我が国における予防接種の必要性，有用性，昭和４０年代後半以前における肝炎の病状についての認識の程度のほか，国内において注射針，注射筒の連続使用等により肝炎が伝染したとする報告例が見あたらないこと，さらに，当時の国内における医学的知見，一般的な医療行為における医療水準，血液事業その他における血液の取扱いを巡る社会的状況（売血から献血への切替えがなされたのは昭和４０年代に至ってからである。），集団予防接種を実施する上での技術的，経済的状況等に鑑みるならば，本件におけるような乳幼児を対象とする予防接種に際し，控訴人らの主張に係る昭和３３年９月１７日厚生省令第２７号による予防接種実施規則に定めたとおり，注射針を被接種者ごとに交換することや，その完全な消毒を直
ちに実施することは
，医学的にも社会的にも被控訴人に求められてはおらず，ましてや，それらのことが，被控訴人において，個々の国民に対する国家賠償法上の法的義務となっていたとはいい得る状況になかった。
したがって，被控訴人における厚生大臣もしくは厚生省の予防接種担当職員には，控訴人らの主張するような結果回避義務はなかった。以上について，詳述すると次のとおりである。
ア　予防接種の必要性及び有用性
（ア）　予防接種の目的は，被接種者がこれらの疾病に罹患することを防止する個人防衛にあるとともに，社会集団の免疫力を高めることにより，社会全体に対する伝染病の蔓延を防止するという社会防衛にある。我が国における昀初の予防接種は，明治７年に発布された種痘規則に基づく種痘であり，種痘は，明治４２年に種痘法が制定されて法制化された。種痘以外の予防接種は，戦後に至るまで法制化されることはなかったが，昭和２０年暮れから昭和２１年夏にかけて発疹チフス，痘瘡等の伝染病が大流行した際，これに対する予防接種を広汎に実施した結果，その予防に著しい効果を上げたことから，昭和２３年，予防接種法が制定された。同法により，定期の予防接種を行うこととされた疾病は，痘瘡，ジフテリア，腸チフス，パラチフス，百日咳，結核であり，臨時の予防接種を行うこととされた疾病は，発疹チフス，ペスト，コレラ，猩紅熱，インフルエンザ，ワイル病であった。
（イ）　予防接種により感染を防止しようとする各疾病は，いずれも重篤化しやすく，死亡率も高い伝染病であるが，本件に関係のある予防接種についてみるならば，次のとおりである。
ａ痘瘡　痘瘡は，ウイルスにより感染する，極めて感染力の強い疾病であり，その死亡率は，未種痘者においては５０パーセント以上であるのに対し，既種痘者においては１０パーセント以下であるといわれている。我が国の昭和２１年の感染ピーク時における患者数は１万７９５４人，死者は３０２９人に達した。痘瘡は，いったん感染すると有効適切な治療方法がないため，予防接種による予防が昀も重要とされていた。
ｂジフテリア　ジフテリアは，ジフテリア菌により感染する疾病であり，我が国では，昭和３１年の患者数１万８３９５人，死者９８０人を昀後に減少傾向にあるが，予防接種は昀善，唯一の予防対策であるといわれていた。また，ジフテリアの集団としての免疫度が７０パーセント以上であれば，その流行はないとされている。
ｃ百日咳　百日咳は，気管及び気管支等が侵される疾病であり，特有の咳が長期に持続する特徴を持ち，感染を免れることは困難といわれる程に感染力が強い。我が国では，昭和２９年の患者数６万７０２８人，　死者１８３０人を昀後に減少傾向にあるが，その予防には，予防接種が昀も効果的であるといわれていた。
ｄインフルエンザ　インフルエンザは，ウイルスによって感染し，発熱，頭痛，咳，咽頭痛等，いわゆる風邪の症状を主徴とし，爆発的な大流行を特徴とする疾病である。大正７年から８年にかけて全世界で猛威を振るい，患者数７億人，死者２０００万人に達したいわゆるスペイン風邪はこの一種である。我が国では，昭和４０年の患者数４０万９３９１人，死者５０２４人を昀後に減少傾向にあるが，予防接種は，科学的に有効な唯一の予防手段であるといわれている。予防接種は，昭和３７年から勧奨接種が行われたが，昭和５１年の予防接種法の改正に伴い，同法６条における一般的な臨時の予防接種とされた。ｅ腸チフス及びパラチフス　腸チフス及びパラチフスは，いずれも細菌により感染し，高熱，徐脈，バラ疹，腹部症状等を主症状とし，昭和２０年の患者数は，腸チフスが５万７９３３人，パラチフスが１万００５９人，死者は，腸チフスが７９９９人，パラチフスが５２６人であったが，感受性対策として予防接種が有効であることが証明されている。近年，我が国の患者数は減少しているが，それについては，定期予防接種による集団免疫の力が預かっていると考えられている。ｆポリオ　ポリオは，ポリオウイルスによって引き起こされる伝染性疾患であり，小児の罹患率が高く，昀も重篤な症状においては，発熱の後，四肢の弛緩性麻痺が現れ，死亡に至る例も多い。我が国の患者の発生数は，昭和３５年に５０６６人（死者３１７人）に達したが，昭和３６年にポリオワクチンが広く使用され始めて以来，劇的に患者数，死亡者数が減少した。
ｇ破傷風　破傷風は，外傷等により身体内に侵入した破傷風菌の産生する菌体外毒素により起こる，致死率の非常に高い感染症である。これに対して免疫を与えるには予防接種以外に方法はなく，その予防接種は昀も効果の著しいものである。昀近の我が国では，破傷風患者が毎年４０人から５０人程度発生しており，平成６年には，届出患者数が４４名，死亡者数が１１名であった。ｈ結核　結核は，菌陽性肺結核患者が咳をしたときなどに飛散する菌によって飛沫感染する。感染すると，肺結核，結核性髄膜炎，粟粒結核，胸膜炎，骨・関節結核，腎結核等の疾病を引き起こすが，ＢＣＧの予防接種は，結核性髄膜炎や粟粒結核等，小児の重篤な結核の発病を予防する効果が極めて高い（ツベルクリン反応検査はＢＣＧの必要性を判定するための検査である。）。我が国における，結核による死亡者数は，昭和２５年まで死亡原因の１位を占めていたが，その後の結核制圧の実績はめざましく，昭和５１年以降はその順位も１０位を下回っている。
イ　予見し得た肝炎の程度
以上のような各疾病に対し，肝炎は，前記のとおり，昭和４５年ころまでの医学的知見によれば，極めてまれに劇症肝炎という重篤な症状を呈することがあっても，その大半は，身体にほとんど悪影響を及ぼすことのない一過性の感染にすぎないと考えられていた。
ウ　結果回避の困難性等


（ア）予防接種をいかなる方法で行うかは，被控訴人の所轄の官庁である厚生大臣等の専門的，技術的知見，情報等に基づく裁量に委ねられている事項である。
したがって，予防接種に用いる注射針・注射筒の消毒・交換をいかなる方法により，どの程度行うかは，厚生大臣等が，各予防接種の必要性・有用性の程度，注射針・注射筒等の消毒・交換の有無・その方法いかんによって生ずる不利益の内容，それによって生ずる具体的危険性・蓋然性，各予防接種の実施時期における一般医療の同消毒・交換の実施水準，同消毒・交換をより高度のものとするために必要な財源・技術・労力・時間等を総合考慮して判断すべきものである。（イ）　我が国において，集団予防接種という形態が採られたのは，重篤化しやすく，死亡率も高い伝染病を予防し，社会防衛を実現するためには，できるだけ多くの人に時期を同じくして予防接種を行う必要があり，しかも，年間で延べ三，四千万人を下らない多数人を対象として，効率的に接種を行うことが要請されていたからであり，集団予防接種という形態そのものは合理的なものであった。また，厚生大臣あるいは厚生省の予防接種担当職員は，その当時の医学的知見に基づき，予防接種による新たな感染症を防止するために，予防接種の方法を指示するなどしてきた。例えば，厚生大臣あるいは厚生省の予防接種担当職員は，昭和３０年，国内においても，肝炎が経口ないし輸血により感染し得ることを示唆する報告等がなされたことを踏まえ，厚生省防疫課編「防疫必携」において，被接種者一人ごとの注射針の煮沸ないし石炭酸水による消毒の周知徹底を図った。また，昭和３３年の予防接種法実施規則の改正により，高度の公衆衛生環境の実現を図るべく，集団予防接種の際，注射針を一人ごとに交換すべきものとした。（ウ）　しかしながら，当時の我が国においては，被接種者ごとに注射針を交換して完全に消毒し直すことは，注射針の絶対量の不足や消毒作業に携わる者，消毒器具等の不足などの面から事実上困難であった。また，当時は，ディスポーザブルと呼ばれる使い捨ての注射器を用いることも困難で，それが可能になったのは，ディスポーザブルが大量生産され，コストも安くなった昭和４０年代後半以降のことであった。
（エ）　したがって，昭和４５年ころまでの知見を前提とし，予防接種により感染を防止することができる伝染病の危険と，被接種者ごとに注射針，注射筒を交換することによって感染を防止することができる伝染病の危険とを比較考量すれば，ほとんど身体への悪影響はないと考えられていた肝炎よりも，重篤化しやすく，死亡率も高い伝染病の危険の方がはるかに大きかったことは明らかである。（オ）　しかも，当時の知見では，無症候性キャリアを含むＢ型肝炎ウイルスキャリアという概念がなく，疾病という認識のあった顕性肝炎は急性肝炎を発症すると考えられていたので，被控訴人は，予防接種における問診の段階で肝炎患者を発見することができるものとみて，そのような者を発見した段階で，注射針，注射筒を交換することにより，予防接種による肝炎感染の危険を事前に排除することが可能であると考えていた。
（カ）　このような当時の医学的知見に鑑みると，本件のような乳幼児を対象とする予防接種によって，Ｂ型肝炎ウイルスの感染が生ずることを予見することは不可能であったものといわざるを得ないから，かかる知見を前提とし，集団予防接種を実施する上での技術的，経済的状況等を踏まえるならば，控訴人Ｅに対する接種を除いた本件各集団予防接種当時においては，昭和３３年に改正された予防接種法実施規則が定めた，注射針を被接種者一人ごとに交換することや，完全な消毒を直ちに実施することが，厚生大臣等の専門的，技術的知見，情報に基づく裁量の範囲を超えた法的義務であるといい得るような状況にはなかったことが明らかである。
（キ）　また，控訴人Ｅについては，同控訴人に対するツベルクリン反応検査等の接種が行われた昭和５８年当時，皮内注射の際の注射筒のみの連続使用によってＢ型肝炎ウイルスを感染させる危険性があるとの医学的知見は確立されておらず，被控訴人において，Ｂ型肝炎ウイルスの感染を予見することができなかったのであるから，同接種がなされた当時，厚生大臣あるいは厚生省の予防接種担当職員において，ツベルクリン反応検査等の接種における注射筒の連続使用を禁止し，Ｂ型肝炎ウイルスの感染を回避すべき注意義務があったものとまで認めることができないことは明らかである。
エ　控訴人らの損害について
控訴人らの損害についての主張はいずれも争う。
なお，Ｄについて，同人の訴訟承継人らが各法定相続分に従ってＤの権利を承継したことは認める。
３　民法７２４条後段適用の可否
【被控訴人の主張】
（１）　民法７２４条後段の規定は，不法行為によって発生した損害賠償請求権の除斥期間を定めたものである。なぜならば，同条において，その前段で３年の短期の時効を規定し，さらに同条後段で２０年の長期の時効を規定していると解することは，不法行為を巡る法律関係の速やかな確定を意図する同条の規定の趣旨に沿わず，むしろ同条前段の３年の時効は，損害及び加害者の認識という被害者側の主観的な事情によってその完成が左右されるが，同条後段の２０年の期間は，被害者側の認識のいかんを問わず，不法行為後の一定の時の経過によって法律関係を確定させるため，請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当であるからである（昀高裁判所平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁，同平成１
０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１０８７頁）。（２）　そうすると，本件訴訟が提起されたのは平成元年６月３０日であるところ，控訴人Ｅを除く控訴人らの本件損害賠償請求権は，次のとおり，本訴提起時までに除斥期間の経過によって消滅したか又は理由を欠くに至った。ア控訴人Ｂ及び控訴人Ｃについて
控訴人Ｂ及び控訴人Ｃは，その主張に係る各予防接種を受けた日から，そのすべてについて２０年以上経過した後に本件訴訟を提起して損害賠償を求めた。したがって，同控訴人らについては，仮に，その主張するいずれかの予防接種に基づく損害賠償請求権が発生したとしても，既に本訴提起前に２０年の除斥期間が経過し，その時点で同請求権は法律上当然に消滅したから，同控訴人らの請求はそれ自体失当である。
イ控訴人Ａ及びＤについて
控訴人Ａについては２０件の予防接種のうち１２件，Ｄについては１１件の予防接種のうち９件が本件訴訟提起時までに２０年を経過した。したがって，仮に，同各予防接種のいずれかに起因する損害賠償請求権が発生したとしても，それらについては除斥期間の経過により消滅した。


他方，控訴人Ａの受けた予防接種のうち残りの８件，Ｄの受けた予防接種のうち残りの２件に基づく損害賠償請求権は除斥期間を経過していないことになるところ，同控訴人らの請求する損害賠償請求権が認容されるためには，除斥期間経過前の予防接種によってＢ型肝炎に罹患したことを立証しなければならない。ところで，Ｂ型肝炎ウイルス感染はひとたび感染が成立すると２度と感染しない関係にあることから，除斥期間経過後の予防接種によるＢ型肝炎ウイルス感染と，経過前のそれとは，一方が肯定されれば他方は否定される関係にあるところ，同控訴人らは，除斥期間経過前と経過後の予防接種について同程度の感染の危険性があることを前提とする抽象的立証を行うにとどまり，除斥期間経過前の予防接種によってＢ型肝炎に罹患したこと，すなわち，同罹患が除斥期間経過後の予防接種に起因するものではないことについて何ら立証していない。このような同控訴人らの立証によれば，同控訴人らは，除斥期間経過後の予防接種によってＢ型肝炎に罹患した可能性が除斥期間経過前のそれと同程度であることを自認しているのに
等しく，到底，除斥
期間経過前の予防接種によってＢ型肝炎に罹患したことが高度の蓋然性をもって証明されたとはいえない。
したがって，上記控訴人らの除斥期間経過前の予防接種を原因とする請求も理由がないことは明らかである。
【控訴人Ｅを除く控訴人らの主張】
（１）　被控訴人の民法７２４条後段についての主張は，平成元年に訴えが提起された本件訴訟の原審における昀終口頭弁論期日であった平成１０年１２月２４日に至って初めて主張されたものであるから，時機に遅れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）として却下されるべきである。
（２）民法７２４条後段に定める２０年の期間については，除斥期間ではなく，時効期間と解すべきであるし，仮に，同期間を除斥期間であると解するにしても，その形式的な適用によって，著しく正義・公平の理念に反する事態を生じさせる場合には，適用が排除されるべきである（昀高裁判所平成１０年６月１２日第二小法廷判決）。
本件は，控訴人らが，被控訴人によって社会防衛の観点から強制的に行われた予防接種により生じた被害の賠償を，様々な困難を乗り越えて求めている事案であり，単に２０年の時の経過という形式的理由だけでその請求権の行使を排斥することは，まさに著しく正義・公平の理念に反する場合に該当する。したがって，本件について民法７２４条後段の規定は適用されるべきではない。
（３）　控訴人らについての本件被害はＢ型肝炎ウイルスの感染によるものであるが，それは感染原因たる予防接種時にそのすべてが一時に発生するものではない。Ｂ型肝炎ウイルスに感染することによる被害は，無症候性キャリアの状態から肝炎の発症，肝硬変，肝癌への進行に伴い拡大されるという特質をもつ。このような場合には，損害の発生，拡大に応じて，その除斥期間の始期も判断されるべきであり，それこそが不法行為制度の基本理念である正義・公平の観念に合致する
当裁判所の判断
第１　本件各集団予防接種と控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染との間における因果
関係について
本件における控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染は，いずれも本件各集団予防接種によるものと認めるのが相当である。
１　本件においては，控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染の原因が本件各集団予防接種であったと認め得る直接証拠は見当たらず，また，疫学的な因果の連鎖を的確に示す客観的な間接事実を認め得る間接証拠も見当たらない。２　しかし，本件においては，後述のとおり，①いずれの控訴人（控訴人Ｅについては後述）についても，同控訴人らがＢ型肝炎ウイルスに感染したのはそれぞれが本件各集団予防接種を受けた時期に対応する乳児期から小児期（６歳ころ）までであり，複数の本件各集団予防接種のうち，いずれの予防接種に対応するかは具体的に確定できないものの，控訴人ら主張の不法行為（原因）とその結果との間に大枠ではあるが疫学的観点からの時間的関係において因果関係を認め得る事実関係にあること，②本件各集団予防接種がいずれも一般人においてＢ型肝炎ウイルス感染の危険性を覚えることを客観的に排除し得ない状況で実施されたこと及び控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染の原因として考えられる他の具体的な原因が見当たらない
こと，すなわち，本
件各集団予防接種の時期，場所，方法等については，いずれも具体的な事実が証明されているのに対し，被控訴人が指摘する控訴人らの本件各集団予防接種以外の原因に基づく感染の可能性をいうところの事由は，その時期・場所・方法等が抽象的であったり，感染の可能性という意味が，積極的な感染の蓋然性を必ずしも肯定し得ない，換言すれば感染の可能性を排斥しきれないといった消極的な意味における可能性を認め得るにとどまるものであり，他の原因を排斥し又は他の原因との比較において優勢であると認めるに足りる具体的可能性を伴わないものであることに照らすと，本件各集団予防接種と控訴人らの各Ｂ型肝炎ウイルス感染との間の因果関係を肯定するのが相当である。以下，控訴人らの各感染時期を特定した上で，本件
各集団予防接種の具
体的な危険性及びそれとの関係で優位又は等位に並列し得る他の原因事由について，検討する。
３　控訴人らの各感染時期について
（１）　控訴人Ｅについて
控訴人Ｅについては，前記摘示の事実から，同人の出生後約１１か月（昭和５８年５月１１日から昭和５９年４月２２日まで）の間にＢ型肝炎ウイルスに感染したことが明らかに認められる。
（２）　控訴人Ｅを除く控訴人らについて
前記事案の概要に摘示したように，免疫不全等に陥っていない成人がはじめてＢ型肝炎ウイルスに感染した場合，顕性又は不顕性のいずれの場合にも免疫が成立すること及び乳幼児は，生体の防御機能が未完成であるため，感染状態が持続することがあり，持続感染者となった場合，成人期（二，三十代）に入って免疫機能との共存状態が崩れ，肝炎を発症するという経過を辿ること，他方，本件において，上記控訴人らが，免疫抑制剤投与の治療を受けたり，免疫不全の状態に陥ったことがあることを窺わせるに足りる証拠は見当たらないから，同控訴人らがＢ型肝炎ウイルスに感染した時期については，乳児期から小児期（６歳ころ）までであったと認めるのが相当である。


この点について，甲第３号証（母里啓子「Ｂ型肝炎ウイルスの感染経路」日本臨床４６巻５６９号）によると，ｅ抗原陽性の女性からみた配偶者のｓ抗原陽性率は６．２パーセントであったとする調査結果が存在することが認められ，また，原審における証人Ｚ５の証言中にも上記調査結果に沿う部分があり，さらに，原審において証人Ｚ５及び同Ｚ６は，その証言中において，上記事実は，免疫不全状態の場合以外にも，成人のキャリア化の可能性があり得るものと考える方が説明しやすい旨を述べているが，Ｂ型肝炎ウイルスのキャリアが成立する機序については，現在においても未解明な部分が残されていて，上記調査結果のみから免疫不全のない成人のキャリア化を肯定するのは早計である。
そこで，上記控訴人らがＢ型肝炎ウイルスのキャリアとなった具体的な年齢について検討するに，前記事案の概要で摘示した乳幼児期の感染態様についての事実のほか，甲第５５，第５８，乙第２９，第５２の各号証によれば，一般に乳幼児期のキャリアの成立年齢を，ほぼ３歳以下とされているものの，それ自体強固に上限年齢を設定し得るものではないこと，また，甲第７，第６３，乙第２４，第３７，第３９，第４０の各号証によれば，乳児期から小児期におけるキャリア成立年齢は，必ずしも３歳を限度とするものではなく，５，６歳ころまでの可能性についても考慮している（ただし，年齢が上がるとキャリアとなる可能性は減少するとしている。）こと及び原審における証人Ｚ６の証言内容等を勘案するならば，同控訴
人らは，その主張のと
おり，本件各集団予防接種を受け終わった時期（別紙［ａ］）に対応する年齢である６歳ころまでの間に，Ｂ型肝炎ウイルスに罹患し，キャリア状態になったと認めるのが相当である。
なお，既に前記事案の概要で摘示したとおり，控訴人ら（控訴人Ｅを含む。）の母親はいずれもＢ型肝炎ウイルスの持続感染者ではなく（控訴人Ｂ及び同Ｃの各母親については，過去における感染の形跡すら認められない。），また，控訴人らの母親らが控訴人らを妊娠していた時期にＢ型肝炎ウイルスに感染し，かつ，ｅ抗原陽性の状態であったことを疑うべき具体的な事情は見当たらないから，控訴人らについては，いずれも出生後のいわゆる水平感染によってＢ型肝炎ウイルスに感染したと認めるのが相当である。
４　控訴人らの各感染可能時期において想定し得る感染経路のうち，本件各集団
予　　防接種に認められる具体的な危険性について
（１）　前記事案の概要中に摘示したＢ型肝炎の特質及び罹患（感染）の経路に関する事実（掲記の証拠を含む。）によれば，まずＢ型肝炎の特徴として，①Ｂ型肝炎ウイルスは，極めて強い感染力を有するが，血液を媒介として感染するのを常態とするものであること，②したがって，感染の経路は，持続感染者からの輸血，観血的治療に伴う血液付着器具を媒介とする血液接触を典型とし，血液以外の体液はそれ自体で媒体となることは極めて希で，経口感染等の血液接触を伴わない形態の感染可能性については否定しきるまではできないものの，そうした事例の報告例は少ないこと，③しかし，ヒトの皮膚・粘膜等に傷があれば，その傷を通してＢ型肝炎ウイルスに感染した血液がヒトの体内に侵入し，ヒトの肝臓に至って増殖
する可能性があるから
，医療関係の処置の場面に限らず，日常の生活におけるヒトとヒトとの接触の場面一般における血液的接触の機会があれば，Ｂ型肝炎ウイルスに感染する可能性を認め得ること，④ただし，平素の人の集団生活における日常的接触の場面での感染例は希であり，持続感染者の保持するウイルス（ｅ抗原）の活力・量と被感染者の免疫機能の良否や被感染者が触れた血液又はウイルス（ｅ抗原）の量等によって左右されることから，いわゆる閉じこめられた空間で終日かつ継続的に人と人とが接触することが可能な状況と通常の職場や学校のように一日の一部分の時間帯において人と人とがいわゆる隣り合わせで接触する機会があるにすぎない状況とでは感染の可能性において差異があること，⑤Ｂ型肝炎ウィルスが通常の洗浄による希釈やア
ルコール消毒等に耐
える強い感染力を有することから，Ｂ型肝炎ウィルス感染者の血液を媒介するおそれのある医療器具等を複数人に連続して使用することは禁忌であり，個別に新たな器具を使用するか，１回の使用毎に十分な洗浄と１５分間以上の煮沸消毒及び乾燥消毒をしない限り，感染の危険性を除去できないことがそれぞれ認められる。（２）　甲第８４，第１１５，第１１７，第１１８，第１４７の各号証及び弁論の全趣旨によれば，本件各集団予防接種における対象疾病ごとの接種方法について，次のとおりの事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。ア　痘瘡（種痘）　乱刺法（乱刺針により皮膚の乱刺を行う。）又切皮法（種痘針により皮膚の切皮を行う。）による。
イ　ジフテリア　皮下注射による（２種混合，３種混合とも同様）。ウ　腸チフス・パラチフス　皮下注射又は皮内注射による。エ　百日咳　皮下注射による。
オ　ツベルクリン反応検査　皮内注射による。
カ　ＢＣＧ接種　皮内注射，昭和４２年度からは経皮管針法（管針を用いる。）による。
キ　インフルエンザ　皮下注射又は筋肉注射による。
ク　破傷風　筋肉注射又は皮下注射による。
（３）　甲第８９，第９０の各号証及び原審における証人Ｚ１，同Ｚ２の各証言及び弁論の全趣旨によれば，昭和２６年ころから平成７年ころまでの北海道内の各保健所における集団予防接種の接種状況について，次のとおりの事実が認められこれを覆すに足りる証拠はない。
Ｚ１は，昭和２６年１０月から昭和４６年３月まで北海道ｅ町，ｆ村，ｇ町，ｈ町，ｉ町において，保健婦として集団予防接種に従事したが，同人が担当した集団予防接種での接種方法は，①ツベルクリン反応検査及びＢＣＧ接種（いずれも皮内注射による。）については，まず，１枚のアルコール綿（脱脂綿をアルコールで浸したもの。）で１０人ほどの前腕を拭き，１ミリリットルの注射液入りの注射器で一人につき０．１ミリリットルを注射し，その後注射針をアルコール綿で２回拭き，続いて，注射筒や注射針を取り替えずに次の人に接種するという方法を用い，１本の注射筒及び注射針で８人程度注射することができ，注射液がなくなると注射筒及び注射針を取り替えた，②腸チフス及びパラチフスの予防接種（皮下注射による。）について


は，まず，１度に１０人ほどの上腕部をアルコール綿で拭き，次に，５ミリリットルのワクチンの入った注射器で一人に０．５ミリリットル（から０．３ミリリットル）を注射し，その後アルコール綿で注射針を２回拭き，続いて，注射筒や注射針を取り替えずに次の人に接種するという方法を用い，注射方法は，皮下注射のため，上腕部をつまんで皮下に針を入れ，その針が血管に入っていないことを確認するため，１度ピストンを引き血液が入ってこないことを確認してから液を入れるというものであり，③種痘については，まず，上腕部をアルコール綿で拭き，痘苗をメスにつけて上腕部に置き，メスで表皮を十字に切ってから，痘苗をメスの腹で押さえて皮膚に植え付け，一人が終わると，メスをアルコール綿で２回拭き，次の人
に植え付けるという方
法で，メスは，切れなくなるまで同一のものを使用し，５０人から７０人に対して植え付ける場合でも合計３本程を用意するという程度であり，メスで表皮を切ると血が滲む場合がほとんどであったし，痘苗が足りなくなるおそれがあったときはメスを拭かないこともあったこと，また，Ｚ２は，昭和３７年２月から平成７年における原審証言当時に至るまで，北海道ｊ町，ｋ町，ｌ町，苫小牧市，ｍ町において，保健婦として集団予防接種に関与してきたところ，同人が担当した集団予防接種の接種方法は，①百日咳・ジフテリア２種混合ワクチン（皮下注射の方法による。）については，まず，上腕外側をアルコール綿で消毒し，次に，５ミリリットルのワクチンを入れた注射器で一人につき０．５ミリリットルを注射したが，その
際，皮下注射の
針が血管に入っていないことを確認するため，腕に針を刺した後ピストンを軽く引いてから液を注射した後，針をアルコール綿で拭き，そのまま次の人に注射し（なお，ときに針をアルコール綿で拭かないこともあり，この点は後記③の場合も同様であった。），１本の注射器で７，８人に注射するとワクチンがなくなるので，その時点で針を交換し，再度ワクチンを５ミリリットル入れて注射を続けた。途中で血液が注射器に入ることがあっても，ワクチンを捨てずにそのまま使用し，②種痘については，上腕部をアルコール綿で拭き，乾かした後，そこに，ガラスの皿にあけておいた痘苗をメスで塗った上，メスで皮膚を十字に切り，メスの背中で痘苗をまんべんなく行き渡るようになでつけるという方法を用い，一人について終わった
後，メスをアルコー
ル綿で拭いて，そのまま次の人にも使用し（その際，血液がメスを介して痘苗に混入することもあった。），メスは２本用意し，全員が終わるまで同一のメスを使用し，もう１本は予備とし，③ツベルクリン反応検査，ＢＣＧ接種，腸チフス及びパラチフスの予防接種のうち，ＢＣＧ接種を除く予防接種については，いずれも一人ごとに注射筒や針を取り替えず，１つの注射器で，連続して１４，５人に接種し，ＢＣＧ接種については，昭和４２年に管針に切り換えられるまでは，上記と同様であり（その後も昭和５３，４年ころまでは管針を連続して使用することがもあった。なお，ツベルクリン反応検査等の皮内注射においては表皮と真皮の間に注射液を入れるが，乳幼児の場合は特に皮膚と皮下組織がぴったり接しているので，血液が針の中に入ることも
あり得た。），④インフルエンザ予防接種（皮下注射の方法による。）については，一人ごとに注射器の針や筒を替えず，注射器を１５，６人に連続して使用し，その際，大人に接種するのに使用した注射器をそのまま乳児に使用することもあった（なお，皮下注射の方法であったものの，注射筒に血液が入ることもあったが，昭和５４，５年ころからディスポーザブルと呼ばれる使い捨ての注射筒が出回ってきて，昭和５５，５６年になると，注射針もディスポーザブルのものを使用するようになったため，Ｚ２の経験では，予防接種の注射器は，昭和５６年ころ一人１針１筒とされるに至った。）。
（４）　乙第７２，第７３の各号証及び原審における証人Ｚ３の証言によれば，昭和４５年ころから昭和６１年までの札幌市内の保健所における集団予防接種の接種状況について，次のとおりの事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない（なお，これに反する甲Ｅ第８号証の記載及び原審における控訴人Ｅ法定代理人Ｅ２の供述は，上記証人Ｚ３の証言内容やディスポーザブル注射器の普及状況等に照らして採用し難い。）。
Ｚ３は，昭和４５年１月から技術職員（医師）として札幌市に勤務しており，その間である同月から昭和６１年３月まで，同市衛生局中央保健所において予防接種の実施等に関与してきたところ，同保健所及び札幌市内のその他の保健所における予防接種の実施状況として，昭和４５年当時の札幌市中央保健所においては，①ツベルクリン反応検査の注射を行うにあたり，皮内注射の性質上，注射針や注射筒内に，被接種者の血液が付着，混入することがないと考えていたことから被接種者５，６人に対し１本の注射器を連続して使用し（すなわち，１本の注射器（１ミリリットル用）の注射液がなくなるまで，針，筒を取り替えずに使用していた。），その際，連続使用された注射針は，被接種者一人ごとにアルコール綿で拭
いて用いられ，②ＢＣＧ
接種にあっては，当時，既に昭和４２年３月１７日付け厚生省公衆衛生局長通知「経皮接種の実施要領について」（衛発第３４号）に基づき管針が用いられるとともに，管針は，被接種者一人ごとに取り替えて使用され，昭和５８年８月当時（控訴人Ｅが予防接種を受けた当時）における札幌市中央保健所でのＢＣＧ接種についても，同様に一人１管針として実施されていたところ，③札幌市中央保健所におけるツベルクリン反応検査については，昭和５０年ころには，注射針はすべてディスポーザブルのものになり，被接種者一人ごとに針が取り替えられていた（このことは札幌市の他の保健所においても同様であった。）ため，控訴人Ｅがツベルクリン反応検査を受けた昭和５８年８月当時における札幌市中央保健所でのツベルクリン
注射は，注射筒を連続
して使用していたが，針は一人につき１針とされていた。④なお，一般の皮下注射による予防接種，特に，被接種者数の少ない破傷風の予防接種や百日咳・ジフテリア・破傷風三種混合ワクチン接種等については，昭和４９又は５０年ころ以降，札幌市の保健所では一人ごとに注射筒及び注射針を取り替えて実施されたが，被接種者数の多いインフルエンザの予防接種については，注射針は一人ごとに取り替えていたが，注射筒は数人に連続して使用されていた。


（５）　以上によれば，控訴人Ｅを除いた控訴人らが本件各予防接種を受けた期間における各予防接種の方法として，昭和４４，４５年ころ以前の各予防接種はいずれも注射針を交換しないで連続使用する方法により，昭和４４，４５年ころ以降のＢＣＧ接種は一人１針（管針）の方法が大勢を占めていたが，ツベルクリン反応検査では，注射針，注射筒とも連続使用され，その余の各予防接種においては，注射針は一人ごとに取り替えられたものの，注射筒，種痘針等は連続使用されていたこと，また，控訴人Ｅが予防接種を受けた際においては，ＢＣＧ接種では一人ごとに注射針（管針）が取り替えられていたが，ツベルクリン反応検査では注射針は一人ごとに取り替えられたものの，注射筒は連続して使用されたことがそれぞれ認
められ，これを覆す
に足りる証拠はない。
（６）　そして，控訴人らが受けた本件各集団予防接種には，いずれも，血液を媒介とするＢ型肝炎ウイルスの感染をもたらし得る具体的な可能性を認めることができる。
すなわち，注射器等で皮膚を穿刺し又は切ることは，そのこと自体が血液に接触し，又は血液が器具に付着する現実的な危険を有するものであり，このことは，注射すべき部位が皮内であるか，皮下であるか，あるいは筋肉であるか，静脈等の血管であるかによって直ちに結論を異にするものではなく，皮内注射であっても，注射を受ける側の皮膚の状態や注射をする側の体制・設備・技術等によっては深部に穿刺され得ることが容易に想定され，かつ，それは決して希有のことがらを想定するものでないことは，上記原審における証人Ｚ１，同Ｚ２の各証言からも明らかに認められるところである。したがって，注射部位が皮内であることをもって，直ちに血液付着の可能性を否定するのは相当でなく，各注射が精密に皮内にさ
れたと認め得る個別具
体的な事実や事情が伴わない限り，単に当該注射の注射方法として皮内注射とされていたということをもって，感染の危険のない安全な注射方法であったと認めることはできず，本件において，控訴人らが受けた本件各集団予防接種時の注射等が上記危険を排除する方法で行われたと認めるに足りる証拠はない。また，控訴人Ｅが受けたＢＣＧの接種については，個別の管針によるものであったと認められることは前述のとおりであり，したがって，ＢＣＧ接種によるＢ型肝炎ウイルス感染の具体的な可能性については，これを否定するのが相当であるところ，ツベルクリン注射については，注射針が交換されていたとしても，前述のとおりごく微量の血液の付着によってもＢ型肝炎ウイルス感染の現実的な可能性を払拭できないこと及び注射時及び針交換時における注射筒への血液の付着の可能性が認められ，そうした微量の血液の付着によってもＢ型肝炎ウィルスの感染力を十分に認めうること（これらのことは，前記器具の消毒方法からも明らかに認められる。すなわち，注射器の消毒は，洗浄から煮沸消毒に至るまで注射筒及び注射針の双方についてなさ
れることを要し，注射筒については洗浄で足りるとはされていない。）に鑑みると，控訴人Ｅが受けたツベルクリン注射については，なおも感染の具体的な可能性があったと認めるのが相当である。
５　ところで，本件各集団予防接種とＢ型肝炎ウイルス感染との関係について，被控訴人は，統計資料，各予防接種の接種方法，他の感染原因の存在等から，本件各集団予防接種とＢ型肝炎ウイルス感染との相関性が否定される旨主張し，さらに，控訴人Ｅについては，本件訴え提起後における控訴人Ｅと同じ機会に接種を受けた者に対する追跡調査結果に基づいて，同接種と控訴人ＥのＢ型肝炎ウィルス感染との個別的因果関係が認められない旨主張するので，各主張について個別に検討する。
（１）　被控訴人は，前記杉田報告，杉田補充書，西岡グラフ及び田島グラフ等の資料から，そもそも我が国における各種集団予防接種とＢ型肝炎ウィルス感染との間に相関関係がないことが明らかである旨主張するが，上記各資料が前提とする調査対象地域，調査対象者，調査時期等において，一般的通有性を有するまでの信頼性を認め難いのみならず，本件で具体的に問題となっている本件各予防接種と控訴人らのＢ型肝炎罹患との因果関係までをも一般的に否定すべき根拠となり得るとは認められない。すなわち，上記各資料だけから，個別の予防接種の具体的方法・態様如何を問わずに，予防接種によるＢ型肝炎ウィルス感染の可能性の有無を判断することは，疫学的にも多くの疑問が残るといわざるを得ない。なお，この点に関連して，控訴人らは，当審において，従来の主張に替えて別紙［ｄ］を提出し，被控訴人は，杉田報告を一部改める杉田補充書（乙８０）を提出した。
別紙［ｄ］の内容は，１９２７年（昭和２年）から１９９１年（平成２年）までの間の予防接種の被接種者数を，衛生局年報，衛生年報，ＧＨＱ日本占領史（甲１４９），保健所運営報告年報，保健所事業成績年報，結核予防行政提要を基に，杉田報告及び杉田補充書と一致するものはその数値とし，これに記載されていない臨時接種や予防接種の数を加えたりして作成されたものである。ＧＨＱ日本占領史（甲１４９）は，連合国昀高司令官総司令部が編纂した歴史論文を基に編集された「日本占領ＧＨＱＥ１」を底本とした「公衆衛生」に関する部分の書籍であるが，予防接種者数の数値の正確性については確認できないうえ，１００万単位の概数（例えば，９４００万人，４５００万人など）であって，他の資料による数値
の精度（１単位）と異
なっている。上記ＧＨＱ日本占領史に関わる年度以外の年度の数値もほとんどが１０００万を超すような大数であるから，上記難点を措くとしても，種痘の１９４９年（昭和２４年），１９５０年（昭和２５年）について，衛生年報（杉田補充書）との重複か不明であるとしてＧＨＱ日本占領史の数値を計上し，腸チフス・パラチフス混合の１９４９年（昭和２４年）について，「生後３～６ヶ月の全ての小児に接種」との記載に基づき，「国民生活の動向」により０歳児を１９０万人と推計して，その３分の１の６０万人を計上し，ジフテリア（単独）の１９４７年（昭和２２年）について，「未接種の９ヶ月から１０歳の間の子供全員に対する３回の完全な予防接種と，以前に接種を受けたことのある人に対する２回目の接種」との記載
に基づき，同様に９


ヶ月から１０歳までを１８５０万人と推計し，前年に実施した１６００万人を控除した２５００万人を３倍し，これに以前（前年）に接種した２回目の１６００万人を加算して２３５０万人とするなど，その算出方法も概算であるうえ，上記のとおり，基となる数値そのものの正確性は確認できない。
他方，上記杉田補充書は，杉田報告の表１０の数値は同表１から同表９以外の予防接種者数を含めた全予防接種者数であることを明記した上，杉田報告の表１ないし同３，同９及び同１０の数値を一部訂正等して，別紙［i］（以下，同別紙中の表を「杉補表」と，同別紙中の図を「杉補図」という。）杉補表１ないし同３，同９及び同１０の数値となり，杉補表１ないし同３，杉田報告の表４ないし表８及び杉補表９の各表以外の予防接種の数値が杉補表１１で，これらの合計（訂正後）が杉補表１０となり，杉補表１０から，本件各集団予防接種の関連では，急性灰白髄炎については昭和３６年から経口投与されたことから，昭和３６年以降の急性灰白髄炎の予防接種の数値を除いた全予防接種者数（ただし，ツベルクリン反応検査とＢＣＧは重複す
ることがあり，他に同一年に一人が重複して接種する予防注射がありうるから，正確には予防接種者数ではなく，予防接種回数の数値である。）が杉補表１２であり，これをグラフに表したのが杉補図１２であることが認められる。西岡グラフは，偶々平成２年２月に日本赤十字社中央血液センターに献血されていた血液サンプルについてＨＢｓ抗原・抗体陽性率を検査し，１６歳から６４歳までの年齢階層に分けて（４歳幅が１つ，あとは５歳幅），男女別の平均と男女合計の平均に解析したもののうち，男女合計の平均をグラフに表したものである。そして，その各年齢階層別の検査本数は，２３９本から３１１７本であり，これから結論づけられた平均値が日本全人口の当該各年齢階層別のＨＢｓ抗原・抗体陽性率の平均値を正しく示すものかは確認できない。
ところで，控訴人ら及び被控訴人は，いずれも年齢順の西岡グラフを年代順に並び替え，これと互いに主張する年代別の予防接種者数とを対比している。上記のとおり，ＧＨＱ日本占領史の数値の正確性は確認できないが，これらを正しくないとする根拠もなく一応これを前提として検討すると，例えば，表１の予防接種回数は，昭和２１年が約１億６３４４万回，同２２年が約１億０６０２万回，同２３年が約６８８７万回，同２４年が約８０３７万回，同２５年が約１億０２１０万回と順次変動しているところ，その各年差は，無視できない大きな差であるが，西岡グラフが５年幅の平均値であるため，予防接種回数の各年順次の大幅変動に対する変動があるか否かは，読みとることができない。昭和２６年以降についても同様である。そして，上記のような無視できない変動をする予防接種回数を西岡グラフと同様に５年幅毎に平均したうえ両者の動向を比較することも適切とはいえない。
そもそも，これら控訴人らの別紙[d]あるいは杉補表１２であれ，１０００万回から１億６０００万回までに及ぶ予防接種回数と，この予防接種回数に相関する献血本数があったとは全く窺えない西岡グラフの５歳幅の２３９本から３１１７本の階層別本数によるＨＢｓ抗原，抗体陽性率とを対比して，予防接種回数と各陽性率との間に有意の関連を導き出すことができるかは疑問といわざるをえない。また，田島グラフについては相応の被検査者数にのぼるが岩手県に限られたものであり，また，甲第１５６号証及び当審における証人Ｚ７の証言により認められる五島列島富江地区のグラフ及び東京都虎の門病院小児科のＨＢｓ抗原・抗体陽性率についても限られた地域の限られた数によるものであって，いずれもその地域の動向として読みとることはできても，控訴人らの表１及び杉補表１２の全国的で大量な予防接種回数との関連を有意に導き出せるものとは認めがたい。以上のとおり，いずれにしても，控訴人ら及び被控訴人の各統計的な主張事実から，本件各集団予防接種と控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染との間の関連は確定できないというべきである。
さらに，被控訴人は，過去の予防接種時に肝炎の集団発生を報告したものが見当たらないことをもって，予防接種とＢ型肝炎ウィルス感染との関係を否定するが，少なくとも昭和４５年ころ以前において，被控訴人がそもそも予防接種と肝炎罹患との関係について疑いを持たずにいたこと，したがって，そうした観点からの調査をせず，肝炎に着目して各予防接種実施機関からの報告を徴求していなかったことは被控訴人が自認するところであり，こうした事情と既述のＢ型肝炎の感染から発症までの特徴や研究・発見の経緯に照らすと，被控訴人の上記主張は採用できない。
（２）　被控訴人は，本件各集団予防接種と競合し得る事情として，控訴人らが過去に受診し，又は受診した可能性のある医療機関における治療等によるＢ型肝炎ウィルス感染の可能性がある旨主張し，そのことによって，本件各集団予防接種と控訴人らのＢ型肝炎罹患との因果関係の存在は否定されるべきである旨主張するが，採用することはできない。その理由は次のとおりである。被控訴人が主張する院内感染その他医療機関受診時感染の可能性については，確かにそうした事態があり得ることを否定しきることはできないものではあるが，被控訴人の上記主張は，第２次世界大戦後の我が国における医療の現場において，医療器具の消毒その他の取扱いが一般に杜撰であったことを前提としてはじめて一般的危険性として肯定することができるものであるところ，本件全証拠によっても，我が国の医療機関が医療用器具の消毒や取扱いを杜撰にするのが一般的なことであったとは到底認められず，むしろ，甲第１５４，第１５５の各号証及び当審における証人Ｚ７の証言並びに弁論の全趣旨によれば，我が国においては，第２次世界大戦前から医師資格を有する者にとって，医療器具を十分に消毒して使用すべ
きことは職業的常識


であったこと，医療器具の消毒方法として，アルコール消毒といった日常生活で汎用されている方法では不十分であって，器具を洗浄・煮沸して消毒する方法が一般で，小規模の個人開業医院のように機器の装備が不十分な医療機関であっても，そこで使用する医療器具の消毒については十全に行うことこそむしろ一般的であったことが認められ，こうした事実に照らすと，被控訴人の上記主張は，本来あってはならない事態で，かつ，一般的にはみられない希有な事態を想定した上のもので，そうした希有な事態を想定した上での危険性をもって，本件各集団予防接種と等位に並ぶ具体的な感染可能性あるものと認めることはできない。（３）　被控訴人は，上記のほか，輸血による感染，家庭内感染その他学校等の集団生活の場面における感染等の可能性あることを本件各集団予防接種と競合し得る事情として掲げ，そのことによって，本件各集団予防接種と控訴人らのＢ型肝炎罹患との因果関係の存在は否定されるべきである旨主張するが，これも採用することはできない。その理由は次のとおりである。
既述のとおり，控訴人らのＢ型肝炎ウィルス感染時期がいずれも乳幼児期（昀大で６歳時）であり（なお，控訴人Ｅについては，項を改めて説示する。），その集団生活の場面は限定され，各控訴人について，輸血を経験した事実は見当たらないし，家庭内の感染については，一般論としては，その可能性を否定しきれるものではないところ，前記Ｂ型肝炎の特徴及び当審における証人Ｚ７の証言並びに弁論の全趣旨によれば，Ｂ型肝炎ウィルスの感染は血液接触を典型とし，乳幼児期の者が日常生活において他人と血液的接触をする場面を一般的に想定することは困難であることが認められ，上記被控訴人の主張は，時期・場所・方法等を何ら特定することなく，単に抽象的な感染の可能性をいうにとどまり，こうした主張に係る
事由を本件各集団予
防接種と等位に並ぶ具体的な感染可能性あるものと認めることはできないことは，上記イの場合と同様である。
なお，控訴人Ａについては，前記事案の概要で摘示したとおり，昭和４４年と昭和４５年に合計３回にわたり，弟Ａ３と同時にツベルクリン反応検査及びＢＣＧ接種を受けたこと並びに弟Ａ３もまたＢ型肝炎ウイルスに感染中であることが認められるところ，原審における証人Ａ２の証言によれば，上記３回の検査及び接種の際には，いずれも控訴人Ａが弟Ａ３より先に検査及び接種を受けたことが認められ，これを覆すに足りる証拠はないし，弟Ａ３が控訴人Ａに先んじてＢ型肝炎ウイルスに感染していたことを疑うべき具体的な事情は見当たらないから，上記３回の検査及び接種時並びにその他の機会における弟Ａ３から控訴人Ａへの感染可能性を具体的に肯定することはできない。
（４）　被控訴人は，控訴人Ｅについて，出生後のＥ２からの感染や，昭和５８年６月１０日及び昭和５９年２月１４日に乳幼児健診を受け，また，昭和５８年８月１２日，同年１０月１日，同年１１月２２日と急性上気道炎等により病院に通院し，治療を受け，そのうち，昭和５８年６月１０日の１か月健診時においては，血液の凝固作用を検査するためのヘパプラスチンテスト（ランセットで足の踵部分を穿刺し，そこから，超微量ピペットで約０．０２ミリリットルの血液を採取するもの）を受けた際のランセット及び超微量ピペットによる感染の可能性を具体的に主張するが，同主張は採用できない。その理由は次のとおりである。上記事由のうち，控訴人Ｅの受診治療では，昭和５８年６月１０日の１か月健診時における，血液の凝固作用を検査するためのヘパプラスチンテストによって血液接触の機会があったことが具体的に認められるところ，甲Ｅ第９号証によれば，ランセット及び超微量ピペットは，いずれも使い捨てのものが用いられ，また，控訴人Ｅの同病院におけるその他の受診・治療時に注射が使用されたことはなかったことが認められる。
次に，Ｅ２からの感染の具体的可能性について検討するに，甲第１５６，第１５８，甲Ｅ第７の各号証及び当審における証人Ｚ７の証言によれば，Ｅ２の肝炎発症から治癒まで並びにＥ２及び控訴人Ｅの血液検査結果からは，控訴人ＥがＢ型肝炎ウイルスに感染した時期を昭和５９年１月上旬より前と推定し，他方，Ｅ２の感染時期については，昭和５８年１１月下旬ころで，他者への感染の危険性が具体化するのは昭和５９年２月中旬ころと推定するのがＢ型肝炎の研究治療に長年携わった臨床医の立場からは自然であることが一応認められるものの，上記推定の資料や推定方法の確実性については疑問の余地が残る。すなわち，上記各証拠の概略は，「文献３２の論文は，人間（チンパンジー）がＢ型肝炎ウイルスに感染した場
合のウイルス量の推
移は，感染後平均３．７±１．５日のダブリングタイム（２倍になる期間）で増殖し，感染後平均１２７±４６日で昀大ウイルス量約１０の１０乗コピー／ミリリットルに達し，血中Ｂ型肝炎ウイルス量の昀大ピークはＧＰＴの昀大ピークの２週間前であると分析している。Ｂ型肝炎ウイルスがどの程度の血中量になった場合に非周産母児感染を起こすかは不明であるが，ほとんど家庭内感染のないＣ型慢性肝炎の昀大血中量は例外的症例を除けば１００万コピー／ミリリットル以下であるので，この量をＢ型肝炎ウイルスが非周産母児感染を起こす血中量と仮定し，上記論文のダブリングタイムを４日（３．７±１．５日のうち）として計算すると約８０日となる。Ｅ２の場合，感染後約８０日目にＢ型肝炎ウイルス量が１００万コピー
／ミリリットルを凌駕
し，他人に感染せる可能性が出ることになる。Ｅ２のＧＰＴの昀大ピークは４月１５日と確認されているので，Ｂ型肝炎ウイルスの昀大ピークは２週間前の４月１日ころで，感染の可能な１００万コピー／ミリリットル以上になったのはその４７日前の２月１４日以降と推定され，感染を受けた時期は１２７日（１２７±４６日のうち）前として昭和５８年１１月２７日となる。文献３３の論文は，一般にＢ型劇症肝炎では，宿主の免疫応答が亢進するためウイルスの感染から排除までは一般の急性肝炎より速やかであると想定している。Ｅ２の場合，凝血学的データから，病状は相当重症であり，劇症化も疑われており，４月２３日にはＨＢｅ抗原系のセロコンバージョンが起こっているから，Ｅ２の感染可能の期間はより短く，あるいは
３月に入っ


てからという可能性も高い。一方，控訴人Ｅは，４月２２日，ＨＢｓ抗原（＋），ＨＢｅ抗原（＋）で，後の経過から考えると，この時既にＢ型肝炎ウイルスキャリアとなっていたと考えられる。乳幼児期のＢ型肝炎ウイルスキャリアはほとんど無症候性キャリアで，文献３４の論文は，我が国のＨＢｅ抗原の無症候性キャリアの血中Ｂ型肝炎ウイルスＤＮＡ量を測定し，血中ウイルス量は１０の８乗コピー／ミリリットル以上であるとしている。上記Ｂ型肝炎ウイルスのダブリングタイムを４日として，血中ウイルス量が１０の８乗コピー／ミリリットル以上（２の２７乗）に達する日数を計算すると１０８日（４×２７日）となり，控訴人Ｅが４月２２日にＢ型肝炎ウイルス無症候性キャリアの血中Ｂ型肝炎ウイルスの状態になっている
ためには，同日から
１０８日遡る１月６日にはＢ型肝炎ウイルスに感染しなければならない。ただし，ダブリングタイムを１番短い２．２日とすると上記ウィルス量に達するのは５９．４日（２．２×２７）となり，控訴人Ｅの感染時期は２月２４日ころとなる。しかし，無症候性キャリアのウイルス増殖率は，肝細胞が破壊されないために，穏やかであると考えるのが自然である。Ｂ型肝炎ウイルスが非周産母児感染を起こす血中量を１００万コピー／ミリリットルと仮定したのは，特に根拠がある訳ではなく，何かを決めないと計算ができないために，家庭内感染のないＣ型の場合のウイルス量がたかだか１００万コピー／ミリリットルであるため，この量を一般的な家庭内における感染を起こす可能性の量として仮定したものである。同証人としては，一
応，上記文献等に基
づき数字的に説明して見せたが，家庭内にＢ型肝炎ウイルス感染者がいたときに，子供にＨＢｅ抗原陽性の子がいて，それが発端者だというのが社会的通念になっている。母親が一過性で子がキャリアになったとき，どちらが感染源かを疫学的に証明するのはできないことであるが，状況的に見て子から母親に感染したとするほうが，より自然である。」というもので，同証言等によれば，急性Ｂ型肝炎に罹患したＥ２が控訴人Ｅの感染原因であることは極めて希であることになる。しかし，同じく同証言によると，Ｂ型肝炎ウイルスの他への感染可能な血中量については医学上全く不明であり，ダブリングタイムを４日としたことの根拠（文献３２の論文がダブリングタイムの採り方を明示しているか不明である。）及び昀大ウイルス量に達する日数を１２７日としたことの根拠が明らかでないこと（ダブリングタイム，昀大ウイルス量に達する日数の採り方によって，被控訴人が指摘するように多様な結果となる。），さらに，控訴人Ｅが４月２２日のＨＢｅ抗原が陽性を示していたからといって，同日のＢ型肝炎ウイルスＤＮＡ量が１０の８乗コピー／ミリリットル以上に達していたとは断定できないこと，Ｅ２の急性肝炎が相当重症の部類に属するものであったことから，その感染可能期間がそれがゆえ
に短くなるであろうこ
とは容易に想定することができるが，控訴人Ｅがツベルクリン反応検査を受けたのは生後３か月半であったから，Ｂ型肝炎の進行が遅いとする根拠もまた明らかでないなどの問題点がある。
したがって，上記各証拠だけからは，Ｅ２と控訴人ＥとのＢ型肝炎ウイルス感染の先後は明らかにならないところ，前記事案の概要で摘示した控訴人Ｅの同居家族のうち，父（Ｅ２の夫）及び兄（Ｅ２の子）には，Ｂ型肝炎ウイルスに感染した形跡自体が認められないことに照らすと，Ｅ２が控訴人Ｅに先行してＢ型肝炎ウイルスに感染し，その他の者への感染が可能な状態となった後に控訴人Ｅにだけ感染させたとするのは成人の感染から発症，治癒までの期間が比較的短いことを考慮してもなお不自然であり，他方，控訴人ＥがＥ２に先行して感染していてＥ２に感染させたとすることは，乳幼児が主として母親と密接に接触することと符合する。すなわち，上記Ｚ７証言に基づく計算は，急性Ｂ型肝炎の潜伏期間が４週から
２４週であることに矛
盾しないし，上記計算によりＥ２が感染したと推定される昭和５８年１１月２７日ころ，あるいは，Ｅ２に風邪の症状があった昭和５９年４月１日ころから上記潜伏期間により逆算した昭和５９年３月１日から昭和５８年１０月１日ころに，本件証拠上，Ｅ２が急性Ｂ型肝炎に感染する原因となる医療行為，対人接触，その他の感染原因となる事実が控訴人Ｅからの経路を除いて存在したことを認めることはできない。そして，控訴人Ｅについて，本件証拠上，現実的に想定することのできるＢ型肝炎ウイルス罹患の原因は，本件ツベルクリン反応検査及びＥ２以外にはなく，二者択一の関係にあるところ，Ｅ２からの感染について上記の限りではあるが否定しうる根拠があること，Ｅ２について控訴人Ｅからの感染以外には他の原因がない
こと，控訴人Ｅが乳
児で授乳期にありＥ２との接触が大きくＥ２の他への感染時期は限られた期間であり他の家族には感染させていないのに対し控訴人Ｅがキャリアになったという明らかな事実から当時を逆に考えると，乳児期の母子との接触の中では，控訴人Ｅが先に罹患していてＥ２に感染させたものとする方が自然であり，控訴人Ｅは本件ツベルクリン反応検査によってＢ型肝炎に罹患したものと認めるのが相当である。したがって，Ｅ２が控訴人Ｅを出産した後にＢ型肝炎に罹患し，その後に控訴人ＥのＢ型肝炎ウイルス感染が判明したことをもって，Ｅ２の感染事実が，控訴人Ｅのツベルクリン注射を受けたという事実（条件）と等位又はより優位なＢ型ウイルスの感染原因（条件）であるということはできない。また，被控訴人は，控訴人Ｅと同一日に札幌市中央保健所でツベルクリン注射等を受けた者についての追跡調査の結果から，控訴人Ｅが受けたツベルクリン注射と同控訴人のＢ型肝炎ウイルス感染との間には因果関係が認められない旨主張するが，乙第６０から乙第７０の各号証によれば，被控訴人主張に係る調査は，その調査対象者が控訴人Ｅと同一日にツベルクリン検査を受けた者の一部にとどまるものであることが明らかであって，同調査結果のみをもって，控訴人Ｅと同一日にツベルクリン検査を受けた者の中にＢ型肝炎ウイルス感染者がいなかったとはいえず，したがって，控訴人Ｅが受けたツベルクリン注射による感染可能性を減殺し又は否定することはできない。すなわち，上記各証拠によれば，上記調査は，昭和５


８年８月２７日にＢ
ＣＧ接種を受けた者の問診票の綴りから作成された一覧表（平成２年１２月７日作成。乙６５）に基づいて，平成９年２月以降に行われたが，同問診票（控訴人Ｅの問診票（乙２８）と同様のものと思われる。）は，ツベルクリン反応実施日の２日後にＢＣＧ接種をするため，ツベルクリン反応実施日入りのＢＣＧ接種問診票が配布され，被接種者が住所氏名等を記入して，ＢＣＧ接種日に，ツベルクリン反応検査の判定を受け，陰性の者が医師の問診を受けた後，ＢＣＧ接種を受けたこと，上記一覧表は，この昭和５８年８月２７日のＢＣＧ接種者とされる者の問診票に基づくものであること，そして，控訴人Ｅと同月２５日にツベルクリン反応検査を受け，かつ，同月２７日にツベルクリン反応検査判定で陰性となり，同日ＢＣＧ接種
を受けた者が上記一覧
表の７２名（同月２５日以外の１名が登載された。）であり，そうだとすると，控訴人Ｅと同月２５日にツベルクリン反応検査を受けたが同２７日に陽性の判定を受けてＢＣＧ接種を受けなかった者があったとすると，上記７２名は同月２５日にツベルクリン反応検査を受けた全員ではないことになるけれども，かなり実際に近い数の人を特定し得たことになること，なお，当日のツベルクリン反応検査の順番は確定することができず（乙６６の１），また，１本の注射筒を連続使用したとされる控訴人Ｅを含む５，６人を特定することもできないこと，現実にＢ型肝炎ウイルス感染検査が行われ得たのは，検査に応諾した３９名（上記１名を含む。）で，その余の者は，調査拒否（１５名），所在不明，北海道外居住というやむを得ない理
由により，
検査が行われず，検査を受けた３９名すべてがすべての検査で陰性であったこと，拒否者のうち１名は「母親がＢ型肝炎キャリアであったが，出産時にワクチン投与を受けており，Ｂ型ウイルスには感染していない」と述べた（乙６６Ａの２５）が，その真偽を確かめる調査結果はないことが認められる。ところで，一般的には，被控訴人主張のとおり，控訴人Ｅが本件ツベルクリン反応検査によりＢ型肝炎ウイルスに感染したとすると，同一機会に連続接種を受けた者の中にＢ型肝炎キャリアあるいは他への感染可能者が存在したことについては同控訴人において立証責任があるというべきではあるけれども，上記のとおり，同控訴人について，二者択一の感染原因のうち，Ｅ２が消去され，本件ツベルクリン反応検査がその接種から相応の期間内にＢ型肝炎ウイルス感染が確認された同控訴人の感染原因と認めざるを得ない関係にある本件においては，同一機会にツベルクリン反応検査を受けた者の外枠がかなりの程度で確定されながら，双方の責めに帰すことのできない上記調査の及びえない空白な部分が残ったという上記検査
の経緯，顛末は，本件
ツベルクリン反応検査と控訴人ＥのＢ型肝炎ウイルス感染との相当因果関係の総合判断において，本件ツベルクリン反応検査が同控訴人のＢ型肝炎ウイルスの感染原因であると認定するについて，妨げとならない事実としてむしろ積極的に採用することができるというべきである。
６　以上認定の各事実及び検討の結果を総合すると，本件各集団予防接種と控訴人らの各Ｂ型肝炎ウイルスに感染した事実との間には不法行為の成立要件としての相当因果関係を認めるのが相当である。
第２　被控訴人の予見可能性について
１　集団予防接種等の医療行為がＢ型肝炎ウイルスの水平感染の原因となり得ることは当事者間に争いがないところ，甲第８から第４７，第５０から第６３，第１４８，第１５１，第１５６，第１５８，第１６０から第１６３，乙第１４から２１，第４９，第７１の各号証及び弁論の全趣旨によれば，次のとおりの事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
Ｂ型肝炎ウイルスそのものの発見は昭和４５年（１９７０年）のことであるが，同一の注射器（注射針及び筒）を連続して使用する等により，非経口的に人の血清が人体内に入り込むと肝炎が引き起こされることがあること，しかも，それが人の血清内に存在するウイルスによるものであることは，既に１９３０年代後半から１９４０年代前半にかけて広く知られるようになっていたのであり，我が国の内外における主な著作・文献等は前記控訴人らの主張欄に摘示したとおりであり，その概要は，ヒトの血液が人体内に入り込むことによって臨床症状として黄疸を発症させ得ることが文献上初めて報告されたのは，１８８５年（明治１８年），ドイツのベルリン医学週刊誌に掲載されたリールマン（Dr.Lurman）の「黄疸の流行」と題
する論文であり，次い
で英国保健省は，１９４３年（昭和１８年）に「血清肝炎」と題する論文を取りまとめ，医学雑誌「ランセット」に掲載し，血清肝炎の臨床症状は極めて重篤であり，明らかに肝炎により子供を含め，多数の死亡者が発生したとの症例を報告するとともに，血液製剤の注射と肝炎との間に因果関係が認められるとして，黄疸（肝炎）を発症させる人血液製剤の使用を回避すべく警告し，１９４４年（昭和１９年）には，サラマン（M.H.Salaman）ら英国軍医団が，医学雑誌「ランセット」に掲載の「駆梅療法に起因する黄疸の防止」と題する論文において，サルバルサン注射の際，注射筒も針と同様に煮沸消毒し，一人一人取り替えることで黄疸が発症しないことを報告し，英国保健省は，１９４５年（昭和２０年），医学雑誌「ランセッ
ト」に掲載された論文の中
で，「ワクチン等の注射後に起こる肝炎は保健省により血清肝炎と呼称されているが，それが血清中の発黄因子によるものであることは既に認められており」，その病因については，「注射器と針による感染の伝播という説が疫学的諸事実を一番よく説明できる」とした上で，「アルスフェナミン（駆梅剤），金（慢性関節リュウマチに対する療法）などの治療に続発する肝炎は，注射器や針に付着して人から人へ移された微量の血液による血清肝炎と考えられる。発黄因子は消毒に抵抗性を有し，通常の方法では注射器内の微量の血液を除去できないことから，現在の注射方法は見直されるべきである。」とし，１９４６年（昭和２１年），ヒューズ（Robert.R.Hughes）は，英国医学雑誌（British　　　MedicalJournal）に掲
載された論文において，注射針を一人ごと


に取り替えても，注射筒は，静脈注射の場合だけではなく筋肉注射の場合でも汚染されること，すなわち，筋肉注射後の注射器内に赤血球が混入することが実験により証明されたとし，さらに種々の実験の結果，筋肉注射において血管内に針先が入っていないことを確かめるために内筒を１度引く際，又は引かなくても注射針を取り替える際，注射針内の血液が筒内に逆流してそれを汚染するので，連続使用は危険であると報告し，１９５０年（昭和２５年），エバンス（R.J.Evans）及びスプナー（E.T.Spooner）によって，ヒューズの同報告が実証された旨の論文が発表され，１９４８年（昭和２３年），カプス（R.B.Capps）らは，アメリカ医学雑誌「Ｊ．Ａ．Ｍ．Ａ．」において「注射筒による肝炎の流行」と題する論文を掲載し，そこ
において，注射針を一人ごと
に取り替えた上，同一注射筒で何人にも注射する方法で，破傷風トキソイドの注射を受けた男性多数に肝炎患者が出たこと及び予防接種において，注射針を取り替えても注射筒を連続使用した場合には，肝炎が感染することを報告し，１９５３年（昭和２８年），ＷＨＯ肝炎専門委員会は，「肝炎に関する第一報告書」（OrganisationMondialede   laSante　Seriede   RapportsTechniquesCOMITED'EXPERTSDE   L'HEPATITE.premierrapport）を発表し，同報告の中で，流行性肝炎と血清肝炎が不注意のため人から人へ容易に感染する現実を踏まえ，公衆衛生上重大な問題となっているとの認識に立ち，それまで判明していた情報を収集・検討した上で，流行性肝炎をＡ型肝炎，血清肝炎をＢ型肝炎と呼ぶことにし，いずれもウイルスによる発症であること，Ｂ型ウイルスについては非経口感染が唯一の伝染形態であることを指摘し，医療行為による非経口感染を予防するための方法を提唱し，「血清肝炎は，輸血や感染した血液成分の注入によって伝染するのみでなく，連続使用の皮下注射針又は注射筒に残る血液の偶発的注入によっても起こることが明らかになった。感染を引き起こすには，極めてわずかの量の血液で十分であり，また，繰り返していえば，このウイルスは熱や物理的，化学的要因にかなり抵抗力を持っているので，現在注射針，筒その他　　　の器具を滅菌するために通常用いられている多くの方法は効果がなく，病気の感染を防ぐことができない。短時間に何千人にも注射する一斉予防接種には，特別の問題がある。」と警告したことがそれぞれ認められ，以上によれば，欧米諸国においては，遅くとも１９
４８年（昭和２３年）
には，血清肝炎が人間の血液内に存在するウイルスにより感染する病気であること，感染しても黄疸を発症しないキャリアが存在すること及び注射をする際，注射針のみならず注射筒を連続使用する場合にもウイルスが感染する危険があることについて，その知見が確立していたことが明らかである。一方，我が国における血清肝炎についての医学的知見としては，昭和１６年，弘好文及び田坂重元の「流行性黄疸ノ人体実験」（兒科雑誌第４７巻第８号）と題する論文が，簡単な人体実験によって，流行性黄疸（肝炎）の原因が一種の濾過性病原体（ウイルス）ではないかと論じ，昭和１７年には北岡正見の「流行性肝炎（黄疸）－殊にその流行病学と病原体について」（「医学の進歩」第１巻）が発表され，この中で，北岡は，流行性肝炎に関する当時の国内外の研究成果を詳細に記述し，流行性肝炎が一種の独立した伝染病であり，その病原体としては濾過性病毒，すなわちウイルスであることを推定し，流行性肝炎には，不全型ないし不顕性感染が多数存在すること，不顕性感染者から感染した例があることを指摘し，さら
に，「黄疸の予防注射
の後に本病の流行が起こったことがある。恐らくは予防ワクチン製造中に使用された健康人と思われる血清内に本病毒が存在していたためであろう。また，麻疹血清注射後にも同様な流行性肝炎が起こった。さらに，種痘後に本病の大流行が起こった例も記載されている。」とする外国文献の報告をし，第２次世界大戦後の昭和２３年，名古屋大学教授坂本陽は，「流行性肝炎について」と題する論文（「診断と治療」第３６巻第６号）において，諸外国の研究成果を広く引用し，肝炎の感染原因，臨床症状，治療方法等について報告し，この中で，肝炎の原因として，濾過性病原体（ウイルス）が昀有力であるとし，予防法に関しては，「この肝炎は梅毒，糖尿病その他の治療に際して見られ，諸家の観察によれば，流行性肝炎の患者の採
血に用いた注射器及
び針が危険である。病毒は単なる滅菌法では死なない。英国医学研究会の報告によれば乾燥滅菌又は高圧滅菌によるのが昀良で，煮沸のみでは死滅しない。」と記載し，また，臨床症状については，カプス（Capps）らの論文（J.A.M.A134,1947）を引用して，黄疸を伴わない肝炎が多いことがいよいよ明らかになったと報告し，昭和２６年，和歌山医科大学教授楠井賢造は，「肝炎の問題を中心として」と題する論文（総説）（「治療」第３３巻６号）において，国内外の肝炎に関する諸研究を詳細に検討し，流行性の黄疸について，「今日ではこの種の流行性黄疸は，一種のビールス感染によって原発性に肝臓実質が障害せられる一つの独立した伝染病であるとの結論に達した。」と報告し，楠井は，ウイルス肝炎を流行性肝炎，散
発性肝炎及び血清肝炎の３
つに分類し，血清肝炎について「輸血，乾燥貯蔵血漿の注射，各種の人血清による予防注射又は注射筒や注射針の不十分な消毒が原因となって黄疸が起こることもしばしば経験せられるようになった。」として，我が国での血清肝炎と思われる輸血後黄疸の臨床例を報告し，予防法として，「罹患していても気付かずにいるものが多い。感染力をもったビールスの保続期間もまだよく分かっていない。従って，肝炎の流行時には，その地方で，一見健康らしい人の血液を輸血したり，血液製品に供したりするのを避けるべきである。」旨の危険性を指摘するとともに，「患者の治療や採血に用いた注射器及び注射筒の消毒を特に厳重に行わなければならない。英国医学研究会の報告では，１６０度，１時間あるいは高圧滅菌法によるのが昀も良いとされている。


」との警告を発し，昭和２８年の神戸医科大学助教授金子敏輔の「流行性肝炎」（「昀新医学」第８巻第３号）では，肝炎に関する欧米の研究成果が報告され，「この肝炎のウイルスは普通の消毒法では死滅しないし，集団的静脈注射や血しょうの注射で伝播されるのが昀も率が多く，０．０１㎎の汚染で伝播されるとバブコック（Babcock）は報じている。（略）サラマン（Salaman）（略）はロンドンの性病院で梅毒患者に集団治療中６８パーセントの患者が黄疸に罹患した症例を記載し，他の病院では消毒法改善と個別的に注射器と針を替えることにより感染率５０パーセントであったものを５パーセントに減少させたという報告をしている。」とし，さらに，血中ウイルスの非経口的媒介の予防として，「１　注射筒，注射針，
試験管，ランセットの機械的洗
浄」「２　適切な消毒」「３　血液採取あるいは検血には各個人ごとに消毒した注射筒，注射針等を用いること。連続的の注射を避ける。」とし，昭和２９年の京都大学教授井上硬の「血清肝炎」（内科実函第１巻第３号）では，「１９４１（昭和１６）年以降，英米学者により，血清肝炎が流行性肝炎とは違う独立したウイルス性肝炎であるという推断が下され」たこと，その防止対策として，「①全液，血清あるいは血漿補給者に対する既往症及び現症に対する精密検査を行い，昀近における肝炎罹患に疑診を下し得るものすべてを除くこと，②注射針及び筒，ランセット，使用試験管などの機械的洗浄と適正な消毒を行うこと，③血液採取，検血には各人ごとに消毒した器具を用い，連続的の使　　　用を避けること」と指摘された
ことがそれぞれ認め
られ，以上のような我が国における医学研究の状況からみるならば，遅くとも昭和２６年当時には，我が国においても，血清肝炎が人間の血液内に存在するウイルスにより感染する病気であり，黄疸を発症しないキャリア（上記Ｂ型肝炎ウイルスの「持続感染者」ではなく，「保菌者」の意味である（原審における証人Ｚ５）。）が存在すること，そして，注射の際に，注射針のみならず注射筒を連続使用した場合にもウイルス感染が生じる危険性があることについて，医学的知見が形成されていたと認めることができる。
２　上記医学的知見の進展経緯からすれば，被控訴人においては，遅くとも，控訴人らが昀初に集団予防接種を受けた昭和２６年当時には，予防接種の際，注射針及び注射筒を連続して使用するならば，被接種者間に血清肝炎ウイルスが感染する恐れがあることを当然に予見できたとするのが相当であるし，そもそも，被控訴人は，昭和３０年に我が国内で肝炎が経口ないし輸血により感染し得ることを示唆する報告等がなされたことを踏まえ，厚生省防疫課編「防疫必携」において，被接種者一人ごとの注射針の煮沸ないし石炭酸水による消毒の周知徹底を図り，昭和３３年の予防接種法実施規則の改正により，高度の公衆衛生環境の実現を図るべく，集団予防接種の際，注射針を一人ごとに交換すべきものとしたことを自認している
（前記争点２項中の結
果回避義務についての被控訴人の主張（２）ウの（イ）参照）。３　以上の事実及び弁論の全趣旨によれば，第２次世界大戦前の時代であっても，我が国に近代医学が導入された後には，臨床医療の現場における医療用器具消毒の必要性及び方法については，少なくとも医師の資格を有する者の間では共通の理解と認識があったこと，その際の消毒の実行は，具体的に解明された病原菌のみを想定するものではなく，未解明の病原であっても，その感染を未然に防ぐ目的を持っていたこと，したがって，種々のウイルスの実体やその種類についての病理学及び疫学上の具体的解明前であっても，注射器やメスといった医療器具については，洗浄と煮沸による消毒が一般に励行され，危急時や病院施設外における治療の場合などを除いては，観血的治療用の器具を複数の患者に連続して使用すること自体が禁忌であったことは
疑う余地がなく，消毒を経ない医療器具の連続使用が種々の感染症の感染原因となり得ることについて一般的な知見が既に存在し，確立されていたと認めるのが相当である。また，肝炎については，遅くとも昭和２３年ころまでには，経口性の感染症のほか血液性の感染症があることが知られていたと認められるのであって，こうした事実に照らすと，Ｂ型肝炎についての具体的な研究や発見が公表された昭和４５年ころ以前であっても，肝炎の病原であるウイルス（又は濾過性病原体）の存在が広く疑われていたのであるから，被控訴人には，予防接種において注射器の針を交換しない場合はもちろんのこと，針を交換しても肝炎の病原に感染させる可能性があったことを認識し，又は認識することが十分に可能であったとするのが相当である。
第３　被控訴人の結果回避義務について
１　これまで認定の事実と原審における証人Ｚ５の証言及び当審における証人Ｚ７の証言並びに乙第５８号証によると，Ｂ型肝炎ウイルスの感染を防止するためには，それに使用する注射針及び注射筒等の接種器具を流水で十分洗浄した後，乾熱，高圧蒸気又は煮沸により滅菌消毒するか，接種器具を被接種者ごとに取り替えることで足り，この方法は，我が国においても，古くから一般医療機関で通常に行われていた方法であることを認めることができる。
２　また，原審における証人Ｚ４の証言及び甲第１１５号証によると，被控訴人（旧厚生省）は，昭和２３年１１月１１日厚生省告示第９５号により，種痘用器具の消毒について，痘しょう盤及び種痘針等は使用前煮沸消毒又は薬液消毒の後，清拭，冷却，乾燥させ，種痘針の消毒は必ず受痘者一人ごとにこれを行わなければならないこととし，ジフテリアその他の予防注射用器具の消毒について，注射器及び注射針等は使用前煮沸によって消毒することとし，やむを得ない場合でも先ず５％石炭酸水で消毒し，次いで０．５％石炭酸水又は滅菌水を通して洗ったものを使用しなければならないこととし，注射針の消毒は必ず被接種者一人ごとにこれを行わなければならないと定めていたことが認められ，さらに，当事者間に争いがない事
実及び甲第８４，第
１１７号証によると，被控訴人が各種予防接種の方法について，告示，省令，通達のうち，昭和２５年２月２５日厚生省告示第３９号「ツベルクリン反応検査心得及び結核予防接種心得」により，「注射針は，注射を受ける者一人ごとにアルコール綿で払しょくして・・・使用してもよい」としていた同２４年１０月２４日厚生省告示第２３１号を改正して，「注射針は，注射を受ける者一人ごとに，乾熱又は温熱により消毒した針と取り替えなければならない。なお，注射器のツベルクリンが使用しつくされたときは，その注射器を消毒しないで新しくツベルクリンを吸引して使用してはならない。」として一人ごとに針の取り替えが明記されたことが認められる。


これらの事実から，当時の被控訴人（厚生省）の予防注射に対する認識，予防注射による病気罹患の予見およびその回避方法としての考え方を知ることができる。すなわち，昭和２５年に，皮内注射であるツベルクリン反応検査においてすら，一人ごとの消毒済み注射針の取り替えを必要としていたもので，このことは，その後改正制定された昭和３３年９月１７日厚生省令第２７号により予防接種法に基づく予防接種実施規則（甲１１８，乙１，４）が「注射針，接種針及び乱刺針は，被接種者ごとに取り替えなければならない。」と定めた趣旨，目的と同一のものを，昭和２５年当時既に持っていたものと認めることができる。本件各予防接種当時，注射針は被接種者ごとに消毒（煮沸，乾熱，温熱）した針と取り替えなけれ
ばならなかったというべ
きである。
３　なお，被控訴人は，我が国における伝染病予防を目的とした各予防接種の必要性やディスポザブル型の注射器・管針等が広く普及する以前の時代における経済性及び各時期における予防接種によるＢ型肝炎ウイルス感染の危険性に対する被控訴人の認識等を理由に，一人ごとの注射器の交換をする必要性はなかった旨主張するが，各予防接種の上記必要性や経済性だけからその接種方法の如何を問わない予防接種実施の合理性や相当性を導くことはできないし，そうした事情だけで控訴人らがＢ型肝炎に罹患したことを正当化するほどの補充性や緊急性を認めることはできない。また，被控訴人の集団予防接種の危険性に対する認識については，上記予見可能性についての判断において示したとおりであり，こうした被控訴人限りの不
相当な予見や認識を
理由として結果回避義務を免れることはできない。
４　したがって，被控訴人は，本件各集団予防接種において注射器の針を交換しない場合はもちろんのこと，針を交換しても肝炎の病原に感染させる可能性があったことを認識し，又は認識することが十分に可能で，かつ，本件各集団予防接種を実施するに当たっては，注射器（針及び筒）の一人ごとの交換又は徹底した消毒の励行等を各実施機関に指導してＢ型肝炎ウイルス感染を未然に防止すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った過失が認められる。５　さらに，被控訴人は，本件各集団予防接種が被控訴人の公権力の行使であったとの控訴人らの主張を争うが，本件各集団予防接種がいずれも控訴人らの主張に係る告示・省令・通達等に準拠して実施されたことは争っていないし，これまで認定の事実及び弁論の全趣旨に照らすと，本件各集団予防接種が被控訴人の伝染病予防行政（主として旧厚生省主管）の重要な施策として，被控訴人からの細部にまでわたる指導に基づいて，各自治体により実施されたことが明らかであり，本件各集団予防接種が強制接種であったか勧奨接種であったかにかかわらず，被控訴人の伝染病予防行政上の公権力の行使に該当すると認められる。したがって，被控訴人は，本件各予防接種によって発生した損害について，国家賠償法１条に基づく賠償責任を負うと解するのが相当である。
第４　控訴人らの各損害について
これまで認定の事実と甲Ａ第３，第７，第８，甲Ｂ第３，第６，第７，甲Ｃ第３，第６，第７，甲Ｄ第３，第６，第７，甲Ｅ第３，第８の各号証，当審における控訴人Ｅ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，Ｂ型肝炎ウイルスの持続感染者(キャリア)あるいはＢ型肝炎患者にとって，持続感染者あるいは肝炎患者であるということは，そのこと自体が生存に対する深刻な脅威となり，一生涯解放されることのない不安と苦悩を持ち続けることを意味するとの控訴人らの主張は十分に肯認できるし，各控訴人個別の事情については，いずれもこれを認めることができ，当裁判所も，本件において，包括かつ一律の損害賠償請求をすることを相当と認めるものであるところ，本件に顕れた事情を総合すると，控訴人ら各自及びＤに
対する慰謝料としては
，これを５００万円とするのが相当である（なお，弁護士費用については後述する。）。
第５　民法７２４条後段の適用について
１　当裁判所は，民法７２４条後段について，これを期間２０年の除斥期間の定めであると解する（昀高裁判所平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁，同平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１０８７頁）。したがって，民法７２４条後段を適用するに当たっては，当事者の主張又は援用を要しないから，被控訴人による主張又は援用を前提とする控訴人ら（控訴人Ｅを除く。）の主張部分は理由がない。
２　次に，控訴人Ｅを除く各控訴人及びＤについての各除斥期間の始期について判断すると，本件全証拠によっても，同控訴人らが受けた本件各集団予防接種のうちから，Ｂ型肝炎ウイルスに感染した接種行為及び接種時期を個別に特定することはできないところ，本件のようにいずれも乳幼児期に接種され，かつ，その昀初から昀後までのいずれについても感染の可能性が肯定され得る場合には，その昀後の時期を除斥期間の始期とするのが相当である。すなわち，不法行為における損害賠償の制度は損害の填補及び公平な分担を図る制度であるから，紛争関係が長期間不安定となるのを防止する除斥期間の始期についての解釈，適用においても，請求者（被害者）に不能の証明を強いるのは相当でなく，本件のように一定の感染可能期
間が想定され，その


平成１８年(ソ)第６号文書提出命令に対する即時抗告事件（原審・一宮簡易裁判所平成１８年(サ)第２０１９号）
決定
岐阜市ａ町ｂ丁目ｃ番地
抗告人   Ａ信用金庫
同代表者代表理事Ｂ
同代理人弁護士Ｃ
愛知県一宮市ｄ字ｅｆ番地
相手方Ｄ
同代理人弁護士Ｅ
同Ｆ
相手方（原告）とＧ（被告）との間の一宮簡易裁判所平成１７年(ハ)第５５１号不当利得返還請求事件（以下「本件訴訟」という。）について，同裁判所が平成１８年３月１４日にした文書提出命令に対し，抗告人から即時抗告の申立てがあったので，当裁判所は次のとおり決定する。
主文
１原決定を次のとおり変更する。
抗告人は，別紙文書目録記載の文書を，本決定書送達の日から１か月以内に一宮簡易裁判所に提出せよ。
２申立費用（原審で審尋に要した費用を含む。）は抗告人の負担とする。
事実及び理由
第１抗告の趣旨及び理由並びに相手方の意見
本件抗告の趣旨及び理由は，別紙抗告状〔添付省略〕に記載のとおりであり，これに対する相手方の意見は別紙意見書〔添付省略〕のとおりである。
第２事案の概要
１一件記録によれば，本件の経緯の概要は，次のとおり認められる。(1)本件訴訟は，相手方が，Ｇ（以下「被告」という。）との間の継続的な金銭消費貸借契約（以下「本件貸金契約」という。）に基づき，被告から借入と弁済とを繰り返してきたところ，本件貸金契約の約定利率及び遅延損害金の割合が利息制限法所定の利率及び遅延損害金の割合を超過するものであり，当該超過分の元本充当により借入金債務が完済された上，過払いが生じたとして，相手方が被告に対し，不当利得返還請求権に基づき，過払金１４８万４１５０円の返還等を求めたものである。
(2)本件訴訟において，相手方は，記憶によれば本件貸金契約の開始は昭和５８年年末ころから昭和５９年の初めころであるが，それを示す証拠は所持していないと主張し，被告も，平成１２年１月６日以前の相手方との取引に関する資料は所持していないと主張したことから，相手方は，相手方が被告に対する返済金の振込みに使用していた，抗告人に設けられた被告名義の普通預金口座（以下「本件預金口座」という。）中，相手方による昭和５８年１月から平成１２年１月６日までの入金年月日及び入金額につき調査嘱託の申立てをした。これに対し，抗告人は，調査嘱託の回答について被告の同意が得られないから，守秘義務の観点から回答できないと返答した。(3)相手方は，過払金の金額等を立証するためには，上記回答を拒絶された文書の提出が必要だとして，民事訴訟法（以下「民訴法」という。）２２０条４号に基づき，本件預金口座の昭和５８年１２月から平成１２年１月６日に至る取引の明細が記載された文書を対象として，本件文書提出命令の申立てをした。
被告は，立証対象が確定されていないから証拠調べの必要性がない，対象文書には，被告の顧客の氏名，返済額が記載されているところ，これらの事項は被告が被告の顧客に対して負う守秘義務の対象であって民訴法１９７条１項２号又はその類推適用若しくは同項３号に該当し，しかも黙秘の義務を免除されていないものが記載されている場合に当たるから，民訴法２２０条４号ハにより提出義務を負わない，相手方は，自己が振り込みを依頼をした金融機関に対して文書の提出命令を求めることが可能であるから文書提出の必要性がない，相手方は，証拠方法を失うことを認識しながら振込依頼書等を破棄したのであるから，文書提出命令の申立ては信義則に反すると主張し，同申立の却下を申し立てた。
相手方は，相手方の記憶に基づいて過払い金の再計算を行い，請求を拡張したから証拠調べの必要性はある，民訴法２２０条４号ハの該当性を検討するに当たっては，被告が被告の顧客に対して負う守秘義務及び職務上の秘密を検討する必要はない，相手方以外の者の振込名はカタカナで記載されていると考えられるから，個人を識別ないし特定可能な情報とはいえず，個人情報漏洩やプライバシーの問題は発生しないし，仮にその危険があるとしてもその部分を黒塗りするなどして開示すれば足りる，申立人が返済金の振込みに際して利用した各銀行に対して文書提出命令の申立てをすることは実効性がなく，事実上不可能である，貸金業者に取引履歴の一般的な開示義務を課した金融庁のガイドライン及び契約書等を紛失した借主の過失を問題とせず取引履歴の開示を拒否した貸金業者に対して慰謝料の支払いを命じた最高裁第三小法廷平成１７年７月１９日判決の趣旨からすれば，文書提出命令を申し立てることにつき信義則の制約は受けないと反論した。これに対し，被告は，前記判決は，借主が書類を敢えて破棄した場合については何も判示していないと主張したが，原決定は相手方の申立てを全部認容した。(4)抗告人は，本件抗告において，抗告人は昭和５９年６月２９日以降の文書しか所持していないから，原決定がそれ以前の文書の提出を命じた部分は存在しない文書の提出を命ずる点で違法である，抗告人はその取引先に対する守秘義務を負っているから，民訴法２２０条４号ハの除外事由に該当すると主張した。
相手方は，原決定は抗告人の所持する文書中，昭和５８年１２月から平成１２年１月６日の期間内の取引にかかる部分を提出するよう求めているに過ぎないから原決定に違法はない，相手方は被告口座の履歴中相手方が振り込んだ履歴のみの開示を求めているのであるから，被告と相手方との関係でその情報を相手方に開示しても被告の営業秘密やプライバシー権の侵害等の問題は生じず，結局抗告人が被告に対して守秘義務を負うこともない，またカタカナで記載された氏名が開示されたからといって個人の識別はできない，仮に除外事由が認められたとしても，文書提出の必要性が高い場合には文書提出者に不法行為は成立しないところ，本件では文書提出の必要性が極めて高いと主張した。
第３当裁判所の判断
１文書の存在について
一件記録によれば，抗告人は，平成１８年３月２日の時点で，申立てにかかる文書の昭和５９年６月２９日から平成１１年１月末日までの部分はマイクロフィルムによる記録として，同年２月１日から平成１２年１月６日までの部分は電磁的記録として保管しており，毎月，７年前の応当月の取引経過をマイクロフィルムで保存し，当該部分の電磁的記録を消去していることが認められる。そうすると，申立てにかかる文書中，昭和５９年６月２８日以前の取引経過に関する文書は存在しないことが推認され，この期間にかかる申立てを認容した原決定は相当ではないといわざるを得ない。
２文書提出の必要性について


平成１７年（行ケ）第１０４９７号　審判請求書却下決定取消請求事件（平成１７年６月２２日口頭弁論終結）
判決
原　　　　　　告　　村角工業株式会社
訴訟代理人弁護士      村林隆一
同                    井上裕史
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人       　　宮下正之
同                    岡田孝博
主文
特許庁が訂正２００５－３９０４４号事件について平成１７年４月２６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告（本件の却下決定における請求人の表示欄には，「村ずみ工業株式会社」と記載されているが，記録中の原告提出に係る商業登記簿謄本の記載に照らし，原告の名称は，正しくは「村角工業株式会社」であると認める。）は，考案の名称を「医療検査用カセット」とする実用新案登録第２５４７４１０号〔平成２年１１月８日出願（実願平２－１１７９３４号），平成９年５月２３日設定登録。以下「本件実用新案登録」という。）〕の実用新案権を有していた。本件実用新案登録については，平成１５年１０月２４日，特許庁にこれを無効とすることについて審判請求がされた。特許庁は，同請求を無効２００３－３５４４０号事件として審理した上，平成１６年５月１１日，本件実用新案登録を無効とする審決をした。
(2)　原告は，平成１６年６月１２日，上記審決を不服として，東京高等裁判所にその取消しを求める審決取消請求訴訟を提起したが，同裁判所は，同年１２月２７日，原告の請求を棄却する判決をした。原告は，平成１７年１月８日，上記棄却判決を不服として，昀高裁判所に上告受理申立てをしたが，同裁判所は，同年４月１９日，不受理の決定をし，これにより，東京高等裁判所の上記棄却判決が確定した。
(3)　原告は，上記の上告受理申立て後である平成１７年３月９日，本件実用新案登録の出願の願書に添付した明細書を訂正することについて審判（以下「本件訂正審判」という。）の請求をした。特許庁は，同請求を訂正２００５－３９０４４号事件として受理した上，審判長において，同年４月２６日，「本件審判の請求書を却下する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は同年５月１１日原告に送達された。
２　本件決定の理由
本件決定の理由は，別添決定謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，本件実用新案登録を無効とする審決の確定により，同登録に係る実用新案権は初めから存在しなかったものとみなされ，したがって，本件訂正審判の請求は，その目的を失い，不適法になると解されるから，本件訂正審判の請求は，実用新案法４１条〔注，平成５年法律第２６号（以下「平成５年改正法」という。）による改正前の実用新案法４１条（平成１５年法律第４７号による改正後の平成５年改正法附則４条２項の規定により読み替えられたもの。以下「旧実用新案法４１条」という。）の趣旨であると解される。〕で準用する特許法１３５条の規定により，却下すべきである，というものである。
第３　当事者の主張
１　原告主張の審決取消事由
(1)本件決定は，旧実用新案法４１条で準用する特許法１３５条の規定に基づいて，本件訂正審判の請求書を却下したものである。しかしながら，同法１３５条は，審判の請求が不適法である場合には，審決をもってこれを却下することができる旨定めた規定であって，審判長が審判の請求書を却下することを認めた規定ではない。
旧実用新案法４１条が準用する平成１５年法律第４７号による改正後の特許法（以下「平成１５年改正特許法」という。）１３３条３項は，審判長が審判の請求書を却下できる場合を規定しているが，その却下が認められるのは，審判の請求書が同法１３１条の規定に違反しているとしてその補正を命じたにもかかわらず，請求人が指定した期間内にその補正をしないとき，又はその補正が同法１３１条の２第１項の規定に違反するときに限られている。ところが，本件決定に際して，審判長は，請求人である原告に対し，何ら補正を命じていない。しかも，本件決定は，本件訂正審判の請求書が旧実用新案法４１条で準用する平成１５年改正特許法１３１条，１３１条の２第１項の規定に違反することを理由にされたものではない。
(2)　以上のとおり，本件決定は，審判長が，法的根拠に基づかないでしたものであり，違法であるから，取り消されるべきである。
２　被告の主張
原告主張の取消事由については争う。
第４　当裁判所の判断
１　原告主張の取消事由について
本件決定は，前記第２の２に記載のとおり，本件訂正審判の請求は，その目的を失い，不適法になると解されるから，本件訂正審判の請求は，旧実用新案法４１条で準用する特許法１３５条の規定により，却下すべきであるとして，本件審判の請求書を却下したものである。


主文
被告人を懲役６月に処する。
未決勾留日数中，その刑期に満つるまでの分をその刑に算入する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（犯罪事実）
被告人は，右翼団体Ａの構成員であるが，平成１５年４月１４日午後４時２５分ころ，兵庫県芦屋市ａ町ｂ番ｃ号にある芦屋市立Ｂ中学校正門前路上において，右翼団体Ｃ会会員らとともに，ビラを配布したり，ハンドマイクを用いるなどして街宣活動を行っていたところ，これを注意するなどした同校警備員のＤ（当時４２歳）と口論となり，警察官の制止にもかかわらず両者が胸を突き合わせる状態となった際，Ｄに対し，その額に頭突きする暴行を加え，よって，同人に約１７日間の加療を必要とする頭部打撲，頚部捻挫の傷害を負わせた。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人の主張等
弁護人は，被告人の頭がＤの頭に当たったことはあるが，被告人には故意がなく，無罪であると主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下検討する。
２　検討
(1)　証人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの各公判供述を含む関係証拠によれば，芦屋市立Ｂ中学校の警備員Ｄが，同校正門周辺で同校生徒にビラを配るなどしていたＧに注意したことに端を発し，Ｄと，Ｇに取って代わった被告人との間でもめ始め，互いに胸を突き合わせるようにして押し合いになったこと，同所で被告人らの警戒に当たっていた警察官Ｆがその状況を現認し，危険な状況であると判断して，両者の間に割って入るなどして制止しようとしたが，両者を引き離すことはできず，次第にＤが被告人に押されて後ずさりしていったこと，本件で問題とされている頭突きは，そのとき発生したもので，被告人がＤの方に上半身を突き出すようにしていき，被告人の頭がＤのみけん辺りに当たったこと，Ｄはこの頭突きにより約１７日間の加療を
必要とする頭部打撲
，頚部捻挫の傷害を負ったことなどが認められるのであって，これらの事実を総合すると，被告人が，Ｄに対して故意に頭突きを加えたものと推認することができる。
(2)　これに対し，被告人は，捜査段階から公判段階に至るまで一貫して，Ｄとけんか状態になったとき，同人と頭同士が当たったが，これは故意にしたものではないと供述する。
しかしながら，この供述は，上記の頭突きに至るまでの経緯，頭突きの際の被告人の体勢，Ｄの傷害の程度等に照らして不自然であり，これを信用することができない。
なお，証人Ｇの公判供述は，被告人とＤの頭部同士が当たった場面を目撃していない上，その内容は格別上記の推認を左右するものではない。
３　まとめ
以上のとおりであるから，判示傷害の事実は，これを優に認めることができる。
（累犯前科）
被告人は，平成１１年１１月１５日岡山地方裁判所で，建造物侵入罪により懲役１年の刑に処せられ，平成１２年５月１８日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０４条に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，被告人には前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により再犯の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中，その刑期に満つるまでの分をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項本文により被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，右翼団体構成員である被告人が，街宣活動中，これを注意するなどした中学校の警備員に対し，頭突きをして負傷させたという傷害の事案である。被告人は，右翼活動を行う中で，これまで罰金前科７犯のほか，粗暴犯等の懲役前科４犯を重ね，いずれも服役したにもかかわらず，前回の刑執行終了からわずか３年で，これまでと同様の活動中に自制心を欠き安易に本件犯行に及んだものであることからすると，被告人の粗暴性は依然として改善されておらず，反省や謝罪の態度もみられないことを併せ考えると，被告人の刑事責任を軽くみることはできない。
しかしながら，本件は，右翼活動の中で発生したものとはいえ，これまでの被告人の前科にみられるような計画的で自己の主張を訴えるためには手段を選ばないといったようなものではなく，被害者から注意されたことに端を発している点でも，また，被害者ともみあう中で起こった点でも多分に偶発的なものであること，そして，被害者も被告人らに対して挑発的な言動を取っており，これも本件の発生原因として看過できないこと，また，被害者の傷害の程度も，約１７日間の加療を要するとはいえ，被害者は，受傷後３日後に初めて診察を受けたもので，それほど重大とはいえないことからすると，本件の求刑（懲役２年）はいささか重きに失する感は免れない。もっとも，前記の前科関係に照らすと懲役刑による処断は免れない
が，上記の諸事情を併
せ考慮すると，刑期の点では，主文程度の刑を科することで足りるものと思料した。
（求刑・懲役２年）
平成１６年１月１９日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　笹野明義
裁判官　　　浦島高広
裁判官　　　谷口吉伸


平成１３年（行ケ）第４６０号　審決取消請求事件（平成１４年７月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　サイマー　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　熊　倉　禎　男
同　　　　　　　　　　田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　　宮　垣　　　聡
同　　　　　　　　　　相　良　由里子
同　　　　弁理士　　　西　島　孝　喜
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　東　森　秀　朋
同　　　　　　　　　　森　　　正　幸
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が不服２０００－７９７２号事件について平成１３年６月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９９７年（平成９年）７月１日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、平成１０年６月３０日、名称を「不安定な共鳴キャビティを用いた極めて狭い帯域のレーザ」とする発明につき特許出願をした（特願平１０－１８４８８１号）が、平成１２年２月１７日に拒絶査定を受けたので、同年５月２９日、これに対する不服の審判の請求をし、同年６月２８日付け手続補正書により明細書の特許請求の範囲の記載を補正した（以下、補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「本願発明」という。）。特許庁は、同請求を不服２０００－７９７２号事件として審理した上、平成１３年６月１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月１８日、原告に送達された。
２　本願発明の要旨
狭帯域レーザにおいて、
Ａ．ゲイン媒体と、
Ｂ．(1)部分反射性の円筒形鏡、
(2)(a)ビームエキスパンダ、
(b)円筒形に湾曲した表面を有する格子、
を含む線狭めモジュール、
を含む不安定な共鳴キャビティと、を備え、
前記円筒形に湾曲した表面を有する格子と前記部分反射性の円筒形鏡が前記不安定な共鳴キャビティの境界を画定していることを特徴とする狭帯域レーザ。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願発明が、本件特許出願日前の他の出願であって本件特許出願後に出願公開された特願平９－１７４４７８号出願（以下「先願」という。）の願書に添付した明細書（以下「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であると認められ、本願発明の発明者が先願明細書に記載された発明者と同一であるとも、本件特許出願時にその出願人が先願の出願人と同一であるとも認められないので、本願発明は、特許法２９条の２第１項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定（審決謄本２頁１１行目～２０行目）及び先願明細書の記載をそのまま摘記した部分の認定（同２頁２５行目～３頁２７行目）は認める。
審決は、本願発明と先願発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点の認定を誤り（取消事由２）、相違点の判断を誤って（取消事由３）、本願発明が先願発明と同一であると誤って判断した結果、本願発明は特許法２９条の２第１項の規定により特許を受けることができないとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)審決は、先願発明の「任意に曲げることができるグレーティング」が本願発明の「円筒形に湾曲した表面を有する格子」に相当すると認定し、この認定に基づいて、両者が「円筒形に湾曲した表面を有する格子、を含む線狭めモジュール」（審決謄本４頁２行目～３行目）を有する点で一致すると認定したが、誤りである。
(2)すなわち、先願発明のグレーティングの構成は、任意に曲げることができると記載されているだけであり、本願発明の格子のように「円筒形に湾曲した表面を有する」ことの開示はない。


先願明細書（甲第４号証）には、「光共振器内においては、様々な原因によって、レーザ光の波面はダイバージェンス（拡がり）および曲率を有することになる」（３欄【０００６】項）、「共振器内にスリットが配置されている場合には、このスリットによる回折によりスリット通過後の光は球面波となる」（３欄【０００７】項）及び「共振器内に配置されている光学素子自身の収差によって波面が歪むこともある。例えば、狭帯域化素子として用いられるプリズムエキスパンダのような透過型の光学素子では（ａ）内部の屈折率分布が完全に一様ではない（ｂ）プリスムの研磨面が歪んでいるなどにより、この光学素子を通過したレーザ光の波面は凸面または凹面の曲率を持つものとなる」（３欄～４欄【０００８】項）との記載があり、先願発明が補正対象としている波面の歪みは、光路内の光学要素によって生じてしまう態様の予測できない微妙な次元のものである。これに対し、本願発明において補正対象とする波面の歪みは、回折によるものではなく、円筒形鏡という鏡の形状によって生ずるものであり、先願明細書にいう歪みとは次元の異なるもので、その発生、態様は光学系の設計段階から予測されているものである。
したがって、先願発明の「任意に曲げることのできるグレーティング」は、定まった形状を有さず、円筒形鏡により生ずる予測できる歪みについては考慮されていないのであるから、本願発明の「円筒形に湾曲した表面を有する格子」に相当するものではない。
加えて、先願明細書に記載された曲げ機構は、両端部を固定して背面の１ないし複数の点に力を加えるというものであり、厳密な円筒形の湾曲には適さないものであるから、グレーティングを円筒形に湾曲した表面を有するように調整して凹凸を設けるなどということは、先願明細書には一切開示も示唆もされていないことである。
(3)被告は、スリットにより回折で歪みを受けたレーザ光の波面が円筒形に湾曲した波面となることは当業者に明らかであり、先願発明は、スリット又は他の光学素子で影響を受けた波面の形状に一致するようにグレーティング自体を曲げるという公知の技術を前提とするものであるから、波面の歪みが補正されるように調整された後に、当該「任意に曲げることができるグレーティング」が円筒形に湾曲した波面に一致するように湾曲されたものとなっていることは明らかであると主張する。しかし、回折における波面の乱れは極めて微妙なものであり、その歪みを予測することは不可能であるし、別の光学要素が介在すれば更に歪みは変形するのであるから、スリットによる回折波面が円筒形になるという被告の主張は誤りである。
２　取消事由２（相違点の認定の誤り）
(1)審決は、「本願発明は、『部分反射性の鏡』として『円筒形鏡』を用いた『不安定な共鳴キャビティ』を備える『狭帯域レーザ』の発明であるのに対して、先願発明は、『部分反射性の鏡』として『フロントミラー』を用いた『共鳴キャビティ』を備える『狭帯域レーザ』の発明であるという点で一応相違している」（審決謄本４頁７行目～１０行目）とのみ認定しているから、本願発明の前記円筒形に湾曲した表面を有する格子と前記部分反射性の円筒形鏡が前記不安定な共鳴キャビティの境界を画定しているとの構成について、先願発明がこれを有しないことを看過した誤りがある。
(2)すなわち、本願発明の「円筒形に湾曲した表面を有する格子」及び「部分反射性の円筒形鏡」は一体不可分の構成であって、これらによって「不安定な共鳴キャビティの境界を画定している」からこそ、顕著な作用効果をもたらすものである。したがって、「円筒形に湾曲した表面を有する格子」との構成を除外して、「部分反射性の円筒形鏡」を用いた「不安定な共鳴キャビティ」という構成のみを抽出して、先願発明との相違点の認定を行うことはできない。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）
(1)審決は、上記認定した相違点について、先願明細書（甲第４号証）に、「本発明（注、先願発明）は・・・不安定共振器などの他の共振器構造に適用するようにしてもよい」（１７欄【０１２３】項）と記載されていることを理由に、「先願明細書には、『フロントミラー』に換えて『部分反射性の円筒形鏡』を用いた『不安定な共鳴キャビティ』（不安定共振器）を備える『狭帯域レーザ』の発明が記載されているというべきである」（審決謄本４頁２０行目～２２行目）と判断したが、誤りである。
(2)すなわり、先願明細書の上記記載は、先願発明の回折による歪みの補正機構を不安定共振器に付すことに問題がないことをいうにすぎない。また、先願発明は、出力カップラ等については関心を示しておらず、曲げる契機としても、光路内の光学成分の補正しか意識していないのであり、出力カップラを円筒形鏡にするなどということを開示、示唆する記載は一切存在しない。むしろ、先願発明においては、安定型の共鳴キャビティを前提にしており、かつ、「グレーティング」の曲げ機構も円筒形の表面を有するのに的確でないことからすると、出力ミラーを円筒形状とする必要は一切存在しないばかりでなく、むしろ意図し得ないものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)先願発明の「グレーティング」が「円筒形に湾曲した表面を有する」ことは、以下に述べるとおり明らかであるから、審決の認定に誤りはない。(2)先願明細書（甲第４号証）には、原告が摘示した【０００６】項～【０００８】項の記載に加えて、「ＵＳＰ－５０９５４９２においては、グレーティングに入射するレーザ光の波面に一致するようにグレーティング自体を曲げることにより、上記不具合に対処するようにしていた」（【００１０】項）との記載があり、さらに、【００３４】項～【００３９】項において、グレーティングに入射するレーザビームの拡がり角Δθをほぼ零にする効果として説明されていることから、先願発明の「任意に曲げることができるグレーティング」は、光共振器内において様々な原因で影響を受けたレーザ光の波面の存在を前提とし、その波面の形状に一致するように「グレーティング」自体を曲げるために設けられた構成である。特に、【０００７】項には「共振器内にスリットが配置されている場合には、このスリットによる回折によりスリット通過後の光は球面波となる」と記載され、スリットによる回折による波面が球面波であるとされているが、同波面は円筒形に湾曲した波面となることが当業者に明らかである。そして、先願発明は、スリット又は他の光学素子で影響を受けた波面の形状に一致するように「グレーティング」自体を曲げるという公知の技術を前提とするものであるから、「任意に曲げることができるグレーティング」との構成が円筒形に湾曲した波面に一致するように湾曲されたものとなっていることは明らかである。
また、先願発明は、公知の技術の、湾曲した「グレーティング」が滑らかな曲率を持つ凹面とはならず、屈曲点を有する略３角形状となっていた点を克服するために、「任意に曲げることができるグレーティング」との構成を採用したものであるから、この構成は、先願明細書の実施例の記載からも明らかなとおり、曲げ機構により調整された後の「任意に曲げることができるグレーティング」が円筒形に湾曲した形状であることを意味している。
２　取消事由２（相違点の認定の誤り）について
(1)審決の一致点の認定に誤りがないことは上記のとおりである。審決が、「本願発明は、『部分反射性の鏡』として『円筒形鏡』を用いた『不安定な共鳴キャビティ』を備える『狭帯域レーザ』の発明であるのに対して、先願発明は、『部分反射性の鏡』として『フロントミラー』を用いた『共鳴キャビティ』を備える『狭帯域レーザ』の発明であるという点で一応相違している」（審決書謄本４頁７行目～１０行目）と認定した趣旨は、本願発明と先願発明とが文言上一応相違していることを言い表したものである。
(2)後記３のとおり、先願明細書には、「円筒形に湾曲した表面を有する格子と部分反射性の鏡が不安定な共鳴キャビティの境界を画定している」との構成が記載されているのであるから、審決において、本願発明の「前記円筒形に湾曲した表面を有する格子と前記部分反射性の円筒形鏡が前記不安定な共鳴キャビティの境界を画定している」との構成について、この構成のすべてを先願発明は有しないと認定しなかったことは当然のことであり、審決の認定に誤りはない。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）
(1)上記１のとおり、先願発明は「円筒形に湾曲した表面を有する格子」を有している。共鳴キャビティを構成する鏡のように設計上いくつかの選択肢がある場合には、先願発明の目的や意図の範囲内で、技術常識や周知の事項を考慮に入れて解釈するのが相当であるところ、先願発明の目的は、グレーティング（反射型波長選択素子）を曲げることによって当該グレーティングから出射されるレーザ光の波面を補正することであって、先願発明の円筒形に湾曲した格子の補正の対象は、光共振器内に配置されている光学素子で影響を受けた波面であるから、フロントミラー（出力カップラ）等の共振器自体で影響を受けた波面を補正の対象として含むものである。そして、先願明細書（甲第４号証）に、「本発明（注、先願発明）は・・・不安定共振器などの他の共振器構造に適用するようにしてもよい」（１７欄【０１２３】項）との記載があることは審決が摘示したとおりであり、不安定な共鳴キャビティ（不安定共振器）を構成する反射鏡として部分反射性の円筒形鏡は、審決で引用した特公昭４７－３２９５４号公報（甲第５号証）のほかに、特開平２－３０３１７８号公報（乙第１号証）、特開平６－２５２４７４号公報（乙第２号証）及び特開平５－１０２５８４号公報（乙第３号証）に記載された事項からも周知であるから、先願明細書には、部分反射性の円筒形鏡を用いた不安定な共鳴キャビティを備えた狭帯域レーザの発明も記載されている。(2)以上のとおり、先願発明の「円筒形に湾曲した表面を有する格子」は、部分反射性の円筒形鏡を用いた不安定な共鳴キャビティを採用した場合の円筒形鏡による波面の歪みをも補正するものであるから、先願明細書には、「円筒形に湾曲した表面を有する格子と部分反射性の円筒形鏡が不安定な共鳴キャビティの境界を画定している狭帯域レーザ」の発明も記載されているとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)本件特許出願の願書に添付した明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明には、従来の技術として、「湾曲した波面を補償するための曲げられた格子が知られている」（２頁【０００３】項）、本願発明の概要及びその実施例として、「本発明は、極めて狭い帯域幅のレーザを提供する。この極めて狭い帯域幅は、出力カップラを構成している円筒形部分反射鏡と、ビームエキスパンダ及びこの円筒形鏡によって生ずる波面ひずみを補正するために僅かに湾曲させた格子からなる線狭めシステムとを組合わせて、不安定な共鳴キャビティを形成させることによって達成する」（３頁【０００６】項）、「格子７４は、調整可能な湾曲を有し、円筒形鏡６８によって生ずる波面ひずみを補正するように調整される」（同頁【０００７】項）及び「回折格子３８は曲げられて円筒形凹格子表面を形成し、円筒形鏡６８によって生ずるレーザ光波面ひずみを補償するようになっている。・・・本実施例では、球形望遠鏡式キャビティではなく、円筒形望遠鏡式キャビティを使用しているので、一方向、即ち水平にのみ『望遠鏡式』特性を呈する」（４頁～５頁【００１３】項）との記載がある。


これらの記載によれば、本願発明は「波面を補償するための曲げられた格子」が公知であることを前提として、出力カップラとして円筒形部分反射鏡を採用するとともに、同部分反射鏡を採用したことに伴い、線狭め機能を有する回折格子への入射波面が歪み、この歪んだ波面が円筒形状であることから、回折格子として、「円筒形に湾曲した表面を有する格子」を採用したものと認めることができる。また、「円筒」とは、ある一つの軸方向には曲率を有さず、それと直交する方向には「円」である図形を意味するものであり、このことは上記【００１３】項の「一方向、即ち水平にのみ『望遠鏡式』特性を呈する」との記載とも符合する。したがって、本願発明の「円筒形部分反射鏡」は、一つの方向には曲率を有さない反射面を有する部分反射鏡であって、同じく「円筒形に湾曲した表面を有する格子」とは、「円筒形部分反射鏡」と対応する方向に曲率を有さない表面を有する回折格子であると解することができる。


(2)先願明細書（甲第４号証）の発明の詳細な説明には、「光共振器内においては、様々な原因によって、レーザ光の波面はダイバージェンス（拡がり）および曲率を有することになる」（３欄【０００６】項）、「共振器内にスリットが配置されている場合には、このスリットによる回折によりスリット通過後の光は球面波となる」（同欄【０００７】項）、「共振器内に配置されている光学素子自身の収差によって波面が歪むこともある」（３欄～４欄【０００８】項）、「グレーティングへのレーザ光の入射波面が曲率を持つ場合は、グレーティングのそれぞれの溝にレーザ光が異なる角度で入射されることになるので、グレーティングの波長選択特性が低下し、狭帯域化したレーザ光のスペクトル線幅が広くなる」（４欄【０００９】項）、「【発明が解決しようとする課題】・・・従来技術によれば、グレーティング１０５を凹面に調整することはできるが、グレーティング１０５を凸面には成形することができないという問題がある」（４欄～５欄【００１４】項）、「従来技術ではグレーティング１０５の両端を支持し、その中央部をの１点を引っ張るという単純な機構であるため、グレーティング１０５の形状が滑らかな曲率を持つ凹面とはならず、図２３に示すような屈曲点を有する略３角形状となっていた、このため、従来技術のグレーティングに平面波面は入射された場合、その回折波面は、図２３に示すような、３角形状となっていた」（５欄【００１６】項）、「この発明では、共振器の一方を構成する反射型波長選択素子を曲げる事によって該反射型波長選択素子から出射されるレーザ光の波面を補正する反射型波長選択素子の曲げ機構において、前記反射型波長選択素子の両端部を支持する支持機構と、前記反射型波長選択素子の背面の１次元方向の複数の異なる位置を押圧または引っ張る機構とを備えるようにしている」（５欄～６欄【００２２】項）、「かかる発明によれば、反射型波長選択素子の背面の複数箇所を押圧または引っ張ることによって反射型波長選択素子を凹面又は凸面に成形するようにしているので、滑らかでほぼ一定の曲率をもつ凹面又は凸面を得ることができる」（６欄【００２３】項）及び「第８実施例においては、マイクロメータヘッドによる引っ張り機構７０をグレーティング９の長手方向（溝が並べられている方向）の３箇所に配設するようにしている」（１４欄【０１０１】項）との記載がある。これらの記載によると、先願発明は、共振器内のスリット、共振器内に配置されている光学素子等に起因して、グレーティングへのレーザ光の入射波面が歪み、その結果グレーティングの波長選択特性が低下することを防ぐために、グレーティングを入射波面の曲率に応じて曲げるという技術が公知であることを前提として、従来の曲げられたグレーティングでは、①グレーティングを凸面には成形することができない、②グレーティングが略３角形状となり、滑らかな曲率を持つ凹面とはならない、という課題があることから、背面中央部を押圧又は引っ張ることにより凹面から凸面までの形状を得る（課題①に対応）ようにするとともに、押圧又は引っ張る点を多点とすることで滑らかな形状を得る（課題②に対応）ことに技術的意義を有するものと認めることができる。そして、これら先願明細書記載の課題①及び同②は、グレーティングへの入射波面が円筒面となることを前提とする課題ではないことが明らかである。また、これら課題の解決手段によっては、グレーティングが円筒面になるものと認めることができない。すなわち、背面の１点を押圧又は引っ張った場合、どの方向にも曲率を有する面となることは明らかであって、特定の１方向に曲率を有さない面、すなわち円筒形を形成することができないことは明らかである。また、先願明細書の発明の詳細な説明には、審決が摘記（審決謄本３頁１３行目～１５行目）した「背面を１点または多点で押圧または引っ張る機構が備えられており・・・グレーティング９自体を任意に曲げる（あるいは曲げを修正する）ことができる」（８欄【００３３】項）との記載があるが、ここでいう「多点」とは、上記「１次元方向の複数の異なる位置」（５欄～６欄【００２２】項）及び「グレーティング９の長手方向（溝が並べられている方向）の３箇所」（１４欄【０１０１】項）との記載から、グレーティングの長手方向すなわちグレーティングの溝と直角の方向（以下「線引方向」という。）の１直線上の多点をいうものと認められる。そうすると、このように配設された多点を押圧又は引っ張った場合には、上記線引方向だけではなく、溝方向にも曲率が生ずることが明らかであり、他方、多点数を多くして均一に押圧又は引っ張れば、線引方向に曲率を生じないことは可能かもしれないが、それでは、前提とされる従来技術（５欄【００１６項】、１４頁【図２３】）と大幅に異なることになり、従来技術の改良にならないから、そのような押圧又は引っ張りは、先願発明において採用されていないというほかなく、結局、先願発明において、「押圧または引っ張る」点を多点とした場合も、円筒面を形成することはできないことが明らかである。したがって、先願発明の「背面を１点または多点で押圧または引っ張る機構」によっては円筒面を形成することができないから、「任意に曲げる」の「任意」とは、凸面にも凹面にもでき、その曲率を自在に調節できるという意味に理解するのが相当である。(3)被告は、先願明細書（甲第４号証）に「共振器内にスリットが配置されている場合には、このスリットによる回折によりスリット通過後の光は球面波となる」（３欄【０００７】項）と記載され、スリットによる回折による波面が球面波であるとされているが、同波面は円筒形に湾曲した波面となることが当業者に明らかであり、また、先願発明は、スリット又は他の光学素子で影響を受けた波面の形状に一致するように「グレーティング」自体を曲げるという公知の技術を前提とするものであるから、「任意に曲げることができるグレーティング」との構成が円筒形に湾曲した波面に一致するように湾曲されたものとなっていることは明らかであると主張する。


特開平２－３０３１７８号公報（乙第１号証）記載の発明は、発明の名称を「狭帯域発振エキシマレーザ」とする発明であって、その特許出願の願書に最初に添付した明細書の発明の詳細な説明には、「この発明は、波長選択素子としてグレーティングを採用し、しかも効率よく狭帯域化できる狭帯域発振エキシマレーザを提供することを目的とする」（３頁右下欄１７行目～末行）、「グレーティング３０は光の回折を利用して特定波長の光を選択するもので、一定方向に配列された多数の溝が形成されている。・・・この多数の溝と直角の方向を線引方向と称している」（４頁左下欄９行目～１２行目）、「レーザビームの広がり角は・・・放電方向に垂直な方向の方が小さい。そこでグレーティング３０の線引方向をこの放電方向に垂直な方向に一致させると、グレーティング３０におけるビーム広がりを最小にすることができ、これにより効率よく狭帯域化することができる」（同頁右下欄８行目～１５行目）、「これによりグレーティング３１の線引方向に照射されるレーザ光の広がりは最小になり、グレーティング３１におけるビーム広がりを最小にすることができるので高効率で狭帯域化することが可能となる」（５頁左上欄１４行目～１８行目）、「ビームエキスパンダによるビーム拡大方向・・・はグレーティング３０の線引方向・・・に一致している。・・・グレーティング３０におけるビーム広がり角がビームエキスパンダの拡大率の逆数分だけ小さくなるので狭帯域化の効率を高めることができる」（同頁右上欄９行目～１８行目）及び「ビームエキスパンダのビーム拡大方向がグレーティング３０または３１の線引方向と略一致すれば充分な高効率の波長制御が可能となる」（７頁左上欄１５行目～１８行目）との記載がある。これらの記載によると、乙第１号証記載の「グレーティング」は、本願発明の「格子」及び先願発明の「グレーティング」と同様に、エキシマレーザの発振波長を狭帯域とするために用いられている光学素子であり、グレーティングへの入射ビームに広がり（本件明細書記載の「波面ひずみ」及び先願明細書記載の「波面の歪み」と同義であると解される。）があると狭帯域化の効率が悪くなるため、ビームの広がりが小さい方向と線引方向を一致させ、さらに、グレーティングの線引方向にビームを拡大し、その分だけ線引方向におけるビームの広がりを抑えることにより、効率的な狭帯域化を実現するとの技術的事項が開示されているものと認めることができる。すなわち、乙第１号証においては、ビームの広がりが狭帯域化を阻害する要因であることの指摘はされているものの、そこにいう「広がり」とは専らグレーティングの線引方向であって、それと垂直な方向（グレーティングの溝方向）におけるビームの広がりが狭帯域化の上で障害となる旨の記載はない。
そこで、先願発明に係る特許出願当時の技術水準と考えられる上記技術的事項を参酌して先願明細書の記載を更に検討すると、先願明細書（甲第４号証）には、「図２に示す構成において、グレーティング９に入射するレーザ光の波長をλ、その入射角度をθ、グレーティングの溝間隔距離をｄとしたときに回折光強度が最大になるのは、下式が成立するときである。
ｍ・λ＝２・ｄ・ｓｉｎθ…（１）
・・・
Δλ＝（λ／ｔａｎθ）・Δθ…（４）
上記（４）式において、Δλはスペクトル線幅、Δθはグレーティングに入射するレーザビームの拡がり角である。・・・ビームエキスパンダ８やグレーティング９の波面収差を補正することは、上記（４）式のΔθをほぼ零にするのと同じ効果があるので、これにより（４）式の左辺、すなわちスペクトル線幅Δλを最小にすることができる」（７欄～８欄【００３４】項～【００３９】項）との記載があり、ここにいう入射角度θ及び拡がり角Δθが、線引方向を含みグレーティングに垂直な面（【図２】が記載された紙面の平面）上の角度であることは明らかであり、レーザビームが同紙面の平面と垂直方向、すなわち、線引方向と垂直方向に拡がっていることと、スペクトル線幅Δλとの関係については記載がない。そして、このことと、前示したように、乙第１号証に線引方向と垂直な方向（グレーティングの溝方向）におけるビームの広がりが狭帯域化の上で障害となる旨の記載はないことを併せ考えれば、先願明細書における波面の補正とは、グレーティングの線引方向における波面の補正、すなわち、線引方向を含みグレーティングに垂直な面（【図２】が記載された紙面の平面）上での波面の補正の趣旨と解すべきであり、線引方向と垂直方向の補正まで包含するものではないことは明らかである。そうすると、先願明細書が「スリットによる回折」を「波面歪み」の原因として挙げ、スリットによる回折波面が円筒面になるとしても、線引方向と垂直の方向の波面に関心を有しない先願発明において、線引方向と垂直の方向においてグレーティングに曲率を持たせないようにしなければならない理由はないというべきである。したがって、先願発明の「任意に曲げることができるグレーティング」との構成が円筒形に湾曲した波面に一致するように湾曲されたものとなっているとの被告の上記主張は失当であり、採用することができない。(4)被告は、また、先願発明は、公知の技術の、湾曲した「グレーティング」が滑らかな曲率を持つ凹面とはならず、屈曲点を有する略３角形状となっていた点を克服するために、「任意に曲げることができるグレーティング」との構成を採用したものであるとし、先願明細書の実施例の記載から、曲げ機構により調整された後の「任意に曲げることのできるグレーティング」が円筒形に湾曲した形状であることを意味しているとも主張するが、各実施例記載の曲げ機構は、いずれも「背面を１点または多点で押圧または引っ張る機構」であって、同機構によっては円筒面を形成することができないことは、前示のとおりであるから、この主張も失当である。
(5)以上によれば、審決の「先願明細書に記載された発明（以下、先願発明という。）の・・・『任意に曲げることができるグレーティング』・・・は、本願発明の・・・『円筒形に湾曲した表面を有する格子』・・・に対応し、それぞれの対応に格別の差異がない」（審決書謄本３頁２９行目～３４行目）との認定は誤りであり、この誤った認定に基づいて、「円筒形に湾曲した表面を有する格子」を備えることを本願発明と先願発明の一致点とした審決の認定も誤りというべきである。２　以上のとおり、原告主張の取消事由１は理由があり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の点について判断するまでもなく、審決は取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


平成１５年(ワ)第１５５２６号　著作権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年１月１９日）
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　　Ａこと　Ｂ
原　　　　告　　　　　　　　　　株式会社小学館
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　伊　藤　　　真
被　　　　告　　　　　　　　　　Ｄ
主　　　　文
１　原告らの請求を，いずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　被告は，「２ちゃんねる」と題するホームページ（アドレスhttp=//www.2ch.net）の「過去ログ倉庫」（アドレスhttp=//comic.2ch.net/gcomic/kako/1014/10149/1014993777.html）における別紙転載文章目録の発言内容欄記載の各発言を自動公衆送信又は送信可能化してはならない。
２　被告は，原告ＡことＢに対し，１１２万５０００円及びこれに対する平成１５年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告株式会社小学館に対し，１８７万５０００円及びこれに対する平成１５年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
漫画家である原告ＡことＢ（以下「原告Ｃ」という。）及び出版社である原告株式会社小学館（以下「原告小学館」という。）は，書籍「ファンブック　罪に濡れたふたり～Ｋａｓｕｍｉ～」（以下「本件書籍」という。）に収録された対談記事について，著作権を共有するところ，被告が運営するインターネット上の電子掲示板「２ちゃんねる」に，上記対談記事が無断で転載されて送信可能化され，自動公衆送信されたことにより，原告らの送信可能化権，公衆送信権が侵害されたと主張し，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき当該対談記事の送信可能化及び自動公衆送信の差止めを求めるとともに，原告小学館の削除要請にもかかわらず，被告が転載された当該対談記事の削除を怠ったことで原告らに損害が発生したと主張し，被告に対し，民法７０９条に基づき，損害賠償（訴状送達の日の翌日からの遅延損害金を含む。）を請求している。
１　前提となる事実関係（証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者
原告Ｃは，漫画家であり，漫画「罪に濡れたふたり」（以下「本件漫画」という。）を著作した。原告小学館は，出版社であり，本件漫画が連載されている月刊誌「少女コミックＣｈｅｅｓｅ！」や本件漫画の単行本等を出版している（甲１０，１１，弁論の全趣旨）。
被告は，インターネット上に「２ちゃんねる」と称する電子掲示板（以下「本件電子掲示板」という。）を開設し，運営している。
(2)　本件電子掲示板の特徴
ア　本件電子掲示板は，３００種類以上の個別のテーマの電子掲示板によって構成され，各掲示板には，個別の話題ごとに多数のスレッドと称する連続した書き込みが存在しており，各スレッドに書き込まれた発言には，書き込み日時の古い順に１から番号が付けられている。そして，本件電子掲示板の利用者は，各掲示板の各スレッドにおいて発言を書き込んだり，新しくスレッドを作って発言を書き込むことができるようになっている。なお，スレッドの発言数が所定の数に達すると，当該スレッドは「過去ログ倉庫」と称するコーナーに移されるが，所定の方法をとることで誰でも「過去ログ倉庫」にあるスレッドを閲覧することが可能である。
イ　本件電子掲示板は，だれでも無料で，インターネットを介して自由に閲覧し，書き込みをするなどして利用することができる。また，本件電子掲示板の利用者が，発言の書き込みをする際には，氏名，メールアドレス，ユーザーＩＤ等を記載する必要はない。
ウ　被告は，本件掲示板における発言の削除について「削除ガイドライン」を定めて運用している。同ガイドラインにおいては，発言の削除を希望する者は，本件電子掲示板にある「削除要請板」ないし「削除依頼板」と称する電子掲示板にあるスレッドに削除要請の旨を書き込む（スレッドがない場合には自ら新たにスレッドを作成して書き込む）という方法によってのみ発言の削除を求めることができることとされている。
実際の削除については，被告以外に「削除人」ないし「削除屋」（以下「削除人」という。）と呼ばれている特定の利用者が発言の削除を行う権限を与えられている。この「削除人」は，いわゆるボランティアであって，「削除ガイドライン」に従って，本件掲示板における発言を削除することができるが，削除すべき義務や，削除をし，又は，しなかったことについて責任を負わないものと「削除ガイドライン」において定められている（甲９，弁論の全趣旨）。
(3)　対談記事の著作等
ア　原告小学館は，本件書籍を編集，発行し，同書籍は平成１４年４月２４日ころ，全国の書店で販売が開始された。


本件書籍は，原告Ｃ及びその作品である本件漫画のファンを主要な読者とする書籍であり，Ｂ６変形判２００頁の書籍に朗読ＣＤが付属した体裁で，書籍部分は，漫画，小説及び原告Ｃの対談記事などから構成されている。本件書籍に収録された対談記事は，「『罪に濡れたふたり』誕生秘話」（本件書籍３４頁から５１頁。以下，「本件対談記事１」という。）と題する対談記事と「Ａ×Ｅドラマティック対談」と題する対談記事（本件書籍１３４頁から１４４頁。以下「本件対談記事２」という。）の２本である（以下，両対談記事を合わせて「本件各対談記事」ということがある。）。（以上甲１，弁論の全趣旨）イ　本件対談記事１は，本件漫画の誕生にまつわるエピソードなどを著者である原告Ｃが初代編集担当者であったＦ（以下「Ｆ」という。），本件書籍発行当時の編集担当者であったＨ（以下「Ｈ」という。）及び読者代表のＧ（以下「Ｇ」という。）と対談した内容を収録した記事であり，本件対談２は，原告Ｃと声優として著名なＥ（以下「Ｅ」という。）が，恋・仕事・人生について対談した内容を収録した記事である（甲１）。
Ｆ及びＨは，原告小学館の従業員であり，同人らは原告小学館の従業員の職務として対談を行ったものである。また，Ｇ及びＥは，本件各記事中の同人らの発言部分に関して同人らが有する著作権を，それぞれ原告小学館に譲渡した（甲１０ないし１３，弁論の全趣旨）。
(4)　本件対談記事の転載と削除要請
ア　別紙転載文章目録の投稿日欄記載の各発言日に，各発言番号欄記載の発言（以下，これらの発言をまとめて「本件各発言」という。）が，本件電子掲示板の「みんなうんざりだって★Ａ」と題するスレッド（以下「本件スレッド」という。）上に書き込まれたが，これらの発言は直ちに送信可能化され，実際に各発言後に本件スレッドにアクセスした者に対して自動公衆送信された。その後，平成１４年８月ころ，本件スレッドの発言数が所定の数に達したことから，本件スレッドは「過去ログ」に移された。イ　本件各発言には，別紙転載文章目録の発言内容欄記載の各文章（以下，これら文章をまとめて「本件各文章」という。）が記載されているところ，本件各文章は，本件各対談記事を順番に転記したものであり，別紙転載文章目録の「本件書籍の表現との対比」欄記載のとおり，一部の文章に本件各対談記事と異なる表現が見られるものの，転記の際の略記，あるいは転記漏れないし転記ミスの範囲にとどまるものである（甲１，２，弁論の全趣旨）。
ウ　原告小学館の従業員である「少女コミックＣｈｅｅｓｅ！」編集長Ｉ（以下，「編集長Ｉ」という。）は，平成１４年５月９日，被告に宛ててファクシミリにより，また，平成１４年５月１０日には電子メールにより，本件各発言の掲載が著作権侵害であると警告し，本件各発言の速やかな削除を要請した。これに対し，被告は，同月１２日に「削除依頼板へおねがいします。」とのみ記載された返信の電子メールを編集長Ｉ宛てに送信した。上記返信の電子メールに対し，編集長Ｉは，再度，同月１３日に，電子メールで速やかな対処を求める旨の要請を行った。これに対しても，被告は上記同様に「削除依頼板へおねがいします。」とのみ記載された返信の電子メールを編集長Ｉ宛てに送信した。
２　争点及び当事者の主張
(1)　本件各発言における本件各対談記事の転載は著作権法３２条にいう引用に当たるか。
（被告の主張）
「Ａ」という表現者に対する議論，批評を目的としているスレッドにおいて，発言者が表現者の作品を引用することは，著作権法上正当な行為として許される。本件スレッドは，本件各発言後も続いており，文章の主従では当該箇所は明らかに従であり，出版物をすべて転載したのではなく，約２００ページの書物のうちの５ページ分を転記しただけであり，引用の範囲としても，妥当である。
（原告らの主張）
本件対談記事１は本件書籍の１８ページを占めるものであり，本件対談記事２は本件書籍の１１ページを占めるものであるところ，これらすべてが，ほぼそのまま送信可能化され，自動公衆送信されたものである。従って，引用部分が５ページに過ぎない旨の被告の主張は，そもそも事実に反する。本件各対談記事は，本件書籍において需要者の購買意欲に強く訴える部分を構成する，それぞれ独立した著作物である。そして，本件各発言による本件各対談記事の転載は，「ＣＤまで買いたくないので対談の内容教えてください。」などの発言に応じてされたものである。
したがって，本件各対談記事の全部をそのまま公衆送信（送信可能化）することは，報道，批評，研究その他の引用の目的でされたものということができず，また「引用の目的上正当な範囲内」を逸脱するものであることは明らかである。
(2)　原告らは，被告に対して，別紙転載文章目録記載の各発言の自動公衆送信又は送信可能化の差止めを請求することができるか。
（原告らの主張）
被告は，本件電子掲示板の開設者・管理運営者であり，本件電子掲示板の各スレッドに書き込まれた発言を削除することが可能かつ容易な立場にあるとともに，その削除に関する最終責任者である。したがって，本件電子掲示板の各スレッドに他人の著作権を侵害する発言が書き込まれた場合には，これを削除することによって，以後の自動公衆送信を停止し，被害の拡大を防ぐことができる立場にあることは明らかである。
本件電子掲示板においては，権利を侵害された者が発言者に関する情報を得ることはできず，本件発言を行った者に対して，責任追及を行うことは不可能に近い。また，被告が自主的に定めている「削除ガイドライン」においても，著作権を侵害する発言自体については削除する旨の定めは置かれておらず，削除の対象ともなっていない。したがって，仮に「削除ガイドライン」に従って削除要請を行っても，本件発言が削除されるものではない。
他方，上記のとおり，被告においては，著作権を侵害する発言を削除することは極めて容易である。
以上のことからすれば，本件電子掲示板のスレッドにおける発言により権利侵害を受けた者は，被告に対して，当該発言の自動公衆送信ないし送信可能化の差止めを求めることができるものと解すべきである。
（被告の主張）
原告らの主張は，争う。
(3)　被告は，本件各対談記事の削除を行わなかったことにより，原告らに対して損害賠償責任を負うか。
（原告らの主張）


ア　上記２(2)の「原告らの主張」において述べた事情に照らせば，本件電子掲示板を管理運営することにより他人の権利を侵害するなどの違法な発言が行われやすい情報環境を提供している被告は，本件電子掲示板における発言により権利侵害を受けた者に対し，被害の拡大を阻止するための有効適切な救済手段として，当該発言を削除すべき条理上の作為義務を負っていることは当然である。イ　本件においては，前記１(4)記載のとおり，被告は，平成１４年５月９日及び１０日に，原告小学館の従業員である編集長Ｉからファクシミリ及び電子メールにより具体的な発言番号を特定して著作権侵害行為の事実を指摘された。また，本件各発言自体から，本件各発言が本件各対談記事を転記したにすぎず，この発言が送信可能化され，自動公衆送信されれば，本件各対談記事の著作権を侵害するものであることは明らかであった。
したがって，遅くとも前記ファクシミリ及び電子メールを受けた日の翌日である平成１４年５月１１日には，被告は，本件各発言が著作権を侵害するものであることを認識し得るとともに，本件発言を削除することが可能であったのである。したがって，遅くとも平成１４年５月１２日以降においては被告は削除義務に違反しているものというべきである。
よって，遅くとも平成１４年５月１２日以降において，本件各発言が自動公衆送信される状態を放置した被告は，自ら著作権侵害を行ったものということができるし，仮にそうでなくても，上記条理上の作為義務に違反しているものであり，原告らの著作権を侵害することについて，少なくとも過失が存する。
（被告の主張）
原告らの主張は，争う。
(4)　原告らの損害
（原告らの主張）
ア　以下の各事実に照らすと，本件電子掲示板中の本件各発言が掲載されたスレッドにアクセスして本件各文章を読んだ者は，５０００人を超えると考えられる。
①　本件書籍は，原告Ｃ及びその作品である本件漫画のファンを主要な読者とする書籍であり，その中で本件各対談記事は本件書籍において需要者の購買意
欲に強く訴える部分であること
②　本件各発言は，本件書籍が発売された直後である平成１４年５月２日から掲載が開始されたものであり，本件書籍において需要者の購買意欲に強く訴え
る部分を全文転載しているものであること
③　原告小学館は，本件書籍の本件各対談記事，書き下ろしの漫画などが書店で立ち読みされないように，フィルムで包装する態様で本件書籍を出荷してい
たこと
④　本件書籍は，本体価格９４０円で，平成１４年４月２４日に書店で販売が開始されたものであり，その実売は約７万部であったこと⑤　本件書籍は，原告Ｃ及びその作品である本件漫画のファンを主要な読者とする書籍であるところ，本件各発言は，本件電子掲示板の中の原告Ｃに係る本件スレッドに掲載されたものであり，原告Ｃ及び本件漫画のファンの多くがホーム
ページにアクセスしていたこと
⑥　実際にも，本件スレッドには，４か月あまりで約１０００件の書き込みがなされており，また，その後も，継続して原告Ｃに関する独立したスレッドが
存在していること
イ　インターネットによる著作物の配信について，仮にこれを許諾するとすれば１アクセス当たり少なくとも３００円の著作物使用料を徴収することができるものである。
したがって，以下の計算式のとおり，原告Ｃは１１２万５０００円，原告小学館は１８７万５０００円を，それぞれ被告に対して請求し得るものである。
（計算式）
①原告Ｃ関係
本件対談記事１について
３００円×５０００件×１／４＝　３７万５０００円
本件対談記事２について
３００円×５０００件×１／２＝　７５万５０００円
合計　１１２万５０００円
②原告小学館関係
本件対談記事１について
３００円×５０００件×３／４＝１１２万５０００円
本件対談記事２について
３００円×５０００件×１／２＝　７５万００００円
合計　１８７万５０００円
（被告の主張）
原告らの主張は，争う。
まず，原告らの主張のうち，本件各文章を読んだ者が５０００人であるとする根拠が不明である。
また，原告らが著作物使用料を３００円とする根拠も不明である。通常の書籍の印税は，５％から１０％であり，本件書籍の印税は，その価額に照らすと，１冊当たり４７円から９４円程度である。本件書籍は２００ページにわたるものであり，本件各対談記事はその一部分であるから著作権使用料は，その２．５％の１．１７５円から２．３５円程度が相当である。
原告らの主張する損害金額は，常識を超えるものであり，到底受け入れられるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件各発言における本件各対談記事の転載は著作権法３２条にいう引用に当たるか）について
被告は，本件各発言の書き込みをした者（以下「本件発言者」という。）が発言の書き込みに際して本件各対談記事を引用することは，著作権法上許された引用の範囲にあると主張する。
著作権法３２条１項にいう「引用」とは，紹介，参照，論評その他の目的で自己の著作物中に他人の著作物の原則として一部を採録することをいうところ，上記引用に当たるというためには，引用を含む著作物の表現形式上，引用して利用する側の著作物と引用されて利用される側の著作物を明瞭に区別して認識することができ，かつ，両著作物の間に前者が主，後者が従の関係があると認められる場合でなければならないと解される。
これを本件についてみるに，前記の「前提となる事実関係」（前記第２，１）に証拠（甲１，２）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件対談記事１は本件書籍の１８ページ分，本件対談記事２は本件書籍の１１ページ分をそれぞれ占めるものであること，本件各発言においては，本件各対談記事がほぼそのまま掲載されていること，本件各発言は，「ファンブックの対談とかうぷしてほしいという人が多ければうぷしますよ～。やめてほしいという人が多ければしませんので‥‥‥」「うｐきぼん」などという書き込みの後に「随分時間が経ってしまいましたが，ファンブックの対談うぷします。結構な量になるので，一気に全部ではなく何回かにわけます」との書き込みがされ，それに続けて掲載されたものであることが認められる。


上記認定の事実によれば，本件各発言を閲覧した者は，本件各文章を独立した著作物として鑑賞することができるのであり，本件発言者がその発言の書き込みにおいて本件各対談記事の内容を転記したのは，本件発言者らが創作活動をする上で本件各対談記事を引用して利用しなければならなかったからではなく，本件各対談記事を閲覧させること自体を目的とするものであったと解さざるを得ない。したがって，本件各発言においては，その表現形式上，本件各対談記事の転載部分が従であるとはいえない（むしろ，本件各対談記事の転載部分が主であるということができる）から，本件発言者がその発言の書き込みに際して本件各対談記事の内容を転載した行為が，著作権法上許された引用に該当するということはできない。
以上のとおり，被告の主張は採用することができない（なお，被告は，スレッドを一体としてみれば，本件各対談記事の引用部分が従であるという趣旨の主張もしているが，本件のような電子掲示板に，発言者が自由に書き込みをしているような場合には，書き込みごとに独立した著作物と解すべきであるから，被告の上記主張も採用することができない。）。
２　争点(2)（原告らは，被告に対して，別紙転載文章目録記載の各発言の自動公衆送信又は送信可能化の差止めを請求することができるか）についてア　原告らは，本件各発言が著作権侵害を構成するものである以上，本件電子掲示板を設置，運営し，削除について最終的な権限及び責任を有する被告に対して，本件各発言の自動公衆送信又は送信可能化の差止めを請求することができると主張する。しかし，以下に述べるとおり，原告らの上記主張を採用することはできない。
著作権法１１２条１項は，著作権者は，その著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し，その侵害の停止又は予防を請求することができる旨を規定する。同条は，著作権の行使を完全ならしめるために，権利の円満な支配状態が現に侵害され，あるいは侵害されようとする場合において，侵害者に対し侵害の停止又は予防に必要な一定の行為を請求し得ることを定めたものであって，いわゆる物権的な権利である著作権について，物権的請求権に相当する権利を定めたものであるが，同条に規定する差止請求の相手方は，現に侵害行為を行う主体となっているか，あるいは侵害行為を主体として行うおそれのある者に限られると解するのが相当である。けだし，民法上，所有権に基づく妨害排除請求権は，現に権利侵害を生じさせている事実をその支配内に収めている者を相手方として行使し得るものと解されているものであり，このことからすれば，著作権に基づく差止請求権についても，現に侵害行為を行う主体となっているか，あるいは侵害行為を主体として行うおそれのある者のみを相手方として，行使し得るものと解すべきだからである。この点，同様に物権的な権利と解されている特許権，商標権等についても，権利侵害を教唆，幇助し，あるいはその手段を提供する行為に対して一般的に差止請求権を行使し得るものと解することができないことから，特許法，商標法等は，権利侵害を幇助する行為のうち，一定の類型の行為を限定して権利侵害とみなす行為と定めて，差止請求権の対象としているものである（特許法１０１条，商標法３７条等参照）。著作権について，このような規定を要するまでもなく，権利侵害を教唆，幇助し，あるいはその手段を提供する行為に対して，一般的に差止請求権を行使し得るものと解することは，不法行為を理由とする差止請求が一般的に許されていないことと矛盾するだけでなく，差止請求の相手方が無制限に広がっていくおそれもあり，ひいては，自由な表現活動を脅かす結果を招きかねないものであって，到底，採用できないものである。
イ　これを本件についてみるに，前記の「前提となる事実関係」（前記第２，１）に記載の各事実に弁論の全趣旨を総合すると，被告は本件電子掲示板を設置，運営する者であるが，本件電子掲示板は３００種類以上の個別のテーマの電子掲示板から構成され，各個別のテーマの電子掲示板の中に多数のスレッドが存在していること，本件電子掲示板は公衆の用に供されている電気通信回線（インターネット）を介して無料でだれでも利用することができ，発言をしようと思う者は自由にスレッドに書き込みを行うことができるものであること，書き込まれた発言は直ちに機械的に送信可能化され，被告は送信可能化前に書き込みの内容をチェックしたり，改変したりすることはできないこと，本件各発言も，利用者たる本件発言者が本件スレッドに書き込んだものが機械的に送信可能化され，自動公衆送信されたものであること等の事情が認められる。
上記の各事実に照らせば，本件各発言について送信可能化を行って本件各発言を自動公衆送信し得る状態にした主体は本件発言者であって，被告が侵害行為を行う主体に該当しないことは明らかである。
そうすると，原告らは，被告に対して本件各発言の送信可能化又は自動公衆送信の差止めを請求することはできないものというべきである。ウ　この点に関する原告らの主張は必ずしも明らかではないが，現に著作権等の侵害が行われている場合，あるいは行われるおそれの高い場合に，権利を侵害された者において侵害行為を行った主体に対する差止請求を行うことが容易ではない一方で，幇助者の行為が著作権等の侵害行為に密接な関わりを有し，かつ幇助者が被害の拡大を容易に防止することができる立場にあるような場合には，当該幇助行為を行う者は著作権等の侵害主体に準ずる者として，著作権法１１２条１項に基づく差止請求の相手方になり得ると主張するものと解されないではない。しかしながら，このような主張を採用することができないことは，上記アにおいて説示したとおりである。
原告らは，また，本件電子掲示板の利用者が発言の書き込みをする際に，氏名，メールアドレス等を記載する必要がなく匿名で行うことができること，著作権侵害の発言について削除要請があっても必ずしも削除されるとは限らず，書き込みをした本人であってもスレッドに掲載された発言の削除を行うことは許されていないことといった本件電子掲示板の特徴に照らすと，被告に対して差止請求を認めなければ著作権侵害に対する救済を欠くことになり，不当であるなどとも，主張する。


しかし，まず，著作権侵害に限らず，匿名で権利侵害を行っている者に対して差止請求を認めるべきかどうか，認めるとしてどのような方法で差止めを可能ならしめるかは，基本的には立法政策の問題であって，電子掲示板における表現において，匿名での権利侵害行為がなされたからといって，侵害の主体ということができない電子掲示板の設置者ないし自動公衆送信装置の設置者に対して，特段の法規上の根拠も要することなく，差止請求権を行使することができると解することは，到底できない。殊に，憲法上自由な表現活動が保障されている下においては，表現活動に対する抑制行為は厳に謙抑的であることが求められるものであり，このような点に照らしても，原告らの主張するところは，差止請求の相手方を解釈によって無制限に拡張することにつながるもので，到底採用することができない。もっとも，発言者からの削除要請があるにもかかわらず，ことさら電子掲示板の設置者が，この要請を拒絶して書き込みを放置していたような場合には，電子掲示板の設置者自身が著作権侵害の主体と観念されて，電子掲示板の設置者に対して差止請求を行うことが許容される場合もあり得ようが，そのような事情の存在しない本件において，被告に対する差止請求を認める余地はない。ちなみに，平成１４年５月２７日に施行された特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（平成１３年法律第１３７号。以下「プロバイダ責任制限法」という。）３条２項においては，特定電気通信役務提供者（本件被告も，これに該当するものと解される。）において，「当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が不当に侵害されていると信じるに足りる相当の理由があったとき」（同項１号），又は権利を侵害されたとする者から侵害情報等を示して送信防止措置を講じるよう申出があり，当該特定電気通信役務提供者から発信者（本件においては本件発言者）に意見照会をした場合において，「当該発信者が当該照会を受けた日から７日を経過しても当該発信者から当該送信防止措置を講じることに同意しない旨の申出がなかったとき」（同項２号）のいずれかの場合には，情報の不特定の者に対する送信（著作権法にいう送信可能化及び自動公衆送信を含むものと解される。）を防止する措置を講じたことにつき，発信者に対して損害賠償責任を負わない旨が規定されている。本件スレッドにおける発言の書き込みの送信可能化及び自動公衆送信も同法にいう「特定電気通信」に該当するものと解されるから，同法施行後に被告が送信防止の措置を講じた場合においては，上記規定が適用となる余地はある。もとより，同項の規定は，特定電気通信役務提供者のとった措置について発信者に対する損害賠償責任が生じない場合を規定しているだけで，特定電気通信役務提供者に対して送信防止措置をとるべき義務を課しているものではないが，前記「前提となる事実関係」（前記第２，１）及び上記アにおいて認定した事実の下では，上記のプロバイダ責任制限法３条２項各号に規定するいずれの場合にも該当せず，送信防止措置を講じたことにつき同規定により発信者に対する損害賠償責任が免責される場合には当たらないものと解される。この規定の趣旨は，本件においても尊重するのが相当であるところ，上記のとおり送信可能化又は自動公衆送信の防止のための措置をとったことにつき発言者からの責任追及を受けるおそれなしとしない状況の下において，被告に送信可能化又は自動公衆送信を止めるべき信義則上の義務があったということもできない。エ　以上のとおり，被告に対して，本件各発言の送信可能化及び自動公衆送信の差止めを求める原告らの請求はいずれも理由がない。３　争点(3)（被告は，本件各対談記事の削除を行わなかったことにより，原告らに対して損害賠償責任を負うか）について
ア　前記２において認定説示のとおり，本件において，被告は著作権を侵害した者に該当しないのであるから，被告による著作権侵害を理由とする原告らの請求は理由がない。
イ　原告らは，仮に，被告自身が著作権を侵害した者に該当しないとしても，遅くとも平成１４年５月１０日に編集長Ｉからの削除要請が行われた後においては，被告は，本件各発言を削除すべき条理上の作為義務を負っていたにもかかわらず，過失によりこれを怠ったもので，損害賠償義務を負うと主張する。しかしながら，インターネット上において他人の送信した情報を記録し，公衆の閲覧に供することを可能とする設備を用いて，電子掲示板を開設・運営する者や，ウェブホスティングを行う者（以下「電子掲示板開設者等」という。）は，基本的には，他人が送信した情報について媒介するという限度で情報の伝達に関与するにすぎない。
したがって，電子掲示板開設者等は，他人が行った電子掲示板への情報の書き込み，あるいはウェブページ上における表現行為が，著作権法上，複製権，送信可能化権，公衆送信権の侵害と評価される場合であっても，電子掲示板開設者等自身が当該情報の送信主体となっていると認められるような例外的な場合を除いて，特段の事情のない限り，送信可能化又は自動公衆送信の防止のために必要な措置を講ずべき作為義務を負うものではない。


平成１２年（行ケ）第１３２号　審決取消請求事件（平成１３年２月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社三ツ星電器製作所
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　神　　　保　　　欣　　　正
同                    保　　　科　　　敏　　　夫
被　　　　　　告　　　松下電器産業株式会社
代表者代表取締役　　　Ｂ
訴訟代理人弁理士　　　役　　　　　　　昌　　　明
同                    坂　　　口　　　智　　　康
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５４３７号事件について平成１２年２月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は、名称を「天井取付用照明器具」とする特許第２５００９１６号発明（昭和６２年２月１８日出願の実用新案登録出願（実願昭６２－２２２０４号）を平成５年９月６日特許出願に出願変更。平成８年３月１３日設定登録）の特許権者である。原告は、平成１１年８月２３日、本件特許の無効審判の請求をし、平成１１年審判第３５４３７号事件として特許庁に係属したところ、被告は、平成１１年１２月２１日、本件出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正（平成１１年法律第４１号附則２条１３項により、無効審判における明細書の訂正についてはなお従前の例によるとされる。以下「本件訂正」という。）を請求した。
(2)　特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１２年２月３日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年３月２７日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載
(1)　本件訂正前のもの
第一部材と第二部材が縦方向にはめられて、第一部材側に設けた第一係止部と第二部材側に設けた第二係止部が係止状態になることにより天井に取付けられる照明器具であって、第一部材の中心からの放射線に沿うよう第一部材側において横方向に設けられたばねで第一係止部が付勢されて、第一係止部と第二係止部の係止状態が維持され、この係止状態を解除するために第一部材側に設けられた係止解除部材は、その下端の操作部が第一部材側において下面に露出され、前記操作部が変位操作されることにより第一係止部が前記ばねの付勢方向に逆らって変位されて前記係止状態が解除されるものである天井取付用照明器具。(2)　本件訂正に係るもの（以下「訂正発明」という。訂正部分には下線を付す。）
下面にランプを保持した本体と天井側に取り付けられる取付アダプタが縦方向にはめられて、本体側に設けた第一係止部と取付アダプタ側に設けた第二係止部が係止状態になることにより天井に取付けられる照明器具であって、本体の中心からの放射線に沿うよう本体側において横方向に設けられたばねで第一係止部が付勢されて、第一係止部と第二係止部の係止状態が維持され、この係止状態を解除するために本体側に設けられた係止解除部材は、その下端の操作部が本体側において下面に露出され、前記操作部が変位操作されることにより第一係止部が前記ばねの付勢方向に逆らって変位されて前記係止状態が解除されるものである天井取付用照明器具。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決謄本記載のとおり、本件訂正が特許請求の範囲の減縮及び明りょうでない記載の釈明を目的としたものであり、また、訂正発明は、実願昭５９－５９８０３号（実開昭６０－１７２２１３号）のマイクロフィルム（以下「引用例１」という。）及び実公昭５８－４８７３６号公報（以下「引用例２」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと認めることはできないから、本件出願の際独立して特許を受けることができないとする理由はなく、本件訂正は特許法１３４条２項の規定並びに同条５項において準用する、なお従前の例とされる平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条２項及び３項の規定に適合するとして本件訂正を認め、訂正発明は引用例１及び引用例２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと認めることはできないから、本件発明の特許を無効とすることはできないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、引用例１記載の発明（以下「引用例発明１」という。）の認定を誤り（取消事由１）、引用例２記載の発明（以下「引用例発明２」という。）の認定を誤り（取消事由２）、訂正発明の容易想到性の判断を誤った（取消事由３）結果、訂正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができたとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用例発明１の認定の誤り）


(1)　審決は、「甲第１号証（注、本訴甲第４号証、引用例１）に記載された照明器具の脱着装置は、カバー枠を含む透光カバーと器具本体の着脱に関するものであるから、下面にランプを保持した本体と天井側に取り付けられた取付アダプタの着脱に関する本件発明とは基本構成において相違しており、具体的構成においても、甲第１号証（注、引用例１）には、本件発明の、(ⅰ)第一係止部を付勢するばねを『本体の中心からの放射線に沿うよう』に設ける点、及び(ⅱ)操作部が本体側において下面に露出された構成が何ら記載されていない。」（審決謄本９頁３８行目～１０頁５行目）と認定したが、誤りである。
(2)　すなわち、引用例１では、透光カバーと器具本体が縦方向にはめられて、透光カバー側に設けた引掛板と引掛爪から成る係止部と、器具本体側に設けた本体側引掛部と引掛部から成る係止部とが係止状態になることにより、天井に取付けられる照明器具であって、透光カバーの中心からの放射線に沿うよう透光カバー側において、横方向に設けられたコイルバネで引掛板と引掛爪から成る係止部が付勢されて透光カバーと器具本体の係止状態が維持され、この係止状態を解除するために、透光カバー側に設けられた押ボタンは、その下端の操作部が透光カバー側において下面に露出され、操作部を上に押すことにより、その上端のテーパー部が引掛板のガイド穴の中に入り引掛板を外方向にスライドさせて、引掛板と引掛爪から成る係止部がコイルバネの付勢方向に逆らって変位されることにより、前記係止状態が解除される天井取付用照明器具が記載されている。
(3)　そうすると、引用例発明１には、係止部を付勢するばねを透光カバーの中心からの放射線に沿うように設けた構成及び操作部が透光カバー側において下面に露出された構成が開示されているのであって、これらの点が引用例１に記載されていないとする審決の認定は、誤りである。
(4)　訂正発明と引用例発明１とは、着脱する部材が、訂正発明では「下面にランプを保持した本体」と「天井側に取り付けられる取付アダプタ」であるのに対し、引用例発明１では「透光カバー」と「器具本体」であるという点を除いて一致する。そして、天井という高所にあらかじめ取り付けられた照明器具の部材と、この部材に対して着脱される照明器具の部材という点で、引用例発明１の「透光カバー」が訂正発明の「下面にランプを保持した本体」に、前者の「器具本体」が後者の「天井側に取り付けられる取付アダプタ」にそれぞれ等価である。
２　取消事由２（引用例発明２の認定の誤り）
(1)　審決は「甲第２号証（注、本訴甲第５号証、引用例２）に記載された照明器具の壁面取付機構は、第１図からみて、照明器具本体ｌをスタットカバー部材２４を介してスタット部材４に着脱するものであり、その全体を精査しても、照明器具本体を天井側に取り付けられる取付アダプタに直接着脱する点に関しては記載も示唆もない。」（審決謄本１０頁８行目～１１行目）と認定するが、誤りである。(2)　すなわち、引用例２では、スタットカバー部材が照明器具本体と固定関係にあって、両者は同体に機能するものであるから、引用例２には、天井側に取り付けられた取付アダプタに照明器具本体を直接着脱する点が記載されているということができる。
３　取消事由３（容易想到性の判断の誤り）
(1)　審決は「甲第１号証（注、引用例１）に記載されたものと甲第２号証（注、引用例２）に記載されたものは、前者が透光カバーの着脱装置であるのに対して、後者はランプを保持した本体を天井側に取り付けるものである点で相違するものであるから、甲第１号証（注、引用例１）に記載された透光カバーの着脱装置を甲第２号証（注、引用例２）に記載された照明器具本体の着脱に、ただちに転用する起因ないし契機（動機付け）があるということはできない。」（審決謄本１０頁１５行目～２０行目）と判断したが、誤りである。
(2)　すなわち、上記１(4)主張のとおり、引用例発明１の「透光カバー」が訂正発明の「下面にランプを保持した本体」に、前者の「器具本体」が後者の「天井側に取り付けられる取付アダプタ」にそれぞれ等価であり、訂正発明における着脱される部材を下面にランプを保持した本体とすることの課題及びその構成の作用効果も、引用例発明１の透光カバーと比較して、格別顕著なものは認められない。したがって、当業者にとって、引用例発明１を適宜設計変更して訂正発明とすることは、容易に想到することができたものである。
(3)　また、引用例２には、取付アダプタに照明器具本体を縦方向にはめるだけで、各部材に設けた各係止部同士が係止状態になることにより、ワンタッチで天井に取り付けられる天井取付用照明器具が開示されているから、引用例発明１に記載された透光カバーの着脱装置を引用例発明２に記載された照明器具本体の着脱に適用することは、当業者にとって容易に想到することができる。
第４　被告の反論
１　取消事由１（引用例発明１の認定の誤り）について(1)　原告は、引用例１には、ばねを透光カバーの中心から放射線に沿うように設ける点が記載されていると主張するが、引用例１には、訂正発明における、第一係止部を付勢するばねを「本体の中心から放射線に沿うよう」に設ける点が開示されていない。
(2)　引用例１では、照明器具の本体側ではなく、透光カバーのカバー枠側に、操作部に相当する押ボタンが設けられた構成が記載されているのみである。原告は、訂正発明と引用例発明１では、天井という高所にあらかじめ取り付けられた照明器具の部材と、この部材に対して着脱される照明器具の部材という点で、両者は同一であると主張する。しかし、訂正発明は、重量が大きい「下面にランプを保持した本体」の着脱に関するものであるのに対し、引用例発明１は、軽量な透光カバーの着脱に関するものである。透光カバーは、比較的頻度の高いランプ交換などのため簡単に取り外せることが重要であり、軽量のため落下による弊害が少ないのに対し、照明器具本体は、取り外すことはまれであり、重量があるため落下に注意を払う必要があるので、従来、簡単な取り外し機構を採用することは考慮されていなかった。このように、照明器具本体の着脱装置と透光カバーの着脱装置とには、本質的な相違がある。
２　取消事由２（引用例発明２の認定の誤り）


原告は、引用例２には天井側に取り付けられた取付アダプタに照明器具本体を直接着脱する点が記載されていると主張するが、引用例２では、本体の不用意な落下に対する安全性を優先するために、取り付けに際してはネジから成るストッパを用いているから、訂正発明と比較して、照明器具本体の取り外しに手間がかかる。したがって、引用例２が開示する技術思想は、照明器具本体の取り付けと取り外しを容易にするという訂正発明の課題に逆行するものであるから、天井側に取り付けられた取付アダプタに照明器具本体を直接着脱する点が記載されているということはできない。
３　取消事由３（容易想到性の判断の誤り）
上記１(2)主張のとおり、照明器具本体の着脱装置と透光カバーの着脱装置とには本質的な相違があり、また、上記２主張のとおり、引用例２が開示する技術思想は訂正発明の課題に逆行するものであるから、引用例発明１を引用例発明２に転用する動機付けがあるということはできず、引用例発明１及び引用例発明２を組み合わせて訂正発明に想到することはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用例発明１の認定の誤り）
(1)　引用例１（甲第４号証）には、実用新案登録請求の範囲において、「ランプ交換等のために、器具本体とこれに取付られる透光カバーの着脱を必要とする照明器具において、本体側に設けた爪固定部分に、透光カバー枠部に設置した引掛爪を引掛けるもので、引掛爪は常時バネにより爪固定部側に押しつけられており、下側から押上ボタンを押上げる事により引掛爪を動かし自由に着脱出来ることを特徴とする照明器具の着脱装置。」（１頁）と記載され、この記載、第１図、第５図及び第８図によれば、引用例１には、天井に取り付けられた器具本体に透光カバーを縦方向にはめる照明器具の着脱装置に関する発明が記載されている。訂正発明と引用例発明１を比較すると、着脱装置により係合される物が相違するとはいえ、その着脱機能についてみれば、天井に取り付けられた照明器具の固定側部材とこれに対して着脱される照明器具の着脱側部材という対象要素において共通するものであって、引用例１記載の「爪固定部分」、「引掛爪」及び「押上ボタン」が、それぞれ訂正発明の「第二係止部」、「第一係止部」及び「操作部」に相当するということができる。
(2)　そうすると、訂正発明と引用例発明１とは、「第一係止部と第二係止部が係止状態になることにより、着脱側部材本体に設けられたばねで第一係止部が付勢されて、第一係止部と第二係止部の係止状態が維持され、この係止状態を解除するために、係止解除部材は、その下端の操作部が変位操作されることにより、第一係止部が前記ばねの付勢方向に逆らって変位されて前記係止状態が解除される着脱装置」において一致する。
(3)　また、引用例１（甲第４号証）の第５図及び第８図には、訂正発明の操作部に相当する押上ボタンが下面に露出された構成が開示されているから、「甲第１号証（注、引用例１）には、本件発明の・・・操作部が本体側において下面に露出された構成が何ら記載されていない。」（審決謄本１０頁２行目～５行目）とする審決の認定は、誤りである。
(4)　したがって、両発明の相違点は、審決認定の相違点から「操作部が下面に露出された構成」の点を除いたものであり、下記のア～ウの３点に整理することができる。
ア　固定側部材と着脱側部材の組み合わせが、訂正発明では、天井側に取り付けられた取付アダプタと下面にランプを保持した本体であるのに対し、引用例発明１では、天井に取り付けられた器具本体と透光カバーである点イ　訂正発明では、ばねで付勢される第一係止部、係止解除部材、その操作部の下端が下面に露出される位置が、いずれも「本体側」であるのに対し、引用例発明１では、引掛爪、これを動かして係止状態を解除するために下側から押し上げる押上ボタンの位置が、いずれも透光カバー枠部である点ウ　訂正発明では、第一係止部を付勢するばねが本体の中心から放射状に沿
うように設けられる点
(5)　被告は、引用例１には第一係止部を付勢するばねを「本体」に設ける点が開示されていないと主張する。しかし、訂正発明の「本体」と引用例１の透光カバーとは、上記のように、着脱側部材の取り付け及び取り外しという機能を有する部材という点で共通しているということができるから、被告の主張は失当である。２　取消事由２（引用例発明２の認定の誤り）について(1)　引用例２（甲第５号証）によれば、引用例発明２において、照明器具本体は、スタットカバー部材に固定されており、天井に直接に取り付けられるものではないが（実用新案登録請求の範囲及び第１図）、このように固定されたスタッドカバーを介して照明器具が天井側に取り付けられるのであるから、引用例２には、天井側に取り付けられた取付アダプタに照明器具本体を直接着脱する技術についても、示唆がされていると認めることができる。
(2)　したがって、「甲第２号証（注、引用例２）に記載された照明器具の壁面取付機構は・・・照明器具本体を天井側に取り付けられる取付アダプタに直接着脱する点に関しては記載も示唆もない。」（審決謄本１０頁８行目～１１行目）とする審決の認定は、誤りである。
３　取消事由３（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　相違点アについて
引用例２（甲第５号証）には、照明器具本体をスタットカバー部材を介して天井側に取り付けたスタット部材に係止し、かつ、その係止状態を解除できる着脱装置が記載されていると認められる（実用新案登録請求の範囲、１欄）。そして、引用例発明１及び引用例発明２は、ともに照明器具という共通の技術分野に属するものであり、かつ、天井に固定された部材に着脱側部材を取り付け又は取り外すという機能で共通するものであるから、当業者にとって、引用例発明１に示された着脱装置を引用例発明２の天井側に取り付けられた取付アダプタと下面にランプを保持した本体の脱着に用いることで、相違点アに係る訂正発明の構成を採用することは、当業者にとって容易に想到し得るものと認められる。被告は、引用例２では、取り付けに際してねじから成るストッパを用いているため、照明器具本体の取り外しに手間がかかるものであるから、引用例２には、照明器具本体の取り付けと取り外しを容易にしようとする課題がないと主張する。しかしながら、照明器具に係る当業者にとって、天井という高所にあらかじめ取り付けられた部材に着脱部材を取り付け又は取り外す際に、着脱の作業を容易に行うことは当然に認識する課題というべきである。したがって、被告の主張は採用することができない。
(2)　相違点イについて


平成１３年(ワ)第４０６３号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　　平成１４年３月１８日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　伊　神　喜　弘
同　　　　　　　　　　　　　　柳　瀬　陽　子
補佐人弁理士　　　　　　　　　樋　口　武　尚
被　　　　　　告　　　　　　　サンク株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　秋　吉　稔　弘
補佐人弁理士　　　　　　　　　瀧　野　秀　雄
同　　　　　　　　　　　　　　松　村　貞　男
主　　　　　　文
１　被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、譲渡し、譲渡のために展示してはならない。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、譲渡又は貸渡しのために展示してはならない。
第２　事案の概要
本件は、「ズボン等のウエスト伸縮構造」の特許発明の特許権者である原告が、被告が製造、販売しているズボンが上記特許発明の技術的範囲に属すると主張して、被告に対し、特許権に基づく製造等の差止めを請求した事件である。１　争いのない事実等（末尾に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　本件特許権
ア　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　　　第２５７８０７９号
発明の名称　　　　ズボン等のウエスト伸縮構造
出　願　日　　　　平成６年１０月１２日（特願平６－２４６２０１号）
公　開　日      　平成８年５月７日（特開平８－１１３８０５号）
登　録　日        平成８年１１月７日
イ　本件発明の特許登録時の特許請求の範囲請求項１は次のとおりであった（特許登録時の特許請求の範囲が記載された別紙特許公報（甲３）を以下「本件公報」という。）。
「【請求項１】　ウエスト部分にポケットを備えたズボン等のウエスト伸
縮構造であって、
一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材を備え、この弾性材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆したことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。」
ウ　原告は、平成１１年１月１２日、本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を別紙訂正明細書（乙８、以下「訂正明細書」という。）のとおり訂正するよう求める審判（平成１１年審判第３９００３号）を請求したところ、特許庁は、平成１１年８月１９日付けで、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をした。原告は、上記審決を不服として、同年１０月３０日、東京高等裁判所に審決取消訴訟（東京高等裁判所平成１１年（行ケ）第３４９号）を提起したところ、東京高等裁判所は、平成１２年１１月２０日、上記審決を取り消す旨の判決をし、特許庁は、同年１２月２７日、「特許第２５７８０７９号に係る明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」とする審決をし、この審決は、平成１３年２月２２日確定した（甲４～６、弁論の全趣旨、以下、この訂正を「本件訂正」という。）。
本件訂正により訂正された特許請求の範囲請求項１の記載は、下記のとおりである（下線部分が訂正箇所）。
「【請求項１】　ウエスト部分にポケットを備えたズボン等のウエスト伸
縮構造であって、
一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材及び前記弾
性材の最大伸びを抑制する伸び止め材を備え、
前記弾性材及び前記伸び止め材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆したことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。」
(2)　本件発明は、次の構成要件に分説することができる。Ａ　ウエスト部分にポケットを備えたズボン等のウエスト伸縮構造であっ
て、
Ｂ　一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材及び前記弾
性材の最大伸びを抑制する伸び止め材を備え、
Ｃ　前記弾性材及び前記伸び止め材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆したＤ　ことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。


(3)　被告は、別紙イ号物件目録記載のズボン（以下「イ号物件」という。）を製造販売し、その所有にかかるイ号物件を占有している。イ号物件は、本件発明の構成要件Ａ及びＤを充足する。２　争点－イ号物件は、本件発明の技術的範囲に属するか。(1)　構成要件Ｂ及びＣにいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布
地」の意義
(2)　構成要件Ｂ、Ｃ充足性
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ｂ及びＣにいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」の意義）について
【原告の主張】
訂正明細書の発明の詳細な説明【００３３】には、各実施例のまとめとして、①「上側の布地１２の上端部にウエスト部２０を構成する上側のウエスト布地１２ａを縫い着けて、全体として『ポケット１０の上側の布地』を構成する上側の布地１２とし」、②「下側の布地１１の上端部にウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａを縫い着けて、全体として『ポケット１０の下側の布地』を構成した」との記載がある。すなわち、訂正明細書には、本件発明の「ポケット１０の上側の布地」は、上側の布地自体、及び上側の布地にウエスト部を構成する上側のウエスト布地１２ａを縫い着けたものを含むことが記載され、同様に、「ポケット１０の下側の布地」は、下側の布地１１自体、及び下側の布地１１にウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａを縫い着けたものを含むことが記載されている。このように、本件発明においては、ポケットを構成する布地の位置関係によって、ポケットの「上側」及び「下側」が定義されている。
【被告の主張】
ア　本件特許出願当時、ポケット部分でウエストが伸縮する構造のズボンは公知であり、本件特許出願に対しては、特許庁審査官から、①実公昭４５－１３０６４号公報（乙２）、②実願昭５０－８７１７０号（実開昭５２－３８２０号）のマイクロフィルム（乙３）、③実願昭４７－７４２７６号（実開昭４９－３２８１９号）のマイクロフィルム（乙４）を引用例として、拒絶理由通知が発せられた。これに対し、原告は、平成８年４月９日付け意見書（乙６）により、請求項１の発明の特筆すべき点は、ポケットの上側の布地の入口部分から延出する部位に弾性材が連結されている点にあり、これにより、弾性材や連結部分を下側の布地により簡単かつ確実に被覆し、ウエスト部の伸びによって上側の布地に連結された弾性材や連結部分が露呈して美感を損なうことを防止するという顕著な効果が得られると主張するとともに、同日付け手続補正書（乙７）において、伸縮するウエスト部の弾性材を被覆する構造について、本件公報（甲３、乙１）の２頁左欄４５行～右欄２９行のとおり補正を行い、特許登録後に審判により明細書及び図面の訂正をした（本件訂正）。このような出願経過からすると、本件発明の特徴は、伸縮するウエスト部分の弾性材を露呈しないように被覆する構造そのものにあることが明らかである。
イ　そこで、本件発明における弾性材の被覆構造について検討する。構成要件Ｃ及び訂正明細書６頁２７行～７頁２１行の記載によれば、本件発明において弾性材を被覆する部材は、「下側の布地」又は「下側のウエスト布地」であって、それ以外の部材を被覆部材とすることは開示されていない。「下側の布地」とは、図面符号によれば、「下側の布地１１」のことであり、一般的には、ズボンの後身頃と称する布地であり、この「下側の布地１１」で被覆するためには、本件公報の図２に示すように、下側の布地の上端の長さを弾性材を被覆する長さにしなければ、「少なくとも表側」だけでも被覆することができない。また、「下側のウエスト布地」とは、図面符号によれば、「下側のウエスト布地１１ａ」のことであり、ズボンの後身頃の上方延長の「折り返し部分」のことである。上記実施例の記載をも参酌すると、「請求項１」における弾性材を被覆する部分は、「下側の布地」又は「下側のウエスト布地」であり、該布地とは、一般的にいうズボン本体の後身頃、又は後身頃の上方延長の折り返し部分であるから、「本件発明における弾性材の被覆技術は、ズボン本体の後身頃によって行うという技術思想」であると認められる。
そうすると、「上側の布地」とは、一般的にはズボンの前身頃と称する布地であり、「下側の布地」とは、一般的にはズボンの後身頃又はポケットの向う布と称する布地を意味することが明らかである。
２　争点(2)（構成要件Ｂ、Ｃ充足性）について
【原告の主張】
(1)　構成要件Ｂ充足性
イ号物件の構成ｂ）（別紙イ号物件目録の「３．構造の説明」記載のものをいう。以下同様。）にいう「一端が…可動ウエストベルト１０の後端に縫着され、他端が…固定ウエストベルト２０に縫着された弾性材９及び伸び止め材１１」は、本件発明の構成要件Ｂに相当し、両者間に差異は存在しない。ア　イ号物件の「左前身頃１及び右前身頃１’」は、後端部がポケット入口６の上側を形成しているから、本件発明の構成要件Ｂにいう「ポケットの上側の布地」に当たる。また、イ号物件の「可動ウエストベルト１０」は、ポケット入口６の上側を構成する左前身頃１及び右前身頃１’の上端を構成する前身頃の上端部１２ａに縫着され、ポケットの上側に位置する部分を形成するから、本件発明の構成要件Ｂにいう「ポケットの上側の布地」に当たる。
イ　イ号物件の「左後身頃２及び右後身頃２’」は、前身頃との縫着部分１６のポケット下端１８よりも上部がポケットの向う布１７に縫着され、ポケットの下側を形成しているから、本件発明の構成要件Ｂにいう「ポケットの下側の布地」に当たる。また、イ号物件の「固定ウエストベルト２０」は、ポケット下端１８よりも上部でポケットの向う布１７に縫着された後身頃の上端部１２ｂに縫着され、ポケットの下側を形成しているから、本件発明の構成要件Ｂにいう「ポケットの下側の布地」に当たる。


ウ　イ号物件の「可動ウエストベルト１０の後端部分４」は、別紙イ号物件目録第１２図に示すように、無縫着部分にすることにより、ポケットの上側の布地であるポケット入口６側から延出させる部位であり、本件発明の構成要件Ｂにいう「ポケットの入口部分から延出する部位」に相当する。エ　イ号物件の「弾性材９及び伸び止め材１１（伸縮部材Ａ）」は、弾性材９がゴム材からなり、また、弾性材９の最大伸びを制限する伸び止め材１１が伸縮しない布テープからなり、その布テープからなる伸び止め材１１が、第１０図及び第１１図に示すように、所望のゆとりをもって前記弾性材９に並設されているから、本件発明の構成要件Ｂにいう「弾性材及び前記弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材」に相当する。
オ　そうすると、イ号物件の構成ｂ）は、一端がポケットの上側の布地（左前身頃１及び右前身頃１’）のポケット入口６部分から延出する延出部（可動ウエストベルトの後端部分４）に連結され、他端が下側の布地（左後身頃２及び右後身頃２’）に連結された弾性材９及び伸び止め材１１を備えていることになる。(2)　構成要件Ｃ充足性
イ号物件の構成ｃ）は、本件発明の構成要件Ｃに相当し、両者間に差異は存在しない。
ア　イ号物件の構成ｃ）の「伸縮部材Ａ」は、「弾性材９及び伸び止め材１１」であるから構成要件Ｃの「弾性材及び伸び止め材」に相当し、「可動ウエストベルト１０の端末」は、「可動ウエストベルトの後端部分４」であり、構成要件Ｃの「ポケットの入口部分から延出する部位」に相当する。イ　イ号物件の構成ｃ）の「伸縮部材Ａ、及び可動ウエストベルト１０の端末を、固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０、及び布片７とによって形成したトンネル部８内に予め位置させた左半身用ウエストベルトＢ」（及び同様に構成された右半身用ウエストベルトＣ）は、意匠面から見た左半身用ウエストベルトＢ（右半身用ウエストベルトＣ）の固定ウエストベルト２０が、後身頃（左後身頃２及び右後身頃２’）の上端部１２ｂに縫着されているから、「左後身頃２及び右後身頃２’」と共に構成要件Ｃの「ポケットの下側の布地」である。ウ　したがって、イ号物件の構成ｃ）の「伸縮部材Ａ、及び可動ウエストベルト１０の端末を、固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０によって形成したトンネル部８内に位置させた左半身用ウエストベルトＢ」（及び同様に構成された右半身用ウエストベルトＣ）は、少なくとも、固定ウエストベルト２０が構成要件Ｃの「ポケットの下側の布地」となり、構成要件Ｃの「下側の布地によって被覆したこと」に相当する。
エ　してみれば、イ号物件の構成ｃ）は、弾性材９及び伸び止め材１１（伸縮部材Ａ）と上側の布地（ウエストベルト１０）におけるポケットの入口部分から延出する部位（可動ウエストベルト１０の後端部分４）との少なくとも表側を下側の布地（固定ウエストベルト２０）によって被覆したものである。本件発明の構成要件Ｃとの間に差異はない。
(3)　被告は、イ号物件の製造工程を挙げ、イ号物件にあっては、「本件発明の構成要件である弾性材を後身頃又は後身頃の上方延長折り返し部分で被覆するという構造を具備していない。」と主張する。しかし、仮に被告製品の製造方法が被告の主張どおりであったとしても、本件発明は「物の発明」であり、製造方法の違いは権利侵害に対する抗弁とはならない。
【被告の主張】
(1)　イ号物件の製造工程は、次のとおりである。
①　まず、ウエストベルトを構成する部品であるインサイドベルト３０、弾性材９を縫着した可動ウエストベルト１０、固定ウエストベルト２０の三部品と、ズボン本体Ｄとを用意する（別紙被告製造工程図第１図）。②　インサイドベルト３０、可動ウエストベルト１０と固定ウエストベルト２０の三部品を別紙被告製造工程図第２図のとおり縫着してウエストベルト部分を製造する。
③　このようにして製造されたウエストベルトをズボン本体Ｄの身頃上端に縫着して、ズボン本体とウエストベルトとを一体化してウエスト伸縮構造を備えたズボンを製造する。
以上のとおり、イ号物件は、本件発明の構成要件である弾性材を後身頃又は後身頃の上方延長折り返し部分で被覆する構造を具備していない。(2)　イ号物件のポケット部上部にある伸縮部分は、前身頃及び後身頃とから構成されるズボン本体Ｄとは別体に構成された「一端を可動ウエストベルト１０の後端に縫着し、他端を固定ウエストベルト２０に縫着した弾性材９、及び伸び止め材１１から成る伸縮部材Ａを、固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０、及び布片７とによって形成したトンネル部８内に位置させた」ものであり、伸縮部材である弾性材９は、トンネル部８内にあり、弾性材９が伸長してもトンネル部８から弾性材９が突出しないように伸び止め材１１も弾性材９と一緒にトンネル部８内に位置しているので、弾性材９がトンネル部８から突出することがない。このように、イ号物件においては、弾性材は、前身頃と後身頃から構成されるズボンとは別体に構成された「固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０、及び布片７とによって形成されたトンネル部８」によって被覆されており、弾性材を被覆する布地は、ポケットの「下側の布地」（ズボンの後身頃又はポケットの向う布）又は上側の布地（ズボンの前身頃）とは全く異なるものである。よって、イ号物件は、本件発明の構成要件Ｂ及びＣを欠如している。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（構成要件Ｂ及びＣにいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」の意義）について
(1)　訂正明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載に基づき、本件発明の構成要件Ｂ及びＣにいう「ポケットの上側の布地」及び「ポケットの下側の布地」の意義について検討する。


ア　訂正明細書の特許請求の範囲【請求項１】には、「一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材及び前記弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材を備え、」「前記弾性材及び前記伸び止め材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆したことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。」との記載があるが、「ポケットの上側の布地」、「ポケットの下側の布地」の意味を明らかにした記載はない。
「ポケット」とは、一般に「洋服につけた小さな物入れの袋」（広辞苑〔第５版〕）、「衣服における物入れ」（ＪＩＳハンドブック繊維Ｌ０１１２　１４０１）を意味する語であるが、「ポケットの上側の布地」及び「ポケットの下側の布地」という語は、ズボン等を構成する部品の名称としても、洋服の製造工程を表す語としても、当業者間における技術常識として一般的に使用される語ではなく（弁論の全趣旨）、その意義については、明細書の発明の詳細な説明の記載及び図面を参酌して解釈せざるを得ない。
イ　上記「ポケットの上側の布地」、「ポケットの下側の布地」に関連して、訂正明細書の発明の詳細な説明の項には、次の記載がある。(ア)　【従来の技術】の項に、「従来より、…ズボン等のウエスト部の横側、或は後ろ側やウエスト部全周を、ゴム等の弾性材により形成し、この弾性材によってウエスト部を伸縮させることができるようにしたウエスト伸縮構造があった。」（【０００４】）との記載がある。
(イ)　【発明が解決しようとする課題】の項に、「従来のズボン等のウエスト伸縮構造にあっては、着用者のウエストの寸法に応じてズボン等のウエスト部を伸縮させることができ、着用に際して快適性を十分に確保することができるものの、ウエスト部の横側等に備えられた弾性材が露呈して見栄えが悪く、また、弾性材が縮んだ状態では、弾性材の下側の布地にシワが生じて美感を損ね、デザイン的に良好なものではなかった。」（【０００５】）、「本各発明は、このような課題を解決するためになされたものであり、その目的とするところは、着用者のウエストの寸法に応じてウエスト部を伸縮させることができるばかりでなく、デザイン的にも良好なズボン等のウエスト伸縮構造を、簡単な構造によって提供することである。」（【０００６】）との各記載がある。
(ウ)　【発明の作用】の項に、「ウエスト部２０の伸縮は、ポケット１０部分においてなされるため、ウエスト部２０が伸縮しても、ポケット１０の深さが変更されるだけであり、布地自体にシワが生じることはなく、美感を何等損なうことがない。」（【００１２】）、「ウエスト部２０の伸縮がポケット１０部分においてなされることから、例えば腹部が突出した体形の者等が着用した場合、この腹部の形状に倣ったウエスト部２０の伸縮によってポケット１０の深さが変化することになるため、ズボン等の前側や後ろ側のデザインが崩れることはなく、この理由からも美感に優れることになる。」（【００１３】）、「請求項１の発明に係るズボン等のウエスト伸縮構造においては、例えば図３（ａ）、（ｂ）に示すように、弾性材３２とこの弾性材３２の一端が連結された上側の布地１２におけるポケット１０の入口部分１０ｂから延出する部位１２ｂとの少なくとも表側が、下側の布地１１によって被覆されているため、弾性材３２等が露呈することはなく、見栄えが良くなる。」（【００１６】）との各記載がある。
(エ)　【実施例】の項に、
ａ　「図２に示すように、ポケット１０の下側の布地を構成する下側の布地１１とポケット１０の上側の布地を構成する上側の布地１２とには、袋状のポケット布地１０ａが縫い着けられている。」（【００２４】）、ｂ　「下側の布地１１の上端部には、ポケット１０部分より後ろ側のウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａが縫い着けられており、上側の布地１２の上端部には、ポケット１０部分より前側のウエスト部２０を構成する上側のウエスト布地１２ａが縫い着けられている。ここで、上側のウエスト布地１２ａは、ポケット１０の入口部分１０ｂから延出する部位１２ｂを有するものとなっている。そして、上側のウエスト布地１２ａにおける前述した延出する部位１２ｂには、ゴムにより形成された弾性材３２の一端が連結されており、下側のウエスト布地１１ａには、弾性材３２の他端が連結されている。」（【００２５】）、ｃ　「本実施例においては、下側のウエスト布地１１ａが、弾性材３２と上側のウエスト布地１２ａにおけるポケット１０の入口部分１０ｂから延出する部位１２ｂとの表裏を被覆するように折曲られており、弾性材３２と上側のウエスト布地１２ａにおけるポケット１０の入口部分１０ｂから延出する部位１２ｂとの各々の表面が露呈せず、美感に優れたものとなっている。」（【００２６】）、ｄ　「このように構成されたウエスト伸縮構造は、図３（ａ）、（ｂ）に示すように、上側のウエスト布地１２ａの延出する部位１２ｂにおける弾性材３２の一端が連結された部位と、下側のウエスト布地１１ａにおける弾性材３２の他端が連結された部位との間のウエスト部２０が伸縮する。」（【００２７】）、ｅ　「本各実施例においては、上側の布地１２の上端部にウエスト部２０を構成する上側のウエスト布地１２ａを縫い着けて、全体としてポケット１０の上側の布地を構成する上側の布地１２とし、下側の布地１１の上端部にウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａを縫い着けて、全体としてポケット１０の下側の布地を構成する下側の布地１１とした例を示したが、ウエスト部２０を含む上側の布地１２または下側の布地１１を、適宜一枚の布地から形成してもよい。」（【００３３】）
との各記載がある。
(オ)　【発明の効果】の項に、「以上説明したように、まず、請求項１の発明に係るズボン等のウエスト伸縮構造は、ポケットの入口部分より後ろ側に弾性材を備え、この弾性材の少なくとも表側を下側の布地によって被覆したものであり、ウエスト部の伸縮が弾性材によってポケット部分においてなされるようにし、しかも、弾性材が露呈しないようにしたものである。」（【００４２】）との記載がある。


(カ)　本件公報の【図２】には、本件発明に係るズボン等のウエスト伸縮構造の一実施例を示す分解斜視図として、ポケットの脇布（向う布）に相当する部分（１１の符号が付された部分）をズボンの後身頃と縫い合わせた布地の全体を前身頃及び後身頃の上端部よりも更に上側に延伸させた部分（１１ａの符号が付された部分）が、ウエスト布地（１２ａの符号が付された部分）のうちポケット入口（１０ｂ）の上端部と接する箇所よりも後方の部分（１２ｂの符号が付された部分）及びその後方に縫着された弾性材（３２）の表側を被覆している図が示されており、訂正明細書の【符号の説明】には、「１０　ポケット」、「１０ａ　ポケット布地」、「１０ｂ　入口部分」、「１１　下側の布地」、「１１ａ　下側のウエスト布地」「１２　上側の布地」、「１２ａ　上側のウエスト布地」、「１２ｂ延出する部位」「３２　弾性材（第二の弾性材）」との記載がある。ウ　上記ア、イによれば、本件発明は、従来の弾性材を用いたズボン等のウエスト伸縮構造については、弾性材がウエスト部から露呈したり、弾性材が縮んだ状態において、弾性材の下側に位置するズボン本体（身頃）の布地にシワが生じたりして美感を損ねるという問題点があることから、その課題を解決する手段とし
て、
①　弾性材と共に弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材を設ける（構成要件Ｂ）ことにより、弾性材がウエスト部の伸縮可能範囲以上に延伸することを防
止し、
②　弾性材及び伸び止め材の一端を「ポケットの上側の布地」のうちポケットの入口部分から延出する部位（以下「延出部」という。）に連結し、他端を「ポケットの下側の布地」に連結する（構成要件Ｂ）ことにより、ズボンのウエスト部が延伸するに従ってウエスト部分のポケット（脇ポケット）の深さを変える、すなわち、ポケット入口部分の位置、傾斜を変えることによって「ポケットの上側の布地」と「ポケットの下側の布地」が重なり合う範囲を次第に狭める（ポケット入口後ろの「ポケットの下側の布地」の部分が広く現われる）こととし、もって、ポケット部のみにおいてウエスト部の変化を調整し、ズボン等の本体の布地に影響
を及ぼさないこととし、
③　弾性材、伸び止め材及び延出部の少なくとも表側を「ポケットの下側の布地」によって被覆する（構成要件Ｃ）ことにより、弾性材、伸び止め材及び延
出部がズボン表面に露呈することを防止する
ことを目的とした発明といえる。
そうすると、ズボン等を構成する布地のうち、いかなる部分が本件発明にいう「ポケットの上側の布地」であり、いかなる部分が「ポケットの下側の布地」であるかは、ウエスト部の延伸をポケットの深さを変えることにより調整するという目的を達成するためには、弾性材及び伸び止め材の一端をどの部分に連結し、他端をどの部分に連結すればよいかという見地から決せられるべきである。エ　そして、「ポケット」は、一般に、一枚のポケット布地を中央で折り曲げて二枚にし袋状に縫い合わせて製作されるから、結局、構成要件Ｂのうち、弾性材及び伸び止め材の一端を「ポケットの上側の布地」の延出部に連結し、他端を「ポケットの下側の布地」に連結するとの構成は、弾性材の伸びに従って、ポケットを構成する中央で折り曲げられた外側（表側）と内側（肌側）の二枚のポケット布地が互いに重なり合う範囲を変えるための手段ということができる。訂正明細書において、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」が、ポケットを構成する二枚のポケット布地との関係でいかなる意味を持つか示されているのは、本件公報・図２に示された実施例及びその説明に係る次の記載のみであり、この語の解釈に当たっては、これらの記載を参酌するのが相当である。(ア)　本件公報・図２に示された実施例では、袋状のポケット布地１０ａを構成する二枚のポケット布地のうち、完成したズボン等の表側（外側）に位置するポケット布地（以下「外側のポケット布地」という。）が、ポケット入口において「ポケット１０の上側の布地を構成する上側の布地１２」に縫着され、内側（肌側）に位置するポケット布地（以下「内側のポケット布地」という。）が、「ポケット１０の下側の布地を構成する下側の布地１１」に縫着されている（訂正明細書【００２４】）。そうすると、本件発明において、袋状のポケット布地を構成する二枚のポケット布地のどちらが「ポケットの上側」であり、どちらが「ポケットの下側」であるかについては、専ら完成品のズボンにおいて外側と内側のどちらに位置するかという位置関係を基準として決せられ、完成品のズボンにおいて外側に来るものを「ポケットの上側」、内側に来るものを「ポケットの下側」と称しているものと解される。
(イ)　また、本件公報・図２に示された実施例では、前身頃に当たる「上側の布地１２」の上端部にウエストベルトに当たる「上側のウエスト布地１２ａ」を縫着したものも、「ポケットの上側の布地」に含まれるとされており、ポケットの脇布（向う布）に当たる「下側の布地１１」の後方に後身頃を縫着した布地全体の上端部にウエストベルトに当たる「下側のウエスト布地１１ａ」を縫着したものも「ポケットの下側の布地」に含まれるとされている（訂正明細書【００２５】【００３３】）。加えて、訂正明細書には、ズボン等の衣服を構成する部材の一般的な名称である「前身頃」「後身頃」等の用語が全く記載されていないことを考慮すると、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」、「ポケットの下側の布地」とは、「前身頃」、「後身頃」のような衣服の構成部材を表す名称とは異なる概念であり、衣服の構成部材を基準とすると、複数の部材にまたがるものでも、ある部材の一部でもよいと解するのが相当である。
オ　以上によれば、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」、「ポケットの下側の布地」は、完成したズボン等を基準とした場合におけるポケット布地の位置関係を基準として決せられる概念であり、具体的には、次のものをいうと解すべきである。
(ア)　「ポケットの上側の布地」は、「外側のポケット布地」そのもののほか、外側のポケット布地とポケット入口で縫着された前身頃布地及びこれらの布地の上端に縫着されたウエストベルトのように、ポケット下端よりも上側（頭側）で「外側のポケット布地」と一体化され、かつ、「内側のポケット布地」と直接連結されていない布地をいう。


(イ)　「ポケットの下側の布地」は、「内側のポケット布地」そのもののほか、内側のポケット布地の表面に縫製された脇布、内側のポケット布地に脇布を重ねたものの後側に連結された後身頃及び、内側のポケット布地（脇布を含む）と前記後身頃を合わせた布地の上端に縫着されたウエストベルトのように、ポケット下端よりも上側（頭側）において「内側のポケット布地」と一体化され、かつ、「外側のポケット布地」とは直接連結されていない布地をいう。(ウ)　「ポケットの上側の布地」と「ポケットの下側の布地」の外延は、前記(ア)、(イ)で規定した部分のうち、弾性材及び伸び止め材の一端を前者に連結し、他端を後者に連結することによって、弾性材の延伸に従って二枚のポケット布地が重なり合う範囲を狭め、もってポケット入口の傾斜を拡大することを可能とすることに寄与する範囲に限定される。
(2)　被告は、「上側の布地」とは、一般的にはズボンの前身頃と称する布地をいい、「下側の布地」とは、一般的にはズボンの後身頃又はポケットの向う布と称する布地を意味すると主張する。
しかしながら、前記(1)のとおり、訂正明細書には、ズボン等の衣服を構成する各部材の名称である「前身頃」「後身頃」等の用語が全く使用されていないこと、訂正明細書中の記載の中で「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」とされた布地は、ズボン等を構成する部材としては複数の部材にまたがっており、しかも、特定の部材の全体を含むものとしては表現されていないことを考慮すると、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」とは、ズボン等を構成する各部材の名称である「前身頃」「後身頃」等の用語とは異なる概念であると解するのが相当であり、「上側」「下側」がズボン等を構成する部材により決せられるという被告の上記主張は、採用することができない。
２　争点(2)（構成要件Ｂ、Ｃ充足性）について
(1)　イ号物件の構成ｂ）によれば、イ号物件の弾性材９及び伸び止め材１１は、一端が可動ウエストベルト１０の後端部分４に縫着され、他端が固定ウエストベルト２０に縫着されていることが認められる（イ号物件目録第１０図）。また、イ号物件の構成ｃ）によれば、イ号物件の伸縮部材Ａ（弾性材９・伸び止め材１１）、及び可動ウエストベルト１０の端末は、固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０、及び布片７とによって形成したトンネル部８の中に予め位置している。ズボンの表面から見ると、伸縮部材Ａ及び可動ウエストベルト１０の端末は、その表側が固定ウエストベルト２０によって被覆されているといえる（第１１図～第１３図）。
そこで、可動ウエストベルト１０が本件発明の構成要件Ｂ、Ｃにいう「ポケットの上側の布地」に含まれるか、また、固定ウエストベルト２０が本件発明の構成要件Ｂ、Ｃにいう「ポケットの下側の布地」に含まれるかについて以下検討する。
ア　可動ウエストベルト１０について、ポケットを構成する二枚のポケット布地である「外側のポケット布地」及び「内側のポケット布地」を基準とした位置関係を検討すると、次のとおりである。
(ア)　可動ウエストベルト１０は、ポケット入口６よりも前方に位置する部分が左前身頃１及び右前身頃１’の上端部１２ａに縫着されているのに対し、ポケット入口６よりも後方に位置する部分は、無縫着部分１９となっていて、ズボン本体と連結されていない（第５図、第７図）。
(イ)　左前身頃１及び右前身頃１’は、いずれも後端部がポケット入口６を構成し（イ号物件の構成ｂ））、ポケット入口６において、外側のポケット布地のみに縫着されてこれと一体化した布地であるから、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」に当たるということができる。
(ウ)　そうすると、可動ウエストベルト１０は、外側のポケット布地のみに連結されることによって「ポケットの上側の布地」となった左前身頃１及び右前身頃１’の上端部１２ａに連結されており、内側のポケット布地とは連結された部分がない。イ号物件においては、外側のポケット布地、前身頃及び可動ウエストベルトが一体化した布地全体を「ポケットの上側の布地」ということができる。また、可動ウエストベルト１０の後端部分４は、完成されたズボン等において、ポケット入口６よりも後方に位置する無縫着部分１９の一部であるから、「ポケットの上側の布地におけるポケットの入口から延出する部位」といえる。
イ　固定ウエストベルト２０について、ポケットを構成する二枚のポケット布地である「外側のポケット布地」及び「内側のポケット布地」を基準とした位置関係を検討すると、次のとおりとなる。
(ア)　固定ウエストベルト２０は、左後身頃２及び右後身頃２’の上端部１２ｂに縫着されている（第５図、第７図）。
(イ)　左後身頃２及び右後身頃２’は、ポケットの下端１８の上方において、ポケットの向う布１７と縫着され（イ号物件の構成ｂ））、ポケットの下端の下方において、左前身頃１及び右前身頃１’と縫着されている。そうすると、ポケットの向う布１７は、「内側のポケット布地」の表面に重ねて縫着されることによりこれと一体化した布地であるから、「ポケットの下側の布地」に当たり、左後身頃２及び右後身頃２’のうち、ポケットの向う布１７に縫着された部分は、ポケットの下端１８よりも上方の部分において、「内側のポケット布地」にのみ連結され、「外側のポケット布地」には全く連結されていないのであるから、内側のポケット布地と一体化された「ポケットの下側の布地」に当たるということができる。
(ウ)　そうすると、固定ウエストベルト２０は、「ポケットの下側の布地」である左後身頃２及び右後身頃２’の上端に連結され、「外側のポケット布地」には全く連結されていない布地であるから、「内側のポケット布地」と一体化したものとして、「ポケットの下側の布地」に当たるといえる。ウ　以上によれば、イ号物件は、一端が「ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位」である可動ウエストベルト１０の後端部分４に縫着され、他端が「ポケットの下側の布地」である固定ウエストベルト２０に連結された弾性材及び伸び止め材を備えているから、本件発明の構成要件Ｂを充足し、弾性材と伸び止め材と「ポケットの上側の布地のうちポケットの入口部分から延出する部位」である可動ウエストベルト１０の後端部分４の少なくとも表側を、「ポケットの下側の布地」である固定ウエストベルト２０により被覆したものであるから、本件発明の構成要件Ｃを充足する。


(2)　被告は、イ号物件の伸縮部材は、前身頃及び後身頃とから構成されるズボン本体Ｄとは別体に構成された左・右半身用ウエストベルトにより構成されており、イ号物件において、弾性材及び伸び止め材は、「ポケットの下側の布地」である後身頃又はポケットの向う布とも「ポケットの上側の布地」である前身頃とも異なる「固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０及び布片７によって形成されたトンネル部８」により被覆されているのであるから本件発明の構成要件Ｃを充足しないと主張する。
しかしながら、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」の語が、洋服を構成する各部材の名称とは全く異なる概念として用いられており、専らポケットを構成する二枚のポケット布地を基準とした位置関係により決せられることは、前記１、(1)のとおりである。弾性材及び伸び止め材の表側を被覆する「ポケットの下側の布地」には、後身頃又はポケットの向う布に限られず、これと一体化されたウエストベルトも含まれることは前記(1)のとおりである。また、本件発明は、「ズボン等のウエスト伸縮構造」という物の発明であるから、ズボン等のウエスト伸縮構造がいかなる工程又は方法により製造されるかには関係なく、製造されたズボン等の完成品自体が、弾性材及び伸び止め材の少なくとも表側を「ポケットの下側の布地」により被覆するとの構成を備えているかどうかにより、本件発明の構成要件Ｃの充足性が決せられるべきである。そうすると、イ号物件のウエストベルトがズボン本体Ｄとは別体に製造されるとの製造工程により製作されることを理由とする被告の上記主張は失当である。(3)　以上によれば、イ号物件は、本件発明の構成要件をすべて充足し、その技術的範囲に属するものというべきである。
３　以上によれば、被告がイ号物件のズボンを製造し、譲渡（販売）する行為は本件特許権を侵害するものというべきであり、また、被告がイ号物件を譲渡のために展示し、又はこれをするおそれがあることも弁論の全趣旨により認められるから、原告は、被告のこれらの行為の差止めを求めることができる。しかし、被告がイ号物件を使用し、貸し渡し、又は貸渡しのために展示すること、ないしはそのおそれがあることについては、立証がない。
よって、原告の請求は主文第１項の限度で理由があるが、その余は理由がない（訴訟費用の負担につき民事訴訟法６４条ただし書を適用）。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　　　　前　　　田　　　郁　　　勝
イ号物件目録
１．図面の説明
第１図は、ウエスト伸縮構造を備えたイ号物件（ズボン）の側面図である。第２図は、第１図のウエスト部分の要部斜視図である。第３図は、第１図のウエスト部分の伸縮自在な構造を左側面の外側から見た要部外側面の正面図である。
第４図は、第３図のウエスト部分の伸縮自在な構造を左側面の内側から見た要部内側図の正面図である。
第５図は、第１図のウエスト部分のみの構造の斜視図である。第６図は、第５図の切断線Ｘ－Ｘによる断面図である。第７図は、第１図の左前見頃と左後身頃の要部構造の斜視図である。第８図は、第１図の反対正面側のウエスト部分のみの構造の斜視図である。第９図は、第１図の反対正面側（右前見頃と右後見頃）の要部構造の斜視図である。
第１０図は、第１図のウエスト部分の伸縮自在な構造を展開し、それを内側から見た要部展開斜視図である。
第１１図は、第１図のウエスト部分の伸縮自在な構造を展開し、各部品と縫合との関係を内側から示した説明図である。
第１２図は、第１図のウエスト部分の伸縮自在な構造を側面外側から見た、弾性材が収縮した状態の要部側面の拡大正面図である。
第１３図は、第１図のウエスト部分の伸縮自在な構造を側面外側から見た、弾性材が伸びた状態の要部側面の拡大正面図である。
２．図面符号の説明
１　　　　左前身頃
１’      右前身頃
２　　　　左後身頃
２’      左後身頃
３　　　　境界線
４　　　　延出部
５　　　　ベルト通し
６　　　　ポケット入口
７　　　　布片
８        トンネル部
９　　　　弾性体
１１　　　伸び止め材
Ａ　　　　伸縮部材
１０　　　可動ウエストベルト
２０　　　固定ウエストベルト
３０      インサイドベルト
Ｂ　　　　左半身用ウエストベルト
Ｃ　　　　右半身用ウエストベルト
Ｄ　　　　ズボン本体
１２ａ　前身頃の上端
１２ｂ　　後身頃の上端
１３　　　縫着部分（固定ウエストベルトとインサイドベルト）
１５ａ　　縫着部分（可動ウエストベルトと前身頃）
１５ｂ    縫着部分（固定ウエストベルトと後身頃）
１６　　　縫着部分（前身頃と後身頃）
１７　　　ポケットの向う布
１８　　　ポケットの下端
１９　　　無縫着部分
３．構造の説明
a)　ウエスト部分にポケットを備えたズボンのウエスト伸縮構造であって、b)　一端が前身頃１（後端部がポケット入口６を構成する。）の上端部１２ａに縫着した可動ウエストベルト１０の後端に縫着され、他端が後身頃９（前身頃との縫着部分１６のうち、ポケット下端１８よりも上部はポケットの向う布１７に縫着される。）の上端部１２ｂに縫着した固定ウエストベルト２０に縫着された弾性材


平成１５年１０月２３日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１４年(ワ)第２０６４２号，同第２３６７９号，同第２４２４５号，平成１５
年(ワ)第１７３８号　各不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月２５日
主　　　　　　　　　　文
１　被告学校法人関東学院は，原告Ｃに対し，金４９万８８００円及びこれに対する平成１４年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告学校法人上智学院は，原告Ｅに対し，金５２万８６００円及びこれに対する平成１４年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告学校法人立正大学学園は，原告Ｋに対し，金５８万３０００円，原告Ｎに対し，金７３万５０００円，原告Ｏに対し，金７３万５０００円及びこれらに対する平成１４年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員，原告Ｑに対し，金５９万円及びこれに対する平成１５年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告学校法人早稲田大学は，原告Ｓに対し，金６８万４２５０円，原告Ｔに対し，金４３万６１００円及びこれらに対する平成１４年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｄ，原告Ｆ，原告Ｇ，原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊ，原告Ｌ，原告Ｍ，原告Ｐ及び原告Ｒの請求並びに原告Ｃ，原告Ｅ，原告Ｋ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｑ，原告Ｓ及び原告Ｔのその余の請求をいずれも棄却する。６　訴訟費用は，原告らと被告学校法人青山学院との間においては，全部原告らの負担とし，原告らと被告学校法人関東学院との間においては，原告らに生じた分の３０分の１を同被告の，同被告に生じた分の３分の２を原告らの，その余の分を各自の負担とし，原告らと被告慶應義塾との間においては，全部原告らの負担とし，原告らと被告学校法人上智学院との間においては，原告らに生じた分の３０分の１を同被告の，同被告に生じた分の１５分の１３を原告らの，その余の分を各自の負担とし，原告らと被告学校法人星薬科大学との間においては，全部原告らの負担とし，原告らと被告学校法人立正大学学園との間においては，原告らに生じた分の１５分の２を同被告の，同被告に生じた分の２１分の１３を原告らの，その余の
分を各自の負担とし，
原告らと被告学校法人早稲田大学との間においては，原告らに生じた分の１５分の１を同被告の，同被告に生じた分の９分の５を原告らの，その余の分を各自の負担とする。
７　この判決は，主文第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
被告らは，別紙請求・認容金額一覧表（以下「別表１」という。）の各被告に対応する原告に対し，同表請求金額欄記載の金員及びこれに対する請求遅延損害金の起算日欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，学校教育法所定の大学を設置する被告らが実施した入学試験に合格して被告らとの間で在学契約を締結し，入学時納入金を支払ったものの，その後，他大学に入学するために同契約を解除したと主張する原告らが，被告らに対し，入学時納入金を返還しない旨の合意は無効であるとして，不当利得に基づき別表１の請求欄記載の各納入金相当額及びこれに対する請求（本件訴状の送達）の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　被告学校法人青山学院（以下「被告青山学院」という。）は，青山学院大学を設置する学校法人である。
イ　被告学校法人関東学院（以下「被告関東学院」という。）は，関東学院大学を設置する学校法人である。
ウ　被告慶應義塾は，慶應義塾大学を設置する学校法人である。エ　被告学校法人上智学院（以下「被告上智学院」という。）は，上智大学を設置する学校法人である。
オ　被告学校法人星薬科大学（以下「被告星薬科大学」という。）は，星薬科大学を設置する学校法人である。
カ　被告学校法人立正大学学園（以下「被告立正大学学園」という。）は，立正大学を設置する学校法人である。
キ　被告学校法人早稲田大学（以下「被告早稲田大学」という。）は，早稲田大学を設置する学校法人である。
(2)　事実経過
原告らは，別紙入学手続及び入学辞退手続一覧表（以下「別表２」という。）の入学試験欄記載の入学試験を同表の試験日欄記載の日に受け，同表の合格日欄記載の日に合格との判定の告知を受け，同表の手続欄記載のとおりの金員（その際に支払った入学金及び授業料その他の金員の内訳は同表の入学時納入金欄記載のとおり（ただし，原告Ｒについては入学金（登録料）のみ）であり，以下，これらを総称して「入学時納入金」という。）を納付して入学手続の全部又は一部を行ったが，その後，同表記載の入学辞退の申入れ欄記載のとおり該当被告に対して入学辞退の意思表示をした。
なお，被告立正大学学園は，納付された入学時納入金のうち別表２の返金欄記載の金員を各該当原告に返還したが，その余の被告らは，いずれも前記金員を返還していない。
(3)　被告らにおける入学時納入金に関する取扱い
ア　被告青山学院は，平成１４年度一般入学試験要項に入学時納入金は返還しない旨を記載し，かつ，学則（青山学院大学学費納付規則７条１項）において退学する者はその願い出の手続と同時に退学期日を含む学期までの学費等を完納しなければならない旨を定めていた。


イ　被告関東学院は，平成１３年度及び１４年度の各学生募集要項に入学時納入金はいかなる理由があっても返還しない旨を記載した上，前記各年度の一般入学試験（前期日程）に係る各入学手続要項にも前同様の記載をしていた。ウ　被告慶應義塾は，平成９年度入学試験要項に入学時納入金は理由のいかんにかかわらず返還しない旨を記載した上，同年度の入学手続要項にも前同様の記載をしていた。
エ　被告上智学院は，上智大学学則において入学時納入金はいかなる理由があっても返還しない旨（６６条）及び退学を願い出る者はその時期までの授業料等を完納しなければならない旨（３９条２項）をそれぞれ定めており，平成９年，１３年及び１４年度の入学試験要項及び入学手続要項にもこれと同様の記載をしていた。
オ　被告星薬科大学は，平成１４年度学生募集要項に同年３月２２日（金）午後４時以降は理由にかかわらず入学時納入金を返還しない旨を記載していた。カ　被告立正大学学園は，平成１３年度及び１４年度の各入学試験要項に入学時納入金は原則として返還しない旨を記載した上，前記各年度の一般入学試験に係る入学手続要項にも前同様の記載をするとともに，その手続に用いる入学申込金振込依頼書にも前同様の記載をし，さらに，立正大学学則３８条において病気その他やむを得ない事由により退学する場合には所定の学費は納付済みでなければならない旨を定め，その手続に用いる退学届にも退学期日までの学費は完納すべき旨を記載していた。
キ　被告早稲田大学は，早稲田大学学則５８条において入学時納入金は事情のいかんにかかわらず返還しない旨を定め，かつ，平成１４年度の入学試験要項に入学時納入金及び学費等（第１期分）についてはどのような事情があっても返還しない旨を記載するとともに，同年度の入学手続の手引きにも前同様の記載をし，さらに，同年度の理工学部のアドミッションズ・オフィス入学試験（以下「創成入試」という。）及び政治経済学部のアドミッションズ・オフィス入学試験（以下「総合選抜入試」という。）の各入学手続関係書類にも前同様の記載をしていた。
２　争点及び当事者の主張
(1)　在学契約の成否
ア　原告ら
在学契約が成立するに至る過程としては，入学案内が申込みの誘引であり，受験しようとする者の入学願書の提出その他の手続が申込みである。これに対し，大学側による合格発表あるいは合格通知の発信が入学時納入金の納付及び入学手続をしないことを解除条件とする承諾であり，これによって在学契約が成立するが，仮にそうでないとしても，合格発表あるいは合格通知の発信は，相手方の承諾があれば，直ちに在学契約を成立させようとする確定的な意思表示であるから，大学側のする申込みの意思表示であり，他方で，合格した者が入学金を納付することをもって承諾の意思表示とみることができる。
したがって，原告ら全員につき別表２記載のとおり各該当年度の入学者としての在学契約が成立した。
なお，原告Ｂ及び原告Ｃは，被告関東学院の入学試験を受験し，これに合格したばかりでなく，入学時納入金を納付しており，また，原告Ｒ，原告Ｓ及び原告Ｔは，被告早稲田大学との間で前同様の手続を執っているから，いずれについてもその後の入学手続を履践しないことを解除条件としてそれぞれ各被告らとの間で在学契約が成立した。
この点に関し，被告関東学院の主張は，在学契約の成立の問題と入学の時期の問題とを混同するものであり，被告早稲田大学の主張は，契約も成立していない段階で，合格をした者が入学時納入金を納付し，大学側が法律上の原因もないのにこれを保持することを認めるものであって，いずれも妥当でない。
イ　被告ら
(ア)　被告青山学院，被告慶應義塾，被告上智学院，被告星薬科大学，被
告立正大学学園
在学契約の成立に至るまでの過程及びその成立の時期はともかくとして，別表２の原告欄記載の各原告とこれに対応する被告欄記載の各被告との間で，それぞれ同記載の各年度の入学者としての在学契約が成立したこと自体は認める。なお，在学契約は，入学試験の合格者からの申込みに対し，被告らが承諾することにより成立し，その成立時期は，合格発表あるいはその通知（被告上智学院）又は入学手続終了時（その余の被告ら）である。
(イ)　被告関東学院
学校教育法施行規則７２条１項，４４条によれば，学年は４月１日に始まり翌年３月３１日に終わるものとされているところ，被告関東学院は，関東学院大学学則３６条において，入学の時期は学年の始めとする旨定めた上，平成１３年度及び１４年度の各学生募集要項において，各年３月末までに高等学校を卒業できなかった場合は合格取消しとなり入学資格を失う旨を記載しているのであって，入学手続完了者といえども３月３１日までは入学資格を有する身分を取得したにすぎないと解すべきである。そして，入学資格者は，３月３１日まで自由に在学契約の申込みを撤回することができ，４月１日の到来を待って初めてその入学意思が明確になることを考慮すると，入学手続を完了することによって在学契約の申込みを
行い，同被告は，４月１
日の到来によりこの申込みを承諾することになるのである。なお，高等学校卒業見込者については，卒業証明書を提出することにより入学手続が完了するから，その時点までは在学契約は成立しない。
したがって，原告Ｂ及び原告Ｃは，４月１日が到来する以前に入学辞退の申入れを被告関東学院にしている上，原告Ｃについては卒業証明書すら提出していないから，いずれについても在学契約は成立していない。
(ウ)　被告早稲田大学
在学契約の成立に至る過程としては，学生募集行為が申込みの誘引，入学試験の合格通知が入学資格の認定，合格者による入学手続が在学契約の申込みであって，入学手続の完了をもって被告早稲田大学によりこの申込みに対する承諾がなされ，その後，創成入試及び総合選抜にあっては，科目登録の関係書類の送付によって合格者に対して承諾の確認をしている。そして，早稲田大学における一般入学試験，理工学部創成入試及び政治経済学部総合選抜入試においては，第一次及び第二次の２段階の入学手続が必要とされるので，この第二次入学手続の完了前に在学契約が成立することはあり得ない。
原告Ｒ，原告Ｓ及び原告Ｔは，いずれも第二次入学手続をしていないので，同被告との間で在学契約は成立していない。


なお，受験者は，大学から合格通知を受けたからといって，入学する義務を負うものではないこと，複数の大学の入学試験に合格した受験者が複数の大学との間で在学契約を締結したと解するのは身分契約的要素を持つ在学契約の本質に照らし妥当でないこと，不作為を解除条件として契約が成立すると解するのは一定の手続を経て契約が成立するに至るという事理を言い替えたにすぎないこと，入学金の納付をもって在学契約を承諾する意思表示とみるのは実態から乖離していることに照らすと，原告らの主張は妥当でない。
(2)　入学辞退の申入れの法的性質
ア　原告ら
入学辞退の申入れは在学契約を解除する旨の意思表示であるところ，各在学契約は，原告らによるこの申入れにより解除されて効力を失った。
イ　被告ら
(ア)　被告関東学院
入学辞退の申入れは，在学契約の解除ではなく，在学契約の申込みの撤回の意思表示である。仮に何らかの理由により被告関東学院と原告Ｂ及び原告Ｃとの間において在学契約が成立しているとしても，在学契約の効力が発生する以前の入学辞退の意思表示は，同様に申込みの撤回と解される。したがって，前記各原告らの入学辞退の意思表示は，在学契約の効力発生時である４月１日より前になされたものであるから，その意思表示は，やはり申込みの撤回と解すべきである。
(イ)　被告慶應義塾
原告Ｄが被告慶應義塾に対し，入学辞退の申入れをしたことにより，在学契約が将来に向けて解消されたことは認める。
(ウ)　被告上智学院
原告Ｅ，原告Ｇ及び原告Ｉが被告上智学院に対し，それぞれ入学辞退の申入れをしたことにより，学生たる地位を取得する権利を放棄したか，あるいは両者間の在学契約が解除されたことは認める。なぜなら，在学契約は，同被告の指定した期日までに，同被告が指定した金額の入学時納入金の納付を含む同被告の指定した諸手続を履行しないことを解除条件として成立し，かつ，同被告の指定した期日までに前記諸手続を履行し，当該解除条件の不成就が確定した後，３月３１日までの間になされる入学辞退の申出は，この権利を放棄する意思表示となるためである。
(エ)　被告立正大学学園
在学契約は，特殊な無名契約であることから，民法６５１条の適用又は類推適用を前提とした任意解除が認められる余地はない。契約の解除が認められるのは，法定解除事由がある場合及び当事者間に合意があった場合に限られる。そこで，退学の場合と異なり，教授会の議を経て学長が承認するというような手続が予定されていない入学試験合格者による入学辞退の申入れは，これを在学契約の解除の意思表示とみることはできず，単に入学し得る地位又は権利の放棄であるというべきである。そして，入学試験合格者から入学辞退の申入れがあると，大学側も学生として扱わないし，その後の学費も請求していないだけである。
(オ)　被告早稲田大学
入学辞退の申入れは，入学資格ないしこれに付帯する権利の放棄にすぎず，在学契約の解除ではない。
(3)　入学辞退の申入れの有無
ア　原告Ａ関係
(ア)　原告Ａ
同原告は，青山学院大学の入学式を欠席し，その学生証を受領せず，履修登録もしていないところ，このような３つの事情があれば大学から教育役務の提供を受ける意思がないことは客観的に明らかであると解される上，他の大学へ入学しているにもかかわらず青山学院大学への入学を認めることは明らかに社会通念に反するので，被告青山学院との在学契約を黙示的に解除したとみるべきである。
(イ)　被告青山学院
同原告の主張は，外部から明らかでない内心の意思あるいはこれに基づく不作為によって，事後的に基準日である平成１４年４月１日に遡って入学の有無を決しようとするものであり，不合理である。
なお，同原告の入学式への出欠の有無は，同被告において確認することができない。
イ　原告Ｆ関係
(ア)　原告Ｆ
同原告は，上智大学の入学式を欠席し，その学生証を受領せず，履修登録もしなかったので，これにより被告上智学院との在学契約を黙示的に解除したとみるべきである。
(イ)　被告上智学院
同原告は，学生証を受領せず，履修登録もしていないが，入学時納入金を納付して上智大学の学生としての身分を保持しようとする者が存在する以上，前記の３つの事情のみによって在学契約を解除する黙示の意思表示があったと推認することはできない。
なお，同原告の入学式への出欠は，同被告において確認することができない。
ウ　原告Ｈ関係
(ア)　原告Ｈ
同原告は，平成１４年３月２３日，被告上智学院に対し，電話をもって，入学辞退の申入れをした。
(イ)　被告上智学院
同被告においては，入学試験合格者に対し入学辞退の申入れは書面により手続を執るように要請し，口頭での申入れは原則として受理していないから，仮に同原告が入学辞退の申入れをしたのであれば，入学辞退書を提出しているはずであるところ，この書面が存在しないので，申入れがあったとすることはできない。
エ　原告Ｊ関係
(ア)　原告Ｊ
同原告は，平成１４年３月２３日，他に合格した東北大学に入学する予定であったことから，星薬科大学の教務部窓口に赴き，入学辞退を申し入れた。もっとも，同原告は，入学時納入金の返還を求めたところ，被告星薬科大学がこれに応じなかったことから，入学辞退書を提出しないで持ち帰ったものであり，その際，母親が受講させるなどと発言することはあり得ない。
(イ)　被告星薬科大学
同被告の担当者としては，同原告が入学辞退書を提出しないので，その真意を確認することができず，同原告において入学辞退につき確定的な意思表示があったとすることはできない。
また，同原告の母親は，同被告の担当者に対し，前期の授業については受ける権利があるので，受講させる旨を述べており，このような状況の下では，入学辞退の申入れをしていないか，これを撤回したかのいずれかである。
オ　原告Ｐ関係
(ア)　原告Ｐ
同原告は，立正大学の入学式を欠席し，学生証を受領せず，履修登録をしなかったばかりか，平成１４年４月上旬には口頭で入学辞退の申入れをしており，履修登録期限の経過又は入学辞退の申入れのいずれか早い時点で在学契約は解除されたとみるべきである。
(イ)　被告立正大学学園