１(1)刊行物１には，「０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さの構造体の生産に成功した。」，「このペーパーは，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さの構造体を使用した触媒体の機械的強度，圧損，速熱性，触媒転換効率，信頼性及び耐久性について報告する。」（乙第１号証訳文３．）と記載されており，刊行物１自体が，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さの構造体を使った触媒体に関する報告書であると明記されているのであるから，刊行物１の図１０が，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さのセラミックハニカム構造体の写真であることは当然のことである。(2)刊行物１の図９の右側の「２８％Porosity」（甲第４号証１５１頁）の写真は，その写真中に示されたスケール（目盛り）から明らかなように，隔壁厚さが，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）である構造体に関するものである。刊行物１の図１０については，確かに，刊行物１の本文中には，「図１０は，周縁でセル変形の有る構造体と無い構造体の写真を示したものである。」（甲第４号証訳文第３段落）と記載されているだけである。しかし，図１０の左側の写真の説明には「BeforeTheProcess   Change（工程変更前）」（甲第４号証１５２頁）と，また右側の写真の説明には「AfterTheProcess   Change（工程変更後）」（同頁）とそれぞれ記載されており，また，機械的強度の改善状態を示す図１１の説明にも，同様に「Beforetheprocess   change（工程変更前）」（同頁）及び「Aftertheprocess   change（工程変更後）」（同頁）とそれぞれ記載されている。刊行物１の「TheProcessChange（工程変更）」とは，刊行物１における「材料と成形方法の改善を通して機械的な強度を改善することにより０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さの構造体の生産に成功した。」（乙第１号証訳文３．）という記載の「成形方法の改善」や，「周縁部のセル変形を効果的に防ぐ成形工程を確立した。」（甲第４号証訳文第４段落）という記載の「成形工程」を指していることは明らかであるから，図９ないし図１１は，いずれもこれらの「成形方法の改善」という事実を報告しているものであることが明らかである。具体的には，図９は，成形方法の改善である「工程変更」によって隔壁厚さが，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）である構造体を実際に生産することができた事実を，図１０は，この「工程変更」の前後によって０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁厚さの構造体の周縁部にセル変形が発生するかしないかの事実を，そして，図１１は，この「工程変更」によって生産することができた「０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さの構造体」が隔壁厚さ０．１５ｍｍ（６ｍｉｌ）の構造体と同等のアイソスタティック強度を有する事実を，それぞれ報告しているのである。したがって，刊行物１の図１０は，正しく０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さの構造体を使用した触媒体に関するものであることが明らかである。(3)刊行物１において，図１０は，「セル変形」の発生状態を示す唯一の図である。そして，この図１０における左右の写真は，「工程変更」の前後の周縁部のセル変形の発生の有無の状態を対比して示すためのものであるから，左右の写真のハニカム構造体は，その成形工程が工程変更前のものであるか工程変更後のものであるかの違いはあるものの，その隔壁厚さには違いがないはずである。刊行物１の報告書の内容は，通常の０．１５ｍｍ（６ｍｉｌ）／４００ｃｐｓｉ構造体に匹敵するだけの機械的強度を持つ薄壁の０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）／４００ｃｐｓｉ構造体の生産を目的とするものであるから，図１０の左側の写真のように，工程変更前の通常の成形工程でセル変形が発生するのは，６ｍｉｌの隔壁厚さより更に隔壁を薄くした構造体の場合，すなわち４ｍｉｌの隔壁厚さの構造体の場合しかあり得ない（６ｍｉｌの隔壁厚さの構造体は，「通常の構造体」として，従前の成形工程で既に生産され，汎用されているものであるから，「工程変更」前の通常の工程でも，図１０の写真のようなセル変形は発生するはずがない。）。図１０の右側の写真も，刊行物１の報告書の趣旨やさらには左右の写真を対比している趣旨からみて，「０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）」の隔壁厚さの構造体であることが明らかである。
(4)刊行物１の「セル変形の防止は，開発上最も困難なものであった。周縁部のセル変形を効果的に防ぐ成形工程を確立した。」（甲第４号証訳文第３，第４段落）という記載によれば，通常の０．１５ｍｍ（６ｍｉｌ）／４００ｃｐｓｉ構造体に匹敵するだけの機械的強度を持つ薄壁の０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）／４００ｃｐｓｉ構造体を生産する上で最も困難な問題は，「セル変形の防止」であるということである。そうだとすると，その最も困難な問題を解決した手段である上記「工程変更」を採用した結果を示す図１０の右側の写真が，隔壁の厚さを「０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）」とする構造体の写真でないなどということは，およそあり得ないことというべきである。
刊行物１には，セラミック製の隔壁厚さの数値例として「４ｍｉｌ」と「６ｍｉｌ」しか記載されていない。「６ｍｉｌ」の構造体は，上述したとおり，通常の構造体として既に生産され汎用されているものであるから，この６ｍｉｌの構造体を生産するためにわざわざ成形工程を改善する必要はなく，これについて，図１０の説明において，「工程変更（theprocesschange）」という用語を用いることも，工程変更の前後の写真を対比する必要もない。図１０が「６ｍｉｌ」の構造体の写真であるとすれば，図１０は，刊行物１の報告書の記載と矛盾し全く意味をなさないことが明らかである。
(5)以上のとおり，刊行物１に記載されている内容は，一貫して「４ｍｉｌ」の構造体に関するものであるから，図１０の右側の写真は，そのセル数はともかくも，その隔壁の厚さを「０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）」とする構造体を示すものというべきである。


２　図１０において，隔壁厚さＴとセルピッチＰがＴ：Ｐ＝１：５でありセルピッチが約０．５ｍｍであることは，図１０のセラミックハニカム構造体の隔壁厚さが４ｍｉｌである場合に，そのセル数が４００ｃｐｉ２でなく，「４ｍｉｌ／９００ｃｐｉ２」かそれ以上のセル数を有するセラミックハニカム構造体であることを推測させるだけであり，図１０のセラミックハニカム構造体の隔壁厚さが「４ｍｉｌ」である事実まで否定する根拠となるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　刊行物１は，「薄壁（４ｍｉｌ／４００ｃｐｓｉ）な構造体を使用した自動車用触媒体の開発」（乙第１号証訳文の１．）と題された文献であり，同刊行物の次の記載から明らかなように，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁厚さのセラミックハニカム構造体において，周縁部のセル変形を効果的に防ぐ成形工程を確立したことを記載したものである。すなわち，刊行物１には，次の記載がある。「我々は，材料と成形方法の改善を通して機械的な強度を改善することにより０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さの構造体の生産に成功した。・・・このペーパーは，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）隔壁厚さの構造体を使用した触媒体の機械的強度，圧損，速熱性，触媒転換効率，信頼性及び耐久性について報告する。」（乙第１号証訳文３．）


「薄壁化により，逆に機械的強度は低下する，機械的強度向上のため工程改良はもちろん材料強度の向上のため種々試験を行った。構造体強度向上のためのコージェライトセラミックス材料の強度向上は，緻密化や気孔率の低下で達成された。・・・壁厚０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の構造体と従来の壁厚０．１５ｍｍ（６ｍｉｌ）の特性の比較を表２に示す。・・・機械的強度は本質的にはセル構造と材料強度で決まる。断面の周縁にセル変形が生じればアイソスタティック強度は急激に低下する。図１０は，周縁でセル変形の有る構造体と無い構造体の写真を示したものである。・・・周縁部のセル変形を効果的に防ぐ成形工程を確立した。これは，粘土体の強度向上のためその剛性を最適化するとともに外壁にかかる圧力を最小になるよう制御することにより達成することができた。図１１は，工程変更前後のアイソスタティック強度の比較である。本開発工程は，壁厚０．１５ｍｍ（６ｍｉｌ）と同等のアイソスタティック強度を持つ壁厚０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の構造体を可能にする。」（甲第４号証訳文１頁第１～第４段落）２　本件発明は，セラミックハニカム構造体において，隔壁厚さを薄く維持しつつ，欠けの発生が抑制されたものを得ることを目的とするものであり，隔壁の平均厚さＴを０．０５ｍｍ～０．１３ｍｍとし，周壁の平均厚さが隔壁の平均厚さＴよりも大であり，隔壁と周壁の平均接触幅ｗを隔壁の平均厚さＴよりも大きくし，かつ，０．７≧ｗ≧－（Ｔ／４）＋０．１８とすることをその特徴とする発明である。これに対し，刊行物１には，上記のとおり，壁厚０．１５ｍｍ（６ｍｉｌ）と同等のアイソスタティック強度を持つ壁厚０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の構造体を製造可能にしたことは記載されているものの，隔壁と周壁の厚さ及び隔壁と周壁との平均接触幅については，明示的な記載は何もなされていない（甲第４号証）。刊行物１の図１０は，製造工程変更前の，周縁でセル変形のあるセラミックハニカム構造体と，製造工程変更後の，周縁でセル変形のないセラミックハニカム構造体とを比較した写真ではあるものの，その隔壁の壁厚が０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）であることは，少なくとも明示的には特定されていない（甲第４号証）。決定は，図１０の写真が，隔壁の壁厚が４ｍｉｌのセラミックハニカム構造体であることを当然の前提とした上で（決定書１０頁第４段落参照），隔壁の平均厚さが０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）であり，その周壁の厚さが平均０．１５ｍｍ，隔壁と周壁との平均接触幅が０．３０ｍｍであると認定している（決定書１２頁第１段落）。しかし，刊行物１には，図１０が４ｍｉｌのセラミックハニカム構造体の写真であることは，どこにも明記されていない（甲第４号証）。また，図１０の写真の拡大図（別紙参考図）によれば，その写真に写されている構造体の隔壁の厚さを１とすれば，セルピッチ（セルの幅，隔壁の中心線と隣の隔壁の中心線との距離）はその５倍であるから，仮に，隔壁の厚さが０．１ｍｍであるとするならば，そのセルピッチは０．５ｍｍとなるはずである。しかし，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁のセラミックハニカム構造体のセルピッチは，刊行物１においては，１．２７ｍｍとされており（甲第４号証，表２），これは，セルピッチが０．５ｍｍのものとは明らかに異なるものである。したがって，刊行物１の図１０の写真は，セラミックハニカム構造体について，単に，工程変更前と工程変更後の，周縁のセル変形の状況を撮影したものであるにすぎず，その被写体であるセラミックハニカム構造体は，そのセルピッチが，刊行物１に記載された０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁のセラミックハニカム構造体のセルピッチと明らかに異なる以上，これを０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の同構造体であると認定することはできない。３　被告は，刊行物１は，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁のセラミックハニカム構造体の製造方法を変更することにより，周縁のセル変形を防止したものであるから，図１０の写真の被写体が，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁のセラミックハニカム構造体であることは明らかである，と主張する。確かに，刊行物１の前記記載内容からすれば，図１０の写真の被写体が，０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁のセラミックハニカム構造体であってもおかしくはない。特別のことがなければ，むしろ，そのように考えるのが自然であり，別に考えるのは不自然な理解ということになるであろう。しかし，現実には，図１０の写真の被写体の構造体のセルピッチは，刊行物１に０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁のセラミックハニカム構造体のものとして示されているものとは，明らかに異なるという事実があるため，これを０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁のセラミックハニカム構造体である，ということができないことは上記のとおりである。図１０の被写体に関しては，セラミックハニカム構造体について，工程変更前のものと工程変更後のものの周縁のセル変形を撮影したものであること以上には明示されておらず，また，刊行物１に明示されている０．１０ｍｍ（４ｍｉｌ）の隔壁のセラミックハニカム構造体とは明らかに異なるものである以上，その隔壁の厚さをその写真から認定することはできないという以外にないのである。被告は，図１０において，隔壁厚さＴとセルピッチＰがＴ：Ｐ＝１：５でありセルピッチが約０．５ｍｍであることは，図１０のセラミックハニカム構造体の隔壁厚さが４ｍｉｌである場合に，そのセル数が４００ｃｐｉ２でなく，「４ｍｉｌ／９００ｃｐｉ２」かそれ以上のセル数を有するセラミックハニカム構造体であることを推測させるだけであり，図１０のセラミックハニカム構造体の隔壁厚さが「４ｍｉｌ」である事実まで否定する根拠となるものではない，と主張する。しかし，仮に，刊行物１の図１０の被写体の隔壁の厚さを０．１ｍｍとし，セルピッチを０．５ｍｍとすると，ｃｐｉ２とは１平方インチ当たりのセル数であり，１インチは２５．４ｍｍであるから，ｃｐｉ２は，
（２５．４／０．５）２＝２５８０


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が原判決別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）について、平成一〇年七月三日付けで控訴人に対してした平成一〇年度固定資産課税台帳登録価格に関する審査の申出を却下する旨の決定（以下「本件決定」という。）を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件の事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決三頁八行目「地方税法」の後に「（平成一一年法律一五号による改正前のもの。以下特に断らない限り同じ。）」を加える。
２　原判決四頁一一行目「被告の職員は、」の後に「同年五月から六月にかけて、」を加える。
３　原判決五頁一行目「九年度」を「九年」と改める。４　原判決五頁二行目「同年度中に地下下落」を「同年七月一日までに地価下落」と改める。
５　原判決五頁五行目「乙九」を「乙八、九」と改める。
第三　争点及び当事者の主張
一　土地について固定資産課税台帳に登録された地目に誤りがあるため価格が不当なものとなっているとの不服を有する固定資産税の納税者が、基準年度に審査の申出をしないで、第二年度に審査の申出をした場合において、右不服の内容となっている事情は法三四九条二項一号所定の特別の事情に当たるといえるか。
（控訴人）
本件土地は、一部に農小屋、墓地があるものの、その余は茶畑として利用され、固定資産課税台帳上も平成七年度までは市街化区域内の畑として登録されていた。ところが、平成八年度に宅地と評価替えされたため、控訴人が平成八年五月二八日付けで鹿児島市長に内容証明郵便で抗議したにもかかわらず、市当局は事実調査をせず、漫然と、平成九年度、同一〇年度も引き続き宅地と認定、登録した。控訴人は、基準年度である平成九年度には、右の抗議により本件土地の価格は当然是正されていると信じていたため、審査申出期間を徒過してしまったものである。鹿児島市当局の怠慢過誤によって誤った地目の登録がされた以上、法三四九条二項一号の「地目の変換、家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情」が
あるといえ、法四三二条一項ただし書
により第二年度である平成一〇年度においても価格是正のため審査の申出をすることができるというべきであり、かかる事情の存否を審理判断することなく本件審査申出を却下した本件決定は違法である。
（被控訴人）
控訴人の主張する事情は特別の事情に当たらないし、その他本件審査申出には特別の事情の指摘はなかったものである。
また、地目の誤認もなく、仮にあったとしても基準年度において審査の申出をすべきであった。
二　控訴人の主張する事情が特別の事情に当たる場合、本件審査申出にその旨の指摘があったといえるか。また、その指摘がなかったとして、被控訴人は控訴人に対し補正を促すべきであったか。
（控訴人）
控訴人は、本件審査申出においては、特別の事情として右に述べた事実を主張したものである。
仮にそのように見ることができないとすれば、被控訴人としては、控訴人に対し審査の申出の趣旨を釈明し、かつ評価の根拠となった事実や計算方法を了知させる措置を採るべきであったところ、そのような釈明等をしないままされた本件決定は公正を欠き違法である。
（被控訴人）
本件審査申出に際し、被控訴人の書記は申出理由の補正を促した。三　本件決定書の様式に瑕疵はあるか。
（控訴人）
本件決定は、書面に被控訴人代表者の明示がなく、無効である。
（被控訴人）
本件決定書（甲二）には、法四三一条二項、鹿児島市税条例六四条（乙一）、鹿児島市固定資産評価審査委員会規程一三条及び一五条（乙二）に従い、作成年月日及び被控訴人の名称が記載され、かつ被控訴人の印章が押印されており、様式に何ら違法はない。
第四　当裁判所の判断
一　各争点に対して判断するのに先立ち、まず、固定資産課税台帳に登録された価格に関する不服申立て制度を概観しておくこととする。
１　土地及び家屋についての固定資産税の課税標準
土地及び家屋の固定資産税の課税標準については、原則として、基準年度（昭和三一年度及び昭和三三年度並びに昭和三三年度から起算して三年度または三の倍数の年度を経過したごとの年度）（法三四一条六号）に係る賦課期日（当該年度の初日の属する年の一月一日）（法三五九条）に所在する土地及び家屋については基準年度に係る賦課期日における価格（基準年度の価格）で固定資産課税台帳に登録されたものによることはもちろん、第二年度（法三四一条七号）及び第三年度（法三四一条八号）についても基準
年度の課税標準の基礎となった価格で固定資産課税台帳に登録されたものによることになっている（法三四九条一ないし三項）。
そして、第二年度、第三年度において基準年度の価格が課税標準となる場合には、固定資産課税台帳に登録されている基準年度の価格が、第二年度、第三年度において固定資産課税台帳に登録された価格とみなされる（法四一一条二項）。
２　不服申立ての手続
固定資産税の納税者は、納付すべき当該年度の固定資産税に係る固定資産について、固定資産課税台帳に登録された事項に不服がある場合には、法四一五条一項所定の縦覧期間の初日からその末日後一〇日までの間において、文書をもって、固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができる（法四三二条一項本文）。しかし、法四一一条二項により固定資産課税台帳に登録されたものとみなされる土地または家屋の価格については、原則として審査の申出をすることができず、ただ、当該年度の賦課期日までに当該土地または家屋について法三四九条二項一号に掲げる事情（地目の変換、家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情）が新たに生じたため類似する土地または家屋の基準年度の価格に比準する価格によるべきであることを申し立てる場合に限り、審査の申出をすることができる（法四三二条一項ただし書）。
３　法三四九条二項一号所定の特別の事情


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，主任弁護人金尾哲也，弁護人井上明彦及び同中田大連名作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に，これに対する答弁は，検察官井村立美作成の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する（なお，検察官は，弁論において，当審で取り調べられた関係証拠も勘案の上，適正な判決をされたい旨陳述した。）。
論旨は，要するに，原判決は，被告人が，有限会社Ａが経営するＢ店に店長として勤務し，同店の当日の売上金をＣ信用金庫Ｄ支店の夜間金庫に入金するなどの業務に従事していたが，前後３回にわたり，①平成１３年１１月１５日ころ，同日分の売上金１７万４３６７円，②同月２５日ころ，同日分の売上金２６万４９９３円，③同年１２月１３日ころ，同月１２日分の売上金１７万５５７９円の現金合計６１万４９３９円を業務上預かり保管中，夜間金庫に入金せずに着服して横領したと認定したが，被告人が犯人でないと推認させる事実を無視し，かつ，被告人以外の者が犯人である可能性を安易に否定しているから，被告人が犯人であると認定した原判決には，明らかに判決に影響を及ぼす事実の誤認がある，というのである。１　関係証拠によれば，以下の事実を認めることができる。(1)　被告人は，平成１２年３月から，有限会社Ａ（以下「Ａ」という。）が経営するＢ店に店長として勤務し，売上金をＣ信用金庫Ｄ支店（以下「Ｄ支店」という。）の夜間金庫に入金するなどの業務に従事していた。Ｂ店には，アルバイトやパートが数名いたが，正式な従業員としては，被告人のほかには，同年５月に採用されたＥが，同年１１月よりマネージャーになり，実質上の責任者として勤務していた。
(2)　Ｂ店の売上金については，閉店後にレジスターを締め，自動的に算出される売上げの集計と現金とを照合した上で，営業日報が作成され，営業日報の現金合計の日計額をＤ支店のＡの口座に入金することになっていた。(3)　Ａの口座への入金については，基本的には，Ｄ支店から貸与されていたナイトバッグという夜間金庫入金用の鞄を夜間金庫に投入する方法でなされることになっていた。そして，本来の方法としては，普通預金入金帳の普通預金入金控と普通預金入金伝票にそれぞれ入金額を記入し，入金伝票を切り離さないで，ナイトバッグに売上金と普通預金入金帳を入れて施錠し，ナイトバッグを夜間金庫に投入し，後日，Ｄ支店のほうで入金額と入金帳の記載とを照合した上，割印等を押して，入金伝票を切り離した入金帳とナイトバッグが返却されることになっていた。しかし，Ｂ店では，実際には，入金帳から入金伝票を切り離した上，ナイトバッグに売上金と入金伝票のみを入れて施錠し，夜間金庫に投入していた。(4)　Ｂ店には，Ｄ支店から，２６番，２７番，２８番及び３５９番の４個のナイトバッグとこれらのナイトバッグに共通の鍵及び夜間金庫投入口の鍵が貸与されていた。ナイトバッグの鍵は，被告人とＥがそれぞれ１本ずつ保管し，夜間金庫投入口の鍵は，１本しか貸与されておらず，被告人がこれを保管していた。また，Ｂ店のレジスターの鍵は，被告人とＥがそれぞれ保管していた。(5)　Ｂ店の売上金を集計し，営業日報及び入金帳を作成した上，売上金及び入金伝票をナイトバッグに入れて施錠するという作業は，基本的には，Ｅがこれを行い，被告人は，Ｅから，ナイトバッグを受け取ってＤ支店の夜間金庫に投入することになっていたが，Ｅが不在のときなどには，被告人がこれら一連の作業をすることもあった。
(6)　売上金及び入金伝票が入ったナイトバッグは，営業日ごとに，原則として，閉店後，被告人がナイトバッグをＤ支店の夜間金庫に投入していたが，被告人が出勤していない日には，売上金をレジスターに入れておくなどして保管し，被告人が出勤してきた日に，当日の売上金と欠勤日の売上金との合計額及びそれぞれの入金伝票を１つのナイトバッグに入れて夜間金庫に投入することが多かった。また，週末や連休の際には，釣り銭が不足することがあったため，売上金をその当日には入金しないで翌日まで保管して釣り銭に流用するなどし，数日分を併せて１つのナイトバッグに入れて入金することがあった。
Ｄ支店では，夜間金庫に投入されたナイトバッグの番号を書面に記入して記録していたが，Ｂ店のナイトバッグの番号が記載されていないのに，売上金に相当する現金がＡの口座に入金されていることがあり（例えば，平成１３年１０月１１日，同年１１月９日，同月２７日），夜間金庫にナイトバッグを投入する方法ではなく，Ｅが，営業時間内にＤ支店の窓口で売上金を入金したこともあった。また，被告人が欠勤した日の翌日にナイトバッグの投入が確認され，Ａの預金口座にその前日の売上金が入金されていることもある（平成１３年１１月１日の入金分）。被告人とＥは，ナイトバッグに複数の営業日の売上金と入金伝票が入れられているとされる場合を含め，ナイトバッグの受け渡しの際，ナイトバッグを開けて，売上金等の有無や金額を確認し合うことはなかった。２　関係証拠によれば，被告人が着服横領したとして起訴されている平成１３年１１月１５日分，同月２５日分及び同年１２月１２日分の各売上金の入金状況について，以下の事実を認めることができる。
(1)　平成１３年１１月１５日分について
タイムカード及び営業日報の記載によれば，被告人は，平成１３年１１月１４日（水曜日）は欠勤し，同月１５日（木曜日）は出勤しており，Ｅは，両日とも出勤している。
同月１４日分の売上金は，１６万２１４３円，同月１５日分の売上金は，１７万４３６７円であり，両日の営業日報及び入金控の記載状況からすると，両日の売上金の集計，営業日報及び入金控の記入などの作業は，Ｅがこれを行っている。同月１６日，Ｄ支店では，Ｂ店の２６番のナイトバッグが夜間金庫に投入されていたことが確認されており，このナイトバッグには，同月１４日分の売上金に相当する１６万２１４３円及び入金伝票が入っていたが，同月１５日分の売上金及び入金伝票は入っておらず，その前後にＡの預金口座に同日分の売上金に相当する現金の入金はなされていない。
(2)　平成１３年１１月２５日分について


平成１３年１１月２５日（日曜日）は，被告人及びＥとも出勤していたが，Ｅは，Ａの社長と共に，午後６時ころから行われた常連客のゴルフコンペの忘年会に出席し，閉店時にはＢ店にはいなかった。
同日分の売上金は，２６万４９９３円であり，営業日報及び入金控の記載状況からすると，被告人が売上金の集計，営業日報及び入金控の記入などの作業を行っている。
同月２６日，Ｄ支店では，Ｂ店の２６番，２７番及び２８番の３個のナイトバッグが夜間金庫に投入されていたことが確認されており，これらのナイトバッグは，夜間金庫にナイトバッグを投入した際に発行されるレシートからすると，１個は同月２５日午前１時４８分ころ，１個は同月２６日午前１時３１分ころにそれぞれ夜間金庫に投入されたことが明らかである。
これらのナイトバッグには，同月２１日ないし同月２４日の４日分の各売上金に相当する現金及び入金伝票が入っていたが，同月２５日分の売上金及び入金伝票は入っておらず，その前後にＡの預金口座に同日分の売上金に相当する現金の入金はなされていない。
なお，営業日報の記載によると，Ｅは，同月２６日は欠勤し，同月２７日に出勤している。また，同月２７日に同月２６日分の売上金がＡの預金口座に入金されているが，同月２７日には，Ｂ店のナイトバッグが夜間金庫に投入されたことは確認されていないことからすると，同月２６日の営業終了後には，ナイトバッグが夜間金庫に投入されたことはなく，同月２７日にＥがＤ支店の営業時間に窓口で入金したものと認められる。
(3)　平成１３年１２月１２日分について
タイムカード及び営業日報の記載によれば，被告人は，平成１３年１２月１２日は欠勤し，同月１３日は出勤しており，Ｅは両日とも出勤している。同月１２日分の売上金は，１７万５５７９円，同月１３日分の売上金は，１３万９８７２円であり，両日の営業日報及び入金控の記載状況からすると，両日の売上金の集計，営業日報及び入金控の記入などの作業は，Ｅがこれを行っている。同月１３日には，預金口座への入金はない。そして，同月１４日，Ｄ支店では，Ｂ店の２８番のナイトバッグが夜間金庫に投入されていたことが確認されており，このナイトバッグは，レシートによれば，同日午前零時３１分ころに投入されたものであるが，このナイトバッグには，同月１３日分の売上金に相当する１３万９８７２円及び入金伝票が入っていたが，同月１２日分の売上金及び入金伝票は入っておらず，その前後にＡの預金口座に同日分の売上金に相当する現金の入金はなされていない。
３　原判決は，犯人は，売上金等の集計，運搬等に携わったＥ，被告人及びＤ支店の職員に絞られるが，Ｅは，平成１３年１１月２５日分の売上金の一連の作業には一切携わっていないから，犯人から除かれるとし，Ｄ支店の職員も犯人から除かれるとした上，被告人と犯人との同一性について，被告人は，各犯行日のいずれにおいても，売上金及び入金伝票がナイトバッグに収納され，これがＤ支店の夜間金庫に投入されるまでの間，他者の目を気にすることなく自由に開披しうる状況下で，ナイトバッグを単独で所持していたものであるから，各犯行を容易に実行することができ，本件特有の犯行手口に最も適合的であるといえ，それらに照らせば，被告人と犯人との同一性を優に認めることができると説示している。そこで，まず，平成１３年１１月１５日分及び同年１２月１２日分の各売上金について検討すると，Ｅは，被告人が欠勤した翌日には，ナイトバッグに２日分の売上金及び入金伝票を入れて施錠し，被告人に手渡していたことは間違いなく，１日分の売上金を抜いたことは絶対ない旨供述する。しかしながら，被告人は，Ｅから，ナイトバッグを受け取る際，ナイトバッグを開けて売上金等の有無を確認したことはなかった上，捜査報告書（当審検第１３号証）によれば，ナイトバッグ自体の重さは約３２０グラムであり，２日分の売上金が入った場合と１１月１５日分あるいは１２月１２日分の売上金が抜きとられた場合との重さの差は，４グラム前後にすぎず，被告人において，１日分の売上金が抜き取られて手渡されたとしても，ナイトバッグの中身を確認しない限り，これに気付くことはまずあり得ないと認められ，Ｅにおいても，被告人に知られないうちに，１日分の売上金を抜き取り着服することは十分に可能であったということができる。


また，Ｅは，当審において，夜間金庫にナイトバッグを投入する方法以外にも，Ｅが窓口で売上金を口座に入金したこともあったと供述を変遷させ，被告人が欠勤したときにＥがナイトバッグを夜間金庫に投入していた時期についてもあいまいな供述をするに至っている。さらに，Ｅは，当審で取り調べた証拠（当審検第１４号証）によれば，平成６年６月以降，消費者金融５社から繰り返し借入をしており，平成１３年２月以降も毎月各社に対してほぼ１万円ないし２万円ずつ返済を続けていたこと，平成１５年４月の時点でも残債があることが認められるところ，当審公判廷では，平成１１年８月から同年１１月までの間の借り入れを否定し，平成１３年初めころ，借入金の残額がどれくらいかは言えない，現在は，毎月返済をしている借入金はないなどと供述しており，本件犯行の動機にも結びつくと思われる自己の負債状況について，明らかに虚偽の供述をしているのであって，証人としての誠実性に疑問がある。これに加えて，平成１５年５月６日，検察事務官が，Ｅの自宅において，Ｅから消費者金融関係の書類等の任意提出を受けた際，平成１２年１１月２６日付け（金額４９万２８８３円），平成１３年１月２日付け（金額４３万７１０２円）及び同月３日付け（金額４６万１６１５円）のＢ店の普通預金入金伝票が発見されたが，これらに対応する金額がＡの預金口座には入金されていないこと，被告人が身柄拘束中である平成１５年４月１０日，同月１１日及び同月１２日の各売上分について，Ｅが同月１４日にＤ支店の窓口で入金したと供述しているのに，Ａの預金口座には入金されていないことなど（当審検第１５ないし第１８号証）からすれば，Ｅには本件以外のＢ店の売上金に関して，極めて不可解な点がみられるのであって，Ｅの供述の信用性には多大の疑問がある。次に，平成１３年１１月２５日分の売上金についてみると，原判決は，被告人が売上金の集計等の作業を１人で行っており，Ｅはこれらに一切携わっていないから，Ｅは犯人から除かれると説示していることからすると，同日分の売上金は，営業終了後に店外に持ち出され，翌日まで店内でレジスターなどに保管されたことはなかったことを前提としていると思料される。しかしながら，被告人は，当審において，閉店時にＥが不在の場合，Ｅから電話で連絡があり，売上金の集計等の作業をしないで売上金を店内に保管したまま帰宅したことがあったし，自分が営業日報等を作成した日であっても，必ず売上金を夜間金庫に投入したとは言い切れないし，日曜日の営業終了後，土曜日と日曜日の２日分の売上金をまとめて入金することが多かったが，必ずそのようにしていたという記憶はない旨供述する。関係証拠によれば，平成１３年１０月以降をみても，同月８日（祭日の月曜日），同月９日及び同月１１日は，いずれも被告人は出勤し，同月８日分及び同月９日分の売上金については，被告人が売上金等の集計の作業をしているが，それぞれ直近の営業日には，ナイトバッグの投入は確認されているのに，別の営業日の売上金が入金されていて，同月８日分，同月９日分及び同月１１日分の売上金はＡの預金口座には入金されておらず，同月１０日，同月１１日及び同月１５日になってそれぞれ入金されていることが認められ，被告人の供述が裏付けられている。そうすると，被告人が売上金の集計等を行った場合であっても，営業終了後，前日までの売上金を夜間金庫に投入し，当日の売上金についてはレジスターなどに保管していたことも十分にあり得ることであるといえる。これに対し，Ｅは，当審において，営業終了後に三連休の最終日にあたる１１月２５日分の売上金を夜間金庫に投入しないでおくような理由は考えられず，被告人がこれを盗ったと思う旨供述するが，上記のとおり，Ｅの供述の信用性は疑わしい。そして，同月２６日の営業終了後にはナイトバッグは夜間金庫に投入されていないから，同月２５日分の売上金が，Ｅが出勤した同月２７日までＢ店の店内に保管されていた可能性も十分にある。したがって，同日，Ｅが，Ｄ支店の窓口で同月２６日分の売上金を入金する際などに，同月２５日分の売上金を着服する機会もあったといわなければならない。他方，被告人は，Ｂ店から支給された給与で単身生活をしていたものであり，消費者金融に多額の借財があったとか，派手な遊興等をしていたことはうかがわれず，証拠上，本件各犯行に結びつくような動機が見当たらない。また，着服したとされる現金の使途先や費消の事実に関する証拠は全くない。そして，被告人は，捜査段階から原審及び当審の公判廷に至るまで，一貫して本件各犯行を否定する供述を続けている。
４　以上に検討したとおり，Ｅが本件の犯人であるとの疑いを払拭することはできず，被告人が本件各犯行の犯人であると認めるには合理的な疑いがあるといわなければならない。そうすると，被告人が犯人であると認定した原判決には事実の誤認がある。
論旨は理由がある。
よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書に従い，更に判決する。
本件公訴事実は，「被告人は，有限会社Ａ（代表取締役Ｆ）が経営する山口県宇部市大字ａｂ番地所在のＢ店に店長として勤務し，同店の当日の売上金を同市大字ｃｄ番地所在のＣ信用金庫Ｄ支店の夜間金庫に入金するなどの業務に従事しているものであるが，別表記載のとおり，平成１３年１１月１５日ころから同年１２月１３日ころまでの間，前後３回にわたり，上記Ｂ店の売上金である現金合計６１万４９３９円を上記有限会社Ａのため業務上預かり保管中，ほしいままに自己の用途に当てる目的で，いずれもそのころ，上記夜間金庫に入金せずに着服して横領したものである。」というのであるが，上記のとおり，結局本件公訴事実については犯罪の証明がないことになるから，刑訴法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをすることとして，主文のとおり判決する。
平成１５年７月２４日
広島高等裁判所第一部
裁判長裁判官　　　久　　　保　　　眞　　　人
裁判官　　　芦　　　髙　　　　　　　源
裁判官　　　島　　　田　　　　　　　一


主　　　　       　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
原判決７頁１行目から８頁３行目までを，次のとおり改めるほかは，同判決の「事実及び理由」中の，「二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
「(二)　仮に，(一)の合意が認められないとしても，本件転勤命令は，控訴人の転勤命令権の濫用であって無効か。
(1)　被控訴人の主張
以下の事情により，本件転勤命令は権利の濫用である。①　業務上の必要性がなかった。
控訴人は，被控訴人に対し，本件転勤命令を発する業務上の必要性について全く説明をしておらず，業務上の必要性はなかったと言える。控訴人は，被控訴人の京都支社での業績のなさ，他の京都支社員との協調性のなさ，能力発揮には過去に業績を上げた大阪支社が適当であったことを主張するが，被控訴人は社長賞を受賞したほどの優秀な営業マンであるところ，後述のような控訴人の人員配置によって成績が上げられない仕組みの中に置かれていたこと，控訴人が被控訴人の意見を全く聞き入れず，支社内部での意見調整をしなかったこと，大阪支社でも仕事内容が同じなら能力を発揮しようがないことなどからして，控訴人の主張は理由がない。
②　被控訴人を退職に追い込むという不法な動機・目的をもって発せられた。
被控訴人は，平成６年７月４日，全く根拠のない自宅待機命令を発せられ，またほとんど業績があがらない新規の税理士，公認会計士各事務所（以下，併せて「会計事務所」と言う。）を飛び込みで開拓する専任の仕事だけをさせられた。しかも達成することが困難な過大なノルマを押しつけられ，降職，昇給停止，賞与カット等の不利益な措置を受けてきた。こうした中で，本件転勤命令が発せられたが，これも被控訴人が何度もメニエール病のために大阪支社には転勤できないと訴え続けていることを承知の上でなされたものであり，しかも役職降職を伴っていた。さらに，本件転勤命令が発せられる前には，被控訴人に対し，無言で早期退職優遇制度の申請書等が手渡されるなど見せしめ的ないやがらせまでが行われていた。
こうした一連の経過からすると，本件転勤命令は，被控訴人を退職に追い込むという不法な動機・目的のもとに発令されたものである。③　被控訴人のメニエール病を増悪させると共に，降格を伴う著しい不利益がある。
被控訴人は，控訴人による違法な有給休暇申請の却下及び根拠のない自宅待機命令により，メニエール病を発病したものであるが，本件転勤命令前後においても，時折，吐き気，軽いめまいがあるなどメニエール病の症状が続いており，大阪に転勤すれば，長時間通勤，環境の変化等により，メニエール病を増悪させることになる。
また，被控訴人は，控訴人から，自宅待機命令を解除されて職場復帰後，４年連続で昇給停止と賞与カットの措置を受け，平成６年度，同７年度と業績や勤務状況が変わらないにもかかわらず，同９年４月，同１０年４月と続けざまに後述のような役職降職という処分を受けた。本件転勤命令は，給与の引下げを伴う屈辱的な役職降職と共に行われた。
以上により，本件転勤命令は，被控訴人に多大な不利益を被らせるものである。
(2)　控訴人の主張
以下のとおり，本件転勤命令は適法に行われた。
①　業務上の必要性など十分な理由がある。
京都支社は支社長以下１２名の小さな組織であり，業績を向上させるため，同支社の従業員全員が一致団結しなければならなかったにもかかわらず，被控訴人の売上実績は少なく，同支社の業績に寄与しなかったばかりでなく，被控訴人が組織を無視した発言をした上，他の従業員との協調性のない性格のために孤立し，京都支社全体のモラルを低下させる原因となっていた。そこで，控訴人は，被控訴人に転勤を命じざるをえなくなったが，大阪支社は，被控訴人がかつて社長賞を受賞するほどの営業成績を上げた支社であるし，被控訴人の前任地で経験もあり，他の勤務地よりも勤務しやすいと考えた。
以上により，本件転勤命令には十分な理由がある。
②被控訴人を退職に追い込むという動機・目的は存在しなかった。自宅待機命令は懲戒処分として行われたものではなく，被控訴人の顧客や京都支社長に対する暴言に起因して，少人数で構成されている京都支社の組織維持，すなわち指揮命令系統の維持確保をはかるために，暫定的な業務命令として行われたものである。また，ノルマは，控訴人と被控訴人との合意により目標設定した数字に過ぎないし，被控訴人の担当地区は京都市内の昀大市場を担当するなど優遇されていた。
以上により，本件転勤命令は，あくまで業務上の必要性に基づいて行われたもので，被控訴人を退職に追い込むという動機・目的は存在しなかった。③　被控訴人に不利益は存在しない。
被控訴人は，スギ花粉症にしかすぎず，メニエール病には罹患していない。被控訴人をメニエール病と診断した医師は，内科医であり，聴力検査を行っておらず，その診断は厚生省の診断基準を満たしていない。仮に罹患していたとしても，被控訴人は３泊４日の北京旅行に参加したり，メニエール病によくないとされる酒，タバコや刺激物を控えていないし，治療としては，１年に１度程度で足り，通院治療を継続する必要のない軽微なものであった。そして，被控訴人には扶養家族もなく，仮に通勤が厳しいのであれば控訴人の借上社宅を使うという方法があったし，メニエール病の治療は大阪でも十分可能であった。以上により，大阪支社に転勤することで被控訴人に不利益は全くない。仮に，不利益があったとしても，被控訴人は，本件転勤命令の際，転勤を拒否する理由として，メニエール病の件を挙げておらず，しかも，それまでも，控訴人には，メニエール病のことは知らされていなかったのであるから，控訴人が被控訴人の不利益を考慮しなかったとしてもやむを得ない。」
第３　判断
当裁判所も，被控訴人の各請求は理由があり，いずれも認容すべきものと判断するが，その理由は，原判決１１頁１行目から１６頁１０行目までを次のとおり改めるほかは，同判決の「三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
「２　争点(二)について
(一)　本件解雇に至る経緯


上記争いのない事実（二１），並びに証拠（甲１０，３０，４０ないし４２，乙７，９，１６，証人Ｌ，同Ｍ，被控訴人。なお，個別の証拠は，関係する段落，項目の末尾に指摘した。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　被控訴人は，昭和５９年８月２７日控訴人に中途採用されて京都支社に，同６０年１０月１日からは大阪支社に，平成５年４月１日からは再び京都支社にそれぞれ勤務したが，一貫して営業を担当し，昭和６２年４月１日大阪支社営業職副主任（同６３年４月１日役職名称変更により係長），平成２年４月１日大阪支社第２グループ長，係長，主事補，同５年４月１日京都支社係長，主事補にそれぞれ昇進，昇格等した。
この間，被控訴人は，大阪支社勤務時代の業績を基に，同２年９月１８日控訴人取締役副社長営業統括本部長より「第１４期目標　燃えよトリプルチャレンジ　７月度　グループ長部門」第１位として，同５年１０月９日控訴人代表取締役社長より「社長賞　新規会計賞（新規会計事務所獲得１２件）」第２位として，それぞれ表彰を受けた。
(2)　被控訴人は，平成５年４月１日，京都支社に戻った後，同支社の業績が悪かったため，その向上のため残業や休日出勤をするなど懸命に働いた。そして，被控訴人は，同年１０月京都支社長となったＮに対し，他の社員の意見をも代弁して，ノルマ達成の方法等について意見を具申するなどしたが，Ｎとは，営業職の職務についての考え方等が合わず，その後，Ｎから「お前は構想外だ。」などと言われ，同６年４月１日，当時担当していた会計事務所，一般企業の担当を外され，飛込み等による会計事務所の新規開拓のみを担当することになった。この時の京都支社は，総勢１２名で，Ｎの他，事務担当者１名，営業５名（控訴人を含む。残り４名のうち係長のグループ長１名），商品の操作指導やトラブルに対応するカスタマーサービス（ＣＳ）５名（うち係長のグループ長１名）で，営業として会計事務所の新規開拓を専属で行うのは係長である被控訴人１名のみという体制であり，以後本件転勤命令まで基本的にこの体制に変化はなかった。（甲４３の１ないし５，甲４４，４５）
また，被控訴人は，Ｎから，同月７日ころ，上記の従前受けた社長賞の根拠となった件数の２倍にあたる年間２４件の新規会計事務所の開拓を目標（ノルマ）として提案され，やむを得ずこれに応じて行動計画書に署名押印した。
（甲４６，乙３３の１）
(3)　被控訴人は，同年５月３１日，合計５日間（２日間と３日間）の有給休暇の申請をしたところ，Ｎから，「結果を出してから休め。」などと言われ，同申請を却下された。（甲２２）
被控訴人は，同年６月１日，再度有給休暇の申請をし，同月１６，１７日，及び２０日から２２日までの有給休暇を取得した。(4)　被控訴人は，同年７月４日，有給休暇の申請の際にＮに暴言を吐いたとして，Ｎ及び中日本営業部部長（取締役）Ｏから文書で自宅待機を命じられた（以下「本件自宅待機命令」という。）。その文書には，「上司である支社長に対し，係長として，又，部下としての身分をわきまえず『暴言』を吐いた。他社員の業務に影響を与えない為には，あなたに『自宅待機』をしてもらうことが相当と考える。よって，昀終処分を決定するまで給料を従前どおり保証の下に，『自宅待機』を命ずるが，支社長の指示の下に，一定業務を命じ，訪社を命ずることがある。」旨記載されていた。（甲２０）
控訴人は，自宅待機中の同年１０月２０日ころ，Ｎから呼び出され，「昀終処分は決まってないが，もう京都支社に戻る場所はないから，よく考えるように。」と言われた。
なお，控訴人では，そもそも京都支社長や中日本営業部部長に従業員を懲戒処分に付す権限はなく，就業規則にも自宅待機命令に関する規定はなく，懲戒処分として自宅待機を命じることはできなかった点で，本件自宅待機命令は違法・無効な懲戒処分であった（控訴人は，本件自宅待機命令は，懲戒処分ではなく業務命令であったと主張するが，上記文書は，被控訴人の言動に対する強い非難を含んでおり，その内容，効果からして，事実上の懲戒処分とみるのが相当であるから，その主張は採用することができない。）。
(5)　本件自宅待機命令が発せられた後，被控訴人は，控訴人専務取締役Ｐや同総務部長Ｑと話し合い，両名から身分をわきまえずに暴言を吐いたとして始末書を提出するよう要求され，これを拒否したものの，結局，処分に問題があるとの理由で，同７年１月１４日，Ｐ名で本件自宅待機命令を解除され，同月１７日をもって京都支社勤務に復帰するよう命じられた。（甲２１）なお，本件自宅待機命令について，控訴人が命令者等を処分したことはなかった。
(6)　被控訴人は，職場復帰後，無遅刻無欠勤で勤務したが，後述のように，自宅待機中からめまいや吐き気を感じることがあり，医師の診断を受け，その診断書によりメニエール病に罹患したと考え，医師からストレスに気をつけるように言われたので，めまい等を防ぐため，車の運転を控え，基本的に残業をせず，体調に気を配り，歓送迎会等に参加せず，仕事上無理をしないようにしていた。これもあってか，被控訴人は，平成７年４月から４年間昇給停止と賞与減額がなされ，同９年４月１日には係長から主任（主事補）に，同１０年４月１日（本件転勤命令発令時）には主任から一般職へいずれも降職となった。この間，被控訴人は，控訴人の東京コールセンターや大阪支社に併設された企画営業部関西分室等への各転勤を数回打診されたが，いずれも断った。(7)　Ｎは，同８年３月２６日，控訴人副社長宛に文書を送り，被控訴人が業績等に熱意を示さず，周囲にも悪影響を及ぼしているなどとして，次期（同年４月１日から同９年３月３１日まで）の京都支社は,被控訴人抜きの人的体制で望みたい旨の嘆願を行った。そして，同文書には，和を乱すとして明示的又は黙示的に被控訴人を批判する京都支社社員３名作成の文書が添付されていた。（乙８の１ないし４）


なお，Ｎは，平成９年４月に異動となったが，後任のＬは，Ｎから，本件自宅待機命令について何ら引継ぎを受けておらず，被控訴人は営業意欲がなく，業績も上がらないし，支社員との協力体制も全くなく，孤立している状況であるとし，控訴人本社に対し，被控訴人の大阪支社への異動を申請した。(8)　被控訴人は，同１０年３月２５日，Ｌから大阪支社への内示を受けたが，その際の説明では，大阪支社では，被控訴人は第１グループに一般職として勤務するとのことであった。第１グループは，かつて被控訴人の部下であった者が当時グループ長を勤めている部署であり，被控訴人が転勤すれば，かつての部下が上司になる人事配置であった。被控訴人は，内示を拒否したところ，その後，早期退職優遇制度の関係書類を手交された。（甲３６，３７）被控訴人は，同年４月１日の本件転勤命令の際も，辞令の受取りを拒否し，以後控訴人東京本社総務部長による面談や電話を用いての説得，Ｌによる赴任命令書の交付（同月２０日）等が行われたが，被控訴人の拒否の姿勢に変化はなく，結局本件解雇に至った。
(二)　控訴人の営業体制と被控訴人の業績等
上記争いのない事実（二１），並びに証拠（甲１０，３０，４０，４２，４４，４５，乙７，９，１６，証人Ｌ，同Ｍ，被控訴人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　控訴人は，主として財務，会計情報に関するハード，ソフトの販売・開発及び保守を行っており，取扱商品は，主に財務専用オフコン，財務専用ソフトであり，平成９年ころには，全国の会計事務所約７３００軒を主なユーザーとし，その顧問先企業を中心に一般企業約１万１０００社にも商品を販売し，併せてメンテナンスも行っていた。(甲１３ないし１５）
(2)　会計事務所は，その業務の性格上コンピューター化が比較的早く，財務専用ソフトを採用しているところが大半であり，新規開拓のためには，データ互換に伴う危険性を冒しながら既存の財務専用ソフトを，控訴人のそれに変更させる必要があった。控訴人は，波及効果も大きい新規会計事務所の開拓を重視していたが，控訴人の営業職のほとんどは，会計事務所及び一般企業を担当に持ち，コンピューターの入替えや新しいソフトの販売等を通じて営業成績を上げており，新規会計事務所の開拓は，担当会計事務所からの紹介や担当会計事務所から独立して会計事務所が設立される場合に行われることが多かった。発令を伴い，新規に会計事務所を開拓する営業のみを行う営業職は，本件解雇後控訴人が調査したところでは，被控訴人の外は控訴人には存在しなかった。（乙２４，２６，２７）(3)　控訴人の２０期（平成８年４月１日から同９年３月３１日まで）の業績では，従前の会計事務所や一般企業向けの売上げが全体の売上げの９６パーセントを占め，新規の開拓による売上げは４パーセント前後であった。本件解雇後，控訴人が調査したところでは，年度は不明であるが，控訴人の新規の開拓は年間１７００件程度，うち新規の会計事務所は２７０件程度であり，営業職員が全国で２６０名から２７０名存在していたので，新規の会計事務所開拓は，１営業職員あたり年間１件平均であった。なお，平成５年，６年，７年の新規の会計事務所開拓は，３８６件，３４３件，４８７件で，１営業職員あたり年間２件に満たない平均件数であった。
(4)　京都支社で，控訴人が人事考課のための目標設定書等において，新規会計事務所獲得目標とした件数，及びその実績は以下のとおりであった。なお，各期は４月１日から翌年３月３１日までであり，括弧内の目標は，支社長の期待値である。
第１８期（平成６年から同７年まで）　　目標２４件（２４件）
実績　０件
第１９期（同７年から同８年まで）　　　目標１２件（１５件）
実績　３件
第２０期（同８年から同９年まで）　　　目標　６件
実績　２件
第２１期（同９年から同１０年まで）　　目標　６件（１２件）
実績　１件
（甲２９，３１，３２，４６，４７，乙１８，３０，３３の１，２）(5)　同時期の被控訴人を除く京都支社営業職の新規会計事務所獲得件数は以下のとおりであった。
１８期　　　１９期　　　２０期　　　２１期
Ｖ　　　　　０件　　　　０件　　　　２件　　　　０件Ｗ　　　　　２件　　　　０件　　　　０件　　　　２件Ｘ　　　　　７件　　　　４件　　　　３件　　　　０件Ｙ　　　　　３件　　　在籍なし　　在籍なし　　在籍なしＺ　　　　在籍なし　　　２件　　　　４件　　　　０件(6)　被控訴人は，第２１期において，Ｌに対し，毎月，行動計画書を作成提出したが，同行動計画書中「今月の行動計画・実施スケジュール」欄には，「＜見込客のランクアップ＞　地道な提案活動を続ける」と，「受注・売上・粗利の見込先」欄には，同じ名前の６ないし８見込先が「機種未定」として毎月記載されていた。また，「予想される問題点」「反省クレームトラブル」の各欄には，いずれも「特になし」と毎月記載されていた。これらに対し，Ｌは，上司のコメントとして「新規開拓のノウハウを身につけるチャンスである。足と頭を使って，新規拡大の実績を１件でも多く上げることに営業の使命がある。」「ターゲットをしぼって，徹底した門構調査を実施すること，情報が整備されれば，的確な販促活動により効率のよい営業活動が業績拡大の決め手」「新規会計獲得キャンペーンは自らのためにあると自覚し，現在の見込客の受注に全力を注入すること」などと毎月記載していた。（乙１０の１ないし１２）
(三)　メニエール病について


証拠（甲１０，１６，３０，３５，４０，乙５，１５，１６，１９，２０，証人Ｒ，同Ｓ，被控訴人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　メニエール病は，内耳の内リンパ腫とされることが多く，めまい発作期とめまい休止期を反復し，めまい発作期には耳鳴り，難聴等の聴覚症状や吐気，嘔吐等の自律神経症状がみられ，めまい休止期には聴覚症状は改善又は消失するもので，過労やストレスが誘因となることが多く，男女とも壮年期に多く発症する。また，めまい発作期には就労が不可能になることもあり，この発作を防ぐ方法として，医師から処方された薬を服用する外，体調を整えて疲労やストレスを蓄積させないため，残業を控え，睡眠不足にならないようにすることなどが指摘されている。
厚生省「特定疾患メニエール病研究班」の診断基準（昭和４９年作成）では，メニエール病は，「①　回転性めまい発作を反復すること，②　耳鳴，難聴などの蝸牛症状が反復，消長すること，③　①②の症状をきたす中枢神経疾患ならびに原因既知のめまい，難聴を主訴とする疾患が除外できること（これらの疾患を除外するためには，問診，一般神経学的検査，聴力検査等を含む専門的臨床検査を行い，時には経過観察が必要な場合もある。）」の３条件全てを満たせば，確実とされ，①と③，又は②と③の条件を満たせば疑いのある例とされる。
（甲２３ないし２８，乙６，１４）
(2)　被控訴人（昭和２９年生）は，自宅待機中の平成６年１１月１３日，急に気分が悪くなり，吐気とめまいが起こり，その後も症状が改善しなかったため，同月１８日，Ｔ病院（内科）とその紹介でＵ耳鼻咽喉科を受診し，前者では傷病名「めまい」，後者では傷病名「眩暈（げんうん）症」と診断された。後者の担当医師は，オージグラムという聴力検査でも著変がなく，眼振（目の揺れ）も見られず，体のふらつきもないなどから，被控訴人をメニエール病であるとは考えなかった。
(3)　その後，被控訴人は，同年１２月１３日，同７年３月２０日，同年７月１７日にＴ病院（内科）で診察を受けたところ，聴力検査は実施されなかったものの，同年７月１７日に，メニエール病と診断され，診断書を受領した。同診断書には，「平成６年１１月よりメニエール病にて強度のめまいがあるため，車の運転や残業は禁止すべきである。」と書かれていた。（甲２）(4)　被控訴人は，同年１月１７日の職場復帰後，前記のとおり仕事上は無理をしないようにし，メニエール病の診断書を入手した際には，Ｎに同診断書を提出すると共に，京都支社の従業員にも診断書のコピーを回覧し，同９年４月１日には，Ｌに対し，同コピーを渡して病状等を説明した。ただし，控訴人の実施した同８，９年の人間ドックでは，被控訴人に聴力検査等で何らかの異常が見られたことはなく，被控訴人自身，メニエール病の生活指導で重要とされるアルコール，カフェイン，たばこについては当時，特に節制をしていた形跡はない。（乙１１ないし１３）
(5)　被控訴人は，平成８年２月２８日，同年３月１３日，同９年３月２２日，同１０年３月２８日，同年５月２３日，同年８月２６日，同年９月１４日にＴ病院（内科）で診察を受けたところ，聴力検査は実施されなかったものの，本件転勤命令発令後の同年５月２３日には，再びメニエール病と診断され，その旨の診断書を受領した。（甲３）
その後，被控訴人は，同年１０月１２日，同１１年９月１７日，同月２０日に，Ｕ耳鼻咽喉科で診察を受け，聴力検査も実施されたが，同月１７日にメニエール病ではなく，突発性難聴と診断された。そして，同月２０日には聴力は正常に回復したとされた。
前記の認定によると，被控訴人には，めまいというメニエール病に特徴的な症状が認められ，自宅待機中に症状が発症した点でストレスという誘因も否定できず，年齢や内科医のメニエール病を肯定する診断書が２通発行されていることも考慮すると，メニエール病と疑うには一応根拠があると言うことができる。しかしながら，メニエール病が内耳の内リンパ腫でありながら，被控訴人には聴覚異常がさして見られず，厚生省「特定疾患メニエール病研究班」の診断基準でも，メニエール病とは確定できないし，実際に前述の専門医である耳鼻咽喉科医は，聴力検査も実施した上で否定的に診断している上，被控訴人は定期的に診察，治療を受けておらず，生活上の節制もさほど行っていないのであるから（それらの必要性を強く感じるほどの症状ではなかったと推測される。），メニエール病と断定するには疑問があり，仮にメニエール病であったとしても，比較的軽症のものであったと言わざるを得ない。
(四)　評価
以上を前提に，本件転勤命令が権利の濫用で無効であるか検討する。使用者は，労働契約等により，勤務地の限定がない場合は，業務上の必要に応じ，その裁量により労働者の勤務場所を決定することができるものと言うべきであるが，転勤，特に転居を伴う転勤は，一般に，労働者の生活関係に少なからぬ影響を与えるから，使用者の転勤命令権は無制約に行使することができるものではなく，当該転勤命令につき業務上の必要性が存しない場合又は業務上の必要性が存する場合であつても，当該転勤命令が他の不当な動機・目的をもってなされたものであるとき若しくは労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるとき等，特段の事情の存する場合は，当該転勤命令は権利の濫用となって無効であり，上記業務上の必要性については，労働力の適正配置，業務の能率増進，労働者の能力開発，勤労意欲の高揚，業務運営の円滑化など企業の合理的運営に寄与する点が認められれば足りる（昀高裁昭和６１年７月１４日第２小法廷判決参照）。


平成１５年(ネ)第２２３５号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第７７４３号）
判　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　三洋電機株式会社
控訴人（１審原告）　　　　　タカラベルモント株式会社
控訴人ら訴訟代理人弁護士　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　　　　緒　方　雅　子
被控訴人（１審被告）　　　　株式会社大廣製作所
同訴訟代理人弁護士　    　　後　藤　秀　継
同　　　　　　　　　　　　　赤　松　純　子
同　　　　　　　　　　　　　玉　置　　　健
同補佐人弁理士          　　鮫　島　武　信
主　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、販売してはならない。
３　被控訴人は、前項の物件を廃棄せよ。
４　被控訴人は、控訴人三洋電機株式会社に対し６６６万６６６７円、控訴人タカラベルモント株式会社に対し３３３万３３３３円及びこれらに対する平成１４年８月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、発明の名称を「自動洗髪機」とする特許発明の特許権の共有者である控訴人らが、被控訴人に対し、被控訴人の製造、販売する自動洗髪機は上記特許発明の技術的範囲に属すると主張して、特許権に基づき、被控訴人製品の製造及び販売の差止め並びに廃棄を求め、かつ、特許権侵害の不法行為に基づく損害の賠償請求をした事案である。
原審は、上記特許発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、控訴人らの特許権は、同法１２３条１項２号に該当し、無効であることが明らかであるから、控訴人らの上記特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たるとして、控訴人らの請求をいずれも棄却したため、控訴人らが本件控訴を提起した。
（以下、控訴人三洋電機株式会社を「原告三洋電機株式会社」、控訴人タカラベルモント株式会社を「原告タカラベルモント株式会社」、被控訴人を「被告」という。）
２　前提事実
当事者間に争いがない事実並びに各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決２頁１２行目から３頁２３行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。(1)　２頁２１行目の「本判決末尾添付の」を「原判決」と、３頁１７行目及び同１８行目の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」と各改める。(2)　３頁２３行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「４(1)　被告は、平成１４年１１月２７日、本件特許権について、特許庁に無効審判を請求した（無効２００２－３５５０７号）。（乙２６）特許庁審判官は、上記無効審判事件について、平成１５年５月１３日付けで、本件発明についての特許を無効とする旨の審決（以下「本件審決」という。）をした。（乙２７）
(2)　原告らは、本件審決を不服とし、東京高等裁判所に審決取消請求訴訟（同庁平成１５年（行ケ）第２６１号）を提起するとともに、特許庁に対し、平成１５年１１月２５日、審判請求書を提出して、下記のとおり本件明細書に記載された特許請求の範囲を訂正することなどを求める訂正審判の請求（以下「本件訂正審判請求」という。訂正部には下線を付した。請求項２以下は省略。）をした（訂正２００３－３９２５３号）。（甲７）
記「　洗髪に使用する温水を溜めるための貯湯タンクと、水槽内に備えられた複数の温水噴射用ノズルと、上記貯湯タンクに溜められている温水を汲み出して上記温水噴射用ノズルに与えるためのポンプと、洗髪コースに従って被洗髪者の髪を自動的に洗髪するよう指示するためのスタートキーと、上記温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっている水を前記温水噴射用ノズルを通じて排出する処理の実行を手動で指示するための水抜きキーと、を有し、前記スタートキーが操作されると、洗髪コースに従って前記ポンプを駆動して洗髪を実行し、前記スタートキーが操作されていない場合において前記水抜きキーが操作されると、前記ポンプが駆動され、前記水槽内に備えられた複数全ての温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっている水を排水する処理を実行するマイクロコンピュータを備えたことを特徴とする自動洗髪機。」
第３　争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決３頁２５行目から１３頁９行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
１　４頁１行目及び同２２行目の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」と、同９行目の「１８カ所」を「１８ケ所」と各改め、５頁１５行目及び同１６行目のの各「経路容積」の前にいずれも「ノズル前」を、９頁１８行目の「採用しておらず、」の次に「「すべての」冷水を排水することは」を、１１頁６行目の「操作により」の次に「直ちに」を各加える。
２　１２頁１６行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。
「(4)　控訴審における補充主張


ア　実開平７－３０９０２号公開実用新案公報（乙９の１。以下「乙９の１公報」といい、同公報記載の考案を「乙９の１考案」という。）記載の考案は、捨湯流路９ｄから洗面ボール１内に排出する捨て水（以下「捨て水Ａ」という。）と、混合水供給経路９ａ中の冷水を排出する捨て水（以下「捨て水Ｂ」という。）が存在するところ、「捨て水Ａ」と「捨て水Ｂ」がされるのは、被洗髪者の頭部が洗面ボール１内に置かれたときに、操作者が「手動」で「自動洗髪スイッチ」をオンにする場合であって、自動的に、２０分ごとにされたり、混合水供給経路９ａ中の残水が４０℃以下になったときにされる捨て水は、「捨て水Ａ」のみである。このことは、「自動」でされる捨て水について、「この捨て水用電磁弁１３は、図１に示す操作パネル１ｄ及び図７に示すコントロール部２０に連動しており、吐水開始時、２０分毎に自動的に開弁され、給湯源からサーミスタ１２間の冷えた湯が捨湯流路９ｄから洗面ボール１内に排出される。」（乙９の１公報【００２４】）と記載されていることから明らかである。
また、仮に、「捨て水Ｂ」まで「自動」でするのであれば、その吐水は、洗面器の開口から飛び出してしまい、床が水浸しになる可能性もある。けだし、捨て水が「自動」でされるのは、被洗髪者が頭部を洗面ボール１内に置いていない場合だからである。
イ　してみると、乙９の１考案は、「自動洗髪スイッチ」をオンにすると、「捨て水Ａ」及び「捨て水Ｂ」がされた後に洗髪行程に入り、洗髪行程が終了した後、２０分以上「自動洗髪スイッチ」がオンにされない場合、又は混合水供給経路９ａ中の残水が４０℃以下になった場合、自動で「捨て水Ａ」をし、それ以前に「自動洗髪スイッチ」がオンにされると、短縮された「捨て水Ａ」及び「捨て水Ｂ」がされるものといえる。
その結果、事前に、「捨て水Ａ」により冷水の一部を排水するが、ノズルに至る経路に溜まっている冷水を確実に排水することはできない。また、「自動洗髪スイッチ」をオンにした際に、「捨て水Ａ」は短縮されるものの、短縮された「捨て水Ａ」及び「捨て水Ｂ」がされるから、初期排水行程をなくして直ちに洗髪行程に入ることはできない。
ウ　これに対して、本件発明は、乙９の１考案の「自動洗髪スイッチ」に相当する「スタートキー」を押せば、直ちに洗髪行程に入ることができる。」３　１２頁１９行目の「被告は」の次に「、」を、同２２行目の「被告は、」の次に「遅くとも」を各加える。
第４　当裁判所の判断
１　争点３（明白な無効理由（進歩性欠如）その２）について判断する。(1)　本件特許権に係る特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である乙９の１公報には、次のような記載がある。
ア　「【請求項１】給湯源と該給湯源に接続され電磁弁の開閉によって吐水及び停止を行う吐水装置を備え、さらに前記給湯源と吐水装置の流路中途に、前記電磁弁閉止後所定時間経過して、又は前記電磁弁が閉止状態の時の残水が設定温度以下の場合に、前記流路内の残水を自動的に排除する制御系を備えたことを特徴とする自動捨て水装置。」（【実用新案登録請求の範囲】）イ　「ところが、使用後長時間放置しておくと、湯の供給源とノズルまでの流路に残っている湯が冷えてしまう。このため、再び使用するときには、この流路中に残って冷たくなった水が押し出されるようにしてノズルから放出されることになり、特に冬の寒冷期では使用者に不快感を与えてしまう。」（【０００７】）ウ　「そこで、本考案において解決すべき課題は、使用初期の低温の洗浄水の吐出を短時間で解消し、常に快適に使用できるようにすることにある。」（【００１０】）
エ　「【課題を解決するための手段】本考案の自動水捨て装置は、上記課題を解決するために、給湯源と該給湯源に接続され電磁弁の開閉によって吐水及び停止を行う吐水装置を備え、さらに前記給湯源と吐水装置の流路中途に、前記電磁弁閉止後所定時間経過して、又は前記電磁弁が閉止状態の時の残水が設定温度以下の場合に、前記流路内の残水を自動的に排除する制御系を備えたことを特徴とする。」（【００１１】）
オ　「【作用】給湯源と吐水装置の流路中途の残水は、吐水装置の使用の如何にかかわらず、予め設定された時間あるいは温度によって自動的に外部に排出されるため、冷めた残水が給湯源と吐水装置の流路内に滞ることが無い。」（【００１２】）
カ　「ハウジング２の内部には、シャワーヘッド３，５，ノズルヘッド４及びハンドシャワー６にそれぞれ適当な温度の温水を供給する湯水混合栓９を備える。湯水混合栓９からの混合水供給経路９ａには、シャワーヘッド３，５，ノズルヘッド４及びハンドシャワー６の全てが接続され、シャワーヘッド３，５に向かう水側及び湯側の流路にそれぞれ逆止弁９ｂ，９ｃを備える。逆止弁９ｃには捨て水用サーミスタ１２が連設され、さらにサーミスタ１２には捨て水用電磁弁１３を備えた捨湯流路９ｄが接続される。」（【００２３】）
キ　「この捨て水用電磁弁１３は、図１に示す操作パネル１ｄ及び図７に示すコントロール部２０に連動しており、吐水開始時、２０分毎に自動的に開弁され、給湯源からサーミスタ１２間の冷えた湯が捨湯流路９ｄから洗面ボール１内に排出される。」（【００２４】）
ク　「以上の構成において、自動洗髪スイッチオンによって、電磁弁１３（「１１」とあるのは誤記と認める。以下同じ。）が開き、ボール１内の捨て水ノズル（図示せず）から吐水が開始し、給湯温度がサーミスタ１２で温度４７度を感知したら電磁弁１３を閉じ、シャワーヘッド３やノズルヘッド４等へ適温湯が供給される。また、電磁弁１３を閉じると同時に、洗面機から吐水が飛び出ない位置に設けられたシャワーヘッド３の開閉弁３ｄが開かれ、その後順次残りの電磁弁を開けて捨て水を完了する。」（【００２９】）


ケ　「ここで、先の使用後に流路系に残る湯や水が冷えてこれが吐出されるのを防ぐため、上記したように、シャワーヘッド３，５，ノズルヘッド４、又はハンドシャワー６からの吐水終了後２０分継続して再度の使用がない場合、上記した捨て水制御（２０分間隔毎の捨て水）が行われる。これによって、前回の使用から長時間たっている場合でも、混合水供給経路９ａ中は常に適温となっているので、従来のように捨て水を長時間することなく、シャワーヘッド３，５，ノズルヘッド４及びハンドシャワー６にただちに適温の湯を供給することが可能となる。」
（【００３１】）
コ　「なお、上記実施例では、電磁弁閉止後２０分毎に捨て水する構成としたが、無論これに限定されず、例えば混合水供給経路９ａ中にサーミスタを設け、混合水供給経路９ａの中の残水がたとえば４０℃以下となったときに捨て水する構成としてもよい。この場合、先の実施例に比べ、特に無駄な捨て水を排除することができる。」（【００３２】）
サ　「【考案の効果】給湯源と吐水装置の流路中途の残水は、吐水装置の使用の如何にかかわらず、予め設定された時間あるいは温度によって自動的に外部に排出されるため、冷めた残水が給湯源と吐水装置の流路内に滞ることが無く、速やかに適温を吐水することができ、常に快適な使用が可能となる。」（【００３３】）
(2)ア　前記(1)認定の乙９の１考案と本件発明とを対比する。(ア)　乙９の１考案における「シャワーヘッド」及び「ノズルヘッド」は、本件発明における「温水噴射用ノズル」に相当するものである。(イ)　乙９の１考案における「自動洗髪スイッチ」は、本件発明における「スタートキー」に相当するものである。
(ウ)　乙９の１考案は、「自動洗髪スイッチ」が操作されると、洗髪コースに従って洗髪が実行されるものである。
(エ)　乙９の１考案は、自動洗髪をする前の段階で、自動洗髪とは別に、温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっている冷水を排水する（以下、自動洗髪行程とは別個に水抜きをすることを、「事前捨て水」という。）処理を実行するものである。
(オ)　乙９の１考案には、マイクロコンピュータを使用することは明示されていないが、同公報には、捨て水のために開閉される捨て水用電磁弁１３がコントロール部２０に連動していることが記載されており（【００２４】）、コントロール部をマイクロコンピュータで構成することは普通に行われることであるから、乙９の１考案の「コントロール部」は、本件発明の「マイクロコンピュータ」に相当する。
イ　してみると、乙９の１考案は、「温水噴射用ノズル」と、洗髪コースに従って被洗髪者の髪を自動的に洗髪するよう指示するための「スタートキー」を有し、上記「スタートキー」が操作されると、洗髪コースに従って洗髪を実行し、前記「温水噴射用ノズル」に至る経路に溜まっている水を排水する処理を実行する「マイクロコンピュータ」を備えた「自動洗髪機」である点で一致し（本件発明の構成要件Ａ２、Ａ４、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３及びＣを備えている。）、下記の①及び②の点で相違する。
記①　本件発明が「貯湯タンク」に溜められている温水を「ポンプ」で汲み出して与えるものであるのに対し、乙９の１考案は、「貯湯タンク」及び「ポンプ」のいずれも備えておらず、「給湯源」から直接温水が電磁弁の開閉により供給されるものである。
②　本件発明が水抜きキーの操作により「手動」で事前捨て水の指示を行うものであるのに対し、乙９の１考案は、この事前捨て水を「自動」で行うものである。
ウ　これに対し、原告らは、乙９の１考案は、事前に、「捨て水Ａ」のみを、温水噴射用ノズルとは別経路から排出するものであるから、配管経路に溜まっているすべての冷水を確実に排出するものではなく、その結果、初期排水行程をなくして直ちに洗髪行程に入ることはできないものであるところ、本件発明は、温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっているすべての冷水を排水するものであり、直ちに洗髪行程に入ることができるものであるから、この点も相違点である旨の主張をする。
確かに、本件明細書の【特許請求の範囲】には、「温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっている水を前記温水噴射用ノズルを通じて排出する処理」をするものであり、その【発明の効果】の項にも「冷水を残さずに確実に排水することができる」ことが記載されている（【００７９】）のに対し、乙９の１公報（【００２３】、【００２４】、【図７】）には、流路途中に給湯源からノズルに至る流路とは別系統で設けた「捨て水回路」が示されていることが認められる。エ　しかしながら、乙９の１考案は、事前捨て水として、「捨て水Ａ」のみならず、「捨て水Ｂ」をも行うものであると認めるのが相当であり、原告らの前記主張は、前提を誤ったものであって採用することができない。その理由は、次のとおりである。
(ア)　まず、前記(1)ア、エによれば、乙９の１考案は、「給湯源と該給湯源に接続され電磁弁の開閉によって吐水及び停止を行う吐水装置を備え、さらに前記給湯源と吐水装置の流路中途に、前記電磁弁閉止後所定時間経過して、又は前記電磁弁が閉止状態の時の残水が設定温度以下の場合に、前記流路内の残水を自動的に排除する制御系を備えたことを特徴とする自動捨て水装置」というものであって、そこでは、制御系は、給湯源と吐水装置の流路内の残水を自動的に排除するものとされており、給湯源と吐水装置のうちの特定部分のみの残水を排除するものに限定されていない。
そして、前記(1)イ、ウ、エによれば、乙９の１考案は、「・・・湯の供給源とノズルまでの流路」内の冷めた残水が使用者に不快感を与えるという問題の解決を課題とし（【０００７】、【００１０】）、上記課題の解決手段として、「・・・流路内の残水を自動的に排除する制御系を備えたことを特徴とする。」（【００１１】）のであるから、上記流路とは、給湯源からノズルまでの流路すべてを指すものと解するのが自然である。


(イ)　さらに、前記(1)コによれば、乙９の１考案は、実施例として、混合水供給経路９ａ中にサーミスタを設け、混合水供給経路９ａの中の残水がたとえば４０℃以下となったときに捨て水をする構成を記載している（【００３２】）。乙９の１考案は、流路内の冷めた残水が使用者に不快感を与えることから、上記残水を捨て水することを意図したものである（【０００７】、【００１０】等）から、混合水供給経路９ａ中にサーミスタを設け、混合水供給経路９ａの中の残水がたとえば４０℃以下となったときに捨て水するというのであれば、混合水供給経路９ａ中の残水、すなわち「捨て水Ｂ」も、事前捨て水の対象に含まれるものと解すべきである。
このように解しないと、混合水供給経路９ａ中の残水がたとえば４０℃以下になったときに、「捨て水Ａ」のみがされ「捨て水Ｂ」がされない以上、混合水供給経路９ａ中の残水の温度が４０℃を超えることはないから、混合水供給経路９ａ中に設けられたサーミスタは、混合水供給経路９ａ中の残水の温度４０℃以下を感知し続け、コントロール部２０から電磁弁１３に対して開放の指示が出され続けることになってしまうが、当業者がこのような明らかに不合理な制御態様を採用することはおよそ考えられない。
そして、乙９の１公報には、「シャワーヘッド３の開閉弁３ｄが開かれ、その後順次残りの電磁弁を開けて捨て水を完了する」【００２９】との記載があることからすれば、「捨て水Ｂ」は、本件発明の「温水噴射用ノズル」に相当する「シャワーヘッド」からされることが明らかである。(ウ)　原告らは、乙９の１考案において、「捨て水Ｂ」まで自動でするのであれば、その吐水は、洗面器の開口から飛び出てしまうと主張する。しかしながら、乙９の１公報には、「洗面機から吐水が飛び出ない位置に設けられたシャワーヘッド３の開閉弁３ｄが開かれ、その後順次その余の電磁弁を開けて捨て水を完了する。」（【００２９】）との記載がある。そして、シャワーヘッド３の開閉弁３ｄから捨て水されるのは、混合水供給経路９ａ中の冷水、すなわち「捨て水Ｂ」であると認められる（【図７】）から、乙９の１考案は、「捨て水Ｂ」についても、洗面器の開口から吐水が飛び出ないための構成が開示されているというべきである。
したがって、原告らの上記主張は、採用することができない。(エ)　してみると、乙９の１考案は、事前捨て水として、捨湯流路９ｄを経由してされる「捨て水Ａ」のみならず、本件発明の「温水噴射用ノズル」に相当する「シャワーヘッド」からされる「捨て水Ｂ」をも行うものであると認められる。したがって、乙９の１考案は、事前捨て水として、「捨て水Ａ」のみを、温水噴射用ノズルとは別経路から排出するものであるから、配管経路に溜まっているすべての冷水を確実に排出するものではなく、その結果、初期排水行程をなくして直ちに洗髪行程に入ることはできないとの原告らの主張は、その前提を誤ったものであって、採用することができない。
オ　なお、そもそも、温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっている水をどの経路から排出するかは、当業者が必要に応じて適宜行う設計的事項というべきであるから、仮に、原告らの前記主張に係る相違点が存在するとしても、上記相違点をもって、本件発明の進歩性を認めることはできないものといわざるを得ない。カ　他に、原告らは、手動で指示するための水抜きキーを有するか否か（争点３（原告らの主張）(1)イ）、スタートキーの操作により直ちに洗髪が実行されるか、又は洗髪スイッチオンにより捨て水処理が行われた後、洗髪が実行されるか（同ウ）も、本件発明と乙９の１考案との相違点である旨を主張するが、これらの点は、前記②の相違点として指摘した点（事前捨て水を手動で行うか自動で行うか）に集約されるものと解される。
(3)　そこで、進んで前記①及び②の相違点について検討する。ア　前記①の相違点について検討すると、「貯湯タンク」に溜められている温水を「ポンプ」で汲み出して与えるものは、本件発明の特許出願時に既に多くの自動洗髪機に採用されていた周知の技術であったことは明らかである（乙９の２～５）。
イ　次に、前記②の相違点について検討する。
(ア)　実開平６－８７４８６号公開実用新案公報（乙１４、公開日平成６年１２月２２日。以下「乙１４公報」という。）は、考案の名称を「温水洗浄装置」とし、人体臀部を温水で洗浄する温水洗浄装置（シャワートイレ）に関する考案が記載されており、人体の一部に温水を噴射してこれを洗浄するという点で本件発明と共通する技術分野に関するものである。乙１４公報の【実用新案登録請求の範囲】の請求項１には、「洗浄ノズルと、該洗浄ノズルに温水を供給する供給路と、該供給路から分岐した捨て水流路と、該供給路から捨て水流路への流路選択を行なう手動式の切換弁とを有する温水洗浄装置において、該供給路及び捨て水流路の少なくとも一方に感温表示体を設けたことを特徴とする温水洗浄装置」と記載され、捨て水流路への流路選択を行う切換弁を手動式とすることが開示されている。その【実施例】においても、「捨て水ボタン９２」が配列され（【００１９】、【図２】～【図５】）、この「捨て水ボタン９２を操作して捨て水用開閉弁７０を開弁させると、配管５０及びそれよりも上流側の流路内の水が捨て水配管７４を介して洋風便器７８の便鉢７８ａ内に排出される。」（【００２１】）、「このようなことから、シャワーノズル５８又はチャームノズル６６の使用を開始するに先立って、･･･捨て水操作を行なうことにより、十分に冷水排出を行なうことができる。」（【００２３】）ことが記載されている。上記事実によれば、乙１４公報には、自動洗髪機における事前捨て水を手動で行うことについて契機となり得る技術的思想が十分開示されているということができる。
(イ)　これに対し、原告らは、被告主張の各発明又は考案の組み合わせには、自動（乙９の１～５）を、技術的に退歩に見える手動（乙１４）化することは考えがたい、操作者と利用者（被洗髪者）が異なるもの（乙９の１）と、操作者自身が利用者でもあるもの（乙１４～１６）とは設定されるべき技術的課題の観点が異なる旨を主張する。


平成１３年１１月２８日判決言渡
平成１３年（ネ）第２１３号，同年（ネ）第３３０号　土地・建物明渡請求控訴事件，並びに同附帯控訴事件（原審・仙台地方裁判所平成１１年（ワ）第１３１０号平成１３年４月２３日判決言渡）
主　　　　文
１　控訴人（附帯被控訴人）の本件控訴を棄却する。
（但し，被控訴人（附帯控訴人）が，当審において明け渡しを求める土地の範囲を明確にしたことに伴い，原判決主文１ないし５項の「別紙第１物件目録」をいずれも「本判決別紙第１物件目録」と改める。）
２　被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴に基づき，次のとおり宣言する。原判決は仮に執行することができる。
３　控訴費用及び附帯控訴費用はいずれも控訴人（附帯被控訴人）の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人（附帯控訴人，以下単に「被控訴人」という）の請求をいずれも棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人（附帯被控訴人，以下単に「控訴人」という）の負担とする。
３　附帯控訴の趣旨
（１）　原判決は仮に執行することができる。
（２）　附帯控訴費用は控訴人の負担とする。
４　附帯控訴の趣旨に対する答弁
（１）　本件附帯控訴を棄却する。
（２）　附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，被控訴人の所有するＡ公園敷地内のＢ城Ｃ広場において，同じく被控訴人の所有する公園施設たる売店である本判決別紙第１物件目録（６）記載の建物（以下「本件建物」という）につき，これを被控訴人から管理許可を受けて使用し「Ｃ茶屋」の名称で茶店を営んできた控訴人に対し，Ｂ城Ｃ跡を含めた公園整備等の必要等を理由として平成１１年３月１９日付けで本件建物の使用につき不許可処分としたうえで，本件建物及びその敷地である同目録記載（１）の土地（以下「本件土地」という）所有権に基づき，本件建物及び本件土地のうち同目録記載（２）ないし（５）土地部分の各明渡し，並びに本件建物の明渡しずみまでの使用料相当損害金の支払いを求めて提訴した事案であり，原審が仮執行宣言の申立てを除いて被控訴人の請求を全部認容したので，控訴人が本件建物等につき賃借権を有すること，賃借権が認められないとしても被控訴人の請求は権利濫用として許されないこと等を主張して控訴したものであり，一方，被控訴人も原判決に対して仮執行の宣言を求めて附帯控訴したものである（なお，以下，原判決中の「別紙第１物件目録」との記載を「本判決別紙第１物件目録」と読み替えることとする）。
１　争いのない事実等
本件における「争いのない事実等」は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」中の「１　争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実」（原判決２頁１０行目から同６頁２行目まで）と同一であるから，これを引用する（但し，原判決４頁１１行目の「本件工作物」を「本件工作物（１）」と，同５頁２４行目の「関わらず」を「拘わらず」とそれぞれ改める）。
２　争点
本件における「争点」は，次のとおり付加・訂正し，「控訴人の当審における主張」を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」中の「２　主な争点（抗弁）」及び「３　争点に関する当事者の主張」（原判決６頁３行目から同１３頁１０行目まで）と同一であるから，これを引用する。
（１）　原判決１０頁１行目の「Ｄ神社から」の次に「公園敷地として利用する目的で」を，同じ行の「借り受ける際にも，」の次に「同じく」をそれぞれ加え，同１２頁８行目の「公園管理者をＢ市長であることを」を「公園管理者はＢ市であるのに，Ｂ市長が無権限で管理許可を行っていたということ」と改める。
（２）　控訴人の当審における主張
ア　控訴人が本件建物及び本件土地のうち本判決別紙第１物件目録記載（２）ないし（５）部分の土地（以下「本件（２）ないし（５）土地」という）につき賃借権を有すること本件調停では従前の控訴人の使用土地（約３４０平方メートル）の使用料相当損害金につき年額２０万４０００円と定められたのに，調停後の使用料が被控訴人の定める他の同種売店の使用料の６.６７倍の年額１４５万２０００円にもなっており，このことは控訴人が使用料の相場を知らないまま調停に合意したことを意味し，調停合意は錯誤により無効であるといえる，また，被控訴人によってなされるべき都市公園法５条２項の管理許可が権限のないＢ市長又はＥ区長によってなされていることにより，本件調停条項は実行されないまま事実上無効となったか，あるいは本件調停条項に基づく控訴人と被控訴人の債権関係は時効により消滅したといえるのであるから，控訴人による管理許可のない本件建物等の占有は，その歴史的経過，調停に至る経緯，控訴人が本件建物内部の厨房設備及び備品等を設置しながら月額１２万１０００円を支払っていること等を考慮すれば，控訴人が過去において別の建物及びその使用土地に対して有していた賃借権（借家権）が引き続き，本件建物及び本件（２）ないし（５）土地上に存続していると評価されるべきである。
イ　権利濫用
本件調停による合意は，管理許可の方法により控訴人に生活権を補償することを目的としたものであること，被控訴人が控訴人の立ち退きの理由とするＢ城の石垣修復工事等は調停時に予想されていたことであり，それを根拠に立ち退きを求めることは根拠薄弱であること，本件建物における控訴人の茶店の営業は控訴人の家族にとって不可欠の生活の糧となっていること等を考慮すれば，控訴人の本訴請求は権利の濫用として許されない。
第３　当裁判所の判断


主　　　　　　　　文
被告人を懲役７年及び罰金５０万円に処する。
未決勾留日数中１２０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるプラスチック袋入り覚せい剤結晶７袋（平成１３年押第６６号の１ないし７）を没収する。
理　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　法定の除外事由がないのに，平成１３年４月７日午後零時３０分ころ，広島市○○区○○町○○番○○号所在のＡマンション前路上に駐車した普通乗用自動車内において，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤結晶約０．０７グラムを水に溶かして自己の左ひじ部に注射し，もって，覚せい
剤を使用した
第２　同月８日午前零時４０分ころ，広島県廿日市市○○自動車道上り○○キロポスト付近道路において，法定の最高速度（１００キロメートル毎時）を６７キロメートル毎時超過する１６７キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運
転して進行した
第３　自動車運転の業務に従事していた者であるが，同日午前零時５３分ころ，前記車両を運転し，広島市○○区○○丁目○○番○○号付近道路（国道５４号線）を○○方面から○○方面に向かって時速約１２０ないし１３０キロメートルで進行するに当たり，同所先には，信号機により交通整理の行われている交差点が設けられていたのであるから，同交差点の対面信号機の表示に注意を払い，その表示に従うべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同信号機の表示を注視しないまま漫然と上記速度で進行した過失により，同交差点の手前約４８．８メートルの地点に迫って，同信号機が赤色灯火信号を表示しているのを初めて認めたものの，上記速度のまま交差点内に進入し，折から，同交差点出口の横断歩道上を青色信号に従い左から右へ横断歩行していたＢ（当時２０歳）を前方約２７．５メートルの地点に迫ってようやく認めて右へ急ハンドルを切ったが間に合わず，自車左前部を同人に衝突させて同人を右前方約９６．６メートルの中央分離帯まで跳ね飛ばした上転倒させ，よって，即時同所
において，同人を脳損壊の傷害により死亡させた
第４　前記第３の日時場所において，前記車両を運転中，前記のとおりＢに自車を衝突させて死亡に至る傷害を負わせる事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して同人を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律に定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなか
った
第５　同日午前１０時１０分ころ，○○警察署において，営利の目的で，フェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤結晶約３２．１１１グラム（平成１３年押第６６号の１ないし７はその鑑定残量である。）をみだりに所
持した
ものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第５の事実につき，被告人が覚せい剤を所持していたのは営利目的によるものではない旨主張し，被告人もこれに沿う弁解をするので，以下検討する。
２　まず，本件所持に係る覚せい剤は，被告人が判示第３及び第４の罪について警察署に出頭した際に所持していた黒色セカンドバッグ内に入っていたものであるが，被告人が一貫して供述するところによれば，被告人は，平成１３年４月７日夜に○○町に赴いた際に上記黒色セカンドバッグを携行し，判示第３の交通事故を起こした後も，上記黒色セカンドバッグを持って事故車から逃走したというものであり，この供述の信用性を疑うべき余地はない。
そして，被告人が本件覚せい剤を携行していた経緯について，被告人は，捜査段階においては，次のとおり供述している。
(1)被告人は，平成５年に暴力団組員になった後も覚せい剤の密売を行っていたところ，平成１３年４月５日に，覚せい剤の密売人から頼まれて，密売用の覚せい剤の質の良否を確かめてやる謝礼として本件所持に係る覚せい剤をもらい受けたが，その際，その密売人が仕入れる予定の覚せい剤のうち５００グラムを被告人が自ら買い受けて売りさばくこととした。
(2)本件所持に係る覚せい剤は，覚せい剤の購入客に見本として交付したり，小口の買い受け希望者がいれば販売するほか，自らも使用する目的で，常にセカンドバッグに入れて持ち歩き，同月７日に判示第１の自己使用に供した上，同日深夜には，覚せい剤１００グラムを購入することに応じた密売人に，岩国市内で少量を見本として交付した。なお，これらの覚せい剤購入者との交渉は，前記密売人から借り受けた携帯電話機を使用して行った。(3)その後，前記５００グラムの覚せい剤を受け取る約束の時刻に遅れそうになり，猛スピードで車を走らせているとき，判示第２の速度違反を犯し，さらにその後判示第３の交通事故を起こしたが，覚せい剤を受け取る約束を守る一心で事故現場から逃走した。
被告人のこれらの供述は，被告人にしか知り得ない被告人に不利な事実を内容とするものである上，詳細かつ具体的であり，全体として合理的かつ自然であるばかりでなく，本件所持に係る覚せい剤が３０グラム以上であり，自己使用分のみとしては余りに多量であることや，被告人の携帯電話機には多数の覚せい剤前歴者の電話番号が記録されており，被告人がこれらの者と頻繁に連絡を取り合っていること，同月５日以後の被告人の携帯電話機の使用頻度がそれ以前より減少しており，同月７日夕方以降，逮捕されるまでの間に全く使用されていないこと等とも符合していることから，十分に信用することができる。３　これに対し，被告人は，当公判廷において，本件所持に係る覚せい剤を入手した経緯については捜査段階とほぼ同趣旨の供述をしているものの，本件覚せい剤を所持していた目的については，暴力団員になってから覚せい剤を売ったことがないから，実際に被告人から覚せい剤を買う者もいないので，本件所持に係る覚せい剤を売るつもりはなかった旨供述を変遷させた。


しかしながら，被告人は，この変遷の理由について全く説明していない上，その変遷について合理的な理由となるべき事情はうかがわれない。さらに，本件覚せい剤は，自己使用分のみとしては余りに多量である上，被告人の捜査段階の供述によれば，被告人が上記密売人から借り受けていた携帯電話機は，密売人が仕入れる覚せい剤のうち被告人が５００グラムを譲り受ける取引の連絡に使用するためのものであったというところ，被告人の公判供述は，その覚せい剤の取引は話だけで終わったと言いながら，密売人から携帯電話機を借りていた理由については何ら説明をしていないのであって，その弁解の内容自体が不合理であり，到底信用することができない。
４　よって，被告人が本件覚せい剤を営利目的で所持していたことを優に認定することができる。
（累犯前科）
（省略）
（法令の適用）
（省略）
（量刑の理由）
本件は，被告人が覚せい剤の取引に遅れそうになり，法定速度を超過して高速道路を走行した道路交通法違反（速度超過），一般道でも法定速度を著しく超過して走行中，赤信号に気付くのが遅れてそのままの速度で交差点に進入し，横断中の歩行者を跳ね飛ばして即死させた上，そのまま逃走した業務上過失致死及び道路交通法違反（救護義務違反，報告義務違反）並びに被告人が３０グラムを超える多量の覚せい剤を密売目的で所持し，さらにその一部を自己使用した覚せい剤取締法違反の各事案である。
まず，速度超過の点について見るに，覚せい剤の取引に遅れそうになったという動機に全く酌量の余地はなく，また速度超過の程度も著しいものであり，その態様は悪質である。
次いで，業務上過失致死並びに救護義務違反及び報告義務違反の点について見るに，被告人は，一般道において，時速約１２０キロメートルを超える高速度で，信号機にも気を留めないまま走行するという無謀な運転をした挙げ句，交差点の直前で赤信号に気付きながら，交差点手前で停止できないと見るや，速度を緩めることなく交差点に進入して本件事故を引き起こしたものであり，その態様は，故意犯とも比肩すべき悪質極まりないものである。
また，被告人は，重大な人身事故を起こしたことを認識しながら，被害者を一顧だにせず，自分の覚せい剤取引を成功させることのみを考えて，現場に停止することもなく逃走したものであり，その行為は身勝手かつ非人間的であり，強い非難に値する。
被害者は，何らの落ち度もなかったにもかかわらず，２０歳という青春の盛りで，一瞬にしてその生命を奪われ，将来の夢や希望を無惨にも打ち破られたものであり，その無念さは量り知れず，また，突然の事故で，愛する家族を奪われた遺族の悲嘆も察するに余りある。にもかかわらず，被告人は遺族に対して何らの慰謝の措置も講じておらず，また，被害弁償の見通しも明らかではなく，遺族の被告人に対する処罰感情がしゅん烈であるのも当然と言うべきである。さらに，被告人は，当初，時速４０ないし５０キロメートルで走行中に被害者が飛び出してきた旨，あるいは赤信号に気付かないまま交差点に進入した旨の虚偽の供述をして自己の責任を不当に軽減しようとしていたばかりでなく，被害弁償に向けた誠意や努力も見られず，被告人が真に反省していないことは明らかである。次に，覚せい剤取締法違反の点について見るに，その自己使用の態様は，２種類の覚せい剤を約０．０７グラムずつ立て続けに注射して使用するというものであり，また営利目的所持の態様は，３０グラム以上もの覚せい剤を密売目的で所持していたというものであり，いずれも悪質である。
しかも，被告人は，１７歳のころに覚せい剤の使用を開始して以来，覚せい剤取締法違反の罪やこれを含む罪による懲役前科６犯を初めとして前科８犯を有し，何度となく服役しながら，暴力団との関わりを続ける一方，覚せい剤の使用を続け，覚せい剤の密売にも関与しているのであって，その覚せい剤に対する常習性，親和性には顕著なものがあり，この種の事犯に対する規範意識が欠如していると言うほかない。
加えて，被告人は，本件覚せい剤所持の営利目的について，不合理な弁解に終始し，自己の刑事責任を不当に軽減しようとするとともに，周辺の覚せい剤密売関係者をかばう態度を見せるなど，全く反省の情が認められないのみならず，今後も暴力団組織を離れる意思がないことがうかがわれるのであり，再犯の可能性は極めて高い。
以上の事情によれば，被告人の刑事責任は非常に重大であって，被告人が事故の約６時間後に自ら警察に出頭したこと，被告人には扶養すべき家族がいることなど，被告人にとってしんしゃくできる事情を最大限に考慮してもなお，被告人を主文程度の実刑に処し，長くしょく罪の生活を送らせるとともに，徹底した矯正教育を施す必要がある。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑－懲役１０年及び罰金５０万円，覚せい剤没収）
平成１３年１０月３０日
広島地方裁判所刑事第一部
裁判長裁判官　　山　　森　　茂　　生
裁判官　　髙　　原　　　　　章
裁判官　　寺　　元　　義　　人


主　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告に対し，平成９年１２月８日付でした，観音寺徳洲会病院の開設に対する中止勧告が無効であることを確認する。
２　被告が原告に対し，平成１０年２月２６日付け観音寺徳洲会病院開設許可処分に付した，上記病院の開設の中止を勧告する附款部分が無効であることを確認する。
第２　事案の概要
医療法人である原告が，香川県観音寺市内に病院の新規開設を計画して，医療法７条１項に基づき，被告に対し，観音寺徳洲会病院開設の許可申請をしたところ，被告が，同法３０条の７に基づき，平成９年１２月８日付けで病院の開設中止を勧告し（以下「本件勧告」という。），平成１０年２月２６日付けで前記病院開設の許可処分（以下「本件許可処分」という。）をしたことから，原告は，本件勧告は，原告に服従義務を課する下命としての性質を有する独立の行政処分であるか，本件許可処分に付された附款のいずれかにあたり，いずれにせよ，保険医療機関の指定を受けるにあたっての原告の法的地位に著しい不利益を与え，原告の病院開設を恣意的に排除しようとの意図の下に重大かつ明白な瑕疵のある手続により行われたものであるとして，選択的に，本件勧告自体の無効確認，または本件許可処分に付された附款の無効確認を求めた。
１　前提となる事実
争いのない事実，証拠（甲１ないし８，乙１，２，４，７，９，１１，５６及び５７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，本件勧告後に法改正が行われているが，特段の記載のない限り，処分権者等は本件勧告時のものであり，法文についても同様である。
（１）被告は，香川県において，国の機関委任事務として医療法７条に基づく病院開設許可処分を，国の団体委任事務として同法３０条の７に基づく勧告を行う権限を有する行政庁であり，香川県において，これらの事務は，香川県健康福祉部医務福祉総務課（現在の医務国保課。以下「県担当課」という。）が所管していた。
医療法７条（病院等の開設の許可）
１項　病院を開設しようとするとき，医師及び歯科医師でない者が診療所を開設しようとするとき，又は助産婦でない者が助産所を開設しようとするときは，開設地の都道府県知事（診療所又は助産所にあっては，その開設地が保健所を設置する市又は特別区の区域にある場合においては，当該保健所を設置する市の市長又は特別区の区長。以下，この条，第八条，第九条，第十二条，第十八条，第二十四条及び第二十七条から第三十条までの規定において同じ。）の許可を受けなければならない。
２項　病院を開設した者，医師及び歯科医師でない者で診療所を開設したもの又は助産婦でない者で助産所を開設したものが，療養型病床群を設けようとするとき，若しくは病床数，療養型病床群に係る病床数，病床の種別（精神病床，伝染病床，結核病床及びその他の病床の区別をいう。以下同じ。）その他厚生省令で定める事項を変更しようとするときも，厚生省令で定める場合を除き，前項と同様とする。３項　都道府県知事は，前二項の許可の申請があった場合において，その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が第二十一条及び第二十三条の規定に基づく省令の定める要件に適合するときは，前二項の許可を与えなければならない。
（４項省略）
（２）香川県は，平成６年３月，医療法の定めるところにより第２次香川県保健医療計画を策定し，香川県内における医療法３０条の３第２項１号に規定する区域の１つとして，香川県西部の観音寺市，Ａ町等の１市９町で構成される三豊保健医療圏を設定した。
同法３０条の３（医療計画）
１項　都道府県は，当該都道府県における医療を提供する体制の確保に関する計画（以下「医療計画」という。）を定めるものとする。
２項　医療計画においては，次に掲げる事項を定めるものとする。一　主として病院の病床（次号に規定する病床及び第七条第二項に規定するその他の病床以外の病床を除く。）の整備を図るべき地域的単位として区分する区域の設
定に関する事項
二　二以上の前号の規定する区域を併せた区域であって，主として厚生省令で定める特殊な医療を提供する病院の第七条第二項に規定するその他の病床であって当該
医療に係るものの整備を図るべき地域的単位としての
区域の設定に関する事項
三　第七条第二項に規定するその他の病床に係る必要病床数及び同項に規定するそ
の他の病床以外の病床に係る必要病床数に関する事項
（３）公正取引委員会は，平成８年１２月２６日，社団法人観音寺市三豊郡医師会（以下「三豊郡医師会」という。）に対し，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律４８条１項に基づき，病院又は診療所の開設，診療科目の追加，病床の増床，増改築等を制限する行為を行わないことなどを内容とする勧告（以下「公取委勧告」という。）をした。また，公正取引委員会は，被告に対しても同日付けで，三豊郡医師会への指導を行うよう要請した。
（４）県担当課は，平成９年５月２０日，三豊郡医師会から，三豊保健医療圏内の増床等を希望する医療機関に関する一覧表の提出を受けた。（５）原告は，平成９年７月２５日，県担当課に対し，病床数４１９床の病院を香川県観音寺市内に開設したいとの意向を表明し，同年９月１日付けで，開設場所を観音寺市Ｂ町，許可病床数を４１９床とする観音寺徳洲会病院の病院開設許可申請書を県担当課に送付した。
（６）県担当課は，上記（４）で増床を希望していた地元の８つの医療機関（以下「地元８病院」という。）との間で事前協議を行い，同年９月５日までに，当時の三豊保健医療圏における不足病床数であった４６９床を，地元８病院に一応配分する計画を立てた。
（７）原告は，平成９年１０月２４日，県担当課に対し，開設予定地を香川県観音寺市Ｃ町に，病床数を３１０床にそれぞれ変更したいとして，当初の病院開設計画の変更を申し出た。
（８）平成９年１１月６日，香川県医療審議会が開催され，同審議会は，同月２６日，被告に対し，地元８病院については増床許可相当，原告については開設中止勧告相当とする答申をした。


被告は，前記答申を受けて，同年１２月２日，地元８病院に対して，合計４６９床の病院開設許可事項の一部変更（増床）を行い，原告に対しては，同月８日，医療法３０条の７に基づき，勧告の内容を「観音寺徳州会病院の開設を中止すること。」，勧告の理由を「観音寺徳洲会病院の開設予定地である観音寺市を含む三豊医療圏の病床数が，第２次香川県保健医療計画に定める必要病床数に既に達しているため。」とする勧告（本件勧告）をした。
医療法３０条の７（病院の開設等に関する勧告）
都道府県知事は，医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合には，病院を開設しようとする者又は病院の開設者若しくは管理者に対し，都道府県医療審議会の意見を聴いて，病院の開設又は病床数の増加若しくは病床の種別の変更に関して勧告することができる。
（９）原告は，平成１０年１月２２日，被告に対し，本件勧告には従うことができないので，医療法７条３項により速やかに病院開設の許可をするよう求めるとともに，勧告の撤回をも求めた。
これに対し，被告は，同年２月２６日，上記（７）による変更後の内容について，病院の開設許可処分（本件許可処分）を行い，これと同時に，原告に対し，香川県健康福祉部長名で，留意事項として，病院の保険医療機関としての指定については，厚生省保険局長通知（昭和６２年９月２１日付け保発６９号）があることを指摘する文書を送付した。
（１０）原告は，平成１１年８月２６日，保険医療機関指定申請予定者として，被
告に対し，行政手続法９条２項に基づき，
観音寺徳洲会病院に対する保険医療機関の指定申請の許否について，情報の提供を求めた。
これに対し，被告は，同年１２月１３日，「観音寺徳洲会病院については，平成９年１２月８日，医療法３０条の７の規定による開設中止勧告を受け，これに従っていないことから，仮に保険医療機関の指定の申請があった場合は，健康保険法第４３条の３第４項第２号の規定に基づき，申請に係る病床の全部について指定拒否することとなる。」と回答した。
健康保険法（平成１０年法律第１０９号による改正後のもの。以下「改正健康保険法」という。）４３条ノ３（保険医療機関及び保険薬局－指定）１項　保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ハ命令ノ定ムル所ニ依リ病院若ハ診療所又ハ薬局ニシテ其ノ開設者ノ申請アリタルモノニ就キ都道府県知事之ヲ行フ２項　前項ノ申請ハ病院又ハ医療法（昭和二十三年法律第二百五号）第一条の五第三項ニ規定スル療養型病床群（本項ニ於テ単ニ療養型病床群ト称ス）ヲ有スル診療所ニ付テハ同法第七条第二項ニ規定スル病床ノ種別（診療所ニ設置スル療養型病床群ニ係ル病床ニ付テハ同項ニ規定スル其ノ他ノ病床ト看做ス本条ニ於テ単ニ病床ノ種別ト称ス）毎ニ其ノ数ヲ定メテ之ヲ行フモノトス
３項　都道府県知事保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ノ申請アリタル場合ニ於テ当該病院若ハ診療所又ハ薬局ガ本法ノ規定ニ依リ保険医療機関若ハ保険薬局ノ指定若ハ第四十四条第一項第一号ニ規定スル特定承認保険医療機関ノ承認ヲ取消サレ五年ヲ経過セザルモノナルトキ又ハ保険給付ニ関シ診療若ハ調剤ノ内容ノ適切ヲ欠ク虞アリトシテ重テ第四十三条ノ七第一項（第四十三条ノ十七第九項，第四十四条第十三項及第十四項，第五十九条ノ二第八項並ニ第六十九条の三十一ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）ノ規定ニ依ル指導ヲ受ケタルモノナルトキ其ノ他保険医療機関若ハ保険薬局トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキハ其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得４項　都道府県知事第二項ノ病院又ハ診療所ニ付保険医療機関ノ指定ノ申請アリタル場合ニ於テ左ノ各号ノ一ニ該当スルトキハ其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ
除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得
一　当該病院又ハ診療所ノ医師，歯科医師，看護婦其ノ他ノ従業者ノ人員ガ医療法第二十一条第一項第一号若ハ第一号ノ二又ハ第二項第一号ニ規定スル厚生省令ノ定ムル員数ヲ勘案シテ厚生大臣ノ定ムル基準ニ依リ算定シタル員数ヲ満タサザルトキ二　当該申請ニ係ル病床ノ種別ニ応ジ医療法第七条の二第一項ニ規定スル地域ニ於ケル保険医療機関ノ病床ノ数ガ其ノ指定ニ依リ同法第三十条の三第一項に規定スル医療計画ニ於テ定ムル必要病床数ヲ勘案シテ厚生大臣ノ定ムル所ニ依リ算定シタル数ヲ超ユルコトトナルト認ムル場合（其ノ数ヲ既ニ超エタル場合ヲ含ム）ニシテ当該病院又ハ診療所ノ開設者又ハ管理者ガ同法第三十条の七ノ規定ニ依ル都道府県知
事ノ勧告ヲ受ケ之ニ従ハザルトキ
三　其ノ他適正ナル医療ノ効率的ナル提供ヲ図ル観点ヨリ当該病院又ハ診療所ノ病床ノ利用ニ関シ保険医療機関トシテ著シク不適当ナル所アリト認ムルトキ７項　都道府県知事保険医療機関ノ指定ヲ拒ミ若ハ其ノ申請ニ係ル病床ノ全部若ハ一部ヲ除キテ指定（指定ノ変更ヲ含ム）ヲ行ヒ又ハ保険薬局ノ指定ヲ拒ムニハ地方社会保険医療協議会ノ議ニ依ルコトヲ要ス（５項，６項，８項ないし１０項省略。なお，保険医療機関，保険病床の指定または指定拒否の主体は，平成１１年法律第８７号地方分権の推進を図るための関係法律の整備に関する法律１４６条により「厚生大臣」に，さらに平成１１年法律第１６０号中央省庁等改革関係法施行法４２条ノ４により，平成１３年１月６日から「厚生労働大臣」に，それぞれ改められた。）
２　争点
（１）本件勧告の処分性
本件勧告が，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」にあたり，同条４項の無効等確認の訴えの対象となる「処分」にあたるか。
（２）本件勧告の無効理由
本件勧告の処分性が認められる場合，これが無効であると認められるか。３　争点（１）（本件勧告の処分性）についての原告の主張
（１）総論


都道府県知事が，医療法３０条の７に基づき，病院を開設しようとする者に対し開設の中止を勧告し（以下「中止勧告」という。），その後に病院開設の許可処分をした場合，中止勧告は，それ自体が下命としての性質を有する独立の行政処分であるか，病院開設の許可処分に付された附款のいずれかにあたり，そのいずれであっても，その後に行われる保険医療機関（保険病床）の指定における消極要件として，名宛人に不利益を生じさせるから，抗告訴訟の対象となる行政処分にあたる。中止勧告の処分性を検討するにあたっては，中止勧告によって，名宛人が実際に如何なる法的地位に置かれるかを重視して判断すべきであって，中止勧告が名宛人の法律上の地位に与える影響については，中止勧告に関する都道府県知事の権限を規定する法律自体に，法律効果として定められている必要はなく，法律上の地位に対する影響が他の法律から導かれる場合や，法律の合理的解釈から実際上導かれる場合であってもよく，中止勧告によって名宛人に生じる不利益が，確定的である必要もない。
（２）中止勧告が名宛人の法律上の地位に与える影響
ア　中止勧告と旧健康保険法との関係
（ア）医療法に基づく病院の開設と，健康保険法に基づく保険医療機関の指定は，法的には別個独立の制度であるが，我が国では，国民健康保険法５条により国民皆保険制度が採用されており，保険医療機関に指定された病院でなければ患者は来院しない。したがって，ある者が病院を開設しようとして都道府県知事から病院開設の許可を受けても，保険医療機関に指定されない限り，病院経営は実質的に不可能となる。
都道府県知事（現在は厚生労働大臣）は，保険医療機関の指定申請があった場合，健康保険法（平成１０年法律第１０９号による改正前のもの。以下「旧健康保険法」という。）４３条ノ３第２項が定める消極要件に該当しない限り，当該申請者を保険医療機関に指定しなければならないとされていた。すなわち，旧健康保険法の制度としては，病院を開設して保険医療機関の指定を申請した者は，同項の消極要件に該当しない限り，保険医療機関としての指定を受けることのできる法的地位を有していたことになる。
旧健康保険法４３条ノ３
１項　保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ハ命令ノ定ムル所ニ依リ病院若ハ診療所又ハ薬局ニシテ其ノ開設者ノ申請アリタルモノニ就キ都道府県知事之ヲ行フ２項　都道府県知事保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ノ申請アリタル場合ニ於テ当該病院若ハ診療所又ハ薬局ガ本法ノ規定ニ依リ保険医療機関若ハ保険薬局ノ指定若ハ第四十四条第一項第一号ニ規定スル特定承認保険医療機関ノ承認ヲ取消サレ二年ヲ経過セザルモノナルトキ又ハ保険給付ニ関シ診療若ハ調剤ノ内容ノ適切ヲ欠ク虞アリトシテ重テ第四十三条ノ七第一項（第四十三条ノ十七第九項，第四十四条第十二項及び第十三項，第五十九条ノ二第七項並ニ第六十九条の三十一ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）ノ規定ニ依ル指導ヲ受ケタルモノナルトキ其ノ他保険医療機関若ハ保険薬局トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキハ其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得３項　都道府県知事保険医療機関又ハ保険薬局ノ指定ヲ拒ムニハ地方社会保険医療
協議会ノ議ニ依ルコトヲ要ス
（４項ないし６項省略）
（イ）他方，厚生省保険局長は，各都道府県知事宛に，「医療計画公示後における病院開設等の取扱いについて」と題する通達（昭和６２年９月２１日付け保発６９号厚生省保険局長通知。以下「昭和６２年通知」という。）を発しており，本件勧告がなされた平成９年１２月８日当時，旧健康保険法４３条ノ３による保険医療機関の指定は，昭和６２年通知に依拠して行われていた。昭和６２年通知によれば，中止勧告を受けた名宛人が，これに従わずに病院を開設し，当該病院について保険医療機関の指定申請をした場合，旧健康保険法４３条ノ３第２項に規定する「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，保険医療機関の指定拒否または受理拒否を，地方社会保険医療協議会に諮問することとされていた。
そうすると，都道府県知事から中止勧告を受けた名宛人は，同法４３条ノ３第２項の消極要件（著シク不適当ト認ムルモノナルトキ）に該当し，都道府県知事から保険医療機関の指定申請を拒否されかねない著しく不安定な法的地位に置かれることになる。すなわち，中止勧告を受けた名宛人は，中止勧告を受けていない医療機関に比して著しく不安定な立場に置かれるところ，これは中止勧告によって名宛人に生じる重大な法律上の不利益である。
イ　中止勧告と改正健康保険法との関係
健康保険法の改正に伴い，改正健康保険法４３条ノ３第４項２号には，医療法７条の２第１項に規定する地域における保険医療機関の病床の数が，その指定を行うことによって，同法３０条の３第１項に規定する医療計画において定める基準病床数を勘案して厚生労働大臣の定めるところにより算定した数を超えることになると認める場合であって（その数を既に超える場合を含む。），当該病院の開設者等が，同法第３０条の７の規定に依る都道府県知事の勧告を受け，これに従わないときは，厚生労働大臣は，その申請に係る病床の全部又は一部を除いて，保険医療機関の指定を行い得る旨が新たに規定され，これに伴い，昭和６２年通知は廃止された。
すなわち，改正健康保険法においては，中止勧告に対する不応諾が保険病床の指定に対する消極要件であることが明文化されており，これは，中止勧告に従わない者に対し，保険医療機関の指定を拒否するという昭和６２年通知に基づく旧健康保険法下の実務に，いわば実定法上の根拠を与えたものといえる。ウ　中止勧告がされた後の保険医療機関（保険病床）の指定の実務（ア）中止勧告の名宛人に対する保険医療機関（保険病床）の指定については，以下のような実務運用が行われている。


Ａ　鹿児島県揖宿郡Ｄ町所在の山川病院について，同病院の開設者が中止勧告に不応諾で病院を開設し，保険医療機関の指定申請をしたところ，鹿児島県知事は，旧健康保険法４３条ノ３第２項に基づき，保険医療機関の指定を拒否した。Ｂ　富山県知事は，平成９年１２月１６日付け「病院の開設許可について」と題する書面の中で，「中止勧告にもかかわらず病院を開設した場合には，厚生省通知（昭和６２年９月２１日付保発第６９号厚生省保険局長通知）において，保険医療機関の指定を拒否することとされている。」と回答した。Ｃ　熊本県の八代鏡病院の開設を計画している者が，中止勧告を受けたことから，熊本県知事に対し，行政手続法９条２項に基づき，保険医療機関の指定申請の許否についての情報の提供を求めたところ，熊本県知事は，平成１１年１０月２０日付け「行政手続法第９条２項に基づき求められた情報の提供について」と題する書面の中で，「八代鏡病院については，医療法第３０条の７の規定による県知事の中止勧告を受けて，これを拒否しているので，仮に保険医療機関の指定申請があった場合には，健康保険法第４３条ノ３第４項第２号に基づき，申請に係る全病床について指定拒否することとなる」と回答した。
Ｄ　前記１（１０）のとおり，原告が，観音寺徳洲会病院に対する保険医療機関の指定申請の許否について情報の提供を求めたところ，被告は，原告が本件勧告に不応諾であることから，観音寺徳洲会病院については，保険病床の指定を拒否することを明らかにした。
（イ）保険医療機関（保険病床）の指定に関する上記（ア）のような実務運用に鑑みれば，一旦都道府県知事から中止勧告がなされると，保険医療機関（保険病床）の指定は，必然的に拒否されることになる。このことは，厚生省健康政策局が，昭和６１年８月３０日付け局長通知において，各都道府県知事に宛てて，中止勧告の名宛人に対し社会福祉・医療事業団からの融資を行わないよう指示していることからも裏付けられる。
（ウ）以上のとおり，中止勧告を受けた名宛人は，保険医療機関（保険病床）の指定を拒否されるという重大な法律上の不利益を受ける。
（３）中止勧告の法的性質
ア　中止勧告は，旧健康保険法の下では，６２年通知とあいまって，中止勧告に従わない者を「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」として保険医療機関に指定しないことにより，名宛人に対し，病院を開設してはならないとの服従義務を課すところの下命処分としての性質を有していた。また，中止勧告の不利益処分としての性質は，中止勧告に従わない者には保険病床の指定をしないという改正健康保険法４３条ノ３第４号２号により，より明確になった。
イ　仮に，中止勧告の法的性質が行政指導であるとしても，行政指導に対する不服
従が次の不利益処分の要件として
法律上仕組まれている場合には，当該行政指導に処分性が認められるべきである。中止勧告については，これに応諾しない名宛人に対し，必然的に保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されることになっており，中止勧告への不服従が，次の不利益処分である保険医療機関（保険病床）の指定拒否の要件として法律上仕組まれているから，中止勧告には処分性が認められるべきである。ウ　被告は，「指定ヲ拒ムコトヲ得」（旧健康保険法４３条ノ３第２項），「其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」（改正健康保険法４３条ノ３第４項２号）との文言から，必然的に保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されることにはなっていない旨を主張するが，前記（２）ウの実状を無視した議論であり，詭弁である。前記１（１０）のとおり，仮に原告が保険医療機関の指定の申請をしたとしても，申請に係る病床の全部について指定拒否されることは確実であるから，本件勧告は，保険病床の指定についての，行政庁の昀終的意思表示というべきものである。
また，行政手続法５条１項によれば，行政庁は，許認可等の審査基準を定めるべきところ，厚生労働省は，健康保険法４３条ノ３にいう保険医療機関（保険病床）の指定の許否について，何ら審査基準を設けていない。このことは，中止勧告の名宛人に対しては，当然に保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されることを前提とするものである。
（４）救済の必要性
病院の開設者が保険医療機関の指定を申請するには，省令の定めにより，医療法２７条の病院の使用許可を受ける必要がある。すなわち，病院の建物を建築し，医療器材を備える等の物的設備を備え，法所定の医師，看護婦を雇用する等の人的設備を備えることが，保険医療機関の指定申請の前提となる。被告は，中止勧告を受けた名宛人が保険医療機関の指定申請を行い，保険病床の指定拒否等の不利益処分がされれば，これに対する取消訴訟で争えば足りる旨を主張するが，仮の救済規定のないわが国の行政事件訴訟法の下では，名宛人は，病院の物的，人的設備を整えた上，保険病床の指定のないまま，取消判決の確定まで争わなければならないから，実際には，著しく過重な経済的負担のため，病院の開設を断念せざるを得ない。
名宛人の上記不利益については，中止勧告の段階でその違法性を争わせる以外に救済の方法はなく，また，そのようにしても，何らの不都合も生じない。４　争点（１）（本件勧告の処分性）についての被告の主張
（１）総論
一般に，処分性の有無を判断する際には，①行政庁の行為であるかどうか，②行政庁が法律の授権に基づいて優越的な意思の主体として一方的に意思決定をし，その結果について相手方の受忍を強制できる効果を持つかどうか（行為の公権力性の有無），③その行為が国民の権利義務や法律上の地位に直接具体的な影響を及ぼすものといえるか（法律上の地位に対する影響）といった観点からの検討を加え，これらがいずれも満足されて初めて，当該行為が抗告訴訟の対象としての行政処分と認められるべきものである。
そして，法律による行政の原則に鑑みれば，行政処分の趣旨，目的，要件，効果等の処分の性質に関わる事情は，当該処分の根拠となった実定行政法規によって定められるべきであり，上記①ないし③については，その行為の根拠となる実定行政法規の解釈から判断すべきである。
一般に，行政行為としての勧告は，事実行為であって，確定的な法的効果を発生させるものではなく，相手方の法律上の地位ないし権利義務に直接の影響を及ぼすものではないから，原則として処分性を否定すべきものである。しかし，その後に代執行や直接強制が行われることがほぼ確実になるなど，その後に予定される行政行為によって名宛人の法律上の地位に直接具体的な影響が生じる場合（すなわち，当該事実行為とその後の行政行為との間に法的見地からみた関連性，必然性がある場合）には，処分性を肯定することがあり得る。


原告は，勧告等の事実行為によって名宛人がいかなる法的地位に立たされるかによって行政処分性を判断すべきであると主張するが，如何なる法的地位に立たされるかの判断の中核となるのは，結局，当該事実行為がその後の行政行為との間に法的必然性があるか，事実上の関係があるにすぎないかであり，単に事実行為により不利益を被ることがあるというだけでは，当該事実行為に処分性を認めることはできない。
（２）中止勧告の処分性
改正健康保険法４３条ノ３第４項２号によれば，中止勧告に対する名宛人の不応諾は，保険医療機関の指定申請に対し，不利益処分を行い得る場合の要件の１つとされている。しかし，名宛人が不応諾の場合に，都道府県知事が必ず保険病床の全部または一部を除外して指定しなければならないものとは規定されておらず，仮に都道府県知事が指定拒否を相当と判断した場合でも，地方社会保険医療協議会が指定相当と議決すれば，都道府県知事が指定拒否をしたり，病床を制限することはできない。
また，同じく保険医療機関の指定拒否について定めていた旧健康保険法４３条ノ３第２項も，中止勧告に対する名宛人の不応諾自体を指定拒否の要件とは定めていないし，昭和６２年通知の通達実務においても，名宛人が不応諾の場合に必ずしも指定が拒否されることにはなっていない。また，そもそも，昭和６２年通知は，旧健康保険法４３条ノ３第２項の文言の解釈指針について定めた行政通達にすぎないから，法理論上，これが旧健康保険法４３条ノ３第２項の解釈，適用や，保険医療機関の指定手続の法的性質に影響を与えるということもありえない。以上を総合すれば，医療法及び健康保険法の諸規定を検討しても，中止勧告によって名宛人の法的地位に影響が及ぶと解することはできず，名宛人の権利義務に直接の影響が生じるとも認められない。また，名宛人が中止勧告に応諾しない場合，保険医療機関（保険病床）の指定拒否がなされる可能性が高いことは否定できないが，条文構造上，必然的に保険医療機関（保険病床）の指定拒否がされることにはならず，中止勧告に対する不応諾が，必ずしも後にされる不利益処分の要件として法律上仕組まれていると解することはできない。
このような事情からすると，中止勧告は，それ自体としては法的拘束力を持たない行政指導であり，国民の権利義務ないし法律上の地位に直接具体的な影響を及ぼすものではないし，中止勧告に不応諾であっても必ず保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されるわけではないから，中止勧告を受けることで生じる名宛人の地位の変化は事実上のものにすぎない。
医療法，健康保険法その他保険医療機関（保険病床）の指定に係る諸法令を概観しても，中止勧告に独自に不服申立てや取消訴訟の提起によって有効性を争う方途を認めた規定が存在しないことからも，医療法及び健康保険法は，中止勧告を行政処分として取り扱うとの立法政策を採用していないものと解するのが相当である。
（３）原告のその他の主張に対する反論
ア　原告の主張（１）について
原告は，被告が本件許可処分に際して，本件勧告に対する不応諾及び昭和６２年通知を根拠に，保険医療機関の指定を拒否する旨予告したとして，このことを理由に，本件勧告は，本件許可処分に付せられた附款である旨主張する。しかし，平成１０年２月２６日付け病院開設許可の内容（甲第４号証）からも明らかなように，本件許可処分には何らの附款も付されていない。また，保険医療機関の指定を行うかどうかは，保険医療機関の指定申請が現実になされた段階で，健康保険法の趣旨に基づいて個別に判断されるものであるから，保険医療機関の指定拒否が予め通告されたとしても，本件勧告が，本件許可処分の附款となるわけではない。
イ　原告の主張（３）に対して
原告は，保険医療機関の指定申請に対し，許否を判断する基準がないことを，中止勧告の処分性を肯定すべき理由として主張する。しかしながら，原告が指摘する行政手続法５条１項は，行政庁に対して許認可等に係る審査基準の設定を義務づけることで，裁量権の恣意的な逸脱または濫用の危険を手続的側面から抑制し，行政運営における公正の確保と手続的透明性の向上を図ることを目的とする手続規定であって，同条にいう審査基準も，行政庁が自ら合理的と判断するところにより措定される内部的基準にすぎない。そうすると，同法にいう審査基準がないことをもって，中止勧告に処分性がある根拠とすることはできない。
ウ　原告の主張（４）に対して
原告の主張はいわゆる成熟性の議論と思われるが，根拠法規が当該行為にどのような法的地位に対する直接具体的な影響を結び付けているかの検討を離れて，いわゆる成熟性の有無，程度を論ずることによって行政処分性が認められ得ると主張するのであれば，そもそも，主張自体が失当である。また，成熟性による処分性の議論とは，同一あるいは一連の手続の中のどの段階で抗告訴訟の提起を認めるべきかという問題であるが，本件にいう中止勧告は，医療法７条による病院開設許可の手続の過程で行われる事柄であって，同手続は原告に対する本件許可処分により終結している。これに対し，保険医療機関の指定は病院の開設許可とは別個の手続であるから，中止勧告については，保険医療機関の指定申請に至る経緯として考慮されるとしても，あくまで別個の手続でしかない。そうすると，本件ではそもそも事件の成熟性は問題とならない。
もっとも，原告の主張は，要するに，病院を開設してからでは危険負担が大きすぎ，勧告の段階で名宛人にこれを争う余地を肯定しなければ，実効的な救済にならないとの趣旨と理解される。
しかし，本件では，保険医療機関の指定申請に対する処分が別途の手続としてその後に予定されており，指定拒否処分に対する抗告訴訟を提起して勝訴すれば，指定処分を受け得る可能性が回復され，勝訴判決の拘束力に従って再度される処分において指定を得れば，既に建設している病院施設において保険医療機関としての医療活動を行うことは可能である。したがって，中止勧告が，保険医療機関の指定申請に対する昀終的な拒否の態度表明にあたるとはいえない。また，健康保険法は，病院開設者に対し，施設の完成，医療機器・医療従事者の確保，病院の使用許可（医療法２７条）の後に保険医療機関の指定申請を行うべきものとしているが，上記のように，準備を了した段階に至って指定を拒否されるに伴うリスクは，原告だけのものではなく，保険医療機関の指定申請をする者が等しく負うものであり，そのことが直ちに中止勧告に行政処分性を認める根拠とはならない。
エ　結論
以上によれば，本件勧告は，原告の法律上の地位や権利義務に直接影響を及ぼすものとはいえず，処分性を認めることはできない。また，本件勧告は本件許可処分の附款とはいえない。


５　争点（２）（本件勧告の無効理由）についての原告の主張（１）本件勧告が不公平な手続に基づくものであること行政処分は，公平・公正な手続により行われるべきであり，病院開設等の病床申請が競合した場合，各申請者を処理する手続が不公平であり，行政庁の恣意や独断を疑わせるものがあれば，これに基づく行政処分は違法であり，さらに，重大な手続違反が明白であれば，当該行政処分は無効と評価されるべきである。本件では，原告が病院開設の許可を申請した平成９年９月１日の時点で，三豊保健医療圏における不足病床数は４６９床であり，原告の他に病院の開設や増床申請は一切なされていなかったにもかかわらず，被告は，原告に劣後して同月１０日から同月３０日にかけて増床申請をした地元８病院に対しては，増床を許可しておきながら，原告には本件勧告をした。
このような手続は著しく不公平であり，重大な手続違反があることが明白であるから，本件勧告は無効である。
（２）公的医療機関に対する増床配分の違法性
医療法は，私人による病院開設等の許可申請については，「その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が第二十一条及び第二十三条の規定に基づく省令の定める要件に適合」する以上，申請を許可すべきものとしているが（同法７条３項），公的医療機関による病院開設等の許可申請に対しては，当該申請により当該保健医療圏の必要病床数を超える場合には申請を許可しないことができるものと定める（同法７条の２）。すなわち，同法は，私人による病院開設等の自由を保障するために，公的医療機関による病院開設等の自由を制限している。ところが，被告は，原告その他の私人が競合して病院開設等を申請していたのに，公的医療機関である三豊総合病院及び永康病院に増床を許可し，原告に対しては，本件勧告をした。
したがって，私人による病院開設等の自由を保障する医療法の趣旨に反する重大かつ明白な瑕疵があるから，本件勧告は無効である。
（３）本件勧告が行政手続法に違反すること
被告は，本件勧告に際し，わずかに「開設予定地である観音寺市を含む三豊医療圏の病床数が，第２次香川県保健医療計画に定める必要病床数に既に達しているため。」との理由を付すにとどまり，地元８病院に先行して病院開設を申請した原告が，本件勧告を受けることになった具体的な理由や，病床配分を決定した経緯等を，何ら明らかにしていない。
したがって，本件勧告については，行政庁の恣意を防止して判断の公平を担保するため，拒否処分の理由を示すよう求めた行政手続法８条に照らし，重大かつ明白な瑕疵があるから，無効というべきである。
（４）被告の裁量論について
医療法に基づく地域医療計画の策定の技術的方法については，厚生省健康政策局長通知をもって全国一律に定められており，同法３０条の７に基づく都道府県知事の勧告についても，前記通知によって審査基準が定められているから，被告の裁量といったものは存在しない。裁量処分であることを理由に，権限の逸脱，濫用が重大明白である場合に限り無効であるとする被告の主張は失当である。６　争点（２）（本件勧告の無効理由）についての被告の主張
（１）総論
裁量性のある行政処分については，裁量権の逸脱濫用があった場合に限りこれを違法とすべきであり，行政処分が無効とされるのは，行政処分が違法であるにとどまらず，その瑕疵が重大かつ明白である場合に限られる。したがって，本件勧告が仮に行政処分にあたるとしても，これを無効と評価し得るのは，被告が医療法３０条の７の規定により認められる裁量権を著しく逸脱・濫用したという重大な瑕疵があり，かつ，その瑕疵が本件勧告時において外形上客観的に明白であると評価できる場合に限られると解すべきである。
（２）本件勧告の経緯
ア　公正取引委員会の勧告
公正取引委員会は，平成８年１２月２６日，三豊郡医師会が，昭和５４年以降，同医師会員による増床等を制限していた事実を認め，同医師会に対し，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律４８条１項に基づき，病院または診療所の開設，診療科目の追加，病床の増床，増改築等を制限する行為を行わないことなどを内容とする勧告を行い，被告に対しても，同医師会への指導を要請した。県担当課は，前記勧告を受けて，平成９年初めから改善策を協議し，同年３月１９日，社団法人香川県医師会（以下「県医師会」という。）に対し，医療法上の申請等の手続は保健所に直接行うこととするよう通知した。
イ　増床の配分
県担当課は，平成８年１０月以降，三豊保健医療圏内の複数の病院が，増床を計画していることを知り，また増床希望の申入れを受けたことから，同医療圏において，形式上は４６９床の病床不足状態となっているが，医師会による制約がなければ，既に増床等が行われていた可能性があると考えた。そして，地域住民にとっても不都合であるなどの事情を考慮し，増床が制約されていたこれらの地元医療機関の救済（増床許可）を，前記勧告を踏まえた事件処理と位置づけた。県担当課は，地元医療機関に対する説明会及びヒアリングを行ったが，増床希望が不足病床数を上回っていたことから，平成９年９月５日ころまでに病床の仮配分を終え，地元８病院は，これに従って，同月末までに，病床数変更のための許可申請書を県担当課に提出した。
この間，原告は，同年７月２５日，県担当課に対し，病床数を４１９床とする病院を新規に観音寺市内に開設したいとの意向を表明し，同年９月１日付けで，病院開設許可申請書を観音寺保健所に郵送した。
県担当課としては，従来制約されていた地元医療機関の増床を実現することは，公取委の勧告に係る事件処理であり，速やかに実現する必要がある反面，原告は４１９床の病院開設許可に固執する姿勢を示したことから，調整は困難であると考え，地元８病院に病床を配分した。
ウ　本件勧告及び本件許可処分


原告は，同年１０月２４日，県担当課に対し，病床数を４１９床から３１０床に，開設予定地を観音寺市Ｂ町内から同市Ｃ町内にそれぞれ変更し，敷地面積，階層等の構造概要のほか，医師数，看護婦数についても変更したい旨の申し出を行い，同年９月１日付けの申請書の差し替えを求めた。県担当課は，本来であれば，新たな申請にあたると思料したが，原告が，同年１１月６日開催予定の県医療審議会への諮問を希望したことから，申請書の修正（差替え）を認めることとした。原告に対するヒアリングの際にも，原告が，３００床以下に削減する予定はない旨を述べたことから，被告は，累積していた地元医療機関の増床希望を無視して原告の希望のみを実現することはできないと考え，県医療審議会の審議，答申を経て，同年１２月２日，地元８病院に対する増床の許可を行い，同月８日，原告に対し本件勧告を行った。
平成１０年１月２２日，原告から県担当課に対し，病院開設中止勧告に対する不応諾通知と，勧告の撤回要求があり，被告は，同年２月２６日，原告の病院開設許可申請に対する本件許可処分を行った。
（３）本件勧告の適法性
ア　中止勧告の裁量性
医療法３０条の７によれば，都道府県知事が中止勧告をするにあたっては，①「医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合」に，②「勧告することができる」ものとされており，都道府県知事に，必要性という適法要件の認定判断の場面及び中止勧告を行うか否かの判断の場面において，一定の要件裁量及び効果裁量が認められていることは明らかである。
また，医療法３０条の７が，都道府県知事の勧告の制度を設けた趣旨は，いわゆる病床過剰地域における病院の開設や増床，病床の種別の変更に関し勧告することができるものとして，無秩序な病床の増加が行われることがないよう企図するものであり，その目的実現に必要な範囲で，都道府県知事の裁量が認められることは明白である。
医療法は，必要病床数を超えることとなる申請が競合した場合，都道府県知事がこれを不許可とし，あるいは勧告を行うことができると規定するものの，その際の手続については特に規定するところはないが，諸事情を総合的に勘案した上で，都道府県知事の裁量により，競合する各病院に対する病床の配分を決定し，その結果，当該地域の必要病床数を超えることとなる場合には，都道府県医療審議会の意見を聴いた上で，中止勧告を行うことになるのである。原告は，中止勧告を行うにあたって，都道府県知事に裁量の余地はない旨を主張するが（前記５（４）），実定行政法規の文言自体が行政庁の裁量を認める内容となっている場合に，法規範性のない行政通達や，行政庁の運用如何により，裁量性がなくなるということはあり得ず，原告の主張は失当である。
イ　本件勧告の適法性
以上の経緯に照らすと，被告は，三豊保健医療圏における適正な医療体制を実現，確保するため，被告に許された合理的な裁量権の範囲内で，地元８病院に対しては増床を配分し，原告に対しては中止を勧告したものであるから，本件勧告は，医療法３０条の７にいう「医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合」との要件を具備するということができる。
また，原告の病院設置許可申請に係る案件は，適法に設置，開催された県医療審議会で審議された上，中止勧告相当との答申がなされたものであって，「都道府県医療審議会の意見を聴くこと」との要件も具備されている。そうすると，原告に対して本件勧告を行った被告の判断には十分な合理性があり，裁量権の逸脱，濫用は認められないから，仮に本件勧告に処分性が認められるとしても，本件勧告を無効と評価することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件勧告の処分性）について
（１）総論
行政事件訴訟法３条２項，４項は，無効等確認訴訟を含む抗告訴訟の対象を「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に限っているが，これは，行政庁が，直接国民の権利義務を形成し，またはその範囲を確定することが法律上認められている行為については，正当な権限を有する機関によって取り消されるまでは一応これを有効なものと扱う一方，その効力については，特別な手続である抗告訴訟において争わせる趣旨と解される（昀高裁昭和３０年２月２４日第１小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，同昭和３９年１０月２９日第１小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。他方，法律の規定に基づく行政庁の行為であっても，直接国民の権利義務を形成し，またはその範囲を確定する効果がないものについては，抗告訴訟の対象としての適格性，すなわち処分性がなく，公定力等，行政処分としての性質も有しないことになる。
本件は，被告が原告に対してした，医療法３０条の７に基づく病院開設の中止勧告（本件勧告）の無効確認を求める訴えであるから，訴えが適法とされるためには，中止勧告が，名宛人の法律上の地位ないし権利義務に直接何らかの影響を及ぼすか否か，すなわちその処分性の有無をまず検討すべきことになる。
（２）手続の概観
中止勧告の処分性について検討するのに必要な限度で，関係する手続について概観することとする。なお，本件勧告の処分性の有無については，本件勧告当時の法制度に照らし検討すべきものであるが，原告が，今後，保険医療機関の指定申請（以下単に「指定申請」という。）に及んだ場合，改正健康保険法が適用されることから，必要な範囲で，改正健康保険法にも言及することとする。
ア　医療計画
医療法は，医療を提供する体制の確保を図り，もって国民の健康の保持に寄与することを目的とし，病院等の医療提供施設その他において，その機能に応じ，医療を効率的に提供すること等を理念として，その体制の確保を国及び地方公共団体の責務と定める法律である（同法１条，１条の２，１条の３）。この目的等に照らし，都道府県は，当該都道府県における医療を提供する体制の確保に関する医療計画を定めるものとされ（同法３０条の３），この医療計画において，主として病院の病床の整備を図るべき地域的単位として区分する区域の設定に関する事項，二以上の前記区域を併せた区域であって，主として省令で定める特殊な医療を提供する病院の療養病床又は一般病床であって当該医療に係るものの整備を図るべき地域的単位としての区域の設定に関する事項，療養病床及び一般病床に係る基準病床数，へき地の医療，医師及び歯科医師並びに薬剤師，看護婦その他の医療従事者の確保に関する事項その他について定めることとされている（同法３０条の３第２項各号）。
また，前記区域の設定及び基準病床数の標準については，省令で定めることとされているが（同条４項），急激な人口の増加が見込まれることその他の政令で定める事情があるときは，基準病床数に関し，省令の標準によらないことができるとされている（同条５項以下）。
イ　病院の開設許可


病院を開設しようとする者は，開設地の都道府県知事の許可を受けなければならないが（医療法７条），申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が同法２１条及び２３条の規定に基づく省令の要件に適合するときは，都道府県知事は許可を与えなければならない（同法７条４項）。ただし，営利を目的とする病院開設に対しては，許可を与えないことができるとされる（同条５項）。また，公的医療機関等については，当該申請に係る病院の所在地を含む地域における病院の病床が，医療計画において定めるその地域の基準病床数に既に達しているか，又は当該病院の開設によってこれを超えることになると認めるときは，許可を与えないことができるとされるが（同法７条の２），それ以外の病院については，医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合に，都道府県知事が，病院を開設しようとする者に対し，都道府県医療審議会の意見を聴いて，病院の開設に関して勧告することができるとされるにとどまる（同法３０条の７）。
ウ　旧健康保険法における保険医療機関の指定
病院等が，健康保険の被保険者に，診察，薬剤又は治療材料の支給，処置，手術その他の治療等の療養の給付をするためには，保険医療機関の指定を受けなければならず，保険医療機関の指定は，病院等の開設者の申請により，都道府県知事が行うが（旧健康保険法４３条，４３条の３第１項），指定申請にあたっては，前記病院の開設許可を得て，病院の施設及び人員を用意し，都道府県知事の検査を受けて使用許可証の交付を受けることが前提となる（医療法２７条）。都道府県知事は，指定申請に対し，当該病院等に以下の①ないし③の事由がある場合，指定を拒むことができる（「其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得」，旧健康保険法４３条の３第３項）。
①　保険医療機関の指定等を取り消され２年を経過しないとき②　保険給付に関し診療等の内容の適切を欠くおそれがあるとして，重ねて指導を
受けたとき
③　その他保険医療機関として著しく不適当と認められるときまた，都道府県知事は，指定申請に対し，指定しようとするときは地方社会保険医療協議会に諮問しなければならず（同法４３条の１４第２項），指定を拒否しようとするときは，地方社会保険医療協議会の議によることを要するとされている（同法４３条の３第３項）。このため，都道府県知事は，同協議会に諮問し，指定拒否の答申を得た場合であっても，指定をすることができるのに対し，都道府県知事としては指定拒否を相当と思料する場合であっても，その旨の同協議会の議決がなければ，指定を拒否することはできないと解される。なお，中止勧告を受けた名宛人が，これに従わずに病院を開設し，当該病院について指定申請をした場合，上記③に規定する「保険医療機関として著しく不適当と認められるとき」に該当するものとして，保険医療機関の指定拒否または受理拒否を地方社会保険医療協議会に諮問することとする昭和６２年通知が存したことは，前述のとおりである。
エ　改正健康保険法における保険医療機関の指定
厚生労働大臣は，指定申請に対し，当該病院等に以下の①ないし③の事由がある場合，保険医療機関の指定を拒むことができる（「其ノ指定ヲ拒ムコトヲ得」，改正健康保険法４３条の３第３項）。
①　保険医療機関の指定等を取消され，５年を経過しないとき②　保険給付に関し診療等の内容が適切を欠くおそれありとして，重ねて指導を受
けたとき
③　その他保険医療機関として著しく不適当と認められるときまた，病院又は診療所が保険医療機関の指定を申請する際には，病床の種別ごとにその数を定めてこれを行わなければならず（同条２項），厚生労働大臣は，以下の④ないし⑥の事由に該当するときは，その申請に係る病床の全部又は一部を除いて，保険医療機関の指定を行うことができる（「其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」，同条４項）。
④　当該病院等の医師，歯科医師，看護婦その他の従業者の人員が，厚生労働大臣
の定める基準により算定した員数を満たさないとき
⑤　医療法７条の２第１項に規定する地域における保険医療機関の病床の数が（病床の種別ごとに算定する。），その指定を行うことによって，同法３０条の３第１項に規定する医療計画において定める基準病床数を勘案して厚生労働大臣の定めるところにより算定した数を超えることになると認める場合であって（その数を既に超える場合を含む。），当該病院の開設者等が，同法第３０条の７の規定に依る都
道府県知事の勧告を受け，これに従わないとき
⑥　その他適正なる医療の効率的なる提供を図る観点より，当該病院等の病床の利用に関し，保険医療機関として著しく不適当なところがあると認めるときなお，旧健康保険法と同様，厚生労働大臣は，保険医療機関の指定をする場合に，地方社会保険医療協議会に諮問することを要し（改正健康保険法４３条の１４第２項），保険医療機関の指定を拒み，あるいは申請に係る病床の全部若しくは一部を除いて指定をするには，地方社会保険医療協議会の議によることを要する（同法４３条の３第７項）。
（３）処分性についての検討
上記法制度を前提に，中止勧告の処分性について検討する。
ア　医療法の関係
中止勧告は，医療法７条の病院開設許可申請に対し，同法３０条の７に基づいてなされるものであるから，まず，医療法上の手続の関係で処分性を肯定することができるかを検討するに，前記（２）イのとおり，都道府県知事は，病院の開設許可申請に対し，施設の構造設備等が要件に適合するときは，許可を与えなければならず，営利を目的とする病院開設について，許可を与えないことができるとされているにとどまり，中止勧告が発せられたこと，あるいは中止勧告に対する名宛人の不応諾が，病院開設許可の可否に影響を及ぼす旨の規定は存しない。本件勧告についても，原告がこれに応じない旨を明らかにした後，被告が本件許可処分をしたことは，前記第２の１（９）のとおりである。
また，中止勧告が，病院の使用許可（同法２７条）等，医療法上のその他の手続に影響を及ぼす旨の規定はなく，中止勧告に対する不服申立てを認める旨の規定もない。
したがって，中止勧告は，病院の開設許可等，医療法に基づく手続の関係では，文字どおり，行政指導としての勧告の性質を有するに止まり，名宛人の法律上の地位ないし権利義務に具体的な影響を及ぼすものではないというべきである。
イ　健康保険法の関係


次に，中止勧告が，保険医療機関の指定等，健康保険法に基づく手続の関係で，名宛人の法的地位に影響を与えると認められるかについて検討する。（ア）まず，本件勧告当時，中止勧告を受けた者が，勧告に応じることなく当該病院の開設を行い，使用許可を得て指定申請に及んだ場合，中止勧告またはこれに対する不応諾が，直接，保険医療機関の指定の障害事由となる旨の法律の規定はなく，病院の新規開設の事案では，旧健康保険法４３条の３第３項が定めるもののうち，前記（２）ウ③の事由（保険医療機関として著しく不適当と認められるとき）を理由とする指定拒否が問題になるものと解される。
この場合，指定申請を受けた都道府県知事としては，中止勧告を発したにもかかわらず，申請者がこれに応じずに病院を開設したことをもって，保険医療機関として著しく不適当と評価することができるかを判断すべきことになる。そして，この判断にあたって，都道府県知事は，中止勧告の前提となる医療計画の内容，当該病院開設計画の内容，医療計画の達成の推進のために特に必要があると認め中止勧告を発した理由，申請者において中止勧告に応じなかった理由，指定をした場合に保険医療制度が受けると予想される影響等の一切の事情を，医療計画，中止勧告及び保険医療機関指定の各制度趣旨に照らし，総合的に検討すべきものと思われる。その結果，中止勧告を受け，これに応じなかったことについて，保険医療機関として著しく不適当とまで評価することができず，他に指定を拒むべき理由もない場合には，都道府県知事は指定をすべきことになるし，都道府県知事において，保険医療機関として著しく不適当と評価する場合であっても，地方社会保険医療協議会が指定拒否を相当とする旨の決議をしなければ，指定を拒否できないことは，既に述べたとおりである。
以上で検討したところによれば，医療法に基づく中止勧告を受けたとしても，名宛人の指定申請が当然に不適法となったり，指定申請が当然に拒否されるわけではないから，中止勧告に対する不応諾が保険医療機関の指定の消極要件に当たるということはできない。したがって，旧健康保険法に基づく保険医療機関の指定手続の関係で，中止勧告が名宛人の法的地位に影響を及ぼすということはできない。（イ）なお，原告が今後指定申請に及んだ場合，改正健康保険法が適用されることから，この点についても検討するに，中止勧告にもかかわらず病院を開設した場合，直接に同法４３条の３第４項２号に該当する点で，旧健康保険法との相違点がある。しかしながら，この場合においても，厚生労働大臣としては，前記（ア）と同様の判断過程を経た上で，申請に係る病床の全部を指定除外とする，一部について指定除外とする，あるいは病床の指定除外をせず，申請どおり指定するとのいずれかの判断をしなければならないのであって，地方社会保険医療協議会の議決のない限り，病床の除外指定ができないことも，旧健康保険法と同様である。したがって，改正健康保険法の下においても，中止勧告があれば，当然に不利益処分がなされるということにはなっていない。
（ウ）以上検討したところによれば，中止勧告は，旧健康保険法に基づく保険医療機関の指定手続の関係で，名宛人の法律上の地位又は権利関係に影響を及ぼすものではないというべきである。
また，原告が，改正健康保険法の下で指定申請に及んだとしても，当然に保険医療機関（保険病床）の指定が拒否されることにはならないから，本件勧告後の健康保険法の改正は，上記結論を左右するものではない。
（４）原告の主張について
処分性についての原告の主張について検討する。
ア　原告は，６２年通知や実務慣行から，中止勧告が発せられた場合に，指定申請を受けた行政庁（都道府県知事または厚生労働大臣）の裁量といったものは存在せず，保険医療機関（保険病床）の指定は当然に拒否されるから，中止勧告は，名宛人の法的地位に影響を及ぼす行政処分である旨を主張する。しかしながら，医療法及び健康保険法の法律上の枠組みが既に述べたものである以上，指定申請を受けた行政庁としては，前記（３）イ（ア）及び（イ）で述べたような判断の過程を経なければならないのであって，通達や実務慣行を理由に，これを別異に解することはできない。したがって，中止勧告があれば指定申請が必ず拒否される，あるいは中止勧告への不応諾が，不利益処分の要件として法律上仕組まれているとの原告の主張は採用できない。中止勧告が発せられれば，指定申請が拒否される可能性が高いとしても，これは事実上の問題に過ぎず，このことを理由に，中止勧告の処分性を認め得るものではない。
イ　原告は，中止勧告は，保険医療機関の指定を拒否する旨の，行政庁の昀終的判断を示すものであると主張する。
しかしながら，この問題に対する処分行政庁の昀終的判断は，現実に指定申請があり，前記（３）イ（ア）及び（イ）で述べた判断の過程を経た後に，指定または指定拒否の判断として示されることが予定されているのであって，指定拒否の判断が示されれば，これを抗告訴訟で争い得ることは当然であるし，抗告訴訟が提起された場合も，審理の対象は明確である。
これに対し，中止勧告の時点では，そもそも指定申請自体が存在せず，中止勧告及びこれに対する不応諾という事実を保険医療機関指定の手続においてどのように評価するかという，前記（３）イ（ア）及び（イ）で述べたような行政庁の判断自体が行われておらず，具体的な処分として何を選択するかについての行政庁の判断も示されていない。
結局，中止勧告がされたに過ぎない状態と，指定申請に対する拒否処分がされた状態とは，法的には異なるというべきであるから，単に前者がなされれば後者に至る可能性が高いことをもって，両者を同視することはできず，中止勧告が，保険医療機関（保険病床）の指定を拒否する旨の行政庁の昀終的判断にあたるということはできない。
ウ　原告は，病院の開設者が指定申請に及ぶためには，病院の物的，人的設備を整える必要があり，その後に指定申請が拒否された場合には著しい不利益を受けることから，病院の開設自体を断念せざるを得ず，これを解消するためには，中止勧告の段階でその違法性を争わせる以外になく，また，そのようにしても，何らの不都合も生じない旨を主張する。
しかしながら，中止勧告がされたに過ぎない段階では，名宛人が中止勧告を正当としてこれに応じる，施設の構造設備や人員が要件に適合しないために病院の設置許可や使用許可が得られない，あるいは財政上の理由その他により，名宛人が病院の開設自体を断念するといった様々な可能性があり，そもそも名宛人が指定申請に及ぶか否かも未確定である。そうすると，中止勧告がされたに過ぎず，指定申請もされていない段階では，名宛人が保険医療機関の指定を受ける関係で不利益を受けるといっても，これを具体的，現実的なものと解することができるかは疑問といわざるを得ない。
また，原告の主張に与して，指定申請手続に著しい不利益が及ぶことを理由に，中止勧告の適法性について実体判断をしたとしても，判決後に，名宛人が，中止勧告とは別の理由で病院の開設を断念するなど，実際には指定申請に及ばなかった場合，当該判決は，結局のところ，行政行為の違法の有無を抽象的に判断したに過ぎないものとなってしまう。


判決言渡平成１９年１０月２日
平成１９年（行ケ）第１０２１１号審決取消当事者参加事件
口頭弁論終結日平成１９年９月２５日
判決
当事者参加人和光コンクリート工業株式会社
訴訟代理人弁理士豊岡静男
同岡崎孝二
同伊東有道
被告特許庁長官
肥塚雅博
指定代   理人宮川哲伸
同伊波猛
同森川元嗣
同内山進
脱退原告Ｚ
主文
１当事者参加人の請求を棄却する。
２訴訟費用は当事者参加人の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００５－１０７２９号事件について平成１８年１２月１１日にした審決を取消す。
第２事案の概要
脱退原告であるＺは，名称を「木製防護柵」とする発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたので，平成１９年２月７日付けでその取消し（（））。，を求める訴訟を提起した   平成１９年行ケ第１００４８号事件   その後当事者参加人は，脱退原告から特許を受ける権利の譲渡を受けたとして，被告を相手方として当事者参加をしたのが本件訴訟である。なお，脱退原告は平成１９年７月５日の第２回弁論準備手続期日において被告及び当事者参加人の承諾を得て訴訟から脱退した。
本件訴訟の争点は，本願発明が進歩性を有するかである。
第３当事者の主張
１請求原因
()特許庁における手続の経緯1
脱退原告は，平成１４年２月１５日に名称を「木製防護柵」とする発明につき特許出願（国内優先平成１３年２月２１日，特願２００２－３９００９号。請求項の数１８。以下「本願」という。甲３）をし，その後平成１６年９月１７日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（請求項の数７。以下「本件補正」という。甲４）をしたが，平成１７年４月２１日付けで特許庁から拒絶査定を受けた。
そこで脱退原告は，これに対する不服の審判請求をし，同請求は不服２００５－１０７２９号事件として係属したが，特許庁は，平成１８年１２月１１日「本件審判の請求は，成り立たない」とする審決をし，その謄本は平，。成１９年１月９日脱退原告に送達された。
これに対し脱退原告は，平成１９年２月７日付けで，上記審決の取消しを求める訴訟を提起し（平成１９年（行ケ）第１００４８号事件，その訴訟）係属中に当事者参加人は脱退原告から特許を受ける権利の譲渡を受けて平成１９年４月３日に特許庁長官にその旨の届出をした（甲２１）として，平成１９年６月１４日付けで当事者参加を申し立て，その後平成１９年７月５日の第２回弁論準備手続期日において，脱退原告は被告及び当事者参加人の同意を得て訴訟から脱退した。
()発明の内容2
本件補正後の請求項の数は前記のとおり７であるが，そのうち請求項６に係る発明（以下「本願発明」という）の内容は，下記のとおりである。。記【請求項６】車両通行域の路側部に所定間隔を置いて立設した複数の支柱と，各支柱の地上部前面で上下に所定間隔を置いて横架した複数の木材ビームとを備えて柵状に構成され，前記車両の接触ないし衝突を前面側，，から受け前記車両の挙動を安全規準に適合させる木製防護柵であって前記木材ビームを直径１８０ｍｍ程度の間伐材とすると共に各木材ビームの位置関係が次記の通りであり，タイヤが昀下段の木材ビームに直接衝突し，路面から昀下段の木材ビームの下面までの間及びビーム間に夫々２５０ｍｍを超える空間を設けないことを特徴とする木製防護柵。（１）路面から昀下段木材ビーム下面までの高さが，Ｈ１＝５０～２５０ｍｍであること。
（），。２   各木材ビーム間の間隔がＨ２＝５０～２５０ｍｍであること（３）路面から昀上段木材ビーム上面までの高さが，Ｈ３＝６５０～１０００ｍｍであること。
（４）木材ビームの支柱から道路側への張り出し寸法が，Ｋ≧６０ｍｍであること。
()審決の内容3
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その理由の要点は本願発明は，下記刊行物１及び２に記載された技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，としたものである。記刊行物１：特開平９－８８０２６号公報（甲１。これに記載された発明を以下「刊行物１発明」という）。
刊行物２：防護柵の設置基準・同解説」社団法人日本道路協会，平成「１０年１１月３０日改訂版第１刷発行，９６，９７及び１３
６頁（甲２）
イなお，審決は，上記判断をするに当たり，刊行物１発明の内容を以下のとおり認定したうえ，本願発明と刊行物１発明との一致点及び相違点を，次のとおりとした。
〈刊行物１発明の内容〉
「車両通行域(道路)の路側部(路側３)に所定間隔を置いて立設した複数の支柱(支柱１)と，各支柱の地上部前面で上下に所定間隔を置いて横架した複数の木材ビーム(木材製の上下の円柱形緩衝材２ａ，２ｂ)とを備えて柵状に構成され，前記車両の接触ないし衝突を前面側から受け，前記車両の挙動を安全規準に適合させる(車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる)木製防護柵であって，前記木材ビームを直径１８０ｍｍ程度の木材とすると共に，タイヤが昀下段の木材ビームに直接衝突する(車の下側部分だけが下の円柱形の緩衝材２ｂにのみ接触する)木製防護柵」。
〈一致点〉
「車両通行域の路側部に所定間隔を置いて立設した複数の支柱と，各支柱の地上部前面で上下に所定間隔を置いて横架した複数の木材ビームと，，を備えて柵状に構成され前記車両の接触ないし衝突を前面側から受け前記車両の挙動を安全規準に適合させる木製防護柵であって，前記木材ビームを直径１８０ｍｍ程度の木材とすると共に，タイヤが昀下段の木材ビームに直接衝突する木製防護柵」である点。
〈相違点１〉
木材ビームを，本願発明は「間伐材」とするのに対し，刊行物１発，明では「木材」とする点。


〈相違点２〉
本願発明が「各木材ビームの位置関係が次記の通りであり，路面から昀下段の木材ビームの下面までの間及びビーム間に夫々２５０ｍｍを超える空間を設けない木製防護柵。
（１）路面から昀下段木材ビーム下面までの高さが，Ｈ１＝５０～２５０ｍｍであること。
（），。２   各木材ビーム間の間隔がＨ２＝５０～２５０ｍｍであること（３）路面から昀上段木材ビーム上面までの高さが，Ｈ３＝６５０～１０００ｍｍであること。
（４）木材ビームの支柱から道路側への張り出し寸法が，Ｋ≧６０ｍｍであること」とするのに対し，刊行物１発明では各寸法は不明で。ある点。
ウまた，審決は，刊行物２記載の技術を次のとおり認定した（４頁１７行～２４行。）
「各ビームの位置関係が次記の通りである防護柵。
（１）設置面から昀下段ビーム下面までの高さが，ｈ１＝１８５～５３５ｍｍであること。
（２）各ビーム間の間隔が，ｈ２＝１７５ｍｍであること。（３）設置面から昀上段ビーム上面までの高さが，ｈ３＝６５０～７５０ｍｍであること。
（４）ビームの支柱から道路側への張り出し寸法が，ｋ≧２５ｍｍであること」。
エその上で，審決は，相違点２について，刊行物２には，次の範囲で本願発明の構成と一致する技術が記載されているとした。
「各ビームの位置関係が次記の通りである防護柵。
（１）設置面から昀下段ビーム下面までの高さが，ｈ１＝１８５～２５０ｍｍであること。
（２）各ビーム間の間隔が，ｈ２＝１７５ｍｍであること。（３）設置面から昀上段ビーム上面までの高さが，ｈ３＝６５０～７５０ｍｍであること。
（４）ビームの支柱から道路側への張り出し寸法が，ｋ≧６０ｍｍであること」。
()審決の取消事由4
しかしながら，審決は，本願発明と刊行物１発明との一致点の認定を誤り（取消事由１，相違点２についての判断を誤り（取消事由２，本願発明の））顕著な作用効果の判断を誤った（取消事由３）から，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（本願発明と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）(ア)本願発明は，上記第３，１，()記載のとおり   「車両の挙動を安全2，基準に適合させる木製防護柵」に関するものであるところ，その前提として理解が必要となる防護柵設置基準，安全基準等の変遷は以下のとおりである。
ａ昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱
昭和４７年１０月２５日に改訂版が社団法人日本道路協会以下日（「本道路協会」という）から発行された防護柵設置要綱（甲５）にお。，，，   ，，，，，，いて   改訂の要旨として種別をＡＢ   ＣＳＡｍ   ＢｍＡｐＢｐ，Ｃｐ及びＰの１０種別としたこと，設置場所の規定をより明確にしたこと，各衝突実験の結果から具体的な標準構造を選定し，防護柵の構造の標準化をはかったこと，剛性防護柵に関する規定を追加したことが挙げられている。
また，甲５の３１頁に「２－３形式の選定」として，路側用に，，，はガードレールガードケーブル及びオートガードが選定されること。，ガードパイプは歩道用のみに選定されることが示されているさらに甲５の４０～６６頁にかけて構造諸元について記載されており，構造，，，，諸元を統一化し   例えば４１頁には路側用ガードレールについて種別Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｓごとに，ビームの幅や厚さ，支柱の外径や埋め込み深さ，ビーム中心高さ及び昀大支柱間隔などの数値が規定され，同じく６２頁には，歩道用ガードパイプについて，種別Ａｐ，Ｂｐ，Ｃｐごとに，パイプの外径，厚さやパイプ間隔，支柱の外径や埋め込み深さ，中央パイプ中心高さ及び昀大支柱間隔などの数値が規定されている。
さらに，甲５の６７～７２頁には，材料が規定されており，６７頁にガードレールのビームは，原則として，ＪＩＳＧ３１０１「一般構造用圧延鋼材」２種またはこれと同等以上のものを用いることが規定され，６９頁には，歩道用ガードパイプのパイプの材質は，ＪＩＳＧ３４４４「一般構造用炭素鋼鋼管」２種またはこれと同等以上のものを用いる旨規定されている。つまり，路側用ガードレールのビームや歩道用ガードパイプのパイプについて，木材を用いることは，防護柵設置要綱に適合するものではなかった。
なお，昭和６１年７月に，上記防護柵設置要綱を補完するものとして，防護柵設置要綱・資料集が発行されたが，その内容は，①橋梁用防護柵②耐雪型防護柵についての詳細を規定したものであり，路側用ガードレールのビームや歩道用ガードパイプのパイプについては触れられていない。
ｂ平成１０年１１月改訂の防護柵の設置基準（仕様規定から性能規定への変更）
平成１０年１１月３０日に日本道路協会から発行された防護柵の設置基準・同解説（刊行物２〔甲２，甲６，乙６）の冒頭に「防護柵〕の設置基準の主な改定点」の頁（甲６参照）が設けられ，主な改定点として，仕様規定から性能規定への変更，種別の分化・拡充，乗員安全性の規定の充実などが挙げられた。仕様規定から性能規定への変更に関しては「従来の構造諸元等の仕様を規定する方式から，防護柵，の有すべき性能を規定する方式に変更された。例えば，車両用防護柵，，，，では①車両の逸脱防止性能   ②乗員の安全性能③車両の誘導性能④構成部材の飛散防止性能を規定している。これにより多様なニーズへの対応や技術力の活用の可能性が拡大された（甲６の２枚目）と。」記載されている。そして，甲６の１５～２５頁には性能について規定され，車両用防護柵の衝突条件や上記①～④に関して，種別ごとに満足すべき性能が記載されている。また，甲６の２６～３４頁には，構造及び材料について規定されている。構造諸元に関しては，防護柵高さは原則として６０ｃｍ以上１００ｃｍ以下とするとあるのみで他の構造に関する具体的数値は記載されておらず，材料に関しては「車，両用防護柵に用いる材料は，十分な強度を持ち，耐久性に優れ維持管理が容易なものを用いるものとする（２６頁）と規定されており，。」鋼材，アルミニウム合金，ステンレス鋼材及び鉄筋・コンクリート材の例示はあるが，性能が確認できれば，その他の材料も使用することができると記載されている。


つまり，仕様規定から性能規定への変更により，性能の規定を満たせば，木製ビームの防護柵の設置が認められる可能性が開けたものである。
ｃ平成１６年３月改訂の防護柵の設置基準・同解説
平成１６年３月３１日に日本道路協会から発行された防護柵の設置基準・同解説（甲７）の「まえがき」において「防護柵に関する基，準も，その時代その時代の社会的要請と技術的成果を基に所要の改定が行われ，昀近では平成１０年に，仕様規定から性能規定へと大きな変更がなされたところである。この改定によって，パイプビーム型，複合型，木製など従来なかった車両用防護柵が性能確認試験を経て実用化され，多様な形式の防護柵が開発されてきている」と，初めて。「木製防護柵」の名称が登場した。また，甲７の４４頁に，従来の鋼製ガードレール，ガードパイプ，ボックスビームと並んで木製防護柵が車両用防護柵の代表的な形式として掲載され「主としてビームに，木材を用いた防護柵であり，車両衝突時の衝撃に対して，木材ビーム。」の剛性と金属製接続部や支柱基礎部の変形で抵抗する防護柵であると説明されている。
(イ)一方，本願発明にかかる木製防護柵は，各木材ビームの位置関係を上記本願発明記載の（１）～（４）の数値範囲とすることにより，日本道路協会により平成１０年１１月に改訂された「防護柵設置基準」で規定された防護柵種別Ｂが満たさなければならない性能を有するものであるしたがって本願発明によれば   出願当初明細書甲３の段落   ０。，，（   ）【０６０】の欄に記載されているとおり，景観良好にして，小型及び大型車両のもぐり込み，飛び出しが無く，人と車と環境に優しい木製防護柵を提供することが可能となるものである。
(ウ)しかし，審決は以下に述べるとおり，刊行物１発明の認定を誤った結果，本願発明と刊行物１発明との一致点の認定を誤り，相違点を看過して，かかる相違点の判断をしていないから，その認定の誤りは審決の結論に影響を及ぼすものである。
審決が認定した刊行物１発明の内容は，上記第３，１，(3)，イ記載のとおりである。しかし，審決の認定のうち「前記車両の挙動を安全，規準に適合させる（車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる）木製防護柵であって」との点は誤りである。すなわち，刊行物１は，平成７年９月２７日に出願された発明に関する公開公報であるところ，上記(ア)で防護柵設置基準の変遷について述べたように，その出願当時に適用される防護柵設置基準は昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱であり，その要綱は仕様規定となっており，ガードレールのビームやガードパイプのパイプに用いる材料は，上記のとおり，一般構造用圧延鋼材あるいは一般構造用炭素鋼鋼管と同等以上のものが原則とされているから，木材ビームからなる防護柵が設置要綱の安全規準に適合しているはずはない。
また，平成１０年１１月改訂の防護柵の設置基準においては，上記のとおり仕様規定から性能規定へと変更され，公的機関の行う衝突実験に合格すれば，木材ビームであっても安全規準に適合することにはなるものの，平成７年９月２７日の特許出願当時に，このような衝突実験を行うはずもないから，刊行物１の段落【０００８】の欄に「車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる」との記載があることのみをもって，刊行物１発明が車両の挙動を安全規準に適合させるものであるとする認定は誤りである。脱退原告の行った実験である甲８によれば，その参照番号Ｔ６は刊行物１の図５の実施例に類似するものに対する衝突実験データであるところ，離脱速度が基準に達しておらず，安全規準に適合していない。
これに対して，本願発明においては，本願明細書（甲３）の段落【０００４】～【０００８】の欄にも記載されているとおり，上記木製防護柵の開発後，日本道路協会による防護柵設置基準（安全性基準）が改正され，さらなる安全性が要求されたことから，本願発明に記載されている種々の数値条件を変更し甲８に示す衝突実験をした結果，安全規準に適合するための数値条件を見出し，これらを規定したのが本願発明である。
したがって，審決の刊行物１発明の認定が誤っていることは明らかであり，審決は相違点とすべき事項を一致点と認定し，かかる相違点については実質的に判断をしていない。
イ取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
審決は，刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，格段の阻害要因もなく，当業者が容易になし得る設計事項にすぎないと判断したが，刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用しても，相違点２に係る本願発明の構成とはならず，また，刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用することには阻害要因があるから，審決の判断は誤りでありこの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
(ア)刊行物２について
刊行物２（甲２）の９６，９７頁は別添２「橋梁用ビーム型防護柵設計方法」であるところ，この別添２は，平成１０年１１月５日付建設省道路環境課長通達「車両用防護柵性能確認試験方法について」に添付
されたものであり，同通達には，別添２に関して，
「２．なお，上記に関わらず，以下のいずれにも該当する橋梁用ビーム型防護柵で別添２に規定する設計方法により設計されたものは，その構成部材の強度が設計に用いた値であることを静荷重試験により確認することをもって，衝突試験にかえることができるものとする。１）鋼材（球状黒鉛鋳鉄品を含む，ステンレス鋼材，アルミニウム合金）材製の材料による２本以上の横梁および支柱からなり，横梁の断面が丸または四角型の閉断面になっているもの。
２）ブロックアウト型の構造（防護柵の柵面が支柱の昀前面よりも車道側に突出している構造）になっているもの。
３）橋梁・高架などの構造物上に設置され，基礎となる構造物は衝突荷重に対し変形が生じない強度を有するもの。
４）ＳＡ種以下の種別であること」。
と記載されている（甲６の９２頁。）
上記によれば，別添２に規定する設計方法により設計された防護柵で，）あれば衝突試験が免除されて設置基準に適合するものではなく上記１）。，ないし４の４つの条件のいずれにも該当しなければならない   そして上記１）の条件によれば，ビームは鋼材，ステンレス鋼材，アルミニウ，。，）ム合金製の材料でなければならず   木材ビームは該当しないまた３の条件によれば，橋梁・高架などの構造物上に設置されたものでなければならず，道路に直接設置したものは該当しない。


また，刊行物２（甲２）の１３６頁の「２．種別ＳＣビーム型防護柵（丸ビーム，２本レールタイプ，アンカーボルト方式」は，種別ＳＣ）橋梁用ビーム型防護柵の設計計算例を示したものであり，これについても，設計計算例のとおりに設計された防護柵であれば設置基準に適合するのではなく，上記４つの条件のいずれにも該当しなければならないことも同じである。
(イ)刊行物１発明は，複数の木材ビームを備えた道路に直接設置する木製防護柵に関する発明であるのに対し，刊行物２記載の技術は，平成１０年１１月改訂の防護柵の設置基準に適合する橋梁用ビーム型防護柵に関する技術であり，また，ビームの材料は鋼材，ステンレス鋼材，アルミニウム合金製に限られ，橋梁・高架などの構造物上に設置される防護柵に限定される技術である。
したがって，刊行物２記載の技術のうち，相違点２に関連する各ビームの位置関係を，木材ビームを備え，道路に直接設置する木製防護柵である刊行物１発明に適用したとしても，防護柵の設置基準に適合するものとはならないから，刊行物２記載の技術を刊行物１発明に適用する動機付けはない。
以上のとおり，刊行物１発明に，刊行物２記載の各ビームの位置関係を適用する動機付けはないから，相違点２について「格段の阻害要因，もなく，当業者が容易になし得る設計事項にすぎない」との審決の判断（５頁２５行～２６行）は誤りである。
(ウ)また審決は，刊行物２には「１）設置面から昀下段ビーム下面ま（での高さが，ｈ１＝１８５～２５０ｍｍであること（５頁１６行～１。」７行）及び「４）ビームの支柱から道路側への張り出し寸法が，ｋ≧（６０ｍｍであること」が記載されていると認定している（５頁２１行。～２２行。）
しかし，刊行物２（甲２）に示されているのは，地覆面から昀下段ビーム下面までの高さｈ１＝１８５～５３５ｍｍというものであり，甲６の２７頁の図－２・２・３のｃ）に記載されているように「地覆」は，車両に乗っている当事者の頭部が防護柵部材に直接衝突することを防止する機能を有する。また甲６の４４頁には「車両の接近防止や衝撃荷，重が基礎または床版に与える影響を減ずる目的で地覆を設けるのが一般的である。このとき地覆高さは，一般道路では防護柵の設置しやすさや基礎構造への配慮から２５ｃｍ程度とするのが一般的である（下８行」～下３行）との記載もある。したがって，車両が防護柵に衝突する際に「地覆」は力学的に重要な役割を担うのであるから，刊行物２の９６頁の付表－１・１「設計諸元」に記載された「下段横梁中心高さ［地覆面から」の「地覆面」を根拠なく「設置面」と置換すべきでない。また］同じ付表－１・１が主要横梁上端高さについては［路面から］と記載していることからも「地覆面」と「路面」は厳格に区別して使用される，べき概念であることは明らかである。そこで刊行物２の１３６頁の付図－１８「構造寸法」を検討すると「地覆面」から下段横梁下面までの，高さは１８５～５３５ｍｍであるが「地覆」の高さが「路面」から２，５０ｍｍあるから「路面」から下段横梁下面までの高さｈ１は４３５，～７８５ｍｍである。そして，本願発明においては，Ｈ１＝５０～２５０ｍｍと規定されているＨ１は，路面から昀下段木材ビーム下面までの高さであるから，相違点２を検討する際に，刊行物２記載の技術として認定するｈ１も同じ高さを採用しなければならないはずである。したがって，刊行物２には「設置面から昀下段ビーム下面までの高さが，ｈ１＝１８５～２５０ｍｍであること」が記載されているとした上記審決。の認定は誤りである。
また仮に，審決が「設置面」という用語を「地覆面」の意味で使用しているとしても，刊行物２に示されているのは，ｈ１＝１８５～５３５ｍｍというものであって，ｈ１＝１８５～２５０ｍｍではない。本願発明では，安全規準に適合するために，路面から昀下段木材ビーム下面までの高さＨ１＝５０～２５０ｍｍと規定しているのであり，この数値範囲を外れると安全規準に適合しないのである。これに対して，刊行物２では，地覆面から昀下段木材ビーム下面までの高さｈ１＝１８５～５３５ｍｍとなっており，地覆面を設けた場合に，地覆面から昀下段木材ビーム下面までの高さの数値範囲をどのようにすれば安全基準に適合する，，，かは不明であるが審決は   路面からの高さの数値範囲と同じとみなし本願発明の数値範囲と重複する部分のみを認定することにより，あたかも刊行物２に安全規準に適合するｈ１が記載されているかのごとく認定したものである。
さらに，ビームの支柱から道路側への張り出し寸法として，刊行物２に示されているのは，ｋ≧２５ｍｍであってｋ≧６０ｍｍではない。本願発明では，安全規準に適合するために「Ｋ≧６０ｍｍ」と規定しているのであり，これらを外れると安全規準に適合しない。これに対して，刊行物２では「ｋ≧２５ｍｍ」となっており，数値範囲としてみた場合には本願発明の数値範囲と重複する部分はあるが「６０ｍｍ＞ｋ≧２，」。，，５ｍｍ   の部分では安全規準に適合しないしたがって刊行物２では安全規準に適合する数値範囲と安全規準に適合しない数値範囲とを何ら認識することなく規定していた数値範囲を，安全規準に適合する数値範囲のみに変更したことに相当する。すなわち，刊行物２には何ら記載や示唆のなかった，安全規準に適合させるｈ１及びｋの数値範囲にするとの技術思想を認定することになるから，相違点２を検討する際の認定としては誤りである。
(エ)刊行物１発明に，刊行物２記載の各ビームの位置関係を適用する動機付けがないことは前述のとおりであるから，相違点２は容易とはいえないのであるが，仮に，動機付けがあり刊行物２記載の技術を刊行物１発明に適用したとしても，相違点２に係る本願発明の構成とならないことは以下に示すとおりである。


上述したように，刊行物１発明は車両の挙動を安全規準に適合させるものではないのに対し，本願発明は相違点２を有することにより，車両の挙動を安全規準に適合させたものである。審決は，上記のとおり刊行物２には「設置面から昀下段ビーム下面までの高さが，ｈ１＝１８５～２５０ｍｍであること」の範囲で相違点２に係る本願発明の構成と一致する技術が記載されているとするが，刊行物２には「路面から下段横梁下面までの高さｈ１は４３５～７８５ｍｍであること」が開示されているのであるから，相違点２に係る本願発明の構成と一致しない。また仮に，審決が「設置面」という用語を「地覆面」の意味で使用しているとしても，刊行物２に示されているのは，ｈ１＝１８５～５３５ｍｍというものであって，ｈ１＝１８５～２５０ｍｍではない。そして，地覆面は車両の防護柵に関して重要な力学的役割を担うものであって，路面からの高さと地覆面からの高さを同視することはできないから，路面からの高さＨ１の相違点を検討するのに，地覆面からの高さを認定しても，地覆面が設けられていない刊行物１発明に適用することは困難である。無理に適用したとしても，安全基準に適合させるとの技術思想はないから，路面からの高さｈ１＝１８５～２５０ｍｍとすることができるとは考えられない。
また審決は，刊行物２には「ビームの支柱から道路側への張り出し寸法が，ｋ≧６０ｍｍであること」の範囲で相違点２に係る本願発明の構成と一致する技術が記載されているとするが，刊行物２に記載されている技術は「ｋ≧２５ｍｍ」であり，相違点２に係る本願発明の構成と一致しない。そして「ｋ≧２５ｍｍ」は数値範囲としてはｋ≧６０ｍｍ，を含むとしても，安全基準に適合しない「６０ｍｍ＞ｋ≧２５ｍｍ」をも含んでおり，安全規準に適合するｋ≧６０ｍｍのみを刊行物１発明に適用できるとはいえない。つまり，刊行物２には，ｋを安全規準に適合させる数値範囲にするとの技術思想はないから，刊行物１発明に適用しても，安全規準に適合する数値範囲とはならず，本願発明と同じ構成にはならないのである。
，，したがって刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用したとしても相違点２に係る本願発明の構成とはならないから，相違点２は容易でないことが明らかである。
ウ取消事由３（本願発明の顕著な作用効果の判断誤り）審決は「本願発明の有する効果も，当業者が刊行物１発明及び刊行物，２記載の技術から予測できる程度のものであって，格別顕著なものとはいえない（５頁２７行～２９行）と判断しているが，本願発明の顕著な作。」用効果を看過したものであり，誤りである。そして，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
(ア)本願当初明細書（甲３）には以下の記載がある。【０００３】これらの問題点を解決するために，本発明者は，特許第２４７４９４９号及び特許第２９５８２５４号公報に記載されているように，景観性に優れ，かつ環境負荷低減型素材である木材を有効に活用した木製防護柵を開発し，転落防止機能に優れた防護柵を提供した。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】ところで，上記木製防護柵の開発後，社団法人日本道路協会による「防護柵設置基準」が改正され，さらなる安全性が要求されている。この新安全基準（例えば防護柵種別「Ｂ」種）では，質量１．０トン程度の普通乗用車が衝突速度６０ｋｍ／ｈ，防護柵に対する衝突角度２０度で防護柵に衝突したとき，また，２５トン大型トラックが衝突速度３０ｋｍ／ｈ，衝突角度１５度で防護柵に衝突したとき，衝突後の車両の挙動（乗用車，貨物とも同じ）として，夫々離脱速度が衝突速度の６０％以上であり，離脱角度としては衝突角度６０％以内であることが要求されている。
【０００５】また，乗用車が受ける衝撃の許容大きさ（加速度ｇ）は約１０ｇ（乗用車のみ規定あり）以内であり，また，上記の衝突を受けた防護柵の条件としては，支柱を土中に設置した場合には，支柱が路外方向に転倒を許す距離（進入行程）が１．１ｍ以内，コンクリート上に設置した場合には，進入行程が０．３ｍ以内とされており，さらに衝突の衝撃で防護柵の部材等が飛散しないこと等が要求されている。
【０００６】しかしながら，従来の木製防護柵においては，これらの規準に一応の適合性は示すものの，規準以上の悪条件によっては，防護柵に衝突した車両が衝突直後に防護柵に食い込み，急停車させる傾向を示すなど，乗用車が衝突時に受ける衝撃加速度や，離脱速度において改良の余地があった。【０００７】また，２５トン大型トラックが衝突速度３０ｋｍ／ｈ，衝突角度１５度で衝突した場合，衝突荷重による支柱の傾斜が大きくなり，支柱と木製緩衝材との固定部分に破断破壊が起こる傾向が見られ，支柱の設置方法や，支柱本体下方から突起させた脚体の位置，緩衝材の取り付け位置などに改善を図ることが望まれていた。
【０００８】本発明は，上記に鑑み，景観性に優れ，且つ環境負荷低減型素材である木材を有効に活用する木製防護柵であることを前提としつつ，搭乗者や車両等が衝突時に受ける衝撃を緩和する機能をより高めて，防護柵設置規準を守るのみならず，さらなる安全性を確保し得る木製防護柵を提供することを目的とする。
【０００９】
【課題を解決するための手段】本発明は，上記課題を解決するために，支柱本体及びその取付構造，支柱本体の地中の支持構造，さらには前記支柱に取付ける木材ビーム及びその取付構造等の条件を変えながら種々の衝突実験を繰り返し行った結果，特許請求の範囲に記載の通りの木製防護柵を完成したものである。衝突試験は，仕様を各種変更し，ビームの強度，その変形性，，，，，   ，加速度車両の挙動離脱速度   離脱角度部材の飛散等を評価項目として安全確保データを取りつつ長期に亘り，実車を用いて行った。【００６０】また，複数の木材ビームの位置関係において，路面から昀下段の木材ビームの下面までの高さを５０～２５０ｍｍ，ビーム間の間隔を５０～２５０ｍｍ，路面から昀上階の木材ビームの上面までの高さを６５０～１０００ｍｍとすれば，景観良好にして，小型及び大型車両のもぐり込み，飛び出しが無く，人と車と環境に優しい木製防護柵を提供できる。【００６１】木材ビームの支柱から道路側への張り出し寸法を６０ｍｍ以上とすれば，この距離内で木材ビームの弾性，たわみ，喰い込み等による衝突吸収機能を十分に発揮させることができる・・・。


(イ)上記本願当初明細書の記載によれば，従来の木製防護柵（上記特許第２４７４９４９号は刊行物１記載の発明の特許である）では，平成１０年１１月改定の防護柵設置基準に適合しないものであったが，仕様を，（），各種変更し新安全基準の規定する衝突実験を繰り返した結果   甲８各仕様を本願発明に規定する数値範囲とすることにより，景観良好にして，小型及び大型車両のもぐり込み，飛び出しが無く，人と車と環境に優しい木製防護柵を提供でき，木材ビームの弾性，たわみ，喰い込み等による衝突吸収機能を十分に発揮させることができる，という作用効果を奏することが理解できる。
(ウ)さらに甲５ないし７によれば，平成１０年１１月の設置基準改訂時までは，材料が限定されていることから基準に適合する木製防護柵はなかったが，仕様規定から性能規定に変更されたことにより，衝突試験による性能確認ができれば材料は限定されないこととなり，平成１６年３月当時には，木製防護柵が実用化されたことが分かる。また，甲９（財〕土木研究センター「月刊土木技術資料」平成１〔３年１１月）によれば「はじめに（５６頁）に   「防護柵は，車両が，」，衝突することを前提として設計される施設であり，強度性能は基本的に求められる要件となる。これまで防護柵の材料として，比較的高い強度を有し，かつたわみ・伸びがある金属材料が，防護柵に適した材料として利用されてきた。これに対して木材は，伸びが少ない，せん断破壊しやすいなど，金属材料とは異なる特性を持っている。ここでは，木製防護柵の特性を踏まえた設計方法を確立するために，実車衝突実験により防護柵の構造，問題点などを把握するとともに，設計の考え方，実用化を図る上での課題などについて整理したので，その結果を報告するものである」と記載され「あとがき   （６１頁）に「今回の調査によっ。，」   ，て，木製防護柵の基本的な設計の考え方を明らかにすることができ，また木製防護柵の実用化を図る上での課題を明らかにすることができた。今後は，今回の調査結果を踏まえて実用可能な防護柵構造を把握し，実車衝突実験によって機能を検証するとともに，実用化に向けた課題の整理を行う必要がある」と記載されている。したがって，この論文を発。表した時点においては，木製防護柵が実用化されていなかったことが理解できる。
さらに，甲１０（財〕土木研究センター「車両用防護柵性能確認試〔験」確認報告書・平成１４年１０月）によれば，参加人が開発した「木製車両用防護柵（ウッドＧｒ）Ｃ種」が，防護柵設置基準に定められた衝突実験試験に合格したことが理解される。
さらに，甲１１（神谷文夫「木製防護柵開発の動向」社団法人日本木材保存協会，平成１５年３月２５日，５３ないし５７頁）によれば，２００３年（平成１５年）当時，国家予算で行われている木製防護柵開発プロジェクトは，林野庁補助事業「人に優しい木質資材公共利用促進技術開発事業」と高千穂バイパス木製防護柵技術委員会の２つであり，甲１１の５４頁右欄４～１１行には「技術開発の中味は，木製防護柵と，して初めて公式試験に合格した民間のＣ種防護柵を改良してＢ種とし，併せて管理手法を作成することである・・・すでにＢ種の公式試験を。合格し，昀終仕様書と維持管理マニュアルの作成段階に入っている」。と記載され，５５頁右欄９～１４行には「先述した２つのプロジェク，トにおけるコンピュータシミュレーション結果や，先駆的に開発を行ってきた和光コンクリート工業（株）における自社衝突試験，及び国総研における正式衝突試験のデータ等を解析することによって，木製防護柵の構造メカニズムが徐々に明らかになってきた」と記載されている。。２つのプロジェクトのうち，林野庁補助事業は，コンピュータシミュレーションが主であり，本年度末に衝突試験を行うことになっている旨記載されているから，実用化には至っていない。上記「木製防護柵として初めて公式試験に合格した民間のＣ種防護柵」とは，上記甲１０に示した木製車両用防護柵（ウッドＧｒ）Ｃ種を指しているものと解される。(エ)このように，本願発明は，平成１０年１１月の設置基準改訂時までは，材料が限定されていることから基準に適合する木製防護柵はなかったところ，仕様規定から性能規定に変更され，衝突試験による性能確認をすることにより，基準に適合する木製防護柵が設置できるようになったことを契機として，仕様を各種変更し，新安全基準の規定する衝突実験を繰り返した結果，各仕様を本願発明に規定する数値範囲とすることで初めて公式試験に合格する木製防護柵とできることを見出したものである。これにより従来実現できなかった木製防護柵を実用化できるという，顕著な作用効果を奏するものである。
審決は，本願発明の顕著な作用効果を看過し「本願発明の有する効，果も，当業者が刊行物１発明及び刊行物２記載の技術から予測できる程度のものであって，格別顕著なものとはいえない（５頁２７行～２９。」行）と誤って判断したものである。そして，本願発明の顕著な作用効果の看過により，相違点２は容易であるとの誤った判断に導かれたものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
２請求原因に対する認否
請求原因()ないし()の各事実は認めるが，同(   )は争う。134
３被告の反論
審決の認定判断に誤りなく，当事者参加人主張の取消事由はいずれも理由がない。
()取消事由１に対し1
ア刊行物１（甲１）には，審決が認定したように「０００８】上記課題【解決手段において，木材製の円柱形の緩衝材を用いることにより，搭乗者。，や車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができるまた緩衝材はボルト締めの構造であるから，メンテナンスを容易にできる」。と記載されているから，審決が刊行物１発明の構成の一部として「車両，等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる木製防護柵であ」ると認定したことに誤りはない。


イ審決が，刊行物１発明の上記「車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる」と，本願発明における「前記）車両の挙動を（安全規準に適合させる」とが対応する関係にあると認定した点に関し，本願発明は「前記）車両の挙動を安全規準に適合させる」と記載している（ものの，例えば「平成１０年１１月改訂の防護柵設置基準に定められる路側用の種別Ｂ種に対応した安全規準に適合させる」といった記載はされていないことからすると，ここでいう「安全規準」が適用時期やその種別などを特定した安全規準を意味していないことは明らかである。，「（）」そうすると本願発明の   前記車両の挙動を安全規準に適合させるは，車両の挙動を車両用防護柵一般に求められるような普遍的な安全規準に適合させることを意味するものであるから，同じく車両用防護柵一般に求められるような普遍的な安全規準に適合させることを意味していることが明らかな，刊行物１発明の「車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる」と，その意味するところにおいて変わるところはない。
また，本願発明の「安全規準」が，仮に本願明細書に記載されているような適用時期などを特定した安全規準を意味するものであるとしても，そのための構成は審決が相違点としてあげた数値によるものであるから，その数値にすることが，刊行物１発明及び刊行物２記載の技術から当業者が容易に想到することができた事項である以上，審決の結論に影響がないことも明らかである。
以上のとおり，刊行物１発明の「車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる」と，本願発明の「前記）車両の挙動を安全（規準に適合させる」とが，上記のとおり，その意味するところにおいて，何ら変わりのない対応した関係にあるから，この点が，本願発明と引用発明を対比した際の相違点とはならないことは明らかであって，この点を相違点とすべきであるとした当事者参加人の主張は理由がない。()取消事由２（相違点２についての判断の誤り）に対し2ア(ア)関連通達「車両用防護柵性能確認試験方法について」平成１０年１（），，   ，１月５日付建設省道路環境課長通達甲６の９２頁には   上記１()4イ，(ア)で当事者参加人が主張するとおりの事項が記載されているが，（，），   。その前甲６の９１９２頁   には以下のとおりの記載がされている「平成１０年１１月５日付建設省道環発第２９号により道路局長から通達された「防護柵の設置基準の改定について」において，別に通知するとされている性能確認の試験方法を下記の通り定めたので通知する。
記１．防護柵の設置基準第２章車両用防護柵   ２－２種別２．性能の各号の規定を満たすことの確認は，原則として，以下の要領に基づく実車による衝突試験により，道路管理者が行うものとする・・・中略   ・・・。（）２．なお，上記に関わらず・・・判決注：その後の記載は，上記１，(   )，イ，，（4(ア)の当事者参加人主張のとおり」）
(イ)上記通達は，車両用防護柵の性能確認のための試験方法を定める通，，「．」達であるとともに   当該通達において定める試験方法とは上記１にあるように実車による衝突試験を行うことを原則としつつ，その後「２」の「１）～４」のいずれにも該当する橋梁用ビーム型防護柵で．）別添２に規定する設計方法により設計されたものに限って，実車による衝突試験によって性能を確認するところを，静荷重試験にかえてもよいことを規定している。
よって，上記通達において「２」の「１）～４   」に該当すること，．），，は本来であれば実車による衝突試験によって性能を確認するところを実車による衝突試験に比べて簡便な方法である静荷重試験にかえてもよいという際の必要条件を規定しているにすぎず，車両用防護柵を設置するための一般的な条件を規定しているものではないことは明らかであるとともに，車両用防護柵のビームに用いる部材の材料を，鋼材（球状黒鉛鋳鉄品を含む，ステンレス鋼材，アルミニウム合金材製といった種）類の材料に規定するものではないことも明らかである。イ次に審決が   地覆面即ち設置面と記載している点及び地覆面   を設，「」   「」「置面」と読み替えている点について検討する。
（「」甲６の２７頁刊行物２   防護柵の設置基準・同解説平成１０年１１月の他の頁）には「解説   （１）車両用防護柵の高さ」について，以下の事，（）項が記載されている。
「車両用防護柵の高さは車両が防護柵に衝突した場合に，当事者の頭部などが防護柵部材に直接衝突することを防止する必要があるため，防護柵の高さが当事者頭部の高さ以上とならないよう，原則として１００ｃｍ以下にするものとしている。また，防護柵の高さを１００ｃｍ以下とすることにより，曲線半径が小さい区間において防護柵越しの視認性の確保や路外の展望性確保の観点からも有利となる。ただし，設計衝撃度の大きい上位種別の防護柵で大型車の誘導性を向上させる場合や転落防止を目的とした歩行者自転車用柵を兼用する場合，積載物の落下防止柵を付加する場合においては１００ｃｍ以上の高さが必要となる場合も考えられる。このような場合は，図－２・２・３に示すように乗用車など車高の低い車両の乗員頭部に衝撃を与えないような構造の工夫が必要である」。
そして「図－２・２・３乗用車の乗員頭部に衝撃を与えない構造例」，として「ａ）頭部緩衝位置にビームを設けないたわみ性防護柵「ｂ）前，」，面形状の工夫により頭部干渉を避ける剛性防護柵「ｃ）橋梁，高架などで」，前面に地覆を設けることにより頭部干渉を避ける剛性防護柵（一般道路の例」が記載されている。）


これらの記載事項から，車両用防護柵の高さについては（路面からの高，さが）１００ｃｍ以下とすることを原則としているものの，設計衝撃度の大きい上位種別の防護柵で大型車の誘導性を向上させる場合等において（路，面からの高さを）やむを得ず１００ｃｍ以上とする場合には，乗用車などの車高の低い車両（甲６の１９頁によれば，平成９年の防護柵衝突事故件数は普通車が９８．７％と極めて高い比率を占めていることが記載されている）の乗員頭部に衝撃を与えないような構造の工夫の例として，橋梁，高架などで車両用防護柵の前面に地覆を設けることについて記載されている。このことは，すなわち設計衝撃度の大きい上位種別の防護柵で大型車の誘導性を向上させる等の理由により，例えば路面から１２５ｃｍの高さの車両用防護柵を設置する場合，乗用車などの車高の低い車両の乗員頭部に衝撃を与えないような構造の工夫の例として，橋梁，高架などで車両用防護柵の前面に例えば２５ｃｍ高さの地覆を設ければ，車両用防護柵の高さはたとえ路面から１２５ｃｍであっても，乗用車などの車高の低い車両が車両用防護柵に衝突する際に乗員頭部に衝撃を与えるか否かという観点で考えた場合には，あくまでも車両用防護柵の高さ算定の基準となるのは地覆面であって，この場合の車両用防護柵の実質的な高さは，地覆面を算定の基準として１２５－２５＝１００ｃｍとみなせることを意味しているということができる。また，平成１０年１１月の改定された防護柵の設置基準・同解説においては，４０頁～４３頁（乙６）に記載されている「２－４設置方法」によれば「２）高さ」として   「車両用防護柵を設置する際は，設置する車両用，（，防護柵所定の設置基準面から上端までの高さが確保されるよう，設置するものとする」と規定されている。。
これらの事項からして，防護柵の設置基準において，車両用防護柵を設置する際の高さの基準となる面は，車両通行域の路側部に地覆が設けられている区域においては車両用防護柵が設置されている面である地覆面であって，地覆のない区域においては路面ということであって，車両がまさに車両用防護柵と接触しようとする際に，車両の車両用防護柵に昀も近い車輪が位置している面を意味していることは明らかであるということができる。したがって，審決において，刊行物２記載の技術について「地覆面」を，車両用防護柵を設置する際の高さの基準となる面であって，車両がまさに車両用防護柵と接触しようとする際に，車両の車両用防護柵に昀も近い車輪が位置している面を意味している「設置面」として読み替えて認定している点について，当事者参加人が主張する誤りはないことは明らかである。ウ刊行物２記載の技術を引用発明に適用する動機付けにつき(ア)本願当初明細書（甲３）の段落【０００４】には「   発明が解決しよ，【うとする課題】ところで，上記木製防護柵の開発後，社団法人日本道路協会による『防護柵設置基準』が改正され，さらなる安全性が要求されている」と記載されている。このことは，本願出願時に，本願出願人（脱退。原告）が，明確に（平成１０年１１月の）改訂の前後に係わるそれぞれの「防護柵設置基準」を意識していたことを示すものということができる。そして，車両用防護柵の開発研究などに係わる者にとって，防護柵の設，。，置基準を参照することはいわば常識といっても過言ではない   すなわち同設置基準に規定される条件を満たさない限り，公的な道路の路側に車両用防護柵を設置することが認められないことは明らかであるから，防護柵の設置基準を参照することは当該技術分野で普通に行われていることである。
とりわけ，本願出願時において適用される防護柵の設置基準であるところの平成１０年１１月に改訂された防護柵の設置基準・同解説（甲６）において，本来なら実車による衝突試験によって性能を確認するところを，静荷重試験にかえてもよいという際の条件として示されている事項（すなわち，平成１０年１１月の通達の「２」の「１）～４」に関する事項）．）を，木材ビームを用いた車両用防護柵の諸元設定を行う際に参照しない合理的な理由はない。
むしろ，木材ビームを用いた車両用防護柵の諸元設定を行う際に，設置基準において試験条件が緩和されるような事項を積極的に参照することは，当業者が当然に行ったであろう事項であるということができる。したがって，刊行物２記載の技術を刊行物１発明に適用する動機付けが十分にあったということができ，審決が「刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，格段の阻害要因もなく，当業者が容易になし得る設計事項にすぎないものと認められる（５頁２４行～２６行）と説示している点に，当事者参加人が主張。」する誤りはない。
(イ)ところで，当事者参加人は，刊行物２記載の技術を刊行物１発明に適用する動機付けがないことを主張するのに，以下のとおり誤った前提に立っているので，以下この点について述べる。当事者参加人が前提としている事項は，いずれも特許請求の範囲の記載と関係ない「適用時期などを特定した『安全規準」を元にした主張であって，そもそも前提とはなりえ』ないものである。


ａ刊行物１（甲１，特開平９－８８０２６号）が出願された平成７年９月２７日当時に適用される昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱（甲５）においては，ガードレールのビームやガードパイプに用いる材料を「一，般構造用圧延鋼材あるいは一般構造用炭素鋼鋼管と同等以上のもの」と規定する「仕様規定」となっており，鋼材以外の材料である木材を用いるこ，。とは防護柵設置要綱に適合しないものであると当事者参加人は主張するしかし，昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱（甲５）が，ガードレールのビームやガードパイプに用いる材料として，木材を用いてはならないことを明文としては規定していないことに加え   以下の(ａ)及び(ｂ)（），に示す事項から，ガードレールのビームやガードパイプに用いる材料として鋼材以外の材料を用いることを排除しているとは断定できない。(ａ)昭和４０年４月２０日のガードフェンス設置要綱につき昭和４０年４月２０日に日本道路協会から発行された「ガードフェンス設置要綱（乙１）の３０頁２～８行には，ガードレールのビームの」材料に関して「４－１材料４－１－１   ガードレール。ガードレー，ルに用いる材料は，次の各項にそれぞれ規定するものでなければならない（１）ビーム（袖ビームを含む）ビームの材質は原則として，Ｊ。ＩＳＧ３１０１「一般構造用圧延鋼材」第２種，またはこれと同等以上のものを用いるものとする」と記載されている。さらに，３１頁。２２～２７行には「解説   （１）ガードレール。ビーム鋼材以外の，（）材料（例えば，アルミニウム，ガラス繊維強化プラスチック等）を用いる場合は「一般構造用圧延鋼材」と同程度の性能を有するものでなければならない」と記載されている。。
これらの事項からして，上記ガードフェンス設置要綱が，昭和４０年４月２０日の時点，すなわち，平成１０年１１月の設置基準改訂以前の段階から，ガードレールのビームの材料に関して「ＪＩＳＧ３１０１「一般構造用圧延鋼材」第２種と同等以上のものを用いる」ことを材質を選択する際の原則的な条件として規定しているものの，鋼材以外の材料（例えば，アルミニウム，ガラス繊維強化プラスチック等）を用いることを，ガードレールを設置する際の仕様として排除していないものと推測できる。
(ｂ)昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱につき昭和４７年１０月２５日に改訂版が日本道路協会から発行された防護柵設置要綱（甲５）の６７頁２～８行には，ガードレールのビームの材料に関して「４－１材料。４－１－１ガードレール（路側用，分離，帯用，歩道用。ガードレールに用いる材料は，次の各項にそれぞれ規）定するものでなければならない。１ビーム（袖ビームを含む）ビームの材質は原則として，ＪＩＳＧ３１０１『一般構造用圧延鋼材』２種またはこれと同等以上のものを用いるものとする」としており，。上記(ａ)に示した昭和４０年４月２０日のガードフェンス設置要綱と比較して，実質的に変更なく記載されている。
そして，同じく７０頁７～１５行には「解説）   ここでは３『構，（．造諸元』における各防護柵の材料についてのみ規定してある。１．ガードレール（１）ビーム（袖ビームを含む）およびブラケットビームおよびブラケットの材質を『一般構造用圧延材料』２種，またはこれと同等以上のものと規定した。分離帯用のブラケットについてはＪＩＳＧ３３５０『一般構造用軽量形鋼』を使用してもよい。鋼材以外の材料を用いる場合は『一般構造用圧延鋼材』を用いたものと同程度の性能を有するものでなければならない。アルミニウム合金を用いる場合に．『』。」ついては３構造諸元   ３－１－１路側用ガードレールの解説に示すと記載され，上記(ａ)に示した昭和４０年４月２０日のガードフェンス設置要綱（乙１）と全く同じ趣旨での規定が記載されている。，「．，さらに４５頁１１～１３行には１０   ガードレールの材質としてアルミニウム合金を採用する場合の構造諸元に関しては，現在研究の途上であるが，今までに実車衝突実験および静的実験によって確かめられ，。」た範囲においては表－３・１・２に示されたものが適当と思われると記載されている。
これらの記載事項から，防護柵設置要綱が改訂された昭和４７年１０月頃において，鋼材以外の材料であるアルミニウム合金を採用することが当時研究途上であったこと，及びこの当時，実車衝突試験や静的試験に基づいて，当時ＪＩＳＧ３１０１「一般構造用圧延鋼材」２種と同等以上であることが十分に実証されていなかったアルミニウム合金を採用する場合の構造諸元の研究開発などがなされていたことが推測されるとともに，例えば車両用防護柵のビーム等に新しい材料を用いようとする場合に，アルミニウム合金を採用する場合と同様に実車衝突試験や静的試験に基づく設計諸元等の設定がごく普通に行われていたことが推測される。
ちなみに，昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱（甲５）の７１頁～７２頁の「参考」の部分で特に触れられていないアルミニウム合金（）が，その後の研究開発によって，実車衝突実験や静的実験に基づいてＪＩＳＧ３１０１「一般構造用圧延鋼材」２種と同等以上であることが十分に実証された結果として，平成１０年１１月改訂の「防護柵の設置基準・同解説（甲６）の２８頁～２９頁の「表－２・２・５車両」用防護柵に用いる材料」に掲載されるものとなったことが推測される。ｂまた当事者参加人は，平成１０年１１月改訂の防護柵設置基準（甲６），，，によって仕様規定から性能規定への変更により   性能の規定を満たせば木製ビームの防護柵の設置が認められる可能性が開けたとする。しかし，平成１０年１１月の防護柵設置基準の改訂前に開発された刊行物１発明の「木製防護柵」は，車両用防護柵一般に求められるような普遍的な安全規準に適合するものであることに止まらず，以下に示す(ａ)及び(ｂ)の事項から，刊行物１が出願された平成７年９月２７日当時に適用される昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱で規定される安全規準にも適合するものと推測できる。


「」（（），，(ａ)隔週刊   林政ニュース平成８年１２月１８日水   第６７号日本林業調査会発行，乙２）の「間伐材を活かす！異業種の市場開拓⑤木製ガードレール『ウッドＧｒ』の拡販に全力和光コンクリート工業（株（宮崎県」との見出しの記事において   「これらの性能や強）），度のチェックは，宮崎大学工学部との共同研究で進められており，平成７年１０月に実施した１回目の実験で，林道や一般道路に関する建設省の設置基準（社）日本道路協会編の防護柵設置要項Ｃ種）をクリアし（ていることが確認されている。実験では，１４トントラックを時速３５ｋｍのスピードでウッドＧｒに激突させたが，トラックは，丸太に受け止められるような形で停止。丸太は折れ曲がったものの，突き破られることはなかった。実験に立ち会った同大学のＳ教授は『ウッドＧｒの普及の見通しは大いにある』と高く評価している。なお，今年１１月には２回目の実験を行い，一般国道や県道などに関する防護柵設置基準（前出Ｂ種）もパスしている（下段４～１４行）と記載されている。。」さらに，平成８年１２月２５日の林材新聞の「アングル宮崎」という記事（乙３）にも，上記乙２と時期的および内容的に整合する事項が記載されている。
また，平成７年９月２日の読売新聞の「ウッドガードレール開発」という記事（乙４）によれば「日向市のコンクリート製品加工会社が，，杉の間伐材を活用したウッドガードレール（木製防護柵）を開発，同市内の林道など三か所に設置され，森林景観にも溶け込んでいる」と記。載され，少なくとも（乙４）平成７年９月２日の時点より前に，既にウッドガードレール（木製防護柵）が宮崎県日向市内の林道など３箇所に設置されていることが写真とともに紹介されている。
ところで，乙２に記載されている１４トントラックを時速３５ｋｍのスピードで木製ガードレールに激突させるという試験方法は，昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱の４～６頁乙５に記載されている   表（）「－２・１路側用種別Ｃ」及び「表－２・１・２種別Ｃ」の規定とも対応したものとなっている。
一方，平成１０年１１月の改定された防護柵の設置基準・同解説においては，１２頁～１４頁（乙６）に記載されている「表－２・２・１種別の設定」によれば，種別に係わらず車両質量は２５トンと改定されているとともに「路側用Ｃ「分離帯用Ｃｍ」及び「歩車道境界用Ｃ，」，ｐ」の衝突速度（ｋｍ／ｈ）が２６以上（ちなみに「路側用Ｂ「分，」，離帯用Ｂｍ」及び「歩車道境界用Ｂｐ」の衝突速度（ｋｍ／ｈ）が３０以上）と改定されている。
(ｂ)本願当初明細書（甲３）で，段落【０００２】に「従来の技術】【，，，，防護柵は   通称ガードレールと呼ばれ波形断面の鋼鈑レール補強管ワイヤーケーブル等を用いた鋼製防護柵や，木材を緩衝材に用いた木製防護柵が知られている（特許第２９７４９４９号，特許第２９５８２。５４号公報参照」と記載され，段落【０００４】で「発明が解決し）。【ようとする課題】ところで，上記木製防護柵の開発後，社団法人日本道路協会による「防護柵設置基準」が改正され，さらなる安全性が要求されている」と記載され，段落【０００６】で「しかしながら，従来の。木製防護柵においては，これらの規準に一応の適合性は示すものの，規準以上の悪条件によっては，防護柵に衝突した車両が衝突直後に防護柵に食い込み，急停車させる傾向を示すなど，乗用車が衝突時に受ける衝撃加速度や，離脱速度において改良の余地があった」と記載されてい。る。
エそして，刊行物２には，審決が認定したとおり，第３，１，()，ウ記載3のとおりの技術が記載されているということができる。審決が「第３対比・判断」において「相違点２についての判断」として説示したように，上記刊行物２記載の技術と，相違点２に係る本願発明の構成とは，上記第３，１，()，エのとおり審決が認定した数値の範囲内で共3通していることも明らかである。
そして，木製防護柵の諸元を設定するに当たって，刊行物２記載の技術として示されているｈ１，ｈ２，ｈ３，及びｋを刊行物１発明に適用することによって，Ｈ１，Ｈ２，Ｈ３，及びＫを相違点２に係る本願発明に規定されているような数値範囲に設定することは，当業者が任意に設定することができる事項であるといわざるを得ないから，この点について審決が「当業者が適宜なし得る設計事項である」と判断している点に，当事者参加人が主張する誤りはないことは明らかである。
３取消事由３（本願発明の顕著な作用効果の判断誤り）に対し刊行物１（甲１）には，刊行物１発明の作用効果に関して「００１８   ・，【】・・また，前記支柱本体１ａに形成された上受け体６と下受け体７に取り付ける木材製の上下の円柱形の緩衝材２ａ，２ｂを同じ太さにすることによって，車が衝突した場合に，車の下側部分だけが前記支柱本体１ａの下受け体７に取り付けられた木材製の下の円柱形の緩衝材２ｂにのみ接触する事によって車や人体の被害を昀小限に押えることができる。その他の構成及び作用は，前記第一実施例と同様である」及び「００２１   【発明の効果】以上の説明から明。【】らかな通り，従来の鋼材製の防護柵の場合には，交通事故等の衝突時に人体が切断負傷を受ける等，二次的損傷のケースも起き，また，コンクリート製の場合の衝突では，人体に与える損傷は大きくなる欠点があったが，本発明によれば，木材製の円柱形の緩衝材を用いることにより，搭乗者や車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる。また，緩衝材はボルト締めの構造であるから，メンテナンスを容易にするとともに，視線誘導効果を高め，景観性も損なわない等優れた効果がある」といった事項が明記されている。。そして，刊行物１発明の「木製防護柵」が車両用防護柵一般に求められるよ，，うな普遍的な安全規準に適合するものであることについても刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用することにより，相違点２に係る構成が当業者により容易に得られることは上述のとおりである。


そうすると，仕様を各種変更し，新安全規準の規定する衝突実験を繰り返した結果（甲８，各仕様を本願発明に規定する数値範囲とすることにより，景）観良好にして，小型及び大型車両のもぐり込み，飛び出しが無く人と車と環境に優しい木製防護柵を提供でき，木材ビームの弾性，たわみ，喰い込み等による衝突吸収機能を十分に発揮させることができるといった本願発明の作用効果についても，審決が認定しているとおり「当業者が刊行物１発明及び刊行物２，」記載の技術から予測できる程度のものであって格別顕著なものとはいえない（５頁２７行～２８行）ものであって，審決の本願発明の有する作用効果の判断に，当事者参加人が主張する「本願発明の格別顕著な作用効果の看過」はない。
第４当裁判所の判断
１請求原因()   特許庁等における手続の経緯(2)発明の内容   及び(3)審1（），（   ）（決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２取消事由１について
()当事者参加人は，審決が，刊行物１発明の内容として   「前記車両の挙動1，を安全規準に適合させる(車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる)木製防護柵であって」と認定したことは誤りであり，その結果，本願発明と刊行物１発明との一致点の認定を誤り，相違点を看過した旨主張するので以下この点について判断する。
刊行物１（公開特許公報，発明の名称「防護柵，出願人Ｚ〔脱退原告，」〕特開平９－８８０２６号）には，以下の記載がある。
ア特許請求の範囲の記載
【請求項１】道路，橋梁等に施工される支柱と，木材製の上下の円柱形の緩衝材とからなり，前記支柱は，道路の路側に固定させるための支柱本体と，前記緩衝材を固定させるために支柱本体の上部に設けられた上受け体と，支柱本体の下部に設けられた下受け体とから形成され，前記上下の緩衝材のうち，少なくとも上側の緩衝材には，その裏側の横溝に棒状補強材が挿入され，該補強材を緩衝材内に固定するために補強材の両端に固定部が設けられ，前記支柱本体の埋め込みナットヘ固定ボルトによって前記緩衝材及び補強材が固定されたことを特徴とする防護柵。
イ発明の詳細な説明の記載
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，道路，橋梁等の路側用，歩道用，公園，遊歩道等の防護柵に関するものである。
【０００８】上記課題解決手段において，木材製の円柱形の緩衝材を用いることにより，搭乗者や車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる。また，緩衝材はボルト締めの構造であるから，メンテナンスを容易にできる。
【００１０】
【発明の実施の形態】以下，本発明の実施例を説明する。まず，図１に基づいて第一実施例を説明すると，防護柵は，道路，橋梁等に施工されるコンクリート製の支柱１と，木材製の上下の円柱形緩衝材２ａ，２ｂとからなり，前記支柱１は，道路の路側３の取付け孔４に入れて固定するための支柱本体１ａと，該本体１から突出した鉄筋製の脚体５と，前記緩衝材２ａ，２ｂを固定させるために支柱本体１ａの上部に設けられた半円状の上受け体６と，支柱本体１ａの下左右部に設けられた半円状の下受け体７とから形成され・・・支柱本体１，，，ａの埋め込みナット１１ヘ固定ボルト１２ａ１２ｂによって前記緩衝材２ａ２ｂが固定されている。
【００１２】なお，木材製の前記緩衝材２ａは，腐食による品質の信頼性を得るために，第四級アンモニュウム塩を主成分とする安全性の高い防腐防蟻剤を木材の加圧式防腐処理を施し，鋼板ガードレールと同等の耐候性が期待できる，，。ようにしており木材の持つソフト性と   衝突時の安全性に優れたものであるそして，円柱形緩衝材としての直径１８０ｍｍ，長さ２ｍの防腐加工した杉材の破壊荷重は３．８ｔで充分ゆとりのある値であった。【００１８】また，図５は第三実施例の防護柵で，その特徴を説明すると，コンクリート製の支柱本体１ａの上部に設けられた半円状の上受け体６及び上側の緩衝材２ａが，支柱本体１ａの下部の左右に設けられた半円状の下受け体７及び下側の緩衝材２ｂの位置より道路側の反対方向に傾斜した位置にある。また，前記支柱本体１ａに形成された上受け体６と下受け体７に取り付ける木材製の上下の円柱形の緩衝材２ａ，２ｂを同じ太さにすることによって，車が衝突した場合に，車の下側部分だけが前記支柱本体１ａの下受け体７に取り付けられた木材製の下の円柱形の緩衝材２ｂにのみ接触する事によって車や人体の被害を昀小限に押えることができる。その他の構成及び作用は，前記第一実施例と同様である。
()審決は，刊行物１発明の内容を上記第３，１，(   )，イ記載のとおり認定23し，同発明につき「前記車両の挙動を安全規準に適合させる(車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる)木製防護柵であって」とするところ，かっこ内は対応する刊行物１における構成・用語であるとする（審決３頁８行）ことから，刊行物１における「車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる」との事項が，本願発明の「車両の挙動を安全規準に適合させる」に相当すると認定したものと解される。()しかし，上記(   )のとおり，刊行物１には「搭乗者や車両等が衝突時に31，受ける衝撃を回避または緩和する「車や人体の被害を昀小限に押さえるこ」，とができる」等と記載されているが（段落【０００８【００１８   ，安。】】）全基準に適合させることについては，何ら記載がない。その他，刊行物１記載の上記事項が安全基準に適合させることを意味するものと解すべき根拠となるような技術常識等に関する証拠もない。
したがって，審決が刊行物１発明として「車両の挙動を安全規準に適合させる」との点を認定したことは根拠を欠き，この点を一致点に含めて認定したことは誤りである。


()これに関し被告は，本願発明でいう「安全規準」は，適用時期やその種4別などを特定した安全規準を意味しておらず，本願発明の「前記）車両の（挙動を安全規準に適合させる」は，車両の挙動を車両用防護柵一般に求められるような普遍的な安全規準に適合させることを意味するものであるから，同じく車両用防護柵一般に求められるような普遍的な安全規準に適合させることを意味していることが明らかな刊行物１発明における「車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる」と，その意味するところにおいて変わるところはないし，刊行物１発明の防護柵は，前記乙２ないし乙４の記載から，昭和４７年１０月改訂の防護柵設置要綱（甲５，乙５）で規定される安全基準にも適合すると推測できると主張する。しかし，刊行物１発明における「車両等が衝突時に受ける衝撃を回避または緩和することができる」との記載（上記【０００８）に関し，これが車】両用防護柵一般に求められるような普遍的な安全規準に適合させることを意味するものと理解できることを裏付ける記載は刊行物１にはない。また，乙２（平成８年１２月１８日（水）日本林業調査会発行の「隔週刊林政ニュース」第６７号）には，当事者参加人が開発し施工する木製防護柵「ウッドＧｒ」について「これらの性能や強度のチェックは，宮崎大学，工学部との共同研究で進められており，平成７年１０月に実施した１回目の実験で，林道や一般道路に関する建設省の設置基準（社）日本道路協会編（の防護柵設置要項Ｃ種）をクリアしていることが確認されている・・・な。お，今年１１月には２回目の実験を行い，一般国道や県道などに関する防護柵設置基準（前出Ｂ種）もパスしている（下段４～１４行）との記載があ。」るが，この記載からは，当該実験で用いられた「ウッドＧｒ」と称する木製防護柵が林道や一般道路に関する建設省の設置基準ないし一般国道や県道などに関する防護柵設置基準に適合するものであることが認められるにとどまり，刊行物１発明も設計次第でこれら基準を満たす可能性があることを示唆するとはいえるものの，刊行物１発明においては，上記()のとおり，具体1的な設計条件が何ら特定されていないから，刊行物１発明が安全基準に適合するものであることを裏付ける根拠とはなり得ない。
したがって，被告の上記反論は，採用できない。
()しかし，結局のところ，この点に関する審決の認定の誤りは，審決の結4論に影響するものではなく，取消事由１は結論として採用できないが，この点に関しては後記３の()，()において合わせて検討する。910
３取消事由２について
()当事者参加人は，刊行物２の記載は，平成１０年１１月改訂の防護柵の1設置基準に適合する，橋梁・高架などの構造物上に設置されるビーム型防護柵に限定される技術であり，また，ビームの材料は鋼材，ステンレス鋼材，アルミニウム合金製に限られるから，本願発明と刊行物１発明との相違点２に関連する各ビームの位置関係を道路に直接設置する木製防護柵である刊行物１発明に適用したとしても，防護柵の設置基準に適合するものにならない，，，から刊行物２記載の技術を刊行物１発明に適用する動機付けがなく   また刊行物２には「設置面から昀下段ビーム下面までの高さが，ｈ１＝１８５～２５０ｍｍであること」及び「ビームの支柱から道路側への張り出し寸法。が，ｋ≧６０ｍｍであること」が記載されていないから，刊行物１発明に。刊行物２記載の技術を適用したとしても相違点２に係る本願発明の構成とはならず，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとって想到容易でないと主張するので以下この点について判断する。
()刊行物２（甲２）は   「防護柵の設置基準・同解説（平成１０年１１月2，」３０日，日本道路協会発行）であるところ，その９６頁には「別添２」との小見出しと共に「橋梁用ビーム型防護柵設計方法」との表題が付され，，以下の記載がある。
「１－１構造設計
()構成1
橋梁用ビーム型防護柵は支柱と横梁を強度部材とし，横梁は１本の主要横梁と１本以上の下段横梁にて構成するものとする。なお，横梁は丸型，角型またはこれに類する形状を有し，閉断面でなければならないものとする。
()設計諸元2
。橋梁用ビーム型防護柵は付表－１・１の設計諸元を満足しなければならない」また，刊行物２の１３６頁には，以下の記載がある。
種別ＳＣビーム型防護柵(丸ビーム２本レールタイプアンカーボルト方式)「2.   ，，ここでは，付図－１８に示す構造寸法を有する種別ＳＣ橋梁用ビーム型防護柵においてアンカーボルト方式の定着部の設計計算例を示す。従って，部材および防護策性能の設計計算は省略する。
構造寸法2.1
」()上記に関し，審決（３頁２４行～４頁１６行）は，刊行物２の９６頁，3１３６頁の記載事項として以下のとおり認定した。
「(ヘ)９６頁に「橋梁用ビーム型防護柵設計方法   １－１構造設計(１)構成，橋梁用ビーム型防護柵は支柱と横梁を強度部材とし，横梁は１本の主要横梁と１本以上の下段横梁にて構成するものとする。なお，横梁は丸型，角型またはこれに類する形状を有し，閉断面でなければならないものとする。(２)設計諸元橋梁用ビーム型防護柵は付表－１・１の設計諸元を満足しなければならない」と記載され，付表－１・１には，。
ａ．ブロックアウト量(ｍｍ)として２５以上であること。ｂ．主要横梁上端高さ(ｃｍ)［路面から］が９０(９００ｍｍ)以上，１００(１０００ｍｍ)以下であること。
ｃ．下段横梁中心高さ(ｃｍ)［地覆面から］が２５(２５０ｍｍ)以上，６０(６００ｍｍ)以下であること。
が示されている。また「注１ブロックアウト量は，支柱の昀前面から横梁昀，前面までの距離をいう」との記載もある。。
(ト)１３６頁に「２，種別ＳＣビーム型防護柵(丸ビーム，２本レールタイ，プ，アンカーボルト方式)ここでは，付図－１８に示す構造寸法を有する種別ＳＣ橋梁用ビーム型防護柵においてアンカーボルト方式の定着部の設計計算例を示す」と記載され，付図－１８には，。
ｄ．路面と地覆面の差が２５０ｍｍであること。


ｅ．下段横梁の半径が１３０÷２＝６５ｍｍであること。ｆ．主要横梁の中心と下段横梁の中心の間隔が６６０－３３０＝３３０ｍｍであり，主要横梁の半径が１８０÷２＝９０ｍｍであること。が示されている。ここで，上記ｃとｅから，地覆面即ち設置面から下段横梁下面までの高さｈ１＝(２５０－６５)～(６００－６５)＝１８５～５３５ｍｍであること。上記ｅとｆから，主要横梁と下段横梁の間隔ｈ２＝３３０－６５－９０＝１７５ｍｍであること。
上記ｂとｄから，地覆面即ち設置面から主要横梁上端までの高さｈ３＝(９００－２５０)～(１０００－２５０)＝６５０～７５０ｍｍであること。上記ａから，横梁昀前面の支柱昀前面から道路側への張り出し寸法が，ｋ≧２５ｍｍであること。
がいえる・・・（３頁２４行～４頁１６行）」
そして，審決は刊行物２について，上記第３，１，()，ウ記載のとおり3の技術が開示されているとしたうえで（審決４頁１７行～２４行）し，相違点２について，上記第３，１，()，エのとおり，刊行物１発明に刊行物２3記載の技術を適用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，格段の阻害要因もなく，当業者が容易になし得る設計事項にすぎないと判断した（審決５頁１４行～２６行。）
()一方，甲６の９１，９２頁は，平成１０年１１月５日付建設省道路局道4路環境課長から北海道開発局建設部長らに宛てた関連通達である「車両用防」，。護柵性能確認試験方法についてであるところ   これには以下の記載がある「防護柵の設置基準第２章   車両用防護柵種別性能   の各号の規定を満た1.2-22.，，，すことの確認は原則として   以下の要領に基づく実車による衝突試験により道路管理者が行うものとする・・・。
なお，上記に関わらず，以下のいずれにも該当する橋梁用ビーム型防護柵で2.別添２に規定する設計方法により設計されたものは，その構成部材の強度が設計に用いた値であることを静荷重試験により確認することをもって，衝突試験にかえることができるものとする。
)鋼材（球状黒鉛鋳鉄品を含む，ステンレス鋼材，アルミニウム合金材製の1   ）材料による２本以上の横梁および支柱からなり，横梁の断面が丸または四角型の閉断面になっているもの。
)ブロックアウト型の構造（防護柵の柵面が支柱の昀前面よりも車道側に突出2している構造）になっているもの。
)橋梁・高架などの構造物上に設置され，基礎となる構造物は衝突荷重に対し3変形が生じない強度を有するもの。
)ＳＡ種以下の種別であること。4
（別添１）車両用防護柵性能評価衝突試験結果総括表
（別添２）橋梁用ビーム型防護柵設計方法」
，「．上記によれば防護柵の設置基準第２章   車両用防護柵２－２種別２性能」の各号の規定を満たすことの確認は，原則として実車による衝突試験により道路管理者が行うとされるところ，上記記載の「２．１）～４」の）いずれにも該当する橋梁用ビーム型防護柵で別添２（刊行物２（甲２，９）６頁以下）に規定する設計方法により設計されたものは，その構成部材の強度が設計に用いた値であることを静荷重試験により確認することをもって，衝突試験にかえることができるとされていることが認められ，当該別添２とは，上記のとおり刊行物２（甲２）の９６頁以下をいうものと認められる。ここで，上記記載の「２．１」は「鋼材（球状黒鉛鋳鉄品を含む   ，ス），）テンレス鋼材，アルミニウム合金材製の材料による２本以上の横梁および支柱からなり，横梁の断面が丸または四角型の閉断面になっているもの」であることを規定している。
そして，審決が，刊行物２記載の技術を認定する基礎とした甲２の９６頁記載の「付表－１・１設計諸元」は，上記記載の「２．１）～４」のい）ずれにも該当することを前提とし，かつ，当該設計諸元を満足しなければならないと位置付けられたものとして当業者は理解するものというべきであり，同１３６頁の「付図－１８」は「付表－１・１設計諸元」を満足す，る種別ＳＣ橋梁用ビーム型防護柵の構造寸法の一例を示すものと解される。ちなみに，１３６頁の記載において「部材および防護策性能の設計計算は，省略する」とされるのも「付表－１・１   設計諸元」を満足する前提であ。，る故と解されるものである。
()他方，審決は，甲２の「付表－１・１」及び「付図－１８」に記載され5た各数値データのうち「付表－１・１」の「ブロックアウト量「主要横梁，」上端高さ路面から及び   下段横梁中心高さ地覆面からの各数値   上［］」「［］」（記()で摘示した審決のａ，ｂ，ｃ，並びに「付図－１８」の路面からの地3）覆面高さ（２５０ｍｍ，下段横梁の半径（１３０ｍｍ，地覆面からの主要））横梁中心高さ（６６０ｍｍ）及び地覆面からの下段横梁中心高さ（３３０ｍｍ（上記()で摘示した審決のｄ，ｅ，ｆ）を基に，刊行物２記載の技術を）   3認定し，刊行物２記載の技術は，相違点２に係る本願発明の構成と共通する範囲を有するものであり，刊行物１発明に刊行物２記載の技術を適用することに阻害要因もないから，その結果として，相違点２に係る本願発明の構成を得ることは，当業者が容易になし得る設計事項にすぎないと判断したものと認められる。
，，，()   しかし刊行物１発明は木材ビームを用いた木製防護柵であるところ6ビームの径や構造，材質自体の強度などにも影響されるものの，木材ビームと，上記「２．１」で規定する「断面が丸または四角型の閉断面になって）いる，鋼材（球状黒鉛鋳鉄品を含む，ステンレス鋼材，アルミニウム合金）材製の横梁」とでは，例えば「付表－１・１」で規定される「横梁の極限曲げモーメント」など，その強度に大きな違いがあることは明らかである。そうすると，少なくとも横梁が上記「２．１」に該当するものであるこ）とを前提とし「横梁の極限曲げモーメント」を含む当該設計諸元を満足し，なければならないと位置付けられた，甲２の「付表－１・１設計諸元」及びこれを満足する一例として示される「付図－１８」に記載された各数値データについて「横梁の極限曲げモーメント」などの強度を抜きにして，そ，のまま刊行物１発明に適用したとしても，いかなる性能が得られるのか，当業者であっても予測の限りでないというべきである。