また，被告は，原告らが，平成１２年９月末まで承認等を留保することを了承していた旨主張し，被告作成の本件共同化事業協力依頼書面（甲２４，２６，乙１４，１５），同代替資産取得期限延長依頼文書（甲２７），陳述書（乙２２，２３）並びに証人ｋ及び同ｌの各証言によれば，原告らによる仮換地の使用収益承認申請等を受けて，被告が，原告らに対し，本件共同化事業実現のめどがつく平成１２年９月末まで待ってほしい旨依頼し，金銭的補償等を申し入れたこと，原告らが，上記期限を確約する書面を要求し，被告が，原告ａらに対し，同期限後に使用収益承認等を行う旨の書面を交付したこと，原告ｄらの要望に応じ，被告が，平成１２年１月２０日，堺税務署長に対し，δビルの買換特例の適用に関し代替資産の取得期限延長依頼の文書を作成して提出したことが認められる。しかしながら，回答書（甲２３の１），通知書（甲２５の１），配達証明書（甲２３の２，２５の２），陳述書（甲４０，４１），証人ｍの証言及び原告ｂ本人尋問の結果によれば，原告らは，被告から原告ら各仮換地の使用収益承認等が得られないという状況の下で，少なくとも昀終期限は明らかにしてほしい趣旨で被告の確約書を求め，原告ｄらは，買換特例適用期限の延長を期待して被告に書面の作成を依頼したもので，原告ａらは，平成１２年２月１日，昀終的に被告の承認等猶予の依頼を拒否する意思を被告に通知しており，原告ｄらは，被告からの金銭補償による猶予の条件に応じず，結局これを拒否しているものであって，原告らが，平成１２年９月末まで承認等を留保することを了承した事実を認めることはできず，上記被告の主張を採用することはできない。
２　損害について
（１）　逸失利益について
ア　原告ら各建物収益の逸失利益該当性について
原告らは，原告ら各仮換地の使用収益承認申請に引き続き，建物建築許可申請をしており，被告担当者において，原告らが原告ら各仮換地上に賃貸用の建物を建築する予定であることを認識していたことが認められるところ，承認等の遅延により，原告らが原告ら各建物の収益を得られなくなることは予見可能な事情である。したがって，承認等が遅延したことにより原告ら各建物の完成が遅れた期間の逸失利益を損害として認めるのが相当である。
そして，原告らの主張する逸失利益が，原告ら各建物の建築を前提とする建物の賃貸収益であり，単に仮換地の使用収益承認のみでは建物の建築をすることはできず，土地区画整理法７６条による建築等の許可があって初めて建築することが可能となるものである以上，原告らの各建築許可申請から許可に必要な相当な期間経過後平成１２年８月１０日までの期間，原告ら各建物の完成が遅れたものと認めるのが相当である。上記によれば，原告ａらの建築許可申請が平成１１年１１月２４日，原告ｄらの建築許可申請が同年１２月３日であることに照らし，原告ら各建物についてそれぞれ７か月間の完成遅延を認めるのが相当である。被告は，建物の完成が遅れても，耐用年数終期が遅れるだけで損害は発生しない旨主張するが，原告らは，原告ら各建物の耐用年数が経過した後も当然原告ら各仮換地の使用収益が可能なのであって，被告担当者の違法行為により原告ら各仮換地の使用収益ができなかった期間における損害が，将来回復することは認められず，上記被告の主張を採用することはできない。また，被告は，原告らが建物建築着工可能な状態になく，原告ら各建物の完成遅延は認められない旨主張するが，原告らは，建築許可申請時に一応の建築計画に基づき申請しているのであって（甲２０，２１，乙１７，１９），建築許可後に資金準備等の手続がなされたとしても，建築許可が早期に出ていれば上記手続も早期にできたというべきで，上記原告ら各建物完成遅延の事実の認定を覆すものではなく，他に，これを覆すに足りる証拠はない。
イ　原告ｄら逸失利益について
確定申告書（甲４２）によれば，原告ｄら建物の平成１３年６月から同年１２月まで７か月間の賃料収入は１４６０万１０３０円，利益は８３７万３８６０円であることが認められ，７か月分の逸失利益を８３７万３８６０円と認めるのが相当である。弁論の全趣旨によれば，原告ｄらが，原告ｄら建物の収益を土地共有持分割合に応じて分配する旨合意していることが認められ，上記によれば，原告ｄに４１８万６９３０円，原告ｅに２５１万２１５８円，原告ｆに１６７万４７７２円の逸失利益損害を認めることができる。
ウ　原告ａら逸失利益について
家賃一覧表（甲４５）によれば，原告ａら建物の１か月の賃料及び駐車場収入は３６２万８０００円であることが認められる。これに対する経費が，原告ａら主張のように借入金返済額を控除した残額の２割にとどまるとは認められないが，他方，支払利息を除く借入金返済額を賃料等の収入から経費として控除する必要もないところである。結局，原告ｄら建物の収入利益率５７．３５パーセント（８，３７３，８６０／１４，６０１，０３０＝０．５７３５）に照らし，原告ａら主張の収入及び利益による利益率５０．５１パーセント（４５，８１８，５４７／９０，７００，０００＝０．５０５１）は過大とはいえないから，少なくとも同利益率程度の利益が生じたものと認めるのが相当であり，７か月分の逸失利益を１２８２万７５１９円（３，６２８，０００×７×０．５０５１＝１２，８２７，５１９）と認めるのが相当である。弁論の全趣旨によれば，原告ａらが，原告ａら建物の収益を各３分の１とする旨合意していることが認められ，上記によれば，原告ａらに各４２７万５８３９円の逸失利益損害を認めることができる。
（２）　買換特例損害について


平成１２年（行ケ）第３１９号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　フマキラー株式会社
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　浜本忠、佐藤嘉明、高橋邦彦
被　告　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】
主　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７１７０５号事件について平成１２年７月１７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「エアゾール装置を用いた害虫防除方法」とする特許第２８１９４８１号（平成２年６月１３日出願、平成１０年８月２８日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、特許異議の申立てがあり、平成１１年異議第７１７０５号事件として審理されたところ、平成１２年７月１７日、「特許第２８１９４８１号の特許を取り消す。」との決定があり、その謄本は同年８月７日原告に送達された。２　後記訂正前の本件発明（請求項１に係る発明）の要旨容器内に有効成分及び噴射剤を充填してエアゾール化して成るエアゾール装置を害虫を防除する部屋に置き、その内容物を噴射角度が５５°～８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度が５５°～８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射するようにしたことを特徴とするエアゾール装置を用いた害虫防除方法。
３　決定の理由
別紙１「決定の理由」のとおり。
４　訂正審決の確定
原告は、本訴係属中の平成１２年９月１１日、特許請求の範囲の減縮を目的として明細書の訂正をすることについて審判を請求し、訂正２０００－３９１０４号事件として審理された結果、同年１２月１９日、別紙２「訂正審決の理由」のとおりの理由をもってする訂正審決があり、確定した。
５　訂正後の本件発明（請求項１に係る発明）の要旨
非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下であって、噴霧口が直径ｌｍｍ以下のエアゾール装置を、害虫を防除する部屋に置き、その内容物を噴射角度が５５°～８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度が５５°～８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射するようにしたことを特徴とするエアゾール装置を用いた害虫防除方法。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は、訂正前の請求項に基づき本件発明の要旨を認定し、これに基づき刊行物１記載の発明との対比において本件発明の進歩性を否定しているが、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定したことにより、結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったことになり、違法となったものである。
第４　当裁判所の判断
原告主張の事由により決定は取り消されるべきものであり、本訴請求は理由がある。
よって、訴訟費用の負担につき行訴法７条、民訴法６２条を適用して、主文のとおり判決する。
（平成１３年３月２２日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史
別紙１
決定の理由
１　引用刊行物記載の発明
取消理由通知において引用した刊行物１（特開平１－１９０６０９号公報）には、「噴剤バルブは、直径０．３ｍｍ以上の噴射口を有する・・・その形状は特に限定されない。例えば噴射口を数個とりつけたり、噴射角度を上方以外の任意の角度に設置したり」（公報第４頁左上欄第２～７行）、試験例２に「面積１６ｍ２、高さ２．５ｍの部屋で本殺虫噴射剤・・・比較した。すなわち部屋の中心を噴射点とし」（公報第５頁右上欄下から１０行～下から６行）、「試験例２と同様に、殺虫成分、溶剤、噴射剤を・・・エアゾール容器に充填し、噴射口が上方４５°の方向へ設置されるよう・・・本発明殺虫噴射剤を得た。約４０㎡の食堂で２個噴射し」（公報第５頁右下欄第１０～１６行）と記載されており、これらの記載からみて、刊行物１には、容器内に有効成分及び噴射剤を充填してエアゾール化して成るエアゾール装置を害虫を防除する部屋で、その内容物を噴射角度４５°で２個噴射するようにしたエアゾールを用いた害虫防除方法が記載されているものと認める。
２　対比・判断
本件発明と刊行物１に記載の発明を対比すると、両者は、「容器内に有効成分及び噴射剤を充填してエアゾール化して成るエアゾール装置を害虫を防除する部屋に置き、その内容物を噴射するようにしたエアゾール装置を用いた害虫防除方法」である点で一致するが、エアゾール装置の内容物を、本件発明では、噴射角度５５～８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度５５～８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射するのに対し、刊行物１に記載の発明では、噴射口を斜め上方の角度で２個噴射するものであるが、その噴射角度は４５°であり、左側の噴射口と右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射することについての記載がない点で相違する。


上記相違点について検討すると、刊行物１に記載の発明は、内容物を斜め上方に噴射する噴射装置を２個噴射するものであって、噴射点を部屋の中心とすることも記載されているから、部屋の中心を噴射点とし、部屋内に内容物を広く拡散させるように、その斜め上方という噴射方向から、それぞれの噴射装置の噴射方向を左右対称となるように配置して噴射すること、即ち、左側の噴射口と右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射することは当業者が容易に想到し得るものである。また、内容物や噴射口径等が同一条件であれば、内容物の飛散距離や有効成分降下位置は噴射角度に依存するものであって、噴射角度を任意の角度に設置することも刊行物１に記載されているから、所望の飛散距離や有効成分降下位置に応じて、噴射角度の範囲である５５～８５°を見いだすことは当業者が必要に応じて適宜なし得るものである。
そして、本件発明の効果も、側面上方へ噴射するという噴射方向からは予測し得る範囲のものであって、格別顕著なものとは認められない。したがって、本件発明は、刊行物１に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
３　決定のむすび
以上のとおり、本件発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
したがって、本件発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める。
よって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により、上記のとおり決定する。
別紙２
訂正審決の理由
１　請求の要旨
本件審判の請求の要旨は、特許第２８１９４８１号（平成２年６月１３日出願、平成１０年８月２８日設定登録）の明細書を審判請求書に添付した訂正明細書のとおり、すなわち、下記ａないしｂのとおり訂正することを求めるものである。ａ．特許請求の範囲の請求項１の「【請求項１】容器内に有効成分及び噴射剤を充填してエアゾール化して成るエアゾール装置を害虫を防除する部屋に置き、その内容物を噴射角度が５５°～８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度が５５°～８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射するようにしたことを特徴とするエアゾール装置を用いた害虫防除方法。」を「【請求項１】非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下であって、噴霧口が直径ｌｍｍ以下のエアゾール装置を、害虫を防除する部屋に置き、その内容物を噴射角度が５５°～８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度が５５°～８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射するようにしたことを特徴とするエアゾール装置を用いた害虫防除方法。」と訂正する。ｂ．明細書第７頁第６行～７行（特許公報第２頁第４欄第２８～２９行）の「容器内に有効成分及び噴射剤を充填してエアゾール化して成るエアゾール装置を」を「非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下であって、噴霧口が直径ｌｍｍ以下のエアゾール装置を、」と訂正する。
２　訂正審決の判断
これらの訂正事項について検討すると、上記訂正事項ａは、「容器内に有効成分及び噴射剤を充填してエアゾール化して成るエアゾール装置を」を「非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下であって、噴霧口が直径ｌｍｍ以下のエアゾール装置を、」に訂正するものであって、エアゾール装置の内容物及び噴射口の口径を限定するものであるから、特許請求の範囲の滅縮を目的とするものである。上記訂正事項ｂは、発明の詳細な説明を上記ａの訂正に伴って、これと整合させるものであるから、明りょうでない記載の釈明を目的とするものである。そして、上記訂正事項ａ、ｂは、願書に添付した明細書第７頁第１４行～第２７頁第４行（特許公報第４欄第３６行～１１欄第２６行）に記載の実施例では、例示の溶剤は非水性のもので、水を添加することは記載されておらず、第２１頁第１３行（特許公報第９欄２１行）には「原液噴射剤の容量比としては、４／６以下が好ましく」、第２２頁第５～第６行（特許公報第９欄第３２行）には「噴射口としては、１．０ｍｍ以下が好ましく」と記載されているから、願書に添付した明細書に記載された事項の範囲内のものであって、且つ、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものでない。
（独立特許要件）
（ａ）本件発明
訂正後における本件請求項１に係る発明（以下、本件発明という。）は、その訂正明細書の特許請求の範囲に記載された次のとおりのものと認める。「【請求項１】非水性の有効成分原液／噴射剤の容量比が４／６以下であって、噴霧口が直径ｌｍｍ以下のエアゾール装置を、害虫を防除する部屋に置き、その内容物を噴射角度が５５°～８５°の範囲となった左側の噴射口と噴射角度が５５°～８５°の範囲となった右側の噴射口よりほぼＶ字状に一時期に噴射するようにしたことを特徴とするエアゾール装置を用いた害虫防除方法。」
（ｂ）刊行物記載の発明


平成一〇年(ワ)第一七一一九号損害賠償請求事件（甲事件）同年(ワ)第二一一八四号著作権確認請求反訴事件（反訴事件）同年(ワ)第二一二八五号損害賠償請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日平成一一年一一月一九日
判　　       　決
甲事件原告兼反訴被告　　　　　【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）乙事件原告　　　　　　　　　　有限会社金井音楽出版（以下「原告金井音楽出版」という。）
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　山根祥利
同　　　　　　　　　　　　　　原山邦章
同　　　　　　　　　　　　　　近藤健太
反訴原告兼甲乙事件被告　　　　【Ｃ】（以下「被告」という。）
右訴訟代理人弁護士　      　　神谷信行
同　　　　　　　　　　　　　　朝日純一
同　　　　　　　　　　　　　　山之内三紀子
主　　       　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　被告が、別紙楽譜二記載の楽曲「記念樹」について著作者人格権を有することを確認する。
三　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　甲事件請求
被告は、原告【Ａ】に対し、金一億円及びこれに対する平成一〇年八月五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　反訴請求
主文第二項と同旨。
三　乙事件請求
被告は、原告金井音楽出版に対し、金三二一万円及びこれに対する平成一〇年九月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、「どこまでも行こう」の作曲者である原告【Ａ】及び同曲の著作権者である原告金井音楽出版が、「記念樹」の作曲者である被告に対し、「記念樹」は「どこまでも行こう」を複製したものであると主張して、原告【Ａ】において氏名表示権及び同一性保持権侵害による損害賠償を求め（甲事件）、原告金井音楽出版において複製権侵害による損害賠償を求め（乙事件）、他方、被告は、原告【Ａ】に対し、「記念樹」は「どこまでも行こう」とは別個の楽曲であると主張して、「記念樹」について著作者人格権を有することの確認を求めている（反訴事件）事案である。
一　争いのない事実等
１　別紙楽譜一記載の楽曲「どこまでも行こう」（以下「甲曲」という。）は、原告【Ａ】が、昭和四一年に作曲して、同年、ブリジストンタイヤ株式会社のテレビコマーシャルのための楽曲として公表されたものであり、原告金井音楽出版は甲曲の著作権者である（甲一、二、四、五、二一、二八、甲二九の一、二、弁論の全趣旨）。
２　別紙楽譜二記載の楽曲「記念樹」（以下「乙曲」といい、甲曲及び乙曲をまとめて「本件両曲」という。）は、平成四年に、被告を作曲者として、「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集」というＣＤアルバムに収録される形で公表されたものであり、フジテレビ系列局で放送されているテレビ番組「あっぱれさんま大先生」及び「やっぱりさんま大先生」のエンディング・テーマ曲として使用されてきたものであって、子どもたちが卒業式で歌うことを想定した楽曲である（乙六ないし八、弁論の全趣旨）。
３　原告【Ａ】は、被告が乙曲の著作者人格権を有することを争っている。
二　争点
１　甲曲と乙曲に同一性があるかどうか
（原告らの主張）
楽曲の同一性判断に当たっては、音楽の四要素（旋律、和声、節奏、形式）を考慮に入れるべきであるとしても、ポピュラー音楽においてはメロディー（旋律）を重視すべきである。
(一)　メロディーの同一性
・二楽曲の導入部であるアウフタクト部は二音中二音が同一である。・一小節目は五音中最初の一音が同一で、他の四音は同一和声上に共存可能な音をもって置き換えられている。
・二小節目は三音中三音がともに同一である。
・三小節目は八音中五音が同一、他の三音は同一和声上に共存可能な音をもって置き換えられている。
・四小節目は三音中三音がともに同一である。
・五小節目は六音中六音が同一である。
・六小節目は六音中五音が同一、残りの一音は経過音として付加されたものである。
・七小節目は四音中二音が同一である。
・八小節目は同一音がない。
・九小節目から一四小節目までは一小節目から六小節目と同一である。・一五小節目は四音中二音が同一である。
・一六小節目は一音中一音が同一で、休符も同一である。このように、甲曲と乙曲は全体の約七二パーセントが同一音であり、残る音も同一和声上に共存可能な音であり、編曲的手法をもってすれば、甲曲から瞬時に変奏できる程度を超えていない。
以上により、甲曲と乙曲のメロディーには同一性がある。なお、後記（被告の主張）のとおり、甲曲冒頭の八音中第五音に「導音」が存在するが、被告が主張する乙曲の曲想としての「浮遊感」はアレンジによって生じたもので、メロディーに内在するものではない。乙曲に編曲を施すことにより、導音を用いなくとも同様の感じを醸し出すことが可能である。
(二)　他の要素の同一性
(1)　形式について
甲曲が一部形式であるのに対して、乙曲は二部形式であるようにみえるが、乙曲は厳密には反復二部形式（一部形式の大楽節を繰り返した形式）であり、乙曲は甲曲の一部形式部分を繰り返し記号を用いて反復するか、一部形式部分で用いた旋律を転記することによって、容易に作成することができるから、両曲は同一形式である。
(2)　和声について


甲曲が四種類の和声を持つのに対し、乙曲は表面的には一八種類の和声を有しているが、和声群の観点から両曲を比較すると、導入部五小節目までは全て同一和声であり、六小節目は同一和声及び代理和声と経過和声であって、七小節目及び八小節目は別和声である。九小節目から一四小節目は一小節目から六小節目と同一である。一五小節目及び一六小節目は同一和声である。したがって、両曲は、全一六小節中一二小節までが同一和声によって構成され、残りの四小節のうち二小節が同一和声と代理和声の混合、二小節が別和声によって構成されていることになる。
しかし、別和声による七小節目及び八小節目は、楽曲を繰り返して始めの主和音に連結するときに用いられる属七の和音を八小節目に配置するための和音進行であるから、音楽的な創意があるとはいえない。よって、両曲の和声は同一の構造を有している。
(3)　拍子・リズムについて
甲曲が二分の二拍子であるのに対し、乙曲が四分の四拍子であることからすれば、拍子が異なるようにみえるが、二分の二拍子と四分の四拍子は、容易に置き換えが可能な、拍子の中でも最も近い拍子であり、軽音楽においては演奏形式の違いにすぎない。
両曲を同一表記に統一すれば、リズムは約七四パーセントの範囲で同一となり、両曲は酷似したリズム構造をもっている。
音楽学上、拍子とアクセントが結びつけて考えられてきた経緯があるのは事実であるが、一口に四分の四拍子といっても様々なアクセントが存在するのが実態であり、どのアクセントを選択するかは作曲者の判断に委ねられている。甲曲を四分の四拍子で演奏した曲も発表されており、拍子の違いが曲想に決定的な違いをもたらすものではない。
(4)　テンポについて
テンポの違いは、楽曲の同一性判断においては本質的な要素ではない。
アレンジの目的によりテンポが変わることはよくあることであり、演奏するたびにテンポが異なったとしても不思議ではない。甲曲は様々なテンポで演奏されてきているが、どれを取っても甲曲であることに変わりはない。したがって、甲曲と乙曲のテンポの違いは問題にならない。
(5)　曲の全体的雰囲気について
歌詞や編曲を変えることによって、曲の全体的雰囲気を変えることが可能である以上、全体的雰囲気の違いが楽曲の違いをもたらすことはない。(三)　以上のとおり、乙曲は、甲曲と同一性を有する。
（被告の主張）
楽曲の同一性はメロディーの類似性のみをもって決定されるのではなく、曲の全体的雰囲気、形式、和声、拍子、リズム、テンポ等を総合的に考慮して決定されるべきものである。
(一)　メロディーの違い
音楽は「時間芸術」であり、一定の時間にどのような音が、どのような長さで、どのようにつながっていくかということが、メロディーの本質を決定するものである。
(1)　甲曲「どこまでもゆこう」の部分
甲曲の冒頭八音（ドレミードシードレドー）は同曲の末尾の八音と同じである。この曲において二度までも同じ音型が使われている事実に照らすと、この八音が甲曲の本質的部分と解される。
この八音において、歌詞「どこまでも」の「ま」の部分及び「ゆこう」の「こ」の部分で、それぞれ「ミー」と「レ」の音が二つの山の頂を形成し、厳しい山道でも頑張って越えてゆこうという甲曲の曲想が表現されている。これに対し、乙曲の冒頭部分のメロディーは「ドレミーミレードドー」である。この部分は「ミーミ」、「ドドー」と二つずつ同じ音を繰り返し、全体としてなだらかな丘を形成し、やんわりとした浮遊感を与えている。また、甲曲では冒頭八音の第五音に、主和音の根音（ここでは「ド」）の半音下の音「シ」が使われており、和声学上「導音」と呼ばれるこの音によって次の音が強く連想され、前進的な感じをもたらしているのに対し、乙曲の冒頭部分には導音は使用されておらず、そのために右浮遊感が生まれている。
(2)　甲曲「みちはきびしくとも」の部分
甲曲の「みちはきびしくとも」の部分（ドドファーファファファソラソー）は歌詞の「きびしくとも」の「と」の部分で最も高い頂となる山を形成している。ここは、厳しい山道を頑張って登っている様を「ド」から数えて六度の高さにある「ラ」まで八音かけて上昇させることで表現している。これに対し、乙曲では、冒頭に続く部分は「ドドファファファファララソ『＃ファ』ソー」と細かく八分音符を連ねて「ラ」まで上がった後、半音を使って木の揺らぐ様を表現している。
したがって、この部分のメロディーが聴き手に与える影響は、両曲では本質的に異なる。
(3)　甲曲「くちぶえをふきながら　あるいてゆこう」の部分甲曲では、直前の「みちはきびしくとも」（ドドファーファファファソラソー）を受け、「くちぶえをふきながら」の部分で「ソソラーラソファー」、「ソラソーミドー」というメロディーによって盛り上がりを迎え、一番高い「ラ」の頂点を越えることによって、ひと山越した感じになり、「ドミソ」を逆にした「ソーミドー」というメロディーで、男性的にストレートに山を越し、一息ついたという印象を、聴き手に与えている。その後、冒頭八音と全く同じ音型（ドレミードシードレドー）が登場し、「さあ、また頑張ろう」という感じで始めに戻る。これに対し、乙曲の「いつの日にか遠いところで　思い出すだろう」の部分では「ソソラーラソファー」、「ソラソソミレド」、「ドレミードラーミーレー」というメロディーになっており、四つのゆるやかな山が、細かい八分音符の動きで形成され、主音の「ド」から数えて二度の「レ」を交えた女性的な流れとなっている。四つの山を徐々に下ることにより、母親にあやされているような感じで聴き手は追想に誘い込まれる。
両曲の右の部分は、乙曲の「レ」の経過音を除いて比較した場合、似た部分があるが、右のとおりメロディーの流れの感じ及びメロディーが担っている意味が違う。
(4)　乙曲の後半部分
乙曲はこのあと後半部分に入り、「それはたぶん」でなだらかな丘のメロディー（ドレミーレードドー）を奏でたのち、「つらいとき　なきたいとき」の「ドドファファファファララソ『＃ファ』ソー」の部分でクライマックスを迎える。ここで高まった感情は、次の「みどりいろのはっぱかぜに　ゆれるきねんじゅ」の部分で、追想に誘う先ほどの「ソソラーラソファー」、「ソラソソミレド」の部分を繰り返して静かに下降し、聴き手の高まった感情をおだやかにおさめて終わっていく。
乙曲のこの部分は、歌の二番として独立した部分ではなく、歌のクライマックスとその解決という役割を担った重要部分である、甲曲には乙曲のこの部分に相当する部分は存在しない。
(二)　その他の要素の違い
(1)　曲の全体的雰囲気


甲曲は明るく前向きの曲であり、聴き手に対し、頑張って前進しようという勇気を与える曲であるのに対し、乙曲は卒業式で学校生活を回想して歌うことを念頭において作られた感傷的な曲であり、先生や友達との別れに際し、過去を追想しながら感情が込み上げてくるのを実感するという曲である。
(2)　拍子
甲曲は二分の二拍子であるのに対し、乙曲は四分の四拍子であり、両曲は全く別の拍子である。両曲の拍子の違いは、アクセントの違いを通じて、曲想に決定的な違いをもたらす。
(3)　リズム
甲曲は「シャッフル」と呼ばれる軽く飛んだリズムであるのに対し、乙曲は「バラード」の静かなリズムであり、両曲は本質的に異なる。
(4)　テンポ
前進的な曲想の甲曲は一分間に二部音符一一六位の速さであるのに対し、情感の深まりを期する乙曲は一分間に四部音符九八位の歩くような速さであり、この点においても両曲は本質的に異なる。
(5)　形式
甲曲は一部形式であるのに対し、乙曲は甲曲の倍のボリュームを持つ曲である。右(一)(4)のとおり、乙曲には、甲曲にはない盛り上がり部分があり、これによって聴き手にもたらされるイメージが全く異なる。
(6)　和声
甲曲はシンプルなスリーコード（基本三和音）の曲であるのに対し、乙曲はデリケートな感情を表現するため十数種類の多彩な和音がきめ細かく付けられており、和声付けも全く異なる。
また、甲曲の本質的部分である冒頭八音で「導音」が使われたことにより、甲曲では「主和音」→「属七和音」（ソレファ）→「主和音」という和音付けとなっているのに対し、乙曲では、「主和音」の後、「下属和音」（ファラド）でベース音を属和音の基音（ソ）とする微妙な和音（ハ長調でいうと「ＦベースＧ」）が使われ、主和音に戻っている。この「ＦベースＧ」という和音が「ドレミーミレードドー」という丘のなだらかさを更に印象づけている。(三)　以上のとおり、甲曲と乙曲には同一性はない。
２　乙曲は甲曲に依拠して作成されたものかどうか
（原告らの主張）
(一)　甲曲は公表されてから三〇年以上の歳月が経過しているが、もともとテレビコマーシャルの音楽として繰り返し大量に放送されてきた。コマーシャルソングは広く一般の消費者を対象に、企業が製品のイメージを焼き付けることを目的として印象深い旋律を繰り返し大量に放送するものであり、好むと好まざるとにかかわらず、消費者の耳に飛び込んでくるものである。
また、甲曲については、アレンジが多数発表されているほか、教科書に掲載され、レコード・ＣＤ・出版物も数多く発売されており、同時代を生きた日本人なら甲曲を知らない者がいないほど、認知されるに至っている。さらに、被告は、甲曲を歌ったレコードを発売しているダークダックスとともに仕事をしたり、ブリジストンタイヤ株式会社の社歌を作曲したりしている。
したがって、被告が、甲曲を知らないということは有り得ない。(二)　右１（原告らの主張）のとおり、乙曲と甲曲は同一性があり、乙曲に独自性のある部分は存在しない。
(三)　よって、両曲の同一性が偶然の一致であるということはあり得ず、乙曲は甲曲に依拠して作成されたものである。
（被告の主張）
(一)　依拠性の判断に当たっては、甲曲を知らなければ、乙曲が作成できないものか否かが検討されなくてはならない。
甲曲の「どこまでもゆこう」と「はしってゆこう」に相当する部分の旋律は、一九二〇年代から歌われているアメリカの楽曲である「ケアレスラブ」の一節と一音を除いて同一である。また、この部分は、【Ｄ】作曲の「涙くんさよなら」（一九六五年）の一節とほとんど同一である。
次に、甲曲の「みちはきびしくとも」に相当する部分の旋律は「モーツァルトの子守歌」の音列とほとんど同一である。
さらに、「くちぶえをふきながら」に相当する部分の旋律は、ロシア民謡の「ステンカラージン」、カンツォーネの「アンジェリータ」等に共通する旋律である。
また、「ソミド」又は「ソミレド」の下降例は、フォークソングの中でも有名な「風に吹かれて」、「明日に架ける橋」、「時計」、「今日の日はさよなら」などで頻繁に使われている音型である。
以上のとおり、甲曲の各部分は、慣用句的音型の連続でできあがっているのであるから、甲曲を知らなくてもこれに類似するフレーズが偶然作られる可能性は高い。
(二)　乙曲の制作過程においては、曲よりも先に歌詞ができており、被告は既にできている歌詞を何度も繰り返し読む中で曲想をまとめ、歌詞のイントネーションを大切にしつつ作曲したのであって、乙曲のメロディーの発想の端緒は歌詞にある。
(三)　そもそも、被告は経験と実績を十分に有する作曲家であって、子どもたちが卒業式で歌うシンプルな一六小節の曲を書くのに雑作はなく、曲想の全く違う甲曲を参考にしたり、これに依拠したりする必要性はない。３　甲曲は、慣用句的音型の連続でできあがっているから、複製権又は著作者
人格権の侵害が生じる余地がないかどうか
（被告の主張）
右２（被告の主張）(一)のとおり、甲曲の各部分は、慣用句的音型の連続でできあがっているところ、慣用句的音型については、複製権又は著作者人格権の侵害が生じる余地はない。
（原告らの主張）
慣用句的音型であるからといって、複製権又は著作者人格権の侵害が生じないということはない。
４　原告【Ａ】の損害
（原告【Ａ】の主張）
甲曲は原告【Ａ】の代表的作品であり、原告【Ａ】の音楽家としての半生において極めて重要な位置を占めている。
被告は、原告【Ａ】の作品である甲曲の複製に過ぎない乙曲を、自己の創作物として発表した上、全国ネットのテレビ番組の挿入歌として長期にわたり使用し続けた。
その上、訴訟前の回答においては、同一性をあくまで否定するばかりか、原告【Ａ】の甲曲を認識していなかったなどという主張を行い、何ら誠意ある対応は見られなかった。
以上のように、原告【Ａ】は、被告によって著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害されたことにより、重大な精神的損害を被ったものであり、これを慰謝するために必要な金額は金一億円を下らない。
（被告の主張）
原告【Ａ】の主張を争う。
５　原告金井音楽出版の損害
（原告金井音楽出版の主張）
被告の複製権侵害行為による原告金井音楽出版の逸失利益は、次のとおり、三二一万円である。
(一)　レコード・ＣＤ販売にかかる著作権使用料


レコード・ＣＤの製作に楽曲を使用する場合の著作権使用料は、レコード・ＣＤ一枚ごとに六〇円であり、二曲入りであれば一曲につき三〇円、作詞分と作曲分に分ければ、各一五円となる。
乙曲は平成五年から現在に至るまでに合計一万枚以上の売上げがあったから、損害額は（一五円×一万枚＝）一五万円である。
(二)　テレビ放送にかかる放送使用料
放送使用料は一回の使用につき一万二〇〇〇円であり、五年間の乙曲の放送回数は約二五五回であるから、損害額は（一万二〇〇〇円×二五五回＝）三〇六万円である。
（被告の主張）
原告金井音楽出版の主張を争う。
被告は、平成四年一二月一日、乙曲の著作権を株式会社フジパシフィック音楽出版に譲渡しており、その後、乙曲が、ＣＤに録音されて販売されたり、テレビ番組の主題歌として放送された経緯には、一切関与していない。
第三　争点に対する判断
一　両曲の特徴・性質と両曲の同一性を判断するに当たって考慮すべき要素前記第二の一（争いのない事実等）１、２に弁論の全趣旨を総合すると、甲曲はいわゆるコマーシャルソングであり、乙曲は唱歌的なポピュラーソングであって、両曲とも、比較的短くかつ分かり易いメロディーによって構成されているものと認められるから、両曲の対比において、第一に考慮すべきものは、メロディーであると認められる。
しかしながら、証拠（乙五、六、一六）と弁論の全趣旨によると、音楽は、メロディーのみで構成されているものではなく、和声、拍子、リズム、テンポといった他の要素によっても構成されているものと認められ、前記第二の一（争いのない事実等）１、２に弁論の全趣旨を総合すると、両曲とも、これらの他の要素を備えているものと認められる。
そうすると、両曲の同一性を判断するに当たっては、メロディーの同一性を第一に考慮すべきであるが、他の要素についても、必要に応じて考慮すべきであるということができる。
二　甲曲・乙曲の各要素の対比
別紙楽譜一及び同二に基づいて、両曲の各要素を対比する。
１　メロディーについて
(一)　メロディーの同一性の判断方法
本件のように、ある楽曲全体が別の楽曲全体の複製であるかどうかを判断するに当たって、メロディーの同一性は、一定のまとまりを持った音列（フレーズ）を単位として対比した上で、それらの対比を総合して判断すべきである。
(二)　両曲を構成するフレーズ
右(一)のような音列（フレーズ）を甲曲についてみると、甲曲のメロディーは、①アウフタクト部の二音を含む八音（歌詞の「どこまでもゆこう」に相当する部分。以下「フレーズＡ」という。）、②①に続く九音（歌詞の「みちはきびしくとも」に相当する部分。以下「フレーズＢ」という。）、③②に続く一〇音（歌詞の「くちぶえをふきながら」に相当する部分。以下「フレーズＣ」という。）及び④③に続く八音（歌詞の「あるいてゆこう」に相当する部分。以下「フレーズＤ」という。）の四つの部分によって構成されていると考えられる。他方、乙曲は、①アウフタクト部の二音を含む八音（歌詞の「こうていのすみに」に相当する部分。以下「フレーズａ」という。）、②①に続く一一音（歌詞の「みんなでうえたきねんじゅ」に相当する部分。以下「フレーズｂ」という。）、③②に続く一三音（歌詞の「いつのひにかとおいところで」に相当する部分。以下「フレーズｃ」という。）、④③に続く七音（歌詞の「おもいだすだろ」に相当する部分。以下「フレーズｄ」という。）、⑤④に続く六音（歌詞の「それはたぶん」に相当する部分。以下「フレーズｅ」という。）、⑥⑤に続く一一音（歌詞の「つらいときなきたいとき」に相当する部分。以下「フレーズｆ」という。）、⑦⑥に続く一二音（歌詞の「みどりいろのはっぱかぜに」に相当する部分。以下「フレーズｇ」という。）及び⑧⑦に続く七音（歌詞の「ゆれるきねんじゅ」に相当する部分。以下「フレーズｈ」という。）の八つの部分によって構成されていると考えられる。
(三)両曲の各フレーズの対比
一文字分を八分音符の長さとし、「─」の部分は、四分音符、二分音符及び付点音符によって、直前の音符が同一音階で伸ばされていることを示す。また、各「　」の後の（　）内には対応する歌詞を示した。
(1)　フレーズＡとフレーズａ
・フレーズＡ「ドレミ──ドシ─ドレド───」
（どこま──でも─ゆこう───）
・フレーズａ「ドレミ──ミレ─レドド───」
（こうて──いの─すみに───）
右のように、フレーズＡとフレーズａは、フレーズに使用される各音符の長さ並びに冒頭の「ドレミ──」及び末尾の「ド───」において相対的な音階が共通するが、右各フレーズを全体として比較すると、異なる音階の変化によって構成されているというほかなく、これらが同一性のあるフレーズであるとは認められない。
(2)　フレーズＢとフレーズｂ
・フレーズＢ「ドドフ──フフフソラソ───」
（みちは──きびしくとも───）
・フレーズｂ「ドドフフフフララソフソ───」
（みんなでうえたきねんじゅ──）
右のように、フレーズＢとフレーズｂは、冒頭の「ドドフ」とそれに続く八分音符三個分、その後の八分音符二個分を経た後の八分音符「ソ」及び末尾の「ソ───」において相対的な音階が共通するが、フレーズ同士を全体として比較すると、前半部分の音階の変化を共通にするに過ぎず、前半部分においても、音符の数及び長さは異なっている上、後半部分は、音階も明らかに異なるから、これらのフレーズに同一性があるということはできない。
(3)　フレーズＣとフレーズｃ
・フレーズＣ「ソソラ──ソフ─ソラソ──ミド」
（くちぶ──えを─ふきな──がら）
・フレーズｃ「ソソラ─ラソフ─ソラソソミレド」
（いつの─ひにか─とおいところで）
右のように、フレーズＣとフレーズｃは、末尾の二音「ミド」（フレーズＣ）と三音「ミレド」（フレーズｃ）を除いて、その音階の変化が同じであり、この点で相当程度類似しているということができるが、同一の音階の中にあっても、音符の数及び長さは異なっている上、右のとおり末尾の音階も異なっているから、これらのフレーズに同一性があるとまでいうことはできない。
(4)　フレーズＤとフレーズｄ


・フレーズＤ「ドレミ──ドシ─ドレド───」
（あるい──てゆ─こ─う───）
・フレーズｄ「ドレミ──ドラ─ミ─レ───」
（おもい──だす─だ─ろ───）
フレーズＤとフレーズｄは、前半部分において音階（ドレミ──ド）を共通にするのみであり、後半部分は全く異なるから、両フレーズに同一性があるということはできない。
(5)　フレーズｅないしｈ
フレーズｅないしｈは、フレーズａないしｄと類似性があるということができるが、単純な繰り返しでないことは明らかであり、フレーズａないしｄを繰り返し記号を用いて反復したり旋律を転記したからといって直ちにフレーズｅないしｈになることはない。その意味では、乙曲のフレーズｅないしｈについては、これに対応する甲曲のフレーズが存在しないというほかない。もっとも、右の類似性に鑑み、以下では、フレーズＡないしＤとフレーズｅないしｈについて対比する。
(6)　フレーズＡとフレーズｅ
・フレーズＡ「ドレミ──ドシ─ドレド───」
（どこま──でも─ゆこう───）
・フレーズｅ「ドレミ───レ──ドド───」
（それは───た──ぶん───）
右のように、フレーズＡとフレーズｅは、冒頭の「ドレミ──」及び末尾の「ド───」において相対的な音階が共通するが、右各フレーズを全体として比較すると、異なる音階の変化によって構成されているというほかなく、フレーズに使用される各音符の長さも同じではないから、これらが同一性のあるフレーズであるとは認められない。
(7)　フレーズＢとフレーズｆ
・フレーズＢ「ドドフ──フフフソラソ───」
（みちは──きびしくとも───）
・フレーズｆ「ドドフフフフララソフソ───」
（つらいときなきたいとき───）
右のように、フレーズＢとフレーズｆは、冒頭の「ドドフ」とそれに続く八分音符三個分、その後の八分音符二個分を経た後の八分音符「ソ」及び末尾の「ソ───」において相対的な音階が共通するが、フレーズ同士を全体として比較すると、前半部分の音階の変化を共通にするに過ぎず、前半部分においても、音符の数及び長さは異なっている上、後半部分は、音階も明らかに異なるから、これらのフレーズに同一性があるということはできない。
(8)　フレーズＣとフレーズｇ
・フレーズＣ「ソソラ──ソフ─ソラソ──ミド」
（くちぶ──えを─ふきな──がら）
・フレーズｇ「ソソラ─ラソフ─ソラソ─ミレド」
（みどり─いろの─はっぱ─かぜに）
右のように、フレーズＣとフレーズｇは、末尾の二音「ミド」（フレーズＣ）と三音「ミレド」（フレーズｇ）を除いて、その音階の変化は同じであり、この点で相当程度類似しているということができるが、同一の音階の中にあっても、音符の数及び長さは異なっている上、右のとおり末尾の音階も異なっているから、これらのフレーズに同一性があるとまでいうことはできない。
(9)　フレーズＤとフレーズｈ
・フレーズＤ「ドレミ──ドシ─ドレド───」
（あるい──てゆ─こ─う───）
・フレーズｈ「ドレミ──ドレ──ドド─────」
（ゆれる──きね──んじゅ────）
フレーズＤとフレーズｈは、前半部分において音階（ドレミ──ド）を共通にするのみであり、後半部分は全く異なるから、両フレーズに同一性があるということはできない。
(四)　両曲のメロディーの同一性
以上のとおり、甲曲と乙曲をフレーズごとに対比してみると、一部に相当程度類似するフレーズが存在することは認められるが、右のフレーズを含めて各フレーズごとの同一性が認められるとはいえないから、それらのフレーズによって構成されている乙曲のメロディーと甲曲のメロディーの間に全体としての同一性を認めることはできない。
２　和声について
甲曲は、三種類の和声によって構成される楽曲である。証拠（甲二〇、三〇）と弁論の全趣旨によると、乙曲の和声も、基本的には甲曲と同様の三種類の和声によって基礎づけられるものであり、両曲は、和声において、基本的な枠組みを同じくする楽曲であると認められる。もっとも、具体的には、甲曲の和声が三種類のみからなっており、和声自体の変化を抑えた比較的単純な構成となっている（別紙楽譜一参照）のに対して、乙曲の和声は、多様な短和音を多数配している点に特徴があり、同一和声に調和するメロディーの中でも敢えて細かく和声を変化させて流れを作り出している（別紙楽譜二参照）ということができる。
３　拍子について
甲曲は二分の二拍子であるのに対して、乙曲は四分の四拍子である。証拠（乙五）によると、二拍子と四拍子では、アクセントが異なるので、聴き手が曲から受ける感じが異なるものと認められる。
三　両曲の同一性
右二のとおり、両曲は、対比する上で最も重要な要素であるメロディーにおいて、同一性が認められるものではなく、和声については、基本的な枠組みを同じくするとはいえるものの、具体的な個々の和声は異なっており、拍子についても異なっている。
そうすると、その余の点について判断するまでもなく、乙曲が甲曲と同一性があるとは認められないから、乙曲が甲曲を複製したものということはできない。証拠（乙六ないし八）によると、被告は、乙曲を作曲したものと認められる。
四　以上の次第であるから、その余の点について判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がない。
他方、被告の請求は理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　    森　義之
裁判官　    榎戸道也
裁判官　    杜下弘記


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，６６７９万２１６２円及びこれに対する平成１３年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。５　この判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　申立て
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，６６７９万２１６２円及びこれに対する平成１３年１０月１２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人，被控訴人とも中間介入業者としていわゆる介入取引に関与したものであるところ，商品の買主である控訴人が，売主である被控訴人に対し，代金を支払ったが，実際には商品が存在せず，商品が存在するとしてもその引渡しがないと主張して，主位的に商品の不存在を理由とする売買契約の原始的無効による不当利得金返還請求権に基づき，予備的に商品の引渡欠缺を理由とする売買契約解除による原状回復請求権としての売買代金返還請求権に基づき，既払代金６６７９万２１６２円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年１０月１２日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，本件商品は存在しなかったものと推認されるが，控訴人が被控訴人に対し売買契約の無効等を主張して売買代金の返還を求めることは信義則に反するとして，控訴人の請求を棄却した。
控訴人は，控訴を提起し，上記主張のほか，不当利得金返還請求に関し，第三者の詐欺による売買契約の取消しの主張を追加した。２　基礎となる事実関係，争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり付加，訂正し，後記３に控訴人の当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」の２ないし４に記載のとおりであるから，こ
れを引用する
(1)　原判決３頁１５行目から１６行目及び４頁２５行目の各「理由とする主張をする」をいずれも「理由として本件契約の無効等を主張する」と改める。(2)　同５頁５行目の「一部であった」の次に「（以下，この取引を「本件取引」ともいう。）」を加える。
３　控訴人の当審における付加主張
(1)　本件契約の無効等について
ア本件契約は，売買契約の目的物たる本件商品が存在しないため，原始的に無効である。仮に，本件商品が存在するとしても，履行期は平成１２年８月３１日とされていたところ，本件商品の引渡しがなく，対象商品の性質上，季節性が強く，半年以上引渡しがされていないことから，控訴人は，平成１３年５月１１日，被控訴人に対し，本件契約を解除する旨の意思表示をした。さらに，仮に，本件商品が存在し，不特定物であり履行可能であるとしても，控訴人は，被控訴人に対し，平成１５年１１月２１日の当審第２回口頭弁論期日において，１か月内に本件商品を引き渡すよう催告するとともに，履行がないことを停止条件として，本件契約を解除する旨の意思表示をした。
イ　仮に，上記アの無効又は解除の主張が認められないとしても，次のとおり第三者の詐欺による取消しにより，本件契約は遡及的に効力を失った。すなわち，本件契約は，売買という形式を採り，最初の売主が最終買主であるＡに本件商品を直接納入することになっていたものの，その実態は，Ａに対する金融支援を狙いとしたものであり，実在しない本件商品を売買の目的とした架空取引であった。Ａの代表者であるＢは，当然のことながら，このような実態を熟知していたにもかかわらず，控訴人に対し，Ａに商品が直接納入されるいわゆる通し取引であるかのような説明して本件取引を勧誘する欺罔行為をし，その結果，控訴人をしてその旨誤信させて被控訴人との間で本件契約を締結させたのであるから，本件契約は第三者であるＢの詐欺により締結されたものであることは明らかである。そして，被控訴人は，Ｂがこのような欺罔行為をしていることを知っていたものと考えられる。控訴人は，平成１５年１１月２１日の当審第２回口頭弁論期日において，被控訴人に対し，第三者であるＢの詐欺を理由として，民法９６条２項に基づき，本件契約を取り消す旨の意思表示をした。
(2)　信義則違反について
原判決は，本件契約が売買であり，本件商品が存在せず，引渡しがされていないことを認定しながら，控訴人が被控訴人に対し本件契約の無効等を主張することが信義則に反し，許されない旨判示する。
しかしながら，控訴人は，Ａが資金融通のために本件取引をしていたことを全く知らずに，平成１２年９月から本件取引に関与したものであるのに対し，被控訴人は，それ以前からＡと取引をし，被控訴人の社員がＡに出向していたほどであり，本件取引が資金融通のためであると認識していたと考えられる。そうすると，Ａが破産したことによって現実化したリスクは，被控訴人に負わせるのが社会通念上妥当であり，正義に適うものであって，控訴人が被控訴人に対し本件契約の無効等を主張することは何ら信義則に反するものではない。また，原判決は，控訴人の本件契約の無効等の主張が信義則に反し許されない理由として，控訴人が，被控訴人に対し，取引に際し，一度も連絡を取らず，売買の目的物である本件商品の存在や引渡し等の確認をせずに被控訴人に対し売買代金を支払ったことを挙げる。しかしながら，本件取引は，実質上の売主と買主との間で既に合意ができている売買契約に，主として与信のために商社が介入するいわゆる通し取引であり，商社が取引内容の確定に関与する必要性はなく，控訴人の担当者であるＣが本件商品の引渡し等の確認をしなかったことは，何ら落ち度といえるものではない。仮に，Ｃに営業担当者として注意を欠いていた点があったとしても，上記のとおり，控訴人は平成１２年９月の本件取引がＡとの初めての取引であったのに対し，被控訴人はそれ以前からＡと取引をし，深く係わっていたことからすると，控訴人が本件契約の無効等を主張して，支払った売買代金の返還を求めることが信義則に反するとは考えられない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実


認定事実は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第３　当裁判所の判断」のうち「１　認定事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決６頁１１行目から１２行目にかけての「第三者が介入し，介入した第三者が」を「介入し，被控訴人が」と，２１行目の「同月」を「平成１２年４月」と，それぞれ改める。
(2)　同７頁２５行目の「出なかったが」を「出なかったものの」と改める。(3)　同８頁１６行目末尾に「なお，出荷案内書は被控訴人が作成したものであり，出荷元が作成した出荷案内書やＡの物品受領書等の書類は添付されていなかった。被控訴人では，Ｂから，商品の搬入が終わった後に請求書が送付される旨聞かされていたので，売主から請求書が送付されてくると，商品はＡに納入済であると理解し，上記の請求書と出荷案内書を作成の上，控訴人に送付することにしていたものである。」を加える。
２　本件商品の存在及び引渡しの有無（争点(1)・(2)）について(1)　売主と買主との間で既に売買につき合意が成立しているが，その中間に商社等が介入するいわゆる介入取引といわれるものには，大別すると，次の２種類がある。すなわち，①売買の対象となる商品が現実に存在し，売主と買主との間で既に売買契約の条件は確定しているが，売主が早期に確実に売買代金を入手するために，買主が代金支払の時期を遅らせるために，あるいは，売主と買主との間においては取引枠（予信枠）の関係で直接の取引ができないために，中間に商社等を介入させるもの，②商品が存在せず，あるいは商品が存在しても，その引渡しがされることは予定しておらず，本来であれば消費貸借とすべきところ，会社の稟議等の関係で売買という形式を採ったにすぎず，専ら資金融通のためのものがある（この２種類は典型例であり，例えば，当初は①の売買であったが，次第に商品の引渡しが軽視され，②に移行していく場合など，中間的なものも存在する。）。前者は通し取引，後者は金融取引などといわれている。
②のいわゆる金融取引については，専ら資金融通のために売買の形式を採ったにすぎず，商品の引渡しがされることは予定されていないのであるから，それを前提として取引に関与した者は，商品が存在しないことや引渡しがされていないことを理由として売買契約の無効等を主張することは，信義則上許されないと解することはできるが，①のいわゆる通し取引の場合は，商品の引渡しが予定されており，それが最初の売主から最終買主に直接引き渡される点で特殊性を有しているにすぎず，通常の売買と何ら異なるものではないのであるから，買主は売主に対し，自己又は最終買主に対し商品の引渡しを求めることができ，商品が存在しない場合には売買契約は無効になると解される。
(2)　本件は，控訴人，被控訴人とも，専ら取引枠の関係で介入したものであり，①のいわゆる通し取引であるとの前提で本件契約を締結したものである。すなわち，控訴人では，Ａが平成１３年３月に手形の不渡りを出して以降，Ｃらが，Ａのほか，Ｄ商事やＥ工場跡などを訪問して本件商品の所在や本件商品が授受された証拠の調査をしており（甲１０，１１，原審証人Ｃの証言），商品が実在し，引渡しがされるという前提で本件契約を締結したことは明らかであるし，被控訴人においても，担当者のＦが，本件契約締結当時，本件商品が存在し，正常な売買取引であると考えていたことを原審における証人尋問で証言しているところである。しかるに，Ａの破産後，Ａの在庫商品の中には，本件商品α及び本件商品βのいずれも発見されておらず，控訴人の上記調査によっても，本件商品を見つけることができなかったのであり（甲１０，１１，原審証人Ｃの証言），本件全証拠によっても，本件商品の所在は明らかではないのであるから，当初から本件商品は存在せず，最終買主をＡとする本件商品の取引は，実質的にはＡやその関連会社であるＧやＥの資金融通のためであったものと推認することができ，その推認を左右するに足りる証拠はない。
そうすると，控訴人と被控訴人間の本件契約は，存在しない商品を目的とした売買契約であり，当初から無効であったということができる。もっとも，本件商品は不特定物ではあるが，本件契約当時から本件口頭弁論終結日に至るまで，不特定物としてもおよそ存在していたと認めるに足りる証拠はない。
３　本件引渡擬制合意の成否（争点(3)）について
当裁判所も，控訴人と被控訴人間において，書類の授受のみをもって目的物の引渡しに代える旨の本件引渡擬制合意がされたと認めることはできないと判断する。その理由は，原判決１１頁１３行目から１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４　信義則違反の有無（争点(4)）について
(1)　被控訴人は，控訴人が被控訴人に対し本件契約の無効等を主張して支払った売買代金の返還を求めることが信義則に反し許されない旨主張し，原判決はそれを認め，控訴人の請求を排斥した。
原判決は，控訴人の本件契約の無効等の主張を信義則に反し許されないとした理由として，①控訴人は，被控訴人に対し，取引に際し，一度も連絡を取らず，売買の目的物である商品の存在や引渡しのみならず，商品の内容，数量等，通常の売買であれば，当然確認すべき事柄を確認しないで，被控訴人に対し本件商品代金を支払ったこと，②控訴人は，本件商品について何ら関心を示しておらず，控訴人は本件商品が最終買主のＡに引き渡されることに独自の利益を有していないこと，③控訴人は，Ｂから本件取引の依頼を受け，Ａの支払能力を信頼し，これに応じたものであること，④控訴人及びＨ商事がＡの倒産により支払を受けられなかった点を除くと，関係者の間において全ての取引の決済が完了しているのに，控訴人に本件契約の原始的不能又は解除の主張を認めることは，他の関係者にも同様の主張を認めることになり，既に決済済みの法律関係を混乱させること，⑤被控訴人は，控訴人に対し，本件契約に関して，格別働きかけをしておらず，欺罔行為等も行っておらず，被控訴人がＢを通じて又はＢとともに控訴人に対し，被控訴人が負担すべきであった破綻リスクを負わせたとまで認めるに足りる証拠がないことを挙げる。
(2)　しかしながら，上記諸点は，控訴人が被控訴人に対し本件契約の無効等を主張して支払った売買代金の返還を求めることを信義則に反するとして排斥するような事情とは解されない。


平成１４年（行ケ）第２８号　審決取消請求事件
平成１４年４月１８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤　　　井　　　冨　　　弘同　　　　　　　　　　　　　　山　　　本　　　卓　　　也同　　　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　雄　　　一同　　　　　　　　　　　　　　大　河　内　　　將　　　貴被　　　　　　　　告　　　　　有限会社ハート・アンド・ハート
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５５７９号事件について平成１３年１２月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「山口」，「ちょうちん」，「外郎」の文字を三段に横書きして成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３０類の「外郎」を指定商品とする登録第４３２４４４４号商標（平成１０年８月１９日登録出願。平成１１年１０月１５日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１２年１０月２０日，本件商標の登録を無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを無効２０００－３５５７９号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月１１日に，「本件審判の請求中登録第４３２４４４４号証商標が商標法第４条第１項第１５号に該当することを無効の理由とする審判請求は，却下する。その余の審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２１日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに，①商標法４条１項１５号違反の主張は，当初の無効審判請求書に記載されておらず，無効審判請求の理由の要旨を変更するものであるから却下すべきである，②本件商標中の「外郎」の語は，指定商品の「外郎」示す普通名詞であるから，本件商標をその指定商品である「外郎」に使用しても，原告のＡ家の姓名を含むものと認識されるものではないから，本件商標は商標法４条１項８号に違反して登録されたものということはできない，として，請求人（原告）の主張する無効理由をいずれも排斥するものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，「外郎」の語は，本件商標の登録査定の日である平成１１年４月７日には，既に，菓子の一種である「ういろう（外郎）」を意味する普通名詞となっていた，と誤って認定したものである。この誤りは，結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
１　「外郎」の語の由来
原告の名前であるＡは，「Ａ」と読み，原告の家系において代々襲名されてきたものである。原告の祖先である陳延祐（法諱を宗敬という。）は，元の順宗皇帝の礼部員外郎の役職にあった者であり，１３６８年，元の滅亡に際し，我が国に帰化し，陳外郎（ちんういろう）と称した。原告の家系の姓名が外郎となったのは，これに始まることである。
陳延祐（陳宗敬）の子である大年宗奇は，明国の薬である「霊宝丹」を日本に伝えた。この薬は，効能が顕著であるとして，時の天皇から「透頂香」の名を賜り，後に外郎家の薬として「薬のういろう」と呼ばれるようになった。また，宗奇は，自ら作った菓子を，外国信使接待のときに供したところ，評判となり，この菓子は，後に，外郎家の菓子として，「お菓子のういろう」と呼ばれるようになった。
その後，五代目定治は，北条早雲に招かれて小田原に移った。原告のＡ家では，室町時代から薬である「透頂香」を，一子相伝で，製造・販売し続け，菓子の「ういろう」も，明治時代以降，菓子の「ういろう」の名の下に，製造・販売し続け，現在でも，原告を代表者とする原告Ａ家の家業を法人化した「株式会社ういろう」により，薬と菓子の両方を製造販売している。２　「外郎」の語は，原告の，日本で唯一の著名な姓名（家名）又は名称であって，普通名詞ではない。。


(1)　陳延祐（陳宗敬）は，かつて自らの官職名であった「礼部員外郎」の語の一部である「外郎（がいろう）」を，官職名とは区別する趣旨で「外郎（ういろう）」（唐音又は唐宋音）と呼んで，陳外郎（ちんういろう）と名乗り，「外郎」を原告Ａ家の姓名（姓の名）としたものである。本来「外」の漢字には「ガイ」か「ゲ」の読みしかなく，「外」が「ウイ」と読まれることはない。「ういろう」の語は，我が国において，原告Ａ家の姓名以外にはない語であり，「外郎」と書いて「ういろう」と読む読み方も，原告Ａ家の姓名以外にはない読み方である。(2)　株式会社小学館発行の「日本国語大辞典」第二版には，「ういろう［外郎］［名］（外郎（がいろう）は中国の官名，定員外の職員の意。『うい』は唐宋音）①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。代々医薬を業とした。」と記載されている。株式会社角川書店発行の角川大字源には，「「外郎」二（ういろう），①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名。」と記載されている。この陳宗敬の子孫の立てた家名の家が原告Ａ家である。このように，「外郎（ういろう）」は，辞典にも明記されている著名な原告の家名であり，姓名又は通称である。
審決も，本件商標中の「「外郎」の文字は，外郎家の姓に由来し，かつて，外郎家の製造する薬や菓子を示す固有名詞であったことが認められる。」（審決書６頁２８行～３０行）と認定している。
(3)　山口県地方では，菓子の一種が「外郎（ういろう）」と呼ばれており，この語は，礼部員外郎の役職にあった陳宗敬の官職名「外郎（ういろう）」に由来する，といわれている。
しかしながら，「外郎」が官職名であるか否かについては疑義があり，仮に「外郎」が官職名であるとしても，官職名の「外郎」は「がいろう」と読まれ，「ういろう」とは読まれないことは，漢和辞典や上記各辞典の記載から明らかである。したがって，山口地方の菓子の名前が官名によるとの説は，明らかに誤りであり，山口県地方でいわれている菓子の命名の故事は，原告Ａ家の家名命名の故事を剽窃するものであり，原告Ａ家の家名を菓子の名前としたことを宣伝するためのものであるにすぎない。
(4)　このように，「外郎」の語は，原告Ａ家の著名な家名，姓名又は通称である。
商標法４条１項８号は，他人の氏名・名称に対する人格権を保護する規定であるとされている（東京高等裁判所昭和３９年８月１５日判決・判例時報３８４号１６９頁，東京高等裁判所昭和４４年５月２２日判決・判例タイムズ２３７号３０９頁）。原告にとって，その著名な姓，名称である「外郎」が他人である被告の商標中に使用され，他人に商品名として呼び捨てにされるのは，耐え難い苦痛であり，このことは，本件の判断に当たって十分に斟酌されるべきである。最高裁判所第３小法廷昭和６３年２月１６日判決（民集４２巻２号２７頁）は，氏名を他人に冒用されない権利・利益である，専用権としての氏名権を承認している。審決は，被告が，原告の有する「外郎」の家名・姓名の専用権を侵害して，原告の姓名である「外郎」の語を冒用しているにもかかわらず，これを是認するものであるから，上記最高裁判決に違反するものとして，取り消されるべきである。３　「外郎」の語は，原告Ａ家の製造・販売する著名な薬又は菓子の固有名詞であって，普通名詞ではない。
(1)　原告Ａ家は，室町時代に，薬の外郎，すなわち，透頂香の製造・販売を家業として始め，以来，これを続けてきた。太平洋戦争の統制時代にも，統制されることなく，その製造・販売が認められていた。原告Ａ家の家業を法人化した株式会社ういろうは，現在も，透頂香の製造・販売を継続している。透頂香は，現在も，薬の「ういろう」，「外郎」として根強い人気がある。薬の「外郎」は，日本の伝統的芸能である歌舞伎においても，取り上げられている。「外郎売り」は，歌舞伎俳優の二代目市川団十郎が初演して以来，現在に至るまで，歌舞伎十八番の一つとして有名な演題であり，薬の「外郎」を早口言葉で宣伝する台詞は，殊に有名で，その台詞に出てくる薬の「外郎」は，著名な商品名である。
このように，「外郎」は，現在でも，小田原の原告Ａ家の製造する薬である「透頂香」の著名な通称・商品名である。
原告Ａ家は，明治時代に，その製造する菓子を，「ういろう」の名の下に販売するようになり，以来，これを続けた。前述のとおり，原告を代表者とする原告Ａ家の家業を法人化した「株式会社ういろう」は，現在でも，菓子の「ういろう」の製造販売を続けている。
このように，「外郎」の語は，原告Ａ家の製造する薬や菓子を示す固有名詞であり，「外郎家のもの」という意味を有している。(2)　食べ物に関する古典的な書籍である「和漢三才図会」には，「外郎餅」の説明の中で，「外郎」の名は，著名な薬である「透頂香」を製造して有名になり，その薬の名にもなった原告Ａ家の家名，姓名であり，菓子の「外郎」は，その菓子が薬の「外郎」に似ているので「外郎」と云われるようになった，と記載されている。このように，「外郎」は，上記書籍の時代から，菓子と薬の名前になっている，原告の著名な通称又は姓名である。
(3)　本件商標は，原告の著名な薬と菓子の通称又は商品名を，菓子の商標の一部としているものである。被告は，著名な薬の「外郎」から作られた菓子であることを宣伝して，原告Ａ家の著名な薬の「外郎」こと「透頂香」との混同を画策している。したがって，本件商標は，原告の商品である薬の「外郎」と混同を生ずるおそれがある商標であり，商標法４条１項１５号に該当するものとして，取り消されるべきである。


４　「ういろう」，「外郎」の語は，菓子の普通名詞ではない。普通名詞であるといえるためには，それが辞典に記載されているだけでは足りず，取引者・需要者の間でそのように認識されていることが必要である。(1)　審決は，広辞苑等に「ういろう」，「外郎」の説明として，「菓子の名。・・・山口・名古屋の名産」の記載等があることを根拠に，「ういろう」の語は菓子の普通名詞である，と判断した。しかし，広辞苑の上記説明は，古い時代の間違った情報による書物を根拠にした間違った記載である。(2)　山口県地方以外では，菓子屋・需要者の間では，菓子の名前を「ういろ」，「外良（ういろ）」とするのが主流である。
ア　各辞典において「ういろう」が名物であるとされている名古屋においては，駅前地下街に「青柳ういろう」の店と並んで「大須ういろ」の店がある。青柳ういろうは，昭和４８年に「外良」と書いて「ういろう」と振り仮名をした商標を出願している。しかし「外良」の字は通常は「ういろ」と読み，昭和４０年代の中ごろまでは，そのように読まれていた。青柳ういろうも，昭和６年駅売りの菓子の巻紙には，「名古屋名物外良」（ういろ）と記載しており，当時，菓子の名は，「ういろ」と呼んでいた。現在でもそのように読む業者が多いようである。上記大須ういろは，いずれも「ういろ」を指定商品として，「ドーム型ういろ」（平成７年８月２３日出願，平成９年８月２９日登録），「風流元禄ういろ」（昭和６３年４月２日出願，平成３年４月３０日登録）の商標登録を受けている。「ういろ」と「ういろう」，「外良」と「外郎」とは，字も発音も異なる。
イ　小学館発行の雑誌「サライ」（１９９７年６月１９日発行）中の，全国の「ういろう」菓子の記事中には，京都の老舗である京都五建外郎屋につき，「この店では「外郎」ではなく「外良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。」との記載が，名古屋の老舗である餅文總本店につき，「同店では京都同様「外良」と書いて「ういろ」と読む。」との記載がある。このように，名古屋，京都の菓子屋では，昔から，菓子の名前は，「外郎」ではなく「外良」であり，「ういろう」ではなく「ういろ」と呼ばれており，現在もそうであることが明らかである。したがって，これらの店に来店する顧客も「ういろ」と言って菓子を買っているはずであり，これによれば，需要者も「ういろ」と称していることが明らかである。そうすると，現在でも普通名詞である菓子の名前は「ういろ」，「外良」であって「ういろう」，「外郎」ではない，というべきである。
ウ　特許庁への申請商標を調査した結果によれば，昭和２０年代から昭和４０年代に，名古屋から岐阜・京都地方においてなされた商標登録申請においては，いずれも，指定商品は「ういろ」とされ，商標名も「ういろ」とされており，「ういろう」を指定商品とし，商標名を「ういろう」とした申請例は見当たらない。
①「大須ういろ」（昭和２５年１１月１６日出願）
②「五建ういろ」（昭和２８年１０月３日出願）
③「長田のういろや」（昭和３５年６月９日出願）
④「長良ういろ」（昭和４０年１２月１２日出願）
エ　以上のとおり，菓子の普通名詞となっている語は「外良」，「ういろ」であって「外郎」，「ういろう」ではない。
(3)　審決は，「ういろう」が普通名詞であるとの認定の根拠として各辞典の「ういろう」，「外郎」の項に，「菓子の名」と記載されていることを挙げる。しかし，これらの辞典の記載は，江戸時代以降の情報の乏しいいい加減な情報により書かれた書物を根拠にした間違いの記述である。
ア　広辞苑第三版は，「ういろう」，「外郎」について「②菓子の名，米の粉を黄などに染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切ったもの。形や色が①（薬のういろう）に似る。山口・名古屋の名産」と記載しており，広辞苑第五版は，「菓子の名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したもの。もとは黒砂糖を使っており，色が①（薬，透頂香）に似る。山口・名古屋の名産。ういろうもち。」と記載している。上記記載は，前記「和漢三才図会」の「外郎餅」の記事及び大言海の「透頂香」についての記載（「今，小田原の宇野氏（虎屋）製して売る。黒褐色，方形なり，痰を治すとぞ」）に依っているものと思われる。
しかし，薬の「ういろう」である透頂香の形状は，小さな銀色の丸薬であり（丸薬であることは，古文書に記載されており，銀色であることは，古文書に記載はないものの，原告のＡ家に一子相伝で伝えられてきた製法に合致する。），方形の黒褐色の薬ではないから，上記記載は，菓子の「外郎」と薬の「外郎」とを混同している。
日本放送協会のテレビ放送の中にも，薬と菓子とを混同している放送がある（教育放送（３チャンネル）平成１３年６月２２日放送）。イ　偽物は，偽物として記述すべきであって，人々の間で広く知れ渡ったからといって，本物のように記述するのは，辞典としての性格上，許されないことである。このような誤った辞典の記載を根拠に「ういろう」を普通名詞であると認定することは，許されないことというべきである。


(4)　原告Ａ家の家業を法人化した株式会社ういろうは，指定商品を菓子全般として，「お菓子の「ういらう」」の文字から成る商標について商標権（登録第０４５４５８１号。昭和２８年９月３０日出願。同２９年１０月２８日登録。）を有し，同商標権は現に効力を有している。同商標は，「ういらう」の文字を中心としており，「ういろう」の語が当時から普通名詞であれば，登録は拒絶されていたはずであるのに，何の問題もなく登録されているところからみて，昭和２９年当時には，「ういろう」の語は普通名詞とは考えられていなかったことが明白である。(5)　特定の商品出所を表示する固有名詞の知的財産権を尊重する風潮は，世界的風潮である。日本国においても，同様に取り扱うべきである。５　仮に，「ういろう」，「外郎」，の語が「ういろう」と呼ばれる菓子を意味する普通名詞になったことが認められるとしても，「外郎」の語は，「外郎家のもの」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓子」の意味を失っておらず，元来外郎家の菓子の固有名詞として知っている人々にとっては，引き続き，外郎家の菓子の固有名詞としての効力を有し続けている。
お茶の表千家編集の「茶と美第１２号茶席の菓子」（昭和５７年５月１０日発行）には，「ういろう　小田原市の外郎藤右衞門の製品である。」との記載が，株式会社学研発行の「和菓子」（昭和５１年６月１０日発行）には，「ういろう小田原市，外郎藤右衞門の製品である。」との記載がある。したがって，本件商標の商標法４条１項８号，１５号該当性が否定されるいわれはない。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う，審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき瑕疵はない。
「ういろう」，「外郎」は，菓子の一種を意味する普通名詞となっているから，原告の請求には理由がない（最高裁第一小法廷平成１３年１０月２５日決定，東京高裁平成１３年３月２１日判決（東京高裁平成１２年（行ケ）第３２１号参照。）
第５　当裁判所の判断
１　審決は，「「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，本件商標の登録査定時である平成１１年４月７日には，既に，米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸した菓子である「ういろう」「外郎」を意味する普通名詞となっていたと認められる」（審決書５頁８行～１１行）と認定した。
これに対し，原告は，「ういろう」，「外郎」の語は，普通名詞ではない，と主張する。
２　甲第６，第７号証の各１ないし３，第８，第９号証，第１３号証の１ないし５，第２４，第２５号証及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　「ういろう」，「外郎」の語についての辞典類の記載ア　「広辞苑第五版」（株式会社岩波書店１９９８年１１月１１日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，１として，「元の人，礼部員外郎陳宗敬が，応安（１３６８～１３７５）年中，日本に渡来し，博多に住んで創製した薬。その子陳宗奇は京都に移って外郎家と称し，のち，小田原に伝えられ，江戸時代に評判を取る。痰の妙薬で，口臭を消すのにも用いる。透頂香（とんちんこう）」の記載とともに２として，「菓子の名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したもの。もとは黒砂糖を使っており，色が１に似る。山口・名古屋の名産。」との記載がある。
イ　「大辞林」（株式会社三省堂１９９１年７月１日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「菓子の一種・・・名古屋・山口の名産。外郎餅」との記載がある。
ウ　「日本語大辞典」（株式会社講談社１９８９年１１月６日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「米粉を原料としたようかん状の蒸し菓子。名古屋・山口の名物」との記載がある。
エ　「国語大辞典（新装版）」（株式会社小学館１９９５年１月１０日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「・・・蒸籠で蒸しあげた菓子・・・名古屋，山口，小田原の名物」との記載がある。オ　「調理用語辞典　第一版第１７刷」（社団法人全国調理師養成施設協会平成１０年３月１４日発行）には，「ういろう【ういろう】」の語について，「上新粉，白玉粉，砂糖，くず粉などを混ぜて練り，蒸した菓子。・・・名古屋名物が著名だが，山口，京都などにも名物品がある。」との記載がある。カ　「新編日本食品事典　第一版第１９刷」（日医歯薬出版株式会社１９９８年１月２０日発行）には，「ういろう【外郎】」の語について，「ういろう（外郎），外郎はうるち米の粉に砂糖を加え，せいろうで蒸したもので，淡泊な味と柔らかで，しかも歯切れの良い食感が特徴である・・・」との記載がある。キ　「総合食品事典　第六版第８刷」（株式会社同文書院平成６年３月４日発行）には，「ういろう　外郎」の語について，「もち菓子の一種である。・・・［銘菓外郎］なお，山口県の銘菓に〈外郎〉がある。これはうるち米に砂糖とあずきのこしあんを混和し，箱に流して蒸し上げたものである。・・・同種のものは，名古屋，広島，糸崎，小郡などにもあり，特に名古屋の外郎は有名である。・・・」との記載がある。
ク　「大辞泉　第一版第三刷」（株式会社小学館１９９５年１２月２０日発行。甲第６号証の１ないし３）には，「ういろう【外郎】」の語について，「江戸時代，小田原名産の去痰（きょたん）の丸薬。元（げん）の礼部（れいほう）員外郎（いんがいろう）陳宗敬が日本に帰化し，博多で創製」の記載とともに，「米の粉に黒砂糖などをまぜて蒸した菓子。名古屋・山口・小田原などの名物。ういろうもち」との記載がある。


ケ　「広辞林　第六版」（株式会社三省堂１９８５年１０月２０日発行。甲第７号証の１ないし３）には，「ういろう【外郎】」について，「ういろうぐすり」，「ういろうもち」との記載があり，「ういろうぐすり【ういろう薬】」について，「元（げん）の帰化人，礼部員外郎（いんがいろう）の官にあった陳宗敬の創製という。江戸時代，神奈川県小田原名産の売薬・・・透頂香（とうちんこう）。」との記載とともに，「ういろうもち【ういろう餅】」について，「米の粉を黄に染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切った菓子。山口・名古屋の名産」との記載がある。
コ　「日本国語大辞典　第二版」（株式会社小学館２００１年２月２０日発行。甲第８号証）には，「ういろう【外郎】」について「①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。・・・②外郎家が北条氏綱に献じてから小田原の名物となった丸薬。・・・③ういろうもち【外郎餅】の略」との記載があり，「ういろうもち【外郎餅】」について，「米の粉と黒砂糖を使用した蒸しようかんの一種。名古屋，山口の名物。ういろう。・・・」との記載がある。サ　「角川大字源」（株式会社角川書店１９９２年２月１０日発行。甲第９号証）には，「【外郎】」について，「がいろう」の読みで，「①漢代の官名・・・，②吏員，下級官吏」との記載があり，「ういろう」の読みで，「①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名。②外郎家が売り始めた薬。③菓子の名。ういろうもち。」との記載がある。
(2)　「ういろう」，「外郎」の語についての書籍・雑誌やテレビ放送の紹介ア　雑誌「サライ」（株式会社小学館１９９７年６月１９日号。甲第１３号証の１ないし５）には，「モノ語り　六百年前，京都で生まれた庶民の味　ういろう」の見出しで書かれた特集記事が掲載されており，同記事中には，次の記載がある。
①「「ういろう」「ういろ」「外郎」「外良」。呼び名も様々なら，味もそれぞれ個性的。室町時代に京都で生まれ，小田原や山口，名古屋で育って全国的な銘菓となった，単純にして奥の深い，蒸し菓子の物語をお届けします。」②「小田原ういろう　諸外国信使の接待に供した菓子　江戸時代には全国的に有名に・・・“ういろう”とは，粳粉，糯粉，小麦粉，葛粉などに砂糖を合わせて練り，蒸してつくった菓子の総称である。棹物に仕立てることが多く，別名はういろう餅。小田原，名古屋，京都，山口のものが著名だが，筆頭にういろうの語源となった小田原の外郎家の歴史を溯ることにしよう。・・・現在販売されているういろうは，白，ひき茶，小豆，黒，栗の５種。他の地域のういろうと比べると，やや歯応えのある自然で素朴な味わいが身上。」
③「京都　五建外良屋　京都独特の“ういろ”は三角形　災難を防ぐ菓子として広まった・・・京都の五建外良屋の創業は幕末の安政５年（１８５８）。現存するういろう店の中でも，古い歴史を誇る。この店では「外郎」ではなく「外良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。・・・現在この店で扱うういろうは，日持ち２日の「生ういろ」と，日持ちを良くするため筒形に仕立てて真空パックにした「五建ういろ」の２種。・・・ういろう全体の売り上げの７割がこの生ういろで占める。・・・ういろう好きには白を，餡好きには小豆ののったタイプがお勧め。」④「名古屋　餅文總本店　名古屋のういろうは浮き粉が決め手　歯切れの良さは，ここから生まれる・・・同店では京都同様「外良」と書いて「ういろ」と読む。ういろう製造の経緯は諸説あるが・・・ういろうの製造は店舗２階の工場で行われている。」
⑤「名古屋　青柳ういろう・・・昭和初期から積極的に宣伝・販売に努めういろうの名を全国に広めることに成功・・・昭和６年から名古屋駅構内売店とホームでの立ち売り，昭和３９年からの新幹線車内販売などで，全国区で最も名前が浸透しているのは，名古屋の「青柳ういろう」だろう。・・・青柳は，その後積極的にういろうの日持ち対策に取り組んだ。結果，昭和３７年にまったく人の手を触れずに製品化することに成功。全国発売が可能になり，味の種類が増えたことも手伝い全国に知られていった。」
イ　「和菓子」（株式会社　学研昭和５１年６月１０日。甲第２４号証）には，和菓子の一つとして「ういろう」が「小田原市，外郎藤右衛門の製品である。」と記載されている。
「茶と美　第１２号　茶席の菓子」（表千家編集　茶と美舎昭和５７年５月１０日発行。甲第２５号証）には，茶席に用いられる菓子のひとつとして，「ういろう」が，「小田原市の外郎藤右衛門の製品である。」と記載されている。ウ　日本放送協会（ＮＨＫ）は，教育テレビ（３チャンネル）平成１３年６月２２日午後８時放送の番組である「金曜アクセスライン」の１コーナーとして，「山口県のういろう」を放送した。同番組は，「「ういろう」この変わった響きを持つお菓子は，どこから来たのでしょう。米を原料とするういろうについては，陳氏という中国人が日本に伝えたと言われています。（画面に「陳氏延祐・禮部員外郎」の文字が出る。）陳氏は中国では「外郎（ういろう）」という職についていました。ういろうの名前はそこから来たと言われています。」「これは「外郎売」という歌舞伎十八番の一つ。この歌舞伎の一番の見せ場は役者がういろうという薬を飲んだとたん，急に呂律が回り出すというシーンです。「ぶぐばぐぶぐばぐみぶぐばぐ・・・」ここでは，ういろうは「お菓子」ではなく「薬」として描かれています。」との放送をした。
３　上に認定した諸事実によれば，「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，本件商標登録の査定時（弁論の全趣旨により平成１１年４月７日と認められる。）には，米粉などを原材料として製造される蒸し菓子の一種を指す一般的な名称として，取引者・需要者に認識されている普通名詞となっていたと，認めることができる。
原告は，「外郎」の語は，原告Ａ家の日本で唯一の著名な姓名（家名）又は名称であることからすれば，これが普通名詞となることはあり得ない，と主張する。


原告の氏が「外郎」であることは，記録上明らかである。また，甲第８，第９号証によれば，上記日本国語大辞典第二版（株式会社小学館２００１年２月２０日発行。甲第８号証）には，「ういろう【外郎】」の項に「元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。」との記載があること，角川大字源（株式会社角川書店１９９２年２月１０日発行。甲第９号証）には，「【外郎】」の項に「ういろう①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名」との記載があることが認められる。しかしながら，一つの語が複数の意味を持つことがあることはごく当たり前のことであり，このことは，普通名詞とされる語にあっても，例外ではない。「外郎」の語が氏，家名を表す語であるからといって，そのことが，直ちに「外郎」の語を菓子の一種を示す普通名詞であると認めることを妨げることになるわけのものではない。普通名詞であるか否かの判断に当たっては，問題となる商標の指定商品との関係も考慮に入れるべきである。本願商標の指定商品は，商品及び役務の区分３０類の菓子類に含まれる「外郎」であるから，本願商標中の「外郎」の語に接した取引者・需要者は，「外郎」の語を菓子の一種を示す語として認識，理解するのが通常であることは，上記２で認定した事実に照らし明らかというべきである。取引者・需要者が，菓子に使われた本願商標中の「外郎」の語を菓子の一種ではなく原告の氏ないし家名を示すものとして認識，理解すると認めるに足りる証拠はない。
原告は，本件商標は，原告の姓名である「外郎」の語を冒用して，原告の有する「外郎」の語に関する専用権を侵害しており，これを是認した審決は，原告の有する氏名権の侵害を容認する点において，最高裁判所第３小法廷昭和６３年２月１６日判決（民集４２巻２号２７頁）に違反する，と主張する。しかしながら，本件商標中の「外郎」の語は，菓子の一種を示すものとして用いられているもので，原告の氏ないし家名を示すものとして用いられているものでないと理解すべきことは，上記のとおりであるから，本件商標は原告の氏名権を何ら侵害するものではなく，このような使用を是認したからといって，何ら，上記最高裁判決に違反するものではない。
原告は，「外郎」及び「ういろう」の語は，歌舞伎十八番の一つとして有名な「外郎売」にも取り上げられている，外郎家の著名な薬又は菓子の固有名詞であり，普通名詞ではない，と主張する。
上記認定のとおり，前記の各辞典には，「ういろう【外郎】」の語について，元の礼部員外郎陳宗敬が日本に渡来して創製した薬で，後に小田原に伝えられ評判を取った透頂香と呼ばれる薬の呼び名である旨の記載がある。しかしながら，「外郎」の語が薬を表す語であることが，直ちに「外郎」の語を菓子の一種を示す普通名詞であると認めることを妨げるものではないこと，普通名詞であるか否かの判断に当たっては，問題となる商標の指定商品との関係も考慮に入れるべきであり，本件商標の指定商品が菓子の一種としての「外郎」であることからすれば，本件商標中の「外郎」の語に接した取引者・需要者は，「外郎」の語を上記の菓子の一種を示す語として認識，理解すると認められることは，前に述べたところと同じである。取引者・需要者が本件商標中の「外郎」の語を，それが菓子に使われているのに，薬を表す語と認識，理解すると認めるに足りる証拠はない。また，前記認定によれば，原告のＡ家が，菓子の「ういろう」，「外郎」を製造する業者として一定の知名度を有しているということはできるものの，それは，他にもある「ういろう」の製造業者の一つとして知られているというにとどまるものというべきである。上記２(2)イで認定した記載中には，「ういろう」の菓子が小田原の原告の作品であるとの記載があるものの，同記載だけでは，「ういろう」の語が，特定の出所を表示するものとして取引者・需要者に認識されていることを認めることはできず，他にもこれを認めるに足りる証拠はない。原告は，取引者・需要者の間では，菓子の名前として認識されているのは，「ういろ」，「外良」であって，「ういろう」，「外郎」ではない，として，「ういろう」，「外郎」の語は普通名詞ではない，と主張する。しかしながら，前記２(2)アで認定した事実によれば，「外良」及び「ういろ」の語は，いずれも，一般に「ういろう」，「外郎」と呼ばれている菓子の別名として用いられ，理解されているにすぎないというべきである。原告は，その主張を裏付けるものして，昭和２０年代から昭和４０年代にかけては，「ういろう」の語を用いた商標登録申請はなく，指定商品を「ういろ」とし，「ういろ」，「外良」の語を用いた商標登録しかなかったとの事実を挙げる。しかしながら，前記２で認定した事実によれば，「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，本件商標の登録査定の時点では，普通名詞となっていたと認めることができ，「ういろ」，「外良」の商標登録の事実は，この認定を覆すに足りるものではないというべきである。原告は，昭和２９年に「お菓子の「ういらう」」の文字から成る商標について商標権の設定登録がなされていることを根拠に，昭和２９年当時には「ういろう」の語は普通名詞ではなかった，と主張する。しかしながら，遅くとも，本件商標の登録査定時において，「ういろう」及び「外郎」の語が普通名詞となっていたと認めることができることは上記のとおりであり，昭和２９年当時の商標登録の事実は，この認定を覆すに足りるものではないというべきである。原告は，「ういろう」及び「外郎」の語が普通名詞であることが認められるとしても，「外郎」の語は，「外郎家のもの」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓子」の意味を失っていない，と主張する。しかしながら，本件においては，「外郎」の語が菓子の一種を意味する普通名詞であるか否かが問題なのであり，これが認められるならば，「外郎」の語が他の意味を有するか否かは，問題とする余地のないことである。原告の上記主張は，結局，「外郎」の語が普通名詞ではないとの主張を言い換えたものにすぎないというべきであり，この主張が採用できないことは，上に述べたとおりである。
原告の主張は，いずれも採用することができない。
４　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，その他審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。


平成１３年（ネ）第６０２号　書籍発行差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第２６３６６号）
平成１４年６月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　山　下　幸　夫
被控訴人（被告）　　　　Ｂ
被控訴人（被告）　　　　株式会社講談社
両名訴訟代理人弁護士　　美　勢　克　彦
同復代理人弁護士　　　　秋　山　佳　胤
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人らは，原判決別紙目録記載の書籍のうち，同別紙一覧表Ａ欄記載部分をすべて削除しない限り，同書籍を発行し，販売し又は頒布してはならない。被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，金２３１万４４３１円及びこれに対する平成１０年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）が執筆し，被控訴人株式会社講談社が出版している原判決別紙目録記載の「ソニーの「出井」革命－リ・ジェネレーションへの挑戦」と題する書籍（平成１０年７月１４日初版第１刷発行。以下「被控訴人書籍」という。なお，同目録に発行者「山越通子」との記載があるが，「野間佐和子」の誤記と認める(甲３)。）の一部分（本文２３０頁中の２２６頁以下の「井深の死を悼む人々」と題するエピローグの一節）が，平成１０年１月２８日発行（同月２９日付け）の「夕刊フジ」における控訴人の執筆に係る連載記事である「デジタル・ドリーム・キッズ　ソニー燃ゆ」中の第６５回「天才を送った日」と題する記事（以下「控訴人著作物」という。）について控訴人が有する著作権（複製権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したとして，控訴人が被控訴人らに対し，被控訴人書籍の出版の差止め及び損害賠償を求めた事案であり，原判決は，これらの請求をいずれも棄却したものである。これに対し，控訴人から本件控訴が提起された。なお，控訴人は，当審において，上記著作権侵害の点に関し，複製権の侵害をいう主張に加え，予備的に翻案権の侵害をいう主張を追加した。
本件における「事案の概要」は，次のとおり当事者の主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人の主張の要点
(1)　複製権侵害
ア　依拠性
(ア)　原判決には，法令の解釈適用の誤り，審理不尽の違法がある。原判決は，依拠の有無と著作物としての同一性の存否とを混同するという法令の解釈適用を誤った違法があり，依拠について控訴人が立証する機会を奪い，その結果，審理不尽となっている。
(イ)　被控訴人書籍（２２６頁ないし２３０頁）には，控訴人著作物を利用せずに作成したとは考えられないほど共通の内容，表現がある。原判決別紙一覧表に基づいて具体的に指摘すると次のとおりである。
原判決別紙一覧表２
・　宮沢喜一氏が葬儀に出席していたという事実に反する記述・　「カラープロジェクション」「カラーモニター」という同一の表現
・　葬儀出席者についてのほとんど同一の記述
・　「隣室で・・葬儀に参加」という同一の表現
原判決別紙一覧表３
・　「敬虔なクリスチャンだった」という同一の表現
・　「宗教色の・・強くない」という同一の表現
・　「映像と音楽」という同一の表現
原判決別紙一覧表４
・　「午前十一時五十五分の献灯で式が開始された」とほぼ同一の表現・　「祭壇の左隅に置かれたグランドピアノ」とほぼ同一の表現
・　「ショパンの『葬送行進曲』」という同一の表現
原判決別紙一覧表５
・　「葬送行進曲とともに」という同一の表現
・　「制服姿のボーイスカウト」という同一の表現
・　「亮の胸に抱かれた」という同一の表現
・　「祭壇一番上に安置された」とほぼ同一の表現
・　「黒い布で覆われ，十字架をかけた遺骨を納めた箱」とほぼ同一の表現・　「それを見下ろすように飾られた大きな遺影・・」「飾られた井深の遺影は，首を少し左側にかしげ，頬づえをつくように左手を頬に添えて微笑んでいる」
とほぼ同一の表現
原判決別紙一覧表６
・　「会葬者・・による黙祷が一分間」とほぼ同一の表現
・　「ハワイで病気療養中」とほぼ同一の表現
・　「夫人の良子が盛田のメッセージを代読することになった」とほぼ同一の表現・　「今日，ここにいなくてはならない人，一番初めに葬儀委員長として弔辞を読まなければならない人，それは私の夫である盛田昭夫でございます」という同一
の表現


(ウ)　以上のほか，被控訴人Ｂは，前著である「井深大とソニースピリッツ」においては，石川六郎氏と平岩外四氏の記述順序を控訴人著作物と同じ順序で記述していたが，被控訴人書籍ではこれを逆に記述している。また，上記前著では，「正午と同時に」「『葬送行進曲』が流された」と記述されていたが，被控訴人書籍では，この点が「つづいて」「『葬送行進曲』が流された」と変更されている。このような不自然な変更は，依拠したことを裏付ける間接事実である。また，控訴人は，平成９年１０月１３日から「夕刊フジ」誌上において，「デジタル・ドリーム・キッズ　ソニー燃ゆ」の連載を開始したが，同年１２月１９日に死亡した井深氏に対する追悼の意を込めて，同誌上に，同月２３日付けから２７日付けまでの４回にわたって，上記連載の番外編として，「井深大追悼緊急特別編」を執筆して掲載し，さらに，平成１０年１月２９日付けの同誌に掲載した控訴人著作物の後にも，故井深大氏のソニーグループ葬（以下，「本件葬儀」という。）に関する記事として同年１月３０日付けから２月１８日付けまでの合計１３回に及ぶ執筆をしている。このように控訴人は，本件葬儀に関して詳細な文章を明らかにしていた。当時，本件葬儀についてこのように詳細に記述した記事は，株式会社ソニー（以下「ソニー」という。）の広報部門が作成した資料以外には皆無であった。ソニー元従業員である控訴人による上記記事は，ソニー内部で大きな話題となっており，ソニー関係者の間では控訴人の連載記事のことは周知の事実であり，被控訴人Ｂが，本件葬儀のことを執筆しようとする者であれば，控訴人著作物を参照するのはむしろ通常である。「ソニーウオッチャー」を自称する被控訴人Ｂが，当時ソニー関係者にとって周知であった「夕刊フジ」連載中の控訴人の記事を入手して閲覧したであろうことは間違いない。
(エ)　被控訴人Ｂは，ソニーの全面的協力を得て取材し，ビデオを入手したが，本件葬儀自体には自らは参列できなかったことを認めている。しかしながら，被控訴人Ｂが見たというソニー広報室作成のビデオ（乙５）は，本件葬儀場面の３分の１程度の長さに大幅にカット，編集されたものであり，時間的推移を認識することは不可能である上，ソニー広報室からは詳細なタイムテーブルも公表されていない。ジャーナリストとしての執筆姿勢からすれば，自らが葬儀に出席しなかった以上は，実際の葬儀の雰囲気等を知るためには，葬儀に関する記事はすべて収集した上で執筆に臨むのが当然の姿勢であると考えられるのであり，独力で被控訴人書籍の該当部分を記述することは困難であったと認められるのである。(オ)　以上のことから，被控訴人書籍が控訴人著作物に依拠して執筆されたことを優に認定することができる。
イ　創作性，同一性
(ア)　複製権侵害の検討においては，著作権侵害訴訟の原告の著作物における表現形式と被告の作品における表現形式とを対比して，共通する表現形式と，異なる表現形式とを把握した上で，この両者のそれぞれにおける創作的な表現形式としての価値（創作性）の存否及び程度をそれぞれ検討し，両者の創作的価値の相関関係を考慮（比較衡量）して，既存の著作物としての創作的な表現形式（全体）の同一性を判断することになる。そして，言語の著作物については，個々の用語や一文ごとに，原告の著作物における表現形式を微視的に分析して検討すると，個性を表出することができる表現形式の選択の幅（多様性）が極めて狭い場合であっても，ある程度の「まとまり」として総合評価すると，その表現形式の選択の幅は格段に拡がっていき，著作者の個性が何らかの形で表れているとみられる場合が多くなるのであるから，その創作性の認められるまとまりとして把握することのできる部分を複製して利用する行為は著作権侵害を構成すると解すべきである。さらに，控訴人著作物及び被控訴人書籍は，本件葬儀の模様を素材とするという意味において，歴史的又は時事的な事実を素材とする作品である。このような著作物につき，個々の文章に分離するなど微視的に評価すると，それぞれは，単なる事実について，ありふれた表現による文章であって，創作的な表現形式ではないとみられるおそれがある。事実を素材とする著作物の表現形式の創作性の程度を評価するためには，素材としての事実の中から選択した事項の内容，量，配列，組み合わせ，構成等を総合して創作性の存否及び程度が評価され，創作的な表現形式やその特徴の同一性が判断されるべきである。特に，著作者の当該事実に関する印象，評価，感想，憧憬，見識等が込められた表現がされる場合には，これらも重要な創作性の評価の要素となり，独創性を具備する場合もあるというべきである。(イ)　そこで，「まとまり」として把握すべき控訴人著作物（甲１）と被控訴人書籍（乙１）の文章を比較したのが，【別表】（本判決末尾添付）である。なお，別表中の下線部分は，両者を比較して，要旨，言い回し，用語が同一又は類似する部分であり，太字（ゴシック体）部分は，用語が同一又は酷似する部分である。これにより，控訴人著作物の構成をみると，①本件葬儀の日時・場所等（別表の(2)，(3)），②会葬者の数（同(4)），③本件葬儀への主要な参加者名と所属（同(5)），④隣室の状況(同(6))，⑤葬儀の形式(同(7))，⑥故井深氏の遺影の情景（同(8)），⑦故井深氏の遺影の下の状況(同(9))，⑧故井深氏が文化勲章を授与されていること（同(10)，(11)），⑨本件葬儀の進行役(同(12))，⑩献灯で式が開始されたこと（同(13)），⑪葬儀の冒頭の状況(同(14))，⑫「葬送行進曲」が流れ，それを大賀会長の夫人が演奏したこと（同(15)～(17)），⑬故井深氏の遺骨の入場の状況（同(18)），⑭遺骨を収めた箱の状況(同(19))，⑮黙祷の状況（同(20)，(21)），⑯盛田名誉会長のメッセージを良子夫人が代読したこと(同(22)，(23))，⑰メッセージの前置き部分の紹介（同(24)前半），⑱良子夫人のメッセージの内容が会場の参列者と著者の涙を誘ったこと（同(24)後半，(25)，(26)）というようになっている。本件葬儀の模様については，控訴人著作物ほど詳細に記述した文章は，被控訴人書籍を除いては，後にも先にも発表されておらず，このような構成で記述した文章も被控訴人書籍を除いては存在していない。本件葬儀という事実の中から，①から⑱までの事項を選択したこと，特に，遺影に関する⑥，⑦や遺骨に関する⑭を選択したことには，控訴人の独創性がある。③の参加者として，誰をどういう配列で記述するかということも，他の選択と相まって控訴人の独創性の一部をなすものである。


原判決は，控訴人著作物につき「社葬の模様を記載した部分の表現は，葬儀という歴史的事実をテーマとしてこれを客観的に表現するというその性質上，さほど執筆者の個性を強く打ち出すことなく，事実をありのままに記載した叙述が多い」とし，控訴人著作物と被控訴人書籍につき「いずれも井深大の葬儀という同一の歴史的事実を対象として，これを客観的に記述するという内容・表現態様の論稿である」としているが，事実誤認である。
控訴人著作物は，必ずしも「執筆者の個性を強く打ち出すことなく，事実をありのままに記載」したものではないし，「客観的に記述」したものではない。控訴人は，ソニーの元従業員であったもので，井深大氏に対してとりわけ深い思い入れがあった。この思い入れや尊敬の念は，控訴人著作物にも色濃く反映しており，とりわけ遺影や遺骨の描写に強く反映している。そのため，前記⑥，⑦，⑬，⑭（別表(8)，(9)，(18)，(19)）などの記述は極めて独創性が強い。また，控訴人は，ディテールを描写して映像的・主観的な表現を多用している。控訴人著作物には，別表(6)の「カラープロジェクションとカラーモニターを通して葬儀に参加した」，同(7)の「宗教色のさほど強くない「映像と音楽による葬儀」だった」，同(8)の「遺影は，首を少し左側にかしげ，頬づえをつくように左手を頬に添えて微笑んでいる」，同(13)の「献灯で式は開始された」，同(18)の「制服姿のボーイスカウト日本連盟の隊員たちに守られて，子息の亮の胸に抱かれた井深の遺骨が入場」，同(19)の「それを見下ろすように飾られた大きな遺影」という表現は，控訴人の本件葬儀に関する印象，評価，感想等が込められた表現であり，独創性がある。
以上から，控訴人著作物は，１つの「まとまり」として総合的に考察すれば，その全体につき創作性がある著作物と認められるべきである（ただし，別表(24)中の盛田良子夫人のメッセージ部分を除く。）。
(ウ)　控訴人著作物と被控訴人書籍とを比較すると，次のとおりである。被控訴人書籍のうち別表(ｶ)から(ﾌ)までについてみると，控訴人著作物とその構成は，控訴人著作物の別表(8)の遺影の描写が，被控訴人書籍の(ﾅ)，(ﾆ)に移動されている点が異なるだけで，それ以外は，ほとんど同一である。被控訴人書籍のうち別表(ｶ)から(ﾌ)までの部分で控訴人著作物と異なる部分もあるが，それはいずれも控訴人著作物にある事項について説明を付加しただけで，新たな創作性は認められない。
したがって，被控訴人書籍のうち別表(ｶ)から(ﾌ)までについては，その構成だけでなく，その表現形式についても同一又は類似である。ところで，被控訴人書籍のうち，(ｲ)から(ｵ)までについては，一部を除き，控訴人著作物にはない記述があるが，(ｲ)，(ｵ)は客観的事実を記載したもの，(ｳ)は病歴と生活状況のほか，「大往生」という平凡な評価にすぎないもの，(ｴ)は公知の事実であって，いずれも何ら創作性は認められない。また，(ﾍ)から(ﾖ)までは，盛田夫人のメッセージをそのまま引用するものであり，被控訴人Ｂの著作物としての創作性は認められない。
以上のように，被控訴人書籍の別表(ｶ)から(ﾌ)までの部分について，控訴人著作物から多少の修正，増減，変更があるものの，控訴人著作物の創作的な表現形式全体の同一性は損なわれずにこれが維持されているものである。
(2)　翻案権侵害（予備的主張）
被控訴人書籍中の控訴人著作物と異なる部分，すなわち，別表(ｲ)ないし(ｵ)並びに(ｷ)，(ｻ)，(ｿ)，(ﾁ)，(ﾂ)及び(ﾉ)の記述には，前記のとおり創作性がないが，この点につき，新たな創作性があると判断され，複製権侵害が認められない場合には，以下のとおり，従前の主張に加えて，予備的に翻案権侵害を主張する。翻案権侵害の検討においても，著作権侵害訴訟の原告の著作物における表現形式と被告の作品における表現形式とを対比して，共通する表現形式と異なる表現形式とを把握した上で，両者の創作的な表現形式としての価値（創作性）の存否及び程度を検討し，両者の創作的価値の相関関係を考慮して，既存の著作物としての創作的な表現形式の特徴の同一性の有無を判断するべきである。前記のとおり，控訴人著作物の創作的な表現形式は，被控訴人書籍の別表(ｶ)，(ｸ)，(ｹ)，(ｺ)，(ｼ)，(ｽ)，(ｾ)，(ﾀ)，(ﾃ)，(ﾄ)，(ﾅ)，(ﾆ)，(ﾈ)，(ﾊ)，(ﾋ)及び(ﾌ)（ただし，盛田夫人のメッセージの引用部分は除く。）においてみられ，既存の著作物としての創作的な表現形式の特徴は控訴人著作物と被控訴人書籍とでは同一性があると認められ，被控訴人書籍から控訴人著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，翻案権侵害となる。
２　被控訴人らの主張の要点
(1)　控訴人が別表のようにひとまとまりとして範囲を示し対比することによってする複製権侵害，翻案権侵害の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であって，却下すべきものである。
(2)　控訴人は，原判決に法令の解釈適用の誤り，審理不尽の違法があるなどと主張するが，複製権侵害の依拠の要件について認定した上でなければ，同一性の要件を判断し得ないものではなく，同一性がなく，著作権侵害とならないときに，さらに依拠の有無について独立して論じる必要性は皆無である。原審は，同一性がない以上，依拠についてさらに主張，立証の機会を与える必要性がないとの判断の下で訴訟指揮をしたものであり，控訴人の非難は当を得ない。被控訴人Ｂは，控訴人著作物に依拠してはおらず，控訴人の主張，立証は，いずれも依拠を立証するものではない。
(3)　控訴人著作物と被控訴人書籍についての別表（対比表）の記述は，葬儀という事実を伝えるに当たって一般的に記述する事項について，いかなる者が記述しても同様にならざるを得ないような慣用的表現やありふれた表現にほかならない。そもそも控訴人著作物中の創作性が認められるような特徴的表現部分は，たとえ存在するとしてもごくごくわずかである上，被控訴人書籍中には，控訴人著作物の特徴的表現部分など全く存在しない。すなわち，控訴人著作物と被控訴人書籍とで共通するのは，本件葬儀を記述する以上共通せざるを得ない，共通しなければおかしい葬儀の日時，場所，参列者の数，参列者の氏名，葬儀の模様等の何ら創作的表現に関係しない記述や，その他は時系列に沿って葬儀の模様を記述する際の創作性のないありきたりの言い回しにすぎず，著作権法上の保護対象ではない語や句にすぎない。したがって，そもそも両者には，創作性のある表現の共通性などは存在しない。


控訴人の主張は，著作権法上の保護対象でない上記記述をかき集めて主張しているにすぎず，選択，配列についてはもとより，内容についても，共通する部分には何らの創作性など認められない。しかも，選択，配列についても同一でないし，共通するのは井深大の葬儀という共通の対象を客観的に記述する以上避け得ない著作権法の対象として控訴人に独占させることなどできない部分にすぎない。すなわち，別表の具体的表現において，両者が共通する部分は，表現上の創作性ないし個性が認められない部分のみであり，著作権性すら認められない。控訴人の主張するひとまとまり論についてみても，別表を全体としてみれば，著作物性を肯定し得るが，表現上の創作性ないし個性は，本件葬儀という時事的，歴史的事実を正確に記載している事実に関する著作物としての制約上，もともと高いものではない上に，両者の間には相違部分もあることによって，両者の間で具体的表現における実質的同一性が認められないのはもちろん，表現上の特徴を感得することもできない。よって，被控訴人書籍は，対比された個々の部分においてはもとより，別表を全体としてみても，控訴人著作物を複製ないし翻案したものではあり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　複製権侵害について
(1)　控訴人は，原審以来，原判決別紙一覧表に基づき，被控訴人書籍のうち，同一覧表Ａ欄の各記述部分は，控訴人著作物の同Ｂ欄の各記述部分と完全に同一であるか，ほとんど同一である旨を主張する。
この点については，当裁判所も被控訴人書籍における原判決別紙一覧表Ａ欄の各記述部分は，控訴人著作物における同Ｂ欄の各記述部分を複製したものとは認められないものと判断する。その理由は，原判決３３頁５行目から３７頁１０行目まで，同３８頁８行目から４０頁８行目まで，及び同４１頁８行目から４２頁１１行目まで（ただし，同４１頁８行目の「被告書籍中には，」から４２頁１行目の「右の点を含めて，」までの部分を除く。）の判示のとおりであるから，これを引用する。
(2)　控訴人は，当審において，言語の著作物については，ある程度の「まとまり」として総合評価すべきであるとした上，「まとまり」として把握すべき控訴人著作物（甲１）と被控訴人書籍（乙１）の文章を比較した本判決末尾添付の別表に基づいて主張をする。
被控訴人らは，この主張を時機に後れた攻撃防御方法として，却下すべきものと主張するが，本件記録及び訴訟の経緯等に照らすと，時機に後れた主張として却下すべきものとはいえず，上記被控訴人らの主張は採用しない。そこで，以下，控訴人の上記主張の内容に沿って判断する。
ア　控訴人は，控訴人著作物の構成が，①本件葬儀の日時・場所等（別表の(2)，(3)），②会葬者の数（同(4)），③本件葬儀への主要な参加者名と所属（同(5)），④隣室の状況(同(6))，⑤葬儀の形式(同(7))，⑥故井深氏の遺影の情景（同(8)），⑦故井深氏の遺影の下の状況(同(9))，⑧故井深氏が文化勲章を授与されていること（同(10)，(11)），⑨本件葬儀の進行役(同(12))，⑩献灯で式が開始されたこと（同(13)），⑪葬儀の冒頭の状況(同(14))，⑫「葬送行進曲」が流れ，それを大賀会長の夫人が演奏したこと（同(15)～(17)），⑬故井深氏の遺骨の入場の状況（同(18)），⑭遺骨を収めた箱の状況(同(19))，⑮黙祷の状況（同(20)，(21)），⑯盛田名誉会長のメッセージを良子夫人が代読したこと(同(22)，(23))，⑰メッセージの前置き部分の紹介（同(24)前半），⑱良子夫人のメッセージの内容が会場の参列者と著者の涙を誘ったこと（同(24)後半，(25)，(26)）というようになっていること，本件葬儀という事実の中から，上記①から⑱の事項を選択したこと，特に，遺影に関する⑥（同(8)），⑦（同(9)）や遺骨に関する⑭（同19)）を選択したことには，控訴人の独創性があること，③
（同(5)）の参加者として，誰
をどういう配列で記述するかということも，他の選択と相まって控訴人の独創性の一部をなすものであること，他方，被控訴人書籍の構成（別表(ｶ)ないし(ﾌ)）は，一部を除き，控訴人著作物の構成と同一又は類似である旨主張する（前記第２，１(1)イ(イ)(ウ)）。
証拠（甲１，乙１）によれば，控訴人著作物及び被控訴人書籍の記述が別表の各欄に記載されたとおりであることが認められ（もっとも，(1)，(ｱ)などの分類番号ないし記号，下線，ゴシック体の表示は，控訴人によるものである。），また，控訴人著作物は，上記主張どおりの構成，流れで記述されており，被控訴人書籍も，一部を除き，概ね同様の事項が取り上げられて構成されていることが認められる。しかしながら，控訴人著作物の上記構成をみても，表現上の創作性を認めるには足りない。すなわち，その構成は，本件葬儀の日時・場所，会葬者数，参加者名などという葬儀の概況や式次第に沿った葬儀の状況などを記述したものであり，控訴人著作物及び被控訴人書籍は，本件葬儀の模様を素材とするという意味で，歴史的又は時事的な事実を素材とするノンフィクションの作品である（この点は，控訴人も自認するところである。）ことからすれば，上記のような構成自体は，通常想定し得るものの域を出ず，独創的なものとはいい難い。


さらに，記述対象事項の選択という観点からみると，控訴人著作物と被控訴人書籍で共通する部分はあるが，本件葬儀の模様を素材としたノンフィクションの作品として，記述されることが通常想定されるものと認められる事項であるといわざるを得ない。例えば，遺影，遺骨に関する記述がある点についても，掲載字数が極めて限定されている新聞の報道記事では，遺影，遺骨にまで記述が及ばないことがあるとしても，葬儀を素材としたノンフィクションの作品としてある程度の字数が予定される場合には，遺影，遺骨にまで記述が及ぶことは十分に想定されるところである上，本件証拠（甲６～９，１６，２９，３０，乙３の１～４，乙５，６）によって認められる本件葬儀における遺影，遺骨の状況，取り扱われ方，葬儀の演出などの事情に照らせば，遺影，遺骨について記述することはむしろ自然であるものと認められ，記述対象事項の選択が独創的であるとはいえない。他方，控訴人著作物に記述されながら，被控訴人書籍に記述がないものや（例えば,別表の(9),(14),(21),(23),(24)後半部分,(26)），逆に，被控訴人書籍に記述されながら，控訴人著作物に記述がないもの（例えば，別表の(ｳ)の死因を除く部分，(ｴ)，(ｻ)，(ｿ)，(ﾁ)，(ﾂ)，(ﾇ)，(ﾉ)，(ﾍ)ないし(ﾖ)）も多い。したがって，記述対象事項の選択においては，むしろ，両者は，相当の部分において相違するものと認められるのであり，記述対象事項選択の独創性ということから同一性があるとは認めるに足りない。
イ　控訴人は，控訴人著作物は客観的に記述したものではなく，ソニーの元従業員としての井深大氏に対する深い思い入れや尊敬の念があって，これが控訴人著作物にも色濃く反映し，とりわけ遺影や遺骨の描写である前記⑥，⑦，⑬，⑭（別表(8)，(9)，(18)，(19)）などの記述は極めて独創性が強いこと，また，控訴人はディテールを描写して映像的・主観的な表現を多用していること，控訴人著作物の別表(6)の「カラープロジェクションとカラーモニターを通して葬儀に参加した」，同(7)の「宗教色のさほど強くない「映像と音楽による葬儀」だった」，同(8)の「遺影は，首を少し左側にかしげ，頬づえをつくように左手を頬に添えて微笑んでいる」，同(13)の「献灯で式は開始された」，同(18)の「制服姿のボーイスカウト日本連盟の隊員たちに守られて，子息の亮の胸に抱かれた井深の遺骨が入場」，同(19)の「それを見下ろすように飾られた大きな遺影」という表現は，控訴人の本件葬儀に関する印象，評価，感想等が込められた表現であり，独創性があること，他方，被控訴人書籍の構成（別表(ｶ)ないし(ﾌ)）は，控訴人著作物から多少の修正，増減，変更があるものの，控訴人著作物の創作的な表現形式全体の同一性は損なわれずに維持されていることを主張する（前記第２，１(1)イ(イ)(ウ)）。そこで，以下に検討する。
(ア)　まず，遺影や遺骨に関する控訴人著作物の前記⑥，⑦，⑬，⑭（別表(8),(9),(18),(19)）の表現と，これに対応する被控訴人書籍の表現についてみる。
同一又は類似する表現としては，次のものが認められる。・　控訴人著作物で「首を少し左側にかしげ」（別表(8)）とされているのに対し，被控訴人書籍で「首を少し左に傾げ」（別表(ﾆ)）とされている点，
以下同様に，
・　「左手を頬に添えて（微笑んで）」（同(8)）に対し，「左手を頬に添えて」
（同(ﾆ)）という点，
・　「葬送行進曲とともに，制服姿のボーイスカウト日本連盟の隊員たちに守られて，子息の亮の胸に抱かれた井深の遺骨が入場」（同(18)）に対し，「葬送行進曲とともに，制服姿のボーイスカウトの少年隊員に先導された格好で，長男・亮の胸に抱かれた井深の遺骨が入場」（同(ﾀ)）という点，・　「祭壇一番上に安置された」（同(18)）に対し，「祭壇のいちばん上に安置
された」（同(ﾃ)）という点，
・　「黒い布で覆われ，十字架をかけた遺骨を収めた箱」（同(19)）に対し，「骨箱は黒い布で覆われ，十字架がかけられていた」（同(ﾄ)）という点，・　「それを見下ろすように飾られた大きな遺影」（同(19)）に対し，「それを見下ろすかのように（微笑む）井深の大きな遺影」（同(ﾅ)）という点，である。
そして，控訴人は，ソニーの元従業員として，井深氏に対するとりわけ深い思い入れがあり，この思い入れや尊敬の念が，控訴人著作物，とりわけ遺影や遺骨の描写に強く反映しており，控訴人著作物中の上記の表現は，極めて独創性が強いなどと主張する。
しかしながら，著作権法上保護されるのは，思い入れや尊敬の念などではなく，これらの表現における創作性であることは，いうまでもないところ，控訴人著作物と被控訴人書籍は，いずれも本件葬儀という歴史的又は時事的な事実を対象とするノンフィクションの作品であることからすれば，上記の同一又は類似する表現は，遺影，遺骨の状況等に関して一般的に用いられる語句や文章による客観的記述ないしありふれた表現にとどまっており，著作権法上保護されるべき表現上の創作性を認めるには足りない。


平成１７年（行ケ）第１０８１７号審決取消請求事件
（平成１８年４月１１日口頭弁論終結）
判決
原告小林製薬株   式会社
訴訟代理人弁護士深井   俊至
同遠藤崇   史
訴訟代理人弁理士中田   和博
被告ホウ   ヒンパクフ   アヨウ
マニユフアクトリーリミテツド
訴訟代理人弁理士青山   葆
同河宮治
同樋口豊   治
同西津千   晶
主文
１特許庁が取消２００４－３１４６３号事件について平成１７年１０月１８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
主文第１，２項と同旨
２被告
()原告の請求を棄却する。1
()訴訟費用は原告の負担とする。2
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
()被告は   「ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」の欧文字を横書きしてなり，指定1，商品を第１類「化学品，薬剤，医療補助品」として，平成３年４月２６日に登録出願，平成６年３月３１日に設定登録され，平成１６年１０月２７日に指定商品が第５類「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，胸当てパッド，歯科用材料」と書換登録された登録第２６３５０６４号商標（以下「本件商標」という）の商標権者である。。
，，「」   ，()原告は   平成１６年１１月９日本件商標の指定商品中薬剤   について2，，商標法５０条１項に基づき商標登録を取り消すことについて審判を請求し同月３０日，同審判請求の登録（以下，この登録の日を「本件審判請求登録日」という）がされた。。
特許庁は，同審判請求を取消２００４－３１４６３号事件として審理し，平成１７年１０月１８日「本件審判の請求は，成り立たない」との審決，。をし，その謄本は同年１０月２８日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。
，，「」「」その要旨は   被告は白花油／ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ   印の薬用油を香港をはじめとするアジア地域に加えて，米国，カナダ，ヨーロッパ，オーストラリア等の地域において販売しており，我が国においても，被告の業務に係る同薬用油は，この種商品に関心のある需要者間において，一定程度知られており，個人輸入の形で我が国に輸入されていたものであるが，使用に係る商標は「白花油」の漢字と共に「ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」の欧文字が併せ，表示されていて，本件商標と社会通念上同一と認められる商標であり，使用に係る商品「薬用油」は「薬剤」の範疇に属する商品と認められるものであるところ，被告は，本件審判請求登録日前３年以内に，日本の消費者の注文に対して，個人輸入の範囲に限り応じていたものであり「白花油／ＷＨＩＴＥＦ，ＬＯＷＥＲ」印の「薬用油」を日本に居住する一般の消費者に販売したものであるから，本件審判請求登録日前３年以内に日本国内において商標法２条３項２号に該当する行為，すなわち「商品‥‥‥に標章を付したものを譲渡」する行為をしたというものである。
第３原告主張の取消事由
審決は，被告の日本国内における商品の譲渡行為につき，事実認定を誤り，かつ，商標法の解釈適用を誤ったものであって，その誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１事実認定の誤り
()後述のとおり，日本の消費者が日本国外に所在する被告から「白花油／Ｗ1ＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」印の商品を日本国内に個人輸入することがあったとしても，被告が日本国内において商標法２条３項２号に該当する行為，すなわち「商品‥‥‥に標章を付したものを譲渡」する行為をしたということはできないものであるが（後記２参照，本件では，本件審判請求登録日前）３年以内に，日本の消費者が，被告から「白花油／ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」印の商品を日本国内に個人輸入したとの事実自体が認められないから，審決には，結論に影響を与える重大な事実誤認がある。()すなわち，被告提出の証拠のうち，本件審判請求登録日前３年以内という2要件を満たすのは，乙６の４（審判における乙６の１）のみにすぎないところ，同号証から認定できる事実は，２００４年２月２５日に，香港に所在する被告と日本在住の「」なる個人との間で売買契約が締結MutsuyaKawahara，，，されたということだけであって売買代金の支払も   商品の発送ないし提供受領も何ら立証されていない上，当該商品のパッケージの記載も全く不明であり，これをもって「白花油／ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」印の商品が，，日本の個人消費家Ｋａｗａｈａｒａ氏によって，２００４年２月２５日に日本国内に個人輸入されたという認定はできない。
２商標法の解釈適用の誤り
()審決は，日本の消費者が日本国外に所在する被告から「白花油／ＷＨＩＴ1ＥＦＬＯＷＥＲ」印の商品を日本国内に個人輸入する行為をもって，被告が日本国内において商標法２条３項２号に該当する行為，すなわち「商品‥‥‥に標章を付したものを譲渡」する行為に該当するものとしている。しかし，日本の消費者が，日本国外に所在する被告から商品を個人輸入したところで「被告が日本国内で商品を譲渡」したことにはならず，審決は商標法，の解釈適用を誤っている。


()商標法２条３項２号における「譲渡」が「日本国内において」行われたと2いえるためには，商標法の適用がある譲渡行為が日本国内で行われる必要がある。日本国外に所在する者（以下，この項において「在外者」という）。が日本国外に所在するその商品について日本国内に所在する者（以下，この項において「在内者」という）との間で譲渡契約を締結したところで，在。外者には何ら日本国内での行為が認められない。そして，当該譲渡契約に基づいて，当該在外者が国外から当該商品を日本に向けて発送したところで，やはり発送行為は日本国外で行われているので，当該在外者の日本国内の行為は認められない。この取引で，日本国内の行為と認められるのは，在内者の商品の「輸入」行為だけである。
商標法２条３項２号は「譲渡」と「輸入」を分けて定義しているもので，あり，在外者から在内者に対する在外商品の譲渡行為については，在内者の「輸入」行為に該当するものとしているのである。在内者の「輸入」行為の反面として在外者の「輸出」行為がある。仮に，これを在外者の日本国内での譲渡行為とみるとすれば，在外者の日本国外での「輸出行為」を日本国内行為とみて日本商標法を適用するということになるが，そのような解釈は，商標権の効力は日本国内にしか及ばないという属地主義に反する。()仮に，被告の日本の消費者に対する薬用油の輸出行為をもって，日本国内3における薬用油の譲渡（販売）に該当するというなら，被告の行為は薬事法違反ということになる。さらに，被告の行為について，商法（日本における代表者を定める義務，その他）その他日本国内法が適用されるはずであり，被告がそれを遵守していなければ法令違反ということにもなる。個人輸入取引に応じたからといって薬事法違反，商法違反等にならないと解されるのは，当該在外者の日本への商品の輸出行為が日本国内の行為に該当しないと解されているからである。商標法の適用上，被告の行為を日本国内の譲渡に当たると解することは，法解釈の統一性に反する。()また，仮に，在外者から日本の消費者が商品を個人輸入する行為を，在外4者が日本国内において当該商品を譲渡したものと商標法上解釈するならば，，，当該商品に第三者の商標権を侵害する商標が付されていた場合商標権者は当該在外者を相手に商標権侵害を理由として輸出行為の差止・損害賠償請求をすることができ，税関における商品の輸入差止もできることになるはずであるが，このような請求はできないというのが通説である。それは，商標法上，在外者のこのような行為を日本国内の商品の譲渡行為と解することができないからである。
()審決も指摘するとおり（審決書６頁７行～１４行   ，我が国における承認5）・許可・登録を取得していない医薬品等の個人輸入行為については，決められた数量の範囲内であれば，個人用等の輸入であるとして，税関限りの確認で通関できることになっている。この個人輸入が，同時に，在外者の日本国内での医薬品等の譲渡行為に該当するとするなら，通関は許されないことになるはずである。しかるに，これが許されているのは，とりもなおさず，個人輸入が在外者の日本国内での医薬品等の譲渡行為に該当しないと解されているからにほかならない。
３審決の正当理由に関する説示について
()審決は，本件審判請求登録日前３年以内に被告が日本国内において「白花1油／ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」印の商品を譲渡したとして，審判請求は成り立たないとしたものであって「厚生労働省の許可が下りていないため，，『白花油／ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ』印の『薬用油』の日本での正式な販売が未だできないことは，我が国において本格的な販売ができないことについての正当な理由とみても差し支えないものというべきである（審決書。」７頁１２行～１５行）と述べている点は，審決の結論と関係のない説示というべきであるが，念のために反論しておく。
()審決は   「本件商標の場合，被請求人の主張によれば，被請求人は，日本2，におけるディストリビューターと２００１年１０月１５日に契約を締結し，その後，輸入申請に必要な臨床試験を２年ほどかけて繰り返し，２００３年９月２９日に『医薬品輸入承認申請書』を厚生労働省に提出しており，日，本におけるパッケージデザインも決定し（乙第８号証。判決注：本訴における乙８号証日本に売り出せる環境を整えて待機している状態にある審），。」（決書７頁６行～１１行）としているが，証拠上は，乙７号証の１，２（審判，），（   ），における乙７号証の１２   により平成１５２００３   年９月２９日に販売名を「白花油ＹＹ」とする商品について「医薬品輸入承認申請書」が，米田薬品株式会社（以下「米田薬品」という）なる会社から厚生労働省に。提出されたことが認められるものの，この米田薬品と被告との関係を示す証拠は一切提出されていない上，乙８号証（審判における乙８号証）についても，その作成時期が不明であり，本件の審判請求後である可能性も高い。審決の上記記載は，証拠に基づいた認定とはいえない。また，審決は「本件，，，，」商標は   ‥‥‥既に我が国においても一定程度の信用が蓄積されている（審決書７頁１６行～１８行）とするが，そのような事実も認められない。()審決は，厚生労働省の許可が下りていないため   「白花油／ＷＨＩＴＥ3，」「」，ＦＬＯＷＥＲ   印の薬用油の日本での正式な販売が未だできないことは我が国において本格的な販売ができないことについての正当な理由とみても差し支えないとする。
しかしながら，上記のとおり，被告と申請者である米田薬品との関係が不明である上，米田薬品が厚生労働省に対して「医薬品輸入承認申請書」を提出したのは，平成１５年９月２９日であり，本件商標が出願（平成３年４月２６日）されてから１２年余り，公告（平成５年５月１１日）されてから１０年余りが経過しており，登録（平成６年３月３１日）されてから約９年半もの時間が経っている。その間，被告（ないしその輸入・販売代理店）は，医薬品の輸入承認申請を妨げる事情が何ら存在しなかったにもかかわらず，輸入承認申請を怠り，日本国内において，上記「薬用油」を販売する機会を逸し続けて今日に至ったのである。


「正当な理由」の存否について，法令上すなわち薬事法の制限により商標が使用できない場合を考慮する必要があるにしても，輸入承認申請以前の不，「」。使用の事実ないし状況も正当な理由   の存否について考慮すべきであるすなわち，輸入承認申請をいつでもできる状態であるにもかかわらず輸入承認申請を怠っていたため，本件審判請求登録日前３年以内に日本国内において本件商標を使用していない状況にある場合には，不使用について正当な理由があるということはできないのである。本件のように長期間の不使用期間の後に医薬品輸入承認申請を行なった場合には，許可を待っている間当該承認申請に係る商品について本件商標の使用ができなかったとしても，長期間申請を行わなかったことに「正当な理由」がない限り，商標の不使用について「正当な理由」があるということはできない。
第４被告の反論
本件商標の指定商品中「薬剤」についての登録を，商標法５０条の規定に，より取り消すことはできないとした審決の認定判断は相当であり，審決に原告主張の取消事由はない。
１原告は，商標法１条(法目的）の解釈を誤り，結局のところ，被告に薬事法に違反した行為がないことをもって本件商標の登録は取り消されるべきであると主張するに等しく，まさに樹を見て森を見ないかのごとき独自の見解を縷々展開している。
商標法は，商標が使用され商標に化体して発生する業務上の信用を保護することによって，反射的に需要者の利益をも保護し，競業秩序の維持を図ることを目的とし（商標法１条，保護に値する信用が存在しない場合には，一定の）（）。要件の下にその商標登録を取り消すことを定めているのである同法５０条しかして，原告は本件商標の登録の取消しを求めるのであるから，①本件商標には保護に値する業務上の信用が存在しないこと，②存在するとしてもその信用は我が国の需要者と無関係であることを主張立証すれば足りる。それにもかかわらず，原告はその努力をせず，単に独自の見解にたって審決を論難するのみである。
審決は「本件商標は，香港への旅行客を通じて，また，インターネット情報により，あるいは，個人輸入の形式によって，既に，我が国においても，一定程度の信用が蓄積されているものであるから，何らの信用も蓄積されることなく，長期間に亘って不使用の状態のまま放置されていた商標と同一に扱うことは，むしろ，不使用取消制度の趣旨に反するものというべきである（審決。」書７頁１６行～２１行）と明確に説示している。原告はこの説示の一体どこに非があるというのであろうか。
２原告は，いわゆる「個人輸入」や「みやげ物として外国で購入した商品を日本に持ち帰る行為」は，商標法２条３項の「商標の使用」に該当せず，本件商標は使用されていないと言いたいようであるが，失当である。確かに「個人輸入」や「みやげ物として外国で購入した商品を日本に持ち帰る行為」は個人消費を前提としたもので，これらにより購入した商品を再販の目的で市場に出せば薬事法違反となる。しかしながら，このような「個人輸入行為者」や「外国旅行者」を商標法１条にいう「需要者」から除かねばならない理由は存在しない。
また，被告は，商標法が我が国の流通市場を対象としたものであることを否定するものではないが，日本のことを考慮するのみでよいとは思えない。地球全体が一つの市場であるといわれる今日，政府の標榜する「知的財産立国」なるスローガンは，世界の一員としての日本を強く意識させるものである。そうであるならば，既にアジア一円において巨大な業務上の信用が蓄積されている商標の登録を取り消さねばならないとする理由はない。本件商標「ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」は，たしかに「白花油」の副次的商標と位置付けられなくはないが，それはあくまでも漢字文化圏での位置付けにすぎない。本件商標の使用されている地域に含まれるオーストラリア，カナダ，アメリカ合衆国などの英語文化圏においては「ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」こそが出所標識である。この「ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」なる商標に蓄積された巨大な信用を奪い，これにフリーライドしようとする原告の行為(乙２０号証）は，商標法４条１項１９号に該当する。原告は同条にいう「不正の目的」はないと反論するであろうが，被告の提出した乙１～１０号証から，被告が創業以来７０年以上の長きにわたって一貫して「白花油「ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」の２商標抜き」では被告の営業そのものが存続し得なかったことを原告は十分推認できたはずである。原告は，被告提出の証拠について，乙６号証の４（審判における乙６号証の１）を除くものは，本件審判請求登録日前３年以内という要件を満たしていないと非難するが，本件審判請求登録日以前から現在に到るまでの期間において，本件商標には保護に値する信用の蓄積が存在しないとは主張していな。，。いすなわち   本件の最大の争点といえる部分には頬かむりしているのである原告は，訴状提出日現在(平成１７年１１月２５日）において，本件商標にフリーライドするに値する巨大な信用が存在していたことを乙号証から充分認識できたといわざるを得ない。被告としては，本件訴訟は原告のこのようなフリーライドの意図からされたものと解さざるを得ない。第５当裁判所の判断


１商標の不使用による登録取消しの審判請求があった場合，商標法５０条２項本文は「前項の審判の請求があった場合においては，その審判の請求の登録，前三年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，商標権者は，その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない」と規定している。そこで，本件について検討するに，審決は「被請求人は，日本の消費者か，らの注文に対して，個人輸入の範囲に限り応じていたものであり『白花油／，ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ』印の『薬用油』を日本に居住する一般の消費者に販売したものであるから，日本において商標法第２条第３項第２号に該当する行為，すなわち『商品‥‥‥に標章を付したものを譲渡』する行為をなした，ものであることは明らかである（審決書６頁２７行～３２行）としている。。」しかしながら，前記のとおり，商標法５０条２項本文は，商標の不使用による登録取消しの審判請求があった場合，被請求人は，日本国内における登録商標の使用を証明しなければならないことを規定しているところ，商標法２条３項２号にいう「譲渡」が日本国内において行われたというためには，譲渡行為が日本国内で行われる必要があるというべきであって，日本国外に所在する者が日本国外に所在する商品について日本国内に所在する者との間で譲渡契約を締結し，当該商品を日本国外から日本国内に発送したとしても，それは日本国内に所在する者による「輸入」に該当しても，日本国外に所在する者による日本国内における譲渡に該当するものとはいえない。
本件において，審決は，上記のとおり，日本国内に在住する個人消費者が個人輸入により被告から「白花油／ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」印の「薬用油」を購入していたことをもって，被告が日本国内において商標法２条３項２号にいう「商品‥‥‥に標章を付したものを譲渡」する行為をしたと判断しているが，上記に説示したところに照らせば，審決の上記判断は，商標法の解釈適用を誤ったものといわざるを得ない。
２被告は，審決の認定判断は相当であって，取消事由はないと主張する。しかし，本件取消訴訟において原告が①本件商標には保護に値する業務上の信用が存在しないこと，②存在するとしてもその信用は我が国の需要者と無関係であることを主張立証することを要する旨をいう被告の主張は，商標法５０条の趣旨を正解しない主張であって，到底採用できない。また，被告は，日本国内に在住する個人消費者による被告からの個人輸入をもって，商標法２条３項の「商標の使用」と認めることができる旨をも主張するが，上記１において説示したところに照らし，採用の限りでない（なお，被告は「みやげ物として外国で購入した商品を日本に持ち帰る行為」も商標法，「」，２条３項の商標の使用   に該当するかのごとく主張するもののようであるがそれが日本国内における商標の使用といえないことは明らかであり，採用の限りでない。。）
さらに，被告は，原告には本件商標に蓄積された信用にフリーライドする意図があるなどとも主張しているが，本件は，商標の不使用による登録取消しの審判請求に関するものであり，本件商標が日本国内において使用されていない以上，その登録の取消しを免れるものではない。
３なお，審決は「厚生労働省の許可が下りていないため   『白花油／ＷＨＩ，，ＴＥＦＬＯＷＥＲ』印の『薬用油』の日本での正式な販売が未だできないことは，我が国において本格的な販売ができないことについての正当な理由とみても差し支えないものというべきである（審決書７頁１２行～１５行）と。」も説示している。前記のとおり，審決は，日本国内に在住する個人消費者が個人輸入により被告から「白花油／ＷＨＩＴＥＦＬＯＷＥＲ」印の「薬用油」を購入していたことをもって，被告が日本国内において商標法２条３項２号にいう「商品‥‥‥に標章を付したものを譲渡」する行為をしたとして，本件商標の指定商品中「薬剤」についての登録を取り消すことができないと結論付けたものであって，審決の上記記載は，結論と関係なく説示された部分と解するのが相当であるが，本件事案にかんがみ，この点についても付言しておく。本件においては，平成１５（２００３）年９月２９日に，販売名を「白花油ＹＹ」とする商品について「医薬品輸入承認申請書」が米田薬品から厚生労，働大臣宛に提出されたことが認められるものの（乙７号証の１，２，米田薬）。，，品と被告との関係を認めるに足りる証拠はないまた   この点を措くとしても米田薬品が厚生労働大臣に対して上記申請書を提出したのは，平成１５年９月２９日であり，本件商標が設定登録（平成６年３月３１日）されてから約９年６か月経過後であるところ，その間，被告（ないしその輸入・販売代理店）において医薬品の輸入承認申請につき何らかの妨げが存在したことをうかがわせる事情も認められないのであって，上記申請書提出前にこのように長期間不使用の期間が継続していたことをも併せ考慮すれば，本件において，本件商標を使用していないことに正当な理由があるということもできない。４以上検討したところによれば，被告が本件審判請求登録日前３年以内に日本国内において商標法２条３項２号にいう「商品‥‥‥に標章を付したものを譲渡」する行為をしたとの審決の判断は誤りであって，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は取消しを免れない。，，，５以上によれば   原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとし訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤   久夫
裁判官三村量一
裁判官古閑裕二


主　　　文
１　原判決中，控訴人に関する部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要等
原判決の「事実及び理由」の第２ないし第５に記載のとおりであるからこれを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　本件拒絶通知の処分性
登録免許税の納税義務は，登記等の時に成立し（国税通則法１５条２項１２号），納税義務の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する（同条３項５号）。しかし，このことから登録免許税の過誤納金の還付について行政処分が介在する余地はなく，過誤納金の納付者は直接国に対して不当利得金としてその返還を請求する訴訟を提起することができるという結論が当然に導かれるものではないのであって，過誤納金の還付の手続や還付についての争訟手続をどのように定めるかは，立法政策の問題である。
そこで，還付に関する法律の定めについて検討する。法１条は，法の趣旨として，「この法律は，登録免許税について，課税の範囲，納税義務者，課税標準，税率，納付及び還付の手続並びにその納税義務の適正な履行を確保するため必要な事項を定めるものとする。」と定めており，法３１条は，過誤納金の還付の手続等を定めているものであるが，その２項は，「登記等を受けた者は，当該登記等の申請書に記載した登録免許税の課税標準又は税額の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかったこと又は当該計算に誤りがあったことにより，登録免許税の過誤納があるときは，当該登記等を受けた日から１年を経過する日までに，その旨を登記機関に申し出て，前項の通知をすべき旨の請求をすることができる。」と定め，同条１項は，「登記機関は，過大に登録免許税を納付して登記等を受けたなどの事実があるときは，遅滞なく，当該過大に納付した登録免許税の額その他の事項を登記等の申請をした者又は登記等を受けた者の当該登録免許税に係る納税地の所轄税務署長に通知しなければならない。」と定めている。そして，法３１条２項の規定による請求をすることができる登録免許税に係る過誤納金については，当該請求があった日（当該請求がないときは，同条１項の通知があった日）の翌日から起算して１月を経過する日の翌日からその還付のための支払決定の日までの期間の日数に応じ，その金額に年７．３パーセントの割合を乗じて計算した還付加算金をその還付すべき金額に加算しなければならないとされている（国税通則法５８条１項３号，国税通則法施行令２４条２項４号）。以上の法令の規定によれば，少なくとも法３１条２項により還付通知請求ができるとされている場合においては，法３１条は過誤納金の還付について排他的な手続を定めているものであり，登録免許税の還付請求に関する争訟手続は，法３１条２項の還付通知請求をした上でその拒絶通知に対して抗告訴訟を提起するという方法に限られるとの立法政策がとられているものと解するのが相当である。
なお，国税通則法２３条の定める更正の請求の制度は，申告が過大である場合に還付を求める排他的な手続であって，他の救済手続によることは許されないとされているが，法３１条の還付通知請求の制度はこの更正の請求の制度と類似していることが明らかである。すなわち，まず，国税通則法２３条１項柱書きの部分（各号列記以外の部分）と法３１条２項を対比すると，その構造及び文言はほぼ同一である。また，更正の請求の制度における請求期間は，立法当初は，原則として１月以内とされていたものが，昭和４５年法律第８号による国税通則法の改正の際，「１月以内（当該国税が所得税又は法人税である場合には，２月以内）」から「１年以内」に改正されているところ，還付通知請求の請求期間も，立法当初は１月以内とされていたものが，上記改正に際して同時に「１月」から「１年」に改められている（昭和４５年法律第８号附則１５条）。このような更正の請求の制度と還付通知請求の制度の類似性からしても，還付通知請求の制度が更正の請求の制度と同様に，過誤納金について納付者が還付を求める排他的な方法として法定されたことが窺われる。
以上の検討によれば，法３１条１項の登記機関の還付通知という行政処分によって過誤納金の還付請求権が具体的に発生するものであり，還付通知請求に対する拒絶通知は，その発生を妨げる法的効果を有する行政処分であると解される。したがって，本件拒絶通知の取消を求める被控訴人の本件訴えは，適法である。
２　本件登録免許税額と過誤納の有無
本件登録免許税の算定に違法はなく，本件納付において過誤納はない。その理由は，原判決の「事実及び理由」の「第６　争点に対する判断」の２項（原判決１０頁１９行目から１４頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　結論
以上のとおり，原判決中，控訴人に関する部分は不当であり，本件控訴は理由があるから，上記部分を取り消して，被控訴人の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官　矢崎秀一
裁判官　高橋勝男
裁判官佐村浩之は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　矢崎秀一


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平成１７年（行ケ）第１０６６０号特許取消決定取消請求事件
平成１８年５月１０日口頭弁論終結
判決
原告株式会社コスメツク
訴訟代理人弁護士村林隆一，井上裕史，弁理士梶良之，桂川直己
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人佐々木正章，高木彰，青木博文，前田幸雄
主文
原告の請求を棄却する
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７３８１３号事件について，平成１７年７月１４日にした決定を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件は，特許異議の申立てに係る特許を取り消した決定の取消しを求める事件である。
１手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「データム機能付きクランプ装置」とする特許（特許番号第３４５９４１４号。請求項の数２。以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，平成１１年８月３日に出願した特願平１１－２１９５０４号の一部を平成１４年７月２日に新たな特許出願（特願２００２－１９２８１６--2
号）とし，平成１５年８月８日に設定登録がされたものである（甲１）。(2)本件特許について特許異議の申立てがされ（異議２００３－７３８１３号事件として係属），これに対し，原告は，平成１７年６月２３日，明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。
(3)特許庁は，平成１７年７月１４日，「訂正を認める。特許第３４５９４１４号の請求項１，２に係る発明についての特許を取り消す。」との決定をし，同月３０日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載（本件訂正後のもの）
本件訂正は，訂正前の特許請求の範囲の「可動部材(Ｍ)」を「ワークパレット(３)」に改め，下線を付した部分を加えたものである。「【請求項１】機械のテーブル又はクランプパレットからなる基準部材(Ｒ)にワークパレット(３)を固定する複数のクランプ装置のうちの少なくとも一つとして用いられて，上記の基準部材(Ｒ)に上記ワークパレット(３)を心合わせして上記の基準部材(Ｒ)の支持面(Ｓ)に上記ワークパレット(３)の被支持面(Ｔ)を固定するよう
にしたデータム機能付きクランプ装置であって，
上記ワークパレット(３)の上記の被支持面(Ｔ)にソケット穴(１１)を開口させて，そのソケット穴(１１)に位置決め孔(１２)と係止孔(１３)とを開口端から順に形成し，その係止孔(１３)より上記開口端の側だけに上記の位置決め孔(１２)を形
成し，
上記ソケット穴(１１)へ挿入される環状のプラグ部分(２１)を上記の基準部材
(Ｒ)から突設させ，
上記プラグ部分(２１)と上記の位置決め孔(１２)との間に，直径方向へ拡大および縮小されるシャトル部材(２３)を配置し，そのシャトル部材(２３)の内周面をストレート面(２７)によって構成すると共に同上シャトルシャトル部材(２３)の内周面をストレート面(２７)によって構成すると共に同上シャトル部材(２３)の外周面をテーパ面(２８)によって構成し，上記のストレート面(２７)を前記プラグ部分
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(２１)に軸心方向へ移動自在に支持し，上記のテーパ面(２８)を，前記の係止孔(１３)へ向けてすぼまるように形成すると共に前記の位置決め孔(１２)にテーパ係合させ，上記シャトル部材(２３)を弾性部材(２４)によって上記のテーパ係合を緊
密にする方向へ付勢し，
上記のプラグ部分(２１)の筒孔(２１ａ)にプルロッド(３１)を軸心方向へ移動自在に挿入して，そのプルロッド(３１)の外周空間に，半径方向の外方の係合位置(Ｘ)と半径方向の内方の係合解除位置(Ｙ)とに移動される係合具(３４)を配置し，上記の基準部材(Ｒ)に設けた駆動手段(Ｄ)によって上記プルロッド(３１)を基端方向へクランプ駆動することにより，そのプルロッド(３１)の出力部(３６)が上記の係合具(３４)を上記の係合位置(Ｘ)へ切り換えて前記の係止孔(１３)へ係合させて，前記ワークパレット(３)を前記の基準部材(Ｒ)へ向けて移動させ，同上の駆動手段(Ｄ)によって上記プルロッド(３１)を先端方向へアンクランプ駆動することにより，同上の係合具(３４)が係合解除位置(Ｙ)へ切り換わるのを許容する，ことを特徴とするデータム機能付きクランプ装置。」「【請求項２】機械のテーブル又はクランプパレットからなる基準部材(Ｒ)にワークパレット(３)を固定する複数のクランプ装置のうちの少なくとも一つとして用いられて，上記の基準部材(Ｒ)に上記ワークパレット(３)を心合わせして上記の基準部材（Ｒ）の支持面(Ｓ)に上記ワークパレット(３)の被支持面(Ｔ)を固定するよ
うにしたデータム機能付きクランプ装置であって，
上記ワークパレット(３)の上記の被支持面(Ｔ)にソケット穴(１１)を開口させて，そのソケット穴(１１)に位置決め孔(１２)と係止孔(１３)とを開口端から順に形成し，その係止孔(１３)より上記開口端の側だけに上記の位置決め孔(１２)を形
成し，
上記ソケット穴(１１)へ挿入される環状のプラグ部分(２１)を上記の基準部材
(Ｒ)から突設させ，
上記プラグ部分(２１)と上記の位置決め孔(１２)との間に，直径方向へ拡大およ
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び縮小されるシャトル部材(２３)を配置し，そのシャトル部材(２３)の外周面をストレート面(２７)によって構成すると共に同上シャトル部材(２３)の内周面をテーパ面(２８)によって構成し，上記のストレート面(２７)を前記の位置決め孔(１２)に軸心方向へ移動自在に支持し，上記のテーパ面(２８)を，前記の係止孔(１３)へ向けてすぼまるように形成すると共に前記プラグ部分(２１)にテーパ係合させ，上記シャトル部材(２３)を弾性部材(２４)によって上記のテーパ係合を緊密にする方
向へ付勢し，


上記のプラグ部分(２１)の筒孔(２１ａ)にプルロッド(３１)を軸心方向へ移動自在に挿入して，そのプルロッド(３１)の外周空間に，半径方向の外方の係合位置(Ｘ)と半径方向の内方の係合解除位置(Ｙ)とに移動される係合具(３４)を配置し，上記の基準部材(Ｒ)に設けた駆動手段(Ｄ)によって上記プルロッド(３１)を基端方向へクランプ駆動することにより，そのプルロッド(３１)の出力部(３６)が上記の係合具(３４)を上記の係合位置(Ｘ)へ切り換えて前記の係止孔(１３)へ係合させて，前記ワークパレット(３)を前記の基準部材(Ｒ)へ向けて移動させ，同上の駆動手段(Ｄ)によって上記プルロッド(３１)を先端方向へアンクランプ駆動することにより，同上の係合具(３４)が係合解除位置(Ｙ)へ切り換わるのを許容する，ことを特徴とするデータム機能付きクランプ装置。」
３決定の理由の要旨
決定の理由は，要するに，本件訂正を認めるとした上，請求項１及び２に係る発明（以下，各発明は請求項の番号に従い「本件発明１」のようにいう。）についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである，というものである。
()訂正の適否1
本件訂正は，特許法１２０条の４第２項並びに同条第３項において準用する特許法１２６条２項及び３項の規定に適合するので，当該訂正を認める。
()特許異議の申立てについて2
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ア刊行物記載の発明（事項）
本願の出願前に国内又は米国において頒布された刊行物である特開平７－３１４２７０号公報（本訴甲８，以下「刊行物１」という。），特開昭６４－１１７４３号公報（本訴甲９，以下「刊行物２」という。），特許第２７８４１５０号公報（本訴甲１０，以下「刊行物３」という。）及び米国特許第４７４７７３５号明細書（本訴甲１１の１，以下「刊行物４」という。）には，以下の事項が記載されている。
(ｱ)刊行物１（特開平７－３１４２７０号公報：発明の名称「パレットのクランプ装置」，平成７年１２月５日公開）
刊行物１には，次の発明（以下「刊行物１記載の発明」という。）が記載されていると認められる。
「マシニングセンタ等のテーブル１にメス側テーパブッシュ３４を一体化したパレット２０を固定する４組のクランプ機構３０，３０，３１，３１のうちの２つとして用いられて，上記のテーブル１に上記パレット２０を心合わせして上記のテーブル１の端面２８に上記のパレット２０の端面２６を固
定するようにしたクランプ機構３０，３０であって，
上記のパレット２０の上記の端面２８に凹部を開口させて，その凹部にメス側テーパ穴２５の下部部分と環状溝５９とメス側テーパ穴２５の上部部分とを開口端から順に形成し，上記凹部へ挿入される環状のオス側テーパピン４０を上記のテーブル１から突設させ，上記のオス側テーパピン４０の筒孔２１ａにピストン５１を軸心方向へ移動自在に挿入して，そのピストン５１の外周空間に，半径方向の外方の係合位置と半径方向の内方の係合解除位置とに移動さ
れるボール５８を配置し，
上記のテーブル１に設けた圧力油流路５４，５５の圧力油及びコイルばね５７によって上記ピストン５１を先端方向へクランプ駆動することにより，そのピストン５１のテーパ面６１が上記のボール５８を上記の係合位置へ切り換えて前記の環状溝５９へ係合させて，前記のパレット２０を前記のテ
ーブル１へ向けて移動させ，
同上の圧力油流路５４，５５の圧力油及びコイルばね５７によって上記ピストン５１を基端方向へアンクランプ駆動することにより，同上のボール５８が係合解除位置へ切り換わるのを許容するよう
に構成した，
クランプ機構３０，３０」
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(ｲ)刊行物２（特開昭６４－１１７４３号公報：発明の名称「２つの物体を相互に取外し可能にかつ繰返し可能にクランプするための装置」，昭和６４年１月１７日公開）刊行物２には，次の事項（以下「刊行物２記載の事項」という。）が記載されていると認められる。
「装置テーブル１に工作テーブル２を心合わせして上記の装置テーブル１に上記工作テーブル２を固定するようにした心合わせ機能付きクランプ装置において，装置テーブル１に固定した円筒形ハウジング３の上部外周部に設けた切頭円錐面１５と工作テーブル２に固定した環状肩材１９に固定支持されるリング２２内面の円錐面２５とが協働して心合わせを行うこと。」
(ｳ)刊行物３（特許第２７８４１５０号公報：発明の名称「工具ホルダー」，平成１０年８月６日発行）
刊行物３には，次の事項（以下「刊行物３記載の事項」という。）が記載されていると認められる。
「主軸１に工具ホルダー本体８を心合わせして上記の主軸１に上記工具ホルダー本体８を固定するよ
うにした心合わせ機能付きクランプ装置において，
工具ホルダー本体８と主軸１のテーパ孔２との間に，直径方向に拡大及び縮小されるスリーブ３を配置し，そのスリーブ３の内周面をストレート面によって構成すると共に同上スリーブ３の外周面をテーパ面によって構成し，上記ストレート面を工具ホルダー本体８のシャンク部４に軸心方向へ移動自在に支持し，上記テーパ面をその先端へ向けてすぼまるように形成すると共に前記のテーパ孔２にテーパ係合させ，上記スリーブ３を弾性部材６によって上記テーパ係合を緊密に付勢すること。」(ｴ)刊行物４（米国特許第４７４７７３５号明細書：発明の名称「ツールホルダ及び解除可能な搭載方法」，１９８８年３月３１日発行）
刊行物４には，次の事項（以下「刊行物４記載の事項」という。）が記載されていると認められる。
「ツール支持部材３４にツールホルダ１０のシャンク１４を固定するようにしたクランプ装置におい
て，
ロックロッド３８を基端方向へクランプ駆動することによってシャンク１４をツール支持部材へ向けて移動させるものであり，また，ロックロッド３８を先端方向へアンクランプ駆動するものである
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こと。」
イ対比
(ｱ)本件発明１について


本件発明１と刊行物１記載の発明とを対比すると，後者の「マシニングセンタ等のテーブル１」が前者の「機械のテーブル又はクランプパレットからなる基準部材Ｒ」に，後者の「メス側テーパブッシュ３４を一体化したパレット２０」が前者の「ワークパレット３」に，後者の「テーブル１の端面２８」が前者の「基準部材Ｒの支持面Ｓ」に，後者の「パレット２０の端面２６」が前者の「ワークパレット３の被支持面Ｔ」に，後者の「４組のクランプ機構３０，３０，３１，３１」が前者の「複数のクランプ装置」に，後者の「凹部」が前者の「ソケット穴１１」に，後者の「環状溝５９」が前者の「係止孔１３」に，後者の「環状のオス側テーパピン４０」が前者の「環状のプラグ部分２１」に，後者の「ピストン５１」が前者の「プルロッド３１」に，後者の「ボール５８」が前者の「係合具３４」に，後者の「圧力油流路５４，５５の圧力油及びコイルばね５７」が前者の「駆動手段Ｄ」に，後者の「ピストン５１のテーパ面６１」が前者の「プルロッド３１の出力部３６」に，後者の「環状溝５９」が前者の「係止孔１３」に，それぞれ相当することは，各部材の構造，機能から明らかである。また，後者の「クランプ装置３０，３０」は，心合わせ機能すなわちデータム機能を有することは，その機能から明らかであるから，前者の「データム機能付きクランプ装置」と言いうるものである。
そして，後者の「メス側テーパ穴２５の下部部分」は，「メス側テーパ穴２５の上部部分」とともに，前者の「位置決め孔１２」に相当する。
刊行物１記載の発明における「メス側テーパ穴２５の下部部分」について，特許権者は，ａ刊行物１の図３，４には，オス側テーパピンの根本部分は厚肉状で，かつ，フランジ部と一体形成され，弾性変形し難い形状として示されていること，ｂメス側テーパ穴２５の下部テーパ面には，クランプ用ボールの応力により，半径方向内方への
膨出部が形成されることから，
刊行物１記載の発明で実質的な位置決め孔としての機能はメス側テーパ穴の上部部分が発揮し，「メス側テーパ穴２５の下部部分」は単なるガイド穴程度の機能しか奏しないと解され，本件発明１の「位置決め孔１２」に相当するものではないと主張する。そこで，上記主張について検討するに，刊行物１には，「テーパブッシュ３４及びテーパピン４０
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は，テーパ穴２５にテーパ面２７が密着し，・・・二面拘束状態になるように高精度に形成されている。」と明記されており（段落【００２６】），テーパ穴２５の上部分部分のみが位置決めに関与し，下部部分は位置決めに関与しないことを窺わせる記載はないことからすれば，刊行物１記載の発明において，テーパ穴２５の上部分部分のみならず下部部分も位置決めに関与しているとするのが相当である。そして，特許図面は，本件発明の構成を説明する便宜のために描かれるものであって，明細書にはオス側テーパピンの肉厚形状について何ら記載されていないことから，特許権者が上記ｂの主張の前提とする，オス側テーパピンの根本部分が厚肉状であることが，刊行物１に記載されているとは認め得ない。また，クランプ状態において，特許権者の主張するように，テーパ穴の下部部分に膨出部が発生するとしても，当該膨出部の大きさはクランプ用ボールに対する加圧力等に影響されることを勘案すると，刊行物１記載の発明における「メス側テーパ穴２５の下部部分」に，オス側テーパピンの根本部分のテーパ面とのテーパ係合を妨げる程大きな膨出部が必ず発生すると認めるに足る根拠は見出せない。したがって，刊行物１記載の「メス側テーパ穴２５の下部部分」が本件発明１の「位置決め孔１２」に相当するものではないとする特許権者の主張は採用できない。そうすると，両者の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
〈一致点１〉
機械のテーブル又はクランプパレットからなる基準部材にワークパレットを固定する複数のクランプ装置のうちの少なくとも一つとして用いられて，上記の基準部材に上記ワークパレットを心合わせして上記の基準部材の支持面に上記ワークパレットの被支持面を固定するようにしたデータム機能付
きクランプ装置であって，
上記ワークパレットの上記の被支持面にソケット穴を開口させて，そのソケット穴に位置決め孔と
係止孔とを開口端から順に形成し，
上記ソケット穴へ挿入される環状のプラグ部分を上記の基準部材から突設させ，上記のプラグ部分の筒孔にプルロッドを軸心方向へ移動自在に挿入して，そのプルロッドの外周空間に，半径方向の外方の係合位置と半径方向の内方の係合解除位置とに移動される係合具を配置し，上記の基準部材に設けた駆動手段によって上記プルロッドをクランプ駆動することにより，そのプルロッドの出力部が上記の係合具を上記の係合位置へ切り換えて前記の係止孔へ係合させて，前記ワ
ークパレットを前記の基準部材へ向けて移動させ，
同上の駆動手段によって上記プルロッドをアンクランプ駆動することにより，同上の係合具が係合
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解除位置へ切り換わるのを許容するように構成した，データム機能付きクランプ装置。
〈相違点１〉
前者は，係止孔より開口端の側だけに位置決め孔を形成しているのに対して，後者は，係止孔より開口端の側に加えて，頂壁側にも位置決め孔を形成している点。
〈相違点２〉
前者は，プルロッドを基端方向へクランプ駆動し，それによりワークパレットを基準部材へ向けて移動させ，また，プルロッドを先端方向へアンクランプ駆動するものであるのに対して，後者は，プルロッドを先端方向へクランプ駆動し，また，プルロッドを基端方向へアンクランプ駆動するものである点。
〈相違点３〉
前者は，プラグ部分と位置決め孔との間に，直径方向へ拡大および縮小されるシャトル部材を配置し，そのシャトル部材の内周面をストレート面によって構成すると共に同上シャトル部材の外周面をテーパ面によって構成し，上記ストレート面を前記プラグ部分に軸心方向へ移動自在に支持し，上記テーパ面を，前記の係止孔へ向けてすぼまるように形成すると共に前記の位置決め孔にテーパ係合させ，上記シャトル部材を弾性部材によって上記テーパ係合を緊密にする方向へ付勢するものであるのに対して，後者は，シャトル部材を備えてなく，そのシャトル部材と位置決め孔とのテーパ係合を緊密にする方向へ付勢する弾性部材も備えてない点。
(ｲ)本件発明２について
本件発明２と刊行物１記載の発明とを対比すると，両者は，上記一致点１で一致し，上記相違点１，２及び下記の相違点４で相違する。


〈相違点４〉
前者は，プラグ部分と位置決め孔との間に，直径方向へ拡大および縮小されるシャトル部材を配置し，そのシャトル部材の外周面をストレート面によって構成すると共に同上シャトル部材の内周面をテーパ面によって構成し，上記ストレート面を前記の位置決め孔に軸心方向へ移動自在に支持し，上記テーパ面を，前記の係止孔へ向けてすぼまるように形成すると共に前記プラグ部分にテーパ係合させ，上記シャトル部材を弾性部材によって上記テーパ係合を緊密にする方向へ付勢するものであるのに対して，後者は，シャトル部材を備えてなく，そのシャトル部材と位置決め孔とのテーパ係合を緊密にする方向へ付勢する弾性部材も備えてない点。
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ウ決定の判断
上記相違点１～４等について，以下検討する。
(ｱ)相違点１について
刊行物１記載の発明は，係止孔より開口端の側に加えて，係止孔より頂壁側にも位置決め孔を形成しているが，仮に，刊行物１記載の発明において，係止孔よりも頂壁側に位置決め孔が形成されていない，すなわち，刊行物１記載のメス側テーパブッシュの内面が環状溝５９の頂壁側ではテーパ面でないとしても，係止孔より開口端の側の位置決め孔が存在することから，基準部材にワークパレットを心合わせすることができるものと認められる。
そして，刊行物２記載の心合わせ機能付きクランプ措置では，工作テーブル２側で心合わせに寄与する円錐面２５が，工作テーブル２と装置テーブル１との係止に寄与する，工作テーブル２側の環状肩材１９及び装置テーブル１側の締付け手段９の鼻部１２よりも下方側にしか存在しないこと，また，マシニングセンタの主軸のテーパ穴へツールホルダのテーパ軸を係合させる目的の７／２４テーパに関するＪＩＳＢ６３４０，Ｂ６３３９の規定によると，テーパ穴はマイナス公差に，テーパ軸はプラス公差に定められていることから，テーパ穴にテーパ軸を嵌め合わせる場合，大径側のテーパ面同士を当接させることが重要であることを勘案すると，刊行物１記載の発明において，位置決め孔を係止孔より開口端の側だけに形成するように変更することは，当業者が容易になし得ることである。
この点について，特許権者は，
ａ刊行物１記載の発明は，刊行物１の段落【００３３】の記載からみて，押圧点が両端面の近傍に位置し，クランプ機構の中心位置から半径方向外方にかなり離れた位置にあることで位置決め精度の向上を図るものであるから，位置決め孔を係止孔より開口端の側にだけ配置するように変更することは，係止孔に相当する環状溝５９を上側に位置させる必要があり，このことは上記段落【００３３】の記載と整合しないから，当該変更には阻害要因があり，ｂＪＩＳＢ６３４０，Ｂ６３３９にテーパ穴はマイナス公差に，テーパ軸はプラス公差に定められていることから，テーパ穴にテーパ軸を嵌め合わせる場合に大径側のテーパ面同士を当接させることが重要であるとしても，当該ＪＩＳの規定は二面拘束構造のものを対象としていないから，二面拘束構造の刊行物１記載の発明に上記ＪＩＳの規定に基づく考えを適用することはできない，と主張する。
--11
そこで，当該特許権者の主張について検討するに，ａについてはイ(ｱ)で述べたとおりであり，また，ｂについては下記(ｳ)で示すとおりであり，したがって，特許権者の上記主張は採用できない。
(ｲ)相違点２について
刊行物４記載の「ツール支持部材３４」，「ツールホルダ１０」，「ロックロッド３８」及び「シャンク１４の円筒部の内側のシャンク押出し面６８」は，その構造及び機能からみて，それぞれ本件発明１，２の「基準部材」，「可動部材」，「プルロッド」及び「ソケット穴の頂壁」というべきものであり，そうすると，刊行物４には，基準部材に可動部材を固定するクランプ装置において，「プルロッドを基端方向へクランプ駆動することによって可動部材を基準部材へ向けて移動させるものであり，また，プルロッドを先端方向へアンクランプ駆動するものであって，そのアンクランプ駆動により，プルロッドがソケット穴の頂壁を押し上げ，そのアンクランプ状態では，前記の可動部材を上記プルロッドを介して前記の基準部材に受け止めるものである」との事項が示されていると認められる。
そして，刊行物１記載の発明と当該刊行物４記載の事項とは，「基準部材に可動部材を固定するクランプ装置」という同一の技術分野に属するものであるから，刊行物１記載の発明に刊行物４記載の事項を組み合わせ，刊行物１記載の発明の相違点２に係る構成を本件発明１，２のそれとすることは，当業者が容易になし得ることである。
特許権者は，刊行物１記載の発明と刊行物４記載の事項を組み合わせる点について，ａ前者が，機械のテーブル又はクランプパレットにワークパレットを固定するものであるのに対して，後者は，工作機械の主軸に工具ホルダー本体を固定するものである，言い換えれば，前者は，基準部材が静止固定側の部材であるのに対して，後者は，基準部材が回転する部材であり，ｂ前者の被固定物は，大重量で偏平形状であるのに対して，後者の被固定物は，細長くて小型か
つ小重量のものであり，
ｃ前者のクランプ装置は複数のクランプ装置のうちの少なくとも一つとして用いられるものであるのに対して，後者のクランプ装置は単独で使用されるものであるから，互いに技術分野を異にし，したがって両者を組み合わせることができない，と主張する。しかし，当該特許権者の主張は，下記(ｳ)で示す理由から採用できない。
(ｳ)相違点３について
刊行物３記載の「主軸１」，「工具ホルダー８」，「スリーブ３」及び「テーパ孔２」は，その構
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造及び機能からみて，それぞれ本件発明１の「基準部材」，「可動部材」，「シャトル部材」及び「位置決め孔」に相当するものであり，そうすると，刊行物３には，基準部材に可動部材を固定するクランプ装置において，「プラグ部分と位置決め孔との間に，直径方向へ拡大および縮小されるシャトル部材を配置し，そのシャトル部材の内周面をストレート面によって構成すると共に同上シャトル部材の外周面をテーパ面によって構成し，上記ストレート面を前記プラグ部分に軸心方向へ移動自在に支持し，上記テーパ面を，その先端へ向けてすぼまるように形成すると共に前記の位置決め孔にテーパ係合させ，上記シャトル部材を弾性部材によって上記テーパ係合を緊密にする方向へ付勢するものである」との事項が示されていると認められる。


そして，刊行物１記載の発明と当該刊行物３記載の事項とは，「基準部材に可動部材を固定するクランプ装置」という同一の技術分野に属するものであるから，刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせ，刊行物１記載の発明の相違点３に係る構成を本件発明１のそれとすることは，当業者が容易になし得ることである。
この点に関連して，特許権者は，
ａ刊行物１記載の発明と刊行物３，４記載の事項とは，前者が，機械のテーブル又はクランプパレットにワークパレットを固定するものであるのに対して，後者は，工作機械の主軸に工具ホルダー本体を固定するものである，言い換えれば，前者は，基準部材が静止固定側の部材であるのに対して，後者は，基準部材が回転する部材であり，前者の被固定物は，大重量で偏平形状であるのに対して，後者の被固定物は，細長くて小型かつ小重量のものであり，前者のクランプ装置は複数のクランプ装置のうちの少なくとも一つとして用いられるものであるのに対して，後者のクランプ装置は単独で使用されるものであるから，互いに技術分野を異にするから，両者を組み合わせることができな
い，また，
ｂ刊行物１記載の発明は，位置決め精度向上のために，環状溝よりも下側のテーパ穴の背丈を小さくする必要があり，一方，刊行物３記載のスリーブは軸方向に大きな背丈を必要とすること，また，刊行物１記載の発明では，クランプ用ボールの集中応力により環状溝の下側のテーパ穴の周方向複数箇所が膨出し，該膨出で歪みが発生する下側テーパ穴を精密な位置決め孔として利用することが不可能であることから，刊行物１記載の環状溝よりも下側のテーパ穴に刊行物３記載のスリーブを適合させることは極めて困難である，と主張する。
当該特許権者の主張のうち，ｂについてはイ(ｱ)で述べたとおりである。そこで，上記ａの主張に
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ついて検討するに，機械のテーブル又はクランプパレットにワークパレットを固定する刊行物１記載のクランプ装置と，工作機械の主軸に工具ホルダー本体を固定する刊行物３，４記載のクランプ装置とは，ともに工作機械に使用されるクランプ装置であること，２つの部材をテーパ係合によって心合わせするデータム機能付きのクランプ装置であることから，技術分野及び課題を共通にするものと云える。したがって，特許権者の上記主張は採用できない。
(ｴ)相違点４について
刊行物３記載の「スリーブ３」は，その内周面がストレート面で外周面がテーパ面で構成され，また，上記テーパ面をテーパ孔２の内周面にテーパ係合する点で，外周面がストレート面で内周面がテーパ面であり，上記テーパ面をテーパ孔でない側のプラグ部分の外周テーパ面とテーパ係合する点で本件発明２の「シャトル部材」とは相違する。しかしながら，テーパ孔でない側の外周テーパ面と内周テーパ面を有する部材の内周面とをテーパ係合させて心あわせを行うことは，刊行物２に示されている。
そして，当該刊行物２記載の事項は刊行物１記載の発明及び刊行物３記載の事項と同じく，「データム機能付きクランプ装置」という技術分野に属するものである。そうすると，刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせるに際して，刊行物２記載の事項を勘案して，刊行物１記載の発明の相違点４に係る構成を本件発明２のそれとすることは，当業者が容易になし得ることである。
エ決定のむすび
以上のとおりであるから，本件発明１，２についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである。
したがって，本件発明１，２についての特許は，特許法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである。
第３当事者の主張の要旨
１原告主張の決定取消事由
(1)取消事由１（相違点１の認定の誤り）
決定は，刊行物１記載の発明が「上記のパレット２０の上記の端面２８に凹部を開口させて，その凹部にメス側テーパ穴２５の下部部分と環状溝５９とメス側テー
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パ穴２５の上部部分とを開口端から順に形成し，」との構成を有していると認定し，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点１が，「前者は，係止孔より開口端の側だけに位置決め孔を形成しているのに対して，後者は，係止孔より開口端の側に加えて，頂壁側にも位置決め孔を形成している点。」であると認定した。アしかしながら，刊行物１記載の発明のテーパ穴２５は，図３のとおり，環状溝５９の上側部であり（テーパ穴２５が密着するテーパ面２７も，ボール５８の上側部である。），かつ，刊行物１に，環状溝５９の下側部がテーパ穴２５であることを示唆する記載はない。
イしたがって，本件発明１の位置決め孔１２に相当する刊行物１記載の発明のテーパ穴は，環状溝５９よりも頂壁側（上側部）にのみ存在し，開口端側（下側部）には存在しないから，刊行物１記載の発明が「上記のパレット２０の上記の端面２８に凹部を開口させて，その凹部にメス側テーパ穴２５の下部部分と環状溝５９とメス側テーパ穴２５の上部部分とを開口端から順に形成し，」との構成を有しているとの認定は誤りであり，その結果，決定は，相違点１の認定を誤ったものである。
(2)取消事由２（相違点３及び４の認定の誤り）
決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点３及び本件発明２と刊行物１記載の発明との相違点４として，「前者は，プラグ部分と位置決め孔との間に，・・・シャトル部材を配置し，」と認定した。
ア本件発明１及び２は，基準部材及びワークパレットを，前記第２の２のとおりに構成し，これにより，高精度な心合わせとクランプ装置の長期間にわたる良好な使用を実現したものであって，それぞれの部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかは，当該発明の新規性に深く関与する事柄であり，刊行物１記載の発明との相違点を認定するに当たっては，相違点に係る各部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかを明確にすべきである。イしかるに，決定は，相違点の判断において，刊行物１記載の発明に刊行物３
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記載の事項を組み合わせて，相違点に係る構成を本件発明１及び２のそれとすることは，当業者が容易になし得ることであるとしているところ，本件発明１及び２は，「基準部材に設けられたプラグ部分とワークパレットのソケット穴に設けられた位置決め孔との間に，・・・シャトル部材を配置し」たものであるのに対し，刊行物３記載の事項は，「可動部材に設けられたプラグ部分と基準部材に設けられた位置決め孔との間に，・・・シャトル部材を配置し」たものであるから，刊行物３には，本件発明１及び２の上記構成は記載されていない。相違点の判断において，部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかを無視することになるような相違点の認定をすることは，相違点を過度に上位概念化するものであって，誤りである。
ウまた，近年，特許法については，国際的な統一化を図る基調が高まっているから，立法的な差異はともかく，判断基準は統一化されるべきである。そして，米国特許商標庁は，再審査事件において，本件発明と刊行物３との技術的な対比をするに当たり，各構成が基準部材にあるのか，可動部材にあるのかを重視した判断をし，欧州特許庁も，特許異議申立事件において，本件発明と刊行物３との技術的な対比をするに当たり，各構成が基準部材にあるのか，可動部材にあるのかを重視した判断をしているから，このような国際的な判断基準を考慮すべきである。エそうすると，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点３及び本件発明２と刊行物１記載の発明との相違点４は，「前者は，基準部材に設けられたプラグ部分とワークパレットのソケット穴に設けられた位置決め孔との間に，・・・シャトル部材を配置し，」と認定すべきであるから，決定は，相違点３及び４の認定を誤ったものである。
(3)取消事由３（相違点３の判断の誤り）
決定は，刊行物３に「上記テーパ面をその先端へ向けてすぼまるように形成する」との構成が記載されていると認定し，「刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせ，刊行物１記載の発明の相違点３に係る構成を本件発明１のそれ
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とすることは，当業者が容易になし得ることである。」と判断した。アしかしながら，テーパ面である以上，一方の端面に向かってすぼまり，他方の端面に向かって拡がるのはいうまでもないから，「その先端へ向けてすぼまる」との決定の認定は，テーパ面であることを言い換えただけであって，決定は，その取付けの方向（すぼまっている側の方向）を認定していない。イまた，決定は，相違点３の判断において，刊行物３に「上記テーパ面を，前記の係止孔へ向けてすぼまるように形成する」との構成が記載されていると認定するが，刊行物３には係止孔が存在しないから，「係止孔へ向けて」と認定する余地はない。
ウ上記のとおり，決定は，刊行物３のテーパ面の取付けの方向（すぼまっている側の方向）を認定していないから，刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせても，相違点３は解消されず，これを本件発明１の構成とすることはできない。
したがって，「刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせ，刊行物１記載の発明の相違点３に係る構成を本件発明１のそれとすることは，当業者が容易になし得ることである。」とした決定の判断は誤りである。(4)取消事由４（刊行物１記載の発明に刊行物３又は４記載の事項を組み合わせることの誤り）
決定は，「刊行物１記載の発明に刊行物４記載の事項を組み合わせ，刊行物１記載の発明の相違点２に係る構成を本件発明１，２のそれとすることは，当業者が容易になし得ることである。」（相違点２），「刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせ，刊行物１記載の発明の相違点３に係る構成を本件発明１のそれとすることは，当業者が容易になし得ることである。」（相違点３），「刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせるに際して，刊行物２記載の事項を勘案して，刊行物１記載の発明の相違点４に係る構成を本件発明２のそれとすることは，当業者が容易になし得ることである。」（相違点４）と判断した。
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アしかしながら，刊行物１記載の発明は，ワークパレットのクランプに関する発明であって，固定された基準部材に加工されるワークを取り付けたワークパレットを取り付けるものであるから，基準部材とワークパレットは基本的に不動である。これに対し，刊行物３又は４記載の事項は，高速機械加工用のスピンドルに固定されるツールホルダに関する発明であって，加工時に，基準部材が高速で回転し，ツールホルダには強力な回転力が生じる。そうであるから，刊行物１記載の発明と刊行物３又は４記載の事項とは，その設計思想や設計者が直面している課題が根本的に異なる。
イしかも，刊行物３記載の工具ホルダーは，スリーブ（本件発明１及び２のシャトル部材に相当する。）と弾性部材を採用し，テーパ孔とテーパ面とを密着し，かつ，主軸端面とフランジ端面を密着した二面拘束を実現したのに対し，刊行物１記載のワークパレットは，シャトル部材も，弾性部材も備えないで，テーパ孔とテーパ面とを密着し，かつ，パレット端面とテーブル端面を密着した二面拘束を実現したものであって，同一の技術課題（二面拘束）の解決のための技術的思想を異にするから，刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を適用することの動機付けはない。
ウしたがって，刊行物１記載の発明に刊行物３又は４記載の事項を組み合わせることはできないから，決定の上記判断は誤りである。
２被告の反論
(1)取消事由１（相違点１の認定の誤り）に対してア刊行物１の段落【００３０】の記載によれば，メス側テーパブッシュ３４の内面は，その中程の環状溝５９以外ではすべてテーパ面のテーパ穴であり，また，図３によれば，テーパ穴が，メス側テーパブッシュ３４の環状溝５９の上部のみならず，環状溝５９の下部にも及んでいる（同様に，オス側テーパピン４０の外面も，ボール５８のための貫通孔６５以外はすべてテーパ面である。）。そして，刊行物１に，テーパ穴２５の上部部分のみが位置決めに関与し，下部部分は位置決め
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に関与しないことをうかがわせるような記載はない。


イそうであれば，刊行物１記載の発明が「上記のパレット２０の上記の端面２８に凹部を開口させて，その凹部にメス側テーパ穴２５の下部部分と環状溝５９とメス側テーパ穴２５の上部部分とを開口端から順に形成し，」との構成を有しているとの決定の認定に誤りはなく，相違点１の認定にも誤りはない。(2)取消事由２（相違点３及び４の認定の誤り）に対してア決定は，プラグ部分が基準部材に設けられ，位置決め孔がワークパレット（可動部材）のソケット穴に設けられていることを一致点として認定し，一致点である上記事項を除き，相違点３及び４を認定したのである。イ米国特許商標庁の再審査事件において，対象としているのは本件特許ではなく，本件特許の親出願に対応する米国出願であって，進歩性の判断材料となる主引例は刊行物１ではない。また，欧州特許庁の特許異議申立事件において，対象としているのは本件特許ではなく，本件特許の親出願に対応する欧州出願であって，審理する異議理由も刊行物１を主引例とするものではない。このように，対象となる特許，進歩性判断の基礎となる主引例が本件と相違するから，米国特許商標庁や欧州特許庁の判断は，参考にすることができない。
ウしたがって，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点３及び本件発明２と刊行物１記載の発明との相違点４として，「前者は，プラグ部分と位置決め孔との間に，・・・シャトル部材を配置し，」と認定したことに誤りはない。(3)取消事由３（相違点３の判断の誤り）に対してア決定は，刊行物３記載の事項における，シャトル部材のテーパ面のすぼまっている側を「テーパ面の先端」側，すなわち，刊行物３の図１の左側の「テーパ係合を緊密にする」側と認定している。
イまた，決定は，相違点３の判断において，刊行物３に「上記テーパ面を，前記の係止孔へ向けてすぼまるように形成する」との構成が記載されているとは認定していない。
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ウしたがって，刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせて，刊行物１記載の発明の相違点３に係る構成を本件発明１のそれとすることは，当業者が容易になし得ることであって，決定の判断に誤りはない。(4)取消事由４（刊行物１記載の発明に刊行物３又は４記載の事項を組み合わせることの誤り）に対して
ア機械のテーブル又はクランプパレットにワークパレットを固定する刊行物１記載のクランプ装置と，工作機械の主軸に工具ホルダー本体を固定する刊行物３又は４記載のクランプ装置とは，工作機械に使用されるクランプ装置であるとともに，２つの部材をテーパ係合によって心合わせするデータム機能付きのクランプ装置であって，技術分野を共通にする。
そして，刊行物１には，テーパ係合に端面同士の密着を加えた二面拘束を行うことが示されているから，刊行物１記載の発明に刊行物３又は４記載の発明の二面拘束構造を組み合わせることは，当業者が容易になし得ることである。イしたがって，刊行物１記載の発明に刊行物３又は４記載の事項を組み合わせることに困難はないから，決定の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点１の認定の誤り）について
(1)刊行物１（甲８）には，次の記載がある。
ア「・・・メス側テーパ穴２５及び端面２６を有するとともに凹部３２内に配設されてパレット２０に締結固定されたメス側テーパブッシュ３４・・・」（段落【００２１】）
イ「凹部３２は，パレット裏面２３に設けられた突出部３６に形成されており，凹部３２内に装着されたメス側テーパブッシュ３４は，複数の締付けボルト３７により突出部３６に締結固定されている。・・・」（段落【００２４】）ウ「オス側テーパ面２７及び端面２８を有するオス側テーパピン４０が，複数
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の締付けボルト４１によりテーブル１に位置決め固定されている。・・・」（段落【００２５】）
エ「テーパブッシュ３４及びテーパピン４０は，テーパ穴２５にテーパ面２７が密着し，且つ平面状のメス側端面２６に平面状のオス側端面２８が密着して二面拘束状態になるように高精度に形成されている。」（段落【００２６】）オ「テーパピン４０に放射状に形成された複数（例えば３個）の貫通孔６５内にはそれぞれボール５８が遊嵌されている。各ボール５８は，テーパピン４０の半径方向に移動可能になっており，またテーパブッシュ３４に形成された環状溝５９内に移動できるようになっている。・・・」（段落【００３０】）カオス側テーパピン４０の端面２８とメス側テーパブッシュ３４の端面２６とは密着し，オス側テーパピン４０は，端面２８の内側から上方に向けてすぼまるように立ち上がる凸状部分を有し，かつ，メス側テーパブッシュ３４の端面２６の内側から上方に向けてすぼまるように形成された凹状部分に対し，オス側テーパピン４０の貫通孔６５，メス側テーパブッシュ３４の環状溝５９を除いて密着している（図３）。
(2)上記(1)によれば，刊行物１記載の発明は，メス側テーパブッシュ３４のテーパ穴２５及び端面２６が，オス側テーパピン４０のオス側テーパ面２７及び端面２８にそれぞれ密着して二面拘束状態になるものであるが，メス側テーパブッシュ３４には環状溝５９が形成され，オス側テーパピン４０には複数の貫通孔６５が放射状に形成されている。ところで，刊行物１には，図３の上方に向けてすぼまるように形成されたメス側テーパブッシュ３４の凹状部分について，環状溝５９よりも頂壁側（上側部）のみが二面拘束に関与し，開口端側（下側部）がこれに関与していないことをうかがわせる記載はないから，メス側テーパブッシュ３４の凹状部分の内周面は，環状溝５９以外が二面拘束に供されるテーパ穴２５であると認めるのが相当である。そして，そうであれば，オス側テーパピン４０の凸状部分の外周面も，同様に，貫通孔６５以外が二面拘束に供されるテーパ面２７であると認めるの
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が相当である。


(3)原告は，刊行物１記載の発明のテーパ穴２５は，図３のとおり，環状溝５９の上側部であり（テーパ穴２５が密着するテーパ面２７も，ボール５８の上側部である。），かつ，刊行物１に，環状溝５９の下側部がテーパ穴２５であることを示唆する記載はないから，本件発明１の位置決め孔１２に相当する刊行物１記載の発明のテーパ穴は，環状溝５９よりも頂壁側（上側部）にのみ存在し，開口端側（下側部）には存在しないと主張する。確かに，図３は，テーパ穴２５が環状溝５９の上側部を指し示し，また，テーパ面２７もボール５８の上側部を指し示しているかのようであるが，上記(1)アないしオの記載をも合わせ考えると，上記(2)のとおり，テーパ穴２５は，環状溝５９以外のメス側テーパブッシュ３４の凹状部分の内周面であると認めるのが相当であるから，原告の上記主張は，採用の限りでない。
(4)したがって，刊行物１記載の発明が「上記のパレット２０の上記の端面２８に凹部を開口させて，その凹部にメス側テーパ穴２５の下部部分と環状溝５９とメス側テーパ穴２５の上部部分とを開口端から順に形成し，」との構成を有しているとした決定の認定に誤りはなく，相違点１の認定にも誤りはないから，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（相違点３及び４の認定の誤り）について(1)本件発明１及び２の要旨は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，プラグ部分と位置決め孔についてみると，「上記ワークパレット(３)の上記の被支持面(Ｔ)にソケット穴(１１)を開口させて，そのソケット穴(１１)に位置決め孔(１２)と係止孔(１３)とを開口端から順に形成し，その係止孔(１３)より上記開口端の側だけに上記の位置決め孔(１２)を形成し，上記ソケット穴(１１)へ挿入される環状のプラグ部分(２１)を上記の基準部材(Ｒ)から突設させ，」という構成である。
そして，刊行物１記載の発明について，本件発明１及び２のプラグ部分と位置決
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め孔に相当する部材をみてみると，決定が認定したように，「上記のパレット２０の上記の端面２８に凹部を開口させて，その凹部にメス側テーパ穴２５の下部部分と環状溝５９とメス側テーパ穴２５の上部部分とを開口端から順に形成し，上記凹部へ挿入される環状のオス側テーパピン４０を上記のテーブル１から突設させ，」という構成である（なお，原告は，「その凹部にメス側テーパ穴２５の下部部分と環状溝５９とメス側テーパ穴２５の上部部分とを開口端から順に形成し，」とした決定の認定を争うが，決定の認定に誤りがないことは，１に判示したところである。）。
そうであれば，本件発明１及び２と刊行物１記載の発明とは，「上記ワークパレットの上記の被支持面にソケット穴を開口させて，そのソケット穴に位置決め孔と係止孔とを開口端から順に形成し，上記ソケット穴へ挿入される環状のプラグ部分を上記の基準部材から突設させ，」との構成において一致しているといわなければならない。
(2)原告は，それぞれの部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかは，当該発明の新規性に深く関与する事柄であり，刊行物１記載の発明との相違点を認定するに当たっては，相違点に係る各部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかを明確にすべきであると主張する。しかしながら，決定は，第２の３のとおり，本件発明１及び２と刊行物１記載の発明について，それぞれの部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかを認定した上，「上記ワークパレットの上記の被支持面にソケット穴を開口させて，そのソケット穴に位置決め孔と係止孔とを開口端から順に形成し，上記ソケット穴へ挿入される環状のプラグ部分を上記の基準部材から突設させ，」との構成において一致するとし，これを除いた事項を，相違点３及び４としたのであって，それぞれの部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかについて認定しているのである。
原告の上記主張は，決定を正解しないものであって，採用することができない。
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(3)また，原告は，刊行物３には，本件発明１及び２の「基準部材に設けられたプラグ部分とワークパレットのソケット穴に設けられた位置決め孔との間に，・・・シャトル部材を配置し」たとの構成は記載されていないから，相違点の判断において，部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかを無視することになるような相違点の認定をすることは相違点を過度に上位概念化するものであって，誤りであると主張する。
しかしながら，決定は，上記(2)のとおり，一致する構成を除いた事項を相違点３及び４としたものであるところ，本件発明１及び２と刊行物１記載の発明とは，部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかについて一致しているから，これを相違点としなかったのである。そして，刊行物３に，本件発明１及び２の「基準部材に設けられたプラグ部分とワークパレットのソケット穴に設けられた位置決め孔との間に，・・・シャトル部材を配置し」たとの構成が記載されていないとしても，刊行物３は，刊行物１記載の発明が「シャトル部材を備えてなく，そのシャトル部材と位置決め孔とのテーパ係合を緊密にする方向へ付勢する弾性部材も備えてない」との相違点３及び４に係る構成について判断するために引用したのであって，部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかについては相違点３及び４の判断に関係しないことであるから，相違点の判断において，部材が基準部材とワークパレットとのいずれに設けられているかが検討されなかったとしても，相違点を過度に上位概念化して認定したということはできない。
原告の上記主張は，採用することができない。
(4)さらに，原告は，米国特許商標庁も，欧州特許庁も，本件発明と刊行物３との技術的な対比をするに当たり，各構成が基準部材にあるのか，可動部材にあるのかを重視した判断をしているから，このような国際的な判断基準を考慮すべきであると主張する。
しかしながら，米国特許商標庁が再審査事件において対象としているのは，本件
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特許に係る出願ではなく，その親出願に対応する米国出願であって，進歩性の判断材料となる主引用例も刊行物１ではない（甲４）。また，欧州特許庁が異議審理事件において対象としているのも，本件特許に係る出願ではなく，その親出願に対応する欧州出願であって，異議理由の審理における主引用例も刊行物１ではない（甲７）。決定は，本件特許を対象とし，進歩性の判断の基礎となる主引用例を刊行物１とするものであり，かつ，上記(1)のとおり，本件発明１及び２と刊行物１記載の発明とは，「上記ワークパレットの上記の被支持面にソケット穴を開口させて，そのソケット穴に位置決め孔と係止孔とを開口端から順に形成し，上記ソケット穴へ挿入される環状のプラグ部分を上記の基準部材から突設させ，」との構成において一致しているのであって，各構成が基準部材にあるのか，可動部材にあるのかは相違点にはなっていないから，米国特許商標庁や欧州特許庁の事件とは，事案を異にする。
原告の上記主張も，採用の限りでない。
(5)したがって，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点３及び本件発明２と刊行物１記載の発明との相違点４につき，「前者は，プラグ部分と位置決め孔との間に，・・・シャトル部材を配置し，」とした決定の認定に誤りはないから，原告主張の取消事由２は，理由がない。
３取消事由３（相違点３の判断の誤り）について
(1)刊行物３（甲１０）には，「前記スリーブ３は，内外周面を有するリング状体で，その外周面がテーパ面に形成され，その内周面はストレート面に形成されている。・・・」（【００１９】），「このとき，スリーブ３は弾性部材６の圧縮による反発力により軸方向に押圧され，該押圧力により，スリーブ３のテーパ面と主軸１のテーパ孔２とのテーパ接触結合が得られる。そして，このテーパ接触による締め付けによりスリーブ３の内径は縮径し，シャンク部４を強固に把持する。・・・」（【００３１】）と記載され，また，図１には，スリーブ３の外周面に形成されたテーパ面が主軸１のテーパ孔２と接触結合した装着構造が側断面図として示
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されているが，当該テーパ面の側断面を示す上下二本の直線が同図中の左側において交わるように記載されている。以上の記載によれば，テーパ面は，図１の左側へ向けてすぼまるように形成されていると認められる。
また，刊行物３には，「・・・本発明の工具ホルダーは，工作機械の主軸１のテーパ孔２に嵌合するスリーブ３と，・・・を有する。」（【００１７】），「前記工作機械の主軸１には，該主軸１のテーパ孔２に装着された工具ホルダーを引き込むための引張手段７が内装されている。・・・」（【００１８】）と記載されているところ，図１の左側は，主軸１からみたときにスリーブ３を有する工具ホルダーを引き込む方向を指しているから，スリーブ３からこれをみたときにはその先端方向を指すということができる。
そうであれば，スリーブ３のテーパ面は，図１の左側，すなわち，その先端へ向けてすぼまるように形成されているということができるのであって，決定が，刊行物３に「上記テーパ面をその先端へ向けてすぼまるように形成する」との構成が記載されていると認定したことに誤りはない。
(2)原告は，「その先端へ向けてすぼまる」との決定の認定は，テーパ面であることを言い換えただけであって，決定は，その取付けの方向（すぼまっている側の方向）を認定していないと主張する。
しかし，すぼまっている側の方向は，上記(1)のとおり，刊行物３の図１の左側，すなわち，その先端側であるということができるのであって，決定は，そのとおり認定しているから，取付けの方向（すぼまっている側の方向）を認定していないとの原告の主張は，採用することができない。
(3)また，原告は，刊行物３には係止孔が存在しないから，刊行物３に「上記テーパ面を，前記の係止孔へ向けてすぼまるように形成する」との構成が記載されていると認定する余地はないと主張する。
しかし，決定は，刊行物３に「上記テーパ面を，前記の係止孔へ向けてすぼまるように形成する」との構成が記載されていると認定したわけではなく，「上記テー
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パ面を，その先端へ向けてすぼまるように形成する」との構成が記載されていると認定した上，刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を組み合わせて，本件発明１及び２の「上記テーパ面を，前記の係止孔へ向けてすぼまるように形成する」という構成とすることは，当業者が容易になし得ると判断したのである。原告の上記主張は，決定を正解しないものであって，採用の限りでない。(4)したがって，刊行物３に「上記テーパ面をその先端へ向けてすぼまるように形成する」との構成が記載されているとした決定の認定に誤りはなく，これを前提に，相違点３について判断したことにも誤りはないから，原告主張の取消事由３は，理由がない。
４取消事由４（刊行物１記載の発明に刊行物３又は４記載の事項を組み合わせることの誤り）について
(1)刊行物１には，次の記載がある。
ア「【産業上の利用分野】本発明は，パレットのクランプ装置に関し，特に工作機械のテーブルに対してパレットを正確に位置決めするパレットのクランプ装置に関する。」（段落【０００１】）
イ「従来のパレットのクランプ装置としては，・・・実開昭６３－４２３９号公報及び実開平５－２６２４１号公報のように，テーパ面を有する複数（通常４個）のコーンパッド（テーパピン）を，テーパ穴を有するテーパブッシュにそれぞれ装着してパレットをクランプするものが提案されている。」（段落【０００３】）
ウ「一方，後者のクランプ装置では，コーンパッドとテーパブッシュとがテーパ部で密着するので水平方向の精度は比較的良いが，端面が非接触なので縦方向（例えば上下垂直方向）の繰り返し精度のばらつきが大きかった。また，テーパ部のみでクランプしているのでクランプ力が弱く，パレットを強固にクランプすることが難しかった。そのため，ワーク加工中にパレットに反力が加わるとパレットが不安定となって動くこともあり，加工精度が低下する虞れがあった。」（段落--27
【０００５】）
エ「【作用】本発明においては，パレット側装着部のメス側テーパ穴及び端面に，テーブル側のオス側テーパ面及び端面をそれぞれ同時に密着させて二面拘束とし，またこの構造のクランプ機構を少なくとも４組設けてパレットをテーブルに装着している。」（段落【００１１】）


オ「図１及び図２に示すように，クランプ装置２２は，少なくとも４組のクランプ機構３０，３１を備えている。クランプ機構３０，３１は，パレット２０の裏面２３側に設けられたパレット側装着部２４のメス側テーパ穴２５及び端面２６に，テーブル１に設けられたオス側テーパ面２７及び端面２８をそれぞれ密着させて，パレット２０をテーブル１に着脱可能に装着している。これにより，パレット側装着部２４はテーブル１に対してテーパ面部と端面部との二面拘束によりクランプされる。」（段落【００２０】）
(2)上記(1)によれば，工作機械のテーブル又はクランプパレットにワークパレットを固定するクランプ装置において，テーパ面を有する複数（通常４個）のコーンパッド（テーパピン）を，テーパ穴を有するテーパブッシュにそれぞれ装着してパレットをクランプするものは，端面が非接触なので縦方向（例えば上下垂直方向）の繰返し精度のばらつきが大きく，また，テーパ部のみでクランプしているので，クランプ力が弱く，パレットを強固にクランプすることが難しいという課題があったところ，刊行物１記載の発明は，このような課題を解決するために，パレット側装着部の端面及びメス側テーパ穴に，テーブル側の端面及びオス側テーパ面をそれぞれ同時に密着させて二面拘束によりクランプするという構成を採用したものであると認められる。
(3)刊行物３記載のクランプ装置は，工作機械の主軸に工具ホルダーを固定するものであるところ，「・・・本発明の工具ホルダーは，工作機械の主軸１のテーパ孔２に嵌合するスリーブ３と，・・・シャンク部４と一体的に設けられて前記主軸の端面に当接するフランジ部５と・・・」（段落【００１７】），「前記フラン
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ジ部５のシャンク部側の端面は，前記工作機械の主軸１の端面に面接当する・・・」（段落【００２１】），「このとき，主軸１のテーパ孔２と，工具ホルダーのスリーブ３のテーパ面とが密着嵌合する。・・・」（段落【００２９】），「このとき，スリーブ３は弾性部材６の圧縮による反発力により軸方向に押圧され，該押圧力により，スリーブ３のテーパ面と主軸１のテーパ孔２とのテーパ接触結合が得られる。・・・」（段落【００３１】），主軸１の端面と工具ホルダーのフランジ部５のシャンク部側の端面とが密着し，主軸１のテーパ孔２と工具ホルダーのスリーブ３の外周面に形成されたテーパ面とが密着していること（図１）に照らせば，主軸１の端面及びテーパ孔２に，工具ホルダーのフランジ部５のシャンク部側の端面及びスリーブ３のテーパ面をそれぞれ同時に密着させて二面拘束するという構成を採用したということができる。
また，刊行物４記載のクランプ装置も，工作機械の主軸に工具ホルダーを固定するものであるところ，「この前向き回転面５２は，半径方向内側に面しており，後方側へ向かって小径化するようにテーパになっており，図示のように好ましくは円錐状であり，シャンク１４の第１回転面２０と同じ角度でテーパー化している。シャンク１４の第１回転面２０と穴の前向き回転面５２は，弾性的に密着し，ツールホルダの後向き面１６がツール支持部材３４の前向き面５２に当接する。」（４欄１８ないし２９行目），ツール支持部材３４の前向き面５２とツールホルダの後向き面１６とが密着し，ツール支持部材３４の穴５１の前向き回転面５２（テーパ）とツールホルダのシャンク１４の第１回転面２０（テーパ）とが密着していること（図２）に照らせば，ツール支持部材３４の前向き面５２及び穴５１の前向き回転面５２に，ツールホルダの後向き面１６及びシャンク１４の第１回転面２０をそれぞれ同時に密着させて二面拘束するという構成を採用したということができる。(4)そして，機械のテーブル又はクランプパレットにワークパレットを固定する刊行物１記載のクランプ装置と，工作機械の主軸に工具ホルダー本体を固定する刊行物３及び４記載のクランプ装置とは，共に工作機械に使用されるクランプ装置
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であり，２つの部材をテーパ係合によって心合わせするデータム機能付きのクランプ装置であって，技術分野を共通にする。
そうであれば，刊行物１記載の発明に刊行物３及び４記載の事項を組み合わせることは，当業者が容易になし得るものであると認められる。(5)原告は，刊行物１記載の発明は基準部材とワークパレットが基本的に不動であるのに対し，刊行物３及び４記載の事項は加工時に基準部材が高速で回転するから，刊行物１記載の発明と刊行物３及び４記載の事項とは，その設計思想や設計者が直面している課題が根本的に異なると主張する。
しかしながら，上記(4)のとおり，刊行物１記載のクランプ装置と刊行物３及び４記載のクランプ装置とは，共に工作機械に使用されるクランプ装置であり，２つの部材をテーパ係合によって心合わせするデータム機能付きのクランプ装置であって，かつ，その設計思想や課題ないしその背景にある技術は基本的に共通するのであるから，刊行物１記載の発明に刊行物３及び４記載の二面拘束の構成を組み合わせることは格別妨げられないというべきである。原告の上記主張は，採用することができない。
(6)また，原告は，刊行物３記載の工具ホルダーと刊行物１記載のワークパレットとは，同一の技術課題（二面拘束）の解決のための技術的思想を異にするから，刊行物１記載の発明に刊行物３記載の事項を適用する動機付けがないと主張する。
しかし，刊行物３には，「前記従来の工具ホルダーは，そのフランジ部の外周面に凹設された周溝部を自動工具交換装置のアームで把持することにより，工作機械の主軸のテーパ孔に着脱自在に装着される。この装着の時，スリーブ外周面のテーパ面が主軸のテーパ孔に嵌合し，主軸端面とフランジ端面との間には，所定の間隙が形成されている。そして，主軸に内装された引張手段により工具ホルダーが主軸内方に引き込まれることによりフランジ端面が主軸端面に当接する。このとき，スリーブは，弾性部材によって押圧され，主軸のテーパ孔との結合を強固にすると共
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平成１１年（行ケ）第３８９号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　      株式会社渡辺製作所
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　増岡章三、増岡研介、片山哲章
弁理士　【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】
被　告　　      　特許庁長官　【Ｆ】
指定代理人      　【Ｇ】、【Ｈ】、【Ｉ】、【Ｊ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第４０８０号事件について平成１１年１０月１５日にした審决を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年５月３１日、意匠に係る物品を「ゲルダンパー」とし、その形態を別紙本願意匠図面のとおりとする意匠（本願意匠）につき意匠登録出願をし（意願平８－１５９４０号）、平成９年１２月２６日、拒絶査定があったので、平成１０年３月１７日審判を請求したが（平成１０年審判第４０８０号）、平成１１年１０月１５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同月３０日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　引用意匠
本願意匠が類似するとして審査において拒絶理由に引用した意匠は、本件出願前の平成７年７月１４日に発行された意匠公報に所載の登録第９２９８４２号意匠であって、意匠に係る物品が「オイルダンバー」、その形態が別紙引用意匠図面に示されるとおりのものである。
(2)　対比
本願意匠と引用意匠を比較すると、両意匠は、意匠に係る物品が一致し、その形態については、主として以下の共通点と差異点が認められる。すなわち、まず共通点について、（１）全体が、略短円柱状のケース部の周側面の下端の対向部位に変形板体状のブラケットを外方に向かって水平状に突設し、ケース部の上側にケースよりわずかに短径の略円板状の歯車ベースを同心状に取り付け、その上側に最大径がベースよりわずかに短径でやや背の高い歯車を同心状に突設した基本的な態様のものである点、各部の具体的な態様において、（２）ケース部の短円柱状のプロポーションにつき、直径が高さの略４倍である点、（３）ベースの厚みが薄く、ベースと歯車を合わせた高さがケース部の高さとほぼ同高のものである点、（４）ブラケットにつき、左右のブラケットのケースの直径方向の各長さ、各厚さ及び各幅が近似し、さらに一方のブラケットの先端部分の輪郭が半円状を成し、その中心位置に小円孔を穿っており、他方のブラケットの先端部分が角丸コ字状の輪郭を成し、その先端直線部の中央に半円形の切り欠きを現している点、（５）歯車の本数及び二段重ね台形状の各形状がほぼ一致し、歯車の中心部に、上方視短辺を弧状に膨出させた横長方形状の軸体を現している点、（６）歯車ベースにつき、略円板状の対向周部を平行直線状に切り欠いている点、が認められる。次いで、差異点について、各部の具体的な態様において、（イ）ケース部について、本願意匠は、底面部の周際にケース本体部とケース底部の境界が輪状に現れているのに対して、引用意匠は、同境界がケース部の周側面の上下中央よりやや下寄り位置に、水平線状に現れている点、（ロ）先端部分が半円状のブラケットの基部につき、本願意匠は、上方視裾広がり状を成しているのに対して、引用意匠は、平行状である点、（ハ）他方の、先端部分が角丸コ字状のブラケットにつき、本願意匠は、左右辺部に円弧状の切り欠きが設けられているのに対して、引用意匠には、その切り欠きがなく、平行線状である点、（ニ）歯車ベースの平行直線状切り欠きの部分に当たるケース部上面につき、本願意匠は、溝状であるのに対して、引用意匠は、平坦面状である点、（ホ）歯車の中心部分において、本願意匠は、平坦面状であるのに対して、引用意匠は、同心円状の浅い段落とし面を形成している点、が認められる。
(3)　類否判断
そこで、上記の共通点と差異点が両意匠の類否の判断に及ぼす影響について、以下に検討評価する。
まず、共通点について、（１）の点は、全体の基本的な構成態様であって、形態全体の基調を支配するものであるから、その影響は、極めて大きいというべきである。（２）及び（３）の点は、主要部のプロポーションの共通点であって、両意匠の近似感をもたらすものであり、その影響は、大きいというべきである。（４）の点は、ブラケットの形態の半分以上を占める態様の共通点であって、全体からみれば小さからぬ部分の共通点であって、その影響は、軽微以上のものというべきである。（５）の点は、主要部の具体的な形状の共通点であって、全体の中で相当に大きな面積を占め、視覚的に強く訴えるものであり、その影響は、かなり大きいというべきである。（６）の点は、さほど大きな部分の共通点ではないが、視覚上共通感をもたらしており、その影響は、相当なものである。そうすると、上記共通点が両意匠の類否に及ぼす影響を総合的に判断すると、全体として、かなり大きいものと評価されるものである。次いで、差異点について、（イ）の点は、構造上の違いとしてはそれなりの違いであるといえるものの、視覚的には目立たない単純な線の有無にすぎず、美感の観点からはさほどの評価のできないものであり、さらに両態様共に引用意匠の出願前から多くみられる態様であることをも考慮すると、この差異が本願意匠に特徴を与えているともいえず、その影響は、微弱にとどまるものである。（ロ）及び（ハ）の点は、この部分のみを比較すると確かに相当の差異といえるものの、ブラケット全体の中では、半分以下の部分の態様の差異にとどまり、さらに本件物品全体の中では、小さな部分に係るわずかの差異というべきであって、その影響は、軽微にとどまるものである。（ニ）の点は、いわれて初めて気付く程度の微差であって、これによって美感が大きく異なるというものではなく、細部の目立たない差異にすぎず、その影響は、微弱である。（ホ）の点は、共に極一般的な形態処理の方法であって、特に注意を惹くものでなく、その差異に係る本願意匠の態様が特徴的というものでもなく、その影響は、微弱である。


そうすると、総合的に判断すると、上記各差異点がまとまることによって相乗的な効果が付加されることを考慮したとしても、上記差異点の全体としてのその影響は、軽微以上のものとは認められないものである。
以上のとおりであって、共通点が差異点を凌駕することが明らかな両意匠は、結局類似するものというほかはない。
(4)　審決の結論
したがって、本願意匠は意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができないものである。
第３　原告主張の審決取消事由
本願意匠と引用意匠との間の差異点から生じる影響と共通点から生じる影響を総合評価すると、共通点から生じる影響は微弱以上とは認められないのに、差異点から生じる影響は極めて大きいものと認められ、差異点が共通点を凌駕している両意匠は、結局類似しているとはいえない。審決はこの判断を誤ったものであり、取り消されるべきである。
１　共通点（１）について
本願意匠及び引用意匠に係る物品は広く回転ダンパーに属するが、回転ダンパーにおける機能的形態をみると、回転ダンパーは、歯車の軸に付属した羽根（制動板）とオイルやゲル等の制動充填材との間に生じる抵抗で歯車の回転を抑制し、もって、回転トルクを制動するものである。これには、歯車が必然的に存在し、かつ、前記羽根（制動板）の内蔵場所及び制動充填材の充填場所として、ケース部が不可欠であるところ、羽根（制動板）は回転運動を行うことから、結局、合理的かつ合目的的なケース部の形状は短円柱状となる。また、回転ダンパーを固定するためにはブラケットが欠かせないが、取付平面に密着安定させ固定するためには、ブラケットは、ケース部周側面の下端に、ケース部のない外方へ向かって、取付平面に対して水平状に取り付けることが必要である。したがって、(一)歯車がある点、(二)短円柱状のケース部がある点、(三)ケース部周側面の下端にブラケットがある点、及び(四)ブラケットが外方に向かって取付平面に対して水平状に突設している点は、いずれも、回転ダンパーの機能的形態である。
それゆえ、これら機能的形態(一)ないし(四)を審決認定の共通点（１）から捨象すると、①ブラケットが板状である点、②ブラケットが対向部位に設けられている点、③ケース部の上側にケースよりわずかに短径の略円板状の歯車ベースが同心状に取り付けられている点、④歯車の最大径がベースよりわずかに短径でやや背の高い形態である点だけが共通点として残る。
共通点①、②について述べると、ダンパー全体の印象は、抽象的にブラケットが取り付けられているということ自体というよりも、具体的にどのような形状のブラケットがどのように取り付けられているかということなしには決まらないから、その影響は「軽微」である。
次に、共通点③、④については、歯車ベース部が取り付けられていることによる側面における影響については、別途共通点（３）で言及されているから、ここでは、専ら平面における影響を検討すると、歯車ベースがある場合とない場合の外観に与える影響の差異は、歯車の最大径がベースよりわずかに短径であることから、結局、歯車の外周にベースの略円盤状の外周線が生じるかどうかという点にある。審決は、ケース本体部と底部の境界が輪状に現れる位置の相違（差異点（イ））につき、「構造上の違いとしてはそれなりの違いであるといえるものの、視覚的には目立たない単純な線の有無にすぎず、美感の観点からはさほどの評価のできないもの」であるとし、その影響は「微弱」にとどまるものとしているが、共通点③と④により生じた、上記歯車の外周に生じたベースの略円板状の外周線は、「視覚的には目立たない単純な線の有無」という点で差異点（イ）と同じである。したがって、その影響も「微弱」にとどまる。
以上のとおり、共通点①ないし④の影響を総合して考慮すると、共通点（１）は軽微なものにとどまり、審決が判断したような「極めて大きい」影響はない。
２　共通点（２）及び（３）について
これらの共通点は、いずれも側面部分に関する形態であるところ、両意匠では、平面部分の面積が側面部分の面積を大きく上回るから、側面部分の意匠が、共通点（２）ケース部の短円柱状のプロポーションにつき、直径が高さの略４倍であるといった点や共通点（３）ベースと歯車を合わせた高さがケース部の高さとほぼ同高であるといった点程度のことでは、類否の判断に与える影響は弱い。したがって、本件におけるその影響は「大きい」とまではいえず、「軽微」にとどまる。
３　共通点（４）について
この共通点は「軽微以上」であるとした審決の判断は、左右ブラケットの各長さ、各厚さ、各幅のすべての要素が近似していることを前提としている。しかしながら、各部の具体的な態様において、審決が認定する差異点のほか、（ヘ）先端部分が半円状のブラケットの基端部の幅につき、本願意匠においては、基端部が底面に現れるケース本体部とケース底部の境界である輪状の周側面のほぼ接線面に上方視末広がり状を成している結果（別紙原告主張図面（ａ））、その幅は、ケース部の直径幅と近似しているのに対して、引用意匠においては、基端部がケース部外端からそれぞれ略４分の１の位置において平行状であるため（別紙原告主張図面（ｂ））、その幅は、ケース部の直径幅の略２分の１である点、で異なる。このように、両意匠は上記（へ）の差異点で左右ブラケットの各幅が大きく異なるから、その点を考慮した上での共通点（４）の影響度の評価としては、せいぜい「軽微」である。
４　共通点（５）について
審決は、歯の本数と形状がほぼ一致している旨指摘しているが、もともと、歯の本数に多少の違いがあっても、歯車の機能を全うする上で常識的な範囲内であり、極端に多かったり、あるいは、少なかったりしない限り、そのことによって看者に与える印象に全く違いはない。それにもかかわらず、殊更歯車の本数を共通点として挙げ、その影響を重視するのは、結局、回転トルクを制動する歯車があるというダンパーの機能的形態そのものが類否の判断に与える影響を重視するに等しい結果となり妥当ではない。
両意匠における歯車の本数を見ると、従来よりごく普通に知られた態様と比較して、極端に多いわけでも少ないわけでもなく、常識的な範囲内である。したがって、歯車の本数がほぼ一致しているという点が、類否の判断に及ぼす影響は、それが創作性を付加するものではなく、微弱なものというべきである。審決は、歯車の二段重ね台形状である点がほぼ一致している旨指摘しているが、これは、インボリュート円周歯車における一般的な形態処理の方法である。にもかかわらず、殊更前記の歯形の形状を共通点として挙げ、その影響を重視するのは、結局、回転トルクを制動する歯車があるというダンパーの機能的形態そのものが類否の判断に与える影響を重視するに等しい結果となるから妥当ではない。一般的な形態処理の方法である以上、前記歯形の形状が類否の判断に及ぼす影響は、微弱なものといわざるを得ない。


回転トルクを制動する歯車の存在はダンパーの機能的形態であるから、ダンパーから歯車部分を捨象したその余の部分であるブラケット部分の具体的態様の相違がダンパー全体の美感に及ぼす影響の程度こそが意匠の類否の決め手となるのであり、歯車部分の態様の相違が決め手となるものではない。したがって、歯車部分のわずかな形態の差異にすぎない軸体（軸体に歯車を固着するための必然的な機能形態である。）の形状が類否の判断に及ぼす影響は、軽微以上のものではない。以上のとおり、共通点（５）が両意匠の類否の判断に与える影響は、審決のように「かなり大きい」とは到底いえず、「軽微」にとどまるものというべきである。
５　共通点（６）について
回転トルクを制動するダンパーにおける類否の判断にあっては、ブラケット部分の差異が物品全体の印象に与える影響こそ重視されるべきであるから、共通点（６）は「微弱」なものにとどまる。
６　差異点について
(1)　審決認定の差異点（ハ）については、本願意匠では、左右辺部に円弧状の切り欠きが設けられているのに対して、引用意匠では、平行線状である点が差異点であるのは審決認定のとおりであるが、審決が「他方の、先端部分が角丸コ字状のブラケットにつき、」とした部分及び該ブラケットにおける差異点を審決が前記事項に限定している点は争う。本願意匠において、当該ブラケットの先端部分は角丸コ字状ではないので、「先端部分が半円状をなしていない方のブラケットにつき、」とするべきである。そして、該ブラケットの輪郭については、本願意匠では、左右辺部の円弧状の切り欠きにおける仮想の弦が上方視末広がり状を成した結果、小鳥の嘴状となっているのに対し、引用意匠では、平行線状であるため、全体として角丸コ字状となる点も差異点として挙げられるべきである。以上を踏まえて差異点（ハ）を修正すると、（ハ）′先端部分が半円状を成していない方のブラケットにつき、本願意匠は、左右辺部に円弧状の切り欠きが設けられ、しかも、円弧における仮想の弦が上方視末広がり状を成し（別紙原告主張図面（ａ）参照）、先端直線部の中央の半円状の切り欠きと相俟って、全体として小鳥の嘴状となっているのに対し、引用意匠は、切り欠きがなく平行線状であるため（別紙原告主張図面（ｂ）参照）、全体として角丸コ字状である点、となる。(2)　また、差異点は、前記（イ）、（ロ）、（ハ）′、（ニ）、（ホ）に尽きるものではなく、前記３で述べたような（へ）の点も認められることに留意すべきである。
(3)　したがって、本願意匠では、先端部分が半円状のブラケットの基端部が、ケース本体部とケース底部の境界である輪状の周側面のほぼ接線面に上方視末広がり状を成している結果、ケース部の直径幅に近似した幅まで広がっていること（差異点（ロ）、（へ）参照）により、別紙原告主張図面（Ａ）に見るように、先端部分が半円状のブラケット側については、ケース部と相俟って力強さや堂々たる安定感を与える一方、他方のブラケットについては、左右辺部に円弧状の切り抜きが設けられたことにより（前記差異点（ハ）′参照）、それ自体、いわば小鳥の嘴形ともいうべきユニークな曲線美を感じさせるとともに、切り抜き分だけ該ブラケットの面積を減少させていることから、先端部分が半円状のブラケット側の上記安定感を一層引き立たせると同時に、だるま人形のようなコミカルでかわいらしい感じを両立させている。そして更に、一方のブラケットが前記のような上方視末広がり状を成し（差異点（ロ）、（へ）参照）、他方のブラケットの左右辺部の円弧状の切り欠きにおける仮想の弦部分も上方視末広がり状をなす位置関係にあることにより（差異点（ハ）′参照）、ダンパーの輪郭に流麗なスマート感や方向感を醸し出している（別紙原告主張図面（ａ）参照）。このように本願意匠は、ダンパーとしての機能を何ら損なうことなく、看者の美感に訴える形態を成している。(4)　これに対し、引用意匠では、先端部分が半円状のブラケットの基端部が平行状で、しかも、ケース部の直径幅の略２分の１しかないため（差異点（ロ）、（へ）参照）、別紙原告主張図面（Ｂ）に見るように、本願意匠に見られるような力強さや堂々たる安定感は全くない。しかも、他方の先端部分が角丸コ字状のブラケットについても、左右辺部の円弧状の切り抜きがなく平行線状であり（差異点（ハ）′参照）、かつ、先端部分が半円状のブラケットと同じ幅であるため、本願意匠のように、ダンパーの輪郭に流麗なスマート感や方向感を醸し出すなどということはなく、専らブラケットを機能でしか考えていない形態である。(5)　したがって、別紙原告主張図面（Ａ）（ａ）・（Ｂ）（ｂ）を見て分かるように、差異点（ロ）、（ハ）′、（へ）だけで、その相乗的効果も相俟って形態全体の基調を支配する重大な差異であるから、全体としてのその影響は「極めて大きい」というほかはなく、差異点（イ）ないし（ホ）の全体としての影響を「軽微以上のものとは認められない」とした審決の判断は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　共通点（１）の主張について
(1)　原告の主張は、捨象すべきでない態様を捨象して評価し、その類否に及ぼす影響を過小評価するものである。共通点（１）は、形態全体の骨格ないし根幹部を構成するものであって、その影響が極めて大きい。同旨の審決の判断は当然のものである。
(2)　原告主張の機能的形態(一)ないし(四)が機能的形態であるか否かは別とし、また機能的形態も類否判断上捨象すべきでないが、その歯車、ケース部、ブラケットのそれぞれについても、具体的にはその大きさ、形状、位置、及びこれらの組合せにも様々なものがあり得るのであって、その具体的な態様を捉えるべきである。原告の機能的形態とする点は、いまだ概念的観念的なもので、具体的態様からこれらの点を捨象する点も概念的操作であって、意匠の類否に持ち込むこと自体無理というべきである。
歯車といっても、その直径の違い、多様な歯の形状の可能性、厚さの選択、ベースの有無、大きさ、形状の違い、位置の違い、平板部の構成の違いなど様々な態様の選択が可能なのである。さらに歯車状でないものの採用も可能である。ケース部についても、短円柱状に限られるものではない内部形状を短円柱状とするのは、技術的観点から合理的であるとはいえ、その外形については多様な形態の選択が可能である。


ブラケットについても、ケース部周側面の下端に取り付け、外方に向かって水平状に突設する方法に限られるものでなく、様々な方法態様が採用可能である。そうすると、両意匠の各態様は、無限の選択範囲から特定の形態を任意に選択したものといって過言ではなく、意匠創作上の不可避の形態とは到底いえないものであり、審決認定の共通点である（１）全体の基本的な態様から原告主張の機能的形態を捨象して認定判断することはできない。
２　共通点（２）及び（３）の主張について
共通点（２）、（３）の点は、主要部の形態の具体的なプロポーションの共通点であって、審決がその影響が大きいとしたのに誤りはない。このプロポーションが相違すれば、視覚上大きく異なる形態を形成することとなり、類否に大きく影響を及ぼす。
３　共通点（４）の主張について
原告は、一方のブラケット基端寄り部分の幅の差異を殊更に強調して、原告主張の差異点（ヘ）を考慮すると共通点（４）が類否に及ぼす影響はせいぜい軽微なものであると主張する。しかし、審決は、この幅の差異を軽視しているのでなく、独立に差異点（ロ）において認定し、評価している。
４　共通点（５）の主張について
原告は、審決の共通点（５）のうちの歯車の本数と形状のみを捉えて、それが創作性を付加するものでないことから、微弱なものであると主張する。しかしながら、本願意匠の新規性を判断する場面において、共通する態様が創作性を付加するものでないか否かの判断はそもそも要しない。視覚に訴える美的効果を素直に計測すれば足り、視覚的に広い面積を占める場合は大きく、狭い面積を占める場合は小さく評価すればよい。
審決は、共通点（５）は、注視される位置にあって、かつ相当に大きい部分であることを前提に、軸体の共通態様と併せて類否に及ぼす影響を評価したもので、そこに誤りはない。
５　共通点（６）の主張について
共通点（６）の点は取付け時において正面に現れて視覚に強く訴える態様であり、しかも造形的に任意性の強い部分の形態処理であることを考慮すると、面積比以上の評価をするべきものであり、原告主張のような微弱なものではない。また、審決は、ブラケットの態様の差異点については、別途項を起こしてその全体に及ぼす影響を評価しているのであって、この差異点を持ち出して、共通点（６）の評価を低めるべきではない。
６　差異点の主張について
(1)　原告は、審決における差異点（ロ）、（ハ）に該当する部分に係る本願意匠の態様について、感覚的な表現によって「看者の美感に訴える形態を成している。」と主張する。しかしながら、審決においては、この差異については端的に「この部分のみを比較すると確かに相当の差異といえる」として、十分に重視している。そして審決は、本願意匠のその態様は引用意匠のブラケット態様の一部変形にすぎないものと捉えて「ブラケット全体の中では、半分以下の部分の態様の差異にとどまり」とし、さらに「本件物品全体の中では小さな部分に係るわずかの差異というべき」と判断したものであり、この判断に誤りはない。審決は明言していないが、意匠の類否判断においては、一般に中央にあって大きな容積を占め、主たる機能を担う本体部の態様が最も重視され、いわば脚部というべきブラケットの態様は、本体部よりも軽く判断されるものであるという常識の上に立って判断している。
なお、原告は、ブラケットの輪郭について、左右辺部の円弧状の切り欠きにおける仮想の弦が上方視末広がり状を成した結果、小鳥の嘴状となっていると主張するが、到底そのようには感得されない。したがって、差異点（ハ）′を認定すべきであるとの原告の主張は争う。
また、原告が差異点として挙げるべきであるとする「差異点（ヘ）」については、審決の差異点（ロ）において、本願意匠が「上方視裾広がり状」を成しているのに対し、引用意匠は「平行状」であると捉えて明確に差異点として認定しており、その幅の数値的な差異まで挙げる必要があるか否かはともかく、当該部位の審決の認定に看過はない。
(2)　先端が半円状を成すブラケットの本願意匠の態様は、造形的には、引用意匠の態様を基本としながら、その基端部分をわずかに斜め状に変形したにとどまるものであって、その差異は殊更に強調されるべきではない。他方のブラケットの基部の小半円状切り欠きについても、全体からみれば小さい部分に係る態様であって、原告主張のような「流麗、スマート」と「機能でしか考えていない形態」とまでの差異ではない。
(3)　機能的形態部分を捨象して、従たる部分というべきブラケット部の態様の差異点を捉えて、「形態全体の基調を支配する重大な差異である」とする原告の主張は誤りであり、差異点全体を「軽微以上のものとは認められない」とした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　共通点（１）に関する原告の主張について
(1)　原告は、広く回転ダンパーにおいては、(一)歯車がある点、(二)短円柱状のケース部がある点、(三)ケース部周側面の下端にブラケットがある点、及び(四)ブラケットが外方に向かって取付平面に対して水平状に突設している点は、いずれも、回転ダンパーの機能的形態であると主張する。