれば，その自己充填性の程度が無理なく把握できるものであって，このように両物性は相互に関連しているものである。
()原告は，水硬性組成物が自己充填性であるという場合には，０打ちフロー3値の外に，これとは評価基準が異なるところの平坦性を測定ないしは具体的に確認する必要があるとの趣旨の主張をする。
しかし，本件明細書には，当該「流動後のモルタルの上面の平坦性」で規定される自己充填性に関する何らの記載もなく，このことは，甲１８意見書の「自己充填性確認実験」に記載されるところの「モルタルの流動停止までの時間」等で規定される自己充填性に関しても同じである。そうすると，その平坦性の結果が明細書に記載される発明が奏する効果として自明のものであるということはできない。したがって，上記「自己充填性確認実験」における「流動後のモルタルの上面の平坦性」の試験結果も，本件明細書の記載に基づくものではない。
仮に，本願発明の流動性の効果として甲１８意見書の「自己充填性確認実験」の試験結果が採用されるものであるとしても，水硬性組成物のフロー値が高くなれば，流動性が高くなり，これにより，モルタルの上面がそれだけ平坦化されるに至ることは当然のことであり，その結果は予測される範囲内のものである。
４取消事由４（本願発明と引用発明１ｂと相違点ハ，ニ，ヘについての判断の誤り）について
相違点ハ，ニ，ヘについての判断は，相違点２，３，５についての判断と同様，誤りがないから，原告主張の取消事由４は，理由がない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について()相違点２は，減水剤としての「ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性1能ＡＥ減水剤」の開示の有無であるところ，引用発明１（甲６）において，「高性能減水剤」として「水セメント比を大幅に低下させて高強度コンクリートを得るために用いられる界面活性剤で，硬練りコンクリートの流動化剤としても用いられる，セメント混和剤であって，例えばナフタレンスルホン酸ホルムアルデヒド縮合物塩，ナフタレンスルホン酸変性リグニン縮合物，高縮合トリアジン系化合物，スルホン化メラミン縮合物等」（２頁左下欄最終段落）が開示されていることは，当事者間に争いがない。上記事実によれば，引用発明１の「高性能減水剤」は，「水セメント比を大幅に低下させて高強度コンクリートを得るために用いられる界面活性剤」であり，「ナフタレンスルホン酸ホルムアルデヒド縮合物塩，ナフタレンスルホン酸変性リグニン縮合物，高縮合トリアジン系化合物，スルホン化メラミン縮合物等」は例示であって，例示された高性能減水剤に限定されるものでないことは明らかである。
()一方，引用例５（甲１０）には，「ほぼ同じ頃（注，１９７０年頃），重2合分散剤として使用されていたナフタレンスルホン酸塩ホルムアルデヒド縮合物の重合度を高くすることにより，優れた性能を有するセメント系分散剤が我が国で開発された。当初，その減水性能を活かし，高強度コンクリートに利用されたが，我が国では１９７５年頃から流動化剤として利用され始めた。また，１９８０年中頃から高性能ＡＥ減水剤の開発が始まり，多くの高分子が分散剤として利用され，１９９５年にＪＩＳＡ６２０４に高性能ＡＥ減水剤が新たに加えられた。」（６頁右欄第１段落），引用例４（甲９）には，「用いた分散剤は参考例１～６で得た共重合体(１)～(６)並びに比較の為のグルコン酸塩及びナフタレンスルホン酸・ホルマリン縮合物塩である。・・・・第２表に示した結果から明らかな如く，本発明（注，引用発明４，ポリアルキレングリコールモノ（メタ）アクリル酸エステル系単量体イ〔注，ポリカルボン酸系〕を主成分の一つとするセメント分散剤）のセメント分散剤は公知のセメント分散剤であるグルコン酸塩やナフタレンスルホン酸・ホルマリン縮合物塩に比較して，セメントに対する分散効果が優れており，極めて少量の添加によって流動性の高いモルタルを提供しうることがわかる。」（５頁１０欄下から第３段落～６頁１２欄），引用例５（甲１０）には，「最近では減水性とスランプ保持性能を有するポリカルボン酸塩系と総称されるポリエチレンオキシドをグラウト鎖とする櫛形高分子が多く利用されている。このようなポリカルボン酸塩系では，図－３のように従来のナフタレン系高性能ＡＥ減水剤より，より低添加率で優れた減水性を示す。」（７頁右欄第１段落），引用例９（甲１４）には，「本発明で用いるセメント分散剤としては，１）（メタ）アクリル酸系水溶性ビニル共重合体，・・・，２）ナフタレンスルホン酸ホルマリン縮合物，・・・，なかでもメタクリル酸又はその塩と，メトキシポリエトキシエチルメタクリレートと，メタリルスルホン酸塩とを共重合して得られるメタクリル酸系水溶性ビニル共重合体が好ましい。」（段落【０００９】～【００１０】），引用例１０（甲１５）には，「高性能ＡＥ減水剤は，ナフタレン系，メラミン系，ポリカルボン酸系及びアミノスルホン酸系高分子を主成分とするものが知られている。その中でも，側鎖にポリオキシアルキレンを有するポリカルボン酸系高分子を主成分とする高性能ＡＥ減水剤は，減水性能の高さと，スランプ保持性に優れていることから，近年急速に普及してきている。」（段落【０００３】）との各記載がある。
上記各記載によれば，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤は，同種の高性能減水剤の中でも，より優れた減水性能を有するものとされているものであり，かつ，そのことが本件出願当時に周知であったものと認められる。
そうすると，引用発明１において，その高性能減水剤として，同種のものより優れた減水性能と流動性能を有する「ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤」を適用することは，当業者が適宜し得る設計事項にすぎないものというべきである。
()原告は，本願発明は，その構成により，水量が小さくても大きなフロー値3（優れた流動性）を得るものであるが，本件出願当時，そのような優れた効果を奏することは，当業者において，引用例１～１１から予測できるようなものではなかったから，引用発明１にポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせることについての動機付けがない旨主張する。しかし，引用例１（甲６）には，「本発明の方法は，セメント粒子よりも小さい粒子でセメントの粒子間を充填し，その間隙をシリカヒュームと水で埋めようとするものである。この方法によると，前記のペーストと同じ水量とするならば，本発明によるペーストの流動性は向上し，また，前記のペーストと同じ流動性とするならば，より少ない水量で混練が可能となり，硬化体の強度は向上する。」（３頁左上欄第２～第３段落）との記載があり，同記載によれば，できるだけ少ない水量で，より優れた流動性，すなわち高いフロー値を得ようとするものということができる。そして，上記()のとお2り，少なくとも，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を適用することによって，同種の高性能減水剤の中で，より優れた減水性能を有するということが本件出願当時に周知であったのであるから，当業者において，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いてみようとの動機付けがないといえないことは，明らかである。()したがって，原告の上記主張は失当であり，原告主張の取消事由１は採用4することができない。
２取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について()相違点３に係る本願発明の「７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％1
以下」の数値限定について


ア引用例７（甲１２）の「６．砂利及び砂」には，「ｃ）砂利及び砂の品質は，附属書１表２による。」（１４頁最終段落）との記載があり，附属書１表２「砂利及び砂の品質」（１５頁）の「骨材の微粒分量試験方法で失われる量％」の項には，「砂」のそれが「３．０以下」であると記載されている。また，引用例８（甲１３）には，「１．適用範囲この規格は，骨材に含まれている粒子のうち，網ふるい７５μｍを通過するものの量を決める試験方法について規定する。」（１頁第１段落），「本試験の本来の目的は，骨材中に存在する粘土，シルトなどの泥分を水洗いによって求めることである。泥分が多いコンクリートは，同一のスランプを得るための水量が多くなり，その結果として，品質低下を来すからである。・・・。すなわち，この規格の実質的な試験目的は，コンクリートに有害な泥分を含む，網ふるい０．０７５ｍｍを通過する骨材中の微粒分量を決めることである。」（３頁第４段落）との記載がある。
上記記載によれば，骨材中の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来すこと，及び，骨材中の粒径が７５μｍ以下の微粒分は，品質低下を避けるために，その量を３重量％以下とすべきことが開示されているものと認められる。
そうすると，水硬性組成物において，骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量を低減すれば，フロー値が上昇し，流動性が高まることが，上記事実から当然に導かれるから，骨材中の７５μｍ以下の微粒分の含有量を３重量％よりも低減し，１．５重量％以下に定めることは，当業者が適宜し得る設計事項であり，骨材の７５μｍ以下の微粒分の含有量を１．５重量％以下に定めることによってフロー値が向上することも，当業者が容易に予測し得る範囲内の事柄である。
イこの点について，原告は，引用例７（甲１２）の記載によれば，砕砂で「舗装版及びコンクリートの表面がすりへり作用を受けるもの」について，７５μｍ以下の微粒分の含有量が「５．０重量％以下」の数値範囲に定められることもあるから，本件出願前に「セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする」ことが当業者の技術常識となっていたとはいえない旨主張する。確かに，審決が「セメントと混合される砂につき，その粒径が７５μｍ以下の微粒分は，砂の３重量％以下とする」という場合，一般的にみると，「砂」から「砕砂」を除外していないから，「砕砂」も含むものとして「砂の３重量％」と認定したのは不正確であったということができる。しかし，引用例７（甲１２）に関する審決の記載をみると，審決は，通常の砂を中心とした態様について検討しているのであり，容易想到性の議論としては，それで十分であり，特殊な場合について検討するまでもないことである。したがって，原告の上記主張は，採用の限りでない。なお，仮に，骨材が「砕砂」で，その粒径が７５μｍ以下の微粒分が，砂の「５．０重量％」以下であったとしても，セメントと混合される砂につき，骨材の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分が，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来すという点では，「３重量％」の場合と変わるわけではないから，「砕砂」の７５μｍ以下の粒子の含有量について，通常の砂の場合と同様に，流動性を高めるために，骨材の７５μｍ以下の粒子の含有量を適宜低減し，１．５重量％以下とすることに格別の困難があるとはいえない。
ウ原告は，甲１９及び甲２０各実験報告書を根拠に，本願発明において，砂（骨材）の７５μｍ以下の微粒分の含有量を１．５重量％以下に定めることによって，該微粒分の含有量が２～３重量％である場合と比べて，顕著に大きなフロー値を奏することは，引用例１～１１から当業者が予測することのできない優れた効果であって，数値限定の技術的意義を認めるべきである旨主張する。
甲１９実験報告書によると，同報告書における水硬性組成物の水／結合材比は１３％程度であり，本願発明のそれの数値範囲「１２～２５」％に含まれること，同報告書の図Ａに示される骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量とフロー値の関係のグラフは，当該粒子が０．３重量％付近から１．５重量％付近に至るまでは，比較的緩やかにフロー値が下降しているのに対し，１．５重量％付近から２．６重量％付近に至るまでは，急激にフロー値が下降していること，すなわち，原告が主張するように，骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％を超えるとフロー値が急激に低下することが認められる。
一方，甲２０実験報告書によると，同報告書における水硬性組成物の水／結合材比は３０％程度であり，本願発明のそれの数値範囲「１２～２５」％の範囲外のものであること，同報告書の図Ｂに示される骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量とフロー値の関係のグラフは，当該粒子が０．３重量％付近から２．６重量％付近に至るまで，緩やかにフロー値が下降していることが認められる。
そうすると，図Ａ，図Ｂに記載されるグラフからは，微粒分０．３重量％から２．６重量％にかけて一貫してフロー値が下降しているものと理解することができ，フロー値下降の傾向という点では，図Ａ，図Ｂに格別の差があるとはいい難い。
なお，上記のとおり，甲１９実験報告書の図Ａでは，微粒分が０．３重量％付近から１．５重量％付近までに至るグラフの傾きが比較的緩やかであるのに対し，１．５重量％付近から２．６重量％に至るグラフでは急激にフロー値が下降している点で，甲２０実験報告書の図Ｂと相違している。しかし，甲１９実験報告書と甲２０実験報告書のフロー値を，７５μｍ以下の粒子の含有量が最大の２．６重量％の場合について比較すると，水／結合材比の小さい甲１９実験報告書では，「２１３ｍｍ」，水／結合材比の大きい甲２０実験報告書では，「２６７ｍｍ」を示しており，甲２０実験報告書の上記フロー値は，本願発明の要旨が規定する「２４０ｍｍ以上」を大きく超える良好な数値を示しているのであって，甲２０実験報告書の組成物は，添加水量が多いことによって，元来，高いフロー値を有していたものとみることができる。


そうすると，甲１９実験報告書のフロー値は，甲２０実験報告書のそれと比べて全般的に低い数値となっているのみならず，微粒分が２．６重量％付近では著しく劣っていたものであり，微粒分が１．５重量％付近から２．６重量％付近に至るフロー値の急激な下降がみられ，いいかえれば，微粒分が１．５重量％付近から２．６重量％付近に至るまででフロー値が向上しているからといって，そのフロー値の向上に格別の意味を見いだし得ない。
したがって，甲１９実験報告書におけるフロー値の増加を，引用発明１～５，７～１１から当業者が予測することのできない優れた効果であるとする原告の上記主張は，採用することができない。
エ原告は，甲２０実験報告書の図Ｂは，水／結合材比が３０％の場合における，７５μｍ以下の微粒分の含有量とフロー値の関係を示すグラフであるところ，７５μｍ以下の粒子の含有量を３重量％程度から１．５重量％以下に減少させても，フロー値がほとんど変化していないとし，７５μｍ以下の粒子の含有量を減少させたからといって，フロー値（流動性）が増大するとは限らないから，７５μｍ以下の粒子の含有量をわざわざ２～３重量％から１．５重量％以下に減少させるという動機付けが存在するとはいえない旨主張する。
しかし，上記のとおり，甲２０実験報告書の図Ｂに示される骨材中の７５μｍ以下の粒子の含有量とフロー値の関係のグラフは，当該粒子が２．６重量％付近から０．３重量％付近に至るまで，緩やかにフロー値が上昇しているのであるから，原告の上記主張は，その前提を欠いているものであって，失当である。
()相違点３に係る本願発明の「８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下で，かつ７2５μｍ以下の粒子の含有量が１．５重量％以下」の数値限定についてア引用例７（甲１２）には，水硬性組成物の典型的な用途であるレディーミックストコンクリートの分野において，セメントと混合される砂に関し，「６．砂利及び砂砂利及び砂は，次に規定するものとする。ａ）砂利及び砂は，清浄，強硬かつ耐火性，耐久性をもち，ごみ，土及び有機不純物などを有害量含んでいてはならない。ｂ）砂利及び砂の粒度は，大小粒が適度に混合しているもので，その粒度の標準は附属書１表１による。」との記載，及び，附属書１表１には，砂の標準粒度，ふるいを通るものの質量百分率％について，ふるいの呼び寸法１０ｍｍ（網ふるい９．５ｍｍ）で１００質量百分率％，同５ｍｍ（網ふるい４．７５ｍｍ）で９０～１００質量百分率％，同２．５ｍｍ（網ふるい２．３６ｍｍ）で８０～１００質量百分率％，同１．２ｍｍ（網ふるい１．１８ｍｍ）で５０～９０質量百分率％，同０．６ｍｍ（網ふるい６００μｍ）で２５～６５質量百分率％，同０．３ｍｍ（網ふるい３００μｍ）で１０～３５質量百分率％，同０．１５ｍｍ（網ふるい１５０μｍ）で２～１０質量百分率％との記載（１４頁２３行目～下から２行目）がある。
上記記載によれば，ふるいの呼び寸法１．２ｍｍ（網ふるい１．１８ｍｍ）を通過する粒子の質量百分率が５０～９０％であるから，通過する粒子の質量百分率が８５～９０％となるふるいは，呼び寸法１．２ｍｍ（網ふるい１．１８ｍｍ）に包含されるものであり，したがって，引用例７には，セメントと混合される砂として「８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下」のものが開示されていることが明らかである。
そして，骨材中の微粒分である粒径が７５μｍ以下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来すことは，上記()ア判示のとおりであり，また，引用発明１が，できるだけ1少ない水量で，より優れた流動性，すなわち高いフロー値を得ようとするものであることは，上記１()判示のとおりであるから，「引用例１の発3明において，その砂として，当業者によく知られた上記『８５％重量累積粒径が２ｍｍ以下』のものを用いてみること，そして，その際に，水硬性組成物の流動性及び強度が優れたものを得るために，その砂の７５μｍ以下の微粒分の含有量を，上記３重量％以下の範囲内において必要に応じてその性能を確認しつつ，１．５重量％以下とすることは当業者が困難なく適宜実施できるものである。」（審決謄本１６頁第２段落）とした審決の判断に誤りはない。
イ審決が上記判断とは別に，選択的に，「Ⅴ．判断」，「Ⅴ－１．対比・判断Ⅰ」，【相違点３及び４について】の()の「その－２」において，4日本工業規格に係る甲２１文献に用いられる標準砂を引用発明１に適用することの容易想到性について判断をしているところ，この点に関して，原告は，甲２１文献に用いられる標準砂は，セメントの物性を評価するための試験用の砂であって，一般的な砂の粒度ではないから，試験用の砂に要求される粒度をあえて採用するためには，その動機付けが必要であるところ，甲２１文献には，７５μｍ以下の微粒分の含有量をゼロとする理由が全く記載されていないから，このような試験用の砂を，本願発明のような低水比のモルタルに適用されるべきでない旨主張する。しかし，上記アに判示したとおり審決の判断に誤りはないのであるから，審決の選択的な判断の当否を論ずるまでもない。
()以上によれば，原告主張の取消事由２も採用することができない。3３取消事由３（相違点５についての判断の誤り及び顕著な作用効果の看過）に
ついて
()原告は，相違点５について，本願発明は，セメント，微粒子，及び無機粒1子の３成分と，ポリカルボン酸系の高性能減水剤又は高性能ＡＥ減水剤を組み合わせて用いることによって，１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値，すなわち，０打ちフロー値が２４０ｍｍ以上に向上するという，顕著に優れた効果を奏する旨主張する。


しかし，上記２()アのとおり，骨材中の微粒分である粒径が７５μｍ以1下の成分は，硬化前のコンクリートの流動性を劣化させる等，コンクリートの品質低下を来すものであるから，水硬性組成物において，骨材の７５μｍ以下の微粒分の含有量を低減すれば，それだけ，その水硬性組成物の流動性（フロー値）が高まることが当然に予想されるのである。また，フロー値の大きさをみると，乙２（社団法人日本コンクリート工学協会編「コンクリート便覧（第二版）」〔平成８年７月１０日２刷発行〕，以下「乙２文献」という。）に，２５０～２６４ｍｍが記載（４７頁，表－１．１２）され，引用例９（甲１４）に，練り混ぜ直後のフロー値として，３１４～３２０ｍｍが記載（７頁，表６）されるように，「２４０ｍｍ以上」という数値範囲は，水硬性組成物の通常のフロー値と比べて格別に大きいものではない。これらの値は，１５回の落下運動を行った場合のフロー値であるから，０打ちフロー値で測定すれば，その数値は減少するが，そうであっても，その減少幅は，１６～３０ｍｍ程度（原告の主張では２０ｍｍ程度）であって，予想外の顕著な効果といえるものではない。したがって，「引用例１の発明において上記相違点１～５に係る特定事項を採用することにより，格別予想し難い効果を奏したものであるということはできない。」（審決謄本１７頁第１段落）とした審決の判断に誤りはない。()原告は，本願発明において，０打ちフロー値が２４０ｍｍ以上である場合2に自己充填性が得られる，すなわち，「『ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験』に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上であること」により「自己充填性」という本願発明に格別の効果を奏する旨主張する。そこで，本件明細書の発明の詳細な説明についてみると，次のとおりの記載がある。
ア「このように構成した水硬性組成物（注，本願発明の水硬性組成物）は，硬化前には，自己充填性（優れた流動性及び材料分離抵抗性）を有し，施工牲に優れるとともに，硬化後には，１３０ＭＰａを超える圧縮強度と１０ＫＪ／ｍ以上の破壊エネルギーを有する等，機械的特性（圧縮強度，２曲げ強度，破壊エネルギー等）に優れる。」（段落【０００８】）イ「硬化前のモルタルのフロー値は，好ましくは２３０ｍｍ以上，より好ましくは２４０ｍｍ以上である。なお，本明細書中において，フロー値とは，「ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験」に記載される方法において，１５回の落下運動を行なわないで測定した値である。また，前記フロー試験において，フロー値が２００ｍｍに達する時間は，好ましくは１０．５秒以内，より好ましくは１０．０秒以内である。当該時間は，作業性と粘性を評価する尺度として用いられる。」
（段落【００２２】）
ウ「表２に示すように，本発明の水硬性組成物（実施例１～２０）では，自己充填性（良好なフロー値及び２００ｍｍ到達時間）と，優れた機械的特性（圧縮強度，曲げ強度，破壊エネルギー）を得ている。これに対し，微粒子を配合しない水硬性組成物（比較例１）では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られず，しかも，圧縮強度，曲げ強度，破壊エネルギーが劣る。無機粒子の配合量が本発明で規定する範囲を超える水硬性組成物（比較例２）では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られない。珪砂（骨材）の配合量が本発明で規定する範囲を超える水硬性組成物（比較例３）では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られず，しかも，曲げ強度や破壊エネルギーが劣る。珪砂（骨材）の粒度が本発明で規定する範囲外である水硬性組成物（比較例４）では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られない。無機粒子と有機繊維を配合しない水硬性組成物（比較例５）では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られず，しかも，曲げ強度や破壊エネルギーが劣る。無機粒子を配合しない水硬性組成物（比較例６）では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られない。」（段落【００３０】）
エ「【発明の効果】本発明の水硬性組成物は，硬化前には，自己充填性（優れた流動性及び材料分離抵抗性）を有し，施工性に優れるとともに，硬化後には，１３０ＭＰａ以上の圧縮強度と１０ＫＪ／ｍ以上の破壊エ２ネルギーを有する等，機械的特性（圧縮強度，曲げ強度，破壊エネルギー等）に優れる。」（段落【００３１】）
オ表２には，実施例１～２０では，フロー値が２４５ｍｍ～２６８ｍｍ，２００ｍｍ到達時間が８．６秒～９．８秒となっているのに対し，比較例では，フロー値が１２０ｍｍ～２１３ｍｍ，２００ｍｍ到達時間が１５．５秒（比較例２），１３．０秒（比較例４）となっている。上記記載によれば，本願発明の水硬性組成物（実施例１～２０）においては，フロー値が２４５ｍｍ～２６８ｍｍとなっているのに対し，微粒子を配合しない水硬性組成物（比較例１），無機粒子の配合量が本発明で規定する範囲を超える水硬性組成物（比較例２），珪砂（骨材）の配合量が本発明で規定する範囲を超える水硬性組成物（比較例３），珪砂（骨材）の粒度が本発明で規定する範囲外である水硬性組成物（比較例４），無機粒子と有機繊維を配合しない水硬性組成物（比較例５），無機粒子を配合しない水硬性組成物（比較例６）においては，フロー値が１２０ｍｍ～２１３ｍｍとなっているというのであるから，本願発明の構成であれば，常にフロー値が２４５ｍｍ～２６８ｍｍとなり，フロー値が２４０ｍｍ未満になるのは，本願発明の上記構成の一部を欠く場合（比較例１～６）のみということになる。そうすると，フロー値が２４０ｍｍ以上となるのは，本願発明の上記構成から必然的に生じる効果であるというほかなく，本願発明にいう「『ＪＩＳＲ５２０１（セメントの物理試験方法）１１．フロー試験』に記載される方法において１５回の落下運動を行なわないで測定したフロー値が２４０ｍｍ以上であること」は，本願発明の構成による効果を特許請求の範囲に記載したにすぎないものというべきであり，本願発明において，０打ちフロー値が２４０ｍｍ以上である場合に自己充填性が得られるとする原告の主張は，前提において誤りというほかない。


()また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「また，現場打ちで建築物等3を構築する場合や，プレキャスト部材を製造する場合においては，水硬性組成物（コンクリート等）の打設時間の短縮化や，打設後のコンクリート等に加える振動の所要時間の短縮化等の観点から，流動性及び材料分離抵抗性に優れる水硬性組成物（いわゆる自己充填性を有する水硬性組成物）を用いることが有利である。」（段落【０００４】），「例えば，１３０ＭＰａ以上の圧縮強度と１０ＫＪ／ｍ以上の破壊エネルギーを発現させようとした場２合には，水／結合材比を０．２０以下と極端に小さくし，かつ有機繊維のような補強材を配合する必要があるため，流動性が小さくなり，自己充填性が得られない。一方，自己充填性を確保しようとすると，水／結合材比及び減水剤の量が大きくなり」（段落【０００５】），「無機粒子のブレーン表面積が３，０００ｃｍ／ｇ未満であると，セメント粒子とのブレーン比表面２積の差が小さくなり，自己充填性を確保することが困難になる等の欠点があり・・・」（段落【００１４】）の記載があり，そのほか，上記()のとお2り，段落【０００８】には「このように構成した水硬性組成物は，硬化前には，自己充填性（優れた流動性及び材料分離抵抗性）を有し，施工性に優れる」，段落【００３０】には「表２に示すように，本発明の水硬性組成物（実施例１～２０）では，自己充填性（良好なフロー値及び２００ｍｍ到達時間）と，優れた機械的特性（圧縮強度，曲げ強度，破壊エネルギー）を得ている。これに対し，微粒子を配合しない水硬性組成物（比較例１）では，フロー値等が劣り，自己充填性が得られず」，段落【００３１】には「本発明の水硬性組成物は，硬化前には，自己充填性（優れた流動性及び材料分離抵抗性）を有し」との記載もある。
上記記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明においては，「流動性及び材料分離抵抗性に優れる水硬性組成物」を「自己充填性を有する水硬性組成物」としているが，一方で，自己充填性が「良好なフロー値及び２００ｍｍ到達時間」であるともしている。「フロー値」と「自己充填性」とが相互に関連するものであることは明らかであるところ，良好な「フロー値」は優れた流動性と同義といえるが，優れた流動性が直ちに「自己充填性」ということはできない。
()原告は，一般的に，流動性（フロー値）が大きくなるほど，材料分離抵抗4性が低下するのであり，それゆえ，フロー値を大きくしていけば，必然的に「自己充填性」が得られるとはいえず，「自己充填性」は，水硬性組成物の打設の作業性の良否を，「自己充填性の有無」として判断するためのものであり，連続的な数値で表されるフロー値（単なる流動性の良否）とは異なる評価基準を有すると主張する。
しかし，上記のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明においては，「流動性及び材料分離抵抗性に優れる水硬性組成物」を「自己充填性を有する水硬性組成物」としているのみであって，本件明細書を精査しても，「流動性」と「材料分離抵抗性」との関係についての記載を見いだすことはできない。
そこで，本件出願当時における一般的な技術常識についてみると，乙２文献には，「フレッシュコンクリートは，大きさと比重の異なる構成材料からなる複合材料であって，それ故に材料分離の危険に常にさらされている。変形量が大きくなると，分離の危険度も高まり，高変形性と高分離抵抗性とは，一般に，トレードオフの関係にある。」（乙２の３の４４８頁右欄第２段落）との記載がある。しかし，一方で，「このようなときには，シリカフュームなどの微粉末混和材（ＤＳＰ系材料・・・）と高性能ＡＥ減水剤を併用することによって流動性を改善でき，単位水量を増加することなしに施工性の良好な高強度コンクリートを製造することができる。・・・さらにＤＳＰ系材料を低水結合材比コンクリートに用いると，高流動化しても高い材料分離抵抗性も同時に確保できる。高強度コンクリート用混和材には，前述したシリカフュームのほかに・・・がある。」（乙２の２の４４１頁左欄第２，第３段落）との記載がある。したがって，流動性と材料分離抵抗性とは必ずしも両立しないというわけではない。
そうすると，フロー値を大きくしていけば，必然的に「自己充填性」が得られるとはいえないとし，このことから，「自己充填性」が連続的な数値で表されるフロー値（単なる流動性の良否）とは異なる評価基準を有することに結びつける原告の主張は，採用することができない。以上の事実に，上記のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明において，自己充填性が「良好なフロー値及び２００ｍｍ到達時間」であるともしていることを併せ考えると，本願発明においては，フロー値，２００ｍｍ到達時間の向上が，自己充填性の向上につながるとすることが誤りとはいえない。また，原告は，「自己充填性」の評価基準として「平坦性」があるから，「流動性が高まれば自ずと自己充填性に至るものであり」とする認識は適当でない旨主張するが，原告のいう「平坦性」は，本件明細書に何ら記載も示唆もない事項であるから，これを根拠に「自己充填性」を論ずることはできない。
さらに，原告は，甲２３文献の「自己充てん性」の定義を根拠に，「自己充填性」とは，振動締固め作業を行わなくても自重のみで型枠の隅々まで均質に充てんすることを意味するから，流動後のモルタルの上面が平坦になることを示すことは明らかであるとも主張する。
しかし，甲２３文献における「自己充てん性」の定義がそうであっても，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された「自己充填性」を有する組成物としては，上記のとおり，自己充填性を「良好なフロー値及び２００ｍｍ到達時間」という指標で評価しているのであるから，原告の上記主張は，失当というほかない。
()したがって，原告主張の取消事由３も採用することができない。5４取消事由４（本願発明と引用発明１ｂと相違点ハ，ニ，ヘについての判断の誤り）について
本願発明と引用発明１ｂの相違点ハ，ニ，ヘは，本願発明と引用発明１の相違点２，３，５と同じであるところ，上記取消事由１ないし３において判示したとおり，相違点２，３，５についての審決の判断に誤りがないから，相違点ハ，ニ，ヘについての判断の誤りをいう，原告主張の取消事由４も理由がないことに帰する。
５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原   勝美
裁判官宍戸   充
裁判官柴田義明


平成１７年６月３０日判決言渡同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第３６９７号，同第４８３４号　著作権侵害行為差止等請求各事件（以下，前者の事件を「甲事件」，後者の事件を「乙事件」という。）
口頭弁論終結の日　平成１７年６月２２日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金５６万円及びうち４万円に対する平成１６年１１月１日から，うち５２万円に対する平成１７年２月３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，甲，乙両事件を通じて５分し，その４を原告の，その余を被告の各負担とする。
４　この判決は，原告勝訴の部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１（甲事件）
被告は，原告に対し，８５万７５００円及びこれに対する平成１６年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２（乙事件）
被告は，原告に対し，６３０万円及びこれに対する平成１７年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，別紙目録１及び２記載の各バナー（以下，別紙１記載のバナーを「本件バナー１」，別紙２記載のバナーを「本件バナー２」といい，これらを併せて「本件各バナー」という。）の著作者であると主張する原告が，本件各バナーを原告に無断でコピーした上，公衆送信した被告に対し，著作権侵害に基づく損害賠償請求として，本件バナー１については８５万７５００円（甲事件），本件バナー２については６３０万円（乙事件）及びこれらに対する不法行為の後の日（本件バナー１については平成１６年１１月１日，本件バナー２については平成１７年２月３日）から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１　前提事実（当事者間に争いのない事実，証拠により容易に認定できる事実等）
(1)　当事者
ア　有限会社アイコムは，平成１６年２月２６日，それまでＡ（以下「Ａ」という。）及びＢ（以下「Ｂ」という。）の両名が行っていた，インターネット上に開設するウェブサイト等を利用したいわゆる出会い系サイトに関する情報提供事業などを目的とし，両名の有する営業に関する全権利を承継して，設立された。その後，有限会社アイコムは，平成１７年２月１７日，同様の業務を目的とする原告に組織変更され，Ａ及びＢの両名が代表取締役に就任した。イ被告も，インターネット上に開設するウェブサイトを利用して出会い系サイトに関する情報等を提供することなどを業としている。
(2)　本件各バナーの作成等
ＡとＢは，有限会社アイコムの設立前である平成１５年６月ころ，「アイコム」の屋号をもって，「出会いＤＢ（出会い学校）」という名称のウェブサイト（以下「原告サイト」という。）を開設し，これを運営する共同事業を始めたが，その際，Ａが作成した本件バナー１を原告サイト内に掲載し，インターネットを通じて公衆送信した（甲Ａ４の１）。
さらに，有限会社アイコムは，平成１６年３月１４日ころ，Ａが同社の事業のために作成した本件バナー２を原告サイトに掲載し，インターネットを通じて公衆送信した（弁論の全趣旨）。
(3)　被告による本件各バナーの使用
ア　被告は，平成１６年５月ころから，被告が開設した「デアッチャマン」という名称のウェブサイト（以下「被告サイト１」という。）において，有限会社アイコムの承諾を得ることなく複写した本件バナー１を掲載して使用し，インターネットを通じて公衆送信していたが，６か月を経過した同年１０月ころ，これを削除した。
イ　被告は，さらに，次のとおり，被告開設の各ウェブサイト（以下，被告サイト１を含めて「被告各サイト」と総称する。）において，有限会社アイコムの承諾を得ることなく複写した本件バナー２を掲載して使用し，インターネットを通じて公衆送信していたが，平成１６年１２月２２日，これらの掲載を削除した（乙４の１７ないし２７，弁論の全趣旨）。
(ア)「出会いの虎」（以下「被告サイト２」という。）
平成１６年８月から
(イ)「パンパンマン」（以下「被告サイト３」という。）
平成１６年１０月から
(ウ)「出会っちゃお」（以下「被告サイト４」という。）（なお，後記の通り，使用開始時期については争いがある。）
(4)　本件各バナーの構成と著作物性
ア　本件バナー１
本件バナー１は，別紙１のとおり，全体が横長の長方形であって，その中に「サクラをサクッと見分けよう!!」という文章が記載され，そのうち「サクラ」の部分は濃いピンク色により，「をサクッと見分けよう!!」の部分は緑色により，それぞれ彩色されている。文章以外の地の部分は，全体の外枠を濃いピンク色の線によって囲み，その少し内側に白色の細い線を施しているほかは，淡いピンク色によって彩色されている。
そうすると，本件バナー１は，言語と美術の複合的著作物である。
イ　本件バナー２
本件バナー２は，次のとおり，写真及び言語の複合的著作物である。(ア)　本件バナー２は，別紙２のとおり，ベッドに座った女性の写真（５コマ）とピンクの服を着た女性の顔写真（４コマ）によって連続的に構成されている横長の長方形の動画バナーである。
(イ)　ベッドに座った女性の写真（５コマ）は，ベッドに座った女性を頭から足に向かって順次アングルを動かして撮影したものであり，５コマ目のアングルは膝下からのものとなっている。なお，１コマ目には，中央付近に横書き赤字で「セフレＢＡＮＫ」という広告サイト名が記載されている。
(ウ)　６コマ目以降は，女性の顔写真の横に，順次白字で「誰にも言えない」（顔の右側），「恥ずかしいことも」（顔の左側），「おねだりして」（顔の右側），「いいですか？」（顔の左側）という台詞を付し，台詞の背景の一部分（バナーの左右の上角）に紫色を配色している。
(5)本件各バナーの機能
ア　本件バナー１
インターネット利用者が，原告サイト又は被告サイト１に掲載されている本件バナ


ー１をクリックすると，第三者の相互サイトである
http://www.freepe.com/i.cgi?itachigokkoにリンクするが，これによって，原告（ないし，その前身である有限会社アイコム，さらには，Ａ及びＢ）又は被告が広告料等を受け取ることはない。
イ　本件バナー２
インターネット利用者が，原告サイト及び被告サイト２ないし４に掲載されている本件バナー２をクリックすると，株式会社メディカム（以下「メディカム」という。）が開設・運営する，セフレ（セックスフレンド）募集を目的とした「セフレバンク」という出会い系サイトにリンクするところ，原告及び有限会社アイコム並びに被告は，それぞれ，メディカムとの間で，広告掲載契約を締結し，広告料の支払を受けている。
２　本件の争点
被告が本件各バナーを使用したことによる原告の損害額(1)被告サイト４において本件バナー２の使用を開始した時期についての自白撤回
の可否
(2)　著作権法１１４条２項による損害額推定の可否
(3)　同条３項による使用料相当額
(4)　同法１１４条の５に基づく損害額
(5)　慰謝料請求の可否
(6)　弁護士費用額
３　争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
(1)　被告サイト４において本件バナー２の使用を開始した時期についての自白
撤回の可否
被告は，当初，平成１６年８月及び９月についても，被告サイト４において本件バナー２を使用していた事実を自白していたところ，この自白の撤回は，真実に反し，許されない。すなわち，被告は，請求書（乙４）と陳述書（乙５）を提出するが，これらは，明らかに虚偽の内容のメールをメディカムに依頼するなどの被告の訴訟追行態度に照らし，信用できない。
(2)　著作権法１１４条２項による損害額推定の可否
ア　本件バナー１について
被告は，Ａが作成し，有限会社アイコムが著作権を有していた本件バナー１を盗用することにより，少なくとも本件バナー１の制作費用相当額である１５万７０００円の利益を受けたところ，被告の受けた同利益が，原告がその地位を承継した有限会社アイコムの損害と推定される。
この点について，被告は，原告主張額の１５万７５００円が高額にすぎると主張し，これに沿うものとして乙１号証の１及び乙２号証の１を提出するが，これらは，すでに本件バナー１のデザインが存在することを前提として電子データ化する場合の見積りであって，デザイン考案から制作に至るまでを対象とした見積りではない。しかも，被告は，上記見積りを依頼するに当たって，安い見積りが欲しいとの希望を述べており，信用できるものではない。デザインの考案から制作するには，リンク先サイト名だけではなく，原告サイト全体のイメージやバナー掲載ページのイメージにも適合するようデザインする必要があり，最低限１５時間程度は必要である。
また，被告は，１時間程度の作業であるから，制作費用は５０００円を超えない旨主張しているが，趣味のレベルではなく，営利団体としての企業が請け負う場合には，直接間接の経費を要し，打合せ等の時間も必要であるから，単純に作業時間とその人件費だけで制作費が決まるわけではない。本件バナー１は，確かにバナーとしては最少の大きさであるが，小さい領域に必要な情報を分かりやすく織り込むことは，かえって難しい作業である。
イ　本件バナー２について
(ア)　有限会社アイコムは，原告サイトにおいて，平成１６年３月１日から同月１３日までの間，セフレバンクのバナーとして，メディカムから提供されたものを利用していたが，同月１４日から，本件バナー２に交換したところ，交換前の平均クリック数が１日当たり１４３１回であったのに対し，交換後のそれは２１２１回と４８パーセントも増加した。
そうすると，本件バナー２の広告としての寄与率は，次の計算式のとおり，少なくとも３０パーセントは下らない。
４８％／１４８％＝０．３２４（以下切り捨て）
(イ)　被告は，メディカムとの間で，被告サイト２ないし４のそれぞれにつき，１か月各１００万円は下らない金額の広告料を受け取る広告掲載契約を締結している。そうすると，被告サイト２ないし４における本件バナー２の使用期間は，被告サイト２につき平成１６年８月から平成１７年１月までの６か月間，被告サイト３につき平成１６年１０月から平成１７年１月までの４か月間，被告サイト４につき平成１６年８月から平成１７年１月までの６か月間となり，次の計算式のとおり，その利益は４８０万円を下らない。
１００万円×０．３×（６＋４＋６）＝４８０万円
(ウ)　仮に，被告が，メディカムとの間で，一定数のクリックが行われた場合に広告料が支払われるクリック保障形式で契約を締結しているとすれば，本件バナー２の顧客誘引力が，クリック数の維持向上に多大な貢献をしていることは明らかであり，被告は，本件バナー２がなければ，メディカムとのクリック保障形式による契約での広告料の利益を受けることはできないから，少なくとも３０パーセントを下らない寄与率で，被告の広告料収入に貢献している。
そうすると，被告が，メディカムとの間で，クリックに比例する契約を締結している場合には，次のとおり，被告の利益相当額である５７６万円が原告の損害額となる。
ａ　クリック数を基準とする出会い系サイトの広告料は，通常１クリック当たり５０円が相場であり，被告における契約でも４０円を下らない。ｂ　被告は，被告サイト２ないし４のそれぞれにつき，本件バナー２の使用により１日当たり少なくとも１０００クリックの成果を上げている。ｃ　本件バナー２の広告としての寄与率は３０パーセントを下らない。ｄ　そうすると，被告が本件バナー２で得た利益は，次の計算式のとおり，５７６万円を下らない。
４０円×１０００クリック×０．３×３０日×（６＋４＋６）
＝５７６万円
(3)　著作権法１１４条３項による使用料相当額
被告が有限会社アイコムに無断で本件各バナーを使用した経緯を考慮すれば，その使用料相当額は，本件バナー１については１か月当たり１万円，本件バナー２については１か月当たり２０万円を下らない。
そうすると，被告は，本件バナー１を遅くとも平成１６年５月ころから同年１０月ころまでの約６か月間，本件バナー２を３つのサイトで延べ１６か月間，それぞれ無断で使用したのであるから，使用料相当額は，少なくとも，本件バナー１については６万円，本件バナー２については３２０万円となる。
(4)　著作権法１１４条の５に基づく損害額


本件各バナーの無断使用による損害額について認定が困難な場合には，著作権法１１４条の５に基づく相当な損害の認定を求める。
(5)　著作者人格権の侵害による慰謝料
有限会社アイコムは，被告によって本件各バナーを故意に無断使用されたことによって，著作者人格権を侵害され，多大な精神的損害を被った。かかる有限会社アイコムの精神的損害を慰謝すべき慰謝料は，本件バナー１について３０万円，本件バナー２について９０万円を下らない。
この点について，被告は，法人について慰謝料請求権は認められない旨主張するが，法人も社会的実在であるから，人格権を有し，その侵害について差止めや無形損害について慰謝料等の損害賠償を請求できることについて，自然人との差異はない。
(6)　弁護士費用相当額
原告は，被告による著作権侵害行為の差止め及び損害賠償請求のために，弁護士である原告代理人に委任して本訴を提起することを余儀なくされたところ，被告が賠償すべき弁護士費用は，甲事件について４０万円，乙事件について６０万円を下ることはない。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
(1)　被告サイト４において本件バナー２の使用を開始した時期についての自白
撤回の可否
被告は，平成１６年８月ころから，被告サイト４において本件バナー２を原告の承諾を得ることなく使用したことを認めたが，これは，真実に反する陳述であり，錯誤に基づくものであるから，撤回する。
すなわち，被告は，多数のサイトを運営しており，被告サイト４の開始時期について正確な記憶も記録もなかったが，原告には明確な証拠があるものと考えて自白した。しかし，メディカムにおいて保管されていた被告からの請求書によれば，被告サイト４について平成１６年８月分と９月分の記載はなく，そのころ被告サイト４は存在していないのであるから，平成１６年８月と同年９月については，被告サイト４において本件バナー２を使用したとの自白を撤回し，この期間の使用について否認する。
(2)著作権法１１４条２項による利益相当額について
ア　本件バナー１について
本件バナー１の制作費相当額が１５万７５００円であることは否認する。消費税込みでもこれが５２５０円を超えることはない。文章の長さ，バナーの大きさ等からみて，別途，考案料，デザイン料が必要であるとしても，数万円程度である。また，原告は，本件バナー１を作成するのに最低限１５時間を要したと主張するが，常識的ではない。このように短く，小さく，営業上のメリットも大きくない１個のバナーの制作に１５時間も要するようであれば，経営が成り立たない。しかも，外注した場合の金額（算定根拠も明らかでない。）をもって，自ら制作した場合の制作費相当額と評価するのは明らかに無理がある。
イ　本件バナー２について
被告は，本件バナー２を公衆送信していた期間，メディカムとの間で，次のとおりの内容の広告掲載契約を締結しており，クリック数が増加したからといって，受け取る広告料が増えるものではない。
(ア)　被告サイト２
平成１６年　８月　　１５万円
同年　　　　９月　　１５万円
同年　　　１０月　　１５万円
同年　　　１１月　　１５万円
同年　　　１２月　　　９万円
(イ)　被告サイト３
同年　　　１０月　　１１万３２３０円（日割り計算，２７日分）
同年　　　１１月　　無料
同年　　　１２月　　　９万円
(ウ)　被告サイト４
同年　　　１０月　　１３万円
同年　　　１１月　　１３万円
同年　　　１２月　　１３万円
(3)　著作権法１１４条３項による使用料相当額について本件バナー１の使用料相当額が月１万円であること，本件バナー２の使用料相当額が２０万円を下らないことはいずれも否認する。このような事例は見当たらず，算定根拠に乏しい上に，バナーの使用料相当額が，当該サイトの広告料を上回ることは常識，経験則に反する。
(4)　著作権法１１４条の５に基づく損害額について著作権法１１４条の５に基づく損害額の認定に当たり，本件各バナーに，高度な芸術性や顧客誘引力があるわけではないことを考慮すべきである。
(5)　慰謝料について
法人が社会的実在であっても，精神的損害を被るものではないから，慰謝料が発生する余地はないが，仮に慰謝料が生じ得るとしても，その金額が本件バナー１について３０万円であること，本件バナー２について９０万円であることはいずれも否認する。前者の３０万円は，本件バナー１の制作費が原告主張によっても１５万７５００円であることからみても過大である。また，本件バナー２を掲載したサイトが３つであっても，侵害行為は１個と評価すべきである。
(6)　弁護士費用について
原告の主張額は過大である。
第３　当裁判所の判断
１被告サイト４において本件バナー２の使用を開始した時期についての自白撤
回の可否について
被告は，当初，平成１６年８月ころから被告サイト４における本件バナー２の使用を開始した旨認め自白していたが，その後，撤回している。この点について，原告は，異議を述べるが，証拠（乙４の１７ないし２７）によれば，被告サイト４が平成１６年９月までは存在していなかったと認められるから，上記自白は，真実に反し，錯誤に基づくものであると認められる。
２　著作権法１１４条２項による損害額の推定について著作権法１１４条２項は，「著作権者……が故意又は過失によりその著作権…を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，当該著作権者……が受けた損害の額と推定する。」と定めているところ，同項は，著作権侵害行為によって得た利益をもって著作権者が受けた損害額と推定するにとどまり，損害の発生自体を推定するものではない。


ところで，前記前提事実及び弁論の全趣旨によれば，本件各バナーは，原告及び被告の開設に係る各サイトに掲載された長方形状のグラフィック表示であって，そのサイトにアクセスして開いた人が，サイト内の本件各バナーをクリックすることによって別のサイトが開くものであること（そのサイトを開設している者との間で広告掲載契約が締結されている場合には，広告料収入を得ることができる。），したがって，被告各サイトに本件各バナーが掲載されて公衆送信されても，本件各バナーそれ自体が受信複製物として利用価値を有するものではなく，現に，原告サイト及び被告各サイトのいずれにおいても，本件各バナー自体をアクセスした人等に有料で利用させているものではないこと，しかも，原告サイト及び被告各サイトを開いて初めて，そこに掲載された本件各バナーを認識することが可能であること，以上の事実が認められる。
そうすると，被告が，被告各サイトにおいて，本件各バナーを掲載することにより公衆送信したからといって，原告サイトにアクセスする人数や原告サイトに掲載された本件各バナーのクリック数が減少するという関係を認め難いから，得べかりし利益喪失による有限会社アイコムの損害発生はあり得ず，したがって，本条２項を適用する余地はないと解するのが相当である。
３　著作権法１１４条３項による使用料相当額について(1)　前記前提事実に証拠（甲Ａ４の１，Ａ５ないし７，甲Ｂ２ないし１２，乙１の１・２，２の１・２，４の１ないし２７，５）及び弁論の全趣旨を総合すると，ア　本件バナー１は，原告代表取締役であるＡがデザインして創作したこと，同人は，その製作に約１５時間を要したと述べていること，８８（ピクセル）×３１（ピクセル）サイズのバナーの制作費（デザイン及び制作を含む）一式で１５万円（消費税別）である旨の原告提出に係る見積書が存在するが，これには，どのようなバナーであるかは明記されていないこと，他方，被告は，バナーの制作費（デザイン費用を含まない。）が３５００円ないし５０００円（いずれも消費税別）である旨の見積書を提出しているが，少なくとも１つの業者に対して見積りを依頼した際，被告は少額であれば望ましい旨の希望を申し述べていること，イ　本件バナー１は，別紙１のとおり，全体が横長の長方形であって，その中に「サクラをサクッと見分けよう!!」という文章が記載され，そのうち「サクラ」の部分は濃いピンク色により，「をサクッと見分けよう!!」の部分は緑色により，それぞれ彩色されていること，文章以外の地の部分は，全体の外枠を濃いピンク色の線によって囲み，その少し内側に白色の細い線を施しているほかは，淡いピンク色
によって彩色されていること，
ウ　本件バナー２は，別紙２のとおり，ベッドに座った女性の写真（５コマ）とピンクの服を着た女性の顔写真（４コマ）によって連続的に構成されている横長の長方形の動画バナーであること，ベッドに座った女性の写真（５コマ）は，ベッドに座った女性を頭から足に向かって順次アングルを動かして撮影したものであり，５コマ目のアングルは膝下からのものとなっており，１コマ目には，中央付近に横書き赤字で「セフレＢＡＮＫ」という広告サイト名が記載されていること，６コマ目以降は，女性の顔写真の横に，順次白字で「誰にも言えない」（顔の右側），「恥ずかしいことも」（顔の左側），「おねだりして」（顔の右側），「いいですか？」（顔の左側）という台詞を付し，台詞の背景の一部分（バナーの左右の上角）に紫色を配色していること，
エ原告サイト及び被告サイト１から，本件バナー１をクリックすると，第三者の相互サイトであるhttp://www.freepe.com/i.cgi?itachigokkoにリンクするが，これによって，原告（ないし，その前身である有限会社アイコム，さらには，Ａ及びＢ）又は被告が広告料等を受け取ることはないこと，
オ　本件バナー２は，セフレ募集を目的とした「セフレバンク」という出会い系サイトの広告のためのリンクバナーであり，原告及び被告は，それぞれ，同サイトを開設運営しているメディカムとの間で，広告掲載契約を締結しているところ，被告は，次のとおり，月決めの広告料（合計１２８万３２３０円）の支払を受けているが，被告自身は，他と比較して低廉であると考えていること，
(ア)　被告サイト２
平成１６年　８月　　１５万円
同年　　　　９月　　１５万円
同年　　　１０月　　１５万円
同年　　　１１月　　１５万円
同年　　　１２月　　　９万円
(イ)　被告サイト３
同年　　　１０月　　１１万３２３０円（２７日分の日割計算）
同年　　　１１月　　無料
同年　　　１２月　　　９万円
(ウ)　被告サイト４
同年　　　１０月　　１３万円
同年　　　１１月　　１３万円
同年　　　１２月　　１３万円
カ有限会社アイコムは，平成１６年３月１日から同月１３日までの間，セフレバンクのバナーとして，メディカムから提供されたものを掲載していたが，同月１４日から本件バナー２に交換したところ，交換前の平均クリック数が１日当たり約１４３１回であったのに対し，交換後のそれは２１２１回と約４８パーセントも増加
したこと，
以上の事実が認められる。
(2)　前記認定事実によれば，本件バナー１については，その制作費見積額，バナーの形状・機能，これ自体によって利益が発生するものではないこと，被告による侵害状況，侵害期間が約６か月間であること等を総合考慮すれば，原告が著作権の行使について受けるべき金銭の額は，総額で３万円であると認めるのが相当であり，本件バナー２については，そのバナーの形状・機能，収入状況，侵害状況，延べ侵害期間が約１１か月間であること等を総合考慮すれば，原告が著作権の行使について受けるべき金銭の額は，総額で４４万円と認めるのが相当である。
４　慰謝料について
法人については，一般に，不法行為による精神的苦痛を想定することができないことから，慰謝料請求権の発生を観念することは困難というべきである。もっとも，法人についても，信用毀損による無形の損害の賠償請求権を肯定することはあり得るが，本件においては，被告の著作権侵害行為によって，有限会社アイコムの信用が低下したことを認めるに足る証拠はない。


主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ金７９１万８４００円及びこれに対する平成８年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が設置経営する青森市民病院（以下「被告病院」という。）に入院していた甲野花子（以下「花子」という。）が平成６年７月２８日にＭＲＳＡ（メチシリン耐性黄色ブドウ球菌）による敗血症が原因で死亡したことについて，花子の相続人である原告らが，被告病院の医療従事者に過失があると主張して，花子に生じた損害については同女と被告との間で締結された医療契約における債務不履行に基づく損害賠償請求権を原告ら各自の相続分に応じて行使するとともに，原告らに生じた固有の損害については公務員の不法行為に基づく公共団体に対する損害賠償請求権を行使して，それぞれ合計７９１万８４００円及びこれに対する平成８年５月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実
（１）当事者等
花子（大正１１年９月３０日生）は，被告病院に入院中の平成６年７月２８日（以下特に年を示さない事実は，すべて平成６年のものである。），ＭＲＳＡ（メチシリン耐性黄色ブドウ球菌）による敗血症（以下「本件敗血症」という。）が原因で多臓器不全となり死亡した。原告らは，いずれも花子の子である。被告は，青森市勝田１丁目１４番２０号所在の被告病院を設置管理し，経営している。
（２）被告病院入院までの経過
花子は，１月１５日午前９時３０分ころ，テレビを見ていて突然嘔吐し，頭痛，めまいが出現した。花子は，家で横になり様子を見ていたが，その間に何度か嘔吐したので，救急車で木造町立成人病センターに搬送され入院した。同センターは，同月１７日，花子について心房細動・脳梗塞の疑い及び右腕頭動脈・鎖骨下動脈・橈骨動脈通過障害の疑いとの診断を下し，花子を被告病院第２内科に転院させた。
（３）被告病院における治療経過
ア　花子の入院時の所見は，意識は清明，発語障害有り，両上下肢の運動制限はなく，両下肢の膝蓋腱反射はやや亢進，右上肢は指先から肘にかけてだるさ，冷感があり，右上腕動脈，骨動脈の拍動は弱く，心音は収縮期，拡張期の雑音を聴取，というものであった。
その後の治療経過は次のとおりである。
（ア）１月１９日
心エコーで大動脈弁閉鎖不全兼狭窄症，軽度僧帽弁狭窄症，僧帽弁弁口面積２．２０平方センチメートルの所見を認める。
（イ）同月２０日
脳ＣＴで，小脳梗塞所見を認める。
（ウ）同月２６日ころ
原告らは，Ａ医師から，花子は心臓の弁の動きが悪く，血流障害が起き，このため脳の血管が詰まり梗塞が起きている旨の説明を受けた。
（エ）２月３日
心カテーテル検査を行い，大動脈弁閉鎖不全兼狭窄症，僧帽弁狭窄症の所見を認め，大動脈弁置換（ＡＶＲ）手術の適応と診断。
（オ）３月２３日
被告病院第２内科は，心臓血管外科に診察を依頼し，同科では，花子を４月５日に転科させ，５月６日に手術を実施するとの予定を立てた。この段階で，花子は，被告との間で，大動脈弁置換術，僧帽弁交連切開術（以下これらを合わせて「本件手術」という。）及びこれに付随する治療を目的とする医療契約を締結した。イ　花子が４月５日に被告病院心臓血管外科に転科してから７月２８日に死亡するまでの治療等の経緯は，別紙時系列表のとおりである。
２　争点
本件の争点は，①本件敗血症の起因菌の感染経路，②被告病院の医師等の過失の有無及び③原告らの損害額である。
（１）本件敗血症の起因菌の感染経路
（原告らの主張）
本件敗血症の発症経路は，次のアないしウのいずれかによるものである。ア　本件敗血症は，本件手術の術創部の汚染により，術後創から血中に黄色ブドウ球菌が侵入し，これが増殖して６月１４日ころ遷延性の敗血症が発症し，７月２０日ころに増悪したものである。花子から検出されたＭＲＳＡは，６月１５日から７月２０日までの間にこの黄色ブドウ球菌が抗生物質の投与により変異したものである。
イ　本件敗血症は，５月１１日から６月１０日までの間留置されていたＩＶＨカテーテルを介して黄色ブドウ球菌が血中に侵入し，同月１４日ころ遷延性の敗血症が発症し，これが７月２０日ころに増悪したものである。花子から検出されたＭＲＳＡは，６月１５日から７月２０日までの間にこの黄色ブドウ球菌が抗生物質の投与により変異したものである。
ウ　本件敗血症は，６月１６日から７月２１日までの間留置されていたＩＶＨカテーテルを介して，７月１９日ころ，ＭＲＳＡが血中に侵入して急性の敗血症が発症したものである。
（被告の主張）


ア　花子には，６月３０日から７月１９日までの間抗生剤は投与されておらず，この間にＭＲＳＡ感染を疑わせる症状や所見は何ら認められていないから，花子が感染したＭＲＳＡが，６月１４日までに術後創から血中に侵入した黄色ブドウ球菌が抗生剤の投与により変異したものであるとは考えられない。仮に６月２９日までの抗生剤投与によりＭＲＳＡへの変異が起こっていたならば，花子は，遅くとも６月３０日ころには感染症を発症していたはずである。また，そもそも，６月１４日ころ，花子が黄色ブドウ球菌の感染により敗血症を発症したとの事実はない。イ　花子がＭＲＳＡに感染したのは，本件敗血症を発症した７月１９日又は２０日の数日前と考えられる。また，その感染経路は不明であるが，可能性としては，①口や鼻からの気道感染，②ＩＶＨカテーテルによる感染，③経尿道的カテーテルによる感染等が考えられ，このうち②である可能性は他のものと比べて高いとはいえる。
（２）被告病院の医師等の過失の有無
（原告らの主張）
ア　術後創感染防止を怠った過失（争点（１）に関する原告らの主張アを前提として）
外科手術において，術後創感染の発生率は極めて高いから，執刀医としては，患者からの感染予防（術野を中心にブラッシングし，手術部位を消毒してドレープをかけ，他の皮膚面には滅菌シーツをかけるなどする。），手術チームのメンバーからの感染予防（清潔なマスク等を着用し，消毒液を用いたり，滅菌した手術用手袋を着用する。），手術野曝露による感染予防，手術操作・手術器具の感染予防等をし，また，ＩＣＵ室での換気，出入り人数の制限，入室の際の消毒したガウン等の着用，手洗いを十分に行うなどの感染予防をすべき注意義務があり，花子に関する本件手術やその後の治療の過程においても，Ｂ医師らは，このような注意義務を負っていた。
しかるに，Ｂ医師らは，これらの注意義務のいずれかを怠ったため，術後創からの黄色ブドウ球菌感染を招き，本件敗血症を発症させ，花子を死亡させるに至った。イ　感染の早期発見及び早期治療を怠った過失（争点（１）に関する原告らの主張ア又はイを前提として）
花子は，長期入院中であり，本件手術を受け，ＩＶＨカテーテルを施行された易感染性患者であり，抵抗力が低下していた。そして，易感染性患者においては白血球増多やＣＲＰ高値といった血液検査所見が常に現われるものではないこと，血液培養検査は菌が血中に存在していても陰性となることがあるため検査を繰り返し行う必要があること，遷延性敗血症の診断には血液培養検査が重要であること等を考慮すると，被告病院では，花子について，血液培養検査等の細菌検査を繰り返し実施すべき注意義務があった。
しかるに，被告病院の医師は，この注意義務に違反し，６月１４日に血液培養検査を実施したのみでその後細菌検査を行わなかった。このため，被告病院は，花子の遷延性敗血症を早期に発見することができず，早期に適切な抗生剤を投与するという治療の機会を逸失したものであり，その結果，重篤な本件敗血症を招き，花子を死亡させるに至った。
ウ　ＩＶＨカテーテル挿入留置の際の感染予防を怠った過失（争点（１）に関する原告らの主張イ又はウを前提として）
ＩＶＨカテーテルの挿入留置の際には，院内感染を防止するため，①カテーテル留置前に手洗いをし，施行時には滅菌手袋を使用する，②刺入部の消毒，③施行時に皮下トンネルを造り，切開創からの汚染を防ぐ，④カテーテルの皮膚面への固定を着実にする，⑤除菌の目的でマイクロフィルターを輸液ルート内に装着し，輸液セットとフィルターは週２回以上交換する，⑥使用するカテーテルはシリコン製を用いる，⑦輸液システムは空気針の不要なソフトバックを用いたクローズドシステムとする，⑧刺入部の消毒は毎日行い，無菌ガーゼで被覆する，⑨三方活栓などでＩＶＨカテーテルから他の薬剤を投与しない，⑩輸液剤の調製は無菌の場所で行い，調製後数時間内に使用し，使用するまでは冷蔵庫に保存する，⑪抗生物質の予防投与は行わない，といった注意義務があり，被告病院の医師及び看護婦も，このような注意義務を負っていた。
しかるに，被告病院の医師又は看護婦は，これらの注意義務のいずれかを怠り，このたため，ＩＶＨカテーテルから血中への黄色ブドウ球菌（ＭＲＳＡを含む。）の侵入を許し，本件敗血症を発症させ，花子を死亡させるに至った。
（被告の主張）
ア　原告らの主張アについて
本件手術の執刀者を含めた手術関係者，手術器具，手術野については，必要な消毒は行われており，手術室についても，必要な消毒や感染防止措置は行われていたし，手術後の創処置としても，消毒など必要な感染防止措置は行われていた。したがって，被告病院の医師及び看護婦は，感染予防の注意義務を怠っていない。
イ　原告らの主張イについて
花子は，６月１８日には解熱し，そのころの白血球数は異常な値ではなく，ＣＲＰ値も軽度高値を示しているだけであり，また，６月１７日に出された同月１４日実施の血液培養検査の結果も陰性であった。このように，６月１７日ころの段階では，敗血症を疑わせるべき症状や所見はなかったのであり，そのような状況は７月２０日ころまで同様であったし，また，６月１２日ころからの発熱の原因としては，尿路感染症が疑われた。これらの状況の下では，被告病院の医師としては，６月１４日以降に，血液培養検査等の細菌検査を繰り返し行うべき注意義務はなかった。
ウ　原告らの主張ウについて
①②③については，ＩＶＨカテーテル挿入時のことについてのものであり，花子のＭＲＳＡ感染とは関係がない。また，⑪のＩＶＨカテーテル留置中は抗生物質の投与を行ってはならないということはない。
④⑥⑦⑨⑩は行っている。⑤は，マイクロフィルターは使用していないものの，輸液セットを毎日交換していた。⑧に関しては，１日おきに刺入部の消毒を行っていた。
このように，被告病院では十分なＩＶＨカテーテルの感染防止対策をとっていたので，被告病院の医師や看護婦に原告らが主張するような注意義務違反はない。
（３）原告らが主張する損害額


原告らが有する損害賠償請求権の金額は，次のとおり，各７９１万８４００円である。
ア　花子の損害賠償請求権
原告らは，次の損害（合計２５１７万３６００円）についての花子の被告に対する債務不履行に基づく損害賠償請求権を，それぞれ４分の１ずつ相続した。（ア）付添看護費用　　                 　１４万円被告の履行補助者であるＢ医師及びＣ医師の過失行為がなければ，花子は，本件手術後，遅くとも平成６年６月末ころには無事退院できたのに，退院せずに死亡するに至ったのであるから，７月１日から同月２８日までの間１日当たり５０００円の付添看護費用相当分の損害を被った。
（イ）入院雑費                         　　３万３６００円（ア）と同様に，花子は，７月１日から同月２８日までの間１日当たり１２００円の入院雑費相当分の損害を被った。
（ウ）慰謝料　　                     　　　２５００万円
イ　原告ら固有の損害賠償請求権
原告らは，それぞれ，各自固有の次の損害（各１６２万５０００円）について，国家賠償法に基づく損害賠償請求権を有する。
（ア）慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　各１００万円（イ）葬祭費用　　　　　　　　　　　　　　　各２５万円（ウ）弁護士費用         　　　      各３７万５０００円
第３　争点に対する判断
１　本件で問題となっているＭＲＳＡ等に関する医学的知見証拠（甲１３ないし１５，１７，１８，２３ないし２６，乙３ないし５，７ないし１０，１５）によれば，本件に関する医学上の知見として，次の事実が認められる。ただし，甲第２３号証ないし第２６号証は，文献の刊行後相当年月が経過しているので，現在の医学的知見に関する証拠としては採用しない。
（１）ＭＲＳＡ
ブドウ球菌（Staphylococcus）は，グラム陽性球菌の一種で，自然界に広く分布し，人の皮膚や粘膜の常在菌でもあるが，一般には弱毒菌であって健康人には害がない。ただし，このうち，黄色ブドウ球菌（Staphylococcusaureus,ＳＡ）は病原性が高く，化膿性疾患や一般的な感染症においては最も重要な病原菌の一つとされている。
黄色ブドウ球菌に対する抗菌剤としては，１９４０年代に最初にペニシリンが実用化されたものの，これに対する耐性を備えたペニシリン耐性ブドウ球菌が出現し，さらにこれに対する強い抗菌力を有する薬剤として開発されたメチシリンに対しても，開発の翌年である１９６１年には耐性を示す黄色ブドウ球菌が出現した。ＭＲＳＡは，このメチシリン耐性黄色ブドウ球（MethicillinResistantStaphylococcusAureus)の略称である。黄色ブドウ球菌は，人体中では主に鼻腔粘膜に生息しており，約２０パーセントの人から検出されるが，皮膚に湿疹等，外傷等の表在性の病変がある場合には，検出率は高くなる。また，上気道では３０～５０％，腸管では６０～９０％の人に常在している。ＳＡ鼻腔保有者のうち，ＭＲＳＡ保有者の割合は２５パーセントないし３３パーセント程度であり，全体からみた割合は５パーセントないし９パーセント程度である。
ＭＲＳＡは，現在では更に諸系列の薬剤への耐性が加わる多剤耐性化が進んでおり，その増殖を確実に抑える薬剤としてはバンコマイシン，アルベカシン，リハンピシン等の数種類の薬剤があるのみである。我が国では，幅広い抗菌域を有しているもののブドウ球菌に対しては抗菌力を持たないβ－ラクタム剤に属する第３世代セフェム剤が多用されたことを背景として，１９８０年代の後半ころからＭＲＳＡによる感染症が急増し，病院内で多発するＭＲＳＡ感染が問題化しており，院内感染の代表的存在となっている。このような薬剤多用がＭＲＳＡ感染症増加を招く機構に関しては，抗生剤により黄色ブドウ球菌がＭＲＳＡに変異するという考え方は一般的ではなく，第３世代セフェム剤の長期投与の結果感染巣中や正常細菌叢（人体のうち細菌が寄生している部分における細菌群）中のグラム陰性桿菌類を中心とする多数の菌種が増殖を抑制され，これによって外部のＭＲＳＡが定着しやすくなりあるいは既に存在していたＭＲＳＡが増殖しやすくなるという，菌交代現象によるものであるとの説明がされることが多いが，β－ラクタム剤，特に第３世代セフェム剤のある種の薬剤と接触することによりメチシリンを含むβ－ラクタム剤に対するＭＲＳＡの耐性度が高進することを明らかにした新しい研究もある。また，ＳＡは，その産生するコアグラーゼという酵素によって炎症周辺にフィブリンを早期に形成する性質を有している。
（２）菌血症及び敗血症
菌血症は，血液中に細菌が存在している状態をいい，生活中の様々な出血や様々な医療行為の際にも血液中に細菌が侵入して生じ得る。菌血症は，一過性に終わって無症状に経過することが通常であるが，中には悪寒，発熱，白血球増多，中毒症状等の重篤な症状を示すこともあり，特に敗血症と呼ばれている。
（３）感染性心内膜炎


感染性心内膜炎（以前は細菌性心内膜炎ともいわれていた。）は，ブドウ球菌による菌血症の合併症中でも最も多く，しかも重要とされる。感染性心内膜炎は，しばしば急性と亜急性とに分類されることがあるが，その区別の基準としては，例えば感染から治癒までの期間や心内膜への感染経路といった経過により区別するもの，組織像の観点から穿孔性の潰瘍又は潰瘍表層状の細菌にフィブリン帯の被覆がない状態であるかフィブリン帯に覆われているかで区別するもの等様々であった。そして，このように両者の区別は明確ではなく，また，両者の間には根本的な差異はなく，発症経過は起炎菌の病毒性の強さや患者の防御力，抗生剤の投与等の諸要素によって様々であることから，近時ではこのような病像の区別は重視されなくなり，原因菌により分類されるようになってきている。２　争点（１）（本件敗血症の起因菌の感染経路）について（１）原告らは，まず，本件敗血症が，術創部又はＩＶＨカテーテル挿入部から血中に黄色ブドウ球菌が侵入して６月１４日ころに遷延性の敗血症として発症したとし，花子から検出されたＭＲＳＡについては６月１５日以降としに投与された抗生物質により変異したものである旨主張する（原告らの主張ア及びイ）。そして，この主張に沿う事情として，花子が６月１１日から同月１７日までの間３７度以上の発熱をしていること（前記争いのない事実），花子の入院診療録の表紙に６月１５日開始の傷病名として感染性心内膜炎と記載されている事実（甲１１の２）のほか，花子の死亡後に行われた病理解剖学的診断において，副病変（続発症・合併症）の一つとして亜急性化膿性心内膜炎が指摘されていること（甲２）を挙げることができる。
ア　しかしながら，まず，本件鑑定の結果によれば，感染性心内膜炎に罹患しているにもかかわらず炎症所見や症状が全く現れないまま炎症が進行するという事態は医学的に考え難く，少なくとも不明熱が持続するものと認められるから，花子の発熱が６月１８日に３６度台に解熱し，その後７月２０日の発熱まで特段の炎症症状も認められない（前記争いのない事実）以上，６月中旬の発熱をもって死亡時の感染性心内膜炎の端緒であると認めることはできない。かえって，証拠（乙８，証人Ｂ）及び前記争いのない事実によれば，６月１２日から投与されていた抗生剤であるフルマリン（黄色ブドウ球菌に最も強い抗菌力を示す抗生剤の一つ）によっても花子は解熱していないこと，同月１３日に行われたカテーテル尿の培養検査によって十分に多い量の肺炎桿菌と真菌であるキャンジダが検出されているのに対し，同月１４日に行われた動脈血培養検査の結果は陰性であったこと，同月１５日当時，花子には，発熱はあったものの，それ以外に，心不全の症状や所見，新たな心雑音等の感染性心内膜炎を疑わせる兆候はなかったこと，Ｂ医師は，同月１５日，尿培養検査の結果，花子を尿路真菌症と診断し，そのための抗真菌症剤の投与を行い，花子は同月１８日には前記のとおり３６度台に解熱したこと等の事実が認められるのであって，これらを総合すれば，花子の６月中旬における発熱は，尿路感染症に罹患したことによるものと認めるのが相当であり，当該発熱の事実をもって花子が６月１４日ころにＭＲＳＡに感染したとはいえない。
イ　また，入院診療録の表紙に感染性心内膜炎との記載がされた点については，その趣旨目的に照らしても確定診断に基づくものとは解されない上（実際，花子の担当医であったＢ医師は，少なくとも事後的には，花子の６月１５日の発熱は尿路感染症によるものと考えるのが相当であるとしている（乙８）。），同記載がされたのは，花子が感染性心内膜炎に罹患していたわけではなく，心臓の手術後であることを考慮して念のため比較的多量に投与したペントシリンという抗生剤については，尿路感染症という傷病名だけでは健康保険による診療報酬請求が認められないことから，このような事実と異なる傷病名の記載をしたにすぎないこと（乙８，証人Ｂ）からすると，当該記載を原告らの主張に沿う認定に供することは相当でない。
ウ　次に，病理解剖学的診断において，副病変（続発症又は合併症）の一つとして亜急性化膿性心内膜炎が指摘されている点については，前記１（３）で認定のとおり亜急性心内膜炎と急性心内膜炎の区別の基準についてはいくつかの考え方があるところ，当該診断を下したＤ医師は，花子の心内膜の病理組織学的所見が血栓が隆起して表面がフィブリンで覆われていることを理由に病理形態学的な見地から亜急性心内膜炎であると記載したにすぎず，その名称と臨床的時間経過とは直接の関係はないと説明しており（乙３の１，証人Ｄ），したがって，当該記載をもって，死亡時に存在していた心内膜炎が６月中旬ころの感染以降，亜急性すなわち緩慢な経過を辿った結果であると認めることはできない。
エ　さらに，花子からＭＲＳＡが検出された経緯に関しても，６月１５日から７月２０日までの間に花子に投与された薬剤のうち継続的に使用されたペントシリン，ジフルカン及びフルマリンはいずれもＭＲＳＡを誘導しやすいβ－ラクタム剤に該当せず（甲１６，鑑定の結果），このような薬剤が黄色ブドウ球菌のメチシリン耐性獲得やβ－ラクタム剤耐性の高進といった変異の原因となるとの医学的知見は見当たらない。したがって，原告らの主張ア及びイは，花子からＭＲＳＡが検出された経緯について合理的な説明をすることができないというべきである。以上によれば，ほかに争点（１）に関する原告らの主張ア及びイの裏付けとなる証拠がない以上，原告らの主張は理由がないというほかない。（２）すすんで，原告らは，本件敗血症は６月１６日から７月２１日までの間留置されていたＩＶＨカテーテルを介して７月１９日ころＭＲＳＡが血中に侵入して発症したものである旨主張するところ，前記２（１）で認定した事実に証拠（乙８，１１，１２，１６，１７，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告らの主張するとおり，本件敗血症の起因菌となったＭＲＳＡは，花子の身体に６月１６日以降留置されていたＩＶＨカテーテルを介して７月１９日ころに直接血管内に侵入したものと推認するのが相当である。


３　争点（２）（被告病院の医師等の過失の有無）について（１）上記２の判断によれば，争点（２）に関する原告らの主張のうち，ＩＶＨカテーテル以外の感染経路を前提とする主張（原告らの主張ア及びイ）は，そもそも前提を欠いており，理由がない。
（２）次に，原告らの主張ウにおける過失の主張は①ないし⑪と多岐にわたるものの，以下のとおり，いずれも理由がない。
ア　①ないし③について
上記認定のようにＩＶＨカテーテルを介したＭＲＳＡの感染が７月１９日ころである以上，６月１６日のカテーテル挿入の際において被告病院に原告らが指摘する過失があったとしても，そのような挿入時の過失が本件敗血症の発症原因とはなり得ないことは明らかであるから，これらの注意義務違反をいう原告らの主張は理由がない。
イ　④⑥⑦⑨⑩について
これらの注意義務違反については，被告病院の医療従事者においてこれに該当する過失行為があったことについて具体的な主張立証はなく，かえって，証拠（乙８，証人Ｂ）によれば，被告病院においては，原告らが指摘するような点は，いずれもこれを実践していることが認められるから，これらの点に関する原告らの主張は理由がない。
ウ　⑤について
被告病院ではマイクロフィルターを使用していないことは，被告が自認するところである。そこで，マイクロフィルターを除菌の目的で輸液ルート内に装着すべき注意義務の有無について検討するに，原告らの主張に沿う事実として，ＩＶＨカテーテルからの感染の予防対策に関する文献の中に，マイクロフィルターの使用を推奨するものが複数存在することが認められる（甲１３，乙１７ないし１９）。しかしながら，他方，輸液回路内のフィルターの使用について感染を予防できるという報告はなく，かえって感染の可能性を増加させていると指摘する文献，ＩＶＨカテーテルのシステムにおけるフィルターの必要性は議論の対象となっており，必要ないとの意見もあると指摘する文献，あるいは，かえって場合によっては感染の機会を増すとの意見もあると指摘する文献も少なからず存在することが認められ（乙２０，２１，２３），これらを総合すると，フィルターの使用を推奨する文献が複数存在することを踏まえても，平成６年当時における医療水準として，一般に医療従事者にＩＶＨカテーテルの施行時にマイクロフィルターを使用しなければならないとの注意義務が課せられていたものと認めることはできないというべきである。なお，原告らは，輸液を薬剤部で調製し又は無菌性の高いクローズド・ニードル・サンプリング・システムを使用しない場合にはフィルターを使用しないことが注意義務違反に当たるとも主張するが，これに沿う証拠はなく，また，上記のとおりフィルター使用の要否に関する議論の存在を指摘する上記文献においても，輸液の調製場所や使用するシステムとの関連で議論が行われている形跡はないから，この主張も採用できない。
エ　⑧について
刺入部の消毒を毎日行うべき注意義務の有無について検討するに，乙第８号証によれば，被告病院では，刺入部を１日おきに消毒し，減菌ガーゼのついたデルマポアで覆い絆創膏で固定していたと認められる。そして，原告らの主張に沿う証拠としては甲第１３号証（院内感染対策研究会（代表蟻田功）編集の院内感染対策マニュアル改訂第２版）があるものの，ＩＶＨカテーテル施行時における感染防止対策に関する他の医学文献（乙１７ないし１９）においては，刺入部の消毒を毎日行うべきとするものは見当たらず，かえって，消毒を１週間当たり２回とする文献（乙１６）も存在するのであるから，上記甲第１３号証をもってしても，被告病院の医療従事者において刺入部の消毒を毎日実施すべき注意義務があったと認めるには十分でない。
したがって，被告病院の医療従事者に原告ら主張の注意義務違反があったとはいえない。
オ　⑪について
前記争いのない事実によれば，ＭＲＳＡの感染があったと推認される７月１９日ころと本件敗血症の発熱がみられた翌２０日の両日はもちろん，７月１日以降発熱までの間花子に抗生剤は投与されていないのであるから，この時期における抗生剤の投与を過失として主張する原告らの主張は，前提を欠くものというほかない。（３）以上によれば，被告病院の医師等の過失をいう原告らの主張は，いずれも理由がない。
４　結論
以上によれば，原告らの請求は，その余の争点について判断するまでもなくいずれも理由がないから，棄却を免れない。
裁判長裁判官　山　　﨑　　　　勉
裁判官　畠　　山　　　　新
裁判官　宮　　﨑　　　　謙
（別紙）
時系列表
４月６日自己血液２００ミリリットル採血。
１３日自己血液４００ミリリットル採血。
２０日自己血液４００ミリリットル採血，同月６日採血の２００ミリリットルを輸血。
２６日心臓血管外科のＢ医師（以下「Ｂ医師」という。）は，花子及びその親族らに対し，病状，本件手術の内容，　　　　　　　　　危険性等を説明し，本件手術の承諾を得た。
２７日自己血液４００ミリリットル採血，同月１３日採血の４００ミリリットルを輸血。
５月２日　　　自己血液４００ミリリットル採血。
６日　　　本件手術を施行。
手術感染防止のため，午後３時からフルマリン１回１グラムを１日２回，午後９時からペントシリン１回１グ　　　　　　　　　ラムを１日２回の点滴静注をそれぞれ開始した。
７日　　　気管内チューブを抜管。花子は，もうろうとしており，視線定まらず，指示運動は出来るが左手に力が入ら　　　　　　　　　　ず，右共同偏視が認められる。
８日　　　グリセオールの投与を開始（６月６日まで）。９日　　　脳ＣＴで右脳梗塞の所見を認める（以後適宜脳ＣＴの検査施行）。
１０日被告病院脳神経外科が診察，右中大脳動脈の塞栓症の疑いと診断。ステロイド剤の投与も開始（同月１７日ま　　　　　　　　　で）。１１日シュワンガッツカテーテルを抜去。左鎖骨下静脈よりＩＶＨ（静脈内高カロリー輸液）カテーテルを挿入し，中心静脈栄養開始。


主文
１甲事件原告Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨ，乙事件原告Ｉ並びに丙事件原告Ｊの請求の趣旨(1)ア，イ記載の各請求に係る訴え（本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴え）をいずれも却下する。
２上記甲，乙及び丙事件原告ら１０名のその余の請求並びにその余の甲，乙及び丙事件原告らの請求（本件損害賠償請求）をいずれも棄却する。３訴訟費用は，甲，乙及び丙事件を通じ，甲，乙及び丙事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)甲事件原告Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨ，乙事件原告Ｉ並びに丙事件原告Ｊ（以下「原告Ａほか９名」という。）の請求
ア本件派遣差止請求
被告は，イラクにおける人道復興支援活動及び安全確保支援活動の実施に関する特別措置法（平成１５年法律第１３７号，以下「イラク特措法」という。）及び同法４条に基づき定められたイラク特措法に基づく対応措置に関する基本計画（以下「基本計画」という。）により，自衛隊をイラク並びにその周辺地域及び海域に派遣してはならない（以下，この請求を「本件派遣差止請求」といい，同請求に係る訴えを「本件派遣差止めの訴え」いう。）。
イ本件違憲確認請求
原告Ａほか９名と被告との間において，被告が，イラク特措法及び基本計画により，自衛隊をイラク並びにその周辺地域及び海域に派遣し，同法及び同計画に基づく活動を行っていることが憲法前文，９条及び１３条に反して違憲であることを確認する（以下，この請求を「本件違憲確認請求」といい，同請求に係る訴えを「本件違憲確認の訴え」という。）。
(2)甲，乙及び丙事件原告ら（以下，単に「原告ら」という。）の請求（本件損害賠償請求）
被告は，原告ら各自に対し，金１万円並びにこれに対する甲事件原告らについては平成１６年９月２９日から，乙事件原告らについては平成１７年５月３日から及び丙事件原告らについては平成１７年６月２８日から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（以下，この請求を「本件損害賠償請求」という。）。
(3)訴訟費用は，甲，乙及び丙事件を通じ，被告の負担とする。
(4)上記(2)につき仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
(1)本案前の答弁
ア原告Ａほか９名の本件派遣差止めの訴え及び本件違憲確認の訴えをいずれも却下する。
イ訴訟費用は，甲，乙及び丙事件を通じ，原告らの負担とする。
(2)本案の答弁
ア原告らの請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は，甲，乙及び丙事件を通じ，原告らの負担とする。ウ担保を条件とする仮執行免脱宣言及び執行開始時期を判決が被告に送達され
てから１４日経過後とする宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告らが，「被告（国）は，イラク特措法及び基本計画に基づき，自衛隊をイラク並びにその周辺地域及び海域に派遣しているところ（以下，この派遣を「本件派遣」という。），原告らは，本件派遣によって，①憲法前文を根拠とする平和的生存権，②憲法前文及び１３条を根拠とする平和追求権，③憲法前文の平和的生存権を制度的に具体化した憲法９条を根拠とする戦争や武力行使をしない日本に生きる権利並びに④人格権又は人格的利益を侵害され，多大な精神的苦痛を被った。」などと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，前記精神的苦痛に対する慰謝料の一部として，各１万円の支払を求めるとともに（附帯請求は，甲，乙及び丙事件の各訴状送達の日の翌日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金請求である。），原告Ａほか９名が，前記①ないし④の各権利に基づき，被告に対し，本件派遣の差止めを求め，また，被告との間で，本件派遣が憲法前文，９条及び１３条に反して違憲であることの確認を求めている事案である。
２前提となる事実（当裁判所に顕著な事実）
(1)イラク特措法は，平成１５年７月２６日，国会において可決され，同年８月１日，公布，施行された。
(2)政府は，平成１５年１２月９日，同法４条に基づき，基本計画を閣議決定した。
(3)防衛庁長官は，同法８条２項に基づき，基本計画に従い，対応措置として実施される業務としての役務の提供について実施要項を定め，平成１５年１２月１８日，内閣総理大臣の承認を得た上，翌１９日，陸上，海上及び航空自衛隊に対し，対応措置を実施するよう命じた。
(4)これを受け，同日以降，自衛隊は，順次部隊を現地に派遣し，医療，給水，公共施設の復旧・整備，物資などの輸送を中心とした活動（人道復興支援活動）や諸外国が行うイラクの国内の安全と安定を回復する活動の支援（安全確保支援活動）を行っている。
(5)基本計画に示された派遣期間は１年間とされていたが，政府は，平成１６年１２月９日，基本計画の変更を閣議決定し，自衛隊による活動を継続することとし，同日，防衛庁長官は，実施要項を変更し，内閣総理大臣の承認を得た。３原告らの主張（請求原因及び被告の主張に対する反論等）
(1)本件訴訟の意義
本件訴訟は，原告らが，政府によって日本国憲法が決定的に侵害され，自衛隊のイラク派兵が強行されるのを目の当たりにして，これを黙認すれば，憲法の根幹が破壊され，立憲主義は崩壊し，再び戦争への道が開かれるのではないかという強い危機感を抱き，提訴したものである。
米英によるイラク戦争は紛れも無い侵略戦争であり，この戦争を支持すること自体が違憲行為である。ましてや自衛隊のイラク派兵は，国連憲章にも国際法にも違反する米英の侵略・占領への積極的加担であり，憲法秩序を根底から破壊するものといわざるを得ない。すなわち，自衛隊のイラク派兵は，以下に述べるとおり，明白に違憲である。
第１に，自衛隊のイラク派兵は，そもそもその根拠となるイラク特措法が憲法９条違反であるばかりでなく，重火器等を携行していること，占領軍の一員として占領支配の一翼を担うこと，国際法上違法な米英軍の侵略行為と占領に加担するものとして憲法前文及び９条に違反する。


第２に，現状での自衛隊のイラク派兵は，「現に戦闘行為が行われておらず，かつ，そこで実施される活動の期間を通じて戦闘行為が行われることがないと認められる」（イラク特措法２条３項）とはいえない地域で実施されており，明らかにイラク特措法に違反している。また，イラク南部のサマワで人道復興支援活動を展開する陸上自衛隊が始めからその正当防衛の限度を超えた重火器等を携行して他国の領土で活動していることは，自衛の範囲を超え，実施地域での武力行使を招くおそれがあり，自衛隊法３条１項にも違反している。
また，イラクに派兵されている自衛隊をイラク多国籍軍に参加させることも憲法違反である。
そこで，原告らは，下記(2)で述べる権利等に基づき，裁判所が違憲審査権を行使することを求め，提訴するものである。
(2)本件派遣によって侵害される原告らの権利等について
ア平和的生存権
憲法前文は，「政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意」したことを受けて，「全世界の国民が，ひとしく恐怖と欠乏から免かれ，平和のうちに生存する権利」を有することを確認している。この憲法前文は，近代憲法の下において，平和が人権保障の基本的な条件であるにもかかわらず，平和に関する問題が個々人の権利の問題ではなく，多数決によって運用される代表民主制の論理の支配する事項とされ，結局，人権は多数決原理によっても侵すことのできないものではあったが，その基本的な条件である平和に関する事項が多数決原理によって支配されていたため，絶対的に保障されるはずの人権が，「多数決原理によって決められる国の政策によって平和が達成されている限り」という留保付きで保障されるにすぎなかったことを克服した規定である。また，憲法前文には，裁判規範性が認められ，かつ，憲法前文には，「平和のうちに生存する権利」と明記してある。この憲法前文によれば，全世界の国民には，戦争などに起因する恐怖や欠乏に脅かされない権利，すなわち平和的生存権が保障されているというべきである。憲法前文，９条及び１３条などを総合的に解釈すれば，平和的生存権は，「戦争などに起因する恐怖や欠乏に脅かされない権利」であり，極めて明快な内容を有し，決して抽象的な権利ではなく，明らかに裁判規範性を有する具体的な権利である。
被告は，平和的生存権は具体的権利ではない旨主張し，平和的生存権の具体的権利性を否定したこれまでの裁判例を指摘する。しかしながら，①本件派遣においては，自衛隊が専守防衛の範囲を明らかに超えて，武器を携帯して海外の戦闘地域に派遣されていること，②現代社会においては，国際紛争に武力介入することによって民間人に対する無差別テロ行為の危険性が非常に高まっていること，③海外で活動する日本人が増加していること，④アメリカ合衆国の国家安全保障戦略が先制攻撃を肯定するに至ったことなど，従前の平和的生存権の具体的権利性が争われた裁判時の社会情勢とは全く異なっており，仮に本件派遣以前の自衛隊の海外派遣時には平和的生存権の具体性が依然として顕在化していなかったとしても，本件派遣によって平和的生存権の具体性が明確に顕在化したというべきである。
イ平和追求権
平和的生存権は，上記アで述べたとおり，それ自体具体的な権利であるが，それにとどまらず，憲法解釈の指針になると解すべきである。したがって，憲法の各条項の解釈に当たっても，憲法前文に定められている平和的生存権の理念を反映することが求められる。そして，憲法１３条は，生命，自由及び幸福追求に対する権利を保障している。この生命，自由及び幸福追求に対する権利は，戦争のない社会が前提となって初めて認められる権利である。「生命」も「自由」も「幸福の追求」も，戦争をする，あるいは戦争をしようとする国家の下では保障されない。そこで，憲法１３条を憲法前文の平和的生存権の理想と一体化してとらえた場合，生命，自由，幸福を追求する１３条の核心部分として，平和な社会の実現を目指し，能動的に平和を追求する権利が保障されていると解すべきである。そもそも，平和な社会を実現する権限は，国家の専権であるはずがない。憲法１３条及び憲法前文によって，原告ら各自に，日本国の内外を問わず，平和な社会を追求する権利（以下「平和追求権」という。）が保障されていると解すべきである。
ウ戦争や武力行使をしない日本に生きる権利
憲法は，前文で確認された平和的生存権を制度面で具体的に実現すべく，９条により国が戦争や武力の行使，武力による威嚇をすることを禁止した。これにより，国は，戦争や武力行使をしない義務が課されているというべきである。この義務に違反する国の活動は，憲法の根本原理である平和主義に対する緊急かつ重大な憲法違反行為であり，国会の審理において民主的に違憲状態が回復されることを待つことのできない決定的な違憲状態にあるといえる。したがって，国が憲法９条の義務に反する違憲行為をした場合には，原告らは，直接「恐怖や欠乏」に陥ることがない時点においても，すなわち，憲法前文の「平和的生存権」の侵害に至らない時点においても，国が憲法９条に反する活動をしたこと自体によって，直ちに違憲行為の排除を請求する権利，すなわち戦争や武力行使をしない日本に生きる権利が保障されていると解すべきである。そして，国が「戦争や武力行使」に至る違憲な行為に及んだ場合には，戦争や武力行使をしない日本に生きる権利が侵害されたこととなり，憲法９条によって直ちに国に対してその違憲行為を差し止める権利が保障されていると解すべきである。
エ人格権
本件派遣は，日本人や日本に生活する人々を実際に戦争状態に巻き込む危険性（テロ行為や人質事件に巻き込まれる危険性も含む。）の高い行為である。そして，原告らは，平和主義を原則として，戦争及び戦力の放棄を宣言している憲法の保護の下にあり，この憲法の平和主義の理念を支持している。したがって，原告らは，政府の行為によって，戦争や人殺しに加担しないことが法的に予定されるという一定の特殊な地位にあるというべきである。原告らは，本件派遣によって，戦争や人殺しに加担したくないという信念を踏みにじられ，イラクで子供を含む多数の市民が死亡していることや日本人が拉致，殺害されたことに深い悲しみを覚え，無差別テロ行為の被害に遭いたくないという恐怖感を抱くなど，本件派遣による不快感，不安感及び焦燥感などの精神的苦痛は深刻である。これらの感情は，通常の社会生活上生じ得ないような精神的苦痛であり，社会通念上受忍すべき限度を超える。したがって，本件派遣は，原告らの人格権又は国家賠償法上保護に値する人格的な利益を侵害するというべきである。
(3)本件派遣差止めの訴えについて