原告らの主張によれば、受金具の凹部がＵ字形であることが具体的構成態様とされているが、「凹部」といっても、蟻ほぞ状、浅い漏斗状など様々であり、ボルトがスムーズに嵌入し、かつ安定して固定されるためには、凹部の形状は重要であるから、凹部がＵ字形であることも基本的構成態様とすべきである。(イ)　請求原因(2)イ(イ)（本件登録意匠の要部）は争う。本件登録意匠に係るタラップの使用者は、タラップ本体の帯板部分を握ることによってタラップ本体の着脱やタラップの昇降を行うことから、タラップ本体の「長方形状に成形された帯板」の形態が、本件登録意匠の要部になる。受金具とタラップ本体の一対の突部との取付構造は、機能的構成であるから、看者の注意を引くことはないし、タラップ本体の後辺が前辺に対して平行に形成されている点は、本件登録意匠の意匠登録出願前から公知であったから、本件登録意匠の要部とはならない。
ウ(ア)　請求原因(2)ウ（被告タラップ１号）(ア)（被告タラップ１号の構成）は争う。
被告タラップ１号の構成は、次のとおりである。
①　被告タラップ１号のタラップ本体は、帯板を台形状に形成し、該台形部の上底部中央の外面に断面コ字状の板片を溶接して構成されている。②　前記台形部の下底部の帯板を、ほぼ全長にわたって略く字状にくぼませている。
③　前記台形部の上底、前記板片にボルト貫通孔を形成する。④　前記貫通孔に頭付きボルトを貫通させ、ナットを螺合させる。⑤　前記台形部の高さは約１０ｃｍ、上底部の長さは約１６ｃｍ、下底部の長さは約２１ｃｍである。
⑥　被告タラップ１号本体の外形寸法の縦対横の長さの比率は約１対２であり、台形部の上底部と下底部の長さの比率は約１対１．３である。(イ)　請求原因(2)ウ(イ)（本件登録意匠と被告タラップ１号の意匠の対比）は争う。
本件登録意匠に係るタラップのうち受金具は、ほとんど同一の形態が意匠登録出願前に公知であったから、本件登録意匠の要部とはなり得ず、タラップ本体が要部である。そして、一対の突部を長方形帯板の後部に一体形成したマンホール用タラップが、本件登録意匠の意匠登録出願前に公知であったから、本件登録意匠に係るタラップ本体は、本件意匠公報に記載された形態のものに限られるべきである。
本件登録意匠に係るタラップ本体が帯板を長方形状に形成しているのに対し、被告タラップ１号本体は帯板を台形状に形成していること、本件登録意匠に係るタラップ本体と被告タラップ１号とでは、外形寸法の縦対横の長さの比率及び壁面からの突出量が大きく異なること、本件登録意匠に係るタラップ本体の帯板は平坦であるのに対し、被告タラップ１号のタラップ本体の帯板は略く字状のくぼみを形成していることから、本件登録意匠に係るタラップ本体と被告タラップ１号は、印象を大きく異にする。本件登録意匠の意匠権者であったＢが、本件登録意匠と、帯板が六角形状に形成された点のみが異なる意匠（意匠登録第９５２１９９号、乙第１３号証）を意匠登録出願し登録を得ていることからすると、意匠権者も、帯板の形状が相違することにより意匠が類似しなくなることを認識していたものである。
したがって、本件登録意匠と被告タラップ１号の意匠は類似しない。エ(ア)　請求原因(2)エ（被告タラップ２号）(ア)（被告タラップ２号の構成）は争う。
被告タラップ２号の構成は、次のとおりである。
①　被告タラップ２号のタラップ本体は、帯板を上底の中央部が開口する台形状に形成し、開口両端部を外側に曲折して一対の突出部を設けるとともに、下底をほぼ全長にわたって断面く字状にくぼませる。
②　大きい金属板を帯板の上底内面の広い範囲にわたって溶接固定し、ボルトナット取付け部材とする。前記金属板は、帯板の下縁から台形状に延出し、該延出部の端縁部を外側に曲折してタラップ本体の突出部と直交する突出部を形成するとともに、帯板の開口部に対応する部分にボルト貫通穴を形成する。③　前記貫通穴に頭付きボルトを貫通させ、ナットを螺合させる。④　前記台形部の高さは約１０ｃｍ、下底部の長さは約２１ｃｍであり、タラップ本体の縦対横の長さの比率は、約１対２である。⑤　前記台形部の上底部の長さは約１６ｃｍ、台形部の上底部と下底部の長さの比率は、約１対１．３である。
(イ)　請求原因(2)エ(イ)（本件登録意匠と被告タラップ２号の意匠の対比）は争う。
前記ウ(イ)のとおり、本件登録意匠に係るタラップ本体は、本件意匠公報に記載された形態のものに限られるべきである。
本件登録意匠に係るタラップ本体が帯板を長方形状に形成しているのに対し、被告タラップ２号本体は帯板を台形状に形成していること、本件登録意匠に係るタラップ本体と被告タラップ２号とでは、外形寸法の縦対横の長さの比率及び壁面からの突出量が大きく異なること、本件登録意匠に係るタラップ本体の帯板は平坦であるのに対し、被告タラップ２号のタラップ本体の帯板は略く字状のくぼみを形成していること、受金具とタラップ本体の連結部分は、本件登録意匠に係るタラップ本体と被告タラップ２号とで外観が大きく異なることから、本件登録意匠に係るタラップ本体と被告タラップ２号は、印象を大きく異にする。前記ウ(イ)のとおり、本件登録意匠の意匠権者も、帯板の形状が相違することにより意匠が類似しなくなることを認識していたものである。
したがって、本件登録意匠と被告タラップ２号の意匠は類似しない。オ(ア)　請求原因(2)オ（被告受金具による間接侵害）は争う。(イ)　前記エ(ア)、(イ)記載のとおり、被告タラップ２号の意匠は、本件登録意匠と類似しない。
(ウ)　被告受金具は被告タラップ３号にも使用されるところ、被告タラップ３号の意匠は本件登録意匠に類似しない。
ａ　被告タラップ３号の構成は、次のとおりである。


①　被告タラップ３号のタラップ本体は、表面に凹凸のある丸棒材の両端に、特殊な山形形状に形成した一対の帯板の端部をそれぞれ溶接固定して形成される。その一対の帯板の先端部は、間隔を設けて外側に突出させる。②　前記一対の帯板の内面に大きい金属板を広い範囲にわたって溶接固定し、ボルトナット取付け部材とする。この金属板は、帯板の下縁から台形状に延出し、その延出部の端縁部を外側に曲折してタラップ本体の突出部と直交する突出部を形成するとともに、帯板の開口部に対応する部分にボルト貫通穴を形成する。
③　前記貫通穴に頭付きボルトを貫通させ、ナットを螺合させる。ｂ　被告タラップ３号の意匠は、本件登録意匠と比較すると、次のように相違する。
タラップ本体の形状について、本件登録意匠は、帯板を長方形に成形し、その両端を外径側に突出させるが、被告タラップ３号本体は、表面に凹凸のある丸棒材の両端に、特殊な山形形状に形成した一対の帯板の端部をそれぞれ溶接固定し、その一対の帯板の先端部は、間隔を設けて外側に突出させる。ボルトナットの取付け部材について、本件登録意匠は、帯板の両端部に、長方形の小さい板片を溶接により橋絡、結合するが、被告タラップ３号は、一対の帯板の内面に大きい金属板を広い範囲にわたって溶接固定し、ボルトナット取付け部材とし、この金属板は、帯板の下縁から台形状に延出し、その延出部の端縁部を外側に曲折してタラップ本体の突出部と直交する突出部を形成するとともに、帯板の開口部に対応する部分にボルト貫通穴を形成する。
また、被告タラップ３号の意匠は、意匠登録第１１２１３５８号として登録されている。
したがって、被告タラップ３号の意匠は、本件登録意匠と類似しない。
(エ)　本件登録意匠の意匠登録出願前に頒布された刊行物である実願昭５２－１８０９６号（実開昭５３－１１３９６０号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第６号証、考案の名称「ボルトの固定構造」）、実願昭５６－１９５７０号（実開昭５７－１３３７０７号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第７号証、考案の名称「組立構造物における連結桿などの接続用金具」）、実願昭５６－７９２５３号（実開昭５７－１９０８０３号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第８号証、考案の名称「枠材面における他部材の取付金具」）、実願昭５８－２４７１２号（実開昭５９－１３１５００号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第９号証、考案の名称「金属管柱における足場ボルト取付け金具」）、実願昭５８－３４３０４号（実開昭５９－１３９６０７号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第１０号証、考案の名称「基材面における他部材の取付金具」）の図面には、いずれも、本件登録意匠と類似しない金具等が記載されており、そのような金具等の一構成部分として、原告受金具及び被告受金具とほとんど同一の形態を備えた部材が記載されている。
(オ)　被告受金具は、本件登録意匠と類似しない被告タラップ１号、２号及び３号の製造に用いられる物であり、また、乙第６ないし第１０号証の図面に記載された本件登録意匠と類似しない金具等の種々の取付構造において用いられ、それらの製造に用いられる物にも当たる。
したがって、被告受金具は、本件登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物に当たらず、被告受金具を製造販売する行為は、本件登録意匠を侵害するものとみなされることはない。
カ　請求原因(2)カ（原告会社の独占的通常実施権の侵害）のうち、原告会社が原告受金具を製造販売していることは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
(3)ア(ア)ａ　請求原因(3)（不正競争防止法）ア（不正競争）(ア)（周知商品表示）ａに対する認否は、請求原因(1)ア(エ)に対する認否（前記(1)ア(イ)）と同旨である。
ｂ　請求原因(3)ア(ア)ｂのうち、原告会社が原告受金具の製造販売を行っていることは認め、原告タラップ本体と原告受金具からなる原告タラップがＣの製品として周知であったこと、原告受金具がＣの製品として認知され、その形態が周知の商品表示となっていたこと、原告受金具の形態が原告会社の周知の商品表示となっていたことは否認し、その余の事実は不知であり、主張は争う。ｃ　原告受金具については、特定のための図面が示されていないから、その形態の商品表示性を論じることはできないし、被告受金具の形態との対比をすることもできない。
原告受金具の形態は、乙第６ないし第１０号証の図面に開示されている受金具と同一と評価できるものであり、ありふれたもので、商品表示性を認める余地はない。
ｄ　原告タラップ本体及び原告受金具からなる原告タラップと同種のタラップが取り付けられる鉄骨の平成１０年から平成１２年までの３年間の需要は、約２０８７万トンであり（週刊「鋼構造ジャーナル」第９８５号（乙第２７号証）に記載された「Ｓ造」（鉄骨造）の鉄骨需要量）、鉄骨１トンにつき約３個の受金具が使用されるから、同期間に約６２６１万個（６２６１万個＝２０８７万トン×３個）の受金具が使用されたものと推定される。原告らの主張によれば、原告会社は、平成９年９月２１日から平成１２年９月２９日までの約３年間に、２４０万６２５０個の原告受金具を製造販売したということであるが、これは、ほぼ同時期に使用された受金具全体の４パーセントにも満たない。このように、原告受金具のシェアは、同種の受金具のうちで非常に小さく、原告受金具の形態が原告会社の商品表示として周知であるとはいえない。
(イ)　請求原因(3)ア(イ)（被告による商品表示の使用）請求原因(3)ア(イ)の事実は認めるが、被告による被告受金具の製造販売が原告会社の商品表示の使用に当たることは、争う。(ウ)請求原因(3)ア(ウ)（商品表示の同一又は類似）の事実は否認し、主張は争う。
(エ)　請求原因(3)ア(エ)（混同）の事実は否認し、主張は争う。(オ)　請求原因(3)ア(オ)の主張は争う。


イ　請求原因(3)イ（営業上の利益の侵害）の事実は否認し、主張は争う。ウ　請求原因(3)ウ（故意過失）の事実は否認し、主張は争う。(4)ア(ア)　請求原因(4)（原告会社の損害）ア（一般不法行為に基づく逸失利益の主張）(ア)の事実は否認する。
(イ)　請求原因(4)ア(イ)の事実は否認する。
原告らは、末端販売価格を基準に利益を算出しているが、原告会社の利益は、原告会社の販売価格を基準にして算出すべきであり、末端価格を基準として算出すべきではない。
(ウ)　請求原因(4)ア(ウ)の事実は否認し、主張は争う。イ(ア)　請求原因(4)イ（意匠法３９条１項類推適用、実用新案法２９条１項類推適用）(ア)の事実は認める。
(イ)　請求原因(4)イ(イ)に対する認否は、請求原因(4)ア(イ)に対する認否（前記(4)ア(イ)）と同旨である。
(ウ)　請求原因(4)イ(ウ)の事実は否認し、主張は争う。３　抗弁（本件実用新案権の無効による権利濫用の主張）(1)ア本件考案の構成要件Ａに示された受金具は、乙第６ないし第１０号証から明らかなように、建築の分野において種々の用途に使用されており、特殊な部材と組み合わされて使用されたり装置の内部に使用されるものではなく、汎用のボルトナットと組み合わされて使用されるものであるから、その形状は公知である。イ　長方形部と一対の突部を備えたタラップは、実願昭５９－１２７５８３号（実開昭６１－４５４５５号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第１１号証）の第１図及び第２図に記載され、環状のタラップは、実願昭６０－１９１７７０号（実開昭６２－９９６４４号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第２０号証）の第２図及び第３図に記載されているから、構成要件Ｂに示されたタラップ本体の形状は公知である。
ウ(ア)　実公昭５０－１２２１７号実用新案公報（乙第２１号証）に記載された足場ボルトは、（ａ）「断面略コ字状の基板１」、（ｂ）「角形ナット２」、（ｃ）「円筒体６の一端に断面コ字状の回動防止片７及び傾斜突片８を一体に形成してなる補強金具５」、（ｄ）「先端にナット４を螺入したボルト３」により構成される。
このうち（ａ）「断面略コ字状の基板１」は、構成要件Ａの受金具に対応する。
（ｂ）「角形ナット２」は、構成要件Ｄの「固定用部材」の「一端部」に、（ｄ）の「ナット４」は、同固定用部材の「締め込み部」に、「ボルト３」は、同固定用部材の「胴体部」に対応し、（ｂ）「角形ナット２」と（ｄ）の「ナット４」及び「ボルト３」は、構成要件Ｄの「固定用部材」に対応する。（ｃ）の「補強金具５」に形成された「回動防止片７」は、左右一対の突部を備え、「補強金具５」の回転を阻止するために、（ａ）「断面略コ字状の基板１」の両側部に係合させられている。（ａ）「断面略コ字状の基板１」は、一対の屈曲部が上下に位置するように、円筒体に接合されているが、屈曲部を左右に位置するように接合しても全く同じ回り止め効果が得られることは明らかである。すなわち、構成要件Ｄの「固定用部材」の「一端部」に対応する（ｂ）「角形ナット２」の回転と、構成要件Ｃの「回転止め部材」に対応する（ｃ）の「回動防止片７」の回転が、共に構成要件Ａの「固着部材」に該当する（ａ）「断面略コ字状の基板１」によって阻止されている。以上から明らかなように、（ｃ）の「補強金具５」を本件考案のタラップ本体に対応すると考えると、（ａ）「断面略コ字状の基板１」に対する（ｃ）の「補強金具５」の連結構造は、本件考案の連結構造とほぼ同一となり、回り止めとしての作用効果も全く同一となる。
(イ)　さらに、一対の突部を鉄骨等に設けた受金具の両側を挟むように係合させて、回り止め部として機能させる構成は、乙第１１号証及び第１２号証（実公昭４５－２８７６３号実用新案公報）にも記載されている。エ　このように、本件考案は、乙第１１号証、第２０号証に記載された公知の環状のタラップ本体に、乙第１１号証又は第２１号証に記載されたような一対の突出部を回転止め部材として設け、ボルトナット等の周知の連結部材を介して、乙第６ないし第１０号証に記載された周知の受金具に対して回り止め機能をもった連結を行えるように構成しただけのものである。
したがって、本件考案は、実用新案登録出願前に、当業者が、刊行物に記載された考案に基づいてきわめて容易に考案をすることができたものといえる。(2)　このように、本件実用新案に無効理由が存在することは明らかであり、本件実用新案権に基づく請求は、権利の濫用に当たり許されない。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)アないしエ、(2)の事実は否認し、主張は争う。(2)　乙第２０、第２１号証は、本件考案の実用新案登録の審査において、拒絶理由中に示されたもので、本件実用新案権は、これらの引用文献の存在を前提として登録が認められたものである。無効審判を請求しないにもかかわらず、被告がこれらの文献を引用して無効理由を主張することは、専門官庁である特許庁の判断を無視するもので、許されるべきではない。
乙第１１号証に記載されたものは、立設されたコンクリート製の突条に通孔を設け、その通孔にボルトを挿通し、そのボルトとナットによりステップを固定するというもので、ステップ部が回転することはあり得ず、回転止め機能を意図したものではないし、乙第１１号証には、本件考案の技術的課題及び解決手段を示唆する記述もない。
乙第１２号証に記載された足場金具は、本件考案とは、構成、形状及びその効果が著しく異なり、その足場金具から本件考案の進歩性を論じることはできない。
理　　　　　　　　由
１(1)ア(ア)　請求原因(1)（実用新案権侵害）ア（本件実用新案権）(ア)ないし(ウ)の事実は、当事者間に争いがない。


(イ)　請求原因(1)ア(エ)の事実のうち、Ｂが平成７年９月２日、死亡し、原告Ａが本件実用新案権及び本件意匠権を相続により承継したこと、コンドーテックが原告タラップ本体を製造販売していること、原告会社が原告受金具を製造販売していること、原告タラップのうち、原告タラップ本体は、使用後、受金具から取り外されて再使用が可能であるが、原告受金具は、柱に溶接されるため、再使用ができず、建設現場では大量に使い捨てされる部品であることは、当事者間に争いがない。
甲第１号証、第３ないし第５号証、第１４号証の１ないし２３、第１５号証の１ないし３６、第１６ないし第１８号証及び弁論の全趣旨によれば、本件考案の考案者及び出願人であったＢが、本件実用新案権及び本件意匠権を登録時から有していたこと、Ｂは、平成４年から、「Ｃ」の屋号で、原告タラップ、原告タラップ本体、原告受金具を製造販売し、同年６月３０日、コンドーテックに対し、本件実用新案権及び本件意匠権につき、タラップ本体の製造販売について独占的通常実施権を許諾し、以後、コンドーテックが原告タラップ本体の製造販売を行っていること、平成６年５月２４日、原告会社が設立され、Ｂは、同月ごろ、原告会社に対し、本件実用新案権及び本件意匠権につき、受金具の製造販売について実施権を許諾し、同年６月以降、原告会社が原告受金具の製造販売を行っていること、Ｂが平成４年から製造販売し、その後原告会社が製造販売した原告受金具の数量は、合計約６５０万個であること、このうち、原告会社が平成９年９月２１日から平成１２年９月２９日までに販売した数量は、少なくとも２４０万６２５０個であり、１か月平均６万６８４０個であったことが認められる。
イ(ア)　請求原因(1)イ（被告製品の製造販売）(ア)の事実のうち、被告が、平成１１年９月１日から平成１２年２月末日までに、被告タラップ１号本体を３００個製造販売したこと、被告が、平成１２年３月１日から被告タラップ２号及び３号を製造販売していることは、当事者間に争いがない。
原告らは、被告が、平成１１年９月１日から平成１２年２月末日までに、被告タラップ１号を４２９個販売した旨主張するが、３００個を超えて製造販売した事実を認めるに足りる証拠はない。
(イ)　請求原因(1)イ(イ)の事実のうち、被告が、被告受金具を、平成１１年９月１日から平成１２年２月末日までに３万２０００個製造販売し、現在も製造販売をしていることは、当事者間に争いがない。
被告が、被告受金具を、平成１１年９月１日から平成１２年６月３０日までに、上記の３万２０００個を超えて８０万個製造販売したことについては、これを認めるに足りる証拠はない。
ウ　請求原因(1)ウ（被告タラップ１号）について検討する。タラップ１号は、別紙被告製品目録２記載の構造のものであるところ、甲第９号証の１ないし５、第１３号証の１ないし４、乙第１４号証の１ないし５及び弁論の全趣旨によれば、被告タラップ１号は、本件考案と同じ構成を備えていることが認められるから、本件考案の構成要件をすべて充足し、本件考案の技術的範囲に属するものということができる。
エ(ア)ａ　請求原因(1)エ（被告タラップ２号）(ア)（被告タラップ２号の構成）のうち、ａ２、ｂ２、ｄ２は、当事者間に争いがない。ｂ　構成ｃ２について、原告らは、帯板の突出部が回転止め部を構成し、金属板の突出部が抜け止め部を構成することを前提として構成ｃ２を特定するよう主張するのに対し、被告は、帯板の突出部及び金属板の突出部が、回転止め部かつ抜け止め部を構成することを前提として構成ｃ２を特定するよう主張する。そこで検討するに、乙第１号証の１ないし５、第３２号証、検乙第１号証によれば、次の事実が認められる。
被告タラップ２号において、帯板の突出部は、受金具の屈曲部の左右外側面の幅のほとんどを覆う程度に、大きく突出しているのに対し、金属板の突出部は、受金具の前面の厚さと同程度にわずかに突出しているにすぎない。そして、帯板の突出部は、受金具の屈曲部の左右外側面と、わずかの間隔をおいて広い面で向き合っているのに対し、金属板の突出部は、わずかの間隔をおいて受金具の下面と向き合っている。そのため、タラップ本体が回転しようとする場合、帯板の突出部は、受金具から、回転を阻止しようとする大きな力を受けるのに対し、金属板の突出部は、受金具からそれほど大きな力を受けるわけではない。他方、帯板の突出部は、受金具の屈曲部の左右外側面と向き合っているだけであり、受金具との動きを上下方向に規制することはないのに対し、金属板の突出部は、受金具の下面に当接するように設けられていることから、タラップ本体の左右の動きを規制する働きはないが、上下の動きを規制し、タラップ本体の貫通孔に挿通されたボルトが受金具の凹部から外れるのを防止している。
以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、帯板の突出部は、タラップ本体の回転を阻止する役割を果たしているが、タラップ本体が受金具から抜けるのを防止する役割は果たしておらず、他方、金属板の突出部は、タラップ本体の回転を阻止する役割は全くないとはいえないが、その点での役割は、あくまで帯板の突出部に比べて補助的なものにとどまり、主として、タラップ本体が受金具から抜けるのを防止する役割を果たしているものと認められる。そうすると、帯板の突出部は、回転止め部として特定し、金属板の突出部は、抜け止め部として特定すべきものと認めるのが相当である。
したがって、構成ｃ２は、原告ら主張（請求原因(1)エ(ア)ｃ２）のように、次のとおり特定されるべきである。
ｃ２　前記帯板の開口両端部を外側に曲折して一対の突部を形成し、この一対の突部は受金具の左右外側面を挟持する間隔に形成されて回転止め部を構成する。前記大きい金属板の延出部の端縁部を外側に曲折して、タラップ部材の突出部と直交する抜け止め部を形成するとともに、帯板の開口部に対応する部分にボルト貫通孔を形成する。


(イ)ａ　請求原因(1)エ(イ)（文言侵害）のうち、構成ａ２、ｂ２、ｄ２により、構成要件Ａ、Ｄ、Ｅ、Ｆが充足されることは、当事者間に争いがない。ｂ　構成ｃ２が構成要件Ｃを充足するかについて検討する。構成要件Ｃの「前記ステップ部材の後方側端面に予め固着されている本体部と、この本体部の左右両端から後方向きに突出する突部とからなり」という文言からすると、構成要件Ｃにいう回転止め部材は、ステップ部材と別の部材がステップ部材に溶接等により固着されたものを意味すると解される。甲第４号証によれば、本件明細書の実施例には、「回転止め部材４は、断面コ字状に形成されてステップ部材３の回動を防止するもので、本体部４ａと、本体部４ａの左右から後方向きに突出する突部４ｂ、４ｂとで構成されている。」（本件実用新案公報第４欄２０行ないし２３行）、「ステップ部材３の後方側端面に本体部４ａを溶接して、ステップ部材３と回転止め部材４を一体化している。」（同第４欄２７行ないし２９行）と記載され、本件実用新案登録出願の願書に添付された図面（補正後のもの）第１図、第３図（本件実用新案公報第１図、第３図）にも、回転止め部材４は、ステップ部材３に別の部材が溶接されたものとして描かれており、構成要件Ｃの文言に沿う記載がされていることが認められる。
構成ｃ２によれば、被告タラップ２号において、構成要件Ｃにいう本体部は、大きい金属板のうち帯板の開口部に対応する部分に該当し、構成要件Ｃにいう突部は、帯板の開口両端部を外側に曲折して形成された一対の突部に該当する。そうすると、構成要件Ｃにおいて本体部と突部とからなるとされる回転止め部材は、被告タラップ２号においては、構成ｃ２により、帯板の一部と、大きい金属板の一部とからなるということになる。ところが、構成ｂ２によれば、構成要件Ｂ、Ｃにいうステップ部材は、被告タラップ２号本体に該当し、被告タラップ２号本体は、帯板と大きい金属板からなる。そうすると、被告タラップ２号において、回転止め部材は、ステップ部材（すなわち、帯板と大きい金属板）の一部からなり、回転止め部材を、ステップ部材と別の部材がステップ部材に固着されたものとする構成要件Ｃは充足されないこととなる。
したがって、構成ｃ２は、構成要件Ｃを文言上充足しない。(ウ)　請求原因(1)エ(ウ)（均等成立の要件）は、当事者間に争いがなく、当裁判所も相当であると考える（昀高裁判所平成１０年２月２４日第３小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
(エ)ａ　前記(イ)ｂのとおり、被告タラップ２号は、構成ｃ２において構成要件Ｃを文言上充足しないものと認められるが、この点に関し、均等の第５要件が充足されるか（請求原因(1)エ(エ)ｂ③（均等の第５要件））について検討する。ｂ　甲第４号証、乙第１５ないし第１８号証によれば、次の事実が認められる。
本件実用新案登録出願の願書に添付された出願時の明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は、「中央に上向き凹部が設けられ、両側に後方向きに脚部が形成され、脚部後端が建築用鉄骨等に対し固着される固着部材と、帯板を環状に形成してなるステップ部材と、固着部材の脚部を挟持する間隔で、ステップ部材から径方向外方に向けて突設された左右一対の回転止め突部と、脚部によって回転を規制される頭部を有し、かつ、固着部材の上向き凹部に掛止可能でステップ部材の回転止め突部間に貫設され、ステップ部材内からナット締めされる固定用ボルト部材と、を備えるステップ用具。」というものであった。特許庁審査官は、平成５年１０月１５日付けで、拒絶理由通知を行った。その理由としては、①本件実用新案登録出願に係る考案は、その出願前に頒布された刊行物である〔引用例１〕実願昭６０－１９１７７０号（実開昭６２－９９６４４号）のマイクロフィルム（中央に上向き凹部（通過用切欠１３）が設けられ、両側に後方向きに脚部が形成され、脚部後端が建築用鉄骨等（開口２）に対し固着される固着部材（係合部４）と、環状に形成してなるステップ部材（手掛け３）と、ステップ部材から突出された回転止め突部（係止部５）と、固着部材の上向き凹部に掛止可能でステップ部材の回転止め突部間に貫設され、ステップ部材内から固定される固定用ボルト部材（緊締ねじ７）を備える点）及び〔引用例２〕実公昭５０－１２２１７号公報（固着部材（基盤１）を挟持する間隔でステップ部材（ボルト３）から突出された左右一対の回転止め突部（補強金具６の回転防止片７）と、ナット締めされる固定用ボルト部材（角型ナット２とボルト３）を備える点）に記載された考案から当業者がきわめて容易に考案されたものであると認められる（ナット締めする固定用ボルト部材の構成に関して、脚部によって回転を規制される頭部を設けることは周知であり（実公昭４７－６０３４号公報、実願昭４９－８３１３７号（実開昭５１－１２１４１号）のマイクロフィルムを引用）、ステップ部材を帯板を使用して形成することは、当業者が適宜変更する設計事項にすぎない。）というものと、②明細書及び図面の記載が不備である（明細書第１ページ第１０行目及び第３ページ第１０行目の「径方向外方」とは具体的にどの方向を指すのか不明瞭であるなど）というものであった。
出願人は、平成６年１月１７日付けの手続補正書を提出し、実用新案登録請求の範囲を、現在の実用新案登録請求の範囲のとおりにすることなどを内容とする補正を行い、同日付けの意見書も提出した。
以上の事実が認められる。


ｃ　他方、甲第１号証、第３号証及び弁論の全趣旨によれば、本件考案の出願人であったＢは、平成２年４月９日、本件登録意匠を意匠登録出願したこと、本件登録意匠は、平成４年３月２７日、意匠登録されたこと、本件登録意匠のタラップ本体は、帯板を長方形に成形し、その両端を外側に向けて突出させ、その突出した部分の内側に、中央にボルトを挿通させる貫通孔が開けられた板片が、溶接等により橋絡、結合されているものであったことが認められる（帯板の両端によって突部が形成され、突部間が帯板とは別部材によって橋絡、結合され、その別部材にボルト挿通孔が設けられた構成を、以下「橋絡的構成」という。）。ｄ①　本件考案の出願時の実用新案登録請求の範囲の記載は、前記ｂのとおりであり、構成要件Ｃのように、回転止め部材をステップ部材とは別の部材とする構成のほか、橋絡的構成をも含むような記載となっていたところ、出願人は、補正により、本件考案を、構成要件Ｃのように、回転止め部材をステップ部材とは別の部材とする構成に限定したものである。
②　出願人に通知された拒絶理由についてみると、拒絶理由通知の理由①中に示された実願昭６０－１９１７７０号（実開昭６２－９９６４４号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第２０号証）、実公昭５０－１２２１７号実用新案公報（乙第２１号証）、実公昭４７－６０３４号実用新案公報（乙第２２号証）、実願昭４９－８３１３７号（実開昭５１－１２１４１号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（乙第２３号証）には、橋絡的構成は記載されておらず、そのような構成を示唆する記載は見当たらない。また、補正は、前記拒絶理由通知の理由②に対応して、「径方向外方」という文言を明瞭にするためにも行われたものと認められるが、このことは、本件考案を構成要件Ｃのような構成に限定することに結びつくとはいえない。
③　しかし、出願人は、前記ｃのとおり、補正の前に、本件登録意匠の出願、登録をしており、本件登録意匠は、橋絡的構成によるものであった。したがって、出願人は、補正当時、構成要件Ｃのように回転止め部材をタラップ部材と別の部材とする構成のほかに、橋絡的構成があることを認識していたものと推認される。
出願人は、補正当時、橋絡的構成があることを認識しながら、補正により、橋絡的構成を含むように記載されていた出願時の実用新案登録請求の範囲を、橋絡的構成を含まず、構成要件Ｃのように回転止め部材をステップ部材と別の部材とする構成に限定する記載とした。したがって、出願人は、補正により、橋絡的構成を実用新案登録請求の範囲から意識的に除外したものといわざるを得ない。構成ｃ２は、帯板の両端によって突部が形成され、突部間が帯板とは別部材（大きい金属板）によって橋絡、結合され、その別部材にボルト挿通孔が設けられた構成であり、橋絡的構成を採るものである。ｅ　したがって、被告タラップ２号は、構成ｃ２が構成要件Ｃと異なる点において、均等の第５要件を充足しないから、均等が成立するとは認められない。(オ)　したがって、被告タラップ２号は、本件考案の技術的範囲に属さない。
オ(ア)ａ　請求原因(1)オ（被告タラップ３号）(ア)（被告タラップ３号の構成）のうち、ａ３、ｂ３、ｄ３は、当事者間に争いがない。ｂ　構成ｃ３について検討する。
構成ｃ２について（前記エ(ア)ｂ）と同様に、帯板の突出部は、回転止め部として、金属板の突出部は、抜け止め部として特定すべきものと認められる。
したがって、構成ｃ３は、原告ら主張（請求原因(1)オ(ア)ｃ３）のように、次のとおり特定されるものと認められる。
ｃ３　前記一対の帯板の先端部を間隔を設けて外側に曲折して一対の突部を形成し、この一対の突部は受金具の左右外側面を挟持する間隔に形成されて回転止め部を構成する。前記大きい金属板の延出部の端縁部を外側に曲折して、タラップ部材の突出部と直交する抜け止め部を形成するとともに、帯板の開口部に対応する部分にボルト貫通孔を形成する。
(イ)ａ　請求原因(1)オ(イ)（文言侵害）のうち、構成ａ３、ｂ３、ｄ３により、構成要件Ａ、Ｄ、Ｅ、Ｆが充足されることは、当事者間に争いがない。ｂ　構成ｃ３が構成要件Ｃを充足するかという点について検討する。前記(1)エ(イ)ｂのとおり、構成要件Ｃにいう回転止め部材は、ステップ部材と別の部材がステップ部材に溶接等により固着されたものを意味するものと認められる。
構成ｃ３によれば、被告タラップ３号において、構成要件Ｃにいう本体部は、大きい金属板のうち帯板の開口部に対応する部分に該当し、構成要件Ｃにいう突部は、一対の帯板の先端部を間隔を設けて外側に曲折して形成された一対の突部に該当する。そうすると、構成要件Ｃにおいて本体部と突部とからなるとされる回転止め部材は、被告タラップ３号においては、構成ｃ３により、帯板の一部と、大きい金属板の一部とからなるということになる。ところが、構成ｂ３によれば、構成要件Ｂ、Ｃにいうステップ部材は、被告タラップ３号本体に該当し、被告タラップ３号本体は、丸棒材と一対の帯板と大きい金属板とからなる。そうすると、被告タラップ３号において、回転止め部材は、ステップ部材（すなわち、丸棒材と一対の帯板と大きい金属板）の一部からなり、回転止め部材を、ステップ部材と別の部材がステップ部材に溶接等により固着されたものとする構成要件Ｃは充足されないこととなる。
したがって、構成ｃ３は、構成要件Ｃを文言上充足しない。(ウ)　前記(イ)ｂのとおり、被告タラップ３号は、構成ｃ３において構成要件Ｃを文言上充足しないものと認められるが、この点に関し、均等の第５要件が充足されるか（請求原因(1)オ(ウ)ｂ③（均等の第５要件））について検討すると、前記エ(エ)ｂないしｄのとおり、出願人は、補正により、橋絡的構成を実用新案登録請求の範囲から意識的に除外したものと認められるところ、構成ｃ３は、橋絡的構成を採るものである。


原告タラップ本体及び原告受金具の販売の経緯は、前記ア(イ)のとおりであり、原告受金具は、平成９年９月２１日から平成１２年９月２９日までの間だけでも、少なくとも２４０万６２５０個、１か月平均６万６８４０個販売されていたものである
また、原告タラップ本体は、甲第１４号証の１ないし２３、第１５号証の１ないし３６、第１６号証によれば、平成９年９月から平成１２年１０月までの間だけでも、２万個以上販売されていたことが認められる
他方、被告タラップ１号本体については、前記ａのとおり、被告は、豊工業に対し、被告タラップ１号本体のみを、平成１１年９月４日２００個、同年１１月１１日１００個販売した
被告受金具については、乙第４８ないし第６４号証の各１、２、第６５号証によれば、被告は、平成１２年３月１日以前において、平成１１年９月１７日から平成１２年２月２２日まで、山大興業ほか合計１７名に対し、別表のとおり、合計３万２０００個の被告受金具を販売したことが認められるが、これらの販売先には、被告タラップ１号本体の販売先である豊工業は含まれていなかった
乙第５号証及び弁論の全趣旨によれば、被告は、平成１１年３月までは、原告受金具を購入し、同年１０月までは、コンドーテックの販売する原告タラップ本体を購入し、現在でも約１０００個の原告タラップ本体を保有し使用していることが認められる
以上の事実に照らすと、被告が被告タラップ１号本体、被告受金具の販売を開始した平成１１年９月当時においては、既に、相当多数の原告タラップ本体及び原告受金具が、市中に広く出回っていたものと認められる
前記のとおり、被告は、平成１１年９月４日と同年１１月１１日に合計３００台の被告タラップ１号本体のみを豊工業に販売したが、平成１２年３月１日以前には、豊工業には被告受金具を販売しておらず、被告が豊工業に販売した被告タラップ１号本体が被告受金具と組み合わされて使用されたことを具体的に裏付ける証拠は存在しない
そうすると、豊工業に販売された被告タラップ１号本体は、すべて原告受金具と組み合わせて使用されたものと推認される
なお、乙第５号証及び弁論の全趣旨によれば、被告の社内において、被告タラップ１号本体と被告受金具が組み合わされて少数使用されたことが推認されるが、その使用数を認めるに足りる証拠はなく、また、本件において原告らが間接侵害を主張するのは、被告が製造し、かつ販売した被告受金具による直接侵害を前提とする趣旨であり、被告が製造後自社内で使用したことによる直接侵害を前提とする趣旨ではないと解される
したがって、被告が製造販売した被告受金具が被告タラップ１号本体と組み合わされることにより本件実用新案権の直接侵害が成立したことを前提とする、被告受金具についての間接侵害の主張は、理由がない
ｄ　前記ｃのとおり、被告は、平成１１年９月１７日から平成１２年２月２２日まで、山大興業ほか合計１７名に対し、合計３万２０００個の被告受金具を販売したものであるが、その当時、既に、相当多数の原告タラップ本体及び原告受金具が、市中に広く出回っていたものであり、その一方で、被告タラップ１号本体は、豊工業に対して３００台販売されたのみである
このような事実に鑑みると、被告が被告受金具を販売した山大興業ほか合計１７名は、もとは、原告タラップ本体及び原告受金具を購入し、使用していたものであり、受金具だけ、被告が製造販売した被告受金具を購入して使用するようになったものと推認される
そうすると、被告が平成１１年９月１７日から平成１２年２月２２日まで製造販売した受金具は、原告タラップ本体と組み合わせて使用されていたものと推認される
ｅ　そこで、当初、原告タラップ本体及び原告受金具を購入して使用していた者が、受金具だけを被告から購入し、原告タラップ本体と組み合わせることが、本件実用新案権の直接侵害となるかという点について検討する
実用新案権者又は実用新案権者から許諾を受けた実施権者が我が国の国内において当該登録実用新案に係る製品（実施品）を譲渡した場合には、当該実施品については実用新案権はその目的を達成したものとして消尽し、もはや実用新案権の効力は、当該登録実用新案の実施品を使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばないものというべきである（昀高裁判所平成９年７月１日第３小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁参照）
そして、実用新案の実施品の一部分で、考案の構成要件の一部を構成する部分が、実施品全体に比べて耐用期間が明らかに短く、容易に交換できるように設計されている場合は、そのような部分を耐用期間の経過により交換する行為は、形式的には考案に係る物の「製造」（実用新案法２条３項）に当たり、考案の実施に当たるように見えるが、実用新案権はもはや目的を達したものとして消尽しており、このような行為は実用新案権の侵害とはならないものと解するのが相当である
けだし、①実用新案権者は、当初実施品を譲渡することにより、考案公開の対価を得ることができ、②仮に、実施品全体に比べて耐用期間が明らかに短く、容易に交換できるように設計されている部分の製造販売等についてまで、常に実用新案権者が実用新案権を行使できるとすれば、実用新案権者は、考案の構成要件すべてを充足する実施品について考案公開の対価を回収することができるという原則を著しく逸脱することになり、考案の技術的範囲を実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないとした法（実用新案法２６条、特許法７０条）の趣旨に大きく反することになるし、③実施品全体に比べて耐用期間が明らかに短く、容易に交換できるように設計されている部分を交換しても、実施品全体については、当初の実施品との同一性が失われるとはいえず、④また、そのような部分を耐用期間の経過により交換することは、当然に予想されるところであって、そのような行為に実用新案権の効力を及ぼさないとすることは、実用新案権者、取引者等の通常の意思に合致するものといえるからである
これを本件についてみると、タラップ本体は、何度も使用することができるのに対し、受金具は、建設現場の鉄柱等に溶接され、一度しか使用することができないから、受金具は、タラップ本体も含めた実施品（タラップ）全体に比べて明らかに耐用期間が短いといえる
また、受金具は、Ｕ字形の凹部にボルトが係合することによってタラップ本体と結合されており、容易にタラップ本体から取り外して交換できるように設計されている
そして、受金具は、本件考案の構成要件の一部を構成するものの、本件考案の本質的部分を構成する主要な部分に当たるとすべき事情があるとまではいえない


したがって、被告タラップ３号は、構成ｃ３が構成要件Ｃと異なる点において、均等の第５要件を充足しないから、均等が成立するとは認められない。(エ)　したがって、被告タラップ３号は、本件考案の技術的範囲に属さない。
カ(ア)　請求原因(1)カ（被告受金具による間接侵害等）(ア)（間接侵害）について検討する。
ａ　乙第３、第４号証の各１ないし４、第５号証、第２９、第３０号証、第３４号証、第３５ないし第４０号証の各１、２、第４７号証の１ないし３及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
被告は、豊工業株式会社（以下「豊工業」という。）に対し、被告タラップ１号本体のみを、平成１１年９月４日２００個、同年１１月１１日１００個販売した。被告は、平成１２年３月１日以降、被告タラップ２号を製造して自社で使用し、同年５月１日、被告タラップ２号を２００個、豊工業に販売した。被告は、その後、被告タラップ３号を製造し、同年８月２３日以降、自社で使用するとともに、同月２８日株式会社櫻之宮鉄工所に２５００個、平成１３年２月９日株式会社ソエジマに２４０個、同年４月２１日株式会社菊池鉄工所に８５０個、同年７月９日株式会社エンジニアリング吉井に８４０個、同日株式会社鐘商に５００個、同年８月３日山口鉄工建設株式会社に５００個販売し、現在も製造販売を行っている。
以上の事実が認められる。
ｂ　前記のとおり、被告タラップ１号は本件考案の技術的範囲に属するが、被告タラップ２号及び３号は、本件考案の技術的範囲に属さない。被告は、平成１２年３月１日以降、本件考案の技術的範囲に属さない被告タラップ２号及び３号を製造販売しており、被告受金具は、これらの製造にも用いられ、本件考案に係る物品の製造にのみ用いる物ではないから、平成１２年３月１日以降においては、被告受金具の製造販売につき、本件実用新案権の間接侵害は成立しないというべきである。
ｃ　そこで、平成１２年３月１日以前について、被告受金具の製造販売につき、本件実用新案権の間接侵害が成立するかについて検討する。まず、被告タラップ１号本体と被告受金具が組み合わされることにより本件実用新案権の直接侵害が成立する場合について検討する。
ｆ　原告らは、実用新案権者等は、タラップ本体及び受金具の価格を可能な限り低く抑えてタラップを市場に普及させ、受金具の販売量を増加させて考案公開の対価を得ており、そのことからすると、受金具を取り替える行為は、修理には該当せず、実用新案権者又はその許諾を受けた者以外の者が製造した受金具を、実用新案権者等が製造したタラップ本体に組み合わせて使用する行為は、実用新案権者等に支払った対価を超えてタラップ本体を使用することになり、実用新案法２条３項の「製造」に該当し、実用新案権の侵害となる旨主張する。しかし、実用新案権者等は、原則として、考案の構成要件をすべて充足する実施品について考案公開の対価を回収することができるのであり、本件考案の受金具のように、実施品全体に比べて耐用期間が明らかに短く、容易に交換できるように設計されており、しかも考案の本質的部分を構成する主要な部分とはいえない部分のみの交換についてまで、当然に考案公開の対価を回収し得るわけではないから、そのような部分についてまで考案公開の対価の回収ができることを前提とする原告らの主張は、採用することができない。
ｇ　したがって、原告らの間接侵害の主張は、理由がない。(イ)　請求原因(1)カ(イ)（実用新案法２７条１項に基づく妨害予防請求権）のうち、被告が被告受金具の製造販売を行っていることは、当事者間に争いがない。
これまで述べたように、被告が被告受金具を製造販売することは、本件実用新案権を侵害することはないから、原告Ａが、被告に対し、実用新案法２７条１項に基づき妨害予防請求権を有する旨の主張は、採用することができない。キ　請求原因(1)キ（原告会社の独占的通常実施権の侵害）のうち、原告会社が原告受金具を製造販売していることは、当事者間に争いがない。これまで述べたように、被告が被告受金具を製造販売する行為は、本件実用新案権を侵害することはないから、原告会社の実施権を侵害することはない。(2)ア　請求原因(2)（意匠権侵害）ア（本件意匠権）は、当事者間に争いがない。
イ　請求原因(2)イ（本件登録意匠）について検討する。
(ア)　本件登録意匠の構成
甲第１号証によれば、本件登録意匠の構成は、次のとおりであると認められる。
ａ　基本的構成態様
①　タラップ本体と受金具とからなる。
②　タラップ本体は、一定幅の帯板を長方形の環状に成形してなる長方形部と、長方形部の底面の辺の中央部に間隔をおいて外側に向け突出させた一対の突部とが形成され、一対の突部間の長方形部に環状の内外方向に貫通する貫通孔が開けられており、貫通孔に、頭付きボルトが環状の外側から内側に向けて挿通され、挿通されたボルトの後端にナットが螺合されている。③　受金具は、左右両端から前方に向けて屈曲部を有する略コ字形端面を有し、中央部には、上向きに開いた凹部が形成されている。④　受金具の屈曲部は、タラップ本体の突部間の間隔に適合する幅とされており、受金具の両端が、タラップ本体の一対の突部間に嵌め込まれて使用される。
ｂ　具体的構成態様
①　タラップ本体の長方形部は、前面の辺（上辺）と底面の辺（下辺）の長さが等しく、前面及び底面の辺（横）が側面の辺（縦）よりも長く、横対縦の長さの比率が、約１．５対１である。
②　タラップ本体の一対の突部は、長方形部をなす一連の帯板の両端部を外側に向け略直角に屈曲して構成しており、一対の突部間は、中央に貫通孔を有する板片を橋絡、結合している。
③　受金具の凹部はＵ字形であり、Ｕ字形の開口部の隅角は隅切りがなく直角である。
(イ)　本件登録意匠の要部


ａ　甲第２号証によれば、類似意匠の構成は、具体的構成態様②を「タラップ本体の長方形部は、環状に形成された両端が底面の辺の中央部で当接しており、一対の突部は、長方形部と別体の中央に貫通孔を有する板片が長方形部に固着されて形成され、その左右側縁を外側に向け略直角に屈曲して構成されている。」というものであるほかは、本件登録意匠の構成と同じであることが認められる。乙第１１、第１２号証、第２０ないし第２３号証によれば、本件登録意匠の意匠登録出願前に公知であった足場、タラップとしては、足掛金物をマンホール側塊の突条にボルトとナットで固定したもの（乙第１１号証記載）、薄鋼板製の電柱に溶着した角形ナットに三角形の足場金具を螺締したもの（乙第１２号証記載）、地下構造物の枠体内面に設けられた係合部と手掛けに設けた係止部をねじで止めたもの（乙第２０号証記載）、電柱等に溶接された基板に、角形ナット、回動防止片、円筒体、ナットにより足場となるボルトを固定するもの（乙第２１号証記載）、ボルト孔を穿設した取付金具を金属柱に溶着し、足場ボルトを取付金具のボルト孔に挿通してナット、スプリングワッシャーにより螺着したもの（乙第２２号証記載）、中央板面に貫通孔を有する座金を鉄柱側面に溶接付けし、座金の貫通孔にナットで足場ボルトを固定したもの（乙第２３号証記載）があることが認められる。
これらの公知意匠と比較すると、本件登録意匠に係るタラップは、基本的構成態様全体に特徴があり、それが看者の目を引くものである。甲第１号証、乙第３号証の２ないし４、第４号証の１ないし４及び弁論の全趣旨によれば、本件登録意匠においては、環状をなすタラップ本体の帯板が、全体の中で物理的に大きな割合を占めていること、また、本件登録意匠に係るタラップは、建設現場で垂直に立設された鉄骨等に溶接された受金具にタラップ本体を取り付け、鉄骨から前に張り出したタラップ本体が縦方向に並んでタラップを構成し、作業員がタラップ本体に手や足を掛けて昇降するという方法で使用されることが認められる。そのような使用状態においては、タラップ本体の正面及び背面の形状が、非常に大きく目立つものといえる。
さらに、乙第１３号証、第１９号証によれば、環状の帯板の形状等が異なったタラップについて意匠登録がされていることが認められる。ｂ　これらの認定事実によれば、本件登録意匠の要部は、基本的構成態様（前記(ア)ａ）と、具体的構成態様のうち、タラップ本体の長方形部の前面及び底面の辺（横）が、側面の辺（縦）よりも長い横長の点（前記(ア)ｂ①）にあるものと認めるのが相当である。
ウ　請求原因(2)ウ（被告タラップ１号）について検討する。
(ア)　被告タラップ１号の構成
甲第９号証の１ないし５、第１３号証の１ないし４、乙第１４号証の１ないし５及び弁論の全趣旨によれば、被告タラップ１号の意匠の構成は、次のとおりであると認められる。
ａ　基本的構成態様
①　タラップ本体と受金具とからなる。
②　タラップ本体は、一定幅の帯板を台形の環状に成形してなる台形部と、台形部の底面の辺の中央部に間隔をおいて外側に向け突出させた一対の突部とが形成され、一対の突部間の台形部に環状の内外方向に貫通する貫通孔が開けられており、貫通孔に、頭付きボルトが環状の外側から内側に向けて挿通され、挿通されたボルトの後端にナットが螺合されている。
③　受金具は、左右両端から前方に向けて屈曲部を有する略コ字形端面を有し、中央部には、上向きに開いた凹部が形成されている。④　受金具の屈曲部は、タラップ本体の突部間の間隔に適合する幅とされており、受金具の両端が、タラップ本体の一対の突部間に嵌め込まれて使用される。
ｂ　具体的構成態様
①　タラップ本体は、正面及び背面の形状が、前面の辺（上辺）が底面の辺（下辺）よりも長く、両側面の辺の長さが等しい台形である。②　台形部の上辺と下辺の長さの比率は、約５対４であり、上辺と側面の辺の長さの比率は、約２対１である。
③　タラップ本体は、環状の台形部とは別体の中央に貫通孔を有する板片で形成され、その左右両側縁を外側に向け略直角に屈曲して構成されている。④　タラップ本体の台形部の上辺は、断面く字状にわずかに屈曲している。
⑤　受金具の凹部はＵ字形であり、Ｕ字形の開口部の隅角は、丸みを帯びた隅切りがされている。
(イ)　本件登録意匠と被告タラップ１号の意匠の対比
ａ構成の対比
①　共通点
本件登録意匠と被告タラップ１号の意匠は、基本的構成態様のうち、タラップ本体の形状を除いた点、及び具体的構成態様のうち、受金具の凹部がＵ字形である点が共通している。
②　相違点
本件登録意匠と被告タラップ１号の意匠は、次のとおり異なる。ⅰ　本件登録意匠は、タラップ本体が長方形であり、上辺と下辺の長さが等しいのに対し、被告タラップ１号のタラップ本体の形状は、上辺が下辺より長い台形であり、台形の上辺と下辺の長さの比率は、約５対４である。ⅱ　本件登録意匠では、長方形部の前面及び底面の辺（横）と側面の辺（縦）の長さの比率は、約１．５対１であるのに対し、被告タラップ１号では、台形部の上辺と側面の辺の長さの比率は、約２対１である。ⅲ　本件登録意匠では、タラップ本体の一対の突部は、長方形部をなす一連の帯板の両端部を外側に向け略直角に屈曲して構成しており、一対の突部間は、中央に貫通孔を有する板片を橋絡、結合している。これに対し、被告タラップ１号では、タラップ本体は、環状の台形部とは別体の中央に貫通孔を有する板片で形成され、その左右両側縁を外側に向け略直角に屈曲して構成されている。ⅳ　被告タラップ１号のタラップ本体の台形部の上辺は、断面く字状にわずかに屈曲しているが、本件登録意匠のタラップ本体の上辺にはこのような屈曲はない。


ⅴ　本件登録意匠では、受金具の凹部のＵ字形の開口部の隅角は、隅切りがなく直角である。これに対し、被告タラップ１号では、受金具の凹部のＵ字形の開口部の隅角は、丸みを帯びた隅切りがされている。
ｂ　類否
前記イ(イ)ｂのとおり、本件登録意匠の要部は、基本的構成態様（前記(ア)ａ）と、具体的構成態様のうち、タラップ本体の長方形部の前面及び底面の辺（横）が、側面の辺（縦）よりも長い横長の点（前記(ア)ｂ①）にある。本件登録意匠と被告タラップ１号の意匠は、基本的構成態様において、タラップ本体の形状が、前者は長方形であるのに対し、後者は台形である点で既に異なっており、この点で、被告タラップ１号は、本件登録意匠の要部をなすタラップ本体の形状と異なっている。
このように、被告タラップ１号の意匠は、本件登録意匠と、その要部において相違する上、上記ａ②のとおり、その余の部分においても相違するから、被告タラップ１号の意匠は、全体として、本件登録意匠とは美感を異にし、本件登録意匠に類似しないというべきである。
エ　請求原因(2)エ（被告タラップ２号）について検討する。
(ア)　被告タラップ２号の構成
甲第９号証の１ないし５、乙第１号証の１ないし５、検乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、被告タラップ２号の意匠の構成は、次のとおりであると認められる。
ａ　基本的構成態様
①　タラップ本体と受金具とからなる。
②　タラップ本体は、一定幅の帯板を台形の環状に成形してなる台形部と、台形部の底面の辺の中央部に間隔をおいて外側に向け突出させた一対の突部とが形成され、大きい板片を、上記突部間の開口部を塞ぐように帯板の内側に固定し、この板片の中央部に環状の内外方向に貫通する貫通孔が開けられており、貫通孔に、頭付きボルトが環状の外側から内側に向けて挿通され、挿通されたボルトの後端にナットが螺合されている。
③　受金具は、左右両端から前方に向けて屈曲部を有する略コ字形端面を有し、中央部には、上向きに開いた凹部が形成されている。④　受金具の屈曲部は、タラップ本体の突部間の間隔に適合する幅とされており、受金具の両端が、タラップ本体の一対の突部間に嵌め込まれて使用される。
ｂ　具体的構成態様
①　タラップ本体は、正面及び背面の形状が、前面の辺（上辺）が底面の辺（下辺）よりも長く、両側面の辺の長さが等しい台形である。②　台形部の上辺と下辺の長さの比率は、約５対４であり、上辺と側面の辺の長さの比率は、約２対１である。
③　タラップ本体の下辺中央において、一対の突部間の開口部を塞ぐように帯板の内側に固定された大きい板片は、帯板に溶接された六角形の金属板であり、その上辺は台形下辺より少し短い長さで、下部は帯板の下縁から台形状に延出している。
④　金属板の下端部に、受金具とほぼ等しい幅で、断面Ｌ字形の抜け止めが設けられている。
⑤　タラップ本体の台形部の上辺は、断面く字状にわずかに屈曲している。
⑥　受金具の凹部はＵ字形であり、Ｕ字形の開口部の隅角は、丸みを帯びた隅切りがされている。
(イ)　本件登録意匠と被告タラップ２号の意匠の対比
ａ構成の対比
①　共通点
本件登録意匠と被告タラップ２号の意匠は、基本的構成態様のうち、タラップ本体の形状及び帯板の開口部を塞ぐ大きい板片の有無を除いた点、及び具体的構成態様のうち、受金具の凹部がＵ字形である点が共通している。
②　相違点
本件登録意匠と被告タラップ２号の意匠は、次のとおり異なる。ⅰ　本件登録意匠は、タラップ本体が長方形であり、上辺と下辺の長さが等しいのに対し、被告タラップ２号のタラップ本体の形状は、上辺が下辺より長い台形であり、台形の上辺と下辺の長さの比率は、約５対４である。ⅱ　本件登録意匠では、長方形部の前面及び底面の辺（横）と側面の辺（縦）の長さの比率は、約１．５対１であるのに対し、被告タラップ２号では、台形部の上辺と側面の辺の長さの比率は、約２対１である。ⅲ　本件登録意匠では、タラップ本体の一対の突部間は、中央に貫通孔を有する板片を橋絡、結合している。これに対し、被告タラップ２号では、タラップ本体の一対の突部間は、大きい六角形の金属板の板片を、上記突部間の開口部を塞ぐように帯板の内側に溶接により固定しており、その下部は帯板の下縁から台形状に延出している。また、被告タラップ２号では、金属板の下端部に、受金具とほぼ等しい幅で、断面Ｌ字形の抜け止めが設けられているが、本件登録意匠にはそのような抜け止めは設けられていない。
ⅳ　被告タラップ２号のタラップ本体の台形部の上辺は、断面く字状にわずかに屈曲しているが、本件登録意匠のタラップ本体の上辺にはこのような屈曲はない。
ⅴ　本件登録意匠では、受金具の凹部のＵ字形の開口部の隅角は、隅切りがなく直角である。これに対し、被告タラップ２号では、受金具の凹部のＵ字形の開口部の隅角は、丸みを帯びた隅切りがされている。
ｂ　類否
本件登録意匠と被告タラップ２号の意匠は、基本的構成態様において、タラップ本体の形状が、前者では長方形であるのに対し、後者では台形であり、また、後者には前者にない帯板の一対の突部間の開口部を塞ぐ大きな金属板の板片が存在する。このように、本件登録意匠の要部をなす基本的構成態様において、被告タラップ２号の意匠は本件登録意匠と異なっている。被告タラップ２号の意匠は、本件登録意匠と、その要部において相違する上、上記ａ②のとおり、その余の部分においても顕著に相違するところがあり、被告タラップ２号の意匠は、全体として本件登録意匠とは美感を異にし、本件登録意匠に類似しないというべきである。


オ　請求原因(2)オ（被告受金具による間接侵害）について検討する。前記(1)イ(ア)、(イ)のとおり、被告は、平成１１年９月１日以降、被告タラップ１号本体及び被告受金具を製造販売したものである。甲第９号証の１ないし５、第１３号証の１ないし４、乙第１４号証の１ないし５及び弁論の全趣旨によれば、被告タラップ１号は、建設現場において鉄骨等に設置する仮設のタラップとして使用するに耐えるものであると認められ、前記(1)カ(ア)ｃのとおり、被告の社内で少数使用されたほか、被告タラップ１号本体のみが豊工業に合計３００個販売され、豊工業に販売された被告タラップ１号本体は、原告受金具と組み合わせて使用されたと推認される。甲第９号証の１ないし５及び弁論の全趣旨によれば、被告受金具と原告受金具の形態は、凹部の上端が、被告受金具は隅丸に面取りがされているのに対し、原告受金具はそのように面取りがされていない点が異なるだけで、その余はほぼ同一であることが認められるから、被告タラップ１号本体が原告受金具と組み合わせて使用されたのであれば、被告受金具と組み合わせて使用することも可能であったと認められる。したがって、被告受金具を被告タラップ１号本体と組み合わせて被告タラップ１号として使用することは、被告受金具の使用方法としては、社会通念上、経済的、実用的な用途であったと認められ、被告タラップ１号への使用が、形式的、名目的な使用にとどまるとはいえない。
そうすると、被告受金具は、被告により製造販売が開始された当時から、本件登録意匠に類似しない被告タラップ１号に使用するという他用途があったことになり、本件登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物に当たらなかったものと認められる。
前記(1)イ(ア)のとおり、被告は、平成１２年３月１日以降は、被告タラップ２号を製造販売したものであり、被告タラップ２号は、前記エ(イ)のとおり、本件登録意匠に類似しないから、同日以降は、被告受金具について、被告タラップ２号と組み合わせて使用するという他用途もあったものと認められ、被告受金具は、この点からも、本件登録意匠又はこれに類似する意匠に係る物品の製造にのみ用いる物に当たらなかったものと認められる。
したがって、原告らの間接侵害の主張は、理由がない。カ　請求原因(2)カ（原告会社の独占的通常実施権の侵害）のうち、原告会社が原告受金具を製造販売していることは、当事者間に争いがない。これまで述べたように、被告が被告受金具を製造販売する行為は、本件意匠権を侵害することはないから、原告会社の実施権を侵害することはない。(3)ア　請求原因(3)（不正競争防止法）ア（不正競争）(ア)（周知商品表示）について検討する。
(ア)　商品の形態は、通常、その商品の機能を発揮させ、又は美感を高めるために選択されるものであり、必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが、商品の形態が他の商品と識別し得る独特の特徴を有し、かつ、商品の形態が、長期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は、短期間であっても商品形態について強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には、商品の形態が商品等表示として需要者の間で広く認識されることがあり得る。(イ)　原告受金具等の販売の経緯、販売数量は、前記(1)ア(イ)のとおりである。
原告受金具の形状は、２箇所が屈曲し、略コ字形端面を有し、中央部には上向きに開いたＵ字形の凹部が形成され、Ｕ字形の開口部の隅角は、隅切りがなく直角であるというものであり、その形状は比較的単純なものということができる。また、本件考案の実用新案登録出願前に頒布された刊行物である乙第６ないし第１０号証には、ボルトの取付金具などとして、屈曲部の長さやＵ字形の凹部の幅と全体の寸法との比率などが異なるものの、原告受金具と基本的に同様な形状の金具が記載されており、原告受金具の形状は、本件考案の出願当時、金具の形状として、特段、斬新なものであったとはいえない。
したがって、原告受金具の形態は、他の商品と識別し得る独特の特徴を有するものとはいえず、前記(1)ア(イ)記載のとおり相当数が製造販売されたことを考慮しても、なお、原告受金具の形態が、原告会社の商品表示として需要者の間で広く認識されていたとは認められない。
イ　したがって、被告が被告受金具を製造販売することは、不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するとはいえず、不正競争防止法に基づく請求は理由がない。
２　以上によれば、本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく、いずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条、６５条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　　松　　　　一　　　　雄
裁判官　　　　中　　　　平　　　　　　　　　健
裁判官　　　　田　　　　中        秀　　　　幸
（別紙）


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主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１１年３月２９日付けで原告に対してした労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく療養補償給付及び休業補償給付を支給しないとの処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，大工である原告が，マンションの内装工事に従事中負傷したことについて，業務に起因したものであるとして，被告に対し，労災保険法に基づき療養補償給付及び休業補償給付の申請をしたところ，労災保険法上の労働者ではないとの理由で不支給処分（本件処分）を受けたため，その取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
（１）　原告（昭和○年○月○日生）は大工であり，平成１０年１１月５日午後３時５０分ころ，神奈川県茅ヶ崎市α所在の現場（以下「本件現場」という。）において，マンション（β）の新築工事（以下「本件工事」という。）の内装工事に従事し，卓上電動丸のこぎり（以下「本件丸のこぎり」という。）を使用して間仕切り材を切断した後，本件丸のこぎりのスイッチを切り，切断した間仕切り材を右手で取り出そうとしたところ，惰性で回転していた本件丸のこぎりの刃に誤って右手指が触れ，右手中指，環指及び小指切断の傷害（以下「本件傷害」という。）を負った（以下「本件災害」という。）。
（２）　原告は，本件傷害は業務上の事由によるものであるとして，被告に対し，同年１２月１７日労災保険法に基づく休業補償給付を，平成１１年２月１８日同法に基づく療養補償給付である療養の給付を，それぞれ請求したが，被告は，原告に対し，同年３月２９日付けで，原告は労災保険法上の労働者とは認められないとして，本件処分を行った。（３）　原告は，本件処分を不服として，神奈川労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をしたが，平成１２年３月３１日付けで棄却の決定を受け，さらに，労働保険審査会に対し再審査請求をしたが，平成１４年１１月８日付けで棄却の裁決を受けた。
２　争点
原告は労災保険法上の労働者に該当するか。
３　当事者の主張の骨子
（原告）
原告は，以下のとおり，細田木材工業株式会社（以下「細田木材」という。）に雇用される従業員であって，労働基準法（以下「労基法」という。）９条にいう労働者に該当し，これと同義である労災保険法上の労働者に該当するものである。
（１）　使用従属性について
ア　指揮監督下の労働か否かについて
（ア）　仕事の依頼，業務に従事すべき旨の指示等に対する諾否の自由の有無ａ　本件工事は，合計７棟，１６７戸の大規模なマンション建設であり，その元請業者は，竹中・東洋・亀井建設共同企業体（いわゆるジョイント・ベンチャー。以下「本件企業体」という。）である。本件企業体は，本件工事のうちＡ棟８戸，Ｅ棟２８戸，Ｄ１・２棟４７戸中１６戸，合計５２戸の内装工事について，相州商事株式会社（以下「相州商事」という。）と請負契約を締結し，同会社は同工事について，細田木材と請負契約を締結した。本件企業体は，細田木材所属の原告ら労務提供者に対し，以下のとおり厳格な時間管理を行っており，原告もこれに服していた。
午前８時から午前８時１０分まで朝礼，安全ミーティング
午前１０時から午前１０時１５分まで全員一斉休憩
午後０時から午後１時まで昼休み
午後３時から午後３時１５分まで全員一斉休憩
午後５時から午後５時１５分まで作業終了点検片づけ
午後５時１５分作業終了
ｂ　原告は，本件工事において内装工事に従事していたが，原告ら内装工事に従事する大工（以下「内装大工」ということもある。）の行う労務提供は，本件企業体，相州商事及び細田木材の現場責任者が決定した詳細な労務管理下にあった。
本件工事における内装工事は，作業内容が極めて紳かく分業化され，原告のような熟練した技能を持ち労賃の高い大工は，その専門的な判断や技能を必要とする作業のみを行い，専門性，熟練性を要しない作業は非熟練作業者が行うことで，内装工事全体の労務コストを徹底して削減することとなっていた。そのため，原告が担当していたのは，一連の作業のうち極めて限られた一部分にすぎず，原告は，サッシ，壁，天井，床面，ドア等，個別の内装一つについてさえ完成に責任を持ってはおらず，それぞれの作業箇所の作業内容のごく一部を分担して労務提供する者にすぎなかった。
ｃ　本件工事において，内装大工が，例えば和室の有無によって細田木材からの仕事の依頼を拒否した例はなく，依頼があればこれを断ることはできなかった。
ｄ　本件工事において内装大工が行う内装工事には，１日あるいは時間を単位として労賃計算がされる部分（常用）と，出来高労賃で算定される部分（請負）があったが，後者については，客のオプション仕様によって内装が変更になるため，工事をしながら順次，数部屋ずつ細田木材の現場監督が出来高労賃を決定しており，内装大工は，要望を出すことはあっても，現場監督がやってくれと言えば，結局は我慢して行わざるを得なかった。ｅ　原告の意識としても，原告は，会社を渡り歩くことは嫌いであり，一つの会社に長く勤め続けようと考えていた。ｆ　以上のとおり，原告は具体的な仕事の依頼，業務従事の指示等に対して拒否する自由を有していなかった。
（イ）　業務遂行上の指揮監督の有無
原告が日々どの作業を行うかは，頻繁に変更され，複数の作業を同時並行で行っていた。各内装大工の日々の作業の割当ては，毎日午後１時ないし１時３０分に開催される職長会議で決まる作業スケジュールに即して，細田木材の現場監督が決定し管理していた。


また，本件工事において，各部屋の内装は顧客の希望に応じたオプション仕様とされていたため，内装工事の過程で内装仕様の変更は様々にあり，時には，工事が既に終わっていてもこれを取り壊して新たな工事を行うこともあり，これら作業内容の変更は，毎日の職長会議で，細田木材の現場監督から伝達され，職長から内装大工に伝達されていた。施工方法についても，間仕切り等の形状，施工方法，家具・造作の納まり具合等が細かく指示され，問題が起こると，内装大工は必ず細田木材の現場監督の指示を仰いでおり，その指示が誤っていても，昀終的にはこれに従わなければならなかった。
細田木材の現場監督は，場合によっては，本来内装大工の仕事ではないボード張りの一部を行わせることもあった。さらに，原告は，本件工事の途中で，細田木材の指示により，別の工事現場において，日当２万５０００円で５日間
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常用の仕事に従事したこともある。
以上のとおり，本件工事においては，細田木材によって作業の具体的内容，方法等が指示されており，業務の遂行が使用者の具体的な指揮命令を受けて行われている上，原告の日々の稼働場所と作業内容，労賃は，細田木材が決定していたものである。
（ウ）　拘束性の有無
上記（ア）ａのとおり，本件企業体は，原告ら労務提供者に対し厳格な時間管理を行っていたものである。また，上記（ア）ｂのとおり，原告は細分化された分業体制の中に組み込まれており，現場監督の指揮監督の下で所定勤務時間を遵守することが要求され，これを遵守することができない者は仕事を辞めさせられており，所定の作業時間内に勝手に帰宅する内装大工はいなかった。
本件工事が行われる毎週月曜日から土曜日までの午前８時から午後５時までの間に細田木材以外の仕事をすることは無理であり，原告は，もしその他の仕事をすれば解雇されると認識していた。細田木材は，本件現場近くに同会社の負担でアパートを借り上げ，現場監督，原告ら内装大工等，合計６名を居住させ，毎日午前７時に全員が１台の自動車に乗って出発し，一緒に本件現場に到着し，作業が終わると，再び全員が１台の自動車に乗って上記アパートに帰るという生活をさせて内装大工が必ず所定時間に就労するようにしていたほか，原告らが仕事を休むときは必ず連絡を入れさせており，無断での欠勤を許していなかった。以上のとおり，原告は細田木材によって勤務時間を指定され，管理されていたものある。
（エ）　代替性の有無
細田木材の工事部長は，同会社に所属する内装大工に対し，文書で，毎日の朝礼に必ず出席するよう指示していた。これは，現場責任者から内装大工に仕事の内容や重機作業に伴う通路変更等についての指示，伝達を行う必要があったからである。
また，細田木材の作業現場においては，内装大工の応援が必要な場合でも，内装大工が自分で知り合いの大工を呼ぶ例はなく，常に会社が手配しており，その労賃を応援を受けた大工が直接支払うこともなかった。なお，原告が応援を受けたことは一度もない。
よって，原告には，代替性が認められていなかったものである。
イ　報酬の労務対償性について
原告が細田木材から支払われる労賃は，従前から，１平方メートル当たりの単価に出来高面積を乗じて算出する出来高賃金の場合と，１日当たりの日当に就労日数を乗じて算出する常用賃金の場合とが混在していた。また，本件工事の場合，同一の作業者であっても，その作業者が行う作業の内容によって，常用の場合と出来高払いの場合があり，後者を請負と呼んでいたところ，内装工事に関しては，原告ら内装大工は，能率を上げて仕事を手順良く行うほど各自の報酬額が増えるよう，部屋のタイプに即して内装大工の労務提供への対価が決定される請負方式が採られていたが，労賃締切日に，担当する部屋の木工事が完了していなくても，出来高割合に応じて労賃が支払われていた。他方，サッシに額縁を付ける，ユニットバス取付位置に墨出しをするなどの作業については，常用であり，その日当は２万５０００円であった。さらに，原告は，職長手当を受けて，職長会議への出席，他の業者との作業手順の調整，各作業員の作業日程や作業分担の決定，調整，指示及び伝達，資材搬入の調整及び実際に搬入された資材の配分，各作業員の作業方法の指導，不具合箇所の納め方についての決定及び指示等を行っていた。以上のとおり，原告については，提供した労働の量によって報酬が決定されており，欠勤した場合には応分の報酬が控除され，常用の場合は残業手当相当分の支払がされていた上，職長手当の支払を受けていたのであるから，原告の報酬は，時間を単位として計算されていたというべきである。
（２）　労働者性の判断を補強する要素について
ア　事業者性の有無について
（ア）　機械，器具等の負担
原告が所持している工具等の中で昀も高価なのは，価格７万円ないし１０万円の本件丸のこぎりであってさほど高額なものではなく，ロール釘等，金物はすべて細田木材の負担であった。
（イ）　報酬の額
原告が細田木材から受領した報酬は，平成１０年５月２２万５０００円，同年６月７０万５２８５円，同年７月７６万３２００円，同年８月７０万０７６０円，同年９月３３万６８４０円，同年１０月６５万６６００円，同年１１月６９万６０００円，同年１２月５０万４９００円であり，著しく高額であるとはいえない。
（ウ）　その他
細田木材は，原告ら内装大工が予備のない材料について刻みミスをした場合でも，大工に対してその代金を請求した例はない。
原告は，自ら「工務店」「組」等の屋号を用いたことはない。原告は，出稼大工を全国各地に大量に輩出している地方の出身であり，家族を地元に残し，単身で首都圏で稼働していた。その就労形態は，屋号，作業小屋を持たず，他人を雇わず，セールスを行わない，「会社一本」と呼ばれるものであり，原告は名刺を持ったことがない。
また，原告は細田木材の工事に従事中，工事現場で大工道具の盗難被害にあったところ，細田木材は１２万円相当の損害填補を行った。
さらに，原告は，本件災害のため，当時作業中であった部屋の内装を完成させることができなかったが，細田木材は原告に対し，投入した労働に見合う６万円の労賃を支払った。（エ）　以上の事実関係からすると，原告に事業者性を認めることはできない。
イ　専属性の程度について


原告は，建設会社を渡り歩く職人ではない。原告が共栄建創から細田木材に移籍した理由は，共栄建創の仕事がなくなり余剰人員が生じたためであり，その後，原告は細田木材に専属していたものである。
ウ　その他
原告は，その所得について給与所得として確定申告をしており，発注書，仕様書その他の書面のやりとりをしておらず，事業主としての請負業務をしたことがなく，「手間の貸借り」（他の大工に応援に入ってもらった場合，逆の立場になったときに「手間」を労務の提供によって返すこと）をしたこともない。細田木材が原告について労働保険及び社会保険の加入を行わなかったのは，消費税負担を軽減させるためにすぎず，労働基準監督署は，このような正当でない理由や動機に基づく取扱いを是正する責務を負っていたにもかかわらず，これを果たさなかった。
内装大工には，正社員と同様に，制服，ヘルメット，安全靴が支給されていた。これらの諸事情に照らしても，原告には労働者性が肯定されるべきである。
（被告）
原告は，以下のとおり，細田木材から独立して個人で作業を請け負う自営業者であり，具体的な業務の遂行についてはその裁量が広く認められており，細田木材の指揮監督の下で労務を提供していたものではなく，労務に対する対償性のある報酬を受けていたともいえないから，労災保険法上の労働者には当たらないというべきである。
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（１）　使用従属性について
ア　指揮監督下の労働か否かについて
（ア）　仕事の依頼，業務に従事すべき旨の指示等に対する諾否の自由の有無原告は，当初共栄建創という工務店の下で内装業に従事していたが，自らの意思で細田木材の下で仕事を行うようになったものであり，同会社の業務を受けるか否かについて自ら決めることができ，同会社以外の他社の業務を同時に受けることも可能であった。
また，いったん引き受けた業務における個別的な作業の諾否について，原告は，細田木材での仕事を継続したいために，自らの意思で断らないようにしていただけであり，同会社の現場監督の側も各大工の要望に配慮して具体的な作業分担を決めるようにしていた。原告が，本件工事において，特定の部屋の内装工事や個別の取付作業のみを拒絶することができなかったとしても，それは，大工の各作業内容が有機的連続性を持って行われるという業務の性質上生じるものである。そもそも，原告の締結した請負契約は，建物全体の完成に向け，すべての部屋の内装工事を統一的に一括して引き受けることが内容となっていたものであって，既に合意した内容を履行するためには個別の作業を拒否することができないことは当然である。
（イ）　業務遂行上の指揮監督の有無
原告は，細田木材との請負契約の内容に従って，使用する材料，加工について施主の意向に沿う必要はあったものの，同会社の現場監督から作業自体に関する指示はなく，技術的な裁量が認められていた。原告が細田木材から受けていた指示は，業務全体の進行管理の都合上，使用する木材や大まかなスケジュールに関する事柄や契約内容の確認にとどまり，注文者の行う指示を超えるものではなく，現場監督からの指示が誤っている場合には，まずは原告のほうから修正を求めており，一方的な指示というよりは，むしろ対等な立場における進行についての協議の側面が強かった。
（ウ）　拘束性の有無
ａ　場所的拘束性
原告の勤務場所が，おおむね本件現場に限られていたことは，内装工事という業務の性質上当然のことであったが，材料の加工を他の場所で行うことも禁止されていなかった。
ｂ　時間的拘束性
原告には細田木材の就業規則の適用はなく，原告と細田木材との契約上始業時間等の制約はなかった。本件企業体は，（原告）（１）ア（ア）ａ記載のようなタイムスケジュールで仕事をするよう求めたが，これは，すべての下請負人に同一のルールに従った作業に従事させることで安全に作業を進めることが主な目的であり，副次的には，大工仕事という業務の性質上騒音等の発生があるため観光客や近隣住民への配慮から作業開始時間について制限を設けたもので，業務の性質上必要であったために執られた措置にすぎない。原告は，本件工事において，自らの担当した業務が予定どおり遂行されている限り自由に振る舞うことができ，先に帰ることや何もしないことも許容されていたし，時に他の大工を手伝うことがあっても，それは自主的な援助にすぎなかった。就業時間を遵守しないために細田木材を辞めさせられたという人物は，大工作業を行わない現場監督であって就業時間の昀初から昀後まで現場にいることが求められる立場であり，内装大工である原告とは全く事情を異にする。原告が細田木材の用意したアパートから本件現場に通っていたのは，原告自身が，通勤の便宜とアパート代節約のために当該アパートに入居することを選んだからである。
ｃ　身分的拘束性
原告が細田木材以外の他社の業務を同時に受けることができ，細田木材の業務を受けることを強制されていたわけでもないことは，上記（ア）のとおりである。
ｄ　その他
細田木材は，原告ら大工に対し，いくつかの要望事項を文書で示していたが，これらは，作業の円滑化や関係各社の円滑な相関関係を維持するためのものにすぎない。
（エ）　代替性の有無
細田木材は，いったん任せた仕事の遂行を各大工に任せており，同会社が一方的に職人の応援をすることはなく，応援等の必要性及び選任については，各大工に任されていた。
イ　報酬の労務対償性について
細田木材は，原告に対し，施工する部屋の大きさ，形状等に応じた請負代金を支払っており，労働時間に対する対価としての報酬を支払っていたのではない。また，仕事の完成に当たって検収という手続を行っており，検収によって仕事の完成が確認されない以上，原告は細田木材に対して報酬を請求することができず，手直しに要した作業分代金を上乗せして請求することもできない。原告が仕事を休んだ場合，細田木材は，他の要員に当該作業をさせることはなく，工期に間に合わず応援が入った場合には，応援に入った大工の分の報酬は原告の報酬から差し引かれることになっていた。このような事情に照らすと，原告に対する報酬は仕事完成の対価であるというべきである。また，原告の報酬は，細田木材の従業員と比較して高額であり，原告の報酬は，高度の技術ないし専門性に対する対価が含まれていた。


なお，職長の仕事は，現場全体の円滑な業務のための伝達ないし指示事項を伝えることに重点があり，その性質上現場従事者であればすることができ，細田木材の従業員であることが必要とされるものではない。特に，本件における職長の仕事には，他の未熟な大工に対する墨出しの指導等も含まれており，これは本来の職長の仕事である労働安全責任者としての仕事ということはできない。原告に対して支払われた職長手当の性質は，大工の取りまとめ役としての業務に対する対価や，大工の技術料の上乗せであって，賃金保障としての性質は弱い。さらに，細田木材の従業員には，職長であっても職長手当は支払われないのであるから，職長手当が支払われたこと自体，原告が同会社の従業員ではなかったことを意味する。
（２）　労働者性の判断を補強する要素について
ア　事業者性の有無について
（ア）　機械，器具等の負担
原告は，本件工事のため，自ら所有する道具を持ち込んでおり，本件災害時に使用していた本件丸のこぎりも原告の所有であった。
なお，細田木材が原告に対し木材やビス等の材料を提供していたことは，請負契約の一つの形態というべきであって，労働者性の判断とは直接関係ない。
また，原告は，紛失した大工道具の代金の一部を細田木材から填補してもらったが，これは，あくまでも，本来填補を求めることができないものを填補してもらったにすぎない。
（イ）　報酬の額
上記（１）イのとおり，原告の報酬は細田木材の従業員よりも高額であって，原告の仕事を単純な労務提供と同一視することはできない。
また，報酬の支払についても，原告が請求書を作成し，これに対して細田木材が支払を行う方法であった。
（ウ）　損失の負担
細田木材と原告との契約上，予備のない材料について原告に明らかなミスがあれば原告の負担とすることが予定され
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ていた。現実に細田木材が原告に対し材料の損失分の請求をしたことがなかったのは，本件現場において大工が扱う材料が，予備のある安価なものであった，あるいは，大工のミスによる損失であることを確認できなかったからであるにすぎず，上記の原則を覆すものではない。
イ　専属性の程度について
原告が細田木材以外の他社の仕事を受けることができたことは上記（１）ア（ア）のとおりである。
ウ　その他
細田木材は，原告の所得税を源泉徴収していなかった。原告は，国民健康保険に加入しており，細田木材との関係で，退職金，有給休暇等の制度はなく，名刺も支給されず，従業員の親睦会にも参加していなかった。
原告は屋号を使用していなかったが，細田木材は，個人大工と個人会社の形をとった大工との間で，契約内容や大工としての扱いに何ら差異を設けていなかった。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
争いのない事実，証拠（甲１ないし３，甲７ないし１４，甲１７の１ないし６７，甲１８，甲１９の１ないし６，甲２０，２１，甲２５の１ないし８，甲２６，２８，２９，３２，乙７ないし９，証人Ｐ１，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　原告と細田木材との関係等
ア　原告は，山形県で生まれ育ち，昭和４１年ころ大工の見習修業を始め，昭和４６年ころから一人前の大工として仕事をするようになり，北海道札幌市，東京都練馬区，東京都昭島市等の工務店で稼働し，平成４年ないし５年ころからは千葉県松戸市所在の共栄建創という工務店で稼働していた。この間，原告は，山形県酒田市所在の建設会社の従業員となったこともあるが，賃金が少ないことなどを理由にこの会社を辞め，工務店の仕事を請け負う大工に戻り，その後は一貫して，「会社一本」と呼ばれる，作業場を持たず，他人を雇わず，一人で工務店の仕事を請け負う形態で稼働していた。
原告は，全国建設労働組合総連合・山形県建設労働組合連合会田川建設労働組合に所属し，山形県建設国民健康保険組合の健康保険を利用しており，上記酒田市所在の建設会社従業員であった時期を除いては，稼働している先の工務店において労働保険あるいは社会保険の被保険者となったことはなかった。イ　原告は，平成１０年３月ころ，細田木材の担当者から，同会社では今後仕事が増える予定であり，仕事がとぎれないようにするので同会社の仕事をするように誘われたことから，共栄建創の仕事をするのを止め，細田木材の仕事をするようになった。このとき，原告と細田木材との間では，請負契約書，雇用契約書等の契約書類は作成されなかった。なお，原告が細田木材の仕事をするようになってからも，原告は，細田木材が事業主となっている労働保険や社会保険の被保険者になることはなく，従来と同様，上記健康保険組合の健康保険の被保険者にとどまっていた。細田木材は，マンションの内装工事を主に行う株式会社であるが，当時，工事部を新たに創設したばかりであり，従業員として雇用している者の中に大工仕事のできる者はいなかった。ウ　細田木材は原告に対し，他の工務店等の仕事をすることを禁じていたわけではなく，また，完全な出来高制の請負方式で報酬を支払っていたため（下記エ参照），細田木材の仕事がとぎれると，原告は収入を得られず，他の工務店等の仕事をするようになる可能性があった。そこで，細田木材は，腕がよく勤勉な大工である原告を同会社に引き留めておくため，原告に対し，優先的に実入りのよい仕事を回し，仕事がとぎれないようにするなど，他の工務店等の仕事をする必要がないよう配慮しており，原告は，他の工務店等の仕事をすることなく細田木材の仕事のみを行っていた。大工と工務店のこのような関係は建設業界において一般的に見られるものであり，安定した発注先と収入を確保することができる点で，大工にとっても都合のよい関係であったため，原告も，細田木材の下で長期にわたって仕事をすることを希望し，同会社からの仕事は，内容が多少不満であっても受けるようにし，同会社と良好な関係を保とうとした。エ　細田木材が原告に報酬を支払う形態には，請負及び常用の２種類があった。請負は，１平方メートル単位で単価を定め，部屋の広さに単価を乗じた額が報酬額となる，完全な出来高払いの方式であり，仕事完成までの労働時間と報酬額は無関係である。仕事をしない場合には報酬は全く支払われない一方で，大工は，仕事を能率よくこなせばこなすほど多くの仕事を引き受けることができ，多額の報酬を得られるため，大工の腕の差がそのまま報酬額に反映される報酬支払方式として，大工の間でも納得が得られており，原告と細田木材の間では，請負形式が中心であった。


他方，常用は，曰当を支払う形式であり，仕事が完成したか否かを問わず，稼働した日数に応じて報酬が支払われ，所定の時間を超えて作業を行った場合には，残業代として稼働時間に応じた報酬が支払われることもあった。常用は，小規模な作業を同時に複数行うなど，出来高払いの方式になじまない作業の場合に用いられることが多く，細田木材が，請負の仕事がない時のつなぎとして数日単位の仕事を原告に依頼するような場合には常用方式が採られていた。細田木材は，原告に対し，常用の場合，仕事の難易度に応じて，１日当たり２万２０００円から２万５０００円までの日当を支払っていた。
原告は細田木材に対し，請負と常用の別を間わず，請求書を発行し，同会社がこれに応じて報酬を支払うという形式を採っていた。この請求書には，工事現場名等で費目が特定されており，常用と請負とを区別することができるようになっていた。
原告が，平成１０年７月２０日から同年１１月２０日までの間に，細田木材から支払われた報酬額は，以下のとおりであり，これは，同会社の従業員の賃金より相当高額であった。
平成１０年　７月２０日　７０万０７６０円
（消費税込み。以下同じ。）
同年　８月２０日　３３万６８４０円
（下記キの道具代填補分３万円を含む。）
同年　９月２０日　６５万９２００円（同上）
同年１０月２０日　６９万８８００円（同上）
同年１１月２０日　５０万７０００円（同上）
なお，細田木材は，原告に対する報酬について，これを給与所得に係る給与等として所得税の源泉徴収を行うということはしていなかった。
オ　請負の場合，原告ら大工が作業を休んだ場合でも，細田木材では，工期に影響がない限り，他の作業者を休んだ大工の担当している作業に従事させることはなかったが，工期に間に合わない場合には，細田木材が応援の大工を入れ，元々の大工とー緒に作業をさせることがあった。この場合には，細田木材が，応援を受けた大工の報酬から，応援に入った大工の報酬を差し引き，応援に入った大工に支払っていた。原告は，常に工期に間に合うよう作業をしていたため，一度も応援を受けたことがなかったが，逆に原告が他の大工の現場に応援に入り，細田木材から別途報酬を得たことがあった。また，原告は，大工仕事以外の作業もこなすことができたため，工期が迫っているような場合，細田木材から，本来別職種の職人が行うボード張り等の作業もやってほしいと頼まれることがあったが，これを受けた場合には，原告には
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やはり別途報酬が支払われていた。
カ　細田木材は，就業規則の作成・届出をしていたが，原告は就業規則の適用対象になっておらず，原告には，就業規則所定の年次有給休暇制度や退職金制度等の適用がなかった。また，原告には，同所定の始・終業時間の定めの適用がなく，原告は，作業を行う現場で定められた作業時間帯に従うことになっていたものにすぎなかった。原告ら大工は，朝は工事現場へ直行し，仕事が終わると工事現場からそのまま帰宅することがほとんどであり，細田木材の事務所へ寄ることはまずなかったほか，細田木材の従業員が所持している，同会社の従業員である旨の肩書きの名刺を所持しておらず，同会社の従業員が参加して行われる新年会，忘年会等の懇親会に参加することもなかった。キ　原告は，本件丸のこぎり等，一般的に必要な大工道具一式を所有しており，細田木材の仕事を行う場合もこれらを現場に持ち込んで使用し，まれにその工事でしか使用しない特殊な工具が必要な場合には，細田木材が所有する工具を借りて使用していた。
原告は，平成１０年４月ころ，同会社の仕事をしている際，この大工道具一式を工事現場で紛失し，同年５月ころ，同会社の従業員である現場監督に相談した。これを受けた同会社の工事部長Ｐ２は，原告に対し，新しく道具を購入する代金の一部を同会社が負担するが，この大工道具は原告の所有物であり，道具代という名目で支出することはできないので，「常用」の名目で，毎月３万円ずつ４回に分けて請求するよう指示したため，原告は細田木材に対し，同年８月から１１月までの４か月にわたり，常用で稼働したという名目で合計１２万円を請求し，同額の支払を受けた。
（２）　本件工事について
ア　株式会社竹中工務店（以下「竹中工務店」という。），東洋建設及び亀井工業は，竹中工務店を中心に，共同企業体（本件企業体）を構成して本件工事を受注し，本件工事のうちＡ棟８戸，Ｅ棟２８戸，Ｄ１・２棟４７戸中１６戸，合計５２戸の内装工事について，相州商事と請負契約を締結し，同会社はこの内装工事について，細田木材と材工（材料と労務を別々にせず，一緒に含めて扱う形態）で請負契約を締結し，同会社は原告ら大工に対し，同工事に従事するよう求めた。
この時，竹中工務店は，本件工事に従事する，原告を含む大工らに対し，労災保険法３５条に基づく特別加入をするよう勧めたが，原告は，これに加入しなかった。
イ　本件工事は，平成１０年４月６日着工され，平成１１年３月１８日完成した。本件工事は大規模であり，本件現場には，多数の事業者が出入りして作業を行うことになったため，安全かつ能率的な作業を行うためには，本件現場の作業方法について共通のルールを定めることが不可欠であった。また，本件現場では，相当の騒音，振動，大小の車両の出入り等を伴わざるを得ないため，本件現場の近隣に住む住民の生活環境に配慮する必要も生じた。
そこで，竹中工務店は，本件現場で作業を行う者の安全を確保し，同時に，騒音，振動等が近隣住民にとってなるべく迷惑にならないようにするため，作業時間を原則として，毎週月曜日から土曜日までの午前８時から午後５時１０分までに限定し，本件現場に出入りするすべての者の共通のルールとして，以下のようなタイムスケジュールで作業を行うことを定め，各種ミーティング等を通じて同スケジュールを周知させ，その遵守を求めた。
１日の作業時間
午前８時から午前８時１０分まで
朝礼（全員参加），安全ミーティング（各職グループ毎に実施）
午前８時１０分
作業開始
午前１０時から午前１０時１５分まで
全員一斉休憩
午前１１時から午前１１時３０分まで
安全パトロール（安全当番が実施）
午前１１時３０分から午後０時まで
工事打合せ（全職長が出席）
午後０時から午後１時まで
昼休み
午後３時から午後３時１５分まで


全員一斉休憩
午後５時から午後５時１０分まで
全員作業終了点検片づけ
午後５時１５分
全員作業終了（残業する者は事務所へ報告することとされたが，騒音を出す作業を行うことはできない。）また，竹中工務店は，本件現場における作業上の注意事項として，毎朝朝礼に出席し注意事項を確認すること，朝礼後，各職ごとに安全ミーティングを実施し，作業内容，順序及び方法を全員が確認するなどし，安全作業に努めること，資格の必要な作業は必ず有資格者が行い，作業主任者の指示に従い，資格証は必ず携帯すること，材料搬出・入庫は事前に通行経路の打合せを行い，周囲へ迷惑を掛けないこと等，１３項目の注意事項をまとめた，「新規入場者のみなさまへ」と題する書面を作成し，本件現場で作業する者に配布したほか，本件現場に入る作業者等に対しては，初めて入場する日の朝礼開始前に特別に説明を行って，注意事項の周知を図っていた。細田木材は，同会社の従業員であり工事部に所属していたＰ１を本件現場の現場監督とし，同会社と原告ら大工との調整をさせた。
また，同会社は，「共通事項（会社からのお願い）」と題する書面を作成し，原告ら同会社の仕事を行う大工に配布したが，この書面には，毎日の朝礼に必ず出ること，作業終了時毎日清掃を行うこと，部屋から出るときはへルメットをかぶること，くわえたばこやたばこの投げ捨て禁止等，安全に関する事項のほか，切り間違いをした材料や傷の付いた材料はそのまま使わないこと，内部造作が終了した時点で職長又は現場担当者に申し出ること等，作業の進め方に関する注意事項も記載されていた。
ウ　本件工事は，分譲マンションの新築を目的とするという性質上，同じタイプの各部屋には，仕上がりの画一性，均質性が求められる一方，当該部屋の買主の注文に応じて，和室の有無等，仕様を変更することになっていたため（オプション仕様），買主からの注文があれば，特別の工事をする必要があった。本件工事の内装工事は，能率向上やコスト削減等のため，作業が細かく区分されており，内装大工のほか，「床屋」「ボード屋」「クロス屋」「ドア屋」等と呼ばれる多数の職種の業者が関与し，かつ，同一種類の作業であっても，部屋ごとに作業者が異なるために，多数の作業者が関与しても仕上がりが均一になるよう，各部分について，材質，寸法等が細かく決められていたが，工法や作業手順は指定されていなかった。また，その作業は相互に有機的に関連しており，一つの作業が終わらないと，別の者が担当する次の作業を開始することができないという関係にあることが多かったため，竹中工務店以下すべての事業者は，工期の遵守を非常に重視していた。
本件企業体，相州商事等からの注文を実際に現場で働く大工らに伝達するのは，細田木材の現場監督であるＰ１であり，同人は，注文主の指示とともに，注文どおりの仕上がりになり竹中工務店が行う検収に合格しやすくなるようにす
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るため，Ｐ２部長が作成した「施工上の注意点気をつけてもらいたい点」と題する書面を配布するなどした。エ　本件工事の内装工事は，原則として，各戸単位で行われており，細田木材は，原告ら内装大工に対し，各戸単位での請負で，１平方メートル当たり３８００円ないし４０００円程度の単価で計算した報酬を支払っていたが，作業の進行状況に応じて，数戸まとめて行ったほうが効率のよい作業である窓への木製枠の取付け，ユニットバスの位置決め（墨出し）等は，常用方式で行ってもらうようにし，原告に対しては，１日当たり２万５０００円の日当を支払った。請負方式の報酬は，Ｐ１が，相州商事からの請負金額等を考慮した上で，部屋のタイプごとに１部屋当たりの単価を出して原告ら内装大工に提示し，その額に同意した大工が請け負うこととなっており，大工の側がより高額の報酬を希望すると，細田木材側がその希望を容れて，当初の提示額よりも高額の報酬となることもあった。また，請負の場合，細田木材の請求の締め日に完成している部屋の分だけ請求する大工もあれぱ，未完成の部屋の分も，締め日に完成している割合に相当する金額を請求する者もあったが，細田木材では，いずれの請求の仕方であっても報酬の支払を行っていた。
（３）　本件工事における原告の稼働状況等
ア　原告は，同郷の大工数名の世話役的な立場にあり，これらの大工は，原告と同じように，内装大工としてそれぞれが直接細田木材から口頭で仕事の依頼を受け，本件工事に従事していた。細田木材は，本件工事開始に際し，本件工事に従事する同会社の大工やＰ１の通勤の便を考え，本件現場の近くに同会社の負担でアパートを借り，希望者はそこに無料で入居できるようにした。原告は，当時埼玉県草加市にアパートを借りて居住していたが，そこから神奈川県茅ヶ崎市所在の本件現場まで毎日通うのは時間的に困難であり，他方，本件現場近くに自分の費用でアパートを賃借すると金銭的負担が大きいことから，上記数名の仲間と共に細田木材が提供する上記アパートに入ることにし，作業の行われる毎週月曜日から土曜日までは，上記アパートで，上記大工らやＰ１等，合計６名ないし７名で共同生活をし，本件現場への行き帰りも，同じ１台の自動車に乗り合わせて一緒に行き来していた。細田木材は，原告ら大工が自分でアパートを借りたり，自分で駐車場を手配し自分の自動車を使用することについて何ら制限していなかったが，原告らは，金銭的負担が増えるのを嫌って，自ら希望して上記アパート及び上記自動車を利用していた。
なお，原告らが依頼されたのが本件工事の内装作業であるという仕事の性質上，原告らは本件現場を作業場所とし，材料の加工も，すべて本件現場において行っていたが，原告らが細田木材から特に作業場所を指示されていたというわけではなかった。


イ　原告らは，竹中工務店が定めた上記（２）イのタイムスケジュールに従って作業を行っていたが，事前に運絡すれば，遅刻，早退をしたり，あるいは個人的な都合で欠勤することもでき，工期に遅れが生じない限りは，それで特段とがめられることはなく，報酬を減額されることもなかった。この場合，竹中工務店及び細田木材は，本件現場の安全管理のため，その日本件現場において稼働している大工の人数を正しく把握する必要があったため，大工に対し，遅刻，早退，欠勤等については必ず連絡するよう求めていた。また，竹中工務店は，本件現場で作業するすべての作業員に対して毎朝の朝礼への出席を求めていたが，これは，毎朝の朝礼において，その日使用できない通路の有無や危険作業の有無等，本件現場全体の安全と能率的な作業に必要な事項の連絡を行うことにしていたため，朝礼に出席しなければ，適切な作業の段取りを立てることができず，危険性も高くなるおそれがあるという理由によるものであった。細田木材では，朝礼に欠席した大工に対しては，必ずＰ１が朝礼で発表された必要事項を伝達することとしていた。原告ら内装大工は，予定していた仕事が早く終わるなどした場合には，作業終了時刻まで何もせずにいたり，自主的に清掃をしたり，好意から他の大工を手伝ったりしており，Ｐ１に連絡すれば，作業終了時刻前に帰ることも自由であった。もっとも，実際には，少しでも多くの仕事をして多くの報酬を得たい，あるいは，交通費を負担したくないなどの理由で，作業終了時刻より早く帰る大工は余りいなかったし，同じ理由から，工事期間中に休む大工もほとんどなかった。
ウ　原告ら大工は，本件現場に自分が所有している大工道具を持ち込んで使用しており，細田木材から，使用するべき道具の指定を受けることはなかった（上記（１）キ参照）。また，材料については，完成時に外から見えるドア枠，回り縁（天井が壁に接する部分に設ける見切り部材），幅木（壁の昀下部の保護と床の見切りのために，壁と床の接する部分に設ける化粧の横板）等の枠材や台所のカウンターに使用する板（カウンター材）は，相州商事から支給された支給品であり，ある程度高額であったのに対し，下地材（仕上げ材の取付けや張付け等のための材料），金物類は細田木材が用意しており，原告ら大工はこれらを使用して工事を行っていた。
下地材については，余分に注文しておくのが常であったため，大工が材料を切り間違えるなどして使用することができなくなった場合にも，他の材料を使用して工事を続け，その負担を大工に求めるようなことはしなかった。他方，支給品については，予備のないことが多く，仮に大工が加工ミス等をして当該材料を使うことができなくなった場合には，当該大工の負担で新たな材料を調達することになっており，大工側も，ミスをすればその分が自分の報酬から差し引かれることを了解しており，特に慎重に作業するようにしていた。しかし，余り厳格に大工の負担を求めると，負担を嫌う大工がミスした材料をそのまま使用したり，細田木材の仕事をしなくなったりするおそれがあったため，Ｐ１は，本件現場において，支給品が加工ミス等により使うことができなくなった場合でも，大工が失敗している現場を現認するなど，大工のミスであることが確実な形で確認できたものについてしか当該大工に負担を求めないことにしていた。そのため，本件現場において，現実にミスをした分の材料費を報酬から差し引かれた大工はいなかった。エ　本件現場における内装工事は，原則として，各戸単位で行われており，細田木材の内装大工は，１戸を仕上げて次に取りかかることになっていたが，他の部屋の内装工事の進行状況や，内装工事以外の工事の進行状況等によっては，Ｐ１が，１戸が終わる前に別の戸の仕事を行うよう指示することもあった。原告は，本件現場では，以下のような仕事を担当していたが，原告は腕のよい大工であったため，通常１０日ないし１２日間かかることが予定されている１戸の内装工事を，８日ないし９日間で完成させることができた。①　床部分　別の業者が仕上げたコンクリートの躯体の上に，各部屋ごとに床の高さを計算の上決定し，墨出しをした上で，際根太（柱又は壁に接する昀も端にある根太）を取り付ける。その後，床を張るのは，「床屋」の仕事である。②　天井　天井の下地を作り，回り縁を付ける。その後，下地の上に板を貼るのは「ボード屋」，ボードの上にクロスを張るのは「クロス屋」の仕事である。
③　間仕切り　天井と床の間に，各部屋を区切る木製の枠組みを設ける。内装用の壁を作るのは「ＧＬ屋」の仕事であり，木間仕切りの上にプラスターボードを張るのは「ボード屋」の仕事である。④　ドア　ドア枠の取付けを行う。ちょうつがいの取付け，ドアの調整は「ドア屋」が行う。⑤　押入れ　和室の押入れを作るための枠組み作成，押入れの床，壁，天井，中段設置等をすべて内装大工が行う。⑥　その他　長押，入り口枠，サッシ枠，ドア枠，台所のカウンターの設置等竹中工務店は，主な作業が完成するごとに検収を行い，注文どおりになっていない場合は，合格するまで手直しをさせ，そのための追加作業に対して大工が報酬を上乗せされることはなかった。図面自体が誤っていた，あるいは，作業完成後，当該部屋の買主からの注文で仕様が変更になったなど，大工に責任のない事情で工事をやり直すことになる場合は，やり直しに要した時間に応じて，常用として報酬が支払われた。オ　上記（２）ウのとおり，Ｐ１は，原告ら大工に対し，本件企業体，相州商事等の注文どおりの内装に仕上げるた
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め，注文の内容を細かく説明し，変更事項の伝達も欠かすことはなかったが，他方，原告ら大工が，工期に間に合うよう，また，注文どおりの寸法，仕様に仕上げている限り，作業の順序や工法について指示をすることはなかった。これは，作業の順序や工法に関しては，本件企業体や相州商事から指定がなく，また，各大工によってやり方が異なるものであって，細田木材としては，どのようなやり方であっても，工期までに注文どおりの寸法，仕様に仕上がっていればよく，それ以上作業方法を指定する必要がなかったためであり，元々，大工ではないＰ１ほか細田木材の従業員は，作業方法を指定する能力を有していなかった。


カ　細田木材は，Ｐ１を本件現場における現場監督とし，竹中工務店，相州商事，「ボード屋」や大工との連絡調整，工事の見積り，材料の手配，造作大工との連絡調整，職長会議への出席等の業務を行わせていたが，同人は他の現場も掛け持ちしており多忙であったこともあり，Ｐ２部長は，平成１０年９月１０日ころ，原告に対し，職長業務を行ってほしいと依頼した。細田木材と原告ら大工との間では，職長は，大工仲間の取りまとめ役や，未熟な大工への指導まで行う者としての意味合いもあり，同郷の大工のグループの世話役的な立場にあった原告が適任であると思われたからであった。しかし，職長会議に出たり，同会議での決定事項や運絡事項を他の大工に伝達するなどの業務を行うと，その分自分の作業に当てることのできる時間が滅少し，仕事の完成が遅れたり，常用の仕事をする余裕がなくなるなどして報酬額が減ることになることから，Ｐ２部長は原告に対し，報酬減少分を填補する趣旨で，月額２０万円の職長手当を支払うことを約束した。なお，Ｐ１には，通常の賃金と別に職長手当が支払われることはなかった。原告は，その後，Ｐ１が不在の揚合に代わって職長会議に出たり，作業に使用するリフト，クレーンの調整をしたり，材料が現場に搬入された際の手伝い等を行っていたが，他の職種の業者等との調整はＰ１だけが行っており，原告が行うことはなかった。
キ　細田木材は，本件工事において，原告ら大工が作業を休んだ場合でも，原則として，休んだ大工の担当している作業に他の大工を充てることはしなかった。これは，工期内に作業が完了していれば，細田木材としては何の不都合もなかったためであり，また，１部屋幾らという報酬の定め方をしているため，その部屋を担当している大工に無断で他の大工に作業をさせると，報酬の支払についてトラブルが生じるからであった。ただし，工期に間に合わない場合には，細田木材が応援の大工を入れ，一緒に作業させることがあったが，この場合には，応援を受けた大工の報酬から応援に入った大工の報酬が支払われることになっていた。また，細田木材は，全体の作業の進行具合との関係で，作業が予定よりも早く進んでいる大工に，作業が遅れている部分を手伝ってくれるよう頼むこともあり，その分は，常用として報酬が支払われた。原告は，本件工事についても，常に工期に間に合うよう作業をしており，一度も応援を受けたことがなく，逆に作業の遅れている部分を手伝い，別途報酬を受けていた。
（４）　本件災害の発生
ア　原告は，平成１０年１１月５日午後３時５０分ころ，本件現場において，内部造作工事に従事していたところ，作業台の上に据え付けられた自己所有の本件丸のこぎりを使用して間仕切り材を切断した後，そのスイッチを切り，切断した間仕切り材を右手で取り出そうとしたところ，惰性で回転していた本件丸のこぎりの刃に誤って右手指が触れ，本件傷害を負った（本件災害）。
イ　細田木材は，従前，原告を個人の工務店や「組」等と同一の立場の業者として扱っており，いわゆる一人親方であって自社の従業員ではないと認識していたが，原告が労災保険法に基づく給付請求をする意向を示したため，この手続には協力し，できるだけ原告が同法に基づく給付を受けられるように取り計らうことにした。ウ　また，竹中工務店は，本件災害の発生を受け，原告と同じような立場にあった大工らに対し，改めて労災保険法３５条に基づく特別加入をするよう促した。細田木材は，特別加入の保険料負担を嫌って大工が同会社から離れるのを防ぎ，腕のよい大工を確保するため，同会社の仕事をしていた大工らの上記保険料のうち半額を同会社で負担することとした。
２　争点（原告は労災保険法上の労働者に該当するか）について（１）　労災保険法は，労働者を使用する事業に適用されるところ（同法３条１項），同法には，補償給付の対象となる労働者の定義について明文の規定は存在しない。しかし，同法１２条の８第２項が，労働者に対する保険給付は労基法に規定する災害補償の事由が生じた場合にこれを行うと定め，同法８４条１項が同法の規定する災害補償につき，労災保険法に基づいて労基法の災害補償に相当する給付が行われるべきものである場合においては，使用者は補償の責めを免れる旨規定していることなどにかんがみると，労災保険法にいう労働者とは，労基法に定める労働者と同一のものをいうと解するのが相当である。


そして，労基法９条は，労働者について，「職業の種類を問わず，事業又は事務所に使用される者で，賃金を支払われる者をいう。」と定義しているところ，これと，使用者についての同法１０条の規定，賃金についての同法１１条の規定等を合わせ考えると，同法にいう労働者とは，使用者の指揮監督下に労務を提供し，使用者から労務に対する対償としての報酬を支払われる者をいうと解するのが相当である。（２）　ところで，証拠（乙１，３）及び弁論の全趣旨によれば，労働大臣の私的諮問機関である労働基準法研究会は，昭和６０年１２月１９日付けで，労働大臣に対し，「労働基準法の「労働者」の判断基準について」と題する報告を行い，労働者性の判断基準について，「１　「使用従属性」に関する判断基準」及び「２　「労働者性」の判断を補強する要素」に大別し，前者について，「（１）　「指揮監督下の労働」に関する判断基準」及び「（２）　報酬の労務対償性に関する判断基準」の２項目を立てた上，上記（１）について，「イ　仕事の依頼，業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無」，「ロ　業務遂行上の指揮監督の有無（イ）業務の内容及び遂行方法に対する指揮命令の有無，（ロ）その他」，「ハ　拘束性の有無」及び「ニ代替性の有無－指揮監督関係の判断を補強する要素－」という考慮要素を掲げ，上記２について，「（１）　事業者性の有無」，「（２）　専属性の程度」及び「（３）　その他」の３項目を立てた上，上記２（１）について「イ　機械，器具の負担関係」，「ロ　報酬の額」及び「ハ　その他」という考慮要素を掲げて検討するものとし，さらに，上記研究会の労働契約等法制部会労働者性検討専門部会は，平成８年３月，特に労働者性の判断について問題となることが多い建設業手間請け（工事の種類，坪単価，工事面積等により総労働量及び総報酬の予定額が決められ，労務提供者に対して，労務提供の対価として，労務提供の実績に応じた割合で報酬を支払うという建設業における労務提供方式）従事者について，労働者に該当するか否かの判断基準を，上記昭和６０年１２月１９日付け報告の枠組みに沿って，具体例を挙げながら検討した報告書を発表していることが認められる。これら２つの報告書の判断枠組みは合理性を有するものと考えられ，本件における労働者性判断に当たっては，これらの報告書の判断枠組みを基本にしながら，諸般の事情を総合して検討するべきものと考えられる。
（３）ア　指揮監督下の労働か否かについて
（ア）　原告は，本件工事の内装工事を行うに当たり，細田木材から提示された請負単価に対しより高額の単価を要求し，その要求が認められることもあるなど，契約内容について双方実質的に協議の上合意していたこと，本件企業体，相州商事は，本件工事の内装について，具体的な工法や作業手順について指定することはなく，細田木材もその点については原告に対し指示することなく，原告は，自分の判断で工法や作業手順を選択することができたこと，原告は，本件工事において，Ｐ１ら細田木材の現場監督に連絡さえすれば，工期に遅れない限り，仕事を休む，定められた作業開始時刻よりも後に作業を開始したり，作業終了時刻より前に仕事を切り上げるなどすることも自由であったことは上記１認定のとおりである。
（イ）　この点，原告は，原告には細田木材からの仕事の依頼を断る自由がなかった，細田木材から作業の具体的内
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容，方法が指示されていた，原告は厳格な時間管理及び場所的拘束を受けていた，自分の代わりに別の大工が作業を行うことはできなかった等と主張する。
しかし，上記１のとおり，同会社の仕事を断らなかったのは，同会社との関係を長く良好に続けたいと考えた原告の判断によるものであったから，契約上諾否の自由がなかったことを基礎付ける事実であるということはできない。また，原告が業務遂行上の指揮監督であるとして挙げる事情（上記第２，３（原告）（１）ア（イ））について見ると，原告が，竹中工務店の定めた作業スケジュールに従って作業し，作業内容が区分され，寸法，仕様等についてある程度細かな指示を受けていたことは事実であるが，これらは，本件工事が大規模なもので，多数の業者が出入りすることから定められた，作業者の安全や能率的な作業のため必要不可欠な調整のルールであるか，マンション新築という本件工事の性質上，画一的な仕上がりを求められるために必要な指示であって，その内容が多少細部にわたるとしても，注文主の通常の指示を超える指揮命令であると評価することはできない。また，原告が，大工仕事以外の仕事を依頼されることがあったことは認められるが，その場合には，別途報酬が支払われていたというのであるから，この事実が指揮命令関係を推認させるということは困難である。
原告が，拘束性の存在として指摘する事情（上記第２，３（原告）（１）ア（ウ））も，作業時間の指定は，作業者の安全や能率的な作業のため及び近隣住民の生活に迷惑をかけないためにされているものであって，指揮監督関係の有無に直接関係するものではないといえるし，原告が細田木材の用意したアパートに入居し，仲間と同じ自動車で現場への往復をしていたのは，出費の節約のため原告自身が希望して任意に行っていたことであり，竹中工務店や細田木材が大工に対し，連絡することなく欠勤等をすることを禁じていたのも，安全管理のため，本件現場で作業している人数を把握する必要に出たものであるから，指揮監督関係を推認させるということはできない。原告が，代替性の不存在として指摘する事情（上記第２，３（原告）（１）ア（エ）のうち，朝礼への出席を求めたのは，工事の安全確保等の観点から必要な事項を伝達するためであり，出席することができない場合でも，後でＰ１等に尋ねることで必要事項の連絡を受けることができたし，応援の大工を呼ぶかどうかは当該大工と相談の上であったというのであるから，これらの点も指揮監督関係の有無と関係するものではないというべきである。（ウ）　以上のとおり，原告は，具体的な作業内容，方法，作業時間等については，工事の性質上必要なものを除いて特段指示されることなく自己の裁量で行うことができたものであって，原告が細田木材から受けていたのは，工事の請負における注文主からの通常の指示と見ることができる範囲にとどまるということができるから，原告が，細田木材の指揮監督下で労働をしていたと評価することはできないというべきである。イ　報酬の労務対償性について


原告が細田木材から受け取る報酬には，請負と常用の２種類があり，前者は，仕事の完成までに要した労働時間と報酬額とが全く無関係であり，大工の腕の差が報酬に反映される方式として合理性があり当事者の納得も得られていたもので，原告と細田木材との関係は請負が中心であったこと，常用は日当方式であったが，両者は明らかに区別されていた上，原告はどちらの場合でも，細田木材に対して請求書を出す方式で報酬を請求していたものであることは，上記１で認定したとおりである。
これらの事実に照らすと，原告の報酬は労務に対する対価ではなく，仕事の完成に対する報酬であると見るべきであって，一部常用の方式が採られていたことは，本来の仕事以外に他の仕事をしてもらう場合の報酬の決め方の問題にとどまるものであるから，上記認定を左右するものではない。また，原告は，職長手当が支払われていることをもって報酬に労務対償性がある旨主張するが，本件工事における職長は，細田木材からの指示を大工に取り次いで調整を行うことが主な役割であり，これは必ずしも同会社の従業員でなければすることができないものではなかったこと，同会社は，原告に職長を依頼したものの，あくまでＰ１が不在の場合の代理としてであり，同会社が行うべき業務である他の事業者との調整作業は原告には依頼しなかったこと，原告に対して，同会社は，むしろ，大工仲間の取りまとめ役や未熟な大工への指導を行うという役割を期待していたこと，同会社の従業員であるＰ１には，賃金と別に職長手当が払われるということはなかったことは上記１（３）カのとおりであり，このような事情の下では，職長手当の支払と同会社の従業員としての地位とが性質上不可分のものとして結び付くものとはいえないことが明らかであるから，原告の上記主張は採用しない。
ウ　事業者性の有無について
原告は，諸種の事情を挙げて，原告には事業者性がない旨主張する（上記第２，３（原告）（２）ア）。しかしながら，原告が細田木材において行っていたのは内装工事であり，その性質上さほど高価な工具を必要とするものではなく，現に，原告は，その所有する大工道具でほとんどの仕事を賄うことができ，細田木材所有の機械を使用するのは，使用頻度の低いごく特殊なものに限られていたというのであるから，道具に関する原告の負担が大きくないことは，事業者性を否定する事実ということはできない。原告が細田木材から得ていた報酬額は，平成１０年７月分７０万０７６０円，同年８月分３３万６８４０円（上記道具代填補分３万円を含む。同年９月分６５万９２００円（同上），同年１０月分６９万８８００円（同上），同年１１月分５０万７０００円（同上）であることは上記１のとおりであるが，これらが細田木材の従業員よりも高額であるとの評価がされていることも併せ考えると，直ちに事業者性を否定する事情ということはできない。細田木材が，本件工事について，予備のない材料について加工ミスをした場合にその代金を請求しなかったことは上記１のとおりであるが，これは，本来は請求するべきものであるのに，細田木材の担当者が，大工のミスが明らかであるときに限って請求するという方針で臨んだために代金を請求するべきケースが生じなかったためにすぎない。また，細田木材が原告の紛失した道具代の一部を填補したのは，細田木材が原告に対し，道具代の名目で支出することができないとした上で，常用の名目で請求するよう指示していることにかんがみると，原告と細田木材との契約上当然に填補されるべきものであったのではなく，同会社の厚意による恩恵的なものであったというべきである。また，完成させることができなかった部屋についての報酬の定め方は，原告が投入した労力に対するものではなく，仕事が完成した割合に応じて報酬が支払われたものと見るべきものである。その他，原告は細田木材の名刺を使用していなかったこと，細田木材は，原告のように屋号を用いない大工と屋号を用いている大工を同様に取り扱っていたことなどの事情を指摘することができ，結局，事業者性を否定するに足りる事実は認められないものである。エ　専属性の程度について
原告は，細田木材に専属していた旨主張し，本件災害当時，原告が細田木材以外の仕事をしていなかったことは争いがないが，細田木材が，原告を引き留めておくために，実入りのよい仕事を回したり仕事がとぎれないよう配慮していたことは上記１認定のとおりであり，これは，原告に，他の工務店等を選択する相当大きな自由があったことを示すというべきであり，原告が数年ごとに仕事を行う工務店を転々と変えており，細田木材の仕事を始めてから本件事故まで約８か月間という短期日しか経過していないことにも照らすと，原告の細田木材に対する専属性はさほど高いものではないと認められる。
オ　その他
原告は，細田木材の就業規則の適用対象になっておらず，原告には同所定の年次有給休暇制度や退職金制度等の適用がなかったこと，原告は，細田木材を事業主とする労働保険や社会保険の被保険者となっておらず，国民健康保険組合の被保険者となっていたこと，細田木材は，原告の報酬について給与所得に係る給与等として所得税の源泉徴収をするという取扱いをしてなかったことなどの事情を指摘することができる。
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カ　以上の諸事情によれば，原告は細田木材から指揮監督を受けておらず，労働者性を認めることはできないというべきであり，事業者性を否定する要素もなく，専属性が高いということもできず，その他上記認定を覆すに足りる事情は認められない。
（４）　そうであれば，原告は労基法上，したがってまた，労災保険法上の労働者に該当しないものというべきであって，被告が，同旨の理由でした本件処分に違法はない。
３　結論
以上の次第であるから，原告の請求には理由がない。
横浜地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　福岡右武
裁判官　脇博人
裁判官　藤原典子
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主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１３３２万０７００円及びこれに対する平成１５年３月２９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１３４４万円及びこれに対する平成１５年３月２９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人の長男（当時１８歳。以下「長男」という。）の放火により生じた自宅の損害等について，火災保険契約に基づく保険金（損害保険金，臨時費用保険金，残存物取片づけ費用保険金）のうち１３４４万円及びこれに対する約款の保険金支払日である控訴人が約款２４条１項所定の手続をした日（平成１５年２月２６日）から３０日を経過した日の翌日である同年３月２９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，被控訴人が，①長男は保険契約者である控訴人と信義則上同視しうる，②控訴人自身に長男の放火を防止しなかった重過失があるとして，約款２条１項(1)，商法６６５条，６４１条の免責等を主張した事案である。
その余の事案の概要は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
原審は，約款２条１項(1)又は商法６６５条，６４１条に定める免責事由（控訴人の重大な過失）があったとして，控訴人の請求を棄却した。これを不服として控訴人から提起されたのが，本件控訴事件である。当審における争点は，原審と同様であり，①本件保険金額，②長男は，信義則上保険契約者と同視しうるか（約款２条１項(1)又は商法６６５条，６４１条），③控訴人に長男の放火を防止しなかった重過失があるか（約款２条１項(1)又は商法６６５条，６４１条），である。
当審における当事者の主張は次のとおりである。
１　控訴人
原判決は，控訴人が長男の本件放火を予見することが十分可能であったとして，本件火災は，保険契約者である控訴人の重過失によって発生したものであるとするが，次のとおり，控訴人には長男の本件放火を予見することはできず，重大な過失はない。
長男は，父親である控訴人に対する恐怖心，嫌悪感及び母親の些細な言動に対する怒りを伴った特殊な感情から器物，建造物損壊を伴う衝動的な行動に出ていたが，こうした行動が長男の内心において放火の故意に発展し，放火が実行される過程は，極めて特異な病理的な原因によるものであり，控訴人及び母親であるその妻（以下，両名を併せて「控訴人ら」という。）が，これを予見することは，不可能もしくは著しく困難であった。それまでの，長男の一連の行為，すなわち，平成１４年１２月初めころ，台所からコップに灯油を入れて，消火器とともに自室に持ち込み，机上のレポート用紙や辞書にコップの灯油をかけてマッチで火を点けたのち，消火器で消火したこと，平成１５年１月２４日，２階の自室の窓ガラスを壊し，タンスを引き倒したこと，居間のレターケースに入っていたボーリングのスコアカードに，自ら購入していたライターの火をかざして焦がしたことは，いずれも衝動的に物を損壊する行為，あるいはその延長上の行為であって，これらの行為からは失火の危険性は予見できたとしても，放火の可能性を予見することはできない。これらの行為から長男の放火の可能性が予見できるのであれば，長男が受診していたＡ医院の医師Ａ（以下「Ａ医師」という。）が，控訴人らにこれを指摘していたはずであるが，控訴人らはＡ医師からそのような指摘を受けたことはない。本件放火は，精神科医のＡ医師においても予見できなかったことであり，精神疾患及びその病理について専門的な知識を有しない控訴人らが，これを予見することは不可能であった。
２　被控訴人
長男の控訴人らに対する攻撃的な行動は，次第にエスカレートし，本件放火の以前に既に火を扱った危険な行為に及んでいたのであるから，控訴人らは，精神疾患に関する専門的な知識を有していないとしても，同居している両親の立場から，長男の行動に対応することは可能であったというべきである。それにもかかわらず，控訴人らは，長男の一連の行動に対し，これを放置ないし無視し，かえって，長男を挑発するような言動を採るなどして，真剣に長男に向き合って対処した行動を採っておらず，こうしたことが，本件放火に発展したといえるのであり，控訴人ら（特に控訴人は，本件放火の前日に長男に対して放火を挑発するような言動に及んでおり，その言動には，控訴人の妻も不安を感じた程であった。）に重大な過失があることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，①本件保険金額は１３３２万０７００円，②長男を保険契約者と同視することはできず，また，③控訴人に長男の放火を防止しなかった重過失を認めることはできず，約款２条１項(1)又は商法６６５条，６４１条に定める免責事由はいずれも存在しないから，被控訴人は控訴人に対し本件契約に基づき本件保険金を支払う義務があるものと判断する。その理由は，前記①，②については，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」の２及び３（原判決８頁下から７行目から１０頁１行目まで）に説示のとおりであるから，これを引用し，前記③については，次のとおりである。
１　前提事実，証拠（甲１６，乙７ないし１０，原審証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件契約
ア　控訴人は，平成４年４月ころ，本件建物を新築し，保険期間を１年とする火災保険契約を締結し，以後同様の契約を継続し，平成１４年２月，保険期間を平成１４年３月２７日午後４時から平成１５年３月２７日午後４時までの１年間とする本件契約を被控訴人と締結した。
イ　控訴人は，平成１５年２月２６日，被控訴人に対し，本件火災の発生を通知するとともに，その後，損害見積書（甲３）その他の書類を被控訴人に提出して約款２４条１項所定の手続をした。


(2)　長男の症状と治療経過
ア　長男は，小学生のころからよく勉強し，成績も良く，中学入学後も山口県立Ｃ高等学校（以下「県立高校」という。）への進学を目指していた。ところが，中学３年生になった平成１１年夏ころからは塾をやめ，体調が悪くて思うように勉強ができないと言うようになり，２学期に入ると，「夜眠れない。」，「頭に違和感がある。」などと訴えるようになったので，母親である控訴人の妻（以下「母親」という。）は，同年９月の終わりころ，長男をＤ内科に受診させた。Ｄ内科では，検査の結果異常はないと言われ，精神科のＡ医院を受診するように勧められたが，そのときはＡ医院を受診していない。
なお，控訴人は平成１１年から山口県Ｅ土木事務所勤務となったので，早朝に自宅を出て，午後７時ころ帰宅していた。
イ　しかし，長男は，その後も頭の違和感を訴え続け，夜眠れないというので，平成１１年１２月１５日，母親は，長男にＡ医院を受診させた。Ａ医師は，長男の症状について，器質的な障害はなく，受験によるストレスを原因とする不安神経症であると診断し，抗不安剤，抗うつ剤を投与するとともに，カウンセリングなどを行い，長男は，同月中，初診を含め合計３回Ａ医院に通院したが，症状は改善されなかった。
ウ　母親は，平成１２年１月，長男が希望したことから，頭の断層写真を撮影してもらうためにＦ病院を受診させたが，同病院脳外科でも異常所見はないと診断され，精神科への通院を続けるよう勧められた。その後，控訴人らは，Ａ医師に受験によるストレスが原因と指摘されたこともあり，受験が終われば治るかもしれないと考えて，しばらく様子を見ることにした。
エ　長男は，平成１２年１月２６日，Ｇ高等学校（以下「私立高校」という。）を受験し，合格したが，３月上旬に行われた県立高校の入学試験には，当日，頭が痛いと言って試験会場に行かなかった。その後も長男の症状が改善しないことから，母親は，３月下旬になって長男にＦ病院精神神経科を受診させた。同精神神経科の医師は，長男の症状について，心因性反応が出ており，集団生活が困難であるので，自宅で静養し，そののち通信制の高等学校へ進学するよう勧め，投薬治療を行った。しかし，この薬剤を服用したところ副作用で動悸や手足指の爪が青く変化したため，長男はパニック状態となり，病院に行くことを拒否するようになった。
そこで，母親は，前記精神神経科の医師に相談したところ，長男に適合する薬剤を探すためには１か月の入院が必要であるとして，入院を勧められたが，長男がこれを強く拒否しため，再度医師に相談したところ，自宅で静養させ，様子を見るよう言われ，長男はそれ以後同病院に通院していない。オ　長男は，平成１２年４月，私立高校に入学したが，母親が購入してきた私立高校の教科書を両親が野焼きしていた庭で燃やし，同高校へは通学しようとはしなかった。母親は，数日後，長男が教科書を燃やした上に泥をかぶせてあるのを発見し，志望校を受けられなかったことから気落ちしていると思い，心配している旨を記載した手紙を長男に渡すなどしたが，前記焼却行為を通学拒否の意思表示と受け取っていたので，火を点けたことについては特に注意しなかった。
カ　長男は，それ以降，何か気に入らないことがあると，「僕がこうなったのはお母さんのせいじゃ。くそばばあ。」などと言い，また，自宅の壁の窓ガラスに向かって，食器を投げて壊すようになり，さらに次第に投げて壊す物が大きくなり，同年９月ころには，イライラし始めた。そこで，母親は，長男にＦ病院に行くよう勧めたが，本人がこれを拒否したため，同月２２日，本人の希望に沿ってＡ医院を受診させた。長男は，それ以降，継続的にＡ医院を受診するようになったが，機嫌の良いときに月１回程度通院するのがやっとであり，通院を拒否するときは，母親が１人でＡ医院に赴き，長男の状態を医師に報告し，薬剤の処方を受けていた。その後も長男の症状は一進一退であり，両親は家族旅行で気分転換させたりしたが，長男は精神的不安や緊張感を訴え，パソコンゲームに没頭したり，自殺願望を口にしたりすることもあり，長女（長男の姉）とも対立することがあったので，母親は通院の際にＡ医師に症状を報告していた。キ　長男は平成１３年に私立高校を退学し，平成１４年４月以降，母親の勧めに従って県立高校の通信制を受講するようになり，同年８月までの前期は，母親が付き添って２週間に１回登校するようになった。しかし，そのころ，長男が，控訴人のいびきで勉強ができないと言い始めたため，控訴人らは，庭に一間長男の部屋を建て増しし，家族はできるだけ物音を立てないように気をつけて通学を継続できるように努めていたが，結局，長男は，９月からの後期にはほとんど登校しなくなり，自宅に引きこもるようになった。ク　また，長男は，平成１４年５月，父親の書籍を破り，破った書類を紙袋に詰めて自室に隠すなどした。母親は，長男にその理由を尋ねたところ，父親に憎しみがある旨答えた。このころ，長男は，控訴人の部屋のテレビのコードを切ったり，ＤＶＤデッキを床に落として壊したり，控訴人らの書籍を前記オと同様に庭で燃やしたりした。
このような中，同年６月には，長男が控訴人に対し，「お父さんがいると緊張するからあっちへ行って。」などと言ったことから，控訴人が腹を立てて長男を押さえ付けるということがあった。
さらに，このころから長男は月に１回くらい些細なことに激昂しては母親に怒りをぶつけるようになり，ポットや扇風機，地球儀などを投げつけるなど，家庭内暴力に及ぶようになった。
なお，長女は，長男の常軌を逸する言動への対応等を余儀なくされたこともあり，平成１２，１３年ころから精神的変調をきたし，平成１４年６月にＨ病院に入院し，その後同年１０月からは山口市内のアパートで一人暮らしをしている。また，二女（長男の妹）も平成１２年ころから登校拒否をするようになったため，両親は，姉妹の養育監護にも相当の気を使うようになっていた。
ケ　長男は，平成１４年９月ころから，３日に１本くらいたばこを吸うようになり，母親は，Ａ医院のＡ医師にこのことを報告していたが，長男に注意することはなかった。
同年９月以降，長男は，通信制の高校にも行かなくなり，問題行動も多くなったことから，母親はＡ医師に入院の相談をしたところ，本人が同意しないと予後が余計に悪くなり難しいとの意見であったため，控訴人らは，長男が機嫌の良いときに入院の話を持ち出したりしていたが，結局，同意が得られず，入院はしないままとなった。


コ　長男は，普段は母親ともよく話をし，二女とも買物に出かけたり，ボーリングを楽しむこともあったが，気分は一定せず，平成１４年１２月初めころには，机上の辞書，レポートをコップに入れて自室に持ち込んだ灯油をかけて台所にあった箱入りマッチで燃やし，消火器で消火するとの行動をとったりした。母親は，掃除の際に焼却に気付き，長男になぜそのようなことをしたか尋ねたところ，長男は消火訓練をした旨の回答をしたので，母親は，「危ないからやめて。」と一応の注意をしたものの，長男がこのような行為に及んだのは，通信制の高校に行きたくないということを訴えたかったのだと考えていたので，それ以上は深く理由を聞くことはなかった。マッチ等は台所のシンクの引き出しに保管されていたほか，控訴人がたばこを吸うためのライターが控訴人の寝室にあったが，この件以降も控訴人らはマッチ等の保管場所を特に変更することはしなかった。これを機に控訴人らは，消火器２本を購入したが，長男が新しい消火器で家中に消火剤を撒布しないようにと考えて１階の寝室に隠して保管した。
サ　平成１５年になると，長男の家庭内で暴れる回数は増え，時間も長くなっていった。そこで，母親は，同年１月１８日，Ａ医師に，長男が机上の問題集に火を点け，自分で消したことを報告したところ，同医師は「何か行き詰まっているのかな。」と驚いた様子であった。
長男は，同月２４日にも，母親が聖書を引用して「小さなことに忠実な者は，大きなことにも忠実。」と諭したことに反発し，窓ガラスをたたき割ったり，タンスを引き倒したりした。このとき，母親は，手に負えず，勤務中の控訴人に連絡して帰宅してもらったが，長男は，自室のドアを開けようとしないので，控訴人は，ドアごしに「こんなことをすると，お父さんは，仕事ができないので，こんなことはやめてくれ。」と訴えた。なお，母親は，Ａ医院に赴くたびに，長男のことのほか，長女の症状等もＡ医師に報告していたが，控訴人も平成１４年以降，５，６回母親とともにＡ医院を訪れ，Ａ医師に相談して助言を受けていた。また，長女との接触は主として控訴人がしており，長女は次第に軽快の方向に向かっていた。
(3)　本件放火に至る経緯
ア　長男は，控訴人が学歴を重視するような発言をしたこともあって，中学３年生ころから，受験に対する不安の高まりをきっかけにして，控訴人らに対する敵意が生じるようになり，精神的な不調を覚えるようになり，県立高校への進学もできなかったことから，控訴人らに対する敵意，控訴人に対しては，恐怖感，嫌悪感，憎悪など，また，母親に対しては，その言動に対するいらだちなどを次第に募らせ，前記(2)のとおり，物の損壊や家庭内暴力に及んでいたが，本件放火のしばらく前から，こうした自分のうっぷんをはらし，控訴人らを困らせるため，本件建物に放火しようと漠然と考えるようになっていた。
イ　このような状況で，長男は，平成１５年２月１０日ころ，たばこを吸うため本件ライターを購入し，母親に気に入ったライターを買ってきたと言って見せたことがあった。
また，同月１３日又は１４日ころ，長男は，おもしろ半分に，ボーリングのスコアカードに本件ライターで火をかざして焦がすということもあった。これに気付いた母親が，長男に燃やした理由を尋ねたところ，長男は「いいスコアが出なかったから。」などと言っていた。このころ，長男は，本件ライターは家に火を点けるのに使えると考えるようになった。さらに，同月１６日夕刻，長男は，控訴人に本件ライターを「使わないからあげる。」と言ったところ，控訴人は，「お前に持たせておくと何をするかわからない。」などと答えた。
長男は，この控訴人との遣り取りののち，本件放火を決意し，自分も死のうと思い，翌１７日午前９時３０分ころ，母親が二女を連れて外出したことを確認したのち，石油ストーブのカートリッジに入っていた灯油を撒き，本件ライターで本件建物に放火した。
ウ　長男は，本件放火ののち，平成１５年２月１７日午後８時２５分に逮捕され，同日実況見分が実施されているが，その結果，長男の部屋の机の上，引き出し内にはノート類が焼損した痕跡があり，ゴミ箱内にも残焼紙類が入っており，床の灰皿内５本及びその周辺に４本のたばこの吸い殻が認められている。
エ　長男は，その後，同月１９日に勾留され，同月２８日の観護措置決定により引き続き身柄を拘束され，同年３月７日，審判手続が開始された。同手続において，長男の精神状態について，少年鑑別所の精神科医の診断では，「不安障害（社会恐怖のニュアンスが強い。），抑うつ症状（希死念慮をもった）がある。人格的に情緒不安定性人格障害（境界型）を有する。」とされ，Ａ医師には，「パーソナリティ障害，不安障害，抑うつ状態」と診断されている。同審判では，長男の資質・性格の特質が病理的な原因にあるとして，平成１５年３月２５日，医療少年院に送致することが決定された。同決定に基づいて，長男は，Ｉ医療少年院に収容されたが，平成１６年３月２３日，同少年院を仮退院し，その後はＪ病院精神科に入院して治療を受けている。
２　控訴人の重大な過失の有無について


前記１認定のとおり，長男は私立高校に入学したものの，精神的不調から登校せず，通信制の高校を受講するも，これも次第に通学することができなくなり，自宅に引きこもるようになったが，こうした中，家の中の物を壊すようになり，それが家庭内暴力へと発展し，平成１５年になると，その回数が増え，時間も長くなる傾向を示し，また，本件放火の約２か月半前には，自室内の机上で辞書やレポート用紙を燃やして消火器で消火するといった事態を引き起こし，さらに喫煙のために本件ライターを購入し，本件火災の数日前には，ボーリングのスコアカードに本件ライターで火をかざして焦がしたりしているほか，前記１(3)ウの実況見分の結果によれば，前記２件以外にもノートなどに火を点けて燃やしたことがあったことが窺われる。このようなことからすると，本件放火までは，自分で消火していたとはいうものの，長男の放火行為に対する抵抗感は次第に薄れ，破壊的な衝動もエスカレートしていたということができるのであり，放火行為に及ぶ傾向を少なからず有していたことは否定できない。そして，控訴人にしても，本件火災の前日，長男に対して，お前がライターを持っていると何をするかわからない旨の発言をしていることからすると，控訴人らにおいても，長男が衝動的に本件放火行為に及ぶことを予見できなかったということはできない。しかしながら，前記１(2)のとおり，長男は，中学３年生のころから精神的不調を訴えるようになったことから，控訴人らにおいても，長男を，Ｄ内科，Ａ医院，Ｆ病院脳外科，同病院精神神経科に順次受診させ，平成１２年９月２２日以降本件火災まで長男はＡ医師から継続して投薬等の治療を受けるようになっており，この間，長男が拒否して通院できないときは，母親がＡ医師に状況を報告したり，控訴人らがＡ医師に相談して助言を求めたりしながら，控訴人らは，長男に対応し，長男を精神的に刺激しないようにして生活してきたものであり（乙７），長男の入院についても，Ａ医師から本人が同意しないと予後が悪くなると言われて同意を得るように努めたものの，結局は，思いとどまらざるを得なかったものである。少年審判においても，長男は，精神状態について，人格障害，不安障害，抑うつ症状など，病理的なものがあることが指摘されている（前記１(3)エ）。
このような状況の下では，精神的疾患に関して専門的知識を有していない控訴人らとしては，長男に医師の治療を受けさせ，また，医師の助言指導に従って長男に対応するよりほかはなかったものというべきであるところ，前記経過に照らせば，控訴人らは，これを尽くしていたというべきである。また，控訴人は勤務のかたわら，手のかかる長女や二女の養育監護にも努めていたことを考え併せると，控訴人らの長男への対応等に重大な過失があるということはできない。なお，被控訴人は，控訴人らが長男の一連の行動を放置ないし無視し，かえって長男を挑発するような言動を採ったと主張する。
しかしながら，前記のとおり，控訴人らは，長男に専門家である精神科医による治療を受けさせ，自分たちも医師の助言指導を受けながら長男に対応してきたものであるから，長男の行動を無責任に放置ないし無視していたということはできない。また，控訴人の平成１４年６月ころの長男への対応（前記１(2)ク）や本件火災前日の言動（前記１(3)イ）は，長男の控訴人に対する嫌悪感を募らせ，精神状態を刺激するようなものであったといえなくもない。しかし，長男は審判廷においては，本件放火行為について，前の晩に何かあったわけではないが，それまでのいろいろなことでイライラしてストレスが溜まっていたことが理由である旨の供述をしており，本件火災前日の控訴人の言動に我慢ができないくらい腹が立ち家に火を点けてやろうと思った旨の捜査過程における供述はある（乙７）ものの，衝動的な行動に及ぶ傾向のあった長男が，その日のうちに放火行為に及んでないことに照らし，控訴人の本件火災前日の言動と本件放火行為を関連づけるには疑問の余地もある（審判においても，本件放火を決意する特定のエピソードはなく，日頃の敵意，怒り，恨み，うっぷんが累積した結果，本件放火行為に及んだものと認定判断されている。）。仮に，控訴人の本件火災前日の言動に適切さを欠く面があったとしても，本件放火が，主として長男の病理的な精神状態に起因して引き起こされたものであることからすれば，控訴人の言動をして重大な過失とまで非難することはできない。
したがって，控訴人には，本件契約約款２条１項(1)又は商法６６５条，６４１条に定める免責事由はいずれも認められないから，被控訴人は，既に引用した原審の認定判断のとおり１３３２万０７００円の本件保険金の支払義務を免れない。
以上の次第であり，控訴人の請求は，被控訴人に対し，１３３２万０７００円及びこれに対する約款の保険金支払日である控訴人が約款２４条１項所定の手続をした平成１５年２月２６日から３０日を経過した日の翌日である同年３月２９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，これを認容すべきであるから，これと異なる原判決を変更する。よって，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　　牧　　　　　　　弘　　　二
裁判官　　　　　松　　　井　　　千　鶴　子
裁判官　　　　　工　　　藤　　　涼　　　二


平成１３年(ネ)第９５９号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第２７９４４号）
平成１３年８月９日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　ザ・ウエルカム・ファウンデーション・リ
ミテッド
控訴人　　　　　　　　　グラクソ・スミスクライン株式会社
両名訴訟代理人弁護士　　中　村　　　稔
同　　　　　　　　　　　熊　倉　禎　男
同　　　　　　　　　　　富　岡　英　次
同　　　　　　　　　　　辻　居　幸　一
同　　　　　　　　　　　田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　　　宮　垣　　　聡
補佐人弁理士　　　　　　小　川　信　夫
被控訴人　　　　　　　　沢井製薬株式会社
被控訴人　　　　　　　　メディサ新薬株式会社
両名訴訟代理人弁護士　　井　堀　周　作
両名補佐人弁理士　　　　小　谷　悦　司
同　　　　　　　　　　　植　木　久　一
同　　　　　　　　　　　丸　山　英　一
主　　　　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　当審における訴訟費用は，控訴人らの負担とする。３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人沢井製薬株式会社（以下「被控訴人沢井製薬」という。）は，控訴人ザ・ウエルカム・ファウンデーション・リミテッド（以下「控訴人ウエルカム」という。）に対し，５００万円及びこれに対する平成１１年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人沢井製薬は，控訴人グラクソ・スミスクライン株式会社（以下「控訴人グラクソ」という。）に対し，１０００万円及びこれに対する平成１１年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人メディサ新薬株式会社（以下「被控訴人メディサ」という。）は，控訴人ウエルカムに対し，５００万円及びこれに対する平成１１年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　被控訴人メディサは，控訴人グラクソに対し，１０００万円及びこれに対する平成１１年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文１，２項と同旨
第２　事案の概要
本件は，発明の名称を置換プリンとする特許権を有する控訴人ウエルカムとその独占的通常実施権者であった控訴人グラクソが，被控訴人らが製造販売した薬剤が同特許権を侵害するものであるとして，被控訴人らに対しそれぞれ損害賠償を請求しているのに対し，被控訴人らが，同薬剤については，特許権が消尽しており，損害賠償義務はないとして争っている事案である。当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の欄に記載されたとおりであるから，これを引用する（なお，当裁判所も，「本件特許権」，「本件特許発明」，「本件特許延長」，「原告製剤」，「被告製剤」，「特許製品」の語を，原判決の用法に従って用いる。）。
１　控訴人らの当審における主張の要点
(1)　特許権が消尽する範囲について
ア　昀高裁平成９年７月１日第３小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁（以下「ＢＢＳ昀高裁判決」という。）は，特許権者又は実施権者（以下「特許権者等」という。）が「我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には，当該特許製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽し，もはや特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡し又は貸し渡す行為等に及ばないものというべきである。」と判示し，その根拠として，特許権者等の黙示の許諾，商品の自由な流通の阻害の防止，及び，特許権者による二重の利得の禁止を挙げている。しかし，ＢＢＳ昀高裁判決は，特許製品について変形が加えられた場合における問題として，特許権が消尽する範囲について具体的に判断しているわけではないのであるから，消尽が生じない変形の範囲については，同判決が挙げた商品の自由な流通の阻害の防止等の事情を考慮しつつ，特許権者等の黙示的許諾が認められる範囲を考慮して決めるべきである。すなわち，特許製品に変形が加えられた場合においては，当該製品の客観的な性質，取引の態様，利用形態等の事情等を社会通念に沿って検討した結果，特許権者等が特許製品の頒布時において，特許製品に当該変形が加えられることを予定すべきであったと認める場合にのみ，消尽が成立するのであり，特許製品に当該変形が加えられることをおよそ予想もし得ない場合には，消尽の成立は否定されるべきである。
二重の利得は，特許権者が頒布した特許製品その物から再び利得を得る場合の利得を指すのであり，権利者が予定すべき範囲を超える変形が特許製品に加えられた場合には，このような製品から利得を得たとしても，二重の利得には該当しないというべきである。


特許製品の変形は，修理ないし補修の形で行われることがある。特許権者等も，自らが頒布した特許製品について，当該製品の性質上，一定限度の修理ないし補修が加えられることを予定すべきであり，このような修理ないし補修のための変形行為については，特許権者が黙示の許諾を与えたとみるべきであるから，このような行為については，消尽論の適用があり，特許権の効力は及ばない。しかし，特許製品が一般消費者を昀終的な需要者として予定して頒布された場合には，第三者がこれに変形を加えて自らの製品として製造販売することは，取引の実情からみて，特許権者等が黙示に許諾し得る合理的な範囲を超えるものであり，このような行為に対しては，特許権の効力が及ぶと解すべきである。イ　原判決は，特許権者等が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には，当該特許製品については，特許権はその目的を達したものとして消尽し，特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばず，ただ例外として，①特許製品がその効用を終えた場合，②当該特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を取り除き，これを新たな部材に交換した場合においては，特許権者は，当該特許製品について特許権を行使することが許される旨判示した。原判決が判示した国内消尽の基準は，譲渡により原則として直ちに消尽が成立するというものであり，特許権の保護と取引の安全の保護との調和という観点からすれば，国内消尽の成立を認める範囲が広きに失するというべきである。原判決の採用している上記基準は，その基礎とするところを二重の利得の禁止に求めていると解される。しかし，特許権の行使が許されるか否かを二重の利得の禁止に求めることは，特許権の効力を不当に弱めるものである。これに対し，控訴人らが主張する国内消尽の基準は，東京地裁平成１２年６月６日決定（判時１７１２号１７５頁）と同旨であり，特許権の保護と取引の安全の保護との調和を図っており，特許法の趣旨及び目的に合致するものである。
ウ　原告製剤は，厚生省の製造承認に基づき製造販売された医薬品であり，単純疱疹，骨髄移植における単純ヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制，帯状疱疹の用途のために，医師の処方に基づき，患者がこれを経口投与により，権利者である控訴人らが市場に置いた製品の状態のままで，服用するものである。
被控訴人らが原告製剤から一体不可分な賦形剤等を分離して有効成分であるアシクロビルを抽出し，原告製剤と大きさ，重量，成分等が異なる被告製剤を製造販売することは，控訴人らはもとより，医師，患者，医薬品取引業者は，そもそも予想し得なかったはずである。すなわち，控訴人らがアシクロビルを原末のまま頒布しているのであれば，これを製剤化する行為は想定されるのであるが，控訴人らは，アシクロビルと賦形剤等からなる一体不可分の原告製剤としてこれを頒布したのであり，上記のような被告製剤に関する被控訴人らの行為は，特許権者等が黙示に許諾し得る合理的な範囲を超えるものである。
エ　被控訴人らの行為は，医師や患者等公共の利益に貢献するものではなく，経済的にも無益な行為である。
修理の場合には，修理される部分は，損耗や減失によって使用に耐えなくなり，これを修理する必要性がユーザーに存在するのに対し，本件では，原告製剤を変形ないし加工する合理的必要性は何ら認められないのである。
(2)　製品としての効用喪失の例外について
原判決は，特許権の消尽の成立が否定される場合として，「特許製品がその効用を終えた後においては，特許権者は，当該特許製品について特許権を行使することが許されるものと解するのが相当である。」（原判決４３頁４行～６行）と判示しながら，本件において，原告製剤につきこの例外を認めていない。しかしながら，この判断は誤りである。
特許製品の効用喪失は，特許権者等の意思のみにより決せられるものではなく，当該製品の機能，構造，材質や，用途，使用形態，取引の実情等の事情を総合考慮して判断されるべきものである。しかし，この観点からみても，原告製剤は，遅くとも被控訴人らが粉砕・溶解し，アシクロビル粗個体になった時点で，本件特許発明の実施品としての効用を終えたものというべきである。すなわち，次のとおりである。
原告製剤は，厚生省の製造承認に基づき製造販売された医薬品であり，用途が単純疱疹，骨髄移植における単純ヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制，帯状疱疹の用途のために，医師の処方に基づき，各適量をいずれも経口投与により，控訴人らが市場に置いた製品の状態のまま，服用されるものである。原告製剤の剤形は錠剤であり，その成分は，有効成分であるアシクロビル７０％のほかに，賦形剤等３０％からなる。原告製剤の剤形及び成分は，製造承認されたものと同一である必要がある。そして，原告製剤は，製剤の原料として販売されたものではなく，原告製剤を構成する有効成分アシクロビルと賦形剤等は一体不可分になっており，一度原告製剤を崩壊させると，アシクロビルを分離・抽出したとしても，控訴人らが有する製造承認の内容に合致する医薬品を製造することは不可能である。
(3)　特許製品との非同一の例外について


原判決は，特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を取り除き，これを新たな部材に交換した場合には，当該製品は，もはや特許権者が譲渡した特許製品と同一の製品ということができないから，特許権を行使することができるとして，特許製品との非同一性という消尽の例外を認めながら，本件において，被告製剤につきこの例外を認めていない。しかしながら，この判断は誤りであり，被告製剤と原告製剤との間には同一性は認められない。したがって，原判決の採用した理論の下でも，本件において国内消尽は成立しないと解すべきである。ア　原判決は，本件において，「特許製品における特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を交換したものと解すべき事情が存在するということもできない。」（原判決５７頁４行～５行）と認定しているが，この認定は誤りである。まず，原判決は，特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を取り除き，これを新たな部材に交換した場合に，交換に係る製品と特許製品との同一性が失われ，国内消尽の例外が認められると説示しているものの，なぜそうなるかについて，その根拠を明らかにしていない。しかし，その実質的根拠は，特許権者の黙示の許諾に求められると考えるべきである。すなわち，権利者が頒布した特許製品との間に同一性が認められない製品についての実施行為は，権利者が予定すべき範囲を超えているからこそ，消尽の例外によるものというべきである。そうである以上，特許製品との非同一性という例外に該当するか否かを検討する際にも，この実質的根拠との関係に常に留意する必要がある。イ　本件では，原告製剤という医薬品が被控訴人らによって崩壊させられ，アシクロビル粗固体になっている。このような行為は，原告製品の客観的な性質上，特許権者等である控訴人らが予定し得べき行為ではない。しかも，この行為は，原判決が挙げる，消耗品，製品全体と比べて耐用期間の短い一部の部材，あるいは，損傷を受けた一部の部材の交換と同列に論ずることのできる性質のものではない。したがって，被控訴人らの崩壊行為により，原告製剤がアシクロビル粗固体になった時点で，原告製剤と被告製剤との同一性は失われたものと評価すべきである。
以上のとおり，被告製剤を原告製剤と同一の製品と評価することはできないから，本件においては，国内消尽の成立は否定されるべきである。ウ　特許権者が発明を公開した代償を取得するのは，現実には発明を実施した特許製品の製造販売ないしその実施許諾によるのであるから，特許発明公開の代償を考えるに際しては，特許発明の対象そのものではなく，現実に取引の対象となっている製品に着目せざるを得ない。また，消尽論とは，つまるところ特許製品を購入した者が当該製品につきどのような実施行為まで許容されるのか，という問題であるから，やはり現実に取引の対象となった製品に着目せざるを得ない。本件では，原告製剤は１錠を単位として製造承認が与えられ，製造販売され，処方され，服用されるものである。現実の取引の対象としては，このような１錠１錠が個々独立した製品であり，被控訴人沢井製薬が購入した７０００錠がまとまって製品として取引されているのではない。ましてや，この７０００錠に含有されるアシクロビル原末がまとまって取引されているものではない。そうである以上，本件においては，アシクロビルではなく，１錠１錠の個々独立した原告製剤が消尽の対象となる特許製品であると解すべきである。
原告製剤は，錠剤であり，もともとは１錠毎に区別できる固体である。しかし，この固体が，崩壊させられ，アシクロビル粗固体になった時点で，原告製剤は，完全に崩壊されて本の形態をとどめない状態となるため，原告製剤と被告製剤との間には，およそ各製品毎の１対１の対応関係は存在しないことになる。そのため，原告製剤においては，そもそも交換されなかった部分は，存在しないのである。しかも，本件では，本件特許延長の用途に係る効果を奏する，原告製剤中の有効成分アシクロビルについても，アシクロビル粗固体になった時点で，化学変化は生じていないとはいえ，固体で独立に存在していた錠剤が，他の錠剤とも混じり，液体ないし粗固体になるという状態変化が生じている。このようにして，本件においては，特許製品と対象製品との間で，製品としての実質的同一性を論ずる前提すら失われてしまっている。そうである以上，被告製剤は，「当該特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を取り除き，これを新たな部材に交換した場合」と同様に，原告製剤との間の同一性が失われているとみるべきである。
エ　原判決は，本件特許発明も，本件特許延長に係る本件特許発明も，アシクロビルという物質を保護の対象とするものであり，特許製品はアシクロビルという化学物質であるという。しかし，これは，誤りである。そもそも，物質特許とは，医薬品等に用いられる新規な化学物質を発明の対象とするものであるとはいえ，当該化学物質だけでなく，当該化学物質を含有する製剤をも当然の保護の対象とするものであり，現実の取引は後者を中心になされているのであるから，一般には，前者よりも後者を保護することの方が重要性が高いのである。そうである以上，物質特許発明を実施した製品とは，当該化学物質（医薬品でいえば，原末）だけでなく，当該化学物質を含有する製剤を当然に含むものというべきである。これをアシクロビル製剤についていえば，アシクロビル原末のみならず，アシクロビルを含有する製剤も特許製品である。本件において，本件特許発明がアシクロビルという物質を対象としていることをもって，アシクロビルという有効成分のみが特許製品であるとすることは誤りといわなければならない。そして，これを前提にすると，本件特許延長に係る本件特許発明の「生産」とは，「単純疱疹　骨髄移殖におけるヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制」の用途（効能・効果）を有し，アシクロビルを含有する医薬品を生産することを意味することになる。結局，本件においては，被控訴人らは本件特許延長に係る本件特許発明の対象である医薬品（被告製剤）の「生産」をしたものであって，単に当該発明の「使用」をしたものではないというべきである。


オ　有効成分であるアシクロビルについてのみ消尽を論ずるべきものと解すると，特許権が，例えば，有効成分である物質αのみについて成立している場合の方が，特許権が有効成分である物質α並びに賦形剤β及びγからなる製剤に成立している場合よりも，消尽が認められる範囲が広くなり，特許権による保護が弱くなるという不均衡が生ずる。すなわち，後者の場合（製剤について特許が成立している場合），製剤全体（α＋β＋γ）が「特許製品」ということになり，右のような場合，β又はγに変更を加えることによっても，「特許製品」としての同一性が失われ得ることになる。他方，前者の場合（特許権が物質αのみについて成立している場合），β又はγに変更を加えても，「特許製品」の同一性が失われることにはならず，αに変更が加わらない限りは，αを自由に利用できるという結果になる。これは，特許権の保護範囲の広い場合に消尽の成立する範囲を広げることにより，かえって，特許権の効力を制限する範囲が広くなるという不都合を生じるとともに，本来特許権の効力を強めた物質特許制度の趣旨にも反することになるものといわざるを得ない。
２　被控訴人らの反論の要点
(1)　ＢＢＳ昀高裁判決は，「一般に譲渡においては，譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し，譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得するものであり，特許製品が市場での流通に置かれる場合にも，譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として取引行為が行われる」と判示している。これは，特許製品が譲渡される場合には，当該製品の権利が全面的に移転されるのが当然のことであり，取引安全の見地からも恣意的な限定は許されないとの取引社会における当然の原則を，特許製品につき当てはめたものが，消尽論であることを示すものである。
原判決は，ＢＢＳ昀高裁判決を分析し，これと同一の解釈論に立ちつつ国内消尽の解釈論を展開したものである。
原判決が指摘するＢＢＳ昀高裁判決の根拠中の「譲渡契約当事者間における合理的意思の推認ないし特許権者による黙示的許諾」は，同昀高裁判決の前記判示部分を指すものであって，特許権者による恣意的な権利移転の限定を排除するための根拠として摘示されたものであり，また，原判決も，そのような解釈論を前提として「特許権者ないし特許製品の製造者・販売者の意思のみを重視することはできない」と判示したものである。
控訴人らは，原判決中の「特許権者による黙示的許諾」の部分だけを引用し，あたかも特許権者の黙示的許諾だけが消尽論の基礎となるような論法を展開しているのであり，我田引水的な独自の解釈といわざるを得ない。ＢＢＳ昀高裁判決が，国内消尽の成立根拠を述べる際に，まず「特許法による発明の保護は社会公共の利益との調和の下において実現しなければならないものである」と指摘したとおり，国内消尽は取引社会，取引法の一般的な大原則に由来するものであり，これの例外は，特許制度の本質に照らして理解されるべき特許権の効力の範囲内で認められるものにすぎないのである。(2)　控訴人らは，被控訴人らによる「変形」行為は，特許権者等が本来予定したものではないから国内消尽が否定されるという。
しかし，国内消尽の成否はあくまで特許権の効力範囲内における概念であり，「変形」が許されない場合があるとしても，それはあくまで特許権の効力の及ぶ範囲に限定されているのである。
そして，特許権の効力の及ぶ範囲とは，いわゆる特許発明の対象，すなわち，特許製品のうち特許発明としての特徴を具備する構造部分であり，これが「変形」される場合に初めて特許権との関係が問題とされることがあるにすぎない。特許製品中には特許部分以外の部分もある。たとい，この部分に変形があったとしても，特許権の及ぶ余地はないのである。
本件では，原告製剤は特許製品ではあるものの，控訴人らが特許を有しているのは，薬効成分であるアシクロビルについてであるから，原告製剤に含有されているもののうちアシクロビル成分以外のものは，本件特許発明の対象ではない。原判決は，このような観点から，特許製品が「特許製品がその効用を終えた」場合（原判決４４頁１０行）かどうかを問題とし，本件特許発明の対象であるアシクロビル成分自体について，これが患者に投与されるなどしたかどうかを基準としてこれを決定すべきものとしたのである。そして，「アシクロビル自体には何らの変化も生じていないから，被告製剤について，特許製品における特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を交換したものと解すべき事情が存在するということもできない」（原判決５７頁３行～５行），と判示したのである。控訴人らは，特許製品についてのすべての変形を無限定に「承諾」ないし「予定」の問題として，国内消尽の限界を画そうと試みている。特許制度の本質に反するものというべきである。
(3)　原判決では，消尽の成立を妨げる事情の一つとして，前記のとおり，特許製品として既に効用を終えたものである場合を挙げている。これを前提にしても，本件では，特許製品としての効用は終了していない。
原告製剤が特許製品としての効用を終えた場合とは，原告製剤が患者に投与されるか，又は薬剤としての使用期限を徒過して患者に投与することが不可能となったような場合を意味するものであることは，原判決の指摘するとおりである。本件についてみれば，本件特許発明はいわゆる物質特許であって，本件特許延長の後は，単純疱疹抑制等の用途限定が付されているとはいえ，本件特許発明の内容として特許法による保護の対象となるのは，あくまで，アシクロビルという物質そのものである。
原告製剤の錠剤が破砕され，更に溶媒への溶解，再結晶，精製などを経てアシクロビル粉末を得たとしても（あるいは精製水に溶解されたとしても），原告製剤に含有されていたアシクロビル自体については何らの変化も生じておらず，これを単純疱疹抑制等の用途に用いることが不可能となったわけでもない。控訴人らは，原告製剤の販売により特許発明の公開の対価を取得している。これは，原告製剤に含有されるアシクロビルが単純疱疹等の患者に投与されて効用を終えることに対応する対価というべきである。そして，原告製剤を購入した者が当該製剤からアシクロビルを抽出してこれを他の製剤に含まれるものとし，その製剤が患者に投与されたとしても，原告製剤に含有されていたアシクロビルが患者に投与されたという点では，原告製剤そのものが投与された場合と異なるところはない。
原告製剤の販売に当たっては，その販売量に対応するアシクロビルが患者に対して投与されることが予定されているのであるから，被控訴人らがその購入に係る原告製剤から抽出したアシクロビルを被告製剤に含まれるものとして販売し，これが患者に投与されたからといって，これによるアシクロビルの需要は，本来原告製剤の販売により予定されていたものであり，被告製剤の販売により，原告製剤の需要が奪われることにはならない。


被告製剤に含まれるアシクロビルは，原告製剤に含まれていたアシクロビルそのものであるから，控訴人らはそのアシクロビルについて原告製剤の販売の際に発明の対価を得ているものであり，仮に被告製剤について控訴人らの権利行使を認めるとすれば，かえって，控訴人らが同一のアシクロビルについて二重に利得を得ることを容認する結果となる。
換言すれば，原告製剤が上記の様な経緯を経て被告製剤となってそれが患者に投与されるに至ったとしても，控訴人らが権利行使によって利得を得た後，若干の遠回りをしてアシクロビルとしての効用を1回果たしたというだけであって，この際アシクロビルの量が増えて増えた分のアシクロビルに基づく利得を被控訴人らが得たというわけでもない。
控訴人らは，一度原告製剤を崩壊させると，アシクロビルを分離・抽出したとしても，控訴人らが有する製造承認の内容に合致する医薬品を製造することは不可能である，と主張するが，アシクロビルは崩壊したわけではなく，実際上も，被控訴人沢井製薬がこれを製剤化して服用が容易な形状としたものであって，服用することは当然可能なのである。
このように，被控訴人らがアシクロビルを抽出したことは，自己の製剤化を前提とした行為であって，アシクロビル服用の容易性は原告製剤から被告製剤に変化する過程で継続して存続したものと評価できるものである。以上のとおりであるから，被告製剤に用いられたアシクロビルについて，特許製品として既に効用を終えたものの再利用と解すべき事情は存在しない。(4)ア　原判決では消尽の成立を妨げる事情の二つ目として，特許製品の本質部分を構成する主要な部材を交換したものである場合を挙げている。本件特許延長に係る本件特許発明は，アシクロビルという物質自体を内容とするものであり，原告製剤の錠剤が精製水に溶解され，アシクロビルが再結晶されても，原告製剤に含有されるアシクロビル自体には何らの変化も生じていないから，被告製剤について，特許製品における特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を交換したものと解すべき事情は存在しない。
イ　控訴人らは，原告製剤は，１錠１錠が独立した製品であり，かつ，アシクロビル粗固体になった時点で完全に崩壊されて元の形態をとどめていないのであるから，原告製剤においては，そもそも交換されなかった部分は存在しないのである，と主張している。
しかし，原告製剤は１錠１錠が独立した製品であるとする控訴人らの指摘自体が，そもそも間違ったものなのである。被控訴人沢井製薬は，控訴人グラクソ販売の製剤を７０００錠購入している。同被控訴人が購入した製品は「ゾビラックス錠２００」と称されるものであり，２００錠入りの箱が商品の単位となっているものである。同被控訴人は，これを３５箱購入したものである。仮に原告製剤の各１錠が独立した製品であると仮定しても，控訴人らの欲する結論に結び付くものではなく，控訴人らの主張が無意味な議論であることは，次の事例からも明らかである。
Ｘが格別にうまいお酒Ａの製造方法の特許を持ち，ビンに封入して販売していたところ，ビン入りのＡを多数本購入したＹがその酒を詰め換えて転売したとする。その場合，控訴人らの論法によれば，Ｘが用意したビン１本をそのまま他のビンに移し替えた場合だけは特許権を侵害しないが，Ｘ販売の１つのビンの分を小さなビンに小分けしたり，複数のビンの分を１つの容器にまとめたりすれば，特許権を侵害することになる。この結論が不当であるのはいうまでもない。結局のところ，本件においてなされなければならないのは，本件特許発明について「本質的部材を構成する主要な部材」は何かを端的に考察することであり，これ以外にはあり得ない。そして，本件特許発明における主要部材は，原判決も指摘するとおり，アシクロビルという物質にほかならないのである。被控訴人らの行為によってもアシクロビルという物質はそのまま存在しているのであり，特許発明の本質的部材を構成する主要な部材には何等の変化もないのである。そもそも，特許権者に与えられた特許発明の実施権は，特許発明を離れて，その特許発明がその一部に利用された製品（特許製品）のすべてに及ぶというわけのものではない。特許権の効力はあくまで特許発明の本質と係わる部分にしか及ばないのであり，それゆえに，特許製品といえども特許発明の本質的部分を構成する主要な部材以外は特許権者の了解なく改変ができることが，当然の帰結として認められているのである。
したがって，被控訴人らが原告製剤を崩壊させた時点の事柄として問題とすべきなのは，原告製剤が存在しなくなったかどうか，ではなく，本件特許権に係る特許製品において特許発明の本質的部材を構成する主要な部材が取り除かれたかどうか，なのである。
ウ　控訴人らは，原判決によれば，本件特許発明も，本件特許延長に係る本件特許発明も，アシクロビルという物質を保護の対象とするものであり，特許製品もアシクロビルという化学物質であるというが，これは，誤りである，と主張する。
本件特許延長に係る本件特許発明は，製剤の用途の限定があるものの，それは，単に，物質特許を前提として，これを限定する形でその一部につき期間の延長がなされたというだけのことにすぎず，本件特許発明の本質があくまでアシクロビルという化学物質そのものであることは，これによって何らの影響も受けるものではない。本件特許延長の前後で異なるのは，延長前は用途制限のないアシクロビル，延長後は用途制限のあるアシクロビルということだけである。延長後は，延長前より単に本件特許発明の技術的範囲が狭まっているだけであり，対象が異なるものとなったわけではないのである。
したがって，本件特許延長の後も，本件特許発明の本質的部分が製剤の成分であるアシクロビルであることにおいて何らの相違もなく，「製剤」全体が本件特許発明の保護の対象であるとする控訴人らの論法は，明らかに誤りである。エ　控訴人らは，有効成分についてのみ消尽を論ずべきと解すると，特許権者が，有効成分である物質αのみについて特許が成立しているような場合の方が，物質αと賦形剤βとγからなる製剤に特許が成立している場合より，消尽が認められる範囲が広くなり，特許権の保護が弱くなるという不均衡が生じる，と不可解な議論を展開している。
しかし，それが，賦形剤βやγを用いることにより薬効成分である物質αの薬効持続性を上げたなどの特別な効果を有するものであれば，賦形剤βやγも発明としての特徴を具備するものとなり，薬効成分である物質αのみの発明との関係では改良発明となる。その場合に物質αだけの発明と，物質αに加えて賦形剤βとγからなる製剤発明とでは，特許権の効力の範囲が異なり，消尽が特許権の効力の範囲内で成立する概念であることからすると，それぞれの消尽の範囲が違ったとしても当然のことである。
第３　当裁判所の判断


当裁判所は，控訴人らの本訴請求は，いずれも理由がないから棄却すべきものである，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第三当裁判所の判断」の一１(一)，(三)，２(一)，(二)，(五)，二のとおりであるのでこれを引用する。
１　特許権者は，業として特許発明の実施をする権利を専有する（特許法６８条）。そして，物の発明について，特許発明の実施とは，その物を生産し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をする行為をいうと定義されているから（同法２条３項１号），特許権者は，業として特許発明に係る物を生産し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をする（以下単に「使用し，譲渡等する」という。）権利を専有するものである。しかし，特許権者等が，我が国の国内において，当該特許発明の実施対象を用いた製品である特許製品を譲渡したときは，その特許製品については，特許権はその目的を達成したものとして消尽し，その実施対象が実施対象としての同一性の範囲内にとどまる限り，当該特許権の効力は，その特許製品を業として使用し，譲渡等する行為には及ばないものというべきである（ＢＢＳ昀高裁判決参照）。このような特許権の消尽は，特許権者等が一たび特許製品を市場に流通させた以上，適法にその特許製品の所有権等を取得した者が，これを業として使用し，譲渡等する行為に対し，特許権者等が当該特許権を行使することができるとしたのでは，既に特許製品の譲渡により実施対象に対して十分な利益を得ている特許権者等に二重の利益を与えることになるだけでなく，そもそも市場における商品の自由な流通を阻害し，もともと所有権制度と衝突する側面を有する特許権に対し，必要の限度を超えた過度の権利を与えることになり，社会公共の利益にも反し，本来の特許法の目的に反する結果となるからである。
したがって，特許権者等が，我が国の国内において当該特許発明の実施品である特許製品を譲渡した場合は，これを買い受けた者が，特許製品を業として使用し，譲渡等するために，当該特許製品を修理等したとしても，その修理等の行為が，特許発明に含まれない部品の交換であったり，特許発明の構成要素である部品の交換であったりなどしても，当該製品の使用を継続するために通常必要な部品の交換（電池やフィルターなどの消耗品，あるいは耐用期間の短い一部の部品の交換がその典型例であるが，必ずしもこれらの行為に限定されるわけではない。）等であって，実施対象の同一性の範囲内において行われる限りは，それらの行為は，当該製品の継続的な使用や中古品としての再譲渡等に必要な行為であり，その製品の本来の寿命を全うさせる行為であって，当該製品を新たに生産する行為とはいえないものであるから，当該特許権の効力は，このような修理行為等に対して及ぶことはないというべきである。
しかし，当該特許発明の主要な構成に対応する主要な部品を交換するなどして，修理等の域を超えて，実施対象を新たに生産するものと特許法上評価される行為，すなわち，特許発明の主要な構成に対応する主要な部品の交換等により，特許権者等が譲渡した特許製品に含まれる実施対象と同一のものとはみなされなくなるものを生産する行為は，もはや単なる修理やオーバーホールなどということはできず，特許権者等が本来専有する実施権である，特許発明の実施対象を生産する行為に該当し，この新たな生産行為について，当該特許権の効力が及ぶのは当然というべきである。すなわち，特許権の消尽といっても，特許権の効力のうち，生産する権利については，もともと消尽はあり得ないのであり，前記のとおり，消尽するのは，特許権者等の生産に係る特許製品に含まれる実施対象を業して使用し，譲渡等する権利であり，特許製品を適法に購入した者といえども，特許製品を構成する部品や市場で新たに購入した第三者製造の部品等を利用して，新たに別個の実施対象を生産するものと評価される行為をすれば，特許権を侵害することになるのは当然というべきである。
２　本件の事実関係が，次のとおりであることは，当事者間に争いがない。(1)　本件特許発明は，いわゆる物質発明であり，特定の化学式で示される構造の置換プリン又はその塩を内容とするものであって，特許権の存続期間満了後，右物質に属するアシクロビルについて，「単純疱疹　骨髄移植における単純ヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制（ただし，「単純ヘルペスウイルスに基因する下記感染症　免疫機能の低下した患者（悪性腫瘍・自己免疫疾患など）に発症した単純疱疹」を除く。）」の用途につき，存続期間が延長され，その旨の登録がなされた。
(2)　本件特許権の通常実施権者である控訴人グラクソの製造販売に係る原告製剤は，アシクロビルを有効成分とするものであり，原告製剤１錠中に，アシクロビル２００㎎，賦形剤３１．７㎎，崩壊剤１０㎎，結合剤６．２５㎎，滑沢剤２㎎を含有し，右特許延長に係る用途（効能・効果）である，「単純疱疹」及び「骨髄移植における単純ヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制」のほかに「帯状疱疹」の用途を有する。
(3)　被控訴人沢井製薬は，本件特許延長期間中に原告製剤７０００錠を購入し，精製水を加えて攪拌することにより錠剤を崩壊させてアシクロビル粗固体等を得た上で，これを精製してアシクロビル精製晶を得て，更に精製晶を再結晶させ，これを使用して被告製剤３５００錠を製造した。
(4)　被告製剤は，アシクロビルを有効成分とするものであり，被告製剤１錠中に，アシクロビル２００㎎，賦形剤ないし崩壊剤が１４．１１㎎ないし６㎎，結合剤３㎎，２種類の滑沢剤各２．４㎎を含有し，本件特許延長に係る用途（効能・効果）である，「単純疱疹」及び「骨髄移植における単純ヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制」の効能・効果を有している。(5)　被控訴人らは，本件特許延長期間中に被告製剤を販売した。３　上記２の事実によれば，本件特許権の通常実施権者である控訴人グラクソは，本件特許発明の実施として，原告製剤を製造販売したものである。すなわち，控訴人グラクソによる原告製剤の販売時期が本件特許権の延長前の本来の存続期間内であればもちろんのこと，本件特許延長期間中であっても，原告製剤は本件特許延長に係る物質であるアシクロビルを有効成分として含有し，本件特許延長に係る本件特許発明の用途（効能・効果）を有するのであるから，本件特許延長に係る本件特許発明の実施品に当たる。


被控訴人らが本件特許延長期間中に販売した被告製剤は，本件特許延長に係る物質であるアシクロビルを有効成分として含有し，本件特許延長に係る本件特許発明の用途（効能・効果）を有するものである。しかし，前記のとおり，被告製剤に含まれるアシクロビルは，原告製剤を崩壊させて得られたアシクロビル粗固体を精製し，再結晶させて得られたものであり，被告製剤は，このアシクロビルを使用して製造されたものであるから，このアシクロビルは，原告製剤に由来するものである。
被控訴人沢井製薬が，原告製剤からアシクロビルを取り出し，精製し，再結晶させた前記の行為が，控訴人グラクソが販売した原告製剤に含まれるアシクロビルをその同一性の範囲内で単に使用し，譲渡等する行為とみられる限り，本件特許権の効力は，前記のとおり，消尽により消滅しているため，これには及ばないものであり，本件特許権の効力が及ぶのは，被控訴人沢井製薬の上記行為が，本件特許発明の実施対象であるアシクロビルを生産したものと評価される場合のみであることは，前記のとおりである。
しかし，被控訴人沢井製薬は，原告製剤に含まれるアシクロビルを取り出すために，前記のような原告製剤の崩壊，アシクロビル粗固体の精製，再結晶行為を行っているだけであり，被告製剤に含まれるアシクロビルは，原告製剤に含まれていたアシクロビルそのものであって，アシクロビルについて何らかの化学反応が生じたり，何らかの化学反応によりアシクロビルが新たに生成されたりしたわけではないのであるから，被控訴人沢井製薬の行為についてみると，本件特許発明の実施対象であるアシクロビルを新たに生産したものと評価することはできないのである。
以上によれば，被控訴人沢井製薬が，原告製剤からアシクロビルを取り出して，これを含有する被告製剤を製造した行為は，本件特許発明の実施対象となるアシクロビルを生産する行為ではなく，単にこれを使用する行為というべきであるから，本件特許発明の実施対象という側面からみる限り，これを新たな生産行為ということはできず，したがって，被控訴人沢井製薬による被告製剤の製造行為についても，被控訴人らがこれを譲渡した行為についても，本件特許権の効力は及ばないものという以外にない。
４(1)　控訴人らは，「ＢＢＳ昀高裁判決は，特許製品に変形が加えられた場合における問題として，特許権が消尽する範囲について具体的に判断しているわけではないのであるから，消尽が生じない変形の範囲については，同判決が挙げた商品の自由な流通の阻害の防止等の事情を考慮しつつ，特許権者等の黙示的許諾が認められる範囲を考慮して決めるべきである。すなわち，特許製品に変形が加えられた場合においては，当該製品の客観的な性質，取引の態様，利用形態等の事情等を社会通念に沿って検討した結果，特許権者等が特許製品の頒布時において，特許製品に当該変形が加えられることを予定すべきであったと認める場合にのみ，消尽が成立するのであり，特許製品に当該変形が加えられることをおよそ予想もし得ない場合には，消尽の成立は否定されるべきである。」と主張する。しかし，特許権者により譲渡された特許製品については，それに用いられた特許発明の実施対象が同一性の範囲内にとどまる限り，特許権の実施権のうち，使用し，譲渡等する権利は消尽して及ばないものであること，及び，特許製品に変形が加えられた場合に，特許権の効力が及ぶのは，特許法上，特許発明の実施対象を新たに生産する行為があったと評価される場合のみであること，特許製品を変形する行為であっても，特許発明の実施対象が同一性の範囲内にとどまる限り，単に特許製品を部品交換やオーバーホールにより修理し，その製品の本来の寿命を全うさせるなどの行為については，未だ生産行為には当たらないものと解されることは前記のとおりである。また，特許製品に対する変形行為が，単なる特許製品の修理等の範囲にとどまるか，新たな特許発明の実施対象の生産行為と評価されるものであるかは，当該変形行為を特許発明の実施行為である生産行為と評価することができるか否かにかかっているのであり，特許発明の主要な構成に対応する部品を第三者の製造する部品と交換する等の行為がそのように評価することのできる典型例であることも前記のとおりである。そして，特許発明の実施行為である生産行為と評価することができるか否かは，相手方が特許製品についてなした変形行為を具体的にとらえ，当該製品及び実施対象の客観的な性質，利用形態等から，これが特許発明の新たな実施対象の生産に当たるか，そうではなく，当初の特許製品の本来の寿命を全うさせるための修理など，その実施対象の同一性の範囲内において行われているものに当たるかを，当該特許発明の構成と作用効果若しくはその技術思想に基づいて評価し，判断すべきである。控訴人らの上記主張は，要するに，消尽が成立するか否かを特許権者等が予想し得るか否かを基準として決定すべきであるとするものである。しかし，前記のとおり，消尽は，特許権者の意思とは無関係に，特許権者による特許製品の譲渡行為により無条件に生じるものというべきである。控訴人らの主張する基準は，採用することができない。
(2)　控訴人らは，「被控訴人らが原告製剤から一体不可分な賦形剤等を分離して有効成分であるアシクロビルを抽出し，原告製剤と大きさ，重量，成分等が異なる被告製剤を製造販売することは，控訴人らはもとより，医師，患者，医薬品取引業者は，そもそも予想し得なかったはずである。」とか，「被控訴人らの行為は，医師や患者等公共の利益に貢献するものではなく，経済的にも無益な行為である。修理の場合には，修理される部分は，損耗や減失によって使用に耐えなくなり，これを修理する必要性がユーザーに存在するのに対し，本件では，原告製剤を変形ないし加工する合理的必要性は何ら認められないのである。」と主張する。しかし，被控訴人らの行為が本件特許権を侵害するか否かは，被控訴人らの行為が，本件特許発明の構成と作用効果若しくはその技術思想に基づいて，本件特許発明の対象であるアシクロビルを生産する行為と評価することができるか否かにより決めるべきであることは，前記のとおりであり，特許権者である控訴人らが予想し得たか否か，又は，公共の利益に貢献するか否か，あるいは経済的に無益か否かで決定すべき事柄ではない。したがって，控訴人らの上記主張も採用することができない。(3)　控訴人らは，「本件では，原告製剤という医薬品が被控訴人らによって崩壊させられ，アシクロビル粗固体になっている。このような行為は，原告製品の客観的な性質上，特許権者等である控訴人らが予定し得べき行為ではない。しかも，この行為は，原判決が挙げる，消耗品，製品全体と比べて耐用期間の短い一部の部材，あるいは，損傷を受けた一部の部材の交換と同列に論ずることのできる性質のものではない。被控訴人らの崩壊行為により，原告製剤がアシクロビル粗固体になった時点で，原告製剤と被告製剤との同一性は失われたものと評価すべきである。」と主張する。


しかし，特許権の消尽についは，特許権者が予定し得べき行為であるか否かによってこれを決定すべきものではないことは前に説示したとおりである。また，本件は，特許製品の部品を交換した事例ではないが，あえて部品交換の事例に例えていえば，特許発明の実施対象であるアシクロビルを部品として使用した製品（原告製剤）から，その部品そのものを取り出し，これを他の製品（被告製剤）の部品として使用しただけのことであり，実施対象であるアシクロビルは，その同一性を維持しつつ，その本来の目的に供されているだけのことである。控訴人らの主張は，採用することができない。
(4)　控訴人らは，「原告製剤は，錠剤であり，もともとは１錠毎に区別できる固体である。しかし，この固体が，崩壊させられ，アシクロビル粗固体になった時点で，原告製剤は，完全に崩壊されて本の形態をとどめない状態となるため，原告製剤と被告製剤との間には，およそ各製品毎の１対１の対応関係は存在しないことになる。そのため，原告製剤においては，そもそも交換されなかった部分は，存在しないのである。しかも，本件では，本件特許延長の用途に係る効果を奏する，原告製剤中の有効成分アシクロビルについても，アシクロビル粗固体になった時点で，化学変化は生じていないとはいえ，固体で独立に存在していた錠剤が，他の錠剤とも混じり，液体ないし粗固体になるという状態変化が生じている。このようにして，本件においては，特許製品と対象製品との間で，製品としての実質的同一性を論ずる前提すら失われてしまっている。そうである以上，被告製剤は，「当該特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を取り除き，これを新たな部材に交換した場合」と同様に，原告製剤との間の同一性が失われているとみるべきである。」と主張する。
しかし，特許発明の対象となる製品を生産する行為がなければ，特許権侵害行為は生じないと解すべきことは前記のとおりである。そして，被控訴人らが原告製剤からアシクロビルを取り出す過程でアシクロビルの状態変化が生じているとしても，アシクロビルを生じさせるような化学反応は全くなく，取り出したアシクロビルについては，何らの化学的変化も生じていない以上，原告製剤１錠毎に含まれていたアシクロビルと被告製剤１錠毎に含まれるアシクロビルとの間に個別的な対応関係がないとしても，被控訴人らがアシクロビルの生産行為をなしたものとみることはできない。被控訴人らが本件特許発明の対象となるアシクロビルを生産していない以上，被控訴人らの行為について本件特許権の効力は及ばないことは前記のとおりである。控訴人らの主張は採用できない。
(5)　控訴人らは，「物質特許とは，医薬品等に用いられる新規な化学物質を発明の対象とするものであるとはいえ，当該化学物質だけでなく，当該化学物質を含有する製剤をも当然の保護の対象とするものであり，現実の取引は後者を中心になされているのであるから，一般には，前者よりも後者を保護することの方が重要性が高いのである。そうである以上，物質特許発明を実施した製品とは，当該化学物質（医薬品でいえば，原末）だけでなく，当該化学物質を含有する製剤を当然に含むものというべきである。」とか，「本件特許延長に係る本件特許発明の「生産」とは，「単純疱疹　骨髄移殖におけるヘルペスウイルス感染症（単純疱疹）の発症抑制」の用途（効能・効果）を有し，アシクロビルを含有する医薬品を生産することを意味することになる。結局，本件においては，被控訴人らは本件特許延長に係る本件特許発明の対象である医薬品（被告製剤）の「生産」をしたものであって，単に当該発明の「使用」をしたものではないというべきである。」と主張する。しかし，特許権の消尽が成立するのは，特許権の効力が及ぶ部分，すなわち，特許発明の対象となる部分について考えれば足りるのであり，特許権の効力が及ばない部分について特許権の消尽を考える必要はないことは明らかである。本件においては，本件特許発明の対象となる部分は，アシクロビルであり，原告製剤全体でも，被告製剤全体でもないのであるから，原判決が原告製剤と被告製剤に含有されるアシクロビルについてのみ，本件特許発明の実施品としての同一性を検討したのは正当であり，原告製剤と被告製剤との間でその同一性を判断する必要はない。本件特許発明における生産とは，アシクロビルの生産をいうのであり，アシクロビルを含有する医薬品を生産する行為をいうのでないことは明らかである。控訴人らの上記主張は，特許発明の対象そのものではなく，これを含むにすぎないもの自体を特許発明の対象とみよということに帰する。このような主張が成立し得ないことは，論ずるまでもないことである。
控訴人らは，「有効成分であるアシクロビルについてのみ消尽を論ずるべきものと解すると，特許権が，例えば，有効成分である物質αのみについて成立している場合の方が，特許権が有効成分である物質α並びに賦形剤β及びγからなる製剤に成立している場合よりも，消尽が認められる範囲が広くなり，特許権による保護が弱くなるという不均衡が生ずる。」と主張する。しかし，これは，理解し難い主張という以外にない主張である。特許権がαについてのみ成立している場合と，特許権がα，β，γから成るものについて成立している場合とで，消尽の認められ方に差異が生じるのは当然のことであり，前者は，後者に比べて効力の及ぶ範囲が広いという側面を有する以上，後者には認められないときに消尽が認められることが生じても，何ら不思議ではないことである。控訴人らの主張は，要するに，アシクロビルという物質にしか特許権が成立していないにもかかわらず，原告製剤そのものにも特許権が成立しているものとして扱え，というに帰するのであり，採用し得ないことが明らかである。５　以上に検討したところによれば，控訴人らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないことが明らかであり，これらを棄却した原判決は相当である。そこで，本件控訴を棄却することとして，訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の付与について，民事訴訟法６７条１項，６１条，６５条１項本文，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　阿　　部　　正　　幸


主　　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　法定の除外事由がないのに，平成１５年９月２３日ころ，大阪市内又はその周辺において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン又はその塩類若干量を自己の身体に摂取し，もって，覚せい剤を使用した。
第２　同日午後５時ころ，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の株式会社ホテルＡに宿泊を申し込み，部屋を２回変更した後，３０階３００５号室に宿泊したが，同日午後１１時４０分ころ以降，同ホテルに預けた現金が少なくなっている，警察署に電話をしても通じないが細工しただろうなどとフロントに訴えるなどし，さらに，不審に感じたホテル関係者の通報を受けて翌２４日午前３時２０分ころ同室前に来た警察官から事情説明を求められたが，自分の所持金を強奪しようと企てている者だと思い込み，その侵入を阻もうとして，同室内出入口通路にベッドマット等を立て掛け，バリケードを築いて立て籠もっていたが，これらの者を追い払い消防隊員らによる救助を求めるため，同室内にあった掛布団等に放火しようと決意し，同日午前５時５０分ころ，同室内のじゅうたん上に，上記会社（代表取締役Ｂ）の所有又は管理に係る掛布団，シーツ等を置いて，これらに所携のライターで放火し，よって，上記掛布団，シーツ，じゅうたん等の一部を焼損させ，そのまま放置すれば，同室の壁や天井の内装材等に延焼するとともに，煙等により同ホテル宿泊客等の生命，身体等を害するおそれがある危険な状態を発生させ，もって，公共の危険を生じさせた。
（証拠）
省略
（補足説明）
第１　本件火災の原因について
被告人は，第２の犯行について，第１回公判期日においては，現金を燃やすつもりで現金を置いたシーツにライターで火をつけたと供述したが，その後の被告人質問においては，スプリンクラーを作動させようとオイルライターで紙に火をつけたが，その後気が付くと床にオイルライターがあり，１０センチ位の炎が２本上がっていた旨，失火であるような供述をしたり，その炎で紙を燃やして，これをシーツの上に置いたとも供述している。出火原因についての被告人の供述は，このように変遷が激しい上，オイルライターのふたを閉め忘れたまま床に落とし，その炎から布団やシーツに燃え広がったというのは不自然といわざるを得ない。ライターを点火した事実は被告人が一貫して自認するところであり，被告人が警察官らに「入ってくるな，火を付けるぞ。」と怒鳴った後でバリケードの後方に姿を消し，その後再び姿を現した被告人の背後で火の手が上がったという経緯，及びシーツや布団，枕が焼損している現場状況からすると，被告人がライターを用いて，直接又は紙等を媒介として，シーツ等に故意に放火したことは優に推認できる。
第２　責任能力について
弁護人は，本件放火当時，被告人が心神耗弱の状態にあったと主張するので，以下，検討する。
まず，本件犯行の動機について，被告人の供述するところによれば，ホテルのフロントに現金入りトランクを預けたが，応対に不審な点があり，返してもらったところ，現金が１０００万円足りなかったので，支配人に告げると警察官がやってきたが，警察手帳は確認できず，しかもドアを開けろと怒鳴られたため，室外に来ているのは自分の所持している現金を奪おうとしている強盗であり，これらの者を追い払わなければならないと考え，外部に連絡を取って助けを求めようとしたが，携帯電話は通じず，部屋の電話も外線に繋がらないようであり，そこで，映画の一場面を思い起こし，スプリンクラーに火を近付けて作動させれば，警察官や消防隊員が駆け付けてくるので，強盗を追い払うことができると考えたというのである。
このような状況について，ホテル従業員や警察官の供述などを総合すると，（１）被告人は，当日１億８０００万円以上の現金を所持し，午後７時３０分ころ，ホテルの支配人等を通じてこの現金をフロントに預けたが，同日午後１１時ころ，預けた現金の確認を求め，その際，ホテルの支配人やマネージャー以外の従業員の名刺をよこすよう求めたりした末，現金全部を自分の部屋に持ち帰ったこと，（２）同日午後１１時４０分ころ，被告人は，１０００万円がなくなっていると言い出し，また，翌午前零時４０分ころ，電話がかからないようにしているだろうなどと言い，前妻にも連絡を入れてＣ警察に電話するよう指示したこと，（３）支配人は，被告人の様子がおかしいと判断してＤ警察署に通報し，午前３時２０分ころ，警察官２名が客室前に赴いて事情を聴きたいと申し入れたが，被告人は，部屋のドアを開けようとせず，警察手帳を見せて身分を証明するよう求めたが，実は強盗ではないかとの疑念を持ち続け，客室内のベッドマット等をその出入口通路に立て掛けるなどしてバリケードを築き上げ，「部屋に火をつけるぞ」「大阪中の消防車を呼ぶぞ」などと申し向け，警察官らの説得に応じず，サバイバルナイフを振り回したりしたこと，（４）出火後に警察官がバリケードを取り払って客室内に入り，被告人を逮捕したが，連行する際，被告人は，やくざにさらわれるなどと大声を出して騒ぎ，警察署に着いてからも，部屋の上と下で音がするなどと訴えたほか，偽警察官ややくざを追い払おうとしたなどと同様に申し立てていたこと等の事実が認められる。これによれば，被告人の犯行動機に関する前記供述は信用することができる。そのような犯行動機の形成並びに犯行当時及び直後の被告人の行動には幻聴幻覚の影響があると認められ，異常な面があることは否定しがたい。


しかしながら，さらに，本件に至るまでの事情を見ると，（１）被告人は，以前から自宅等で多額の現金を所有管理していたところ，周辺で盗難事件が相次いだこと等から，自分の金もいつか盗まれるのではないかと思うようになり，自宅に数多くの鍵や警報機を取り付けるなどし，平成１５年２月に交通事故に遭って鞭打ち症になった後は，保険会社の者が尾行や被告人宅を盗聴して調査しているのではないかなどと疑うようになっていた。（２）このように被告人は盗難や尾行盗聴などをおそれ不安を募らせていたところ，上記のとおり，本件ホテルに預けた現金の一部がなくなっていると思い，いよいよ不安が現実化したと考え，自らあるいは前妻を介して警察署に通報しようとしたが，ホテル側の者が妨害していると感じるようになったこともあり，警察官と名乗る者達が実は強盗で，このままでは客室に置いてある現金が奪われると思い込み，そのような状況認識の下，被告人は，警察官や消防隊員を駆け付けさせることで何とか強盗を追い払おうとして，スプリンクラーを作動させようとしたが叶わず，打つ手がないまま心理的に追いつめられていき，現金を奪われないためには，もはや自室に放火して騒ぎを起こすしかないと考えて本件放火を思い立ったものと認められる。
そして，被告人がこのように事態を正しく認識できず，不安や興奮を募らせた背景として，毛髪鑑定の結果から明らかなように，被告人は平成１５年６月か７月ころから覚せい剤を継続的に使用し，本件放火の前日ころにも覚せい剤を使用した事実が認められ，更には睡眠導入剤等も服用しており，これらが作用して精神状態が不安定になっていたことが窺われる。すなわち，被告人は，覚せい剤等の薬理作用により，従来からの不安が現実のものになったと思い込み，周囲の者に対する警戒心，恐怖心を強め，被害妄想様の観念にとらわれたと認めることができる。以上の事情を総合して検討すると，本件犯行動機の形成に当たって，上記被害妄想様の観念の影響を受けたことは否定し難いものの，それは従前から抱いていた，それなりに根拠のある不安が覚せい剤等の影響により増幅されたものであり，現に所持する大金を奪われると思ったという内容自体は理解可能といえる。加えて，被告人は，警察官の身分を証明するよう求め，支配人や前妻にも，状況を説明した上で，警察への通報を依頼するなど，その状況に応じた合目的的な行動を取ることができており，また，本件放火の際の状況を除いては概ね記憶が保たれ，意識も晴明であったことも認められる。
結論として，本件放火当時，被告人は，従来からの不安や強迫観念に加え覚せい剤等の薬理作用の影響により事理弁識及び行動制御能力が一定程度減弱していたものの，その程度が著しいとまでは認められず，心神耗弱の状態にあったとはいえない。
（法令の適用）
罰　　　　　　条
第１の事実　　覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条
第２の事実　　刑法１１０条１項
併合罪加重　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い第２の罪の刑に加重）
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
（量刑事情）
本件は，覚せい剤の自己使用（第１）及び宿泊していたホテルの客室内にあったシーツや布団等に放火した（第２）という事案である。本件放火は，３０階という高層階の客室内でなされたものであり，当時，同階には１７名，ホテル全体では４８５名もの者が宿泊していたものであって，ひと度火災になれば，逃げ遅れるなどした多数の宿泊客を延焼や煙等によって死亡させる可能性もあったことは否定できないところ，実際，同階に設置された２つの煙探知機が作動し，避難する途中に煙の出ている様子を目にして恐怖に駆られた宿泊客もいたのであり，加えて，被告人が，数時間もの間客室に立て籠もり，「部屋に火をつける」などと騒いだため，警察官や消防職員が多数待機する事態となったものである。このように，深夜，本来休息の場であるホテル内や周辺を騒然とさせ，宿泊客や地域住民に大きな不安を与えた悪質な犯行であり，多くの死傷者を生み出す危険性が類型的に高いというべきホテル内放火事犯の罪質に鑑みると，同種事件の再発を防止するためにも，厳しい処罰が必要である。
このような重大な事案を引き起こしながら，被告人は出火原因についての供述を二転，三転させ，失火であるかのように述べたこともあるのであって，実際に記憶が曖昧である可能性を考慮してもなお，自己の責任を自覚し誠実に供述しているとは認め難い。
なお，補足説明の項でも検討したとおり，被告人は，当時，事理弁識能力や行動制御能力が低下しており，駆け付けた警察官を強盗と思い込み，これらの者を追い払う他の有効な手段を思いつかないまま本件放火に及んだものであるが，このような思い込みは，覚せい剤の薬理作用が影響して被害妄想様の観念にとらわれ，従来からあった警戒心や不安感が増幅されたために生じたものと認められるのであって，量刑上特に有利に考えるべき事情と評価することはできない。
次に，覚せい剤の使用（第１）については，被告人の供述が信用できず，犯行動機も不明といわざるを得ないが，被告人の毛髪から覚せい剤成分が検出されていることに照らせば，被告人は，継続的に覚せい剤を使用していたことが明らかであり，薬物犯罪に対する規範意識の低さ，覚せい剤との結びつきの深さが窺われる。それにもかかわらず，被告人は，捜査段階で全面的に否認していたほか，公判では認めるに至ったものの，食塩の粒よりも小さいものを二，三粒水と一緒に飲んだなどという余りに不合理な供述に終始しているもので，この犯行についても自己の問題点と真剣に向き合う反省の姿勢があるのか疑問がある。以上により，被告人の責任は相当に重いというべきである。そうすると，本件建物が鉄筋コンクリート造で難燃防炎仕様であったこと，放火の直後に被告人が逮捕され，待機していた消防隊員が速やかに消火したため，延焼するに至らなかったこと，ホテルに多大な迷惑をかけたことを謝罪し，放火による損害をすべて賠償しており，ホテル側も裁判所がその点に配慮をすることに異議はないと述べていること，古い道交法の罰金前科１犯があるに止まること，建設業を経営して安定した生活を送ってきたものであるほか，養育すべき者が多数あり，これら関係者のためにも二度とこのような犯罪を犯さないと述べ，妻も被告人を支えていく決意を示していることなど，被告人に有利に酌むべき事情を最大限に考慮してもなお，主文程度の実刑はやむを得ないと判断した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役５年）
平成１６年５月１２日
大阪地方裁判所第９刑事部
裁判長裁判官　　　米　山　正　明
裁判官　　　真　鍋　秀　永
裁判官　　　上　田　元　和


平成１４年（行ケ）第２１号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人     　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１９４７６号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第１９類「建築用又は構築用の非金属鉱物，陶磁製建築専用材料・れんが及び耐火物，リノリューム製建築専用材料，プラスチック製建築専用材料，合成建築専用材料，アスファルト及びアスファルト製の建築用又は構築用の専用材料，ゴム製の建築用又は構築用の専用材料，しっくい，石灰製の建築用又は構築用の専用材料，石こう製の建築用又は構築用の専用材料，繊維製の落石防止網，建造物組立てセット（金属製のものを除く。），セメント及びその製品，木材，石材，建築用ガラス，建具（金属製のものを除く。），鉱物性基礎材料，タール類及びピッチ類，可搬式家庭用温室（金属製のものを除く。），人工魚礁（金属製のものを除く。），セメント製品製造用型枠（金属製のものを除く。），吹付け塗装用ブース（金属製のものを除く。），養鶏用かご（金属製のものを除く。），区画表示帯，土砂崩壊防止用植生板，窓口風防通話板，道路標識及び航路標識（金属製又は発光式のものを除く。），貯蔵槽類（金属製又はプラスチック製のものを除く。），ビット及びボラード（金属製のものを除く。），石製彫刻，石製郵便受け，コンクリート彫刻，大理石製彫刻，灯ろう，飛び込み台（金属製のものを除く。），墓標及び墓碑用銘板（金属製のものを除く。）」として商標登録出願（商願平１１－６１４１５号）をしたが、平成１２年１０月６日、拒絶査定を受けたので、同年１１月２日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０００－１９４７６号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SHILC」の欧文字を書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表の区分による第２６類「印刷物、書画、彫刻、写真、これらの附属品」とし、現に有効に存続している登録第１９５１７９１号商標（昭和３６年３月２５日登録出願、昭和６２年５月２９日設定登録。以下「引用商標」という。）について「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用商標の指定商品中には、本願商標の指定商品「石製彫刻，コンクリート彫刻，大理石製彫刻」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性
本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。


上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用商標である「SHILC」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成


当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第１９号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２０号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。
イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。
ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。


平成１７年(行ケ)第１０７１７号審決取消請求事件平成１８年１０月１１日判決言渡，平成１８年９月６日口頭弁論終結
判決
原告トッポリー   オプトエレクトロニクスコーポレイション
訴訟代理人弁理士山田勇毅
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人井口猶二，末政清滋，高木彰，田中敬規
主文
１特許庁が不服２００２－１３２５７号事件について平成１７年６月７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文と同旨の判決。
第２事案の概要
本件は，原告被承継人インターナショナル・ビジネス・マシーンズ・コーポレイション（以下「ＩＢＭ」という）が，名称を「有機発光素子用のカプセル封入材。としてのシロキサンおよびシロキサン誘導体」とする発明について特許出願（国際出願）をして拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がなされたため，ＩＢＭから同発明に係る特許を受ける権利を承継した原告が，同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
()本件出願（甲第４号証）1
出願人：ＩＢＭ
発明の名称：有機発光素子用のカプセル封入材としてのシロキサンおよびシロ「
キサン誘導体」
出願番号：特願平１０－５０４９６４
出願日：平成８年７月１０日
翻訳文提出日：平成１１年１月８日
()本件手続2
原告は，審判請求後の平成１６年９月２９日にＩＢＭから特許を受ける権利を承継し，審決謄本送達後の平成１７年８月８日，特許庁にその届出をした。次に掲げる行為は，すべて特許庁がＩＢＭに対し又はＩＢＭが特許庁に対し行われ，本件訴えは原告が提起した。
拒絶査定日：平成１４年４月１１日
審判請求日：平成１４年７月１６日（不服２００２－１３２５７号）手続補正日：平成１６年８月６日（甲第２号証，以下「本件補正」という）。拒絶理由通知日：平成１６年１０月１９日（甲第３号証，以下「本件拒絶理由通知」という）。
審決日：平成１７年６月７日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。審決謄本送達日：平成１７年６月２２日（ＩＢＭに対し）
２本願発明の要旨
審決が対象とした発明本件補正後の請求項１に記載された発明であり以下   本（，「願発明」という。なお，請求項の数は１６個である）の要旨は，以下のとおりで。ある。
「請求項１】一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極【
と，
前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機領
域とを有し，
発光部分がシロキサンで覆われ，前記シロキサンが前記光の経路内に配置された
光学要素を含み，
前記光学要素は，前記シロキサンに埋め込まれるか，前記シロキサン中に形成されるか，または前記シロキサンのポケット状の部分内に配置される，レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，またはプリズム，あるいはこれらの任意の組み合わせからなる，ことを特徴とする有機発光素子」。
３審決の理由の要点
()審決は，ＩＢＭに対してなされた本件拒絶理由通知に対し，ＩＢＭから何1らの応答もなかったことにより，本件拒絶理由通知に係る拒絶理由を引用することにより，審決の理由としている。
()そして，本件拒絶理由通知（昀後の拒絶理由通知）に係る拒絶理由は，以2下のとおりであるが，要するに，本願発明が，特開平８－８３６８８号公報（甲第５号証。以下「刊行物１」という）及び特開平５－３６４７５号公報（甲第７号。証。以下「刊行物３」という）にそれぞれ記載された発明に基づいて，当業者が。容易になし得た発明であり，また，特開平７－３７６８８号公報（甲第６号証。以下「刊行物２」という）及び刊行物３それぞれ記載された発明に基づいて，当業。者が容易になし得た発明でもあるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
理由
本願の請求項１乃至４，１１及び１３に係る発明（以下「本願発明１乃至４，１１及び１，３」という）は，下記の刊行物１或いは２に記載された発明と下記の刊行物３に記載された。発明とに基いて当業者が容易になし得た発明であるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
刊行物１．特開平８－８３６８８号公報
刊行物２．特開平７－３７６８８号公報
刊行物３．特開平５－３６４７５号公報
１．本願発明
本願発明１乃至４，１１及び１３は，平成１６年８月６日付けの手続補正書により補正された明細書及び図面の記載からみて，請求項１乃至４，１１及び１３に記載されたとおりのものと認める。
２．対比・判断
［本願発明１について］
刊行物１の「実施例３の図４の広栄化学工業（株）製コーエイハードＭ－１０１オーバーコート層１６」及び同「実施例１８の図１１の広栄化学工業（株）製コーエイハードＭ－１０１オーバーコート層２４」の光硬化性樹脂を，刊行物３の段落「００１３」に記載されるポリシロキサンに換えて，本願発明１の構成とすることは当業者にとって格別の困難性はない。また，刊行物１の「実施例１３の図８の基板兼光散乱部１１ｃ」のポリエチレンテレフタレートフィルムを，刊行物３の段落「００１３」に記載されるポリシロキサンに換えて，本願発明１の構成とすることは当業者にとって格別の困難性はない。さらに，光学要素を，刊行物１の光散乱部以外の，レンズ，回折格子，偏光子，プリズムに換えて使用することも格別の困難性がない。
したがって，本願発明１は，刊行物１に記載された発明と刊行物３に記載された発明とに基いて当業者が容易になし得た発明である。