被告は，本訴において，乙２ないし４を示して主張するが，これらは，審判段階において引用されていなかったものであり，被告の主張は，これらから周知技術を導き出し，本願発明の進歩性を否定しようとするものであって，実質的に新たな拒絶理由の主張であり，原告の反論の機会を不当に奪うものであって，許されない。
７　本願発明の作用効果について
本願発明は，硬化後のコーティングが耐有機溶剤性，耐水性，熱安定性，酸化安定性，加水分解安定性を与え，ファイバーにかかる応力を緩和させ，高温高湿の促進エージング条件下での好ましい性能によってこのような長期安定性を示し，コーティングによって被覆されたファイバーが環境的損傷から十分に保護され，さらに，一次コーティングは，使用条件下で基質に付着したままであるほど高いが，接続するための可剥性を悪くするほど高くはない最適の基質に対する付着性を有する，という作用効果が得られる。
引用例１は，コーティングのガラスへの密着性向上のみに言及しており，硬化後，コーティングをガラスに粘着させるとともに，必要に応じてコーティングをガラスから容易に剥離可能とするという技術的思想については何も示唆していない。よって，たとえ引用発明３と引用発明１とを組み合わせることができたとしても，剥離可能性をも追求する本願発明に容易に想到し得るものではない。加えて，引用発明３及び引用発明１のいずれも，硬化後のコーティングの耐有機溶剤性に言及していない。よって，引用発明３及び引用発明１を仮に組み合わせることができたとしても，本願発明の課題の一つである耐有機溶剤性を実現する示唆とはなり得ず，本願発明を容易になし得たとは到底考えられない。
第４　被告の主張の要点
１　審決には，取り消されるような誤りはない。
２　引用発明３のような「光学ガラスファイバー用被覆材料」を光ファイバーに被覆する場合には，その密着性を考慮してシランカップリング剤等の接着増進剤を添加するのが通常である(引用例１，乙２ないし４)から，引用発明３の場合もその可能性を全く否定し得ないために，「不明である」と認定した。もっとも，審決における進歩性の実質的な判断に当たっては，本願発明と引用発明３との相違点を「引用発明３が接着増進剤を使用していない」という前提で判断していることは明らかであるから，相違点の認定の誤りというものではない。３　引用発明１に関する原告の主張は，「シランカップリング剤」という周知の基本的な性質を無視した理由のないものである。
「シランカップリング剤」の基本的な性質は，特定の種類の有機レジン(高分子)にのみ有効な接着性を有するというものではなく，有機レジン(高分子)の種類のいかんを問わず有効な接着性を有する，ガラスと有機レジン(高分子)との接着性を改良する接着増進剤として周知のものである。
引用例１（甲７）の記載（４頁左上欄２～５行，６頁右下欄１～１６行)によれば，引用例１に記載されている接着性に係る効果は，アクリロイルモルホリンによる効果の他に，シランカップリング剤による効果でもあるといえるから，シランカップリング剤それ自体でも接着性の増進に寄与していることは明らかである。特に，「密着力の湿度下における低下が少ない。」という湿度下における接着性の効果は，シランカップリング剤ならではの特有の効果であるから，引用例１に記載のシランカップリング剤は，アクリロイルモルホリンの補助剤としてではなく，それ自体としても接着性の増進に寄与していることは明らかである。シランカップリング剤は，そもそも光ファイバーとその被覆材料との接着性を向上させるために従来から使用されている周知の接着増進剤であり，しかも，乙２ないし４にもみられるように，本願発明の(A)成分のようなウレタンアクリレートオリゴマーを含む光ファイバー用被覆材料がシランカップリング剤を単独で含有した場合(アクリロイルモルホリンが存在していない場合)でも接着性の向上に寄与することも周知の事実であるから，引用例１に記載されたシランカップリング剤がアクリロイルモルホリンの作用を補強するだけのものでないことは明らかである。４　引用例３にシランカップリング剤に関する記載が見当たらないのは，引用発明３が「光学ガラスファイバー用被覆材料」それ自体の硬化性や被覆性等の性質の改良に係る発明であり，密着性まで考慮した発明ではないからである。そして，このような硬化性等が改良された光学ガラスファイバー用被覆材料の場合であっても，この被覆材料を光ファイバーに被覆して使用する際には，その光ファイバーとの密着性を考慮してシランカップリング剤等の接着増進剤を被覆材料に添加するのが通常であり，しかも，シランカップリング剤自体はよく使用される周知の接着増進剤である(引用例１，乙２ないし４)から，このような技術常識からすると，引用発明３と引用例１に記載のシランカップリング剤とを組み合わせる動機付けは当業者にとって自明のことである。
引用発明１に関する原告の主張が失当であることは前記のとおりである。光ファイバー用コーティングにおいて，光ファイバー同士を接続するためにコーティングを剥離する必要があることは周知の事項であるから，「容易に剥離可能」という特性は使用時のコーティングの付着性とともに自明の課題である。そして，接着増進剤を適用するに際して，この両者のバランスを考慮することは当業者が当然に行うべき事項であるから，「容易に剥離可能」という特性は，引用例１から示唆されるまでもない自明の事項であることは明らかである。「耐有機溶剤性」という特性は，(A)成分に専ら由来するものであり，(A)成分を構成要件とする引用発明３も同様に有している特性であるから，引用発明３のコーティング材料にシランカップリング剤を添加したコーティング材料も，その組成から自ずと備える特性にすぎない。
５　原告が本願発明の有利な効果として主張する諸特性は，本願明細書の記載に照らせば，専ら，本願発明の(A)成分に由来するものであることが明らかである。引用発明３も，本願発明の（A)成分を構成要件とするものであり，原告が主張する上記諸特性は，引用発明３も同様に有している特性である。加えて，原告が主張する諸特性は，すべて知られている特性であるか又は当業者にとって容易に予測し得る程度のものばかりである。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張する取消事由は，各種の観点から構成されているが，「進歩性の判断の誤り」をいうものに帰すると解される。原告主張の各種の観点について，以下，順次検討する。
２　本願発明と引用発明３との相違点の認定について


原告は，審決が「引用発明３は，接着増進剤の含有については『不明』である」と認定したことは誤りであると主張する。しかし，審決の説示に照らせば，審決は，相違点の判断において，引用発明３が接着増進剤を使用していないことを前提に進歩性の判断をしているものと解されるので，「不明」とした点が審決の結論に影響を及ぼすものではない。この点は，「進歩性の判断の誤り」の主張に関する一事情となるにすぎない（原告も，上記「不明」に関する主張につき，取消事由としてではなく，「進歩性の判断の誤り」を根拠付ける事情のひとつとして主張する旨を陳述した（第１回弁論準備手続調書））。
３　引用発明１の認定について
(1)　本願優先日当時の技術常識に照らすならば，仮に，引用例１の請求項２に記載された発明において「シランカップリング剤」が「アクリロイルモルホリン」の接着性を補強するものであると認識されているとしても，当業者は，引用例１の記載に接した場合，引用例１に記載されている「シランカップリング剤」につき，それが加えられた光ファイバーコーティング用の放射線硬化可能な本願発明に特定される末端にアクリレート又はメタクリレートを有するウレタンオリゴマー（すなわち，(ｉ)ポリエーテルポリオール；(ⅱ)脂肪族ポリイソシアナート；及び(ⅲ)ヒドロキシアルキルアクリレート及びヒドロキシアルキルメタクリレートより成る群から選ばれる末端キャップするモノマーの反応生成物である末端アクリレート又はメタクリレートのウレタンオリゴマー）を含む樹脂組成物（以下，この樹脂組成物を「本願樹脂組成物」という。）を硬化したウレタン（メタ）アクリレート樹脂（以下「本願樹脂」という。）と光ファイバーガラスとの接着性を上げる作用を有する物質（以下「接着増進剤」という。なお，本願発明における「(C)有機官能性シラン接着増進剤」の「接着増進剤」と同義であると認められる。）であると理解するものと認められる。
以下，この点について説示する。
(2)　シランカップリング剤についての一般的な技術常識について証拠（乙１：「新版高分子辞典」朝倉書店・平成７年９月２０日第４刷。なお，第１刷は昭和６３年１１月２５日であり，その間に改訂版はない。）によれば，シランカップリング剤とは，一般的には「複合材料などで，主としてガラスと高分子との接着性を改良するために用いられる物質で，ＸＳｉ（ＣＨ3）3-n（ＯＲ）nで表される。…ＯＲで示したアルコキシ基は，水溶液中や空気中の水分，ガラス表面上に吸着された水分により加水分解されてシラノール基（ＳｉＯＨ）を生成し，これがガラスなどに対する結合性をもたらす。シランカップラー（…）ともいう」というものであると認められる（この点は，乙２，３によっても認め得る。）。「シランカップリング剤」（シランカップラー）の言葉自体は，もの同士を「カップル」（結合）させる作用を有する「シラン」（Ｓｉ（けい素）化合物の一種）を意味し，上記のとおり，シランカップリング剤の樹脂とガラスとの接着性を改良する作用は，シランカップリング剤自体がガラスと結合することができる構造を有することに基づくものであると認められるから，当業者は，シランカップリング剤といえば，通常，それが加えられた樹脂とガラスとの接着増進剤であると理解するものと認められる。
(3)　光ファイバー一次コーティング用樹脂におけるシランカップリング剤に関す
る技術常識について
乙３（特開昭63-11550号公報）は，「シランカップリング剤が添加された樹脂材料によって一次被覆層が形成された光ファイバーの製造方法」（１頁左下欄「産業上の利用分野」）について記載された公報であるところ，以下の記載がある。(a)　「光ファイバーは，石英ガラス，多成分ガラス等のガラス材料からなる光ファイバー裸線と，この光ファイバー裸線を保護する被覆層とから形成されている」
（１頁左下欄下から３行～末行）
(b)　「被覆層のうち一次被覆層をなす材料には，一般的にＵＶ硬化アクリレート樹脂（ポリウレタン系，エポキシ系，シリコーン系，フッ素系，ポリブタジエン系など）や熱硬化性樹脂（シリコーン系樹脂，フッ素系樹脂，ポリウレタン系樹脂など）等が用いられている」（１頁右下欄１～６行）
(c)　「光ファイバーの一次被覆層をなす樹脂材料の高分子構造が，光ファイバー裸線をなすガラス材料の分子構造と非類似である場合，裸線と被覆層との接着強度は不充分なものとなるので，このような場合は，一次被覆層をなす樹脂材料にシランカップリング剤を添加することが行われている」（１頁右下欄７～１３行）(d)　「シランカップリング剤は，次のような一般構造式で示されるものである。ＸＳｉＹ3［式中Ｘは…一次被覆材料との親和性（接着性）のある有機官能基を示す。また，式中Ｙは…易加水分解構造を示す。］このシランカップリング剤は，Ｘ部分が一次被覆層をなす樹脂材料と反応し，Ｙ部分が裸線をなすガラス材料と反応して結合し，これにより一次被覆層と裸線との接着強度を向上するものである」
（１頁右下欄１４行～２頁左上欄６行）
(e)　「カップリング剤のＹ部分は，雰囲気中の水分によって加水分解され，…シラノール基（Ｓｉ－ＯＨ）が形成され…光ファイバー裸線の表面に存在するシラノール基と縮合反応を起こし，最終的に安定なシロキサン結合（－Ｓｉ－Ｏ－Ｓｉ－）を形成する。上記のような反応を経てシランカップリング剤は光ファイバー裸線と強く結合し，またシランカップリング剤のＸ部分も一次被覆用樹脂と適宜反応して結合し，これによって一次被覆層と光ファイバー裸線との接着強度が向上され
る」（２頁左上欄１０行～右上欄２行）
以上の記載によれば，当業者においては，通常，シランカップリング剤とは，それが加えられた光ファイバー一次コーティング用の樹脂と光ファイバーガラスとの接着増進剤であると理解されていたことが認められる。(4)　「本願樹脂」におけるシランカップリング剤に関する技術常識について原告が主張するようにシランカップリング剤が「光ファイバーに対する密着性を達成するには特定の樹脂成分と特定のシランカップリング剤との組合せが必要である」と把握することができる場合があるとしても，当業者は，特段の事情がない限り，「本願樹脂」という特定の樹脂と光ファイバーガラスとの組合せについても，上記シランカップリング剤について上記のような通常の理解をするものというべきである。


そこで，検討するに，乙３の前記(3)(b)の記載のほか，乙４における「一次被覆層をなす材料には，従来，紫外線硬化性又は熱硬化性樹脂，例えばポリウレタン系，エポキシ系，シリコーン系，フッ素系，ポリブタジエン系等が用いられている」（１頁右下欄下から５行～２行）との記載，乙１０（特開平2-133338号公報）における「この様な樹脂被覆材料としては，従来エポキシ樹脂，ウレタン樹脂等が用いられている…最近上記欠点を改良する目的でウレタンアクリレートを含む紫外線硬化性組成物がさかんに検討され…，例えば特開昭58-…及び特開昭59-…に提案されている」（１頁右下欄末行～２頁左上欄１０行）との記載，引用例１（甲７）における「従来，光ファイバーの強度及び伝送特性を維持するための被覆材料としては，ウレタンアクリレートやエポキシアクリレートの紫外線硬化型樹脂組成物やシリコーン等の熱硬化型樹脂組成物が用いられてきた」（２頁右上欄３行～７行）との記載，引用例３（甲８）における「このような樹脂被覆材料としては，例えばシリコーン樹脂，エポキシ樹脂，ウレタン樹脂などの熱硬化型樹脂を用いたものや，エポキシ（メタ）アクリレート，ウレタン（メタ）アクリレート，ポリエステル（メタ）アクリレートなどの紫外線硬化型樹脂を用いたものが知られている」（２頁左上欄８行～１３行）との記載によれば，光ファイバー一次コーティングには，様々な樹脂が用いられていたことが認められる。
そして，乙３の前記(3)(c)の記載及び乙４の（従来の技術）に関する記載によれば，光ファイバー一次コーティングに用いられていた樹脂には，光ファイバーとの接着強度が不十分なものがあることが知られ，それらの樹脂に光ファイバーとの接着強度を上げるために，接着増進剤としてシランカップリング剤を加えることが行われていたことが認められる。
なお，乙３の実施例１で用いられた「ＵＶ硬化ポリウレタンアクリレート樹脂」（３頁右下欄１５～１６行），乙４の請求項に係る「ウレタン（メタ）アクリレート」を含む樹脂組成物を紫外線などの放射線（６頁右上欄１４～１５行）により硬化して形成される樹脂は，接着増進剤としてシランカップリング剤を加えることが行われていた樹脂として知られた樹脂の一種であると認められ，「本願樹脂」は，これらポリウレタン（メタ）アクリレート樹脂に包含される樹脂の一種であると認められる。
そうすると，「本願樹脂」は，本願優先日当時，光ファイバー一次コーティングとして従来用いられていたものであるが，光ファイバーとの接着強度が不十分なものであることが知られていた樹脂に包含されるものであり，その樹脂組成物に接着増進剤としてシランカップリング剤を加えることが慣用されていたものであることが認められる。そして，ポリウレタン（メタ）アクリレート樹脂において，「本願樹脂」が特異なものであることを認めるに足りる証拠はない。以上によれば，「本願樹脂」において，前記特段の事情は認められないのであって，当業者は，シランカップリング剤を，それが加えられた樹脂と光ファイバーガラスとの接着増進剤であると理解するものと認められる。(5)　ここで，本願優先日当時の技術常識についての原告の主張を検討しておく。(a)　原告は，前記第３，４(1)のとおり，乙３の記載(２頁右上欄７～１６行)を根拠に，引用発明３の出願当時には，「シランカップリング剤などの接着増進剤を光学ファイバー用被覆樹脂に添加することが光ファイバーにとって必ずしも良好な結果を与えるわけではなく，むしろ添加により強度劣化を早めてしまうという欠点がある」ということが当業者の技術常識であったといえると主張する。しかし，乙３の上記記載に続く「問題点を解決するための手段」（２頁左下欄）の項目の記載によれば，原告が指摘する「強度劣化が著しく早く，長期信頼性に劣る問題」は，シランカップリング剤を加えた樹脂組成物の光ファイバー裸線への被覆後の処理を適切なものとしたことにより解決されるものであることが認められる。すなわち，上記問題は，シランカップリング剤を樹脂組成物に加えないものとする解決法ではなく，シランカップリング剤を加えた樹脂組成物において，より適切な光ファイバー裸線への被覆処理条件を探すという方法により解決されたものであるといえる。このことは，上記問題がシランカップリング剤を樹脂組成物に加えたことによって生じたものではないと理解されていること，すなわち，シランカップリング剤は，それを樹脂に加えることにより「一次被覆層と光ファイバー裸線との接着強度が向上される」（前記(3)(e)の記載）との認識が依然としてあることを示すものである。
このように，原告が指摘する問題は，樹脂組成物の光ファイバー裸線への被覆処理条件の不適切さに起因し，その条件を適切なものとすることにより解決することができるものであると認められ，乙３全体の記載からみれば，当業者に，シランカップリング剤は，それが加えられた光ファイバー一次コーティング用の樹脂と光ファイバーガラスとの接着増進剤であると理解されていたと認められる。原告の主張は，採用の限りではない。
(b)　原告は，前記第３，４(2)のとおり，乙４の記載(２頁左上欄３行～２０行等）を根拠に，「単に任意のシランカップリング剤を添加すれば光学ガラスファイバー用被覆材料の光ファイバーに対する密着性を達成できるというものではなく，光ファイバーに対する密着性を達成するには特定の樹脂成分と特定のシランカップリング剤との組合せが必要である」ということが，本願優先日当時の技術常識であったといえると主張する。
原告が引用する乙４の記載は，〔従来の技術〕における光ファイバーの「一次被覆層に用いられる樹脂材料は，一般に，光ファイバーとの密着性が劣り，吸湿した場合に光ファイバーの強度を低下させるという欠点を有する」（１頁右下欄末行～２頁左上欄２行）ため，その欠点を改良することを目的として提案された技術の欠点についてのものであると認められる。そして，乙４の［問題を解決するための手段］「本発明者らは，２種に特定のシランカップリング剤を併用する特定組成の樹脂組成物により，上記の目的が達成され，光ファイバーを初めとする基材に対し密着性及び耐久性が著しく向上した被覆を形成することができることを見出した」（２頁右上欄１～６行）と記載されているとおり，上記の欠点は，シランカップリング剤を樹脂組成物に加えないものとする解決法ではなく，シランカップリング剤を加えた樹脂組成物においてより適切なシランカップリング剤及び樹脂組成物の組合せを探すことにより解決されたものであるといえる。このことは，上記欠点は，シランカップリング剤を樹脂組成物に加えることによって生じたものではないと理解されていること，すなわち，シランカップリング剤を樹脂に加えることによりその樹脂を光ファイバーに対する「密着性に優れ」（２頁左上欄１８行）たものとすることができるとの認識が依然としてあったことを示す。乙４には原告指摘の記載もあるが，乙４全体の記載からみれば，シランカップリング剤は，それが加えられた光ファイバー一次コーティング用の樹脂と光ファイバーガラスとの接着増進剤であると，当業者に理解されていたことが認められる。原告の主張は，採用の限りではない。


(6)　上記のとおり，当業者は，シランカップリング剤は，それが「本願樹脂組成物」に加えられた場合において，その樹脂と光ファイバーガラスとの接着増進剤であると理解するといえる。
そして，上記判示に加え，証拠（甲２ないし７）に照らせば，引用例１に記載された紫外線硬化型樹脂組成物は，「本願樹脂組成物」であると認められるから，当業者は，引用例１におけるシランカップリング剤は，その樹脂と光ファイバーガラスとの接着増進剤であると理解するものと認められる。(7)　以上によれば，次のようにいうことができる。(a)　審決が，引用例１には「密着性を高めるためにシランカップリング剤を，(a)両端にアクリロイル基又はメタアクリロイル基を有するウレタンアクリレート（…）…に対し…加えることが記載され」（審決書７頁１～５行）と認定したことに誤りはない。
(b)　本願発明における「(C)有機官能性シラン接着増進剤」の構成における「接着増進剤」とは，文字どおり接着性を上げる作用を有する物質と認められる。また，「有機官能性シラン」については，本願明細書に明確に定義されているものではないが，「ガラスに対する樹脂の付着性を上げるために，酸官能性物質か又は有機官能性シランを用いることは技術的に公知である」（甲２段落【0076】）とされるのであり，少なくとも「メルカプト官能性シラン」（同【0077】），具体的には「３－メルカプトプロピルトリメトキシシラン」（同【0079】）などであることが記載されている。
一方，引用例１（甲７）には，「シランカップリング剤」は，「通常市販されているものでよい」（３頁右下欄下から２行～末行）ものであり，「有機反応基としてメルカプト基を持つものが特に密着力の向上に効果がある」（同末行～４頁左上欄１行）とされるものであって，その具体的な物質は「γ－メルカプトプロピルトリメトキシシラン」（表３）などであることが記載されている。そうすると，本願発明の「有機官能性シラン増進剤」は，引用例１に記載された「シランカップリング剤」の少なくとも「有機反応基としてメルカプト基を持つもの」と重複するものであると認められる。
したがって，審決が，「ガラスとの密着力の向上に特に効果があるシランカップリング剤として例示されている『有機反応基としてメルカプト基を持つもの…』（…）は，本願発明の『(C)有機官能性シラン接着増進剤』に相当するものである」（審決書７頁５～９行）と認定したことに誤りはない。
４　相違点についての判断について
原告が主張する引用発明３と引用発明１との組合せの容易性の点をふまえつつ，審決の相違点についての判断の当否について検討する。(1)　前記のとおり「本願樹脂」は，光ファイバー一次コーティングとして従来用いられたものであるが，光ファイバーとの接着強度が不十分なものであり，その接着性を上げる課題があったと認められる。そして，証拠（甲２ないし６，８）に照らせば，引用例３に記載された樹脂は，「本願樹脂」であると認めることができる。そうすると，引用例３に記載された樹脂において，光ファイバーとの接着性を上げる課題があったものと認められ，その解決のために，引用例３に記載された樹脂組成物に，引用例１に記載された光ファイバーとの接着性を上げることができると認められる「有機官能性シラン接着増進剤」を加えることは，当業者が容易になし得たことであると認められる。
したがって，審決が，引用例１に記載された組成物と引用発明３の材料は，「末端アクリレート又はメタクリレートのウレタンオリゴマーを含有する光学ガラスファイバー用紫外線硬化型樹脂組成物として共通するものであるから，引用発明３において，ガラスとの密着性を高めることを目的として，引用例１に記載される有機官能性シラン接着増進剤を…加えることは，当業者が容易になし得ることである。」（審決書７頁１２～１８行）と判断したことに誤りはない。(2)　原告は，引用発明３には，接着性を上げる課題があったとしても，それは「硬化不足に起因」するものであって，引用発明３において樹脂の硬化性を改良することによって既に解決済みであって，引用例３に接着増進剤が必要であるという記載も示唆もないから，引用発明３の樹脂組成物にシランカップリング剤を適用する動機付けはないとの趣旨を主張する。
しかし，引用発明３において，接着性において改良が認められたとしても，引用例３の樹脂において，光ファイバー一次コーティング用の樹脂とガラスとの接着性が十分であって接着増進剤はもはや不要であると記載されているわけではない。そして，上記のとおり「本願樹脂」と光ファイバーガラスとの接着性を上げることは，周知の課題であり，引用例３が公知となった日（昭和63年10月5日）の後においても，「本願樹脂」を含むウレタン（メタ）アクリレート樹脂における接着性を上げることを課題とした発明の出願がされているのであって（乙４，１０），引用発明３によって樹脂と光ファイバーとの接着性を上げる課題が既に解決されたものであるということはできない。引用例３に明示の記載がないとしても，引用例３の樹脂において接着性を上げることは依然として要求される課題であるものと認められる。よって，原告の上記主張は，採用することができない。原告は，組成物の発明にあっては，その組成物を構成する各成分が複数の引用文献に記載されているからといって，複数の引用文献から成分を任意に取捨選択して組み合わせることはできないのであって，引用例１に記載された樹脂組成物は，ガラスとの接着増進剤の「アクリロイルモルホリン」を必須成分とするものであり，引用例１に記載された樹脂組成物において，アクリロイルモルホリンを除いて，シランカップリング剤だけを抽出して，引用例３に記載された樹脂組成物に接着増進剤として加える，という技術的思想は得られないなどと主張する。しかし，原告主張の一般論自体は首肯し得る面があるとしても，前記のとおり，引用例１に記載されているシランカップリング剤は，「本願樹脂組成物」に加えられたとき，単独でその樹脂と光ファイバーガラスとの接着増進剤となるものであると認められるのであるから，引用例１に記載された樹脂組成物において，アクリロイルモルホリンを除いて，シランカップリング剤だけを接着増進剤として抽出して，引用例３の樹脂に対して接着増進剤として加えるという技術的思想は，得られるものというべきである。原告の上記主張は，採用の限りではない。原告は，シランカップリング剤は，樹脂に加えた場合において光ファイバーの強度の劣化を早めることが知られたものであるから，「シランカップリング剤は添加しない」と考えることがむしろ当業者の技術常識ともいえ，この技術常識からみれば，引用発明３においてシランカップリング剤を適用する阻害要因があったといえるとの趣旨も主張する。


しかし，シランカップリング剤が光ファイバーの強度を劣化させるというな技術常識は認められないことは，前判示のとおりであり，その他，「本願樹脂」において接着増進剤，特にシランカップリング剤を加えることを阻害するような技術常識があるとは認められない。原告の主張は，採用し得ないものである。以上のほか，原告が前記第３，４において主張する点を考慮しつつ，同第３，５の主張を精査しても，審決の相違点についての判断が誤りであるということはできない。
５　乙２ないし４について
原告は，被告が本願発明の進歩性に関し，本訴において乙２ないし４を示して主張する点を非難する。
しかし，審決取消訴訟において，当事者が審判手続に現れていなかった資料を提出し，これに基づき出願当時における当業者の技術常識を立証することは許されるものというべきであるところ（最高裁昭和５５年１月２４日第１小法廷判決・民集３４巻１号８０頁参照。もとより，裁判所が上記資料により技術常識を認定することも許される。），弁論の全趣旨に照らせば，被告は，乙２ないし４により，本願優先日当時における当業者の技術常識を明らかにするものであることが明らかであるから，被告の主張立証活動に原告の主張するような違法な点はない。
６　本願発明の作用効果について
前判示のとおり，本願発明の構成は，容易に想到し得るものである。しかし，原告は，本願発明の奏する効果が予測できるものではないと主張するので，検討する。
(1)　原告は，コーティングとガラスとの密着性ないし接着性の向上のみならず，必要に応じてコーティングをガラスから容易に剥離可能であるという点を挙げる。乙５（特開平3-39314号公報）において，「ファイバーとコーティングとの間の接着水準は，使用時にはコーティングがファイバーに付着したままであるが，ファイバーとコーティングの一体性に対する損傷を最小にして容易に剥離できるよう，ファイバーを作業現場で容易に継ぎ合わせできるよう最適化されねばならない」（１０頁左上欄８～１４行）との記載があるように，光ファイバー一次コーティング用の樹脂と光ファイバーガラスとの接着性については，使用時において十分な接着性があることが望まれることは当然であるが，光ファイバー同士を継ぎ合わせるときには，ファイバーの損傷なく被覆を容易に剥離する必要があるのであって，光ファイバー一次コーティング用の樹脂においては，適度な接着性が望まれることが当然であると認められる。そして，乙５においては，「接着性を向上し得る成分」を樹脂組成物に加えることなどによって接着性を上げることにより，接着水準を調整し，接着性を所望度とするものであることが認められる（１４頁右下欄）。そうすると，光ファイバー一次コーティング用の樹脂組成物において，接着増進剤を加えて光ファイバーガラスとの接着性を上げることにより，その樹脂と光ファイバーガラスとの接着水準を調整し，接着性を適度なものにするとの課題は，既に達成されていたことも認められる。
引用例３の樹脂組成物に，前記のように引用例１に記載されていると認められる「有機官能性シラン接着増進剤」を加えて接着性を上げるに際しても，その接着性を上げる程度は，その種類や量等により調整するものであると認められる。したがって，本願発明の接着性に関する原告主張のような効果は，当該構成のものの効果として予想されるところであると認められる。
なお，本願明細書における多数の実施例及び比較例等の記載を検討しても，本願発明が有する接着性に関する効果について，当該構成のものの効果として予想されるところと比べて格段に異なることを認めることはできず，他にこのことを認めるに足りる証拠はない。
(2)　原告は，本願発明における耐有機溶剤性の効果についても主張する。乙５において，「この硬化マトリックス材料は…下記の諸性質を有するものでなければならない。すなわち，耐湿性；耐溶剤性，…及び長期にわたる熱安定性，酸化安定性及び加水分解安定性である」（１１頁右下欄１７行～１２頁左上欄３行），「継ぎ合わせ作業者は，作業現場で，トリクロロエタンやエタノール等の溶剤を用いて剥ぎ取り後のファイバーから残留するマトリックスやコーティング材料を除去するのが通例なので，このマトリックス材料は耐溶剤性を有するものでなければならない。剥取り前のファイバー上のマトリックス材料は，溶剤を吸収して膨潤し，従ってリボンの一体性を損なうものであってはならない」（１１頁左上欄９～１６行）との記載があるように，光ファイバーのコーティングは，光ファイバー裸線を長期間保護するためのものであると認められるから，一次コーティングと光ファイバーガラスとの適度な接着性に加え，コーティング自体に耐久性，具体的には熱安定性，酸化安定性，耐有機溶剤性等が要求されることは，明らかである。そうすると，光ファイバーコーティング用の樹脂における耐有機溶剤性の課題は，本願優先日当時，既に知られたものであったといえる。
さらに，乙５においては，上記の課題が記載され，その課題を解決する樹脂であるものであると記載されているところ，「このマトリックス材料は…下記の四成分を含有する，すなわち，(a)ポリエーテルーベースのウレタンアクリレート…である」（１２頁左上欄８～１９行）と記載されており，その樹脂とは，ウレタン（メタ）アクリレート樹脂であることが認められる。また，乙６（特開昭57-78414号公報）にも，ウレタンアクリレートオリゴマー組成物（２頁左上欄３～５行）を基板上に塗布乾燥後，紫外線を照射して硬化させた樹脂，すなわちウレタン（メタ）アクリレート樹脂が「トルエン等の芳香族炭化水素，メチルエチルケトン等のケトン系溶剤，イソプロピルアルコール等アルコール系溶剤，二塩化メチレン等のハロゲン化炭化水素系溶剤にもおかされず，また強酸性，アルカリ水溶液にも充分耐えることができる」（５頁右下欄６行～１１行）と記載されており，ウレタン（メタ）アクリレート樹脂は，耐溶剤性等の特性を有することが認められる。以上によれば，「本願樹脂」を含むウレタン（メタ）アクリレート樹脂が耐有機溶剤性等の特性を有していることは，本願優先日当時，既に知られていた事項であると認められる。
なお，本願明細書における多数の実施例及び比較例等の記載を検討しても，本願発明が有する耐有機溶剤性の効果について，当該構成のものの効果として予想されるところと比べて格段に異なることを認めることはできず，他にこのことを認めるに足りる証拠はない。
(3)　以上によれば，審決が「本願発明の効果は，引用例１，３に記載された事項から予測される範囲のものと比較して，格別顕著であるとも認められない。」とした認定判断は是認し得るものであり，原告の主張は，採用することができない。
７　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一


平成１７年７月７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第７７１６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年５月２４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　マックストン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　平山    正剛
同　　　　　　　　　　　　　鈴木    健二
補佐人弁理士　　　          中畑　　　孝
被　　　　　　告　　　　　　株式会社オキナヤ
訴訟代理人弁護士　　　　　　高橋    早百合
補佐人弁理士　　　          小　池　　晃
同　　　　　　　　　　　　　伊　賀誠    司
同　　　　　　　　　　　　　藤　井　稔　也
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の「自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネット」なる製品を製造及び販売してはならない。
２　被告は，原告に対し，金１０３１万４７６５円及びこれに対する平成１６年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告の製造販売する別紙物件目録記載の「自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネット」なる製品が原告の特許発明の技術的範囲に属し，その製造販売行為が原告の特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき前記製品の製造販売の差止めを求めるとともに，民法７０９条，特許法１０２条１項に基づき，損害賠償金１０３１万４７６５円及びこれに対する遅延損害金（訴状送達の日の翌日である平成１６年４月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合によるもの。）を求める事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがないか，後記各証拠及び弁論の全趣旨により認められる。）
(1)原告は，建築及び土木工事用資材の開発・販売等を業とする株式会社であり，被告は，建設資材の販売等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。(2)原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その出願を「本件出願」という。）を有している。
発明の名称　施工面敷設ブロック
特許番号　　第１９９７２０４号
出願日　　平成４年１２月９日
登録日　　平成７年１２月８日
(3)本件出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲（特許庁平成１０年審判第３５３８８号特許無効審判請求事件（以下「本件無効審判」という。）の審決により訂正されたもの）の請求項１の記載は，次のとおりである（甲１，２の１。以下，請求項１記載の発明を「本件発明」といい，訂正後の明細書を「本件明細書」という。）。
「【請求項１】ネットの経糸又は緯糸にブロックの敷設面に設けた引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合し，該ネットを以って施工面に敷設する構成としたことを特徴とする施工面敷設ブロック。」(4)本件発明は，次のとおり構成要件Ａ及びＢに分説することができる。Ａ　ネットの経糸又は緯糸にブロックの敷設面に設けた引留具を通し掛け
にして多数のブロックをネットに結合し，
Ｂ　該ネットを以って施工面に敷設する構成としたことを特徴とする施工面敷設ブロック。
(5)被告は，これまでに，①「長野県南安曇郡(編注:以下省略)あずみ野排水路工事」の施工現場（以下「長野現場」という。）において，別紙物件目録の長野物件説明書及び長野物件図面記載の製品（以下「長野物件」という。），並びに，②「岩手県雪谷川河川災害復旧工事」の施工現場（以下「岩手現場」という。）において別紙物件目録の岩手物件説明書及び岩手物件図面記載の製品（以下「岩手物件」という。）を製造販売した（以下，両物件をまとめて「被告製品」という。）。
２　本件の争点
(1)被告製品の構成は，本件発明の構成要件Ａを充足するか（争点１）。(2)被告製品の構成は，本件発明の構成要件Ａと均等か（争点２）。(3)原告の損害額はいくらか（争点３）。
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告製品の構成は，本件発明の構成要件Ａを充足するか。）につ
いて
ア　原告の主張
被告製品は，本件発明の構成要件Ａを充足する。
a)　「ネットの経糸又は緯糸」について
①　構成要件Ａの「ネット」は，金属製ネットを除外するものではなく，金属製ネット及び合成樹脂製ネットを包括するものである。なぜなら，材質から分類されるネットの代表例として金属製ネットや合成樹脂製ネットが存在し汎用されていることは，本件出願前から当業者に自明であり，また，構成要件Ａにおいても単に「ネット」と記載されているだけで何らの限定も付されていないからである。


本件明細書においても，合成樹脂製ネットは一例として記載されているにすぎず，他の材質によるネットを除外する趣旨の記載はない。②　構成要件Ａの「ネット」は，格子状のネットに限定されるものではなく，正格子ネット，菱形ネット及び亀甲ネットを包括するものである。なぜなら，網目形態から分類されるネットとして前記各ネットが存在し汎用されていることは本件出願前から当業者に自明であり，また，構成要件Ａにおいても単に「ネット」と記載されているだけで何らの限定も付されていないからである。構成要件Ａの文言は「ネットの経糸又は緯糸」となっているものの，同用語は織物における経糸，緯糸に由来するものであり，交差している一方の線材を経糸，他方の線材を緯糸として言い表したものであって，ネットないし網目を形成する線材を表現したものにすぎない。したがって，上記要件は，被告が主張するように，縦横２方向の線材より成るネットに限定されるものではなく，亀甲金網のように，多数の経糸を撚り編みして形成されるものも含むものである。③　被告は，被告製品の亀甲金網におけるねじり部が構成要件Ａの「経糸又は緯糸」に当たらないと主張する。しかし，同ねじり部は，交差している一方の線材と他方の線材とから成り，また，２本の経線を撚り編みして形成されるものであるから，構成要件Ａの「経糸又は緯糸」を充足する。④　以上によれば，被告製品の亀甲金網は，構成要件Ａの「ネットの経糸又は緯糸」及び「ネット」の要件を充足する。
b)　「ブロック」について
本件発明の構成要件Ａの「ブロック」は，人工素材による成形品に限られるものではなく，コンクリートブロック，自然石，スラッジ製ブロック，タイルブロック，煉瓦ブロック，木質製ブロック，合成樹脂製ブロック等を包括するものである。
①　一般に「ブロック」とは「かたまり」を意味し，各種材質の塊を総称する語である。材質から分類される覆工ブロックとして鉱物質のかたまりである自然石が存在し汎用されていること，及び，自然石を「ブロック」と称することは本件出願前から当業者に自明である。また，構成要件Ａにおいても単に「ブロック」と記載されているだけで何らの限定も付されていない。②　本件発明は，覆工ブロックとして既知の自然石やコンクリートブロックを用いるに際し，ネットにブロックを通し掛けにして結合した施工面敷設ブロックを構成し，施工面への敷設が効果的に行えるようにした点に特徴を有するものであって，かかる特徴は自然石であってもコンクリートブロックであっても異なるものではない。
③　本件明細書中の段落【００１０】においては，コンクリートブロックのほか，木質製ブロック，製紙スラッジブロック及び合成樹脂製ブロックが例示されており，これらの例示に照らしても，構成要件Ａの「ブロック」が人工素材による成形品に限定されるとする被告の主張は失当である。④　以上によれば，被告製品の自然石は，構成要件Ａの「ブロック」の要件を充足する。
c)　「ブロックの敷設面に設けた引留具」について
①　構成要件Ａの「ブロックの敷設面に設けた引留具」は，ブロックの敷設面に取り付けた引留具を意味するものであり，被告が主張するような，ブロックの成形時に，その敷設面に一体成形によりあらかじめ設けられたものに限定されるものではない。
なぜなら，構成要件Ａにおいては，引留具の取付け手段については何らの限定も付されておらず，結果物において引留具がブロックの敷設面に取り付けられているものであればよく，引留具を事前に取り付けるか事後的に取り付けるかという取付方法を問わず，構成要件Ａの「ブロックの敷設面に設けた引留具」に含まれているといえるからである。
②　構成要件Ａの「引留具」は，対象物を「引っ張ってとまらせる」（広辞苑第４版）用具を総称する用語であり，被告が主張するような，線材をリング形にしてブロックの敷設面にＵ字形に突出させた構成に限定されるものではない。
なお，本件明細書の特許請求の範囲の請求項２には，引留具の具体的構成が記載されているけれども，かかる従属請求項に記載された発明をもって本件発明を特定することは許されず，むしろ，従属請求項において引留具の具体的構成が請求されていることにより，本件発明では引留具の具体的構成が限定されていないというべきである。
③　以上によれば，被告製品の自然石固定装置における固定金具は，構成要件Ａの「ブロックの敷設面に設けた引留具」に該当する。d)　「引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合し，」につ
いて
被告製品の亀甲金網への自然石の固定は，構成要件Ａを充足する。構成要件Ａの「引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合し，」につき，被告が主張するような，「ネットの経糸又は緯糸を引留具の相の手構造の係入口より差し入れて環状の引通し孔に引通すことにより，多数のブロックをネットに取り付けるもの」との限定解釈をするべきではない。なぜなら，構成要件Ａにおいては具体的な引留具の構造や通し掛け手段については何らの限定も付されておらず，結果物においてネット形成線材が引留具に通挿され，ブロックがネットに結合されている以上，通し掛け構造を有するものであって，構成要件Ａの「引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合し，」を充足しているといえるからである。
イ　被告の主張
被告製品は，本件発明の構成要件Ａを充足しない。その理由は，次のとおりである。
a)　「ネットの経糸又は緯糸」について
①　本件出願の当時，施工面敷設用に金属製ネットを用いることは周知であったのに，本件明細書中に金属製ネットの使用に関する記載がないのは，金属製ネットを構成要件Ａの「ネット」から除外した趣旨である。しかるに，被告製品は，金属製の亀甲金網によって構成されるものであるから，構成要件Ａの「ネット」を充足しない。
②　構成要件Ａの文言が「ネットの経糸又は緯糸に」となっていることや，本件明細書中の図面の記載に照らせば，構成要件Ａの「ネット」は，複数の経糸と緯糸を有し，それらが直交して格子状に形成されて網目を構成するものに限られる。すなわち，ネットの製造方法には，大別して，一方向の列線により成るもの，縦横２方向の線材により成るもの，３方向以上の線材を多数編み込んだものがあるが，構成要件Ａの「経糸又は緯糸に」という文言は，縦横２方向の線材により成るネットを本件発明の対象とすることを意味し，「ネット」を特定する限定要素として用いられている。


しかるに，被告製品の亀甲金網は，経線のみを用いて編成されるものであり，整列した線材を一定間隔ごとに巻き付けて形成される各ねじり部が網目に相対向して配されることによって各網目が亀甲形状をなすものであって，縦横２方向の線材により編成されるものではない。　本件出願当時に使用されていた亀甲金網は比較的細い線材によるものしかなく，護岸工事の法面覆工での使用に耐えられるような相当の強度を有する太い線材によるものは，編み込みが困難であるために，平成９年ころ編み込み工法が開発されるまでは事実上製作できなかったものであるから，本件出願当時においては，亀甲金網を護岸工事の法面覆工で用いることは想定されていなかった。
以上によれば，被告製品は，構成要件Ａの「ネットの経糸又は緯糸に」を充足しない。
③　構成要件Ａの文言が「経糸又は緯糸」となっていることに照らせば，本件発明は，経糸又は緯糸のいずれか一方にブロックを結合しようとするものである。
しかるに，被告製品は，亀甲金網のねじり部に自然石を取り付けるものであって，経糸又は緯糸のいずれか一方の線材にブロックを結合するものではないから，この意味でも構成要件Ａの「ネットの経糸又は緯糸に」を充足しない。
b)　「ブロック」について
構成要件Ａの「ブロック」は，次の理由から，人工素材による成形品を意味し，自然石を含まないと解すべきである。被告製品は，人工素材による成形品ではない自然石を使用するものであるから，構成要件Ａの「ブロック」の要件を充足しない。
①　「ブロック」との用語は，「①かたまり。・・・②コンクリートブロックの略。」（広辞苑第５版）などの意味があり，特許請求の範囲の記載のみからは明確に理解することができないので，明細書の発明の詳細な説明を参酌すべきである。本件明細書中の段落【０００１】には「この発明は施工面をコンクリートブロックで覆工する場合に使用する敷設ブロックに関する。」と記載され，段落【００１０】には「ブロック２はセメントと砂の混練物を主材とする。又はこのブロック２は金属精錬によって発生するスラッジや製紙スラッジ等を固形化したものを使用する。又このブロック２はタイルやレンガブロックである。又このブロックは木質製又は合成樹脂製ブロックである。」と記載されており，加工された人工素材が示されているものの，「ブロック」に自然石を含むとの記載は本件明細書中にみられない。
②　構成要件Ａの文言が「ブロックの敷設面に設けた引留具」となっていることからも，「ブロック」は引留具を備えるとともに引留具を取り付けるための平坦な敷設面を備えた人工素材のものであることが明らかに導かれる。③　河川等の護岸工事を行う当業界において「ブロック」といえば，コンクリートブロック等の人工素材による成形品を指すのが一般的であり，自然石とコンクリートブロックとでは護岸工事の法面覆工に使用した場合の水質浄化効果や強度及び生態系に優しいとの特性が異なることから，コンクリートブロックを用いる工法と自然石を用いる工法とは明確に区別されている。
c)　「ブロックの敷設面に設けた引留具」について
①　構成要件Ａの文言が「設けた」となっていることや，本件明細書中の段落【００１１】にも「上記ブロック２の成形時に引留具３を一体成形したものを準備し，」と記載されていることに照らせば，構成要件Ａの「引留具」は，成形品たるブロックの成形時に，その敷設面に一体成形によりあらかじめ設けられたものを意味するものである。
しかるに，被告製品は，自然石を結合するものであるために，その敷設面に引留具をあらかじめ設けることができないから，構成要件Ａの「ブロックの敷設面に設けた引留具」を充足しない。
②　本件明細書中の段落【００１２】に「上記引留具３は線材をブロック２の外面においてリング形にして環状の引通し孔４を形成し，この引通し孔４に上記ネット１の経糸又は緯糸１ａを係入する相の手構造の係入口５を形成する。一例として線材又は条板をリングに巻曲しつつ，その巻曲端部を相の手に重ね上記係入口５を形成する。」と記載され，段落【００１３】に「又上記引留具３はブロック２よりＵ字形に突出させ，このＵ字曲部にネット１の経糸又は緯糸１ａを係入する係入口５を設けることができる。」と記載されていることに照らせば，構成要件Ａの「引留具」は，線材をリング形にして環状の引通し孔を形成したものをブロックの敷設面にＵ字形に突出させて設け，この引通し孔にネットの経糸又は緯糸を係入する相の手構造の係入口を形成して成るものと解すべきである。しかるに，被告製品は，別紙物件目録の長野物件説明書及び岩手物件説明書に各記載の自然石固定装置を有するものであり，同装置の構成は前記「引留具」の構成とは全く異なるものであるから，構成要件Ａの「引留具」を充足しない。
d)　「引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合し，」につ
いて
本件明細書中の段落【００１１】に「このブロック２の引留具３にネット１の経糸又は緯糸１ａを引通し，ネット１に多数のブロック２を結合する。」と記載され，段落【００１２】に「ネット１の経糸又は緯糸１ａは上記相の手構造の係入口５より差し入れられ，環状の引通し孔４に引通しされる。」と記載されていることに照らせば，構成要件Ａの「通し掛け」とは，ネットの経糸又は緯糸を引留具の相の手構造の係入口より差し入れて環状の引通し孔に引通すことにより，多数のブロックをネットに取り付けるものと解すべきである。しかるに，被告製品における亀甲金網への自然石の固定は，別紙物件目録の長野物件説明書及び岩手物件説明書に各記載のとおりされるものであり，上記「通し掛け」の構成とは全く異なるものであるから，構成要件Ａの「引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合し，」を充足しない。また，構成要件Ａの「通し掛け」という文言からすれば，引留具の構造は，少なくとも「引き通す」及び「引っ掛ける」の二つの作用によってネットに取り付けられるものでなければならない。しかるに，被告製品は，固定金具がアンカ部材によって取り付けられるものであるから，引き通して引っ掛けるという作用によるものとはいえず，かかる観点からも構成要件Ａの「通し掛け」に当たらない。なお，アンカ部材による引留具の取付けが本件発明の対象に含まれないことは，原告が本件無効審判の答弁書において，本件発明と引用例との相違点につき，引用例においては「甲１（判決注・本訴乙３号証）に記載のように，ステップル等の連結具で補強せねばならない極めて煩雑な製造工程を要する。」と主張していることからも明らかである。


(2)争点２（被告製品の構成は，本件発明の構成要件Ａと均等か。）について
ア　原告の主張
仮に，本件発明の構成要件Ａ中に被告製品と異なる部分が存するとしても，最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決に示された判断基準に従えば，被告製品の構成は，本件発明の構成要件Ａと均等である。
イ　被告の主張
原告の主張は争う。
(3)争点３（原告の損害額はいくらか。）について
ア　原告の主張
a)　被告は，平成１４年７月から平成１５年３月までの間，岩手物件を南建設株式会社に対し，３０５４㎡分販売した。
原告が本件発明の実施製品を岩手現場で販売した場合の１㎡当たりの単価は１万２０００円であり，利益率は１８％であるから，被告が岩手物件を販売したことにより原告に生じたと推定される損害額は，６５９万６６４０円である。b)　被告は，平成１４年１０月から平成１５年３月までの間，長野物件を武井建設株式会社に対し，１９８３㎡分販売した。
原告が本件発明の実施製品を長野現場で販売した場合の１㎡当たりの単価は１万２５００円であり，利益率は１５％であるから，被告が長野物件を販売したことにより原告に生じたと推定される損害額は，３７１万８１２５円である。c)　よって，原告の損害額は，合計１０３１万４７６５円である。
イ　被告の主張
原告の主張はいずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品の構成は，本件発明の構成要件Ａを充足するか。）について(1)特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないところ（特許法７０条１項。平成１４年法律２４号による改正前のもの。同条２項も同じ。），特許請求の範囲の記載だけでは特許発明の技術的範囲が一義的に明らかにならない場合などには，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきである（同条２項）。
本件発明の構成要件Ａの「ブロック」との用語は，単なる「かたまり」（広辞苑第４版，第５版）を意味することもあれば（甲２１，乙１２の２），「コンクリートのかたまり」（岩波国語辞典第４版）を意味したり，「コンクリートブロックの略」（広辞苑第５版）を意味することもある（乙１２の１及び２）。このことからすれば，本件発明の構成要件Ａの「ブロック」との要件は，人工素材による成形品としてのブロックのみならず自然石も含む「かたまり」を意味するのか，「コンクリートのかたまり」のような人工素材による成形品としてのブロックを意味し，自然石を含まないのか，その特許請求の範囲の記載だけではその内容が一義的に明らかにはならないのであるから，本件明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を参酌して，その意義を解釈すべきである。ア　本件明細書及び図面には，次の記載がある（甲２の１）。
a)　【産業上の利用分野】
「この発明は施工面をコンクリートブロックで覆工する場合に使用する敷設ブロックに関する。」（【０００１】）
b)　【従来の技術】
「従来，土地造成，道路開設，或いは土手の工事等においては，傾斜面や路面をコンクリートブロックにて覆工する工事が行なわれている。」（【０００２】）
c)　【発明が解決しようとする問題点】
「この発明は施工面に対するブロック施設が極めて簡単で，従って短い
工期，工費で施設でき・・・」（【０００４】）
d)　【作用】
「ネットにブロックに設けた引留具を通し掛けにするのみで多数のブロックをネットに結合した敷設ブロックが容易に形成でき，ネットとブロックは互いに結合しながら，その界面において実質的に互いに遊離した状態を形成できる。」
（【０００６】）
e)【実施例】
「ブロック２はセメントと砂の混練物を主材とする。又はこのブロック２は金属精錬によって発生するスラッジや製紙スラッジ等を固形化したものを使用する。又このブロック２はタイルやレンガブロックである。又このブロックは木質製又は合成樹脂製ブロックである。」（【００１０】）「上記ブロックの成形時に引留具３を一体成形したものを準備し，このブロック２の引留具３にネット１の経糸又は緯糸１ａを引通し，ネット１に多数のブロック２を結合する。」（【００１１】）
f)　【発明の効果】
「上記施工面施設ブロックによれば，ネットの経糸又は緯糸にブロックに設けた引留具を通し掛けにして多数のブロックをネットに結合する構成としたので，・・・広域の施工面に対するブロック覆工作業が極めて容易且つ迅速に行なえる。・・・又ネットの経糸又は緯糸にブロックに設けた引留具を通し掛けにするのみで，ネットに多数のブロックを結合する敷設ブロックが容易に製造できる。」
（【００１５】）
g)　図１ないし図４には，人工素材による成形品としてのブロックに引留具を一体成形し，その引通し孔にネットの経糸及び緯糸を引き通し，これにより多数のブロックをネットに結合したものが図示されており，自然石を使用したものは図示されていない。
イ　本件明細書の上記記載及び図面によれば，構成要件Ａの「ブロック」は次のように解すべきである。


a)　本件明細書及び図面には，ブロックとして自然石を用いることを窺わせる記載は全くない。かえって，本件明細書の【発明の詳細な説明】の欄の，①【産業上の利用分野】の項における，本件発明が「コンクリートブロックで覆工する」発明に関するものであるとの記載，②【作用】の項における，「ネットにブロックに設けた引留具を通し掛けにするのみで多数のブロックをネットに結合した敷設ブロックが容易に形成でき」るとの記載，③【実施例】の項における，ブロックは，コンクリートブロック，スラッジ等を固形化したブロック，タイルやレンガブロック，木質製又は合成樹脂製ブロックであるとの記載，及び，これらのブロックの成形時に，引留具を一体成形したものを準備し，この引留具にネットの経糸又は緯糸を引き通して，ネットに多数のブロックを結合するとの記載，④【発明の効果】の項における，ネットの経糸又は緯糸に引留具を通し掛けするのみで，敷設ブロックが容易に製造できるとの記載，並びに，⑤上記図面により図示されているところ，以上を参酌すれば，本件発明の構成要件Ａの「ブロック」は，コンクリートブロックなどに例示されるような人工素材による成形品としてのブロックであり，その成形時に「引留具」を一体成形することを可能とするものであって，これが不可能な自然石は含まないものであると解すべきである。原告が主張するように，構成要件Ａの「ブロック」に自然石を含むというのであれば，「引留具」を一体成形することが不可能な自然石に「引留具」を取り付けるための技術的事項が，そもそも本件明細書に記載ないし示唆されるべきである。しかし，本件明細書には，「ブロック」に自然石が含まれることを示唆する記載もなく，自然石を使用した場合に，どのようにして「引留具」をこれに取り付けるのかとの技術的事項についての記載も示唆も全くないのである。本件発明は，人工素材から成る成型品としてのブロックとこれに一体成形した「引留具」にネットの経糸又は緯糸を通し掛けにするのみで，多数のブロックがネットに結合する敷設ブロックが容易に製造され，ブロック覆工作業が極めて容易かつ迅速に行われることを，その発明の本質的特徴とするものであると解すべきである。
b)　確かに，構成要件Ａには，「ブロックの敷設面に設けた引留具」と記載されているだけで，「ブロックの敷設面に一体成形されて設けられた引留具」との記載はない。
しかし，河川等の護岸工事における法面覆工の工法としては，コンクリートブロックを用いる工法と自然石を用いる工法とが，その代表的な例として挙げられ，また，自然石とコンクリートブロックとでは，その形状，硬性，加工上の特質等が異なるため，護岸工事の法面覆工等において自然石をブロックとして用いる場合には，コンクリートブロックを用いる場合とは異なる技術を必要とすることが少なくない（乙１３ないし１５）。（そのため，ブロックに関する特許や実用新案の出願にあたっては，当該特許発明ないし考案が自然石を対象とするものであるか否かが明示されることが多く，自然石とコンクリートブロックの両方を対象とする場合にもその旨が明記されることが多い（甲３１の１ないし６，３２の１ないし３，３５の１，乙２０ないし２２）。）
本件発明の構成要件Ａは，「ブロックの敷設面に設けた引留具」に「ネットの経糸又は緯糸」を「通し掛けにして多数のブロックをネットに結合」するものであり，これにより引留具にネットの経糸又は緯糸を通し掛けするのみで，敷設ブロックが容易に製造できるとの効果を奏するものである。そして，ブロックの成形時に引留具を一体成形することができるコンクリートブロックなどの人工素材をブロックとして用いる場合と比べ，自然石をブロックとして用いる場合では，その引留具の取付方法において，被告製品にみられるとおり，異質な技術を必要とするものであるから，本件発明の「ブロック」に人工素材から成る成形品のみならず自然石を含めるのであれば，その旨を本件明細書に明記した上で，自然石から成るブロックに対する「引留具」の取付方法についても，人工素材から成るブロックの場合とは区別して，本件明細書に記載すべきである。しかし，本件明細書には，前記のとおり，自然石をブロックとして使用する場合についての技術事項の開示が全くなく，構成要件Ａの「ブロック」に自然石を含むとの記載も示唆も全くないのである。
c)　以上によれば，本件発明の構成要件Ａの「ブロック」は，コンクリートブロックなどの人工素材から成る成形品としてのブロックであり，自然石はこれに含まれないと解すべきである。
ウ　これに対し，被告製品は，いずれも自然石を使用するものであるから，本件発明の構成要件Ａを充足しない。すなわち，長野物件は，別紙物件目録の長野物件説明書記載のとおり，多数の自然石にアンカ孔を設け，この孔に，スリーブとアンカピンから成るアンカ部材を打ち込み，このアンカ部材に固定金具を固定することにより，金網把持部を備えた固定金具を自然石に固定し，その際にこの金網把持部により亀甲金網のねじり部を把持させることにより，多数の自然石を亀甲金網と結合するものであり，岩手物件も，別紙物件目録の岩手物件説明書記載のとおり，自然石にアンカ孔を設け，この孔に，スリーブ部材とテーパ状とボルトから成るアンカ部材を打ち込み，このアンカ部材に固定金具を固定することにより，金網把持部を備えた固定金具を自然石に固定し，その際にこの金網把持部により亀甲金網のねじり部を把持させることにより，多数の自然石を亀甲金網と結合するものである。
このように，被告製品は，多数の自然石のすべてにアンカ孔を設け，これらの自然石すべてに固定部材を取り付けるために，アンカ部材を打ち込むものであり，また，固定金具の金網把持部により亀甲金網のねじり部を把持させた上で，アンカ部材を自然石に打ち込み，固定金具を固定するものであるから，本件発明が奏する「広域の施工面に対するブロックの覆工作業が極めて容易且つ迅速に行える。・・・又ネットの経糸又は緯糸にブロックに設けた引留具を通し掛けにするのみで，ネットに多数のブロックを結合する敷設ブロックが容易に製造できる。」（甲２の１【００１５】）との効果を奏し得ないものである。以上によれば，被告製品は，本件発明の構成要件Ａを充足せず，本件発明の技術的範囲に属しないというべきである。


２　争点２（被告製品の構成は，本件発明の構成要件Ａと均等か。）について(1)原告は，仮に，本件発明の構成要件Ａ中に被告製品と異なる部分が存するとしても，最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決に示された判断基準に従えば，被告製品の構成は，本件発明の構成要件Ａと均等であると主張する。本件発明の構成要件Ａの「ブロック」は，コンクリートブロックなどの人工素材から成る成形品としてのブロックであり，自然石はこれに含まれないと解すべきであること，及び，被告製品は，いずれも自然石を使用するものであるから，本件発明の構成要件Ａを充足しないことは，前記認定のとおりである。そして，本件発明は，前記認定のとおり，人工素材から成る成型品である「ブロック」と一体成形した「引留具」にネットの経糸又は緯糸を通し掛けにするのみで，多数のブロックがネットに結合する敷設ブロックが容易に製造され，ブロック覆工作業が極めて容易かつ迅速に行われることを，その発明の本質的特徴とするものであることも前記認定のとおりである。
すなわち，被告製品は，前記のとおり，自然石を使用したものであるため，ブロック成形時に引留具を一体成形することができず，そのため，すべての自然石にアンカ孔を設け，これにアンカ部材を打ち込む作業と，亀甲金網のねじり部を固定金具の金網把持部で把持しながら，固定金具をアンカ部材で自然石に固定するとの作業が必要となるものであり，本件発明の「広域の施工面に対するブロックの覆工作業が極めて容易且つ迅速に行なえる。・・・又ネットの経糸又は緯糸にブロックに設けた引留具を通し掛けにするのみで，ネットに多数のブロックを結合する敷設ブロックが容易に製造できる。」との効果を奏し得ないものであることは前記認定のとおりである。
以上によれば，被告製品の「自然石」と本件発明の「ブロック」との差異は，本件発明との本質的な差異であり，本件発明の「ブロック」を「自然石」に置き換えることによっては，本件発明の目的も，同一の作用効果も奏することができないものであることは明らかである。よって，被告製品の「自然石」の構成は，本件発明の構成要件Ａの「ブロック」と均等なものであると解することはできない。
３　結論
以上のとおり，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属さないものであるから，原告の本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官        清　　　水　　　知　恵　子
裁判官        荒　　　井　　　章　　　光･
（別紙）
物　件　目　録
１　製品名　　「自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネット」２　前項の製品の構造の詳細は，別紙「長野物件説明書」及び「長野物件図面」並びに「岩手物件説明書」及び「岩手物件図面」に記載のとおりである。･
長野物件説明書
１　長野物件の名称
自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネット
２　長野物件の図面の簡単な説明
図１は，長野物件にかかる自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネットの構成を示す要部分解斜視図である。
図２は，自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネットに用いる自然石固定装置により亀甲金網に自然石を固定しようとする状態を示す要部斜視図である。図３は，自然石固定装置により亀甲金網に自然石を固定しようとする状態を示す要部断面図であって，アンカ部材のアンカピンの打ち込み前の状態を示す図である。
図４は，自然石固定装置により亀甲金網に自然石を固定した状態を示す要部断面図であって，アンカ部材のアンカピンの打ち込み後の状態を示す図である。図５は，２個の固定金具を同時使用して自然石を固定しようとする場合を示す要部斜視図である。
３　符号の説明
１　亀甲金網，２　自然石，３　ねじり部，４　アンカ孔，１０　自然石固定装置，１１　固定金具，１２　アンカ部材，１３　座金部材，１４　金網把持部，１５，１６　固定片部，１７，１８　長孔，１９，２０　補強リブ，２２　スリーブ，２３　内孔，２４　アンカピン，２５　フランジ部，２６　テーパ面，２７
すり割り，２８　凹溝，２９　頭部，３０　貫通孔
４　長野物件の構造の説明
長野物件は，亀甲金網１のねじり部３において自然石２を固定して成る自然石固定装置１０を用いて亀甲金網１に自然石２を複数固定して成る自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネットである。
亀甲金網１は，線材を複数回巻き付けたねじり部３が各網目に相対向して形成され各網目が亀甲形状をなす金網である。
亀甲金網１に固定される自然石２には，アンカ孔４が設けられている。亀甲金網１のねじり部３において自然石２を固定する自然石固定装置１０は，固定金具１１とアンカ部材１２と座金部材１３を備えている。固定金具１１は，上記亀甲金網１のねじり部３の長さと略等しい幅を有する矩形金属板が長さ方向に二つ折りされ，この折曲げ部位に上記亀甲金網１のねじり部３を把持する円形の金網把持部１４が形成されるとともに，この金網把持部１４からこの金網把持部１４の直径より小さい間隙を有して互いに対向する一対の固定片部１５，１６が延在され，これら固定片部１５，１６に相対して長さ方向を長軸とした長孔１７，１８がそれぞれ形成されて成るものである。なお，固定片部１５，１６には，それぞれその長さ方向に補強リブ１９，２０が設けられている。アンカ部材１２は，スリーブ２２とアンカピン２４より成る。スリーブ２２は，上記固定金具１１の長孔１７，１８に挿通可能な太さであるとともに先端部にすり割り２７が形成されかつ基端部にフランジ部２５が一体に形成されている。このスリーブ２２の内孔２３には先端部側に先細状のテーパ面２６が設けられている。さらに，スリーブ２２の先端部側外周には凹溝２８が形成されている。


アンカピン２４は，上記スリーブ２２の内孔２３に上記フランジ部２５側から頭部２９を突出させて組み付けられるものであって，この頭部２９が打ち込まれてスリーブ２２内を先端部側に移動されることにより，スリーブ２２の先端部側のすり割り２７を拡げるものである。
座金部材１３は，貫通孔３０を有し，上記アンカ部材１２の上記フランジ部２５に係止されるように上記スリーブ２２に挿通されるものであって，上記アンカ部材１２が上記固定金具１１の長孔１７，１８に挿通された際に，固定片部１５，１６を自然石２に対し押圧するものである。
以上のように構成される自然石固定装置１０において，上記固定金具１１の上記金網把持部１４に上記亀甲金網１のねじり部３を把持させた状態で，上記固定金具１１の上記長孔１７，１８に上記アンカ部材１２を上記座金部材１３を介して挿通して上記自然石２に設けたアンカ孔４にスリーブ２２を嵌合する。ついで，アンカ部材１２のアンカピン２４を打ち込むと，アンカ孔４内でスリーブ２２のすり割り２７が設けられた先端部側部分が拡径されてアンカ孔４の底部の周壁に食い込むとともに，スリーブ２２の凹溝２８により抜け止めが図られることによって，このアンカ部材１２が自然石２に固定される。
長野物件図面　図１図２図３、図４図５
岩手物件説明書
１　岩手物件の名称
自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネット
２　岩手物件の図面の簡単な説明
図１は，岩手物件にかかる自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネットを示す斜視図である。
図２は上記ＫＳネットにおいて亀甲金網Ｋへの自然石Ｓの取り付け状態を示す要部斜視図である。
図３は図２の状態を示す断面図である。
図４は，上記ＫＳネットに用いる自然石固定装置の部品構成図である。図５は，上記自然石固定装置を構成するアンカ部材と固定金具の関係を示す分解側面図である。
図６は，自然石固定装置により亀甲金網に自然石を固定する作業工程を説明する図である。
図７は，２個の固定金具３Ａ，３Ｂを同時使用して自然石を固定した状態を示す要部斜視図である。
図８は，ＫＳネットを施工面Ｇに敷設した状態を示す断面図である。
３　符号の説明
Ｋ　亀甲金網，Ｓ　自然石，Ｋ１，Ｋ２，Ｋ３　ねじり部，Ａ　アンカ孔，１　自然石固定装置，２　アンカ部材，３　固定金具，４　テーパ状部材，５　スリーブ部材，５１　凹溝，６　ボルト，７　すり割り，９　ワッシャ部材，１０Ｏリング，１１　金網把持部，１２　固定片部，１３　長孔
４　岩手物件の構造の説明
岩手物件は，亀甲金網Ｋのねじり部Ｋ１において自然石２を固定して成る自然石固定装置１を用いて亀甲金網Ｋに自然石Ｓを複数固定して成る自然石亀甲金網護岸工法ＫＳネットである。
亀甲金網Ｋは，線材を複数回巻き付けたねじり部Ｋ１が各網目に相対向して形成され，各網目が亀甲形状をなす金網である。
亀甲金網Ｋに固定される自然石Ｓには，ドリルＤ等によってアンカ孔Ａが設けられている。
亀甲金網Ｋのねじり部Ｋ１において自然石Ｓを固定する自然石固定装置１は，固定金具３とアンカ部材２とワッシャ部材９を備えている。固定金具３は，上記亀甲金網Ｋのねじり部Ｋ１の長さと略等しい幅を有する矩形金属板が長さ方向に二つ折りされ，この折曲げ部位に上記亀甲金網Ｋのねじり部Ｋ１を把持する円形の金網把持部１１が形成されるとともに，この金網把持部１１からこの金網把持部１１の直径より小さい間隙を有して互いに対向する一対の固定片部１２，１２が延在され，これら固定片部１２，１２に相対して長さ方向を長軸とした長孔１３，１３がそれぞれ形成されて成るものである。アンカ部材２は，スリーブ部材５とテーパ状部材４とボルト６より成る。スリーブ部材５は，先端側５ａにすり割り７を有するとともに基端側５ｂの内周面に雌ネジ部８を備えて成る。さらに，スリーブ部材５の先端部５ａ側外周には凹溝５１が形成されている。
テーパ状部材４は，上記スリーブ部材５の先端側開口より内部に挿入されるにともなってスリーブ部材５の先端側５ａのすり割り７を押し広げるテーパ面部４ａを有している。
ボルト６は，外周面が六角形となされた頭部６ｂと雄ネジ部６ａとから成り，この雄ネジ部６ａは上記固定金具３の長孔１３，１３に挿通可能な太さであり，上記スリーブ部材５の雌ネジ部８に螺合されるものである。ワッシャ部材９は，貫通孔を有し，上記ボルト６の頭部６ｂにＯリング１０を介して係止されるように上記ボルト６の雄ネジ部６ａに挿通されるものであって，上記ボルト６が上記固定金具３の長孔１３，１３に挿通された際に，固定片部１２，１２を自然石Ｓに対し押圧するものである。
以上のように構成される自然石固定装置１において，亀甲金網Ｋへの自然石Ｓの固定は，次の作業工程に基づいて行われる。


主　　　　　　　文
１　１審原告及び１審被告の各控訴をいずれも棄却する。２　１審原告の控訴により生じた費用は１審原告の負担とし，１審被告の控訴により生じた費用は１審被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
（１審原告の控訴につき）
１　１審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，１５６７万０７００円及びこれに対する平成４年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　１審被告は１審原告に対し，原判決別紙目録記載の謝罪文を，国土交通省広報紙「国土交通・コミュニケーション」及び国土交通省中部地方整備局広報紙「あっと中部」の各１面右上部に，１２ポイント活字で各１回掲載せよ。(4)　訴訟費用は，第１，第２審とも，１審被告の負担とする。
(5)　仮執行の宣言
２　１審被告
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は１審原告の負担とする。
（１審被告の控訴につき）
１　１審被告
(1)　原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。
(2)　１審原告の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，第２審とも，１審原告の負担とする。
２　１審原告
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は１審被告の負担とする。
第２　事実関係
事実関係は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決５頁２行目の「平成４年１２月１６日」を「平成４年１２月１５日に準職員を退職して，同月１６日」と改める。
２　同６頁５行目の「建設省」を「，国家賠償法４条，民法７０９条，７２３条，７１５条による原状回復請求権に基づき，国土交通省」と改める。３　同１３頁６行目と７行目の間に次のとおり付加する。「４　債務不履行（適正処遇義務違反）による損害賠償請求の成否（当審における１審原告の主張）」
４　同２２頁６行目の「文書の受理」から９行目の「上申もされたりするが」までを「文書を受理し，必要に応じて，書類を起案し，係長，課長の審査，決裁を受け，関係各課と協議し，副所長，所長の決裁を受けて，事柄によっては，その結果が上級庁に上申されたりもするが，」と改める。
５　同３０頁８行目と９行目の間に次のとおり付加する。「　そもそも，組織法上，その職務内容が明確にされている役職者については，前任者と後任者という概念は想定され得るとしても，担当職員については，その職務はその時点ごとの上司の職務命令によってその内容が決まるのであり，効率的な行政運営において，担当職員の職務は流動するものであるから，担当職員に前任者・後任者という概念は該当しない。」
６　同３６頁５行目と６行目の間に次のとおり付加する。「　仮に，昭和５５年１０月１日の段階では，未だ１審原告を行(一)職員に任用すべき程度の違法状態に達していなかったとしても，昭和５７年７月１日までに，１審原告と同時に昭和５５年の職転研修を受けた職員のうち，行(一)職員への任用を希望しなかった者を除く全員が行(一)職員として任用されており，遅くともこの段階では，既に１審被告が１審原告を行(一)職員に任用する義務を負う程度の違法状態が発生している（当審における１審原告の主張）。
また，仮に，昭和５７年７月１日の段階では，未だ１審原告を行(一)職員に任用すべき程度の違法状態に達していなかったとしても，平成２年７月，人事院中部事務局Ａ給与第１課長から１審原告に，準職員でも定員内の行(一)職員に異動することができる旨のメモ（甲２の１３の３）（以下「Ａメモ」という。）が交付され，１審原告が準職員であることは行(一)職員に任用することの妨げにならないことが明らかになっており，遅くともこの段階に至っては，既に１審被告が１審原告を行(一)職員に任用する義務を負う程度の違法状態が発生している（当審における１審原告の主張）。」
７　同４８頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「ｄ　また，行(一)職員の職務を行う１審原告他の準職員の行(一)職員への任用は，これらの者及び１審原告が加入する全建設省労働組合からも強く要求されていた。」
８　同４８頁１０行目の「ｄ」を「ｅ」と改める。
９　同５７頁１０行目と１１行目の間に次のとおり付加する。「エ　仮に，昭和５５年１０月１日の段階では，未だ１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用にあたらないとしても，１審原告は同日以降も行(一)表適用職務に従事しており，その間１審原告は１審被告から行(一)職員への任用は暫く待って欲しい旨言われ，また，その際，１審原告及び全建設省労働組合は１審被告から「暫く静かにしていてもらいたい。」とも要請されて事態を見守ってきたが，最早静観すべき期間は経過しており，また，昭和５７年７月１日までに，１審原告と同時に昭和５５年の職転研修を受けた職員のうち，行(一)職員への任用を希望しなかった者を除く全員が行(一)職員として任用されており，遅くともこの段階では，１審原告を行(一)職員に任用しないことは，人事裁量権の逸脱，濫用にあたる（当審における１審原告の主張）。


また，仮に，昭和５７年７月１日の段階では，未だ１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用にあたらないとしても，１審原告は同日以降も行(一)表適用職務に従事しており，昭和６３年１１月には第２回目の行政措置要求を提出し，その後，平成２年７月，Ａメモが１審原告に交付され，１審原告が準職員であることは行(一)職員に任用することの妨げにならないことが明らかになっているのであるから，遅くともこの段階では，１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用となることが決定的になった（当審における１審原告の主張）。」
10　同９２頁２行目と３行目の間に次のとおり付加する。「　ｄ　１審原告は，１審被告の人事裁量権の逸脱，濫用を基礎付ける事実の１つとして，全建設省労働組合から要求があったことを主張するが，本件は１審原告と１審被告との問題であって，職員団体は無関係である（１審原告の当審における主張に対して）。
エ　１審原告は，遅くとも，平成２年７月にＡメモが１審原告に交付された段階では，１審原告を行(一)職員に任用しないことは，人事裁量権の逸脱，濫用にあたると主張するが，１審被告が平成４年１２月１６日まで１審原告を行(一)職員に任用しなかったのは前記イ，ウの各事情を総合勘案したためであって，人事裁量権の逸脱，濫用がないことは明らかであるが，そもそも，準職員の行(一)職員への異動が法的に可能であるということと，それが容易であるかどうかは区別されるべき問題であるし，また，複数の法的見解がある場合に，その１つを採ったからといって直ちにそれが違法となるものではなく，したがって，Ａメモの存在をもって，１審被告の人事裁量権の逸脱，濫用が決定的になったとはいえない。さらに，Ａメモを，１審原告の第２回目の行政措置要求の判定も出ていない段階での人事院の見解ととらえることも誤りである。」
11　同９２頁６行目と７行目の間に次のとおり付加する。「ａ　仮に，１審原告が担当していた業務が行(一)表適用職務であったとしても，給与の根本基準たる職務給の原則は，国家公務員法の目的である公務の民主的かつ能率的な運営に資するための各般の根本基準（任免，給与，能率，分限・懲戒，保障，服務等）の１つに位置付けられるものであり，この給与の根本基準が官職の分類に応じて平等な労働条件を保障するところにもあるとしても，それは，公務の民主的かつ能率的な運営や他の各般の根本基準と整合する限りにおいて保障されるべきものであるところ，１審原告に行(一)表適用職務を命じたことは，行(二)表適用職務の減少や厳しい定員状況の中で，公務の効率的運用のためにやむを得ないことであったこと，任免の根本基準である成績主義からいって，準職員から行(一)職員への任用は極めて例外的な措置であったこと等を総合考慮すれば，１審原告を行(一)職員に任用しないまま行(一)表適用職務を命じたことは違法にはならない。ｂ　また，給与決定の前提である俸給表の適用は，任命権者による官職への任用を待たなければならないところ，１審原告に行(一)表適用職務を命じながら行(一)職員に任用しなかったことに人事裁量権の逸脱，濫用はないから，給与の根本基準に対する違反はない。
ｃ　原判決は，行(二)職員にその担当職務として行(一)表適用職務を恒常的に命ずることは国公法に違反するとして慰謝料請求を認めているのであるが，国賠法上の違法は，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務違反であるから，国公法が職務命令の名宛人である公務員の精神的安寧なり「人格，名誉」を法益として保護していなければ，国公法違反を理由とする慰謝料請求は認められないところ，国公法には担当職務の内容そのものに関わる職務命令発出の場面において職務命令の名宛人である公務員の精神的利益を保護していると目される規定はないから，仮に本件職務命令が国公法違反であるとしても，そのことから直ちに国賠法上の違法ひいては慰謝料請求が認められるものではない。」
12　同９２頁７行目の「仮に」を「イ　仮に」と改める。13　同９４頁７行目の「イ」を「ウ」と改める。
14　同９５頁３行目の「ａ及びｂ」を「ａないしｃ」と改める。15　同９５頁４行目と５行目の間に次のとおり付加する。「ａ　１審原告に命じた職務が行(一)表適用職務であるにしても，定型的な業務が多く，判断，調整を必要とする場面は比較的少なく，行(二)表適用職務である事務見習と同様の定型的な業務を命じていたものである。」16　同９５頁５行目の「ａ」を「ｂ」と，１０行目の「ｂ」を「ｃ」とそれぞれ改める。
17　同９７頁４行目の「原告は」を「ａ　原告は」と改める。18　同９８頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「ｂ　仮に，昭和５５年１０月１日までにではなく，昭和５７年７月１日までに行(一)職員に任用されなければならなかったとすれば，１審原告の被った経済的損害となる行(一)職員として得べかりし給与と行(二)職員として得べかりし給与との差額は別紙「Ｂ損害額計算書」により算出される９９１万５３６０円（平成４年までの差額累計から昭和５７年６月までの差額累計を控除した金額）となり，さらに，昭和５７年７月１日までにではなく，平成２年７月までに行(一)職員に任用されなければならなかったのであるとすれば，１審原告の被った経済的損害となる行(一)職員として得べかりし給与と行(二)職員として得べかりし給与との差額は別紙「Ｂ損害額計算書」により算出される３０４万３０００円（平成４年までの差額累計から平成２年７月１日までの差額累計を控除した金額）となる（当審における１審原告の主張）。」


19　同１００頁４行目と５行目の間に次のとおり付加する。「イ　経済的損害（積極的損害）（当審における１審原告の主張）３次的主張にかかる損害は，消極的損害としての期待権の侵害による損害の他に，実際に提供した労働力に見合う賃金が支給されなかったことによる積極的損害があり，この損害は，行(二)職員でありながら，違法な行(一)表適用職務を行わせる職務命令により，同職務を恒常的に行ってきたことによるものであり，行(一)表適用職務に対する正当な対価として支払われるべき給与と実際に支払われた給与の差が損害となる。ここでの核心は，１審原告が本来行うことが法律上予定されていない行(一)表適用職務を行ってきたことから生じた損害であることにある。１審原告の提供した労働力は行(一)表適用職務であるところ，給与法の原則は，官職の職務と責任に応じて給与の根本基準を定めることとされているから，上記提供にかかる職務は，その複雑，困難，責任の度合が行(二)表適用職務と決定的に異なっているのであり，上記職務に対して行(二)表適用職務としての給与しか支給されなかったことにおいて財産的差額が生じている。そして，上記提供にかかる職務の労働力の価値は，１審原告が，昭和５５年１０月以降平成４年１２月までの間行(一)表適用職務にあったなら支給されたであろう賃金額がこれに当たると推認することができる。」
20　同１００頁５行目の「イ」を「ウ」と改める。
21　同１０２頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「　また，前記(一)(2)③アｃのとおり，国公法上，公務員の精神的利益を保障する規定がないことから，精神的損害の発生は認められない。」22　同１０３頁５行目の「請求第２項」を「第１（１審原告の控訴につき）１(3)記載の」と改める。
23　同１２２頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。
「４　債務不履行（当審における１審原告の主張）
(一)　１審原告の主張
国家公務員とその使用者である国民を代表する政府との間の法律関係において，国は公務員を適正に処遇する義務がある。これは法令により直接任用者に課された債務ではあるが，同時にそのような法律上の債務を負っている者との間に任用関係が存在することによって，そこから生ずる公務員に対する債務であるというべきである。
１審被告は１審原告を行(二)職員のまま行(一)表適用職務に恒常的に従事させてきたが，これは職務と俸給が一致せず，給与の根本基準に違反する違法な処遇であったから，任命権者たる１審被告はこうした状態を速やかに是正し，担当職務に応じた正当な報酬を支給するべく，１審原告を行(一)職員に任用すること等，適正に処遇を行うべき義務があった。
しかるに，１審被告は，上記違法状態を熟知していて是正する必要があることを承知しながら，１審原告を行(一)職員に任用すべき措置を何らとることなく漫然と放置し続け，上記適正処遇の債務の履行を懈怠した。
この債務不履行による損害は，前記２(二)(1)①アと同様である。
(二)　１審被告の主張
公務員の任用関係は，国公法上の関係であって一般私人間を規律する雇用関係と異なり，およそ債務不履行を考える余地はない。
しかも，本件における１審原告の主張は，俸給の差額相当額の支払い請求であり，もっぱら国家公務員関係における任用ないし職務命令の領域の問題である。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，１審原告の請求は１００万円の慰謝料及びこれに対する平成４年１２月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第三　争点に対する判断」記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　同１５９頁２行目及び５行目の「前任者」をそれぞれ「前担当者」と改める。(2)　同１５９頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「　１審原告は，後記のとおり昭和４８年４月１日から担当事務が給与関係事務に変わったが，この配置換えに伴い，それまで１審原告が担当していた共済関係事務は，行(一)職員の建設事務官であるＣが引継いだ。」(3)　同１６１頁４行目の「事務のうち」から６行目の「引継ぎをした。」までを「給与関係事務は，行(一)職員の建設事務官であるＤに引継ぎをした。」と改める。
(4)　同１６２頁７行目及び８行目，１６３頁６行目及び７行目，１６８頁１０行目並びに１６９頁１行目の「前任者」をそれぞれ「前担当者」と改める。(5)　同１７６頁１１行目の「前任者又は後任者」を「前担当者又は後担当者」と改める。
(6)　同１７７頁８行目の「前任者」を「前担当者」と改める。(7)　同１７７頁１１行目及び１７８頁５行目の「前任者及び後任者」を「前担当者及び後担当者」と改める。
(8)　同１７９頁７行目と８行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審被告は，１審原告の従事していた職務が外形的には行(一)職員と同内容であっても，上司は，１審原告が準職員であって組織法上の権限と責任が異なり，個々の職務執行にその差異が反映することを認識の上業務を命令していたのであるから，１審原告の行っていた職務は行(二)表適用職務であると主張する。しかしながら，前記のとおり，１審原告の従事していた職務が行(一)表適用職務か行(二)表適用職務かを区別する上で，権限や責任の度合いが問題となってくるとすれば，それは，職務遂行に関与する度合いとしてであるところ，上司が１審原告の行(二)職員としての権限と責任の認識に基づいて業務を命令しているとしても，それだけでは１審原告の当該職務の遂行に関与する度合いに差異を生じさせるものではなく，上記１審被告の主張は，なお行(一)表適用職務と行(二)表適用職務の区別とは次元を異にする議論という他ない。


また，１審被告は，原判決が，１審原告の担当事務が行(一)表適用職務であることの論拠として，他に行(一)職員の主務者がいなかったことを挙げているのは，行(二)職員の行う職務が行(一)表適用職務の補助といえるのは，係長以外に行(一)職員が主務者としている場合でなければならないとの認識を前提としてのことと考えられるところ，定型的で実質的な判断を必要としない単純な業務に主務者を置いてさらに補助者を付けるというのは，行政の効率的運用から到底是認されないことであって，上記前提となった認識には誤解があると主張する。しかしながら，１審被告の主張するような前提をとらなくとも，前記のとおり，１審原告が担当していた職務は，定型的な業務が多く，判断，調整を必要とする場面は比較的少なかったとはいうものの，それでも特別の習熟，ある程度の専門知識，経験を必要とするものであって，なお，判断や調整を必要とする余地を残すものであったのであるから，そのような職務を１審原告が他に主務者がいない状態で行(一)職員から引き継いでいるということは，前担当者が行(一)職員としておこなっていた判断や調整も１審原告が引き継いで行っていると考えることができるのであり，他に行(一)職員の主務者がいないことは１審原告の職務が行(一)表適用職務であることの論拠となるのであって，１審被告の上記主張も採用できない。」(9)　同１８０頁６行目の「しかしながら，」の次に「給与の根本基準に違反する違法状態が生じている場合に，１審被告にはその違法状態を是正すべき義務が生じるとしても，これを是正する方法としては，１審原告を行(一)職員に任用することの他に，１審原告に命じる職務を行(二)表適用職務にすることや，１審原告の雇用を打ち切ることもあるのであって，上記違法状態を是正するということは，必ずしも行(一)表適用職務に従事する職員を行(一)職員に任用することを意味するものではない上，」と付加する。
(10)　同１８２頁４行目と５行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審原告は，職転研修は，希望者全員が受けられるものではなく，行(一)表適用職務に従事している職員の中から当局が選別して受講させ，受講者の殆どは行(一)職員に任用されるのであるから，行(一)表適用職務に従事する行(二)職員を行(一)職員に任用するために行うものであると主張するが，職転研修が事実上そのような目的で実施されているとしても，いまだ，任用の可否を検討する資料を準備したにすぎないというべきものであるから，１審被告に職転研修を受講した者を行(一)職員として任用すべき法的義務が生ずるものではない。」(11)　同１８２頁６行目と７行目の間に次のとおり付加する。「　以上は，昭和５５年１０月１日の段階までの判断であるが，１審原告が予備的に主張する昭和５７年７月１日の段階や平成２年７月の段階でも，給与の根本基準に違反する違法状態があるからといって直ちに１審被告に１審原告を行(一)職員に任命すべき法的義務が生じるものでないことは変わりないし，昭和５５年の職転研修を受けた職員のうち，１審原告と行(一)職員への任用を希望しなかった者を除く全員が行(一)職員として任用されたことや，Ａメモが１審原告に交付されたことも，１審被告が１審原告を行(一)職員に任命すべき法的義務を負う理由とはならない。」
(12)　同１８９頁４行目の「前記第三の二」を「前記第三の一」と改める。(13)　同１９２頁１１行目と同１９３頁１行目の間に次のとおり付加する。「　１審原告は，給与の根本基準に反する違法状態を是正する必要に，定員事情が優越するものではないと主張するが，前記のとおり１審原告を行(一)職員に任用しなければ，上記違法状態を是正できないわけではないから，１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用に当たるか否かを判断するのに定員事情を考慮することが妨げられる理由はない。
また，１審原告は，昭和３７年閣議決定は，定員枠を超えない限り，準職員を定員内職員に組み入れることを禁じるものではないと主張する。たしかに，上記閣議決定は，昭和３３年度以来行ってきた定員外職員の定員繰入れを昭和３７年度を最後に終了するというもので，直接個々の定員外職員を定員の枠内で定員内職員に任用したり異動したりすることを禁じているものではない。しかしながら，前記第三の一１(一)ないし(九)記載の経緯からすれば，昭和３７年閣議決定の存在は，定員外職員の安易な定員内職員への流入を差し控えさせるものであって，これも１審原告を行(一)職員に任用しないことが人事裁量権の逸脱，濫用に当たらないことの根拠となり得るものである。
さらに，１審原告は，昭和５５年以降の中部地建管内の定員内職員の実数は殆ど常時定員数以下であり，定員事情が１審原告を定員内職員に採用することの妨げにはなっていないとも主張するが，前記第三の一１(一一)記載のとおり昭和３７年７月１０日の「欠員の不補充等について」という閣議決定がされてから，平成３年７月５日に第８次定員削減計画が閣議決定されるまで，定員事情は次第に厳しさを増していったものであるところ，定員管理は，年度末に向けて定員削減を念頭に，定員を超過しないように管理するものであって，単に定員内職員の実数が定員数を下回っているからといって，それだけで１審原告の定員内職員への任用や異動が可能になるというものではなく，１審原告を行(一)職員に任用しなかったことが人事裁量権の逸脱，濫用に当たるか否かは，このような定員事情全般から判断されるべきものである。」
(14)　同１９３頁７行目の「説明しているところ，」を「説明しており，」と改め，８行目から１０行目の「明白であり，」まで削除する。(15)　同１９９頁７行目と８行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審原告は，行(一)表適用職務に従事する準職員の行(二)職員が行(一)職員に任用された実例が三例あるとして，いずれも平成７年４月１日発令のＥ，Ｆ及びＧの各例を挙げるが，任命権者を異にする他の部局の事例が本件における中部地方建設局長の裁量権の逸脱，濫用を基礎付けるものとはいえない。」(16)　同２００頁４行目から５行目にかけての「原告が昭和５５年に実施された職転研修及び試験を受け，その」を「１審被告が１審原告の行(一)職員への任用を検討するため昭和５５年に実施された職転研修及び試験を受けさせ，１審原告の同研修及び試験の」と変更する。


(17)　同２００頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「　以上は，昭和５５年１０月１日の段階までの判断であるが，１審原告が予備的に主張する昭和５７年７月１日の段階や平成２年７月の段階でも，その事情は変わらず，また，昭和５５年の職転研修を受けた後，１審原告が１審被告から「行(一)職員への任用は暫く待って欲しい」とか「暫く静かにしていてもらいたい。」とか要請されて事態を見守ってきたことや昭和５５年の職転研修を受けた職員のうち，１審原告と行(一)職員への任用を希望しなかった者を除く全員が行(一)職員として任用されたこと（昭和５７年７月１日までの段階），１審原告が昭和６３年１１月に第２回目の行政措置要求を提出したことやＡメモが１審原告に交付されたこと（平成２年７月の段階）も，１審被告が１審原告を行(一)職員に任命しないことを人事裁量権の逸脱，濫用とする事情には当たらない。」(18)　同２０６頁１１行目と２０７頁１行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審被告は，上記給与の根本基準は，公務の民主的かつ能率的な運営や他の各般の根本基準と整合する限りにおいて保障されるべきものであるところ，１審原告を行(一)職員に任用しないまま行(一)表適用職務を命じたことは，行(二)表適用職務の減少や厳しい定員状況，準職員から行(一)職員への任用は極めて例外的な措置であったこと等から採られたやむを得ない措置であるから，違法にはならないと主張する。
しかしながら，公務の民主的かつ能率的な運営や他の各般の根本基準との整合の要請から，職務給の原則が制約されるべき場合がないとはいえないとしても，職務給の原則が給与の根本基準とされる所以は前記のとおりであるから，それが制約されるのは極めて例外的な場合に限られるというべきであって，１審被告の主張するような事情だけでは，未だ職務給の原則の制約が是認されるものではない。次に，１審被告は，給与決定の前提である俸給表の適用は，任命権者による官職への任用を待たなければならないところ，１審原告を行(一)職員に任用しなかったことに人事裁量権の逸脱，濫用はないから，１審原告に行(一)表適用職務を命じることは給与の根本基準に対する違反にならないと主張するが，行(二)職員である１審原告に行(一)表適用職務を命じることと行(一)表適用職務を担当する１審原告を行(一)職員に任用しないことは別個の問題であって，後者の行為が人事裁量権の逸脱，濫用に当たらないからといって，前者の行為が給与の根本基準に違反しないとする理由にはならない。
さらに，１審被告は，１審原告に行(一)表適用職務を恒常的に命ずることが国公法に違反するとしても，国賠法上の違法は，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務違反であるから，国公法が職務命令の名宛人である公務員の精神的安寧なり「人格，名誉」を法益として保護していないのであるから，国賠法上の違法性はなく，慰謝料請求は認められないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，国公法，職階法，給与法及び人事院規則に基づく職務給という給与の根本基準は，公務の民主的で能率的な運営を実現するため人事行政の公正を確保すると同時に，職員に対して官職の分類に応じて平等な勤務条件を保障しているものであるところ，１審被告が行(二)職員である１審原告に行(一)表適用職務を恒常的に命じてきたことは，上記国公法等によって保護されている１審原告の平等な勤務条件を享有する法益を侵害するものであるから，国賠法上の違法性も備えるものということができ，その法益侵害によって１審原告に精神的苦痛が生ずれば，１審被告はその精神的苦痛を填補すべき損害賠償責任を負うものというべきである。
１審被告が，給与の根本基準違反があっても，国公法が公務員の精神的安寧なり「人格，名誉」を法益として保護していないので，国賠法上の違法性はないとするのは，上記国公法等によって保護されている平等な勤務条件を享有する法益を無視するものであって，損害として捉えるべき精神的苦痛を上記法益侵害と混同したことによって生じた誤った立論であり，これを採用することはできない。」(19)　同２０７頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審被告は，原判決は，１審被告が違法性評価障害事実として主張する上記各事由を慰謝料算定要素に追いやり，これについて勘案することなく人事裁量権の逸脱，濫用の判断を行い，違法と認定してしまっているのであって，その判断手法は，裁量行為に対する司法審査の在り方を外れるものであると主張するが，原判決は，上記各事由につき，強行法規である給与の根本基準に関する法規に違反した違法性を阻却するに足りる事由とは認められないとの判断を加えた上で，これを慰謝料算定要素として斟酌しているのであって，原判決に，１審被告が主張するような判断手法の誤りはない。」
(20)　同２０９頁９行目と１０行目の間に次のとおり付加する。
「(一)(1)　経済的損害（期待的利益の侵害）」
(21)　同２０９頁１０行目の「(一)」を削除する。(22)　同２１０頁５行目と６行目の間に次のとおり付加する。
「(2)　経済的損害（積極的損害）
１審原告は，３次的主張にかかる損害には積極的損害があるとし，実際に提供した労働力に見合う賃金が支給されなかったことによる損害がこれに当たるとして，前記第二の三２(二)(1)①アａと同額の損害を主張するが，その主張するところは，消極的損害に他ならず，主張自体失当である。」


(23)　同２１２頁２行目と３行目の間に次のとおり付加する。「　なお，１審原告は，公務員の給与についても，同一労働同一賃金の原則は適用されると主張するが，仮にそうであるとしても，それは一般的な原則にとどまるものであって，１審原告の提供した労務の価額が同一労働同一賃金の原則から直接確定できるわけではなく，行(一)表によって１審原告の被った損害を評価することは相当でないとする上記判断が左右されるものではない。」(24)　同２１３頁７行目と８行目の間に次のとおり付加する。「　１審被告は，１審原告の３次的主張に基づく精神的損害の主張は，１審原告が行(二)職員としての処遇を受けたまま行(一)表適用職務を命じられたため，行(一)表適用職務に従事する職員として正当な取扱いを受けず，昇給昇格の機会や上級業務に就く機会を奪われ労働生活上も社会的評価においても人格権を傷つけられ回復しがたい精神的苦痛を負ったとするものであって，１審原告は，より重い職務に従事したことによる精神的及び肉体的苦痛を精神的損害として主張したことはないのに，これを損害として認定した原判決は弁論主義に反すると主張する。しかしながら，行(二)職員の官職のまま，行(一)表適用職務を恒常的に命じられてきたとの主張には，行(二)表適用職務より複雑で責任の重い行(一)表適用職務を遂行したことによる精神的負担の主張が含まれているということができるし，１審原告自身，行(二)職員であれば行(二)表適用職務を本務として遂行することになるのに，これより複雑，困難，責任の度が強度の行(一)表適用職務を恒常的に命じられてきたことは過重な労務負担になることは明白であると主張している（当審１審原告平成１３年３月２３日付け第２準備書面）のであるから，１審被告の弁論主義違反の主張は当たらない。
また，１審被告は，１審原告は行(一)表適用職務に従事することを自ら希望し，行(二)表適用職務に従事することは望んでいなかったのであるから，１審原告には上記のような精神的苦痛は生じていないとも主張する。たしかに，１審原告は行(一)表適用職務に就くことを望んでいたもので，１審原告が直接感じていたのは，行(一)職員として処遇されない精神的苦痛であるということができる。しかしながら，その苦痛は，単に自己が行(一)職員に任用されないというだけのことではなく，担当職務と処遇が一致していないという不遇感を意味するものであることは明らかであるから，自己の官職に比し，複雑，困難及び責任の度において，より重い職務に従事したことによる精神的苦痛があると認定することには不合理さはない。
したがって，この点の１審被告の主張も採用できない。」(25)　同２１８頁４行目と５行目の間に次のとおり付加する。
「五　債務不履行の成否について
１審原告は，国は公務員を適正に処遇する法令上の義務があるが，これは同時に国と公務員との任用関係において国が公務員に対して負担する債務でもあるところ，１審被告は１審原告が行(二)職員のまま行(一)表適用職務に恒常的に従事するという給与の根本基準に反する状態を漫然と放置し，担当職務に応じた正当な報酬を支給するべく，１審原告を行(一)職員に任用すること等，適正に処遇を行うべき債務の履行を懈怠したと主張する。
１審原告が主張するように，国が公務員を適正に処遇する法令上の義務が，国と公務員との任用関係においては，国が公務員に対して負担する債務の内容をなすとしても，前記第三の三１のとおり，１審原告が行(二)職員のまま行(一)表適用職務に恒常的に従事することが給与の根本基準に違反するからといって，１審被告に１審原告を行(一)職員に任用する法的義務が生ずるものでないから，１審被告と１審原告の任用関係においても，１審被告が１審原告を行(一)職員に任用する債務を負担する理由はないことになる。そして，１審原告が，１審被告と１審原告の任用関係において１審被告が１審原告に対し負担する適正に処遇すべき債務の内容として主張するところは，１審原告を行(一)職員に任用することに尽きており，他に１審原告を適正に処遇すべき債務として具体的に主張するものはないから，１審被告の債務不履行を認めることはできない。」
(26)　同２１８頁５行目の「五」を「六」と改める。
２　結論
したがって，１審原告の請求は，慰謝料１００万円及びこれに対する損害発生後の平成４年１２月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから，その旨の原判決は相当であり，１審原告及び１審被告の各控訴はいずれも理由がないからそれぞれ棄却することとし，控訴費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　大　　内　　捷　　司
裁判官　　　　島　　田　　周　　平
裁判官　　　　川　　添　　利　　賢


主　　　　文
１　原判決主文第２，３項を次のとおり変更する。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して８４万００９４円を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審を通じて，全部被控訴人らの負担とする。４　本判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，
(1)　別紙物件目録記載の家屋（以下「本件市営住宅」という。）を所有し
て管理する控訴人が，
ア　本件市営住宅の賃借人である被控訴人Ａに対し，
(ｱ)　使用料不払を理由に賃貸借契約が解除されたとして，賃貸借契約
終了に基づく，本件市営住宅の明渡しと，
(ｲ)　滞納使用料及び解除後の使用料相当損害金の支払を，イ　連帯保証人である被控訴人Ｂに対し，ア(ｲ)の支払を
各請求したところ，
(2)　原審が，控訴人の請求のうち，(1)ア(ｱ)の明渡し並びにア(ｲ)及びイのうち滞納使用料全額の支払を認容したものの，解除後の使用料相当損害金については，同損害金の額を定める北九州市営住宅条例（以下「本件条例」という。）４０条４項（甲３）の規定が，公営住宅法（以下「法」という。）４７条の委任の範囲を逸脱した違法なものであり無効であるとし
て，一部を棄却したので，
(3)　控訴人が，敗訴部分を不服として控訴した事案である。なお，当審係属中，被控訴人Ａが，平成１６年５月６日，仮執行の宣言を付した原判決を債務名義とする強制執行により本件市営住宅を明け渡したとして，控訴人は，(1)ア(ｲ)及びイについて，同明渡日までの使用料相当損害金６２万４０１４円及び滞納使用料２１万６０８０円の合計８４万００９４円の確定支払請求に変更した。
２　前提事実
当事者間に争いのない事実並びに括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。
(1)　控訴人は，本件市営住宅を所有している。
(2)　控訴人は，法及び本件条例に基づき，平成１３年１１月８日，被控訴人Ａに対し，次のとおり市営住宅の使用を許可し，賃貸した（以下「本件賃貸借契約」という。）。
ア　使用目的　　住宅用
イ　使用料　　１か月１万１３００円（ただし，平成１４年４月分から１か月１万４３００円，同１５年４月分から１か月１万４１００円に改訂）
ウ　支払期限　　毎月末日
エ　使用期限　　定めなし
オ　その他　　本件賃貸借契約が解除され，明渡しの請求があった場合は，明渡しの請求のあった日の翌日から明渡しの日までの近傍同種の住宅の家賃（法施行令３条）の２倍に相当する額の損害を賠償しなければならない。
その他の本件条例及び同施行規則並びにこれに基づく指示を遵守すること。
(3)　被控訴人Ｂは，平成１３年１１月８日，本件賃貸借契約における被控訴人Ａの一切の債務につき連帯保証した。
(4)　被控訴人らは，控訴人の再三にわたる請求にもかかわらず，平成１４年３月分，同１４年６月分から同１５年８月分までの使用料合計２２万４８００円（１１，３００円＋１４，３００円×１０月＋１４，１００円×５月＝２２４，８００円）を納入しなかった（甲６）。(5)　控訴人は，被控訴人Ａに対し，平成１５年９月８日，(4)の滞納使用料２２万４８００円を納入指定期限（当該通知が到達した日の翌日から１４日以内）までに納入しないときは，法３２条及び本件条例４０条の規定により，本件賃貸借契約を解除し，明渡しを請求する旨の通知をし，同通知は，同月１０日到達した（甲１）。
(6)　同被控訴人は，(5)の納入指定期限までに全額納入をしなかった。(7)　同被控訴人は，同１５年１２月１日，控訴人に対し，使用料として２万円を納入した。
(8)　同被控訴人は，同１６年５月６日，仮執行の宣言を付した原判決を債務名義とする強制執行により，本件市営住宅を明け渡した（甲１７，１８）。
(9)　被控訴人らの滞納使用料は，(4)の滞納使用料に，同１５年９月１日から同月２４日までの滞納使用料を加算し，(7)の２万円を控除した２１万６０８０円（１１，３００円＋１４，３００円×１０月＋１４，１００円×５月＋１４，１００円×２４日÷３０日－２０，０００円）である。(10)　本件条例は，控訴人は，入居者に対して，入居者が使用料を３月以上滞納したときは，当該公営住宅の明渡しを請求できるものとし（４０条１項２号），同号の規定に該当することにより同項の請求を行ったときは，当該請求を受けた者に対して，請求の日の翌日から当該公営住宅の明渡しを行う日までの期間について，毎月，近傍同種の住宅の家賃の額の２倍に相当する額の金銭を損害賠償金として徴収することができる（同条４項）と定めている（甲３）。
(11)　平成１５年度の近傍同種の住宅の家賃の認定額は，１か月４万２２００円である（甲５，１３ないし１６）。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　争点
当審における争点は，控訴人が，被控訴人らに対し，本件条例４０条４項に基づいて算出された損害賠償金を請求できるか否かであるところ，その前提として，同条例が法に違反し無効なものであるか否かである。
(2)　控訴人の主張
ア(ｱ)　本件条例は，
ａ　３月以上の使用料滞納を公営住宅の明渡事由とし（４０条１項２号），
ｂ　控訴人が，同号該当を理由に明渡請求を行ったときは，同請求の日の翌日から当該公営住宅の明渡しを行う日までの期間について，毎月，近傍同種の住宅の家賃の額の２倍に相当する額の金銭を損害賠償金として徴収することができると定めているところ（同条４項），


ｃ　同項は，債務不履行における損害賠償額の予定に関する規定であ
り，
ｄ　被控訴人らは，同規定の適用を承認したのであるから，
(ｲ)　被控訴人らは，
ａ　明渡しの請求を受けた日の翌日である平成１５年９月２５日から，本件市営住宅の明渡日である同１６年５月６日まで，ｂ　同１５年度の近傍同種の住宅の家賃の額である１か月４万２２００円の２倍に相当する１か月８万４４００円の割合により計算した６２万４０１４円（８４，４００円÷３０日×６日＋８４，４００円×７月＋８４，４００円÷３１日×６日＝６２４，０１４円）の損害賠償金を支払う義務がある。
イ　原判決は，本件条例４０条４項が，法４７条による条例への委任の範囲を逸脱した違法な規定であるから法的効力を有しないとして，損害賠償請求の一部を棄却したが，これは，次のとおり，同法の解釈適用を誤ったものである。
(ｱ)　法は，
ａ　３２条３項において，同条１項１号の不正入居の場合についてのみ近傍同種の住宅の家賃の額の２倍に相当する額以下の損害賠償を
請求できる旨定め，
ｂ　使用料滞納の場合など同条１項２号以下の場合については，同条
３項のような規定を置いていないが，
ｃ　これは，同条１項１号の不正入居の場合と同項２号以下の場合とで，損害賠償額に格差を設けなければならないものとして，同項２
号以下の場合の損害賠償額を制限する趣旨ではなく，
ｄ　かえって，同条４項において，同条３項の規定が，同条１項２号以下の場合について，事業主体が損害賠償請求をすることを妨げる
ものではない旨定めているのであるから，
ｅ　同条１項２号以下の場合についての損害賠償請求に関する規定を，条例に設けるか否か自体を，各事業主体（地方公共団体）の事
情に応じて，その判断に委ねた趣旨である
と解釈すべきである。
(ｲ)　本件条例４０条４項は，
ａ法の委任（４７条）に基づき，(ｱ)ｅに相当する債務不履行にお
ける損害賠償額の予定に関する規定であり，
ｂ　被控訴人らが本件条例４０条４項の規定の適用を承認したことは，損害賠償額の予定の約定に該当するところ，このように合意した予定額については，民法４２０条１項によって，裁判所はその額
を増減することはできないものとされ，
ｃ　公序良俗に反するような過大な額を予定した場合にのみ，例外が
認められるところ，
ｄ　控訴人においては，公営住宅への入居を希望する者が極めて多く，しかも応募倍率はますます増加している状況であり，不正入居の場合に限らず，明渡請求を受けた者を速やかに退去させ，公営住宅の入居希望者を入居させる必要に迫られていることから，ｅ　控訴人は，使用料滞納など不正入居以外の場合についても，近傍同種の住宅の家賃の額の２倍に相当する額を損害賠償額の予定とすることによって，明渡請求を受けた者の速やかな退去を図ったもの
で，
ｆ　この判断には合理性があり，地方公共団体に委ねられた判断の権
限を適切に行使して制定された規定であるから，
法４７条による条例への委任の範囲を逸脱した違法な規定ではない。
(3)　被控訴人らの主張
控訴人の主張は争う。本件賃貸契約における損害賠償額の約定は高額にすぎるので，心情的に納得がいかない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件条例４０条４項が，法４７条による条例への委任の範囲を逸脱した違法な規定であるとは解されないと判断するもので，控訴人の請求は全部認容するのを相当と判断する。その理由は，以下のとおりである。
２　法は，
(1)　国及び地方公共団体が協力して，健康で文化的な生活を営むに足りる住宅を整備し，これを住宅に困窮する低額所得者に対して低廉な家賃で賃貸し，又は転貸することにより，国民生活の安定と社会福祉の増進に寄与
することを目的とするものであって（１条），
(2)　公営住宅の管理については，第３章で規定するところ，(3)ア　３２条１項は，公営住宅の明渡しを請求できる場合を規定し，イ　同条３項は，同条１項１号に規定する不正入居者に対し，(ｱ)　入居した日から請求の日までの期間については，近傍同種の住宅の家賃の額とそれまでに支払を受けた家賃の額との差額に年５分の割
合による支払期後の利息を付した額の金銭を，
(ｲ)　請求の日の翌日から当該公営住宅の明渡しを行う日までの期間については，毎月，近傍同種の住宅の家賃の額の２倍に相当する額以下
の金銭を徴収することができる
旨規定し，
ウ　同条４項は，同条３項の規定は，同条１項２号から５号までの規定に該当することにより事業主体が当該入居者に損害賠償の請求をする
ことを妨げるものではない旨規定し，
(4)　４７条は，事業主体は，この法律で定めるもののほか，公営住宅の管理について必要な事項を条例で定めなければならないと規定している。
３　本件条例４０条は，
(1)　法３２条と同趣旨の規定であり，
ア　同条例４０条１項２号は，使用料を３か月以上滞納したときは，明渡
しを請求することができる旨，
イ　同条４項は，アの明渡しの請求を行った場合，請求の日の翌日から当該公営住宅の明渡しを行う日までの期間について，毎月，近傍同種の住宅の家賃の額の２倍に相当する額の金銭を損害賠償金として徴収することができる旨を規定している。
(2)　そこで，(1)イの規定が，法４７条による条例への委任の範囲を逸脱した違法な規定であると認められるか否かを検討する。
ア　まず，不正入居以外の理由により明渡しの請求を受けた場合について，条例で損害賠償金の額について定めることができるのは，次の理由から明らかである。すなわち，法は，


(ｱ)　不正入居者については，明渡しの請求を受けてから明渡しを行う日までの損害賠償金の額を具体的に定めているものの，(ｲ)　使用料滞納等不正入居以外の理由により明渡しの請求を受けた場合の損害賠償金の額については，具体的な定めをしていないが，(ｳ)　一方，不正入居以外の理由により明渡しの請求を受けた場合の損
害賠償を明確に制限した条項はなく，
(ｴ)　そもそも，当事者は債務の不履行に付き損害賠償の額を予定する
ことができるのであるから（民法４２０条１項），
不正入居以外の理由により明渡しの請求を受けた者に対し，損害賠償請求をするか否か，するとしてその額をいくらにするかについては，各地方公共団体の事情に応じて，条例に設けるか否か自体を，その判断に委ねたものと解されるからである。
イ　次に，使用料滞納により明渡しの請求を受けた者に対し，不正入居者に対する損害賠償金の額の上限と同額の損害賠償金の額を定めたことが，違法であるか否かについて検討する。
(ｱ)　法において損害賠償額の予定を定めた趣旨及びその額の意味ａ　法３２条１項１号該当の不正入居者について，法は，２(3)イのとおり規定しているところ，同不正入居者は，違法に入居した者であるので，同(ｱ)のとおり，入居から明渡しの請求を受けるまでの期間について，近傍同種の住宅の家賃の額と支払済みの家賃の額との差額に利息を付して徴収することができる旨定めることで対応していると解されるところ，明渡しの請求を受けてから明渡しを行う日までの損害賠償金については同(ｲ)のとおり規定している。ｂ　また，法２９条６項は，高額所得者が同条１項に基づき，公営住宅の明渡し請求を受けたにもかかわらず，明渡期限到来後も明け渡さない場合について，近傍同種の住宅の家賃の額の２倍に相当する額を上限とする損害賠償請求ができると規定するが，これは，この規定によって高額所得者の速やかな明渡しの促進を図り，もって，２(1)の法の目的に合致させているものと解される。ｃ　すなわち，高額所得者に対する損害賠償額の上限が近傍同種の住
宅の家賃の額の２倍に相当する額とされるのは，
ⅰ　本来，損害賠償額の予定（民法４２０条）は，当事者間の契約に基づくものであり，公序良俗に反さない限り，その契約に定め
られれば足りるはずであり，
ⅱ　契約内容が，公営住宅法令及び条例等によって定められる公営住宅の使用関係においては，法及び法に基づく条例で規定されれば足り，公序良俗に触れるような著しく高額なものでない限り，
許容されるとも解されるが，
ⅲ　立法によって規律しようとする以上，その立法趣旨に合理性が
なければならないと考えられるところ，
ⅳ　高額所得者が，明渡期限の到来後も公営住宅に居住し続けることによって，本来，公営住宅に入居できたはずの住宅困窮者が入居できなくなってしまうため，新たに公営住宅を建設しなければならず，国及び地方公共団体は，当該建設に要した費用分の支出を余儀なくされ，本来得ることができたはずの費用（機会費用）を失ったことになり，この機会費用はおおむね近傍同種の住宅の
家賃と一致するから，
ⅴ　明渡期限後の高額所得者に対しては，当該公営住宅の占有に係る公営住宅の利用の対価相当額と，機会費用に相当する損害賠償を求めることができ，その額は，近傍同種の住宅の家賃の額の２倍に相当する額ということになり（甲７の２００頁参照），ⅵ　さらに，明渡期限後も近傍同種の住宅の家賃相当額の損害賠償金しか徴収できないとすれば，明け渡しても明け渡さなくても高額所得者にとって不利益はなく，そうであれば，速やかな明渡しを図ることができず，ひいては法の趣旨に合致しないことになるから，ｂの規定は，合理性があると解される。
ｄ　とすると，不正入居者と異なり，本来適法に入居したにもかかわらず，高額所得者になった者についても，明渡期限後の損害賠償金の額の上限を近傍同種の住宅の家賃の２倍の額に相当する額としているのであるから，不正入居者について，同２倍額を上限とする損害賠償金の額を定めたのは，不正入居者に対する懲罰的なものではなく，あくまでも法の趣旨に合致するよう明渡しの促進を図った規定であると解するのが妥当であり，このことは，この立法の趣旨からも肯定されるものである（甲８の５８頁，９参照）。
(ｲ)　本件条例４０条４項の意味
ａ　控訴人が，その条例において３(1)イのとおり定めるのは，ⅰ　控訴人においては，公営住宅への入居を希望する者が極めて多
く，
ⅱ　しかも，応募倍率はますます増加している状況であり，ⅲ　同条例４０条１項１号の不正入居者の場合に限らず，同項２号から５号まで，又は７号該当を理由に，明渡請求を受けた者を速
やかに退去させ，
ⅳ　公営住宅の入居希望者を入居させる必要に迫られていることか
ら，
上記事情を背景に，明渡しの請求を受けた者の速やかなる明渡しの促進を図ろうとしたことも理解できるところである（甲１１）。ｂ　しかも，(ｱ)ｄのとおり，明渡期限後の損害賠償金の額の趣旨は，明渡しの促進を図るというものであり，使用料滞納者を不正入居者と必ずしも別異に扱う必要はなく，各地方公共団体の事情に応じて定めることができるというべきである。
ｃ　このことは，平成８年１０月１４日（旧）建設省住総発第１５３号「公営住宅管理標準条例（案）について」（甲１０）と題する住宅局長から各都道府県知事あて通知によっても，明らかにされている。
ｄ　そして，その損害賠償金の額は，不正入居者の場合の損害賠償金の額の上限を上回るものではないのであるから，公序良俗に反するほど高額であると認められるものではない。
(ｳ)　したがって，本件条例４０条４項は，法の委任の範囲を逸脱した違法な規定であるとは解されない。
４　まとめ
(1)　以上のとおり，
ア　本件条例４０条４項が法４７条の委任の範囲を逸脱した無効な規定で
あるとは解されないのであり，
イ　また，第２の２(2)及び(3)のとおり，被控訴人らは，明渡しの請求を受けた場合には，明渡しを行う日までの期間，近傍同種の住宅の家賃の
額の２倍に相当する損害賠償金を支払う旨を承認し，


平成１６年（行ケ）第３１８号　審決取消請求事件
平成１６年１１月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　エヌ・ティ・ティレゾナント株式会社
訴訟代理人弁理士　三好秀和，岩﨑幸邦，小西恵，鹿又弘子，川又澄雄
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　半田正人，小池隆，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「および」は「及び」と表記した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－１７８３０号事件について平成１６年６月８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件審判は，後記本願商標についての拒絶査定を不服として請求されたものであるが，特許庁が「本件審判の請求は成り立たない」との審決をしたため，本願商標の出願人である原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願商標
出願人：原告
商標：「ｇｏｏ」の文字（標準文字による商標）を書してなるもの。出願日：平成１３年１２月２７日（商願２００１－１１５６０８号）指定役務：第４１類「電子計算機の操作方法等に関する知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），映画に関する情報の提供，音楽の演奏，音楽に関する情報の提供，音楽の演奏の情報の提供，演芸・演劇の上演の情報の提供，テーマパークの提供に関する情報の提供，学校・学習塾及びその他の教育機関に関する情報の提供，地域の祭りその他の催し事に関する情報の提供，競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競走の企画・運営又は開催，音響用又は映像用のスタジオの提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，遊園地用機械器具の貸与，絵画の貸与，研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，映像機器・音声機器等の機器であって放送番組等の制作のために使用されるものの操作，コンテストの興行の企画・運営又は開催，ストリーミング技術を用いた通信による音声の提供，ストリーミング技術を用いた通信によるラジオドラマを内容とする放送番組の配給，インターネットによる画像の提供，インターネットによる音声の提供，インターネットによるラジオドラマを内容とする放送番組の配給，コンピュータネットワーク及び通信ネットワークを利用した電子出版物の提供，コンピュータネットワーク及び通信ネットワークを利用した映像の提供，コンピュータネットワーク及び通信ネットワークを利用した音楽の提供，教育施設の提供に関する情報の提供」（平成１５年１月７日付け及び同年６月３０日付け手続補正書による補正後のもの。）
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１５年８月１５日（発送日）
審判請求日：平成１５年９月１２日（不服２００３－１７８３０号）
審決日：平成１６年６月８日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年６月１８日（原告に対し）
２　審決の理由の要点
審決の理由は，別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。その要点は，次のとおりである。
(a)　本願商標は，「ｇｏｏ」の文字からなるものであるから，「グー」の称呼が生ずる。
(b)　引用商標（審決書の別掲として示された登録４４７４７１４号商標）は，図形と文字の組み合わせからなるもので，図形部分は，極めて図案化された態様で表されているが，図形部分の下には，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字が併記されており，「Ｗｏｎｄｅｒ」と「ＧＯＯ」の各文字が顕著に異なる書体で表されていることから，本願商標全体に接する需要者，取引者は，図形部分が下段の「ＧＯＯ」の文字部分との関係で，全体として，容易に「ＧＯＯ」の欧文字をモチーフにしたものと理解，認識するものとみるのが相当である。引用商標は，「ワンダーグー」の称呼が生ずるほか，「ＧＯＯ」の欧文字を図案化した図形部分から「グー」の称呼をも生ずるというべきである。
(c)　本願商標と引用商標とは，「グー」の称呼を共通にする類似の商標であり，かつ，本願商標の指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似の役務を含むものである。本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，登録を受けることができない。
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　本願商標と引用商標は，類似しない別異の商標というべきであり，審決の認定判断は誤りである。
２　外観について
本願商標及び引用商標は，それぞれの構成に照らし，外観において相紛れるおそれがない。
３　観念について
(1)　本願商標は，「ｇｏｏ」の文字よりなるものであるところ，特定の観念を生じさせない造語よりなるものというべきである。


(2)　これに対し，引用商標は，構成中の「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分は，「Ｗｏｎｄｅｒ」の文字部分と「ＧＯＯ」の文字部分とが書体を異にして表されているところから，「Ｗｏｎｄｅｒ」と「ＧＯＯ」の２語よりなるものと容易に理解されるものである。そして，「Ｗｏｎｄｅｒ」の文字(語)は，「ワンダー」と読まれ，「不思議な」等の語義をもってよく知られた英語であり，「ＧＯＯ」の文字(語)は，特定の観念を生じさせない造語といえるとしても，全体として「不思議な（形をした）ＧＯＯ」といった程度の熟語的意味合いを表したと容易に理解されるものとみるのが自然である。そうであるとすれば，引用商標構成中の「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分以外の構成部分（図形部分）は，それ自体，一見して直ちに「ＧＯＯ」の文字を図案化したものと容易に理解されるものとは言い難いが，引用商標構成中の「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分と相まって，「不思議な（形をした）ＧＯＯ」，すなわち「ＧＯＯ」の文字を図案化したものと理解されるに止まるものというべきである。したがって，図形部分と「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分とは観念的に不可分一体のものと理解されるものであるから，図形部分からも「不思議な（形をした）ＧＯＯ」の観念が生ずるものである。してみると，特定の観念を生じさせない本願商標と，上記「不思議な（形をした）ＧＯＯ」の観念が生ずる引用商標とは，観念において相紛れるおそれがない。(3)　引用商標は「Ｗｏｎｄｅｒ」という文字とその上部の図形とが太文字で表現され，図形からは力強さを感じとることができる。したがって，引用商標から受ける印象は，太文字の「Ｗｏｎｄｅｒ」とその上部の力強い図形の複合した観念である。文字の「ＧＯＯ」は全体的に見ると格別目立つものではなく，図形が「ＧＯＯ」を表現したものを示唆する説明的意味を持つ程度のものである。被告は，「ＧＯＯ」は特定の観念を生じさせないと断定するが，次のとおり「グー」は一般的に定着した観念を生じさせるものである。「グー」は，首尾よくいったときのサインとしての「グー」を示すものとしての力強い握りこぶしの観念を持つことは一般的に定着している。上部の図形を見ると，「ＧＯＯ」という語から「グー」を示すとともに力強い握りこぶしを連想させるものである。したがって「Ｗｏｎｄｅｒ」という太文字とともにこの語とのつながりにおいて，太文字で力強く描かれている上部の図形をひとつのまとまりをもった「ＷｏｎｄｅｒなＧＯＯ」つまり「すばらしいグー」，「不思議なグー」というように見えるのがもっとも自然な把握である。
以上のとおりであるから，引用商標は，「Ｗｏｎｄｅｒｌａｎｄ（おとぎの国）」と同レベルで把握すべきものである。
４　称呼について
(1)　本願商標は，審決が認定したとおり「グー」の称呼が生ずるものである。(2)　これに対し，引用商標は，上記のとおり，構成中の「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分とそれ以外の構成部分（図形部分）とは観念上一体のものというべきであるから，図形部分からは「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分から生ずる「ワンダーグー」の称呼のみが生ずるものであり，単に「グー」の称呼は生じないというべきである。
(3)　審決は，引用商標の「ＧＯＯ」の欧文字を図案化した図形部分から「グー」の称呼をも生ずると判断したが，引用商標の図形部分は，称呼を特定できないというべきである。すなわち，「ＧＯＯ」の欧文字を図案化した図形部分は，丸みを帯びた極太のローマ字の「Ｃ」ないし「Ｇ」とおぼしき文字，これに続いて２つのドーナッツ型図形が，右下がりに各図形ごとに大きく重なり合い，かつ，遠近感をもたせた描法をとっているため，空中に浮遊したような印象を与える特殊な外観を構成している。このような構成では，明確にその称呼を特定することは，困難といえ，引用商標の上部（図形部分）は，称呼を特定できない特殊な図形というべきである。
なお，審決は，上部の図形部分と下部の「ＧＯＯ」の文字部分と関連付けているが，下部は，やや文字の太さが異なるものの，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」を同一書体でスペースも設けず，一連一体に書した構成をとるものであるため，一般需要者の通常の注意力からすると「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」として理解される表示とみるのが自然であり，審決のように関連付ける理由はない。
引用商標からは，「ワンダーグー」の称呼が生じたとしても，「グー」の称呼は生じないものである。
(4)　引用商標において需要者の注意を引き，自他役務識別機能を発揮するのは，全体として観察しても専らその図形部分にある。


しかし，審決は，まずは文字部分を観察し，当該文字部分は「ワンダーグー」の称呼しか生じないにもかかわらず，文字部分の一部「ＧＯＯ」を抽出し，さらに，特徴的な図形部分からは一義的に「グー」の称呼が生じないにもかかわらず，上記文字部分の一部との関係において，図形部分の称呼を「グー」と理解，認識するとの認定判断した。形式的技巧的に過ぎる類否認定判断である。ことに簡易迅速を尊ぶ取引の実際において，需要者は，一見して識別機能を発揮する図形部分から認識把握するのであって，審決のような迂遠な認識把握をすることはない。文字部分中の一部「ＧＯＯ」のみを格別に抽出し，これによって図形部分の称呼を決定すること自体，取引の実情を離れた判断であるというべきである。以上のとおり，引用商標からは，「ワンダーグー」の称呼のみが生ずるものであって，「グー」の称呼は生ずるものではなく，その称呼において本願商標と相違する。
５　取引の実情について
(1)　商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかもその取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和４３年２月２７日第３小法廷判決・民集22巻2号399頁）。
(2)　当該指定役務の取引の実情等を考慮しても，引用商標の図形部分が「ＧＯＯ」又は「グー」と読まれ，使用されている例はない。乙２は，引用商標と社会通念上同一と認められる商標が引用商標権者の業務に係る役務を表示するためのものとして取引上使用されていることは認め得るところであるが，その商標が「グー」の称呼をもって取引に資せられていることを立証するものではない。引用商標は，取引の実際にあっては，単に「グー」称呼をもって取引に資せられているとはいえない。
本願商標を構成する「ｇｏｏ」の文字が例えばインターネットの検索サイトの名称を表示するためのものとして「グー」の称呼をもって取引に資せられている本願商標に係る原告の業務に係る役務と，「ワンダーグー」の称呼をもって取引に資せられている引用商標権者の業務に係る役務とが，取引の実際において混同をきたすおそれはないと考えさせる特別の事情が存在するというべきである。本願商標と引用商標とは，役務の出所の混同を生じない特別の事情が存する。６　以上のとおり，本願商標と引用商標とは，その外観，称呼及び観念のいずれにおいても，類似しない別異の商標というべきである。仮に，引用商標において，単に「グー」の称呼をも生ずるものであるとしても，本願商標と引用商標は，外観及び観念において顕著な差異を有するものである以上，類似する商標とはいえないし，上記のように，引用商標が「グー」の称呼をもって取引に資せられているという事実も見当たらない。本願商標と引用商標は，類似しない商標というべきである。
第４　被告の主張の要点
１　商標が類似するかどうかは，最終的には，対比される両商標が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に，商品・役務の出所につき混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきものであり，具体的にその類否判断をするに当たっては，両商標の外観，観念，称呼を観察し，それらが取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであって，決して上記３要素の特定の一つの対比のみによってなされるべきものではないが，少なくともその一つが類似している場合には，当該具体的な取引の実情の下では，商品の出所の混同を生ずるおそれはないと考えさせる特別の事情が認められる場合を除いて，出所の混同を生ずるおそれがあると認めるのが相当である。
２　本願商標について
本願商標は，「ｇｏｏ」の文字（標準文字による商標）を書してなるものであるから，該構成文字に相応して「グー」の称呼を生ずるものであり，特定の観念を生じさせない造語よりなるものである。
３　引用商標について
(1)　引用商標は，図形と文字との組合せよりなるものである。図形商標は，需要者の注意をひき，かつ，視覚的効果を持たせる手法として，文字を図案化するなどして特徴的な図形商標とすることは普通になされている。このような状況をふまえれば，引用商標の構成中の図形部分は，極めて図案化された態様で表されているものであるとしても，その下部に「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字が併記されており，かつ，その構成中の「Ｗｏｎｄｅｒ」と「ＧＯＯ」の各文字が顕著に異なる書体をもって表されていることから，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」は，「Ｗｏｎｄｅｒ」と「ＧＯＯ」の文字からなるものと容易に理解され，引用商標に接する需要者，取引者をして，図形部分が下部の「ＧＯＯ」の文字部分との関係で，「Ｇ」「Ｏ」「Ｏ」の各文字を図案化して斜め下方に連続して配置したものであり，全体としてみれば，図形部分からは容易に「ＧＯＯ」の欧文字が連想，想起され，これをモチーフにしたものと理解，認識されるというべきである。
(2)　外観上の類否について
上記のとおり，引用商標の構成中の図形部分は，全体として，容易に「ＧＯＯ」の欧文字が連想，想起され，これをモチーフにしたものと理解，認識されるというべきであるから，本願商標と引用商標の図形部分とは，前者が「ｇｏｏ」（小文字），後者が「ＧＯＯ」（大文字）というように，その綴りを共通にするものである。そして，小文字と大文字の差異はあるものの，欧文字においては，小文字と大文字との互換，変更使用が，それを用いる状況や場合に応じ適宜行われるのが通例であることをふまえれば，この差異は当該文字を見る者にとってさして注意をひくとはいえず，時と所を異にして両商標に接した場合を考慮すると，その綴りの共通性ゆえに外観上近似した印象，連想等を生じさせることを否定することはできない。
(3)　観念上の類否について


引用商標の構成中の「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分は，原告も述べるとおり，書体を異にして表されているところから，「Ｗｏｎｄｅｒ」と「ＧＯＯ」の２語よりなるものと容易に理解されるものであり，かつ，「Ｗｏｎｄｅｒ」の文字（語）は，「ワンダー」と読まれ，「不思議な」等の語義をもってよく知られた英語であり，「ＧＯＯ」の文字（語）は，特定の観念を生じさせない造語である。よって，「Ｗｏｎｄｅｒ」の文字（語）が前記意味合いを有し，「Ｗｏｎｄｅｒｂｏｙ」（時代の寵児），「Ｗｏｎｄｅｒｌａｎｄ」（おとぎの国），「Ｗｏｎｄｅｒｃｈｉｌｄ」（神童），「Ｗｏｎｄｅｒｄｒｕｇ」（特効薬）のように，特定の意味合い（観念）を有する複合語を形成する接頭辞であるとしても，これらの複合語に着目してみれば，「Ｗｏｎｄｅｒ」の文字（語）に連結する文字（語）は，上記のように，いずれも特定の意味合い（観念）を有するものであり，これらの特定の意味合いを有する文字（語）は，複合語としての意味合い（観念）にも強く作用している。
ところが，引用商標の「Ｗｏｎｄｅｒ」の文字（語）に連結する「ＧＯＯ」の文字（語）は，特定の観念を生じさせない造語であることから，引用商標の構成中の「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分からは特定の観念が生ずるということはできない。
引用商標の図形部分は，それのみではいかなる事物，事象を表現したものか直ちには理解し難い態様で表されているものであるから，図形部分のみからは特定の観念が生ずるということはできない。さらに，図形部分は，上記のとおり，全体として，容易に「ＧＯＯ」の欧文字をモチーフにしたものと理解，認識されるものの，「ＧＯＯ」の文字（語）自体が特定の観念を生じさせない造語であることから，結局のところ，図形部分からは特定の観念が生ずるということはできない。そもそも，原告のいう「不思議な（形をした）ＧＯＯ」との観念が一般に親しまれているものとはいい難く，またそのような観念がごく普通に生ずることを示す証拠もない。
(4)　称呼上の類否について
一般に，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがある。引用商標は，図形と文字との組合せよりなるものであるところ，図形部分が極めて図案化された態様で表されているとしても，前記のとおり，需要者，取引者は，全体として，容易に「ＧＯＯ」の欧文字をモチーフにしたものと理解，認識するものである。
してみれば，引用商標は，文字部分から「ワンダーグー」の称呼が生ずるほか，「ＧＯＯ」の欧文字を図案化した図形部分から「グー」の称呼をも生ずる。
(5)　商取引における引用商標の使用状況について
引用商標の商標権者のインターネット・ホームページ情報（乙２）によれば，引用商標の商標権者は，商品の販売又は役務の提供に関する情報の提供をするためのホームページや事業店舗の看板及び広告塔などに引用商標（社会通念上同一と認められる商標）を使用している。
引用商標の構成中の図形部分は，上部に大きく，かつ，下部の文字部分と表現を異にして，顕著に表されていることから，特徴的に図案化された「ＧＯＯ」の図形部分が目を引き，強い印象を与えるものであって，需要者は，図形部分に着目することが少なくない。そうとするなら，需要者においては，これより生ずる「グー」の称呼をもって商品又は役務の出所を識別することが全くないとはいえない。４　本願商標と引用商標とは，その要部において，前者が「ｇｏｏ」，後者が「ＧＯＯ」というように，その綴りを共通にする点で外観上近似した印象，連想等を生じさせるおそれがあることを否定できないものであるから，外観における差異が称呼における共通性を凌駕するほどのものとはいえない。また，観念においては比較することができないものである。そして，本願商標と引用商標とは，「グー」の称呼において共通しているものである。
してみれば，本願商標と引用商標とは，少なくとも称呼においては共通しているものであって，かつ，本願商標の指定役務には引用商標の指定役務と同一又は類似の役務を含むものであるから，引用商標の指定役務と同一又は類似する役務に本願商標を使用したときは，一般消費者の間で出所の混同を生ずるおそれがある。審決は，称呼の検討のみならず，外観，観念等についても総合的に検討した上で，本願商標と引用商標とは少なくとも称呼を共通にすることから，役務の出所の混同を生ずるおそれがあり，両商標は類似する商標であると判断したものである。
第５　当裁判所の判断
１　本願商標と引用商標の構成等について
(1)　本願商標は，「ｇｏｏ」の文字（標準文字による商標）を書してなるものであり，指定役務は，前掲第２，１(1)に記載されたとおりである（争いがない）。(2)　引用商標は，別紙審決書の別掲のとおり，図形と文字が組み合わされた構成からなるもので，指定役務等は，審決書の理由第２項に記載のとおりである（争いがない）。引用商標をここに掲げると次のとおりである。
【引用商標】


引用商標の下部の文字部分は，文字で「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」と記載されている。「Ｗｏｎｄｅｒ」の部分は太い線で書かれ，「ＧＯＯ」の部分はこれより細い線で書かれているほか，「Ｗｏｎｄｅｒ」の部分は，「Ｗ」が大文字，その余は小文字で構成されているが，「ＧＯＯ」の部分はすべて大文字で構成されている。よって，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」と連続して書かれてはいるが，「Ｗｏｎｄｅｒ」部分と「ＧＯＯ」部分とでは，上記のように，線の太さや大文字・小文字の組合せ方の構成において顕著に異なっており，引用商標に接した需要者，取引者は，文字部分は「Ｗｏｎｄｅｒ」部分と「ＧＯＯ」部分とから構成されている（２語から構成されている）ものと理解，認識するものと認められる。一方，引用商標の上部の図形部分は，「Ｇ」「Ｏ」「Ｏ」の３文字を図案化し，左上方から右下方へと斜めに，３文字を順次連続して配置したものである。図形部分は，当該部分のみを一見して直ちに「ＧＯＯ」の文字からなると認識するのは困難であるが，上記で認定した下部の文字部分における「ＧＯＯ」の部分との関係から，引用商標に接した需要者，取引者は，図形部分は「ＧＯＯ」の欧文字をモチーフに図案化されたものであると理解，認識し得るものと認められる。
２　外観について
本願商標と引用商標とでは，前者が文字のみからなり，後者が図形と文字が組み合わさってなるという点で外観が異なっている。
もっとも，上記のとおり，引用商標の図形部分が「ＧＯＯ」の欧文字をモチーフに図案化されたものであると理解，認識し得ること，文字部分も「Ｗｏｎｄｅｒ」部分と「ＧＯＯ」部分とから構成されているものと理解，認識されることに照らせば，本願商標の「ｇｏｏ」と引用商標の「ＧＯＯ」との間での外観上の近似性を見て取れなくもない。
３　観念について
(1)　原告も主張するとおり，「ｇｏｏ」の文字からなる本願商標は，造語であり，特定の観念を生じないものと認められる。
一方，引用商標における「ＧＯＯ」の部分も造語であり，本願商標の「ｇｏｏ」と同様に，特定の観念を生じないものというべきである。そして，引用商標における文字部分は，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」であり，「Ｗｏｎｄｅｒ」と「ＧＯＯ」の２語から構成されているものと理解，認識されることは，前認定のとおりである。「Ｗｏｎｄｅｒ」（ワンダー）という語は，我が国でも比較的よく知られた英単語であり，特に，ワンダーランド（「Ｗｏｎｄｅｒｌａｎｄ」，おとぎの国・不思議の国）などと使われて，なじみのある言葉である（もっとも，「Ｗｏｎｄｅｒｌａｎｄ」は英語として１つの単語化している。乙１）。いずれにしても「Ｗｏｎｄｅｒ」を形容詞的に使う用法はよく知られており，「不思議な○○」，「すばらしい○○」というような意味合いを持つものと認められ（乙１），これを「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」との文字部分についてみた場合，「不思議なＧＯＯ」，「すばらしいＧＯＯ」ということになりそうである（原告も前記のとおり，「Ｗｏｎｄｅｒ」の語が「不思議な」等の語義をもってよく知られた英語であること，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」は，「不思議な（形をした）ＧＯＯ」といった程度の熟語的意味合いを表したと容易に理解されることを主張する。）。「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の「Ｗｏｎｄｅｒ」が上記のように形容詞的に使われていると認識されるとすれば，これに続く「ＧＯＯ」の観念が「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の観念の形成に大きな意味を持つことになるものと認められる。しかし，前認定のとおり，「ＧＯＯ」は造語であり，需要者，取引者にとって特定の観念を生じないのであるから，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」，「不思議なＧＯＯ」といっても，これに接した需要者，取引者は，不思議な何なのか理解，認識し得ず，結局，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」も「ｇｏｏ」と同様に，特定の観念を生じないものというべきである。一方，引用商標の図形部分は，それ自体の形状から特定の観念が生ずるものとは認められず，また，前記のとおり，図形部分が「ＧＯＯ」の欧文字をモチーフにしたものと理解，認識されることから考えても，前記のとおり，「ＧＯＯ」の文字（語）は，特定の観念を生じさせるものではない。結局，図形部分からは特定の観念が生じない。


(2)　原告は，当初，引用商標に関する認定についても，上記と同旨であるかのような主張をしたが（前記第３，３(2)），後に，「グー」は，首尾よくいったときのサインとしての「グー」を示すものとしての力強い握りこぶしの観念を持つとして，引用商標の図形を見ると，「ＧＯＯ」という語から「グー」を示すとともに力強い握りこぶしを連想させるなどと主張する（前記第３，３(3)）。しかし，主張の一貫性に疑問があるというにとどまらず，本願商標の「ｇｏｏ」と引用商標の「ＧＯＯ」とは，小文字か大文字かの差異しかないのに，両者でなぜ異なるのか合理的な説明もなく（仮に，本願商標「ｇｏｏ」も原告主張の上記「グー」を連想させるものであれば，かえって引用商標との観念は極めて近似する。），また，「グー」に関する原告の主張内容自体を認めるに足りる証拠もない。原告の主張は，採用の限りではない。
４　称呼について
(1)　原告も主張するとおり，「ｇｏｏ」の文字からは，「グー」の称呼が生ずるものと認められる。
一方，引用商標の図形部分については，前判示のとおりであり，図形部分のみを一見して直ちに「ＧＯＯ」の文字からなると認識するのは困難であるが，下部の文字部分における「ＧＯＯ」の部分との関係から，引用商標に接した需要者，取引者は，図形部分は「ＧＯＯ」の欧文字をモチーフに図案化されたものであると理解，認識し得るものと認められる。そうすると，引用商標においては，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」の文字部分から「ワンダーグー」の称呼が生ずるだけでなく，上記図形部分から「グー」の称呼が生ずるものというべきである。したがって，本願商標と引用商標とは，称呼を共通にするというべきである。
(2)　原告は，文字部分の「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」のうち「ＧＯＯ」の文字部分と関連付けることを非難する。しかし，引用商標に接した需要者，取引者は，文字部分は「Ｗｏｎｄｅｒ」部分と「ＧＯＯ」部分とから構成されている（２語から構成されている）ものと理解，認識するものと認められることは前記のとおりであるから，上記図形部分を見た需要者，取引者としては，容易に「ＧＯＯ」の文字部分と関連付けて，図形部分は「ＧＯＯ」の欧文字をモチーフに図案化されたものであると理解，認識し得るものと認められる（前記のとおり，原告も，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯ」が「Ｗｏｎｄｅｒ」と「ＧＯＯ」の２語よりなるものと容易に理解されることは認めている。）。
原告は，上記のように関連付けてする認定は，技巧的で迂遠であるなどとも主張する。そこで，引用商標の構成を再吟味すると，図形部分と文字部分が上下に近接して配置されており，目につきやすく印象的な図形部分は，左上方から右下方へと斜めに，３つのドーナツ状の楕円形（ただし，左上のものは弧の一部が開いている。）が順次連続するように配置され，その大きさは，左上のものから右下のものへと次第に小さくなっているものとされていることから，図形部分を見た需要者，取引者の視線は，左上から右下へと導かれ，導かれた先にちょうど「ＧＯＯ」との文字が位置しており，自然かつ容易に図形部分と「ＧＯＯ」の文字部分とが関連付けられるように構成されていることが認められる。技巧的で迂遠であるなどとの批判は当たらない。
以上のとおり，原告の主張は，採用することができない。
５　取引の実情について
乙２によれば，原告主張のとおり，引用商標の商標権を有する株式会社ワンダーコーポレーションのインターネット上のホームページでは，「ＷｏｎｄｅｒＧＯＯコンセプト」，「『買うならワンダーグー』と言っていただけるよう」，「独創性の集合体がＷｏｎｄｅｒＧＯＯです」などの記載があることが認められる。しかし，一方では，上記乙２において，「ＧＯＯｓｔイベント情報」，「Ｗｏｎｄｅｒランキング」，「Ｗｏｎｄｅｒクーポン」などの記載もあり，「Ｗｏｎｄｅｒ」と「ＧＯＯ」が別々に単独で使用されている例もないではない。原告は，引用商標につき，取引の実際にあっては，単に「グー」の称呼をもって取引に資されているとはいえないと主張するが，必ずしもそのように断ずることはできない。原告は，また，インターネット検索サイトの名称である「ｇｏｏ」について主張するが，本願商標の指定役務がインターネットにおけるホームページ検索用エンジンの提供などに関するものではないことは前記のとおりである（インターネット検索関係のｇｏｏの商標は，別途存在することがうかがえる。）。６　以上の本願商標と引用商標との対比における外観，観念及び称呼並びに取引の実情について認定したところなどを総合して検討すれば，本願商標と引用商標の称呼が共通するものであり，観念は双方ともに特定の観念を生じないものであって，外観において前記程度の差異はあるが，本願商標と引用商標との共通性を凌駕するものとはいえず，前認定の取引の実情を考慮しても，本願商標と引用商標とが当該指定役務に使用された場合に，その出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるというべきである。よって，「本願商標と引用商標とは，『グー』の称呼を共通にする類似の商標であり，かつ，本願商標の指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似の役務を含むものである。」とし，「本願商標が商標法４項１項１１号に該当する」とした審決の認定判断は，是認し得るものである。
７　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　田　　中　　昌　　利


平成１３年１０月１２日判決言渡
平成１３年(行ウ)第５号　（仮称）能代ニューライフセンターの実施設計の決定取
消請求事件
主　　　　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告がした（仮称）能代ニューライフセンターに併設される予定の市営住宅の実施設計の決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，能代市の住民である原告が，能代市長である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項２号の規定に基づき，（仮称）能代ニューライフセンターに併設される予定の市営住宅の実施設計の決定の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（特に証拠を摘示していない事実は争いがない。）(1)　原告は能代市の住民であり，被告は能代市長である。(2)　原告は，平成１３年５月２日，能代市監査委員に対し，（仮称）能代ニューライフセンター建設事業における市営住宅の工事費が地方自治法２条１４項に違反しているとして住民監査請求をした。
(3)　能代市監査委員は，原告の請求が地方自治法２４２条所定の要件を具備しているものと認めて監査を実施した結果，平成１３年６月１８日付けで原告の請求を棄却した（甲１，弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　争点１
被告がした（仮称）能代ニューライフセンター建設事業における市営住宅の実施設計の決定（以下「本件決定」という。）が，地方自治法２４２条の２第１項２号で定める住民訴訟の対象となるか否か。
ア　原告の主張
被告が本件決定をしたことにより，（仮称）能代ニューライフセンターが建設されることが相当の確実さをもって予測されることになったから，本件決定による公金の支出は財務会計上の行為に該当する。また，公共事業がいったん完成すれば原状回復は極めて困難であるから，これによる損害を未然に防止するためには，本件決定のように，それによって直接住民の権利義務が形成されたりその範囲が確定されたりすることがないものであっても，地方自治法２４２条の２第１項２号にいう行政処分として住民訴訟の対象とし，実質的な審査をすべきである。
イ　被告の主張
原告が取消しの対象としているのは本件決定であるところ，これは，地方公共団体において建設事業に係る請負契約を締結するための準備段階としての事実行為にすぎず，財務会計上の行為には該当しない。また，本件決定は，法律に基づき，行政機関の意思により権利を設定し，義務を命じ，その他の法律上の効果を発生させる行為とはいえないから，行政処分にも該当しない。
よって，原告が取消しを求める本件決定は，住民訴訟の対象となりえないから，本件訴えは不適法である。
(2)　争点２
本件決定が地方自治法２条１４項に違反するか否か。
ア　原告の主張
（仮称）能代ニューライフセンターの平成１２年度計画概要によれば，同センターの全体工事費は２４億５７００万円で，そのうち市営住宅の概算工事費は４０戸分で１１億５６９３万２０００円とされている（ただし，
平成１３年３月議会では，同センターの全体工事費は２６億６７７７万６０００円に増加している。）。不況下において住民が必死で納めている税金を，建設につき住民の合意の形成されていない秋田県随一の高額市営住宅に使うことは，「最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と定める地方自治法２条１４項に違反するものである。イ　被告の主張
原告の主張を争う。
第３争点に対する判断
１　争点１について
(1)　地方自治法２４２条の２に定める住民訴訟は，公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で，選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するもの（行政事件訴訟法５条）として民衆訴訟に該当するところ，民衆訴訟は，法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができるとされている（同法４２条）。したがって，法律が定める住民訴訟の定型に合致しない訴えは，不適法であるといわざるを得ない。
(2)　ところで，住民訴訟について規定する地方自治法２４２条の２第１項本文は，同法２４２条１項の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき，訴えをもって同法２４２条の２第１項各号に掲げる請求をすることができると規定しており，住民訴訟の対象となるのは，同法２４２条１項に定める事項，すなわち公金の支出，財産の取得・管理・処分，契約の締結・履行，債務その他の義務の負担，公金の賦課・徴収を怠る事実，財産の管理を怠る事実に限られている。そして，住民訴訟制度は，これらの行為又は怠る事実が違法な場合，究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害することから，これを防止するため，住民に対し，その予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものであることに照らせば，住民訴訟の対象となる前記各事項
は，
財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものに限られると解するのが相当である。なぜなら，財務会計上の行為又は事実としての性質を有しない一定の行政目的の実現のために行われるものについてまでをも住民訴訟の対象に含めるとすれば，一般行政上の違法を直接住民訴訟で争いうることとなり，地方財務行政の適正な運営の確保という住民訴訟の前記目的を逸脱することになるからである。これを本件についてみるに，本件決定は，公の施設である市営住宅を建設するという一般行政上の責務の遂行を目的とするものであって，財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為としての性質を有するものとはいえない。
原告は，本件決定により，市営住宅を含む（仮称）能代ニューライフセンターの建設が相当の確実さをもって予測されることになったから，本件決定による公金の支出は財務会計上の行為に該当すると主張するが，原告が取消しの対象としているのは本件決定であり，また，本件決定が直ちに能代市に対して具体的な支払義務を発生させるわけではなく，公金を支出するためには建設工事請負契約を締結するなど，別途財務会計上の行為をなすことを要するから，その主張は採用できない。


平成１２年(ワ)第１０２３１号　慰謝料請求事件
口頭弁論終結の日　　平成１３年６月８日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ａ    こと　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　　　北本    修二
同　　　　　　　　　　　　　七堂    眞紀
被　　　　　　告　　　　　　有限会社ビリケンソフト
主　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金５０万円及びこれに対する平成１２年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを６分し、その５を原告の、その余を被告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金３００万円及びこれに対する平成１２年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告が原告の作成したシナリオを４２９箇所にわたり無断で改変し、その題号を変更したことにより、原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害し、原告に精神的損害を与えたとして、原告が被告に３００万円の慰謝料を請求した事案である。
１　前提事実（末尾に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）(1)　原告は、「Ａ」のペンネームを使用するゲームシナリオライターであり、平成１０年１０月１日、株式会社ヴィジット（以下「ヴィジット」という。）との間で、同社が発売するプレイステーション用ゲームソフト「ノベルス　ゲームセンターあらしＲ」に組み込むためのゲームシナリオの製作を原告に委託する旨の契約（以下「本件契約」という。）を締結し、本件契約に従って、シナリオ「毎日がすぷらった」（以下「本件シナリオ」という。）を作成した。(2)　被告は、ヴィジットの下請会社としてゲームソフト「ノベルス　ゲームセンターあらしＲ」の製作を担当したものであり、原告から提出された本件シナリオを使用して、サウンドノベルゲーム「毎日がすぷらった」（以下「本件ソフト」という。）を製作した。
サウンドノベルゲームとは、プレイヤーがゲーム画面に表示された文章を読み、物語中に数個用意された分岐点において複数表示された選択肢から一つを選ぶことにより、その後のストーリー展開が変化したり、一定の得点が得られる仕組みのゲームである。
(3)　被告は、本件ソフトの製作に当たり、原告の了承を得ることなく、本件シナリオに別紙対照表記載の改変を加えた。
本件ソフトのタイトルは、ケース裏面の印刷物及び同封冊子記載では「毎日がスプラッタ」、ゲーム表示画面及びオープニングムービーでは「まいにちがすぷらった！」と表示されている。
(4)　原告は、平成１２年７月２５日、ヴィジットとの間で、①ヴィジットは、原告に対し、本件シナリオの内容につき、被告により無断改変がなされたことにおいて管理責任を怠ったことを認め、陳謝する、②ヴィジットは、原告に対し、本件シナリオの無断改変と別の約束違反とを合わせて慰謝料金１０万円の支払義務のあることを認め、これを同月末日限り支払うという条項を含めた訴訟外の和解をし、同日、ヴィジットから和解金１０万円を受領した（甲９、１０）。２　原告は、別紙対照表記載の改変のうち、(94)(177)(199)の３か所は正当な校正の範囲内であると認めるが、その余の４２９か所（以下、これらの箇所の改変を「本件改変」という。）は原告の意に反する改変に当たると主張するとともに、本件ソフトのタイトル表示は題号の変更に当たると主張している。
３　争点
(1)　本件改変は、原告の同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害するか。(2)　被告には本件改変について故意又は過失があるか。(3)　原告とヴィジットとの訴訟外の和解により、被告が責任を免れるか。(4)　原告の損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件改変は、原告の同一性保持権を侵害するか。）について
【原告の主張】
(1)　本件改変により、原告の著作物たる本件シナリオの創作性は、次のとおり、大幅に損なわれている。
ア　主な舞台となる主人公の住居は、本件シナリオでは、学生下宿のようなアパートの一室であったが、本件ソフトでは、おじ夫婦の住む高級マンションに変えられている。その結果、室内の描写が大幅に改変される一方、原告の書いた元のアパートの描写が残っている部分もあり、部屋の描写が全体として著しく整合性を欠くものとなっている。
イ　原告はストーリーの分岐点を１３か所用意していたが、被告は新たな分岐を作ってバッド・エンドを１つ増やし、同バッド・エンドへ至る部分を書き下ろしている。
ウ　分岐１２Ａの後の文章を１００行以上にわたって大幅削除している。エ　主人公の台詞の言い回しを変えている箇所がある。オ　台詞の発言者を変更している箇所がある。
カ　主人公がバイクを見る表現が削除されている箇所があり、そのため後とのつながりが不自然になっている。
キ　あえて平仮名表記にしてあるものを漢字に直し、漢字にしてあるものを平仮名に直した箇所がある。
ク　疑問符（？）や感嘆符（！）等、原告の意図から外れた強調をしている箇所、地の文中に入れた台詞にわざわざ「」を挿入した箇所がある。ケ　改行の位置を変更した箇所、読点を「…」に変更した箇所、当初なかった説明的な文章を挿入している箇所がある。
また、本件シナリオのタイトル「毎日がすぷらった」が前記第２、１、(3)のとおり改変されており、これは著作権法２０条１項所定の「題号」の意に反する改変に当たる。
(2)　ゲーム業界において、明らかな誤字や文法上の誤りの限度における校正を超える改変を著作者に無断で行うような慣習はない。


(3)本件改変は、言語の著作物であるシナリオの改変であって、プログラムの改変ではないから、著作権法２０条２項３号の適用はない。(4)　著作権法２０条２項４号は、１号から３号と同程度の強度の必要性がある場合に限り厳格に解釈適用されるべきであり、本件改変のようなものは同号に該当しない。
【被告の主張】
(1)　本件ソフトにおける印刷物及び同封冊子は、ヴィジットが独自に制作、配布するものであり、被告はその制作過程において一切関わりを持っていない。(2)　サウンドノベルゲーム製作において、部材となるシナリオに修正、変更が加えられることは、ゲーム業界における事実たる慣習であり、本件改変は同一性保持権の侵害に該当しない。
(3)本件改変は、著作権法２０条２項３号にいう「プログラムの著作物を電子計算機においてより効果的に利用し得るようにするために必要な改変」に該当する。
(4)プレイステーション用サウンドノベルゲームの作成に当たっては、企画から販売までの各段階で案件事項のチェック及び対応が行われ、開発会社である被告は、プログラム作成段階での個々の不都合や調整、あるいは過去の業務経験から予測できる事項などに鑑みて、原資料であるシナリオをプログラムに組み込んで修正、変更を行いつつプログラムデータを作成する。また、商品ごとの文字表記の統一は、発売会社である株式会社ソニー・コンピュータエンタテインメント（以下「ソニー」という。）から指摘される事項であり、開発業者がこれを見越して事前に文字表記を変換するのは当然の行為であり、業界の慣習である。よって、本件改変は、著作権法２０条２項４号にいう「やむを得ないと認められる改変」に該当する。
２　争点(2)（被告には本件改変について故意又は過失があるか）について
【原告の主張】
原告は、被告との打ち合わせの過程で、自己の作成したシナリオについて補注や正誤表を提出した際に、支障や不明点があれば連絡して欲しい旨記載し、変更の要があれば事前に連絡して欲しいという姿勢を明らかにしていたが、被告は、原告に一切連絡することなく本件改変を行った。
【被告の主張】
争う。
３　争点(3)（原告とヴィジットとの訴訟外の和解により、被告は責任を免れるか）について
【被告の主張】
被告は、ヴィジットの管理下で本件ソフト開発を行っており、直接的な作業はヴィジットの指示のもとに行われた。本件紛争の原因は、ヴィジットと原告との間の本件契約中にシナリオの修正、変更等に関する記載がないことにあり、このような契約上の不備の責任を被告が負う義務はない。よって、本件改変について、原告とヴィジットとの間で和解が成立した以上、被告が責任を負うことはない。
【原告の主張】
本件において、ヴィジットに契約上の責任ないし共同不法行為責任があることは確かであるが、これにより被告の責任が免除されることはない。直接無断改変を行った被告により多くの責任があることは明白であるし、契約責任と不法行為責任のどちらを行使するか、共同不法行為者のどちらにどの範囲で権利行使するかは原告の自由である。
４　争点(4)（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告による原告のシナリオの無断改変は、原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害しており、右侵害によって原告は著しい精神的損害を被っている。同精神的損害に対する慰謝料の相当額は３００万円を下らない。
【被告の主張】
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件改変は、原告の同一性保持権を侵害するものか）について(1)　本件シナリオは、前記前提事実記載のとおり、サウンドノベルゲームという種類のゲームソフトのためのシナリオであり、その内容は、別紙対照表の左側欄記載のとおりであって（甲３）、①１人暮らしの大学生マイが生後間もないコウモリを拾ってカピと命名し、同級生コウタの協力を得て飼育する、②ある日マイはカピをコウタに預けて帰省するが、その夜コウタからカピの体調が悪化したと電話で連絡される、③マイは夜道を兄のオートバイで走って自分のアパートに帰り、コウタと２人でカピを看病するが眠ってしまう、④その間にカピは回復して飛べるようになり、マイとコウタは裏山にカピを放す（分岐の選択によっては、マイが帰省している間にカピが巣立ちし、そのためマイとコウタが仲違いするという結末や、マイが留守の間にカピが死に、コウタが置き手紙を残して去るという結末になる。）というストーリーのものである。そして、本件シナリオは、主題の設定、登場人物及び場面の設定、ストーリー展開に独自の工夫をこらし、具体的な文章表現においても、語句の選択、台詞の言い回しなどに原告独自の表現といえるものが存在するから、原告の思想又は感情を言語によって創作的に表現したものとして言語の著作物（著作権法１０条１項１号）に該当することが明らかである。したがって、その著作者である原告は、本件シナリオについて著作者人格権としての同一性保持権（同法２０条１項）を有する。
(2)　著作権法２０条１項にいう著作物の意に反する「変更、切除その他の改変」とは、著作者の意に反して著作物の表現に増減変更を加えることをいうと解されるところ、被告による本件改変には、別紙対照表記載のとおり、①物語の主たる舞台となる主人公マイの住居を６畳１間のアパートから高級マンションに変更し(24)(26A)、室内の調度類の描写を一部削除する(31)(212~214）、②分岐を追加して新たに１４行書き下ろす(329)(330)、③分岐１２／Ａを１００行にわたり全面削除する(383)(384)、④分岐３／Ａ「ティッシュは？」、３／Ｂ「コットンは？」という台詞の発言者をマイからコウタに変更する(78~80)、⑤マイが実家の庭先に停車したバイクを見て兄の帰省を知った部分の描写を変更する(234)(235)のように、本件シナリオの具体的文章表現に著しい増減変更を加えることにより、作品の構成やストーリーの展開に影響を与えたり、一パラグラフの中に文体や視点の異なる文章が混在する状態を生じさせるものが含まれている。このような大幅な改変を、原告の了解を得ずにその意思に反して行った以上、本件改変は、著作権法２０条１項にいう著作者の意に反する著作物の「変更、切除、その他の改変」に当たるといえる。


また、本件改変の多くは、平仮名表記を漢字表記に変更したり、アラビア数字を漢用数字に変更したり、疑問符又は感嘆符を加えたり、改行位置を変更するものであるが、このような変更も本件シナリオの外面的表現形式に増減変更を加えることに変わりはない。しかも、本件シナリオのように、小説と同様にゲームのプレイヤーが文字で表現された文章を読む形式の著作物においては、ある語を漢字で表記するか平仮名で表記するか、疑問符・感嘆符を用いるか、改行位置をどこにするかなどの表記方法の選択も、著作者の個性を表現する方法の一つであり、これらが表現上効果を及ぼす場合もあることを考慮すれば、このような表記方法の選択も著作者の創作意図に委ねられるものというべきである。したがって、本件改変のうち、表記方法に関する改変の部分も、原告の了解を得ずにその意思に反して行った以上、前同様に、同一性保持権の侵害となる著作物の改変に当たる。(3)　また、本件ソフトのゲーム表示画面上及びオープニングムービー内に表示されたタイトルが「まいにちがすぷらった！」であることは前記第２、１、(3)のとおりであり、これは、本件シナリオの著作者である原告が付けた題号「毎日がすぷらった」に被告が変更を加えたものであるから、著作権法２０条１項にいう題号の改変に当たる。
(4)　被告は、ゲーム製作に当たり部材となるシナリオに修正、変更が加えられることは、ゲーム業界の事実たる慣習であり、同一性保持権の侵害に当たらないと主張し、本件において被告が提出した陳述書（乙６、７）では、ゲームソフト開発に従事する者２名が、プレイステーション用ゲーム開発においては、最終段階で行われるソニーの内容チェックを見越して、開発者側で、外注先から提出されたシナリオやコンピュータグラフィック等について、事前に指摘が予測される箇所を修正、変更することがある旨の陳述をしている。しかしながら、上記各陳述によっても、ゲーム業界全体において、ソフト開発者がシナリオ原作者の了承なくして事前にシナリオ中の表現を修正、変更できるという事実たる慣習が形成されていると推認することはできず、他にこのような事実を認めるに足りる証拠はない。(5)　また、被告は、本件改変は著作権法２０条２項３号に該当し、同一性保持権の侵害を構成しないと主張する。しかし、著作権法２０条２項３号は、プログラムの著作物の改変に関する規定であり、言語の著作物である本件シナリオには適用されないことが明らかであるから、被告の上記主張は失当である。(6)　さらに、被告は、本件改変は著作権法２０条２項４号に該当し、同一性保持権の侵害を構成しないと主張する。
しかし、著作権法２０条２項４号いう「やむを得ないと認められる改変」に該当するには、著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らし、著作権者の同意を得ない改変を必要とする要請が同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同程度に存在することを要するものと解される。
前記第２、１、(2)のとおり、サウンドノベルゲームは、プレイヤーが主としてゲーム画面に現れた文章を読み、物語中に数個用意された分岐点において選択肢から一つを選ぶことによって、ストーリー展開を変化させ、ポイントを獲得するというゲームであるから、この種ゲームにおいて原作シナリオが果たす役割は、背景画像、音楽等と比較しても大であるといえる。このような本件シナリオについて、前記のような内容の本件改変が、著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らし、やむをえないものと認めることはできない。したがって、本件改変が著作権法２０条２項４号に該当するとはいえない。
２　争点(2)（被告の過失）について
被告は、ゲームソフト製作を業とする有限会社であり、日常的に、他人が作成したシナリオ、コンピュータグラフィック、音楽等の著作物を利用してソフトウエアを製作しているものであるから（前記第２の１(2)の事実、弁論の全趣旨）、これらの著作物の利用に当たっては、それが著作者人格権侵害とならないよう注意すべき義務があり、本件のように、シナリオ委託契約が原告とヴィジットとの間で締結され、原・被告間に直接の契約関係が存在しない場合であっても、原告の作成に係るシナリオを改変するに当たっては、まずヴィジット又は原告に対し、契約中に開発者によるシナリオの改変を許す旨の約定があるか否かを確認し、そのような約定がない場合は、シナリオの著作者である原告に対し、改変の内容、方法、範囲等を明確にした上で、承諾を求めるべき義務を負っていたというべきである。しかるに、被告は、ヴィジット又は原告に対し、本件契約の内容を確認することなく、本件契約中には、ソフト開発者側で原告の了解なくしてシナリオの改変を行うことができる旨の条項が存在しないことを看過して（弁論の全趣旨）、原告に無断で本件改変を行い、これにより原告の同一性保持権の侵害を惹起したものであるから、被告には、この点について過失があり、本件改変により原告が被った損害を賠償する責任を負う。
３　争点(3)（原告とヴィジットとの訴訟外の和解によって、被告は責任を免れるか）について
被告は、本件改変について、原告と被告の使用者であるヴィジットとの間で訴訟外の和解が成立している以上、原告が被告に責任を追及することはできないと主張する。
ヴィジットは、被告の使用者として、被告がシナリオ、コンピュータグラフィック、音楽等の著作物を利用して本件ソフトを作成するに当たり、著作者人格権侵害を惹起しないよう指示、監督する義務を負っているにもかかわらず、被告に対する相当の監督を怠ったことにより、本件改変による著作者人格権侵害を発生させたものであるから（甲９、乙１）、著作権法２０条１項、民法７０９条、７１５条に基づき、本件改変により原告に生じた損害を被告と連帯して賠償する責任を負うものといえる。
しかし、使用者責任が成立する場合であっても、被用者について不法行為の要件が充たされる以上、被害者が被用者を相手どって損害賠償請求を行うことを否定する理由はない。加えて、ヴィジットと原告の和解契約には、原告が別途被告に対して責任を追求することを妨げない旨の条項があること（甲９）を考慮すれば、原告とヴィジットとの間の訴訟外の和解は、原告の被告に対する損害賠償請求権の行使に影響を与えるものではなく、原告がヴィジットから受領した和解金１０万円のうち本件改変によって原告が被った損害に対する賠償の趣旨で支払われた分がその限度で損害のてん補と評価される（ただし、その額は明らかでない。）にとどまる。
４　争点(4)（損害額）について


平成１３年（行ケ）第３６３号　商標登録取消決定取消請求事件　（平成１４年１月２２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社　稲　栄
訴訟代理人弁理士　　　武　石　　靖　彦
同                    村　田　　紀　子
訴訟代理人弁護士　　　井　原　　友　己
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　茂　木　静　代
同　　　　　　　　　　山　下　　孝　子
同　　　　　　　　　　林　　　　栄　二
主　　　　文
特許庁が平成１１年異議第９００３３号事件について平成１３年６月２６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
（１）原告は、第２４類の商品を指定商品として、平成８年１２月２７日、「鳳凰」の文字を横書きしてなり、その構成を別紙２のとおりとする商標（以下、「本件商標」という。）の商標登録出願をした。この出願は、平成８年商標登録願第１４８０１１号として審査され、同１０年４月２４日に拒絶理由通知（商標法４条１項１１号該当）を受けたが、指定商品を第２４類「織物（畳べり地を除く。）」と補正した結果、同年７月３日に登録査定を受け、同年９月１８日に商標登録第４１８８２６８号として登録され、同年１１月１２日商標公報に公示された。（２）本件商標の商標登録について、平成１１年１月５日、異議の申立てがなされ、平成１１年異議第９００３３号として審理されたところ、特許庁は、平成１３年６月２６日、「本件登録商標の登録を取り消す。」との異議の決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年７月１６日原告に送達された。（３）なお、本件決定において引用された登録第５７３６５３号商標（「引用商標」、別紙３参照）は、「宝桜」の文字を書してなり、昭和３５年３月２日に商標登録出願され、旧商標法施行規則第１５条の規定による商品類別（旧々）第３０類「織物」を指定商品として同３６年６月１日に設定登録されたものであり、その後２回にわたり商標権存続期間の更新登録がなされたが、第三者から商標法５０条に基づく商標権取消審判が請求され（平成１１年審判第３１０９４号、審判請求平成１１年８月１６日、予告登録同年９月１６日）、平成１２年４月２７日に「登録第５７３６５３号商標の登録は取り消す。」旨の審決があったので（同年６月２８日審決確定）、引用商標に係る商標権は、商標権取消審判の予告登録の日である平成１１年９月１６日に遡って消滅したものとみなされた（平成１２年８月９日抹消登録）。
引用商標の商標権者である柴田鉱株式会社は、平成７年１月１３日名古屋地方裁判所の破産宣告を受け、平成８年６月１日に平成２年法律第６４号附則第６条第１項の規定により解散したものとみなされ、同月３日にその旨の解散登記がされている。
２　本件決定の理由の要旨
別紙１異議の決定の理由写しのとおり、本件決定は、要約次のとおり判断し、本件商標は商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであるから、その登録を取り消すべきであるとした。
（１）本件商標は、「鳳凰」の文字を横書きしてなるから、これより「ホウオウ」の称呼及び「鳳凰」の観念を生ずるものである。
（２）一方、引用商標は、「宝桜」の文字を縦書きしてなるところ、該文字は特定の称呼、観念を有する成語ではないから、これに接する取引者、需要者は、適宜読みやすい称呼をもって取引に当たるものと判断するのが相当である。しかして、引用商標は、商標権者が主張するように「タカラサクラ」或いは「タカラザクラ」と呼ばれる場合があるとしても、「宝」の文字は「宝石」（ほうせき）、「宝冠」（ホウカン）の如く「ホウ」と読まれ、また「桜」の文字も「桜花」（オウカ）「観桜」（カンオウ）「残桜」（ザンオウ）の如く「桜」の文字が「オウ」と読まれることも少なくないところから、全体として「ホウオウ」の称呼をも生ずるものと判断するのが相当である。
そうとすれば、引用商標よりは、その構成文字に相応して、「タカラサクラ」、「タカラザクラ」の称呼を生ずる他、「ホウオウ」の称呼をも生ずるものとみるのが相当である。
（３）したがって、本件商標と、引用商標とは、共通の「ホウオウ」の称呼を生ずるものである。
してみれば、本件商標と引用商標とは、その外観及び観念において異なるところがあるとしても、「ホウオウ」の称呼を同じくする類似の商標といわざるを得ず、かつ、両者の指定商品は同一又は類似のものであるから、本件商標は、商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであって、商標法４３条の３の２項の規定により、その登録を取り消すべきものである。
（４）商標権者（原告）は、引用商標の商標権は実体を欠くものである旨主張するが、本件商標の商標権が設定登録された時点において、引用商標の商標権は存続していたものであるから、商標権者の上記主張は採用することができない。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　取消事由１（商標の類否判断の誤り）


商標の類否は、称呼・観念・外観を商品の取引の実情を勘案して総合的に判断されるべきものであるのに、称呼のみの類似の可能性をもって本件商標が引用商標と類似すると判断した本件決定には、重大な誤りがある。
（１）本件商標と引用商標との類否
ア　外観・観念・称呼の非類似
本件商標「鳳凰」と引用商標「宝桜」とは、外観、観念が大きく相違する。のみならず、本件商標の称呼が「ホウオウ」であるのに対し、引用商標は「タカラザクラ」と一般に発音されるものであるから、両商標は称呼においても非類似であり、出所の混同を生じさせない。
すなわち、「鳳凰」は、「高貴な想像上の鳥」を連想させる幻想的で躍動感のある強いイメージを与え、また、外観も「几」が並んだ中国的な味わいのある特徴ある漢字によって構成されている。これに対し、「宝桜」は、日本の代表的な花であり「桜」をイメージさせる語であって、淡い桜の花を想起させる、静的な趣のある語であり、また、これに冠記されている「宝」は、金銀宝石類をイメージさせるものであるが、これは「しだれ桜」、「彼岸さくら」あるいは「ボタン桜」などに見られるように、桜の一種を示すものとして受け取られるものであり、「宝桜」と表記される場合には、あくまでも「さくら」に力点があることになる。したがって、「宝桜」は、通常一般に「タカラザクラ」とは発音されても、「ホウオウ」と読まれることはない。
このように鳥のイメージを持つ「鳳凰」が、花のイメージをもつ「宝桜」と見誤られることは全く起こり得ないものである。
後述のとおり（後記（２））、実際にも長年にわたる原告の「鳳凰」ブランドの展開においても、誤認混同は起こっていない。このことは、「鳳凰」と「宝桜」とは、その語のもつ意味や我が国における定着度などからして、全体として需要者に与える印象が大きく異なるので、両商標は、外観、称呼において顕著に相違し、取引の場において出所の誤認混同が生じ得ないことの証左である。（２）本件商標の使用と取引の実情（誤認混同のおそれがないこと）取引の実情を勘案すれば、本件商標「鳳凰」と引用商標「宝桜」との間で出所の誤認混同は生じ得ない。
原告の「鳳凰」ブランドは、原告によって喪服地に使用され、１０年以上にわたり、全国農業共同組合連合会（「全農」）を主な取引先として、実際に取引されてきたものである。
対するに、引用商標は、実際に市場に流通していたのかどうかすら、定かでなく、これまで、出所混同が生じるような事態は生じたことがない。引用商標の商標権者であった訴外柴田鉱株式会社は、平成７年１月１３日に破産宣告を受け、平成８年６月３日に解散登記がなされているから、引用商標を本件商標登録出願時に使用していたとは考えられず、第三者に対する使用許諾の事実も登録原簿上窺われないから、将来においても使用される可能性が全くないものである。このような使用の実体が全くなく、使用の可能性もない引用商標と本件商標との間には出所の誤認混同を生じる余地がない。
なお、原告は、平成元年に商標「鳳凰」の商標登録出願をしたが、引用商標との類似を指摘され、拒絶審決を受けた。その後、引用商標の商標権者が解散し、「宝桜」商標が実体のない状態にあることを知り、再度「鳳凰」（本件商標）の商標登録出願をしたものである。
（３）原告の販売する喪服地「鳳凰」の売上高からみた「鳳凰」の周知性原告の「鳳凰」ブランドの喪服地は、平成元年度から平成１１年６月までに、約２３億円の販売実績があり、取引先である全農はもとより、その傘下にある組合員、家族等を含めた約４０００万人の需要者に広く知られている。このような原告の本件商標「鳳凰」の周知性からすれば、引用商標「宝桜」との間に混同が生じる余地はなく、両者は互いに非類似の商標というべきである。２　取消事由２（商標法４条１項１１号の解釈、適用の誤り）（１）引用商標には後願排除効を認めるべきでないこと（先登録商標としての実体の欠如）
商標法４条１項１１号の法意は、権利範囲の重複する商標権の発生を阻止し、もって先登録の商標権を保護し、併せて需要者における商品出所の誤認混同を防止することにある。
ところが、引用商標は、前記１（２）のとおり、商標権者の解散によって、使用される可能性がなくなっていた商標であり、現に、平成１２年４月２７日にされた不使用取消審判の審決（平成１１年９月１６日予告登録）によって登録を抹消されている。このような後願を排除すべき要保護性を完全に失っていた登録商標は、引用商標としての適格を欠くというべきである。ましてや、本件決定のなされた平成１３年６月２６日時点では、不使用取消審決の確定により、引用商標の商標登録は形式上（登録上）も消滅していたのであるから、引用商標により本件商標の登録を排除することは違法不当である。
（２）取消理由の基準時


本件決定は、商標登録取消理由の基準時を設定登録時としているが、不当である。商標法改正前の付与前異議制度の下では、異議の申立ての審理段階で先登録商標が取消になれば、これを斟酌して登録の可否が判断されるので、商標法４条１項１１号の趣旨に沿った審査がなされ、特に問題はなかった。ところが、平成８年改正商標法による付与後異議の制度の下でもそのままの基準時を採ると、実際上は異議申立てによって登録前異議の場合と同様に再審査を行うにすぎないのに、異議の申立て前の設定登録の時点で先願登録商標が存在していたという理由で引例として認められ、権利者の防御方法を著しく制約することになってしまう。付与後異議の制度は、審査段階における審査官の負担を軽減して審査を促進しつつ、この審査判断の適否を上級審（審判合議体）で判断することにより、権利者と一般公衆の公平性を担保することを趣旨とするものであり、その趣旨を考えるなら、異議手続における権利者側の防御方法を制約する必要性も合理性もないはずである。異議申立ての審理においては、あくまで異議決定の時点において、引用商標の実体や商品取引における混同の可能性を審理判断すべきである。とりわけ、本件においては、審査の過程で「宝桜」が引用商標とされることなく、これとの類否を不問に付して商標登録が認められ、その後の異議審でその登録が結果的に過誤として取り消されることになった。もし、審査の段階で引用商標との類似を理由に拒絶査定がなされていれば、引用商標の不使用取消審決があったことにより、拒絶査定に対する不服審判において本件商標の登録が認められることになった可能性があり、（過誤審査の結果として）登録査定をした場合と拒絶査定をした場合とで結論が正反対になるという看過し難い不均衡が生じたことになる。言い換えれば、原告は、登録査定があったことにより、かえって、引用商標を排除する機会を奪われることになったのであり、このような結果をもたらす解釈が不当なことは明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　引用商標と本件商標の類否
（１）引用商標より生ずる称呼及び観念について
ア　引用商標から「ホウオウ」の称呼が生ずるとした審決の認定に誤りはない。「宝」及び「桜」の各語は、訓読み（タカラ、サクラ）以外に、音読み（ホウ、オウ）も日常的に使用されており、それぞれの音読みが一般世人にとって極めて難しい読み方というものではない。引用商標のように特定の読み方を有しない造語よりなる商標に接する取引者・需要者は、訓読み（タカラザ（サ）クラ）の他に音読み（ホウオウ）の称呼をもって商品の取引に当たる場合もあるというべきところ、「タカラザ（サ）クラ」はやや冗長であるから、簡易迅速を旨とする取引にあっては、簡潔に「ホウオウ」と称呼する場合がむしろ多いというべきである。引用商標からは「ホウオウ」の称呼が自然に生じるというべきである。イ　原告は、引用商標は本件商標と外観及び観念が大きく相違するというが、引用商標は特定の観念を有しない造語よりなるものであるから、観念を比較することはできず、両商標が観念において大きく異なるということはできない。
（２）取引の実情
両商標が使用される指定商品「織物」の取引分野における取引の形態には、消費者が店頭において商品を購入するほか、製造業者と卸問屋、卸問屋と仕立業者との取引等種々の取引が存在し、専門業者間の遠隔地における取引にあっては、電話などの注文が主としてなされる場合も少なくないと考えられること、街頭放送、ラジオ等のコマーシャルのように専ら称呼による商品の宣伝広告などがなされる場合がある等の実情がある。このような場合に称呼が商品識別の重要な手掛かりとなることは否定できない。
「織物」の分野の取引の実情にあっては、称呼が同一又は類似の場合は、商品の取引において互いに相紛らわしく、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれが十分にあるというべきである。
（３）本件商標の使用及びその周知性について
原告の提出した証拠に示された「鳳凰」商標の使用態様及び売上高（織物以外の着物関連の商品を含む）によっては、「鳳凰」商標が喪服地の商標として、全農の組合員等に広く知られていたと認めることはできない。したがって、本件商標の周知性を理由として、両商標に出所の誤認混同のおそれがないということはできない。
また、商標法４条１項１１号は、現実の使用を前提とした具体的な出所の混同を防止するものではなく、一般的な出所の混同を防止することを立法趣旨とするものであるから、本件商標の登録査定時にこれと類似する先願・先登録商標が存在していれば、当然、登録を受けることはできないものである。２　取消事由２（商標法４条１項１１号の解釈・適用の誤り）について本件決定が、商標法４条１項１１号の適用の判断時を査定時であるとし、この前提に立って、本件商標登録を取り消す決定をしたことに誤りはない。誤ってなされた商標登録が、異議の決定により取り消されることは、異議制度自体が予定していることであり、本件商標登録が取り消されることによる結果の不当をいう原告の主張は当たらない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標及び引用商標について
（１）　本件商標が、「鳳凰」の文字を横書きしてなり、その構成を別紙２のとおりとするものであること、平成８年１２月２７日に商標登録出願され、平成１０年７月３日に第２４類「織物（畳べり地を除く。）」を指定商品として登録査定を受け、同年９月１８日に商標登録第４１８８２６８号として登録されたことは争いがない。
（２）また、証拠（甲第７号証の２、３、甲第９号証の４及び甲第１０、第１１号証）及び弁論の全趣旨によれば、引用商標は、「宝桜」の文字を縦書きしてなる別紙３に示す構成のものであり、旧々第３０類「織物」を指定商品として同３６年６月１日に設定登録され、その後２回にわたり商標権存続期間の更新登録がなされたが、不使用による商標登録取消審判の審決（審決日平成１２年４月２７日）の確定により、予告登録日である平成１１年９月１６日に遡って商標権が消滅したものとみなされ、平成１２年８月９日に商標権の抹消登録がなされたものであること、引用商標の商標権者である柴田鉱株式会社は、平成７年１月１３日名古屋地方裁判所の破産宣告を受け、平成８年６月１日に平成２年法律第６４号附則第６条第１項の規定により解散したものとみなされ、同月３日にその旨の登記がなされていること、以上の事実が認められる。
２　本件商標と引用商標の類否
（１）両商標の外観、観念及び称呼について
ア　本件商標「鳳凰」と引用商標「宝桜」とは、外観が明らかに相違する（争いがない。）。


イ　両商標から生ずる観念についてみると、本件商標の「鳳凰」は、古来中国で尊ばれた想像上の瑞鳥の名称であることが広く知られている「鳳凰」の観念を生じさせ、その字体とあいまって古典的な印象が強い。一方、引用商標の「宝桜」からは、宝物、金銀宝石等をイメージさせる「宝」の文字と日本の代表的な花である「桜」の文字との組み合わせから、全体として華やかで美しい「桜」のイメージないし連想が生じるものと認められる。したがって、両商標から生じる観念を比較すると、両者は観念において相違するというべきである。被告は、造語である「宝桜」から特定の観念が生じることはなく、両商標を観念において比較することはできないと主張するが、成語として熟していない造語であっても、「宝」と「桜」はそれぞれ前記認定のとおりの観念ないしイメージを直ちに想起させる文字であるということができる。そして、両文字を組み合わせることによって各文字から想起される観念が互いにうち消し合い、特定の観念を生じさせないことになるとみるべき事情も認められないから、「宝桜」からは上記認定のとおり華やかで美しい「桜」のイメージないし「桜」に関連づけられた観念が生じるというべきである。
ウ　本件商標の称呼が「ホウオウ」であることは明らかであるのに対し、引用商標の「宝桜」は、辞書等に熟語としてその用例が見当たらず、一般に用いられることのない造語であると認められるところ、一般的になじみの深い「宝」と「桜」の文字からなる造語の読み方としては、訓読みで「タカラザ（サ）クラ」と読むことは極めて自然であるが、音読みで「ホウオウ」と読むこともまた自然な読み方としてあり得るから、引用商標「宝桜」からは、「タカラザ（サ）クラ」、「ホウオウ」のいずれの称呼も生じると考えられる。原告が主張するように、「宝桜」が「タカラザ（サ）クラ」とのみ称呼されるものと認めるべき事情は認められない。してみると、両商標は、称呼において共通するものを含むものと認められる。
（２）誤認混同のおそれの有無
一般的に、商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるか否かによって決するべきであり、誤認混同のおそれの有無を判断するに当たっては、「そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかもその商品の取引の実情を明らかにしうる限り、その具体的取引状況に基づいて判断することを相当とする。」（最判昭和４３年２月２７日・民集２２巻２号３９９頁参照）。
本件商標「鳳凰」と引用商標「宝桜」とを外観、観念、称呼から考察すると、上記（１）において認定したとおり、引用商標は本件商標の称呼「ホウオウ」と同一に称呼される場合があり得るといえるが、一方、両商標は外観において明らかに異なっており、観念においてもそれぞれ取引者・需要者に与えるイメージないし連想は相違しているものであり、全体的にみると、称呼において共通することがあり得ることのみをもって、直ちに両商標が類似するものと断定することはできない。そこで、商品の出所の誤認混同の可能性を取引の具体的状況に基づいて判断するという観点から本件について検討するに、甲第１２号証、第１４ないし第７４号証（枝番省略）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成元年ころからその商品である喪服地のブランドとして本件商標と同一の「鳳凰」の標章を使用し、以来今日までこれを表示した喪服地を継続して販売してきたものである（平成元年から平成１１年６月までに約２３億円以上の販売実績がある。）ことが認められる。他方、前記１（２）認定の事実によれば、引用商標は、本件商標登録出願時（平成８年１２月２７日）において、使用の実体がないことが認められる（このことは、平成１１年８月１６日に請求された不使用による商標登録取消審判の審決において取消審判請求の登録前３年以内に引用商標が使用された事実が認められないとして引用商標の商標登録が取り消された事実によっても裏付けられる。）。また、引用商標の商標権者である柴田鉱株式会社は平成７年１月１３日名古屋地方裁判所の破産宣告を受け、平成８年６月３日付けで解散登記がなされているものであって、その当時同社が引用商標を使用する可能性があったとは認められず、同社から引用商標の使用を許諾された第三者が引用商標を過去に使用し又は将来使用する可能性があるという事情を認めるに足りる証拠もない。
してみると、引用商標は、本件商標の登録査定時（平成１０年７月３日）において、既に、引用商標の正当な権利者による使用の上に形成されるべき信用を保護すべき実体を欠く商標であったということができる。そして、引用商標がその正当な権利者（商標権者又はこれから使用許諾を受けた者）によって使用される可能性がないと認められる以上、本件商標と引用商標との間には、商品の出所についての一般的混同が生ずる可能性もまた存在しないといわざるを得ない。
（３）類否判断の結論
以上のとおり、前記（２）において認定、判断した諸点を総合して勘案すると、本件商標と引用商標とは、実際の取引において互いに相紛れて商品の出所について誤認混同を生じさせることのない非類似の商標と認めるのが相当であり、結局、本件商標は、商標法４条１項１１号に該当するものではないというべきである。
３　結論
以上のとおりであるから、原告主張の取消事由１は理由があり、その余の取消事由について判断するまでもなく、本件決定は取消を免れない。よって、本件決定を取り消すこととし、主文のとおり判断する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　橋　　　本　　　英　　　史
（別紙）
本件商標引用商標


主　　　　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮２年に処する。
原審における訴訟費用のうち，証人Ａ，同Ｂ，同
Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに支給した分は被告人の負担とする。
理　　　　　　　　　　由
検察官の控訴の趣意は，検察官見越正秋提出（検察官仁田良行作成）の控訴趣意書に，被告人の控訴の趣意は，弁護人岩垣雄司作成の控訴趣意書に，それぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
第１　弁護人の控訴趣意について
論旨は，原判決は，本件事故について，被告人運転の普通乗用自動車（以下「被告人車」という。）が対向車線であるＦ運転の軽四輪乗用自動車（以下「被害車」という。）の進行車線上に進入して発生した事故であると認定したが，そうすると，事故現場のセンターライン上の擦過痕がなぜ生じたのかなどについて，合理的説明ができなくなるから，原判決には理由不備の違法があり，さらに，証拠上，本件事故が被告人車の進行車線上で発生したことが明らかであって，被害車が被告人車の進行車線に進入したために発生した事故であることに帰するから，原判決には判決に影響を及ぼすべき事実の誤認がある，というのである。しかしながら，原判決は，本件事故が被害車の進行車線上で発生したと認定して，（証拠の標目）に上記認定のための証拠を具体的に記載しているほか，（争点に対する判断）において，認定の根拠等について具体的に説示しているのであるから，原判決に理由不備の違法があるとはいえないし，また，本件事故が被害車の進行車線上で発生したとの原判決の認定については，当裁判所も結論においては正当なものとして是認することができるから，原判決には所論がいう事実の誤認はない。以下，若干の説明を加えておくこととする。
１　関係証拠によると，以下の事実を認定することができる。本件事故現場は，山口県佐波郡ａ町の北部のｂ川沿いの農村地帯に位置する防府市方面とａ町方面を結ぶほぼ南北方向の国道上であり，黄色中央線によって片側１車線（車道の幅員３メートル）ずつに区分されたほぼ直線の平坦なアスファルト舗装の道路上である。そして，本件事故は，平成１４年３月１０日午後７時１０分ころ，上記道路を防府市方面から中央線西側車線（以下「西側車線」という。）を北進してきた車両重量１９１０キログラムの被告人車右前部と，同じくｃ町方面から中央線東側車線（以下「東側車線」という。）を南進してきた車両重量７５０キログラムの被害車右前部が衝突したものである。
事故後臨場した警察官によると，被告人車，被害車は，いずれも右前部付近が大破して，走行不能の状態にあり，被告人車は，前部をほぼ北西方向に向け，前半分が西側車線より飛び出し，後半分が西側車線にかかった状態で停止しており，被害車は，被告人車のほぼ南東側に，車体の大部分が東側車線の外側の歩道上に乗り上げて，前部をほぼ北東方向に向けた状態で停止しており，多数のガラス片が車道上に飛び散っていたが，その多くは東側車線上にあり，東側車線上に８，西側車線上に２の程度の割合であった。また，本件事故現場付近には，スリップ痕やタイヤ痕は見当たらなかったが，被害車の停止位置のほぼ南西側の中央線から約１．４メートル東方向の東側車線のほぼ中央付近に，長さ約０．３メートルの，ほぼ西北
西から東南東方向に
ほぼ平行する真新しい２つの硬い金属質のもので削られた「えぐれ痕」が認められたほか，上記「えぐれ痕」の北方向の中央線から約０．９メートル東側には長さ約０．３メートルの真新しい擦過痕，さらにその北北西側の中央線付近には，長さ約０．２４メートルと約０．３メートルの真新しい擦過痕２個が発見された。また，被告人車の車底部には，路面で削られたような真新しい金属面が出た傷が存在していた。さらに，被告人車を移動させたところ，停車していた位置付近には黒っぽいオイルの跡があったほか，上記「えぐれ痕」付近から上記擦過痕付近の間には，断続的に線状の黒っぽいオイルの跡が残っていた。
２　以上の事実関係からすると，上記「えぐれ痕」及び上記擦過痕は，本件事故時に形成されたものであり，特に上記「えぐれ痕」については，本件事故時に車体の底部が路面と衝突した際に生じたものと考えられること，衝突時に散乱したと思われる多数のガラス片の大部分が東側車線にあったこと，上記の黒っぽいオイルの跡は，衝突によって漏れ出した被告人車のオイルの痕跡と考えられること等を総合すると，本件事故が東側車線上で発生したことは明白というべきである。なお，事故直後と思われる時間帯に事故現場を自動車で通りかかったという原審証人Ｃは，停止していた被告人車の後方の東側車線から中央線をまたいで西側車線に向けて，被害車によると思われる長さ約１メートルのタイヤ痕と思われるものがライトの光に映ったのを見た旨供述するが，事故後そのような痕跡を見た者がないこと等に照らすと，信用性に乏しい供述であるから，上記判断を左右するものとはいえない。
３　所論は，原判決が，①被告人車と被害車の衝突地点，衝突の形態等を認定していない，②被告人車が東側車線に進入したと仮定しても，中央線付近の擦過痕が生じた経緯はもちろんのこと，上記擦過痕が被告人車が東側車線に進入した根拠となるのか説明がされていない，③擦過痕は，いずれの車によって生じたのか，車のどの部分により生じたのか不明であるから，原判決には理由不備の違法があると主張するが，原判決の記載からして，本件衝突事故が東側車線で両車の右前部同士が衝突した旨認定していることが明らかである上，上記擦過痕については，被告人車が東側車線から西側車線に進行する際に生じた旨認定していることが明らかであるから，原判決に所論指摘の違法はない。
次に，所論は，原審の鑑定によると，被害車が西側車線に進入して衝突事故を起こした可能性が高いから，これと異なる原判決の認定には事実の誤認があると主張するが，上記鑑定は，本件事故現場における「えぐれ痕」やガラス片の散乱状況等の客観的資料を一切考慮しておらず，しかも，その考察の方法等も客観性，合理性等に疑問を抱かせるものがあること等に照らすと，所論の前提自体が採用することができず，当を得ない見解というほかはない。
その他，所論を検討してみても，所論がいうような事実の誤認はない。論旨は理由がない。
第２　検察官の控訴趣意中，事実誤認の論旨について


論旨は，原判決が，業務として普通乗用自動車を運転中の被告人が，眠気を覚え，前方注視が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，漫然上記状態のまま時速約７０キロメートルで運転を継続した過失により，仮眠状態に陥り，自車を対向車線に進出させ，折から対向進行してきた被害車に自車を衝突させた旨のいわゆる居眠り運転における運転中止義務違反を内容とする主位的訴因を排斥し，時速約７０キロメートルで自車を進行するに当たり，前方左右を注視し，自車の進路を適正に保持して対向車線にはみ出さずに進行すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，前方を注視せず，漫然前記速度のまま進行した過失により，自車を対向車線に進出させ，折か
ら対向進行してきた
被害車に自車を衝突させた旨のいわゆる前方注視，進路保持義務違反を内容とする予備的追加的訴因を認定したが，本件が被告人のいわゆる居眠り運転による事故であることは明らかであるから，原判決には判決に影響を及ぼすべき事実の誤認がある，というのである。
そこで，原審記録に加えて，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，本件事故の原因が被告人車の対向車線への進出にあることは既述のとおりであるところ，本件事故現場は，農村地帯にある，ほぼ直線の平坦な道路であって，脇見運転の可能性は考え難いこと，被告人は，対向車線に進出していながら，衝突時までブレーキをかけることすらなかったこと，事故直後に到着した救急車に収容されていた際，顔見知りの警察官から事故の原因を質問されて，「寝ていたと思います。」と明言していたこと，その後の捜査の際には，捜査官に対して，眠気を覚ますため，事故現場の手前約５．２キロメートルの酒店の自動販売機で缶コーヒーとたばこを購入し，同所から約３．１キロメートルのＧ方付近を走行中に，軽い眠
気を覚えたが，目的
地である実家まで数分の距離であったので，居眠り運転はしないだろうと考えて，時速約７０キロメートルで走行を続け，さらに約２キロメートル進行したｄ橋付近において，助手席の携帯電話のマナーモードを解除すべく手を伸ばしたことや，本件事故現場の手前約１１０メートルのＨ医院が閉まっているのを見た記憶を最後に，事故現場までの記憶がなく，突然ドカーンというものすごい衝突音を感じ，フロントガラスが大きい音をさせて砕け，ガラス片が顔面に降り注ぎ，体に鈍い痛みが走り，衝撃と同時に車が急停止し，ラジエターから煙が出て，大きなエンジン音がしたので，何事が起きたのかとびっくりしたことのほか，事故後，携帯電話機を確かめると，マナーモードが解除されていなかったことからも，事故の原因として
は，居眠り運転の結果
，自車を対向車線にはみださせたことしか考えられないこと等を供述していること，原審公判においても，上記Ｇ方付近を走行していた辺りからぼうっとした状態であり，うっすら眠気がさしたのかもしれず，途中で車を停めようと思ったとか，携帯電話機のマナーモードを解除しようと手を伸ばしたことまでは覚えているが，事故後，マナーモードが解除されていなかったと供述していること，被告人は，本件事故によって頭部外傷Ⅱ型等の傷害を負っているが，本件事故現場の約１１０メートル手前までと，本件事故後の記憶を保っていること等に照らすと，本件事故による意識障害がなかっただけではなく，本件事故の衝撃により，本件事故前後の記憶が失われていたとは認められないこと等を総合すると，被告人がいわゆる居眠り運転に及んだことは動かし難い事実と認められる。
したがって，被告人は，本件事故現場の手前約１１０メートルの上記Ｈ医院付近で仮睡状態に陥ったのであって，眠気を覚えた上記Ｇ方前付近で被告人が自動車の運転を中止していれば，本件事故は回避できたことが明らかであるから，運転中止義務違反を内容とする主位的訴因を排斥し，前方注視義務，進路保持義務に違反したとの予備的追加的訴因を認定した原判決には，所論が指摘するとおりの事実誤認があり，これが判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。
第３　破棄自判
以上によれば，検察官の事実誤認の論旨は理由があるから，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，検察官の控訴趣意中量刑不当の主張に関する判断を省略し，同法４００条ただし書に従い，当裁判所において，更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年３月１０日午後７時１０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，山口県佐波郡ａ町内の道路を進行中，眠気を覚え，前方注視が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，漫然上記状態のまま時速約７０キロメートルで運転を継続した過失により，そのころ，同町内の道路において，仮睡状態に陥り，自車を対向車線に進出させ，折から対向進行してきたＦ運転の軽四輪乗用自動車右前部に自車右前部を衝突させ，よって，同日午後８時５１分ころ，同県防府市所在のＩ病院において，同人を一時的脳幹損傷により死亡させたほか，同人運転車両助手席に同乗していたＥに加療約３９２日間を要する右橈骨骨幹部骨折等の傷害を，同車両後部座席
に同乗していたＪに加療約
１１６日間を要する左大腿骨骨幹部骨折等の傷害をそれぞれ負わせたものである。
（証拠の標目）
当審で取り調べた実況見分調書を付加するほかは，原判決が挙示するとおりである。
（法令の適用）
原判決が挙示した法令（科刑上一罪の処理，刑種の選択を含む。）を適用した刑期の範囲内で，被告人を禁錮２年に処し，訴訟費用については，刑訴法１８１条１項本文により，主文記載の限度で被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，知人の結婚披露宴で飲酒した後帰宅した被告人が，実家の犬に餌をやり，散歩をさせるために，実家に向けて自動車の運転を開始し，眠気を覚え，前方注視が困難な状態になったのに，漫然，運転を継続した過失により，仮睡状態に陥り，自車を対向車線に進出させて，対向進行してきた被害車に衝突し，運転中の被害者を死亡させ，同乗中のその妻及び娘に傷害を負わせた，という事案である。被告人は，眠気を覚えながらも，漫然と運転を継続しており，しかも，アルコールの影響もあったことがうかがわれるなど，その過失の態様は悪質であって，被害者らには，何らの落ち度もなく，本件事故の結果，１名を死亡させ，２名に重傷を負わせるという極めて重大な結果を招き，愛する夫を失った妻の悲嘆の情は著しく，幼くして頼るべき父を失った娘の心情は哀れであって，被告人に対する処罰感情も極めて厳しいものがある。


主　　　文
１　被告Ａは，埼玉県飯能市に対して，金２９２万３２００円及び別表遅延損害金計算表記載の各内金に対する同表起算日欄記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らの被告Ａに対するその余の請求及び被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告らに生じた費用の２分の１と被告Ａに生じた費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告Ａの負担とし，原告らに生じたその余の費用と被告Ｂに生じた費用を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告ら
（１）　被告らは，連帯して埼玉県飯能市に対し，金６２２万６５００円及び内金３１１万３２５０円については平成９年４月１日から，内金３１１万３２５０円については平成１０年４月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　訴訟費用は，被告らの負担とする。
（３）　仮執行宣言
２　被告ら
（１）　本案前の答弁
被告らに対し，飯能市に対する金３１１万３２５０円及びこれに対する平成９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の連帯支払を求める請求に係る訴えを却下する。
（２）　本案の答弁
原告らの請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は，原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，埼玉県飯能市の住民が，飯能市が平成９年度の庁用バス運行業務の委託契約締結のために実施した指名競争入札手続において，最低制限価額を設ける等の法令違反があり，そのため，本来落札を許すべきでない業者に落札を許し，当該業者が入札した，より高額の委託料額で右委託契約を締結し，また，平成１０年度については，随意契約の許される場合でないのに，前年度の業者と随意契約の形式で同額の委託料額で委託契約を締結し，もって，飯能市に対し，本来の最低入札額との差額相当の損害を与えたと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，飯能市に代位し，飯能市長及び同市総務部庶務課長個人に対して，右の損害賠償を請求した事案である。
被告らは，本案前の主張として，平成９年度分の請求に係る訴えについては，適法な監査請求を経由しておらず，それにつき正当な理由もない不適法な訴えである，本案については，右各契約手続には原告主張の違法はなく，適法であると主張している。
２　基本的事実関係（当事者間に争いがないか
，証拠［甲１号証ないし８号証，１２号証ないし１４号証，乙１号証及び２号証，４号証ないし３７号証，証人Ｃの証言，被告Ｂの供述］及び弁論の全趣旨により認められる。）
（１）　当事者
ア　原告らは，いずれも埼玉県飯能市（以下「飯能市」という）の住民である。イ　被告Ａは，本件当時，飯能市長の職にあった者であり，被告Ｂは，平成８年４月１日から平成１１年３月３１日まで，飯能市総務部庶務課長の職にあり，主として，庶務文書係における法規及び文書の取扱に関する事務処理を担当していた者である。
（２）　飯能市における庁用バス運行業務の民間委託の検討ア　飯能市における庁用バス運行業務とは，市の職員，市民，その他の関係者を研修，施設見学等の目的で市内外の各所に運送する業務（業務の規模は，平成７年度の実績でみると，平日運行：月曜日から金曜日まで，時間外運行・早朝出発・夜間帰庁：年間約２００時間，休日等の運行：年間約１２回，年間運行範囲：市内約７０回，県内約８２回，県外約３２回［宿泊を伴うもの約１０回］であった。）であり，従来，この業務は，市の職員を運転手として運用されていた。イ　平成８年７月頃から，政府の行財政改革の方針もあり，飯能市においても，行政改革大綱が策定され，各種事務処理の見直しや民間委託の推進等の方針が示された。そして，庁用バス運行業務についても，前記運転手が定年に達することもあって，その民間委託が検討されることになり，助役及び総務部長の指示により，被告Ｂにその検討が命ぜられた。
そこで，被告Ｂは，同年８月から同年９月にかけ，上記業務の合理化の方策を検討し，問題点を指摘した書面（乙２２号証）を作成して関係部署に配布し，更に，同年１０月から同年１１月にかけて，平成７年度の実績を基礎とし，この業務を民間委託をした場合の委託料の見積り等を行い，その検討結果を「バス運行業務委託内容（合理化検討書）」と題する書面（乙２３号証）にまとめ，助役等に報告した。
ウ　このような経緯で，平成８年１１月，飯能市においては，平成９年度から庁用バス運行業務を民間に委託して行うことを決定し（以下「本件民間委託」という。），被告Ｂに対し，本件民間委託の具体的手続の立案及び実施が命ぜられた。
（３）　平成９年度の本件民間委託手続の実施等
ア　被告Ｂは，本件民間委託を地方自治法（以下「法」という。）２３４条１項所
定の指名競争
入札の方法により実施するのを相当と考え，指名業者の選定作業を行うこととし，具体的には，総務部長及び企画財政部長に相談した結果を踏まえ，飯能市，埼玉県日高市及び同県入間市において営業している運送業者を対象として，平成９年２月頃までに，次の９社を指名業者として選定した（なお，（ア）の国際興業と（オ）の武蔵貨物自動車は，後日，入札を辞退した。以下，この２社を除いた業者を一括して「本件指名業者」という。）。
（ア）　国際興業株式会社　　　　　飯能市α
（イ）　西武自動車株式会社　　　　所沢市β
（ウ）　株式会社飯能観光バス　　　飯能市γ
（エ）　株式会社東栄自動車　　　　飯能市δ
（オ）　武蔵貨物自動車株式会社　　飯能市ε
（力）　丸大観光株式会社　　　　　入間市ζ


（キ）　有限会社みやび交通　　　　日高市η
（ク）　有限会社三国交通　　　　　飯能市ε
（ケ）　信州リースバスサービス　　入間市θ
イ　飯能市契約に関する規則（ただし，平成１０年規則第３９号による改正前のもの。以下「本件規則」という。）３条は，飯能市の指名競争入札に参加しようとする者及び随意契約の方法により契約の締結を希望する者は，一定の期間毎に所定の書類を市長宛提出し，指定業者としての承認を得なければならないと規定している（以下「本件承認」という。）。
本件指名業者のうち，東栄自動車は本件承認を受けていたが，他の業者は，いずれも本件承認を受けていなかった（当時本件承認を得ていた業者は他に二社あったが，営業所の所在地との関係で指名業者から除外された。）。ウ　委託料については，被告Ｂは，平成７年度の実績と予想される人件費，運行経費（燃料費，車検，修繕料等），保険料，重量税，その他の一般管理費等にっき調査を遂げ，財政課の予算査定を受けた結果，本件民間委託に係るバス運行経費を７４４万円と試算した。
そして，被告Ｂは，本件民間委託に係る契約の締結に当たっては，機会均等及び公正の見地も重要であるが，本件民間委託が，市の研修，施設見学等に伴う交通手段の確保を目的とするものであって，職員，住民等の生命，身体の安全に関わるものであることから，異常に安価な入札価格での落札を未然に防止することも必要であり，そのためには，受託者の資力，信用及び経験の確保の見地の検討もまた重要であると考え，本件民間委託については，予定価格及び最低制限価格（地方自治法施行
令［以下「令」という。］１６７条の１３，同条の１０第２項）を設定した指名競争入札手続によることにつき決済を求める平成９年３月１０日付伺書を作成し，同日，財政課長，企画財政部長，総務部長，助役及び市長である被告Ａの承認を得た。
エ　総務部長は，平成９年３月１０日付の書面をもって，本件各指名業者に対し，本件民間委託に係る指名競争入札を行うことを通知した（以下「本件入札」という。）。右通知書には，今後の手続進行の予定（説明会，入札日，契約日），委託業者決定の方法（最低価格入札者が委託業者となること，最低制限価格が設けられること，予定価格を超えた場合は再入札となること等）が記載され，委託業務の内容を記載した庁用バス運行業務委託仕様書が添付されていた。オ　同月１４日，飯能市役所において，本件入札の説明会が開催された。右説明会における確認及び変更事項（この中には，契約期間は１年であるが，初回入札により誠意ある業者に決定し，特に問題なく受託事項を遂行した場合には，次回以降随意契約により同じ業者が継続するというのが慣例になっている，との記載がある。）は，後日書面で本件指定業者に送付された。なお，被告Ｂは，この頃，財政課に対し，本件民間委託について，民間委託料年間約７４４万円として，予算措置をとるよう要請していたが，平成９年３月２１日に，飯能市議会において，平成９年度予算案として上記委託料が可決された。力　同月２４日，飯能市役所において，本件入札が行われ，本件指名業者がこれに参加した。
総務部長は，同日，入札に先立ち，前記の被告Ｂの委託料の試算価格を参考にして，予定価格を７７９万９４００円（消費税額を含む。消費税額を除くと７４２万８０００円）に，最低制限価格を５４６万８４００円（同。消費税額を除くと５２０万８０００円，）と決定した。
この入札手続における本件各指定業者の入札価格（消費税別）は，次のとおりであった。
（ア）　東栄自動車　　　　　　　　　３６３万５０００円
（イ）　西武自動車　　　　　　　　　４５６万円
（ウ）　三国交通　　　　　　　　　　６６０万円
（工）　みやび交通　　　　　　　　　６８５万円
（オ）　丸大観光　　　　　　　　　　７５７万９０００円
（力）　信州リースバスサービス　　　７８０万円
（キ）　飯能観光バス　　　　　　　１０３７万８４００円
キ　右入札の結果，東栄自動車及
び西武自動車の入札価格は，いずれも前記最低制限価格を下回っていたため除外され，予定価格の範囲内における最低価格で入札した三国交通が落札者と決定された。落札価格は６６０万円，業務委託金額は，右落札価格に消費税額を加えた６９３万円であった。
被告Ｂは，同月２５日，企画財政部長，総務部長，収入役，助役及び市長たる被告Ａに対し，右入札結果を報告し，本件民間委託につき，三国交通との庁用バス業務委託契約を締結する準備を進めることにつきの承認を得た。ク　飯能市長（被告Ａ）と三国交通は，同年４月１日，契約金額を年額６９３万円（消費税額３３万円を含む。年額を１２等分し，三国交通は，毎月１回，翌月５日までに請求書を提出し，飯能市は請求受理後３０日以内に委託代金として５７万７５００円ずつを支払う。），契約期間を同年４月１日から平成１０年３月３１日までとする平成９年度庁用バス運行業務委託契約（以下「本件９年度契約」という。）を締結した。
なお，飯能市は，上記契約締結の際，関東運輸局長から特定旅客自動車運送事業の経営の許可を受けるまでの間，三国交通が，事実上，庁用バスの運行業務を行うことになることについては，やむを得ないものとして了承していた。ケ　飯能市は，平成９年５月から平成１０年４月にかけて，三国交通に対し，本件９年度契約の委託料として，毎月５７万７５００円ずつを支払った（最終月分は，平成１０年４月２４日）。


飯能市事務専決規定（昭和５４年３月３１日規程第１号，以下「本件専決規定」という。）によると，１件１００万円以下の収入，支出負担行為及び支出命令は部長の共通専決事項，１件２０万円以下の収入，支出負担行為及び支出命令は課長の共通専決事項，庁用自動車等の使用及び管理並びに損害賠償保険に関することは庶務課長の専決事項と定められており，上記委託料に係る支出命令は，上記定めに従い，総務部長の専決により処理された。
コ　三国交通は，平成９年４月２４日，関東運輸局長に対し，特定旅客自動車運送事業の経営の許可申請（事業区域・飯能市，運行の需要者・飯能市，取扱旅客の範囲・市の行政目的達成及び市主催行事の遂行のために公務に携わる関係者の輸送に限る。）を行い，これに対し，同局長は，同年６月１０日，ａ事業用自動車両側中央部に「飯能市」と明記すること，ｂ事業用自動車の運行は，飯能市の指示による
ものとするとの条件
を付して，同事業の運営を許可した（関自旅１第７９２号）。なお，関東運輸局埼玉陸運支局長は，同年７月２日，三国交通に対し，ａ貸切旅客自動車運送事業を免許を受けずに経営したこと，ｂ車体表示をしていない事業用自動車があったこと，ｃ乗務記録を備え付けていない事業用自動車があったことを理由として，文書警告処分（以下「本件処分」という。）をした。
（４）　平成１０年度の本件民間委託手続の実施等
ア　被告Ｂは，平成１０年４月１日付の伺書で，本件９年度契約の業務遂行状況が良好であり，かっ，関東運輸局の許可との関係で継続性が必要とされるものであることから，三国交通との間で，前年度と同様の内容の平成１０年度庁用バス運行業務委託契約（以下「本件１０年度契約」という。）を，令１６７条の２第２号の規定による随意契約の形式で締結することの決裁を求め，同日，総務部長，収入役，助役を経て，市長である被告Ａの決裁を得た。
イ　そして，飯能市長（被告Ａ）と三国交通は，同年４月１日，契約金額を年額６９３万円（消費税額３３万円を含む。年額を１２等分し，三国交通は，毎月１回，翌月５日までに請求書を提出し，飯能市は請求受理後３０日以内に委託代金として５７万７５００円ずつを支払う。），契約期間を同年４月１日から平成１１年３月３１日までとする本件１０年度契約を締結した。
本件規則１８条の２は，市長は，随意契約によろうとするときは，２人以上の者から見積書を徴するものと規定しているが，本件１０年度契約の締結に際し，被告Ａは，三国交通の提出した見積書が本件９年度契約と同額の委託料額であったこと，本件９年度契約における三国交通のバス運行業務が良好であったことから，同条ただし書所定の，契約の性質又は目的により，その必要がない場合に当たると認め，三国交通以外から見積書を徴することを求めなかった。ウ　飯能市は，平成１０年５月から平成１１年４月にかけて，三国交通に対し，本件１０年度契約の委託料として，毎月５７万７５００円ずつを支払ったが，この各支払も，本件専決規定の前記定めに従い，総務部長の専決により処理された。
（５）　その後の監査請求等の手続
ア　飯能市議会議員であるＣは，平成１０年５月中旬頃，西部自動車の営業マンから，本件入札の手続において，同社より約２００万円も高い価格で入札した三国交通が落札したのは疑問であるとの話を耳にした。
イ　そこで，Ｃ議員は，平成１０年６月１２日の飯能市６月定例市議会における一般質問において，この入札問題を取り上げ，その結果，同議会は，同月１８日，全会一致で，本件民間委託に係る入札に関し不明な点を解明することを目的とする「庁用バス運行業務委託に関する特別委員会」（以下「本件特別委員会」という。）を設置することを議決した。
ウ　本件特別委員会は，同日から同年１２月に至るまで，合計１０回の会議を開いた上，同月１０日，飯能市議会議長宛に，本件民間委託に関する特別委員会報告書を提出した。右委員会は，非公開というわけではなく，報道関係者は傍聴していたし，一般市民等も希望があれば傍聴は可能ではあったが，飯能市ないし市議会から積極的に公開であることを広報することはしていなかった。この報告書の議長提出を契機として，本件民間委託問題につき，同月１２日，産経新聞は，初めて「飯能の庁用バス運行業務委託　不明朗な指名競争入札　市議会が特別委で調査　百条委設置求める声も」等と報道し，また，東京新聞も，「庁用バス疑惑で報告書　飯能市議会特別委　無資格の業者が落札　百条委設置を議論」等と報道した。
エ　原告らは，平成１１年２月１０日，飯能市監査委員に対し，本件９年度契約及び１０年度契約の締結の手続は，本件規則に違反するものであり，これによって飯能市は損害を被ったとして，監査請求を行った（以下「本件監査請求」という。）ところ，飯能市監査委員は，同年４月８日，本件９年度契約に係る請求は，法定の監査期間内の請求でなく，また，正当な理由があって請求期間を経過したものとはいえないとして，これを却下し，本件１０年度契約に係る請求は，理由がないとして棄却した。
オ　原告らの本訴提起は，平成１１年５月７日である。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　被告らの本案前の主張
ア　本件９年度契約は，平成９年４月１日に締結されたものであるが，本件監査請求は，右日時から１年以上経過した平成１１年２月１０日にされているから，法２４２条２項本文の規定に違反している。