本件パテントプールにおいては，控訴人を含む特許権等を有するパチスロ機製造業者５社等が，被控訴人補助参加人との間で本件実施契約を締結し，その保有する特許権等を被控訴人補助参加人に管理委託し，被控訴人補助参加人が，日電協の組合員２０社（平成７年度契約及び平成８年度契約。平成６年度契約では２１社であるが，いずれにせよ国内のパチスロ機製造業者のほとんどである。）に実施許諾している。上記特許権等の権利者が被控訴人補助参加人に管理委託する特許権は，その保有する特許権の全部ではなく，一部が留保されることがあった。現に平成８年度契約において，控訴人が被控訴人補助参加人に実施許諾をしたパチスロ機の特許権等は，控訴人が保有する特許権等のすべてではなかった。また，パチスロ機に関する特許権等は，本件パテントプールに参加している企業だけが保有しているものではなく，パチンコ機製造業界の大手である株式会社三共やソフィア株式会社，その他の関係業者もその特許権等を有していた。そして，被控訴人補助参加人の設立前，パチスロ機に関する特許権等の管理会社３社が鼎立していた時期には，どの特許権等管理会社にも帰属しないでパチスロ機を製造する会社もあった。本件パテントプールの参加者（日電協組合員）によるパチスロ機の販売シェアは，平成６年度契約ないし平成８年度契約が存在した平成６年４月１日から平成９年３月３１日までほぼ１００％であった。なお，平成６年１１月３０日ころ，非参加者である日本回胴式遊技機工業株式会社は，その製造に係るパチスロ機が保通協の検定を通過したことから，これを販売することが可能となったが，被控訴人補助参加人がパチスロ機の需要者であるパチンコ・パチスロホールの経営業者らに対し被控訴人補助参加人から特許権等の再実施許諾を受けていないパチスロ機メーカーからはこれを購入しないよう通告したことなどから，その製造に係るパチスロ機は３００台しか販売できなかった。また，統計によれば，平成８年１０月から平成９年９月までに，非参加者であるマツヤ商会がパチスロ機７０００台を販売しているが，これは平成８年度契約の契約期間満了後の販売台数を含んでおり，さらに，７０００台のうち２７５９台については，マツヤ商会が本件パテントプールの参加者であるバルテック社から実用新案権侵害差止等請求訴訟を提起されこれに敗訴したことから，実際の販売実績として評価できるのは４２４１台で，平成９年度の全メーカーの総販売台数の０.８％にすぎなかった。パチスロ機製造業界において，平成９年３月３１日までに，日電協への加盟と，被控訴人補助参加人からパチスロ機製造に係る特許権等の再実施許諾を受けることを希望する会社が１３社存在したが，これら各社とも日電協への加盟を認められず，被控訴人補助参加人も上記各社に対し上記特許権等の再実施許諾をしなかった。平成６年度契約から平成８年度契約の契約期間３年間において，被控訴人補助参加人から新たに再実施許諾を受けることができるようになったパチスロ機製造業者は，外国企業２社（アイジーティージャパン社，ロデオ社（旧商号バークレスト社））と日本企業１社（ベルコ社）にとどまった。このように，被控訴人補助参加人においては，新規参加希望者に対する審査を厳しくし，結果的に容易に参加が認められないという実情が存在したが，そのことに関しては，パチスロ機業界がパチンコ機業界やゲーム機業界等の他の業界との競争が激しく，安定的な経営を確保することが困難な状況の下で，業者が不正機の製造・販売に走るおそれがあることから，被控訴人補助参加人において，そのような業者を排除するため，基本的な製造設備の具備や技術開発体制の確立のほかに，過去に風俗営業法違反の行為のないことなど経営内容等の審査を慎重にしたという側面があった。(ウ)平成８年度契約（甲８）においては，控訴人は本件特許権を含む特許権等につき被控訴人補助参加人に対して通常実施権を許諾し，被控訴人補助参加人は，所定の本件パテントプールに参加するパチスロ機製造業者に対して再実施許諾することとされ（１条，３条），特許権等の再実施許諾の対象者を同契約に係る契約書の別紙「実施許諾契約第３条に基づく再実施許諾対象者一覧表」に列挙されたものに限定している。そして，控訴人はこれらの特許権等を自ら実施する場合であっても，被控訴人補助参加人から再実施許諾を受ける必要があるものとされている（３条２項）。なお，平成８年度契約においては，契約条項の文言上，控訴人は第三者に対して専用実施権を設定し，独占的通常実施権を許諾することは禁じられているものの（４条），第三者に非独占的通常実施権を設定することは禁じられておらず，また，自ら被控訴人補助参加人から再実施許諾を受けた場合に第三者に再々実施許諾をすることも自由であるとされているように読める（３条３項は，同条１項により再実施権を許諾された者が第三者に再々実施権を許諾するには，そのことにつき被控訴人補助参加人の取締役会の承諾を要するとの制限を課しているが，同条２項により再実施権の許諾を受けた控訴人が第三者に対して再々実施権の許諾をすることについてはそのような制限を課していない。）が，弁論の全趣旨によれば，当事者双方の認識としては，控訴人が第三者に対して非独占的通常実施権を許諾することは禁じられており，また，同条２項により再実施許諾を受けた控訴人が第三者に再々実施権を許諾するには，そのことについて被控訴人補助参加人の取締役会の承諾を受けなければならないものと解され，そのような取扱いが行われていたものと認められる。
上記のとおり，平成８年度契約においては，被控訴人補助参加人が特許権等の再実施を許諾することができる対象者が上記契約書の別紙に列挙された者に限定されているが，元来，控訴人が特許権等の実施権をだれに付与するかは控訴人の自由に属する事柄であるから，控訴人が被控訴人補助参加人に対し再実施許諾権付きで実施許諾をするに当たって，再実施権を無制限に認めれば，当該特許権等を使用した製品につき無秩序な価格競争を生じ，ひいては特許権等の行使によって得られるべき利益を確保することが困難になることも予想されるから，このような危険を回避すべく，再実施許諾先を限定する合意をすることは，控訴人の特許権等の権利の行使として当然認められるべきことである。また，本件パテントプールが，パチスロ機メーカー同士の特許権等をめぐる紛争を未然に防止し，パチスロ機製造業界の自立と健全な発展を目指すことを目的としていることからすれば，特許権等の権利者自身も，自らの特許権等を実施する場合には被控訴人補助参加人の再実施許諾を受けることを要するなど，上記特許権等の行使に関して非権利者と同様の立場に立つものとすることも上記目的に沿うものである。したがって，平成８年度契約締結時に再実施許諾の対象者が限定列挙されていること等の一事をもって，本件パテントプールが独禁法違反であるということはできない。


(エ)被控訴人補助参加人において，パチスロ機の特許権等の実施許諾を受　ける本件パテントプールの構成員が共通の制限を受けるとの認識の下に，本件パテントプールの構成員に対し，対象特許権等を使用した製品等の販売価格，製造数量，販売数量，販売先等の制限を相互に課するとの方針を掲げ，かかる規制を行ったとこと，また，日電協や被控訴人補助参加人において，新規参入の防止を何らかの方針として掲げ，関係当事者間でこの方針を確認したことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，弁論の全趣旨によれば，そのような事実はなかったと認められる。
ウ前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第４　争点に対する判断３(1)」に認定したとおり，パチンコ機製造業界に対しては，公取委により，そのパテントプールが独禁法違反行為に当たるとして違法行為を排除するために必要な一定の措置を採るよう求める勧告審決がされたものである。控訴人は，パチスロ機製造業界の本件パテントプールも，パチンコ機製造業界のパテントプールと同様のものであり，そのため，本件パテントプールも独禁法違反であるか，又はそのおそれがあるものであった旨主張する。そこで，まずパチンコ機製造業界のパテントプールについて検討するに，証拠（甲９，甲１２のａ２６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　パチンコ機製造業界においては，特許権等を有する製造業者１０社が，その保有する特許権等を，日特連に管理委託し，日工組の組合員（１９社。国内のパチンコ機製造業者のほとんどすべて）に実施許諾していた。日特連が保有又は管理する特許権等はパチンコ機の製造を行う上で重要な権利であり，これらの実施許諾を受けることなしにはパチンコ機の製造を行うことは困難となっていると公取委に認定されている。日工組の組合員はすべて日特連から特許権等の実施許諾を受けてパチンコ機の製造を行っていた。(イ)　日特連は，既存のパチンコ機製造業者である日工組組合員の利益の確保を図るため，かねてから，パチンコ機の製造分野への参入を抑止する方針の下に，自己が所有又は管理する特許権等の実施許諾に当たり，パチンコ機を製造している組合員以外の者に実施許諾を行わず，同分野への参入を抑止していた。パチンコ機製造業界のパテントプールには，以下のような新規参入防止方策があった。すなわち，他業界からの新規参入防止のため，組合員の資本が買収されることを防ぐよう，実施許諾契約において，実施許諾の相手方の会社において，商号，標章，代表者及び役員の構成等に変更があった場合には日特連に届け出て承認を得なければ契約を解除され得るものとされ，また，企業の構成又は営業状態に変更があった場合には，特許権等の権利者に届け出てその承認を得なければ，特許権者が実施許諾を拒否できることとされていた。加えて，昭和６０年秋ころまでに，新規参入の希望が増えたことから，上記１０社のうち９社は，新たに特許権等を取得して日特連及び上記９社における特許権等の集積に努め，日特連の取締役会などにおいて，新規参入防止のための障壁を強化するとの方針を確認して，この方針に基づいて新規参入を排除してきた。
(ウ)　次に，パチンコ機製造業界のパテントプールにおける競争制限的方策には，以下のようなものがあった。①日特連の，組合員向け実施許諾契約には，原価を割る販売を禁ずる乱売禁止条項があり，パチンコ機に貼付する証紙の販売の際，製造業者と販売の相手方との間の契約書を提出させて価格を監視し，これを根拠に日工組の会合において安売りを行わないよう指導がなされ，②他の組合員が開発し，既に検定承認を受けている新機種と同等又は類似のパチンコ機を製造・販売するときには，当該組合員の承認を要することとされ，③パチンコ機の販売業者の日工組への登録制がとられ，④パチンコ機の検定を代行する保通協への型式試験の申請台数の組合員ごとの上限が設定されていた。
(エ)　このような制度に対し，公取委は，パチンコ機製造の分野における競争を実質的に制限しているものと認め，独禁法２条５項の私的独占に該当し，同法３条に違反するとした。そして，上記１０社及び日特連に対し，パチンコ機の製造分野への新規参入排除の方針の破棄，同方針に基づいて行った措置の撤回，特許権等の実施許諾契約書中の商号，標章，代表者及び役員の構成等に変更があった場合並びに上記企業の構成又は営業状態に変更があった場合に関する条項の削除等，これらによって，今後，同分野への新規参入排除をしないことなどの措置をとるよう求める勧告をした。そして，上記１０社及び日特連がこれを受け入れたため，公取委は上記と同趣旨の勧告審決を行った。
エ(ア)以上検討したところによれば，本件パテントプールは，パチンコ機製　造業界のパテントプールの運用の在り方とは異なり，その運用において，販売数量の制限や販売価格の統制，競合機種の製造・販売に対する先行業者の事前承認，販売業者の登録制といった競争制限的な内部規制は存在せず，また，日電協や被控訴人補助参加人において，新規参入の防止を何らかの方針として掲げ，この方針を確認したようなこともなかったことが認められる。さらに，本件パテントプールでは，権利者たる参加者がパチスロ機に関する特許権等のすべての権利を拠出していたわけではない上，上記特許権等は，上記権利者たる参加者だけが有しているものではなく，パチンコ機製造業界の株式会社三共やソフィア株式会社等もその特許権等を有していたものであり，実際上も，被控訴人補助参加人の設立前，パチスロ機に関する特許権等の管理会社３社が鼎立していた時期には，どの特許権等管理会社にも帰属しないでパチスロ機を製造する会社もあったのであり，平成９年当時もこの状況に格別変化があったとは認められないから，本件パテントプールが，現在及び将来においてパチスロ機の製造に不可欠な特許権等を網羅する仕組みであったとは認められない。
結局，平成８年度契約等をその内容とする本件パテントプールの運用は，特許法等の技術保護制度の趣旨を逸脱し，一定の製品分野又は技術市場における競争を実質的に制限するものではなく，特許権等の行使と認められる範囲にとどまるものと考えられる。したがって，控訴人主張のように平成８年度契約等をその内容とする本件パテントプールが独禁法３条等に違反し，又はその具体的なおそれがあるものであったということはできない。


(イ)控訴人は，被控訴人補助参加人から特許権等の再実施許諾を受けずにパチスロ機を製造することは事実上不可能であったかのように主張し，証拠（甲１２のａ１，甲２１，甲２６，甲５７）にはこれに沿う部分がある。しかしながら，本件パテントプールが，現在及び将来においてパチスロ機の製造に不可欠な特許権等を網羅する仕組みであったと認められないことは上記(ア)に認定したとおりであり，上記各証拠が，被控訴人補助　参加人を通じての特許権等の行使により通常生じ得る新規参入の規制効果として，パチスロ機製造業界への新規参入が認められにくい状況があったとの趣旨を超えて，本件パテントプールが上記のとおりパチスロ機製造に不可欠の特許権等を網羅的に集積した競争制限的な組織として機能していたとの趣旨をいうのであれば，これをたやすく採用することはできない。
証拠（甲２１（高砂電器の代表者であるＦの陳述書），甲２２（日電協の元理事長であるＧの陳述書））には，「日電協組合員が，新規参入者により自分達のパイが少なくなることを極端に忌避しており，新規参入のための客観的な要件が整っていても直ちに新規参入が認められるわけではなく，特に，国内事業者の場合，加入申込みから加入を果たすまでに相当期間を要し，自分が日電協の理事長在任中の平成４年５月２６日から平成１２年５月２５日までの８年間，１０数社の加入申込みがありながら，新規加入のための手続が滞っていた。」旨（甲２２）など，日電協が本件パテントプールへの新規参入の防止を意図的に行っていたかのような記載がある。確かに，上記イ(イ)に認定したとおり，日電協組合員を中心とする組織である被控訴人補助参加人においては，新規参加希望者に対する審査を厳しくし，結果的に容易に参加が認められないという実情が存在したことが認められるし，また，証拠（原審証人Ｃ）によれば，被控訴人補助参加人は，平成６年４月から平成９年３月までの間，日電協の組合員にのみ特許権等の再実施許諾をしていたことが認められる。しかしながら，特許権等の行使自体が新規参入を規制するという側面があることは否定できず，また，上記イ(イ)に認定したとおり，パチスロ機業界がパチンコ機業界やゲーム機業界等の他の業界との競争が激しく，安定的な経営を確保することが困難な状況の下で，業者が不正機の製造・販売に走るおそれがあることから，被控訴人補助参加人において，そのような業者を排除するため，経営内容等の審査を慎重にしたということも，被控訴人補助参加人への参加が認められにくい状況を生んだ１つの要因であったと認められる。しかして，日電協や被控訴人補助参加人が，組織として，パチスロ機製造業界への新規参入の防止を何らかの方針として掲げ，関係当事者間でこの方針が確認されて，これが実行されていたとは認められず，実際上，外国企業２社（アイジーティージャパン社，ロデオ社（旧商号バークレスト社））と日本企業１社（ベルコ社）が，被控訴人補助参加人から新たに再実施許諾を受けてパチスロ機製造業に参入を認められていることは，上記イ(イ)に認定したとおりである。かかる事情を考慮すれば，上記証拠の記載が，事実上の問題として，日電協への加入，ひいては本件パテントプールへの参加が認められにくい状況にあった旨いうのであれば首肯できないものではないが，それを越えて日電協や被控訴人補助参加人が新規参入の阻止を組織的に行っていたかのようにいう部分はたやすく採用できない。
また，証拠（甲５８，甲８３の１及び２，甲１０１，甲１０６，甲１０７，原審証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人補助参加人は，平成９年１月から同年３月の期間にベルコ社に対する証紙発行枚数を３０００台分に限定して発行したこと，また，日電協は外資系企業に対し，同組合加入後３年間は，国外で製造されて，日本に輸入されたパチスロ機の販売しか行わないという不利益（日本の市場のニーズに応えてタイムリーに機械を製造することが困難であること，輸送費及び関税等の余計なコストがかかることなど）を課していたことが認められる。しかしながら，証拠（原審証人Ｃ）によれば，被控訴人補助参加人のベルコ社に対する証紙発行枚数が限定されたのは，被控訴人補助参加人とベルコ社との間の個別合意に基づくものと認められ，被控訴人補助参加人が，組織的に，本件パテントプールの構成員に対し，対象特許権等を使用した製品等の製造数量，販売数量の制限を相互に課するとの方針を掲げ，かかる規制を行ったと認められないことは，上記イ(エ)に認定したとおりである。また，外資系企業に対する上記規制は，日電協がその設立の趣旨に基づき独自に行った行為であることは上記証拠から明らかであり，被控訴人補助参加人が本件パテントプールの運用として行ったものとは認められないし，その規制の態様も新規参入阻止という厳しいものではない。したがって，控訴人が本件パテントプールが独禁法に違反することの徴憑として挙げる上記証拠や事実関係は，上記(ア)の認定判断を左右する　ものとはいえない。
(ウ)　証拠（甲１３，甲１９，甲２３ないし２５，甲２７ないし３０，甲３２ないし３４，甲１０２）には，いずれにも本件パテントプールが独禁法に違反するものである旨の鑑定意見が記載されているが，これらの鑑定意見は，上記認定と異なる事実関係を前提とするか，独禁法３条等の解釈・適用に関して上記と異なる見解に立つものであって，いずれも採用することができない。(エ)　他に，上記(ア)の認定判断を左右するに足りる的確な証拠はない。オ公取委による立入調査のおそれがあるとし，このことが「契約を継続し
難い特段の事由」に該当する旨の主張について
上記イ，ウに認定したとおり，パチンコ機製造業界のパテントプールと本件パテントプールとは少なからず相違があり，パチンコ機製造業界に公取委が立入調査をしたからといって，パチスロ機製造業界も同様に公取委の立入調査を受けるおそれがあったと直ちにいうことはできない。また，平成９年当時，パチスロ機製造業界に公取委が立入調査をする可能性があったことをうかがわせる具体的な証拠も存しない。
この点に関する控訴人の主張は，その前提を欠き，理由がない。カ独禁法違反の状態を回避するためには平成８年度契約等をその内容とする本件パテントプールの運用を変更せざるを得ず，そうなると控訴人は市場からの退場を迫られるから，控訴人には「契約を継続し難い特段の事由」がある旨の主張
について
しかしながら，上記主張は，本件パテントプールが独禁法に違反し又はそのおそれのあるものであることを前提とするものと解されるところ，本件パテントプールが直ちに独禁法に違反し又はその具体的なおそれがあるものであったといえないことは，上記アないしエに説示したとおりであるから，控訴人の主張はその前提を欠き，理由がない。


キしたがって，平成８年度契約等をその内容とする本件パテントプールが独禁法に違反し又はそのおそれがあることを理由に，平成８年度契約には同契約８条の「契約を継続し難い特段の事由」がある旨の控訴人の主張はいずれも理由がない。
(6)控訴人は，本件パテントプール又はその構成要素の１つである平成８年度契約の条項どおりの契約の履行が独禁法に違反するかも知れないとのおそれをもっていたものであり，そのようなおそれをもったことには合理性があるから，控訴人には同契約８条の「契約を継続し難い特段の事由」が存在する旨，また，上記の点に関して，自らの所属する集団が違法集団と信じた者の当該集団からの脱退の自由を有する旨主張する。
しかしながら，パテントプール方式による特許権等の行使自体をもって独禁法に違反するとはいえないこと，また，平成８年度契約をその内容に含む本件パテントプールの運用が独禁法に違反するといえないことは上記(5)に説示したとおりであるところ，本件パテントプールの運用とパチンコ機製造業界のパテントプールの運用とは前記のとおり少なからず相違するものであるから，後者のパテントプールが独禁法に違反するとして公取委から立入調査を受け，違法行為を排除する措置をとるよう勧告を受けたからといって，直ちに本件パテントプールも独禁法に違反するものであるとか，独禁法に違反するおそれがあると考えることに合理性があるとはいえず，他にも控訴人が本件パテントプールの運用が独禁法に違反し，又は違反するおそれがあると考えたことに合理的な根拠があるとする事情は認められない。
また，前記(4)に説示したとおり，平成８年度契約８条にいう「契約を継続し難い特段の事由」とは，同１０条１項所定の事由に準ずるような重大な事情をいうものと解するのが相当であるところ，仮に控訴人の主張するように，契約上特定の集団に属している構成員は，当該集団の目的が違法であることを理由として当該集団から脱退する自由を有しているとしても，そのためには当該集団の目的が違法であると認めるに足りる具体的な事由が客観的に存在するか，そのような事由があると考えるだけの合理的な根拠があることを要し，単に構成員において主観的にそのように信じたというだけでは足りないというべきである。しかして，本件において，控訴人がその属する本件パテントプールの運用が独禁法に違反し，又は違反するおそれがあると考えたことに合理的な根拠があるとはいえない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(7)　協議不調による信頼関係破壊に基づく契約終了の主張，すなわち，継続的契約関係の一方の当事者が平成８年度契約等を内容とする本件パテントプールの独禁法違反状態を回避すべく協議成立に向けて真摯な努力をしたのに協議が不調になった場合には，当事者間の信頼関係を維持していくことができなくなったのであるから，その当事者は将来に向かって契約を終了させることができる旨の主張について前記(4)に説示したとおり，平成８年度契約８条にいう「契約を継続し難い特段の事由」とは，同１０条１項所定の事由に準ずるような重大な事情をいうものと解するのが相当であるところ，控訴人は，本件パテントプールの独禁法違反の状態を回避するため，同契約を解消して，権利者が各製造業者に直接特許権等の実施許諾をする個別実施許諾契約締結方式を採用するよう提案して，真摯に協議成立を求めて努力したのに，被控訴人補助参加人及び多数派組合員は対案も示さず，上記契約の解消等を一方的に拒否したというが，平成８年度契約等をその内容とする本件パテントプールが独禁法に違反せず，その具体的なおそれがあるといえないことは前記(5)に説示したとおりであるから，控訴人の上記協議の申出は必ずしも合理的な理由に基づくものとはいえない。そうすると，被控訴人補助参加人ないし本件パテントプールの参加者が上記協議に応じなかったからといって，このことをもって直ちに控訴人との信頼関係を破壊する背信的行為ということはできない。したがって，上記協議の不調が当事者の信頼関係を破壊するものとして，同契約８条の「契約を継続し難い特段の事由」に該当するという控訴人の主張は理由がない。
(8)被控訴人補助参加人の法令遵守義務違反による信頼関係破壊に基づく契約
終了の主張について
ア　控訴人は，被控訴人補助参加人及び多数派の本件パテントプールの参加者は，控訴人に対し，平成８年度契約期間満了日以後も，平成８年度契約等をその内容とする本件パテントプールの独禁法違反の状態を回避できるような契約案を一切提案せず，控訴人が，上記独禁法違反状態を回避するために，特許権等の権利者と本件パテントプールの参加者との間で特許権等につき直接的な個別実施契約を締結することなどを提案したにもかかわらず，被控訴人補助参加人及び多数派の上記参加者は，平成８年度契約の下では，非権利者がパチスロ機１台の売値の０．２％という，いわばただに近い実施料率で権利者の特許権等を利用できるという独禁法が支配する自由市場尊重の法秩序の中では保護に値しない，不当な利益を守るために，上記提案を誠意なく拒否し続けたとし，これは平成８年度契約１３条２項の「法令その他の商慣習に従う」との定めに違反する被控訴人補助参加人側の重大な債務不履行である旨主張する。
しかしながら，控訴人の上記主張は，平成８年度契約等をその内容とする本件パテントプールが独禁法に違反し又はそのおそれがあるものであることを前提とするものと解されるところ，これが独禁法に違反し又はその具体的なおそれがあるものであったといえないことは，前記(5)に説示したとおりであるから，控訴人の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。
イ　控訴人は，上記ア記載のとおり控訴人と被控訴人補助参加人との信頼関係は破壊されたので，控訴人は，これを理由として，平成１１年１月４日及び平成１２年１１月２１日に，被控訴人補助参加人に対し，平成８年度契約を解除する旨又はこれを終了させる旨の意思表示を行ったとし，これにより契約が終了した旨の主張もしているが，この主張は上記アと同様に理由がない。(9)　控訴人は，平成８年度契約をその内容に含む本件パテントプールは，一種の共同事業を営むことを目的として作り上げた集団的契約関係であるから，これからの離脱（又は同契約関係の終了）の規範については，組合員の脱退の規定（民法６７８条）が類推されるべきである旨，また，これに関連して，集団において，多数派と利害の対立する少数派は，集団に存在し続けると自己の事業が著しく不利益を受けるという事態に至った場合には，当該集団から脱退する「巳むを得ない事由」があるとして，民法６７８条の類推適用により，その脱退を認められるべきである旨主張する。


しかしながら，既に認定したところから明らかなとおり，本件パテントプールにおいては，その参加者である特許権等の権利者は被控訴人補助参加人との間でその特許権等につき再実施許諾権付きの本件実施契約を締結し，被控訴人補助参加人は本件パテントプールに参加している各パチスロ機製造業者との間で上記特許権等につき本件再実施契約を締結するというものであるが，それ以上に被控訴人補助参加人やこれに参加する他のパチスロ機製造業者と共同で事業を行うものではないし，新たな債務等を負担する責任を生ずるものでもない。したがって，平成８年度契約において形成される控訴人と被控訴人補助参加人との間の法的関係は，民法上の組合とは異なるものであり，これに類似するものともいえないから，これに関する規定である民法６７８条を類推適用する余地はない。のみならず，控訴人のこの点に関する主張は，本件パテントプールが独禁法に違反し又はそのおそれがあるものであることを前提とするものと解されるところ，これが独禁法に違反し又はその具体的なおそれがあるものであったといえないことは前記(5)に説示したとおりであるから，控訴人の上記主張は，この点でも理由がないというべきである。
(10)　控訴人は，平成８年度契約は，控訴人にとって一方的に著しく不利益な契約であり，この契約において，控訴人の唯一の権利は「契約を継続し難い特段の事由」が存する場合に更新拒絶できることであるところ，このような，いわば控訴人の唯一の保険ともいうべき上記更新拒絶理由を著しくハードルの高いものとし，実質的にこれを具備し得ないものとするような解釈をとることは，公序良俗に反し，独禁法１９条，一般指定１３項の「拘束条件付取引」に該当する旨主張する。前記説示のとおり，平成８年度契約８条にいう「契約を継続し難い特段の事由」とは，同１０条１項所定の事由に準ずるような重大な事情をいうものと解するのが相当であるところ，弁論の全趣旨によれば，控訴人は，本件パテントプールの有力な参加者の１人であり，その代表者は被控訴人補助参加人の取締役の地位にもあったところ，平成８年度契約は，このような控訴人が被控訴人補助参加人と対等な立場に立って締結されたものと認められるから，同契約の解消について上記のような契約上の制限があるからといって，それが公序良俗に反するとか，独禁法１９条，一般指定１３項に該当するということは到底できない。控訴人の上記主張は理由がない。
(11)社会通念上の履行不能による契約終了の主張について控訴人のこの点に関する主張は，平成８年度契約等をその内容とす本件パテントプールが独禁法に違反し又はそのおそれがあるものであることを前提とするものと解されるところ，これが独禁法に違反し又はその具体的なおそれがあるものであったといえないことは前記(5)に説示したとおりであるから，控訴人の上記主張はその前提を欠き，理由がない。
(12)商法８４条１，２項の類推適用による平成８年度契約の終了の主張につ
いて
既に認定したとおり，本件パテントプールにおいては，その参加者である特許権等の権利者は被控訴人補助参加人との間でその特許権等につき再実施許諾権付きの本件実施契約を締結し，被控訴人補助参加人は本件パテントプールに参加している各パチスロ機製造業者との間で上記特許権等につき本件再実施契約を締結するというものであるが，それ以上に被控訴人補助参加人や本件パテントプールに参加する他のパチスロ機製造業者と共同で事業を行うものではなく，平成８年度契約において形成される控訴人と被控訴人補助参加人との間の法的関係は，合名会社とは異なるものであり，これに類似するものともいえないから，合名会社に関する規定である商法８４条１項，２項を類推適用する余地はない。(13)　平成８年度契約８条の「契約を継続し難い特段の事由」に該当する事情が仮に存在せず，契約が期間満了後も更新されたとしても，平成８年度契約は更新日である平成９年４月１日以降期限の定めのない契約となり，控訴人が平成９年３月中にした平成８年度契約の契約終了の意思表示は実質的には，期間の定めのない契約についての解約告知に該当するから，相当期間である５か月又は１年の経過に
より同契約は終了した旨の主張について
平成８年度契約に同契約８条の「第１０条第１項所定の事由，その他本契約を継続し難い特段の事由」がなく，同契約が更新される場合，更新された契約の内容は平成８年度契約と同一になるものと解されるから，契約期間は１年となるものである。これと異なる控訴人の上記主張は理由がない。(14)　平成８年度契約は独禁法３条等に違反する合理的な疑いが存在するから，その履行義務を課す更新後の平成８年度契約は公序良俗に反し無効である旨の
主張について
上記主張は，平成８年度契約等をその内容とする本件パテントプールが独禁法に違反し又はそのおそれがあるものであることを前提とするものと解されるところ，これが独禁法に違反し又はその具体的なおそれがあるものであったといえないことは前記(5)に説示したとおりであるから，控訴人の上記主張はその前提を欠き，理由がない。
３　結論
上記判示のとおり，控訴人の平成８年度契約の終了に関する主張はいずれも理由がない。
そうすると，平成８年度契約は自動更新されて，現在も控訴人と被控訴人補助参加人との間では，これと同内容の契約関係が存続していると認められるから，本件特許権は，控訴人から被控訴人補助参加人に実施許諾され，被控訴人補助参加人から被控訴人に再実施許諾されているものと認められる。したがって，その余の点について検討するまでもなく，控訴人の請求は理由がなく，これを棄却した原判決は相当である。
よって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官    北　　山　　元　　章
裁判官    青　　栁　　　　　馨
裁判官橋本英史は，転補につき署名・押印することができない。
裁判長裁判官    北　　山　　元　　章


主              文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
押収してあるストッキング１足（平成１３年押第１５１号の１）を没収する。
理              由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，大正１１年３月２０日に福島県内で出生し，昭和１６年６月にＡ（大正７年７月１１日生）と結婚し，Ｂ，Ｃ，Ｄをもうけた。Ｃは，同５１年にＥをもうけたが，同５２年に離婚して実家に戻って以来，被告人及びＡと同居していた。ＣとＤは，Ｂが重ねた借金の返済等のため迷惑を被ったことが度々あったため，Ｅとともに，Ｂを嫌悪していたが，被告人は，Ｂを不憫に思い，金銭的に援助をするなどして溺愛していたため，Ｃらは被告人のこのような態度に強く反発するようになっていた。
２　Ａは，平成６年ころから痴呆症の症状が出始め，同８年以降，異常行動や記憶障害等の症状が出ることがあり，被告人が病院に連れて行って投薬してもらったりしていたものの，日常生活にそれほど大きな支障を生じるようなことはなく，食事や入浴も一応自分でできる状態だった。被告人は，１人でＡの日常生活の世話や介護をしていたが，Ａが痴呆症のためご飯をこぼしたり失禁したりすると，これに腹を立てて厳しく小言を言うなどしたため，これに反発するＡと口喧嘩になったりすることが多かった。また被告人は，ＣやＥらとも，Ｂのことなどを巡って口論をすることがしばしばあり，同１２年６月には，Ｃとの口論が原因で，Ｂに密かに引っ越しを手伝ってもらい，Ａを連れて家出をしたが，その後まもなくＣに連れ戻され，再び同居するようになった。
３　そうするうちに，Ｂが平成１３年３月５日に肺癌と転移性脳腫瘍で入院したため，Ｂの内妻であるＦが，その日のうちに被告人を介してＣ及びＤと会い，入院の保証人となることなどを求めてきたが，以前からＢの借金のため迷惑を被っていたＣ及びＤは，そのような要求にはとても応じられないとして，医療費の負担以外の援助を一切断った。被告人は，Ｂがかわいそうだと考え，Ｃらのこのような態度に強い不満を抱いたが，ＣやＤも入院先で会ったＢの言動等から同人が被告人らの家出の手伝いをしていたことを知って憤慨し，被告人に厳しい口調で文句を言ったりするようになり，またＦから被告人宛に度々電話がかかってきたことなどから，Ｂへの援助を巡って，被告人とＣらの関係は一層険悪なものとなった。そして，同月１２日朝に至って，被告人は，被告人がＢにＣらの新居の住所を教えたことが原因でＥと口論した後，出勤前のＣとも口論となり，家を出ていくなら鍵を置いていくように言われたりした。
４　被告人は，このようなことから，もはやＣやＥと同居を続けられないと考え，こうなればいっそ自殺でもするしかないと思い詰め，ＣやＤらに対する恨みつらみの念などを表した遺書めいた書き置きを作成したりしたが，それとともに，自暴自棄となり，この際自分が看護しているＡを殺害するしかないと考えるに至った。そこで被告人は，Ａが被告人から与えられた睡眠薬等を飲んで寝入っているのを確かめた後，タンスからストッキングを取り出した。
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年３月１２日午前１１時ころ，埼玉県ａ市被告人方において，夫であるＡ（当時８２歳）に対し，殺意をもって，その頸部に上記ストッキング（平成１３年押第１５１号の１）を巻いて締め付け，よって，そのころ，同所において，同人を頸部圧迫による窒息により死亡させて殺害した。
（証拠）　省略
（補足説明）
被告人は，本件犯行の動機について，捜査公判段階を通じて，「自分は，Ｃらと一緒に暮らしていくことに耐えられなくなり，家出をしたいと思ったが，自分も夫も足が悪いので，２人で家出をするのは無理だと思った。しかし，自分が１人で家を出てしまったら，夫の面倒を見る人がいなくなってしまうので，それもできないと思った。そういったことから，夫のことがとても不憫になり，いっそのこと２人で死のうと思った。」という趣旨の供述をしている。
しかし，関係各証拠によれば，
１　前記のとおり，被告人は，本件犯行当日の朝，ＣやＥが出かけた後になって，遺書めいた書き置きを作成しているが（なお被告人は，これを作成したのは前夜のことであり，また単に家出をしたいという気持ちから書いただけだと弁解しているが，その中には当日の朝に起きたＥやＣとの口論のことを指し示すような事柄などが記載されており，またその記載内容からしても，被告人が書き置きを作成した当時には既に自殺する意図を固めていたことが明瞭に読み取れるのであって，被告人の上記弁解は到底信用できない。），その記載内容をみると，被告人が，Ｃらとのこれまでの紛争に加えて，当日の朝に起きたＥやＣとの口論によって一段と強いショックを受け，もはや生きていく気力もなくなったとして，自殺の意図を露わにするとともに，同人らに対する恨みつらみの念などを書き表しているが，その書き置きの内容は，まもなく自殺することを決意していた被告人の心情を赤裸々に吐露し
たものと認められること，
２　上記のとおり，被告人が自殺を決意して作成した書き置きには，家族らに対する様々な感情が赤裸々に表されているものの，夫であるＡのことについては何ひとつ記載されていないに等しいのであって，そのことからしても，被告人が自殺しようと決意するに至ったのは，家族らとの激しい軋轢によりもはや身の置きどころもなくなったと感じて思い詰めたことによるもので，Ａを今後誰が看護するかなどと
いうこととは別個の問題であったと解されること，


３　被告人は，捜査段階の当初においては，本件犯行の動機について，「自分が夫を１人残して家出をすると，夫がＣから苛められたり責め立てられたりするから，可哀想だと思った。」などと述べていたが，ＣがＡを苛めたりする筈がないことが次第に判明してくると，「夫が不憫だと思ったことは事実だが，それは，Ｃに苛められるとかいうことではなく，自分が１人で家出をすると，面倒をみる人が居なくなって，夫が可哀想だと思ったという意味だ。」などと述べるなど，犯行の動機という極めて重要な点について，不自然な供述の変遷が見られること，４　Ａは，異常行動，記憶障害及び身体の麻痺といった症状が認められ，平成１３年に入ってから介護保険２級の認定を受けたが，食事や入浴も自ら行うことができたのであり，被告人が１人でＡの日常生活の世話や介護をしていたとはいえ，その介護の内容は，着衣の着脱，食べこぼしを拾う程度の食事の介助，病院への付き添い並びに失禁したりした場合の下着替えといった程度のものであり，またＣは，被告人がＡの面倒を見きれなくなった場合は自分が介護する旨被告人に告げていたこ
と，
５　被告人は，従前からＡに厳しい態度で接したりしていたため，同人との間で言い合いとなることも度々あり，その様子を見ていた通院先の医師は，被告人の家庭内での言動がＡに対して悪影響を及ぼすと考え，施設への入所を勧めたこともあっ
たほどであること，
が認められ，これらの事実からすれば，夫のことが不憫だったからいっそのこと２人で死のうと考えて夫を殺害したとする被告人の上記弁解はあまりにも不自然で到底信用できず，むしろ上記の各事実によれば，判示認定のとおり，被告人は，家族との軋轢が高じて身の置きどころもなくなったと感じて思い詰め，自殺を決意するととともに，自暴自棄となり，この際自分が看護している夫を殺害するほかはないと考えて本件犯行に及んだものと認められる。
（法令の適用）
罰　　　条　　　　刑法１９９条
刑種の選択　　　　有期懲役刑
未決算入　　　　刑法２１条
没　　　収　　　　刑法１９条１項２号，２項本文
訴訟費用      　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，判示のような経緯から，夫をストッキングで絞殺したという事案である。
２　被告人は，Ｂの入院問題がきっかけとなって家族との対立が深刻化していたところ，犯行当日の朝もＣやＥと口論になり，このため精神的に追い詰められて自殺を決意するようになり，そのことが本件犯行の引き金となったのであるが，被告人が家族らと深刻な対立状態に陥ったのも，元をただせば被告人が他の子供ら（Ｃ及びＤ）の迷惑も顧みることなく非常識なまでにＢを溺愛してきたことが大きな原因となっている上，家族との融和や協調のためにこれといった努力もしないまま自らを精神的に追い詰め，自殺を決意するに至ったのであり，しかも，夫である被害者が死ぬことを望んでいないことなど熟知していた筈であるのに，自暴自棄となって，自らが自殺する以上は自分が看護していた夫も殺害するほかはないとして，本件犯行に及んだのであって，自己中心的かつ余りにも短絡的な発想に基づく犯行で，情状酌量の余地に乏しい。
その犯行態様をみても，自分が飲ませた睡眠薬等の薬理作用によって被害者が寝入っているのを確認した上で，その首にストッキングを巻き付けて締め付け，絶命するまで絞め続けているのであり，強固な確定的殺意に基づく誠に悪質な犯行である。
もとより，被害者の死という結果が重大であることはいうまでもないが，被害者は，被告人に日常生活の世話や介護を受けていたとはいえ，殺害されなければならないようないわれは全く存せず，適切な介護を受けていれば今後の余生をなお楽しむことが出来たのであって，長年連れそった妻に突如として首を絞められ，その命を奪われるに至った被害者の無念は察するに余りあるものがある。以上に照らすと，被告人の刑責は誠に重いといわなければならない。３　しかし他方において，被告人には前科前歴はなく，また７９歳という高齢である上，足腰も弱く，健康状態が良いとはいえないこと，前記のとおり本件犯行の動機等について不自然不合理な弁解を繰り返していることはやや遺憾ではあるが，自分の浅はかな考えから夫の命を奪ってしまったことについては自己の非を全面的に認め，反省改悛の情を表していること，被告人は被害者の介護等を殆ど１人で担っていたこと，前記のとおり自らの責めに帰すべきところが大きいとはいえ，被告人は家族との対立が深刻化して孤立無援の状態となり，自殺するしかないと思い詰めたことが原因となって本件犯行に及んだものであり，現在でも家族らからは見放され，寄る辺のない老後を送らざるを得ない状況にあることなど，被告人のために斟酌すべき幾つかの事情も存在する。
４　そこで，当裁判所は，これら一切の事情を総合検討した結果，被告人に対しては，主文のとおりの刑を科するのが相当であると判断した。
（出席した検察官伊藤俊行，弁護人吉澤俊一）
（求刑　懲役８年，ストッキング１足の没収）
平成１４年１月１７日
さいたま地方裁判所第二刑事部


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ３０３７万０５１５円及びこれに対する平成１５年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告Ａ及び原告Ｂの子であるＣが，被告の開設する診療所（以下「被告医院」という。）において出生した後，脳室内出血後水頭症により死亡したことに関して，原告らが，被告の代表者であり，被告医院に在籍するＤ医師には，Ｃの重度仮死，脳室内出血の症状を見逃し放置した過失があると主張して，被告に対し，不法行為又は診療契約上の債務不履行に基づき，主位的に，Ｃの死亡に伴う損害賠償金及び民法所定の割合による遅延損害金の支払を，予備的に，Ｃの延命の可能性を侵害したことについての損害賠償金及び同じ割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。１争いのない事実等（証拠等によって認定した事実は末尾に認定に供した証拠等を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
アＣは，平成１２年７月５日午後２時３８分ころ，被告医院において，原告ら夫婦の長男として出生した。なお，原告らは，後記Ｃの死亡後である平成１４年１１月５日に離婚した。（原告らとＣとの続柄につき甲第６号証）
イ被告は，さいたま市内に被告医院を開設する医療法人である。Ｄ医師は，同医院に在籍する産婦人科医師であり，被告の代表者を務めている。
(2)事実経過
ア原告Ｂは，平成１２年７月４日，分娩のため被告医院に入院し，翌５日午後２時３８分ころ，同医院においてＣを出産した。
原告Ａは，Ｃの出産に立ち会っており，Ｃの出生から５分余り後に，その当時のＣの様子を，所携のビデオカメラを用いて，約１分４０秒間撮影した。甲第１号証のビデオテープ（以下「本件ビデオテープ」という。）は，その際録画されたものである。（本件ビデオテープ撮影時間につき甲第１号証）
イその後，Ｃは，保育器（クベース，以下「保育器」という。）に収容されていたが，翌６日午前２時頃，Ｄ医師は，被告医院の病室で就寝していた原告Ｂを起こし，Ｃの様子がおかしいと告げた。
そして，Ｄ医師は，Ｃを埼玉県立小児医療センター（以下「小児医療センター」という。）に転送することとした。Ｃは，同日午前２時２９分ころ救急車で被告医院を出発して，同日午前２時４５分ころ小児医療センターに到着し（以下，この時のＣの被告医院から小児医療センターへの転送を「本件転送」という。），到着後，直ちに新生児集中治療室（以下「ＮＩＣＵ」という。）に搬入された。（本件転送に係る出発時刻と到着時刻につき乙第４号証の１－１６頁）
ウ小児医療センターにおいて，入院当日，Ｃはけいれんと診断され，その後の検査の結果，脳室内出血及び脳室の拡大が確認された。（甲第４号証の１－４３，４６，１３６頁）
エＣは，平成１２年８月１４日に小児医療センターを退院した後も，入退院を繰り返したが，平成１４年４月２４日，脳室内出血後水頭症により，１歳９か月で死亡した。
２争点
本件の主な争点は，①Ｄ医師に，Ｃの出生直後，Ｃを高度新生児施設に転送すべき注意義務があったか否か（争点１），②Ｄ医師に，Ｃを保育器に収容した後，本件転送より早い時点で，Ｃを高度新生児施設に転送すべき注意義務があったか否か（争点２），③Ｄ医師に争点１又は同２に係る注意義務違反があった場合に，Ｄ医師がＣを，その出生直後又は本件転送より早い時点で高度新生児施設に転送していれば，Ｃの死亡の結果を回避できたか否か（争点３），④原告らの損害額（争点４）の４点である。
３争点についての当事者双方の主張
(1)争点１（Ｄ医師に，Ｃの出生直後，Ｃを高度新生児施設に転送すべき注意義務があったか否か）について
ア原告らの主張
(ア)出生直後のＣの状態について
分娩監視装置により，出生直前のＣに一過性徐脈が発現していたことが認められた。また，甲第１号証（本件ビデオテープ）によって認められる出生から約５分後のＣの状態は，アプガースコア（出生後の児の状態の評価に用いられる点数）が６点以下であり，けいれん，原始反射（バビンスキー反射）の消失が見られ，さらに，活気がない，陥没呼吸，鼻翼呼吸，中心性チアノーゼなどの異常も存在するというものであった。この時点のアプガースコアが６点以下であることから判断すると，出生直後のスコアはさらに低かったはずである。
(イ)出生直後の転送義務について
新生児は，分娩時，産道の圧力により脳内に出血を来すことがある。通常は，酸素状態の安定とともに自然に修復するが，低酸素状態が続くと，脳内出血が拡大する。Ｃは，出生直前に一過性徐脈が発現していたのであるから，分娩時に頭部に強い圧迫を受け，低酸素状態におかれていたことにより，出生時に低酸素性虚血性脳症に陥っていたことが認められる。
また，上記アプガースコアその他の異常所見によれば，Ｃは，出生直後，重度の新生児仮死の状態であったことが明らかである。Ｄ医師は，出生直後のかかる状況を的確に認識判断し，Ｃに脳室内出血その他の脳疾患が生じていることを疑って（現に，上記１の(2)のウのとおり，小児医療センターにおける検査により，Ｃが脳室内出血を起こしていたことが認められるところ，これは出生時既に生じていた可能性が高い。），直ちに，Ｃを，ＮＩＣＵを有する高度新生児施設に転送すべき注意義務を負っていた。
しかるに，Ｄ医師は，出生直後のＣが重度の新生児仮死状態であったことを看過し，Ｃに脳疾患が生じている危険を見落として，出生直後のＣを直ちに高度新生児施設に転送すべき注意義務を怠って，Ｃの脳室内出血を拡大進行させたことにより，Ｃに水頭症を発症させ，死亡するに至らしめたものである。
イ被告の主張


(ア)Ｃが小児医療センターに転送された時点で脳室内出血を起こしていたこと，その脳室内出血がＣの出生までに生じていた可能性が高いこと，Ｃがその脳室内出血によって水頭症を来たした結果，死亡したことは認める。
(イ)しかし，Ｃは，分娩時に軽度の変動一過性徐脈は見られたが，低酸素状態の徴候といえる遅発一過性徐脈は存在せず，出生時に低酸素性虚血性脳症であったことはない。
また，Ｃのアプガースコアは，出生１分後９点，５分後１０点，１０分後１０点であり，Ｃが新生児仮死の状態に陥っていたことはなかった。Ｃには筋緊張がやや強く，時折四肢に軽い振戦（後記第３の２の(3)のイのとおり，「振戦」という用語は，手足に生ずる震えを一般的に表現するために用いられる場合と，そのような震えのうち，特に，けいれんによる震え以外の震えを意味するものとして用いられる場合とがあるが，本判決では，特に断らない限り，前者の意味で用い，後者の意味を示す場合には「生理的な振戦」，「けいれん性でない振戦」などの表現を用いることとする。）があったが，それも正常の範囲内であり，被告医院でＣのけいれんが認められたことはない。このようにＣには脳室内出血を疑わせるような症状はなかったのであるから，Ｄ医師が，Ｃの出生直後に，その脳室内出血を疑わず，Ｃを高度新生児施設に転送しなかった点に何ら注意義務違反はない。
(2)争点２（Ｄ医師に，Ｃを保育器に収容した後，本件転送より早い時点で，Ｃを高度新生児施設に転送すべき注意義務があったか否か）について
ア原告らの主張
(ア)保育器収容後のＣの状態について
Ｃの振戦は，保育器に収容された後も継続し，時間の経過とともに増強していった。また，Ｃの呼吸状態は悪く，喘鳴が継続していたほか，出生日である平成１２年７月５日の午後９時ころには，酸素飽和度が７３パーセントにまで異常低下し，さらに同日午後１０時ころには糖水を飲めない状態であった。
Ｄ医師は，Ｃの経過観察中に，中枢神経異常をもたらす低血糖や感染症を疑って，Ｃの血糖測定やＣＲＰ検査を実施したが，その検査結果によって低血糖や感染症の可能性が除外された。
被告は，Ｃの振戦が持続することが異常とはいえないと主張するが，生理的な振戦は数十分で落ち着くものであって，Ｃの振戦はそれ以上に継続し，増強してきていたのであるから，単なる生理的な振戦ではなく，けいれんと考えるべきであった。Ｃが転送された小児医療センターではけいれんと判断されているのであるから，Ｃには被告医院の時点でもけいれんが発現していたはずである。
(イ)早期の転送義務について
仮にＤ医師に上記(1)のアの(イ)の注意義務がなかったとしても，出生時からＣに認められた振戦は，保育器に収容された後も継続し，さらに増強していったのであるから，その時点でけいれんと判断できるようになり，脳室内出血などの脳疾患の存在を疑うことができたはずである。したがって，Ｄ医師は，遅くともその時点には，ＣをＮＩＣＵを有する高度新生児施設に転送すべき義務があった。
しかるに，Ｄ医師は，かかるＣの症状を見落とし，１２時間もＣを漫然と放置して，Ｃの脳室内出血を拡大進行させた注意義務違反により，Ｃを死亡させた。
イ被告の主張
Ｃを保育器に収容した後も，Ｃには脳室内出血を疑わせるような症状はなかったし，振戦が持続することもそれだけで異常とはいえない。また，成熟児の正常分娩においては臨床的に問題となる脳室内出血は非常に珍しいのであるから，Ｄ医師がＣの脳室内出血を疑わなかったことはやむを得ないことである。Ｄ医師は，Ｃを保育器に収容した後も，血糖値やＣＲＰ値などの検査を行い，喘鳴があったときや酸素飽和度が低下したときには気道吸引などの必要な処置をしていたのであるから，保育器収容後の経過観察に落ち度があったということもない。その後，Ｄ医師は，Ｃの振戦と筋緊張が増強し，経口哺乳ができなかったことから，大事をとって，出生後１２時間程度でＣを小児医療センターに転送する手配をしたのであって，この転送時期が遅すぎたということはないのであり，Ｄ医師には注意義務違反はない。
(3)争点３（Ｄ医師に争点１又は同２に係る注意義務違反があった場合に，Ｄ医師がＣを，その出生直後又は本件転送より早い時点で高度新生児施設に転送していれば，Ｃの死亡の結果を回避できたか否か）について
ア原告らの主張
(ア)死亡との因果関係（主位的主張）
Ｄ医師がＣを早期に高度新生児施設に転送していれば，Ｃの死亡という結果を回避することができたのであって，Ｄ医師の注意義務違反とＣの死亡結果との間には因果関係が認められる。このことは，甲第１６号証の医学文献に，新生児けいれんの予後について，正常発達が６０パーセント，後遺症が２１パーセントであると記載されていることからも明らかである。
(イ)延命可能性侵害（予備的主張）
仮にＤ医師の注意義務違反とＣの死亡との間の因果関係が認められないとすれば，原告らは，予備的に，延命可能性侵害の主張をする。すなわち，最高裁判所平成１５年１１月１１日判決は，注意義務違反と結果との因果関係が否定される場合であっても，延命や回復の可能性が証明されることを前提として，その可能性に応じた逸失利益をも考慮に入れた可能性侵害による損害を認めているから，本件においてもかかる損害が認められるべきである。
イ被告の主張
原告らの主張は争う。
(4)争点４（原告らの損害額）について
ア原告らの主張
(ア)Ｃの損害
ａ逸失利益２２２１万９３８１円
Ｃは死亡時１歳の男子であり，１８歳から６７歳までの４９年間就労可能であったから，平成１２年賃金センサス・男子労働者平均賃金５６０万６０００円を基礎として，生活費控除を５０パーセントとし，上記期間に相当するライプニッツ係数（７．９２７）を用いて中間利息を控除して，その逸失利益を計算すると，２２２１万９３８１円となる。
ｂ死亡慰謝料２４００万円
Ｃは，出生直後から呼吸困難，全身麻痺，寝たきりなどの苦しい状態のまま，１歳９か月で死亡したのであるから，その慰謝料は２４００万円が相当である。
ｃ相続
Ｃが平成１４年４月２４日に死亡したため，原告らは，Ｃの遺産を各２分の１ずつ相続した。
(イ)原告らの固有の損害


ａ原告ら固有の慰謝料各２００万円
原告らは，最愛の息子であるＣを失った上，同人が呼吸困難で苦しんでいたにもかかわらず早期に転院させてやれなかったことなどについて，後悔の念に苛まれる日々を送り，これがため，平成１４年１１月５日には離婚するに至った。このような原告らの精神的苦痛を慰謝するために必要な慰謝料は，Ｃの死亡慰謝料を勘案してもなお，各２００万円を下らない。
ｂ付添看護費４２８万３５００円
Ｃが出生した平成１２年７月５日から死亡した平成１４年４月２４日までの６５９日間について，１日当たり６５００円の付添看護費を要したから，その額は４２８万３５００円となる。
ｃ葬祭費７３万８１５０円
ｄ弁護士費用５５０万円
原告らが，本件の証拠保全の申立及び本訴の提起・追行を原告ら代理人らに委任したが，同委任の報酬は５５０万円を下らない。
(ウ)まとめ
上記(ア)，(イ)によれば，原告らが被告に請求できる損害賠償金の額は各３０３７万０５１５円となる。
イ被告の主張
原告らの主張のうち，(イ)のｂないしｄは不知，その余は争う。
第３当裁判所の判断
１上記第２の１の各事実に，甲第１，第４，第５，第８，第１３，第１９，第２０，第２２，第２３号証，第２５ないし第２９号証，第３２，第３３，第３５号証，乙第１ないし第５号証，第１０，第１１号証（枝番のあるものは各枝番を含む），証人Ｅの証言，原告Ａ及び原告Ｂ各本人尋問の結果，被告代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば，Ｃの出生及び死亡に至る経緯等につき，以下の事実が認められる（なお，以下の記載において，年が省略された日付は，特に断らない限り，平成１２年のものである。）。
(1)Ｃの出生までの経緯
ア原告Ｂは，平成１１年に妊娠が明らかになった後，平成１２年３月３日に被告医院を訪れ，Ｄ医師の診察を受けた。同日における原告Ｂの身体及び妊娠の状況は概略以下のとおりであった。
年齢２０歳
身長１５２センチメートル
体重６７．４キログラム
妊娠週   数２３週４日
分娩予定日平成１２年６月２６日
その他   初産。細菌検査，子宮癌検診では特段の異常なし。体重が妊娠前と比べ約２０キログラム増加しており，かなり肥満が認められたため，Ｄ医師は食事に気を付けるよう指示した。
イ原告Ｂは，その後も月に数回，妊婦健診のために被告医院に通院し，その間，クラミジア感染の治療のために抗生剤を処方されたり，胎児が一時的に骨盤位（逆子）になったり，分娩予定日である６月２６日を過ぎても児頭の下降が悪かったなどのことがあったが，それ以外に原告Ｂ及びその胎児に重大な問題を生じさせるような異常は認められず，妊娠の進行はおおむね良好であった。
ウ原告Ｂは，妊娠４１週１日である７月４日，誘発分娩目的で被告医院に入院した。
Ｄ医師は，原告Ｂに対し，同日の午後７時，８時，９時に，分娩誘発剤である「プロスタグランジンＥ２」錠を各１錠ずつ経口投与した。翌５日の朝から，原告Ｂに，分娩誘発剤である「アトニンＯ」１アンプル（５単位）が点滴投与された結果，同日午前１０時ころ，原告Ｂの陣痛が開始し，午前１０時１５分ころには自然破水，午前１１時５０分ころには子宮口が４センチメートルに開大した。
その後，原告Ｂは，同日午後１時５０分ころに子宮口が全開大となって，分娩室に移動し，午後２時３８分ころに男児（Ｃ）を正常分娩にて娩出した。
Ｃの出生時の主な所見は以下のとおりであった。
体重３０５２グラム
身長５０センチメートル
頭囲３２センチメートル
胸囲３２センチメートル
その他羊水は多めであったが混濁はなかった。足部に３回の臍帯巻絡が認められた。
エ原告Ｂは，同日の朝から分娩監視装置を装着し，その子宮収縮の強度と胎児の心拍数とが記録されていたところ，分娩が進行した同日午後２時過ぎころから娩出に至るまでの間に，胎児に軽度の変動一過性徐脈が認められたが，分娩監視記録上は，それ以外に特段の異常は認められなかった（胎児に遅発一過性徐脈がなかったことは後記３の(2)のアの認定のとおりである。）。
オしかし，客観的には，上記ウのとおり分娩が終了し，Ｃが娩出された時点までに，Ｃの脳内の血管が何らかの原因で破綻し，Ｃは脳室内に出血を来していた（Ｃの脳室内出血をＤ医師が疑い得たかどうかはもとより別論であり，この点については後に認定する。）。
(2)Ｃの出生から本件転送までの経緯
アＤ医師が出生直後のＣに刺激を与えたところ，Ｃは出生から１分もしないころに泣き声を上げた。出生時から数分後くらいまでの間のＣの様子は，通常の新生児に比べて，外見上やや活気がなく，泣き声が弱かったほか，筋緊張が強く，振戦があり，このほか，少なくとも出生１分後ころには四肢（末梢）にチアノーゼ（皮膚が暗紫色を呈する状態）が認められ，出生５分後ころには軽度の陥没呼吸（吸気時に肋間や胸骨上窩，剣状突起下の陥没を伴うもの）も認められた。また，そのころ，看護師が，Ｃの口を原告Ｂの乳首に近づけて，哺乳させようとしたが，Ｃはその乳首をくわえず，哺乳することができなかった。もっとも，Ｃの出生に立ち会っていたＤ医師や看護師が，そのようなＣの出生直後の状態を異常と感じたり，緊急の処置を取ったりするようなことはなかった。
一方，原告Ａは，上記第２の１の(2)のアのとおり，分娩室に入室して，Ｃの出生に立ち会っており，出生５分余り後から，所携のビデオカメラで，Ｃの様子を１分４０秒間程度撮影した。
そのころ，原告Ｂと原告Ａは上記のようなＣの状態に不安を感じていたが，Ｄ医師は原告らに対し，泣いたから大丈夫です，新生児にはこんなこともたまにあるので心配ないなどと発言し，看護師も，こういう子もいるので大丈夫ですなどと述べた。


その後，Ｄ医師は，Ｃの動脈血中の酸素飽和度（診療記録上ではＳａＯまたはＳｐＯと表記されることがある。以下「酸素飽和度」と２２いう。）を測定するために，パルスオキシメーター（サチュレーションモニター）を装着した上，Ｃを保育器に収容した。
イ出生直後のＣを診察したＤ医師は，Ｃの出生１分後，５分後，１０分後のアプガースコア（出生後の児の状態の評価に用いられる点数であり，満点は１０点，その詳細は後記２の(2)のとおり）を，それぞれ９点（末梢のチアノーゼがあるために１点減点），１０点，１０点と評価した。ウ被告医院で作成された新生児看護記録（乙第１号証の２－４頁，以下「本件新生児看護記録」という。）に記載されているＣの出生から本件転送までの間のＣの身体所見及びＤ医師，看護師等がＣに対して行った処置等はおおむね以下のとおりであった。
７月５日
午後２時３８分ころ（出生時）
体温（単位は度，以下同じ。）３６．８，心拍数（単位は回／分，以下同じ。）１３８，呼吸数（単位は回／分，以下同じ。）４２，酸素飽和度（単位はパーセント，以下同じ。）９７
処置・その他症状：保育器内の温度は３３度
午後３時ころ
体温３７．３，心拍数１３４，呼吸数５１，酸素飽和度９７処置・その他症状：四肢冷感あり。Ａｉｒ入り良好。刺激与えた時のみ上下肢振戦あり。
午後５時ころ
体温３７．３，心拍数１３８，呼吸数４１，酸素飽和度９２～
９５
処置・その他症状：上下肢振戦あり。喘鳴あり。気道吸引（気道に溜まった分泌物等を吸引すること）を施行。施行後の酸素飽
和度は９８台
午後６時４５分ころ
心拍数１３５，呼吸数４４，酸素飽和度９７
処置・その他症状：喘鳴有り。タッピング（胸部や背部を軽く叩打して，気道に溜まった分泌物を排出させること）と気道吸引を施行し，Ａｉｒ入り良好となる。
午後７時１０分ころ
体温３７．２，心拍数１１４，呼吸数３７，酸素飽和度８６台
・８７～９８
処置・その他症状：チアノーゼなし。喘鳴あり。タッピングと
気道吸引を施行
午後８時２０分ころ
体温３７．２，心拍数１１４，呼吸数４１，酸素飽和度９６処置・その他症状：喘鳴あり。気道吸引を施行
午後９時ころ
心拍数１３６，酸素飽和度７３～９３
処置・その他症状：刺激を与えた後，自力で回復した。
午後１０時２０分ころ
心拍数１３２，呼吸数３３，酸素飽和度９８
処置・その他症状：糖水を飲まなかった。
午後１１時０５分ころ
心拍数１７１，呼吸数５１，酸素飽和度８８～９２
処置・その他症状：喘鳴あり。気道吸引とタッピングを施行
７月６日
午前０時１０分ころ
体温３７．５，心拍数１３７，呼吸数４０，酸素飽和度９９処置・その他症状：糖水を飲まなかった。喘鳴なし。Ａｉｒ入りまずまず。
午前１時２０分ころ
体温３７．８，心拍数１４０，呼吸数４７，酸素飽和度９９処置・その他症状：湿度を調整する。クベース内の温度３３度，湿度６２パーセント。上下肢の振戦が増強。喘鳴なし。エＤ医師は，Ｃを保育器に収容した後，Ｃの振戦から低血糖を疑い，通常は出生２時間後に行う血糖値（正常値は３０ｍｇ／ｄｌ以上。診療記録上ではＢＳと表記されることがある。）の測定を，出生の約１時間後である７月５日午後３時３０分ころに実施したところ，その測定結果は５８ｍｇ／ｄｌと正常であった。Ｄ医師は，その後も同日午後８時１５分ころと翌６日午前１時２０分ころにも血糖値測定を実施し，それぞれ３８ｍｇ／ｄｌ，６２ｍｇ／ｄｌと正常な結果を得た。そのほか，Ｄ医師は，Ｃの感染症も疑い，ＣＲＰ値（感染徴候などを示す値，正常値は０．５ｍｇ／ｄｌ以下）の検査を，７月５日午後３時５９分ころと同日午後９時１６分ころに実施したが，その検査結果はそれぞれ０．０ｍｇ／ｄｌと０．２ｍｇ／ｄｌであり，いずれも正常であった。
オＤ医師は，Ｃがけいれんを起こしているとか，脳室内出血を生じているとは疑わなかったものの，上記ウのとおり，Ｃが７月５日午後１０時２０分ころと翌６日午前０時１０分ころにいずれも糖水を飲まなかったことから，開口不良によって経口哺乳が不可能であると考え，また，同日午前１時２０分ころまでにＣの振戦が増強し，酸素飽和度が時々低下していたことも考慮して，Ｃを高度な医療施設に転院させることを決め，７月６日午前２時ころ，被告医院に入院していた原告Ｂと同室で同原告に付き添っていた原告Ａに対し，Ｃを転送することになった旨を告げた。Ｄ医師は，Ｃを小児医療センターに転送するために，午前２時１４分ころに，救急隊に搬送を依頼した。
Ｃは，同日午前２時２９分ころ，保育器に収容されたまま，Ｄ医師に付き添われて，救急車で被告医院を出発し，午前２時４５分ころに小児医療センターに到着した。この搬送の間に測定されたＣの酸素飽和度は９７パーセント程度であった。
なお，この搬送に当たって，Ｄ医師は，小児医療センターに対して，原告Ｂの分娩の状況やＣの身体状態を記載した書面（乙第４号証の１－１８～２０頁，以下「本件診療情報提供書」という。）を提供したが，その際，同書面中の「来院までの児の経過」の欄に「生下時よりやや振戦（＋），筋緊張が強い感じがあり，クベース内で経過を観察しておりましたが，ＣＲＰ，ＢＳ等は，・・・異常ありませんでしたが，振戦↑，開口不良，時々ＳａＯ↓と，状態が悪化しつつあります」と，「児の状態」の「アプ２ガースコア」の欄に「１分後９点，５分後１０点」と，それぞれ記載した。
(3)小児医療センター入院後の経緯


アＣは，小児医療センターに到着した後，７月６日午前２時５０分ころ，同センターの未熟児新生児科病棟に入院し，そのままＮＩＣＵに搬入された。その入院の際にＣの診察に当たったＦ医師は，Ｃに，全身色不良，末梢の軽度のチアノーゼ，筋緊張の亢進，硬直，振戦，眼球固定，対光反射減弱などの症状を認めて，けいれんと診断し，その治療のために，「セルシン」と「ワコビタール」を処方した。しかし，それでもＣの振戦や硬直が治まらなかったため，その後さらに「ドルミカム」や「キシロカイン」などの鎮静剤や麻酔剤が処方された。
入院時のＣの酸素飽和度は９６パーセントであり，その後８７パーセント，９５パーセントと変動したが，上記「セルシン」と「ワコビタール」の投与によって入眠すると同時に無呼吸の症状を呈し，その酸素飽和度が低下したため，午前３時３０分ころ，気管内挿管の処置を受けた。なお，当時小児医療センターの未熟児新生児科医長であったＥ医師は，Ｃの入院日から，Ｃの担当医となった。
イＣは，同日午前４時ころ施行されたエコー検査により脳室内出血を疑われ，同日午前９時３０分ころから施行されたＣＴ検査によって，両側脳室内出血（重症度Ⅲ度以上）と脳室拡大が確認された。その後，Ｃの脳室内出血による脳室の拡大に対しては腰椎穿刺やウロキナーゼ療法が繰り返し行われたが，それでも脳室の拡大が進行したため，同月２７日には，Ｃに対して，脳室と腹腔を管（チューブ）で結ぶＶＰシャント術が施行された。ウＣは，８月１４日に一旦小児医療センターを退院したが，脳性麻痺の後遺障害を負い，同センターに引き続き通院するとともに，何度か入退院を繰り返した。その間，Ｃは，平成１３年７月３１日に埼玉県知事から身体障害１級の認定を受けた。
平成１４年４月２４日，Ｃは，脳室内出血後水頭症により，１歳９か月で死亡した。
(4)Ｄ医師の経歴
Ｄ医師は，昭和５８年３月に群馬大学医学部を卒業し，同年５月医師国家試験に合格した後，同大学医学部産婦人科に入局した。その後，昭和６０年４月からは同大学医学部大学院に入学し，昭和６２年９月から平成元年９月までの間米国に留学した後，平成２年１０月に上記大学院を卒業し，医学博士号を取得するとともに，産婦人科認定医の資格を取得した。平成４年６月から，同大学医学部産婦人科助手を務めた後，平成９年５月に同科を退局し，翌平成１０年４月には，被告医院を開設して現在まで同医院の院長を務めている。
２甲第２，第３，第９，第１１，第１５，第１６，第１９，第２５，第３４，第３７，第３８号証，乙第８号証，第１２号証の２ないし４及び証人Ｅの証言，被告代表者尋問の結果によれば，分娩時の異常所見，新生児の疾病の診断治療等に関する一般的な医学的知見につき，以下のようにいうことができる。
(1)胎児心拍数について
胎児心拍数の正常値は１１０ないし１６０回／分であり，１１０回／分未満の場合を徐脈といい，１６０回／分を超える場合を頻脈という。胎児の徐脈のうち，遅発一過性徐脈とは，子宮収縮に伴って心拍数が開始から最下点まで緩やかに（３０秒以上かかって）下降し，その後子宮収縮の消退に伴い元に戻る徐脈で，子宮収縮の最強点に遅れてその徐脈の最下点を示すものをいう。遅発一過性徐脈の出現は，胎児の低酸素状態の発症を示す。他方，変動一過性徐脈とは，心拍数が開始から最下点の初端までが３０秒未満で，１５回／分以上の下降を示す徐脈であり，開始から元に戻るまで１５秒以上２分未満を要するものをいう。分娩第２期には多くの症例で変動一過性徐脈を示す。
(2)アプガースコア
アプガースコアとは，出生直後の児の状態を評価する数値であり，児の皮膚色，心拍数，反射，筋緊張，呼吸の５項目をそれぞれ０から２点で評価し，その合計点（１０点満点）をスコアとするものである。上記５項目についての一般的な評価の基準は以下のとおりとされている。
（２点）（１点）（０点）
皮膚色全身がピンク躯幹がピンク   全身蒼白
心拍数１００回／分以上１００回／分以下   なし
反射（カテーテルで鼻腔刺激を行った時の児の表情）
咳・くしゃみ顔をしかめる反応なし
筋緊張四肢を屈曲させ四肢軽度屈曲   ぐったり
活発に運動
呼吸規則的・強く泣く   不規則で浅いなし
このアプガースコアに基づく児の状態の評価については，主に出生１分後と５分後のスコアが用いられ，国際疾病分類第１０版（ＩＣＤ－１０）では，出生１分後のアプガースコアが７点以下を軽度仮死，４点以下を重度仮死と規定しており，アメリカ産婦人科医会・アメリカ小児学会の報告では，出生５分後のアプガースコアが７点以上を正常と記載しているほか，文献によっては，３点以下を重度仮死，６点以下を中等度仮死，７点以上を正常と記載しているもの，３点以下を重症仮死，６ないし７点以下を軽症仮死と記載しているもの，１分後３点以下または５分後６点以下を重症新生児仮死，１分後７点以下または５分後７点を中等度新生児仮死と記載しているものがある。また，出生１分後のアプガースコアが３点以下の場合や５分後のアプガースコアが６点以下の場合は，直ちにＮＩＣＵに入院させ，厳重な管理，観察を行わなければならないとされている。
(3)新生児のけいれんと振戦
ア新生児けいれん
新生児けいれんは，新生児期の中枢神経疾患を示唆する最もはっきりした臨床症状である。出生時体重が１５００グラム未満の極低出生体重児では約５．８パーセントに，２５００グラム以上３９９９グラム以下の成熟児では約０．３パーセントに見られるとされる。


新生児のけいれんでは，年長児や成人にも多く見られる強直性発作（通常全身性で，四肢を硬く伸展し，ときに上肢を硬く屈曲する。しばしば無呼吸や眼球偏位を伴う。成熟児よりも未熟児に多い。重症な脳室内出血に伴うこともあり，抗けいれん剤の治療に抵抗性である。），間代性発作（肢の間代性運動を伴う発作），ミオクローヌス発作（四肢の単発性あるいは多発性の屈曲発作）は少なく，むしろ限局性で非定型な微細発作（一見生理的な動きのように見える微細な発作で，眼球の凝視，眼瞼のまばたき，口をもぐもぐさせる動きやミルクを吸うような口の動き，自転車のペダルをこいだり，船のオールをこいだりするような四肢の動き，無呼吸発作などが現れる。成熟児よりも早期産児に多い。）が大半を占めるため，その診断は困難であり，新生児医療に慣熟した医療従事者でも新生児けいれんを見落とすことがあるとされる。
新生児けいれんの主な原因は，低酸素性虚血性脳症，頭蓋内出血（くも膜下出血，硬膜下出血，脳室内出血など），感染症，代謝異常（低血糖，低カルシウム血症，低マグネシウム血症など）である。新生児けいれんが認められた場合には，生化学検査，血算，血糖測定，ＣＲＰ検査，超音波検査，ＣＴやＭＲＩの画像診断などにより，けいれんの原因を特定して，その治療を行うほか，けいれんが頻発するか長時間持続する場合には抗けいれん剤を投与する。通常の産婦人科施設において新生児けいれんが認められた場合は，高度新生児施設に搬送する必要がある。
イ振戦
振戦という用語は，単に手足に生ずる震えを一般的に表現するために用いられる場合と，そのような震えのうち，特に，けいれんによる震え以外の震えを限定して指すものとして用いられる場合とがある（本判決では，特に断りがない限り，前者の意味で用い，特に後者の意味を示す場合には「生理的な振戦」，「けいれん性でない振戦」などの表現を用いていることは，上記のとおりである。）。
けいれん性でない生理的な振戦は，四肢の反復性律動性の筋収縮を呈し，その四肢の震えはけいれん性のものよりも早く，他動的な抑制により止まり，刺激により誘発又は増強するのが特徴である。けいれんと異なり眼球運動を伴わない。抗けいれん剤は無効で，脳波の異常を認めない。新生児期には特に異常がなくても振戦を呈することがあるが，低酸素性虚血や低血糖，低カルシウム血症などによっても振戦が見られることもある。
(4)脳室内出血
脳室内出血は，頭蓋内のうち脳室周囲又は脈絡叢の血管破綻によって生じる脳室内の血液貯留であり，成熟児には少なく，早期産児で出生時体重が低いほどその頻度が高くなる。低出生体重児の脳室内出血には低酸素症が大きく関与しており，一方，成熟児の脳室内出血の多くは出産時の物理的な外力（分娩外傷）によるとされているが，原因不明であることも多い。脳室内出血は，その出血の程度により重症度がⅠ度からⅣ度に分類される。Ⅰ度，Ⅱ度の出血では無症状のことが多いが，出血が多量のときは，易刺激性，意識障害，無呼吸発作，けいれん，貧血，血圧低下，頭囲拡大などがみられる。診断は頭部超音波検査（エコー），頭部ＣＴ検査，ＭＲＩ検査などによって行う。なお，被告医院には，Ｃの出生当時，脳室内出血を診断するための上記各医療機器の設備はなかった。
脳室内出血の治療は対症療法が主となる。出血後水頭症を合併することがあり，進行する場合にはシャント術の適応になる。Ⅰ度ないしⅡ度で進行が収まっていれば必ずしも予後不良となるわけではないが，Ⅲ度以上の脳室内出血は神経学的予後が不良であることが多い。
３争点１（Ｄ医師に，Ｃの出生直後，Ｃを高度新生児施設に転送すべき注意義務があったか否か）について
(1)アプガースコア
ア原告らは，本件ビデオテープによって認められるＣの出生から約５分後のアプガースコアが６点以下であり，出生直後のスコアはこれよりもさらに低かったはずであると主張する。
この点につき，埼玉協同病院産婦人科科長であるＧ医師の意見書（甲第３５号証，以下「Ｇ意見書」という。）には，本件ビデオテープによってＣのアプガースコアを評価すると，皮膚色については足底の部分の皮膚色が悪いこと，反射については足底や背部への刺激に対する反応に減弱があること，筋緊張については全身の緊張が過度に強く，強直ともとれること，呼吸については泣き声が弱く連続していないこと，をそれぞれ理由としていずれも１点と評価し，心拍数についてはビデオテープの映像では不明であるが，仮にそれを２点としても，それらを合計したアプガースコアは６点であるとの記載がある。
なお，本件ビデオテープの録画時間は１分４０秒程度にすぎず（上記１の(2)のア），かつ，ビデオカメラとビデオテープを用いた録画及び再生によっても，元の被写体や音源を完全には再現し得ないことは経験則上明らかであるから，本件ビデオテープを再生して得られた短時間の映像と音声によって，当時のＣの状態を正確に把握し，適切に評価し得るかどうかについては，疑問が残るといわざるを得ないのであって，本件ビデオテープに基づくＣのアプガースコアの評価については，その正確性に一定の留保を付さざるを得ない。この点は，後記Ｅ医師の供述，Ｈ医師の意見書についても同様である。
イ他方，Ｄ医師は，本件ビデオテープが録画された時期とほぼ同時期である，Ｃの出生から５分後及び１０分後のアプガースコアをいずれも１０点と評価している（上記１の(2)のイ）ところ，Ｄ医師の産婦人科医としての経歴（上記１の(4)）に照らして，かかるＤ医師のアプガースコアについての評価は相応の知識経験に基づいたものと推認されるのであって，それが全く信用性に欠けるものであるとはいい難い。
また，Ｅ医師は，証人尋問において，本件ビデオテープを視聴した上で，呼吸については声を上げて泣いているので２点，筋緊張については屈曲位を取っているので２点，反射については足の裏をいじるのに反応しているので２点，皮膚色については体幹の色はいいが，末梢の色は光の加減で評価しにくいので１点以上，心拍数については泣いている以上心拍がないはずはない（１点以上）とそれぞれ評価し，合計のアプガースコアは８点以上であると供述する。


さらに，埼玉社会保険病院産婦人科部長であるＨ医師の意見書（乙第１２号証の１，以下「Ｈ意見書」という。）には，Ｈ医師を含む４名の産婦人科又は小児科の医師が，本件ビデオテープを視聴した上で，それが鮮明に記録されており，そのビデオテープによって再現された色と音が実際のものと同様であると仮定して，Ｃのアプガースコアを評価したところ，４名の医師のうち２名が皮膚色と筋緊張を１点，その余を各２点と評価し，他の２名が皮膚色と呼吸を１点，その余を各２点と評価したため，４名とも合計点が８点になったとの記載がある。
なお，本件ビデオテープによってもＣの心拍数を把握することはできないものの，上記１の(2)のウの事実によれば，Ｃの出生時の心拍数が１３８回／分であったことのほか，その後も，本件ビデオテープが撮影された時期も含め，本件転送までの間にＣの心拍数が１００回／分未満になったことはなかったことが推認できるから，本件ビデオテープが撮影された当時のＣの心拍数のスコアは２点（１００回／分以上，上記２の(2)）と評価べきものであったと認められる。
ウ上記ア，イによれば，Ｇ意見書に，本件ビデオテープによって，その撮影当時のＣのアプガースコアが６点以下と評価できる旨の記載があるからといって，それだけで，Ｃの出生５分後のアプガースコアが６点以下であったとの事実を認めることには躊躇を覚えざるを得ず，したがってＣの出生直後のアプガースコアがさらに低値であったとの事実を認めることもできない。
エこのほか，小児医療センターの神経科医師であるＩ医師が平成１３年６月２０日に作成したＣについての身体障害者診断書・意見書（甲第１０号証，乙第６号証４頁，以下「Ｉ診断書」という。）には，Ｃの生後の経過等についての記載欄に「新生児仮死あり」との記載がある。しかし，同センターの医師であるＩ医師が，Ｄ医師から同センターに提供された本件診療情報提供書（上記１の(2)のオのとおり，同書面の「アプガースコア」の欄には「１分後９点，５分後１０点」との記載がある。）以外から，Ｃの出生時の状態についての正確な情報を入手することができたとは考えにくく，また，上記Ｉ診断書を除けば，同センターの診療記録（乙第３ないし第６号証（枝番のあるものは各枝番を含む。））中に，Ｃについて新生児仮死とする記載は見当たらない。そうであれば，Ｉ診断書の上記記載部分は，その根拠が明らかでないといわざるを得ず（Ｄ医師が代表者尋問で述べるとおり（反訳書２１，２２頁），Ｉ医師が，Ｃの身体障害者の認定手続を早く進ませてあげたいという心情に基づいて記載したものであるとも考えられる。），同記載部分によって，Ｃが出生時に新生児仮死の状態にあった（低アプガースコアの状態にあった）ものと直ちに認めることはできない。
(2)低酸素性虚血性脳症
ア原告らは，Ｃに出生直前に一過性徐脈が発現していたことから，Ｃが，分娩時に低酸素状態におかれ，出生時に低酸素性虚血性脳症に陥っていたことが認められると主張する。
そして，胎児の徐脈のうち，遅発一過性徐脈の発現が胎児の低酸素状態の発症を示すものであること及び遅発一過性徐脈の一般的な定義は，上記２の(1)のとおりであるものの，Ｃの分娩に際して記録された分娩監視記録（乙第１号証の５）には，上記定義に該当する遅発一過性徐脈の発現を示すような所見は認められず（原告らの提出に係るＧ意見書（甲第３５号証）にも，分娩監視記録上に認められる一過性徐脈が異常なものとは直ちに判断できない旨のＧ医師の意見を記載した部分がある。），他にＣに遅発一過性徐脈が発現したことを認めるに足りる証拠はない。もっとも，分娩が進行した７月５日午後２時過ぎころから娩出に至るまでの間に，胎児（Ｃ）に軽度の変動一過性徐脈が認められたことは，上記１の(1)のエのとおりである。しかしながら，変動一過性徐脈の発現が，遅発一過性徐脈の場合と同様に，胎児の低酸素状態の発症を示すものであることを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，Ｃは，上記のとおり，出生直前に軽度の変動一過性徐脈が発現していたが，そうであるからといって，出生時に低酸素性虚血性脳症に陥っていたことが認められるということはできない。イ次に，小児医療センターの入院診療録中には，脳神経外科のＪ医師からの神経科に対する診察依頼に対し，神経科のＩ医師が平成１２年８月３日に作成して回答した書面（乙第４号証の１－６８頁，以下「本件回答書」という。）が含まれているところ，同回答書には，Ｉ医師がＣの症状をけいれん性四肢麻痺及び高度精神遅滞と診断した旨の記載とともに，その原因について「ｈｙｐｏｘｉａ（注，低酸素症），脳室内出血でしょうか！」との記載があることが認められる（なお，同診療録の「病歴要約(Ⅱ)」（乙第４号証の１－８頁）にも，同センターの脳神経外科医師が，同センターの神経科医師との相談を経た上，Ｃの症状の原因として，低酸素症と脳室内出血と考えられる旨記載した部分があり，また，Ｉ診断書（甲第１０号証，乙第６号証４頁）には，Ｃの生後の経過等についての記載欄に上記(1)のエの「新生児仮死あり」との記載等とともに，「低酸素性虚血性脳症」と記載した部分があるが，これらの記載は，いずれも上記本件回答書に基づくものと考えられる。）。


しかしながら，同センターの神経科の外来診療録には，本件回答書作成日と同日の８月３日の診療の欄に，Ｃの症状につき「けいれん性四肢麻痺，ＭＲｓｅｖｅｒｅ（注，高度精神遅滞）」とした上で，「原因はＩＶＨ（注，脳室内出血）？」と記載されているが，低酸素症については何ら記載がなく（乙第３号証の６－９頁），このことに，上記のとおり，本件回答書の低酸素症についての記載が疑問形で記載されていることを併せ考えると，Ｉ医師が，本件回答書を作成するに当たって，Ｃの神経症状の原因を低酸素症（ｈｉｐｏｘｉａ）又は低酸素性虚血性脳症と確定的に診断したものとは考え難く，そうすると，本件回答書，同センターの入院診療録及びＩ診断書に上記各記載があるからといって，出生時のＣが低酸素性虚血性脳症に陥っていたものと直ちに認めることはできない。なお，上記１の(3)のイのとおり，Ｃは，小児医療センターに入院した７月６日施行のＣＴ検査によって，両側脳室内出血を来していることが確認され，このことは，同センターの入院診療録に記載されている（乙第４号証の１－４５頁）ところ，Ｉ医師に上記診察依頼をした脳神経外科のＪ医師は，その依頼書（乙第４号証の－６８頁，本件回答書と一体の文書である。）に，「成熟児の脳室内出血（ｈｙｐｏｘｉａ（注，低酸素症），脈絡叢出血疑）後水頭症」と記載しているから，Ｉ医師が，Ｃの症状に関し，これらの情報を得た上で，本件回答書を作成したことは明らかである。そうすると，仮に，Ｃが，客観的には，出生時に低酸素症又は低酸素性虚血性脳症に陥っており，そのことが，Ｉ医師には診断し得たとしても，もとより上記依頼書に記載されたような情報をもたないＤ医師が，Ｃの出生直後に，Ｃが低酸素性虚血性脳症に陥っていると疑うことができたということはできない。
(3)けいれん
原告らは，出生直後のＣにけいれんが生じていたと主張するところ，確かに，Ｃの出生時に振戦があったことは上記１の(2)のアのとおりであり，本件ビデオテープ（甲第１号証）によっても，Ｃの手足が時折震えている様子が容易に看取される。
しかしながら，本件ビデオテープを視聴したＤ医師とＥ医師は，それぞれ被告代表者尋問（別紙１頁）及び証人尋問（反訳書１頁）において，その震えが生理的な振戦の範囲内である旨，あるいはけいれんとは判断できない旨供述している。また，Ｇ医師の意見書（甲第３５号証）には，本件ビデオテープやその他の記録からＣが中枢神経異常であると断定することはできないが，保育器収容後の振戦の増大傾向から，けいれんや何らかの脳内変化があるものと考えて，対応が求められていたとの記載があり，この記載に照らせば，Ｇ医師も，少なくとも本件ビデオテープに記録されているＣの状態がけいれんであるとは考えていないものと推認される。このほか，京都大学医学部附属病院ＮＩＣＵ河合昌彦編著の「ＮＩＣＵ厳選！５０症例の診断と治療」と題する書籍（甲第３８号証）によれば，けいれんは刺激などの誘因なく発症し，屈曲などの抑止でも停止しないことが認められるところ，本件ビデオテープによれば，看護師がＣの手足に触れたり，Ｃを抱えたりしているときは，Ｃの手足の震えが停止していることが窺われ，また，上記１の(2)のウのとおり，出生２０数分後である午後３時ころには，Ｃに刺激を与えたときのみ振戦があったのであるから，遡って出生直後のＣの振戦もけいれん性のものでなかった可能性が高い。
そうであるとすると，出産直後のＣに振戦があったからといって，それがけいれん性のものであったと認めることはできず，他に，出生直後のＣがけいれんを発症していたことを認めるに足りる証拠はない。
(4)呼吸状態及びチアノーゼについて
出生後のＣには陥没呼吸が認められるものの，それが軽度のものであることは上記１の(2)のアのとおりであるが，Ｃに鼻翼呼吸（吸気に一致して鼻腔が広がる症状，甲第１３号証）の所見があったことを認めるに足りる証拠はない。
また，上記１の(2)のアのとおり，Ｃには，少なくとも出生１分後に末梢（四肢）のチアノーゼが認められたほか，本件ビデオテープ，Ｈ意見書（乙第１２号証の１）及び証人Ｅの証言（反訳書３頁）によれば，出生５分後ころにおいても，Ｃには末梢のチアノーゼがあった可能性が高いものと考えられるが，それ以上に，Ｃに，原告らが主張するような中心性チアノーゼがあったことまでを認めるに足りる証拠はない。


そして，小川雄之亮ほか編著の「新生児学第２版」と題する書籍（甲第１３号証）によれば，陥没呼吸は，肺コンプライアンスが低下したり，上気道の通過障害あるために胸腔内に生じる陰圧の程度が大きくなった結果生ずるものであることが認められるから，上記呼吸器系の障害の結果，陥没呼吸の症状とともに，児が低酸素状態に陥ることがあり得るとしても，陥没呼吸自体が低酸素状態を示すものではないと考えられ，また，武谷雄二総編集の「新女性医学大系３１新生児とその異常」と題する書籍（甲第１７号証）によれば，中心性チアノーゼは動脈血酸素飽和度の低下を反映するが，末梢チアノーゼは，動脈血酸素飽和度は正常であるのに，末梢での組織の血行が悪くなったために起こるものであると認められる。そうであれば，上記のとおり，Ｃに軽度の陥没呼吸や末梢のチアノーゼがあったからといって，直ちにＣが呼吸障害による低酸素状態に陥っていたということはできない。他方，出生後のＣの呼吸数や酸素飽和度の推移は上記１の(2)のウのとおりであるところ，呼吸数の正常値は４０～５０回／分で，６０回／分以上が多呼吸とされており（甲第１３号証），酸素飽和度の正常値は証拠上必ずしも明らかでないものの，被告代表者尋問の結果に，９５パーセントあれば十分といわれているとのＤ医師の供述部分があること，前掲甲第１７号証の書籍には，新生児への酸素投与の際，酸素飽和度が９３～９８パーセントになるよう投与量を設定するとの記載部分があること，田村正徳執筆の「ハイリスク新生児小児科医と産科医のための当直マニュアル」と題する書籍（甲第１５号証）には，新生児の酸素飽和度が９０パーセント未満の場合は高度異常に該当する旨の記載部分があることからすれば，酸素飽和度が９３パーセント以上の場合には正常といい得るものと推認されるが，そうであるとすると，上記１の(2)のウによれば，出生直後のＣの呼吸数と酸素飽和度はいずれも正常であったと認めることができるのであり，これに加えて，その後のＣの呼吸数と酸素飽和度が正常ないしそれに近い値を維持しており，一時的に正常の範囲を外れることがあっても，気道吸引やタッピングなどの処置により，ほぼ正常の範囲に回復していたことをも併せて考慮すると，出生直後のＣに上記のとおり軽度の陥没呼吸や末梢のチアノーゼがあったことを前提としても，その当時のＣが気管内挿管や酸素投与などの処置を要するような低酸素状態に陥っていたものとは認めることができず，その他これを認めるに足りる証拠はない。
なお，上掲田村正徳執筆の「ハイリスク新生児小児科医と産科医のための当直マニュアル」と題する書籍（甲第１５号証）には，陥没呼吸がある新生児が高度異常児に該当し，直ちにＮＩＣＵなどへの搬送が必要であるとする記載がある。しかし，同書籍は，新生児の多様なリスク要素を列挙した上，そのリスクの程度に応じて，高度異常児（直ちにＮＩＣＵなどへの搬送が必要な児），中等異常児（小児科医による検査や治療が必要な児），要経過観察児（モニターや反復検査で異常が認められれば，小児科医への紹介が必要な児）の３群に分類したものであって，その記載の内容からして，各リスク要素の摘示やその分類は，一般的かつ典型的な症状の発現を前提とするものと考えられるのであるから，同書籍において，陥没呼吸が高度異常児（直ちにＮＩＣＵなどへの搬送が必要な児）に分類されるリスク要素に挙げられているからといって，上記のとおり軽度の陥没呼吸の症状を呈していたにすぎないＣを，直ちにＮＩＣＵに搬送すべきであったとまで認めることはできない。
(5)バビンスキー反射
原告らは，出生直後のＣにバビンスキー反射が消失していたことが，Ｃの中枢神経の異常を認識すべき症状の一つである旨主張するところ，鈴木正二発行の「南山堂医学大辞典」（甲第１２号証）によれば，バビンスキー反射とは，足底の外側部を針やハンマーの柄などでかかとから足指の方へこすり上げた時に生じる，足母指が背屈し，しばしば他の足指が扇を広げた時のように開く反射をいうのであって，神経発育の未熟な乳児期にはこの反射が正常に見られることが認められる。
しかるところ，本件ビデオテープ（甲第１号証），証人Ｅの証言及び被告代表者尋問の結果によれば，被告医院においてＤ医師や看護師らが，Ｃの呼吸の安定を図るために，その足底に刺激を与えていたことは認められるものの，その刺激の与え方が，バビンスキー反射を生じさせ得るようなものであったことを認めるに足りる証拠はなく，そうであれば，本件ビデオテープ中のＣの様子に，バビンスキー反射が生じた時と同様の反応（足母指の背屈や，他の足指が扇状に開くなどの反応）が認められないとしても，そのことをもって，Ｃにつきバビンスキー反射が消失していたということはできないから，上記原告らの主張は，その前提を欠くものといわざるを得ない。
(6)結論
原告らは，出生時又は出生直後のＣが，低酸素性虚血性脳症に陥っていたことが認められ，また，重度の新生児仮死の状態であったことが明らかであるから，Ｄ医師は，出生直後のかかる状況を的確に認識判断し，Ｃに脳室内出血その他の脳疾患が生じていることを疑って，直ちに，Ｃを，ＮＩＣＵを有する高度新生児施設に転送すべき注意義務を負っていたと主張する。しかしながら，上記のとおり，Ｄ医師がＣに脳室内出血その他の脳疾患が生じていることを疑うべき根拠として原告らが主張するような，Ｃの出生直後ないし５分後のアプガースコアが６点以下で，Ｃが新生児仮死の状態にあったこと，Ｃが低酸素性虚血性脳症に陥っていたこと（少なくとも，Ｃが低酸素性虚血性脳症に陥っているものとＤ医師が疑い得たこと）及びＣがけいれんを起こしていたことはいずれも認められず，また，出生直後のＣが，気管支挿管等の処置を必要とするような異常な呼吸状態にあったことやバビンスキー反射消失の異常があったことも認めることができない。そうすると，上記１の(1)のオのとおり，客観的には，Ｃは，出生時までに脳室内出血を起こしていたものとしても，出生時又は出生直後のＣの状態に関して，Ｄ医師がＣに脳室内出血その他の脳疾患が生じていることを疑うべき根拠があったということはできないから，Ｄ医師に，直ちに，Ｃを，ＮＩＣＵを有する高度新生児施設に転送すべき注意義務があったと認めることはできない。
４争点２（Ｄ医師に，Ｃを保育器に収容した後，本件転送より早い時点で，Ｃを高度新生児施設に転送すべき注意義務があったか否か）について
(1)振戦の持続，増強とけいれん


ア原告らは，Ｃが仮に出生直後にけいれんでなかったとしても，その後，Ｃの振戦が持続し，増強していった時点でけいれんと判断でき，脳室内出血などの脳疾患の存在を疑うこともできたと主張しているところ，確かに，脳室内出血の病態（上記２の(4)）からすれば，出生直後のＣにけいれんが生じていなくとも，脳室内出血の進行と悪化に伴って，本件転送の時期よりも前に，Ｃにけいれんと判断し得る，あるいはそう疑い得る症状が現れていた可能性も直ちには排除できない。
イ振戦の持続
被告医院において，Ｃには７月５日午後２時３８分の出生の直後に振戦があったほか，同日午後３時ころと午後５時ころの各時点でも振戦が認められ，その後，翌６日午前１時２０分ころには，振戦が増大していることが認められたことは，上記１の(2)のア，ウのとおりであるから，Ｃには，出生直後から本件転送の時期まで，振戦が発現する状態が継続していたことが認められる。
しかるところ，原告らは，生理的な振戦は数十分で落ち着くものであり，それ以上に継続し，増強してきたＣの振戦は，単なる生理的な振戦ではなく，けいれんと考えるべきであったと主張しており，Ｇ医師の意見書（甲第３５号証）には，生理的な振戦は数十分から数時間程度であり，それ以上に持続する振戦は異常である旨，原告らの主張に沿う記載がある。しかしながら，Ｇ医師の上記意見を裏付ける文献等の的確な証拠はなく，却って，清水正樹及び大野勉による「新生児脳障害」と題する論文（甲第２号証）に，四肢の振戦は，基礎疾患がないことが確認されれば経過観察をするとの記載があり，また，上掲田村正徳執筆の「ハイリスク新生児小児科医と産科医のための当直マニュアル」と題する書籍（甲第１５号証）においても，振戦のある新生児が要経過観察児に当たるとされ，モニターや反復検査で異常が認められた場合に小児科医への紹介が必要であるとされているに止まることと，証人Ｅの証言中に，新生児の振戦が正常でも２４時間ないし４８時間続く場合もあるとの供述部分がある（反訳書３２頁）こととを併せ考えれば，新生児の振戦が数時間以上継続しても，直ちに異常なこととはいえないものと認められる。
加えて，上記３の(3)のとおり，けいれんは刺激などの誘因なく発症することが認められるが，少なくとも，上記７月５日午後３時ころの振戦に関しては，刺激を与えたときのみに生ずるとされ，さらに，同日午後５時ころ及び翌６日午前１時２０分ころの振戦についても，タッピングや気道吸引の処置又は血糖値測定の実施と同時に生じたことは，上記１の(2)のウ，エのとおりであって，Ｃの振戦が何らの刺激がない状態で継続していたものであるとも認め難い。
そうすると，Ｃに，出生直後から本件転送の時点まで，振戦が発現する状態が継続していたからといって，Ｄ医師が，そのことから，Ｃにけいれんが生じ，又はそれを疑うべき異常な状態にあると判断すべきであったということはできない。
ウ振戦の増強
原告らは，被告医院において，Ｃの振戦が増強していったのであるから，その振戦が増強した時点で，Ｄ医師が，Ｃの振戦をけいれんと判断できるようになったと主張するところ，確かに，上記１の(2)のウのとおり，７月６日午前１時２０分ころには，Ｃの振戦が増大していることが認められている。
しかしながら，本件新生児看護記録（乙第１号証の２－４頁）には，被告医院において，Ｃに，７月５日の午後２時３８分の出生直後に振戦があったこと，同日午後３時ころ及び午後５時ころの各時点にも振戦が認められたこと，翌６日午前１時２０分ころに振戦が増大していたことを示す記載はあるものの，Ｃの振戦が経時的に増強していったことを示す記載はなく，却って，本件新生児看護記録の７月５日の午後６時４５分，午後７時１０分，午後８時１５分，午後２１時，午後２２時２０分，午後２３時０５分，翌６日午前０時１０分の欄に，Ｃの振戦に関する記載が全くないことからすれば，その間，特にＣの振戦が増大していなかったと考えるのが自然であり，被告代表者尋問におけるＤ医師の，Ｃの振戦が強まってきたのは７月６日午前１時ころからであるとする供述（反訳書３４頁）は，これを裏付けるものということができる。
加えて，証人Ｅの証言（反訳書３０頁）によれば，新生児の脳室内出血では，無症状の時間が長くて，あるとき突然症状が現れるのが特徴であることが認められ，この事実と上記本件新生児看護記録の記載とを併せ考えれば，Ｃの出生直後から翌６日午前１時ころまでの間は，Ｃの振戦が特に増強していなかった可能性が高いというべきであって，Ｃの振戦が経時的に増強していったことを前提とする原告らの主張は，その前提を欠くものといわざるを得ない。
(2)Ｃの呼吸状態
保育器に収容された後のＣに，７月５日午後５時ころから喘鳴が認められ，また，Ｃの酸素飽和度は，同日午後５時ころに９２パーセント，午後７時１０分ころには８６パーセント台に低下し，その後も，同日午後９時ころには７３パーセント，同日午後１１時０５分ころには８８パーセントとそれぞれ低下が認められたことは，上記１の(2)のウのとおりであり，さらに，Ｃは，小児医療センターに入院した後の７月６日午前３時３０分ころ，無呼吸の症状を呈し，酸素飽和度が低下したため，気管内挿管の処置を受けたことは，上記１の(3)のアのとおりである。
Ｋ内科医院のＫ医師が作成した２通の意見書（甲第３４，第３６号証）及びＧ意見書（甲第３５号証）には，これらのＣの症状から，Ｃのけいれんあるいは脳室内出血などの脳内の異常を疑い，Ｃを早期に転送すべきであったとの趣旨の記載部分がある。
しかしながら，まず，喘鳴については，被告代表者尋問の結果（反訳書１８頁）によれば，気道に分泌物が溜まるなどの気道の障害によって生ずるものであることが認められ，けいれんや脳室内出血の症状として喘鳴が生ずることが記載された文献等も見当たらないことに照らし，けいれんや脳室内出血によって直接に喘鳴が生ずるものとは認め難い。


次に，酸素飽和度の低下については，上掲小川雄之亮ほか編著の「新生児学第２版」と題する書籍（甲第１３号証）及び武谷雄二総編集の「新女性医学大系３１新生児とその異常」と題する書籍（甲第１７号証）によれば，けいれんや脳室内出血の中枢神経症状として呼吸抑制や無呼吸が生じ得ることが認められるから，その中枢神経症状の結果として，児の酸素飽和度が低下する可能性が考えられなくはない。
しかしながら，上記１の(2)のウの認定事実によれば，Ｃの酸素飽和度は，出生以後同日午後３時ころまでは正常値（９３パーセント以上が正常値と推認されることは，上記３の(4)のとおりである。）を示していたが，午後５時ころ，午後７時１０分ころ，午後９時ころ，午後１１時０５分ころにそれぞれ正常値以下に低下していたこと，他方，Ｃの喘鳴が生じ始めたのも午後５時ころであり，酸素飽和度の低下が認められた上記各時刻においては，いずれも同時に喘鳴が認められているのみならず，Ｃに対し気道吸引やタッピングなどの気道内の分泌物を取り除く処置を施行することによって，酸素飽和度もほぼ正常の範囲に回復していること，翌６日午前０時１０分ころと午前１時２０分ころにはいずれも喘鳴がなく，酸素飽和度は９９パーセントであったことが認められる。このように，Ｃの酸素飽和度の低下と喘鳴の発現とが，相関関係を有していることは明らかであるところ，このことと，上記のとおり，７月６日午前０時１０分ころと午前１時２０分ころ（Ｃが被告医院にいた間では，その脳室内出血が最も進展していたはずの時期である。）の酸素飽和度が９９パーセントであったこととを併せ考えれば，被告医院におけるＣの酸素飽和度の低下は，けいれんや脳室内出血による中枢神経症状の結果として生じていたものではなく，喘鳴を伴う気道の障害によって生じていたものと考えるのが相当である。
そうであるとすれば，Ｄ医師が，Ｃの喘鳴や酸素飽和度の低下の症状から，直ちにけいれんや脳室内出血を疑わず，タッピングや気道吸引を実施して，酸素飽和度の回復を図ったに止まったからといって，そのことが医師としての注意義務に反したものであったということはできない。なお，甲第２６，第２７号証，乙第４号証の１によれば，Ｃが小児医療センターに入院した後の７月６日午前３時３０分ころ，無呼吸の症状を呈し，酸素飽和度が低下したのは，同日午前２時５５分ないし５８分ころに投与された「セルシン」と「ワコビタール」（抗けいれん剤，鎮静剤）による呼吸抑制の結果と認められるから，上記の入院後の無呼吸症状と酸素飽和度の低下の事実から，遡って被告医院における酸素飽和度の低下がけいれんや脳室内出血の徴候であったということもできない。
(3)血糖測定及びＣＲＰ検査の実施
Ｄ医師が，出生後のＣの状態から，低血糖や感染症の可能性を疑い，Ｃの出生後の７月５日午後３時３０分ころから本件転送前の７月６日午前１時２０分ころまでの間に，３回の血糖値測定と２回のＣＲＰ検査を実施したが，いずれも正常値であったことは，上記１の(2)のエのとおりである。そして，けいれんの主な原因には，脳室内出血や低血糖，感染症などが挙げられている（上記２の(3)のア）ところ，Ｄ医師は，Ｃの状態から低血糖や感染症を疑って検査を実施し，その検査の結果により低血糖や感染症の可能性が除外されたのであるから，その時点で，Ｄ医師は，Ｃの脳室内出血の存在を疑うことができたのではないかという疑問が生じないでもない。しかしながら，本件転送以前にＣにけいれんが生じていたと認め得ないことは，上記(1)のとおりである。そして，甲第２，第２１号証，証人Ｅの証言によれば，けいれんのみならず，けいれん性でない振戦であっても，低血糖や感染症がその原因となることが，また，被告代表者尋問の結果（反訳書１３頁）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄ医師が，Ｃの低血糖や感染症を疑ったのは，Ｃにけいれん性でない振戦があると判断したためであることが，それぞれ認められる。そうであれば，脳室内出血が，低血糖や感染症と並んで，けいれんの主な原因として挙げられており，かつ，低血糖と感染症の可能性が除外されたからといって，それが，Ｄ医師がＣの脳室内出血を疑うべき理由となるものではない。
また，原寿郎編集の「看護のための最新医学講座１４新生児・小児科疾患」と題する書籍（甲第２５号証）には，新生児の低血糖で見られる症状は，頭蓋内出血の場合にも同様に見られるとの記載があり，これによれば，Ｃの低血糖を疑ったＤ医師は，同様に頭蓋内出血をも疑うべきであったのではないかという疑問が生じないでもない。しかしながら，上記甲第２５号証には，低血糖の症状として「特異的なものではなく，中枢神経から循環不全症状まで多彩であり」と記載されているのみであって，低血糖と頭蓋内出血の共通の症状が何ら特定摘示されているわけではなく，このことを併せ考えると，上記のような場合に，Ｄ医師が頭蓋内出血をも疑うべきであったとすることは，畢竟，非特異的かつ多彩な症状の一端から低血糖を疑い得る場合には，常に同時に脳室内出血をも疑わなければならないとすることを意味し，相当ということはできない。
(4)哺乳の障害
Ｃが，７月５日の出生直後に，原告Ｂの乳首をくわえず，哺乳することができなかったこと，同日午後１０時２０分ころと翌６日午前０時１０分ころに，糖水を飲まなかったことは，上記１の(2)のア，ウのとおりである。しかしながら，証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨によれば，哺乳障害は重篤な神経障害の存在の可能性を示す徴候の一つであり，他の症状の出現と併せて，新生児の障害の存否を検討する要素ではあるが，出生直後の児が哺乳できないこと自体は珍しいことではないから，それが哺乳障害であるのかどうかを見極めることが必要であることが認められる。
そして，Ｄ医師が認識し得たＣが哺乳できない時間は，最大でもその出生から本件転送までの１２時間足らずにすぎないから，その間に，Ｃに哺乳障害があるとＤ医師が判断し得るとは到底考えられず，したがって，Ｄ医師が，Ｃの哺乳障害を理由として，Ｃを高度新生児施設に転送する義務があったとまでいうことはできない。
(5)小児医療センター入院時の診断


かかる被控訴人の求人に当たっての説明は、労働基準法一五条一項に規定するところに違反するものというべきであり、そして、雇用契約締結に至る過程における信義誠実の原則に反するものであって、これに基づいて精神的損害を被るに至った者に対する不法行為を構成するものと評価すべきである。また、前記一１（七）及び（九）に認定の事実に照らせば、控訴人は平成四年一月の入社以来平成五年三月に上司から新卒同年次定期採用者との間に給与上の格差があることを聴かされるまでは、配属先の安全サービス部サービス課において格別の問題もなく勤務してきたものと推認される。しかるに、控訴人は、同（九）及び（一〇）認定の事実経過を経て、同（二）認定のとおり平成六年四月一日付けで総務部総務課印刷室への配置転換の通告を受けたのであるが、同室の業務内容は印刷物の製本、運搬等の肉体的単純労働を中心とする業務であるところ、控訴人の被控訴人への入社の意図及び被控訴人の控訴人採用の趣旨等に照らしてその配置転換の必要性、必然性を首肯するに足りる合理的理由を見いだすことは困難というべきであるから、右配置転換は、控訴人が被控訴人に対し給与上の格付を不当として新卒同年次定期採用者の平均的格付をするよう要求し、その要求が入れられなかったことなどから被控訴人に対する対決姿勢を採るに至り、被控訴人の中途採用者の採用方法につき労働基準監督署に対し告発行動をとるに至ったことなどの被控訴人の行動をその主たる理由とするものと推認するほかないものというべきである。そして、右のような控訴人の行動が前示採用の過程における被控訴人の不適切な説明に由来するものであることにかんがみれば、この点の被控訴人の控訴人に対する行為もまた、雇用契約上の信義誠実の原則に反する違法な行為に該当し、これに基づいて控訴人が受けた精神的損害に対し不法行為を構成するものと評価すべきである。そして、右に判示したところと証拠（控訴人本人）によれば、控訴人は、右に指摘した被控訴人の行為により、少なからざる精神的苦痛を被ったものと認めることができる。
なお、前示のとおり、控訴人は、その後平成七年四月一日に総務課内の資料センターへ配置換えとなるとともに、給与の格付においてⅡ類Ｃから同Ｄに降格され、平成八年四月一日付けで更に同Ｅに降格され、平成九年四月一日付けで本店業務部へ配置転換されるなどの処遇を受けているところ、これらの配置換えや降格は、右の控訴人と被控訴人との間の抗争の延長線上のものではあるけれども、証拠（乙一七ないし二三）によれば、控訴人の平成六年四月の前記配置転換後の勤務状況は、遅刻・早退が多く、勤務時間中の怠業行動も少なくないものであると認められるから、これらの措置をもって独自の不法行為を構成するものと認めることはできないというべきである。
２　したがって、被控訴人は、控訴人に対し、被控訴人と控訴人との雇用契約締結の過程における説明及び平成六年四月一日付けの配置転換の点において不法行為を行ったものと認めるべきであるところ、前記一１に認定した事実その他本件に現れた一切の事情を総合考慮して、被控訴人の右不法行為により控訴人が被った精神的苦痛を慰謝すべき金額としては、金一〇〇万円をもって相当と認めるべきである。
五　結論
以上のとおりであるから、控訴人の本件請求は、時間外手当九万六九二四円及び内金九万六四九五円に対する平成六年九月二九日から、内金四二九円に対する平成一〇年七月二八日から各支払済みまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金並びに慰謝料一〇〇万円及びこれに対する右同日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるからこれを認容すべきであり、その余は理由がないから棄却すべきである。よって、これと一部異なる原判決を右の範囲において変更することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第二二民事部
裁判長裁判官　濱崎恭生
裁判官　田中信義
裁判官　松並重雄</s>しかしながら，仮にそのような経理支出がされたとしても，「Ｌ地球村」は，旧Ｂ村が設置した施設であって，その管理運営を委託している「Ｌ地球村株式会社」も旧Ｂ村が出資している会社であって，その経営収支は旧Ｂ村と密接な関連を有しているから，そのような経理支出が旧Ｂ村にとって直ちに有害無益であるということもできない。そして，そのような経理支出は，別紙「内訳書」（甲２３）記載のとおり，円形劇場の使用料については「Ｂ村Ｌ地球村の設置及び管理に関する条例」（甲１９）に従って１８万５４００円としつつも，そのほかに会場管理費，円形劇場管理費，会場周辺除草作業，スポーツパーク営業損失，石神の湯営業損失等として支出されているものであるから，これらの支出が上記条例に反するとまでいうことはできない。まして，その経費相当の金額が，Ａ実行委員会の構成員又は第三者のための不当な利益のために費消されたというような特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
オまた，原告は，平成１３年に開催された本件イベントについても，経理面で不自然な点やずさんな点が散見される旨主張するところ，確かに請求書のあて先が一部旧Ｂ村あてとされていたり，イベント関係者等の飲食代金をＡ実行委員会が負担しているといった点を認めることができるものの（甲３０の１から甲３３の３まで），それ以上に格別不自然な経理処理が行われたことを認めるに足りる証拠はない。まして，Ａ実行委員会が平成１３年度の本件イベントに関してその構成員又は第三者をして不正な利益を得させていたというような特段の事情を認めるに足りる証拠はない。カ以上の検討のとおり，本件助成金の交付が公益性を有するとした当時の旧Ｂ村長の裁量的判断については，議会において助成金支出の相当性に関する審議がされた上で予算としての承認を受けていること，本件イベントの開催は旧Ｂ村の活性化に一定の好影響を与えている可能性がうかがわれること，本件助成金支出は本件イベントによる損失分３４６９万９９１７円の一部２５６３万９０００円のみにとどまっていることその他前記認定の諸事情にかんがみると，Ａ実行委員会の構成員又は第三者が不正に利益を得たというような特段の事情がない本件においては，たとえ助成を受けた団体のこれまでの経理処理の一部に不明朗な点が残っているとしても，本件助成金の支出を決定した旧Ｂ村長の裁量権の行使について逸脱又は濫用があったものとしてこれを違法であるとまでいうことはできない。
第４結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
青森地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官齊木   教朗
裁判官伊澤   文子
裁判官石井   芳明


せることができ（法６１条の２の３第１項）、難民調査官は、上記調査のため必要があるときは、申請人の供述のみならず、関係人に対し、出頭を求め、質問をし、又は文書の提示を求めたり（同条の２の３第２項）、公務所等に照会して必要な事項の報告を求めることができる（同条の２の３第３項）ものとされているのであって、これらを考慮すると、本件収容により被抗告人の上記権利行使及び上記各手続に関する準備・立証活動が通常の収容に伴う制約を超えて著しく妨げられるとまで認めることはできない。
ウ　また、被抗告人は、本件収容に伴う被抗告人の深刻な精神状態が被抗告人の難民認定に悪影響を及ぼすと主張するが、被抗告人は、前記第２の１、（１）ないし（５）のとおり、過去６回にわたり在留資格を「短期滞在」として適法に日本に入国した経過を反覆しているが、いずれも中古車部品を買い付けて輸出する事業に従事していたこと、しかも、銀行に預金口座を開設し、相当多額の外為送金による入金やその預金の出し入れ等をしており、千葉県佐倉市α１４２３に土地を賃借し、そこに住居及び買い付けた部品の資材置場を確保し、運転免許を取得するなど、我が国において継続的かつ活発に上記事業活動を行っていたこと、しかも、アフガニスタンで父がタリバンに連行され妹がタリバンの兵士に殺害されたため、自らも命からがら出国して日本に上陸した旨供述していながら、上陸後２月近く難民認定申請を行わず、これまで来日したときと同様の事業活動を行っていること、被抗告人を含め、平成１３年１０月３日に摘発された容疑者の間には、密接な関係があり、不法入国したとの被抗告人の供述の信用性に疑いを生じさせる事情も見られることなどの事実が一応認められるのであり、これらの事実を総合すると、被抗告人の本邦への入国及び在留は、本邦内において中古車部品の買付け及びその輸出という事業に従事し、又は他の可能な事業につき稼働・就労することを目的とするものと推認することができる。
そうすると、本件収容に伴う被抗告人の精神状態が被抗告人の難民認定に否定的ないし消極的な影響を及ぼすものとは到底解されない。エ　以上のように、本件収容は難民認定申請に関する被抗告人の主張・立証活動を著しく制約するとまでいうことはできず、被抗告人の精神状態が難民認定自体に悪影響を及ぼすと認めることも困難である。そして、上記第２の１、（７）、イのとおり、平成１３年１１月２７日、法務大臣が被抗告人に対し難民不認定処分をしているのであり、この点との関連でも、本件収容を不相当とする特別の損害を被るおそれがあると認めることはできない。（４）　上記（２）及び（３）の認定判断のとおり、本件収容令書の執行に基づく被抗告人の本件収容を不相当とするような特別の損害の発生を避けるため緊急の必要があるということはできず、本件記録を仔細に検討しても、他にそのような特別の損害の発生を避けるため緊急の必要があることの疎明資料はないから、本件においては、行訴法２５条２項にいう「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」の要件に該当することについての疎明はないというべきである。そうすると、被抗告人は、他にも本件申立てにつき行訴法上の執行停止要件の該当性についてるる主張しているが、それらについて判断するまでもなく、本件申立ては、理由がないことに帰する。
２　結論
以上の次第であるから、本件収容令書の執行停止を求める本件申立ては、理由がなく、却下を免れないところ、平成１３年１１月９日午前１０時以降という始期を付したとはいえ、本件申立てを認容した原決定主文第１項は不当であり、本件抗告は理由があるから、原決定主文第１項を取り消し、本件申立てを却下し、本件申立費用及び本件抗告費用につき行訴法７条、民事訴訟法６７条２項、６１条を適用してこれらをすべて被抗告人に負担させることとし、主文のとおり決定する。
東京高等裁判所第９民事部
裁判長裁判官　雛形要松
裁判官　小林正
裁判官　萩原秀紀</s>(4)　これら(2)及び(3)の事実関係に、当公判廷において相手方がＣ医院における診療状況のみならず本件事故後における自分自身の症状等についても他人事のように極めて曖昧な供述を繰り返した事実及び本件交差点の信号表示に関し上記のとおり信用できない供述を繰り返した事実のほか、記録上明らかなとおりＣ医師が検察官の度重なる説得にもかかわらず証人として証言するのを拒否し続けた事実をも併せ考えれば、(1)②の供述にかかる相手方のＣ医院における応答が、本件事故による傷害に基づくものか極めて疑わしく、上記「診療録」及び「入院診療録」各表紙に記載された傷病名がＣ医師の診断にかかるものであったとしても、その診断の根拠は、かかる相手方の応答以外に全く存在しないことが明らかである以上、(1)①の事
実及び(1)②の供述をも
って、相手方が本件事故により「外傷性頚椎症」「腰椎捻挫」「左側胸部打撲」なる傷害を負ったとの事実を認定するには、合理的な疑いが残るものといわざるを得ない。
(5)　なお、検察官は、検察事務官作成の平成１５年５月２８日付け鑑定書の取調べを請求し、弁護人も、これを証拠とすることに同意したが、その内容は、本件事故による相手方車及び被告人車の上記破損状況等を資料として本件事故時における相手方車の衝突速度を時速約３７キロメートル（被告人車の衝突速度を時速３１ないし３６キロメートル）と推定したうえ、これに基づいて相手方の頭部に加わる「最大減速度は約１９（ｇ）」、腰部に加わる「最大減速度は約２３（ｇ）」と推定し、相手方車の運転者である相手方に「傷害が発生する可能性は、極めて高いと推定される」と言うものに過ぎない。仮に上記鑑定に信用性が認められるとしても、傷害が発生する可能性が高いというだけで、現に何らかの傷害が発生したとの
事実を認定するによしな
いことは当然であり、かかる可能性と(1)①の事実及び(1)②の供述とを併せ考えるとしても、(4)の事実関係に変わりがない以上、相手方が上記検察官主張の傷害を負ったとの事実を認定するのに合理的な疑いが残ることに変わりはない。４　以上の次第で、本件公訴事実については、被告人が被告人車を運転して本件交差点へ進入した際に対面信号機が赤色を表示していた事実も、相手方が本件事故により検察官主張の傷害を負った事実も、いずれも認めることができず、犯罪の証明のないことが明らかであるから、刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
平成１５年１２月８日
福井地方裁判所刑事部
裁判官     松　　　永　　　眞　　　明


600608
622602
hydraulicallyconnected
hydraulicconnection
hydraulic
gearingup
1A
hydraulicgearingup
hydraulictransmission
jetting
openingcross-section
2323
1213
hydraulically
connected
hydraulicconnection
diaphragm
hydraulicallyconnected
hydraulicconnection
ab
microproportioning
compartment
dropondemand
generate
hydraulically
connected
hydraulicconnection
bcd
openingcross-section
hydraulicgearingup
11</s>主　　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１７年４月１日から同年１２月１１日までの間，県営Ａ自治会の会長として同自治会の会務を総括するとともに，同自治会の駐車場維持管理費等の支出，管理等の業務に従事していた者であるが，同年４月２７日ころから同年１１月１４日ころまでの間，前後２０回にわたり，同自治会のため業務上預かり保管中の神戸市Ｂ区Ｃ町ａ丁目ｂ番ｃ号Ｄ銀行Ｅ支店同自治会名義の普通預金口座から，ほしいままに，現金合計６７万４０００円を払い戻し，そのころ，これを自己の用途に使用するため着服して横領したものである。（証拠の標目）－括弧内の数字は検察官請求証拠番号－
省略
（横領額についての補足説明）
本件公訴事実は，被告人が，前後２０回にわたり，前判示の現金合計額より７０００円多い合計６８万１０００円を着服横領したというものであり，具体的には，別表の番号２記載の平成１７年５月１１日の着服額は前判示の８０００円ではなく１万５０００円であるとするものである。
しかしながら，関係各証拠によれば，被告人は，同年５月の連休前に，前記自治会会員から同会管理の駐車場の解約に伴う返還金（これ自体は，前任の自治会会長時代に発生していたもので，その支払事務が被告人に引き継がれていたもの）として７０００円を支払うよう請求されたが，手持ち現金がなく支払えないままになっていたところ，同月１１日に至り，１万５０００円を前記普通預金口座から払い戻す一方で，同日夕方自宅にやってきた上記会員に７０００円を支払っていることが明らかである。そうすると，上記払戻しに係る１万５０００円のうち７０００円については，もともと上記返還金の支払に充てるつもりであったもので，被告人にはこれを不法に領得する意思はなかったとみるのが自然であって，その結果，横領金額は公訴事実より７０００円少なくなるといわざるを得ない。これに対し，検察官は，当時の被告人の認識としては，自己の飲食等に充てるために預金を払い戻すという意識が強かったから，結果的に払戻金額の一部を上記支払に充てたとしても，払い戻した１万５０００円の全部について不法領得の意思があったというべきである，と主張する。しかしながら，上記の経過に照らせば，当時の被告人の認識が検察官主張のようなものであったと断定することはできない。また，正当な支出に充てる予定の金額に自己がほしいままに費消しようとする分を上乗せして払い戻したからといって，その全体について当然に不法領得の意思があったとすることもできない。
他方，弁護人は，上記返還金７０００円については，同年４月２０日に被告人が支払った防火管理講習費７０００円と合わせて，同年４月２０日払戻しの１万円（公訴事実の対象外）及び同月２７日払戻しの６０００円をもってその支払に充てたと合理的に推測できるから，同年５月１１日払戻しの上記１万５０００円に先立つ同年４月２７日払戻しの６０００円こそが正当な権限をもってなされた払戻しというべきであり，その結果，横領金額は公訴事実より６０００円少ない６７万５０００円になる，と主張する。しかしながら，被告人の捜査段階及び公判供述が，いずれも上記払戻しに係る６０００円はそのまま自己の飲食費等に充てたとしていること，上記６０００円の払戻しと返還金７０００円の支払の間にはかなりの間隔がある上，１０００円の違いが生じている理由を合理的に説明できないこと等に照らすと，上記主張は擬制的，形式的にすぎるといわざるを得ない。したがって，両当事者の主張はいずれも採用することができない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は包括して刑法２５３条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，団地自治会の会長であった被告人が，業務上預かり保管中の自治会の金員を横領したという事案である。動機，経緯に酌むべきものがないこと，半年余りの間に２０回にわたって常習的に犯行を重ねており，規範意識の希薄さがうかがわれることなどに照らすと，その刑責を軽視することはできない。しかし，他方では，合計被害金額はさほど大きくないこと，これまで合計１０万円を弁償していること，被告人は，交通関係の古い罰金前科４犯を有するものの，昭和６１年以降は前科を有していない上，おおむね事実を認めて反省していることなど，被告人のために酌むべき事情も認められるので，これら諸事情を総合考慮して刑を量定した。よって，主文のとおり判決する。
平成１８年６月３０日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁　判　官　　　的　場　　純　男


４　以上の事実によれば，原告は，平成８年９月から本件行為まで約１年８か月間に渡って継続的に被告の指導を受けてきたこと，被告の勧誘によりα大学医学部大学院に入学したこと，被告は，原告の選択した研究テーマについての指導教官としては適任であったことが認められ，さらに，被告は，α大学医学部神経内科において教授に次ぐ地位にあることが認められる（甲３１）。そうすると，被告の主観的な意図はさておき，客観的にみれば，原告と被告との間に，教育上の支配従属関係が存していたと認めるのが相当であり，原告が，夜間，被告との間で研究と無関係な会話をし，被告の宿泊する部屋に入室することに同意したとしても，それが翌日の原告の研究発表の指導に引き続いて行われたことからすれば，教育上の支配従属関係の影響を離れたものではないというべきである。
このような影響下において，前記認定のとおり，被告が性的意図を持ち，原告が拒絶の意思を明らかにした後もなお原告に抱きつき，のしかかるなどの全身的な接触に及んだことは，社会通念上許容される限度を超えた相手方の望まない身体的接触であり，原告の性的自由または人格権を侵害するものとして，不法行為を構成する。
そして，原告は，指導教官として学問的に尊敬していた被告から，その指導の下に進めてきた研究報告の直前に，本件行為を受けたものであるから，それまで抱いていた被告に対する心象が根底から覆されたことはもちろん，研究者として自らの立場を頭から否定されたことへ強い嫌悪と不快の念を抱いたことは明らかであって，その精神的苦痛は原告にとって耐え難いものであったと推認される。５　本件行為に至る経緯，本件行為の具体的態様，本件行為後の被告の対応，被告の社会的地位及びその喪失その他本件に現れた全ての事情を総合的に勘案すれば，原告が被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，３００万円が相当であり，原告の損害はすでに慰謝されているとの被告の主張は採用しない。なお，原告の心因反応が，原告の性格的，心因的な要因が寄与して発症したとしても，これをもって，本件行為との相当因果関係が全くないとまでいうことはできないというべきである。
また，原告が被告に誘われるままに被告の部屋へ赴いたことについては，何ら責められることではないことは前記のとおりであり，本件行為に至る経緯についても総合考慮して慰謝料を算定しているから，過失相殺はしない。そして，本件事案の内容，審理経過，前記慰謝料額等を考慮すると，被告の不法行為と相当因果関係を有する弁護士費用としては，３０万円が相当である。
６　結論
以上の次第であるから，原告の本訴請求は，金３３０万円及びこれに対する平成１１年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余の請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　一宮なほみ
裁判官　伊藤敏孝
裁判官　多田裕一</s>ア　本件遺言書の筆跡は，Ｅが作成したと原告Ａが主張する甲第４号証の１ないし４及び第７号証，被告Ｂが同様にＥが作成したと主張する乙第２号証の各筆跡とは別である。〈鑑定人Ｑの鑑定結果〉イ　原告Ａは，平成12年10月ころに甲第７号証をＥに作成させる際，Ｅの話ではＧ医院に対して入院費等を支払っていない理由について要領を得なかったことから，原告Ａの発言をそのままＥに書かせた。Ｅは，甲第７号証を病室で書いたが，その際に特段急がせたなど事情はない。Ｅは，自分が受給していた年金がどのように処理されているかなどについて十分な理解をしていない状態であった。また，Ｅは，本件遺言書作成の直前である平成14年９月ころに原告Ａに会った際，既に死亡していた自分の夫と原告Ａを間違えた。Ｅは，原告Ａから息子であると説明を受けると一，二分は理解したようになるが，しばらくすると原告Ａを自分の亡き夫と間違い始める状態であった。〈原告Ａ〉
(2)    以上の事実に，前記（第３の１(5)）認定した各事実を併せて考えると，本件遺言書はＥ以外の人物によって作成されたものというべきである。これは，本件遺言書に記載された文字は，証拠上Ｅが作成したと認められる甲第７号証の筆跡とは別のもので，その他，当事者双方がそれぞれＥが作成したものと主張する過去の書類の筆跡とも一致しないことのみでも明らかであるし，加えて，脳血管性の認知症により，はいかい等の症状は本件遺言書作成の２年以上前から発現し，そのころから既に字に乱れが生じ，本件遺言書作成直前の段階では，時間の感覚を喪失する，自分の息子を亡くなった夫と間違え，それを指摘しても極短時間しか認識できないなどの状態に至っていたＥが，突如として別紙１記載の遺言書のような文字で日付などを正確に記載したとするのはあまりに不自然であることからも明らかである。
一方，これに反し，被告Ｂは，Ｅは近所の人ともあいさつを交わしていた，本件遺言書は，Ｅが後の紛争を心配して作成すると言い出した，本件遺言書を作成時にＥは被告Ｂの目の前で長い時間をかけて作成した旨供述するところである。しかし，被告Ｂの供述は，それ自体上記した点から不自然であるほか，前記（第３の１(5)オ）認定した本件遺言書を被告Ｂが明らかにした時期，それに至るまでの遺産分割協議上の被告Ｂの主張内容との関係でも不自然であり，更には，被告Ｂが供述するＥの本件遺言書作成当日の行動は，前記（第３の１(5)エ(ｳ)）認定した事実に客観的に反するものであるから，これを採用することはできない。
なお，前記（第３の１(5)エ(ｲ)）認定ではＥの認知症の程度が軽度であるが，上記認定に影響するものではない。
２　結論
以上のとおり，本件遺言書については，遺言者たるＥが，自筆証書遺言の形式要件である「その全文，日附及び氏名を自書し」（民法968条１項）た事実はなく，自筆証書遺言の様式性を具備していないものであるから，本件遺言書作成当時のＥの意思能力について判断するまでもなく，自筆証書遺言として無効であることは明らかである。
第５　結語
したがって，原告Ａら４名の請求は理由があるから認容し，訴訟費用の負担については民事訴訟法61条，65条１項本文を適用して被告Ｂら３名の負担とすることとし，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日・平成17年７月25日）
松山地方裁判所民事第１部
裁　判　官　　　竹　尾　信　道


しかしながら，原告先願を直ちに斟酌することができないことは，前記クのとおりであるし，また，証拠（甲３，乙７）によると，原告先願の明細書において，「０．１５～２μ」という数値要件が中心線平均粗さ方法による表示であるとの記載やそれを伺わせる記載は何らないこと，この明細書の実施例において「平均マット深度」の数値の記載はあるが，それが，中心線平均粗さである旨の記載はないこと，以上の事実が認められるから，先願発明の特許請求の範囲や明細書の記載から直ちに上記数値要件の表示方法を理解することができないのであって，そうである以上，原告の上記主張を採用することはできない。コ　原告は，十点平均粗さ方法は，計測する１０箇所以外の凹凸が無視されるところ，それ以外の凹凸もつや消しに貢献しているから，十点平均粗さ方法は本件発明から除外されるべきであると主張する。しかしながら，十点平均粗さ方法も，１０個所の凹凸を計測することで，粗面全体の粗さの程度を表示するものであるから，直ちに本件発明の「平均マット深度」に当たらないとはいえない。サ　原告は，十点平均粗さ方法は，中心線平均粗さ方法よりも測定精度が低いことから，本件発明から除外されるべきであると主張するが，十点平均粗さ方法が，本件特許出願当時，表面全体の粗さの程度の表示方法として旧ＪＩＳ規格において採用されていたものであることからすると，十点平均粗さ方法自体の問題点を理由に，本件発明から除外するということはできない。(3)　以上述べたところを総合すると，本件特許請求の範囲の「平均マット深度が０．１５～２μ」が，旧ＪＩＳ規格の中心線平均粗さ方法による表示かどうかは不明であるというほかないから，被告製品の中心線平均粗さ方法による表面粗さが「０．１５～２μ」の範囲内であるとしても，被告製品が本件発明の技術的範囲に属するということはできない。
３したがって，原告の請求は，いずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　森　　　　　義　　之
裁判官      岡　　口　　基　　一
裁判官      男　　澤　　聡　　子
別紙物件目録
第１図面の説明
図面　感熱転写シートの積層構造を示す断面図
符号の説明
１　熱溶融性インキ層
２　マット層
３　基材フィルム層
４　耐熱層
第２　構成の説明
下方の耐熱層４に積層されているポリエチレンテレフタレートを素材とする基材フィルム層３の面上に，マット層２を設け，且つ該マット層２上に，サーマルヘッドの熱により溶融することによって，マット層２から分離し，かつ，ワックスにカーボンブラックを分散させることによって，黒色に着色している熱溶融性イン
キ層１を有している感熱転写シートであって，
該マット層２においては，ポリエステル系樹脂中に，マイクロシリカ，及びカーボンブラッグが分散しており，表面抵抗値は，１０９Ω以下の範囲内にあり，前記カーボンブラックの分散により黒色に着色されている
感熱転写シート
図面
別紙原告物件目録
第１図面の説明
図面　感熱転写シートの積層構造を示す断面図
符号の説明
１　熱溶融性インキ層
２　マット層
３　基材フィルム層
４　耐熱層
第２　構成の説明
下方の耐熱層４に積層されているポリエチレンテレフタレートを素材とする基材フィルム層３の面上に，マット層２を設け，且つ該マット層２上に，サーマルヘッドの熱により溶融することによって，マット層２から剥離し，かつ，ワックスにカーボンブラックを分散させることによって，黒色に着色している熱溶融性インキ層
１を有している感熱転写シートであって，
該マット層２においては，
ポリエステル系樹脂中に，マイクロシリカ，及びカーボンブラッグが分散してお
り，
昭和５７年改正によるＪＩＳ　Ｂ０６０１規格においてカットオフ値を０．８ｍｍとする中心線粗さに基づく特定を行った場合，当該測定値は，０．１５～２μｍの範囲内にあり（原告の測定によれば，約０．５０μｍ），昭和５４年改正にかかるＪＩＳ　Ｋ６９１１に準拠した測定方法に基づいて，表面抵抗値を測定した場合，当該抵抗値は，１０９Ω以下の範囲内にあり，前記カーボ
ンブラックの分散により黒色に着色されていること
を特徴とする感熱転写シート
図面
別表　１－１１－２
別紙　図面Ａ
別紙　計算式
Ｄ＝Ｗ／（Ｔ×１０００）
Ｄは密度，Ｗは秤量，Ｔは高さである。</s>イ号物件の構成は前記のとおりである。そして、前記認定事実に照らせば、イ号物件の構成（要するに、本件考案の構成要件のうち喫食容器保持台がなく、代りに人手で喫食容器を保持する。）は、本件考案の出願前の刊行物である乙第一号証、第三ないし第五号証に開示された小分け押出容器入りアイスクリーム状冷菓の小分け分配装置の技術的構成を乙第一〇号証に開示されたソフトクリーム状食品の小分け分配装置（これは手で喫食容器を保持する。）に応用したものということができる。ソフトクリームも広義のアイスクリームの一種であり、かつ、イ号物件の構成のうちで本件明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１に係る本件考案の構成に相当する部分に関していえば、前記説示のとおり、アイスクリーム状冷菓用の小分け装置との対比上、特段ソフトクリーム状食品に特有の問題点を解決する具体的手段を提供したものともいえない。そうすると、右のようなイ号物件の構成は、本件考案の出願時に当業者が極めて容易に推考できたものと認めるのが相当である。
したがって、イ号物件に関しては、右の点からも本件考案と均等であるということはできない（前掲昀高裁判決参照）。
二　以上によれば、その余の争点について判断するまでもなく、原告らの被告らに対する請求はいずれも理由がない。
（平成一二年三月三一日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　高　　　松　　　宏　　　之


以上をまとめると，被告製品の構成は，本件特許発明１及び同３の構成を充足しないから，原告の各請求はいずれも理由がない（仮に，被告製品の構成が，本件特許発明１及び同３の構成を充足するとの解釈を採るとすれば，本件分割出願は，特許法４４条１項の規定に違反して出願されたものであるから，その出願日は親出願の日に遡ることはなく，本件特許発明１及び同３は，特許法２９条１項１号，３９条１項の各規定に違反して特許されたものとして無効理由が存することが明らかである。また，被告は，本件特許発明の出願日より前に被告製品の実施または実施の準備をしていたことが認められ特許法７９条により先使用による通常実施権を有することとなる。）。
したがって，いずれにせよ，結局のところ，本件特許権に基づく原告の本訴各請求は理由がない。
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　三　村　量　一
裁判官　　松　岡　千　帆
裁判官大須賀寛之は転任のため，署名押印できない。
裁判長裁判官　　三　村　量　一
（別紙）
物件目録装飾チェーン止め装置の全体図原告主張物件説明書図２・３・４・５図
６・７・８被告説明図面被告製品の製造方法</s>他方、被告製品においても、係合部材をカセット本体の筒体内に没入させることが可能となっているが、これは、係合部材を構成する四個の楔形状の突起部４が傾倒自在となっていることによる。すなわち、前記争いのない事実及び証拠（検乙一、二）によれば、係合部材を構成する各楔形状の突起部４は、それぞれの外側端部が旋回軸11の一辺に接続されていて、旋回軸11を軸とした回転方向の運動のみが可能となっており、旋回軸11の軸方向と垂直方向でかつフィルム巻取り部材の中心方向への力を受けたときに、突起部４の上部が、フィルム巻上げ軸の中心に向かってカセットの内部に倒れ込む。そして、スライド板16には、この四個の突起部４を取り囲む円形開口孔15が設けられており、このスライド板16を前後に摺動させると、円形開口孔15の内周が隣接する個々の突起部４の楔形状の稜線部分に当接し、個々の突起部材の稜線部分を押圧し、旋回軸11を軸とした回転運動をさせるように働くので、突起部４の上部がフィルム巻上げ軸の中心に向かってカセットの内部に倒れ込む（別紙物件目録（一）図９ないし13、別紙動作参考図第１図ないし第４図参照）。このように、被告製品において係合部材をカセット本体の筒体内に没入させる構造は、本件特許発明におけるような、カセット収納室の上面の縁部と当接する係合部材の上部の形状を介してカセット本体をカメラに挿入する水平方向の力を垂直方向の力に変容させることによるものではなく、係合部材を構成する楔形状の突起部４がそれぞれ回転して傾倒することによるものである。右によれば、被告製品は、カセット着脱時における係合部材のカセット本体筒体内への没入を実現するために、回転運動により傾倒自在な四個の楔形状の突起部４よりなる係合部材という具体的構成を採用したものであって、被告製品の右構成は、本件特許発明と同一の解決原理に属するものということはできない。したがって、本件発明における半球面部を設けた係合部材に代えて四個の楔形状の突起部４よりなる係合部材を用いることは、本件特許発明の本質的部分において相違するというべきであるから、均等の成立を認めることはできない。(3)　この点につき、原告が主張するのは、本件特許発明の本質的部分は、係合部材の形状によりフィルムカセット装着方向の力を巻上げ軸方向の力に変えることにあり、係合部材の具体的形状は本質的なものではないというものである。しかし、係合部材の形状がフィルムカセット装着方向の力を巻上げ軸方向の力に変える効果を奏するものであるということは、カセット着脱時における係合部材のカセット本体筒体内への没入を実現するために係合部材が奏すべき機能ないし作用効果そのものであって、本件特許発明の目的及び効果を達成するために部材が備えるべき具体的な構成ではない。本件特許発明においては、本件明細書の特許請求の範囲に「半球面部を設けた係合部材」という具体的構成が記載されているところ、本件明細書や本件図面において、前記効果を奏するための具体的技術内容として、他の形状の係合部材を用い得ることは一切記載されておらず、「半球面部」を設けた係合部材の具体的構成は、本件特許発明の目的及び効果を達成するための技術内容として唯一開示されているものであるから、係合部材の右構成は本件特許発明の本質的部分を構成するものというべきである。原告の右主張は、採用できない。
(三)　置換容易性について
また、本件においては、本件特許発明における半球面部を設けた係合部材に代えて四個の楔形状の突起部よりなる係合部材を用いることが、被告製品の製造が開始された時点において、当業者が容易に想到することができたものであると認めるに足りる証拠はない。
原告は、本件特許発明を前提とすれば、右のように本件特許発明の構成の一部を置き換えることは、当業者にとって極めて容易であると主張するが、被告製品の楔形状の突起部４のような構成を具体的に開示した技術文献が、被告製品の製造開始時に存在したことを認めるに足りる証拠は、提出されていない。したがって、この点からいっても、本件において均等の成立を認めることはできない。
３　右のとおり、本件において、被告製品が本件明細書の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、本件特許発明の技術的範囲に属するということはできない。
三　以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は、いずれも理由がないから、棄却すべきものである。
よって、主文のとおり、判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一二年六月二六日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官    三　村　量　一
裁判官    村　越　啓　悦
裁判官    中　吉　徹　郎
物件目録（一）　　図１～１３
物件目録（二）　　図１～１３
動作参考図
第１図　第２図　第３図　第４図
参考図１


２　控訴人は，被告ら医薬品の副生不純物，ファモシアノアミジンとサイクリックダイマーの含有比率が，本件特許製法の特徴を示していること（原判決１４頁イ摘示の控訴人の主張参照）に関する当審証拠として，甲６－２と前記甲１５を提出している。甲６－２は，甲６の実験報告書におけるファモチジン試料の合成・取得条件について記載された実験報告書（前記Ｐ１博士統括編集）である。しかしながら，これらの書証についても，原判決１４～１５頁のイの項で説示された理由，とりわけ，本件特許製法がファモチジンの製造方法を具体的かつ詳細に規定しているものではないことに加え，サイクリックダイマーの工場スケールにおける本件特許製法により製造した製品における，ファモシアノアミジンに対するサイクリックダイマー比が０．０９～０．１１であり，実験室スケールにおけるそれが０．３３であって，特定の値にはなっていないこと，そして，そもそも，ファモシアノアミジンとサイクリックダイマーの比が，本件特許製法から導かれる根拠についての十分な主張立証がないこと，からすると，甲６－２及び甲１５をもってしても，控訴人の上記主張を裏付けることはできない。
３　その他，当審における証拠調べの結果をもってしても，被告ら医薬品が本件特許製法によって製造されたものであるとの控訴人主張事実を認めるには足りない。甲１６は，乙１－１，２の報告書の分析が行われた工場の会社（インドのTONIRAPHARMA社）が製造したファモチジンの分析結果報告書であるが，このファモチジンが被告ら医薬品の製造方法と同一のものであることを認めるべき証拠はないので，甲１６をもってしても，控訴人の上記主張事実を認めることはできない。
第４　結論
よって，控訴人の本訴請求は理由がないので，本件控訴は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　    塚　　原　　朋　　一
裁判官　　    塩　　月　　秀　　平
裁判官　　    髙　　野　　輝　　久</s>(3)弁論の全趣旨によれば，大学は，学則において，収容定員を定めなければならないとされており（学校教育法施行規則４条５号参照），大学においては，かかる収容定員に応じて，大学設置基準所定の人的・物的教育施設を整える義務があることから，各年度ごとに教育役務等を提供するための事業計画及びそれに伴う予算等が策定されていること，私立大学にとっては，学納金は，国からの財政援助とともに，重要な収入源となっていること，在学している学生の数が学則に定められた収容定員数を満たさないときには，私立学校振興助成法による補助金の減額事由となること（私立学校振興助成法５条３号参照），以上の各事実が認められる。以上認定の事実によれば，入学予定者が入学辞退することにより定員割れが生じた場合には，学納金収入が減少するだけでなく，補助金収入も減少することになるが，その一方で，定員割れに応じて，大学側において，４月１日以降，人的・物的教育施設の削減等をすることは事実上困難である。そこで，定員割れを回避するために，補欠合格により補充しようとしても，その時期は限られるから，入学式の直前等入学辞退の時期によっては，補充の機会を逸することにもなりかねず，そうなると，４月１日以前の一定の時期以降に定員割れが生じた場合には，４年間欠員が生じることになる（被告大学では，３年次編入学もあるが，その定員は１年次入学とは別枠で定められている。）。また，入学辞退者を見越して，合格者数を大幅
に増やすことも考え
られるが，そうなると，本来，合格水準に達していない者も数多く入学してくることになり，大学における教育・研究という面で問題が生じることが考えられる。そうすると，被告大学において，一定水準以上の入学者を確保するとともに，定員割れによる損失を回避するために，在学契約の拘束力を強める効果があると考えられる本件特約を設けることには，一定の合理性があるというべきである。なお，原告らが主張するとおり，被告大学においては，平成１０年度から同１４年度までの間において，定員割れが生じたことはないが，それは，本件特約があるからともいえるのであって，本件特約が存在しなければ，入学辞退者が増加することが予想され，前述したとおり，入学式直前に大量に入学辞退されれば，定員割れが生じる可能性を否定することはできない。また，本件特約が存在しないと入学辞退者の見込みを予測することが難しくなり，大量の合格者を出した結果，逆に入学者が収容定員数を超えることも想定されるが，在学している学生の数が学則に定められた収容定員数を基準とした一定の数値を超えたときにも，私立学校振興助成法による補助金の減額事由となる（同法５条２号。甲６，乙１８）から，補助金が減
額されたり，教育水
準の低下を招くことになるおそれもある。
(4)もっとも，前述したとおり，授業料等については，教育役務等の提供がない以上，本来返還すべきものであるから，経済的対価性の点で問題がないとはいえないが，本件特約の目的に一定の合理性があり，その合意が原告らの窮迫に乗じたとはいえないことや授業料等の金額が許容できない程に著しく高額とまではいえないこと等を考慮すると，本件特約が公序良俗に反し，無効であると解することはできない。
５　争点５（被告が本件特約を援用して学納金の返還を拒むことは信義則に違反するか）について
前記４で判示したとおりの事情を考慮すると，被告が本件特約を援用して学納金の返還を拒んだとしても，信義則に反するとはいえない。
第７　結語
以上によれば，原告らの本件請求は，甲・乙事件原告らにおいて，それぞれ５５万５０００円及びこれらに対する本件各訴状送達の翌日である甲事件原告らについては平成１４年８月１４日から，乙事件原告らについては同年１０月６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，甲・乙事件原告らのその余の請求及び丙・丁事件原告らの請求は理由がないからこれらをいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１９民事部
裁判長裁判官　　　角　　　　　　　隆　　　博
裁判官　　　井　　　上　　　直　　　哉
裁判官　　　長　　　田　　　雅　　　之


本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
第４　当裁判所の判断
本件訂正審決の確定により，本件特許に係る明細書の特許請求の範囲の記載が上記第２の２(3)のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく，この訂正によって，特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。そうすると，本件決定が，本件発明の要旨を，訂正前明細書の特許請求の範囲の記載（上記第２の２(1)）のとおり認定したことは，結果的に誤りであったことに帰し，これが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件決定は，瑕疵があるものとして取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠    原    勝    美
裁判官    　岡    本　        岳
裁判官    　早    田    尚    貴</s>そして，上記認定のとおり，控訴人において建玉を仕切っていく方針であったという事情を考慮すると，上記売り直しは，Ｄにおいて控訴人の取引が縮小傾向にある中で手数料を稼ぐためにあえて行われたものと推認するのが相当である。したがって，控訴人の上記主張は理由がある。
13　その他
(1)　控訴人は，本件取引は一任売買である旨主張する。しかし，本件取引が一任売買であると認めるに足りる証拠はない。
(2)　また，控訴人は，被控訴人が取組高における委託玉の売り買いの枚数の差に対して，取組高における自己玉の売り買いの数を調整して入れることを通じて，その日の当該商品の取組高における売り買いの数をなるべく近くすることを行っていたことは違法である旨主張する。
しかし，被控訴人自身も商品先物取引を行うことができることを考慮すると，いわゆる向かい玉が直ちに違法であるということはできないのであって，それが顧客に損害を与える意図であるのにその意図を隠して向かい玉をしている場合に例外的に違法となるというべきである。
証拠（甲３６～３８）によれば，被控訴人の取組高における売り買いが同一に近いものになっていることが認められ，右の事実からは顧客の総体との間において対抗関係にあることは認められるが，この向かい玉の建て方自体から，被控訴人が，控訴人に対し，損害を与える意図を持って上記取引を行ったと認めることはできず，また，他にこれを認めるに足りる証拠はない。(3)　したがって，控訴人の上記主張はいずれも理由がない。
14　不法行為の成否，過失相殺，損害について
(1)　不法行為の成否について
上記認定のとおり，被控訴人担当者には新規取引者保護違反，違法な両建，不合理な直し売買，仕切拒否といった行為が認められるところ，これらは一連の行為として，本件取引全体を通じて控訴人に対する不法行為を構成するというべきである。
そして，被控訴人担当者の一連の不法行為が，被控訴人の事業の執行につきされたことは明白であるから，被控訴人は民法７１５条に基づき，本件取引によって控訴人が被った損害を賠償する責任を負う。
(2)　過失相殺について
商品先物取引は極めて投機性の高い取引行為であるところ，上記認定のとおり，控訴人は通常の社会人としての理解力や判断能力を有していたものと認められ，適合性原則違反や説明義務違反の事実は認められないから，控訴人は商品先物取引の危険性については理解していたと考えられること，本件取引のうち控訴人の判断でなされたものも多いと認められること，控訴人は取引の状況（損益の状況）についても認識していながら取引を継続し，損害の発生及び拡大を招いたことが認められる。
これらの点を考慮すると，損害の発生及び拡大については控訴人にも過失があったものといわなければならず，当事者双方の衡平を図るためには，控訴人の過失を３割として，損害額から控除するのが相当である。
(3)　損害について
ア　取引による損害について
控訴人が，本件取引において合計１６３６万８３００円を預託し，２９７万６６００円の返戻を受けたことは当事者間に争いがない。
したがって，控訴人は，上記預託金額から返戻金額を控除した１３３９万１７００円の損害を被っているところ，同損害は，被控訴人の不法行為と相当因果関係のある損害と認められる。
イ　慰謝料について
一般に財産的損害について金銭賠償により損害のてん補がされた場合には，特段の事情がない限り，損害賠償によって慰謝すべき精神的苦痛は発生しないと考えられるところ，上記のとおり控訴人にも本件取引につき慎重さを欠くところがあったと認められることを考慮すると，本件においては，控訴人の慰謝料請求を認容するまでの事情があると認めることはできない。
ウ　過失相殺後の損害額について
上記のとおり，控訴人が本件取引により被った損害は１３３９万１７００円であるところ，同損害額から控訴人の過失３割を控除すべきものである。したがって，控訴人が請求できる損害額は，９３７万４１９０円となる。
エ　弁護士費用について
本件事案の概要，損害認定額等諸般の事情を考慮すると，本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，９０万円とするのが相当である。
オ　まとめ
以上によれば，控訴人が被控訴人に対して請求できる損害額は１０２７万４１９０円及びこれに対する平成１３年７月２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金となる。
第４　結論
よって，以上と結論を異にする原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　坪　　　井　　　宣　　　幸
裁判官　　　田　　　邊　　　浩　　　典


(1)
(2)
(1)
(2)
()
()
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()</s>(1)　被告Ｂが，津島労働基準監督署から，休業補償給付として２６９万２０３５円，休業特別支給金として８９万７３４５円を原告のために代理受領し，そのうち２８４万５７８０円を原告に引き渡したことは当事者間に争いがない。(2)　被告Ｂは，平成１１年１２月下旬，入院中の原告に対し，Ｈを介して，更に３０万円を支払っており，また，労災補償を受ける手続上，原告の住所をＥ工場内の宿舎にしてあるので，その宿舎の宿泊費用１２万円（月額１万円かける１２か月）を原告は被告Ｂに支払わなくてはならず，他に，被告Ｂは，本件事故当日，原告の診療費として，１万３９００円を立替払いし，原告の労災加入のための保険料８万２１２７円の支払を余儀なくされ，労災申請をしたため，労働基準局との折衝等に何度も足を運ばなければならず，これらにかかった交通費，本来の業務ができなかったことによる多大な休業損害相当の損害を負ったものであるから，７４万３６００円の返還義務を負わず，むしろ原告に支払義務がある旨主張する。そして，証人Ｈは，平成１１年の１１月か１２月ころ，労災からの交付金が出る前に，笠寺病院に入院していた原告のところに被告Ｂが支出した３０万円を持っていって渡し，領収書は後でもらうことにしたが，そのままになってしまった旨証言し，被告Ｂも，これに沿う供述をし，乙３には，被告Ｂが，平成１１年１２月３１日付けで原告に対し３０万円を仮払いした旨の記載がある。しかし，前記認定のとおり，原告は平成１２年２月１７日まで中京病院に入院し，その後笠寺病院に転院したものであるから，証人Ｈの証言は現金授受の場所について事実と相違するものといわざるを得ない。そして，原告本人は，上記３０万円の受領を否定する供述をしており，その支払を裏付ける領収書等の客観的証拠も存在しないことに照らせば，前掲証拠からたやすく上記３０万円の授受の事実を認めることはできないというべきである。
また，原告がＥ工場内の宿舎の宿泊費用１２万円を被告Ｂに支払わなくてはならないとの点については，前記認定のとおり，原告がＤの倒産に伴い被告Ｂに雇用されるようになってから本件事故に遭うまでは２か月もないのであり，原告本人によれば，原告は，Ｄに勤務していた当時から本件事故に遭うまでＥ工場にある寮に居住していたが，本件事故後は，他の従業員が原告が居住していた部屋を使用するようになった旨Ｆから聞いたことが，甲８，９によれば，原告がＤに勤務していた当時，寮費を給料から控除されたことはないことが，証人Ｈによれば，被告会社所有のＥ工場の寮の家賃について従業員から支払ってもらっていたかどうか分からないことが，被告Ｂ本人によれば，被告会社がＤから寮の家賃分の支払を受けたことは
なく，工場の使用料と
して一括で支払ってもらっていたものであり，本件事故後，原告の部屋にだれが住んでいるかについては余り関知しなかったことが，それぞれ認められる。そうすると，原告が，Ｄに勤務していたころから，寮費について自ら負担していたものと認めることはできないのであり，その後，原告が被告Ｂに雇用されるようになってから，被告Ｂに対し，１か月１万円の寮費の支払を約するなど，被告Ｂが主張する宿泊費用の支払義務を負ったものであり，その未払額が１２か月分の１２万円に達したものと認めるに足りる証拠はない。
さらに，被告Ｂが，本件事故当日，原告の診療費として，１万３９００円を立替払いしたことについては，甲２の被告Ｂの代理人が原告の代理人あてに出した回答書にもその旨の記載がなく，これを認めるに足りる証拠はない。そして，原告の労災手続のために被告Ｂが要した費用や被った損害の点については，前記認定のとおり，原告が被告Ｂに雇用されたものと認められる以上，それらの費用や損害については雇用主である被告Ｂにおいて当然にこれを負担すべきものであり，これを原告に請求できると解すべき根拠はない。(3)　以上によれば，原告は，被告Ｂに対し，被告Ｂが原告のために代理受領した２６９万２０３５円及び８９万７３４５円から引渡し済みの２８４万５７８０円を控除した７４万３６００円について不当利得返還請求権を有すると認めることができる。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，被告Ｂに対し，１０６０万８１６１円（損害賠償請求権９８６万４５６１円＋不当利得返還請求権７４万３６００円）及びこれに対する内容証明郵便による催告の日の翌日である平成１３年４月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，被告Ｂに対するその余の請求及び被告会社に対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官      橋本昌純


裁判長裁判官　　　金　　馬　　健　　二
裁判官　　　金　　光　　秀　　明
裁判官　　　鈴　　木　　紀　　子</s>４　取消事由３（本件登録意匠と甲号意匠とは非類似であること）について(1)　本件審決は，本件登録意匠と甲号意匠とでは，意匠に係る物品が「ポスト」であることで共通し，前記のとおりの本件登録意匠と甲号意匠の共通点（共通点①，②（ａ）ないし（ｅ））及び差異点，甲号意匠の不明な点を認定した上，「まず，両意匠において共通しているとした基本的構成態様は，両意匠の形態についての骨格的な態様であって，形態全体を支配する要素に係るものであるから両意匠の類否判断に影響を与えるものと認められ，かつ形態全体の大部分を占めるものであるから，看者に共通感を与えるところであり，各部の共通する（ａ）ないし（ｅ）の態様と相まって，両意匠の類否判断を左右する要素と認められる。」，「次に，差異点・・・の庇部の正面視形状の差異は，庇部がポスト全体に対して占める比率が小さいこと，及び本件登録意匠の上方への湾曲の度合いが小さいものであることから，この点のみを注視すればわかる程度の差異に止まり，全体の基本的構成態様，及び本体部に対する庇部の配置，平面視形状の共通感がこれを圧しているものであるから，全体として観察した場合，部分的で微弱な差異といわざるを得ない。・・・（中略）・・・そうすると，差異点・・・は，形態全体としてみた場合，両意匠の類否判断に与える影響は微弱なものであり，また，甲号意匠の態様が不明な・・・点も，本件登録意匠とほぼ同一視できる程度のものと推認できることから，これらの差異点等が，前記共通点を凌駕して，類否判断を左右するほどのものとは認められない。」，「したがって，本件登録意匠と甲号意匠は，意匠に係る物品が共通し，形態においても前述のとおり差異等があっても，類否判断を左右する要素において共通するから，全体として類似するというほかない。」（４頁２３行～５頁２０行）と判断したものであり，上記判断に特段不合理な点は認められない。
(2)ア　これに対し原告は，本件審決は，「本件登録意匠の左側面（審決別紙第１の左側面図）の中央左部分に存する取っ手部分（取っ手）は，縦：横の比が，およそ７：４であるのに対し，甲号意匠のそれは，およそ６：１である点」（差異点①）及び「本件登録意匠の錠前の位置は，左側面（甲１の別紙第１の左側面図）の左端から錠前までの距離と奥行全体の距離の長さの比が，およそ３：２５であるのに対し，甲号意匠のそれは，およそ１：１８である点」（差異点②）を看過したため，差異点の評価を誤り，ひいては本件意匠と甲号意匠との類否判断を誤った旨主張する。
しかしながら，甲１，１２，乙５の１によれば，原告が主張するような取っ手の縦と横の比（差異点①）及び錠前の位置（差異点②）に差異があることは認められるものの，他方で，本件登録意匠と甲号意匠を全体として観察すると，①取っ手及び錠前は，いずれも郵便ポスト本体の左側面の奥に位置していること，②取っ手の形態は，縦長の矩形であることで共通し，郵便ポスト本体の側面の面積に占める割合は小さく，差異点①は横寸法及び縦寸法比のわずかな差にすぎないこと，③錠前の形態は，全体的に円形であることで共通し，全体に占める大きさが小さいことが認められ，差異点①に係る取っ手の形状（縦と横の比）及び差異点②に係る錠前の位置の差異は，いずれも部分的かつ微細な差異であって，看者の注意を引く部分とは認められず，上記差異がもたらす意匠的効果は，両意匠の共通点が醸し出す類似するとの印象を凌駕して，看者に対し全体として異なった美感ないし美的印象を与えるものとは認められない。
イ　また原告は，本件審決認定の差異点（「庇部につき，本件登録意匠は，正面視，上方に湾曲状であるのに対し，甲号意匠は，直状である点」）により，本件登録意匠においては，ポスト全体に丸みを帯びた柔らかいソフトな印象を与えるのに対し，甲号意匠においては，逆にスマートかつシャープで都会的な印象を与え，本件差異点が形態全体を支配する要素に係るものであるから，本件登録意匠と甲号意匠が類似するとした本件審決の前記判断は誤りである旨主張する。しかしながら，本件登録意匠と甲号意匠を全体として観察すると，本件差異点は，本件審決が認定するとおり，「この点のみを注視すればわかる程度の差異」に止まる部分的で微弱な差異であって，看者に対し全体として異なった美感ないし美的印象を与えるものとは認められないから，原告の上記主張は採用することができない。
したがって，原告主張の取消事由３も理由がない。
５　結論
以上によれば，原告の本訴請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　中野    哲弘
裁判官　　　　大鷹    一郎
裁判官　　　　長谷川　浩　二


ウ　ところが，Ｅは，上記のとおり，Ｂの容体が急変して集中治療室に移した後，一般病室が満室のため集中治療室に入院していたＨの容体も急変し，硬直性けいれん発作が約２０秒間続き，これが終了すると同時に心肺停止状態に陥ったため，口から挿管して人工呼吸を行い，心マッサージを始めると共に，強心剤のボスミンとソルメドロールを投与したが，同時に２名の患者が重篤な状態に陥ったため，この状態が続くと一人では対応できないと判断し，看護婦を通じて院長のＦに応援を要請した。
エ　Ｅは，Ｈに続いてＢも心肺停止状態となり，Ｂに気管内挿管をする際，小児用の挿管チューブがなかったため，手術室か他の病棟に取りに行ってもらったが，短時間で準備でき，その間はマスクで呼吸を維持できたため，特に問題はなく，心電図についても，ポータブルの心電図の調子は悪かったものの，別の心電図が利用できたので不都合はなく，また，同時に患者２名が心肺停止となったが，その時点で既に他の病棟の看護婦の応援を得ていた上，上記のとおり医師の応援をも要請していた。
オ　Ｆは，緊急の呼出を受けてＤ病院に駆け付けたとき，ＢとＨが心マッサージ等を施されていたので，後から駆け付けた副院長を始め約４名の医師と共に蘇生術を続けながら，上記のとおり他の病院に問い合わせたものの，毒物混入の情報は得られず，発症の原因が分からなかったため，回復のわずかな可能性と当時の混乱した家族の心情を考えて蘇生術を続けたが，警察からシアン化合物が検出されたと連絡があり，更に保健所から他の病院の患者が死亡したと連絡を受け，蘇生術を断念した。
(2)　上記認定の事実によると，Ｅは，一時的に患者が増加したときは忙しかったが，ほとんどの患者がすぐに安定し，混乱して人手が不足する状況にはなく，一人で十分対応できると判断し，ＢとＨの容体が相次いで急変した時点では，他の病棟の看護婦の応援を得ると共に，院長のＦに連絡を取って応援を要請していたのであり，以上の経過に特に不自然な点はないというべきである。これに加え，証拠上，医師がＥ一人であったことにより，来院した患者の診察を十分できなかったとか，入院させた患者の治療に支障を生じたとかといった事情が窺われないことをも考慮すると，Ｅにおいて，Ｂを含めて合計８名の患者が搬送された時点で，院長に連絡したり他の医師や看護婦の応援を求めたりするべきであったということはできない。
なお，原告は，Ｄ病院につき，救急病院としての設備が不十分であったことをも問題とするようであるが，上記認定のとおり，気管内挿管のチューブや心電図その他の設備に特に問題があったということもできない。
４　結論
以上のとおりであるから，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないといわなければならない。
和歌山地方裁判所民事部
裁判官　　　河　　　田　　　充　　　規
損害計算書                       （別紙）
１　Ｂの損害　６６５２万７６２９円
(1)　葬儀費用　１５０万円
(2)　逸失利益　３５０２万７６２９円
平成１０年賃金センサス男子全年齢平均年収５６９万６８００円から生活費５割を控除し，ライプニッツ係数１２．２９７３を乗じて算定した。
(3)　慰謝料　３０００万円
Ｂは，健康に恵まれ，学業成績も優秀で，両親の慈愛を受け，自己の希望と努力により志望する上級学校に進学して将来も幸せな生活を送ることができる身分に恵まれながら，本件医療過誤により塗炭の苦しみの中に死亡し，春秋に富む生命を失ったので，その悲しみと苦痛に対する慰謝料は上記金額が相当である。
２　原告による相続　３３２６万３８１４円
原告は，Ｂの死亡により，上記１の損害額の２分の１の損害賠償請求権を相続により取得した。
３　原告固有の損害　７００万円
(1)　慰謝料　５００万円
原告は，被告の債務不履行又は不法行為により最愛の子を失い，甚大な精神的損害を被ったので，これに対する慰謝料は上記金額を下らない。
(2)　弁護士費用　２００万円</s>そして，以上のほかに，前示認定を左右するに足りる証拠はない。２　本件不法行為の成否（前示第２，２(1)オ後段の主張について）この点についても，以下のとおり，原告主張の事実から上記不法行為の成立を認めることはできないといわねばならない。
(1)　すなわち，不法行為上の損害とは，法的保護に値する利益の侵害をいうと解するのが相当であり，したがって、損害の賠償を求める者は，自己にこのような法的利益が存在し，これが相手方の行為によって侵害されたことを主張しなければならないところ，原告は，前示第２，２(1)オ後段のとおり，本件破棄によって，原告自身の団結権が侵害された旨を主張している。
しかしながら，原告主張の本件合意の内容は，前示第２，２(1)アのとおり，①原告の構成員は，午後４時に帰宅して，自宅で休養したり研修をすることができる，②本件委員会や学校側は，これを勤務場所を離れての勤務と扱うというものであって，飽くまで，個々の構成員の勤務時間や職務専念義務の範囲等を定めたにとどまると理解されるのであり，これに，原告自体の権利義務に関する格別の内容が含まれているとは認め難いから，本件破棄が，各構成員の権利義務を左右することはあっても，原告それ自体の法的利益に影響を与えるとは容易に考えられない。したがって，仮に，本件破棄の事実が存在したとしても，これによって原告自体の法的保護に値する利益としての団結権の侵害がもたらされるものとは認めることはできず，その余の点について検討するまでもなく，原告の前示主張も理由がない。(2)　これに対し，原告は，本件破棄による構成員の労働条件の低下が，原告の活動に悪影響を与えている旨を主張しているが，原告のそのような利益自体は，本件合意との関係では，単なる反射的利益にとどまるものであって，特段の事情がない限り，不法行為法上独自の保護に値する法的利益とは認められないというべきところ，上記特段の事情を認めるに足りる証拠も存在しない。そうすると，そのような反射的利益の侵害について主張するにすぎない以上，かかる主張をもって原告の団結権侵害がもたらされることを基礎付ける主張ということはできない。
３　結論
以上の次第で，原告の請求は，すべて理由がない。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官橋本昌純
裁判官夏目明徳
裁判官大橋弘治
（別紙省略）


1(5   90/360))1(   490/360))
-1-1</s>さらに，前記認定事実に加え，警察官である証人Ｅの証言によれば，被告人は，１月１８日午後６時３５分ころ，被告人方マンション共同玄関出入口前路上において，被害者の死体を自分の車に入れようとしており，その様子を見たＥから事情を聞かれた際，Ｅとの間で意味の通じた会話を行い，さらに，被告人方居室に荷物を取りに戻った上で，Ｅが自動車の側を離れ，救急隊員の方へ向かった隙をついて自動車に乗り込み，その自動車を運転して現場から逃走した事実が認められ，被害者の死体を遺棄した時点においても，被告人が，現場の状況に応じた合理的かつ合目的的な行動をとっていることが認められる。
以上によれば，被告人が，本件各犯行当時，是非善悪に従って行動する能力を有していたことが優に認められる。
（２）これに対し，弁護人は，被告人が精神的に未熟であり，そのストレス処理能力は低劣であるため，本件各犯行当時，ストレス性摂食障害に罹患していたところ，被害者が交際相手と別れていたと思っていたのに，実は別れていなかったと認識したことにより，極めて強い精神的ストレスを受けた状態になり，その結果，一時的に自己の行動を制御する能力が著しく低い状態になっていたもので，心神耗弱状態にあったと主張する。しかし，前記のとおり，被告人の各犯行前後を通じた行動に照らして，被告人が是非善悪に従って行動する能力を有していたことは明らかであって，その主張は採用できない。
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為刑法１９９条
判示第２の所為刑法１９０条
刑種の選択
判示第１の罪有期懲役刑を選択
併合罪の処理刑法４５条前段，４７条本文，１０条，４７
条ただし書
（重い判示第１の罪の刑に刑法４７条ただし書
の制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入刑法２１条
訴訟費用の不負担刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，約１８年間交際してきた被害者に対し，同人が睡眠薬等を飲んで昏睡状態に陥ったことを確認した上，ヘアーアイロンのコードで首を絞めて窒息させて殺害し，その死体を被告人方マンション共同玄関出入口前まで移動させ，同所に放置したまま逃走して遺棄したという事案である。被告人は，被害者のいわゆる不倫相手として，約１８年間被害者と交際を続けていたところ，被害者が別の女性に好意を寄せていることを知って憤慨し，一旦は被害者がその女性と別れると言ったため怒りを収めたが，被害者がその女性と別れていなかったことを知るやさらに憤激したことなどから，睡眠薬等を飲んで昏睡状態に陥った被害者を殺害した（被告人は，被害者が憎くて殺した訳ではないと供述するが，被告人の犯行前後の言動等から，被害者に対し憤激の気持ちを有していたことは明らかである。）。被告人が，憤激の余りこのような凶行に及んだのは，生命の尊さを無視するものであり，厳しい非難を免れない。被告人は，昏睡状態にある被害者の首を何度もヘアーアイロンのコードで絞めて殺害しただけでなく，その後も被害者を確実に殺害するために，その背部や胸部を，心臓に達するほどの力を込めて何度も包丁で突き刺しており，その犯行は，非常に強い殺意に基づくものである。被害者の遺体を放置したまま逃走した死体遺棄の態様も芳しくない。
被害者の生命を奪った犯行の結果は重大であり，今後の生活の全てを奪われた被害者の無念は察するに余りある。被害者の遺族は，突然の訃報を受けて，変わり果てた被害者の姿しか見ることができなかったものであって，その被った衝撃や悲嘆は極めて大きい。被告人から，被害者の遺族に具体的な慰謝の措置は講じられておらず，被害者の遺族らの処罰感情も厳しい。
これらの諸事情からすれば，被告人の刑事責任は重大である。他方，本件では，被告人は，妻子ある被害者から交際を申し込まれ，その後約１８年間も被害者と交際を続け，その間，被害者の子供を二度も中絶することを余儀なくされながらも被害者のために尽くしてきたところ，被害者が，別の女性と密かに懇意になろうとしていたことに被告人が憤激したことが犯行のきっかけになっている。前記のような長きに渡る被告人と被害者の関係に照らせば，被告人と被害者との間がもともと不倫関係であったとはいっても，被告人が憤激したのも理解できないことではなく，被害者に殺されるまでの落ち度はなかったとはいえ，その不誠実な対応が犯行を誘発したという側面は否定できない。被告人は，被害者を殺害したことを悔いており，被害者の遺族に対しても謝罪の気持ちを表している。被告人に前科はない。被告人の母親は，被告人の更生を支えていきたいと述べている。このように，被告人のために酌むべき事情も存する。
そこで，これら一切の事情を総合的に考慮し，被告人には，主文の刑を科するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑懲役１５年）
（検察官成瀬朝子，国選弁護人林賢一各出席）
平成１９年１２月２１日
札幌地方裁判所刑事第２部
裁判長裁判官井上   豊
裁判官中川綾子
裁判官田中昭行


控訴人小山   田保裕
控訴人小笠   原道大
控訴人金子   誠
控訴人金村   曉
控訴人木元邦之
控訴人星野智樹
控訴人小林雅英
控訴人福浦和也
控訴人渡辺俊介
控訴人川越英隆
控訴人阿部真宏
控訴人高木康成
上記控訴人ら訴訟代理人弁護士
冨島照男
同山崎卓也
同石渡進介
同辻哲哉
同鎌田   真理雄
同金沢淳
同松本泰介
同訴訟復代理人弁護士高田   伸一
被控訴   人株式会社読売巨人軍
被控訴   人株式会社ヤクルト球団
被控訴   人株式会社横浜ベイスターズ
被控訴   人株式会社中日ドラゴンズ
被控訴   人株式会社阪神タイガース
被控訴   人株式会社広島東洋カープ
被控訴   人株式会社北海道
日本ハムファイターズ
被控訴   人株式会社西武ライオンズ
被控訴   人株式会社千葉ロッテマリーンズ
被控訴   人オリックス野球クラブ株式会社
上記被控訴人ら訴訟代理人弁護士
中村稔
同富岡英次
同吉田和彦
同相良   由里子
同奥村直樹
被控訴人株式会社読売巨人軍訴訟代理人弁護士
竹田稔
同川田篤
（別紙）
関係目録</s>原告主張の相違点④は、決定においても、相違点として認定されている。すなわち、決定は、「ｂ．移送機構の停止に関し、本件発明１が「基準を満足しない紙幣が出口場所の認識可能な位置に位置づけられるようにする」としたのに対し、発明イは、かかる紙幣の出口場所における位置関係が明確にされていない点（以下、「相違点２」という。）で相違している。」（決定１３頁１５行から１９行）、「本件発明３は、本件発明２に「フラグを出す手段が移送機構を停止させたとき、額面金額の決定がなされなかった紙幣が、出口場所へと移送される最後の紙幣となるようになされている」構成をさらに限定したものである」（決定１４頁２０行から２２行）、「ｅ．紙幣の額面金額が識別ユニットによって決定されないときの移送機構に関し、本件発明１が「額面金額が決定されなかった紙幣が出口場所に給送される最後の紙幣となるよう」に制御されるのに対し、発明イは、かかる紙幣の出口場所における位置関係の制御が明確にされていない点（以下、「相違点５」という。）で相違している。」（決定１６頁１５行から２０行、甲第１号証）、「ｈ．基準を満足しない紙幣の移送の停止に関し、本件発明８が「出口場所の認識可能な位置に位置づけられるよう」にしたのに対し、発明ロでは、紙幣の出口場所における位置関係が明確にされていない点（以下、「相違点８」という。）、で相違している。」（決定１９頁１０行から１４行）、「本件発明１０は、本件発明８又は９に「フラグを出す段階が、額面金額の決定がなされなかった紙幣が出口場所へと移送される最後の紙幣となるよう、前記移送を停止させるようになされている」構成をさらに限定したものである」（決定２０頁５行から８行）、「ｉ．紙幣の額面金額が決定できなかったときに、本件発明１２が「額面金額を決定できなかった紙幣が前記出口場所へと移送される最後の紙幣となるよう」に移送を停止したのに対し、発明ロは、該紙幣の出口場所における位置関係が明確にされていない点（以下、「相違点９」という。）」（決定２２頁１２行から１５行）と認定し、その上で、それらの容易性について判断していることが認められる。
また、原告主張の相違点⑤は、決定においても、「ｃ．移送機構及び額面金額識別ユニットの各処理速度に関し、本件発明１が「１分間に約８００枚以上の速さ」としたのに対し、発明イは、かかる速度の限定がなされていない点（以下、「相違点３」という。）」（決定１６頁８行から１０行）、「ｊ．本件発明１２が「紙幣の移送および額面金額の決定が、１分間に少なくとも８００枚の速さで行われる」としたのに対し、発明ロは、かかる速度について明確にされていない点（以下、「相違点１０」という。）、で相違している。」（決定２２頁１６行から１９行）として、相違点として認定した上で、その容易性について判断していることが認められる。
(4)　以上(1)ないし(3)に示したところによれば、決定が本件発明１ないし１２と刊行物１記載の発明との対比において相違点を看過したということはできず、原告主張の取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（進歩性判断の誤り）について
前記１及び２に認定判断したところを踏まえて検討すると、本件発明１ないし１２は、いずれも刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるというべきである。その理由は、決定の理由欄の「（３）対比・判断」に示されるとおりであり、当裁判所も同様に判断するものである。なお、原告は、刊行物２（甲６）は、単なる計数器に関する発明にすぎず、金種の識別能力を備えた識別・計数装置の処理スピードが１分間に８００枚以上であるという開示はない旨主張するが、刊行物２の「ここでくり返し行われる偽造検知作用は計数動作が完全に自動的に行われている間並行して行われる。通常の高速計数動作中、装置１０を通過する各紙幣はその純粋の一定特性により試験される。その特性試験の全てを満足しない紙幣は機械を直ちに自動的に停止させ警報ランプ６５を点燈させる。これと同時に疑わしい紙幣は、第１図に示されている書類群２４において最上部に位置する紙幣になる。疑わしい紙幣は、それから次に述べる試験を受けるため書類群２４から簡単容易に移動される。」（甲６の６頁右下欄１１行から７頁左上欄第２行）との記載によれば、刊行物２に記載のものは、偽造検知も行うのであるから、紙幣の識別能力を有することは明らかである。刊行物２についての原告の主張は採用することができない。
４　結論
以上のとおり、原告主張の取消事由１ないし３はいずれも理由がないから、原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
（別紙）
別紙２　刊行物１　図面


前記のとおり，本件事故は，被害車両の運転者であるＣが本件橋に進入した際に現場の状況を見誤り必要以上にハンドルを切ったために生じた可能性が高いところ，Ｃは，日頃から通勤のため本件橋を通行しており，その危険性を十分認識していたのであるから，前方を十分注視して適切なハンドル操作を行っていれば，本件事故を容易に回避しえたというべきあって，本件事故発生につき，Ｃにおいて前方注視を怠り，ハンドル操作を誤った点に重大な過失があったことは否定できない。以上の事情に加え，本件橋の管理の瑕疵の内容，程度等を考慮すれば，Ｃの過失割合は７割とするのが相当である。したがって，Ｃの損害につき，上記割合により過失相殺をすると，その過失相殺後の損害額は，２４１７万６１９４円（逸失利益１７７８万４４６９円，慰謝料６００万円，葬儀費用３７万４５５０円，車両引揚げ代１万７１７５円）となる。
(4)　相続
原告らは，Ｃ及びＤの上記損害賠償請求権をそれぞれ２分の１の割合で相続したから，これにより，各自，損害金４４６５万３４７０円（Ｃの損害金１２０８万８０９７円，Ｄの損害金３２５６万５３７３円）の損害賠償請求権を取得したことになる。なお，本件事故につき過失のあるＣは，Ｄに対し共同不法行為者として被告と連帯して損害賠償債務を負っているところ，原告らは，ＤとＣの間の上記債権と債務の双方を相続により承継したことになるから，ＣのＤに対する上記債務は混同により消滅したことになる。この点，被告は，上記混同により，被告のＤに対する損害賠償債務も消滅した旨主張する。しかし，共同不法行為者の損害賠償債務は，不真正連帯債務であって，連帯債務に関する民法４３８条の適用はないと解するのが相当である（昀高裁判所昭和４８年１月３０日第３小法廷判決参照）。したがって，Ｃの上記損害賠償債務が消滅したとしても，被告の上記損害賠償債務には何ら影響を及ぼさないことになるから，被告の上記主張は採用できない。
(5)　損益相殺
ア　証拠（乙６）によれば，原告らは，国家公務員災害補償法に基づく保険給付として，Ｃの被災につき遺族補償一時金８０８万３０００円，葬祭補償５５万７４９０円，Ｄの被災につき遺族補償一時金４６７万９０００円，葬祭補償４５万５３７０円の支払を受けたことが認められる。そして，上記遺族補償一時金と葬祭補償は，それぞれ，逸失利益（Ｃの逸失利益１７７８万４４６９円，Ｄの逸失利益４３８２万４９９６円）と葬儀費用（Ｃの葬儀費用３７万４５５０円，Ｄの葬儀費用１２４万８５００円）に填補されることになるから，それぞれ対応する損害項目からこれらの保険給付金を控除すると，原告ら各自の損害金の残額は，それぞれ３７８５万７５１０円（Ｃの損害金７８５万９３２２円，Ｄの損害金２９９９万８１８８円）となる。
イ　証拠（甲１３の１，３）によれば，原告らは，Ｄに対する自賠責保険の給付として２１９３万６７５０円の支払を受けたことが認められるところ，相続分に従ってそれぞれ１０９６万８３７５円の支払を受けたとみるのが相当である。したがって，原告ら各自のＤ分の損害金２９９９万８１８８円から上記自賠責保険金を控除すると，その残額は，１９０２万９８１３円となる。
(6)　弁護士費用
原告らは，本件訴訟の提起，遂行を原告ら訴訟代理人に委任しているところ，本件訴訟の内容，審理経過，認容額等を考慮すれば，本件と相当因果関係のある弁護士費用は，それぞれ２７０万円とするのが相当である。
第４　結論
よって，原告らの本件請求のうち，被告に対し，国家賠償法２条１項に基づく損害賠償請求として，それぞれ損害金２９５８万９１３５円（Ｃの損害金７８５万９３２２円，Ｄの損害金１９０２万９８１３円，弁護士費用２７０万円）及びこれに対する本件事故当日の平成１３年８月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却することとする。
徳島地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　村　　岡　　泰　　行
裁判官　　　　石　　垣　　陽　　介
裁判官　　　　井　　出　　弘　　隆</s>しかしながら，被控訴人の無届欠勤が本件処分の理由の一つとなっているけれども，公務の能率維持及びその適正な運営の確保の見地からすると，無届欠勤は，その職種に関係なく，いかなる公務に関しても，その円滑な職務の遂行にとって重大な障害となることは明らかであるから，控訴人が，無届欠勤等を繰り返す被控訴人に対し，分限免職にすることをせずに下乗勤務としての内勤職員に配置転換する方途を選択しなかったからといって，本件処分が被控訴人に対し不当に過大な不利益を与えるものであるとまでは認めることができないし，また，被控訴人が本件処分当時公務災害の追加認定を申請していたとしても，被控訴人に対し本件処分をする上で，何らの妨げとなるものではなく，控訴人がそのような事情を知りながら本件処分をしたとしても，そのことから直ちに，その裁量権の逸脱ないし濫用があると認めることはできない。他に，本件処分に関し控訴人による裁量権の逸脱ないし濫用があると認めるに足りる証拠はない。したがって，被控訴人の上記主張は，採用することができない。
（３）　その他，本件処分に違法事由があると認めるに足りる証拠はなく，したがって，本件処分は適法になされたものというべきである。４　以上によれば，本件処分の取消しを求める被控訴人の本件請求は，理由がなく，棄却を免れない。
第５　結論
よって，以上と異なる原判決は相当でなく，本件控訴は，理由があるから，原判決を取り消し，被控訴人の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民訴法６７条２項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第９民事部
裁判長裁判官　雛形要松
裁判官　山崎勉
裁判官西謙二は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　雛形要松


しかし，本件取引の主たる目的がＥＣＴの日電協輸入条件を満たすことにあったのであるから，ＵＤＮとダミー中古基板の輸出入をしたことには意味があり，関係者が当初から明立基板ではなくダミー中古基板の輸出入をすることを合意していたとしても，本件取引の当事者がＵＤＮであることが否定されたり，その当事者が被控訴人になるということにはならない。
（オ）　明立，ＵＤＮ及びＥＣＴは，真実本件取引をする意思を有していなかったばかりか，被控訴人が実質的な取引の主体であると認識していたと主張する。確かに，本件明立側取引及び本件ＥＣＴ側取引のいずれにおいても，関係当事者は，各売買契約書で定められた輸出入の約定を遵守していなかったばかりか，そのことに異議を述べた形跡もない。
しかし，明立は，被控訴人の関連会社ではなく，また，輸出入手続をＵＤＮジャパンに一任し，その費用を負担していたのであるから，その手続が約定どおり履行されているものと認識していたと推認される。ＵＤＮも，本件取引と同様のダミー中古基板の輸出入を繰り返し，その費用を負担していたのであるから，ダミー輸出入の事実を認識していかどうかは明らかでない。また，ダミー中古基板の輸出入は日電協の輸入制限を満たすために行われたのであるから，関係者がこのような輸出入の事実を認識していたとしても，当然に，本件取引をする意思を有していなかったということにはならない。
なお，売買契約の締結後に売買契約書を作成することは間間行われているところであるから，本件取引に関する各契約書が売買契約締結後に作成されたとしてもなんら不自然ではなく，この事実は上記主張の証左となるものではない。（カ）　Ｐ３はＥＣＪに対しソフト開発指導及び経営指導をしていないと主張する。
確かに，被控訴人社員Ｐ４が平成１０年３月にＥＣＪの研究開発員２名の評価を行い，テーマ内容，候補者の業務略歴及び推薦理由等を記載した社長表彰候補推薦書を作成している（乙４７）。
しかし，この事実は，被控訴人の社員がＥＣＪの研究開発員の評価をしたというにとどまり，この事実から直ちにＰ３が上記指導をしたことがなく，被控訴人がＥＣＴの研究開発員の指導をしていたと認めることにはならない。（キ）　Ｐ３がＥＣＪに対し開発指導，経営指導をしたとしても，これは被控訴人代表者の立場で行ったものであり，その対価は被控訴人に帰属すべきであると主張する。
しかし，Ｐ３がＥＣＪに対し行ったソフト開発指導及び経営指導のノウハウは，Ｐ３がそれまでに各種会社経営やソフト開発の中で個人として蓄積してきたものと推認されるのであって，これが被控訴人にのみ帰属されるべきであるとする理由はなく，また，Ｐ３がＵＤＮの代表者として指導を行っていたことは，覚書の作成やＰＧＬ取引の際の指導報酬上乗せの経緯から明らかである。被控訴人の取締役会の承認や源泉徴収義務履行の有無は，被控訴人の取締役の忠実義務違反や税法上の義務違反になることがあったとしても，上記認定を覆すものではない。以上のとおり，控訴人の主張はいずれも理由がなく採用できない。
第４　結論
以上の次第で，被控訴人が本件取引を行ったものとしてされた本件各処分及び本件各重加算税賦課処分は，いずれも違法であるといわざるを得ず，取消を免れない。
よって，被控訴人の本訴請求を認容した原判決は正当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１５民事部
裁判長裁判官　赤塚信雄
裁判官　宇田川基
裁判官　加藤正男</s>甲第２３号証によると，a号室について，南側の眺望を大きく阻害する結果になることから，１割の減価をするとして価格評価をしている。しかし，原告ら所有の各区分建物の時価減損は，①本件新マンションが建築されて眺望が害されるに至った時点での原告ら所有の各区分建物の時価と，②その場合に本件新マンションが建っていないことを仮定した場合に付されるべき時価との差額をもって初めて評価できることであって，上記のように単純に１割減価であるというわけにはいかない。そして，眺望の障害の有無により上記時価の差額が発生することは容易に予測できるところではあるが（被告らも眺望の要素を価格に反映させている。），眺望は主観的なとらえ方にも影響され得る事項であるから，本件の証拠からその客観的時価の差額を正確に算出することは困難である。したがって，こうした経済的損失は，次の慰謝料で斟酌するのが相当である。
２　慰謝料について
原告らが上記のとおり各区分建物からの眺望をもって購入の動機としたこと，実際にも本件新マンションが建築されるまではこれを満喫していたこと，それなのに，本件マンションの眺望を標榜して建築した被告住友不動産自らが原告らの上記眺望を阻害するに至ったことは，被告住友不動産に対する信頼を根底から覆すものとして，その精神的苦痛は理解できるところである。そして，居間からの上記眺望の障害は，原告らにとって日常生活の中で常時気になることであり，その憤りも容易に想定できるところである。その他，上記眺望阻害が経済的損失の側面があること，本件マンション高層階は，眺望とともに，本件マンションの立地条件である利便性の要素も当然に含まれていて，これが価格の要素に入っていることは否定できないこと，さらに，上下層の価格差には，眺望ばかりか，防犯，住環境等といったその他の要素も含まれていて，これは本件新マンションの建築により阻害されてはいないこと，本件新マンションが原告らの眺望を全面的に阻害したとまではいえないこと，本件新マンションの本件マンション側は北側側面で，日常的に本件新マンション居間から覗かれるというものではないこと等，諸般の事情も総合考慮して，別紙価格表中の「１１階との価格差」欄の価格差の半分程度の慰謝料，すなわち，原告Ａについては４５万円，原告Ｂについては７５万円，原告Ｃについては８０万円をそれぞれ認めるのが相当である。
３　弁護士費用について
上記認容慰謝料額からして，原告Ａについては５万円，原告Ｂについては１０万円，原告Ｃについては１０万円を弁護士費用として認めるのが相当である。
第７　結論
よって，原告らの請求は，上記の限度で理由があるから認容し，その余の請求は理由がないから棄却する。なお，仮執行宣言については相当ではないからこれを付さない。以上から主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第３部
裁判官　　川　　口　　泰　　司


Ａが本件衝突事故後，中央ガードレールを乗り越えたことにより，山添橋から転落して死亡した事故は，名阪国道山添橋の管理の瑕疵によるものということができる。
２　争点(2)について
(1)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　５９２８万０８８６円Ａは，死亡時２５歳であり，就労可能年数は６７歳までの４２年間とし，生活費割合は５０パーセントとする。Ａの平成１２年度１０月分までの収入は，２９４万４８９５円であり（甲第４号証），同年度の大卒男子の２０歳ないし２４歳の平均賃金は３２２万１８００円，２５歳ないし２９歳の平均賃金は４４４万４５００円であって，これと比較すると，当時のＡの給与は平均賃金よりは若干低いが，生涯にわたっては，平均賃金の給与を得る蓋然性が高いと認められるので，口頭弁論終結時に判明している平成１３年度大卒男子全年齢平均賃金６８０万４９００円を基礎収入として，本人の生活費の５０パーセントを控除し，就労可能年数４２年の年５パーセントのライプニッツ係数１７．４２３を乗じて算出すると次のとおりになる（以下の計算は１円未満切り捨てとする。）。
（６８０万４９００円×０．５）×１７．４２３＝５９２８万０８８６円(2)　葬儀費用は１２０万円とするのが相当である。(3)　慰謝料は２０００万円とするのが相当である。
(4)　以上合計金額　　８０４８万０８８６円
(5)　過失相殺　７割
検証の結果によれば，本件転落事故と同時刻ころの本件空間部分は，全くのの暗闇であって，橋梁が続いているとすると，両側の縁石の高さから考えても，縁石からの若干の光の反射により，そこまで真っ暗であることはないと考えられるほどの暗さである。そのうえ，仮に，橋梁がつながっているとしても，本件空間部分の底部の位置が何処にあるかについても，あまりに暗闇であるために不安を感じる程である。したがって，Ａにおいて，本件空間部分の足をおろすにあたり，通常であれば，懐中電灯，ライターやマッチ等の光を用いたり，石や物等を放り込んで，本件空間部分の底部の位置や形状を探るのが，普通の対応であると考えられる。しかるに，Ａが転落した事実から判断すると，Ａはこのような配慮をすることなく，安易に，本件空間部分に体重のかかる方法で本件空間部分に足を入れたものと推認されるので，７割の過失相殺をすべきである。
(6)　原告ら各人の相続額　１２０７万２１３２円
相殺後損害額２４１４万４２６５円の半額である。
（計算式）　８０４８万０８８６円×０．３÷２＝１２０７万２１３２円
(7)　弁護士費用　　　　　　各１００万円
原告らそれぞれについて，弁護士費用のうち，１００万円を本件転落事故と相当因果関係にあるものと認める。
(8)　原告ら各人の合計額　　１３０７万２１３２円
第４　結論
以上認定の事実によれば，原告らの請求は，それぞれ１３０７万２１３２円とこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年７月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による損害金の支払いを求める限度で理由があるので，その限度で認容することとし，その余は理由がないので棄却することとして，主文のとおり判決する。</s>もっとも，上記算定結果は，平成１０年１０月２３日時点の株価に関するもので，平成１１年決算期までの財務係数しか基礎とされていないものであるが，平成１２年決算期には，前記１(1)エ(ア)のとおり，前期に引き続き営業利益と経常利益とがさらに悪化し，設立以来初めて無配に転じたことに鑑みると，上記算定結果をそのまま，平成１２年３月２０日に退会した原告の退会精算金の株価算定の基礎とすることはできないといわねばならない。
そこで，Ｂ会計士の上記算定方式を用い，平成１２年決算期までの過去６年間の財務係数を基礎として，被告の株価を算定すると，１株当たり４２３円となる（乙９）。この株価の算定が平成１２年３月２０日当時の株価と評価するに足りる方法の合理性と金額の合理性を備えており，これを下回る金額を妥当とするに足りる的確な資料もないから，原告の退会精算金の基礎とすべき株価は，上記金額を下回らないものと推認するのが相当である。なお，被告は，破産者道銀ファイナンス所有に係る被告の株式を有限会社Ｉに売却する際の評価額が，１株当たり４３円にすぎなかったことをもって，本件理事会決定の相当性を主張するが，破産事件の処理の過程における未公開株式の売却価格が，常に必ずしも適正な時価を反映しているとは限らないことに鑑みると，その点は上記認定を左右しない。そうすると，被告が原告に支払うべき退会精算金の金額は，１１１８万５１０８円（４２３円×２万６４４２．３３７株）となり，そのうち４０１万９２３５円は既に支払済みであるから，被告は，原告に対し，その残金である７１６万５８７３円を支払う義務があるというべきである。
(4)　よって，争点(3)（退会精算における株式の評価額）についての原告の主張は，不当利得金７１６万５８７３円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
４　結論
以上によれば，原告の本訴請求は，１０７９万７８７３円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成１２年８月１９日からの遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１３年１１月２日）
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　　　　佐　　　藤　　　陽　　　一
裁判官　　　　　村　　　田　　　龍　　　平
裁判官　　　　　坂　　　田　　　大　　　吾


ア　刊行物２には，「本発明における接着剤は、耐熱性に優れることを活かして、磁性塗料用バインダー等の塗料用に、また、自動車内装材として用いられるポリ塩化ビニルとフォームのラミネート用接着剤や、更に、これらの基材をＡＢＳやウッドファイバーボード等の芯材に真空接着成形するときの接着剤、等に応用が可能である。」（段落【００３２】）と記載されている。ここにいう「自動車用内装材」は，ダッシュボードや計器パネルなど，日射を受けるものを指すと考えられるから，自動車用ドアのインナパネルとアウタパネルとの間に装着され，直接の日射を受けない自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの接着部は「自動車用内装材」に該当しないが，ドア自体が日射を受けるものであって，自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの接着部も，かなりの高温になることが予想される。イ　そうすると，自動車用窓ガラスとガラスホルダーとの接着部に用いられる接着剤は，「耐熱性を必要とする用途」であると考えるのが自然であるから，刊行物２に記載の接着剤を自動車用窓ガラスとガラスホルダーの接着に用いるとしても，当業者は，まず，実施例に記載されているような硬化剤を含む接着剤を選択するものと考えられる。そうであれば，刊行物１記載の発明の１液タイプのシリコン系接着剤に替えて，シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤を採用することに格別の技術的障害があるということができる。ウ　被告は，刊行物２は，耐熱接着性を必要とする用途に硬化剤なしで用いることを絶対的に禁止するというものではなく，本件特許の出願時における技術水準からみても，例えば，特開平９－２８６８３６号公報（乙２），特開平９－６７４２２号公報（乙３）及び特開平９－３０２２２０号公報（乙４）にみられるように，耐熱接着性を必要とする用途に１液タイプのウレタン接着剤を用いることは技術常識であるから，刊行物２の段落【００３３】の「耐熱接着性を必要としない用途には硬化剤無しで用いることもできる。」との記載は，シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤を採用することについての格別な技術的障害にならないと主張する。
しかし，接着剤を構成する樹脂の耐熱性は，樹脂の化学構造に依存し，ウレタン樹脂といってもその耐熱性は様々であるから，どのような１液タイプのウレタン接着剤であっても耐熱性を必要とする用途に用いることができるとはいえないのであって，被告が援用する乙２ないし４があるとしても，耐熱接着性を必要とする用途に１液タイプのウレタン接着剤を用いることが技術常識であるとまでは認めることができない。したがって，刊行物２の段落【００３３】の「耐熱接着性を必要としない用途には硬化剤無しで用いることもできる。」との記載は，シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤を採用することについて，格別な技術的障害になるものといわざるを得ない。
(3)　以上のように，刊行物１記載の発明の１液タイプのシリコン系接着剤に替えて，刊行物２又は３に記載のウレタン接着剤を採用することについては，動機付けとなるものはなく，また，格別の技術的障害があるから，そのいずれの見地によっても，刊行物１記載の発明の「１液タイプのシリコン系接着剤４」に替えて，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤」を採用することは，当業者にとって困難であるといわなければならない。
３　そうであれば，決定が「刊行物１記載の発明の「１液タイプのシリコン系接着剤４」に替えて，「シランカップリング剤を含有する１液タイプのウレタン接着剤」を採用することが，当業者にとって格別困難な事項であるとはいえない。」と判断したことは，誤りであり，したがって，原告主張の決定取消事由１は理由がある。
第５　結論
以上のとおりであって，原告主張の決定取消事由１は理由があり，かつ，この誤りは決定の結論に影響を及ぼすものと認められるから，その余の決定取消事由について判断するまでもなく，決定は取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
髙　　　野　　　輝　　　久
裁判官
佐　　　藤　　　達　　　文</s>主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役４年に処する。
原審における未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人二宮誠行作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は，原判決の量刑が重過ぎる，というのである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，本件は，金銭に窮した被告人が，保育園に侵入した上，所携のドライバーを示して園児や同児の身代わりとなった女性保育士を人質に取り，現金を取得する際に凶器として用いるための包丁等を要求したという，建造物侵入及び人質による強要行為等の処罰に関する法律違反の事案である。原判決も「量刑の理由」の項で説示するように，その犯行は，動機に酌量の余地がない上，手口，態様も甚だ卑劣であること，また，これによって園児らが受けた心の傷も看過できないこと，それにもかかわらず，慰謝の措置は全く講じられていないこと，加えて，被告人にあっては，これまで前科１７犯を有し，平成１３年４月２８日に前刑の執行を受け終わったばかりであるのに，そのわずか４日後に本件犯行に及んでいるもので，遵法精神の希薄さも認められることに照らすと，確かに，その刑責には重いものがある。しかしながら，他方，本件犯行は実質的には強盗のための手段として行われたものであるところ，その強盗の目的は遂げていないこと，使用した凶器が短小で，その脅迫は迫力に欠けること，幸い人質となった園児らに怪我はなく，また，もともと被告人には積極的に人質に危害を加える意思があったとも認め難いこと，そして，人質に取っていた時間も比較的短く，途中，保育士が園児の身代わりになることを許してもいること，更には，捜査公判を通じて罪を認め反省していることなど，被告人のために酌むべき事情も少なからず存するのであって，これらを十分考慮するとともに，人質による強要行為等の処罰に関する法律１条１項の法定刑が６月以上１０年以下の懲役とされていて，強盗罪のそれよりも相当軽いことにも思いをいたすならば，被告人を懲役６年に処した原判決の量刑は，余りにも重きに過ぎるといわなければならない。論旨は理由がある。
よって，刑訴法３９７条１項，３８１条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により更に判決することとし，原判決の認定した事実（累犯加重の原因となる前科を含む。）にその掲げる各法条（ただし，訴訟費用の不負担については当審分も含む。）を適用して，主文のとおり判決する。


13</s>この点，原告は，本件患者の家族が作成した闘病日記（乙３）は後日作成されたものであり信用できない旨主張するが，その内容は，その内容自体からみても，約１年にわたり，本件患者の毎日の病状，出来事等を詳細に記録したものと認められ，前記「闘病日記」はこれらの記録を後日まとめたというにすぎず，信用できないものではない。また，原告は，Ｂらが取材の際，被告Ａに対し，診療録等の記載が真実かは分からないこと，血尿が出た事実はなく，血尿が出ることはあり得ないこと等述べた旨主張する。確かに，乙６によれば，本件取材の際，Ｂらは，輸血量について「４０かどうかはわかりませんけども」「こぼしますし，４０も入ったかどうかも決めつけるのも多少問題だと思うんですね。」，血尿について「潜血だけじゃわからんもんな。」「色が濃いかったからそれがすぐ血尿というふうには言えないんですよ。」「１時間で消えたようなのが本当に溶血だったかどうか。」「潜血±，沈査で赤血球が１視野に５か６個，これは僕らでも出ますのでね。」「血尿と言われへん，そんなん。」「溶血もそう書いてますけども，それが問題になったというような形で起きたとは僕は聞いてなかったんです。」などと述べた。しかし，他方で，輸血量については「考えられるとしたら，こういうパックの重さは決まってますよね。だから，はかったと思いますよ。たぶん引き算して４０という数字が出たんだと思います。」「主治医はそういうふうに書いてますけど。」「これはもう４０ｃｃしか書いてませんね。だから，それは４０という数字がここで出てるのは－家族の方は見た感じでしょう。たぶんこちらの方ははかってると思います。」「自分たちの今後のあれにもかかわってきますので，それは正確な数字を。でも，一応４０と書いてあるからこれを信じるしかないんじゃないですかね。」，血尿については「それ１時間の間に血尿あったの。」とのＢの問いに対し，Ｄが「いやだって，記載はこうして書いてあるからさ。主治医がたぶん記載したと思うんですが，これがうそか本当かわかりませんけど，主治医がこういうふうに書いてると。これだけは事実です。うそか本当かわかりませんよ。」などと述べている。このようなやり取りを全体としてみれば，Ｂらは，本件診療録等の記載内容が虚偽であるとして否定するまでには至っておらず，むしろ，真実かどうかわからない，記載内容を信じるしかないなどと述べていることに照らしてみれば，被告Ａが診療録等の記載内容の真実性に疑問を抱くに十分な説明がなされたとは言えない。また，原告は，被告Ａが調査義務を尽くしていない旨主張するが，前述したように，診療録等の記載内容には通常高度の信用性が認められることに照らしてみれば，被告Ａは，輸血量及び血尿の点について，本件診療録等の記載を確認したことにより，調査を尽くしたというべきである。
原告の主張は理由がない。
ウ　本件異型輸血と本件患者の死亡との間の因果関係についてなお，本件異型輸血と本件患者の死亡との間の因果関係について，上記の争点(1)で判示したように，本件記事の記述自体において上記因果関係があるとの事実が摘示されているものではなく，被告Ａ自身本件記事を執筆する際上記因果関係はないとの認識に至っており，被告らは，上記因果関係があるとの事実について真実であること又は真実であると信ずるにつき相当の理由があることを主張するものではない。エ　以上から，被告らが本件記事のうち，本件異型輸血がなされた事実，その輸血量及び血尿の有無の点については，この点を記事の内容として執筆掲載したことについて，違法性又は故意若しくは過失が否定され，原告に対する不法行為は成立しないが，本件異型輸血と本件患者の死亡との間に因果関係があるかのような印象を与える記事を執筆・掲載した点については，不法行為が成立するというべきである。
(4)　争点(4)（被告らの行為と原告の損害との因果関係の有無及び原告の損害額）について被告らによる本件異型輸血と本件患者の死亡との間に因果関係があるかのような印象を与える本件記事の執筆・掲載により，原告の名誉権は侵害され，生じた無形の損害は，１００万円とみるのが相当である。
原告は，このほか，受診のキャンセルなどにより多大な財産的損害を被った旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
また，原告は被告に対し謝罪広告の掲載を求めているが，前記認定の各事実に照らすと，さらに，謝罪広告を掲載する必要があるとまでは認められない。
第４　結語
以上のとおりであるから，原告の請求は，主文第１項記載の限度で理由があるので，これを認容し，その余の請求を棄却して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１６民事部
裁判長裁判官　　　横　　　山　　　光　　　雄
裁判官　　　鈴　　　木　　　幸　　　男
裁判官　　　佐　　　伯　　　良　　　子


しかしながら、上記のとおり、本件訂正発明１と技術分野を同じくする刊行物発明に刊行物３記載の発明を適用することに困難はないから、刊行物３記載の発明と本件訂正発明１とが技術分野を異にするからといって、そのこと自体が、刊行物発明に刊行物３記載の発明の垂直壁（小突出壁）を適用して本件訂正発明１の垂直壁構成に至ることを妨げるものとはなり得ない。また、刊行物３記載の発明の第３、第４磁気ヨーク35、36が円弧状であって、コイル17の全周を囲む形状ではないとしても、磁束とコイル電流との相互作用による電磁力の発生を損なわない範囲で分割されたものであることは上記イのとおりであり、そうであれば、第３、第４磁気ヨーク35、36に設けられた垂直壁（小突出壁）の、磁気ギャップ外への磁気漏洩を防いで電磁力を効率よく発生させる作用も、それが円弧状であることによって損なわれるものではない。そして、刊行物発明のリング形状ヨーク29に刊行物３記載の発明の垂直壁（小突出壁）を組み合せる際には、コイル外側の全周を囲むリング形状ヨーク29の全周にわたって垂直壁を形成するものとすることが自然であり、その結果、垂直壁もコイル外側の全周を囲むものとなるから、本件訂正発明１の「コイル外側を囲む垂直壁」の構成と形状が異なるものではない。さらに、本件訂正発明１の垂直壁構成が、振動体の質量を大きくするという技術的意義を有するとの原告主張が採用できず、磁気ギャップ外への磁気漏洩を防いで電磁力を効率よく発生させる作用効果を奏するものであることは、上記(1)のイ及びエのとおりであるところ、刊行物３記載の発明の垂直壁（小突出壁）も同様の作用効果を奏することは上記イのとおりであるから、両者は作用効果を異にするものでもない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。２　以上のとおりであるから、原告主張の本件決定取消事由は理由がなく、他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利</s>控訴人は，乙第３８号証の被告製品の模型による実験では，水を上方より散水しているにもかかわらず，係止部４の下面と本体水平部２の上面の間の空間に水が浸入しているのであり，これは，毛細管現象によるものであると主張する。しかし，同空間に水が浸入する原因については，毛細管現象における原理と同じ原理による力は，流水の運動エネルギーに比べると無視できる程度のものにすぎないことは前記のとおりである（それより奥ないし上部の空間については，この原理による影響が大きくなるであろう。）。控訴人は，本件において，水の毛細管現象と表面張力についてのみ議論をしているが，流水については，静水についてと異なり，別途，流水の運動エネルギーについての考察が必要であるから，本件については，水の毛細管現象や表面張力に関する議論をするだけでは不十分であることに注意すべきである。
２　本件考案の技術的範囲の確定に当たって，本件考案の出願前の公知技術について，念のため検討する。
乙第１９ないし第２４号証によれば，次の事実が認められる。本件考案の公知技術としては，実開昭５７－３２４３０号公報，実開昭５４－４７８２８号公報，実開昭５５－５０２２９号公報，実開昭５７－１６４２１号公報，実開昭５７－６８８３０号公報，実開昭５４－１７７０３０号公報に開示された各公知技術があり，これらの多数の公知技術を見ると，屋根板の係止部と係合部の嵌合部の断面形状においてそれぞれの特徴があることが一見して明らかである。
実開昭５７－３２４３０号公報（乙第１９号証）には，屋根板の係止部と係合部の嵌合部において，上り傾斜部分，下り傾斜部分，折返部分の構造，及び，係止部における山状に屈曲する部分がある点で本件考案と一致する横葺き用屋根板の構造が開示されている。もっとも，この公知技術は，上り傾斜部分と下り傾斜部分が各３面あって，水切用空部が三つに分かれている点と，折返部分が３つ目の水切用空部にあるものの，その中程の高さには位置せず，また，水平部と平行ではなく，上向きである点で，本件考案と異なる。
実開昭５７－６８８３０号公報（乙第２３号証）には，その第１図に，係止部と係合部の嵌合部において，上り傾斜部分と下り傾斜部分及び水平部上面からなる水切用空部，下り傾斜部分の先端の折返部分，並びに，係止部における山状屈曲部分の構造を有する点で，本件考案と同一であり，折返部分が水切用空部の中程には位置していない点と折返部分が水平方向ではなく斜め下方を向いている点のみで，本件考案とは異なるものが開示されている。本件考案は，この従来技術と比べると，その折返部分が「前記水平部に対しほぼ平行に屈曲して前記水切用空部の高さのほぼ中程に位置し」となっている点で新規性が認められる程度のものであるということができる。
以上によれば，本件考案は，その出願前の公知技術に照らし，前記のような極めて限定的な範囲で新規性を有するにすぎないものであるから，明らかな無効事由があるとは直ちには判断できないものとしても，その技術的範囲の認定においては，これらの公知技術を参酌しつつ，これを適正になすべきことはいうまでもないところである。
３　以上に検討したところによれば，被告製品は，本件考案の構成要件２の「上記係止部の下面部には山状に屈曲する部分を設け」との構成（構成要件２）を具備しないものであり，本件考案の技術的範囲に属さないものと認められる。４　よって，控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないことが明らかであり，これを棄却した原判決は相当である。そこで，本件控訴を棄却することとして，訴訟費用の負担について，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     阿　　部　　正　　幸
別紙


加えて，被告人は，金銭欲しさに，顔見知りの被害女性から金品を強取しようと考え，絞頸に用いるためのネクタイを準備した上，雑誌を切り抜いた見せ金を見せるなどして同女を油断させてその車両に乗り込み，突如背後から同女の頸部を絞めたもので，本件犯行の動機は安易，短絡的であるばかりか，本件犯行に至る経緯にはある程度の計画性がうかがわれること，また，被告人は，本件犯行後，その逃走中に，被害女性から強取した必ずしも少額とは言えない金員を，パチスロなどでわずか数日間で全額費消するなど，犯行後の情状も芳しいとはいえないことなどの事情に照らすと，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。しかしながら，他方，被告人の実兄が被害女性に対して１０万円を支払い（なお，そのうちの２万円は被害女性から弁護人に返還されている。），財産的損害はすでに回復されていること，被告人は，自ら警察官に電話をかけて，自己の居場所を教えたことから逮捕されたもので，反省の気持ちがうかがえること，被告人は公判廷において被害者に対する謝罪の意思を示していること，被告人には前科がなく，数年前に失職するまでは相応の社会生活を送ってきたことなど被告人にとって有利な事情も認められる。
３　結論
そこで，以上諸般の事情を総合して考慮し，被告人に対して，主文の刑を科すこととした。
（求刑・懲役１２年及びネクタイ１本の没収）
平成１５年２月２６日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　笹野明義
裁判官　　　浦島高広
裁判官　　　谷口吉伸</s>アＣが小児医療センターに入院した際，Ｃを診察したＦ医師は，Ｃに，全身色不良，末梢の軽度のチアノーゼ，筋緊張の亢進，硬直，振戦，眼球固定，対光反射減弱などの症状を認めて，けいれんと診断したことは，上記１の(3)のアのとおりであるところ，原告らは，このように，Ｃが小児医療センターに入院した時点でけいれんと診断されたのであるから，被告医院においてもけいれんが発現していたはずであると主張する。しかしながら，脳室内出血は，重症度Ⅰ度又はⅡ度の軽度の出血では無症状のことが多いが，出血が多量のときは，けいれん等の症状が見られることは，上記２の(4)のとおりであり，このことに，上掲原寿郎編集の「看護のための最新医学講座１４新生児・小児科疾患」と題する書籍（甲第２５号証）に，新生児けいれんの病因による好発時期として，成熟児の脳室内出血によるものが出生後２４時間以内，脳室内出血によるものが出生後２４時間から７２時間までの間とする記載があること，証人Ｅの証言中に，新生児の脳室内出血では，無症状の時間が長くて，あるとき突然症状が現れるのが特徴であるとする供述（反訳書３０頁）があることを併せ考えると，出生時あるいはその後のある時点までけいれんを発症していなかった新生児が，その後，脳室内出血の進展とともに，少なくとも出生後７２時間までの間に新たにけいれんを発症することも十分にあり得るものと推認される。
そうであるとすれば，小児医療センターに入院した時点で，Ｃがその振戦などの症状からけいれんと診断されたからといって，本件転送よりも早い時期に遡り，Ｃが，被告医院においてけいれんと診断し得るような症状を呈していたものと即断することはできないのであって，この点でＤ医師の注意義務違反を認めることはできない。
イなお，本件転送の際，Ｄ医師が小児医療センターまでＣに付き添ったことは，上記１の(2)のオのとおりであるところ，Ｄ医師は，被告代表者尋問において，被告医院にいた時点と小児医療センターに到着した時点とで，Ｃの状態が大きく変化したようには見えなかった旨供述する（反訳書３８頁）。そして，このようなＤ医師の供述を前提とする限り，振戦の増強が認められた７月６日午前１時ころのＣの状態，あるいは少なくとも本件転送直前のＣの状態が，客観的にはけいれんと判断され得る程度のものであったと考える余地がないわけではなく，そうであるとすれば，その時点でＣのけいれんを疑わなかったＤ医師（上記１の(2)のオ）には，医師としての注意義務に反する過失があったとの疑いも全くないわけではない。しかしながら，仮に，Ｃのけいれんの症状を見逃したことにつき，Ｄ医師に過失があったとしても，その時点は，振戦の増強が認められた７月６日午前１時ころ以前には遡らないというべきであり，Ｄ医師による本件転送の決定より精々１時間早い程度にすぎない。このことに，脳室内出血は，その出血を緊急に止める手だてがなく，数時間の転送時期の違いが児の予後に影響することは考えにくいとの証人Ｅの証言（反訳書１１，１２頁）をも併せ考慮すれば，Ｃの転送が本件転送より１時間程度早かったからといって，Ｃがその死亡の時点においてなお生存していたとの高度の蓋然性がないことはもとより，相当程度の可能性があったとも認めることはできないのであって，そうである以上，本件における因果関係の存在や可能性侵害を主張する原告らの主張はいずれも失当である（最高裁平成１７年(受)第７１５号同年１２月８日第一小法廷判決・裁判所時報第１４０１号参照）。
(6)結論
原告らは，本件転送よりも早い時点で，Ｃの振戦が持続し，あるいはそれが増強していったのであるから，その時点で，Ｃの脳室内出血を疑って，高度新生児施設に転送すべきであったと主張するが，上記(1)のイのとおり，Ｃの振戦が持続していたからといって，Ｄ医師がそれだけでＣを高度新生児施設に転送すべき義務を負ったものといえないし，上記(1)のウのとおり，被告医院においてＣの振戦が経時的に増強していったことを認めることもできない。また，上記(2)ないし(4)のとおり，Ｃに喘鳴やそれに伴う酸素飽和度の低下があったこと，Ｃの低血糖や感染症が否定されたこと及びＣが原告Ｂの乳首をくわえず，糖水も飲まなかったこと等により，Ｃの脳室内出血を疑って高度新生児施設に転送すべきであったともいえない。したがって，Ｄ医師が，Ｃを保育器に収容した以後に，本件転送より早い時点で，Ｃの脳室内出血を疑うことをせず，高度新生児施設に転送をしなかったことが，医師に課された注意義務に違反したものであるとは認めることができない。
５結語
以上によれば，その余の争点につき判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６５条１項本文，６１条を適用して主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官石原直樹
裁判官近藤昌昭
裁判官足立拓人


他方，Ｂらがやり過ぎたため，被害者の死亡という最悪の結果が生じたことは否定できないこと，被告人にはこれまで禁錮以上の刑に処せられた前科はないこと，暴力団を脱退したことなど被告人のために酌むべき事情も総合考慮して，主文のとおり量刑した次第である。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年４月２４日
東京高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　村　　上　　光　　鵄
裁判官　　　土　　屋　　哲　　夫
裁判官中里智美は長期出張のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　村　　上　　光　　鵄</s>被告人の判示第１の所為は刑法２０３条，１９９条に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条に，判示第３の所為は包括して刑法２６１条に，判示第４の所為は包括して銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条，同法施行令９条２号にそれぞれ該当するところ，各所定刑中，判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２ないし第４の各罪についてはいずれも懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入し，押収してある果物ナイフ１本（平成１５年押第１２号の４）は判示第１の
，押収してある金槌１本（同押号の５）は判示第３の各犯罪行為の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用して，また，押収してある果物ナイフ２本（同押号の１，２）及び二徳ナイフ１本（同押号の３）は判示第４の犯罪行為を組成した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文を適用して，いずれもこれを没収し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，金融機関のキャッシュコーナーで現金自動預払機を操作していた被害者に対し，未必の殺意をもってその頚部を所携の果物ナイフで突き刺したが，殺害するに至らなかったという殺人未遂（判示第１），その際前記果物ナイフを不法に携帯したという銃砲刀剣類所持等取締法違反（判示第２），国道上の線形誘導標などを所携の金槌で次々と叩き壊したという器物損壊（判示第３）及びナイフ３本を不法に携帯したという銃砲刀剣類所持等取締法違反（判示第４）の事案である。
判示第１の犯行は，被告人が，前記の経緯で未必の殺意を抱いて犯行に及んだものであって，その動機は短絡的かつ身勝手で酌量の余地はない。被告人は，無防備な状態の被害者に対し，いきなり所携の果物ナイフで身体の枢要部である頚部を突き刺すという行為に及んだものであって，１歩間違えれば，より重大な結果が生じた可能性もあったのであり，その犯行態様は悪質で危険性が高い。被害者は何ら落ち度がないのに突然本件被害に遭い，判示のとおりの傷害を負わされたものであって，その肉体的精神的苦痛は小さくなく，被告人に対する処罰感情が厳しいのも頷けるところ，被告人は被害者に対して何ら慰謝の措置を講じておらず，今後示談等が成立する見込みも存しない。
判示第２の犯行は，被告人が人を脅して金を奪い取る目的でナイフを自宅から持ち出して携帯し，判示第４の犯行は，被告人が喧嘩になった際相手を脅す目的でナイフを自宅から持ち出して携帯したものであって，その各携帯の動機に酌むべき点はないし，また，判示第２の犯行のナイフは判示第１の犯行に実際に使用していることや，判示第４の犯行では３本ものナイフを携帯していることを考えると，その各態様も悪質かつ危険である。
また，判示第３の犯行は，被告人が，飲酒中過去の揉め事などを思い出して立腹し，自宅から金槌を持ち出して犯行に及んだものであって，その動機は身勝手かつ自己中心的で酌むべき余地がない。本件犯行により国道上の線形誘導標などが合計６４点も損壊され，生じた損害額は１８万６３００円相当と高額であるところ，いまだ被害弁償はされておらず，今後も被害弁償がされる見込みがない。そして，判示の各犯行や日頃の生活状況等からは，被告人の粗暴で危険な性格傾向が窺われることも，量刑上看過することはできない。以上からすれば，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。してみると，判示第１の犯行については，一時の激情による偶発的な犯行である上，殺意は未必的なものであり，また，幸いにも未遂に止まっていて，被害者が受けた傷害の程度も比較的軽いこと，被告人は捜査段階から概ね事実を認め，現在ではそれなりに反省をしていること，被告人には器物損壊の前歴１犯以外に前科前歴がないこと，被告人は本件により約６か月間身柄拘束を受けていること，被告人は２６歳とまだ若年であることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文の刑は免れないところである。
（検察官の科刑意見　懲役８年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年５月２７日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　森　　岡　　安　　廣
裁判官　川　　上　　　　　宏
裁判官　　伏　　見　　尚　　子


しかしながら，前説示のとおり，本件転勤命令は，業務上の必要に応じてなされた合理的な業務命令であるから，本件懲戒解雇が無効であるとしても，平成11年2月21日以降は被告甲会社の小牧配送センターに勤務する地位にあったのであって，原職である被告乙会社沼津営業所で勤務する地位にはないことが明らかである。よって，原告の地位確認請求は，被告甲会社との間で労働契約関係に基づく地位を有するとの範囲においてのみ理由があり，その余は理由がない。なお，被告らは，原告に就労の意思がないと主張するが，これを疑わせるに足りる証拠はなく，被告らの同主張には理由がない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，主文掲記の限度で理由があるからこれを認容し，本判決の確定する日の翌日以降に支払期日の到来する賃金等請求にかかる部分は不適法であるからこれを却下し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法64条ただし書，61条を，仮執行の宣言につき同法259条1項をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
静岡地方裁判所沼津支部民事部
裁判長裁判官　　高　　橋　　祥　　子
裁判官　　三　　木　　勇　　次
裁判官　　藤　　澤　　裕　　介</s>(3)　さらに，弁護人は，被告人は被害者から判示の暴行を受け，これから逃れるため，被害者の背部等を洋式ナイフで数回突き刺したが，その後に１階に一度降りた事実はなく，被告人は，引き続き，ピンク色電気コードを被害者の頸部に巻いて強く絞め付けて同人を殺害したものであって，こうした事実関係を前提とすると，本件では正当防衛が成立する旨主張する。そして，被告人の絞頸行為が引き続き行われたと考える根拠として，被告人が被害者の背部等を突き刺してから，被告人が被害者を絞殺するまでの間，判示のように３０分も時間があったのなら，大量の出血があってしかるべきであるのに，現場にそれだけの出血がなく，被害者の死因が出血死でもないのは，被害者が出血が始まってからそれほど時間的間隔を置かずに
首を絞められ死亡し
たことを示していることを挙げ，また，１階に一度降りたとする被告人の捜査段階の供述は，検察官が，被告人に対し，本件で正当防衛の主張がなされないようにするため，恣意的な誘導をしたものであるとする。
しかしながら，被害者が背部等に負った刺切創は，単独あるいは複数で死因になるほどの重傷度なものではない（鑑定書，検察官請求証拠番号131）ことからすると，現場に大量の出血がなく，被害者の死因が出血死でないからといって，被害者が出血が始まってからそれほど時間的間隔を置かずに死亡した根拠にはならない。また，被告人は，捜査段階の供述調書において，自己の記憶に従って極めて細かい点にまで訂正を申し立てているのであって，検察官が被告人に対し記憶に反する恣意的な誘導をした形跡もなく，さらに，そもそも被告人自身，公判廷でも，１階に降りることなく引き続き被害者の首を絞め付けたなどという供述を一切していない。そうすると，弁護人の正当防衛の主張は，前提とする事実関係が認められ
ず，ほかに，急迫不正の侵
害をうかがわせるような事情は存しないから，採用することができない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，離婚後も内縁関係を継続し同居していた元夫を電気コードで絞殺したという殺人の事案である。
被告人は，犯行前に被害者から洋式ナイフで突如切り付けられたり，首を絞められるなどの暴行を受けたことに端を発するとはいえ，身動きがとれず，倒れ込んだまま被告人に救命を求める無抵抗の被害者に対して，１１９番通報をするなど何らの救命措置を講ずることなく，かえってその頸部に電気コードを巻き付け，相当時間にわたり強く締め付けたものであって，被害者の凄惨な遺体の状況から同人の苦痛の程がうかがえることからも，犯行態様は悪質である。そして，被害者は，これまでパイロットとして永年航空会社に勤めて家計を支え，本件犯行がなければ，間もなく退職して，悠々自適の生活を送ることができたはずであったのに，本件犯行によって突然，自らの生命のみならず，将来の生活への希望などもすべて奪われたのであって，被害者の苦痛，無念は相当大きかったことが容易に推測でき，本件犯行の結果はまことに重大である。加えて，被告人と被害者の長女，長男及び被害者の兄弟姉妹の遺族感情には厳しいものがある。
このような事情に照らすと，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。しかしながら，他方，被告人も，前記のとおり被害者からいきなりナイフで切り付けられた上，コードで首を絞められるなどの強度の暴行を受け，全治１０日間を必要とする傷害を負ったことが認められ，このことが本件犯行の決定的な契機となっていることは否定できない。また，被告人は，被害者から家庭内で暴力を振るわれ，腰椎骨折等の重傷を負わされたことや，女性関係を巡る疑惑等もあり，被害者との関係で苦悩してきた事情がうかがわれ，責任能力に疑問を生じる程ではないとはいえ，相当不安定な精神状態にあったことが推認でき，この点が，本件犯行に影響を及ぼした可能性も考えられる。加えて，被告人の供述には不自然な点が見受けられるものの，被告人には真摯に供述しようとする態度が一応うかがわれること，
１年を超える未決勾
留の期間中，面会に来た僧侶から仏教の教えを学んだり，心理カウンセラーと面談したりすることを通じて，日を追うごとに反省の情を深めていることが認められること，被告人は，本件犯行に至るまでの３５年余りの間，専業主婦として被害者らとの家族生活を支え，犯罪とは無縁のまっとうな社会生活を送ってきたもので，前科，前歴が一切ないことなど，被告人にとって有利な事情も多く認められる。そこで，以上諸般の事情を総合して考慮し，被告人に対して，主文の刑を科することとした。
（求刑・懲役６年）
平成１５年４月２４日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　笹野明義
裁判官　　　浦島高広
裁判官　　　谷口吉伸