(2)　取消事由２（本件発明３についての一致点・相違点の認定判断の誤り）前記(1)と同様の理由により，本件発明３と引用例１発明Ｂとの対比による審決の一致点の認定及び相違点の判断は，誤りである。
本件発明３は，引用例１，２から容易に想到できたものではない。(3)　取消事由３（本件発明２，４ないし６の進歩性の判断の誤り）前記のように，本件発明１は，当業者が容易に発明をすることができたものではないので，本件発明２は特許として認められるべきである。上記のように，本件発明１ないし３は，当業者が容易に発明をすることができたものではないので，本件発明４は特許として認められるべきである。本件発明４は，当業者が容易に発明をすることができたものではないので，本件発明５は特許として認められるべきである。
本件発明１ないし５は，当業者が容易に発明をすることができたものではないので，本件発明６は特許として認められるべきである。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１に対して
(1-1)　「整流出力のリップルが漏洩磁束に起因する（漏洩磁束を低減するとリップルが低減する）」という原告の認識自体承服できるものではない。引用例１には，１相１極当たりの溝数，すなわち，歯状鉄心の数を２以上の整数個とするものが開示されており，本件発明１が漏洩磁束を抑えることができるのであれば，引用例１も同様に漏洩磁束を抑えているといえる。なお，引用例１に記載された「整数個」が２を含むことは当然である。歯状鉄心の数が本件発明１で主張されているように２であれば，漏洩磁束を抑えられることはもちろんであるが，２よりも大きな整数個であっても，当然漏洩磁束は抑えられる。溝数を２以上の整数個にするに際して爪磁極形状及び面取り形状を変化させる必然性はない。これは，本件特許明細書の第８図と第５図とを比較しても何ら爪磁極形状及び面取り形状が変更されていないことからも，明らかである。引用例１には，１相１極当たりの歯状鉄心の数（＝溝数）を２以上の整数個とし漏洩磁束を低減するという技術思想が開示されている。引用例１に開示された「歯状鉄心の数（＝溝数）を２以上の整数個にする」という構成は，本件発明１で主張している「歯状鉄心の数を２とする」という構成を開示しているに等しい。引用例１に対し，本件発明１において歯状鉄心の数を２に特定することによる特有の技術的意義は存在せず，単なる設計上の選択的事項にすぎない。(1-2)　引用例２に記載された回転計発電機と，車両用交流発電機とでは，用途が相違していても，その発電原理，基本的構成は共通である。回転計発電機，車両用交流発電機のいずれにおいても，その課題は「交流発電機において，直流出力の電圧波形のリップル（＝脈動率）を小さく抑える必要がある。」という点で共通しており，その直流出力が制御系信号に用いられるのか，車両用バッテリ等へ供給するために用いられるのかの相違に有意差はない。回転計発電機，車両用交流発電機のいずれであろうが，要は交流発電出力を整流した後，直流出力するという点で共通した構成の発電機であり，また，その用途も，制御系信号，車両用バッテリ等への供給のいずれであろうが，要は直流出力を必要とするという点で共通の用途である。このような構成，用途において必要とされる直流出力のリップルを小さくするという課題が共通の課題であることは，当業者であれば当然想到される。
(1-3)　上記のとおり，車両用交流発電機において整流出力のリップルを低減することは周知の技術思想であり，さらに，車両用交流発電機において整流出力波形のピーク数を増加することでリップルを低減できることも周知である。したがって，当業者であれば，引用例１の車両用交流発電機において，整流出力のリップルを低減するために，引用例２の構成を適用することは極めて容易に想到し得る。また，原告は「リップルが漏洩磁束に起因していることが開示されていない」と主張しているが，「リップルが漏洩磁束に起因している」という原告の認識自体承服できるものではない。仮に，この認識が認められるとしても，引用例１に引用例２の構成を適用することが不適切であるという原告の主張は不当である。すなわち，引用例１に引用例２の構成を適用する狙いは，「漏洩磁束に起因したリップルを低減する」ためではなく，「車両用交流発電機において従来から周知の整流出力のリップルを低減する」ためである。つまり，引用例１に開示された車両用交流発電機において，整流出力のリップルを低減すべきであるという課題が周知で，更に整流出力波形のピーク数を増加することで整流出力のリップルを低減できるということも周知である。一方，引用例２には，整流出力のリップルを低減すべきであるという課題及び整流出力波形のピーク数を増加することで整流出力のリップルを低減するための構成が開示されている。したがって，引用例１に開示された車両用交流発電機に引用例２の構成を適用することは，当業者であれば極めて容易に想到されるものである。原告が主張する「リップルが漏洩磁束に起因しているか否か」は，引用例１に対する引用例２の適用の容易性を判断するには全く無関係な事項である。
(1-4)　以上のように，原告の主張に何一つ妥当なものはなく，考慮に値するものではない。したがって，本件発明１を無効とするという審決は取り消されるべきものではない。
(2)　取消事由２に対して
前記(1)と同様の理由により，取消事由２に関する原告の主張にも何一つ妥当なものはなく，考慮に値するものではない。したがって，本件発明３を無効とするという審決は取り消されるべきものではない。
(3)　取消事由３に対して
本件発明１は無効とされるべきものであり，ひいては本件発明２を特許として認める理由はない。
本件発明１ないし３は無効とされるべきものであり，ひいては本件発明４を特許として認める理由はない。
本件発明４は無効とされるべきものであり，ひいては本件発明５を特許として認める理由はない。
本件発明１ないし５は無効とされるべきものであり，ひいては本件発明６を特許として認める理由はない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１についての一致点・相違点の認定判断の誤り）につ
いて


(1)　本件発明１と引用例１発明Ａとの一致点の認定について(1-1)　引用例１（甲４）には，次の記載がある。「自動車用交流発電機は三相同期発電機の一様であって，その磁極は爪形磁極が用いられている。一般に第１図に示す如く（従来例は本発明の実施例図面を併用して説明する。）毎極毎相溝数が１の構成であり，その磁極は第２図に示す如く，前端前側辺６－３及び後端６－４に於いてほぼ斜溝率＝１．０の斜溝をした梯形状としてあり，磁極底部６－１はほぼ極ピッチτに等しい。このため電機子鉄心との対応関連に於いて，第１図，第２図に示す如く，電機子鉄心歯部２の歯（Ｉ）２－１に於いて磁極Ｎ４－１と磁極Ｓ４－２が磁極前側辺６－３，後側辺６－４に於いて重畳し，磁束が正負打消しあい磁束が無効に作用し，有効な磁束が減少する。この無効な磁束量は全磁束の約１０％を占めており，機器の小形化の妨げとなっていた。勿論，この斜溝構成は磁気吸引力の変動に基因する磁気振動を減少させるために有効な手段であった。」（１頁右下欄１３行～２頁左上欄１０行）「以下本発明第１～第３図に示す実施例に基づき説明すると，第１に於いて電機子鉄心１に毎相毎極当り１ケの溝を有し（整数個の場合もある），三相であるため極ピッチでの範囲に３つの溝と３本の電機子鉄心歯部２を有する。それぞれの溝には電機子巻線３が巻装されてなり，巻線（Ｕ），巻線（Ｖ），巻線（Ｗ）と位相の異る３相巻線を構成しており，ここから交流出力を得る。図に於いて３本対の電機子鉄心歯部２は溝ピッチαの配置で歯（Ⅰ）２－１，歯（Ⅱ）２－２，歯（Ⅲ）２－３と構成されている。次に均一空隙長Ｇを介して回転する磁極４が，正の磁極（Ｎ）４－１，負の磁極（Ｓ）４－２と交互に極ピッチτの配置で構成されており，磁束は正の磁束（Ｎ）４－１から空隙を介して電機子鉄心１に流れ込み，再び空隙を介して負の磁極（Ｓ）４－２に戻る磁気回路を構成している。ここで図の如き磁極４と電機子鉄心１の対向関係に於いて磁極４の磁極底部６－１の幅Ｗが極ピッチτとほぼ等価であるため歯（Ⅰ）２－１には正の磁極（Ｎ）４－１と負の磁極（Ｓ）４－２が重畳する。点線で示したのが従来公知の磁極断面形状であるが，この場合，歯（Ⅰ）２－１には正負の磁束が流れ込むので互に打消しあい無効な磁束となる。この磁束の量は全磁束の約１０％と高い割合を占めている。」（２頁左下欄２行～右下欄６行）
(1-2)　上記のうち，「自動車用交流発電機は三相同期発電機の一様であって，その磁極は爪形磁極が用いられている。一般に第１図に示す如く（従来例は本発明の実施例図面を併用して説明する。）毎極毎相溝数が１の構成であり」という記載によれば，自動車用交流発電機は三相同期発電機に分類されるもので，引用例１の第１図に示されるような毎極毎相溝数が１の構成が従来一般的であったことが認められるが，引用例１には「第１に於いて，電機子鉄心１に毎相毎極当り１ケの溝を有し（整数個の場合もある）」というように，毎相毎極当たり整数個の溝を有する場合もあることが記載されている。そして，この記載から想定される溝と電機子鉄心歯部の数を整数倍にしたものについてみると，このものにおいても，上記の「電機子鉄心歯部２の歯（Ｉ）２－１に於いて磁極Ｎ４－１と磁極Ｓ４－２が磁極前側辺６－３，後側辺６－４に於いて重畳し，磁束が正負打消しあい磁束が無効に作用し，有効な磁束が減少する。」という，溝を１個とした従来例と同じ問題点が発生することは，当業者に明白である。そうすると，引用例１における従来例として，毎相毎極当たり整数個の溝を有するものを把握したとしても，引用例１の解釈に矛盾を生じることはない。したがって，引用例１には，従来例として，毎極毎相溝数が整数個である自動車用交流発電機が記載されているといえる。(1-3)　原告は，引用例１について，前記第１，２(1)(1-1)のとおり主張するので，この点について検討する。
引用例１（甲４）の記載全体をみれば，「１相１極当たりの歯状鉄心の数が複数」のものであっても，面取りによって漏洩磁束の低減は可能であることが明らかである。したがって，引用例１の実施例が，面取りによって漏洩磁束を低減するものであったとしても，引用例１には，毎極毎相溝数が複数個のものは記載されていないということはできない。
また，「１相１極当たりの歯状鉄心の数が１」であったものを，スロットの内周端間の隙間をそのままにして「１相１極当たりの歯状鉄心の数が複数」のものとする場合に，出力性能を維持するには，一般的にいって，爪磁極形状及び面取り形状を変化させる必要のあることは，原告主張のとおりであるとしても，もともと，「１相１極当たりの歯状鉄心の数が複数」のものにおいては，原告主張のような爪磁極等の形状変更が必要であるとはいえないのであるから，原告の主張するような理由をもって，引用例１において，毎極毎相溝数が１のものしか想定されていないということにはならない。
そして，「整数個」には「２」が含まれることは明らかであり，また，後述するとおり，「１相１極当たりの歯状鉄心の数を２」，すなわち，「毎極毎相溝数を２」としたものが，交流発電機の技術分野において，既に知られているのであるから，引用例１に，毎極毎相溝数を「整数個」有するものとして，「２個」有するものが記載されていると認めるのが相当である。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(1-4)　原告の前記第１，２(1)(1-4)の主張中には，引用例１につき，「引用例１では，歯状鉄心の幅を小さくして漏れ量を少なくするという技術思想が全くない。」というものがあるので，ここで検討しておく。


引用例１において，前記(1-1)のように，「歯（Ⅰ）２－１には正の磁極（Ｎ）４－１と負の磁極（Ｓ）４－２が重畳する。点線で示したのが従来公知の磁極断面形状であるが，この場合，歯（Ⅰ）２－１には正負の磁束が流れ込むので互に打消しあい無効な磁束となる。」との記載があるところからすると，毎極毎相溝数を整数個とすれば，歯状鉄心の数も整数倍となり，当然，その幅も小さくなるのであるから，一つの歯状鉄心に対する正の磁極（Ｎ）と負の磁極（Ｓ）との重畳が少なくなって，無効な磁束が減少することは明らかであるので，引用例１には，実質的に，歯状鉄心の幅を小さくして漏れ量を少なくすることが記載されているものと解される。
(1-5)　以上によれば，本件発明１と引用例１発明Ａとの一致点として，審決が前記第１，１(3)(3-2)(a)のように認定したことに誤りはないというべきである。(2)　本件発明１と引用例１発明Ａとの相違点の判断について(2-1)　引用例２（甲５）には，次の記載がある。「後者の方法では直流出力電圧により指示針のみを作動させるだけでなく，制御系の信号として用いる場合があり，直流出力の電圧波形の脈動率を小さく抑える必要がある。」（２頁１行～４行）
「第５図は本考案にかかる回転計発電機の一実施例による発電機の２組の三相交流出力電圧をそれぞれ全波整流した直流出力を並列接続する場合の接続図である。第５図において２１は発電機のＵ相のＵＯ間の発生電圧，２２はＵ相と電気角で１２０゜の位相差をもつＶ相のＶＯ間の発生電圧，２３はさらにＶ相と電気角で１２０゜の位相差をもつＷ相のＷＯ間の発生電圧を示す。また２４は発電機のＵ′相のＵ′Ｏ′間の発生電圧，２５はＵ′相と電気角で１２０゜の位相差をもつＶ′相のＶ′Ｏ′間の発生電圧，２６はさらにＶ′相と電気角で１２０゜の位相差をもつＷ′相のＷ′Ｏ′間の発生電圧を示す。その他の符号は第１図と同様である。Ｕ′，Ｖ′，Ｗ′相はＵ，Ｖ，Ｗ相に対して独立して電気角で３０゜の位相差をもって三相交流電圧を発生する。Ｕ，Ｖ，Ｗ相とＵ′，Ｖ′，Ｗ′相はそれぞれ６個の整流素子４により全波整流し，それぞれの直流出力電圧を端子Ｐ及びＮにて並列接続して合成直流電圧を出力する。」（４頁７行～５頁５行）「第６図は発電機の毎極毎相の巻線数が２の場合を示し，巻線６はＵ相，巻線７はＵ′相，巻線８はＶ相，巻線９はＶ′相，巻線１０はＷ相，巻線１１はＷ′相となるように接続する。」（５頁１３行～１６行）
「Ｕ相，Ｖ相，Ｗ相の電気位相角はそれぞれ１２０゜，またＵ′相，Ｖ′相，Ｗ′相の電気位相角もそれぞれ１２０゜となって，Ｕ相巻線６の巻線ピッチはフルピッチでＴ＝６とし，巻線６と７との位相角はフルピッチの１／６として，巻線６～１１を鉄心５に配置し，上記説明のように接続することにより，電気角で３０゜の位相差をもち互いに独立した２組の三相交流電圧を発生させることができる。」
（６頁２行～９行）
「第８図は第７図の２組の三相交流電圧をそれぞれ全波整流した直流出力電圧を第５図における端子Ｐ及びＮで並列接続した合成直流出力電圧波形を示す。直流電圧脈動率は（最大電圧－最小電圧）／平均電圧で表わされるので，第４図に示す従来の直流出力電圧に対して本考案による第８図に示す直流出力電圧の波形では脈動率が半減し準直流に近づくことを示している。」（６頁２０行～７頁８行）(2-2)　以上の記載からすると，引用例２には，整流後の出力電圧波形の脈動率を低減するために，「三相の第１コイル群と，三相の第２コイル群とを含み，前記第１コイル群の各相コイルに対して前記第２コイル群の各相コイルは電気角でπ／６ラジアンずらして前記固定子鉄心に巻装されている」という本件発明３ないし６の構成，すなわち，「多相の第１コイル群と，この第１コイル群の各相コイルと出力が重複しないように電気角をずらして配置された多相の第２コイル群とを備える」という本件発明１，２の構成を採用した回転計発電機が記載されていると認められ，また，「毎極毎相の巻線数が２」，すなわち，「毎極毎相溝数を２」としたものが記載されていると認められる。
(2-3)　引用例２に記載された発電機は，回転計発電機であり，車両用交流発電機ではないが，車両用交流発電機は，回転計発電機と発電原理を同じくしているのであるから，引用例２は，三相交流発電機において，整流後の出力電圧波形の脈動率を低減するための構成を開示するものといえる。
(2-4)　原告は，引用例２に記載の技術的課題からすれば，引用例２に記載の構成については，発電機の出力を制御系信号として用いるための発電機，若しくは回転数を検出するための発電機のみに適用されてしかるべきであり，車両用交流発電機への適用は困難であると主張する。
しかし，引用例２には，その構成ないし技術が制御系信号を利用する際の脈動率低減にのみ使用可能であると認めるような記載は見当たらないから，原告の主張は，採用の限りではない。


平成１７年(行ケ)第１００２０号　特許取消決定取消請求事件（平成１７年１０月３日口頭弁論終結）判決
原告株式会社神戸製鋼所
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士藤巻正憲
被告特許庁長官　　中　嶋　　誠
指定代理人       井上哲男
同岡　　　     千代子
同高木進
同宮下正之
同岡田孝博
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００３－７３０５０号事件について平成１６年７月１６日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「内面溝付管」とする特許第３４１７８２５号発明（平成１０年１月１２日特許出願，平成１５年４月１１日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，平成１５年１２月１６日，特許異議の申立てがされ，異議２００３－７３０５０号事件として特許庁に係属した。
原告は，上記審理の過程で，平成１６年４月１３日付けの取消理由通知を受け，同年６月２２日，本件特許出願の願書に添付した明細書の訂正請求（以下，その訂正を「本件訂正」という。）をした。特許庁は，上記事件を審理した結果，同年７月１６日，「訂正を認める。特許第３４１７８２５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年８月３日，その謄本を原告に送達した。２　本件訂正により訂正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の要旨【請求項１】管内面に管軸方向に傾斜する一の方向に延びる螺旋状の複数の平行溝を形成した内面溝付管において，前記溝間にはこの溝により相互に離隔されたフィンが形成されており，管の昀大内径をＤｉ，前記溝間に形成されたフィンの高さをＨｆ，このフィンの基部の幅をＷｆ，前記溝が形成された方向と管軸方向とがなすねじれ角をθ，前記溝の管周方向における溝ピッチをＰとしたとき，Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）であることを特徴とする内面溝付管。
３　決定の理由
決定は，別添異議の決定謄本写し記載のとおり，本件発明が，特開平８－５２７８号公報（甲１，以下「引用例１」という。）及び特開平５－１８９１号公報（甲３，以下「引用例３」という。）に記載された発明（以下，順に「引用発明１」及び「引用発明３」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないので，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１１３条１項２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明のパラメータの技術的意義を看過したため，本件発明と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点についての判断を誤り（取消事由２），本件発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由３），その結果，本件発明が引用発明１及び３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明のパラメータの技術的意義を看過したことによる本件発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）
(1)　決定は，引用発明１を「管内面に管軸方向に傾斜する一の方向に延びる螺旋状の複数の平行溝を形成した内面溝付管において，前記溝間にはこの溝により相互に離隔されたフィンが形成されており，管の昀大内径をＤｉ，前記溝間に形成されたフィンの高さをＨｆ，このフィンの基部の幅をＷｆ，前記溝が形成された方向と管軸方向とがなすねじれ角をθ，前記溝の管周方向における溝ピッチをＰとしたとき，Ｈｆ／Ｄｉは０．０２３，θ／Ｄｉは２．４０，Ｈｆ／Ｗｆは０．７１，Ｐは０．４３（ｍｍ）であることを特徴とする内面溝付管。」（決定謄本６頁第１段落）と認定した上，本件発明と引用発明１とを対比し，両者は，「管内面に管軸方向に傾斜する一の方向に延びる螺旋状の複数の平行溝を形成した内面溝付管において，前記溝間にはこの溝により相互に離隔されたフィンが形成されており，管の昀大内径をＤｉ，前記溝間に形成されたフィンの高さをＨｆ，このフィンの基部の幅をＷｆ，前記溝が形成された方向と管軸方向とがなすねじれ角をθ，前記溝の管周方向における溝ピッチをＰとしたとき，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）であることを特徴とする内面溝付管。」（同頁第３段落）である点で一致し，一方，「本件発明は，Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下であるのに対し，甲第１号証記載の発明（注，引用発明１）は，Ｈｆ／Ｄｉは０．０２３である点」（同頁第４段落）で相違すると認定したが，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータの技術的意義を看過したため，引用発明１の認定及び一致点の認定を誤ったものである。(2)　本件発明は，フィン高さＨｆ，管の昀大内径Ｄｉ，溝ねじれ角θ，フィンの基部の幅Ｗｆという管形状を規定する物理的な因子で規定されているのではなく，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータによって規定されているのであり，このようなパラメータを採用すること自体が，発明として技術的意義を有するものである。


また，本件発明は，内面溝付管の単重量を軽減するという目的の下に，単にフィンの高さＨｆを小さくするにとどまらず，内面溝付管としての性能，特に，ルームエアコン等の熱交換器に好適な内面溝付管として要求される蒸発性能及び凝縮性能の双方を高く維持しつつ，単重量を軽減して低コスト化するという本件発明の目的を達成するために，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータ間のバランスに配慮し，これらのパラメータを昀適化したものである。したがって，本件発明は，上記パラメータで内面溝付管の構成を規定するところに新規な技術的意義があるものである。
(3)　決定は，本件発明の上記技術的意義を看過した結果，引用発明１について上記(1)のとおりの認定をした。しかし，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ及びＨｆ／Ｗｆというパラメータを採用することは，本件発明において初めてであり，本件発明の明細書及び図面を見た後でなければ，当業者において，このようなパラメータを採用することを思いつくものではなく，引用発明１のパラメータに関する決定の認定は誤っている。
引用例１（甲１）に，外径８．０５ｍｍ，内径７．１５ｍｍ，フィン高さ０．１７ｍｍ，底肉厚０．２８ｍｍ，溝底幅０．１９ｍｍ，リード角１８°，フィン頂角４０°，フィン数５５，重量６８．３ｇ／ｍという形状，寸法及び重量の内面溝付管が開示されているとしても，従来品と同等以上の凝縮性能及び蒸発性能を維持しつつ，伝熱管の単重量を軽減し，この伝熱管を組み込んだ熱交換器のコストを低減することを目的として，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータで整理し，これらのパラメータと各特性との関連から，上記目的を達成する内面溝付管が得られるということを示唆する記載は，引用例１に存在しない。引用例１に開示された上記寸法から，計算上，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２３，θ／Ｄｉが２．４０，Ｈｆ／Ｗｆが０．７１，Ｐが０．４３とする内面溝付管の組合せを導き出すことができるとしても，このような内面溝付管の組合せは無数に存在するものであり，引用発明１の内面溝付管は，これらの無数の組合せの中の一つの組合せにすぎず，この一つの組合せをもって，「Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）」というようにパラメータで規定された内面溝付管の発明が引用例１に記載されているということはできない。
(4)　したがって，引用発明１が，計算結果として，上記のような構成となることは争わないが，「管の昀大内径をＤｉ，前記溝間に形成されたフィンの高さをＨｆ，このフィンの基部の幅をＷｆ，前記溝が形成された方向と管軸方向とがなすねじれ角をθ，前記溝の管周方向における溝ピッチをＰとしたとき，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）であること」は，本件発明と対比すべき公知の技術ではないから，本件発明と引用発明１との対比において，「管の昀大内径をＤｉ，前記溝間に形成されたフィンの高さをＨｆ，このフィンの基部の幅をＷｆ，前記溝が形成された方向と管軸方向とがなすねじれ角をθ，前記溝の管周方向における溝ピッチをＰとしたとき，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）であること」で一致するとしたのは誤りである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　決定は，「本件発明は，Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下であるのに対し，甲第１号証記載の発明（注，引用発明１）は，Ｈｆ／Ｄｉは０．０２３である点」（決定謄本６頁第４段落）で相違すると認定した上，相違点について，「単重量を低減するという課題及びその解決手段としてＨｆ（すなわち，フィンの高さ）を低くすることは・・・本件発明の出願前において周知の課題及びその解決手段であるから，当該周知の課題に照らして，甲第１号証（注，引用例１）記載の従来品の単重量を低減すること，及びそのための手段としてＨｆの値を小さくすること（すなわち，Ｈｆ／Ｄｉの値を０．０２３より小さくすること）は，当業者であれば容易に想到できたことと認められ，具体的構成としてＨｆ／Ｄｉの値を０．０２０より小さくすることに何ら困難性を認めることはできない。」（同頁昀終段落～７頁第１段落）と判断するが，誤りである。
本件発明は，内面溝付管の単重量を軽減するために，単に，フィンの高さＨｆを小さくしただけではなく，内面溝付管としての性能，特に，ルームエアコン等の熱交換器に好適な内面溝付管として要求される蒸発性能及び凝縮性能の双方を高く維持しつつ，単重量を軽減して低コスト化するという目的を達成するために，種々のパラメータのバランスをとり，これらのパラメータを昀適化したものであり，引用発明１及び３の記載をみても，当業者が相違点に係る本件発明の構成，すなわち，Ｈｆ／Ｄｉを０．０１以上０．０２０以下にすることを容易に想到できたものとはいえない。


(2)　被告は，本件発明の実施例２のＨｆ／Ｄｉの値は０．０２０であるのに対して，比較例３のＨｆ／Ｄｉの値は０．０２２であるから，本件明細書の図３の記載によれば蒸発伝熱性能及び凝縮伝熱性能（すなわち管内熱伝達率）は比較例３の方が勝っているはずであり，実施例２は，比較例３に比較して，単重量のみでなく，蒸発性能及び凝縮性能も高く維持するとする原告の主張は，本件明細書の図３の記載と矛盾する旨主張する。しかし，比較例３は，溝ピッチＰが０．４７ｍｍであり，本件発明の範囲（Ｐは０．３５～０．４５ｍｍ）から外れているものであり，溝ピッチＰが０．４０ｍｍより大きい値をとると，蒸発伝熱性能及び凝縮伝熱性能が低くなるので（本件明細書の図６及び７参照），比較例３の蒸発伝熱性能及び凝縮伝熱性能は，溝ピッチＰが０．４０ｍｍの実施例２よりも低くなるのである。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
(1)　本件発明においてＨｆ／Ｄｉを０．０２０以下に規定したことは，蒸発伝熱性能及び凝縮伝熱性能の双方を低下させることなく，単重量を低減するという本件発明の目的を達成する上において臨界的意義を有するものであるから，本件発明が，引用発明１及び３に基づいて当業者が容易に発明をすることできたものとはいえない。
すなわち，本件明細書（甲６添付）の発明の詳細な説明には，本件発明の実施例・比較例として，外径が９．５２ｍｍ，溝部肉厚が０．２８ｍｍの内面溝付管（段落【００３０】～【００４３】参照）が記載されているところ，これらの内面溝付管について，Ｈｆ／Ｄｉと単重量との関係を以下に整理すると，別紙表Ｂ及び図Ａのとおりとなる。そして，図Ａをみると，０．０２０以下の領域において，Ｈｆ／Ｄｉは５点存在し，この５点は，ほぼ直線上にあり，昀小自乗法により求めた傾きは６１２．５である。これに対し，０．０２０以上の領域において，Ｈｆ／Ｄｉは４点存在し，この４点について，上記と同様に傾きを求めると２５００である。したがって，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２０以上になると，単重量の増加率（直線の傾き）が約４．１倍になる。つまり，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２０以下の領域においては，Ｈｆ／Ｄｉの増加に伴って単重量が直線的に増加するが，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２０を超えると，Ｈｆ／Ｄｉの増加に対する単重量の増加率が急増するのである。このように，本件発明において，Ｈｆ／Ｄｉを０．０２０以下に規定することは，蒸発伝熱性能及び凝縮伝熱性能の双方を低下させることなく，単重量を低減するという本件発明の目的を達成する上において，臨界的意義を有するものである。(2)　被告は，原告が条件に加えていないＨｆ／ＷｆやＨｆ／Ｄｉをとってみると，本件明細書をみる限り，比較例４は，比較例３，５，６，８に比して特異な例とはいえないとし，条件設定の理由について合理的な理由もないのに比較例４を特異な例として除外して表Ｂ及び図Ａを作成していると主張する。しかし，内面溝付管のフィン数，ねじれ角，溝ピッチ等の値は単重量に影響するため，これらの値は同一にしてＨｆ／Ｄｉと単重量とを比較すべきところ，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された実施例及び比較例においては，これらの値が同一ではなかったため，Ｈｆ／Ｄｉが０．００６（昀小値）～０．０２２（昀大値）の中で，なるべく上記フィン数，ねじれ角，溝ピッチの値が近いものとして，①フィン数が６０～７０，②ねじれ角が１８～２０°，③θ／Ｄｉが２．０１～２．２３の条件を設定し，これらを満足するものを抽出して比較し，表Ｂ及び図Ａを作成することにした。その際，比較例４は，別紙表Ｄに記載のように，フィン数が８５，ねじれ角が２７°，θ／Ｄｉが３．０１と表Ｄの中で昀大であり，いずれも上記①～③の条件の上限を上回るような特異な例であったため，他の実施例及び比較例と対比することは不適切であるので，除外したものである。このように，比較例４を特異な例として除外したことには，合理的な理由があったのであるから，被告の上記主張は失当である。(3)　被告は，単重量とＨｆ／Ｄｉの関係は，理論的に求めることができ，予想可能であって，二次曲線であっても途中でその勾配が急激に変化すること，すなわち，折れ曲がることはなく，連続的に変化するものであり，この観点からもみても，Ｈｆ／Ｄｉの値０．０２０に臨界的意義が存在するとはいえないと主張する。確かに，単重量とＨｆ／Ｄｉとの関係は，他の要因を固定すれば，二次曲線になる。しかし，原告は，本件発明において，単重量とＨｆ／Ｄｉとの関係が二次曲線になるといっているのではない。内面溝付管は，素管内に回転自在に溝付プラグを挿入配置し，溝付プラグの配置位置に相当する素管外面に転造ボールを押し当てて，この転造ボールを管周方向に公転運動させつつ，素管を引き抜くことにより，溝付プラグの溝部に素管の肉が充填され，管内面に溝付プラグの溝形状が転写されて，管内面にフィンが形成される。このように，内面溝付管のフィン形状は製造上の要因により規制を受け，フィン断面積，ひいては単重量は，製造上の要因により大きな影響を受けて決まるのである。したがって，単重量とＨｆ／Ｄｉとの関係は，基本的には二次曲線であるものの，フィン形状は単純な二等辺三角形ではないために，Ｈｆ／Ｄｉがある程度大きくなると，すなわち，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２を超えると，製造上の要因により，Ｈｆ／Ｄｉの増加による単重量の増加率がより大きくなる。このようにして，別紙図Ａに示すように，Ｈｆ／Ｄｉの値０．０２を境にして，線の傾き（単重量の増加率）が大きくなると考えられるのである。
第４　被告の反論


決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明のパラメータの技術的意義を看過したことによる本件発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は，本件発明は，フィン高さＨｆ，管の昀大内径Ｄｉ，溝ねじれ角θ，フィンの基部の幅Ｗｆという管形状を規定する物理的な因子で規定されているのではなく，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータによって規定されているのであり，このようなパラメータを採用すること自体が，発明として技術的意義を有する旨主張する。
しかし，上記パラメータの基となっているＨｆ，Ｄｉ，θ，Ｗｆ及びＰは，内面溝付管の形状を特定する上で慣用されているものであるから，それらをどのように組み合わせるか，換言すれば，どのようなパラメータとして整理するかに格別の技術的意義があるとはいえない。
(2)　原告は，本件発明は，内面溝付管の単重量を軽減するという目的の下に，単にフィンの高さＨｆを小さくするにとどまらず，内面溝付管としての性能，特に，ルームエアコン等の熱交換器に好適な内面溝付管として要求される蒸発性能及び凝縮性能の双方を高く維持しつつ，単重量を軽減して低コスト化するという本件発明の目的を達成するために，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータ間のバランスに配慮し，これらのパラメータを昀適化したものであるから，本件発明は，上記パラメータで内面溝付管の構成を規定するところに新規な技術的意義がある旨主張する。
しかし，本件明細書（甲６添付）の発明の詳細な説明の記載によると，本件発明は，個々のパラメータについて，当該パラメータと管内熱伝達率，単重量等との関係を個別に調査し，それぞれのパラメータをグラフ化し，個々のパラメータの昀適値を求めているが（特に，段落【００１７】，【００１９】，【００２５】及び【００２７】の記載参照。），個々のパラメータ相互間の関係に着目して発明されたことをうかがわせる記載はない。したがって，パラメータ間のバランスに配慮し，これらのパラメータを昀適化したものとはいえず，また，本件発明と引用発明１とを個々のパラメータごとに対比することを阻害する要因もないから，個々のパラメータについて，その数値範囲内の値を採用するものがあれば，当該値を採用したものも同様の作用効果を奏することは自明である。
したがって，本件発明が，上記パラメータで内面溝付管の構成を規定するところに新規な技術的意義があるとする原告の主張は，失当である。(3)　原告は，従来品と同等以上の凝縮性能及び蒸発性能を維持しつつ，伝熱管の単重量を軽減し，この伝熱管を組み込んだ熱交換器のコストを低減することを目的として，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータで整理し，これらのパラメータと各特性との関連から，上記目的を達成する内面溝付管が得られるということを示唆する記載は，引用例１に存在しない旨主張する。しかし，本件発明の内面溝付管のように，形状が特定された「もの」に関する発明において，当該形状を特定する上で慣用される個々の部位の値が特定されていれば，その組合せからなるパラメータの値は容易に算出できるものであるから，発明を個々の部位の値を組み合わせたパラメータで定義することと，個々の部位の値で定義することに実質的な相違はなく，引用例１に個々の部位の値が記載されている以上，個々のパラメータに係る数値の開示があったというべきである。(4)　原告は，引用例１（甲１）に開示された寸法から，計算上，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２３，θ／Ｄｉが２．４０，Ｈｆ／Ｗｆが０．７１，Ｐが０．４３とする内面溝付管の組合せを導き出すことができるとしても，このような内面溝付管の組合せは無数に存在するものであり，引用発明１の内面溝付管は，これらの無数の組合せの中の一つの組合せにすぎず，この一つの組合せをもって，「Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）」というようにパラメータで規定された内面溝付管の発明が引用例１に記載されているということはできない旨主張する。しかし，本件発明と引用発明１とを対比するに際し，本件発明のようなパラメータの整理に格別の意義があるかどうかはともかく，特許請求の範囲において，あるパラメータの数値範囲を指定した場合に，その数値範囲に属する値を採用した構成が先行技術文献に存在するならば，当該構成は，先行技術文献に記載されていたというべきである。なぜなら，本件のような物の発明を実施するに際しては，特許請求の範囲に記載された数値範囲のある一点の値を選択する必要があり，特許権者が特許請求の範囲にあるパラメータの数値範囲を記載した場合は，当該数値範囲に含まれる個々の値をすべて権利範囲としたものとみるべきであるからである。
したがって，パラメータと各特性との関連を示唆する記載が引用例１に存在しないとしても，本件発明と引用発明１の一致点を認定する上で何ら影響を与えるものではない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について原告は，本件発明は，内面溝付管の単重量を軽減するために，単に，フィンの高さＨｆを小さくしただけではなく，内面溝付管としての性能，特に，ルームエアコン等の熱交換器に好適な内面溝付管として要求される蒸発性能及び凝縮性能の双方を高く維持しつつ，単重量を軽減して低コスト化するという本発明の目的を達成するために，種々のパラメータのバランスをとり，これらのパラメータを昀適化したものであり，引用発明１及び３の記載をみても，当業者が相違点に係る本発明の構成，すなわち，Ｈｆ／Ｄｉを０．０１以上０．０２０以下にすることを容易に想到できたものとはいえない旨主張する。
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明においては，それぞれのパラメータをグラフ化しそれぞれの効果を記載しているのであり，種々のパラメータ相互間のバランスをとってそれぞれの数値を限定しているものとはいえないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものである。


また，実施例２のＨｆ／Ｄｉの値は０．０２０であるのに対して，比較例３のＨｆ／Ｄｉの値は０．０２２であるから，本件明細書の図３の記載によれば蒸発伝熱性能及び凝縮伝熱性能（すなわち管内熱伝達率）は比較例３の方が勝っているはずである。したがって，実施例２が，比較例３に比較して，単重量のみでなく，蒸発性能及び凝縮性能も高く維持するとする原告の上記主張は，本件明細書の図３の記載と矛盾する。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は，本件発明においてＨｆ／Ｄｉを０．０２０以下に規定したことは，蒸発伝熱性能及び凝縮伝熱性能の双方を低下させることなく，単重量を低減するという本件発明の目的を達成する上において臨界的意義を有する旨主張する。しかし，Ｈｆ／Ｄｉのパラメータについて，当該パラメータの昀適化に発明の作用効果を求めるのであれば，当該パラメータの数値範囲にはこれを採用したことによる臨界的意義が必要であるが，当該Ｈｆ／Ｄｉをグラフ化した本件明細書の図３をみる限り，その下限値である０．０１の値には管内熱伝達率の向上に係る臨界的意義を見いだすことができるとしても，その上限値について管内熱伝達率の向上に係る臨界的意義を見いだすことはできない。
(2)　原告は，表Ｂ及び図Ａを示して，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２０以下の領域においては，Ｈｆ／Ｄｉの増加に伴って単重量が直線的に増加するが，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２０以上だと，Ｈｆ／Ｄｉの増加に対する単重量の増加率が急増するから，Ｈｆ／Ｄｉを０．０２０以下とすることに臨界的意義がある旨主張する。原告は，表Ｂの作成に当たって，実施例１，２及び比較例３，５，６，８を抽出し，これら六つの実施例及び比較例の単重量とＨｆ／Ｄｉの関係を図Ａのグラフにプロットしている。しかし，例えば，比較例４を採用していないばかりでなく，比較例４の値を採用したならば，Ｈｆ／Ｄｉの値０．０２０に対して，単重量は８７．４（ｇ／ｍ）となり，明らかに０．０２０近辺での図Ａにおける傾きの変化はほとんどなくなるのである。
原告は，フィン数，ねじれ角，θ／Ｄｉについてのみ条件を設定し，比較例４は特異な例であるとして除外した旨主張するが，原告が条件に加えていないＨｆ／ＷｆやＨｆ／Ｄｉについて，本件明細書（甲６の段落【００３２】の【表１】）をみる限り，比較例４は，比較例３，５，６，８に比して特異な例とはいえないから，原告の上記主張は理由がなく，結局，条件設定の理由について合理的な理由もないのに比較例４を特異な例として除外したものであって，失当である。(3)　単重量とＨｆ／Ｄｉの関係は，理論的に求めることができ，予想可能であって，二次曲線であっても途中でその勾配が急激に変化すること，すなわち，折れ曲がることはなく，連続的に変化するものであり，この観点からもみても，Ｈｆ／Ｄｉの値０．０２０に臨界的意義が存在するとはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明のパラメータの技術的意義を看過したことによる本件発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について
(1)　本件発明に係るパラメータの技術的意義
ア　原告は，本件発明は，フィン高さＨｆ，管の昀大内径Ｄｉ，溝ねじれ角θ，フィンの基部の幅Ｗｆという管形状を規定する物理的な因子で規定されているのではなく，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータによって規定されているのであり，このようなパラメータを採用すること自体が，発明として技術的意義を有する旨主張する。
フィン高さＨｆ，管の昀大内径Ｄｉ，溝ねじれ角θ，フィンの基部の幅Ｗｆが，内面溝付管を特定するための基本的な数値であることは，当裁判所に顕著である。そうすると，本件発明において，内面溝付管の形状は，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータによって特定されるものではなく，フィン高さＨｆ，管の昀大内径Ｄｉ，溝ねじれ角θ，フィンの基部の幅Ｗｆその他の基本的な数値によって特定されるものである。一方，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータは，内面溝付管を特定するための基本的な数値からＨｆとＤｉ，θとＤｉ，ＨｆとＷｆとを抜き出して一方で他方を除したものであることまでは分かるが，単に，基本的な数値からＨｆとＤｉ，θとＤｉ，ＨｆとＷｆとを抜き出して一方で他方を除したことが，基本的な数値とは別に本件発明をどのように規定するのか，さらには，発明としていかなる新規な技術的意義を有するのかが明らかであるとはいい難い。
そうすると，上記パラメータをもって，発明として技術的意義を有するとする原告の主張は，にわかに採用できない。
なお，上記パラメータに臨界的意義が認められることで本件発明に進歩性が認められる場合があるとしても，それは当該パラメータに発明として技術的意義があることとは別問題である。
イ　また，原告は，本件発明は，内面溝付管の単重量を軽減するという目的の下に，単にフィンの高さＨｆを小さくするにとどまらず，内面溝付管としての性能，特に，ルームエアコン等の熱交換器に好適な内面溝付管として要求される蒸発性能及び凝縮性能の双方を高く維持しつつ，単重量を軽減して低コスト化するという本件発明の目的を達成するために，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータ間のバランスに配慮し，これらのパラメータを昀適化したものであるから，本件発明は，上記パラメータで内面溝付管の構成を規定するところに新規な技術的意義がある旨主張する。


しかし，本件明細書（甲６添付）の特許請求の範囲では，「Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）であることを特徴とする内面溝付管」と記載されているとおり，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ，Ｐの値がそれぞれ独立して規定されていて，相互に関連付けられていない。したがって，本件発明が，上記パラメータ間のバランスに配慮し，これらのパラメータを昀適化したものとはいい難い。
ウ　念のために，本件明細書の発明の詳細な説明について検討してみると，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰのパラメータに関して，次のような記載がある。
(ｱ)「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，前述の従来の内面溝付管よる単重量の軽減及び伝熱性能の維持は十分なものではないという問題点がある。特開平５－１８９１号公報に記載された内面溝付管においては，管内径に対する溝深さの比を０．０２乃至０．０３と規定しており，フィンが高く単重量の軽減が十分ではない。また，特開平５－７９７８３号公報に記載された内面溝付管においては，管内径に対する溝深さの比を０．０２３乃至０．０２５と規定しており，フィンが高く単重量の軽減が十分ではない。一方，単に管内径に対する溝深さの比を小さく設定したのでは，フィンが低くなって伝熱性能が低下してしまう。また，実開昭６３－１４８０７８号公報に記載された内面溝付管においても，単重量の軽減は十分ではない。本発明はかかる問題点に鑑みてなされたものであって，伝熱性能を低下させることなく単重量を軽減することができる内面溝付管を提供することを目的とする。」（段落【０００７】～【００１１】）(ｲ)「【発明の実施の形態】本願発明者等が前記課題を解決するために鋭意実験研究を重ねた結果，管の昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉ，昀大内径Ｄｉに対する螺旋溝の管軸に対するねじれ角θの比θ／Ｄｉ，フィンの基部の幅Ｗｆに対するフィンの高さの比Ｈｆ／Ｗｆ及び溝ピッチＰを適切な値に規定することにより，伝熱性能を低下させることなく銅又は銅合金製の内面溝付管の単重量を軽減することができることを見い出した。以下，本発明に係る内面溝付管に関する数値限定理由について説明する。・・・」（段落【００１４】，【００１５】）
(ｳ)「昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉが０．０１未満であると，図３に示すように，蒸発熱伝達率が極めて低い。これは，フィンの高さが著しく低い場合，毛細管現象が起こらず冷媒液の拡散効果がほとんどなくなって，冷媒液が管の上部にまでは濡れ広がらなくなるためである。一方，比Ｈｆ／Ｄｉが０．０２を超えると，従来品と比して，単重量を軽減することができない。従って，昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉは０．０１乃至０．０２とする。」（段落【００１８】）
(ｴ)「以上より，蒸発性能を重視する場合には，比θ／Ｄｉを約２．０に，凝縮性能を重視する場合には，比θ／Ｄｉを約４．５に設定すると，夫々の昀適な性能を得ることができる。しかし，昀近のルームエアコンにおいては，冷暖房兼用型が主流であるので，内面溝付管には高い蒸発性能及び高い凝縮性能が要望される。従って，昀大内径Ｄｉに対する螺旋溝の管軸に対するねじれ角θの比θ／Ｄｉは２．０乃至４．５とする。」（段落【００２４】）(ｵ)「フィンの基部の幅Ｗｆに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｗｆが１．６以上であると，図８に示すように，傾斜角ξが著しく高くなる。また，拡管によりフィンが潰れやすくなる。このように，傾斜角ξが高くなったりフィンが潰れると，内面溝付管の伝熱性能が発揮されないことがある。従って，フィンの基部の幅Ｗｆに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満とする。」（段落【００２６】）
(ｶ)「溝ピッチＰが０．３５ｍｍ未満であると，溝部の幅が極めて狭くなるので，図６（ａ）に示すように，蒸発熱伝達率が極めて低い。また，図７に示すように，単重量が増加する。一方，溝ピッチが０．４５ｍｍを超えると，管内面の表面積が減少するため，図６（ｂ）に示すように，凝縮熱伝達率が極めて低くなる。従って，溝ピッチＰは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）とする。」（段落【００２８】）
(ｷ)「【発明の効果】以上詳述したように，本発明によれば，管内面に形成される溝の形状を適切なものに規定しているので，従来品と比して，伝熱性能を低下させることなく単重量を低減することができる。これにより，熱交換器のコストを削減することができる。」（段落【００４４】）


上記記載によると，「本願発明者等が前記課題を解決するために鋭意実験研究を重ねた結果，管の昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉ，昀大内径Ｄｉに対する螺旋溝の管軸に対するねじれ角θの比θ／Ｄｉ，フィンの基部の幅Ｗｆに対するフィンの高さの比Ｈｆ／Ｗｆ及び溝ピッチＰを適切な値に規定することにより，伝熱性能を低下させることなく銅又は銅合金製の内面溝付管の単重量を軽減することができることを見い出した。」との記載があるものの，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰの相互の関係については何の記載もなく，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ，Ｐのそれぞれについて数値限定がされ，その理由が記載されているものであり，その余の記載をみても同様である。エ　以上によれば，本件発明が，パラメータ間のバランスに配慮し，これらのパラメータを昀適化したものとはいい難く，したがって，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータで内面溝付管の構成を規定するところに新規な技術的意義があるとする原告の主張は，採用することができない。
(2)　引用発明１の内容
ア　原告は，引用例１（甲１）に，外径８．０５ｍｍ，内径７．１５ｍｍ，フィン高さ０．１７ｍｍ，底肉厚０．２８ｍｍ，溝底幅０．１９ｍｍ，リード角１８°，フィン頂角４０°，フィン数５５，重量６８．３ｇ／ｍという形状，寸法及び重量の内面溝付管が開示されているとしても，従来品と同等以上の凝縮性能及び蒸発性能を維持しつつ，伝熱管の単重量を軽減し，この伝熱管を組み込んだ熱交換器のコストを低減することを目的として，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータで整理し，これらのパラメータと各特性との関連から，上記目的を達成する内面溝付管が得られるということを示唆する記載は，引用例１に存在しない旨主張する。
上記(1)のとおり，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータで内面溝付管の構成を規定するところに新規な技術的意義があるわけではないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものであるが，念のため，引用例１（甲１）を検討してみると，引用例１に，「市販の内面溝付伝熱管（シームレス管）と本発明に係る内面溝付伝熱管（電縫管）を用意し，これらの蒸発性能および凝縮性能を図８および図９に示す装置を用い，図中『測定部』に各伝熱管をセットして測定を行った。各伝熱管の形状および評価方法は，以下の通りである。・・・・・・従来品：　　外径：８．０５ｍｍ　　　　内径：７．１５ｍｍ
フィン高さ：０．１７ｍｍ　底肉厚：０．２８ｍｍ
溝底幅：０．１９ｍｍ　　　リード角：１８゜
フィン頂角：４０゜　　　　フィン数：５５
重量：６８．３ｇ／ｍ・・・」（段落【００２３】，【００２４】）との記載があることは，当事者間に争いがない。上記記載に基づいて，本件発明のパラメータに対応して，フィン高さＨｆ，管の昀大内径Ｄｉ，溝ねじれ角θ，フィンの基部の幅Ｗｆから，「Ｈｆ／Ｄｉ」，「θ／Ｄｉ」，「Ｈｆ／Ｗｆ」及び「Ｐ」の値を計算すると，それぞれ「０．０２３」，「２．４０」，「０．７１」及び「０．４３」となる。そして，上記(1)アのとおり，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータは，単に，内面溝付管を特定するための基本的な数値からＨｆとＤｉ，θとＤｉ，ＨｆとＷｆとを抜き出して一方で他方を除したものにすぎないから，当業者において，格別の思考を要することなく適宜把握し得るパラメータであるというほかない。したがって，決定が，Ｈｆ／Ｄｉ，θ／Ｄｉ，Ｈｆ／Ｗｆ及びＰというパラメータによって引用発明１を認定したことに誤りはない。


イ　原告は，引用例１に開示された上記寸法から，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２３，θ／Ｄｉが２．４０，Ｈｆ／Ｗｆが０．７１，Ｐが０．４３とする内面溝付管の組合せが導き出されるとしても，このような内面溝付管の組合せは無数に存在するものであり，引用発明１の内面溝付管は，これらの無数の組合せの中の一つの組合せにすぎず，この一つの組合せをもって，「Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）」というようにパラメータで規定された内面溝付管の発明が引用例１に記載されているということはできない旨主張する。本件発明は，上記第２の２のとおり，「・・・Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下，θ／Ｄｉは２．０乃至４．５，Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満，Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）」というようにパラメータで規定された構成を有する，いわゆる物の発明であるところ，これらのパラメータが規定する数値の範囲内に公知のものが存在するときには，本件発明の構成を具備したものが存在することになるから，その範囲で公知の技術と一致し，進歩性を論ずる余地はなくなることになる。そして，本件発明の「Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下」については，引用発明１においてＨｆ／Ｄｉが０．０２３であって相違部分となるが，その余の本件発明の「θ／Ｄｉは２．０乃至４．５」，「Ｈｆ／Ｗｆは１．６未満」，「Ｐは０．３５乃至０．４５（ｍｍ）」については，いずれも引用発明１の「θ／Ｄｉ」，「Ｈｆ／Ｗｆ」及び「Ｐ」の，それぞれ「２．４０」，「０．７１」及び「０．４３」の値と重なっており，したがって，「θ／Ｄｉ」，「Ｈｆ／Ｗｆ」及び「Ｐ」というパラメータに係る本件発明の構成を具備していることになるから，その範囲で，本件発明は公知の技術である引用発明１と一致し，進歩性を論ずる余地はない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)　以上のとおりであるから，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用例１に開示された上記寸法から，計算上，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２３となることを認めているところであり（上記第３の１(3)），「本件発明は，Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下であるのに対し，甲第１号証記載の発明（注，引用発明１）は，Ｈｆ／Ｄｉは０．０２３である点」（決定謄本６頁第４段落）で相違することは，明らかである。
(2)　進んで，相違点に係る構成の容易想到性についてみると，引用例３（甲３）には，「内面溝付管は，その概略を図１０に示すように，銅管の如き金属管の内面に多数のらせん状の溝を設けたものである。従来この種の内面溝付管には，溝深さ，溝形状溝のねじれ角度等に種々の制限を加えたものが発表されているが，それらは実際に使用する側から見ると，必ずしも昀適なものとはいえず，その適用拡大に今一歩の感がある。その昀大の理由は，伝熱性能と製造コストの比にある。即ち，内面溝付管は，その微細な内面構造上，転造法によらなければ，安定した品質が得にくいが，転造法は，モーターの回転数，その他から来る速度上の限界，換言すれば，製造コスト的な限界がある。しかるに平滑管は高速引抜法によって製造が可能であるので，従来の内面溝付管は伝熱性能と製造コストの比で考えると，平滑管からの切替メリットが出にくいという理由によるところが大きい。」（段落【０００２】，【０００３】），「しかし，かかる内面形状をもった溝付管は以下に述べるような理由で性能／コスト比が低い。まず第１に，溝深さ（Ｈｆ）と性能が比例的な関係にあることは従来から衆知であるが，圧力損失が平滑管に比べて大幅に増大する限界は，溝深さ（Ｈｆ）と内径（Ｄｉ）との比（Ｈｆ／Ｄｉ）が０．０２～０．０３付近にあるにも拘らず，従来品はＨｆ／Ｄｉ＝０．０１８以下であるので，溝深さ（Ｈｆ）が圧力損失上の限界にまで達していなかった点にある。これはまた，従来形状のままで溝深さ（Ｈｆ）を大きくすることが即，単位重量（以下単重量という）の増加につながるというコスト的な理由にも起因している。」（段落【０００５】，【０００６】）との記載がある。
また，引用例１（甲１）においても，「フィンを高くするとフィンの体積が増し，伝熱管の重量および材料コストが増すという欠点があった。」（段落【０００５】）との記載がある。
上記記載によれば，溝深さ（Ｈｆ）と性能が比例的な関係にあること，また，圧力損失が平滑管に比べて大幅に増大する限界がＨｆ／Ｄｉの値０．０２～０．０３付近にあることが本件出願時公知となっていたが，溝深さ（Ｈｆ）を大きくすると，単位重量が増加し，コストが増大するという理由により，従来品において，溝深さ（Ｈｆ）を抑えて，Ｈｆ／Ｄｉの値を０．０１８以下にとどめられていたことが認められる。
ところで，当業者がＨｆ／Ｄｉの値を決する場合，その有する技術常識を背景にして，上記のような公知の技術に基づいて任意に選択されることになり，必要があれば机上の計算，実験等も加えて任意に選択されるものである。その際，Ｈｆ／Ｄｉの値をコストを重視して従来品同様に０．０１８以下にとどめるか，性能向上を重視して０．０２～０．０３程度にするかは，単なる設計事項にすぎないものであり，上記のとおり，技術常識，日常的な机上の計算，実験等によって，当業者において自由に決し得ることである。


そうすると，従来品である引用発明１の単重量を低減するためにＨｆ／Ｄｉの値を０．０２０より小さくすることは，当業者において容易に想到できたものと認められ，したがって，「単重量を低減するという課題及びその解決手段としてＨｆ（すなわち，フィンの高さ）を低くすることは・・・本件発明の出願前において周知の課題及びその解決手段であるから，当該周知の課題に照らして，甲第１号証（注，引用例１）記載の従来品の単重量を低減すること，及びそのための手段としてＨｆの値を小さくすること（すなわち，Ｈｆ／Ｄｉの値を０．０２３より小さくすること）は，当業者であれば容易に想到できたことと認められ，具体的構成としてＨｆ／Ｄｉの値を０．０２０より小さくすることに何ら困難性を認めることはできない。」（決定謄本６頁昀終段落～７頁第１段落）とした決定の判断に誤りはない。
(3)　原告は，本件発明は，内面溝付管の単重量を軽減するために，単に，フィンの高さＨｆを小さくしただけではなく，内面溝付管としての性能，特に，ルームエアコン等の熱交換器に好適な内面溝付管として要求される蒸発性能及び凝縮性能の双方を高く維持しつつ，単重量を軽減して低コスト化するという本件発明の目的を達成するために，種々のパラメータのバランスをとり，これらのパラメータを昀適化したものであり，引用発明１及び３の記載をみても，当業者が相違点に係る本発明の構成，すなわち，Ｈｆ／Ｄｉを０．０１以上０．０２０以下にすることを容易に想到できたものとはいえない旨主張する。
しかしながら，上記(2)の判示のとおり，Ｈｆ／Ｄｉの値をどうするかは，技術常識あるいは日常的な机上の計算，実験等によって決せられる単なる設計事項にすぎないものである。パラメータの昀適化は，当業者の日常的な創作活動の一環にすぎず，それが従来技術の予想外のものであるなどといった特段の事情でもない限り，容易推考の範囲内というべきである。
そして，本件明細書（甲６添付）の発明の詳細な説明には，「昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉが０．０１未満であると，図３に示すように，蒸発熱伝達率が極めて低い。これは，フィンの高さが著しく低い場合，毛細管現象が起こらず冷媒液の拡散効果がほとんどなくなって，冷媒液が管の上部にまでは濡れ広がらなくなるためである。一方，比Ｈｆ／Ｄｉが０．０２を超えると，従来品と比して，単重量を軽減することができない。従って，昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉは０．０１乃至０．０２とする。」（段落【００１８】）との記載があり，従来品と比して単重量を軽減するために，昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉは０．０１～０．０２としたことが認められる。
要するに，本件発明は，性能を重視するか，コストを重視するかの設計上のバランス問題において，コストにより重点を置いて，昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉは０．０１～０．０２としたものということができ，当業者の日常的な創作活動の一環にすぎないものというべきである。その他本件全証拠をみても，本件発明において，従来技術の予想外のものであるなどといった特段の事情の存在を見いだすことはできない。
よって，原告の上記主張は，採用の限りでない。
(4)　以上のとおりであるから，原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は，本件発明においてＨｆ／Ｄｉを０．０２０以下に規定したことは，蒸発伝熱性能及び凝縮伝熱性能の双方を低下させることなく，内面溝付管の単重量を低減するという本件発明の目的を達成する上において臨界的意義を有するものであるから，本件発明が，引用発明１及び３に基づいて当業者が容易に発明をすることできたものではない旨主張する。
本件において，「Ｈｆ／Ｄｉは０．０１以上０．０２０以下」という数値限定が臨界的意義を有するというためには，上限及び下限の数値を境にして，特性に急激な変化があることが不可欠である。
しかし，上記２(3)のとおり，本件発明は，性能を重視するか，コストを重視するかの設計上のバランス問題において，コストにより重点を置いて，昀大内径Ｄｉに対するフィンの高さＨｆの比Ｈｆ／Ｄｉは０．０１～０．０２としたにすぎないものである。
本件明細書の図３をみると，横軸をＨｆ／Ｄｉ，縦軸を管内熱伝達率として，Ｈｆ／Ｄｉをグラフ化したものが示されており，Ｈｆ／Ｄｉの値が下限の０．０１では管内熱伝達率が著しく低下していることが分かるが，上限の０．０２においては，管内熱伝達率が漸増しているにすぎないのであって，上限の０．０２について，数値限定が臨界的意義を有するとはいい難い。
その他，本件明細書を検討しても，Ｈｆ／Ｄｉが０．０２０以下であることによって，例えば，単重量が著しく減少するなどといった特段の事情を見いだすことができないから，０．０２０に臨界的意義があると認めるにことはできない。なお，上記２(3)のとおり，Ｈｆ／Ｄｉの値を小さくすれば，内面溝付管の単重量が低減することは本件出願時公知であったから，ある程度の減少傾向をもって臨界的意義を有するといえないことは当然である。
(2)　また，単重量とＨｆ／Ｄｉの関係が基本的に二次曲線であることは，原告自身も認めるところであるが，そうであれば，格別の理由でもない限り，上記二次曲線は，連続的に変化するものであって，折れ曲がるなどといった不連続な変化はなく，その意味でも，Ｈｆ／Ｄｉの値０．０２０に臨界的意義が存在するとは考えにくいところである。


平成１３年（行ケ）第５９７号特許取消決定取消請求事件（平成１５年１０月８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　告　　　　　ミネベア株式会社
訴訟代理人弁護士　　　清　永　利　亮
同　　　　弁理士　　　萼　　　経　夫
同　　　　　　　　　　宮　崎　嘉　夫
同　　　　　　　　　　井　上　元　廣
同　　　　　　　　　　中　野　修　身
同　　　　　　　　　　小野塚　　　薫
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　村　本　佳　史
同　　　　　　　　　　前　田　幸　雄
同　　　　　　　　　　常　盤　　　務
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　文
特許庁が異議２０００－７４４０５号事件について平成１３年１１月２０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「軸受装置」とする特許第３０５４８５８号発明（平成９年５月１４日出願，平成１２年４月１４日設定登録。以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２０００－７４４０５号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１３年５月２１日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項２】を削除し，同【請求項３】を繰り上げ，発明の詳細な説明の記載について訂正する請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同年１１月２０日，「訂正を認める。特許第３０５４８５８号の請求項１及び２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年１２月８日，原告に送達された。(2)　原告は，同月２８日，本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後，平成１５年６月２７日，本件明細書の特許請求の範囲の【請求項２】及び【請求項３】を削除した上，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明等の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を訂正２００３－３９１３３号事件として審理した結果，同年９月８日，本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】及び【請求項２】の記載（以下，その発明を「本件第１発明」及び「本件第２発明」という。(1)　本件訂正請求に係るもの
【請求項１】シャフトに二つの転がり軸受を並べるようにして嵌装し，該転がり軸受の内輪に予圧が付与される軸受装置であって，前記二つの内輪のうち少なくとも一方の内輪の幅寸法を，転がり軸受の転動体を中心にして内輪の幅方向の両側を短くして，外輪の幅寸法に比して小さく設定したことを特徴とする軸受装置。【請求項２】シャフトに二つの転がり軸受を並べるようにして嵌装し，該転がり軸受の外輪に予圧が付与される軸受装置であって，前記二つの外輪のうち少なくとも一方の外輪の幅寸法を，転がり軸受の転動体を中心にして外輪の幅方向の両側を短くして，内輪の幅寸法に比して小さく設定したことを特徴とする軸受装置。(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。【請求項２】は，本件訂正により削除された。）
【請求項１】トップカバーを基台に取り付けるための固定ねじを挿通する孔が貫通形成され，かつ，シャフト本体の一端側に基台側に位置させて基台に取り付けられるフランジが形成された，フランジ部付きの筒状のシャフトに，一方の内輪が前記フランジ部に接した状態で二つの転がり軸受を並べるようにして嵌装し，該転がり軸受の内輪に予圧が付与されるカードタイプの超薄型のハードディスクドライブ装置に備えられるスイングアーム用の軸受装置であって，前記二つの内輪とも幅寸法を，転がり軸受の転動体を中心にして内輪の幅方向の両側を短くして，外輪の幅寸法に比して小さく設定したことを特徴とする軸受装置。
３　本件決定の理由


平成１４年（行ケ）第３７１号　審決取消請求事件
平成１５年６月２４日判決言渡，平成１５年６月１０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　株式会社岡田建築デザインルーム
被　　　告　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　鈴木憲子，田中弘満，大野克人，林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－５１２３号事件について平成１４年６月６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本願発明の特許出願をした原告が，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，請求は成り立たない旨の審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本願発明
出願人：株式会社岡田建築デザインルーム（原告）
発明の名称：「木造軸組在来構法の間口狭小建物における鋼製耐震ポストと鉄筋
コンクリート地中梁を一体構造となす架構」
出願番号：特願平９－１５９１０３号
出願日：平成９年５月１４日
(1-2)　本件手続
審判事件番号：不服２０００－５１２３号
審決日：平成１４年６月６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年６月２９日（原告に対し）
(2)　本願発明の要旨
【請求項１】　敷地条件に従った間口狭小の建物（３．６ｍ～６．３ｍ…通称２間～３．５間）での木造軸組在来構法において，夥しい実例として存在する店舗併用などの間口開放目的のために，その間口に面して耐力壁を設けることができない場合，間口左右両側の前角部の木軸柱に対し，脚部を，左右間一本に連結して鉄筋コンクリート打ちとした地中梁に埋設して固定させた直立柱状となる幅広（２５０㎜）の鋼材″溝形鋼″（以下耐震ポスト又はポストと呼称する）を抱き合せて貫通ボルトをもって互いに緊結し，鋼材の持つ耐力の特性を耐震柱状として背後の木造軸組からの地震揺れを確実に吸収できることを特徴とする，鋼製ポストと鉄筋コンクリート地中梁を一体構造となす架構。
(3)　審決の理由
審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」に記載のとおりである。要するに，本願発明は，引用例１（登録実用新案第３０２５４３７号公報，本訴甲６）に記載された発明から当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，本願発明と引用例１記載の発明（以下「引用考案」という。）との対比において，両者の相違点とすべき点を一致点とする誤りを犯し，その結果，本願発明の進歩性を否定したものであって，取り消されるべきものである。すなわち，審決は，両者の対比として，「敷地条件に従った間口狭小の建物（３．６ｍ～６．３ｍ…通称２間～３．５間）での木造軸組在来構法において，夥しい実例として存在する店舗併用などの間口開放目的のために，その間口に面して耐力壁を設けることができない場合，間口左右両側の前角部の木軸柱に対し，脚部を，左右間一本に連結して地中に打設されたコンクリート構成部分に埋設して固定させた直立柱状となる幅広（２５０㎜）の鋼材″溝形鋼″を抱き合せて貫通ボルトをもって互いに緊結し，鋼材の持つ耐力の特性を耐震柱状として背後の木造軸組の間口における横揺れを強固に補足する，鋼製ポストと地中に打設されたコンクリート構成部分を一体構造となす架構」の点で一致するとし，「地中に打設されたコンクリート構成部分が，本願発明では，鉄筋コンクリート地中梁であるのに対し，引用考案では，地中コンクリートであって，地中梁とは明記されていない点。」を相違点と認定した。
しかし，引用考案は，柱脚部を相互に連結されていない独立基礎に埋設したものであり，明細書（甲６）においても，「独立基礎」と明記されている。よって，相違点の認定としては，引用考案の「地中に打設されたコンクリート構成部分」は，審決のように「地中コンクリート」とすべきではなく，「地中コンクリート（独立基礎）」とすべきである。
一般的に，複数の柱を一つの基礎で支える構造とすること，さらにその基礎として鉄筋コンクリート地中梁を設けることが従来から行われていることについては，認める。
しかし，以下のとおり，本願発明には進歩性がある。すなわち，本願発明は，木造軸組構法建物の間口面における耐力壁が零という形態であるものを，左右二本のポスト鋼材の脚部を埋め込んで不動のものとした上で木造側をボルト緊結して一体構造化することにより耐震補強をなすという特定目的を持ち，かつ一連体のみという地中梁構成であって，前例を見ない独創的な発明である。そして，引用考案の独立した基礎形状と本願発明の地中梁形状とは，究極の目的とする耐震抗力と効果において，構造計算書でも裏付けられるように，基本的に全く異質な構造体のものである。本願発明は，引用考案から必要に応じて当業者が適宜なし得る設計的事項というようなものではなく，異質な発明として格段に飛躍改良を果たしたものである。
なお，被告は，引用考案の第４次コンクリートの布基礎の形成を行う点を取り上げて，純然たる独立基礎ではないと主張するが，背面布基礎の方向性からみても，柱の引き抜き力に対する抗力にはある程度の寄与があるとしても，間口面の二柱間での横揺れ耐力にはほとんど無縁である。
３　被告の主張の要点


(1)　引用例１（甲６）の実用新案登録請求の範囲の請求項１には，「敷地条件に従った間口狭小の建物（３．６ｍ～５．４ｍ…通称２間～３間）での木造軸組在来工法において，多例として実在する店舗併用の間口開放目的のために，その間口に面して耐力壁を設けることができない場合，間口両側面の前角部の木軸柱に対し，脚部を地中コンクリートに埋設固定して直立柱状とした巾広の鋼材″溝形鋼″（以下耐震ポスト又はポストと呼称する）を抱き合わせて貫通ボルトをもって緊結し，鋼材の持つ耐力の特性を耐震柱状として背後の木造軸組へ伝達することを特徴とする鋼製ポストの架構。」と記載されており，引用考案の地中に打設されたコンクリート構成部分は，独立基礎に限定される旨の記載はないから，本願発明の地中コンクリートに相当すると解するのが妥当であって，当該コンクリート構成部分が，相互に連結されていない独立基礎のみを意味すると解すことはできない。また，引用例１において，独立基礎を例示する記載の段落【0001】の「地中に打ち込んだ独立基礎コンクリートにアンカーボルトをもって直結させて直立固定した鋼材溝形柱を，更なるコンクリートの打ち込み固めによって不動の自立体とした…」のほかに，段落【0008】に「…耐震ポストの現場取り付けは，事前打ち込みされた独立基礎を第１次とし，それに続く第４次までに及ぶコンクリート打ち込みを順次行ないながらポストの自立固定を果たし」と記載されており，さらに，実施例においても，段落【0010】～【0013】に「建築現場に搬入されたポストの取り付け手順は，先ず図２・３における符号７の第１次コンクリートの所定寸法位置に埋め込んだ４のアンカーボルトに，２のベースプレートの穴芯を合わせながらレッカーをもって吊り下げ，４ケ所のダブルナットの本締め調整を行ないながらポストの垂直自立を確認固定する。次いで…８の第２次コンクリートを打ち込む。第２次用型枠を外した後符号１１の第３次ベースコンクリートを打つ。ベースコンクリート上で符号１０の布型基礎の型枠を組み（ポストの背面は型枠の役をなす），５のアンカーボルトを挿入して水平支持の上で第４次コンクリートを打ち込み，…５のナットの本締めを行なってポストの・・自立固定が完了する。」と記載されている。このように，第１次コンクリート打ち込みである独立基礎以外に，第２次コンクリート打ち込みから，ポストの背面間を繋ぐ布型基礎の形成である第４次コンクリート打ち込みまでを行ってポストの自立固定を果たしており，第３次ベースコンクリート及び第４次コンクリートの下部は地中にあることからも，引用例１において，実用新案登録請求の範囲の「地中コンクリート」が，「相互に連結されていない独立基礎」のみを意味するとは解し得ない。
確かに，上記第４次コンクリート打ち込みにより形成される【図３】の布型基礎は，建物の間口側から奥方向に向かって形成されるような記載となっている。しかし，引用例１のような建物においては，布型基礎は，建物の四方周囲に形成されるものであるから，間口にある二本の柱の間にも当然に形成されるものであり，したがって，引用例１の実用新案登録請求の範囲の「地中コンクリート」は，左右間一本に連結された構成を含むものというべきである。
また，引用例１に記載された「独立基礎」は，上記のように布型基礎と接合されたものであり，純然たる独立基礎とは異なるというべきである。(2)　原告も認めるように，基礎部分に鉄筋コンクリート地中梁を設けることは従来から行われていることであり，地中梁は独立基礎間を連結して，柱脚の回転を拘束し，地震荷重などの水平力による柱脚の応力に抵抗する役目をするものであるから，独立基礎単独より上記抵抗する力（耐力）が増すことは当然である。また，引用考案においても，第１次コンクリート打ち込みである独立基礎に加えて，段落【0013】の記載を参照すると，第４次コンクリート打ち込みで，ポストの背面間を繋ぐ布型基礎の形成を行ってポストの自立固定を果たしているように，独立基礎だけでは，所望の耐力が得られなければ，本願出願前に周知技術である，布基礎や地中梁を設けて必要な耐力を得るようにすることは，当業者が当然想到する程度のことであって，必要に応じ適宜なし得る設計的事項にすぎない。なお，原告は，引用考案と本願発明との耐力の格段の違いを示すものとして甲４（構造計算書）を挙げるが，甲４は，設定した条件の柱脚間を，設定した条件の地中梁で繋いだ場合，同じく設定した条件である強い水平力を受けても耐え得ることを計算でチェックしているだけであって，本願発明との関係は不明である。さらに，独立基礎のみの場合とを比較して説明しようとしているものでもなく，本願発明と引用考案との比較の根拠に何ら関与しないものである。(3)　原告主張の取消事由は，理由がないものであるから，審決の認定，判断に誤りはなく，取り消されるべき理由は存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　審決は，要するに，本願発明と引用考案との対比において，「左右間一本に連結して地中に打設されたコンクリート構成部分」を一致点であると認定し，相違点は，「本願発明では，鉄筋コンクリート地中梁であるのに対し，引用考案では，地中コンクリートであって，地中梁とは明記されていない点」にすぎないと認定したものであり，その前提に立って，「基礎部分に鉄筋コンクリート地中梁を設けることは従来から行われていることであり，引用考案において，地中コンクリートを鉄筋コンクリート地中梁とすることは，必要に応じて当業者が適宜なしうる設計的事項にすぎない。」として，本願発明の進歩性を否定したものである。引用考案の考案者でもある原告は，引用考案は柱脚部を相互に連結されていない独立基礎に埋設したものであり，本願発明は進歩性に欠けるものではないとして，争うものである。
２　まず，引用考案の基礎部分の構成について検討する（なお，以下の説示においては，本件で対象とされる間口狭小建物につき，外部から間口正面に向かって見た状態における位置関係を前提として「左右」，「手前」，「奥」などと表現する。）。
(1)　引用考案の実用新案登録請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲６）。
「敷地条件に従った間口狭小の建物（３．６ｍ～５．４ｍ…通称２間～３間）での木造軸組在来工法において，多例として実在する店舗併用の間口開放目的のために，その間口に面して耐力壁を設けることができない場合，間口両側面の前角部の木軸柱に対し，脚部を地中コンクリートに埋設固定して直立柱状とした巾広の鋼材″溝形鋼″（以下耐震ポスト又はポストと呼称する）を抱き合わせて貫通ボルトをもって緊結し，鋼材の持つ耐力の特性を耐震柱状として背後の木造軸組へ伝達することを特徴とする鋼製ポストの架構。」
このように，脚部を埋設固定する基礎部分については，「地中コンクリート」とのみ記載されており，間口左右の各脚部が埋設固定された「地中コンクリート」が，左右で独立しているとも，一本に連結されているとも，特段の限定はされていない。


(2)　次に，引用考案の明細書（甲６）の「考案の詳細な説明」欄をみると，引用考案の説明の一環として，基礎部分につき，次のような記載がある。(a)「地中に打ち込んだ独立基礎コンクリートにアンカーボルトをもって直結させて直立固定した鋼材溝形柱を，更なるコンクリートの打ち込み固めによって不動の自立体とした…」（段落【0001】【考案の属する技術分野】）(b)「本考案は，間口狭小の両脇角柱自体を，地中コンクリートに直結固定させた鋼材ポストを強固な介添えとして…」（【0003】【考案が解決しようとする課題】）
(c)「事前打ち込みの地中独立基礎（第１次コンクリート）に埋め込み済みのアンカーボルトに…土間仕上材下端までを高さとした第２次コンクリート打ち込みをもって…」（【課題を解決するための手段】【0006】）(d)「事前打ち込みされた独立基礎を第１次とし，それに続く第４次までに及ぶコンクリート打ち込みを順次行いながらポストの自立固定を果たし…」（【0008】）(e)「建築現場に搬入されたポストの取り付け手順は，先ず図２・３における符号７の第１次コンクリートの所定寸法位置に埋め込んだ４のアンカーボルトに，２のベースプレートの穴芯を合わせながらレッカーをもって吊り下げ，４ケ所のダブルナットの本締め調整を行ないながらポストの垂直自立を確認固定する」
（【0010】）
(f)「次いで符号５の横方向のアンカーボルトの最下段の１本をナット締め状で取り付けて水平を仮支持の上，８の第２次コンクリートを打ち込む」（【0011】）(g)「第２次用型枠を外した後符号１１の第３次ベースコンクリートを打つ」
（【0012】）
(h)「ベースコンクリート上で符号１０の布型基礎の型枠を組み（ポストの背面は型枠の役をなす），５のアンカーボルトを挿入して水平支持の上で第４次コンクリートを打ち込み，約２週間の養生期間を置いて５のナットの本締めを行なってポストの逆Ｔ字型に強固に支持された自立固定が完了する」（【0013】）(i)「図２・３における符号１０・１１の布型基礎と１２・１３の土台・柱が先行既存している場合で，その前面に接して７の独立基礎を４のアンカーボルトと共に打ち込み，約１週間のコンクリート養生期間を経てから１のポストを建て込み，５の穴より１０・１１の既存コンクリートの木口へ長さ２００ｍｍ以上・外径１６ｍｍの全ネジボルト用の穴を穿ってケミカルアンカー（化学変化薬剤との同時圧入をもって驚異の接着支持力を発揮する）として１の腰部をナット緊結し，次いで８のコンクリート打ち込みによって逆Ｔ字型の固定目的をなし，約２週間の凝固養生の後，６の抱き締め貫通ボルトを径１５ｍｍのねじ込みコーチボルトに換えて柱断面寸法の過半以上まで達する長さをもって締め込み緊結し，内部の仕上がり部分へは手を加えることなくポストの耐力性能を後取付工法で既存建物へも伝達せしめて所期の目的を達成することができる…。…既存建物の老朽具合や独立基礎のための地盤硬軟度などの事前検討は必須条件であり…」（【考案の効果】【0018】）
(j)　「…独立・布型基礎…」（【図３】の説明）
(3)　引用考案に関する各図面（甲６）では，いずれも一本の鋼材ポストとそのコンクリート基礎が記載されているだけで，間口の左右の二本の鋼材ポストの基礎同士の関係については図示されていない。ただ，一方の基礎から他方の基礎方向に向かって基礎が伸びているような記載があるわけでもない。(4)　以上によれば，実用新案登録請求の範囲においては，「地中コンクリート」と記載されているのみである。一方，引用考案の詳細な説明中には，「独立基礎」との文言が記載されており，この用語は，一般的には，「一本の柱を一個のフーチングで支える基礎」との意義を有する（乙１）。しかしながら，引用考案においては，「独立基礎」とはいいながら，上記のように，布型基礎（複数の柱を支持する長く連続した基礎。乙１，２）とボルト及びポストを介して連結されるように記載され（両基礎のコンクリートが一体構造となっているわけではない。），これを「独立・布型基礎」と表記するなどしている。
よって，実用新案登録請求の範囲における「地中コンクリート」が上記一般的意味における独立基礎であるとして定義されていると解するには疑義があり，少なくとも，他の柱を支える基礎と連結されていない基礎のみを指す記載であるとは解し難い。
３　以上のとおり，引用考案においては，「独立基礎」と記載された基礎が建物の手前から奥に向かう布型基礎と連結される構成を含むものである。そして，奥行き方向と間口左右方向との間で，「独立基礎」と記載された基礎を連結する技術的意義を区別すべき事情を見いだすこともできないので，本願発明が構成とする「左右間一体に連結して地中に打設されたコンクリート構成部分」も，引用考案の上記構成から導き出される設計変更の範囲にとどまるものと認めることができる（連結部分を地上に露出させることなく，地中に設置する点も設計事項の域を出ないものと認められる。）。そうすると，審決が「左右間一本に連結して地中に打設されたコンクリート構成部分」を一致点と認定した点に誤りはなく，したがって，相違点の認定にも誤りはないのであって，原告主張の取消事由は理由がない。４　ちなみに，原告が主張するとおり，引用考案の「地中コンクリート」が連結されていないものと解すべきで，この点が本願発明との相違点になるものであるとしても，本願発明は特許を受けることができないものというべきである。(1)　すなわち，基礎は，その形式により，独立基礎，連続基礎（布基礎），複合基礎，べた基礎等に分類され，一本の柱を一個のフーチングで支える基礎のほか，複数の柱を一つの基礎で支える構造のものがあることは，当然の周知技術事項であると認められる（乙１，２。なお，原告もこの限度では争う趣旨ではない。）。そこで，引用考案において，耐震性を更に強化しようとすれば，引用考案に上記周知技術を適用して，基礎を地中で連結した構成とし，さらに連結した基礎（梁）部分を鉄筋コンクリートとすることは，当業者が容易に想到し得るものと認められる。そうである以上，本願発明の奏する効果も引用考案から予測し得ないような格別顕著なものであるともいえない。したがって，本願発明は，引用考案から当業者が容易に想到し得るものというべきである。
(2)　なお，原告は，本願発明は，木造軸組構法建物の間口面における耐力壁が零という形態であるものを，左右二本のポスト鋼材の脚部を埋め込んで不動のものとした上で木造側をボルト緊結して一体構造化することにより耐震補強をなすという特定目的を持ち，かつ一連体のみという地中梁構成であって，前例を見ない独創的な発明であると主張する。


しかしながら，上記の目的として主張する点自体は，引用考案における目的と同旨であり，両者の相違点にはなり得ず，上記主張は，一連体として地中で連結された点が独創的であるというものに帰するところ，地中での連結自体は，周知技術であることは前記のとおりであり，引用考案は，既に上記目的を有するのであるから，これに周知技術を適用して本願発明の構成とすることは容易に想到し得るものというべきである（周知技術の適用を妨げるべき事情も認められない。）。原告の主張は採用することができない。
(3)　結局，上記前提の下に検討しても，審決の結論は是認し得るものである。
５　結論
以上のとおり，いずれにしても，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】　審決の理由
不服２０００－５１２３号事件，平成１４年６月６日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１．手続きの経緯・本願発明
本願は、平成９年５月１４日の出願であって、その請求項１に係る発明は、出願当初の明細書および図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりのものと認められ、その請求項１に記載された発明（以下「本願発明１」という。）は次のとおりである。【請求項１】　敷地条件に従った間口狭小の建物（３．６ｍ～６．３ｍ・・・通称２間～３．５間）での木造軸組在来構法において、夥しい実例として存在する店舗併用などの間口開放目的のために、その間口に面して耐力壁を設けることができない場合、間口左右両側の前角部の木軸柱に対し、脚部を、左右間一本に連結して鉄筋コンクリート打ちとした地中梁に埋設して固定させた直立柱状となる幅広（２５０ｍｍ）の鋼材″溝形鋼″（以下耐震ポスト又はポストと呼称する）を抱き合せて貫通ボルトをもって互いに緊結し、鋼材の持つ耐力の特性を耐震柱状として背後の木造軸組からの地震揺れを確実に吸収できることを特徴とする、鋼製ポストと鉄筋コンクリート地中梁を一体構造となす架構。
２．引用例
これに対して、原査定の拒絶の理由に引用され、本願の出願前に国内において頒布された刊行物である、登録実用新案第３０２５４３７号公報（以下、「引用例１」という。）には、実用新案登録請求の範囲の請求項１に「敷地条件に従った間口狭小の建物（３．６ｍ～５．４ｍ・・・通称２間～３間）での木造軸組在来工法において、多例として実在する店舗併用の間口開放目的のために、その間口に面して耐力壁を設けることができない場合、間口両側面の前角部の木軸柱に対し、脚部を地中コンクリートに埋設固定して直立柱状とした巾広の鋼材”溝形鋼”（以下耐震ポスト又はポストと呼称する）を抱き合わせて貫通ボルトをもって緊結し、鋼材の持つ耐力の特性を耐震柱状として背後の木造軸組へ伝達することを特徴とする鋼製ポストの架構。」と、段落【０００１】考案の属する技術分野に「本考案は、間口狭小敷地に建てる店舗付住居などの木造軸組在来工法において、その間口に面して開放を得るために耐力壁を設けることのできない弱点を強力に補足するもので、地中に打ち込んだ独立基礎コンクリートにアンカーボルトをもって直結させて直立固定した鋼材溝形柱を、更なるコンクリートの打ち込み固めによって不動の自立体とした上で、背後に抱き合う木軸柱とボルト緊結して木造軸組の間口方向での横揺れ耐力の不備への補足を可能とするものである。」と、段落【０００３】に「・・・本考案は、間口狭小の両脇角柱自体を、地中コンクリートに直結固定させた鋼材ポストを強固な介添えとして脆弱な間口耐力の補足を可能とし、」と記載されており、これらの記載及び図１～５を参照すると、引用例１には「木造軸組の間口方向での横揺れ耐力の不備を補足するため、敷地条件に従った間口狭小の建物（３．６ｍ～５．４ｍ・・・通称２間～３間）での木造軸組在来工法において、多例として実在する店舗併用の間口開放目的のために、その間口に面して耐力壁を設けることができない場合、間口両側面の前角部の木軸柱に対し、脚部をコンクリート打ちとした地中コンクリートに埋設固定して直立柱状とした巾広の鋼材”溝形鋼”（以下耐震ポスト又はポストと呼称する）を抱き合わせて貫通ボルトをもって緊結し、鋼材の持つ耐力の特性を耐震柱状として背後の木造軸組へ伝達する、鋼製ポストを地中コンクリートに不動の自立体となす架構」が記載されていると認められる。
３．対比・判断
本願発明１と引用例１に記載された発明を対比すると、引用例１に記載された発明の「地中コンクリート」と、本願発明１の「鉄筋コンクリート地中梁」とは、「地中に打設されたコンクリート構成部分」で共通しており、引用例１に記載された発明が「木造軸組の間口方向での横揺れ耐力の不備を補足する」ことを目的課題としているのに対し、本願発明１は背後の軸組建物の最も脆弱な間口における横揺れを強固に補足する目的課題を達成する。」（段落【０００６】）とあり、同じ目的課題を達成するものであるから、両者は、「敷地条件に従った間口狭小の建物（３．６ｍ～６．３ｍ・・・通称２間～３．５間）での木造軸組在来構法において、夥しい実例として存在する店舗併用などの間口開放目的のために、その間口に面して耐力壁を設けることができない場合、間口左右両側の前角部の木軸柱に対し、脚部を、左右間一本に連結して地中に打設されたコンクリート構成部分に埋設して固定させた直立柱状となる幅広（２５０ｍｍ）の鋼材″溝形鋼″（以下耐震ポスト又はポストと呼称する）を抱き合せて貫通ボルトをもって互いに緊結し、鋼材の持つ耐力の特性を耐震柱状として背後の木造軸組の間口における横揺れを強固に補足する、鋼製ポストと地中に打設されたコンクリート構成部分を一体構造となす架構」の点で一致し、下記の点で相違している。
ａ．地中に打設されたコンクリート構成部分が、本願発明１では、鉄筋コンクリート地中梁であるのに対し、引用例１記載の発明では、地中コンクリートであって、地中梁とは明記されていない点。


平成１５年(行ケ)第３２２号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年６月２２日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　株式会社大都技研
同訴訟代理人弁護士　　　　　　和田信博
同　　　　　　　　　　　　　　野中武
同　　　　　弁理士　　　　　　大塚康徳
同　　　　　　　　　　　　　　木村秀二
被　　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　　　　藤井俊二
同　　　　　　　　　　　　　　渡部葉子
同　　　　　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が、訂正２００２－３９２５０号事件について、平成１５年６月１８日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　手続の経過
原告は、発明の名称を「遊戯台」とする特許第３００７０８０号（平成１０年１０月３０日特許出願、特願平１０－３１１４０５号、平成１１年１１月２６日設定登録、以下「本件特許」という。）の特許権者である。訴外Ａ外２名は、本件特許の請求項１ないし２１に係る特許に対し、特許異議の申立てをした。
特許庁は、上記申立てを異議２０００－７３００９号事件として審理した上、平成１４年９月３日、「特許第３００７０８０号の請求項１ないし２１に係る特許を取り消す。」との異議の決定をしたところ、原告は、東京高等裁判所に対して、当該異議決定の取消しを求める取消決定取消請求訴訟を提起する（平成１４年(行ケ)５４１号）とともに、平成１４年１１月２５日、特許庁に対して、訂正審判を請求した（以下「本件訂正請求」という。）。
特許庁は、同請求を訂正２００２－３９２５０号事件として審理した上、平成１５年６月１８日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２３日、原告に送達された。(2)　本件訂正請求に係る明細書の請求項１に記載された発明（以下「訂正発明」という。）の要旨
訂正発明の要旨は、本件審決に記載された、以下のとおりである。【請求項１】特定絵柄を含む複数種類の絵柄よりなる絵柄列を複数列備え、メダルまたは玉等の遊戯媒体を投入し、遊戯の開始操作により前記複数列の絵柄列を絵柄表示窓上で移動を開始させると同時に、抽選により内部入賞の当否を確定し、前記内部入賞した場合を内部入賞状態とし、各絵柄列に対応した停止操作に対して、前記各絵柄列を前記内部入賞状態に基づいた所定の組み合せで絵柄が絵柄表示窓上に表示されるように制御して停止させ、停止した前記絵柄表示窓上の絵柄の組み合わせから入賞を定め、所定の数の遊戯媒体を払い戻す遊戯台であって、１）所定の絵柄の組み合せが前記絵柄表示窓上に揃った場合には特定遊戯状態の制御を行い、前記特定遊戯状態では通常遊戯状態よりも、所定の遊戯回数に限って所定絵柄の入賞確率が高くなる制御を行い、前記特定遊戯状態における一般遊戯中に、所定の絵柄の組み合せが前記絵柄表示窓上に揃った場合には特別遊戯の行える特別遊戯状態の制御を行い、
２）前記特定遊戯状態での一般遊戯の回数が所定の回数経過するか、または前記特別遊戯の回数が所定の回数経過した場合、前記特定遊戯状態を解除し、３）また、特定遊戯状態でない時に特別遊戯の行える所定の絵柄の組み合せが前記絵柄表示窓上に揃って停止した場合には特別遊戯を１度限り行える特別遊戯状態の制御を行い、
４）制御部が前記特定遊戯状態になるように絵柄列の停止位置を制御する内部特定入賞状態と、前記特定遊戯状態でない時に制御部が前記特別遊戯状態になるように制御する内部特別入賞状態は、前記内部入賞状態に含まれ、５）制御部は、前記内部特定入賞状態または内部特別入賞状態を、前記絵柄列の停止時に絵柄表示窓上に表示される絵柄列の組み合せが前記特定遊戯状態になる組み合せまたは前記特別遊戯状態になる組み合せになるまで保持し、６）前記絵柄列が絵柄表示窓上で移動を開始した時に、前記内部特定入賞状態と内部特別入賞状態を含む、前記内部入賞状態並びにその種類を物理的手段により遊戯者に容易に識別できるように報知し、


７）前記特定遊戯状態における一般遊戯中にあっては、前記絵柄列が絵柄表示窓上で移動を開始した時に、前記特別遊戯の前記内部入賞状態を遊戯者に容易に識別できるように前記物理的手段により報知することを特徴とする遊戯台。(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、訂正発明が、特開平６－３３５５６０号公報（甲３の１、以下「引用例１」という。）、登録実用新案第３０５３２３５号公報（甲３の２、以下「引用例２」という。）、実公平５－７００８号公報（甲３の３、以下「引用例３」という。）、株式会社白夜書房発行「パチスロ必勝ガイド　５」の８、９、１６及び１７頁（甲３の６、以下「引用例６」という。）及び株式会社双葉社発行「パチスロ攻略マガジン　８月号」の８、９頁（甲３の７、以下「引用例７」という。）に記載された各発明（以下「引用発明１」ないし「引用発明３」、「引用発明６」及び「引用発明７」という。）並びに周知技術（上記引用例２、３、６及び７のほか、特開平７－１３６３１３号公報（甲３の４、以下「引用例４」という。）及び株式会社白夜書房発行「パチスロ必勝ガイド９」の９１頁（甲３の５、以下「引用例５」という。）を例示する。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件訂正請求は、同法１２６条４項の規定により認められないとしたものである。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、訂正発明が、引用発明１、２、６及び７並びに周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたと判断するとともに、引用発明２、３、６及び７並びに周知技術に基づいても、当業者が容易に発明をすることができたと判断するものであるところ、本件審決は、訂正発明と引用発明１との対比における、相違点（ニ）についての判断を誤るとともに、訂正発明と引用発明２との対比における、相違点（Ｄ）についての判断も誤ったものである（取消事由１～３）から、違法として取り消されるべきである。
(1)　相違点の認定について
ア　訂正発明の最大の特徴は、前記「７）前記特定遊戯状態における一般遊戯中にあっては、前記絵柄列が絵柄表示窓上で移動を開始した時に、前記特別遊戯の前記内部入賞状態を遊戯者に容易に識別できるように前記物理的手段により報知すること」という構成（以下「特徴的構成」という。）を具備する点にある。イ　訂正発明が上記の特徴的構成を有することを前提として、訂正発明と引用発明１との相違点（ニ）が、本件審決認定のとおり、「訂正明細書の発明では、「特定遊戯状態における一般遊戯中にあっては、前記絵柄列が絵柄表示窓上で移動を開始した時に、前記特別遊戯の前記内部入賞状態を遊戯者に容易に識別できるように前記物理的手段により報知する」のに対し、引用例１の発明では、特定遊戯（ビッグボーナスゲーム）状態における一般遊戯中において、特別遊戯（ボーナスゲーム）の内部入賞状態（ＪＡＣＫ入賞フラグがセットされた状態）であるか抽選しているが、内部入賞状態を報知していない点」（１６～１７頁）であることは認める。
また、訂正発明と引用発明２との相違点（Ｄ）が、本件審決認定のとおり、「訂正明細書の発明では、「特定遊戯状態における一般遊戯中にあっては、前記絵柄列が絵柄表示窓上で移動を開始した時に、前記特別遊戯の前記内部入賞状態を遊戯者に容易に識別できるように前記物理的手段により報知する」のに対し、引用例２の発明では、前記構成を備えていない点」（２０頁）であることも認める。なお、本件審決では、引用例１を主引用例とした場合と引用例２を主引用例とした場合との、訂正発明の特徴的構成に関する進歩性の判断の内容が共通であるので、以下、双方の場合について共通に述べる。
(2)　相違点判断の誤り１（取消事由１）
ア　本件審決が、上記各相違点の検討において、ビッグボーナスゲームの一般遊戯中ではないが、内部入賞状態であることの報知を遊戯者に行うことは周知技術であること（引用例２～４）、遊戯者が「リプレイ外し」を行っていることも周知であること（引用例５～７）から、ビッグボーナスゲームの一般遊戯中においてシフトレギュラーボーナスの内部入賞状態の報知が遊戯者の支援となることは明らかであると判断した（１７～１８頁、２０～２１頁）ことは、いずれも誤りである（なお、「リプレイ外し」とは、ビッグボーナスゲームにおいてシフトレギュラーボーナスに内部入賞した場合に、これに対応する絵柄を意識的に有効ライン上に揃わないようにリールの停止操作を行うものであり、シフトレギュラーボーナスに対応する絵柄として、通常、リプレイ（次回の遊戯においてメダルの投入が不要となる入賞役）に対応する絵柄が併用されていることから、リプレイ外しと呼ばれている。）。
イ　まず、通常遊戯中に内部入賞状態であることの報知を遊戯者に行うことが、周知技術であることは認めるが、通常遊戯とビッグボーナスゲームとでは遊戯の性格が別物であり、通常遊戯が、何らかの入賞を得るための遊戯であって、遊戯者に対する利益（メダルの払い出し）が保証されていない退屈でつまらない状態であるのに対し、ビッグボーナスゲームは、既に入賞を得た遊戯であって、遊戯者に対する利益がある程度保証されて興味をそそる状態である。そして、遊戯台における報知は、退屈な通常遊戯においても遊戯者の興味をそそり、持続させることを目的として発案されたものであり、この目的が既に満たされているビッグボーナスゲームとでは自ずから性格が異なる。
このような遊戯の性格の相違から、通常遊戯の内容、特に報知の仕方をそのままビッグボーナスゲームに適用することが周知慣用的に行われているものではなく、当然に適用されるようなものでもない。
ウ　また、本件審決は、遊戯台における報知に閲し、遊戯者に有利となる報知は当業者がその報知の仕方を任意に採用し得ると認定しているように思われるが、訂正発明の特徴的構成の発明思想は、リプレイ外しの支援にあり、初心者でも容易にリプレイ外しが行えるという発明思想は、本件特許において始めて着目されたものであり、当業者が何ら着目していなかったものである。この点について本件審決は、引用例５～７を引用してリプレイ外しが行われていることが周知であることを指摘している。しかし、リプレイ外しは、遊戯者側が行う攻略要素の１つであり、上記引用例は、いずれもパチスロの攻略雑誌である。このような攻略要素は、遊戯台が本来予定していないものであり、各遊戯台毎の個別の仕様を熟知した熟練遊戯者により発案されるものであるから、熟練遊戯者等の限られた者のみがなし得るものであって、攻略要素が存在するからといって、訂正発明のように、直ちに遊戯台のメーカがその攻略要素を誰でも行えるように遊戯者を支援するわけではない。


また、このようなリプレイ外しは、一部の熟練遊戯者の間では古くから行われていたものと推測されるが、攻略雑誌等で頻繁にとりあげられ、一般に浸透し始めたのは平成６年ころである（甲４）。
そして、本件特許の出願（平成１０年１０月３０日）当時、訂正発明の特徴的構成を備えたパチスロは実施されておらず、原告が平成１１年の春ころに最初にこれを実施した（甲５の１）。一方、訂正発明の特徴的構成を備えた他の遊戯台のメーカのパチスロは、平成１１年末あるいは平成１２年ころから出現し始めており、その後、業界内の標準的な技術に至っている（甲５の２～５）。このように、他の遊戯台のメーカが訂正発明の特徴的構成を備えたパチスロを実施し始めた時期は、リプレイ外しが一般に浸透し始めた時期から６年近くも経過しており、本件特許の出願時において、当業者は、攻略要素としてのリプレイ外しが存在することは当然知っていたにも関わらず、このようなリプレイ外しを誰でもできるように支援するという認識、発想は全くなかったのである。エ　さらに、本件審決は、ビッグボーナスゲームの一般遊戯中においてシフトレギュラーボーナスの内部入賞状態の報知が遊戯者の支援となることは明らかであるとしているが、後述するように、引用例６及び７では、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態に関連する報知を行っていても、遊戯者の支援になっていないから、誤りである。
(3)　相違点判断の誤り２（取消事由２）
ア　本件審決は、引用例６及び７には、ビッグボーナスゲームの一般遊戯中において、内部入賞状態になった一部ではあるが、特別遊戯の内部入賞状態であることの報知を音により遊戯者に行うという技術思想が開示されているとしている（１８頁、２１頁）が、この「一部ではあるが」の意味が曖昧であって、仮に、引用例６及び７が訂正発明の特徴的構成の動機付けとなると認定しているのであれば、これらの引用例にはリプレイ外しを支援するという思想は存在しないから、誤りである。
イ　なぜなら、引用例６及び７では、シフトレギュラーボーナスと小役との報知（予告音）が区別して行われず、遊戯者は、どちらの入賞役に内部入賞しているかを当該報知に基づいて判断できない。これでは、小役に内部入賞している場合に、予告音による報知をシフトレギュラーボーナスに内部入賞したと誤解してリプレイ外しを行った結果、リプレイ外しのみに集中してしまい小役を取りこぼすおそれがあり、遊戯者は、リプレイ外しを効果的に行うことができない。すなわち、引用例６及び７の予告音による報知は、リプレイ外しに向けられた報知ではなく、リプレイ外しを支援するという思想はないのである。
ウ　原告は、引用例６の「サンダーⅤ」（以下「サンダーⅤ」という。）及び引用例７の「バーサス」（以下「バーサス」という。）並びに比較例として訂正発明の実施形態について、それぞれビッグボーナスゲームのシミュレーションを行った（以下「本件シミュレーション」という。）。このシミュレーションは、各条件毎にビッグボーナスゲーム中の一般遊戯の回数の理論値をコンピュータにより算出したものである（別紙１に本件シミュレーションの内容を示し、別紙２～４に「サンダーⅤ」、「バーサス」及び訂正発明の実施形態のシミュレーション結果を示す。）。この結果によれば、「サンダーⅤ」及び「バーサス」では、ビッグボーナスゲーム中の報知（予告音）が全くあてにならず、遊戯台からなされる報知に従って遊戯を行ってもリプレイ外しが満足に行えないことが理解され、リプレイ外しを支援するものではないことが明らかである。
結局、これらのパチスロの場合、遊戯者は、従前のパチスロと同様に、自己の知識と経験とに基づき、自力でリプレイ外しを行わなければならない。すなわち、引用例６及び７のパチスロにおいて、リプレイ外しは、熟練遊戯者等の限られた者のみがなし得る攻略要素のままである。
エ　しかも、引用例６及び７のパチスロでは、報知の手段として音（予告音）を用いており、実際にこれらのパチスロで遊戯を行うと、報知である予告音が小さく、一般に騒音の大きいホールでは極めて聞き取りづらいものであり、この予告音一発で内部入賞状態を遊戯者に知らしめる性質のものではないと考えられる（これらのパチスロでは、予告音の後に行われるリールの停止操作毎の段階的な報知がセールスポイントである。）。このような予告音を報知の方法として採用した点からも、リプレイ外しの支援を想定したものではないことがわかる。
(4)　顕著な作用効果の看過（取消事由３）
本件審決は、訂正発明の効果が各引用例及び周知技術から予測できる程度のことであって格別顕著なものではないとする（１９頁、２１頁）が、これは訂正発明を理解した上での事後的な判断に基づくものであり、誤りである。まず、各引用例及び周知技術の報知は、通常遊戯において入賞役に内部入賞したことを報知するものであり、この報知から得られる効果は、遊戯者が入賞役の入賞を得られやすくなるという効果にすぎない。一方、訂正発明の効果は、初心者でも容易にリプレイ外しが行えるというものであり、各引用例等の効果とは全く異質な効果であることは明らかである。そして、各刊用例及び周知技術には、リプレイ外しを支援するという課題・思想がそもそも存在しないのであるから、このような効果は、各引用例及び周知技術からは到底予測できない効果であり、進歩性を肯定するに足る優れた効果である。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　ビッグボーナスゲームは、通常遊戯よりも入賞確率が高く設定されており、その点では通常遊戯と異なっているが、通常遊戯のゲーム内容とビッグボーナスゲームのゲーム内容とは、そのゲームの基本的な点では相違することがない（本件特許に係る明細書（甲２、以下「本件明細書」という。）段落【００６２】～【００７０】参照）。そして、通常遊戯において、絵柄列の停止操作を行う前に、内部入賞状態を報知して遊戯者の支援を行うことが周知であれば、ビッグボーナスゲームの一般遊戯においても、絵柄列の停止操作を行う前に、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態を報知するようにすることは、当業者が容易にできることである。
イ　パチスロの製造メーカは、営業的要素やその他様々な要素を考慮して新製品の発売を決定するから、仮に、訂正発明の特徴的構成を備えたパチスロが実施されていないとしても、直ちに当業者がリプレイ外しをできるように支援するという認識、発想を持っていなかったとすることはできない。また、原告がいう「リプレイ外しを誰でもできるように支援する」の意味について、本件明細書の記載（段落【００１２】、【００５０】）によれば、、誰でも（初心者でも）が、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを容易に識別可能とし、リプレイ外しをするためのストップボタン操作を行えるということである。
そこで、引用例６及び７をみると、サンダーＶとバーサスは、ビッグボーナスゲームの一般遊戯（小役ゲーム）において、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを予告音により遊戯者に報知しており、遊戯者は、この予告音の報知により誰でもシフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを知ることができ、リプレイ外しを行うことができるから、訂正発明の特徴的構成を備えている。


なお、パチスロの攻略雑誌は、遊戯台の機能を詳細に研究、解析して作成されているものであるところ、引用例６及び７に記載された遊戯台は、ビッグボーナスゲームの一般遊戯において、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを予告音により遊戯者に報知し、リプレイ外しを行うことができるものであるから、遊戯者であっても、遊戯台のメーカであっても、当該予告音（報知）がリプレイ外しの支援となるものとして理解することは当然である。
(2)　取消事由２について
ア　サンダーＶとバーサスでは、予告音があると、「シフトレギュラーボーナス」又は小役ゲームの１つである「スイカ」（以下「スイカ」という。）のいずれかに内部入賞している可能性がある。しかし、サンダーＶでは、ビッグボーナスゲームの小役ゲームにおいて、３枚掛けした場合のスイカに内部入賞したことが予告音によって報知される割合を算出すると、0.0076％であり（甲６　４頁の「ＢＩＧ中小役確率」参照）、バーサスでは、同様の報知される割合が0.0076％である（甲３の７　８頁左下の「リプレイハズシ攻略手順」参照）。したがって、本件審決では、「スイカになる確率がきわめて低い（上記（６-f）参照）ことを考慮すると、引用例６記載の発明において、ビッグボーナスゲームの小役ゲーム中で、予告音が発せられると、内部入賞としてはほぼボーナスインである」（１８頁）としたのであり、このことは、引用例６及び７の各記載（甲３の６　１７頁１段目、甲３の７　８頁の左下）からも明らかである。イ　引用例６及び７には、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを予告音により報知することが開示され、「予告音は結構重要なのです」（甲３の６　９頁）と記載されている。そして、ビッグボーナスゲームにおける一般遊戯ではないが、「目押し」の支援となる、内部入賞状態であることの報知を遊戯者に行うことが周知であることを考慮すると、シフトレギュラーボーナスに内部入賞したときの予告音が遊戯者の支援となることは、引用例６及び７に示唆されている。
さらに、ビッグボーナスゲームにおける一般遊戯において、遊戯者がリプレイ外しを行っていることが周知であることを考慮すると、上記引用例において、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを報知する予告音が、リプレイ外しの支援となることは明らかである。
ウ　本件シミュレーションを記載した別紙２、３では、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを報知する場合の方が、報知しない場合より平均ゲーム数が増えており、サンダーＶとバーサスにおいて、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態の報知がリプレイ外しの支援となっていることは明らかである。しかも、前記のとおり、サンダーＶとバーサスにおいて、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態を報知する予告音は信頼できるものである。また、同別紙１に「２．報知確率」として列記されているように、サンダーＶでは、シフトレギュラーボーナスに内部入賞した32／128の割合で報知し、バーサスでは、同内部入賞した64／128の割合で報知するのに対し、訂正発明の実施の態様を示す図１０Ｄでは、同内部入賞した127／128の割合で報知しており、本件シミュレーションの結果に差異が生じたのは、単に、シフトレギュラーボーナスに内部入賞したときに報知する割合の違いによるものである。そして、サンダーＶとバーサスでも、訂正発明と同様に、ビッグボーナスゲーム中に報知（予告音）があったときにはリプレイ外しを行うことができるから、サンダーＶとバーサスにおける報知の信頼性が、訂正発明の報知の信頼性と相違するものではなく、ビッグボーナスゲーム中の報知が全くあてにならないという原告の主張は失当である。
エ　なお、訂正発明は、「物理的手段により報知する」ものであって、その報知は音による報知も含むものであり、また、引用例６及び７において、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを報知する予告音がリプレイ外しの支援となることは、上記のとおりである。
(3)　取消事由３について
前述したように、引用発明６及び７は、ビッグボーナスゲームの一般遊戯において、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることが予告音により報知された場合、初心者でもシフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを知ることができ、リプレイ外しを行うことができるものであり、その効果が訂正発明の効果と異質なものとはいえない。
したがって、本件審決が、訂正発明の効果を、引用例１ないし３、６及び７並びに周知技術から予測できる程度のことであって、格別顕著なものではないと判断した（１９頁、２１頁）ことに、誤りはない。
第３　当裁判所の判断
１　相違点の認定について
訂正発明と引用発明１との相違点（ニ）が、本件審決認定のとおり、「訂正明細書の発明では、「特定遊戯状態における一般遊戯中にあっては、前記絵柄列が絵柄表示窓上で移動を開始した時に、前記特別遊戯の前記内部入賞状態を遊戯者に容易に識別できるように前記物理的手段により報知する」のに対し、引用例１の発明では、特定遊戯（ビッグボーナスゲーム）状態における一般遊戯中において、特別遊戯（ボーナスゲーム）の内部入賞状態（ＪＡＣＫ入賞フラグがセットされた状態）であるか抽選しているが、内部入賞状態を報知していない点」（１６～１７頁）であること、訂正発明と引用発明２との相違点（Ｄ）が、本件審決認定のとおり、「訂正明細書の発明では、「特定遊戯状態における一般遊戯中にあっては、前記絵柄列が絵柄表示窓上で移動を開始した時に、前記特別遊戯の前記内部入賞状態を遊戯者に容易に識別できるように前記物理的手段により報知する」のに対し、引用例２の発明では、前記構成を備えていない点」（２０頁）であることは、いずれも当事者間に争いがない。
２　相違点判断の誤り１（取消事由１）について
(1)　原告は、本件審決が、上記各相違点の検討において、ビッグボーナスゲームの一般遊戯中ではないが、内部入賞状態であることの報知を遊戯者に行うことは周知技術であること（引用例２～４）、遊戯者が「リプレイ外し」を行っていることも周知であること（引用例５～７）から、ビッグボーナスゲームの一般遊戯中においてシフトレギュラーボーナスの内部入賞状態の報知が遊戯者の支援となることは明らかであると判断した（１７～１８頁、２０～２１頁）ことは、いずれも誤りであると主張するので、以下検討する。


(2)　まず、原告は、通常遊戯とビッグボーナスゲームとでは遊戯の性格が別物であり、通常遊戯が、何らかの入賞を得るための遊戯であって、遊戯者に対する利益（メダルの払い出し）が保証されていない退屈でつまらない状態であるのに対し、ビッグボーナスゲームは、既に入賞を得た遊戯であって、遊戯者に対する利益がある程度保証されて興味をそそる状態であるから、このような遊戯の性格の相違から、通常遊戯の内容、特に報知の仕方をそのままビッグボーナスゲームに適用することが周知慣用的に行われているものではないと主張する。しかしながら、仮に、通常遊戯がビッグボーナスゲームと比較して退屈でつまらない状態のゲームであるとしても、通常遊戯とビッグボーナスゲーム中の通常遊戯とは、遊戯の内容そのものに差異はなく、単に入賞確率が相違している（ビッグボーナスゲーム中は入賞確率が高く設定されている。）のみであることは明らかであるから、通常遊戯において内部入賞状態を報知することが周知技術である（当事者間に争いがない。）以上、これをビッグボーナスゲーム中の通常遊戯に必要に応じて適用することは、当業者にとって何らの困難性もないことといえる。ビッグボーナスゲームが興味をそそられる状態であるからといって、そのことを理由に、当業者が通常遊戯における周知慣用手段を適用しないというのは、根拠のない原告の独断にすぎない。
したがって、原告の上記主張は、到底採用することができない。(3)　また、原告は、訂正発明の特徴的構成の発明思想は、リプレイ外しの支援にあり、初心者でも容易にリプレイ外しが行えるという発明思想は、本件特許において始めて着目されたものであり、当業者が何ら着目していなかったものであると主張する。
しかしながら、「リプレイ外し」とは、ビッグボーナスゲームにおいてシフトレギュラーボーナスに内部入賞した場合に、これに対応する絵柄を意識的に有効ライン上に揃わないようにリールの停止操作を行うものである（当事者間に争いがない。）ところ、高速で回転するリールの特定の絵柄が揃わないように意識的に停止させるものであるから、いわゆる「目押し」に習熟した熟練遊戯者でなければ実施することが困難であることは明らかである（甲４参照）。そして、訂正発明の特徴的構成は、この高速で回転するリールの停止操作自体を初心者にとって容易とするようなものではなく、単に特別遊戯の内部入賞状態を遊戯者に容易に識別し得るように報知するにすぎないから、実際にリプレイ外しが実施できるか否かは、遊戯者の停止の技量により左右されるのである。
したがって、上記特別遊戯の内部入賞状態の報知は、熟練者を含めた遊戯者全般の支援にはなるとしても、これによって、初心者でも容易にリプレイ外しが行えるというものではないから、原告の上記主張は誤りであり、これを採用する余地はない。
(4)　さらに、原告は、リプレイ外しが行われていることが周知であることを指摘している引用例５～７が、パチスロの攻略雑誌であり、このような攻略要素は、熟練遊戯者等の限られた者のみがなし得るものであって、攻略要素が存在するからといって、訂正発明のように、直ちにその攻略要素を誰でも行えるように遊戯者を支援するわけではないと主張する。
しかしながら、訂正発明が、リプレイ外しを誰でも行えるように遊戯者を支援するものでないことは、前示のとおりであるから、原告の上記主張も採用することはできない。
上記説示に照らして、他の遊戯台のメーカが訂正発明の特徴的構成を備えたパチスロを実施し始めた時期が、リプレイ外しが一般に浸透し始めた時期（平成６年ころ）から６年近くも経過していたことを理由に、本件特許の出願時（平成１０年１０月）に、当業者は、リプレイ外しを誰でもできるように支援するという認識、発想を有していなかったとする原告の主張が、採用できないことも明らかである。
３　相違点判断の誤り２（取消事由２）について
(1)　原告は、引用例６及び７では、シフトレギュラーボーナスと小役との報知（予告音）が区別して行われず、遊戯者は、どちらの入賞役に内部入賞しているかを当該報知に基づいて判断できないから、引用例６及び７の予告音による報知は、リプレイ外しに向けられた報知ではなく、リプレイ外しを支援するという思想はないと主張する。
そこで検討するに、サンダーＶにおいて、シフトレギュラーボーナスに内部入賞した場合の予告音による報知の確率が、32／128、バーサスにおいて、同様の内部入賞した場合の報知の確率が、64／128であり、小役ゲームの１つであるスイカに内部入賞した場合の予告音による報知の確率が、いずれにおいても、5／128であることは、当事者間に争いがない。そして、サンダーＶでは、ビッグボーナスゲームの小役ゲームにおいて３枚掛けした場合、シフトレギュラーボーナスに内部入賞する確率が、1／3.75、スイカに内部入賞する確率が、1／512である（甲６　４頁の「ＢＩＧ中小役確率」）。また、バーサスでは、同様の場合、シフトレギュラーボーナスに内部入賞する確率が、1／3.9、スイカに内部入賞する確率が、1／512である（甲３の７　８頁左下の「リプレイハズシ攻略手順」及び下から２段目の記載）。
そうすると、サンダーＶでは、ビッグボーナスゲームの小役ゲーム中において、シフトレギュラーボーナスに内部入賞したことが予告音によって報知される
割合は、
（1／3.75）×（32／128）×100＝6.7％スイカに内部入賞したことが予告音によって報知される割合は、（1／512）×（5／128）×100＝0.0076％　である。また、バーサスでは、ビッグボーナスゲームの小役ゲーム中において、シフトレギュラーボーナスに内部入賞したことが予告音によって報知される割合は、（1／3.9）×（64／128）×100＝12.8％スイカに内部入賞したことが予告音によって報知される割合は、（1／512）×（5／128）×100＝0.0076％　である。また、引用例６には、「１５枚役のスイカは無視しても全然問題がないほどの低確率だ」（１７頁１段）と、引用例７には、「スイカ出現率はサンダー同様５１２分の１と低いので無視して問題がない」（８頁の左下）と、それぞれ記載されている。


以上の記載等によれば、引用発明６及び７においては、いずれもビッグボーナスゲームの小役ゲーム中において、スイカに内部入賞したことが予告音によって報知される割合が極めて低く、ほとんど無視して問題のない低確率（0.0076％）であると認められるのに対し、シフトレギュラーボーナスに内部入賞したことは、一定の割合（6.7％及び12.8％）で予告音によって報知されると認められるから、引用例６及び７の予告音による報知がリプレイ外しの支援に向けられた報知ではないとする原告の上記主張は、到底、採用することができない。(2)　また、原告は、本件シミュレーションの結果、「サンダーⅤ」及び「バーサス」では、ビッグボーナスゲーム中の報知（予告音）が全くあてにならず、遊戯台からなされる報知に従って遊戯を行ってもリプレイ外しが満足に行えないことが理解され、リプレイ外しを支援するものではないことが明らかであると主張する。しかしながら、前示のとおり、サンダーＶでは、ビッグボーナスゲームの小役ゲーム中に、シフトレギュラーボーナスに内部入賞したことが予告音によって報知される割合は、6.7％であり、バーサスでは、同様の報知される割合は、12.8％であるから、これらの予告音による報知が全くあてにならないという原告の主張は、誤りである。
しかも、本件シミュレーションにおいて、「一般的なリプレイ外しの仕方」であるとされる、「報知があればリプレイ外しを行う。但し、シフトレギュラーボーナスに２回入賞するまで、又は、一般遊戯が残り１０ゲームから最終ゲームまではリプレイ外しを行わない」（条件２）場合で比較してみると、全くリプレイ外しを行わない場合の平均ゲーム数が１１．２回であるのに対し、サンダーＶでは１２．３回、バーサスでは１４．２回、訂正発明では２３．４回となっており（別紙２～４）、いずれにおいても、報知に従ってリプレイ外しを行うことで一般遊戯の回数が増加しているものと認められるから、報知がリプレイ外しを成功させることに少なからず役立ち、これを支援するものであることが明らかである。いずれにしても、原告の上記主張を採用する余地はない。なお、訂正発明では報知に従ってリプレイ外しを行うことにより、一般遊戯の回数が大幅に増加しているが、サンダーＶでもバーサスでも、報知に従ってリプレイ外しを行うことで一般遊戯の回数は増加しているから、報知が遊戯者の支援になるという意味では両者に相違はない。そして、一般遊戯回数の上記の差は、報知の確率の信頼度に由来するものであるところ、報知の確率をどの程度とするかは、当業者が任意に決定できる設計的事項にすぎないものであることが明らかである。
例えば、サンダーＶでは、ビッグボーナスゲームの一般遊戯においてシフトレギュラーボーナスの内部入賞状態にあることを、32／128（25％）の確率で報知をし、バーサスでは、同様の内部入賞した場合に、64／128（50％）の確率で同様の報知をしていることは、当事者間に争いがなく、このようにサンダーＶとバーサスの両機種で、内部入賞状態にあることの報知の確率が25％と50％と相違するように、報知の確率を低率とするか高率とするかはゲームの興趣等に応じて設計者が適宜定められるものであり、訂正発明のように、報知の確率をほぼ100％にすることに特に技術的な困難があるとは、到底認められない。
(4)　さらに、原告は、引用発明６及び７のように、報知の手段として音（予告音）を用いて実際にパチスロで遊戯を行うと、報知である予告音が小さく、一般に騒音の大きいホールでは極めて聞き取りづらいものであり、このような予告音を報知の方法として採用した点からも、引用発明６及び７が、リプレイ外しの支援を想定したものではないことがわかると主張する。
しかしながら、引用発明６及び７において、シフトレギュラーボーナスの内部入賞状態であることを報知する予告音がリプレイ外しの支援となることは、前示のとおりであり、仮に、その音が実際のホールにおいて聞き取りづらいとすれば、より大きな音、あるいは聴取されやすい音とすればよいことは当然である。そもそも、訂正発明自体が、「物理的手段により報知する」ものであって、その報知に音による報知が含まれることは明らかであり、予告音による報知がリプレイ外しの支援とならないとする原告の主張は、自らの発明の構成を無視するものであって、到底採用することができない。
４　顕著な作用効果の看過（取消事由３）について
原告は、各引用例及び周知技術の報知が、通常遊戯において入賞役に内部入賞したことを報知するものであり、この報知から得られる効果は、遊戯者が入賞役の入賞を得られやすくなるという効果にすぎないのに対し、訂正発明の効果は、初心者でも容易にリプレイ外しが行えるというものであり、各引用例等の効果とは全く異質な効果であるから、このような効果は、各引用例及び周知技術からは到底予測できない効果であり、進歩性を肯定するに足る優れた効果であると主張する。しかしながら、前示のとおり、「リプレイ外し」は、目押しによって特定の絵柄を揃えないようにするという熟練度を要する技術であって、初心者が容易に可能な遊戯方法ではなく、訂正発明は、このリプレイ外しが有効となる内部入賞状態を、高確率で遊戯者に報知することによって、初心者を含む遊戯者全般に同等のメダル獲得の機会を与えたにすぎず、初心者でも容易にリプレイ外しが行えることとなるわけではない。そして、引用発明６及び７も、同様に内部入賞状態を遊戯者に報知するものであり、単にその信頼性が訂正発明より低いにすぎないことも、前示のとおりであって、このような引用発明６及び７から訂正発明の上記の作用効果が容易に推測できることは明らかであるから、原告の上記主張は、採用することができない。
５　結論
以上のとおり、訂正発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、これと同旨の本件審決には誤りがなく、その他本件審決に取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　　　　上　　田　　卓　　哉


主文
１原判決を破棄する。
２被上告人の控訴を棄却する。
３被上告人は，上告人Ｘに対し，５万５１３１円及び１
これに対する平成１６年４月２７日から支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
４控訴費用，上告費用及び前項の裁判に関する費用は，被上告人の負担とする。
理由
第１上告代理人古川景一，同佐久間大輔の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，被上告人から諭旨退職処分を受け，同処分で定められた期限までに退職願を提出しなかったことから懲戒解雇とされた上告人らが，同処分による懲戒解雇は無効であるとして，被上告人に対し，労働契約上の従業員たる地位にあることの確認を求めるとともに，上記懲戒解雇の日以降の給与及び賞与並びにこれらに対する遅延損害金の支払を求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。１１２(1)上告人Ｘ   （以下「上告人Ｘ」という。）は昭和５１年４月に，上告人Ｘ（以下「上告人Ｘ」という。）は同５３年４月に，それぞれ被上告人に従業員と２して採用され，霞ヶ浦工場に勤務していた。
(2)上告人Ｘは，平成５年６月９日，体調不良を理由に欠勤し，翌日，この欠２勤を年次有給休暇に振り替えようとしたが，上告人Ｘの上司であったＡ製造課課２長代理（以下「Ａ課長代理」という。）がこれを認めなかったため，上告人Ｘの２同年７月支給分の賃金が一部減額された。上告人らは被上告人の一部の従業員らで組織する労働組合に所属し，当時，上告人Ｘはその霞ヶ浦支部の副書記長であっ２たところ，同支部は，Ａ課長代理による上記の取扱いを同労働組合に対する攻撃としてとらえ，組合員が職場内でＡ課長代理等に会ったときに「有休を認めろ。」と声を掛けるなどの抗議行動を行った。そして，こうした抗議行動が継続されている状況の下で，次のアないしウ記載のとおり，上告人らのＡ課長代理に対する暴行事件（以下「本件各事件」という。）が発生した。
ア平成５年１０月２５日の事件
上告人Ｘは，平成５年１０月２５日午後５時３０分過ぎころ，霞ヶ浦工場のＱ１棟出入口付近において，業務報告に赴く途中のＡ課長代理に対し，「おい，Ｘの２有休はどうなんだ。」と大声で怒鳴った上，Ａ課長代理のネクタイや襟をつかんでその身体を壁に押し付けるなどの暴行を加えた。その際，上告人Ｘは，Ａ課長代２理の胸元等をつかんで上告人Ｘに加勢した（以下，この事件を「１０月２５日事１件」という。）。
イ平成５年１０月２６日の事件
上告人らは，平成５年１０月２６日午前８時３０分の始業時刻の前に，社員食堂に集まった同僚の組合員らに対し，１０月２５日事件はＡ課長代理の上告人Ｘに１対する暴力事件であるとしてその経過を話した。そして，上告人らは，同僚の組合員らと共に，同日午前８時３１分過ぎころ，充填包装作業場付近においてＡ課長代理を取り囲み，上告人Ｘや他の組合員らがＡ課長代理の作業服をつかんで身動き２ができないようにし，上告人ＸがＡ課長代理のひざをけり上げるなどの暴行を加１えた。これに引き続き，上告人らは，充填包装事務所に向かおうとしたＡ課長代理を追い掛け，上告人Ｘにおいて，Ａ課長代理の作業服の襟をつかんで首を締め上１げたり，その右手小指をつかんでねじり上げたりするなどの暴行を加え，上告人ＸにおいてもＡ課長代理の作業服をつかむなどした。以上の暴行の結果，Ａ課長代２理は，けい部捻挫，左ひざ挫傷，右小指挫傷の傷害を負った（以下，この事件を「１０月２６日事件」という。）。
ウ平成６年２月１０日の事件
上告人Ｘは，平成６年２月７日及び同月８日の両日，風邪を理由に欠勤した２が，Ａ課長代理が同月８日の欠勤を年次有給休暇に振り替えることを認めなかったことからＡ課長代理に強く反発し，同月１０日午後８時４３分ころ，充填包装事務所において執務中のＡ課長代理に対し，左手をその首に回し，右手でその腹部を殴打する暴行を加えた（以下，この事件を「２月１０日事件」という。）。(3)被上告人は，本件各事件について目撃者に報告書を提出させるなどして調査を行い，平成７年７月３１日ころ，上告人ら及び上告人らと共に１０月２６日事件においてＡ課長代理に暴行を加えたＢ（以下「Ｂ」という。）に対し，本件各事件等を掲記した上で，猛省を促すとともに懲戒処分等を含む責任追及の権利を留保する旨を記載した通告書を送付したが，Ａ課長代理が１０月２６日事件及び２月１０日事件について江戸崎警察署及び水戸地方検察庁に被害届や告訴状を提出していたことから，これらの捜査の結果を待って被上告人としての処分を検討することとした。


(4)水戸地方検察庁検察官は平成１１年１２月２８日付けで上告人ら及びＢにつき不起訴処分とし，同１２年１月から同年３月にかけて関係者にその旨の通知がされたため，被上告人は，そのころから，上告人ら及びＢに対する処分の検討を始めた。そのような中で，霞ヶ浦工場のＣ工場長は，同年５月１７日，Ｂに対し，本社においてＢらの懲戒処分が検討されている旨を話し，自ら退職願を提出することを勧めたところ，Ｂは，同日退職願を提出したが，その翌日にこれを撤回した。Ｂは，退職の意思表示の効力を争って，同年６月２０日に被上告人を相手方として水戸地方裁判所龍ヶ崎支部に地位保全の仮処分を求める申立てをするとともにその本案訴訟を提起し，同支部が同年８月７日付けで被上告人に賃金の仮払を命ずる仮処分命令を発したため，被上告人は，上告人らに対する処分を見合わせた。しかし，同支部が同１３年３月１６日に上記本案訴訟においてＢの請求を棄却する判決を言い渡し，その判決の中で被上告人の言い分が認められたことから，被上告人は，改めて上告人らの処分を検討し，被上告人の就業規則の規定に基づき，同年４月１７日，上告人らに対し，同月２５日までに退職願が提出されたときは自己都合退職の例により退職金を全額支給するが，同日までに退職願が提出されないときは同月２６日付けで懲戒解雇する旨の諭旨退職処分（以下「本件諭旨退職処分」という。）を行った。
(5)被上告人の就業規則においては，「故意に業務を阻害したとき」，「会社内において，暴行，脅迫，監禁その他これに類する行為を行ったとき」，「業務上の指揮・命令に違反し，又は業務上の義務に背いたとき」等が懲戒解雇事由として定められているところ，本件諭旨退職処分においては，上告人らの次の行為が就業規則所定の懲戒解雇事由に該当するものとされた。
ア上告人Ｘの懲戒解雇事由１
(ア)平成５年１０月２５日，Ａ課長代理に対し，暴行，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由１」という。）。１(イ)平成５年１０月２６日，無断で職場を離脱した上，Ａ課長代理に対し，暴行，傷害，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由１２」という。）。
(ウ)平成６年１月５日から同７年７月２４日までの間，Ａ課長代理に対し，繰り返し暴言，業務妨害等の行為に及んだこと。
(エ)平成１１年１０月１２日，無断で職場を離脱した上，Ａ課長代理に対し，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと。
イ上告人Ｘの懲戒解雇事由２
(ア)平成５年１０月２５日，Ａ課長代理に対し，暴行，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由１」という。）。２(イ)平成５年１０月２６日，無断で職場を離脱した上，Ａ課長代理に対し，暴行，傷害，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由２２」という。）。
(ウ)平成６年２月１０日，無断で職場を離脱した上，Ａ課長代理に対し，暴行，傷害，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由２３」という。）。
(エ)平成５年７月２９日から同７年７月２４日までの間，Ａ課長代理らに対し，繰り返し暴言，業務妨害等の行為に及んだこと。
(オ)平成５年６月９日，同年７月２８日，同６年２月８日，同月２８日及び同年１０月１８日，無許可で欠勤したこと。
(カ)平成５年９月１７日及び同月２０日，被上告人の掲示板に無断で落書きをし，さらに，同年１０月２８日，無断で職場を離脱し，Ａ課長代理らに対し，暴言を吐いて業務を妨害した上，被上告人の備品であるＡ課長代理の机を毀損するなどの行為に及んだこと。
(キ)平成１１年１０月１２日，Ａ課長代理に対し，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと。
(6)被上告人は，上告人らが本件諭旨退職処分で定められた期限までに退職願を提出しなかったことから，平成１３年４月２７日，上告人らに対し，同月２６日付けで懲戒解雇となった旨を通知した。
３原審は，上記事実関係の下において，要旨次のとおり判断し，本件諭旨退職処分による懲戒解雇は有効であるとして，上告人らの請求を棄却すべきものとした。
(1)本件各事件の事実関係によれば，上告人Ｘの解雇事由１，２及び上告人Ｘ１の解雇事由１ないし３が認められ，これらが被上告人の就業規則所定の懲戒解雇２事由である「会社内において，暴行，脅迫，監禁その他これに類する行為を行ったとき」等に該当することは明らかである（なお，原審は，本件諭旨退職処分に係る懲戒解雇事由のうち上記各解雇事由以外の事由については，その事実の存否を確定していない。）。
(2)本件各事件から本件諭旨退職処分がされるまでには相当な期間が経過しているが，被上告人は，捜査機関による捜査の結果を待っていたもので，いたずらに懲戒処分をしないまま放置していたわけではなく，本件諭旨退職処分が解雇権の濫用であるとか，信義則に違反するものであるということはできない。(3)本件諭旨退職処分が不当労働行為に当たることなど本件諭旨退職処分による懲戒解雇が無効であるとする上告人らのその余の主張は採用することができない。
４しかしながら，原審の上記３(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
使用者の懲戒権の行使は，企業秩序維持の観点から労働契約関係に基づく使用者の権能として行われるものであるが，就業規則所定の懲戒事由に該当する事実が存在する場合であっても，当該具体的事情の下において，それが客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当なものとして是認することができないときには，権利の濫用として無効になると解するのが相当である。


前記事実関係によれば，本件諭旨退職処分は本件各事件から７年以上が経過した後にされたものであるところ，被上告人においては，Ａ課長代理が１０月２６日事件及び２月１０日事件について警察及び検察庁に被害届や告訴状を提出していたことからこれらの捜査の結果を待って処分を検討することとしたというのである。しかしながら，本件各事件は職場で就業時間中に管理職に対して行われた暴行事件であり，被害者である管理職以外にも目撃者が存在したのであるから，上記の捜査の結果を待たずとも被上告人において上告人らに対する処分を決めることは十分に可能であったものと考えられ，本件において上記のように長期間にわたって懲戒権の行使を留保する合理的な理由は見いだし難い。しかも，使用者が従業員の非違行為について捜査の結果を待ってその処分を検討することとした場合においてその捜査の結果が不起訴処分となったときには，使用者においても懲戒解雇処分のような重い懲戒処分は行わないこととするのが通常の対応と考えられるところ，上記の捜査の結果が不起訴処分となったにもかかわらず，被上告人が上告人らに対し実質的には懲戒解雇処分に等しい本件諭旨退職処分のような重い懲戒処分を行うことは，その対応に一貫性を欠くものといわざるを得ない。
また，本件諭旨退職処分は本件各事件以外の事実も処分理由とされているが，本件各事件以外の事実は，平成１１年１０月１２日のＡ課長代理に対する暴言，業務妨害等の行為を除き，いずれも同７年７月２４日以前の行為であり，仮にこれらの事実が存在するとしても，その事実があったとされる日から本件諭旨退職処分がされるまでに長期間が経過していることは本件各事件の場合と同様である。同１１年１０月１２日のＡ課長代理に対する暴言，業務妨害等の行為については，被上告人の主張によれば，同日，Ａ課長代理がＥ社からの来訪者２名を案内し，霞ヶ浦工場の工場設備を説明していたところ，上告人Ｘが「こら，Ａ，おい，Ａ，でたらめ２Ａ，あほんだらＡ。」などと大声で暴言を浴びせてＡ課長代理の業務を妨害し，上告人ＸにおいてもＡ課長代理に対し同様の暴言を浴びせるなどしてその業務を妨１害したというものであって，仮にそのような事実が存在するとしても，その一事をもって諭旨退職処分に値する行為とは直ちにいい難いものであるだけではなく，その暴言，業務妨害等の行為があったとされる日から本件諭旨退職処分がされるまでには１８か月以上が経過しているのである。これらのことからすると，本件各事件以降期間の経過とともに職場における秩序は徐々に回復したことがうかがえ，少なくとも本件諭旨退職処分がされた時点においては，企業秩序維持の観点から上告人らに対し懲戒解雇処分ないし諭旨退職処分のような重い懲戒処分を行うことを必要とするような状況にはなかったものということができる。以上の諸点にかんがみると，本件各事件から７年以上経過した後にされた本件諭旨退職処分は，原審が事実を確定していない本件各事件以外の懲戒解雇事由について被上告人が主張するとおりの事実が存在すると仮定しても，処分時点において企業秩序維持の観点からそのような重い懲戒処分を必要とする客観的に合理的な理由を欠くものといわざるを得ず，社会通念上相当なものとして是認することはできない。そうすると，本件諭旨退職処分は権利の濫用として無効というべきであり，本件諭旨退職処分による懲戒解雇はその効力を生じないというべきである。５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，その余の点について検討するまでもなく，原判決は破棄を免れない。そして，上告人らが労働契約上の従業員たる地位にあることを確認し，被上告人に対し本件諭旨退職処分による懲戒解雇の日から判決確定に至る日までの給与及び賞与並びにこれらに対する遅延損害金の支払を命じた第１審判決は正当であるから，被上告人の控訴を棄却するのが相当である。
第２上告人Ｘの民訴法２６０条２項の裁判を求める申立てについて１上告人Ｘは，別紙のとおり，民訴法２６０条２項の裁判を求める申立てをして１いるところ，上告人Ｘが申立ての理由として主張している事実関係については，１被上告人において争っていない。そして，原判決が破棄を免れないことは前記説示のとおりであるから，原判決中の民訴法２６０条２項の裁判に付された仮執行宣言はその効力を失うことになる。
そうすると，上記仮執行宣言に基づいて給付した金員及びこれに対する給付の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める上告人Ｘの申立ては，正当として認容すべきである。１よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官古田佑紀裁判官   滝井繁男裁判官   津野修   裁判官
今井功裁判官   中川了滋)
（別紙）
第１申立ての趣旨
被上告人は，上告人Ｘに対し，５万５１３１円及びこれに対する平成１６年４１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２申立ての理由
１被上告人は，原判決中の民訴法２６０条２項の裁判に付された仮執行宣言に基づき，水戸地方裁判所土浦支部に債権差押えの申立てを行い，同支部は，平成１６年３月２９日付けで，上告人ＸのＤ銀行（▲支店）に対する預金債権を差し押１さえる旨の債権差押命令を発した。
２被上告人は，平成１６年４月２６日，上記債権差押命令による取立権に基づき，Ｄ銀行（▲支店）の上告人Ｘの普通預金口座から５万５１３１円の支払を受１けた。
３よって，上告人Ｘは，民訴法２６０条２項に基づき，被上告人に対し，上１記仮執行宣言に基づいて給付した５万５１３１円及びこれに対する給付の日の翌日である平成１６年４月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。


【主文】被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。被告人から金２０万円を追徴する。
【理由】
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成１５年１１月９日施行の第４３回衆議院議員総選挙に際し，ａ党が，埼玉県第８区における小選挙区選出議員選挙の候補者として届け出，かつ，北関東選挙区における比例代表選出議員選挙の衆議院名簿登載者として届け出る予定であっ
たＡの選挙運動者であるが，
１同年１０月１７日ころ，(ア)所在の被告人方において，Ａに当選を得させる目的の下に，被告人から他のＡの選挙運動者又は各選挙区の選挙人に供与すべき投票報酬，選挙運動報酬等の資金として，Ａから現金２１０万円の交付を受け，２前記Ａに当選を得させる目的をもって，同人と共謀の上，別紙犯罪事実一覧表第１及び第２記載のとおり，いまだ前記立候補の届出及び衆議院名簿の届出のない同月２５日ころから同月２７日ころまでの間，前後１８回にわたり，(イ)所在の(ウ)外１６箇所において，いずれも各選挙区の選挙人であるＢ外１７名に対し，上記Ａのため，投票及び投票取りまとめ等の選挙運動をすることの報酬として，現金合計１８０万円を供与し，一面立候補届出前の選挙運動をし，３前記Ａに当選を得させる目的をもって，別紙犯罪事実一覧表第３記載のとおり，いまだ前記立候補の届出及び衆議院名簿の届出のない同月２７日ころ，前後６回にわたり，(エ)所在のＡ事務所外２箇所において，いずれも各選挙区の選挙人であるＣ外５名に対し，上記Ａのため，投票及び投票取りまとめ等の選挙運動をすることの報酬として，現金合計８０万円を供与し，一面立候補届出前の選挙運動を
し，
第２前記第４３回衆議院議員総選挙に際し，ａ党による前記届出を終えたＡの選挙運動を総括主宰するものであるが，同人に当選を得させる目的をもって，別紙犯罪事実一覧表第４記載のとおり，同月３１日ころから同年１１月４日ころまでの間，前後３回にわたり，前記Ａ事務所外１箇所において，いずれも各選挙区の選挙人であるＤ外２名に対し，上記Ａのため，投票及び投票取りまとめ等の選挙運動を
することの報酬として，現金合計３０万円を供与し
たものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１の所為は，公職選挙法２２１条１項５号（同項１号）に，判示第１の２の別紙犯罪事実一覧表第１の１ないし１５及び同犯罪事実一覧表第２の１ないし３の各所為のうち，各現金供与の点はいずれも刑法６０条，公職選挙法２２１条１項１号に，各事前運動の点はいずれも刑法６０条，公職選挙法２３９条１項１号，１２９条に，判示第１の３の別紙犯罪事実一覧表第３の１ないし６の各所為のうち，各現金供与の点はいずれも同法２２１条１項１号に，各事前運動の点はいずれも同法２３９条１項１号，１２９条に，判示第２の別紙犯罪事実一覧表第４の１ないし３の各所為は，いずれも同法２２１条３項２号，同条１項１号にそれぞれ該当するところ，判示第１の２の別紙犯罪事実一覧表第１の１ないし１５，同犯罪事実一覧表第２の１ないし３及び判示第１の３の同犯罪事実一覧表第３の１ないし６の各現金供与と各事前運動はそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条によりそれぞれ１罪として重い各現金供与の罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示各罪についてそれぞれ懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２の別紙犯罪事実一覧表第４の２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，被告人が判示第１の１の犯行により交付を受けた現金のうち金２０万円の現金は，既に費消して没収することができないので，公職選挙法２２４条後段によりその価額を被告人から追徴することとする。
（量刑の理由）


主　　　　文
一　原判決中被控訴人新潟県に関する部分を次のとおり変更する。１　被控訴人新潟県は、控訴人に対し、五〇万円及びこれに対する平成五年八月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　控訴人の被控訴人新潟県に対するその余の請求を棄却する。二　控訴人の被控訴人新潟県に対するその余の控訴並びに控訴人の被控訴人Ａ及び
同Ｂに対する控訴をいずれも棄却する
三　訴訟費用は、控訴人と被控訴人新潟県との間では、第一、二審を通じ、これを一〇分し、その九を控訴人の負担とし、その余を被控訴人新潟県の負担とし、控訴人と被控訴人Ａ及び同Ｂとの間では、控訴費用を控訴人の負担とする。四　この判決は、第一項１に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人に対し、各自一〇四一万八九七〇円及びこれに対する平成五年八月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
４　仮執行の宣言
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一本件は、控訴人が、その所有する土地等を対象とするほ場整備事業を営む被控訴人新潟県が一時利用地を指定せずに同意をしていない控訴人の所有土地について工事を行ったことは違法であると主張し、また、被控訴人Ａ及び同Ｂが控訴人が工事に不同意であることを知りながら被控訴人新潟県に工事を強行させたことが不法行為に当たると主張して、損害賠償を求めた事案である。二　当事者の主張は、次のとおり補正、付加するほか、原判決「事実」欄の「第二　当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決一〇頁一一行目の「規定により、」を「規定により」と、同一一頁二行目の「規定により、従前の土地の全部又は」を「規定により従前の土地の全部若しくは」と、同一三頁一行目の「用法」を「用方」と、同六行目の「法第五三条の五第一項により」を「法第五三条の五第一項の規定により」と改める。２　原判決三〇頁九行目の「事業参加資格者」を「事業参加資格者の」と、同一〇行目の「申請」を「申請し」と、同三二頁九行目の「用法」を「用方」と改める。
３　原判決三八頁三行目の「４(一)」を「４(二)」と改める。三　不同意者の土地に対する工事施行の要件に関する当事者の主張の要旨
１　控訴人の主張
(一)　土地改良法（以下条文に関しては「法」という。）一二三条の二の文理解釈(1)　法一二三条の二は、一時利用地の指定があった場合、従前の土地の全部又は一部について使用及び収益の停止処分があった場合、これらの処分により使用し及び収益することができる者のなくなった従前の土地又はその部分については、その土地の所有者等の同意を得ることなく、土地改良事業の工事を行うことができると定める。
この反対解釈によれば、一時利用地の指定を行わずに不同意者の土地に対する工事を行うことはできない筋合いである。
(2)　法五三条の五第一項は、一時利用地を指定することができる場合につき、換地処分を行う前において、「土地改良事業の工事のため必要がある場合」をあげており、一時利用地の指定という制度自体が、工事を行う必要のためになされると規定している。そして、法五三条の五第四、五項、五三条の七の各規定をも総合すると、法は、一時利用地の指定により、従前の土地の使用収益を停止し、土地改良区等の管理に帰せしめ、これによって所有者等の同意を得ることなく工事を行うことができるようになるとの考えに立脚していることは明らかである。
(二)　立法の沿革
(1)　法一二三条の二は、昭和三九年の改正により取り入れられたが、土地区画整理法八〇条の規定にならってこれと同一内容のものとされた。土地区画整理法八〇条に関しては、工事を行うためには土地の権利者の使用収益を一時停止することを要すると解されているから、土地改良法についても同様に解すべきである。
(2)　土地改良法の前身である耕地整理法には、耕地整理の施行につき所有者等の異議を一切認めない規定があったが、土地改良法にはそのような規定はなく、同法下の施行権はあいまいなままであった。そして、ある事件を契機に、警察庁から農林省に対し、土地改良法に土地区画整理法八〇条のような規定がない理由の問い合わせがあり、農林省部内の結論が得られなかった。その解決策として、法一二三条の二が新設された。
(3)　昭和三九年改正の主要な点として事前換地方式の導入があげられ、これに伴い一時利用地の指定等に関する諸規定が整備された。この事前換地方式により、換地計画を事前に定め、これに基づいた一時利用地の指定を行うことが原則とされるに至った。
法一二三条の二も、右改正時に新設されたが、その立法趣旨につき、通達に、「工事を行う場合において、既に一時利用地の指定が行われ、従前土地についてこの使用及び収益が停止されているときは、その従前土地の所有者又は占有者の権利侵害となるおそれはないので、土地区画整理法八〇条の規定と同趣旨の規定を新設し、従前土地の所有者等の同意を得ることなく工事を行うことができることを明らかにした。」と記述されており、土地区画整理法八〇条と同一の立法趣旨及び解釈を行うべきことが明らかにされている。
(三)　個人尊重の理念、法律による行政の原理に照らすと、所有者の同意がないのに、一時利用地を指定せずに工事を行うことができるとの解釈は到底採用することができない。
(四)土地改良法における損失補償の規定
法五三条の八は、一時利用地の指定や従前の土地の使用収益の停止により損失を受けたときは、通常生ずべき損失を補償しなければならないと規定する（その他、法一一八条五項、一一九条、一二〇条にも損失補償の規定がある。）。しかるに、一時利用地の指定がなくても工事を施行することができると解すると、この場合には右損失補償を受けられず、国家賠償法による損害賠償の請求をするしかないことになるが、工事不同意者の被害の程度は右損失補償のケースより甚大であるのに、一層困難な手続による保護しか受けられないという矛盾が生じる。
(五)　一時利用地指定の意義


仮に、一時利用地指定の本旨が事業施行区域内の農家の営農の継続を確保することにあるとしても、それは一時利用地の指定を不同意者の土地に対する工事の要件とすることと何ら矛盾するものではなく、むしろ法五三条の五第一項が、「土地改良事業の工事のため必要がある場合に」一時利用地の指定ができると明記していることからも、右のような解釈は、土地改良法の規定に合致する。
(六)　実務上の不都合
土地改良法は、事前換地方式を導入し、予め換地計画ないし換地計画原案があり、それに基づいて一時利用地の指定を行い、その上で工事を施行するのを原則としている。したがって、工事不同意者に対しては工事施行前に一時利用地を指定すべきであるとしても、事業全体が施行不能になる事態は、土地改良法自体まったく予定していない。
また、被控訴人ら主張のとおり、警察力の行使が必要な場合には、一時利用地を指定する必要があるというのであれば、事業施行上不都合が生じ得る点は同じである。
(七)　補則に規定されている点について
法一二三条の二は入念規定である（これがなくても、一時利用地の指定、従前の土地の使用収益の停止により、管理が土地改良区等に帰することから、所有者の同意を得ることなく工事を施行することができることになり、同条の規定がなくても、工事の施行ができると解される。）から、補則に規定されていることは何ら不合理でない。
補則には、他にも土地等の調査のための測量等（法一一八条）、障害物の移転等（法一一九条）、窮迫の際の使用等（法一二〇条）など土地改良事業の実質的内容である工事の施行に不可欠な重要な定めが多く存しているから、補則に規定されていることから重要な意味のある定めではないということはできない。(八)　法一二三条の二は、警察力の行使の根拠規定であるとする見解があるが、警察力の行使の可否は、犯罪行為に該当するか否かの問題であり、刑訴法や警職法の問題であって、一時利用地指定の問題とは次元を異にする。したがって、一時利用地の指定により、警察力の行使が可能となる合理的な根拠はない。
２　被控訴人ら
(一)　工事は、事業開始手続成立の効果として施行することができる。
(1)　土地改良法の存在意義
工事を施行することによって農用地を改良、開発等する事業は、農耕の開始とともに始まり、農業の生産性の向上や農業経営の改善等を図るため千数百年にわたり繰り返し施行されてきたものであり、土地改良法成立以前から存在し、現在でも土地改良法の適用の有無にかかわらず行われている農用地の改良行為である。土地改良法は、このように実体的に存在している「農用地の改良、開発、保全及び集団化に関する事業を適正かつ円滑に実施するために必要な事項を定め」ることを目的として立法された（法一条一項）。したがって、土地改良法は、実体として存在している農用地を改良、開発等する事業を適正かつ円滑に施行するための手続を定める法律である。
(2)　事業開始決定手続の厳格性
土地改良法は、事業主体ごとに、工事を施行することによって農用地を改良、開発等する事業を行うための手続を極めて厳格に定めている（法五条ないし一〇条、四八条、八五条ないし八七条の三、九五条ないし九六条の四）。手続の順序は、施行態様によって前後することはあるが、その骨格は、「土地改良事業計画の決定」を柱とし、一方で、個人の財産権の保護を図る見地から、事業参加資格者による発意、事業参加資格者の三分の二以上の同意徴集、事業参加資格者による認可申請、利害関係人からの異議の申出の受付等を行うべきこととするとともに、他方、権利者の意思いかんにかかわらず、工事の施行を可能にする見地から、三分の二以上の同意等によって地域の関係農家の総意であることを確認し、かつ、適否の決定、異議の申出があったときの決定、認可等によって事業施行の必要性を判断すべきこととしている。
(3)　事業開始手続の効果
土地改良法では、認可又は異議があったときの決定等によって事業開始手続が完結することにより、土地改良事業計画が事業を実施する根拠としての効力を有することになる。
したがって、土地改良法所定の事業開始手続がすべて適法にとられたときは、その法律効果として、①土地改良事業計画で定められた事業地域が当然に事業施行の対象地域となり、②事業参加資格者は事業の施行に対する賛否のいかんにかかわらず当然に参加者そのものになるとともに、③事業主体は土地改良事業計画に定められた土地改良事業、すなわち事業施行地域内の土地に対する土地改良事業計画に定められた具体的な工事を、事業参加者が事業の施行に対して賛否いずれの意思をしたかを問うことなく、現実に施行することができるようになり、施行したことに対して損害賠償責任を負うことはないのである。このことは、事業開始手続が土地改良事業の施行を目的とし（法五条一項）、あるいは、土地改良事業を行うために（法八七条一項）とられることの当然の法律効果である。そこで、土地改良法は、事業開始手続が適法にとられた後は、「土地改良区は、その地区内の土地改良事業を行うものとする。」（法一五条一項）との規定や、県営事業の場合は、事業開始手続の完結以前においては、「当該土地改良事業計画による工事に着手してはならない。」（法八七条八項）との規定を設けているのである。なお、事業開始手続をとって行う事業につき、土地の権利者の意思を問うことなく工事の施行を認めるのは、事業が食料生産や国土の保全にかかわるということに加え、水田稲作農業を太宗とする我が国農業にあっては、水田が他人の水田に隣接し、依存しあい、用水も総有関係にあるので、農用地の改良工事の施行は、一定の地域内の土地を単位として行わざるを得ない必然性を持っていることに由来するものである。
(4)　その他
土地改良事業計画には、具体的な工事施行計画（法七条三項）が定められるので、同計画が工事施行の根拠として実効性をもつことになる。土地改良法の土地改良事業の施行に関して規定する第二章の中では、事業計画確定後の工事の施行に関する条文は四七条のみであるが、これも事業計画の確定により当然に工事を施行することができるため、ことさら工事の施行に関する条文を設ける必要がなかったからである。
(二)　一時利用地指定を工事施行の根拠とする考えの誤り
(1)　一時利用地の指定の意義
一時利用地に関する規定は、不同意者の土地に対する工事を施行する手段として立法されているのではなく、事業実施中における耕作等の継続を確保することを目的として定められたものである（法五三条の五第一項、八九条の二第六項ほか、五三条の五第四項、八九条の二第八項ほか）。


(2)　一時利用地を工事施行前の土地に指定するときは、指定された土地の使用収益を確保するためさらに他の土地を一時利用地として指定し、さらにその連鎖として玉突き状態に指定を必要とするという不合理で、実行不可能な事態を招くから、一時利用地の指定を工事施行の法的根拠として規定することは、立法論的にも成り立たない。一時利用地の指定は、工事が施行された一定の広がりのある土地の区域を対象として、区画の割換えの中に指定の玉突き現象を吸収して、数筆ないし数十筆を一括して指定するのが合理的な方法である。
(3)　一時利用地の指定ができるかどうかは、換地予定地が決まっているかどうかにかかるのではなく、区画形状が工事施行によって換地予定地のように整備されているかどうかにかかっている。区画形状が従前の土地の状態にあるときは、換地予定地は工事前の状態であるから、これに一時利用地を指定しようとすると、従前の土地が多数の土地に分かれているような場合には従前の土地を一つ一つ換地予定地内に分割して指定することになるが、これは多数の土地を対象とする土地改良事業では不可能である。
(4)　法一二三条の二との関係
法一二三条の二は、一時利用地の指定等を行えば、工事を行うことができる旨を規定するものではなく、一時利用地の指定等によって使用収益権者がなくなった従前の土地等について、所有者等の同意を得ることなく土地改良事業の工事を行うことができる旨を規定している。そして、法一二三条の二が規定する使用収益権者不存在の土地は、一時利用地の指定によって生じるのではなく、従前の土地が他の土地の一時利用地としても指定されないことによって生じるのである。したがって、法一二三条の二は、一時利用地の指定を行えば不同意者の土地についても工事を施行できる根拠となり得るものではない。
法一二三条の二が工事対象として予定する土地は、従前の土地であって、他のいかなる従前の土地に代わるべき一時利用地としても指定を受けることのない土地である。このような土地は、従前の土地に代わるべき換地として定められない土地（換地交付の対象にしない土地）である。具体的には、創設換地（従前の土地がないのに新たに換地とみなされる土地として定める土地）及び機能交換帰属地（道路等の敷地として国等に帰属する土地）の予定地のみである。このような土地は、土地改良事業計画において事業主体が土地改良事業の工事として農業用道路や用排水路等を建設整備する予定地である。すなわち、法一二三条の二が予定する工事は、右のような道路・水路等を整備する工事であり、土地改良事業計画に定められた工事のうち、工事後水田や畑として利用する土地に対する改良工事は、同条が予定する工事ではない。
(三)　土地改良法と土地区画整理法との相違
土地改良法と土地区画整理法とは、事業対象地が農用地と宅地という基本的な違いがあることに加え、土地区画整理法では、仮換地を指定して仮換地へ建築物等を移転してから工事を行うなどの仕組みをとり、同法八〇条の規定はこの一連の措置の一つとしての意義を有し、また、同条は同法「第三章　土地区画整理事業」の「第一節　通則」中に規定されているのに対し、土地改良法には一時利用地への建築物等の移転のような仕組みはなく、法一二三条の二も建築物の移転の措置との関連で規定されているものではなく、かつ、「補則」に規定されているなど、基礎になる実体も法の仕組みも異なっている。このように、法一二三条の二は、土地区画整理法八〇条の規定を参考にしているとはいえ、意味は異なるものとして土地改良法の体系の中で規定されているのであって、両者を同列に論ずることはできない。
(四)　損失補償との関係
(1)　控訴人の主張は、工事施行に伴う補償（一二二条一項）と一時利用地指定に伴う補償（五三条の八）とを混同するなどの誤りがある。(2)　工事施行に伴う損失補償は、法一二二条一項に規定されているが、換地計画を定める土地改良事業においては、補償の必要性が発生しない（従前の土地に照応する換地が定められ、かつ、金銭での清算が行われるため、土地権利者には損失が生じない。）。なお、工事施行時期によっては休作することになるが、これは地区内のすべての土地が休作することになり、また、仮に補償するとなると地区内農家が自ら負担することになってしまうので、通常は補償が行われない。この場合、工事施行に同意しているか否かで補償の要否が区別されるのではない。(3)　一時利用地指定に伴う損失補償及び利益金の徴収は、工事施行に伴う措置とは別次元のものである（工事施行の有無、同意の有無にかかわらず適用される。）。なお、この損失補償等は、工事による損失に着目するのではなく、従前の土地と一時利用地との比較、使用収益期間も考慮して算定される。また、一時利用地の指定は、通常工事が施行された後に行われ、この場合においても一時利用地の指定に伴う損失補償等の規定は適用される。
控訴人は、一時利用地の指定を受けながらこれを使用収益できない場合を想定して損失補償の定めをおいていると主張するが、このような場合には、従前の土地を使用し収益することができるのであるから、法五三条の八の損失補償の規定は、指定された一時利用地の使用収益ができないことに対応するものではない。
(五)　実際上の不都合
工事施行前の土地を一時利用地として指定する場合、当該土地の所有者等には他の土地を一時利用地として指定しなければならず、玉突き状態に指定を必要とするという不合理で、実行不能な事態を招く。
特に、土地改良事業の工事に最初に着手する地域に不同意者の土地が含まれていれば、事業施行地域内に耕作されていない土地があるか、または現に耕作している農家が自主的に耕作を止めてくれるかのどちらかの条件に該当するとき以外は、不同意者のために一時利用地を指定することはできないから、工事を施行することができなくなり、ひいては事業全体が施行不能になる。このように、事業全体が施行不能になってしまう仕組みを定めるということは、法システムとして成り立たない。
(六)　一時利用地指定の原因としての「工事のため必要がある場合」の意味法五三条の五第一項、八九条の二第六項等にいう、一時利用地の指定原因としての「工事のため必要がある場合」とは、土地改良事業計画に定められた工事を施行するために必要がある場合を意味し、一時利用地の従前の土地を直接の対象とする工事や工事不同意者の土地に対する工事を施行する必要がある場合に限定することは正しくない。工事着工後換地処分までの一時的な耕作等を確保することにより、土地改良事業計画の定める工事の施行を可能にしようとする趣旨で規定されたものである。
(七)　事前換地方式


事前換地方式の趣旨は、工事が完了した後いつまでも換地処分が行われない状態の発生を防止するために、事業に着手したできるだけ早期の段階から換地計画の作成作業を進め、工事完了後遅滞なく換地処分を行うことができるように準備を進めるというところにある。そして、換地計画原案に基づいて換地予定地に一時利用地を指定するためには、工事によって土地の区画形状が換地予定地のように整備される必要があり、事前換地方式をとったからといって、いつでも容易に一時利用地の指定ができるのではない。
(八)　法一二三条の二が補則に規定されていること
土地改良事業の実質は、農用地を改良、開発等するための工事の施行である（このことは、法七条三項の土地改良事業計画に定めるべき事項の規定をみれば明らかである。）。したがって、工事の施行に関する規定であれば、法第二章の「土地改良事業」の中に規定されるべきである。
「補則」は、土地改良事業の適正かつ円滑な実施を図る立場から、これら工事関連業務に関して、補充的な事項が規定されている。したがって、法一二三条の二が「補則」に規定されているということは、工事施行の根拠規定として設けられたものではないことを意味する。
法一二三条の二の立法経過は、土地改良事業に伴う工事の施行に際し、警察力の行使が問題となり、警察庁担当官から土地改良法には土地区画整理法八〇条に相当する規定がないので警察力の行使が困難であるとの申し出があったことが契機となり、昭和三九年改正に際し規定されたというものである。
第三　当裁判所の判断
一　当事者間に争いのない事実、証拠（甲一ないし七、二五、四六、乙三一、原審における控訴人及び被控訴人Ｂ各本人）及び弁論の全趣旨によれば、前記引用に係る原判決記載の請求原因１（当事者）、２（本件土地改良事業及びこれに対する控訴人の対応）及び３(一)（被控訴人新潟県による本件工事の施行）の事実が認められる。
なお、本件土地改良事業の申請に際し、控訴人ら七名の署名を偽造した同意署名簿が提出されているが、原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、右偽造にかかる控訴人ら七名の署名を除いても、所有者ら有資格者の三分の二以上の同意を得て、その同意署名簿が提出されているものと認められるから、右控訴人ら七名の同意署名の偽造を理由に本件土地改良事業の施行が違法となることはない。
二　そこで、被控訴人新潟県が、一時利用地を指定することなく、工事の施行に同意していない控訴人の控訴人従前地につき、工事を施行したことが違法であるかどうかについて判断する。
１　土地改良事業開始手続と土地改良事業計画に基づく工事の施行土地改良法は、都道府県の行う土地改良事業開始手続（以下「事業開始手続」という。）及びその後の土地改良事業の手続について、概要次のとおり規定している。
(一)　法三条に規定する資格を有する（以下「三条資格者」という。）一五人以上の者は、その資格に係る土地を含む一定の地域を定め、土地改良事業の計画の概要等を公告して、三条資格者の三分の二以上の同意を得た上、右地域に係る土地改良事業を都道府県が行うべきことを都道府県知事に申請する（法八五条一、二項）。
(二)　申請を受けた都道府県知事は、その申請に係る土地改良事業の適否を決定し（法八六条一項）、適当とする旨の決定をしたときは土地改良事業計画を定め（法八七条一項）、その旨を公告し、二〇日以上の相当の期間を定めて当該土地改良事業計画書の写を縦覧に供しなければならない（同条五項）。(三)　右土地改良事業計画に不服がある者は、右縦覧期間満了の日の翌日から起算して一五日以内に、右土地改良事業計画について異議申立てをすることができる（法八七条六項）。
右異議申立てを受けた都道府県知事は、技術者の意見をきいた上で、右縦覧期間満了後六〇日以内にこれに対する決定をしなければならない（同条七項）。(四)　右異議申立てがないとき、または異議申立てがあった場合においてそのすべてについて右（三）の規定による決定があった後に、土地改良事業計画による工事に着手し（法八七条八項）、換地計画を定め、工事完了後に換地処分を行う（法八九条の二第一項、第九項、第一〇項、五四条二項等）。２　土地改良法は、その目的及び原則について、農用地の改良、開発、保全及び集団化に関する事業を適正かつ円滑に実施するために必要な事項を定めて、農業生産の基盤の整備及び開発を図り、もって農業の生産性の向上、農業総生産の増大、農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資することを目的とし、土地改良事業の施行に当たっては、その事業は、国土資源の総合的な開発及び保全に資するとともに国民経済の発展に適合するものでなければならないと定めている（法一条一項、二項）。他方、土地改良事業は、法の右目的及び原則からも明らかなとおり、その性質上、一定の地域全体に対して事業を施行しなければ、その成果を期待し得ないものであるから、当該事業計画に同意していない者の土地についても、当該事業計画に基づく工事を施行する必要があることは否定できない。そこで、事業開始手続は、法の目的及び原則並びに利害関係人の利益の双方に配慮したものでなければならないところ、土地改良法も、次のとおり、以上のことを前提に、前記１の事業開始手続等を定めているということができる。すなわち、前記１(一)の手続は、三条資格者の三分の二以上の同意がなければ、土地改良事業の申請を行うことができないとすることによって、事業の申請につき三条資格者の意思に配慮するとともに、三分の二以上の同意があれば事業の申請をすることができることとして、一部の三条資格者の反対によって事業の施行が不可能になる事態の発生を回避し得るように配慮しているということができる。また、前記１(二)及び(三)の手続は、都道府県知事の策定した土地改良事業計画が、法の目的及び原則に適合するかどうかについての審査及びこれに対する異議申立ての機会を利害関係人に付与することによって、当該土地改良事業計画が、法の目的及び原則に適合するものとなるよう配慮しているということができる。
３　土地改良法は、一時利用地の指定と土地改良事業計画に基づく工事との関係について、次のとおり規定する。


(一)　都道府県知事は、換地処分を行う前において、土地改良事業の工事のため必要がある場合又は土地改良事業に係る換地計画に基づき換地処分を行うにつき必要がある場合には、その土地改良事業の施行に係る地域内の土地につき従前の土地に代わるべき一時利用地を指定することができる（法八九条の二第六項）。(二)　一時利用地が指定されたときは、従前の土地につき権利を有する者は、通知を受けた一時利用地の使用開始の日から換地処分の公告がある日まで、一時利用地をその性質によって定まる用方に従い、従前の土地と同一の条件により使用し及び収益することができる（法八九条の二第八項、五三条の五第四項）。この場合、従前の土地について有する権利に基づく使用及び収益をすることができなくなり、他方、一時利用地につき権利を有する者は、当該権利に基づく使用及び収益をすることができなくなる（法八九条の二第八項、五三条の五第五、六項）。
そして、一時利用地の指定により使用し及び収益することができる者のなくなった土地又はその部分については、その使用し及び収益することができる者のなくなった時から換地処分の公告があるまで、土地改良事業を行う者（県営事業の場合は県）がこれを管理する（法八九条の二第八項、五三条の七）。(三)　一時利用地の指定があった場合、これにより使用し及び収益することができる者のなくなった従前の土地又はその部分については、土地改良事業を行う者は、その土地の所有者及び占有者の同意を得ることなく、当該土地改良事業の工事を行うことができる（法一二三条の二）。
４　右の法一二三条の二の規定は、昭和三九年六月二日法律第九四号による土地改良法の一部改正に際し、土地区画整理法八〇条の規定と同趣旨の規定として新設されたものである（甲五三）。すなわち、法一二三条の二は、昭和三五年ころ、埼玉県内で土地改良工事の施行に関し警察力の行使が問題となる事案が発生し、警察庁の担当者から当時の農林省の担当者に対し、土地改良法には土地区画整理法八〇条に相当する規定がないので、警察力の行使は困難であると言われたことが契機となって立法化されたものである（甲四九、五五、乙二〇、二二、原審証人Ｃ、同Ｄ）。
そして、農林事務次官から各地方農政局長及び各都道府県知事に宛てた「土地改良法の一部を改正する法律の施行について」と題する通達（昭和四〇年三月二二日四〇農地Ｂ第八五〇号）は、法一二三条の二の立法趣旨について、「区画整理等の工事を行う場合において、すでに一時利用地の指定が行われ、従前の土地についてこの使用及び収益が停止されているときは、その従前の土地の所有者または占有者の権利侵害となるおそれはないので、土地区画整理法八〇条の規定と同趣旨の規定を新設し、従前の土地の所有者および占有者の同意を得ることなく工事を行うことができることを明らかにした」との説明をしていた（甲五三）。ところで、土地区画整理法八〇条は、仮換地等を指定した場合において、それらの処分により使用し、又は収益することができる者のなくなった従前の宅地又はその部分については、施行者等は、その宅地の所有者及び占有者の同意を得ることなく、土地区画整理事業の工事を行うことができる旨規定するが、同条の解釈としては、右工事に同意しない者の土地の工事を行うには、仮換地等を指定することを要するとの見解が一般的である。
５【要旨】右１ないし４によれば、法一二三条の二所定の「一時利用地の指定があった場合、従前の土地等については、土地改良事業を行う者は、所有者等の同意を得ることなく、当該土地改良事業の工事を行うことができる。」との条文を素直に読むと、その反対解釈として、工事不同意者の土地については、一時利用地の指定をしない限り、土地改良事業の工事を行うことができない筋合いであること、右同条が昭和三九年に土地区画整理法八〇条にならって同趣旨の規定として制定されたとの立法経過及び土地区画整理法八〇条の一般的な解釈に加えて、憲法二九条の財産権保障の趣旨によれば、事業開始手続が適法にとられてもなお、土地改良事業に伴う具体的な工事を施行するに当たり、工事に同意しない者の従前の土地の使用収益権を確保することがより好ましいことを総合すると、土地改良事業において、事業開始手続が確定したことにより、事業主体に一般的抽象的な事業施行権が付与されたということはできるものの、当該事業地内の個別の土地に対して工事を強行する具体的な権限、権能までは当然には付与されておらず、工事に同意しない所有者等に対しては、一時利用地を指定し、従前の土地の使用、収益をすることができなくなってからでなければ、工事を施行することはできないと解するのが相当である。
６　被控訴人らの主張について
(一)　被控訴人らは、土地改良事業開始決定の効力として、当該事業対象土地の所有者等の同意の有無にかかわらず、当該事業計画に基づく工事を施行することができる旨主張する。
なるほど、土地改良法は、前記のとおり土地改良事業開始決定が確定するまでの間、三条資格者の三分の二以上の同意を要求し、事業計画の縦覧、異議申立て、これに対する決定等厳格な手続を定めている。これらの手続は、法一条に定める目的及び原則のもと、他方で個人の所有権等財産権に対する配慮をしたものであるということができる。また、法八七条八項は、土地改良事業計画が確定してからでなければ当該事業計画による工事に着手してはならないと規定し、同条六、七及び一〇項は土地改良事業計画に対する異議申立て及びこれについての決定に対する取消訴訟の提起について規定する。これらの規定を総合すると、事業開始手続が確定したときは、その効力として、事業計画に基づき具体的に工事を行う権限が付与されていると解する余地がない訳ではない。
しかしながら、右のとおり事業開始手続に厳格な手続を設け、事業開始手続が確定すると、事業に同意していない者も事業の対象に組み込むことができるということから、直ちに事業計画に基づく具体的な工事の施行に当たり、工事に同意しない者の土地についても工事を施行することができると解さなければならない筋合いではない。すなわち、三条資格者の三分の二以上の同意があれば、個人の意思に反しても土地改良事業の対象とし、事業を実施することができるということと、事業計画に基づくとはいえ、具体的な工事の施行により土地の所有権等の主要な要素である使用収益権を奪うことができるということとは、異なる場面の問題であるから、必ずしも両者を同一に解する必要はなく、むしろ憲法二九条に定める財産権保障の趣旨を考慮すると、右使用収益権を何らかの形で確保して工事を施行する制度を設けることがより右財産権保障の趣旨に合致するというべきである。これらを考慮すると、事業開始手続確定の効力として、所有者等の意思に反しても、当然に事業計画に基づく工事を施行することができると解するのは相当ではない。したがって、被控訴人らの右主張は、採用することができない。
(二)　一時利用地指定の意義


(1)　なるほど、被控訴人らが主張するとおり、一時利用地の指定制度は、本来工事不同意者の土地に対する工事の施行を目的として設けられたものでないことは明らかである。
しかしながら、不同意者の土地に対する工事を施行するに当たり、一時利用地の指定による一時利用地の使用収益の開始及び従前の土地についての使用収益の停止を要件としたとしても、一時利用地指定制度の耕作等の継続を図るとの趣旨を逸脱するものではなく、むしろ「土地改良事業の工事のため必要がある場合」には一時利用地を指定することができる（法五三条の五第一項、八九条の二第六項）との土地改良法の規定にも合致するというべきである。
(2)　また、被控訴人らは、法一二三条の二が予定するのは、従前の土地につき一時利用地が指定され、かつ、一時利用地として指定されていない土地であり、このような土地は農業用道路や用排水路等を建設整備する予定地である旨主張する。しかしながら、土地改良事業の工事施行中に、田や畑として予定されている土地であっても、従前の土地につき、一時利用地を指定しながら、一定期間他の土地の一時利用地として指定しない場合もあり得るのであって、このような場合には、従前の土地に対して工事を施行することは可能であるから、被控訴人らの右主張は、理由がない。
(三)　土地区画整理法との相違について
被控訴人らは、土地改良法と土地区画整理法とが基礎となる実体も法の仕組みも異なっているから、法一二三条の二が土地区画整理法八〇条の規定にならったものであっても、必ずしも土地区画整理法八〇条と同様に解する根拠にはならない旨主張する。
(1)　事業の相違
土地改良事業の対象地が農用地であることもあって、その多くが工事を予定しているのに対し、土地区画整理事業の対象地が宅地であることから、それは必ずしも工事を予定しない場合があるが、土地改良事業においても工事を伴わない場合がありうること（法二条二項六号）、他方土地区画整理事業においても、土地の区画の変更のみならず、土地の形質の変更及び公共施設の新設等が行われることがあり（土地区画整理法二条一項）、この場合には工事を予定するものと認められ、土地区画整理事業が主として工事を予定しないものであるということはできない。このように、土地改良事業と土地区画整理事業とが相違するところがあるとはいえ、工事を予定する場合があることは共通しているといえる。
(2)　事業施行に関する法構成及び手続の相違
①　土地改良法は、「第二章　土地改良事業」において、事業開始手続等を規定し、土地改良事業は、事業開始手続をとってから施行すべきこととしている。土地改良区が行う土地改良事業につき、土地改良区の設立認可の申請をするには、事業の計画の概要等を公告し、三条資格者の三分の二以上の同意を得なければならず（五条一・二項、七条）、申請を受けた都道府県知事は右計画等につき詳細な審査を行ってその適否を決定し（八条一項）、その公告・事業計画書等の写しの縦覧、異議申出に対する処理を経た後、土地改良区の認可をし（八条六項、九条、一〇条一項）、右認可により土地改良区が成立し（一〇条一・二項）、右のようにして成立した土地改良区がその地区内の土地改良事業を行う（一五条一項）。また、申請に基づき都道府県が行う土地改良事業については、前記１のとおり、申請にあたり事業計画の概要等必要な事項の公告、三条資格者の三分の二以上の同意の取得、都道府県知事による当該事業の適否の決定、事業計画の策定・公告、事業計画書の写しの縦覧、異議申立てに対する決定の手続を経て、事業計画が確定した後でなければ、事業計画による工事に着手してはならない（八六条、八七条）。このように、土地改良法は、事業開始手続について、厳格な手続をとることを要求している。②　他方、土地区画整理法は、「第二章　施行者」に関する規定の中で、個人施行者の場合は、施行の認可を受けるためには、事業計画（施行地区、設計の概要等）を定め、事業計画につき原則として関係権利者の同意を得ることを要し（四条一項、六条一項、八条一・二項）、土地区画整理組合施行の場合は、組合設立の認可を受けるためには、定款及び事業計画を定め、これらにつき所有者等の三分の二以上の同意を得ることを要し（一四条一項、一六条一項、一八条）、都道府県知事による事業計画の縦覧、利害関係者の意見書の提出、都道府県知事による意見書の処理を経て、設立認可が決定されることになっている（二〇条、二一条）。なお、地方公共団体等が施行する場合は、所有者等の同意を要件とはしていないが、施行規程及び事業計画を決定し、これを縦覧し、利害関係者の意見書の提出、都市計画審議会による意見書の処理を経て、事業計画において定める設計の概要についての認可が行われる（五二条ないし五五条、なお、都市計画法一七条三項）。このように、土地区画整理法も、事業の施行につき重大な利害関係を有する宅地の所有者等の保護を図るため慎重な手続を設けている。そして、このような手続を経て、各認可が公告されてはじめて、土地区画整理事業が行われることになる。③　右・、・のとおり、土地改良法と土地区画整理法とは、規定の仕方、手続の内容等に異なる面があることは否定できないが、いずれも、関係者の同意、事業計画の作成、縦覧、意見書の提出あるいは異議申出等の手続に関する規定を設けており、関係者の権利、利益保護をも図っている点では共通している。右の諸制度は、一方で各事業の施行が所有者等の財産権に直接関わることからその保護を図る必要があり、他方で、各事業の公益性の高さから、個々の権利者の意思に反してでもその事業の施行を可能にする必要もあり、その両者の調和を図るために設けられたものであると解される。土地区画整理法が第三章の「土地区画整理事業」において、右のような手続規定を設けていないものの、これは、第二章の「施行者」に関する規定に手続に関する内容を定めており、同手続を経て施行者が第三章の規定に基づき事業を施行するという構成をとっているため、改めて事業の施行に当たり同様の手続をとる必要がないからであって、個人の財産権の保護と事業施行の必要性との調和を図ろうとする点は、土地改良法と変わりはない。
(3)　事業計画の相違
土地改良法は、事業開始手続が確定した後、事業計画に基づき事業が行われるところ、右事業計画には、工事に関して、主要工事計画、附帯工事計画、工事の着手及び完了の予定時期等が定められ、その内容は具体的である。他方、土地区画整理法の事業計画には、設計の概要（設計説明書及び設計図）が定められるが、これには、事業の目的、土地の現況、公共施設の整備改善の方針等が含まれるものの、それ自体によって直ちに工事内容が判明するものではない。しかし、施行者が土地区画整理事業に伴い工事を施行する場合には、右事業計画等に基づくことになるところ、右事業計画については、前記のとおり利害関係者の意見が反映される仕組みになっている。


(4)　以上のとおり、土地改良法と土地区画整理法は、事業の対象、目的を異にし、事業主体の設立等や事業に関する手続に関する規定の仕方、内容も異なるが、他方、両者の基本的な構造、すなわち個人の財産権の保護と、事業の有する公益性との調和を図るための諸制度を設けている点では共通しており、法一二三条の二が土地区画整理法八〇条の規定をならって設けられたことをも考慮すると、土地改良法と土地区画整理法の以上のような相違にもかかわらず、右両条につき同様の解釈をとるべきであると考える。
(四)　法一二三条の二が「第五章　補則」に規定されていることについて従前の土地の所有者等が指定された一時利用地につき使用し、収益することができるようになった場合には、従前の土地について有する権利に基づく使用及び収益をすることができなくなり（法五三条の五第四、五項）、一時利用地の指定により使用し及び収益することができる者のなくなった土地又はその部分については、事業主体が管理する（法五三条の七）。
したがって、一時利用地が指定され、かつ、使用し及び収益する者のなくなった従前の土地については、法一二三条の二の規定をまつまでもなく、事業主体は、従前の土地に対する工事を施行することができると解するのが相当であり、その意味で、法一二三条の二は、工事につき不同意である者が所有権等を有する従前の土地に対する工事施行権を創設したものとは言い難い。そのため、同条項が「補則」に規定されているとしても、工事につき同意していない者が所有権等を有する土地に対して工事を施行するにつき、一時利用地の指定を要すると解する妨げになるものではない。
また、「補則」には、事業主体による土地改良事業施行のための障害物の移転等（法一一九条）、土地改良事業にかかる損失補償（法一二二条）など、権利関係に関する規定が含まれており、「補則」に規定されているからといって必ずしも、重要な事項ではないということもできない。
さらに、仮に法一二三条の二によってはじめて不同意者が所有権等を有する土地に対する工事の施行が認められるものであるとしても、これを「補則」に定めるかどうかは立法技術の問題であって、憲法及び他の法令等をも考慮して解釈する上で、立法技術の巧拙の故に結論が左右されるというのは不合理である。以上に照らすと、法一二三条の二が「補則」に規定されていることは、不同意者が所有権等を有する土地につき工事を施行するには、一時利用地の指定を要すると解する妨げになる訳ではない。
(五)　不同意者の土地に対する工事を施行するには一時利用地の指定が必要であ
るとした場合の実務上の不都合について
なるほど、不同意者の土地に対して工事を施行するには一時利用地を指定することを要すると解すると、土地改良事業の工事に最初に着手する地域に不同意者の土地が含まれている場合には、当該事業施行地域内に耕作されていない土地があるか、または現に耕作している者が自主的に耕作を停止するかしなければ、不同意者のために一時利用地の指定はできないから、当該工事を施行することができず、また、事業計画を変更して当該土地を事業対象から除外し、あるいは、工事施行の順序を変更するなどして対処することも可能であるが、事業計画や工事施行の順序を容易に変更することができない場合もあり得るところ、このような場合には土地改良事業全体の実施が不可能あるいは著しく困難になる事態になってしまうことも想定し得る。さらに、一時利用地として指定された土地の所有者等に対しさらに別の土地を一時利用地として指定することになり、いわゆる玉突き状態に一時利用地を指定することになって、不都合が生じることもあり得る。しかしながら、被控訴人ら主張の見解を採用しても、不同意者が実力をもって工事を阻止する場合など、一定の場合には一時利用地を指定しなければ、これを排除できないと解するのであれば、同様の事態が発生することは避け得ないところである。
このように、被控訴人らが指摘する実際上の不都合等は、いずれの解釈をとるにしても起こり得るのであって、右不都合等が生じる頻度、程度が異なるにすぎず、本質的な差異がある訳ではない。
したがって、土地改良法のシステムという観点からみても、不同意者の土地に対する工事の施行は、事業開始決定の効力としてこれを肯認することはできず、一時利用地の指定により使用収益する者がいなくなってからでなければならないと解することが不合理であるということはできない。
(六)　以上のとおり、被控訴人らが主張する点は、いずれも前記のとおり解釈することの妨げになるものではない。
三　被控訴人らの損害賠償責任の有無
１　被控訴人新潟県
控訴人は、不法行為による損害賠償請求を求めるが、被控訴人新潟県が施行した工事は、公権力の行使として行われたものであると認められるから、右工事の施行が違法であるときは、国家賠償法一条が適用されると解されるところ、控訴人の右請求も、同条による損害賠償請求の趣旨であると善解することができる。そして、以上のとおり、本件工事は、一時利用地を指定することなく、かつ、控訴人の同意を得ることもなく、施行されたものであり、土地改良法の規定に違反する違法な行為である。
したがって、被控訴人新潟県は、控訴人に対し、国家賠償法一条による損害賠償責任を負うというべきである。
２　被控訴人Ａ及び同Ｂ
控訴人は、被控訴人Ａ及び同Ｂが、工区委員として被控訴人新潟県と土地所有者との間の連絡調整的な役割を有していたのであり、控訴人が本件工事施行に同意していないことを知りながら、随時被控訴人新潟県との間で連絡をとりながら、右同意をしていない事実を報告せず又は虚偽の報告をして、被控訴人新潟県に本件工事を強行させたから、同被控訴人とともに共同不法行為責任を負う旨主張する。そして、被控訴人Ａ及び同Ｂが樺野沢工区委員（同Ｂは同委員長）であったことは当事者間に争いがない。
しかしながら、被控訴人Ａ及び同Ｂが被控訴人新潟県に対し、控訴人が本件工事に同意している旨虚偽の報告をしたこと及び右同意していない事実を報告しなかったことを認めるに足りる的確な証拠はない。
また、本件工事を施行するかどうかは被控訴人新潟県が最終的な決定をすることであり、たとえ被控訴人Ａ及び同Ｂが工区委員として連絡調整的な役割を担っていたとしても、控訴人が本件工事に同意していないことを被控訴人新潟県に報告しなかったことが不法行為を構成するということはできない。したがって、被控訴人Ａ及び同Ｂに対する各請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
四　損害について
１　収穫不能による損害
控訴人は、被控訴人新潟県が前述のとおり本件工事を行ったことにより、従前の土地の耕作が事実上不可能になり、昭和六三年の収穫が不能になり、また、平成元年三月二三日には一時利用地の指定が行われたものの、この一時利用地は稲作が不可能ないし著しく困難な土地であり、一時利用地からの収穫を得ていないから、少なくとも二八〇万円以上の損害を被った旨主張する。


本件工事は昭和六二年一〇月に同年の収穫が終了してから昭和六三年春の作付け前までの間に行われたこと、控訴人が本件工事後に控訴人従前地を従来どおり耕作することができなかったことが認められるから（原審における控訴人・被控訴人Ｂ各本人、弁論の全趣旨）、一時利用地が指定される前の昭和六三年度の収穫を得ることができなかったと認めるのが相当である。
そして、原審において控訴人本人は、控訴人従前地につき年間四〇万円程度の収益を上げることができたと供述するが、これを裏付ける客観的な証拠がないばかりでなく、収入から肥料代を除く経費等を控除していないことに照らして、右供述を直ちに採用することはできない。また、丙第四号証（農業所得申告の手びき、平成六年分適用農業所得標準）には、一〇アール当たりの水稲所得標準が一〇万一七一七円である旨の記載があるが、これは平成六年分の農業所得に適用されるものであるから、これをもって直ちに控訴人の昭和六三年度の水稲所得の額を認定することもできない。
結局、控訴人が昭和六三年度に控訴人従前地の収穫ができなかったことによって被った損害額を認定するに足りる的確な証拠はないといわざるを得ない。そこで、右事情を後記の慰謝料額算定の一事情として斟酌することとする。なお、仮に控訴人が主張するように、平成元年三月二三日に指定された一時利用地が稲作の不可能又は著しく困難な土地であり、従前のような収穫を上げることができないとしても、これは指定された一時利用地に関する問題であり、一時利用地を指定した後に控訴人従前地の工事をした場合には右のような損失が発生しなかったと認めるに足りる証拠はないから、一時利用地から収穫を得ることができなかったことによる損害は、被控訴人新潟県が一時利用地を指定することなく、かつ、控訴人の同意を得ることもなく、本件工事を行ったこととの間に相当因果関係があると認めることはできない。
したがって、控訴人主張の収穫不能による損害を認めることはできない。
２　田の整地代
控訴人は、一時利用地から控訴人従前地と同様の収穫を得るためには整地をすることが必要であるから、右整地費用相当額が損害である旨主張する。しかしながら、右整地は、一時利用地指定に伴って必要になったというのであるから、被控訴人新潟県が右のとおり本件工事を施行したこととの間に相当因果関係があるとは認められない。
したがって、右整地代相当額が本件工事による損害であると認めることはできない。
３　杉等の無断伐採
控訴人は、本件工事により控訴人従前地に生育していた控訴人所有の樹木全部が無断伐採され、立木の時価相当額の損害を被った旨主張し、証拠（原審における控訴人本人・被控訴人Ｂ各本人）によれば、本件工事に際し控訴人所有の六六〇番一の土地に生育していた樹木全部が伐採されたことが認められる。しかしながら、右立木の伐採は、本件工事につき同意を得たかどうかなどとは直接関係するところではないから、被控訴人新潟県が控訴人の同意を得るなどの措置を講じることなく、本件工事を施行したこととの間に因果関係があると認めることはできない。また、法一一九条によれば、土地改良事業施行のため必要がある場合には、その必要の限度内において、その事業の障害となる物件を除去することができるのであるから、立木の伐採自体が直ちに違法であるということもできない。したがって、控訴人主張の立木の時価相当額の損害は、被控訴人新潟県が一時利用地を指定することなく、かつ、控訴人の同意を得ることなく、本件工事を施行したことと相当因果関係のある損害であると認めることはできない。なお、右立木の数及び時価については、実際に伐採された本数及びその時価によるべきところ、本件全証拠によっても、右数量及び価額の立証は不十分であるといわざるを得ない。控訴人は、甲第一七号証に基づく損害額を主張するが、右は、ａ町が行う公共事業の伐採補償基準に基づき算定したものであるところ（甲一七、原審証人Ｅ）、右補償基準に基づく金額が前記立木の時価であると認めることはできない。
４　慰謝料
控訴人従前地は、控訴人が長年にわたり牛肥を使用するなどして生産性向上のために努力をしながら耕作をしてきた土地であり（原審における控訴人本人）、また、控訴人は被控訴人Ｂらの度重なる説得にもかかわらず、本件工事の施行に同意しなかったところ、突如として本件工事が行われたこと（原審における控訴人・被控訴人Ｂ各本人）、そのため控訴人は、昭和六三度年において控訴人従前地の収穫をあげることができなかったことによれば、控訴人は、本件工事により控訴人従前地の区画形質が変更されたことにより、精神的苦痛を受けたと認められ、本件にあわられた諸般の事情をも考慮すると、右精神的苦痛による慰謝料の額は五〇万円と算定するのが相当である。
五　結論
以上によると、控訴人の被控訴人新潟県に対する請求は、国家賠償法一条による損害賠償請求権に基づき五〇万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成五年八月二六日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、その余は理由がなく、被控訴人Ａ及び同Ｂに対する請求は、いずれも理由がない。よって、原判決中控訴人の被控訴人新潟県に対する請求を棄却した部分は、右の限度で相当でないから、これを取り消した上、同被控訴人に対し右金員の支払を求める限度でこれを認容し、その余の請求を棄却し、被控訴人Ａ及び同Ｂに対する請求を棄却した部分は相当であるから、同被控訴人らに対する本件控訴をいずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。


平成１３年（行ケ）第３９８号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　トライウォール株式会社
訴訟代理人弁理士　小林孝次
被　告　東リ株式会社
訴訟代理人弁護士　村林隆一、松本司、岩坪哲、井上裕史、弁理士　三枝英二、
中川博司、岩井智子、山田威一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第１９４７６号事件について平成１３年７月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第２７１８１８１号商標（昭和６０年９月５日登録出願、平成８年１１月２９日設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は、「東リウォール」「ＴＯＬＩ　ＷＡＬＬ」の文字（「ＴＯＬＩ」の構成中、「Ｏ」の文字の上部には長音記号を有する。以下同じ。）を二段に書してなる構成よりなり、第２５類「壁紙」を指定商品とする。原告は、平成９年１１月１７日、本件商標の登録を無効とする、との審決を求める審判請求をし、平成９年審判第１９４７６号事件として審理されたが、平成１３年７月３０日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年８月８日原告に送達された。
第３　審決の理由の要点
１　引用商標
原告が、本件商標の登録無効の理由として引用する登録第６３５３３５号商標（引用商標）は、「ＴＲＩ-ＷＡＬＬ　ＰＡＫ」の欧文字を書してなり、昭和３７年１２月２０日登録出願、第２５類「紙類、文房具類」を指定商品として、昭和３９年１月２３日に登録、その後３回にわたり商標権の存続期間の更新登録がなされ、現在、有効に存続しているものである。
２　審決の判断
（審決摘示の審判における原告（請求人）の主張の要旨及び被請求人（被告）の答弁の記載は省略する。）
本件審理に関し、当事者間に利害関係の有無について争いがあるので、まず、この点について判断するに、本件商標が、原告の現に使用する商標と誤認・混同され、その結果として、商品の出所について混同を生じるおそれがあるならば、原告は、本件商標の存在によって不利益を被るといわなければならないから、原告には本件審判請求をするにつき、法律上の利益を有するものというのが相当である。そして、本件商標に係る指定商品は、原告所有の引用商標に係る指定商品に含まれるものである。
そこで、本案に入って、原告が主張する本件商標の無効理由の当否について検討する。
本件商標は、前記表示のとおりであるところ、上段及び下段に書された各文字は、まとまりよく一連に書されているものであって、それぞれより生ずると認められる「トーリウォール」の称呼も格別冗長にわたるものとはいえず、たとえ、構成中の「ウォール／ＷＡＬＬ」の文字が「壁」の意を有するとしても、かかる構成においては、構成前半の「東リ」「ＴＯＬＩ」の文字部分のみが独立して把握、認識されるとみるべきものとは認められず、本件商標からは、「トーリウォール」の称呼のみを生ずるとみるのが相当といえる。
他方、引用商標の構成は、前記表示のとおりであるところ、構成の各文字は、まとまりよく一連に表されているものであり、構成の「ＷＡＬＬ」「ＰＡＫ」の意味合いをそれぞれ詮索し、分断し、称呼を特定すべきものとは認められず、引用商標からは、構成文字全体に相応して、「トリウォールパック」又は、「トライウォールパック」の称呼を生ずるとみるのが相当である。
してみると、本件商標より生ずる「トーリウォール」と、引用商標より生ずる「トリウォールパック」「トライウォールパック」の称呼は、音構成、構成音数において顕著な差異を有するものであるから、称呼上、相紛れるおそれはないものであり、また、両者は、特定の観念を有するものとも認められない。さらに、外観において明らかに区別し得る差異を有するものである。
したがって、本件商標は、引用商標と外観、称呼、観念において相紛れるおそれのない非類似の商標であるから、商標法第４条第１項第１１号に違反して登録されたものではなく、同法第４６条第１項の規定により、その登録を無効にすることができない。
なお、原告が例示する審判例は、本件と事案を異にするものであるから、それに基づく原告の主張は採用することができない。
第４　原告主張の審決取消事由
審決は、引用商標からは「トリウォールパック」又は「トライウォールパック」の称呼のみを生ずるとみるのが相当である、とする。しかし、以下に述べるとおり、引用商標からはむしろ「トリウォール」又は「トライウォール」の称呼も生ずるとみるべきである。そうであるなら、本件商標の称呼「トーリウォール」は引用商標の１称呼「トリウォール」と類似し、商標法第４条第１項第１１号に違反して登録されたもので登録を無効にされるべきである。
１　本件商標と引用商標との対比
(1)　称呼についてであるが、前者からは「トーリウォール」、後者からは「トリウォール」「トライウォール」「トリウォールパック」「トライウォールパック」のいずれかが生ずる。しかし、この「パック」は第２５類の商品、例えば包装用紙との関係で、識別力がないと考えられる。「パック」は包装を意味する言葉として国語化しているからである。「パック」は単に「パック」だけでなく「パッキング」としても馴染まれており、一般に国語化している。包装には通常、紙が用いられること一般であるから、指定商品「壁紙」及び「紙類」にあって、取引者、需要者は「トリウォールパック」の称呼中「パック」部分については省略して意に介しない者が多数いると想像される。引用商標の「ＰＡＫ」からは、パックすなわち「包装」の概念を直感的に想起すると推測されるのである。したがって、引用商標の称呼中「パック」は省略され得るものであって、引用商標からは「トリウォール」の称呼も生じる。


「ＰＡＫ」「ＰＡＣＫ」「ＰＡＣ」「パック」又は「ぱっく」との結合商標で、商標法第３条第１項各号に規定のいわゆる識別力がない商標と判断され登録を拒絶された商標登録出願が多数ある。
したがって、称呼「パック」には識別力がなく、商標として機能する力が一般にないというべきであるから、省略されることが十分想定され、本件の場合も引用商標は「トリウォールパック」とも、あるいは「トリウォール」とも称呼されると考えるのが自然である。
(2)　そこで「トーリウォール」対「トリウォール」の称呼上の類否いかんを問えば、第１音が長音か短音かの僅差にすぎず、両者は明らかに類似する。この違いは簡易迅速を尊ぶ取引社会においては省略ないし看過されることも少なくないからである。
(3)　観念上の類否であるが、本件商標の「東リウォール／ＴＯＬＩ    ＷＡＬＬ」も引用商標の「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＰＡＫ」もともに造語である。ただし「ＷＡＬＬ」は「壁」を意味する英語として十分一般に認識されている。したがって「ＴＯＬＩＷＡＬＬ」と「ＴＲＩ－ＷＡＬＬ    ＰＡＫ」のうち「ＷＡＬＬ」が共通し、これが「壁」という観念を生じて記憶されやすい。一方「ＰＡＫ」は上述のとおり包装という概念を想起させるから、指定商品との関係で識別力は非常に弱く省略されやすい。「ＴＯＬＩ」と「ＴＲＩ」は造語であるが、その観念化は困難であるから記憶上混同されやすい。日本人は一般にＬとＲとを発音上区別せず、したがって記憶するに区別しないという事情もある。
２　本件商標と参考商標Ｆとの対比
引用商標の連合商標として登録された商標「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＶＬＣ」（参考商標Ｆ）は、指定商品を第２５類の紙類、文房具類とする。これは、本件商標に類似する引用商標の「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＰＡＫ」の連合商標として、本件商標より後に出願されたにもかかわらず登録された。つまり引用商標と参考商標Ｆとは互いに類似すると判断されている。両者は「ＴＲＩ－ＷＡＬＬ」を共通にし、後続する「ＰＡＫ」と「ＶＬＣ」を異にする。「ＰＡＫ」と「ＶＬＣ」とは明らかに非類似であるから、それにもかかわわらず両者が類似とされたのは、たとえ「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＰＡＫ」の称呼が「トリウォールパック」であって「パック」は省略されることはないとしても、もう一方の「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＶＬＣ」の「ＶＬＣ」は省略され得るもので、その結果「トリウォールパック」と「トリウォール」とは類似していると判断されたからである。これは「ＰＡＫ」には十分なる識別力がない、と特許庁が判断していることを意味する。
３　本件商標及び参考商標Ｆの出願から登録に至るまでの手続上の矛盾①昭和６０年９月５日          本件商標の出願②昭和６３年５月１７日        参考商標Ｆの出願（引用商標と連合）③平成５年７月３０日          本件商標の公告決定④平成５年１０月８日          参考商標Ｆに対する拒絶理由通知書起案
（引例：商公平５－１０７７２７（本件商
標））
⑤平成７年６月９日            参考商標Ｆの公告決定上記のように本件商標は公告され、次に本件商標の後願である参考商標Ｆが本件商標を引例されて拒絶理由通知を受けた。両者は類似するとされたのである。しかしその後参考商標Ｆはなぜか公告された。したがって前の拒絶理由通知は撤回されたのであるから、両者は非類似と判断されたはずである。参考商標Ｆが公告決定されたということは、一方で参考商標Ｆの「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＶＬＣ」と引用商標（連合商標）の「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＰＡＫ」とは類似と判断され、他方で参考商標Ｆの「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＶＬＣ」と本件商標の「東リウォール／ＴＯＬＩ    ＷＡＬＬ」とは非類似と判断されたことになる。これは矛盾である。また手続上からも疑義がある。本件商標登録の異議申立手続があったが、その経緯は下記のとおりである。
①平成５年１２月７日          異議申立書②平成６年８月３日            異議答弁書③平成８年４月１日            異議申立人の上申書
④平成８年７月１８日          異議決定
異議申立書にも、また異議答弁書にも、本件商標が参考商標Ｆの「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＶＬＣ」に類似する旨が述べられている。それにもかかわらず参考商標Ｆが本件商標と非類似として公告決定されたのであるから、特許庁は当事者双方に見解を述べる機会を与えてしかるべきであった。別事件で進行したこととはいえ、上述のように関連する事件において一方で「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＶＬＣ」と「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＰＡＫ」とを類似と判断しておきながら、他方で「ＴＲＩ－ＷＡＬＬＶＬＣ」と「ＴＯＬＩＷＡＬＬ」とを非類似と判断したのであるから、その理由について明らかにするか、あるいはその点を論ずる機会を与えるべきであった。この点は審決の瑕疵である。
第５　審決取消事由に対する被告の反論


平成１８年２月１３日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第３４５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月２０日
判        決
原　　　　　　告　　    日本メドラッド株式会社訴訟代理人弁護士　　　　加　　　藤　　　幸　　　江同　　　　　　　　　　　小　　　林　　　章　　　博
被　　　　　告　　　　シーマン株式会社
被　　　　　　告　　　　スーガン株式会社
上記被告両名訴訟代理人弁護士
田　　　中　　　　　　　等
同　　　　　　　　　　　名　　　倉　　　啓　　　太同　　　　　　　　　　　藤　　　本　　　一　　　郎同　　　　　　　　　　　川　　　井　　　一　　　将同　　　　　　　　　　　四　　　宮　　　章　　　夫
被　　　　　　告　　　　吉川化成株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　土　　　田　　　泰　　　弘
主        文
１　被告シーマン株式会社は，原告に対し，８１５２万５６３８円及びこれに対する平成１６年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告に生じた費用の１８分の１７，被告シーマン株式会社に生じた費用の６分の５，被告スーガン株式会社に生じた費用及び被告吉川化成株式会社に生じた費用は原告の負担とし，原告及び被告シーマン株式会社に生じたその余の費用は，同被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告らは，原告に対し，連帯して，５億１４７４万０５８１円及びこれに対する平成１６年１月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　原告は，米国法人の親会社から医療機器である造影剤自動注入装置（インジェクター）及びその付属品を輸入販売するに当たり，従前，被告シーマン株式会社（以下「被告シーマン」という。）との間で販売代理店契約を締結し，上記付属品のうち注射筒（シリンジ）については，被告スーガン株式会社（以下「被告スーガン」といい，被告シーマンと被告スーガンを併せて「被告シーマンら」という。）を介して被告シーマンに販売していたが，同契約は，期間満了により終了した。他方，被告シーマンは，同契約の終了前に，被告吉川化成株式会社（以下「被告吉川化成」という。）に対し，原告のインジェクター用のシリンジを製造して供給するよう依頼し，上記契約の終了後に，同シリンジの製造承認後，被告吉川化成から被告スーガンを介してその販売を受け，顧客に対して販売した。そこで原告は，本件において，①被告シーマンが上記契約の有効期間内に被告吉川化成に上記シリンジの製造供給を委託したことは上記契約１１条２項に違反し，また同契約終了後１年以内に上記シリンジを販売したことは同契約１１条３項(ａ)に違反する，②被告スーガンも被告シーマンが上記契約上負う義務と同様の義務を負うところ，同契約終了後１年以内に上記シリンジを販売したことは同契約１１条３項(ａ)に違反する，③被告吉川化成が上記シリンジを製造したことは原告に対する不法行為を構成するとして，被告シーマン及び同スーガンに対しては債務不履行に基づき，被告吉川化成に対しては不法行為に基づき，連帯して５億１４７４万０５８１円の損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年１月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求めた。２　前提事実（いずれも当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により明らかに認められる。）
(1)　当事者
ア　原告は，医療機器の販売，輸入，保守点検及び修理を行うことを目的とする株式会社であり，アメリカ合衆国ペンシルベニア州ピッツバーグに本拠をおく，MedradInc.（以下「メドラッド本社」という。）を親会社とする。イ　被告シーマン及び被告スーガンは，ともに医療機器の販売，据付，修理を行うことを目的とする株式会社である。また，被告スーガンは，被告シーマンの関連会社であり，被告スーガンと被告シーマンは，本店所在地及び代表取締役などの役員の構成を同一としている。
ウ　被告吉川化成は，プラスチック製品の製造販売を目的とする株式会社である。
(2)　メドラッド製インジェクターとシリンジ
ア　メドラッド本社は，血管に造影剤を注入するシステムを装備する医療機器である造影剤自動注入装置（インジェクター）と，このインジェクターに装備され，造影剤を充填したうえ血管への注入を行う注射筒（シリンジ）等の付属品を製造し，原告はそれを輸入販売している。このシリンジは，１回の使用ごとに廃棄される（以下，このインジェクターを「メドラッド製インジェクター」，このシリンジを「原告シリンジ」という。）。


イ　原告シリンジには，１５０ＦＴ（ないし１５０ＦＴＪ）と１５０ＦＴＱの２種類があり，後者にはチューブ（ＱＦＴ２００）が同梱されているという相違がある。
ウ　なお，メドラッド製インジェクターに適合するシリンジには，従前から，原告シリンジのほかに，米国クアー社が製造し，日本では日本ゼオン株式会社が輸入元として，ゼオンメディカル株式会社が販売元として販売してきたものがある（乙１及び２）。
(3)　原告と被告シーマン間の販売代理店契約
原告と被告シーマンとは，平成９（１９９７）年７月１日，メドラッド製インジェクター及びその付属部品等（その中には原告シリンジが含まれる。以下，上記インジェクターとその付属部品等を併せて「メドラッド製品」という。）の販売に関して，次の条項を含む販売代理店契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
第１条（販売権の授与）
１　原告は，本契約に定める条件に従い，被告シーマンを，日本国内における，メドラッド製品の販売代理店として任命し，被告シーマンはこれを引き受け，原告から購入するメドラッド製品を販売する。
２　被告シーマンは，日本国内において，メドラッド製品について，独占的に販売する権利を有する。
第２条（販売権に付随する義務）
３　被告シーマンが販売するメドラッド製品は，全て原告から購入するものとする。（以下略）
４　被告シーマンまたはその関連会社は，本契約の有効期間中，本契約書の日付の時点で現に販売するもの，被告シーマンの現在の仕入先が被告シーマンに対し現在及び今後販売するもの，及び原告が書面により承諾したものを除き，メドラッド製品と直接または間接的に競合しまたはこれと明らかに類似する製品を販売，流通その他の態様で取り扱ってはならず，または，その役員もしくは従業員によるそのような行為を容認してはならない。
第６条（品質保証等）
２　被告シーマンは，原告の書面による事前の承諾がない限り，メドラッド製品に変更を加えて販売してはならない。
第８条（技術指導）
１　原告は，被告シーマンが本契約上の義務の履行をするに必要な技術情報，マニュアル類を無償で提供する。
２　両当事者が，被告シーマンの本契約上の義務の履行のために必要と判断する場合には，原告は両当事者の合意する場所において，被告シーマンに対し，メドラッド製品の技術指導を行うものとする。（以下略）
第１０条（商標権の使用）
１　本契約に従ったメドラッド製品の販売に必要な限度において，原告は，被告シーマンに対し，日本国内において，原告またはその関連会社が有する商標…の通常実施権を無償で付与する。
第１１条（技術開発等）
１　原告またはその関連会社と被告シーマンが行なう既存のメドラッド製品の変更もしくは改良，または新製品もしくは新技術の共同開発作業については，別途原告またはその関連会社と被告シーマンの間で定める一般開発契約の条項に従う。
２　被告シーマンは，原告の書面による事前の承諾がない限り，単独で既存の製品の変更または改良もしくはこれに類似するメドラッド製品に関する技術開発活動を行わない。
３　被告シーマンが，原告の承諾を得て今後単独で開発し，かつ共同開発作業に属さない既存のメドラッド製品または新製品に関する技術の知的所有権は，以下の条件のもとに，被告シーマンがこれを所有するものとする。(ａ)　被告シーマンは，本契約の期間及びその終了後1年間，日本またはその他の国での使用のため，その技術または知的所有権に基づく，メドラッド製品またはメドラッド製品と競合する製品を，第三者に販売してはならない。(ｂ)　被告シーマンは，原告に対し，そのような技術または知的所有権を，その技術に対する特許権の付与の時点から２年間または本契約（延長された場合を含む）の終了時点のいずれか遅い時点までの間，被告シーマンと原告の相互に受諾可能な条件にて，買い受けまたはこれを使用する権利を取得するために誠実に交渉する独占的な権利を付与する。
４　既存のメドラッド製品または新製品に関する共同開発作業から生じた技術の知的所有権の帰属については，別途原告またはその関連会社と被告シーマンとの間で定める一般開発契約の条項に従う。
５　被告シーマンは，本契約の日付の時点において，メドラッド製品に関して，被告シーマンが所有する知的所有権または技術が，別紙５に記載する以外存在しないことを確認する。原告は，メドラッド製品の日本国外での販売のために他に優先してこのような知的所有権または技術を取得または使用する権利を有するが，両当事者は信義誠実の原則に基づき合理的な相互に受諾可能な経済的補償に関する取り決めについて協議決定するものとする。（以下略）
第１３条（期限の利益喪失，契約の解除）
２　（略）被告シーマンが，第１１条第３項の規定に違反する場合には，原告は損害を受けたものとみなし，直ちに差し止め請求その他の法的手続きを取ることができることを被告シーマンは了解する。
第１４条（期間）
本契約の有効期間は，本契約の日付から満４年間とする。但し，期間満了の１年前迄に，原告または被告シーマンから書面による終了の意思表示がない場合，本契約は，自動的に更に１年間継続されるものとし，以後も同様とする。
第１５条（契約終了後の処理）
３　原告と被告シーマンは，以下の事項については，本契約終了後も，各条項に定める期間，なおその効力を有するものであることを，念のため，相互に確認する。
(ａ)　第１１条第３項の(ａ)及び(ｂ)並びに同条第５項に定める権利義務(4)　原告，被告シーマン及び被告スーガン間の覚書原告，被告シーマン及び被告スーガンは，原告と被告シーマンとの間で締結した上記本件契約を踏まえて，原告シリンジについて，平成９（１９９７）年７月１日付けで，下記内容の覚書を締結した（以下「本件覚書」という。）。ア　原告シリンジに関しては，原告は，被告シーマン及び被告スーガンの要請に基づき，本件契約の定めにかかわらず，下記取引経路で売渡すこととする。
原告　―（売）→　スーガン　―（売）→　シーマン
イ　有効期間中であっても，本件契約が事由の如何を問わず終了したときは，本覚書も同時に自動的に終了する。
(5)　本件契約の終了
原告は，被告シーマンに対して，平成１１（１９９９）年１２月１０日，本件契約を終了させる旨通知し，同書面は被告シーマンに送達された。したがって，本契約は，平成１３（２００１）年６月３０日の契約期間満了により終了した。


これにより原告は，同年７月１日以降，自ら原告シリンジの販売を行った。
(6)　被告シリンジの販売
ア　被告シーマンは，本件契約の終了前から，メドラッド製インジェクター用のシリンジ（以下「被告シリンジ」という。）について，被告吉川化成に製造供給を依頼し，本件契約の終了後（具体的な時期については争いがある。）から，被告スーガンを介して供給を受け，日本国内において販売している。被告シリンジには，ＮＳＰ１５０とＮＳＰ１５０Ｄの２種類があり，前者が原告シリンジの１５０ＦＴに相当し，後者が１５０ＦＴＱに相当する。イ　被告吉川化成は，厚生労働省に対し，この被告シリンジの製造承認申請を平成１３年４月２６日に行い，同年１０月１１日に承認を得た。ウ　被告シリンジは，次の３点で原告シリンジと異なっている。(ア)　被告シリンジの透明度は，原告シリンジの透明度よりも高い。(イ)　被告シリンジでは，原告シリンジと異なり，ルアーロックをチューブ等の接続時に緩めても，シリンジからの脱落が少なくとも起こりにくい。(ウ)　シリンジのノズルに装着されるキャップが，被告シリンジでは，原告シリンジに比べて細く，かつ長くなっている。
３　争点
(1)　被告シーマンによる債務不履行の成否
ア　本件契約１１条２項違反
イ　本件契約１１条３項(ａ)違反
(2)　被告スーガンによる債務不履行の成否
(3)　被告吉川化成の不法行為の成否
(4)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（被告シーマンの本件契約１１条２項違反）について
【原告の主張】
(1)　本契約１１条２項違反その１
ア　被告吉川化成はプラスチック製品の製造販売を目的とする会社として昭和２５年２月６日に設立されたものであって，シリンジの製造について技術情報を有していなかったのであるから，被告シリンジの開発は被告シーマンが行ったものであり，その時期は，被告シリンジの製造承認申請前の，本契約の有効期間中である。
イ　この点を被告シリンジの製造に至る経過に関する被告らの主張を前提に具体的に述べると，次のとおりである。
(ア)　被告らの主張は，被告シリンジの製造に至る経過が次のようなものであったことで一致している。
ａ　平成１１年夏ころ，被告吉川化成は，被告シーマンより，原告シリンジを見せられ，これと同一品のシリンジの製造の可否及び試算見積りについて尋ねられた。
ｂ　同年冬ころ，被告吉川化成は，被告シーマンに対し，シリンジの製造が可能であること及び試算見積りを呈示した。
ｃ　平成１２年８月，被告シーマンは，被告吉川化成にシリンジの製造を依頼し，被告吉川化成は正式にシリンジ製造を受注し，両社にシリンジ製造についての合意が成立した。被告シーマンは，被告吉川化成に対し，平成１３年６月末の契約終了後にシリンジを製造し，継続供給するよう依頼した。ｄ　その後，被告シーマンは，被告吉川化成に対して，シリンジ先端のルアーロックがぐらつかないものや，キャップがより長いものをユーザーは求めているとの指摘をした。被告吉川化成は，サンプルであった原告シリンジについて，かかる指摘に応える変更を加えた。また，被告シリンジは，上記２点に加え，透明度の点においても既存の原告シリンジと異なる。
このように，被告シーマンは，プラスチック製品の製造メーカーである被告吉川化成に対し，原告シリンジのサンプルを示して競合品の製造を委託した。
(イ)　被告吉川化成は，被告シーマンの依頼を受け，示されたサンプルに基づき，その有するプラスチック製品製造の技術をもって，労務や設備を提供して，依頼内容に応えた製品を，物理的に製造しているにすぎない。被告吉川化成に対しシリンジの競合品の製造を委託した被告シーマンこそが，シリンジの競合品を製造した主体，あるいは，競合品製造という技術開発活動を行った主体と評価されるべきものである。
(ウ)　そして，このように被告吉川化成に対し，原告シリンジのサンプルを示して競合品の製造を委託することは，本件契約１１条２項が禁止する「既存の製品の変更または改良もしくはこれに類似するメドラッド製品に関する技術開発活動」に当たり，被告シーマンは同項に違反する行為を行った。
(2)　本件契約１１条２項違反その２
ア　被告シリンジには，前記のような原告シリンジからの変更点がある。(ア)　これらの変更点のうち，透明度が高いとの点は，インジェクターを使用する際医療現場において，異物の混入や気泡の確認が容易になることに関するものである。また，ルアーロックは，造影剤を充填後，チューブを装着して，これを固定するものであり，それが外れないか少なくとも外れにくいようになっている。さらに，キャップが細く，かつ長くなっている点は，シリンジのインジェクターへの装着のし易さに関連するものである。
(イ)　被告らは，このうち，ルアーロックとキャップの変更点について，被告シーマンが被告吉川化成に対し，シリンジ先端のルアーロックがぐらつかないものや，キャップがより長いものが求められているという代理店や消費者の声を伝えたことを認め，被告吉川化成が，被告シーマンの指摘に応えて，既存のメドラッド社製シリンジに各変更を加えたとしている。
また，透明度の高さの変更点については，この点はインジェクターを使用する際の異物の混入や気泡の確認などに関連する重要な点であること，被告シーマンらは，パンフレットにおいて，「透明度が高く，気泡の確認が容易です」とわざわざ謳っていること，プラスチック製品専門の製造メーカーである被告吉川化成が，依頼主である被告シーマンからサンプルを呈示されているにもかかわらず，その透明度を違えた製品を製造することは考えにくいことから，やはり被告シーマンが消費者の声を被告吉川化成に指摘し，透明度を高くするよう指示したと考えるのが自然である。
(ウ)　このように被告シーマンが，原告シリンジのサンプルを示したうえ，既存のメドラッド製品の技術を基礎としながら，このような変更又は改良を加えた競合品の製造を，原告との本件契約の有効期間中に，プラスチック製造メーカーである被告吉川化成に依頼，発注することは，本件契約１１条２項に定める「メドラッド製品に関する技術開発活動」に当たり，被告シーマンは同項に違反する行為を行った。
【被告シーマンらの主張】