前記前提となる事実(3)のとおりの経過でモニター制度が廃止された後，ダンシングは新たにテルメイトという制度を開始した。テルメイト制度は，①信販会社との立替払契約を利用しない，②モニター料が支払われるのは１年間に限られる，というほかは，基本的に従来のモニター会員制度及びビジネス会員制度と変わらなかった（総甲１１号証）。テルメイト制度によっても，ダンシングが支払わなければならないモニター料に必要な資金を確保することは難しかったため，平成１１年４月にダンシングは，いちご倶楽部を発足させた。いちご倶楽部は，会員にカラーハンドリーフと称する広告紙を購入させ，会員を紹介した者に紹介料を支払ったり，現金が当たる抽選券を発行したりする制度であった（総甲１２号証）。しかし，同年５月３１日にダンシングが破産申立てをするに至ったため，いちご倶楽部は現実には運用されなかった。
(6)ダンシングと被告らとの取引経過
ア　被告ファイン
(ア)平成１０年８月２１日，被告ファインの営業担当であったＤという。）はダンシングの東京営業所を訪問した。このとき，ダンシングの常務から，販売方法は合法的な連鎖販売であるとの説明を受けた。
同年９月１７日，Ｄはダンシングの東京営業所を訪問した。このとき，Ｄはダンシングから概要書面等の書類を受け取った。ダンシングの概要書面には，モニター会員制度がある旨の記載があった。また，ダンシングの説明では，主力はビジネス会員であるとのことであった。
同年９月３０日，Ｄはダンシングを訪問し，モニター会員制度について質問した。ダンシングの説明は，モニター会員は商品をクレジットで購入した上で，広告宣伝を行うものであり，８０数万円のモニター料を受け取るが，その人数は一部に限られているということであった。
(イ)同年１０月１９日から，被告ファインとダンシングとの間での取引が開始された。被告ファインにおけるダンシングの取扱件数及び取扱高は，１０月に６４件（約２９００万円），１１月は４５５件（約２億円），１２月は９６７件（約４億２８００万円），平成１１年１月は１０４８件（約４億６６００万円），２月は１８４１件（約８億２２００万円），３月は１４７件（約６４００万円）と推移した。
この間，Ｄはダンシングに電話をかけ，他の信販会社の取扱高を確認するなどした。(ウ)平成１１年２月１日，被告ファインの営業部に対し，匿名の電話で，ダンシングの商法に関して，「モニターとして月に１回のレポートを提出すれば３万５０００円もらえる。仮に，ダンシングが倒産しても信販会社が保険をかけているので商品代金は保証されると聞いたが事実なのか。」という問い合わせがあった。
これを受けて，Ｄは，ダンシングに電話で問い合わせたところ，モニター制度については認めたものの，信販会社が保険をかけているという件については否定した。平成１１年２月１３日に，Ｄとその上司であるＥはダンシング姫路本社を訪問した。その際，Ｆ社長は，平成１１年２月でモニター会員を打ち切ると発表したためオーダーが一時的に急増した，会員数約１万３０００名のうちモニター会員は約５０００名であると説明した。Ｅはダンシングに対し経営情報の開示を求めたが，前向きな返答は得られなかった。
その後，被告ファインが自己の顧客の一部に対し，電話で調査を行ったところ，その全員がモニター会員であることが判明した。
(エ)被告ファインは，平成１１年２月２０日締め以降のダンシングに対する精算金支払を留保した。
（以上につき，総甲１０，６９，７５，７６，８７及び８８号証，総乙１，３及び６号証）
イ　被告オリコ
(ア)平成１０年２月ころ，すでに被告オリコと加盟店契約を締結していたサンエス工業から，自社の製造している布団すなわち本件寝具をダンシングを代理店として販売したいとの要請があったため，被告オリコの北大阪支店の営業担当者がサンエス工業に出向き，話を聞いた上，同年３月，ダンシングの販売する本件寝具につき，サンエス工業を通じたクレジット取引を開始した。
その後，ダンシングが直接クレジット申込みができるようにならないかという要請がサンエス工業から出されたため，被告オリコの営業担当者は平成１０年４月３日，サンエス工業の従業員と共に，ダンシング本社を訪問した。被告オリコの営業担当者が，ダンシングの販売方法について確認したところ，顧客を紹介した者に対し紹介料を支払うことで販売を拡大しているとの説明を受けた。被告オリコの営業担当者は，連鎖販売取引については被告オリコでは取り扱わない方針であることを告げた上で，ダンシングの商法が連鎖販売取引に該当するものではないかどうかを確認したが，サンエス工業及びダンシングは，これを否定した。ここで，ダンシングが行った販売方法についての説明は現実とは異なっていた。
(イ)平成１０年４月２７日，サンエス工業のもとでの子番契約（ダンシングをサンエス工業の代理店として扱い，親番であるサンエス工業が，子番であるダンシングの被告オリコに対する債務を保証するという内容の契約）という形で被告オリコとダンシングの取引が始まった。
同年５月中旬ころ，ダンシングから被告オリコに対し，サンエス工業の子番契約から直接契約に切り替えたいとの要請があった。この際，当時被告オリコ大阪北支店支店長だったＧは，ダンシングのＦ社長に対し，ダンシングの商法が連鎖販売取引類型ではないかとただしたが，Ｆ社長は，同年４月と同様の説明をし，連鎖販売取引に該当する商法ではないと明言した。ダンシングと被告オリコの取引はその後もサンエス工業の子番契約として継続された。


その後，ダンシングの取引件数が増加したため，親番加盟店のサンエス工業が加盟店調査の対象となり，Ｇとしても連鎖販売等へ販売方法の変化があったのではないかとの懸念を抱いた。そこで，平成１０年７月中旬，Ｇは，サンエス工業のＨ社長と共に，ダンシング本社を訪問した。その際，Ｆ社長は，「ビジネス」「モニター」という用語を用いたが，その内容としては，どちらも１代限りの紹介販売である旨説明した。(ウ)平成１０年１０月ころ，ある顧客から被告オリコのお客様相談室に，ダンシングに関する問い合わせがあった。その内容は，「ダンシングから布団を購入してモニター会員になると，毎月モニター料がもらえるが，もらって大丈夫だろうか。」というものであった。この顧客から詳しく聴取したところ，実際にダンシングが行っていた前述のモニター会員制度及びビジネス会員制度と同様の制度内容を聴取することができた。Ｇは，Ｆ社長を問いただしたが，Ｆ社長は，ビジネス会員制度については組織販売であることを否定した。モニター会員制度については，販売促進のために導入したもので，順次ビジネス会員に切り替える，制度に対する誤った説明がなされないよう指導する，モニター制度は来年度には撤廃する，モニター会員は全会員の１～２割程度である，などと説明した。平成１０年１１月初旬に，上記顧客から，ダンシングの商法について書かれた「ニュービジネス」と題する書面が送られてきた。その内容は，モニター会員制度については，Ｆ社長の説明したものと同じ制度であったが，ビジネス会員制度については，連鎖販売取引に類似した組織的な販売方法であった。
同月中旬ころ，Ｇ，Ｆ社長，サンエス工業のＨ社長の三者で今後の取引について協議し，Ｇはダンシングに対し，ビジネス会員制度を販売代理店としての契約に切り替えるよう求めた。モニター会員については，ビジネス会員がモニター制度を利用して勧誘を行っているというＦ社長の説明があったため，モニター会員の新規クレジット申込みは受付けない旨申し入れたが，Ｆ社長の取引継続の要請を受け，販売形態の改善がなければ平成１１年３月末日に契約を打ち切ることとなった。
(エ)その後，ダンシングが契約体系の転換を行わなかったため，被告オリコは平成１１年２月末日にダンシングの子番契約を終了した。
（以上につき，総甲７１，７８，７９及び９０号証，総丙１及び５号証）
ウ　被告クオーク
(ア)被告クオークの前身である東京総合信用株式会社（以下，「東総信」という。）神戸支店の営業担当であったＩは，ダンシングの社員募集広告をみて，新規加盟店の勧誘をすべく，ダンシング本社に出向いた。上記Ｉは，加盟店審査のために，ダンシングの経歴書，商業登記簿謄本及び本件寝具の商品パンフレットの提出を求め，これらを入手した。決算書については，ダンシングから出せないと言われ，入手しなかった。(イ)東総信は，平成９年３月２８日付けでダンシングと加盟店契約を締結した。この当時，ダンシングはモニター会員制度及びビジネス会員制度は導入していなかった。加盟店契約締結後，ダンシングの取扱件数は１桁台と低迷していたが，平成９年１２月，ダンシングの取扱件数が４４件と急激に増加し，同月の取扱高は２４００万円になった。このため，東総信社内で作成される異常値表にダンシングが載った。Ｉは，ダンシングに対し，取引件数が急増した理由を聴取したところ，ダンシングからは，販売員の定着と販売エリアの拡大によるという説明を受けた（総丁９号証）。平成１０年２月から神戸支店営業課長となったＪは，取扱件数が急増した理由を聴取するため，同年２月１６日に，ダンシングのＦ社長に面会した。その際，布団の販売方法を訪問販売から紹介販売に切り替えたとの説明があった。その説明において，「モニター」という言葉が出たが，Ｆ社長はモニターとは紹介販売の会員のことを言い，布団を買う人を紹介した会員に紹介料を支払うシステムであり，モニター会員数は２００人であると説明した。売買契約書やモニターが勧誘する際に使用する資料などは，Ｆ社長が作成していないなどと説明したため，入手しなかった。Ｆ社長の説明は，ダンシングが現実にとっていたモニター会員制度や現実のモニター数とは異なる虚偽のものであった。その後も，ダンシングの取扱件数は急増し，特に，平成１０年１月と２月，同年５月と６月を比較すると，２００パーセント以上の伸び率であった。そのため，Ｊは，販売方法に変化があったのではないかと考え，同年７月９日，ダンシングの研修会に参加した。研修会ではモニターやビジネスという言葉は出たものの，販売方法についての情報は得られなかった。
(ウ)平成１０年７月１４日，東総信に対し，チラシのポスティングと簡単なアンケートに答えると毎月３万５０００円もらえると聞いたが本当か，７代目までロイヤルティーをもらえるビジネス会員という制度があると聞いた，もしダンシングが倒産してもその手数料は信販会社のほうで払ってもらえるのか，という旨の匿名の問い合わせが電話であった。そのため，Ｊは，同月１６日，ダンシングを訪れ，販売方法について聴取した。Ｆ社長は，モニター会員制度について，あくまで紹介をしてはじめてモニター料が支払われる仕組みであると説明した上，７代目までコミッションが入るビジネス会員制度について説明した。モニター会員制度についての説明は現実に行われていたモニター制度とは異なるものであった。
東総信では原則として，合法・違法の別を問わずシステム販売を行う加盟店とは取引しない方針であったため，ダンシングのビジネス会員制度をシステム販売と判断したＪは，Ｆ社長に対し，取引の中止を通告した。同月３０日にも，Ｊは担当者とともに，ダンシングを訪問し，ダンシングのビジネス制度がシステム販売であることを確認した。なお，この時点で加盟店契約の期間は平成１１年３月までであった。東総信本社からは，平成１０年８月７日に取引中止の指示が出たが，Ｆ社長から取引の継続を懇願されたことなどの事情により，既に申込書が出回っている分については取引が継続された。この間，ビジネス会員やモニター会員に対する聴き取り調査などは行われなかった。平成１０年８月から，東総信に対して，ダンシングの会報誌「ヴィヴァ・ヴィータ」が送られてきた。
(エ)東総信とダンシングとの取引が終了したのは平成１１年２月であった。（以上につき，総甲７７及び８９号証，総丁１，５，７ないし９号証）
(7)寝具の仕入れ状況
ダンシングは，本件寝具について，平成１０年末まではダンシングの関連会社である株式会社千匠を通じて布団製造業者であるサンエス工業からシングル６万３０００円，ダブル８万４０００円で仕入れていた。平成１１年以降はサンエス工業から直接仕入れており，その価格はシングル５万円，ダブル７万円であった。２争点(1)－本件各売買契約と本件各業務委託契約の関係等(1)上記で認定したとおり，モニター契約を締結するためには，本件寝具を購入する必要があり，寝具購入と独立してモニター契約を締結することはシステム上許されていなかった。


これに対し，モニター契約を締結せずに本件寝具のみを購入することは可能であったが，上記認定のとおり，原告らは，モニター会員制度があったことから本件寝具を購入した。本件寝具の代金は通常の布団の価格に比べて相当に高額であるところ，原告らの中には，モニター料が入ってこなければ布団代金を支払う資力のない者や本件寝具がほしいのではなくモニター料という金員を得るために本件寝具を購入した者もいることがうかがわれることによると，モニター会員制度があったために本件寝具を購入したことには相応の理由があるものということができ，本件寝具の買主である原告らにとって，両者は密接不可分に結びついた契約であったと認められる。さらに，本件寝具の購入を勧めたダンシングの従業員やビジネス会員も，前記認定のとおり，モニター契約により出捐なしに寝具が手に入る上，収入まで得られることをてこに本件寝具の購入を勧めており（Ｂ１９証言），中にはいいアルバイトであるとして勧誘を行っていた者もいた（Ｃ５証言）。また，ダンシングは，新聞に折り込まれる求人広告にモニター会員の募集広告を載せていた（Ａ５７証言，Ａ４５証言）。このような事実は，寝具を販売する側も寝具のみを購入する客を現実的には想定していなかったことを示しているといい得る。
(2)以上に検討したところによれば，モニター契約を本件寝具の購入契約と併せて締結することによって，寝具購入者は契約の目的を達することができたものということができ，そのことは，ダンシングと本件寝具購入者の共通認識であったと認められる。そうすると，本件寝具の売買契約と本件モニター契約は，法形式上は別個のものではあるが，両契約は密接不可分に結びついた契約であり，本件売買契約及び本件モニター契約を全体的に観察して（モニター商法として観察して，あるいはモニター契約付き売買契約として観察して），瑕疵が存する場合，本件売買契約に瑕疵が存するものというべきである。
３争点(2)－原告らのダンシングに対する抗弁事由の存否
(1)公序良俗違反
ア　布団価格の不当性
原告らは，本件寝具の販売価格が不当に高額であると主張するので，この点につき検討する。確かに，上記のとおり，本件寝具の仕入れ価格がシングル５万円ないし６万３０００円，ダブル７万円ないし８万４０００円であるのに対し販売価格はシングル３６万円，ダブル４８万円であり，この価格のみを見れば，高額にすぎるとも思われる。しかし，前記認定のとおり，本件寝具売買契約とモニター契約が密接不可分に結びついた契約と認められる以上，本件寝具の価格の妥当性についても両契約を総合的に考慮した上で判断しなければならない。
本件では，寝具代金を上回る金額のモニター料が支払われると，寝具購入者は何らの出捐なしに本件寝具を手に入れることができたのであるから，そのようなシステムの下ではシングル３６万円，ダブル４８万円という本件寝具の価格も不当に高額とまでいうことはできない。
したがって，この点に関する原告らの主張は認められない。
イ　システムの破綻必至性
本件のモニター契約一体型寝具販売システムは，破綻することが必至であったから，本件契約は公序良俗に反すると原告らは主張するので，この点につき検討する。(ア)上記認定のとおり，本件システムによれば，ダンシングはモニター会員に対し，寝具代金を大幅に上回るモニター料を支払うことになる。
この点，モニター業務がモニター料に見合った経済的価値を生じるものであれば問題はない。しかし，上記認定のとおり，モニター会員がモニター業務であるチラシ配布を行っているか否かにつき，ダンシングによる管理はずさんであり，会員に交付されるチラシの枚数は次第に減り，平成１０年１０月にはチラシの交付は行われなくなったのである。また，ダンシングがビジネス会員制度を導入し，その後も紹介業務を中心に据えたシステムを続けたこと，チラシによる宣伝効果が仮にあったとしても，それはモニター会員の増加を招くのみで，モニター会員制度を利用せずに本件寝具を購入する者はほとんどいなかったという上記認定事実からすれば，チラシ配布による収益効果も大きいものとみることはできない。
レポートについても，上記認定のとおり非常に簡易な形式のものである上，レポートのアンケート結果が有効に活用されていたと認めるに足りる証拠は存しない。これらの事情からすると，モニター業務が月額３万５０００円というモニター料に見合う経済的価値を生み出していたと認めることはできない。実際，原告らの中には，本件契約を，たいした仕事をせずに収入を得ることのできるおいしいアルバイトととらえていた者もいた（Ｃ５証言）。
以上の事実からすれば，モニター料の支払が続くことにより，ダンシングには負債が累積し続けることになるのであるから，本件モニター商法は破綻することが必至であったと認められる。
(イ)これに対し，被告らは，モニター会員を一定数に限り，以降は口コミなどの方法により顧客を増やす，などの運用により破綻を回避することは可能であったから，本件システム自体に破綻必至性はない旨主張する。
しかし，本件寝具は，相当高額な商品であり，このような商品をモニター会員制度やビジネス会員制度などの特典なしに販売するのは困難であったろうと容易に推認し得る。現に，上記認定のとおり，モニター会員制度が破綻した平成１１年２月以降，支払わなければならないモニター料を確保するために，ダンシングが採った策は，口コミで顧客を増やすというようなものではなく，上記認定のとおり，テルメイトという，モニター料を１年間に縮小するなどしただけの制度（それでもモニター料の合計は４２万円と寝具代金を超過していた。）であった。さらには，いちご倶楽部なる制度も導入したが，この制度に至っては，寝具を販売すること自体を取りやめている。以上の事実からすれば，モニター料等の特典なしに本件寝具の販売を拡大することができたとはおよそ考えられず，また，ダンシングの経営陣にもそのような方針を採る考えがあったとは認められない。一方，モニター会員制度開始当初より顧客から寄せられた，本件システムがなぜ成り立つのか，という再三の指摘に対するダンシングの回答は，上記認定のとおりであるところ，その内容はどれも実情を伴わないか，不合理といわざるを得ないものである。そうであるとすれば，ダンシングは，モニター制度開始当初から，顧客に対して虚偽の説明を続けてきたことが認められる。そして，実際の運用としても，上記認定のとおり破綻の兆しが現れるまでモニター制度を継続し続けた。モニター会員を何人に限っていれば破綻しなかったかを算出することは不可能というほかないが，上記認定のモニター会員数の推移からすれば，ダンシングの経営陣には破綻を回避すべくシステムを運用する意図など当初から無かったことが認められる。
したがって，本件モニター制度は，拡張し続けることを予定した制度であるということができ，この点に関する被告らの主張は理由がない。
また，被告オリコは，ダンシングの破綻の原因は被告ファインの支払留保であってモニター制度の破綻によるものではないと主張するが，仮に，被告ファインが支払を留保しなかったとしても，モニター会員数が永遠に増大し続けない限り，遅かれ早かれ，本件モニター制度は破綻したと考えられるから，この点に関する被告オリコの主張には理由がない。
ウ　結論


以上のとおりであり，本件モニター商法は公序良俗に反した違法なシステムであると認められるから，本件売買契約は公序良俗に反し，無効と解される。したがって，その余の点（債務不履行解除，破産法８９条による解除擬制，クーリングオフ）について触れるまでもなく，原告らは，ダンシングに対し，本件売買契約の無効を，売買代金請求に対する抗弁事由として主張することができる。
４争点(3)－本件に旧割賦販売法３０条の４の適用があるか
(1)原告らが，同条の保護すべき消費者といえるか
被告オリコは，原告らは投機的な動機に基づいて本件契約を締結したものであって，同条の保護すべき消費者には当たらず，同条に基づく支払拒絶の抗弁を主張する適格がない旨主張する。
しかし，商品を購入する者の動機には様々な要素が存在するのが通常であり，また，その動機は必ずしも表示されるものでもないことによると，原則として同条の適用の有無を判断するにつき契約を締結した動機を個別に検討することは法が予定しているものではないと解すべきであって，購入者の動機は，同条４項１号の定める商行為となるものに限って考慮すれば足りるとしたものと解するのが相当である。もっとも，具体的な取引における購入者の動機は，同条による抗弁権の接続を主張することが信義則に反するか否か，という観点から検討する際の事情の一つとして考慮されることがあると解される。なお，本件契約については，原告らの本件モニター業務は商法５０１条及び５０２条各号の定める行為に該当せず，原告らが商人でないことも明らかであるから，商行為に当たらない。
したがって，被告オリコの上記主張には理由がない。
(2)本件各契約に，同条の適用があるか
(ア)被告クオークは，同条の適用を受けるには立替払に対応する売買契約が存在しなければならないが，本件各契約が売買契約とモニター契約が一体となった一つの契約であるとすると，対応する売買契約が存在しないことになるので，本件各契約は同条の適用を受けないと主張する。
しかし，本件モニター契約と本件売買契約は密接不可分に結びつくとはいえるものの，法形式上は別個の契約であり，立替払に対応する売買契約が存在すると解されるので，この点に関する被告クオークの主張には理由がない。そして，本件各立替払契約の対象商品が指定商品である寝具であることについては争いがないから，本件各契約は本条の適用を受ける。
(イ)被告らは，本件各契約は特定商取引に関する法律５１条に定める業務提供誘引販売個人取引に当たるところ，業務提供誘引販売取引につき本条の適用があるのは，新割賦販売法施行後に限られるから，本件契約には同条の適用がないと主張する。しかし，本件は業務提供誘引販売個人契約（モニター契約）と売買契約が密接に結びつき，それゆえに売買契約自体が公序良俗に反している場合であって，業務提供誘引販売個人契約の瑕疵について旧割賦販売法のもとで抗弁の接続が認められるか否かが問われているわけではない。したがって，割賦販売法の改正の趣旨について立ち入って判断するまでもなく，被告らの主張は理由がない。
(ウ)また被告らは，本件売買契約とモニター契約が別個であることを理由に，原告の主張する契約の瑕疵は同条により対抗しうる抗弁に当たらないとも主張するが，前記認定のとおり，売買契約とモニター契約は密接不可分に結びついた契約であり，売買契約自体に瑕疵があると認められる以上，この点に関する被告らの主張も認められない。５争点(4)－原告らが旧割賦販売法３０条の４による抗弁権の接続を主張することが信
義則に反するか否か
(1)被告らは，同条の立法趣旨からして原告らは同条の保護する対象とはならないと主張する。本条の立法趣旨は，①あっせん業者と販売業者との間には，購入者への商品の販売に関して密接な取引関係が継続的に存在していること，②このような密接な関係が存在しているため，購入者は，割賦販売の場合と同様に，抗弁事由が存する場合には支払請求を拒絶し得ることを期待していること，③あっせん業者は，継続的取引関係を通じて販売業者を監督することができ，また，損失を分散，転嫁する能力を有していること，④他方，購入者等は，一時的に販売業者と接するにすぎず，契約に習熟しておらず，損失負担能力が低い等不利な立場にあること，等にあると考えられ，このこと自体は被告らの主張するとおりであるということができる。そこで，原告らが支払拒絶の抗弁を主張することが信義則に反するか否かについても，上記の立法趣旨に照らして，原告，ダンシング，被告ら間に存する事情を総合的に検討する必要がある。
ア　被告らに，ダンシングとの取引を通じ，加盟店である同社の調査・管理の点で問題が無かったか否かを検討する。
(ア)被告ファインについて
前記認定事実によれば，被告ファインは，ダンシングとの契約締結以前にモニター制度について，実際に行われていたのとほぼ同じ内容の記載のある概要書面をダンシングから受け取っていた。そうであるならば，このモニター会員の人数次第でダンシングの商法が破綻必至であることについて予測可能であったと思われる。ところが，被告ファインは，ダンシングからモニター会員は購入者の一部であると聴取したのみで，契約締結後も，匿名の電話による問い合わせが寄せられるまで，一度もモニターの人数や運用について調査を行わなかった。モニター会員について概要書面に記載があること，平成１０年１１月以降急激に取引件数が増加していること，ダンシングがモニター制度のほかにビジネス会員制度という連鎖販売取引を採用していることを承知していたこと，などを考えれば，モニターが一定数存在する可能性も十分想定できるのであり，モニター料に見合うモニター業務であるのかという点についても契約の素人である消費者さえも不審を抱くものであったことなども考え合わせれば，被告ファインがモニターはごく一部であるとのダンシングの説明を鵜呑みにしたのは不注意にすぎる。被告ファインとしては，ダンシングの販売方法につき，より早期に，より注意深く調査を行うべきであり，また，それはダンシングの説明に関し，裏付け資料の提出を求め，資料の提出のない場合には顧客に問い合わせるなどの方法により可能であったと考えられる。これらの調査を行わなかった点で被告ファインには落ち度があったといわざるを得ない。
(イ)被告オリコについて
前記認定事実によれば，被告オリコについても，契約数の急増により不審を抱いていたにもかかわらず，ダンシングがいかなる商法を行っているかにつき，口頭による説明を信じて取引を継続した。求めた書面が提出されないということもあったのであるから，より警戒心をもって対応することも可能であったと思われるにもかかわらず，電話をきっかけにダンシングの商法が発覚した平成１０年１０月の後も，契約終了時期を本来の契約更新時である平成１１年３月まで遅らせたのである。これらの点で，被告オリコにも落ち度があったといわざるを得ない。
(ウ)被告クオークについて


前記認定事実によれば，被告クオークについても，契約数の急増を受けて再三ダンシングに対し事情聴取に行っているにもかかわらず，ダンシングの説明を鵜呑みにするのみで，裏付けとなる書面の提出を求めることもなかった。さらに，平成１０年８月には，ビジネス会員制度の問題点から，取引打切りの方向が決まったのに，結局契約の更新時期である平成１１年２月まで取引を継続している。Ｃ原告５名のうち４名は平成１０年８月以降に契約を締結していることを考えれば，取引打切り決定後直ちにダンシングの受付を止めていれば，公序良俗違反の商法による被害の拡大を食い止めることができたものと考えられる。これらの点で被告クオークにも落ち度があったといわざるを得ない。イ　一方，本件契約に関する原告らの事情をみると，モニター制度がなぜ商売として成り立つのかという点につき，疑問を抱きながらも，楽に収入を得られることなどにひかれて，不合理というべき説明を簡単に納得して契約を締結してしまったことは不注意であるといわざるを得ない。
また，ダンシングやビジネス会員から，信販会社からの意思確認の際には聞かれたことだけにすべて「はい」と答えるよう指示されたことに対し，ほとんどの者が疑問を抱かず従っていたとうかがわれるところ，このことが結果的にダンシングと信販会社間の取引を長引かせた可能性も否定できない。
しかし，原告らは，日常的に本件のような契約を締結しているものではないのであり，ダンシングの巧妙な勧誘にだまされたとしても，致し方ない面がある。また，原告らは，信販会社への対応に関する指示につき，その意図までは知らされていなかったものと推認される。
これに対し，信販会社は，加盟店の中にはマルチ商法などの違法な販売に信販取引を用い，信販のシステムを悪用して利益を得ようと企む者がいることは過去の事例からある程度予想できるのであり，必要に応じて加盟店を調査することができる。また，信販会社は，消費者に比べれば，加盟店に対し，販売実態に関する書類等の提出を求めやすい立場にあるということができる。
そうしてみると，原告らの不注意について強く非難するには当たらない。(2)以上のような事情の下では，原告らが前記認定の各抗弁を被告らに対抗することは基本的に信義則に反するものではないと解される。
この点，被告らは，原告らが利得を得ていれば本件につき公序良俗違反を主張しなかったであろうことを理由として，原告らの信義則違反の主張は許されない旨主張する。しかし，上記のような仮定の話をもって原告らの主張の当否を判断することは相当でないし，損害が生じない場合に原告らが抗弁を主張する理由はない。したがって，この点についての被告らの主張を採用することはできない。
また，被告クオークは，本件においては，被告らが被害者的立場，原告らが加害者的立場にあると主張する。しかし，上記認定事実からすれば，本件は，原告ら及び被告らの双方とも，本件モニター会員制度によりダンシングから被害を受けた立場にあるものとみるのが相当であり，この点に関する被告クオークの主張には理由がない。(3)上記によれば，原告らは，前記認定の抗弁をもって被告らに対抗することができるが，被告らの請求する金額全額につき抗弁の接続を認めることが信義則に反しないか，という点については，別途検討する必要がある。すなわち，本件契約が無効として全額につき抗弁の接続が認められると，原告らは，対価に見合うだけの労務を提供することなく，また，何らの金銭的出捐もなしに，受領したモニター料等の金員から被告らへの既払金を差し引いた差額の金員及び布団を取得することになる。本件において原告らが行っていたモニター業務が月額３万５０００円というモニター料に見合う経済的価値を生み出すものではなかったことに本件モニター商法が破綻必至とされる一因があり，それゆえに本件売買契約が原告らの主張するように公序良俗違反とされるものであることに照らすと，原告らがこれらの金員等を保持する結果となる主張をすることは，信義則に反するといえる。確かに原告らがダンシングからの返還請求を受けた場合これに応じなければならない立場にあるならば，原告らに抗弁権の接続を全面的に許すことも考えられなくはないが，本件においては，ダンシングはすでに破産しており，同請求がなされることは考えられない上，たとえ同請求があったとしても原告らは不法原因給付としてこれを拒むことができると考えられることによると，全面的に抗弁権の接続を認めるのは相当でない。
ここで，布団の実質的価値相当価額について検討するに，寝具技能士会の回答においては，布団及びカバーの合計価格につき，シングルは３万４６００円ないし５万２２００円，ダブルは４万８９００円ないし７万４７００円と算定されたこと（総甲１号証の１２）を考えると，製造元であるサンエス工業からの仕入れ価格であるシングル５万円，ダブル７万円という価格は本件寝具の実質的な価値としても妥当な価格とみることができるから，これをもって本件寝具の実質的価値に相当する価額と解する。したがって，原告らは，各モニター料等受領金額に，本件寝具のシングルサイズ購入者は５万円，ダブルサイズ購入者は７万円を加えた金額から，その既払金額を控除した金額については，信義則上，抗弁権を主張して支払を拒むことはできない。これに従って算定すると，原告らは，別紙認容額等一覧表（Ａ）ないし（Ｃ）の「認容額」欄記載の金額及びこれに対する遅延損害金につき，対応する各被告に対し，それぞれ本件立替払契約上の支払義務を有することとなる。
なお，原告らは，債務不履行解除等他の抗弁事由も主張するが，仮にこれらの抗弁事由に理由があるとしても上記と結論が変わるものではない。
６割賦販売法３０条の４に基づく抗弁接続の効果
(1)本訴主位的請求の確認の利益について
旧割賦販売法３０条の４に基づく抗弁接続の効果を論じる前に，原告らの本訴主位的請求について検討する。これは債務不存在確認の訴えであるところ，当該債務の履行請求が反訴によりなされているので，反訴について判断される以上，本訴である主位的請求は確認の利益を欠くというべきである。
(2)旧割賦販売法３０条の４に基づく抗弁接続の効果について原告らは，被告らに対し，本件立替払契約に基づく立替金請求に対する取立禁止を求めている（予備的請求１）。
ここで，取立禁止という訴えの形式は不作為を求める給付請求であるから，その請求に理由があるというためには，その請求を基礎づける実体法上の権利が必要である。しかし，旧割賦販売法３０条の４は，信販会社からの請求を前提として，これに対し，一時的な抗弁として支払拒絶をすることができることを認めたにすぎないものであって，進んでその取立禁止を求める権能を付与したものと解することはできないから，取立禁止を認める実体法上の根拠とはなりえず，取立禁止を求める原告らの請求（予備的請求１）は，いずれも失当である。
(3)支払拒絶できることを確認する利益の有無
以上より，旧割賦販売法３０条の４の効果は信販会社からの請求があったときに支払を拒絶できるというものにとどまると解される。


平成１０年(ワ)第１６２６２号不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年１０月２０日）
判　　      　決
原　　　　　　告　　　株式会社ｲﾝﾃﾞｨｱﾝﾓﾄｻｲｸﾙｶﾝﾊﾟﾆｰｼﾞｬﾊﾟﾝ
訴訟代理人弁護士　　　佐　　藤　　雅　　巳
復代理人弁護士　　　古　　木　　睦　　美
被　　　　　　告　　　東洋エンタープライズ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　伊　　藤　　　　　真
補佐人弁理士　　　　　野　　原　　利　　雄
主        　　　文
１　被告は，別紙「被告標章目録」記載の各標章をジャケット，シャツ，セーター及び帽子に付して使用してはならない。
２　被告は，前記目録記載の各標章のいずれかを付して使用したジャケット，シャツ，セーター及び帽子を輸入し，譲渡し，引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
３　被告は，その占有にかかる前項記載のジャケット，シャツ，セーター及び帽子を廃棄せよ。
４　被告は，原告に対し，１７８万２５００円及びこれに対する平成１０年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　原告のその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用はこれを５分し，その２を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
７　この判決は，第４項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主文第１項ないし第３項と同じ。
２　被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成１０年７月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　訴えの要旨及び被告の反論
本件は，１９５０年代以前にアメリカ合衆国で人気を博したオートバイのメーカーに由来する，「インディアン」という名称のブランドの使用を巡る紛争である。
原告は，別紙「原告表示目録」１ないし３記載の各表示（以下，その番号に従い「原告表示１」などといい，これらを総称して「原告各表示」という。また，便宜上，原告表示１を「インディアンロゴ」と，原告表示２を「ヘッドドレスロゴ」とそれぞれいい，原告表示２のうちインディアンロゴを除く図形部分（羽根飾りを冠した右向きインディアンの横顔図）を「インディアン図形」という。また，原告表示３は，ヘッドドレスロゴの下段に，さらに小書した特徴ある筆記体英文字「IndianMotocycleCo.,Inc.」を配してなるものであるが，「Indian   MotocycleCo.,Inc.」の部分を「モトサイクルロゴ」という。）を衣類等に付して使用しているところ，平成６年５月には，これら各標章が，少なくとも衣類及び帽子について，原告が輸入販売及びライセンスに使用する商品等表示として，需要者の間に周知であったと主張する。そして，被告が，遅くとも平成７年６月以後，別紙「被告標章目録」１ないし１７記載の各標章（以下，その番号に従い「被告標章１」などといい，これらを総称して「被告各標章」という。）を付した衣類等の商品を製造販売するなどした行為は，「他人の商品等表示‥‥として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し」て，「他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」（不正競争防止法２条１項１号）に該当すると主張して，被告に対し，被告各標章の使用差止等及び損害賠償を求めている。これに対し，被告は，上記不正競争行為の成立要件（①周知性，②類似性，③誤認混同のおそれ）を争うとともに，仮に同行為が成立するとしても，被告は，原告各表示が周知性を獲得する以前から，被告各標章を使用していたとして，不正競争防止法１２条１項３号に基づく同法の適用除外（いわゆる先使用の抗弁）を主張している。
２　争いのない事実
(1)　当事者
原告は，皮革製品，衣料品，袋物，洋品雑貨等の輸出入及び販売等を目的とする株式会社である。
被告は，繊維製品，化学製衣料品，雑貨類等の国内販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
(2)　原告の商品等表示
原告は，平成６年５月ころから，別紙「原告表示目録」記載の各表示（原告各表示）を，衣類及び帽子について，自らの輸入販売及びライセンスに関する「商品等表示」（不正競争防止法２条１項１号）として使用している。
(3)　被告各標章の使用
被告は，遅くとも平成７年６月以後，別紙「被告標章目録」記載１ないし１７の各標章（被告各標章）を，別紙「使用態様目録」記載の部位に付し，「自己の商品等表示」として使用したジャケット，シャツ，セーター及び帽子を製造又は輸入し，販売した（なお，被告が今後も被告各標章を使用するおそれがあるかどうかについては，後記のとおり争いがある。）。
(4)　関連各商標（事情）
ア　原告商標等
ところで，原告は，下記のとおり，原告表示３を登録商標とする商標権をかつて有していた（以下，原告表示３を「原告商標」ということがある。）。原告商標は，平成４年２月６日，訴外Ａ（以下「訴外Ａ」という。）により，商品区分を第１７類，指定商品を被服等として商標登録出願され，平成７年９月２９日に商標登録された（登録第２７１００９９号）。原告は，同年１０月１６日，Ａから上記登録商標の商標権を譲り受け，平成８年５月２７日に権利移転登録がされたものである。
しかるに，特許庁は，平成１４年２月２８日，先願の後記被告商標に類似することを理由に，原告商標の登録を無効とする旨の審決をし，原告は，同審決に対して取消訴訟を提起したが，東京高等裁判所は，同年１２月２７日，原告の請求を棄却する判決をした。同判決は，平成１５年６月１２日付け最高裁の上告不受理決定により確定した。


また，原告は，平成７年１１月２日，原告表示１（インディアンロゴ）を，商品区分を平成３年政令第２２９号による改正前の商標法施行令別表の商品区分第２５類（以下，同表における商品区分を単に「第２５類」などと表記する。），指定商品を被服，帽子等として商標登録出願した。同標章は，平成９年７月４日に商標登録された（登録第４０２２９８７号）。
イ　被告商標
他方，被告は，平成３年１１月５日，別紙「被告商標目録」記載の片仮名「インディアンモーターサイクル」を横書き一連に配した商標（以下「被告商標」という。）を，商品区分を第１７類，指定商品を被服等として商標登録出願した。同標章は，平成６年３月３１日に商標登録された（登録第２６３４２７７号）。
しかるに，特許庁は，平成１５年３月２８日，被告は片仮名からなる上記被告商標につき商標登録を有するところ，あえて英文字「Indian」や「Motocycle」を指定商品に用いており，登録商標である被告商標と類似する商標を故意にその指定商品に使用し，他人の業務にかかる商品と混同を生じさせているというべきであるとして，商標法５１条１項に基づき，被告商標の登録を取り消す旨の審決（甲２４２）をした。被告は，同審決に対して取消訴訟を提起し，同訴訟は現在も東京高等裁判所に係属中である。
３　争点
(1)　原告各表示が，原告の商品等表示として，需要者の間で周知なものといえるか（争点１）。
(2)　被告標章１ないし１７が，それぞれ原告各表示に類似するか（争点２）。(3)　被告が被告各標章を衣類等に付して使用することが，原告の「商品又は営業と混同を生じさせる行為」に該当するか（争点３）。(4)　被告主張にかかる先使用の抗弁（不正競争防止法１２条１項３号）の成否（争点４）。
(5)　差止の必要性（争点５）。
(6)　原告の損害額（争点６）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（原告各表示が，原告の商品等表示として，需要者の間で周知なものといえるか）について
（原告の主張）
ア　「インディアン」は，そもそも，１９０１年にアメリカ合衆国マサチューセッツ州スプリングフィールドで設立されたオートバイのメーカー（以下「オリジナル・インディアン社」という。）に由来するブランドである。１９９０年（平成２年）６月，訴外Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）は，同所において「インディアン・モトサイクル・カンパニー・インク」（以下「米国インディアン社」という。）を設立し，１９５３年のオリジナル・インディアン社の操業停止に伴い事実上途絶えていた「インディアン」ブランドを復興した。訴外Ａは，上記Ｂから，日本における「インディアン」ブランドに関するビジネス上の一切の権利を譲り受け，第２，２(4)記載のとおり，平成４年２月６日，同人の名義で原告商標を商標登録出願するとともに（後の登録第２７１００９９号），平成５年（１９９３年）６月３日に原告会社を設立して，代表取締役に就任した。原告は，訴外Ａから，上記登録第２７１００９９号の商標権の譲渡を受けたほか，関連する多数の商標権を有しており，現在に至るまで「インディアン」ブランドに関するビジネスを展開している。
イ　平成５年（１９９３年）７月２４日，繊研新聞及び日経流通新聞において，原告会社の設立，「インディアン」ブランドの輸入及び原告によるライセンスビジネスの展開が報道された。同ブランドは，同年１１月の時点で，米国では既にブームとなっており，日本でもブーム着火は時間の問題という状況にあった。原告及びそのマスターライセンシーである訴外株式会社サンライズ社（以下「訴外サンライズ」という。）は，平成６年（１９９４年）１月から平成７年（１９９５年）２月にかけて，若い男性向けカジュアルファッションの大手専門店において無料で配布されている月刊広報誌「ＤＩＣＴＩＯＮＡＲＹ」に定期的に広告を掲載し，さらに，若者に人気のある東京都内の渋谷道玄坂のビルの１階に基幹店（アンテナショップ）を開設するなど，「インディアン」ブランドの宣伝に努めた。
ウ　宣伝のかいあって，「インディアン」ブランドは，平成６年（１９９４年）前半には市場に浸透し，同年に入って，訴外サンライズは訴外マルヨシとバッグについてサブライセンス契約を締結した。訴外マルヨシは，同年５月に展示会を開催し，「インディアン」ブランドを使用した商品の販売を開始した。以上の経緯から分かるとおり，原告各表示は，衣類，帽子及びバッグ等につき，原告が輸入販売し，又はライセンスに使用する商品等表示として，平成６年５月には，需要者の間で周知となっていた。
エ　なお，原告の「インディアン」ブランドは，本訴提起後も，雑誌等において広告ないし紹介されており，原告は，東京都内原宿の１号店に続き，平成１２年９月に，直営店の２号店を福岡にオープンした。
このことは，原告の「インディアン」ブランドの着実な成長を示すものであり，同ブランドが周知であることは明らかである。
（被告の主張）
原告各表示が，平成６年５月の時点で，原告の商品等表示として周知であった旨の原告の上記主張は争う。上記の時点のみならず，原告商標の登録査定日である平成７年３月３０日においても，また現時点においても，上記各表示は周知性を獲得していない。
２　争点２（被告標章１ないし１７が，それぞれ原告各表示に類似するか）につ
いて
（原告の主張）
被告標章１ないし１７からは，下記のとおり，そのいずれからも，筆記体英文字「Indian」が要部として抽出される。
ア　被告標章１の要部が中央に大書された筆記体英文字「Indian」であることは明らかである。
イ　被告標章２における筆記体英文字「Indian」は，その右側に配された活字体英文字「ARROW」と書体を異にする上，これらを一連一体に称呼・観念すべき必然性がない。
したがって，被告標章２の要部としては上記「Indian」が抽出されるというべきである。


ウ　被告標章３の中央に大書された筆記体英文字「Indian」は，標章全体の構成からして，他の構成要素と可分であるから，同標章の要部と認められる。エ　被告標章４において，中央の筆記体英文字「IndianMotorcycle」は，上段の活字体英文字「WORLD'SFINEST」や下段の活字体英文字「SPRINGFIELD,MASS.」よりも大書されている。また，上記「IndianMotorcycle」の「I」及び「M」は，いずれも大文字で他の文字より大書されているから，「Indian」と「Motorcycle」は構成上可分である上に，日常使用されていない「Motorcycle」という言葉を「Indian」と結びつけて使う必然性もないから，「IndianMotorcycle」を一連一体にのみ称呼・観念すべき理由はない。
よって，同標章からは，「Indian」が要部として抽出される。オ　被告標章５の構成自体から，同標章の要部として，最下段の筆記体英文字「Indian」が抽出されるというべきである。
カ　被告標章６の要部は，左側に配された筆記体英文字「Indian」というべきである。
キ　被告標章７の要部は，中央に大書された筆記体英文字「Indian」と認められる。
ク　被告標章８は，大書した筆記体英文字「IndianMotorcycle」からなる。したがって，同標章４について述べたこと（上記エ）がそのまま当てはまり，「Indian」が要部として抽出される。
ケ　被告標章９の中央に配された筆記体英文字「Indian」は，活字体英文字の他の構成要素と可分であり，かつ，他の構成要素より大書されている。したがって，同標章からは，上記「Indian」が要部として抽出される。コ　被告標章１０の中央に配された筆記体英文字「IndianMotorcycle」は，他の構成要素と構成上可分であり，また，被告標章４で述べたこと（上記エ）がそのまま当てはまる。
したがって，同標章からは，「Indian」が要部として抽出される。サ　被告標章１１の中央に２段に配された筆記体英文字「IndianMotorcycle」は，他の構成要素と明瞭に区別でき，かつ，「Indian」と「Motorcycle」を一体にのみ把握すべき理由はないから，筆記体「Indian」が要部として抽出される。シ　被告標章１２におけるライダーの着衣の胸には，筆記体「Indian」が明瞭に表示されており，見る者の注意をひく。したがって，上記「Indian」が同標章の要部というべきである。
ス　被告標章１３におけるオートバイの中央部には，筆記体「Indian」が明瞭に表示されており，見る者の注意をひく。したがって，上記「Indian」が同標章の要部というべきである。
セ　被告標章１４の中央に配された筆記体英文字「IndianMotorcycle」は，他の構成要素と構成上可分であり，また，被告標章４で述べたこと（上記エ）がそのまま妥当する。
したがって，同標章からは，「Indian」が要部として抽出される。ソ　被告標章１５の中央に配された筆記体英文字「IndianMotorcycle」は，他の構成要素と構成上可分であり，また，被告標章４で述べたこと（上記エ）がそのまま妥当する。
したがって，同標章からも，「Indian」が要部として抽出される。タ　被告標章１６の中央に配された筆記体英文字「IndianMotorcycle」は，図形の中に配されている上に，他の文字が活字体であるのに対して筆記体であるから，見る者の注意をひく。また，上記「IndianMotorcycle」の「Indian」を「Motorcycle」と一連一体にのみ把握しなければならない理由がないことは，上記エで述べたとおりである。
よって，同標章からは，上記「Indian」が要部として抽出される。チ　被告標章１７の上部に配された筆記体英文字「IndianMotorcycle」は，同標章中央部の図形及び最下段の「TheIronHorse」と構成上可分であり，かつ，上記「IndianMotorcycle」の「Indian」は，「Motorcycle」とも可分である。よって，同標章の要部として上記「Indian」を抽出することができる。ところで，これら要部として抽出される筆記体英文字「Indian」は，外観において原告表示１に類似するとともに，原告表示２，３の要部に類似する。また，そこから生じる「インディアン」なる称呼及び「北米原住民（インディアン）」なる観念は，それぞれ，原告表示１から生じる称呼及び観念と同一であるとともに，原告表示２，３の要部から生じる称呼及び観念とも同一である。以上によれば，被告各標章は，原告各表示と類似するというべきである。
（被告の主張）
原告は，インディアンロゴの書体が特徴ある筆記体であることを強調し，それを前提に，被告標章１ないし１７から，いずれも要部として筆記体英文字「Indian」を抽出した上，被告各標章が原告各表示に類似すると主張するかのようである。
しかしながら，インディアンロゴの書体は，既に公知公用の「スクリプト」と称せられるタイプフェース（書体）の１種に若干のアレンジを加えたものにすぎず，「特徴ある筆記体」といえるものではない。したがって，原告の主張は前提を欠いている。また，被告標章１ないし１７は，いずれもその構成中に筆記体英文字「Indian」を含むものの，これらの書体（ロゴタイプ）はインディアンロゴにおけるそれと明瞭に異なる。したがって，被告各標章は，いずれも原告各表示に類似しないというべきである。
また，上記書体（ロゴタイプ）の違い以外にも，被告各標章は，下記のとおり，構成上ないし外観上，原告各表示との相違点を有している。ア　被告標章１における筆記体英文字「Indian」は，楕円形の図案の中に配されている。
イ　被告標章２は，筆記体英文字「Indian」と活字体英文字「ARROW”50S」を横一列に配して構成されている。
ウ　被告標章３は，横長の図案と組み合わされて一体に構成されている。エ　被告標章４の中央には筆記体英文字「IndianMotorcycle」が配されているものの，これは横書きに連続して一体に記載されている。オ　被告標章５においては，「FIREWATER」，「SALOON」及び「Indian」が横書き３段に一体となって記載されている。
カ　被告標章６は，「IndianMotorcycle」を横書きで一体に配してなる。キ　被告標章７は，「WorldsFinest」，「Indian」及び「MOTORCYCLE」が横書き３段に一体となって構成されている。
ク　被告標章８においては，筆記体英文字「IndianMotorcycle」が横書きに連続して一体に記載されている。
ケ　被告標章９においては，「FORSBERG」，「Indian」，「MOTORCYCLE」及び「SEATTLEWASH.」が二重線でデザインされた枠の中に横書き４段に一体になって記載されている。
コ　被告標章１０における「IndianMotorcycle」は，二重線でデザインされた枠の中に横書きに連続して一体に記載されているものである。サ　被告標章１１においては，楕円形状に英文字が配された中に，骸骨の図案が配置され，その下に「Indian」及び「Motorcycle」が一体となって２段表記されている。


シ　被告標章１２は，オートバイに乗ったレーサー３人の写真であるが，胸のロゴマーク「Indian」自体が判読困難である。
ス　被告標章１３は，燃料タンク部分に「Indian」の記載のあるオートバイの写真であり，インディアンロゴとは外観が大きく異なる。セ　被告標章１４は，炎を模した図案に囲まれた枠の中に６段の英文が配され，その中に「IndianMotorcycle」が横書きに連続して一体に配されている。ソ　被告標章１５は，５段の英文が配され，左右対称に女性のシルエットが図案化されたまとまりのあるデザインの中で，その２段目に「IndianMotorcycle」が横書きに連続して一体に記載されているものである。
タ　被告標章１６は，４段の英文が配され，その１段目と２段目の間に羽根飾りのイラストが配されているが，「IndianMotorcycle」は，このイラスト中央部の三角の中に極めて小さく表記されているにすぎない。
チ　被告標章１７は，縦長の図案の上部に，同図案と一体をなす書体を用いて，「IndianMotorcycle」と横書きに連続して一体に記載されたものである。以上のとおり，被告各標章に含まれる筆記体英文字「Indian」は，いずれもインディアンロゴとは書体が異なる上，これら各標章は，その構成ないし外観が原告表示１と異なるものである。したがって，被告各標章は，いずれも同表示と類似しない。また，原告表示２及び３とは外観が大きく異なっており，これら各表示とも類似しない。
３　争点３（被告が被告各標章を衣類等に付して使用することが，原告の「商品又は営業と混同を生じさせる行為」に該当するか）について
（原告の主張）
被告は，片仮名横書きの「インディアンモーターサイクル」なる商標を登録していながら（第２，２(4)），これを使用せず，原告各表示の周知性にただ乗りしようとして，原告のライセンスビジネスと競合する商品（衣類等）の分野において，被告各標章を使用している。このような被告の行為が，商品の出所につき混同を生じさせる行為であることは明らかである。
（被告の主張）
被告各標章は，シャツの胸部分（被告標章１，６，７，１２ないし１４及び１７），背部分（同標章９ないし１１，１５及び１６）及び袖部分（同標章８）にいずれもデザインとして，あるいは，ジャケット（同標章２），帽子（同標章３），シャツ（同標章４）及びセーター（同標章５）のデザインとして用いられているものであり，その使用態様からして，商品の出所を示す表示として需要者が意識することはない。したがって，混同は生じない。
４　争点４（先使用の抗弁の成否）について
（被告の主張）
上述のとおり，被告は，被告による被告各標章の使用は不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当しないと主張するものであるが，仮にこれが不正競争行為に該当すると判断された場合の仮定抗弁として，以下のとおり先使用の抗弁（不正競争防止法１２条１項３号に基づく同法の適用除外）を主張する。被告は，被告のアパレル業者としての評判と実績を知ったヴィンテージバイク愛好家から，ライダージャケットの製作依頼があったことをきっかけに，彼らの薦めにより同ジャケットの商標名を「インディアンモーターサイクル」と決定し，平成３年（１９９１年）１１月５日，被告商標を商標登録出願した。その後，平成６年（１９９４年）に同商標が登録されたことをふまえ，具体的な商品企画に着手すると同時に，カナダ国における商標「INDIANMOTORCYCLE」の権利者であるオンタリオ・リミテッド社との間で業務提携を図り，翌平成７年（１９９５年）から同社商品の一部をサンプル輸入して販売するとともに，オリジナル商品の企画販売を開始した（乙７，８，１１ないし１３，４７ないし４９）。このような経緯からも明らかなとおり，被告の商標採択及び商標登録出願は，原告のいかなる事実行為より先行している。「ＰＯＰＥＹＥ」１９９５年（平成７年）６月２５日号（乙７）にインディアンロゴを主体とする標章を付した被告取扱いにかかるジャケット及び帽子の紹介記事が，また，「ＦＩＮＥＢＯＹＳ」１９９５年（平成７年）７月号（乙１１）にインディアンロゴを付した被告取扱いにかかるブルゾン及びカット・ソーの紹介記事が，それぞれ掲載されていることに照らしても，被告が，平成７年春ころには，被告各標章を付した多様な商品を既に輸入，製造，販売するなどしていたのは明らかである。しかるに，少なくともこの時点で原告各表示が周知性を獲得していた事実は認められない。したがって，被告には上記先使用の抗弁が成立する。
（原告の主張）
被告の上記主張は，争う。
被告は，片仮名商標「インディアンモーターサイクル」（被告商標）を商標登録出願し，登録を受けながら，これを一切使用せず，原告の企業努力により「インディアン」ブランドが市場に浸透すると，すかさず英文字からなるインディアンロゴ等多数の標章を使用し始めた。まず片仮名の商標を出願して登録を得た上で，正規のライセンシーがビジネスを開始すると，英文字の商標の使用を開始して，他人の企業努力の成果に便乗する，そして警告等を受けると片仮名商標の商標権をもって対抗するというのは，米国映画「ビッグ・ウェンズデー」に由来する著名な商標「ＢＥＡＲ　ＳＵＲＦ　ＢＯＡＲＤ」をめぐる紛争の場合と全く同じ被告の常套手段である。このような被告各標章の使用が，原告の企業努力の成果に便乗し，不当な利益を得る目的から出たものであることは明白であって，被告が被告各標章を「不正の目的でなく使用し」（不正競争防止法１２条１項３号）たものとはいえない。したがって，被告主張にかかる先使用の抗弁は成立しない。
５　争点５（差止の必要性）について
（原告の主張）
被告は，現在被告各標章を使用していないと主張する。しかし，上述のとおり，被告は，片仮名横書きの「インディアンモーターサイクル」につき商標登録を受けながら（第２，２(4)），これを使用せず，原告からの警告を無視して，被告各標章を使用し続けたものである。
このような経緯に照らせば，被告が被告各標章の使用を再開するおそれがあり，差止の必要性が存する。
（被告の主張）
被告は，現在被告各標章を付した商品を保有しておらず，被告各標章を使用していない。また，今後使用するつもりもない。
したがって，差止めの必要性は存しない。
６　争点６（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，被告各標章を付して使用した商品を少なくとも６億円分販売しており，これにより，原告は，原告各表示の使用料相当額３０００万円の損害を被った。
よって，３０００万円を損害賠償として請求する。
（被告の主張）
原告の上記主張は，争う。


被告各標章を付した商品の販売実績は，別紙「被告商品販売実績表」（平成１５年９月２日付け被告準備書面に添付したもの。なお，同表を以下単に「被告商品販売実績表」という。）のとおりである。損害に関する原告の主張は，過大な数値に基づくものである。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（原告各表示が，原告の商品等表示として，需要者の間で周知なものとといえるか）について
(1)　本件における事実関係
証拠（甲２ないし７，１２，１４ないし２３，２６ないし２８，３３ないし４３，７５ないし９９，１４５ないし２３２，２４４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実が認められる。
①　平成５年（１９９３年）７月２４日付け繊研新聞（甲１６）に，「米アンティークバイク『インディアン』ウエア発売」との見出しの下，訴外Ａを社長とするインディアンモトサイクルジャパン（原告会社）が設立され，同年秋から，「インディアン」をイメージキャラクターにした商品の輸入販売及びライセンス事業が開始される旨の記事が掲載された。
また，同日付け日経流通新聞（甲１７）にも，「米国のオートバイメーカー，インディアン・モトサイクル社（マサチューセッツ州）のライセンス供与を行っている『インディアン・モトサイクル・ジャパン』（東京・渋谷，スコット・Ａ社長）は，米国で人気上昇中のアンティークバイク『インディアン・モトサイクル』関連商品のライセンス事業を，国内で展開する。」，「『インディアン』は１９０１－５３年まで製造された高級バイクで，米国を象徴するブランドの一つ。会社は５３年に解散したが，実業家のＢ氏が９２年１月に再建した。」との各記載を含む記事が掲載された。
②　「ＰＯＰＥＹＥ」１９９３年（平成５年）１１月１０日号（甲１８）に，「１９４０年代，アメリカでハーレー・ダヴィッドソンと人気を二分したバイクメーカーがインディアン・モトサイクル社」であり，そのロゴグッズは，「アメリカを象徴するトレードマークのひとつとして，‥‥‥未だに根強いインディアン・マニアを持つほどの存在」であるところ，これらのロゴグッズがアパレルなどのキャラクターグッズとして復活しており，「米国では既にブームとなっている模様」で，「日本でもブーム着火は時間の問題だといえる。」との記事が掲載された。
③　若い男性向けのカジュアルファッションの大手専門店で配布されている月刊広報誌「ＤＩＣＴＩＯＮＡＲＹ」平成６年（１９９４年）１月号（甲２０）に，原告表示２（ヘッドドレスロゴ）を表示した原告及び訴外サンライズの広告が掲載された。
原告は，このころ，若者向けカジュアルファッション流行の発信地として知られる東京都内の渋谷道玄坂に，「インディアン」ブランドを使用した衣類等を販売する直営店（基幹店）を開設した。
④　平成６年ころ，原告のマスターライセンシーである訴外サンライズは，「インディアン」ブランドを使用したバッグの製造販売につき，訴外マルヨシとサブライセンス契約を締結した。
訴外マルヨシは，同年５月ころ，展示会を開催して原告各表示を付したバッグの製造販売を開始し，「グッズプレス」１９９４年（平成６年）１１月号（甲２６）及び「フィールド・ギア」１９９４年（平成６年）１２月号（甲２７）において，原告各表示を付したバッグ，Ｔシャツ等の商品広告が掲載された（これらの広告においては，問い合わせ先として，訴外サンライズないし同マルヨシが記載されている。）。
⑤　また，訴外サンライズは，「インディアン」ブランドを使用した革製ジャケットの製造販売につき，訴外西澤株式会社（以下「訴外西澤」という。）とサブライセンス契約を締結した。
訴外西澤は，平成７年１０月ころ，パンフレットを配布して原告各表示を付した革製ジャケットの製造販売を開始し，「ＧＥＴ　ＯＮ！」１９９５年第４号（甲３３），「マッシモ」１９９５年１１月号（甲３５），「Ｈｏｔ・ＤｏｇＰＲＥＳＳ」１９９５年１０月１０日号（甲３６），「Ｏｕｔ　Ｒｉｄｅｒ」１９９５年１１月号（甲３７），「エム・エー・ワン」１９９５年１２月号（甲３８），「ＦＩＮＥ　ＢＯＹＳ」１９９５年１２月号（甲３９），同１９９６年１月号（甲４２）及び「ＢＯＯＮ」１９９６年１月号（甲４１）においては，いずれも「インディアン」なる名称の下に革製ジャケットの広告が掲載された（これらの広告においては，問い合わせ先として，原告のサブライセンシーである訴外西澤が記載されている。もっとも，掲載された商品のすべてに原告各表示が現実に使用されているのか，使用されているとして，具体的にどのような態様で使用されているかは，証拠上，明確でない。）。
⑥　他方，「ＰＯＰＥＹＥ」１９９５年（平成７年）６月号（甲２８），「ＦＩＮＥ　ＢＯＹＳ」１９９５年７月号（甲２９），同年９月号（甲３０），同年１０月号（甲３１），１９９６年（平成８年）１２月号（甲５４），「MＯＮＯコレクション」平成８年９月発行（甲５２），同年１２月発行（甲５６），「ＢＯＯＮ」１９９６年９月号（甲５３），「ファイン　マックス」１９９７年（平成９年）１０月号（甲５７），「ＨＯＴ　ＢＩＫＥ」１９９７年１１月号（甲５８）には，「インディアン」なる名称の下，被告東洋エンタープライズ株式会社を問い合わせ先として，インディアンロゴ等を付して使用した革製ジャケット等の広告が掲載されている（もっとも，掲載された商品のすべてにインディアンロゴ等が現実に使用されているのか，使用されているとして，具体的にどのような態様で使用されているかは，証拠上，明確でない。）。
⑦　１９９７年（平成９年）５月２０日付け（甲７２）繊研新聞には，原告表示１（インディアンロゴ）を大書して原告の同年秋物・冬物コレクション（展示会）の開催を知らせる広告が掲載され，同年６月１０日付け同新聞（甲７５）には，原告表示１を胸に付した衣服（トレーナー）の写真と共に「インディアンモトサイクルカンパニージャパン‥‥‥は，秋冬物から『インディアン』ブランドにニット・カットソーを加え，ライセンスビジネスを強化する。」との記事が掲載された。


また，「ボディファッション」１９９７年（平成９年）８月号（甲７９）には，原告表示３（原告商標）を掲げ，「『インディアン』のライセンス事業拡大」，「アンダーウエア・ソックス業界に参入」との２段の見出しで始まる公告記事が，「ＬＥＧ　ＦＡＳＨＩＯＮ」１９９７年９－１０月号（甲８０）には，原告表示１（インディアンロゴ）及び原告表示３（原告商標）を掲げ，「ニットなど加え，ライセンス事業を拡大」との見出しの下に，原告の「インディアン」ブランドに関する事業について説明する広告記事が，それぞれ掲載された。⑧　「イージーライダーズジャパン」１９９７年（平成９年）１２月号（甲８２）には，原告を問い合わせ先として，インディアンロゴ等を付した衣類等の広告が掲載され，「ポパイ」１９９８年（平成１０年）１月１０／２５日号（甲８５），同年３月２５日号（甲８９），「メンズ　エクストラ」同年４月号（甲９２）には，原告各表示を付した衣服，オートバイ模型，自転車等の広告が掲載された。
⑨　１９９８年（平成１０年）５月２７日付け繊研新聞（甲９４）に，原告表示１（インディアンロゴ）を掲げて原告会社の同年秋物・冬物コレクション（展示会）の開催を知らせる広告が掲載され，同年６月１１日付け同新聞（甲９９）には，「インディアンモトサイクルカンパニージャパン‥‥‥は，今秋冬物からカジュアルブランドの『インディアン』に“レッド・アンド・ゴールド”ラインを新設する。」との記事が掲載された。
⑩　２０００年（平成１２年）１月から１２月にかけて，「東京ストリートニュース！」，「ＢＯＹＳ　ＲＵＳＨ」，「Ｌｉｇｈｔｎｉｎｇ」，「Ｆｒｅｅ＆Ｅａｓｙ」，「ＢＯＲＮ’ＢｉＫＥＲＳ」をはじめとする１０種類前後の若者向けカジュアルファッション月刊誌に，毎月のように，原告各表示を付したＴシャツ，帽子，ジャケット等に関する原告の広告宣伝及び紹介記事が掲載された（甲１４９以下）。
「東京ストリートニュース！」２０００年（平成１２年）３月号（甲１５８）には，原告各表示を付した原告の衣類等の広告とともに，「バイカー，ネイティブ好きの心をくすぐる，今やヤロウファッションを語る上で欠かせないのがインディアンモトサイクル。休日のオープン前ともなれば店の前には列ができ，限定キャップはプレミアが付くほどの人気なんだ。ファションリーダー・Ｃが着始めて火が付いたって話も有名。」との文章が掲載されており，「ＢＯＹＳ　ＲＵＳＨ」２０００年（平成１２年）４月号（甲１６０）には，「インディアンモトサイクルをたまには違う気分で着たい」との見出しの下，「インディアン　モトサイクル，今，すげー人気だよな。でも，みーんな同じような着方してないか？」との文章とともに原告の衣類の広告写真が掲載されている。
⑪　原告各表示に関する原告のライセンス先及びライセンス商品は，平成１２年１０月現在，三竹産業（皮革製品），元林（ライター等），兼松日産農林（マッチ），プラニングジャパン（カット＆ソー商品），福井めがね工業（眼鏡），丸石自転車（自転車），ライフギアーコーポレーション（鞄類）及びオーエイチプラン（ライダー用皮革製品）の合計８社に上った（甲１４７）。また，原告は，原告各表示を付したカット＆ソー，ニット類，デニム製品，バッグ類，ジュエリー及びアクセサリー類，皮革製品，帽子等の各商品を自ら製造又は輸入して販売し，平成１２年９月には，前記渋谷の１号店に続き，直営店の２号店を福岡市内にオープンした。
⑫　２０００年（平成１２年）１２月から２００２年（平成１４年）７月にかけて，「ＢＯＹＳ　ＲＵＳＨ」，「Ｌｉｇｈｔｎｉｎｇ」，「ｓｍａｒｔ」，「Ｆｒｅｅ＆Ｅａｓｙ」，「ＢＯＲＮ’ＢｉＫＥＲＳ」をはじめとする１０種類前後の若者向けカジュアルファッション雑誌及び「Ｋｙｕｓｈｕ　Ｗａｌｋｅｒ」，「シティ情報Ｆｕｋｕｏｋａ」等の地方誌において，毎月のように，原告各表示等を付したジャケット，ブルゾン，デニムパンツ，スニーカー，眼鏡，アクセサリー及びライター等に関する原告等の広告宣伝及び紹介記事が掲載された（甲１７６以下）。
上記のうち，例えば「ＲＩＤＥＲＳ　ＣＬＵＢ」２０００年（平成１２年）１２月号（甲１７７）には，「ハーレーを凌いだビッグブランド」との小見出しとともに，背中にインディアンロゴ等を付した黒革のライダージャンパーの写真が掲載されている。また，「ｓｍａｒｔ」２００２年（平成１４年）５／１３＆５／２７号（甲２２１）には，原告表示１（インディアンロゴ）を掲げ，「インディアン，春の新作紹介。」との見出しの下に，春物のＴシャツ，スニーカー，バッグ等の原告の商品が写真とともに紹介されているが，そこには，「『インディアン』って聞くと，あのネイティヴアメリカンの濃ゆ～いスタイルを思い描きがち。けれど，ここのスタイルはちと違う。」との記載がある。これは，「インディアン」ブランドが，若者向けカジュアルブランドファッションの中でも，いわゆるネイティブ系のブランドとして一般的なものであることを前提にした記載である。⑬　この間，原告は，平成１３年７月ころには，直営店の３号店である久留米店を開店し，平成１４年９月ころには，４号店である神戸店を開店した。原告が直接取り引きする小売店は，平成１４年７月ころ現在で，全国１００店舗近くに及び（甲２２９），原告のライセンシーである前記プラニングジャパンの取引先小売店は全国で１５０店舗近く（甲２３０），同じく原告のライセンシーである前記オーエイチプランの取引先小売店は全国で７０店舗以上に及ぶ（甲２３１の１）。
(2)　原告各表示の周知性


上記(1)において認定したとおり，原告による「インディアン」のブランドビジネスは，「ＰＯＰＥＹＥ」平成５年１１月１０日号に，１９４０年代にアメリカでハーレー・ダヴィッドソンと人気を二分したオリジナル・インディアン社のロゴグッズが復活しており，米国では既にブームとなっている模様で，日本でもブーム着火は時間の問題との記事が掲載された状況の下（前記(1)②），若い男性向けカジュアルファッションの大手専門店において無料で配布されている月刊広報誌に広告を掲載し，東京都内の渋谷道玄坂に，「インディアン」ブランドを使用した衣類等を販売する直営店（第１号店）を開設したことに始まる（同③）。訴外サンライズを介して原告からライセンスを受けた訴外マルヨシは，平成６年５月ころ，原告各表示を付したバッグの製造販売を開始し，これに伴い，同年１１月から同年１２月にかけて，２種類程度の雑誌に，原告各表示を付した訴外マルヨシのバッグ等の広告が掲載された（同④）。また，同様に訴外サンライズを介して原告からライセンスを受けた訴外西澤は，平成７年１０月ころ，原告各表示を付したジャケットの販売を開始し，これに伴い，同年１０月から翌平成８年１月にかけて，５ないし６種類の雑誌に，「インディアン」の名称の下，訴外西澤の製造販売する革製ジャケットの広告が掲載された（同⑤）。その後も原告のライセンスビジネスは拡大し（同⑦ないし⑨），平成１２年に入ると，１０種類前後の若者向けカジュアルファッション雑誌において，毎月のように，原告各表示等を付したＴシャツ，帽子，ジャケット等に関する原告の広告宣伝及び紹介記事が掲載されるようになり，「バイカー，ネイティブ好きの心をくすぐる，今やヤロウファッションを語る上で欠かせないのがインディアンモトサイクル。休日のオープン前ともなれば店の前には列ができ，限定キャップはプレミアが付くほどの人気なんだ。ファションリーダー・Ｃが着始めて火が付いたって話も有名。」（甲１５８）との記載や，「インディアン　モトサイクル，今，すげー人気だよな。でも，みーんな同じような着方してないか？」（甲１６０）との記載が見られるようになった（同⑩）。原告のライセンス先（ライセンス商品）は，平成１２年１０月現在で，三竹産業（皮革製品），元林（ライター等），兼松日産農林（マッチ），プラニングジャパン（カット＆ソー商品），福井めがね工業（眼鏡），丸石自転車（自転車），ライフギアーコーポレーション（鞄類）及びオーエイチプラン（ライダー用皮革製品）の合計８社に上った（同⑪）。上記によれば，原告各表示は，平成１２年１０月ころには，若年男性向けのいわゆるアメリカンカジュアル系のブランドファッション市場において，原告の商品等表示として，需要者の間に広く認識された（不正競争防止法２条１項１号）ものと認められる。
(3)　周知性の獲得時期について
ところで，第３，１（原告の主張）記載のとおり，原告は，原告各表示は，平成６年５月ころに，既に原告の商品等表示として周知であったと主張する。しかしながら，これに先立つ平成５年１１月に，日本でも「インディアン」ブランドのブーム着火は時間の問題との記事が掲載され，そのころから，原告は，若い男性向けカジュアルファッションの大手専門店において無料で配布されている月刊広報誌に広告を掲載するなどし，「インディアン」ブランドの宣伝に努めていたものの（(1)②，③），平成６年５月ころの時点においては，証拠上原告の最初のライセンシーと認められる訴外マルヨシとのライセンスビジネスが開始し，原告各表示等を付したバッグが市場に流通し始めたばかりであるから（同④），この時点で，原告各表示が原告のライセンスビジネスにかかる商品等表示として市場に浸透し，需要者の間に広く認識されていたということはできない。原告の上記主張は採用できない。
また，被告各標章の使用が開始された平成７年６月ころについてみても，上記の事情に加え，平成６年１１月から同年１２月にかけて，２種類程度の雑誌に，原告各表示等を付したバッグ等の広告が掲載された事実が認められるにとどまるから，この時点において，原告各表示が周知になったということもできない。さらにいえば，その後の平成７年１０月ころ，原告からライセンスを受けた訴外西澤が，原告各表示等を付したジャケットの販売を開始し，同年１０月から翌平成８年１月にかけて，５ないし６種類の雑誌に，「インディアン」の名称の下，訴外西澤の製造販売する革製ジャケットの広告が掲載されたが，原告のライセンスビジネスは，いまだ本格的に展開する途上にあり，この時点で，被告も原告各表示とほぼ同一の標章を使用していたものと認められ（(1)⑤），原告各表示が商品の出所として原告を表示するものと認識されていたことをうかがわせる客観的な資料が存在しないことを併せ考えると，平成７年１０月の時点はもちろんのこと，平成８年の時点においても，原告各表示が原告の商品等表示として周知であったとは認められない。
上述したところは，東京高等裁判所が，原告の提起した審決取消訴訟（東京高裁平成１４年（行ケ）第１４０号）において，原告表示１（インディアンロゴ）を構成要素の１つとする結合商標である原告商標（原告表示３）について，周知性の立証のため原告が提出した約１６０以上に及ぶ多数の書証（そのうち相当数のものは，本件訴訟で提出された書証と同一であるとうかがわれる。）を精査した上，同商標は，その登録査定時である平成７年３月３０日の時点において，原告に係る被服等を表示するものとして周知であったとまで認めることはできないとの判断を示し，平成１４年１２月２７日付けで原告の請求を棄却する旨の判決（乙４６）をしたこと及び同判決が平成１５年６月１２日付け最高裁の上告不受理決定により既に確定していることからも，裏付けられるというべきである。２　争点２（被告標章１ないし１７が，それぞれ原告各表示に類似するか）につ
いて
原告表示１（インディアンロゴ）は，特徴ある字体の筆記体英文字「Indian」を横一列に配したものであり，「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。
原告表示２（ヘッドドレスロゴ）は，羽根飾りを冠した右向きインディアンの横顔図（インディアン図形）の中央部にインディアンロゴを配した結合商標であるが，表示全体及び中央部のインディアンロゴの部分が見る者の目をひく部分であり，これらからはいずれも「インディアン」の称呼及び「北米原住民」の観念を生ずる。


また，原告表示３（原告商標）は，①インディアン図形，②インディアンロゴ及び③下段に小書された筆記体英文字「IndianMotocycleCo.,Inc.」（モトサイクルロゴ）から構成される結合商標であるが，外観上一見して見る者の目をひく①とその中央に配された②を組み合わせた部分が，自他商品識別力の高い要部と認められるところ，この部分から，「インディアン」の称呼及び「北米原住民」の観念を生ずる。また，下段の③の部分（モトサイクルロゴ）については，上段のインディアンロゴを中央に配したインディアン図形と視覚上分離して見て取ることができる上に，その構成に照らし，前者が後者の付記的部分にとどまるとはいえず，両者を常に一体不可分に認識すべき格別の理由もないから，モトサイクルロゴの部分も，独立して商品の識別機能を果たし得るものと認められる。しかるところ，同ロゴの「Co.,Inc.」の部分は，一般に株式会社等の法人組織を指す英文表記「CompanyIncorporated」の略語として知られ，かつ，しばしば用いられるものであるから，モトサイクルロゴは，全体として会社名を表したものと認識でき，このような場合，「Co.,Inc.」を除いた「IndianMotocycle」の部分だけが認識・把握され，取引上通用することも十分あり得るというべきである。上記を総合すれば，原告表示３においては，表示（商標）全体のほか，①②を組み合わせた部分及び③の部分を，いずれも自他商品識別力を有する要部と認めることができ，同表示からは，「インディアン」はもちろんのこと，「インディアンモトサイクルシーオーインク」，「インディアンモトサイクルカンパニーインク」のほか，「インディアンモトサイクル」の各称呼を生ずるとともに，オートバイで山道や原野を走る競技が「モトクロス」ないし「モトクロスレース」と一般に称されるなど，「モト／Moto」が「モーター／Motor」の簡略語として通用している実情にかんがみれば，「北米原住民」のほか，「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」及び「『インディアンモトサイクル』という名称のオートバイ（自動二輪車）を扱う会社」の各観念をそれぞれ生ずるというべきである。以上を前提に，被告各標章と原告各表示の類否を判断する。ア　被告標章１は，大きな黒地の楕円形の中に白抜きで筆記体英文字「Indian」を大書し，その下に小さな活字体英文字「APIECEOF   AMERICANHISTORY」を横一列に配してなる結合標章である。字体の大きさが明らかに異なること，及び，下段の活字体英文字「APIECEOFAMERICANHISTORY」が一般名詞の組み合わせからなる修辞語句であり，格別の識別力を有しないことに照らし，被告標章１の要部が中央に大書された筆記体英文字「Indian」であるのは明らかであるところ，この要部からは，原告各表示と同様に「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章１は原告各表示に類似する。
イ　被告標章２は，特徴ある字体の筆記体英文字「Indian」と，活字体英文字「ARROW”50S」とを白抜きで横一列に配してなる。「Indian」と「ARROW”50S」とでは字体が異なる上，その間には一文字分のスペースが存すること，また，「ARROW”50S」の部分から特定の観念が生じにくく（オリジナル・インディアン社が１９５０年代に製作したバイクの車種「ARROW」を指すものと推測されるが，一般の需要者が直ちにこのような内容を観念するのは困難である。），格別の識別力を有しないことからすると，被告標章２の少なくとも要部の１つとして，「Indian」が抽出されるというべきところ，そこからは，原告各表示と同様に「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。
したがって，被告標章２は原告各表示に類似する。
ウ　被告標章３は，風になびく旗あるいはオートバイの燃料タンク部を模したような形の図形を背景に，その中央に筆記体英文字「Indian」を大書し，その右下に小書した筆記体英文字「Eighty」を配した結合標章である。上記の構成態様からして，被告標章３の要部が中央に大書された「Indian」であるのは明らかであるところ，そこからは，原告各表示と同様に「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章３は原告各表示に類似する。
エ　被告標章４は，中央に筆記体英文字「IndianMotorcycle」をやや右上がりに大書し，その上段に活字体英文字「WORLD'SFINEST」を，下段に活字体英文字「SPRINGFIELD,MASS.」をそれぞれ小書した構成からなる。「IndianMotorcycle」の字が格段に大きい上に，上段の「WORLD'SFINEST」は一般的な修辞語句であり，下段の活字体英文字「SPRINGFIELD,MASS.」は地名（マサチューセッツ州スプリングフィールド）であって，いずれも識別力を有しないから，被告標章４の要部が中央に大書された「IndianMotorcycle」であるのは明らかである。この「IndianMotorcycle」からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念が生じるところ，前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。したがって，被告標章４は原告表示３に類似する。
ところで，上記「IndianMotorcycle」の「I」及び「M」は，いずれも大文字で他の文字より大書されており，「Indian」と「Motorcycle」は構成上可分である上に，オートバイを示す「Motorcycle」という言葉をインディアン（北米原住民）を示す「Indian」と結びつけて使う必然性はなく，「IndianMotorcycle」を一連一体にのみ称呼・観念すべき理由はないから，「IndianMotorcycle」のほか，「Indian」の部分も要部として抽出されるというべきである。しかるところ，この「Indian」の部分からは，原告各表示と同様に「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。
したがって，被告標章４は原告各表示に類似する。
オ　被告標章５は，中央に活字体英文字「FIREWATER」及び「SALOON」を２段に配し，その上段に炎が燃え上がる様子を形取った図形をあしらい，下段に特徴ある字体の筆記体英文字「Indian」をそれぞれ配してなる。「FIREWATER」及び「SALOON」からやや離れた下段に，これらの活字体英文字と変わらない大きさの字体で筆記体英文字「Indian」が配されていることからして，この「Indian」の部分が，少なくとも要部の１つとして抽出されるというべきところ，この部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。
したがって，被告標章５は原告各表示に類似する。
カ　被告標章６は，筆記体英文字「Indian」及び「Motorcycle」を，その間に「Motorcycle」とほぼ同じ横幅の間隔を空けて，横一列に並べてなる標章である。


被告標章６を一連一体に称呼・観念した場合には，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念が生じるところ，前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。したがって，被告標章６は原告表示３に類似する。
また，上記の構成態様からして，「Indian」の部分が独立した識別力を有することもあり得るものと認められ，上記「Indian」も要部の１つとして抽出されるというべきところ，この部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章６は原告各表示に類似する。
キ　被告標章７は，中央に筆記体英文字「Indian」を白抜きで大書し，その上段に筆記体英文字「WorldsFinest」を，下段に活字体英文字「MOTORCYCLE」を白抜きで配した構成からなる。
「Indian」が，上記「WorldsFinest」及び「MOTORCYCLE」に比して格段に大きな字体で中央に大書されているその構成態様に照らし，「Indian」の部分が要部の１つであるのは明らかであるところ，この部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章７は原告各表示に類似する。
ところで，上記「WorldsFinest」は何ら識別力を持たない修辞部分である一方で，下段の「MOTORCYCLE」は中央の「Indian」と一連一体に称呼・観念され，独立した識別力を持つことが十分あり得るから，被告標章７からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念が生じ得る。前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。したがって，この点からも被告標章７は原告表示３に類似する。ク　被告標章８は，筆記体英文字「IndianMotorcycle」を横一列一連に白抜きで配した標章である。
この標章からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「北米原住民（インディアン）のモーターサイクル（オートバイ）」の観念を生じるところ，前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。
したがって，被告標章８は原告表示３に類似する。
ところで，上記「IndianMotorcycle」の「I」及び「M」は，いずれも大文字で他の文字より大書されており，「Indian」と「Motorcycle」は構成上可分である上に，オートバイを示す「Motorcycle」という言葉をインディアン（北米原住民）を示す「Indian」と結びつけて使う必然性はなく，「IndianMotorcycle」を一連一体にのみ称呼・観念すべき理由はないから，「IndianMotorcycle」のほか，「Indian」の部分も要部として抽出されるというべきである。しかるところ，この「Indian」の部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。
したがって，被告標章８は原告各表示に類似する。
ケ　被告標章９は，旗（フラッグ）の形を基調にしたような枠取りを背景に，中央に筆記体英文字「Indian」を大書し，この「Indian」の上下に同じ字体で「FORSBERG」と「MOTORCYCLE」を分けて配し，さらに「MOTORCYCLE」の下段に「SEATTLEWASH.」を配してなる結合標章である。上記「Indian」が，他の活字体英文字の構成要素と可分であり，かつ，他の構成要素より大書されていること，その一方で，最下段の「SEATTLEWASH.」が「ワシントン州シアトル」を表す固有名詞であり，識別力を有しない部分であることなどからすれば，被告標章９の要部が中央に大書された筆記体英文字「Indian」であるのは明らかである。しかるところ，この部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章９は原告各表示に類似する。
また，上記「FORSBERG」が識別力を有しない固有名詞である一方で，同「MOTORCYCLE」はその上に配された「Indian」と一連一体に称呼・観念され，独立した識別力を有することがあり得ると認められるから，被告標章９からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」を生じ得る。しかるところ，前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。
したがって，この点からも被告標章９は原告表示３に類似する。コ　被告標章１０は，旗（フラッグ）の形を基調にしたような枠取りを背景に，中央に筆記体英文字「IndianMotorcycle」をやや右上がりに大書し，その上部に筆記体英文字の文章「Here'stheSecret   of」を２段に分けて，下部に活字体英文字の文章「ONLYHEHAS   THEMIRACLESPRING   FRAME」を３段に分けてそれぞれ配し，さらに左上には，羽根飾りを冠した笑うインディアンの顔を配してなる結合標章である。
格段に大きな字体の筆記体英文字「IndianMotorcycle」を，他の構成要素と可分な態様で，中央に右上がりに配したその構成に照らし，上記「IndianMotorcycle」が被告標章１０の少なくとも要部の１つであるのは明らかであるところ，この部分からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念を生じる。前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。
したがって，被告標章１０は原告表示３に類似する。
ところで，上記「IndianMotorcycle」の「I」及び「M」は，いずれも大文字で他の文字より大書されており，「Indian」と「Motorcycle」は構成上可分である上に，オートバイを示す「Motorcycle」という言葉をインディアン（北米原住民）を示す「Indian」と結びつけて使う必然性はなく，「IndianMotorcycle」を一連一体にのみ称呼・観念すべき理由はないから，被告標章１０からは，「IndianMotorcycle」のほか，「Indian」の部分も要部として抽出されるというべきである。しかるところ，この「Indian」の部分からは，原告各表示と同様に「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章１０は原告各表示に類似する。


サ　被告標章１１は，中央に羽根飾りとバンダナを冠した右向きの髑髏の図形及び２段に分けて表記した活字体英文字「IndianMotorcycle」を配し，これら中央の構成部を楕円形で囲むように，上部に活字体英文字「VARDCOMPANYOF」を，下部に活字体英文字「PASADENA」及び「CALIFORNIA」を配した構成からなる。中央部を囲むように配された「VARDCOMPANYOF」，「PASADENA」及び「CALIFORNIA」は，一体となって「カリフォルニア州パサダナのヴァード・カンパニー（ヴァード社）」を表すものであり，このうち「VARD」の部分は，会社を表す語である「COMPANY」がこれに続くことから，商品の出所たる会社を表す語と認識される可能性があり，商品出所の識別力を有する部分となり得る。しかしながら，他方，中央に配された上記髑髏の図及び「IndianMotorcycle」もまた，一体となって見る者の目を強くひくものであって，要部となり得る部分というべきである。そして，髑髏の図と筆記体英文字「IndianMotorcycle」は構成上可分であり，かつ，必ずしも結びつけて観念されるものでもないから，髑髏の図も「IndianMotorcycle」も，それぞれ独立した要部として抽出されるものと認められる。しかるところ，この「IndianMotorcycle」からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念を生じる。前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。したがって，被告標章１１は原告表示３に類似する。
ところで，上記「IndianMotorcycle」は，「Indian」と「Motorcycle」が２段に分けて配しており，これらを一体にのみ把握すべき理由はないから，「Indian」の部分も要部として抽出されるというべきである。この「Indian」の部分からは，原告表示１並びに原告表示２及び３の各要部を構成するインディアンロゴとほぼ同一の外観（字体）を生じるほか，原告各表示と同様に「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章１１は原告各表示に類似する。
シ　被告標章１２は，クラシックなオートバイにまたがったライダー３人からなる図形標章であり，これらライダーの着衣の胸には，いずれも筆記体英文字「Indian」が表示されている。
並んだライダー３人の胸に表示された「Indian」は，被告標章１２の中でも，図形それ自体とともに一見して見る者の注意をひく部分であり，上記「Indian」が同標章の要部の１つとして抽出される。しかるところ，この部分からは，原告表示１並びに原告表示２，３の要部を構成するインディアンロゴとほぼ同一の外観（字体）を生じるほか，原告各表示と同様に「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。
したがって，被告標章１２は原告各表示に類似する。
ス　被告標章１３は，中央部のガソリンタンクに筆記体英文字「Indian」を明瞭に表示したオートバイと，その背後に掲げられた「WORLD'SMOSTMODERNMOTORCYCLES」，「RevolutionaryNewARROW   andSCOUT」等の英文字表記が記載された横断幕が組み合わされて構成された標章である。
「WORLD'SMOSTMODERN   MOTORCYCLES」（世界（米国）で最もモダンなオートバイ），「RevolutionaryNewARROW   andSCOUT」（革命的な新車「アローとスカウト」）等の部分は，その配置された場所や意味内容に照らし識別力が薄弱である。他方，オートバイのガソリンタンクに付された「Indian」は唯一白抜きで標章全体の中央部分に配されており，見る者の目をひくから，この部分が少なくとも要部の１つとして抽出されるというべきである。しかるところ，この部分からは，原告表示１並びに原告表示２及び３の各要部を構成するインディアンロゴとほぼ同一の外観（字体）を生じるほか，原告各表示と同様，「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。
したがって，被告標章１３は原告各表示に類似する。
セ　被告標章１４は，中央に２本線の枠付で筆記体英文字「IndianMotorcycle」を大書し，その上部に「WORLD'SFINEST」を，下部に「BRAND」を分けて配し，さらに下段に会社名を表す活字体英文字「RESTORATIONCO.」を，最下段に住所を表す「610N.QUEENSAVE.LINDENHURST,NY   11757」等を配して，これら文字を囲む燃え上がる炎をあしらったような枠の最上部には，羽根飾りを冠した笑うインディアンの顔を配してなる結合標章である。２本線の枠付で中央に大書されている上に，他の構成要素と構成上可分であることからすれば，上記「IndianMotorcycle」が被告標章１４の少なくとも要部の１つとして抽出されるというべきところ，この部分からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念が生じる。前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。したがって，被告標章１４は原告表示３に類似する。
ところで，上記「IndianMotorcycle」の「I」及び「M」は，いずれも大文字で他の文字より大書されており，「Indian」と「Motorcycle」は構成上可分である上に，オートバイを示す「Motorcycle」という言葉をインディアン（北米原住民）を示す「Indian」と結びつけて使う必然性はなく，「IndianMotorcycle」を一連一体にのみ称呼・観念すべき理由はないから，被告標章１４からは，「IndianMotorcycle」のほか，「Indian」の部分も要部として抽出されるというべきである。しかるところ，この「Indian」の部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章１４は原告各表示に類似する。
ソ　被告標章１５は，中央上部の筆記体英文字「IndianMotorcycle」の上段に大書した活字体英文字「RUNTOTHE   SUN」を配し，また，下段に女性の座像を形取った図形を両脇に伴った活字体英文字「GRAHAMS」及び「RESTORATION＆CUSTOM」を配した上，最下段に「SO,CAL」を配した構成からなる。
中央下部から最下段にかけて配された活字体英文


字「GRAHAMS」，「RESTORATION＆CUSTOM」及び「SO,CAL」は，一体となって「南カリフォルニアの『グラハム』（人名を表す固有名詞である。）修理ないし改造店」を観念させるものであるが，配置された場所や大きさに照らすと，格別の識別力を有していないということができる。他方，中央上部に唯一筆記体で配された「IndianMotorcycle」は，他の構成要素と構成上可分であるから，最も大きく書かれた上段の「RUNTOTHE   SUN」とともに，少なくとも被告標章１５の要部の１つとして抽出されるというべきである。しかるところ，この部分からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念を生じる。前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。したがって，被告標章１５は原告表示３に類似する。
ところで，上記「IndianMotorcycle」の「I」及び「M」は，いずれも大文字で他の文字より大書されており，「Indian」と「Motorcycle」は構成上可分である上に，オートバイを示す「Motorcycle」という言葉をインディアン（北米原住民）を示す「Indian」と結びつけて使う必然性はなく，「IndianMotorcycle」を一連一体にのみ称呼・観念すべき理由はないから，被告標章１５からは，「IndianMotorcycle」のほか，「Indian」の部分も要部として抽出される。しかるところ，この「Indian」の部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章１５は原告各表示に類似する。
タ　被告標章１６は，中央に左右に広げた羽根とインディアンの横顔図を組み合わせた図形を配し，その図形の中に筆記体英文字「IndianMotorcycle」を小書したほか，図形の上部に太い字体で活字体英文字「THEIRONHORSE」を，下部に３段に分けた同様の字体の活字体英文字「FOURCYLINDERCLUB   DAYTONABEACHFLORIDA」をそれぞれ大書した構成からなる結合標章である。上記「THEIRONHORSE」及び「FOUR   CYLINDERCLUBDAYTONA   BEACHFLORIDA」は，太い字体で大書されている点で見る者の目をひくが，中央部に配された筆記体英文字「IndianMotorcycle」を伴う上記図形も同様に見る者の目をひく。したがって，この図形及び「IndianMotorcycle」を組み合わせた部分も要部というべきであり，そこからは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念を生じる。前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同標章から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。
したがって，被告標章１６は原告表示３に類似する。
ところで，上記「IndianMotorcycle」の「I」及び「M」は，いずれも大文字で他の文字より大書されており，「Indian」と「Motorcycle」は構成上可分である上に，オートバイを示す「Motorcycle」という言葉をインディアン（北米原住民）を示す「Indian」と結びつけて使う必然性はなく，「IndianMotorcycle」を一連一体にのみ称呼・観念すべき理由はないから，被告標章１６からは，「IndianMotorcycle」のほか，「Indian」の部分も要部として抽出されるというべきである。しかるところ，この「Indian」の部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章１６は原告各表示に類似する。
チ　被告標章１７は，別紙「被告標章目録」１７記載のとおりの抽象的な図柄の上部に，飾り文字のような特徴ある字体の筆記体英文字「IndianMotorcycle」を大書し，下部に活字体英文字「TheIronHorse」を小書して，それぞれ配してなる結合標章である。
上記の構成から明らかなとおり，最上段に大書された筆記体英文字「IndianMotorcycle」は，他の構成要素と構成上可分であり，かつ，その独特の字体及び大きさからして，見る者の目をひく部分である。したがって，この「IndianMotorcycle」の部分が要部として抽出されるのは明らかであるところ，この部分からは，「インディアンモーターサイクル」の称呼及び「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」の観念を生じる。前者は原告表示３から生じる称呼の１つである「インディアンモトサイクル」と類似し，後者は同表示から生じる観念の１つである「インディアン（北米原住民）のオートバイ（自動二輪車）」と同一である。
したがって，被告標章１７は原告表示３に類似する。
ところで，上記「IndianMotorcycle」の「I」及び「M」は，いずれも大文字で他の文字より大書されており，「Indian」と「Motorcycle」は構成上可分である上に，オートバイを示す「Motorcycle」という言葉をインディアン（北米原住民）を示す「Indian」と結びつけて使う必然性はなく，「IndianMotorcycle」を一連一体にのみ称呼・観念すべき理由はないから，「IndianMotorcycle」のほか，「Indian」の部分も，それ自体で商品の出所を示し得る部分として抽出される。しかるところ，この「Indian」の部分からは，原告各表示と同じ「インディアン」の称呼及び「北米原住民（インディアン）」の観念を生じる。したがって，被告標章１７は原告各表示に類似する。
以上のとおりであって，被告各標章は，いずれも原告各表示のうちの１又は複数と類似するものと認められる。
３　争点３（被告が被告各標章を衣類等に付して使用することが，原告の「商品又は営業と混同を生じさせる行為」に該当するか）について証拠（甲１２９ないし１４４）によれば，被告は，被告各標章を，シャツ，ないしセーターの胸（被告標章１，４，６，７，１２ないし１４，１７），背中（同標章５，９ないし１１，１５及び１６）あるいは袖（同標章４，８）の各部分に，さらには，革ジャンパーの襟内側の最下部（同標章２）や帽子に（同標章３），それぞれ付して使用した事実が認められる。
そうすると，被告は，原告が原告各表示を付して使用する商品と競合する商品（衣類等）に，最も需要者の目につきやすい態様で（被告標章１，３ないし１７），あるいは，商品の出所を示す態様で（同標章２），被告各標章を使用したということができる。このような被告の行為が，これら各標章を付した上記各商品の出所につき，原告と混同を生じさせる行為であることは明らかである。被告は，被告各標章は，いずれもデザインとして用いられているものであり，その使用態様からして，商品の出所を示す表示として需要者が意識することはないから，混同は生じない旨を主張するが，上述したところに照らし，採用できない。
４　争点４（先使用の抗弁の成否）について


上記１ないし３で判示したところによれば，被告が被告各標章を衣類等に付して使用する行為は，原告の周知の商品等表示と類似する商品等表示を使用し，原告の商品と混合を生じさせる行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当する。しかるに，被告は，同法１２条１項３号に基づく先使用の抗弁を主張しているので，以下，この点につき判断する。
上記１で判示したとおり，原告の商品等表示である原告各表示が周知性を獲得した時期は，証拠上，平成１２年１０月ころと認められるものであって，原告の最初のライセンシーである訴外マルヨシが原告各表示等を付したバッグの製造販売を開始したばかりの平成６年５月ころはもちろんのこと，被告が被告各標章の使用を開始した平成７年６月ころについても，その時期に原告各表示が周知性を獲得していたとまでは認められない（なお，被告が遅くとも平成７年６月ころに被告各標章を使用していたことについては，第２，２(3)記載のとおり，当事者間に争いはない。ちなみに，「ＰＯＰＥＹＥ」１９９５年（平成７年）６月２５日号（乙７）にインディアンロゴを主体とする標章を付した被告取扱いにかかるジャケット及び帽子の紹介記事が，「ＦＩＮＥＢＯＹＳ」１９９５年（平成７年）７月号（乙１１）にインディアンロゴを付した被告取扱いにかかるブルゾン及びカット・ソーの紹介記事が，それぞれ掲載されていることが認められることに照らし，証拠上も，上記のように認められる。）。
そうすると，被告は，原告の商品等表示（原告各表示）が需要者の間に広く認識される前から，その商品等表示と類似する被告各標章を自らの商品等表示として使用していたものと認められる。
そこで，被告が被告各標章を「不正の目的でなく使用し」（不正競争防止法１２条１項３号）たといえるかどうかについて検討する。この点に関しては，前記争いのない事実（第２，２）及び証拠により認められる事実（第４，１）に加え，証拠（甲１～２５，３２，４４～６７，１１１～１２０，２３４～２３８，２４０～２４３）及び弁論の全趣旨を総合すると，下記の各事実が認められる。①　オリジナル・インディアン社は，１９０１年にアメリカ合衆国マサチューセッツ州スプリングフィールドで設立され，１９２３年に「インディアン・モトサイクル・カンパニー」に商号を変更したオートバイ・メーカーである。同社は，「INDIANMOTOCYCLE」（インディアン・モトサイクル）と略称され，１９５０年代以前，ハーレー・ダビッドソンと並ぶアメリカ合衆国を代表するオートバイ・メーカーとして知られていた。同社の用いるインディアンロゴ，ヘッドドレスロゴ，インディアン図形，活字体「INDIAN」及び左向きインディアン図形等は，オリジナル・インディアン社の製造販売するオートバイに付された商標として，米国はもとよりヨーロッパや日本でも周知であった。オリジナル・インディアン社は，１９５３年に操業を停止し，その後１９５９年に解散した。「Indian」ブランドのオートバイは，一部の同好者に根強く愛好されていたが，同社は既に解散し，同社の名称を用いた活動も３０年以上にわたって行われなかったので，１９９０年当時，「Indian」（インディアン）ないし「IndianMotocycle」（インディアン・モトサイクル）の商標は，商品の出所識別機能をほとんど失っていた。
②　訴外Ｂは，「Indain」ブランドのオートバイの製造販売を再開すること及びインディアンロゴ，ヘッドドレスロゴ等を使用した「Indain」ブランドの商品に関するライセンスビジネスを展開することを企図して，１９９０年（平成２年）６月ころ，かつてオリジナル・インディアン社が存在したマサチューセッツ州スプリングフィールドに米国インディアン社（インディアン・モトサイクル・カンパニー・インク）を設立した。
訴外Ｂによる「インディアン」ブランド復活の動きは，米国の一般紙である「TheDailyNews」１９９１年（平成３年）７月１日号（甲６）及び「USATODAY」同月５日号（甲７）で報じられた。
上記報道の約４か月後の平成３年（１９９１年）１１月５日，被告は，片仮名からなる被告商標「インディアンモーターサイクル」を商標登録出願した。③　他方，「インディアン」ブランドの将来性に着目した訴外Ａは，平成４年（１９９２年）２月６日，原告商標を商標登録出願し，さらに平成５年６月３日，訴外サンライズと合弁して原告会社を設立した。
平成５年（１９９３年）７月２４日付け繊研新聞（甲１６）及び同日付け日経流通新聞（甲１７）において，原告会社の設立，並びに，「Indain」ブランド商品の輸入及びライセンスビジネスの展開等が報じられたが，これらの記事においては，「Indain」ブランドは，同年１１月の時点で既に米国ではブームを呼んでおり，日本でも「ブーム着火は時間の問題」とされていた。④　原告は，平成５年秋ころから，インディアンロゴ及びヘッドドレスロゴ等が付されてたジャケット，Ｔシャツ，帽子，バッグ等の輸入販売を行った。また，原告は，平成６年１月から平成７年２月にかけて，ヤングメンズカジュアルの分野で有名な全国展開の専門店において配布されている月刊誌「DICTIONARY」に定期広告するなど，「Indain」ブランドの宣伝に努めた。この広告においても，インディアンロゴ及びヘッドドレスロゴが使用されていた。
訴外サンライズは，インディアンロゴ及びヘッドドレスロゴ等が付されてたジャケット，Ｔシャツ，帽子，バッグ等の輸入販売を継続する一方で，平成６年に訴外マルヨシとサブライセンス契約を締結した。訴外マルヨシは，同年５月に展示会を行い，上記契約に基づく原告商標の使用を開始し，原告各表示を付したバッグを販売するなどした。
⑤　すると，被告は，平成６年９月２１日に，インディアン図形，インディアンロゴ及び活字体英文字「MOTOCYCLE」を組み合わせた商標並びに左向きインディアン横顔図，インディアンロゴ及び活字体英文字「MOTOCYCLE」等を組み合わせた商標を登録出願した。
また，被告は，平成７年５月ころから，(ア)インディアンロゴ，(イ)インディアンロゴ及び活字体英文字「MOTOCYCLE」を組み合わせた商標，(ウ)インディアンロゴ，左向きインディアン横顔図及び英文字筆記体「MotorcycleCo.」を組み合わせた商標等，いずれもインディアンロゴを主体に構成された商標を付したジャケット，シャツ，帽子等の輸入，製造販売及び広告を開始した。⑥　原告は，上記の被告によるインディアンロゴ等の使用に対し，原告商標が登録される前，平成７年６月３０日付け「警告書」（甲３２）をもって，英文字「Indian」等の使用は，既に登録査定を受けた原告商標の登録により生じる商標権の侵害に当たり，被告が上記使用を継続する場合には，民事・刑事上の責任を追及するつもりである旨通知した。


これに対し，被告は，出願中の原告商標は登録されるべきものではないと考えており，設定登録された場合には，直ちに無効審判を申し立てるつもりであるとともに，被告の方でも，原告商標の使用が被告商標権を侵害することを理由に，原告に対して法的措置を取るつもりである旨文書で回答した。⑦　被告は，上記のやり取りの後も，インディアンロゴ等を含む標章を付したジャケット等の製造販売及び広告を継続した。証拠上認められる，被告による被告商標等使用の態様の一例は，以下のとおりである。
(ア)　「ポパイ」１９９５年（平成７年）６月号（甲２８）には，ジャンパーに関する広告にインディアンロゴを大書して左向きインディアン図形等と組み合わせた標章が付されている一方で，英文字筆記体「IndianMotorcycle」を付した帽子の写真等が掲載されている。
(イ)　「ファインボーイ」１９９５年（平成７年）７月号（甲２９）には，左胸にインディアンロゴを付したシャツ等の写真が掲載されている。(ウ)　「ファインボーイ」同年９月号（甲３０）には，インディアンロゴを含む英文字標章を付した帽子の写真等が掲載されている。(エ)　「ファインボーイ」同年１０月号（甲３１）には，インディアンロゴを含む英文字筆記体の標章「IndianMotocycle」を背中に付したジャンパーの写真が掲載されている。
以上から分かるとおり，被告は，平成７年６月ころから同年１０月ころにかけて，被告商標の指定商品に属するジャンパー等に関する広告に，登録商標「インディアンモーターサイクル」と社会通念上同一の範囲にあると認められる英文字「IndianMotorcycle」を使用したものと認められる。しかしながら，片仮名からなる被告商標を実際に需要者に提供される商品に付した事実は認めることができない。また，英文字活字体「IndianMotorcycle」からなる標章については，これを実質的に同一と認められる英文字標章「INDIANMOTORCYCLE」が，原告商標と全く同じ構成の商標と類似することを理由に，特許庁で拒絶査定を受け，拒絶査定不服審判請求，請求不成立の審決及び審決取消訴訟の提起を経て，平成１２年１２月２１日付けの東京高裁判決により，これを登録しない旨の上記特許庁の審決が確定している。
その一方で，被告は，インディアンロゴを含む多数の標章を実際に商品に付して使用しており，その中には，自ら登録する被告商標から生じる「インディアンモーターサイクル」の称呼ではなく，原告商標から生じる「インディアンモトサイクル」の称呼を生じる英文字筆記体「IndianMotocycle」の使用（上記(エ)）も含まれている。
⑧　訴外Ａは，平成７年９月２９日に原告商標が登録されると，同年１０月１６日，原告商標権を原告に譲渡した。
原告は，そのころ訴外サンライズを介して訴外西澤とライセンス契約を締結し，訴外西澤は，平成７年から平成８年にかけて，雑誌広告を掲載し，展示会を催すなど，その製造販売する革製レザージャケット等の広告宣伝に努めた。そのころ，原告は，被告が平成８年の秋冬シーズンからインディアンロゴを付したレザージャケット等の製造販売を開始するとの情報を入手し，原告及び訴外Ａは，平成８年５月２１日，被告らに対する商標権侵害差止等の訴えを提起した（東京地方裁判所平成１５年８月２８日判決・同庁平成８年(ワ)第９３９１号事件）。
これに対し，被告は，同年７月２２日，原告らに対する商標権侵害差止等の訴えを提起した（同庁平成８年(ワ)第１４０２６号事件）。また，インディアンロゴ及び活字体英文字「MOTOCYCLE」を組み合わせた商標，インディアンロゴ及び英文字筆記体「Motorcycle」を組み合わせた商標等，インディアンロゴを主体に構成された商標を付したジャケット，シャツ，帽子等の販売を継続した。⑨　被告は，上記訴訟提起に先立つ平成８年７月１９日，英文字活字体「INDIANMOTORCYCLE」を商標登録出願した（ただし，これについては，上記⑦で触れたとおり，全く同じ構成の先願商標と類似することを理由に，これを登録しない旨の特許庁の審決が既に確定している。）。
また，被告は，平成９年１月，左向きインディアン横顔図（登録第４１４５０１６号）を商標登録出願し，同年３月には，インディアンロゴ及び「Motorcycle」を上下２段に配した商標を登録出願した。⑩　特許庁は，平成１５年３月２８日，被告は片仮名の被告商標「インディアンモーターサイクル」を有するところ，あえて英文字「Indian」や「Motocyle」を指定商品に用い，登録商標である被告商標と類似する商標を故意にその指定商品に使用し，他人の業務にかかる商品と混同を生じさせているものであるとして，商標法５１条１項の規定に基づき，被告商標の登録を取り消す旨の審決（甲２４２）をした。
他方，原告商標については，前記第２，２(4)ア記載のとおり，平成１５年６月１２日付け最高裁の上告不受理決定により，その登録が無効である旨の審決が確定した。


⑪　ちなみに，被告は，米国映画「ＢＩＧ　ＷＥＤＮＥＳＤＡＹ」の中で用いられて有名になった商標「ＢＥＡＲ　ＳＵＲＦ　ＢＯＡＲＤＳ」につき，まず片仮名商標「ベアーサーフボード」を出願して登録を受けた上，「ＢＥＡＲ　ＳＵＲＦＢＯＡＲＤＳ」に図形を組み合わせた商標を出願し，拒絶査定を受けたにもかかわらず，かかる結合商標を使用する正規のマスターライセンシーである訴外サクラインターナショナルに対し，商標権侵害を理由とする訴訟を提起した。また，被告は，上記のほかにも，米国のカジュアルスポーツ系のブランドで，商社トーメンの系列会社がライセンシーである「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」，米国のビールメーカーであるバドワイザーの主力商品名の１つである「ＢＵＤ　ＬＩＧＨＴ」，米国ラスベガスに古くからあるスターダストホテルに由来する「ＳＴＡＲＤＵＳＴ」，米国の著名な小説家の固有名詞「ＭＡＲＫ　ＴＷＡＩＮ」，その小説の主人公の固有名詞「ＴＯＭ　ＳＡＷＹＥＲ」，米国国旗の名称であり，米国国防総省の機関紙名でもある「ＳＴＡＲＳ　ＡＮＤ　ＳＴＲＩＰＥＳ」など，海外の著名なブランドないし固有名詞に関連する商標を多数出願している。上記の事実関係を前提に検討すると，被告は，最も代表的な米国の一般紙である「TheDailyNews」及び「USA   TODAY」において，「インディアン」ブランド復活の動きが報じられた時から約４か月経過した平成３年（１９９１年）１１月５日に，被告商標を出願している。また，出願中の平成５年（１９９３年）７月２４日，繊研新聞及び日経流通新聞の記事により，原告会社の設立や「Indain」ブランド商品の輸入及びライセンスビジネスの展開等が報道され，「Indain」ブランドは，同年１１月の時点で既に米国でブームを呼んでおり，日本でも「ブーム着火は時間の問題」と報じられ，ブランドビジネスの専門業者として，このような状況を知らなかったはずはないのに，平成６年３月３１日に被告商標の登録を受けても，自ら登録商標及びこれと実質的に同一の範囲にある商標を使用することはしなかった。また，訴外サンライズが訴外マルヨシと原告商標に関するサブライセンス契約を締結し，訴外マルヨシが平成６年５月ころから実際に原告商標等を付したバッグの販売を開始しても，商標権者としてこれに対応することはしなかった。その一方で，原告らによるインディアンロゴを主体とする各種商標（原告商標を含む。）の使用開始と歩調を合わせるかのように，平成６年９月２１日に，インディアン図形，インディアンロゴ及び活字体英文字「MOTOCYCLE」を組み合わせた商標並びに左向きインディアン横顔図，インディアンロゴ及び活字体英文字「MOTOCYCLE」等を組み合わせた商標を登録出願したほか，被告商標の登録から１年以上経過した平成７年５月ころから，(ア)インディアンロゴ，(イ)インディアンロゴ及び活字体英文字「MOTOCYCLE」を組み合わせた商標，(ウ)インディアンロゴ，左向きインディアン横顔図及び英文字筆記体「MotorcycleCo.」を組み合わせた商標等，いずれもインディアンロゴを主体に構成された商標を付したジャケット，シャツ，帽子等の輸入，製造販売及び広告を開始した。
また，被告は，原告からの平成７年６月３０日付け警告書に文書で応答した後も，インディアンロゴ等を含む標章を付したジャケット等の製造販売や広告を継続したが，その主な使用の態様は，指定商品に属するジャンパー等に被告商標と社会通念上同一の範囲にあると認められる英文字「IndianMotorcycle」を使用したというものである。被告商標「インディアンモーターサイクル」は，雑誌広告等の上で活字になったにとどまり，現実に需要者に提供される商品について，同商標が付されて使用された事実を認めることはできない。また，上記「IndianMotorcycle」については，これと実質的に同一と認められる英文字商標「INDIANMOTORCYCLE」が，原告商標と全く同じ構成の先願商標と類似することを理由に，これを登録しない旨の特許庁の審決が既に確定していることから分かるとおり，被告商標よりもむしろ当時出願中であった原告商標との類似性が強いと認められる商標である。その一方で，被告が現実に使用したのは，被告商標よりも原告商標との類似の程度が強いと認められるインディアンロゴを含む多数の標章であり，その中には，自ら登録する被告商標から生じる「インディアンモーターサイクル」の称呼ではなく，原告商標から生じる「インディアンモトサイクル」の称呼を生じる英文字筆記体「IndianMotocycle」を含むものも存在する。このような行為は，自ら被告商標を登録し，かつ，原告らが使用する原告商標等の存在を知りながら，あえてその登録商標と同一の範囲ではなく，類似の範囲にある商標を指定商品について使用し，原告の業務にかかる登録する商品と混同を生じさせたものと評価されてもやむを得ない。このことは，これと同趣旨の判断をして，商標法５１条１項の規定に基づき，被告商標の登録を取り消した特許庁の審決（甲２４２）の存在からも，裏付けられるというべきである。


さらに被告については，原告が指摘するとおり，米国映画「ＢＩＧ　ＷＥＤＮＥＳＤＡＹ」の中で用いられて有名になった商標「ＢＥＡＲ　ＳＵＲＦ　ＢＯＡＲＤＳ」につき，まず片仮名商標「ベアーサーフボード」を出願して登録を受けた上，「ＢＥＡＲ　ＳＵＲＦ　ＢＯＡＲＤＳ」に図形を組み合わせた商標を出願し，拒絶査定を受けたにもかかわらず，かかる結合商標を使用する正規のマスターライセンシーに対し，商標権侵害訴訟を提起した事実，及び，このほかにも，①米国のカジュアルスポーツ系のブランドで，商社トーメンの系列会社がライセンシーである「Ｏ’ＮＥＩＬＬ」，②米国のビールメーカーであるバドワイザーの主力商品名の１つである「ＢＵＤ　ＬＩＧＨＴ」，③米国ラスベガスに古くからあるスターダストホテルに由来する「ＳＴＡＲＤＵＳＴ」，④米国の著名な小説家の固有名詞「ＭＡＲＫ　ＴＷＡＩＮ」，⑤その代表作（小説）の主人公の固有名詞「ＴＯＭＳＡＷＹＥＲ」，⑥米国国旗の名称であり，米国国防総省の機関紙名でもある「ＳＴＡＲＳ　ＡＮＤ　ＳＴＲＩＰＥＳ」など，海外の著名なブランドないし固有名詞に関連する商標を多数出願している事実が認められるのであって，上述した被告商標の出願・登録の経緯，同商標の実際の使用態様及び原告らとの紛争の経緯に，上記「ベアーサーフボード」に関する商標登録等の各事実を併せ考えれば，被告は，自ら登録商標を使用するよりも，むしろ類似の商標を使用する他者に対して権利行使し，そのことによって経済的利益を得ることを主な目的として，被告商標を出願し，その登録を得たものというべきである。上記の事情を総合考慮すれば，被告は，「インディアン」ブランドが日本においてブームとなることを予想し，これに便乗することを考えて被告商標を商標登録出願した上で，原告により「インディアン」ブランドを用いたライセンス事業が行われるに至ったことに伴い，被告各標章の使用を開始し，その後，原告の上記ライセンス事業の規模が拡大され，原告各表示が需要者の間に周知となった後においては，原告各表示の周知性に便乗する意図で被告各標章の使用を継続したものと認めることができる。そうすると，平成７年６月から現在に至るまでの被告による被告各標章の使用において，被告が被告各標章を「不正の目的でなく使用し」たものとは認めることはできない。したがって，不正競争防止法１２条１項３号に基づく同法の適用除外（先使用の抗弁）をいう被告の主張は，理由がない。
５　争点５（差止の必要性）について
被告は，現在既に被告各標章を付した商品の販売をしておらず，被告は被告各標章を使用していないものであり，今後使用するつもりもないから，差止めの必要性は存しないと主張する。
しかしながら，証拠上（甲２３４以下），本訴提起から３年以上を経た平成１４年（２００２年）に至っても，被告が被告各標章の使用を続けていると認められる上に，既に判示した本件の事実関係に照らせば，「インディアン」ブランドの使用をめぐる原告被告間の紛争は深刻なものであって，被告が今後被告各標章の使用を継続するおそれを否定することはできない。
したがって，差止の必要性はなお存在するものと認められる。被告の上記主張は，採用することができない。
６　争点６（原告の損害額）について
被告が，遅くとも平成７年６月以後，被告各標章を別紙「使用態様目録」記載の各部位に付して使用したジャケット，シャツ，セーター及び帽子を製造又は輸入し，販売した事実については，当事者間に争いがないところ（前記第２，２(3)），証拠（甲２３４～２３８）によれば，被告は，原告各表示が周知性を獲得した平成１２年（２０００年）１０月以後も，被告標章４を付した半袖Ｔシャツ及び長袖Ｔシャツ（その中には，同標章に加えて被告標章８が付されたものもある。）を販売した事実が認められる。
よって，不正競争防止法５条２項１号に基づき使用料相当額の損害額を算定するに際し，上記半袖Ｔシャツ及び長袖Ｔシャツの販売総額が問題となるが，被告は，平成１５年９月２日付け準備書面において，被告商品販売実績表記載のとおり，商品ごとに，出荷時期から同準備書面の提出時期までの期間における，被告各標章を付したジャケット，シャツ，セーター及び帽子の販売数量及び販売総額を開示しており，少なくとも上記期間内に被告が販売した商品の数量が被告商品販売実績表記載の数量を下回らないことは，当事者間に争いがない。しかるところ，同表によれば，上記半袖Ｔシャツ及び長袖Ｔシャツの販売総額は，下記計算式に示すとおり６６２１万００６０円であり，これら各商品の平均販売開始時期（出荷時期）は概ね平成１０年（１９９８年）３月と認められる。
５１２万９４６０＋６００万５７６０＋７６６万７６４０＋６４０万５６００＋９１２万２８８０＋５０６万８８００＋５９０万１１２０＋６９９万８４００＋６６２万１１２０
＋７２８万９２８０　＝　６６２１万００６０（円）


したがって，この販売総額合計に，被告商品販売実績表に記載された上記各商品の平均販売開始時期（平成１０年３月）から上記準備書面による開示時期（平成１５年８月末日とみるのが相当である。）までの期間である６５か月を，原告各表示の周知性獲得時期（平成１２年１０月）から上記準備書面による開示時期（平成１５年８月末日）までの期間である３５か月で案分した数値である６５分の３５を乗じたものが，本件における原告の損害額算定の基礎となる被告の販売総額とみるのが相当というべきである。しかるところ，この販売総額は，下記計算式に示すとおり，３５６５万円（ただし，１万円未満切り捨て）となる。６６２１万００６０×３５／６５≒３５６５万１５７０（円）そして，前記認定にかかる我が国において「インディアン」ブランドが展開されるに至った経緯，需要者の間における「インディアン」ブランドの人気，原告各表示の周知性，顧客吸引力，原告のライセンス事業及び被告の事業において対象とされている商品の種類，範囲，原告及び被告の各販売量等の一切の事情を考慮すれば，原告各表示の使用につき通常受けるべき実施料率は，販売額の５％と認めるのが相当であるから，不正競争防止法５条２項１号による原告の損害額は，上記３５６５万円の５％に相当する１７８万２５００円と認めることができる。
７　結論
上記において認定判断したところによれば，被告による不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為を根拠とする原告の請求は，被告に対して，被告各標章の使用及びこれを使用した商品の輸入，譲渡等の差止め並びに被告各標章を使用した商品の廃棄を求め，損害賠償金１７８万２５００円及びこれに対する平成１０年７月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があり，その余は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　青　　木　　孝　　之
裁判官　　　吉　　川　　　　　泉
（別紙）
原告表示目録被告標章目録
（別紙）使用態様目録
商品　　　　　部位　　　　　　　　　対応する甲号証被告標章１　　シャツ　　　　胸　　　　　　　　　　甲１２９同　２　　ジャケット　　内側ジッパー合わせ　　甲１３０同　３　　帽子　　　　　前頭部　　　　　　　　甲１３１同　４　　シャツ　　　　胸　　　　　　　　　　甲１３２，甲１３７，
甲１４２，甲１４３
シャツ　　　　袖　　　　　　　　　　甲１４１，甲１４４同　５　　セーター　　　背　　　　　　　　　　甲１３３同　６　　シャツ　　　　胸　　　　　　　　　　甲１３４同　７　　シャツ　　　　胸　　　　　　　　　　甲１３５同　８　　シャツ　　　　袖　　　　　　　　　　甲１３６，甲１３７同　９　　シャツ　　　　背　　　　　　　　　　甲１３４同１０　　シャツ　　　　背　　　　　　　　　　甲１３２同１１　　シャツ　　　　背　　　　　　　　　　甲１３８同１２　　シャツ　　　　胸　　　　　　　　　　甲１３９同１３　　シャツ　　　　胸　　　　　　　　　　甲１４０同１４　　シャツ　　　　胸　　　　　　　　　　甲１４１同１５　　シャツ　　　　背　　　　　　　　　　甲１４２同１６　　シャツ　　　　背　　　　　　　　　　甲１４３同１７　　シャツ　　　　胸　　　　　　　　　　甲１４４
（別紙）
被告商標目録被告商品販売実績表


主　　　文
１　本件訴えのうち，本判決確定日の翌日以降の賃金の支払を求める部分を却下する。
２　原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有することを確認する。３　被告は，原告に対し，平成１３年１２月から本判決確定の日まで，毎月１０日限り４５万０７６０円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員，並びに，１０７万０４２８円及びこれに対する平成１３年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有することを確認する。２　被告は，原告に対し，３３２万７５５９円及びうち別紙利息債権一覧表「元本額（円）」欄記載の各金員に対する，「遅延損害金発生日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告に対し，平成１４年５月から毎月１０日限り，４５万１４２６円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告に懲戒解雇された原告が，その効力を争い，労働契約上の権利の確認と解雇後の賃金（平成１３年１２月分から平成１４年４月分までの月例賃金として２２５万７１３０円，平成１４年５月分以降の賃金として，同月から毎月１０日限り４５万１４２６円，平成１３年冬季賞与として１０７万０４２９円）及びこれらに対する支払日の翌日から支払済みまでの遅延損害金の各支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠等によって認定した事実は，括弧内に証拠番号等を付す。）
（１）　当事者
被告は，美術工芸品として価値のある刀剣類の保存，公開並びに無形文化財としての日本刀の鍛造技術・研磨技術・刀装制作技術等の保存向上，及び日本刀の製作に必要な材料の確保を図るとともに，これらに関する調査研究と鑑賞指導を行い，我が国の文化の普及と文化財の保護に寄与することを目的とする財団法人である。被告は，被告の趣旨に賛同する者を募って会員とし，全国に支部を設けている。原告は，被告との間で，昭和５５年５月１日労働契約を締結し，後記（２）の本件解雇まで，学芸部調査課（採用当時の名称は異なるが，以下もこのように称す。）の職員として勤務していた。
（２）　懲戒解雇の意思表示
被告は，原告に対し，平成１３年１１月７日，原告を同日をもって懲戒解雇する旨の意思表示をした（以下「本件解雇」という。）。
被告は，原告の求めに応じて，同年１２月２５日，本件解雇の理由を記載した書面を交付した。同書面には，懲戒の事由として，「就業規則２９条違反（学歴詐称，研究職学芸員としての職務怠慢，資質の欠如）があった。」旨記載されていた。
（３）　懲戒についての就業規則の定め
被告の就業規則には，「職員が次の各号のいずれかに該当するときは，懲戒する。（１）協会の規則その他規程に違反したとき。（２）正当な理由なく業務上の命令に従わないとき。（３）故意又は重大な過失により協会に損害を及ぼしたとき。（４）職務上の義務に違反し，又は職務を怠ったとき。（５）職員としてふさわしくない非行があったとき。」（２９条），「懲戒の種類及び内容は次のとおりとする。（１）戒告・・・（２）減給・・・（３）停職・・・（４）免職・・・」（３０条）との定めがある。
（４）　賃金額及び支払期
ア　原被告間の労働契約においては，当月分の本給，調整手当，管理職手当，住宅手当は当月１０日に支払うことになっていた（甲４）。イ　原告は，本件解雇当時，基本給として３７万４８００円，調整手当として４万４９７６円，主任手当として２万９９８４円，住宅手当として１０００円，月額合計４５万０７６０円の支払を受けていた。なお，原告は，平成１３年１０月１０日には特殊勤務手当として２０００円の支払を受け，特殊勤務手当を含めた場合の解雇前の３か月の賃金の平均は，１か月４５万１４２６円である。ウ　被告の職員は，毎年１２月１０日に基本給と調整手当の合計の２．５５倍の賞与が支給され，原告について計算するとその額は少なくとも１０７万０４２８円である。
４　主な争点
本件解雇の効力
５　当事者の主張の要旨
（１）　被告の主張
原告には，以下のとおり「職員としてふさわしくない非行があったとき」（就業規則２９条５号）に該当する事由があったから，平成１３年１１月７日，原告の弁解を聞いた上，本件解雇をした。
ア　学歴詐称
原告は，昭和５４年３月に國學院大学文学部文学科の２部を卒業し，同年学芸員の資格を取得したにもかかわらず，採用時の履歴書に，「昭和５２年３月国学院大学文学部文学科卒業」「同年博物館学芸員免許取得」と記載して被告に提出した。単なる誤記である旨の原告の主張は，わずか１年前の大学卒業年を間違えることなどあり得ないこと，履歴書は慎重さを要求される毛筆で記載されていること等から信じがたいものである。
原告は，平成１３年１１月５日に，この間違いを認め，いかなる処分をも受ける旨の始末書を提出している。
被告の職員の一部が原告の経歴について知っていても，被告の会長や専務理事には知らされていなかったのであるから，原告の行為が許されないことに変わりない。
イ　研究職学芸員としての職務怠慢，資質の欠如
原告は，被告から以下の各点について再三指導を受けていたにもかかわらず改めることがなく，平成１３年１１月７日，被告が本件解雇を通告する前に弁解を聞いた際，これらのことをすべて認めていた。
（ア）　図譜の作成能力欠如
原告は，被告に２０年余の間学芸員として勤務したにもかかわらず，特別重要刀剣類ないし重要刀剣類の図譜の原稿を作成することができなかった。原告の原稿は，刀剣に関する知識の誤りがあって使い物にならず，Ａ学芸部長（以下「Ａ学芸部長」ないし「Ａ」という。）がほとんど書き下すよう添削する必要があった。
（イ）　他の学芸員の著作の盗用


原告は，被告の機関誌「刀剣美術」に掲載する「名刀鑑賞」や定例鑑賞会の鑑定刀の解説において，Ａ学芸部長ら他の学芸員の著作を盗用した。それは，同じ作者の異なる刀剣についての解説を部分的に盗用する手法であった。刀剣の鑑賞文において，定説や通説を離れた記述をすることができないことはいうまでもない。しかし，原告の文章は，定説や通説に従う以上に，構成，文章，内容を通じて，一見して他人の引き写しにすぎないとわかるものであった。学芸員としての日ごろの研究，研鑽があれば，このようなことにはならないはずである。Ａ学芸部長は，折りに触れて原告に対し指導を重ねてきたのであるが，原告は聞き入れることがなかった。
（ウ）　刀剣鑑定の誤り
原告は，学芸員として刀剣の真贋等の鑑定を行う際，誤りが多かった。真贋の鑑定において，原告の意見は当てにならないというのが多数の学芸員の意見であったし，口頭鑑定においても誤りがあったとの苦情が寄せられている。
（エ）　支部鑑賞会での苦情
原告は，学芸員として被告支部の鑑賞会に派遣されたが，その傲慢で傍若無人な態度について多数の支部から苦情が寄せられていた。Ａ学芸部長は，原告にその都度注意してきたが，原告は態度を改めなかった。原告を支部に派遣し続けたのは，ひとえに人手が足りなかったからである。
（オ）　被告の内部情報の漏洩
原告は，被告の審査情報等の内部情報を刀剣業者に漏洩していた。
（２）　原告の主張
ア　学歴詐称について
履歴書の記載と原告の大学卒業年，資格取得年が異なっていることは認めるが，誤記であって，詐称ではない。いわゆる夜間部の卒業であることも認めるが，原告が卒業したのは「國學院大学文学部文学科」であり，「二部」とか「夜間部」と称されていないから，履歴書に記載した学歴は偽りとはいえない。原告は，大学在学中，被告に昼間のアルバイトとして勤務しており，大学卒業時には被告に就職を希望したがかなえられなかったことがあり，Ａ学芸部長を始めとする被告の職員は，原告の大学卒業年及び資格取得年や夜間部であることについて知っており，これを偽ることなどできなかった。
イ　研究職学芸員としての職務怠慢，資質の欠如について被告が主張する各点について指導を受けたことは一切なく，平成１３年１１月７日の解雇通告の際は，唖然とするばかりであった。自認はしていない。
（ア）　図譜の作成能力欠如について
図譜は，昀終的に被告名で出版されるため，責任者であるＡ学芸部長の手が多く入る。しかし，Ａ学芸部長の添削は，文章の流れや「てにをは」を訂正するのみで，誤りを正すという内容のものではなく，原告はＡ学芸部長からの指導は受けたことがない。
（イ）　他の学芸員の著作の盗用
原告は著作の盗用をしたことは一切ない。刀工，刀剣については，評価が固まっている部分や定説があり，誰が書いても同じような文章，内容となるのはむしろ当然であり，正しいといえる。他の学芸員が書いた文章にも，同じような例がある。刀剣の鑑賞文には，学術論文のように内容や表現についてオリジナリティが求められるものではない。
原告の能力が劣るなら，Ａ学芸部長が，「刀剣美術」の巻頭を飾る「名刀鑑賞」の解説文を永年にわたって原告に任せてきたことの説明がつかない。
（ウ）　刀剣鑑定の誤りについて
被告の主張は余りに抽象的である。原告の鑑定に誤りが多いということはない。
（エ）　支部鑑賞会での苦情について
原告は，約１５年前から支部へ派遣されており，平成１１年以降，年２０回を越える頻度で派遣されたが，支部鑑賞会での原告に対する苦情について，今まで指導を受けたことがない。被告が提出した支部の苦情の書簡は，平成１３年３月から１０月までのものであり，２年前に行った支部からの苦情であったり，不自然さを感じる。
（オ）　被告の内部情報の漏洩について
否認する。
第３　当裁判所の判断
１　判決確定日後の賃金請求の訴えの利益について
原告は，被告に対し，被告との労働契約に基づく賃金の支払を求めているところ，仮に原告が勝訴した場合，その判決の確定後もなお賃金の支払がされない特段の事情はうかがえないから，同賃金請求のうち，本判決確定の日の後に履行期が到来する賃金の支払を請求する部分は，あらかじめ請求する必要があるとはいえず，訴えの利益を欠くものとして却下すべきである。
２　本件解雇の効力について
（１）　学歴詐称について
ア　証拠（甲１１，１２の（１）（２），２２，乙１０，１１，１２，６５，証人Ａ，証人Ｂ，原告本人，被告代表者）によれば，以下の各事実が認められる。（ア）　原告が被告に採用される際に提出した履歴書には，原告は，昭和５２年３月に國學院大学文学部文学科を卒業し，同年博物館学芸員の免許を取得した旨の記載があったが，原告は，昭和５４年３月に前記大学学部学科を卒業し，同年博物館学芸員の資格を取得したものであった。また原告は，同大学のいわゆる夜間部の学生であった。
（イ）　原告は，在学中である昭和４８年４月ころから昭和５４年８月ころまで，被告にアルバイトとして昼間勤務し，大学卒業時には，被告の学芸員として採用されることを希望したが，採用されなかった。原告は，その後，被告の学芸員に欠員ができたため，昭和５５年５月１日被告に採用された。採用当時，被告の専務理事兼事務局長は，原告が夜間部の学生であったことを知っていた。他の専務理事から原告を採用するかどうか意見を求められて話合いをした学芸部長らは，原告が大学を７年かけて卒業したことや卒業年次を知っており，この話合いに参加した被告の学芸部調査課の職員であったＡは，前記事情に加え，原告がいわゆる夜間部の学生であったことも知っていた。当時の被告の庶務課長も，原告の卒業年次や原告が夜間部の学生であったことを知っていた。


また，（ア）の履歴書は，被告が原告に採用を告げ，当時海外にいた原告が被告の命に従い業務を行って帰国した後に，作成，提出されたものであった。（ウ）　平成１３年８月，被告は，文化庁による実地検査に備え，被告の学芸員全員から大学卒業証明及び資格取得証明を徴したところ，原告の履歴書と証明書とに齟齬があった。Ａ学芸部長らは，同年１１月５日，原告から事情を聞いたところ，原告は，履歴書の経歴を故意に偽ったことは否定した上，「学部種別，大学卒業年月日，学芸員資格取得年月日等について履歴書を誤って記載し提出したことは間違いない。処分を受けても異議はいわない。」旨の始末書を作成し，同日，被告に提出した。
イ　前記ア（ア）によれば，被告に採用される際に提出した履歴書には，大学卒業年次及び学芸員資格取得年について２年遡る誤りがあったことが認められる。なお，原告は前記学部のいわゆる夜間部の学生であり，これを履歴書には記載しなかったことも認められるが，同大学においては，夜間部の学生であっても，國學院大学文学部文学科であることには変わりないとされていることから（甲１２の（１）），それを履歴書に記載したなかったとしても，誤りであるとまではいえないというべきである。
そして，前記ア（イ）（ウ）によれば，原告は在学中から卒業後にかけて６年以上にわたり被告でアルバイトしており，卒業時には被告学芸員として採用されることを望んだがかなわなかったこと，被告の学芸部長や学芸員らは，原告の卒業年次や留年を知っていたことが認められるところ，そうであれば，原告が卒業年等を２年間偽ったとしても，被告の幹部職員から容易に気付かれる状況であったといえる。このような状況の下，履歴書を提出する際には既に被告から採用を告げられていた原告が，故意に経歴を偽る意図で前記記載をすることは考えにくく，原告が誤記である旨一環して主張していることと併せ考えると，原告の履歴書の大学卒業年や学芸員の資格取得年についての誤りが，被告に対し経歴を偽る意図により記載されたものであるとは認めるに足りない（なお，夜間部の学生であったことを履歴書に記載しなかったことも，これを隠す意図であったとは，同様の理由で認めるに足りない。）。
被告は，「わずか１年前の大学卒業年を間違えることなどあり得ないし，履歴書は慎重さを要求される毛筆で記載されていること等から，単なる誤記であるとは信じがたい。」等と主張するが，前記事情の下では採用できない。したがって，学歴詐称という「職員としてふさわしくない非行があった」ということはできない。
（２）　図譜の作成能力欠如について
ア　証拠（甲１，３３，乙１４の（１）ないし（１０），１５の（１）ないし（７），証人Ａ，同Ｂ，原告本人，被告代表者）によれば，以下の各事実を認めることができる。
被告は，特別重要刀剣等，重要刀剣等を定期的に指定し，指定された刀剣等については図譜を刊行している。重要刀剣は，毎年２００本程度指定される。図譜は，刀剣の場合には，①刀剣の外形上の特徴等について定型的な表現で簡潔に記載する調書，②刀剣の特色，刀工，時代考証等を記載する解説，③押形，④刃文画き（刀剣の刃文を作画すること。）で構成されており（ただし，特別重要刀剣は③④に替えて写真を使用する。），被告の学芸員が分担してその原稿を作成することとなっていた。図譜について個々の執筆者は特定されず，すべて被告の責任で刊行されていた。
原告は，学芸員として，当初，重要刀剣の①調書及び②解説の原稿を作成していたが，ある時期から，重要刀剣については④刃文画きのみの担当となり，その相当部分を担当していた。また，特別重要刀剣の①調書及び②説明は引き続いて担当していた。この間，刃文画きができるのは，原告とＡ学芸部長しかいなかった時期があった。
原告は，その作成した特別重要刀剣の①調書及び②解説の原稿について，Ａから毎回詳細な添削指導を受けていた。
イ　以上の事実から，原告は，その作成した特別重要刀剣の①調書及び②解説の原稿について，学芸部長であるＡから毎回詳細な添削指導を受けていたことが認められるが，図譜が被告の責任で刊行される図書であり，内部的には，学芸部長がその全責任を負うものであることから，学芸部長が詳細に添削したことをもって，ただちに原告の図譜作成能力が劣っていたということはできない。また，前記アによれば，原告は，ある時期から，重要刀剣の図譜のうち①調書及び②解説を担当しなくなったことが認められるが，刃文画きができる学芸員が不足している時期に原告が重要刀剣の刃文画きを相当部分担当していたことや，特別重要刀剣の①②調書等については担当していたことから，このことが，原告の図譜作成能力が劣っていたことによるとは直ちに認めがたい。そして，乙１４の（１）ないし（１０），１５の（１）ないし（７）によっても，原告の日本刀の知識の誤りのためＡによる訂正を余儀なくされた記載が多数あるとは，これを認めることができない。したがって，原告の図譜作成能力が劣っていたことは認めるに足りず，被告の主張は採用できない。
ウ　仮に，原告の図譜作成能力が劣っていたとしても，懲戒事由たる「職員としてふさわしくない非行があったとき」又は「職務上の義務に違反し，又は職務を怠ったとき」とは，職場秩序維持のための懲戒権の発生を根拠付ける要件であるから，単なる勤務成績不良は含まず，それが職場規律に違反し，秩序を乱したと評価される場合をさすというべきであり，図譜作成能力が劣ることはこれに当たらないというべきである。
（３）　他の学芸員の著作の盗用について
ア　証拠（甲１７の（３）（１１），乙１６から４８までの各号，５２，５３，６６，８６の（１）ないし（３），８７の（１）（２），８８の（１）（２））によれば，原告が「刀剣美術」に掲載した定例鑑賞会の鑑定刀の解説や「名刀鑑賞」には，文意のみならず，構成や表現まで他の学芸員の書いた解説と極めて類似したものがあり，文章を一部改変して借用したゆえに内容が不正確となったのではないかと疑われたり（乙３３の（１）の「このような彫り物は氏貞以外などにはほとんど見られず」とした部分），表現が不統一で文意が曖昧になったとのではないかと疑われる文章（同「勾口も冴え，地刃が明るくなる傾向がある」とした部分）があったことはこれを認めることができる。


イ　原告のこれらの文章は，その類似自体から故意による借用を疑わせるものであるが，他方，定例鑑賞会における鑑定刀の解説は，基本的には前記（２）アの図譜と同じ構成をとるほか講評の紙幅に限りがあるため，定型的な構成や表現が用いられること，「名刀鑑賞」においても刀剣や刀工の特徴を表現する際には類型的な表現が用いられることがあることから（前掲アの各証拠及び証人Ｂの証言によって認める。），「故意に借用してはおらず，自然と似通ってしまった。」旨の原告の弁解を，排斥することは，困難であるというべきである。ウ　また，原告の前記各文章と乙４９の文章は，その元となったと指摘される他の学芸員らの文章（乙１６から４８までの各号，５０，５１，５３，８６の（２）（３），８７の（２），８８の（２））と，その内容においても類似した部分があることも認められるところである。しかし，原告の前記文章や乙４９の文章は，被告の機関誌に掲載する定例鑑賞会における鑑定刀の解説及び刀剣の鑑賞文並びに美術展の手引書等であって，その表現や内容において独創性を示すことを要求されているものではなく，原告独自の学術的発見等の発表として掲載されたものではないこと，それとは明示してはいないが，定説，有力説に賛同してその内容を記載したと理解できるものであることから，その内容の類似についてまで，他人の見解の盗用とまで責められるべきものとはいえない。
エ　仮に，原告が故意に他の学芸員の文章を借用したものであるとしても，被告において，本件解雇以前に，この件で原告を懲戒に付すことが検討されたことはない上，原告の上司に当たるＡ学芸部長は，原告に対し，類似した文章を具体的に指摘するなどの厳重な注意をしたことすらなく，被告は，原告の文章を被告の機関誌に掲載し続けたのであるから（甲１７の（１）ないし（１１），１８の（１）ないし（３），乙５２，８６の（１），８７の（１），８８の（１），証人Ａ，弁論の全趣旨），「職員としてふさわしくない非行があったとき」又は「職務上の義務に違反し，又は職務を怠ったとき」に該当するということはできず，該当するとしても，少なくとも解雇とすることは重きに失して相当性がないというべきである。
（４）　刀剣鑑定の誤りについて
証拠（乙７４，８２，証人Ａ）によれば，保存刀剣，特別保存刀剣の審査の際，原告の審査は当てにならないという意見が学芸員らから出されたこと，原告に偽銘を見抜けない等の間違いがあり，Ａ学芸部長から指導を受けたこと等が認められる。しかし，前掲各証拠によっても，原告の間違いの頻度や程度については明らかではなく，これにより職場秩序を乱したとまでは認めるには足りないから，懲戒事由たる「職員としてふさわしくない非行があったとき」又は「職務上の義務に違反し，又は職務を怠ったとき」には当たらないというべきである。
（５）　支部鑑賞会での苦情について
ア　証拠（乙５４ないし６１，６７，８０，８５，証人Ａ）によれば，原告は，被告の支部に講師として派遣された際の態度について，平成１３年３月から同年１０月までの間，「会員を叱りとばして恥をかかせる」，「態度が傍若無人で不作法である。」，「解説や講義が不十分である。」，「通説とかけ離れた講評をする。」，「質問者をなじるため質問がしにくい。」，「鑑定刀入札の当否の判定方法が間違っている。」等との苦情が文書で寄せられたことが認められる。そして，この苦情文書の内容，及び，「原告に対する支部の苦情についてＡ学芸部長から聞いたことがある。」旨のＢの証言（甲２５，証人Ｂ）に照らし，平成１３年３月以前から，前記のような苦情が被告に寄せられていたと認められる。他方，証拠（乙８，１３，６５，７４，原告本人，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，約１５年前から本件解雇に至るまで支部へ派遣され続けていたこと，平成１１年以降，年２０回を越える頻度で派遣されていたこと，原告は，前記苦情文書を示されて指導を受けたことはないこと，前記苦情文書は，平成１３年３月以降，被告から支部に対し，原告についての苦情をまとめるよう依頼されて作成されたものであること，原告は，本件解雇の約８か月前の平成１３年３月，兼職禁止に違反したとして被告から懲戒処分（戒告）を受けたが，その際は，支部の苦情の件については問題視されていなかったことが認められる。これらの事実を総合考慮すると，本件解雇以前，被告が，支部からの苦情について，原告や支部から詳細な事実を確認した上，原告に対し，厳重な注意をしたことがあるとは認めるに足りない。
イ　原告を学芸員に任じ支部への派遣を続けていた被告としては，支部から原告について苦情があった場合には，その詳細な内容を支部から確認し，原告からも事実を確認した上，原告に対する厳重な注意指導を行う必要があり，このような指導をしても改善が見られないときに初めて，規律に違反し，職場秩序を乱したといえるから，「職員としてふさわしくない非行があったとき」又は「職務上の義務に違反し，又は職務を怠ったとき」に該当するというべきである。しかし，前記アのとおり，被告は，原告にこような指導をすることなく，支部へ派遣し続けたのであるから，支部から苦情を受けたことが各懲戒事由に該当するということはできないし，少なくとも解雇とするのは相当性がないというべきである。
（６）　被告の内部情報の漏洩について
原告が被告の内部情報を漏洩したことを認めるに足りる証拠はない。乙５４，６２は，いずれも憶測に基づくものであり，採用できない。
３　本件解雇が無効な場合の原告の賃金請求権
以上から，本件解雇は，懲戒事由がなく（２（１）ないし（６）），懲戒事由があるとしても相当性がなく（２（３）（５）），客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認しえないから，無効である。
したがって，原告は，本件解雇後の賃金請求権を失わず，平成１３年１２月以降毎月１０日限り４５万０７６０円の支払を受ける賃金請求権，及び，平成１３年１２月１０日限り１０７万０４２８円の支払を受ける冬季賞与請求権を失わないというべきである。なお，特殊勤務手当は，被告の就業規則上，出張を命じられて刀剣を携帯した場合に支給される手当であるから（甲４），被告の出張命令がない以上，原告にはその受給権はないというべきである。
４　まとめ
そうすると，原告の請求は，
（１）　労働契約上の権利を有する地位の確認，


主文
１　被告は，原告に対し，別紙物件目録記載の消火器３８本を引き渡せ。２　被告は，原告に対し，上記引き渡しの強制執行が功を奏しないときは，４５万６０００円を支払え。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文と同旨
第２　当事者の主張
１　原告の請求原因は別紙のとおりである。
２　被告は，請求原因及び原告主張の関連事実に対し，(1)原告が別紙物件目録記載（※別紙物件目録省略）の消火器３８本（以下全部まとめて「本件消火器」という）を所有していること，被告が平成１４年１１月１日，原告会社事業所から本件消火器を持ち出したことは認める。(2)消火器の値段は原告主張の１本当たり２万５０００円は高すぎる，一本当たり１万２０００円から１万８０００円である。
(3)原告が各種自動車の販売，修理及びそれに付随するサービス等を業とする会社であること，被告が消火器の設備点検を営んでいる個人業者であることは認める。
(4)持ち出した消火器の本数については原告側も確認している筈である。(5)契約書と表題が印刷してあり，金額も記載されている書類に署名しているのであるから，契約書とわかったはずである。
(6)作業を他人に依頼すれば費用がかかるのは当然であり，それに対し金銭を支払う意思がなかったとの原告の主張はおかしい。
(7)社長が全ての契約をするとは限らないのであって，担当者が契約をしたというそれだけの理由で会社との契約が無効になるものではない。(8)本件が訪問販売に該当するのか，指定商品にあたるのかは知らない。(9)特定商取引に関する法律（以下「法」という）に規定されている法定書面を交付していないことは認める。
(10)原告は会社なので法２６条１項１号が適用され，クーリング・オフの適用除外にあたる。
と述べた。
第３　判断
１　原告が本件消火器を所有していること，被告が平成１４年１１月１日，原告会社事業所から本件消火器を持ち出したことは当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，消火器の値段は１本当たり１万２０００円と認めるのが相当である。２　原告は，「消防用設備点検作業契約書」（甲２）と題する書面につき，預かり証と思って署名したから契約は不成立である旨主張するが，甲２の体裁及び記載内容からみて，原告の主張は採用できない。
また，原告は社長でなければ契約は締結できないとも主張するが，原告は資本金３５００万円の株式会社である（商業登記簿）ことからすれば，通常は消火器の点検程度のことは社長自身が契約することはなく会社内部で権限委譲されていると推測され，原告の主張は採用できない。
３　しかしながら，本件記録によれば本件取引が法にいう訪問販売に該当し，取引対象商品が指定商品に該当することが認められ，同認定に反する証拠はない。そして，原告が個人ではなく株式会社であることは被告の主張するとおりであるが，原告は各種自動車の販売，修理及びそれに付随するサービス等を業とする会社であって，消火器の充填薬剤の購入が営業のためもしくは営業としての購入でないことが明らかであるから，法２６条１項１号（適用除外の規定）は本件に適用されない。
４　被告が法４条，５条に規定する書面を原告に交付していないことは当事者間に争いがない。
そして，原告が平成１４年１２月１０日被告に送達された本件訴状をもって，法９条に基づきクーリング・オフの意思表示をしたことは本件記録上明らかである。
５　以上によれば，クーリング・オフを理由とする原告の主張は理由がある。よって，原告の本訴請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第１民事部
裁　判　官　　　　古　　　川　　　行　　　男
（別紙）
第１　請求の原因
１　原告は，別紙物件目録記載の消火器３８本を所有している。２　被告は，平成１４年１１月１日，原告会社事業所から，上記消火器３８本を持ち出し，以来同消火器を占有している。
３　上記消火器３８本の価額合計は，金９５万円（１本あたり２万５０００円）である。
４　よって，原告は被告に対して，所有権に基づき別紙物件目録記載の消火器３８本の引き渡しを求めるとともに，同消火器３８本の引き渡しの強制執行が功を奏しないときは金９５万円を支払うよう求める。
第２　関連事実
１　当事者
（１）原告は，各種自動車の販売，修理，及びそれに付随するサービス，貸自動車及びそれに付随するサービス等を業とする株式会社である。（２）被告は，甲第１号証の１・同号証の２に記載されているのと類似の商法により，消火器の設備点検を営んでいる個人事業者である。
２　消火器持ち出しの経緯について（甲第３号証）
（１）平成１４年１０月末頃，被告から原告事務所に対し，消火器の充填期日が過ぎているので作業に伺う旨の電話があった。なお，原告が従前から消防法上の消防用設備等点検を委託しているのは被告とは全く別の会社であり，被告とはこれまで取引関係は一切存在していなかった。
（２）同年１１月１日，被告従業員２名が原告事務所を訪れ，充填整備のためと称して，原告事務所から消火器３８本を運び出したが，その際，原告側では，消火器の運び出し作業には立ち会っておらず，本数の確認もしていない。（３）消火器運び出し後，上記従業員は原告従業員に対し書類にサインするよう求め，原告従業員は消火器の預かり証だと思いサインに応じた（甲第２号証）。このとき，同書類が消防用設備点検作業契約書であることについても，作業費用がいくらかかるのかについても，被告従業員からの説明は一切無かった。
第３　法的主張
１　契約の不成立（意思表示の不一致）
契約の成立には，申込と承諾の合致が必要である。そして，この合致については，客観的合致（契約内容の合致）と，主観的合致（契約当事者の合敦）があることは，異論がない。
本件については，このような申込と承諾の合致が存在しておらず，したがって，契約は成立していない。


平成１４年２月１９日判決言渡平成１１年（行ウ）第２６２号在留期間の更新を許
可しない旨の処分取消請求事件
主文
１　被告が原告に対し平成１１年１０月１５日付けでした在留期間の更新を許可しない旨の処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、中華人民共和国（以下「中国」という。）の国籍を有する原告が定住者の在留資格において本邦に在留していたところ、原告が平成１１年６月１６日付けでした在留期間更新の申請に対し、被告が同年１０月１５日付けで同申請を許可しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたのは、その裁量権の範囲を逸脱したもので違法であるとしてその取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　当事者
原告は、１９７６年（昭和５１年）３月７日に出生した中国籍を有する外国人である。原告の夫であるＡは、中国残留邦人であるＢの実子、ＣとＤことＥとの間に１９７４年６月８日出生した中国籍を有する外国人である（甲１、乙２４、弁論の全趣旨）。
(2)　原告らの入国の経緯
Ａは、平成４年６月２日、在留資格を定住者、在留期間を１年とする許可を受けて本邦に上陸し、以後、在留期間更新の許可を受けて本邦に在留し、平成１０年の在留期間更新の許可によって在留期間は３年、その終期は平成１３年６月２日となった（弁論の全趣旨）。
原告は、平成９年８月、親戚を訪問中のＡと中国で知り合った。原告とＡとはその後文通による交際により親交を深め、同年１２月９日、中国黒竜江省ハルビン市において婚姻の届出を了した（甲３の１及び２、乙２）。原告は、平成１０年７月４日、新東京国際空港に到着し、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田空港支局入国審査官から、在留資格を定住者、在留期間を１年とする許可を受けて本邦に上陸した（甲１、乙２２）。
(3)　Ａの起訴及び刑事事件判決
Ａは、平成１０年９月２２日、千葉地方裁判所に対し、営利目的密航者蔵匿罪を公訴事実とする出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）違反被告事件で起訴され、平成１１年２月２日、同裁判所において、懲役４年（未決勾留日数中９０日を同懲役刑に算入する。）及び罰金２００万円に処する旨の判決を受けた。Ａは、同年２月５日、東京高等裁判所に対し控訴したが、同年９月２１日、同裁判所において控訴棄却の判決（未決勾留日数中１６０日を上記懲役刑に算入する。）を受け、同判決及び第一審判決は同年１０月６日に確定した。Ａは、栃木県所在の黒羽刑務所に収監され、同所において現在まで服役しており（乙１７、１９、３０）、同年１１月１５日には退去強制手続の違反事件が立件されたが、その結果は
いまだ出されていない
（乙２０）。
(4)　原告の在留期間更新の申請及びこれに対する不許可処分原告は、平成１１年６月１６日、被告に対し、東京入管千葉港出張所において、在留期間の更新を申請した。被告は、同年１０月１５日、同居し互いに協力し、扶助を行う配偶者としての実態を有しているとは認められず、在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとは認められないとして、更新を不許可とする本件処分をするとともに、出国準備のため短期間の在留を希望する場合には、同月２９日までに所定の手続を行うよう通知した（甲２）。
(5)　Ａの在留期間更新申請
Ａは、平成１３年６月２日まで在留期間を有していたところ、同年５月２５日、父親のＥを通じて、東京入管千葉出張所において、被告に対し、在留期間の更新を申請したが、被告は、同年７月２３日、同更新を不許可とする旨の処分をした（弁論の全趣旨）。
２　争点
本件の争点は、被告が本件処分の通知書に記載した処分理由と本訴において主張している処分理由との同一性、及びそれが認められない場合におけるいわゆる処分理由の差替えの可否、すなわち処分理由差替えの有無及び可否（争点１）、争点１が肯定されるとした場合、差替え後の理由に基づく本件処分の適否、すなわち被告に裁量権の逸脱濫用があると認められるか否か（争点２）である。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　処分理由の差替えの有無及び可否（争点１）について
ア　被告の主張
本件処分の通知書に記載された「あなたは、同居し互いに協力し、扶助を行う配偶者としての実態を有しているとは認められません。」との記載は、Ａについて退去強制手続が執られることが確定している以上、原告が将来的に安定的・継続的に「定住者の在留資格をもって在留する者と同居し互いに協力し、扶助を行う」活動を行う者とは認められないという趣旨を述べたものであり、被告が本訴において主張している本件処分の理由とは異ならない。仮に、通知書上の理由の記載が本訴で主張する本件処分の理由とは異なるとしても、処分理由の差替えは許されると解すべきである。すなわち、取消訴訟の訴訟物は、処分の違法性一般であり、行政事件訴訟法は、取消訴訟における被告行政庁の主張の制限に関し特段の規定を設けていない。したがって
、取消訴訟において、被告行政庁は、行政事件訴訟法７条により準用される民事訴訟法１５７条等の一般的な制限を除き、取消しを求められた処分の適法性を基礎付けるため、処分時の認定事実や根拠法規の解釈適用にとらわれることなく、訴訟物の範囲で客観的に存在した一切の事実上及び法律上の根拠を主張できるのが原則である。なお、本件処分の通知書には理由が附記されているものの、これは、申請者の利便を図るため便宜上行っているもので法律上義務付けられたものではないから、処分の理由の変更が理由附記制度の趣旨に反するおそれがあるという問題は生じない。
イ　原告の主張
行政手続法は、申請により求められた許認可等を拒否する処分をする場合は、申請者に対し、同時に、当該処分の理由を示さなければならない（同法８条）と定めている。これは、理由を附記させることにより、処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものである。


本件処分について、通知書には「あなたは、同居し互いに協力し､扶助を行う配偶者としての実態を有しているとは認められません。」との不許可理由が附記されており、原告が東京入管千葉港出張所に出向いて説明を求めた際も、同様の理由が説明されただけであった。
したがって、本訴提起時に原告の念頭にあったのは上記不許可理由であり、それに対する信頼は十分保護に値するから、理由の差替えを認めることは原告に対して不意打ちを与え、著しい不利益を課すことになる一方、原告に課す不利益によって得られる対立利益も存在しないから、本件においては、被告による理由の差替えは信義則上許されないというべきである。
被告は、本件処分の通知書における理由附記は、申請者の利便を図るために便宜上行っているにすぎず、処分理由の差替えも許されると主張するが、その見解は不合理であって到底許されない。
(2)　本件処分の適否（争点２）について
ア　被告の主張
(ア)　在留期間更新の許否の判断枠組み
外国人の在留期間の更新が許可されるためには、在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由が認められることが必要であるが、相当の理由の有無を判断するに当たっては、まず、当該外国人が希望する在留資格についての在留資格該当性（当該外国人の行おうとする活動が法別表第一に類型化された活動又は別表第二に類型化された身分若しくは地位を有する者としての活動に該当することをいう。以下同じ。）を有するか否かについて判断し、次に在留資格該当性が認められる場合に、さらに、上記在留資格該当性を除くその他の諸般の事情を考慮した上で、在留期間の更新を認めるのが相当であるか否かを判断する。
(イ)　在留資格該当性の判断
法別表第一及び第二に定められた在留資格は、本来的には入国審査官が上陸の許否を審査するに当たって用いる基準であるが、入国審査の場合と、在留期間更新の審査の場合において、取扱いに整合性を欠くことは妥当ではないから、在留期間更新の前提としての在留資格該当性の判断に当たっては、法７条１項２号の規定を受けて定められた法第７条第１項第２号の規定に基づき同法別表第二の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件（平成２年法務省告示１３２号。以下「本件告示」という。）の内容、趣旨を十分尊重すべきである。
そして、法が「定住者」という在留資格を認めたのは、「日本人の配偶者等の在留資格をもって在留する者で日本人の子として出生した者又は一年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者」(以下「定住者の在留資格をもって在留する者等」という。)と婚姻し、我が国において社会通念上夫婦としての共同生活を営む外国人については、一定の在留期間を定めて本邦での居住を認めるのが相当であるという行政目的によるものである。したがって、「定住者」の在留資格が付与されるためには、法律上の婚姻関係が存在することのみでは足らず、「定住者の在留資格をもって在留する者等の配偶者としての活動」、すなわち、定住者の在留資格をもって在留する者等の配偶者である外国人が、民法７５２条に基づき我が国においてその配偶者である外国人と同居し、互いに協力し、扶助し合って社会通念上の夫婦共同生活を営むという活動実態が必要であり、在留期間が一定の継続的期間であることからすると、当該外国人が上記活動を安定的・継続的に行うことが必要である。(ウ)　退去強制事由該当者の配偶者に係る在留期間更新申請及び在留特別許可の扱い本邦に在留する外国人の配偶者であるとの身分関係に基づき「定住者」の在留資格を付与されている外国人（以下「従属配偶者」という。）については、これらの者の配偶者（以下「本体配偶者」という。）が法別表第一の上欄の在留資格又は「定住者」の在留資格を付与されて本邦に在留していることが、在留期間の更新を許可されるための前提となる。
したがって、本体配偶者が退去強制事由に該当することを理由に、その在留期間更新の申請が不許可となったときは、これに伴い、従属配偶者についても、その者について独自に在留期間の更新を相当と認める理由がない限り、在留期間更新の申請が許可されることはない。従属配偶者が在留期間の更新を不許可とされたにもかかわらず、本邦から出国しないときは、法２４条４号ロに該当する容疑により退去強制手続が執られることになるが、本体配偶者について在留特別許可が付与されないときは、従属配偶者についても、独自の事由がない限り、在留特別許可が付与されることはない。
このことは、当該外国人が中国残留邦人の子孫として「定住者」の在留資格を付与されて在留している場合の当該外国人及びその配偶者の取扱いについても異なるところはない。
(エ)　本件へのあてはめ
原告の夫Ａは、前記１・(3)のとおり、法違反である集団密航者の営利目的蔵匿罪により、平成１１年２月２日、千葉地方裁判所において懲役４年、罰金２００万円の有罪判決を受け、同年１０月６日同判決が確定して現在服役中であるから、退去強制事由に該当する者である。そして、Ａが在留期間の更新を申請したとしても、本来、そのような者について在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由はないと認められるから、在留期間更新の申請は不許可になる。しかも、Ａは、中国残留邦人の子孫として定住者の在留資格を有する立場を悪用し、蛇頭と呼ばれる集団密航者仲介組織の構成員と結託し、主導的かつ積極的に、高額な報酬を目当てに法違反行為を繰り返し、我が国の法秩序を無視し、侵害していたものであっ
て、その在留状況が極め
て悪質であることは明らかであるから、在留特別許可が付与されることは到底考えられない。そうすると、Ａは本件処分時において形式的にはなお在留資格を有し、在留期間が残存していたものの、これは刑事手続との関係で本邦に事実上残留しているにすぎないものであって（法６３条参照）、刑の執行が終了するか、それ以前に仮出獄した場合には、Ａに対しては直ちに退去強制手続が執られ、強制退去の対象となるものである。したがって、その配偶者である原告は、もはや、安定的・継続的に「定住者の在留資格をもって在留する者等の配偶者としての活動」を行うものとは認められない。
(オ)　原告の主張に対する反論
原告は、本件処分時においては、Ａの在留期間がなお１年７か月残存していた時期であって、処分時から１年７か月後の事情がどのようになっているか全く不明の状態であったから、Ａの在留期間が経過する前に被告が本件処分を行ったことは裁量権の逸脱濫用であると主張する。


しかし、本体配偶者であるＡの刑事事件が確定したことで、同人が強制退去の対象となることが確実となったから、その従属配偶者である原告に対し、上記刑事判決が確定した時点で在留期間更新の許否の判断をするか、Ａの在留期間が経過した時点でその許否の判断をするか等は被告の裁量にまかされているというべきであり、被告は、そもそも昀も適切な時に処分しなければならないというような効力要件を課せられてはいないばかりか、むしろ、Ａに対する有罪判決の確定という相当の理由をもって処分したものであり、そこには何ら裁量権の逸脱濫用があったとはいえない。
原告は、中国残留邦人が日本に帰国する際には、１９８４年３月１７日に日中両国政府が交わした口上書に従い、戸籍簿である戸口簿が抹消されるため、Ａのような中国残留邦人の子孫については、中国が退去強制による送還の受入れを拒否しており、Ａについて仮に退去強制令書が発付されたとしても、中国への帰国は事実上不可能な状態であり、現実には本邦での生活が余儀なくされることは明らかである旨主張する。
しかし、中国においては、中国残留邦人の場合に限らず、ある者が定住目的で中国を出国する場合には、その戸口簿の記載を抹消するものであり、それを抹消したとしても、その後の中国への再入国、再定住等が認められないことはなく、戸口簿は我が国でいう住民票に相当するものであって、我が国でいう戸籍とはその性質が異なるものであるから、原告の主張は前提において誤っている。また、中国残留邦人の親族が、退去強制令書の発付を受けた場合に、中国側が受入れを拒否する立場を表明する場合はあるが、中国残留邦人の子孫のすべてについて受入れを拒否しているわけではないのであるから、上記のような事例があることをもって直ちに中国残留邦人の子孫につき中国へ送還することが事実上不可能であるということはできない。従属配偶者については、本体配偶者が法別表第一の上欄の在留資格又は「定住者」の在留資格を付与されて本邦に在留していることが在留期間の更新を許可されるための前提となるのであり、本体配偶者について退去強制令書が発付されれば、もはや本体配偶者の在留資格を観念する余地はなくなるから、Ａの送還の可否が本件処分の違法性を左右することはない。さらに、仮に原告の主張が、中国残留邦人の子孫であるＡを中国へ送還できないから、原則的に在留特別許可を付与しなければならず、その配偶者である原告も「定住者」での在留期間更新が認められるべきであるとの主張であると善解したとしても、中国残留邦人の子孫に対して優遇措置というべき特別な取扱いをすることが不合理な結果を招来することは明らかであるし、実務上も中国残留邦人の子孫に対して退去強制令書が発付されているから原告の主張は失当である。さらに、Ａの在留状況の悪質性は多言を要さず、このように素行が不良である者に対して在留特別許可が付与されることは到底考えられないものであるから、原告の主張はこの点においても失当である。
原告は、中国残留邦人問題についての日本政府の責任や日中間の口上書の存在が中国残留邦人の子孫の法的地位に影響し、中国残留邦人の子孫については、特別永住者等と同じ法的地位を与えるべきである旨主張する。しかし、特別永住者は、法の特例として制定された日本国との平和条約に基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法（以下「特例法」という。）に基づき本邦に永住することができるのであって、中国残留邦人の子孫に対しては、特例法に相当する法令は制定されていないから、法律的には原告は、一般の外国人と同様であるといわざるを得ず、退去強制の制限がないことはもとより、在留特別許可に係る被告の裁量権の範囲がき束的に縮小されるものではなく、原告の主張は失当である。
原告は、本件処分によりＡに対する面会等の活動ができなくなるという不利益が生じると主張するが、夫であるＡに対する有罪判決の確定により、原告も近い将来本国に帰国してＡとともに本国において生活することが確実となったのであるから、もはや定住者の資格で本邦に生活の本拠を置くべき立場にはなく、むしろ帰国して本国に生活の本拠を置いて生活を営み、近い将来におけるＡの帰国を待つことこそが、原告及びＡの夫婦生活の実態に適合するものである。原告の主張するＡとの面会等については、短期滞在資格を得て入国することによって可能であるから、それ以上に、本邦において生活の本拠を構えることが前提となる定住者の資格まで付与して、Ａのいない社会において活動し、生活の基盤を形成し、それを発展すべ
き理由とはならない
。したがって、原告には、本件処分時において定住者としての在留資格該当性が認められないのであって、このような被告の判断には何ら裁量権の逸脱濫用は存せず、原告の主張には理由がない。さらに、Ａは、平成１３年６月２日をもって在留期間を経過しており、定住者としての在留資格を失ったものであるから、上記のようにＡに対して在留特別許可が付与されることは到底考えられないことをも考慮すれば、原告に定住者としての在留資格該当性がないことはもはや明らかである。(カ)　在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由原告の本件処分時までの在留歴は１年３か月にすぎず、今回が初入国であったから、原告の本邦とのつながりは希薄であり、本国に帰国したとしても生活は十分に可能であるし、その他原告については、本件告示に類型化して列挙された外国人の場合と同視し、あるいはこれに準じるものと考えられる人道上の理由その他本邦における居住を認めるべき特別の事情があるとは認められないから、原告独自に在留期間を更新すべき相当の理由はない。
原告は、本件処分により原告が中国に退去させられることが人道上許されないと主張するが、本件処分はそもそも原告を退去強制する処分ではなく、原告を退去強制するか否かは別途執られる退去強制手続において決定される事柄であって、本件処分をもって直ちに退去強制されるものではないから、この点において、原告の主張は失当である。
さらに、原告は、Ａの家族には原告が必要である旨主張するが、Ａの両親は病身であるもののいずれも稼働しており、むしろ原告に資金援助をしていること、Ａの祖母は生活保護を受けるために別居していることが認められ、必ずしも原告に依存した生活をしているわけではない。原告は、来日以前は本国で稼働しており、本国には両親や兄弟がいること、Ａ名義で借りた家があること等により、原告が本国に帰国しても生活に不安は全くない。したがって、これらの点からしても、原告について本件処分をした被告の判断がその裁量権を逸脱濫用したものではないことは明らかである。


原告は、Ａの更生に原告が必要不可欠であると主張するが、そもそもＡの更生の手助けは、日本にいなければ不可能なことではないから、定住者資格を付与する理由とはならないし、原告は、いまだにＡが他者からの誘惑により犯行に及んだと主張している等の事情からすると、Ａを適正に監督して更生させることは期待できないというべきである。したがって、このような事情をみても、原告を本邦に在留させることが適当と認めるに足りる相当な理由は存しないというべきである。
(キ)　短期滞在への資格変更許可について
被告は、原告に対し、平成１１年１０月２９日までに短期滞在への在留資格変更の申請があった場合には、当該申請を受理し、当該変更を許可することがある旨表明していたが、原告はそれをしなかったのであり、原告が求めていないにもかかわらず被告が原告には定住者として在留期間の更新を認めるに足りる相当な理由がないことを根拠に、原告の意に反してその在留資格を短期滞在に変更する旨の申請ありとして取り扱い、これを許可する旨の処分をすることは許されない。
イ　原告の主張
(ア)　差替え前の理由に対し
原告は、定住者の在留資格を有する夫Ａの配偶者であり、本件処分時、同居こそしていなかったものの、深い愛情で結ばれており、共に婚姻関係を継続する強い意志を有し、刑務所在監中である夫に対し面会や文通を通じて同人の早期の社会復帰を目指し、更生の手助けをしていたものであり、Ａの配偶者としての実態を十分に備えていた。にもかかわらず、本件処分は、配偶者としての実態を有しているとは認められないという事実とは異なる理由に基づいてされたものであるから、その裁量権の範囲を逸脱しており違法である。
(イ)　差替え後の理由に対し
ａ　本体配偶者、従属配偶者という考え方自体の不合理性被告は、在留期間更新の申請が問題となる本件においても、上陸申請の許否の基準を定めた法７条１項２号の規定に基づき、本件告示５項を基準とする旨主張するが、上陸申請の際の基準と在留期間更新の際の基準とを同様に考えるのは妥当ではない。本来、被告としては、申請者自身の資格の有無を判断すべきであるところ、定住者の配偶者としての上陸申請の場合には、従属配偶者が入国に適しているか否かを判断すべき資料は存しないから、本体配偶者の在留資格を基準に審査を行うことにも合理性はあり、上陸申請の際に本体配偶者、従属配偶者という観点が必要になることは否めない。しかし、いったん本邦に入国し、「定住者の配偶者」との資格において定住者となった者が在留期間更新を申請した場合には、被告にはそ
の者自身について判断
する資料が存するのであるから、この場合には、本体配偶者を基準にする必然性は全くない。にもかかわらず、本体配偶者の資格だけを問題とし、申請者自身の固有の資格を検討せずにされた本件処分は、被告の裁量権の範囲を逸脱しているといわざるを得ない。
原告がＡと出会った際、既にＡ及びその両親は日本で安定的な生活を始めており、原告がＡと結婚することは、同時に原告自身も日本に永住することになることを意味し、原告の両親は、Ａが収監されている現在もなお、原告が夫を支えながら日本で生活することを支持している。原告は、日本に永住する固い決意を持って入国し、日本語を習得し、定期的に稼働することで月額２０万円の収入が得られるようになっており、今後日本で生活するための基盤ができている上、Ａの両親は日本語を解さず、病弱でもあるため、原告は同人らの通訳をし、収入面でも支え、家事労働を担当しており、両親らの生活を支えるために原告の存在は不可欠である。このような原告の生活状況にかんがみれば、原告自身に在留期間更新を適当と認める
に足りる相当な理由
があることは明らかである。
ｂ　本体配偶者に退去強制手続が執られることが確定しているとの前提が不合理で
あること
仮に在留期間更新の際にも、従属配偶者については本体配偶者の処遇を前提に在留資格を判断するという考え方が認められるとしても、被告の主張する差替え後の理由である本体配偶者に退去強制手続が執られることが確定しているという前提は誤っている。本件処分時において、Ａは懲役４年の有罪判決を受けて服役し始めたばかりだったのであるから、その後４年間、仮釈放されるとしても２年間以上は日本に滞在することが明らかであった。Ａが日本に在留し続けるのは、裁判所の判断に基づき被告自身がその刑を執行しているからであって、その間はＡが強制退去処分を受ける可能性は皆無である。Ａの強制退去処分が具体的手続に入った段階なら格別、未だその可能性が具体化されていない時期に、本体配偶者に退去強制手続
が執られることが確
定しているとして、従属配偶者の在留期間更新を認めないのは、明らかに被告の裁量権の範囲を逸脱している。
また、被告は、Ａからの在留期間更新の申請が不許可になることが、本件処分時において確定しているかのように主張するが、同申請については、申請時における法２４条該当性の有無を判断するのであり、同申請が不許可となったとしても、異議申立てがされれば、在留を希望する理由、家族状況等の諸般の事情を総合考慮して、在留特別許可を付与することもあり得る。本件処分時は、Ａの在留期間を１年７か月も残している時期であり、原告本人には退去強制事由のない状態であったから、処分時から１年７か月後の事情は全く不明の状態であった。
ｃ　Ａが中国残留邦人の子孫であることの特殊性
中国政府は、１９８４年３月１７日に日中両国政府が交わした口上書に従い、中国残留邦人が日本に永住帰国する際に、家族が再び離散することのないようにとの配慮から、日本に帰国した中国残留邦人及びその家族については戸籍簿である戸口簿から抹消し、中国残留邦人の家族が日本から強制送還されることを拒否している。Ａは旅券を喪失しており、強制退去のためには中国政府による旅券発行が不可欠であるところ、中国残留邦人の子孫であるＡに対しては中国政府が旅券の発行を拒否することは明らかであり、Ａに対し退去強制令書が発付されたとしても、同人が中国に帰国することは事実上不可能である。したがって、Ａは強制退去処分後もなお日本での生活を継続することになることが明らかである以上、原告が、将来的
に、安定的・継続的


に定住者の在留資格をもって在留する者と同居し互いに協力し、扶助を行う活動を行う者と認められないとはいえない。したがって、差替え後の理由によっても、本件処分は被告の裁量権の範囲を逸脱しており、違法であるというべきである。また、特例法により、在日韓国・朝鮮人、在日中国・台湾人などの一定の定住外国人については、法２４条に該当する場合であっても、強制退去されない場合が存在する。したがって、法２４条は、すべての外国人に対し当然に適用されるわけではなく、一定の外国人については法律上明確に除外されているのであり、同様の理由を有する外国人に対しても法務大臣の裁量権の範囲はき束的に縮小すると考えるのが相当である。そして、中国残留邦人及びその子孫は、前記定住外国人と同様、過去の歴史的経緯の中で日本と密接な関係を有するから、日本での定住期間は短期間ではあるものの、それは政府の政策故に帰国不可能であったためであり、中国残留邦人及びその子孫の定住意思は一層強い。また、原告を１人中国に退去させ
ることは家族との離散
を生じさせるものであり、人道上許されないことは定住外国人の場合と同様である。以上により、中国残留邦人及びその子孫は、その在留の歴史性、定住性及び家族離散回避という点で、長期定住外国人と同様であるから、その法適用においても、長期定住外国人に適用される法の適用を受けるべきであり、中国残留邦人の子孫に対する退去強制の裁量権の範囲には限界があるというべきである。
ｄ　本件処分が人道上許されないこと
原告をはじめ、Ａの家族はみな日本での永住を希望しているが、Ａの両親は稼働してはいるものの病弱であり、祖母も生活保護を受けているため、Ａが一家の支柱として収入を得なければならず、それが１・(3)の刑事事件の大きな誘因となったが、Ａが服役しているため、Ａの家族の生活は原告にかかっている。そのため、原告を中国に送還することはＡの家族の生活を危うくすることになり、人道上許されないというべきである。
ｅ　短期滞在として在留を許可する余地があったこと
仮にＡが強制退去させられる可能性があるとしても、被告はｃで主張したＡの特殊事情を知悉していたのであるから、原告が本件申請を行った際に、単に不許可処分にするのみでなく、短期滞在者としての在留を許可すべきであったといえ、この点において、被告の本件処分は裁量権の範囲を逸脱しており違法である。さらには、少なくとも、本件処分時、本体配偶者たるＡについては、将来的に中国に帰国することとなるのか、仮放免又は在留特別許可により日本での生活を継続することになるかが未確定であったのであるから、被告が主張するとおり、従属配偶者は本体配偶者の処遇を前提にその在留資格を判断されるべきものであるとすれば、本体配偶者の処遇が未確定の間は、従属配偶者の処分も保留にし、本体配偶者の処遇の帰趨が明らかになってから判断することが法により要請されているといえる。したがって、具体的には、被告は単に本件処分をするのではなく、Ａの処遇が明らかになるまで原告に短期滞在者としての在留資格を与えて在留を許可すべきであったのであり、現にこのような取扱いは実務上行われているものである。にも
かかわらず、本体配
偶者の処遇が未定の間に従属配偶者たる原告に対して在留期間更新の不許可処分のみをした被告の本件処分は裁量権の範囲を逸脱しており違法である。
第３　争点に対する判断
１　処分理由の差替えの有無及び可否（争点１）について本件処分は、その通知書（甲第２号証）に処分の理由として、「あなたは、同居し互いに協力し、扶助を行う配偶者としての実態を有しているとは認められません。」と記載されていたことからすると、被告がその時点において、原告とＡとの間の婚姻の実態が失われたと判断し、そのことを理由としてされたものと解するほかない。
この点について、被告は、同理由書の記載は、その時点で原告とＡとの婚姻の実態が失われたという趣旨ではなく、夫のＡについて退去強制手続が執られることが確定している以上、原告が、将来的に安定的・継続的に「定住者の在留資格をもって在留する者と同居し互いに協力し、扶助を行う」活動を行う者とは認められないという趣旨を述べたものであり、被告が本訴において主張する本件処分の理由と同一である旨主張するが、上記理由書の記載は原告に配偶者としての実態が認められないと言い切っているのであるから、もはやその時点で婚姻の実態が消滅していると指摘しているものと解するほかなく、これを被告主張のように解するのは困難であり、被告は本訴において本件処分の適法性を基礎付ける主張を変更したもの、
いわゆる処分理由の
差替えをしたものとみるのが相当である。
この点に関し、原告は、処分理由の差替えは許されない旨主張するので以下検討する。
一般に、取消訴訟における訴訟物は、処分の違法性一般であり、処分の適法性に関する主張立証責任は行政庁側が負担すると解されるところ、行政事件訴訟法には、同法７条により準用される民事訴訟法１５７条等のほかには、主張立証の制限に関する規定は設けられていないから、主張立証責任を負担する被告としては、処分当時に存在した事実に基づいている限り、処分の同一性を失わせない限度において、処分の適法性を基礎付けるすべての事実上の主張及び法律上の主張を主張し得ると解すべきであり、処分時に異なる理由に基づいてある処分がされていたとしても、取消訴訟の段階において、適法性を基礎付け得る別の処分理由を主張することも許容されるというべきである。
なお、原告は、行政手続法８条を根拠に理由の差替えが許容されない旨主張するが、外国人の出入国、難民の認定又は帰化に関する処分又は行政指導に関しては同法は適用されないのであるから（行政手続法３条１項１０号）、原告の主張は前提を欠くものというべきである。また、原告は、処分理由の差替えを認めるとすると、理由附記制度が設けられた趣旨を没却する旨主張するが、外国人の在留期間更新の申請に対する不許可処分に理由を附記すべきとの法令上の定めは設けられていないから、本件処分の理由書の理由の記載は法律上義務付けられたものではなく、任意に行われたものにすぎないというべきであり、原告の主張は失当である。したがって、本訴においては、被告が主張する差替え後の理由について、それが本件処
分の適法性を基礎付
けると認められるか否かについて以下検討することとする。
２　本件処分の適否（争点２）について
(1)　被告の裁量権


法２１条３項によれば、本邦に在留する外国人から在留期間の更新の申請があった場合には、法務大臣は、当該外国人が提出した文書により在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り、これを許可することとされているが、上記のとおり更新事由が概括的に規定され、その判断基準が特に定められていないのは、更新事由の有無の判断を法務大臣の裁量に任せ、その裁量権の範囲を広範なものとする趣旨からであると解される。しかるに、法務大臣の上記裁量権の行使も恣意が許されないことは当然であり、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合には、裁量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となるというべきである（昀高裁判所昭和５３年１０月４日大法
廷判決・民集３２巻７号１３２３頁）。
(2)　在留期間更新の判断枠組み
ア　在留期間の更新の制度は、我が国に在留している外国人の申請により、現に有する在留資格を変更することなく、従前許可された在留期間に引き続き、さらに一定期間適法に我が国に在留できる法律上の地位を付与する処分であるところ、その許可は、当該外国人が更新時において有する在留資格に該当する要件を充足していることを当然の前提としているものであって、その要件を欠く者からの更新の申請はこれを認める余地がないことはいうまでもない。そこで、本件で問題となる「定住者」の在留資格を認められるための要件について検討する。イ　本邦に在留する外国人の在留資格は、法別表第一又は第二に掲げられているとおりであり、別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者は本邦において同表の下欄に掲げる活動を行うことができ、別表第二の上欄の在留資格をもって在留する者は、本邦において同表下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動を行うことができるとされている（法２条の２第２項）。また、上陸許否の審査においても、入国審査官は、当該外国人の申請に係る我が国において行おうとする活動が虚偽のものではなく、法別表第二の下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動のいずれかに該当することを審査すべきこととされている（法７条１項２号）。以上の各規定からすると、法は、個々の外国人が我が国で行おうとする具
体的活動内容に着目
し、一定の在留活動を行おうとする者に対してのみ、その活動内容に応じた在留資格を与えて、その入国及び在留を認めることとしているものということができ、定住者である外国人についてもこのことは同様に妥当するものというべきである。ウ　したがって、法７条１項２号の規定を受けて設けられた本件告示５項によれば、日本人の配偶者等の在留資格をもって在留する者で日本人の子として出生したもの又は１年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者の配偶者に係るもの（以下「定住者の配偶者等」という。）は、定住者としての地位を認められることとなるが、定住者と法律上婚姻した外国人が定住者の配偶者等の在留資格によって我が国への上陸許可を得るためには、単に、当該外国人が定住者と法律上有効な婚姻関係にあるというだけでなく、当該外国人が我が国において行おうとする活動が、定住者の配偶者としての活動に該当することが必要であると解するのが相当である。もっとも、本件告示５項には、定住者の配偶者等の活動
内容は具体的に定めら
れてはいないため、社会通念に従ってその内容及び範囲を画するほかないところ、婚姻は、夫婦としての同居・協力・扶助の活動を中核とするものであるから（民法７５２条）、上記同居・協力・扶助の関係を前提とし、これを維持しつつ行われる諸活動がこれに該当するものというべきである。
(3)　本体配偶者の在留資格及び在留期間と従属配偶者の在留期間更新の許否との関係定住者の配偶者等の在留資格において我が国に在留する外国人については、日本人の配偶者等の在留資格の場合とは異なり、当該外国人の配偶者も定住者という在留資格において我が国に在留する外国人であることから、相手方配偶者（被告が主張するところの「本体配偶者」であり、以下「本体配偶者」という。）の在留資格及び在留期間の有無と当該外国人（以下「従属配偶者」という。）のそれとの関係をどのように解するか、具体的には、従属配偶者の在留期間更新が許可されるためには、本体配偶者が在留資格及び在留期間を有していることが必要か否かが問題となる。
この点につき、被告はこれを必要とする旨主張するのに対し、原告は、在留期間更新の許否を判断する際には、上陸申請の許否を判断する場合とは異なり、従属配偶者は既に本邦に在留しており、被告としては、その者の在留状況等の独自の事情を把握できることから、本体配偶者の在留資格等を問題とすることなく、申請者自身である従属配偶者固有の事情だけを基に在留期間更新の許否を判断すべきである旨主張する。
しかるに、本件告示５項の規定の仕方からみても、従属配偶者の在留資格は、本体配偶者である定住者のそれに由来するものであることが明らかであるから、本体配偶者が在留資格を喪失した場合又はその在留期間が消滅又は失効した場合には、従属配偶者の在留資格にも無視し得ない影響があるというべきであり、この点を問題とする必要がないとする原告の主張は採用し得ない。しかし、従属配偶者もまた定住者の在留資格を与えられていた以上、本邦における定住を前提とした幅広い活動を行っていることが当然に予想されるのであるから、その生活実態を一切考慮することなく、本体配偶者の在留資格の喪失又は在留期間の満了という一事をもって従属配偶者の在留資格を喪失させるべきであるとするのは、法が従属配偶者に
も本体配偶者と同一の
定住者という資格を付与した趣旨に反するものといわざるを得ない。このような観点からすると、たとえ本体配偶者が在留資格を喪失し又はその在留期間が満了した場合においても、従属配偶者について在留期間更新の許否を決するに当たっては、そのような事態の発生を前提としつつ、従属配偶者のそれまでの活動状況や、生活実態を具体的に検討し、法別表第二の「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」に該当する場合には、むしろ在留期間の更新を許可すべきであり、このような検討を経ないでされた更新許否処分は考慮すべき事情を考慮しないでされたものとして違法というべきである。また、上記のように本体配偶者の在留資格の喪失等は無視し得ないものではあるが、それは、後記(5)のとおり、従属配偶者の在留期間更新時において、既に本体配偶者につき在留資格喪失等の事由が具体的に発生しているか、更新後の在留期間中に発生することが確実な場合に限るべきであり、本体配偶者がいまだ在留資格を喪失しておらず、結果的に喪失が予想されるとしてもその時期が不明確で、なお相当期間従前の在留資格のまま在留する可能性も否定できない場合には、もはや従属配偶者に在留を継続させる必要のないことが明らかであるような特段の事情がない限りは、その在留期間の更新を認め、その期間中に本体配偶者が在留資格を喪失したことによる不都合が生ずるときには、先にした更新許可処分を事情変更を理由に
撤回することによっ


て対処すべきものである。このような更新許可処分の撤回については、法律上明文の根拠はないが、行政処分の通有性として上記のような場合には当然に許されるべきものである。
そこで、以下ではこのような考え方を前提として、本体配偶者であるＡの在留資格該当性及び在留期間について検討する。
(4)　Ａの在留資格該当性及び在留期間
ア　在留資格を有して我が国に在留中の外国人で、法７４条から７４条の６まで又は７４条の８の罪により刑に処せられた者に対しては、退去を強制することができるが（法２４条４号ホ）、その場合における当該外国人の在留資格及び在留期間の効力については法は何ら規定を設けていないことからすると、当該外国人が退去強制事由に該当することになった場合でも、その者が在留資格を喪失し又は在留期間が当然に消滅又は失効するとはいえないと解すべきである。この点につき、被告は、法２４条４号ホに該当する者は、形式的には在留資格を有し、在留期間が残存していたとしても、刑事手続との関係上、事実上残留しているにすぎない旨主張するが失当である。
そして、前記第２・１・(3)のとおり、本体配偶者であるＡは、平成１１年２月２日、千葉地方裁判所において、法７４条の４第２項違反行為により懲役４年の判決に処せられ、同年１０月６日、同判決が確定したことから、法２４条４号ホの退去強制事由に該当することとなったが、同人は定住者としての在留資格を有し、その在留期間は平成１３年６月２日までであったから、本件処分時において、Ａは定住者として１年７か月余りの在留期間を有していたものであり、前記認定のとおり、この時点においては、同条違反事件としての立件すらされていなかったのである。
イ　前記第２・１・(3)のとおり、Ａに対する刑事事件判決は、平成１１年１０月６日に確定したことから、同人の刑期は同日から起算されるところ（刑法２３条１項）、Ａに科された懲役刑の刑期は４年であったから、第一審判決及び控訴審判決により算入の認められた未決勾留日数合計２５０日を考慮しても、なお３年余りの刑期を残しており、有期刑についてはその刑期の３分の１を経過しない限り仮出獄の可能性がないことからすると（刑法２８条）、平成１１年１０月６日から少なくとも１年間はＡが我が国に在留することは明らかであった。また、一般に、このような外国人については仮出獄が認められないまま刑期の終了に至って初めて退去強制手続が開始されることも少なくないことは、同種事件を通じて当裁判所に顕著な事実である。
ウ　そうするとＡは、本件処分時である平成１１年１０月１５日の時点において、法律上在留資格及び在留期間を有しているのみならず、事実上も、少なくとも１年間は我が国に在留することが明らかであったと認められる。(5)　本体配偶者に退去強制事由が発生した場合の従属配偶者の取扱い上記(4)のとおり、本件では本体配偶者であるＡに退去強制事由が発生してはいるものの、未だ我が国に在留することが法律上及び事実上明らかであることが認められるから、従属配偶者である原告について在留期間の更新の許否を判断するに際しては、本体配偶者は在留資格を有し、少なくとも上記在留期間は在留することを前提とすべきである。
この点につき、被告は、Ａが将来在留期間更新の申請をしたとしても許可されることはなく、同人の在留状況の悪質性からみても、在留特別許可が付与されることもないから、将来退去強制手続が執られることが明らかであり、もはや原告は、将来的に安定的・継続的に定住者の配偶者としての活動を行うものとは認められない旨主張する。
しかるに、そもそも、法が、我が国に在留する外国人については、その在留期間を区切り、期間が経過するごとに、国内の治安と善良の風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定などの国益保持の観点から、法務大臣の広範な裁量権に基づき当該外国人の在留期間更新の許否を考慮することとしていることから、法の定め及び法を受けて設けられた本件告示の定めは、申請が許可された場合に認められる在留期間内に、法又は本件告示により認められた地位を有する者としての活動を行うことが相当であるか否かという点を考慮すべきことを予定したものであると解するのが相当である。したがって、法務大臣は、在留期間更新の許否を判断するに当たり、当該許可により認められる在留期間のみならず、それ以降の長期間にわた
って申請者が安定的
・継続的に当該地位を有するものとしての活動を行う蓋然性を有するか否かについてまで考慮する必要はなく、むしろすべきではないというべきであるから、被告が主張するように在留期間更新の許否を判断するに当たり、申請者の行う活動が「安定的・継続的」に行われるか否かという要件を考慮する必要があるかについてはそもそも疑問がないわけではないが、仮にそれを要件とするとしても、申請が許可された場合に認められる在留期間に限って「安定的・継続的」に行われるか否かを判断すべきであるというべきである。そうすると、被告の主張を前提としてもなお、原告は、少なくとも定住者としての在留期間である１年間は、「安定的・継続的」に婚姻関係を維持するための活動を行う可能性を有していたのであるから、この点
からは在留期間の更
新を拒むべき事由はなかったというべきである。
また、被告は、Ａに対する刑事判決が確定した時点で近い将来同人が強制退去の対象となることが確実となったから、その従属配偶者である原告に対して、上記刑事判決が確定した時点で在留期間更新許否の判断をするか、Ａの在留期間が経過した時点でその許否を判断するか等は被告の裁量にまかされており、被告は、そもそも昀も適切な時に処分しなければならないというような効力要件を課せられていない旨主張する。
確かに、Ａの罪名は、法７４条の４第４項違反（営利目的密航者蔵匿罪）であり、同罪が我が国の出入国管理の適正さを害するものであって、到底看過し得ないものであること、Ａが同犯罪行為において果たした役割等からすると、同人の在留状況は悪質であって、在留期間の更新は不許可とされ、異議の申出をしたとしても、法務大臣による在留特別許可（法５０条１項）も付与されない可能性が高いとはいえるが、それはあくまでも原告が更新を申請した在留期間が経過した後に問題となる事柄であるから、次の更新申請があった場合に考慮すべきであり、それで足りる事項である。それらを理由として原告の在留期間更新の申請に対して不許可処分をすることは、要件がないにもかかわらず、将来の不許可処分をいわば先取りして行っ
ているものと評価せ
ざるを得ない。


さらに、被告は、昀も適切な時に処分しなければならないというような効力要件を課せられていない旨主張するが、そもそも、法務大臣の在留期間更新の許否処分は外国人の出入国管理という警察権の行使の一環であり、我が国における公共の秩序維持に必要な範囲で謙抑的に行使されるべきものであるから（警察比例の原則）、その意味においては、被告は、昀も適切な時に処分しなければならない義務を負担しているというべきであり、被告の主張は失当である。
(6)　原告の在留状況等
前記第２・１の前提となる事実並びに甲第３号証の１及び２、第４号証の１及び２、第７号証の１及び２、第９号証の１及び２、第１０号証の１及び２、第１１号証の１及び２、第１２号証の１ないし１０、乙第１号証、第９号証、第１７号証、第２６号証及び原告本人尋問の結果によれば、次の各事実が認められる。ア　原告は、平成１０年７月４日、新東京国際空港に到着し、在留資格を定住者、在留期間を１年とする許可を受けて本邦に上陸し、肩書地においてＡ及びその両親と同居生活を開始した。原告は、千葉県の帰国者研修センターにおいて、日本語を勉強するかたわら、平成１１年１月２７日からは千葉市ａ区ｂ町ｃ－ｄ所在のウィシュトンホテル千葉においてアルバイトを始めたが、平成１１年３月２８日、交通事故に遭い、１６日間の入院の後、通院も余儀なくされたことから同所の勤務をやめ、短期間のアルバイトを経た後、現在は二宮産業において週５日稼働している。また、上記日本語研修は８か月間の予定であったが、Ａが平成１０年９月２日、後記ウの法７４条の４第２項違反の罪により逮捕されたことから、生活費を稼ぐた
め、帰国者研修センタ
ーに通うことはやめ、現在は、週１回程度、ボランティアの大学生に日本語を教わっている。
イ　Ａの両親のうち、父のＥは前田製作所千葉工場において稼働し、月額２７、８万円の収入を得ており、母のＣは、午前中のみのパート勤務をして月額１５万円余りの収入を得ているが、Ｅは糖尿病、Ｃには多発性関節炎の持病があり、いずれも通院加療中である。Ｅ及びＣはいずれも日本語をよく解しないことから、原告が同人らの通訳を行い、持病のある同人らに代わって家事も担当している。祖母のＢは、原告らとは同居しておらず、千葉市Ｅ”区内の公団住宅に居住し、生活保護の支給を受けている。Ｂは、高血圧症、高脂血症、狭心症のため、通院加療中であり、原告はしばしば様子を見に通っている。
ウ　Ａは、原告に対し、野菜を運ぶ運転手として稼働していると説明していたが、平成１０年９月２２日、中国人であるＦらと共謀の上、営利目的で、同年６月上旬から７月１８日ころまでの間にかけて、氏名不詳者が上陸させ、Ｆらが収受した集団密航者合計３３名を千葉県松戸市内の建物内に匿ったという公訴事実により千葉地方裁判所に対し起訴された。弁護人は、蔵匿した者の一部につき密航者であるとの認識がなかったので故意がない、Ａは共犯者の配下の者からけん銃を突きつけられて脅迫されたため、期待可能性がない、営利目的がない等の主張をして争ったが、すべて排斥され、平成１１年２月２日、同裁判所において、懲役４年及び罰金２００万円の有罪判決を受けた。Ａは、同年２月５日、東京高等裁判所に対し控訴
したが、同年９月２１
日、同裁判所において控訴棄却の判決を受け、同判決及び第一審判決は、同年１０月６日に確定した。Ａは、栃木県所在の黒羽刑務所に収監され、現在まで服役している。
エ　原告は、Ａの未決勾留期間中は、週１、２回程度、同人が栃木県所在の黒羽刑務所に移監された後は、月２回程度、中国語の通訳の立会い可能日には必ず面会に出かけ、日本語の書籍等の差入れをしたり、はがきや封書のやりとりを行うなどして、配偶者としてＡの更生を支えるために努力している。Ａもまた、原告に対し、「出たら絶対にいまと同じようなつらいさ二度と発生しないように保証します　きみと一緒にずっと幸せな暮らしする　きみに一生な幸福してあげる　永遠に愛しているよ」等と書き綴った手紙を送るなど配偶者である原告の存在を支えとして更生への途を歩んでおり、両者ともに婚姻関係を解消したいという意思を有してはおらず、義父母ともども我が国での在留の継続を強く希望している。オ　以上の事実によれば、原告は、本邦へ入国後はＡと同居生活をし、互いに協力、扶助しており、Ａの逮捕以降は、可能な限り面会や文通を行うことにより、夫であるＡの更生に努力していることが認められる。そうすると、平成１０年９月以降同居することは不可能であったものの、それ以外に可能な夫婦としての協力、扶助義務を尽くしていたものと評価できるから、原告は、定住者の配偶者としての実態を有していたものと認められる。
(7)　在留期間の更新を適当と認める相当性について前記(6)の認定事実によれば、原告は、本邦に入国して以後、法違反行為はしておらず、日本語の勉強をしながらまじめに稼働して生活していることが認められる。したがって、原告の入国は今回が初めてであり、本邦における在留期間はまだなお少ないとはいえ、在留期間の更新を不許可とすべき事情は特段認められないというべきであるし、逆にこれを不許可とすることは、Ａに対してはもとより同居している義父母に対しても生活の大きな支えを喪失させるに等しい行為であって、人道上極めて理不尽な行為というべきであり、被告に与えられた裁量権の範囲をはるかに超えたものというほかない。
(8)　施行規則の改正について
法施行規則（昭和５６年法務省令５４号）３条の別表第二が平成１１年８月に改正され、同年１０月１日から施行されたことにより、従来、定住者について認められていた在留期間が「３年、１年又は６月」から「３年又は１年」に変更されたため、本件処分時においては、定住者の配偶者については在留期間の昀短が６か月から１年に延長されたことになる。そもそも、施行規則が１年より短期の在留期間を許可することを認めない趣旨であるかについて疑問がないわけではないが、仮に、１年又は３年のいずれかの在留期間しか許可できないと解したとしても、前記のとおり、Ａは法律上及び事実上昀低１年間は本邦に在留することが明らかであったから、施行規則の改正は、原告の在留期間の更新の許否に影響しないというべきである。
(9)　小括


平成七年(ワ)第二三五二七号謝罪広告等請求事件
口頭弁論終結日平成一一年一一月三〇日
判            決
原              告        【Ａ】右訴訟代理人弁護士        弘中    惇一郎同                        加　城　千　波被              告        【Ｂ】被              告        株式会社講談社
右代表者代表取締役        【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士    美　勢　克　彦
主            文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告らは、株式会社朝日新聞社、株式会社読売新聞社及び株式会社日本経済新聞社各発行の各朝刊全国版社会面に、縦二段抜き、横七センチメートル、見出しはゴシック体一・五倍活字、本文及び広告者（被告ら）名は明朝体一倍活字により、別紙目録(一)記載の謝罪広告を各一回掲載せよ。二被告株式会社講談社は、別紙目録(二)記載の書籍を製作、販売、頒布してはならない。
三被告【Ｂ】は、原告に対し、金一〇八〇万円及びこれに対する平成四年一〇月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四被告株式会社講談社は、原告に対し、金六六〇万円及びこれに対する平成四年一〇月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
本件は、「企業主義の興隆」という題の書籍（以下「原告書籍」という。）の著者である原告が、被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）が英語で著作した「ＨＵＭＡＮＣＡＰＩＴＡＬＩＳＭ」という題の書籍（以下「被告英語書籍」という。）を日本語に翻訳した別紙目録(二)記載の書籍（以下「被告書籍」という。）は、原告書籍を翻案したものであるので、被告書籍の出版販売は原告の著作権を侵害すると主張して、被告【Ｂ】に対しては、謝罪広告及び損害賠償を、被告書籍を出版販売した被告株式会社講談社（以下「被告講談社」という。）に対しては、謝罪広告、被告書籍の製作、販売、頒布の差止め及び損害賠償を、それぞれ求めている事案である。
一争いのない事実等（括弧内に証拠の摘示をしない事実は当事者間に争いがない。）
１原告は、原告書籍を著作し、昭和五八年二月一五日、財団法人日本生産性本部から出版した（甲七、弁論の全趣旨）。
原告書籍は、平成三年に、イギリスの出版社であるキーガン・ポール・インターナショナル社より、「ザ・ライズ・オブ・ザ・ジャパニーズ・コーポレート・システム」（以下「原告英訳書」という。）の書名で英訳出版された（甲一一の一、二、甲一二の一、二、弁論の全趣旨）。
２被告【Ｂ】は、平成三年七月、米国において、被告英語書籍を出版した。被告英語書籍を日本語に翻訳した被告書籍が、平成四年一〇月二〇日、被告講談社から出版された。
二争点
１被告書籍が原告書籍に依拠したものであるかどうか
（原告の主張）
被告【Ｂ】は、原告書籍を読み、多くを学んだことを認めながら、被告書籍の参考文献リストには原告書籍が掲載されていない。右不掲載の事実を原告から告げられた被告は、大変狼狽したというが、その他の著作をもれなく引用しておきながら、多大の示唆を受けたという原告の作品をもらしたというのはにわかに信じられない。被告書籍が、原告書籍に依拠しているために敢えて記載しなかったと推察されるのであって、被告書籍は、原告書籍に依拠したものである。
（被告の主張）
被告【Ｂ】が、原告書籍にアクセスしたこと自体は否定しないが、後記のように両書籍の間に著作権法上問題になる類似性は皆無であるから、依拠については争う。
２被告書籍の全部又は一部が原告書籍の全部又は一部の翻案といえるかどうか
(一)対比箇所ごとの部分的翻案について
（原告の主張）
以下の番号は、別紙原被告書籍対比表記載の番号を示す。
(1)日本の企業体制の特性
①上段の被告著作部分は、「日本企業の株式は法人間で相互に持ち合うのが特徴で、その結果経営（者）が外部資本の影響を受けない」という下段の原告著作部分の趣旨とまったく同一の内容を、細部の表現や語彙の選択を微妙に変えて記述しているものである。
②上段の被告著作部分は、「日本企業の一つの特質として、白紙委任状の交付により株主総会が形式化・無機能化していること（二〇分以内、三〇分以内に終了する会社が九五パーセントに達する）、取締役会の監督は虚構でありそのため代表取締役の権力が大きくなっていることがある」という下段の原告著作部分の趣旨とまったく同一の内容を、全体的にコンパクトな内容にしているだけのものである。なお、白紙委任状の交付、総会が二〇分で終了するという表現は、原告の表現と同じである。
③上段の被告著作部分は、「日本企業では、資本サイドによる経営チェックがきかないが、経営者が無責任になっているのではなく責任の向けられる方向が違う（資本サイドへの責任観念でなく企業内部への責任という趣旨）」という下段の原告著作部分の趣旨と同一内容について、たとえば「資本サイドによる経営チェック」という言葉を「外部規制」という言葉に置き換えたり「責任の向けられる方向が違う」という表現の趣旨を「企業内部からの自己規制」という表現であらわすなどしているものである。
④上段の被告著作部分は、「日本企業の特質のひとつである従業員にとっての終身雇用制、年功制の持つ意味」についての下段の原告著作部分とまったく同一の趣旨のことを、語彙の選択や細かい表現を簡略にするなどして記述したものにすぎない（たとえば、原告著作では「年功は他の企業ではほとんど意味を持たない」という部分を「譲渡不能な資産」という表現に置き換える等）。⑤上段の被告著作部分は、「日本企業の特質のひとつとして、労働者も経営者もともに企業のリスクを負担する集団として融合し、従業員集団として企業の発展をめざしている」という下段の原告著作部分前半の趣旨と同一内容のことを表現を変えて述べており、「日本の企業社会では労働者等の従来の言葉で表現できない異質の存在があり、「社員」という言葉が日常化しているのが現実である」という下段の原告著作部分後半と同一の趣旨を表現を微妙に変えて記述している。⑥上段の被告著作部分は、「日本企業では不況時に職種を越えた大量の配置転換等を行い、自由な企業内移動により対処する」という下段の原告著作部分とまったく同一の趣旨のことを、「レイオフを避け・・・社内で需要の強い部署へ移転する」などと表現を変えて記述している。


⑦「広島の東洋工業」の例は、まったく同一内容である。⑧上段の被告著作部分は、「日本企業における人事管理の重要性」についての下段の原告著作部分の趣旨と同一内容のことを表現を変えて述べている。⑨上段の被告著作部分は、「日本企業では、競争相手の企業こそが直接的な対立関係である」という下段の原告著作部分の趣旨とまったく同一内容のことを「競争相手」という表現を「ライバル」に置き換えるなどして記述しているものである。⑩企業内部の人的集団の特質については、同一趣旨のことを「同じボートに乗る」を「同じ船に乗る」などと変えて表現しているものである。⑪上段の被告著作部分は、「本来労働は苦痛であるはずがない」という下段の原告著作部分と同一内容のことを、原告があげた芸術家、政治家という例示に、法律家、科学者などを加えただけのものである。
⑫上段の被告著作部分は、「過去の労働と生活の関係」についての下段の原告著作部分と同一趣旨の内容を、表現を微妙に変えただけの記述である。⑬上段の被告著作部分は、「日本企業の意思決定のあり方につき、専門的職務ごとに行われるのでなく、自分の担当に即して関係部門と自主的に調整を取りながら情報交流ネットワークの中で行われる、そのためチームワークが核心となる」という下段の原告著作部分と同一の趣旨のことを、「調整、チームワーク」という要の表現は同一のままで、内容を簡略にまとめたものである。⑭戦後の意思決定の変化について、アメリカ式を取った鉄鋼業の例示が同一であり、変革の例示として本田技研、ソニー、京セラなど、社名まで同一のものをあげて記述している。このような例示が、偶然の一致で説明できるはずがない。
(2)企業主義の経済体制
⑮上段の被告著作部分と下段の原告著作部分は、細部の表現に若干の差があるだけで、一読してまったく同じ内容である。
⑯上段の被告著作部分は、「日本企業での労働者には企業組織内部での組織的自由がある」という下段の原告著作部分と同一の趣旨のことを、表現を変えて記述している。
⑰上段の被告著作部分は、「資本主義、社会主義を問わず労働者の自発性の不足や欠如を労働者の倫理の問題に帰しているが、これはいずれの主義も権力を支柱にしていることによる」との下段の原告著作部分と同一趣旨のことを、説明を補充する形で述べているに過ぎないものである。
⑱上段の被告著作部分は、「日本企業の経済体制のあり方のひとつとして、（損益計算書を例にして）賃金は原材料費と同じ次元として扱われ、賃金引き下げも企業成績の向上をもたらす発想がある」という下段の原告著作部分と同一趣旨のことを、表現を変えて記述しているものである。
⑲上段の被告著作部分は、下段の原告著作部分の「一九七六年に制定された西ドイツの共同決定法の説明、その制度が労使対立によって緊張している」という内容と、およそ同趣旨のことを表現を変えたり付加したりして記述しているものである。
⑳上段の被告著作部分は、下段の原告著作部分の「ユーゴスラビアの労働者による企業の支配」と同一内容のことを表現を多少変えて記述しているものである。<21>上段の被告著作部分は、「ユーゴのような体制は資本主義とは正反対であるが、どちらも企業が参加の場でなく支配の対象として捉えた点で同じである」という下段の原告著作部分と同一の趣旨のことを、表現を変えて記述したものである（たとえば「企業を支配の対象と捉える」という内容を「一集団への権力集中」という表現に置き換える等）。
(3)形成過程の特質
<22>上段の被告著作部分は、「経済体制のでき方には、先行する理論や理屈に従いできるもの（社会主義、民主主義）、人間の試行錯誤の繰り返しの結果できるもの（資本主義、封建主義）のふたつがある」との下段の原告著作部分と全く同一内容のことを、表現を変えて記述している（前者は「改革思想家、抽象モデルによって作られる」と表現を変え、後者は「自然にできる」と表現を変えているが、趣旨が同一であることは一読して明らかである）。
<23><22>の記述の例として、資本主義におけるアダム・スミスの国富論と、社会主義におけるマルクスの思想を述べた箇所であり、上段の被告著作部分と下段の原告著作部分が全く同一内容のものであることは明らかである。<24>上段の被告著作部分は、「（企業主義は）現実の中から目立たない形で自然発生的に生じた革命である」という原告著作部分と同一の趣旨のことを表現を変えて（「青写真もなく静かに」という表現にして）記述したものである。<25>上段の被告著作部分は、「（企業主義は）経済学者からもマルクス主義者からも批判された」とする下段の原告著作部分と同一の趣旨のことを、多少表現を付加するなどして述べたものである。それぞれの批判の内容も、きわめて類似している。
(4)日本の特殊性についての考察
<26>日本の特殊性（文化論、集団主義）を述べるにあたっての稲作（被告著作の表現では「米作り」）についての記述である。
このような例示そのものが偶然の一致では説明できないことに加え、記述の内容も極めて類似している。
<27>同じく、日本の労働者が仕事の前に会社の歌を歌うという例示であるが、これも偶然の一致では説明できないもので、内容も酷似している。「集団主義の証拠」という表現もまったく同じである。
<28>同じく、中世の戦闘についての記述であり、右と同様である。封建時代という表現を一二、一三世紀と置き換えるなどしているが、名乗り、矢に刻印、といった細部にわたる記述がまったく同じである。
<29>同じく、儒教についての記述であり、右と同様である。儒教と集団主義を結びつけることを否定する見解も同一である。
<30>上段の被告著作部分は、「ナショナリズムを作り出したのはヨーロッパ人であるから、彼らも個人主義者であると同時にナショナリストであることを否定できないのではないか」という下段の原告著作部分と同一の趣旨のことを、若干の表現を変えて記述しているものである。
<31>上段の被告著作部分は、「アメリカ社会も統合された一国民である」との下段の原告著作部分と同一の趣旨のことを、表現を変えて（「同質性」という言葉を用いて）記述している。
<32>上段の被告著作部分は、「韓国社会の特質」についての下段の原告著作部分を要約したものである。要約の順序も原告著作に従っている。
(5)自由・平等・福祉
<33>市場の自由と組織された自由が両立しないことについての記述であり、被告著作部分と原告著作部分はほぼ同一の趣旨のものである。<34>能力差と自由についての記述であり、右と同様である。<35>労働者の自由についての記述であり、右と同様である。<36>企業主義（人間的企業）の組織的自由についての記述であり、右と同様である。
<37>組織された自由の効果についての記述であり、右と同様である。なお、右<33>から<37>は、一貫した論理展開のもとに記述されており、すべてをまとめてひとつの剽窃であると主張する。


<38>戦前の賞与についての記述であり、被告著作部分と原告著作部分は同趣旨であると同時に「社長のボーナスが全従業員賞与の半額」「年収差が一〇〇倍」といった表現はまったく同一である。
<39>中産階級意識に関する記述であり、右と同様である。九〇パーセントという数字も同一である。
<40>部長の給与と新卒の給与の比較に関する記述であり、「五〇歳」「三倍」という表現がまったく同一である。偶然の一致では説明がつかないはずのものである。
<41>給与から見た企業主義の平等についての記述であり、同一の趣旨のものである。
<42>人的能力の活用についての企業主義の特質を述べた部分であり、同一趣旨の記述である。
<43>企業主義では所得が問題とされていないことをアメリカと比較して述べた部分であり、同一趣旨の内容である。
なお、右<38>から<43>は、一貫した論理展開のもとに記述されており、すべてをまとめてひとつの剽窃であると主張する。
<44>福祉国家における福祉依存についての記述であり、被告著作部分と原告著作部分は同一の趣旨のものである。
<45>企業主義が企業単位の福祉体制であることを述べた部分であり、右と同様である。
<46>企業内福祉の特質について、企業人としては保護される反面保護する側にもあるということを述べた部分であり、右と同様である。なお、右<44>から<46>は、一貫した論理展開のもとに記述されており、すべてをまとめてひとつの剽窃であると主張する。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
原告は、原告書籍と被告書籍のそれぞれから恣意的に抽出した部分を順不同に並べて対比している。原告の対比箇所は、それだけを見ても、論理の流れや表現の類似性がないが、右対比箇所について前後の部分を含んだ位置づけを見ると、より一層論理の流れや表現の類似性がないことが明らかになる。また、原告が類似すると主張する事項は、事実の摘示又はパプリックドメインに過ぎない。(二)被告書籍全体による原告書籍の翻案について
（原告の主張）
被告書籍は、原告書籍の独自性の高い切り口、論理の展開、表現において類似しており、被告書籍全体が原告書籍と類似する原告書籍の翻案であるというべきである。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
原告書籍と被告書籍は、主題、各章の内容、論理の展開のいずれもが相違するから、何ら類似するものではない。
３原告の損害について
（原告の主張）
被告書籍は、一冊一六〇〇円で現在までに少なくとも五〇〇〇部売れたから、少なくとも総額八〇〇万円の売上げがあった。
被告【Ｂ】は、被告書籍の印税として、売上高の一〇パーセントである八〇万円の利益を得た。
被告講談社は、被告書籍の売上高から印税、材料費、印刷費などの諸経費を控除した一六〇万円（売上高の二〇パーセント相当）の利益を得た。被告らによって、原告書籍の翻案権を侵害する被告書籍が出版されたことにより、原告の著作者人格権（氏名表示権）が侵害され、原告は精神的苦痛を被ったが、この精神的苦痛を慰藉するに足りる金額は合計で一五〇〇万円（被告【Ｂ】との関係で一〇〇〇万円、被告講談社との関係で五〇〇万円）を下らない。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
第三当裁判所の判断
一国際裁判管轄について
１被告らは、被告英語書籍が出版されたのは米国であるから、不法行為地は米国であって、わが国に裁判管轄権を認めるべきではないと主張するので、この点について判断する。
２わが国の民事訴訟法の規定する裁判籍のいずれかがわが国内にあるときは、原則として、わが国の裁判所に提起された訴訟事件につき、被告をわが国の裁判権に服させるのが相当であるが、わが国で裁判を行うことが当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念に反する特段の事情があると認められる場合には、わが国の国際裁判管轄を否定すべきである。
３本件で原告が主張する翻案権侵害の不法行為は、わが国における被告書籍の出版販売であるから、被告両名につき、わが国に不法行為地があるものと認められる。
しかるところ、本件について、わが国で裁判を行うことが当事者間の公平、裁判の適正・迅速を期するという理念に反する特段の事情があるとは認められない。４したがって、本件については、わが国に裁判管轄権が認められる。
二争点について
１原告書籍と被告書籍の比較
(一)証拠（甲七）によると、以下の事実が認められる。(1)原告書籍において、原告は、全従業員をまきこんだダイナミックな革新性、資本主義的な活力が生み出されていることが、日本の企業及び経済を特徴づけているとした上で、このような体制を既存の体制概念と関連づけて説明することは困難であり、かつ適切ではないとして、右のような体制を「企業主義」と表現している。そして、「企業主義」が、資本主義や社会主義といった既存の理論を追い抜いてしまったこと、したがって「企業主義」が発生させるであろう問題はもはや資本主義的な問題ではありえず、その解決のためには、全く異なったアプローチと発想が必要であると結論づけている。
(2)原告書籍においては、第１章（日本産業の達成）及び第２章（企業人の企業）で日本産業の現状と日本企業の実態を分析し、第３章（各国企業との比較）で各国の企業との比較検討を行った上、第４章（日本の企業体制の先進性）で日本企業体制の特徴を示し、第５章（経済体制としての企業主義）及び第６章（社会体制としての企業主義）で、それぞれ経済体制、社会体制としての「企業主義」を説明して、前記の結論に到達するという方法によって論述が展開されている（別紙原告書籍目次参照。）。