(4)　原告は、被告に対し、上記(2)記載の実用新案法２９条１項に基づく損害額と、上記(3)記載の同条２項に基づく損害額（これらは選択的主張）の内金３億円を請求する。
(5)　なお、原告が被った損害の算定に当たり、実施料相当額に基づく算定方法を採用することには、到底同意できない。
〔被告の主張〕
(1)　販売数量について
平成２年４月１日から平成６年４月１１日までの間に被告が製造販売した協定外トレーの枚数は、次のとおりであり、その合計は、２億２７９０万４０００枚である。
ア　ほんしめじ刻印（糊なし・ノバフォーム向け）
１億５９８３万６０００枚
イ　ＧＱ－４５（糊なし・ノバフォーム向け）
７７６万８０００枚
ウ　ＧＱ－４５（糊付き・ノバフォーム向け）
２０４万１０００枚
エ　ＧＱ－４５（糊付き・一般向け）
５８２５万９０００枚
オ　合計
２億２７９０万４０００枚
(2)　実用新案法２９条１項に基づく損害の算定についてア　原告が主張する単位数量当たりの利益額は否認する。原告は、平成２年２月当時、自己の糊付代は０.７６円であるが、これでは利益が出ず不十分であると強く主張し、同年８月にはこれを１０銭値上げしなければ人件費さえも不足すると主張していた。
しかるに、原告は、本件訴訟に至ると、にわかに糊付け費用は０.１３５円で十分であると主張するが、この主張金額には全く証拠上の根拠がない。こうした一事をとっても、原告が製造原価として主張する金額は、全く信頼性がないことが明らかである。
イ　２９条１項ただし書の事情について
少なくとも平成４年に至るまでは、しめじの生産量に比してトレーの供給量は客観的に常に不足していたから、原告は、例えば「Ｍ－１０」をもっと増産すればいくらでも販売可能な市場の状況であったと解される。しかし、被告が、原告に対して、常時「増産のお願い」をしてきたにもかかわらず、原告は、協定内トレーはもとより、「Ｍ－１０」についても、遂にその生産量を大きく増加させて当時の客観的需要を満たす、ということは実現できなかったのである。したがって、原告には、原告が現に製造販売した協定内トレー及び「Ｍ－１０」トレー以上に、トレーを製造する能力はなかったというべきであり、実用新案法２９条１項ただし書に該当する事情がある。
(3)　実用新案法２９条２項に基づく損害の算定について原告が主張する被告の利益額は否認する。被告が製造販売したトレーによって得た利益は、別紙「被告の利益額（被告主張）」のとおりであり、各協定外トレーによる被告の利益額の合計は以下のとおりである。
ア　ほんしめじ刻印（糊なし・ノバフォーム向け）
２６７７万９０００円
イ　ＧＱ－４５（糊なし・ノバフォーム向け）
７３万５０００円
ウ　ＧＱ－４５（糊付き・ノバフォーム向け）
５３万３０００円
エ　ＧＱ－４５（糊付き・一般向け）
－１６９３万円
オ　合計　１１１１万７０００円（２６７７万９０００円＋７３万５０００円＋５３万３０００－１６９３万円）
４　争点(4)（過失相殺）について
〔被告の主張〕
原告、被告及びノバフォームは、本件実用新案権の実施許諾を前提として、しめじトレー製造販売の共同事業を行っていたこと、この共同事業に基づくトレーの供給不足を発端として、各当事者がこれとは別に協定外のトレーを製造販売するようになったが相互にこれを黙認していたこと、原告代表者は、縷々協定外トレーについて被告を非難し、平成８年には、協定外のトレーの存在を前提として損害賠償請求権を論じていたことからすると、仮に、本訴請求が理由ありとされる場合には、原告側の過失が大幅に斟酌されて過失相殺がされるべきである。その過失相殺の割合は９割を超えるというべきである。
〔原告の主張〕
被告の過失相殺の主張は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本件考案の実施許諾）について
(1)　被告トレーが本件考案の技術的範囲に属することは当事者間に争いがないから、被告による被告トレーの製造、販売行為は、本件実用新案権者であった原告代表者による実施許諾がなければ、本件実用新案権を侵害するものといえる。(2)　被告は、原告代表者は、被告及びノバフォームと共にしめじ包装用トレー製造販売の事業を開始した時から、両人に対しこれが権利化した際の実施を許諾していたものであり、本件協定は、ノバフォームは参加しなかったものの、原告被告二者の間で、上記実施許諾を再度確認したものであると主張する。ア　証拠（甲３８の１、乙７、１１、証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　昭和４７年ころから、長野県産のほんしめじの生産量は毎年大幅に増加し、ノバフォーム等の包装資材メーカーは、作業効率が良く、しかも気中菌糸の抑制が可能な包装資材を求めていた。
(イ)　被告は、昭和５３年ころから、しめじの包装材（三角トレー及びその改良トレー）を供給し、ノバフォームがこれを長野県経済連に販売するようになった。
(ウ)　被告、ノバフォーム及び長野県経済連は、昭和５４年９月、包装展で展示されていた原告の包装機械を見て本件考案を実施したトレーをほんしめじの包装に用いることを決めた。そして、原告と協力して技術改善した上、昭和５５年ころから、被告がトレーを成形し、原告がトレーの糊付けを行い、それをノバフォームが長野県経済連に販売するという協同態勢の下に、トレーの製造販売を行うようになった。
(エ)　その後、しめじトレーの需要が急激に増加してトレーの糊付け能力が不足するようになったことから、昭和６０年５月、被告及びノバフォームが、原告の糊付け機械を補充するための資金の一部を負担することとなり、その際、原告、東製作所及び被告の三者間で、原告及び東製作所が被告の発注数量に対し遅延することなくトレーの糊付け加工を行うことや、被告がトレーの糊付け加工を行わないことなどを内容とする本件協定を締結した。


イ(ア)　前記認定事実によれば、昭和５５年ころから被告がトレーを成形し、原告ないし東製作所がこれに糊付け加工をするという生産態勢が続いており、本件協定は少なくともそうした生産態勢を前提とする内容であるから、被告が、この生産態勢に従って被告トレーを成形して販売する行為については、原告代表者は本件考案の（権利化後の）実施許諾をしていたものというべきであり、この点は原告も争っていない。
しかし、本件協定においては、被告はトレーの糊付け加工を行わないことが合意されているから、原告代表者は、被告あるいは被告の依頼した会社が糊付け加工を行う生産ルートによるトレー（協定外トレー）の製造については、本件協定を根拠として、本件考案の実施を許諾したとすることはできない。(イ)　また、原告代表者が、本件協定より以前の被告及びノバフォームと共にしめじ包装用トレー製造販売の事業を開始した時から、本件実用新案権が権利化した際の実施を許諾していたとの被告の主張事実を認めるに足りる証拠はない。かえって、被告は、平成２年７月４日、原告代表者に対し、「供給の安定化を確保する為、貴社（原告）より、実施権を譲り受け、当社でもノリ付けする件についても御検討をお願いします。」と、被告が本件考案の実施許諾を得ていないことを前提とする書面を送付していること（甲１９の５）、しめじ包装用トレーの製造販売の協同態勢に参加していたノバフォームが、原告に対し、平成２年から平成５年までの間に販売した150g用及び200g用の協定外トレーについて実施料を支払っていること（甲１４）、さらに、被告会社で本件包装用トレーの製造販売を担当していたＡも、平成元年ないし平成２年ころ、被告がトレーを成形しノバフォームが糊付け加工をする行為が、本件実用新案権を侵害するとの認識を有していたこと（証人Ａ）からすると、被告やノバフォームは、被告らが協定外トレーを製造販売する行為について、原告代表者から本件考案の実施許諾を得ていないと認識していたというべきである。
(3)ア　被告は、本件協定は原告がトレーの製造は行わないことが合意されており、まず、原告が本件協定に違反してトレー製造販売を行い、その後に、被告が供給不足を解消するために協定外トレーを製造するようになったと主張する。これに対し、原告は、本件協定においては、原告がトレーの製造を行わないことは合意されていないと主張する。
イ　本件協定では、「原告及び東製作所は、被告以外からの被告の類似品（本しめじノリ付トレー）の注文の生産に応じないこととする（第２条）」との合意がされているが、当時の生産態勢は、前記(2)ア記載のとおり、被告がトレーを成形し、原告及び東製作所がこれに糊付けをするというものであったから、上記第２条の合意は、こうした生産態勢を前提とし、原告及び東製作所は、被告以外からノリ付作業の受注を受けないことについての合意であると解することができる。そして、本件協定において、原告及び東製作所がトレー製造することの可否に関する合意が含まれていたことを認めるに足りる証拠はない。なお、当時、トレー製造は被告が担当しており、原告がトレーを製造することは被告のトレー製造に関するシェアが奪われることになるから、被告はそうした事態を容認しなかったのではないかと推認されるが、本件協定締結時において、そうした事態を想定した合意を認めるに足りる証拠がない以上、本件協定に、原告及び東製作所のトレー製造の可否に関する合意が含まれていたとすることはできない。
ウ　したがって、原告がトレー製造をしたことが本件協定に違反する行為であることを前提とする被告の主張は理由がない。
仮に、原告がトレー製造をしたことが本件協定に違反するとしても、また、原告と被告との間で本件協定を遵守する生産態勢が崩れたことから、被告も、本件協定に反しトレーの糊付け作業を行うようになったとしても、そのことが、直ちに、原告代表者が、被告による協定外トレーの製造、販売行為に関し、本件考案の実施を許諾したと認めるべき事情に結びつくものではない。(4)　さらに、被告は、①原告代表者は、平成２年６月には、被告とノバフォームの協定外トレーの製造行為を知り、その証拠である糊付けトレーを入手して、被告らに対しこれについての異議申立てをしたこと、②原告代表者は、平成５年７月ころ、150g用、200g用トレーに関し協定外で被告が糊付けした事実を把握したこと、③被告は、原告に対し昭和６０年から「ＧＱ－４５」の糊付け加工を依頼していたが、平成５年にはこの依頼を止めてしまったこと、④原告代表者は平成８年７月に、被告の副社長を呼び出して、本件実用新案権侵害の事実を指摘したことなどを理由として、原告代表者は当時被告らによる協定外トレーの製造販売の事実を知っていたにもかかわらず、これを黙認していたと主張する。ア　証拠（甲７、甲８の１～５、甲１４、甲１９の４･５、乙４の５･６･１０、乙８、１０、１１、証人Ａ）によれば、次の事実が認められる。(ア)　被告は、平成２年ころまでは、本件協定に従い、成形したトレーを原告に納入し、原告は、これに糊付け加工をして、ノバフォーム、ホクト産業等へ納入していた。
しかし、平成２年ころから、被告は、成形したトレーをすべて原告に納入するのではなく、自社ないし下請会社においてトレーに糊付け加工をして出荷したり、あるいは、成形したトレーをノバフォームに納入してノバフォームにおいて糊付け加工をするという本件協定に反する販売形態をも採るようになった。これに伴って、平成４年からは、原告で糊付けする「ＧＱ－４５」は極端に減少し、平成５年にはこれがゼロになった。
(イ)ａ　原告代表者は、平成２年６月２６日、被告に対し、「特に、当社がお預けしているしいたけトレイの金型を盗用して、貴社が某所で糊付けさせた製品を大量に回収し保存しておりますが、……」と記載した「ほんしめじトレイの増産の件」と題する書面（甲１９の４、乙４の５）を送付した。ｂ　これに対し、被告は、同年７月４日、原告代表者に対し「先日の書状で、過去に当社がノリ付したとの御指摘がありましたが、従来より御説明しております様に、その様な事実はございませんので、申し添えます。」と記載した書面（甲１９の５、乙４の６）を送付した。なお、同書面には、トレー増産のための提案として「貴社より、実施権を譲り受け、ロイヤリティを支払った上、当社でノリ付けする。」との事項も記載されている。


(ウ)ａ　原告代表者は、平成５年７月１５日、被告及びノバフォームに対し、「貴社は、『３社の分業という当初の申し合わせは現在も有効であると考えている』と申されますが、それならば150g、200gトレイを勝手に糊付けしていることをどう説明されるつもりでしょうか。」と記載した「糊付加工賃の値上げの件」と題する書面（乙４の１０）を送付した。
ｂ　ノバフォームは、平成６年４月１４日に、原告代表者に対し、平成２年から平成５年までの間に販売した150g用、200g用トレーについて、実施料を支払うための集計結果を伝えた（甲１４）。
ｃ　原告及び原告代表者は、本件実用新案権ないしその独占的通常実施権の侵害に基づき、平成６年にコバヤシを被告として損害賠償ないし不当利得返還を請求する訴訟（以下「別件コバヤシ訴訟」という。）を提起したが（甲３）、同訴訟に関して、平成８年７月１２日、ノバフォームに対し、ノバフォームが糊付けしたほんしめじ用の100g用、150g用、200g用トレーの販売数量を教えて欲しいとの内容の書簡を送付した（甲８の１）ところ、ノバフォームは、同月１７日、同販売数量は先般提出した資料のとおりであると回答した（甲８の２）。ｄ　原告代表者は、同月１９日、別件コバヤシ訴訟においてその内容の計算におかしいところがあると指摘されているので、再確認されたいとの書簡をノバフォームに送付し（甲８の３）、同月３１日に、同趣旨の催促の書簡を再度送付した（甲８の４）。
ｅ　これに対し、ノバフォームは、平成８年８月１日付けの回答書において、150g用、200g用トレーについては、先般提出した資料のとおりである旨を伝え、100g用トレーに関しては、「ほんしめじの茸が秋から冬に需要が集中する時期に、鈴木社長もご記憶の通り、貴社で塗布した糊付けトレーが、糊が強過ぎてブロッキングになったり、糊が薄かったり、トレーのミミが大き過ぎたりの不良品トレーが多発し、良品が不足する事態が度々発生し、当方より貴社に再三に渡り、この対応をお願いしましたが実現せず、総発売元としての供給責任が果たせなくなった為、やむを得ず、当社は非常事態と判断して、休日出勤と残業で、社員総出で不良品を再加工、補充をして玉切れをかろうじて防いで来たものです。」（100g用トレーの糊付けをしているとの記載はない。）と回答した（甲８の５）。(エ)　原告代表者は、被告が被告トレー（ＧＱ－４５）に糊付けしてホクト産業に売っていたのではないかとの疑いを持ったことから、被告副社長に対し、しめじ容器の実用新案権侵害について意見を伝えたい意向があるとの申入れをし、平成８年７月８日に被告副社長と面談したが、その際、原告代表者の「被告は、千葉でしめじ容器の糊付けをしていると聞いているが……」との質問に対し、被告副社長は、被告による糊付けの事実を否定し、「全体の生産状況は把握していない。」と答えた。
(オ)　平成１１年７月２８日にノバフォームから原告代表者にＦＡＸでノバフォームの販売数量の一覧表（甲７）が送付され、これにより、原告代表者は、被告が100g用トレーを協定外で製造販売していた事実を把握した。イ　以上の事実に基づき、原告代表者が被告による協定外トレーの製造販売の事実を知っていたにもかかわらず、これを黙認していたといえるかについて検討する。
(ア)　原告代表者が平成２年６月２６日に送付した書面は、しいたけトレーに関するものであって、被告がしめじ用の協定外トレーを製造していたことを指摘するものではない。
しかも、前記(2)イ(イ)記載のとおり、被告は、原告代表者の書面に対する回答書において、トレー増産のための提案として「貴社より、実施権を譲り受け、ロイヤリティを支払った上、当社でノリ付けする。」との事項を記載していることからすると、被告は、しめじ用の協定外トレーを製造するに当たり、原告代表者に対し、本件考案の実施許諾が必要であることを認識しつつ、当時既に製造を開始していた協定外トレーの製造の事実を意図的に隠していたことがうかがわれる。(イ)　また、原告代表者が平成５年７月１５日に送付した書面は、150g用及び200g用トレーに関するものであって、被告が100g用の協定外トレーを製造していたことを指摘するものではない。しかも、ノバフォームは、100g用トレーに関し、糊付けの不良品が発生したため、やむを得ずこの不良品を再加工、補充してトレーの供給不足をしのいだと伝え、100g用トレーの糊付け加工の事実をあえて秘すような返答をしている。また、その後に、上記のとおり、150g用及び200g用トレーについては、ノバフォームとの間で別途和解交渉が続けられており、100g用トレーについては協定外の製造を否定していたのであるから、原告代表者が150g用及び200g用トレーに関する糊付けの事実を把握していたとしても、そのことから、原告代表者が、100g用トレーの糊付けの事実を把握していたとすることはできない。(ウ)　原告は、当初「ＧＱ－４５」の糊付け加工をしていたものであるが、平成４年からは、「ＧＱ－４５」の糊付け加工の依頼が極端に減少し、平成５年にはこれがゼロになったものである。一方で、被告は「ＧＱ－４５」を自社ないしノバフォームで糊付けしてホクト産業等に納入していたのであるから、原告が糊付けしていないにもかかわらず、「ＧＱ－４５」が流通したことになる。したがって、仮に、原告代表者が市場を確認すれば、本件協定に反して被告が糊付け加工を行ったのではないかと推測できるとも考えられる。


しかし、原告が本件訴訟において「ＧＱ－４５」をひらたけ包装用のトレーとして集計していたことからうかがわれるように、原告代表者は、本件訴訟で被告から「ＧＱ－４５」がほんしめじ包装用のものであることを指摘されるまでは、「ＧＱ－４５」はひらたけ包装用であると認識していたものと推認される。(エ)　さらに、平成８年７月８日に原告と被告副社長が面談した際には、原告代表者が、被告はしめじ用トレーの糊付け加工をしているのではないかと問いただしたのに対し、被告副社長はこの事実を否定し、結局、原告代表者は、被告による糊付け加工の事実を確認できないまま終わったものである。したがって、原告代表者が「ＧＱ－４５」をひらたけ包装用トレーであると誤解していたことに加え、原告代表者が被告に対し、協定外トレーの製造の事実を問いただしたにもかかわらず、被告は意図的にこれを否定したものであるから、このような状況の下で、原告代表者が被告による協定外トレーの製造を認識し、これを黙認したということは到底できない。
(オ)　そうすると、原告代表者が被告による協定外トレーの製造販売の事実を認識し、これを黙認したことを前提として、原告代表者が被告による協定外トレーの製造について本件考案の実施を許諾していたとする被告の主張事実を認めることはできない。
２　争点(2)（消滅時効）について
(1)　被告は、原告代表者が平成２年６月（遅くとも平成８年）には、被告が協定外トレーを製造販売していたことを知っていたとして、被告に対する損害賠償請求権は平成９年４月１０日の経過（遅くとも平成１１年の満了）をもって時効消滅（民法７２４条）したと主張する。
(2)　しかし、不法行為に基づく損害賠償請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から３年間損害賠償請求権を行使しなかった場合に消滅時効が完成する（民法７２４条）ところ、前記１(4)記載のとおり、原告代表者が平成１１年７月２８日にノバフォームから販売数量の一覧表（甲７）の送付を受ける以前に、原告代表者が被告による本件実用新案権の侵害行為（協定外トレーの製造販売行為）を認識していた事実を認めるに足りる証拠はないから、被告による消滅時効の主張は理由がない。
３　争点(3)（損害の発生及び額）について
(1)　販売数量について
ア　原告は、昭和６２年４月１７日から平成６年３月末日までの間の被告による協定外トレーの製造販売行為について、本件実用新案権を侵害するとして損害賠償を請求するところ、乙９によれば、被告が保存されていた得意先別請求書を１枚１枚チェックして積算したところ、原告が対象とする期間内において被告が製造販売した協定外トレーの各年度毎（同年４月１日～翌年３月３１日）の枚数は、次のとおりであり、その合計は２億２３５４万７０００枚であることが認められる。このほかに、原告が対象とする期間内において、被告が協定外トレーを製造販売した事実を認めるに足りる証拠はない。
(ア)　ほんしめじ刻印（糊なし・ノバフォーム向け）
ａ　平成２年度　　　６８３万１０００枚
ｂ　平成３年度　　２９５４万１０００枚
ｃ　平成４年度　　５１０５万００００枚
ｄ　平成５年度　　６９４８万５０００枚
ｅ　合計　　　１億５６９０万７０００枚
(イ)　ＧＱ－４５（糊なし・ノバフォーム向け）
ａ　平成２年度　　　２５１万００００枚
ｂ　平成３年度　　　　９５万１０００枚
ｃ　平成４年度　　　１９４万５０００枚
ｄ　平成５年度　　　２３４万１０００枚
ｅ　合計　　　　　　７７４万７０００枚
(ウ)　ＧＱ－４５（糊付き・ノバフォーム向け）
ａ　平成２年度　　　　７１万５０００枚
ｂ　平成３年度　　　　８９万６０００枚
ｃ　平成４年度　　　　３６万７０００枚
ｄ　平成５年度　　　　　６万３０００枚
ｅ　合計　　　　　　２０４万１０００枚
(エ)　ＧＱ－４５（糊付き・一般向け）
ａ　平成２年度　　　８８５万６０００枚
ｂ　平成３年度　　１３１１万４０００枚
ｃ　平成４年度　　１６６３万９０００枚
ｄ　平成５年度　　１８２４万３０００枚
ｅ　合計　　　　　５６８５万２０００枚
イ　上記被告の算出結果は、林野庁作成の「特用林産関係資料」記載の長野県産ほんしめじの生産量（乙５）と、コバヤシ及び信越農材の製造に係るトレー、150g用、200g用の協定外トレー、原告の製造に係るトレー（Ｍ－１０）、ほんしめじ刻印付き及び「ＧＱ－４５」の協定内トレー並びに上記(ア)のほんしめじ刻印付き協定外トレー（長野県経済連向け）による包装可能量を比較すると、概ね合致することが認められること（乙８）からも、適正なものということができる。ウ(ア)　なお、原告が「長野県経済連のほんしめじ向け」として集計したものは、長野県産しめじの重量（ただし、150g用及び200g用トレーの包装分を控除する。）を100g用トレーに包装したとして換算して、100g用トレーの数量を算出したものである。


しかし、この算出方法は、長野県産しめじのすべてが100g用、150g用及び200g用トレーに包装されて出荷され、他の包装形態（例えば木箱入り、段ボール入り）による出荷は全くないことを前提とするものであるが、こうした前提事実を認めるに足りる証拠はないから、長野県産しめじの重量から100g用トレーの数量を換算するという原告の算出方法が適正であると認めることはできない。(イ)　また、このことは、原告が「長野県経済連以外のほんしめじ向け」として集計したものについて、林野庁の作成に係る２００１年版「林業統計要覧」（甲２３）に記載されるブナシメジの生産重量から100g用トレーの数量に換算して求めるという原告の算定方法についても当てはまり、同算定方法も適正であると認めることはできない。
(ウ)　さらに、原告が「長野県経済連のひらたけ向け」として集計したものは、「ほんじめじトレー販売実績表」と題するノバフォーム作成の書面の「５１号１９６０無地」、「ＧＱ－４５」のトレーをひらたけ用のトレーと解して集計したものである。しかし、乙９及び弁論の全趣旨によれば、同トレーはほんしめじ用のトレーであることが認められるから、原告の主張は理由がない。(2)　原告は、実用新案法２９条１項に基づく請求と、同条２項に基づく請求を選択的に主張している。そこで、まず、同条２項に基づく請求について検討する。
ア　協定外トレーの販売価格について
弁論の全趣旨によれば、協定外トレーの販売価格は、前記(1)ア記載のとおり得意先別請求書を調査した結果、別紙「被告の利益額（被告主張）」の「売価」欄記載のとおりであると認められ、その他、これを覆すに足りる証拠はない。
イ　協定外トレーの製造販売に要した費用について
(ア)　乙１２によれば、被告がトレーの製造販売に要した費用は、以下のとおり認定すべき事項を除き、別紙「被告の利益額（被告主張）」記載のとおりであると認められ、その他、これを覆すに足りる証拠はない（なお、別紙「被告の利益額（被告主張）」記載の被告のトレーの製造原価のうち、同２の平成４年の欄中、段ボール代（０.１１８円）、クラフトテープ他（０.０１２円）及び営業運賃（営業倉庫から客先へ納入するための運賃）（０.２８６円）、同４の平成６年の欄中、糊付け原価のうち電力費（０.０２１円）、糊代（０.２６７円）、ポリ、クラフトテープ代（０.０４３円）、移送運賃（工場から営業倉庫へ納入するための運賃）（０.０４８円）及び保管・荷役費（０.０７１円）は、当事者間に争いがない。）。
(イ)　乙１２の記載のとおり認定すべきでないと判断する事項は次のとおりである。
ａ　トレー１枚当たりに要する原料シート重量について(a)乙１２中の平成１０年１月の製造原価支払表《同添付資料１.①－２、同①－４》及び弁論の全趣旨によれば、トレー１枚当たりに要する原料シート重量は、４.１０ｇ（４４.２６トン÷（１６万７８９８ショット×６３枚）×０.９８〔収率〕）となる。
(b)乙１２中の平成４年下期製造原価予算表《同添付資料１.①－１、同④－１》によれば、原料シート重量は、３.９５ｇ（６４９.９トン÷（７万８２００ケース×２１００枚））となる。
(c)乙１２中のりん議書《同添付資料１.④－２》によれば、原料シートは１０万２６００ｍから製造可能なトレー枚数を、２８７０ケース（６０２万７０００枚）と算出していること、原料シートの幅は１.０４ｍでその重量は０.２２㎏/㎡であることが記載されている。これによれば、原料シート重量は、３.８９ｇ（１０万２６００ｍ×１.０４ｍ×０.２２㎏/㎡÷６０２万６０００枚）となる。(d)上記(a)は、製造原価支払表に基づくものであり、製造実績に基づく算出結果であると推認できるから、上記(b)の製造原価予算表に基づく算出結果や、上記(c)のりん議書における製造可能なトレー枚数の算出結果と比較して、より製造実績を適正に反映するものというべきであるから、上記(a)記載のとおり、原料シート重量は４.１０ｇと認めるのが相当である。
(e)なお、乙１２中には、トレーの縁に出っ張りが大きく残るために不良品として廃棄処分になる製品があり、その収率は当時８０％以下であったとし（この収率は、上記ａ記載の収率９８％に、さらに８０％の収率を乗じる趣旨と解される。）、その根拠として提出するりん議書《同添付資料１.④－２》は、平成５年７月の１か月間の収率が７５％であるとして、柏井産業株式会社（以下「柏井産業」という。）に対しその原反（原料シート）ロス分を補償をすることについてのりん議を求める旨の記載がある。しかし、同りん議書には「７月度しめじトレーの生産は、ユーザーの品質要求を充す為改良を加え、従来品に比しよりシャープな製品に仕上げましたが、その為収率が低下し別紙の通り７５％となりました。」と記載されており、同記載内容からすると、ユーザーからなされた品質要求に応じて改良を加えたことによる一時的な収率低下について、柏井産業に対し補償をするものと解される。そして、この１か月間の補償金のほかに、収率低下に伴う補償をしたことを示す証拠がないから、同りん議書の記載内容をもって、本件トレーの収率が８０％であったとする乙１２の記載内容を採用することはできない。(f)もっとも、トレー成形時の収率が上記ａ記載のとおり９８％であり、この収率は別件コバヤシ訴訟においてコバヤシが自らの成形工程における成形ロスが３％であると主張していること（甲３７）と比較して適正なものというべきであるから、この収率９８％を考慮すると、トレー１枚当たりに要する原料シートの重量は、４.１８ｇ（４.１０ｇ÷０.９８）となる。(g)そうすると、トレー１枚当たりの原料シート代は、平成２年度は１.５０円（３６０円/㎏×４.１８ｇ）、平成３年度は１.３７円（３３０円/㎏×４.１８ｇ）、平成４年度は１.２５円（３００円/㎏×４.１８ｇ）、平成５年度は１.０８円（２６０円/㎏×４.１８ｇ）となる（各年度のシート１㎏当たりの原料シート代は、乙１２による。）。


ｂ　電力費（別紙「被告の利益（被告主張）」４の電力費欄）についてトレー１枚当たりに要する原料シートの重量が上記のとおり４.１８ｇと認められることに応じて、電力費を計算する。
乙１２によると、被告の社員が調査した平成８年の予算データでは、１トン当たり１４４８kwhが必要であり、佐倉工場の平均電力単価は１３.２７円／kwhであったから、トレー１枚当たりの電力費は０.０８０円（４.１８ｇ×１４４８kwh/ﾄﾝ×１３.２７円/kwh）となる。
ｃ　容器ロスについて
乙１２によれば、平成３年から平成５年までの被告の糊付け作業の収率について、平成７年当時にはロス率２％より高かったとしてそのロス率を５％と想定している。しかし、糊付け作業の際の容器ロスは、別件コバヤシ訴訟においてもコバヤシが費用として主張する項目には容器ロスは含まれていない上（甲３７）、上記陳述部分のほかに何ら客観的な裏付けがないのであるから、この記載のみから５％の容器ロスに相当する経費がかかったことを認めることはできない。(ウ)　原告は、上記のほか、被告の主張するトレーの製造原価のうち直接作業労務費、直接償却設備費、外注加工費、荷役費、営業費、トレーの糊付け原価のうち直接作業労務費、直接償却設備費について、これらの費用を裏付ける証拠はない、算出過程に争いがあるなどとして争うが、原告が損害賠償の対象とする被告の販売期間の終期は平成６年４月１１日であり、その時点から現在までの間にかなりの年月が経過しており、被告の利益額を詳細に裏付ける資料を要求することは困難な側面がある上、乙１２によれば、原告が争う上記費用について、被告の従業員が残された資料を基に算定したものであり、その費目及び額も合理性を欠くものということはできないから、原告の上記主張は、乙１２に基づく認定を覆すには足りない。
ウ　以上によれば、原告が損害賠償の対象とする昭和６２年４月１７日から平成６年３月末日までの間に、被告が協定外トレーの製造販売行為によって得た利益は、別紙「被告の利益額（裁判所の認定）」の利益欄記載のとおりであり、その合計は次のとおり８２６３万６０００円となる。
(ア)　ほんしめじ刻印　　　　　　　　　　　　７１７２万６０００円(イ)　ＧＱ－４５（糊なし、ノバフォーム向け）　３０９万１０００円(ウ)　ＧＱ－４５（糊付き、ノバフォーム向け）　１１９万４０００円(エ)　ＧＱ－４５（糊付き、一般向け）　　　　　６６２万５０００円(オ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　８２６３万６０００円(3)　次に、実用新案法２９条１項に基づく請求について検討する。ア　原告は、売値３.６０円であれば１.９３９円/枚の利益、売値３.２０円であれば１.５３９円/枚の利益を得たと主張する。
原告が主張する利益額は、５３.８％～４８.０％に及ぶ高率なものであるが、甲３によれば、帝国データバンクサービスの推定調査が示す原告会社の平成３年９月期から平成５年９月期の平均売上高当期利益（税引後利益）率は１パーセント余であることが認められ、原告の主張する利益率と著しい格差がある。この点について、原告が提出した平成４年及び平成５年における東製作所の試験研究費明細、同試験研究担当要員賃金明細表（甲４２及び４３の各1･2）には、東製作所が費やした試験研究費として平成４年には約１億０８５６万円を、平成５年には約１億２１９７万円を支出したとの記載があるが、これらの証拠は、いずれも東製作所の社員が作成したものであり、上記経費が原告のトレー製造に係るものではなく、もっぱら試験研究費に費やされたこと及びその支出金額を客観的に裏付ける資料は何ら出されていないから、上記証拠のみから、東製作所が年間１億円余の試験研究費を支出していることを認めることはできない。イ　さらに、乙４の３によれば、原告は、平成２年２月１７日に被告及びノバフォームに対して送付した「ほんしめじトレイの増産について」と題する書面において、原告の糊付け経費が合計０.７５円/枚であると記載していることが認められる。
原告は本訴において糊付け経費の合計が０.１３５円/枚であると主張するが、上記の乙４の３における０.７５円/枚と比較すると著しい差異があり、原告は、この差異について合理的な説明をしていない。
ウ　原告は、その裏付けとなる資料について、原材料費等については伝票等が提出されているが、経費を大きく左右する人件費については、原告代表者作成の陳述書（甲１６の１）のほか、「デンカトレー糊付け要員賃金明細（平成５年分）」と題する書面（甲４４）が提出されているのみであり、同書面は原告社員の作成に係るもので、そこに記載された内容を客観的に裏付ける資料は提出されていない。また、トレー成形の人件費に関する裏付け資料も何ら提出されていない。エ　そうすると、原告提出の証拠によっては、原告の主張する単位数量当たりの利益額をそのまま認めることはできないといわざるを得ず、仮に原告がトレー製造によって一定に利益を上げていて、実用新案法２９条１項に基づき、その単位数量当たりの利益額に協定外トレーの販売数を乗じた金額を損害として請求できるとしても、その額が上記実用新案法２９条２項に基づいて推定された原告の損害額（８２６３万６０００円）を上回ることを認めるには足りないものというべきである。
４　争点(4)（過失相殺）について


主　　　　　文
被告人を懲役２年６か月に処する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，分離前のＡ及び同Ｂと共謀の上，中小企業雇用創出人材確保助成金（以下「本件助成金」という。）支給名目に金銭を騙し取ろうと企て，真実は，被告人が営む「Ｃ」と称する酸素濃縮器等の販売業においては，新分野進出等に伴う事業の用に供するための施設又は設備等の費用として３００万円以上を負担したことはなく，労働者を雇用した事実も，その賃金を支払った事実もなく，「Ｃ」には本件助成金の受給資格がない
のに，それがあるかのように装い，
第１　平成１２年１０月１２日ころ，静岡県静岡市ａ町ｂ番地ｃの雇用・能力開発機構静岡センターにおいて，同センター職員Ｄ等を介し，同センター所長Ｅに対し，「Ｃ」が，Ｆ，Ｇ及びＨを平成１２年４月１日から同年９月３０日までの期間雇用し，Ｆに対し１５０万円，Ｇに対し１８０万円，Ｈに対し１９２万円の，合計５２２万円の賃金を支払った旨記載した内容虚偽の中小企業雇用創出人材確保助成金・受給資格創業特別助成金申請書等を提出して，本件助成金の支払を請求し，同年１０月１３日Ｅをして，「Ｃ」に本件助成金の受給資格があるものと誤信させて，その旨支給決定をさせ，よって，同年１２月１日静岡県ａ郡ｂ町ｃ番地のｄのＩ信用金庫Ｊ支店の「Ｃ」名義の普通預金口座に２６１万円を振込入金させて，人を欺いて財物を交付させた。第２　平成１２年１２月５日ころ，上記雇用・能力開発機構静岡センターにおいて，同センター職員Ｋらを介し，同センター所長Ｅに対し，「Ｃ」が，Ｌ，Ｍ及びＮを平成１２年５月１日から同年１０月３１日までの期間雇用し，Ｌ及びＭに対し各１９８万円，Ｎに対し１９２万円の合計５８８万円の賃金を支払った旨記載した内容虚偽の中小企業雇用創出人材確保助成金・受給資格創業特別助成金申請書等を提出して，本件助成金の支払を請求し，同年１２月１２日Ｅをして，「Ｃ」に本件助成金の受給資格があるものと誤信させて，その旨支給決定をさせ，よって，平成１３年１月２５日上記の普通預金口座に２９４万円を振込入金させて，人を欺いて財物を交付させた。
（法令の適用）
罰　条
第１，第２の各行為　　いずれも刑法６０条，２４６条１項併合罪の処理　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，（犯情の重い第２の罪の刑に加重する。）
刑の執行猶予　　　　　　刑法２５条１項
（量刑の事情）
１　本件は，被告人が共犯者らと共謀の上，政府の緊急雇用対策の一環として創設された中小企業雇用創出人材確保助成金（本件助成金）制度を悪用し，その受給資格がないのに，それがあるかのような書類を作出し，本件助成金支給決定機関である雇用・能力開発機構静岡センターから２回にわたり合計５５５万円を詐取したという助成金不正受給の事案であるが，私利私欲のために公的資金を騙し取ろうとした犯行の動機に酌量すべき点はない。
また，本件各犯行は，計画的であり，内容も大胆かつ巧妙で，態様甚だ悪質であるほか，本件による被害金額は少なくなく，他の被告人に比して被告人が得た額も多く，発生した結果も重大である。
そして，被告人が本件犯行を重ねて行っていたことからすると，被告人の規範意識と遵法精神には問題があり，その刑事責任は重い。
２　他方，本件犯行は，被告人が計画したものではなく，被告人の犯行への関与は従属的であること，被告人に前科はなく，本件を別にすれば，これまで格別問題のない社会生活を送っていたこと，被告人は，本件により得た金額に法定利息を付して返還しており，本件被害は実質的に回復されていること，また，被告人は，本件により初めて身柄拘束を体験し，本件各犯行を反省の上，法廷において，２度と悪いことはしない等と述べていること，さらに，被告人の妻が被告人の今後の監督を誓約していること等被告人のために酌むべき事情もある。
３　そこで，当裁判所は，これらの事情を総合考慮し，主文の刑を定め，その刑の執行を猶予することとした。
（求　刑）懲役２年６か月
（公判に出席した検察官及び弁護人）
検察官　山　田　英　夫
弁護人　原　　　陽三郎
平成１３年１０月１２日
静岡地方裁判所浜松支部刑事部
裁判官　　河　　田　　泰　　常


平成１１年(ﾜ)第６６６５号　特許権侵害差止請求事件（甲事件），平成１３年(ﾜ)第２３６３５号　特許権侵害差止等請求事件（乙事件）
平成１４年８月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
甲乙事件原告　　　　　　株式会社東洋精米機製作所
原告訴訟代理人弁護士    　藤　田　邦　彦
同補佐人弁理士          　柳　野　隆　生甲事件被告　          　　全国農業協同組合連合会乙事件被告　　　　　　　　岡山パールライス株式会社甲事件被告全国農業協同組合連合会補助参加人    　　　株式会
社サタケ
被告ら及び被告全国農業協同組合連合会補助参加人訴訟代理人
弁護士　　　　　　　      牧　野　利　秋
同                        鈴　木　　　修同                  　　　伊　藤　玲　子同                        木　村　耕太郎同補佐人弁理士          　増　井　忠　弐
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，いずれも，別紙物件目録１記載のイ号物件を製造・販売し，又は販売のため展示してはならない。
２　被告岡山パールライス株式会社は，前項記載のイ号物件を廃棄し，別紙物件目録２記載のロ号物件を除却せよ。
３　被告全国農業協同組合連合会は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成１１年８月３１日（訴の変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告岡山パールライス株式会社は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１３年１１月１６日（乙事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は，被告らの負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要
甲事件被告被告全国農業協同組合連合会（以下，単に「被告全農」という。）は，別紙物件目録２記載の機器（以下，この機器を「ロ号物件」という。）を所有し，これを使用して同目録１記載の米（以下この米を「イ号物件」という。）を製造・販売している。乙事件被告岡山パールライス株式会社（以下，単に「被告岡山」という。）は，このロ号物件を被告全農から賃借してイ号物件を製造・販売している。
本件は，後記１(1)の特許権の共有者である甲乙事件原告（以下，単に「原告」という。）が，上記被告らに対し，同特許権に基づき，イ号物件が上記特許の技術的範囲に属し，イ号物件の製造・販売が同特許権を侵害するものであるとして，イ号物件の製造・販売等の禁止を求めるとともに，精米機であるロ号物件がイ号物件の製造にのみ使用されるものであるとして，ロ号物件の除却並びに損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠等を付記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)　原告は，次の特許権（以下，本件特許権」という。）を，訴外財団法人雑賀技術研究所と共有している。
特許番号      第２６１５３１４号
発明の名称      洗い米及びその包装方法
出願年月日　　平成元年３月１４日
分割の表示      特願平１－６２６４８号の分割
出願公開年月日　    平成５年１１月１９日
登録年月日      平成９年３月１１日
(2)　上記(1)の特許権に係る願書に添付した明細書（以下「本件明細書」といい，この明細書を掲載した特許公報を「本件公報」という。本判決末尾添附）の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られる，米肌に亀裂がなく，米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された，平均含水率が約１３％以上１６％を超えないことを特徴とする洗い米。」
(3)　上記発明の構成要件を分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件Ａ」のようにいう。）。
Ａ洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制
的に除水して得られる，
Ｂ　米肌に亀裂がなく，
Ｃ　米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された，
Ｄ　平均含水率が約１３％以上１６％を超えないこと
Ｅ　以上を特徴とする洗い米。
(4)　被告全農は，被告全農補助参加人サタケ株式会社からロ号物件を購入して，平成１３年３月３１日まで，イ号物件を業として製造・販売していた。被告岡山は，同年４月１日以降，被告全農からロ号物件を賃借して，イ号物件を業として製造・販売している。
(5)　ロ号物件は，イ号物件の製造にのみ用いられる機器である。(6)　イ号物件は，本件特許発明の構成要件ＢないしＥを充足する（弁論の全趣旨）。
２　イ号物件及びロ号物件の構成についての当事者の主張
(1)　イ号物件
ア　原告の主張する構成
「米肌にほとんど亀裂がなく米肌面の糠分がほとんど除去された平均含水率が１６％を超えないことを特徴とする無洗米。」
イ　被告らの主張する構成


「精白米に対して，その重量の約１５％に相当する水を添加してその表面に付着させ，米粒と米粒とを加圧状態下で撹拌し，付着水を介しての粒々摩擦によって搗精し，米粒に吸収された水分が極くわずかであるうちに，米粒から剥離された糠が混入している付着水の大部分を遠心脱水によって取り除き，この米粒を温風でもって乾燥させて，これに引き続き冷却することにより，残りのわずかな付着水と米粒に吸収された水分相当分を除去して得られる，米肌にほとんど亀裂がなく，この無洗米を研ぐと濁度５０P.P.Mないし７０P.P.M.程度に米肌面の糠分が一部除去された平均含水率が１６％を超えないことを特徴とする無洗米。」
(2)　ロ号物件
ア　被告らの主張する構成
別紙図面（第２図・第２'図は，縮尺率が約１００分の８の模式図）及びその説明に記載の製品は，「スーパージフライス設備ＳＪＲ２Ａ」型（ロ号物件）である。別紙図面第２図及び説明中の鍵括弧部分は同型の旧型であり，第２'図及び説明中の二重鍵括弧部分は同型の改造型・新型である。
(ア)　図面の簡単な説明
第１図は，ロ号物件の全体を示す左側面図（ただし，側板を外した状態で支柱及び梁の一部を破断してある。），第２図（第２'図も含む）は第１図における米粒処理部及び遠心脱水部の拡大縦断面図，第３図は温風乾燥部の一部破断断面図，第４図は通風冷却部の一部破断断面図，第５図はロ号物件の作用を示す流れ図である。
(イ)　符合の説明
Ａ…米粒処理・脱水装置
Ｂ…乾燥装置
Ｃ…冷却装置
１…米粒処理部
２…遠心脱水部
３…温風乾燥部
４…通風冷却部
５…米粒投入口
６…送風機
７…ヒーター
８…主軸
９…送込み螺旋
10…撹拌翼
11…逆送板
12…送出し螺旋
13…米粒処理室
14…下部筒体
15…「水供給管」『給水口』
16…「水供給管取付孔」『中空部』
17…主軸用被動調車
18…主軸用電動機
19…主軸用駆動調車
20…主軸ベルト
21…上部横送螺旋
22…上部螺旋用電動機
23…下部横送螺旋
24…下部螺旋用電動機
25…固定筒体
26…回転筒
27…多孔壁除糠脱水筒
28…縦送螺旋
29…螺旋軸用被動調車
30…螺旋軸用駆動調車
31…両軸電動機
32…螺旋軸
33…被動調車部
34…軸受部
35…回転筒ベルト
36…駆動調車
37…外筒
38…排風筒
39…ドレン孔
40…送風筒
41…排米樋
42…上部筒体
43…供給用開口
44…螺旋軸ベルト
45…連絡用開口
46…吐出口
47…排風路
48…送風路
49…サイクロン分離器
50…傾斜連絡樋
51…排出樋
52…バイブレーター
53…排風路
54…ロータリーシフター
55…ネット回転用電動機
56…ネット
57a，57b…送風口
58…排風口
59…投入口
60…排米口
61…ケース
62…搬送板
63…排風口
64…水供給管
(ウ)　構造の説明
①　全体の構成
米粒処理・脱水装置Ａは，第１図の右側に位置し，米粒処理部１と遠心脱水部２とからなる。乾燥装置Ｂは米粒処理・脱水装置Ａの下方に位置し，温風乾燥部３からなる。温風乾燥部３の下流側に通風冷却部４からなる冷却装置Ｃを配設してなり，第１図左側には前記温風乾燥部３に温風を供給するための送風機６及びヒーター７が設けられ，送風機６と温風乾燥部３との間には送風路４８が配管される。
②　各装置の構成
Ⅰ　米粒処理・脱水装置Ａ
ⅰ　米粒処理部１
立設した上部筒体４２内に主軸８を回転自在に挿通する。主軸８には板状の一対の撹拌翼１０を取り付ける。撹拌翼１０の下方に，主軸８の回転軸に米粒を上方へ押し戻すように湾曲させた一対の逆送板１１を取り付ける。撹拌翼１０及び逆送板１１を囲む下部筒体１４内を米粒処理室１３としている。米粒処理室１３の上部は断面正六角形で，その下部は円形である。撹拌翼１０より上方の主軸８には送込み螺旋９を，逆送板１１よりも下方の主軸８には送出し螺旋１２をそれぞれ取り付ける。下部筒体１４の下端は小径に絞られ，かつその上端も小径の上部筒体４２に接続しているため，米粒処理室１３は，上下の両端が細く絞られた形状になっている。主軸８の上端には被動調車１７を軸着する。被動調車１７と主軸用電動機１８の駆動軸に軸着した駆動調車１９に主軸ベルト２０を懸架する。送込み螺旋９付近の上部筒体４２に供給用開口４３を設ける。供給用開口４３には，上部螺旋用電動機２２で作動する上部横送螺旋２１の先端を臨ませる。上部横送螺旋２１の上方には精白米を供給する穀粒投入口５を臨ませる。なお，主軸の回転数は調節可能となっている。
「下部筒体１４の上端部付近に一対の水供給管取付孔１６を穿設し，これらに水供給管１５を取り付ける。水供給管１５は図外の吸水ポンプ，水量メーター，電磁弁及びレギュレータなどを介して給水設備に連絡している。」（旧型）
『主軸８にはその上端より撹拌翼１０付近まで延びる中空部１６を設ける。中空部１６の下端は撹拌翼１０付近に穿設した給水口１５に連通される。中空部１６上端の開口部には水供給管７０が接続され，水供給管７０は図外の吸水ポンプ，水量メーター，電磁弁及びレギュレータなどを介して給水設備に連絡している。』（新型）
ⅱ　遠心脱水部２


米粒処理部１の主軸８の軸心より外れた位置にこれと並行の軸心を有する螺旋軸３２を回転自在に立設する。螺旋軸３２には縦送螺旋２８を形成する。縦送螺旋２８の上部側にはこれを覆って固定筒体２５を設ける。固定筒体２５の下端はこれに接して回転筒２６を設ける。回転筒２６は，その下端の被動調車部３３を介して多孔壁除糠脱水筒２７と一体的に接続される。回転筒２６は軸受部３４によって回転自在に支持する。被動調車部３３と両軸電動機３１の一方の軸端に取り付けた駆動調車３６に回転筒ベルト３５を懸架する。螺旋軸３２上端に取り付けた被動調車２９と両軸電動機３１の他方の駆動調車３０に螺旋軸ベルト４４を懸架する。固定筒体２５上端寄りの連絡用開口４５と米粒処理部１下端の吐出口４６とは，下部螺旋用電動機２４によって駆動する下部横送螺旋２３を介して連絡する。多孔壁除糠脱水筒２７を覆って外筒３７を設け，外筒３７には送風筒４０と排風筒３８とを装着する。排風筒３８はサイクロン分離器４９を介して図外の吸引機に連絡してある。外筒３７の底部にドレン孔３９を設ける。遠心脱水部２下端には次工程の温風乾燥部３の投入口５９に連通する排米樋４１を設ける。
Ⅱ　乾燥装置Ｂ
乾燥装置Ｂは温風乾燥部３を有する。温風乾燥部３は，ほぼ密閉されたケース内に，ネット回転用電動機５５によって連絡された送風路４８の送風口５７ａ，５７ｂを臨ませる。送風機６付近の送風路４８にはヒーター７を装着する。ケース底部に排風口５８を設け，この排風口５８は排風路４７により図外の集塵装置に連絡する。ケース上部には米粒の投入口５９を設け，この投入口に，米粒処理・脱水装置Ａの遠心脱水部２の吐出口から延びる排米樋４１を接続する。ケース側面には排米口６０を設け，この排米口６０は傾斜連絡樋５０を介して次工程の通風冷却部４のケース６１内に連絡する。
Ⅲ　冷却装置Ｃ
冷却装置Ｃは通風冷却部４からなる。通風冷却部４には，バイブレーター５２によって振動するケース６１を設ける。ケース６１の内部に搬送板６２を装着する。この搬送板６２は繊網によって形成する。ケース６１の一側に傾斜連絡樋５０を接続し，他側には排出樋５１を接続する。ケース６１上部に排風口６３を設け，この排風口６３は排風路５３により図外の集塵装置に連絡する。搬送板６２の一端は傾斜連絡樋５０の下方に臨ませ，他端は排出樋５１の上方に臨ませる。
(エ)　作用の説明
Ⅰ　米粒処理・脱水装置Ａ
ⅰ　米粒処理部１
ここでの作用に関する説明は，後記ウのとおり。
ⅱ　遠心脱水部２
吐出口４６から排出された精白米は，下部螺旋用電動機２４によって回転駆動する下部横送螺旋２３により開口４５から固定筒体２５内に供給される。ここで，両軸電動機３１により縦送螺旋２８が毎分約２１００回転で駆動される。また，これと同一方向で，両軸電動機３１により多孔壁除糠脱水筒２７が毎分１５００回転で駆動する。精白米は多孔壁除糠脱水筒２７に押しつけられて遠心脱水作用を受けるとともに縦送螺旋２８によって下方へ搬送され，その表面の付着水及びこれに含まれる糠分が除去される。多孔壁除糠脱水筒によって脱水された，糠の混入した水は，外筒３７底部の送風筒４０から流入する毎分約１０ｍ３の気流と共に排風筒３８へ運ばれ，サイクロン分離器４９によって気流と分離して回収される。遠心脱水部２の通過所要時間は約２秒である。
遠心脱水部２の排米樋４１における精白米の水分（６０分後測定）は，原料時に比して２．０～２．５％増加となる。
Ⅱ　乾燥装置Ｂ
脱水された精白米は，排米樋４１から投入口５９を経て回転するネット５６上に供給される。ネット５６上の精白米は，上方から下方へ通過する温風を浴びて乾燥作用を受ける。温風の温度は，機外の気温及び湿度によって決定され，例えば，機外の湿度が低ければほとんど機外の温度のままでもよく，逆に，機外の湿度が高ければ昀高５５℃まで昇温させる。温風は，送風機６に取り入れられた外気を，送風路４８に装着したヒーター７によって加温して得られる。温風は送風口５７ａ，５７ｂから噴風・供給され，ネット５６を通過して排風路から排風される。熱風乾燥された精白米は，排米口６０から傾斜連絡樋５０を介して排出される。乾燥装置Ｂの通過所要時間は，約７秒である。温風乾燥部３の排米口６０における精白米の水分は，該温風乾燥部３で１．３％ないし１．６％減少する結果，原料時に比して約０．７％増加となる。
Ⅲ　冷却装置Ｃ
温風乾燥され，ほとんど仕上がり水分値となった精白米は，傾斜連絡樋５０から搬送板６２上に投入される。搬送板６２上の精白米はバイブレーター５２による振動作用を受け，排出樋５１側へ搬送される。精白米は，この搬送過程で搬送板６２上方の排風口６３から排風路５３へ吸引される室温風により冷却されるとともに，通風により水分が０．１～０．２％減少する。また，このとき，精白米中に混入する糠粉などの微粉は搬送板６２から落下するか，又は排風路５３内へ吸引・除去される。こうして，微粉が除去されてその穀温がほぼ室温にまで冷却された精白米は，原料時より約０．５％高い含水率となって排出樋から排出される。この排出された米粒には，発生した約１％の砕米が混入している。冷却装置Ｃの通過所要時間は約２０秒である。通風冷却部４の排出樋５１における精白米の水分は，該通風冷却部４で０．１～０．２％減少する結果，原料時に比して約０．５％増となる。
イ　原告の主張
(ア)　各部の名称は，以下のように読み替えられるべきである。Ａの「米粒処理装置」は「洗米装置」，１の「米粒処理部」は「洗米部」，１３の「米粒処理室」は「洗米室」，１４の「下部筒体」は「洗米筒」。
(イ)　「(エ)　作用の説明」について


ａ　「Ⅰ　米粒処理（洗米）・脱水装置Ａ　ⅱ　遠心脱水部２」の冒頭の「吐出口４６から排出された精白米は，」は，「吐出口４６から水と共に排出された精白米は，」と改められるべきである。
ｂ　同所５行目の「精白米は多孔壁除糠脱水筒２７に押しつけられて」は，「水及び精白米は多孔壁除糠脱水筒２７に押しつけられて」と改められるべきである。
ｃ　同所７行目の「，その表面の付着水及びこれに含まれる糠分が除去され」は削除されるべきである。
ｄ　同所末尾の「遠心脱水部２の排米樋４１における精白米の水分（６０分後測定）は，原料時に比して２．０～２．５％増加となる。」は，「遠心脱水部２の排米樋４１における精白米には少量の水が付着し，その水分は（この精白米を６０分後に測定すると，），原料時に比して３％前後増加となる。」と改められるべきである。
ｅ　「Ⅱ　乾燥装置Ｂ」の末尾「１．３％ないし１．６％減少する」は「乾燥させる」に置換されるべきである。
ｆ　「Ⅲ　冷却装置Ｃ」の１０行目「この排出された米粒には，発生した約１％の砕米が混入している」は削除されるべきである。
ウ　米粒処理部の作用に関する被告らの主張
(ア)　精白米は穀粒投入口５へ連続的に投入され，上部螺旋用電動機２２によって回転駆動する上部横送螺旋２１で搬送されて供給用開口４３から上部筒体４２内に供給される。主軸用電動機１８を駆動して駆動調車１９，主軸ベルト２０及び主軸用被動調車１７を介して主軸８を毎分約３６０回転で駆動する。上部筒体４２内に供給された精白米は，送込み螺旋９により下方側へ搬送されて米粒処理室１３内に至る。下部筒体１４の米粒処理室１３では，米粒処理室１３に連続して供給されてくる精白米に対し，その重量の約１５％に相当する水を一対の水供給管１５から連続的に添加する。
米粒処理室１３において，精白米の重量の約１５％に相当する水を添加された米粒群は，立設した断面平六角形の同室内において，毎分約３６０回転で駆動する主軸８に取り付けた撹拌翼１０によって撹拌され，かつ主軸８に取り付けた逆送板１１により，米粒処理室内を通過しようとする米粒群は撹拌翼１０側へ向かう力を受け，これにより搗精が行われる。
このように，米粒処理（洗米）室１３内に設けられた撹拌翼１０の回転によって米粒と米粒との間の押圧力に脈動を生じさせ，米粒間の押圧力の強弱によって，付着水を介しての粒々摩擦により精白過程を経ても米粒自体に残っている糠，すなわち食味を低下させる要因となる米粒表面の一部残留糊粉層や縦溝部の果種皮を専ら削り取るといった加水搗精が行われる。該処理によって精白米より取り除かれた糠は付着水に混入する。米粒処理部１において，精白米は約２％歩留減となり，精白米が穀粒投入口５へ投入された時を起点として，約６秒後に送出し螺旋１２によって吐出口４６から排出される。
３　争点
(1)　イ号物件が本件特許発明の技術的範囲に属し，イ号物件の製造・販売が本件特許権を侵害するか（争点１）。
(2)　本件特許権に無効事由があり，原告が同特許権に基づく権利行使をすることが権利濫用に当たるか（争点２）。
(3)　原告の損害等（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（イ号物件が本件特許発明の技術的範囲に属し，イ号物件の製造・販売が本件特許権を侵害するか）について
(1)　被告らの主張
ア　本件特許発明と被告らの洗い米との対比
本件特許発明は，大量の水を高速撹拌させ，精白米を洗う方式（いわゆる「水洗い方式」）により製造された洗い米であるところ，被告らのイ号物件は，極めて少量の水を精白米に添加し，精白米を撹拌させ，付着水を介した米と米との粒々摩擦により精白米を搗精する方式（「加水（又は水中）搗精方式」）により製造されたものであり，両者は精白米表面の糠分を取り除く方式において基本的に異なる。以下，各構成要件の解釈とともに，個別に述べる。
イ　構成要件Ａの「洗滌」について
(ア)　「洗滌」の意味
構成要件Ａにおける「洗滌」とは，「重量比において精白米よりはるかに多い水に精白米を浸漬させ，この浸漬させた水を高速撹拌させて精白米表面に付着している剥離した糠粉とか，精白米から遊離した糠粉を水で洗い流す」という意味に限定解釈すべきである。
それは，本件明細書の発明の詳細な説明の項に，次のような記載があることを根拠とする。
「精白米の表面には肉眼では見えない無数で微細な陥没部があり，それに入り込んでいる澱粉粒や糠粉を除去するには，やはり，どうしても米粒群を水の中にザブンと漬けて少なくとも３０回以上は撹拌して洗米する必要がある。」
（本件公報７欄４０行ないし４４行）
「又『洗米』又は，『水洗』の意味は，米粒群が水中に漬かる程の大量の水の中で撹拌して洗うことを指称するのである。」（同８欄２５行ないし２７行）
「本発明の洗い米は次の(1)～(4)に示すような効果を有するものである。」（同１３欄末行ないし１４欄１行）
「(3)本発明品の米は洗米歩留りがよいので社会的に有益である。これは従来の米の洗米は手作業でも機械式でも高圧でゴシゴシとやるので，本来米肌に残って欲しい物質も剥離され流失してしまうが，本発明品では洗米槽の水を高速撹拌で洗米するので，米粒には圧力がかからず，その結果，食味を低下させる残存糠以外の物質の剥離は少ない。」（同１５欄９行ないし１６欄３行）。これらによると，米は重量比においてはるかに多い漬かるほどの大量の水の中で，高速撹拌して洗米されることによって水流が発生し，この水流によって糠粉が除去されることを「洗滌」というと解すべきである。
(イ)　被告らの洗い米との対比


被告らの洗い米は次のとおりの方法で製造される。前記第２，２(2)でロ号物件の構成について述べたように，米粒処理部１の構成は，一対の撹拌翼１０の下方に，米粒を上方へ押し戻すように湾曲させた一対の逆送板１１を取り付け，米粒処理室１３の上部は断面正六角形で，下部筒体１４の下端は小径に絞られ，かつその上端も小径の上部筒体４２に接続しているため，米粒処理室１３は，上下の両端がやや細く絞られた形状になっている。また，上部筒体４２の米粒処理室１３に臨む内径と送出し螺旋１２を内装する筒体の内径は同じで，これらの構成によって，重量比において約１５％の水を添加された米粒群は，立設した断面正六角形の同室内において，毎分約３６０回転で駆動する主軸８に撹拌翼１０によって撹拌され，その回転によって，米粒処理室１３内における米粒間圧力が瞬間的に上昇し，米粒と米粒との間の押圧力に脈動を生じさせ，米粒間の押圧力の強弱によって，付着水を介しての粒々摩擦により精白過程を経ても米粒自体に残っている糠，すなわち食味を低下させる要因となる米粒表面の一部残留糊粉層や縦溝部の果種皮を専ら削り取る加水（又は水中）搗精が行われる。該処理によって精白米より取り除かれた糠は付着水に混入する。米粒処理部１において，精白米は約２％歩留減となる。このように構成要件Ａにおける「洗滌」は，水の撹拌作用による水洗い方式を指すのに対し，被告らの無洗米は，加水（又は水中）搗精方式により製造されているという差異があるので，イ号物件は構成要件Ａの「洗滌」を充足しない。
ウ　構成要件Ａの「除水」について
本件特許発明の構成要件Ａにおいては，「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られる」とあるところ，この「除水」という概念は遠心脱水のみに限定され，温風による乾燥は排除されるものである。
(ア)　除水の手段について
クレームには，除水の手段について何ら言及がない。本件明細書の発明の詳細な説明の項には，次のような記載がある。
「洗滌水は勿論のこと，米粒表面に付着している付着水をも除去するのである。尚，除水装置は，洗條水及び付着水を除去出来る機能さえあれば公知の機器でよいが，只，洗滌水や付着水の除去に時間がかかるものではいけない。」
（本件公報６欄２１行ないし２５行）
本件特許発明の出願時存在していた「公知の除水装置」で，洗條水及び付着水を短時間で除去できるものは遠心脱水機のみであった。温風乾燥機もしくは通風乾燥機では，「洗滌水の大部分を瞬時に近い短時間に除去」できず，長時間かかるのが常であったからである。
(イ)　原告方法との対比
構成要件Ａにおける「除水」とは，上記のように遠心脱水を利用したものに限定される。これに対し，ロ号物件の遠心脱水部２では洗滌水及び表面付着水の一部しか除去されず，その後に温風によって乾燥させているから，被告らの洗い米は，構成要件Ａの「除水」を充足しない。
エ　以上のように，被告らの洗い米は，本件特許発明の構成要件Ａを充足しないことから，その技術的範囲に属さない。
本件特許発明の構成要件ＢないしＥについては，イ号物件がこれを充足していることは，被告らも格別これを争うものでない。
(2)　原告の主張
ア　構成要件Ａの「洗滌」について
別件において主張したように，被告らの主張するような限定解釈は何ら根拠がない。被告らの主張する「加水搗精」によって製造される無洗米も本件明細書の実施例を含めた従来の洗米機で洗米していることと同じである。被告らのいう「搗精」は，一般的に用いられている単なる「洗米」にすぎない。当業界では米をとぎ洗いすることを「水中搗精」とか「加水搗精」といういい方をする場合があるが，これは手動又は洗米機によって，通常の洗米をすることを指すのである。
イ　構成要件Ａの「除水」について
被告らは，本件特許発明の「除水」とは遠心脱水することである，と主張する。
しかし，本件明細書には，そのことは一言も記載がない。本件明細書においては，水を除去することの一切を意味して「除水」と称している。なお，この「乾燥」を，発明の名称や特許請求の範囲から除いたのは，当業界では古くより，収穫直後の高水分米の水分を長時間かけて除くことを「乾燥」といっていたので，それと混同を避けるために手続補正により削除したのである。したがって，本件特許発明の「除水」においても，「乾燥」によって米肌の水分を除くことは昀も通常の実施手段というべきである。
ウ　以上のように，被告らの無洗米は本件特許発明の構成要件をすべて充足し，作用効果も全く同一であるから，本件特許発明の技術的範囲に属する。２争点２（本件特許権に無効事由があり，原告が同特許権に基づく権利行使をすることが権利濫用に当たるか）について
(1)　被告らの主張
特許に無効事由が存在することが明らかであるときは，その特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は，権利の濫用に当たり許されないが，本件特許権には，以下に述べるような明白な無効事由があり，これに基づく請求は権利の濫用に当たり許されない。
平成１４年３月２２日，特許庁は，本件特許権に対する無効２０００－３５５０１号事件につき，請求項１及び２に各記載の発明について，特開昭５２－４３６６４号公報（審決書における「刊行物１」，本件における甲１６０）に記載の発明（以下，この発明を「本件公知例」という。）及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたもので，同法１２３条１項２号に該当し，無効である旨の審決を下した（乙２）。
本件特許発明には明白な無効事由があり，本件特許発明が特開昭５２－４３６６４号公報に記載の本件公知例及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものとして，同法１２３条１項２号に該当し無効となるべきことが明白である。
ア　本件公知例


本件公知例の特許請求の範囲は，「玄米に対する歩留率９４％もしくはそれ以下の白米すなわち６分搗きもしくはそれ以上の精白度の白米を多孔壁除糠精白筒精白室により更に精白して精白度を進行させる過程において，その白米中に水または塩水その他水溶液を添加し直ちに精米を行なうと同時に前記多孔壁部を通して急速に除糠除水を行ない前記精白室から排出することを特徴とする混水精米法。」というものである。
イ　本件公知例と本件特許発明の相違点
本件明細書にも記載されているように，精白米を除糠のために洗滌し，除水して得られる，米肌面にある陥没部の糠分がほとんど除去された洗い米は，本件出願時当業者において周知のものである。本件特許発明と上記周知の洗い米を対比すると，本件特許発明は，「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっているうちに強制的に除水して得られる，米肌に亀裂がなく，平均含水率が約１３％以上１６％を超えない洗い米」である点で，上記周知の洗い米と相違する。
ウ　本件公知例と本件特許発明の比較検討
本件特許の特許請求の範囲の請求項１の「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっている」とは，「洗滌時に」すなわち洗滌工程中に「吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっている」意味であり，「表層部」とは洗滌工程中の米粒の表層部を指すものといえる。本件特許発明は，洗滌対象すなわち出発物質に中途精白米を用いる態様を含む旨本件明細書に記載がある（本件公報８欄２３行ないし２５行）が，中途精白米の洗滌工程においては，中途精白米は洗滌の進行につれて精白除糠され，その米粒表面は時々刻々変わっていくものであるが，請求項１の「洗滌時に吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっている」は，このように時々刻々変わっていく米粒面にあって，そこに残留している糊粉層の残留状態あるいは澱粉層の露出状態がいかなる状態にあるかに関係なく，吸水した水分が主に米粒の表層部の部位にとどまることを特定しているものである。したがって，請求項１の「米粒の表層部」は，中途精白米の洗滌工程中米粒表面に存在している糠層（糊粉層）を含むものというべきである。そして，請求項１に記載の「米粒の表層部」は，本件明細書の記載からみて，吸水の結果生ずる米粒の亀裂発生を，米粒と水分との接触を短時間に抑えることで防止しようとするとき，この吸水が許容される米粒表層の部位であると解することができる。これに対し，甲１６０には，歩留率９４％もしくはそれ以下の白米すなわち６分搗きもしくはそれ以上の精白度の白米に，米量に対して０．１～３％の範囲で水を添加して，精米（精白）を行うと同時に除糠除水を行う混水精米において，添加水分が表面皮層にとどまっている２０秒内外の短時間のうちに急速に除糠除水を行い，添加水分を米粒内質まで浸透させないようにして，米肌に亀裂がない白米を製造することが記載されているものと考えられる。甲１６０には「亀裂」という用語を用いて説明する記載はないが，「従来は歩留り９４％以下の高白度白米に水分を添加すると忽ち水分を粒内質深く浸透して砕米化するのが常識なので，白米に混水して精米するなどは夢想だにしなかったものである。」（２頁左下欄１８行ないし左下欄１行）と記載され，亀裂が原因で生ずる「砕米化」が避けられることが記載され，湿式精米法において，添加水分が米粒皮層あるいは米粒表面の薄層にとどまっている短時間のうちに精白除糠，除水を行えば，すなわち水分と精白米との接触時間の短時間化で白米の亀裂発生，砕米化を防止できることが，本件特許の出願時当業者の技術常識であった（特公昭５４－１３３８２号公報〔甲１７２〕，特開昭６１－２８３３５９号公報〔甲１７３〕，特公昭５５－５３８１号公報〔甲１７５〕，特公昭６１－１０１７９号公報〔甲１７４〕）ことからすれば，添加水分が表面皮層にとどまっている２０秒内外の短時間のうちに精白除糠，除水を行い，添加水分を米粒内質まで浸透させないようにすることで砕米化につながる亀裂発生を防止していることが甲１６０に開示されていることは，当業者であれば直ちに理解できる。


そして，甲１６０における「表面皮層」及び上記技術における「白米皮層」及び「白米の表面薄層」は，「米粒内質」と対になる概念で表示されており，しかも，吸水の結果生ずる米粒の亀裂発生を，米粒と水分との接触を短時間に抑えることで防止しようとするとき，この吸水が許容される米粒の表層の部位を指すことから，本件特許発明における「米粒内部」（もしくは「深層部」）に対置して表示される本件特許の請求項１に記載の「米粒の表層部」に相当する。以上を踏まえると，歩留率９４％もしくはそれ以下の白米すなわち６分搗きもしくはそれ以上の精白度の白米に，米量に対して０．１～３％の範囲で水を添加して，精米を行うと同時に除糠除水を行う混水精米において，添加水分が表面皮層（本件特許発明の「表層部」に相当する）にとどまっている２０秒内外の短時間のうちに急速に除糠除水を行い，添加水分を米粒内質まで浸透させないようにして，米肌に亀裂がない白米を製造することが甲１６０に記載されていること，及び湿式精米法において，添加水分が米粒の表面皮層あるいは表面薄層（本件特許発明の「表層部」に相当する）にとどまっている短時間のうちに精白除糠，除水を行えば，すなわち水分と精白米との接触時間の短時間化で，白米の亀裂発生，砕米化を防止できることが，本件特許の出願時当業者の技術常識であったことからすれば，その表面に糠層（糊粉層）が残存している中途精白米を加水量を増やして精白，除糠と除水をする場合，米粒の表面を覆い時間とともに内部に吸収される水分が米粒の表層部にとどまり米粒の内部に浸透するに至らないまでの短時間内に精白，除糠と除水を完了すれば，米肌に亀裂のない洗い米が得られることは，当業者であれば容易に想到し得ることである。また，濡れた米を除水して，含水量が約１３％以上１６％を超えない範囲内の所定の含水量になるようにすることは，特開昭５７－１４１２５７号公報（甲１６５），特公昭５１－２２０６３号公報（甲１６７），実開昭６１－１２１９４６号（甲１６８）のマイクロフィルム等の各記載からすれば，本件特許の出願時に当業者において周知であった。よって，洗い米の平均含水率を「約１３％以上１６％を超えない」ように除水することは，当業者が容易になし得ることである。
そして，本件特許発明の効果についても，前記のとおり中途精白米を加水量を増やして精白，除糠と除水をする場合，吸水した水分が主に米粒の表層部にとどまっている短時間のうちに精白，除糠と除水を完了することにより，米肌に亀裂が発生することを防止できることは，甲１６０及び上記周知事項に基づいて当業者が容易に想到し得ることであるから，本件特許発明の「米肌に亀裂がない」という効果は，当業者が容易に予測できる効果である。
(2)　原告の主張
本件特許に無効事由は存せず，原告の権利行使は権利の濫用とならない。
ア　本件特許発明が容易に思いつくものでないこと
本件特許発明が当業者の常識であるとの主張に対して
本件特許発明は，有史以来夢とされてきた「研がずとも炊ける米」を実現した発明であり，それだけでも到底誰でも考えられるものではない。しかも当業界では，昔から米粒から水分を除去するには長時間かけるほど亀裂が生じないとの常識が支配していたため，本件特許発明のように１分の間に米を洗滌し，ほぼ元の水分まで急激に乾燥させるなどは，それを聞いただけで誰もがとんでもないと考えたのである。本件特許発明は常識の全く逆の発想によって生み出された画期的な発明であった。被告らの主張のように，当業者の常識とか，誰でも思いつくようなものでは決してない。
イ　本件公知例と本件特許発明が異なった発明であること特開昭５２－４３６６４号公報（甲１６０）に記載の本件公知例と，本件特許発明とは，以下に述べるように，全く異なった発明である。本件公知例が採っている「加湿研磨方式」自体は，本件両明細書に従来技術として記載され，審査官・審判官に知られる状況にありながら，登録に至るまでの間，審査官・審判官から先行技術として全く引用されなかった。また，本件両発明は，出願公開されて以降，原告始め多くの当業者から，特許登録を阻むため，多数の情報提供（特許法施行規則１３条の２）が行われ，殊に本件公知例の出願人である原告からは２度の情報提供が行われ，提出された刊行物の総件数は１４件にもなった。しかしその中に，本件公知例の公報などの「加湿精米」に関するものは１件もなかった。登録後の異議，審決取消訴訟でも同様であり，本件特許権に関する別件の大阪高裁判決（平成１２年(ネ)第１０１６号事件，甲１４７）でも，「本件特許発明による問題解決手段が公知であると認めるに足りる証拠はない。」と認定されている。このことから，当業者も，本件特許発明は「加湿精米」から思いつくものと考えていなかったことが明らかである。
(ア)　加湿精米について
米粒の糠層は数層から成り立っているが，その昀深層の，胚乳（澱粉層）と接している糊粉層は，他の糠層と異なり精米時の剥離効率が悪く，しかも米粒に数本縦走する「縦溝」は米粒同士の粒々摩擦が強く作用しないため，その剥離に時間がかかる。そこで糊粉層が露出し始めた６分搗き以上に精米された中途精白米を昀終精白するまでの間，加湿精米により，米粒に微量の水を加え，この糊粉層を湿潤軟化させると，剥離が容易となり，さらに表面をなでつけると滑面となり，光沢が出て商品価値を高められる。ただし，この加湿精米の場合，米粒に亀裂が生じないためには，次の①②③の３要件をすべて具備することが絶対不可欠となっている。
①中途精白の米粒表面の糠層のみが湿潤，つまり「糠層のみに水分を含む」ようにわずかの水量しか加水しないよう，加水量を制限する。②澱粉層に水を添加すると亀裂の発生を招くから，６分搗き以上の中途精白米を対象とし，その残存糠層のみに吸水させる。③湿潤させた糠層（糊粉層）の水分が，更に内質の澱粉層に吸水されぬよう，短時間のうちにその含水糠（米粒から剥脱されると粉状の湿った糠になっている。）を排除する。そのために，風を噴射して精白筒の多孔壁より排除する。
(イ)　洗米について


消費者が行う「洗米」の場合には，洗米後の米粒を乾燥させず，すぐに炊くから亀裂の問題を生じないが，無洗米（消費者が洗米しなくても炊ける米）にするためには，米粒を洗米したまま放置すれば含水して腐敗し，また除水（乾燥）しようとすれば亀裂発生は必定である。したがって，洗米後，除水（乾燥）させた洗い米の実用品が存在しなかったのであり，被告ら及び無効審決が掲げる特開昭５７－１４１２５７号公報（甲１６５），特開昭６１－１１５８５８号公報（甲１６６），特公昭５１－２２０６３号公報（甲１６７），実開昭６１－１２１９４６号（甲１６８）のマイクロフイルムによる洗い米は，いずれも亀裂が発生し，それを炊いたときは人間が到底食べられないほど食味の悪いものにしかならなかった。したがって，当然のことながら，これらの発明はいずれも実用化されていない。
上記先行技術の洗い米にしても，本件特許発明にしても，米粒を洗滌するとなると，米粒を水にザブンと漬けるほどの加水，すなわち少なくとも米粒表面には自由に移動できる液状の水に覆われるだけの加水量がなくてはならない。
(ウ)　本件特許発明の洗い米について
本件特許発明の洗い米の生産には，「洗滌」が不可欠な手段である。「洗滌」の工程なくして同洗い米を生産することは不可能である。本件特許発明の構成要件Ａには，「洗滌時に‥‥」と記載されているように，同発明では「精米時に‥‥」や「研磨時に‥‥」であっては絶対にならないのである。けだし，多量の水の中に米粒をザブンと漬けても，亀裂の発生を防げる本件特許発明の効果は「洗滌」だから実現できることであり，加湿精米では粒々摩擦が強いため摩擦熱が発生し，吸水性を助長するから不可能なのである。
また，本件特許発明の「洗滌」に必要な加水量は，昀少の場合でも，除去目的物たる米肌の陥没部に入り込んでいる糠を水液に取り込んだときでも，なお「液状」が維持できる加水率であること，つまり米粒の表面は常に「自由に移動できる液状の水」に覆われていることが昀低限必要である。(エ)　本件特許発明と本件公知例の対比は，別紙「［表１］本件発明と刊行物１との対比」記載のとおりである。このように，本件特許発明は，従来の加湿精米とは，目的，構成，作用，効果がいずれも異なり，当業者が加湿精米から，本件特許発明を容易に思いつくということはあり得ないのである。(オ)　前記大阪高裁判決は，本件特許発明が課題を解決するために採用した本件明細書の「課題を解決するための手段」の項記載の手段について，「上記構成による問題解決手段が公知であると認めるに足りる証拠はない。」と明確に認定している。このことは，「搗精（精米・研米）」又は「調湿」と「洗米」は根本的に異なるものであること，水を用いる点では共通するところもあるものの，精米装置と洗米装置はそれぞれ目的に合わせた構造になっていること，それら事実からもそれぞれの作用効果が根本的に異なることが明確に認定判断された結果である。
３　争点３（原告の損害）について
(1)　原告の主張
ア　被告全農
被告全農は，イ号物件の販売が本件特許権を侵害することを知りながら，又は過失により知らないで，平成９年９月ころから平成１３年３月３１日までの４３か月の間，業として，イ号物件を，平均月９００トン製造しているから，その合計は３万８７００トンである。
９００×４３＝３万８７００
原告は無洗米加工業も営んでいるが，原告における無洗米加工による利益は１トン当たり約３万０５５８円である。したがって，この利益に上記トン数を乗じた１１億８２６９万４６００円が，同被告の侵害行為がなければ原告が得ることのできた利益であり，原告の損害である。
予備的に，実施料相当額を損害とすれば，原告の本件特許権の実施許諾
条件は，１トン当たり約２万円であるから，
３万８７００×２万＝７億７４００万
となり，７億７４００万円が原告の損害となる。
原告は，同被告に対し，上記いずれかの内金１億円とこれに対する訴変更の申立書送達の日の翌日である平成１１年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告岡山
被告岡山はイ号物件の販売が本件特許権を侵害することを知りながら，又は過失により知らないで，平成１３年４月１日から現在に至るまでの間，イ号物件を少なくとも４０００トン以上，業として製造・販売又は加工している。原告における無洗米加工による利益は，上記のとおり１トン当たり約３万円である。したがって，この利益に４０００トンを乗じた１億２０００万円が，同被告の侵害行為がなければ原告が得ることのできた利益であり，原告の損害である。原告は，同被告に対し，その内金５０００万円とこれに対する乙号事件の訴状送達の日の翌日である平成１３年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告らの主張
原告の主張はこれを争う。
第４　争点に対する判断
１　争点１（イ号物件が本件特許発明の技術的範囲に属し，イ号物件の製造・販売が本件特許権を侵害するか）について
(1)　「洗滌」について
ア　本件における「洗滌」の意味
(ア)　一般的な国語上の意味として，「洗滌」とは，「洗いすすぐこと，洗浄」（広辞苑第５版），「（汚れを）洗い去る」こと（岩波国語辞典第３版）などと定義されている。


(イ)　本件明細書には，構成要件Ａの「洗滌」につき，「本発明の洗い米を得るための洗滌方法は短時間で効率よく除糠，除水できる方法であれば特に限定されない。精白米の洗滌に当たっては，公知の連続精米機を用いることもできる‥‥」（本件公報５欄９行ないし１３行）と記載されている。また，「洗米」について，「ここに云う充分な洗米とは，そのまま炊飯した場合，飯が糠臭くない程度，すなわち，現在一般的に消費者で洗米している程度を意味するものであり，物理的には精白米表面にある肉眼では見えない無数微細な陥没部や，胚芽の抜け跡に入り込んでいるミクロン単位の糠粉等をほとんど除去している程度，すなわち，再びそれを洗米した場合，洗滌水がほとんど濁らない状態を指すものである。」（本件公報６欄１０行ないし１７行）。そして，これらに反して，「洗滌」の意味について，通常の方法と異なったものを指すような記載は本件明細書には存在しない。(ウ)　また，本件明細書の「課題を解決するための手段」の項には，「本発明は，洗米後も亀裂が入らず，炊いた米飯の食味も優れている洗い米を得るべく鋭意研究を重ねた結果，精白米の水中での洗滌，除糠工程及び除水工程を従来とは桁違いに短い時間内に行えば，米粒に亀裂が入らず炊飯に適する洗い米が得られることを見出し，発明を完成した。」（本件公報４欄１６行ないし２１行）との記載がある。さらに，「本発明の洗い米は精白米を水中で洗滌，除糠を行い，更に強制的に除水を行い，この間米粒の主な吸水部は米粒の表層部にとどまり，水への浸漬から洗滌，除糠，除水までの数分以内に行ったもので，」（同４欄２２行ないし２５行），「洗滌，除水の各工程での米粒の吸水部が米粒の表層部であるうちに洗滌と除水を行えば除水後に亀裂は入らない。」（同４欄３５行ないし３７行），「吸水部が米粒の表層部である時間巾は，洗滌法，洗滌条件等によって変わるが数分以内である必要がある。数分以内とは大体３分～４分より短い時間であり，」（同４欄４１行ないし４３行）との記載もある。
そのほか，「除水装置は，洗條水及び付着水を除去出来る機能さえあれば公知の機器でよいが，只，洗滌水や付着水の除去に時間がかかるものではいけない。何故ならば，せっかく洗米工程で，米粒内部に吸水させないようにしたのに，除水工程にて，洗滌水や付着水の除去に時間がかかり洗滌水や付着水が米粒内部に吸収されて無意味だからである。尤も公知の除水装置の中には，吸水の要因となる洗滌水や付着水の大部分を，瞬間に近い短時間に除去出来るものがあるから，それを選べばよいと云うことである。」（同６欄２３行ないし３２行）との記載もある。
(エ)　本件明細書のこれらの記載部分からすると，本件特許発明の本質は，短時間に洗米（及び除水）処理を行うことによって，米粒内質に水分が吸収される前に処理を終え，それにより，これまでなかったような，米粒に亀裂が入らず炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ようとする点にあると考えられる。このことをも併せ考えると，上記「洗滌」は，その手段を問うものでなく，短時間に効率よく処理できる方法であればよいと解される。
(オ)　さらに，本件特許発明の各構成要件は，構成要件Ａを行うことによって同ＢないしＥを実現しようとするという構成になっていることが明らかであり，発明の要点ともいうべき部分は構成要件Ａにあるということができる。このことからも，同構成要件の「洗滌」は，構成要件Ｃの「米肌面にある陥没部の糠粉がほとんど除去された」を達成する（それは，前記の明細書の記載から，公知の連続洗米機あるいは消費者により，従来行われている程度に糠分を除去し，再びそれを洗米した場合，洗浄水がほとんど濁らない程度にすることを意味する。）ものであり，「洗滌」の通常の用語の意味から大きく異ならないものでありさえすれば，その方法は問わないものと解される。
イ　被告らの主張について
これに対し，被告らは，「洗滌」を，「大量の水の撹拌作用によって糠粉を浮遊させて洗い流す」ことと限定解釈すべきであり，精白米に一部残留している糊粉層及び縦横部に残留している果種皮を水を介した粒々摩擦によって搗精して取り去るという意味を包含していない，と主張する。そのうえで，イ号物件は，極めて少量（１５％）の水を精白米に添加し，精白米を加圧状態下で撹拌させ，付着水を介した米と米との粒々摩擦により精白米を搗精する方式（「水中又は加水搗精方式」）により製造されているから，構成要件Ａを充足しない，と主張する。ウ　前記被告らの主張は，本件明細書に，次のような記載があることを根拠とする。
①「発明の効果」の項として，「本発明の洗い米は次の(1)ないし(4)に示すような効果を有するものである。」（本件公報１３欄末行及び１４欄１行），「(3)本発明品の米は洗米歩留りがよいので社会的に有益である。これは従来の米の洗米は手作業でも機械式でも高圧でゴシゴシとやるので，本来米肌に残って欲しい物質も剥離され流失してしまうが，本発明品では洗米槽の水を高速撹拌で洗米するので，米粒には圧力がかからず，その結果，食味を低下させる残存糠以外の物質の剥離は少ない。」（同１５欄９行ないし１６欄３行）。②「精白米の表面には肉眼では見えない無数で微細な陥没部があり，それに入り込んでいる澱粉粒や糠粉を除去するには，やはり，どうしても米粒群を水の中にザブンと漬けて，少なくとも３０回以上は撹拌して洗米する必要がある。」
（同７欄４０行ないし４９行）


③「又，『洗米』又は，『水洗』の意味は，米粒群を水中に漬かる程の大量の水の中で撹拌して洗うことである。」（同８欄２５行ないし２７行）そこで検討するに，上記本件明細書の記載②及び③からは，本件特許発明における「洗滌」が，比較的大量の水を使用するものであることが見て取れる。しかしながら，その水の量というものは，明細書全体の記載によっても必ずしも明らかでないし，その量が多いということも，米の量に比して大量であることが明らかとはいえない。要するに，米粒が十分に水に浸るだけの水の量があればよいと解される。この点，上記明細書には，従来技術として，「精白米に微量の水分を添加しながら研米を行い除糠して得られた研磨米」等が紹介されているが（同３欄１５行ないし１７行），上記明細書の記載②及び③にいう比較的大量の水は，この研磨米との比較では多いという趣旨に理解することもできないではない。そして，上記アに引用した本件明細書の記載部分が，「洗滌」の仕方に特段の限定を加えていないことなど，本件明細書全体の体裁からすれば，上記明細書の記載①のみから，本件特許発明が，「洗滌」の意味に限定を加え，上記水中搗精が除外されていると解することは到底できない。
被告らのこの主張は採用できない。
(2)　「除水」について
本件明細書の発明の詳細な説明の項には，次のような記載がある。「除水装置は，洗條水及び付着水を除去出来る機能さえあれば公知の機器でよいが，只，洗滌水や付着水の除去に時間がかかるものではいけない。何故ならば，せっかく洗米工程で，米粒内部に吸水させないようにしたのに，除水工程にて，洗滌水や付着水の除去に時間がかかり洗滌水や付着水が米粒内部に吸収されて無意味だからである。尤も公知の除水装置の中には，吸水の要因となる洗滌水や付着水の大部分を，瞬間に近い短時間に除去出来るものがあるから，それを選べばよいと云うことである。」（本件公報６欄２３行ないし３２行）前記(1)で述べたのと同様に，本件特許発明の本質は，短時間に洗米及び除水処理を行うことによって，これまでなかったような，米粒に亀裂が入らず炊いた米飯の食味が低下しない洗い米を得ようとする点にあると考えられる。このことをも併せ考えると，上記「除水」も，その手段を問うものでなく，公知の機器を用いる方法でも，短時間に効率よく処理できる方法であればよいと解される。そして，証拠（甲８１の１及び２）によれば，遠心脱水と乾燥は，いずれも古くから米粒の水分を除くのに用いられてきた一般的な方法であることが認められ，このような方法で短時間に処理を行うことが含まれるのは当然である。そして上記引用部分以上に，同明細書に，「除水」の意味を限定する記載は存しないので，被告らが主張するように，「除水」の方法を遠心脱水のみに限定する理由はない。被告らの主張は採用できない。
他に，原告は，イ号物件が本件特許発明の構成要件ＢないしＥを充足していることを格別争っていないのであり，前記当事者間に争いがない事実等の欄に認定したように，本件特許発明の構成要件ＢないしＥの充足性は認められる。
(3)　イ号物件との比較
ア　イ号物件は「洗滌」を行っているか
本件特許発明においては，公知の連続洗米器によって行われる洗米方法であれば「洗滌」に含まれることは前記(1)で述べたとおりである。ところで，公知の連続洗米機には，次のようなものがあることが認められる。①特許出願公告昭２７－９１の特許公報「穀類洗滌装置」（甲１３５）特許請求の範囲を「多孔筒内に移送撹拌翼を具備する豫備脱水機の一端を洗滌又は水中搗精機に又其の他端を遠心脱水機の多孔筒内に夫々連絡せしめ該多孔筒内に清水噴出管を装備したることを特徴とする穀類洗滌装置」とし，その明細書に「出水槽１内に貯溜せる水は多孔筒２の通孔を経て多孔筒内に流入し廻轉體の廻轉に伴い起る機械的摩擦並に麥粒相互の粒々摩擦に使りて洗滌するを得べく其の重錘５の位置を代へて口蓋４の壓力を強化すれば水中搗精するを得べし」（１頁右欄１２行ないし１７行）との記載がある。
②特許出願公告昭３０－１３１５の特許公報「穀類水中処理装置」（甲９３）
特許請求の範囲を「水が流通する多孔筒を水槽に架設し該多孔筒内に装備した転軸部の一側に移送螺旋を又その他側に数多の突起を螺旋状に鋳出しそのピッチを前の移送螺旋の夫れよりも大に構成した撹拌移送翼を設けたことが特徴である穀類水中処理装置」とし，その明細書に「突起４と多孔筒２間に起こる摩擦並に圧力蓋５の圧力により麥粒相互の粒々摩擦と相俟って水中搗精する」（１頁右欄１６行ないし１８行）との記載がある。
イ号物件は，米粒に対し，被告らの主張によればその重量の約１５％に相当する水を添加して米粒に付着させ，米粒と米粒とを加圧状態下で撹拌し，付着水を介しての粒々摩擦によって搗精したものであるところ，上記①及び②の記載より明らかなように，被告らがここで「水中搗精」と称しているものは，上記のような公知の連続洗米機により行われている処理にすぎないといえる。そして，本件特許発明がこのような処理を短時間で行うことに特徴があることも前記(1)に判示したとおりであり，被告らが上記の，原告製品において行っている処理をごく短時間に行っていることは被告らも争わないところであるから，被告らの行っている「水中（又は加水）搗精」は本件特許発明にいう「洗滌」を充足するというべきである。
イ　除水について
イ号物件は，搗精後，付着水の大部分を遠心脱水により取り除き，この米粒を温風で乾燥させて，引き続き冷却することにより残りのわずかな付着水と米粒に吸収された水分を除去するものであるところ，前記(2)に判示したように，除水の方法は遠心脱水に限定されず，これを温風乾燥させたうえ，冷却することも通常の除水方法であるから，構成要件Ａにいう「除水」に含まれないとする理由はない。また，このような処理を短時間で行うことに本件特許発明の特徴があることは前記アに判示したのと同様であるところ，被告らが上記処理に要する時間は，被告らの主張によれば２秒であり，被告らは，被告らがごく短時間に上記処理を行っていることを格別争っていないから，いずれもこの点でも上記文言を充足する。
(4)　小括


以上述べたように，イ号物件は，本件特許発明の発明の構成要件Ａをすべて充足し，かつ構成要件ＢないしＥの充足性も認められる。したがって，イ号物件は，構成要件ＡないしＥをすべて充足するから，本件特許発明の技術的範囲に属する。
２　争点２（本件特許権に無効事由があり，原告が同特許権に基づく権利行使をすることが権利濫用に当たるか）について
特許に無効事由が存在することが明らかであるときは，その特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は，特段の事情がない限り，権利の濫用に当たり許されない（昀高裁平成１０年(オ)第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。そこで，本件特許権に無効事由が存在するかどうかを検討する。
(1)　本件特許権の特許出願前の刊行物
ア　特開昭５２－４３６６４号公報（甲１６０）には，発明の名称を「混水精米法」とし，特許請求の範囲を「玄米に対する歩留率９４％もしくはそれ以下の白米すなわち６分搗きもしくはそれ以上の精白度の白米を多孔壁除糠精白筒精白室により更に精白して精白度を進行させる過程において，その白米中に水または塩水その他水溶液を添加し直ちに精米を行なうと同時に前記多孔壁部を通して急速に除糠除水を行ない前記精白室から排出することを特徴とする混水精米法。」とする発明が記載されている。
同公報には，次のような記載がある。
「本発明は９４％以下の歩留率になった高白度白米に対し，なるべく昀終仕上歩留率に近い過程において混水し，通常米量に対し０．１～３％の範囲で適量の加水を行ない白米粒の表面だけを湿潤して軟化し直ちに精白作用により精米すると糠を発生して含水糠となるので糠と水が同時に多孔壁部を通して精白室外に排除され，澱粉質の多い糠なので白米粒面に糠の附着が少なく除糠作用が容易となり，添加水分が米粒内質に吸収浸透されないように米粒内質を保護するとともに，‥‥」（同公報１頁右下欄１８行ないし２頁左上欄８行）「本発明は添加水分を成るべく短時間に精白に利用し迅速に精白室外に糠と共に排除することを原則とするので，精白転子その他の通風作用を利用して，発生糠と添加水分の精白室外排除を促進して，米粒内質の水分変化を防止する効果が得られる。」（同２頁左上欄１２行ないし１７行）
「本発明は米粒総量に対する水分添加率こそ０．１～３％であるが，せいぜい２０秒内外の短時間処理なので，米粒面は水でベタ付き換言すれば米粒表面の細胞に対しては１００％に近い水分添加と見てよいのである。要するに，調湿とは逆に飽くまで内質に水分が及ばないようにし，表面だけを湿潤するのが立て前であって，表面皮層だけの軟質化を目的とするのである。これによって米粒表面に固着している糊粉層も難なく剥離され米粒全面が均一な高白度の白米となり粒面が高密度の光沢平滑面に仕上がるのである。」（同２頁右上欄６行ないし１７行）「従来は歩留り９４％以下の高白度白米に水分を添加すると忽ち水分を粒内質深く浸透して砕米化するのが常識なので，白米に混水して精米するなどは夢想だにしなかったものである。」（同２頁左下欄１８行ないし右下欄１行）ここには，歩留率９４％もしくはそれ以下の白米すなわち６分搗きもしくはそれ以上の精白度の白米に，米の量に対し０．１～３％の範囲で適量の水を添加して，精米（精白）を行うと同時に除糠除水を行なう混水精米において，添加水分が表面皮層にとどまっている２０秒内外の短時間のうちに急速に除糠除水を行ない，添加水分を米粒内質まで浸透させないようにして，米肌に亀裂がない白米を製造する技術が記載されている。
イ特公昭５４－１３３８２号公報
特公昭５４－１３３８２号公報（甲１７２）は，「加湿精米機における流量調節装置」の名称の発明を掲載したものであるが，同公報には，以下のような記載がある。
「混水の米粒接触時間が長いと米粒内質に奥深く浸入し精白完了後において空中に曝すと著しく亀裂を生じ砕米になる危険が伴うので米粒と水液の接触時間は超短時間であることが必須要件であり」（同公報２欄１０行ないし１４行）「例えば玄米に対する歩留９３％以下の白米中に０．５～１．５％位の範囲で混水を施し，‥‥白米表面の薄層を軟質化し，しかも白米は吸水性に富むから水液が白米粒に接触する時間，米流の（「米粒の」の誤りか。）濡れる時間は糊粉層の剥脱可能な軟質化の条件において，短い程亀裂に対しては安全率が大である。」（同２欄２７行ないし３５行）
上記によれば，少量の水を添加する湿式精米法において，添加水分が米粒表皮あるいは米粒表面の薄層にとどまっている短時間のうちに精白除糠，除水を行うことにより，すなわち水分と精白米との接触時間の短時間化で白米の亀裂発生，砕米化を防止できることが，本件各特許権の特許出願時における技術常識であったと認められる。
(2)　本件公知例と本件特許発明との対比
本件公知例と本件特許発明とを比較すると，主な相違点として，①　本件公知例は精米に関する発明であるのに対して，本件特許発明は
「洗い米」を製造するものであること，
②　本件特許発明では，米肌に亀裂がないことを要件としていること，③　本件特許発明においては，洗い米の平均含水率が１３％以上１６％を
超えないことを要件としていること，
の各点を挙げることができる。
それ以外の，米粒に水分を添加して撹拌し，短時間のうちに急速に除糠除水を行なう点では一致している。
そこで，以下これらの相違点につき検討する。
ア　上記①の相違点について


(ア)　本件公知例と本件特許発明は，いずれも米粒に水分を添加するものであるが，前者が米の量に比して少ない量の水分を添加するのに対し，後者は，被告らの主張によっても，米粒が漬かるほど大量である必要はないが，比較的多い量の水分を米に添加するものである。また，精米と洗い米の製造という，発明の目的の相違から，各発明による処理を行う前の米粒の表面は，前者が糠で覆われているのに対し，後者では精白されて澱粉質が露出しているとも考えられる。ところで，本件公知例における「米粒表面」あるいは「表面皮層」といった文言は，同発明の明細書における「添加水分が米粒内質に吸収浸透されないように」（特開昭５２－４３６６４号公報２頁左上欄６行ないし同７行）などの文言からすると，米粒内質と対になる概念として用いられていると認められる。すなわち，吸水の結果生じる米粒の亀裂発生を米粒と水液が接触する時間の短時間化で防止しようとするとき，この吸水が許容される米粒の表層の部位を指すと認められる。前記(1)イの刊行物における「白米表面の薄層」も同様な意味と解される。この場合，本件公知例においては，水分の添加及び搗精という処理は，糊粉層の除去を目的として，糊粉層を湿潤させて取り除きやすくするために行われるものであり，したがって，ここでいう「表面皮層」などは，具体的には，糊粉層を指すものと解されなくもない。しかしながら，本件公知例の処理にかけられる米粒も，「歩留率９４％もしくはそれ以下の白米すなわち６分搗きもしくはそれ以上の精白度の白米」であるから，多くはその表面の状況は，糊粉層が残存している部分と澱粉層が露出している部分が混在するものと考えられる。
他方，本件特許発明における「米粒の表層部」も，既に前記１(2)において判示したように，同様に吸水が許容される米粒の表層の部位を指すと解される。こちらの処理にかけられる米粒は，精白米であるが，本件第２明細書に「更に『精白米』の意味であるが，完全精白米は勿論のこと，過剰精白米や中途精白米をも含めて指すのである。」（本件公報８欄２３行ないし２５行）とあるとおり，その対象を限定していないので，本件公知例にいう「歩留率９４％もしくはそれ以下の白米すなわち６分搗きもしくはそれ以上の精白度の白米」も対象とされ，等しい部分がある。そして，本件特許発明の処理にかけられる前の米粒の表面の状況も，糊粉層が残存していたり，澱粉層が露出していたりと様々であると考えられる（乙５参照）。したがって，本件特許発明における「表層部」と本件公知例の「米粒表面」あるいは「表面皮層」の指すものは，異ならないというべきである。
(イ)　添加水分の量について
前記のように，本件公知例と本件特許発明は，前者が米の量に比して少ない量の水分を添加するのに対し，後者は比較的多い量の水分を米に添加するものである点が相違する。しかしながら，洗米を多い量の水で行うことは周知技術であり（「充分な洗米とは，‥‥現在一般的に消費者が洗米している程度を意味するものであり，」（本件公報６欄１０行ないし１３行）），当業者が当然に想い到るものであるから，この点は大きな相違といえない。
イ　上記②の相違点について
本件特許発明は米肌に亀裂がないことを要件としているが，この点は，本件公知例も上記(1)アに引用した「従来は歩留り９４％以下の高白度白米に水分を添加すると忽ち水分を粒内質深く浸透して砕米化するのが常識なので‥‥」とある部分（特開昭５２－４３６６４号公報２頁左下欄１８行ないし右下欄１行）など，これを意識して，砕米化の防止を掲げていることが明らかである。したがって，「米肌に亀裂がないこと」も本件公知例において開示されているというべきである。
ウ　上記③の相違点について
本件特許発明においては，洗い米の平均含水率が１３％以上１６％を超えないことを要件としている。この点，特開昭５７－１４１２５７号公報（甲１６５）は，発明の名称を「飯米のパック方法」とする発明であるが，「精米処理のみを施した米の含水量は通常１２．４％であるが，上記米は含水量１４．７％まで含水したところで真空パックの専用機３にかけて」（１頁右下欄１７行ないし２頁左上欄２行）とあり，含水量を１４．７％に調節された米が開示されている。また，特公昭５１－２２０６３号公報（甲１６７）は，発明の名称を「耐熱性密封袋中で炊飯する方法」とする発明であるが，「白米を水洗いして円心分離機に入れて水切を行い水分１５～１６％程度に仕上げる。」（２欄３行及び４行）とあり，含水率１５～１６％の米が掲載されている。したがって，通常の精米処理を施した米よりも，加水処理を施したことによって多少含水率が高くなって１３％以上１６％となった米が保存に耐えることも本件各特許権の特許出願時における公知技術であったと認められる。
(3)　本件公知例から本件特許発明の推考容易性
以上によれば，本件公知例には，歩留率９４％もしくはそれ以下の白米すなわち６分搗きもしくはそれ以上の精白度の白米に，米の量に対し０．１～３％の範囲で適量の水を添加して，精米（精白）を行うと同時に除糠除水を行なう混水精米において，添加水分が表面皮層（本件特許発明にいう「表層部」に該当する。）にとどまっている２０秒内外の短時間のうちに急速に除糠除水を行ない，添加水分を米粒内質まで浸透させないようにして，米肌に亀裂がない白米を製造することが開示されており，かつ，湿式精米法において，添加水分が米粒表皮あるいは米粒表面の薄層にとどまっている短時間のうちに精白除糠，除水を行うことにより，すなわち水分と精白米との接触時間の短時間化で白米の亀裂発生，砕米化を防止できることが本件各特許権の特許出願当時における技術常識であったのであるから，その表面に糠層（糊粉層）が残存している中途精白米を加水量を増やして精白，除糠と除水をする場合，米粒の表面を覆い時間とともに内部に吸収される水分が米粒の表層部にとどまり米粒の内部に浸透するに至らない短時間内に精白，除糠と除水を完了すれば，米肌に亀裂のない洗い米が得られることは当業者であれば容易に想到し得ることというべきである。


平成１６年(行ケ)第５８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年９月１６日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　大王製紙株式会社
同訴訟代理人弁理士    　永井義久
同                        守屋昭良
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　　山崎豊
同                        鈴木公子同                        高木進
同　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同                        宮下正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１４９６７号事件について、平成１６年１月５日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、発明の名称を「使い捨て紙おむつ」とする発明について、平成９年４月９日に出願した特許出願（特願平９－９０６９７号）の一部を分割して、平成１１年５月２１日に特許出願（特願平１１－１４０８９８号、以下「本願」という。特開平１１－３４７０６３号）をしたが、平成１４年７月９日付けで拒絶査定を受けたので、同年８月８日、これに対する不服の審判の請求をするとともに、同年９月９日に手続補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は、上記審判請求を不服２００２－１４９６７号事件として審理した上、平成１６年１月５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１６日、原告に送達された。(2)　本件補正後の本願の請求項１記載の発明（以下「本願補正発明」という。）の要旨は、本件審決に記載された、以下のとおりである。【請求項１】透液性トップシートとバックシートとの間に吸収体を有し、さらに製品の幅方向両側にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、（１）前記吸収体の両側縁より外方であって、かつ、少なくとも股間部にお
いて長手方向に沿って；
第１バリヤーカフスと、この第１バリヤーカフスの幅方向外側に位置する第２バリヤーカフスと、この第２バリヤーカフスの幅方向外側に位置するガスケッ
トカフス用弾性伸縮部材とを有し、
（２）第１バリヤーカフスおよび第２バリヤーカフスは、各々の先端付近に製品の長手方向に沿って設けられた弾性伸縮部材により、起立線から自由端に至る自由部分が互いに分離しておりかつ着用者側にそれぞれ独立して起立するように構
成され、
（３）第２バリヤーカフスの起立線から自由端に至る幅方向長さが第１バリヤーカフスの起立線から自由端に至る幅方向長さより短く、（４）第２バリヤーカフスの起立線より外方位置にガスケットカフス用弾性
伸縮部材を設けた、
ことを特徴とする使い捨て紙おむつ。
(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願補正発明が、特開平４－２１８１５９号公報（甲８、以下「引用例」という）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとした上、本件補正は、同法１７条の２第５項（平成１５年法律第９０号による改正前のもの）で準用する同法１２６条４項（同）の規定に違反するものであり、同法１５９条１項（平成１４年法律第２４号による改正前のもの）で準用する同法５３条１項（同）の規定により却下すべきものとし、本件補正前の本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）が、引用発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同法２９条２項の規定により、特許を受けることができないとした。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、本願補正発明と引用発明との相違点についての判断を誤り（取消事由１）、本願補正発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである（原告は、本願補正発明の進歩性の判断を争うものであり、本件補正が却下された場合の、本願発明の進歩性の判断については、独自の取消事由を主張するものではない。）。
(1)　相違点の判断の誤り（取消事由１）
本願補正発明と引用発明との相違点が、本件審決認定のとおり、「本願補正発明は、第２バリヤーカフスの幅方向外側であって、その起立線より外方位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けているのに対し、引用例１（注、引用例）に記載されたものは、第２バリヤーカフス（第１フラップ１５）の幅方向外側であって、その起立線より外方に位置するベースフラップ部分に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けていない点」（５頁）であることは認める。また、「吸収体の両側縁外方にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、横漏れ防止機能を良好にするために、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を、ベースフラップの、バリヤーカフス起立線より外側位置に設けて、ガスケットカフスを形成したものは、例えば、引用例の【従来の技術】に紹介されている特開昭６２－２５０２０１号公報を初めとして（記載事項１参照）、特開平６－１４９６０号公報、特開平７－３２８０６７号公報、特表平８－５１２２２４号公報及び特開平５－２９３１３４号公報等に示すように周知である」（５頁）こと（以下「本件周知技術」といい、特開昭６２－２５０２０１号公報、特開平６－１４９６０号公報、特開平７－３２８０６７号公報、特表平８－５１２２２４号公報及び特開平５－２９３１３４号公報をまとめて「本件周知例」といい、各別には「周知例１」ないし「周知例５」という。）も認める。


しかし、本件審決が、本件周知技術を前提として、「引用例記載のものにおいて、横漏れ防止機能を、より良好にするために、ベースフラップ１４の、第２バリヤーカフス（第１フラップ１５）起立線（分岐縁２２）の外側位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成し、相違点に係る構成のようにすることは、当業者が容易に想到し得たことである」（６頁）と判断したことは、以下のとおり、誤りである。
ア　引用発明は、横漏れ防止のため、二重のバリヤーカフスを有するものであるが、ガスケットカフスを設けることを示唆していないだけでなく、引用例の段落【００２３】に、「分岐縁２２、２５が存在しない場合に比較して弾性部材２１、２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の外側部に強く伝達し該外側部に皺を発生することが少ない」と記載されているから、ベースフラップに皺が発生するのを少なくすることを目的としているのであって、皺を発生させるガスケットカフスを設けないことを必須とするものである。
そもそも、引用発明は、ガスケットカフスを設けないで、二重のバリヤーカフスの構造で横漏れ防止機能を完結させたものであり、二重のバリヤーカフスの構造に、更にガスケットカフスを設けることは困難である。イ　また、本件周知技術は、いずれも、単一のバリヤーカフスの外側にガスケットカフスを設けたものであり、バリヤーカフスを二重とする示唆もない。ウ　以上のとおり、本件審決は、引用発明と本件周知技術とを組み合わせる契機が存在しないにもかかわらず、これをあると判断しており、誤りである。
(2)　顕著な作用効果の看過（取消事由２）
本願補正発明は、幅方向内側から順に、第１バリヤーカフス、第２バリヤーカフス及びガスケットカフス用弾性伸縮部材を有する基本構成のもとで、前示本願補正発明の要旨（２）～（４）の構成を組み合わせて採用したことにより、横漏れ防止効果が顕著に現れるほか、本願に係る明細書（甲３、以下「本願明細書」という。）に記載される（甲３【００２４】～【００３０】）下記ア～キの利点がもたらされる。
このような作用効果は、引用例又は引用例と周知技術との組合せから到底予想できるものではない特有のものであり、本件審決は、本願補正発明の顕著な作用効果を看過したものである。
ア　第１バリヤーカフス１０のほか、第２バリヤーカフス２０があるために、第１バリヤーカフス１０によって阻止できなった体液（軟便も含む）を、第２バリヤーカフス２０で阻止できる。
イ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・（６Ａも含めて）の収縮力によって、第２バリヤーカフス２０の自由部分はより大きく起立するので、例えば図２のｈ２＞ｈ１にあるときには、第１バリヤーカフス１０によって阻止できなった体液（軟便も含む）を第２バリヤーカフス２０で阻止する機能がより顕著に現れる。
ウ　第２バリヤーカフス２０の自由部分はより鉛直（図２基準）方向に起立するので、第１バリヤーカフス１０の自由部分と第２バリヤーカフス２０の自由部分との間隔又は空間が（展開状態より）大きくなり、第１バリヤーカフス１０によって阻止されずにこれを越えた体液をその間において保持できるようになり、第２バリヤーカフス２０で阻止する機能が顕著に現れる。
エ　前記イ及びウの結果、第２バリヤーカフス２０のバリヤーカフス用弾性伸縮部材２２の収縮力を弱めても差し支えなくなるので、着用者に対する過度の圧迫から解放できる。
オ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・（６Ａも含めて）は、第２バリヤーカフス２０の起立効果を高めるほか、それ自体で、製品の脚回り部分を着用者にフィットさせ、また、仮に第２バリヤーカフス２０を体液が越えたとしても、そこで阻止できるとともに、第２バリヤーカフス２０が液分で湿潤したとき、それ以上の外方への湿潤を阻止し、防湿性を高める。さらに、ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・の収縮力作用領域が着用者の脚回り部分にフィットするので、第１バリヤーカフス１０の自由部分と第２バリヤーカフス２０の自由部分が、それ以上に外側に折り返されてはみ出ることがなく、かつ、常に内側に向いて起立し、本来のバリヤーカフスの機能を良好に発揮する。カ　ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・を付加することで、上記の機能が十全に発揮されるため、第１バリヤーカフス１０の自由部分の幅方向長さより第２バリヤーカフス２０の自由部分の幅方向長さは小さくでき、かつ、コストの上昇は殆どなく、しかも、全体の機能とのバランスからして、コスト的には極めて優れたものとなる。具体的には、第１バリヤーカフス１０の自由部分の幅方向長さを３０～５０mmとしたとき、第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカフス２０の起立線との間の易変形領域が、第２バリヤーカフス２０の自由部分と連動するので、第２バリヤーカフス２０の自由部分の幅方向長さは、第１バリヤーカフス１０の自由部分の幅方向長さより２０～４０mm小さくできる。キ　第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカフス２０の起立線との間を離すことで、ガスケットカフス用弾性伸縮部材６，６・・・の収縮力によって、第１バリヤーカフス１０と第２バリヤーカフス２０との間にポケット（各バリヤーカフスの自由部分間の空間）ができ、第１バリヤーカフス１０で阻止できなかった体液（軟便も含む）を第２バリヤーカフス２０で阻止する機能が顕著に現れる。具体的には、第１バリヤーカフス１０の起立線と第２バリヤーカフス２０の起立線とは１０～４０mm離間させることが望ましい。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　一般に、紙おむつの横漏れ防止手段として、ガスケットカフスとバリヤーカフスとが周知であるが、ガスケットカフスは、主に紙おむつを脚回りに密着させることにより横漏れを防ぐものであるのに対し、バリヤーカフスは、主にその内側に収容部を形成し、収容部で排泄物を堰き止め、保持することにより横漏れを防ぐものである（周知例１（甲９）参照）。
そこで、両者の機能が異なることから、より良好に横漏れを防止するために、ガスケットカフスとバリヤーカフスの両者を併用しようという契機が存在することは、明らかなことであって、格別併用を妨げる事情も存在しない。そして、このような契機は、バリヤーカフスを複数備える紙おむつにおいても同様に存在するものであり、バリヤーカフスを複数備えれば、ガスケットカフスが不要であるというものでもない。


イ　引用例の段落【００２３】の記載は、第１及び第２分岐フラップ１５，１６が、それぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとして起立する場合は、分岐縁２２，２５が存在しない場合に比べ、ベースフラップ１４の外側部に皺を発生することが少ないという事実を、単に述べたにとどまるものであり、皺が発生すると問題があるとか、皺を生じないようにすべきであるといった記載は、引用例には見出せない。
したがって、引用例の当該記載は、引用発明の紙おむつのベースフラップにガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けることの、阻害要因とは到底なり得ないものである。
ウ　バリヤーカフスを有する紙おむつにガスケットカフスを形成するに当たり、バリヤーカフスが単一でなければ、ガスケットカフスを形成することが困難であるといったような事情も特に見あたらないのであるから、本件周知技術に基づいて、引用発明の第２バリヤーカフス（第１フラップ１５）起立線（分岐縁２２）の外側位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成し、相違点に係る構成のようにすることは、当業者が容易に想到し得たことである。
しかも、周知例４（甲１２）には、側方ストリップ２３の起立部（部分２８）と、カバーシート３とからなる二つの縦フラップによって、「二重バリヤ」を形成しているおむつにおいて、カバーシート３の起立部の外側に弾性股素子１０を設けて、ガスケットカフスを形成したものが記載されている。また、周知例５（甲１３）には、第１フラップ部１７と第２フラップ部１８とからなる二重のバリヤーカフスを有するオムツにおいて、「着用者の脚回りを締め付ける弾性糸からなる複数本の弾性部材２４」（段落【００１３】）を設け、ガスケットカフスを形成したものが記載されている。これらのバリヤーカフスは、本願補正発明のバリヤーカフスのように、「起立線から自由端に至る自由部分が互いに分離して」いるものではないが、二重のバリヤーカフスであることには違いはないから、周知例４及び５には、二重のバリヤーカフスの外側にガスケットカフスを設けたものも例示されている。
なお、二重のバリヤーカフスを備えるおむつにおいても、ガスケットカフスを形成したものは周知である（乙１、２）。
(2)　取消事由２について
原告が、本願補正発明に顕著なものとして主張する、上記作用効果ア～ウ及びオ～キは、いずれも、引用発明又は本件周知技術により、当業者が当然期待し得た程度の作用効果にすぎない。また、上記作用効果エは、特許請求の範囲の記載に基づかないものであるから、本願補正発明の顕著な作用効果ということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の判断の誤り）について
(1)　本願補正発明と引用発明との相違点が、本件審決認定のとおり、「本願補正発明は、第２バリヤーカフスの幅方向外側であって、その起立線より外方位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けているのに対し、引用例１（注、引用例）に記載されたものは、第２バリヤーカフス（第１フラップ１５）の幅方向外側であって、その起立線より外方に位置するベースフラップ部分に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けていない点」（５頁）であることは、当事者間に争いがない。
また、本件周知例（甲９～１３）に、「吸収体の両側縁外方にバリヤーカフスを有する紙おむつにおいて、横漏れ防止機能を良好にするために、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を、ベースフラップの、バリヤーカフス起立線より外側位置に設けて、ガスケットカフスを形成」（５頁）するという本件周知技術が開示されていることも、当事者間に争いがない。
(2)　原告は、本件審決が、本件周知技術を前提として、「引用例記載のものにおいて、横漏れ防止機能を、より良好にするために、ベースフラップ１４の、第２バリヤーカフス（第１フラップ１５）起立線（分岐縁２２）の外側位置に、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成し、相違点に係る構成のようにすることは、当業者が容易に想到し得たことである」（６頁）と判断したことが誤りであると主張するので、以下検討する。
ア　まず、原告は、引用例の段落【００２３】に、「分岐縁２２、２５が存在しない場合に比較して弾性部材２１、２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の外側部に強く伝達し該外側部に皺を発生することが少ない」と記載されているから、引用発明は、ベースフラップに皺が発生するのを少なくすることを目的としているのであって、皺を発生させるガスケットカフスを設けないことを必須とするものであると主張する。
そこで、検討するに、引用例（甲８）の段落【００２３】には、「前記構成を有するオムツ１０の組み立て状態においては、図１，２，３に示すように、第１及び第２フラップ１５，１６は、それぞれの自由縁２８，２９に位置する弾性部材２１，２４の弾性収縮力によりそれぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとして上方向（着用者の身体側）へ起き上がる。このとき、第１及び第２フラップ１５，１６が、ぞれぞれの分岐縁２２，２５の部位で倒Ｔ字状に、ベースフラップ１４に交差又はベースフラップ１４に対して屈折していることから、弾性部材２１，２４の弾性収縮力が、そのままの強い力で、分岐縁２２，２５からベースフラップ１４の外側方向へ伝達することが少ない。従って、分岐縁２２，２５が存在しない場合に比較して弾性部材２１，２４の弾性収縮力がベースフラップ１４の外側部に強く伝達して該外側部に皺を派生することが少ない。」と記載されている。上記記載によれば、引用発明において、第１及び第２フラップ１５，１６が、それぞれの分岐縁２２，２５を支点ラインとして起立することから、分岐縁２２，２５が存在しない場合と比較して、弾性部材２１，２４の弾性収縮力が、そのままの強い力でベースフラップ１４の外側部に伝達されない結果、該外側部に皺を生じることが少ないという客観的事実が開示されているものと認められる。しかし、上記記載によって、引用発明が、ベースフラップに皺が発生するのを少なくすることを目的としていると認定することは困難であり、引用例全体の他の記載をみても、引用発明の目的を上記のように解する根拠は見出せない。かえって、引用発明の実施例を示す図２には、ベースフラップ１４の外側部に皺のあるオムツ１０が開示されていることからも、引用発明自体が皺の発生を問題にしていないものと推測される。
したがって、原告の上記主張は、到底採用することができない。また、原告は、引用発明が、二重のバリヤーカフスの構造で横漏れ防止機能を完結させたものであり、二重のバリヤーカフスの構造に、更にガスケットカフスを設けることは困難であると主張する。


しかしながら、使い捨て紙おむつは、排泄物を吸収・収容するものであり、厳重にその漏れを防ぐべきものであることは技術常識といえるから、引用発明の紙おむつが、二重のバリヤーカフスを備えるものであるとしても、排泄物の漏れ防止効果を一層高めるために、二重のバリヤーカフスに加えて、更にその外側にガスケットカフスを設けることは当業者が容易に想到し得る事項である。また、引用例の記載を子細に検討しても、二重のバリヤーカフスによって、横漏れ防止機能をすべて完結させた（すなわち、他の横漏れ防止手段を採用できない。）と認めるべき事項は認められず、更にガスケットを設けることにより格別の不都合が生じるような事項も認められない。
したがって、原告の上記主張は、合理的な根拠を欠く独自の見解であり、これを採用することはできない。
イ　さらに、原告は、本件周知技術が、いずれも、単一のバリヤーカフスの外側にガスケットカフスを設けたものであり、バリヤーカフスを二重とする示唆もないと主張する。
しかしながら、本件周知技術は、バリヤーカフスの外側位置にガスケットカフスを設けることに関するものであり、当該バリヤーカフスが単一であるか二重であるかにより、その適用が左右されるものではない。しかも、二重のバリヤーカフスの構造を有する引用発明に、更にガスケットカフスを設けることに困難性がないことは、前示のとおりである。なお、特開平２－１７４８４５号公報（乙１）及び特開平９－２４０６３号公報（乙２）によれば、二重のバリヤーカフスの外側位置に更にガスケットカフスを設けることも、本願の出願当時、周知であったものと認められる。
したがって、いずれにしても原告の主張を採用する余地はない。ウ　結局、上記ア、イの各主張を前提とした上、引用発明と本件周知技術とを組み合わせる契機が存在しないにもかかわらず、これが存在すると判断した本件審決は誤りである旨の原告の主張は、上記前提の主張自体を採用することができないから、理由がない。
むしろ、引用発明において、二重のバリヤーカフスの構造が、横漏れ防止機能のために設けられたことは、原告も認めるところである。また、本件周知技術が、横漏れ防止のために、ガスケットカフス用弾性伸縮部材を、バリヤーカフスの外側位置に設けて、ガスケットカフスを形成させるものであることは、前示のとおりである。
そうすると、バリヤーカフスを有する紙おむつである引用発明について、軟便を含む体液などの排泄物の横漏れ防止の観点から、本件周知技術を適用し、バリヤーカフスの外側位置にガスケットカフス用弾性伸縮部材を設けて、ガスケットカフスを形成することは、当業者にとって容易に想到できることであり、その適用を困難とする事由がないことは明らかである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
原告は、本願補正発明が、前示発明の要旨に記載の構成を組み合わせて採用したことにより、横漏れ防止効果が顕著に現れるほか、本願明細書に記載される前記ア～キの利点がもたらされるものであり、このような作用効果は、引用例又は引用例と周知技術との組合せからは予想できない特有のものであると主張する。しかしながら、第１バリヤーカフス及び第２バリヤーカフスを有し、第２バリヤーカフスの自由部分の幅方向長さが第１バリヤーカフスの自由部分の幅方向長さより短い引用発明（以上の構成は、当事者間に争いのない、本願補正発明との一致点である。）に、本件周知技術を適用してガスケットカフス用弾性伸縮部材を配置すれば、原告が本願補正発明に顕著な作用効果として主張する前記ア～ウ及びオ～キが生じることは、当業者が容易に予測できるものであって、顕著な作用効果とはいえないから、当該作用効果により本願補正発明の進歩性を裏付けることはできない。また、第２バリヤーカフスのバリヤーカフス用弾性伸縮部材の収縮力を弱めることは、本願補正発明の特許請求の範囲に記載のない事項であるから、原告が本願補正発明に顕著な作用効果として主張する前記エは、本願補正発明が常に有する固有の効果ということはできず、この作用効果により本願補正発明の進歩性を裏付けることもできない。
したがって、原告の上記主張もこれを採用することはできない。
３　結論
そうすると、本願補正発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件補正は却下すべきものであるところ、本件補正前の本願発明が、引用発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであることは、前記説示と同様であるから、特許を受けることができないものであり、これと同旨の本件審決には誤りがなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　　　　上　　田　　卓　　哉


平成２０年７月８日判決言渡東京簡易裁判所
平成２０年（少コ）第６６号   賃金等請求事件（通常手続移行）
判          決
主          文
１被告は原告に対し，金３４万９２５０円を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その９を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告は原告に対し，金３８万６２５０円を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告が経営する銀座のクラブ店舗においてホステスとして稼働していた原告が，雇用契約に基づく未払賃金を請求したのに対し，被告が，原告被告間の契約は雇用契約ではなく，報酬額を月ごとの純売上高に応じて定める請負類似の契約であり，店則に基づく様々な控除をすると原告に支払うべき金員は請求額より少ない，として争う事案である。
１請求原因の要旨
(1)原告は，平成１９年７月１８日，賃金額日給３万円，賃金支払日毎月１０日締め当月２５日払いの条件で，被告会社にホステスとして雇用され，同日から勤務した。
(2)原告は８月１日から２８日までの間に１５日間勤務し，合計３．５時間分の残業（残業代１時間あたり７，５００円）も行い，この間（８月分）の賃金額は４７万６２５０円（日給30,000円×15日＋残業代7,500円×3.5時間）である。(3)前記賃金額から，前払金として受領済みの９万円を控除した残額３８万６，２５０円（476,250円－90,000円）の支払を求める。
２争いのない事実及び前提事実
(1)原告が，平成１９年７月１８日から同年８月２８日まで，被告経営の銀座のクラブ店舗においてホステスとして稼働したこと，８月１日から２８日まで（８月分）の勤務日数が１５日間であること，この間の残業時間が少なくとも２時間あること，遅刻が４回（合計１時間分）あること，前払金として受領済みの金員が９万円あること，並びに，被告が原告に支払うべき８月分の金員が少なくとも１６万９２００円あり，これが未払であること，は当事者間に争いがない。(2)平成１９年７月分として，日給保証額３万円，出勤日数９日で計算された賃金２７万円から，遅刻ペナルティー１万５０００円，互助会費及び福利厚生費各１万５０００円，前払金９万円，源泉所得税２万７０００円の合計１６万２０００円が控除され，１０万８０００円が原告に支払われた（甲２）。３本件の争点及び争点についての当事者の主張要旨
(1)本件契約は雇用契約か請負類似の契約か
（被告の主張要旨）
本件契約は雇用契約ではなく，月ごとの原告の純売上高に応じてその報酬額を定める，請負類似の契約である。
（原告の主張要旨）
勤務条件として出勤時間，退勤時間が定められ，勤務中は被告の指揮・命令に服することを求められ，提供した労働の対価として賃金支払を受けていたので，実態は雇用契約であって請負ではない。
(2)原告に対する日給保証額は３万円か２万８０００円か
（被告の主張要旨）
原告への１日の報酬額は，月間の純売上高に応じて定められ，純売上高が１０万円未満の場合は２万８０００円，１０万円以上２０万円未満の場合は３万円，２０万円以上３０万円未満の場合は３万２０００円である。８月分の純売上高は１０万円未満であったので，１日２万８０００円の１５日分として計算すべきである。
(3)残業時間及び残業代の時間あたり単価
（被告の主張要旨）
残業時間は２時間であり，残業代の時間あたり単価は，店則等に基づき，１時間につき３０００円とすることで合意した。
（原告の主張要旨）
残業時間は３．５時間であり，残業代の時間あたり単価は，日給保証額３万円を勤務時間４時間で割った７５００円とすべきである。
(4)遅刻ペナルティー名目での控除
（被告の主張要旨）
店則に基づき，遅刻１５分につき２８００円を，遅刻ペナルティーとして支給額から控除することを合意した。
（原告の主張要旨）
争う。
(5)同伴ペナルティー名目での控除
（被告の主張要旨）
店則に基づき，原告は，月４回，顧客を同伴して出勤する義務があり，これを履行しない場合は，１回につき１日分の報酬相当額（日給保証額）を，ペナルティーとして支給額から控除することを合意した。
（原告の主張要旨）
争う。
(6)福利厚生費・互助会費名目での控除
（被告の主張要旨）
店則に基づき，厚生費（化粧品代・薬代・会食代など）として１ヶ月につき１日の報酬額の５０パーセント，互助会費（慶弔費・見舞金・旅行代など）として１ヶ月１万５０００円を支給額から控除することを合意した。
（原告の主張要旨）
争う。
第３当裁判所の判断


１争点(1)（本件契約は雇用契約か請負類似の契約か）について証拠（証人Ａ，原告本人）によれば，被告店舗は従業員・ホステスが２０名余り在籍する銀座のクラブであり，原告の勤務時間は午後８時から１２時までと定められ，指名客以外の客への接客担当ホステスは，店のママであるＡら店側の指示により決められ，原告には選択の余地がなかったことが認められる。このような原告の稼働実態に照らすと，原告には，請負人として被告から委託された接客業務を提供するというような独立の立場は認められず，被告ないしその意を受けた管理者からの指示に従って労務を提供する労働者であるとみるのが相当である。したがって，本件の契約を請負類似の契約であるとする被告の主張は採用できない。２争点(2)（原告に対する日給保証額は３万円か２万８０００円か）について証拠（乙１・稟議書，原告本人）によれば，原告は被告に入店する際に被告の採用担当者である訴外Ｂから面接を受け，原告の日給保証額を，月間の純売上高に連動して，これが１０万円未満の場合は２万８０００円，１０万円以上２０万円未満の場合は３万円，２０万円以上３０万円未満の場合は３万２０００円とする旨の説明を受けたものと認められる。この点に関し，原告は，月間の純売上高が入店後３ヶ月間１０万円未満の状態が続いた場合には減額するが，それまでは日給３万円を保証するとの約束があったと主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく，原告の主張は採用できない。したがって，原告に対する日給保証額は２万８０００円と認めるのが相当である。
３争点(3)（残業時間及び残業代の時間あたり単価）について残業時間は，証拠（乙１１の２・タイムカード）によれば８月２１日の１時間３４分，同２４日の１時間２６分の合計３時間と認められる。残業代の時間あたり単価については，被告は，入店の際に原告に示して説明した店則（乙５）に１時間につき３０００円と定め，別途店の従業員用トイレの中にも同旨の貼り紙（乙６）をして周知していたと主張するが，原告はこれをすべて争っており，被告の主張を認めるに足りる証拠はない。そうすると，日給保証額２万８０００円を勤務時間４時間で割った７０００円に，労働基準法３７条１項による２割５分の割増加算をした８７５０円（¥28,000÷4×1.25）を１時間あたりの単価と解すべきである。以上によれば，残業代は２万６２５０円（¥8,750×3）と認めるのが相当である。
４争点(4)（遅刻ペナルティー名目での控除）について遅刻が４回，合計１時間分あることは当事者間に争いがない。被告は店則に基づき，遅刻１５分につき２８００円を，遅刻ペナルティーとして支給額から控除することを合意したと主張し，原告も入店の際に同旨の説明を聞いたことを認めている。たしかに，遅刻はその間の労務が提供されていないことになるので，有給休暇等として認められない限りは，いわゆるノーワークノーペイの原則に照らせばその間の賃金を減額控除することは正当と認められる。しかし，その場合の減額は労務不提供の割合に応じたものであるべきであり，本件では日給保証額を勤務時間で割った１時間あたりの賃金額７０００円（¥28,000÷4）を基準に考えるべきである。そうすると，本件で遅刻を理由とする減額が認められるのは，遅刻１時間分に相当する７０００円となる。これを超える遅刻１５分につき２８００円，１時間につき１万１２００円を減額する旨の合意は，労務の不履行に対する違約金又は損害賠償を予定することを禁じている労働基準法１６条に抵触し，無効と解さざるを得ず，この合意を前提とする被告の主張は認められない。
５争点(5)（同伴ペナルティー名目での控除）について被告は，店則に基づき，月４回の同伴出勤義務を履行しない場合は，１回につき１日分の報酬相当額（日給保証額）をペナルティーとして支給額から控除することを合意したと主張するが，原告はホステスとして稼動するのは被告の店が２軒目であり，同伴ペナルティーのシステム自体は知っていたが，当初３ヶ月間は同伴義務はないとの説明を受けた，として争っている。
この同伴義務は，店における接客という本来の労務に付随する集客義務と解されるが，これを履行しない場合に一定のペナルティーを課して賃金から控除するということは，労務の不履行に対する違約金又は損害賠償を予定することを禁じている労働基準法１６条に抵触し，無効と解さざるを得ず，この合意を前提とする被告の主張は認められない。
６争点(6)（福利厚生費・互助会費名目での控除）について被告は，店則に基づき，厚生費（化粧品代・薬代・会食代など）として１ヶ月につき１日の報酬額の５０パーセント，互助会費（慶弔費・見舞金・旅行代など）として１ヶ月１万５０００円を支給額から控除することを合意したと主張するが，原告はこれを争っている。
賃金は，通貨で，直接労働者に，全額を支払わなければならないのが原則であり（労働基準法２４条１項），法令又は労働協約に別段の定めがある場合に一部控除が認められるに過ぎない。
また，労働者の自由意思による同意に基づいて賃金と相殺することが許される場合はあり得るが，本件ではそのような同意があったことを認めるに足りる証拠はない。さらに，化粧品代・薬代・会食代・慶弔費・見舞金・旅行代等の福利厚生費・互助会費の具体的費目の内訳をみると，本来会社が負担すべき福利厚生のための費用や互助的・自主的な積立金としての性格のお金であり，原告がこれらの費目により実際の恩恵を受けた事実も認められないことを併せ考慮すると，原告がこれらの支払義務を認め，賃金と相殺することについて原告の自由意思による同意があったと認めるに足りる合理的な理由は見出し難いといわなければならない。以上によれば，本件において，原告の賃金から被告主張の福利厚生費・互助会費を控除する正当な理由はないといわなければならず，この合意を前提とする被告の主張は認められない。
７まとめ
以上のとおりであるから，原告の請求のうち，本件の契約が雇用契約であることを前提として，日給保証額２万８０００円とする１５日間分の４２万円及び残業代２万６２５０円の合計額４４万６２５０円から，遅刻による減額分７０００円及び前払金として受領済みの９万円を控除した残額３４万９２５０円の支払いを求める部分は理由があるからこれを認容することとし，その余の部分は理由がないからこれを棄却することとする。


平成１２年（行ケ）第３２４号　審決取消請求事件（平成１３年５月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　三谷セキサン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　上　村　正　二
同　　　　　　　　　　石　葉　泰　久
同　　　　　　　　　　石　川　秀　樹
同　　　　　　　　　　松　村　　　武
同　　　　弁理士　　　鈴　木　正　次
同　　　　　　　　　　涌　井　謙　一
被　　　　　　告　　　株式会社ジオトップ
訴訟代理人弁護士　　　藤　川　義　人
同　　　　　　　　　　米　田　　　実
同　　　　　　　　　　辻　　　武　司
同　　　　　　　　　　松　川　雅　典
同　　　　　　　　　　四　宮　章　夫
同　　　　　　　　　　田　中　　　等
同　　　　　　　　　　田　積　　　司
同　　　　　　　　　　米　田　秀　実
同　　　　　　　　　　上　甲　悌　二
同　　　　　　　　　　浦　中　裕　孝
同　　　　　　　　　　軸　丸　欣　哉
同　　　　　　　　　　伊　藤　勝　彦
同　　　　　　　　　　藤　田　清　文
同　　　　　　　　　　名　倉　啓　太
同　　　　　　　　　　高　島　志　郎
同　　　　　　　　　　渡　邊　　　徹
同　　　　弁理士　　　森　　　　　治
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５１３３号事件について平成１２年７月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告（平成３年１０月１日商号変更前の旧商号は「株式会社武智工務所」）は、名称を「基礎杭構造」とする特許第２６５１８９３号発明の特許権者である（以下、この特許を「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）。
本件特許は、平成元年３月６日の特許出願に係る特願平１－５３９９０号出願の一部を平成６年６月１７日に新たな特許出願とした特願平６－１３５７８０号出願につき、平成９年５月２３日に設定登録がされたものである。本件特許につき、平成１１年３月２６日に原告が被告を被請求人として無効審判の請求をしたところ、被告は、平成１２年３月２７日に本件特許に係る明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求（以下、この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」といい、本件訂正後の明細書を「訂正明細書」という。）をした。
特許庁は、上記審判請求を平成１１年審判第３５１３３号事件として審理した上、平成１２年７月１８日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年８月７日に原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】基礎杭上部に既製の円筒パイルを、下部に円筒パイルの径と略同径の胴部を有する既製の節付きコンクリートパイルを配して、これら両パイルを連結して上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設したことを特徴とする基礎杭構造。
【請求項２】少なくとも円筒パイルの周囲に、砂、砂利、砕石等の充填材を充填してなる請求項１に記載の基礎杭構造。
【請求項３】基礎杭上部の既製の円筒パイルが杭の内外に連通する透水孔を有する孔明きパイルであって、円筒パイルの内外周に、砂、砂利、砕石等充填材を充填してなる請求項１に記載の基礎杭構造。


(2)　訂正明細書の特許請求の範囲の記載（訂正部分を下線で示す。以下、下記請求項１～３記載の発明を総称して「訂正発明」といい、請求項１記載の発明を「訂正発明１」という。）。
【請求項１】基礎杭上部に既製の円筒パイルを、下部に円筒パイルの径と略同径の胴部を有する既製の節付きコンクリートパイルを配する基礎杭構造であって、前記円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用い、これら両パイルを連結して上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設したことを特徴とする基礎杭構造。
【請求項２】少なくとも円筒パイルの周囲に、砂、砂利、砕石等の充填材を充填してなる請求項１に記載の基礎杭構造。
【請求項３】基礎杭上部の既製の円筒パイルが杭の内外に連通する透水孔を有する孔明きパイルであって、円筒パイルの内外周に、砂、砂利、砕石等充填材を充填してなる請求項１に記載の基礎杭構造。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①本件訂正は、特許請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明に当たり、願書に添附した明細書又は図面の範囲内のもので、実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものではなく、かつ、訂正発明は、<ｱ>昭和６０年１０月～１２月ころ、福井県勝山市の越前大仏建立工事における寺務所、講堂、宝物殿の基礎工事において公然と実施された、基礎杭上部に原告製の既製の円筒コンクリートパイル（ＰＨＣφ４００の７ｍＢ種）を、下部に被告製の既製の節付きコンクリートパイル（ＨＣ－ＴＯＰφ４００～５００の１０ｍＢ種）を用い、これら両パイルを溶接して連結した基礎杭構造の発明（以下「本件公然実施発明」という。）ではなく、本件公然実施発明及び請求人（注、原告）が提出した別紙文献目録記載の各公知文献（以下、個々の文献を表示するに当たって、同目録記載の略称を用いる。）から当業者が容易にし得たものと認めることもできず、<ｲ>同各公知文献から当業者が容易にし得たものと認めることもできないので、訂正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるとして、本件訂正を認めた上、②訂正発明は、上記①で示した理由により、本件公然実施発明であるとも、本件公然実施発明及び同各公知文献に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとも、同各公知文献に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとも認められないから、請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件特許の請求項１～３に係る特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件訂正が特許請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明に当たり、願書に添付された明細書又は図面の範囲内のもので、実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものではないこと、訂正発明の認定、本件公然実施発明がされたこと、原告が提出した各公知文献の記載事項の認定、訂正発明１と本件公然実施発明との一致点の認定、訂正発明１と特開昭５１－８７０９号公報（引用例１６）記載の発明との一致点及び相違点の認定は認める。審決は、本件訂正の許否についての判断において、訂正発明１と本件公然実施発明との相違点の認定を誤り（取消事由１）、また、当該相違点についての判断を誤って（取消事由２）、訂正発明１が特許出願の際独立して特許を受けることができるものである旨誤った判断をし、ひいて、本件訂正を認めて本件発明の要旨の認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）
(1)　審決は、訂正発明１と本件公然実施発明とが、「訂正後の請求項１に係る発明（注、訂正発明１）においては、円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用い、これら両パイルを連結して上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設したのに対して、公然実施された発明（注、本件公然実施発明）においては、円筒パイルと節付きコンクリートパイルの曲げ耐力については明らかでなく、円筒パイル及び節付きコンクリートパイルのそれぞれの杭部分と対応する地盤の性状が明確でない点」（審決謄本１０頁１３行目～１８行目）において相違する旨認定したが、この認定のうち、本件公然実施発明において「円筒パイル及び節付きコンクリートパイルのそれぞれの杭部分と対応する地盤の性状が明確でない」との点は誤りである。
(2)　すなわち、越前大仏建立工事の地質調査の結果により、Ｂ－２地点（甲第３号証の１）及びＢ－４地点（同号証の２）において、地表からほぼ７ｍ程度の深さまでの間にＮ値が小さい箇所があることが判明している。したがって、本件公然実施発明が、「上層が軟弱で、下層が支持力を有する地盤」に打設した基礎杭構造であることは明らかである。この点に関し、被告は、杭を設計する場合に、地層の評価は測定Ｎ値の平均値を基準とすることが一般的であると主張するが、ボーリングによる地質調査を参考にして安全側（Ｎ値の小さい側）の数値により杭種及び工法を決めることは当業者の常とう手段である。
(3)　なお、審決は、訂正発明１における「軟弱地盤」の意義につき、訂正明細書（甲第３３号証の２）の「殊に、軟弱な粘性地盤では上層地盤が圧密沈下すると、杭体上部に負の摩擦力が働くため、この部分の周面支持力が大きいと、杭体は構築物荷重による軸力以外に、前記の負の摩擦力による軸力を（注、「軸力も」の誤記と認める。）負担することとなる」（段落【００４３】）との記載を引用して、「『軟弱地盤』とは、圧密沈下する地盤である」（審決謄本１０頁３８行目）と認定したが、訂正明細書に、「上層が軟弱な粘性地盤であって圧密沈下することがあっても」（段落【００４８】）と記載されていることからうかがわれるように、訂正明細書は、訂正発明１の構成が、上層の軟弱地盤が圧密沈下しない場合も有効であるが、圧密沈下する場合に特に有効である旨を強調して記載しているにすぎず、「軟弱地盤」の意義を圧密沈下する場合のみに限定することは誤りである。このことは、訂正明細書の「円筒パイルの周囲に、砂、砂利、砕石等の充填材を充填しておくことができる」（段落【００１３】）との記載に照らしても明らかである。すなわち、円筒パイルの周囲に砂、砂利、砕石等を充填すると、円筒パイルと地盤との間の摩擦力が増大するから、地盤が圧密沈下する場合には円筒パイルに負の摩擦力が働く結果となるからである。


また、審決は、訂正発明１においては「軟弱地盤である上層と基礎杭上部の円筒パイルの外周面との間・・・の環状間隙に充填されるもの」（審決謄本１１頁３行目～５行目）が「円筒パイルの対応する地層が軟弱地盤であることを前提として設定されている」（同１１頁２８行目～２９行目）が、本件公然実施発明においては「円筒パイルの外周面と上層地盤との間・・・の環状間隙・・・に充填される充填物からみて・・・基礎杭上部の円筒パイルの対応する地層が軟弱地盤であることを前提としたものではなく」（同１１頁３０行目～３７行目）と認定した。しかしながら、訂正明細書に「上層地盤には円筒パイル(P)を用い、それより下方部の地盤には節付きパイル(F)を用いた基礎杭が地中に造築される・・・上記の基礎杭を、セメントミルク工法など低騒音の先掘り工法で行う」（段落【００３２】～【００３３】）と記載されているとおり、訂正発明１は、セメントミルク工法を採用したものを実施例の一つとしているところ、越前大仏建立工事の施工報告書（甲第５号証）及び見積書（甲第６号証の２～４）に記載されているように、本件公然実施発明もセメントミルク工法を採用したものであるから、訂正発明１と本件公然実施発明とは、円筒パイルの周面に充填されるものに関しては同一であり、審決の上記認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、上記訂正発明１と本件公然実施発明との相違点につき、「公然実施された発明（注、本件公然実施発明）においては・・・環状空間に充填されるものは軟弱地盤に対応するものではなく、訂正後の請求項１に係る発明（注、訂正発明１）と公然実施された発明は、実質的にその構成が相違する。そして、引用例１２には、支持力を有する地層下部に対応する杭部分を摩擦杭の機能を有するものとし、圧縮しやすい軟弱土層である地層上部に対応する杭部分を摩擦杭の機能を有しないものとした基礎杭構造が記載されおり、引用例６、７、１７～２３には、基礎杭上部には曲げモーメントが他の杭部分よりかかるため、基礎杭上部には曲げ耐力の大きい杭を使用する構成が記載されているが、前記各引用例には、軟弱地盤による負の摩擦力を軽減する基礎杭の構成と基礎杭上部の曲げモーメントに対する耐力を増加する基礎杭構成がそれぞれ独立して記載されているに過ぎず、前記公然実施された発明に、引用例１２及び引用例６、７、１７～２３の構成を適用して、前記相違点にあげた訂正後の請求項１に係る発明の構成のようにすることは、当業者が容易になしえるものとは認めることができない」（審決謄本１２頁９行目～２６行目）と判断したが、次のとおり、誤りである。
(2)　すなわち、引用例１２（甲第１９号証）には、軟弱地盤対策工法として、軟弱地層に上杭として汎用パイルである円筒パイルを用い、下杭として摩擦杭を用いて支持させる継杭工法の記載（３９５頁図9.14.1の中央の図）があるところ、摩擦杭として通常用いられるのは、節付きコンクリートパイルである。また、昭和５３年３月２５日社団法人日本建築学会第１版第６刷発行の「建築基礎構造設計規準・同解説」に記載されている（甲第３２号証の２）ように、杭種にはＡ種、Ｂ種、Ｃ種の３種類があって、Ａ種からＣ種に向かう程曲げ耐力が大きくなることが当業者に周知であったところ、上部のパイルと下部のパイルを連結杭として打設する場合に、上下部の各パイルをそれぞれどのような種類とするかは、専ら支持すべき建物の性質、重量、地盤の状態等を考慮して適宜選定採用することのできる設計事項である。特に、引用例１８（甲第２６号証の１）、同１９（同号証の２）、同２１（甲第２７号証の２）、昭和５８年２月社団法人土質工学会発行の「杭基礎の調査・設計から施工まで」（甲第３０号証の１～３）、１９８６年（昭和６１年）１０月発行の雑誌「基礎工」５８頁～６５頁、８９頁（甲第３６号証）にそれぞれ記載されているように、上杭に曲げ耐力の大きい杭材種を使用する異種杭連結は、設計上の常とう手段とされている事項であり、上層がＮ値の低い場合の設計などで常時採用されていた。
したがって、本件公然実施発明においては、上部の円筒パイル及び下部の節付きコンクリートパイル双方にＢ種を用いているが、これを、円筒パイルにＢ種を用い、節付きコンクリートパイルにＡ種を用いる組合せとすることは当業者が極めて容易にし得ることである。
(3)　被告は、昭和５６年１２月１５日付け建設省住指発第３０１号特定行政庁建築主務部長宛て建設省住宅局建築指導課長通知（乙第１０号証）の「本くいは、継ぐいとして使用しないものとする。」との記載を引用して、本件公然実施発明の実施当時及び本件特許の出願当時、円筒パイルと節付きコンクリートパイルを接続して使用することは、本件公然実施発明を除き、実用化されていなかったと主張する。しかしながら、上記建設省住宅局建築指導課長通知は、被告の製造に係る節付きコンクリート杭（ＨＣ－ＴＯＰパイル）についてのものであって、すべての節付きコンクリートパイルの基礎杭に関するものではないのみならず、ＨＣ－ＴＯＰパイルであっても所定の試験の結果が規準に達していれば継杭としても使用できるものであり、かつ、本件公然実施発明において節付きコンクリートパイルとして使用されたのがＨＣ－ＴＯＰパイルであることに照らせば、本件公然実施発明の実施当時においては使用できたものと推認される。
また、被告は、昭和５０年３月２５日発行の「建築基礎構造設計規準・同解説」（乙第９号証）の「同一の建築物または工作物に，支持ぐいと摩擦ぐいを混用してはならない」との記載を引用して、本件公然実施発明の実施当時及び本件特許の出願当時、円筒パイルと節付きコンクリートパイルを混用することは避けるべきものとされていたと主張するが、上記記載は、支持杭と摩擦杭の並列使用を禁止したもので、継杭を禁止したものではない。
したがって、上記各主張に基づいて、上杭に下杭よりも曲げ耐力の大きい杭を用いることは円筒パイルを連結して支持杭とする場合に限られ、訂正発明１の技術思想は当業者において容易に想到することはできなかったとする被告の主張も失当である。


被告は、さらに、本件公然実施発明の設計者である青山正巳作成の証明書（乙第７号証）の記載を引用して、本件公然実施発明は、地質調査未了時に、地盤の性状とは無関係に、基礎杭構造を構成する各杭の少なくとも節付きコンクリートパイルの長さを同一にし、杭の長さにばらつきが生じた場合でも、各杭の鉛直支持力に違いが生じないようにするという技術思想に基づいて設計されたものであり、接続して使用する円筒パイルと節付きコンクリートパイルとは曲げ耐力の大きさを同一とすることが前提とされるものであるから、「前記円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用いる」訂正発明１の技術とは相容れないと主張する。しかしながら、同証明書に記載されているとおり、本件公然実施発明は周辺地盤の地質調査を参考にして設計されたもので、後に行われた地質調査の結果、設計変更を要しなかったにすぎない。そして、同証明書の記載によっても、公然実施発明が軟弱地盤工法であることは明らかであり、その場合に、上杭に下杭よりも曲げ耐力の大きいパイルを用いることは、上記のとおり設計事項である。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)　原告は、越前大仏建立工事の地質調査の結果、Ｂ－２地点及びＢ－４地点の地表からほぼ７ｍ程度の深さまでの間のＮ値が小さかったから、本件公然実施発明が、「上層が軟弱で、下層が支持力を有する地盤」に打設した基礎杭構造であることが明らかであると主張する。しかしながら、上記地質調査の結果を記載した資料（甲第３号証の１、２）は、一般に公開することを目的として作成されたものではないから、一般第三者が各パイルと地質との対応関係を確認することはできない。
のみならず、「軟弱地盤」とは、１９９９年（平成１１年）２月１５日技報堂出版株式会社発行の社団法人土木学会編「土木用語大辞典」（乙第５号証）に、「建造物の基礎として十分な地耐力をもたない地盤．すべり破壊、過大沈下・変形、液状化等が問題となる．軟弱地盤の判定は建造物の種類、規模、重要度等の相対的関係で異なる．特殊な場合を除き通常はＮ値が４以下の粘性土や１０以下の緩い砂地盤をさす．」とされているものである。そして、杭を設計する場合には、地層の評価に当たって複数のボーリングデータによる総合的な判断が必要とされることから、測定Ｎ値の平均値を基準とすることが一般的であるところ、上記越前大仏建立工事に係るＢ－２地点、Ｂ－４地点及びＢ－５地点の地質調査の結果（甲第３号証の１～３）に基づき、フーチング部（コンクリート基礎）の深さ（１．４５～３．６０ｍ）及びフーチング部の底面から５ｍ程度までの地盤を上層として、そのＮ値の平均値を検討すると、上記限界値（粘性土（シルト）が４、礫質土が１０）をはるかに超えているから、本件公然実施発明が、「上層が軟弱で、下層が支持力を有する地盤」に打設した基礎杭構造であるとする原告の主張は誤りである。(2)　原告は、「『軟弱地盤』とは、圧密沈下する地盤である」との審決の認定が誤りであると主張するところ、上記(1)のとおり、「軟弱地盤」には、液状化等が問題となるＮ値１０以下の緩い砂地盤も含まれるものの、その代表的なものは、圧密沈下するＮ値４以下の粘性土であり、訂正明細書（甲第３３号証の２）の「上層が軟弱な粘性地盤であって圧密沈下することがあっても」（段落【００４８】）等の記載に照らしても、審決の上記認定が誤りであるとまでいうことはできない。また、原告は、訂正発明１がセメントミルク工法を採用したものを実施例の一つとし、本件公然実施発明もセメントミルク工法を採用したものであるから、訂正発明１と本件公然実施発明とは円筒パイル外周面に充填される充填物に関しては同一であり、訂正発明１は「円筒パイルの対応する地層が軟弱地盤であることを前提として設定されている」が、本件公然実施発明は「基礎杭上部の円筒パイルの対応する地層が軟弱地盤であることを前提としたものではなく」とした審決の認定が誤りであると主張する。しかしながら、訂正発明１において採用されるセメントミルク工法は、一般的な「セメントミルク工法」を排除するものではないが、訂正明細書（甲第３３号証の２）に「このミルク等の硬化液(M)は、節付きパイル(F)の周囲や先端根固め部分には強度の大きいものを・・・円筒パイル(P)の周囲には強度の低い液を・・・充填する等、杭の深さ方向で配合を変えることもできる。杭の鉛直支持力を期待する部分には大きな強度の発現できる充填液を用いるのが望ましい」（段落【００３５】）と記載されているとおり、必ずしも一般的な「セメントミルク工法」と同一であるとはいえず、また、そもそも、本件公然実施発明において、一般的な「セメントミルク工法」が採用されているからといって、本件公然実施発明が「上層が軟弱で、下層が支持力を有する地盤」に打設した基礎杭構造であるということはできない。
(3)　したがって、審決の訂正発明１と本件公然実施発明との相違点の認定に原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、引用例１２（甲第１９号証）の３９５頁図9.14.1の中央の図に、軟弱地盤対策工法として、軟弱地層に上杭として汎用パイルである円筒パイルを用い、下杭として摩擦杭（節付きコンクリートパイル）を用いて支持させる継杭工法の記載がある旨主張するが、同図並びに図9.14.1の左側の図及び右側の図に示されているのは、同一種類、同一形状の杭が「支持杭」（左側の図）、「摩擦杭（下部）」（中央の図）、「摩擦杭（全長）」（右側の図）のいずれになるかは地層によって決定されるということであり、特に中央の図と右側の図は、上層が軟弱であればその部分は摩擦杭として機能せず（中央の図）、上層が摩擦抵抗で支持するための支持力を有する層であれば、その部分も摩擦杭として機能する（右側の図）ということを示したものであって、円筒パイルと節付きコンクリートパイルとを用いて支持させる継杭工法が記載されているものではなく、原告の上記主張は誤りである。


また、原告は、杭種にはＡ種、Ｂ種、Ｃ種の３種類があって、Ａ種からＣ種に向かう程曲げ耐力が大きくなることが当業者に周知であったこと、引用例１８、同１９、同２１等の公知文献に上杭に曲げ耐力の大きい杭材種を使用する異種杭連結が記載されていることを根拠として、上部のパイルと下部のパイルを連結杭として打設する場合に、上下部の各パイルをそれぞれどのような種類とするかは、専ら支持すべき建物の性質、重量、地盤の状態等を考慮して適宜選定採用することのできる設計事項であり、本件公然実施発明において、上部の円筒パイルにＢ種を用い、下部の節付きコンクリートパイルにＡ種を用いる組合せとすることは当業者が極めて容易にし得ると主張する。
しかしながら、上記各公知文献には、既製の円筒コンクリートパイルを連結して支持杭とする場合に、上杭に下杭よりも曲げ耐力の大きい杭を用いることが記載されているにとどまっている。他方、「常圧蒸気養生されたプレテンション方式遠心力プレストレスト節付コンクリートくい（ＨＣ－ＴＯＰパイル）の取扱いについて」と題する昭和５６年１２月１５日付け建設省住指発第３０１号特定行政庁建築主務部長宛て建設省住宅局建築指導課長通知（乙第１０号証）に、被告の製造に係る節付コンクリート杭（ＨＣ－ＴＯＰパイル）につき「本くいは、継ぐいとして使用しないものとする。」との記載があるとおり、本件公然実施発明の実施当時（昭和６０年１０月～１２月ころ）及び本件特許の出願当時（平成元年３月６日）、円筒パイルと節付きコンクリートパイルを接続して使用することは、本件公然実施発明を除き、実用化されていなかっただけでなく、昭和５０年３月２５日社団法人日本建築学会第１版第２刷発行の「建築基礎構造設計規準・同解説」（乙第９号証）に「同一の建築物または工作物に，支持ぐいと摩擦ぐいを混用してはならない」と記載されているように、当時は、円筒パイルは専ら支持杭として使用されるものであり、節付きコンクリートパイルは専ら摩擦杭として使用されるものと考えられていたから、円筒パイルと節付きコンクリートパイルを混用することは避けるべきものとされていた。そうすると、このような状況下においては、たとえ、既製の円筒パイルを連結して支持杭とする場合に、上杭に下杭よりも曲げ耐力の大きい杭を用いることが公知であるとしても、それは円筒パイルを連結して支持杭とする場合に限られ、訂正発明１の「基礎杭上部に既製の円筒パイルを、下部に円筒パイルの径と略同径の胴部を有する既製の節付きコンクリートパイルを配する基礎杭構造であって、前記円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用い、これら両パイルを連結して上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設」するという技術思想は、当業者がこれを容易に想到することはできなかったことが明らかである。
(2)　なお、本件特許出願当時、唯一円筒パイルと節付きコンクリートパイルを接続して使用した例である本件公然実施発明は、その設計者である青山正巳作成の各証明書（乙第７号証、第１６号証）に記載されているように、地質調査未了時点に、地盤の性状とは無関係に、基礎杭構造を構成する各杭の少なくとも節付きコンクリートパイルの長さを同一にし、杭の長さにばらつきが生じた場合でも、各杭の鉛直支持力に違いが生じないようにするという技術思想に基づいて設計されたものであって、上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設するということが考慮されたものではない。そして、当該技術思想に基づけば、杭の長さにばらつきが生じた場合でも各杭の同一深さ位置での曲げ耐力に違いが生じないようにするため、接続して使用する円筒パイルと節付きコンクリートパイルとは、当然曲げ耐力の大きさを同一とすることが前提とされるものであるから、本件公然実施発明は、「基礎杭上部に既製の円筒パイルを、下部に円筒パイルの径と略同径の胴部を有する既製の節付きコンクリートパイルを配する基礎杭構造」であっても、「前記円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用いる」訂正発明１の技術とは相容れないものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)　本件公然実施発明が、昭和６０年１０月～１２月ころ、福井県勝山市の越前大仏建立工事における寺務所、講堂、宝物殿の基礎工事において公然と実施された、基礎杭上部に原告製の既製の円筒コンクリートパイル（ＰＨＣφ４００の７ｍＢ種）を、下部に被告製の既製の節付きコンクリートパイル（ＨＣ－ＴＯＰφ４００～５００の１０ｍＢ種）を用い、これら両パイルを溶接して連結した基礎杭構造の発明であることは、当事者間に争いがない。
(2)　原告は、越前大仏建立工事の地質調査の結果により、Ｂ－２地点（甲第３号証の１）及びＢ－４地点（同号証の２）において、地表からほぼ７ｍ程度の深さまでの間にＮ値が小さい箇所があることが判明しているから、本件公然実施発明が「上層が軟弱で、下層が支持力を有する地盤」に打設した基礎杭構造であることは明らかであり、審決の相違点の認定のうち、本件公然実施発明において「円筒パイル及び節付きコンクリートパイルのそれぞれの杭部分と対応する地盤の性状が明確でない」とした部分が誤りであると主張する。


Ｎ値とは、地層の堅さを示す指標であり、昭和５３年３月２５日社団法人日本建築学会第１版第６刷発行の「建築基礎構造設計規準・同解説」（甲第３２号証の１～４）によれば、原位置における土の硬軟、締まりぐあいの相対値を知るためのＪＩＳ規格である土の標準貫入試験方法において、「重量６３．５㎏のハンマを７５㎝自由落下させ、標準貫入試験用サンプラーを３０㎝打ち込むのに要する打撃数をいう」（同号証の４第６１３頁）ものとされ、したがって、Ｎ値が小さいほど地盤が軟弱であることが認められる。そして、「越前大仏建立計画　附属伽藍・門前町・駐車場造営工事地質調査」との標題のある書面（甲第３号証の１～３、なお、同号証の１には「ボーリング孔：№Ｂ－２」との、同号証の２には「ボーリング孔：№Ｂ－４」との、同号証の３には「ボーリング孔：№Ｂ－５」との記載がそれぞれある。）は、越前大仏建立工事の地質調査の結果を記載したものと認められ、それぞれの書面には、１．５ｍから１ｍごとの深さの段階に対応したＮ値のグラフの記載があるから、越前大仏建立工事に係る上記各ボーリング地点（Ｂ－２地点、Ｂ－４地点、Ｂ－５地点）における地表からの深さに応じたＮ値は上記各グラフに記載されたとおりであるものと認められる。しかしながら、上記地質調査が越前大仏建立工事のために行われたものであることは明らかであるから、同各書面が、当該工事関係者以外の者に対しても当然に公開される性質のものとは認めることができず、かつ、本件特許の出願（平成元年３月６日）前に、同書面又はそのうちの少なくともＮ値が当該工事関係者以外の者に対して公開されたことを認めるに足りる証拠もない。そうすると、原告の主張に係るＢ－２地点及びＢ－４地点の地表からの深さに応じたＮ値は、公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況にあったものと認めることはできない。
そして、公然実施された発明（特許法２９条１項２号）とは、公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況で実施された発明を意味するものであるから、越前大仏建立工事に係る「寺務所、講堂、宝物殿の基礎工事において、基礎杭上部に原告製の既製の円筒コンクリートパイル（ＰＨＣφ４００の７ｍＢ種）を、下部に被告製の既製の節付きコンクリートパイル（ＨＣ－ＴＯＰφ４００～５００の１０ｍＢ種）を用い、これら両パイルを溶接して連結した基礎杭構造の発明」（本件公然実施発明）は、上記構成の限度では公然実施された発明であっても、当該発明に係る基礎杭を打設した地盤のＮ値（地盤の硬軟、性状）に係る構成の部分においては公然実施されたものということはできず、その構成部分を本件公然実施発明に含めることはできない。したがって、仮に、Ｂ－２地点及びＢ－４地点の地表からほぼ７ｍ程度の深さまでの間のＮ値によれば、本件公然実施発明における基礎杭を打設した地盤が客観的には「上層が軟弱で、下層が支持力を有する地盤」であると認められるとしても、審決が、訂正発明１と本件公然実施発明との対比において、訂正発明１が上部に既製の円筒パイルを下部に既製の節付きコンクリートパイルを連結したものを「上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設した」のに対して、本件公然実施発明が「円筒パイル及び節付きコンクリートパイルのそれぞれの杭部分と対応する地盤の性状が明確でない」こと相違点として認定したこと自体には誤りはない。
なお、原告は、相違点の認定に関連して、審決が、訂正発明１における「軟弱地盤」の意義につき「『軟弱地盤』とは、圧密沈下する地盤である」（審決謄本１０頁３８行目）と認定したことが誤りであると主張するが、審決の上記記載が、「軟弱地盤」の意義を圧密沈下する地盤に限定したものとまで解することはできず、上記主張は採用することができない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　審決が認定した訂正発明１と本件公然実施発明との相違点である「訂正後の請求項１に係る発明（注、訂正発明１）においては、円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用い、これら両パイルを連結して上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設したのに対して、公然実施された発明（注、本件公然実施発明）においては、円筒パイルと節付きコンクリートパイルの曲げ耐力については明らかでなく、円筒パイル及び節付きコンクリートパイルのそれぞれの杭部分と対応する地盤の性状が明確でない点」（審決謄本１０頁１３行目～１８行目）とは、訂正発明１の「円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用い」る構成及び上部に既製の円筒パイルを下部に既製の節付きコンクリートパイルを連結したものを「上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設」する構成を、本件公然実施発明が備えていないことをいうものと理解される。


(2)　しかしながら、引用例６（甲第１３号証）に「基礎杭の上部には曲げモーメントが他の部分より多くかかるため、中空コンクリートパイルの上部を矩形断面とし、下部を前記矩形の辺の長さ以下の直径とした円環断面とした異形パイルが記載されている」（審決謄本７頁８行目～１０行目）こと、引用例７（甲第１４号証）に「大径パイルを深く沈設する場合、パイルにかかる曲げモーメントは一様ではなく、一般に中心より上部にかかる。したがってまた最大の曲げモーメントも沈設されたパイルの上部に生じる。従来はこのような場合は、最大曲げモーメントに耐えうる大径のパイルを沈設していたが、かかる大径パイルは高価であるとともに、搬送および現場における施工が困難で不経済であった。本発明においてはパイルの上部を強度の高い角形パイルとし、下部を通常の円筒形パイル若しくは同小径パイルとするものである」（同７頁１３行目～１９行目）との記載があること、引用例２２（甲第２８号証）に「従来の技術　一般に既製コンクリート杭は全長にわたって各断面の外径と厚さがほぼ一定の製品を現場で接続して施工される。ところが埋設した杭に水平力が作用すると特に上杭部分に曲げモーメントが生ずるのでこの部分を補強する必要がある。　発明が解決しようとする問題点　このような場合の対応方法としてＳＣ杭（外殻鋼管付きコンクリート杭）を使用するとしても、上部から下部まで同一外径の既製コンクリート杭で設計しようとすると経済性の問題がある」（同９頁２６行目～３２行目）との記載があること、引用例２３（甲第２９号証）に「ＰＣ杭を打撃工法で施工する場合、普通の曲げ強度を有するＰＣ下杭(b)の上端に継接される上杭(a)として鋼管コンクリート杭等よりなる曲げ杭を使用する場合が一般的である」（同９頁３５行目～３７行目）との記載があることは、いずれも当事者間に争いがないところ、これらの記載は、基礎杭の中心よりも上部に大きな曲げ応力が生ずるために、異なる種類の杭を連結して基礎杭とすること、その場合に、上杭の曲げ耐力を下杭の曲げ耐力よりも大きくすることが開示されているということができる。
他方、引用例１４（甲第２１号証）には「軟弱地盤で橋台などが基礎背面に盛土が行われる箇所では側方流動の可能性が高く」（１０頁右欄３３行目～３４行目）との記載が、引用例１５（甲第２２号証）には「通常、地表に近いところに存在する沈積層などの軟弱層を支持層になし得ないため」（１頁右欄６行目～７行目）との記載があり、これらの記載によれば、軟弱地盤においては、通常、地表に近い地盤上層部が軟弱であって側方流動の可能性が高いことが開示されているということができる。
そして、１９８９年（平成元年）１月２０日社団法人土質工学会第３刷発行の「基礎杭の設計法とその解説」（甲第３１号証の１～１１）には、「軟弱地盤あるいは液状化する地盤では，地震時に計算で推定する以上の大きな変形が生ずる可能性があり，同様に軟弱地盤での橋台など偏荷重を受ける場合では，地盤の側方流動に伴い，杭基礎が大きな曲げを受けることもある（図－2.29）。これらの場合，あるいは杭体からその支持力が定められる場合には，杭体の耐力の高い杭種を選定するのが有利である」（同号証の５第１０６頁２０行目～１０７頁７行目）との記載及び地盤上層部の側方流動により杭体上部が曲げ変形を起こす図（同頁図－2.29）の表示があるとともに、「ＳＣ杭は曲げ耐力が大きく，一般に大きな応力が生じる上杭のみに用いられ，下杭にはＰＨＣ杭が用いられることが多い」（同号証の１０第６１６頁１８行目～２０行目）との記載があり、これらの記載及び図示は、上記引用例６、同７、同１４、同１５、同２２及び同２３の各開示事項と同旨であると認められるから、結局、本件特許出願当時（平成元年３月６日）、軟弱地盤においては、地表に近い地盤上層部が軟弱であって、側方流動や液状化の可能性が高く、これに対応するために、基礎杭として曲げ耐力の大きい杭を選択する必要があること、また基礎杭の中心よりも上部に大きな曲げ応力が生ずることに対応して、異なる種類の杭を連結して基礎杭とし、上杭の曲げ耐力を下杭の曲げ耐力よりも大きくすることが、当業者に周知であったものと認められ、そうすると、軟弱地盤において、異なる種類の杭を連結して基礎杭とする場合には、上杭に下杭よりも曲げ耐力の大きいものを選択することは、本件出願当時、当業者が基礎杭工事に当たり当然考慮すべき事項であったものと認められる。
ところで、本件公然実施発明は、上記のとおり、基礎杭上部に原告製の既製の円筒コンクリートパイル（ＰＨＣφ４００の７ｍＢ種）を、下部に被告製の既製の節付きコンクリートパイル（ＨＣ－ＴＯＰφ４００～５００の１０ｍＢ種）を用い、これら両パイルを溶接して連結した基礎杭構造であり、異なる種類の杭を連結して基礎杭とした発明であるところ、これを、周知の地表に近い地盤上層部が軟弱である軟弱地盤に用いることができないと解する理由は特に見当たらない。そして、このような異なる種類の杭を連結した基礎杭を軟弱地盤において用いるときに、上杭に下杭よりも曲げ耐力の大きいものを選択することが、当業者の当然考慮すべき事項であったことは上記のとおりである。


他方、前掲「建築基礎構造設計規準・同解説」（甲第３２号証の１～４）には、「ＰＣくいは，表１のようにひびわれ曲げモーメントの大きさにより，Ａ種、Ｂ種およびＣ種に区分する．」（同号証の２第６２３頁）との記載とともに、表１（同６２４頁）に、外径３００㎜～１２００㎜の１０種類の「ＰＣくい」について、それぞれ種別に対応したひびわれ曲げモーメント等の具体的な値が掲載されており、これによれば、Ａ種からＣ種に向かうほどひびわれ曲げモーメントが大きいこと、すなわち曲げ耐力が大きいことが示されているところ、「プレストレストコンクリートくい（以下ＰＣくいという．）について規定する．」（同号証の２第６２３頁）との記載及び訂正明細書（甲第３３号証の２）の「水平耐力が大きい既製杭として、下記の円筒パイルがあり、・円筒状のプリストレスコンクリートパイル・・・（ＰＣ杭・・・）」（段落【０００４】）との記載に照らして、上記「ＰＣくい」は、円筒パイルを意味するものと認められる。また、被告の「ＨＣ－ＴＯＰパイル」のカタログ（甲第７号証）には、「遠心力成形高強度節付コンクリート杭」である「ＨＣ－ＴＯＰパイル」にＡ種及びＢ種が存在し、具体的な値によって、Ｂ種の方が設計曲げモーメントが大きいこと、すなわち曲げ耐力が大きいことが示されている。
そうすると、本件公然実施発明ではともにＢ種であった円筒パイルと節付きコンクリートパイルとの組合せにおいて、例えば、円筒パイルにつきＢ種を、節付きコンクリートパイルにつきＡ種を選択して、円筒パイルの曲げ耐力を節付きコンクリートパイルより大きくすることは、何らの困難もなくできるものと認められる。
したがって、本件公然実施発明に、「上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設」する構成及び「円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用い」る構成を採用して、訂正発明１の構成とすることは、当業者が容易にし得たことといわざるを得ない。
(3)　被告は、「常圧蒸気養生されたプレテンション方式遠心力プレストレスト節付コンクリートくい（ＨＣ－ＴＯＰパイル）の取扱いについて」と題する昭和５６年１２月１５日付け建設省住指発第３０１号特定行政庁建築主務部長宛て建設省住宅局建築指導課長通知（乙第１０号証）に、被告の製造に係る節付コンクリート杭（ＨＣ－ＴＯＰパイル）につき「本くいは、継ぐいとして使用しないものとする。」との記載があること、昭和５０年３月２５日社団法人日本建築学会第１版第２刷発行の「建築基礎構造設計規準・同解説」（乙第９号証）に「同一の建築物または工作物に，支持ぐいと摩擦ぐいを混用してはならない」と記載されていることを根拠として、本件公然実施発明の実施当時（昭和６０年１０月～１２月ころ）及び本件特許の出願当時（平成元年３月６日）、円筒パイルと節付きコンクリートパイルを接続して使用することは、実用化されていなかったとか、円筒パイルと節付きコンクリートパイルを混用することは避けるべきものとされていたと主張し、それを前提として、そのような状況下においては、訂正発明１の「基礎杭上部に既製の円筒パイルを、下部に円筒パイルの径と略同径の胴部を有する既製の節付きコンクリートパイルを配する基礎杭構造であって、前記円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用い、これら両パイルを連結して上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設」するという技術思想は、当業者がこれを容易に想到することはできなかったと主張する。
しかしながら、本件公然実施発明において、上記建設省住宅局建築指導課長通知に係る被告製の節付コンクリート杭「ＨＣ－ＴＯＰパイル」を円筒コンクリートパイルと連結して基礎杭としたことは上記のとおりであるから、本件公然実施発明の実施当時（昭和６０年１０月～１２月ころ）においても、上記通知に係る行政上の規制が存続していたものとすれば、本件公然実施発明と当該規制との関係について主張立証を要するものというべきところ、本件において、そのような主張立証がないことに照らせば、本件公然実施発明の実施当時においては、既に当該規制がなかったものと推認するのが相当である。また、「建築基礎構造設計規準・同解説」の「同一の建築物または工作物に，支持ぐいと摩擦ぐいを混用してはならない」との記載は、同一の建築物又は工作物の建造に当たって杭を複数設ける場合に、支持杭としての作用をする杭と摩擦杭としての作用をする杭との混用を禁止することを述べたにとどまり、それに当たらない限り、種別を異にする杭の併用そのものが禁止されたものとは解されず、まして、種別を異にする杭を連結して１本の杭として使用することは上記記載と無関係であるというべきである。したがって、上記通知や「建築基礎構造設計規準・同解説」の記載によって、被告主張のように、本件公然実施発明の実施当時、円筒パイルと節付きコンクリートパイルを接続して使用することが実用化されていなかったとか、避けるべきものとされていたと認めることはできない。


のみならず、上記のとおり、軟弱地盤においては、地表に近い地盤上層部が軟弱であって、側方流動や液状化の可能性が高く、これに対応するために、基礎杭として曲げ耐力の大きい杭を選択する必要があること、また基礎杭の中心よりも上部に大きな曲げ応力が生ずることに対応して、たとえ、円筒パイルと節付きコンクリートパイルとの組合せに限られないとしても、異なる種類の杭を連結して基礎杭とし、上杭の曲げ耐力を下杭の曲げ耐力よりも大きくすることが、当業者に周知であった状況下において、本件公然実施発明に係る上部に円筒パイルを、下部に節付きコンクリートパイルを用いて連結した基礎杭構造の存在を前提としたときに、これを上層部が軟弱である軟弱地盤に用いることや、その際、上部の円筒パイルに下部の節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいものを選択することが、当業者において容易に想到することができないとは到底認め難い。したがって、被告の上記主張は採用することができない。(4)　また、被告は、本件公然実施発明は、地質調査未了時点に、地盤の性状とは無関係に、基礎杭構造を構成する各杭の少なくとも節付きコンクリートパイルの長さを同一にし、杭の長さにばらつきが生じた場合でも、各杭の鉛直支持力に違いが生じないようにするという技術思想に基づいて設計されたもので、当該技術思想に基づけば、各杭の同一深さ位置での曲げ耐力に違いが生じないようにするため、接続して使用する円筒パイルと節付きコンクリートパイルとは、当然曲げ耐力の大きさを同一とすることが前提とされるものであるから、本件公然実施発明は「前記円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用いる」訂正発明１の技術とは相容れないものであると主張する。しかしながら、本件公然実施発明の設計者である青山正巳作成の証明書（乙第７号証）には、「基礎杭構造を構成する各杭の少なくとも節付きコンクリートパイルの長さを同一（１０ｍ）にし、・・・杭の長さにばらつきが生じた場合でも、各杭の鉛直支持力に大きな違いが生じず、造営した寺務所等が不等沈下することを防止できるようにしました。・・・節付きコンクリートパイルの上に、円筒パイルを配するようにした理由は、専ら、杭の長さにばらつきが生じた場合に、節付きコンクリートパイルの長さを同一（１０ｍ）にするためにあります」（３頁２行目～１１行目）との記載はあるものの、各杭の同一深さ位置での曲げ耐力に違いが生じないようにするため、接続して使用する円筒パイルと節付きコンクリートパイルとは曲げ耐力の大きさを同一とすることが前提とされる旨の記載はない。そして、複数の杭が異なる場所に打設される場合に、地層の褶曲等により、それぞれの場所の同一深さ地点における地層が必ずしも同一とはいえないこと（公知の事実であると認められる。）を考慮すれば、基礎杭構造を構成する連結した各杭のうち、節付きコンクリートパイルの長さを同一にして、杭の長さにばらつきが生じた場合でも、各杭の鉛直支持力に大きな違いが生じないようにしたからといって、各杭の同一深さ位置での曲げ耐力に違いが生じないようにしなければならない技術的な必然性は見いだせない。したがって、本件公然実施発明の技術思想に基づけば、各杭の同一深さ位置での曲げ耐力に違いが生じないようにするため、接続して使用する円筒パイルと節付きコンクリートパイルとは、当然曲げ耐力の大きさを同一とすることが前提とされるものとは認め難く、これを理由として、本件公然実施発明が「前記円筒パイルに節付きコンクリートパイルよりも曲げ耐力の大きいパイルを用いる」訂正発明１の技術とは相容れないものであるとする被告の上記主張は採用することができない。
なお、被告は、本件公然実施発明において、上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設するということが考慮されたものではないとも主張するが、本件公然実施発明が「上層が軟弱で下層が支持力を有する地盤に打設」する構成を備えない点を相違点とした審決の認定に誤りがないこと、本件公然実施発明を周知の地盤上層部が軟弱である軟弱地盤に用いることが容易であることは、いずれも上記のとおりである。
(5)　そうすると、「公然実施された発明（注、本件公然実施発明）に、引用例１２及び引用例６、７、１７～２３の構成を適用して、前記相違点にあげた訂正後の請求項１に係る発明（注、訂正発明１）の構成のようにすることは、当業者が容易になしえるものとは認めることができない」（審決謄本１２頁２３行目～２６行目）とした審決の判断は誤りであるというべきである。３　以上によれば、原告主張の審決取消事由２は理由があり、審決は、本件訂正の許否についての判断において、訂正発明１と本件公然実施発明との相違点についての判断を誤った結果、訂正発明１が特許出願の際独立して特許を受けることができるものである旨誤った判断をし、ひいて、本件訂正を認めることにより本件発明の要旨の認定を誤ったものといわざるを得ず、この瑕疵が、審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は取消しを免れない。よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利
別紙　文献目録


平成１４年（わ）第４１９号主　　　　　　　　　　文被告人を罰金４０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，川崎市立Ａ中学校の教諭として，同校において保健体育を担当する傍ら，同校野球部顧問を務め，同部の練習に際しては，総括的な指導監督に当たるとともに，常に同部員の健康保持に留意すべき業務に従事していたものであるが，平成１２年８月２１日午前８時ころから，川崎市ａ区ｂ町ｃ丁目所在のｂ町少年野球場及びその付近のｄ河川敷において，野球部員２６名による練習を実施した際，同日は高温多湿の晴天で，同所付近の河川敷にはほとんど日陰がなく，真夏の炎天下に１０日間の休暇後初めて練習を実施するのであるから，練習中は適宜休憩を取らせ，数回に分けて十分に水分補給させるとともに，激しい運動を避け，練習再開初日で暑さになれていない部員が熱中症等に罹患することを未然に防止すべきはもとより，持久走のごとき熱負荷の大きい運動をさせる場合には，熱中症に罹患しやすい太り気味で体力がない部員の健康状態に特に気を配り，部員に熱中症の症状が現れた場合に，直ちに運動を中止させて体温を下げるなどするために水，救急箱，携帯電話等を持って集団の後方から監視するなど迅速かつ適切な救護措置を講じられる態勢で部員を指導監督し，その健康保持に留意すべき業務上の注意義務があったのに，これを怠り，２時間以上にわたるノック及びゲーム形式ノックの練習中に休憩時間を設けず，同練習終了後に約５分間の給水休憩を取らせただけで，同日午前１０時５０分ころから，ｄ河川敷の約５，０８９メートルの持久走を実施させた上，自らは先頭集団とともに１キロメートルあたり約６分を要するペースで走って先に前記少年野球場に戻り，後から遅れてくる部員の健康保持に留意しなかった過失により，持久走途中の同日午前１１時１５分ないし２０分ころ，同市ａ区ｅｆ番地ｃ先ｄ河川敷（スタート地点から約３，４４０メートル地点）において，太り気味で体力がない部員Ｂ（当時１３歳）にふらついて転倒するなど熱中症の症状が出始めたことに気付かず，同人が後輩部員の肩を借りるなどして走り続けて同日午前１１時２５分ないし３０分ころに同区ｅｇ番地ｈ先ｄ河川敷（スタート地点から約４，０２８メートル地点）において意識を失って転倒した後の同日午前１１時３５分ころになって初めて前記Ｂが熱中症に罹患したことを知り，同人の転倒地点に赴いて病状を確認し，同日午前１１時５０分ころ救急通報するなどの処置を執ったが，同人の熱中症の病状は回復せず，よって同日午後８時４１分ころ，同区ｉ町ｊ丁目ｋ番地所在のＣ病院において，同人を熱中症に起因する多臓器不全による出血性ショックにより死亡させたものである。
（証拠の標目）　略
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　平成１３年法律第１３８号（刑法の一部を改正する法律）附則２条によ
り同法による改正前の刑法２１１条前段
刑種の選択　　　　　罰金刑
労役場留置　　　　　刑法１８条（金５０００円を１日に換算した期間）
（量刑の理由）
本件は，中学校の課外のクラブ活動に際して，同校の教諭で野球部顧問である被告人が，真夏の炎天下で部の活動を行うに当たり熱中症の発生を予防するとともに，部員に熱中症が生じた場合には迅速かつ適切な措置をとれるような態勢で指導監督し，部員の健康保持に留意すべき注意義務があるのにこれを怠った結果，部員のうち１名をして熱中症に罹患させた上，その症状が現れた時点でこれに気付かず，その対処が遅れたため，同部員を熱中症に起因する多臓器不全による出血性ショックで死亡させた業務上過失致死の事案である。
被告人は，大学の体育学部において運動生理学等の専門教育を受け，保健体育の教員として生徒に熱中症について教えるとともに，教育委員会などからも再々熱中症についての注意を喚起されるなどしていたものであって，熱中症の発生機序や発症時の対処方法などには相当程度の知識を有していたと認められるにもかかわらず，判示のとおり，炎天下における持久走を実施するに当たり，部員の健康状態への配慮に欠け，適切な救護措置を執りうる態勢にも欠けていたのであるから，体力的に十分の成長を遂げているとはいい難い中学生の部活動の指導を託された者として，その注意義務の懈怠は，厳しく非難されても仕方がないというべきである。被害者の尊い生命を奪った本件の結果が重大なものであることはいうまでもなく，わずか１３歳という春秋に富む年齢にしてその生涯を閉じるに至った被害者の無念は察するに余りある。また，被害者の母親は，毎日被害者のいない家に帰るのはつらく，被害者の死亡したときのことばかり考えてしまい，精神的に追いつめられていると検察官に述べ，さらに被害者はその無限を秘めた将来を奪われ，自分たちは日常生活の中で，笑ったりけんかしたりしながら我が子の成長を見届けるという，親として味わうことができたはずのごく平凡な幸せさえ永久に奪い取られた，被告人に対しては厳罰を求めると当公判廷でも陳述しているのであって，我が子に先立たれた父母ら，残された遺族の悲嘆は深く，その処罰感情は厳しいところである。


平成１４年（ネ）第３３２２号動産引渡等請求，損害賠償請求控訴事件（原審・京都地方裁判所平成１２年（ワ）第３２６０号〔甲事件〕，同平成１３年（ワ）第１１２１号〔乙事件〕）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審甲事件被告・１審乙事件原告）　　    Ｂ控訴人（１審甲事件被告・１審乙事件原告）    　　Ｃ上記２名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　中村康彦同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　木村五郎同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　臼田和雄被控訴人（１審甲事件原告・１審乙事件被告）　    有限会社エイジ被控訴人（１審乙事件被告）　　　　　　　　　　　Ｄ上記２名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　伊山正和
主　　　　　　　　文
１　原判決主文第２項を取り消す。
２　被控訴人有限会社エイジの控訴人らに対する金員支払を求める請求をいずれも棄却する。
３　控訴人らのその余の控訴を棄却する。
４控訴人らの当審における新請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，第１，第２審とも，控訴人らと被控訴人有限会社エイジとの間においては，控訴人らに生じた費用の４分の１を被控訴人有限会社エイジの負担とし，その余は各自の負担とし，控訴人らと被控訴人Ｄとの間においては，全部控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人らに対し，連帯して１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（後記のとおり控訴人らが当審において追加した新請求を含む。）。３　被控訴人らは，控訴人らに対し，連帯して１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（後記のとおり控訴人らが当審において交換的に変更した後の新請求及び追加した新請求を含む。）。
４　被控訴人有限会社エイジの請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。（以下，控訴人Ｂを「被告Ｂ」，控訴人Ｃを「被告Ｃ」，被控訴人有限会社エイジを「原告」，被控訴人Ｄを「Ｄ」，被告Ｂ及び被告Ｃを併せて「被告ら」，原告及びＤを併せて「原告ら」という。）
第２　事案の概要等
１　事案の概要
(1)　原告の被告らに対する請求に係る事件（以下「甲事件」という。）原告が，被告らに対し，被告らが原告から原告所有に係る別紙物件目録記載の各動産（以下「本件機材等」という。）を搬出して占有しているため，原告が営業を行うことができなくなり，損害を被ったなどと主張して，
①　所有権に基づき，本件機材等の返還を，
②　民法７０９条に基づき，連帯して損害賠償１５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年１２月３０日から支払済みまで民法所定年
５分の割合による遅延損害金の支払を
求めた事案である。
(2)　被告らの原告らに対する請求に係る事件（以下「乙事件」という。）被告らは，原告の代表取締役であるＤとともに原告の実質的共同経営者であるところ，Ｄが原告と共謀して原告の売上金等３８２９万３６４１円（原審では４２３４万９４２０円と主張）を横領したなどと主張して，
原告に対しては，
①　平成１２年９月６日に成立したとする後記原告の社員総会（以下「本件総会」という。）における決議（以下「本件総会決議」という。）ないし被告らと原告間の和解契約に基づき，和解金（名目は配当金）１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金
の支払を，
②　原告らの前記横領によって被告らの原告に対する定款１８条に基づく配当金支払請求権が侵害されたと主張し，民法７０９条に基づき，損害賠償内金１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この②の請求のうち，後記４イ(イ)ｅないしｈの横領に係る請求は当審において追加した新請求）
求め，
Ｄに対しては，


③　平成１２年９月６日に成立したとする後記被告らとＤ間の和解契約（以下，この和解契約と前記被告らと原告間の和解契約を併せて「本件契約」という。）に基づき，和解金１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，④　前記③の第一次予備的請求として，Ｄが本件総会決議を反故にして原告の被告らに対する前記和解金の支払を不能にし，被告らに損害を与えたなどと主張し，有限会社法３０条の３（被告らの主張に係る商法２６６条の３は，明白な誤りと認められるので，上記のように改める。以下同じ）に基づき，損害賠償１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この④の請求は当審において追加した新請求）⑤　前記③の第二次予備的請求として，債権者代位権に基づき，被告らの原告に対する前記③の和解金支払請求権を保全するため，原告がＤに対して有する横領金返還請求権の代位行使として，１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この⑤の請求は当審において追加した新請求）
⑥　原告らの前記横領によって被告らの原告に対する定款１８条に基づく配当金支払請求権が侵害されたと主張し，民法７０９条に基づき，損害賠償内金１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この⑥の請求は，原審において有限会社法３０条の３に基づき請求していたものを，当審において交換的に変更した後の新請求）
⑦　前記⑥の予備的請求として，債権者代位権に基づき，被告らの原告に対する前記⑥の配当金支払請求権を保全するため，原告がＤに対して有する横領金返還請求権の代位行使として，１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この⑦の請求は当審において追加した新請求）
を求めた事案である
なお，①の請求と③④⑤の請求，②の請求と⑥⑦の請求とはそれぞれ連帯関係にあるとして，原告らに対し連帯支払を求めている。２　前提事実（証拠の摘示のないものは当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者等
ア　原告は，平成９年１１月７日に設立登記された，ソフトウエア業，コンピュータソフトの開発及び関連機材の製作販売等を行う有限会社であり，Ｄが４０口，被告Ｃが１０口，Ｄの母Ｆ（以下「Ｄ母」という。）が１０口を出資して（１口５万円），社員となり，Ｄが代表取締役，被告Ｃが取締役，Ｄ母が監査役に就任した（甲９）。
イ　被告Ｃは，平成１２年３月２９日に原告の取締役を辞任し，その後，被告Ｂが原告の取締役に就任したが，同年９月２３日解任された。なお，Ｄと被告らは，コンピュータ総合学園ＨＢＬの同期生である。ウ　Ｄ，被告Ｃ，Ｋ（以下「Ｋ」という。）及びＰ（以下「Ｐ」という。）の４名は，原告の設立前，ソフトウェアの発案，製作を目的として，「ＡＧＥ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ」（以下「ＡＧＥ　Ｅ」という。）というグループを結成して活動していた（甲４，乙１１の２ないし４）。
(2)　原告の設立及びソフトウェア販売等
ア　「あいこっち」，「ウィナーズサークル」及び「アイコンバトラー」の各名称のソフトウェア（以下，これらを「各ソフト旧版」という。）は，インターネット上でユーザーの好評を博し，新聞紙上等でも紹介され，シェアウェア販売（インターネット上でソフトウェアを公開し，ユーザーが気に入れば代金を送金するという販売方法）での売行きも好調であったところ，一般小売店における各ソフト旧版のパッケージ販売等を目的として原告が設立された（なお，「アイコンバトラー」の著作権がＤに，「あいこっち」の新版〔「あいこっち２」〕の著作権が原告にそれぞれ帰属することについては争いがないが，「あいこっち」及び「ウィナーズサークル」の著作権の帰属については，後記のとおり争いがある。）。イ　Ｄ及び被告ら並びに原告の従業員により，各ソフト旧版は，改良を重ねられて，新たな著作物として，パッケージ販売されたり，シェアウェア販売され，また，その他の製品の開発も進められた。
ウ　原告が販売したソフトウェアの代金の入金管理方法は，原告の設立当初はＤ名義の銀行口座（甲１２）に入金されていたが，その後は，①Ｎｉｆｔｙ－Ｓｅｒｖｅ（以下「ニフティ」という。）が送金代行した分は，上記のＤ名義の銀行口座に入金されるが，それ以外は，②原告名義の銀行口座（乙１１の６）に入金されるか，③現金書留郵便による送金の方法で入金され，Ｄが原告の入金を管理していた。
なお，上記のＤ名義の銀行口座（甲１２）は，原告の設立前から，「あいこっち」等の各ソフト旧版のニフティ送金代行による入金受領口座として使用されていたものである（上記のとおり，原告設立後も，同口座が各ソフト旧版及びその後に開発されたソフトウェアのニフティ送金代行分の入金受領口座として利用されていたことになる。）。
(3)　本件紛争の端緒及び本件機材等の搬出
ア　Ｄは，平成１２年７月と同年９月にそれぞれ税務調査を受け，その後，Ｄは，Ｄ個人の平成８年分ないし平成１０年分の所得税について修正申告を行った（甲８の１ないし５）。
イ　被告らは，前記アの税務調査に関してＤの責任を追及した上，平成１２年９月２４日ころまでに，原告から，原告所有に係る本件機材等を搬出し，現在，本件機材等を占有している。
(4)　その後の経緯


その後，原告は，弁護士を通じて，被告らに対し，平成１２年９月２６日付け内容証明郵便（同月２９日到達）により，被告Ｂを取締役から解任したこと，本件機材等，定款原本及び契約書類一式等の返還を求めることなどを通知したところ（甲１の１・２の各１・２），被告らも，一時は，当時の代理人弁護士を通じて，話し合いにより本件を解決する姿勢を示した。しかし，結局，原告らと被告らとの話し合いは不調となり，被告らは上記代理人弁護士を解任した。
３　争点
(1)　本件総会決議ないし本件契約の存否（甲事件の抗弁，乙事件の請求原因）ア　Ｄの横領の有無（本件総会決議ないし本件契約の存否についての間接事実に当たるほか，乙事件の請求原因にも当たる。）
イ　各ソフト旧版の売上金取得権限の帰属（前記アのＤの横領の有無についての間接事実に当たる。）
(2)　原告の損害（甲事件の請求原因）
(3)　被告らの損害等（乙事件の請求原因）
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件総会決議ないし本件契約の存否）について
【被告らの主張】
被告らは，平成１２年９月６日に成立した以下の内容の本件総会決議により，本件機材等を搬出し占有する権限を有しており，また，原告らに対して和解金（名目は配当金）として１５００万円の支払請求権を有している。仮に，本件総会決議が不成立であるとしても，原告は，同日，被告ら及び原告の従業員であるＱ（以下「Ｑ」という。）との間で，本件総会決議と同内容の和解契約を締結した。また，Ｄは，同日，被告ら及びＱとの間で，本件総会決議と同内容の和解契約を締結した。
ア　本件総会決議について
(ア)　決議内容
原告は，平成１２年９月６日，Ｄの発議により，臨時社員総会（本件総会）を開催し，Ｄは，原告の代表取締役として本件総会に出席して議長を務め，被告ら及びＱが参加し，上記４名全員の賛成により以下の決議（本件総会決議）をした。
ａ　取締役被告Ｂへの和解金（名目　配当金）の支払決定(ａ)　「ウィナーズサークル」の売上金ほか　　　１３００万円(ｂ)　「あいこっち」，「あいこっち２」，「カチャぴん！」の売上
金ほか　　　１２００万円
(ｃ)　現金書留郵便による売上金ほか　　　　　　　５００万円(ｄ)　上記(ａ)，(ｂ)及び(ｃ)の合計額の半額　　　　　１５００万円（これは，原告がＤに横領金１３００万円を弁償させて被告らに支払うという意味である。）
ｂ　取締役被告Ｂへの権利譲渡
(ａ)　「きゃらっと」に関するすべての権利
(ｂ)　その他原告が持っているすべての業務ソフトウェアの権利，業
務遂行に必要な機材一式
ｃ　原告は，前記ａの和解金の支払決定を平成１２年９月６日に行う。ｄ　原告は，取締役被告Ｂに対し，前記ａ(ｄ)の１５００万円を定款１８条による配当として支払う。
ｅ　原告は，取締役被告Ｂに対し，前記ｂ(ａ)及び(ｂ)の権利，機材を定款１８条による配当として譲渡し，かつ，引き渡す。
(イ)　議事録等の作成経緯
原告らは，平成１２年９月６日，本件総会決議の直後，被告ら及びＱの目の前で，社員総会議事録（乙４の１），覚書２通（乙４の３，乙３７）を作成し，Ｄが自ら，これらに署名押印した。明細一覧表（乙５）は，被告Ｃが，同日，Ｄから原告の印を預かり，その場でＤに代わって押印したものである。
(ウ)　原告らの主張について
ａ　原告らは，本件総会決議の内容は原告の営業譲渡である旨主張するが，本件総会決議の内容は，単なる権利，機材の譲渡にすぎない。原告は現在も営業を継続している。
ｂ　原告らは，Ｄ母に対して本件総会の招集通知がされていないことをもって決議不存在事由である旨主張する。しかし，Ｄ母は，Ｄと同居しているので，当然，ＤがＤ母に本件総会開催の通知をし，ＤがＤ母の代理人として，本件総会に出席し，本件総会決議に賛成したものである。仮に，その通知をしていなかったとしても，それは，原告の代表取締役であり，招集権者であるＤ自身の責任であり，原告らは，被告らとの関係で，Ｄ母に通知しなかったことを問題にすることはできない。
(エ)　本件総会決議が行われた経緯
被告らは，原告の経営についてＤを信用していたところ，Ｄは，平成１２年７月，突然，税務調査を受けた。このときは，横領金の額は３万２０００円とわずかであり，Ｄがこれ以上横領金はないと断言したためＤを宥恕した。しかし，その後，同年９月，Ｄが再度税務調査を受けることになったため，被告らが再度Ｄに横領金の額を尋ねたところ，Ｄが１３００万円と多額の横領金を自白した。ここに至り，被告らは，もはや事態を放置することができなくなり，同月６日，被告ら及びＤの３者間で解決を図るべく，本件総会を開催したものである。その結果，被告Ｂを被告らの代表格として，原告がＤに横領金１３００万円を弁償させて被告らに支払うという和解の趣旨で，原告が被告Ｂに対し，配当金名目で１５００万円を支払い，また，ソフトウェアの権利も譲渡する旨の本件総会決議をしたものである。
イ　Ｄの横領等について
(ア)　各ソフト旧版の売上金取得権限等
ａ　各ソフト旧版の著作権の帰属
(ａ)　「あいこっち」
「あいこっち」は，被告Ｂが発案し，被告Ｃ，Ｄ，Ｋ及びＰの４名のＡＧＥ　Ｅのメンバーが共同製作したものであり，著作権は，ＡＧＥ　Ｅに帰属している。


(ｂ)　「ウィナーズサークル」
「ウィナーズサークル」は，被告Ｂが発案し，Ｄが製作したものであり，被告ＢとＤの共同製作によるものである（乙１５）。Ｄは，被告Ｂに無断で，「ウィナーズサークル」を自分の作品のように登録していたにすぎない。
ｂ　各ソフト旧版の売上金取得権限
以下のとおり，原告が各ソフト旧版の売上金を取得する権限を有している。
(ａ)　被告ら及びＤは，原告設立の際，原告設立後は，Ｄは同人のソフトウェアを，被告らも同被告らのソフトウェアをそれぞれ原告に提供し（具体的には，各ソフト旧版に関し，Ｄは「アイコンバトラー」を，被告ら，Ｄ，Ｐ及びＫは「あいこっち」を，被告Ｂ及びＤは「ウィナーズサークル」をそれぞれ原告に提供する。），その著作権あるいは少なくともその売上金取得権限を原告に帰属させるとの合意（以下「旧版売上金合意」という。）をした。(ｂ)　一般的に，旧版ソフトウェアの市場性は，新版ソフトウェアの発表により失われるが，原告は，二つを連動させて相互に売上を伸ばす意図の下に，各ソフト旧版の頒布を継続したのである。すなわち，「あいこっち」の昀終バージョンは，「１．５０ｃ」であるが，それ以前のバージョンである「１．５０ｂ」のファイルには，「１９９７年（平成９年）１２月６日」と記載されているのであるから（乙１１の１），原告が設立された平成９年１１月７日以降も第一次的な頒布が中止されていないことは明らかである。このことは，Ｄが，旧版売上金合意に基づき，原告設立後も上記各ソフト旧版について，個人としてではなく，原告として積極的に第一次的な頒布を行っていたことを示すものである。(ｃ)　仮に，Ｄが原告設立後も前記各ソフト旧版を個人として販売し続けるとすれば，原告に対する競業であり，被告らがこれを許諾する余地はない。
(イ)　Ｄの横領
以上のとおり，原告が販売するソフトウエアについては，各ソフト旧版を含め，その売上金はすべて原告が取得すべきものであるところ，Ｄは，以下のとおり，原告から，総額３８２９万３６４１円を横領した。ａ　現金書留郵便による入金分の横領　　　　　　　５００万円Ｄは，原告から，現金書留郵便で顧客より送金された売上金合計５００万円を横領した（乙４の１）。
(ａ)　原告の平成９年から同１１年までの売上帳簿（乙１０）によれば，入金はすべて銀行送金で，現金書留郵便（乙３の１ないし１０の各１・２，１１ないし１９）による入金がないことになっている。Ｄが売上帳簿に現金書留郵便による入金を記載していないということは，Ｄがその売上金を横領していたことにほかならない。
(ｂ)　現金書留郵便による入金分が売上帳簿に計上されていなかったのは，被告Ｂの母であるＲ（以下「Ｂ母」という。）の指導によるものではない。Ｂ母は，原告が持ってきた領収書等を機械的に整理し，記帳していただけであり，それ以上にＤが領収書等以外の売上金をどうしていたかまでも調べる能力はなく，現にそのようなことはしていない。
ｂ　Ｄ名義の銀行口座への入金分の横領　３１９万６９２０円原告が設立された平成９年１１月７日から同１２年８月までの間の売上金で，ニフティが送金代行してＤ名義の銀行口座（甲１２）に入金された売上金合計３１９万６９２０円（乙２３の1の１番）はすべて原告の収入であり，Ｄはそれを横領した。
ｃ　定期貯金をするための横領　　　　　　　　　　８５０万円(ａ)　Ｄは，原告の売上金から，平成１０年４月３日ころ１００万円，同年５月１２日ころ１５０万円，同月１４日ころ５００万円，平成１１年３月３０日ころ１００万円の合計８５０万円を横領し，これを原資として定期貯金（甲１３の２ないし５）を行った。
(ｂ)　原告設立前の定額貯金（甲１３の１）と原告設立後の定期貯金（甲１３の２ないし５）との間にＤが全く定額貯金及び定期貯金をしていないこと，わずか４０日間に合計７５０万円もの定期貯金がされていることから，原告設立後の定期貯金の原資は，Ｄが原告の売上金を横領したものであることが推認される。
ｄ　二重経費による横領　　　　　　　　　　８９万２５００円Ｄは，原告が次のとおり経費を二重に支払ったことにして，合計８９万２５００円を横領した。
(ａ)　原告は，平成１２年３月９日，コミックジャパンに広告代金４７万３１３０円を振込送金したにもかかわらず（甲２７の３，乙２８，４０の２），同日，Ｄと共謀の上，株式会社コスミックジャパン（上記コミックジャパンと同じ会社）に現金４７万２５００円を支払ったように仮装して出金した。(ｂ)　原告は，同月２９日，ラジオ短波に広告代金４２万０６３０円を振込送金したにもかかわらず（甲２７の３，乙２８，４０の２），同日，Ｄと共謀の上，株式会社日本短波放送（上記ラジオ短波と同じ会社）に現金４２万円を支払ったように仮装して出金した。
ｅ　貸金名目による横領　　　　　　　　　５３６万６６００円Ｄは，原告の総勘定元帳の記載上，平成９年度に合計１２１万円，平成１０年度に合計３０７万６６００円，平成１１年度に合計１０８万円をそれぞれ原告に貸し付けたことになっている（乙３８ないし４０の各２）が，当時，Ｄには原告からの給与以外に収入がほとんどなかったから，上記の合計５３６万６６００円は原告の売上金を横領したものである。


ｆ　福利厚生費名目による横領　　　　　　１２６万８３８６円原告の総勘定元帳に記載されている福利厚生費のうち，平成９年度分１８万５６３３円，平成１０年度分５７万３８８５円，平成１１年度分５０万８８６８円の合計１２６万８３８６円（乙３８ないし４０の各２）は，実際には福利厚生費として支出されておらず，Ｄが横領したものである。ｇ　二重賃金による横領　　　　　　　　　１０６万９２３５円原告の平成１２年度の総勘定元帳において，「給料，手当」の支払を受けた同一人に対し，日付を多少ずらして同一額が「雑給」として支払われた旨の記載があり（乙４１），Ｄは，その合計額１０６万９２３５円を横領したものである。
ｈ　借入金に関する横領　　　　　　　　　　　　１３００万円Ｄは，原告が平成１２年４月４日にＴ（以下「Ｔ」という。）から借り入れた１３００万円（乙９の１ないし７）を横領した。
【原告らの主張】
被告らの主張に係る本件総会決議及び本件契約は存在せず，被告らは，本件機材等を搬出し占有する権限も，原告らに対して和解金１５００万円の支払請求権も有していない。仮に，本件契約が存在するとしても，その内容は原告の「営業の全部又は重要なる一部の譲渡」（有限会社法４０条１項１号）というのであるから，社員総会の専決事項であり，Ｄは原告代表取締役として，被告らと上記事項についての契約を締結する権限を有しないから，無効である。
ア　本件総会決議及び本件契約について
(ア)　本件総会決議及び本件契約の不存在
ａ　被告らが主張する平成１２年９月６日の本件総会は，一切開催されておらず，本件総会決議及び本件契約も存在しない。
Ｄが，平成１２年７月及び同年９月の２度，税務調査を受けたのは，Ｄ個人のソフトウェアの売上収入についての申告漏れに関してであり，Ｄは，その旨の説明を被告らに対して行い，また，修正申告も行っている。しかるに，被告らがＤのありもしない横領及び脱税の嫌疑を強硬に主張し，あるいはＤの自由を一時拘束し，Ｄのコンピュータのデータを消去するなどの嫌がらせを行いつつ，原告の営業全部と金員の交付を一方的に要求するという行為をしたものである。ｂ　Ｄの不正行為に対する責任追及手段というのであれば，それは原告に対する責任と考えるのが自然であるが，被告らの主張に係る本件総会決議の内容は，被告Ｂが原告の犠牲の上に一人利益を得る内容となっており，責任追及の内容としては不自然である。また，被告らの主張によれば，被告Ｃは社員総会に出席していたというのであるから，被告Ｂを被告ＣやＱの代表とする必然性もない。ｃ　被告らは，当初，原告に対し，代理人弁護士を通じて，本件機材等の搬出については，被告らが原告から本件機材等を買い受ける形をとって譲り受けたものであると主張していたが（甲２），その後，上記代理人弁護士を解任し，社員総会議事録なる書類を援用して，本件機材等は本件総会決議に基づいて取得したものであると主張を変遷させるに至っている。このことは，本件総会決議が後付け的な理由であることを推測させる。
ｄ　被告らは，本件総会決議について，社員総会議事録（乙４の１）及び関係書類（乙４の２・３，乙５，３７）を提出しているが，これらにおけるＤ個人の署名はいずれも偽造されたものであり，原告印については被告らがほしいままに押印したものであって，上記書類はいずれも真正に成立したものではない。なお，上記議事録には，Ｑが原告の「社員」として記名押印しているが，Ｑは，商法上，原告の使用人である。本件総会が正規の手続を踏んで開催されたのであれば，このような誤りが犯されるはずはない。したがって，上記議事録等の書類の存在をもって本件総会決議が存在することを推認することはできない。
(イ)　本件総会招集手続の瑕疵
仮に，本件総会決議が存在したとしても，その決議内容は，原告の「営業の全部又は重要なる一部の譲渡」（有限会社法４０条１項１号）に係るものである。営業譲渡については，社員総会招集通知に記載することを要するところ（同条１項，２項），原告の監査役であり社員であるＤ母に対しては，社員総会通知自体がされていないし，Ｄとの関係でも通知がされていない。これは著しい手続違背であり，決議不存在事由となる。
イ　Ｄの横領等について
Ｄが原告の売上金等を横領したことはない。すなわち，ソフトウェアの売上収入のうち，原告に帰属させる分について，Ｄがこれを自己の計算として取得していたことはない。
なお，税務調査で問題となり，被告らがＤの横領であると主張している売上収入については，原告設立前の売上収入であり，原告の売上収入と区別する必要性自体，存在しなかった。
(ア)　各ソフト旧版の売上金取得権限等について
ａ　各ソフト旧版の著作権の帰属
(ａ)　「あいこっち」
①　「あいこっち」の著作権は，Ｄに専属的に帰属している。すなわち，「あいこっち」は，ＡＧＥ　ＥのメンバーであるＤ，Ｋ，Ｐ及び被告Ｃとの会話の中から誕生したものであるが，Ｄの創意と発案に基づく，Ｄの創作的表現に係るものであって，他の３名が担当した部分は，Ｄの指揮ないし指示の下に，Ｄの発案を具体化させたものにすぎず，Ｄと別に「あいこっち」についての独立の著作権を生じさせるものではない。
②　ホームページ上に，ＡＧＥ　Ｅが「あいこっち」の著作権を有している旨の記載があるが（乙１１の１ないし３），前記の「あいこっち」の開発過程からすれば，団体としてのＡＧＥ　Ｅの名称というよりも，Ｄ個人の別名としてＡＧＥ　Ｅの名称を使用したとみるべきである。
③　仮に，「あいこっち」の著作権が被告Ｃを含む他の３名とＤに共有的に帰属していたとしても，Ｄは，Ｋに１００万円，被告Ｃ及びＰに各５０万円を支払ったことにより，「あいこっち」の著作権を取得した。


(ｂ)　「ウィナーズサークル」
①　「ウィナーズサークル」は，Ｄの発案，製作（プログラミング）に係るものであって，著作権はＤに帰属する。
②　Ｄは，「ウィナーズサークル」の製作に際して，競馬に関する知識についての相談という形で，被告Ｂに助言を得たことはあるが，被告Ｂがそれ以上に「ウィナーズサークル」のソフトウェア著作物としての発案，製作に関与したという事実はない。
③　被告らは，「ウィナーズサークル」は被告Ｂの発案によるものと主張するが，これは事実に反するし，仮にそうであったとしても，被告Ｂの関与は，プログラミングと直結しない助言的なものにすぎず，単なるアイディアのみでは著作権は発生しない。なお，本件紛争が発生するまで，「ウィナーズサークル」の著作権の帰属について，被告Ｂから異議が唱えられたことはない。
ｂ　各ソフト旧版の売上金取得権限
(ａ)　前記のとおり，Ｄが各ソフト旧版についての著作権を有するところ，原告設立後も被告らの主張に係る旧版売上金合意はされていない。(ｂ)　旧版ソフトウェアの市場性は，新版ソフトウェアが発表，公開されるに至れば，特段の事情がないかぎり，新版ソフトウェアの流通に伴って自然に失われるのであって，旧版ソフトウェアの販売と新版ソフトウェアの販売との間には，競業関係は基本的に生ぜず，旧版売上金合意をする必然性がない。Ｄ自身，原告設立後には，各ソフト旧版をベースにした新版ソフトウェアを開発，頒布していたことから，遅くとも原告設立までには，各ソフト旧版の第一次的な頒布を中止していた。もっとも，各ソフト旧版は，いずれもインターネット等でデータとして無体物の形態で配布されるいわゆる「オンラインソフトウェア」であって，いったんデータとして流通した以上は，その取得者によって次々と複製されたデータの形をとって転載されるに至り，第一次的な頒布元である著作権者の全く把握できない範囲で第二次的，第三次的な頒布がされることを本来的な属性とする商品であり，著作権者自身は頒布を停止した後も，第二次的，第三次的な頒布先の存在ゆえに，その対価が支払われてくることもあるという特殊な性格を有している。このようなオンラインソフトウェア一般の属性から，第一次的な頒布を中止した後もしばらくは，各ソフト旧版の第二次的，第三次的な流通先からＤあてに入金がされてくることがあったにすぎない。
Ｄは，上記のとおり，原告設立後は，各ソフト旧版の積極的な頒布，改良を中止し，既に流通しているものについての不具合の修正というサポートのみを行っていたにすぎない。原告設立後の日付で公開されている「あいこっち」の「１．５０ｃ」の存在については，原告設立前に公開された「１．５０」に対して，既に流通しているものについての不具合の修正という趣旨から修正を施したものにすぎず，別個独立の著作物を公開したのではないのであって，既存ソフトウェアのユーザーに対する個人的な立場からのアフターサービスと位置づけられるものである。
ｃ　原告の売上収入とＤの売上収入の区別
(ａ)　Ｄは，各ソフト旧版の「ユーザー登録制度」（料金を支払ったユーザーとそうでないユーザーを区別するため，ソフトウェアに一定の機能制限等を加え，料金を支払ったユーザーからの連絡を受けて，機能制限を解除する文字列を連絡するという仕組み）を利用して，ユーザーから連絡がある都度，それを自分のコンピュータにデータとして保存して，各ソフト旧版の売上収入を原告の売上収入と区別して管理していた。したがって，Ｄが原告の計算に属すべき売上収入を自ら取得するようなことはなかった。
(ｂ)　Ｄによる各ソフト旧版の販売においては顧客名簿が存在しないが，これは上記販売がいわゆるシェアウェアオンライン送金代行システムによって個人取引的に行われていたものであり，上記システムによる取引では顧客名簿が完備されていないことによる。すなわち，シェアウェアオンライン送金代行システムでは，定期的に売上総額が入金されるのみで，購入者の氏名等は報告されないことが一般的である。
(イ)　被告らの主張に係るＤの横領について
ａ　現金書留郵便による入金分の横領について
原告の売上収入のうち，現金書留郵便による入金分が原告の売上帳簿に計上されていなかったのは，原告の会計をみていたＢ母の指導によるものであり，これに対応する現金は，原告事務所の金庫に保管されていた。
ｂ　Ｄ名義の銀行口座への入金分の横領について
Ｄがシェアウェアとして公開した各ソフト旧版の売上収入の入金方法としてニフティ送金代行サービスが選択され，Ｄ名義の銀行口座（甲１２）をあて先として振込が行われていた。原告がニフティの送金代行システムを初めて利用したソフトウェアである「あいこっち２」（「あいこっち」の新版）の売上収入が昀初に入金されたのは平成１０年８月であり，それまでの入金はすべてＤ個人に帰属するものである。その振込額は１０１６万６８４９円に及んでいる。
ｃ　定期貯金をするための横領について
Ｄは，原告設立後にＤ名で合計８５０万円の定期貯金をしている（甲１３の２ないし５）が，これは「あいこっち」など各ソフト旧版を販売して得た収入を原資とするものである。
ｄ　二重経費による横領，貸金名目による横領，福利厚生費名目による
横領及び二重賃金による横領について
いずれも否認する。原告の総勘定元帳については，Ｂ母が原告から原資料の交付を受けて記帳を代行していたものであり，総勘定元帳の記載は理由のある資金移動の裏付けがある原資料があったから記帳されたものか，あるいはＢ母がほしいままに記帳した以外にはない。
ｅ　借入金に関する横領について
原告は，Ｔから金員を借り入れたことはない。被告らが提出したＴからの借入に関する原告名義の借用書（乙９の１），原告ら名義の委任状２通（乙９の５・６），Ｄ名義の領収証（乙９の７）はいずれも偽造である。
(2)　争点(2)（原告の損害）について
【原告の主張】
原告の平成１２年４月から同年８月までの売上については，原告の預金通帳によって裏付けられるところ（甲２７の３ないし６），月平均で約４８０万円程度の売上が存在した。しかるに，被告らが原告から本件機材等を持ち出し原告の営業を継承したなどと吹聴したことにより，原告の営業に支障を来し，売上がほとんどなくなった。被告らの本件機材等の搬出行為による原告の損害は１５００万円を下らない。
【被告らの主張】


争う。原告は，設立以来赤字であり，平成１２年４月から同年８月までの収支をみても，２９４万４９６４円もの大きな赤字となっており（甲４１），利益が存しない。また，この期間の大口の売上のうち，株式会社ジャイブメディアとの契約は同年８月限りで，同年９月以降の入金はもともとなく，株式会社エンパワーメントとの契約も一度同年５月にあり，入金も同年６月にあったきりで，その後は契約も入金もないから，同年９月以降の売上は本件とは関係なく激減することが必至であった。加えて，原告の平成１２年４月から同年８月までの間の売上については，被告らの寄与もあったところ，現在は被告らの寄与がないのであるから，売上の減少は当然である。
(3)　争点(3)（被告らの損害等）について
【被告らの主張】
ア　和解金等１５００万円について
(ア)　前記(1)のとおり，被告らは，原告らに対し，本件総会決議あるいは本件契約に基づき，和解金１５００万円の支払請求権を有している。(イ)ａ　Ｄは，原告が平成１２年９月６日に本件総会決議をしたにもかかわらず，原告の代表取締役でありながら，本件総会決議をその２週間後に反故にし，さらに，前記の横領金総額３８２９万３６４１円の責任を免れるため，同年１１月２８日，１審甲事件を提起して原告の本件総会決議に基づく支払を不能にし，被告らに前記和解金１５００万円と同額の損害を与えた。したがって，被告らは，Ｄに対し，有限会社法３０条の３に基づき，１５００万円の損害賠償請求権も有している。
ｂ　また，被告らは，債権者代位権に基づき，被告らの原告に対する前記(ア)の和解金支払請求権を保全するため，原告がＤに対して有する横領金３８２９万３６４１円の返還請求権のうち１５００万円を代位行使する権限も有している。
(ウ)　よって，被告らは，原告らに対し，前記(ア)の本件総会決議あるいは本件契約に基づき，和解金１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，Ｄに対し，第一次予備的に，前記(イ)ａの有限会社法３０条の３に基づく損害賠償として，第二次予備的に，前記(イ)ｂの原告のＤに対する横領金返還請求権の代位行使として，１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　損害賠償金等１２１７万４７１０円について
(ア)ａ　被告らは，原告設立時に，被告Ｂにおいて同被告が著作権を有するソフトウェアの権利を，被告Ｃにおいて５０万円を出資しており，原告の実質的共同経営者として，原告に対し，原告の定款１８条に基づく配当金支払請求権を有している。
ｂ　被告らは，前記の原告らの共謀による横領（Ｄが自白した１３００万円を含め総額３８２９万３６４１円）により，前記ａの配当金支払請求権を侵害された。
ｃ　被告らの損害額は，前記横領金総額３８２９万３６４１円のうち，少なくとも１２１７万４７１０円（被告らが原審で主張した横領金総額４２３４万９４２０円から，Ｄが横領を自白した１３００万円及び本件総会決議の際に被告Ｂへの配分の計算上，売上に計上した５００万円を差し引いた２４３４万９４２０円の２分の１に相当する金額）を下回らない金額であり，被告らは，民法７０９条に基づき，原告らに対し，１２１７万４７１０円の損害賠償請求権を有している。(イ)　また，被告らは，債権者代位権に基づき，被告らの原告に対する前記(ア)の配当金支払請求権を保全するため，原告がＤに対して有する横領金３８２９万３６４１円の返還請求権のうち１２１７万４７１０円を代位行使する権限も有している。
(ウ)　よって，被告らは，原告らに対し，前記(ア)の民法７０９条に基づく損害賠償として，１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，Ｄに対し，予備的に，前記(イ)の原告のＤに対する横領金返還請求権の代位行使として，１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【原告らの主張】
いずれも争う。
第３　甲事件に対する当裁判所の判断
１　争点(1)（本件総会決議ないし本件契約の存否）について(1)　被告らは，本件総会決議あるいは本件契約が成立した旨主張し，これを裏付ける書証として社員総会議事録（乙４の１）及びその内容を確認する趣旨の原告名義の各覚書（乙４の３，乙３７）を提出し，被告らも，上記主張に沿う供述をし，被告ら作成の陳述書（乙２，１８，４６），被告Ｃ作成の陳述書（乙２５）及びＱ作成の陳述書（乙２７）にも同旨の記載がある。そして，上記の議事録及び覚書の各文書中の原告名下の印影が原告の印章によることは争いがない。他方，原告らは，本件総会決議及び本件契約の存在を否認し，上記の議事録等の成立についても否認し，押印は，被告らが無断で原告の印章を使用して行ったものであり，覚書（乙３７）のＤ名の署名は偽造されたものであると主張し，Ｄも，上記主張に沿う供述をし，Ｄ作成の陳述書（甲３２）にも同旨の記載がある。そこで，以下，本件総会決議及び本件契約の存否について検討する。(2)　社員総会議事録（乙４の１）及び各覚書（乙４の３，乙３７）の成立の真
否等について


ア　被告らは，覚書（乙３７）は平成１２年９月６日に被告らの面前でＤが署名押印して作成した文書であり，社員総会議事録（乙４の１）及びもう一通の覚書（乙４の３）も，その時に被告らの面前でＤが押印した旨主張し，被告らの供述，被告ら作成の陳述書（乙１８，４６），被告Ｃ作成の陳述書（乙２５）及びＱ作成の陳述書（乙２７）にもこの主張に沿う部分がある。イ　これに対し，鑑定人Ｕは，乙３７，乙９の１（被告らが，前記第２の４(1)イ(イ)ｈの原告がＴから１３００万円を借り入れた際の原告のＴあての借用書であると主張する文書。ただし，鑑定時には原本が使用できず，写しを比較検討の対象とした。），乙９の５・６（いずれも被告らが上記のＴからの借入の際に原告が作成した委任状であると主張する文書。ただし，上記と同様に写しを比較検討の対象とした。）及び乙９の７（被告らが上記のＴからの借入の際に原告が作成した領収書の写しであると主張する文書。ただし，上記と同様に写しを比較検討の対象とした。以下，これらの文書を併せて「被鑑定文書」ともいう。）の「Ｄ」の署名とＤの自署による文書であることに争いがない甲６（Ｄ作成の陳述書），甲３２（同），乙２１の１ないし４（いずれもＤ作成の訴訟委任状。なお，乙２１の４については，鑑定時には原本が使用できず，写しを比較検討の対象とした。）及び乙４３（原告の社員総会議事録。以下，これらの文書を併せて「対照文書」という。）の「Ｄ」の署名との比較検討を行った結果，被鑑定文書の署名と対照文書の署名とは，いずれも同一人の筆跡とみるのは困難であると認められると鑑定した（以下，この鑑定を「Ｕ鑑定」という。）。
Ｕ鑑定は，被鑑定文書及び対照文書について，拡大鏡等で拡大し，その筆致，書字技量の程度，作為性の有無その他全般的な事項について調査し，さらに，顕微鏡等を使用して，文字の形態，字画構成，字画形態，筆順，筆脈，配字，誤字，筆圧及び筆勢の強弱等について比較検査を行い，また，運筆上の個癖等についても精査した上で，筆跡の類似点と差異点を指摘し，これらを総合して筆跡の判定を行っている。そして，Ｕ鑑定は，上記の検討の結果，被鑑定文書の筆跡と対照文書の筆跡は，類似点も多いが差異点も割合に多く，類似点と差異点にはいずれも強い特徴があるとした上，被鑑定文書の筆跡はいずれも文字画線に蛇行又は震えなどがあり，特に，乙３７及び乙９の６にはなぞり書きがあり，乙９の５には脱画があり，いずれも運筆の円滑性や文字均整に欠けており筆勢も乏しいのに対し，対照文書は，乙２１の４がファックス資料でドットの影響が出ているが，他の筆跡は運筆が円滑で渋滞はなく伸びのある筆跡で文字均整もとれて筆勢に富み，被鑑定文書の筆跡と筆致に差異があり，書字技量にもかなりの差があるとみられるとし，上記各文書の作成時期をみても，平成１２年から同１４年にかけての作成で，おおむね同時期であり，特に乙９の１・５と乙４３の作成日は２日しか違わないにもかかわらず，上記のような筆致や書字技量の差異があり，被鑑定文書の筆跡と対照文書の筆跡は差異性が強く，同一人の筆跡とみるのは困難であるとして，上記の判断を行っている。
上記のとおり，Ｕ鑑定は，その鑑定方法に不相当な点はない上，被鑑定文書と対照文書とを比較検討すれば，指摘する筆致や書字技量の差異が看取できるところであり，その判断の過程及び結論には不合理な点はなく，十分に信用できるものである。これに対し，被告らが提出した乙４５（Ｖ作成の鑑定書）は，乙３７の署名と乙４３の署名が同一人の筆跡と思料するとの判断が記載されているが，Ｕ鑑定の指摘する筆致や書字技量についての検討が十分とはいえないから，採用することはできず，他にＵ鑑定の信用性を左右するに足りる証拠はない。そして，Ｕ鑑定によれば，乙３７を含む被鑑定文書の筆跡はいずれもＤの自署によるものとは認められず，乙３７については，原告名下の印影が原告の印章によるものであることに争いがないものの，前記アの被告らの乙３７についての主張内容に照らし，真正に成立したものとは認められない。また，乙４の１・３についても，原告名下の印影が原告の印章によるものであることに争いがないものの，同じ時に作成されたとされる乙３７の成立の真正が認められないことに照らし，いずれも真正に成立したものとは認められず，前記の被告らの供述，被告ら作成の陳述書（乙１８，４６），被告Ｃ作成の陳述（乙２５）及びＱ作成の陳述書（乙２７）はいずれも採用することができない。
(3)　被告らの主張の変遷等について