原告は平成１３年１月１１日福島市から要介護状態区分５の認定を受けたから，要介護５の介護サービスを受けられるものについては住宅改造も不要になる。したがって，ア　玄関，廊下廻り等（バリアフリー）木工事は必要であると認めるが，介護保険から２０万円の限度で補填があるので控除されるべきである，イユニットバスはデイサービスによる入浴及び現在の原告宅の浴槽による訪問入浴介護により，これらの設備は不要である，ウ　入浴リフトは訪問入浴介護がある以上不要である，エ　トイレ（簡易昇降便座取付）は車椅子のまま利用するとすれば不要である，オ　洗面台は洗面が訪問介護に含まれる以上車椅子のまま利用するのであれば普通仕様でも十分であり，特別仕様による追加分は不要である，カ　介護用ベットは，介護保険の在宅サービスの福祉用具貸与を利用し，自宅に特殊寝台を借り受けているので，新たな介護用ベットは不要である，キ　手摺りは，原告が車椅子を自分で移動できないのでその必要性は考えられない，ク　玄関スロープは，バリアフリー木工事で十分である，ケ　２４時間計画換気システムは必要ない，と考えられる。
(7)　同４(9)の事実認める。
(8)　同４(10)のうち，後遺障害分は争わないが，傷害分は争う。傷害分の慰謝料は２５０万円が相当である。
３　同５の事実は否認する。原告は，平成１２年６月から２か月に一度労災保険年金として３７万３３８３円，福祉施設給付金として８万５０８３円の合計４５万８４６６円の支給を受けている。原告は症状が固定し，固定してから３年以上も経過しているのに症状に変化がないので，死亡するまでの間，現在の労災保険年金等の支給が継続されることは確実と言える。
したがって，原告が平均余命まで支給を受けられる年金等につき，被告の原告に対する逸失利益の損害賠償から全額控除されるべきである。４　同６の事実は争う。
（抗弁・過失相殺）
本件事故に基づく損害賠償額の算定に当たっては，道路工事中の作業員が走行車線上に出てきたため本件事故が発生したものであるから，一般道路における横断者の事故と異なり運転者には信頼性の原則が強調されるべき以下の諸事情を斟酌すべきであり，原告の過失は５０パーセントを下らない。１　本件事故現場は，工事のため片側通行となるため工事業者によりガードマンが配置され交通の整理に当たっていたので，被告Ｂはガードマンの指示に従って本件現場へ進行した。作業現場では，作業者の安全を守るために管理者が配置されることになっており，現場責任者が作業員の安全に配慮し事故防止に努めていることは周知の事実である。
それゆえ，被告Ｂは本件道路を進行中，よもや作業現場である反対車線から作業員である原告が加害車の走行車線内に飛び出してくるとは，一般道路でいえば赤信号にもかかわらず横断してくるのと匹敵するような事態であるから，予想できなかったのである。
２　加害車の速度は時速２０ｋｍ以下であった。
３　原告は作業用車両の陰から飛び出すように加害車の前を斜め前方に横断した。そのため被告Ｂは咄嗟にハンドルを右に切ったが避けきれず，加害車の左前部を原告に衝突させてしまった。
４　原告はヘルメットを着用していなかったか，着用していても不完全な着用であった可能性が高い。原告がヘルメットをきちんと着用していれば，脳挫傷のような重傷は負わなかったはずである。
（抗弁に対する認否）
抗弁事実は否認ないし争う。被告Ｂは工事現場の側を通過するのであるから最徐　行で進行すべき義務があったのにこれを怠っており，原告の過失は２０パーセントを　超えない。
理　　由
１　請求原因１（本件事故の発生）の各事実は当事者間に争いがない。２　同２（被告らの責任）の事実は当事者間に争いがない。３　同３（本件受傷内容及び治療経過並びに後遺障害）の各事実は当事者間に争いがな　い。
４　同４（損害）について
（損害の計算に当たっては，小数点以下を四捨五入して計算する。）(1)　同４(1)（治療費６８３万０８２４円）の事実については当事者間に争いがない。
(2)　同４(2)（入・通院付添看護費）について
ア　本件受傷内容，治療経過，症状固定及び本件後遺障害については，当事者間に争いのない同３の各事実のとおりである。
イ　原告が甲病院に入院していた１９９日間及び原告が同病院退院後症状固定日までの１６４日間にわたり，原告の妻Ｃが原告の付添看護ないし介護をしていた事実は当事者間に争いはない。
ウ　争いのない原告の本件受傷内容，治療経過，症状固定及び本件後遺障害並びに証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，原告が甲病院に入院していた１９９日間，原告が本件傷害により外傷性パーキンソニズムによる運動障害や失語症による言語機能の著しい障害，意思疎通の困難という後遺症が残り，妻Ｃ以外には食事の介護や排便の援助を受け入れないし，暴れたり徘徊するため，病院から家族の介護を要請され，他方，職業付添人では介護が困難であるためもあって，妻Ｃが娘や息子の協力を得て毎日泊まり込みで２４時間付添介護をし続けたこと，原告が同病院を退院した後は症状固定日までの１６４日間，同様に妻Ｃが娘や息子の協力を得て自宅で終日付添介護をし続けたことが認められる。
エ　以上によれば，本件事故と相当因果関係ある損害と認められる症状固定日までの付添費は，入院期間中の寝泊まりでの付添看護及び介護費が１日当たり８０００円の割合で，自宅介護費が１日当たり６０００円の割合で認めるのが相当であるから，合計２５７万６０００円となる。
8,000×199＋6,000×164＝159200＋984000＝2,576,000(3)　入院雑費（２５万８７００円），通院交通費（７万２０００円）及び休業損害（４１１万１８２３円）は当事者間に争いがない。
(4)　逸失利益について


ア　原告の本件受傷の症状固定日，本件後遺障害の内容（請求原因３）及び原告の本件事故前年の給与所得額（４１３万４４７８円）は，上記のとおり，当事者間に争いがなく，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，原告の本件事故前年の給与所得は金４１３万４４７８円であり，原告は本件事故当時，道路舗装工事の現場作業員として毎月２０日か２１日間勤務し，本給２７万８５００円及び付加給を得ていたこと，原告は本件事故当時健康であり，健康であるうちは働きたいと考えていたし，その必要もあったこと，原告は本件後遺障害の存在のため将来にわたり就労することができず，労働能力喪失率は１００％であることが認められる。また，原告（昭和○年○月○日生）が７３歳まで９年間にわたり就労可能であることについては当事者間に争いがない。
イ　ところで，原告が本件事故当時の勤務条件で勤務し続け，本件事故当時の年収を７３歳まで得続けることができるかは，道路舗装工事の現場作業員としての勤務としても疑問であり，原告が大工職人として自営し同等額の収入を得られるとの蓋然性も高いとはいえない。
ウ　そこで，原告は症状固定時（平成○年○月○日。６４歳）から６９歳までの５年間は本件事故当時の勤務条件で勤務し続け本件事故当時の年収を得られたものと認め，その後の４年間は，賃金センサス平成１１年第１巻第１表産業計男性労働者中卒６５歳以上の年収３１７万５８００円を得られたものと認め，本件事故当時の公定歩合が年０．５パーセントであり，口頭弁論終結時の公定歩合が年０．１パーセントであり，現在の金利動向は，５年のスーパー定期，定額貯金とも年０．２パーセントに満たない利回りであり，１０年の長期国債が年１．５パーセントに満たない状況であって，都市銀行の住宅ローンの５年返済の固定金利で年３パーセントに満たず，１０年返済でも４パーセントに満たない金融状況であって，本件事故当時からほぼ横ばいか低下していることは裁判所に顕著な事実である。この傾向は当分続き数年後に急激に上昇する可能性は極めて低いという観測が常識と言える。そこで，本件事故当時における逸失利益の現価額の計算においては，本件事故から現在までの金利動向を踏まえ，今後の５年余の間も，中間利息を３パーセントとしてライプニッツ係数を用いて控除し，６９歳までの５年間の３パーセントのライプニッツ係数として４．４４６３（５．４１７１－０．９７０８）を，７０歳から７３歳までの４年間の３パーセントのライプニッツ係数として３．１１３１（８．５３０２－５．４１７１）を用いて計算すると，逸失利益は合計２８３３万４２１４円と認められる。
4,134,478×4.4463＋3,175,800×3.1131＝28,269,713
(5)　将来の介護費について
ア　当事者間に争いのない事実及び証拠（略）並びに弁論の全趣旨を総合すると，原告は，本件後遺障害により，食事，排泄，入浴，その他生活全般について２４時間にわたり，終生介護を受けなければならない状態となり，今後緩解する見通しはないこと，Ｃは昭和○年○月○日生まれで現在６７歳であり，原告が本件傷害によって入院してから以後現在まで，意思疎通もほとんどままならないままで，原則として終日ずっと介護してきたしこれからも健康上できる限り介護し続ける決意であること，現在も介護保険に基づく保険給付を受けながらＣが主に１人で介護しているが，今後５，６年すれば，Ｃが介護の柱になるのは困難となり，公的介護に大きく依存し，あるいは職業介護を依頼する必要が当然に生じるものと認められる。また，平成１１年の簡易生命表によれば，原告（昭和○年○月○日生）の余命は，症状固定時（平成○年○月○日）以後高い蓋然性をもって１７年と認めることができる。その間の在宅介護費用としては，原告は，食事，排泄，入浴，その他生活全般について２４時間にわたり，終生介護を受けなければならないのであり，その介護負担に対する費用としては，後述のように，介護保険給付に対して第三者により保険事由が発生した場合は，損害賠償を受けた限度で保険給付を受けられないことも考慮し，１日当たり８０００円とするのが相当である。そして，１７年間のライプニッツ係数としては前記の諸事情のほか期間が１５年以上に及ぶことから，過去の経済変動や金融動向をも考慮して，現在広く用いられている中間利息控除５パーセントを採用して計算することにする。症状固定時（平成○年○月○日）の現価を求めると，以下のとおり，３２９２万００８０円となる。
8,000×365×11.2740＝32,920,080イ　ところで，証拠（略）によれば，原告は，平成１２年４月１日以降，要介護区分５の認定を受け介護保険法に基づき，デイサービス，ショートステイ及びホームヘルプサービスの公的な介護サービスを現に受けていること，しかしながらこれらの介護サービスで原告の介護の全てをまかなうことはできるものではなく，妻Ｃの介護が常に必要であることが認められる。
ウ　そこで，交通事故の被害者が，年齢条件を満たし，平成１２年４月１日から施行された介護保険法に基づく介護サービスを受けることができ，又は現に受けている場合に，損害としての将来の付添介護費用から介護保険法に基づく介護サービス相当価額分を控除すべきか，あるいはそもそも付添介護費用が発生しないと考えるべきであるかについて検討する。


①　介護保険法は，「加齢に伴って生ずる心身の変化に起因する疾病等により要介護状態となり，入浴，排せつ，食事等の介護，機能訓練並びに看護及び療養上の管理その他の医療を要する者等について，これらの者がその有する能力に応じ自立した日常生活ができるよう、必要な保健医療サービス及び福祉サービスにかかる給付を行うため介護保険制度を設け，国民の保健医療の向上及び福祉の増進を図る」ことを目的とし（同法１条），市町村及び特別区が特別会計を設けて介護保険を行い（同法３条），被保険者の要介護状態又はそのおそれがある状態に関し，保険給付が行われ，被保険者の選択に基づき，適切な保険医療サービス及び福祉サービスが，多様な事業者又は施設から，総合的かつ効率的に提供されるよう配慮して行われなければならないと定め（同法２条１，３項），介護給付は，労働者災害補償保険法の規定による療養補償給付若しくは療養給付その他の法令に基づく給付であって政令で定めるもののうち介護給付等に相当するものを受けることができるときは，その限度で介護保険法に基づく介護給付は行わず（同法２０条），市町村は，保険給付事由が第三者の行為によって生じた場合，保険給付を行ったときは，その給付の価額の限度において，被保険者が第三者に対して有する損害賠償の請求権を取得し（同法２１条１項），他方，保険給付を受けるべき者が第三者から同一の事由について損害賠償を受けたときは，市町村は，その賠償価額の限度において保険給付を行う義務を免れる（同法２１条２項）と定める。要介護者とは，要介護状態にある６５歳以上の者か要介護状態にある４０歳以上６５歳未満の者で加齢に伴う変化に起因する特定疾病のある者であって（同法７条），被保険者は居住する市町村毎に資格の得喪が生じ，介護保険の給付を求める者は要介護認定の申請をしなければならない（同法２７条）。
②　以上の介護保険法の規定によれば，交通事故により介護を要する状態となった場合には，６５歳以上であれば要介護者の要件を満たし保険給付を受けられ，市町村は，保険給付をした場合，保険給付の価額の限度において，被保険者である被害者が加害者に対して有する損害賠償請求権を取得し，他方，被害者が加害者から損害賠償を受けたときは，市町村は，その賠償価額の限度において保険給付を行う義務を免れることになり（同様の規定として，労働者災害補償保険法１４条の４がある。），被保険者は，介護保険を受ける場合要介護の認定申請をしなければならず，介護保険を受給するか否か（同様の介護給付を多様な事業者や施設との契約により受給するか）は被保険者の選択に委ねられていると理解できる。③　また，市町村は，被害者が加害者に対して有する損害賠償請求権を取得して行使できるにすぎないから，被害者が加害者に対して請求できる介護費用以上は求償できない。また，被害者は，損害賠償を受けた範囲で介護保険給付を受けられないことになる（ただし，介護保険は職業介護の範囲での介護を前提としているから，近親者に対する介護費用の賠償額は含まれないものと解される。）。④　以上によれば，介護保険法の施行された以後も，被害者は加害者に対し必要な介護内容に応じた介護費用の損害賠償を請求できるものと解される。エ　本件において，原告は平成１２年４月３日（証拠略）から口頭弁論終結の日（同１３年１１月７日）まで５８４日間，介護保険給付を受けてきたので，この間の給付を控除する必要がある（この間の保険給付については，福島市が被告らに求償できる。）。この控除額を考えるについては，原告の将来介護料の請求が近親者介護を含んでいるから，福島市のこの間の実際の給付相当額とすることはできない。そこで，この間の近親者介護の介護費用を平均して１日当たり３０００円とし，前記認定の将来介護料１日当たり８０００円との差額を計算すると，２９２万円となるから，同額を控除するのが相当とする。
5,000×584＝2,920,000
(6)　障害者用住宅の新築費用について
ア　原告の本件受傷内容，治療の経過及び原告の必要とする介護内容は，以上に認定のとおりである。
証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件事故により終生自立歩行ができず，介助を得ることにより車椅子で移動する生活を余儀なくされること，そのような生活のためには，生活全般において，家屋全体にいわゆるバリアフリー工事を必要とすること，原告は入浴に全面的な介護を必要とし，そのためには入浴用の補助具が必要であることが認められる。
イ　以上によれば，原告が新築住宅を建築する際，重度障害者用の設備を追加して建築することは，原告の本件事故による後遺症の程度，内容からして，本件交通事故と相当因果関係のある損害と認められる。
その内容として，証拠（略）によれば，車椅子での移動範囲の安全確保のためのバリアフリー工事，ユニットバス，原告の入浴補助のための入浴用リフト，簡易昇降便座付トイレ，車椅子のままで利用できる洗面台，移動の際に支えになる手すり，介護用ベット（一式），玄関スロープ工事については，因果関係がある損害として認められる。
ウ　被告らは，介護保険給付として利用でき，費用補助もあるから認められないと主張するが，前記のとおり，介護保険制度があることをもって損害賠償請求を拒むことはできないものと解される。
エ　証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，以上の工事及び設備，補助道具の価額として，少なくとも５００万円を要することが認められる。(7)　車椅子の購入費用（１６万０９１３円）は，当事者間に争いがない。
(8)　慰謝料について
前記の原告の本件受傷内容，治療経過（期間及び治療状況），本件後遺傷害の内容・程度，原告の年齢等諸般の事情を総合して考えると，原告に対する入通院慰謝料は４００万円，後遺障害による慰謝料は２６００万円が相当である。(9)　以上によれば，原告の本件事故に基づく損害の合計額は１億１０２０万００５３　　円となる。
５　過失相殺
(1)　本件事故の態様（請求原因１）については当事者間に争いがない。(2)　証拠（略）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められ，その認定を覆すに足りる証拠はない。
ア　本件道路（車道）は，南北に通じている幅員７．９メートルの道路であり，事故当時舗装工事中であったことから，車道端から３．８メートルの位置にセーフティーコーンが並べて置かれ，幅員３．８メートルの片側一車線通行となっていた。


平成１３年１０月２日判決言渡
平成１１年（ネ）第１６３号損害賠償等請求（甲事件），貸金請求（乙事件）控訴事件（原審・仙台地方裁判所平成５年（ワ）第１６３９号，同（ワ）第１６４５号平成１１年３月１５日判決言渡）
主        文
１　原判決中，甲事件に関する部分を次のとおり変更する。(1)　控訴人は，被控訴人に対し，７７８万５１６１円及びこれに対する平成５年１２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　その余の本件控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも５０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
４　この判決は，１(1)に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　被控訴人は，控訴人に対し，４４６８万８３５４円及びこれに対する平成５年１０月９日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を支払え。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(5)　(3)につき仮執行宣言
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　当事者の主張
（甲事件）
１　請求原因
(1)　当事者
ア　東北佐川急便株式会社（以下「東北佐川」という。）は，一般貨物自動車運送事業，貨物運送取扱事業，自動車整備事業等を業とする会社であ
り，
平成６年９月２７日，控訴人に吸収合併された。
イ　被控訴人は，昭和５４年１１月２７日東北佐川に入社し，昭和６３年６月２０日まで勤めた後，佐川急便グループで後に控訴人に吸収合併された京都佐川急便株式会社（以下「京都佐川」という。），東北佐川，同グループ会社である佐川物流サービス株式会社（以下「佐川物流」という。）の各代表取締役社長，控訴人の代表取締役副社長を歴任した。
(2)　取締役の選任及び解任
ア　被控訴人は，平成元年７月２９日，東北佐川の株主総会において東北佐川の取締役に選任され，同時に東北佐川の取締役会において代表取締役に選任され，その後，平成３年５月２５日及び平成５年６月１７日に各重任され，取締役としての予定任期は平成７年６月の定期株主総会終結時（最終日，同年６月２０日）までであった。
イ　被控訴人の東北佐川における役員報酬は，月額６００万円であった。ウ　東北佐川は，平成５年８月１８日，臨時株主総会を開催して，被控訴人を取締役から解任した（以下「本件解任」という。）。
(3)　取締役の解任に正当事由がないこと
本件解任は，さしたる理由がないのに，東北佐川の意向に添わない者を，適正手続を無視して，無理矢理解任したものであり，解任に正当事由はない。
(4)　取締役解任に伴う損害
被控訴人は，本件解任により，次のとおり，４億３２３８万７０９７円の損害を被った。
ア　役員報酬１億３２３８万７０９７円
被控訴人の残任期間は平成５年８月１９日から平成７年６月２０日までの１年１０か月と２日間（１か月を３１日間として）であった。本件解任がなかったならば，東北佐川から被控訴人に支給されたはずの役員報酬は，１億３２３８万７０９７円である。
イ　役員退職金３億円
東北佐川においては，役員が退職する際には役員退職金が支給されていたところ，被控訴人の東北佐川における業績，東北佐川への貢献度及び被控訴人の取締役としての在任期間（解任がない場合の６年間）を考慮した退職金相当額は３億円である。
(5)　未払役員報酬
東北佐川の役員報酬は毎月２０日締めの翌月５日払いであり，平成５年７月２１日から同年８月１８日までの２９日間の役員報酬は，１か月を３１日間とすると，５６１万２９０３円である。
(6)　従業員としての退職金
被控訴人は，東北佐川に昭和５４年１１月２７日から昭和６３年６月２０日まで少なくとも８年６か月間は勤務しており，この勤務期間に対する退職金は２６４万円であり，この金員は退職後１か月以内に支払われることになっていた。
(7)　よって，被控訴人は，控訴人に対し，商法２５７条１項ただし書による損害賠償請求権に基づき４億３２３８万７０９７円，役員報酬請求権に基づき５６１万２９０３円，退職金請求権に基づき２６４万円の合計４億４０６４万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成５年１２月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　控訴人の主張（請求原因に対する認否）
(1)　　請求原因(1)の事実は認める。
(2)同(2)アの事実は認める。
同(2)イの事実は否認する。
同(2)ウの事実は認める。
(3)　同(3)は否認する。本件解任には，次のとおり，正当な事由があった。ア　控訴人東京支社債権管理室長としての職務怠慢及び管理能力の欠如(ｱ)被控訴人は，平成４年９月１１日，控訴人東京支社の債権管理室長に就任し，旧東京佐川急便株式会社（以下「東京佐川」という。）の債務保証等に関連する債権債務及び不動産の整理処分についての調査と換価手続の責任者となった。
(ｲ)　債権管理室では，既に不動産等についての調査を株式会社チョイスジャパン（以下「チョイス」という。）に依頼していたが，被控訴人は，同調査をチョイスで賃仕事をしていた株式会社テッド（以下「テッド」という。）に委託した。
(ｳ)　調査費支払に関する職務怠慢
被控訴人は，上記委託の際，見積書の点検を行わず，見積額が１０日程度の間に１億円から３億円に増加していたにもかかわらず，正確な委託契約を締結しないまま，テッドからの請求書に基づき，以下のとお
り，
総額３億０９００万円の支払をした。


ａ　平成４年１１月２７日　　　５０００万円
ｂ　　　同年１２月２１日　　　５０００万円
ｃ　　　同年１２月２３日　　　５０００万円
ｄ　平成５年　１月２９日　　　５０００万円
ｅ　　　同年　３月　５日　１億０９００万円
(ｴ)　管理能力の欠如
ａ　控訴人は，テッドに対し，下請けに外注した調査費用については実費相当分を支払っていたが，テッドの代表取締役Ａ（以下「Ａ社長」という。）は，下請け先である三和開発技研株式会社（以下「三和開発」という。）名義の領収証及び請求書を以下のとおり偽造し，当該金額分を外注費用として控訴人に請求した。
(a)　領収証　支払年月日白紙　　　　　　１０００万円(b)　領収証　平成４年１１月　　日　　　３０００万円(c)　請求書　　　　　　同月１５日　　　８２００万円(d)　領収証　　　同年１２月　　日　　　３０００万円(e)　領収証　平成５年　１月　　日　　　３０００万円(f)　領収証　　　同年　２月　　　　　　２０００万円(g)　請求書　　　　　　同月　５日　　　２４００万円ｂ　前記偽造領収証等は，領収証の収入印紙に会社の割り印がない，領収番号，領収の日付の記載がない，会社の社印が全く同じ角度で押印され，全て同一である等，少し注意すれば容易に偽造であることが識別できるものであった。
ｃ　しかるに，被控訴人は，同偽造領収証等を偽造であると識別でき
ず，
テッドの請求どおりに，同偽造領収証等の分も含めて調査費用を支払った。
(ｵ)　控訴人では，テッドに対し異常に多額の調査費用が支払われていること，契約内容に不明朗な点があること，経理部等の事前審理を受けるべきであるのに事前審理のための稟議書を回付していないことなどの事実があり，控訴人に多額の損害が発生しているので，被控訴人に報告を求めたが，被控訴人は，誠意ある報告をせず，関係書類をシュレッダーで破棄する等の証拠隠滅行為をするなどし，その後も控訴人の調査に全く協力せず，疑問点についての具体的な事情説明を行わず，債権管理室の扱う債権額からすれば３億円くらいの費用は当然であるとの態度を取り続けた。
(ｶ)　前記債権管理室における職務は東北佐川を含む佐川急便グループの重要な職務であったところ，以上の被控訴人の行為は，控訴人のみなら
ず，
東北佐川における被控訴人の職務怠慢ないし管理能力の欠如を示すものといえる。
イ　不正貸付け
(ｱ)　東北佐川は，被控訴人に対し，平成２年７月１８日に４０００万円，平成４年７月３１日に１０００万円を貸し付けた。
(ｲ)(ｱ)の両貸付けのいずれに際しても，被控訴人は，取締役会の承認を受けなかった。
(ｳ)　(ｱ)の両貸付けは，いずれも，被控訴人が東北佐川の代表取締役であったことを奇貨として，その地位を利用して東北佐川の金員を私的に流用したものであり，不正な自己取引である。
ウ　有限会社藤物流（以下「藤物流」という。）及び有限会社フジ物流（以下「フジ物流」という。）に対する不当な利益供与
(ｱ)　被控訴人は，佐川物流の代表取締役も兼任していた。(ｲ)　藤物流及びフジ物流は，いずれも東北佐川とは提携関係のない全くの第三者であるのみならず，フジ物流は東北佐川の競業業者である。(ｳ)ａ　佐川物流は，運送事業者として，車両管理業務を自ら行うべきであった。
ｂ　しかるに，被控訴人は，佐川物流をして，一般区域貨物自動車運送事業の免許を受けていない藤物流に対し，佐川物流の車両管理業務を委託させ，委託料として，平成２年６月１日から平成３年８月２０日までの間に４７４万円を支払わせた。
ｃ　このような行為は，明らかに運送業法に違反し，運送業者として免許取消しの事態をも招きかねないものであり，取締役としての善管注意義務に違反するものである。
(ｴ)　被控訴人は，佐川物流をして，藤物流に対し，平成２年７月及び同年８月に各１１９万円の合計２３８万円を荷捌き料として支払わせているが，藤物流は荷捌き業務を行っておらず，この支出は不正支出である。(ｵ)　被控訴人は，佐川物流をして，藤物流に対し，平成２年７月１１日及び同年８月１１日に各１３４万円，フジ物流に対して平成３年６月２８日に２３０万円を貸し付けさせたが，これは佐川物流の会社規定に違反する不当行為である。
(ｶ)　被控訴人は，大型車運転手を佐川物流から８名，藤物流から４名，フジ物流に移籍させた上，平成３年４月２０日から平成４年１月２０日までの間，佐川物流の営業車両に乗車させた。これは，名義貸し行為に当たり法令違反行為である上，フジ物流に対する不当な利益供与である。(ｷ)　被控訴人は，佐川物流ないし東北佐川の取締役会の承認を得ることなく，佐川物流をして，フジ物流に対し，大型中古車両９台を譲渡させ，さらに，東北佐川をしてその所有地１７９坪を駐車場として，控訴人の子会社の佐川自動車株式会社（以下「佐川自動車」という。）をしてその所有地２００坪を事務所等として，フジ物流に対し，それぞれ提供させるなどして，同社に不当な便宜供与を行った。
エ　東北佐川における不正支出
(ｱ)　被控訴人は，東北佐川から，東北佐川の代表取締役を解任される前日である平成５年７月３０日，調査費用名目で仮払金５００万円を受領した。


(ｲ)　被控訴人は，控訴人の調査に対し,(ｱ)の仮払金の使途を明らかにしない。
(ｳ)　被控訴人は，平成４年９月から平成５年２月までの間に東北佐川から調査費等名目の仮払金として合計３５０万円を受領し，使途不明のまま清算していない。
(ｴ)　被控訴人は，東北佐川の金員１５０万円を平成５年７月１９日，エムディ化粧品東北販売株式会社（以下「エムディ」という。）に調査費用として支払っているが，これは個人目的に流用したものである。オ　被控訴人の東北佐川の取締役として会社との間で保持すべき信頼関係を
著しく損なう行為
(ｱ)　佐川急便グループは，同グループに属する各社を，平成２年４月２０日までは清和商事株式会社（以下「清和商事」という。）が，同日（登記簿上は同年５月１６日）同社が京都佐川と合併して控訴人が発足した後は控訴人が，統括会社として運営する組織形態をとっている。平成３年夏当時の東京佐川代表取締役社長Ｂらにより東京佐川が巨額の保証債務を負担していることが発覚したいわゆる東京佐川急便事件が明らかになり，これに対処するため，平成４年５月１１日付けで控訴人が大阪佐川急便株式会社外４社と合併（第１次合併）し，代表取締役社長に現代表者社長であるＣ（以下「Ｃ」または「Ｃ社長」という。），同副社長にＤが就任した後，控訴人の経営陣は，合併後の控訴人を「新生佐川」と位置づけ，その経営について，取締役会を中心とする透明な運営を貫徹するとの方針を立て，以後その方向での経営を行うと共に，全国の佐川急便グループ各社に対しても，このような方針で運営することを求めた。
(ｲ)　清和商事代表取締役社長であった控訴人創立者の長男であるＥは，同社合併後の控訴人にあっては単なる取締役の地位に止まっていたが，東京佐川急便問題等に関し，取締役会等に諮ることなく控訴人烏丸店内（旧清和商事本社のあった場所）に私的な監査チームを設けて北関東佐川急便株式会社等に対する監査を行うなどの独自の動きをするなどしてＦ会長の信頼を失い，平成３年７月に控訴人の取締役を解任された。しかるに，Ｅはその後も控訴人の方針に反する行動を繰り返していたとこ
ろ，
被控訴人は，そのような同人と意思を相通じて行動を共にし，例えば，控訴人取締役を解任されたＥを被控訴人が人事権を掌握していた東北ブロックの佐川急便グループ各社の取締役に就任させるなど，控訴人の経営陣の前記方針に同調しない姿勢を示すようになった。そして，被控訴人は，Ｄ副社長を興信所の者が尾行していたことに関与していた同グループの山形佐川急便株式会社代表取締役（山形佐川店長）Ｇの解任に際しては，同人の解任理由がそうであることを知りながら，敢えて解任理由の開示を求めたのみならず，解任自体に異議を述べ，取締役会議事録の署名も拒否したのであり，これは，東京佐川急便事件後，会社の存亡を賭けた再建のためにＣ社長及びＤ副社長を筆頭として取締役会を中心に適正な経営を進める「新生佐川」の方針に根底から反するものであって，佐川急便グループの主管店としての東北佐川の取締役の忠実義務の重大な違反に当たる。このような被控訴人をそのまま放置したのでは，東北佐川を中心とする東北ブロックが，佐川急便グループを統括する控訴人の経営方針に従わず，また当時具体的な日程の検討に入っていた東北佐川，九州佐川急便株式会社等９社を控訴人と合併する第２次合併計画の遂行に支障をきたすおそれがあり，そうなれば，佐川急便グループ全体の経営に大きな影響を与えることとなるところであった。したがって，このような被控訴人の，東北佐川の取締役ないし代表取締役として会社との間で保持すべき信頼関係を著しく損なう行為を理由とする解任には正当な事由がある。
なお，原審でこの主張をしなかったのは，控訴人において，Ｅ氏に対する態度を決めかねていたためであり，当審において，同氏に対する対処方針が確定したため，それに基づきこの主張をするに至ったものである。
(4)　同(4)は，否認ないし争う。
平成７年当時，控訴人にとっては，東京佐川急便事件に関連し，膨大な債務負担問題の解消に向けて，グループ会社を挙げて再建に向け努力している状態にあったから，被控訴人が解任されずに任期を終了しても，従業員としての退職金と別に多額の役員退職金の支給を決定したかどうかは未知数といわざるを得ず，役員退職金が本件解任により被控訴人の受けた損害ということはできない。
仮に，なにがしかの役員退職金を支給するとの株主総会の決議がなされることが予想できるとしても，その額が３億円を下らないとは到底いえない。なぜなら，被控訴人の東北佐川での基本給月額は名目６００万円であったようであるが，この額が平成７年６月まで維持される保障は何もない。のみならず，この６００万円のうちには，控訴人の被控訴人に対する貸金の返済に充てさせるため控訴人から被控訴人に贈与された分が含まれ，被控訴人の給与はその分が増額されて平成２年９月までの３５０万円が，同年１０月から４２０万円に，平成３年７月から５００万円に，平成４年９月から６００万円に増額されてきたという経緯があり，これに照らすと，被控訴人の純粋の報酬額としては，せいぜい月額３５０万円ないし４００万円程度であったと見るのが妥当だからである。
さらに，任期満了時に支給されたであろう役員退職金額が一応推認できたとしても，その額が当然に商法２５７条１項の損害賠償の額になるものではなく，本件解任と相当因果関係が存する損害，すなわち社会通念上相当と認められる範囲の損害に限られると解されるから，その額が３億円といった莫大な額になることはあり得ない。
(5)　同(5)の平成５年７月２１日から同年８月１８日までの２９日間の役員報酬が１か月を３１日間として５６１万２９０３円であることは否認する。東北佐川の役員報酬が毎月２０日締めの翌月５日払いであることは明らかに争わない。
被控訴人の平成５年７月２１日から同年８月１８日までの報酬は，１１９万５３３０円である。
(6)　同(6)の事実は認める。
３　控訴人の主張に対する被控訴人の主張及び反論
(1)　控訴人の２(3)アの主張について


ア　２(3)ア(ｱ)のうち被控訴人が控訴人東京支社の債権管理室長に就任し，東京佐川の債務保証等に関連する債権債務及び不動産の整理処分についての調査と換価手続の責任者となったことは認め，その余は否認する。被控訴人が債権管理室長に就任したのは平成４年９月２７日である。イ　同(ｲ)の事実は認める。
控訴人がチョイスにその主張の調査を依頼した時期は被控訴人の赴任が決定してからであるが，被控訴人がその調査をテッドに依頼したのは，同社は控訴人と以前にも取引があり，かつ，チョイスの調査の際にも下請けとして具体的な調査を引き受けていて，債権回収に向けた具体的かつ詳細な調査は，ホテル業が本業のチョイスよりもテッドがふさわしいと判断したからである。
ウ　同(ｳ)の事実のうち，被控訴人がテッドからの請求書に基づき，同ａないしｅ記載のとおり総額３億０９００万円を支払ったことは認め，その余は否認する。
エ　同(ｴ)ａ，同ｃの事実は認め，同ｂの事実は否認する。オ　同(ｵ)の事実は否認する。
カ　同(ｶ)の事実のうち債権管理室における職務が東北佐川を含む佐川急便グループの重要な職務であったことは認め，その余は否認する。被控訴人が債権回収担当となったのは，東京佐川急便事件発覚後１年以上を経ているのに，東京佐川関係の債権回収の段取りが遅々として進まなかったため，業を煮やしたＦ会長の指示で被控訴人がその役割につかされたものであり，被控訴人の債権管理室長就任当時，東京佐川の社内で債権回収の体制は全くといってよいほどとられておらず，Ｃ社長や副社長Ｄら経営陣がいかに真剣に取り組んでいなかったかを示すものである。被控訴人は，そのような極めて困難な状況の中で佐川急便グループのためにそれまでの執行陣が進めていなかった債権回収業務に積極的に取り組み，急ピッチで進めていたところ，その過程で，東京佐川急便事件の様々な問題の背景を調査していることを快く思わない（あるいは不安に思う）控訴人の経営陣から排除されるに至ったものである。
このような被控訴人の債権管理室からの排除は，控訴人のためを考えて業務を遂行していた被控訴人にとっては，極めて残念な経緯であったし，その後東京佐川急便事件に関する債権回収業務は実際上ほとんど進んでいないと考えられる。
(2)　同イの主張について
ア　同イ(ｱ)のうち東北佐川が被控訴人に対し，平成２年７月１８日に４０００万円，平成４年７月３１日に１０００万円を交付したことは認め，その余は否認する。
前者の金員は，東北佐川の元代表取締役Ｈに対する，後者の金員は，有限会社松山佐川急便（以下「松山佐川」という。）の元代表取締役Ｉに対するいずれも東北佐川による各種調査のための費用として受領したものであって，秘密保持のため被控訴人に対する貸付金の形式を取り，かつ税務対策上利息を付したにすぎないものであり，そもそも返還が予定されておらず，現実に同調査費用として費消したものである。
イ　同(ｲ)の事実は否認する。そもそもこの各支出はいずれも前記のとおり調査費用の支出であるから代表取締役の権限内の行為であって，取締役会の承認を得る必要はない。なお，この各支出については，それぞれ取締役会を構成する取締役Ｆ及び同Ｅの承認を得ている。
ウ　同(ｳ)の事実は否認する。
(3)　同ウの主張について
ア　同ウ(ｱ)の事実は認める。
イ　同(ｲ)の事実は否認する。
藤物流の代表者Ｊは，昭和５２，３年ころから，東北佐川の荷物を区域外に運ぶ路線業務を引き受けていた日本貨物急送株式会社（以下「日貨」という。）の佐川急便専属の担当として，従業員を引き連れて東北佐川の業務に従事し，昭和６０年に藤物流を設立し，引き続き，日貨の元で東北佐川及び佐川物流の運送業務や荷捌き業務に従事した。そして，藤物流は，佐川急便グループの荷物に関する路線業務を行う各会社の元締めである東日本運輸興業株式会社(以下「東日本運輸」という。)
の東北佐川関係の専属的下請けとなり，自ら車両を購入するなどして業務内容を広げ，平成２年１２月には，実質的同一会社といえるフジ物流を設立した。
以上のように，藤物流及びフジ物流は，佐川物流を含む佐川急便グループの業務を専属的に行う関連会社であり，東北佐川及び控訴人の業務遂行上欠かせない存在の会社である。
ウ　同(ｳ)ａの事実は否認する。
エ　同ｂの事実のうち，佐川物流が藤物流に対して，平成２年９月分ないし平成３年８月分として合計４７４万円を支払ったことは認め，その余は否認する。
オ　同ｃの事実は否認する。
カ　同(ｴ)の事実のうち，佐川物流が藤物流に対し，平成２年７月及び同年８月に各１１９万円の合計２３８万円を荷捌き料として支払ったことは認
め，
その余は否認する。
藤物流は，当時増車を予定していた佐川物流から増車分に対応する運転手の派遣を要請され，藤物流において新規に社員を７名雇用し，これら新入社員を教育のために藤物流の車両に乗せたため，その間，藤物流に従前から勤務していた運転手に運転業務をさせることができなくなったことから，当該運転手らを佐川物流に派遣し，佐川物流のホームで働かせざるを得なかったが，藤物流は，同措置が雇用者である藤物流の都合によるものであるため，それらの運転手に対し運転手としての給与を保障せざるを得なかった。そこで，藤物流は佐川物流に対し，これら運転手の給与分をホーム作業員人件費として請求し，佐川物流も上記事情を勘案して，この請求に応じたものである。
キ同(ｵ)の事実のうち，佐川物流が藤物流に対して，平成２年７月１１日及び同年８月１１日に各１３４万円，フジ物流に対して平成３年６月２８日に２３０万円を貸し付けたことは認め，その余は否認する。そもそも藤物流及びフジ物流は，前述のとおり，佐川急便グループの業務を専属的に行う関連会社であり，これら貸付けは，そのような関連会社である両社が，東日本運輸の下請けとして業務を行っていく上で自社の車両を購入する資金等が必要であるとして申し込まれたもので，佐川物流としても会社の利益にかなうものと判断して利息を付して貸し付けたものであり，かついずれも回収済みである。


ク同(ｶ)の事実のうち，大型車運転手が佐川物流から８名，藤物流から４名フジ物流に移籍したこと，これらの運転手らが平成３年４月２０日から平成４年１月２０日までの間佐川物流の営業車両に乗車したことは認め，その余は否認する。
ケ同(ｷ)の事実のうち，佐川物流がフジ物流に対し，大型中古車両９台を譲渡したこと，東北佐川がその所有地１７９坪を駐車場として，佐川自動車がその所有地２００坪を事務所等として，フジ物流に対し，それぞれ提供したことは認め，その余は否認する。
そもそも被控訴人は佐川自動車の取締役ではない。
また，上記大型車の譲渡については，当時佐川急便グループにおいて，以前は東北佐川が行っていた運行を佐川物流に移しており，取締役間で
は，
更に将来的には労働時間短縮の促進や賃金額等の点から，運行を下部の関連会社に移していこうとの経営戦略を持っており，その一環として，佐川物流の中古車両を簿価で佐川自動車を介してフジ物流に譲渡したものである。
そして，駐車場の貸与は，前記のとおり佐川急便グループの業務を行っていたフジ物流に，業務の遂行上必要とされた駐車場を１か月１０万円という賃料で貸与したものである。
(4)　同エの主張について
ア　同エ(ｱ)の事実は認める。
この５００万円は，当時仙台市長，宮城県知事が収賄容疑で逮捕された事件に関連して調査が必要になって仮払いしたが，平成５年８月１８日，被控訴人が取締役を解任されたため，被控訴人は同日清算を行い，また，エムディは被控訴人の取締役解任後５００万円を東北佐川に返還した。イ　同(ｲ)の事実は否認する。
ウ　同(ｳ)の事実のうち，被控訴人が東北佐川から平成４年９月から平成５年５月までの間に調査費等名目で，仮払金合計３５０万円を受領したことは認め，その余は否認する。
この３５０万円は，いわゆる東京佐川急便事件後，佐川急便グループに対する風当たりが強く，営業活動にも支障を生じており，Ｂらに対して損害賠償請求訴訟を起こすべきであるという意見が出たため，同人と合併後の控訴人の役員とのつながりを調査する必要があり，そのために支出された。
エ同(ｴ)の事実のうち，東北佐川が平成５年７月１９日，エムディに調査費用として１５０万円を支払ったことは認め，その余は否認する。この１５０万円は，前記アと同様に，当時仙台市長，宮城県知事が収賄容疑で逮捕された事件に関連した調査費用として支払われた。なお，エムディは，被控訴人の取締役解任後この１５０万円を東北佐川に返還した。
(5)　同オの主張について
ア　時機に後れた防禦方法の却下
控訴人の２(3)オの主張は，１審で５年かけて審理し，その間に十分に主張する時間も機会もあったのに主張せず，控訴審において全く唐突になされたものであり，時機に後れたものである。
イ　同(ｱ)のうち，佐川急便各社に関する合併の経緯や取締役・代表取締役の推移については認める。
ウ　同(ｲ)のうち，控訴人烏丸店内に監査チームがあったこと，被控訴人がＧの解任の理由の開示を求めたこと，平成４年１月から３月にかけてＥが東北ブロック内の佐川急便グループ各社の取締役になったことは認め，その余は不知もしくは争う。
清和商事が，京都佐川と合併して，控訴人となった後も，従前清和商事本社のあった場所である控訴人烏丸店で合併後のグループの統括機能が営まれ，合併後の代表取締役であったＫの下に監査チームがあり活動していたものであって，これをＥの私的監査チームというのは誤りである。Ｅは，東北ブロック各社の取締役となった当時，東北佐川の代表取締役でかつ筆頭株主であり，同社の業務に関与していた。そこで，東北ブロック各社の取締役に欠員が生じた際，被控訴人は，株主であるＦの指示により，上記地位にあったＥを充てたものであり，東北佐川が傘下のブロック各社の人事権を有していることからして，この任命に何ら問題とされる点はない。
Ｇの解任の手続は，山形佐川急便株式会社臨時株主総会の正式な開催手続が一切践まれておらず，解任の対象であるＧにも当日朝連絡したのみで正式の弁明の機会が与えられてなく，さらに同社の株主である東北佐川の議決権の行使に関しても，東北佐川内部の正式な手続をとらずに代表取締役としてＣが独断で行っているのであって，これらの点において問題のあるものであったから，被控訴人がこの解任の際に理由の開示を求めたことはむしろ正当な行為というべきである。
４　抗弁－相殺
(1)　東北佐川は，被控訴人に対し，平成４年７月３１日，１０００万円を貸し渡した。
(2)　東北佐川は，被控訴人に対し，平成５年９月２７日付け内容証明郵便をもって,被控訴人の役員報酬請求権と(1)の貸付金の内金９２３万２６７２円を対当額で相殺する旨の意思表示をした。
５　抗弁に対する認否
(1)抗弁(1)の事実中，東北佐川が被控訴人に対し平成４年７月３１日に１０００万円を交付したことは認め，その余は否認する。
この金員は，松山佐川の元代表取締役Ｉに対する各種調査のための費用として受領したものであり，秘密保持のために被控訴人に対する貸付金の形式をとり，税務対策上利息を付したものであって，現実に調査費用として費消した。
(2)　同(2)の事実は認める。
（乙事件）
１　請求原因
(1)　東北佐川は，被控訴人に対し，平成２年７月１８日，４０００万円を次の約定で貸し渡した。
ア　弁済期　平成２５年１０月５日
イ　弁済方法　平成２年１１月から平成２５年９月まで２８万円ずつを毎月５日限り支払い，同年１０月５日限り９万６５２０円を支払う。
ウ　利    息　年６．５パーセント
エ　損害金　年１４パーセント
オ　特    約　被控訴人が弁済途中において東北佐川を退社した場合には借入残金を一括返済する。
(2)　東北佐川は，被控訴人に対し，平成４年７月３１日，１０００万円を次の約定で貸し渡した。
ア　弁済期　平成１１年７月５日


イ　弁済方法　平成４年９月から平成１１年６月まで１５万円ずつを毎月５日限り支払い，平成１１年７月５日限り１５万８６０４円を支払う。
ウ　利　息　年６．５パーセント
エ　損害金　年１４パーセント
オ　特    約　被控訴人が弁済途中において東北佐川を退社した場合には借入残金を一括返済する。
(3)　被控訴人は，平成５年８月１８日，取締役を退任し，東北佐川を退社した。
(4)　東北佐川は，被控訴人に対し，平成５年９月２８日，前記両貸金を同年１０月８日までに返済するよう催告した。
(5)　よって，控訴人は，被控訴人に対し，金銭消費貸借契約に基づき，４４６８万８３５４円及びこれに対する支払期限後である平成５年１０月９日から支払済みまで約定の年１４パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の事実のうち，平成２年７月１８日，東北佐川が被控訴人に対し４０００万円の金員を交付したことは認め，その余は否認する。同金員は，東北佐川によるＨに対する各種調査のための費用として受領
し，
秘密保持のために被控訴人に対する貸金の形式をとり，税務対策上利息を付しただけであり，そもそも返還は予定されておらず，かつ，現実に同調査費用として費消したものである。
(2)同(2)の事実のうち，平成４年７月３１日，東北佐川が被控訴人に対し１０００万円の金員を交付したことを認め，その余は否認する。同金員は，東北佐川によるＩに対する各種調査のための費用として受領
し，
秘密保持のために被控訴人に対する貸金の形式をとり，税務対策上利息を付したものであり，そもそも返還は予定されておらず，かつ，現実に同調査費用として費消したものである。
(3)同(3)の事実のうち，被控訴人が平成５年８月１８日東北佐川を退社したことは認め，その余は否認する。被控訴人は，同日，取締役を不当に解任されたものである。
(4)　同(4)の事実は認める。
第３　当裁判所の判断
１　甲事件について
(1)　請求原因(1)，(2)ア及び同ウの各事実は当事者間に争いがない。(2)　同(3)（取締役解任に正当事由がないこと）についてア　取締役解任に正当事由がないといえるためには，控訴人が正当事由として主張する諸点がすべて否定されることが必要であると解されるので，以下控訴人が主張する諸点について検討する。なお，この場合正当事由があるというためには，解任の自由と取締役の地位の保護との調和を図ろうとする商法２５７条１項の趣旨に鑑みると，単に会社との間の主観的な信頼関係の喪失をいうだけでは足りず，それが業務執行の障害となるべき客観的状況の存することが必要であると解すべきところ，控訴人の主張もこのような趣旨をも含んでいるものと解することができる。そこで，このような観点から以下検討することとする。
なお，控訴人の主張中，不正貸付の点（(3)イ）についての認定判断は，原判決６８頁３行目の「調査費」の次に「等」を，同７１頁１１行目の「株式会社」の次に「（旧まんさい商運）」を，同７４頁７行目の次に改行して「また，前記認定の金銭消費貸借契約やその後東北佐川と被控訴人との間で作成された覚書（甲Ｂ１の１，２，３の１，２，甲Ｂ１の４，５，甲Ｂ２の３）による約定に従って，東北佐川から被控訴人に毎月支給されていた役員報酬から「その他固定」の費目で（甲Ａ１３の１ないし８）天引して貸付金名目で被控訴人に支出された金員の支払に充てられていたことは後記認定のとおりであるが，被控訴人が東北佐川に支払ったその元利金相当額は役員報酬等で填補する予定となっていたことは前記認定のとおりであるところ，上記覚書による支払額の増加に伴う上記天引額の増額の都度，ほぼ時期を同じくして後記認定のとおりその天引額を上回る報酬額の増額が図られていることが認められるのであり，この事実に照らせば，被控訴人に対し，そうした手当がなされる予定がない場合にまで，被控訴人に上記金銭消費貸借契約による金員の支払を義務づけたものとまでは認めることができない。」を，同８，９行目の「作成され」の次に「，天引による返済を装ってい」をそれぞれ加え，同６８頁５行目の「会社」を「外車」に，同７５頁３行目の「抗弁１(二)」を「控訴人の主張(3)イ」にそれぞれ改めるほか，同６２頁冒頭から同７５頁３行目末尾までにおいて説示するとおりであり，藤物流及びフジ物流に対する利益供与の点((3)ウ）についての認定判断は，原判決７９頁１１行目の「ウ」を「オ」に，同８０頁２行目の「オ」を「カ」に，同９行目及び同８３頁１行目の各「抗弁１(三)」をいずれも「控訴人の主張(3)ウ」にそれぞれ改めるほか，同７５頁５行目冒頭から同８３頁１行目末尾までにおいて説示するとおりであり，東北佐川における不正支出の点((3)エ）についての認定判断は，同８８頁末行の「抗弁１（四)」を「控訴人の主張(3)エ」と改めるほか，同８３頁３行目冒頭から同８８頁末行末尾までのとおりであるから，これらを引用する。当審における証拠調べの結果によるも，引用にかかる原判決の認定判断を覆すに足りない。したがって，これらの点が正当事由になるとすることはできない。
イ　前記争いのない事実，証拠（甲Ａ１１，１２，１５ないし１９，３１ないし３６，３９ないし４３，乙Ａ１，９，１０，２８ないし３０，３２ないし４９，６１ないし６３，６６ないし６８，７２ないし８４，８６ないし９２，乙Ｂ２，５（以上につき，枝番あるものは枝番も含む。），証人Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，被控訴人本人（原審及び当審））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(ｱ)　被控訴人は，昭和５４年１１月２７日に東北佐川に入社し，以来その従業員として勤務を続け，昭和６１年４月１日からは同仙台店営業部長となっていたところ，昭和６３年６月２１日，佐川急便グループ創設者のＦの意を受けて，京都佐川の代表取締役社長に就任し，平成元年７月２９日には，Ｆ及びＥの意を受けて，同日付けで解任されたＨ（その後同人は取締役も解任となった。）の後任として東北佐川代表取締役社長に就任した。当時，Ｆの長男で清和商事の代表取締役社長であったＥは東北佐川の代表取締役も兼任しており，Ｆもその取締役となっていた。ところで，Ｈは，平成元年４，５月ころからＦを批判する言動を繰り返し，東北佐川及びその資本系列下の法人の従業員に，佐川急便グループ及びＦを誹謗中傷するビラ約１０００枚を配布するなどして，前記解任に至った（その後平成２年７月１８日，Ｈが東北佐川，控訴人及びＦを相手に損害賠償請求を提訴するに至った。）ことから，被控訴人は，東北佐川代表取締役社長着任に当たり，Ｆから，Ｈの行動の背景事情を徹底的に調査するよう指示を受けた。既に，被控訴人のもとでＨの在任中の不正疑惑を調査するようにとのＥ社長の指示により平成元年８月ころから東北佐川に派遣されていた清和商事従業員Ｏ及びＰがその調査に当たっていたが，被控訴人は，赴任後，Ｈが争う姿勢を崩さず訴訟を起こす気配を示していた上，Ｂとのつながりを吹聴するようになったことから，Ｈの行動の背景やその東北佐川代表取締役在任中の行状を詳細に調査する必要に迫られて，Ｅにその旨報告し相談した。これに対し，Ｅは，Ｈの解任の問題が生じた当時から，密かにＢの特別背任行為を調査し，その過程で，Ｈが頻繁に東京佐川のＢのもとを訪れていることがわかっており，また，Ｈとの裁判を担当している被控訴人からの報告により，控訴人の全国主管店社長会議（当時は清和商事において開催していたものと思われる。）において発表されたＨとの裁判に関する数々の調査報告が会議後すぐＨに洩れていることを知っていたことに加え，当時全国の佐川急便グループを監査する経理監査室が清和商事内に設けられていたところ，その部署は事実上Ｂの意のままに動かされていると認識していたことから，被控訴人に対して，調査していることや調査内容が他に洩れないよう注意して慎重に調査するよう指示した。そこで，被控訴人は，Ｅのこの指示を承けて，前記認定のとおり，平成２年４月ころ，エムディ社長のＱにＨの代表取締役在任中の不正行為等の調査を依頼した。
(ｲ)　佐川急便グループは，運送免許を持たない清和商事が全国に及ぶ運送会社グループを統括するという業務形態をとっていたところ，そのような業務形態は望ましくないとの運輸省の行政指導を受け，平成２年４月２０日，京都佐川を存続会社として同社と清和商事が合併して，同年５月１６日その登記がなされ，その際商号変更して控訴人（後記の第１次，
第２次合併前のもの）となり，それに伴い従来清和商事が担っていたグループ各社を統括する機能は控訴人本社（旧京都佐川本社）に移されたが，Ｅは，引き続き控訴人烏丸店（旧清和商事本社）において，清和商事社長であったころの権威を傘に従前グループ各社の監査及び指導を担当していたスタッフに対し同様の業務を行わせていた。そして，Ｅは，平成２年夏ころから，Ｂの東京佐川の乱脈経営及び沖縄佐川急便問題を調査するとして，当時取締役をしていた九州佐川急便株式会社（後記第２次合併による控訴人に吸収合併）から同年８月６日に５億円を，同年１１月２２日に１０億円を借り入れるなどした上，その資金の相当額をＲに調査費や謝礼名目で支払っていた。(ｳ)　平成３年７月ころ，東京佐川の代表取締役社長Ｂや常務取締役Ｓらにより東京佐川が組織暴力団幹部らに対して乱脈融資，多額の債務保証などを行っていたことや右翼ともつながりがあったことなどが判明したいわゆる東京佐川急便事件が発覚して社会の注目を浴び，Ｂは，同月１１日，東京佐川代表取締役を，同月２４日には同取締役をいずれも解任された。同月１１日，Ｂの後任の代表取締役に，当時中京佐川急便株式会社代表取締役社長であったＤが就任し，当時大阪佐川急便株式会社代表取締役社長であったＣも東京佐川の代表取締役となった。(ｴ)　控訴人が統括する佐川急便グループ及び東京佐川は，いわゆる東京佐川急便事件発覚後すぐの同年８月ころ，Ｔ経理部長を責任者，経理部のＬを担当者とし，これに主管店の経理担当者の中から６，７名を応援として加え（もっとも，この応援の者たちは秋ころには元の主管店にそれぞれ戻され，その後は実質的にはＬ一人が担当する状態となった。），さらに，社外の倒産関係事件を得意としている弁護士らを中心に税理士や公認会計士も加わったメンバーらにより，同事件によって東京佐川が負った約５０００億円とも推定された保証債務の処理方策の検討体制を作り，その作業を開始した。税理士や会計士は支払関係の確認と合併に向けての調整（後記のとおり合併の方針が固まったころから）を主に行い，弁護士は弁護団を結成し，各債務者に対する保証債務の詳細についての聞き取り調査及び債権者である銀行との折衝を主に担当し，Ｌは弁護士から調査結果等の報告を受け書類をまとめることを主な仕事としていた。控訴人としては，債権者である銀行団の支援がなければ会社の立ち直りも困難になることから，債権者である銀行団をとりまとめて，その支援を受けることを最重点の目標として動いており，前記のうち弁護団は，調査結果を相関図に表したり，平成３年９月６日付けで主債務者名，残債務，自力返済，保全額，要履行額，調査した法律事務所を一覧表にした保証債務集計表を作成したりして調査作業を進め，控訴人の上層部や弁護団の協議において一時は東京佐川のみ会社更生法の手続により倒産処理することを考慮したこともあったが，東京佐川の保証債務のうちのかなりの部分につき控訴人（旧京都佐川）が保証をしていることが判明したことにより，この処理方法によることは控訴人及び佐川急便グループにとって得策ではないとの判断となり，同年１０月ころには，次第に東京佐川を控訴人に吸収合併して保証債務を処理していこうという方針が固まっていった。


そして，翌平成４年に入ってからは，同年１月２０日現在の調査結果をもとに保証債務等残高，主債務者返済，保全額，回収不能見込額等を主債務者ごとに一覧表に作成し，また，そのうち特に暴力団関係者分の一覧表も作成するなどして，そのころには保証債務等の調査結果がほぼ出そろった。
上記一覧表における保証債務等の概要は，保証債務等の帳簿残高が５２０８億８５００万円，うち主債務者返済予定額が６７８億７５００万円，保全資産処分予定額が９２０億９９００万円，回収不能見込額が３６０９億１１００万円であった。
(ｵ)　この調査結果をもとに控訴人や東京佐川は，メインバンクの三和銀行及び住友銀行と折衝し，その全面支援の約束を取り付け，他の金融機関からも平成４年３月末までに，支援を得られるに至り，また，弁護団の交渉により保証先債権者の協力も得られることとなって，これらを同年４月１６日付けで，運輸省自動車交通局貨物課長に報告した。この報告によると，金融機関の支援の内容は，①佐川急便グループ１２主管法人につき，平成４年２月から平成５年３月まで１４か月間の借入金の元本の約定返済の猶予，②利息の軽減，③メインバンク２行を含む１４行のシェア割りによる当面の運転資金５０億円の融資実行というものであ
り，
保証先債権者との合意内容は，元金の返済猶予に関しては，①債権元本残高が２０億円以下のものは平成５年９月２１日から５年間の延べ払
い，
②同４０億円以下のものは同日から７年間の延べ払い，・同４０億円超のものは同日から１０年間の延べ払い，金利の軽減に関しては，①平成３年９月２１日から平成５年９月２０日まで２年間５％，②同月２１日から平成７年９月２０日まで２年間６％，③同月２１日から長期プライムレートの０．５％増しというものであった。
また，こうして金融機関の支援及び保証先債権者の協力が得られたことにより，控訴人が東京佐川ほかを吸収合併する準備が整ったので，翌１７日には，控訴人代表取締役Ｋ，大阪佐川急便株式会社代表取締役
Ｃ，
東京佐川代表取締役Ｄの連名で「合併後の新会社の進むべき方向について」と題する書面（乙Ａ９０）を運輸省自動車交通局長に提出した。同書面においては，東京佐川急便事件において問題となった暴力団との係わりや不明朗な外部への貸付，保証行為等を二度と起こさないよう合併の認可を得たあかつきには，経営体質の抜本的改革を直ちに実施する所存であるとして，権限乱用防止，労務管理の徹底，業務執行上のチェック体制の強化を実行し，Ｆは従来の役職を退き社主に就任することを表明し，控訴人は今回の６社合併を機に，「新生佐川」として生まれ変わる旨述べて結んでいる。
そして，平成４年５月１１日，控訴人が控訴人を存続会社として，東京佐川及び大阪佐川急便株式会社ほか４社を吸収合併する第１次合併が成立した。その際，近い将来残りの地区の主管店すべてとの第２次の合併をすることが予定されており（それが支援銀行団の支援の条件であり，
また，運輸省の行政指導の内容でもあった。），そのため，佐川急便グループの主要ブロック店（主管店）の社長も控訴人の取締役に名を連ねることとなり，被控訴人も控訴人の取締役に就任した。(ｶ)　第１次合併により，東京佐川は，控訴人東京本社となり，東京佐川急便事件による保証債務等の処理は，そのころ新設された経営企画部の部長に就任したＵのもとで，同部に移ったＬが２名の女子事務員の補助を受けて担当することとなり，それ以前同様に主として弁護士からの報告をまとめ，資料を作成する仕事を行っていたが，担当人員の不足や，前記のとおり遅くとも平成４年１月ころまでは保証債務額や回収予定額等の確定を最優先に作業してきていたこともあって，資料の整理等が十分行われておらず，多数のダンボール箱に未整理のまま入れられているような状況で，債権回収作業はほとんど進んでいない状態にあった。(ｷ)　ところで，従来の控訴人及び佐川急便グループは，創業者であるＦが絶大な権力を有し，その長男Ｅも統括会社清和商事の社長として大きな権限を有していたところ，平成２年４月の前記合併により京都佐川が清和商事を吸収して控訴人となった際，Ｅは単なる取締役に止まるに至り，
さらに東京佐川急便事件発覚とほぼ同時期の平成３年７月９日には，控訴人の取締役を解任されて，以前のように大きな法的権限を持たない立場となった。Ｆも，東京佐川急便事件後，第１次合併の際には控訴人の取締役に就任はしたものの，前記運輸省自動車交通局長への提出書面記載のとおり，同様な事件の再発防止のための諸策の一環として事実上社主という立場に退き，さらに平成４年５月３日には控訴人の取締役を辞任するに至った（以後控訴人の取締役に就任することはないまま現在に至っている。）。
もっとも，Ｆは，控訴人取締役辞任後少なくともしばらくの間は，控訴人に対する力を失わず，被控訴人も金沢市のＦを訪ねて業務等の報告をし，指示を仰ぐことを続けていた。
そうした状況の中で，被控訴人は，同年１月から３月にかけて，佐川急便グループの東北ブロックの長として傘下のグループ各社（子会社，孫会社）の人事権を掌握していたことから，控訴人の取締役会に諮ることなく，Ｅを東北ブロックに属する秋田佐川急便株式会社，青森佐川急便株式会社，北福島佐川急便株式会社，福島佐川急便株式会社，栃木佐川急便株式会社の各取締役に就任させた。
そして，平成４年６月ころ，北陸佐川急便株式会社会長室のＦのもとに，前記メインバンク２行の役員が訪れ，東京佐川急便事件発生後１年近くたつので，これまでどのような方針で債権の回収を進めてきたか，また，今後どういった方向に進んでいくのかを明確にしてもらわない
と，
他の銀行をまとめていくことができないし，最悪の場合には支援を打ち切らざるを得ないとの申入れがあり，Ｆは，Ｃ及びＬを呼んで説明を求めたものの，その報告が要領を得ないものであり，債権回収はほとんど進んでいないとのことであったため，被控訴人に債権の回収処理をするよう命じ，その結果，同年７月１８日に，被控訴人が控訴人代表取締役副社長に就任し，その債権回収担当の役員となり，同年９月１１日に，控訴人東京支社債権管理室長に就任した。当時債権管理室の所属はＬのみで，Ｃ社長が増員をしなかったことから，被控訴人が東北佐川からＶ外２名を同行し，この者たちに控訴人東京支社債権管理室の仕事を行わせることとした。


(ｸ)　控訴人においては，平成４年８月ころから，ようやく債権回収に向けての作業を本格的に始動させたが,前記(ｴ)の段階での保証債務等の調査は，銀行団を説得してその支援を受けることを主目的としたものであったため，回収予定額（保全資産処分予定額等）の金額が正確でなく多めになっている傾向があったことから，回収作業を進めるに当たっては正確な回収予定額を把握する必要があり，また，銀行からの要請もあっ
て，
とりあえず保証債務の担保の価値を調査することとし，被控訴人赴任の少し前のころに，以前から関係のあったチョイス及びテッドに，東京近郊の２０件くらいの物件の調査を１か月で仕上げるよう依頼し，控訴人がチョイスに業務委託し，テッドがこれを下請けするという契約形態をとり，同年８月２０日ころ，チョイスが，テッドから受け取った報告書を控訴人に納入した。
控訴人は，さらに未調査の物件についても物件調査を継続し，調査内容も回収に向けたより深化したものとする方針を決めたが，ホテルの企画コーディネイトを本業とするチョイスよりも調査業務を本業とするテッドの方が適任であると判断したことから，同調査をテッドに直接委託したい旨同社のＡ社長に打診した。これに対し，Ａ社長は，その調査費用が概算で１億円となる旨申し出てきたことから，Ｌはこれを被控訴人さらにはＣ社長の決裁に上げ，決裁を得て，テッドと控訴人の間で，同年１０月１２日ころ，控訴人がテッドに対し，調査中の物件及び未調査の物件の資料の整理，調査報告書の作成，公図寄せ図・実測図等の作
成，
債権管理表の作成，その他の資料の収集・整理・作成等の業務を委託する契約が成立し，その報酬についてはこれを１億円とする旨の一応の合意が成立した。
テッドは，同年１０月２０日，控訴人から調査物件の資料ダンボール箱１４箱分を受領し，その区分け作業に入ったが，その量の多さからこの作業に同月３０日ころまでの期間を要した。
テッドは，前記の調査業務のうち一部を三和開発に下請けさせた。その報酬額については，平成４年１２月ころ，三和開発からテッドに３３４７万５０００円の見積書が提出され，その金額で合意し，テッドから三和開発に対し，同年１２月２２日，平成５年２月１日，同年３月５日の３回に分け各１０００万円宛の支払がなされた。
(ｹ)　Ｌは，平成４年１０月２１日，１億５０００万円の枠をとっていただきたいとの禀議書（乙Ａ４０）を起案し，被控訴人及びＣ社長の決裁を得た。
控訴人は，同月２３日，１億円の報酬の内金名目で５０００万円をテッドに支払った。
ところで，テッドは，前記ダンボール箱の区分け作業の結果，対象物件が２４１件となり，さらに増加することも予想されるなどとして，Ｌに対し調査費を５億円程度に増額するよう申し入れてきた。同人は，この要請を受けて被控訴人に報告し，被控訴人がＣと協議した結果，調査件数が膨大であることや多くの物件に暴力団関係者がかかわっていて調査に困難が予想されたこと，債務保証額５０００億円の回収を急ぐためには調査費用の負担が増えてもやむを得ないことなどを考慮し，許認可設計業務や早期処分のための企画計画実施設計については別途協議することとして，調査費用の増額を３億円の限度で了承した。これを受けてテッドは，平成４年１１月１日ころ，控訴人に対し，三和開発名義の１億０３００万円の見積書（乙Ａ４５の２）を添付して，３億１５１８万円の見積書（乙Ａ４５の１。物件数を２４１件とする。）を提出した（なお，三和開発名義のものはテッドが偽造した内容虚偽のものであることが後に判明した。）。
テッドは，同月２５日ころ，控訴人に対し，三和開発名義の８２００万円の請求書（乙Ａ１の１０）を添付して，同月付け（日付けは空欄）の１億５０００万円の請求書（乙Ａ１の１）を提出した。これに対し
て，
控訴人は，前記１０月２３日の５０００万円の支払のほかに，同月２７日及び同年１２月２１日に，各５０００万円をテッドに支払った（なお，
三和開発名義の８２００万円の請求書も前同様にテッドが偽造した内容虚偽のものであることが後に判明した。）。
テッドの上記調査の過程で同月３０日ころまでに，調査対象物件中９２件は，控訴人の債権保全の関係では無関係な第三者の所有であることが判明したことから，テッドの調査対象物件は１４９件に絞り込まれた。
同年１２月２５日付けで，テッドは，控訴人に対し，３億０９００万円（うち９００万円は消費税。）の見積書（乙Ａ４６。物件数を１４９件とする。）を提出した。
テッドは，平成５年１月７日，控訴人に中間金５０００万円の請求書（乙Ａ１の２）を提出し，これを受けてＬは報酬３億円のうちの中間金５０００万円の支払の決裁を求める禀議書を起案して，控訴人及びＣ社長の決裁を得，控訴人は，同月２９日，テッドに対し，内金５０００万円を支払った。
(ｺ)　テッドは，同年２月１２日，控訴人に対し，成果品を納入して，残金１億０９００万円の請求として，同日付けの５０００万円と５９００万円の請求書２通（乙Ａ１の３，４）を提出した。これを受けて，Ｌは，テッド依頼分については完了したので，請求された残金の支払を求める旨の稟議書を起案した。
ところが，控訴人内部で，残金の支払には経費の領収証の提出が必要であるという意見が出たため，Ｖからテッドに対し，当該領収証の提出を求めた。
そこで，テッドは，下請け業者の三和開発に平成５年２月５日付けの金額白地の請求書を発行してもらい，これに勝手に２４００万円の金額を打ち込んで同社名義の偽造請求書（乙Ａ１の１１）を作成するとともに，同社から受け取った白紙の領収証用紙をコピーしこれを利用して５通の偽造領収証（乙Ａ１の５ないし９）を作成し，これらを控訴人に提出した。この偽造も後に判明するところとなった。
これらを受けて，同年３月５日，控訴人は，テッドに対し，残金１億０９００万円を支払った。
(ｻ)　本件に関しては，チョイスの調査報告書とテッドの調査報告書が作成され，更に追加的に一部の物件についてはスミスの調査報告書が作成されている。そのほか，株式会社岡本不動産鑑定事務所の下請けとしてテッドが作成した調査報告書も作成されている。


チョイスの調査報告書は，対象物件数が７９件，調査項目は物件ごとに多少の変動があるものの，その多くにおいては，位置図，案内図，不動産登記簿謄本，公図写し，現況写真，物件概要書，調査報告書の７項目ないしこれに現況写真撮影方向図を加えた８項目であり，一方，テッドの調査報告書は，対象物件数が１４９件，その調査項目はこれも物件ごとに多少の変動があるものの，その多くにおいて，チョイスの調査報告書にある８項目に加えて，債権管理表，測量図，都市計画図が含まれているが，測量図，都市計画図はそれぞれのコピーを作成したにすぎないものであり，債権管理表も，物件の所在，地番，家屋番号，所有者，地目，種類，構造，面積，坪換算等，担保権の種類，設定年月日，債権限度額，設定額，債務者名，債権者名，共同担保の有無等の不動産登記簿の記載事項を一覧表化したにすぎないものであって，どちらの調査報告書においても，外形的事項から踏み込んだ内容を記載するとすれば，それは調査報告書中に書き込まれることになるが，テッドのそれにおける記載に，その資料を得るために多額の報酬の根拠となるほどの労力を要したことをうかがわせるような内容はない。平成９年になって，控訴人からの依頼により株式会社国土鑑定研究所がテッドの調査報告書の作成報酬を同年６月１日時点で評価の基準として不動産鑑定業者が不動産の鑑定業務に関して請求できる報酬の基準（昭和５９年４月１７日国土庁告示第２号及び平成９年３月２６日国土庁告示第１号）を用いて見積もったところ，同作成報酬の適正価額は９４５４万６２００円となった。
控訴人は，テッドに対し，この見積報酬額を根拠に，高額な報酬を詐取された不法行為を理由とする２億１０３２万６０００円の損害賠償請求訴訟を提起し（東京地方裁判所平成６年（ワ）第５８２０号），全額を認容され，確定している。
(ｼ)　控訴人代表取締役副社長Ｋは，平成４年１２月５日代表取締役を，同月２０日には取締役も辞任したが，その後の控訴人の調査によると，同人の代表取締役社長在任（在任期間は，控訴人発足時から第１次合併時まで）中，平成２年５月から８月にかけて，取締役会の議を経ないでＥに対し合計２億２０００万円を貸し付けていること，また，平成３年７月から平成４年１月にかけて，株式会社京都太陽に対し，取締役会に付することなく，委託業務の内容が明確でないまま７８００万円の業務委託費を支払っていること，東京佐川急便問題についても調査を委託しているが，結果報告もないまま放置されていたこと等が判明し，さらに，被控訴人もＥの権限外の行為にきわめて密着して行動していたこと等も判明した。
(ｽ)　一方，控訴人においては，平成４年９月ころから平成５年６月ころまでの間に，いわゆる東京佐川急便事件のような事件の再発防止を期して，控訴人京都本社監査室主査のＷが事務局となり，外部の税理士８名に委嘱して，控訴人の１２主管店の監査を行った。前記Ｗは，平成５年５月から６月にかけて行われた控訴人東京支社の監査において，領収証番号・領収日付がなかったり，収入印紙の割り印がなかったり，タイプライターで金額が記載されたりしていたことから前記領収証の偽造を発見し，三和開発やテッドの調査もして偽造の事実の裏付けを得た上，テッドの調査報酬は不当に高額であると判断し，同年６月ころその旨の監査報告書を作成し，控訴人に提出した。また，東北佐川の監査においても，前記２(3)イ(ｱ)，(ｲ)，ウ，エ(ｱ)，(ｳ)，(ｴ)の各不正があるものと判断し，資料を付して監査役にその旨の報告書を提出した。その他，Ｗは，控訴人監査役室長を介して,特に２(3)ウ(ｴ)の荷捌き料に関しては主管店である東北佐川の長としての被控訴人に対し指摘事項として報告を求め，これに対し被控訴人は，東北佐川の代表者として，不正がないことを説明する内容の報告書を同年７月３日付けで作成し，同日控訴人監査役室長宛発送した。
控訴人においては，東京支社に対する上記の監査報告を受けて，同年５月２５日被控訴人を債権管理室長から解任し，一旦債権管理室も閉鎖した。なお，同年６月７日ころ，Ｎが後任の債権管理室長に就任し，その後の控訴人における債権回収業務を担当した。Ｎは，被控訴人やＬから組織的な引継を受けることや，債権回収に有益と思われるような裏情報の引継を受けることはなく，同人のもとで，保全物件とされていたものはほぼ回収ができたが，それ以外はほとんど回収できずに破産申立てや回収不能として償却する等してほぼ処理が終了した。（ｾ）　平成５年６月２２日，控訴人副社長Ｄを尾行していた者が取り押さえられ，その者が興信所の人物で，山形佐川急便株式会社代表取締役であるＧ名（住所も同一）で調査依頼がなされていることが判明し，同年７月１日，控訴人の専務等がＧの事情聴取をしたところ，同人は積極的な弁明を何らすることなく，質問に対し，答えに窮したり，沈黙したりするのみであったことから，控訴人経営陣は，Ｇが前記尾行に関与していた可能性が高いと判断し，また，同人と被控訴人との関連についても強い疑いをもった。
そこで，控訴人経営陣は，Ｇを山形佐川急便株式会社の取締役から更迭する方針を決定し，同年７月８日午前１１時から全員出席株主総会として同社の臨時株主総会を開催することを決め，Ｃ社長（控訴人社長であるとともに当時山形佐川急便株式会社の株主である東北佐川の代表取締役でもあった。）及び控訴人副社長Ｄは会場に赴いたが，出席を求めていた被控訴人は出席せず，Ｇも被控訴人の指示がないと出席できないとして出席を拒否した。全員出席株主総会は予定どおり開催され，Ｇの取締役解任と，後任の取締役の選任が決議された。それを受けて同月１３日開催された代表取締役選任のための山形佐川急便株式会社取締役会において，取締役として出席した被控訴人及びＥは，Ｇの解任理由を明らかにするよう発言し，事務局からの取締役会は取締役解任理由の当否を討議する場ではないとの説明を経て，後任代表取締役が選任された後，その場で事務局が作成した取締役会議事録に署名を求められて，これを拒否した。
(ｿ)　以上の経緯から，控訴人経営陣は，被控訴人を東北佐川代表取締役及び取締役から更迭する方針を決め，東北佐川の３２パーセントの株主であるＦの了承を得た上，被控訴人を東北佐川代表取締役から解任した後，同取締役も解任した。
(ﾀ)　平成６年９月２７日，控訴人と東北佐川，九州佐川急便株式会社外７社とが，控訴人を存続会社として合併した。


(ﾁ)　第２次合併後も，控訴人はＥに１５億円の貸付金問題の解決を呼びかけたけれども具体的回答はなく，控訴人は，Ｅに対する貸金請求訴訟を提起し，平成８年７月１２日控訴人勝訴の判決（欠席判決）が言い渡され，控訴がなく確定した。
ウ　以上の事実に照らし，控訴人による被控訴人の本件解任に正当事由があるかどうかを検討するに，控訴人は，いわゆる東京佐川急便事件により５０００億を超える多額の保証債務を負担することとなって，かつてない経営危機に直面し，早急な経営建て直しが求められて，その一環として保証債務の求償債権をできるだけ多く回収することが緊急の課題となっていた上，暴力団との癒着などといった企業としての社会的なマイナスイメージを払拭して経営の透明化，健全化（その中には創業者親子に権力が過度に集中していることの是正も含まれる。）を図る必要に迫られていた状況のもと，東北佐川社長であった被控訴人に対し，控訴人東京本社の債権管理室長の兼務を命じて，控訴人における債権回収の実を上げようとしたものであるが，被控訴人は，前記認定の山形佐川急便株式会社代表取締役解任の際の行動などに見られるように，控訴人経営陣の方針に反する行動をとるＥと行動を共にすることが多いことがＨ解任後やＫ社長辞任後の調査により判明するに至ったところ，本件解任の当時，控訴人は，運輸省の行政指導と銀行団の支援を受けて行ってきた前記の経営建て直しのための一連の過程の最終段階である第２次合併の日程の検討に入っていたころであって，控訴人経営陣の方針に反してＥとともに東北佐川を他の佐川急便グループと独自の動きに導く可能性があることが明らかとなった被控訴人をそのまま放置することは，第２次合併の成否に重大な影響を及ぼしかねず，東北佐川ひいては控訴人（第２次合併前のもの）の業務の執行に重大な支障を来すおそれがあったことは否定できない。
しかも，そうした状況の中で被控訴人が直接管理監督責任を負う債権管理室担当の業務委託先であるテッドの調査費用の領収証等関係書類に偽造文書が見つかり，多額の不適正な調査費用が支払われたものと判断される事態を生じさせたものである。すなわち，株式会社国土鑑定研究所がテッドの調査報告書の作成報酬を，平成９年６月１日時点で評価の基準として不動産鑑定業者が不動産の鑑定業務に関して請求できる報酬の基準（昭和５９年４月１７日国土庁告示第２号及び平成９年３月２６日国土庁告示第１号）を用いて見積もると９４５４万６２００円であり，控訴人のテッドに対する前認定の訴訟でも，これを主たる根拠として２億円余りの損害賠償請求が認容され確定していること，テッドの調査報告書の内容や控訴人に対する見積りや請求に当たって三和開発名義の偽造の見積書や請求書を提出していること，それに短期間に調査費用が増額された経緯や調査物件が１４９件に絞り込まれたにもかかわらず減額されなかったことなどからすると，調査物件が多く，調査物件の資料ダンボール箱の整理だけでもかなりの日数を要したこと，多くの物件に暴力団関係者がかかわっていて調査に困難が予想されたことなどを考慮しても，その適正調査費用（報酬）額はせいぜい１億５０００万円程度と認めるべきであり，３億０９００万円という調査費用（報酬）は合理的根拠が乏しく高額にすぎるといわざるを得ない（被控訴人は，報酬の支払を受けた後もテッドから逐次追加資料を提出して貰うこととなっていたと主張するが，既に報酬全額の支払を受けた後のことであるから，その分の報酬額は微々たるものにすぎないと考えられる。）。被控訴人は，債権管理室長としてテッドを調査業務委託先に選定したものであり，テッドとは初めての直接取引となるのであるから，テッドの見積りや請求が適正なものか否か出入りの弁護士や不動産鑑定士等の意見を聞くなど十分検討して上司の決裁を受けるとともに，テッドから下請の領収証等を徴するとか，上記のとおり調査物件を絞り込んだときに報酬の見直しを行うなど適切に対応すれば，こうした事態の発生を未然に防止することができた可能性があったものと考えられるが，そうした配慮等がなされたことは窺うことができない（原審被控訴人本人は，Ｌに対し，領収証がある場合は提出するようにテッドに伝えるよう指示した旨供述するが，平成５年２月に支払に必要であるとして経費の領収証を持参するよう要請するまで，そうした書面がテッドから提出されておらず，被控訴人がその提出を促した事実も窺われないから，その供述は俄に信用できない。）。もとより，被控訴人から相談を受けたり，決裁するなどしたＣなどの責任も問題となるものの，その故をもって被控訴人はその責任を免れることはできないというべきである。したがって，偽造の領収証等を看過した点はさておくとしても，被控訴人が控訴人の債権管理室の室長として，上記事態を招いた責任は軽視することができない（なお，当時，控訴人代表者らは，控訴人の主張(3)イないしエの各点についても被控訴人の不正を疑ったが，前記のとおりいずれも不正と評価すべきものではない。）。そうすると，本件解任には正当事由がないとはいえないことになるから，結局請求原因(3)を認めることができず，請求原因(4)について判断するまでもなく，取締役解任による損害賠償は認められないこととなる。なお，被控訴人は，控訴人の主張(3)オは時機に後れた防禦方法であると主張するけれども，本件事案の内容，原審において主張しなかった事情，当審の冒頭において主張されたものであること等を考慮すると，時機に後れたものとして却下すべきとまでは認められず，被控訴人の主張は採用できない。
(3)　請求原因(5)について
甲Ａ１３の１ないし８によれば，平成４年１２月分から平成５年７月までの被控訴人の東北佐川における役員報酬は，月額６００万円とされていたことが認められる。
しかしながら，前記（第３，１(2)ア）認定のとおり，被控訴人は，当時の東北佐川の業務の一つとして，Ｈの調査のために４０００万円，Ｉの調査のために１０００万円を支出することとし，これらの調査が控訴人の監査等においてＨやＩ及びそのそれぞれの関係者に洩れる可能性があり，それを防ぐために，東北佐川から調査受託者に対する支出とせずに被控訴人に対する貸付金の形をとったもの（ただし，以下記述の便宜のため，これらを「貸付」または「貸金」と，その償却のための経理処理を「弁済」ということとする。）


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理　　　　由
平成９年（オ）第６０８号上告代理人山口広，同森井利和，同鬼束忠則の上告理由及び平成９年（オ）第６０９号上告代理人土肥原光圀，同竹内桃太郎，同江川
満，同木下潮音，同大澤英雄の上告理由について
１　本件は，ビル管理会社である平成９年（オ）第６０８号被上告人・同第６０９号上告人（以下，単に「被上告人」という。）の技術系従業員である平成９年（オ）第６０８号上告人ら・同第６０９号被上告人ら（以下，単に「上告人ら」という。）が，被上告人に対し，いわゆる泊り勤務の間に設定されている連続７時間ないし９時間の仮眠時間（以下「本件仮眠時間」という。）が労働時間に当たるのに，後記の泊り勤務手当並びに本件仮眠時間中の実作業時間に対する時間外勤務手当及び深夜就業手当しか支払われていないとして，昭和６３年２月から同年７月までの期間（以下「本件請求期間」という。）における本件仮眠時間について，労働協約，就業規則所定の時間外勤務手当及び深夜就業手当ないし労働基準法（以下「労基法」という。）３７条（平成５年法律第７９号による改正前のもの。以下同じ。）所定の時間外割増賃金及び深夜割増賃金の支払を請求した事案である。２　原審が確定した事実関係は，次のとおりである。
（１）　被上告人は，不動産の管理受託及び管理受託に係る建築物の警備，設備運転保全等の業務を目的とする株式会社である。
上告人らは，被上告人に技術員として雇用された従業員であり，被上告人が管理を受託した各ビルに配置され，・ビル設備であるボイラー，ターボ冷凍機の運転操作，監視及び整備，・電気，空調，消防，衛生等のビル内各設備の点検，整備，・ビル内巡回監視，・ビルテナントの苦情処理，・ビル工事の立会い，・記録，報告書の作成等の業務に従事していた。
（２）　昭和６３年２月当時の被上告人における労働時間については，労働協約に「職員の就業時間は原則として１日労働７時間，休憩１時間とする。但し，業務の都合により４週間を通じ，１週平均３８時間以内の範囲内で就業させることがある。」との定めがあり，上告人らに適用されていた。また，同年４月１日に改正された被上告人の就業規則（以下「改正就業規則」といい，同改正前の就業規則を「改正前就業規則」という。）には「職員の就業時間は原則として１日実働７時間，休憩１時間とする。但し，業務の都合により暦月１ヶ月間を通じ，１週平均３８時間以内の範囲内で就業させることがある。なお，暦月１ヶ月間の所定労働時間の算定は年間（４月１日から翌年３月３１日）を通じて１週平均３８時間以内の範囲内で，事業場毎に季節，職種その他作業の都合により定めるものとする。」との定めがある。
改正前就業規則による勤務区分には，日勤，早番，中番，遅番，１６時間勤務，１８時間勤務（始業午後３時，終業翌朝午前９時，休憩又は仮眠途中４時間），２１時間勤務（始業正午，終業翌朝午前９時，休憩又は仮眠途中７時間）及び２４時間勤務（始業午前９時，終業翌朝午前９時，休憩又は仮眠途中１０時間）があった。改正就業規則による勤務区分においては，従来の日勤，早番，中番，遅番に相当する部分は１０の勤務区分に分けられ，１６時間勤務，２１時間勤務（始業正午，終業翌朝午前９時，休憩又は仮眠午後６時から午後７時まで，仮眠途中連続６時間）及び２４時間勤務（始業午前９時，終業翌朝午前９時，休憩又は仮眠正午から午後１時まで，午後６時から午後７時まで，仮眠途中連続８時間）は残された。ただし，これらの勤務区分はあくまで原則であり，各勤務先のビルの実情に応じて勤務時間を変えることができるようになっている。
（３）　被上告人においては，労働時間に関する労働協約，就業規則の範囲内で，毎年，暦にあわせて年間，月間の労働時間，休日数を定めており（被上告人においては，「月別カレンダー」と称しており，これをビルの実情に応じて変更したものを「ビル別カレンダー」と称している。），従業員は，これに基づいて作成された具体的勤務割である勤務シフトに従って業務に従事する。（４）　本件請求期間に適用される被上告人の賃金規定には，所定労働時間を超える時間外勤務をした場合には，時間外勤務手当を支払う旨の定めがあり，労働協約には，「シフト作成時若しくはシフト変更（１週間以前）によりその合計労働時間が月の所定時間を超えるとき１日のシフトを超えた労働時間（シフト残業）」と「シフト変更（１週間未満）の突発作業により生じた労働時間（突発残業）」が時間外勤務手当の支給対象となる時間外勤務として定められている。すなわち，勤務シフト作成時又は１週間以前の勤務シフト変更時に月別カレンダー，ビル別カレンダーで定める月間所定労働時間を超えた労働時間（シフト残業）とあらかじめ定まった勤務シフトを超えて行う残業（突発残業）とが時間外勤務手当の支給対象とされた。
深夜勤務については，昭和６３年３月３１日以前はいかなる時間帯の勤務を深夜勤務として扱うかにつき就業規則等の定めはなかったが，同年４月１日に改正された被上告人の賃金規定（以下「本件賃金規定」という。）は，午後１０時から翌朝午前５時までの時間帯の勤務を深夜勤務とし，深夜就業手当を支給する旨を定めた。
（５）　上告人らの賃金は月給制で，基準賃金と基準外賃金によって構成されており，基準賃金は，年齢に応じて支給される基本給，職能に応じて支給される職能給，勤続年数に応じて支給される勤続給，役職に応じて支給される役名給，資格に応じて支給される職務手当，世帯の状況に応じて支給される生計手当，被上告人が必要と認めた場合に支給される特別手当等により構成され，基準外賃金は，時間外勤務手当，深夜就業手当，泊り勤務手当，休日出勤手当，当直手当で構成されている。
被上告人の賃金規定，労働協約は，時間外勤務手当につき，シフト残業の場合は，基準賃金を１５６等分した金額に，最初の１時間については１を乗じた金額，それ以降の時間については１．２５を乗じた金額で，突発残業の場合は基準賃金を１５６等分した金額に１．２５を乗じた金額で，時間外勤務手当を計算して支給すると定めていたが，実際の適用ではシフト残業の場合も全時間につき１．２５を乗じた額を支給していた。本件賃金規定では，月間所定労働時間を超える時間外勤務又は突発作業により当日の所定労働時間を超える時間外勤務をした場合には，時間外勤務手当として超過時間１時間につき基準賃金の１５６分の１に１．２５を乗じた金額を支給すると定められた。


本件賃金規定において，深夜就業手当の支給対象となる勤務及び支給額につき，１６時間勤務と保安業務に従事する職員の深夜就業手当に関する定めに規定された勤務を除き，午後１０時から翌朝午前５時までの間に勤務した場合には深夜割増賃金として１時間につき基準賃金の１５６分の１に０．３を乗じた額を支給する旨定められた。
昭和６３年４月１日改正前の被上告人の賃金規定には，１８時間勤務に就いた場合は１６００円，２１時間勤務に就いた場合は１９００円，２４時間勤務に就いた場合は２３００円の泊り勤務手当を支給する旨の定めがあったところ，本件賃金規定ではこのうち１８時間勤務の部分が削除された。
被上告人においては，２４時間勤務における仮眠時間は所定労働時間に算入されておらず，かつ，時間外勤務手当，深夜就業手当の対象となる時間としても取り扱われていなかった。改正就業規則には，これを前提として「仮眠時間中に業務が継続または発生し，そのために与えられなかった仮眠時間は，賃金規定に定める時間外勤務手当を支給する。」との規定が設けられた。なお，従来からも，仮眠時間中に突発作業が発生した場合，実作業時間に対し，時間外勤務手当及び深夜就業手当が支給されてきた。
（６）　上告人らが従事する２４時間勤務は，原則として午前９時，午前９時３０分又は午前１０時から翌朝の同時刻までの勤務であり（ただし，上告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃが配置されていた新宿ＮＳビルについては午前１０時３０分から翌朝午前９時３０分までの２３時間の勤務とされているが，これを含めて２４時間勤務という。），その間，休憩時間が合計１時間ないし２時間，仮眠時間が連続して７時間ないし９時間与えられる。
上告人らは，毎月数回２４時間勤務に従事するところ，本件請求期間中，それぞれ，第１審判決添付別紙割増賃金対比表の泊り勤務手当の回数欄の回数のとおり，２４時間勤務（泊り勤務）に従事した。上告人らの基準賃金は，同表基準賃金欄のとおりであり（ただし，同表（６）の上告人Ｄの昭和６３年３月分の基準賃金は２３３，８８０円である。），賃金規定に従った時間外勤務手当，深夜就業手当の単価は，同表各欄の＠記載のとおりである。また，上告人らが本件請求期間中に支払を受けた仮眠時間中の実作業時間に対する時間外勤務手当及び深夜就業手当並びに泊り勤務手当の額は，各欄の区分「被告」欄記載の各金額である。（７）　上告人らが配置された各ビルの管理委託者と被上告人との間の管理委託契約においては，夜間のビル設備の管理につき，被上告人が従業員１名以上をビルに泊り込み配置とすることが契約内容になっている。上告人らは，本件仮眠時間中，各ビルの仮眠室において，監視又は故障対応が義務付けられており，警報が鳴る等した場合は直ちに所定の作業を行うこととされているが，そのような事態が生じない限り，睡眠をとってもよいことになっている。上告人らは，配属先のビルからの外出を原則として禁止され，仮眠室における在室や，電話の接受，警報に対応した必要な措置を執ること等が義務付けられ，飲酒も禁止されている。仮眠時間中に警報が鳴った場合は，ビル内の監視室に移動し，警報の種類を確認し，警報の原因が存在する場所に赴き，警報の原因を除去する作業を行うなどして対応をし，また，警備員が水漏れや蛍光灯の不点灯の発見を連絡したり，工事業者が打ち合せをするために，仮眠室に電話をしてきたような場合も，現場に行って補修をする等の対応をすることとされている。
（８）　上告人らが本件請求期間中の本件仮眠時間中に突発的に実作業の必要を生じてこれに従事し，これについて残業申請をして，所定の手当を受給したことは，２つのビルを除く各ビルについて１回以上あった。また，上告人らは，仮眠時間中に具体的な作業をした場合でも実作業が十数分程度の時間内で終われば，あえて残業申請はしないで済ませており，残業申請がない場合でも，上告人らの配置された各ビルについては，本件請求期間又はこれに近接した時期において，突発的に生じた事態に対応して作業を行うことがあった。
３　以上の事実関係の下で，原審は次のとおり判断して，上告人らの請求の一部を認容し，その余の請求を棄却した。
（１）　上告人らの職務は，もともと仮眠時間中も，必要に応じて，突発作業，継続作業，予定作業に従事することが想定され，警報を聞き漏らすことは許されず，警報があったときには何らかの対応をしなければならないものであるから，何事もなければ眠っていることができる時間帯といっても，労働からの解放が保障された休憩時間であるということは到底できず，本件仮眠時間は実作業のない時間も含め，全体として被上告人の指揮命令下にある労働時間というべきである。（２）　被上告人と上告人らとの間では，２４時間勤務に就いた場合には，実作業がない限りは，基準外賃金としては泊り勤務手当を支給するのみで，本件仮眠時間のうちの実作業に就いた時間以外の仮眠時間については，時間外勤務手当も深夜就業手当も支給しないということが労働契約の内容になっていたというべきであるから，上告人らは本件仮眠時間につき，労働契約のみに基づいて時間外勤務手当，深夜就業手当を請求することはできない。
（３）　上告人らについては，昭和６３年２月及び３月については４週を通じての，また，同年４月から７月までは１箇月を通じての変形労働時間制がとられていた。上告人らの法定労働時間は，本件請求期間のうち昭和６３年２月及び３月については４週を通じて，同年４月から７月までは１箇月を通じて，いずれも１週平均４８時間以内であるから，この時間を超えた労働時間については通常の賃金の１２５％の時間外割増賃金が支払われるべきであり，また，午後１０時から午前５時までの勤務については通常の賃金の２５％の深夜割増賃金が支払われるべきである。そして，割増賃金の基準となる通常の賃金は，上告人らの基準賃金を所定労働時間数で除した金額とするのが相当である。本件請求期間中の上告人らの労働時間からすれば，原判決添付別紙一覧表記載のとおり，上告人Ｄについては，昭和６３年２月１日から始まる４週で１２時間，同年４月で１９時間，同年６月で１９時間，同年７月で２時間３０分の法定時間外労働及び同表の深夜労働時間欄記載の深夜労働があり，その余の上告人らについては，法定時間外労働はないが，同表の深夜労働時間欄記載の深夜労働がある。したがって，労基法１３条，３７条に従って認容されるべき上告人らの法定時間外割増賃金，深夜労働割増賃金は，それぞれ同表記載のとおりとなる。


４　原審の上記判断のうち，（１）及び（２）は是認することができるが，（３）は是認することができない。その理由は次のとおりである。（１）　労基法３２条の労働時間（以下「労基法上の労働時間」という。）とは，労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい，実作業に従事していない仮眠時間（以下「不活動仮眠時間」という。）が労基法上の労働時間に該当するか否かは，労働者が不活動仮眠時間において使用者の指揮命令下に置かれていたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものというべきである（最高裁平成７年（オ）第２０２９号同１２年３月９日第一小法廷判決・民集５４巻３号８０１頁参照）。そして，不活動仮眠時間において，労働者が実作業に従事していないというだけでは，使用者の指揮命令下から離脱しているということはできず，当該時間に労働者が労働から離れることを保障されていて初めて，労働者が使用者の指揮命令下に置かれていないものと評価することができる。したがって，【要旨１】不活動仮眠時間であっても労働からの解放が保障されていない場合には労基法上の労働時間に当たるというべきである。そして，当該時間において労働契約上の役務の提供が義務付けられていると評価される場合には，労働からの解放が保障されているとはいえず，労働者は使用者の指揮命令下に置かれているというのが相当である。
そこで，本件仮眠時間についてみるに，【要旨２】前記事実関係によれば，上告人らは，本件仮眠時間中，労働契約に基づく義務として，仮眠室における待機と警報や電話等に対して直ちに相当の対応をすることを義務付けられているのであり，実作業への従事がその必要が生じた場合に限られるとしても，その必要が生じることが皆無に等しいなど実質的に上記のような義務付けがされていないと認めることができるような事情も存しないから，本件仮眠時間は全体として労働からの解放が保障されているとはいえず，労働契約上の役務の提供が義務付けられていると評価することができる。したがって，上告人らは，本件仮眠時間中は不活動仮眠時間も含めて被上告人の指揮命令下に置かれているものであり，本件仮眠時間は労基法上の労働時間に当たるというべきである。
したがって，この点に関する原審の判断は正当として是認することができる。被上告人の第一上告理由書記載の上告理由は，原審の専権に属する証拠の取捨判断，事実の認定を非難するか，又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず，採用することができない。
（２）　上記のとおり，本件仮眠時間は労基法上の労働時間に当たるというべきであるが，労基法上の労働時間であるからといって，当然に労働契約所定の賃金請求権が発生するものではなく，当該労働契約において仮眠時間に対していかなる賃金を支払うものと合意されているかによって定まるものである。もっとも，労働契約は労働者の労務提供と使用者の賃金支払に基礎を置く有償双務契約であり，労働と賃金の対価関係は労働契約の本質的部分を構成しているというべきであるから，労働契約の合理的解釈としては，労基法上の労働時間に該当すれば，通常は労働契約上の賃金支払の対象となる時間としているものと解するのが相当である。したがって，時間外労働等につき所定の賃金を支払う旨の一般的規定を有する就業規則等が定められている場合に，所定労働時間には含められていないが労基法上の労働時間に当たる一定の時間について，明確な賃金支払規定がないことの一事をもって，当該労働契約において当該時間に対する賃金支払をしないものとされていると解することは相当とはいえない。
そこで，被上告人と上告人らの労働契約における賃金に関する定めについてみるに，前記のとおり，賃金規定や労働協約は，仮眠時間中の実作業時間に対しては時間外勤務手当や深夜就業手当を支給するとの規定を置く一方，不活動仮眠時間に対する賃金の支給規定を置いていないばかりではなく，本件仮眠時間のような連続した仮眠時間を伴う泊り勤務に対しては，別途，泊り勤務手当を支給する旨規定している。そして，上告人らの賃金が月給制であること，不活動仮眠時間における労働密度が必ずしも高いものではないことなどをも勘案すれば，被上告人と上告人らとの労働契約においては，本件仮眠時間に対する対価として泊り勤務手当を支給し，仮眠時間中に実作業に従事した場合にはこれに加えて時間外勤務手当等を支給するが，不活動仮眠時間に対しては泊り勤務手当以外には賃金を支給しないものとされていたと解釈するのが相当である。
したがって，上告人らが本件仮眠時間につき労働契約の定めに基づいて所定の時間外勤務手当及び深夜就業手当を請求することができないとした原審の判断は是認することができ，上告人らの上告理由は，原審の専権に属する証拠の取捨判断，事実の認定を非難するか，又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず，採用することができない。
（３）　上記のとおり，上告人らは，本件仮眠時間中の不活動仮眠時間について，労働契約の定めに基づいて既払の泊り勤務手当以上の賃金請求をすることはできない。しかし，労基法１３条は，労基法で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約はその部分について無効とし，無効となった部分は労基法で定める基準によることとし，労基法３７条は，法定時間外労働及び深夜労働に対して使用者は同条所定の割増賃金を支払うべきことを定めている。したがって，労働契約において本件仮眠時間中の不活動仮眠時間について時間外勤務手当，深夜就業手当を支払うことを定めていないとしても，本件仮眠時間が労基法上の労働時間と評価される以上，被上告人は本件仮眠時間について労基法１３条，３７条に基づいて時間外割増賃金，深夜割増賃金を支払うべき義務がある。


平成１７年７月２８日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１６年（ワ）第９３１８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年６月２１日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社エンジニア
訴訟代理人弁護士　　　　　平　　　山　　　博　　　史同　　　　　　　　　　　　平　　　山　　　成　　　信同　　　　　　　　　　　　林　　　　　　　裕　　　悟訴訟代理人弁理士　　　　　小　　　田　　　陽　　　子補佐人弁理士　　　　　　　折　　　寄　　　武　　　士同　　　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　寿　　　浩
被　　　　　　告　　　　　トップ工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　高　　　橋　　　賢　　　一訴訟代理人弁理士　　　　　吉　　　井　　　　　　　剛同　　　　　　　　　　　　吉　　　井　　　雅　　　栄
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、３５１０万７５００円及びこれに対する平成１６年９月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「モンキーレンチ」に関する実用新案権を有していた原告が、被告による製品の製造販売が上記実用新案権の侵害にあたると主張して、損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)ア　原告は、下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案を「本件考案１」と、同じく請求項２に記載された考案を「本件考案２」と、同じく請求項５に記載された考案を「本件考案５」と、また、これらを総称して「本件各考案」といい、その明細書を「本件明細書」という。）の実用新案権者であった（甲１、２）。
考案の名称　　　　　　　モンキーレンチ
出願日　　　　　　　　　昭和６３年１２月７日
出願番号　　　　　　　　実願昭６３－１５９７６４号
公開日　　　　　　　　　平成２年６月２６日
公開番号　　　　　　　　実開平２－８２４７０号
公告日　　　　　　　　　平成６年５月１８日
公告番号　　　　　　　　実公平６－１８７８５号
登録日　　　　　　　　　平成７年２月７日
登録番号　　　　　　　　第２０４９２８９号
権利存続期間満了日　　　平成１５年１２月７日
実用新案登録請求の範囲の請求項１、２及び５は、別紙実用新案公報
（甲２）の該当欄記載のとおり
イ　本件考案１の構成要件は、次のとおり分説される。Ａ　握柄を連接したレンチ主体に、固定あご部と可動あご部と送りねじとを設け、送りねじの回動により可動あご部を固定あご部に対し進退摺動させて、固定あご部と可動あご部間の開口寸法を調整するモンキーレンチにおいて、Ｂ　固定あご部および可動あご部の前部を薄肉にして薄肉挟持部を設けたことを特徴とするモンキーレンチ。
ウ　本件考案２の構成要件は、次のとおり分説される。Ａ　握柄を連接したレンチ主体に、固定あご部と可動あご部と送りねじとを設け、送りねじの回動により可動あご部を固定あご部に対し進退摺動させて、固定あご部と可動あご部間の開口寸法を調整するモンキーレンチにおいて、Ｂ　固定あご部および可動あご部の前部を薄肉にして薄肉挟持部を設けた
こと、
Ｃ　固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ段部を形成した
こと、


Ｄ　各段部から先端部を薄肉にして、固定あご部および可動あご部の前部に薄肉挟持部を設けたことを特徴とするモンキーレンチ。エ　本件考案５の構成要件は、次のとおり分説される。Ａ　握柄を連接したレンチ主体に、固定あご部と可動あご部と送りねじとを設け、送りねじの回動により可動あご部を固定あご部に対し進退摺動させて、固定あご部と可動あご部間の開口寸法を調整するモンキーレンチにおいて、Ｂ　固定あご部および可動あご部の前部を薄肉にして薄肉挟持部を設けた
こと、
Ｃ　固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ段部を形成した
こと、
Ｄ　各段部から先端部を薄肉にして、固定あご部および可動あご部の前部
に薄肉挟持部を設けたこと、
Ｅ　固定あご部および可動あご部の各段部から先端部の薄肉挟持部を傾斜させて対向させたことを特徴とするモンキーレンチ。
(2)　原告は、特許庁に係属している本件実用新案に係る登録無効審判事件（無効２００４－８０２４２）において、平成１７年２月１７日付で訂正請求をした（以下「本件訂正請求」という。）。本件訂正請求は、実用新案登録請求の範囲の請求項１を削除し、同じく請求項２を新たに請求項１（以下「訂正請求項１」といい、これに記載された考案を以下「訂正考案１」という。）とし、同じく請求項５を新たに請求項２（以下「訂正請求項２」といい、これに記載された考案を以下「訂正考案２」という。）とするものである（ただし、訂正請求項１及び２の記載は、他の請求項の記載を引用する形式を改めたため、訂正前の請求項２及び５の記載と、その語順等で若干の相違がある。）。
したがって、本件考案２と訂正考案１、本件考案５と訂正考案２は、それぞれ実質的に同一のものである。
(3)　被告は、遅くとも平成６年ころから、別紙物件目録記載のモンキーレンチ（別紙物件目録の記載にしたがって、以下「イ号物件」ないし「ハ号物件」といい、これらを総称して以下「被告製品」という。）を製造販売している。被告製品は、いずれも、少なくとも、本件各考案の構成要件Ａ及びＣを充足し、さらに、固定あご部および可動あご部の片面中間部に形成された各段部から先端部が、各あご部の突出基端部よりも薄く形成されている。また、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、少なくとも、固定あご部および可動あご部の各段部から先端部を傾斜させて対向するように形成されている。なお、ロ号物件及びハ号物件は、大きさを異にするが、その余は同一の構造を有する。
２　争点
(1)　被告製品は本件各考案にいう「薄肉挟持部」を備えるか
〔原告の主張〕
ア　本件各考案の構成要件における「薄肉挟持部」とは、レンチ主体の前方に突出する固定あご部および可動あご部の各前部が、各あご部の突出基端部の厚みよりも薄肉寸法に設定されていることを意味し、かつ、これで足りるものである。本件明細書の実施例の記載中に、「２ｍｍ以下とするのが好ましい」との記載があるが、これは、実施例レベルでの好ましい数値を説明するにすぎず、本件各考案をこのようなものに限定するものではない。後記〔被告の主張〕アは、争う。
イ　被告製品は、いずれも、固定あご部および可動あご部の上面中間部に、それぞれ段部が形成され、各段部から先端部を薄肉にして、固定あご部および可動あご部の前部に薄肉挟持部を設けているのであるから、被告製品の薄肉挟持部は本件各考案の構成要件にいう「薄肉挟持部」に相当する。なお、本件考案２及び３における、固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ形成された段部は、これを形成することにより、厚肉基端部と薄肉挟持部の双方でボルト頭等を締緩操作することができ、すなわち、１丁のモンキーレンチで２通りの使い分けをすることができ、しかも、厚肉基端部においては、必要十分な強度を確保し得るという、特有の作用効果を奏するものであるから、これに特段の作用効果がないとして本件考案２及び５を限定解釈する理由はない。ウ　したがって、被告製品は、いずれも、本件各考案の構成要件Ｂ及びＤを充足し、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件考案５の構成要件Ｅを充足する。
〔被告の主張〕
ア　本件各考案の構成要件Ａの構成は、一般的なレンチの構造であって、本件実用新案登録出願以前に刊行された実開昭６２－３２７６２号公報（乙３１）にも記載されているとおり、本件実用新案登録出願当時、公知であった構成である。構成要件Ｂの構成も、これを文字どおりの意義に解釈するならば、ペンチについてのものではあるが、本件実用新案登録出願以前に刊行された意匠登録第６０７５５９号公報（乙３９）に記載されているとおり、本件実用新案登録出願当時、公知であった構成である。
したがって、当業者であれば、本件実用新案登録出願当時、上記の各構成を組み合わせることで、きわめて容易に本件考案１を想到することができたというべきであり、請求項１について実用新案登録無効理由が存在することとなる。上記のような無効理由を回避するためには、本件各考案の構成要件にいう「薄肉」を、「技術的に意味のある厚さが特定された薄肉」と解するほかはない。
そして、本件明細書の記載を参照すると、本件明細書には、本件各考案の実施品が、光ファイバーケーブルコネクターや同軸ケーブルコネクター等の挟持する部分の幅が非常に狭く、凹設されている場合に使用するに適する旨の記載があり、また、実施例の項には、同軸ケーブルコネクターの挟持用平坦部は、通常、２ｍｍ程度のものが多いため、このモンキーレンチの薄肉挟持部の厚みは２ｍｍ以下とするのが好ましい旨の記載がある。


上記のとおりの本件明細書の記載を参酌し、請求項１について実用新案登録無効理由が存在しないように解釈するとすれば、本件各考案の構成要件にいう「薄肉」とは、厚くとも２ｍｍ程度までのものと限定解釈すべきである。イ　また、本件考案２は、本件考案１の構成に、「固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ段部を形成し、各段部から先端部を薄肉にする」との構成を加えたものであるところ、この形成された段部が特段の作用効果を奏しない以上、このように固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ段部を形成することは、例えば、本件実用新案登録出願以前に刊行された、ＵＳＰ３，３９６，６１４号公報（乙３４）、前記意匠登録第６０７５５９号公報（乙３９）や、本件実用新案登録出願以前である昭和５０年ころに日本国内において販売されていたモンキーレンチ（乙３７）に見られるように、単なる設計事項にすぎない。さらに、本件考案５は、本件考案２の構成に、「固定あご部および可動あご部の各段部から先端部の薄肉挟持部を傾斜させて対向させる」との構成を加えたものであるところ、この傾斜させるように構成することが特段の作用効果を奏しない以上、このように先端部の薄肉を段部を介して傾斜させることは、本件実用新案登録出願以前に刊行された意匠登録第６６６４３９号公報（乙４１）に見られるように、公知または周知の構成にすぎない。
したがって、本件訂正請求が認められるか否かにかかわらず、「薄肉」の厚さを上記アのとおりに限定解釈しなければ、本件実用新案の請求項２（訂正請求項１）及び請求項５（訂正請求項２）に実用新案登録無効理由が存在することには変わりがない。
よって、本件各考案の構成要件にいう「薄肉」とは、本件訂正請求が認められるとしても、上記アと同様に限定解釈すべきである。ウ　ところで、被告製品において、固定あご部と可動あご部の先端の薄肉部の厚さは、いずれも４ないし４．５ｍｍ程度である。
したがって、被告製品は、いずれも、本件各考案の構成要件にいう「薄肉挟持部」を備えるものではない。
よって、被告製品は、いずれも、本件各考案の構成要件Ｂ、Ｄ及びＥのいずれも充足しない。
(2)　本件実用新案登録は登録無効審判により新規性ないし進歩性の欠如を理由
に無効とされるべきものか
〔被告の主張〕
ア　本件考案１について
(ア)　ＣＯＶＥＲＳ社のモンキーレンチ（乙３７はその写真撮影報告書である。）は、本件実用新案登録出願以前である昭和５０年ころに日本国内において販売されていたものであるが、本件考案１の構成は、上記モンキーレンチと同一である。
したがって、本件考案１は、新規性を欠くものである。(イ)　実用新案登録出願以前に刊行された、ＵＳＰ３，３９６，６１４号公報（乙３４）に記載された考案と、本件考案１は、前者が可動あご部をピボット式レバーをピボット旋回させ留め具を歯から外した上で、手動で可動させるのに対し、後者は可動あご部を送りねじの回動により可動させる点において相違し、その余の点で一致する。
ところで、可動あご部を固定あご部に対し進退摺動させる手段として、送りねじを用いるか、ピボット式レバーを用いるかは、単なる設計事項にすぎず、また、送りねじは、本件実用新案登録出願以前に刊行された実開昭６２－３２７６２号公報（乙３１）にも記載されているとおり、当業者にとって周知であったから、ピボット式レバーを送りねじに置き換えることも当業者にとって極めて容易であった。
したがって、本件考案１は、上記ＵＳＰ公報に記載された考案から、又は、上記ＵＳＰ公報及び実開昭６２－３２７６２号公報に各記載された考案から、当業者であれば極めて容易に想到することができたものであり、進歩性を欠くものである。
(ウ)　上記実開昭６２－３２７６２号公報（乙３１）と、本件考案１は、前者が、後者の構成要件Ｂである「固定あご部および可動あご部の前部を薄肉にして薄肉挟持部を設けた」との構成を有しない点において相違し、その余の点で一致する。
ところで、本件実用新案出願以前に刊行された意匠登録第６０７５５９号公報（乙３９）には、ペンチについてのものではあるが、前記「固定あご部および可動あご部の前部を薄肉にして薄肉挟持部を設けた」との構成が記載されている。そして、モンキーレンチとペンチは共に工具であり、技術分野も同一であるから、上記意匠登録第６０７５５９号公報記載の構成を上記実開昭６２－３２７６２号公報に記載されたレンチに適用することは、当業者にとって極めて容易であった。
したがって、本件考案１は、上記実開昭６２－３２７６２号公報及び意匠登録第６０７５５９号公報に各記載された考案から、当業者であれば極めて容易に想到することができたものであり、進歩性を欠くものである。
イ　本件考案２（訂正考案１）について
本件考案２は、本件考案１の構成に、「固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ段部を形成し、各段部から先端部を薄肉にする」との構成を加えたものであるところ、この形成された段部が特段の作用効果を奏しない以上、このように固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ段部を形成することは、例えば、本件実用新案登録出願以前に刊行された、前記ＵＳＰ公報、意匠登録第６０７５５９号公報や、前記昭和５０年ころに日本国内において販売されていたモンキーレンチ（乙３７）に見られるように、単なる設計事項にすぎない。そして、上記アのとおり、本件考案１は新規性ないし進歩性を欠くものであるから、本件考案２も、当業者において極めて容易に想到することができたものであり、進歩性を欠くものである。
ウ　本件考案５（訂正考案２）について
本件考案５は、本件考案２の構成に、「固定あご部および可動あご部の各段部から先端部の薄肉挟持部を傾斜させて対向させる」との構成を加えたものであるところ、このように先端部の薄肉を段部を介して傾斜させることは、本件実用新案登録出願以前に刊行された意匠登録第６６６４３９号公報（乙４１）に見られるように、公知または周知の構成にすぎない。


そして、上記ア及びイのとおり、本件考案２は進歩性を欠くものであるから、本件考案５も、上記ア及びイで掲げた各公報及びモンキーレンチ（乙３７）並びに上記意匠登録第６６６４３９号公報により、当業者であれば極めて容易に想到することができたものであり、進歩性を欠くものである。エ　以上のとおり、本件実用新案の請求項１、請求項２（訂正請求項１）及び請求項５（訂正請求項２）には、本件訂正請求が認められるか否かにかかわらず、新規性ないし進歩性の欠如という実用新案登録無効理由が存在する。
〔原告の主張〕
本件訂正請求による訂正後の本件実用新案の訂正請求項１及び２には、被告が主張するような実用新案登録無効理由は存在しない。その理由は、以下のとおりである。
ア　被告が援用するＵＳＰ３，３９６，６１４号公報（乙３４）には、固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ形成されるべき「段部」が存在しない。
イ　本件訂正請求による訂正後の本件考案は、固定あご部および可動あご部の片面中間部にそれぞれ段部を形成することにより、厚肉基端部でボルト頭やナットなどを締緩操作でき、狭い込み入った場所でも、薄肉挟持部でボルト頭やナットなどを締緩操作できるという、１丁で２通りの使い分けができるという、特有の作用効果を奏するものである。
これに対し、被告が援用する、昭和５０年ころに日本国内において販売されていたとするモンキーレンチ（乙３７）は、先端側の薄肉挟持部でのみボルト頭などを操作する形態のものであり、厚肉基端部で操作することができるものではない。
このように、上記モンキーレンチは本件考案と決定的に異なるものであり、仮に、上記モンキーレンチが本件実用新案登録出願以前に公知であったとしても、本件実用新案登録の無効理由を構成するものとはならない。ウ　被告が援用する実開昭６２－３２７６２号公報（乙３１）、意匠登録第６０７５５９号公報（乙３９）及び意匠登録第６６６４３９号公報（乙４１）は、いずれも一対の挟持片が横軸まわりに開閉回動するプライヤーであって、本件考案が対象とする、固定あご部に対して可動あご部が平行に進退摺動するモンキーレンチと比較するのは相当ではない。
(3)　被告は本件実用新案権について先使用による法定実施権を有するか
〔被告の主張〕
ア　イ号物件は、被告社内において製品開発がされたものであるが、その製品図面は、本体部分が昭和６３年１１月５日、あご部分は同月１６日に完成し、その後、被告社内でフライス盤により金型を完成させ、同年１２月９日にあご部分の鍛造試作を、同月１２日に本体部分の鍛造試作を行い、その後、設計変更なく、平成元年７月１０日に販売を開始し、現在に至っている。イ　ハ号物件も、被告社内において製品開発がされたものであるが、その製品図面は、本体部分が昭和６３年１１月５日、あご部分は同月１２日に完成し、その後、被告社内でフライス盤により金型を完成させ、同年１２月２２日に本体部分の鍛造試作を、同月２６日にあご部分の鍛造試作を行い、その後、設計変更なく、平成元年７月１０日に販売を開始し、現在に至っている。ウ　以上のとおり、被告は、本件実用新案登録出願日までに、イ号物件及びハ号物件について、量産のために最も重要な金型を完成させており、これらの販売直前であったものである。したがって、被告は、本件実用新案登録出願の際、イ号物件及びハ号物件の製造販売を行う事業の準備を行っており、即時実施可能な状態であったものである。
そして、イ号物件及びハ号物件の製品開発は、被告の従業員らによって、原告の本件各考案を知らないで行われたものであるから、被告は、イ号物件及びハ号物件の製造販売に関し、本件実用新案権について先使用による法定実施権を有する。
エ　ロ号物件は、ハ号物件よりも開発は遅れたものであるが、ハ号物件と大きさを異にするにすぎない。
したがって、ロ号物件の製造販売は、ハ号物件についての事業目的の範囲内であるから、被告がハ号物件の製造販売に関して有する、本件実用新案権についての法定実施権の範囲内の行為である。
〔原告の主張〕
ア　被告は、イ号物件及びハ号物件の製品開発が、原告の本件各考案を知らないで行われたと主張するが、ほぼ同一の考案がほぼ時を同じくして別々に完成される蓋然性は著しく小さいはずであり、疑問である。
イ　先使用による法定実施権の成立要件である、事業の準備をしていたといえるためには、即時実施の意図が客観的に認識される態様、程度において表明されていることを要するところ、被告は、本件実用新案登録出願日前に、試作品を作るまでに至っていない。また、被告は、モンキーレンチ類の専門メーカーであり、即時実施の意図がありさえすれば、時を経ずして直ちに商品化できたはずであるにもかかわらず、被告製品が実際に販売されたのも、本件実用新案登録出願から相当に後れていたことに照らすと、即時実施の意図があったとはいえない。ウ　被告製品には、いずれも、レンチ主体の上面を平面加工して、その平面部に目盛表示を入れる一方、可動あご部の基端側上面を平面加工して、その平面部に矢印表示を入れ、これら目盛表示と矢印表示とで、固定あご部に対する可動あご部の開口幅寸法が計測できるようになっている。
これに対して、被告がイ号物件及びハ号物件の製品図面として主張する図面には、上記のような目盛表示や矢印表示は記載されていないから、被告が本件実用新案登録出願時に実施の事業の準備をしていたと主張する考案は、上記のような目盛表示や矢印表示を備えていないものである。
すなわち、被告製品は、本件実用新案登録出願の後に、上記のような目盛表示や矢印表示を加えるという大幅な変更を加えたものであるところ、これは単なる設計変更の域を遙かに越えるものであるから、被告製品の製造販売は、本件実用新案登録出願時に被告が実施の事業の準備をしていた考案の範囲を越えるものであって、先使用による法定実施権の範囲内の行為にはなり得ない。エ　なお、本件考案の実用新案登録出願日と同一日付で作成されたと被告が主張する、イ号物件及びハ号物件の最終製品図面（乙４７、４９）が、現実にその日に作成されたことには疑問がある。
(4)　損害の額
〔原告の主張〕


ア　主位的主張（実用新案法２９条１項に基づく主張）被告による被告製品の売上数は、合計で月間平均３００丁を下らない。したがって、被告は、平成６年５月から平成１４年１月までの９３か月間に２万７９００丁、平成１４年２月から平成１５年１１月までの２２か月間に６６００丁、これらの期間を通じて合計３万４５００丁の被告製品を売り上げたこととなる。
原告は、本件考案の実施品であるモンキーレンチを製造販売していたところ、原告は、そのモンキーレンチ１丁につき、平成１４年１月までは１０７５円、平成１４年２月以降は７７５円の粗利益を得ていた。上記の各事情を基に、実用新案法２９条１項に基づいて計算すると、原告が受けた損害は、下記の計算式のとおり、３５１０万７５００円となる。27,900×1,075＋6,600×775＝35,107,500イ　予備的主張（実用新案法２９条３項に基づく主張）被告による平成６年５月から平成１５年１１月までの１１５か月間における被告製品の売上数は、上記アのとおり３万４５００丁である。被告製品の平均売価は３４９０円であり、本件各考案を実施許諾した場合の実施料率は、売価の８パーセントを下らない。
上記の各事情を基に、実用新案法２９条３項に基づいて計算すると、原告が受けた損害は、下記の計算式のとおり、９６３万３４００円となる。3490×0.08×34,500＝9,632,400
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(3)（被告は本件実用新案権について先使用による法定実施権を有するか）について
(1)　実用新案法２６条が準用する特許法７９条は、「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。」と規定する。
上記規定によれば、被告が被告製品の製造販売に関し、本件実用新案権について先使用による法定実施権を有するというためには、①　昭和６３年１２月７日の本件実用新案登録出願の際、被告が、日本国内において考案の実施である事業をし、又はその準備をしていたこと、②　被告による被告製品の製造販売が、①の実施に係る考案と事業の目的の範囲内であること、③　被告が、①の実施の際、本件各考案の内容を知らないで考案に至った者（被告の主張に照らせば被告従業員ら）からその内容を知得したこと、の各要件がいずれも充足されることが必要である。
そこで、以下、被告製品の製造販売が上記の各要件を充足するか、検討することとする。
(2)　被告社内における被告製品の開発経緯について乙第２３、第４３号証（いずれも被告従業員Ｐ１作成の陳述書）及び後掲の各証拠並びに弁論の全趣旨によれば、被告製品の開発経過は、概ね以下のとおりであったと認められ、これを左右するに足りる証拠はない。ア　昭和６３年１０月ころまでに、被告従業員であるＰ２が、被告社内において、「電磁弁のエア配管、空調設備の配管、機械等のせまい場所等においての器具交換を行う場合に使用できる」モンキーレンチとして、あご部を長くし、その先端部分を薄くしたモンキーレンチで、あご部に角度を付けないもの（ストレートタイプ。イ号物件に相当）と傾斜させるもの（ベントタイプ。ハ号物件に相当）の２種類の製作を企画し、被告が、この企画されたモンキーレンチについて、その外観のデザインを東京都新宿区所在の有限会社Ｋ１（現在の代表取締役Ｐ３）に依頼し、同社は同月１７日にデザイン図を制作して、これを被告に引き渡した（乙４４ないし４６）。
イ　被告は、上記デザイン図を受領した後、被告社内においてモンキーレンチ製作のための製図作業を始め、イ号物件については同年１１月５日に本体機械加工図、同月７日に本体型彫図、同月１１日に体ワンヒート図、同月１２日に爪鍛造製品図、同月１５日に下あごワンヒート図、同月１６日に下あご機械加工図を作成し、ハ号物件については同月５日に本体機械加工図、同月７日に本体型彫図、同月２２日に体ワンヒート図、同月１２日に下あご鍛造製品図、同月１６日に下あご機械加工図、同月２６日に下あごワンヒート図を作成した（乙１、２、３の２、４、５の２、６ないし８、９の２、１０、１１、１２の２）。ウ　被告は、型彫図や鍛造製品図が完成した後、これらに基づいて倣い型を作成し、倣い型とワンヒート図から、ワンヒート鍛造金型の製作を開始し、金型の完成後、イ号物件については、本体部分は同年１２月１２日に、あご部分については同月９日に、それぞれ鍛造試作を行い、ハ号物件については、本体部分は同月２２日に、あご部分については同月２６日に、それぞれ鍛造試作を行った（乙３の１、５の１、９の１、１２の１、２０）。
あご部分の試作材は、「新型ストレートＭ”爪」（イ号物件のあご）、「新型ベントＭ”爪」（ハ号物件のあご）として、同月７日に各２６㎏（代金各２３６６円）が被告に納入された（乙２０）。
鍛造金型の製作には、(ア)鍛造製品図（型彫り図）を基に倣い型を製作する、(イ)ワンヒート図を基に金型の全体形状を上下一対製作する、(ウ)上記金型の表面に(ア)で作成した倣い型を使って、上型下型とも、４個型彫りをする、(エ)４個の型彫り部分のうち２個を粗打ち型部とするために、型形状を崩す加工をする、(オ)上型に、バリ厚分の削り下げと、バリ溜まりを削り加工する、(カ)型削り部分をエアーグラインダーで磨く、(キ)金型の仕上げ打ち部分に製品の表示文字（商標、材質名、国籍等）を彫刻する、との工程を要しており、また、鍛造品を作るためには、型打ち後に製品の素材となる部分とバリ部分を切断分離するバリ抜き型の製作も必要であって、鍛造試作を行った時点では、これらの工程がすべて完了していた。


エ　被告は、これらの製作と並行して、イ号物件とハ号物件の外観デザインについて意匠登録出願を準備し、同月２７日、イ号物件の外観について意匠登録出願を（意願昭６３－５０９２５号）、ハ号物件の外観について、上記出願意匠の類似意匠としての登録出願を（意願昭６３－５０９２６号）行った（乙２１、２２）。
オ　被告は、上記ウの鍛造試作と前後して、量産のための材料を発注し、また、鍛造試作後に、全体の厚みを増やしたり肉付けをしたり、曲げを変更するといった修正をし、その後、平成元年３月４日から１０日にかけて材料が入庫したのを受けて量産を開始し、同年７月１０日にイ号物件及びハ号物件の販売を開始した（乙３の２、４、５の２、９の２、１０、１２の２、２０）。カ　被告は、イ号物件及びハ号物件の販売開始後、ハ号物件と基本的に同一の構造で、大きさの異なるモンキーレンチ（ロ号物件に相当）の製作を企画した。そこで、被告は、モンキーレンチ製作のための製図作業を始め、平成元年１０月２８日に本体鍛造製品図と本体型彫図、同年１１月２日に本体機械加工図、同月１０日に本体ワンヒート図、同年１０月３１日に下あご鍛造製品図、同年１１月６日に下あご機械加工図、同月７日に下あごワンヒート図を作成し、型彫図や鍛造製品図が完成した後、これらに基づいて倣い型を作成し、倣い型とワンヒート図から、ワンヒート鍛造金型の製作を開始し、金型の完成後、本体部分は同年１１月２５日に、あご部分については同年１２月４日に、それぞれ鍛造試作を行った（乙１３ないし２０〔枝番を含む〕）。
被告は、上記鍛造試作と前後して、量産のための材料を発注し、また、鍛造試作後に、曲げを変更するといった修正をし、その後、同年１１月２７日から同年１２月６日にかけて材料が入庫したのを受けて量産を開始し、平成２年３月２４日にロ号物件の販売を開始した（乙１６の２、２０）。
(3)　上記要件①について
ア　上記要件①にいう、被告において考案の実施である事業の準備をしていたというためには、被告により実施されるべき考案が完成されており、かつ、その考案につき、いまだ事業の実施の段階には至らないものの、即時実施の意図を有しており、かつ、その即時実施の意図が、客観的に認識される態様、程度において表明されていることを要すると解すべきである。
そして、考案が完成したというためには、その技術的手段が、当業者において反復実施して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的、客観的なものとして構成されていることを要し、またこれで足りるものであって、その物が現実に製造されあるいはその物を製造するための最終的な製作図面等が作成されていることまでは必ずしも必要でなく、その物の具体的構成が他の図面等によって示され、当業者がこれに基づいて最終的な製作図面等を作成しその物を製造することが可能な状態になっていれば、考案としては完成しているというべきである。イ　これを上記(2)の被告製品の開発経過に照らして検討するに、被告は、本件実用新案登録出願日である昭和６３年１２月７日より前に、イ号物件及びハ号物件について、上記(2)ア及びイのとおり、その開発を企画し、被告外部のデザイン会社に依頼して制作されたデザイン図を基に、金型製作のための各種図面の作成を終えていたものである。
(2)ウ及びエの経過に照らせば、被告は、本件実用新案登録出願日である昭和６３年１２月７日より前に、試作材料を発注し、鍛造金型の製作に着手するとともに、意匠登録出願の準備を開始していたことを、優に推認することができる。そして、上記(2)ウ及びオのとおり、被告は、鍛造試作と前後して、量産のための材料を発注し、その入荷を待って量産を開始し、その約４か月後に販売を開始しており、これと並行して、意匠登録出願をしている。このように、被告は、本件実用新案登録出願日より前に、イ号物件及びハ号物件の鍛造金型を製作するための図面を完成させ、鍛造金型の製作を開始し、これらの外観について意匠登録出願の準備も開始しているところ、これらは、製品の最終的な形状が決定していなければ行うことができないものであるし、また、上記のとおり完成されていた図面を基にすれば、これらから金型を製作して製品の製造に至ることが可能であるというべきであるから、この時点において、既にこれらに係る考案は完成されていたと認めることができる。
そして、上記のとおり、被告は、鍛造金型の完成後、鍛造試作を行い、これと前後して材料を発注して量産を行い、販売に至っており、これと並行して意匠登録出願を行っているところ、これらの経過に照らせば、被告において即時実施の意図があったものと認めるに十分であり、また、本件実用新案登録出願日より前に、イ号物件及びハ号物件の製作において重要な位置を占めることが明らかである、鍛造金型を製作するための図面を完成させたうえ、試作材料を発注するとともに金型製作に着手していることに鑑みれば、その即時実施の意図は、本件実用新案登録出願の際には、客観的に認識される態様、程度において表明されていたものと認めることができる。
なお、上記(2)オのとおり、本件実用新案登録出願日以降に行われた鍛造試作の後、若干の変更がされていることが認められるが、乙第３号証の２、第４号証、第５号証の２、第９号証の２、第１０号証、第１２号証の２に照らせば、これらはいずれも製作上の微修正にすぎないものと認められるから、上記認定を左右するものではない。
上記とおりであるから、イ号物件及びハ号物件に関しては、昭和６３年１２月７日の本件実用新案登録出願の際には、被告は、その考案を完成し、実施の事業の準備もしていたものというべきである。
ウ　この点につき、原告は、被告製品が実際に販売されたのが、本件実用新案登録出願から相当に後れていたことから、即時実施の意図があったとはいえないと主張する。


確かに、イ号物件及びハ号物件の販売開始は、上記(2)オのとおり平成元年７月１０日であるが、これらの材料が被告に入荷されたのは、上記(2)オのとおり同年３月４日から１０日であるところ、その材料（クロムバナジウム鋼）がＪＩＳ規格にない物で、市場に標準品として在庫がないために、被告がメーカーに発注してから入荷するまでに３か月程度を要するものである（乙２０、４３）ことからすると、被告がこれら材料を発注したのは昭和６３年１２月ころのことであると認められるのであって、上記(2)の経過に照らして材料の発注に遅延があったとはいえない。また、これら材料が被告に入荷されてから販売開始までの期間は、約４か月であって、これも、この間に一定数量の製品の製造から梱包までに加え、販売のための営業活動をも行うことを考えれば、遅延があったということはできない。したがって、イ号物件及びハ号物件の販売開始が平成元年７月１０日であったことは、被告が即時実施の意図があったことを認めることの妨げとはならない。
また、原告は、被告は、本件実用新案登録出願日前に、試作品を作るまでに至っていないことから、即時実施の意図が客観的に認識される態様、程度において表明されていたとはいえないと主張する。
しかしながら、本件のイ号物件及びハ号物件は、鍛造金型を用いて製造される物であるから、金型は製造のための設備ともいうべきものであるところ、被告において、本件における各種図面のような、これを基として金型を製作することができる図面を完成し、試作材料を発注したうえで金型の製作に着手している以上、即時実施の意図は客観的に認識される態様、程度での表明ということができるのであって、鍛造の試作がされたことまでを必要とするものではない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。エ　以上のとおりであるから、イ号物件及びハ号物件について、上記要件①は充足されているということができる（ロ号物件については後述する。）。
(4)　上記要件②について
ア　乙第１、第２号証、第３号証の２、第４号証、第５号証の２、第６ないし第８号証、第９号証の２、第１０、第１１号証、第１２号証の２、第２３、第４３号証及び弁論の全趣旨によれば、被告が製造販売したイ号物件及びハ号物件は、本件実用新案登録出願の際に準備されていたものと同一であり、平成元年７月１０日の販売開始後、その構造を変更したことがないことが認められる。もっとも、乙第４号証、第５号証の２、第６、第１０、第１１号証、第１２号証の２によれば、被告は、イ号物件及びハ号物件について、上記販売開始後、若干の寸法変更をしていることが認められるが、これらはいずれも１ｍｍにも満たない寸法の変更であって、構造の変更に至るものではない。したがって、被告によるイ号物件及びハ号物件の製造販売は、本件実用新案登録出願の際、被告が実施である事業を準備していた考案と、事業の目的の範囲内にあるというべきであり、上記要件②は充足されているといえる。イ　ロ号物件は、上記(2)カのとおり、平成元年のイ号物件及びハ号物件の販売開始後に開発が開始されたものである。
しかしながら、ロ号物件は、ハ号物件と大きさを異にするだけで、その余の構造が同一であることは当事者間に争いがないところである。したがって、被告にかかるロ号物件の製造販売は、ハ号物件にかかる考案の実施である事業の目的の範囲内にあるというべきである。そして、乙第１３ないし第１５号証、第１６号証の２、第１７ないし第１９号証、第２３号証及び弁論の全趣旨によれば、被告は、ロ号物件について、平成２年３月２４日の販売開始後、その構造を変更したことがないことが認められる。
なお、乙第１８号証によれば、被告は、ロ号物件について、上記販売開始後、若干の寸法変更をしていることが認められるが、これらはいずれも１ｍｍにも満たない寸法の変更であって、構造の変更に至るものではない。したがって、被告によるロ号物件の製造販売も、本件実用新案登録出願の際に、被告が実施である事業を準備していた考案と、事業の目的の範囲内にあるというべきであり、上記要件②は充足されているということができる。ウ　なお、この点につき、原告は、被告が本件実用新案登録出願の際に実施の事業の準備をしていたとする考案は、図面に照らすと、レンチ主体の上面に目盛表示を、可動あご部の基端側上面に矢印表示をそれぞれ入れて、これら目盛表示と矢印表示とで、固定あご部に対する可動あご部の開口幅寸法が計測できるようにな計測手段を備えていなかったものであるのに、実際に製造販売された被告製品は、上記のような計測手段を備えているものであって、すなわち、本件実用新案登録出願の後に、上記のような計測手段を加えるという大幅な変更を加えたものであるところ、これは単なる設計変更の域を遙かに越えるものであるから、被告製品の製造販売は、本件実用新案登録出願時に被告が実施の事業の準備をしていた考案の範囲を越えると主張する。
しかしながら、先使用権の効力は、実用新案登録出願の際に先使用権者が現に実施又は準備をしていた実施形式だけでなく、これに具現された考案と同一性を失わない範囲内において変更した実施形式に及ぶものである。そして、仮に、被告製品の上記のような目盛表示と矢印表示からなる計測手段が、本件実用新案登録出願以降に設けられたものであったとしても、上記の程度の変更は、原告の主張するような大幅な変更というべきものではなく、モンキーレンチそのものの構造にも何らの変動がないものであるから、被告製品の製造販売によって実施された考案と、本件実用新案登録出願日当時に被告が実施の事業の準備をしていた考案との同一性は失われないというべきである。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
(5)　上記要件③について
上記(2)の被告製品の開発経過に照らすと、イ号物件及びハ号物件にかかる考案は、被告社内において、被告従業員らによって、本件各考案の内容を知らないで完成されたものと推認することができる。
この点につき、原告は、ほぼ同一の考案がほぼ時を同じくして別々に完成される蓋然性は著しく小さいはずであると主張するが、何ら裏付けのない主張にすぎず、上記推認を左右するものではない。
したがって、上記要件③も、充足しているということができる。(6)　以上のとおり、被告による被告製品の製造販売は、上記要件①ないし③をいずれも充足するものである。
したがって、被告は、被告製品の製造販売に関し、本件実用新案権について先使用による法定実施権を有していたというべきである。
２　結論
以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部


平成１３年（行ケ）第１号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　三共織物株式会社
訴訟代理人弁理士　村田紀子
被　告　Ａ
訴訟代理人弁理士　進藤純一
主　　　　文
特許庁が平成１２年１１月１７日に平成１１年審判第３５１９７号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、特許第２６４５６４５号発明（名称「生地およびその製造方法」、平成７年９月２日特許出願、平成９年５月９日設定登録。本件発明）の特許権者である。原告は、平成１１年４月２７日、本件特許を無効にすることについての審判を請求したが（平成１１年審判第３５１９７号）、平成１２年１１月１７日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その謄本は平成１２年１２月６日原告に送達された。
２　本件発明の要旨（「または」を「又は」と、「および」を「及び」と表記した。）
【請求項１】経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからなり、緯糸が、強撚の生糸撚糸から、又は甘撚の生糸撚糸と強撚の生糸撚糸からなり、生地表に前記経糸の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんを後染してなることを特徴とする生地。（本件発明１）
【請求項２】経糸が、生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸とからなり、それら生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸が交互に配置され、緯糸が、強撚の生糸撚糸から、又は甘撚の生糸撚糸と強撚の生糸撚糸からなり、生地表に前記経糸の反応染の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんを後染してなることを特徴とする生地。（本件発明２）【請求項３】経糸として、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸を交互に配置し、緯糸として、強撚の生糸撚糸、又は甘撚の生糸撚糸と強撚の生糸撚糸を配置し、松葉刺しの方法により前記経糸の色糸又は黒糸を生地表に出して該経糸の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白により図柄を表現し、精錬してちりめんとし、該ちりめんを後染することを特徴とする生地の製造方法。（本件発明３）
【請求項４】経糸として生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸を交互に配置し、緯糸として、強撚の生糸撚糸、又は甘撚の生糸撚糸と強撚の生糸撚糸を配置し、松葉刺しにより前記反応染の色糸又は黒糸を生地表に出して該経糸の反応染の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白により図柄を表現し、精錬してちりめんとし、該ちりめんを後染することを特徴とする生地の製造方法。（本件発明４）
３　審決の理由の要点
(1)　請求人（原告）の主張
原告は、審判甲第１号証（特公昭６３－２５１１３号公報）、審判甲第２号証（京都府織物指導所昭和４９年１０月１５日発行の「織物指導所だより　Ｎｏ．７１」の試織見本〔１３４〕、〔１３５〕）、審判甲第３号証（大岡山書店昭和２年４月２０日発行の「最新織物組織學」３９９～４５６頁）、審判甲第４号証（株式会社京都書院昭和５６年３月２０日発行の「増補織物組織意匠法」３４～３５頁）、審判甲第５号証（実教出版株式会社昭和４２年２月２５日発行の「機織３」３９～４６頁）、審判甲第６号証（株式会社ワタマサの袋意匠（正倉唐草華紋）に関する平成１０年２月９日付け証明書）、審判甲第６号証の１（審判甲第６号証に添付の平成２年６月７日付け仕入伝票）、審判甲第７号証（株式会社ワタマサの鹿の子に関する平成１０年２月９日付け証明書）、審判甲第８号証（株式会社ワタマサのビロード織に関する平成１０年２月９日付け証明書）、審判甲第９号証（吉村機業株式会社の３６匁ダブルクレープジャガードに関する平成１０年２月９日付け証明書）、審判甲第１０号証（楠絹織株式会社の経カラーメッシュショールに関する平成１０年２月５日付け証明書）、審判甲第１１号証（楠絹織株式会社の経カラー袋意匠に関する平成１０年２月５日付け証明書）、審判甲第１２号証（田寅織物株式会社の先染後練－釜風通三重織に関する平成１０年２月５日付け証明書）、審判甲第１３号証（株式会社岩波書店１９９３年９月１０日発行の「広辞苑」第４版、１３６８頁）、審判甲第１４号証（株式会社小学館昭和４９年１月１０日発行の「日本国語大辞典」第７巻、４８７頁）、審判甲第１５号証（株式会社小学館昭和４９年７月１日発行の「日本国語大辞典」第１０巻、８３頁）、審判甲第１６号証（大岡山書店昭和２年４月２０日発行の「最新織物組織學」１６３～１７７頁及び３２７～３３３頁）、審判甲第１７号証（繊維技術研究社昭和４５年８月３日発行の「織物分解設計の実際知識」３１６～３１７頁）、審判甲第１８号証（実教出版株式会社昭和５７年（１９８２年）発行の「繊維・繊維製品」１３０～１４９頁）を
提出し、


１）本件発明１及び２は、審判甲第１ないし第３の各号証に記載された発明と同一の発明であるから、本件発明１及び２に係る特許は、特許法第２９条第１項第３号の規定に違反してされたものであり（無効理由１）、２）本件発明１及び２は、審判甲第６～１２に係る、本件特許出願前に公然知られた織物とも同一であるので、本件発明１及び２に係る特許は、特許法第２９条第１項第１号の規定に違反してされたものであり（無効理由２）、３）本件発明１及び２は、審判甲１～３発明、又は審判甲６～１２に係る公知の織物に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、本件発明１及び２に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり（無効理由３）
４）本件発明３及び４は、審判甲１～３発明に係る織物、又は審判甲６～１２に係る公知の織物の製造に単なる慣用手段を適用しただけにすぎず、当業者が容易に発明をすることができたものであるので、本件発明３及び４に係る特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである（無効理由４）から、本件発明１ないし４に係る特許は、特許法第１２３条第１項第２号の規定により無効とすべきである、と主張する。
(2)　被請求人（被告）の主張
被告は、審判乙第１号証（株式会社主婦の友社昭和４３年１月５日発行の「主婦の友実用百科事典　第５巻　和裁　洋裁」２５８頁）、審判乙第２号証（婦人画報社１９９６年１０月１日発行の「美しい着物」１９９６秋号７２頁）、審判乙第３号証（婦人画報社昭和５７年４月２０日発行の「美しいキモノ・別冊愛蔵版Ｎｏ．９　古典柄の着こなし」（きもの文様選集）１８３頁）、審判乙第４号証（本件発明による生地サンプルの写真複写物）、審判乙第５号証（婦人画報社昭和５４年１０月１日発行の「美しいキモノ・別冊愛蔵版Ｎｏ．４　きものの着こなし事典」６９頁）、審判乙第６号証（婦人画報社昭和６０年１２月２５日発行の「美しいキモノ・別冊　おしゃれ読本５」７１頁）、審判乙第７号証（婦人画報社昭和５４年１０月１日発行の「美しいキモノ・別冊愛蔵版Ｎｏ．４　きものの着こなし事典」７８頁）、審判乙第８号（婦人画報社昭和５９年５月１日発行の「美しいキモノ・別冊　おしゃれ読本　３」４２頁）、審判乙第９号証（株式会社小学館昭和４４年４月２５日発行の「大日本百科事典　ジャポニカ」第８巻７５５頁）を提出し、原告の主張する理由及び提出された証拠によっては、本件発明１ないし４に係る特許を無効とすることはできない、と主張する。
(3)　無効理由１についての審決の判断
(3)－１　審判甲各号証の記載内容
(3)－１－１　審判甲１
ア．「繊維を、ポリメチロールメラミンを含む、ｐＨ３.６～７.９、９０℃以上の処理浴で３０分以上浸漬処理すること特徴とする防染加工法。」（特許請求の範囲第１項）、
イ．「本発明で得られる防染効果は、絹の精錬工程……での煮沸処理でも劣えることがないので、本発明の方法は精錬した絹糸……に適用するのが特に好ましい。そうすることによって、防染した絹糸を非常に効果的にちりめんの経糸や緯糸に使用することが可能となる。なお、本発明の方法は染色した繊維に適用してもよ
く、」（２頁３欄１５～２３行）、
ウ．「実施例
練り絹糸を……処理浴に浸漬し、……防染加工した絹糸を経糸及び緯糸の一部に使用し、強撚生糸を残りの緯糸に使用して織布を製造し、アルカリ精錬し、白色のちりめんを得た。該ちりめんを酸性染料で赤色に染色したところ、緯糸の一部（強撚糸を用いた部分）のみ濃い赤色に染色され、その間から白い絹糸が露見する非常に妙味ある先染調のちりめんが得られた。」（２頁４欄５～２１行）。
(3)－１－２　審判甲２
エ．経糸が生糸（駒撚）とテトロン（駒撚）からなり、緯糸が生糸（強撚諸撚）とテトロンからなる紋風通白生地ちりめんに、ローケツボカシ染を施した、品名「後染風通婦人服地」なる試織見本〔１３４〕。
オ．経糸が絹紡糸（白、黒配列２：３）、緯糸が絹紡糸と生糸（強撚）とソルブレンとの変り撚からなる大島調後染ちりめんに相当する、品名「丹後大島ちりめん」なる試織見本〔１３５〕。
(3)－１－３　審判甲３
カ．「普通の経糸中に、特に太き糸を適宜の間隔に配置し、その糸は絹、綿又は金銀糸、山繭糸で、これが経に強撚糸を織込みて縮緬地としたもの（登録第四八六七号）」（４０２頁１２～１３行）。
キ．「経緯に一群づヽ麻糸を所々に間隔を置きて交織し、格子形を現出せしめた縮緬地で、染色によって縞を現出したもの（登録第一九七二四号）」（４０６頁５～６行）。
ク．「経に生糸又は絹紡糸を地経とし、所々に白色の綿糸と染色した綿糸とを縞とし、緯に縮緬緯を織込み、製織後精錬浸染によって適宜の縞を現はした絹綿交織
の御召（登録第四八四一号）」（４４１頁４～５行）
(3)－２　本件発明１について
(3)－２－１　審判甲１発明との対比・判断
本件発明１（前者）と審判甲１発明（後者）とを対比すると、後者の実施例で得られた、赤色で後染したちりめん（前記ウ参照）に着目した場合、両者は「ちりめんを後染してなる生地」に係る点で一致するものの、前者では「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨を必須の構成とする一方、後者の経糸は、すべて防染した絹糸、すなわち、後染によっては染まり難い糸からなる点で、明らかに構成が相違する。
これに関し、原告は前記ウ中の「このようにして防染加工した絹糸を経糸及び緯糸の一部に使用し」の「一部」が、経糸と緯糸の双方を受けるものと解釈し、「該実施例には、経糸に防染していない絹糸と防染した絹糸を使用することが開示されている」と主張する。


しかしながら、前記のとおり、該実施例で現実に得られた後染ちりめんにあっては、緯糸の残りを構成する（後染で染まり易い）強撚絹糸のみが濃い赤色に染色され、経糸のすべて及び緯糸の一部を構成する防染加工糸は染色されなかったのであるから、結局、その経糸は、すべてが後染によっては染まり難い糸からなるものと解釈するほかはない。
もっとも、その場合の防染加工糸は、未染色糸を防染加工したものに限らず、原告指摘の審判甲１の２頁３欄２２～２３行（前記イ参照）にあるとおり、あらかじめ染色した糸に防染加工したものであってもよいのであるが、そのいずれであれ、「審判甲１発明のちりめんの経糸は、すべてが後染によっては染まり難い糸からなる」旨の上記審決の認定に影響を及ぼすものではない。してみれば、これに反する上記原告の解釈及び主張は失当である。一方、前者は、前記必須の構成を具備することにより、他の必須の構成と相まって、明細書記載の顕著な効果（本件特許公報段落【００１７】参照）を奏するものと認められる。
そうすると、上記の明確な構成上の相違点が存在する以上、その余の点について検討するまでもなく、前者は、後者と同一の発明ということはできない。
(3)－２－２　審判甲２発明との対比・判断
ａ．試織見本〔１３４〕について
まず、試織見本〔１３４〕に着目して本件発明１（前者）と審判甲２発明（後者）とを対比した場合、両者は「ちりめんを後染してなる生地」に係る点で一致するものの、前者の生地では「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨を必須の構成とする一方、後者の生地の経糸は生糸とテトロンからなり、ここにおいて、後者の該テトロンが即、前者の「後染によっては染まり難い色糸又は黒糸」ということはできない。してみると、その余の構成上の異同等について検討するまでもなく、前者は、後者と同一の発明ということはできない。
ｂ．試織見本〔１３５〕について
次に、試織見本〔１３５〕を対象に本件発明１（前者）と審判甲２発明（後者）とを対比すると、同じく両者は「ちりめんを後染してなる生地」に係る点で一致するものの、前者の生地が「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨を必須の構成とする一方、後者の生地の経糸は絹紡糸からなるにすぎず（前記オ参照）、例えば審判甲２や審判甲３中でも書き分けられているとおり、当業界においては生糸と絹紡糸とは別物として認識、使用されているのである（審判甲２の試織見本〔１３４〕の経糸としての生糸と同見本〔１３５〕の経糸としての絹紡糸の対比、及び、審判甲３のクの「経に生糸又は絹紡糸を地経とし」との記載に注目）から、生糸を用いる前者と絹紡糸を用いる後者とを同一の発明とすることはできない。
(3)－２－３　審判甲３発明との対比・判断
ａ．前記カに係る発明について
該カに係るちりめん生地（縮緬地）は、前記カから明らかなとおり、何ら後染されたものではない。
そして、一般にちりめん生地は必ず後染を伴うものでもないことからすると、その余の構成の異同等について検討するまでもなく、「ちりめんを後染してなる生地」を必須の構成とする本件発明１と後染要件を欠く該カに係る発明とは同一の発明ということはできない。
これに関する原告の「（前記カには）精錬及び染色に関する記載は存在しないが、該縮緬地は精錬後、染色することにより、当然請求項１に係る特許発明と同一の製品になるものである。」旨の主張は、格別の根拠のない、一種の後知恵ともいうべきものであって、採用できない。
ｂ．同キに係る発明について
後染を要件としない前記カに係る発明とは相違し、前記キに係る発明（前者）の縮緬地は、染色（後染）がなされている点で、「ちりめんを後染してなる生地」にかかる本件発明１（後者）と軌を一にする。
しかしながら、後者の生地が「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨を必須の構成とする一方、前者の経糸は普通糸（生糸）と麻糸とから構成され、ここにいう麻糸が即、後者で用いる「後染によっては染まり難い色糸又は黒糸」であるとする根拠を見いだせない。そうすると、その余の構成上の異同等について検討するまでもなく、後者は、前者と同一の発明ということはできない。
ｃ．同クに係る発明について
本件発明１（前者）と審判甲３のクに係る発明（後者）とを対比すると、後者に係る前記製織後精錬浸染された御召は、すなわち、ちりめんを後染してなる生地に相当するから、両者は「ちりめんを後染してなる生地」に係る点で同一であるものの、前者の生地では「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨を必須の構成とする一方、後者の生地の経糸は、生糸と染色した綿糸と白色の綿糸という３種からなり、ここにおいて、後者の生糸以外の該染色した綿糸と白色の綿糸とが即、前者の「後染によっては染まり難い色糸又は黒糸」に相当するとは認め難い。
さらに、審判甲３には、前者の必須の構成である、前記「生地表に前記経糸の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんを後染してなる」点についても記載されていない。
もっとも、原告は、本件明細書中には上記「図柄」が特定のものである旨定義したところは何ら存在しない以上、該「図柄」とは、国語辞書類に見られる一般的な用語の意味どおりの、単なる「図案のがら。模様」（審判甲１３、１３６８頁「図柄」項参照）にすぎないところ、審判甲１５には「縞柄」の説明として、「縞のある模様。特に織物などにいう。」とあるから、後者の後染ちりめんの「縞」もまた、前者でいう「図柄」そのものに相当する、と主張する。しかしながら、「図柄」の直接的定義を欠くものの、本件明細書には「従来の所謂白生地は、経糸……と緯糸……に全て生糸……を用い紋織等によって地紋及び図柄を表現した織物であり、製織時は白一色で、後染で染め上げて柄染め……の着物としている。ちりめん……はそのような後染用生地の一つであって」（本件特許公報段落【０００２】）と、「地紋」と「図柄」とを別物とし、両者を「及び」の関係で結んだ明確な記載がなされている。


そして、本件発明１（～４）が該後染ちりめん生地についての改良発明であることは明細書全体の記載から明らかであるから、本件発明１（～４）に係る特許請求の範囲記載の「図柄」とは、「地紋」のみとは別の、「地紋」と重ねて完成されるものと解するのが相当である。
すなわち、「地紋」とは、「糸使いや組織を変えて織り出した模様」（審判乙１、３５８頁「地紋」項」参照。その具体例については、祝儀の地紋、不祝儀の地紋、祝儀・不祝儀両方の地紋を列挙した審判乙５、６９頁参照）である一方、日常一般的な意味での「図柄」とは、前記審判甲１３のとおり、「図案の柄。模様」であって、一見、両者は「模様」に係る点で同一とみられるとしても、ちりめんに関し本件明細書中で前記「地紋」と「図柄」とが書き分けられている事実からすると、本件発明１（～４）における「図柄」とは、地紋のみにより構成される模様を除く、換言すれば、「地紋」を下の柄とし、それに織りにより上の柄（上紋）を重ねることにより構成されるもの（その具体例については審判乙９参照）に限られる。なお、「図柄」に関し原告が提出した審判甲１６～１８中にも、上記結論を覆すに足りる記載は存在しない。
そこで、改めて後者（＝審判甲３のクに係る発明）の後染ちりめん（＝御召）に係る「縞」について検討すると、前記審判乙９には「地紋」に関し、「染織の技法において一般に二つの対比する模様がおかれるとき、下の柄、つまり地におかれる柄を地紋といい、これに対して上の柄を上紋という。……模様からみると、一般に織物の地には……縞……などの主として幾何学的模様をおき」とあり、これより、「縞」模様は地紋の一例であることは明らかである。
そして、後者の「縞」は、縞以外の何の模様も伴わず、それのみで完成したものであるから、まさに上記「地紋」にすぎず、本件発明１にいう「図柄」には該当しない。
したがって、前者は、後者と同一の発明ということはできない。
(3)－３　本件発明２について
(3)－３－１　審判甲１発明との対比・判断
本件発明２（前者）と審判甲１発明（後者）とを対比すると、(3)－２－１において詳述したところと同様、審判甲１には、前者の必須の構成である「経糸が、生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸とからな」る点が記載されていない。してみると、その余の点について検討するまでもなく、前者は、後者と同一の発明ということはできない。
(3)－３－２　審判甲２発明との対比・判断
ａ．試織見本〔１３４〕について
本件発明２（前者）と試織見本〔１３４〕に係る審判甲２発明（後者）とを対比すると、同じく(3)－２－２のａで検討した結果と同様、審判甲２には、前者の必須の構成である「経糸が、生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸とからな」る点が記載されていない。
したがって、その余の点について検討するまでもなく、前者は、後者と同一の発明ということはできない。
ｂ．試織見本〔１３５〕について
本件発明２（前者）と試織見本〔１３５〕に係る審判甲２発明（後者）とを対比すると、同じく(3)－２－２のｂで詳述したところと同様、審判甲２には、前者の必須の構成である「経糸が、生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸とからな」る点が記載されていない。
してみると、その余の点について検討するまでもなく、前者は、後者と同一の発明ということはできない。
(3)－３－３　審判甲３発明との対比・判断
ａ．前記カに係る発明について
該カに係るちりめん生地（縮緬地）は、前記のとおり、何ら後染されたものではない。
そして、ちりめん生地が必ず後染を伴うものでもないことは(3)－２－３のａで述べたとおりであるから、その余の構成の異同等について検討するまでもなく、「ちりめんを後染してなる生地」を必須の構成とする本件発明２と後染要件を欠く該カに係る審判甲３発明とは同一の発明ということはできない。
ｂ．同キに係る発明について
本件発明２と前記キに係る発明（前者）とを対比すると、(3)－２－３のｂで述べたところと同様、審判甲３には、前者の必須の構成である、「経糸が、生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸とからな」る旨が記載されていない。そうすると、その余の構成上の異同等について検討するまでもなく、後者は、前者と同一の発明ということはできない。
ｃ．同クに係る発明について
本件発明２（前者）と審判甲３のクに係る発明（後者）とを対比すると、(3)－２－３のｃで詳述したところと同様、後者に係る「ちりめんを後染してなる生地」は、前者の必須の構成である、「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨、並びに「生地表に前記経糸の反応染の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんを後染してなる」旨の構成を有するものとは認め難い。
したがって、前者は、後者と同一の発明ということはできない。
(4)　無効理由２についての審決の判断
(4)－１　審判甲７～１２について
審判甲７～１２は、その証明主体が前記のとおり何社かにわたり変化するものの、いずれも同様の形式からなる証明書であり、順次、審判甲７には特定の鹿の子が１９８５年に、審判甲８には特定のビロード織が１９８４年に、審判甲９には特定の３６匁ダブルクレープジャガード９２ｃｍ×２５ｍが１９８６（昭和６１）年１月２７日に、審判甲１０には特定の経カラーメッシュショールが昭和５９～６０年に、審判甲１１には特定の経カラー袋意匠が昭和５９～６０年に、審判甲１２には特定の先染後練一釜風通三重織が平成２年１１月１０日～平成３年１０月ころに、それぞれ、製造された旨が記載されており、原告は、上記事実でもって本件発明１及び２の新規性を否定しようとする。
しかしながら、審判甲７～１２の証明書の趣旨どおり、上述の各織物が上記各時期（いずれも、本件特許出願前）に製造されたことが事実としても、単に物が製造されたというだけでは、特許法第２９条第１項第１号にいう「特許出願前に日本国内において公然知られた発明」に該当するに至ったとはいえないことは明らかである。


ここで、原告は、「審判甲６～１２は私人の証明書であって証拠力がない」旨の被告の答弁に対し、「必要であれば、これらの証拠に関して証人を立てることを検討するにやぶさかでない」旨弁駁するが、証明書記載のとおり、証人による証明事実が製造年月日にとどまる限り、「製造」即「無条件に公知ではない」旨の上記の理由から、証人尋問を行う必要も認められない。
以上のとおりであるから、審判甲７～１２の織物の実体（原料及び織物の構成）について検討するまでもなく、審判甲７～１２によっては本件発明１及び２の新規性を否定することはできない。
(4)－２　審判甲６について
審判甲６の１を伴う審判甲６については、以下、別途検討する。審判甲６自体は審判甲７～１２と同様の形式の証明書であり、そこには製造年月日が１９９０年５月１０日である品名「袋意匠（正倉唐草華紋）」がカラーコピーと共に挙げられている一方、審判甲６の１たる前記平成２年６月７日付け足立織物株式会社の仕入伝票には、品番「２３２」として、品名・規格「紋意匠カラーシルク黒色入１０ｍ　正倉唐草華紋」、数量「９」、単価「９００００」などの記載がなされており、これらをもって原告は、審判甲６添付の織物が本件特許発明の出願前に販売された（結果、公知に至った）ことを立証しようとしている。しかしながら、「袋意匠」（審判甲６）と「紋意匠」（審判甲６の１）との相違もあり、審判甲６にいう品番「２３２」が、直ちに審判甲６添付の織物そのものであるとは認め難い。
そして、そもそも審判甲６の織物の模様は、当業界で割付文様として知られたものと解され、(3)－２－３のｃで述べたところと同様、この種「割付文様」は「地紋」の一種であって、本件発明１及び２でいう「図柄」に相当するものとはいえない。
したがって、本件発明１及び２の新規性は、審判甲６によっても否定することはできない。
(5)　無効理由３についての審決の判断
審判甲１～３及び審判甲６に係る生地は、それぞれ、格別の問題もない、それ自体完成した「物」として挙げられているにすぎないから、それらの構成を改変し、本件発明１及び２の構成とすべき技術的動機は見いだせない。なお、審判甲７～１２に係る織物が本件特許出願前に公知であったと認めることができない（(4)－１参照）以上、審判甲７～１２を本件発明１及び２の進歩性判断の材料とすることはできない。
したがって、無効理由３もまた採用することはできない。
(6)　無効理由４についての審決の判断
本件発明３及び４は本件発明１及び２に係る生地の製造方法に係るところ、該生地自体の新規性及び進歩性が否定できないことは(3)～(5)で詳述したとおりである。
そうすると、実際に松葉刺し自体が当業界で織物製造に慣用の技術である（審判甲４～５参照）としても、上記新規性、かつ、進歩性のある生地が、審判甲１～３発明ないし審判甲６の織物及び慣用技術から当業者に想到容易であったとすべき根拠はない。
なお、(5)で述べたところと同様、審判甲７～１２の織物に係る発明は、本件特許出願前に公知の発明とはいえないから、本件発明３及び４の進歩性判断の根拠として採用することはできない。
(7)　審決のむすび
以上のとおりであるから、原告が主張する理由及び提出した証拠によっては、本件発明１ないし４に係る特許を無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（審判甲１による、本件発明１及び２の新規性の否定）(1)　審決は、審判甲１の記載内容として、ウの記載、すなわち、「実施例　練り絹糸を・・・処理浴に浸漬し、・・・防染加工した絹糸を経糸及び緯糸の一部に使用し、強撚生糸を残りの緯糸に使用して織布を製造し、アルカリ精錬し、白色のちりめんを得た。該ちりめんを酸性染料で赤色に染色したところ、緯糸の一部（強撚糸を用いた部分）のみ濃い赤色に染色され、その間から白い絹糸が露見する非常に妙味ある先染調のちりめんが得られた。」（２頁４欄５～２１行）を認定し、その上で、「本件発明１（前者）と審判甲１発明（後者）とを対比すると、後者の実施例で得られた、赤色で後染したちりめん（前記ウ参照）に着目した場合、・・・、前者では「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨を必須の構成とする一方、後者の経糸は、すべて防染した絹糸、すなわち、後染によっては染まり難い糸からなる点で、明らかに構成が相違する。」と、本件発明１と審判甲１記載の発明との相違点を認定し、「明確な構成上の相違点が存在する以上、その余の点について検討するまでもなく、前者は、後者と同一の発明ということはできない。」と判断するが、誤りである。審判甲１には、上記ウの記載のほかに、「防染した絹糸を非常に効果的にちりめんの経糸や緯糸等に使用することが可能となる」（２頁３欄１９～２１行）との記載、及び「本発明の方法は染色した繊維に適用してもよく、・・・、部分的に非防染性即ち染着性を有する防染加工をすることもできる。・・・本発明の加工をした繊維は、織布又は編布の少なくとも一部に用いることにより、後染加工で、先染め調の妙味ある布帛に形成できる。」（２頁３欄２２行～４欄４行）の記載があり、染色した繊維に防染加工を適用したものを、織物の一部、すなわち、例えば経糸の一部に適用した織物を製造することが記載されているから、審判甲１記載の発明において、ちりめんの経糸すべてが後染によっては染まり難い糸からなるとする審決の認定は、誤りである。
(2)　審決は、「本件発明２（前者）と審判甲１発明（後者）とを対比すると、・・・、審判甲１には、前者の必須の構成である「経糸が、生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸とからな」る点が記載されていない。」と認定し、「その余の点について検討するまでもなく、前者は、後者と同一の発明ということはできない。」と判断するが、誤りである。
審判甲１には、(1)で述べたように、染色した繊維に防染加工を適用したものを経糸の一部に適用した織物を製造することが記載されており、そして、染色法としての反応染も任意に実施されるものであるから、審判甲１には経糸が生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸とからなる点が記載されていないとの審決の認定は、誤りである。


２　取消事由２（審判甲３による、本件発明１及び２の新規性の否定）(1)　審決は、審判甲３の記載内容として、クの記載、すなわち、「経に生糸又は絹紡糸を地経とし、所々に白色の綿糸と染色した綿糸とを縞とし、緯に縮緬緯を織込み、製織後精錬浸染によって適宜の縞を現はした絹綿交織の御召（登録第四八四一号）」（４４１頁４～５行）を認定し、その上で、「本件発明１（前者）と審判甲３のクに係る発明（後者）とを対比すると、・・・、前者の生地では「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨を必須の構成とする一方、後者の生地の経糸は、生糸と染色した綿糸と白色の綿糸という３種からなり、ここにおいて、後者の生糸以外の該染色した綿糸と白色の綿糸とが即、前者の「後染によっては染まり難い色糸又は黒糸」に相当するとは認め難い。
さらに、審判甲３には、前者の必須の構成である、前記「生地表に前記経糸の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんを後染してなる」点についても記載されていない。」と認定し、「前者は、後者と同一の発明ということはできない。」と判断するが、誤りである。(2)　タンパク繊維である生糸とセルロース繊維である綿糸が、全く染色性の異なるものであることは技術常識である。そして、上記クに記載の、経糸である染色された綿糸が、生糸の染色条件では染まり難い色糸であることは当然であって、審決の、クの記載に係る発明における染色した綿糸が本件発明１の後染によっては染まり難い色糸又は黒糸に相当するとは認め難いとの認定は誤りである。(3)　「図柄」という用語は、「株式会社岩波書店１９９３年９月１０日発行の「広辞苑」第４版、１３６８頁」（甲第３号証）に記載されるとおり、「図案のがら、模様」を示すものである。また、本件明細書では、「本発明の生地は、二重織、三重織等によって複雑な色図柄を表現するものであってもよく、緯糸に金銀糸、化合繊、箔、防染糸等を使うものであってもよい」（段落［００１５］）と記載しているように、本件発明における「図柄」には、織物に模様を表す方法として周知である、二重織や三重織等を使用したり、また、糸に金銀糸等を使用する等により得られるようなもの（「繊維技術研究社昭和４５年８月３日発行の「織物分解設計の実際知識」３１６～３１７頁」（甲第４号証）及び「実教出版株式会社昭和５７年（１９８２年）発行の「繊維・繊維製品」１３０～１４９頁」（甲第５号証）、参照）をも含まれるとしているのである。してみると、本件発明における「図柄」とは、甲第３号証に記載されるとおりの、図案のがらあるいは模様という程度の意味しかない。
これに対し、審決は「後者（審判甲３のクに係る発明）の後染ちりめん（＝御召）に係る「縞」について検討すると、前記審判乙９には「地紋」に関し、・・・とあり、これより、「縞」模様は地紋の一例であることは明らかである。そして、後者の「縞」は、縞以外の何の模様も伴わず、それのみで完成したものであるから、まさに上記「地紋」にすぎず、本件発明１にいう「図柄」には該当しない。」
と判断するが、クの記載に係る発明の「縞」は本件発明１にいう「図柄」には該当しないとの判断は、本件明細書の上記記載に反するものであるし、また、「株式会社小学館昭和４４年４月２５日発行の「大日本百科事典　ジャポニカ」第８巻７５５頁」（甲第１７号証）には、「地紋」の説明があるだけで、「図柄」という記載は全くなく、本件発明１及び２における「図柄」を特定できる説明は全く存在しないので、前記判断は誤りである。そして、クの記載に係る発明は、(1)で述べたように、その経糸として色糸又は黒糸に相当するものが使用されており、また、製織後浸染されている。
したがって、審決の、審判甲３には「生地表に前記経糸の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんを後染してなる」点についても記載されていないとの認定は誤りである。
(4)　審決は、「本件発明２（前者）と審判甲３のクに係る発明（後者）とを対比すると、・・・、後者に係る「ちりめんを後染してなる生地」は、前者の必須の構成である、「経糸が、生糸又は生糸撚糸と、後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからな」る旨、並びに「生地表に前記経糸の反応染の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんを後染してなる」旨の構成を有するものとは認め難い。」と認定判断し、「前者は、後者と同一の発明ということはできない。」と判断するが、誤りである。
前記クの記載に係る発明も、(1)で述べたことから明らかなように、経糸が生糸又は生糸撚糸と後染によっては染まり難い色糸又は黒糸とからなっており、また、生地表に、経糸の反応染の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんを後染しているものである。
３　取消事由３（審判甲６による、本件発明１及び２の新規性の否定）(1)　審決は、「「袋意匠」（審判甲６）と「紋意匠」（審判甲６の１）との相違もあり、甲６にいう品番「２３２」が、直ちに甲６添付の織物そのものであるとは認め難い。
そして、そもそも甲６の織物の模様は、当業界で割付文様として知られたものと解され、・・・、この種「割付文様」は「地紋」の一種であって、本件発明１及び２でいう「図柄」に相当するものとはいえない。」
と認定した上で、「本件発明１及び２の新規性は、甲６によっても否定することはできない。」と判断するが、誤りである。


審判甲６添付の織物は、平成２年６月７日に株式会社ワタマサから足立織物株式会社に販売された公知の織物であることは、「平成１３年５月１８日付けの足立織物株式会社、代表取締役足立一郎の証明書」（甲第１６号証）より明らかである。また、本件発明における「図柄」とは図案のがらあるいは模様という程度の意味しかないのであって、審判甲６に添付された織物の模様は本件発明１及び２における「図柄」に相当するものとはいえないとの判断は誤りである。(2)　なお、甲第１６号証に添付の仕入伝票と審判甲６の１とは同一の伝票である。甲第１６号証は、株式会社ワタマサのゴム印及び代表者印がない仕入伝票に基づいて、証明書が作成されたというだけであり、審判甲６の織物が公知であったことは、甲第１６号証に示されるとおりである。
(3)　審判甲６の添付見本布は、唐草華紋の模様すなわち「図柄」を表したもので、経糸に白糸と反応染の黒糸の生糸を使用し、緯糸に強撚糸を使用したちりめんで、赤色に後染めされており、本件発明１の構成要件をすべて具備したものである。また、経糸の黒糸は反応染で染色されており、それらが染色されていない生糸と交互に配置されているので、本件発明２の構成要件をも具備したものといえる。４　取消事由４（審判甲２、審判甲３による、本件発明１及び２の進歩性の否定）
(1)　審決は、「審判甲１～３及び審判甲６に係る生地は、それぞれ、格別の問題もない、それ自体完成した「物」として挙げられているにすぎないから、それらの構成を改変し、本件発明１及び２の構成とすべき技術的動機は見いだせない」と判断するが、誤りである。
そもそも、織物技術として、繊維の種類を選択し、経糸と緯糸を任意に組み合わせて多様な製品が得られることは周知である。また、経糸に色糸を使用することや、織組織で模様を表すこと、製織後に後染することなどは、当業者にとって周知慣用の技術である（甲第４及び第５号証）。
したがって、このような技術常識の下、以下に具体的に述べるように、この出願前に公知である織物の構成を改変し、本件発明１や２の構成とすべき技術的動機は、充分にある。
(2)　審判甲２には、試織見本〔１３４〕として、「ローケツボカシ染を施した後染ちりめん」が添付されているが、該ちりめんの本件発明１との相違は、経糸に使用した「生糸の染色条件によっては染まりにくいテトロン糸」、すなわち、「後染によっては染まり難い糸」が白色の点であるが、これを色糸に改変するようなことは容易に着想し得るものであって、本件発明１の構成とすべき技術的動機は、充分にある。
(3)　審判甲２には、試織見本〔１３５〕として、「大島調後染ちりめん」が添付されているが、該ちりめんの本件発明１及び２との相違は、経糸に、白色の生糸又は生糸撚糸ではなく、白色の絹紡糸を使用した点であるが、「ちりめん」において経糸に生糸を使用することは、最も慣用的な技術であるから、上記絹紡糸を同種の生糸又は生糸撚糸に改変するようなことは容易に着想し得るものであって、本件発明１及び２の構成とすべき技術的動機は、充分にある。(4)　審判甲３には、「普通の経糸中に、特に太き糸を適宜の間隔に配置し、その糸は絹、綿又は金銀糸、山繭糸で、これが緯に強撚糸を織込みて縮緬地としたもの（登録第四八六七号）」（４０２頁１２～１３行）と記載され（審決認定のカの記載）、ここに記載の縮緬地に対し、精練及び染色する旨の記載はないが、生糸を使用した縮緬地は、当然、精錬染色されるものであるから、上記縮緬地に対し、精錬染色、すなわち、後染めまでするなどという改変は容易に着想し得るものであって、本件発明１の構成とすべき技術的動機は、充分にある。(5)　審判甲３には、「経緯に一群づヽ麻糸を所々に間隔を置きて交織し、格子形を現出せしめた縮緬地で、染色によって縞を現出したもの（登録第一九七二四号）」（４０６頁５～６行）と記載され、ここに記載の縮緬地は、生糸の染色条件によっては染まり難い麻糸である経糸が色糸であることは記載されていないが、該麻糸を色糸とするような改変は容易に着想し得るものであって、本件発明１及び２の構成とすべき技術的動機は、充分にある。
５　取消事由５（本件発明３及び４の進歩性の否定）
(1)　審決は、「本件発明３及び４は本件発明１及び２に係る生地の製造方法に係るところ、該生地自体の新規性及び進歩性が否定できないことは・・・詳述したとおりである。」といった上で、「実際に松葉刺し自体が当業界で織物製造に慣用の技術である（・・・）としても、上記新規性、かつ、進歩性のある生地が、審判甲１～３発明ないし審判甲６の織物及び慣用技術から当業者に想到容易であったとすべき根拠はない。」と判断するが、誤りである。
本件発明１及び２の新規性や進歩性が、甲第６ないし９号証に係る発明に基づいて、否定されることは、先の取消事由１ないし４に関して述べたとおりであって、審決はその前提において誤っている。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
審判甲１には、「本発明の加工をした繊維は、織布又は編布の少なくとも一部に用いる」（２頁４欄１～２行）との記載があるが、「経糸の一部に適用」とはどこにも記載されていない。そして、審判甲１記載の発明は、その経糸すべてが後染によっては染まり難い糸からなるものであって、このことは、原告が取消事由１において引用する記載箇所の内容と矛盾するものではない。
２　取消事由２に対して
生糸と染色性が異なるというだけで、直ちに、審判甲３の綿糸が後染によって染まり難いということはできない。また、本件発明における「図柄」に上記「縞」のような地紋が含まれないことは、本件明細書の記載（特に、段落［０００２］の記載）及び甲第１７号証の記載から明らかであって、原告の指摘する本件明細書の段落［００１５］の記載は、本件発明の構成を具備した上で、二重織や三重織等とすることなどを開示したもので、審決の審判甲３のクの記載における「縞」は「図柄」には該当しないとの判断は本件明細書の記載に反するものではない。また、本件発明２に関して特に述べると、上記綿糸は反応染によるものでもない。
３　取消事由３に対して


甲第１６号証のような私人の証明書には証拠力がない。しかも、同甲号証添付の仕入伝票には、審判甲６の１と違い、株式会社ワタマサのゴム印及び代表者印がなく、これら二つの伝票がいかなる性格のものかが判然としておらず、甲第１６号証に意味はない。また、本件発明１及び２における「図柄」に地紋が含まれないことは、取消事由２に関して述べたとおりであって、上記織物の模様が「図柄」に該当しないことは明らかである。
４　取消事由４に対して
本件発明１及び２における「図柄」に地紋が含まれないことは、取消事由２に関して述べたとおりであって、上記試織見本［１３４］及び［１３５］の柄あるいは縞模様が、この「図柄」に相当しないことは明らかであるし、また、これらの試織見本からは、その構成を改変して本件発明１及び２の構成とすべき技術的動機がない。
審判甲３の４０２頁１２～１３行（審決認定のカ）に記載された縮緬地に基づく主張についていうと、生糸を使用した生地には、生染したもの、生糸に撚を掛けて縮めたもの等、精錬を行わないものがあり、また、生糸を使用した縮緬地を精錬後、白のまま使用することも多々あり（例えば、白装束、白襟等）、原告の、「生糸を使用した縮緬地は、当然、精錬染色されるものである」との主張は誤りである。
５　取消事由５に対して
本件発明１及び２の新規性及び進歩性が甲第６ないし９号証により否定されないことは、先に取消事由１ないし４に対して述べたとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明を特定する「図柄」の技術的意味
(1)　審決は、「本件明細書には「従来の所謂白生地は、経糸・・・と緯糸・・・に全て生糸・・・を用い紋織等によって地紋及び図柄を表現した織物であり、製織時は白一色で、後染で染め上げて柄染め・・・の着物としている。ちりめん・・・はそのような後染用生地の一つであって」（本件特許公報段落【０００２】）と、「地紋」と「図柄」とを別物とし、両者を「及び」の関係で結んだ明確な記載がなされている。」とした上で、
「本件発明１（～４）に係る特許請求の範囲記載の「図柄」とは、「地紋」のみとは別の、「地紋」と重ねて完成されるものと解するのが相当である。すなわち、・・・、ちりめんに関し本件明細書中で前記「地紋」と「図柄」とが書き分けられている事実からすると、本件発明１（～４）における「図柄」とは、地紋のみにより構成される模様を除く、換言すれば、「地紋」を下の柄とし、それに織りにより上の柄（上紋）を重ねることにより構成されるもの（・・・）に限られる。」
と認定するが、これは、以下に説示するとおりの理由により誤りである。(2)　甲第３号証によれば、「広辞苑」第４版（株式会社岩波書店１９９１年１１月１５日発行）１３６８頁の「図柄」の説明として、「①図案のがら。模様。」との記載があることが認められ、図柄とは、一般的に、図案のがらあるいは模様を意味するものであるとされている。
(3)　そして甲第２号証によれば、本件明細書に、発明の詳細な説明として以下の記載のあることが認められる。
「【従来の技術】
・・・
【０００３】また、白生地のちりめんでは浸染や引染のような簡単な後染では図柄が目立たないということから、経糸あるいは緯糸の一部に防染糸を用い、後染の際に防染糸だけが染まらないことを利用して経糸による縞や緯糸による防染模様を得るようにしたものが特公平１－２２３９４号に示されているように従来から提案されている。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】経糸と緯糸に全て生糸を用いて織り上げた白生地のちりめんは、浸染や引染のような簡単な後染の場合は図柄が引き立たない。また、後染で図柄が引き立つ織物としては、縫取ちりめん，金銀糸混入ちりめん，特公平１－２２３９４号記載のような防染糸を用いた織物等がある・・・。【０００５】また、上記公報に示されたものでは、緯糸の一部に防染糸を用いることによって図柄表現が可能であるが、経糸の方に防染糸を用いても通常は経縞が得られるだけであって、美的深みに欠け、織物美として必ずしも満足のいくものが得られない。また、緯糸の方の防染糸を多色にして色の表現力で柄表現を美的に向上させようとすると、重量の増大が避けられない。
【０００６】本発明はこのような問題点ないしは課題を解決するためのものであって、完全経二重織としなくても図柄が引き立ち、重量制限内で緯糸による図柄表現の自由度が大きくて、かつ、経糸による図柄が後染によって一層引き立ち深みのある織物美を得ることのできる生地及びその製造方法を提供することを目的とする。」
(4)　この記載によると、本件明細書では、従来技術に係る特公平１－２２３９４号には、経糸の一部に防染糸を用い、後染の際に防染糸だけが染まらないことを利用して経糸による縞を得るようにしたものが示されているとし、このような縞を有する織物を図柄の引き立つ織物の一例として示している。そして、本件発明は、従来技術に存在していた問題点あるいは課題の解決を目的としたもので、図柄表現の自由度が大きく、図柄が一層引き立ち深みのある織物美を得ることのできる生地及びその製造方法を提供することを目的としており、この目的における図柄は前記従来技術に係る図柄と同じ意味で記載されていることは明らかであるから、結局、本件明細書において、本件発明における「図柄」とは、少なくとも、縞模様を包含する概念で用いられているものと理解することができる。してみると、本件明細書においても、本件発明における「図柄」を、前記(2)で説示したような一般的な意味、すなわち、図案のがらあるいは模様といった意味で使用されているものと認めらることができ、これを他の特別な意味を持つものとして使用していることを認めるべき理由も見いだせない。
したがって、本件発明における「図柄」に地紋である模様が含まれることは明らかであって、該「図柄」を地紋のみとは別の、地紋と重ねて完成されるものに限定して解する理由はない。
(5)　審決は、「本件発明１（～４）に係る特許請求の範囲記載の「図柄」とは、「地紋」のみとは別の、「地紋」と重ねて完成されるものと解するのが相当である。」と判断する根拠として、本件明細書の段落【０００２】において、「地紋」と「図柄」とを別物とし、両者を「及び」の関係で結んだ明確な記載がなされていることを挙げているので検討するに、本件明細書の上記段落【０００２】は、以下の記載である（甲第２号証）。


「【従来の技術】従来の所謂白生地は、経糸（たていと）と緯糸（よこいと）に全て生糸又は生糸撚糸（生糸と生糸撚糸は精錬前のものであり、以下、これらを総称して生糸という）を用い紋織等によって地紋及び図柄を表現した織物であり、製織時は白一色で、後染で染め上げて柄染又は無地染の着物としている。ちりめん（縮緬）はそのような後染用生地の一つであって、緯糸に強撚糸を用い、あるいは甘撚糸と強撚糸を用い、製織後に精練を行う際の強撚糸の縮みによって独特の風合を作り出している。」
確かにこの記載中には、「地紋」と「図柄」とを「及び」で結んだ表現があるが、一方の概念が他方の概念を包含したり、あるいは、重なる概念部分がある用語を併記する場合であっても、「及び」の用語を用いて表現することも普通に行われていることである。そして、前記(4)における説示のように、本件明細書に「図柄」を図案のがらあるいは模様といった意味で使用していると解することのできる記載があることを考え合わせると、上記段落【０００２】の記載から、図柄を、地紋のみとは別の、地紋と重ねて完成されるもの、すなわち、地紋を下の柄とし、それに織りにより上の柄（上紋）を重ねることにより構成されるものに限定して解することはできない。
２　取消事由４中の、審判甲３による本件発明１の進歩性判断について以上のとおり、本件発明の「図柄」には地紋である模様も含まれるものと解すべきであるところ、この点を踏まえた上で、取消事由４中の、審判甲３の４０２頁１２～１３行（審決認定のカ）に記載された発明との対比に関する部分について判断する。
(1)　原告は、審判甲３には、「普通の経糸中に、特に太き糸を適宜の間隔に配置し、その糸は絹、綿又は金銀糸、山繭糸で、これが経に強撚糸を織込みて縮緬地としたもの（登録第四八六七号）」（４０２頁１２～１３行）と記載され（審決認定のカの部分）、ここに記載の縮緬地に対し、精練及び染色する旨の記載はないが、生糸を使用した縮緬地は、当然、精錬染色されるものであるから、上記縮緬地に対し、精錬染色、すなわち、後染めまでするなどという改変は容易に着想し得るものであって、本件発明１の構成とすべき技術的動機は充分にあると主張し、その根拠を述べている。
そこで審判甲３の記載についてみるに、甲第６号証によれば、審判甲３に以下の記載のあることが認められる。
「二　縮緬の織成法
普通縮緬の組織は、平織であって、・・・。緯糸は、撚強き糸を使用し、織成後精錬によって著しく収縮する・・・。
縮緬、その他縮類は、一般に組織は単純な平織りであって、経糸は緯糸に比して、細きものを使用するのである。
縮緬は、これを分類するに、その変化の傾向は左の如くである。
Ａ　原料によるもの
Ｂ　各種組織の応用になるもの
Ｃ　搦組織を応用したるもの
Ｄ　整理によるもの
Ａ原料によるもの
使用する原料によるものは、これを単一な原料によるものと、各種原料の組合せによるものとの二つとなす事が出来る。第一の原料によるものは、普通は、生糸を経緯とするものであるが、観光縮緬（新縮緬）は、経糸に生糸、緯に瓦斯糸を用ひて織成したものである。半紡縮緬は、経に生糸、緯に紡績絹糸を織込んだものである。丸紡縮緬（全紡縮緬）は、経緯に紡績絹糸を使用したものである。玉製縮緬は、経糸に生糸を用ひ、緯に玉糸を使用したもの、紬紡縮緬は、経に生糸、緯には紡績紬糸を使用したものである。紡経縮緬は、経に紡績絹糸、緯に絹糸、又は紬紡を使用したもの、鬼縮緬（鎖縮緬）は、緯に左右強撚を四－六本を交互にしたものである。壁縮緬は、緯に撚を加へ、更に一條の細糸を搦みたる壁撚糸を織ったものである。
・・・。
普通の経糸中に、特に太き糸を適宜の間隔に配置し、その糸は絹、綿又は金銀糸、山繭糸で、これが緯に強撚糸を織込みて縮緬地としたもの（登録第四八六七号）」（３９９頁３行～４０２頁１３行）
(2)　この記載によると、「普通の経糸中に、特に太き糸を適宜の間隔に配置し、その糸は絹、綿又は金銀糸、山繭糸で、これが緯に強撚糸を織込みて縮緬地としたもの」（以下「引用ちりめん」と表記。）が公知のものとして存在していたことが認められる。そして、普通のちりめんは生糸を経糸及び緯糸に使用すること、また、普通のちりめんに対するものとして記載されているちりめん、具体的には観光縮緬、半紡縮緬、玉製縮緬や紬紡縮緬においても経糸に生糸を使用することが自然に認められるから、引用ちりめんにおける「普通の経糸」として生糸を、また、「強撚糸」として生糸撚糸を想定するのは自然のことと認められる。そして、前記説示のとおり、本件発明を特定する「図柄」とは、図案のがらや模様といった程度の意味であることと対比するに、引用ちりめんも、ちりめんとなすことにより、生地表に浮き出た、経糸である生糸及び金銀糸並びに緯糸である生糸の白による図柄を有していることは明らかである。


また、本件明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明【００１４】の「なお、経糸ｗの数の１／２に用いた上記反応染黒糸等の染糸の代わりに、金銀糸，化合繊，箔（金箔，銀箔を巻いた糸）、防染糸等、後染で染のかかり難い糸を使用してもよい。」との記載からみて、引用ちりめんの金銀糸が色糸であることは明らかである。してみると、引用ちりめんは、経糸が生糸又は生糸撚糸と色糸又は黒糸とからなり、緯糸が強撚の生糸撚糸から又は甘撚の生糸撚糸と強撚の生糸撚糸からなり、生地表に前記経糸の色糸又は黒糸と生糸又は生糸撚糸及び前記緯糸の白による図柄が浮き出たちりめんと成したものということができ、本件発明１は、引用ちりめんと対比すると、更に、これを後染したものであって、経糸の色糸又は黒糸が該後染によっては染まり難いものである点において相違しているものと認められる。しかしながら、本件出願前、ちりめんを含めた織物に染色技術を施すことは、周知慣用の技術であることは、当裁判所にも顕著な事実であり、引用ちりめんに該染色技術を施すこと、すなわち後染することは容易になし得るものというべきである。そしてその際、該ちりめんにおける金銀糸である色糸が該染色技術の適用によって、それが持つ金属光沢等の装飾機能が損なわれないよう、該染色技術として金銀糸に染めが及ばないようなものを採用すること、すなわち、金銀糸を後染によっては染まり難いものとすることは容易になし得たものと認めるべきであり、当然、従前技術である引用ちりめんに基づき、本件発明１の構成とすべき技術的動機も充分にある。
したがって、本件発明１は、引用ちりめんから容易に想到することができたものというべきであり、審判甲３からする本件発明１の容易想到性を否定し無効理由３を排斥した審決判断部分は誤りである。取消事由４は、この点において一部理由がある。
３　取消事由３（審判甲６による本件発明２の新規性の否定）について以上のとおり、取消事由４の一部が理由あるものである以上、本件発明１に関する審決部分は取消しを免れない。原告は取消事由４において、本件発明２に関しても審判甲３からの進歩性欠如を主張するが、本件発明２は、「経糸が、生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸とからなり、それら生糸又は生糸撚糸と反応染の色糸又は黒糸が交互に配置され、緯糸が、強撚の生糸撚糸から、又は甘撚の生糸撚糸と強撚の生糸撚糸からなり、生地表に前記経糸の反応染の・・・」のように特定され、下線部分において本件発明１と要件を異にしている。取消事由４においては、この要件に関し、審判甲３から容易に想到し得たことの具体的事実関係の主張がないので、本件発明２の関係では、審判甲６との対比をいう取消事由３についての検討に入ることとする。
(1)　甲第９号証によれば、審判甲６には見本布が貼付されており、この見本布は、その品名を袋意匠（正倉唐草華紋）とするもので、１９９０年（平成２年）５月１０日に製造されたものと認めることができる。そして、甲第１８号証によれば、審判甲６に添付の平成２年６月７日付け仕入伝票である審判甲６の１に記載の品名・規格の欄に、品番２３２に対応するものとして「紋意匠カラーシルク黒経入り１０ｍ正倉唐草華紋」との記載のあることが認められる。この審判甲６の１の伝票は、足立織物株式会社が株式会社ワタマサから仕入れたものに関して、株式会社ワタマサが控えとして保管しているものであることが、甲第１６号証及び弁論の全趣旨から明らかである。
この審判甲６の１の記載によれば、審判甲６添付に係る袋意匠（正倉唐草華紋）が、平成２年６月７日ころ、株式会社ワタマサから足立織物株式会社に販売されたものであり、そのころには公知の織物となっていたものと認めることができる。(2)　そして、審決は、「そもそも審判甲６の織物の模様は、当業界で割付文様として知られたものと解され、(3)－２－３のｃで述べたところと同様、この種「割付文様」は「地紋」の一種であって、本件発明１及び２でいう「図柄」に相当するものとはいえない。」と説示するが、本件発明における図柄を、地紋のみとは別の、地紋と重ねて完成されるものに限定して解することはできないことは、前記１において判断したとおりであり、審判甲６の織物が地紋の一種であることをもって、本件発明２でいう「図柄」に相当するものとはいえないとした審決の認定は誤りである。この認定の誤りは、審判甲６に記載の織物模様との対比において本件発明２に関する無効理由３、４を排斥した審決の結論に影響を及ぼすものであり、本件発明２に関する審決部分も取消しを免れない。
審決は、「審判甲６に係る生地は、それぞれ、格別の問題もない、それ自体完成した「物」として挙げられているにすぎないから、それらの構成を改変し、本件発明１及び２の構成とすべき技術的動機は見いだせない」旨判断しているが、本件発明における図柄を上記のとおり理解した上で、審判甲６添付見本布は、本件発明２の構成要件をすべて具備したものであるとする原告の主張の当否についての審理が尽くされてはいないので、再開される審判においてはこの点についての審理が更に必要である。また当然のことながら、審判甲６に関する原告の審決取消事由は、審判甲６との対比における本件発明２の進歩性欠如に関する無効理由を排斥した審決の判断の誤りもいうものと理解することができるので、審判においては、この点の審理も必要である。
４　取消事由５（本件発明３及び本件発明４の進歩性の否定）について上記のとおり、本件発明１が審判甲３の４０２頁１２～１３行（審決認定のカ）に記載された発明との対比において容易に想到し得るものと認めるべきである以上、これと反対の判断を前提として、本件発明１の製造方法に係る本件発明３が当業者に想到容易であったとすべき根拠はないとした審決の判断も誤りである。また、上記のとおり、本件発明２の新規性及び進歩性判断に関する審決部分を取り消すべきものである以上、この判断を前提として本件発明２の製造方法に係る本件発明４が当業者に想到容易であったとすべき根拠はないとした審決の判断も誤りである。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由があり、原告の請求は認容されるべきである。
（平成１４年４月１１日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭


平成１１年（行ケ）第３５９号　審決取消請求事件（平成１３年５月１０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ドクトル・インジエニエール・ハー・ツエ
ー・エフ・ポルシエ・アクチエンゲゼルシヤフト
訴訟代理人弁護士　　　　　　加　　　藤　　　義　　　明同　　　　　　　　　　　　　鹿　　　野　　　直　　　子訴訟代理人弁理士　　　　　　久　　　野　　　琢　　　也被　　　　　告　　　　　    特許庁長官　　　及　　　川　　　耕造指定代理人　　　　　　　　和　　　田　　　雄　　　二同　　　　　　　　　　　　　舟　　　木　　　　　　　進同　　　　　　　       　　大　　　野　　　覚　　　美同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　　静　　　代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第１８６３４号事件について平成１１年６月２９日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成元年３月９日（パリ条約による優先権主張日・１９８８年（昭和６３年）３月１０日、優先権主張国・ドイツ連邦共和国）、発明の名称を「自動車の自動変速機のためのシフト装置」とする発明につき特許出願（特願平１－５５２４５号）をしたところ、平成１０年８月２７日に拒絶査定を受けたので、同年１１月２７日に拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第１８６３４号事件として審理した結果、平成１１年６月２９日、出訴期間として９０日を付加して、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年７月１９日に原告に送達された。２　本願発明の要旨（本件特許出願の願書に添付された明細書（平成９年２月１３日付けの手続補正書による補正後のもの）の特許請求の範囲請求項１に係る発明。以下「本願発明」という。）
電子制御装置によって制御される、自動車の自動式の変速機(3)のためのシフト装置であって、シフトレバー(1)が設けられており、自動車長手方向に延在する第１のシフト路(2)内におけるシフトレバーの長手方向旋回によって、変速機のシフト位置(P,R,N,D,3,2,1)が予め選択可能であり、シフトレバーを用いて第２のシフト路(7)内においては付加的に、変速機の前進ギヤが手動で切換え可能であり、この場合第２のシフト路(7)においては、中立の中央位置からシフトレバー(1)を１回旋回させてプラス－センサ(9)に接触させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向に１回旋回させてマイナス－センサ(11)に接触させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いでシフトレバー(1)がその都度自動的に第２のシフト路の中立の中央位置に戻される形
式のものにおいて、
イ）シフトレバー(1)が第１のシフト路(2)におけるシフト位置Ｄから横路(6)を介して、ただ１つの第２のシフト路(7)に切換え可能であり、ロ）第２のシフト路(7)が、第１のシフト路(2)と同じ方向に延在するように配置されており、
ハ）シフトレバー(1)を第２のシフト路(7)において長手方向旋回させることによって、変速機(3)の前進ギヤが手動で切換え可能であることを特徴とする、自動車の自動変速機のためのシフト装置。
３　審決の理由
別紙１の審決書の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、本願発明は、特開昭６０－２５２８５３号公報（甲第４号証。以下「引用例１」という。）及び特開昭６２－３４２１４号公報（甲第５号証。以下「引用例２」という。）にそれぞれ記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例１の記載事項の認定は認め、引用例１の記載事項から認定した引用例１記載の発明の構成のうち、イ）ないしハ）の構成が記載されているとした部分は争うが、その余は認める。本願発明と引用例１記載の発明との一致点の認定のうち、イ）ないしハ）の内容で一致しているとした部分は争うが、その余は認める。本願発明と引用例１記載の発明との相違点の認定のうち、本願発明における相違点の認定は認め、引用例１記載の発明における相違点の認定は争う。本願発明と引用例１記載の発明との相違点についての判断につき、引用例２の記載事項の認定中、引用例２記載の発明の「アップ・シフト・スイッチ」と本願発明の「プラス－センサ」とが、「ダウン・シフト・スイッチ」と本願発明の「マイナス－スイッチ」とが、それぞれ機能的に等価であるとの認定、及び引用例２記載の発明に、レバー・シフト・ゲート内において、ギア・チェンジ・レバーを「長手方向旋回して」切換可能な構成が示されていることは争い、その余の認定、及び引用例２記載の発明と引用例１記載の発明と技術分野が共通することは認める。
審決は、本願発明と引用例１記載の発明との一致点及び相違点の認定を誤り（取消事由１）、引用例２記載の発明の認定を誤り（取消事由２）、さらに、相違点についての判断を誤り（取消事由３）、そのために、本願発明の進歩性を誤って否定したものであり、違法であるから取り消すべきである。１　取消事由１（引用例１記載の発明との一致点及び相違点の認定の誤り）審決が、本願発明と引用例１記載の発明とを対比して、両者が「イ）シフトレバーが第１のシフト路におけるシフト位置Ｄから横路を介して、ただ１つの第１のシフト路とは別のシフト路に切換え可能であり、ロ）第１のシフト路とは別のシフト路が、第１のシフト路と同じ方向に延在するように配置されており、ハ）シフトレバーを第１のシフト路とは別のシフト路において長手方向旋回させることによって、変速機の前進ギヤが手動で切換え可能である、自動車の自動変速機のためのシフト装置」の点で一致していると認定したこと（審決書８頁５行ないし１５行）、及び両者の相違点として、「引用例１記載の発明では、「第１のシフト路と同じ方向に延在する第Ⅱのシフト路においては、ドライブポジションＤから横路を介して、シフトレバーを１回長手方向旋回させてシフトアップポジションに投入させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向のシフトダウンポジションに１回移動させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いで自動変速レバーがその都度自動的にドライブポジションＤに戻される形式のもの」であり、第Ⅱのシフト路の中立位置を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点。」（審決書９頁７行ないし１９行）と認定したことは、以下のとおり、いずれも誤りである。（１）　第Ⅱのシフト路の延在方向について
本願発明では、「第２のシフト路７が、第１のシフト路２と同じ方向に延在するように配置されており」（特許請求の範囲請求項１の構成ロ）との構成であるのに対し、引用例１記載の発明では、審決も認定したように、「この場合第Ⅱのシフト路においては、ドライブポジションＤから横路を介して、自動変速レバーを１回旋回させてシフトアップポジションに投入させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向のシフトダウンポジションに１回旋回させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いで自動変速レバーがその都度自動的にドライブポジションＤに戻される形式のもの」（審決書６頁１行ないし１０行）であるから、この第Ⅱのシフト路は、シフトアップポジションとシフトダウンポジションを含むシフト路と、このシフト路に対してほぼ直角に延在してドライブポジションＤに通じる横路の２つのシフト路から構成されているものということになる。したがって、本願発明における第２のシフト路と引用例１記載の発明の第Ⅱのシフト路とは、その構成について全く異なるから、審決がした上記の一致点の認定のうち、ロ）の部分は誤りである。（２）　中立の位置について
本願発明は、「第２のシフト路（７）においては、中立の中央位置からシフトレバー（１）を１回旋回させてプラス－センサ（９）に接触させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向に１回旋回させてマイナス－センサ（１１）に接触させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いでシフトレバー（１）がその都度自動的に第２のシフト路の中立の中央位置に戻される形式のもの」（特許請求の範囲請求項１）との構成を有するものであるから、「中立の中央位置」とは、単に制御のための信号を新たに発することがないということだけではなく、第２のシフト路において、シフトレバーがその都度自動的に戻されることで、自動変速から独立した手動切換えを行うための、シフトレバーを旋回させる際の出発点となる位置のことであって、シフトレバーから手を離しても、シフトレバーを保持して手動で切り換えた状態を維持する位置のことである。
これに対して、引用例１には、「シフトアップポジションＳＨＩＦＴ　ＵＰ若しくはシフトダウンポジションＳＨＩＦＴ　ＤＯＷＮに投入されているときにレバーから手を離すと、レバーはばねの力により自動的にドライブポジションＤに復帰するようになっている。」（甲第４号証５頁左下欄１０行ないし１５行）と記載されているから、引用例１記載の発明の自動変速レバーでは、これをシフトアップポジション又はシフトダウンポジションに投入して変速機の前進ギヤ段を手動で切り換える際に、その切り換えたギヤ段を維持するには、自動変速レバーをそのポジションに手で押さえ続ける必要がある。このように引用例１が開示する技術は、変速機のギヤ段を、ドライブポジションＤにおいて自動選択されたギヤ段から１段だけ手動で一時的に切り換えるものにすぎず、自動変速レバーは、その都度ドライブポジションＤからシフトアップポジション又はシフトダウンポジションへとほぼ直角に旋回させられ、ギヤ段の切換え後には、ばねの力によって自動的にドライブポジションＤに復帰するようになっているものである。
このように、引用例１記載の自動変速システムでは、自動変速機の前進ギヤ段を手動で切り換えた状態に維持するための中立位置というものは存在せず、またこれを設ける必要もないのである。
したがって、審決がした上記相違点の認定のうち、引用例１記載の発明につき、「第Ⅱのシフト路の中立位置を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点」（審決書９頁７行ないし１９行）を認定したことは、中立位置が存在することを前提とするものであり、上記のとおり、引用例１記載の発明には中立位置が存在しないのであるから、この認定は誤りである。


２　取消事由２（引用例２記載の発明の認定についての誤り）（１）　本願発明のセンサに相当する構成がないことについて審決は、引用例２の記載事項として、引用例２記載の発明の「アップ・シフト・スイッチ」と本願発明の「プラス－センサ」とが、「ダウン・シフト・スイッチ」と本願発明の「マイナス－スイッチ」とが、それぞれ機能的に等価であると認定しているが、以下のとおり誤りである。
本願発明の全文訂正明細書（甲第３号証）には、本願発明の効果として、「第１のシフト路におけるシフトレバーによって自動変速機の通常のシフト位置が予め選択可能であり、平行な第２のシフト路への切換え後に自動変速機の前進ギヤがいわばノックのような接触切換え(Tippschaltung)によって手動で切換え可能であると、ドライバは、オートマチック運転でドライブすることも又はマニュアル運転でドライブすることも可能である。第２のシフト路におけるギヤの切換えのためには、シフトレバーを一方の方向に短い距離旋回させて１回ノック接触させるだけで、ギヤを１段切り換えることができる。その後でシフトレバーは自動的に中立的な中央位置に戻る。２回ノック接触させると、シフトアップ又はシフトダウンがギヤ段２つ分行われる。４段変速機の場合には、３回のノック接触によって最高で３段だけシフトアップ又はシフトダウンの方へ切換えが行われる。」（５頁１４行ないし２４行）と記載されているから、本願発明では、前進ギヤを手動で切り換えるためのシフトレバーによるノックのような接触切換えが、プラス（又はマイナス）－センサの応動によって達成されるものである。
この点について、被告は、本願発明に係る明細書の記載によれば、プラス－センサ（９）及びマイナス－センサ（１１）が、シフトレバーの旋回運動を検出する機能を有するだけで、変速機を何段変速させるかは制御装置（５）からの指令によって行われるものであるから、これらのセンサは運転者の変速意志に基づき操作されるシフトレバーの特定位置を検出するためのセンサにすぎず、その後の変速作用は制御装置の機能とみるべきであると主張する。
しかし、被告の上記主張は、本願発明に係る明細書に記載された実施例に対しては妥当しても、本願発明そのものには適用し得ないものである。すなわち、本願発明の特許請求の範囲の請求項１には、「シフトレバー（１）を１回旋回させてプラス－センサ（９）に接触させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向に１回旋回させてマイナス－センサ（１１）に接触させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり」と記載されており、本願発明に係る明細書には、本願発明の効果として、上記のとおり記載されているだけであって、本願発明を実施例レベルに具体化する場合に付加される制御装置（５）については、全く言及されていないのであるから、本願発明のプラス－センサ（９）とマイナス－センサ（１１）は、単に、シフトレバーの旋回運動を検出する機能を有するだけではなく、変速機の前進ギヤを実際にシフトさせるための機能をも併せ備えているものと解釈するべきである。これに対し、引用例２に記載されたギア・チェンジ・レバー・ユニットのアップ・シフト・スイッチとダウン・シフト・スイッチは、アップ（又はダウン）・シフト・ソレノイド・バルブを開閉するためのスイッチであって、このアップ（又はダウン）・シフト・スイッチの閉路によりアップ（又はダウン）・シフト・ソレノイド・バルブが開かれると圧油がクラッチに流れて、トランスミッションがアップ（又はダウン）・シフトされるようになっている。したがって、トランスミッションを所望のアップ（又はダウン）・シフトさせるためには、シフトすべき段数に応じた所定時間だけアップ（又はダウン）・シフト・スイッチを閉路して、所定量の圧油をクラッチに供給しなければならないことになる。このように、引用例２記載の発明のスイッチは、シフトアップ又はシフトダウンさせるためには、必ず一定時間閉路し続けなければならない構成となっており、本願発明のノックのような接触切換えを可能にするプラス（及びマイナス）－センサとは本質的に異なるものである。
（２）　変速レバーの旋回方向の誤りについて
引用例２記載の発明では、レバー・シフト・ゲート３２における、ホールド位置を起点としたマニュアル・アップ・シフト位置又はマニュアル・ダウン・シフト位置へのギア・チェンジ・レバー１６の揺動範囲に対応する領域は、左右方向に延在しているのであるから、引用例２のギア・チェンジ・レバーは左右方向に旋回することでマニュアル・アップ・シフト位置又はマニュアル・ダウン・シフト位置に切り換えられることになる。
したがって、審決が、引用例２には当該シフト・ゲートの中立の中央位置を起点としてマニュアル・アップ・シフト位置又はマニュアル・ダウン・シフト位置にギヤ・チェンジ・レバー（シフトレバー）を「長手方向旋回して」切換可能な構成が示されていると認定したこと（審決書１２頁１３行ないし１７行）は、誤りである。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）
上記のとおり、引用例１記載の発明では、その第Ⅱのシフト路に「中立の位置」というものが存在しないのであり、一方、引用例２記載の発明では、そのアップ（又はダウン）・シフト・スイッチが本願発明の接触切換えを可能にするプラス（又はマイナス）－センサとは本質的に異なるものであり、かつ、ギア・チェンジ・レバーは「長手方向」ではなくて「左右方向」に旋回することでマニュアル・アップ・シフト位置又はマニュアル・ダウン・シフト位置に切り換えられるものであるという相違点がある。


さらに、上記のとおり、引用例１記載の発明では、変速機の前進ギヤ段が手動で強制的に１段切換え可能であり、かつ自動変速レバーは、手を離すとその都度自動的にドライブポジションＤに戻されるから、引用例１の第Ⅱのシフト路は、ドライブポジションＤにおける自動変速に付随して強制的に前進ギヤを１段だけ一時的に変更するためのものであって、自動変速から完全に独立して変速機の前進ギヤ段を任意に変更させるためのものではない。一方、引用例２記載の発明では、そのレバー・シフト・ゲート３２は、ドライブ位置Ｄ、ホールド位置ＨＯＬＤ、マニュアル・アップ・シフト位置ＵＰ、マニュアル・ダウン・シフト位置ＤＯＷＮなどのレバー・シフト位置を設定するためにＴ字状開口に形成され、ギア・チェンジ・レバー１６は、レバー・シフト・ゲート３２の左右方向に延在する部分において、ホールド位置を起点としてマニュアル・アップ・シフト位置又はマニュアル・ダウン・シフト位置に左右方向に旋回してトランスミッションをアップ（又はダウン）・シフトさせることができるようになっているから、このレバー・シフト・ゲートの左右方向に延在する部分は、ドライブ位置Ｄにおける自動変速から完全に独立して、ドライバーの意志により任意に変速するためのシフト路である。このように、引用例１に記載された全体として略Ｔ字状に延在する第Ⅱのシフト路と、引用例２に記載されたレバー・シフト・ゲートの左右方向に延在する部分とは、上記のとおり、その目的、構成、作用において本質的に相違している。そうすると、引用例１記載の発明の構成を出発点として、これから本願発明に到達するには、①引用例１記載の発明における中立位置を必要としない略Ｔ字状に延在している第Ⅱのシフト路を、第Ⅰのシフト路と同じ方向に延在するただ１つのシフト路に変更し、②第Ⅰのシフト路と第Ⅱのシフト路との間に付加的に横路を設け、③第Ⅱのシフト路に、自動変速レバーがその都度自動的に戻される中立の中央位置を設ける、という飛躍的な構成の変更が必要であるが、引用例１記載の発明とは、その目的、構成、作用において本質的に相違している引用例２が、この変更を示唆する道理はないのである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定、判断に誤りはなく、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（引用例１記載の発明との一致点及び相違点の認定の誤り）に対して
（１）　第Ⅱのシフト路の延在方向について
審決は、引用例１記載の発明における「第Ⅱのシフト路」を、第Ⅰのシフト路におけるシフト位置Ｄから横路を介して切換え可能な第Ⅰのシフト路と同じ方向に延在するように配置されたシフト路（原告の言葉を借りれば、シフトアップポジション及びシフトダウンポジションを含むシフト路）と認定している。したがって、審決でいう「第Ⅱのシフト路」とは、第Ⅰのシフト路と同じ方向に延在するように配置され、横路を含まないものである。したがって、本願発明の第２のシフト路と引用例１記載の発明の第Ⅱのシフト路とがその構成で全く異なるとの原告の主張は、審決が第Ⅱのシフト路を横路を含むものと認定したという誤った認識に基づくものであり、失当である。
（２）中立の位置について
本願発明の「中立の中央位置」とは、シフトレバーがシフト位置Ｄや第２のシフト路の両端の位置にあるときのように制御のための信号を新たに発することがないという技術的意味での「中立」の状態で、その位置が中央であるという程度のことと解される。そうすると、引用例１における審決認定の「第Ⅱのシフト路」の両端を除く中間の位置にシフトレバーがあるときに、これを中立の中央位置と解することができる。したがって、引用例１では、中立の位置が存在しないし、その必要もないとの原告主張は失当である。
もっとも、引用例１では、シフトレバーが第Ⅱのシフト路の中立の中央位置に戻される形式のものではないので、審決は、これを認めた上で、引用例１記載の発明が、「第Ⅱシフト路の中立位置を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点」（審決書９頁９頁１７～１９行）を相違点として認定しているから、この認定に原告主張の誤りはない。
審決は、本願発明の「第２のシフト路」と引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」との相違点、特に、本願発明では、シフトレバーがその都度自動的に第２のシフト路の中立の中央位置に戻るようになっているのに対し、引用例１記載の発明では、シフトレバーがドライブポジションＤに復帰するようになっている違いを認識した上で、本願発明と引用例１記載の発明の一致点を認定し（審決書８頁５行ないし１３行）、相違点を認定した（審決書９頁７行ないし１９行）のであるから、これらの認定には何ら誤りはない。
２　取消事由２（引用例２記載の発明の認定についての誤り）に対して（１）　本願発明のセンサに相当する構成がないとの主張に対して本願発明の全文訂正明細書（甲第３号証）の特許請求の範囲請求項３には「シフトレバー（１）の旋回運動がセンサ（８，９，１１）によって検出されて、制御装置（５）に与えられ、さらにこの制御装置において、シフトレバーの連続する旋回運動の数に相応して変速機（３）が１段、２段又は３段だけシフトアップもしくはシフトダウンの方へ切り換えられるように処理されるようになっている」（２頁５行ないし９行）と記載され、この記載によれば、本願発明の「プラス－センサ」及び「マイナス－センサ」は、シフトレバーのシフトアップ又はシフトダウンの旋回運動を検出する機能を有するのに留まり、変速機を何段変速させるかは制御装置５からの指令によって行われるものであるから、上記センサ（９，１１）は運転者の変速意志に基づき操作されるシフトレバーの特定位置を検出するためのセンサであるにすぎず、その後の変速作用は制御装置の機能である。一方、引用例２のアップ・シフト・スイッチ２３及びダウン・シフト・スイッチ２４も、ギア・チェンジ・レバー１６がアップ・シフト位置又はダウン・シフト位置にあることを検出する機能にとどまるものであり、その後の変速作用は油圧制御回路の機能である。
したがって、本願発明の上記センサと引用例２の上記スイッチとは機能的に変わりがないのであって、審決が、これらが機能的に等価であると認定したことに誤りはない。
また、原告は、引用例２記載の発明は、トランスミッションを所望のアップ（又はダウン）・シフトさせるために、シフトすべき段数に応じた所定時間だけアップ（又はダウン）・シフト・スイッチを閉路して、所定量の圧油をクラッチに供給しなければならないものであると主張する。
しかし、引用例２記載の発明には、原告主張のようなスイッチの作動時間に応じて変速される段数が異なるような仕様の変速装置が記載も示唆もされていないから、原告の上記主張は何ら根拠のない単なる推測にすぎないものであり、失当である。
（２）　変速レバーの旋回方向の誤りについて


確かに、本願発明における「長手方向」の意味は、特許請求の範囲請求項１の記載全体から、「自動車の長手方向」を指すものと理解することができるが、一般に「長手方向」と記載しただけでは、特定の方向が規定されるものではなく、長手方向に何らかの意味を持たせるためには、例えば、「テーブルの長手方向」というように、長手方向という言葉に、方向を特定する基準となる言葉を結合させるか、前後の文脈から特定の方向を読む必要があることは明らかである。そこで、審決が引用例２記載の発明におけるレバーの旋回方向について用いた「長手方向」という言葉の意味について検討すると、審決は、引用例２記載の発明の認定として、「マニュアル・アップ・シフト位置およびマニュアル・ダウン・シフト位置を設定可能にするレバー・シフト・ゲート（本願発明の「第２のシフト路」に機能的に等価。以下、括弧内の記載は同様の意味で用いる。）においては、ホールド位置（中立の中央位置）から、ギヤ・チェンジ・レバー（シフトレバー）を旋回させてアップ・シフト・スイッチ（プラス－センサ）に接触させることによって、シフトアップへの手動切換が可能であり、かつ逆方向に旋回させてダウン・シフト・スイッチ（マイナス－スイッチ）に接触させることによって、シフトダウンへの手動切換が可能であり、次いでギヤ・チェンジ・レバー（シフトレバー）がその都度自動的にマニュアル・アップ・シフト位置およびマニュアル・ダウン・シフト位置を設定可能にするレバー・シフト・ゲート（第２のシフト路）のホールド位置（中立の中央位置）に戻される・・・ただ一つのマニュアル・アップ・シフト位置およびマニュアル・ダウン・シフト位置を設定可能にするレバー・シフト・ゲート（第２のシフト路）内において、当該シフト・ゲートの中立の中央位置を起点としてマニュアル・アップ・シフト位置又はマニュアル・ダウン・シフト位置にギヤ・チェンジ・レバー（シフトレバー）を長手方向旋回して切換可能」と認定しているのであり（審決書１０頁１６行ないし１２頁１７行）、これによれば、審決は、引用例２記載の発明のギヤ・チェンジ・レバーについて、ホールド位置からアップ（又はダウン）・シフト・スイッチに向けて旋回されること及びレバー・シフト・ゲートについて、ギヤ・チェンジ・レバーの旋回する方向に延在することを認定していることを理解することができる。つまり、審決は、ギヤ・チェンジ・レバーが旋回する方向を、レバー・シフト・ゲートの延在する方向、すなわちレバー・シフト・ゲートの長手方向と認定しているのであり、審決が引用例２記載の発明の認定において用いた「長手方向」なる言葉は、レバー・シフト・ゲートの延在する方向の意味で用いたにすぎない。
したがって、審決が用いた「長手方向」なる言葉は、自動車の長手方向を意味するものとして使用したものでないことは明らかであるから、引用例２に記載の発明の認定に原告主張の誤りはない。
なお、引用例２記載の発明に係る手動切換のための上記レバー・シフト・ゲートが自動車の長手方向にないとしても、後記のとおり、引用例１記載の発明には、自動車の長手方向に延在する第Ⅱのシフト路が示されており、他方、引用例２記載の発明には、変速レバーが自動的に戻される中立の中央位置に係る技術思想が開示されている以上、これを引用例１記載の発明に適用し、引用例１記載の発明との相違点に係る本願発明の構成を採択することに格別な困難性がないことはいうまでもない。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）に対して上記のとおり、審決の引用例１記載の発明及び引用例２記載の発明の各認定、並びに本願発明と引用例１記載の発明との一致点及び相違点についての各認定には、いずれも誤りは存在しない。そして、引用例１には、「ドライブポジションＤに投入されると運転状態に応じた最適な前進ギヤ段に入るよう指令が出される。・・・シフトアップポジションSHIFTUPに投入されると現ギヤ段に対し強制的に１段ギヤ段を上げるよう指令が出される。シフトダウンポジションSHIFTDOWNに投入されると現ギヤ段に対して強制的に１段ギヤ段を下げるよう指令が出される。」（甲第４号証５頁右上欄末行ないし左下欄９行）と記載され、この記載と第８図（ｂ）が図示するシフト路の配置から明らかなように、引用例１記載の発明は、運転状態に応じて自動変速可能なドライブポジションＤとは別に、ドライバーの意志に基づいて強制的に変速段を１段だけ上下させることができる変速位置（シフトアップ又はシフトダウン）を設定し、自動変速に加えて手動変速を可能とする変速装置に係るものであり、この点で引用例２記載の発明と共通の技術分野に属するものであるから、引用例１記載の発明に引用例２記載の発明を適用することに何ら無理はない。このように、本願発明が引用例１記載の発明及び引用例２記載の発明に基づいて、当業者がいかに容易に発明することができたものであるかを、別紙２の参考図（以下「参考図」という。）を用いて説明する。


引用例１記載の発明では、参考図の第１図（引用例１記載の第８図（ｂ））において、運転者がドライブポジションＤからシフトアップ又はシフトダウンしようとすれば、シフトレバーをDの位置からシフトアップの位置（以下「ＵＰ」という。）とシフトダウンの位置（以下「ＤＮ」という。）を結ぶシフト路内の位置（以下「Ｏ」という。）に移動し、そこからＵＰ又はＤＮに移動することになる。運転者が当初からシフトの移動先（ＵＰ又はＤＮ）を決定していても、装置の機能からみれば、Ｄ－Ｏの間は、その後の移動先が確定していないことになるので、Ｄ－Ｏは本願発明の横路の機能を具備することになる。そして、Ｄ、ＵＰ、ＤＮの各位置がシフト路を介してそれぞれ離れて位置するのは、誤動作をなくすためであることはたやすく理解できるから、シフトレバーがこれらの位置以外にあるときには、新たな信号を発しないように構成されていると解することが自然かつ合理的である。そうすると、Ｏの位置が本願発明における「中立」の状態に相当する。また、通常のシフトレバーがそうであるように、引用例１記載の発明のシフトレバーについても、Ｄ－Ｏ－ＵＰ及びＤ－Ｏ－ＤＮのシフト操作のスピードがどのようなものでも対応することができるものであると理解されるから、運転者がこれをOの位置、すなわち、中立の中央位置に停止し、運転状況に応じて、いずれの方向にでも移動することが可能と解される。そうすると、運転者がシフトレバーをUP－O－DNと操作することも可能ということになる。なるほど、引用例１記載のシフトレバーは、手を離すとＤに復帰するものではあるが、運転者がシフトレバーを手動により中立の中央位置であるOに保持することができると解されるのである。そして、引用例２記載の発明では、参考図の第２図（引用例２記載の第４図）のとおり、シフトレバーを、装置の機構として中立の中央位置であるOに自動的に復帰させたり、保持させたりするものが記載されているから（引用例２記載の発明のＨＯＬＤの位置）、当業者であれば、参考図の第３図のとおり、この引用例２記載の発明の機構を引用例１記載の発明に採用して、同第４図のとおり、本願発明の構成にすることに格別な困難性があるとは認められない。
以上のとおり、本願発明が引用例１記載の発明及び引用例２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断に誤りはない。
理　　　　由
１　取消事由１（引用例１記載の発明との一致点及び相違点の認定の誤り）について
（１）　第Ⅱのシフト路の延在方向について
原告は、本願発明では、第２のシフト路が、第１のシフト路と同じ方向に延在する構成であるのに対し、引用例１記載の発明では、審決も認定したように、「この場合第Ⅱのシフト路においては、ドライブポジションＤから横路を介して、自動変速レバーを１回旋回させてシフトアップポジションに投入させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向のシフトダウンポジションに１回旋回させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いで自動変速レバーがその都度自動的にドライブポジションＤに戻される形式のもの」（審決書６頁１行ないし１０行）であるから、この第Ⅱのシフト路は、シフトアップポジションとシフトダウンポジションを含むシフト路と、このシフト路に対してほぼ直角に延在してドライブポジションＤに通じる横路の２つのシフト路から構成されているものということになり、本願発明における第２のシフト路と引用例１記載の発明の第Ⅱのシフト路とは、その構成について全く異なり、審決が、第Ⅱのシフト路が第１のシフト路と同じ方向に延在している点を一致点として認定したことは誤りである旨主張している。
しかし、審決が引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」の構成として認定した内容についてみると、審決は、引用例１には「自動変速レバー102を用いてシフトアップポジション及びシフトダウンポジション投入用シフト路（以下、便宜上「第Ⅱのシフト路」という。）内においては付加的に、変速機の前進ギヤが手動で切換え可能であり、この場合第Ⅱのシフト路においては、ドライブポジションＤから横路を介して、自動変速レバーを１回旋回させてシフトアップポジションに投入させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向のシフトダウンポジションに１回旋回させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いで自動変速レバーがその都度自動的にドライブポジションＤに戻される形式のものにおいて、イ）自動変速レバーが第Ⅰのシフト路におけるシフト位置Ｄから横路を介して、ただ１つの第Ⅱのシフト路に切換え可能であり、ロ）第Ⅱのシフト路が、第Ⅰのシフト路と同じ方向に延在するように配置されており、ハ）自動変速レバーを第Ⅱのシフト路において長手方向旋回させることによって、変速機の前進ギヤが手動で切換え可能である、自動車の自動変速機のためのシフト装置。」が記載されていると認定している（審決書５頁１７行ないし６頁末行）のであるから、審決は、引用例１記載の発明において、「横路」をその構造に含んでいない「シフトアップポジション及びシフトダウンポジション投入用シフト路」（原告主張の「シフトアップポジションとシフトダウンポジションを含むシフト路」。引用例１記載の第８図では、「ＳＨＩＦＴ　ＤＯＷＮ（強制シフトダウン）の位置（参考図の第１図の「ＤＮ」の位置」）と「ＳＨＩＦＴ　ＵＰ（強制シフトアップ）の位置（参考図の第１図の「ＵＰ」の位置」）との間のシフト路部分」）を、本願発明の「第２のシフト路」との対比上、便宜的に「第Ⅱのシフト路」と称呼していることが認められる。