主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，１審原告の負担とする。
事実及び理由
（以下，略語は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告
(1)　原判決を取り消す。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，３０５０万円及びこれに対する平成１１年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　１審被告
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，１審原告が１審被告との間で被共済者を１審原告の息子であるＡ（昭和４３年生まれ）とした養老生命共済契約（本件共済契約）を締結し，Ａが平成９年７月２４日午後０時２１分に死亡し，死亡共済金３０００万円は既に受領したとの事実関係を前提として，１審原告が１審被告に対し，①Ａの死亡が本件共済契約上の共済約款に定める「災害」による場合に該当するとして，本件共済契約の災害給付特約及び災害死亡割増特約（本件各特約）に基づく災害給付共済金６００万円及び災害死亡割増共済金２４００万円（以下「本件共済金」という。）並びにこれらに対する遅延損害金（１審原告が催告した期限の翌日である平成１１年１１月１日から民法所定の年５分）の支払を請求するとともに，②１審被告が本件共済契約の契約者変更手続の際に，１審原告名義の紛失届を偽造したとして，不法行為に基づく慰謝料５０万円及びこれに対する遅延損害金（不法行為後である平成１１年１１月１日から民法所定の年５分）の支払を請求したところ，１審被告が，Ａの死亡は胸部大動脈瘤破裂を原因とするもので，「災害」による死亡には該当しないと主張し，また，紛失届も１審原告の承諾のもとに作成されたもので，偽造ではないと主張して争った事案である。
原審は，Ａの死亡が災害によるものとは認められないこと，紛失届も１審原告の意思に基づくもので偽造とは認められないことを理由に１審原告の各請求をいずれも棄却したところ，１審原告がこれを不服として控訴した。２　争いのない事実等，争点及び当事者の主張は，次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１及び２のとおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決２頁６行目の「被告の前身。」及び７行目の「被告は，平成８年４月１日設立。」を削り，９行目の「（甲１）」，１８行目の「（乙５の１・２）」及び３頁３行目の「（甲２）」をいずれも「（争いがない。）」と，５行目の「お料理Ｂ家」を「料理Ｂ家」と，１０行目の「（甲６，１４の３）」を次のとおりそれぞれ改める。「（ＡがＢ家で調理師として稼働していたこと，同人が平成９年７月２２日に調理場で調理作業等に従事していたこと，同人が同日午前１０時ころ倒れ，救急車で豊橋市民病院に搬送されたこと，同人が同月２４日死亡したこと，直接の死因が胸部大動脈瘤破裂であることはいずれも争いがなく，その余は甲４，６，１４の３による。）」
(2)　原判決３頁１２行目の次に行を改めて次を加える。「(6)　安城市農協は，平成８年４月１日，他の農協と合併して，１審被告が設立され，安城市農協の債権債務関係は１審被告に承継された（弁論の全趣旨）。(7)　１審原告は，１審被告に対し，平成１１年９月２２日到達の内容証明郵便で同年１０月末日までに本件共済金合計３０００万円を支払うよう請求した。」(3)　原判決４頁７行目及び８行目の各「真正大動脈瘤」を「真性大動脈瘤」と，２２行目の「被告の慰謝料支払義務の有無」を「安城市農協の担当者が１審原告名義の書類を偽造するなどしたか。その慰謝料としてはいくらが相当か。」とそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，Ａの死亡は本件共済契約上の共済約款に定める「災害」に該当するとはいえず，また，１審被告が本件紛失届を偽造したものとは認められないと判断する。その理由は，次のとおり改め，次項以下で当審での補充主張に対する判断を加えるほか，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」のとおりであるからこれを引用する。


(1)　原判決５頁１１行目の「１９，」を「１５の１及び３，１９，２０，２２，」と，１４行目の「Ａ」を「Ａ（昭和４３年４月８日生まれ）」と，６頁１４行目の「幅約９０センチメートル」から１５行目の「窓，」までを「幅約１７０センチメートル・高さ４０センチメートルの片側しか開かない引き違いの窓，」とそれぞれ改め，１７行目の「ないし８０」を削り，１９行目の「東側から」から２１行目の「開け放たれていた。」までを「幅約１２０センチメートルの扉のない出入口になっていた。Ａが調理作業をしていた間，上記各窓が開いていたか否かは不明である。」と改める。(2)　原判決７頁２０行目，８頁３行目及び９頁１５行目の各「真正大動脈瘤」を「真性大動脈瘤」と，８頁１２行目の「偶発生」を「偶発性」と，９頁６行目の「南側の戸は開けっ放しの状態になっており，」を「南側には扉のない出入口があり，」と，１０頁１７行目から１８行目にかけての「原告自身押印したことを認めていること，」を「１審原告の妻であるＣが１審原告の名前を署名し，押印したものであること，」と，２２行目の「安城氏市農協」を「安城市農協」とそれぞれ改める。２　１審原告は，本件共済金請求について，①Ａは高血圧症及び大動脈中膜壊死の基礎疾患を有していなかったこと，②本件厨房内での高温の環境は日常生活上普通に生じ得るものではなかったこと，③本件厨房内は当然予見できない程度の高温と酸欠状態であったこと，④Ａの胸部大動脈瘤が成長しかつ破裂した原因は，本件厨房内での超高温及び酸欠状態の継続により，過度の血圧上昇，発汗等による血液粘性の増大が考えられること，⑤仮にＡに胸部大動脈瘤があったとしても，当時かかる超高温及び酸欠状態の継続という状況がなければ，これが成長し，破裂することはなかったもので，軽微な外因により発症したものではなく，本件約款の別表２の備考欄の記載からも，対象となる事故に含まれると考えるべきことなどを理由に，Ａの死亡は「災害」であるとるる主張する。
しかしながら，上記①について，Ａに基礎疾患があったことは，豊橋市民病院の診療録にも記載があり，病理検査の結果により大動脈中膜壊死が認められたことからすれば，１審原告の上記主張は理由がない。
また，上記②及び同③について，本件厨房内は，確かに，一般家庭における台所の火気の状況とは異なるものの，飲食店等の厨房内における火気の状況からすれば，高温の環境は普通に生じ得ることであり，上記認定（原判示を含む。）のとおり，本件厨房内で働いていたＤにおいても，暑さや息苦しさから外に出るということはなかったこと，当日は停電で本件厨房内のクーラー等が作動していなかったが，Ａが調理作業をしていたコンロ上（本件厨房内の北側）には引き違いの窓（幅約１７０センチメートル・高さ４０センチメートル）があり，当時上記窓が開いていたか否かは不明であるが，普通に我慢できない暑さであれば，上記窓を開けることもできたはずであること，本件厨房の南側に扉のない出入口があり，本件厨房内の換気ができない状況ではなかったことなどからすれば，普段本件厨房内で調理作業をしているＡにとって，本件厨房内の状況が予想を超えるほどの高温や酸欠状態であったものとはいえず，１審原告の上記主張は採用できない。上記④について，確かに，書面尋問による証人Ｅ（以下「Ｅ医師」という。）の回答書には，１審原告の主張する内容に沿う記載があるものの，これはＥ医師がＡの胸部大動脈瘤の破裂の原因として考えられる一つの仮説を記載したものにすぎず，Ａが健康診断を受けていなかったこともあり，Ｅ医師としても上記大動脈瘤がいつごろ発症したものかは不明と結論付けているものであり，１審原告の上記主張を採用することはできない。
さらに，上記⑤についても，Ａの胸部大動脈瘤の発症時期及びその破裂の原因が特定できないものであり，上記大動脈瘤が外因により発症したものとまではいえず，１審原告の上記主張も採用しがたい。
本件各特約に基づく保険金を請求する者は，外来の急激で偶発的な事故による被害であることについて主張，立証すべき責任を負うと解されるところ，既に判示のとおり，本件各証拠によるも，Ａの死亡が本件各特約の適用を受ける「災害」によるものと認めることはできないといわざるを得ない。３　１審原告は，本件慰謝料請求について，①養老生命共済証書（以下「本件証書」という。）を自宅の金庫に保管しており，紛失したことがないこと，②本件紛失届の筆跡が１審原告やその家族のものでないことなどから，本件紛失届が１審原告に無断で偽造されたものであるとるる主張する。
しかしながら，上記認定（原判示を含む。）のとおり，１審原告が安城市農協の担当者に勧められて本件共済契約について契約者の変更手続を執ることを了承したこと，上記変更手続を執る際に，本件証書の提出がなく，紛失したものとして手続を執っていること，本件紛失届には１審原告の印章による印影があることが認められる。そして，本件証書が１審原告から提出されておれば，わざわざ本件証書の紛失届を作成する必要がなく，安城市農協の担当者には，本件紛失届を偽造する動機が全く窺えないこと，本件共済契約の契約者の変更の手続を執れば，通常本件証書を返還するはずであるところ，１審原告の手元に本件証書があること（弁論の全趣旨）を併せ考慮すれば，本件紛失届の署名自体は安城市農協の担当者が行った可能性は否定し難いものの，本件共済契約の契約者の変更手続を執る際に，本件証書が見付からなかったため，１審原告の了承のもとに本件紛失届が作成されたことも十分に考えられ，１審原告の上記①及び同②の主張を考慮しても，安城市農協の担当者が本件紛失届を偽造したものと認めることはできない。
第４　結論
よって，１審原告の各請求は理由がなくこれらをいずれも棄却すべきところ，これと結論を同じくする原判決は相当であり，本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし，控訴費用の負担を定めて，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判官　　　　小林克美
裁判官　　　　佐藤真弘
裁判長裁判官田村洋三は，退官につき署名押印することができない。
裁判官　　　　小林克美


平成１２年（行ケ）第２３０号承継参加申立事件
平成１３年４月２６日口頭弁論終結
判決
参加人　　　　　　　デイド・べーリング・マルブルク・ゲゼルシャフト・
ミット・ベシュレンクテル・ハフツング
同訴訟代理人弁理士　青   山      葆
同　中   嶋正    二
脱退原告　　　　ベーリングヴェルケ・アクチエンゲゼルシャフト被              告　特許庁長官　及　川　耕　造
同指定代理人　　　　後　藤　千恵子
同                    森　田　ひとみ同                    廣田    米男
主文
特許庁が平成８年審判第１５８６３号事件について平成９年３月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　参加人
主文と同旨
２　被告
参加人の請求を棄却する。
訴訟費用は参加人の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
脱退原告は，発明の名称を「免疫クロマトグラフィー方法および装置」とする発明につき，１９８６年（昭和６１年）１１月７日に米国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，昭和６２年１１月５日に特許出願をしたが，平成８年５月２７日，拒絶査定を受けたので，同年９月２０日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成８年審判第１５８６３号事件として審理した結果，平成９年３月２５日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月１０日にその謄本を脱退原告に送達した。なお，出訴期間として９０日が付加された。
脱退原告は，平成９年７月２７日，参加人（旧商号「べーリング・ディアグノスティクス・ゲゼルシャフト・ミット・ベシュレンクテル・ハフツング」）に対し，上記発明についての特許を受ける権利を譲渡した。参加人は，平成１０年２月１７日，その商号を現商号に変更したうえ（その登記は平成１０年２月１７日），平成１１年１１月２２日，上記譲渡に伴う名義変更の届出をした。２　本願発明に係る特許請求の範囲（第１項。以下「本願発明」という。）「リガンドおよびそれに相補的なレセプターから成る特異的結合対（「ｓｂｐ成分」）の一員であるアナライトの含有が疑われる試料中のアナライトの存在の測
定方法であって，
(a)前記試料および前記アナライトと類似した第１ｓｂｐ成分を含む試験溶液と，毛管移動によって前記試験溶液を少なくとも一方向に浸透させ得る吸収性（ｂｉｂｕｌｏｕｓ）材料片の接触部分とを接触させ，ただし前記吸収性材料は前記アナライトおよび第１ｓｂｐ成分に結合し得る第２ｓｂｐ成分を含み，この第２ｓｂｐ成分は前記接触部分およびこの接触部分から離れた前記吸収性材料上の小部位間の少なくとも１部分で吸収性材料片に非拡散結合しており，前記部位の表面積は実質的に前記吸収性材料片の表面積よりも小さく，前記部位は第１ｓｂｐ成分と結合し得
るものとし，
(b)毛管移動によって少なくとも試験溶液の一部を前記吸収性材料片に浸透させる
ことにより前記部位と接触させ，
(c)前記部位において第１ｓｂｐ成分を検出する
ことを含んで成る方法。」
（判決注・「ｓｂｐ」とは，「ｓｐｅｃｉｆｉｃ　ｂｉｎｄｉｎｇ　ｐａｉｒ」の略である。）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，審決は，特開昭５９－２８６６２号公報（甲第３号証。以下「引用刊行物」といい，これに記載された技術を「引用発明」という。）には，「リガンドおよびそれに相補的なレセプターから成る特異的結合対（「ｓｂｐ成分」）の一員である，アナライトの含有が疑われる試料中のアナライトの存在の測定方法であって，（ａ）前記試料および前記アナライトと類似した第１ｓｂｐ成分を含む試験溶液と，毛管移動によって前記試験溶液を少なくとも一方向に浸透させ得る吸収性（ｂｉｂｕｌｏｕｓ）材料片の接触部分とを接触させ，ただし前記吸収性材料は前記アテライトおよび第１ｓｂｐ成分に結合し得る第２ｓｂｐ成分を含み，この第２ｓｂｐ成分は吸収性材料片に非拡散緒合しており，前記小部位の表面積は実質的に前記吸収性材料片の表面積よりも小さく，前記小部位は第１ｓｂｐ成分と結合し得るものとし，（ｂ）毛管移動によって少なくとも試験溶液の一部を前記吸収性材料片に浸透させることにより『検出領域』と接触させ，（ｃ）『検出領域』において第１ｓｂｐ成分を検出することを含んで成る方法。」（審決書１１頁５行～１２頁５行）との技術が記載されており，この点で本願発明の構成と一致する，と認定し，この認定を前提に，摘示した相違点のみについて判断しただけで，本願発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明できたものと認められるから，特許法法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，と判断したものである。
４　引用刊行物の記載
引用刊行物（特開昭５９－２８６６２号公報）には，次の事項が記載されている（以下，順に「引用事項Ａ」・・・「引用事項Ｆ」ということがある。）。Ａ「被検体－　配位体であってよいモノ－又はポリ－エピトピック（ｅｐｉｔｏｐｉｃ），普通抗原又は付着体である測定すべき化合物又は組成物。この化合物の単数又は複数は少くとも１つの共通のエピトピック点或いは受体を分けあう。」
（引用刊行物４頁右上欄２行～６行）


Ｂ「特異的結合対（「ｍｉｐ」）－　分子の一方が他の分子の特別な空間的及び極性組織に特異的に結合する領域を表面又は空洞中に有する２つの異なった分子。特異的結合対の員は配位体及び受体（抗配位体）として言及される。多くの場合，受体は抗体であろうし，配位体は抗原又は付着体として役立つであろうし，その程度まで免疫学的対の員である。それ故に，員の各々はｍｉｐとして言及される。「ｍｉｐ」はすべての配位体及びすべての受体を含むことが意図されていることが理解されよう。」（同４頁右上欄７行～１７行）
Ｃ「信号発生系－　信号発生系は１つ又はそれ以上の成分を有するが，少くとも１つの成分はｍｉｐに共役する。信号発生系は外部的手段により，普通電磁照射の手段により，望ましくは肉眼的検査により検知しうる測定可能な信号を発生する。多くの場合，信号発生系は発色団及び酵素を含む。この場合発色団は紫外又は可視域で光を吸収する染料，燐光体，蛍光体及び化学発光体を含む。」（同４頁左下欄１１行～１８行）
Ｄ「本方法は静置固体相と移動液体相を含む吸収性支持体で行なわれる。静置固体相は連続して異なる溶液中の複数の試薬と接触させることができる。この時連続した試薬組成物との接触間では洗浄工程が普通省略される。ｍｉｐが無拡散的に吸収性支持体に結合する領域は免疫吸着域として言及される。試料からの被検体は域の前端を進む溶媒と一緒に運ばれて吸着域を横切るであろう。支持体に結合したｍｉｐに対して同族の又は補足的なｍｉｐである被検体はｍｉｐ複合体形成を介して支持体に結合するようになる。信号発生系は，被検体が結合する免疫吸着域の区域がそれが存在しない区域と区別できる手法を提供する。この時免疫クロマトグラフ上の予じめ決められた点からの距離は試料中の被検体の量の１つの尺度である。免疫吸着域を通る試料の量は，試料を適当な溶媒に溶解すること及び溶液を毛管現象によって免疫吸着域を移動させることによって増加せしめられる。」（同４頁右下欄９行～５頁左上欄９行）
Ｅ「分析を行なう場合，工程手順は通常試料を溶出溶媒に溶解することを含む。試料は多種類の起源，例えば生理学的液体，例えは血液，血清，血漿，尿，目のレンズの体液，髄液など，化学工程流，食品，殺虫剤，汚染物などに由来しうる。次いでクロマトグラフの一端を，普通緩衝された水性媒体であって，信号発生系の１種又はそれ以上の員を含有していてよい溶出試料を含む溶媒と接触させる。信号発生系の員が存在する場合，少くとも１つの員はｍｉｐに共役してｍｉｐ－標識共役体を与えるであろう。」（同５頁右下欄１８行～６頁左上欄９行）Ｆ「標識されたｍｉｐは３つの異なる方法で使用しうる。この方法の２つは標識されたｍｉｐを溶出溶媒中に存在させるものであり，第３の方法は試料の溶出後に使用される試薬溶液中に標識されたｍｉｐを存在させることを含む。溶出溶媒を合む２つの方法は，ｍｉｐ標識が被検体と並流的に免疫吸着域を横切って存在する結合点に対して被検体と実際に競合する，或いはｍｉｐ標識が見かけの競争を示さずに，主に被検体が結合する域を越えたすぐの域に結合しているものである。１つの場合には試料含有の溶媒と免疫クロマトグラフとの最初の接触線から延びる域を得，一方他の場合には被検体が結合する域と被検体の存在しない域との間を区別する境界が生成する。」（同６頁左上欄１５行～右上欄９行）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　引用発明が「小部位」の構成を有するとの誤認
審決は，引用発明の「免疫吸着域」が本願発明の「小部位」に相当する旨認定しているが，この認定は誤っている。
本願発明においては，未知量のアナライトとアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とが，吸収性材料上の所定量の第２ｓｂｐ成分（アナライトともアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とも結合し，他のものとは結合しない。）と競合反応を行い，アナライトが存在する場合には，アナライトの存在量に応じて未結合の第１ｓｂｐ成分が部分的に生じるようにし，この未結合の第１ｓｂｐ成分が，競合反応の部位とは別の部位である「小部位」へ移動し，そこで検出されるように構成されているものである。つまり，本願発明の「小部位」とは，競合反応の部位とは別の部位であり，競合反応において結合し得なかった未結合の第１ｓｂｐ成分が移動して検出される部位なのである。
他方，引用発明の場合は，いわゆるサンドイッチ法の原理を採用しており，第１段階で，免疫吸着域において，吸収性材料上の無標識ｍｉｐにアナライトを結合させてアナライト－ｍｉｐ結合体を形成し，第２段階で，同じ免疫吸着域において，アナライト－ｍｉｐ結合体と標識ｍｉｐとを結合させて，サンドイッチ型の無標識ｍｉｐ－アナライト－標識ｍｉｐの二重結合体を形成し，この二重結合体の標識を，これが形成された部位において検出し，その標識境界の位置によりアナライトの存在を検知する手法である。つまり，引用発明においては，「免疫吸着域」の部位でアナライトと標識ｍｉｐのどちらもが結合反応をし，標識ｍｉｐの検出が行われるものである。
したがって，引用発明の測定原理は，本願発明のそれと根本的に異なっており，引用発明の「免疫吸着域」を，本願発明の「小部位」と同一視できるものではない。
２　引用発明に関するその余の誤認


本願発明においては，前記のとおり，未知量のアナライトとアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とが，吸収性材料上の所定量の第２ｓｂｐ成分と競合反応を行い，アナライトが存在する場合には，アナライトの存在量に応じて未結合の第１ｓｂｐ成分が部分的に生じるようにし，この未結合の第１ｓｂｐ成分が，競合反応の部位とは別の部位である「小部位」へ移動し，そこで検出されるように構成されているのに対して，引用発明においては，第１段階で，吸収性材料上の無標識ｍｉｐにアナライトを結合させてアナライト－ｍｉｐ結合体を形成し，第２段階で，アナライト－ｍｉｐ結合体と標識ｍｉｐとを結合させて，サンドイッチ型の無標識ｍｉｐ－アナライト－標識ｍｉｐの二重結合体を形成し，この二重結合体の標識を，これが形成された部位において検知するものである。
したがって，本願発明においては，アナライトとアナライト類似の第１ｓｂｐ成分に対し第２ｓｂｐ成分によって競合反応を行い，この競合反応が第１段階で終了するのに対し，引用発明においては，競合反応はせずに，第１段階と第２段階の２段階に分けて反応を行うものであり，原理的にも，競合反応をすることはあり得ないのである。また，引用発明の標識ｍｉｐをもって，本願発明の「第１ｓｂｐ成分」と同視することはできないものである。
引用発明においては，標識ｍｉｐは，アナライトと混在させると，相互に結合してしまうものであるから，本願発明のように，別の何かに対してｍｉｐとアナライトとを「競合反応」させるということは，原理的に考えられないのであり，このような特性の標識ｍｉｐを使用する引用発明の場合，測定操作としては，アナライトを中間に挟んだサンドイッチ型結合体の形成を利用するいわゆる「サンドイッチ法」によってしか実施できないことが明白である。
第４　被告の反論の要点
１　引用発明が「小部位」の構成を有するとの誤認，について引用刊行物には，標識ｍｉｐが，「主に被検体が結合する域を越えたすぐの域」に，見かけ上の競争を示さずに結合するということが記載されており，その結果，標識ｍｉｐにより，被検体が結合する域と被検体が存在しない域との間を区別する境界が生成することになる。したがって，引用発明の上記「越えたすぐの域」は，本願発明の「小部位」に対応するものであり，引用発明には，本願発明の「小部位」に相当する構成が記載されているということができる。
２　引用発明のその余の誤認について
引用発明の分析方法は，クロマトグラフの一端を溶出試料を含む溶媒と接触させるものである。そして，引用事項Ｆには，標識ｍｉｐは三つの異なる方法で使用しうることが記載されている。この三つの異なる方法のうちの二つ（第１方法，第２方法）は，標識ｍｉｐを「溶出溶媒」，すなわち，溶出試料を含む溶媒中に存在させるというものであるから，標識ｍｉｐとアナライトとが一つの溶媒に存在することを示しているものであり，クロマトグラフとの接触も一つの段階で行われることになるのである。
したがって，引用発明の方法では，標識ｍｉｐがアナライトと実際に競合するものであり，本願発明において，第１ｓｂｐ成分がアナライトと競合するのと差異はない。
また，本願発明の第１ｓｂｐ成分と引用発明の標識ｍｉｐとは，ともにアナライトと競合する特異的結合対の成分であるという点で一致しているものである。この点については，審決でも，本願発明の第１ｓｂｐ成分と対比する引用発明のものとして「（被検体と競合する）ｍｉｐ標識」と記載しているものである。したがって，審決が，本願発明の「第１ｓｂｐ成分」と引用発明の「ｍｉｐ標識」とが一致していると認定した点に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　発明の概要
甲第２号証によれば，本願明細書には，本願発明について次の記載があることが認められる。
(1)　〔発明の背景〕の（発明の分野）の項
「特定の化合物のアッセイにおいて，その化合物に対応する天然のレセプターまたは抗体を使用することが可能であるということが，イムノアッセイ研究の発展をもたらした。各アッセイでは，リガンドおよびレセプター（アンチリガンド）を含む特異的結合対（「ｓｂｐ成分」）成分の相同対，通例，免疫対を用い，そのｓｂｐの一方を検出可能なシグナルを発生する標識で標識する。イムノアッセイ法を行うと，ｓｂｐ成分の複合体と結合したシグナル標識および未結合シグナル標識間にシグナル標識の分布が生じる。結合シグナル標識と未結合シグナル標識の識別は，未結合シグナル標識から結合シグナル標識を物理的に分離するか，または結合および未結合シグナル標識の検出可能なシグナルを変調することにより行うことができる。通例，イムノアッセイは，臨床研究室において関心の対象である多種の化合物の定量に供されており，比較的精巧な装置および慎重な技術を必要とする。イムノアッセイは，半定量的または定性的結果を目的とし，測定に非実験技術者があたる場合（例えば，家庭または病院において）広くは実用化されていない。臨床研究室においても，非熟練者でも実施し得る簡単で迅速なスクリーニング試験があれば，多くの費用を節約することができる。」（１６頁９行～１７頁１３行）「一般に，２種またはそれ以上のアナライトの同時測定が可能な免疫検定法の計画を立てるのは困難であり，実施された免疫検定法では別々のアナライト類似体に対して相異なる放射性標識を使用している。」（１８頁１９行～１９頁３行）
(2)　〔発明の要約〕の項


「この発明の方法および装置は，特に個々に同定すべき複数のアナライトが存在する場合において，アナライトの含有が疑われる試料中のアナライトの存否の測定に有用である。この装置は毛管移動によって少なくとも一方向に試験溶液を浸透させ得る吸収性材料片である。試験溶液は試料およびアナライトと類似した第１ｓｂｐ成分を含む。吸収性材料は，接触部分および接触部分から離れた片の小部位の間の少なくとも一部分に非拡散結合した第２ｓｂｐ成分を有する。第２ｓｂｐ成分はアナライトおよび第１ｓｂｐ成分と結合し得る。前記部位は，第２ｓｂｐ成分に結合していない第１ｓｂｐ成分と結合し得る。通常，第２ｓｂｐ成分または第１ｓｂｐ成分の他のレセプターのような結合成分は，この部位に近接した片の部分よりも高い密度で吸収性材料の前記部位と非拡散結合する。この方法では，前記部位から離れた吸収性材料片の接触部分と前記試験溶液を接触させると，試験溶液は毛管移動によって吸収性材料に浸透する。少なくとも試験溶液の一部を吸収性材料に浸透させて前記部位と接触させる。この部位を第１ｓｂｐ成分の存在について検査するが，通常前記部位における検出可能なシグナルの存在により示される。そのようなシグナルは直接検出され得るか，または部位を第１ｓｂｐ成分と相互作用し得るシグナル発生手段に曝すことにより試験溶液中のアナライトの量に応じて検出可能なシグナルを発生させることができる。前記部位で検出されるシグナルは，吸収性材料の前記部位以外の部分で検出可能なシグナルと識別され得る。１個またはそれ以上の部位にシグナルが存在するということは，試料中に１個またはそれ以上のアナライトが存在することを示す。この発明の一態様において，アナライトが試験溶液中に存在する場合，小部位で発生するシグナルは，前記部位以外の片の部分で発生するシグナルとは明らかな対照をなす縁の鋭い明瞭なパターンを有する。この発明の別の態様において，結合部分は，小部位に非拡散結合した粒子を介して吸収性材料上の前記小部位に非拡散結合する。この発明の方法および装置は，使用法が簡単で単一試験溶液または複合試験溶液中の複数のアナライトに適用され得るため有利なものである。試験溶液中の１種またはそれ以上のアナライトの存否の測定および同定は，単一吸収性材料片並びに適当な第１および第２ｓｂｐ成分を用いることにより容易に行うことができる。普通，各々別々の第１ｓｂｐ成分と結合し得る各アナライトに対して別々の部位が用いられる。さらに，この発明の方法により，レファレンス物質または器械の使用を必要とせずに薬剤のようなアナライトを検出することができる。」（２１頁１６行～２４頁８行）
(3)　本願発明に係る用語の定義
「アナライト（分析質）…抗体に特異的に結合し得る測定すべき化合物または組成物，通常は抗原または薬剤。」（２７頁６行～８行）「特異的結合対の成分（「ｓｂｐ成分」）…２種の相異なる分子の一員であって，他方の分子の特定の空間的および極性構成と特異的に結合するためそれに相補的であると定義される領域を表面または空洞部に有する分子。特異的結合対の成分とはリガンドおよびレセプター(アンチリガンド）を指す。」（同３２頁１７行～
３３頁２行）
「リガンド…レセプターが天然に存在するかまたは製造され得る有機化合物。」（３３頁９行及び１０行）
「レセプター（アンチリガンド）…分子の特定の空間的および極性構成，例えばエピトープまたは決定部位を認識し得る化合物または組成物。」（３３頁１１行～１３行）
「標識ｓｂｐ成分…第１ｓｂｐ成分に結合した，一般に電気化学的検出または電磁放射線の吸収もしくは放射が可能な標識，触媒，多くの場合酵素。標識ｓｂｐ成分はシグナル発生系の一員であり，アッセイの特定のプロトコルに従って第１ｓｂｐ成分を選択して第２ｓｂｐ成分に結合させる。」（３３頁１７行～３４頁２行）
「抗体…他方の分子の特定の空間的および極性構成と特異的に結合するためそれに相補的であると定義される領域を表面または空洞部に有する免疫グロブリンまたはその誘導体もしくはフラグメント。」（３４頁３行～７行）「第１ｓｂｐ成分…第２ｓｂｐ成分，通常レセプターまたは抗体との結合に関して類似アナライトと競合し得る修飾アナライトまたはアナライト類似体もしくは代用物であって，修飾により標識とアナライト類似体を連結して標識ｓｂｐ成分を提供する手段が得られる。」（３４頁１２行～１７行）「第２ｓｂｐ成分…アナライトおよび第１ｓｂｐ成分に結合し得るｓｂｐ成分。第２ｓｂｐ成分はアナライトの決定部位および第１ｓｂｐ成分の決定部位に結合し得る。」（３６頁１１行～１４行）
「吸収性材料…少なくとも０．１μ，好ましくは少なくとも１．０μの孔を有する多孔質材料であり，毛管現象に応じて水性媒質を浸透させ得る。」（３７頁９行～１１行）
２　引用発明が「小部位」の構成を有するとの誤認，について
(1)　本願発明の「小部位」


(イ)　本願発明の特許請求の範囲第１項には，「(a)前記試料および前記アナライトと類似した第１ｓｂｐ成分を含む試験溶液と，毛管移動によって前記試験溶液を少なくとも一方向に浸透させ得る吸収性（ｂｉｂｕｌｏｕｓ）材料片の接触部分とを接触させ，ただし前記吸収性材料は前記アナライトおよび第１ｓｂｐ成分に結合し得る第２ｓｂｐ成分を含み，この第２ｓｂｐ成分は前記接触部分およびこの接触部分から離れた前記吸収性材料上の小部位間の少なくとも１部分で吸収性材料片に非拡散結合しており，前記部位の表面積は実質的に前記吸収性材料片の表面積よりも小さく，前記部位は第１ｓｂｐ成分と結合し得るものとし，」，「(b)毛管移動によって少なくとも試験溶液の一部を前記吸収性材料片に浸透させることにより前記部位と接触させ，」，「(c)前記部位において第１ｓｂｐ成分を検出する」との記載があることは，前記（第２の２）のとおりである。同記載によれば，本願発明においては，アナライト及びこれと類似する第１ｓｂｐ成分を含む試験溶液を，第２ｓｂｐ成分（アナライトとも第１ｓｂｐ成分とも結合し，その他の成分とは結合しない。）の非拡散結合している吸収性材料片に浸透させ，その試験溶液が毛管移動によって吸収性材料片を移動して，上記試験溶液の接触部分から離れた「小部位」と接触し，その「小部位」において第１ｓｂｐ成分が検出されるというものであり，「前記部位と接触させ」，「前記部位において第１ｓｂｐ成分を検出」とされている以上，「小部位」は，試験溶液が接触し，検出されるより前に特定されていなければならず，そうすると，「小部位」とは，吸収性材料片上において，試験溶液の接触部分から離れ，試験溶液中の第１ｓｂｐ成分がそこに移動し，かつ，検出される予定となっている固定された位置をいうものであると認められる。
(ロ)　以上の事実は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載からも裏付けることができる。すなわち，以下のとおりである。
本願明細書には，前記１（発明の概要）のとおり，〔発明の要約〕の項に，「吸収性材料は，接触部分および接触部分から離れた片の小部位の間の少なくとも一部分に非拡散結合した第２ｓｂｐ成分を有する。第２ｓｂｐ成分はアナライトおよび第１ｓｂｐ成分と結合し得る。前記部位は，第２ｓｂｐ成分に結合していない第１ｓｂｐ成分と結合し得る。・・・この部位を第１ｓｂｐ成分の存在について検査するが，通常前記部位における検出可能なシグナルの存在により示される。」（甲第２号証２２頁２行～１８行），「前記部位で検出されるシグナルは，吸収性材料の前記部位以外の部分で検出可能なシグナルと識別され得る。１個またはそれ以上の部位にシグナルが存在するということは，試料中に１個またはそれ以上のアナライトが存在することを示す。この発明の一態様において，アナライトが試験溶液中に存在する場合，小部位で発生するシグナルは，前記部位以外の片の部分で発生するシグナルとは明らかな対照をなす縁の鋭い明瞭なパターンを有する。」（２３頁３行～１３行）との記載がある。
また，甲第２号証によれば，本願明細書の〔実施態様の記載〕の項には，「部位（または複数も可）の位置は，複数のアナライトを測定する場合，この発明に係る基礎原理により決定される。アナライトが存在しない場合，第１ｓｂｐ成分は接触部分からある程度距離をおいたストリップの部分で第２ｓｂｐ成分と結合する。アナライトが存在する場合この距離は増すため，明らかに，部位の位置は，不正確な実証的測定結果を避けるために接触端部からさらに距離をあけなければならない。非常に高感度の検出が要求される場合，さらに僅かだけ距離をあけて部位を定めるのが望ましい場合もあり得る。感度が厳密ではない場合，ストリップの接触部分と反対のストリップ端部の近くに部位を定めるのが望ましい。・・・こうして，部位を端部から「離す」。」（６３頁４行～６４頁３行）との記載があることが認められる。
上記記載によれば，本願明細書には，本願発明が，アナライトが存在する場合に，第１ｓｂｐ成分が固定された「小部位」に移動し，この固定された「小部位」において「第１ｓｂｐ成分が検出される」ことが，繰り返し記載されていることが明らかである。


(ハ)　さらに，甲第２号証によれば，本願明細書には，本願発明の実施例として，「この発明の一態様では，１価の薬剤である２種のアナライトが存在する。薬剤の含有が疑われる試料を酵素と各薬剤の１つとのコンジュゲートと混合して水性試験溶液を生成する。吸収性ストリップにおいて，各薬剤に対する抗体を下部セグメントに均一に結合させる。ストリップの上部セグメントを下部セグメントと接触させる。・・・その結果，接触部分を試験溶液と接触させた場合，試験溶液が部位へ達する前に，薬剤およびコンジュゲートは捕らえられる。均一に結合した薬剤の抗体の量を選択して各コンジュゲート全部と結合させる。試料およびコンジュゲートを一緒に混合して試験溶液を生成し，薬剤が試料中に存在する場合，溶液がストリップに浸透するとストリップ上で抗体の奪い合いが起こる。試料中に薬剤が多いとき，薬剤の抗体に結合するコンジュゲートは少ない。未結合コンジュゲートは，上部セグメントに達するまで吸収性ストリップに沿って移動し，それに結合する。次いでそれは薬剤に対応する部位に到達するまでセグメントに沿って移動し，前記部位において抗体との結合により結合する。薬剤が試料中に存在しない場合，各コンジュゲートは全部薬剤の抗体と結合し，部位に到達する前に捕らえられる。薬剤が共に存在する場合，各コンジュゲートはその対応する部位に結合する。」（７１頁２行～７２頁１１行）との記載があることが認められる。上記記載に，前記(ロ)認定の記載を併せ考えれば，本願発明においては，試料に含まれる未知量のアナライトとアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とが，吸収性材料上の所定量の第２ｓｂｐ成分（アナライトともアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とも結合し，それ以外の成分とは結合しない。）と競合反応を行い，資料中にアナライトが存在しない場合には，小部位に到達する前に，すべての第１ｓｂｐ成分が捕獲され，アナライトが存在する場合には，アナライトの存在量に応じて未結合の第１ｓｂｐ成分が生じ，この未結合の第１ｓｂｐ成分が，アナライトと第１ｓｂｐ成分と第２ｓｂｐ成分とが競合反応をして結合している部位とは別の部位へ移動し，そこで検出されること，ここを「小部位」といっていることが認められる。
(2)　引用発明の「免疫吸着域」
前記認定のとおり，引用刊行物に記載された引用発明は，クロマトグラフの一端から，アナライトの含有が疑われる試験溶液を毛管現象により移動させ，アナライトが結合した領域とアナライトのない領域との境界を区別することによって，被検体が接触した位置から免疫クロマトグラフに沿って移動した距離を検知し，この距離の大小によって試料中のアナライトの量を測定するという技術であるから，引用発明にいう「免疫吸着域」とは，アナライトと特異的結合対（ｍｉｐ）とが結合する部位であり，かつ，その部位で標識ｍｉｐが検出されるところであることが明らかである。
そうすると，本願発明の「小部位」においては，アナライトは存在せず，第２ｓｂｐ成分（アナライトとも第１ｓｂｐ成分とも結合し，それ以外の成分とは結合しない。）と結合し得なかったアナライト類似の第１ｓｂｐ成分が存在するのみであって，同所で，上記第１ｓｂｐ成分が検出され，その結果，アナライトの存在を測定することができるというのであるから，引用発明の「免疫吸着域」が本願発明の「小部位」と相違するものであることは明らかである。(3)　被告は，引用刊行物には，標識ｍｉｐが，「主に被検体が結合する域を越えたすぐの域」に，見かけ上の競争を示さずに結合するということが記載されており，その結果，標識ｍｉｐにより，被検体が結合する域と被検体が存在しない域との間を区別する境界が生成することになる。したがって，引用発明の上記「越えたすぐの域」は，本願発明の「小部位」に対応するものであり，引用発明には，本願発明の「小部位」に相当する構成が記載されている旨主張する。本願発明の「小部位」は，引用発明の「免疫吸着域」の一部を区切った領域に相当するものということはできる。その意味で，引用発明における「免疫吸着域」は，本願発明における「小部位」に対応する部位が存在する，という被告の主張は，その限度では正しい。
しかしながら，引用発明には，「免疫吸着域」に存在する「小部位」に関する技術的思想が存在せず，そのため，「免疫吸着域」中の「小部位」と他の部位とを区別せず，クロマトグラフ上の標識ｍｉｐが結合する全領域を「免疫吸着域」としているものである。ところが，本願発明においては，前記認定のとおり，資料に含まれるアナライトとアナライト類似の第１ｓｂｐ成分とが，吸収性材料上の所定量の第２ｓｂｐ成分と競合反応を行い，アナライトが存在する場合には，アナライトの存在量に応じて未結合の第１ｓｂｐ成分が生じ，この未結合の第１ｓｂｐ成分が，アナライトと第１ｓｂｐ成分と第２ｓｂｐ成分とが競合反応をして結合している部位とは別の部位である「小部位」に移動し，検出されるものである。要するに，引用発明と本願発明とは，免疫分析の方法における測定原理が異なるものといわざるを得ないのである。
被告の主張は，結局，採用することができない。
３　結論
以上，検討したところによれば，審決は，引用発明が本願発明における「小部位」に相当する構成を有すると認定した点で誤っており，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは，明白である。
そうすると，審決の取消しを求める原告の本訴請求は，その余の点につき判断するまでもなく，理由があることが明らかである。そこで，これを認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　山　　下　　和　　明
裁判官　宍　　戸　　　　　充
裁判官　阿　　部　　正　　幸


平成１６年（ワ）第２７００８号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年５月２５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　旭テック株式会社
訴訟代理人弁護士　　飯　田　秀　郷
同　　　　　　　　　栗　宇　一　樹
同　　　　　　　　　早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　七　字　賢　彦
同　　　　　　　　　鈴　木　英　之
同　　　　　　　　　大　友　良　浩
同　　　　　　　　　隈　部　泰　正
同　　　　　　　　　戸　谷　由布子
被　　　　　　告　　株式会社エンケイホイールコーポレーション
訴訟代理人弁護士　藤　川　義　人
同　　　　　　　　松　川　雅　典
被告補佐人弁理士　森　　　　　治
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は別紙物件目録記載の素材を製造してはならない。２　被告は別紙物件目録記載の素材を廃棄せよ。
第２　事案の概要
本件は，車両用ホイールのスピニング成形用素材に関し特許権を有する原告が，被告製品は当該特許発明の技術的範囲に属すると主張し，その製造の差止め及び廃棄を求めた事案である。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である。
(1)　原告の有する特許権
原告は次の特許権を有する（以下，「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）。
特許番号　　特許第１９３７１７４号
発明の名称　車両用ホイールのスピニング成形用素材
出願日　　　昭和６２年９月２１日
出願番号　　特願昭６３－２６８５５８
分割の表示　特願昭６２－２３８３０１の分割
登録日　　　平成７年６月９日
特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書及び図面を「本件明細書」という。）
(2)本件発明の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　ディスク部Ｄの周端縁にリム素材筒３を一体形成し，このリム素材筒３を成形用マンドレル４に外嵌めした状態でスピニング成形することにより車両用ホイールＷを成形する車両用ホイールのスピニング成形用素材において，Ｂ　前記リム素材筒３と前記ディスク部Ｄとの略連設部における外壁面に周溝状
のくびれ３１２を形成した
Ｃ　ことを特徴とする車両用ホイールのスピニング成形用素材。
(3)　被告の行為
被告は，業として，別紙物件目録記載の素材（以下「被告素材」という。）を製造している。
(4)　被告素材の構成要件充足性
被告素材は，本件発明の構成要件Ａ及びＣを充足する。
(5)　訂正請求等
ア　鋳造との訂正
平成１７年１月１７日，被告は，特許庁に対し，原告を被請求人とする本件特許権の無効審判請求をした。
これに対し，原告は，平成１７年４月１８日付けで，本件発明の特許請求の範囲を「ディスク部Ｄの周端縁にリム素材筒３を鋳造によって一体形成し」と減縮し，それに合わせて明細書を訂正する旨の訂正請求をした。
イ　肉薄との訂正
また，原告は，本訴において，特許請求の範囲を「ディスク部Ｄの裏側周端縁に裏側リム素材筒３を鋳造によって一体形成し，このリム素材筒３を成形用マンドレル４に外嵌めした状態でスピニング成形することにより車両用ホイールＷを成形する車両用ホイールのスピニング成形用素材において，前記裏側リム素材筒３と前記ディスク部Ｄとの略連設部における外壁面に前記略連設部を肉薄にする周溝状のくびれ３１２を形成したことを特徴とする車両用ホイールのスピニング成形用素材。」とする訂正審判の申立てを準備している旨主張している。
２　争点
(1)被告素材の構成及び構成要件Ｂの充足性
(2)本件特許権には，発明の新規性欠如の無効事由が存在するか。(3)本件特許権には，発明の進歩性欠如の無効事由が存在するか。(4)　被告素材に対する権利行使は，公知技術に対する権利行使か。(5)本件特許権には，明細書の記載不備の無効事由が存在するか。３　争点(1)（被告素材の構成及び構成要件Ｂの充足性）について
(1)原告の主張
ア　本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載のとおり，クサレが生じるとホイールの強度が維持できないので，リム素材筒３とディスク部Ｄの周端縁の略連設部の外壁面に周溝状のくびれを設け，連設部を肉薄にして，連設部にクサレを生じにくくしたことを特徴とする。そのため，本件発明にいう「くびれ」は，略連設部に形成されなければならない。
イ　被告素材の構成は，別紙物件説明書記載のとおりである。ウ　したがって，被告素材は，本件発明の構成要件Ｂを充足する。
(2)被告の主張


ア　原告の主張アは否認する。
イ　同イのうち，構造の説明(2)の「リム素材筒３とディスク部Ｄとの連設部に」は否認し，その余は認める。
被告素材におけるくびれ３２１は，「リム素材筒３とディスク部Ｄとの連設部３２０よりも周縁部３２側に」形成されている。被告素材におけるくびれは，スピニング加工により最終形状にしやすくするように成形前のホイールの形状を成形後のホイールの形状に近似して設けたものであるため，そのような位置に形成されている。
ウ　同ウは否認する。
４　争点(2)（新規性欠如の無効理由）について
(1)被告の主張
ア　くびれとは，中ほどが細くせばまっていることを意味し(甲８)，外観形状を表す用語であって，素材の肉厚をも含んで表す用語ではない。このことを踏まえて検討すると，本件発明の構成要件Ｂの「リム素材筒３と前記ディスク部Ｄとの略連設部における外壁面に周溝状のくびれ３１２を形成した」は，リム素材筒３の外壁面全体の外観形状を特定するに止まり，リム素材筒３の肉厚は特定していない。
イ(ｱ)　米国特許第４６２４０３８号明細書（乙１の１。特許日昭和６１年１１月２５日。以下「引用例１」という。）に記載された発明は，本件発明と同一の発明である(別紙乙第１号証の１図面参照)。
(ｲ)また，特開昭５５－１６５２４７号公報（乙２。公開日昭和５５年１２月２３日。以下「引用例２」という。）に記載された発明は，本件発明と同一の発明である(別紙乙第２号証図面参照)。
ウ　よって，本件発明は，引用例１に記載された発明及び引用例２に記載された発明と同一である。
(2)原告の主張
ア　被告の主張アは否認する。
本件発明の構成要件Ｂにいう「くびれ」は，リム素材筒３とディスク部Ｄの周端縁の略連設部の外壁面を削り取った後の形状部分をくびれと形容しているものであって，リム部の一方の周縁部から他方の周縁部までのリム部全体の形状を指してくびれと形容しているものではない。上記のように削り取った結果，リム素材筒３の削り取った部分の断面の肉厚は，リム素材筒３の先端部分等の他の部分よりも薄くなっている。
イ　被告の主張イは否認する。
ウ　同ウは否認する。
５　争点(3)（進歩性欠如の無効理由）
(1)被告の主張
ア　本件発明は，引用例１に記載された発明又は引用例２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである。イ　また，スピニング成形技術において，スピニング成形用素材に鍛造又は鋳造によって一体形成された素材を用いること，製品の形状に合わせた素材を用意することやあらかじめ成形した半製品を素材として用いることは，本件発明の出願時に周知であった。そして，車両用ホイールのスピニング成形用素材において，スピニング成形後の車両用ホイールのリム部の形状に近似するように，リム素材筒とディスク部との略連設部における外壁面に周溝状のくびれが形成されるようにすることは，スピニング成形する際の作業性の要請等から，当業者が容易に想到し得たことである。
ウ　したがって，本件発明は，進歩性を欠くものである。
(2)　原告の主張
ア　被告の主張アは否認する。
イ　同イは否認する。
車両用ホイールのスピニング成形用素材においてスピニング成形後の車両用ホイールのリム部の形状に近似するような形状を用いることが考えられていたとしても，その形状は，リム素材筒の端から端までの太さが均一であるか，又は中ほどが両端よりも太くなっている形状しか考えられていなかった。したがって，スピニング成形技術においてあらかじめ成形した素材を用意することが周知であり，車両用ホイールのスピニング成形用素材をスピニング成形後の車両用ホイールのリム部の形状に近似するような形状を用いることをスピニング成形作業上の要請等から当業者が容易に想到し得たとしても，車両用ホイールのスピニング成形素材のリム素材筒とディスク部との略連設部における外壁面に周溝状の「くびれ」を形成することまで当業者が容易に想到し得たことではない。
ウ　同ウは否認する。
６　争点(4)（公知技術の抗弁）について，
(1)被告の主張
ア　被告素材の主要構成のうち，①リム素材筒３は，リム素材筒３とディスク部Ｄとの連設部３２０から離れた周縁部３２側における外壁面に周溝状のくびれ３２１を形成した点は，スピニング成形する際の作業性の要請等から当業者が容易に想到し得た構成にすぎず，②リム素材筒３とディスク部Ｄとの連設部３２０から離れた周縁部３２の連設部３２０側において薄く，それより周縁部３２側において厚くなるようにした点は，均一な壁厚のプロフィル形状のシェル体を得るために，加工素板の厚さを場所（半径位置）によって変えておくようにした周知技術（乙３），さらには，ざく巣のない鋳造品が得るために，押湯方向に向って肉厚を増すようにして凝固が鋳造品の端部に向けて順次進行する指向性凝固を実現させる周知技術（乙８ないし１０）から，当業者が容易に採用し得た構成である。イ　このように，被告素材の構成は，本件特許の出願前の技術常識や周知技術を集成したものにすぎないから，被告素材に対する権利行使は，公知技術に対する権利行使として許されない。
(2)原告の主張
ア　被告の主張アは否認する。
被告主張の周知技術（乙８ないし１０）は，本件発明の有する略連設部におけるクサレを防止するという技術的課題や作用効果を有するものではない。また，被告主張の周知技術（乙９）は，本件発明のようにスピニング加工をする車両用ホイールのスピニング成形用素材に関するものではなく，また，車両用ホイールスピニング成形用素材の略連設部におけるようなホットスポットの問題を有していない。イ　同イは否認する。
７　争点(5)（明細書の記載不備の無効理由）について
(1)被告の主張
ア　本件発明の構成要件Ｂにおける「前記リム素材筒と前記ディスク部との略連設部における外壁面に周溝状のくびれを形成」することと，その作用効果とされている「リム素材筒とディスク部との連設部を肉薄にできる」ことや「連設部にクサレは生じにくい」（本件明細書２頁左欄１６行目～２１行目）こととの間に，直接的な因果関係があるとは認められない。


イ　したがって，本件明細書の記載は，発明の構成要件と作用効果との関係が不明瞭であり，特許法３６条３項及び４項の要件を満たしていない。
(2)原告の主張
ア　被告の主張アは否認する。
リム素材筒とディスク部との略連設部における外壁面に周溝状のくびれを形成することにより，くびれの分だけ上記連設部を肉薄にできることは明らかであり，その結果，上記連設部にクサレが生じにくくなることも明らかである。イ　同イは否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(2)（新規性欠如の無効理由）について
(1)　「くびれ」（構成要件Ｂ）の意義について
ア　本件発明の構成要件Ｂは，「前記リム素材筒３と前記ディスク部Ｄとの略連設部における外壁面に周溝状のくびれ３１２を形成した」というものである。そして，本件明細書には，「前記リム素材筒と前記ディスク部との略連設部における外壁面に周溝状のくびれを形成したため，リム素材筒とディスク部との連設部を肉薄にできる結果，かかる車両用素材を鋳造するにあたって，前記連設部にクサレは生じにくいものである。」（本件明細書２頁左欄１６行目～２１行目），「３１２はくびれであり，裏側リム素材筒３とディスク部Ｄとの連設部における外壁面に形成されている。このくびれ３１２は裏側リム素材筒３の周面にわたって溝状に延びている。」（本件明細書２頁左欄２９行目～３３行目）との記載があり，第２図には，従来例として，リム素材筒がディスク部との連設部において極めて厚いものが図示されている。
これらの発明の詳細な説明の記載及び図面も考慮すると，本件発明の構成要件Ｂにいう「前記リム素材筒３と前記ディスク部Ｄとの略連設部における外壁面に周溝状のくびれ３１２を形成した」とは，外壁面のリム素材筒３とディスク部Ｄとの略連設部に削り取った部分を設け，そのことにより，リム素材筒３の削り取った部分の厚さを，リム素材筒３の先端部分等との比較においてではなく，従来例との比較において薄くすることを意味しているものと認められる。なお，「周溝状」とは，上記本件明細書の記載からすると，削り取った部分の形状を意味しているものではなく，削り取った部分が「裏側リム素材筒３の周面にわたって溝状に延びている」を意味しているものと認められる。イ　原告は，上記のように削り取った結果，削り取った部分の断面の肉厚はリム素材筒３の先端部分等の他の部分よりも薄くなる旨主張する。しかしながら，本件発明の特許請求の範囲はもちろん，発明の詳細な説明の欄にも，削り取る前のリム素材筒３の形状について，上記アに記載した以上の限定はないから，本件発明においてくびれを形成した後の断面の肉厚がリム素材筒３の先端部分等の他の部分よりも薄いものに限定されると認めることはできない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。ウ　また，上記認定に反する被告の主張も，採用することができない。
(2)引用例
ア　引用例１に記載された発明
(ｱ)引用例１明細書(乙１の１)には，次の各記載があることが認められる。「熱処理型アルミニウム基合金が，ディスク部から相対する軸方向に広がる第１と第２の環状ウイング部から内側に投影する環状ディスク部を持つ環状プリフォームを作るために金型鋳造される。このプリフォームは，相対するウイング部から内側に配置される周辺表面を持つ回転マンドレルに装着され，マンドレルとプリフォームは相対するマンドレル表面の輪郭に従い各々のウイング部をより薄くより広くリムをせん断変形成形するために回転する間，成形ローラーがそれぞれウイング部を内側に相対するマンドレル表面に押し付けられる。」（要約の欄１行目～１３行目）。
「ディスク部６２が回転マンドレル５６上でせん断変形成形された後，部分的にせん断変形成形された鋳造プリフォーム４５は，相対する予め決められた周囲の表面６８と６９を備えたマンドレル５６と他の回転マンドレル６６間で掴まれる。プリフォーム４５がマンドレル５６，６６と回転するとき，成形ローラー７２は，マンドレル５６の外側表面６８の形状に相対して相当薄く広い環状リム部７４を作るために表面６８に対して環状ウイング部５２をせん断変形成形する。図６で説明するように，ローラー７２は予め決められたか予定されたリム部７４へウイング部５２を変えて表面６８に一致する経路に沿ってディスク部６２から外側又は軸方向に送り込まれる。図７に示すように，ウィング部４８は，環状ウィング部４８を回転マンドレル６６の周辺表面６５に一致する環状リム部７６に変えるために，マンドレル６６の周辺表面６９に逆らって，同様にせん断変形成形される。」（４欄１行目～２０行目）。
「この具体例では，鋳造環状プリフォーム８５は接続された環状ウィング部８８と９２から完全に内側に投影する相対的に分厚いディスク部８６を含む。（中略）ディスク部８６が十分に薄く放射状に広いディスク部１０１にせん断変形成形された後，ディスク部８６の上方部分が十分薄いディスク部１０２に，マンドレル９６の外側表面１０６に相対して予め決められた経路に沿って軸方向外側に移動するか送り込まれる成形ローラー１０４によりせん断変形成形される。」（４欄４５行目～５９行目）
「ディスク部１０２がせん断変形成形された後，他の成形ローラー１０８（図１１）は，ウイング部５２（９２の誤記）をせん断変形成形するために，マンドレル表面１０６の輪郭に一致する十分薄く広幅なリム部１１０に予め決められた経路に沿って軸方向に送り込まれる。」（４欄６２行目～６６行目）。「ここに述べた発明は，以下を請求する。


１．膨張タイヤを受けるために適合される改善された自動車用ホイールの製造方法で，ディスク部から相対する軸方向に投影する第１の環状ウイング部と第２の環状ウイング部から内側に投影する環状ディスク部を持つ環状プリフォームになる熱処理型軽金属合金の成形手段からなり，概して予め決められた放射状表面を持つ回転マンドレルに装着され，プリフォームとマンドレルが回転する間にマンドレル表面に接触してディスク部軸方向に成形ローラーに押し込まれ，成形ローラーの内側に放射状に配列する圧力ローラーとディスク部とかみ合いかつディスク部とかみ合う成形ローラーから間隔を置き，成形ローラーと放射状で内側の圧力ローラーの両方を動かし同時にせん断変形成形するために軸方向に動かし薄く放射状に幅広なディスク部に内側にディスク部を押出し，ウイング部から放射状に内部に間隔を置く予め決められた輪郭された周辺表面を持つ回転マンドレル間にディスク部を持つプリフォームを置き，マンドレルとプリフォームが回転する間及び成形ローラーが予め決められた経路に沿ってディスク部から移動する間成形ローラーはマンドレルに対応した輪郭された周辺表面に一致する薄く広いリム部と間隔を置く各々のウイング部に向けてプリフォームを内側に押し込み，せん断変形成形されたマンドレルからディスク部とリム部を移動させる。」（５欄３１行目～６欄２３行目）。そして，鋳造プリフォームの形状が図４，図５，図８ないし図１０(別紙乙第１号証の１図面)に図示されている。
(ｲ)以上の記載によれば，引用例１に記載された発明の「環状ウイング部４８，５２，８８，９２」，「ディスク部６２，８６」，「回転マンドレル５６，９６」及び「鋳造プリフォーム４５，８５」は，それぞれ本件発明の「リム素材筒３」，「ディスク部Ｄ」，「成形用マンドレル４」及び「車両用ホイールのスピニング成形用素材」に相当し，引用例１に記載された発明は，ディスク部の周端縁にリム素材筒を一体形成し，このリム素材筒を成形用マンドレルに外嵌めした状態でスピニング成形することにより車両用ホイールを成形するための車両用ホイールのスピニング成形用素材に関するものであり，本件発明と構成要件Ａ及びＣで一致している。
そして，引用例１に記載された発明は，鋳造プリフォーム４５には，環状ウイング部４８，５２とディスク部６２との略連設部における外壁面に周溝状のくびれが，鋳造プリフォーム８５には，環状ウィング部８８，９２とディスク部８６，１０２との略連設部における外壁面に周溝状のくびれがそれぞれ形成されており，本件発明の構成要件Ｂにいう「前記リム素材筒３と前記ディスク部Ｄとの略連設部における外壁面に周溝状のくびれ３１２を形成した」点でも本件発明と一致している。
(ｳ)したがって，引用例１に記載された発明は，本件発明と同一の発明である。
イ　引用例２に記載された発明
(ｱ)引用例２公報（乙２）には，次の記載があることが認められる。「二叉フオーク状をなすフロントリム予備片並びにリヤーリム予備片と，その付け根部から内向きに張り出すデイスク取付け用鍔片とから成る一体型の円環状ブランクを，アルミニウム合金その他の展伸材に対する鋳造や鍛造などによつて作成し，その後両リム予備片をスピニング加工又は／及びロール加工により，薄肉に展伸させる如く押し開き状に屈曲変形させて，所期するリムの断面形状に成形することを特徴とする自動車用鍔付き一体リムの製造法。」(特許請求の範囲)「Ｖ字型を呈する両リム予備片（１１ａ）（１１ｂ）の付け根部（１３）は，これを円弧状に凹入形成することにより，後述する爾後工程におけるロールやスピニングの挿入を容易化し，且つこれによる押し広げ加工の円滑化を図ることが好ましいけれども，そのブランク（１０）の全体的断面形状は必らずしも第２図のものに限らず，リム（Ｒ２）の希望する断面形状その他に応じて，例えば第３図（Ａ）（Ｂ）のように若干の変化を与えても良い。この点，第３図（Ａ）には両リム予備片（１１ａ）（１１ｂ）がＵ字型に対峙されたブランク（１０）を，又同図（Ｂ）には両リム予備片（１１ａ）（１１ｂ）が予じめ長短差をもつて対峙されたブランク（１０）を各々例示している。」（２頁右上欄７行目～１９行目）「本発明では，このように鋳造などによつて作成したデイスク取付け用鍔片（１２）付きの断面二叉フオーク型ブランク（１０）を，次にスピニング加工に供し，第４図（Ａ）（Ｂ）に示すようなスピニングロール（１４）（１５）によつて，その両リム予備片（１１ａ）（１１ｂ）を外側から押し広げて薄肉に展伸させる如く，段階的に又は一挙に屈曲変形させるのである。」（２頁右上欄２０行目～同左下欄６行目）。
そして，第４図には，ブランク（１０）をスピニング加工に供した場合に，リム予備片（１１ａ）（１１ｂ）を成型用マンドレルに外嵌めした図が示されている（別紙乙第２号証図面参照）。
(ｲ)　以上の記載によれば，引用例２に記載された発明における「リム予備片１１a，１１ｂ」，「ディスク取付け用鍔片１２」及び「ブランク１０」は，それぞれ本件発明の「リム素材筒３」，「ディスク部Ｄ」及び「車両用ホイールのスピニング成形用素材」に相当し，引用例２に記載された発明は，ディスク部の周端縁にリム素材筒を一体形成し，このリム素材筒を成形用マンドレルに外嵌めした状態でスピニング成形することにより車両用ホイールを成形するための車両用ホイールのスピニング成形用素材に関するものであり，本件発明と構成要件Ａ及びＣで一致している。
そして，引用例２に記載された発明は，両リム予備片１１a，１１ｂとディスク取付用鍔片１２との略連設部における外壁面に周溝状のくびれが形成されており，本件発明の構成要件Ｂ「前記リム素材筒３と前記ディスク部Ｄとの略連設部における外壁面に周溝状のくびれ３１２を形成した」点でも本件発明と一致している。(ｳ)したがって，引用例２に記載された発明は，本件発明と同一の発明である。
ウ　原告の主張に対する判断


主　　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の各請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者が求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，消費税簡易課税制度選択届出書を提出していた被控訴人が，自己の営む歯科技工業（本件事業）が消費税法施行令５７条５項３号に定める第三種事業（製造業）に該当し，みなし仕入率が１００分の７０であるとして，消費税及び地方消費税（消費税等）の申告をしたところ，控訴人から被控訴人の事業は同項４号に定める第五種事業（サービス業）に該当し，みなし仕入率は１００分の５０であるとして，消費税等の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定を受けたことから，上記各処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
原審は，本件事業は消費税法施行令５７条５項３号ヘ所定の「製造業」に当たると解するのが相当であり，同項４号ハ所定の「サービス業」であるとは認められないから，本件事業が第五種事業であることを前提として，みなし仕入率を１００分の５０とした本件各処分は違法であるとして，被控訴人の本件各請求をいずれも認容したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２　争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」１ないし３のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被控訴人の営む歯科技工業は消費税法施行令５７条５項４号ハ所定の「サービス業」であり，消費税簡易課税制度の適用においては，第五種事業としてのみなし仕入率１００分の５０を適用するのが相当であり，被控訴人の本件各請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。２　本件の争点は，前記（原判決）のとおり，本件事業が消費税法施行令５７条５項４号ハ所定の「サービス業」に該当するか，それとも同項３号ヘ所定の「製造業」に該当するかであるから，まず，本件事業が上記のいずれに該当するかを判断するに当たっては，租税法規である上記各法条の解釈が検討されなければならない。憲法８４条（課税）は，法律の定めなくしては租税を課すことはないとする租税法律主義の原則を定めており，この定めの趣旨が，課税に対する法的安定性と納税者に予測可能性を与えるものであることにかんがみると，その内容として納税義務者及び課税標準等の課税要件や租税の課税徴収手続が法律によって定められていなければならず，また，上記課税要件について，実体法上，その内容が多義的でなく明確かつ一義的なものであることが要求されている。したがって，租税法規の定めはできるだけ明確かつ一義的であるのが望ましいことはいうまでもない。しかし，租税法規が対象とする課税対象となる納税者側の社会生活上の事象は千差万別であり，特に，納税者の自由な経済活動等による多様な形態による事業，取引等がなされることを前提にすると，それらの全てを法律により一義的に規定し尽くすことは不可能であり，その内容の明確性については自ずから一定の限界があることもやむを得ないというべきである。したがって，租税法規の解釈については，当該法令が用いている用語の意味，内容が明確かつ一義的に解釈できるかをまず検討することが必要であることはいうまでもないが，それができない場合には，立法の趣旨目的及び経緯，税負担の公平性，相当性等を総合考慮して検討した上，用語の意味，内容を合理的に解釈すべきである。
そこで，以上を前提に検討する。
まず，消費税法施行令５７条１項ないし４項に掲げられている第一種事業ないし第五種事業については，同条５項１号ないし５号でその区分に属する事業が列挙されているところ，同条６項で「前項第１号の卸売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで他の事業者に対して販売する事業をいうものとし，同項第２号の小売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業で同項第１号に掲げる事業以外のものをいうものとする。」との定義規定が置かれているものの，第三種事業及び第五種事業に属する各事業自体の内容を明らかにした定義規定は存在しない。また，本件において問題となっている第三種事業の一つである「製造業」については，同条５項３号ヘに「（製造した棚卸資産を小売する事業を含む。）」と，第五種事業の一つである「サービス業」については，同項第４号ハに「（飲食店業に該当するものを除く。）」とぞれぞれ付記されているものの，「製造業」又は「サービス業」自体の意味内容が法令によって明らかにはされていない。


そして，「製造業」及び「サービス業」の用語の意味自体は，例えば，「製造業」については，「原料品を加工して新しい品物をつくる生産業。品物をつくる営業」（広辞苑，乙２８）とか，「原材料に加工を施して製品を生産する産業」（大辞泉，乙２９）とか，「原料に手を加えて品物をつくり上げる産業」（大辞林，乙３０）とか，「各種原料を加工して製品をつくる工業の総称。産業分類では鉱業・建設業とともに第二次産業に分類され，重工業と軽工業に区分される。」（日本語大辞典，乙３１）とされており，また，「サービス業」については，「日本標準産業分類の大分類の一。旅館・下宿などの宿泊設備貸与業，広告業，自動車修理などの修理業，映画などの興行業，医療・保健業，宗教・教育・法務関係業，その他非営利団体などを含む。」（広辞苑，乙２８）とか，「日本標準産業分類による大分類の一。労務・便宜・専門的知識などを提供する業種で，さらに旅館・貸し間などの宿泊設備貸与業，対個人サービス業，対事業所サービス業，自動車修理などの修理業，映画などの興行業，医療・保健業，法務・教育・宗教関係業などに分類される。」（大辞泉，乙２９）とか，「日本標準産業分類の一。宿泊設備貸与業，広告業，修理業，興行業，医療保健業，宗教・教育・法務関係など非物質的生産物（サービス）を生産するあらゆる業務。」（大辞林，乙３０）とか，「『サービス産業』をいい，『サービス産業』とは，『無形のサービスを生産・提供する産業の総称。商業・運輸業・金融業・観光業・修理業・興行業・教育産業など。第三次産業。サービス業』」（日本語大辞典，乙３１）とされており，その意味内容ないし用語例として必ずしも一義的に解釈することが可能なほど明確な概念とまではいえないというべきである。
そうすると，本件において，被控訴人の営む歯科技工所の事業（本件事業）が，消費税法施行令５７条５項にいう「製造業」又は「サービス業」のいずれに該当するかを判断するにあたっては，消費税法，特に消費税簡易課税制度の目的及び立法経緯，税負担の公平性，相当性等についても検討する必要がある。
(1)　消費税法の簡易課税制度等について


消費税は，税制全体としての負担の公平を高めるうえで，間接税が果たすべき役割を十分に発揮させ，従前の個別間接税制度が直面していた問題を根本的に解決するという見地から，平成元年４月から導入されたものである（乙１８）。そして，消費税は，国内において事業者が行った資産の譲渡等に消費税を課す（消費税法４条１項）ものであり，「事業者」とは，個人事業者及び法人をいい（同法２条１項４号），「資産の譲渡等」ついては，事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供（代物弁済による資産の譲渡その他対価を得て行われる資産の譲渡若しくは貸付け又は役務の提供に類する行為として政令で定めるものを含む。）をいう（同法２条１項８号）と定義されている。ところで，消費税法は，税負担の累積を排除するため，売上げに係る消費税額から仕入れに係る消費税額を実額控除した残額を納税義務者が納付することによる制度（本則計算）を採用している一方，すべての課税事業者に本則計算による税額計算を求めることとした場合には，これらの者が，当該課税期間の仕入れについて課税とそれ以外のものに区分・記帳し，さらに，課税仕入れを課税売上げ・非課税売上げに対応させる等の事務を行うこととなり，これらの事務処理を行うためには，一定の事務処理能力が必要とされるが，そのような能力をすべての課税事業者に期待することは困難であることから，事業者の事務負担に配慮し，その制定当時において，中小事業者（適用上限額を課税売上高が５億円以下の事業者とする。）について，納税者の選択（事業者が所轄税務署長に簡易課税制度選択届出書を提出する。）により，いわゆる簡易課税制度（実額による控除の代わりに，売上げに係る消費税額を基礎とする金額に一定率を乗じて計算した金額を仕入れに係る消費税額とみなして控除を認める制度）を採用し，みなし仕入率として卸売業者９０％，その他の事業者８０％という２種類の率を法定していた〔制定時（昭和６３年１２月法律第１０８号）の消費税法３７条，同法施行令５５条ないし５７条〕。そして，平成３年（法律第７３号）に消費税法の一部改正（平成３年１０月１日以後に適用）が行われ，簡易課税制度の適用限度額を５億円から４億円に引き下げるとともに，みなし仕入率について，事業者の仕入れの実態により適合させる趣旨で，事業者の営む事業の区分を４区分に細分化し，第一種事業（卸売業）が１００分の９０，第二種事業（小売業）が１００分の８０，第三種事業（農業，林業，漁業，鉱業，建設業，製造業，電気業・ガス業・熱供給業及び水道業，ただし，加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業を除く。）が１００分の７０，第四種事業（その他事業）が１００分の６０と改めた〔（消費税法施行令の一部を改正する政令（平成３年政令第２０１号）〕。その後，平成６年には，所得税法及び消費税法の一部を改正する法律（平成６年法律第１０９号，平成９年４月１日から施行）により，簡易課税制度の適用限度額が４億円から２億円に引き下げられ，平成８年度の税制改正〔消費税法施行令の一部を改正する政令（平成８年政令第８６号），平成９年４月１日から施行〕により，簡易課税制度のみなし仕入率について，昀新の仕入率の実態調査結果に基づく見直しが行われ，現行の第四種事業のうち，不動産業，運輸通信業及びサービス業を第五種事業とし，そのみなし仕入率を５０％とした結果，第一種事業（卸売業）が１００分の９０，第二種事業（小売業）が１００分の８０，第三種事業（農業，林業，漁業，鉱業，建設業，製造業，電気業・ガス業・熱供給業及び水道業，ただし，第一種，第二種事業に該当するもの及び加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業を除く。）が１００分の７０，第四種事業（第一種，第二種，第三種，第五種事業以外の事業）が１００分の６０，第五種事業〔不動産業，運輸通信業，サービス業（飲食店業に該当するものを除く。），ただし，第一種ないし第三種事業に該当するものを除く。〕が１００分の５０とすることとされた。なお，平成１５年度の税制改正〔所得税法等の一部を改正する法律（平成１５年法律第８号）〕をするにあたり，簡易課税制度について，平成１４年１１月の政府税制調査会の税制改革答申において「これまで二度にわたり適用上限の引下げやみなし仕入率の改正が行われてきた。しかしながら，基本的にはすべての事業者に対して本則の計算方法による対応を求めるべきである。また，中小事業者の多くが納税額の損得を計算した上で適用している実態が認められる。こうしたことから，免税点制度の改正に伴い新たに課税事業者となる者の事務負担に配慮しつつ，簡易課税制度を原則廃止することが適当である。」との指摘がされ，消費税に対する国民の信頼性や制度の透明性を向上させる観点から，簡易課税制度については，事業者免税点制度の改正に伴い新たに課税事業者となる者の事業負担に配慮し，その適用上限を５０００万円に引き下げて存置することとされた（消費税法３７条１項）（乙１７ないし２０，２４ないし２６）。
(2)　消費税法に関連する通達等について
消費税法の一部を改正する法律（平成３年法律第７３号），消費税法施行令の一部を改正する政令（平成３年政令第２０１号）及び消費税法施行規則の一部を改正する省令（平成３年大蔵省令第３４号）の施行に伴う消費税の取扱いについて，みなし仕入率についての事業区分を４つに細分化したことなどに伴い，通達〔平成３年６月２４日付間消２－２９（例規），暫定的な取扱いを定めたもの〕において，「新施行令第５７条第５項第３号（事業の種類）の規定により第三種事業に該当することとされている農業，林業，漁業，鉱業，建設業，製造業（製造小売業を含む。），電気業，ガス業，熱供給業及び水道業（以下「製造業等」という。）の範囲は，おおむね日本標準産業分類（総務庁）の大分類に掲げる分類を基準に判定する。」とし，さらに「なお，日本標準産業分類の大分類の区分では製造業等に該当することとなる事業であっても，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業は，第一種事業又は第二種事業に該当し，また，加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業は，第四種事業に該当するのであるから留意する。」としている。そして，平成７年に制定された消費税法基本通達〔平成７年１２月２５日付課消２－２５（例規）など〕１３－２－４も，上記と同じ内容の定めをして，同様に取り扱うこととされた。


また，平成１０年に一部が改正された消費税法基本通達〔平成１０年３月３１日付課消２－９（例規）など〕１３－２－４では，事業区分が５つに分けられたことから，第三種事業及び第五種事業の範囲として，「令第５７条第５項第３号（事業の種類）の規定により第三種事業に該当することとされている農業，林業，漁業，鉱業，建設業，製造業（製造小売業を含む。），電気業，ガス業，熱供給業及び水道業（以下「製造業等」という。）並びに同項第４号の規定により第五種事業に該当することとされている不動産業，運輸通信業及びサービス業（以下「サービス業等」という。）の範囲は，おおむね日本標準産業分類（総務庁）の大分類に掲げる分類を基礎として判定する。なお，日本標準産業分類の大分類の区分では製造業等又はサービス業等に該当することとなる事業であっても，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業は，第一種事業又は第二種事業に該当するのであるから留意する。また，製造業等に該当する事業であっても，加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業は，第四種事業に該当するのであるから留意する。」とされている。そして，後記のとおり，平成１４年３月に総務省の日本標準産業分類が改訂された（一部の事業をサービス業から分離した。）ため，消費税法基本通達が一部改正（平成１４年９月２５日付課消１－４０など）され，上記部分に「この場合において，サービス業等とは，日本標準産業分類の大分類に掲げる不動産業，情報通信業，運輸業，飲食店・宿泊業（飲食店に該当するものを除く。），医療・福祉，教育・学習支援業，複合サービス事業及びサービス業（他に分類されないもの）をいうものとする。」を付加している。
(3)　日本標準産業分類について
日本標準産業分類は，統計法に基づく指定統計調査及び届出を要する統計調査の結果を産業別に表示する際の基本的事項を定めた統計基準として，事業所において社会的な分業として行われる財貨及びサービスの生産又は提供に係るすべての経済活動を分類するものであり，統計の正確性と客観性を保持し，統計の相互比較性と利用の向上を図ることを目的として，昭和２４年１０月に設定されたものであり，設定当時は，法令上の根拠を有していなかったが，「統計調査に用いる産業分類並びに疾病，傷害及び死因分類を定める政令」（昭和２６年政令第１２７号）が昭和２６年４月に公布され，同時に上記分類の第１回改訂が行われ，これにより，指定統計調査及び国，日本銀行等が行う届出統計調査の結果を産業別に表示する場合においては，日本標準産業分類を原則としてそのまま用いることが義務付けられたものである（乙５，６）。そして，日本標準産業分類は，第２章「日本標準産業分類一般原則」第１項「産業の定義」において，日本標準産業分類にいう産業を「事業所において社会的な分業として行われる財貨及びサービスの生産又は提供に係るすべての経済活動をいう。」と定義し，その分類は，事業所において行われる経済活動すなわち産業を，主として，①生産される財貨又は提供されるサービスの種類（用途，機能など），②財貨生産又はサービス提供の方法（設備，技術など），③原材料の種類及び性質，サービスの対象及び取り扱われるもの（商品など）の種類に着目して区分した上で体系的に配列している（前同）。
平成１４年３月改訂前の日本標準産業分類によれば，歯科技工所は，大分類「Ｌサービス業」，中分類「８８－医療業」に分類されていた（乙６）が，平成１４年３月の改訂により，「Ｌサービス業」が，全産業の事業所数及び従業者数の約４分の１を占めており，各種の経済活動が混在していることから，産業の実態をより明確にするため，「Ｌサービス業」のうち，医療，福祉に関する分野については，介護福祉に係る新産業の出現・多様化等がみられ，産業規模も拡大してきていることから，Ｌサービス業から分離して，大分類を新設し，大分類「Ｎ医療，福祉」，中分類「７３－医療業」，小分類番号７３６，細分類番号７３６１の「歯科技工所　歯科医師又は歯科技工士が業として特定人に対する歯科医療の用に供する補てつ物，充てん物又は矯正装置の作成，修理又は加工を行う事業所をいう。」に分類され，中分類「７３－医療業」の総説において，「この中分類には，医師又は歯科医師等が患者に対して医業又は医業類似行為を行う事業所及びこれに直接関連するサービスを提供する事業所が分類される。」としている。なお，日本標準産業分類の内容については，官報等で公表されている。
(4)　被控訴人の営む事業（本件事業）について
本件事業の具体的内容については，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」２のとおりであるから，これを引用する。
(5)　本件事業の事業区分について
本件事業は，上記のとおり，日本標準産業分類の事業区分によれば，平成１４年３月の改訂前には大分類「Ｌサービス業」に分類されていたところ，上記改訂後には大分類「Ｎ医療，福祉」に分類されており，前記した消費税法基本通達に従えば，消費税法施行令５７条５項４号ハ所定の「サービス業」に該当することになるところ，ＴＫＣ経営指標（平成１３年版）の資料（乙３９）によれば，１企業当たり平均の課税仕入れ〔昀大見込額，純売上高－（役員報酬＋人件費＋労務費＋営業利益）〕及び構成比（課税仕入れ額の純売上高に占める割合）は，製造業が７０．７％，歯科技工所が４２％であることが認められ，消費税法施行令５７条の定めでは，みなし仕入率は，「製造業」が第三種事業として１００分の７０，「サービス業」が第五種事業として１００分の５０とほぼ符号するものである。したがって，歯科技工所を営む事業者が，簡易課税制度の適用を利用する場合の税負担の公平性，相当性等の面からみて，上記「サービス業」に分類することに不合理性は認められない。


平成１２年（行ケ）第７号特許取消決定取消請求事件（平成１２年７月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社足立ライト工業所
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　　Ｄ
同                    Ｅ
同                    Ｆ
同                    Ｇ
主　　　　　文
特許庁が、平成１０年異議第７２１６４号事件について、平成１１年１１月２６日にした特許異議の申立てについての決定を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「パチンコ機の景品球払出装置」とする特許第２６９６５８９号発明（平成２年６月２７日出願、平成９年９月１９日設定登録。以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。Ｈは平成１０年４月２０日、株式会社真城及びＩは同年７月８日、それぞれ本件特許につき特許異議の申立てをし、特許庁は、上記特許異議の申立てを平成１０年異議第７２１６４号事件として審理した。原告は、平成１１年１月１１日、本件特許願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正を請求した（以下「訂正請求」という。）ところ、特許庁は、平成１１年１１月２６日、「特許第２６９６５８９号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、平成１１年１２月１０日、原告に送達された。
(2)　原告は、平成１２年１月８日、本件決定取消しの訴を提起したうえ、同月２８日、本件明細書の特許請求の範囲を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９０１２号事件として審理したうえ、平成１２年５月３１日、上記訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年６月２２日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　特許登録に係る明細書の特許請求の範囲の記載
イ　請求項１
景品球が連続して供給される供給通路と、該供給通路と平行状に設けられるリードスクリューと、該リードスクリューを回転させる駆動モーターと、景品球の排出通路とを備え、前記リードスクリューは、外周に供給通路の景品球を１個ずつ軸方向と平行な方向に移動させながら排出通路に排出する球移送条部を螺旋状に設けたことを特徴とするパチンコ機の景品球払出装置。
ロ　請求項２
供給通路が複数列である請求項１記載のパチンコ機の景品球払出装置。(2)　訂正請求に係る明細書の特許請求の範囲の記載
イ　請求項１
景品球が供給される供給通路と、該供給通路と平行状に設けられるリードスクリューと、該リードスクリューを回転させる駆動モーターと、景品球の排出通路とを備え、前記リードスクリューは、外周に螺旋状の球移送条部を有し、該球移送条部は供給通路内の景品球が隙間なく数珠状に連続し、かつ当該連続した状態で景品球を軸方向と平行な方向に移動させながら１個ずつ排出通路に排出するように設けられていることを特徴とするパチンコ機の景品球払出装置。
ロ　請求項２
供給通路が複数列である請求項１記載のパチンコ機の景品球払出装置。(3)　訂正審決による訂正後の明細書の特許請求の範囲の記載
イ　請求項１
景品球が連続して供給される供給通路と、該供給通路と平行状に設けられるリードスクリューと、該リードスクリューを回転させる駆動モーターと、景品球の排出通路とを備え、前記リードスクリューは、外周に供給通路に臨んで景品球が接触する鍔状の球移送条部を螺旋状に形成し、前記鍔状の球移送条部に接触した供給通路内の景品球を連続した状態で、かつ景品球の球圧が軸方向に加えられるように軸方向と平行な方向に移動させながら景品球を１個ずつ排出通路に排出するようにしたことを特徴とするパチンコ機の景品払出装置。
ロ　請求項２
供給通路が複数列である請求項１記載のパチンコ機の景品球払出装置。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は、本件訂正に係る本件発明が独立して特許を受けることができず、本件訂正の請求は認められないとして、本件発明の要旨を特許登録に係る明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定した上、本件発明が、特開昭５９－２１８１７４号公報及び実願昭６１－１２６３５７号（実開昭６３－３２５８１号）のマイクロフィルムに記載された各発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとして、本件特許を取り消した。
第３　当事者の主張の要点
１　原告
本件決定が、本件発明の要旨を特許登録に係る明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定した点は、訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が前示のとおり訂正されたため、誤りに帰したので、本件決定が本件発明の要旨の認定を誤った瑕疵は違法であり、本件決定は取り消されなければならない。
２　被告
訂正審決の確定により本件明細書の特許請求の範囲の記載が前示のとおり訂正されたことは認める。
第４　当裁判所の判断
訂正審決の確定により本件明細書の特許請求の範囲の記載が前示のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって本件明細書の特許請求の範囲は減縮されたことが明らかである。


平成１４年(ヨ)第２２０１０号著作権侵害差止請求仮処分命令申立事件
決　　　　　　　　定
債権者　　　　　　          社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代理人弁護士　　　　　　田中　豊
同　　　　　　　　　　　　　藤原　浩
同　　　　　　　　　　　　　市村直也
債務者　　　　　　          有限会社日本エム・エム・オー
訴訟代理人弁護士　　　　　　小倉秀夫
主　　　　　　　文
債権者が本決定送達後７日以内に金５０００万円の担保を立てることを条件として，債務者          は，債務者が「ファイルローグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製され，かつ，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す，利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「アーティスト」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報を，利用者に送信してはならない。
理由の要旨
第１　申立ての趣旨
債務者は，別紙楽曲リスト記載の各音楽著作物につき，自己が運営する「ファイルローグ」（FileRogue）という名称の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。
第２　事案の概要
債務者が運営するインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて，債権者が著作権を有する音楽著作物をＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３，以下「ＭＰ３」という。）形式で複製した電子ファイルが，債権者の許諾を得ることなく交換されていることに関して，債権者が，上記電子ファイル交換サービスを提供する債務者の行為は，債権者の有している著作権（複製権，自動公衆送信権，送信可能化権）を侵害すると主張して，上記電子ファイルの送受信の差止めを求めた。
（なお，当事者双方の主張の詳細は，債権者については別紙「仮処分命令申立書」の，債務者については「答弁書」及び「債務者第１回準備書面」の各記載のとおりである。）
１　前提となる事実（審尋の全趣旨により認められる事実）
(1)　当事者等
ア　著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づき著作権等管理事業者登録簿に登録された音楽著作権等管理事業者であり，内国著作物については管理委託契約により国内の多くの作詞者，作曲者，音楽出版者等の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権・上映権・録音権など）につき信託を受け，外国の著作物については我が国が締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約によるなどしてこれを管理し，国内の公衆送信事業者をはじめ，レコード，映画，出版，興行，社交場等各種の分野における音楽の利用者に対して，音楽著作物の利用を許諾し，その対価として利用者から使用料を徴収するとともに，これを内外国の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人であり，別紙楽曲リストに記載の各音楽著作物（以下「本件各管理著作物」という。）の著作権を管理している。
イ　債務者は，ソフトウエアの開発，販売その他を目的とする有限会社であるが，平成１３年１１月１日から，カナダ法人であるITPウェブソリューションズ社と提携することにより，利用者のパーソナルコンピュータ（以下「パソコン」という。）間でデータを送受信させるピア・ツー・ピア（PeerToPeer）技術を用いて，カナダ国内に中央サーバ（以下「債務者サーバ」という。）を設置し，インターネットを経由して債務者サーバに接続されている不特定多数の利用者のパソコンに蔵置されている電子ファイルの中から，同時に債務者サーバに接続されている他の利用者が好みのものを選択して，無料でダウンロードできるサービス（以下「本件サービス」という。）を，「ファイルローグ（FileRogue）」の名称で日本向けに提供している。
本件サービスを利用するにはパソコンに本件サービス専用のファイル交換用ソフトウェア（以下「本件クライアントソフト」という。）がインストールされることが必要である。債務者は，インターネット上に開設しているウェブサイト「http://www.filerogue.net/」（以下「債務者サイト」という。）において，不特定多数の利用希望者に対して本件クライアントソフトを配布している。
(2)　ＭＰ３ファイル
ＭＰ３（ＭＰＥＧ１（エムペグワン）オーディオレイヤー３（スリー））とは，音声のデジタルデータを圧縮する技術規格の一つである。パソコン等を利用し，音楽ＣＤ等の音声データをＭＰ３ファイルに変換することによって，聴覚上の音質の劣化を抑えつつ，データ量を元の１０分の１程度に減らすことができるため，音声データをハードディスク上に複製したり，インターネット上で配信する等の行為を，より容易にすることができる。
(3)　本件サービスの利用方法
ア　利用者が本件サービスを利用するためには，まず，パソコンを債務者サイトに接続して，本件クライアントソフトをダウンロードし，これをパソコンにインストールすることが必要である。次に，利用者は，任意のユーザー名（ユーザーＩＤ）及びパスワードを登録しなければならない。この場合に，利用者は，ユーザー名及びパスワードを任意に設定することができ，利用者の戸籍上の名称や住民票の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されない。イ　本件サービスによって，電子ファイルを送信できるようにしようとする利用者（以下「送信者」という。）は，本件クライアントソフトの追加コマンドを実行することによって，送信を可とするファイルを蔵置するフォルダ（以下「共有フォルダ」という。）を指定し，同フォルダに送信を可とする電子ファイルを蔵置する。本件クライアントソフトをインストールしたパソコンが債務者サーバに接続されると，共有フォルダ内の電子ファイルは自動的に他の利用者のパソコンに送信できる状態となる（ただし，接続時に自動的に送信できる状態としない設定も可能である。）。


送信者は，共有フォルダ内に蔵置した電子ファイルのファイル名を付する（利用者は，同ファイル名を自由に付することができ，したがって，電子ファイルの内容と全く対応しないファイル名であっても支障はない。）。送信者が本件クライアントソフトを起動し，接続ボタンをクリックして債務者サーバに接続すると（利用者は，通常，本件クライアントソフトを起動することにより債務者サーバに接続する。），共有フォルダに蔵置した電子ファイルのファイル情報（ファイル名，フォルダ名，ファイルサイズ及びユーザー名）並びにＩＰアドレス及びポート番号（インターネットに接続する際に，プロバイダから割り当てられる番号）に関する情報（以下これらの情報を総称して「送信者情報」という場合がある。）が債務者サーバに送信される。
ウ電子ファイルの受信を希望する利用者（以下「受信者」という。）は，本件クライアントソフトを起動して債務者サーバに接続し，キーワードとファイル形式によって，債務者サーバに対して，希望する電子ファイルの検索の指示を送信すると，債務者サーバから，債務者サーバに接続している他の利用者のパソコンの共有フォルダ内から上記指示に沿った電子ファイルに関する情報（ファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ，ＩＰアドレス及びポート番号等）が送信される。受信者は，上記の電子ファイルに関する情報の中から取得したいファイルを選択し，「ダウンロード」ボタンをクリックすると，保存先のフォルダを表示する画面が表示され，同画面上の「保存」をクリックすると，そのファイルを蔵置しているパソコンから自動的に当該ファイルが送信され，保存先として設定した受信者のパソコン内のフォルダに自動的に複製される。なお，保存先のフォルダは，既定の状態では共有フォルダとなっている。
エ　債務者サーバは，債務者サーバに接続している送信者のパソコンから送信された送信者情報を基に，現時点でダウンロード可能なファイルに関するデータベースを作成する。
受信者からの検索指示が送信されると，上記ファイル情報等を用いて検索処理をし，債務者サーバに接続している利用者の共有フォルダ内から上記指示に合致したファイル名を検出し，検出したすべての電子ファイルに関する情報等（ファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ，ＩＰアドレス及びポート番号等）を検索指示をした受信者のパソコンに送信する。
(4)　本件サービスの特徴
本件サービスは，ＭＰ３ファイルのみを送受信の対象とするものではなく，音声，動画，画像，文書，プログラムなどの多様な電子ファイルを交換することのできる汎用的なものである。
本件サービスにおいて，債務者サーバには，電子ファイルのファイル情報等のみが送られ，交換の対象となる電子ファイル自体は利用者のパソコン内に蔵置され，債務者サーバには送信されることはない。ファイル送信の指示及び電子ファイル自体の送信は，受信者と送信者のパソコンの間で直接行われる。しかし，利用者同士間でこのような送受信が可能となるのは，本件サービスが，利用者のインターネット上の所在（ＩＰアドレス及びポート番号）を把握し，これに基づいて，本件クライアントソフトが，インターネットを介して受信者と送信者のパソコンを直接接続するサービスを提供しているからである。
このようなシステムのため，債務者においても，個別にダウンロードして再生しない限り，債務者サーバに送信されたファイル情報によって示されている電子ファイルの内容を知ることはできない。
(5)　利用者が権利侵害をした場合の債務者の措置
本件サービスにおいて，利用者は，パソコンの画面上で，著作権等を侵害するファイルを送信可能な状態としないことなどを内容とする利用規約に同意する旨のボタンをクリックしない限り，本件クライアントソフトをダウンロードすることができない仕組みとされている。
債務者の規約によれば，債務者は，電子ファイルの公開により権利が侵害されたと思料する者から，電子ファイルの名称，電子ファイルが蓄積されているディスクのＩＤ，侵害された権利の概要を示されてファイル公開の停止（共有の解消）を求められたときは，ファイルの保有者が反論を提出しなかった場合，あるいは仲裁等により権利侵害が確定された場合，当該ファイル保有者の利用を停止することができるとされている。
現在のところ，債務者は，送信可能化状態にされたＭＰ３ファイルの中から，著作権，著作隣接権侵害に当たるものを選別したり，そのファイル情報の送信を遮断するなどの技術を有しているわけではない。
(6)　本件サービスの運営状況
社団法人日本レコード協会（以下「日本レコード協会」という。）が，平成１３年１１月１日から平成１４年１月２３日までの間の毎平日の午後５時前後に行った調査によれば，債務者サーバに接続しているパソコンの共有フォルダに蔵置されている電子ファイルの数は，各調査時点の平均で５４万弱であるが，そのうちＭＰ３ファイルは平均約８万で全体の約１５パーセントを占める（なお，この数字は公開中の電子ファイルの数であり，実際に交換された電子ファイルの数ではない。）。また，平成１３年１２月３日の時点で，債務者サーバに登録された利用者数は約４万２０００人に達していたが，前記調査によれば，各調査時点で同時に債務者サーバに接続している利用者数は平均約３４０人であった。前記のとおり，ＭＰ３ファイルのファイル名は自由に付けることができる。債務者サーバにおいて公開されたＭＰ３ファイルの場合，そのファイル名又はフォルダ名に，市販のレコードの実演家名，楽曲名又はアルバムタイトルに一致すると推測される部分を含むものが数多く存在する。日本レコード協会が債務者サーバから不作為に抽出した３０６件のＭＰ３ファイルについて調査したところ，同協会の職員らが，そのファイル名及びフォルダ名に照らし判断した結果，一部に特定のレコードと結びつけることのできないものも存在したが，９６．７パーセントのものが市販のレコードを複製したものであると判断された。現在，本件サービスの利用は無料であるが，債務者は，パソコン画面上に表示される広告から，若干の広告料収入を得ている。
(7)　本件各管理著作物の複製
債権者は，平成１４年３月１日，債務者サーバに接続して，本件サービスにおいて送信可能化されているＭＰ３ファイルを無作為に抽出してダウンロードした上，それを再生するという方法で，当該ＭＰ３ファイルが債権者が管理している著作物の複製物であるかを確認した。その結果，ダウンロードに成功した２６曲のうち，２５曲が債権者が管理している音楽著作物を演奏したものを収録したレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイルであり，そのうち１８曲が，本件各管理著作物を演奏することにより生じた音を録音したレコードをＭＰ３形式で複製した電子ファイル（以下「本件各ＭＰ３ファイル」という。）であったことが確認されている。
(8)　債権者と債務者との事前交渉等


債権者は，平成１３年１２月１４日，債務者に対し，本件サービスによるファイル交換が債権者の有する著作権を侵害するものであるから，直ちに著作権侵害の解消及び発生防止の措置を講ずるよう通知した。これに対し，債務者は，同月１８日，債権者に対し，債務者の行為は情報交換のためのインフラの整備，提供であること，本件サービスが他人の権利を侵害するような情報の流通に利用されることを完全に防止できるとまではいえない状況にあっても，まず，情報交換のインフラを整備，提供することこそが重要であると考えていること，債権者が要請するファイル交換の遮断措置を講じるためには，レコード会社名，曲名，アーティスト名を入力すれば，当該音楽著作物を演奏したものを収録した音楽ＣＤをＭＰ３形式に複製したファイルを自動的に検出するというような技術が不可欠であるが，債務者はそのような技術が存在することは知らないこと，債務者はノーティス・アンド・テイクダウン手続を用意しているので，債権者も上記手続を利用すべきことなどを回答した。
２　争点
(1)　被保全権利の有無
ア　本件各管理著作物について債権者の有する著作権に対する侵害行為の主体が債務者であるとして，債務者に対して，本件各ＭＰ３ファイルの送受信の差止めを求めることはできるか。
イ　本件各管理著作物について債権者の有する著作権に対する侵害行為を債務者が教唆又は幇助しているとして，債務者に対して，本件各ＭＰ３ファイルの送受信の差止めを求めることはできるか。
(2)　保全の必要性の有無
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)ア（著作権の直接侵害の成否）について
（債権者の主張）
ア　利用者の著作権侵害の有無
(ア)　送信者の複製行為と複製権侵害の有無
以下のとおりの理由から，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置すること，及び共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で債務者サーバにパソコンを接続させることは，債権者の有する複製権を侵害する。
ａ本件各管理著作物の複製物である本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置することは，本件各管理著作物をパソコンのハードディスク等の記憶媒体に複製（法２条１項１５号）する行為に該当する。そして，仮に本件各ＭＰ３ファイルが複製された当初は私的使用の目的（法３０条）でされたものであっても，それを共有フォルダに蔵置して債務者サーバに接続すれば，不特定多数の者に対して送信可能な状態にするので，「公衆に提示」（法４９条１項１号）したことになる。
ｂ法３０条１項は，複製者自身が，複製の目的とされた使用をすることを前提としている。送信者が，本件サービスの利用を前提として，自己のパソコンにおいて複製する行為は，私的な使用を目的とした送信者自身による複製とはいえず，同条項を適用することはできない。
ｃ　法３０条１項は，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約（以下「ベルヌ条約」という。）９条(2)項本文の，「特別の場合について(1)の著作物の複製を認める権能は，同盟国の立法に留保される。」という条項に基づく規定である。同項ただし書きは，「ただし，そのような複製が当該著作物の通常の利用を妨げず，かつ，その著作物の正当な利益を害しないことを条件とする。」と規定し，複製権を制限する立法に対して，内容面で制約を付している（同項本文の「特別な場合」という条件を含めて，一般に「３ステップテスト」と呼んでいる。）。また，ベルヌ条約をその一部として組み込む形で定められたＴＲＩＰｓ協定の１３条には，複製権を含む著作者の排他的権利一般の制限規定について，これと同一の制約が課されている。
ところで，我が国が締結した条約及び確立された国際法規は，国内法である法律よりも上位にある。したがって，複製権の制限を認める法３０条１項の規定が有効であるためには，同規定は，３ステップテストをクリアできるように限定的に解釈適用されなければならない。このような理由から，法３０条１項を限定的に解釈すると，本件サービスの利用を前提として，送信者が行う本件各管理著作物の複製は，同条項の要件を充たさないことは明らかである。ｄ　法４９条１項１号の規定の趣旨は，「法３０条１項の私的使用目的は複製時点に存すれば足りるところ，複製時点で私的使用目的があったとしても，結果的に私的使用の範囲を超えて当該複製物が利用される場合には，同条項の趣旨が潜脱されることになるから，たとえ同条項に従って作成された複製物であっても，それを頒布したり，公衆に提示した者は，複製を行った者とみなす」というものである。法４９条１項１号にいう「公衆に提示」する行為には，当該複製物を用いて機械的に公に再生したり，上映したり，放送，有線送信等の公衆送信を行ったりといった，法が著作権者等に禁止権を与えた利用方法のすべてを含むと解すべきである。
したがって，本件サービスを利用して，送信者が，共有フォルダに蔵置された本件各ＭＰ３ファイルを公衆に対して送信可能な状態に置けば，その行為自体が，法４９条１項１号の「公衆に提示」する行為に該当する。その送信を受けた受信者が，送信されたファイルそのものを視聴するのか，それとも送信されたファイルを一旦自己の記録媒体に複製してから視聴するかは問題にならない。(イ)　送信者の自動公衆送信及び送信可能化行為と自動公衆送信権及び送
信可能化権侵害の有無
以下のとおりの理由から，本件サービスにおける送信者の行為は，債権者の有する自動公衆送信権及び送信可能化権を侵害する。ａ　本件サービスは，誰でも，自由に設定したＩＤ，パスワード及びメールアドレス（虚偽のものでも受理される。）のみを入力することで直ちに利用可能となるから，本件サービスにより電子ファイルの送信を受ける者は「不特定人」である。そして，本件サービスの利用者は平成１３年１２月３日の時点で既に４万２０００人に及び，債務者サーバに接続中のパソコンも常時数百に及ぶから，電子ファイルの受信者は「多数」である。したがって，本件サービスにより電子ファイルをダウンロードする者は「公衆」（法２条５項参照）に該当する。なお，法２条１項７号の２の「公衆によって直接受信されることを目的として」の「目的」は，当該行為の外形から客観的に判断されるものであり，「特定の友人だけに送信したい」というような送信者の内心によって左右されるものではない。


ｂ　本件クライアントソフトの起動により利用者のパソコンが債務者サーバに接続された結果，同パソコン内の共有フォルダ内に蔵置されている電子ファイルの内容等を示すファイル名・ファイルサイズ・ファイルの所在等の情報が債務者サーバに自動的かつ瞬時に読みとられ，債務者サーバにおけるこの情報の独占排他的な管理の下で他の利用者に提供されることにより，「自動公衆送信」状態が生じる。すなわち，本件サービスにおいて，共有フォルダ内に蔵置された電子ファイルが，他のパソコンからの要求に応じて自動的に送信されることは，公衆によって直接受信されることを目的として行う送信を公衆からの求めに応じ自動的に行うものといえるから，「自動公衆送信」（同法２条１項９号の４）に該当する。また，送信側パソコンとそれが接続した債務者サーバとが本件クライアントソフトの機能により一体となって法２条１項９の５号イにいう「自動公衆送信装置」を構成するものというべきである。したがって，共有フォルダに電子ファイルを蔵置する行為は，「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に情報を記録すること」（法２条１項９の５号イ）であるから，同号にいう「送信可能化」に当たる。
(ウ)　受信者の複製行為と複製権侵害の有無
本件サービスによって他の利用者のパソコンからダウンロードされた電子ファイルは，受信側パソコンに自動的に蔵置（複製）される。既定の状態では受信側パソコンの共有フォルダ内に蔵置（複製）された上，さらに再送信可能な状態に置かれるから，そこに電子ファイルを蔵置することは，私的使用には該当しない。
イ債務者の著作権侵害の有無
以下の理由により，債務者が本件サービスを提供することは，本件各管理著作物についての著作権を侵害する行為と解すべきである。(ア)本件著作権侵害を構成する電子ファイルの送信及び受信側パソコンにおける複製は，債務者が用意し手筈を整えた手段及び便宜を利用してのみ可能となるものである。すなわち，債務者サーバは，これに接続中のパソコンの共有フォルダ内に蔵置された電子ファイルの情報をすべて入手し，これを独占的に管理してダウンロードが可能な電子ファイルを利用者に検索させ，その中から利用者が入手を希望する電子ファイルの所在情報等を受信者のパソコンに伝達するなどして利用者のパソコン間で電子ファイルを直接自動的に送受信させるとともに受信側パソコンに複製させている。これらはすべて債務者が配布した本件クライアントソフトと債務者が運営する債務者サーバとを連携させることによって初めて可能になるものである。
そして，本件サービスにおいては，債務者が運営する債務者サーバと利用者のパソコンとが一体となって自動公衆送信装置を構成するのであるから，本件サービスによる本件各管理著作物の送信可能化及び受信側パソコンにおける複製は，債務者と各利用者との共同行為というべきである。したがって，本件著作権侵害は，債務者が運営する本件サービスの提供によって初めて惹起されるものであり，債務者は，本件著作権侵害に不可欠の道具を提供するばかりか，本件著作権侵害行為を自ら行っているのである。(イ)利用者が，共有フォルダにＭＰ３ファイルを蔵置し，又は本件クライアントソフトを起動しただけでは，共有フォルダ内の電子ファイルに公衆がアクセスすることはできないこと，本件クライアントソフトの画面の「接続」ボタンをクリックして債務者サーバに接続しても，この接続だけでは自動公衆送信し得る状態にはならないことから，本件サービスにおいて，自動公衆送信し得ない状態にある著作物を「自動公衆送信し得るようにする」状態にする行為は，債務者と本件サービスの利用者とが共同して行っているというべきである。(ウ)　利用者の多くが自己のパソコンの共有フォルダ内にレコードを複製したＭＰ３ファイルを蔵置して他の利用者との交換に供したり，他の利用者のパソコンの共有フォルダ内に蔵置された自己の好みのレコードが複製されたＭＰ３ファイルをダウンロードすることは，債務者の本件サービスの提供行為の意図に合致した典型的結果である。
したがって，たとえ債務者が物理的には関与していなくても，債務者が提供する本件サービスの利用を前提として，債務者が提供した手段（本件クライアントソフト）を利用し，債務者が手筈を整えた手順に従って，利用者が自己のパソコンの共有フォルダ内にＭＰ３ファイルを蔵置する行為及び他のパソコンの共有フォルダに蔵置されたＭＰ３ファイルのダウンロードコマンド・保存コマンドを実行する行為には，債務者の著作権侵害主体性を認める上で必要な「管理・支配」は及んでいるというべきである。
(エ)債務者は，インターネット広告代理店会社のバリューコマース株式会社外１社と契約し，本件サービスの画面にバナー広告等を表示することにより広告収入を得ており，これは本件著作権侵害行為による利益に当たる。また，債務者は，将来本件サービスの有料化を予定しており，本件サービスの利用者の増加は債務者の将来の経済的利益に直結しているところ，本件サービスにより送信可能化される本件各管理著作物が増加すれば，それだけ本件サービスの利用者が増大することになるから，債務者は本件著作権侵害行為により経済的利益を得ているというべきである。
(オ)　ＭＰ３ファイルの圧倒的多数はＣＤ等に収録された音楽著作物を圧縮して複製したものであり，その大多数は債権者の管理著作物であるから，本件サービスにおいてＭＰ３ファイルの交換が行われれば，債権者の著作権を侵害する結果を惹起することは必然であるところ，債務者は，本件クライアントソフトを不特定多数の者に無料で配布した上，ファイルを交換しようとする者の匿名性を保証した形で（したがって，著作権者の利用者に対する責任追及を著しく困難にさせて）本件サービスを提供しているのであるから，債務者による本件サービスの提供行為は，利用者に対してＭＰ３ファイルの交換による著作権侵害に出ることを強く慫慂するものであって，著作権侵害の結果を惹起することを織り込んだものというべきである。
(カ)本件サービスによって違法に複製され，送信可能化されているＭＰ３ファイルの数は常時数万件から十数万件に及んでおり，本件著作権侵害による債権者の損害は極めて莫大である。
(キ)本件著作権侵害の被害者である債権者及び著作権者が本件サービスによって送信可能化された電子ファイルを自己のパソコンに蔵置している利用者を特定することは不可能であり，本件サービスの提供によって日々刻々と大量に発生する著作権侵害のすべてを把握し，その結果を防止することができるのは，本件サービスの全体を管理・運営する債務者だけである。
また，本件サービスによる著作権侵害の結果を防止するためには，債務者に侵害結果防止措置をとらせることが適切であり，かつ可能である。
（債務者の反論）
ア　利用者の著作権侵害の有無
(ア)　送信者の複製行為と複製権侵害の有無
以下のとおりの理由から，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置すること，及び共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で債務者サーバにパソコンを接続させることは，債権者の有する複製権を侵害しない。


ａ自分のパソコンにインストールされているＭＰ３プレイヤーで聴くために，本件各ＭＰ３ファイルを保存する行為自体は，法３０条１項により，著作権者の許諾を得る必要はなく，そもそも適法な行為である。ｂまた，法４９条１項１号は，私的利用目的で作成した複製物「によって」レコードに係る音等を公衆に提示した場合に，複製を行ったものとみなすという規定である。同条項が適用されるためには，「レコードに係る音等」が，私的利用目的で作成した複製物自体によって，公衆に提示される必要がある。しかし，受信側パソコンに提示される音は，送信者が私的利用目的で作成した複製物により提示されるのではなく，受信者が私的利用目的で作成した複製物により提示されるものである。したがって，私的利用目的で作成したＭＰ３形式の音楽ファイルを共有フォルダに蔵置したまま債務者サーバに接続をしても，法４９条１項１号のみなし複製規定の適用を受けることはないというべきである。(イ)　送信者の自動公衆送信及び送信可能化行為と自動公衆送信権及び送
信可能化権侵害の有無
以下のとおりの理由から，送信者が本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置すること，又は，共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置した状態で債務者サーバにパソコンを接続させることは，債権者の有する自動公衆送信権及び送信可能化権を侵害しない。
送信者は，本件クライアントソフト等を利用して行われるリアルタイム・チャット等を介して知り合った特定の人物によって直接受信されることを目的として，特定のフォルダを共有フォルダとして指定する場合があり得る。このような場合，送信の相手側は少数人かつ特定人であるというべきである。したがって，上記の場合は，共有フォルダ内に本件各ＭＰ３ファイルを蔵置する行為は，「公衆によって直接受信されることを目的として」なされたものとはいい難いから，「送信可能化」に当たらないというべきである。
(ウ)　受信者の複製行為と複製権侵害の有無
まず，受信者は，受信側パソコン内の任意のフォルダ内に受信したファイルを蔵置（複製）することができるのであって，必ずしも受信側パソコンの共有フォルダ内に蔵置（複製）され，さらに再送信可能な状態に置かれるとはいえない。また，法３０条１項が適用されるために要求されるのは，複製を行うに当たって，新たに作成した複製物を「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的」としていることのみであるから，受信者が自らのパソコン又は携帯用ＭＰ３プレイヤーで音楽等を聴く目的で受信した電子ファイルを受信側パソコン内に蔵置したのであれば，再送信されることを意識することなく漫然と受信した電子ファイルを共有フォルダに収蔵したときであっても，電子ファイルの複製行為は私的使用を目的として行われている以上，法３０条１項の適用がある。
したがって，少なくとも，受信者が自らのパソコン又は携帯用ＭＰ３プレイヤーで音楽等を聴く目的で受信した電子ファイルを受信側パソコン内に蔵置した場合には，当該蔵置（複製）行為は，著作権（著作隣接権）侵害とはなり得ない。
イ債務者の著作権侵害の有無
(ア)　本件サービス提供行為と送信可能化権及び自動公衆送信権侵害の有無昀判昭和６３年３月１５日（民集４２巻３号１９９頁）によれば，実際に著作物等の利用行為を行っている者以外の者を規範的に利用行為主体と認めるためには，①実際の利用者による利用を管理していること，②当該利用行為により利益を上げることを意図していたことの２点が必要とされている。本件サービスは，以下のとおり，いずれの要件も充足しないから，本件サービスを提供することは債権者の有する自動公衆送信権及び送信可能化権を侵害しない。
ａ　管理
以下のとおりの理由により，利用者による自動公衆送信及び送信可能化行為が債務者の管理の下で行われているということはできない。(ａ)本件各ＭＰ３ファイルが蔵置されているフォルダを共有フォルダに指定し，又は，共有フォルダに本件各ＭＰ３ファイルを蔵置することによって送信可能化を行ったのは，あくまでも，利用者であって債務者ではない。また，本件クライアントソフトを起動させる行為をしたのも，利用者であって債務者ではない。
利用者が共有フォルダに蔵置して送信可能化する電子ファイルは，債務者があらかじめ指定したものに限られるという実態はない。利用者は，本件クライアントソフトをダウンロードして，パソコンにインストールした後，自宅等において，債務者の意思に関わりなく利用者自身の自由意思をもって本件クライアントソフトを起動したり，本件クライアントソフトにより任意のフォルダを共有ファイルとして指定する。(ｂ)債務者サーバが関与しているのは，特定の電子ファイルのファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ及びＩＰアドレス等の情報を受信者に対して送信する行為に関してである。その後の受信側パソコンから送信側パソコンに特定の電子ファイルを特定のＩＰアドレスへ送信するようにとの指令を発信し，この指令を受信した送信側パソコンが特定の電子ファイルを受信側パソコンのＩＰアドレスに向けて送信するという行為に関しては，債務者は何ら関与していない。確かに，本件クライアントソフトは，①特定の電子ファイルを検索してその電子ファイルに関するカタログデータを入手するまでの過程，及び②そのカタログデータを基に個人間で電子ファイルの送受信を行う過程とを一つのソフトウェアで処理している。しかし，債務者が関与しているのは，あくまで，①の行為に関連するものに限られる。
(ｃ)共有フォルダとして指定されたフォルダ内に蔵置された電子ファイルを，ＧＮＵＴＥＬＬＡやＷｉｎＭＸ等の，他のピア・ツー・ピア間のファイル送受信ソフトにより，公衆に送信可能な状態に置くことは容易である。実際，本件クライアントソフトとＷｉｎＭＸを同時に起動させ，同じフォルダを共有フォルダに指定することは可能である。したがって，債務者は，利用者が本件著作権侵害行為を実現することに不可欠な役割を果たしているとはいえない。(ｄ)本件各ＭＰ３ファイルを蔵置したフォルダを共有フォルダに指定すること，本件各ＭＰ３ファイルを共有フォルダに蔵置すること，又は，本件各ＭＰ３ファイルを蔵置したフォルダが共有フォルダとして指定されたままの状態で本件クライアントソフトを起動させることを債務者が勧誘した事実もない。債務者は，利用者の求めに応じて，利用者に対して，本件クライアントソフトの操作方法を教えるようなサービスも行っていない。
ｂ　図利目的の不存在
以下のとおり，債務者は，本件サービスの運営により利益を上げる意図を有していない。


(ａ)債務者は，利用規約において，利用者に，著作権，著作隣接権，名誉権，プライバシー権その他第三者の権利を侵害する電子ファイルを送信可能な状態とすることを禁止し，ノーティス・アンド・テイクダウン手続を採用することを規定し，同手続の具体的な規定まで設けている。(ｂ)本件サービスの利用者が送信を許可した電子ファイルのうち，何らかの音声をＭＰ３形式に変換した電子ファイルの割合は約１５パーセント程度にすぎない。債務者にとって，利用者が本件サービスを利用して，本件各管理著作物の電子ファイルを無償，大量かつ容易に取得できることによる吸引力は大きいものではない。
(ｃ)確かに，債務者は，インターネット広告代理会社であるバリューコマース株式会社外１社と契約することにより広告料収入を得ている。しかし，上記各社は，本件各ＭＰ３ファイルを利用者が送信可能化したことに対して広告料を債務者に支払うのではない。したがって，債務者が本件サービスを運営するのは，利用者によって本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化されること，又は，本件各ＭＰ３ファイルが受信側パソコンに複製されることにより利益を得ることを目的としているわけではない。
(ｄ)債務者は，昀終的には本件サービスの有料化を検討している旨述べたが，「有料化を検討すること」と「利益を取得すること」とは異なる。また，債務者は，営利法人であるが，営利法人だからといって，すべての業務を利益取得目的で実施していることにはならない。
(イ)　本件サービス提供行為と受信側パソコンにおける複製権侵害の有無以下のとおりの理由から，債務者が，自己の運営する本件サービスにおいて，ＭＰ３形式によって複製され，かつ，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示すファイル情報を受信者に送信することは，債権者の有する複製権を侵害しない。
すなわち，上記(ア)で述べた事実，及び，①利用者が「ダウンロード」コマンドや「保存」コマンドを実行することにより受信側パソコンに複製される電子ファイルは債務者があらかじめ指定したものに限られるという実態はないこと，②本件各ＭＰ３ファイルを送信ないし保存するように債務者が勧誘した事実もないことから，利用者による複製が債務者の管理の下で行われていないことは明らかである。
また，債務者は，本件サービスの運営により利益を上げる意図を有していないことは前述のとおりである。
(2)　争点(1)イ（教唆又は幇助の有無等）について
（債権者の主張）
法１１２条１項の「著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」には，著作権侵害の教唆者及び幇助者も含まれる。
そして，仮に債務者が本件各管理著作物について，著作権を直接侵害していないとしても，債務者は上記著作権侵害を惹起せしめ，積極的にこれに荷担しているのであるから，債務者は，利用者に対して，著作権侵害の教唆，幇助をしているといえる。したがって，債権者は，債務者に対して，債務者の行為の差止めを求めることができる。
（債務者の主張）
以下のとおりの理由から，法１１２条１項所定の「著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」には，第三者の著作権侵害行為を教唆又は幇助した者は含まれないと解すべきである。すなわち，①法１１２条１項は文言上差止請求権行使の相手方を「その著作者人格権，著作権，出版権又は著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」に限定していること，②法１１２条１項の差止請求権は，被請求者の故意又は過失があることすら問わない強力な権利であること，③第三者による著作権等侵害行為を客観的に惹起し，補助し，又は容易ならしめる行為がすべて差止請求の対象となるのだとすると，その範囲は過度に広範囲となり，われわれの日常生活すら脅かされる事態に至る虞があること（例えば，債権者は，パソコンメーカーに対し，パソコンの製造・販売の差止めすら要求できることになる。），④我が国の著作権法には，特許法上の間接侵害（特許法１０１条２号）のような規定も，米国著作権法上の寄与侵害のような規定も設けられていないこと等からすれば，教唆又は幇助をした者に対する差止請求は許されない。また，債務者は，本件各管理著作物についての著作権侵害を教唆したことはなく，上記行為についての幇助の故意，過失もない。
(3)　争点(2)（保全の必要性の有無）について
（債権者の主張）
債権者が，債務者に対し，違法複製物の遮断措置を講じるよう繰り返し要請したにもかかわらず，債務者はこれを放置している。著作権侵害は時々刻々発生し，債権者には，莫大な被害が生じている。本案判決を待ったのでは，債権者に回復不能な損害が生じる。
（債務者の主張）
本案判決を待ったのでは，債権者に回復不能な損害が生じるとの点については何ら疎明されていない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（著作権の直接侵害の成否）について
(1)　利用者の著作権侵害の有無（前提問題）
債務者は，本件サービスを運営して，ＭＰ３形式によって複製され，かつ，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示すファイル情報を受信者に送信するなどしているが，債務者の同行為は，送信可能化権を直接的に侵害する行為といえるか否かについて判断する。
まず，その前提として，送信者が行う複製行為，自動公衆送信行為及び送信可能化行為が，それぞれ，複製権侵害，自動公衆送信権侵害，送信可能化権侵害を構成するかについて検討する。
ア　送信者の行う複製行為と複製権侵害の有無
(ア)　楽曲を演奏し，その演奏を録音した音楽ＣＤは当該楽曲の複製物である（法２条１項１５号，同１３号）。また，音楽ＣＤのＭＰ３形式へ変換する行為は，聴覚上の音質の劣化を抑えつつ，デジタル信号のデータ量を圧縮するものであり，変換された音楽ＣＤと変換したＭＰ３形式との間には，内容において実質的な同一性が認められるから，レコードの複製行為ということができる。したがって，音楽ＣＤをＭＰ３形式で複製することは，同音楽ＣＤに複製された楽曲の複製行為である。


ところで，利用者が，パソコンの共有フォルダに蔵置するＭＰ３ファイルは，①利用者が，自らパソコンで音楽ＣＤをＭＰ３ファイルに変換する場合，②他の者が音楽ＣＤから変換したＭＰ３ファイルを何らかの方法で取得する場合，③利用者が，他の者が音楽ＣＤから変換したＭＰ３ファイルを，本件サービスを利用して受信する場合が想定されるが，前記のとおり，音楽ＣＤをＭＰ３形式で複製することは，同音楽ＣＤに複製された楽曲の複製行為に当たるのであるから，上記①ないし③の場合のいずれにの場合であっても，利用者がＭＰ３ファイルを自己のパソコンの共有フォルダに蔵置することは，当該ＭＰ３ファイルの元となった音楽ＣＤに複製された楽曲の複製行為に該当する（法２条１項１５号）。(イ)　法３０条１項は，著作物は，個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること（私的使用）を目的とするときは，使用する者が複製することができる旨を規定している。また，法４９条１項１号は，法３０条１項に定める目的以外の目的のために，当該レコードに係る音を公衆に提示した者は複製を行った者とみなす旨を規定している。
そうすると，①利用者が，当初から公衆に送信する目的で，音楽ＣＤをＭＰ３形式のファイルへ変換した場合には，法３０条１項の規定の解釈から当然に，また，②当初は，私的使用目的で複製した場合であっても，公衆が当該ＭＰ３ファイルを受信して音楽を再生できるような状態にした場合には，当該複製物により当該著作物を公衆に提示したものとして，法４９条１項１号の規定により，複製権侵害を構成する。
以上のとおり，本件サービスの利用者が，本件各管理著作物の著作権を有する債権者の許諾を得ることなく，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに置いて債務者サーバに接続すれば，複製をした時点での目的の如何に関わりなく，本件各管理著作物について著作権侵害（複製権侵害又はそのみなし侵害のいずれか）を構成する。
イ　送信者の行う自動公衆送信行為及び送信可能化行為と自動公衆送信権侵
害及び送信可能化権侵害の有無
(ア)　前記前提事実のとおり，本件サービスは，ユーザー名及びパスワードを登録すれば誰でも利用できるものであり，既に４万人以上の者が登録し，平均して同時に約３４０人もの利用者が債務者サーバに接続して電子ファイルの交換を行っている。そして，送信者が，電子ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して，本件クライアントソフトを起動して債務者サーバに接続すると，送信者のパソコンは，債務者サーバにパソコンを接続させている受信者からの求めに応じ，自動的に上記電子ファイルを送信し得る状態となる。
したがって，電子ファイルを共有フォルダに蔵置したまま債務者サーバに接続して上記状態に至った送信者のパソコンは，債務者サーバと一体となって情報の記録された自動公衆送信装置（法２条１項９号の５イ）に当たるということができ，また，その時点で，公衆の用に供されている電気通信回線への接続がされ，当該電子ファイルの送信可能化（同号ロ）がされたものと解することができる。
さらに，上記電子ファイルが受信側パソコンに送信された時点で同電子ファイルの自動公衆送信がされたものと解することができる。なお，本件各ＭＰ３ファイルは，その内容において，本件各管理著作物と実質的に同一であるから，本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化及び自動公衆送信することは本件各管理著作物を送信可能化及び自動公衆送信することに当たる。(イ)　以上によれば，本件サービスの利用者が，本件各管理著作物の著作権の管理者である債権者の許諾を得ることなく，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに置いて債務者サーバに接続すれば，本件各管理著作物について，著作権侵害（自動公衆送信権侵害及び送信可能化権侵害）を構成する（法２３条１項）。
ウ　まとめ
利用者が，本件各管理著作物を複製し，送信可能化をし，又は自動公衆送信するに当たり，債権者がこれを許諾した事実のないことは前述のとおりである。したがって，本件サービスの利用者の前記各行為は，著作権侵害（複製権侵害，自動公衆送信権侵害及び送信可能化権侵害）を構成する。(2)　債務者の著作権侵害（自動公衆送信権及び送信可能化権侵害）の有無ア　以上認定したとおり，送信者は，本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置し，かつ，その状態で債務者サーバにパソコンを接続させているのであり，送信者の上記行為は，債権者の有する送信可能化権を侵害し，さらに，受信者が送信側パソコンの共有フォルダに蔵置された本件各ＭＰ３ファイルを受信すれば，自動公衆送信権を侵害する。
しかし，債務者自らは，パソコンに蔵置した本件各ＭＰ３ファイルを債務者サーバに接続させるという物理的行為をしているわけではない。そこで，債務者の行為が，債権者の有する送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害すると解すべきかを考察することとする。債務者の行為が，送信可能化権及び自動公衆送信権を侵害するか否かについては，①債務者の行為の内容・性質，②利用者のする送信可能化状態に対する債務者の管理・支配の程度，③本件行為によって生ずる債務者の利益の状況等を総合斟酌して判断すべきである。
イ　本件サービスの内容・性質
(ア)　前記前提事実及び審尋の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。
債務者サーバは，①債務者サーバに接続している利用者のパソコンの共有フォルダ内の電子ファイルに関するファイル情報を取得し，②それらを一つのデータベースとして統合して管理し，③受信者の検索リクエストに応じた形式に加工した上，④これを，同時に債務者サーバに接続されている他の利用者に対して提供し，⑤他の利用者が本件クライアントソフトにより，好みのファイルを検索・選択し，画面に表示されたダウンロードボタンをクリックするだけで（送信者のＩＰアドレスを知る必要もないまま）当該電子ファイルの送信を受けることができるようにしている。このように，ファイル情報の取得等に関するサービスの提供並びにファイルをダウンロードする機会の提供その他一切のサービスを，債務者自らが，直接的かつ主体的に行っている。利用者は，債務者のこれらの行為によってはじめてパソコンの共有フォルダ内に蔵置された電子ファイルが他の利用者へ送信し得る状態を実現できる。


ところで，審尋の全趣旨からすると，本件サービスを利用すれば，市販のレコードとほぼ同一の内容のＭＰ３ファイルを無料で，しかも容易に取得できるのであるから，市販のレコードを安価に取得したいと希望する者にとって，本件サービスは極めて魅力的である。一方で，現時点においては，自己が著作した音楽等の電子ファイルを不特定多数の者に無料で提供したり，他の不特定の者が著作した音楽等の電子ファイルを取得したいと希望する者は比較的少ないものと推測される。仮に，そのような音楽等の電子ファイルの取得を希望する者がいたとしても，本件サービスにおける検索機能は，希望する作品の所在を正確に確認するには不十分であり，結局，本件サービスはそのような作品の電子ファイルを交換するためには有効に機能しないものと解される。実際にも，前記前提となる事実のとおり，債務者サーバが送受信の対象としているＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のレコードを複製したファイルに関するものである。したがって，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法コピーに係るものとなることは避けられないものと予想され，債務者としても本件サービスの開始当時から上記事態に至ることを十分予想していたものと認められる。したがって，本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分については，利用者に市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルを交換させるためのサービスであるということができる（したがって，利用者が，本件サービスを利用して，市販のレコードが複製されたＭＰ３ファイルを送受信の対象とすることは，正に，本件サービスを提供する債務者の意図，目的に合致した行為ということができる。）。
(イ)　以上のとおり，本件サービスは，送信者が，市販のレコードを複製したファイルが大多数を占めているＭＰ３ファイルを，送信可能化状態にするためのサービスという性質を有する。
ウ　管理性等
(ア)　前記前提事実及び審尋の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。すなわち，
ａ　利用者が本件サービスを利用して，電子ファイルを自動公衆送信するには，債務者サイトから本件クライアントソフトをダウンロードして，これを自己のパソコンにインストールすることが必要不可欠である。ｂ　利用者は，パソコンを債務者サーバに接続させることが必要不可欠であるが，同接続は，通常，本件クライアントソフトを起動することによりしている。
ｃ　自動公衆送信の相手方も，パソコンに本件クライアントソフトをインストールし，そのパソコンを債務者サーバに接続することが必要不可欠である。ｄ　送信者が自動公衆送信をするのは，受信者が希望する電子ファイルを検索して，その電子ファイルの蔵置されているパソコンの所在及び内容を確認できることを前提としているが，これに必要な一切の機会は債務者が提供しており，送信者の自動公衆送信を可能とすることについて，債務者サーバが必要不可欠である。
ｅ　本件サービスにおいては，受信者は，希望する電子ファイルの所在を確認した場合，本件クライアントソフトの画面上の簡単な操作によって，希望する電子ファイルを受信することができるようになっており（その際，受信者は，送信者のＩＰアドレス及びポート番号を認識する必要はない。），受信者のための利便性，環境整備が図られている。
ｆ　受信者が受信可能な電子ファイルは，債務者サーバに接続しているパソコンの共有フォルダ内に蔵置されているものに限られている。ｇ　債務者は，本件サービスの利用方法について，自己の開設したウェブサイト上で説明をし，ほとんどの利用者が同説明を参考にして，本件サービスを利用している。
(イ)　上記認定した事実を基礎にすると，利用者の電子ファイルの送信可能化行為（パソコンの共有フォルダに電子ファイルを置いた状態で，同パソコンを債務者サーバに接続すること）及び自動公衆送信（本件サービスにおいて電子ファイルを送信すること）は，債務者の管理の下に行われているというべきである。
ウ　債務者の利益
(ア)前記前提事実及び審尋の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。
ａ　インターネット上にウェブサイトを開設した場合，同ウェブサイトに接続する者の人数が多数に上れば，同ウェブサイトの開設者は同ウェブサイト上に広告を載せること等により収入を得ることができ，ウェブサイト上の広告掲載への需要は，当該ウェブサイトへの接続数と相関関係があり，接続数が多くなれば，広告掲載の需要が高まり，広告収入等も多くなる。
ｂ　本件サービスの登録者数は４万２０００人であり，債務者サーバに同時接続している利用者数は平均約３４０人，そのＭＰ３ファイル数は平均約８万であるところ，上記人数は，将来さらに増加することも予想され，債務者サイトは広告媒体としての価値を十分有する。
ｃ　債務者は，本件サービスにおいて，送信者に債務者サイトに接続させてＭＰ３ファイルの送信可能化行為をさせているが，同行為はそれ自体，債務者サイトへの接続数を増加させる行為であるとともに，受信側パソコンの接続数の増加に寄与する行為でもあるといえるから，債務者サイトの広告媒体としての価値を高め，営業上の利益を増大させる行為ということができる。ｄ　現時点では，債務者サイト上に掲載した広告による収入は僅かであるが，債務者は，将来，債務者サイトに広告を掲載することによる広告収入の獲得を債務者の営業に取り入れていく意図を有している。
ｅ　本件サービスにおいては，本件サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信しようとする者から受信の対価を徴収するシステムとしていないが，債務者は，将来，同サービスを利用してＭＰ３ファイルを受信した者から受信の対価を徴収するシステムに変更することを予定している。
(イ)上記認定した事実を基礎にすると，利用者に債務者サイトに接続させてＭＰ３ファイルの公衆送信化行為をさせること，及び同ＭＰ３ファイルを他の利用者に送信させることは，債務者の営業上の利益を増大させる行為と評価することができる。
エ　小括
以上のとおり，本件サービスは，送信者が，市販のレコードを複製したファイルが大多数を占めているＭＰ３ファイルを，送信可能化状態にするためのサービスという性質を有すること，本件サービスにおいて，送信者が本件各ＭＰ３ファイルを含めたＭＰ３ファイルの自動公衆送信及び送信可能化を行うことは債務者の管理の下に行われていること，債務者も自己の営業上の利益を図って，送信者に上記行為をさせていたことから，債務者は，本件各管理著作物の自動公衆送信及び送信可能化を行っているものと評価でき，債権者の有する自動公衆送信権及び送信可能化権を侵害していると解するのが相当である。
２　争点(2)（保全の必要性の有無）について


上記認定したとおり，①本件サービスには，平成１３年１２月の時点で，既に４万人以上が登録し，平均でも約３００人以上が債務者サーバに接続して，希望する電子ファイルを自由に受信しており，しかも，その利用者は個人として特定されていないこと，②債務者は，交換情報を遮断するなどの措置を何ら採っていなかったこと，③今後も同情報が公開されるおそれがあること等の事実に照らすならば，債権者の許諾のないまま本件各管理著作物の送信可能化行為がされ，利用者が自由に本件各ＭＰ３ファイルを取得することが続けられた場合，債権者に著しい損害が生じることは明らかである。
そうすると，本件において，保全の必要性は存在する。
３　仮処分において命ずる不作為の範囲について
(1)　債権者は，本件申立てにおいて，債務者が本件サービスで本件各ＭＰ３ファイルを送受信の対象とすることの差止めを求めている。しかし，前記のとおり，①本件各ＭＰ３ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置し，その状態で債務者サーバにパソコンを接続させる物理的行為は，専ら送信者が実施し，又，②ファイル情報を確認することにより，取得を希望するＭＰ３ファイルを選択し，送信を指示し，そのＭＰ３ファイルを蔵置しているパソコンからＭＰ３ファイルを受信し，保存先として設定した受信者のパソコンのフォルダ内に複製する物理的行為は，専ら受信者が行っている。このように，債務者サーバは，利用者の共有フォルダに蔵置された本件各ＭＰ３ファイル自体については，送受信の対象としていないのであるから，債務者サーバにおいては，いかなる内容のＭＰ３ファイルが利用者間で送受信されているかを判別することはできず，本件各ＭＰ３ファイル自体の送信又は受信の差止めを認めるのでは，本件申立ての目的を達成できないことになる。他方，仮に，利用者（送信者）が本件各ＭＰ３ファイルを自己のパソコンの共有フォルダ内に蔵置したとしても，債務者サーバがそのファイル名等についてのファイル情報を，他の利用者（受信者）に送信することを差し止めれば，受信者は受信を希望するＭＰ３ファイルを選択することができなくなる結果，送信者の行う送信可能化及び自動公衆送信を阻止することができるといえる。そこで，債務者サーバにおいて，利用者に対するファイル情報の送信行為を差し止めることによって，債権者の本件申立ての目的は達成されると解される。したがって，本決定では，本件サービスにおいて，ファイル情報を利用者に送信する行為の差止めを認めるのが相当である。
(2)次に，債務者サーバが送信者から受け取った送信者情報のうち，差し止めるべき（受信者への送信を遮断すべき）ファイル情報の範囲について検討する。債務者サーバが送信者から受け取った送信者情報のうち，受信者への送信を遮断すべきファイル情報の範囲としては，受信者のファイル選択を不可能ならしめ，かつ，本件各管理著作物以外の著作物を複製したレコードのファイルと誤認混同を回避するのに必要かつ十分なファイル情報にとどめるべきであるとするのが相当である。
まず，審尋の全趣旨によれば，別紙楽曲目録の「原題名」欄に記載されている題名は，当該楽曲を複製したレコードの題名と一致し，「アーティスト」欄に記載されている実演家名は，当該楽曲を複製したレコードの実演家名と一致することが認められる。次に，前記のとおり，ＭＰ３ファイルのファイル名は利用者が自由に設定できるのであるから，利用者が設定したファイル名等は，本件各ＭＰ３ファイルの複製元であるレコードの題名及びそれを実演する実演家とは，常に一致するとは限らない。しかし，本件疎明資料によれば，本件サービスの利用者（送信者）がレコードを複製したＭＰ３ファイルにファイル名を設定しようとする場合，他の利用者（受信者）が識別可能なファイル名を付するのが自然であるということができ，この場合，通常は，当該レコードの題名及び実演家名を表示する文字を使用することが考えられ，また，その題名及び実演家名の表記方法は，当該レコードの表記方法とは必ずしも一致するとは限らず，適宜，漢字，ひらがな，片仮名及びアルファベット等で代替することが推測される。なお，題名や実演家名の一部を省略して表記する場合も予想されるが，省略部分が多い場合は，本件各管理著作物と異なる著作物を複製したレコードのファイルと誤認混同する可能性も大きくなるといえる。
このような観点から検討した結果，送信側パソコンから送信されたファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに本件各管理著作物の「原題名」及び「アーティスト」を表示する文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものについては，いずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報の範囲で，その受信者への送信の差止めを認めるのが妥当であると判断した。
４　結語
以上のとおりであるから，その余の点を判断するまでもなく，本決定において，ＭＰ３形式によって複製され，かつ，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す，利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙各楽曲目録の「原題名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「アーティスト」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のあるものについては，いずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報を，利用者に送信することの差止めを認めることとする。
平成１４年４月１１日
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯村    敏明
裁判官        榎戸    道也
裁判官        佐野      　信
別紙　「仮処分命令申立書」の「申立ての理由」
第１被保全権利
１当事者
(1)債権者は，著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づき著作権等管理事業者登録簿に登録された音楽著作権等管理事業者であり，内国著作物については管理委託契約により国内の多くの作詞者，作曲者，音楽出版者等の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権・上映権・録音権など）につき信託を受け，外国の著作物については我が国が締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約によるなどしてこれを管理し，国内の公衆送信事業者をはじめ，レコード，映画，出版，興行，社交場等各種の分野における音楽の利用者に対して，音楽著作物の利用を許諾し，その対価として利用者から使用料を徴収するとともに，これを内外国の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である（甲１ないし甲３）。


そして，別紙楽曲リストに記載の音楽著作物は，いずれも債権者が著作権を管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）のうち，国内において複製，演奏，公衆送信等の方法により利用された実績がある主要な楽曲である。(2)債務者は，平成１１年１１月２２日に「有限会社日本エム・エム・オー」との商号で設立され，その後「ナップスター有限会社」に商号変更し，平成１３年８月２８日に再び「有限会社日本エム・エム・オー」に商号変更した有限会社である。
２　債務者のファイル交換サービスの内容
(1)債務者は，カナダ国内において「ファイルローグ」という名称の電子ファイルの交換サービス（自己が運営するサーバ（以下「ファイルローグサーバ」という。）にインターネットを経由して接続した複数のコンピュータ間で，音楽，画像，文書等の電子ファイル（以下単に「ファイル」という。）を直接に送受信（ピア・ツー・ピア，PeerToPeer）させるサービスを提供しているカナダ法人のＩＴＰウェブソリューションズ社と提携して，平成１３年１１月１日から，「ファイルローグ」の日本語版サービス（以下「本件サービス」という。）の提供を開始した（甲１１，２頁参照）。これに伴い，債務者は，自己が開設したウェブサイト（http://www.filerogue.net/　以下「債務者サイト」という。）において，本件サービスを利用するために必要なソフトウエア（以下「クライアントソフト」という。）を不特定多数の者に無料で配布し，本件サービスを利用して希望のファイルを入手しようとする者（以下「利用者」という。）のコンピュータ（以下「クライアントコンピュータ」という。）にこれをインストールさせた上，クライアントソフトを起動してファイルローグサーバに接続した利用者間で直接にファイルを送受信させている（甲４の１，２）。
(2)本件サービスにおいてファイル交換がなされる手順は下記のとおりである。
①　新規の利用者が，債務者サイトにクライアントコンピュータをインターネット経由で接続させ，同サイトの「ダウンロードメニュー」においてその利用規約（甲５）に同意した上「ダウンロード」アイコンをクリックすると，クライアントソフトのファイルが自動的にダウンロードされる。そして，利用者がダウンロードしたファイルをクライアントコンピュータにインストールすると，自動的にクライアントソフトが起動する。
②　起動したクライアントソフトの当初の画面は添付資料１のものである。利用者が同画面左上の接続アイコンをクリックすると，ログインのための画面が開く（添付資料２）。新規の利用者は，ここで「新しいＩＤを取得」をクリックすると，添付資料３の画面になる。
利用者は，ここで自分が自由に設定した「ユーザーＩＤ」，「パスワード」を入力し，「メールアドレス」を入力して（架空のメールアドレスでも受理される。），「ＯＫ」をクリックすると，クライアントコンピュータが自動的にファイルローグサーバに接続され，添付資料４の画面になり，「ファイルローグからのお知らせ」が表示される。
なお，本件サービスの利用にあたり，住所，電話番号等，本人確認のための情報の入力は，全く要求されない。
③　２回目以降にクライアントソフトを立ち上げたときは，添付資料２の画面から「ＯＫ」をクリックすると，自動的にファイルローグサーバに接続され，添付資料４の画面になり，「ファイルローグからのお知らせ」が表示される。④　添付資料４の画面の状態において，利用者は，同時にファイルローグサーバに接続している他のクライアントコンピュータに蔵置されているファイルのうちからＭＰ３形式を含む任意のファイルを検索することができる。すなわち，クライアントソフトの画面上の「検索」をクリックすると，添付資料５の画面になり，この画面上において，利用者は，任意のキーワードを含むファイルや，「mp3」等の特定の拡張子が付されたファイルを検索することができる。
⑤　例えば，「宇多田ヒカル」をキーワードとして入力し，拡張子を「mp3」と入力して検索ボタンをクリックすると，その時点においてファイルローグサーバに接続している他のクライアントコンピュータの共有フォルダに蔵置された「宇多田ヒカル」をファイル名又はファイルパス名に含むＭＰ３ファイルの一覧が表示される（添付資料６）。
⑥　利用者は，その中から取得したいファイルを選択して，画面下部の「ダウンロード」をクリックすると，保存先のフォルダが開く（添付資料７）。ここで「保存」を選択すると，当該ファイルを蔵置している他のクライアントコンピュータから自動的にダウンロード（送信）が開始され，保存先として設定した利用者のコンピュータ内のフォルダに自動的に当該ファイルが蔵置される。⑦　利用者が新たに交換対象に選んだ任意のファイルを共有フォルダ内に蔵置し，又は交換対象のファイルが蔵置されている任意のフォルダを「共有フォルダ」として追加設定すると，これらのファイルは，クライアントコンピュータがファイルローグサーバに接続している間，他のクライアントコンピュータと「共有」された状態（他のクライアントコンピュータからのファイル検索対象となり，他のクライアントコンピュータによっていつでもダウンロードされ得る状態）となる。また，他のクライアントコンピュータからダウンロードしたファイルは，既定の状態では共有フォルダ内に蔵置される。
３　本件サービスによる著作権侵害
本件サービスによって行われる著作権侵害の内容は，以下のとおりである（以下，これらを総称して「本件著作権侵害」という。）。
(1)ＭＰ３ファイル
ＭＰ３は，「ＭＰＥＧ１－オーディオレイヤー３」の略称であり，音声のデジタルデータを圧縮する技術の規格のひとつである。ＭＰ３形式によると，人間が知覚できない周波数帯の音声データを削除するとともに，マスキング効果（大きな音と小さな音が同時に出ている場合に，聞こえなくなる小さな音のデータを削除する）等の技術を用いることにより，再生の際の音質をＣＤ等とほとんど変えずに，データ量を１０分の１ないし１２分の１に減少させることができる。このため，これを使用することにより，音声をデジタルデータのファイルにしてパソコンに複製したり，そのファイルをインターネットを通じて送信することが著しく容易になる。その結果，ＭＰ３は，市販のＣＤ等に収録されている音楽著作物（その大多数は管理著作物）を複製するために用いられるのがほとんどであり，現に，本件サービスの利用者が検索した結果として表示されるＭＰ３ファイルのほとんどすべてには，それが管理著作物が収録された市販のＣＤ等を複製したものであることを示すタイトルが付されている（甲６，１７）。
(2)送信側のクライアントコンピュータにおける複製管理著作物の複製物であるＭＰ３ファイルをクライアントコンピュータの共有フォルダに蔵置することは，著作物をクライアントコンピュータのハードディスク等の記憶媒体に複製（著作権法２条１項１５号）する行為に該当する。そして，仮に，当該ファイルが，当初，クライアントコンピュータの所有者によってＣＤ等から私的使用を目的として複製（同法３０条）されたものであっても，それを共有フォルダに蔵置してファイルローグサーバに接続した場合には，不特定多数の者に受信可能な状態にすることによって「公衆に提示」（同法４９条１項１号）したことになり，そこに蔵置されたファイルは，私的使用には該当しない違法な複製物となる。
(3)自動公衆送信


自由に設定したＩＤ，パスワード及びメールアドレス（しかも架空のものでも受理される。）を入力するだけで，誰でも本件サービスを利用することが直ちに可能となるから，本件サービスを利用してファイルを受信する者は「不特定人」である。また，ファイルローグサーバには常時数万に及ぶクライアントコンピュータが接続しているから，ファイルの受信者は「多数」である。したがって，本件サービスによりファイルをダウンロードする者は著作権法２条５項にいう「公衆」に当たり，本件サービスは，これらの者の求めに応じてインターネット経由で自動的にファイルを送信するものであるから，同法２条１項９号の４にいう「自動公衆送信」に当たる。
(4)送信可能化
本件サービスは，クライアントソフトを起動させたクライアントコンピュータをファイルローグサーバに接続することにより，当該クライアントコンピュータ（送信側クライアントコンピュータ）の共有フォルダ内に蔵置されているファイルのタイトル等の情報が自動的にファイルローグサーバに登録され，それがファイルローグサーバに接続中の他のクライアントコンピュータ（受信側クライアントコンピュータ）からの検索対象とされるとともに，検索によりリストアップされたファイルの中から受信側クライアントコンピュータが任意に選択したものが送信側クライアントコンピュータから受信側コンピュータに対して自動的に送信される仕組みになっている。
すなわち，本件サービスにおいては，送信側クライアントコンピュータがファイルローグサーバに接続することによってはじめて共有フォルダ内に蔵置されたファイルが自動公衆送信され得るのであるから，送信側クライアントコンピュータとそれが接続したファイルローグサーバとが一体となって同法２条１項９号の５のイにいう「自動公衆送信装置」を構成するものというべきである。そして，共有フォルダにファイルを蔵置する行為は，「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に情報を記録すること」であるから，同号にいう「送信可能化」に当たる。
(5)受信側のクライアントコンピュータにおける複製本件サービスによって他のクライアントコンピュータからダウンロードされたファイルは，受信側クライアントコンピュータにおいて保存先に設定されたフォルダ内に蔵置されるが，これも送信側のクライアントコンピュータの共有フォルダへの蔵置と同様，私的使用には該当しない違法な複製である。
４　差止請求権
本件著作権侵害においては，利用者のみならず本件サービスの提供者である債務者も，本件著作権侵害行為の主体として又は少なくとも教唆又は幇助する立場で本件著作権侵害行為に関与する者として，債権者の差止請求に服すべき地位にある。理由は以下のとおりである。
(1)本件著作権侵害における債務者の行為の本質性本件著作権侵害を構成するファイルのダウンロード（送信及び受信側クライアントコンピュータにおける複製）は，債務者が用意し手筈を整えた手段及び便宜を利用してのみ可能となるものである。すなわち，ファイルローグサーバは，これに接続中のクライアントコンピュータの共有フォルダ内に蔵置されたファイルの情報をすべて入手し，これを独占的に管理してダウンロードが可能なファイルを利用者に検索させ，その中から利用者が入手を希望するファイルの所在情報等をクライアントコンピュータに伝達するなどしてクライアントコンピュータ間でファイルを直接自動的に送受信させるとともに受信側クライアントコンピュータに複製させている。これらはすべて債務者が配布したクライアントソフトと債務者が運営するファイルローグサーバとを連携させることによって初めて可能になるものである。そして，前述３の(4)のとおり，本件サービスにおいては，債務者が運営するファイルローグサーバと各利用者のクライアントコンピュータとが一体となって自動公衆送信装置を構成するのであるから，本件サービスによる管理著作物の送信可能化及び受信側クライアントコンピュータにおける複製は，債務者と各利用者との共同行為というべきである。
また，送信側クライアントコンピュータ内の複製物についてみても，当初は私的に複製された管理著作物のＭＰ３ファイルであったとしても，債務者の提供に係る本件サービスを利用することによって当然に違法複製物になるのであるから，債務者は著作権侵害に不可欠な役割を担っている。したがって，本件著作権侵害は，債務者が運営する本件サービスの提供によって初めて惹起されるものであるところ，債務者は，本件著作権侵害に不可欠の道具を提供するばかりか，本件著作権侵害行為を自ら行っているのである。(2)債務者の行為は著作権侵害の結果惹起を織り込んだものであること本件サービスにおいては，送受信されるファイルの内容及び形式に何らの制限もないのであるが，クライアントソフトの画面の「top10」ボタン（添付資料１，左から５番目のメニューボタン）や，本件サービスのヘルプ画面の「拡張子一覧表」（甲７）の昀上部に「mp3」と表示されていることに象徴されるとおり，極めて多数のＭＰ３ファイルが交換されることが予定されている。前述のとおり，ＭＰ３ファイルの圧倒的多数はＣＤ等に収録された音楽著作物を圧縮して複製したものであり，その大多数は債権者の管理著作物であるから（甲６，１７），本件サービスにおいてＭＰ３ファイルの交換が行われれば，債権者の著作権（複製権，公衆送信権）を侵害する結果を惹起することは必然である。債務者は，このようなクライアントソフトを不特定多数の者に無料で配布した上，ファイルを交換しようとする者の匿名性を保証した形で（したがって，著作権者の利用者に対する責任追及を著しく困難にさせて）本件サービスを提供しているのであり，債務者による本件サービスの提供行為は，利用者に対してＭＰ３ファイルの交換による著作権侵害に出ることを強く慫慂するものであって，著作権侵害の結果を惹起することを織り込んだものというべきである。(3)本件著作権侵害の結果が極めて重大であること前述のとおり，ＭＰ３ファイルの大多数は債権者の管理著作物をＭＰ３形式により圧縮して複製したものであるから，それを複製又は公衆送信（送信可能化）する行為は，著作権者の複製権・公衆送信権を侵害する違法なものであって，刑罰法規（著作権法１１９条１号）に触れる犯罪である。本件サービスによって違法に複製され，送信可能化されているＭＰ３ファイルの数は常時数万件から十数万件に及んでおり，本件著作権侵害による債権者の損害は極めて莫大である（甲１６，１７）。
それのみならず，他人の音楽著作物を権利者に無断で，際限なく複製することができる本件サービスをそのまま放置することは，知的創作物の利用にあたり，利用者から創作者に対して相当の対価を還元させることを通じて文化の発展を図ろうとする著作権制度ないし秩序を根本から破壊する行為であって，本件著作権侵害の結果は極めて重大である。
(4)債務者の外に本件著作権侵害の結果を防止することができる者がいないこと本件著作権侵害の被害者である著作権者が本件サービスによって送信可能化されたファイルを自己のクライアントコンピュータに蔵置している利用者を特定することは不可能である（債務者自身も，利用者を特定する個人情報は取得していない。）。すなわち，債務者は，利用者のために匿名性を保証し，それらの者が著作権侵害を行っても民事責任の追及（損害賠償及び差止め）を受けないような仕組みを作り上げた上で，不特定多数人による管理著作物の複製及び公衆送信（送信可能化）を行わせている。


しかも，本件サービスにおいて検索が可能なのは，その瞬間にファイルローグサーバに接続されているクライアントコンピュータに蔵置されたファイルだけであり，現に接続されていないクライアントコンピュータに蔵置されている無断複製物のＭＰ３ファイルを著作権者が探知することは不可能である。本件サービスの提供によって日々刻々と大量に発生する著作権侵害のすべてを把握し，その結果を防止することができるのは，本件サービスの全体を管理・運営する債務者だけなのである。
したがって，本件著作権侵害を防止するためには，債務者において管理著作物の違法な送信及び複製を防止する措置をとる外に有効な手段はないのであって，本件著作権侵害の解消は全面的に債務者の行為に依存している。(5)債務者が本件著作権侵害行為による利益を取得していること債務者は，インターネット広告代理店会社のバリューコマース株式会社外１社と契約し，本件サービスの画面にバナー広告等を表示することにより広告収入を得ており（甲８），これは本件著作権侵害行為による利益に当たる。それのみならず，債務者は，将来本件サービスの有料化を予定しており（甲９，１０），本件サービスのユーザの増加は債務者の将来の経済的利益に直結しているところ，本件サービスにより送信可能化される管理著作物が増加すれば，それだけ本件サービスのユーザが増大することになるから，債務者は本件著作権侵害行為により経済的利益を得ているというべきである（ナップスターに対する米国裁判所の判断（甲１４，後述第３，５，(2)，④参照）。(6)債務者に侵害結果防止措置をとらせることが適切かつ可能であること日々刻々と大量かつ継続的な侵害行為が行われる本件サービスによる著作権侵害の結果を防止するためには，自ら本件著作権侵害（管理著作物の違法送信及び複製）に使用されるクライアントソフトを大量に配布した上で本件サービスを提供し，不特定多数の者を巻き込んだ膨大な著作権侵害の結果を惹起させている債務者に対して，当該サービスによって本件著作権侵害を発生させないための措置を講じさせることが昀も簡便かつ実効的であり，侵害の実態に合致した侵害停止又は予防措置として適切である。
また，債務者は，本件サービスの全体を把握し，管理・運営する立場にあるから，債務者が著作権侵害の停止又は防止措置を講じることは可能である。すなわち，本件サービスによる著作権侵害の結果を防止するためには，債務者に侵害結果防止措置をとらせることが適切であり，かつ可能なのである。
(7)まとめ
以上のとおり，本件著作権侵害においては，債務者の行為が本質的要素となっていること，債務者の行為は著作権侵害の結果惹起を織り込んだものであること，著作権侵害の結果が極めて重大であること，債務者の外に著作権侵害の結果を防止し得る立場にある者が存在しないこと，債務者が本件著作権侵害により利益を得ていること，そして，債務者に結果防止措置をとらせることが適切かつ可能であること等を併せ考えれば，債務者は，本件サービスの利用者と共同して著作権を侵害する者として，又は本件著作権侵害を教唆又は幇助する者として，本件著作権侵害行為を防止すべき法律上の義務を負うのは当然である。
５　侵害の停止又は予防措置の内容
本件サービスによる著作権侵害を停止し，予防するためには，債務者に対し，申立ての趣旨記載のとおり，別紙楽曲リスト記載の管理著作物につき，ＭＰ３形式で複製したファイルを本件サービスによる送受信の対象としてはならない旨を命ずる必要がある。
そして，上記禁止命令を履践するための具体的措置は，本件サービスの全体を管理・運営する立場にある債務者において，昀も適切かつ有効な措置を選択して実行されるべきである。
このような請求が特定に欠けるものではないことは明らかであるところ（昀１小判平５・２・２５判時１４５６号５３頁参照），後述するアメリカのナップスター事件における仮処分命令（甲１４，１５）も，同一の手法を採用したことを参酌すべきである。
第２　保全の必要性
１　平成１３年９月２８日の日本経済産業新聞は，ＩＴＰソリューションズ社（カルガリー）が債務者と提携し，日本向けにナップスターと同様のファイル交換サイトを立ち上げると報道するとともに，債務者代表者であるＸ氏が，「音楽家の権利は大切だが，コピーを防げない以上，コンテンツ業界は大量生産方式からコンサートなど生の製品で付加価値を生むビジネスモデルに移行すべきである。」，「今回の（ＩＴＰソリューションズとの）事業提携は，旧来の著作権を巡る利権団体や企業への挑戦である」，「日本法上違法とされた場合には，サーバ及び会社を海外に移して徹底的に（権利者と）戦う。」，「当初は違法とそしられたレンタルビデオも数年後には合法と認められた」等と述べたと報道した（甲１０）。また，Ｘ社長はＴＢＳテレビの番組においても１００万曲（の交換）を目指すと発言した旨報道されており（甲１８），これらの報道の真偽を確認するために社団法人レコード協会が発送した質問書に対して，債務者は発言内容の報道に誤りはない旨回答している（甲１１）。
２　債権者は，平成１３年１２月１４日，債務者に対し，本件サービスによるファイル交換が債権者の著作権を侵害するものであるから，直ちに著作権侵害の解消及び発生防止の措置を講ずるよう通知した（甲１２の１，２）。これに対し，債務者は，本件サービスを利用して他人の権利を侵害する者が当然現れることを認識していながら，それを防止できない状態にあっても本件サービスの提供を継続する旨を回答した（甲１３）。
これらの事実に照らせば，債務者は，本件サービスの提供によって債権者の管理著作物がＭＰ３ファイル形式で複製され送信可能化されるという著作権侵害が行われることが必然であることを認識した上，著作権侵害行為の発生を容認しつつ，むしろそれが活発に行われることによって本件サービスの利用が拡大されることを営業目的として意図していることは明らかである。３　債権者は，かかる債務者の行為を放置することはできないので，著作権侵害差止等請求訴訟の提起を準備中である。しかし，本案判決を得るまで本件著作権侵害行為を放置しては，日々継続して行われている本件著作権侵害行為によって債権者は回復し難い未曾有の損害を被ることが明らかである。また，長い年月をかけて築いて来た債権者の著作権管理業務に対する内外の信頼を失わせるとともに，国民の間に著作権軽視の風潮を増大させることになる。したがって，直ちに債務者の本件著作権侵害行為を停止させる必要がある。
第３　本件申立ての背景事実
１　本件サービスの法的評価の視点


債務者の提供する本件サービスを利用して行われるファイル交換に関する法的評価をするに際して，まず重視しなければならないのは，管理著作物の違法な送信可能化及び複製が日々莫大な量実行されているということである。権利者の許諾なくして行なわれる音楽ファイルの交換は，本件サービスなくしても，友人・知人間では可能である。しかしながら，その場合には，閉ざされた範囲の人間関係の枠内のみで細々と行なわれるのであって，権利者の許諾なくして入手可能な音楽ファイルの範囲は限定され，かつ煩雑なコミュニケーションや作業を避けて通ることはできない。これに対し，本件サービスを利用することにより，入手可能な音楽ファイルの範囲が膨大なものとなり，かつ煩雑なコミュニケーションや作業も不要となってしまう。そのために，違法に交換されるファイルの数量が，知人・友人間の交換に限定されていた時代と比較して，天文学的数字に上ってしまうのである。このような違法行為を野放しにしておくことが許されないことに異議を差し挟む者は皆無といってよいが，本件サービスを運営し，提供している債務者に対する差止請求及び損害賠償請求が認められなけれれば，このような違法行為を根幹から断つことは不可能なのである。このことは，債務者こそが著作権侵害の結果を惹起する昀も重要な原因を与えた行為主体であることを端的に示しているのである。債務者の行為を法的に評価するに当たっては，利用者の行為との連関を十分に分析した上で，違法行為の全体に占める債務者の行為の重要さの性質と程度を，その実態に照らして，正確に認識しなければならない。
２　本件サービスとナップスターシステムとの異同
本件サービスは，近年米国を中心として世界的に普及し，その結果として大きな社会問題及び法律問題を引き起こしたナップスター（Napstar）システムと酷似している。
第一に，本件サービスとナップスターシステムとは，両者とも，加入ユーザーのコンピュータ間で電子ファイルの交換を可能とするもの（ピア・ツー・ピア・システム）である点で同一である。
第二に，本件サービスとナップスターシステムとは，認証機能や情報検索機能を果たす中央にサーバが設置され，コンピュータ間の情報処理が円滑に行なわれるようにシステムを制御している点でも同一である。これに対し，例えば，グヌーテラ（Gnutella）と称されるファイル交換システムには，中央サーバが存在せず，すべてのコンピュータが完全に対等なシステム形態が採用されている。そして，本件サービスとナップスターシステムとの相違は，ナップスターにおいては音楽ファイル（ＭＰ３ファイル）の交換のみが可能であったのに対し，本件サービスにおいては，音楽ファイルのみならず文書，動画及び静止画ファイル等の交換も可能である点に存する。
しかし，音楽ファイル（ＭＰ３ファイル）のみに着目すれば，本件サービスとナップスターシステムとは全く同一に機能している。また，どのようなファイルを交換可能とするかということは，電子ファイルの拡張子（「.doc」や「.mp3」など）による選別の結果にすぎず，本件サービスも，ナップスターシステムと同様に「.mp3」の拡張子を持つ音楽ファイル（ＭＰ３ファイル）の交換も可能としているのである。
３　ナップスターシステムに対する外国における法的評価を参考とする意義日本では，幸いにしてナップスターシステムは，広く普及するには至らなかったが，それは，日本のユーザーには越えがたい言語の障壁があったところ，日本語版の登場と普及に先立って，米国でいち早く法的手段が採られ，ナップスターシステムの運用が停止されたからである。
これに対し，本件サービスは，日本語版による運用が開始されている。そのため，日本社会に与える影響は，ナップスターシステムの比ではないものと予想される。しかし，日本語版の運用が開始されたのは，2001年11月からであるため，その社会的影響，特に著作権者及び著作隣接権者に与える影響を数量的に算定することには困難が伴う。そこで，本件サービスに酷似するナップスターシステムの米国における法的評価を参照することが，ほぼ同一の本件サービスについて我が国における検討・評価に当たって不可欠なのである。
４　ナップスターシステムのインパクト
ナップスターは，米国人Ｙにより開発された。Ｙがナップスターの開発を開始したのは，つい1998年秋のことである。
その当時，米国では既に音楽ファイル（ＭＰ３ファイル）の自動送信を可能とするウェブサイトが個人や団体により多数開設され，それらのウェブサイトを検索するための検索エンジン（YahooやLycosのようなサイト）も運営されていた。しかし，このような検索エンジンの仕組みは，ロボットが一定周期でウェブサイトの情報を集め回ってきて登録，更新するという形をとっており，リアルタイムの情報を提供することは不可能であった。そのため，検索エンジンを利用して得た検索結果に基づき，目的の音楽ファイル（ＭＰ３ファイル）の自動送信が可能であると表示されたウェブサイトを訪問してみても，既にそのサイトは閉鎖されていたり，目的のコンテンツが既に消去されていたり，そもそも架空のサイトであったりといった事象が頻繁に生じた。これは，各ウエブサイトと検索エンジンとユーザーとが一体のシステムとして機能していないことに必然的に伴う帰結であったが，逆に，このような不便性が音楽ファイル（MP３ファイル）の違法ダウンロードに対する事実上の抑止力として働いていた。
そこで，Ｙが考えたのが，中央サーバに認証を経て接続しているユーザーのコンピュータ内の音楽ファイル（ＭＰ３ファイル）のみをリアルタイムで検索の対象とするシステムであった。すなわち，中央サーバと，認証を経てそれにリアルタイムでアクセスしている各ユーザーの自動送信可能なコンピュータと，検索及びダウンロードを目論むユーザーのコンピュータとを，一体のシステムとして連結して運営し，上記のような不便性を解消したのである。これにチャット機能やインスタントメッセージ機能を盛り込み完成させたのが，ナップスターシステムである。ユーザー向けのナップスター・アプリケーションは，1999年6月1日に初めてベータ版（試用版）が友人らに配布されたものであるが，その後わずか1年の間に，世界中で約8千万人もの人々が利用するようになった。
ナップスターの人気は次の点にあると考えられる。
①　認証を経て中央サーバに接続している者の自動送信可能なコンピュータのみを検索対象にするため，検索対象となる自動送信可能なコンテンツに対する満足度が非常に高い。
②　同時に中央サーバに接続しているユーザー数が膨大であるため，友人間の個人的なファイル交換とは比較にならないほど膨大な音楽ファイルを検索対象として，自動送信を受けることができる。
③　本来有料の音楽ファイルを，品質の劣化がなく無料で入手し，自己のコンピュータ内に保存することができる。
④　検索対象の音楽ファイルは接続中の自動送信可能なコンピュータ内のものに限定され，リアルタイムで更新されているため，インターネット上の検索エンジンとは異なり，検索でヒットしたウエブサイトを訪れたときにそのコンテンツが既に消去されていたといった事態は生じない。
⑤　中央サーバによる情報管理とアプリケーションソフトの無料配布により，誰でも容易に操作することができ，またウイルス感染などのリスクも著しく軽減されている。
５　ナップスターに対する米国裁判所の判断
(1)提訴及び仮差止
このようなナップスターの量的拡大を伴う短期間の隆盛にいち早く危機を感じ取り，法的措置に動いたのが全米レコード産業協会（ＲＩＡＡ）加盟の各社であり，1999年12月6日に，カリフォルニア州北部地区連邦地裁においてナップスターに対して提訴した。


そして，2000年7月26日には，カリフォルニア州北部地区連邦地裁は，仮差止命令を発した。同年8月10日に多少修正された仮差止めの範囲は，ナップスターが「連邦法又は州法により保護される原告らの楽曲及び音楽レコードを複製，ダウンロード，アップロード，送信若しくは配布し，又は他者がそれらの行為を行なうことを容易にすること」を禁止するというものであった。
(2)控訴裁判所の判断
これに対し，ナップスターは，第９巡回区連邦控訴裁判所に上訴したが，同裁判所も，2001年2月12日に，仮差止の範囲について一部修正を命じながらも，基本的に地裁の仮差止命令を維持する決定を下した。
第９巡回区連邦控訴裁判所判決の主たるロジックは，次の通りである。①　ナップスターユーザーの行為は，ダウンロード（受信）側において複製権（連邦著作権法106条1号）及びアップロード（送信）側において頒布権（連邦著作権法106条3号）を侵害する。なお，連邦著作権法106条１項は，「著作物を複製物又は録音物に複製すること」について，同条３号は，「販売その他の所有権移転，レンタル，リース又は貸与により，著作物の複製物又は録音物を頒布すること」について，著作権者が専有することを定めている。
②　ナップスターユーザーには，フェアユースの抗弁は成立しない。なお，連邦著作権法107条は，フェアユースに該当するか否かの判断に際しては，(a)商業的か否かといった使用の目的及び性質，(b)著作物の性格，(c)著作物の使用量，並びに(d)著作物の潜在的市場に与える影響及び価値に与える影響などを考慮すべきと定めている。とくに，上記(d)の市場への影響については，ナップスターは少なくとも大学生への音楽CD販売を減少させ，かつ原告らの音楽デジタルダウンロード市場への参入を妨げたとの地裁の認定を支持した。
③　ナップスターには，ナップスターユーザーの著作権侵害行為について，寄与侵害者としての責任がある。なお，連邦著作権法に寄与侵害に関する規定は存在しないが，判例法上，著作権侵害を知りながら，他人の侵害行為を誘引，惹起し，又はそれに重要な貢献をなしたものは，「寄与侵害者」として責任を負うものとされている。
④　ナップスターは，ナップスターユーザーの著作権侵害行為につき，代位責任を負う。なお，連邦著作権法に代位侵害に関する規定は存在しないが，判例法上，いわゆる使用者責任の範囲を超えて，侵害行為を監督する能力及び権限を有し，かつ侵害行為から直接の経済的利益を得ていた者について，認められている。このうち，経済的利益に関しては，第９巡回区控訴裁判所判決は，侵害物の利用可能性が顧客誘引のために機能する場合には経済的利益が認められると論じた。そして，ナップスターの将来収益はユーザー層の増加に依存し，利用可能な音楽の質量の増加に伴いより多くのユーザーがナップスターに登録することから，ナップスターは経済的利益を得ているものと認めた。
そして，監督能力及び権限の点に関しては，第９巡回区控訴裁判所判決は，特に次のように論じている。「ナップスターは，しかしながら，そのサーチインデックスに掲示された侵害物を探知する能力を有し，ユーザーのシステムへのアクセスを終了させる能力を有している。それゆえ，ファイル名インデックスはナップスターが管理能力を有する『敷地』内に存在する。当裁判所は，ファイルはユーザーが命名したものであり，著作物と正確に一致しない可能性があることは認識している（例えば，アーチスト名や曲名の綴りが誤っている可能性がある）。しかしながら，ナップスターが効果的に機能するためには，ファイル名は合理的かつ概ねファイルに記録されたものに対応していなければならず，そうでなければ誰もユーザーは欲する音楽を見つけ出すことができない。実際問題として，ナップスター，そのユーザー及びレコード会社たる原告らは，ナップスターの『サーチ機能』を利用することにより等しく侵害物にアクセスできる。」（第V章)⑤　仮差止の範囲については，広すぎるとして，地裁に差し戻した。すなわち，原告らがナップスターに対してナップスターシステムで利用可能な著作物及びそれを含むファイルの通知をなした場合に，ナップスターはそのシステムの限界内において排除義務を負うものであるとした。
(3)差戻審の仮差止命令
そして，カリフォルニア州北部地区連邦地裁は，２００１年３月５日，仮差止の範囲に関する上記控訴裁判所の判断に従い，次の内容の修正された仮差止命令を発した。
①　ナップスターは，本命令に従い，以下に定める手続により，著作権により保護された音楽レコードの複製，ダウンロード，アップロード，送信又は頒布を行い，又は他者に行なわせることを禁止される。
②　原告らは，ナップスターに対し，その著作権により保護された音楽レコードを通知するものとし，各作品につき下記を提供する。
(A)　当該作品のタイトル
(B)　当該作品を演じる主演録音アーチストの名称（「アーチスト名」）(C)　ナップスターシステム上で利用可能な当該作品を含む一つ又は複数の
ファイル名
(D)　原告らが所有又は支配する被侵害権利の証明書原告らは，著作権により保護されるレコードのアーチスト名及びタイトルのみならず，侵害ファイルを特定するために実質的な努力を行なわなければならない。
③　全当事者らは，原告らにより特定された作品のファイル名又はタイトル若しくはアーチスト名のスペルのバリエーションを特定する合理的な努力を用いなければならない。もし，ナップスターシステム上で利用可能なファイルが原告らにより特定された特定の作品又はファイルのバリエーションであると合理的に信じられる場合には，全当事者らは，作品を実際に識別し（タイトル及びアーチスト名），本命令の文脈の範囲内で適当な手段を講じなければならない。④　第９巡回区控訴裁判所は，原告らの著作権により保護された作品の複製，ダウンロード，アップロード，送信又は頒布がシステム上で行なわれないようにする負担は，当事者らで分担されるものと判断した。同裁判所は，「原告らにナップスターへの通知義務を課し」，ナップスターには「システムの範囲内での取り締まり」義務を課した。2001年3月2日の弁論での当事者らの事実表明によれば，その運用の一時性をからすると，原告らがナップスターシステム上の全ての侵害ファイルを特定するのは困難なようである。しかしながら，このように困難であるからといって，ナップスターの義務が免除されるものではない。当裁判所は，原告らの提供する著作権により保護されたレコードのリストに照らして，ある特定の時点でそのシステム上で利用可能なファイルを検索することは，ナップスターにとってより容易であると考える。当裁判所は，そのような検索の結果により，ナップスターには，特定の侵害ファイルについて，第９巡回区控訴裁判所の要求した「合理的な認識」が与えられるものとみなす。
⑤　上記②，③又は④項に特定された情報源から，いったんナップスターが，著作権により保護された音楽レコードを特定のファイルについての「合理的な認識を得た」場合には，ナップスターは，３営業日内に，当該ファイルがナップスターインデックスに組み込まれるのを防止しなければならない（それにより，当該名称に対応するファイルへのナップスターシステムを通じたアクセスを防止しなければならない。）


⑥　侵害ファイルの合理的な通知を受領してから３営業日内に，ナップスターは全ユーザーにより利用可能とされる全ファイル名をそのログオン時（すなわちファイル名がナップスターインデックスに組み込まれる前に）積極的に検索し，通知された著作権により保護される音楽レコードがダウンロード，アップロード，送信又は頒布されるのを防止しなければならない。
⑦　原告らは，ナップスターシステムでの人気及び登場頻度を含め，過去の作品に照らし，ナップスターシステムでの侵害の実質的な蓋然性がある音楽レコードについては，その発売に先立ち，ナップスターに対しアーチスト名，レコードタイトル及び発売日をナップスターに通知することができる。ナップスターは，昀初の侵害ファイルから，特定されたレコードへのアクセス，又はシステムを通じた特定のレコードへのアクセスを遮断しなければならない。ナップスターは現在，（技術の向上なくして）特定のレコードの情報を蓄積しその後にスクリーニングする能力を有しているのであるから，ナップスターにこれらの作品の送信をその発売前に遮断することを要求するのが，より負担が小さく，公平であると認められる。そうしなければ，原告らが特定の侵害ファイルを特定し，ナップスターがスクリーニングする期間中，ナップスターのユーザーがフリーライドするのを許すことになってしまう。
⑧　本命令の５営業日内で，かつ原告らが上記②又は⑥項に定める通知を到達させた日から５営業日内に，ナップスターは，本命令を遵守するためにとった手段を特定した遵守レポートを原告ら及び当裁判所に提出しなければならない。⑨　この仮差止を実施する中で，当事者らがナップスター又はナップスターシステムの本命令に定める義務の履行能力に疑義を持つ場合には，当事者らは当裁判所において弁論を開くことができる。しかしながら，そのような紛争により，本差止が執行停止されたり，免除されることはないものとする。当裁判所は，当該紛争に関し当裁判所を補佐する技術専門家として従事する独立した第三者を任命する可能性がある。
⑩　原告らの本命令に従った通知は，その記録が通常の営業において保管されているフォーマットで提供しなければならない。
⑪　５００万ドルの担保金は既に当裁判所に提供されているため，本命令は直ちに発効する。
(4)ナップスターの対応
ナップスターは，上記の仮差止命令を遵守することができなかったため，結局，システムの運用停止に追い込まれた。
６　ナップスター運用停止の影響
米国裁判所における命令によりナップスターシステムが運用停止に追い込まれた結果，膨大な数のユーザーが，ナップスター以外のシステムを模索中であるか，又は他のシステムに既に移行したといわれている。本件サービスも，旧ナップスターユーザーの移行システムの一つである。
インターネットを利用したネットワークにおいて，国境は大きな意味を持つものではない。したがって，著作権法の立法のみならず，解釈及び運用にあたっても，世界的な調和が求められることはいうまでもない。ところが，米国で違法として運用が停止されたシステムとほぼ同一のシステムが日本では適法で運用可能であるということになれば，このようなシステム及びそのユーザーが日本において大挙して押し寄せ，日本がいわば違法コピーのセーフハーバーになってしまうという事態が，容易に想像できる。したがって，本件における日本の裁判所の判断が与える影響は，日本国内にとどまるものではなく，広く世界に大きな影響を直ちに及ぼすこととなる。
７　日本法の視点からのナップスター及び本件サービスの運営主体米国の裁判所では，米国における判例理論を前提として，ユーザーを直接侵害者として，ナップスターを寄与侵害者又は代位責任を負う者として位置付けた上，ナップスターに対する差止請求を認めた。我が国においてナップスター事件を参照する場合に考慮すべきは，米国の連邦地裁も控訴裁判所も，ナップスターがクライアントアプリケーションを配布し，中央サーバを運用して，ユーザー間の音楽ファイル交換を可能にするシステムを構築しているという事実を直視して，差止めを認容するという結論を導いたという点である。
本件サービスでも，ナップスターシステムと同じく，認証を経て中央サーバに接続しているユーザーのコンピュータ内の電子ファイルのみをリアルタイムで検索し，ユーザーが簡単な操作でファイル交換できるように設計されている。すなわち，自動送信可能化や複製行為が行なわれるときは，必ず送信側と受信側のコンピュータ端末が債務者の運用する中央サーバに接続し，リアルタイムのネットワークを形成している。そして，中央サーバでの検索の結果を利用することで，不特定多数のユーザーの有する電子ファイルのダウンロードが，クリック一回で可能とされているのである。
ファイルローグシステムの利用により膨大な数のアップロードとダウンロードとが可能となるばかりか，現に膨大な数のファイル交換が行なわれているところ，それを可能とするシステムの中心に位置する債務者に対し，その果たしている役割に応じた法的責任を負わせることが不可欠なのである。
別紙　「答弁書」の「第二ないし第四」
第二　申立ての理由中の「被保全権利」に対する反論
一　はじめに
１　債権者は，「債務者は，本件サービスの利用者と共同して著作権を侵害する者として，又は本件著作権侵害を教唆又は幇助するものとして，本件著作権侵害行為を防止すべき法律上の義務を負うのは当然である」とした上で，「本件サービスによる著作権侵害行為を停止し，予防するためには，債務者に対し，申立ての趣旨記載のとおり，別紙楽曲リスト記載の管理著作物につき，ＭＰ３形式で複製したファイルを本件サービスによる送受信の対象としてはならないと命ずる必要がある」と主張する（申立書１１～１２頁）。この債権者の主張を善解すれば，主位的には，著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対する差止請求権（著作権法１１２条１項）を被保全権利とし，予備的に，著作隣接権侵害を教唆・幇助する者に対する差止請求権（著作権法１１２条１項）を被保全権利を被保全権利とするかのように読めなくもない。
２　債務者としては，これらの被保全権利はいずれも存在しないと考えている。そのことを疎明するために，まず，(1)債務者が運営する「ファイルローグ」システムの概要を説明した上で，(2)債務者が別紙楽曲リスト記載の管理著作物の複製ないし送信可能化の主体ではないことを論じ，ついで，(3)債務者は「ファイルローグ」システムの利用者による著作権侵害を教唆・幇助した者として共同不法行為責任を負わないことを論じ，昀後に，(4)債務者は，著作権法１１２条１項によって，「別紙楽曲リスト記載の管理著作物につき，ＭＰ３形式で複製したファイルを，本件サービスにおいて送受信の対象によるとしてはならないこと」を債権者から請求される立場にないことを論ずることとする。


以上のとおり，論ずる順番は，債権者の申立書の記載を無視することになるし，債権者の主張事実の全てには認否しないことなるが，(1)本件申立書が送達されてから第１回審尋期日までが約１２日であり，その間休日が挟まっていることを考えると実質的な作業時間が１週間程度しかないこと，(2)本件申立書は非常に大部であること，(3)本件申立てとほぼ同趣旨の申立てが日本コロムビア株式会社他１８名からなされており，同事件は同じ東京地裁民事２９部に係属し，同じ日時に第１回審尋期日が指定されているが，本申立書と日本コロムビア株式会社他１８名の申立書とは若干構成その他が食い違っていること，(4)仮処分事件の審理に際しては，民事訴訟の審理とは異なり，擬制自白という考え方がないことなどを考慮して，このような手法を採ることとした。なお，債務者としても，第１回審尋期日まで十分な作業時間をいただけることとなれば，債権者の主張事実につき詳細な認否をしたいと考えている。
二　本件システムの概要
１　システムの設定
(1)　「ファイルローグ」というＰ２Ｐのファイル交換を補助するためのファイル情報登録・検索システム（以下，「本件サービス」という。）を利用するためには，本件サービスを利用するために専用に作成されたソフトウェア（以下，「本件クライアント・ソフト」という。）が利用者のコンピュータにインストールされていることが必要である。
(2)債務者は，債務者が開設するＷｅｂサイ
ト（http://www.filerogue.net/）に，本件クライアント・ソフトをアップロードし，本件サービスの利用を望む者が何時でも無料でダウンロードできるようにしている。ただし，上記サイトにアクセスした場合，「利用規約」（甲第５号証）が，利用者のコンピュータに接続されたモニターに表示される。そして，この利用規約に同意する旨ボタンをクリックしたもののみが，本件クライアント・ソフトをダウンロードすることができる。すなわち，上記サイトから本件クライアント・ソフトをダウンロードした者は皆，債務者との間で，本システムを利用して他人の権利を侵害しないこと，自らの権利を侵害されたと主張する者が現れた場合はノーチス・アンド・テイクダウン手続きに服すること等を約束しているのである（乙第１号証）。
(3)本件クライアント・ソフトを起動させても，ユーザーＩＤとパスワードを入力しなければ，債務者が本件サービスのために使用しているサーバ・コンピュータ（以下，「本件サーバ・コンピュータ」という。）にアクセスすることはできない。ユーザーＩＤを取得するためには，本件クライアント・ソフトの「新しいＩＤを取得」コマンドを実行して，モニターに表示されたダイヤログにユーザー名及びパスワード並びにメールアドレスを入力する必要がある。ユーザー名及びパスワードは利用者側が任意に設定することができる。確かに，本件サービスにおいては，ユーザー登録にあたって利用者が入力したメールアドレスが実在するものか否かを判別するルーティンを取り入れてはいない。ユーザーが架空のメールアドレスを入力した場合，そのユーザーにより権利侵害を受けたと主張する者からノーチス・アンド・テイクダウン手続きの申立てがあったときに，申立てメールを転送することができないが，その場合は申立人の主張を正当として，当該利用者が本システムを利用することは爾後禁止されるのであるから，特に問題となるようなことはない。また，本件サービスにおいて，利用者が新しいＩＤを登録する際に，その利用者の戸籍上の名称や住民票の住所等を入力させる仕組みにはなっていないが，特定の会員向けにオンライン上で無償サービスを提供するシステムでは，わざわざ会員に住民票の写し等を提出させることは合理的ではないから，戸籍上の名称や住民票上の住所を入力させないというのは，一般的である。(4)本件サーバにアクセス（ログイン）しようとする利用者は，ログイン時に画面上に表示されるダイヤログに，既に登録済みのユーザーＩＤとパスワードを入力することによって，本件本件サーバ・コンピュータにアクセスすることができることになるのである。
２　送信に向けた設定
(1)　本件サービスの利用者（提供者）は，本件クライアント・ソフトの「追加」コマンドを実行することによって，送信を可とするファイルを収蔵するフォルダ（一般利用者向けに「共有フォルダ」という用語が使われており，債権者の「共有フォルダ」という用語を使用しているが，「送信被許可ファイル収蔵フォルダ」というのが実態にあった用語である。ただし，ここでは鍵括弧付きの「共有ファイル」という用語を用いることとする。）を指定することができる。利用者は，本件サーバへアクセスするのと同時に自動的に特定のフォルダ内のファイルを全て送信可とするようにすることも，そうしないことも自由に設定できる（「ログイン時にファイルリストをアップロードしない」という設定を「ＯＮ」とするか否かの問題である。）。
(2)　本件サービスの利用者は，特定のフォルダについて，いつでも，「共有フォルダ」として一度なした指定を任意に解除することができる。すなわち，「共有フォルダ」として指定されているフォルダを表示するウィンドウにおいて，指定を解除したいフォルダを選択して，解除コマンドを実行することにより，指定を解除できるのである（なお，「再スキャン＆アップロード」コマンドを実行すれば，本件サーバにアクセス中にも，この指定解除は即時に効果が発生するのである。）。(3)提供者が本件クライアント・ソフトを起動すると，提供者のコンピュータ（以下，「送信用コンピュータ」という。）は自動的に本件サーバ・コンピュータと接続し，「共有フォルダ」として指定されているフォルダに蔵置されている電子ファイルについてのファイル名（直近のフォルダ名をも含む。），ファイルサイズ，及び提供者のＩＤといった情報が，送信用コンピュータから本件サーバ・コンピュータに送信されるとともに，本件サーバ・コンピュータは送信用コンピュータのＩＰアドレス及びポートナンバーを取得する仕組みになっている。「再スキャン＆アップロード」コマンドが実行された場合も同様である。本件サーバ・コンピュータは利用者のコンピュータから送信されたこれらのデータをもとに，現時点でダウンロード可能なファイルに関するインデックスを作成する。したがって，本件サーバ・コンピュータにおいて検索可能な情報は，送信用コンピュータから送信されるデータに含まれている情報，すなわち，ファイル名（直近のフォルダ名をも含む。），ファイルサイズ，及び提供者のＩＤのみである（このように，個人間の情報流通に必要な昀小限度の情報のみをサーバが取り込み，管理するというのは，サーバにかかる負荷の分散を目的とするハイブリッド型Ｐ２Ｐシステムの中核を占める考え方である。）。
(4)本件サービスの利用者は，自分のコンピュータから同時にダウンロードできるファイルの数を自由に設定することができる。また，特定のユーザーＩＤからのダウンロードを優先することができる。優先権を設定されていない者が当該ファイルをダウンロード中に，優先権を設定されている者が当該ファイルのダウンロードを開始した場合，優先権を設定されていない者によるダウンロードは途中で遮断されることになる。
但し，これはあくまで，送信用コンピュータにインストールされた本件クライアント・ソフトに関する設定であって，本件サーバ・コンピュータには一切反映されていない。
３　検索
(1)特定の内容の情報が記録されているファイルをダウンロードしようという利用者は，まず，当該ファイルがどのユーザーの送信用ディスクに収録されているのかを検索する必要がある。そのための手段としては，次のようなものがある。


(2)本件サービスの利用者は，本件クライアント・ソフトを用いて，特定の文字列が含まれているファイル名が付されたファイルを検索するように，オンライン上で，本件サーバ・コンピュータに指示を送ることができる。本件サーバ・コンピュータは右指示を受けて，本件サーバ・コンピュータに接続されているコンピュータから送信されたファイルに関するカタログデータを用いて検索処理を行うことにより，本件サーバ・コンピュータに接続されているコンピュータ内に蔵置されているフォルダのうち利用者により「共有フォルダ」として指定されているフォルダ内に蔵置されている電子ファイルであって，上記文字列をファイル名に含むものを検出する。そして，本件サーバ・コンピュータは検出した全ての電子ファイルに関する方法（ファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ，ファイルサイズの他，当該ファイルの保持者のIPアドレス，ポートナンバーを含む。）を利用者（受信者）のコンピュータに送信する。受信者のコンピュータに接続されたモニターに表示される検索結果画面には，ファイル名，サブフォルダ名，ファイルサイズ，保持者のユーザーＩＤが表示される。
また，本件サービスの利用者は，本件クライアント・ソフトを用いて，他の特定の利用者（以下，「お友だちユーザー」という。）が「共有フォルダ」として指定したフォルダのみを表示・検索の対象とすることができる。モニター上に「お友だち一覧画面」を表示させて，「お友だちユーザー」のＩＤ名を選択し，さらにマウスを右クロックして「カタログをみる」コマンドを選択すればよいのである。すると，お友だちユーザーが「共有フォルダ」として指定したフォルダ及びそのフォルダに収蔵されているファイル及びサブフォルダがモニタに表示される。
(3)本件クライアント・ソフトは，インスタント・メッセンジャー機能をも備えている。したがって，本件サービスの利用者は，本件クライアント・ソフトを使用して，お友だちユーザーとリアルタイムチャットすることができる。このリアルタイムチャット機能を用いて，ダウンロードしたい内容が記録されているファイルの名称をお友だちユーザーから教えてもらい，そして，お友だちユーザーのカタログを表示して，教えてもらったファイル名の付けられたファイル名を探し当てて検出することができる。
４　ファイルの送受信
(1)ファイルのダウンロードを望む利用者は，受信用コンピュータに接続されたモニター上に表示された検索結果画面又はお友だちカタログ画面にリストアップされたファイルからダウンロードしたいファイルを選択し，本件クライアント・ソフトの「ダウンロード」コマンドを実行すると，受信者のコンピュータ（以下，「受信用コンピュータ」という。）は，受信用コンピュータに接続されたモニタ上に受信ファイルの保存場所を尋ねるダイヤログを表示する。受信者において，当該ファイルの保存を希望するフォルダをマウス操作で指定し，「保存」コマンドを実行すると，当該ファイルを「共有フォルダ」内に蔵置している利用者（提供者）との間で，本件サーバ・コンピュータを介することなく（但し，提供者のコンピュータがファイヤーウォール内にいた場合，受信用コンピュータは送信用コンピュータとの間で接続を確立できないので，受信用コンピュータから本件サーバ・コンピュータ経由で接続リクエスト信号を送り，これを受けて送信用コンピュータの方から受信用コンピュータに接続に入る。），直接接続が確立する。爾後，提供者と受信者との間では，情報（データ，指令など）は，直接送受信されることになる。
(2)受信用コンピュータと送信用コンピュータの間で直接接続が確立されると，受信用コンピュータは送信用コンピュータにダウンロード要求の信号を送付する。この信号を受信した送信用コンピュータは，このダウンロード要求を可とするかを判断し（例えば，同時に送信するファイル数の制限を越える場合は「ダウンロード不許可」という結果を下す。），「ダウンロード不許可」という判断を下した場合には，送信用コンピュータは受信用コンピュータに向けてその旨の信号を送信する。
(3)「ダウンロード許可」という判断を下した場合には，送信用コンピュータは，当該ファイルのファイルデータをＲＡＭに読み込み，そのファイルデータをネットワークを介して受信用コンピュータに向けて送信する。このファイルデータを受信した受信用コンピュータは，当該ファイルデータを，上記選択済みのフォルダ内に新設されたファイルに格納する。
(4)なお，本件クライアント・ソフトは，送信用コンピュータによる上記処理も，受信用コンピュータによる上記処理も行えるように作成されているが，送信用コンピュータの処理と受信用コンピュータの処理のどちらか一方又は双方を行うことができる他のソフトウェアを第三者が開発することは技術的に不可能ではない。
５　本件サービスにおいてファイル情報が登録されているファイル(1)アメリカのナップスターと異なり，本件サービスにおいてファイル情報が登録されている電子ファイルはＭＰ３形式の音声ファイルに限られない。テキストファイルや文書ファイル，画像ファイルや動画ファイル，あるいはフリーウェアソフトなどを含むプログラムファイルまで多様な内容，多様な形式のファイルのファイル情報が本件サーバ・コンピュータに登録されるシステムとなっている。(2)また，ＭＰ３形式の音声ファイルにしても，市販のレコードからリッピングして作成したものもある反面，アマチュアバンドが自ら演奏・録音したものをＭＰ３形式の電子データに変換した上で，オンライン上などで無償で配布しているものもあり，その中には，再配布は自由と謳っているものも少なくない（乙第２号証）
また，ＭＰ３技術は，会話などを録音してオンライン上で配布するためにも利用されている（乙第３号証）。１分あたり１００ｋｂ程度で収まることから，会話や演説等のデータをオンライン上で配布するために用いるには極めて有益な技術であるといえる。
(3)このように，債権者が公衆送信権ないし送信可能化権を有する電子ファイルというのは，本件サービスにおいてファイル情報が登録されている電子ファイルのごく一部を構成するに過ぎない。
(4)なお，債権者は，「ＭＰ３は，市販のＣＤ等に収録されている音楽著作物（その大多数は管理著作物）を複製するために用いられるのがほとんどであり，現に，本件サービスの利用者が検索した結果として表示されるＭＰ３ファイルのほとんどすべてには，それが管理著作物が収録された市販のＣＤ等を複製したファイルであることを示すタイトルが付されている」と主張する（５頁）。しかし，音楽著作物のタイトルには独占権がないため，管理著作物と同一のタイトルを自己の楽曲に付けるアマチュアバンドは決して少なくないのであり，タイトルだけそれが「管理著作物が収録された市販のＣＤ等を複製したファイル」かどうかはわからない。
(5)仮に，債権者従業員が本件サービスを利用した平成１４年１月２５日ころに「共有ファイル」に蔵置されていた「.mp3」という拡張子を持つ電子ファイルのほとんどが管理著作物が収録された市販のＣＤ等を複製物であったとしても，そのことを前提に本件システムの違法性を斟酌するのは妥当ではない。ナップスター事件連邦控訴審判決がまさに指摘するとおり，システムの将来性を無視して現在の使用のみを使用に関する分析の対象とするのは適切ではないのである（甲第１４号証訳文１６頁）
三　債務者の複製・送信可能化主体性


１　債権者は，本件サービスの提供者である債務者も，本件著作権侵害行為の主体として，債権者の差止請求権に服すべき地位にあると主張する（７頁）。その理由として，債権者は，(1)本件著作権侵害における債務者の行為の本質性，(2)債務者の行為は著作権侵害の結果惹起を織り込んだものであること，(3)本件著作権侵害の結果が極めて重大であること，(4)債務者の外に本件著作権侵害の結果を防止することができるものがいないこと，(5)債務者が本件著作権侵害行為による利益を取得していること，(6)債務者に侵害結果防止措置をとらせることが適切かつ可能であることの６点をあげる（もっとも，債権者は，利用主体性に関する主張と教唆・幇助責任の主張とを混在させているため，上記のうち，どれとどれを利用主体性の要件事実として摘示し，どれとどれを教唆・幇助責任の要件事実として摘示しているのかは明らかではない。）。
２　実際に著作物等の利用行為を行っている者以外を規範的に利用行為主体と認定した裁判例としては，昀判昭和６３年３月１５日民集４２巻３号１９９頁〔クラブキャッツアイ事件昀高裁判決〕等があり，認定しなかった裁判例として大阪地判平成９年７月１７日判タ９７３号２０３頁〔ネオジオ事件地裁判決〕等がある。クラブキャッツアイ事件昀高裁判決によれば，規範的に利用行為主体性を認めるためには，(1)実際の利用者による利用を管理していること，及び，(2)当該利用行為により利益を上げることを意図していたことの２点が必要とされている。その上で，昀高裁は，カラオケ装置を設置したスナックに関して，管理性の要件については，「客は，上告人らと無関係に歌唱しているわけではなく，上告人らの従業員による歌唱の勧誘，上告人らの備え置いたカラオケテープの範囲内での選曲，上告人らの設置したカラオケ装置の従業員による操作を通じて，上告人らの管理のもとに歌唱しているものと解される」と判示するとともに，図利性の要件については，「上告人らは，客の歌唱をも店の営業政策の一環として取り入れ，これを利用していわゆるカラオケスナックとしての雰囲気を醸成し，かかる雰囲気を好む客の来集を図って営業上の利益を増大させることを意図したというべきである」と判示している。また，東京高裁平成１１年７月１３日判タ１０１９号２８１頁〔カラオケボックス事件高裁判決〕において裁判所は，管理性の要件について，「本件店舗のカラオケ歌唱用の各部屋においては，顧客が各部屋に設置されたカラオケ装置を操作し，再生された伴奏音楽に合わせて歌唱することによって，管理著作物の演奏が行われていることが認められるところ，控訴人らは各部屋にカラオケ装置と共に楽曲索引を備え置いて顧客の選曲の便に供し，また顧客の求めに応じて従業員がカラオケ装置を操作して操作方法を教示するなどし，顧客は指定された部屋において定められた時間に応じた料金を支払い，再生された伴奏音楽に合わせて歌唱し，歌唱する曲目は控訴人らが用意したカラオケソフトに収納されている範囲に限られることなどからすれば，顧客による歌唱は，本件店舗の経営者である控訴人らの管理の下で行われているというべきであ」ると判示している。他方，ネオジオ事件地裁判決は，「被告がユーザーを手足ないし道具として利用して右映画の著作物たる本件ゲームソフトウェアを上映せしめている旨主張するのであるが，被告がユーザーを手足ないし道具として利用して本件ゲームソフトウェアを上映せしめているとして，被告自ら本件ゲームソフトウェアを上映しているのと同視できるためには，単に被告製品を購入したユーザーがその購入目的からして必然的に被告製品を使用して本件ゲームソフトウェアを上映するに至ることが明らかであるというだけでは足りず，被告において，被告製品をユーザーに販売した後も，ユーザーが被告製品を使用して本件ゲームソフトウェアを上映することについて何らかの管理・支配を及ぼしていること，及び被告が被告製品を販売する目的がユーザーをして本件ゲームソフトウェアを上映させることそれ自体により利益を得ることにあることが必要であると解するのが相当である」と判示した上で，管理性の要件については，「被告製品を購入したユーザーは，これを被告の管理・支配の全く及ばない自宅等に持ち帰り，被告の意思に関わりなくユーザー自身の自由意思をもって被告製品を本件ゲーム機本体に接続して本件ゲームソフトウェアを上映するのであって，本件全証拠によるも，ユーザーが被告製品を使用して本件ゲームソフトウェアを上映することについて被告が何らかの管理・支配を及ぼしていると認めることはできない」と判示し，図利性の要件については，「原告は，被告製品を購入する対価は，観衆たるユーザーが本件ゲームソフトウェアの対戦モードのゲームストーリーの展開を楽しむために支払う料金の一括前払いに該当する（から，「営利を目的としない」上映には当たらない）旨主張するが，被告製品の価格は本件ゲームソフトウェアの上映の対価そのものである，あるいはこれが被告製品の価格のうちに含まれていると認めるに足りる証拠はなく，かえって，ユーザーが被告製品を購入する時点では，既に購入済みの本件ゲームソフトウェアがある場合を除き，本件ゲームソフトウェアのうちどのゲームソフトウェアを購入し，これを上映するかは具体的に確定しておらず，将来原告によって販売されることがあるべき本件ゲームソフトウェアの種類も確定していないといわざるを得ないから，被告がその価格に本件ゲームソフトウェアの対価を含ましめることは不可能というべきであり，また，被告製品を販売した後は，被告製品を使用して本件ゲームソフトウェアの上映がどの程度なされるかは，今後の被告製品の販売数量の見通しに関する資料にはなるとしても，原則として被告に何らの利害ももたらさないものと考えられるから，被告製品の価格について，製造原価その他の必要経費に適当な利潤を上乗せした金額の他に，本件ゲームソフトウェアの上映の対価が加算されているということはできない」として，「被告が被告製品を販売する目的がユーザーをして本件ゲームソフトウェアを上映させることそれ自体により利益を得ることにあることも，これを認めるに足りる証拠はない」と判示している。３　債権者の上記主張のうち，管理性の要件に関する主張と思われるのは(1)であり，図利性の要件に関する主張と思われるものは(5)であるから，これらについて以下論ずる。


(1)債権者は，「ファイルローグサーバは，これに接続中のクライアントコンピュータの共有フォルダ内に蔵置されたファイルの情報をすべて入手し，これを独占的に管理してダウンロードが可能なファイルを利用者に検索させ，その中から利用者が入手を希望するファイルの所在情報等をクライアントソフトに伝達するなどして，クライアントコンピュータ間でファイルを直接送受信させるとともに，受信側クライアントコンピュータに複製させている。これらはすべて債務者が配布したクライアントソフトと債務者が運営するファイルローグサーバを連携させることによって初めて可能になるものである」（８頁）と主張する。(2)しかし，それはそもそも間違っている。本件クライアントソフトによりあるフォルダを「共有フォルダ」に指定しても，当該フォルダ及び当該フォルダに蔵置されているファイル自体に何らかの変化が生じるわけではない。本件クライアントソフトにより本件サーバコンピュータに送信されるファイル情報において，爾後，当該フォルダ内に蔵置されているファイルが「送信を許可されたファイル」であると記録されるだけにすぎない。したがって，本件クライアントソフトにより「共有フォルダ」として指定されたフォルダ内に蔵置されたファイルを，ＧＮＵＴＥＬＬＡやＷｉｎＭＸ等の，他のＰ２Ｐ間のファイル送受信ソフトにより，公衆に送信可能な状態におくことは，簡単である（実際，本件クライアント・ソフトとＷｉｎＭＸを同時に起動させ，同じフォルダを「共有フォルダ」に指定することは可能である。）。また，ファイルローグ・サーバが関与しているのは，受信用コンピュータに特定のファイルのファイル名，ファイルパス名，ユーザーＩＤ名ならびにそのユーザーのＩＰアドレス等のファイル情報を送信するところまでであって，そこから先の部分，すなわち，受信用コンピュータから送信用コンピュータに特定のファイルを特定のＩＰアドレスへ送信するようにとの指令を発信し，この指令を受信した送信用コンピューターが特定のファイルを受信用コンピュータのＩＰアドレスに向けて送信するという場面においてはファイルローグ・サーバは何も関与していない。偶々本件クライアントソフトは特定のファイルを検索してそのファイルに関するファイル情報を入手するまでの過程とそのファイル情報をもとに個人間でファイルの送受信を行う過程とを１つのソフトウェアで処理しているので混同されやすいが，技術的には，送信者側で本件クライアントソフトを用いて送信を許可したファイルについて，ファイルローグサーバから受信したファイル情報をもとに，これを直接ダウンロードできるような別個のソフトウェアを開発するも可能であるから，債権者の上記主張はそもそも間違っているというべきである。(3)また，債権者は，「本件サービスにおいては，債務者が運営するファイルローグサーバと各利用者のクライアントコンピュータとが一体となって自動公衆送信装置を構成するのであるから，本件サービスによる管理著作物の送信可能化及び受信側クライアントコンピュータにおける複製は，債務者と各利用者との共同行為というべきである」と主張する。しかしながら，「送信可能化」行為とは，自動公衆送信装置を構築する行為をいうのではない。公衆の用に供されている電気通信回線に接続されている自動公衆送信装置が既に構築されていることを前提として，その自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として特定の情報が記録された記録媒体を加えることや，その自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に情報を記録することこそが「送信可能化」行為なのである。これらの行為は，利用者が自由にこれを行っているのであって，債務者はこれを各利用者と共同して行うどころか，管理もしていないし，もっといってしまえば，何の関与もしていない。したがって，「本件サービスによる管理著作物の送信可能化・・・は，債務者と各利用者との共同行為」であるとは認められないことを明らかである。さらにいえば，どのフォルダを公衆送信用記録媒体（「共有フォルダ」）とするか，あるいは，公衆送信用記録媒体（「共有フォルダ」）にいかなる情報（電子ファイル）を記録するかは，利用者の任意に任されている。そこに，債務者による管理・支配は何もない。債務者が所有又は管理する建物内でこれらの行為が行われているわけでもない。また，債務者は，利用者に対し，管理著作物を「共有フォルダ」に蔵置するように勧誘したことも，管理著作物が蔵置されたフォルダを「共有フォルダ」に指定するよう勧誘したこともない。また，債務者は，利用者の求めに応じて従業員に本件クライアントソフトを操作させて利用者に操作方法を教えるようなサービスも行っていない（そもそも，ユーザーサポートすら満足に行っていない。）。また，利用者は，本件クライアントソフトをダウンロードした後，自宅等において，債務者の意思に関わりなく利用者自身の自由意思をもって本件クライアントソフトを起動したり，本件クライアントソフトにより任意のフォルダを共有ファイルとして指定するのである。以上の点に鑑みれば，クラブキャッツアイ事件昀高裁判決などの照らしても，利用者による送信可能化行為が，債務者の管理の下で行われていると認めることは到底できないというべきである。(4)また，受信用ディスクへの電子ファイルの複製行為は，受信者が「ダウンロード」コマンド及び「保存」コマンドを実行することにより行われるのであるが，これらの行為は受信者が自由にこれを行っているのであって，債務者はこれを各利用者と共同して行うどころか，管理もしていないし，もっといってしまえば，何の関与もしていない。本件サービスによる管理著作物の・・・受信側クライアントコンピュータにおける複製は，債務者と各利用者との共同行為」と認めることができないことも明らかである。
また，受信用ディスクに複製される電子ファイルは債務者があらかじめ指定したものに限られるわけではない（そのとき本件サーバ・コンピュータに接続されている送信用コンピュータの「共有フォルダ」に蔵置されているものに限られているのであり，どのファイルが「共有フォルダ」に蔵置されるか，債務者は一切管理していない。）。「保存」コマンド等の実行が，債務者が所有又は管理する建物内でこれらの行為が行われているわけでもない。また，本件レコードをＭＰ３化した電子ファイルをダウンロードないし保存するように債務者が勧誘した事実もなければ，利用者の求めに応じて従業員に本件クライアントソフトを操作させて利用者に操作方法を教えるようなサービスも行っていない。したがって，利用者による複製行為が，債権者の管理の下で行われていると認めることもやはりできない。(5)図利性の要件に関して，債権者は，「本件サービスの画面にバナー広告塔を表示することにより広告収入を得ており（甲８），これは本件著作権侵害行為による利益にあたる」と主張する。しかし，バリューコマース株式会社及び他１社は，管理著作物を送信可能化し又は複製したことに対して，債務者に広告料を支払うわけではないので，債務者がファイルローグシステムを運営する目的が「利用者をして管理著作物を送信可能化されることそれ自体により利益を得ること」ないし「管理著作物を受信用ディスクに複製することそれ自体により利益を得ること」にあると認めることはできない（なお，平成１３年１１月の本件サービス開始以来債務者が受領した「広告料」はトータルで３万円程度のものであり，サーバの維持・管理費にすら満たないものである。）。


また，債権者は，図利性の要件に関して，債務者が「将来本件サービスの有料化を予定して」いることを指摘する。しかし，一般に，有料化を検討しただけでは利益を取得することはできない。債務者もその例外ではない。(6)また，債権者は，「本件サービスのユーザの増加は債務者の将来の経済的利益に直結しているところ，本件サービスにより送信可能化される管理著作物が増加すれば，それだけ本件サービスのユーザが増大することになるから，債務者は本件著作権侵害行為により経済的利益を得ているというべきである」とする。しかし，クラブキャッツアイ事件のように顧客を集めることにより入場料や飲食代の支払いを多く受けられるようになったり，あるいは顧客を他の有料サービスに近づけることができるというのであれば格別，通常は，ユーザが増大するだけでは経済的利益には繋がらない。そもそも，債務者は，利用規約において，「■禁止事項あなたは，以下の行為，事項を行わないことに合意します。／(a)　著作権，著作隣接権，名誉権，プライバシー権その他第三者の権利を侵害するファイルを送信可能な状態とすること」と規定しており，さらにノーティス・アンド・テイクダウン手続きを採用する旨宣言し，具体的な手続き規定まで設けることによって，「本来であれば有償でしか取得できない・・・ファイルが本件サービスを利用することによって無償，大量かつ容易に取得できることによる吸引力によって利用者の拡大」を図るという営業政策を採らないことを明らかに宣言している。実際，債務者の上記営業姿勢もあって，「本来であれば有償でしか取得できない・・・ファイル」を「無償，大量かつ容易に取得」することを望む者のほとんどがＷｉｎＭＸを利用しているのが実情である。
債務者は，日本国内においてブロードバンド化が進展するとともに，マルチメディア・パソコンが家庭やオフィスに普及するようになったときに，例えば，個人がデジタルビデオ等で撮った画像を友人等にオンラインを通じて配布するような社会の到来に備えて，その環境づくりをしている（そのような動画データはファイルサイズが極めて大きいため，インターネット・サービス・プロバイダから提供を受けたサーバー領域にアップロードする方法や，電子メールに添付ファイルとして送付する方法では，サーバの負荷が大きくなりすぎていわゆるパンク状態に陥ることが当然に予想されており，サーバの負荷を軽減しつつ大容量のファイルを円滑に流通させるための仕組みとしてＰ２Ｐ技術に大きな期待が集まっているのである。）のであって，債権者が想定するような近視眼的な利益を図っているわけではない（乙第４号証）。「燕雀安くんぞ鴻鵠の志を知らんや」とはよくいったものである。
四　債務者の教唆・幇助責任の有無
１　はじめに
債務者は「ファイルローグ」システムの利用者による著作権侵害を教唆・幇助した者として共同不法行為責任を負うか否かを判断するにあたっては，(1)「ファイルローグ」システムの利用者による利用行為は著作権侵害行為にあたるのか，あたるとすればどのような場合かをまず論じ，ついで，(2)仮にシステム利用者の行為が著作権に該当する場合があるとして，債務者が上記利用行為に対し教唆・幇助責任を負うのかを論ずることとする。
２　利用者（提供者）の送信用コンピュータにおける複製権侵害(1)債権者は，「管理著作物の複製物であるＭＰ３ファイルをクライアントコンピュータの共有フォルダに蔵置することは，著作物をクライアントコンピュータのハードディスク等の記憶媒体に複製（著作権法２条１項１５号）する行為に該当する」と主張する（６頁）。確かに，著作物をＭＰ３化した電子ファイルを，他人にダウンロードさせるために，「共有フォルダ」に新たにコピーする場合には，そのようにいえるかもしれない。しかし，自分のコンピュータにインストールされているＭＰ３プレイヤーで聴くために，著作物をＭＰ３化した電子ファイルを保存する行為自体は，私的使用目的の複製として，そもそも合法である（著作権法３０条１項）。また，ウィンドウズ系のＯＳにおいては，同一ボリューム内の他のフォルダにファイルを「移動」させる場合は，当該ファイルに関するディレクトリエントリを変更しているにすぎず，当該ファイルに記録されたデータ自体を複製しているわけではないから，自分のコンピュータにインストールされているＭＰ３プレイヤーで聴くために管理著作物をＭＰ３化して保存した電子ファイルを，同一ボリューム内にある「共有フォルダ」に「移動」する行為は，そもそも「複製」に該当しない。
(2)また，債権者は，仮に「当該ファイルが，当初，クライアントコンピュータの所有者によってＣＤ等から私的使用を目的として複製（同法３０条）されたものであっても，それを共有フォルダに蔵置してファイルローグサーバに接続した場合には，不特定多数の者に受信可能な状態にすることによって『公衆に提示』（同法４９条１項１号）したことになり，そこに蔵置されたファイルは，私的使用には該当しない違法な複製物になる」（６頁）と主張するので，この点を検討する。
著作権法４９条１項１号は，「第三十条第一項，第三十一条第一号，第三十五条，第三十七条第三項，第四十一条から第四十二条の二まで又は第四十四条第一項若しくは第二項に定める目的以外の目的のために，これらの規定の適用を受けて作成された著作物の複製物を頒布し，又は当該複製物によって当該著作物を公衆に提示した者」は「第二十一条の複製を行ったものとみなす」と定める。すなわち，著作権法４９条１項１号は，私的利用目的で作成した複製物「によって」著作物を公衆に提示した場合に，複製を行ったものとみなすという規定である。同条項が適用されるためには，「著作物」が，私的利用目的で作成した「複製物」自体によって，公衆に提示される必要があるのである。しかし，受信者に提示される音楽著作物は，送信者が私的利用目的で作成した複製物（受信用コンピュータに接続された外部記憶装置）により提示されるのではなく，受信者が私的利用目的で作成した複製物（受信用コンピュータに接続された外部記憶装置）により提示されるのである。したがって，私的利用目的で作成したＭＰ３形式の音楽ファイルを「共有フォルダ」に蔵置したままファイルローグサーバに接続をしても，著作権法４９条１項１号のみなし複製規定の適用を受けることはなく，複製行為がなされたとみなされることはないというべきである。
３　利用者（提供者）の送信用コンピュータにおける自動公衆送信・送信可能化(1)債権者は，「本件サービスによりファイルをダウンロードする者は著作権法２条５項にいう『公衆』に当たり，本件サービスは，これらの者の求めに応じてインターネット経由で自動的にファイルを送受信するものであるから，同法２条１項９号の４にいう『自動公衆送信』にあたる」と主張し（６頁），「送信側クライアントコンピュータとそれが接続したファイルローグサーバとが一体となって同法２条１項９号の５のイにいう『自動公衆送信装置』を構成するものというべきである。そして，共有フォルダにファイルを蔵置する行為は，『公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に情報を記録すること』であるから，同号にいう『送信可能化』に当たる」（７頁）と主張する。ので，以下検討する。


(2)イ号の「送信可能化」とは，「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置（公衆の用に供する電気通信回線に接続することにより，その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分（以下この号において「公衆送信用記録媒体」という。）に記録され，又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう。以下同じ。）の公衆送信用記録媒体に情報を記録し，情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え，若しくは情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に変換し，又は当該自動公衆送信装置に情報を入力すること」により，「自動公衆送信しうるようにすること」をいう。そして，「自動公衆送信」とは「公衆送信のうち，公衆からの求めに応じ自動的に行うもの（放送又は有線放送に該当するものを除く。）」をいい，「公衆送信」とは「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信（有線電気通信設備で，その一の部分の設置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合には，同一の者の占有に属する区域内）にあるものによる送信（プログラムの著作物の送信を除く。）を除く。）を行うこと」をいう。すなわち，公衆送信は「公衆によって直接受信されることを目的として」なされることが必要であり，自動公衆送信は公衆送信の一類型である以上やはり「公衆によって直接受信されることを目的として」なされる必要であり，したがって，所定の方法により「自動公衆送信しうること」と定義された送信可能化もやはり「公衆によって直接受信されることを目的として」なされることが必要である。(3)著作権法上「公衆」とは，特定かつ多数の者を含むものとされている（著作権法２条３項）から，多数人であれば「公衆」にあたることは争いの余地がない。したがって，多数人によって直接受信されることを目的として，特定のフォルダを「共有フォルダ」として指定した場合，この「共有フォルダ」内に管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを蔵置し，受信者の求めに応じてインターネット経由で自動的に当該電子ファイルを送信する行為が「送信可能化」，「自動公衆送信」にあたることは否定しがたい。
(4)他方，現実社会での友人，親戚，同僚等の特定少数人によって直接受信されることを目的として特定のフォルダを「共有フォルダ」として指定した場合，この「共有フォルダ」内に管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを蔵置し，受信者の求めに応じてインターネット経由で自動的に当該電子ファイルを送信する行為は，「公衆によって直接受信されることを目的として」なされたものとは言い難いから，「送信可能化」，「自動公衆送信」にあたらないことも間違いない。(5)では，本件クライアント・ソフト等を利用して行われるリアルタイム・チャット等を介して知り合った特定の人物によって直接受信されることを目的として特定のフォルダを「共有フォルダ」として指定した場合，この「共有フォルダ」内に管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを蔵置し，受信者の求めに応じてインターネット経由で自動的に当該電子ファイルを送信する行為はどうであろうか。
日常用語例としての「公衆」とは不特定かつ多数人をいうのであり，著作権法においては，２条３項により，特定多数人も「公衆」に含まれることとされたとする見解に立てば，著作権法上の「公衆」とは結局「多数人」のことをいうことになるから，あくまで少数人によって直接受信されることを目的とする上記行為は，「送信可能化」にはあたらないということになる。日常用語例としての「公衆」とは不特定人又は多数人をいうのであり，著作権法２条３項は，特定多数人も「公衆」にあたるのだということを確認的に規定したのだという見解に立てば，不特定人であれば，少数人（極端な話をすれば一人であっても）「公衆」にあたるということになる。すると，ここでは，リアルタイムチャットなどを介して知り合った特定のユーザーＩＤの持ち主というのが提供者から見て「特定人」にあたるのか「不特定人」にあたるのかということが問題となる。