イ　法２０５条１項についての原告の解釈は，上記昀判判旨の前段（明文の規定違反）の場合について，「選挙の自由公正の原則が著しく阻害されると認められる。」という限定を付加するものであって，何らの根拠もなく誤りである。ウ　法１７５条は，選挙管理委員会が選挙公営制度の中で行うべき選挙運動の一部であり，その重要な部分を占めるものであり，投票所における氏名，党派の掲示は選挙管理委員会がその費用を負担して行う選挙運動（選挙公営）であるから，表記の正確性を含む手続的な平等がすべての立候補者に保障されなければならない。法１７５条の投票所の氏名，所属党派の掲示だけがすべての種類の選挙において公営が認められており，このことは，例え経済的な理由から選挙運動を行うことができない候補者がいたとしても，唯一行うことのできる選挙運動であることを示している。そして，法１７５条が候補者の氏名のほか，特に党派別の掲示をしなければならないと規定したのは，公職の選挙において候補者の所属党派の識別を重視することは，民主主義政体における当然の要請であるとするものであり，近時わが国公職選挙の実態においても候補者の党派別が重視せられているからである。したがって，法１７５条についての原告の解釈も誤りである。
（原告）
ア　法２０５条が選挙無効につき規定したのは，選挙をやり直さなければ選挙の自由公正が保たれない場合のあることを予定してのことであるから，同条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，選挙の自由公正が著しく阻害されるような規定違反の場合と解すべきである。極めて軽微な瑕疵があるにすぎない場合にも選挙を無効とすると，再選挙費用の支出，選挙事務職員の超過負担，資力ある者のみが立候補しうることになるなどの弊害を生み，かえって選挙制度に対する国民の信頼を損なう。
イ　法１７５条の趣旨は，選挙人が投票を行うに際し，候補者の氏名を誤りなく記載することのできるよう選挙人に便宜を図って設けられたものである。同一氏名又は類似の氏名の候補者がいる場合等については，選挙人が投票する候補者の氏名を確認する際に「党派」を参照することはあろうが，異議申出人については，他に類似の氏名の候補者はいないから，氏名を間違われ誤記されるなどの虞はない。したがって，本件掲示の党派の誤記は，選挙人に投票すべき候補者の「氏名」を誤らしめるものではなく，投票の意思決定に影響を及ぼすなど選挙の自由公正が著しく阻害される場合には当たらない。
ウ　以上によれば，本件掲示は，法２０５条１項の「選挙の規定に違反すること」に当たらない。
（２）　選挙の結果に異動を及ぼす虞があるか。
（被告）
ア　所属政党に関心を有する選挙人が皆無でない以上，「氏名等の掲示用紙」の誤記により，投票意思の決定に影響を受けた選挙人が存在する可能性を否定することはできない。
本件選挙についてみると，投票総数７万５３９５票のうち少なくみても４万３２３４人もの選挙人が誤掲示のもとで投票を行っている。しかも，本件選挙の当選人のうち昀小得票者と次点者（異議申立人）との得票差は僅か１票であり，本件選挙における所属党派の誤記の違法が選挙の結果（候補者の当落）に異動を及ぼす虞があるといわざるをえない。
イ　法１７５条の趣旨は前述のとおりであり，原告の主張は誤っている。また，原告は，党派の誤記により異議申出人の氏名が間違って投票されることはないと主張するが，別の人に投票される可能性はある。すなわち，原告は「表記」の誤りの可能性を論じているが，誤掲示による選挙人の「選択」の誤りの可能性についてはこれをまったく無視しているのであり，誤掲示によって投票の意思決定に影響を受けた選挙人が存在する可能性を無視している点で不当である。ウ　原告の主張は，すべての選挙人が，投票記載台の掲示を確認する前に，予め投票意思を決定しており，これを決定していない選挙人がいたとしても，同掲示を参考にすることなく投票意思を決定していることが認められないと成り立たないが，このような事実は認められない。
（原告）
法２０５条１項が，選挙無効という重大な結果をもたらすものである以上，その適用には慎重であるべきであり，同項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞」とは，単なる可能性ある場合では足りず，選挙結果への影響が濃厚に認められる場合，すなわち，相当な蓋然性が認められる場合をいうものと考えるべきである。前述のとおり，法１７５条の投票所の掲示は，選挙人の投票意思の決定とは関係なく，投票する候補者の「氏名」を正しく記載し投票するための便宜的掲示であり，これによって，選挙人が投票意思を決定するものではない。本件裁決は，昀高裁昭和３９年１２月１０日第１小法廷判決を引用するが，同判決は，選挙公営の立場から候補者の氏名と所属党派別を一般の選挙人に周知させるためのものであった旧１７３条の掲示（昭和３７年の法改正で廃止）に関するものであって本件にはあてはまらない。現在では，選挙人の投票の意思決定は，選挙公報，選挙ポスターの掲示，個人演説会等を通じてなされるものであり，法１７５条の投票所の掲示によって，選挙人が投票意思を決定するものではない。
したがって，本件掲示によって得票数が異動し，当落に影響を及ぼし，選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとはいえない。
（３）　異議申立権の濫用，憲法違反など
（原告）
ア　異議申立人は，落選した後に異議を申し立てており，落選者の都合により異議が申し立てられたものであって，異議申立制度の趣旨である選挙手続の適正確保という法が本来予定している目的を逸脱しており，異議申立権の濫用である。イ　本件掲示を理由に本件選挙を無効とすることは，公務員の選定罷免権，すなわち選挙権を保障した憲法１５条１項に違反する。すなわち，選挙制度は，すべての選挙民に平等に保障されなければならないが，このような軽微の瑕疵によっても再選挙がなされると，再選挙においては都合により投票できない者が存在することは確実であり，投票をなしえない有権者にとって，本来行使しえた選挙権行使の機会が奪われることになる。再選挙が従前の有権者の意思を覆すものである以上，本件のような軽微な手続的なミスについてまで選挙無効原因とすることには，国民の選挙権を保障した憲法１５条１項の趣旨からも，相当に慎重であるべきである。ウ　本件掲示の誤りは事務的な単純ミスであること，本件選挙を無効とするべきであるとの世論がほとんど認められないこと，再選挙となれば相当の費用がかかり，結局税金の負担となって有権者らに跳ね返ってくること，再選挙の間，政治の停滞を招くこと，新たな争点につき有権者の信を問う再選挙ならいざ知らず，単なる手続上の問題により何度も選挙がなされることは，かえって有権者の選挙制度への信頼を損なうものであることなどの事情を斟酌すべきである。
（被告）


公職選挙法１７５条，同法２０５条１項の解釈をめぐる主張ではないから，特に反論しない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（選挙の規定に違反することがあるときに該当するか。）についてア　法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，主として選挙の管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続きに関する明文の規定に違反すること，又は，直接そのような明文の規定がなくとも，選挙の管理執行の手続上，選挙法の基本理念たる選挙の自由公正の原則が著しく阻害された場合を指す（昀高裁昭和６１年２月１８日第３小法廷判決）。そして，法１７５条１項は，市選管は，選挙の当日，投票所内の投票を記載する場所その他適当な箇所に公職の候補者の氏名及び党派別の掲示をしなければならないと，同条２項は，市選管は，選挙の期日の公示又は告示があった日の翌日から選挙の期日の前日までの間，不在者投票管理者のうち政令で定めるものの管理する投票を記載する場所内の適当な箇所に公職の候補者の氏名及び党派別の掲示をしなければならないと規定している。したがって，党派の記載を誤った本件掲示が，不在者投票期間には不在者投票所の１９台の投票記載台の各前面に，投票日当日は，投票開始の午前７時から正しいものに貼り替えられた午後１時ないし午後２時３０分までの間，市内２７カ所の投票所の４０１台の投票台の各前面に，いずれも掲示されたことは，市選管が選挙の管理執行の手続きに関する法１７５条の明文の規定に違反したことになり，法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」に該当することは明らかである。イ　原告は，法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，選挙の自由公正が著しく阻害されるような規定違反の場合をいうと解すべきであると主張するが，そもそも，選挙に関する規定は，主として選挙の自由と公正とを確保することを期するものであって，それゆえ，法２０５条１項は，「選挙の規定に違反する」場合を選挙無効の要件の一つとしているものと解される。原告の上記主張は，市選管が選挙の管理執行の手続きに関する明文の規定に違反した場合についてまで，重大な限定を持込もうとする独自の見解であって採用することができない。しかも，投票記載所の氏名等の掲示を定めた法１７５条は，選挙の管理執行の手続きの規定のうち，まさしく選挙の自由公正を確保するための選挙運動に関わるものであって，この明文の規定に違反する本件掲示が有効投票の過半の選挙人の投票に当たり掲示されていたという本件を軽く考えて，これをもって，法２０５条１項にいう「選挙の規定に違反することがあるとき」には当たらないとみる余地はないというべきである。
２　争点（２）（選挙の結果に異動を及ぼす虞があるか。）についてア　法２０５条１項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある」というのは，その違反がなかったならば，選挙の結果，すなわち候補者の当落に，現実に生じたところと異なった結果の生ずる可能性のある場合をいう（昀高裁昭和２９年９月２４日第２小法廷判決）。
これを本件についてみるに，個々の選挙人の候補者の選択，投票意思の決定要因は各人各様ではあるが，投票意思の決定に際して，所属党派を重視する選挙人が存在することは明白であるから，本件掲示における党派別の誤記により，投票意思の決定に影響を受けた選挙人が存在する可能性は否定できない。そして，投票総数７万５３９５票のうち少なくても４万３２３４人（５７パーセントを超える。）もの選挙人が本件掲示のもとで投票を行っているうえ，本件選挙における当落得票差は僅か１票にすぎないから，本件掲示の違法は各候補者の得票数に影響し，その選挙の結果，すなわち当落に異動を及ぼす可能性があるというべきである（しかも，上記事情からすると，その可能性は，単なる抽象的なものに止まらず，より具体的なものであるとみることができる。）。
イ　原告は，法１７５条の趣旨は，候補者の氏名を誤りなく記載することのできるよう選挙人に便宜を図って設けられたものであり，法１７５条の投票所の掲示によって，選挙人が投票意思を決定するものではないと主張する。しかし，法１７５条が，候補者の氏名のほか，特に党派別を掲示しなければならないと規定していることからすれば，同条の趣旨は，選挙人が投票用紙に候補者氏名を記載するに際し，候補者の氏名のみらずその所属党派を再確認する機会を与えることにあると解されるのであって，この確認の際に誤った情報を提供されたために，これが昀終的な投票意思に影響し，異議申立人への投票を避けて他の候補者に投票した者などがいる可能性は否定しがたく，原告の主張は採用することができない。３　争点（３）（異議申立権の濫用，憲法違反など）について異議申立人は，候補者として，法により認められた異議権を行使し，その結果，その申立てが本件裁決により認められたのであって，本件異議申立ては，公正を欠く選挙の結果を排除するという公益上の要請のために法が認めた権利の正当な行使なのであって，これが異議申立権の乱用にあたらないことは明白である。また，法２０５条の規定する選挙無効争訟制度は，民主主義の根幹である選挙の自由公正を確保するために規定されているのであり，同条に該当する場合に当該選挙を無効とすることは憲法１５条１項の趣旨に反しないばかりか，かえって，これを保障するものというべきである。原告は，本件選挙を無効とすることによる損失等について縷々主張するが，選挙の自由公正の確保の重大性からすれば，このような損失は，無効な選挙を維持する理由とはなりえない（選挙の管理執行の任に当たる市町村選挙管理委員会には，選挙を無効とさせてそのような多大な損失，影響を及ぼすことになるような手続上の過誤が防止されるように，よくよく心して適正な選挙事務執行に当たるべき責務があるのである。）。
４　結論
よって，市選管の決定を取消し，本件選挙を無効とした本件裁決は正当であるから，その取消しを求める原告の請求は理由がないので棄却する。
福岡高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　小林克已
裁判官　内藤正之
裁判官　白石史子


◎睡眠薬の多量服用に伴う副作用等を理由とする心神耗弱の主張を排斥した事例
（平成１５年１０月３日宣告）
主　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
押収してあるライター１個（平成１５年押第１９号の１）を没収する。
理　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，二度の婚姻，離婚を経験し，その間，２児をもうけたが，その後の平成１３年３月ころ，三重県上野市内の実家で母親及び長男Ａ（平成ａ年ｂ月ｃ日生。以下「長男」という。）と共に生活していたものの，母親との折り合いが悪くなったことなどから，長男を母親に預けて実家を出，旅館の住込み事務員として稼働していたが，持病のヘルニアが悪化したことからその仕事も辞め，同年夏ころには，奈良市内に移り住み，同市ｄ町ｅ番地のｆＢｇ号室を賃借りし，スナック「Ｃ」（以下「Ｃ」という。）でホステスとして働くようになった。被告人は，将来の夢として，同店で働いて自立し一刻でも早く長男を引き取り，自分一人の力で同人を育てたいと思っていたが，同店の給料は一生懸命働いても月１２万円程度
で，アパートの家賃約６万円
余りを支払うと，手元には６万円位しか残らず，自分の生活費にすら困る状況であったため，同年９月ころには，同店の経営者から給料を前借りするようになり，いくら頑張っても思いどおりにならない自分の人生に思い悩むとともに，いらだちを募らせるようになり，次第に気持ちが落ち込むようにもなっていったが，他方で，一人暮らしの寂しさを紛らすために携帯電話の出会い系サイトで知り合ったメンバーと頻繁にメールの交換を続けていたことから利用料金もかさみ，ますます生活費に窮し，同店経営者から給料の前借りを重ねるようになった。平成１４年１月ころになると，被告人は，「Ｃ」に接客態度も上手な新人のホステスが入ったことなどもあって，同店には自分は必要ないのではないかと思うようになり，度々同店を無断欠勤するようになったが，それに伴って収入もまた減ったにもかかわらず，メール交換を止められず，母親から借金をすることもできないため，同店経営者に対し，自分の子どもを通院させるためなどと嘘を付いて，なおも同店経営者から給料の前借りを続けていた。そのころ，同人からは，しっかりするようにと励まされていたが，被告人としては，これだけ頑張っているのに何をこれ以上頑張ればいいのかとふさぎ込み，自分の不幸を嘆くとともに，自分さえいなければ，母親に苦労をかけることもないし，長男も幸せになるのではないかなどと考えるようになった。
そして，被告人は，同年３月中旬ごろ，口実を作って同店経営者から金を借り，「Ｃ」を休んで，出会い系サイトで知り合った男性と会うために東京に遊びに行ったところ，そのことが同店経営者の知れるところとなり，同人にひどく叱責されて自暴自棄になりかけたが，同人から，自分にも同じ年の息子がいる，あんたのことは娘と同じように可愛いと思っているから，もう１回心を入れ直して頑張ってみたらと励ましを受け，そのとおり頑張ろうと考え直した。そこで，同店経営者に感謝の気持ちを伝えようと手紙を書いたが，同人から，これまで被告人が同人に詐欺行為をはたらいていた，今後，また同人をだますようなことをすれば，警察に通報されても構わないという内容の念書を差し出すように言われ，一応それに従って念書
を書いて差し出したも
のの，やはり同人は本当は自分のことを信用してくれていないなどと思い，悲嘆に暮れた。
ところが，その翌日，同店経営者が電話で被告人の母親と話をしたことから，これまで被告人が同店経営者から給料の前借りをするのに長男が病気になったなどと言ってきたことが全て嘘であったことが分かり，激怒した同店経営者から，もう辞めてもらってもいい，これまで被告人に貸した金をどのように返済するのか実家に帰って母親と相談してくるようにと怒鳴られたものの，腕が痛かったこともあって実家に帰らなかったところ，同月２５日になり，同店経営者から実家に今から行って来いと命じられたため，仕方なく実家のある三重県上野市に向かった。被告人は，電車に乗って帰る途中，母親に相談したところで，同店経営者から借りている金を立て替えてもらえるはずもなく，まして長男の面倒を見てもらっているのに金
を貸してほしいと頼む
ことはできないと思い，さらには，自分だけがどうしてこんなに不幸なんだろう，自分さえ死んでしまえば，母親に苦労をかけなくて済むなどと自分の人生に悲嘆し，ついには自分が楽になるには死ぬしかないと思い詰め，睡眠薬を服用して死のうと考えるに至った。
そこで，被告人は，同市内に到着すると実家には行かずに薬局で二種類の睡眠薬を購入し，そのまま奈良市内に向かい，同日午後５時ころ，自宅に戻った。帰宅後，母親と長男に宛ててそれぞれ謝罪の気持ちを遺書にしたためると，同日午後６時ころから，自殺すべく，長男のスナップ写真を見ながら，上記の睡眠薬を飲み始め，約２時間かけて全て飲み終わると，ぼうっとしてきて，そのうち意識を失った。しかしながら，被告人の期待に反して，同月２６日午前２時ころ，意識を取り戻し，自分が死ねなかったことに気付いた。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年３月２６日午前２時ころ，奈良市ｄ町ｅ番地のｆ所在の共同住宅Ｂ（木造スレート葺２階建，延べ床面積２８９．９８平方メートル）ｇ号室の当時の被告人方において，なんとしてでも自分は死ななければならないとの気持ちにかられ，とっさに焼身自殺を思いつき，上記Ｂに放火しようと決意し，室内にあったライター（平成１５年押第１９号の１）で同室北西角付近に置いていた物干しハンガーに掛けていた衣類に点火して火を放ち，その火を同室壁面，柱及び梁等に燃え移らせ，よって，Ｄらが現に住居として使用していた上記Ｂの一部（合計約４４平方メートル）を焼損したものである。
（争点に対する判断）


弁護人は，本件犯行当時，被告人は不安神経症，強迫神経症及びうつ状態等の精神疾患と睡眠薬の多量服用による副作用によって心身に重大な影響を受けていたもので，心神耗弱の状態にあった旨主張するので，以下，検討する。１　まず，精神疾患の点について見るに，関係証拠によると，被告人は，本件犯行の当日，消防隊員によって助け出され，すぐにＥ病院に搬入されて治療を受け，その３日後の平成１４年３月２９日，意識も回復したことなどもあって同病院を退院し，上記住居地に戻ったこと，しかし，不眠，頭痛，苛つき等の症状があったことから，同年５月２０日，三重県上野市内のＦクリニックを受診したところ，同クリニックでは不安神経症，強迫神経症，うつ状態との診断を受けたが，その際に被告人が記載した問診表には，ノイローゼ気味で受診にきたこと及びその症状は１年位前からあった旨記載していること，そして，被告人は同クリニックに平成１５年１月まで通院しているが，その間，精神安定剤や抗不安薬等の投与を受けていること
がそれぞれ認められ
，このような事実に加え，上記「犯行に至る経緯」の項で認定したように，平成１３年夏ころ上記スナック「Ｃ」で働くようになって以降，金銭面や同スナックの経営者との人間関係等で度々気持ちが落ち込むことがあったことにかんがみると，本件犯行当時も，上記の不安神経症等の精神的疾患に罹患していたと推認することができる。
しかしながら，睡眠薬の服用による自殺を企図したその動機は十分に了解可能であること，自殺を決意した後，母親や長男に宛てて遺書を書くなど，合理的な行動をとっていること，睡眠薬を服用するまでの出来事については，明確な記憶を有しており，服用するまでの意識は清明であったといえることに照らすと，上記の精神的疾患は，睡眠薬服用による自殺の試み，ひいてはその後の本件放火の犯行に影響を与えていることは否定できないものの，本件犯行当時，上記の精神的疾患のために是非善悪を弁別する能力，あるいはそれに従って行動する能力が著しくは減退していなかったと認められる。
２(1)　次に，睡眠薬服用による副作用の点については，関係証拠によれば，被告人が服用した睡眠薬は，Ｇ株式会社販売にかかる「Ｈ」１箱（６３錠入り）及びＩ株式会社販売にかかる「Ｊ」１箱（１２錠入り）であり，それらの用法用量は，「Ｈ」については，１日３回，１５歳以上であれば１回につき３錠と，「Ｊ」については，１日１回ないし３回，１５歳以上であれば１回につき１錠を服用することとされており，それぞれの副作用は，「Ｈ」では，多量服用時に若干の眠気，倦怠感が認められる場合があるものの，ほとんど副作用がなく，「Ｊ」では，依存性，発疹・紅斑等の過敏症，悪心・嘔吐・下痢等の消化器，頭痛・ふらつき等の精神神経系の異常が現れることがあり，その主成分のブロムワレリル尿素を大量服用した
場合に急性中毒の意識障
害が生じ，下根沈下による気道閉鎖を起し，直接の死因となりうることもあること，もっとも併用する薬剤の種類や量，服用者の肝機能の程度等によって上記各睡眠薬の副作用は大きく異なることがそれぞれ認められる。そして，関係証拠によれば，被告人は，約２時間にわたり，上記「Ｈ」及び「Ｊ」を水と一緒に五，六錠ずつ服用し，それを十数回にわたって繰り返して全部服用したが，その途中で胃の付近がむかつき，吐き気を覚え，後頭部も重くなり，その後は体が宙に浮いたり天井が押し迫ってきたりするような感覚を覚え，次に意識が遠のいていく状態になってそのまま気を失い，本件犯行の直前まで約６時間昏睡状態に陥っていたこと，その後，自室内のソファーの上で昏睡状態から覚醒し，頭は少しぼうっとしてはいたものの，意識が次第にはっきりしてくるに従い，「死ななあかん。」といった思いがわき起こって放火を決意し，一，二メートルほど這って，食器棚の上に置いてある缶の中のライターを取りに行っていること，本件犯
行後，再びソファーに横
になっているうち昏睡状態に陥り，駆けつけた消防隊員に発見されて病院に搬送された時，意識レベルが低下した状態（ＪＣＳ３０程度。痛み刺激を加えつつ呼びかけを繰り返すと，かろうじて開眼する程度。）にあったことがそれぞれ認められ，これらの事実によると，被告人は，本件犯行の前後において，上記睡眠薬の作用によって昏睡状態に陥り意識レベルは相当低下していたのであるから，その間，一時的に覚醒し本件犯行に及んだ当時もまた，意識レベルが低下した状態にあったものと推認できる。
(2)しかしながら，他方で，被告人のＫ消防署消防指令に対する質問調書謄本（乙２）によれば，被告人は，本件犯行の翌日である平成１４年３月２７日にＫ消防署消防指令Ｌから質問を受けているが，その際，本件犯行について，「２５日，私が勤めています奈良市内のスナックのママと話があり，朝から家を出ました。その後，話しが終わってから午後４時ころ，アパートに帰りました。家に帰り，部屋の中で今までの色々な事を考えていました。今まで勤めていたスナックのママには大変お世話になり，その上迷惑ばかり掛けたこと，また自分の子どもに対しても，母親らしい事を何一つできず，迷惑ばかり掛けたことを思いつめました。一層のこと，私が死んでしまえば，これ以上，皆に迷惑をかけることはないと思いました。
それから，一，二時間位た
ってから，ホームコタツの上に置いている薬局から買ってきた２種類の睡眠薬を時間をおいて何回か飲み，約８０錠位は飲んだことは覚えています。その後，効き目がなく，これでは死にきれないと思い，食器棚に置いてあるタバコの入れてある箱の中に入れていた１００円ライターを取り出し，部屋のベランダ側右端に置いている，洗濯干しに掛けてあった，タオルかＴシャツかはっきりと覚えていませんが，下の方に右手でライターで火をつけました。燃えていたことは覚えています。それから，ホームコタツの入口側にあるソファーに座り込み，その後は何も覚えていません。」旨，本件犯行に至る経緯や犯行の動機及び犯行の状況につき，かなり具体的かつ詳しく供述していることが認められ，そうすると，犯行直後の時点では，被
告人の記憶の欠落は
ほとんどなかったといえる上，犯行の内容も不合理な点は認めらず，上記のとおり，自殺を企図した動機そのものは了解可能であることをも併せ考えると，本件犯行当時，睡眠薬服用により意識レベルがある程度低下していたものの，是非善悪を判断する能力，あるいはそれに従って行動する能力が著しく減退した状態になかったことは明らかである。
（法令の適用）


平成１１年（行ケ）第４４０号　審決取消請求事件（平成１３年８月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　マツダ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　松尾    和子
同　　　　　　　　　　　吉田    和彦
同　　　　　　　　　　　渡辺      　光
同　　　　弁理士　　　　大塚    文昭
同　　　　　　　　　　　西島    孝喜
同　　　　　　　　　　　北村    周彦
被　　　　　　告　　　　ダイハツ工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　吉田      　稔
同　　　　　　　　　　　田中    達也
同　　　　　　　　　　　福元    義和
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１０４号事件について平成１１年１０月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「４輪駆動可能な駆動装置」とする特許第１５１５２６３号発明（昭和５６年１月２９日出願、平成元年８月２４日設定登録、以下、この特許を「本件特許」といい、この発明を「本件発明」という。）の特許権者である。被告は、平成１０年３月１２日、原告を被請求人として、本件特許につき無効審判の請求をし、平成１０年審判第３５１０４号事件として特許庁に係属したところ、原告は、同年７月１４日に願書に添付した明細書の発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求をした（以下、この訂正後の明細書（甲第１８号証）を「本件明細書」という。）。
特許庁は、同審判請求につき審理した上、平成１１年１０月２９日に「訂正を認める。特許第１５１５２６３号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年１２月１日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
横置きエンジンを車体の前方に配置してなる４輪駆動可能な駆動装置であって、左右ディファレンシャル出力シャフトを回転自在に軸受けしたディファレンシャルギアケースにディファレンシャル駆動ギアを設け、該エンジンの側部に配置されたトランスミッションの車体横方向に延びる出力軸に設けられたトランスミッション出力ギアに上記ディファレンシャル駆動ギアを噛み合わせ、かつ、上記ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け、上記筒部には上記ディファレンシャル駆動ギアに対しこの筒部の突出方向に所定距離離間させてこのディファレンシャル駆動ギアと同軸上にこのディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設けるとともに、上記筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し、上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して後輪駆動系を構成し、この後輪駆動系にクラッチ機構を設けたことを特徴とする４輸駆動可能な駆動装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、訂正請求につき、訂正事項は明りょうでない記載の釈明を目的にし、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものではないから、訂正を認めるとした上、本件発明は、実願昭５３－１５６０６２号（実開昭５５－７３４２２号）のマイクロフィルム（審判及び本訴とも甲第４号証、以下「引用例１」という。）の図面第１図に示された発明（以下「引用例発明」という。）及び実願昭５３－１６６６９６号（実開昭５５－８３１１９号）のマイクロフィルム（審判及び本訴とも甲第３号証、以下「引用例２」という。）に記載された発明並びに横置きエンジンを車体の前方に配置して成る前輪駆動可能な駆動装置において、トランスミッションを当該エンジンの側部に配置する周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１２３条１項２号に該当するとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、訂正請求に係る訂正を認めるとした判断、本件発明の要旨の認定、引用例１の記載及び図面第１図の開示事項を摘記した部分（審決書１０頁１９行目～１４頁２行目）並びに引用例２の記載及び図面第２図の開示事項を摘記した部分（同９頁１６行目～１０頁１８行目）の各認定、本件発明と引用例発明との相違点②の認定は認める。
審決は、本件発明と引用例発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、さらに審決の認定した相違点①、②についての判断を誤った（取消事由２、３）結果、本件発明が引用例発明及び引用例２に記載された発明並びに上記周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）


(1)　本件発明と引用例発明との対比についての審決の認定中、引用例発明の「ドライブシャフト」、「ディファレンシャルケース」、「ディファレンシャルドライブギア」、「ギア」、「ギアクラッチ、シフトホーク、シフトレール」が、それぞれ本件発明の「ディファレンシャル出力シャフト」、「ディファレンシャルギヤケース」、「ディファレンシャル駆動ギア」、「トランスミッション出力ギア」、「クラツチ機構」に相当するものであることは認める。しかしながら、審決が、引用例発明の「管状部」、「リアドライブベベルギア」（リヤドライブベベルギヤ２２）が、それぞれ本件発明の「筒部」、「後輪駆動用ギア」に相当するとし、これを前提として、本件発明と引用例発明とが「横置きエンジンを車体の前方に配置してなる４輸駆動可能な駆動装置であって、左右ディファレンシャル出力シャフトを回転自在に軸受けしたデャファレンシャルギアケース（注、「ディファレンシャルギアケース」の誤記と認める。）にディファレンシャル駆動ギアを設け、トランスミッションの車体横方向に延びる出力軸に設けられたトランスミッション出力ギアに上記ディファレンシャル駆動ギアを噛み合わせ、かつ、上記ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け、上記筒部には上記ディファレンシャル駆動ギアに対しこの筒部の突出方向に所定距離離間させてこのディファレンシャル駆動ギアと同軸上にこのディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設けるとともに、後輪駆動系にクラッチ機構を設けた４輪駆動可能な駆動装置」（審決書２２頁１行目～１８行目）である点で一致するとした認定は、下記の各点において誤っている。
(2)　「筒部」について
ア　本件発明の要旨は「筒部」につき、「ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け」と規定する。イ　上記規定のとおり、本件発明の筒部は、ディファレンシャルギアケースから車体横方向に延びるものであり、ディファレンシャルギアケースと常時一体となって回転するものである。
これに対し、引用例発明には、「管状部」として、管状部１３と管状部１３′とが設けられているところ、リヤドライブベベルギヤ２２が設けられているのは管状部１３′であるから、審決が、本件発明の「筒部」に相当するとした引用例発明の「管状部」は管状部１３′のことであると解されるが、管状部１３′は、ディファレンシャルケース（本件発明の「ディファレンシャルギアケース」に相当する。）と一体に形成した管状部１３とは別体であり、管状部１３に直列に、かつ、間隔を置いて設けられ、後輪駆動時にのみ、クラッチによって管状部１３に接続されて回転し、動力伝達を受けるにすぎない。
ウ　また、上記本件発明の要旨の規定するとおり、本件発明の筒部は、ディファレンシャルギアケースから車体横方向に延びるものであり、ディファレンシャル出力シャフトを回転自在に受けるもの、すなわち、筒部が、筐壁のような部材に頼ることなく出力シャフトを回転自在に支持するものである。これに対し、引用例発明の管状部１３′は、上記のとおり、ディファレンシャルケースとは別個に形成されたものであり、左右両端においてローラベアリング１７、１８を介して筐壁に支承されているから、管状部１３′に通されるディファレンシャル出力シャフトを支持するのは管状部１３′ではなく、筐壁である。エ　したがって、審決が、引用例発明の「管状部」が本件発明の「筒部」に相当するとした上、本件発明と引用例発明とが「ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け」た点で一致するとした認定は誤りである。
(3)　「後輪駆動用ギア」について
ア　本件発明の要旨は「後輪駆動用ギア」に関し、「上記筒部には・・・ディファレンシャル駆動ギアと同軸上にこのディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設けるとともに、上記筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し」と規定する。
イ　上記規定のとおり、本件発明において筒部に設けられた後輪駆動用ギアは、ディファレンシャル駆動ギアより小径に形成されている。これに対し、審決が本件発明の「後輪駆動用ギア」に相当するとした引用例発明の「リアドライブベベルギア」は、ディファレンシャルドライブギア（本件発明の「ディファレンシャル駆動ギア」に相当する。）よりも小径であるとは解し得ない。
審決は、この点につき、「甲第４号証（注、引用例１）の第１図には、後輪駆動用ギヤの径が、ディファレンシャル駆動ギヤの径より小径であるものが明らかに開示されている」（審決書２７頁１８行目～２８頁１行目）とした。しかしながら、このような認定は、技術的教示としては参考となり得ない願書添付の図面の記載を根拠として、技術常識に反する事項を認定したものであって誤りである。すなわち、４輪駆動車（４ＷＤ車）であると後輪駆動車（ＦＲ車）であるとを問わず、一般に、前部エンジンの動力を後輪に伝えるためのプロペラシャフトを有する場合には、適切な推進力（軸トルク）と回転数を得るために後輪のディファレンシャルは減速機構とする必要がある。このことは、昭和５５年１１月２０日株式会社山海堂発行の「自動車工学全書９巻　動力伝達装置」（甲第１５号証の１～３）に、終減速装置において、終減速比の範囲が乗用車系で２～５、トラック系で３．５～７．５であることが記載されていることによっても明らかである。そして、後輪のディファレンシャルを減速機構とするためには、プロペラシャフトの回転を増速しておかなければならない。また、車体下部に配置されているプロペラシャフトの回転に伴う振動は乗り心地を悪くし、走行性に悪影響を与える可能性があるが、特に、プロペラシャフトの回転に伴う振動とエンジンの振動とが共振したときには、それが著しくなるため、自動車の運転の常用域（時速６０km付近）における共振を防止するためにも、プロペラシャフトの回転を高回転にしておく必要がある。


そして、前後輪の径が同じであり、したがって、前後輪の回転数が同じである通常の自動車を想定し、直進する場合、すなわち、左右のドライブシャフトの回転数が同じである場合を前提とすると、引用例発明において、ディファレンシャルケースとともに回転する管状部１３からギヤクラッチ１４を経て管状部１３′に伝達される回転動力の回転数は、前輪の左右ドライブシャフト１１、１２の回転数と同じはずである。そうすると、管状部１３′から回転動力が伝達されるリヤアウトプットシャフト２４（プロペラシャフト）を、後輪のディファレンシャルが減速機構となるように回転数を増加させるには、管状部１３′からリヤアウトプットシャフト２４への回転の伝達を増速機構としなければならず、そのためには、リヤドリブンベベルギヤ２３に対してリヤドライブベベルギヤ２２の径を大きくする必要があること、例えば、後輪のディファレンシャルにおける終減速比を２～５とするには、リヤドライブベベルギヤ２２の径をリヤドリブンベベルギヤ２３の径の２～５倍程度としなければならないことは、技術常識上明らかである。引用例１（甲第４号証）の図面第１図に示されたリヤドライブベベルギヤ２２とリヤドリブンベベルギヤ２３の径は、上記のような自動車設計上の技術常識に反するものであるから、当業者が、リヤドライブベベルギヤ２２とリヤドリブンベベルギヤ２３の径につき、同図に示されたとおりのものと認識することはあり得ず、同図の記載を根拠として、前輪のディファレンシャルドライブギヤ２より小径のリヤドライブベベルギヤ２２が引用例１に開示されているとすることは誤りである。
ウ　また、上記本件発明の要旨の規定するとおり、本件発明において、後輪駆動用ギアの回転軸（筒部）と後輪駆動用中間ギアの回転軸（後輪駆動用ギア軸）とは平行であるところ、出力側の歯車の回転軸と動力を受ける側の歯車の回転軸とが平行であれば、両軸の間で動力伝達のために用いられる歯車が平歯車であることは技術常識である。本件明細書の図面第１、第２図（甲第２号証）にも、後輪駆動用ギアが平歯車であることが開示されている。本件発明の筒部と後輪駆動用プロペラ軸（プロペラシャフト）は直交しているから、回転軸の方向を変えるため、いずれかの段階でべベルギアを用いる必要があるが、本件発明の要旨は「後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結し」と規定しているから、その他の箇所でべベルギアを用いる必要はない。
これに対し、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２はべベルギアであるから、この点で本件発明の後輪駆動用ギアと相違することは明らかである。エ　したがって、審決が、引用例発明の「リアドライブベベルギア」が本件発明の「後輪駆動用ギア」に相当するとした上、本件発明と引用例発明とが「上記筒部には・・・ディファレンシャル駆動ギアと同軸上にこのディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設け」た点で一致するとした認定は誤りである。
(4)　「後輪駆動系」について
本件発明の要旨は「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」と規定するところ、後輪駆動系とは、本件発明の要旨において、「上記筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し、上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して後輪駆動系を構成し」と規定する部分、すなわち、後輪駆動用ギア軸に設けられた後輪駆動用中間ギア以降を指すものであり、筒部を含まない。このことは、本件発明の要旨として認定された本件明細書（甲第１８号証）の特許請求の範囲の記載上、「横置きエンジンを車体の前方に配置してなる４輪駆動可能な駆動装置であって、」よりも後の部分が、「かつ、」及び「とともに」の各表現によって区分されて、①「左右ディファレンシャル出力シャフトを回転自在に軸受けしたディファレンシャルギアケースにディファレンシャル駆動ギアを設け、該エンジンの側部に配置されたトランスミッションの車体横方向に延びる出力軸に設けられたトランスミッション出力ギアに上記ディファレンシャル駆動ギアを噛み合わせ、」の部分、②「かつ、上記ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け、上記筒部には上記ディファレンシャル駆動ギアに対しこの筒部の突出方向に所定距離離間させてこのディファレンシャル駆動ギアと同軸上にこのディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設けるとともに、」の部分及び③「上記筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し、上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して後輪駆動系を構成し、この後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」の部分に分かれるとするのが、日本語の読み方として適切であり、かつ、内容的にもそのように分けられるところ、後輪駆動に直接関係するのは、これらのうち、③の構成であることからも明らかである。本件明細書の発明の詳細な説明（６頁１０行目～１４行目）及び図面第１図（甲第２号証）にも、後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用中間ギアの間にクラッチを設けることが記載されている。
審決は、この点につき、「本件特許明細書（注、本件明細書）の詳細な説明には、後輪駆動系について定義付けされておらず、後輪駆動系については、一般的に使用されている後輪駆動系という技術用語として解釈せざるを得ないところ、一般に後輪駆動系とは、後輪の駆動に寄与する系であり、本件特許発明（注、本件発明）では、少なくとも筒部以降、すなわち、筒部、後輪駆動用ギア、後輪駆動用ギア軸、後輪駆動用中間ギア、ベベルギア機構、及び後輪駆動用プロペラ軸をいうものと解される」（審決書２６頁１０行目～末行）とする。確かに、筒部は、後輪の駆動に対して一定の役割を担うが、それにとどまらず、本件発明の要旨の規定するように、「左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける」ものであり、本件明細書（甲第１８号証）に記載されているとおり、それによって、左右前輪駆動のシャフトの長さの差を減少させる（５頁１８行目～２２行目）ものであって、前輪の駆動に対しても不可欠の要素である。また、仮に、筒部にクラッチを設けたとすれば、筒部はディファレンシャルギアケースと切り離された別の構成となるが、そのような筒部を、本件発明の要旨の「ディファレンシャルギアケースに・・・筒部を車体横方向に延びるように設け」という規定で表現することはできない。したがって、審決の上記判断は誤りである。


そうすると、ディファレンシャルケース（本件発明の「ディファレンシャルギアケース」に相当する。）にクラッチを設けている引用例発明は、後輪駆動系にクラッチ機構を設けたものということはできないから、本件発明と引用例発明とが「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点で一致するとした審決の認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点①についての判断の誤り）
(1)　審決は、本件発明と引用例発明との相違点①として認定した「トランスミッションの配置を、本件特許発明（注、本件発明）では、『該エンジンの側部に配置された』としたのに対し、甲第４号証に記載の発明（注、引用例発明）では、それについて記載するところがない点」（審決書２２頁末行～２３頁３行目）につき、「横置きエンジンを車体の前方に配置してなる前輪駆動可能な駆動装置において、トランスミッションを該エンジンの側部に配置することは、周知の技術・・・であり、また本件特許明細書及び図面の記載からみて、本件特許発明においてトランスミッションを該エンジンの側部に配置した点に格別な作用、効果を奏するものではないから、相違点①は当業者が容易に為し得る程度のものである」（同２３頁１５行目～２４頁５行目）と判断した。
しかしながら、横置きエンジンを車体の前方に配置してなる前輪駆動可能な駆動装置においてトランスミッションを当該エンジンの側部に配置することが周知技術であることは認めるが、以下のとおり、４輪駆動可能な駆動装置である引用例発明に、前輪駆動可能な駆動装置における上記周知技術を適用することは容易ではなく、また、本件発明は、トランスミッションをエンジンの側部に配置する構成を採用することにより、格別の作用効果を奏するものであるから、審決の上記判断は誤りである。
(2)　すなわち、４輪駆動車（４ＷＤ車）において、前部エンジンの動力を後輪に伝えるためのプロペラシャフトは、車両の前後方向に、ほぼ中心軸線に沿って下側に取り付けられるが、このプロペラシャフトを駆動するためのエンジンの動力はプロペラシャフトにできる限り近い位置から取り出すことが望ましく、離れた位置からしか取り出せない場合には、できる限りコンパクトで、かつ、動力ロスの少ない方法でプロペラシャフトに伝達することが求められる。そして、引用例（甲第４号証）の図面第１図によれば、引用例発明においては、エンジン下側にトランスミッションを、トランスミッションの後方にディファレンシャルギアを配置してあることが明らかであるところ、そのような構成であれば、各機構を車両の中心付近に寄せることにより、プロペラシャフトに伝える動力を、車両の下側で、かつ、中心軸線付近から取り出すことは容易である。これに対し、横置きエンジンを車体の前方に配置し、トランスミッションを当該エンジンの側部に配置する構成においては、トランスミッションよりもエンジンの方が横長であり、かつ、トランスミッションがエンジンと同じ高さであるため、出力軸は、車両の中心軸線よりトランスミッション側で、かつ、プロペラシャフトよりも上側にあることになり、したがって、出力をプロペラシャフトに伝えるために、左右方向及び上下方向に伝達させるための機構が必要となる。すなわち、引用例発明にトランスミッションをエンジンの側部に配置する構成を適用する場合には、プロペラシャフトに伝える後輪駆動用動力の出力位置が変化することに伴って、必然的に他の部分の構成も変えなくてはならないが、前輪駆動車（ＦＦ車）であれば、後輪駆動用動力を取り出してプロペラシャフトに伝える必要がないので、そのような構成の変更も必要としない。
また、引用例発明は、管状部がエンジンより下方、かつ、後方にあることから、管状部に設けられたリヤドライブベベルギヤ２２とエンジンとが比較的離れており、リヤドライブベベルギヤ２２の径の大きさにさほどの制約はないが、引用例発明にトランスミッションをエンジンの側部に配置する構成を適用する場合には、管状部がエンジンと同一平面上で比較的近接して位置することになって、管状部に設けられたリヤドライブベベルギヤ２２が大径であるとエンジンと干渉することになるから、リヤドライブベベルギヤの径に制約が存することになる。前輪駆動車（ＦＦ車）であれば、リヤドライブベベルギヤが存在しないから、このような問題は生じない。
したがって、前輪駆動可能な駆動装置において、トランスミッションを横置きエンジンの側部に配置することが周知技術であるからといって、当該周知技術を直ちに４輪駆動可能な駆動装置である引用例発明に適用できるものではない。(3)　これに加え、トランスミッションをエンジン側部に配置することにより、下部に配置した引用例発明の構成と比べ、エンジンスペースの上下方向の厚さを抑え、ボンネットを低くすることができるので、運転者の視認性が良くなるなどの効果が認められるのであり、トランスミッションをエンジンの側部に配置することで、下部に配置したのとは異なる格別の作用効果を奏する。
３　取消事由３（相違点②についての判断の誤り）
(1)　審決は、相違点②として認定した「後輪を駆動させるために、本件特許発明（注、本件発明）では、『筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し、上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して』との手段を採用しているのに対し、甲第４号証に記載の発明（注、引用例発明）では、そのような手段を採用していない点」（審決書２３頁４行目～１１行目）につき、「甲第３号証（注、引用例２）に記載された発明には、後輪を駆動させるために、エンジンからの出力の一部を、後輪駆動用ギア軸に設けた後輪駆動用中間ギアに入力して、ディファレンシャル出力シャフトに平行に配設された後輪駆動用ギア軸を回転させ、後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とを連結しているベベルギア機構により出力して、後輪駆動用プロペラ軸に伝達している４輸駆動装置における後輪への動力伝達手段が記載されている。しかも、４輪駆動装置において、後輪駆動用中間ギア軸を介して動力伝達することは、周知の技術（例えば、甲第３、７及び８号証参照）である。また、本件特許発明、甲第４号証に記載の発明及びに甲第３号証に記載の発明は、横置きフロントエンジン車における４輪駆動可能な駆動装置という同じ技術分野に属している。したがって、甲第４号証に記載の発明に甲第３号証に記載の発明、及び上記周知技術を適用して本件特許発明のように構成することは、当業者であれば容易に想到することができたものである。そして、本件特許発明の効果も甲第４号証に記載の発明、甲第３号証に記載の発明、及び上記周知技術から当業者であれば予測することができる程度のものであって、格別のものとはいえない」（同２４頁１６行目～２５頁末行）と判断した。


しかしながら、以下のとおり、審決の上記判断は誤りである。(2)　審決は、「４輪駆動装置において、後輪駆動用中間ギア軸を介して動力伝達すること」が周知技術である根拠として、引用例２（審判及び本訴とも甲第３号証）、実願昭５４－６９４５４号（実開昭５５－１７０１２９号）のマイクロフィルム（審判甲第７号証、本訴甲第５号証、以下「周知例１」という。）及び昭和５５年１１月４日富士重工業株式会社発行の「newサンバー４ＷＤエンジン　サービスマニアル」（審判甲第８号証、本訴甲第６号証、以下「周知例２」という。）を挙げるが、周知例１は引用例２と、周知例２は本件明細書（甲１８号証）に従来技術として引用している特開昭５６－７９０２４号公報と、それぞれ実質的に同一の技術を開示したものであるから、引用例２、周知例１、２によって「４輪駆動装置において、後輪駆動用中間ギア軸を介して動力伝達すること」が周知技術であるとすることはできない。
被告は、特公昭５１－１９８８９号公報（乙第２号証）及び実公昭５２－２１５３４号公報（乙第３号証）を引用して、「４輪駆動装置において、後輪駆動用中間ギア軸を介して動力伝達すること」が周知技術であると主張するが、特公昭５１－１９８８９号公報に記載されたものは牽引用特殊車輌である「導路車輌用の２連駆動装置」に関する発明であり、また、実公昭５２－２１５３４号公報に記載されたものはトラクタに関する発明であって、いずれも、本件発明の課題や作用効果とは関係がなく、中間軸を用いて本件発明の課題を解決するための技術思想の開示又は示唆は全くない。
また、被告は、引用例１（甲第４号証）の図面第３図に示された中間軸（ミドルドライブシャフト３３）を介在させる構成を根拠として、引用例発明（第１図の発明）においても必要に応じて中間ギア軸を設けることができることを示唆していると主張するが、引用例発明が中間軸を設ける構成を一切排除しているものと解されることは下記のとおりであるのみならず、上記第３図に示された中間軸は、ディファレンシャル出力シャフトに垂直であるから、仮に引用例発明と第３図の構成とを組み合せたとしても、ディファレンシャル出力シャフトに垂直な中間軸を有するものしか示唆されていないというべきである。さらに、被告は、特開昭５７－７７２３０号公報（乙第４号証）、特開昭５６－１４６４２５号公報（乙第５号証）及び実開昭５６－６２２２５号公報（乙第６号証）の第２図を引用するが、これらは、本件特許出願前に頒布された刊行物ではないから、本件特許出願当時の周知性を示す根拠となり得ない。(3)　また、引用例１（甲第４号証）には、図面第１図に示された発明（引用例発明）につき、「本考案装置によればデイフアレンシヤルケース１の回転を・・・プロペラシヤフト側に伝達する第１および第２の傘歯車、クラツチ部など一連の部材を同一機筐内に収納できるように取りまとめ一体的に構成できるので、レイアウト上、強度上極めて有利であるなどの効果がある」（１１頁２行目～９行目）との記載があるところ、中間軸（後輪駆動用ギア軸）を設ける構成を採用した場合には、上記効果を得ることができなくなるから、引用例発明は中間軸を設ける構成を一切排除しているものと解され、したがって、引用例発明に引用例２記載の構成を組み合せることは容易ではない。
のみならず、引用例２記載の発明は、ディファレンシャル出力シャフトに平行に配設された後輪駆動用ギア軸から、ベベルギア機構により後輪駆動用プロペラ軸に動力を伝達するものであるが、後輪駆動用ギア軸に設けられた後輪駆動用中間ギアにはディファレンシャル駆動ギアから直接動力が入力されて、後輪駆動用ギア軸を回転させる構造となっており、このような引用例２に開示された構成を、ディファレンシャル駆動ギアからではなく、ディファレンシャル出力シャフト（ドライブシャフト）と同軸の管状部１３′からベベルギア機構により後輪駆動用プロペラ軸に後輪用動力を伝達する引用例発明と組み合せたとしても、筒部と平行に（ディファレンシャル出力シャフトに平行に）配設された後輪駆動用ギア軸を有し、かつ、後輪駆動用ギア軸を回転させる動力を、ディファレンシャル駆動ギアから直接得るのではない本件発明の構成を想到することは不可能である。(4)　さらに、本件発明は、トランスミッションをエンジン側部に配置することでボンネットを低くして運転者の視認性を高め、駆動装置をコンパクトに構成し、かつ、レイアウトに自由度を持たせることで車室内のスペースを広く確保し、左右前輪駆動シャフトの長さの差を少なくして走行性を向上させ、ベベルギアと中空部材を用いることによってベベルギアやクラッチの耐久性、操作性が低下することを可及的に防止するとの各効果を併存させる点に、従来技術にない格別な点が認められる。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　「筒部」について
本件明細書（甲第１８号証）には、本件発明において筒部を設け、かつ、筒部にディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設けることの技術的意義につき、第１に「前記筒部及びこれに嵌合するデイフアレンシヤル出力シヤフトを横方向に、なるべくは車体前後方向の中心軸線を越えて適宜延長することにより左右前輪駆動シヤフトの長さの差を減少させる」（５頁１８行目～２２行目）ことが、第２に「後輪駆動用ギア軸及びベベルギア機構をフロントデイフアレンシヤルに対して車体前後方向に関して重複して配置することができるため、これら装置全体をエンジンルーム内にコンパクトに収容」（同頁１３行目～１７行目）することが記載されている。


上記第１の技術的意義に関し、本件発明の筒部の先端はローラベアリングを介して筐壁に対し回転可能に支持されており、この筒部内にディファレンシャル出力シャフトが回転可能に嵌合しているから、ディファレンシャル出力シャフトの先端が上記ローラベアリングを介して実質的に筐壁に支持されており、このことによって、左右前輪駆動シャフトの長さの差を減少させることができるものである。これに対し、引用例発明においては、ディファレンシャルケースと一体に管状部１３が形成され、この管状部１３と直列に、間隔をおいて管状部１３′が別個に設けられているが、管状部１３′はローラベアリングを介して筐体に対し回転可能に支持されており、しかも、ディファレンシャル出力シャフトは管状部１３、１３′を貫通して延長され、その先端は上記ローラベアリングを介して実質的に筐壁に支持されているから、管状部１３、１３′は別体であるが、全体として、延長されたディファレンシャル出力シャフトを嵌合支持しており、このことによって、上記第１の技術的意義と同等の技術的意義を達成することができる。また、引用例発明において、管状部１３′にディファレンシャル駆動ギアよりも小径の後輪駆動用ギアを設けることにより、上記第２の技術的意義を達成し得ることも明らかである。
審決は、引用例発明における管状部１３、１３′を区別することなく、これらを全体として本件発明の筒部に相当するものとした上、本件発明と引用例発明とが「ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け」た点で一致すると認定したものであり、この認定に誤りはない。
(2)　「後輪駆動用ギア」について
ア　原告は、一般に、前部エンジンの動力を後輪に伝えるためのプロペラシャフトを有する場合には、適切な推進力（軸トルク）と回転数を得るために、プロペラシャフトの回転を増速して後輪のディファレンシャルを乗用車系で終減速比２～５とする減速機構にする必要があるから、引用例発明において、リヤドライブベベルギヤ２２の径をリヤドリブンベベルギヤ２３の径の２～５倍程度としなければならないことは技術常識であると主張する。
しかしながら、本件発明と同様、引用例発明もクラッチ機構を切った状態で前輪駆動車（ＦＦ車）として機能するものであるから、終減速比はトランスミッションの出力ギア３と、これに噛み合うディファレンシャルドライブギヤ２とで達成されているはずである。そして、この種の４輪駆動装置において、後輪駆動系は、リヤディファレンシャルの回転数がフロントディファレンシャルの回転数とほぼ同じとなるように構成すればよいのであって、プロペラシャフトの回転数を、例えばトランスミッションの出力ギアの回転数と同程度に増速する必要はない。ギア効率による多少の低下を考えなければ、フロントディファレンシャルを介して筒部に伝達される軸トルクとリヤディファレンシャルに伝達される軸トルクは同じである。したがって、後輪において「適切な推進力（軸トルク）と回転数を得るため」にプロペラシャフトの回転を増速しなければならないという原告の主張は誤りである。
引用例１（甲第４号証）において、引用例発明（図面第１図の発明）の構成は、図面上の各ギアの径から見て、プロペラシャフトヘの動力伝達が減速機構であるが、図面第２図の発明の構成は、図面上の各ギアの径から見て、プロペラシャフトヘの動力伝達が増速機構となっている。そして、図面第３図の発明の構成は、第２図の発明の構成に中間ギア軸を介装することにより、第２図の発明の構成に比較して減速したものであるが、引用例１には、この発明につき、「本実施例はリヤアウトプットシャフト２４の他に中間軸であるミドルドライブシャフト３３を設けることによってプロペラシャフトの回転数の増減速自由度を得る」（１４頁７行目～１０行目）と記載されている。すなわち、プロペラシャフトをどれだけ増速するか、あるいは減速するかは、プロペラシャフトの強度等を考慮して適宜決定すればよい事項であり、プロペラシャフトの回転を増速するために、リヤドライブベベルギヤ２２の径をリヤドリブンベベルギヤ２３の径の２～５倍程度としなければならないことはない。
仮に、プロペラシャフトヘの動力伝達を増速機構とする必要があるとしても、必ずしもリヤドライブベベルギヤ２２を前輪のディファレンシャル駆動用ギヤ２より大径としなければならないわけではない。すなわち、平成２年８月トヨタ自動車株式会社発行の「TOYOTASTARLET新型車解説書」（乙第１号証）５－２頁、５－５頁、５－６頁等に示されているように、プロペラシャフトヘの動力伝達を増速によって行う場合であっても、リヤドリブンベベルギヤ２３を小径とすることにより、リヤドライブベベルギヤ２２の径をディファレンシャル駆動ギアの径より小さくすることもできるのである。
イ　また、原告は、本件発明の後輪駆動用ギアが平歯車である点で、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２と相違する旨主張する。しかしながら、審決は、本件発明と引用例発明とが、筒部の回転を最終的にプロペラ軸に伝達するようにして後輪駆動系を構成している点を一致点と認定するものであるところ、筒部の軸線方向とプロペラ軸の軸線方向とは互いに直交しているから、本件発明にせよ、引用例発明にせよ、筒部からプロペラ軸に至る後輪駆動系のどこかにべベルギア伝達機構が設けられるのは技術常識である。そして、本件発明では、輪駆動用中間ギア及び後輪駆動用ギア軸を介してプロペラ軸に動力を伝達するため、後輪駆動用ギア軸にベベルギアを設けるのに対し、引用例発明では、筒部の回転を直接的にプロペラ軸に伝達するために、筒部にリヤドライブベベルギヤ２２を設けるものであるが、その相違については、審決は、別途相違点②として認定している。そのことからすると、本件発明の後輪駆動用ギアが平歯車であり、引用例発明の後輪駆動用ギア（リヤドライブベベルギヤ２２）がベベルギアであることは当然であり、これを殊更相違点として取り上げる必要はない。
(3)　「後輪駆動系」について
ア　原告は、本件発明の要旨において、「後輪駆動系」が後輪駆動用中間ギア以降を指すものであって、筒部を含まないから、本件発明と引用例発明とが「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点で一致するとした審決の認定が誤りである旨主張する。
しかしながら、審決の説示（審決書２６頁１０行目～１５行目）のとおり、技術用語としての「後輪駆動系」は、後輪の駆動に寄与する系を意味するものであり、後輪の駆動に寄与するとは、後輪を駆動するための回転動力が伝達されることをいうものである。


そして、本件発明において、後輪を駆動するための回転動力が伝達される系は、筒部、後輪駆動用ギア、後輪駆動用ギア軸、後輪駆動用中間ギア、べベルギア機構及び後輪駆動用プロペラ軸からなる系であることが明らかであり、「後輪駆動用ギア」と命名されたギアが設けられている筒部を本件発明においてのみ特に後輪駆動系から除外しなければならない理由はない。
また、筒部は、その内部に通挿された前輪を駆動するためのディファレンシャル出力シャフトを回転自在に受けるにすぎず（ただし、上記のとおり、実質的には筐壁が受けるものである。）、前輪を駆動するための回転動力を伝達する部材ではない。
そして、本件発明の要旨は、上記「後輪駆動系」のどこかにクラッチ機構を設けることを規定しているにすぎず、クラッチ機構を設けるための具体的な構成はなんら規定されていないのであるから、上記のとおり、本件発明の筒部と同じ役割を果たす引用例発明の管状部１３、１３′が全体として筒部と同等のものであることを前提として、本件発明と引用例発明とが「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点で一致するとした審決の認定に誤りはない。
イ　仮に、本件発明においては、筒部が「後輪駆動系」に含まれないものとしても、引用例発明においては、管状部１３、１３′が後輪駆動系に属することが明らかである。
すなわち、引用例１、２等にみられるとおり、車体の前方にエンジンを配置して成る４輪駆動可能な駆動装置において、後輪駆動系のどこかに２輪駆動と４輪駆動とを切り換えるクラッチを設けることは技術常識であるところ、引用例発明の構成において、管状部１３、１３′間に設けられたクラッチは、前輪駆動状態と４輸駆動状態とを切り換えるためのものであるから、引用例発明において管状部１３、１３′が後輪駆動系に属することは明白である。したがって、本件発明と引用例発明とが「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点で一致するとした審決の認定には、いずれにせよ誤りがない。２　取消事由２（相違点①についての判断の誤り）について(1)　原告は、前輪駆動可能な駆動装置におけるトランスミッションを当該エンジンの側部に配置する周知技術を引用例発明に適用することが容易ではないとする根拠として、引用例発明が、プロペラシャフトを駆動するためのエンジンの動力を車両の中心軸線付近から取り出す構成であるかのように主張した上、横置きエンジンを車体の前方に配置し、トランスミッションを当該エンジンの側部に配置する構成においては、トランスミッションよりもエンジンの方が横長であるから、出力軸は、車両の中心軸線よりトランスミッション側となり、引用例発明にトランスミッションをエンジンの側部に配置する構成を適用する場合には、プロペラシャフトに伝える後輪駆動用動力の出力位置が変化する旨主張する。しかしながら、引用例１（甲第４号証）の図面第１図には、引用例発明において、エンジンの出力位置を示すトランスミッション出力ギア３が車体前後方向の中心軸線Ｃから横方向に離れている点が明瞭に開示されており、引用例発明は、トランスミッションの出力軸が車両の中心軸線から離れている点では本件発明と一致するのである。
引用例１の図面第１図（引用例発明）のほか、引用例１の図面第３図、引用例２（甲第３号証）の図面第２図、周知例１（甲第５号証）、特公昭４８－２０３６５号公報（甲第８号証）にトランスミッションの出力軸が車両の中心軸線から離れている構成が示されているとおり、４ＷＤ車だからといって、トランスミッション出力ギアがすべて車体中心軸線付近にあると限られるものではないし、また、２気筒エンジンのようにそれほど横長ではないエンジンにおいては、トランスミッションをエンジンの側部に配置する構成を採用したからといって、必ずしも、トランスミッション出力ギアの位置が車両の中心軸線よりトランスミッション側に大きく寄るものでもない。
そして、エンジンからの動力をどの位置から出力しようとも、この動力をギア等（たとえば中間ギア軸）を介してプロペラシャフトまで導くことは可能である。
相違点①に係る本件発明と引用例発明との間のトランスミッションの配置に関する相違点は、実質的には「トランスミッション出力ギアが車体前後方向の中心軸線に対して離れて配置されている場合において、トランスミッションが全体としてエンジンの下方に配置されているか、側部に配置されているか」ということにすぎないが、この点の相違は、当業者が適宜変更し得る事項にすぎないというべきである。
また、原告は、引用例発明にトランスミッションをエンジンの側部に配置する構成を適用する場合には、管状部がエンジンと同一平面上で比較的近接して位置することになるから、管状部に設けられたリヤドライブベベルギヤ２２が大径であるとエンジンと干渉することになるとも主張するが、上記１の(2)のアのとおり、引用例発明において、リヤドライブベベルギヤ２２が大径である必要はなく、これが大径でなければならないことを前提とする上記主張は誤りである。(2)　原告は、本件発明が、トランスミッションをエンジン側部に配置することにより、下部に配置した引用例発明の構成と比べ、エンジンスペースの上下方向の厚さを抑え、ボンネットを低くすることができるので、運転者の視認性が良くなるなどの効果が認められると主張する。
しかしながら、本件発明の要旨には、本件発明がボンネットを有する自動車における４輪駆動可能な駆動装置である旨の限定はないから、上記主張は誤りである。
上記(1)のとおり、「トランスミッションが全体としてエンジンの下方に配置されているか、側部に配置されているか」という点は、当業者が適宜変更し得る事項にすぎず、その効果も予測可能な範囲内のものであって、格別なものではない。


(3)　したがって、審決の相違点①についての判断に誤りはない。３　取消事由３（相違点②についての判断の誤り）について(1)　「４輪駆動装置において、後輪駆動用中間ギア軸を介して動力伝達すること」が周知技術であることは、審決が引用する引用例２、周知例１、２によっても明らかであるが、審決が引用するほかに、特公昭５１－１９８８９号公報（乙第２号証）に、駆動力を前方のディファレンシャルに入力するに際し、１本の中間ギア軸を介してディファレンシャルを駆動する構成（図１）と、２本の中間ギア軸を介してディファレンシャルを駆動する構成（図９）とが併せ示されており、さらに、実公昭５２－２１５３４号公報（乙第３号証）には、後輪デフ装置８を直接駆動する最終減速軸１２の回転をプロペラシャフト９に伝達するに際し、複数の中間ギア軸２０を介在させ、最終減速軸１２とプロペラシャフトとの間に所定の変位量を得る構成が開示されている。これらの中間ギア軸を介して動力を伝達することの技術的意義は、本件発明の中間ギア軸の技術的意義と同じく、プロペラシャフトの位置調整、プロペラシャフトの増減速である。また、引用例１（甲第４号証）には、図面第１図（引用例発明）及び第２図の中間ギア軸を介在させない構成と、第３図のディファレンシャル出力シャフトに垂直な中間ギア軸（ミドルドライブシャフト３３）を介在させる構成とが併せ示された上、第３図の構成につき「プロペラシャフトの回転数の増減速自由度を得るとゝもにプロペラシャフトを出来るだけ車体中心に近付けるようにした」（１４頁９行目～１１行目）との記載があるところ、この記載は、引用例発明においても、必要に応じてディファレンシャル出力シャフトに垂直であれ、平行であれ、中間ギア軸を設けることができることを示唆しているものというべきである。加えて、いずれも本件特許出願後の公開に係るものではあるが、本件特許出願前の出願に係る特開昭５７－７７２３０号公報（乙第４号証）、特開昭５６－１４６４２５号公報（乙第５号証）及び実開昭５６－６２２２５号公報（乙第６号証）の図面第２図には、それぞれ四輪駆動車においてディファレンシャル出力軸に平行に中間ギア軸を配置する構成が示されているところ、当該構成は、これらの発明における特徴的部分とされているものではないから、本件特許出願当時、四輪駆動装置において、中間ギア軸を介してプロペラシャフトに動力を伝達することは既に技術水準であったものというべきである。したがって、それが周知技術ではないとする原告の主張は誤りである。(2)　原告は、引用例１（甲第４号証）の「本考案装置によればデイフアレンシヤルケース１の回転を・・・プロペラシヤフト側に伝達する第１および第２の傘歯車、クラツチ部など一連の部材を同一機筐内に収納できるように取りまとめ一体的に構成できるので、レイアウト上、強度上極めて有利であるなどの効果がある」（１１頁２行目～９行目）との記載を根拠に、中間軸を設ける構成を採用した場合には、上記効果を得ることができなくなるから、引用例発明は中間軸を設ける構成を一切排除していると主張するが、上記記載は、管状部１３、１３′にクラッチ部を設けた第１図の構成そのものについての客観的効果を述べているにすぎない。動力伝達系を収容すべき機筐の構造は、動力伝達系をどのように構成するかにより、必要に応じて適宜選択し得る事項というべきであるから、引用例１の上記記載が、引用例発明の構成に、中間ギア軸を介して動力を伝達する構成を付加することを妨げるものとはいえない。
(3)　原告は、本件発明につき従来技術にない格別な点が認められると主張するが、トランスミッションをエンジン側部に配置することの効果については、上記２の(2)のとおりであり、その余の効果も当然に予測されるものにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　本件発明の技術的意義
本件明細書（甲第１８号証）には、従来技術に関し、「上記・・・４輪駆動の技術を横置きエンジンの側部にミツシヨンが配置された通常のフロントエンジン車に適用する場合、横置きフロントエンジン・フロントドライブ車の個有（注、「固有」の誤記と認める。）の欠点として、一般にトランスミツシヨン出力ギアが車体前後方向の中心軸線から横方向に相当離れて配置され、前輪駆動用デイフアレンシヤル駆動ギアもトランスミツシヨン出力ギアに対応して車体前後方向の中心軸線から離れて配置されるため、これら構成部が大型化し、また左右の前輪駆動用ドライブシヤフトの長さの差が大きくなる。従つて、このドライブシヤフトの長さの差に起因して、加速時に長い方のドライブシヤフト側にハンドルを取られる傾向があり、またい（注、「また」の誤記と認める。）ドライブシヤフトは高速運転時に振動を生ずるという問題がある」（２頁１４行目～３頁２行目）との記載があり、また、本件発明について、「本発明は、以上従来の諸技術課題に鑑み、４輪駆動可能な横置きフロントエンジン車の駆動装置において、後輪駆動用ギア軸及びべベルギア機構の車体後方への突出量を小さくして当該構成部を小型化し、かつ前輪駆動用ドライブシヤフトの左右の長さの差を減少させることにより、上述の問題を解決することを目的とする」（４頁１１行目～１７行目）、「本発明によれば、後輪駆動用ギア軸及びべベルギア機構をフロントデイフアレンシヤルに対して車体前後方向に関して重複して配置することができるため、これら装置全体をエンジンルーム内にコンパト（注、「コンパクト」の誤記と認める。）に収容し、車室スペースを小さくせず、また、前記筒部及びこれに嵌合するデイフアレンシヤル出力シヤフトを横方向に、なるべくは車体前後方向の中心軸線を越えて適宜延長することにより左右前輪駆動シヤフトの長さの差を減少させることができる」（５頁１３行目～２２行目）、「本発明は以上のように構成されるから、後輪駆動用ギア軸及びべベルギア機構をフロントデイフアレンシヤルに対して車体前後方向に関して重複して配置することができるため、これら装置全体をエンジンルーム内にコンパクトに収容し、車室スペースを小さくすることがない。また、従来の駆動装置に比較してデイフアレンシヤル出力シヤフト８の両端に連結される左右前輪駆動用シヤフト１２，１４の長さの差が小さく、それぞれが平均化されて短いため、加速時に長い方の前輪駆動シヤフト側にハンドルを取られる傾向が少なく、またドライブシヤフトが高速運転時に振動することも少ない効果を有する」（７頁２４行目～８頁７行目）との各記載がある。


これらの記載によれば、本件発明は、横置きエンジンを車体の前方に配置して成る４輪駆動可能な駆動装置において、トランスミッションの出力ギア及びこれに対応して前輪駆動用ディファレンシャル駆動ギアが車体前後方向の中心軸線から横方向に相当程度離れて配置されることにより、これらの構成部が大型化すること及び左右の前輪駆動用ドライブシャフトの長さの差が大きくなって、加速時に長い方の前輪駆動シヤフト側にハンドルを取られたり、高速運転時にドライブシャフトに振動が生じたりする欠点を改善することを技術課題とし、本件発明の要旨に規定された構成を採用した結果、①後輪駆動用ギア軸及びべベルギア機構をフロントディファレンシャルに対し、車体前後方向に関して重複して配置することにより、これら装置全体をエンジンルーム内にコンパクトに収容できる、②筒部により、ディファレンシャル出力シャフトを横方向になるべく車体前後方向の中心軸線を越えて適宜延長することにより、左右前輪駆動シャフトの長さの差を減少させて、加速時にハンドルを取られたり、高速運転時に振動したりすることを少なくできるとの作用効果を奏するものであることが認められる。
(2)　「後輪駆動用ギア」について
本件発明の要旨の「筒部には・・・ディファレンシャル駆動ギアと同軸上に・・・後輪駆動用ギアを設けるとともに、上記筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し、上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して」との規定に照らし、本件発明は、筒部と後輪駆動用ギア軸との間で動力の伝達をするために、筒部に後輪駆動用ギアを、後輪駆動用ギア軸には上記後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアをそれぞれ設けていること、さらに、これらのギアとは別に、上記後輪駆動用ギア軸に、後輪駆動用プロペラ軸と連結し、動力を伝達するためのベベルギア機構を設けていることが認められる。また、上記本件発明の要旨には、本件発明の筒部と後輪駆動用ギア軸とが平行に構成されることが規定されているから、筒部に設けられた後輪駆動用ギアと、後輪駆動用ギア軸に設けられた後輪駆動用中間ギアとがともに平歯車であることは、技術常識からみて明らかである。そして、本件発明においては、これらの構成が他の構成と相まって上記(1)の①の作用効果を奏するものであることが認められる。
他方、引用例１に、第１図の発明（引用例発明）につき、「ディファレンシャルケース１の左側部には該ディファレンシャルケースと一体に形成され左方に突出している管状部１３が設けられており、該管状部にドライブシャフト１２の右端部が挿通されている。該ドライブシャフトの左端部は管状部１３と別個に形成され間隔をおいて直列に設けられている管状部１３′に挿通されている。両管状部１３，１３′の間には該管状部を互に接続または、離脱させるギヤクラッチ１４が介装されている」（審決書１２頁４行目～１３行目）、「管状部１３′の右端部にリテーナ２１により押され嵌着されているリヤドライブベベルギヤ２２に噛合しているリヤドリブンベベルギヤ２３は、前記ドライブシャフト１２と直交する前後方向に沿って後方に延長しているリヤアウトプットシャフト２４の前端に一体に形成されている。・・・該リヤアウトプットシャフトは下端に取付けられたフランジ２６および図示されていないユニバーサルジョイントを介して後方に向って延長しているプロペラシャフトに接続されている」（同１３頁７行目～１８行目）との各記載があることは当事者間に争いがない。
これらの記載と引用例１（甲第４号証）の図面第１図とによれば、引用例発明においては、ディファレンシャルケースと一体に形成され左方（前後方向の中心軸線側）に突出している管状部１３と、それとは別個に形成され、間隔をおいて直列に設けられている管状部１３′との間に、両管状部の接続、切離しをするクラッチ機構が介装されていること、管状部１３′にはリヤドライブベベルギヤ２２が設けられ、リヤアウトプットシャフト２４の前端に設けられたリヤドリブンベベルギヤ２３がこれと噛み合っていること、なお、リヤアウトプットシャフト２４はプロペラシャフトに連結されるものであるから、リヤドライブベベルギヤ２２に、リヤアウトプットシャフト２４の前端に設けられたリヤドリブンベベルギヤ２３が噛み合っていることは、リヤドライブベベルギヤ２２が、ベベルギア機構によりプロペラシャフトと連結されていることと実質的に差異がないことが認められる。ところで、審決は、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２が、本件発明の後輪駆動用ギアに相当すると認定したが、この認定は、以下のとおり誤りというべきである。
すなわち、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２と本件発明の後輪駆動用ギアの作用についてみるに、両者は、回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギアである点では共通しているが、他方、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２は、上記のとおり、実質的にプロペラシャフトと連結されているものであり、ベベルギア機構により、回転軸を車体左右方向とする回転動力を、回転軸を車体前後方向とする回転動力に変えてプロペラシャフトに伝達するものであるのに対し、本件発明の後輪駆動用ギアは、回転動力をプロペラシャフトの前段階である後輪駆動用ギア軸に伝達するものにすぎず、しかも、単なる平歯車であって、伝達される回転動力の回転軸の方向は車体左右方向のまま変わらないという差異が存在する。そして、回転動力を後輪駆動用に後方に伝達するための出力側のギアであって、プロペラシャフトと連結され、ベベルギア機構により、回転軸を車体左右方向とする回転動力を、回転軸を車体前後方向とする回転動力に変えてプロペラシャフトに伝達するという、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２に係る上記の作用を奏する構成要素を本件発明について求めれば、本件発明の要旨の「後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して」との規定に係るベベルギア機構の出力側ギア（本件明細書の図面第１図（甲第２号証）における「後輪駆動用第１ベベルギア２６」）がこれに当たることは明らかである。すなわち、後輪駆動用の動力を伝達する構成において中心的な機能を果たす構成要素はプロペラシャフトであるというべきところ、このようなプロペラシャフトを基準として見た場合に、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２は本件発明の上記ベベルギア機構の出力側ギア（第１図の後輪駆動用第１ベベルギア２６）に相当するものであると認めることができるから、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２が、本件発明の後輪駆動用ギアに相当するとした審決の認定は誤りであるといわざるを得ない。


なお、そうであれば、引用例発明のリヤドライブベベルギヤ２２がディファレンシャルドライブギヤ２より小径であるとの理由で、本件発明の要旨の「ディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギア」との規定に係る構成を引用例発明が備えるとすることは、実際にリヤドライブベベルギヤ２２がディファレンシャルドライブギヤ２より小径であると否とにかかわらず、誤りであることが明らかである。
したがって、審決が、引用例発明の「リアドライブベベルギア」（リヤドライブベベルギヤ２２）が本件発明の「後輪駆動用ギア」に相当すると認定したことは誤りであり、これを前提として本件発明と引用例発明とが「上記筒部には・・・ディファレンシャル駆動ギアと同軸上にこのディファレンシャル駆動ギアより小径の後輪駆動用ギアを設け」た点で一致するとした認定も誤りである。
(3)　「筒部」について
本件発明の要旨の「ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け、上記筒部には・・・ディファレンシャル駆動ギアと同軸上に・・・後輪駆動用ギアを設ける」との規定に照らし、本件発明は、ディファレンシャルギアケースを車体前後方向の中心軸線側に延長した筒部を設け、その内部に中心軸線側のディファレンシャル出力シャフトを通挿し、これを回転自在に受けるとともに、筒部に上記後輪駆動用ギアを設けるものであることが認められる。そして、本件発明において、筒部に設けた後輪駆動用ギアの構成により、他の構成と相まって上記(1)の①の作用効果を奏するものであることは、上記(2)のとおりであり、また、中心軸線側に延長した筒部の内部にディファレンシャル出力シャフトを通挿し、これを回転自在に受けることとした構成により上記(1)の②の作用効果を奏するものであることが認められる。
他方、引用例発明において、ディファレンシャルケースと一体に形成され左方（前後方向の中心軸線側）に突出している管状部１３と、それとは別個に形成され、間隔をおいて直列に設けられている管状部１３′との間に、両管状部の接続、切離しをするクラッチ機構が介装されていること、管状部１３′にはリヤドライブベベルギヤ２２が設けられていることは、上記(2)のとおりである。ところで、審決は、引用例発明の管状部が本件発明の筒部に相当すると認定し、被告は、管状部１３、１３′は別体であるが、全体として、延長されたディファレンシャル出力シャフトを嵌合支持し、また、管状部１３′にディファレンシャル駆動ギアよりも小径の後輪駆動用ギア（リヤドライブベベルギヤ２２）を設けており、このことによって、本件発明の技術的意義（上記(1)の①、②の作用効果）と同等の技術的意義を達成することができるから、審決が、引用例発明における管状部１３、１３′を区別することなく、これらを全体として本件発明の筒部に相当すると認定したことに誤りはないと主張する。
しかしながら、引用例発明において管状部１３′に設けられるリヤドライブベベルギヤ２２が、本件発明の筒部に設けられる後輪駆動用ギアに相当するといえないことは、上記(2)のとおりである。また、引用例発明は、別体の管状部１３、１３′の間にクラッチ機構が介装されるのに対し、後記のとおり、本件発明における筒部は後輪駆動系に含まれず、したがって、本件発明は、筒部にクラッチ機構が設けられることがないから、管状部１３、１３′を全体として考えたとしても、これが本件発明の筒部に相当するものといえないことは明らかである。そして、上記のとおり、引用例発明において、管状部１３、１３′の間にはクラッチ機構が介装され、管状部１３′にはリヤドライブベベルギヤ２２が設けられるから、これらによって制約されるために、引用例発明は、管状部１３、１３′の長さを自由に設定変更し得るものではないと解され、そうであれば、筒部により、ディファレンシャル出力シャフトを横方向になるべく車体前後方向の中心軸線を越えて適宜延長することにより、左右前輪駆動シャフトの長さの差を減少させて、加速時にハンドルを取られたり、高速運転時に振動したりすることを少なくできるとの、上記(1)の②の作用効果を奏するものであるかどうか、にわかに断定することができないから、管状部１３、１３′が、本件発明の筒部と同等の技術的意義を有するということもできない。
したがって、審決が、引用例発明の「管状部」が本件発明の「筒部」に相当すると認定したことは誤りであり、これを前提として、本件発明と引用例発明とが「ディファレンシャルギアケースに上記左右ディファレンシャル出力シャフトのうちの車体前後方向の中心軸線側のシャフトを回転自在に受ける筒部を車体横方向に延びるように設け」た点で一致するとした認定も誤りである。
(4)　「後輪駆動系」について
審決は、本件発明の要旨の規定する「後輪駆動系」につき、「本件特許明細書（注、本件明細書）の詳細な説明には、後輪駆動系について定義付けされておらず、後輪駆動系については、一般的に使用されている後輪駆動系という技術用語として解釈せざるを得ないところ、一般に後輪駆動系とは、後輪の駆動に寄与する系であり、本件特許発明（注、本件発明）では、少なくとも筒部以降、すなわち、筒部、後輪駆動用ギア、後輪駆動用ギア軸、後輪駆動用中間ギア、ベベルギア機構、及び後輪駆動用プロペラ軸をいうものと解される」（審決書２６頁１０行目～末行）と判断した。
確かに、本件明細書（甲第１８号証）に、「後輪駆動系」を定義したといえる特段の記載が見当たらないことは審決の上記説示のとおりであり、また、本件発明は、４輪駆動選択時に、エンジンからの駆動力を後輪に伝達して後輪を駆動するものであるから、そのような後輪の駆動に寄与する系、すなわち、後輪への駆動力の伝達経路を意味する「後輪の駆動系」を観念することができることもそのとおりであるが、そうであるからといって、本件発明の要旨が規定する「後輪駆動系」を、直ちに上記「後輪の駆動に寄与する系」の意味であると解することはできない。


すなわち、本件発明の要旨は、「後輪駆動系を構成し、この後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」と規定するものであり、これ以外に「後輪駆動系」の用語は存在しない。そうすると、この規定にかんがみて、本件発明の要旨における「後輪駆動系」は、技術的に、クラッチ機構を設ける位置を規定するとの意義を有するにとどまることが明らかであり、そうとすれば、直ちに、後輪への駆動力の伝達経路を意味する上記「後輪の駆動に寄与する系」（審決のいう技術用語としての後輪駆動系）としてとらえるのではなく、本件発明の要旨として認定された本件明細書（甲第１８号証）の特許請求の範囲の記載における文理ないし文脈に従って、その「後輪駆動系」の趣旨を明らかにすることが相当である。そして、本件発明の要旨において、「後輪駆動系」との文言を含む「上記筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し、上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して後輪駆動系を構成し」との規定の直前の規定が「上記筒部には・・・後輪駆動用ギアを設けるとともに、」というものであることにかんがみれば、その「後輪駆動系」は、「上記筒部と平行に車体後方に配置された後輪駆動用ギア軸に後輪駆動用ギアと噛み合う後輪駆動用中間ギアを配置し、上記後輪駆動用ギア軸と後輪駆動用プロペラ軸とをベベルギア機構により連結して」との文言によって規定される後輪駆動用中間ギア、後輪駆動用ギア軸、ベベルギア機構及び後輪駆動用プロペラ軸を指し、筒部を含まないものと理解することが自然であり（なお、上記規定における「筒部」、「後輪駆動用ギア」との文言は、それぞれ「後輪駆動用ギア軸」、「後輪駆動用中間ギア」を説明ないし限定しているにすぎないことは明らかである。）、「後輪駆動系」をこのように解したとしても、そのことによって本件発明の要旨全体の構成と食い違いが生ずるものではなく、また、本件明細書（甲第１８号証）の実施例に関する「後輪駆動用ギア軸２２にクラッチ機構２３を介して装着された後輪駆動用中間ギア２４」（６頁１２行目～１４行目）との記載及び図面第１図（甲第２号証）の記載とも整合するものである。したがって、本件発明の要旨の「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」との規定は、後輪駆動用中間ギア及び後輪駆動用ギア軸からベベルギア機構を介して後輪駆動用プロペラ軸までの間にクラッチ機構を設ける意味であると解するのが相当である。
なお、被告は、車体の前方にエンジンを配置して成る４輪駆動可能な駆動装置において、後輪駆動系のどこかに２輪、４輪駆動の切換え用クラッチを設けることは技術常識であるから、引用例発明においては、前輪駆動状態と４輸駆動状態とを切り換えるためのクラッチが設けられた管状部１３、１３′が後輪駆動系に属するものであり、本件発明と引用例発明とが「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点で一致するとした審決の認定に誤りがないとも主張する。しかしながら、引用例発明において、４輪駆動選択時に後輪へ駆動力を伝達する経路を意味する「後輪の駆動に寄与する系」を観念することができることは、本件発明の場合と同様であり、管状部１３、１３′がこのような意味における「後輪の駆動に寄与する系」に属することも認められるが、上記のとおり、本件発明の要旨の「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」との規定は、後輪駆動用中間ギア及び後輪駆動用ギア軸からベベルギア機構を介して後輪駆動用プロペラ軸までの間にクラッチ機構を設ける意味であると解されるのであり、そうとすれば、引用例発明においてクラッチを設けている位置が、本件発明におけるクラッチ機構を設ける上記位置と同じであるということはできない。
したがって、本件発明と引用例発明とが「後輪駆動系にクラッチ機構を設けた」点で一致するとした審決の認定は誤りであるといわざるを得ない。(5)　そうすると、審決のした本件発明と引用例発明との一致点の認定には、少なくとも上記(2)～(4)の認定説示に係る誤りがあるものと認められ、この一致点の認定の誤りが審決の結論に影響を及ぼすものであることは明らかである。２　以上によれば、原告の主張する取消事由１は理由があるから、その余の点につき判断するまでもなく、審決は違法として取消しを免れない。よって、原告の請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


平成１８年７月２６日判決言渡
平成１７年第５８３２号損害賠償請求事件()ワ
判決
主文
１被告らは、原告Ａ山ａ郎に対し、連帯して、３０２０万２６８２円及びこれに対する平成１５年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは、原告Ａ山ｂ太に対し、連帯して、３０２０万２６８２円及びこれに対する平成１５年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告らは、原告Ｃ川ｃ子に対し、連帯して、１２１５万７１４０円及びこれに対する平成１５年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告らのその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は、これを５分し、その３を原告らの負担とし、その余を被告らの負担とする。
６この判決は、第１項ないし第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは、原告Ａ山ａ郎に対し、連帯して、７４０９万０３８７円及びこれに対する平成１５年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは、原告Ａ山ｂ太に対し、連帯して、７４０９万０３８７円及びこれに対する平成１５年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告らは、原告Ｃ川ｃ子に対し、連帯して、３３５８万３１８０円及びこれに対する平成１５年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
事案の要旨１
Ｃ川ｄ江は、平成１５年１０月４日、被告病院において帝王切開により原告Ａ山ｂ太（出生当時の姓はＣ川である）を出産した後、頻呼吸となるなど容。態が急変して翌日未明に死亡した。
このことについて、ｄ江の夫、子、実母である原告らは、被告Ｅ沢ｅ夫医師が、帝王切開時の術創の縫合不全により出血を招来した過失、腹腔内出血の発見及び治療が遅れた過失、肺塞栓との誤診に基づき誤った治療を行った過失によりＣ川ｄ江が死亡したものであると主張して、不法行為（被告軽井沢町に対しては使用者責任）に基づき、損害賠償及びこれに対する同人の死亡日（不法行為日）である平成１５年１０月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
２（認定の根拠を（）内に示す）前提となる事実   。
1当事者()
ア原告関係
患者()ア
Ｃ川ｄ江（以下「ｄ江」という）は、昭和４６年８月６日生まれの。女性である（争いのない事実。）
原告ら()イ
原告Ａ山ａ郎（以下「原告ａ郎」という）は、ｄ江の夫であり（ｄ。江と婚姻する際にｄ江の姓であるＣ川姓に改姓したが、ｄ江の死亡後である平成１６年２月２日に婚姻前の姓であるＡ山姓に復した、原告Ａ。）山ｂ太（以下「原告ｂ太」という）は、ｄ江と原告ａ郎の子である。（出生時はＣ川姓であったが、平成１６年２月１０日にＡ山姓となった（争いのない事実、甲Ｃ１。。））
原告Ｃ川ｃ子（以下「原告ｃ子」という）は、ｄ江の母である（争。いのない事実、甲Ｃ１。）
イ被告関係
被告軽井沢町は、国保軽井沢病院（以下「被告病院」という）を設置。運営する地方公共団体であり、被告Ｅ沢ｅ夫（以下「被告Ｅ沢医師」という）は、ｄ江の診療当時において被告病院産婦人科に勤務し、ｄ江の診。療を担当した医師である（争いのない事実。）
2被告病院における診療状況()
アｄ江の入院に至る経緯
ｄ江は、原告ｂ太（胎児）を妊娠した後、被告病院において運動・食事指導などを受けていたが、ノンストレステスト（）により胎児は良好NSTな状態であった。しかし、妊娠４１週を経ても陣痛の発来がなく分娩に至らないので、児心音の経過及び胎盤機能の検査をしながら分娩への誘導を図り、妊娠中毒症予防のための食事療法を実施することを目的として、ｄ江は、平成１５年９月２４日、被告病院に入院した（争いのない事実）。
イｄ江の出産と死亡
平成１５年１０月４日９時４５分（以下、時刻については２４時間制で表記する）には子宮口が７ないし８センチメートル（（以下、単位。）cmについては単位記号を用いて表記する）に開大するなどしたが、発作時。の腰痛が強度で、１６時には分娩停止・羊水混濁増強との所見がみられた。そこで、被告Ｅ沢医師は、ｄ江に帝王切開術を実施することを決め、１７時１７分に手術を開始し、同２４分に胎児を娩出した。手術の終了は１８時１８分で、術中の出血量は１２９６であった。mlしかしながら、ｄ江は、手術室から病室へ帰室した後、１９時に、血ガス検査の結果、過換気状態と診断され、２１時２０分には頻呼吸で、心拍数１５０ないし１６０台、体動が激しくやや興奮気味で安静を保てない状態となり、２２時１５分には呼吸停止、２２時２２分には心停止となり、心臓マッサージ、挿管等がされ、同月５日０時には救急隊が到着してＦ総合病院に転送となったが、同日２時５１分、同病院においてｄ江の死亡が確認された（争いのない事実）。
争点３
1帝王切開時の術創の縫合不全により出血を招来した過失の有無()2腹腔内出血の発見及び治療が遅れた過失の有無()3肺塞栓との誤診に基づき誤った治療を行った過失の有無（判断する必要が()なかった争点）
4損害額()
争点についての当事者の主張４
1争点1   （帝王切開時の術創の縫合不全により出血を招来した過失の有無）()()
について
（原告らの主張）


ｄ江は、帝王切開術後に腹腔内出血があり、肺塞栓症の診断から行った抗凝固・線溶療法による影響も加味され、出血性ショックから心停止に至ったものであるところ、その出血は、帝王切開時の術創を出血源とするものであるから、被告Ｅ沢医師の縫合不全に原因がある。したがって、Ｅ沢医師には、子宮部の切開創の縫合を十分すべきであるのに、これを怠り、縫合不全による致命的な腹腔内出血を招来した過失があり、これによりｄ江が腹腔内出血を原因として死亡した。
（被告らの主張）
被告Ｅ沢医師が行った子宮創縫合は３層縫合であり、うち２層目の縫合は外側を寄せる縫合であるから、術後合併症として術創部からの出血が生Zじれば子宮腔内にも相当量出血すると予測されるし、一般的にも子宮腔内からの出血増大が帝王切開術後の合併症としての出血所見の臨床所見の一つとされているが、ｄ江には子宮腔からの膣出血の増加は認められなかった。また、被告Ｅ沢医師は、特に縫合の際、問題がなく手術を終了しているし、手術創部からの出血の有無を注意深く確認した際、特に出血等の異常所見はみられなかった。
したがって、被告Ｅ沢医師の縫合手技に過失はない。
2争点2   （腹腔内出血の発見及び治療が遅れた過失の有無）について()()
（原告らの主張）
ｄ江には、帝王切開術後、明らかな血圧低下、頻脈、尿量の著しい減少がみられ、これらはいずれも腹腔内出血を疑うべき顕著な所見である。また、ｄ江は、帝王切開術中において比較的多量に出血（１２９６）し、４度mlにわたって昇圧剤エフェドリンを投与しなければならないほど血圧低下傾向があったといえるし、術後にも意識障害を疑わせる不自然な言動もある。これらの経過に鑑みれば、担当医としては、術後早期からｄ江が何らかの異常状態にあると疑い、腹腔内出血の可能性も含めてその原因を詳細に検索検討すべき義務があった。
したがって、被告Ｅ沢医師には、上記義務を怠り、腹腔内出血を全く疑わず、ｄ江の状態が悪化した後も２２時１８分ころに別の医師が来棟するまで何ら診断をしなかった過失があり、これによりｄ江が腹腔内出血を原因として死亡した。
（被告らの主張）
一般論として、血圧低下、頻脈及び尿量の減少は腹腔内出血等の術後出血を疑う所見であるし、ｄ江について、腹腔内出血の可能性の含めてその原因を検索検討すべきであることは争わない。しかし、被告Ｅ沢医師は術後出血の可能性を全く疑わなかったわけではないものの、ｄ江については、血圧低下、頻脈及び尿量減少以外は他の術後出血を疑う臨床所見に乏しく、容態が急速に悪化したことから、肺塞栓又は羊水塞栓の可能性の方が高いと判断したものである。
また、ｄ江の出血は、帝王切開術後の出血としては非常に特殊な出血状態であったから、外部の臨床所見からは早期発見が困難な出血であったことを考慮していただきたい。
3争点3   （肺塞栓との誤診に基づき誤った治療を行った過失の有無）につい()()て
（原告らの主張）
被告Ｅ沢医師は、ｄ江の症状悪化後にも、当初は肺塞栓を発症したものと誤診し、抗凝固療法及び線溶療法を行っているが、帝王切開術後の経過からすれば、ｄ江に一貫して悪化傾向が続いたことは明らかであり、突然に肺の血管が詰まるという肺梗塞本来の病態ないし臨床像には必ずしも合致しない。したがって、被告Ｅ沢医師には、根拠に乏しい抗凝固療法及び線溶療法を選択して出血傾向を助長した過失があり、これがｄ江が腹腔内出血を助長し、同人の死亡に寄与した。
（被告らの主張）
被告Ｅ沢医師は、上記2において主張したとおり、腹腔内出血よりは肺梗()塞又は羊水塞栓の疑いが強いと診断したし、この診断に基づいた治療によりｄ江の出血傾向を増大させて腹腔内出血を助長したかについては不明である。
4争点4   （損害額）について()()
（原告らの主張）
アｄ江に発生した損害
次の損害は、原告ａ郎及び原告ｂ太が２分の１ずつ相続した。
逸失利益５４７０万９７９７円()ア
ｄ江は死亡時３２歳であったから、平成１４年賃金センサス学歴別平均賃金女子大卒（３２歳）の年収額である４７７万３２００円を基礎年収として、６７歳まで３５年間就労可能であるとし、生活費控除率が３０％であるから、その逸失利益は上記のとおりである。
ｄ江本人の死亡慰謝料３０００万００００円()イ
イ各相続人に固有の損害
ａ治療費５万７１４０円()ア
ｂ葬儀費用５４７万３０２４円
原告ｃ子が支出したので、上記ａ、ｂは同人の被った損害である。親族固有の慰謝料各原告につき２５００万００００円()イ原告らは、それぞれｄ江の夫、子、実母としてｄ江の死亡により重大な精神的苦痛を被った。原告ａ郎は、待望の第一子を授かりながら最愛の妻を失い、遺された生後間もない赤子を抱えて生きていかなければならない。原告ｂ太は、自らの出生と同時に実母を失い、実母から愛され慈しまれる記憶を持つこともできずに成長しなければならない。原告ｃ子は、３歳の時から１人で育ててきた一人娘であるｄ江を奪われ、悲嘆にくれている。これらの事情に加え、原告らは、本件事故後の被告らの対応によっても精神的苦痛を受けた。
以上からすれば、原告らは、それぞれ親族固有の慰謝料請求権を取得し、その額は、少なくとも各人あたり２５００万円を下らない。なお、医療事件においては、交通事故等の場合と異なり、医療に対する患者の信頼を裏切ったという背信的要素が存すること、加害者と被害者の立場に互換性がないこと、医師は専門職として高度の注意義務を負っており、そうであるにもかかわらず基本的注意義務違反をおかした場合には通常人の場合に比してより高度の非難が妥当し得ること等の特殊性が存するから、親族固有の慰謝料も交通事故等の場合に一般的に認められる慰謝料の水準よりも高額になって然るべきである。
ウ弁護士費用原告ａ郎：６７３万５４８９円
原告ｂ太：６７３万５４８９円
原告ｃ子：３０５万３０１６円


原告らは、本件訴訟の追行を原告訴訟代理人に委任し、弁護士費用を支払う旨を約したところ、その費用のうち、各人の損害（原告ａ郎及び同ｂ太についてはそれぞれ６７３５万４８９８円、原告ｃ子については３０５３万０１６４円）の１割は本件事故と相当因果関係がある。
エ損害合計
上記損害の合計は、原告ａ郎及び同ｂ太についてはそれぞれ７４０９万０３８７円、原告ｃ子については３３５８万３１８０円である。
（被告らの主張）
治療費については認めるが、逸失利益については、ｄ江が原告ａ郎と共同経営していたペットシッター業の収入について客観的資料がなく、かつ、ｄ江が女子平均賃金の中でも高い水準である大卒女子の賃金に相当する収入を継続的に得ていたともいえないから、賃金センサス女子労働者学歴計全年齢平均の賃金を基礎収入額とすべきである。
その余の損害額の相当性は争う。
第３当裁判所の判断
事実認定１
証拠によれば、次の事実が認められる（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号を〔〕内に示す。以下同じ。。）
1被告病院入院前におけるｄ江の生活状況等()
アｄ江の生立ち
ｄ江は、昭和４６年８月６日、原告ｃ子とＧ崎ｇ之の長女として出生したが（甲Ｃ１、昭和５０年、原告ｃ子とＧ崎ｇ之とが別居生活を送るこ）ととなったことから、それ以後、原告ｃ子が単独でｄ江を養育することとなった（甲Ｃ７〔２。また、原告ｃ子には、ｄ江以外に子はいない（甲〕）Ｃ１、１０ないし１２。）
イｄ江の婚姻と生活状況
ｄ江は、平成１３年２月１４日、原告ａ郎と婚姻した（甲Ｃ１、Ｃ７〔６、Ｃ８〔１、原告ｃ子〔３   。その後、ｄ江と原告ａ郎とは、平成〕〕〕）１３年６月８日、東京都調布市から軽井沢町に転居し、同月下旬、商号を「Ｈ」としてペットシッター業を開始したが、その一方でｄ江は夜勤会社や建築会社、原告ａ郎は夜勤会社においてアルバイトをしていた（甲Ｃ７〔６、７、原告ｃ子〔３。〕〕）
2ｄ江の妊娠と被告病院への入院に至る経緯()
アｄ江は、月経が止まり、妊娠の可能性があるとして、平成１５年１月２０日、被告病院産婦人科を受診し、被告Ｅ沢医師から妊娠の診断を受けた（乙Ａ１、Ａ２〔１、２、Ａ３。その後、ｄ江は、同年２月１７日から〕）９月１７日まで１４回にわたり被告病院において被告Ｅ沢医師の診察を受け、その際、同医師から超音波検査や生活指導等を受け、血圧の測定もされていたが、その数値は収縮期血圧が１１２から１２９、拡張期血圧が６２から９６であった（乙Ａ４、Ａ６〔２ないし１８。〕）イその間、同年９月１１日２３時に破水感があったためにｄ江が被告病院を受診し、入院して経過観察となったが、羊水の漏出もなく、翌１２日朝に被告Ｅ沢医師が診察したところ、破水がはっきりしないことなどから、自宅待機となり、ｄ江は同病院を退院した（乙Ａ２〔４１ないし４３。〕）ウ平成１５年９月２２日、ｄ江は被告病院においてＩ野医師の診察を受け、による胎児の反応は良好であるが、子宮口が閉鎖しており、胎児のNST頭の位置が高いことから、同月２４日に再診することとなった（乙Ａ２〔４８、Ａ４。そこで、ｄ江が同月２４日被告病院を再診し、被告Ｅ沢〕）医師の診察を受けたところ、同医師は、既に望ましい分娩時期を過ぎて妊娠４１週に入り、ただ待っているだけでは正規の分娩が望めないと考え、ｄ江に対して入院して分娩を誘発することを提案し、これにｄ江が同意したため、同日から被告病院に入院することとなった（甲Ｃ８〔３、乙Ａ〕２〔５０、Ａ４、Ａ２４〔２。〕〕）
3帝王切開術による原告ｂ太の分娩に至る経緯()
アｄ江が被告病院に入院した後、平成１５年１０月１日８時から分娩誘発が開始され、陣痛がみられたが、翌２日２０時５０分には一度陣痛が収まった。なお、同日２３時３０分当時のｄ江の血圧は、収縮期血圧１２０、拡張期血圧６２、心拍数は９５であった（乙Ａ５〔１、２）。〕イ同日１０月３日１６時３０分ないし４０分ころには破水がみられ（甲Ｃ８〔４、乙Ａ２〔６５、Ａ５〔２   、それ以降には陣痛があったものの、〕〕〕）娩出力不足のため、陣痛微弱の状態が翌４日まで続いた。被告Ｅ沢医師は、当時６９歳であり、ｄ江の分娩進行が遅々としたまま入院が長期化するにつれ、自らも疲労が重なり、人的物的に充実した病院へ転送することも考えたが、決断には至らなかった（乙Ａ２４〔２、６。〕）ウ同日１５時ころ、ようやく、内診によりｄ江の子宮口が開大していることが確認された（乙Ａ２〔６５、６６。しかし、同日１５時４０分には〕）看護師がｄ江に対していきむように指示しても腰痛が強いためにいきめず、１５時５０分には「もう死んじゃう！麻酔して！」とｄ江が発言する、ようになり、原告ａ郎も「麻酔して痛みを感じないで産めないか」と看護師に対して尋ねたことから、看護師が被告Ｅ沢医師に報告したところ、同医師が、無痛分娩という方法もあるが腰の痛みをなくして産むのであれば帝王切開になる旨を述べた。これに対して、原告ａ郎は、ｄ江について帝王切開をして欲しい旨を述べた。そこで、被告Ｅ沢医師は、ｄ江の痛みの強さからして分娩停止と判断せざるを得ないと考え、同日１６時、ｄ江について帝王切開術を施行することを決定した（甲Ｃ８〔４、乙Ａ２〔６。〕６、Ａ５〔３、Ａ２４〔３   ）〕〕〕


エ同月４日１７時１７分から、被告Ｅ沢医師の執刀によりｄ江について帝王切開術が開始された。被告Ｅ沢医師は、手術開始約７分後に胎児を娩出し、胎盤を用手剥離して娩出した後、子宮内をガーゼで清掃し、その後、子宮術創を３層結合（第１層目は単結紮、第２層目は創面が子宮腔に向かうように外側を縫合し、第３層目は腹膜を合わせる方法）で縫合してZ縫合部位を触診したが、縫合不全は認めなかった。他方、術中に針が不足している旨を看護師から指摘されたことから、被告Ｅ沢医師は、ｄ江の腹腔内を検索し、術野近傍も確認したが、腹腔内出血はみられず、子宮後壁などに異常はなかった（乙Ａ１４、Ａ１５、Ａ２４〔３）。〕オ上記帝王切開術は同月４日１８時１８分に終了し、出血量は１２９６であった。ｄ江は、同日１８時３４分には手術室から退室し、ナースmlステーションの隣にあるリカバリールームに入室した（甲Ｃ８〔４、。〕乙Ａ１５、Ａ２３、Ａ２４〔４）〕
この間、１７時２９分に子宮収縮剤メテナリンが投与され、術直前の１７時１６分に昇圧剤エフェドリンが投与されたものの、術中に４度にわたって収縮期血圧が１３０を下回る事態が生じたことから、１７時３、１分、同４４分、同５７分にもエフェドリンが投与されて血圧が回復し手術室から退室した時のｄ江のバイタルサインは、収縮期血圧１１１、拡張期血圧５６、心拍数１２０、９９％となっていた（乙Ａ１５、SaO2Ａ１８。また、帰室前、ｄ江は胸が苦しいと訴えていた（乙Ａ５）〔３。〕）
4ｄ江の容態の急変等()
アリカバリールームに入室した後、ｄ江についてモニターが装着され、酸素吸入も開始された。ｄ江は、帝王切開術前に比べてぼんやりした感じがあり、看護師からの問いかけに対してもはきはきとした返答をしなかったほか、やや頻呼吸状態であることが確認された。原告ａ郎及び同ｃ子も、ｄ江がぐったりし、目玉が上下に動いていたことを記憶している。原告ａ郎及び同ｃ子は、上記のｄ江の様子から、ｄ江が疲れていると判断し、そっとしておくために一度被告病院を辞した（甲Ｃ８〔５、Ｃ９〔６、乙〕〕Ａ５〔３、原告ｃ子〔６、７）〕〕
イ１９時ころにはｄ江に頻呼吸がみられ、血液ガス検査の結果、ヘモグロビン１２．７、１１１で過換気状態であると診断されたため（乙Ａ７PO2〔１、Ｊ田医師の指示により酸素吸入が中止された。１９時１５分ころ、〕）ｄ江は、が９８％、収縮期血圧９８、拡張期血圧５８、心拍数１３SpO2２、尿量１０で、うとうとしているが覚醒すると頻呼吸となる状態で、ml看護師の見た限りでは腹痛や腹部膨満はみられなかった（乙Ａ５〔３）。〕被告Ｅ沢医師は、看護師に対し、低血圧及び頻脈があるため、２４時ころまでに術後点滴３本を終了させて様子を見ること、その後も尿量が少ないようならソルラクト５００を追加するよう指示して、１９時３０Sml分ころ帰宅した（乙Ａ５〔４、Ａ２４〔４。〕〕）ウ１９時４５分にはが９９％、収縮期血圧７６、拡張期血圧４９、SpO2心拍数１４４、尿量５ないし１５で、黄色水様のものを少量嘔吐してmlおり、２０時にはが１００％、収縮期血圧８０、拡張期血圧４３、SpO2心拍数１１６であった。２０時１０分には、ｄ江が看護師に対して夫に会いたい旨を申し出たため、看護師が原告ａ郎に連絡し、同３５分に同人が被告病院に来院した（乙Ａ５〔４）。〕
２１時２０分にはｄ江の心拍数が１５０ないし１６０台であり、頻呼吸状態が改善されないため、２１時４５分ころ、被告Ｅ沢医師に看護師が連絡したところ、同医師は、ｄ江の日常血圧が低いとの認識のもとに、激しい運動の後に起こるのと同様の呼吸促迫、興奮状態が生じているものと判断し、精神安定剤セルシンの投与を指示した。同時刻においては、心拍数が１７２となり、拍動は触知できるが体動が激しく血圧測定ができず、看護師が見た限りでは、腹部膨満、腹痛及び創出血はなく、膣出血も少量であった（乙Ａ５〔４、Ａ２４〔４   ）。〕〕
２２時５分にはｄ江の心拍数が１６０ないし１８０台となったことから、看護師が内科当番医に状態を報告して診察を依頼するが、主治医から指示を受けるようにと回答された。同１０分にはｄ江の心拍数は１８０台、呼吸は不規則で回数が減少し、呼びかけても反応がなく、血圧が測定できないほか、瞳孔も散大し、対光反射がみられず、顔面蒼白状態となった。そこで、看護師は、同１１分に被告Ｅ沢医師に対して診察依頼をしたが、同１８分にＫ村医師が来棟するまで、ｄ江に対して医師による診察はされなかった（乙Ａ５〔４、５）。〕
エ２２時１８分にはｄ江に対して心臓マッサージが開始されたが、同２２分には心停止状態となった。この際ｄ江に腹部膨隆がみられたことをＫ村医師が確認した。同２４分には被告Ｅ沢医師が来棟して、挿管等、ｄ江の救命を行ったが、ｄ江の状態は改善しなかった。同時期において、被告Ｅ沢医師は、ｄ江の急変の原因が肺梗塞ではないかとの認識を有していた（乙Ａ２〔７０、Ａ５〔５、Ａ２１   。〕〕）
なお、２３時０７分にされた血液ガス検査の結果は、ヘモグロビン５．３、２４．３となっており、２３時１９分にされた同検査の結果は、PO2ヘモグロビン５．２、６９．４となっていた（乙Ａ７〔２、３。PO2   〕）オ同月５日０時には救急隊が到着し、ｄ江はＦ総合病院に転送されたが、度病院において、同日２時５１分、死亡が確認された（乙Ａ５〔５、乙〕Ａ２２。）
5ｄ江の死亡原因()
ア死亡診断書の記載


Ｆ総合病院のＬ原ｌ也医師が作成した死亡診断書によれば、ｄ江の直接死因は腹腔内出血で、同出血は帝王切開による子宮出血によるものであるとされており、解剖の結果、主要所見として「子宮縫合部から腹腔内へ約２０００出血していた」と記載されているほか、死亡原因となった障ml害が発生した時は推定で平成１５年１０月４日１７時２０分である旨、状況が帝王切開術後しばらくして腹部の膨隆、呼吸循環機能の低下が見られたとのことである旨がそれぞれ記載されている（甲Ａ１。）
イ病理解剖所見
ｄ江の病理解剖所見によれば、病理学的診断として次のの旨、コメン()アトとして次のの旨がそれぞれ記載されている（乙Ａ２０。()イ   ）
病理学的診断()ア
第１に、ｄ江には腹腔内出血（２０００、右子宮広間膜及び子宮ml）背面血腫が見られたこと、その出血源は、明らかな動脈の損傷がなく、帝王切開時の術創であること、出血は子宮漿膜下をほぼ全周に拡がり、子宮背面、右広間膜、右卵巣間膜内に血腫を作っていること、子宮前面では膀胱子宮窩腹膜下から膀胱背側壁内に血腫が及んでいること第２に、ｄ江には右冠動脈スリット状狭窄（１．５×３大）がmm存在し、同狭窄について粥状硬化及び血栓性閉塞がみられないこと
コメント()イ
第１に、出血源が子宮帝王切開術創に存在する２．５×１大の凝cm
固壊死巣のある領域であると考えられること
第２に、肉眼的に肺動脈には血栓を認めないこと、染色では全PTAH切片中の１か所のみ、径２０程度の小血管内にフィブリン血栓を認μmDICめたものの、呼吸不全やショックの原因になったとは考えにくいが
の可能性は否定できないこと
第３に、糸球体係蹄毛細血管等、肺以外の臓器の小血管には明らかな
微小フィブリン血栓はみられないこと
第４に、横隔膜は右第３肋骨左第４肋骨まで挙上していたこと、胸腔には肉眼的に腹腔内と同様の血液がみられたが、剖検時操作による腹腔
からの流入と判断されたこと
第５に、冠動脈は右入口部にスリット状の狭窄がある以外に狭窄、閉塞がなかったこと、狭窄の原因は不明だが（先天的）なものcongenitalwavingcが考えられること、心筋にはごく軽いを右室から中隔に認め、（収縮帯壊死）をわずかに右室心尖に認めたが明ontraction-bandnecrosisらかな凝固壊死がなく、梗塞とは断定しがたいこと（ただし死戦期の変化の可能性があること）
6損害金の一部支払()
被告軽井沢町及び原告ａ郎と原告ｂ太の各代理人は、平成１６年３月４日、ｄ江が死亡した件について、被告軽井沢町が原告ａ郎及び原告ｂ太に対して示談金若しくは賠償金の仮払として既払分１２０万円を含めて３００万円の支払義務があること等について合意し（乙Ｃ１、これに基づき、被告軽井）沢町は、原告ａ郎及び原告ｂ太に対し、同年４月９日までに上記金額を支払った（弁論の全趣旨。）
なお、被告軽井沢町は、本訴提起前に和解金６６８８万円支払う旨の和解案を提示したが、合意には至らなかったし（弁論の全趣旨、当裁判所は本）件口頭弁論終結後に被告らによる謝罪の意思表示と賠償金合計７３００万円の支払を内容とする和解を勧告し、被告らはこれを受諾したが、原告らがこ）。れに応じなかったため、和解成立には至らなかった（記録上明らかな事実争点1（帝王切開時の術創の縫合不全により出血を招来した過失の有無）に２   ()
ついて
1帝王切開術終了の際には止血をすべきものであり、縫合手技の誤りによっ()て出血を招来しないように注意すべき義務が医師に課せられることはいうまでもない。
2しかしながら、前記１5   アのとおりｄ江の死亡原因は腹腔内出血であり、()()その出血は帝王切開術時の術創にあるものの、前記１3エにおいて認定した()とおり、被告Ｅ沢医師は、縫合部位の触診によって縫合不全のないことを確認しており、また、術中において針の不足を指摘されて針の検索をした際、腹腔内出血がみられず、子宮後壁にも異常はみられなかったものであって、これに反する証拠はない。このことからすれば、被告Ｅ沢医師に縫合手技上の誤りがあるとは認められず、この点に関する原告の主張には理由がない。争点2（腹腔内出血の発見及び治療が遅れた過失の有無）について３   ()1一般に、明らかな血圧低下や頻脈、尿量の著しい減少が腹腔内出血を疑う()べき所見であることは当事者間において争いがないところ、前記１4アない()しウの事実からすれば、ｄ江については収縮期／拡張期血圧が術前には１２０／６２であったのに、術後には収縮期血圧が１００未満、拡張期血圧も６０未満でしかも拡張期血圧について低下傾向を示しており、脈拍数も術後には一貫して１００以上の頻脈であるばかりか１４０台から上昇傾向にあり、尿量も減少していた。
したがって、ｄ江について腹腔内出血を疑うべき所見がみられたということができるほか、ｄ江については術後から意識状態がもうろうとしていることが認められるから、医師には、何らかの異常を疑い、腹腔内出血の可能性も含めてその原因を検索検討すべき注意義務があったものというべきであり、この点は、被告らも一般論として認めている。
2にもかかわらず、前記１4   イ及びウにおいて認定した事実からすれば、被()()告病院においては、平成１５年１０月４日１９時１５分に被告Ｅ沢医師から点滴の指示があったのを最後に、２２時１０分にｄ江が急変したのち医師が来棟した同日２２時１８分まで約３時間にわたって医師による診察がされておらず、しかも、２１時４５分には被告Ｅ沢医師に対して看護師から報告がされたにもかかわらず、被告Ｅ沢医師は自らｄ江を診察することなくセルシンの筋肉注射を指示したにとどまったのであるから、被告Ｅ沢医師は上記注意義務に違反したものと評価すべきである。また、被告Ｅ沢医師の上記指示は、前記認定のとおり、ｄ江の収縮期血圧が８０であるとの報告を受けたにもかかわらず、同女の日常血圧が低かったとの認識を前提としてされたものであるし、同医師が帰宅前に点滴の指示をしたにとどまることも同様の認識を前提とするものであると認められるところ、前記１2アで認定した分娩前()８か月間の血圧測定結果からすると、同女の日常血圧が低かったとは認められず、被告Ｅ沢医師は、誤った認識に基づいて血圧低下の事実を軽視し、そのことが上記注意義務違反を招いたと認められる。


3これに対して、被告らは、帝王切開術時の術創からの出血経路が非常に特()殊であったことから、外部の臨床所見から早期発見が困難であったことを挙げ、同事情を考慮されたいと主張し、被告Ｅ沢医師による同旨の陳述もみられる（乙Ａ２４〔５。しかしながら、前記１4   イのとおり、１９時ころに〕）()は血液ガス検査に伴いヘモグロビン値が測定されており、２１時以降もヘモグロビンの測定あるいは容易に測定可能なヘマトクリットを測定すれば、１９時３０分以降も貧血が進行していることが一目瞭然となったはずであり、出血に対する治療がなされていたはずである。また、被告らは、これ以上には被告らに注意義務違反がないことについての具体的な主張、例えば、１９時３０分以降も被告Ｅ沢医師が在院して病状の原因究明に当たったとして、いかなる検査等が考えられ、その結果がどのようなものと予想されるか、それらの結果を踏まえていかなる措置が可能で、それによって結果に有意な差異が生じた可能性があったか否かなどについての主張をせず、むしろ本訴提起前から相当高額の和解金を提示している。このような事情、被告らの態度ないし弁論の全趣旨にも鑑みると、外部の臨床所見等から早期発見が困難であるとまでは認められず、上記のとおり被告Ｅ沢医師にはｄ江の異常状態について腹腔内出血を含めて検索検討すべき注意義務に反した過失があり、かつ、同過失行為とｄ江の死亡との間について因果関係も認められるものと判断するほかない。したがって、被告Ｅ沢医師、ひいては被告軽井沢町には、上記の過失行為について責任を負うというべきである。
争点4（損害額）について４   ()
以上によれば、争点3について判断するまでもなく、被告らには、ｄ江の異()常状態について腹腔内出血を含めて検索検討すべき注意義務に反した過失があり、このことについて不法行為責任を負うべきであるから、上記過失行為によって生じたｄ江の死亡によって通常生ずべき損害について判断する。1ｄ江の逸失利益（請求額５４７０万９７９７円）４０００万５３６４円()前記１1アにおいて認定したとおり、ｄ江は昭和４６年８月６日生まれの()女性で、死亡当時３２歳であった。そして、前記１1イにおいて認定したと()おり、ｄ江は、原告ａ郎とともにペットシッター「Ｈ」を経営していたと認められるものの、その収入額を認定すべき客観的証拠はなく、しかも、ｄ江及び原告ａ郎は上記ペットシッター業のほかにアルバイトをしていたと認められるが、平均賃金を上回る収入が得られる蓋然性があると認めるに足りる証拠も見当たらない。他方、ｄ江の健康状態について特段の問題があるとも認められないから、ｄ江は、本件死亡日に死亡しなければ、６７歳までの３５年間就労可能であると認められ、かつ、その間に平均賃金程度の収入（賃金センサス平成１５年第１巻第１表女性労働者学歴計の年収によるのが相当であり、その額が３４９万０３００円であることは当裁判所に顕著である）が少なくとも得られたものと推認される。。
したがって、同金額を基礎とし、生活費として３割（ｄ江の年齢、家族構成等の事情を考慮すると、生活費控除率は３割とするのが相当である）を。控除し、ライプニッツ式計算法により年５分の割合による中間利息を控除して、ｄ江の死亡による逸失利益を算出すると、次の計算式のとおり４０００万５３６４円となる（１円未満切捨て。そして、同額の２分の１を原告ａ）郎及び同ｂ太がそれぞれ相続した。
〔計算式〕3,490,300×(1－0.3)×16.3741＝40,005,3642慰謝料（請求額計１億５００万円）原告ら各９００万円()アｄ江は、前記のとおり帝王切開術により原告ｂ太を出産したわずか約９時間後に亡くなっており、母親として第一子を十分に抱くこともできなかったばかりか、開業間もないペットシッター業を営みながら育児に励むという希望に満ちた人性を突然に断たれたものである。他方、原告ａ郎は、第一子の誕生という夫婦にとって無上の幸福ともいうべき事態であったのに、ｄ江の死亡により一転して生後間もない赤子を母親なしに養育しなければならなくなり、原告ｂ太は、出生直後に実母を失うこととなった。また、原告ｃ子は、前記のとおり一人娘でしかも３歳の時から独力で育ててきたｄ江を失うこととなったものである。これらのほか、原告ｃ子の本人尋問の結果等、本件の弁論に顕れた一切の事情を考慮すると、ｄ江及び原告ら３名の受けた精神的苦痛はあまりに大きく、ｄ江の死亡慰謝料及び原告らの有する固有の慰謝料については、合計で２７００万円とするのが相当であるところ、本件事案の性質に鑑みると、原告らについて慰謝料額に差異を設けることは相当ではないから、原告らの慰謝料額は各人についてそれぞれ９００万円とするのが相当である。
イ上記合計金額は、交通事故等による死亡者がｄ江と年齢及び生活状況等を同じくする女性である場合に通常支払われる慰謝料総額を３００万円程度上回るものであるところ、被告らは、医療事件において交通事故等の場合に比して一般的に認められる慰謝料水準より高額の慰謝料が認められるべきとの見解には理由がなく相当でないと主張する。
しかし、交通事故においては、事故以前に当事者間に何ら法律関係がないのが通常であるのに対し、医療事故の場合は、患者と医師の間に契約関係が存在し、患者は医師を信頼して身を委ね、身体に対する侵襲を甘んじて受け入れているのであるから、医師の注意義務違反によって患者の生命身体が損なわれたとき、患者には損害の客観的態様に基づく精神的苦痛に加えて、医師に対する信頼を裏切られたことによる精神的苦痛が生ずるものと考えられる。したがって、医師の注意義務違反の内容と程度及び患者側の受けた損害の内容と程度によっては、患者側の精神的苦痛に対する慰謝料の額が交通事故等の場合よりも高額なものとなる場合もあり得るというべきである。


平成一二年(ネ)第四一八九号損害賠償請求控訴事件（原審・前橋地方裁判所高崎支部平成一一年(ワ)第一五一号）
平成一二年一一月七日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人　　            　日本微生物化学株式会社
右代表者代表取締役　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　堀口      　均
被控訴人　　          　株式会社西原環境衛生研究所
右代表者代表取締役　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　武田    正彦
主　　　　　　文
原判決を取り消す。
本件を前橋地方裁判所高崎支部に差し戻す。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１(一)　原判決を取り消す。
(二)　被控訴人は、控訴人に対し、金五〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年五月一五日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。２（当審において追加された選択的請求の一ー技術料支払の請求）被控訴人は、控訴人に対し、金五〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年五月一五日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。３（当審において追加された選択的請求の二ー不当利得返還の請求）被控訴人は、控訴人に対し、金五〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年五月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審における新請求をいずれも棄却する。３　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　控訴人
１　債務不履行に基づく損害賠償請求（遅延損害金請求は、当審において、年五分の割合から年六分の割合に拡張された。）
(一)　控訴人（株式会社）と被控訴人（株式会社）は、昭和六一年三月一日及び平成三年三月一日の二度にわたり、酵母を利用して行う廃水処理プロセス及びこのプロセスから生産される菌体を原料とした製品のそれぞれの開発に関し、次の内容の条項を含む覚書（以下「本件覚書」という。）により、同内容を含む契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
第一条（目的）控訴人及び被控訴人は、右開発の実用化を目的として共同で右開発を行う。
第六条（成果の実施）
(1)　本プロセスの実施のために使用される装置の製作と販売またはリースは被控訴人が行う。この場合、被控訴人は控訴人に売上金額に応じた技術料を支払う。
(2)　被控訴人が販売またはリースした本装置から生産される菌体を原料とした製品の製造および販売は控訴人が行う。この場合、控訴人は被控訴人に売上金額に応じた技術料を支払う。
(3)　右技術料の詳細については、控訴人被控訴人別途協議のうえ定める。
(4)　成果の実施について(1)、(2)に定めのない事項については、(1)、(2)の主旨にのっとり、控訴人被控訴人協議のうえ決定する。(二)控訴人及び被控訴人により本件契約に基づく開発が行われ、その成果が実施された。
(三)　ところが、被控訴人は、右第六条(3)で定められた、技術料支払の協議に応じず、技術料の支払もしない。これは、被控訴人が負っている本件覚書第六条(3)所定の協議をする債務の不履行である。
(四)　被控訴人が技術料を定める協議に応じれば、被控訴人が控訴人に対して適正な技術料を支払う協議が整う状況にあった。したがって、控訴人は、被控訴人が右協議に応じていれば、適正な金額の技術料債権を取得できた。ところが、被控訴人による協議をする債務の不履行により、技術料債権の額が具体化しなかったため、控訴人は、これを取得することができなかった。右適正な技術料債権の金額は七億七五〇〇万円であり、控訴人は同額の損害を受けた。(五)　よって、控訴人は、被控訴人に対し、一部請求として、右債務不履行に基づく損害賠償金の内金五〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年五月一五日（訴状送達日の翌日）から支払済みまでの商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　技術料支払の請求（当審において追加された選択的請求の一）(一)　１(一)と同じ。
(二)１(二)と同じ。
(三)　本件覚書第六条(1)は、「売上金額に応じた適正な技術料を支払う」という趣旨である。したがって、被控訴人は、控訴人に対し、同条(1)により、売上金額に応じた適正な技術料を支払う義務がある。
(四)　右適正な技術料は、七億七五〇〇万円である。(五)　よって、一部請求として、右技術料の内金五〇〇〇万円及び商事法定利率による遅延損害金の支払を求める。
３　不当利得返還の請求（当審において追加された選択的請求の二）(一)１(一)と同じ。
(二)　１(二)と同じ。
(三)　被控訴人は、協議に応じないことにより、本来控訴人に支払うべき技術料の支払を免れるという利益を、悪意で利得している。他方、控訴人は、本来受領すべき正当な対価を得ることができないという損失を受けている。(四)　右受益及び損失の額は、七億七五〇〇万円である。(五)　よって、一部請求として、右不当利得金の内金五〇〇〇万円及び民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被控訴人
控訴人の主張１ないし３は、いずれも(一)、(二)を認め、(三)、(四)を否認し、(五)を争う。
第三　当裁判所の判断
一　債務不履行に基づく損害賠償請求について


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人Ａは，広島市に対し，２６１７万２２１９円を支払え。３　被控訴人広島市長は，原判決添付別紙目録記載の施設に関する維持管理費用の支出を命じてはならない。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付加・訂正するほかは，原判決「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決４頁２２行目の「定めなければならないが，」から同２６行目の「である。」までを「定めなければならない。同条同項が「公の施設」の設置について条例主義を採用したのは，公の施設の設置が地方公共団体の遂行すべき重要な事業の一つであり，かつ，一般に相当額の予算措置を必要とするものであることにかんがみて，地方公共団体における最も基本的な意思決定方式である議会の決議を経て制定される条例という法形式によらしめたものである。本件施設について設置条例が制定されていない以上，未だ公用開始処分は行われていないから，これを公共の用に供すること（通常どおりの作動等）はできず，したがって，このための費用の支出を命ずることは当然違法である。なお，仮に，本件施設の維持管理費用の支出命令とその原因行為（条例を制定しないことあるいは条例を制定せずに本件施設の設置管理を行うこと）とを概念上分別するとしても，両者の行為者はともに被控訴人広島市長で共通であるから，原因行為の違法性は後行の支出命令の違法性に直結するものである。」に改める。
２　原判決６頁１行目の「始めて」を「初めて」に改める。３　原判決７頁５行目の「である。」の次に改行して，以下のとおり加える。ウ　本件施設は，α公園の利用者の利便性を確保するため，都市計画道路β線とα公園を結び，高齢者や身体障害者等の交通弱者の利用を容易にすると同時に，γビル内の駐車場を公園利用者の駐車場としても活用することを公共用の目的として，平成７年度に基本設計・実施設計を行った後，平成８年１１月に建設工事に着手された。平成１０年１月，本件施設の本体部分が完成したことから，被控訴人広島市長は，同月２８日，本件施設を上記公共用の目的に供する行政財産として決定した。
そして，本件施設周辺部の外溝工事等の附帯工事を行い，最終的に平成１０年３月に本件施設に関する工事が全て完了した。そこで，広島市は，平成１０年３月２３日，本件施設の完成式を行い，この日から本件施設を公共の用に供し，併せて，本件施設の完成を広報紙に掲載し，市民への周知を図った。被控訴人広島市長は，本件施設を行政財産として管理し，地方自治法２３２条第１項に基づき，その費用を支出しているものであり，何ら違法性は存しない。エ　仮に条例を制定しないままの設置管理行為が違法であるとしても，その違法性が支出命令の違法性に直結すると解することは，原因行為を無限定に住民訴訟における司法審査の対象とすることになり，違法な財務会計上の行為を対象とする地方自治法２４２条の２の住民訴訟制度の趣旨に反する。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
当裁判所も本件差止請求は適法であると判断する。その理由は，原判決７頁８行目から８頁６行目までと同じであるから，これを引用する。
２　争点（２）について
（１）　控訴人らは，要するに，本件施設は「公の施設」であるにもかかわらず，設置条例が制定されていないから，未だ公用開始処分は行われていないという外なく，「公の施設」としての維持管理費用の支出を命ずることはできず，単に「公の施設」ではない一般行政財産として暫定的に必要最小限の保存行為に関する維持管理費用を支出し得るにとどまると主張する。
以上のとおり，本件では，本件施設に関する維持管理費用の支出の違法性が争われているのであるから，当該支出が「地方公共団体の事務を処理するために必要な経費」（地方自治法２３２条１項）といえるかどうかが問題となる。その関係で，設置管理に関する条例が制定されていない状況下における本件施設の維持管理（作動を含む。）が広島市の「事務」に当たるかどうかについて判断する。（２）　証拠（乙６，７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。本件施設は，α公園の利用者の利便性を確保するため，都市計画道路β線とα公園を結び，高齢者や身体障害者等の交通弱者の利用を容易にすると同時に，γビル内の駐車場を公園利用者の駐車場としても活用することを公共用の目的として，平成７年度に基本設計・実施設計を行った後，平成８年１１月に建設工事に着手されたものである。平成１０年１月，本件施設の本体部分が完成したことから，被控訴人広島市長は，同月２８日，本件施設を上記公共用の目的に供する行政財産として決定した。次いで，その周辺部の外溝工事等の附帯工事を行い，最終的に平成１０年３月に本件施設に関する工事が全て終了したため，広島市は，平成１０年３月２３日，本件施設の完成式を行い，この日から本件施設を公共の用に供した。（３）　以上の事実によれば，本件施設は，公共の用に供することと決定された行政財産（地方自治法２３８条４項）であって，平成１０年３月２３日，公衆の一般的な利用に供する旨の意思が明らかにされているから，本件施設は，同日以降，公共用物として公用開始がなされていると認められる。したがって，本件施設の維持管理（通常どおりの作動を含む。）は，広島市の事務に当たり，そのために要する費用の支出は広島市の事務を処理するための必要な経費と認められ，その支出に違法があるとは認められない。
この点，控訴人らは，地方自治法２４４条の２第１項が「公の施設」の設置について条例主義を採用したのは，「公の施設」の設置が地方公共団体の遂行すべき重要な事業の一つであり，かつ，一般に相当額の予算措置を必要とするものであることにかんがみて，地方公共団体における最も基本的な意思決定方式である議会の決議を経て制定される条例という法形式によらしめたのであるから，本件施設について設置条例が制定されていない以上，未だ公用開始処分は行われておらず，これを公共の用に供するために作動させることはできないのであって，このための費用の支出を命ずることもできないと主張する。


主　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主位的請求
原告が平成９年４月１５日付けでした病床１８５床・仮称八代鏡病院の開設許可申請に対し，被告が同年１１月５日付けでした病院開設の中止勧告のうち，８０床分について，勧告が失効したことを確認する。
２　予備的請求
原告が平成９年４月１５日付けでした病床１８５床・仮称八代鏡病院の開設許可申請に対し，被告が同年１１月５日付けでした病院開設の中止勧告が無効であることを確認する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告が熊本県八代郡αに病院の開設を計画し，被告に対し平成９年４月１５日付けで病院開設の許可申請（以下「本件許可申請」という。）をしたのに対し，被告が原告に対して同年１１月５日付けで病院開設の中止勧告（以下「本件中止勧告」という。）をしたところ，原告が，①主位的に，社団法人八代郡医師会（以下「八代郡医師会」という。）が病床８０床の病院開設許可申請を取り下げたことにより，必要病床数に８０床分余剰を生じた結果，本件中止勧告のうち８０床分につき失効したとして，本件中止勧告の一部が失効したことの確認を，②予備的に，本件中止勧告は，著しい公正手続違背に基づくもので重大かつ明白な瑕疵があるなどとして，無効であることの確認を，それぞれ求めたのに対し，被告が，本件中止勧告には処分性が認められないから，本件訴えはいずれも却下されるべきであり，また，本件中止勧告に何ら違法性はないからなどとして原告の請求には理由がないと争っている事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実及び各項末尾記載の証拠並びに弁論の全趣旨より容易に認められる事実）
（１）（当事者）
原告は，医師であり，熊本県八代郡α２４６番地に，名称を八代鏡病院，病床数１８５床とする病院（以下「本件病院」という。）を開設することを計画し，平成９年１１月５日に医療法７条に基づく病院開設の許可を受けた者である。被告は，平成１１年法律８７号による改正前の地方自治法１４８条２項別表第３，１（３１）に基づき，医療法の定めるところにより病院開設の許可事務を行うべき職務上の義務を有する行政庁であり，また，医療法３０条の７の規定に従い勧告をする権限を有する行政庁である。
（２）（本件許可申請）
原告は，本件の原告訴訟代理人である濱秀和弁護士及び宇佐見方宏弁護士を代理人として，平成９年４月１５日付けで病床数を１８５床とする病院開設許可申請（本件許可申請）を行った。被告は，原告に対し，同年６月２０日付け，同年７月３１日付け及び同年９月８日付けの各書面で病院開設許可申請書について補正を求めたところ，原告により所要の補正がなされた。　（甲１，乙２５の１ないし３，２６ないし２９）
（３）（八代郡医師会立病院等の開設許可申請）
ところで，平成６年度末時点における八代保健医療圏では，必要病床数が１７７６床であるのに対し，既存病床数は１５９１床で，１８５床が不足している状況であり，この状況は，原告が本件許可申請を行うまで変わらなかった。社団法人八代市医師会（以下「八代市医師会」という。）は，平成９年４月３０日，被告に対し，名称を八代市医師会立病院，開設場所を熊本県八代市β４４３８とする病院の開設許可申請書を提出し，八代郡医師会は，同年５月１４日，被告に対し，名称を八代郡医師会立病院，開設場所を熊本県八代郡γ１１５７番２とする病院の開設許可申請書を提出した。また，医療法人社団大森会は，名称を大森会病院，開設場所を熊本県八代郡δ１０２１番地１４，病床数１８５床とする病院の，医療法人芳和会は，名称を八代中央病院，開設場所を熊本県八代市ε１３６１番地，病床数を５８床とする病院の，開設許可をそれぞれ申請した。　（乙１２の１・２，１４，３０，３１）
（４）（八代郡医師会立病院等の開設許可）
被告は，平成９年９月１９日，八代市医師会に対し，申請に係る八代市医師会立病院（病床数１００床）の開設を，また，八代郡医師会に対し，申請に係る八代郡医師会立病院（病床数８０床）の開設を，それぞれ許可した。　（乙３２，３３）
（５）（本件中止勧告と原告の対応）
被告は，熊本県医療審議会の意見を聴いた上で，平成９年１１月５日，原告に対し，本件病院を開設すると八代保健医療圏における地域医療計画で定めた必要病床数を超えることを理由として，本件中止勧告を行った。これに対し，原告は，同月７日付けで，被告に対し，本件中止勧告に従うことができない旨回答するとともに，早急に病院開設の許可をするように要請した。　（乙３４，３５の１・２，３６，３８）
（６）（本件許可処分）
被告は，平成９年１１月１８日，原告に対し，本件病院の開設を許可した。なお，被告は，平成１１年１０月２０日付けの「行政手続法９条２項に基づき求められた情報の提供について」と題する書面で，原告に対し，「八代鏡病院（本件病院）については，医療法３０条の７の規定による県知事の開設中止勧告を受けて，これを拒否しているので，仮に保険医療機関の指定申請があった場合には，健康保険法４３条ノ３第４項２号に基づき，申請に係る全病床について指定拒否することとなる。」旨見解を述べた。　（甲１２，乙１１）（７）（八代郡医師会立病院の開設許可取消しと病院開設許可）八代郡医師会は，平成１０年１１月１８日付けで，被告に対し，許可を受けた開設場所を変更して病院を建設するため，平成９年９月１９日付けの病院開設許可取消しの申請及び病院開設予定地を変更した病床総数８０床の病院開設許可申請書を新たに提出した。
そして，被告は，同年１２月７日付けで，八代郡医師会に対し，上記病院の開設を許可した。　（乙４９の２，６０）
２　争点
（１）　本件中止勧告の処分性の有無
（原告の主張）


医療法３０条の７に基づく中止勧告は，これに従わないで病院開設をした者に対して，都道府県知事が健康保険法４３条ノ３に定める保険医療機関の指定をしないのであるから，単なる行政指導ではなく，「処分」である。ア　「勧告」は，通常，相手方の任意の協力を求める行政機関の願望の表明であり，その法律上の性質は，単なる事実行為であって，これにより相手方の権利義務に何らの変動を生じさせるものでないが，本件中止勧告は，上記のような性質のものではない。すなわち，厚生省（現在の厚生労働省。なお，従来の厚生省及び厚生大臣は，現行の国家行政組織上，厚生労働省及び厚生労働大臣となったが，以下，「厚生省」及び「厚生大臣」の用語を用いる。）保険局長は，昭和６２年９月２１日，各都道府県知事に対し，「医療計画公示後における病院開設等の取扱いについて」と題する通知（以下「昭和６２年通知」という。）を発して，医療法３０条の７に基づく知事の勧告を受けた病院の開設者が病院を開設し，当該病院から保険医療機関の指定申請があった場合は，これが平成１０年６月法律第１０９号による改正前の健康保険法（以下「旧健康保険法」という。）４３条ノ３第２項の「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，地方社会保険医療協議会に対し，指定拒否又は受理拒否の諮問を行うこととし，一律に保険医療機関の指定を拒否するよう指示した。
被告を含む各都道府県知事は，厚生大臣の受任機関として，同大臣の補助機関の通達には従わなければならないところ，上記昭和６２年通知によれば，中止勧告に従わないで病院開設をした者に対しては，旧健康保険法４３条ノ３に定める保険医療機関の指定をしないというのであるから，医療法３０条の７に基づく勧告は，単なる行政指導ではなく，講学上の「下命」であって，処分性を有するものである。このことは，旧健康保険法の平成１０年改正により明確化された。すなわち，旧健康保険法は，平成１０年に改正されたが（平成１０年法律第１０９号，同年８月１日施行。以下「平成１０年改正健康保険法」という。），平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号は，保険医療機関の指定について，「都道府県知事は，医療計画で定める必要病床数を勘案して厚生大臣の定めた方法により算定した病床数を超えることとなる場合で，病院開設者等が医療法３０条の７に基づく勧告を受け，これに従わないときは，保険医療機関の指定を行わないことができる。」旨規定し，医療法３０条の７による勧告に従わないことが保険医療機関指定拒否の要件であることを明文で規定した。また，厚生省は，同法の適用についても，中止勧告に従わない医療機関からの保険医療機関の指定等の申請があった場合には一律に保険医療機関の指定をしない取扱いを現場に指示している。保険医療機関の指定拒否は明らかに不利益処分であるから，平成１０年改正健康保険法においては，医療法３０条の７による勧告は，そのような不利益処分に従うことを強制しているといえ，行政指導ではなく，講学上の「下命」にあたり，処分性が認められる。そして，厚生省ないし被告の説明によれば，同規定は，従来，昭和６２年通知により運用され，不明確であった病院開設申請に対する勧告の扱いを明確化したというのであるから，旧健康保険法の適用においても，病院開設申請者が医療法３０条の７による勧告に従うべき義務があったことは明らかである。イ　被告は，旧健康保険法４３条ノ３第２項は，行政指導に従わないことをもって「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するとしたのではなく，保険医療費の適正化を図る観点から過剰な病床が発生する場合を「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するとして保険医療機関としての指定を行わないものとしたのであるから，勧告に従わないことをもって，病院開設者の法律上の地位に変化を与えるものとはいえない旨主張する。
しかし，都道府県知事は，上記の昭和６２年通知のとおりの扱いをしており，中止勧告を受けた場合は，実際上，保険医療機関の指定は受けられないのである。したがって，中止勧告は，病院開設者の法律上の地位に変化を与えるものであることは明らかである。
ウ　また，被告は，旧健康保険法４３条ノ３第２項は「拒ムコトヲ得」と規定しており，中止勧告を受けることによって，一律に指定を拒否するものとはされていないから，このような地位の変化は事実上の変化に過ぎない旨主張する。しかし，保険医療機関の指定の申請者は，旧健康保険法に基づき同法４３条ノ３が定める消極的要件に該当しない限り保険医療機関としての指定を受けられる法的地位を有しているところ，中止勧告は，病院の開設者から本来約束されていた病院開設の自由を奪い，著しく不安定な地位に陥れる行為であって，未だ事実上の影響に止まるとの被告の主張は失当である。のみならず，被告は，厚生省と相談の上，上記第２，１（６）のとおり平成１１年１０月２０日付けの「行政手続法９条２項に基づき求められた情報の提供について」と題する書面（甲１２）において，「本件病院については，中止勧告を拒否しているので，仮に保険医療機関の指定申請があった場合には，申請に係る全病床について指定拒否することとなる。」旨明言しており，厚生省が，中止勧告に従わなかった病院については，保険医療機関の指定を拒否すると断言しているのである。また，行政庁は，許認可等をするかどうかを判断するために審査基準を設けておかなければならないのに（行政手続法５条），地方社会保険医療協議会においては，どのような場合に中止勧告を受けても保険病床の指定をするのか全く基準を示していないから，保険医療機関の指定を否定していると見て差し支えない。これらのことからすれば，原告が申請しても拒否されるのは明らかであるから，地位の変化は事実上のものとはいえない。エ　我が国は国民皆保険制を採用しており，健康保険が使用できない医療機関に患者が来院することはあり得ないから，保険医療機関の指定を受けるか否かは，病院開設者の病院開設の自由という重大な法的利益に関わる問題である。保険医療機関の指定の申請者は，旧健康保険法に基づき同法４３条ノ３の定める消極的要件に該当しない限り保険医療機関としての指定を受けられる法的地位を有しているのである。
中止勧告がなされると，保険医療機関としての指定を拒否できることとなるのであるから，違法な中止勧告は，病院開設者の保険医療機関としての指定を受けられる法的地位を不安定にし，これを侵害するものであり，処分性が認められるべきである。
オ　仮に中止勧告が行政指導であるとしても，行政指導の不服従が次の侵害行為の要件として法律上組み込まれている場合は，処分性が認められるところ，中止勧告の不服従が次の侵害的処分である保険医療機関の指定拒否の要件となっていることは，上記のとおりである。したがって，中止勧告には処分性が認められるというべきである。


カ　さらに，中止勧告がなされると，原告は，中止勧告を受けていない医療機関と比べて格段の危険に立たされ，重大な不利益を被るところ，勧告に処分性があると解しないと救済の方途を欠くこととなる。すなわち，保険医療機関の指定申請をするには，多額の費用を費やして施設や医療器材などの設備及び医師や看護婦等の人員などを確保して病院の使用許可（医療法２７条）を受けていなければならない。その後，保険医療機関の指定申請が拒否されると，保険診療を行うことができず，国民皆保険をとる我が国においては，病院を経営することは不可能となり，上記設備や人員の確保が無為に帰し，多額の損失を被ることは明らかである。そして，行政事件訴訟法においては，行政処分について仮の救済規定をおいていないから，そのような危険を冒して病院を開設した上で保険医療機関の指定拒否処分を争うことは不可能である。したがって，医療法に基づく中止勧告に処分性を認めるべきである。
（被告の主張）
本件中止勧告は，行政事件訴訟法３条２項に規定する「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とはいえないから，その一部失効確認及び無効確認を求める本件訴えは，いずれも不適法であって却下されるべきである。ア　医療法３０条の７に基づく中止勧告は，これに従わなくても自由に病院を開設することができるのであるから，行政指導としての性質しか認められない。すなわち，医療法７条４項は，「都道府県知事・・・は，前３項の許可の申請があった場合において，その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が第２１条及び第２３条の規定に基づく省令の定める要件に適合しているときは，前３項の許可を与えなければならない。」と定め，病院開設の申請があったときは，営利の目的で開設しようとする者からの申請である場合や公的医療機関である場合で地域における病院の病床数が医療計画に定める必要病床数を超えることとなるとき等を除いて，申請に係る病院の構造設備及び人員が医療法及びこれに基づく省令の規定に適合する限り，許可を与えなければならないとしている。したがって，申請に係る病院が医療法３０条の７の勧告を受け，病院開設者が勧告に従わない意思を明確に表明した場合でも，都道府県知事は，申請に係る病院の構造設備及び人員が医療法及びこれに基づく省令の規定に適合する限り，許可を与えるよう義務づけられているのである。
このように，医療法３０条の７の勧告を受けても病院開設者は勧告に従わないで病院を自由に開設することができるのであるから，医療法３０条の７の勧告は，相手方に対する強制力を何ら有せず，病院の開設等をある方向に誘導することを内容とした行為であり，計画変更を勧める行政指導の範疇に属する行為である。イ　原告は，医療法３０条の７の勧告に従わないで病院を開設した場合，保険医療機関の指定を申請しても拒否されるという取扱いがなされていることから，同法３０条の７の勧告には病院開設者の法律上の地位に変化を生じさせる処分性が認められる旨主張する。
しかし，旧健康保険法４３条ノ３第２項は，中止勧告に従わないことをもって，「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するとしたのではなく，保険医療費の適正化を図る観点から，過剰な病床が発生する場合を「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するとして保険医療機関としての指定を行わないものとしたのであるから，勧告に従わないことをもって，病院開設者の法律上の地位に変化を与えるものとはいえない。
また，同項は，「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当すると認める場合でも，「其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得」と規定しており，必ず指定を拒否するとは規定していないし，医療法施行規則３０条の３２第１項が規定するように，病床過剰地域であっても整備の必要が認められる特定の病床等については，これを考慮することができるものとされている。さらに，旧健康保険法４３条ノ３第３項は，保険医療機関の指定を拒否するには，地方社会保険医療協議会の議決に従わなければならない旨定めているから，地方社会保険医療協議会が保険医療機関としての指定することを相当と認めれば，勧告に従わない場合でも拒否されることはない。したがって，勧告に従わないことは，必然的に医療機関としての指定拒否に結びつくものではないから，原告の主張は採用できない。
ウ　原告は，中止勧告が病院開設の自由又は旧健康保険法に基づき同法４３条ノ３の定める消極的要件に該当しない限り保険医療機関としての指定を受けられる法的地位を不安定にしてこれを侵害することを理由に，中止勧告に処分性を認めるべきである旨主張する。
しかしながら，上記のとおり本件中止勧告は，病院開設の自由を何ら侵害するものではない。また，健康保険制度は，国民の生存権の保障のための施策であって，病院が健康保険制度から受ける利益は，保険者が保険医療機関等の指定をした医療機関を通じて被保険者に療養の給付等を行うことによりもたらされる反射的な利益にすぎず，病院が保険医療機関の指定を受けて初めて得られる利益である。したがって，病院開設者に原始的に保険医療機関として指定される法律上の地位ないし権利があるとは到底認められないから，原告の上記主張は理由がない。エ　また，原告は，中止勧告に対する不服従が，次の侵害的処分である保険医療機関等の指定拒否の要件として法律上組み込まれているから，処分性が認められる旨主張する。
しかし，病院が健康保険制度から受ける利益は，上記のとおり反射的な利益にすぎず，法律上の利益ということはできない上，原始的に有しているものでもない。したがって，保険医療機関等の指定をしないことは，利益を与える処分をしないというだけであり，病院開設者が本来有している利益を侵害したり，新たに義務を課したりするものではないから，保険医療機関等の指定拒否は侵害処分ではない。また，保険医療機関等の指定拒否は，当該医療圏における保険医療機関として不要と判断された医療機関について保険医療機関の指定拒否を行うのであって，病院開設者が中止勧告に従わないためになされるものではない。したがって，医療法３０条の７の勧告に対する不服従は，必ずしも次の侵害的処分に続くわけではないから，原告の上記主張も理由がない。
オ　原告は，保険医療機関の指定申請の拒否処分の取消しを求めるのでは大きな損失を免れないから，保険医療機関の指定申請をする以前の段階においても，中止勧告に処分性を認めるべきである旨主張する。
しかし，本件で問題となる勧告は，医療法７条による病院開設許可の手続の過程で行われる事柄であり，同手続は病院開設許可によって終結している。保険医療機関の指定は，旧健康保険法４３条ノ３に基づくものであり，病院開設手続とは別個の手続であって，勧告が保険医療機関の指定にあたって考慮されるとしても，あくまで別個の手続である。したがって，本件中止勧告の段階で事件の成熟性を認めることはできない。
（２）　本件中止勧告の一部失効の有無
（原告の主張）


八代郡医師会は，平成１０年１１月２４日に，平成９年９月１９日付けの被告の許可に係る病床８０床の病院開設許可申請を取り下げたから，その効果が発生したことにより，八代保健医療圏における必要病床数に８０床分余剰を生じた。ところで，中止勧告が単なる行政指導であるとすれば，勧告は被勧告者の権利義務に何らの影響を及ぼすものではないから，上記のように必要病床数に空きができた場合には，勧告を受けた病院開設の申請者は，その空いた病床だけの病院を開設しても，勧告の趣旨に反することにはならないし，病院開設について不利益に扱われることはないはずである。そうすると，必要病床数に空きができた場合には，その空いた病床数だけ勧告の持つ負担，不利益がなくなるものと解するほかはない。したがって，本件中止勧告のうち，８０床分については失効するというべきである。
（被告の主張）
仮に本件中止勧告に処分性が認められるとしても，八代郡医師会立病院は，場所を変更するだけで，実質は同一であること，八代保健医療圏では高齢者社会に対応するため療養型病床群の整備が急務であり，他方，救急医療のための一般病床の必要性はある程度充実していたこと，八代郡医師会の病院開設許可取消申請当時，既に必要病床を超過していたことなどから，八代郡医師会の病院開設許可取消申請により本件中止勧告が８０床分につき失効することはあり得ない。したがって，原告の主張は理由がない。
（３）　本件中止勧告の違法性の有無
（原告の主張）
医療法に基づく医療計画及び中止勧告制度は，国民に提供する医療の質を高めることを目的としており，保険財政の健全化を目的とするものではないにもかかわらず，昭和６２年通知は，中止勧告の制度を必要病床数を超える病院の開設・増床を一律に制限するように中身をすり替えたものである。ところで，医療法３０条の７は，都道府県知事が病院開設申請者に対し勧告をすることができるのは「医療計画の推進のため特に必要がある場合」と規定しているところ，昭和６１年８月３０日付け「医療計画について」と題する厚生省健康政策局長通知（以下「昭和６１年通知」という。）は，「医療計画の推進のため特に必要がある場合」とは，二次医療圏の病院の病床数が，医療計画に定める当該区域の必要病床数に既に達している場合又は申請病院の開設等によって必要病床数を超えることとなる場合をいうものである旨通知していたから，都道府県知事は，上記昭和６１年通知に拘束される。しかも，病床の整備や病院開設の当否の判断は，何ら政策的専門的技術的判断ではないから，中止勧告にあたっては，「医療計画の推進のため特に必要がある場合」との要件判断においても，要件が満たされた場合に勧告をするかどうかの判断にあたっても，裁量の余地はないというべきである。また，病院開設の許可制度は，警察許可であるから，知事が許可の時期を自由に選択したり，他の申請と比較検討する余地は実定法上全くない。したがって，都道府県知事は，病院開設の許可申請が競合して医療圏における必要病床の余剰病床を超過している場合，公平・公正に許可するには当然これを案分すべきである。
平成７年当時，八代保健医療圏における地域医療計画の定める残存病床数は１８５床であったが，被告の補助機関である健康福祉部医務福祉課は，原告の病院開設を妨害すべく，八代市医師会及び八代郡医師会と通謀し，両医師会の病院開設許可申請の処理を急ぎ，八代郡医師会に対し，病院開設が到底できそうもない，崖のある場所を開設場所として病院開設の許可をした。被告は，上記のとおり必要病床数を案分すべきであるのに，必要病床数が５床を残すだけとして，原告に対し本件中止勧告をしたのである。
このように，八代市医師会及び八代郡医師会のなした病院開設許可申請は，原告の病院開設を妨害することを目的とするものである。そして，被告は，上記のような目的を有する八代郡医師会の申請に対し許可を与えており，このような行為は公正手続に違背して違法であるから，本件中止勧告は無効である。
（被告の主張）
仮に本件中止勧告に処分性が認められるとしても，本件中止勧告は，八代保健医療圏内の病床数が医療計画で定めた必要病床数に達していたことから，医療法３０条の７による知事の適正な裁量に基づいてなしたものであり，適法である。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件中止勧告の処分性の有無）について（１）　本件において，原告は，本件中止勧告につき，主位的に一部失効の確認を，予備的に全部無効の確認を求めているが，原告の請求が認められるためには，いずれにしても本件中止勧告が，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しなければならない（行政事件訴訟法３条４項）。そして，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は地方公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（昀高裁第一小法廷昭和３９年１０月２９日判決・民集１８巻８号１８０９頁）。
（２）　そこで，本件で問題となっている病院開設許可及び保険医療機関の指定についての法令の規定について検討する。
ア　医療法における病院開設許可及び医療計画等（甲４３，５３の１ないし３，乙１３，５８）
①　病院開設許可
平成９年法律第１２４号による改正前の医療法７条１項は「病院を開設しようとするとき・・・は，開設地の都道府県知事の許可を受けなければならない。」と規定し，同法７条３項は「都道府県知事は，前２項の許可の申請があった場合において，その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が，同法２１条及び２３条の規定に基づく省令の定める要件に適合するときは，前２項の許可を与えなければならない。」と規定していた。そして，都道府県知事が許可を与えないことができる場合は，営利を目的として病院を開設しようとする者（同法７条４項）や公的医療機関等の申請において，病院の病床数が医療計画に定める必要病床数を超える場合（同法７条の２）とされていた。
②　医療計画
医療法は，医療資源の効率的な配置により国民の医療を充実させることを目的として，同法３０条の３第１項に「都道府県は，当該都道府県における医療を提供する体制の確保に関する計画（以下「医療計画」という。）を定めるものとする。」と規定し，医療計画においては，その対象となる区域（以下「医療圏」という。）の設定及び必要病床数に関する事項を定めるものとされているほか，病院の機能を考慮した整備の目標に関する事項，へき地の医療及び救急医療の確保に関する事項，医療に関する施設の相互の機能の分担及び業務の連係に関する事項，医療従事者の確保に関する事項，その他医療を提供する体制の確保に関し必要な事項を定めることができるとされていた（同条２項，３項）。


そして，熊本県においては，「熊本県保健医療計画」が策定され，一般の医療需要に対応するために設定する区域を第二次医療圏として，八代地域保健医療圏を含む１０の第二次医療圏が設定され，各第二次医療圏における必要病床数等が定められていた。さらに，八代地域保健医療圏では，地域の特性や実情に即した具体策を定めて医療供給計画全般の整備を図るために八代地域保健医療計画が策定されていた（乙２０，４２，４５）。
③　医療計画の達成のために必要な措置等
医療法３０条の５第１項は，「国及び地方公共団体は，医療計画の達成を推進するため，病院又は診療所の不足している地域における病院又は診療所の整備その他必要な措置を講ずるように務めるものとする。」旨規定し，同法３０条の７は，「都道府県知事は，医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合には，病院を開設しようとする者・・・に対し，都道府県医療審議会の意見を聴いて，病院の開設又は病院の病床数の増加若しくは病床の種別の変更に関して勧告することができる。」旨規定していた。
イ　健康保険法における保険医療機関の指定と医療計画
①　保険医療機関の指定
ところで，旧健康保険法は，「被保険者の疾病又は負傷に関して，診察，薬剤又は治療材料の支給，処置，手術その他の治療等の療養の給付をなす。」旨規定し（同法４３条１項），「給付を受けようとする者は，都道府県知事の指定を受けた病院若しくは診療所（保険医療機関）又は薬局で受けるものとする。」旨規定していた（同条３項）。そして，同法４３条ノ３第１項は，「保険医療機関ノ指定ハ命令ノ定ムル所ニ依リ病院若ハ診療所ニシテ其ノ開設者ノ申請アリタルモノニ就キ都道府県知事之ヲ行フ」旨規定して，開設許可を受けた病院が保険診療を行うためには，健康保険法に基づき，都道府県知事により，保険医療機関の指定を受けなければならないとされていた。
なお，平成１２年４月１日からは，厚生大臣が保険医療機関の指定をするものとされた（平成１１年７月１６日法律第８７号による改正）。
②　医療計画と保険医療機関の指定等
旧健康保険法４３条ノ３第２項は，「都道府県知事は，保険医療機関又は保険薬局の指定の申請があった場合に，当該病院若しくは診療所又は薬局が，保険医療機関若しくは保険薬局の指定若しくは特定承認保険医療機関の承認を取り消され，２年を経過しないものであるとき，保険給付に関し診療若しくは調剤の内容の適切を欠くおそれがあるとして，重ねて同法４３条の７第１項の規定による指導を受けたものであるとき，『其ノ他保険医療機関若シクハ保険薬局等トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキ』，その指定を拒むことができる。」旨規定していたが，厚生省保険局長は，「医療計画公示後における病院開設等の取扱いについて」と題する通知（昭和６２年通知・乙１）において，「医療法３０条の７に基づく知事の勧告を受けた病院の開設者が病院の開設をし，当該病院から保険医療機関の指定申請があった場合は，これが旧健康保険法４３条ノ３第２項の「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，又は国民健康保険法３７条２項の規定に基づき，地方社会保険医療協議会に対し，指定拒否又は受理拒否の諮問を行うこと」と通知し，そのように運用していた。
その後，上記運用を明文化して，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号は，「厚生大臣は，医療計画で定める必要病床数を勘案して厚生大臣の定めた方法により算定した病床数を超えることとなる場合で，病院開設者等が医療法３０条の７による勧告を受け，これに従わないときは，申請に係る病床の全部又は一部を除いて指定を行うことができる。」旨規定した。
ウ　地方社会保険医療協議会による審議
都道府県知事が保険医療機関の指定を拒むとき（旧健康保険法４３条ノ３第４項），あるいは，厚生大臣が申請に係る病床の全部又は一部を除いて指定を行うとき（平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第７項）は，「地方社会保険医療協議会ノ議ニ依ルコトヲ要ス」と規定していた。
ところで，地方社会保険医療協議会は，各地方社会保険事務局に置かれ社会保険医療協議会法１条），保険者・被保険者・事業主等を代表する委員８人，医師等を代表する委員８人，公益を代表する委員４人の合計２０人をもって組織され，公益を代表する委員以外の委員は，関係団体の推薦に基づき任命され（同法３条），会長は公益を代表する委員のうちから委員により選挙されることとされており（同法５条），都道府県知事（改正後は厚生大臣）からは独立した組織になっている。そして，都道府県知事（改正後は厚生大臣）が保険医療機関の指定拒否を相当としても，地方社会保険医療協議会がこれと異なる決議をすれば，指定を拒否することはできないとされていた（乙５０）。
（３）　以上説示の関係各法令を前提に本件中止勧告の効力について検討するに，まず，医療法は，上記（２）ア①のとおり，平成９年法律第１２４号による改正前の医療法７条３項において，都道府県知事は，病院開設の許可申請があった場合において，その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が法定の要件に適合するときは，開設許可を与えなければならない旨規定しているから，都道府県知事は，病院開設の申請があった場合，上記のとおり同法７条４項や同法７条の２の除外事由がある場合を除いて，申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が法定の要件に適合する限り，許可を与えなければならない。そうすると，都道府県知事は，医療法３０条の７の勧告を受け，それに従わない意思を表明した者による病院開設の申請であっても，医療法の定める除外事由に当たらず，かつ，医療法や厚生省令の定める要件を満たせば，許可を与えなければならないのであって，医療法３０条の７の勧告を受けても，病院を開設することはできるのである。
したがって，同条の勧告は，医療計画の達成の推進のため，病院の開設等をある方向に誘導することを内容として，計画変更を勧める行政指導であって，病院開設の関係で申請者の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではない。（４）　ところで，行政庁の行為が，それ自体としては国民の権利義務に具体的な変動をもたらさないものであっても，これに続く不利益処分と法的に直結しており，しかも後続処分を待って争ったのでは国民の権利利益の救済として十分でない場合には，当該行為に処分性を認める余地があると解される。そこで，この見地から医療法３０条の７に基づく勧告と保険医療機関の指定との関係について検討する。
ア　保険医療機関の指定拒否に関して，旧健康保険法は「指定ヲ拒ムコトヲ得」（同法４３条ノ３第２項）と規定し，平成１０年改正健康保険法は「其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」（同法４３条ノ３第４項）と規定しており，法文上，医療法３０条の７に基づく中止勧告を受けた病院の開設者がこれに従わなかったとしても，必ず保険医療機関の指定拒否をしなければならないという規定とはなっていない。


また，保険医療機関の指定申請を拒否する場合には，上記（２）ウのとおり，都道府県知事（改正後は厚生大臣）は，「地方社会保険医療協議会ノ議ニ依ルコトヲ要ス」と規定しており（旧健康保険法４３条ノ３第３項，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第７項），そして，地方社会保険医療協議会が都道府県知事（改正後は厚生大臣）からは独立した組織になっており，都道府県知事（改正後は厚生大臣）が保険医療機関の指定拒否を相当とする場合であっても，地方社会保険医療協議会がこれと異なる議決をすれば，都道府県知事（改正後は厚生大臣）は指定を拒否することができないとされていることは，上記説示のとおりである。これら関係各法規に照らすと，病院の開設申請者が医療法３０条の７による中止勧告に従わない場合，その後開設された病院について必然的に保険医療機関の指定申請が拒否されることになっているものとは認めることができないというべきである。したがって，本件中止勧告が原告に対する不利益処分に法律上当然に結びつくとはいえない。
イ　原告は，本件中止勧告がされた当時の旧健康保険法下においては，同法４３条ノ３第２項の運用についての昭和６２年通知により，医療法３０条の７に基づく中止勧告に従わない場合には，保険医療機関の指定申請を拒否する運用が確立しており，実際上，保険医療機関の指定は受けられないので，中止勧告を受けた病院は不利益を被る旨主張する。
しかし，上記のとおり，旧健康保険法において昭和６２年通知による運用がされていた場合であっても，中止勧告がされた場合において保険医療機関の指定を「拒むことができる」旨が規定されているにすぎず，また，保険医療機関の指定を拒否するにあたっては，地方社会保険医療協議会の審議及び答申によるべきとされていたのである（このことは，平成１０年改正健康保険法においても同じである。）。そうすると，医療法３０条の７による中止勧告を拒否したことが，関係法規上，直接必然的に保険医療機関の指定申請の拒否につながるとはいえない。ウ　なお，原告は，被告が厚生省と相談して平成１１年１０月２０日付けの「行政手続法９条２項に基づき求められた情報の提供について」と題する書面（甲１２）を提出したのであるから，厚生省は，中止勧告に従わない本件病院については保険医療機関の指定を拒否すると明言しており，中止勧告を受けた本件病院は，保険医療機関の指定拒否という不利益を被る旨主張する。
しかし，処分性の有無は，法令の解釈により客観的に定められるものであるから，行政の運用や事前の意思表明によって左右されるものではない。そして，上記説示のとおり，法律上，都道府県知事の判断によって，直ちに保険医療機関の指定が拒否されることとはされていないのであるから，被告作成の上記書面の存在によっても上記判断を左右するに足りないというべきである。なお，地方社会保険医療協議会が中止勧告を受けた場合の保険医療機関の指定について審査基準を設けていないとしても，このことから保険医療機関の指定を必ず拒否すると断じることはできないから，この事実も上記判断を左右するものではない。エ　原告は，中止勧告が病院開設の自由又は健康保険法に基づき同法４３条ノ３の定める消極的要件に該当しない限り保険医療機関としての指定を受けられる法的地位を不安定にしてこれを侵害することを理由に中止勧告に処分性を認めるべきである旨主張する。
しかしながら，上記（３）説示のとおり都道府県知事は，中止勧告を受けてこれに従わない意思を表明した者による病院開設の申請であっても，医療法の定める除外事由に当たらず，かつ，医療法や厚生省令の定める要件を満たせば，許可を与えなければならないのであるから，医療法３０条の７の勧告を受けても，病院を開設することはできるのであって，中止勧告は，病院開設の自由を何ら侵害するものではない。
また，上記説示のとおり中止勧告は，病院開設者の法的地位に対して，保険医療機関としての指定を拒否するという法的効果に直結するものではないのであるから，法的に不安定な地位に置かれるというだけで処分性を肯定することはできず，中止勧告がその法的地位を具体的に侵害するものとはいえない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
オ　さらに，原告は，医療法３０条の７による勧告が行政指導であるとしても，その不服従が次の侵害処分の要件として組み込まれている場合には処分性を認めるべきであると主張する。
しかしながら，行政指導の不服従が後続の侵害処分の要件として組み込まれている場合に処分性が認められると一概にいうことはできず，少なくとも，当該行政指導と後続の不利益処分との間に法的な直接性があり，後続の処分を待って争ったのでは，国民の権利利益の救済として十分でないことを要すると解される。そして，医療法３０条の７による中止勧告が必然的に保険医療機関の指定申請の拒否に法的につながっていないことは上記説示のとおりであるから，原告の上記主張は採用できない。
カ　原告は，保険医療機関の指定申請が拒否されると，国民皆保険をとる我が国においては病院の経営が不可能になるところ，そのような危険を冒して病院の使用許可を得て保険医療機関の指定を申請し，その拒否処分を受けた後，上記指定拒否処分を争うことは，大きな損失を避けられないから，中止勧告に処分性を認める必要性がある旨主張する。
しかし，保険医療機関の指定申請について拒否処分がされた場合，その取消しを求めて抗告訴訟が提起され，同処分が取り消されることとなった場合には，申請者は既に使用許可を得ている病院施設において，保険医療機関としての病院の経営が可能となるのであるから，事後的に保険医療機関の指定申請の拒否処分を争うことによる救済が可能であると解される。
そして，都道府県知事のなす医療法３０条の７の勧告は，医療資源の効率的な配置により国民の医療を充実させることを目的として定められた医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合に行われるものであり，健康保険法の保険医療機関の指定拒否は，適正な保険医療を効率的に提供する観点から，病床過剰地域における保険医療機関等の新規病床の制限措置を講じるものと解されることに照らすと，医療法と健康保険法は，病院開設者（保険医療機関の指定申請者）を法的に保護して，原告の主張する不利益を回避するために，中止勧告に処分性を認める趣旨で立法されていると見ることはできないといわざるを得ないから，上記主張は採用できない。
（５）　よって，本件中止勧告は，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するとはいえないから，本件訴えは，いずれも不適法である。
２　結論
以上によれば，その余の点を判断するまでもなく，原告の本件訴えはいずれも不適法であるから，これを却下することとし，主文のとおり判決する。
熊本地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　永松健幹
裁判官　堀部亮一
裁判官　久布白千咲


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告が，原告に対し，平成１５年７月１６日付け１５環保第１１４１号行政情報一部公開決定通知書によって別紙１記載の行政情報を非公開とした処分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，高知市行政情報公開条例（平成１２年条例第６８号。以下「本件条例」という。）に基づき，被告に対し，平成１１年６月１９日付け高知新聞紙面の墓地経営許可申請不許可処分取消請求事件（当庁平成１１年(行ウ)第６号。以下「別件訴訟」という。）に関する行政情報（訴訟記録）の公開（写しの交付）を求めたところ（以下「本件請求」という。），平成１５年７月１６日付けで別紙１記載の行政情報（以下「本件行政情報」という。）を非公開とし，その余を公開する一部公開決定（以下「本件処分」という。）がされたので，原告が，被告に対し，本件処分の取消しを求める事案である。
２　争いのない事実等
以下の各事実は，当事者間に争いのない事実，証拠（甲１，２，乙１ないし３），及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実である。
(1)　当事者等
原告は，高知県高知市に在住する住民であり，被告は，高知市長であり，本件条例２条１項の実施機関である。
(2)　本件行政情報の記載内容等
本件行政情報は，訴外宗教法人と被告との間で争われた別件訴訟にかかる訴訟記録の一部であり，被告が訴訟当事者として取得し，保有している。なお，別件訴訟は，本件請求の時点で既に確定している。
そして，本件行政情報には，別紙１のとおり，以下の４点の記載がある。①　まず，本件行政情報には，別件訴訟の訴状の請求原因の中の，墓地経営許可申請の要件である墓地の設置場所から１００メートル以内にある人家に居住する者の同意の状況についての記載があり（別紙１番号１），個人の居住状況，墓地設置場所における土地の権利関係，宗教法人と人家に居住する個人との同意に係る交渉の内容，宗教法人と人家に居住する個人との民事上の紛争関係について，それぞれ個人の氏名を挙げて記載されている。
②　また，本件行政情報には，同じく別件訴訟の訴状の請求原因の中の，墓地経営許可申請の要件である墓地の設置場所から１００メートル以内にある人家に居住する者の同意の状況についての記載があり（別紙１番号２），個人の居住状況，宗教法人と人家に居住する個人との民事上の紛争関係について，それぞれ個人の氏名を挙げて記載されている。
③　さらに，本件行政情報には，同じく別件訴訟の訴状の請求原因の中の，宗教法人の墓地経営許可の申請に係る墓地となる土地の一部について所有権又は相続権を有する申請者以外の個人の氏名，及び当該個人を特定し得る土地の地番の記載がある（別紙１番号３）。
④　加えて，本件行政情報には，別件訴訟の書証である墓地の経営許可申請書（２通）の中の管理者欄に，責任役員の氏名の記載がある（別紙１番号４）。
(3)　前訴の経緯等
①　原告は，平成１２年９月４日，平成１２年改正前の高知市行政情報公開条例（昭和６２年条例第１８号。以下「旧条例」という。）７条１項（本件条例６条１項と同様，「行政情報の公開を請求しようとするものは，次の各号に掲げる事項を記載した請求書を実施機関に提出しなければならない。」と規定されていた。）に基づき，被告に対し，平成１１年６月１９日付け高知新聞紙面の別件訴訟に関する行政情報（前記(2)①ないし④に加え，別の行政情報が含まれていた。以下「旧行政情報」という。）の閲覧を請求した（以下「旧請求」という。）。②　被告は，原告に対し，平成１２年９月２０日付け１２環保第１１５３号行政情報一部公開決定通知書により，旧条例６条１項１号（個人識別情報。「個人に関する情報であって特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」）又は２号（法人情報）に該当するとして，旧行政情報の一部を非公開とし，その余を公開する決定（以下「旧処分」という。）をし，原告は，そのころ，通知書の交付を受けた。
③　原告は，平成１２年１１月２０日，旧処分を不服として，被告に対し，異議申立てを行った。
④　被告は，平成１３年６月４日，旧行政情報の一部である本件行政情報について，旧条例６条１項１号本文の個人識別情報に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定（以下「旧異議決定」という。）をし，同決定を同月９日以降に，原告に送達した。なお，被告は，旧異議決定において，旧処分のうち，本件行政情報以外を非公開とした部分については取り消し，平成１３年６月４日付け１３重環保第１０１７号によってした決定（以下「１０１７号決定」という。）により，旧行政情報のうち本件行政情報以外の部分を，原告に対して公開した。⑤　原告は，平成１３年ころ，旧処分の取消し等を求めて訴訟（当庁平成１３年(行ウ)第１３号行政情報非公開決定処分取消請求事件。以下「前訴」という。）を提起したところ，平成１４年７月５日，口頭弁論が終結し，同年１１月２２日，旧行政情報のうち本件行政情報にかかる部分について請求を棄却し，その他の部分について訴えを却下し，１０１７号決定の無効確認を求める部分について訴えを却下する旨の判決がされ，同判決は確定している。
(4)　本件訴訟に至る経緯等
①　原告は，平成１５年７月４日，本件条例６条に基づき，被告に対し，本件請求を行った。
②　被告は，原告に対し，平成１５年７月１６日付け１５環保第１１４１号行政情報一部公開決定通知書により，本件行政情報が本件条例９条２号に該当するとして，本件処分をし，原告は，そのころ，通知書の交付を受けた。③　原告は，平成１５年９月９日，本件処分を不服として，被告に対し，異議申立てを行った。


④　被告は，平成１６年３月２５日，本件行政情報は，いずれも本件条例９条２号本文の個人識別情報に該当するとして，異議申立てを棄却する旨の決定をし，同決定を同年４月１日に，原告に送達した。
⑤　原告は，平成１６年６月２９日，本件処分の取消しを求めて，被告に対し，本件訴訟を提起した。
(5)　関係規定，旧条例から本件条例への改正の経緯等本件条例の関係規定，及び平成１３年１０月に高知市が発行した情報公開の手引（乙１）における高知市行政情報公開条例解釈運用基準（以下「解釈運用基準」という。）の記載については，別紙２及び３のとおりである。なお，旧条例は，昭和６２年４月１日に公布され，同年１０月１日から施行されたが，旧条例制定後の情報公開制度をめぐる社会情勢の変化や運用実績を踏まえ，対象情報や非公開条項等のあり方を見直す必要があったこと，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（情報公開法）では，自治体の条例にはない新しい考え方が示され，高知市においてもそれを採り入れることが望ましい部分があったこと，などの理由から，平成１１年に見直すこととされ，改正案が，平成１２年１２月に，高知市議会定例会において可決され，本件条例は，平成１３年７月１日から施行されている。
３　争点
本件の争点は，(1)　原告の主張が前訴の既判力により遮断されるか否か（争点１），(2)　本件行政情報が，本件条例９条２号ただし書ア（「法令等の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」）に該当するか否か（争点２）であり，各争点についての当事者の主張は以下のとおりである。
(1)　争点１（原告の主張が前訴の既判力により遮断されるか否か）について
①　被告の主張
原告が，被告に対し，別件訴訟の訴訟記録の一部である本件行政情報について公開請求をするのは，本件請求が２度目であるところ，旧請求の際にも，被告は，本件行政情報と同じ部分を，同じ理由で非公開とし，原告は，これに対し，処分の取消しを求める前訴を提起し，請求棄却判決が確定している。そうすると，前訴と本件訴訟は，申立て及び事実関係が共通で，同一の目標を追及するものであって，訴訟物が実質的に同一であるから，本件訴訟における原告の主張は，前訴の既判力に触れ，主張自体失当であり，請求棄却の判決をすべきである。
②　原告の主張
この点についての原告の主張は明らかではないが，争うものと解される。
(2)　争点２（本件行政情報が本件条例９条２号ただし書アに該当するか否か）
について
①　原告の主張
ア　憲法８２条は，公開法廷における裁判の対審及び判決について定め，その精神を徹底する趣旨から，民事訴訟法９１条１項は，全ての人に対して，訴訟記録を原則として公開することを規定しているところ，本件行政情報は，被告が訴訟当事者となった別件訴訟の訴訟記録の一部であるから，本件行政情報は，本件条例９条２号ただし書アに該当する。
そして，同法９１条２項（公開を禁止した口頭弁論）及び同法９２条（秘密保護のための閲覧等の制限）の措置がとられるのは，あくまでも例外であるから，右規定をもって，本件行政情報が，本件条例９条２号ただし書アに該当しないと解することは実態にそぐわない。
なお，被告は，本件請求は，閲覧の方法ではなく，写しの交付の方法による公開請求であるところ，民事訴訟法９１条３項は，訴訟記録の謄写・謄本等の交付請求は，閲覧と異なり，当事者及び利害関係を疎明した第三者のみがこれを請求できると定め，請求主体が制限されているから，この点からも，訴訟記録は，本件条例９条２号ただし書アには該当しない旨主張する。しかし，同法９１条３項と本件条例との公開方法の違いをもって，本件行政情報が，本件条例９条２号ただし書アに該当しないと解することはできない。
イ　仮に，一般的には訴訟記録が公開されないことがあるとしても，別件訴訟においては，民事訴訟法９１条２項及び同法９２条の措置がとられることなく，公開法廷において，訴訟記録が陳述，あるいは提出されたことにより，既に公にされており，何人でも閲覧できる状態にあり，被告は，そのことを当然に了知していた。
よって，本件行政情報は，本件条例９条２号ただし書アに該当する。
②　被告の主張
ア　本件条例９条２号ただし書アにいう「法令等の規定により公にされ，又は公にすることが予定されている情報」とは，商業登記簿のように，法令等の規定により何人でも閲覧等をすることができると定められている情報をいい，閲覧等が利害関係人に限り認められているもの，あるいは戸籍法による戸籍の謄本・抄本の請求のように，法令等の規定では何人でも閲覧できるとされていても，請求の目的が当該法令等の規定又は運用等により制限され，実質的に何人にも認める趣旨ではない場合には，これに該当しないものであるというのが，本件条例の立法者の解釈である。そして，訴訟記録は，民事訴訟法上，その内容，閲覧請求の主体等について，何らの制限もなく閲覧が可能なものであるとはいえない。なお，本件請求は，閲覧の方法ではなく，写しの交付の方法による公開請求であるところ，民事訴訟法９１条３項は，訴訟記録の謄写・謄本等の交付請求は，閲覧と異なり，当事者及び利害関係を疎明した第三者のみがこれを請求できると定め，請求主体が制限されている。
よって，本件行政情報は，本件条例９条２号ただし書アには該当しない。
イ　原告は，別件訴訟の訴訟記録は，民事訴訟法９１条２項及び同法９２条の措置がとられることなく，公開法廷において陳述，あるいは提出されたことにより，既に公にされており，何人でも閲覧できる状態にある旨主張する。しかし，本件条例９条２号本文及び３条２項の趣旨からして，本件条例９条２号ただし書アの規定については，厳格に解釈するのが相当であるところ，実施機関のみでは明確に判断ができず，裁判所に照会等しなければ，その該当性の判断が直ちに可能でないような情報は，個人情報の非公開原則に照らし，これを公開してはならないものとされているというべきであり，訴訟記録は右のような情報にあたる。よって，本件行政情報は，本件条例９条２号ただし書アには該当しない。
第３　当裁判所の判断


１　争点１（原告の主張が前訴の既判力により遮断されるか否か）についてこの点，被告は，前訴と本件訴訟は，申立て及び事実関係が共通で，同一の目標を追及するものであって，訴訟物が実質的に同一であるから，本件訴訟における原告の主張は，前訴の既判力に触れ，主張自体失当である旨主張する。たしかに，前記第２の２の(3)及び(4)に認定のとおり，原告は，本件行政情報について，旧請求をした上，異議申立てを経て，旧処分に対し前訴を提起していることが認められる。しかし，取消訴訟の訴訟物は，行政処分の違法一般と解されるところ，平成１２年９月２０日付け１２環保第１１５３号行政情報一部公開決定通知書による旧処分と，平成１５年７月１６日付け１５環保第１１４１号行政情報一部公開決定通知書による本件処分とでは，取消し対象となる処分が異なっていること，原告が求めている本件行政情報の公開方法も，旧請求が閲覧であるのに対し，本件請求が写しの交付である点で異なっていること，前訴の口頭弁論終結日である平成１４年７月５日から，本件訴訟提起時である平成１６年６月２９日まで
に，約２年が経過しており，
その間には，前記第２の２(5)に認定のとおり，情報公開制度を取り巻く社会情勢が変わり，高知市においても対象情報や非公開条項等のあり方を見直して，旧条例から本件条例に改正されるなど一定程度事情の変化が認められること，などにかんがみると，今後も原告により本件行政情報についての公開請求や訴え提起が繰り返された場合に訴権の濫用になり得ることは別として，本件訴訟の訴訟物が，前訴の訴訟物と実質的に同一であるとはいえず，本件訴訟における原告の主張が，前訴の既判力に触れ，主張自体失当になるということはできない。よって，被告の主張には理由がない。
２　争点２（本件行政情報が本件条例９条２号ただし書アに該当するか否か）に
ついて
(1)　本件条例９条２号本文の該当性について
本件行政情報には，前記第２の２(2)に認定のとおりの各記載が認められるところ，本件行政情報が，本件条例９条２号本文にいう「個人に関する情報」であり，かつ，「特定の個人を識別することができるもの」に該当することは明らかであり，この点につき当事者間に争いはない。そこで，本件行政情報が，「法令等の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」（同条２号ただし書ア）に該当するか否かにつき検討する。
(2)　同条２号ただし書アの該当性について
①　この点，原告は，憲法８２条及び民事訴訟法９１条１項を根拠として，本件行政情報は，別件訴訟の訴訟記録の一部であるから，本件条例９条２号ただし書アに該当する旨主張する。
しかしながら，民事訴訟法は，９１条１項において，憲法８２条の裁判の公開を徹底する趣旨から，原則として訴訟記録を公開し，すべての人に閲覧請求権を認めているものの，同法９１条２項において，一定の場合に閲覧請求の主体を制限し，同法９１条３項において，閲覧以外の方法について主体を当事者及び利害関係を疎明した第三者に制限している。また，同法９２条は，一定の場合には，裁判所は，当事者の申立てにより，第三者の訴訟記録の閲覧等を制限することができる旨定め，明確な要件と手続のもと，個人のプライバシーや企業秘密など当事者の秘密保持の利益と第三者の記録閲覧等の請求権との調整を図っている。このように，訴訟記録については，民事訴訟法上，閲覧等の請求主体や請求対象に限定が付されていることから，同法９１条１項のみを根拠として，訴訟記録の一部であることをもって，本件条例９条ただし書アに該当するとはいえない。この点については，前記第２の２(5)に認定のとおり，解釈運用基準においても，閲覧等が利害関係人に限り認められているもの，あるいは，法令等の規定では何人にも閲覧等が認められるとされていても，請求の目的が当該法令等の規定又は運用等により制限され，実質的に何人にも認める趣旨ではない場合には，「法令等の規定により公にされ，又は公にすることが予定されている情報」には該当しないとされていることも同趣旨であると解される。
原告は，民事訴訟法９１条２項及び同法９２条の措置がとられるのは，あくまでも例外であるから，右規定をもって，本件行政情報が，本件条例９条２号ただし書アに該当しないと解することは実態にそぐわない旨主張するが，訴訟記録の公開に法律により限定が付されており，その趣旨が，前記のとおり，個人のプライバシーや企業秘密など当事者の秘密保持の利益と第三者の記録閲覧等の請求権との調整を図るものであることに照らせば，同法９１条２項及び同法９２条の規定が，形式的には同法９１条１項の例外規定に該当するからといって，そのことによって訴訟記録が「法令等の規定により公にされ，又は公にすることが予定されている情報」になるものではなく，原告の主張には理由がない。②　また，原告は，別件訴訟において，民事訴訟法９１条２項及び同法９２条の措置がとられることなく，公開法廷において，訴訟記録が陳述，あるいは提出されたことにより，既に公にされており，何人でも閲覧できる状態にあり，被告は，そのことを当然に了知していたから，本件行政情報は，本件条例９条２号ただし書アに該当する旨主張する。
ところで，前記第２の２(5)に認定のような本件条例の解釈運用指針（前文），目的（１条）及び実施機関の責務（３条）に関する諸規定，並びに，解釈運用基準の内容によれば，本件条例９条２号本文は，個人のプライバシーを最大限に保護しつつも，プライバシーの具体的内容が法的にも社会通念上も必ずしも明確ではないため，原則として個人識別情報を一律に非開示とする一方，ただし書アにおいて，公にしても，個人のプライバシーを侵害しないか，侵害するおそれがあるとしても受忍すべき範囲内のものについては，非公開とする理由がないから，これを除外することとしたものと解される。
そして，本件条例３条２項及び同項についての解釈運用基準によれば，本件条例９条２号ただし書アの該当性判断にあたっては，個人のプライバシー保護に最大限配慮することが要請されることから，個人情報を公開しても，個人のプライバシーを侵害しないか，あるいは，侵害するおそれがあるとしても受忍すべき範囲内にとどまることが明確な場合に限定して，本件条例９条２号ただし書アの該当性が認められると解すべきである。


そうすると，訴訟記録について，民事訴訟法９１条２項及び同法９２条の措置が取られたか否かなどは，本件条例２条１項の実施機関に必ずしも明らかとはいえず，実施機関としては，本件条例９条２号ただし書アの該当性を判断する際には，裁判所に照会する等の必要があることになるから，結局，訴訟記録というだけでは，それを公にした場合に，個人のプライバシーを侵害しないか，あるいは，侵害するおそれがあるとしても受忍すべき範囲内にとどまることが明確な場合とはいえない。特に，原告は，本件請求において，写しの交付による公開を求めているところ，前述のとおり，民事訴訟法９１条３項は，訴訟記録の正本，謄本若しくは抄本の交付については，閲覧の場合とは異なり，請求主体を当事者及び利害関係を
疎明した第三者に制限
していることからすれば，本件行政情報を写しの交付という方法で公開することが，個人のプライバシーを侵害しないか，あるいは，侵害するおそれがあるとしても受忍すべき範囲内にとどまることが明確であるということはできない。とすれば，原告が主張するとおり，仮に，別件訴訟において，民事訴訟法９１条２項や同法９２条の措置がとられることなく，公開法廷において，訴訟記録が陳述あるいは提出されたことにより，既に公にされ，何人でも閲覧できる状態にあったとしても，実施機関のみでは，当該訴訟記録の公開によって，個人のプライバシーを侵害しないか，あるいは，侵害するおそれがあるとしても受忍すべき範囲内にとどまることが明確であると判断できない以上，当該訴訟記録の一部である本件行政情報が，「法令等の規定により公にされ，又は公にすることが予定されている情報」に該当するということはできず，原告の主張には理由がない。③　なお，上記①及び②の説示に照らせば，訴訟記録が，本件条例９条２号ただし書アにいう「慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」にも該当しないことは明らかである。
④　以上によれば，本件行政情報は，本件条例９条２号ただし書アに該当しない。
３　結論
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
高知地方裁判所　民事部
裁判長裁判官　　　新　　　谷　　　晋　　　司
裁判官　　　徳　　　増　　　誠　　　一
裁判官　　　野　　　中　　　高　　　広
別紙２　高知市行政情報公開条例（一部抜粋）
前文　　日本国憲法の定める地方自治の本旨を実現し，地方分権をより一層推進するには，住民参加による透明で開かれた市政が必要である。このため，高知市は，市の保有する情報を住民と共有するとともに，より広く情報発信する自治の在り方を目指して，情報公開制度の一層の充実を図ることにした。この条例では，市が保有する情報の公開を原則として，個人のプライバシーを含め市民の権利に最大限の配慮を払い，市民から信託された行政についての説明義務を果たすために必要な事項を定めている。高知市は，このような精神にのっとり，条例の解釈運用に努めなければならない。
第１条　この条例は，行政情報の公開等に関し必要な事項を定めることにより，市民の知る権利を具体的に保障するとともに，公正で民主的な市政の発展に寄与することを目的とする。
第２条　この条例において「実施機関」とは，市長，水道事業管理者，消防長，教育委員会，選挙管理委員会，公平委員会，監査委員，農業委員会及び固定資産評価審査委員会をいう。
２　（省略）
第３条　実施機関は，この条例の目的を達成するため，請求に基づき行政情報を公開するとともに，情報提供その他の施策を充実し，総合的な情報公開の推進を図ることにより，市の有するその諸活動を説明する責務を全うするよう努めなければならない。
２　実施機関は，行政情報の公開を請求する権利が十分尊重されるよう，公開を原則としてこの条例を解釈し，運用するものとする。この場合において，実施機関は，個人に関する情報が十分保護されるよう最大限の配慮をしなければならない。
第６条　行政情報の公開の請求（以下「公開請求」という。）をしようとするものは，次に掲げる事項を記載した請求書（以下「公開請求書」という。）を実施機関に提出しなければならない。
(1)　公開請求をしようとするものの氏名又は名称及び住所又は事務所若しくは事業所の所在地並びに法人その他の団体にあってはその代表者の氏名(2)　公開請求をしようとする行政情報の件名その他の公開請求に係る行
政情報を特定するに足りる事項
(3)　その他実施機関が別に定める事項
２　（省略）
第９条　実施機関は，公開請求があったときは，公開請求に係る行政情報に次の各号に掲げる情報（以下「非公開情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，公開請求者に対し当該行政情報を公開しなければならない。
(1)　（省略）
(2)　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが，公開することにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすること
が予定されている情報
イ　人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公開することがやむを得ないと認めるに足りる合理的な理由があるものウ　次に掲げる者の職務の遂行に係る情報に含まれる当該者の職名，氏名及び当該職務の内容に係る部分であって，公開しても当該者の権利利益を著し
く害しないと認めるに足りる合理的な理由があるもの
（ア）ないし（ウ）（省略）
以　上
別紙３　高知市行政情報公開条例解釈運用基準（一部抜粋）
第３条
【趣旨】
本条は，この条例の目的を達成するために，実施機関がこの条例の解釈と運用に当たってとるべき姿勢と果たすべき責務について定めたものである。
【解釈】
１　第１項関係　（省略）
２　第２項関係


平成１１年(ワ)第９０３号販売差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年５月３１日
判決
原            告　　　    株式会社松風訴訟代理人弁護士　　　    酒見    康史被            告　　　    山八歯材工業株式会社
被            告　　　    Ａ
両名訴訟代理人弁護士　　　相羽    洋一
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告山八歯材工業株式会社は，別紙商品目録記載の商品を販売してはならない。
２　被告山八歯材工業株式会社は，前項の商品を製造するための石膏原型及び金型を廃棄せよ。
３　被告らは，原告に対し，連帯して，２００万円及びこれに対する被告山八歯材工業株式会社は平成１１年４月２７日から，被告Ａは平成１１年４月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　１項ないし３項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告が，原告の従業員であった被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が，原告の営業秘密である人工歯の原型を持ち出し，被告山八歯材工業株式会社（以下「被告会社」という。）に開示し，被告会社が故意もしくは過失によって同営業秘密を使用して別紙商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を製造販売しているとして，被告会社に対し，不正競争防止法２条１項５号，６号，３条に基づいて被告商品の販売の停止，被告商品の製造のための石膏原型及び金型の廃棄を求めるとともに，被告Ａに対しては同法２条１項４号，４条，民法７１９条に基づき，被告会社に対しては不正競争防止法２条１項５号，６号，４条，５条１項，民法７１９条に基づき，損害賠償として，連帯して２００万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日（被告会社につき平成１１年４月２７日，被告Ａにつき同月２４日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　基本的事実関係（証拠の摘示がないものは，争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
ア　原告は，医療用具，医薬品の製造，輸出，輸入，販売等を目的とする株式会社であり，被告会社は，医療用具の製造，販売を目的とする株式会社である。
イ　被告Ａは，原告勤務を経て現在は被告会社に勤務している。その略歴は以下のとおりである。
昭和２６年　３月２１日原告入社（人工歯開発）
昭和４４年　４月１日　研究所主任研究員
昭和４９年　１月　１日　研究開発部主任研究員
平成　３年１０月２３日　研究開発部嘱託（主任研究員）
平成　９年　４月２２日　原告退職
平成　９年６月　　　　被告会社採用（嘱託）
平成１０年　７月　　　　被告会社正社員
(2)　原告において，新型人工臼歯の開発は，被告Ａの関与のもとに以下のように行われた（甲２８４，乙４４）。
ア　平成６年３月，開発商品の目標を以下の５項目と決定した。(ア)　作製工程の一部である人工歯排列操作（義歯を作る時，人間の本来あった歯の位置に人工歯を排列する操作）が容易にできること。(イ)　一歯対二歯の咬合様式（下臼歯二歯に対し，上臼歯一歯をもって咬合させる様式）を，一歯対一歯の嵌合とする。
(ウ)　上顎舌側咬頭（「舌側」は歯の内側，「咬頭」とは歯の山なりに飛び出した箇所をいう。）を強調し，下顎窩（下臼歯の窪んだ箇所）に強く嵌合する。
(エ)　咬合時の咀嚼圧を軽減するために，深いスピルウエー（歯を噛み合わせたときに食物が流れる溝）を形成する。
(オ)　人工歯咬合面をわずかに調整することで個々の顎運動に適合できるものとする。
イ　平成６年９月，新臼歯左側上下各４臼歯の石膏原型を完成。なお，右側については後記「ミラー反転」という手法によりこれを作製することになっていた。
ウ　平成６年１２月，加工機により，ミラー反転を行い，右側上下各４臼歯を試作。この段階で，左右側上下各４臼歯（合計１６臼歯）のケミウッド材料（ケミカルウッド，すなわち木をプラスチックにより固めた材料のこと。）による金型マスターを完成。
エ　上記ケミウッド型から作製した石膏歯をもとに，一部修正を加えた後，加工機により人工歯の三次元形状をデータ化した。
オ　平成７年９月，上記データ（３３型）を縮小して３０型（上顎４臼歯の幅が３０ミリメートルあるタイプのもの。）金型用マスターを作製。この金型用マスターをもとに，石膏歯（不具合をチェックするための人工歯見本）を４個作製した（これを「本件原型」という。被告Ａがそのうちの１個を所持し，持ち出したかが争われている。）。
カ　平成１０年４月，試験金型完成。
(3)　原告の現在の人工歯の作製工程（甲２８４）
ア　石膏原型の作製
人工歯を作製するための基本原型を作製する。
咬合器を使用し，人の顎と同じ動きをさせながら石膏の固まりを彫刻し，歯の形状に作製する。
イ　メロット原型の作製
人工歯は，人の歯に似せるために２層又は３層で構成されており，次段階での作業を行うために複数のメロット歯を作製する。石膏原型を使用し，２つ割りに作った石膏分割型を作製する。この石膏型に低温（摂氏約６０度）で溶融する金属（メロットメタル）を流し込み，メロット原型を作製する。別紙原告模式図１記載のとおり，メロットを複数個作製し，メロット原型の斜線部を彫刻刀等で削り，エナメル層用メロット，デンティン層用メロット，ベース層の形状を作る。なお，メロットメタルは非常に柔らかい金属であり彫刻が容易に行える。


ウデジタイジングマスターの作製及び歯の形状の数値化メロットメタルは，柔らかいため，形状計測機を使用すると傷がつき，事後の作業に使用できないため，歯の形状を数値化するためのエポキシ型とする。この作業を「デジタイジングマスターの作製」という。メロット原型をもとに，エポキシ樹脂の分割型を作製する。そして，先に作製した石膏分割型に外形用メロットを置き，枠をして上からエポキシ樹脂を流し込み硬化させる。エポキシ樹脂の硬化後，メロットを取り外せばエポキシ型（Ａ型）ができあがる（別紙原告模式図２－１）。
エポキシ型（Ａ型）にメロット原型（外形用メロット）を置き，枠をしてからエポキシ樹脂を流し込み，硬化させる。取り外すとエポキシ型（Ｂ型）ができあがる（別紙原告模式図２－２）。
エポキシ型（Ｂ型）にエナメル層用メロットを置き，枠をしてからエポキシ樹脂を流し込み，硬化させる。取り外すとエポキシ型（Ｃ凹型）ができあがる（別紙原告模式図２－３）。エポキシ型（Ｂ型）にデンティン層用メロットを置き，枠をしてからエポキシ樹脂を流し込み，硬化させる。取り外すとエポキシ型（Ｄ凹型）ができあがる（別紙原告模式図２－４）。
エポキシ型（Ｃ凹型）に枠をしてからエポキシ樹脂を流し込み，硬化させる。取り外すとエポキシ型（Ｃ型）ができる（別紙原告模式図２－５）。エポキシ型（Ｄ凹型）に枠をしてからエポキシ樹脂を流し込み，硬化させる。取り外すとエポキシ型（Ｄ型）ができあがる（別紙原告模式図２－６）。上記の作業によってできあがったエポキシ型（Ａ型ないしＤ型）をデジタイジングマスターと呼ぶ。
形状計測機の金属スタイラスでデジタイジングマスターの表面をなぞって歯の形状を数値化する（別紙原告模式図３）。
エ　金型用マスターの作製
金型を作製するための原型を作製する。
数値化した形状データによりケミカルウッドをエンドミル（切削用の錐）を使用して機械加工し，金型用マスターを作製する（別紙原告模式図４）。数値化した形状データをコンピュータによりミラー反転（データ反転）し，この形状データによりケミカルウッドをエンドミルを使用して機械加工し，金型用マスターを作製する。
この工程において，金型用マスターに石膏を流し込み，不具合をチェックするための人工歯の見本が作製される（本件原型もこれに属する。）。
オ　金型の作製
人工歯を作製するための金型を作製する。
金型用マスターを複製し，金型とする。
カ　人工歯の製造
金型（Ａ型）にエナメル原料を詰め，金型（Ｃ型）を合わせ，加圧・加熱してエナメル層を成形する（別紙原告模式図６－１）。金型（Ｃ型）をはずし，金型（Ａ型）にデンティン原料を詰め，金型（Ｂ型）を合わせ，加圧・加熱してデンティン層を成形する（別紙原告模式図６－２）。金型（Ｄ型）をはずし，金型（Ａ型）にベース原料を詰め，金型（Ｂ型）を合わせ，加圧・加熱してベース層を成形し（別紙原告模式図６－３），成形歯となる（別紙原告模式図６－４）。
(4)　被告の行為
被告会社は，平成１０年８月２１日，別紙商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を自社開発商品として「硬質レジン歯エフセラーＰシンプラー」の名称で販売開始している。
３　主要な争点
(1)　被告Ａは，本件原型を持ち出し，被告会社に開示したか。(2)　本件原型は営業秘密に該当するか。
(3)　被告らに損害賠償義務が認められた場合，賠償すべき額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告Ａは，本件原型を持ち出し，被告会社に開示したか。）について
【原告の主張】
被告Ａは，本件原型を無断で持ち出し，これに基づいて被告商品を完成・販売したものである。このことは，以下のことから明白である。(1)　被告商品と原告開発商品は，スピルウエー，咬合面形状及び輪郭がほぼ同一状態を呈している。このことは，被告商品（Ｍタイプ）と，本件原型（甲８３の被写体）のもととなった原告所有の３３型のメロット原型（甲８５の被写体）を二次元的に比較した結果（甲４ないし６７〔枝番を含む〕）から明らかである。微細な相違点については，写真のコントラストの影響，製品化する際の金型の研磨等によるものと考えられる。
人工歯の作製においては基礎となる原型を異にしておきながら，この程度にまで酷似することはおよそ考えられない。たとえ作製者が同一人物であるとしても，原型を利用することなく，自らの記憶・技術のみをもって新たに人工歯を作製するとした場合，このように酷似させることは不可能である。(3)　本件原型と同一の金型用マスターから作製された原型と被告商品の複製を非接触三次元形状計測装置「コノスキャン３０００」（オプテイメット社製・甲１４４）で形状計測し，その計測データを三次元曲面生成ソフト「Ｗｒａｐ」（株式会社アイティーティー社製・甲１４５）で三次元的曲面を生成して両者の形状を比較した結果も，以下のとおり，原告の主張を裏付ける。なお，コノスキャン３０００は，非接触三次元形状計測装置としては民生品の中で世界トップクラスの精度を誇っている。また，比較対照品として，被告商品そのものではなくその複製品を使用したのは，被告商品が半透明であるため，そのままでは計測装置の受光部に十分な反射光が得られず，形状測定ができないためである。複製品の作製は，被告商品の各部位の歯を原告の製品「歯科複模型用シリコン印象材」（デュプリコン）で型取りし，この型にエルコデント社製模型材「ダイメット－ｅ」を流し込み，硬化させる方法を採った。
ア　Ｗｒａｐによる三次元的曲面作製の手順
(ア)　計測データを読み込む（本件原型につき甲１４７ないし１４９，被告商品複製品につき甲１５９ないし甲１６１）。
(イ)　計測データから計測対象モデル以外の点群（矩形状に計測されて得た点群データのうち，人工歯以外の部分）を除去する（本件原型につき甲１５０ないし１５２，被告商品複製品につき甲１６２ないし甲１６４）。(ウ)　形状の再現を行う上で余分な（除去しても形状の再現に影響しない）点群を除去する（本件原型につき甲１５３ないし１５５，被告商品複製品につき甲１６５ないし１６７）。


(エ)隣り合う３点から１つの三角形の面を作製する（本件原型につき甲１５６ないし１５８，被告商品複製品につき甲１６８ないし１７０）。
イ　成果品の対比
本件原型と同一の金型用マスターから作製された原型，被告商品それぞれについて上記アのとおり作製された三次元的曲面を対比すると，両者の形状は一致し，スピルウエーもほぼ一致している（甲１７１ないし２７４）。(4)　被告会社の製造販売する人工歯のうち，被告Ａが被告会社に就職する以前から製造販売されていたもの（エフセラーＰ，ナパース，ミリオン）と，被告商品（３０型）の左右対称性を，これらの商品の拡大写真により比較すると，後者は前者と比較にならないほど顕著な左右対称性を示している（エフセラーＰにつき甲８８，１０７ないし１１８，ナパースにつき甲８９，１１９ないし１３０，ミリオンにつき甲９０，１３１ないし１４２，被告商品につき甲８７，９１ないし１０６）。「手彫り」で人工歯を作製すれば，いかに左右を対称にしようと思ったところで所詮限界がある。それはまさに，エフセラーＰ，ナパース，ミリオンで示される程度の左右対称性である。上記のとおり被告商品のみが顕著な左右対称性を示しているところからすれば，被告商品の作製過程においてコンピュータによるミラー反転技術が使用されていることは明らかである。
さらに，三次元画像データにより，被告商品と，エフセラーＰを比較しても，前者が後者に比して著しい左右対称性を示していることが明らかである（被告商品につき甲１９１と２５０，２２６と２６３により上顎左側第１大臼歯と上顎右側大１大臼歯，下顎左側第１大臼歯と下顎右側第１大臼歯を比較対照し，エフセラーＰにつき甲２７６・２７７と２７８，甲２７９・２８０と２８１により上顎左側第１大臼歯と上顎右側大１大臼歯，下顎左側第１大臼歯と下顎右側第１大臼歯を比較対照する。）。
【被告らの主張】
被告会社は，以下のとおり，人工歯の作製にミラー反転技術を使用しておらず，人工歯の製造に本件原型は必要ではなく，現に使用していない。(1)　被告会社における人工歯の作製工程は以下のとおりである。なお，〔　〕内は原告の人工歯作製工程における対応する用語を示す。
ア　基本元歯〔石膏原型〕の作製
(ア)　基本元歯は，人工歯のもととなる石膏模型である。この基本元歯の形態どおりに製品を量産するために金型を作製することになるが，基本元歯はその金型を作製するためのもととなる。被告会社においては，製品化できるまで一組の基本元歯を損壊しないように保管している。
(イ)　基本元歯は，被告会社においては，石膏を用いて彫刻し（形を整えるためにワックスを用いることもある。），咬合器を用いて咬合状態を調整して作製する。上下顎左右側各４本合計１６本の基本元歯をこの時点で手作業で彫刻して作製する。なお，ワックスを使用した場合は，シリコン樹脂で型を取り，石膏を流し込んで石膏による基本元歯を作製している。
イ　パーティング元歯〔石膏分割型〕の作製
(ア)　パーティング元歯は，金型を作製するために，基本元歯を分割する必要があるが，その分割のための分割線（パーティングライン）を設定した元歯のことである。パーティング元歯は，分割線の上部を利用することになる。一歯ごとに作製するので，被告商品では，１サイズにつき１６種のパーティング元歯が作製された。
(イ)　基本元歯からシリコン樹脂で型を取って基本元歯の石膏複製を作製する。その石膏複製の側面にサベイヤーコンパスを使用して基本元歯の外周の昀大豊隆部を標記する（この標記されたラインをサベイラインという。別紙被告模式図１）。このサベイラインが分割線となる。分割線は一般に同一平面上にはない。分割線から下方（舌側面と基底面）をワックスアップする。ワックスアップ部分は分割線の上部を型取りするための土台となるものである（別紙被告模式図２）。これがパーティング元歯である。
ウ　１層目〔エナメル層〕及び２層目〔デンティン層〕中間型用元歯の作製(ア)　人工臼歯は材料を異にする複数の層から構成されることが多く，被告商品も３層構成となっている。３層で人工歯を製造する過程については，原告の場合と同様（第２の２(3)カ）である。これには，パーティング元歯から型を取った表型金型〔Ａ型〕と，表層用素材〔エナメル原料〕（ただし，エナメルとは全く関係がない硬質の素材である。）を押圧して表層（１層目）を形成するための１層目中間型〔Ｃ型〕が必要であり，さらに中間層素材〔デンティン原料〕（ただし，象牙とは関係のない素材である。）を加えて押圧して中間層（２層目）を形成するための２層目中間型〔Ｄ型〕が必要であるが，それぞれの中間型を作製するための元になるのが（１層目２層目）中間型用元歯である。被告会社はいずれも石膏で作製し，メロットメタルは用いていない。
(イ)　基本元歯の石膏複製から１層目に該当する部分を手で削り取って１層目中間用元歯（別紙被告模式図３－④）を，同じく基本元歯の石膏複製から１層目及び２層目に該当する部分を手で削り取って２層目中間型用元歯（別紙被告模式図３－⑤）を作製する。
エ　裏型用ハメコミ歯〔メロット原型〕の作製
(ア)　１層目及び２層目を形成した後，基層用材料を，表型とは反対側から押圧して基層（３層目）を形成するための裏型金型を形成するための元歯が，裏型用ハメコミ歯である。基本元歯と全く同一の形状であるが，パーティング元歯ではワックスアップされて使用されない面（舌側面と基底面）が利用されることになる。
(イ)　裏型用ハメコミ歯は，基本元歯と同一の形状であり，基本元歯をシリコン樹脂で型取ってその石膏複製を作製するだけである（別紙被告模式図３－③）。
オ　金型用マスターモデル〔金型マスター〕の作製
原告においては，金型マスターを作製する前にミラー反転の前提となるデジタイジングマスターを作製することになっているが，被告会社においては当初から左右両側の基本元歯を作製しているため，ミラー反転の必要がなく，したがって，デジタイジングマスターは作製しない。
(ア)　金型用マスターモデルとは，人工歯を量産するための金型を作製するもととなるエポキシ樹脂製原型であって，作製すべき金型と同一形状のものである。３層の構成の人工歯を作製するには，イないしエで作製したパーティング元歯，１層目中間型用元歯，２層目中間型用元歯及び裏型用ハメコミ歯に対応して，表型マスターモデル，１層目中間型マスターモデル，２層目中間型マスターモデル及び裏型マスターモデルの４種が必要となる。


(イ)　金型用マスターモデルの作製工程は以下のとおりである。
ａ　表型マスターモデル
表型マスターモデルは，人工歯の頬側面と咬合面を形成すべき金型（凹型）のマスターモデル（原型）である。
まず，上記イで作製したパーティング元歯を台座に配列し（１歯ごとにパーティング元歯を必要数だけ複製して，同じものを複数配列するのが一般である。），型枠を組んでシリコン樹脂を注入して型取りをする（別紙被告模式図４－②）。このシリコン樹脂にさらにシリコン樹脂を注入してパーティング元歯と同様の凸型を作製する（別紙被告模式図４－③④）。これに石膏を流し込んで固める（別紙被告模式図４－④）。この石膏型（凹型）にエンドミルを用いて加工し，分割線を掘り出す（別紙被告模式図４－⑤）。この石膏型をさらにシリコン樹脂で型取りし（別紙被告模式図４－⑥），そのシリコン樹脂型にエポキシ樹脂を流し込んで表型マスターモデルが完成する（別紙被告模式図４－⑦⑧）。
ｂ　裏型マスターモデル
裏型マスターモデルは，人工歯の舌側面及び基底面を構成する部分（基層）を形成するための金型のマスターモデルである。表型マスターモデルと裏型マスターモデルを向かい合わせれば，両者間の凹部に基本元歯がぴたりと収まる関係である。
ａで作製した表型マスターモデルに，上記エで作製した裏型用ハメコミ歯をはめ込み，型枠を施して，エポキシ樹脂を注入する（別紙被告模式図５－①）。このエポキシ樹脂（凹型）にエンドミルで加工してパーティングラインを掘り出し，裏型マスターモデルを完成させる（別紙被告模式図５－②③）。
ｃ　１層目中間型マスターモデル
人工歯の頬側面及び咬合面を構成する表層部（１層目）を形成するための金型のマスターモデルである。表型マスターモデルと対向させると，両者間の凹部が人工歯の表層部（１層目）の形状を形成する関係にある。ｂで作製した裏型マスターモデルに，ウで作製した１層目中間用元歯をはめ込み，型枠を施してシリコン樹脂で型取りする（別紙被告模式図６－①）。次いでこのシリコン樹脂型にエポキシ樹脂を注入して１層目中間型マスターモデルを完成させる（別紙被告模式図６－②③）。
ｄ　２層目中間型マスターモデル
人工歯の中間層部（２層目）を形成するための金型のマスターモデルである。表型マスターモデルと対向させると，両者間の凹部が人工歯の表層部（１層目）と中間層（２層目）とを重ね合わせた形状を形成する関係にある。ｂで作製した裏型マスターモデルに，ウで作製した２層目中間用元歯をはめ込み，型枠を施してシリコン樹脂で型取りする（別紙被告模式図７－①）。次いでこのシリコン樹脂型にエポキシ樹脂を注入して２層目中間型マスターモデルを完成させる（別紙被告模式図７－②③）。
カ　成型用金型〔金型〕の作製
(ア)　成型用金型は，人工臼歯の量産のための鋳金製の型で，各歯ごとに作製された上記４種の金型マスターモデルと全く同一形状のものである。(イ)　金型マスターモデルを鋳造複製し，各歯ごとに成型用表型金型〔Ａ型〕，同裏型金型〔Ｂ型〕，同１層目中間型金型〔Ｃ型〕，同２層目中間型金型〔Ｄ型〕をそれぞれ複数作製するが，他の業者同様，被告会社も外注している。
キ　人工歯の製造
被告会社における上記成型用金型を利用した人工歯の製造方法は，金型の形状などが相違するだけで，基本的には第２の２(3)カ記載の原告の製造方法と同じである。ただし，原告において「金型（Ａ型）」「金型（Ｂ型）」「金型（Ｃ型）」「金型（Ｄ型）」とあるのは，それぞれ「成型用表型金型」「成型用裏型金型」「成型用１層目中間型金型」「成型用２層目中間型金型」と読み替えるものとする。
(2)　被告会社における元歯の作業工程は次のとおりである。すなわち，①元歯の作製は当初から左右並行して行う。②その場合，元歯の計測は，デバイス，ノギスのほか，咬合平面板，咬合曲面板など精密な器具を使用して左右の異同を検討する。③左右の元歯の計測は，頬舌径（横幅），カラー（歯茎に埋め込まれる部分）込み歯冠長（全高），カラー抜き歯冠長（部分高），歯幅径（縦幅）のほか，各咬頭頂の位置及び相互間，咬頭頂高などについて行う。④外観の修正は，左右同じ部位を並べ，咬合面，頬側面，舌側面，基底面を目視により比較修正する。⑤さらに，左右の元歯の咬合面形状は，咬合器上でワックス築盛（コーン法…円錐状のワックスを盛り付けた上で形を整える方法）及び石膏の削彫を行い，対合歯（ある歯の上又は舌の歯で噛み合わされる相手方の歯）の運動によって与えられた形状を基本として，左右目視によって比較し，咬合等の運動に支障のない範囲で修正を行う。
以上の工程を慎重に進めることにより，極めて精巧な左右の元歯が完成する。もっとも，人工歯においては，外観における対称性よりも，咬合器上（さらには，実際に使用する際の）上下顎の運動の円滑性の方が重視されることはいうまでもない。
他方，デジタイジングマスターに基づくミラー反転処理も，デジタイジングマスターからの数値読取の誤差と，読みとったデータの復元工作における誤差との２段階における精度上の問題点を回避することはできず，コンピュータを使用するといえども，不完全なものである（少なくとも，甲１４３の１２，１６，２０にみられるとおり，被告Ａが原告に在職中は，ミラー反転による左右対称化の技術は完成していなかった。）。


(3)　被告Ａは，平成７年９月ころ，３０型の本件原型を４組複製し，その後その１組を所持していた。被告Ａは，他の３組のうち２組については，原告社外の歯科技工士に秘密であることは何ら説明しないまま，排列検討を求めて預けた。その結果，両者から，加工機による技術上の問題点もあって排列が困難という評価とともに返却された。被告Ａは，残り１組を原告社内の学術２課に提出して評価を求めたところ，同様に排列困難との回答を得たが原型は返還されなかった。被告Ａは，さらに本件原型を複数の歯科医師に提示して意見を求めたが評価は同様であった。被告Ａが本件原型に修正を加えるべきかどうかを検討している平成７年末，原告は，本件原型と咬合面の設計を全面的に変更することを検討し始め，平成８年初めにその旨方針を決定した（たとえば月間報告書平成８年３月分〔甲１４３の２３〕に上顎舌側咬頭頂を頬側咬頭頂と同様に尖らせることに変更した結果の影響が記載されている。この変更により３次元あらゆる方向に動きうる顎運動を考慮すると，対応する下顎はもちろん，左右の咬合面形態まで修正する必要が生じ，その結果として咬合面の前面修正が必要となる。）。そのため，被告Ａは，本件原型による修正を断念し，手元にあった３組の複製はすべて廃棄した。学術２課の１組については被告Ａは関知していない。そして，被告Ａは，当初作製した３３型の原型に原告の指示どおりの修正を加えて原告に残してきたのである。以上のとおり，被告Ａは，本件原型はもちろん，それに修正を加えた３３型原型についても持ち出したことは一切ない。
(4)　原告は，被告商品（Ｍタイプ）と，本件原型の元となった原告所有の３３型のメロット原型を比較すれば，被告商品と原告開発商品は，スピルウエー，咬合面形状及び輪郭がほぼ同一状態を呈していることは明らかである旨主張する。しかし，以下のとおり，上記主張は理由がない。
ア　ここにいうメロット原型は，被告Ａが作製した石膏原型に基づくものなのか否か明らかでない。被告Ａは，石膏原型を作製はしたが，それより後の試作工程，すなわちメロット原型の作製，デジタイジングマスターの作製及び歯の形状の数値化，金型用マスターの作製には全く関与していない（金型マスターを使用して本件原型を作製はした。）。
月間報告書には，被告Ａが２つ割石膏分割型を自ら作製したかのような記載があるが，これは開発責任者としての記載であって，実際は担当者に依頼して作業をしてもらっていたものである。特に，ミラー反転については，原告は被告Ａに内容を知られないよう配慮していたようで，研究室に同室していた担当者は，朝出社してから退社するまで，生産部で２つ割石膏分割型作製，メロット原型作製をし，研究室内では全く作業をしていなかったものである。イ　原告のメロット原型の複製品（甲８６）と，石膏原型複製品（甲８４）を比較すると（乙３５ないし３８），前者は後者に比べ全般に咬頭部に丸みを欠き，咬頭部の形状自体も相違しており，かつ，溝がいずれの歯も広く，かつ深い。特に，メロット原型複製品にみられる咬頭頂部の「削り落とし状」の形態と溝の幅の広さは極端であって，人工歯の形態としては極めて不自然である。また，被告Ａが作製した石膏原型は，排列による噛み合わせが一応完了した状態であったのに，メロット原型複製品は咬合器に排列して咬合具合を調整してもどうしてもうまく噛み合わせることができない。さらに，被告Ａが作製した石膏原型にはスピルウエーがついていなかったのに（複製を作りながら咬合の具合を調整して溝が変化するのが一般であるから，商品化可能となった段階で初めてスピルウエーをつければ足りる。），メロット原型複製品にはこれがついている。そうすると，メロット原型は，Ａが作製した石膏原型からコピーしたものでなく，別の開発品を加工したものであるといわざるを得ない。
ウ　原告が，被告Ａが原告の学術２課に残してきたものであるとする甲８３の被写体は，被告Ａが作製したものではない。被告Ａが人工歯開発のため複製に使用していた石膏は，淡チョコレート色ないしベージュ色をした原告の商品「デンサイト」（超硬石膏）である。これに対し，甲８３の被写体は外観が黄色であり，原告商品「ヒドロギブス」（硬石膏）などを使用したものとみられる。「デンサイト」は硬化膨張が小さく硬いため，人工歯等の形態を比較的忠実に再現することができ，複製後の製品が摩耗，擦過等によって変形することを防ぐこともできる。これに対し，ヒドロギブスは，削りやすいが比較的柔らかく，硬化膨張も大きく，複製には適さないので，被告Ａ在職時は，通常の歯形彫刻を行う場合に使用されていた。
エ　原告が，被告商品と，本件原型（甲８３）の元となった原告所有の３３型のメロット原型（原告は，これを被告Ａが昀初に作製した石膏原型から複製したものであるとするが，被告らがこれを争うことは上記のとおり。）を，甲４ないし６７（枝番を含む）により比較していることについてみると，①人工歯の特徴は，凹凸部の平面的のみならず立体的形状にあるにもかかわらず，両者の比較が平面のみにおいてされており，かつ，平面的形状さえ極めて不鮮明になっていること，②平面における比較についてさえ，単にスピルウエーだけで比較していて比較の対象が単一である点で極めて不十分であるのみならず，原告による両者のスピルウエーの指摘自体，写真と比較して対応関係が不明確で（ことに，写真では，深浅が不明であることにもよる上，その幅については全く無視されている。），客観性に欠ける恣意的なものである。
名古屋市工業研究所における三次元測定解析（乙３５）によってみても，両者が相違していることは明らかである。
(5)　原告は，被告会社の製造販売する人工歯のうち，被告Ａが被告会社に就職する以前から製造販売されていた商品（エフセラーＰ，ナパース，ミリオン）と，被告商品の左右対称性を，これらの商品の拡大写真により比較すると，後者は前者と比較にならないほど顕著な左右対称性を示している旨主張するが，独断である。エフセラーＰは発売以来８年を経過しているにもかかわらず，その間の成型性（金型から成型品が抜けにくい等）の改良等のため，一部金型形状を左右別々に若干手直ししているにもかかわらず，左右の対称性はかなりの程度確保され，一方，被告商品も，原告の主張するほどには，左右の対称性は確保されていない（乙１ないし３４。なお，ナパースやミリオンを比較対象としなかったのは，発売以来２０年を経過し，当時は熟練した技術者がいなかったことと，長期にわたる生産継続に伴い金型が変形したこと等により，人工歯の左右の対照性が劣ることが明らかだからである。）。