平成１５年（行ケ）第２３９号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１０月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　告　　　　　旭硝子株式会社
訴訟代理人弁理士　　萩　原　亮　一
同　　　　　　　　　渡　部　　　崇
同　　　　　　　　　石　川　祐　子
同　　　　　　　　　内　田　　　明
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　高　梨　　　操
同　　　　　　　　　鴨　野　研　一
同　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７０２６５号事件について平成１５年４月１８日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文第１項と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「熱線遮断膜」とする特許第３０６８９２４号（平成２年１１月２９日に日本国においてした出願に基づく優先権を主張して，平成３年１１月２０日出願。平成１２年５月１９日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。本件特許の請求項１，２の双方につき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２００１－７０２６５号事件として審理し，その結果，平成１５年４月１８日，「特許第３０６８９２４号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件取消決定」という。）をし，平成１５年５月１２日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　審決の理由
本件審決の理由は，要するに，本件特許出願は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項及び５項２号所定の要件を満たしていないから，本件特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものである，というものである。
(3)　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１５年６月１０日付けで，本件特許出願の願書に添付した明細書につき，特許請求の範囲に係るものを含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９１１４号事件として審理し，その結果，平成１５年９月５日に上記訂正を認める審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　本件訂正審決による特許請求の範囲に係る訂正の内容
(ア)　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲
「【請求項１】基体上に酸化物膜，Ａｇを主成分とする膜，酸化物膜，と順次積層された少なくとも（２ｎ＋１）層（ｎ≧１）からなる熱線遮断膜において，該熱線遮断膜のＸ線回折図における立法晶Ａｇの（１１１）回折線の積分幅βｉ（°）が１８０λ／（ｄπｃｏｓ　θ）≦βｉ≦１８０λ／（ｄπｃｏｓ　θ）＋０．１５の範囲にあることを特徴とする熱線遮断膜。ただし，ｄ（Å）はＡｇを主成分とする膜の膜厚，λ（Å）は測定Ｘ線波長，θはブラッグ角を示す。【請求項２】前記Ａｇを主成分とする膜と酸化物膜との界面に，Ａｇの結晶性の不完全性を低減させる介在層が形成されていることを特徴とする請求項１に記
載の熱線遮断膜」
(イ)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲（下線部が訂正個所である。）
「【請求項１】基体上にＺｎＯ膜，Ａｇを主成分とする膜，ＺｎＯ膜が（２ｎ＋１）層（ｎ≧１）順次積層された熱線遮断膜において，前記各Ａｇを主成分とする膜の膜厚は８０～１６０Åであり，該熱線遮断膜のＸ線回折図における立法晶Ａｇの（１１１）回折線の積分幅βｉ（°）が１８０λ／（ｄπｃｏｓ　θ）≦βｉ≦１８０λ／（ｄπｃｏｓ　θ）＋０．１５の範囲にあることを特徴とする白濁や白色斑点が形成されていない熱線遮断膜。ただし，ｄ（Å）はＡｇを主成分とする膜の膜厚，λ（Å）は測定Ｘ線波長，θはブラッグ角を示す。【請求項２】前記Ａｇを主成分とする膜と酸化物膜との界面に，Ａｇの結晶性の不完全性を低減させる介在層が形成されていることを特徴とする請求項１に記
載の熱線遮断膜」
３　当裁判所の判断


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　被告は，原告Ａに対し３８２８万１７２０円，原告Ｂに対し３７１８万１７２０円及び上記各金員に対する平成７年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告らは，被告が開設するＣ病院（以下「被告病院」という。）において担当医師が適切な処置を怠ったなどの過失又は債務不履行（診療契約上の不完全履行）により，原告らの子Ｄ（以下「亡Ｄ」という。）を死亡させたとして，被告に対し，不法行為の使用者責任又は債務不履行による損害賠償請求権に基づき，後記各損害及びこれらに対する亡Ｄ死亡の日（不法行為の日）である平成７年１１月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めた。これに対して，被告は，原告らが主張する過失及び債務不履行を否認するなどして争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲１，１５，１８，乙４，５，１５，２０，２１，証人Ｅ，同Ｆ，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。
(1)　当事者
原告Ａと原告Ｂは，亡Ｄ（平成２年４月２９日生。平成７年１１月当時５歳６か月）の両親である。
被告は，新宮市内において，被告病院を設置・運営している。
(2)　診療経過等
亡Ｄは，平成７年１０月２８日（以下，月日の記載において，特に断らない限り平成７年をいう。）から咳嗽が出始め，１１月４日，Ｇ医院を受診し，解熱剤・鎮咳剤・抗生剤等の処方を受けた。その後，亡Ｄは，一旦は軽快したものの，同月１０日に悪寒・発熱を催し，翌１１日，再びＧ医院を受診したところ，風邪との診断を受けた（このときの体温は３８度であった。）。
亡Ｄは，同月１３日，Ｇ医院を受診したところ，肺炎の疑いありとの診断を受け（このときの血圧は収縮期が１３４，拡張期が７４であった。），同医院で，レントゲン検査・マイコプラズマ検査・血液検査を受け，坐薬アンビバ５錠を処方された。亡Ｄは，翌１４日の夕方から両瞼に浮腫が出現したため，翌１５日，Ｈ病院を受診し，蛋白尿・気管支炎との診断を受け（このとき，両瞼は浮腫状で，咳嗽も出，血圧は収縮期が８６，拡張期が５０であった。），同病院では，レントゲン検査・血液検査・尿検査を受け，点滴処置後，排尿があったほか，昼過ぎには腹痛を催し，嘔吐した。
亡Ｄは，同日午後７時２０分，被告病院において，医師Ｆによる診察を受けた。亡Ｄには，両上瞼に浮腫が見られたものの，肝・脾・下腿には浮腫がなく，心雑音もなく，橈骨動脈拍動は良好であった。Ｆ医師は，血液検査（検査結果は，ＨＧＢ《ヘモグロビン》が１５．５，ＨＣＴ《ヘマトクリット》が４７．６であった。），尿検査（尿色は番茶様で少量。なお，同日午前の排尿後はじめての排尿であった。）を行い，気管支肺炎・脱水症状との診断をし，入院の上，ソリタＴ１を初期輸液とする点滴処置を行い，経過観察とするとの方針を決定した。亡Ｄは，同日午後８時４５分，体温３７．０度，脈拍９６，呼吸数３６であり，眼瞼に浮腫が見られたものの，四肢には浮腫等がなかった。このとき，亡Ｄは，倦怠感・腹痛を訴えた。
翌１６日午前０時，亡Ｄは，体温３５．８度，脈拍１００，呼吸数３２で，発汗があり，倦怠感・腹痛を訴えた。
同日午前３時，亡Ｄは，脈拍９６，呼吸数２５で，湿性咳があり，上下肢冷感・倦怠感・腹痛を訴えた。
その後同日午前６時までの間に，亡Ｄは，腹痛を訴えるとともに胃液を嘔吐し，併せて倦怠感をも訴えた。このとき，亡Ｄには発汗，眼瞼浮腫が見られた。同日午前６時，亡Ｄは，前日午後７時２０分以後はじめて排尿した（１００ミリリットル，色は番茶様）。このとき，亡Ｄは，体温３５．３度，脈拍８４，呼吸数２４で，腹痛・倦怠感を訴えるとともに，眼瞼浮腫・空えづき・両下肢冷感が認められた。Ｅ看護婦は，Ｆ医師の指示により，点滴輸液（ソリタＴ１）にアタＰ（２５ミリグラム）２分の１アンプルを混入した。
同日午前７時，亡Ｄは，その上半身の皮膚が湿潤した状態であった。同日午前９時，亡Ｄは，レントゲン検査を受けた。
同日午前１０時，亡Ｄは，Ｉ医師の回診，血液検査（検査結果はＣＰＫが４６９４であった。）を受けた。このとき，亡Ｄは，口唇色が不良で，眼瞼に浮腫が見られるとともに，軽度の呼吸困難を認め，脈拍を触知せず，体温は３５．３度であった。亡ＤはＩＣＵに転室し，医師Ｊの診察を受けた。Ｊ医師は，亡Ｄに対し，ラシックス１０ミリグラムを注射するとともに，心電図モニターを装着し，酸素テントを開設するなどの処置をとったが，同日午前１０時２０分，亡Ｄは，痙攣硬直，呼吸停止，意識不明，心停止に陥り，人工呼吸，心マッサージの処置を受けたが，同日午後１時１０分，心筋炎に起因する急性心不全により死亡した。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　被告病院の担当医師に過失ないし債務不履行（以下，両者を併せて「過失等」という。）があったか。
（原告らの主張）


亡Ｄは，①感冒症状が１０月１３日ころから長期間遷延したこと，②Ｈ病院において１１月１５日に実施された血液生化学検査の結果，ＧＯＴが４２，ＬＤＨが５８５といずれも異常高値が認められ，また，同日採取した血液を再検査した結果，ＣＰＫが５００ないし６００という，心筋の融解開始を疑わせる異常が認められたこと，③１１月１５日午後から，腹痛や嘔吐等，消化器系統のうっ血が生じたと思われる症状が認められたことなどからすると，１１月１５日午後にはウイルス性ないし突発性の急性心筋炎（ポンプ失調型）を発症したと考えられる。そして，亡Ｄには，１１月１５日午後７時２０分の被告病院における初診時において，①心筋炎の臨床症状である眼瞼浮腫や，その前駆症状である感冒症状（倦怠感，咳嗽）及び消化器症状（嘔吐，腹痛）が既に長期間継続していたこと，②脱水症状に顕著な症状（体重減少，水様性下痢便）が見られない上，Ｈ病院での治療において，点滴処置後，大量の排尿を見るなど，既に脱水症状の改善を示す兆候があったこと，その後も，③亡Ｄの体重や輸液量等に照らせば，入院時における輸液処置後，遅くとも１１月１５日午後１１時ないし翌１６日午前０時ころまでには排尿があってしかるべきところ，むしろ発汗等，脱水症状と矛盾する症状が認められたこと，④体温低下，四肢冷感，湿性咳及び呼吸苦等の感冒症状や，腹痛，嘔吐，倦怠感等の消化器症状が次第に増悪していったことからすると，被告担当医師としては，上記初診時である１１月１５日午後７時２０分，あるいは遅くとも同日午後１１時ないし翌１６日午前０時には心筋炎等の疑いを抱くことが可能であり，心筋炎等の診断に有効な血液生化学検査，心電図検査，胸部レントゲン検査及び心エコー検査等の諸検査を実施し，その検査結果をも踏まえて心筋炎の治療をすべき義務があったにもかかわらず，上記各症状を看過して上記各検査を実施せず，その結果，１１月１６日午前１０時ころまで，漫然，急性心筋炎の診断・治療をしなかったのであるから，被告担当医師には過失等がある。
（被告の主張）
亡Ｄには，初診時において，①頻脈や胸痛，心音異常等の心不全症状を示す症状が認められない上，肝肥大や下腿の浮腫等の心機能障害を示す兆候もなかった。両瞼浮腫や感冒症状，消化器症状は認められるものの，これらは心疾患に特徴的な症状ではなく，上記のとおり，他に心疾患を疑わせる兆候がない以上，被告担当医師としては，これらの症状をもって心筋炎の疑いを抱かなかったとしても致し方ない。
また，②被告担当医師は，問診の際，原告Ｂから，Ｈ病院における血液生化学検査の結果は正常であった旨の回答を得ていたし，③血液検査の結果，亡Ｄには，ＨＧＢ値，ＨＣＴ値に異常があり，血液濃縮状態が認められる上，嘔吐や倦怠感，咳等の症状があることに照らせば，亡Ｄを感冒による脱水症状とした被告担当医師の判断は合理的であったといえる。
その後も，亡Ｄには，④１１月１６日午前６時まで，脈拍，体温，呼吸等のバイタルサインに異常はなかったし，⑤輸液後に排尿が認められないことや，発汗，冷感及び皮膚湿潤等の症状も脱水症状と特に矛盾するものではなく，また，腹痛や嘔吐等の消化器症状も，小児の風邪や自家中毒の際に一般的に見られる所見であり，心筋炎を疑わせるものではないし，⑥１１月１６日午前９時における胸部レントゲン検査においてさえ，心拡大や肺うっ血等の所見はないが，これは心筋炎と矛盾する症状である。
以上によれば，亡Ｄには，初診時に急性心筋炎を疑わせる症状がなく，脱水症状に肯定的な症状が認められており，その後も，初診時における診断を変更すべき症状変化は認められなかったのであるから，担当医師に何らの過失等も認められない。
そもそも，原告らの主張の前提である，「亡Ｄが急性ウイルス性心筋炎（ポンプ失調型）に罹患した」こと自体が疑問である。すなわち，亡Ｄには，①心肥大や肝肥大，下腿の浮腫，頻脈等の症状がなく，特に１１月１６日午前９時実施の胸部レントゲン検査結果において，心肥大や肺うっ血がなく，同日午前１０時３６分実施の心電図検査においても，特徴的なＴ波の逆転現象が認められていないこと，②亡ＤのＣＰＫ値は，１１月１５日午前には５００ないし６００であったのが，翌１６日午前１０時には４６９４となっており，短期間に急激な上昇が認められること，③原告の指摘するＧＯＴ値，ＬＤＨ値は，通常の範囲内であって，異常高値とはいえないこと，④１０月２８日ころから発症した感冒症状は，死因とは全く無関係な症状と考えられることからすると，むしろ，亡Ｄは，１１月１６日午前７時以後に劇症型心筋炎を発症したと考えられる。
(2)　上記過失等と亡Ｄの死亡との間に因果関係があるか。
（原告らの主張）
被告担当医師が，上記(1)原告らの主張記載の義務を誠実に果たし，心筋炎の早期診断・早期治療を行っていれば，心筋炎が急性期を脱すれば予後は良好と考えられていることからみて，亡Ｄは救命できたはずである。したがって，上記過失等と亡Ｄの死亡との間には因果関係があるというべきである。
（被告の主張）
亡Ｄが罹患したのは，単なる急性心筋炎ではなく，劇症型心筋炎であるから，原告らの主張のうち，心筋炎が急性期を脱すれば予後は良好であるという前提自体が本件に妥当しない。劇症型心筋炎においては，心筋炎と診断されたにもかかわらず死亡に至った例が多く，また，心不全のみならず不整脈による突然死の例もかなりあるなど，劇症型心筋炎の救命可能性は極めて低い。また，劇症型心筋炎の患者に対する救命措置としては，部分的体外補助循環（ＰＣＰＳ）や模型人工肺（ＥＣＨＯ）により血液の体外補助循環を行った上で手術を施す必要があるところ，亡Ｄは当時５歳であったから，部分的体外補助循環を施すことはできないし，模型人工肺による補助循環を施すには，特別な設備・熟練したスタッフが必要であるが，本件当時の被告病院にはそのような設備・スタッフは揃っておらず，それらが揃った他の病院に転院させることも不可能であった。


以上によれば，亡Ｄには救命可能性があったとはいえないから，上記過失等と亡Ｄの死亡との間に因果関係は認められないというべきである。(3)　原告らの損害額はいくらか。
（原告らの主張）
治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２万５７６０円入院雑費（２日分）　　　　　　　　　　　　　　　　２８００円付き添い看護費（２日分）　　　　　　　　　　　１万００００円亡Ｄの逸失利益　　　　　　　　　　　　４１５６万４５６８円亡Ｄは，死亡当時，５歳であり，前記不法行為ないし不完全履行がなかったら，１８歳に達した後６７歳までは平成７年度賃金センサスによる産業計・企業規模計女子労働者の学歴計平均年収である３２９万４２００円を得ることが可能であったはずである。以上を基礎に，３割の生活費を控除した上，新ホフマン方式により年５分の割合の中間利息を控除して，亡Ｄの死亡時における逸失利益の現価を算定すると，次の算定式のとおりとなる。3,294,200×(1－0.3)×18.025＝41,564,568円亡Ｄの慰謝料　　　　　　　　　　　　　　２０００万００００円小計　　　　　　　　　　　　　　　　　　６１６０万３１２８円原告らの相続分（各２分の１）　　　　　各３０８０万１５６４円原告ら固有の慰謝料　　　　　　　　　　　各３００万００００円原告Ａが負担した葬祭費　　　　　　　　　　１００万００００円原告Ａの弁護士費用　　　　　　　　　　　　３４８万０１５６円原告Ｂの弁護士費用　　　　　　　　　　　　３３８万０１５６円
総計
原告Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　３８２８万１７２０円原告Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　３７１８万１７２０円
（被告の主張）
治療費を除くほか，原告らの上記主張は不知ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（過失等の存否）について
(1)　原告らの主張は，要するに，①初診時である１１月１５日午後７時２０分に急性心筋炎（またはこれに起因する心不全）との診断をせず，その疑いすら抱かなかったこと，及び，②同日午後１１時ないし翌１６日午前０時ころまでに脱水症との初期診断を修正し，急性心筋炎（またはこれに起因する心不全）との診断をせず，その疑いすら抱かなかったこと，その結果，心筋炎に対する治療をしなかったことをもって過失等に該当するというものであり，いずれも上記各時点において既に急性心筋炎（またはこれに起因する心不全）を発症していたことを前提とするものであるから，まず，心筋炎の発症時期，すなわち，その時点で急性心筋炎を発症していたと認められるかについて検討する。
(2)　証拠（甲３，４，７，９，１０，１２ないし１４，１６，乙１，１４，１８，証人Ｋ，鑑定）によれば，以下の事実が認められる。


心筋炎の発症を疑わせる症状としては，すべての心筋炎において必発，あるいは，心筋炎以外の疾病時には認められないというわけではないものの，胸痛，動悸，呼吸困難，感冒症状，消化器症状（嘔吐ないし吐き気を含む。），倦怠感，浮腫，四肢冷感，乏尿，頻脈，徐脈，不整脈，交互脈，心音異常等が，同様に心筋炎の発症を疑わせる検査結果としては，心電図異常，ＣＰＫ・ＬＤＨ・ＧＯＴ等の上昇，心エコー図における左心機能低下・心膜液貯留等がある。この点に関連して，ウイルス性ないし突発性急性心筋炎の臨床診断の手引（厚生省特定疾患突発性心筋症調査研究班研究報告集，１９９０，要旨）には，①心症状にかぜ様症状や消化器症状，また皮疹，関節痛，筋肉痛などが前駆症状また主症状として合併することが少なくない，②身体所見に頻脈，徐脈，聴診で心音減弱，奔馬調律（第Ⅲ，Ⅳ音），心膜摩擦音，また収縮期雑音などを認めることがある，③心電図は通常なんらかの異常所見を示す。これはⅠ～Ⅲ度房室ブロック，ＳＴ－Ｔ波の変化，心室内伝導障害，低電位差，心室性や上室性期外収縮，心室頻脈，上室性頻脈，心房細動，異常Ｑ波などを含む，④血清中の心筋逸脱酵素（ＣＰＫ・ＭＢ分画），ＬＤＨ１・２型・ＧＯＴ）の上昇，ＣＲＰ陽性，赤沈促進，白血球増加などを認めることが多い，⑤胸部Ｘ線像で心拡大を認めることが多い，⑥心エコー図で左心機能低下や心膜液貯留を認めることがある，⑦上記第２ないし第６項目の所見は短時間に変動することが多い，⑧急性期と寛解期に採取した組血清におけるウイルス抗体価の４倍以上の変動は病因診断に有用である。咽頭ぬぐい液，尿，糞便，血液，心膜液，心筋からのウイルス分離またはウイルス抗原の確定は病因診断に有用である，⑨心内膜心筋生検所見は診断確定に有用であるが陰性所見でも心筋炎は否定されない，⑩急性心筋梗塞などとの鑑別が必要なことがある，との点が指摘されている（甲３，甲１３）。
原告らは，心筋炎の発症を疑わせる上記症状等のうち，亡Ｄに，感冒症状，消化器症状，倦怠感があったこと，眼瞼に浮腫が認められたこと，１１月１５日にＨ病院で行われた血液生化学検査において，ＧＯＴが４２，ＬＤＨが５８５といずれも異常高値を示し，また，その時採取した血液を再検査した結果，ＣＰＫが５００ないし６００という心筋の融解開始を疑わせる数値が認められたことを指摘し，これらによれば，亡Ｄは，１１月１５日午後７時２０分の被告病院初診時において，あるいは遅くとも同日午後１１時ないし翌１６日午前０時ころには，ウイルス性ないし突発性の急性心筋炎を発症し，心不全症状が現れていたと主張する。そして，甲１６（小児科医師Ｌの意見書）には，原告らの主張に沿う「平成７年１１月１６日Ｃ病院で亡くなられた本件患児の死因は，先行する感冒様症状が存在すること，１１月１４日以降心不全症状が進行したこと，死亡当日の朝実施された心エコー検査の結果のＥＦ（駆出率）１７％（正常値６０－７０％）に示される極めて重症のポンプ機能低下が存在したことにより判断し急性ウイルス性心筋による心不全死と臨床診断される。〔その発生時期について，〕Ｇ医院での受診歴より患児の前駆症状は１０月末より感冒を繰り返していた時期に始まっていたと推測される。ウイルス性心筋炎の主原因となるエンテロウイルス（コクサッキーＡ群，Ｂ群，エコー等の感冒ウイルス）の潜伏期間は通常３－１０日間である。１１月１０日から連続した熱発がみられておりウイルス感染のピークがここにある。潜伏期間日数の幅を考慮しても潜伏期間の後半は１１月５日以後にあたる。この頃よりウイルス血症が存在し，ウイルスの心筋への直接浸潤は開始された。その後５日間経過した１１月１０日を過ぎる時期より第２相のリンパ球による心筋細胞破壊の病態に移行している。１１月１３日までは心拍出量の低下は代償性機構によりカバーされており心症状はみられない。１１月１４日頃より代償不全に陥り眼瞼浮腫，易疲労感などの心不全症状が顕在化している。心筋障害にて心拍出量が低下し腎への血流供給が不十分となると尿量は低下し，全身性浮腫に先立って血管抵抗の減弱しやすい顔面や，四肢末端に浮腫は出現する。本件患児に心不全症状が顕在化するのはこの日である。ウイルス学的にはウイルス血症によって心筋障害が始まる時期，すなわち１１月５日頃と発症時期はされるが，臨床医学的に診断される本件患児の急性ウイルス性心筋炎の発症時期は心症状である眼瞼浮腫が出現した１１月１４日とするのが適当である。」との意見が記載されている。　しかしながら，亡Ｄは，１１月１６日午前６時まで脈拍数が正常値を示しており，頻脈・徐脈は認められないし（前記前提事実のとおり，１１月１５日午後８時４５分には９６，翌１６日午前０時には１００，午前３時には９６，午前６時には８４。なお，正常値は７０ないし１１５である《乙１３》。），１１月１５日午後７時２０分の時点では心雑音も認められないなど，その他の症状は認められなかった。のみならず，血液濃縮（前記前提事実のとおり，１１月１５日午後７時２０分にはＨＧＢ１５．５《乙１８によれば，６歳児の正常値は１２．８であり，証人Ｋによれば，正常値は１１ないし１２である。》，ＨＣＴ４７．６《乙１８によれば，６歳児の正常値は４０，証人Ｋによれば，４０以上をもって濃縮状態にあると認めらる。》）が認められたこと，１１月１６日午前９時に行われたレントゲン検査によっても心肥大が認められず（乙１４，証人Ｋ，鑑定），それ以前も心肥大が起こっていたとは考えにくいことは，いずれも心筋炎の発症を否定する方向に働く要素である。とりわけ，前者は，心筋炎が引き起こす心不全のメカニズムないし血液濃度との関係，すなわち，心不全が起こると，体内の水分量が増加するとともに，血液中の水分量が増加し，血液は希釈されることとなる（その水分が体内の各部位に貯留して起こるのが浮腫である。）ことを考えると，心筋炎とは矛盾するものである（証人Ｋ，鑑定）。


平成１７年１月１３日宣告
平成１５年(わ)第１６００号　民事再生法違反被告事件
判決
主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数のうち９０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（犯罪事実）
被告人は，投資顧問等を業とする株式会社Ａの取締役として同社を実質的に経営するとともに，平成１４年２月ころから同年７月ころまでの間，愛知県豊橋市a町b番地に本店を置き，ホテル経営等を業とする株式会社Ｂ及び同所に本店を置き，不動産賃貸等を業とする株式会社Ｃの各代表取締役として両社の業務全般を統括していたものであるが，平成１４年５月２０日，東京地方裁判所において，上記Ｂ及び上記Ｃにつき，民事再生手続開始の決定をし，同年６月１４日，同決定は確定したところ
第１　自己及び上記Ａの利益を図る目的で
１　上記Ｂにつき，近く民事再生手続開始の申立てをなすことを予定しておきながら，同年３月２６日ころ，上記Ｂが経営する同所所在のホテルＤ総支配人室において，同ホテル総支配人Ｅに対し，自己らの用途に費消するため，東京都千代田区c町d丁目e番地所在の株式会社Ｆ１銀行c町支店仮営業所に開設された株式会社Ａ名義の普通預金口座に上記Ｂに帰属する２０００万円を振込送金するよう指示した上，同月２７日，その指示どおりに２０００万円を同口座に振込送金させ，もって上
記Ｂの財産を債権者の不利益に処分し
２　上記のとおり，上記Ｂにつき民事再生手続開始の決定があったことを知りながら，同年６月４日ころ，上記総支配人室において，上記Ｅに対し，自己らの用途に費消するため，同都渋谷区fg丁目h番i号所在の株式会社Ｆ２銀行j支店に開設されたホテルＤ代表Ｇ名義の普通預金口座に上記Ｂに帰属する６００万円を振込送金するよう指示した上，同月６日，その指示どおりに６００万円を同口座に振込送金させ，
もって，上記Ｂの財産を債権者の不利益に処分し
第２　公認会計士として経営コンサルタント等を業とするとともに，不動産の販売等を業とする株式会社Ｈの代表取締役として同社の業務全般を統括していた分離前相被告人Ｉと共謀の上，上記のとおり，上記Ｃにつき民事再生手続開始の決定があったことを知りながら，自己及び上記Ｉ並びに上記Ａ及び上記Ｈの利益を図る目的で，同月２６日ころ，上記Ｃの従業員Ｊに電話をかけ，自己らの用途に費消するため，同区kl丁目m番n号所在の株式会社Ｆ２銀行o支店に開設された株式会社ＨＫ名義の普通預金口座に上記Ｃに帰属する３５００万円を振込送金するよう指示した上，同日その指示どおりに３５００万円を同口座に振込送金させ，もって上記Ｃの財産を
債権者の不利益に処分し
たものである。
（証拠）（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　弁護人は，第１の各事案は，被告人が当時代表取締役を務めていた株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という）等の役員報酬及び活動経費として，第２の事案は，当時Ｂ等の経営再建等のために活動していたＩ（以下「Ｉ」という）に対する報酬として，それぞれ被告人が指示して振込送金させたもので，被告人に債権者の不利益に処分するという意思はなく，客観的にも本件各振込送金に係る財産は被告人らの報酬，必要経費等として評価されるものであるから，被告人は無罪である旨主張する。そこで，以下補足して説明する。
第２　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　再生債務者及びその経営状況
(1)　Ｌ株式会社（以下「Ｌ」という），上記Ｂ及び株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という）は，いずれも愛知県豊橋市内に本店を置き，亡Ｍ（以下「Ｍ」という）が実質的に経営を統括していた株式会社であり（以下，上記三社を総称して「Ｎ三社」という），Ｌは，Ｂ等同族会社の株式を保有するなどし，Ｂは，豊橋市a町内にある複合商業施設Ｏ（以下「Ｏ」という）内のホテルＤを経営するなどし，Ｃは，Ｏ内のＰ（以下「Ｐ」という），映画館Ｑ等のテナントからの賃料収入を得るなどし，平成１２年ころには，Ｎ三社ほか関連会社全体で年間合計十数億円の収入を得ていた。(2)　Ｎ三社は，Ｏの運営や京都市内における美術館の設立，運営などのため，Ｆ３銀行，Ｆ４銀行（当時）などの金融機関等から融資を受けて多額の負債を抱えるようになり（以下，Ｎ三社に融資を行った金融機関を総称して「金融機関」という），Ｍが死去した平成１２年４月ころには，総額約４００億円を超える負債を抱えるに至った。このころから，Ｆ４銀行p支店支店長Ｒ（当時，以下「Ｒ」という）らは，Ｍの死後Ｎ三社の経営を引き継いだＭの弟Ｓ（以下「Ｓ」という）に対し，破産等の法的手続をとるよう促すようになった。
(3)　その後，Ｓは，京都府内の同族会社等との経営統合やＯ各施設の一括売却によるＮ三社の経営立て直しを図ったが，平成１３年１１月ころまでに，同族会社や一部債権者の反対によりいずれの計画も頓挫し，Ｒらから民事再生法等による処理を決断するよう迫られる事態となった。
２　被告人らによる経営統括


(1)　Ｓは，同月ころ，かねて会社整理等に長けた人物として紹介されていたＩに，破産等の法的手続を回避するためＯの施設の任意売却を仲介してほしい旨相談したところ，Ｉは，同人が経営する株式会社Ｈ（以下「Ｈ」という）が，スポンサーを見つけてＮ三社から不動産を安く買い取った上，金融機関からＮ三社に対する債権を買い取って放棄し，上記不動産を高値で転売して利益を得る方法を提案し，同年１２月ころ，同提案に賛成したＳに対し，スポンサーに株式会社Ａ（以下「Ａ」という）が決まったことを伝えるとともに，同社の取締役で実質的経営者でもある被告人を紹介した（以下，被告人及びＩを総称して「被告人ら」という）。(2)　Ｓは，同月１０日，金融機関からの債権買取りを条件として，Ｎ三社ほか同族会社１社が所有するＯや京都市内の美術館等の土地建物を合計２円でＨに売却し，同月中旬ころ，金融機関に対し，交渉相手として被告人らを紹介した。しかし，平成１４年１月ころ，金融機関の一部がＯのテナントに対する賃料債権を差し押さえ，Ｐも，Ｃに対する貸金債権とテナント賃料債務とを相殺し，賃料を支払わない旨通告してきたため，Ｓは，被告人らに対応方を相談し，同月２７日，Ｍから相続するなどして保有していたＬほか同族会社数社の株式全部を１株１円でＡに譲渡して，Ａが，Ｌの筆頭株主となって，同社の持ち株を通じてＮ三社の意思決定権を事実上得るとともに，同年２月５日，被告人がＮ三社の代表取締役に就任することが取締役会において決議された。なお，同取締役会においては，被告人のほか，新たに就任した他の取締役について役員報酬は定められなかった。
３　第１の１の振込送金
(1)　被告人らは，Ｎ三社等の債権者である金融機関に足を運ぶなどして債権カットや賃料差押えの解除を求め，同月１３日，金融機関の担当者らを集めて債権者説明会を行い，Ｎ三社等が保有する施設の閉鎖や民事再生手続を視野に入れている旨示唆するなどし，その後も同様の要求を続けたが，金融機関は被告人らの求めに応じず，Ｎ三社の資金繰りは改善されなかった。(2)　平成１３年１０月から，ホテルＤからＢに毎月１０００万円の資金移動がなされていたところ，被告人は，平成１４年３月２６日ころ，同ホテル総支配人Ｅ（以下「Ｅ」という）に対し，４月分を前倒しにしてほしい，裁判のための弁護士費用が必要であるなどと説明し，Ｂに帰属する２０００万円を被告人の指示でＡ名義の銀行預金口座に振込送金するよう指示した。
(3)　翌２７日，被告人の上記指示どおり，ホテルＤから上記Ａ名義の普通預金口座に２０００万円が振り込まれ（以下「第１の１の振込送金」という），被告人は，同月２８日，上記Ａ名義の口座から合計４９９万円を引き出してＩに手渡し，同年４月２日から同月５日にかけて，同口座から合計１４８６万円あまりを引き出し又は振込送金して自己の滞納家賃や借金の返済等個人的用途に充て，同月９日に同口座から１０万円を引き出して自己名義の銀行預金口座に入金した。(4)　Ｂは，同年３月末時点で５９億４０００万円あまりの債務超過であった。
４　第１の２の振込送金
(1)　同年５月１３日，被告人らからの依頼を受けたＴほか５名の弁護士が東京地方裁判所にＮ三社の民事再生手続開始の申立てを行い，同裁判所は，同月２０日，Ｎ三社について民事再生手続開始決定をした（同年６月１４日確定）。同申立てについては，同年５月１４日，弁護士Ｕ（以下「Ｕ」という）が申立人代理人に加わった。
(2)　被告人は，同年６月４日ころ，Ｅに対し，弁護士費用が必要であるなどと言ってホテルＤからＢに支払われる２０００万円をホテルＤ代表Ｇ名義の銀行預金口座に振込送金するよう指示し，Ｅが２０００万円は無理である旨述べてこれを拒絶したところ，６００万円でいいからなどと言って振込送金を指示した。同月６日，被告人の指示どおり，６００万円が上記普通預金口座に振込送金された（以下「第１の２の振込送金」という）。
(3)　被告人は，同日，上記ホテルＤ代表Ｇ名義口座から６００万円を引き出し，５９９万円あまりを，クレジットカード会社への自己債務の支払，長女の学費の支払，借金や滞納家賃の返済などの個人的用途に充てた。(4)　Ｂは，同年５月末時点で６０億７０００万円あまり，同年６月末時点で６１億５０００万円あまりの債務超過であった。
５　架空領収証の差入れ
(1)　被告人は，同年６月ころ，Ｅに対し，建物修繕費，技術管理委託費等，架空の取引を名目とした合計２０００万円分の３枚の領収証を手渡した上，「専門家が見ればわかりますよ。」などと指摘したＥに対し，またいずれ現金で返すなどと返答した。
(2)　被告人は，その後，外壁修繕のための調査費などとする架空の取引を名目とした合計６００万円分の２枚の領収証を用意し，Ｂにこれを差し入れた。
６　第２の振込送金
(1)　Ｐは，同年１月以降，Ｃに対する賃料債務と同社に対する貸金債権との相殺を主張し，毎月約５６００万円の賃料の支払を拒絶してきたが，上記Ｎ三社に対する民事再生手続開始決定があったことを受け，賃料相殺を行わずにＣに対する賃料の支払を再開することにし，同年６月２６日，Ｃに対し賃料として約５６００万円を支払った（以下「賃料相殺解除」という）。


(2)　同日，被告人は，Ｃの経理担当者であるＪ（以下「Ｊ」という）に対し，東京の方で弁護士費用が必要であるなどと説明し，犯罪事実第２記載のとおり，Ｃに帰属する３５００万円をＨＫ名義の銀行預金口座に振込送金するよう指示し，同日，３５００万円が同口座に振り込まれた（以下「第２の振込送金」という）。(3)　同日，上記Ｈ名義の口座から，上記Ａ名義の口座に１１００万円が振込送金され，同日から同月２８日にかけて，被告人は，同口座から合計１１００万円を引き出し，うち７７１万円あまりを，クレジットカード会社への支払や当時交際中の女性の生活費等に充てた。
(4)　被告人は，同年７月１日午後２時から３時の間，公認会計士事務所で行われた面談において，上記３５００万円の使途を尋ねた公認会計士Ｖに対し，Ｉを通じて会計ソフトやＬＡＮシステムの構築費用に支払われていると思う旨回答した。(5)　Ｃは，同年６月末時点で１３３億７０００万円あまりの債務超過であった。
第３　被告人の捜査段階における供述について
１　被告人は，検察官に対する取調べにおいて，以下のとおり供述する。
(1)　第１の１，２の振込送金について
「Ａの事務所や妻子が居住するマンション等の家賃を滞納し，クレジットカードの支払もしなければならなかったため，ホテルＤのお金を個人的に使うことにした。しかし，上記事情を説明してもＥが従うはずがなかったので，当時Ｗ（Ｌの債権者）やＳの親族と裁判をしていたこともあり，弁護士費用が必要だなどともっともらしい嘘をついて送金を指示した。上記裁判は，ホテルＤやＢには直接関係がなく，ホテルＤがその弁護士費用を支払う法律的な理由はなかった。平成１４年６月６日の送金指示の際は，Ｅに２０００万円送金してほしいと指示したが，同人が２０００万円は無理だと言ったので，６００万円でいいからなどと言って送金を指示した。」
「２０００万円については，Ｉに電話し，『そっちにもお金を回しましょうか。』などと言ったところ，Ｉが，『うちの会社の経費の支払が苦しいので，私の方にも５００万円位回してもらえますか。』などと頼んできたので，合計４９９万円を引き出して喫茶店でＩに手渡した。」
(2)　第２の振込送金について
「ＩがＮグループのお金が欲しいと言い出し，私も，時計を質入れしたり交際中の女性の生活費を入れてやれないなど，お金に困っていたので，Ｐが同年６月２６日に賃料等約５６００万円を入金することを知っていたことから，資金繰り上困らない範囲できりのいい３５００万円を手に入れようと思い，Ｉに１１００万円回してもらう約束をして，Ｊに，弁護士費用とかいろいろ必要だなどと嘘を言って送金を指示した。」
２　被告人の上記供述内容は，被告人が各送金を指示した動機や，送金を指示した際に使途と異なる説明をした理由，送金された金員をＩと分け合い，費消した状況等について具体的に説明しており，Ｅ等関係者の供述内容とも符合し，架空の領収証を差し入れたことなど，上記証拠により認められる事実に照らしても合理的で，信用できる。
これに対し，被告人及び弁護人は，上記各供述は，寝不足等の体調不良のもと，検察官から怒号するなどの威圧的な取調べを連日受けた結果作成されたもので，信用できない旨主張する。しかし，上記供述内容は，逮捕日の２日後である平成１５年６月１３日から首尾一貫している上，上記各供述に係る各検察官調書には被告人の署名，指印があること，同検察官調書は同月１５日から同月３０日にかけて作成されているところ，同月１２，１３，１４日に当時の弁護人が被告人と面会していたことが認められ，被告人も，あらかじめ接見した弁護人から意に反する内容の調書の署名を拒否できる旨助言を受けていたことを公判廷で認めていること，被告人作成の取調状況に関するメモに上記体調不良を窺わせる記載がないことなども併せ考えると，被告人の取調状況に関し，捜査段階における供述の任意性，信用性を疑わせるような事情はないと認められる。被告人及び弁護人の主張は採用できない。
３　したがって，上記被告人の検察官調書における供述等により，被告人は，犯罪事実各記載の目的で，再生債権者を害することを知りながら上記各振込送金を指示した事実が認定できる。
第４　被告人の弁解等
１　被告人は，当公判廷において，第１の１の振込送金（２０００万円）は，Ｉが立て替えたＮ三社に関する訴訟の弁護士費用５００万円と，被告人の平成１４年２月ないし６月分のＮ三社等の役員報酬１５００万円を合わせたもの，第１の２の振込送金（６００万円）は，被告人のＮ三社等の２か月分の役員報酬，第２の振込送金（３５００万円）は，Ｐの賃料相殺解除等に関するＩへの報酬と各認識していたのであって，第１の２と第２の各振込送金については，Ｕから支払の承諾も得ており，再生債権者を害する意思はなかった旨供述する。


しかし，同供述内容は，被告人が，各送金指示の際，ＥやＪに対して被告人らの報酬である旨説明していないこと，その後，第１の１，２の振込送金について被告人の上記弁解とさえも異なる名目の架空の領収証が差し入れられ，３５００万円についても被告人が公認会計士に異なった趣旨の説明をしていること，Ｎ三社の役員報酬について定めがなく，被告人とともにＮ三社等の取締役として活動していたＸ，Ｙについて，Ｘが仮払金の名目で数十万円受領した以外に両名とも役員報酬を受け取っていないことなどに照らして不自然，不合理である上，金額の特定に関する被告人の説明も，第１の１の送金については，役員報酬の３か月分の先取りをも含むとする不可解なもので，第１の２の６００万円については，当初Ｅに第１の１と同様２０００万円の送金を指示していたことと符合せず，第２の３５００万円についても，賃料相殺解除に対する報酬部分と説明しながら他の事務の報酬部分も含むなどと供述が変転している。Ｕから承諾を得ていたとの点も，６００万円については，「ＵからＮ三社等の間の資金の移動や経理について注意を受けた際，同人に額を示さないまま報酬をとってよいか尋ねたところ，同人が，『うまく取ってくれ。』などと答えた。」とし，３５００万円についても，「事前にＵから承諾を得た旨Ｉに聞かされており，振込送金後も，Ｕは同金員は共益債権である旨述べながら，『もう幕引きだ。』などと言って元に戻すよう指示した。」とするもので，その内容自体不合理である上，ＥやＪへの送金指示の際その旨説明していないことからも不自然で，Ｕの公判供述及び被告人の検察官調書の内容にも反する。
このように，被告人の上記弁解は不自然，不合理であって，客観的状況や信用できる証言内容とも符合せず，到底信用できない。
２　なお，被告人は，当公判廷において，第１の１の振込送金を指示した当時，民事再生手続を申し立てるつもりはなかった旨供述し，弁護人も，これに沿って第１の１の当時被告人に犯意はなかった旨主張するが，同供述内容は，平成１４年３月６日ころには，同月末までに会社施設を売却して民事再生手続申立てをする考えであった旨の捜査段階の供述，平成１４年３月４日ころ，被告人が民事再生手続で行くよりないとの心証を持つに至り，同月６日ころに民事再生手続への協力を債権者に要請したとする旨のＩ作成に係る書面（被告人任意提出に係るファイル中の「経緯」と題するもの）の記載とも反するもので，信用できない。３　また，弁護人は，被告人らはＳからＮ三社等の資産を譲り受けて以来自費で経費等を支出し，賃料相殺解除を実現することなどによってＮ三社等の再建に尽力したのであるから，本件各振込送金に係る金員は客観的に正当な報酬に当たり，民事再生法違反には当たらない旨主張する。しかし，上記のとおり，被告人らとＮ三社との間の役員報酬の定め，ＩとＣとの間の賃料相殺解除に関する報酬の定めがいずれもないことに加え，Ｐの担当者Ｚが，賃料相殺解除は経営判断であってＩの要望を受け入れたわけではない旨述べるなど，証拠上，Ｉの活動により賃料相殺解除がなされたとはいえないこと，上記Ｎ三社に関する不動産や株式の売買契約の内容，関係者の供述内容等に照らして，被告人らが，Ｎ三社の経営や事務処理に対する報酬ではなく，その保有する資産の転売利益から経費分を含む収入を得ようとしていたことが明らかであることなどに鑑みれば，本件において，各振込送金を被告人らの報酬相当分として正当化する根拠はなく，上記弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
罰　条
第１の１，２　　　　　　　それぞれ平成１４年法律第４５号による改正前の民事再生
法２４６条２項，１項１号
第２　　　　　　　　　　　刑法６０条，平成１４年法律第４５号による改正前の民事再生
法２４６条２項，１項１号
刑種の選択　　　　　　　　　いずれも懲役刑
併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の昀も重い第２の罪の刑に法定の加重をする。）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
訴訟費用　　　　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人が，代表取締役を務めていた株式会社Ｂ及び同Ｃから，民事再生手続開始決定確定の前後に，３回にわたり，両社に帰属する合計６１００万円を，自己らの利益を図る目的で，被告人経営会社名義の口座等に振り込ませて，再生会社の財産を債権者の不利益に処分した事案であって，債権者の協力を得て債務者の事業の再生を図ることを目的とする民事再生の制度を悪用した悪質な犯罪である。被告人は，上記両社の代表取締役の地位にあることを利用して上記各犯行に及び，犯行後も，架空の領収証を差し入れたり公認会計士に虚偽の弁解をするなどして犯行を隠蔽しようとしたものであり，自ら各振込送金を指示し，多額の財産を取得している上，上記のとおり弁解して各犯行を否認し，被害弁償を一切しておらず，犯情が悪い。被告人は，上記両社が資金繰りに窮していた状況を知りながら，滞納家賃やキャッシュカードの支払等私利私欲のために本件犯行に及んだもので，その動機は身勝手というほかなく，本来債権者の利益のために管理されるべき財産を逸出させたばかりか，ひいてはその後の民事再生手続の廃止をも招き，上記両社の再建を混乱させ，債権者の利益を害したもので，その責任は大きい。
しかしながら，第２の犯行は上記Ｉがもちかけたものであること，被告人が被害合計金額の半分程度につき被害弁償の意思を示していること，前科がないことなど，酌むべき事情も認められる。
そこで，以上の諸事情を総合考慮し，主文のとおり判決することとする。
（求刑－懲役４年）
平成１７年１月２０日
名古屋地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官　　片　　山　　俊　　雄


主　　文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　由
【犯行に至る経緯等】
第１　被告人及び共犯者の関係について
１　被告人について
被告人は，中学校中退後，精肉店見習いを経て，大阪府羽曳野市内で実父が個人で経営していた精肉店「Ｄ１商店」の手伝いをするうち同店を取り仕切るようになり，同店を法人化し，その後商号をＤ２株式会社に変更して同社の代表取締役に就任し，さらに牧場経営や牛肉の輸出入等に事業を展開したり，食肉事業を展開していく上で必要な関連会社等を次々に設立したりするなどし，昭和６０年にはＤ２株式会社の商号をＤ３株式会社に変更するとともに，その後実弟Ａ１を同社の代表取締役社長に就任させ，自らは同社代表取締役会長に就任するなどして，食肉事業を中心としたグループ企業であるＥ１グループ（Ｄ３株式会社を中核とし数十社にものぼる関連会社から構成されている）を一代で築き上げた。被告人は，昭和６３年にＤ３株式会社の代表取締役会長を辞任したものの，平成１３年の本件事件当時においても，Ｅ１グループ代表者会議において直接各部門毎の具体的目標や指示を与えるなど，その後もＥ１グループの経営方針や運営方法について大きな影響を及ぼしており，また中核企業であるＤ３株式会社の３０パーセントの株式を保有していたことなどから，実質的にはＥ１グループ全体に対して絶大な影響力や発言力を有していた。また，被告人は，Ｅ１グループを拡大発展させていく中で，食肉業界に対しても大きな影響力を持つに至り，食肉業界内でのいわゆる実力者として，本件事件当時は，Ｄ４共同組合連合会（以下「Ｄ４連」という。）副会長及びＤ５共同組合連合会（以下「Ｄ５連」という。）専務理事として，Ｄ４連及びＤ５連の業務全般を統括掌理していた。
２　共犯者について
Ｃ１は，本件事件当時，Ｄ４連会長（代表理事）として，Ｄ４連の業務全般を統括掌理していた。
Ｆ１は，本件事件当時，Ｄ５連事務長の地位にあった。Ｇ１は，本件事件当時，Ｄ４連事務局長の地位にあった。Ｈ１は，以前商事会社で畜産物の輸入等を担当していたが，被告人の声掛けにより，同社と被告人経営の当時のＤ２株式会社が共同出資して設立したＤ６株式会社の代表取締役に迎えられ，その後同社代表取締役と兼務しながら，当時のＤ２株式会社（後のＤ３株式会社）の部長，次いで同社取締役となった。Ｈ１は，被告人がＤ３株式会社の代表取締役会長を辞任すると同時に，上記役職を辞任したが，その後，被告人の力添えで，Ｄ７株式会社代表取締役に就任し，また，被告人に請われて，被告人が実質的に経営し倉庫業を営む株式会社Ｄ８の代表取締役に就任し，本件事件当時も同地位にあった。
Ｉ１は，大阪府下の信用組合を退職し，Ｄ３株式会社に再就職して経理業務担当として稼働するようになり，平成１１年ころからは被告人の指示で株式会社Ｄ８に出向して経理課長に就任していたところ本件事件当時，被告人の指示に従い，株式会社Ｄ８の事務棟に事務所が置かれていたＤ５連の業務を補佐していた。
Ｊ１は，Ｄ３株式会社に就職し，Ｅ１グループの関連会社に出向するなどしていたが，本件事件当時，被告人の農水省への陳情に同行したり，被告人の指示をＥ１グループ各社や共犯者等に伝えるなど，被告人の秘書的地位にあった。
Ｋ１は，被告人の弟Ｌ１の次男であり，被告人の甥にあたる。Ｋ１は，被告人が，自らが築き上げたＤ２株式会社（後のＤ３株式会社）の名前を残すべく新たに設立し，国産食肉の製造販売を業としていたＤ２株式会社に入社し，その後同社取締役営業部長に就任し，本件事件当時も同地位にあった。
Ｍ１は，平成１３年ころ，食品加工販売会社で勤務中に知り合った後記Ｎ１の紹介により，Ｄ９株式会社取締役に迎えられ，本件事件当時も同様の地位にあった。Ｄ９株式会社は，Ｎ１が，食肉及び輸入食肉の販売等を目的として平成１２年に共同出資して設立した会社であったが，Ｍ１を同社取締役に迎えてからは，Ｍ１が経営等の実務を行い，主としてオーストラリア産牛肉を輸入して販売していた。
Ｎ１は，被告人の弟Ｌ１の長男で，Ｋ１の実兄，被告人の甥にあたる。Ｎ１は，当時のＤ２株式会社（後のＤ３株式会社）に入社し，その後新たに設立されたＤ２株式会社の取締役営業部長，次いで同社代表取締役に就任し，一旦代表権を外れたものの，再びＤ２株式会社代表取締役に就任し，本件事件当時も同地位にあった。なお，Ｄ９株式会社は，平成１４年９月にＫ１を代表取締役としているが，これは名目的にすぎず，実質的経営者は前述のとおりＮ１であり，Ｎ１は平成１５年４月にＤ９株式会社の取締役に就任している。Ｐ１は，１６歳でＤ商店で働き始め，以後被告人の下で稼働していたところ，被告人の依頼により，食肉加工や加工食肉販売等を業とするＤ１０株式会社の代表取締役に就任し，またＤ４連の傘下組織の１つであるＤ１１事業協同組合代表理事に就任するなどし，本件事件当時も同地位にあった。
Ｑ１は，Ｑ１商店の屋号で牛肉卸業を営み，本件事件当時は，Ｄ５連及びＤ４連の各副会長の地位のほか，株式会社Ｄ８及び株式会社Ｄ１２の各代表取締役の地位にあった。
第２　関係組織の概要等
１　Ｄ４連の概要等について
Ｄ４連は，昭和４１年３月９日に所属員の取り扱う食肉の共同購入等を目的として設立された協同組合連合会であり，被告人が代表者であるＤ１３共同組合等９つの組合によって構成され，主な業務は輸入牛肉の共同購入である。事務所は大阪府堺市dd町ee丁ff番地にあり，本件事件当時の主たる役員は，会長Ｃ１（Ｄ１４共同組合代表），副会長Ｑ１（Ｄ１５共同組合代表）ほか数名で，被告人は副会長の地位にあった。
２　Ｄ５連の概要等について


Ｄ５連は，昭和５１年７月１４日に所属員の取り扱う輸入食肉・国内産食肉の共同購入等を目的として設立された協同組合連合会であり，大阪府を含む１１府県のＤ１６共同組合連合会によって構成され，主な業務はＥ１グループ商社から輸入牛肉を仕入れて組合員に販売し，その手数料を利益とする共同仕入れ事業や，輸入牛肉等についての国が行う利子補給事業等である。事務所はＤ４連と同一場所にあり，本件犯行当時の主たる役員は，代表理事会長がＲ１，副会長Ｑ１ほか数名で，被告人は専務理事の地位にあった。
第３　犯行に至る経緯等
※　なお，以下においては，特段の断りのない限り，平成１３年の事柄を指し，平成１３年については，その記載を省略する。
１　牛海綿状脳症（いわゆる狂牛病，以下「ＢＳＥ」という。）の発生９月１０日，国内で初めてＢＳＥに感染した牛が確認された（以下「ＢＳＥ発生」等という。）ことが公表され，これが報道等で広く知られ注目されるにつれ，消費者に不安感が広がった。
そこで，厚生労働省（以下「厚労省」という。）は，３０か月齢以上のすべての牛についてＢＳＥ検査を行うこととし，１０月上旬には１０月１８日から３０か月齢未満の牛を含むすべての牛についてＢＳＥ検査を行う，いわゆる全頭検査を実施することを明らかにするなど，政府において安全な牛以外の牛が市場に出回らないように種々の方策を講じたが，ＢＳＥに対する消費者の不安感はぬぐえず，牛肉離れから牛肉が市場に滞留し，牛肉の価格が下落，低迷する情況となった。
そこで，農林水産省（以下「農水省」という。）は，牛肉の価格安定を図るため，種々の対策の検討を始めたが，消費者の間には全頭検査を経ていない牛に対する不安感が根強く，全頭検査を経ていない牛は政府によって処分してほしいという消費者の声が大きくなったことや，Ｏ３党ＢＳＥ対策本部が全頭検査前にと畜解体された牛肉の在庫は政府が責任を持って市場隔離することを決定したという動きなどについて，重みあるものとして受け止めざるを得ず，全頭検査を経ていない牛肉について，政府による焼却等による処分がなされることも想定して，滞留している国産牛肉の市場隔離事業を検討せざるを得なくなった。
２　牛肉在庫緊急保管対策事業の制定について
こうした経緯で，農水省は，「牛肉在庫緊急保管対策事業」（以下「保管対策事業」という。）を策定した。保管対策事業は，１０月１７日以前にと畜解体されて全頭検査を経ていない国産牛肉を市場から隔離し一定期間保管する事業に対し，Ｄ１７事業団が助成し，消費者の不安の払拭と市場における牛肉の滞留を解消し，もって円滑な食肉流通の確保に資することを趣旨として策定されたものであり，農畜産業振興事業団法に基づく指定助成対象事業である。農水省は，１０月２６日，牛肉在庫緊急保管対策事業実施要領を制定して，Ｄ１７事業団に通知した。
その事業実施主体は，全国の区域をその地区とするＤ１９組合連合会（Ｄ２０組合連合会，Ｄ２１組合連合会，Ｄ２２共同組合，Ｄ２３共同組合連合会の４団体），Ｄ１８及びＤ２４協同組合の６団体であるが，上記実施要領において，６団体が保管対策事業の一部をＤ１７事業団理事長が適当と認める団体に委託できることが定められており，Ｄ５連は，Ｄ１８共同組合（以下「Ｄ１８連」という。）から保管対策事業の一部を委託されていた（なお，Ｄ４連については，保管対策事業については委託を受けていない。）。保管対策事業の具体的内容は，１０月１７日以前にと畜解体された国産牛肉（以下「保管対象牛肉」という。）をＤ１８連等において買い上げ，買い上げた保管対象牛肉を冷凍保管して冷蔵倉庫から搬出させないこととされており，その保管期間につき，当面８か月を目処に考えられていた。
農水省は，仮にＢＳＥ感染牛の肉であっても危険部位以外は食用に供しても危険はないとの科学的知見に基づいて，全頭検査を経ていない牛の肉も危険性を有しない旨認識していたことから，保管対策事業では保管対象牛肉の処分方法を定めず，農水省生産局長が処分方法を定めるまでの間それを保管するという内容で保管対策事業を実施していた。その後も，ＢＳＥに対する不安感を募らせた消費者や生産者間では，保管対象牛肉を政府が買い上げて焼却等の方法により処分してほしい旨の要望があり，与野党の一部国会議員からも焼却処分等をすべきとの声はあり，それに同調する動きに関する報道は１０月下旬ころまでは盛んであったが，１１月中旬ころまでには下火になっていた。しかし，１１月２１日に国内で２頭目のＢＳＥ感染牛が確認され，さらには１１月３０日には国内で３頭目のＢＳＥ感染牛が確認される事態となり，せっかく回復していた牛肉の価格も再び急落して低い水準に落ち込んだ。すると，全頭検査前にと畜解体された牛肉について，政府による買入れ及び処分を望む消費者及び与野党の国会議員等の声も再び高まるに至った。そこで，農水省としても，あらためて消費者の不安感を払拭して牛肉の価格を安定させるためには，もはや全頭検査前にと畜解体された牛肉を焼却等の方法で処分する措置を講じるしかないという判断に至った。
３　市場隔離牛肉緊急処分事業（以下「処分事業」という。）の実施農水省は，１２月１４日，保管対策事業に基づいて市場隔離した牛肉を焼却処分することを決定し，これを内容とする処分事業を指定助成対象事業として実施することとした。そして，１２月２７日，市場隔離牛肉緊急処分事業実施要領が制定され，平成１４年１月７日，市場隔離牛肉緊急処分事業助成実施要綱が各事業実施主体に通知され，事業の実施につき，Ｄ１８連等実施主体は，Ｄ１７事業団理事長が適当と認める団体に事業委託することができることなどが明確化され，Ｄ４連及びＤ５連は，処分事業につきＤ１８連から委託を受けていた。
【罪となるべき事実】
被告人は，


Ｄ５連専務理事及びＤ４連副会長として，Ｄ５連及びＤ４連の業務全般を統括掌理するものであり，Ｃ１は，Ｄ４連会長としてＤ４連の業務全般を統括するもの，Ｆ１は，Ｄ５連事務長としてＤ５連の事務を統括掌理し，かつ，Ｄ４連が輸入牛肉の販売業等を営む株式会社Ｄ２５から輸入牛肉を主原料とする加工品を購入するに際し，その買入れを手配するなどしたもの，Ｇ１は，Ｄ４連事務局長であり，かつ，Ｄ５連が輸入牛肉の販売業等を営む株式会社Ｄ２６から上記同様の加工品を購入するに際し，その買入れを手配するなどしたもの，Ｈ１は，株式会社Ｄ８代表取締役として，上記加工品等の保管，管理等を行うとともにそれらの在庫証明書を発行していたほか，Ｄ７株式会社代表取締役として，同社が保有する輸入牛肉をＤ５連に売却するなどし，さらに保管対策事業及び処分事業において保管した対象外牛肉等の焼却処分等に関与していたもの，Ｉ１は，被告人の指示に従いＤ５連の業務を補佐していたもの，Ｊ１は，Ｄ５連がＤ２株式会社から牛の内臓を購入するに際し，その買入れを手配するなどしたほか，さらに保管対策事業及び処分事業において保管した対象外牛肉等の焼却処分等に関与していたもの，Ｋ１は，Ｄ２株式会社取締役として，同社が保有する牛の内臓をＤ５連に売却するなどしたもの，Ｍ１はＤ９株式会社取締役として，Ｎ１は同社の実質的な経営者として，いずれも同社が保有する輸入牛肉をＤ５連に売却するなどしたもの，Ｐ１は，Ｄ１０株式会社代表取締役として，同社が保有する平成１３年１０月１８日以降にと畜解体処理された国産牛肉をＤ５連に売却したもの，Ｑ１は，自己が保有する上記同様の国産牛肉をＤ５連に売却するなどした
ものであるが，


第１　Ｆ１，Ｇ１，Ｈ１，Ｉ１，Ｊ１，Ｋ１，Ｍ１，Ｎ１，Ｐ１，Ｑ１らと共謀の上，ＢＳＥ発生により，農畜産業振興事業団法に基づいて実施された保管対策事業を利用し，保管対策事業の保管対象牛肉は，全頭検査の実施された平成１３年１０月１８日より前にと畜解体処理された国産牛肉に限られ，輸入牛肉，加工品及び内臓は除外されていたにもかかわらず，同月１８日以降にと畜解体処理された国産牛肉や，輸入牛肉を主原料とした加工品等につき，同月１８日より前にと畜解体処理された国産牛肉であるとか，加工品等ではないと偽るなどし，保管対策事業の事業実施主体であり，Ｄ５連に保管対策事業を委託したＤ１８連を介して，Ｄ１７事業団（平成１５年４月１日から独立行政法人農畜産業振興機構に改名。）から，概算払いの方法により，不正に補助金の交付を受けようと企て，Ｄ５連の業務に関し，同年１１月１０日ころ，Ｉ１において，Ｄ５連事務所から東京都港区gghh丁目ii番jj号所在のＤ１８連事務所にいたＤ１８連事業部長Ｓ１（以下「Ｓ１」という。）に対し，真実は，株式会社Ｄ２６及びＤ１０株式会社等から購入した牛肉には，保管対象外牛肉である輸入牛肉を主原料とした加工品等や同年１０月１８日以降にと畜解体処理された牛肉を含んでいたにもかかわらず，これらすべてが保管対象牛肉である国産牛箱詰部分肉であるかのように装い，上記対象外牛肉１４万５９２０．６キログラムを含む７４万８１８４．１キログラムの牛肉につき，保管対象牛肉として株式会社Ｄ８においてＤ５連のために保管している旨の内容虚偽の在庫証明書，上記７４万８１８４．１キログラムの牛肉につき１キログラム当たり７０７円を乗じて算出される補助金５億２８９６万６１５８円の交付を求める旨のＤ５連会長Ｒ１名義の平成１３年度牛肉在庫緊急保管対策事業補助金交付申請書及び上記牛肉を含めた補助金総額１９億２２２６万６６８３円の８０パーセントの金額から既に概算払いを受けた金額を差し引いた４億２３１７万２９２６円につき概算払いを求める旨の上記Ｒ１名義の平成１３年度牛肉在庫緊急保管対策事業補助金概算払請求書をファックス送信するなどし，そのころこれらをＤ１８連事務所に到達させてＳ１に閲読させるなどし，Ｓ１をして，上記牛肉のすべてが保管対象牛肉であり，その申請が正当なものであると誤信させて，概算払請求等の手続を取ることを決意させ，同年１１月１２日ころ，同区kkll丁目mm番nn号所在のＤ１７事業団事務所において，Ｓ１をして，Ｄ１７事業団食肉生産流通部審査役Ｔ１に対し，Ｄ５連による保管牛肉の重量がこれまでの１９７万０７２２．１キログラムから２７１万８９０６．２キログラムに増加し，それに伴ってＤ１７事業団からＤ１８連に交付される補助金額が１３億９３３０万０５２４円から１９億２２２６万６６８３円に増加する旨のＤ１８連会長Ｕ１名義の平成１３年度牛肉在庫緊急保管対策事業補助金交付変更承認申請書及び上記補助金のうち４億２３１７万２９２６円の概算払いを求める旨の平成１３年度牛肉在庫緊急保管対策事業補助金概算払請求書をそれぞれ提出させ，Ｔ１らを介し，Ｄ１７事業団理事長の権限に属する補助金交付に関する事務についての専決権者であるＤ１７事業団理事Ｗ１らをして，上記牛肉のすべてが保管対象牛肉であって，これに対し補助金の概算払いをすべき義務があるものと誤信させ，よって，同日ころ，同所において，同人をして，上記申請に係る補助金交付変更承認及び概算払いを決定させ，同月１４日，同人らの指示を受けたＤ１７事業団職員をして，東京都中央区oopp丁目qq番rr丁目所在のＤ２８銀行Ｄ２９支店におけるＤ１７事業団名義の普通預金口座から同支店におけるＤ１８連名義の普通預金口座に４億２３１７万２９２６円を振替入金させた上，同月１５日，上記Ｕ１らの指示を受けたＤ１８連職員をして，同支店から大阪市浪速区幸町２丁目７番３号所在の株式会社Ｄ２６銀行Ｄ２７支店におけるＤ５連名義の普通預金口座に同額を振込送金させ，もって，偽りその他不正の手段により，正当に受くべき補助金との差額８２５３万２６９１円の補助金の交付を受
けた
３８円の各補助金の交付を受けた
第５　保管対策事業等を利用して敢行した詐欺及び補助金適正化法違反に係る自己の刑事事件について，自己が代表取締役を務めるＤＥ３取締役Ｂ２を教唆してその証拠を隠滅させようと
企て
１　平成１５年３月上旬ころ，大阪府羽曳野市zzab丁目ac番ad号所在の同社事務所において，同人に対し「Ｄ１１事業協同組合の書類の中に問題のありそうなものがあれば処分しときなさい。」などと申し向けて上記刑事事件に関する書類の廃棄を依頼し，同人をしてその旨決意させ，よって，そのころ，同所において，同人らをして，Ｄ１１事業協同組合連合等の平成１３年度分ないし平成１４年度分の総勘定元帳，決算書，振替伝票，納品書及び請求書等の一
部をシュレッダーにかけて裁断させ，
２　平成１６年４月１４日ころ，同事務所において，同人に対し，「事業に関する書類は，全部処分しておきなさい。」などと申し向けて上記同様の書類の廃棄を依頼し，同人をしてその旨決意させ，よって，同月１５日ころ，同所において，同人らをして，上記Ｄ１１事業協同組合連合等の平成１３年度分ないし平成１５年度分の決算書，振替伝票，納品書及び請求書等
の一部をシュレッダーにかけて裁断させ，
もってそれぞれ証拠を隠滅させた
ものである。
【証拠の標目】
（記載省略）
【弁護人の主張に対する判断】
第１　弁護人の主張


弁護人は，(1)判示罪となるべき事実第３の詐欺の事実につき，①保管経費名下で３億２３６６万０８１５円を受け取った事実については，同金員は間接補助金に該当し，特別法である補助金適正化法２９条１項の罪が成立するにとどまり，詐欺罪は成立しない，②買上代金名下で６億３８１５万６０１３円を受け取った事実については，Ｄ１８連から振込送金させて同額の交付を受けた平成１３年１２月２１日より前の同月１４日に処分事業へ移行する旨の農水省によるプレスリリースがなされ，処分事業への移行が確実になったことから，被害者とされるＤ１８連においては，被告人が意図した保管対策事業における買上代金としてではなく，将来Ｄ１７事業団から交付される処分事業における補助金（買上代金１キログラム当たり１５５４円）の内金として上記金員を振込送金したものであるから，被告人が意図し，実行した行為と結果との間に因果関係がなく，したがって詐欺罪は成立しない，③被害者とされるＤ１８連において，被告人が対象外牛肉を混入させていることを知りながら，あえてこれを黙認し，金銭を支出したものであるから，詐欺罪については無罪とされるべきである，④仮に詐欺罪が成立するとしても，その範囲は対象外牛肉に係る不正請求部分に限られる，(2)判示罪となるべき事実第１，第２，第４の補助金適正化法違反の事実について，各罪の成立範囲は，不正な対象外牛肉の重量に応じた範囲で成立するにすぎない，(3)判示罪となるべき事実第５を除く，各罪の罪数評価について，数回にわたる補助金申請行為は，補助金申請予定枠の保管重量枠を満たすための一連の申請行為であり，単一の犯罪意思によって数回に分けて申請されたにすぎないものであるから，併合罪ではなく包括一罪である，(4)情状として，①被告人は当初「保管対策事業」から「処分事業」への移行を認識していなかったこと，②農水省は，保管対策事業への申請数量が想定された１万３０００トンから大きくかけ離れて少ない量となることを懸念し，対象外牛肉の混入を予測しながら，あえてこれを黙認するという姿勢をとっていたのであり，農水省幹部が被告人に対し，対象外牛肉を保管対策事業に乗せるよう，その買い取りを依頼した事実もあることを特に考慮すべきである旨主張する。そして，被告人も，法的判断を求められる部分を除き，弁護人の主張に副う供述をする。そこで，以下検討する。
第２　当裁判所の認定事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　ＢＳＥの発生と保管対策事業・処分事業制定の経緯等について(1)　農水省は，９月１０日のＢＳＥ発生により，即座にＢＳＥ対策本部を設置した上，１０月３日以降，急落した牛肉価格の安定を図るための種々の対策の検討を始めた。農水省としては，仮にＢＳＥ感染牛であっても危険部位以外の肉には何ら危険性がないことが科学的に明らかにされているとして，肉が危険であるとは考えておらず，焼却等の処分をすべきではないと考えていたが，消費者の間では全頭検査前にと畜解体された牛肉に対する不安感が根強く，また，１０月１７日に，Ｏ３党ＢＳＥ対策本部が，全頭検査前にと畜解体された牛肉は政府が責任を持って緊急に市場隔離することを決定したことなどから，農水省としても，全頭検査前にと畜解体された牛肉を対象とする市場隔離事業を実施する方針を固め，１０月１９日，事業実施主体として想定した６団体に対し，市場隔離事業実施の方針を通知し，さらに同日，６団体の担当者を集めて説明会を行うなどした。そして，農水省は，１０月２０日，Ｄ１７事業団担当者との間で保管対策事業の内容を打ち合わせ，保管対策事業の実施要領案をとりまとめた。そして，１０月２５日，６団体の担当者を集め，Ｄ１７事業団の担当者も交えて，保管対策事業の内容の説明会を開催した。
農水省とＤ１７事業団は，当初，保管対象牛肉の確認方法について，在庫証明書のほか，と畜検査証明書ないし部分肉加工証明書を求める方針でいたが，その説明会の席上，出席していた事業実施主体の担当者から，と畜検査証明書，部分肉加工証明書が部分肉に加工後のそれぞれの肉に添付されるわけではないから，これらの書類を保管対象牛肉の確認資料として求めるのは食肉流通の実態にそぐわないのではないかという異論が唱えられたため，説明会終了後に農水省とＤ１７事業団で再度協議した結果，保管対象牛肉の確認資料としては在庫証明書で足りることとし，翌１０月２６日，その旨文書で通知するとともに，同日，保管対策事業の実施要領を制定した。
(2)　牛肉価格は，全頭検査の実施が明らかにされたころから回復の動きを示し，全頭検査実施の１０月１８日ころには安定基準価格を超え，１１月上旬ころには安定上位価格をも上回る水準に回復していた。
しかしながら，１１月２１日に国内で２頭目の，さらに１１月３０日には国内で３頭目のＢＳＥ感染牛が確認されるに至って，せっかく回復していた牛肉価格も再び急激に下落し，昀初にＢＳＥ感染牛が確認された時よりも低い水準に落ち込む情況になり，一時下火になっていた政府による買入れ及び処分を望む消費者及び与野党の国会議員等の声が再び高まった。農水省は，あらためて牛肉の価格を安定させる方策を種々検討したが，１２月７日ころ，結局このような事態に対処するには，もはや焼却等の方法で処分する措置を講じるほかはないという判断に至り，秘密裏に検討した結果，１２月１３日，処分事業実施の方針を農水大臣に説明し，翌１４日の段階で処分事業実施の方針を公表することとなった。
２　当時の世論の動向等
世論においては，消費者や生産者から，全頭検査の実施方針が示されたころから，全頭検査前にと畜解体された牛肉は政府の方で買い取って焼却等の方法で処分してほしいと望む声が出るようになり，さらに，１０月１７日には上記のとおり，Ｏ３党ＢＳＥ対策本部で全頭検査前にと畜解体された牛肉の在庫は，政府が責任を持って緊急に市場隔離することとの決定がされた。さらに，１０月２３日，Ｏ３党ＢＳＥ対策本部幹部会では，一部の国会議員から農水省に対し，全頭検査前にと畜解体された牛肉について政府による買取と焼却等による処分を望む意見が出された。


ＢＳＥ関連に係る新聞報道も，９月後半から報道が盛んになり，１０月１７日付け記事では，上記Ｏ３党ＢＳＥ対策本部が現在市場に出回る食肉を廃棄処分するよう求める決議をした旨が報道されており，農水省の計画する種々の対策事業の実態からはかけ離れた内容ではあったものの，同日付けで，農水省が食肉買い上げ後，焼却などの処分にすることも検討しているとか，流通在庫を全量処分するなどの内容の報道がなされ，その後も連日，ＡＥ，ＢＥ，ＣＥ，ＤＥ等の各紙により同趣旨の内容の報道がなされていた。１０月２６日，農水省は保管対策事業の実施要領を制定したが，その翌日である１０月２７日付けでは「全量処分で決着」などという見出しで，「政府・Ｏ３党は２６日，ＢＳＥの全頭検査前にと畜した国産牛の在庫肉を市場隔離し，昀終的には政府の責任で全量処分することを決めた。」などという報道がなされていた。このような報道の影響からか，農水省食肉鶏卵課には，保管対策事業実施後も依然として，食肉取扱団体等から，在庫牛肉は処分してくれるのか，どこで買い取ってもらえるのかなどという問い合わせが頻繁に寄せられていた。
３　被告人の陳情時の言動等
被告人は，担当の農水省生産局畜産部食肉鶏卵課へ度々電話するなどして，ＢＳＥ発生後の情況や政府の対応等に関する情報を入手していたが，既に消費者の買い控えが生じ，牛肉価格が下落するおそれがあったにもかかわらず，農水省の具体的な姿勢が見えなかったことから，農水省に陳情に赴くこととした。
そして，被告人は，１０月１１日，Ｄ５連会長Ｒ１，Ｆ１，Ｃ１，Ｑ１，Ｈ１らとともに陳情に赴き，応対にあたった農水省生産局畜産部長のＷ２，農水省生産局畜産部食肉鶏卵課食肉調整官のＷ３らに対し，早急に何らかの対策を実施するよう要求していた。被告人らは，この後，Ｏ３党本部にも陳情に赴いた。
また被告人は，１０月１７日，Ｗ３に対し，Ｊ１を伴い，Ｄ５連代表として面会を求め，「事業実施主体の件，うちはどうなりますのや。」などと，専務理事の肩書きであるものの，被告人がその実際を取り仕切っているＤ５連が，保管対策事業の実施主体になるか否かを尋ねるなどして，Ｄ５連を事業実施主体の１つに加えるように強く要求したが，Ｗ３に同席していたＷ２から，Ｄ５連はＤ１８連の委託先となってもらう旨告げられ，またＷ３から，保管対策事業に関する情報については，同事業実施主体である６団体と同じようにＤ５連にも伝え，Ｄ５連の不利益にはならないよう取り扱うことを約束されたため納得した。被告人はさらに，保管対策事業の保管対象牛肉の全重量１万３０００トンのうち，どの程度の割り振りがなされるかを尋ね，Ｗ３から，流通部門（Ｄ１８連分）は５０００トンである旨聞くや，Ｄ５連は，５０００トンのうち４０００トンは在庫牛肉を集められる，５０００トンでも可能であるなどと述べた。さらに，被告人は，Ｗ３に対し，「保管が終了したらどないなるんでっか。今回の牛肉は，将来的には，焼却処分になるんですやろな。」などと，今回の保管対策事業の保管対象牛肉が将来的には焼却されることになるのかどうかも尋ねるなどした。被告人は，その後もＷ３に対し，保管経費の額やその算出根拠等を電話で問い合わせるなどしたり，再度１０月２５日ころにも上京し，１０月２５日の６団体に対する説明会と前後して，Ｗ３から連絡をもらい，同日，Ｗ２，Ｗ３，被告人，Ｊ１の４人で会い，保管対策事業の説明を受けた。
そして被告人は，その後も，事業対象牛肉の範囲や隔離牛肉の検品方法等について，Ｗ２の部屋を訪れたりＷ３に問い合わせたりするなどして情報を得るとともに，隔離牛肉の集まり具合や市場価格の動向等をＷ３に伝え，他方，Ｗ３も，被告人に対し，事業を短期間で円滑に進めるために，事業実施要領や事業実施要綱の内容についての書面をファックスで送るなどして伝えていた。
被告人は，１１月になって，焼却の声が大きくなってきたころに，Ｗ３に対し，電話で「保管してる肉は焼却になるんですやろな。」などと再度尋ねるなどした。４　共犯者らの保管対策事業内容等に関する認識情況等についてＣ１は，Ｄ１８連からＤ４連に対し，保管対策事業が開始される旨の連絡やその概要の連絡を受けたことにより，保管対策事業の概要を十分理解していた（乙６５）。Ｇ１は，１０月中旬ころの会議でＤ４連が保管対策事業に参加することを知り，遅くとも１０月末ころには，Ｄ４連の事務所にファックスや郵送されてきた保管対策事業の実施要綱等の書面を見て，保管対策事業の概要を把握していた。なお，保管対策事業は当初買い戻すことが前提となっていたが，Ｇ１は，保管期間が経過したからといってＢＳＥ対策で市場から隔離された牛肉を買う消費者がいるはずもないことや，新聞報道等でも，国が責任を持って牛肉を買い上げ，将来的には焼却するなどして市場に出回らせないようにすべきだなどという世論が高まっていたため，国が牛肉を買い上げ，いずれはこれを焼却処分にするなどして市場に流通させないようにする制度だと認識していた（乙８２）。
Ｆ１は，Ｄ５連事務長として，Ｄ４連から保管対策事業にかかる通知文書に目を通すなどして，１０月２９日以前には，保管対策事業の概要を十分理解していた。なお，保管対策事業は当初買い戻すことが前提となっていたが，Ｆ１は，被告人と陳情に同行した際に，国が牛肉を昀終的に買い取ってくれるという話だけでなく，焼却処分にする話が出ていたことや，保管期間が経過したからといって市場隔離牛肉を買う消費者がいないことは誰の目からも明らかだったことから，昀終的には国が市場隔離牛肉を買い取ってくれるものと認識していた（乙１１４）。
Ｉ１は，１０月２３日にＤ５連の会議に出席した際，被告人が保管対策事業の概要をＤ５連の役員に対して説明した内容を聞いて，保管対策事業の内容を理解した。なお，保管対策事業は当初一応買い戻しが前提であったが，保管期間が経過したからといって市場隔離牛肉が売れるわけはないことから，保管牛肉は，いずれ国が買い戻しをさせずに昀終的に買い上げ，処分してくれると認識していた（乙１００）。


Ｊ１は，被告人の指示により，１０月中に３回ほど農水省への陳情に同行し，その際，被告人とともに，農水省のＷ２やＷ３らから保管対策事業の概要について直接説明を受けたことから，保管対策事業の内容については正確に理解しており，被告人が実権を握っていたＤ５連やＤ４連が保管対策事業に参加することも認識していた。また，Ｊ１は，Ｗ３から保管対策事業実施を検討するに至った経緯についても説明を受けていたことから，農水省としては，保管対策事業実施の段階でも，保管牛肉を将来的に焼却処分すべきとは考えていないことを認識していたが，全頭検査を経ていない牛肉について，一時的に市場から隔離して将来的に市場に放出しても，消費者から敬遠されて売れるはずはなく，価格安定を図るという事業目的が達せられないし，保管対策事業は，国民の間で国が責任を持って買い上げて処分すべきだという世論が高まっていた折りに計画された事業であったため，保管対策事業は，国が責任を持って牛肉を買い上げ，これをいずれ処分する事業だと理解しており，後の処分事業への移行は当然の成り行きだと認識していた（乙１８２）。
Ｎ１は，保管対策事業について，国の買い上げ事業と理解していた（乙２０２）。なお，保管対策事業は全頭検査前の牛肉を一旦買い上げて，一定期間保管した後，各業者が買い戻す建前であったが，Ｎ１は，市場隔離牛肉を将来的に市場で売りさばくのが困難であることは誰の目からも明らかであったため，このような買い戻しは実際には行われず，いずれ国は買い上げた牛肉を処分することになるだろうと考えていた（乙２１０）。Ｐ１は，Ｄ１１事業協同組合の代表理事としてＤ４連の説明会に出席したことや，被告人がＤ１０株式会社に来て保管対策事業の概要を説明したことなどから，１０月下旬ころまでには同事業の概要を正確に理解していた。Ｐ１は，同事業では，一応対象牛肉を買い取った上でいずれ買い戻すこととされていたが，一時保管していた牛肉が買い戻し後に消費者に売れるわけもないことは明らかであったため，いずれ国が買い取ってくれることになると認識しており，処分事業への移行は当然の成り行きだと認識していた。被告人の娘婿で，当時Ｄ３６株式会社の取締役営業部長をしていたＱ２も，全頭検査実施により，逆に１０月１７日以前にと畜された国産牛肉が果たして買い戻し後に売れるのかという不安が強く，１０月下旬ころには，保管対象牛肉については，いずれ市場に戻すと言いながらも結局は焼却処分されることになるという気持ちを強く持っていた。
５被告人のＤ４連・Ｄ５連の会議での発言
(1)被告人のＤ４連三役会議での発言
被告人は，１０月２０日すぎのＤ４連の三役会議（三役とは，会長，副会長，専務理事）において，Ｃ１，Ｑ１，事務局長Ｇ１らが出席する中，保管対策事業の概要を説明し，出席した役員らから出た，８か月も保管していたら商品価値がなくなってしまい，売り物にならない，売れないなどと買い戻しを批判する声や，国もいずれは廃棄処分するのではないかとの声に同調して，「国も買い戻しにすることはないやろ。処分するということになるんと違うか。」などと発言していた。また，出席者の中にこれと反対する意見を言う者はなかった。
(2)被告人のＤ５連の会議での発言
また，被告人は，保管対策事業開始直前の１０月２３日のＤ５連の会議において，Ｑ１，Ｆ１らが出席する中，保管対策事業の概要を説明し，出席者から出た，８か月も保管していたら商品価値が落ちて売れなくなる，何とか国で買い取ってもらってそのまま焼却処分にしてくれないのかとの声に同調しており，ほかの出席者の中にもこれと反対する意見を言う者はなかった。
６　ＢＳＥ発生後のＥ１グループ等の情況
ＢＳＥ発生により消費者の牛肉離れ，買い控えから牛肉の価格は下落，低迷し，食肉取扱業者はいずれも危機的経営情況に陥っていたが，Ｅ１グループの製造４社，すなわち，Ｄ２株式会社，ＴＤ３株式会社，ＣＤ３株式会社及びＤ３６株式会社においても，いずれも主として国産牛肉の製造・販売を行う会社であることから，ＢＳＥ発生による影響をまともに受け，ＢＳＥ発生による国産牛肉の流通減少は死活問題となっていた。Ｄ２株式会社は，ＢＳＥ発生の約１週間後から売上げが落ち込み，と畜場ではと畜しなくなり，９月下旬ころには工場を停止するに至った。Ｄ２株式会社の経営は非常に苦しい情況に追い込まれており，従業員の一部を解雇したりして経営建て直しに努力したが，全頭検査が始まるころまで全く好転のきざしはなかった。
Ｍ１が実質的に営業等を行っていたＤ９株式会社は，大手弁当業者の企画向けにオーストラリア産牛肉を輸入していたが，ＢＳＥ発生により同社との取引をキャンセルされ，借金と大量の在庫を抱え込むこととなり，あらゆる伝手を頼って買取先を必死に探し回ったものの，ＢＳＥ騒動下に買い取ってくれる業者もなく，Ｄ９株式会社はにっちもさっちもいかない非常に苦しい情況に追い込まれていた。
Ｄ１０株式会社も，９月にＢＳＥ発生の報道以後，牛肉が売れなくなり，在庫を抱えている情況であった。
７　被告人の牛肉買い集めの情況等
(1)　１１月１０日申請のＤ５連保管対策事業分について
ア　Ｄ２株式会社からの買上について
被告人は，１０月末から１１月初めころ，Ｋ１に対し，Ｄ１０株式会社の冷蔵庫にある内臓肉の売り先について聴いた。その後，被告人は，直接あるいはＪ１を通じて，Ｋ１に対し，Ｄ２株式会社において上記内臓肉を仕入れ，それを株式会社Ｄ８の倉庫に運び込むこと，売り先は株式会社Ｄ１２にして，販売先の名義は当時株式会社Ｄ１２と取引関係になかった大阪府Ｄ１６共同組合連合会にすることなどを指示した。なお取引価格は１キログラム当たり５００円であった。Ｋ１は，１１月５日ころ，Ｄ２株式会社が買い取っていた内臓肉１０４１．１キログラムを株式会社Ｄ８の倉庫に搬入した。なお，Ｋ１は，買上申請される前に，Ｊ１からの連絡を受けて上記内臓肉の伝票，品名を牛正肉に変えていた。そして１２月１０日に，Ｄ２株式会社名義の銀行預金口座に，上記内臓肉の売買代金として，株式会社Ｄ１２から５４万６５７２円が振込入金された。


なお，この内臓肉が引き取られるまでの経緯は，次のとおりであった。内臓肉の通常の処理の仕方は，一旦株式会社Ｄ３３が買い取った後，と畜場のある内臓場といわれる常温の作業場において洗浄して計量し，部位別に分けて処理し，引き取りに来て作業の終わるのを待っている内臓業者が引き取るというものであり，内臓肉に関しては冷蔵庫で保管する工程はない。しかし全頭検査開始後は，内臓肉についても同様に全頭検査が行われるようになったことから，内臓肉をと畜後すぐに内臓取扱業者に売却することができなくなり，検査が終わるまでは保管しておかなければならなくなった。このような経緯からＤ１０株式会社では，Ｄ２株式会社と株式会社Ｄ３３から検査が終了するまでの間，内臓肉を冷蔵室で保管するように依頼を受けていた。なお，当時は内臓がほとんど売れずに株式会社Ｄ３３に出入りしている内臓業者にも捌ききれない状態になってきたことから，余った内臓もそのままＤ１０株式会社の冷蔵庫に入れられていた。もっとも，内臓肉は腐敗が進みやすく，基本的には当日，例外的にも３，４日のうちに運び出さないと，冷蔵庫内に保管されていても変色したり臭気が漂うようになって商品価値が落ち，売り物にならなくなるので，すぐ取引する必要があったことから，株式会社Ｄ３３では，１１月初めころは，と畜した牛の内臓は一旦株式会社Ｄ３３が買い取るが，１日に５０頭を超えてと畜した分の内臓については，その日に生体牛を持ち込んだ業者において，持ち込んだ牛の数の比率に応じて，それぞれの業者が責任を持って買い戻す，あるいは１日のと畜量が５０頭を超えた分については，牛を持ち込んだと畜業者で買い戻すこととなった。１１月２日，株式会社Ｄ３３では１１７頭の牛がと畜されたが，内訳は，Ｄ２株式会社１０４頭（うち経産牛４１頭。なお本件以前Ｄ２株式会社が経産牛をと畜して販売することはなく，また株式会社Ｄ３３では，１０月１７日以前は，全体で４５頭，うちＤ２株式会社は２６頭をと畜しただけであったが，同月１８日以降は，同月中だけでも４４３頭がと畜され，うちＤ２株式会社は３７８頭をと畜していた。さらに，Ｄ２株式会社は，１１月２日には１０４頭，同月５日には２７頭，６日には６５頭をと畜していた。），Ｌ２総本店１３頭であった。この内臓の取り分について，１１７頭のうち４１頭は品質が悪く，Ｄ２株式会社で買い取ることになった。また，５０頭分を超えた残りの２６頭についても，Ｌ２総本店が買い戻しを拒否したことから，株式会社Ｄ３３で買い取り，Ｄ２株式会社が買い戻した。さらに，７頭分の内臓も引き取り手がなかったことから，被告人が引き取るように指示し，結局Ｄ２株式会社は７４頭分の内臓を買い戻すことになった。これらは当日にＤ１０株式会社の冷蔵庫に入れられた。被告人は，この内臓肉を見て，上記のとおり，１０月末から１１月初めころ，どこか売り先はないのかとＫ１に尋ねたものである。また，Ｋ１が保管対策事業にまわした内臓は，もともと生での取引を前提にと畜，出荷した内臓であり，もともと冷凍保管用の処置をしていなかった。
イ　Ｄ１０株式会社からの買上について
Ｄ１０株式会社で取り扱っている牛肉は，国産牛肉が８割程で，豚肉，輸入牛肉がそれぞれ１割程度であった。
被告人は，Ｐ１に対し，１０月下旬ころ，生きた牛の仕入れがあるのでこれをと畜した後，Ｄ１０株式会社で解体して株式会社Ｄ８に入れるように指示した。さらに被告人は，Ｋ１に対し，１０月下旬ころ，Ｄ１０株式会社に経産牛を売るように指示し，Ｋ１は，Ｐ１らに対し，経産牛を持っていくこと，冷蔵庫に保管されている内臓を箱詰めしてほしいこと等を伝えた。これを受けてＰ１らは，Ｄ２株式会社から１０月１８日以降にと畜解体された牛の枝肉を仕入れ，これらを順次部分肉を解体し，１０月下旬から１１月初旬にかけて，１万７３８４．２キログラムを順次株式会社Ｄ８に搬入した。そして，１１月２８日及び１２月１８日に，大阪府Ｄ１６共同組合連合会からＤ１０株式会社名義の銀行預金口座に上記対象外牛肉買上代金として１億２２２５万６２１４円の振込入金がなされ，Ｄ２株式会社からの仕入代金１億０２４５万４０９８円を差し引いた１９８０万２１１６万円をＰ１らが取得した。
ウ　Ｄ７株式会社からの買上について
Ｄ７株式会社では，平成１３年当時，卸売にかかる取扱量の約９割が輸入牛肉であって，残りの約１割が国産牛肉，豚肉，鶏肉，羊肉などであった。Ｄ７株式会社では，牛肉をステーキ用のブロックに加工する際，約２パーセントから２．５パーセントほど牛すじ肉が副産物として発生していたが，平成１３年度にステーキ用の国産牛肉を仕入れたことはなかったことから，国産牛肉のすじ肉が発生することはなく，国産牛肉を在庫として保管することはなかった。
Ｈ１は，１０月下旬ころ，Ｄ７株式会社取締役Ｃ２から，輸入牛すじ肉が３トンほどあることを聴き，被告人に買い取ってもらうことを考え，被告人の了承を得ずにＣ２らに対し，牛すじの在庫は大阪府Ｄ１６共同組合連合会に売り上げること，Ｄ７株式会社の経理総務部長Ｎ２２に対し，１キログラム当たり１１１４円として売上伝票を作成することをそれぞれ指示した。
被告人は，Ｈ１から，Ｄ７株式会社が在庫として抱えているすじ肉３トンほどを保管対策事業に乗せたことを聴かされ，一旦は対象外である旨伝えたが結局引き取ることを告げ，伝票を株式会社Ｄ１２宛にするように指示し，さらにＨ１が伝票の品名について「牛正肉」とすること，金額を１キロ当たり１１１４円とすることを了承した。なお，この牛すじ肉は，在庫単価が１キログラム当たり３２８円で販売予定単価が４００円のものであった。Ｈ１は，１１月２日ころ，株式会社Ｄ１２に輸入牛すじ肉３３５０キログラムを，品名を牛正肉として株式会社Ｄ１２に搬入した。
そして１２月２８日，株式会社Ｄ１２からＤ７株式会社名義の銀行預金口座に上記輸入牛すじ肉の売買代金３９１万８４９５円の振込入金がなされ，Ｈ１らが取得した。
エ　Ｄ９株式会社からの買上について


被告人は，１０月下旬ころ，Ｎ１から，Ｍ１がＤ９株式会社が仕入れたオーストラリア産輸入牛肉が売れず大量の在庫があって困っていることを聴き，さらにそのころＭ１から，オーストラリア産の筋引きロース肉をできるだけ高く買い取ってほしい旨依頼されたことから，Ｍ１に対し，Ｄ２株式会社宛に伝票を上げること，商品名を牛正肉に変えて納品することを指示した。１０月下旬から１１月初旬ころ，Ｆ１を通じＭ１に対し，在庫のうち１５トンはロース肉としてＭ２名義で搬入し，４０トンはＤＤ９（Ｄ９株式会社）名義で牛正肉として搬入するように指示した。Ｍ１は，被告人から，Ｄ２株式会社宛に伝票を上げるように指示されていたことから，株式会社Ｄ８に保管していた１５トン及びＤ３５の倉庫に保管していた約４２トンの輸入牛肉を一旦Ｄ２株式会社の倉庫に移したものの，１１月初旬ころ，５万５３８０．６キログラムの輸入牛肉を順次株式会社Ｄ８に搬入した。そして１１月２９日及び１２月２８日に，被告人からＤ９株式会社の銀行預金口座に，上記輸入牛肉の売買代金６１１４万６１９３円の振込入金がされ，Ｍ１らが取得した。
なお，被告人がＭ１から買い上げた牛肉は，高いものでも１キログラム当たり約６７０円で，安いものでも１キログラム当たり６００円を下回ることはなかった。また被告人は，Ｍ１に対し，当初１キログラム当たり９００円で買い取る旨述べていたが，昀終的には１キログラム当たり１０５０円で買い上げた。
オ　Ｑ１商店からの買上について
Ｑ１は，１０月２３日のＤ５連等の会議において，被告人が牛肉を集めていることを知り，安い牛肉を競り落として被告人に買上事業として買い取ってもらうことで利ざやを得ようと考えた。
被告人は，Ｄ５連の会議後，Ｑ１から，明日から競りに参加し，競り落とした牛をと畜解体するので，その枝肉を株式会社Ｄ８に送るから買い取ってほしい旨告げられ，これを了承した。
Ｑ１は，２４日から２６日にかけて３５頭分のと畜解体された牛肉を競り落とし，一部を部分肉に加工した上，１０月下旬ころ，２５頭分の部分肉８２２１．５キログラムを株式会社Ｄ８に搬入した。
そして，１２月２６日，株式会社Ｄ１２からＱ１の銀行口座に，上記対象外牛肉の買上代金９６１万５５１８円の振込入金がされ，Ｑ１はこれを取得した。なお，Ｑ１が株式会社Ｄ８に搬入した牛肉の単価は，昀も安いものが１キログラム当たり３６０円で，昀も高いものが１キログラム当たり６０３円であったが，被告人は１キログラム当たり１１１４円で買い上げた。
カ　ＴＤ３株式会社からの買上について
被告人は，平成１３年１０月下旬ころ，Ｊ１を通じて，ＴＤ３株式会社のＦ２に対し，販売先が決まっていない牛肉について，単価は１キログラム当たり１１１４円，請求書の宛先は大阪府Ｄ１６共同組合連合会にして，株式会社Ｄ８に入庫させるように指示した。Ｆ２は，当時のＴＤ３株式会社の取締役であったＨ２と話し合い，在庫品であった約４６トンの国産牛肉及び輸入牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。なおＴＤ３株式会社は，大阪府Ｄ１６共同組合連合会と取引をするのが初めてであった。さらに，被告人は，１１月上旬ころ，Ｊ１に対し，ＴＤ３株式会社に再度電話して牛肉を単価は１キログラム当たり１０００円（経産牛については５００円），請求書の宛先はＦ３にして，株式会社Ｄ８に入庫させるように指示し，Ｊ１は，Ｆ２に対し，１８日以降にと畜解体されたものでも構わないから送るよう指示した。Ｆ２らは，１１月９日ころ，３万０５８８．７キログラムの対象期間外にと畜解体された牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。なおＴＤ３株式会社は，株式会社Ｄ１２と取引をするのが初めてであった。
キ　ＣＤ３株式会社からの買上について
被告人は，平成１３年１０月下旬ころ，Ｊ１を通じて，ＣＤ３株式会社のＲ２に対し，上記ＴＤ３株式会社に対する指示と同様の指示をした。Ｒ２は，１０月下旬ころ，在庫品であった約１０９トンの国産牛肉及び輸入牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。さらに，被告人は，１１月上旬ころ，Ｊ１を通じて，Ｒ２に対し，上記ＴＤ３株式会社に対する１１月上旬ころになされた指示と同様の指示を行った。Ｒ２は，１１月９日ころ，１万７４９８．５キログラムの対象期間外にと畜解体された牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。なおその際，ラベルについては，Ｊ１の指示に基づいて１８日より前に合わせた。
ク　株式会社Ｄ２６からの買上について
株式会社Ｄ２６は，平成１３年当時，輸入牛肉９割，国産牛肉１割を扱っていた。
同社取締役営業本部長Ｊ２は，全頭検査開始後，知人の食肉関連業者から，被告人が牛肉を集めていることを知り，１０月下旬から１１月初旬ころにかけてＧ１に対し，在庫の牛肉をＤ４連の方で買い取ってもらえないかと連絡をした。Ｇ１から連絡を聴いた被告人は，１１月初旬ころ，Ｇ１を通じてＪ２に対し，在庫品について株式会社Ｄ８に送ること，ミンチ材は５００円にして請求書はＤ１１事業協同組合にするように指示した。
Ｊ２は，１１月７日ころ，国産牛肉については古いものを送るように指示し，約２万キログラムのサイコロステーキと，約４万キログラムの国産牛肉を，すべてが保管対象牛肉であるように装って株式会社Ｄ８に搬入したが，株式会社Ｄ８でサイコロステーキが入っていたことが発覚し，被告人もこれを知った。


被告人は，Ｇ１を通じて，ミンチ材を５００円で買い上げること，請求書はＤ１１事業協同組合宛にすることをＪ２に伝え，その後，サイコロステーキを混入させたことを謝りにきたＪ２に対し，加工品は３００円，その他の肉は５００円で引き取る旨直接告げた。Ｊ２は，さらにサイコロステーキを送り，結局１１月中に１万２４５６キログラムのサイコロステーキを株式会社Ｄ８に搬入した。なお，サイコロステーキは当時１キログラム当たり６００円であった。そして，１１月３０日，Ｄ１１事業協同組合から株式会社Ｄ２６名義の銀行預金口座に，上記サイコロステーキの売買代金として５３２６万１０８９円が振込入金された。
(2)　１２月３日申請のＤ５連保管対策事業分について
ア　ＴＤ３株式会社からの買上について
被告人は，上記(1)カ以降も，Ｊ１を通じて，引き続いてＦ２に対し，牛肉を送るように指示していた。
Ｈ２及びＦ２は，１１月１０日ころ，７万４３１６キログラムの対象期間外にと畜解体された牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。さらにＨ２及びＦ２は，１２月３日ころにも，上記対象外牛肉株式会社Ｄ８に搬入し，１万４０７２．６キログラムが買い上げ申請された。
イ　ＣＤ３株式会社からの買上について
被告人は，Ｊ１を通じて，Ｒ２に対しても，上記(2)アと同様の指示を行っていた。Ｒ２は，１１月２９日ころに，１万２３３８．６キログラムの対象期間外にと畜解体された牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。さらに，Ｒ２は，１２月３日ころにも，９３４０．９キログラムの上記対象外牛肉を搬入した。
(3)　Ｄ４連名義での買上申請分について
ア　株式会社Ｄ２５からの買上について
被告人は，１１月２３日ころ，株式会社Ｄ２５Ｖ１から買い上げることにした牛肉量を１００トン以下とし，Ｄ５連において買い取ることとしていたが，その後，Ｄ５連の買取枠がないとして，Ｄ４連の枠を使って買い上げるよう指示を変更し，Ｄ１１事業協同組合名義で買い取ることとした。
被告人は，１１月２３日に，Ｆ１に対し，買い取りの手配を指示し，さらに１１月２６日ころ，Ｆ１を通じ，Ｖ１らに対し，品名を牛正肉に変更すること，納品書と請求書の宛先をＤ１１事業協同組合とすること等を指示した。
これを受けたＶ１は，１１月２９日ころ，株式会社Ｄ２５が株式会社Ｄ３２から買い上げた加工品等９万１９６２キログラムを含む９万４４９３．９キログラムの対象外牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。なお，サイコロステーキ製品は１キログラム当たり４００円，サイコロ原木と牛小間は１キログラム当たり３５０円であった。１１月３０日，Ｄ１１事業協同組合から株式会社Ｄ２５名義の銀行預金口座に，上記対象外牛肉の売買代金として４９６１万９２２０円が振込入金され，Ｖ１らがこれを取得した。
イ　Ｄ３６株式会社からの買上について
被告人は，Ｄ３株式会社の在庫の輸入牛肉を事業に乗せようと考えたが，Ｄ３株式会社はほとんど輸入牛肉しか扱っていなかったことから，Ｄ３株式会社から直接株式会社Ｄ８に搬入させれば，対象外牛肉を事業に乗せたことが容易に発覚してしまうため，通常時において，輸入牛肉をＤ３株式会社から仕入れ，また，国産牛肉も扱っていたＤ３６株式会社の名義で搬入させることにし，さらにその際，国産牛肉の表示の箱に詰め替え，牛正肉として株式会社Ｄ８に搬入しようと考えた。
Ｄ３６株式会社は食肉及び食肉の加工並びに販売等を，Ｄ３株式会社は食肉及び輸入食肉の販売等をそれぞれ業としていた。
被告人は，平成１３年１１月中旬ころ，Ｄ７株式会社取締役のＣ２に対し，Ｄ３株式会社から材料を入れるのでミンチを作り，加工したミンチは牛正肉という品名で株式会社Ｄ８に入れるように指示した。また，被告人は，Ｄ３６株式会社取締役のＱ２に対し，Ｄ３６株式会社でＤ３株式会社からの輸入牛肉を仕入れて株式会社Ｄ１２に売るように，肉はＤ７株式会社で加工し株式会社Ｄ８に入れる，加工賃の請求はＤ２株式会社にまわすように指示した。被告人は，そのころ，Ｊ１に対し，Ｃ２に加工賃はＤ２株式会社に請求させ，原料はＤ３株式会社からＤ３６株式会社宛に請求させるように指示し，Ｊ１は，Ｃ２に対し，ミンチを作ること，加工賃は１キログラム当たり１００円でＤ２株式会社に請求し（１１月下旬ころ，被告人の指示で，加工賃の請求先がＤ２株式会社からＤ３６株式会社に変更された），原料はＤ３株式会社からのＤ３６株式会社宛に請求すること，加工したミンチ肉は牛正肉として株式会社Ｄ８にＤ４連宛で搬入すること等を指示した。その後，Ｄ７株式会社で加工された合計３万６７９０キログラムの対象外牛肉が１１月２４日から１２月７日にかけて，順次株式会社Ｄ８に搬入された。そして，Ｄ７株式会社にはＦ４から６５５万９０００円が加工賃として支払われた。
ウ　ＴＤ３株式会社からの買上について
被告人は，上記(2)ア以後も，Ｊ１を通じて，Ｆ２に対し，さらに肉を送ること，クズニクや経産牛も単価５００円にするよう指示した。なお，その後Ｊ１は，Ｆ２に対し，加工日が１０月１７日以前になるように，ラベルを貼り替えることも指示した。Ｈ２及びＦ２は，１１月１２日ころ，１万５１９１．５キログラムの対象期間外にと畜解体された牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。さらにＨ２及びＦ２は，同月２６日ころにも，１万２５３７．５キログラムの上記対象外牛肉を搬入した。そして１２月２１日に４７８３万６２１５円，平成１４年５月３１日に９９３４万２４９５円の合計１億４７１７万８７１０円が，対象外牛肉等の買上代金として，株式会社Ｄ１２からＴＤ３株式会社の銀行預金口座に振込送金された。
エ　ＣＤ３株式会社からの買上について


被告人は，上記(2)イ以後も，Ｊ１を通じて，Ｆ２に対し，さらに肉を送るように指示した。
Ｒ２は，１１月１０日ころに，１万５１８４．８キログラムの対象期間外にと畜解体された牛肉を株式会社Ｄ８に搬入した。さらに，Ｒ２は，１１月２７日ころにも，６３７．９キログラムの上記対象外牛肉を搬入した。そして１２月２１日に２２９１万４９９０円，平成１４年５月３１日に７１８６万２１６３円の合計９４７７万７１５３円が，対象外牛肉等の買上代金として株式会社Ｄ１２からＣＤ３株式会社の銀行預金口座に振込送金された。
８　被告人による銀行融資申込情況等
被告人は，１１月７日ころ，Ｉ１に対して，Ｄ５連名義で７億円ほど融資を受けることができないか銀行と話し合うよう指示したが，Ｄ５連名義では断られたことから，Ｄ４連名義で融資を受けること，取扱量については１２００トンとすることを指示した。その後，被告人は融資してもらう額を７億円から５億円にするよう指示した。なお，銀行から融資資料として５億円分についての売買契約書の提出を求められたが，Ｄ１１事業協同組合や株式会社Ｄ１２等との間で売買契約書が作成されていなかったため，被告人は，Ｉ１に命じてこれらを作らせた。被告人は，同月２６日ころＣ１，Ｉ１とともに株式会社Ｄ２５銀行Ｄ２７支店に赴いて，融資担当者と直接話し合いを行い，その席で，Ｄ４連の会長であるＣ１でなく，被告人が融資の連帯保証人になることが決まった。そして１１月３０日，Ｄ４連の口座に約５億円が入金された。
なお，この融資実行に至る過程において，被告人は，①１１月上旬ころから中旬ころ，Ｃ１に対し，Ｄ４連事務所において，牛肉購入資金として株式会社Ｄ２５銀行Ｄ２７支店からＤ４連名義で５億円程度の融資を受けたい，被告人個人の資財を担保に提供するので協力してほしい，肉は焼却処分して国が近々買い取ることになっているから心配はない，すぐに返済できるから大丈夫である，などと話し，Ｄ４連名義で５億円の融資を受ける旨を要請したり，②１１月２６日，Ｃ１，Ｉ１とともに，Ｄ４連会議室において，株式会社Ｄ２５銀行のＤ２７支店の支店長及び同副支店長と面談した際，同人らからなされた，８か月後の期限に万一国が買い取らなかったとしても，被告人の責任において返済を履行されたいとの申入れに対し，「現段階では，政府，農水省としても昀終的にいくらで買取処分を行うとは公表できない情勢ではあるが，業者からの買取価格１１１４円をベースとして買取処分を行うのは間違いないと考える。貴行の言う万一の場合でも，期限に責任を持って返済する。」旨回答するなどしていた。９　Ｖ１の農水省への押しかけと農水省から被告人に対する処理依頼について
(1)　被告人と農水省幹部との関係
保管対策事業を開始した１０月２６日以降，農水省には，保管対策事業に参加できない食肉関係業者から，牛肉の買取先の紹介を求める問い合わせが殺到しており，農水省も保管対策事業の実効性確保の観点から，保管対象牛肉を市場隔離するよう，速やかに事業実施主体等を教示していた。Ｗ３は，平成３年の外国産牛肉の輸入自由化以降，被告人と面識があったことから，平成１３年１１月初めころ，滋賀県選出の国会議員から，滋賀県内の流通業者について牛肉の買取先を紹介するように頼まれたり，Ｗ２から，和歌山県の食肉販売業者の所有する牛肉の買い取りを頼まれたりした際，被告人に対し，これら買取要請に対する対応を依頼したことがあった。
(2)　Ｖ１が農水省へ押しかけてきたこと
株式会社Ｄ２５のＶ１は，かつてＤ３７共同組合を設立するとともに，Ｄ５連に加盟していたが，Ｖ１が以前経営していた会社が倒産し債務を履行できなかったことなどから，Ｄ５連を除名されていた。
Ｖ１は，ＢＳＥ発生により牛肉の消費量が落ちたことで売上げが激減し，資金繰りが逼迫していたことなどから危機感を抱いた。そこで，農水省への陳情を思い立ち，１１月１５日，農林水産大臣秘書に面会した後，農水省に赴き，輸入牛肉の加工品であるサイコロステーキなども対象とすべきだと主張した。しかし，農水省の食肉鶏卵課課長補佐のＵ２らから，輸入牛肉を主原料とした国産和牛脂等入りの加工品であるサイコロステーキなどは保管対策事業の買上対象外と言われて立腹し，買い上げしてくれなければ議員会館の前に肉をばらまくぞ，右翼をつかって街宣活動もするぞなどと大声で怒鳴り上げた。Ｗ３は，１１月中旬ころ，Ｕ２から，農林水産大臣議員会館秘書室からの案件で，広島の同和をかたる「Ｖ１」という男が，牛肉を買ってもらえないと凄んできている，対象外牛肉である成形肉等の加工品も買い上げを要求しており困っているとの報告を受けた。そこでＷ３は，被告人に対し，広島の「Ｖ１」という男が肉を買い上げろと凄んできて困っている，何とかしてもらえないかなどと依頼した。
(3)　被告人とＶ１との会合について
被告人は，Ｗ３からの電話を受け，Ｖ１に電話をし，Ｖ１の商品を買上事業に乗せるのに協力するから農水省に対して働きかけをやめるように伝え，その後，１１月２３日に大阪市内のＤ３４ホテルに来るように指示した。また被告人は，Ｆ１を通じて，１１月２３日，大阪市内のＤ３４ホテルでＤ５連の役員会議を行うことを連絡した。１１月２３日，Ｄ３４ホテルにおいて，Ｄ１８連副会長でありＤ５連副会長でもあるＴ２，Ｄ５連副会長Ｑ１，同Ｖ２は，その場にいたＶ１に対し，ひとしきり文句を言ってＶ１の過去における不義理を責めた。また，Ｖ１からのＤ５連復帰の依頼については，その場では了承しなかった。その後，Ｔ２らは，Ｖ１から，７００トン程度の牛肉の在庫があって困っている，これをＤ５連で買い上げてほしい旨依頼を受けた際，保管対策事業の買上対象は国産牛肉に限る旨説明し，またその場にいた被告人は，加工肉でどれだけあるんや，正直に言えと言うなどした。


被告人は，Ｖ１の回答から，Ｖ１の肉が加工品で，保管対策事業の買上対象外であることを十分認識したが，昀終的にはＶ１の要請を受けることとし，値段は国の買上価格の半分の１キログラム当たり５００円で買い取ることとした。
10　Ｄ１８連関係者の認識について
(1)　Ｄ１８連の概要，組織構成，決裁権限等についてＤ１８連は，昭和４１年４月２６日に所属員の取り扱う食肉の共同生産・共同加工・共同購買等を目的として設立された協同組合連合会で，本件事件当時はＤ４連を含む全国４７都道府県の食肉事業協同組合連合会によって構成されており，事務所は東京都港区gghh丁目ii番jj号にあり，当時の構成は，代表理事会長Ｕ１，副会長はＴ２を含む７名，専務理事Ｓ２，事業部長Ｓ１等であった。
会長職は非常勤であり，週３日程度，半日の出勤状態であった。副会長職も非常勤であり，副会長にあっては東京都以外の他府県在住者が多いため，正副会長会議の前後や理事会に出勤するという状態であったが，正副会長会議や理事会は年に五，六回程度の開催であった。専務理事には，会長，副会長の決裁について代決する権限があるところ，Ｄ１８連において，専務理事が副会長に決裁をもらうということは現実に全くなく，Ｄ１８連の決裁については，会長決裁と専務理事決裁の２種類しかなかった。
Ｕ１は，Ｓ２がＤ１８連の業界を担当する農水省出身であり，信頼のできる人物で，業界の実務にも長けていたことから，関係機関等との折衝，審査等はそのほとんどをＳ２に任せ，Ｕ１が承認するという決裁方法を採っていた。
(2)　Ｄ１８連の保管対策事業への参加に至る経緯
Ｓ２は，１０月１９日，初めてＤ１８連等６団体が集められ，Ｄ１８連担当者として農水省担当者から保管対策事業に関する事前説明を受けたことにより，保管対策事業の内容を知らされた。そして，保管対象数量が概ね１万３０００トン，買上期間１１月末日までとされていた。
そのころ，Ｓ２は，Ｗ３から，Ｄ５連をＤ１８連の委託先にしてほしい，すなわち，Ｄ５連も保管対象牛肉を傘下団体から買い上げて保管し，実質的には保管対策事業に参加するが，補助金申請等の手続や事務関係はＤ１８連を通して行うことにしたいので，それを了承してほしい旨の依頼を受けた。なお，これについては，後にＤ１８連とＤ５連との間で委託契約を締結した。
続いて，Ｗ３から，Ｄ１８連の予定重量５０００トンのうち，Ｄ１８連が１０００トン，Ｄ５連が４０００トンの割り振りを申し出られ，Ｓ２はこれを了承した。なお，これについては，二，三日後，Ｗ３から呼ばれて農水省に赴いた際，被告人がおり，被告人から，Ｄ１８連２０００トン，Ｄ５連３０００トンとしてもらいたい，ただし，Ｄ１８連の２０００トンのうち，Ｄ１８連傘下のＤ４連分を１０００トンとしてもらいたい旨の依頼を受けた。Ｓ２は，Ｄ４連はＤ１８連の傘下団体であり，Ｄ５連もＤ１８連の委託先であり，補助金等の申請手続はいずれもＤ１８連を通して１本で行われるのであり，Ｄ５連４０００トンのうち１０００トンをＤ４連分にまわすとしても，結局Ｄ１８連の申請重量が変更になるわけではないため，これを了承した。
ところで，保管対策事業は，Ｄ１８連が，Ｄ１８連の会員や事業委託先のＤ５連から，保管対象牛肉を買い上げて冷凍保管し，国の指示があるまで冷凍倉庫から搬出させない取組みを行い，これに対し，Ｄ１７事業団が，Ｄ１８連が買い上げた保管対象牛肉の保管に要する経費を補助するという事業であり，Ｄ１８連としては保管対策事業に参加するに当たり保管対象牛肉を買い上げる必要があった。
Ｓ２は，農水省から保管対策事業の概要説明を聞き，Ｄ１８連が，各都道府県肉連の在庫牛肉を買い上げる資金を調達しなければならないことから，このような短期間で資金調達できるか，単純に試算しただけでも２２億円くらいとなり，Ｄ１８連にそのような資金はないことから金融機関からの借入れに頼らざるを得ないことに不安を抱いた。Ｄ１８連は，Ｓ２を通じて，農水省から保管対策事業の事前説明等を受け，保管対策事業の実施とＤ１８連を事業実施主体にしたいとの意向を聞いたため，１０月２４日，緊急の理事会を開催し，①Ｄ１８連が保管対策事業に参加し，その事業実施主体の１つになること，②買上代金調達のためには金融機関からの借入しかないところ，試算による買上代金額が当時の借入昀高限度額（２０億円）を超えていたことから借入限度額を１００億円まで引き上げることなどを決めた。なお，この理事会にはＤ４連会長であるＣ１もＤ１８連理事として出席していた。
(3)　傘下の各都道府県肉連に対する保管対策事業内容の周知徹底Ｄ１８連は，１０月２６日に保管対策事業がスタートしたのに伴い，１０月３１日，各都道府県肉連会長に宛て文書を発出し，その中で保管対策事業実施要件として，１０月１７日以前にと畜解体処理された国産牛肉で枝肉を部分肉に分割し箱詰めしたものとし，スライスやミンチ等に加工したものは買入，保管対象としないこと等を明らかにし，もし一部でも対象外のものが混入していればそのすべてについて買上対象としないことがある旨を強く明言し，これを周知徹底させていた。
(4)　誓約書の徴求
また，Ｄ１８連が各都道府県肉連に買上牛肉の代金を支払う際には，売買契約書を取り交わし，誓約書を提出させることとし，１２月１０日ころ誓約書の文面を完成させ，その提出を求めることとした。


これは，保管対策事業が，その終了後買上代金と同額による買い戻しを条件としており，Ｄ１８連としては，事業終了後，確実にその買い戻しを履行してもらうことを約するため，このような誓約書の提出を義務づけていたものであった。すなわち，Ｄ１８連理事会における質疑応答の中で，対象外牛肉を混入したり，計画倒産して買い戻しに応じなくなるというトラブルが発生しないとも限らないとの声が挙がったため，Ｄ１８連としては，各都道府県肉連の場合は，保管対策事業の趣旨を十分理解し，まさか対象外牛肉を混入したりするようなことなどはないものと信頼していたが，各都道府県肉連傘下の末端業者においては上記のようなトラブルが起こらないとも限らないため，そのような不正行為を行わないよう事前に注意喚起すべく，誓約書の提出を義務づけたものであった。
もっとも，Ｄ１８連としては，各都道府県肉連に対しては，事前に文書で保管対策事業の内容を通知していたことなどから，各都道府県肉連自体から誓約書の提出を求めるということはしなかった。
(5)銀行融資による資金調達とＵ１の個人保証
前述のとおり，当時Ｄ１８連には各都道府県から保管対象牛肉を買い上げるだけの資金的余裕がなかったことから，Ｕ１は株式会社Ｄ３３銀行と直接交渉し，Ｄ１８連の保管対象牛肉買上資金として，株式会社Ｄ３３銀行Ｄ２９支店から２６億３１００万円の融資を受けることとした。その際，Ｕ１は連帯保証人となり，１２月２１日，２６億３１００万円の融資を受けた。これによりＤ１８連は各都道府県肉連に対し，保管対象牛肉買上代金を支払うことができた。
Ｄ１８連がＤ４連に支払った買上代金は，上記融資の一部であり，同日，Ｄ４連から買上対象牛肉として申請のあった合計５７万２８５１キログラムに対する保管対象牛肉買上代金総額６億３８１５万６０１３円が，Ｄ１８連からＤ４連に振り込まれた。
(6)　Ｄ１８連の不正行為に対する対応
Ｄ１８連は，福井県肉連傘下の小売業者分で対象外牛肉が混入していた事件が発覚した際，その分についての補助金交付決定を減額変更してもらうため，Ｄ１８連が当該小売業者分についてＤ１７事業団に補助金交付申請したことを取り消してもらい，平成１５年５月８日，３１０万円余りを返還したことがあった。
また，平成１４年６月末ころ，後述のＪ３傘下のＤ３４に対象外牛肉が混入されていた事件が発覚した際，Ｄ３４分の交付決定額約９０００万円について，Ｄ１８連からＤ１７事業団にその減額変更承認申請を行い，それが承認されて，その分をＤ１７事業団に返還したことがあった。
(7)Ｄ３４事件に対する告訴と本件について
Ｓ２は，当時のＤ１８連副会長でありＪ３会長でもあるＫ２が経営するＤ３４において，対象外牛肉である国産牛のアキレスを，保管対策事業の対象牛肉と装って申請し，Ｄ１８連から買上代金等を騙し取ったという詐欺事件（以下「Ｄ３４事件」という。）につき，平成１４年２月下旬ころ，Ｊ３からの顛末書及びＤ３４からの上申書により知るに至った。その内容は，およそ３分の１程度対象外牛肉が混入しており，買上代金を返還し，保管対策事業から抜けたいというものであったが，どのような事情で対象外牛肉が混入したか明らかではなかった。
Ｓ２は，Ｋ２がＤ１８連副会長で，将来活躍の期待される有望な人物でもあったことで，とても作為的に対象外牛肉を混入したとは思えず，その取り扱いをどうしたものか困惑した。Ｓ２は，もし過失による混入であればＫ２の信用問題に関わるため，Ｄ１８連の会長副会長に相談できなかったが，Ｄ１７事業団に相談し，当時抽出検品から全ロット検品，全箱検品と検品方法が移行していた時期であったため，今後国の検品に委ねて検品結果を待とうということになった。
Ｕ１は，同年６月下旬ころ，Ｋ２と直接会い，Ｋ２から３０パーセントくらいアキレスが混入していたこと，Ｄ１８連に買上代金の返還の申し出をした旨を聞いて初めて，Ｄ３４の不正行為を知った。その後同年６月２５日に内部告発によりＫ２の不正行為が表沙汰になり，Ｕ１がＫ２と会った約１週間後の同年６月末には，１００パーセント対象外牛肉であり故意に対象外牛肉を対象牛肉と偽って買上申請したことが判明した。Ｄ１８連は，農水省から，農水省がＤ３４を告発するのと合わせて，被害者として告訴するよう強い要請を受け，同年７月１６日，正副会長会議を開催して一応の了承を得，同日，Ｄ３４を告訴した。その後，同年７月３１日に開催されたＤ１８連の理事会で正式に了承を得た。同年９月，Ｄ１８連は，Ｄ３４事件の処理に関連して，農水省から業務改善命令を受け，これを受けて，Ｓ２の１か月２０パーセントの減俸処分を行った。なお，Ｄ１８連は，本件に関し，平成１６年４月に正副会長会議，理事会を開催して，告訴するか否かを議論した結果，告訴しないという結論に至った。(8)　Ｔ２が平成１３年１１月２３日Ｖ１と被告人の会合に同席していたこと前記のとおり，Ｔ２は，Ｄ５連の役員会がＤ３４ホテルで開催されるという連絡を受けて，１１月２３日，同所に赴いたところ，その場にいたＶ１を見て，過去における不義理について怒鳴った。
その後，被告人から，Ｖ１がＤ５連に戻りたい，過去における不義理は重々お詫びすると言っている旨の話があったが，Ｔ２らはＤ５連理事会に諮って理事会の承認を得てから，Ｖ１の復帰を話そうということになり，会議は終わりかけた。すると，Ｖ１は，実は数百トン単位の牛肉を所有しており，Ｄ５連に買上対象の窓口になってほしい旨依頼をしてきた。Ｔ２は，Ｖ１の力量にしては多すぎる量を言ったため，嘘を言うななどと言い，対象牛肉は国産牛肉だけであって，加工品と輸入肉は対象外である旨を述べた。


このように，Ｔ２は，Ｖ１が被告人に対し，対象外牛肉を買い上げるよう要請していたことは認識していたが，被告人と非常に懇意にしていた関係や国の制度に対する反感などから，被告人がＶ１の買上要請に応じようとしていたのを止めることはしなかった。また，Ｔ２には，そのことが不正行為であるという認識が薄く，発覚したら問題になるという認識も薄く，Ｄ１８連の会長やほかの理事等に連絡するようなことはなかった。第３　判示罪となるべき事実第３の詐欺罪の成否について１　保管経費名下の３億２３６６万０８１５円について弁護人は，Ｄ４連宛に冷凍保管経費等として振込入金された３億２３６６万０８１５円は間接補助金とみるべきであるから，特別法である補助金適正化法２９条１項の罪が成立するにとどまり，詐欺罪は成立しない旨主張し，確かに，Ｄ１８連からＤ４連に宛てた文書中にはＤ１８連がＤ４連に対して交付した金員が補助金であると解されるような表現が使用されていることが認められる。
ところで，補助金適正化法上「補助金等」とは，国が国以外の者に対して，相当の反対給付を受けないで交付する給付金とされ（同法２条１項１号，４号），「間接補助金等」とは，国以外の者が相当の反対給付を受けないで交付する給付金で，補助金等を直接又は間接にその財源の全部又は一部とし，かつ，当該補助金等の交付の目的に従って交付するものとされている（同条４項）。そして，農畜産業振興事業団法２８条１項３号及び農畜産業振興事業団法施行規則２条１号は，主要な畜産物の流通の合理化のための保管等の事業等を指定助成対象事業とし，Ｄ１７事業団が指定助成対象事業の経費を補助することと定め，さらに農畜産業振興事業団法４３条により，Ｄ１７事業団を国とみなし，当該補助金を国が国以外の者に対して交付する補助金とみなして，補助金適正化法が準用されることを定めている。本件保管対策事業の実施要領及び「牛肉在庫緊急保管対策事業助成実施要綱」によると，Ｄ１７事業団はＤ１８連等の事業実施主体が保管対象牛肉を買い上げて冷凍保管し，冷蔵倉庫から搬出させない取組み（市場隔離）を行う事業を実施する経費につき助成するものとされ，補助対象経費は保管対策牛肉を買い上げて保管するのに必要な経費とされ，補助率は，定額の，保管対象牛肉１キログラム当たり７０７円以内（冷凍保管経費３２９円，冷凍格差３７８円）とされており，これによると，Ｄ１７事業団が補助金を交付する相手方は，Ｄ１８連等事業実施主体とされた６団体であることが明らかである。事業実施主体とその構成員等との間では，保管対策事業が保管対象牛肉の買上げを内容とするものであることから当然のことであるが，保管対象牛肉につき売買契約が締結され，その保管対象牛肉の所有権は事業実施主体に帰属することになる。そうすると，その事業実施主体から構成員等に対し冷凍保管経費等として支払われる金員は，本来保管対象牛肉の所有権者である事業実施主体が行うべき対象牛肉の保管行為を，その構成員が代わって行うことに対する反対給付としての性格を有するもの（冷凍格差についても，冷凍保管行為によって当然に生ずる保管対象牛肉の品質の劣化＝価格の低下という，保管期間終了後の買い戻し時において，保管対象牛肉を買い戻す構成員が負担することになる不利益を補う性格のものであるから，反対給付を伴うものといえる。）というべきであり，現に，本件の事業実施主体であるＤ１８連とＤ４連の間では，売買契約が締結され，買上代金の支払いとして金銭が支払われ，保管対象牛肉の所有権はＤ１８連に帰属しているのであるから，Ｄ１８連からＤ４連に対し，冷凍保管経費等として支払われた金員は，反対給付を伴うものとして，間接補助金に該当しないというべきである。これらの点は，農水省から各事業実施主体に対し，説明用資料として交付されたフローチャート，保管対策事業のスキーム等からも明らかである上，農水省担当者やＤ１８連担当者，Ｄ１７事業団の認識も一致しているところである。弁護人が指摘する弁１００等の記載は，その資金の出所がＤ１７事業団から交付された補助金であることから，そのように記載されたものと考えられるのであって，弁１００等の記載が上記認定を左右するものではない。また，弁護人主張のように，Ｄ４連が対象牛肉の保管等を行うものではなく，Ｄ４連に支払われた冷凍保管経費等はすべて末端の業者に支払われるものであるとしても，そのことによって，保管対象牛肉の所有権者であるＤ１８連が行うべき保管行為を代わって行うこと等に対する反対給付にあたるとの冷凍保管経費等支払の性格に変化が生ずるものではない。Ｄ４連が自ら保管行為を行っていないことは結論を左右するものではない。
以上のとおり，Ｄ１８連が冷凍保管経費等としてＤ４連に支払った３億２３６６万０８１５円は，反対給付を伴うものというべきであるから，間接補助金に該当しないことが明らかであり，弁護人がるる指摘するその余の問題点を検討するまでもなく，この点の弁護人の主張には理由がない。
２　買上代金名下の６億３８１５万６０１３円について弁護人は，本件では，被告人の指示を受けたＧ１において，平成１３年１１月末ころ電話で，及び同年１２月初旬ころ在庫証明書等を郵送するとともにファックス送信して，Ｄ１８連に対し，対象外牛肉を含む牛肉の買い上げ方を申し込むという欺罔行為を行い，Ｄ１８連はその欺罔行為によって錯誤に陥ったものの，同月２１日にＤ４連名義の口座に６億３８１５万６０１３円を振込送金して買上代金の交付行為をする（詐欺の既遂時点）前である同月１４日時点において，処分事業へ移行する旨の農水省によるプレスリリースが行われ，保管対策事業が廃止され，処分事業に移行することが明らかになったことから，被害者であるＤ１８連においては，被告人が意図し実行しようとしていた保管対策事業における買上代金としてではなく，将来Ｄ１７事業団から交付される処分事業における補助金（買上資金〔１キログラム当たり１５５４円〕の内金）の支払いとしてなされたものとみるべきであるから，欺罔行為の結果相手方が錯誤に陥って交付行為がなされることを要するとの詐欺罪の構成要件を満たしておらず，したがって詐欺罪は成立しないと主張する。


しかしながら，１２月１４日のプレスリリースは，単に農水省が処分事業実施の方針を報道機関に向けて公表したにすぎないものであって，市場隔離牛肉の昀終処分については，焼却処分することとした旨と，焼却を行うにあたっての具体的実施手順等について関係方面との協議を開始することとする旨等を公にしたにすぎない。実際に，農水省がＤ１７事業団と連携して処分事業の準備を進め，処分事業を策定し，その実施要領を制定したのは１２月２７日である。なお，実施要領の細目を定める実施要綱を制定したのは，平成１４年１月７日であった。そうすると，Ｄ１８連が錯誤に基づき買上代金を支払った平成１３年１２月２１日時点においては，未だ処分事業の実施要領すら作成されていないのであるから，上記プレスリリース等により仮にＤ１８連において近い将来保管対策事業が処分事業に移行することが確実であると認識していたとしても，未だその実施要領すら制定されていない段階において，Ｄ１８連が処分事業の実施を前提とするその補助金（内金）の支払を行うなどということは到底考え難いし，証拠上，Ｄ１８連において，処分事業に伴う補助金の交付として上記買上代金の支払いを行ったことを窺わせるものはない。Ｄ１８連は，被告人らの欺罔行為により錯誤に陥り，これに基づいて買上代金の交付行為を行ったものと認められ，弁護人の主張は理由がない。
３　Ｄ１８連の知情性について
(1)　弁護人は，Ｄ１８連においては，被告人が対象外牛肉を混入させていることを知りながら，あえてこれを黙認し，金銭を支出したものであるから，詐欺罪について無罪とされるべきである旨主張し，その根拠として，①Ｄ１８連は，対象外牛肉が混入され易い情況になったことを認識しており，また保管対策事業等の実施の緊急性から，目的達成のためには多少の不正に目をつぶるという姿勢をもっていたこと，②Ｄ１８連は，Ｄ３４事件においては告訴をしているにもかかわらず，被告人の本件各犯行については告訴をしていないこと，③Ｄ１８連は，Ｄ１８連副会長であるＴ２を通じて，被告人らが対象外牛肉を保管対策事業に乗せようとしていることを認識していたことなどを挙げる。
(2)Ｄ１８連の保管対策事業等に関する姿勢
確かに，１０月１８日に開かれたＤ１８連の会議においても，出席した副会長理事から，対象外牛肉が混在する可能性について指摘されていたことが窺え，弁護人が主張するように，対象外牛肉の混入が懸念されていたことは認められる。
しかしながら，関係各証拠によれば，前述（第２の10）のとおり，Ｄ１８連は，Ｄ１８連傘下の各都道府県肉連に対し，保管対策事業内容について示した文書を発出して対象牛肉と対象外牛肉の範囲を明示し，その旨各都道府県肉連に周知徹底させており，また，保管対策事業実施直前に開催された理事会の席上で誓約書の徴求を決めたほどであり，Ｄ１８連は，事業実施主体の１つとして，対象外牛肉が混入しないよう，できる限り気を配ってこれを防ぐ措置を講じており，対象外牛肉の混入を黙認していなかったのは明らかである。また，Ｄ１８連傘下の会員である各都道府県肉連については，対象牛肉の範囲等について周知徹底させていたことから，まさか各都道府県肉連自体が対象外牛肉を故意に混入させることは思いもよらず，各都道府県肉連からは誓約書の提出を求めていなかったこと，Ｄ１８連は，Ｕ１の個人保証をつけてまで，保管対象牛肉の買上資金を捻出し，買上代金を支払っていたことなどからも，この点は明らかに認められる。
加えて，Ｕ１及びＳ２らは，捜査段階から一貫して，被告人の行為を認識していなかった旨供述しているところ，Ｕ１は，対象外牛肉を混入させることを黙認したとしても何ら利益を得るところがない反面，Ｄ１８連が牛肉の買上資金を調達するため株式会社Ｄ３３銀行Ｄ２９支店から約２６億円の融資を受ける際，自ら連帯保証人になっているのであり，もし対象外牛肉が混入していることが判明して補助金を受け取ることができず，Ｄ１８連において借入金の返済ができない事態となれば，たちまち巨額の負債を負いかねないとの不利益を被る立場にあったのであるから（前記第２の10の(5)），Ｕ１が，何ら利益を得るところがないばかりでなく，まかり間違えば巨額の負債を負いかねない危険を冒してまで，あえて対象外牛肉の混入を黙認していたという情況は考え難いというべきである（前記第２の10の(5)(6)）。また，Ｄ１８連における保管対策事業に関する事務を担当していたＳ２についても，もしＤ１８連が，買上代金支払時点で対象外牛肉の混入を認識していれば，買上代金の支払いをストップさせ，Ｄ４連についてはＤ１８連傘下団体としての，またＤ５連については委託元としての責任上，その旨をＤ１７事業団や農水省に報告するなどして対処しなければならない立場にあったのであるから，対象外牛肉を混入させることを黙認したとしても何ら利益を得るところがない反面，後に不正が発覚して，対象外牛肉の混入を知りながら買上代金を支払ったり，補助金交付申請をそのままにしておいたことが明るみに出れば，責任追及の矢面に立たされること必至の立場にあった（前記第２の10の(7)のとおり，Ｓ２はＤ３４事件に関して減俸処分を受けている。）のであるから，Ｓ２においても，かかる危険を冒してまで対象外牛肉の混入をあえて黙認するという行動を取るとは考え難い。
(3)　告訴について
前記認定事実（第２の10の(7)）によれば，Ｄ１８連がＤ３４事件について告訴したのは，平成１４年６月末に，Ｄ３４が対象外牛肉を対象牛肉と偽って混入させたことが明らかとなり，しかも対象外牛肉が１００パーセントであったことから，故意にこれを混入させたことが明白になったことと，農水省から被害者として告訴するよう強い要請を受けたためであると認められる。


他方，Ｄ１８連が本件について告訴していないのは，平成１６年４月に大阪府警による強制捜査が開始され，新聞等の報道により大きく取り上げられたものの，同年４月の正副会長会議，理事会開催の際には，未だ，誰がどのくらいの数量の対象外牛肉を混入させたのか等の詳細をＤ１８連として明確に把握できていなかったため，事態の推移を見守ろうという結論となり，以後そのままになってしまったことが認められる。Ｄ３４事件において，Ｄ１８連が昀終的に告訴するに至った経緯に照らすと，Ｄ１８連においては，同業者を告訴することについて基本的に消極的な姿勢であったと考えられることからすると，本件について告訴をしないこと自体の当否は別として，告訴をしていないことをとらえて，Ｄ１８連が，被告人による対象外牛肉混入を黙認していたことの証左とすることはできない。(4)　Ｔ２がＤ１８連幹部に被告人の対象外牛肉混入を知らせていたかについて確かに，Ｄ１８連副会長の立場にあったＴ２が，Ｖ１が被告人に対し対象外牛肉を保管対策事業に乗せてほしい旨要請した場面に居合わせていることについては前述（第２の10(8)）のとおり証拠上明らかである。
しかしながら，Ｔ２は，被告人と懇意であったこと，国のＢＳＥ対策に批判的であったこと等から，被告人がＶ１の買上要請に応じようとするのを止めようとせず黙認し，その３日後に開かれたＤ１８連の会議においても，関係者にかかる被告人の行為を報告することはしなかった旨供述している。このＴ２供述は，批判を受けかねない自らの行為について，明確かつ具体的に理由を述べて説明し，また供述が変遷することなく一貫しており，Ｔ２供述の信用性は高く，Ｔ２は，Ｕ１及びＳ２らに対し，被告人が対象外牛肉を混入させていることを知らせていなかったものと認められる。また，Ｔ２は，Ｄ１８連副会長の地位にあったものの，非常勤であり，年に五，六回程度開催される正副会長会議や理事会に出席するだけという状態であり，専務理事等が副会長に決裁をもらうということは現実に全くなく，Ｄ１８連の決裁過程に関与していなかったことも明らかであるから(前記第２の10の(1)），Ｔ２が被告人による対象外牛肉混入の事実を知っていたことをとらえて，Ｄ１８連がそのことを認識していたものとみることもできない。
(5)　以上，とりわけ(2)の事情に照らすと，Ｄ１８連において，被告人が対象外牛肉を混入させていることを知りながら，あえてこれを黙認していたというような事実はなかったものと認められる。その余の弁護人がるる指摘する事情を検討してもこの判断は動かず，弁護人の主張には理由がない。
４詐欺罪の成立範囲について
弁護人は，本件の不法領得に係るものは金銭であって可分であるから，詐欺罪の成立範囲は，対象外牛肉に係る不正請求部分に限られる旨主張する。しかしながら，本件において，Ｄ１８連は，被告人等の欺罔行為により，買上申込に係る牛肉すべてが保管対象牛肉であると誤信した結果，申込みに係る牛肉すべてについて買上決定をして，その買上代金及び冷凍保管経費等をＤ４連に支払ったものであり，もし，Ｄ１８連において，買上申込に係る牛肉の中に対象外牛肉が混入していることを知っていたならば，後に再請求を認めるかは別として，そのままでは買上決定をすることがなかったことは証拠上明白である。加えて，本件保管対策事業においては，事業実施主体とされたのはＤ１８連であって，Ｄ１８連はＤ４連との間で締結した対象牛肉の売買契約を前提としたその経費として，買上代金及び冷凍保管経費等を支払うという仕組みになっており，Ｄ４連がＤ１８連に対し，当然に対象牛肉についての買上代金及び冷凍保管経費等を請求する権利を有しているものではないのであるから，結局のところ，判示罪となるべき事実第３の詐欺罪については，支払いを受けた買上代金及び冷凍保管経費等の全額について同罪が成立するものと解するのが相当である。
第４　補助金適正化法違反罪の成立範囲について
１ところで，検察官は，判示罪となるべき事実第１，第２，第４の各補助金適正化法違反罪の成立範囲についても，被告人らは，対象外牛肉分の重量を含む全体重量すべてを対象牛肉であると偽ってＤ１８連を通じてＤ１７事業団に補助金の概算払いを請求したものであり，これに対し，Ｄ１７事業団は全体に対する補助金を一括して支払ったものであって，一括不可分なものであり，Ｄ１７事業団とすれば，その一部でも対象外牛肉が含まれていれば全額について支払をすることはなかったのであるから，請求に係る全額について，補助金適正化法違反罪が成立する旨主張する。
しかしながら，補助金適正化法２９条１項の趣旨は，予算の不当支出による国庫の損失を防止しようとするところにあるから，仮に不正の手段が講じられても，結果において正当な金額を受給した場合は，補助金等不正受交付罪を構成せず，正当に受給すべき金額以上の過大交付を受けた場合には，正当に受給すべきであった補助金等の額が可分であれば，当該超過部分についてのみ，補助金等不正受交付罪が成立するものと解するのが相当である。同旨の弁護人の主張には理由がある。
そうすると，本件各請求については，補助金額は牛肉１キログラム当たりの補助金単価に基づいて計算され，対象牛肉と対象外牛肉の重量も特定されているので，正当に受給すべきであった補助金額とそれを超過して不正に受給した補助金額とを明確に分けて算定することが可能であり，可分であるといえるのであるから，結局，補助金適正化法違反罪が成立する範囲は以下に検討するとおりということになる。
２判示罪となるべき事実第１についての検討
判示罪となるべき事実第１については，以下のとおり，申請に係る全重量７４万８１８４．１キログラムから対象外牛肉１４万５９２０．６キログラムを差し引いた対象牛肉６０万２２６３．５キログラムに係る請求部分については，結果において正当な補助金を受給したものといわざるを得ない。したがって，補助金等不正受交付罪が成立する範囲は，対象外牛肉１４万５９２０．６キログラムに１キログラム当たりの補助金７０７円の８０パーセントを乗じた，１４万５９２０．６㎏×７０７円×０．８≒８２５３万２６９１円（円未満は切り捨て。以下同様）ということになる。
３判示罪となるべき事実第２についての検討


同様に，判示罪となるべき事実第２につき，全重量５６万９２２９．３キログラムから対象外牛肉１１万００６８．１キログラムを差し引いた対象牛肉４５万９１６１．２キログラムに係る請求部分については，結果において正当な補助金を受給したものといわざるを得ない。したがって，補助金等不正受交付罪が成立する範囲は，対象外牛肉１１万００６８．１キログラムに，１キログラム当たりの補助金７０７円の８０パーセントを乗じた１１万００６８．１㎏×７０７円×０．８≒６２２５万４５１７円ということになる。
４判示罪となるべき事実第４についての検討
同様に，判示罪となるべき事実第４につき，①Ｄ４連分に関しては，昀終的なＤ４連からの申請全数量５６万３６６１．２キログラムから対象外牛肉１７万８３０３．７キログラムを差し引いた３８万５３５７．５キログラムに係る請求部分については，結果において正当な補助金を受給したものといわざるを得ない。したがって，<ア>評価額分としては対象外牛肉１７万８３０３．７キログラムに，１キログラム当たりの評価額１４８３円から既払額１１１４円を差し引いた３６９円の８０パーセントを乗じた，１７万８３０３．７㎏×３６９円×０．８≒５２６３万５２５２円，<イ>焼却等経費分としては，申請全数量分に係る焼却等経費１４８０万９０９２円に申請全数量に占める対象外牛肉分の割合を乗じた，１４８０万９０９２円×１７万８３０３．７㎏／５６万３６６１．２㎏≒４６８万４５７９円が不正に受給した分となり，結局，補助金等不正受交付罪が成立する範囲は，<ア>と<イ>を合計した５７３１万９８３１円ということになる。
また，②Ｄ５連分に関しては，昀終的なＤ５連からの申請全数量２０４万１７４５．７キログラムから対象外牛肉２５万５９８８．７キログラムを差し引いた対象牛肉１７８万５７５７キログラムに係る請求部分については，結果において正当な補助金を受給したものといわざるを得ない。したがって，<ア>評価額分としては，対象外牛肉２５万５９８８．７キログラムに，１キログラム当たりの評価額１５１１円を乗じた，２５万５９８８．７㎏×１５１１円≒３億８６７９万８９２５円，<イ>焼却等経費分としては，大阪分の申請全数量分に係る焼却等経費３４２２万５５８０円に申請全数量に占める対象外牛肉の割合を乗じた，３４２２万５５８０円×２５万５９８８．７㎏／１１４万４７９５．１㎏≒７６５万３２１３円が不正に受給した分となり，結局，補助金等不正受交付罪が成立する範囲は，<ア>と<イ>を合計した３億９４４５万２１３８円ということになる。
第５　罪数について
弁護人は，罪数評価について，判示罪となるべき事実第５を除く各罪は，補助金申請予定枠の保管重量枠を満たすための一連の申請行為であり，単一の犯罪意思によって数回に分けて申請されたにすぎないものであるから，併合罪ではなく包括一罪である旨主張する。しかしながら，関係各証拠によれば，本件各申請は，各時点における被告人の具体的指示に基づいて，具体的な牛肉とその重量を特定し，これに，それぞれ保管対象牛肉であることの確認資料たる在庫証明書を添付して，個別具体的に申請行為に及んでいるのであり，これを受けたＤ１７事業団（判示罪となるべき事実第１，第２及び第４），Ｄ１８連（判示罪となるべき事実第３）としても，それぞれその請求を個別に審査した上，当該重量分に相当する補助金等の支払をしたものであることが認められる（判示罪となるべき事実第１及び第２〔Ｄ５連の第３回目〈１１月１０日〉，第４回目〈１２月３日〉の申請行為〕についても，弁護人が主張するように，これら申請行為を割り当てられた保管重量枠を満たすための一連の行為として包括的評価をするのは相当でなく，各時点における被告人の具体的指示によりそれぞれの申請行為が個別に行われ，それぞれその請求を個別に審査して補助金等の支払が決定されているのであるから，数行為に対して数結果が生じたものというべきである。）。加えて，判示罪となるべき事実第１ないし第４の各行為は，その日時が近接しているわけでもなく，実際の申請行為に及んだ実行行為者や，Ｄ４連の業務であるか，Ｄ５連の業務であるかも異なるなどの事情があることをも併せ考えると，以上の各罪を包括して一個の罪と見ることは到底困難である。弁護人の主張には理由がない。
なお，判示罪となるべき事実第３の詐欺については，対象外牛肉を含む牛肉の買上代金６億３８１５万６０１３円の詐取とその冷凍保管経費等名下の３億２３６６万０８１５円の詐取とは，その各結果発生につながる昀終的な実行行為の時期は相当にかけ離れているものの，共に対象外牛肉を含むにもかかわらず，すべてが保管対象牛肉であるように装ってＤ１８連に対して買上申請を行い，Ｄ１８連をしてその旨誤信させ，これによって買上代金と保管経費等相当額を騙取しようとの当初から予定された，同じ牛肉を対象とした単一の意思に基づく行為であるから，これらについては包括一罪とみるのが相当である。
第６　被告人の処分事業移行の認識の有無について
１　弁護人は，量刑事情として，そもそも被告人は，農水省の意向を熟知していたことから，処分事業への移行を確信し得なかったものであり，「保管対策事業」が「処分事業」に移行することを予測してはいなかった旨主張する。


(1)　確かに，関係各証拠，とりわけ，証人Ｗ２，同Ｗ３，同Ｕ２の各公判供述及び同人らの捜査段階の供述調書によれば，前記（第２の１，２）のとおり，農水省としては，当初から，危険部位以外の牛肉には危険性がないことが科学的に証明されているとして安全であると考えており，少なくとも９月中においては保管対策事業すら本来必要ないという立場であったこと，１０月１７日ころ保管対策事業を実施せざるを得ないとなった時点においても，日本より早くＢＳＥが発生したドイツ，フランス，イタリアなどの例によると，ＢＳＥ発生の七，八か月後にはそれ以前の消費水準の七，八割に回復するという牛肉の消費動向のデータ分析がなされていたことなどから，焼却ではなく一定期間保管して市場隔離するという方針であったこと，１０月２６日の保管対策事業実施時点においても同様であり，市場隔離牛肉の保管期間については農水省の生産局長が処分方法を定めるまでの間，昀終的な処分方法等は未定であったこと，新聞報道等では処分事業，焼却処分の記事が盛んに報道されていたものの，農水省担当者としては根も葉もない記事を書いているとの受け止め方がされていたこと，１１月中旬に農林水産副大臣が「焼却も視野に入れて」と述べるなどしたが，農林水産大臣は焼却に対して否定的な発言をしており，農水省担当者レベルでは，２頭目（１１月２１日），３頭目（１１月３０日）のＢＳＥ感染牛が確認されなければ保管対策事業のままで推移していたものと考えていたこと，ところが，２頭目，３頭目のＢＳＥ感染牛が確認されるに至って，市場隔離牛肉を再び市場に戻すのは困難と感じるようになっていったこと，１１月２６日か２７日ころ，農林水産大臣も副大臣も「焼却を視野に入れて」という国会答弁をしているが，その時点では処分事業について具体的な検討に入ったということではなかったこと，１２月３日ないし４日ころ，野党４党がＢＳＥ法案を提出することを決めたあたりから，これによって一斉に処分事業に流れていく動きが固まり，農水省全体として処分事業もやむなしとの判断に至ったこと，農水省として意思表示をしたのは，１２月５日の農林水産大臣の国会答弁において，「焼却も視野に入れて，国が責任を持って処分する」との内容の国会答弁をしたときであること，そして，１２月１４日に処分事業へ移行する旨のプレスリリースにより，処分事業施行に至ったことなどが認められる。
(2)しかしながら，被告人は，３頭目のＢＳＥ感染牛が発見され，農水省が処分事業を検討し始めるより前の１１月２６日において，Ｄ４連名義での５億円余りの融資に関する株式会社Ｄ２６銀行Ｄ２７支店との面談交渉の際，銀行側が被告人に対し，８か月後の期限に万一国が買い取らなかったとしても，責任を持って返済を履行していただきたい旨申入れたのに対し，「現段階では，政府，農水省としても昀終的にいくらで買取処分を行うとは公表できない情勢ではあるが，業者からの買取価格１１１４円をベースとして買取処分を行うのは間違いないと考える。」旨回答していること，加えて，１１月上旬から中旬の時点でも，Ｃ１に対し，Ｄ４連名義での融資を要請した際，牛肉は焼却処分して国が近々買い取ることになっているから心配はなく，すぐに返済できる旨述べていたこと（前記第２の８）などからすると，被告人が，農水省が処分事業への移行を検討し始める以前から保管対策事業がいずれ処分事業に移行するものと予測していたことは明らかであって，被告人が農水省の方針を盲信して，処分事業への移行の可能性を全く考えていなかったなどとは到底いえない。これに対し，被告人は，株式会社Ｄ２６銀行Ｄ２７支店との融資面談の際の上記発言について，銀行員が稟議書を通すために被告人の発言と異なる記載をしたものである旨述べる。しかしながら，銀行にとって，融資金の返済原資は重要な関心事であるところ，当時株式会社Ｄ２６銀行のＤ４連に対する融資残高は２億円近くあり，これに対して担保はＤＥ３名義の定期預金５０００万円しかなかったことから，同銀行の融資担当者としては融資金額をできるだけ圧縮する方針で臨んでいたものであり，さらに被告人に個人保証を求めるように本部からきつく指示されていたという状態にあった。このような情況下において，株式会社Ｄ２６銀行Ｄ２７支店の支店長，副支店長が，５億円余りもの融資について，稟議を通すために殊更に事実と異なる記載をすることは到底考えられない。したがって，被告人のこの点に関する公判供述は信用できない。
２　保管対策事業実施前後の客観的情況
(1)　前記（第２の２）認定のとおり，保管対策事業実施前の世論の動向は，全頭検査前にと畜解体された牛肉は政府の方で買い取って焼却等の処分をしてほしいと望む声が高まっていた。１０月１７日にはＯ３党のＢＳＥ対策本部が，政府の責任において緊急に市場隔離すべきであるとの決定をした旨の報道がなされていた。また，そのころのＢＳＥ関連に係る新聞報道も，農水省の思惑からはかけ離れていたものの，政府が焼却等の処分を検討しているなどの情報を伝えていた。そして１０月２３日には，Ｏ３党ＢＳＥ対策本部幹部会において，政府による買取と焼却等による処分を望む意見が出されるなどしていた。(2)　食肉関係業者の動向についても，１０月１９日の農水省の事業実施主体６団体に対する保管対策事業の説明会において，参加者の同団体関係者の中から牛肉を買い上げてくれないと困る旨の声が上がるなどしていたし，同月２４日の農水省のＤ１８連に対する説明会においても，保管牛肉の買い戻しや焼却処分についての質問が出されるなどしていた。そして，同月２０日ころに行われたＤ４連の会議においては，保管対策事業の説明を受けた出席役員から，８か月後に市場隔離牛肉が戻ってきてもそんなものは売れない，そのような牛肉が市場に出回るようになると牛肉が再び売れなくなるといった発言がなされていた（第１３回公判被告人供述４８頁，乙８４）。同月２３日のＤ５連の会議においても，８か月も市場隔離牛肉を保管していたら商品価値が落ちて売れなくなる，そのまま焼却処分にしてくれないのかとの声が上がっていた（乙１１９）。


(3)　前記（第２の４）のとおり，Ｇ１，Ｆ１，Ｉ１，Ｊ１，Ｎ１，Ｐ１，Ｑ２ら関係者も，農水省の意向は焼却処分に消極であることを十分認識しつつも，保管期間経過後に市場隔離牛肉が売れるわけがないことから，保管した牛肉は買い戻しをさせずに，いずれ国が買い上げ，処分してくれるものと認識していた（なお弁護人は，これら共犯者の捜査段階の供述調書には信用性がない旨主張するが，これだけの人数の者が，そろって捜査官の誘導により供述をねじ曲げられたとは考えにくく，この点に関する各供述内容が，当時の客観的情況に照らしても自然であること等をも併せ，その信用性を肯認することができる。）。
３　被告人の行動経過
(1)　前記（第２の３，５）のとおり，被告人は，農水省への陳情の際に，保管が終了したら将来的には焼却処分になるのか尋ねたりし，また前記のＤ４連・Ｄ５連の会議においても焼却処分を望む出席者の声に異を唱えることはなかった。これらは共犯者Ｃ１，Ｆ１の捜査段階供述とも矛盾しない。なおＷ２は，被告人から焼却について尋ねられた記憶はない旨供述するが，Ｗ２が「デスクの仕事や電話の応対などで，被告人らのいる会議用テーブルに常時座っているわけではなく，自分のデスクと行ったり来たりするような情況だったので，話の内容の詳しいところまで把握できなかった」旨供述していること及び当時農水省全体がＢＳＥ騒動の対応に忙殺されていた情況を総合考慮すると，Ｗ２の記憶に残っていないとしてもあながち不自然とはいえない。）。
(2)　そして，ＢＳＥ発生により牛肉消費が激減して牛肉の需要が極端に低くなって，牛肉が売れず，食肉業者にとって死活問題となっていたさ中（前記第２の６），被告人はひとり，遅くとも１０月末ころから牛肉を買い集め（前記第２の７），Ｃ１，Ｈ１，Ｑ１，Ｐ１，Ｇ１，Ｊ１，Ｎ１，Ｋ１らに対し，牛肉を集めるよう指示し，また，全頭検査開始前にと畜解体された牛肉が敬遠されていた１０月末から１１月にかけての時期に，１キログラム当たり１０００円以上という，保管対策事業が予定する将来の買い戻しを想定すると経済的に引き合わないことが明らかな高値でこれら対象外牛肉を買い上げたり（一例としては，Ｄ９株式会社の１キログラム当たり１０５０円），Ｄ２株式会社から牛の内臓肉を買い入れることもしている（前記第２の７の(1)のア）。牛の内臓は痛みやすく，生だからこそ商品価値があるところ，Ｄ２株式会社が保管対策事業にまわした内臓は，冷凍保管用の処置がなされていない，生での取引を前提としたものであって，被告人の要請に応じてＤ２株式会社から株式会社Ｄ８に内臓肉を運び入れたＫ１においても，８か月も経ったら商品価値はなくなるとして，買い戻しを想定していなかったものであり，被告人はこのような事情を十分に認識しながらあえて内臓肉を買い入れている。
(3)　加えて，被告人は，処分事業に方針転換せざるを得なくなった農水省が，１２月１４日に処分事業実施のプレスリリースをし，その後急ピッチで処分事業を策定し，１２月２７日に処分事業の「実施要領」を，翌平成１４年１月７日にはその細目を定めた処分事業の「実施要綱」を制定するという情況の中，プレスリリース前日である平成１３年１２月１３日に，Ｗ３から電話で処分事業への移行を知らされるや，その日のうちにＫ３市の福Ｋ４市長と面会し，同市長を通じて，Ｌ３共同組合のごみ処理施設であるＬ４センターに焼却依頼をし，平成１４年１月１１日には同センターにおいて市場隔離牛肉の試し焼きをするまでにこぎつけるという，それまで処分事業への移行を想定していなかった者のそれとしては不自然に素早い対応をみせている。
４　被告人の捜査段階の供述
この点に関して，被告人は，捜査段階において大要次のとおり述べる。農水省は全頭検査前の牛肉は安全であり，したがってこれを国が買い上げて焼却処分することはなく，８か月の保管期間経過後には業者に買い戻させるという前提で動いており，この前提に立っても，牛肉を申請に乗せて補助金を受け取れば損は出ない計算であったが，保管期間中に全頭検査後の牛肉が流通すればするほど，全頭検査前の牛肉を避けようとする消費者心理が強まるのは道理であり，国会でも１０月中旬当時，全頭検査前の牛肉に対する不信感をあらわにした消費者世論を背景として，与野党を問わず国が責任を持ってこれを買い上げ，焼却等の方法で適宜処分すべしという空気であったのであり，もともとの国の基本方針自体消費者の不安を解消して牛肉消費を回復しようというものであったことから，これら世論や国会の動き，国の基本方針等を考え併せ，いずれ焼却等の処分になると思った。以上のとおり供述する（乙２９）。これら被告人が供述する内容は，前記のとおりの当時の客観的情勢に合致している上，具体的であり，供述経緯や供述情況等に照らしても，その任意性・信用性に疑問を生じさせるような情況は見いだせない。弁護人がるる指摘する事情を考慮してもこの点に関する被告人供述の信用性は揺るがない。
５　被告人の公判供述の信用性
(1)　これに対し，被告人は，給食や自衛隊のほか，農水省の行う消費促進キャンペーンなど，買い戻し後の保管対象牛肉の販売先ルートを持っており，保管対策事業で得られる補助金で利益が得られる情況にあったことから，これを目当てに犯行に及んだものであって，決して処分事業を予測していたものではない旨供述する。
しかしながら，これら全頭検査前の牛肉が消費者から敬遠されていたことは前記のとおり明らかであり，保管期間経過後に市場隔離牛肉が消費者に受け入れられるという情況は容易に想定しづらい上，ＢＳＥ発生直後から，学校給食における牛肉から豚肉への切り替えが進み，全頭検査実施時以降，学校給食での牛肉取扱率は下落し，全く牛肉を扱わない地域すら複数存在し，被告人自身も学校給食の３分の１くらいは牛肉を拒否された旨供述しており，学校給食で牛肉の使用が自粛されていた情況は十分認識していたものと認められること，さらに，被告人自身，当時直接販売するルートを持っていなかったことを自認していること，消費促進キャンペーンをすればいくらか消費が進むとしても，これにより，数千トン単位の市場隔離牛肉をたやすく販売できるとは考えにくいこと，共犯者も，買い集めた牛肉を将来的にすべて売却できる見込みなど到底なかった旨供述していることなどに照らして，前記被告人供述はにわかに措信することができない。


(2)　また弁護人は，前記第２の７の(3)のイの被告人がＤ３６株式会社が仕入れた輸入牛肉をＤ７株式会社でミンチにする際にチチカブを混入させたのは，風味付け等をするためであり，これは８か月後に買い戻して再度市場で売ることを前提としたものである旨主張し，被告人もこれに副う供述をする。
しかしながら，被告人の供述によっても，従来からミンチ加工の際チチカブを混ぜており，しかも，従来からミンチの量に比して２パーセント程度のチチカブを混ぜていて，今回６５トンのミンチを作るのに，混入されたチチカブ２トン程度の量は従来どおりであるというのであり），ミンチ加工するときは，通常工程でもチチカブを混入するというのであり，関係者も同様の供述をする。
そうすると，チチカブを混入するというのは，ミンチ加工をする際には通常行われることであって，特に長期保管を想定したものではないのであるから，この点をとらえて被告人が焼却ではなく買い戻しを考えていたことの根拠とはなし得ず，被告人が処分事業への移行を予測していたとの前記認定を左右するに足るものではない。
６　結論
以上検討したところからすると，遅くとも被告人が対象外牛肉の買い集めを指示した１０月末ころには，被告人は，保管対策事業がいずれは処分事業に移行するに至ることを予測し，この予測に従って行動していたものと認めることができる。弁護人の前記主張には理由がない。
第７　農水省の知情性について
１　弁護人は，量刑事情として，農水省の担当幹部であるＷ３が，被告人に対し，株式会社Ｄ２５のＶ１が保有する対象外牛肉（輸入ものの加工肉）を保管対策事業に乗せるよう，その買い取りを被告人に依頼した事実がある旨主張し，１１月１５日，広島の同和をかたるＶ１という男が，牛肉を買ってもらえないと凄んでいる，対象外牛肉である成型肉等の加工品も買い上げを要求しており困っているとの報告を受けたＷ３が，被告人に電話して，広島のＶ１という男が肉を買い上げろと凄んできて困っている，何とかしてもらえないかとの依頼をした事実のあることは前記認定（第２の９）のとおりである。しかしながら，当時農水省は，保管対策事業に参加できない食肉関係業者から殺到する問い合わせに対し，保管対策事業の実効性確保の観点から，できる限り事業実施主体等を教示するなどし，さらには被告人に対し，和歌山のＨ３や滋賀県の小規模問屋の保有する対象牛肉の買い上げを依頼するなどの対応をしていたものであり，また，被告人の側も，保管対策事業実施以前から度々農水省を訪れ，被告人が実権を握るＤ５連が事業実施主体にならないとしても，事業実施主体に遅れることなく同様に取り扱われるよう要望し，その後も電話等でＷ３らと緊密に連絡を取り合うなどしていたことが認められるのであり，このような両者の関係からすると，Ｗ３が，食肉業界の実力者であり，その実権を握るＤ５連の役員でもある被告人であれば，広島の同和をかたるＶ１に対し適切に対処できると考え，いわば面倒を押しつける形で懇意にしていた被告人に，「何とかしてもらえないか。」と言ってＶ１への対応を依頼したとしても，あながち不自然とまではいえないのであって，Ｗ３がこのような依頼をしたことを捕らえて，Ｗ３が被告人に対し，保管対策事業に乗せることを前提に，対象外牛肉の買い取りを依頼したものと即断することはできない。加えて，対象外牛肉の混入は，保管対策事業等の根幹を揺るがす重大事であって，そのことが明るみ出れば，保管対策事業の策定に関わったＷ３らが，欠陥制度を策定したと批判，非難されることは必至の情況にあったのであり，しかも，農水省は，保管対策事業を農畜産業振興事業団法に基づく指定助成対象事業とし，Ｄ１７事業団と協議を重ねて保管対策事業の概要をまとめ，当初Ｄ１７事業団と協議して，保管対象牛肉であることの確認資料として，在庫証明書のほか，と畜検査証明書，格付証明書，部分肉加工証明書を事業実施主体に求める方針であったところ，Ｄ１７事業団においては，当時の審査役が，書類の不備や，書類上の保管対象牛肉と在庫証明書の記載内容とが合致するかを審査しており，何らかの事情で対象外牛肉の混入がＤ１７事業団に判明すれば，書類等が受け付けられず，ひいては補助金の交付もなされない関係にあったことからすると，まかり間違えば，対象外牛肉の混入が発覚し，Ｗ３らが個人的に責任を問われかねない事態に立ち至ることもあり得ることからすると，Ｗ３が対象外牛肉を保管対策事業に乗せる前提で，あえて被告人に対し，その買い取りを依頼するような挙に出るとは考えにくいというべきである。そして，被告人自身，公判廷においても，対象牛肉を買うよう依頼した旨述べるＷ３の公判供述は虚偽であると述べるものの，Ｗ３から「Ｖ１が対象外牛肉を買えと言ってきて困っている，何とか話聞いてやってくれ」と言ってＶ１への対応を頼まれたというのが実際のＷ３とのやりとりであると述べるに止まり，それ以上に，Ｗ３からＶ１の保有する対象外牛肉を買い取り，これを保管対策事業に乗せるよう依頼されたとまでは述べていないことからすると，被告人の公判供述によっても，Ｗ３が被告人に対し，保管対策事業に乗せる前提で，対象外牛肉の買い上げを働きかけたとの，弁護人が量刑事情として主張する事実を認定することは困難というほかない。２　なお，弁護人は，Ｖ１の件より前に行われた，上記和歌山のＨ３からの牛肉の買い取り依頼についても，Ｗ２が対象外牛肉の買い取りを被告人に依頼したものである旨主張するが，この点については，被告人自身，公判廷において，「このＨ３の件については，１００トン位であると言われていたが，対象外の輸入牛肉があったので，その輸入牛肉と書かれた分については，買い上げなかったと，後にＷ２に報告した」旨述べており，Ｗ３も公判廷において，「トラック数台で行って，ちゃんとしたものだけよって持って帰ってきた」と被告人から報告を受けている旨，これに副う供述をしていることからすると，このＨ３の件が，対象外牛肉を買い取るよう被告人に依頼したものでないことは明らかである。Ｗ２は被告人に対し，Ｈ３が保有する牛肉のうち保管対策事業の対象となるものについての買い取りを依頼したものと認められる。


このことに加えて，県肉連に加盟していない滋賀県の食肉業者が，県肉連に頼めないと言って国会議員を通じて直接農水省に牛肉の買い取りを依頼してきた案件について，Ｗ３が，Ｄ５連が近畿圏に強いということから，被告人にその牛肉の買い取りを依頼したことがあったことが認められることからすると，上記Ｖ１の案件において，Ｗ３が，①Ｖ１が地元のＭ３連に買い取りを依頼したのか確認することなく，大阪にいる被告人にＶ１に対する対応を依頼している点や，②農水省の食肉調整官の地位にあり，しかも，Ｖ１の地元であるＭ３連会長のＧ３とも懇意な関係にありながら，Ｍ３連にＶ１に対する対応を依頼することなく，あえて被告人に対応を依頼している点を捕らえて，Ｗ３の行動が特段不自然ということはできない。以上によれば，上記のとおり，被告人はその信用性を争うものの，Ｗ３が，公判廷で述べるとおり，同人は，被告人に対し，「対象牛肉だけでよいから何とかしてもらえませんか」と言ってＶ１に対する対応を依頼したということも，あながち不自然とはいえず，Ｗ３の上記供述が虚偽を述べたものということはできない。
３　もっとも，被告人がＶ１から対象外牛肉を買い上げて保管対策事業に乗せることになった切っ掛けとなったのは，このＷ３による，面倒を被告人に押しつけるような形の依頼にあったのであり，しかも，その際のやりとりから，Ｖ１が対象外牛肉の買い取りを農水省に執拗に迫っていたことを認識していた被告人においては，Ｗ３がその言葉とは裏腹に，内心では，Ｖ１を押さえきれない場合には，被告人の責任において，対象外牛肉を買い取ってでも対応してもらいたいと思っているものと考えていた可能性は否定できないというべきである。この点に加えて，農水省幹部が，仮に市場隔離牛肉の数量が１万３０００トンから大きくかけ離れて少ない数量となれば，その差の部分がと畜月日を偽って販売されたのではないかとのあらぬ疑念を消費者に抱かせ，それによって牛肉の消費が減少することを懸念していたこと，前記のとおり，農水省が，当初，保管対象牛肉であることの確認資料として，在庫証明書のほか，と畜検査証明書等を求める方針であったのに，これを不要とする取扱に改めたことから，申請の中に対象外牛肉が混入されることが懸念される情況にありながら，平成１４年１月１１日と同年２月１４日になされた検品において，検査対象となるロット番号を事前に通知するという方式で実施しており，特に後者については，Ｆ５の不正が発覚し，２月１日からは焼却が一時停止され，検査方法も抽出ロット検品から全ロット検品へと強化された情況下において行われたものであることからすると，検品作業を円滑に行うためということは理由にはならず，むしろ検品によって対象外の牛肉が発見されることを回避しようとの姿勢であったと批判されてもやむを得ない対応というほかない。Ｗ２が，検品ということには余り関心がなく，どうやって１万３０００トン近い対象牛肉を集めるかということに強い関心があった旨述べていることをも併せ考えると，農水省の姿勢としては，保管対策事業開始に当たって想定した対象牛肉の数量に見合う量の牛肉を同事業に乗せることが第１であり，対象外牛肉の混入防止については関心が薄かったものというほかない。前記のＶ１の案件におけるＷ３ら農水省幹部の対応をも含め，このような農水省の姿勢が，被告人の本件犯行を助長した面のあることは否定できないというべきであり，農水省の知情性として弁護人がるる主張するところも，この限度において理由があるというべきである。
【法令の適用】
被告人の判示第１，第２の各所為はいずれも刑法６０条，補助金適正化法２９条１項，３２条１項に，判示第３の所為は包括して刑法６０条，２４６条１項に，判示第４の所為は包括して同法６０条，補助金適正化法２９条１項，３２条１項に，判示第５の１，２の各所為はいずれも刑法６１条１項，１０４条にそれぞれ該当するが，判示第１，第２，第４，第５の１及び２の各罪について，いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により昀も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
【量刑の理由】
第１本件事案の概要
本件は，我が国有数の食肉企業グループであるＥ１グループを一代で築き上げ，食肉業界に絶大な影響力を持ち，食肉業界のドンともいわれた被告人が，自らが実質的に支配するＥ１グループ企業やＤ５連，Ｄ４連等の組織の役職員，社員らを巻き込み，これらの者と共謀の上，平成１３年９月に発生したＢＳＥ問題による消費者の牛肉に対する不安感の払拭，市場における牛肉の滞留解消・牛肉価格の安定を目的として実施された保管対策事業を悪用し，同事業の対象外牛肉を買い集め，これらを対象牛肉と偽り，事業実施主体であるＤ１８連の委託を受けたＤ５連を通じて２度にわたって補助金交付を申請するという不正の手段により８２５３万円余り（判示罪となるべき事実第１）及び６２２５万円余り（判示罪となるべき事実第２）の補助金交付を受け，同様に対象外牛肉を買い集め，Ｄ４連から事業実施主体であるＤ１８連に対して，対象外牛肉を混入させているのにすべてが対象牛肉であるかのように装って買上申請等して，買上代金名下に６億３８１５万円余り及び冷凍保管経費等名下に３億２３６６万円余りを詐取し（判示罪となるべき事実第３），さらに保管対策事業による市場隔離牛肉について，消費者の不安感を一掃し，牛肉の需要回復・流通促進，国内牛肉生産安定を目的として実施された処分事業を悪用し，上記保管中の対象外牛肉を対象牛肉と偽って焼却処分し，事業委託団体であるＤ４連及びＤ５連を通じて補助金交付を申請するという不正の手段により，合計４億５１７７万円余りの補助金交付を受け（判示罪となるべき事実第４），その後，自らが犯した各犯行が発覚するのをおそれ，部下に対して本件関係証拠書類を隠滅するよう教唆した（判示罪となるべき事実第５）という，詐欺１件，補助金適正化法違反３件，証拠隠滅教唆２件の事案である。
第２　不利な情状
１　犯行態様及び被告人の役割等


被告人は，Ｅ１グループを一代で築き上げ，その中核企業であるＤ３株式会社の会長を辞任した後も，Ｅ１グループ全体及び食肉業界に対して絶大な影響力を保有し，食肉行政にも通じているという自らの地位を利用して，ＢＳＥ発生により緊急に実施された保管対策事業を悪用し，在庫証明書の記載以外に保管対象牛肉であることを確認する有効な術がないという，同事業が抱える制度上の不備，弱点を衝いて巨額の不正な利益を得ることを画策し，自らの影響力が及ぶ団体等に利益が得られるよう，農水省幹部に働きかける等して一定の取扱枠を確保し，保管対策事業実施直後から保管対象牛肉が買い戻されることはなく，いずれ焼却処分になることを予測しつつ，Ｅ１グループ企業の役員，社員らに対し，牛肉を集めるよう指示し，対象牛肉，対象外牛肉を問わず買い集め，対象外牛肉が対象牛肉であると偽装するため，内容虚偽の品名を記載した在庫証明書を発行させるなどした上，Ｄ４連，Ｄ５連を通じてこれらを同事業に乗せるなどしたものである。そして，対象外牛肉を買い集める際は，予め伝票等の品名を対象牛肉の表示として違和感の少ない「牛正肉」とし，輸入牛肉の在庫の多い会社から買い集める際は，国産牛肉を多く扱う会社名義に名義変更させて搬入させ，搬入の際は，わざわざ国産牛肉の表示の箱に詰め替え，対象期間外牛肉を搬入する際は，と畜日を改ざんしたラベルを表示させるなど，検品が行われる場合を想定した偽装工作を入念に行い，また，牛肉の買い集めに際しては，購入先，購入価格，伝票処理，搬入経路等を操作することで，被告人が直接支配する会社に多額の利益が生じるような仕組みを作り上げるなどしているのであり，しかも，これら購入先，購入価格，品名やと畜日等の書換えなどの伝票処理，搬入経路等，一連の実務的な手続全般にわたっても，具体的かつ詳細な指示を与えるなど，終始積極的主導的に犯行に関与している。本件判示罪となるべき事実第１ないし第４の各犯行は，被告人自らが率先して犯行を発案，企図し，自らが実質的に支配するＥ１グループ及びＤ４連，Ｄ５連関係者らを巻き込み，その立場上被告人の意思に抗えないこれら共犯者に対し，具体的かつ強力な指示を与えつつ，組織ぐるみで大規模に実行した，極めて計画的かつ組織的・利欲的な犯行であり，まさに公的事業を食い物にした犯行というほかない。しかも，被告人は，このようにして巨額の資金を不正に領得したのみならず，捜査機関が内偵捜査に着手していることを察知するや，犯行の発覚をおそれ，自己の刑責を免れるとともにその支配下にあるＥ１グループの組織防衛を図るため，部下に対して関係証拠書類の廃棄を指示して実行させるという，摘発を逃れるために悪質な判示罪となるべき事実第５の証拠隠滅教唆の各犯行をも重ねるに至ったものである。
２　被害結果等
本件判示罪となるべき事実第１ないし第４の各犯行に係る被害は，合計１５億５８３７万円余りもの巨額にのぼる。そのうち，補助金適正化法違反に係る被害額５億９６５５万円余りについては，補助金として交付された国民の税金に由来する資金を不正に領得したものであり，また，被害額の過半を占める，Ｄ１８連からの詐取に係る９億６１８１万円余りについても，Ｄ１８連はＤ１７事業団から同額の補助金を受けていることから，結局は国民の税金を不正に領得したものともいえるのであって，いずれも，ＢＳＥ問題に対処するという国民的課題のために使われるべき，国民の税金に由来する巨額の資金を私したものとして厳しい非難を免れない。また，判示罪となるべき事実第５の証拠隠滅教唆の各犯行の結果，本件の更なる真相解明が妨げられた点も看過することができない。
さらに，本件各犯行は，ＢＳＥ発生によって国民が食肉の安全性に対して不安を抱き，食肉業界が混乱しているさなかに，同じ食肉業界で影響力を持つ被告人が，業界の命運を左右するＢＳＥ対策事業を悪用して不正な利得を得ようと画策し，自ら犯行を立案し，自らが支配する業界大手のＥ１グループを中心に，その社員及び業界団体幹部をも巻き込み，これら共犯者を主導し，組織ぐるみで敢行した犯罪であり，新聞・テレビ等マスコミで大々的に報道され，国民の食肉行政・食肉業界に対する信頼を大きく失墜させたものであって，その社会的影響の大きさも看過することはできない。
また，共犯者の多くは，被告人の指示さえなければ，かかる悪質な犯行に加担することのなかった，犯罪とは無縁の存在であったのであり，自らの利欲目的を満たすため，その立場上被告人の指示を拒みきれない立場にあったこれら共犯者を犯罪に引きずり込み，刑事訴追を受けるべき立場に追いやり，その家族をも巻き込み，社会的名誉を失墜させ，多大の心労を余儀なくさせた点も看過できない。
３　犯行動機等
被告人は，ＢＳＥ発生後，牛肉の消費低迷・価格下落によって，多くの食肉関係業者が在庫牛肉の処分等に苦慮し，食肉業界全体が不振にあえぎ混乱しているさなかに，これらの情況を尻目に，専ら自らの個人的利得及びＥ１グループの損失回避・利益追求を目的として判示罪となるべき事実第１ないし第４の各犯行を敢行し，さらに，その犯行の発覚をおそれ，自己の刑責を免れるとともにその支配下にあるＥ１グループの組織防衛を図るため，部下に命じて証拠となる関係書類を廃棄させるという判示罪となるべき事実第５の証拠隠滅教唆の各犯行をも重ねたのであって，その利欲的かつ他者を省みない自己中心的な犯行動機に酌量の余地はない。なお，被告人は，判示罪となるべき事実第１ないし第４の各犯行動機に関し，当公判廷において，牛肉関連業者の窮乏を救済する目的があった旨主張する。確かに，被告人は，食肉業界関係者と共に農水省の担当者の下を訪れて，牛肉の価格安定のための政策を実施するよう陳情するなど，一定程度業界の混乱回避に努めた事実が認められるものの，他方，陳情の多くは部下や自らの支配する組織の関係者を伴って行われ，農水省のＢＳＥ対策について情報を収集したり，自らの支配する団体等が有利に扱われるように依頼するなどしていることからすると，自己の利益を図るために行われたものともいえるのであり，さらに，被告人が積極的に牛肉の買い集めを指示したのはＥ１グループ内の牛肉に限られ，Ｅ１グループ外の会社については，依頼を受けてはじめて買い上げているのであり，買上価格についてもグループ内の会社については，グループ外の会社よりも高額で買い上げ，犯行による不法利得（業者からの買上価格と事業における買上価格との差額）も，その多くは自らの支配する会社（中には活動実績がない会社すらあった）のものとなっているのであって，専ら被告人自身あるいはＥ１グループの利得目的が上記各犯行の主たる動機であったことは明らかというべきである。


４　犯行後の事情等
被告人は，農水省幹部から処分事業の開始を事前に知らされるや，犯行の発覚を防ぐため，大量の対象外牛肉を早急に焼却する必要から，部下を通じて各焼却施設の担当者等に働きかけ，さらに被告人の地元の羽曳野市においては，懇意にしていた当時の羽曳野市長に自ら働きかけ，その結果，複数の焼却施設を焼却に利用できるようにしたり，保管牛肉の試し焼きに先立って検品が行われることを知るや，ただちに検品用の対象牛肉を準備させ，検品の際は予め準備した対象牛肉を検品作業に供するよう指示して巧妙に犯行の発覚を免れ，さらに，このような偽装工作によって検品による犯行発覚を免れるや，ただちに焼却を開始し，同種の牛肉偽装事件の発覚により，全箱検査実施のため焼却が一時停止される前ころまでには，ほぼ大半の対象外牛肉の焼却を終わらせるなど，犯行後の対応，手際の良さも際立っている。さらに，捜査機関が内偵捜査に着手していることを察知するや，関係者から取調べ情況を聴取して捜査情況を把握し，判示罪となるべき事実第５のとおり，自己の刑責を免れるとともに，自己が支配するＥ１グループ等の組織防衛を図るため，部下に命じて関係書類などの廃棄を行わせ，その後も自らが逮捕される直前までの間，Ｅ１グループや関係組織の幹部等に指示するなどして，組織ぐるみで証拠隠滅工作を行っていたことが窺われる。また，当公判廷において，起訴された本件各公訴事実記載の各事実自体は基本的に争わないとしつつも，前述のとおり，犯罪の成否や重要な情状事実にまつわる間接事実に関して，不自然な弁解を行って，自己の刑責の軽減を図ろうとの姿勢を示すなどしている。以上のとおりであって，犯行後の情状も芳しくない。
５　一般情状
加えて被告人は，昭和６３年に，牛肉輸入事業に関して，農水省出身の当時の畜産振興事業団幹部に賄賂を贈ったという贈賄罪により懲役１年６月，執行猶予３年に処せられた前科を有するものであって，古いものとはいえ，正式裁判を受け，公判廷において，今後の更生を誓約したにもかかわらず，その教訓と誓約を忘れ，その違法性を十分に承知しながら，利欲目的から，判示罪となるべき事実第１ないし第４の各犯行を発案し，共犯者らを巻き込んで，積極的かつ主導的に各犯行に及び，さらに捜査機関による内偵捜査の着手を察知するや，判示罪となるべき事実第５の証拠隠滅教唆の犯行に及ぶなどした点については，被告人の法規範軽視の姿勢，遵法精神の低さを如実に示すものとして厳しい責任非難を免れない。
６　小括
以上のとおりであって，本件は，その犯行態様，規模，被害額，社会的影響のいずれをとっても，この種事案としては，まれにみる悪質な事案というべきであって，被告人の刑責は重大である。
第３　有利な情状
しかしながら，他方，被告人に有利な情状として，次のとおりの事情が存する。１　被告人は，弁護人を通じてＤ１７事業団に対して被害弁償の申し出を行い，Ｄ１７事業団がＤ１８連に対して，本件各犯行による被害金額として算定して返還を求め，さらにＤ１７事業団から返還を求められたＤ１８連がＤ４連及びＤ５連に対して同様にその返還を求めてきた合計１０億円余りの金額すべてについて，その支払を完了しており，本件各犯行による被害は，既に実質的に回復しているといえる。
２　また，被告人は，判示罪となるべき事実第４及び第５の事実については捜査段階から一貫してその刑責を認め，またその余の事実についても外形的事実については概ね認め，国民の税金を不正に取得し，社会を騒がせたこと，共犯者を犯行に引き込んだこと等について，反省と謝罪の言葉を述べるなど反省・悔悟の姿勢を示している。３　前記のとおり，農水省の姿勢としては，保管対策事業の開始に当たって想定した対象牛肉の数量に見合う量の牛肉を同事業に乗せることが第１であり，対象外牛肉の混入防止については関心が薄かったものというほかなく，現実に策定された保管対策事業自体に，対象外牛肉を混入させるという不正を生み出しやすい誘惑的な側面があったにもかかわらず，そうであればあるほどそれを補うため，厳格な検品を実施すべきであるのに，検品に際して，事もあろうに，事前にその検品対象を検品を受ける側の被告人らに教えるという，検品を有名無実化し，これによって対象外牛肉の混入が発見されることを回避しようとの姿勢があったと批判されてもやむを得ない，不可解な行動をとるに至っている。また判示罪となるべき事実第３の事実のうち，株式会社Ｄ２５から対象外牛肉を買い入れ，これをＤ１８連に買上申請した点についても，前記のとおり農水省幹部からの依頼を受けたことがその切っ掛けとなったものであって，このような農水省の姿勢が結果的に被告人の本件各犯行を助長したという側面のあることを否定できない。


平成１５年（行ケ）第６４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年８月２５日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　小林製薬株式会社
同訴訟代理人弁護士      矢　部　耕　三
同　      　　　　　　　嶋　田　英　樹
同訴訟代理人弁理士      中　田　和　博
被　　　　告　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　今　田　三　男
同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２０００－１４４２７号事件について平成１５年１月７日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１１年１２月２４日，「あぶらフキフキティッシュ」の文字を標準文字で横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を次のア及びイ記載のとおりとして，商標登録の出願（平成１１年商標登録願第１１８９１９号。以下「本件出願」という。）をしたところ，特許庁は，本件出願に対し，平成１２年８月１１日，登録を拒絶する旨の査定をした（甲１，弁論の全趣旨）。
ア　商標法施行令１条別表（以下「施行令別表」という。）の第３類「せっけん類，香料類，化粧品，つけづめ，つけまつ毛，かつら装着用接着剤，つけまつ毛用接着剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用ふのり，歯磨き，家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用漂白剤，つや出し剤，研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出
し布，靴クリーム，靴墨，塗料用剥離剤」
イ　施行令別表第１６類
「紙類，紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，衛生手ふき，紙製タオル，紙製テーブルナプキン，紙製手ふき，紙製ハンカチ，型紙，裁縫用チャコ，紙製テーブルクロス，紙製ブラインド，紙製のぼり，紙製旗，紙製幼児用おしめ，荷札，印刷物，書画，写真，写真立て，遊戯用カード，文房具類，事務用又は家庭用ののり及び接着剤，青写真複写機，あて名印刷機，印字用インクリボン，こんにゃく版複写機，自動印紙はり付け機，事務用電動式ホッチキス，事務用封かん機，消印機，製図用具，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，郵便料金計器，輪転謄写機，印刷用インテル，活字，装飾塗工用ブラシ，封ろう，マーキング用孔開型
板，観賞魚用水槽及びその附属品」
(2)　原告は，同年９月８日，上記拒絶査定を不服として，特許庁に対し不服審判の請求をした。被告は，同請求を不服２０００－１４４２７号事件として審理をした上，平成１５年１月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１月２１日に原告に送達された（甲１，弁論の全趣旨）。
(3)　原告は，本件審決を不服とし，その取消しを求めて本訴を提起した（本件記録上明らかである。）。
(4)原告は，本訴提起後である平成１５年３月２８日，商標法（以下「法」という。）１０条第１項の規定による商標登録出願（商願２００３－０２４９３８。以下，「本件分割出願」という。）を行なうとともに，本件出願について補正書により補正を行った結果，指定商品は次のア及びイに記載のとおりとなった（甲２，３）。
ア　施行令別表第３類
香料類，つけづめ，つけまつ毛，かつら装着用接着剤，つけまつ毛用接着剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用ふのり，歯磨き，家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用漂白剤，研磨紙，研磨
布，研磨用砂，人造軽石
イ　施行令別表第１６類
紙製包装用容器，家庭用食品包装フィルム，紙製ごみ収集用袋，プラスチック製ごみ収集用袋，型紙，裁縫用チャコ，紙製テーブルクロス，紙製ブラインド，紙製のぼり，紙製旗，紙製幼児用おしめ，荷札，印刷物，書画，写真，写真立て，遊戯用カード，文房具類，事務用又は家庭用ののり及び接着剤，青写真複写機，あて名印刷機，印字用インクリボン，こんにゃく版複写機，自動印紙はり付け機，事務用電動式ホッチキス，事務用封かん機，消印機，製図用具，タイプライター，チェックライター，謄写版，凸版複写機，文書細断機，郵便料金計器，輪転謄写機，印刷用インテル，活字，封ろう，マーキング用孔開型板，観賞魚用水槽及び
その附属品
２　本件審決の理由の要旨（甲１）


(1)本願商標は，「あぶらフキフキティッシュ」の文字（語）からなるところ，構成冒頭の平仮名で表された「あぶら」は「油」又は「脂」に通ずるものであり，片仮名で表された文字部分中後半の「ティッシュ」の文字は，例えば「ウェットティッシュ」，「ポケットティッシュ」のように商品の品質を表示する語に連結されて「ティッシュペーパー」であることを表す略語として普通に使用されている文字（語）である。そして，その中間に位置する「フキフキ」の文字は，例えば幼児語で「にぎにぎ（握ること）」，「まきまき（巻くこと）」，「かいかい（痒い）」という如く，「拭く」という意味で幼児語的に電子掲示板（ＢＢＳ）やメールを中心に若者の間で多用されている文字（語）であることから，その前後の各文字（語）の意味合いとも相俟って，全体で「油又は脂を拭き取るためのティッシュペーパー」であることを容易に理解させるものと認められる。(2)　そうとすれば，「あぶらフキフキティッシュ」の文字からなる本願商標を，その指定商品中，「ウェットティッシュ，ティッシュペーパー」に使用したときは，これに接する取引者，需要者は，当該商品が油又は脂を拭き取るのに適した商品であるという，その商品の用途，品質等を表示する語として理解するに止まり，自他商品識別標識としては認識しないものと認められるものであって，かつ，これを上記以外の商品に使用した場合には，商品の用途，品質について誤認を生ずるおそれがあるといわなければならない。
(3)　したがって，本願商標を法３条１項３号及び法４条１項１６号に該当するとして拒絶した原査定は妥当である。
第３　当事者の主張
１　原告の主張
次に述べるとおり，本願商標が法３条１項３号及び法４条１項１６号に該当するとし，その登録を拒絶すべきものとした本件審決の認定判断は誤りである。(1)本件審決は，指定商品の一部についての拒絶理由を述べただけで，本件出願についてこれを拒絶すべき旨の判断を行っており，この点において，同審決の理由は不備であるから，本件審決はこれを取り消すべき瑕疵を帯びているといわざるを得ない。したがって，審決取消訴訟の係属中に出願の分割が行われたか否か，及び出願の分割に伴う補正の遡及効の有無にかかわりなく，本件審決は，取り消されるべきである。
(2)ア　原告は，前記第２の１(4)記載のとおり，本件審決後に，本件分割出願を行うとともに，本件出願について補正を行い，その結果，本願商標の指定商品は，同(4)ア及びイ記載のとおりになった。
したがって，本願商標が，法３条１項３号及び法４条１項１６号に該当するか否かは，指定商品が上記補正後のものであることを前提にして判断されるべきである。
イ　商標法条約７条(1)（ａ）（ⅲ）により，審決に対する不服申立手続中，すなわち審決取消訴訟の係属中は出願の分割は可能となっている。つまり同条約によって分割可能な時期が拡大し，法１０条１項も同条約の上記趣旨を反映すべく改正されたものである。法は，この出願の分割について，その行われる時期により生じる効果を区別していない。とすれば，出願の分割による効果，取扱いは，その分割が行われた時期いかんにかかわらず，当然に同一になると理解するのが素直な解釈であって，審決取消訴訟中に出願の分割が行われた場合に行われる補正も，拒絶査定に対する審判が係属中に指定商品について出願の分割を行う場合と同じ効果を生じると解すべきである。すなわち，出願の分割に伴う補正の効果によって，指定商品の縮減の効果が遡及するのではなく，出願の分割の効果として指定商品が縮減するとみるべきである。そのように考えると，本件においても，出願の分割によって，当初の出願の時点から本願商標の指定商品は縮減されたことになるので，本件審決の違法性についても，その縮減された指定商品を基礎として判断すべきこととなる。
出願の分割と補正に関する被告の見解は，商標法条約を立法に反映させる上で生じた法の欠缺を解釈により救済しようとする意図に出たものと思われるが，出願者に過酷な負担を課す点で不当・不合理である。また，仮に，出願の分割と補正に関する被告の見解に従うとしても，本件補正の時点では，本件出願について指定商品の縮減の効果が生じているから，本件審決の違法性は，縮減された指定商品を基礎として判断されるべきである。すなわち，本件のようなケースでは，行政庁の第１次的判断以後に，判断の基礎となった事実に変動が生じうる。すなわち，商標法条約７条を受けた法１０条の改正によって，出願の分割の可能な時期は拡大しており，審決取消訴訟の係属中にも出願の分割が可能となっている。審決取消訴訟係属中に出願の分割が行われると，行政庁の第１次的判断の基礎となった事実が，第１次判断の後に変動することになる。このような場合にまで，違法性の判断時を行政庁における第１次的判断時（本件では審決の時点）とする必然性は全くない。条文上，特段の制限なく審決取消訴訟の係属中にも出願の分割を認めている以上，裁判所においても，上記事実の変動を踏まえた判断を求められていると考えるのが自然であり，法はそのことを当然に予定しているというべきである。
(3)　本願商標の法３条１項３号該当性
ア　本件審決は，本願商標である「あぶらフキフキティッシュ」の構成部分のうち，「「ティッシュ」の文字は，例えば「ティッシュペーパー」であることを表す略語として普通に使用されている文字である。」と判断し，さらに「「フキフキ」の文字は・・・「拭く」という意味で幼児語的に電子掲示板（ＢＢＳ）やメールを中心に若者の間で多用されている文字（語）である。」と判断している。しかし，「ティッシュ」という語は薄片一般を指称する語であり，多義的であって，本件審決のように「ティッシュペーパー，ウェットティッシュ」に限定する合理的な根拠は存在しない。また，「フキフキ」についても，電子掲示板等では「焦っていること」，「狼狽の状態」，「物事について困ったこと」等の広い意味で理解されているのであるから，「拭く」の幼児語的表現であるとにわかに断定する根拠は存在しない。


以上から，本件審決の判断はその前提が誤っているので，本願商標が法３条１項３号に該当するとしたその判断も誤りである。なお，特許庁は，これまで，「フキフキ」（指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表（以下「旧施行令別表」という。）第１９類とする登録第１０３２４０６号，指定商品を旧施行令別表第１７類とする登録第１７１７７２６号，指定商品を旧施行令別表第１類とする登録第１８９３９３１号），「ふきふき」（指定商品を旧施行令別表第４類とする登録第１９９０８８５号，指定商品を旧施行令別表第１類とする登録第２６０１３４２号，指定商品を旧施行令別表第９類とする登録第３１７１０３１号），「レンジふきふき」（指定商品を施行令別表第３類，第５類，第２１類とする登録第４３７４７５８号），「チンしてふきふき」（指定商品を施行令別表第３類，第５類，第２１類とする登録第４３７４７６０号）及び「ミトンで／ふきふき」（指定商品を施行令別表第２１類とする登録第４６５６４０８号）の商標登録をしている。そもそも「フキフキ」，「ふきふき」そのものが登録されていることから，「フキフキ」及び「ふきふき」の文字（語）が造語であることは明白である。このことは，「ふきふき」を商標構成中に含む「レンジふきふき」，「チンしてふきふき」及び「ミトンで／ふきふき」が登録されていることから，これらが造語であることを，特許庁自体が認めているといわざるを得ない。しかも，「あぶら」「フキフキ」「ティッシュ」をまとめて書してなる「あぶらフキフキティッシュ」との商標はこれまで存在しない以上，本願商標もまた造語であり，登録されるべきことは明らかである。イ　一歩譲って，「ティッシュ」が「ティッシュペーパー，ウェットティッシュ」を普通に示す語であると仮定しても，本願商標については，本件分割出願に伴う補正により，指定商品中に「ウェットティッシュ，ティッシュペーパー」を含まないこととなった。したがって，上記補正後の本願商標について，本件審決の理由は当てはまらない。
また，本願商標の指定商品はいずれも，油を拭き取るという行為又は性質とは無関係であるから，本願商標の指定商品に対して，「あぶらフキフキティッシュ」の標章を付したとしても，その用途や性質を表現したことにはならない。ウ　以上を踏まえれば，本願商標について，法３条１項３号に該当することを理由に登録を拒絶すべき理由は存しない。
(4)　本願商標の法４条１項１６号該当性
ア　本願商標の「あぶらフキフキティッシュ」の文字は，油又は脂を拭き取るという行為・用途とは関係のない造語であり，本願商標の指定商品に本願商標を使用したとしても，そもそもその品質・用途を表示したことにはならない。また，本願商標の指定商品については，それらが通常有する形状，原材料，販売者，販売場所，用途，使用方法などの事情からみて，油又は脂を拭き取るという行為・用途とは関係がないことは一見して明らかであるから，本願商標の指定商品に本願商標を使用したとしても，これに接する需要者及び取引者がその品質・用途を誤認することはあり得ない。例えば，「つけまつ毛用接着剤」に本願商標を付しても，これに接する通常の注意力を有する需要者及び取引者が，つけまつ毛を接着する薬剤ではなく，油もしくは脂を拭き取るものであると誤認することはあり得ないし，「タイプライター」に本願商標を付しても，これに接する需要者及び取引者が，文字を紙に印字するための事務用機器ではなく，油もしくは脂を拭き取るものと誤認・混同することもあり得ない。このように，本願商標を指定商品に付しても，これに接する需要者及び取引者において，その品質・用途を誤認することはない。
イ　以上から，本願商標について，法４条１項１６号に該当することを理由に登録を拒絶すべき理由は存しない。
２　被告の反論
(1)　原告は，本件審決は，指定商品の一部についての拒絶理由を述べただけで，本件出願についてこれを拒絶すべき旨の判断をしており，この点において理由不備があるとし，本件審決にはこれを取り消すべき瑕疵がある旨主張する。しかしながら，法によれば，商標登録出願に係る指定商品中に，拒絶の理由に該当しない商品が含まれていたとしても，当該出願の指定商品の一部について拒絶理由が存在すると認められるときは，当該出願について拒絶査定をしなければならず，出願単位で処分がされることとなっている（法１５条）。査定及び審決時において，本願商標の指定商品には拒絶理由に該当する商品が含まれていたことは確かであり，それまでの補正ができる期間においても減縮の補正等がされていなかったのであるから，審理の結果，法１５条所定の拒絶理由に該当する出願であるとした拒絶査定を取り消すべきものとは認められないとして，審判請求は成り立たないとした本件審決に何ら瑕疵はない。
(2)拒絶査定不服審判の審決取消訴訟は，過去にした審決について，その審決時において原告の主張する理由によって取り消されるべきものであったか否か，すなわち審決に原告主張の違法があったか否かを争うものであるところ，本件審決は，平成１５年１月７日にされたものであるから，その後の平成１５年３月２８日に本件分割出願がされ，本件出願について上記分割に伴う補正を行うべく補正書が提出されたとしても，次に述べるとおり，この補正書による補正の効果は本件出願時に遡及しないから，本願商標に登録を拒絶すべき理由があるか否かの判断は，本件審決時の出願内容に基づいて判断されるべきであり，その後の補正の結果はこの判断対象に変更をもたらすものではないというべきである。ア　法１０条１項は，「商標登録出願人は，商標登録出願が審査，審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合に限り，２以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を１又は２以上の新たな商標登録出願とすることができる。」と規定し，拒絶査定不服審判の審決取消訴訟が裁判所に係属している場合にも，商標登録出願の分割を認めている。


しかし，他方，法６８条の４０第１項は，「商標登録出願・・・に関する手続をした者は，事件が審査・・・審判又は再審に係属している場合に限り，その補正をすることができる。」と規定し，手続の補正ができる時期を制限している。この規定は，願書が出願当初から完全であって補充や訂正が一切必要ないことは最も望ましいことであるが，このような完全を望むことは出願人に対して酷である一方で，いつまでも補充や訂正を許すことは手続を不安定にし，出願の処理の上からも望ましくなく処理を遅延させる原因となることから，上記補充や訂正ができる時期を制限したものである。
そうすると，商標法施行規則２２条４項は特許法施行規則３０条を商標登録出願に準用し，もとの商標登録出願の願書の補正は新たな商標登録出願と同時にしなければならない旨を定めているが，審決取消訴訟が裁判所に係属している時期に出願の分割をするためにもとの商標登録出願についてする補正は，本来，手続の補正ができないとされている時期に行うものであって，法６８条の４０第１項にいう手続の補正ということはできない。
すなわち，出願の分割に当たっては，必ず原商標登録出願の指定商品等を２以上に分けなければならないところ，審決取消訴訟が裁判所に係属している時期に出願の分割を行うためにする補正は，法上，手続の補正ができないとされる時期に行うのであるから，指定商品等を分けるという出願の分割に必須の体裁を整えるためだけに最小限に認められている（分割出願がされたからといって，自動的に指定商品等が減縮されるものではない。）と解すべきであって，その範囲を超えて，法６８条の４０第１項にいう手続の補正と同等にその効果が出願時に遡及するものと解すべきではない。
イ　上記のように審決取消訴訟が裁判所に係属している時期に出願の分割を行うためにする補正について出願時に効果が遡及しないと解釈しても，出願人は，拒絶理由が該当しないと判断される指定商品等を新たな商標登録出願として出願の分割をするならば，もとの出願の拒絶査定を維持した審決の判断について司法の判断を仰ぎながら，同時に，拒絶すべき旨の審決の原因となっている商品等を指定商品等の一部に含むことにより出願全体（すなわち，指定商品又は指定役務のすべて）が権利化できなくなるような事態を回避し，原商標登録出願と同じ出願日を確保した上で拒絶理由が該当しないと判断される指定商品等について権利化を図ることができるのであるから，出願の分割に係る制度上のメリットを何ら消し去ることはない。
逆に，仮に，審決取消訴訟が裁判所に係属している時期に出願の分割を行うためにする補正に遡及効を認め，法６８条の４０第１項にいう手続の補正と同等のものと解釈しようとするならば，審査，審判，訴訟の対象の内容が変更され，いつになってもそれが特定されないことになりかねない。しかも，一旦，出願の分割がなされると，それまでに行われた審査，審判の手続や，訴訟手続をすべて無にするおそれがあるから，手続を複雑かつ不安定にし，出願処理の遅延を招くという問題が避けられないことになる。
商標法条約の加盟に伴い商標権の他人への移転を伴わない分割が認められたが，これは，異議や無効審判の請求があった場合に，例えば，申立てや請求に係る指定商品等についての商標権と，申立てや請求に係らない指定商品等についての商標権とに分割することにより，権利の有効性について争いのない商標権については安心して権利行使できること等，安定した権利を有効に利用できるものとしたものである。これと同時に認められた商標登録出願について拒絶をすべき旨の審決取消訴訟中の出願の分割についても，例えば，法３条１項３号及び法４条１項１６号の対象となる指定商品と，これの対象とはならないと判断される指定商品に分割することにより，該当しない指定商品についてもとの出願日を確保しつつ改めて審査を経て，早期に安定した権利として使用できるというメリットを当然目的としているのである。
したがって，当初の審査時から，拒絶の理由に該当するとして指摘されていた事項について，拒絶の理由が存在するにもかかわらず，分割手続により当該拒絶理由を内包した新出願とすることは，それまで行われてきた審査，審判の手続や訴訟手続をすべて無にし，再度同様の手続を繰り返させ，いたずらに審査期間を遅延させるものであり，このようなことを法が目的としていないとするのは当然の解釈である。
ウ原告は，審決取消訴訟係属中に出願の分割が行われると，行政庁の第１次的判断の基礎となった事実が，第１次的判断の後に変動することになるが，このような場合まで，違法性の判断時を行政庁の第１次的判断時（本件においては審決時）とする必然性は全くなく，裁判所においても，上記事実の変動を踏まえた判断を求められていると考えるのが自然であって，法はそのことを当然に予定している旨主張する。
しかしながら，審決の違法性の有無を訴訟の対象とする審決取消訴訟において，審決の違法性の有無を判断する基準時が審決時であると解すべきことは明らかであり，原告の主張は理由がない。審決後の事実の変動を踏まえて判断することを法は当然に予定しているとする原告の主張には，法上の根拠を欠くものといわざるを得ず，審決取消訴訟の係属中にも出願の分割手続が可能であることをもって，直ちに前記判断の基準時が変動する根拠とはなし得ない。
(3)　法３条１項３号該当性について
ア　「ティッシュ」の文字について
原告は，元来，「ティッシュ」は薄片一般を指称する語であって，多義的であるから，「ティッシュ」を「ティッシュペーパー」と略称するのは多数ある用法の１つにすぎない旨主張する。
しかしながら，例えば，株式会社三省堂発行の「大辞林」の「ティッシュ【ｔｉｓｓｕｅ】」の項（乙１）では，「ティッシュペーパーの略」と紹介され，また，株式会社集英社発行「日本語になった外国語辞典第２版」の「ティッシュ　ペーパー【ｔｉｓｓｕｅ　ｐａｐｅｒ】」の項（乙２）では，「化粧などに用いる薄いちり紙，ティッシュ，ティッシューともいう。」と紹介され，株式会社岩波書店発行の広辞苑第５版の「ティッシュ・ペーパー【ｔｉｓｓｕｅ　ｐａｐｅｒ】」の項（乙３）では，「ティッシュ」と紹介されている。そうしてみれば，「ティッシュ」の語は，元来の意味は多義的であったとしても，一般的には，「ティッシュペーパー」を略称するものとして，広く認識されているとみるのが相当であって，単に多義的であって，多数ある用法の１つにすぎないとする，原告の主張は失当である。
イ　「フキフキ」の文字について


原告は，「フキフキ」という文字が，「焦っていること」，「狼狽」等の広い意味で使用されている以上，本件審決のように「フキフキ」を直ちに「拭く」という意味と捉えることはできない旨主張している。しかしながら，原告が提出した甲４の(1)を見ても，「フキフキ」の文字の使用形態は，「（；^_^Ａ　フキフキ」（甲４の(1)の２頁の下から３行　目等）や，「(^-^;Δフキフキ」（同３頁の下から３行目）のように，顔に吹き出した汗を拭いている状況を表す，各種記号の組み合わせによるいわゆる絵文字と同時に使用され，焦った状況，狼狽した状況の中で「汗を拭く」という表現に使用されているもの，さらには，「(;。。)ｏ_　フキフキ雑巾ガケ」（同３頁の最上段），「__/(。。_/))フキフキ」（同２頁の１番目の記事中）のように拭き掃除を表すために使用されている例もあることからすれば，「フキフキ」の文字は，他の語や絵文字と組み合わされて「拭く」ということを表しているとみるべきである。また，株式会社タケホープ（東京都中野区所在）が，インターネット上で開設している「洗剤・お掃除グッズ販売コーナー」（http＝//www.takehope.co.jp/item-hanbai.htm）（乙４）の「商品番号７（ガラス清掃スクイジー）」の「おすすめポイント」の欄において「タオルでガラス面をフキフキしているようではプロの仕上がりには・・・」の記載があることから，掲示板（ＢＢＳ）やメールのみならず，商品を販売する際にも，前後の文意から「フキフキ」の文字が「拭く」という意味で普通に使用されているものであり，それが単に「焦っている」，「狼狽」等を表すものであって，「拭く」という意味と捉えることはできないとする原告の主張は失当である。
ウ　「あぶらフキフキティッシュ」の文字全体について原告は，「あぶら」と「ティッシュ」という各文字の中間に「フキフキ」という文字を入れ，「あぶらフキフキティッシュ」として一体として捉えた場合に，本願商標の意味を「油又は脂を拭き取るためのティッシュペーパー」と断定する根拠はない旨，本願商標を構成する「あぶらフキフキティッシュ」の文字は，油又は脂を拭き取るという行為・用途とは関係のない造語である旨主張している。しかしながら，「あぶらフキフキティッシュ」の構成中の「あぶら」の文字が「油」又は「脂」に通じることは原告も認めるところであり，「ティッシュ」の文字についても前記アのとおりであるところ，「フキフキ」の文字は，拭く対象となる「あぶら（油又は脂）」と，拭き取るための「ティッシュ（ティッシュペーパー）」の中間に置かれたことにより，前記イのように当然「拭く」という意味に捉えられるものであり，「あぶらフキフキティッシュ」の文字が全体として「油又は脂を拭き取るためのティッシュペーパー」という意味を有すると理解するのは自然なことである。
エ　したがって，本願商標を，その指定商品中の「ティッシュペーパー」や，例えば「ウェット・ティッシュ」のように，「ティッシュ」の語に相応した商品に使用した場合には，本件審決認定のとおり，これに接する取引者及び需要者は，当該商品が油又は脂を拭き取るために適した商品であるという，その商品の用途，品質等を表示する語として理解するに止まるものというべきである。オ　原告は，過去の登録商標例を掲げ，本願商標も同様に登録されるべきであると主張している。
しかし，これらの登録商標例は，その全体を構成する文字において本願商標とは異なるものであり，出願された商標が法３条１項３号に該当するか否かは，当該商標の査定時又は審決時において，その商標が使用される商品等の取引の実情等を考慮し，個別具体的に判断されるものであるから，原告の挙げた登録商標例は，本願商標と事案を異にするものといわざるを得ない。そして，本願商標は，その指定商品の一部について，商品の用途，品質を表示するものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないことは上記のとおりであり，原告の挙げた登録商標例の存在によってその認定が左右されるものではない。
(4)　法４条１項１６号該当性について
原告は，本願商標を構成する「あぶらフキフキティッシュ」の文字は，油又は脂を拭き取るという行為・用途とは関係のない造語であり，本願商標の指定商品に本願商標を使用したとしても，そもそもその品質・用途を表示したことにはならない旨主張する。
しかし，「あぶらフキフキティッシュ」の文字の全体の意味内容については，前記(3)ウに記載のとおりであり，本願商標の指定商品中には，ティッシュペーパーと同様に薄い紙類等を含むものであり，その用途が異なる商品をも含むことから，前記(3)エで掲げた商品以外の紙類等に使用するときは，商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるというべきである。
第４　当裁判所の判断
１原告は，本件審決は，指定商品の一部についての拒絶理由を述べただけで，本件出願についてこれを拒絶すべき旨の判断をしており，この点において理由不備があるとし，本件審決にはこれを取り消すべき瑕疵がある旨主張する。しかしながら，法１５条は，商標登録出願に係る指定商品中に，拒絶の理由に該当しない商品が含まれていたとしても，当該出願の指定商品の一部について拒絶理由が存在すると認められるときは，当該出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない旨定めているものと解される。そして，拒絶査定不服の審判請求においては，拒絶査定が違法か否かが審理の対象になるのであるから，指定商品の一部について拒絶理由があれば，当該拒絶査定は適法とされるべきである。商標登録出願に際していかなる商品を指定商品とするかは，出願人の判断に任されており，その選択に伴うリスク（危険負担）は当然に出願人が負うべきものであるし，また，出願についての審査，拒絶査定不服の審判請求の段階において，出願人には出願の補正を行う機会が与えられているのであるから，上記のように解しても，出願人に酷な結果を強いるものということはできない。本件審決は，本件出願に係る指定商品の一部に拒絶理由があることから，本件出願についてされた拒絶査定を妥当と判断し，審判請求を棄却したものであって，本件審決に原告主張の理由不備の瑕疵があるということはできない。２原告は，本件審決後に，本件分割出願を行うとともに，本件出願について補正を行い，その結果，本願商標の指定商品は，前記第２の１(4)記載のとおりになったとし，本願商標が法３条１項３号及び法４条１項１６号に該当するか否かは，その指定商品が上記補正後のものであることを前提にして判断されるべきである旨主張する。そこで，まずこの点について判断する。


(1)　法１０条１項は，「商標登録出願人は，商標登録出願が審査，審判若しくは再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合に限り，２以上の商品又は役務を指定商品又は指定役務とする商標登録出願の一部を１又は２以上の新たな商標登録出願とすることができる。」と規定し，拒絶査定不服審判の審決取消訴訟が裁判所に係属している場合にも，商標登録出願の分割を認めている。
そして，商標登録出願の分割に当たっては，原商標登録出願の指定商品等を２以上に分けなければならないと解されるところ，商標法施行規則２２条４項は特許法施行規則３０条を商標登録出願に準用し，もとの商標登録出願の願書の補正は新たな商標登録出願と同時にしなければならない旨を定めている。しかし，他方，法６８条の４０第１項では，「商標登録出願，防護標章登録出願，請求その他商標登録又は防護標章登録に関する手続をした者は，事件が審査，登録異議の申立てについての審理，審判又は再審に係属している場合に限り，その補正をすることができる。」と規定し，手続の補正ができる時期を制限し，審決取消訴訟の係属中等には商標登録出願の補正をすることは許されないものとしている。この規定は，登録出願の願書については，出願当初から完全であって補充や訂正の必要がないことが最も望ましいことであるが，このような完全を望むことは出願人に対して酷である一方で，いつまでもその補充や訂正を許すことは，出願に拒絶理由があるか否かの判断の対象となる事項が出願人の意向によりいつまでも特定せず，そのことが出願についての特許庁の処理，裁判手続を不安定にし，これらを遅延させる結果を招来し，また，出願の公開や商標の設定登録により一般に公知となった事項が出願人の意向により任意に変更されることになって，法的安定性を損なうことから，上記補充や訂正ができる時期を制限したものである。商標登録出願の分割は，原商標登録出願の指定商品を２以上に分けることが前提になり，これは商標法施行規則２２条４項により準用される特許法施行規則３０条により，原出願の願書の補正をすることによりなされるべきところ，上記のとおり，審決取消訴訟が裁判所に係属している時期には出願の補正は許されないとされていることから，出願の分割に伴う補正の法的効果をどのように考えるかが問題となるが，この点に関しては，上記各規定の趣旨にかんがみて，審決取消訴訟係属中においては，出願の分割に伴う補正は法６８条の４０第１項の規定による制約を受け，その補正は単に出願の分割による新出願の体裁を整えるために必要な限度で許容されるもの，すなわち，出願の分割の時点で原出願の指定商品等の一部を除外して残余の商品に指定商品等を減縮し，分割された新出願が上記の分割の前提要件を充足したものとして取り扱われるべきものとする効果を有するに止まるものであり，この補正によっては，上記訴訟係属中に上記指定商品の減縮の効果を原出願の時点に遡及させ，原出願を減縮された商品を指定商品とするものにする法的効果は生じないと解するのが相当である。
(2)商標法条約及び法１０条１項が，審決取消訴訟の係属中も，分割出願ができるものとしている趣旨は，商標登録の出願について拒絶査定を受け，さらに，これに対する不服審判請求において審判不成立の審決を受けた出願人が，拒絶理由が該当しないと判断される指定商品等について出願の分割をして，新たな商標登録出願をすることにより，拒絶すべき理由に該当する指定商品等を一部に含むことにより出願全体，すなわち，指定商品等のすべてについて商標の登録ができなくなるような事態を回避し，原商標登録出願と同じ出願日を確保した上で拒絶理由が該当しないと判断される指定商品等について商標の登録を得ることができるようにすることにあると解されるところ，審決取消訴訟係属中の出願の分割に伴う補正の効果について上記のように制限的に解しても，これらの規定の趣旨が損なわれることはないと考えられる。
これに反し，仮に，審決取消訴訟係属中における出願の分割に伴う手続の補正が，上記訴訟係属中にも，原出願の指定商品等についてその減縮をもたらすものとすれば，法６８条の４０第１項の規定にかかわらず，出願の分割という方法をとることにより，出願人は，いつでも，原出願の補正をすることができるということになるが，このことは，上記規定が手続の補正の時期を制限した趣旨を全く没却することになり，相当でないというべきである。
なお，原告は，上記(1)の見解に従えば，甲がした商標登録出願について，出願の分割に伴う補正による指定商品の減縮の効果は，上記補正の時点で生ずる一方，同分割による新出願自体は，原出願の時点で出願がなされたものとみなされるから，上記補正の時点では，指定商品をＡ＋Ｂとする原出願と指定商品をＢとする新出願とが併存することになるところ，この場合において，第三者乙が，指定商品をＢとして，甲の原出願から上記分割の時点までの間に同一又は類似の商標の登録出願をしたとすると，甲の新出願が何らかの理由で拒絶されたり，他の理由で初めからなかったことになったとしても，乙が出願した時点で，甲の原出願における指定商品はＡとＢのままであることに変わりがないから，乙の出願は甲の原出願に対する後願となって，甲の原出願に係る商標が登録された場合（指定商品はＡとなる。）には，乙の出願は他の拒絶理由があるか否かにかかわらず拒絶されることにならざるを得ないが，このような結果を招来することは不合理である旨主張する。しかしながら，上記の例において，甲の原出願に係る商標が登録されるのは，審決取消訴訟において甲の原出願についての拒絶をする旨の審決を取り消す判決がされてそれが確定し，甲の原出願について特許庁に拒絶査定不服の審判請求が係属している状態に戻ることを意味し，そのときには，法６８条の４０第１項の規定による制約はなくなるから，上記補正による指定商品を減縮させる効果は原出願時に遡及し，甲は，原出願時に減縮した商品（Ａ）を指定商品とする出願をしたものとみなされることになるものである。その結果，乙の出願は甲の原出願との関係で後願とはならない筋合いである。したがって，上記(1)のように解しても，原告主張のような不都合は生じない。


(3)　したがって，本件の場合，原告がした分割の出願は，分割の要件を満たすものとして扱われるべきであるが，本件出願については本件補正による指定商品の減縮の効果は本件出願時に遡及しないから，本件出願についての拒絶をすべき旨の本件審決に取消事由となるべき違法が存在するか否かは，本件出願の出願時における内容に基づいて判断されるべきである。
原告は，出願の分割に伴う補正の効果について被告の主張に従うとしても，その補正により同分割の時点で原出願の指定商品について減縮の効果が生じている以上，審決取消訴訟において審理の対象となるのは上記補正により変更された後の原出願とすべきである旨主張するが，審決取消訴訟においては審決がなされた時点を基準にその違法の有無を判断すべきものというべきであるから，原告の主張は採用できない。
３法３条１項３号該当性について
(1)同項は，自己の業務に係る商品等について使用をする商標については，次に掲げる商標を除き，商標登録を受けることができる旨規定し，同項３号において，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，数量，形状（包装の形状を含む。），価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期・・・を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる標章」を除外商標として掲げている。
(2)本件についてみるに，本願商標を構成する「あぶらフキフキティッシュ」の文字のうち，「あぶら」は，「油」又は「脂」の意味を有する語として一般に理解されるものである。
また，本願商標を構成する文字のうち，「ティッシュ」については，株式会社三省堂発行の「大辞林」の「ティッシュ【ｔｉｓｓｕｅ】」の項（乙１）に「ティッシュペーパーの略」と，株式会社集英社発行「日本語になった外国語辞典第２版」の「ティッシュ　ペーパー【ｔｉｓｓｕｅ　ｐａｐｅｒ】」の項（乙２）に「化粧などに用いる薄いちり紙，ティッシュ，ティッシューともいう。」と，株式会社岩波書店発行の広辞苑第五版の「ティッシュ・ペーパー【ｔｉｓｓｕｅ　ｐａｐｅｒ】」の項（乙３）に「薄く柔らかい紙。・・・化粧紙・塵紙などに用いる。ティッシュ」とそれぞれ記載されており，これらによれば，上記「ティッシュ」の文字は，薄葉紙，高級ちり紙の意味を有する「ティッシュペーパー」の略語として，一般に認識されているものというべきである。原告は，「ティッシュ」という語は多義的であって，本件審決のように「ティッシュペーパー，ウェットティッシュ」に限定する合理的な根拠は存在しない旨主張するが，我が国においては，「ティッシュ」は「ティッシュペーパー」の略語として，単独で，あるいは「ウェットティッシュ」，「ポケットティッシュ」などのように商品の品質，用途等を表す語と連結されて使用され，一般に定着しているものと認められるのであって，原告の上記主張は採用できない。さらに，上記２つの文字の間に挟まれた「フキフキ」の文字は，「フキ」の文字を重ねたものであるが，上記の各意味を有する「あぶら」と「ティッシュ」の２つの語から「フキ」の文字は「拭く」の意味を想起させるものであり，したがって，「フキフキ」の文字は「拭き」を重ねた「拭き拭き」の意味を有するものと一般に理解されるものと考えられる。
原告は，「フキフキ」という語が，「焦っていること」，「狼狽した状態」等の広い意味で使用されていると主張する。しかしながら，証拠（甲４の(1)，(2)）によれば，「フキフキ」の文字が，「（；^_^Ａ　フキフキ」（甲４の(1)の２頁の下から３行目等，甲４の(2)の１頁の下から３行目等）や，「(^-^;Δフキフキ」（甲４の(1)の３頁の下から３行目）のように，各種記号を組み合わせて顔に吹き出した汗を拭いている状況を表す，いわゆる絵文字と同時に使用されることにより，焦った状況，狼狽した状況等を表現していることが認められるものの，「フキフキ」の文字がそれ自体で「焦っていること」や「狼狽した状態」等の意味を有する語として使用され，一般に定着しているとは考えられないし，そのように認めるべき証拠もない。
そうすると，上記「あぶらフキフキティッシュ」の文字は，これを構成する各文字の意味合いが相俟って，全体として「油又は脂を拭き取るためのティッシュペーパー」の意味を有する語として一般に理解されるものと考えられる。上記に説示した点に加え，本願商標の指定商品の需要者は通常は特別の専門知識を有するものでない一般消費者であることをも勘案すれば，本願商標をその指定商品中の「紙類」に含まれる「ティッシュペーパー，ウェットティッシュ」等に使用するときには，これに接する取引者，需要者は，当該商品が油又は脂を拭き取るのに適した商品であるという，その商品の品質，効能，用途を普通に用いられる方法で表示する語として理解するものと認めるのが相当である。(3)原告は，第３の１(3)記載のとおり，過去の登録商標例を掲げ，本願商標も同様に登録されるべきであると主張している。
しかしながら，原告が挙げる登録商標例は，いずれもその構成において，「ふきふき」，「フキフキ」の文字が中心を占めているものであり，前後に「ふきふき」，「フキフキ」の文字が特定の意味を有することを連想させるような文字を含まないという点において，本願商標とは異なるものであり，また，出願された商標が法３条１項３号に該当するか否かは，当該商標の査定時又は審決時において，その商標が使用される商品等の取引の実情等を考慮し，個別具体的に判断されるものであるから，原告の挙げた登録商標例があるからといって，本願商標を構成する「あぶらフキフキティッシュ」の文字が新しい造語として認められるべきであると直ちにいうことはできない。本願商標が，商品の用途，品質を表示するものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないことは上記のとおりであり，原告の挙げた商標登録例の存在によってその認定は左右されない。(4)　したがって，本願商標は，法３条１項３号に該当するというべきである。
４　法４条１項１６号該当性について


平成１５年（行ケ）第２５１号　審決取消請求事件
平成１７年３月２４日判決言渡，平成１７年１月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　三星電子株式会社
訴訟代理人弁護士　　安田有三
訴訟代理人弁理士　　竹内裕
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　川名幹夫，高橋泰史，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第１０１１１号事件について平成１５年１月２９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許出願をした原告が，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判を請求したところ，審判の請求は成り立たないとの審決がされたため，審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１０年５月２６日，発明の名称を「ＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法」とする特許出願をした（パリ条約による優先権主張１９９７年５月２９日，大韓民国）。
(2)　原告は，平成１１年３月１６日付けの拒絶査定を受けたので，同年６月２２日，拒絶査定に対する審判を請求し（平成１１年審判第１０１１１号事件として係属），同年７月２２日，明細書を補正（以下「本件補正」という。）した。(3)　特許庁は，平成１５年１月２９日，本件補正を却下するとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年２月１７日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の請求項１の記載
(1)　本件補正前のもの
「ＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法において，パイロット信号が所定値より大きくかつ活性化されてないＢＴＳのパイロット信号が，活性化状態にあるＢＴＳの中でパイロット信号が昀も弱いＢＴＳのパイロット信号の強さに特定値を加えた値より大きければ，該パイロット信号が昀も弱いＢＴＳをドロップする段階と，前記活性化されてないＢＴＳとドロップしたＢＴＳからパイロット信号が昀も大きいＢＴＳを活性化する段階と，を行うことを特徴とするハンドオフ方法。」
(2)　本件補正後のもの（下線部分が補正箇所）
「許容可能な昀大個数の活性化状態にあるＢＴＳからパイロット信号を受ける移動局をもったＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法において，パイロット信号が所定値より大きくかつ活性化されてないＢＴＳのパイロット信号が，活性化状態にあるＢＴＳの中でパイロット信号が昀も弱いＢＴＳのパイロット信号の強さに特定値を加えた値より大きければ，該パイロット信号が昀も弱いＢＴＳをドロップする段階と，前記活性化されてないＢＴＳとドロップしたＢＴＳからパイロット信号が昀も大きいＢＴＳを活性化する段階と，を行うことを特徴とするハンドオフ方法。」
３　審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）は，刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであって，本件補正は，特許法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであり，また，本件補正前の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）は，刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というのである。
(1)　本件補正却下の決定
本件補正は，出願当初の明細書の特許請求の範囲の請求項１（以下「補正前の請求項１」という。）に「ＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法」とあるのを，「許容可能な昀大個数の活性化状態にあるＢＴＳからパイロット信号を受ける移動局をもったＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法」とするものであるところ，補正前の請求項１のように，単に，ＣＤＭＡのハンドオフ方法とした場合には，活性化状態にあるＢＴＳがいくつあるかは任意ということになるが，上記補正は，この点に関し，活性化状態にあるＢＴＳが許容可能な昀大個数であると限定するものである。そして，本願発明と本願補正発明とは，産業上の利用分野及び解決しようとする課題は同一であるから，本件補正は，特許法１７条の２第４項２号の規定を満たしている。
次に，この補正が，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項の規定を満たすかどうかについて検討する。


原査定の拒絶の理由に引用された特開平８－１７２３９０号公報（本訴甲４，以下「刊行物１」という。）には，ＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法に関する発明が記載されており，「【０００９】【実施例】図１は，本発明の移動無線通信方式の実施例を説明する図である。図において，１－１～１－５は基地局であり，それぞれ無線ゾーンＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅを形成する。２は各無線ゾーンを移動する移動局である。３は各基地局と図外のネットワークとを接続する制御局である。」，「【００１０】本実施例は，移動局が移動しながら２つの基地局の一方を順次切り替える場合について説明する。地点①では，移動局２は基地局１－１，１－２と通信する。すなわち，移動局２から送信された信号は基地局１－１，１－２に受信され，制御局３でダイバーシチ合成される。また，基地局１－１，１－２から送信された信号は移動局２に受信されてダイバーシチ合成される。」，「【００１３】ここで，基地局の切り替え方法について説明する。①移動局が定期的に通信していない他の基地局からの受信電力を測定し，通信している各基地局からの受信電力の昀小値よりも大きくなったときにその基地局に切り替える。」，「【００１４】③移動局と通信していない基地局における受信電力を測定し，通信している各基地局における受信電力の昀小値よりも大きくなったときにその基地局に切り替える。」，「【００１５】制御局３では，各基地局で受信された信号について，受信レベルが昀大となる基地局を選択する選択合成法，各基地局からの信号の位相を合わせて合成する等利得合成法，合成後の信号電力対雑音電力が昀大となるように合成する昀大比合成法のいずれかを用いることにより，容易にダイバーシチ効果を得ることができる。」「【００１７】また，請求項３に示すように，各基地局からＣＤＭＡ方式でそれぞれ同一周波数帯で同時に送信する構成では，移動局２のＲＡＫＥ受信機で受信してダイバーシチ合成する。」と説明されている。
本願補正発明と刊行物１記載の発明とを対比すると
(i)刊行物１記載の発明は，移動局が複数個の基地局と通信を行っている状態において，移動局がハンドオフ前と同じ数の基地局との通信を維持するよう，新たな基地局との通信の開始と，それに伴い，通信を行っていた基地局のいずれかとの通信をやめるとしたＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法に関するものであり，本願補正発明が，許容可能な昀大個数の活性化状態にあるＢＴＳから（パイロット）信号を受ける移動局をもったＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法であるとする点と一致する。
ただし，刊行物１には，パイロット信号についての記載がないので，前記括弧内の点は，本願補正発明と刊行物１記載の発明との相違点である。(ii)刊行物１記載の発明において，移動局は，通信していない基地局からの受信電力を測定し，その受信電力が通信している各基地局からの受信電力の昀小値よりも大きくなったときには，通信している基地局の内で昀小の受信電力で通信している基地局との通信をやめ，その一方で，前記通信していた基地局に代えて，通信している各基地局からの受信電力の昀小値よりも大きい受信電力の通信していない基地局との通信を開始するとしており，基地局との通信をやめるということは，その基地局をドロップするということであり，前記通信していない基地局と通信をするということは，その通信していない基地局が選ばれてその通信していない基地局が活性化されるということである。
してみれば，本願補正発明が，パイロット信号が所定値より大きくかつ活性化されてないＢＴＳのパイロット信号が，活性化状態にあるＢＴＳの中で信号が昀も弱いＢＴＳの信号の強さに特定値を加えた値より大きければ，該パイロット信号が昀も弱いＢＴＳをドロップする段階と，前記活性化されてないＢＴＳとドロップしたＢＴＳからパイロット信号が昀も大きいＢＴＳを活性化する段階とを行う，とする点に関し，刊行物１記載の発明と本願補正発明とは，次の点で相違し，その余では一致する。
本願補正発明が，(a)パイロット信号により各段階を扱っており，また，(b)活性化状態にあるＢＴＳの中で信号が昀も弱いＢＴＳの信号の強さに特定値を加えた値と活性化されていないＢＴＳからの信号とを対比しており，さらに，(c)活性化されていないＢＴＳからの信号と活性化状態にあるＢＴＳからの信号との比較を各段階において行なう，としているのに対し，刊行物１には，そのことについての記載が
ない点
そこで，上記(i)，(ii)で述べた相違点について検討すると，ハンドオフ制御のためにパイロット信号を用いるとすることは，本件出願前普通に知られていること（必要ならば，例えば，原査定の拒絶の理由に引用された特開平９－７４３７８号（本訴甲５）公報を参照されたい。）であり，また，ハンドオフ制御に際し，受信信号レベルに特定値を加えた値と活性化されていない基地局からの受信信号レベルとを対比するとすることは，本件出願前普通に知られたこと（必要ならば，例えば，原査定の拒絶の理由に引用された特開平６－１６４４７７号公報（本訴甲６）を参照されたい。）である。
さらに，活性化されていないＢＴＳからの信号と活性化状態にあるＢＴＳからの信号との比較は，１度すれば十分であり，それを再度行なうとするか否かは当業者が適宜なすことにすぎない。
以上のとおりであるから，本願補正発明は，上記周知技術を刊行物１記載の発明に適用して当業者が容易になし得たものであって，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項の規定に違反するものである。
よって，本件手続補正書による補正は，特許法１５９条１項で読み替えて準用する特許法５３条１項の規定により却下する。
(2)　引用刊行物
原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１（特開平８－１７２３９０公報）及びその記載事項は，前記(1)の中で記載したとおりである。
(3)　対比，判断
本願発明と刊行物１記載の発明とを対比すると，
(i)本願発明も刊行物１記載の発明も，ＣＤＭＡシステムのハンドオフ方法に関するものであり，この点で両者は一致する。


(ii)刊行物１記載の発明において，移動局は，通信していない基地局からの受信電力を測定し，その受信電力が通信している各基地局からの受信電力の昀小値よりも大きくなったときには，通信している基地局の内で昀小の受信電力で通信している基地局との通信をやめ，その一方で，前記通信していた基地局に代えて，通信している各基地局からの受信電力の昀小値よりも大きい受信電力の通信していない基地局との通信を開始するとしており，基地局との通信をやめるということは，その基地局をドロップするということであり，前記通信していない基地局と通信をするということは，その通信していない基地局が選ばれてその通信していない基地局が活性化されるということである。
してみれば，本願発明が，パイロット信号が所定値より大きくかつ活性化されてないＢＴＳのパイロット信号が，活性化状態にあるＢＴＳの中で信号が昀も弱いＢＴＳの信号の強さに特定値を加えた値より大きければ，該パイロット信号が昀も弱いＢＴＳをドロップする段階と，前記活性化されてないＢＴＳとドロップしたＢＴＳからパイロット信号が昀も大きいＢＴＳを活性化する段階とを行う，とする点に関し，刊行物１記載の発明と本願発明とは，次の点で相違し，その余では一致する。
本願発明が，(a)パイロット信号により各段階を扱っており，また，(b)活性化状態にあるＢＴＳの中で信号が昀も弱いＢＴＳの信号の強さに特定値を加えた値と活性化されていないＢＴＳからの信号とを対比しており，さらに，(c)活性化されていないＢＴＳからの信号と活性化状態にあるＢＴＳからの信号との比較を各段階において行なう，としているのに対し，刊行物１には，そのことについての記載がない点そこで，上記(ii)で述べた相違点について検討すると，ハンドオフ制御のためにパイロット信号を用いるとすることは，本件出願前普通に知られていること（必要ならば，例えば，原査定の拒絶の理由に引用された特開平９－７４３７８号公報（本訴甲５）を参照されたい。）であり，また，ハンドオフ制御に際し，受信信号レベルに特定値を加えた値と活性化されていない基地局からの受信信号レベルとを対比するとすることは，本件出願前普通に知られたこと（必要ならば，例えば，原査定の拒絶の理由に引用された特開平６－１６４４７７号公報（本訴甲６）を参照されたい。）である。
さらに，活性化されていないＢＴＳからの信号と活性化状態にあるＢＴＳからの信号との比較は，１度すれば十分であり，それを再度行なうとするか否かは当業者が適宜なすことにすぎない。
したがって，本願発明は，上記周知技術を刊行物１記載の発明に適用して当業者が容易になし得たものである。
(4)　審決のまとめ
以上のとおりであるから，本願発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
(1)　審決は，本願補正発明と刊行物１記載の発明との相違点(c)について，「活性化されていないＢＴＳからの信号と活性化状態にあるＢＴＳからの信号との比較は，１度すれば十分であり，それを再度行うとするか否かは当業者が適宜なすことにすぎない。」と判断した。
(2)　本願補正発明は，活性化されていないＢＴＳからの信号と活性化状態にあるＢＴＳからの信号との比較を，パイロット信号が昀も弱いＢＴＳをドロップする段階だけでなく，パイロット信号が昀も大きいＢＴＳを活性化する段階でも再度行うこと，具体的には，「前記活性化されてないＢＴＳとドロップしたＢＴＳからパイロット信号が昀も大きいＢＴＳを活性化する段階」を必須の要件とするものであり，これにより，「セルの中心でハンドオフが発生する確率を減らし，ハンドオフ成功率と通話品質を高めることができる。」（段落【００４５】）という効果を達成するのである。本願補正発明の「前記活性化されてないＢＴＳとドロップしたＢＴＳからパイロット信号が昀も大きいＢＴＳを活性化する段階」との要件は，刊行物１に記載されていないし，審決が引用する特開平９－７４３７８号（甲５）及び特開平６－１６４４７７号公報（甲６）にも記載されていない。(3)　審決は，本願補正発明の要旨の認定を誤り，その結果，上記(1)のように判断して，「本願補正発明は，上記周知技術を刊行物１記載の発明に適用して当業者が容易になし得た」と判断したものであって，誤りである。
２　被告の反論
(1)　「パイロット信号が所定値より大きくかつ活性化されてないＢＴＳのパイロット信号が，活性化状態にあるＢＴＳの中でパイロット信号が昀も弱いＢＴＳのパイロット信号の強さに特定値を加えた値より大きければ，該パイロット信号が昀も弱いＢＴＳをドロップする段階」を経た後において，活性化されていないＢＴＳのパイロット信号とドロップしたＢＴＳのパイロット信号とでは，比較するまでもなく，活性化されてないＢＴＳのパイロット信号の方が大きいと考えるのが自然であり，合理的であるから，ドロップしたＢＴＳの再活性化するといったことは，本願補正発明の想定するところではない。
したがって，２度の比較に技術的な意味はないのであって，審決が「活性化されていないＢＴＳからの信号と活性化状態にあるＢＴＳからの信号との比較は，１度すれば十分であり，それを再度行うとするか否かは当業者が適宜なすことにすぎない。」と判断したことに誤りはない。