平成５年決定は、都市高速鉄道の利便性の向上、混雑の緩和、踏切における渋滞の解消、一体的なまちづくりの実現を図るために、本件事業区間について、次のとおり、鉄道境域の一部の変更及び成城学園前駅付近の構造の変更を行ったものであった。
（ア）　世田谷区成城二丁目から成城六丁目までの区間につき、構造を地表式から掘割式に変更した。
（イ）　世田谷区祖師谷三丁目から梅丘一丁目までの区間につき、一部区域（駅部を含む。）の変更を行った。
（ウ）　成城学園前駅、祖師ヶ谷大蔵駅、千歳船橋駅、経堂駅、豪徳寺駅及び梅ヶ
丘駅について、エスカレーターを設置するなどのた
め、幅員を拡幅し、都市計画施設の区域の追加を行った。
ク　平成５年決定時点での構造
平成５年決定により、本件事業区間付近の構造は次のとおりとなった。（ア）　世田谷区喜多見九丁目から成城四丁目　約６２０メートル　嵩上式（イ）　世田谷区成城四丁目から成城六丁目　　約８３０メートル　掘割式（ウ）　世田谷区成城六丁目から代田三丁目　約５５２０メートル　嵩上式この結果、９号線都市計画の事業区間全体は、次のとおりとなった。
起点　　　　　世田谷区喜多見九丁目
終点　　　　　足立区綾瀬三丁目
主な経過地　　世田谷区桜丘二丁目、豪徳寺一丁目及び北沢二丁目、渋谷区上原一丁目、代々木神園町及び神宮前一丁目、港区南青山四丁目及び赤坂五丁目、千代田区霞が関一丁目、大手町一丁目及び神田駿河台四丁目、文京区千駄木三丁目、荒川
区西日暮里五丁目並びに足立区千住二丁目
延長　　　　　約３万２１３０メートル
構造
世田谷区喜多見九丁目から成城四丁目
約６２０メートル　　嵩上式
世田谷区成城四丁目から成城六丁目
約８３０メートル　　掘割式
世田谷区成城六丁目から代田三丁目
約５５２０メートル　　嵩上式
世田谷区代田三丁目から渋谷区上原三丁目
約１７４０メートル　　地表式
渋谷区上原三丁目から元代々木町
約１０５０メートル　　嵩上式
渋谷区元代々木町から元代々木町
約１９０メートル　　地表式
渋谷区元代々木町から足立区千住旭町
約１９０２０メートル　　地下式
足立区千住旭町から千住旭町
約２３０メートル　　地表式
足立区千住旭町から綾瀬三丁目
約２９３０メートル　　嵩上式
（３）　本件各付属街路都市計画の決定
世田谷区は、平成５年１月１１日、参加人の承認を受けて（乙５５、５６）、東京都市計画道路に追加する方法により本件各付属街路都市計画の変更を決定し、法２０条１項及び２項に基づき、平成５年２月１日、本件各付属街路都市計画を告示する（乙５７）とともに、建設大臣及び参加人に対し、法１４条１項に規定する総括図、計画図及び計画書をそれぞれ送付し（乙５８）、世田谷区長は世田谷区役所においてこれらを縦覧に供した（乙５９の１ないし３）。
（４）　本件線増事業の遂行等
ア　前記建運協定４条が、連続立体交差化事業のうち、線増連続立体交差化の場合における鉄道施設の増強部分以外の部分に係る事業は、都市計画事業として都市計画事業施行者が施行する旨規定していることからすると、線増部分に係る事業については、鉄道施設の増強部分に係る事業として、鉄道事業者が施行することとなるものと解され、本件においても、鉄道事業者である小田急電鉄が本件線増事業を施行することとなった。
イ　小田急電鉄は、鉄道事業法の前身である地方鉄道法（大正８年４月１０日法律第５２号。乙２８）１３条に基づく工事施行の認可につき、同法施行規則（乙２９）１７条に基づき、代々木上原・喜多見両停車場間を複線から複々線に変更することにつき、昭和４５年５月２０日付けで運輸大臣の認可（鉄監第４０９号。乙２３の１及び２）を受け、また、同条２項に基づき、昭和４８年１１月１０日付けで、東北沢・豪徳寺間について、昭和６０年１１月１９日付けで、先の区間に加えて豪徳寺・和泉多摩川間についても、それぞれ複線を複々線に変更する旨の工事方法書の変更の認可（７３東陸鉄監第５９９号［乙２４の１及び２］並びに関鉄監第７０６号［乙２６の１及び２］）を受け、本件線増事業の施行を開始した。ウ　日本鉄道建設公団は、その事業として、一定め鉄道施設等の建設及び大規模な改良（以下「大改良」という。）を行うことができるとされ（日本鉄道建設公団法１９条１項４号、同法施行規則１条）、大改良には、本線路が複線である鉄道等を本線路が四線である鉄道等とするための改良が含まれている（同法施行令１条１号）ところ、小田急電鉄は、運輸大臣に対し、昭和４８年１１月１２日及び昭和６０年１２月３日付けで、前記地方鉄道法に基づき認可を受けた本件線増事業に関し、同法２２条１項に基づき、日本鉄道建設公団において本件線増事業に係る鉄道施設の大改良を行うことを申し出て、運輸大臣は、これを受けて、昭和４８年１２月７日及び昭和６１年１月７月付けで、同条２項に基づき、工事実施計画を定め、工事の完成予定日をそれぞれ昭和５２年３月３１日及び昭和７０年（平成７年）３月３１日として、日本鉄道建設公団に工事の実施を指示した（乙２５の１及び２、乙２７の１及び２）。日本鉄道建設公団が大改良を
行う本件線増部分の鉄道施設は、その完成後、小田急電鉄が日本鉄道建設公団より有償で譲渡を受けて小田急電鉄の資産となることとなっている（同法２３条）。エ　これらによって、本件線増事業は、本件各事業に先立って着手され、小田急電鉄及び同公団はその事業に必要な土地を逐次任意買取により取得した。なお、９号線と交差する道路については、別途都市計画決定がされており、未整備の都市計画道路については、都市計画道路の事業主体である東京都等において都市計画事業の認可を得て施行することとなるべきものであった。
（５）　本件各事業に対する世田谷区議会等の反応等


世田谷区議会議員ら及び世田谷区議会議長は、昭和４５年１２月７日、世田谷区議会は昭和３１年以降再三にわたって高速鉄道の地下化を決議し、既に東急玉川線は新玉川線として地下化工事が着々と進められているとして、運輸大臣、建設大臣及び参加人に宛てて、９号線の地下化を求める意見書を提出し、世田谷区議会議長は、昭和４８年１１月３０日にも、運輸大臣及び参加人に宛てて、小田急線の地下化を求める要望書を提出した。その後、世田谷区議会は、昭和６１年１１月２７日、参加人、運輸大臣及び建設大臣に宛てて、下北沢駅周辺並びに成城学園前駅周辺地域の踏切を解消するよう都市計画の変更を求める要望書を提出し（乙８）、世田谷区長は、昭和６２年１０月３０日、参加人に宛てて、昭和６１年の世田谷区議会の要望書とほぼ同旨の要望書を提出して（乙９）、本件各事業の早期実施を求め、さらに、世田谷区長は、平成５年１１月１５日、建設大臣に宛てて、９号線の本件事業区間の複々線化及び立体交差化め早期実施を求める要望書を提出し（乙１０）、本件各事業の早期実施を求めた。また、経堂地区町会等は、同年１２月２２日、建設大臣に宛てて、９号線の本件事業区間の線増連続立体交差事業の早期実施を求める要望書を提出し（乙１１）、本件各事業の早期実施を求めた。
（６）　本件各認可に至る経緯
ア　本件各事業及び本件線増事業の進展
高架式による線増連続立体交差化事業の工事を行う場合、在来線の上に直ちに高架橋工事を行うことはできないから、仮線を敷設するための用地を確保し、当該仮線部分に在来線の移設工事を行った上、在来線相当部分に高架橋工事を行い、当該高架橋工事完成後、線路を元の位置である在来線相当部
分に戻し、仮線を撤去した上、さ
らに、線増部分の高架橋工事を行う方法と、線増部分の高架橋工事を行った上、在来線の仮線を当該高架橋へ設置し、在来線相当部分に高架橋工事を行うという方法が考えられるところ、後者の方法は、前者の方法に比べて、仮線の撤去工事を省略することが可能で、効率的であることから、本件の工事も後者の方法により行われた（甲１６８）。
したがって、この場合、在来線の仮線の敷設工事は、線増工事と兼ねて行われるものであるところ、本件線増事業は、本件各事業に先行して着手され、その工事完成予定日は平成７年３月３１日とされていたにもかかわらず、本件各認可の時点では、それに必要な用地の取得すら完了しておらず、用地取得率は約８６パーセントにとどまっており（乙３５）、本件各認可に当たってこの事業の完成見込時期が具体的に検討された形跡もない（なお、この事業は、工事完成予定日から６年以上経過した本件口頭弁論終結時（平成１３年６月４日）においても完成しておらず、わずかに、祖師ヶ谷大蔵駅付近の約１．９メートルの区間が平成１２年４月２３日に、経堂駅付近が同年６月に完成したにすぎない（乙３３、３４、３６の１ないし３）。）。
イ　五十嵐建設大臣と住民らとの話合い
平成５年１１月２日、当時の五十嵐広三建設大臣と住民との間で、本件各事業等に関する話合いが持たれたところ、その話合いにおいて、同大臣は、地下式、高架式の各事業費の積算に問題があるとするならば、お互いに出せる資料を出して話合いをすれば理解を得られるのではないかとの示唆をし（乙１８の１［３１項］、２１［５ページ以下］、証人Ｐ１５［平成９年５月７日第１５回証人調書２０２項、２９２項及び２９３項］、同Ｐ１６［平成９年７月９日第１６回証人調書３０４項］、同Ｐ１７［平成８年８月２３日第１２回証人調書４４項以下］）、東京都では、同示唆を受けて、平成５年１２月２７日以降平成６年４月６日までの間に住民との間で合計５回の話合いを持ち、東京都による事業費算定の根拠とＰ１８教授提案の事業費算定の根拠の突合せを行った。
その中で、東京都による高架式の事業費の算出においては、用地買収費を昭和６３年以降の分に限定し、それ以前の既に買収済みの約１万８０００平方メートルについては、その取得費を算定に含めていないこと、東京都による地下式の事業費の算出においては、用地取得費において、地上権設定の方法により、買収の場合よりも相当程度用地取得費を低減することが可能であるのに、その検討を行っておらず、また、地下式においても、用地取得費等のかさむ四線並列方式を採用し、又は、二線二層方式を採用するとしても駅部等を中心に開削方式を相当広範囲にわたって採らざるを得ないとし、用地取得費の低減を図ることができる二層二線シールド工法の採用区間を限定していること、他方、Ｐ１８教授案においては、高架式の場合の用地取得費において、東京都の立案では設置が予定されていない鉄道の南側の側道の取得費を含んでおり、その分相当程度高架式の事業費が高く設定されていること、地下式の場合のホームの幅を３メートルとして積算しているところ、東京都においては、エレベーターの設置等のために、より広いホームの幅が必要となると考えていて、その分Ｐ１８教授案の方が用地取得費が低廉に見積もられていること、経堂駅においては準急線と緩行線の乗換ができるようにし、かつ、列車の運行上必要である経堂駅付近の留置線・保守線を使用する必要があるのに対し、二線二層シールド工法ではこれができないことから、部分的にしろＰ１８教授案とは異なる工法を採る必要があることなどが判明し、双方の算出根拠の共通点及び相違点自体については相当程度の共通の認識が得られたが、それ以上に事業費の算定結果がいかにあるべきかについては、結論は得られなかった。
（７）　本件各認可
ア　本件鉄道事業認可


（ア）　東京都は、建設大臣に対し、平成６年４月１９日付けで、本件鉄道事業につき施行期間を平成１２年３月３１日までとして認可の申請をした。（イ）　平成６年４月２８日には、五十嵐広三に代わって森本晃司が建設大臣に就任した。同大臣は、次のとおり都市計画事業認可の要件を検討した。すなわち、同要件のうち、都市計画との適合性については、本件鉄道事業の都市計画決定の内容が、総括図、計画図及び計画書によって表示され、計画書には都市施設の種類、名称、位置及び区域その他政令で定める事項として構造が定められていたことから、本件鉄道事業の内容において都市計画に適合すべきもののうち、その位置及び区域については、「事業地を表示する図面」（法６０条３項１号）として申請書に添付された位置図及び平面図と計画図を照合し、また、構造については、「設計の概要を表示する図書」（同項２号）として申請書に添付された標準断面図と計画書を照合して、同事業の内容が９号線都市計画に適合するものと判断した（乙２１、丙２の２及び３、丙３６の１ないし３、証人Ｐ１７［前記証人証書２７項以下］）。
その際、同大臣は、本件鉄道事業が現在在来線が存在する土地部分を立体化して踏切の解消を図ることにあるとして、事業地の範囲が在来線相当部分に限られ、本件線増事業に要する部分は含まれないものとして上記判断をした。また、事業施行期間の適切性の要件について、同大臣は、上記申請のとおり、本件鉄道事業の施行期間を平成１２年３月３１日までとすることが適切であると判断した（乙２１、証人Ｐ１７［前記証人調書２７項以下］）。そして、同大臣は、上記申請が、法６０条所定の必要事項を記載して必要な書類を添付した申請書により行われ、本件鉄道事業の場合、都市計画事業者である東京都が、事業の施行に関して行政機関の免許、許可、認可等の処分を得ることを特に必要としないことから、平成６年５月１９日付けで、本件鉄道事業につき、その施行期間を同事業の認可の告示の官報登載の日から平成１２年３月３１日までとして、これを認可し、平成６年６月３日付けでこれを告示した。（ウ）　上記の事業施行期間の適切性について、被告は、①本件鉄道事業の事業施行期間が、本件鉄道事業と同程度の規模の事業における事業期間に照らして均衡を失するものではなく、②在来線を存置したまま高架橋を建設するための用地の買収が相当程度進んでおり、事業認可後速やかに高架橋本体工事に着手することが可能であって、③本件鉄道事業においては、本件事業区間６．４キロメートル（環状８号線の既設区間約７００メートルを含む。）を工区分け施行することとしていたことから、同大臣が本件鉄道事業につき認可申請期間内の施行が可能であると考えたことは適切であった旨主張する。
しかしながら、同主張に沿う証拠（乙２１、証人Ｐ１７）をもってしても、①については、いかなる事業とのどのような比較において本件鉄道事業の事業期間が平成１２年３月３１日までの６年弱の期間で足りると判断したのかは明らかでなく、②については、在来線の仮線の敷設工事を兼ねる本件線増事業が、本件各事業に先行して着手され、その工事完成予定日は平成７年３月３１日とされていたにもかかわらず、本件各認可の時点では、それに必要な用地の取得すら完了しておらず、用
地取得率は約
８６パーセントにとどまっていたことは、前記のとおりであって、何をもって本件鉄道事業の認可後速やかに高架橋本体工事に着手することが可能であるとするのかは不明であり、③についても、工区を分けずに施行した場合にどの程度の施行期間が必要であるのに対し、工区分け施行をした場合にどの程度の施行期間の短縮が見込まれるのかといった点について何らつまびらかとなっていないのであって、建設大臣が、本件鉄道事業の施行期間をいかなる根拠により申請に係る期間のとおりで適切であると判断したのかについては、確たる根拠があったものとは認められない。
ウ　本件各付属街路事業認可
東京都は、建設大臣に対し、平成６年４月１９日付けで、本件各付属街路事業につき、その施行期間を上記の本件鉄道事業の施行期間と同じく平成１２年３月３１日までとして認可の各申請をし、建設大臣は、平成６年５月１９日付けでこれをいずれも認可し、同年６月３日付けでこれをそれぞれ告示した（丙４ないし１５）。（８）　公害等調整委員会への責任裁定申請等（アないしウにつき、甲１１０ないし１１２、１１４、１１６［各枝番号を含む。］。エは当裁判所に顕著な事実である。）


ア　小田急小田原線の新宿から成城学園前までの沿線において居住、営業等をしている者を中心とする世田谷区の住民ら（一部本件の原告を含む。）は、平成４年５月７日、公害等調整委員会に対し、小田急電鉄を相手方として、小田急小田原線の列車から発生する騒音・振動等により、睡眠妨害・会話妨害を中心とする生活妨害の被害を受けた旨主張して、民法７０９条に基づく慰謝料として申請前の被害につき申請人一人当たり５０万円、申請後被害が解消されるまでの被害につき申請人一人当たり日額５００円及び遅延損害金の各支払を求めて、公害紛争処理法４２条の１２に基づく責任裁定の申請をした（小田急線騒音被害等責任裁定申請事件、公調委平成４年（セ）第１号ないし第３号、平成６年（セ）第１号ないし第３号、平成８年（セ）第２号、平成９年（セ）第１号・第２号及び第４号）。イ　これに対し、公害等調整委員会は、平成１０年７月２４日、裁定を下し、結論として、申請人らの請求のうち、将来請求に係る申請を却下したが、審問終結時までの請求に係る申請については、申請人らのうち３４名が受けた被害が受忍限度を超えるものとして被申請人である小田急電鉄による不法行為の成立を認め、これらの申請人の申請につき、一人当たり１４万４０００円から３１万８０００円（合計９５６万３４００円）の慰謝料及び遅延損害金の支払を求める限度でこれを認容し、その余の請求に係る申請は理由がないとして棄却した。ウ　同委員会は、同裁定の理由において、侵害行為の状況として、小田急小田原線においては１日に８００本近くの列車が午前５時ころから翌日午前１時過ぎまで連日運行されており、これによる騒音・振動が沿線の相当範囲の地域に到達することは自明であるとし、申請人らが居住地等の屋外において暴露されている騒音は、２４時間の等価騒音レベル方式の値（ＬＡｅｑ２４ｈ）で３６デシベルから７３デシベル、ピークレベル方式の値（ＬＡｍａｘ）で５１デシベルから９０デシベルであり、振動は４１デシベルから７４デシベルであるとして、申請人ら各自について睡眠妨害等の生活妨害の被害を認定し、これらの被害と小田急小田原線の列車から発生する騒音・振動との間の因果関係を認め、諸般の事情を総合して考慮した結果、申請人らが受けた被害の程度は、屋外における騒音のレベルに相応するものと判断し、騒音のレベルが２４時間の等価騒音レベル方式の値で７０デシベル以上の者及びこれに該当しないが睡眠への影響を考慮してピークレベル方式の値で８５デシベル以上の者（ただし、非居住者は除く。）が受忍限度を超える被害を受けたものと認め、これによる損害の月額を３０００円として居住等の期間に応じて算出した額を損害の基本額とし（ただし、非居住者についてはその４割を減じた額）、審問終結時までの損害の賠償請求を一部認めた。
エ　なお、本件各認可以前に、鉄道騒音被害について訴訟となった著名な事件としては、名古屋市南部の新幹線沿線の住民らが、新幹線の列車の走行に伴う騒音・振動により、頭痛等の被害や会話妨害・睡眠妨害等の日常生活上の被害を被っているとして、日本国有鉄道（当時）に対し、新幹線の一定範囲における侵入・走行の差止請求並びに過去の慰謝料及び将来の慰謝料の請求をした事件（一審・東海道新幹線騒音振動侵入禁止等請求事件、名古屋地裁昭和４９年（ワ）第６４１号、判例時報９７６号４０頁）があり、一審判決では、過去の慰謝料請求が一部認められ（認容合計額は約５億２８１５万円）、差止請求は棄却され、将来の慰謝料請求は却下された。
その控訴審（名古屋高裁昭和５５年
（ネ）第４８７号・第４９２号・昭和５７年（ネ）第８８号、判例時報１１５０号３０頁）の判決では、一審判決同様、過去の慰謝料請求だけが一部認容され、差止請求は棄却され、将来の慰謝料請求は却下されたが、その理由中において、同事件における受忍限度は、騒音につき７３ホン、振動につき６４デシベル（ともに屋外値）と定めるのが相当であるされ、請求が一部認容された原告一人当たりの平均認容額は約６６万５０００円で、認容合計額は約２億９８９５万円であった。同控訴審判決については、当事者双方から上告があったが、その後、要旨として、日本国有鉄道は、住民らに対し約５億円を支払い、昭和６４年度末までに騒音を７５ホン以下とするよう昀大限努力し、住民らは訴えを取り下げる旨の裁判外の和解が昭和６１年３月に行われ、同事件は訴えの取下げにより終了した（昭和６０年行政関係判例解説［法務省訟務局内行政判例研究会編集］１９４頁）。３　原告らの権利関係について
（１）　原告Ｐ１が付属街路第５号線事業の事業地内に建物を所有していること、原告Ｐ２が付属街路第９号線事業の事業地内に土地を所有していること、原告Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６及び同Ｐ７がそれぞれ付属街路第１０号線事業の事業地内に土地を所有していることは当事者間に争いがない。（２）　原告Ｐ８は、かつて、本件土地（１）を所有し、本件土地（１）上に本件建物を所有していたが、平成１２年１１月２４日、本件土地（１）のうち本件鉄道事業の事業地内に存する部分を分筆して、本件土地（２）としてこれを東京都に売却し、所有権移転登記手続をした。また、同原告と東京都は、平成１２年１１月２４日、本件建物につき物件移転補償契約を締結し、本件建物の移転期限を平成１３年３月３１日と定め、同原告は、上記契約に基づき、上記移転期限までに、本件建物のうち本件土地（２）上に存する部分を収去し、本件土地（２）を東京都に明け渡した。同原告は、平成１２年１１月２４日、本件土地（１）のうち本件線増事業の事業地内に存する部分を分筆した土地である別紙物件目録１（３）記載の土地（以下「本件土地（３）」という。）を日本鉄道建設公団に売却して所有権移転登記手続をし、さらに、日本鉄道建設公団との物件移転補償契約に基づき、移転期限である平成１３年３月３１日までに、本件建物のうち本件土地（３）上に存する部
分を収去した上で


、本件土地（３）を日本鉄道建設公団に明け渡した（乙４２ないし４９）。（３）　原告Ｐ９は、祖師ヶ谷大蔵駅付近の本件線増事業の事業地内とされる地域内に別紙物件目録３（１）記載の建物（甲１７３の３のイ）と同目録３（２）記載の土地（甲１７３の３のロ）を所有していたが、平成９年７月６日、日本鉄道建設公団に対して上記土地の一部である同目録３（３）記載の土地（甲１７３の３のハ及びニ）の所有権移転登記手続をした。同原告は、日本鉄道建設公団とその代理人と称する小田急電鉄の職員から騙されて買収に協力し後に真実を知ったと主張して、東京地方裁判所において、日本鉄道建設公団との間で係争中である（甲１７３の３のホ）。しかしながら、上記移転登記の原因となった契約に取消原因があったか否か、取消権が有効に行使されたか否か、同契約がそもそも無効なものか否かといった同契約の効力を否定する事実の有無については、本件全証拠をもっても不明というほかない。
（４）　原告Ｐ１０は、付属街路第５号線事業の事業地内にある別紙物件目録４（１）記載の土地（甲１７３の２のイ）を、その所有者であるＰ１１から、普通建物所有の目的で、同原告の夫であるＰ１２と共同して賃借人として借り受け、同夫が所有する同目録４（２）記載の建物（甲１７３の２のハ）に居住して文房具店を経営している（甲１７３の２のニ及びホ）。
（５）　原告Ｐ１３は、付属街路第９号線事業の事業地内に存する別紙物件目録５（１）記載の区分所有建物（甲１７３の１のロ）の共有持分権を有しているところ、同建物の敷地である同目録５（２）記載の土地は、同原告の妻Ｐ１４が６分の１の共有持分を有し（甲１７３の１のイ）、同人の親族である原告Ｐ２が３分の１の共有持分を有しており、原告Ｐ１３は、同敷地の共有者から、同敷地の借地権の設定を受けている。
４　争点１（原告適格）について
（１）　行政事件訴訟法９条は、取消訴訟の原告適格について規定するところ、同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、このような利益も上記にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである（昀高裁平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁、昀高裁平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁）。
（２）　そこで、本件各認可について、上記の観点から検討する。ア　本件で取消しが求められているのは、建設大臣が法５９条２項に基づいて東京都に対してした本件鉄道事業及び本件各付属街路事業の認可処分である。そこで、都市計画事業の認可に関する具体的規定を検討するに、都市計画事業の認可が告示される（法６２条１項）と、次のような法的効果が生ずることが規定されている。すなわち、①事業地内において当該事業の施行の障害となるおそれがある土地の形質の変更、建築物の建築、その他工作物の建設を行うこと等が制限され（法６５条１項）、②事業地内の土地建物等を有償譲渡しようとする際には、施行者に優先的にこれらを買い取ることができる権利が与えられ（法６７条）、③認可をもって土地収用法２０条の規定による事業の認定に代え、上記告示をもって同法２６条１項の規定による事業認定の告示とみなした上、都市計画事業を同法の事業に該当するものとみなして同法の手続により土地の収用、使用をすることができるものとされている（法６９条以下）。これらの規定によれば、都市計画事業の事業地内の不動産に権利を有する者は、違法な認可がされれば、それによって自己の権利を侵害され又は必然的に侵害されるおそれが生ずることとなるのであるから、法５９条以下の認可の手続・要件等を定めた規定は、都市計画事業の事業地内の不動産につき権利を有する者個々人の利益をも保護することを目的とした規定と解することができ、したがって、事業地内の不動産につき権利を有する者は、認可の取消しを求める原告適格を有するものと解すべきである。
イ　これに対し、事業地の周辺地域に居住し又は通勤、通学するにとどまる者については、認可によりその権利若しくは法律上保護された利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあると解すべき根拠は認められない。すなわち、法は、総則において、「この法律は、都市計画の内容及びその決定手
続、都市計画制限、都市計画事業
その他都市計画に関し必要な事項を定めることにより、都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的とする」（法１条）、「都市計画は、農林漁業との健全な調和を図りつつ、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと並びにこのためには適正な制限のもとに土地の合理的な利用が図られるべきことを基本理念として定めるものとする。」（法２条）、「国及び地方公共団体は、都市の整備、開発その他都市計画の適切な遂行に努めなければならない。」、「都市の住民は、国及び地方公共団体がこの法律の目的を達成するため行う措置に協力し、良好な都市環境の形成に努めなければならない。」（法３条）と規定しており、これらの総則規定を見る限りでは、法は、都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保するなどの公益保護の観点から都市計画について規定しているものであり、法５９条の都市計画事業の認可の制度も、基本的視点としては上記の観点から設けられたものということができる。また、認可等の基準を定める法６１条の規定からも、事業地の周辺地域に居住する者個々人の個別的利益が保護の対象とされていることを直ちに読みとることはできない。したがって、事業地の周辺地域に居住し又は通勤、通学しているが事業地内の不動産につき権利を有しない者は、認可の取消しを求める原告適格を有しないというべきである（昀高裁平成１１年１１月２５日第一小法廷判決・判例時報１６９８号６６頁）。


（３）ア　原告らは、①本件鉄道事業認可の前提となる都市計画については、法１３条１項柱書き後段が公害防止計画に適合することを要件としているところからみて、当該事業認可を通じて近隣住民の平穏な環境を享受する権利等の個々人の個別具体的利益をも保護すべきものと位置づけている、②法１６条、１７条、６６条は地域住民の都市計画決定への参加を実質化するために設けられた規定であって、これらの規定からも法５９条、６１条１項は、当該事業認可を通じて近隣住民の平穏な環境を享受する権利等の個々人の個別的利益をも保護すべきものと位置づけているとみられると主張し、これを根拠に事業地の周辺住民は認可の取消しを求める原告適格を有すると主張する。
イ　しかしながら、法の総則規定である法１条ないし３条や認可等の基準を定める法６１条の規定をみても、事業地周辺居住者個々人の個別的利益を保護したものとみることができないことは前記のとおりであって、このことは、都市計画の基準を定める法１３条についても同様であり、法は、公益的見地から、都市計画施設の整備に関する事業の認可等を規制することとしていると解されるのであって、これらの規定を通して事業地周辺に居住する住民等個々人の個別的利益を保護しようとする趣旨を含むものと解することはできない。ウ　法１３条１項柱書き後段は、当該都市について公害防止計画が定められているときは都市計画は当該公害防止計画に適合したものでなければならないことを定めているが、これも、都市計画が健康で文化的な都市生活を確保することを基本理念とすべきであること等にかんがみ、都市計画がその妨げとならないようにするための規定であって、この規定も、やはり公益的観点から設けられたものと解すべきである。
エ　また、法は、公聴会を開催するなどして住民の意見を都市計画の案の作成に反映させることとし（法１６条１項）、都市計画の案について住民に意見書提出の機会を与えることとしている（法１７条２項）が、これらの規定も、都市計画に住民の意見を広く反映させて、その実効性を高めるという公益目的の規定と解されるのであって、これをもって住民の個別的利益を保護する趣旨を含む規定ということはできない。
よって、この点に関する原告の主張には理由がない。
（４）　そこで、本件において原告適格を判断する前提となる事業地の範囲について検討するに、前記認定事実によれば、本件要綱においては、連続立体交差事業調査の際の事業計画の作成に当たっては、鉄道と側道は一体的に設計されるべきものとして取り扱われていることが認められ、実際上も、鉄道に沿って住宅地が連続している区間において鉄道を高架化する場合には、高架施設が生む日影により日照阻害が生じ得ることから、特に高架施設の北側において関連側道として空間をあけることにより日照阻害の問題が生ずることを防ぐ必要があり、そうした都市環境の保全に資する目的で、高架施設に沿って付属街路を設置することが必要不可欠である一方で（昭和５１年４月２８日運輸省鉄道監督局長・建設省都市局長・建設省道路局長通知「連続立体交差化事業の取扱いについて」においては、鉄道の高架化に関連して、都市環境の保全に資
する目的で、高架構造物に沿って、住宅の用に供している土地が連たんしている区間に設置される道路（法に基づく幹線街路を除く。）を「関連側道」として、その幅員及び設置に要する費用の都市計画事業者と鉄道事業者の間における負担割合等を定めている。）、付属街路は、高架施設の存在を前提として都市環境の保全に資する目的で設計されるものであり、高架施設を前提としない道路としての付属街路自体で、都市計画施設たる「道路」としての独立した存在意義を有するものとして設計されるものではないから、付属街路を設置する事業だけでは独立した都市計画事業としての意味を持たないものであるということができ、したがって、付属街路に係る都市計画は、主たる都市計画事業である鉄道の高架化事業に付随する従たるものというべきであり（この点については、前記第２、３（２）（被告の主張）ク（ア）のとおり、被告も認めるところである。）、本件鉄道事業に係る９号線都市計画と本件各付属街路事業に係る本件各付属街路都市計画とは、形式的には異なる都市計画ではあるけれども、その実体的適法性を判断するに当たっては、両者が相俟って初めて一つの事業を形成するという実質を捉え、一体のものとして評価するのが相当である（なお、原告の主張する交差道路用地については、理論的にもこのような関係になく、事業者も異なるのであって、これを本件各事業と一体のものということはできない。）。
よって、本件においては、本件各認可に係る事業の対象土地全体を一個の事業地と考え、同事業地の不動産に権利を有する者が、本件各認可全体につき、その取消しを求める原告適格を有するというべきである。
（５）　しかして、前記３に認定した事実によれば、原告Ｐ８は、本件鉄道事業の事業地内の土地建物につき有していた所有権等の権利を喪失したことが認められ、その他の原告が本件鉄道事業の事業地内の不動産につき権利を有することを認めるに足りる証拠はなく、また、原告Ｐ９については、祖師ヶ谷大蔵駅付近の本件線増事業の事業地内とされる地域内にある別紙物件目録３（３）記載の土地の所有権を日本鉄道建設公団に譲渡し、その旨の所有権移転登記手続をしたことは認められるが、その登記の原因となった契約の効力を否定する事実を認めるに足りる証拠はない。しかしながら、別紙原告目録１記載の各原告のうち、原告Ｐ１が付属街路第５
号線事業


の事業地内に建物を所有していること、原告Ｐ２が付属街路第９号線事業の事業地内に土地を所有していること、原告Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６及び同Ｐ７がそれぞれ付属街路第１０号線事業の事業地内に土地を所有していることは当事者間に争いがなく、原告Ｐ１０については、付属街路第５号線事業の事業地内にある別紙物件目録４（１）記載の土地につき賃借権を有していることが認められ、原告Ｐ１３については、付属街路第９号線事業の事業地内に存する別紙物件目録５（１）記載の区分所有建物（甲１７３の１のロ）の共有持分権を有し、同建物の敷地である同目録５（２）記載の土地につき借地権を有していることが認められ、したがって、別紙原告目録１記載の各原告９名については、本件各付属街路事業のいずれかの事業地内の不動産につき権利を有していることが認められるから、同各原告については、一体としての本件各認可の取消しを求める原告適格を有するものと認めることができ、その余の各原告については、本件各認可に係る事業地の不動産につき権利を有することを認めるに足りる証拠はないから、同各原告につき本件各認可の取消しを求める原告適格を認めることはできないというべきである。
５　争点２（本件各認可の適法性）について
（１）　都市計画事業認可の適法要件
本件において、原告らは、都市計画事業の認可である本件各認可の取消しを求めているところ、法６１条は、建設大臣が、法５９条２項の都市計画事業の認可をする適法要件として、①認可の申請手続が法令に違反しないこと、②事業の内容が都市計画に適合し、かつ、事業施行期間が適切であること、③事業の施行に関して行政機関の免許、許可、認可等の処分を必要とする場合においては、これらの処分があったこと又はこれらの処分がされることが確実であることの各要件を定めているから、都市計画事業認可が適法であるというためには、以上の各要件を満たすことが必要である。
また、都市計画事業の認可は、適法な都市計画決定又は変更決定がされていることを前提として、その上に積み重ねられる手続であるから、都市計画決定又は変更決定が違法であれば、当然その認可も違法となるものであり、都市計画決定又は変更決定の違法事由は、上記認可の違法事由としてその取消訴訟において主張することができるものと解され、都市計画事業認可が適法であるというためには、その前提となっている都市計画決定が適法であることも必要である。そこで、まず（２）において、本件鉄道事業認可の法６１条適合性について検討した上、（３）において、都市計画決定の適法要件について、（４）において、本件において違法判断の対象となるべき都市計画決定は何かについて、（５）において、（４）で検討した都市計画決定の適法性について、それぞれ検討する。
（２）　本件鉄道事業認可の法６１条適合性
ア　事業地の範囲について
法は、事業認可の要件のひとつとして事業内容が都市計画に適合していることを掲げ（６１条１号）、事業地を表示する図面を認可申請書の添付書類としている（６０条３項１号）。このことからすると、認可申請にかかる事業地の範囲は都市計画におけるそれと一致することを要するというのが法の趣旨と考えられるが、本件鉄道事業認可申請における事業地の範囲は、都市計画で定められた内容から本件事業区間のみを取り出してその対象とすることを前提としても、平成５年決定における事業地の範囲と明らかに一致していない。
この点について、被告は、本件鉄道事業の目的は現在在来線が存在している土地部分（以下、この項では「甲部分」という。）を立体化し踏切の解消を図ることにあるから、事業地の範囲は甲部分に限られ、平成５年決定で定められた事業地のうちのその余の部分（以下、この項では「乙部分」という。）は、鉄道事業者が別途に認可を受けて行う本件線増事業の事業地であるから、本件鉄道事業の事業地には含まれないと主張する。
しかし、本件鉄道事業及び本件線増事業の工事は、前記２（６）アで認定のとおり、まず乙部分に高架橋を築造し、これに在来線の仮線を設置してその運行に供し、甲部分の在来線を撤去して高架橋を築造し線路を敷設することにより全体の工事が完成するというものであって、完成後は中央の二線が急行線に、外側の二線が緩行線の運行に供されることが当初から予定されているのである。すなわち、乙部分は、甲部分に高架橋が完成するまでの相当長期間にわたって、在来線の仮線として用いられる上、甲乙両部分に完成した高架橋は、どの部分が在来線でどの部分が線増部分との区別が困難なものである。このことからすると、被告が主張するように本件鉄道事業を行うのは甲部分、本件線増事業を行うのは乙部分というように截然と区分することはできず、甲乙両部分を通じて双方の事業が渾然一体として行われるというべきものである。このことは、被告においても、両事業が合併施行されるものであり、乙部分に築造中の高架橋工事のために本件鉄道事業の経費も支出されていることを自認していることからも明らかである。なお、建運協定４条は、前記のとおり、線増連続立体交差化の場合における鉄道施設の増強部分以外の部分に係る事業は、都市計画事業として都市計画事業施行者が施行することを定めており、これを受けた細目協定４条は、建運協定４条による「線増連続立体交差化の場合における都市計画事業の範囲は、第６条第（１）号（ロ）に規定する高架施設費の鉄道既設分と鉄道増強分との比により、連続立体交差化後の構造物横断面を、原則として在来線の線路中心線に近い一端から区分した場合における鉄道既設分に相当する部分とする。」と規定し、線増連続立体交差事業における都市計画事業の範囲とその余の部分である線増部分との区別を示している。しかしながら、そもそも、建運協定及び細目協定は、法律の委任に基づいて定められたものではなく、あくまでも建設省と運輸省との間の取決めにすぎないのであって、都市計画事業認可手続における事業地の意義を決する効力をもつものではない上、細目協定４条は、その内容において、各事業の実体を何ら考慮することなく、各事業における高架施設費の割合をもって事業の範囲を区分していることからして、同条による事業範囲の区分は、建運協定７条及び細目協定６条による都市計画事業者と鉄道事業者との費用負担の区分をする必要上定められた計算上の区分にすぎず、これをもって、都市計画法上の種々の法的効果を伴う事業認可の対象となる都市計画事業の範囲自体を画するものということはできないのであって、細目協定４条の定めをもって、本件鉄道事業の事業地と本件線増事業の事業地が区別し得るものとすることはできない。


また、前記のとおり、本件においては、在来線の仮線の敷設工事は線増工事と兼ねて行われるものであるところ、細目協定自体においても、その４条２項では、「連続立体交差化工事のため必要となる仮線の敷設及び撤去は、原則として連続立体交差化に関する都市計画事業の範囲に含めるものとする。」と規定しており、同規定によっても、本件線増事業の工事と兼ねて行われる在来線の仮線の敷設工事を行う地域は、都市計画事業である本件鉄道事業の事業地の範囲に含めるべきものと解することができる。
したがって、本件鉄道事業認可申請における事業地の範囲は、都市計画との適合性の問題を別にしても、実際に本件鉄道事業の一部である工事を行う地域を同事業の事業地としていない点でそもそも過誤がある上、その基となる都市計画である平成５年決定における事業地の範囲と明らかに一致していないといわざるを得ず、本件鉄道事業認可はこれを看過してされた点で違法なものといわざるを得ない。また、仮に、被告が主張するように本件鉄道事業と本件線増事業の事業地が截然と区別できるものであるとしても、双方の境界には容易には決し難い部分があると考えられるのであって、本件鉄道事業認可申請に添付された事業地を表示する図面が同事業の事業地を正しく示しているか否かについては相当綿密な検討を要することとなるが、本件鉄道事業の認可に当たっては、そのような綿密な検討がされた形跡はないし、現時点においても、同図面が正しい事業地を表しているか否かは明らかでなく、この点からも、本件鉄道事業認可は違法といわざるを得ない。
イ　事業施行期間の適切性
法は、事業認可の要件のひとつとして事業施行期間が適切であることを掲げている（６１条１号）。
この点について、被告は、同程度の事業との比較、用地買収が相当進んでいること及び工区分けによる施行が可能であることを挙げて、申請にかかる施行期間（約５年９か月）を適切と判断したと主張している。
しかし、これらの点については、前記２（７）アで認定したとおり、確たる根拠があったとは認めがたいし、後記（４）で説示するとおり、被告が本件各認可の基礎となるべき都市計画の経緯すら正しく認識していなかったことを考え合わせると、被告の判断が十分な検討に基づくものか否かすら疑わしいところである。さらに、建設大臣は、当時、本件鉄道事業と本件線増事業の事業地は截然と区分し得るとの前提に立っており、そのように考える以上、本件線増事業による高架橋が幾分かでも完成し在来線の仮線を確保しなければ本件鉄道事業には着手し得ない関係にあるし、本件線増事業による高架橋全部が完成して初めて本件鉄道事業全体に着手し得る関係にあったこととなる。そして、本件線増事業は、昭和４５年に事業の認可を受けてから既に２０年以上経過し、その完成予定日が本件鉄道事業認可
申請から１年足らず先の平成７年３月末とされ
ていたにもかかわらず、在来線の仮線として使用し得る高架橋は全くなく、それに必要な用地すら全部は取得せず取得率は８６パーセントにとどまっていたのであり、その後の経緯からしても、本件鉄道事業認可による施行期間も経過した後の平成１２年４月に至ってようやく１．９キロメートルの区間について仮線として使用し得る高架橋が完成したにすぎない。このように本件鉄道事業と密接な関連を有し、かつこれに先行している本件線増事業の施行が大幅に遅れていたのであるから、建設大臣としては、その進捗について十分な見通しを行い、その結果に基づいて本件鉄道事業の施行期間を定めるべきであったと考えられるところ、建設大臣がこのような検討を行った形跡はないし、上記のような本件線増事業の進捗状況からすると、被告が考えるような同事業とは截然と区分された意味での本件鉄道事業は直ちには着手し得ない状況であったにもかかわらず、施行期間の始期を本件鉄道事業認可の告示の官報登載の日（平成６年６月３日）と定めていることは極めて不可解であるし、そのようにいつ着手し得るかも不明な事業について終期を平成１２年３月３１日と定めたことも合理的な根拠に基づくものとは言い難い上、このような状況下で認可をすること自体にも疑問があるといわざるを得ない（なお、本件鉄道事業には、高架線の築造工事自体のほか、それに必要な土地の取得も含まれ、そのような用地の取得行為に着手することは仮線の確保とは無関係になし得るものであるが、本件鉄道事業用地は、被告の見解を前提とする限り、大部分が在来線の敷地であって新たに取得する必要のないものであるし、新たに取得する必要のある部分については、事業認可とは無関係に任意買取をすることが可能なのであるから、特段の事情がない限り、このような用地取得のためにのみ事業認可を得る必要はなく、本件においてはこのような特段の事情は見当たらない。）。したがって、本件鉄道事業の事業施行期間が適切であるとの建設大臣の判断は、建設大臣自身の本件鉄道事業と本件線増事業との関係についての理解を前提としても、極めて不合理なものというほかない。
また、前記説示のとおり、両事業が渾然一体としたもので截然と区分し難いとの考えに立ったとしても、結局在来線の仮線を確保できなければ、事業全体の着手にも至れないのであって、その点については本件線増事業が事業認可から既に２０年以上経過しているにもかかわらず完成の確たる目処がたっていたとも認められないのであるから、それについての十分な見通しのないまま（建設大臣が本件鉄道事業の施行期間をいかなる根拠により申請に係る期間のとおりで適切であると判断したのかについて、確たる根拠があったものとは認められないことは前記２（７）アのとおりである。）、申請にかかる事業施行期間が適切であるとしてこれを認可したことは、到底合理的な判断とはいい難く、いずれにしても本件鉄道事業認可には、この点において違法に判断を誤ったものというべきである（また、本件線増事業によって仮線部分の工事を行うことは可能なのであるから、その完成の目処も立たない時点において、あえて本件鉄道事業の認可申請を認めることにも疑問があったといわざるを得ない。）。
ウ　そうすると、その余の点はともかくとしても、本件鉄道事業認可は、上記の２点で法６１条に適合しないものというほかない。
（３）　都市計画決定の適法要件
ア　平成５年決定時における都市計画法の要件


本件鉄道事業認可の前提となっている都市計画は、都市高速鉄道（法１１条１項１号）に関するものであり、本件各付属街路事業認可の前提となっている都市計画は、道路（法１１条１項１号）に関するものであって、いずれも都市施設に関する都市計画であるところ、法（ただし、平成５年決定時は平成４年６月２６日法律第８２号による改正前のもの。）は、都市施設に関する都市計画決定の適法要件につき、①手続的要件として、法１５条、１６条、１７条、１８条、１９条、２０条（変更につき、さらに法２１条２項）の各規定を置き、②実体的要件として、法１３条１項（変更につき、さらに法２１条１項）の規定を置いていて、法１３条１項が次のとおりの実体的要件を定めている。
（ア）　都市計画が、全国総合開発計画、首都圏整備計画、近畿圏整備計画、中部圏開発整備計画、北海道総合開発計画、沖縄振興開発計画、地方総合開発計画、都道府県総合開発計画その他の国土計画又は地方計画に関する法律に基づく計画及び道路、河川、鉄道、港湾、空港等の施設に関する国の計画に適合すること（法１３条１項前段）
（イ）　都市計画が、当該都市の特質を考慮して、５号に掲げるところに従って、土地利用、都市施設の整備及び市街地開発事業に関する事項で当該都市の健全な発
展と秩序ある整備を図るため
必要なものを、一体的かつ総合的に定めなければならないこと（法１３条１項前段）
（ウ）　当該都市について公害防止計画が定められているときは、都市計画は当該公害防止計画に適合したものでなければならないこと（法１３条１項後段）原告らの主張中には、法１条ないし３条の総則規定をもって、都市計画決定又は都市計画事業の認可の効力要件であるかのように主張する部分があるが、法１条は法の目的を、法２条は都市計画の基本理念を、法３条は国、地方公共団体及び都市の住民の責務をそれぞれ定めたものであって、いずれも、法の解釈及び運用についての一般的指針とはなり得ても、法に基づいて行われる個々の行政処分の効力の適法要件を定めた規定でないことは明らかである。
また、原告らは、本件第三セクターの事業参加及びＮＴＴ資金導入の違法を主張するが、この主張が本件第三セクターが本件鉄道事業の施行者であることを前提とするものであれば、前記認定事実のとおり本件鉄道事業の施行者は東京都であるから、同主張は前提を欠くこととなり、原告の上記主張が、本件鉄道事業の施行者が東京都であることを前提とした上で、本件第三セクターを設立してこれを本件鉄道事業に関与させ、ＮＴＴ資金を導入することが違法である旨を主張するものならば、都市計画事業の施行者が、その事業の施行に際し、第三者に工事の施工を委託する等の形で第三者を関与させるか否かの判断の当否は、上記の都市計画決定の実体的要件とは関係がないものというほかないから、原告らの同主張は失当である。
イ　旧法における都市計画決定の要件
本件において、昭和３９年決定は、旧法の施行されていた当時にされた都市計画決定であるところ、旧法は、３条において、都市計画決定の手続的要件として、①都市計画審議会の議を経ること、②建設大臣が決定すること、③内閣の認可を受け
ることを定め、都市計画決定の実体的要件につ
いては規定していないが、旧法１条は、都市計画の定義として「交通・・・ニ関シ永久ニ公共ノ安寧ヲ維持シ又ハ福利ヲ増進スル為ノ重要施設ノ計画」と定めていることからすれば、この規定に適合することが実体的要件となっていたということができる。
ウ　都市計画決定における裁量
法１３条１項柱書き前段は、都市計画基準につき、都市計画は、当該都市の特質を考慮して、都市施設の整備に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを、一体的かつ総合的に定めなければならない旨規定し、都市施設に関し、同項５号において、「都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めること。」と規定している。都市計画基準としてこのような一般的かつ抽象的な基準が定められていることからすれば、都市施設の適切な規模や配置といった事項は、これを一義的に定めることのできるものではなく、様々な利益を比較衡量し、これらを総合して政策的、技術的な裁量によって決定せざるを得ない事項ということができる。したがって、このような判断は、技術的な検討を踏まえた一つの政策として都市計画を決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられているというべきであって、都市施設に関する都市計画の決定は、行政庁がその決定についてゆだねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められる場合に限り違法となるものと解される。すなわち、都市計画決定の適否を審査する裁判所は、行政庁が計画決定を行う際に考慮した事実及びそれを前提としてした判断の過程を確定した上、社会通念に照らし、それらに著しい過誤欠落があると認められる場合にのみ、行政庁がその裁量権の範囲を逸脱したものということが許されるのである。
エ　都市計画決定の違法判断の基準時
（ア）　取消訴訟において、問題となる行政処分が違法か否かを判断するに際して、行政処分後に法令あるいは事実状態の変化があった場合には、まず行政庁が第一次判断権を行使すべきであって、裁判所がこれを待たずに処分後の法令あるいは事実状態に照らして処分の違法性を判断することは、行政庁の第一次判断権を侵すものであり、行政処分に対する事後審査という取消訴訟の本質に反すると考えられるから、行政処分の違法判断は、当該処分がされた当時を基準とすべきである（昀高裁昭和２７年１月２５日第二小法廷判決・民集６巻１号２２頁、昀高裁昭和２８年１０月３０日第二小法廷判決・行裁集４巻１０号２３１６号、昀高裁昭和３４年７月１５日第二小法廷判決・民集１３巻７号１０６２頁参照）。したがって、都市計画事業認可の取消訴訟における事業認可の違法判断の基準時は、当該行政庁のした当該事業認可の時である。
（イ）　また、前記のとおり、都市計画事業認可が適法であるというためには、その前提となっている都市計画決定が適法であることも必要であるところ、都市計画についても、都市計画決定後に法令あるいは事実状態の変化があった場合には、都市計画決定自体が行政処分ではないとしても、行政処分と同様に、都市計画決定をした行政庁が第一次判断権を行使すべきであって、裁判所がこれを待たずに都市計画決定後の法令あるいは事実状態に照らして都市計画決定の違法性を判断することが行政庁の第一次判断権を侵すこととなることに変わりはないから、都市計画決定の違法性も、都市計画決定のされた時を基準として判断すべきである。


（４）　本件において違法判断の対象となるべき都市計画決定ア　本件において、９号線都市計画は、昭和３９年決定以後も、数次にわたって変更の決定がされており、本件各認可の前提として違法性を判断する対象となる都市計画決定がいずれの段階の決定であるかが問題となる。イ　法２１条１項によれば、都市計画の変更は、①都市計画区域が変更されたとき、②法６条１項の規定による都市計画に関する基礎調査又は法１３条１項１３号に規定する政府が行う調査の結果都市計画を変更する必要が明らかとなったとき、③その他都市計画を変更する必要が生じたときに行われるものとされ、都道府県知事又は市町村は、上記のような場合には、遅滞なく当該都市計画を変更しなければならないものとされている。そして、上記②の基礎調査は、法６条１項により、おおむね５年ごとに、建設省令で定めるところにより、人口規模、産業分類別の就業人口の規模、市街地の面積、土地利用、交通量、その他建設省令で定める事項に関する現況及び将来の見通しについて行われることとされている。このことは、都市計画は、その実施に至るまで年月を要することも少なくないことから、契機あるごとに全般的な見直しを行ってしかるべきものであることを前提として、おおむね５年ごとに、都市計画の前提となる幅広い事項について基礎調査を繰り返し、昀低限その調査が行われる度ごとには、当該都市計画の全般的な見直しを行うべきことを定め、その調査の結果等に基づき必要に応じて遅滞なく都市計画を変更すべきものとして、都市計画の内容がその対象の都市の現状と乖離しないようにすべきことを定めているものと解される。
しかも、そもそも、都市計画は、当該都市の特質を考慮して当該都市の健全な発
展と秩
序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めなければならないものである（法１３条１項柱書き）ことからすれば、都市計画の一部のみを切り離して見直しをすることは、もとより困難であり、かつ避けるべきものといわざるを得ず、上記の規定の趣旨からしても、ある都市計画について、基礎調査等に基づき何らかの変更をすべき場合には、それが軽易な変更でない限り、これを契機として都市計画全体の見直しをすることが求められているというべきであって、見直しによって、結果的には変更すべき部分が一部であったとしても、それは、当該都市計画全体について総合的な見直しがなされた結果にすぎないのであって、変更後の都市計画は、変更された部分のみならず、全体として新たな都市計画となるものと解するのが相当である。
法は、都市計画の変更の場合に、軽易な変更の場合を除いて、新規の都市計画決定の場合の手続を準用して（法２１条２項）、都市計画の案の公告、縦覧、地方審議会への付議、建設大臣の認可といった手続を行うこととしているのも、上記解釈を裏付けるものということができる。
ウ　被告は、本件各認可の前提となる都市計画として、本件事業区間の構造を決定したのは昭和３９年決定である旨主張する。
しかしながら、前記２（１）で認定したとおり、昭和６０年変更以前の９号線都市計画は小田急線の線増事業のみを内容とするものであって、小田急線の在来線部分の連続立体交差化事業、すなわち、本件鉄道事業が都市計画の内容となったのは昭和６０年変更によるものと認められる（このことは、前記２（１）エで認定した昭和６０年変更の際の審議会での説明及び昭和６０年変更とその直近の昭和４５年変更との対比からして明らかである。）。被告の主張は、このような経緯を理解せず、昭和３９年決定以来、本件鉄道事業が都市計画の内容となっていたという誤った前提に立つものであって、到底採用できないし、このことは、建設大臣が本件各認可に当たって、その基礎となるべき都市計画の経緯すら正しく理解していなかったことを示すものであって、本件各認可が十分な検討に基づいていないのではないかとの疑念すら生じさせるものである。その上、被告は、原告が既に訴状において都市計画決定の違法を主張していたにもかかわらず、本件訴えの提起以来７年にわたる審理の間、昭和３９年決定から平成２年変更に至る都市計画の変遷と個々の変更決定の内容を示す証拠を提出しなかったのであり、これらの資料は、当裁判所が職権によって参加させた参加人から口頭弁論終結間際になってようやく提出されたものである。このような被告の訴訟活動は、本件事案の解明を遅延させるものというべきであり、その行政庁としての地位に照らすと、遺憾というほかない。
また、前記のとおり、本件要綱によれば、連続立体交差事業調査は、単に鉄道の設計を行うのではなく、広域及び周辺市街地の現状における課題を把握し、連続立体交差事業の必要性を明確にした上で、都市計画の総合的検討を踏まえて関連事業計画、高架下利用計画と一体的に鉄道、側道等の設計を行い、さらに計画の総合的な評価を行うため総合アセスメント調査を行うものであるとされ、前記認定事実によれば、平成５年決定の案の作成に当たっては、上記本件要綱の定めに従って、本件事業区間全体について、連続立体交差化の構造の案の検討を含めて本件調査が行われ、その結果、平成５年決定においては、構造を地表式から掘割式に変更した成城学園前付近以外の区間についても、拡幅等の区域の追加・変更も行われていることが認められ、実際に本件事業区間全体について見直しが行われたものと認められる。平成５年決定時に作成された総括図（丙３６の３）も、変更区間を赤色、既定都市計画区間を黒色と区別して表示し、計画図（丙３６の２）では、既定計画線を白抜き、計画変更新線を赤色、計画変更廃止線を黄色、構造形式変更区間を青色と区別して表示しつつ、総括図においても計画図においても計画全体を表示しており、かつ、計画書（丙３６の１）においては、「都市高速鉄道中第９号線を次のように変更する。」として、変更部分について変更前の内容を括弧書きで示した上で、都市高速鉄道第９号線のすべての線路部分を記載しており、法１４条１項が、都市計画は総括図、計画図及び計画書によって表示するものとし、これらの図書が建設大臣及び関係市町村に送付され、公衆の縦覧に供された（法２０条１項２項）ことが認められる。
これらの事実からすれば、平成５年決定は、同決定により９号線都市計画を変更した部分に限らず、９号線都市計画全体を対象とした都市計画決定であるというべきであり、本件各認可の前提となる都市計画は平成５年決定にかかる都市計画決定であると解すべきである。
（５）　平成５年決定の適法性
平成５年決定の適否については、前記のとおり、都市計画に当たっての行政庁が幅広い裁量権を有することにかんがみると、参加人がその決定の際に考慮した要素及びその判断の内容に社会通念に照らして著しい過誤欠落があるか否かという観点から検討すべきものである。


そこで、このような観点から、まずアにおいて、平成５年決定の考慮要素の適否（考慮要素に著しい過誤欠落があったか否か）、次にイにおいて、平成５年決定の判断内容の適否（判断内容に著しい過誤欠落があったか否か）について検討する。ア　平成５年決定の考慮要素の適否（考慮要素に著しい過誤欠落があったか否か）（ア）　一般に、都市計画を定めるに当たっては種々の考慮要素があると考えられるが、ある地域について都市計画を定めるには、その前提として、当該地域の現状分析を通じて現在存在する問題点を的確に把握し、その問題点を解決すべき必要性の有無程度を見極め、これを解決すべき必要性が高い場合には、新たに定める都市計画においてこれを解決し得るか否かを十分に検討することが必要であると考えられる。
平成５年決定については、それに先だって前記２（２）ア及びウで認定したとおりの調査が行われており、この調査によって指摘された事項については平成５年決定においておおむね考慮されていることが認められるが、調査によって具体的に指摘がない事項については特段の考慮がされた形跡はない。このことからすると、少なくとも小田急線沿線に既に存在する騒音問題については、その解決が切実な問題であるとは考慮されていなかったことが明らかである。しかし、前記２（８）アないしウで認定したとおり、当時小田急線沿線の多数の住民が騒音による公害が発生しているとして公害等調整委員会に責任裁定の申請をしており、前記２（２）ウ（ウ）ｂで認定した当時における騒音の測定結果からしても沿線の相当広範囲において新幹線騒音に関する国の基準を大きく上回る値が出ていたのであって、昭和６０年には、前記２（８）エのとおり、新幹線の騒音に関して名古屋高裁において受忍限度は７３ホンとの判断が示され、同事件は同判断を前提として裁判外の和解がされたことから取下げにより終了していることや、現にその後公害等調整委員会は前記申請について小田急電鉄の責任を認める裁定をしたことをも考慮すると、通常の常識人ならば、騒音測定結果からして当時の小田急線は相当広範囲に受忍限度を超える騒音を発生させており、いわば違法な状態を現出しているのではないかとの強い疑念を抱くべきものと考えられる。本件鉄道事業の主たる目的は、踏切の解消による交通の円滑化と鉄道輸送力の増強であり、それによって交通渋滞及び電車内の混雑という問題点が解消されることとなるが、これらの問題は、都市計画上重要な課題ではあるものの、所詮は利便性の問題にとどまるのであり、通常はそれが解消されなくても当不当の問題が生ずるのみで違法の問題が生ずるものではない。これに対し、上記の騒音問題は、都市計画法上の都市施設の一つである都市高速鉄道が違法な状態を現出させている疑いをもたれているのであるから、新たに都市計画を定めるに当たっては、この点をこそ第一に検討すべきものと考えられる。そうであるとすると、小田急線の連続立体交差化を図る際には、この疑念を解消し得るものか否かを検討し、その解消ができない場合には、新たな都市計画においてそのような疑念が生じないような状態を目指すべきものであったと考えられる。
このような観点から平成５年決定をみると、その際には騒音に違法状態が生じているとの疑念をもって検討した形跡はなく、その結果、その解消の検討や都市計画によってこの点を解決しようとの視点も全く見受けられない。したがって、平成５年決定の際の考慮要素には、この点において著しい欠落があったというべきである。
（イ）　その上、平成５年決定の考慮要素には、次のとおり、本件要綱との関係においても疑問がある。
ａ　前記１（３）によれば、本件要綱においては、鉄道・側道等の設計は基本設計と概略設計の２段階に分けて行うものとされ、基本設計の段階では、連続立体交差化する区間、経済的かつ合理的な線形、施行方法と併せて、おおむねの構造形式を比較検討するものとされ、事前検討を行った上で周辺の関連事業計画等と調和のとれた比較案を数案作成して比較評価を行うものとされ、比較案の評価に当たっては、経済性、施工の難易度、関連事業との整合性、事業効果、環境への影響等について比較し、総合的に評価して順位を付けるものとされ、その上で、概略設計の段階で、比較案から昀適な案を選定して詳細に検討を行い、事業費積算のための設計を行うこととなっている。
ｂ　しかしながら、前記２（２）によれば、本件調査においては、特段の理由も示
されないま
まに設定された設計の基本条件により、極めて狭い範囲の比較案しか検討できないこととなって、何らの検討をするまでもなく、本件事業区間を含む調査対象区間全体の地下化や二層二線式を比較検討の対象とする余地がない結果となったもので、このような基本条件の設定には、証人Ｐ１６が連続立体交差事業については原則として高架式で行うものである旨証言するように、地下式を極めて例外的な場合にのみ採用するという基本的な姿勢が伺われるのであって、結果として比較案数案の検討はしているとはいえ、特に、環７・環８間については、既存の高架施設を残すことを基本条件としたために、不自然かつ無理のある比較案しか提示できない結果となったのであり、基本設計の段階では、連続立体交差化する区間、経済的かつ合理的な線形、施行方法と併せて、おおむねの構造形式を比較検討するものとする上記本件要綱の定めに実質的には反しているとの評価をせざるを得ない。ｃ　また、本件調査を踏まえた平成５年決定の立案においては、計画的条件、地形的条件及び事業的条件の３条件の検討により設計の基礎となる構造形式を嵩上式（一部掘割式）と選択した上で、その構造形式についてのみ環境への影響、鉄道敷地の空間利用等の要素を考慮してもなお特段の問題がないかを検討して嵩上式（一部掘割式）を採用しているところ、その判断手法は上記の本件要綱の定めとは異なっている。すなわち、本件調査においては、計画的条件においては、踏切の除去の可否、駅の移動の有無等の点で主として事業効果及び関連事業との整合性を検討し、地形的条件において、主として施工の難易度を検討し、事業的条件において経済性を検討しているが、この段階では上記のとおり本件要綱の定める環境への影響についての検討が全く考慮の対象外となっており、環境への影響は、上記３条件により構造形式が選択された後に、選択された構造形式に問題があるか否かという形で検討されるにすぎない。


したがって、その判断手法においては、環境への影響が構造形式を選択する際の比較の要素となっていない点で、例えば、ある程度経済性において劣るが環境への影響の点では抜きん出て優れているといった案を選択の対象から外すこととなるのであって、判断要素としての環境への影響の位置付けが上記３条件よりも劣後することとなる。これは、本件要綱において、設計に当たっては、特に、駅周辺の動線計画、街路網計画、駅前広場計画、高架下利用計画、面的整備計画等と並んで、環境対策に十分配慮を払いつつ行うものとしていること（５－３－３項）等本件要綱が連続立体交差事業の環境に対する影響に十分な配慮を払うべきこととしていることに反する面がある。
イ　平成５年決定の判断内容の適否（判断内容に著しい過誤欠落があったか否か）
（ア）　環境影響評価の参酌
本件の環境影響評価によっても高架式には次のような問題点が指摘できるのであって、平成５年決定はこれらに対する考慮が十分でないと考えられる。ａ　鉄道騒音については、工事完了後の鉄道騒音の予測値につき、予測値は当時の現況値を上回る箇所も見られるが、おおむね当時の現況とほぼ同程度かこれを下回っているとしている。この点については、当時の現況値自体の問題性を無視していることは前記のとおりであるが、その点をおくとしても、おおむね当時の現況と同程度以下との判断自体に問題があると考えられる。すなわち、上記の結論は、地上１．２メートル及び３．５メートルの地点での当時の現況値と予測値を比較して得たものであるが、そのような地点においては、高架化によって音源が従来より遠ざかる上、高架橋の両端には高さ１．５メートル程度の側壁が設置されるため、これによって音源と隔てられる関係にあるから、高架化によって騒音が緩和される可能性のあることは、わざわざ調査をするまでもなく予想し得ることである。むしろ、高架化による影響が懸念されるのは、これによって音源に近付き、しかも側壁によって音源から隔てられることも期待できない高さ、すなわち、高架橋の高さ（約５メートルから約８．５メートル）に側壁の高さを加えた地上６．５メートルを超える高さである。このような高さの建物は三階建て以上のものであり、現在沿線の大部分を占める二階建ての建物はこれに至らないものであるが、環境影響評価書の写真（図５．７－３ないし１５、２８１頁ないし３０５頁）によっても線路近くにこの高さを超える建物が散見されるところであるし、昭和６２年の建築基準法２１条の改正（昭和６２年６月５日法律第６６号）以降、軒高９メートルを超える一戸建ての建物が増加しているのは公知の事実であるから、この高さへの影響には無視し難いものがある。そして、本件環境影響調査においても、この点への影響は不十分
ながら予測されているのであって、そ
の値は、在来線によるより低い高さへの騒音を大きく上回る激烈なものとなることが予想され、その範囲は、必ずしも明確でないものの、より低い高さでの現況値や予測値の距離に伴う減衰の状況と対比すると、相当広範囲にわたって８０デシベルをかなり上回る騒音にさらされるおそれが濃厚であったと考えられる。この点については、事業実施の段階では、構造物の重量化、バラストマット、６０キログラム毎メートルレール、吸音効果のある防音壁等の対策を講じ、騒音の低減に努める必要があることが指摘されてはいるが、これらの対策による効果の予測は前記認定のとおりであり、それを加味しても、相当広範囲にわたって違法な騒音被害の発生するおそれは払拭できない。
これに対し、地下式の場合、その深度にもよるが、鉄道騒音は高架式と比較するまでもないほど低いであろうことは、一般的な常識のみならず、そもそも既存の鉄道の地下化の場合には、高架化の場合（東京都環境影響評価条例施行規則３条別表第１の三（二））と違って、同規則において、そもそも環境影響評価の対象である「その実施が環境に著しい影響を及ぼすおそれのあるものとして東京都規則で定める要件に該当する事業」として挙げられていないことからしても明らかである。ｂ　日照阻害については、高架式の場合、高架構造物による日影により、高架構造物からの等時間日影線が規制値を満足しないところが生じることとなり、その対策として、建築基準法及び「東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例」に準じ付属街路等の環境空間を設ける必要があり、これが事業的条件に大きな影響を及ぼすことは明らかである。これに対し、地下式の場合に日照阻害が生じるおそれがないことは改めていうまでもない。
ｃ　電波障害については、高架式の場合、高架構造物の北側において、しゃへい障害が発生すると予測されるとの結論が出ており、その対策として、工事の進捗に合わせ共同受信方式、受信アンテナの改善等、障害の内容及び程度に応じて対策を実施する必要があるが、同対策を施すべき具体的範囲、程度は必ずしも明らかでなく、対応が事後的となるおそれもなしとしない。これに対し、地下式の場合に電波障害が生じることを認めるに足りる証拠はない。
ｄ　景観について、本件の環境影響評価では、駅周辺部が、現況の雑然とした単な
る乗降場としての駅から、街のシンボルとしての駅
舎になり、近代的都市景観が出現するとしており、その点には一理あるが、これも駅周辺部分に限ったことであって、駅間の高架構造物にはそうした長所は感じられない。同評価自体、沿道の整備などを含め、周辺環境に融和するように配慮するため、高架構造物の出現による違和感は少ないとも記述しており、高架構造物の出現には基本的には違和感があることを当然の前提としているものとみることができる。これに対し、地下式の場合には、駅を全く地下化することも可能であるほか、駅舎建物を地上に置くことも可能と考えられ、住民の評価に沿った対応が可能であるほか、駅間については、既存の鉄道が見えなくなったからといって景観において問題となるような違和感が生じるとは考えにくく、沿線地域を分断することなく、心理的な圧迫感も生じさせないという意味においては、地下式が優位であると評価できる。
ｅ　このほか、地下化により生じた土地・空間については、本件調査において求められているオープンスペースや避難所、緑地への活用も、高架下の土地・空間よりもより柔軟な活用が考えられる。
以上のような点からすれば、この環境影響評価の内容の当否をさておいて、同評価の結果を前提としたとしても、高架式には、地下式であれば考慮の必要のないような環境への悪影響が予測されているのであって、この点における地下式の優位性は明らかであり、これと逆の結論を導くことは、社会通念に照らしても誤りというほかなく、この点において平成５年決定の判断内容には著しい過誤があるというべきである。
（イ）　計画的条件の検討内容


本件調査は、計画的条件の検討に当たって、下北沢区間につき、連続立体交差化に当たっていかなる構造を採用すべきかについてはなお慎重な検討を要するものとした上、当時の状況である地表式を所与の前提として計画的条件を検討している。しかしながら、連続立体交差事業を行う以上は地表式を維持することはあり得ず地下式又は高架式を採らざるを得ないところ、当時から高架式を採用するには井の頭線との交差の関係から下北沢駅付近で一般的な高架橋より１２ないし１５メートル高くなるため、環境面で不利となるとの問題があると指摘されており、その後の事情ではあるが、本件口頭弁論終結時には下北沢区間について地下式が採用される見込みであり、その理由としては高架式に上記の問題点があることが指摘されているにとどまることが認められること（甲１７２の１ないし３、甲１７５の１及び２、甲１７６の３、乙３１）からしても、本件調査の当時においても、将来的に下北沢区間につき地下式が採用される可能性は十分考慮すべきだったということができ、この区間が地表式のままであることを所与の前提としたことは誤りというべきである。そうであるとすると、本件事業区間について地下式を採用した場合に踏切の除却や駅の移動が必要となるとの結論を必然的に導き出すことはできないはずであって、本件事業区間につき、計画的条件において高架式が優位であるとはいえなかったのである。
（ウ）　地形的条件の検討内容
本件事業区間につき地下式を採用した場合に、９号線が仙川と烏山川の下部を通過することとなって、その分深度が深くなり、地下式の中でも二層二線シールド工法を採用した場合の急行線についてはさらに深度が深くなるとしても、本件事業区間に接続する区間との接続において特に問題がなければ、深度が深いこと自体が地形的条件において問題となるものとは考えられず、深度が深くなることに伴う事業費の増加については事業的条件において検討すれば足りることであって、その他に、地形的条件において、地下式の採用につき地下水脈の問題等があることは指摘されていない。かえって、本件事業区間において高架式を採用した場合で、下北沢区間を地下式にした場合には、計画的条件における問題を生ずることが指摘されているのであって、地形的条件においても、本件事業区間において高架式が地下式よりも優位であるとはいえず、むしろ、下北沢区間の地下化を考えれば、本件事業区間についても地下式を採用する方が地形的条件における問題がないといえる。
（エ）　事業的条件の検討内容
地下式の事業費の算定につきＰ１８教授案において具体的かつ専門的な対案の提示があり、同案については、ホームの幅の見積が狭すぎる等の問題があってそのままでは採用できないとしても、地下式に関する東京都の考え方を前提として地下式につき改めて算定することも可能であったと考えられ、実際に、基礎となる数値を東京都の提示するものを基本的に採用した上で、地下化により生ずる地上部分の遊休土地を一定の受益として換算し、高架化の場合についても北側側道及び高架下利用分の受益を換算する手法による事業費の比較においては、地下化の場合の投資額
が１３７７億円
となるのに対し、高架化の場合には２０３８億円となるという意見（甲５０の７、甲１３５の１及び２、証人Ｐ２２）も出され、算定の方法にもよるが、現在の鉄道敷きの有効利用を含めて考えた場合、地下式の方が経済的に有利となることもあり得るという示唆があり、かつ、都営地下鉄１２号線（大江戸線）については、昭和５９年８月９日に練馬と光が丘の間の区間について都市計画の変更決定がされたが、その時点で既に駅間においては主としてシールド工法が採用され、その後も、上記以外の区間についても主としてシールド工法により地下鉄工事が進められた（甲１６９、甲１７０の１及び２）ように、シールド工法による地下化は本件調査の時点でも相当程度普及していたものと認められる上、当時既に地下式で着工されていた京都市営地下鉄東西線の場合は、事業費も高架式と変わらない程度のものであったことがうかがわれること（甲６１の１ないし６）からすれば、地下式の事業費の算定及びそれと高架式の事業費の比較検討に当たっては、より慎重に地下式、特に二層二線シールド方式による事業費の算出を行ってしかるべきであったといえる。特に東京都の検討においては駅部分については開削式を採らざるを得ないとの前提の下に、相当多額の試算をしているが、上記京都市営地下鉄と同時期に施行されていた大阪市営地下鉄の場合には駅部を含めてシールド方式が用いられていること（甲６１の３、７ないし９）からすると、東京都の検討内容には大いに疑問がある。


また、東京都の高架式の事業費の算定に当たっては、昭和６３年より前に既に買収していた土地の用地取得費を積算の対象外としているが、本件調査の時点であるいは平成５年決定の時点で既に買収済みであった土地については、これが東京都が取得したものであれ、小田急電鉄又は日本鉄道建設公団が取得したものであれ、地下式の採用により不要となる部分があれば、これを売却等により処分することが可能となるのであって、本件において、買収された土地には、本件の原告らの一部の場合のように、買収前は居住用不動産として所有ないし利用されていた土地が少なからず含まれていたのであるから、売却等の処分の可能性が非現実的なものであるとはいえず、地下式の場合の事業費の検討に当たっては、既に買収した土地で地下式の採用により不要となる土地の処分により収入を得ることの可能性等についても、検討すべきであったし、地下式を採用した場合に必要となる土地についても、その地上部分の利用価値は高架式を採用した場合の高架上下部分の利用価値を大きく上回ると考えられるから、仮に事業費自体について高架式が優位であったとしても、これらの点を減殺した上でその優位さがどの程度のものかを慎重に検討する必要があったというべきである。それにもかかわらず、参加人が、平成５年決定をするに当たって、地下式を採用した場合に地上部分が利用可能となることにつき全く考慮していないことは、参加人も自認するところである（被告は、この点について地下式を採用した場合の地上部分と高架式を採用した場合の高架上下部分の利用価値は等価であるとも主張しているが、このような主張が著しく社会通念に反することは言を待たないところであろう。）。こうした点からすれば、事業的条件においても、高架式が地下式よりも優位であるとは必ずしも言い難いし、仮に高架式が優位であったとしても、それがどの程度のものかは明らかでなかったといわざるを得ない。しかるに、事業費の優位性は、前記２（２）カ（ウ）で認定したとおり、平成５年決定に至る審議において相当重視されており、前記２（６）イで認定したとおり、事業認可の直前においても建設大臣がこの点をめぐって東京都と住民との話合いを示唆したことからも明らかなように、この点は、常識的にみても工事方式を決定するに当たって、先に指摘した騒音問題を除くと、昀後の決め手ともいうべき重要な要素と考えられるのであるから、この点について、参加人が平成５年決定の前提として認識していた事実に誤り又は疑問があることは、それだけでも同決定の適法性に疑問が生ずるものといわざるを得ない。
なお、前記２（２）イで認定したとおり、東京都においては、二線二層方式を採用しなかった理由として、①利用者の便宜を考慮すると同一方向の急行線と緩行線を同一平面で乗換可能なものとする必要があることを挙げ、また、前記２（６）イで認定したとおり、東京都と沿線住民らとの話合いで、Ｐ１８教授案の二線二層シールド工法では、②ホームの幅が十分でないこと、③経堂駅における準急線と緩行線の乗換、④列車の運行上必要である経堂駅付近の留置線・保守線の使用の２点ができない旨指摘されている。このうち、①の点については、上記京都市営地下鉄東
西線において採用されたねじれ式のシー
ルド工法を用いれば、原則的には急行線と緩行線とを別の層としつつ、急行線停車駅においてのみ同一方向の急行線と緩行線を同一の層（同一平面）とするように施工することが可能であるから、この工法の採用を検討すべきであったと考えられる。また、②ないし④については、上記大阪市営地下鉄で採用され駅部にも用いられた３連型のシールド機を用いる工法では横断面昀長幅１７メートルを確保することが可能であるから、これに類する大規模なシールド機を用いることにより、十分なホーム幅を確保しうるか否か、経堂駅付近において緩行線を準急線と緩行線の２系統に分岐することや通常の走行線に加えて保守線を設けることが技術的に可能であるか否かを検討すべきであったし、それが技術的に困難であるとしても、経堂駅付近において、急行線はシールド工法による地下式を採用しつつ、緩行線のみを開削工法により部分的な四線一層とすることにより、準急線と緩行線の乗換を同一平面において可能とするとともに、既存の留置線・保守線につなげることも可能だったと考えられる。さらに、③及び④の点は、そもそも、従来の運行方式を前提とする検討であって、複々線化後にもこれを継続しなければならない具体的な事情が全く明らかにされていない以上、この点を地下式を採用しない理由として考慮することは困難である。
（オ）　判断内容の過誤
以上からすれば、平成５年決定において高架式を採用するに至る判断内容には、環境影響評価の参酌の点のみをとらえても、著しい過誤があった上、その他の３条件の検討内容のいずれにも看過し難い疑問があったというほかない。殊に、高架式採用に当たって特に重視されたと思われる事業費の算出に当たっては、より慎重な検討を行えば、地下式と高架式の差は当時参加人が予想していたほどのものではない可能性が十分にあったことは、上記判断内容の適否を考えるに当たって無視できないものというべきである。
ウ　平成５年決定の適法性
したがって、平成５年決定については、社会通念に照らして、その判断要素に著しい欠落があり、その判断内容にも著しい過誤があったと認められるから、それが技術的な検討を踏まえた一つの政策として都市計画を決定する行政庁たる参加人の広範な裁量にゆだねられている事項についての判断であることを前提としても、なお、ゆだねられた裁量権の範囲を逸脱したものというほかなく、参加人のした平成５年決定は違法なものといわざるを得ない。
（６）　本件各認可の違法性


以上によれば、本件鉄道事業認可自体については、その基礎となる都市計画決定の経緯を理解せず、確たる根拠に基づかずに事業施行期間の適否を判断するなど、十分な検討に基づいて行われたか否かすら疑わしいし、事業認可申請書中の事業地の表示が本件鉄道事業の事業を行う土地の範囲を正確に表示せず都市計画決定とも一致していないにもかかわらず、これを看過したこと、及び事業施行期間についての判断にも不合理な点があることの２点において、法６１条に適合しないものである。次に、本件各認可の前提となる都市計画決定（平成５年決定及びこれと一体をなす本件各付属街路都市計画）に当たっての考慮要素には、その当時の小田急線には騒音の点において違法な状態が発生しているのではないかとの疑念が生じる状態であったにもかかわらず、この点を看過し、この疑念を解消し得るものか否かや、それが解消し得ない場合には新たな都市計画によってその解消を図るという視点を欠いていた点において、その著しい欠落があった。また、都市計画決定に当たっての判断内容については、第１に、高架式を採用すると相当広範囲にわたって違法な騒音被害の発生するおそれがあったのにこれを看過するなど環境影響評価を参酌するに当たって著しい過誤があり、第２に、本件事業区間に隣接する下北沢区間が地表式のままであることを所与の前提とした点で計画的条件の設定に誤りがあり、第３に、地下式を採用しても特に地形的な条件で劣るとはいえないのに逆の結論を導いた点で地形的条件の判断に誤りがあり、第４に、より慎重な検討をすれば、事業費の点について高架式と地下式のいずれが優れているかの結論が逆転し又はその差がかなり小さいものとなる可能性が十分あったにもかかわらず、この点についての十分な検討を経ないまま高架式が圧倒的に有利であるとの前提で検討を行った点で事業的条件の判断内容にも著しい誤りがある。
これらのうち、当時の小田急線の騒音が違法状態を発生させているのではないかとの疑念への配慮を欠いたまま都市計画を定めることは、単なる利便性の向上という観点を違法状態の解消という観点よりも上位に置くという結果を招きかねない点において法的には到底看過し得ないものであるし、事業費について慎重な検討を欠
いたことは、その点が地下式ではな
く高架式を採用する昀後の決め手となっていたことからすると、確たる根拠に基づかないでより優れた方式を採用しなかった可能性が高いと考えられる点において、かなり重大な瑕疵といわざるを得ず、これらのいずれか一方のみをみても、優に本件各認可を違法と評価するに足りるものというべきである。したがって、以上の諸事情を考慮すると、本件各認可については、その余の点を判断するまでもなく違法であるといわざるを得ない。
（７）　行政事件訴訟法３１条１項適用の可否
当事者双方から特に主張はないが、本件各事業のもつ社会的影響力にかんがみ、念のため、行政事件訴訟法３１条１項適用の可否について検討する。証拠（乙３３、３４、３６の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば、本件事業区間において、在来線である従来の９号線を存置したまま、本件線増事業の高架橋工事は、用地取得済みの箇所について進められており、既に一部区間は完成していて、平成１２年４月の時点では本件事業区間の約５割について線増部分の高架橋工事が完成しており、完成区間から順次在来線を完成した線増部分の高架橋に切り替えていて、祖師ヶ谷大蔵駅付近については平成１２年４月に、経堂駅付近については同年６月に高架橋への切替えが行われていることが認められるところ、本判決が確定し、本件各認可を取り消すこととなっても、本判決の効力として、本件各認可に基づいて実際に行われた工事の結果につき、行政庁が一般的にこれを除去すべき原状回復義務や工事を差し止めるべき義務を負うものではない。もっとも、例えば、公有水面法３５条が埋立免許の効力が消滅した場合に工事施工者に原状回復義務が発生することを規定しているように、公法上又は私法上の特別の規定の効果として一定の原状回復義務が発生することはあり得るから、本件につき、都市計画事業の認可が取り消された場合についての実体法の定めについて検討するに、法において、都市計画事業の認可が取り消された場合に、同事業に係る工事施工者等に原状回復義務を負わせるような規定は存在しない。都市計画事業の施行に当たっては、都市計画事業につき法の認可がされ、その告示がされた場合には、施行者は、収用し又は使用しようとする土地が所在する都道府県の収用委員会に収用又は使用の裁決を申請することができる（土地収用法３９条１項）などの土
地収用法上の効果が生じ（法６９条、７
０条）、施行者がこれらの手続により都市計画事業に必要な土地の所有権を取得することがあり得、また、都市計画事業の施行者が、法の定める先買い権（法６７条）を行使することにより、さらには、事業区域内の土地所有者から買取請求権（法６８条）を行使されることにより、事業に必要な土地を取得している場合があり得るところ、これらの場合には、都市計画事業の認可が取り消された場合に、既になされた土地取得の手続に法的影響が及ぶと考える余地がないではないが、本件各事業の施行に当たっては、そのような手続により土地が取得されたことはうかがわれないから、この点でも、本件各認可の取消しにより、既になされた土地の所有権の移転やそれを前提とした工事の結果等につき、直ちにこれを覆滅したり、原状回復義務を生じさせるような法的効果が生ずるものとは認められない。また、本件においては、その他の関連法規についても、認可に基づいてなされた工事の結果の原状回復義務といった法的効果を発生させる法律上の根拠を見い出せない。したがって、本件各認可が取り消されても、その手続自体又はそれに必要な公金の支出に関与した公務員が何らかの意味で責任を追求されるなどの可能性はないでもないが、これにより、既になされた工事について原状回復の義務等の法的効果が発生するものではなく、その他本件各認可の取消しにより公の利益に著しい障害を生ずるものとは認められないから、本判決において、本件各認可が違法である旨の判断をするに当たり、行政事件訴訟法３１条１項により別紙原告目録１記載の原告らの請求を棄却すべき場合であるとは認められない。
第４　結論
以上の次第で、本件訴えのうち、別紙原告目録２記載の各原告の訴えはいずれも不適法であるからこれを却下することとし、その余の原告らの訴えにかかる本訴請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文、６６条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　廣澤諭


主　　　　文
１　被告は，玉穂町に対し，金１億４１５２万８０００円及びこれに対する平成１４年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。事実及び理由
第１　請求
１　一次的請求
被告は，玉穂町に対し，金２億９６０７万７３８６円及びこれに対する平成１４年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　二次的請求
被告は，玉穂町に対し，金１７５４万１６３６円及びこれに対する平成１４年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　三次的請求
被告は，玉穂町に対し，金１５３８万３９３４円及びこれに対する平成１４年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，山梨県中巨摩郡玉穂町（以下「玉穂町」という。）の住民である原告らが，玉穂町が締結した別紙工事一覧表（省略）記載の各公共工事（以下「本件各工事」という。）についての各請負契約（以下「本件各契約」という。）に関し，本件各契約は，当時の玉穂町長であった被告が直接的又は間接的に漏えいした予定価格（本件各契約の場合，予定価格の制限の範囲内で最低の価格をもって入札をした者が落札者となる。）を基にして行われた入札者間の談合の結果，不当に高額な請負代金によって締結されたものであり，玉穂町は，被告による予定価格の漏えい行為により，談合がなければ自由競争によって形成されたであろう請負代金額（以下「適正な競争価格」という。）と実際の請負代金額との差額相当額の損害を被った旨主張して，地方自治法（ただし，平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「改正前法」という。）２４２条の２第１項４号により，玉穂町に代位して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，下記(3)のとおり，玉穂町の被った損害の賠償を求めている事案である（下記(3)の各附帯請求は，不法行為の後の日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金請求である。）。
(2)　これに対し，被告は，本件各工事の一部について原告らの主張するような予定価格の漏えい及び談合が行われたことは認めるものの，原告らの本件訴えに先立つ住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）は，地方自治法（以下「法」という。）２４２条２項所定の期間（以下，法２４２条２項を「期間制限規定」という。）が経過した後なされており，本件訴えは，適法な住民監査請求を経ておらず不適法である，また，この点をおくとしても，本件各工事のすべてにおいて原告らの主張するような予定価格の漏えい及び談合が行われた事実はないと主張している。(3)　原告らは，被告らの監査請求に関する上記主張等に対応して，その請求を次のとおり，一次的請求，二次的請求及び三次的請求と構成している。
ア　一次的請求
原告らは，玉穂町は被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，その行使を怠っているところ，「怠る事実」に係る住民監査請求には期間制限規定が適用されない旨主張して，一次的請求として，改正前法２４２条の２第１項４号に基づき，怠る事実に係る相手方である被告に対し，本件各工事のうち明らかに談合が成立しなかったとされる都市整備課発注分№４８ないし５０を除いた工事について，適正な競争価格と実際の契約金額の差額相当額の支払を求めている。
イ　二次的請求
原告らは，仮に，本件訴えに期間制限規定が適用されるか，又は，一次的請求が「怠る事実」を主張するのに対して本件監査請求が「財務会計上の行為」の違法をいうことから，本件監査請求と一次的請求の間に同一性が認められず，一次的請求に係る訴えが適法な住民監査請求を経ているとはいえないとしても，最終の支払から１年以内に本件監査請求が行われた別紙予備的請求対象工事一覧表（省略）記載の各工事については，その工事に係る支出全体が違法な財務会計行為となり，この範囲で期間制限規定を充足している旨主張して，二次的請求として，改正前法２４２条の２第１項４号に基づき，同一覧表（省略）記載の各工事につき，適正な競争価格と実際の契約金額の差額相当額の支払を求めている。
ウ　三次的請求
更に，原告らは，仮に，期間制限規定の適用が最終の支払日を基準にするのではなく，各支払日を基準とするとしても，別紙予備的請求対象工事一覧表（省略）記載の各工事のうち，本件監査請求から１年以内になされた各支出については期間制限規定を充足している旨主張して，三次的請求として，改正前法２４２条の２第１項４号に基づき，前記各支出につき，適正な競争価格と実際の契約金額の差額相当額の支払を求めている。
２　前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　原告らは，いずれも，本件監査請求（下記(7)ア）が行われた平成１１年１１月１１日よりも前から，玉穂町の住民であった。(2)ア　被告は，昭和５４年１０月，玉穂町議会議員選挙に当選し，以後，３期連続して玉穂町議会議員の職にあったが，平成３年４月２１日に行われた玉穂町長選挙（以下「平成３年選挙」という。）に立候補し，対立候補であった現職のＡを破って当選し，同年５月１日，玉穂町長に就任した（甲２４，２６）。
イ　玉穂町長選挙は，平成３年選挙よりも前から，それまでに通算７期首長を務めたＢを支持する勢力（以下「Ｂ派」という。）と反Ｂを標ぼうして昭和６２年４月に行われた玉穂町長選挙に立候補し，現職のＢ町長を破って当選したＡ前町長を支持する勢力（以下「Ａ派」という。）の間で激しい選挙戦が行われていたところ，被告は，平成３年選挙において，Ｂが当時既に死亡していたことから，Ｂ派からの支援を受けていた（甲２４，２６，３０の１）。
ウ　被告は，平成３年５月１日に玉穂町長に就任した後，玉穂町役場の組織改編を行い，公共事業の発注を担当することが多い部門を，従前の建設課及び経済課の２課体制から，建設課，経済課及び都市整備課の３課体制とした（甲２４，２６，３０の１）。


エ　被告は，上記組織改編の後である平成３年１１月ころ，玉穂町役場の人事異動を行い，総務課，建設課，経済課及び都市整備課の各課長に次の人物をあてた（甲２６，３０の１）。
(ｱ)　総務課長　Ｃ（留任）
(ｲ)　建設課長　Ｄ（建設課土木建設係主査から）
(ｳ)　経済課長　Ｅ（留任）
(ｴ)　都市整備課長　Ｆ
オ　被告は，上記人事異動の際，Ｄ及びＦは平成３年選挙の際にＢ派に属して自分を支持し，Ｃ及びＥはＢ派には属していなかったものの，少なくとも中立の立場をとっていたと認識していた（甲２６，３０の１）。(3)ア　被告は，平成７年４月２３日に行われた玉穂町長選挙（以下「平成７年選挙」という。）に現職として立候補し，平成３年選挙と同じくＢ派の支援を受け，対立候補の原告Ｇを破り，再選を果たした（甲２４，２６，３０の１）。
イ　被告は，平成７年選挙の後である平成７年６月，玉穂町役場の人事異動を行い，総務課，建設課，経済課及び都市整備課の各課長に次の人物をあてた（甲２６，３０の１）。
(ｱ)　総務課長　Ｃ（留任）
(ｲ)　建設課長　Ｈ
(ｳ)　経済課長　Ｅ（留任）
(ｴ)　都市整備課長　Ｄ（建設課長から）
ウ　被告は，上記人事異動の際，Ｈは平成３年選挙の際にはＡ派に属して被告の対立候補であるＡ前町長を支持していたが，平成７年選挙の際には中立の立場をとっていたと認識していた（甲２６，３０の１）。(4)ア　玉穂町内の土木建設業者は，平成３年よりも前から，甲協力会という名称の団体を組織していたが，その会長は，玉穂町長選挙の際に当選した候補者を支援していた土木建設業者から選出されていた。例えば，昭和６２年４月の玉穂町長選挙においてＢが敗れる前は，Ｂ派に属していたＩ組のＩが同会の会長を務めていたが，同選挙においてＡが当選した後は，Ａ派に属していたＪ建設のＪが同会会長を務めていた（甲２９の１）。
イ　甲協力会の会員は，平成３年選挙において，次のとおり，Ａ前町長を推すＡ派と被告を推すＢ派に分かれていた（甲６ないし１４（会員の商号等につき），甲２６，２９の１）。
(ｱ)　Ｂ派
①　Ｋ興業
②　Ｌ工務店
③　Ｍ工業
④　Ｎ興業
⑤　Ｏ建設
⑥　Ｐ組
⑦　Ｑ工業（屋号）
(ｲ)　Ａ派
①　Ｊ建設
②　Ｉ組
③　Ｒ産業
④　Ｓ工業（屋号）
⑤　Ｔ興業
⑥　Ｕ工業
⑦　Ｖ工業
⑧　Ｗ工事
ウ　平成３年選挙は，上記イのとおり，甲協力会の会員を二分し，また，Ｂ派に属するＭ工業の代表取締役であるＭが公職選挙法違反（買収）で逮捕されるほど激しい選挙戦が繰り広げられた。したがって，被告が平成３年選挙に当選した後も，同会会員の間には確執が残り，そのため，同会は，しばらくの間，活動を休止していた。そこで，平成３年選挙で被告を支援した甲協力会の会員は，平成３年１１月ころ，甲建会という名称の団体を組織し，Ｑ工業という屋号で土木建設業を営むＱが同会の会長に就任した（甲２４，２９の１）。
エ　甲協力会は，平成４年８月，Ｊ建設を営むＪが脱退したことから活動を再開し，Ｑが同会の会長に就任した（甲２９の１）。オ　甲協力会は，公正取引委員会によって山梨県建設業協会加盟業者らによる組織的談合が指摘されたことを機に，平成６年４月，名称を玉穂町甲協議会（以下「甲協議会」という。）と変更した（甲２９の１）。カ　被告は，上記(3)アのとおり，平成７年選挙において再選されたが，平成７年選挙では，ほとんどの玉穂町の土木建設業者が被告を支持・支援した（甲２６，２９の１）。
キ　甲協議会は，平成７年選挙後，役員改選を行い，Ｑが引き続いて同会会長に選出された（甲２９の１）。
平成７年選挙後における甲協議会の役員構成等は，次のとおりである（甲２９の１）。
(ｱ)　会　長　Ｑ（Ｑ工業）
(ｲ)　副会長　Ｍ（Ｍ工業），Ｎ（Ｎ興業）
(ｳ)　会　計　Ｏ（Ｏ建設）
(ｴ)　顧　問　Ｌ（Ｌ工務店），Ｉ（Ｉ組）
(ｵ)　理　事　Ｋ（Ｋ興業），Ｐ（Ｐ組）
(ｶ)　幹　事　Ｕ（Ｕ工業）
(ｷ)　会　員　Ｘ（Ｘ工業），Ｙ（Ｙ工業），Ｔ（Ｔ興業），Ｓ（Ｓ工業）
(5)ア　玉穂町は，本件各工事について，別紙工事一覧表（省略）入札日欄記載の各日に入札を行い，同一覧表（省略）落札価格欄記載の各金額で入札した業者との間で，入札金額を請負代金として，それぞれ請負契約を締結した（これが本件各契約である。）。
イ　玉穂町は，本件各契約に基づき，落札業者に対し，別紙工事一覧表（省略）合計支払額欄記載の金員を支払った（甲１７，２３，弁論の全趣旨）。


ウ　本件各工事に関する入札の落札率（予定価格に占める落札価格の割合）は，別紙工事一覧表（省略）落札率欄記載のとおりである。(6)ア　被告は，平成１０年１１月３０日，偽計競売入札妨害の容疑で逮捕され，更に，平成１１年１月５日，収賄の容疑で逮捕された（甲５，２４）。
イ　被告は，上記逮捕を受けて，平成１１年１月２２日，玉穂町長の職を辞した（甲５，２４，２６）。
ウ　被告は，平成１０年１２月２０日，玉穂町が平成１０年１月２１日に実施した次の公共工事に関する入札につき，予定価格を漏えいしたとして，偽計競売入札妨害の罪で起訴された（甲２４ないし２６）。(ｱ)　公共下水道管渠布設工事七工区（別紙本件各工事一覧表（省略）中の都市整備課発注分№５５の工事）
(ｲ)　公共下水道管渠布設工事八工区（同№５６の工事）(ｳ)　玉穂町ふるさとふれあい広場芝生の丘整備工事（同№５７の工事）(ｴ)　玉穂町ふるさとふれあい広場園路その他整備工事（同№５８の工事）
(ｵ)　玉穂町ふるさとふれあい広場修景池整備工事（同№５９の工事）エ　甲府地方裁判所は，平成１１年７月２１日，被告に対し，上記偽計競売入札妨害罪及び平成１１年１月２５日に追起訴された収賄罪について，懲役２年，執行猶予４年，追徴金１００万円を命ずる旨判決し，この判決は，その後，確定した。
(7)ア　原告らは，平成１１年１１月１１日，玉穂町監査委員に対し，請求の趣旨として「玉穂町は前玉穂町長である森川百規に対し，同人が玉穂町長在職中に，玉穂町の公共工事の指名業者に玉穂町の公共工事の予定価格を漏えいしたことにより，玉穂町の受けた損害である金２億８１６６万３３３０円を玉穂町に対し返還を求める。」と記載した玉穂町職員措置請求書と題する書面（甲１）を提出して，法２４２条１項に基づく住民監査請求を行い，この住民監査請求は，補正を経た後，平成１１年１２月８日，受理された（これが本件監査請求である。）（甲１，２）。イ　玉穂町監査委員は，平成１２年１月７日，下記のとおり述べて原告らの住民監査請求を棄却し，この通知は，そのころ，原告らに到達した（甲２）。記
請求人の主張のとおり「価格の漏洩」「談合」等があったとしても損害賠償の請求をするためには、対象となる当該行為を他の事項から区別して特定すべく個別的、具体的に適示する事を要し、長期にわたる多数の行為を包括的・網羅的に指示する請求は不適法である。また、全国と玉穂町の公共工事予定価格と落札価格の割合の差３．８３パーセント相当額の損害が生じているという、請求人の主張であるが、損害額の立証が出来る程の確証が得られていな（い）ため推定の域を出ないものである。よって、損害賠償をすることは困難と言わざるを得ず、損害賠償を請求しないことをもって、違法不当に財産の管理を怠る事実にあたるとまではいえない。
したがって、玉穂町が森川百規前町長に対し、玉穂町の受けた損害金２億８１６６万３３３０円を玉穂町に対し返還するように求める措置を要求するという請求人の主張には理由がないものと判断し、本件請求を棄却する。
(8)　原告らは，平成１２年２月３日，本件訴えを提起した。
３　争点
(1)　本件訴えは，適法な住民監査請求を経ているといえるか（本案前の争点）。
ア　被告の主張
本件監査請求は，玉穂町長であった被告の予定価格を漏えいした行為が違法であり，その結果，財務会計上の行為（本件各契約の締結等）が違法となり，玉穂町は被告に対して損害賠償請求権を有するに至ったにもかかわらず，これを行使しないというものである。そして，予定価格の漏えい行為，すなわち，予定価格の秘密保持義務違反行為を財務会計上の行為との関連でとらえた場合，予定価格の秘密保持義務は，財務会計上の行為の準備行為というべきである。そして，財務会計職員が行った財務会計上の行為の準備行為が違法であることに基づいて発生する当該職員に対する損害賠償請求権の行使を怠る事実を対象としてされた住民監査請求については，上記違法が財務会計上の行為の違法を構成する関係にある場合には，財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項の規定が適用される（最高裁平成１４年１０月３日判決民集５６巻８号１６１１頁）。そして，本件監査請求は，平成１１年１１月１１日に行われ，本件各契約は，いずれも平成１０年１０月２９日以前に締結されたものである。したがって，本件訴えは，全ての請求について適法な住民監査請求を経ていないから却下すべきである。
イ　原告らの主張
(ｱ)　一次的請求
ａ　本件監査請求には，法２４２条２項の期間制限規定は適用されない。すなわち，本件は，玉穂町長であった被告が本件各工事に関する入札につき予定価格を漏えいしたことによって，玉穂町は被告に対して不法行為による損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，玉穂町がその請求をしないとして，原告らが，改正前法２４２条の２第１項４号に基づき，玉穂町に代位して，「怠る事実」に係る相手方である被告に対し，損害賠償を求めている事案であり，「怠る事実」に係る監査請求は，条文上，法２４２条２項の期間制限規定は適用されない。


ｂ　確かに，怠る事実と監査請求期間の関係について，最高裁判所は，昭和６２年２月２０日，「普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に，右監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である。けだし，法２４２条２項の規定により，当該行為のあつた日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求は不適法とされ，当該行為の違法是正等の措置を請求することができないものとしているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成することにより同項の定める監査請求期間の制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求し得るものとすれば，法が同項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるものといわざるを得ないからである。」旨判決した（最高裁昭和６２年２月２０日判決民集４１巻１号１２２頁，以下「昭和６２年判決」という。）。
ｃ　しかしながら，怠る事実については監査請求期間の制限がないのが原則であることにかんがみれば，監査委員が怠る事実の監査を遂げるためには，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合には，当該怠る事実を対象としてされた監査請求には，期間制限規定は適用されないというべきである。
そして，本件における怠る事実の対象たる損害賠償請求権は，被告の予定価格の漏えいという不法行為により，入札予定者間で談合が行われ，著しく高額な落札価格となったことによって発生した損害賠償請求権である。そうすると，監査委員は，被告の行った予定価格漏えい行為が不法行為法上違法であるといえるか否か，これによって玉穂町が被った損害は幾らかを判断すればよいのであるから，昭和６２年判決の考え方は適用されず，本件監査請求に期間制限規定は適用されないというべきである。
(ｲ)　二次的請求
仮に，本件訴えに期間制限規定が適用されるか，又は，一次的請求が「怠る事実」を主張するのに対して本件監査請求が「財務会計上の行為」の違法をいうことから，本件監査請求と一次的請求の間に同一性が認められず，一次的請求に係る訴えが適法な住民監査請求を経ているとはいえないとしても，別紙予備的請求対象工事一覧表（省略）記載の各入札は，最終の支出日から１年以内に本件監査請求がなされており，少なくともこれらの入札によって締結された請負契約によって玉穂町が被った損害の賠償を求める請求は，適法な住民監査請求を経ているといえる。
(ｳ)　三次的請求
仮に，本件監査請求に期間制限規定が適用され，かつ，住民監査請求が最終の支出から１年を経過しない間になされたか否かではなく，各支出日から１年を経過しない間になされる必要があると解されるとしても，別紙予備的請求対象工事一覧表（省略）記載の各入札のうち，№６０，６１，６２，６４，６５及び６６の各入札によって締結された請負契約の第１回目の支払を除く支出は，いずれも１年を経過する前に適法な住民監査請求がなされたといえる。
(2)　被告は，本件各工事に関する入札に先立ち，直接的又は間接的に，各入札予定者に対し，予定価格を漏えいしたか。
ア　原告らの主張
被告は，本件各工事に関する入札に先立ち，自ら又は公共工事発注担当部門の課長等（例えば，Ｄ）を通じて，Ｑ又は当該入札の指名業者等に対し，本件各工事に関する入札の予定価格を漏えいし，本件各工事に関する入札の指名業者は，被告から漏えいされた予定価格を基に談合し，その結果，入札における適正な競争価格の形成が阻害された。
イ　被告の主張
(ｱ)　被告が，偽計競売入札妨害の罪で有罪判決を受けた５つの工事，すなわち，別紙本件各工事一覧表（省略）中の都市整備課発注分№５５ないし５９の各工事（上記２(6)ウ記載の各工事）について，各入札に先立ち，入札予定価格を漏えいし，この漏えいされた予定価格を基に，入札予定者間で談合が行われた事実は認める。
(ｲ)　被告が，本件各契約のうち，別紙本件各工事一覧表（省略）の総務課発注分№２１，２３，２９ないし３３及び都市整備課発注分№５１ないし５３，６８，７３の各工事に関する入札について，予定価格を漏えいした事実は否認する。その理由は，次のとおりである。ａ　総務課発注分№２１の工事は，山梨県内大手ゼネコンによる工事であり，原告らの主張するような談合が行われるはずがない。ｂ　被告の予定価格の漏えいは，玉穂町の建設業者であるＱに対しておこなわれたものであるところ，総務課発注分№２３，２９ないし３３及び都市整備課発注分№５１ないし５３，６８，７３の各工事は，玉穂町の建設業者が関与しない入札であり，Ｑがこれら玉穂町外の業者に予定価格を漏えいして談合の調整をするとは考えられない。
(ｳ)　被告が，本件各工事のうち，上記各工事以外の工事に関する入札について，予定価格を漏えいした事実は知らない。
(3)　玉穂町が，被告による予定価格の漏えい及び業者の談合行為によって被った損害は幾らか。
ア　原告らの主張
(ｱ)　一次的請求
ａ　本件各契約（ただし，明らかに談合が成立しなかったとされる都市整備課発注分№５１ないし５３を除いたもの。）によって，玉穂町が支出した金額の合計は，７８億２７７２万８９４０円である。ｂ　公共工事の予定価格に対する実際の落札価格の比率（落札率）は，全国平均が９５．４パーセントであるのに対し，本件各工事は９９．２３パーセントである。
ｃ　被告による予定価格の漏えい行為がなければ，本件各工事の落札価格は，業者間の適正な競争によって更に低額となり，本件各工事の予定価格に対する実際の落札価格の比率は，少なくとも上記全国平均の９５．４パーセント以下であった。


ｄ　そうすると，本件各工事の予定価格の合計（消費税相当額込み。ただし，上記のとおり，都市整備課発注分№４８ないし５０を除いたもの。）は，７８億９４８１万２９５０円であるから，被告による予定価格の漏えい行為がなければ，本件各工事に関する入札の落札価格は，少なくとも７８億９４８１万２９５０円の９５．４パーセントに相当する７５億３１６５万１５５４円以下であったはずである。
ｅ　よって，玉穂町は，被告による予定価格の漏えい行為によって，少なくとも，上記７８億２７７２万８９４０円と上記７５億３１６５万１５５４円の差額である２億９６０７万７３８６円の損害を被ったといえる。
(ｲ)　二次的請求
ａ　仮に，本件訴えに期間制限規定が適用されるか，又は，一次的請求が「怠る事実」を主張するのに対して本件監査請求が「財務会計上の行為」の違法をいうことから，本件監査請求と一次的請求の間に同一性が認められず，一次的請求に係る訴えが適法な住民監査請求を経ているとはいえないとしても，少なくとも本件各工事のうち，最終の公金支出行為から１年以内に本件監査請求がなされた別紙予備的請求対象工事一覧表（省略）記載の各工事については，適法な住民監査請求を経ているといえる。
ｂ　上記各工事の予定価格の合計（消費税相当額込み）は，４億５１４１万６０００円であり，上記各工事に対する玉穂町の支出額は，４億４８１９万２５００円である。
ｃ　被告による予定価格の漏えい行為がなければ，本件各工事の落札価格は，業者間の適正な競争によって更に低額となり，本件各工事の予定価格に対する実際の落札価格の比率は，少なくとも上記全国平均の９５．４パーセント以下であった。
ｄ　そうすると，上記各工事の予定価格の合計（消費税相当額込み）は，４億５１４１万６０００円であるから，被告による予定価格の漏えい行為がなければ，上記各工事に関する入札の落札価格は，少なくとも４億５１４１万６０００円（予定価格の合計額）の９５．４パーセントに相当する４億３０６５万０８６４円以下であったはずである。
ｅ　よって，玉穂町は，被告による予定価格の漏えい行為によって，少なくとも，上記４億４８１９万２５００円と上記４億３０６５万０８６４円の差額である１７５４万１６３６円の損害を被ったといえる。
(ｳ)　三次的請求
ａ　仮に，本件監査請求に期間制限規定が適用され，かつ，監査請求が最終の支出から１年を経過しない間になされたか否かではなく，各支出日から１年を経過しない間になされる必要があると解されるとしても，別紙予備的請求対象工事一覧表（省略）記載の各入札のうち，№６０，６１，６２，６４，６５及び６６の各入札によって締結された請負契約の第１回目の支払を除く支出は，いずれも１年を経過する前に適法な住民監査請求を経ているといえる。ｂ　そうすると，玉穂町は，被告に対し，上記(ｲ)ｅ記載の１７５４万１６３６円から，別紙予備的請求対象工事一覧表（省略）記載の各工事のうち，№６０，６１，６２，６４，６５及び６６における第１回目の支払によって発生した損害を控除した額の支払を求めることができる。
ｃ　上記各契約に基づく玉穂町の支出額は，合計４億４８１９万２５００円であり，また，前記各契約の第１回目の支出（各支出日から１年が経過して本件監査請求がなされた支出）の合計金額は，５８０１万７６０２円である。そうすると，前記４億４８１９万２５００円から５８０１万７６０２円を控除した３億９０１７万４８９８円が，三次的請求における損害額算定の根拠となる支出といえる。ｄ　よって，玉穂町は，被告に対し，支出額である３億９０１７万４８９８円と３億９２８６万２６４６円（予定価格の合計額）の９５．４パーセントに相当する３億７４７９万０９６４円の差額である１５３８万３９３４円の損害を被ったといえる。
イ　被告の主張
原告らの上記主張事実は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件訴えは，適法な住民監査請求を経ているといえるか（本案前の争点）。）について
(1)　実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象としてされた監査請求において，監査委員が当該怠る事実の監査を遂げるためには，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合には，当該監査請求に法２４２条２項の規定は適用されないと解すべきである（最高裁平成１４年７月２日第三小法廷判決民集５６巻６号１０４９頁参照）。
(2)　本件監査請求の基礎となる事実関係は，被告による予定価格の漏えいにより，入札予定者によって談合が行われ，その結果，不当に高額な請負代金によって本件各契約が締結されたというものであり，この被告の行為が玉穂町に対する不法行為を構成し，損害賠償請求権が発生しているというのであるから，監査委員は，価格漏えい行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かを判断せずとも，玉穂町が被告に対して損害賠償請求できるか否かを判断することができる。被告は，予定価格の漏えい行為は財務会計上の行為の準備行為であると主張するが，本件各工事の入札に当たり予定価格を漏えいすることはおよそ許されない違法行為であるから，これが財務会計上の行為の準備行為にあたるなどということは到底できない。よって，本件監査請求には，期間制限規定は適用されないと解すべきである。
(3)　また，本件監査請求及び一次的請求は，いずれも被告が本件各工事に関する入札に先立って予定価格を漏えいした事実を問題としているのであるから，両者の間には事実の同一性が認められる。
(4)　したがって，本件訴えは，適法な住民監査請求を経ているといえる。２　争点(2)（被告は，本件各工事に関する入札に先立ち，直接的又は間接的に，各入札予定者に対し，予定価格を漏えいしたか。）について
(1)　玉穂町における談合の概要
上記前提となる事実，証拠（甲２４，２６，２７，２８の１・２，甲２９の１・２，甲３０の１ないし３，甲３２，３３）及び弁論の全趣旨によると，被告による予定価格の漏えい及びそれに基づく談合の概要について，次の事実を認めることができる。


ア　玉穂町の町長選挙では，平成３年選挙よりも前から，激しい選挙戦が行われており，玉穂町長選挙で落選した候補を支持していた土木建設業者等は，いわゆる負け組として，玉穂町の公共工事に関する指名競争入札の指名から事実上排除されてしまうため，玉穂町の土木建設業者等にとっては，自分が支援した候補が玉穂町長に当選するかどうかは，死活問題であった。被告は，平成３年選挙において，現職のＡ前町長を破って当選したが，この平成３年選挙では，玉穂町の土木建設業者は，被告を支持するＢ派に属する業者と現職のＡ町長を支持するＡ派に属する業者に二分され，被告を支援していた土木建設業者であるＭ工業のＭが公職選挙法違反（買収）で逮捕されるほど激しい選挙戦が行われた。イ　被告は，平成３年選挙に当選した後，それまでの玉穂町長が行っていたように，自分を支援してくれた土木建設業者等に報いるため，玉穂町の公共工事を自分の支援者に受注させるとともに，多くの利益を与えようと考えた。そして，玉穂町では，指名競争入札の場合，従前から入札者に予定価格を漏えいし，それを基に入札者間で談合が行われていたことから（この背景には，玉穂町内の土木建設業者の積算能力が不足しているという事情もあった。），被告は，玉穂町の公共工事に関する入札について，指名業者に自己を支援してくれた業者を指名し，予定価格を漏えいした上で，入札者間で受注の調整のための談合を行わせることとした。
ウ　そこで，被告は，平成３年選挙の後，玉穂町役場の人事異動を行い，平成３年選挙で自分を支持していたか，あるいは積極的に対立候補であったＡ前町長を支持していなかった職員を公共工事の発注の多い総務課，建設課，経済課及び都市整備課の各課長とし，平成３年選挙において自己を支援してくれた土木建設業者に報いる体制を整えた。エ　一方，土木建設業者の側では，平成３年選挙において，被告を支援したいわゆる勝ち組と対立候補であるＡ前町長を支援した負け組がはっきりしたことから，玉穂町の土木建設業者をその構成員とする甲協力会は，事実上活動を停止した。そこで，平成３年選挙で被告を支援していた土木建設業者は，平成３年１１月ころ，甲建会という名称の団体を結成し，Ｑがその会長に就任した。そして，被告は，自ら又は担当課長等を通じて，Ｑに対し，玉穂町の公共工事に関する入札の予定価格を漏えいし，Ｑは，この漏えいされた予定価格を基に，甲建会の会員及び被告から特に指名のあった玉穂町外の業者等との間で入札価格及び落札業者の調整を図り，その結果，指名業者の間で談合が行われた。オ　甲協力会は，平成３年選挙において被告の対立候補であるＡ前町長を強力に支援していた当時の会長であるＪ建設を営むＪが脱退し，活動を再開した。一方，被告においても，平成７年選挙に向けて支持基盤を固めるため，平成３年選挙におけるいわゆる負け組を自分の支援者に取り込む必要があった。Ｑは，平成４年８月，甲協力会の会長に就任し，以後，甲協力会の会員を中心に，被告によって直接的又は間接的に漏えいされた予定価格を基にして談合が行われるようになった。カ　被告は，上記の予定価格の漏えい行為等の見返りとして，甲協力会及び甲協議会の会員等から，原則として，平成７年選挙までは請負代金額の約０．５パーセントに相当する金員，平成７年選挙の後は請負代金額の約１パーセントに相当する金員を自己の後援会長等に対して支払わせていた。
(2)　被告を支持・支援する土木建設業者等
以上によると，本件各工事に関する入札のうち，どの入札について被告による直接的又は間接的な予定価格の漏えい及びそれを基にした談合が行われたと認めることができるかを検討するためには，どの土木建設業者等が被告を支援していたか，また，被告は，どの土木建設業者等に公共工事を受注させることによって自分の支持基盤を固めようとしていたかが重要であるといえるところ，上記前提となる事実，証拠（甲２４，２６，２７，２８の１・２，甲２９の１・２，甲３０の１ないし３，甲３２，３３）及び弁論の全趣旨によると，被告を支援していた業者及び被告が自己の支持基盤を固めるために公共工事を受注させる必要があると認識していた業者について，次のとおり指摘することができる。
ア　Ｋ興業，Ｌ工務店，Ｍ工業，Ｎ興業，Ｏ建設，Ｐ組及びＱ工業は，平成３年選挙の際から，Ｂ派に属し，被告を支援していたのであるから，当然，被告は，平成３年選挙後から，その支援に報いるため及び自己の支持基盤を固めるために，玉穂町の公共工事を受注させる必要があると認識していたと認められる。
イ　Ｚ及びａは，土木建設業者ではないが，証拠（甲３０の２）によると，前記各業者は，平成３年選挙時から被告を支援し，被告もこの支援に報いる必要があると認識し，Ｄ等に対して前記各業者に便宜を図るよう指示していたことが認められる。
ウ　Ｉ組，Ｘ工業，Ｗ工事，Ｔ興業，Ｒ産業及びＳ工業は，平成３年選挙においてＡ派に属し，被告の対立候補であるＡ前町長を支援していたことから，平成３年選挙直後においては，被告と対立関係にあったと認められるが，前記各業者にとって玉穂町の公共工事を受注できるか否かは死活問題であること，また，被告にとっても次期玉穂町長選挙に向けて支持基盤を固める必要があったことから，甲協力会が活動を再開した平成４年８月ころから，前記各業者も被告の支持勢力に加わり，また，被告も，これらの業者に玉穂町の公共工事を受注させる必要があると認識するようになったと認めることができる。
エ　ｂ建設，ｃ組，ｄ組，ｅ建設，ｆ組及びｇ建設は，玉穂町外の業者であり，甲協力会及び甲協議会の会員ではないが，玉穂町内には，平成３年選挙当時，舗装工事を行う業者がＳ工業しか存在しなかったこともあり，被告と密接な関係を保っており，平成３年選挙直後から，被告の直接的又は間接的な予定価格の漏えいによる一連の談合に加わっていたと認めることができる。
オ　ｈ開発及びｉ建設は，玉穂町外の業者であり，甲協力会及び甲協議会の会員ではないが，平成３年選挙において被告を支援していたことから，被告が，平成３年選挙後から，その支援に報いるため及び自己の支持基盤を固めるために，玉穂町の公共工事を受注させる必要があると認識していたと認めることができる。


カ　ｊ建設，ｋ産業，ｌ工業及びｍ工業所は，玉穂町外の業者であり，甲協力会及び甲協議会の会員ではないが，平成７年選挙において被告を支援したことから，被告が，遅くとも平成７年選挙後から，その支援に報いるため及び自己の支持基盤を固めるために，玉穂町の公共工事を受注させる必要があると認識していたと認めることができる。キ　証拠（甲２９の１の１８丁）によると，被告が，平成８年３月４日に行われた若宮地区防火貯水槽設置工事（別紙工事一覧表（省略）の総務課発注分№１８の工事）に関する入札に先立ち，Ｑに対し，本件工事の予定価格を告げて，ｎ建設に落札させるよう指示した事実を認めることができるから，ｎ建設は，遅くとも前記入札日までに，被告がその支援に報いるため玉穂町の公共工事を受注させる必要があると認識していた業者であると認めることができる。
ク　証拠（甲２６の４５頁以下）によると，平成９年８月１９日に行われた玉穂町生涯学習館機械設備工事（別紙工事一覧表（省略）の総務課発注分№２３の工事）に関する入札について，被告の直接的な予定価格の漏えいによって談合が行われ，その結果，ｏ実業が落札したと認めることができる。そうすると，ｏ実業は，前記入札日までに，被告がその支援に報いるため玉穂町の公共工事を受注させる必要があると認識していた業者となった事実を認めることができる。しかしながら，前記入札日より前に，ｏ実業がそのような地位にあった事実を認めるに足りる証拠はない。
ケ　以上によると，被告が，その支援に報いるため，また，自己の支持基盤を固めるために，被告による予定価格の漏えい行為に基づく談合に参加させて玉穂町の公共工事を受注させる必要があると認識していた土木建設業者等は，別紙支援業者一覧表（省略）記載のとおりであるということになる（以下，同一覧表（省略）記載の土木建設業者等を「本件支援業者」という。）。
(3)　被告による予定価格の漏えいに基づく談合が行われた工事ア　被告が，別紙本件各工事一覧表（省略）中の都市整備課発注分№５５ないし５９の各工事に関する入札について，各入札に先立ち，予定価格を漏えいし，この漏えいされた予定価格を基に，入札予定者間で談合が行われた事実は，当事者間に争いがない。
イ　原告らは，一部の例外を除いて，被告が玉穂町長に就任していた間に行われた入札のほぼ全件に相当する本件各工事に関する入札について，被告による予定価格の漏えいに基づく談合が行われたと主張し，被告は，本件各工事の一部について被告の価格漏えいによる談合が行われたことは認めるものの，本件各工事のすべてにおいて被告の価格漏えいによる談合が行われたことは否認する又は知らないとしている。そこで，以下，本件各工事のうち，どの工事に関する入札において被告による予定価格の漏えいによる談合が行われたと認めることができるかについて検討する必要があるところ，上記前提となる事実，証拠（甲６ないし１４，２４，２６，２７，２８の１・２，甲２９の１・２，甲３０の１ないし３，甲３１ないし３３）及び弁論の全趣旨を総合すると，別紙認定一覧表の認定欄に「○」印が付された工事に関する入札については，被告によって直接的又は間接的に漏えいされた予定価格に基づいて入札者間で談合が行われたと認められ，「×」印が付された工事については，これを認めるに足りる証拠がない。
ウ　上記認定の理由の要旨は，別紙認定一覧表理由欄に記載のとおりであるが，当裁判所は，被告による予定価格の漏えい行為及びそれに基づく談合について，基本的には，次のとおり判断すべきであると考える。
(ｱ)　本件支援業者らのみによる入札
被告は，平成３年５月１日に玉穂町長に就任した後，自己を支援してくれた土木建設業者等に報いるためには，予定価格を漏えいして受注を調整させる必要があり，また，土木建設業者等に玉穂町の公共工事を受注させることによって，次期選挙への支持基盤を固める必要があると考え，甲建会，甲協力会及び甲協議会の会長であったＱに対して予定価格を漏えいし，入札者間の調整（談合）を委ねていたのであるから，本件支援業者のみが指名され，その結果，本件支援業者が落札した入札については，特段の事情がない限り，被告によって直接的又は間接的に漏えいされた予定価格に基づく談合が行われたと認めることができる。
(ｲ)　下水道管渠布設工事
ａ　証拠（甲２９の１）によると，本件各工事のうち，下水道管渠布設工事については，受注した際の利益が大きいことから本件談合業者の間でも競争が激しく，Ｑが積極的に調整を図っていたことを認めることができるから，本件各工事のうち，公共下水道管渠布設工事については，特段の事情がない限り，被告の価格漏えいによる談合が行われたと認めることができる。
ｂ　しかしながら，別紙工事一覧表（省略）の都市整備課発注分№４８ないし５０記載の各工事については，証拠（甲２６，２９の１）によると，被告による予定価格の漏えい行為は認められるものの，Ｑによる調整が失敗し，入札業者間で入札価格の競争（いわゆる「たたき合い」）が行われ，談合が不成立であったと認められる。
(ｳ)　教育委員会発注工事
教育委員会が発注した工事については，被告が教育委員会の発注する工事の価格を漏えいするために体制を整えたと認められないことなどにかんがみると，被告がこれらの工事の入札価格を漏えいし，それによって談合が行われたと認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。
(ｴ)　落札率が低い入札
原告らの主張するように，被告によって予定価格が漏えいされ，入札業者がその予定価格を知った上で談合したとすると，落札することになった入札者は，できる限り予定価格に近い金額で落札し，より多くの利益を得ようとすると考えられる。そうすると，落札率の低い入札については，被告によって予定価格が漏えいされなかったか，又は，被告による予定価格の漏えいは行われたものの，入札者間で談合が行われなかったと考えるのが合理的である。したがって，落札率が他の工事に関する入札に比べて著しく低い入札については，被告による予定価格の漏えいに基づく入札者間の談合が行われたと認めることはできない。
(4)　上記認定に反する証拠


ア　被告は，本人尋問において，本件各工事の一部について，被告が直接的又は間接的に予定価格を指名業者に漏えいし，その結果，入札者間で談合が行われた事実は認めるが，本件各工事のすべてにおいてそのような談合が行われた事実はない旨供述し，証人Ｑ及び同Ｄも同旨の証言をし，被告，Ｑ及びｐの証人尋問調書の写し（甲３４の１・２，甲３７の１ないし３，甲３８）には，これと同旨であると理解できる記載がある。しかしながら，これらの供述，証言及び記載は，被告が玉穂町長であった際に基本的には上記認定のような予定価格の漏えいとそれに基づく談合が行われていたことを否定するものではなく，また，本件各工事のうちの個別，具体的な工事について被告による予定価格の漏えいとそれに基づく談合が行われたことを否定するものではないから，上記(1)ないし(3)の認定を覆すに足りない。
イ　また，被告による予定価格の漏えいの態様について，被告が直接漏えいしたのか，それとも，Ｄ等を介して間接的に漏えいしたのかという点について，被告，Ｄ及びＱの供述等は変遷しているが，被告が直接的に予定価格を漏えいしたにせよ，Ｄ等の第三者を介して間接的に漏えいしたにせよ，被告の不法行為責任が成立することには変わりがなく，上記(1)ないし(3)の認定も，これを特定しているわけではないから，この点に関する証拠は，上記(1)ないし(3)の認定を覆す性質のものではない。
ウ　他に，上記(1)ないし(3)の認定を覆すに足りる証拠はない。３　争点(3)（玉穂町が，被告による予定価格の漏えい及び業者の談合行為によって被った損害は幾らか。）について
(1)　上記各談合は，被告から漏えいされた予定価格を基にして，入札前に受注予定者を決め，その者が落札できるように互いに入札価格を調整して，受注予定者に希望通り落札させるというものである。これは，指名業者間での公正な競争を阻害して落札価格が低下することを防ぎ，受注した業者，ひいては談合に加わった業者全部の利益を図るものであるから，玉穂町は，上記各談合によって，談合が行われなかった場合に形成されたであろう公正な競争を前提とする価格（適正な競争価格）と実際の契約金額との差額相当分の損害を被ったと認められる。このことは，本件各工事に関する入札の平均落札率が９９．４１パーセントであるのに対して，Ｑによる談合の調整が失敗し，入札者間において入札価格の競争（いわゆる「たたき合い」）が行われた別紙工事一覧表（省略）の都市整備課発注分№４８ないし５０記載の各工事に関する入札の落札率が８０．９７パーセント，８１．１９パーセント及び８１．４１パーセントと非常に低くなっていることからもうかがえる。
(2)　以上のとおり，本件においては，被告による予定価格の漏えい行為によって玉穂町が損害を被ったことは認められるが，その損害額を正確に認定することができない。しかしながら，被告によって漏えいされた予定価格に基づく談合が行われた各工事それぞれについて，談合が行われなかった場合に形成されたであろう公正な競争を前提とする価格（適正な競争価格）を立証することは，性質上極めて困難であると認められる。そこで，当裁判所は，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２４８条に基づき，玉穂町が被った損害額を次のとおり認定する。すなわち，①本件各工事のうち，談合が認定された工事についての落札率の平均値が９９．２７パーセントである一方，談合が認定できなかった工事についての落札率の平均値が９６．４５パーセントであること（別紙落札率分析表参照），②被告が，町長を辞職し，新町長のもとで入札制度の改革が行われた後の玉穂町における平成１１年度（１０月末現在）の公共工事の平均落札率が９４．９パーセントであること（甲１５），③建設省入札制度企画指導室が平成１０年４月から８月にかけて実施した調査によれば，公共工事の落札率（予定価格に占める落札価格の割合）の全国平均が９５．４パーセントであるとされていること（甲４）を総合考慮し，被告によって漏えいされた予定価格に基づいて談合が行われた各契約につき，その合計支払金額の３パーセント（ただし，１０００円未満切捨て）に相当する金員が，玉穂町が被告による予定価格の漏えい行為によって被ったと認めるべき相当な損害額であると認める（この損害額は，別紙認定一覧表損害額欄記載のとおりである。）。
４　結論
以上によると，原告らの請求は，被告に対し，玉穂町に１億４１５２万８０００円を支払うよう求める限度で理由があるから，この限度で認容し，その余は理由がないから棄却し，仮執行宣言は相当でないから付さないこととして，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　新　　　堀　　　亮　　　一
裁判官　　　倉　　　地　　　康　　　弘
裁判官　　　岩　　　井　　　一　　　真


平成１４年（行ケ）第８１号　補正却下決定取消請求事件
平成１４年９月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社三洋物産
訴訟代理人弁理士　　　　　川　　　口　　　光　　　男同　　　　　　　　　　　　山　　　田　　　　　　　強被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎被告指定代理人　　　　　　久　　　保　　　竜　　　一同　　　　　　　　　　　　村　　　山　　　　　　　隆同　　　　　　　　　　　　山　　　口　　　由　　　木同　　　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－７６５２号事件についてした補正の却下の決定（平成１１年１２月６日付けの手続補正の却下の決定）を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成２年８月１６日，発明の名称を「パチンコ機」とする特許出願（特願平２－２１６５３６号）をし，平成１１年１月２５日に，同出願を分割して新たな特許出願とした（平成１１年特許願第１５１３５号。以下「本件出願」という。）。原告は，本件出願について平成１１年９月２日付けで拒絶理由通知を受けたため，同年１２月６日に同出願の願書に添付した明細書の補正（以下「本件補正」という。）をしたが，補正の却下はされないままに，拒絶査定を受けた。原告は，平成１３年５月１０日に，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この請求を不服２００１－７６５２号事件として審理し，その過程で，平成１３年１２月６日に「平成１１年１２月６日付けの手続補正を却下する。」との補正の却下の決定（以下「決定」という。）をし，平成１４年１月２１日にその謄本を原告に送達した。
２　本件出願に係る発明の特許請求の範囲
(1)　出願当初
「複数の始動入賞口と，該始動入賞口への打球の入賞に基づいて開閉部材を所定回数開閉する変動入賞装置と，その所定回数の開閉中に受け入れられた打球が変動入賞装置内に設けられる特定入賞口に入賞したときに大当り状態を発生させる大当り発生手段と，を備えたパチンコ機において，前記複数の始動入賞口のうちの少なくとも１つであって電気的駆動源によって開放する電動始動入賞口と，落下する打球を検出する玉検出器と，該検出器の検出出力に基づいて変動表示する変動表示器と，該変動表示器の表示停止時の図柄が予め定めた図柄と一致した場合に前記電動始動入賞口を開放する開放駆動手段と，が設けられていることを特徴とするパチンコ機。」（以下，この発明を「当初発明」という。）
(2)　本件補正後
「所定条件の成立した場合に，駆動源によって球受部材が作動して遊技者にとって不利な状態から有利な状態に変換可能な変動入賞装置と，当該変動入賞装置を電気的に制御する電気的制御手段とを少なくとも備えたパチンコ機において，遊技盤には，変動入賞装置を配設すると共に当該変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と，駆動源の作動によって遊技者に利益を付与可能な普通電動役物と，該普通電動役物の作動条件に関わる作動スイッチが臨む特定検出手段とを配設し，前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能としたことを特徴とするパチンコ機」（以下，この発明を「補正後発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書のとおりである。要するに，補正後発明の構成は，本件出願の願書に最初に添付した明細書及び図面（甲第２号証参照。以下，これらを併せて「当初明細書」という。）に記載した事項の範囲内のものではなく，本件補正は明細書の要旨を変更するものであるから，特許法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきである，としたものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．補正の内容」（審決書１頁下から１５行～下から５行）は認める。「２．当審の判断」（１頁下から４行～２頁２１行）及び「３．むすび」（２頁２２行～２９行）は争う。
決定は，補正後発明における「始動検出手段」と「普通電動役物」との関係についての認定判断を誤り，その結果，本件補正について，明細書の要旨を変更する，との誤った判断をして，本件補正を却下したものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　決定は，本件補正により補正後の特許請求の範囲に，「前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし，」の記載以外に上記普通電動役物と上記始動検出手段の関係は記載されていないことのみを根拠に，「手続補正（判決注・本件補正）の結果，本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は，あたかも上記普通電動役物と上記始動検出手段が互いに関係を有しないパチンコ機に係るものといわざるを得ないものとなった。」（決定書１頁末行～２頁３行）と認定した上，当初明細書に記載された事項につき，「当方（判決注・「当初」の誤記と認める。）明細書等に記載された「始動入賞口９ａ～９ｃ」が上記始動検出手段に，同「始動入賞口９ａ及びチューリップソレノイド１６」が上記普通電動役物に，夫々相当し，上記始動入賞口９ａ～９ｃの内の始動入賞口９ｂ，９ｃは，上記始動入賞口９ａ及びチューリップソレノイド１６と電気的に独立して作動するのみならず，当該パチンコ機による遊技の上でも独立していると認められる。」（決定書２頁５行～１０行）としながらも，「上記始動入賞口９ａ～９ｃは，該始動入賞口９ａ～９ｃ個々ではなく，全体として上記始動検出手段に相当するものであるから，「変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と駆動源の作動によって遊技者に利益を付与可能な普通電動役物が，電気的に独立して作動可能であるのみならず，上記始動検出手段と上記普通電動役物が，当該パチンコ機による遊技の上でも独立しているパチンコ機」が当初明細書等に記載されているとも，当初明細書等に記載された事項から自明であるとも認められない。」（決定書２頁１４行～２１行）と認定判断した。しかし，決定のこれらの認定判断は誤りである。
２　補正後発明は，「・・・変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と，・・・普通電動役物・・・とを配設し，前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし・・・たことを特徴とするパチンコ機」（第２の２の(2)特許請求の範囲参照）であり，普通電動役物と始動検出手段との関係については，「電気的に独立して作動可能とした」だけであるから，常に普通電動役物と始動検出手段の一方が他方に電気的に従属しているものを排除する意味しかなく，決定が認定するように「遊技の上でも独立している」（決定書２頁１０行）と言い切ることはできない。
補正後発明の上記始動検出手段は，決定も認めるとおり，当初明細書には，始動入賞口９ａ～９ｃとして示されている。このうち，始動入賞口９ｂ，９ｃは始動入賞口９ａのチューリップ開閉機能（補正後発明における普通電動役物に当たる。）とは電気的に独立して作動できるものである。したがって，当初明細書においても，「普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とした」ことは開示されている。
３　決定は，当初明細書の記載においては，「上記始動入賞口９ａ～９ｃは，該始動入賞口９ａ～９ｃ個々ではなく，全体として上記始動検出手段に相当するものである」（決定書２頁１４行～１５行）ということを挙げ，このことを根拠に，そこには，補正後発明の「変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と駆動源の作動によって遊技者に利益を付与可能な普通電動役物が，電気的に独立して作動可能であるのみならず，上記始動検出手段と上記普通電動役物が，当該パチンコ機による遊技の上でも独立しているパチンコ機」（決定書２頁１６行～１９行）は記載されていない，と認定した。この認定は，補正後発明においては，すべての始動入賞口９ａ～９ｃが普通電動役物と遊技の上でも独立しているとの認定を前提にするものである。しかし，この認定は，補正後発明の特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，誤りである。
４　被告は，補正後発明は，普通電動役物と始動検出手段とが電気的に独立して作動することが可能であって，両者が，電気的に独立して作動することが可能であること以外の関係を有しないパチンコ機に係る発明を「包含する」と主張する。しかし，この主張は，決定で示された理由とは異なる新たな理由を述べるものである。この理由は決定の内容を精査しても読み取ることができない。決定取消訴訟において，決定が述べていない新たな理由を提示するのは許されない。
第４　被告の反論の要点


１　当初明細書には，「遊技領域７には，その下方に始動入賞口９ａ～９ｃが設けられている。この始動入賞口９ａ～９ｃのうち中央の始動入賞口９ａは，電気的駆動源であるチューリップソレノイド１６によって開閉制御されるチューリップ式始動入賞口となっており」（甲第２号証・段落【０００８】）との記載があり，本件補正後の明細書（甲第３号証。以下「補正明細書」という。）には「遊技領域７には，その下方に始動検出手段としての始動入賞口９ａ～９ｃが設けられている。・・・始動入賞口９ａはチューリップソレノイド１６とともに普通電動役物を構成している。」（甲第３号証・段落【０００８】）との記載がある。当初明細書及び補正明細書のこれらの記載からみて，①当初明細書に記載された「始動入賞口９ａ～９ｃ」は，いずれも，当初発明の「始動入賞口」であるとともに，補正後発明の「始動検出手段」であり，②当初明細書に記載された「始動入賞口９ａ」は，当初発明の「電動始動入賞口」であるとともに，補正後発明の「普通電動役物」の一部を構成する，と解することができる。当初明細書の特許請求の範囲には，「複数の始動入賞口のうちの少なくとも１つであって電気的駆動源によって開放する電動始動入賞口」の記載があり，これにより，補正明細書の用語でいえば，「複数の始動検出手段のうちの少なくとも一つが普通電動役物の一部を構成する」，という，上記普通電動役物と上記始動検出手段との関係が記載されていると解することができる。他方，補正後発明の特許請求の範囲には，「普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし」の記載以外に，普通電動役物と始動検出手段の関係は記載されていない。したがって，本件補正は，当初発明から，複数の始動入賞口のうちの少なくとも一つが「電動始動入賞口」を構成するとの構成（補正明細書の用語でいえば，複数の始動検出手段のうち少なくとも一つが普通電動役物の一部を構成するとの構成）を削除するとともに，「普通電動役物と始動検出手段とを電気的に独立して作動可能」とする構成（当初明細書の用語でいえば，電動始動入賞口及びチューリッップソレノイドから始動入賞口としての機能を除去した構成）を加入するものである，と解することができる。
２　このように，補正後発明は，普通電動役物（当初明細書の用語でいえば，電動始動入賞口９ａ及びチューリップソレノイド１６）と始動検出手段（当初明細書の言葉でいえば，始動入賞口９ａ）とが電気的に独立して作動することが可能であって，両者が，それ以外の関係を有しないパチンコ機に係る発明を包含すると解するのが相当である。普通電動役物と始動検出手段とが，電気的に独立して作動することが可能であるという以外の関係を有しないパチンコ機とは，遊技の上でも普通電動役物と始動検出手段とが，互いに独立しているパチンコ機のことである，ということができる。
決定が，「手続補正の結果，本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は，あたかも上記普通電動役物と上記始動検出手段が互いに関係を有しないパチンコ機に係るものといわざるを得ないものとなった。」（決定書１頁末行～２頁３行）と説示したのは，この趣旨であって，この認定判断に誤りはない。３　当初明細書中には，始動入賞口９ａ及びチューリップソレノイド１６を合わせたもの以外に，補正後発明の普通電動役物に相当する構成を見出すことができないから，当初明細書において，補正後発明の普通電動役物に相当するものが，始動検出手段と遊技の上で独立している，ということはできない。したがって，「「変動入賞装置の変換条件に関わる球検出器が臨む始動検出手段と駆動源の作動によって遊技者に利益を付与可能な普通電動役物が，電気的に独立して作動可能であるのみならず，上記始動検出手段と上記普通電動役物が，当該パチンコ機による遊技の上でも独立しているパチンコ機」が当初明細書等に記載されているとも，当初明細書等に記載された事項から自明であるとも認められない。」（決定書２頁１５行～２１行）との決定の認定判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　当初明細書には，次の記載があることが認められる（甲第２号証）。ア「【従来の技術】　従来，複数の始動入賞口と，該始動入賞口への打球の入賞に基づいて開閉部材を所定回数開閉する変動入賞装置と，その所定回数の開閉中に受け入れられた打球が変動入賞装置内に設けられる特定入賞口に入賞したときに大当り状態を発生させる大当り発生手段と，を備えたパチンコ機が多数市場に提供されていた。このようなパチンコ機にあっては，始動入賞口は，その大きさが変化しない入賞口として形成されていた。」（段落【０００２】）イ「【発明が解決しようとする課題】　このため，始動入賞口の上方に植立される障害釘の調整によって始動入賞口に打球が入り易いか否かが決定され，障害釘の調整の辛いものは，遊技者が遊技しないという問題があった。」（段落【０００３】）
ウ「【課題を解決するための手段】・・・複数の始動入賞口のうちの少なくとも１つであって電気的駆動源によって開放する電動始動入賞口と，落下する打球を検出する玉検出器と，該検出器の検出出力に基づいて変動表示する変動表示器と，該変動表示器の表示停止時の図柄が予め定めた図柄と一致した場合に前記電動始動入賞口を開放する開放駆動手段と，が設けられていることを特徴とするものである」（段落【０００４】，【請求項１】と同じ内容）エ「（作用）落下する打球が玉検出器を作動させると，変動表示器が変動表示し，その変動が停止したときに，ある表示結果を導出する。その表示結果が予め定めた図柄と一致した場合には，電動始動入賞口が開放され，打球が入賞し易くなる。そして，この電動始動入賞口に打球が入賞すると変動入賞装置の開閉部材が所定回数開閉し，その間に開閉部材に受け入れられた打球が特定入賞口に入賞すると大当り状態となる。」（段落【０００５】）
オ「本発明に係るパチンコ機においては，始動入賞口のうちの少なくとも１つが電動始動入賞口とされるので，その電動始動入賞口が開放すれば，その電動始動入賞口の上部に植立される障害釘の調整に関係なく打球が電動始動入賞口に入賞する。」（段落【０００６】）
カ「【発明の実施の形態】以下，図面を参照して，本発明の実施例を説明する。」（段落【０００７】）
キ「始動入賞口９ａ～９ｃのうち中央の始動入賞口９ａは，電気的駆動源であるチューリップソレノイド１６によって開閉制御されるチューリップ式始動入賞
口となっており」（段落【０００８】）


２　当初明細書中には「普通電動役物」の語の記載はない（甲第２号証）。これに対し，補正明細書には，「【発明の実施の形態】以下，図面を参照して，本発明の実施例を説明する。」（段落【０００７】），「遊技領域７には，その下方に始動検出手段としての始動入賞口９ａ～９ｃが設けられている。この始動入賞口９ａ～９ｃのうち中央の始動入賞口９ａは，電気的駆動源であるチューリップソレノイド１６によって開閉制御されるチューリップ式始動入賞口となっており，その翼片部分に動作ランプが内蔵されている。従って，始動入賞口９ａはチューリップソレノイド１６とともに普通電動役物を構成している。」（甲第３号証・段落【０００８】），「本実施例によれば，普通電動役物を構成しているチューリップソレノイド１６と，変動入賞装置２０の作動にかかわる始動入賞検出スイッチ３１ａ～３１ｃとを，電気的に独立して作動可能としている」（同号証・段落【００３３】）との記載がある（甲第３号証）。
補正明細書のこれらの記載によれば，当初明細書と補正明細書に共に記載されている「始動入賞口９ａ」（「電動始動入賞口」と表現されることもある。）及び「チューリップソレノイド１６」を合わせたものが，補正明細書に記載された「普通電動役物」に相当することは明らかである。他に当初明細書に「普通電動役物」に相当するものの記載は見当たらない（甲第２号証）。３　当初明細書の上記１で認定した記載によれば，同明細書は，従来のパチンコ機における始動入賞口の大きさが固定的であることに伴う問題を述べた上で（１の記載ア，イ），そのうちの少なくとも一つを電動始動入賞口，すなわち，大きさが可変である始動入賞口とすることで，上記問題を解決できることを述べ（１の記載オ，カ），電動始動入賞口の大きさを可変とする態様として，別途の玉検出器と変動表示器を用いることを述べ（１の記載ウ），さらに，電動始動入賞口に入賞した際の変動入賞装置の作動態様を記述したもの（１の記載エ）である，ということができる。
そうすると，当初発明の技術的意義は，補正明細書に記載されている「普通電動役物」に唯一相当するものとして当初明細書に記載されている「電動始動入賞口」及び「チューリップソレノイド」を，「変動入賞装置」の作動にかかわる始動入賞口の一つとして構成したことにある，というべきであり，このことを捨象して，すなわち，「変動入賞装置」の作動との関係を切り離して，電動始動入賞口の入賞口の大きさが可変である，との技術思想のみを当初明細書の記載から把握することは許されない，というべきである。。
４　補正後発明の「始動検出手段」は，当初明細書記載の「始動入賞口」と同義であることは，当事者間に争いがない。
補正明細書の特許請求の範囲においては，「普通電動役物」と「始動検出手段」との関係について，「前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし」という以外に限定が付されていないことは，当事者間に争いがない。そうすると，補正後発明の特許請求の範囲にいう「普通電動役物」は，「始動検出手段」として機能するものに限られないことが明らかである。このように，補正後発明の特許請求の範囲に記載された「普通電動役物」は，始動検出手段の一つであるものに限られず，それとは無関係に遊技者に利益を付与することが可能なものを包含する。
当初明細書においては，補正明細書における「普通電動役物」の構成要素の一つに相当する「電動始動入賞口」は，補正明細書における「始動検出手段」に相当する「始動入賞口」の一つとしてのみ記載されており，「普通電動役物」（「電動始動入賞口及びチューリップソレノイド」）と「始動検出手段」（「始動入賞口」）とが電気的に独立して作動することが可能であって，互いに関係を有しないものについては記載されていないことは，前に述べたところから明らかである。原告は，当初明細書において，始動入賞口９ｂ，９ｃは補正明細書における普通電動役物である始動入賞口９ａ（及びチューリッップソレノイド１６）と電気的に独立して作動できるから，当初明細書においても，補正明細書における普通電動役物と始動検出手段である上記両者を互いに電気的に独立して作動することが可能であることは開示されている，と主張する。しかしながら，当初発明は，補正明細書における普通電動役物に相当する「電動始動入賞口」（及び「チューリップソレノイド」）を，「変動入賞装置」の作動にかかわる始動入賞口の一つとして構成したことに技術的意義を有するものであることは前記のとおりである。電動始動入賞口以外の始動入賞口が電動始動入賞口と電気的に独立して作動することは，電動始動入賞口（及びチューリップソレノイド）が上記技術的意義を有することとは無関係のことである。原告の主張は，採用することができない。以上述べたところによれば，補正後発明は，当初明細書に記載のない発明を含むものであり，本件補正は，明細書の要旨を変更するものというべきである。５　決定の「あたかも上記普通電動役物と上記始動検出手段が互いに関係を有しないパチンコ機に係るものといわざるを得ないものとなった。」（決定書２頁１～３行）との認定判断は，上記説示したところと同じ趣旨を述べたものと解することができる。
原告は，決定は，補正後発明を普通電動役物と始動検出手段とが「常に」互いに関係を有せず独立しているものと認定したものであって，普通電動役物と始動検出手段とが互いに関係を有せず独立しているものを「包含する」，と認定したものではない，と主張する。
しかしながら，決定は，補正後発明において，普通電動役物と始動検出手段とが「常に」，互いに関係を有せず独立している，との表現を用いているわけではないこと，補正の要件が満たされるか否かの検討においては，補正後発明の中に要件を満たさないものが包含されるか否かが問題なのであって，同発明の中に要件を満たすものが包含されるか否かは問題とならないこと，決定が，上記認定判断に先立って「補正された本願の特許請求の範囲には，「前記普通電動役物と前記始動検出手段とを電気的に独立して作動可能とし，」の記載以外に上記普通電動役物と上記始動検出手段の関係は記載されていない。」（決定書１頁下から３行～末行）と認定していることからすれば，決定は，補正後発明には，少なくとも，「普通電動役物」と「始動検出手段」の関係として，「電気的に独立して作動」するものが包含されている，との趣旨を述べているものと解するのが相当である。第６　以上のとおりであるから，「始動検出手段」と「普通電動役物」との関係についての認定判断の誤りをいう原告の主張は成り立たず，その他決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部


平成１１年(行ケ)第８７号実用新案取消決定取消請求事件
平成１３年５月１０日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告シチズン時計株式会社
訴訟代理人弁理士高宗寛暁
被　　　　　　告特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　豊岡静男
同小林信雄
同大橋良三
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７２４０４号事件について平成１１年１月１８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「液晶表示装置」とする実用新案登録第２５５３９４０号の登録実用新案（平成１年４月１１日出願，平成９年７月１８日設定登録。以下，「本件登録実用新案」という。）の実用新案権者である。本件登録実用新案につき，平成１０年５月１２日，実用新案登録異議の申立てがなされ，特許庁は，これを平成１０年異議第７２４０４号事件として審理した。原告は，平成１０年７月１３日付けの取消理由通知を受けて，同年９月２９日，訂正請求書（以下，この訂正を「本件訂正」という。）を提出し，その後，訂正拒絶理由通知を受けて，さらに，同年１２月２１日に手続補正書を提出した。特許庁は，上記事件について審理をした結果，平成１１年１月１８日，「実用新案登録第２５５３９４０号の実用新案登録を取り消す。」との決定をし，同年２月２４日にその謄本を原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
(1)　設定登録時の特許請求の範囲（以下「登録時考案」という。）「透明電極の配設された第一の基板と透明電極および引出し配線の配設された第二の基板とを透明電極の配設された面を対向させて所定距離を隔て配置し周辺を異方性導電シール材で封止し前記封止内に液晶を注入すると共に前記第一の基板の透明電極を前記第二の基板の引出し配線の一部とを前記異方性導電シール材内の
導電粒により接続した液晶表示装置に於いて，
前記異方性導電シール材は弾性を有する前記導電粒と前記導電粒の分散性を高めるための前記導電粒の粒径よりわずかに小さい非導電性物質とシール材とよりなりさらに前記シール材に対する前記導電粒の割合を１から５重量％または／および前記シール材に対する前記非導電性物質の割合を５から３０重量％の割合で前記シール材に混合した構成を特徴とする異方性導電シール材を用いた液晶表示装置。」(2)　訂正請求に係る特許請求の範囲（以下「訂正考案」という。）「近接する複数の透明電極が配設された第一の基板と透明電極および引出し配線の配設された第二の基板とを透明電極の配設された面を対向させて所定距離を隔てて配置し，前記第一と第二の基板で周辺を囲む所定幅寸法の異方性導電シール材よりなるシール材で封止し前記封止内に液晶を注入すると共に前記第一の基板の透明電極と前記第二の基板の引出し配線の一部とを前記異方性導電シール材の前記所定幅の内部で導電粒により接続した液晶表示装置に於いて，前記異方性導電シール材は弾性を有する前記導電粒と前記導電粒の分散性を高めるための前記導電粒の粒径よりわずかに小さい非導電性物質とシール材よりなりさらに前記シール材に対する前記導電粒の割合を１から５重量％および前記シール材に対する前記非導電性物質の割合を５から３０重量％の割合で前記シール材に混合
した構成とし，
前記第一の基板上の前記透明電極と第二の基板の前記引出し配線との対向部に配置された前記異方性導電シール材の前記所定幅内で，異方性導電シール材内に分散する前記導電粒により，近接する前記透明電極間または引出し配線間でショートさせることなく，前記透明電極と前記引出し配線とを導通させたことを特徴とする異方性導電シール材を用いた液晶表示装置。」
（別紙図面(1)参照）
３　本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙決定書の写しのとおりである。要するに，①本件訂正については，訂正考案は，特開昭６２－２１８９３７号公報（甲第６号証。以下「引用刊行物１」という。）に記載された技術（以下「引用考案１」という。），特開昭５９－１７５３４号公報（甲第７号証。以下「引用刊行物２」という。）に記載された技術（以下「引用考案２」という。）及び実願昭６０－１４９２６２号（実開昭６２－５７３８７号公報）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（甲第８号証。以下「引用刊行物３」という。）に記載された技術（以下「引用考案３」という。）に基づいて当業者が極めて容易に考案することができたから，実用新案法３条２項に該当し，実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであるとし，②実用新案登録異議申立てについては，登録時考案は，引用考案１ないし同３に基づいて当業者が容易に考案することができたものであるから，本件登録実用新案の登録は実用新案法３条２項に違反してなされたものである，としたものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
本件決定の理由中，Ⅰ（手続きの経緯），Ⅱ（訂正請求の補正の適否），Ⅲ（訂正の適否）のＡ（独立登録要件について）の(1)（訂正明細書の請求項１に係る考案），(2)（引用文献）を認める。ただし，引用刊行物１ないし同３には，本件決定が摘示した以外の事項も記載されている。(3)（対比）のうち一致点の認定を争い，その余を認める。(4)（判断）を争う。ただし，一部認めるところがある。Ⅳ（異議申立についての判断）を争う。
本件決定は，訂正考案と引用考案１との対比を検討する前提としての引用考案１の認定を誤り（取消事由１），相違点２についての判断を誤り（取消事由２），その結果，訂正考案の進歩性を否定したものであって，上記認定判断の誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，本件決定は取り消されるべきである。


１　取消事由１（訂正考案と引用考案１との対比を検討する前提としての引用考案１の認定の誤り）
(1)　「近接する」との構成について
本件決定は，訂正考案と引用考案１との対比を検討するに当たって，引用刊行物１に「近接する複数の透明電極の配設された第一の基板」との構成が記載されていると認定したが，誤っている。
引用考案１における一方の基板に複数の電極が隣接して配設されていることは争わないけれども，引用考案１の「隣接」を，訂正考案の「近接」と同視することはできない。
一般的な用語法に従うと，「隣接」とは，「となりあってつづくこと」という意味を有するのに対し，「近接」とは，「近くにあること」，「近づくこと」，「接近」という意味を有するものであるから（甲第１３号証・広辞苑第三版参照），「近接する」と「隣接する」とは，明らかに意味を異にしている。また，訂正考案は，微細化した電極あるいは高密度表示の電極を具備する液晶表示装置を対象にしているから，訂正考案の「近接する」の技術的意味は，引用考案１の「隣接する（電極）」のそれと相違しているものである。被告は，訂正考案における「近接する」という構成が，具体的にどの程度の間隔を指すのかについては，本件訂正に係る明細書及び願書に添付された図面（以下「訂正明細書等」という。）には一切記載がないという。しかしながら，訂正明細書等の第１図（ｄ）に，訂正考案における「近接する」という構成がどの程度の間隔を指すのか示されており（別紙図面(1)参照），同図によると，透明電極間の間隔は，導電粒が約３個分並ぶ間隔であることが容易に読みとれ，そうすると，導電粒の粒径は２～１０μｍであるから，透明電極間の間隔は導電粒の粒径（２～１０μｍ）の３倍で，約６～３０μｍとなる。この点について，被告は，第１図（ｄ）は単なる説明図であり，正しい寸法を記載した設計図ではないという。
しかしながら，本件考案のように，導電粒による連鎖状ショートを問題とするような考案を説明する図面の場合には，少なくとも，導電粒の周辺の状態を示す図面に関する限り，導電粒の粒径との関係ではその相対的大きさが正しく記載されるものである。なぜならば，そのように相対的に正しい大きさに記載されなければ説明図としても正しい説明ができないからである。
(2)　「所定幅の内部」との構成について
本件決定は，訂正考案と引用考案１との対比を検討するに当たって，引用考案１に「異方性導電シール材の前記所定幅の内部で導電粒により接続した液晶表示装置」との構成が記載されていると認定したが，誤っている。(イ)　訂正考案は，異方性導電シール材の「所定幅の内部」で導電粒により接続する構成を採用し，第一の基板と第二の基板の電極同士を「所定幅の内部」の適宜の箇所でシール材内の導電粒により電気的接続することにして，近接する電極（導電粒）間に生ずるショートの防止を図っているものである。一方，引用刊行物１（甲第６号証）の発明の詳細な説明の欄には，実施例１について，「シール材７で囲まれた電極基板６，６ａ間の空間に液晶１１を注入し，」（３頁左上欄１４行～１５行），「上記シール材７は上下の電極基板６，６ａに設けられた電極１３，１３ａの所定部間の電気的接続を得るべく所定の箇所に印刷されており，これを図ではシール部と導通部が連結されたパターンとして示している。」（３頁右上欄５行～９行）との記載があり，また，同実施例を図示する第１図ないし第３図があり（別紙図面(2)第１図～第３図参照），これらによれば，引用考案１においては，同一のシール材料を用いて液晶の封止と第一，第二の電極基板間の電気的接続を行っているものの，部位が液晶の封止をするシール部と第一，第二の電極基板間の電気的接続を行う導通部に区分され，第一，第二の電極基板間の電気的接続を行う導通部は，シール部の外側に存在しているものである。したがって，引用考案１は，このように，シール材７の特定の箇所に導通部を設けるものであるから，異方性導電シール材の「所定幅の内部」の適宜の箇所でシール材内の導電粒により電気的接続する構成の訂正考案とは，全く構成が異なっているものである。
(ロ)　被告主張のとおり，引用刊行物１に「このシール材７はもちろん液晶１１を密封する目的で設けられた部分の一部でもって上記電極基板６，６ａ間の適宜の箇所の電気的接続を得るようにしてもよい。」（３頁右上欄９行～１２行）という記載があることは事実である。しかし，上記記載は，訂正考案に係る権利の範囲が実施例に限定されないように，少しでも権利の範囲を拡げるために，明細書の作成において通常行なわれる拡張的記載にすぎず，具体的実施例の裏付けを有しないものである。
(3)　本件決定は，上記のとおり引用刊行物１に開示された技術（すなわち引用考案１）の認定を誤り，その結果，両考案の上記相違点を看過し，したがって，当然のことながら，同相違点についての判断もしていない。上記誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(1)　本件決定は，訂正考案の「前記シール材に対する前記導電粒の割合を１から５重量％および前記シール材に対する前記非導電性物質の割合を５から３０重量％の割合で前記シール材に混合した」構成について，このような数値限定には格別の臨界的意義を認めることができない旨判断しているが，この判断は誤っている。訂正考案の上記数値条件は，シール材に対する導電粒と非導電性物質との割合を種々に変えて，近接電極間での短絡との関係を種々実験を繰り返して得たものであり，この数値条件を外れると，近接電極間で短絡する確率が高くなり，液晶表示装置として使用できないことを示して，数値限定の持つ臨界的意義を明確にしているのである。したがって，上記数値限定には臨界的意義が存在することが明らかである。
(2)　被告は，非導電性物質のシール材中に，導電粒及び非導電性物質を混合して分散させれば，異方性導電シール材の横方向の導電性を絶ち，分散性を向上させる（短絡を防止する）ことが明らかである旨主張するが，これは，被告の単なる推測にすぎない。
また，被告は，引用刊行物１に，導電粒のシール材中への重量％による混合割合が，粒子の粒度分布，樹脂への分散性，上下電極面積及びその部分への塗布面積等の複数の条件により設定されることが記載されている旨主張する。しかしながら，引用刊行物１に記載があるのは，樹脂中への導電性粒子の混合量についての数値のみであり，シール材中への導電粒及び非導電性物質の混合割合についての記載は一切ない。


さらに，被告は，異方性導電シール材中の導電粒及び非導電性物質における最適な混合割合を得ようとするならば，少なくとも，異方性導電シール材の幅，近接する透明電極間の間隔，引出し配線間の間隔，導電粒の粒径，非導電性物質の粒径に関する数値条件が必要であるのに，訂正考案においては，そのような数値条件に関する記載が一切ない旨主張する。
しかしながら，訂正明細書等の実施例及び第１図（ｄ）によると，導電粒の粒径は２～１０μｍ（甲第５号証３頁２０行）で，非導電粒の粒径は導電粒の粒径の９５～７５％（同４頁１行）であり，したがって，非導電粒の粒径は１．５～９．５μｍ（（２～１０μｍ）×９５～７５％）である。また，透明電極間の間隔は，第１図（ｄ）より導電粒の粒径の約３個分であるから，約６～３０μｍ（（２～１０μｍ）×３）である。引出し配線は，シール部においては一般に透明電極と対応して設けられているので，引出し配線間の間隔は透明電極間の間隔とほぼ同じである。
なお，訂正考案の課題は，異方性導電シール材によって，短絡（近接する透明電極間あるいは引出し配線間で導電粒が複数個鎖状に連なって生ずるもの）の防止をすることにあるから，被告指摘の数値のうち短絡防止に影響ある数値は，導電粒の粒径，非導電性物質の粒径，透明電極間および引出し配線間の間隔であって，その他の数値条件は，ほとんど影響がないものである。
このように，訂正明細書等には，被告が指摘する必要な数値条件が開示されているのである。
第４　被告の反論の要点
本件決定の認定判断は，いずれも正当であって，本件決定を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（訂正考案と引用考案１との対比を検討する前提としての引用考案１の認定の誤り）について
(1)　訂正考案における「近接する」という構成が具体的にどの程度の間隔を指すのか，については，訂正明細書等には一切記載がない。一般に，液晶表示装置において，一方の基板に配設される複数の表示電極の間隔は，十分に近接しているのであるから，引用考案１の「隣接する」という構成と，訂正考案における具体的数値の限定のない「近接する」という構成との間に，実質的な差違があるということはできない。
原告は，訂正明細書等の導電粒の粒径２～１０μｍという記載と，第１図（ｄ）の記載事項から，近接する透明電極間の間隔を６～３０μｍであると主張しているが，失当である。訂正明細書等の第１図（ｄ）は，単なる説明図であって，正しい寸法を記載した設計図ではなく，このような図面の記載から，近接する透明電極間の間隔が６～３０μｍであるとすることはできないからである。(2)　引用刊行物１の発明の詳細な説明の欄には，「このシール材７はもちろん液晶１１を密封する目的で設けられた部分の一部でもって上記電極基板６，６ａ間の適宜の箇所の電気的接続を得るようにしてもよい。」（３頁右上欄９行～１２行），「本発明による導電性粒子混入樹脂は，電極基板間の電気接続をするが同一基板上の隣接する電極間には電気を通さないために，電極間ショートの不良が生じることがなく，しかもシール材および電極基板間の導電性材料として兼用することができる。」（４頁右上欄１９行～左下欄４行），との記載があり，これらの記載によれば，引用考案１においても，電極基板６，６ａ間の適宜の箇所で電気的接続を得ているというのであるから，同考案の構成は，この点において訂正考案の構成と相違するものではない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について訂正考案の「前記シール材に対する前記導電粒の割合を１から５重量％および前記シール材に対する前記非導電性物質の割合を５から３０重量％の割合で前記シール材に混合した」という数値限定に，格別の臨界的意義を認めることはできない。
非導電性物質のシール材中に，導電粒及び非導電性物質を混合して分散させれば，異方性導電シール材の横方向の導電性を絶ち，分散性を向上させる（短絡を防止する）ことが明らかである。引用刊行物１にも，導電粒のシール材中への重量％による混合割合が，粒子の粒度分布，樹脂への分散性，上下電極面積及びその部分への塗布面積等の複数の条件により設定されることが記載されており（甲第６号証３頁左下欄７行～１１行，同１９行～右下欄３行参照），例えば，導電粒の分散性の向上のために，上下電極面積等の変化に応じてシール材中の非導電性物質の混合割合を変えることが示唆されているのである。したがって，訂正考案の上記数値限定に格別の意味を見いだすことはできない。
また，異方性導電シール材中の導電粒及び非導電性物質における最適な混合割合を得ようとするならば，少なくとも，異方性導電シール材の幅，近接する透明電極間の間隔，引出し配線間の間隔，導電粒の粒径，非導電性物質の粒径に関する数値条件が必要であるにもかかわらず，訂正考案においては，そのような数値条件に関する一切の記載はなく，単に，異方性導電シール材中の導電粒と非導電性物質の重量％による混合割合が示されているにすぎない。前記数値限定に格別の臨界的意義を認めることができないことは，この点からも明らかというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正考案と引用考案１との対比を検討する前提としての引用考案１の認定の誤り）について
(1)　「近接する」との構成について


(イ)　甲第６号証によれば，引用刊行物１には，「昨今は液晶表示パネルの上下電極基板間の電気接続数が増加し，その平面方向の間隔が狭くなってきたことにより，導電性材料の少しの印刷位置のズレによって，同一基板上の隣り合う電極同志がショートするという不良が増加しているのが実情である。」（２頁右上欄３行～８行），「まず，導電性粒子として径が電極基板間隙以上の大きさのものを使用し，樹脂中への混入量が少なく，本発明による導電性粒子混入樹脂は，電極基板間の電気接続をするが同一基板上の隣接する電極間には電気を通さないために，電極間ショートの不良が生じることがなく，しかもシール材および電極基板間の導電性材料として兼用することができる。」（４頁右上欄１７行～４頁左下欄４行）との記載があることが認められ，上記認定の記載によれば，引用考案１に係る液晶表示装置において，一方の基板に配設される複数の表示電極の間隔は，導電性材料の少しの印刷位置のずれによって同一基板上の隣り合う電極同士が短絡するほどのわずかの間隙しかないような構成となっているものであり，このように隣り合い，接近した状態が，通常の用語法にいう「近接」に該当することは明らかである。(ロ)　原告は，「近接する」と「隣接する」とが意味を異にしている旨主張する。
しかしながら，甲第１３号証（広辞苑第三版）によれば，一般的な用語法に従うと，「隣接」とは，「となりあってつづくこと」，「近隣関係にあること」との意味であること，一方，「近接」とは，「近くにあること」，「近づくこと」，「接近」との意味であることが認められる。同事実によれば，「近接」とは，「隣接」を含み，これより広い範囲を意味する語であることが明らかである。したがって，「近接する」というとき，何か特殊な事情でもない限り，「隣接する」という意味をも含んでいるものというべきである。原告の主張は，失当である。
原告は，訂正考案が微細化した電極あるいは高密度表示の電極を具備する液晶表示装置を対象にしているから，訂正考案の「近接する」の技術的意味は，引用考案１の「隣接する（電極）」のそれと相違している旨主張する。しかしながら，仮に，原告主張のとおり，訂正考案が微細化した電極あるいは高密度表示の電極を具備する液晶表示装置を対象にしているとしても，なにゆえに，訂正考案にいう「近接する」の技術的意義が引用考案１の「隣接する」を含まないほどまでに減縮されることになるのか，訂正考案の実用新案登録請求の範囲の記載，訂正明細書等の記載等，本件全証拠を検討しても理解することができない。原告の上記主張は，採用できない。
(2)　「所定幅の内部」との構成について
(イ)　甲第６号証によれば，引用刊行物１に，電極１３が設けられた電極基板６と電極１３ａおよび取出し電極が設けられた電極基板６ａとを電極１３，１３ａが設けられた側を対向させて所定距離を隔てて配置し，周囲を異方性導電シール材７で封止し前記封止内に液晶１１を注入するとともに，前記電極基板６の電極１３と前記電極基板６ａの電極１３ａとを前記異方性導電シール材７内の導電性粒子１０により電気的接続した液晶表示パネルに係る技術が記載されていることが明らかであり，この点については原告も認めているところである。(ロ)　甲第６号証によれば，引用刊行物１の発明の詳細な説明の欄には，「本発明の液晶表示パネルは，対向配置された電極基板と，その電極基板間にシール材を用いて密封された液晶とを具備し，上記シール材として上記電極基板間隙以上の粒径をもつ弾力性のある導電性粒子を樹脂中に混入したものを用い，かつこのシール材を構成する導電性粒子でもって上記電極基板間の適宜の箇所の電気的接続を得るようにしたものである。」（２頁左下欄５行～１２行），「このシール材７はもちろん液晶１１を密封する目的で設けられた部分の一部でもって上記電極基板６，６ａ間の適宜の箇所の電気的接続を得るようにしてもよい。」（３頁右上欄９行～１２行）との記載があることが認められる。
上記認定の記載によれば，上記異方性導電シール材７内の導電性粒子１０による電気的接続は，電極基板６，６ａ間の適宜の箇所で行われていることが明らかである。
(ハ)　原告は，引用刊行物１の発明の詳細な説明の欄の実施例１に関する記載の一部を引いて，引用考案１においては，同一のシール材料を用いて液晶の封止と第一，第二の電極基板間の電気的接続を行っているものの，シール材料の部位が，液晶の封止をするシール部と第一，第二の電極基板間の電気的接続を行う導通部に区分され，第一，第二の電極基板間の電気的接続を行う導通部は，シール部の外側に存在しているから，訂正考案にいう，異方性導電シール材の「前記所定幅の内部」に該当するとはいえない旨主張する。
しかしながら，引用刊行物１の記載全体をみれば，原告の引用する記載の前後には，上記(ロ)で認定した記載が存在するのであり，原告の主張は，これらの記載をあえて無視するものであって，失当というほかない。
この点について，原告は，上記(ロ)で認定した記載は，訂正考案に係る権利の範囲が実施例に限定されないように，少しでも権利の範囲を拡げるために，明細書の作成において通常行なわれる拡張的記載にすぎず，具体的実施例の裏付けを有しない旨主張する。
しかしながら，訂正考案の進歩性を検討するに際して，引用刊行物１が有する意味を決めるうえで最も重要なのは，その中に，訂正考案に対応する技術思想が開示されているか否かということであって，その技術思想が具体的実施例により裏付けられていることを要するものでないことは，論ずるまでもないところである。重要なのは，引用刊行物１の記載から，当業者がいかなる技術を認識し，把握し得るかということなのである。
この観点からみると，引用刊行物１には，実施例としては，部位が液晶の封止をするシール部と第一，第二の電極基板間の電気的接続を行う導通部に区分されたもののみが記載されているとしても，上記のとおり，「このシール材７はもちろん液晶１１を密封する目的で設けられた部分の一部でもって上記電極基板６，６ａ間の適宜の箇所の電気的接続を得るようにしてもよい。」（３頁右上欄９行～１２行）などといった記載があるのであるから，特別の事情のない限り，当業者であれば，電極基板６，６ａ間の適宜の箇所の電気的接続を得る技術を認識し，把握することは明らかである。そして，本件全証拠によっても上記特別の事情を見いだすことはできない。


２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　訂正考案が，シール材に対する導電粒の割合を１から５重量％及びシール材に対する非導電性物質の割合を５から３０重量％としたのに対して，引用考案１が，シール材に対する導電粒の割合を１重量％及びシール材に対する非導電性物質の割合を１．５重量％とした点（相違点２）で相違することは，当事者間に争いがない。
(2)　原告は，実用新案登録請求の範囲に記載された数値条件には明確な臨界的意義がある旨主張する。
(イ)　甲第７号証によれば，引用刊行物２（特開昭５９－１７５３４号公報）の発明の詳細な説明の欄には，「本発明は液晶パネルの上下導通方法に関するものである。」（１頁左欄１１行～１２行），「本発明に用いられるギャップ剤兼上下導通剤はグラスファイバー，アルミナ，シリカ，チタニア等の無機酸化物又はスチレン，ナイロン等のプラスチックボール等絶縁材であり，これらは無電解メッキによりメタライズされる。」（１頁右欄７行～１１行），「このようにメタライズされたギャップ剤（通常３μ～１５μ位が液晶パネルの場合用いられる）の０．５ｗｔ％～１０ｗｔ％を有機又は無機のシール剤中に混入させた上，下どちらかの基板のみにスクリーン印刷で所定のパターンに印刷し，圧着してセルを組み立てる。この場合ギャップ剤の全てが必ずしもメタライズされている必要はなく，メタライズされたものとメタライズされていないものを適当に混合して用いても良い。この場合でも全体のギャップ剤の重量が，シール材の重さに対して１０ｗｔ％以上になると圧着できず目的とするギャップよりも大きなギャップとなってしまう。」（２頁左上欄１行～１２行），「実施例１　基板材料としてパシベイションを施したソーダガラスを用い，ＣＶＤ法で酸化スズ透明導電膜を３００Å形成し，フォト法を用いて上，下両基板の電極をそれぞれ第１図及び第２図の様にエッチングした。所定の配向処理後９μの径でアスペクト比１０のグラスファイバーにＮｉ－Ｐメッキを５０００Å施し，次に置換型金メッキを２０００Å施したメタライズされたギャップ剤を，シール材であるエポキシ系接着剤に５ｗｔ％混入させ，スクリーン印刷法を用いてシール形状に印刷した。上下基板を圧着し熱硬化して液晶空セルを組立てた。」（２頁右上欄７行～１８行），「実施例４　実施例１でメタライズされたグラスファイバーの重量を３ｗｔ％，メタライズされないグラスファイバーを３ｗｔ％用いた。効果は同様であった。」（２左下欄１９行～右下欄２行），「実施例６　実施例１で３０μのメタライズ（Ｎｉ－Ｐ　５０００Å　Ａｕ　２０００Å）したスチレンボール０．５ｗｔ％，メタライズしない１０μグラスファイバー３ｗｔ％を用いた。効果は同様であった。」（２頁右下欄８行～１２行）との記載があることが認められる。
上記認定の記載によれば，引用考案２において，ギャップ剤のうちメタライズされたものとは，プラスチック等の絶縁材に無電解メッキを施したものであり，メタライズされていないものとは，プラスチック等の絶縁材に無電解メッキを施していないものであるから，前者は，訂正考案の「導電粒」に相当し，後者は，訂正考案の「非導電性物質」に相当することは明らかである。そして，メタライズされたギャップ材とメタライズされないギャップ材との総重量はシール材の重さに対して１０ｗｔ％以内であればよいとされ，メタライズされたギャップ材が各々０．５ｗｔ％，３ｗｔ％，５ｗｔ％との実施例が示されていることからすると，同刊行物においては，メタライズされないギャップ材を５ｗｔ％から９．５ｗｔ％の範囲で混入したものが開示されていることになる。


平成１４年(ワ)第８８４８号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年７月１６日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　アドビシステムズインコーポレーテッド
原　　　　告　　　　　　　クォークインク
原　　　　告　　　　　　　マイクロソフトコーポレーション
原告ら訴訟代理人弁護士　　村　本　武　志
同　　　　　　　　　　　　田　中　千　博
同　　　　　　　　　　　　近　藤　剛　史
同　　　　　　　　　　　　和　田　宏　徳
原告ら訴訟復代理人弁護士　西　端　裕　子
被　　　　告　　　　　　　ヘルプデスク株式会社
被　　　　告　　　　　　　Ａ
被告ら訴訟代理人弁護士　　三　山　峻　司
同　　　　　　　　　　　　西　迫　文　夫
主　　　　文
１　被告らは、連帯して
(1)　原告アドビシステムズインコーポレーテッドに対し、金１７５７万８００
０円、
(2)　原告クォークインクに対し、金９１６万６０００円、(3)　原告マイクロソフトコーポレーションに対し、金１２０３万９２００円及び上記各金員に対する平成１２年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は１０分し、その７を原告らの、その余を被告らの各負担とする。４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは、連帯して
(1)　原告アドビシステムズインコーポレーテッドに対し、金３５３１万１３８
０円、
(2)　原告クォークインクに対し、金１８３７万８３６０円、(3)　原告マイクロソフトコーポレーションに対し、金２４４６万２０４８円及び上記各金員に対する平成１２年７月５日（最終の不法行為のあった日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、後記のコンピュータ・プログラムについて著作権を有する各原告が、被告会社による複製権（著作権法２１条）侵害行為があり、被告Ａにも、その職務を行うにつき悪意又は重過失があったなどとして、被告らに対し、民法７０９条、商法２６６条の３（被告Ａのみ）に基づく損害賠償を請求した事案である。
（基本的事実）
１(1)　原告ら（以下「原告アドビシステムズインコーポレーテッド」を「原告アドビ」、「原告クォークインク」を「原告クォーク」、「原告マイクロソフトコーポレーション」を「原告マイクロソフト」という。）は、いずれもコンピュータ・プログラム及びシステム等の制作・開発・販売等の業務を行っているものである。(2)　被告ヘルプデスク株式会社（以下「被告会社」という。）は、その設置する教室において、コンピュータ・プログラムの講習を業とする株式会社であり、被告Ａは、設立当時から、その代表取締役の地位にあったものである（乙　１０）。２　各原告は、それぞれ次の各コンピュータ・プログラム（以下、一括して「本件プログラム」ともいう。）について著作権を有する。(1)　原告アドビ　　　　　　Adobe　Illustrator
Adobe　Photoshop
(2)原告クォーク          　QuarkXPress(3)原告マイクロソフト　    MicrosoftOffice
MicrosoftVisualBasic
３　原告らは、被告会社による本件プログラムの違法複製が行われているとして、証拠保全（当庁平成１２年(モ)第４２９１号）を申し立て、その検証手続（以下「本件証拠保全手続」という。）が、平成１２年７月５日、被告会社事務所（パソコン教室を含む。）において実施された。その結果は、次のとおりである（検証）。
(1)　複製に関する検証結果
別紙「複製プログラム検証結果一覧表」記載のとおり（プログラム名にバージョン番号の記載のないものはバージョンが不明という趣旨である。）。
(2)　被告会社保有のライセンスに関する検証結果
別紙「マスターディスク等一覧表」記載のとおり。
（争点）
１　損害の発生―被告会社による本件プログラムの複製数と被告会社保有のライ
センス数との差
（原告らの主張）
(1)　被告会社による本件プログラムの複製数


別表１「検証番号」（別紙「複製プログラム検証結果一覧表」記載の検証番号に対応する。以下、括弧内の番号は、別紙「複製プログラム検証結果一覧表」及び別表１の該当「検証番号」を指す。）欄の各コンピュータに対応する各「ソフト」欄に「１」及び「」（白黒の反転文字）と記載されたものすべてが、本件証拠保全手続の実施された平成１２年７月５日までに、被告会社により本件プログラムの複製がされたものであり、その複製総数は、同表末尾の「各原告主張のインストール合計数」記載のとおりである。これを基礎付ける次の事実がある。ｱ　本件証拠保全手続において、被告会社のコンピュータ内に本件プログラムの複製が直接確認できたものは一部であるが、本件プログラムに関連するフォルダの存在やレジストリへの形跡、「アプリケーションの追加と削除」、Windowsにおけるショートカット（Macintoshにおけるエイリアス）に本件プログラムの情報を確認できたものがあるから、本件プログラムが複製されていたといえる。ｲ　本件サーバーコンピュータ（検証番号10-99）、Helpdeskサーバーコンピュータ（検証番号「ヘルプデスクサーバ」）又はPublicサーバーコンピュータ（検証番号「パブリックサーバ」）には本件プログラムの一部が複製されていたところ、被告会社には、これらのサーバーコンピュータとネットワークで接続されたクライアントコンピュータ（別紙「複製プログラム検証結果一覧表」の「その他備考」欄に、上記各サーバーへのアクセス履歴ありと記載されたもの）があった。本件証拠保全手続において、このクライアントコンピュータのメニュー上の「最近使ったサーバー」を閲覧し、各サーバーコンピュータが表示されたほか、同メニュー上の「最近使用したアプリケーション」には本件プログラムの名称やエイリアスが表示された。実際にも、クライアントコンピュータからネットワーク越しに本件プログラムを起動させたところ、正常に作動した。したがって、その余のクライアントコンピュータについても、同様に本件プログラムの複製があったといえる。ｳ　被告会社は、接客中を理由に、本件証拠保全手続の開始を遅滞させた。また、本件証拠保全手続の実施中も、本件サーバーコンピュータ（検証番号10-99）が、上記イの設定状態から「不可視フォルダにあるため起動できない。」として表示できない設定状態に変更されたことがあった。裁判官が、被告会社従業員に対し、同フォルダを可視状態にするように求めたにもかかわらず、同従業員は、そのような作業は当日休んでいる従業員しか分からないと返答してこれを拒否した。そこで、別のコンピュータの検証を実施した後、再度、被告Ａをして、不可視状態を解除するように求めたところ、今度は、不可視フォルダそのものが消去されていた。さらに、当初は、正常に起動していたコンピュータが起動不能となったり、システムフォルダ内のシステムファイル全部が「ごみ箱」に捨てられたりしたこともあった。このように、本件証拠保全手続中に、被告会社による組織的な証拠堙滅行為が行われたのは、被告会社のコンピュータに違法に複製された本件プログラムがあったためである。
ｴ　被告らの主張(1)イについて反論すれば、本件証拠保全手続において、被告Ａは、他のコンピュータ（検証番号10-36～10-38、10-40～10-49）に関する説明と異なり、新規開講の講座のために準備中のコンピュータであるから、本件プログラムを複製していないなどという説明をしていなかった。また、本件証拠保全手続の当時における被告のパンフレットや受講実施状況に照らしても、新規開講の講座のために準備中であったとはいえない。
(2)　被告会社の保有ライセンス数
本件証拠保全手続の実施された平成１２年７月５日当時、被告会社が保有していたライセンスは、別表２のうち、番号欄の数字に○印を付したもの（◎印のものは除く。）のみである。これを基礎付ける次の事実がある。ｱ　本件証拠保全手続当時、被告会社側からマスターディスクの提示があったものはライセンスがあることになるが、それ以外のものは、パッケージ等が残っていたとしても、マスターディスクが存在しなかったのであるから、ライセンスがあるとはいえないはずである。
ｲ　本件証拠保全手続における被告Ａのライセンスに関する説明は、原告アドビ及び原告マイクロソフト関係の本件プログラムが１０～１５本ある、原告クォーク関係の本件プログラムが２本くらいあるというにとどまり、本件訴訟における被告らの主張を裏付けるような説明は全くなされていない。むしろ、被告Ａは、本件プログラムを使用するたびに、マスターディスク（ＣＤ－ＲＯＭ）から複製し、使用が終わると削除する取扱いをしているなどと、必要とされる数のマスターディスクを提示できないことを正当化しようとする弁解に終始していた。ｳ　本件プログラムのうちQuarkXPress（正規品）を使用するためには、パッケージに同梱されたハードウェアキーをコンピュータ本体等に装着する必要があるにもかかわらず、このハードウェアキーを装着した被告会社のコンピュータは１台もなかった。被告会社のコンピュータに複製されていたQuarkXPressは、ハードウェアキープロテクト機能を違法に解除した違法コピーを用いたものであるから、被告会社は１本たりとも同プログラムの正規のライセンスを有していない。被告会社のコンピュータにインストールされているその他のプログラムについても、インターネット上で違法に公開されている「シリアル集」のシリアルナンバーと同一のものがある。
(3)　結論
上記(1)の被告会社による本件プログラムの複製数と上記(2)の被告会社の保有ライセンス数の差が被告会社による違法複製の数となる。具体的には、別表３の各「複製物名」欄の本件プログラムに対応する「違法複製数」欄記載の数となる。
（被告らの主張）
(1)　被告会社による本件プログラムの複製数
本件証拠保全手続の実施された平成１２年７月５日までに、被告会社による本件プログラムの複製があったものは、別表１「検証番号」欄の各コンピュータに対応する各「ソフト」欄に白黒の反転文字で「」と記載されたものに限られ、その複製総数は、同表末尾の「被告ら主張のインストール合計数」記載のとおりである。これを基礎付ける次の事実がある。


ｱ　本件証拠保全手続当時、被告会社が開講していたパソコン教室の受講生は、利用時間報告書（乙１の1～3）や「予約状況（日別）」と題する書面（乙２の1～3）によれば、最大でも５９人であった。したがって、被告会社の開講する講座等に対応するためには、５９台のコンピュータで本件プログラムが利用できれば足り、この数を上回って本件プログラムを複製する必要はなかった。ｲ　本件証拠保全手続当時、被告会社に合計１３９台ものコンピュータがあったのは、次の事情に基づく。すなわち、被告会社は、雇用・能力開発機構大阪センターの委託（乙４）を受けて、新たに３講座（定員１講座当たり２０人、受講期間３か月）を開設する予定であり、具体的には、第１回が平成１２年７月１８日～１０月１７日、第２回が同年８月２２日～１１月１４日、第３回が同年９月１９日～１２月１２日の開講を予定していた。したがって、被告会社としては、上記３講座の最初の開講日である平成１２年７月１８日までに約６０台（20×3）、最後の開講日である同年９月までに合計１８０台（60×3）のコンピュータを新たに導入する必要があったためである。本件証拠保全手続当時、被告会社にあったコンピュータのうち、上記新規講座の開講準備のために新たに購入されたものは、その取引関係書類（乙５の1、2、乙６の1～4、乙７）によれば、合計６４台である。これらのコンピュータは、ネットワークに接続し、起動の確認やシステム作動の確認等をしていたにすぎず、実際に講義に使用されていたわけではないから、本件プログラムの複製が行われていたことはあり得ない。
ｳ　本件証拠保全手続当時、被告会社にあったコンピュータのうち、上記イの新規購入分を除いた残りのコンピュータの中には廃棄予定のものも含まれており、この廃棄予定のコンピュータについては、講座に使用されていたわけでもないから、本件プログラムの複製はなかった。
ｴ　原告らの主張(1)アについて反論すれば、被告会社は、講座や自習において（被告会社が正規のライセンスを有する）プログラムをインストールした後、アンインストールすることもあり、その際、インストールを失敗したり、アンインストールが完全でない結果、被告会社のコンピュータ内に使用の痕跡が残ったことがあるにすぎない。
(2)　被告会社の保有ライセンス数
別紙「マスターディスク等一覧表」を含め、本件証拠保全手続の実施された平成１２年７月５日当時、被告会社が保有していたライセンスは、下記のとおりである（合計９９本）。これを基礎付ける次のア～ウの事実がある。記AdobeIllustrator5.5J　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２本AdobeIllustrator7.0J/7.0.1J                                 合計４本AdobeIllustrator8.0J    　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９本AdobePhotoshop   4.0J                                           ２本AdobePhotoshop   5.0.2J                                       ２３本QuarkXPress3.3J                                                 ２本MicrosoftOffice2000   ProffessionalEdition                      ６本MicrosoftOffice95   ProffessionalEdition                        ３本MicrosoftOffice97   ProffessionalEditionPowered   byWord98    １１本MicrosoftAccess97                                             　１本MicrosoftVisualBasic   5.0/6.0ProffessionalEdition（Visual   Studioを含む。）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   合計２６本ｱ　被告会社が本件証拠保全手続当時までに本件プログラムを購入した数は、被告会社の総勘定元帳、注文書、領収証、納品書等から明らかである。ｲ　本件証拠保全手続において、上記アに相当するマスターディスク数を提示できなかったのは、段ボール箱に入れるなど本来の保管場所以外の場所に置いていたこと、被告会社は、現在まで数回移転しているため、その際に紛失したこと、被告会社の講師が社外へ持ち出したものや、持ち出したまま紛失したものが相当数あったことによるものである。
ｳ　被告Ａは、本件証拠保全手続が混乱した状態でその対応に追われ、マスターディスクを探す十分な時間もなかったため、被告会社の保有するマスターディスクの一部を提示したにすぎない。
(3)　上記(1)の被告会社による本件プログラムの複製数と上記(2)の被告会社の保有ライセンス数の差が被告会社による違法複製の数となる。仮にそうでないとしても、同一バージョンでシリアルナンバーが同一のものは、被告会社は、その有していたマスターディスク１枚を用いて複数のコンピュータに複製したものであるから、少なくとも正規のライセンス１本分は違法複製ではない。
２　損害の額
（原告らの主張）
(1)　本件において、著作権法１１４条２項の「受けるべき金銭の額に相当する額」を算定するに当たっては、次の事情があることを斟酌した上で、正規品の事前購入者が支払う対価に比し、侵害行為者が負担すべき損害賠償額がいくらであれば、客観的に公平な負担をしたといえるかという観点から決定されるべきである。具体的には、本件プログラムの正規品購入価格（標準小売価格）の２倍を下らないというべきである。
したがって、原告らの損害額は、別表３の損害賠償額欄記載のとおりであり、各原告につき次の金額となる。
原告アドビ        　３１９５万６０００円
原告クォーク        １６６３万２０００円
原告マイクロソフト２２１３万７６００円
ｱ　プログラムの違法複製による被害の甚大性
プログラム著作物は、その性質上、複製が極めて容易な反面、組織内における違法複製を著作権者が発見・捕捉することが困難であるため、組織的かつ意図的な違法複製が後を絶たない実情にある。これらの違法複製を漫然と放置することは、プログラム産業の健全な発展を阻害し、その存立を脅かすことになるから、原告らは、プログラムの違法複製を防止するために、多大な労力と費用を投じて、学校や企業等に対し、著作権思想の啓蒙、違法複製の撲滅キャンペーン、違法複製情報の収集（同情報提供の呼びかけを含む。）・分析・調査等の活動を行っている。原告らによるこれらの諸活動は、被告会社を含む侵害者の違法行為が存在するが故に行わざるを得ないものであり、その費用の支出も、被告会社を含む侵害者の違法行為が存在するが故に余儀なくされるものであるから、被告会社を含む侵害者にこれを負担させることが公平にかなう。また、被告会社の違法複製を原告らが覚知した後、本件訴訟を提起するに至るまでに要した諸経費のうち本件訴訟費用に含まれないものについては、侵害者である被告会社に負担させることが公平にかなう。


しかるところ、これらの諸費用の内訳やその額を、被告会社の違法行為と直接結びつけた具体的な金額として算定することは、その性質上、極めて困難であるから、上記諸費用を適切に勘案した相当な損害額を認定すべきである。
ｲ　被告会社の行為の高度の違法性
本件プログラムは、被告会社がその講習を行うために不可欠なものであり、本来、その購入の対価は、受講料等の算定に斟酌され、そのうちの相当額を占めるものである。したがって、被告会社が、その業務であるプログラム講習において本件プログラムを繰り返し使用することは、その違法複製したものを受講生の数だけ販売したに比すべき高度の違法性がある。
また、被告会社は、コンピュータスクールを経営するものとして、プログラム著作権の重要性を最もよく理解し、もしくは理解し得べき立場にあり、かつ、その重要性を受講生や被告会社従業員に周知徹底させる義務がありながら、大量の違法複製行為を行っていたのであるから、この点でも、高度の違法性がある。さらに、争点１で主張したとおり、本件証拠保全手続の実施中であるにもかかわらず、被告会社により違法複製物の削除という証拠堙滅行為が行われたのであるから、その悪性の程度も高い。
ｳ　正規品の事前購入者との均衡
事前に正規品を購入した者との間で公平な負担というためには、事後的な損害賠償額は、正規品購入価格よりも高額でなければならない。すなわち、①プログラムの違法複製が発覚することは少なく、仮に発覚したとしても、その違法行為すべてを個別具体的に立証することは相当な困難を伴うのが通常である。②正規品購入価格は、購入者が著作権を遵守し、誠実にプログラムを利用することを前提として定められたものであるから、この前提を欠く者が負担すべき損害賠償額は正規品購入価格より高くなるのが当然である（プログラムの使用開始に際し、正規品を事前購入すべきか否かを選択する機会があったにもかかわらず、敢えて正規品を事前購入せず、違法複製を行うことを選択した者は、その著作権遵守や誠実性の点で、正規品の事前購入者と大いに相違する。）。③仮に事後的な損害賠償額が正規品購入価格と同額で足りるとすれば、侵害行為が常に発覚するわけではない以上、侵害行為をした方が得策となり、不当である。
ｴ　社会的ルールの要請
違法行為による事後的な損害賠償額が、事前に適法に支払う金額よりも割高となることは、既に社会的なルールとして確立しており、このことは、例えば、印紙税法２０条１項、２項や、鉄道営業法１８条２項の定める内容からも窺われる。
(2)　仮に上記(1)の金額（正規品購入価格の２倍）が認められないとしても、本件プログラムを正規に購入しようとすれば、正規品購入価格に相当する金員を出捐しなければならない以上、被告会社は、本件プログラムの違法複製により同出捐を免れたということができるから、著作権法１１４条１項の「その侵害の行為により利益を受けているとき」に該当し、被告会社は、正規品購入価格と同額の損害賠償額を負担すべきである。
さらに、原告らは、多額の資本を投じて開発した本件プログラムの違法複製を防止するために、更に多額の費用を投じて予防啓発活動を行っているのに対し、被告会社は、自ら率先してプログラムの著作権遵守をすべき立場にありながら、本件のような大量の違法複製を行ったという悪性があることに照らすと、著作権法１１４条１項、２項の損害賠償とは別に、民法７０９条に基づき、無形損害その他の損害として、逸失利益と同額の損害賠償が認められるべきである（民事訴訟法２４８条、著作権法１１４条の４により、相当な損害額の認定を求める。）。したがって、その合計額は上記(1)と同じ金額（正規品購入価格の２倍）を下らないというべきである。
(3)　弁護士費用
原告らは、被告会社との訴訟前交渉を弁護士に依頼したが、被告会社との合意に至らなかったため、やむを得ず訴訟提起し、その遂行を弁護士に委任せざるを得なかった。
原告らは、原告ら代理人に対し、別表３の弁護士費用欄記載の弁護士報酬及びそれに対する消費税の支払を約した。
（被告らの主張）
(1)　原告らが本件プログラムを販売する場合の価格は、卸売価格であり、標準小売価格ではないから、原告らが「受けるべき金銭の額に相当する額」（著作権法１１４条２項）とは、卸売価格相当額であるはずである（小売店に帰属すべき小売予定利益まで原告らが受けるべき金銭に含まれる根拠はない。）。原告らの主張は、実際に生じた損害の賠償に加えて、制裁及び一般予防を目的した賠償の支払を受けようとするものであって、不法行為に基づく損害賠償制度の基本理念と相容れない。正規品の事前購入者との均衡の点も、被告会社は、事後的に正規品を購入することにより、正規品の購入価格に相当する金員を既に支出しており、これに加えて損害賠償を支払えば、必然的に正規品購入価格より高くなるから、侵害者が正規品の事前購入者より有利になるとはいえず、不公平とはいえない。(2)　著作権法１１４条１項の「その侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額」は、本件プログラムの違法複製により、その分の購入費用に相当する金員の支出を免れた利益であるから、市場において被告会社が本件プログラムを購入する額（実勢販売価格）であるというべきである。本件プログラムにつき具体的な金額が判明しているものは、次のとおりである。AdobeIllustrator8.0及びAdobe   Photoshop5.0　合計１５万９６００円MicrosoftOffice2000   ProffessionalEdition     　　　１万４１６２円MicrosoftOffice97   　　　　　　　　　　　　　　　　１万９３００円MicrosoftVisualBasic   5.0ProffessionalEdition　　   １万１４５０円MicrosoftVisualBasic   6.0ProffessionalEdition　　   １万７９８０円MicrosoftAccess97　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８３１６円
３　損害のてん補
（被告らの主張）


(1)　被告会社が本件プログラムと同一の正規品（乙８の1～22、違法複製時の旧バージョンではなく、新バージョンではあるが、新バージョンは旧バージョンと一体性を保ちながら、その機能を拡張したものであるから、実質的には同一のものといえる。）を本件証拠保全手続後に購入したことにより、原告ら主張の損害はすべててん補された。すなわち、本件プログラムの使用に関しては、ペイドアップ方式によるシュリンク・ラップ使用許諾契約が採用されている。ペイドアップ方式とはライセンス料を一括して前払いする方式のことであり、シュリンク・ラップとはプログラムパッケージにプログラムの使用条件を印刷しておき、ユーザーがパッケージを開封すると、当該条件下でプログラムの使用許諾契約が成立したものとみなす旨を記載しておくことであり、この方式の下では、同一プログラムの使用対価を１回支払えば、永久かつ無制限に使用できるものであるから、後に正規品を購入したことにより、過去の使用分も遡及しててん補されたものということができる。損害賠償の制度趣旨に照らしても、原告らは、被告会社による正規品購入以前の損害を含め、本件プログラムの予定する収入をすべて回収したということができるから、原告ら主張の損害はすべててん補されたというべきである。(2)　仮にそうでないとしても、上記(1)のとおり、被告会社が正規品を購入した以上、原告らの損害は、違法複製の時点から正規品購入の時点までの期間に相当する使用料相当額に限定されるというべきである。正規品の購入価格には将来の使用料が含まれているのであるから、原告らの主張を前提とすると、正規品購入後の本件プログラムの使用について二重に使用料を支払うことになり、不当である。
（原告らの主張）
(1)　被告らの主張(1)は否認する。被告会社による事後的な正規品購入は、単に当該正規品を購入時から将来的に使用できる地位を被告会社に獲得させるものにすぎず、既に確定した原告らの損害賠償請求権に何ら影響するものではない。被告らの主張するペイドアップ方式によるシュリンク・ラップ使用許諾契約も、当該正規品のみに妥当するものにすぎない。
(2)　被告らの主張(2)は否認する。正規品の事前購入者さえ、現実の使用期間の長短にかかわらず、正規品価格を支払うのであるから、違法複製をした者がこれより少額の賠償をすればよいなどということはあり得ない。４　被告Ａの故意過失（民法７０９条）又は故意重過失（商法２６６条の３）
（原告らの主張）
(1)　被告会社はコンピュータスクールであり、約２０名の従業員の大半がインストラクター業務に従事していたところ、その代表取締役である被告Ａは、被告会社の業務全般を統括管理し、インストラクターの指導を行っていた。したがって、被告Ａは、その職務上、本件プログラムのライセンス数が被告会社設置のコンピュータにおける複製数に足りることを確認し、被告会社をして本件プログラムの違法複製を行わないように注意すべき義務があったのにこれを怠り、被告Ａは、被告会社設置のコンピュータへの本件プログラムの違法複製を自ら行ったか又は被告会社従業員をしてこれを故意に行わせた（被告会社はＭＯＵＳ（原告マイクロソフトのプログラムの利用能力を資格として証明できる同原告主催の試験制度）実施校であり、ＭＯＵＳの実施には被告会社のコンピュータのインストール状況の過不足を調査することが必要であるところ、被告会社の担当者は被告Ａ自身であった。被告会社設置のコンピュータへ違法複製された本件プログラムの登録名には（被告会社名義ではなく）被告Ａ名義とされたものが散見される。また、本件プログラムのうちQuarkXPressについては、およそライセンスを有していなかったのであるから、被告Ａが違法複製を認識していなかったということはあり得ない。）。
(2)　仮にそうでないとしても、被告会社の業務上、本件プログラムの違法複製が行われざるを得ない状況があったのであるから、被告Ａに未必の故意又は重過失があったことは明らかである。
（同被告の主張）
(1)　被告Ａは、被告会社代表者として、受講生の募集、受講生への説明、講師等の採用、スタッフの管理、広告宣伝、教室の設置管理、会計管理など会社運営全体にかかわる事項について業務執行を行っており、被告Ａ個人は本件プログラムを使用した講座を担当していなかった。
また、被告会社は、受講生の募集に際して個別指導を強調するとともに、講師の募集に際しても講師の裁量が大きく柔軟な対応が可能であることを強調していたため、必要なプログラムの購入管理についても、その担当講師を信頼して任せていた。具体的には、被告Ａは、担当講師からのプログラム購入の要望に応じて随時これを購入し（被告Ａとしては、複製に対応するライセンスは十分に確保されているものと考えていた。）、専用の場所にマスターディスクを保管するように指示していた。ただし、講師の自主性を尊重して保管場所の施錠はなく、講師であれば、本件プログラムのマスターディスクを自由に持ち出しできる状態にあった。仮にその紛失等があったとしても、講師からの個別的報告がない限り、被告Ａがこれを知ることは困難であった。原告ら主張の本件プログラムの登録名の点も、インストールを委ねていた講師の個別的判断の結果にすぎず、被告Ａの指示によるものではない。被告Ａは、講師にマスターディスクの社外持ち出しを認めていたが、その際は被告会社のコンピュータからアンインストールするように指導していた。(2)　このように、被告Ａには、被告会社代表者としての業務があるため、受講の現場に関与して、本件プログラムの管理をすべてチェックすることは困難であった（ただし、被告Ａとしても、講師らによる違法複製の事実に気付いたときは、その削除を指示し、今後そのようなことがないように注意するなどしていた。特に原告ら主張のＭＯＵＳ実施については、その調査に際し、被告会社におけるライセンスの不足数がないかをチェックするから、その時点では違法複製がなかったといえる。）から、被告Ａに故意重過失はない。なお、現時点では、被告会社は、コンピュータやプログラムの管理体制を強化し、講師や受講生が無断でプログラムをインストールできないようにした。
第３　判断
１　争点１（損害の発生―被告会社による本件プログラムの複製数と被告会社保有のライセンス数との差）について
（被告会社による本件プログラムの複製数）


(1)　別表１「検証番号」欄の各コンピュータに対応する各「ソフト」欄に白黒の反転文字で「」と記載された部分が、本件証拠保全手続の実施された平成１２年７月５日までに、被告会社により本件プログラムの複製がされたものであることは当事者間に争いがない。その余の部分（「１」と記載された部分）についても、被告会社による本件プログラムの複製があったか否かについて検討すると、上記基本的事実に証拠（後掲各書証のほか検証）を総合すれば、次の事実が認められる。ｱ　被告会社において、本件プログラムに関し、本件証拠保全手続当時、総合コース（CULTIVATION　COURSE）として次の①～③の各講座が、シングルコースとして次の④～⑫の各講座がそれぞれ開講されていた。被告会社作成の学校案内によれば、各コースは自由予約制とされ、受講希望者が任意の時間帯を選択することができ、１日何時間でも受講可能であることや、その入学も随時可能であることが大きく宣伝されていた。また、総合コース受講修了後のシングルコースの受講料を半額とする特典を設けるなど、１人の受講生が複数のコースを受講することを容易ならしめていた（甲８、９、乙３）。
①　ＭａｃＤＴＰ総合コース（その後「ＤＴＰ・デザイン・Ｗｅｂプロ総合コース」に名称変更された。）
使用プログラム　AdobeIllustrator8.0/7.0/5.5J
AdobePhotoshop5.0/4.0J
QuarkXPress3.3/4.1J
②　Ｗｉｎｄｏｗｓビジネス総合コース（その後「Ｗｉｎｄｏｗｓビジネス・ＭＯＴ総合コース」に名称変更された。）
使用プログラム　Word2000/98/97
Excel2000/97
PowerPoint2000/97
Access2000/97
③　ＶＢ・ＶＢＡプログラミング総合コース
使用プログラム　VisualBasic
④　Excel表計算
⑤Word文書処理
⑥Accessデータベース
⑦PowerPoint
⑧VBプログラミング
⑨VBAプログラミング（アクセスVBA・エクセルVBA）
⑩Illustrator
⑪Photoshop
⑫QuarkXPress
ｲ　本件証拠保全手続において、被告Ａによる指示説明の内容は、次のようなものに限られていた。
①　被告会社のコンピュータは９階と１０階に配置している。検証番号10-36～10-38、10-40～10-49のコンピュータはホームページ作成用講義の場所であって、本件プログラムはインストールされていない。本件プログラムを使用する際は、毎日使用するごとにＣＤ－ＲＯＭ（マスターディスク）でインストールし、使用が終わると削除する取扱いをしている。
②　AdobeIllustrator、AdobePhotoshop、Microsoft   Office、MicrosoftWord、MicrosoftExcel、MicrosoftAccess、Microsoft   PowerPoint、MicrosoftOutlook、MicrosoftVisualBasicのマスターディスクは、合計１０～１５本ある。ただし、その一部を講師が持ち帰っている可能性があるので、現在、被告会社にあるもののみを提示する。
QuarkXPressのマスターディスクは、２本くらいあるが、講師が持ち帰っているので、提示できない。
③　コンピュータにインストールされているプログラムについて、被告会社が使用許諾を得ていることを示す書類等は、被告会社の事務所の引っ越しがあった関係で所在の判明しないものがある。現在、被告会社にあるもののみを提示する。
ｳ　これに対し、本件証拠保全手続の検証結果は、別紙「複製プログラム検証結果一覧表」及び別紙「マスターディスク等一覧表」記載のとおりであった。なお、別紙「複製プログラム検証結果一覧表」の「ソフト備考」及び「その他備考」各欄記載の事実があったほか、次のような事実もあった。①　Macintoshサーバーコンピュータ（検証番号10-99）については、不可視フォルダとしてAdobeIllustrator5.5があり、クライアントコンピュータから接続できない状態になっていた。そこで、裁判官が、９階にいた被告Ａに対し、この不可視状態を解除するように申し入れた。ところが、その１５分後には、当該不可視フォルダそのものが消去されていた。
②　本件プログラムにつき、通常のアンインストール作業を行わなかった結果と思われるエラー表示がみられた。例えば、「関連付けるアプリケーションの設定エラー」（検証番号9-1）、「ショートカットエラー」（検証番号9-1、9-6、9-7、10-20、10-22、10-23、10-24、10-26）、「既定のフォルダが開けない」、「ロードできない」、「動作していない」旨（検証番号10-50、10-52、10-53、10-57）の表示がされたものがあった。Mac版においても、エイリアスからアプリケーションを開くことができない旨のエラー表示（検証番号9-26）があった。さらに、およそ通常は行われない削除の形跡もみられた。例えば、Office2000のフォルダそのものが「ごみ箱」の中にあった（検証番号10-123）。
③　単なるインストールやアンインストールの講習ではなく、本件プログラムを利用すると思われるアプリケーション名が、「アプリケーションの追加と削除」の欄にみられた。例えば、「ＭＯＵＳ模擬問題集ＣＤ－ＲＯＭ　Word97一般編」（検証番号10-20）、「MicrosoftWord2000セミナーテキスト応用編、ＭＯＵＳ模擬問題集ＣＤ－ＲＯＭ　Excel97上級編」（検証番号10-67）、「ＭＯＵＳ試験対策問題集Excel97上級編、同Word97上級編、ＭＯＵＳ対策問題集Word97一般編、同Excel97一般編、ＭＯＵＳ模擬試験Excel97、同Word97、ＭＯＵＳ模擬問題集ＣＤ－ＲＯＭ　Excel97一般編、同Excel97上級編、同Word97一般編、同Word97上級編」（検証番号10-70。なお、検証番号10-76～10-84にも同様の名称がみられた。）があった。


④　本件プログラムを利用して作成されたファイル（その各拡張子により認める。）のうち、被告会社の受講生ではなく、被告Ａ又は被告会社担当者自身が作成したと思われるものもあった。例えば、「講師シフト表.xlsへのショートカット」（検証番号9-1、9-2）、「テキスト在庫表.doc、面接受付表.xls、見学者アンケート.xls」の各ファイル（検証番号9-2）。「試験業務管理.mdb」のファイル（検証番号9-4）がある。「インストラクターを目指すまで.ppt」（検証番号10-22、10-23）、「中高年向けパソコン教室の提案.ppt」（検証番号10-23）、「インターネット体験コースカリキュラム.doc」（検証番号10-28）も、最近使ったファイルという使用履歴にみられた。
(2)　上記(1)認定の事実によれば、被告会社は、パソコンスクールとして多数の受講生の受講を前提として、本件プログラムの講習が実行できるように準備していたものと推認される。そして、本件プログラムのインストールを直接確認できたコンピュータはもとより、そのインストールの痕跡があるコンピュータについても、本件プログラムの複製の事実を推認させるものということができる。これに対し、被告らは、①本件証拠保全手続当時の最大受講者数（５９人）を上回る複製を行う必要性がなかった、②新規講座のために未だ準備中のコンピュータ（６４台）には本件プログラムは複製されていない、③廃棄予定のコンピュータもあった、④本件プログラムの使用の痕跡は、インストールの失敗や不完全なアンインストールによるものもある旨を主張する。しかし、上記①、②については、被告会社の受講対象とするプログラムは、ＯＳをMacintosh用とするものとWindows用とするものの双方があり、この両者に対応するためには相応の数の各コンピュータを用意した上、それぞれに対応する本件プログラムを各コンピュータ上に複製することが必要である（同一プログラムであっても、受講希望者のニーズに応じてMacintosh用とWindows用の双方を複製する必要があることは、被告会社作成のパンフレットにおいて、従来の「Mac　ＤＴＰ総合コース」（甲８）というMacintosh用に限定されたかのような講座名を変更し、「パソコンはMacとWindowsの両方を使用します。」と明記している（甲９、乙１４）ことや、本件証拠保全手続において、AdobeIllustratorにつき、Macintosh版のみならず、Windows版の複製の痕跡（検証番号10-42にはその拡張子（ai）がみられる。）が、MicrosoftOfficeにつき、Windows版のみならずMacintosh版の複製の痕跡（検証番号9-26）が認められることからも明らかである。）。被告ら主張の最大受講者数も、その基礎とする算定期間が極めて短期間である点で、その統計的な価値に疑問があるほか、被告会社における多数の講習コースのうち各総合コースの合計を主とするものであり、シングルコースの受講生数を考慮していない点でも疑問が残るといわざるを得ない。のみならず、被告会社は、受講希望者の随時の入学と自由な予約を大きな宣伝材料としていたのであるから、現在の受講生数を上回る需要の増加に対応できるだけの準備を予めしておくのが通常と思われる（被告Ａも、受講生の数以上のコンピュータを用意し、トラブルの発生があっても、バックアップの予備機で直ちに対応できるという受講環境を整えていたことを自認している（乙１０）。）。そして、その準備というのも、コンピュータのハードウェアとしての作動確認等だけにとどまらず、使用を予定するソフトウェア（プログラム）をインストールした上、その作動を確認するのが通常であるというべきである（被告Ａも、本件証拠保全手続において、上記②に相当する弁解は全くしていなかった。）。上記③については、本件証拠保全手続の検証結果において、一切起動しないコンピュータの存在が相当数認められる（別表１のうち「故障のため起動せず」等の記載があるもの）ところではあるが、これらのコンピュータについてまで違法複製の事実を原告らが主張するものではないから、この点に関する被告らの主張は失当である。上記④についても、確かに、プログラムのインストールやアンインストールを講習の一内容とすることも考えられるところであり、その際、不慣れな受講生がインストールを失敗したり、不完全なアンインストールを行うことも皆無であるとはいえない。しかし、被告会社の講師により、その講習前に受講生への適切な指示がされたり、講習後にはこれを修正する等の適切な措置が講じられるものと考えられる（そうでなければ、当該講習が無意味なものとなり、その後の講習の実施にも支障を来すことが予想される。）のであるから、被告らの主張する原因によるものは（仮にあったとしても）極めて少数であると考えられる。ところが、本件証拠保全手続の検証結果によれば、単にインストールやアンインストールの操作にとどまらない、本件プログラムの使用を前提としたファイルの存在が認められるほか、操作ミス等では合理的に説明できないほどの不自然な痕跡が多数残されているのであって、このような痕跡は、被告らにおいて本件証拠保全手続を契機として短時間のうちに異常なプログラム消去を行おうとしたためであると推認せざるを得ない（本件証拠保全手続の検証開始に当たり、被告会社側の申し入れにより、３０分ほどの待機を余儀なくされており、その時間的余裕がなかったとはいえない。）。また、被告らは、本件証拠保全手続の検証結果に照らし、複製の事実が比較的明白なもののみのインストールを認め、使用の痕跡にとどまるものは否認するという主張態度に終始するばかりか、本件証拠保全手続の際の被告Ａの指示説明とも大きく相違するから、この点でも、被告らの主張は採用することができない（仮に検証の対象とされたコンピュータの中に、真に被告ら主張のような原因に基づく痕跡にすぎないものがいくらかあったとしても、自らの行為によりこれを不明なものとした者が不利益を被ることはやむを得ないというべきである。）。この点に関する被告らの主張は採用することができない。
(3)　以上によれば、別表１「検証番号」欄の各コンピュータに対応する各「ソフト」欄に白黒の反転文字で「」と記載されたものに限らず、その余の部分（「１」と記載された部分）についても、被告会社による本件プログラムの複製があったというべきである。
（被告会社保有のライセンス数）
(4)　別表２のうち、番号欄の数字に○印を付したものが、本件証拠保全手続の実施された平成１２年７月５日当時、被告会社が保有していたライセンスであることは当事者間に争いがない。
(5)　これに対し、被告らは、過去に本件プログラムのマスターディスク購入履歴のある数が、被告会社が保有していた本件プログラムのライセンス数である旨を主張する。
確かに、被告会社において、過去に相当数の本件プログラムのライセンスを購入したことが認められないわけではない（検証調書添付の「複写紙綴り」参照。ただし、被告会社においては、いったん見積もりを取った後、発注するという取引形態であったと認められる。例えば、２０００年３月２７日付け及び同年４月１７日付け「御見積書」には、その表題を「注文書」に訂正し、見積もりに係る数量を変更した上で「注文します」という記載が書き加えられているものがある。また、同年５月３０日付け及び同月３１日付け「御見積書」にも、「発注済」と記載されたものもある。したがって、見積もりに対応する請求書、納品書又は出金がないものは、見積もりの段階にとどまり、取引に至らなかったとみる余地があるから、単なる見積書の作成にとどまるものは、そもそもこれに対応するだけのライセンスの購入があったとは認めるに足りない。）。