(4)採石場での作業内容は，地山の岩盤を穿孔して火薬を装填し，岩盤を発破し，発破によって切り崩した岩石をパワーショベルやブルドーザーを用いて下に落とすずり出しなどの作業（以下，「発破ずり出し作業」という。）をし，その岩石を上記破砕選別機械により砕石し，これをダンプカーにより運び出すというものである。そして，被告会社は，昭和６０年ころから平成１０年７月ころまでの間は有限会社Ｈ（代表取締役Ｉ。以下，「Ｈ」という。）に発破ずり出し作業を請け負わせ，同月ころ以降は，すでにある発破後の岩石を砕石等して運び出す作業をし，平成１１年６月から有限会社Ｊ（代表取締役Ｋ。以下，「Ｊ」という。）に発破ずり出し作業を請け負わせた。その作業方法は，Ｈについては，作業を開始した当時，頂上よりかなり下の地点からその下の中腹辺りまで階段状の掘削が進んでいたため，中腹地点よりさらに下に向けて階段状に順次発破ずり出し作業を行い，下場まで掘削が進むと，また上部から同じ方法で下場まで同作業を行うというものであった。そのころに形成された小段の形状は，奥行き幅が，大型ブルドーザー２台が対向して通行できるくらい，高さが，パワーショベルが腕を伸ばしたくらいのものであった。Ｊについては，本件地山斜面西側において，上方から下方に向けて発破ずり出し作業を行い，それにより階段状の掘削面が三，四段形成されていた。また，各段の実際の掘削の方法についても，計画では高さ２０メートル，奥行き幅２０メートルとされていたが，実際上は，高さについてはパワーショベルの腕の届く範囲，奥行き幅については大型ブルドーザーによる作業が可能になる程度といった方法で施工されていた。そして，複数の階段状の掘削面が残壁として出現する際には各段の奥行き幅は数メートル程度であった。そのようにして掘削が行われた結果，採石場の東側掘削面と中央付近掘削面の岩盤が露出して断崖状の斜面を形成し，西側は，ブルドーザー等の通り道となる「く」の字状に幾重にも折れ曲がった作業道が頂上近くまで延び，それぞれの外側には樹木が生い茂っていた。（検45[抄本],58[抄本],60[抄本],証人Ｌ，同Ｋ）(5)そのような中で平成１２年６月２２日，本件地山東側の岩盤３万ないし４万立方メートル(検２７添付平面図1/500，証人Ｌ)が崩落したが，人身被害を出すことなく，その崩落岩石は上記土場の中に納まった。被告人乙は，当該崩落部分は約３０年くらい前に掘削した後掘削していなかった部分であったこと，その崩落前に大雨が降ったこと及びその辺りはその崩落前から表面部分が崩れやすいものと認識していたことなどから，掘削作業が原因となって当該崩落が生じたのではなく，その大雨の影響による当該箇所の岩盤の緩みが原因で崩落が生じたものと判断し，また，当面その辺りの斜面を掘削する予定はなかったため，崩落の原因調査を行わなかった。(検72,73,76,82,証人Ｍ,同Ｌ,同Ｋ)なお，それより前に生じた崩落としては，平成９年７月２３日ころ，台風による大雨のため崩落があったとＮ地方振興局建設部管理課係員による採石立入検査現地調査書に記録されているが，その規模，崩落箇所等は明らかではなく，その後上記平成１２年６月２２日の崩落まで特に目立った崩落があったことは記録されていない。(検27)
(6)そして，平成１３年３月１２日本件大崩落が発生したのであるが，そこに至る経過は以下のとおりである。すなわち，
同日午前６時１３分ころ，二，三分の間隔をおいて２回，本件地山中央やや西側部分において，小規模な岩盤の崩落が生じた。被告人乙は，同日午前６時３０分ころ，これを目撃した採石場の近隣住民であるＯから通報を受け，午前７時過ぎころ，採石場に赴き，上記クラッシャーランの上から，数分程度の間，採石場の様子を見渡したり，耳を澄まして音を聞いたりして，本件地山の様子を確認したが，斜面中腹部の岩盤が崩落して一辺が１０メートルくらいの四角形状に薄皮をめくるようにずれ落ちて，土場に１１トンダンプカー四，五台分くらいの岩石が堆積しているのを認めたものの，その他には崩落した箇所を確認できなかったため，既に出勤してきていたダンプカー運転手Ｍにも特にその確認した状況を告げたり，崩落に注意するように指示するなどの行動をとることもなく採石場を立ち去った。(検42,47[抄本],48[抄本],49[抄本],52,72,73,
80,82,被告人質問第17回公判)


(7)その当日採石場に出勤してきたのは，上記Ｂ，Ｄ，Ｃのほか，被告会社従業員Ｐ，Ｊ従業員Ｌ，上記Ｍの６名である。当日は，午前７時５分ころにＭが，午前７時４５分ころにＤが，その後午前７時５０分ころまでにＢ，Ｌ及びＰがそれぞれ出勤し，そのころＣもダンプカーで出勤して来た。Ｂ，Ｄ，Ｐの３名は，岩盤の一部が崩落していることに気付き，話し合った結果，当日は作業を中止し，地山の様子を監視することとしたが，Ｌは，本件大崩落が発生するまで，本件地山の西側斜面上部において，バックホーによる破砕岩のずり出し作業を行っていた。ＢとＰは，事務所の中にいたり，事務所の外で地山の様子を見たりしていた。Ｄは，ほとんど事務所内にいたが，途中，ＣとＭのダンプカーへ砕石を積載する作業を行った。ＣとＭは，午前８時１０分ころダンプカーに乗って採石場を出発し，取引先に砕石を運搬したが，その後，Ｍは採石場に戻り，ＤがＭのダンプカーに砕石を積載すると，午前９時１０分ころ，Ｍは再び，ダンプカーに乗って採石場を出て上記取引先に向かった。その後，Ｃが採石場に戻ってきた。午前９時過ぎころ，斜面中腹やや西寄りの岩盤の表面がはがれ落ち，ダンプカー１台分くらい量の落石が採石場西寄りの土場に堆積した。その様子を見たＰは，Ｂにこれを知らせた。その後，ＢとＰが採石場の西端付近において山肌を監視していたが，そのころには，採石場東側斜面上部の岩盤等から人間の頭程度の大きさの岩石が１０分ないし２０分ごとに不規則に落石する状況であったところ，午前１０時ころになって，再び斜面中腹やや西寄りの岩盤の表面がはがれてすべり落ちた。そのとき，Ｂが「タイヤショベルを移動する。」と言い，Ｐが制止したのを無視して上記破砕選別機械設備南側に停めていたタイヤショベルのところまで歩いて行った。午前１０時過ぎころ，Ｄは，事務所の少し西側に立っており，Ｐからの，大丈夫かという呼びかけに対し，両手を上にして丸の形を作り，大丈夫だという合図をした。Ｃは，事務所南側に停止させたダンプカーの側に立っていた。しかし，Ｂがショベルカーを運転して，元いた場所の方に戻ろうとする途中，午前１０時１３分ころ，まず，斜面中腹中央西寄りの高さ約３０メートル，横幅約３０メートルの岩盤がはがれ落ち，続けて，本件地山の山頂を越え，その南側やや下辺りから山頂自体がずり落ちる態様で採石場北側斜面全体が崩れ落ちるように崩落した。Ｂはタイヤショベルに乗ったままの状態でずり落ちてきた岩石などに押し出され，ＤとＣは岩石等に埋まった。ＰとＬは西の方向に向かって走って逃げたため，崩落に巻き込まれることを免れた。その崩落した岩石等は，採石場の北側の市道を覆い，ｉ川流域内にまで及んだ。(検1,3,32,36[抄本],37[抄本],42,50[抄本],
52，証人Ｌ）
本件大崩落の結果，Ｂ及びＣは，いずれも胸郭運動の障害により窒息死し，Ｄは不明の原因により死亡した。(検10ないし25)本件大崩落によって流出した岩石等の量は，複数の専門家が独自の立場から計算しているところ，そのいずれか１つを厳密に科学的に間違いないものとして採用することはできないものの，これらはいずれも相応の根拠を有しているものであり，それらの計算によると，その量は少なくとも７６万８０００立方メートル，最大で１５０万立方メートルと計算されている。(検8,102,132,証人
Ｑ,同Ｒ，同Ｇ)
(8)本件大崩落の原因について，その後の専門家による調査等によれば，本件地山は，舞鶴層群に属する粘板岩ないし粘板岩起源の岩石で構成されていたが，層理面が傾斜とほぼ同一方向の流れ盤を呈しており，かつ層理面に沿った節理及び層理面と高角度に斜交する節理が発達し，高角度の傾斜を有する断層が多数あり，それらの中には断層破砕帯を挟在させているものもあったことから，斜面が不安定になると，層理面に沿って崩壊しやすく，また，崩壊する場合にはすべり面となる層理面が深い場合も多く，規模が大きな崩壊を起こす構造を有していた。（証人Ｇ，検132等）
なお，弁護人請求証人Ｓの供述及び同人作成の「メモ送付の件」と題する書面添付の「総社市岩盤崩壊個所の地質について」と題する書面及び末尾添付図(弁6）によれば，同添付図Ｆ１ないしＦ４と記載された４箇所の層理面と高角度をなす断層等が本件大崩落の大きな原因ないし素因として作用したことが判明している。
そして，本件地山がそのような構造ないし素因を有した上，被告会社による本件地山の掘削によりその形状が変更された結果，本件地山の安定が崩れて本件大崩落が発生した。なお，ダイナマイトによる岩盤の発破や降雨，地震等が本件大崩落の要因になったものではないことが判明している。さらに，本件大崩落のすべり面の形状等についてみるに，これを厳密に科学的に確定することはできないが，その滑り線の上部は本件地山の山頂を越えた反対側である南側斜面標高約２７０メートルの地点，その下部は本件地山北側斜面標高約１００メートルの地点であり，その間の高低差は約１７０メートル，すべり面の長さは約２４０メートル，すべり面の傾斜角度は直線滑りとして約４５度であったものと考えられる。(検7,110,証人Ｔ,同Ｕ)(9)これに対し，被告会社において，昭和４７年以降本件大崩落までの間，本件地山の地質，地層の状態等について，当初の認可申請をする際の調査以外には，改めて専門家に調査を依頼したり，ボーリング調査等をしたりすることはなかった。


２なお，Ｖの警察官調書等(検54,129[不同意部分を除く],130)によれば，本件採石場山頂付近西側で，平成１２年１１月８日とその後の平成１３年１月６日ころまでの間に合計２回岩盤が崩落したかのような供述がなされているが，上記のとおりＪが平成１１年６月ころから本件採石場の作業に従事するようになり，同社は被告人乙と協議の上山頂部付近の西側から掘削することを計画し，その準備のため，山頂部に向けた作業道を作り，山頂部の表土を留める場所を作っていたものであるところ（証人Ｋ，被告人質問第18回公判)，平成１２年１１月８日にＶが撮影した写真（検130）には，山頂部付近にショベルカーが撮影されていることからすると，Ｖがその日に目撃した状況は，Ｊが上記山頂付近を造成するための作業であった可能性が大きく，また，平成１３年１月６日にＶが撮影した写真（検130）には，その後の作業の結果山肌が変容した状況が撮影されているだけであるとみることができるから，上記各崩落の事実を認めることはできない。また，証人Ｍは，本件採石場における掘削方法について，平成１１年６月にＪが発破ずり出し作業を開始する前，掘削面の最下部にＢとＰが爆薬を装填して発破する方法で掘削作業をしていた旨供述するが，他方で，Ｍは，その際にも斜面下部を発破した結果，その上部が崩れる場面を見てはいないとも供述していること，Ｍはチャーター運転手であって，１日に１０数回程度，石材を積載するために，本件採石場にダンプカーを乗り入れることはあったが，掘削作業現場に立ち入ることは多くなく，掘削作業を詳細に目撃しうる状況にはなかったと認められること，被告会社では発破によってずり出した岩石をさらに発破を用いて細かくする小割作業を行っていたと認められ（検70），Ｍは，この小割作業を目撃して，斜面下部を発破していると誤認した可能性を否定しきれないことなどに照らすと，被告会社が，平成１１年６月以前に，斜面下部に爆薬を装填して発破する方法で掘削していたということはできない。
３上記の認定事実を前提として検察官の主張する各訴因が認められるかについて以下検討する。
(一)先ず，あらかじめ（すなわち，昭和４７年ころから本件現場において掘削を開始する前に）地山の形状，地質及び地層の状態を調査すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，あらかじめ地山の形状，地質及び地層の状態を全く調査せず，岩石に亀裂が多く地層が「流れ盤」を呈しているなど，地山が掘削等の誘因により崩壊し易い素因を備えていることを看過した過失があるとの検察官の主張について検討する。
上記のとおり，被告会社において，昭和４７年以降本件大崩落までの間，本件地山の地質，地層の状態等について，当初の認可申請をする際の調査以外には，改めて専門家に調査を依頼したり，ボーリング調査等をしたりしてはいない。
しかし，被告会社において，Ａ県に対し採取計画認可申請をするにあたり，岩石の賦存の状況や崩落の危険性の有無等についての調査に基づき採取計画認可申請書を作成提出しているところ，その内容をみると，上記１・のとおり，採石の対象となる本件地山の地質は全山黒色粘板岩で，その幅４５２メートル，奥行３３０メートル，その傾斜５２度であること，その地山は表土が少なく岩盤が露出し岩質が硬く，死石がないので崩壊の危険はないこと等とされており，その内容は，流れ盤構造を有していることや断層及び節理の存在等を除けば，上記１(8)に記述した本件事故後の専門家による地質等の調査結果と符合するものである。そして，証人Ｇの供述及び照会事項回答書(検132）に証人Ｓ及び「メモ送付の件」と題する書面(弁6)等(本件地山の地質や地層の状況，特に本件大崩落の素因となった諸断層の存在及び層理面との角度，その発見可能性等について，上記両証人がそれぞれ供述等しているところ，両者はともにＷ大学防災研究所地盤災害研究部門に所属し，Ｇは地球物理方面，Ｓは地質鉱物学方面を専門領域とするため，やや違った観点ないし視点からの供述があるものの，全体としてみると両者の各供述の間に矛盾はないと理解される。）を検討すると，流れ盤構造を有することについては，流れ盤であること自体は珍しいことではなく，そのことから直ちに地山の崩壊が予測できるものではないこと，上記のとおりの断層及び節理を有することについては，それらの節理の発達程度は，この地域の舞鶴層群の地層としては普通に見られるものであって，それ自体特殊なことではなく，また，それらは外見からこれを見出すのは困難であること等の事情を認めることができる。また，上記平成１２年６月の崩落が発生したものの，その崩落後においても，認可権者であるＡからもその崩落の原因が断層等の地質構造に起因することについての特段の指摘を受けたことはなく，それらの断層や節理の存在等を認識させるに足る事情があった状況も認められない。したがって，本件においては，被告人乙において，その崩落の原因が大雨が降ったことによる当該箇所の岩盤の緩みにあると考えたのも不合理ではなく，上記断層や節理の存在等についての認識を全く有していなかったのも無理はないと考えられる。また，地質，地層の状態を調査する方法として，ボーリング調査や弾性波探査等の方法もあり，崩落の予知の方法として伸縮計を設置するという方法もあるが，上記両証人の各供述等によれば，上記の断層は地層と高角度をなしているものが多いことからボーリング調査をしてもその状況の発見は困難であったことが認められ，弾性波探査や伸縮計の設置についても，相当の費用を要することなどから当時他の採石場においてもそのような探査や設備の設置等が行われることはなく，また，それらを必要とするような具体的兆候があったともいえない。これらの事情からすると，被告会社において，ボーリング調査，弾性波探査，伸縮計の設置等をすべき義務があったと言うのは難きを強いるものと言わざるを得ない。したがって，被告会社において，上記認可申請をするに際して行われた調査の内容を越えた調査義務があったとはいえず，上記認可申請時の調査をもって法令の要求する調査義務を果たしていたと認められる。


そうすると，この点についての検察官の主張は採ることができない。(二)次に，掘削面の安全なこう配を維持しつつ，最も安全とされる階段掘削法を用いて，本件地山の崩落を防ぎ，作業員らの生命・身体の安全を確保すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，平成１０年ころから，階段掘削法を用いないで地山の掘削等を進めるなど，作業員らの生命・身体の安全を確保するための万全の措置を講じないで，高さが約２３０メートル，こう配がのり尻部約７２度，中腹部約６３度という急傾斜の掘削面を形成させて，人の死傷の結果を伴う規模の地山の崩壊の危険を生じさせた過失があるとの検察官の主張について検討する。
(1)先ず，階段掘削法の意味について検討するに，専門書（日本砕石協会発行「採石読本上巻」［弁護人請求証拠番号１］等）によると，階段掘削法というのは，岩石等の採掘対象物を，上部より階段状に掘削する方法であるところ，検察官は，本件において，上記認可にかかる階段掘削法における高さ２０メートル，奥行き幅２０メートルというのは掘削後の残壁の状態を指すかのような主張をする。
しかし，捜査関係事項照会回答書(検27)添付の採取計画認可申請書添付横断図等によれば，掘削後の階段構造の残壁の底辺（以下，「ベンチ部分」という。）の奥行き幅は明らかに２０メートルに満たない幅のものとして図示されて，それが認可されていること，上記１(2)の認可書における「採掘終了時の残壁は崩壊を防止し得る安全勾配を保持し，できる限り階段状とすること」との認可条件においても，ベンチ部分についての具体的な奥行き幅についての指示はなく，できる限り階段状とすることという表現からすると，場合によっては奥行き幅がなくてもよいかのような理解すら可能であること，さらには，捜査関係事項照会回答書(検27)添付の採石立入検査現地調査書及び被告人乙の供述によれば，採取計画を認可したＡ県Ｎ地方振興局建設部管理課の職員が，本件採石工場に定期的に立入検査を行い，採取区域，採取の方法等（掘削方法等），災害防止等についての点検をし，指摘すべき事項があれば，その旨の指摘を行うなどの活動を行っており，その立入検査は，複数名のＡ県職員が図面を見ながら３０分から１時間くらいの時間をかけて行うというものであるが，本件採石場における残壁の状況が上記高さ２０メートル，奥行き幅２０メートルといったものでないことは明らかであり，これが認可内容と異なるものであれば，何らかの指摘がなされているはずであるのに，そのような指摘は全くなされていないことをも併せみると，上記認可に係る階段掘削法の内容とされている「高さ２０メートル，奥行き幅２０メートル」，「掘削こう配１：０．６」との意味は，各段の掘削過程における掘削方法を指していると解される。したがって，当初の第１段目はその高さ及び奥行き幅を目処にして掘削するが，第２段目を掘削する際は，第１段目のベンチ部分の奥行き幅につき，第３段目を採掘する際は第２段目のベンチ部分の奥行き幅につき，以下第４段目，第５段目等の下部に掘り進んでいく場合には，それぞれその直前のベンチ部分の奥行き幅につき，２０メートルの幅をそのまま残すことは求められておらず，第２段目以降は，その残壁及びその上部の残壁を全体として，崩壊を防止し得る程度のこう配を保持する階段状態を残すことで足りると認められる。
そして，被告会社において地山の上部から下部に順次階段状に掘削していく方法で掘削が行われていたこと自体は，Ｉ，Ｋ，Ｘ及び被告人乙が，それぞれ各段の高さ及び奥行き幅の程度については若干区々となる供述をしているものの，一致して供述しており，そのような方法以外のたとえば傾斜面採掘法などを採用していた様子は証拠上窺われない。
以上の諸点からすると，被告会社において，継続して階段掘削法による掘削が行われていたと認められる。


これに対し，証人Ｍは，「平成１０年１２月当時，ｅ採石場では，階段掘削法によって掘削されている部分は全くなかった。その後Ｊが階段掘削法で掘削を始めたがそれは全体の中ではごく一部であった。」旨の供述をしているが，その供述については，Ｍは証言時本件採石場の航空写真写しに階段掘削法が行われていなかった場所を図示しているところ，その図示した範囲には，その写真上に何段かの階段状の掘削面が写し出されているほか，Ｍが末尾に記載したその掘削面の状況はほぼ垂直に記載されており，後記Ｙが作成した断面図等によって認められる現実の掘削面の角度と大きく相違していること等からすると，Ｍの証言は信用性が乏しいと言わざるを得ない。なお，検察官は，その論告において，その主張に係る「最も安全とされる階段掘削法」における注意義務の内容としては，「掘削面の安全なこう配を維持して本件採石場の崩落を防ぎ，作業員らの生命・身体の安全を確保すべき注意義務」であり，その内容は，掘削後の状況が，高さ約２０メートル，奥行き幅約２０メートルになるようにし，平均傾斜角度が４５度となるように掘削することであると初めて明確に主張するに至った。しかし，そのような態様の階段掘削法が採取計画認可の条件になっていないことは上記したとおりであり，実質的な注意義務の内容として考えた場合でも，本件大崩落前には上記断層や節理の状況が判明していなかったのであるから，被告会社に対して，そのような態様の掘削方法を採ることを要求することはできない。(2)次に，高さが約２３０メートル，こう配がのり尻部約７２度，中腹部約６３度という急傾斜の掘削面を形成させて，人の死傷の結果を伴う規模の地山の崩壊の危険を生じさせた過失があるとの検察官の主張について検討する。ア先ず，客観的な掘削面の状況について検討するに，株式会社Ｙ（以下，「Ｙ」という。）は，本件崩壊事故後，総社警察署からの依頼により，「総社市ｅ地内・採石場岩石崩落事故現場測量図面化委託業務作業報告書」と題する書面（図面添付〔検97〕。以下，その図を「検９７図面」と言う。)，図面(「総社市ｅ地内・採石場岩石崩落事故現場測量図面化委託業務」等と記載のもの，メッシュ入り)(検101)，図面（検103[不同意部分を除く]添付のもの。検９７と検１０１の各図面を基にして作成されたもの。以下，「検１０３図面」という。）を作成しているところ，その作成について，証人Ｑは，「Ｚ市から本件採石場を平成９年９月１０日に撮影した航空写真を，Ａ県から本件採石場を平成１２年６月６日に撮影した航空写真を借り受け，また，この２葉の航空写真に加え，Ｙが平成１３年３月１４日に撮影した本件採石場の航空写真を基に，解析図化機を用いて，本件採石場を図面化していき，検９７，検１０１の各図面を作成した。解析図化機を用いれば航空写真を立体視することができるが，そのようにして捉えた数値をキャドーというコンピューターのシステムに展開すると画面の中に表現できることとなる。そのような作業を大体７年から８年の経験を有する熟練者が行っている。作成した図面の精度は水平距離で１．０メートル以内の誤差，標高点及び等高線は０．５メートル以内の誤差に，ただし，平成９年航空写真にかかる図面では，標高点及び等高線は０．３３３メートル以内の誤差である。航空写真上に樹木がある部分や影になっている部分は周辺の地表面が現れている部分から読みとって地形を判断しているので等高線の精度は劣っている。今回作成した図面は現地での精度チェックができなかったので上記の誤差は建前であって，実際の誤差とは異なる。」などと供述している。その証人Ｑの供述によれば，Ｙが作成した検９７図面及び検１０３図面は，弁護人の指摘する，歪みが発生するなどの問題点を考慮したとしても，航空写真に基づき，熟練した作業員が専門の器械を用いて実際の掘削面の形状との誤差が最小限となるように作成されたものであること，本件採石場の掘削がなされている部分は，樹木が生育しておらず，岩盤が見える状態であり，解析図化機による観測が容易であって，Ｑの述べる以上の誤差は生じないと認められること，Ｙのパンフレット(検96)によれば，同社は空中写真測量について相当程度の調査能力と実績を有していることからすると，上記検９７図面や検１０３図面は，厳密に真実の掘削面の状況を再現したものではないものの，ほぼ本件大崩落前の掘削面の形状を表しているものと認められる。
そして，捜査関係事項照会回答書(断面図添付。検7。以下，この断面図を「検７断面図」という。)及び証人Ｕの供述によれば，Ｕは，上記Ｙ作成の図面に依拠して災害発生前断面図を作成しており，その断面図は，大学で防災工学を専攻し，その後地盤関連の掘削工事の安全に関する研究に従事してきたＵがその専門的知見に基づき作成したもので，ほぼ実際の掘削面を表したものとしての相応の信頼性があると認められるところ，その断面図によれば，本件大崩落前ころ，その掘削面ののり尻部の斜度が約７２度，中腹部のそれが約６３度であったものと認められる。したがって，本件大崩落前，検察官主張に係る傾斜角度の掘削面が出現していたことが認められる。
イ①しかし，地山の斜面の崩壊，特に大規模な崩壊が問題となる本件事案においては，斜面の全体的な傾斜角度が重要であるから，先ずその点についてみるに，上記検７断面図においてのり尻部であると認められる１８と記載されている地点とのり肩部であると認められる５２と記載されている地点の間の高低差は約２００メートル，水平距離は約１２０メートル，その傾斜角度は約６０度であるものの，地山の崩落においては，滑り面より上の地山の重量が滑りに対する抵抗力を上回り崩落したのであり，すべり面より下の地山は，崩落に影響を及ぼしていない以上，重視すべき傾斜角度は，滑り線の下部とのり肩部の間のものとみるのが相当であるから，上記検７断面図のうち「すべり線の推定」と題する「図－４」によれば，同図に２５と記載されている地点（標高約１００メートルの地点）が推定滑り線の下端であるところ，その地点と同図に５２と記載される地点の間の高低差は約１６０メートル，水平距離は約１００メートル，その傾斜角度は約５８度である。


なお，証人Ｕの供述によれば，滑り面の下部は地点２５よりもっと下方の可能性があるというのであるが，Ｕは，そのような可能性を考慮しても，滑り面の下部は上記地点２５とするのが相当と判断していると考えられ，また，上記「メモ送付の件」と題する書面（弁6）によれば，Ｓ教授は，滑り面の下部は標高約１２０メートル以上の地点であるとしていることも考慮すると，滑り面の下部は検７断面図の図－４の２５地点とみて検討するのが相当と考えられる。
②加えて，Ｙは，検１０３図面において，本件採石工場の掘削面を１２等分し，各横断面の斜度を算出しているが，その１２等分された各横断図における平均斜度は，平成９年９月１０日及び平成１２年６月６日時点（上記した同月２２日の崩落後は，同年末ころまでその崩落岩石を製品化して出荷する作業を行い，新たな岩盤発破は行っておらず，平成１３年１月以後本件大崩落時までは本件地山頂上の下部西側を発破等していただけであるから，基本的には本件大崩落時の掘削面は平成１２年６月時点のそれと大差ないものと認められる。）とも約５６度前後である。ウまた，上記のとおり，採取計画認可申請及び認可決定にかかる掘削方法は，掘削面の全体的なこう配が高さが１に対し奥行き幅が０．６の割合（約５９度）であり，上記(二)(1)のとおりその下段の採掘に進む場合には，その割合が０．６のベンチ部分をさらに切り崩すことも許されていたのであるから，残壁の全体としてのこう配は約５９度を上回る急角度になることも容認されていたといわなければならない。
エなお，検９７図面及び検１０３図面によっても，一部分を取り出せば，平成９年９月１０日及び成１２年６月６日時点において，８０度前後に及ぶ傾斜角を有する掘削面が認められ，それらの部分は上記各角度を算定した線の外側に膨らんだ部分であるから，滑り面より上の地山の重量を増すものであるが，その滑り面より上の岩体部分に占める程度は大きくない上，残壁の全体としてのこう配が約５９度を上回る急角度になることも容認されていたことをも併せみると，その点が上記立論に影響を及ぼすとは考えられない。
オ検察官が主張するように，被告人乙が，各段とも残壁の高さ２０メートル，そのベンチ部分の奥行き幅２０メートルの残壁を残す方法で階段掘削法を用いて掘削作業を行っていれば，平均こう配は最大限でも約４５度となり，本件大崩落は生じなかったものと認められるが（検7,131[不同意部分を除く])，被告人乙は，当時大崩落の素因となる流れ盤や断層等の存在を知らず，また，その存在を認識し，あらためて地山の地質や地層等を調査しなければならないと動機づけられる状況もなかったから，その当時の知り得た地山の状況を前提として，これに一応は適応した掘削を行っていたと考えられる。
カこれらの諸点を併せみると，検察官が主張するとおり掘削面ののり尻部の斜度が約７２度，中腹部のそれが約６３度であったことを前提としても，そのことによって，被告人乙が，急傾斜の掘削面を形成させて，人の死傷の結果を伴う規模の地山の崩壊の危険を生じさせた過失があるということはできない。
(三)次に，上記平成１２年６月２２日ころの岩盤の崩落が発生したことにより，その後，再び斜面の岩盤が崩落する危険が生じたのであるから，さらに地山の形状，地質及び地層の状態を調査するなどして安全が確認できるまで，みだりに本件採石場に作業員らを立ち入らせないことによって，作業員らの生命・身体の安全を確保すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，地山の形状，地質及び地層の状態を調査することなく，漫然，同日ころ以降もみだりに本件採石場に作業員らを立ち入らせていた過失があるとの検察官の主張について検討する。
(1)先ず，上記のとおり，平成１２年６月２２日ころ，採石場東側残壁において３万ないし４万立方メートルの岩盤が崩落したことが認められるところ，上記証人Ｇに同Ｓの各供述等を併せみると，その崩落の原因はその付近に存在した断層によるもので，その断層は上記１(8)に記述した本件大崩落の発生に寄与した断層と同種ないしその一部であったものと考えられる。したがって，平成１２年６月の崩落の後，被告人乙において，徹底的な地質，地層の調査等を行っておれば，本件大崩落に寄与した断層等を発見することができ，本件大崩落を予見することができたのではないかということも一応検討しなければならない。
(2)しかし，被告人乙が，その崩落の原因調査を行わなかった理由は，当該崩落の原因は大雨による当該箇所の岩盤の緩みにあると判断したためであるが，そのころ相当量の降雨があったことは事実であり，その崩落後においても，認可権者であるＡ県からもその崩落の原因が断層等の地質構造に起因することについての特段の指摘を受けたことはなく，採石場において被告会社が形成していた掘削面は傾斜及び残存ベンチ部分のいずれにおいても認可条件に適合していたことに加え，上記諏訪浩は，「本件地山の地質構造を知っているのであれば，本件大崩落規模の崩壊を予想することもできるが，そうでなければその予見は困難である。平成１２年６月の崩落を念頭に置いたとすると，その際の崩壊土量３万ないし４万立方メートルの数倍程度の崩壊しか予見できないのではないかと思われる。」との見解を述べ，被告人乙が本件大崩落の発生を予見しなかったのも無理はないとの見解を示していることをも併せみると，被告人乙において，その崩落の原因が大雨による当該箇所の局所的な岩盤の緩みにあると考えたとしてもそれが不合理であるとはいえず，その崩落を契機として採石作業を中止して本件地山の地質構造等についての徹底した調査を行う必要性を認識しなかったとしてもやむを得ないものである。
(3)したがって，平成１２年６月２２日の崩落があったからといって，被告人乙に対し，あらためて，地山の形状等の調査を行うべき義務が生じると認めることはできない。
そうすると，この点についての検察官の主張も採ることができない。(四)さらに，地山の形状等や岩石の崩落状況等から，人の死傷の結果を伴う規模の地山の崩壊が予測し得る場合には，これによる死傷事故を確実に回避し得るような安全な場所に作業員らを待避させるべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，平成１３年３月１２日早朝西側掘削面の岩石等が崩落したことから，人の死傷の結果を伴う規模の地山の崩壊の危険が迫っていることを予測し得たのに，そのような地山の崩壊など起こらないものと軽信し，そのころ，同作業のため採石場に来た作業員らを，いかなる規模の地山の崩壊が発生した場合にも死傷事故を確実に回避し得るような安全な場所に待避させなかった過失があるとの検察官の主張について検討する。


(1)この点，訴因の記載に従い，平成１２年６月２２日の崩落をも含めて検討するに，本件大崩落以前に採石場において生じた最大規模の崩落は平成１２年６月の崩落であったが，その規模は３万ないし４万立方メートルの岩石が崩落するというものであり，本件大崩落とは全く規模を異にし，かつ，その原因が大雨による岩盤の緩みにあると判断した経緯に不合理な点はないことは上記したとおりである。また，本件大崩落当日の早朝，被告人乙が上記Ｏからの電話連絡を受けて自ら採石場に赴いて確認した崩落の規模は１１トンダンプカー四，五台分くらいの小規模なものであり，被告人乙が同所に数分滞在して，地山の様子を観察したところ，特に異常を窺わせるような状況にはなかったことことに加え，上記Ｇは，その証人尋問及び同人作成の回答書(検132)において，「本件採石工場で長年働いてきたＢら従業者においては，当日午前９時１０分ころには，採石場のほぼ全幅にわたって大きく崩壊する状況が差し迫っていることが予見可能であったと思われるが，地質構造を知らない上記従業者には，崩落する岩体の総体積を予見するのは難しい。崩落の規模を予想したとしても，前年６月の崩落量の数倍程度の崩落で済み，崩落岩石は土場の中に納まるだろうと考えたであろう。」との見解を述べていることなどを併せみると，本件大崩落当日の被告人乙が認識した上記崩落を本件大崩落の予兆として認識しなかったこともやむを得なかったというほかない。したがって，被告人乙が本件大崩落当日，そのような大崩落が起きることを予見することができかったのはやむを得なかったと認められる。(2)また，被告人乙は，本件大崩落当日午前７時過ぎ以後も本件採石場に留まり，更に地山の状況を監視すべきであったということもいえないではなく，そのようにすればその後に続く多数回の小崩落を認識することができたのであるが，過去最大の崩落であった上記平成１２年６月の崩落量が３万ないし４万立方メートルであったことからすると，被告人乙において本件大崩落当日発生するかも知れない崩落として予見可能な崩落量は最大でその数倍程度と言わなければならないから，結局その程度の崩落量は土場の中に納まると考えられることになる。
(3)したがって，上記ア，イいずれの検討によっても，被告人乙に，検察官の主張する従業員らを採石場外の安全な場所に退避させるべき注意義務があったとはいえない。
(4)そうすると，この点についても検察官の主張は採ることができない。(5)なお，検察官は，最高裁判所判決（昭和６１年（あ）第１９３号平成元年３月１４日第２小法廷・最高裁判所刑事判例集４３巻３号２６２頁）を引用して，被告人乙には，およそ人に対する死傷の結果を伴う崩落発生についての予見可能性があれば足り，本件の規模の崩落の発生まで予見可能である必要はないとの主張をする。しかし，その最高裁判決の判示に照らせば，その事案において被告人に課せられていたのは，制限速度を守り，ハンドル，ブレーキなどを的確に操作して進行すべき業務上の注意義務であり，およそ業務として自動車を運転する場合，その事案における後部荷台に同乗者がいることが認識可能でない場合であっても，そのような注意義務が発生すると考えられる。これに対し，本件においては，上記検察官釈明に係る４つの注意義務が問題とされ，それぞれの前提事実によって注意義務の存否，その内容を異にするのであるから，上記判決と本件は事案を異にしており，検察官のその主張は失当である。
(五)業務上過失致死罪についての小括
結局，本件大崩落は，被告人乙を含む誰もが予見し得なかった大規模なものであるというほかなく，以上に述べたとおり，検察官の主張するいずれの訴因も成り立たず，被告人乙に過失犯は成立しない。
４労働安全衛生法違反について
検察官の主張する公訴事実は上記のとおりであり，検察官は，平成１３年３月１２日当時，被告人乙には，労働安全衛生法２１条１項，労働安全衛生規則（以下，「規則」という。）３９９条，４００条１項に基づき，「あらかじめ，当該採石作業に係る地山の形状，地質及び地層の状態を調査した上，その調査により知り得たところに適応する採石作業計画を定め，かつ，当該採石作業計画により作業を行わなければならないのに，これらを行わないで採石作業を行い，もって，採石の業務における作業方法から生ずる危険を防止するため必要な措置を講じなかった」から，労働安全衛生法１１９条１号の罪が成立すると主張する。そこで，検討するに，本件事案の場合，訴因に掲げる平成１３年３月１２日時点においては，地山の崩落の急迫した危険があったのであるから，労働安全衛生法２５条が優先して適用される場合であると考えられ，そのような場合に同法２１条１項に基づく危険防止措置義務は問題とならないと考える余地があるが，被告人乙においてそのような急迫した危険を認識していなかったことは上記のとおりであるので，訴因に従い，その内容を証拠に照らして検討しても，以下のとおり，同条項違反の罪は成立しない。
(1)先ず，労働安全衛生規則３９９条においては，「事業者は，採石作業を行うときは，地山の崩壊，掘削機械の転落等による労働者の危険を防止するため，あらかじめ，当該採石作業に係る地山の形状，地質及び地層の状態を調査し，その結果を記録しておかなければならない」と規定しているところ，被告会社がＡ県知事に申請した採取計画認可申請書に係る一件書類（検27）等によれば，被告会社においては，採石場における採取計画認可申請において，本件地山の所在地，面積，地目等のほか，上記１(2)のとおり，本件地山の形状は，その幅４５２メートル，奥行３３０メートル，その傾斜５２度をなすものであること，その地質は，全山黒色粘板岩で，表土が少なく岩盤が露出し岩質が硬く，死石がないこと等の性質を有すること，地層は，粘板岩という堆積地層であること等の調査結果を明らかにし，その結果を記録していることが認められる。そして，本件地山の地層が流れ盤構造を有し，断層及び節理が存在していたことは上記１(8)のとおりであるが，それらの点について，被告会社に調査義務がなかったことも上記３(一)で述べたとおりである。したがって，被告人乙及び被告会社において，規則３９９条違反はない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，その長女Ａが，平成１２年４月ころから，離婚歴のある男性と交際して外泊を重ね，被告人の忠告や助言にも拘わらず高校に通わなくなって，遂には高校を中退してしまったことに心を痛めていたが，平成１３年４月ころ，Ａが男性と別れて家に戻ってきたことから，ようやく家庭の平穏を取り戻せたものと安堵していた。本件犯行の日である平成１３年５月１７日，Ａは，被告人宅に友人の女性を泊める約束があり，午後９時４０分ころ，待ち合わせ場所の甲鉄道乙駅前で友人の女性とその女性をナンパしていたＢ（以下「Ｂ」という。当時２５歳。）と出会った。Ｂは，Ａとその友人が迷惑そうな素振りや態度を示したものの，同人らが明確に拒絶しなかったこともあって，同人らにまとわりついて岩手県久慈市ａ町第ｂ地割ｃ番地所在の被告人宅に上がり込み，被告人方２階のＡの部屋に入ってきてしまった。このようにして，Ｂは，同日午後１０時２０分ころから，Ａの部屋で１人勝手に持参したウイスキーの水割りや缶酎ハイを飲むなどしていたが，Ａらは，居座り続けるＢをどうにか退去させたいと考えていた。被告人は，Ａの部屋に友人の女性が泊まりに来ることは聞き知っていたが，同日午後１１時ころ，就寝しようと２階に上がった際にＡの部屋から男性の声が聞こえてきたため，不審に思って中を覗くと，ＢがＡのベッドの上に座り飲酒しているのを認めた。被告人は，前記のとおり，Ａの家出や高校の中退などで思い悩んだ時期を過ぎ，家族全員でやり直そうとしている矢先に，見ず知らずの男が無断で夜遅くに娘の部屋に上がり込んでいるのを見て，すっかり興奮してしまい，Ｂに対してその名前や娘の部屋にいる理由などを問い質し，また，被告人宅から出ていくよう要求したが，Ｂは呂律の回らない口調で「関係ねえべ。」などと返答し，「帰れと言うんなら帰りますよ。」と述べるもののベッドから立ち上がろうとはせず，Ａから促されてようやく立ち上がったものの，同女から脱ぎ捨てていたジャンパーを投げつけられるや，「お前，むかつくな。腹が立つ。」と言い放ったため，これを聞き咎めた被告人がＢを問いつめると，同人は逆に被告人を睨みつけ，「まじ，殺してえ。外に出ろ。」などと言ってきた。被告人は，これを聞くや，ますます興奮するとともに憤怒の情が沸き上がり，「売られた喧嘩は買ってやる。」と思い，Ａの部屋を出て階下に降りていこうとするＢの後をついていったが，同人は階段を３，４段降りたところで突然前のめりとなって，階下に向かって右側にある手すりに右肩を乗せるような形で一気に転落し，１階玄関前の床に右上半身を打ち付け，右半身を下にして横臥する態勢で倒れた。被告人は，これを見るや，１階まで降りると，攻撃を加える好機とばかりに右足で意識を失っている同人の腹部を踏み付け，さらに玄関から同人の左肩を鷲掴みにして持ち上げ，屋外に引きずり出したが，なおも憤怒の情は収まらなかった。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年５月１７日午後１１時ころ，前記被告人方玄関先路上において，憤怒の情に駆られるまま，階段から転落した際に意識を失ったままのＢに対し，その腹部を１回足蹴りし，その左頬部及び左こめかみ付近を右手拳で各１回殴打するなどし，さらに同人の左腰付近及び左肩付近の着衣を鷲掴みにして持ち上げ，被告人方玄関前から東方に約１４メートル離れた丙橋西袂北側付近まで運び，同所の縁石上部に横たえた上，そこから約２．６メートル下の丁川に転がり落とすなどの暴行を加え，よって，同人にくも膜下出血等の傷害を負わせ，同月１８日午前零時４８分ころ，岩手県久慈市ｄ町第ｅ地割ｆ番岩手県立Ｃ病院において，同人を前記傷害により死亡させたものである。
（事実認定についての補足説明）
１　被告人及び弁護人は，被告人がＢ（以下では，単に「被害者」という。）に対し，公訴事実記載の各暴行を加えたことまでは認めるけれども，被害者の死亡原因として考えられる，エタノール酩酊の影響下でのくも膜下出血及び肺損傷は，被告人の暴行が開始される以前に被害者自身による飲酒，階段からの転落により発生したもので，被告人の暴行と被害者の死亡との間に因果関係は認められず，暴行罪ないし傷害罪が成立するのみであると主張するので，以下，この点につき判断する。２前掲各証拠によれば，被害者の著明な頭部外部所見としては，①左側頭部で左耳介付着部上部に長さ約３センチメートル，創口が０．３センチメートル開いた挫創，②右側頭部で右耳介付着部上部の大豆大の範囲に胡麻粒大以下の暗紫赤色変色数個が認められ，このうち，左側頭部の挫創からは相当量の出血があったものと認められる。
また，頭部内部所見としては，③左側頭筋後半部に鶏卵大の出血（一部は血腫状），④右側頭筋後半部に鶏卵大の出血，⑤左右前頭葉上面から頭頂葉上面にかけては，鶏卵大のくも膜下出血がそれぞれ認められ，その他の所見として，⑥右肩鎖関節の脱臼，⑦右肩部で腋窩後端の上部に胡桃大の表皮剥脱及び皮膚出血，⑧左右肺漿膜下に鶏卵大以下の出血があり，右肺門部に強度な出血，⑨肺の割面では細小泡沫を混ずる血性液の多量流出，⑩血中エタノール濃度３．５㎎/ml（高度酩酊），⑪溺水の吸引がそれぞれ認められる。なお，このうち，左側頭筋後半部の出血は，その位置及び程度から見て，頭部外部所見で認められた左側頭部の挫創から生じたものと解される。
そして，これら各所見によれば，被害者には，くも膜下出血による中枢機能障害及び肺損傷による呼吸障害が発生し，かつエタノール酩酊により中枢機能の抑制が増進され，これらの要因が共同して死に至ったものであり，さらに溺水の吸引が死期を早めたものと認められる（なお，この死亡原因自体については，前記のとおり，被告人及び弁護人も争っていない。）。


これらのうち，被害者の血中エタノール濃度が３．５㎎/ml（高度酩酊）でエタノール酩酊下にあったことについては，被告人の暴行以前における被害者自身の飲酒が原因となっていたものであり，また，溺水の吸引は，被告人が被害者を丁川に投棄したことにより生じたことは明らかであるから，問題は，くも膜下出血と肺損傷が被告人の暴行により生じたものと認定できるか否かである。３(1)　前掲各証拠によれば，被害者のくも膜下出血は，左右の大脳半球に認められるものの，左大脳半球の方がやや強いこと，くも膜下出血の原因としては，左側頭部の挫創が頭部にある損傷の中で外表から見て最も顕著であり，また，左側頭筋後半部の出血が血腫状になって強いものであることからして，左側頭部の挫創を生じさせた外力によりくも膜下出血が生じたと解するのが最も自然かつ合理的であること，右側頭部にも内出血と右側頭筋の出血の所見が認められるものの，前記左側頭部付近の挫創と比較して明らかに軽度であり，右側頭部に対する外力によって，くも膜下出血が生じた可能性は極めて低いこと，仮に右側頭部への外力によってくも膜下出血が生じたとしても，その程度は左側頭部への外力によって生じたと解されるくも膜下出血と比較してより軽度であり，死因となったくも膜下出血への寄与度としては極めて低いものと考えられることの各事実が認められ，これらによれば，被害者のくも膜下出血は左側頭部に加えられた外力によって生じたもので，これは左側頭部の挫創が生じたと同一の機会に生じたものと解するのが相当である。そして，前掲各証拠によれば，左側頭部の挫創は，稜等を有する鈍体が左斜め上方より角度をもって打撲的に作用したものと解されるところ，主たる損傷の他に周りに細かい損傷が幾つかある複雑な形状をしており，これら挫創の形状からすれば，稜があり，その周りに尖った部分や凹凸の部分があるようなものが成傷器であると解されるところである。
(2)　また，前掲各証拠によれば，肺損傷については，右肺の肺門部に出血の所見があること，右肩鎖関節に右肩部に対する鈍体の打撲によって生じたと考えられる脱臼が存すること，この脱臼を生じさせ得る外力は同時に肺門部ひいては肺損傷をも引き起こし得るものと解されること，上半身を踏み付けられるなどの暴行によっても肺損傷は生じ得ると考えられるところ，被害者の肋骨や胸郭には損傷は認められないことの各事実が認められ，これらによれば，右肩部に対する鈍体の打撲により右肩鎖関節の脱臼及び肺損傷が起こったと解するのが相当である。なお，被害者の右肩後部に存する表皮剥脱については，平滑な面よりはある程度粗慥の面のあるものによって生じたと思われる所見を示しているもので，粗慥な面を有する鈍体による打撲ないし擦過という外力によるものと解される。４　ところで，前掲各証拠によれば，被害者は，被告人宅を訪れる前の時点では，右足の踝の上付近に小さな青痣が数個あった以外には目立った外傷などはなかったところ，前判示のとおり，被害者には，まず①階段から前のめりに転落し，右上半身を床に打ち付け，②右半身を下にして横臥した状態で左腹部を踏み付けられ，③左肩付近の着衣を掴まれて屋外にひきずり出され，④腹部を１回足蹴にされ，左頬部付近及び左こめかみ付近を手拳で２回殴打され，⑤左腰付近及び左肩付近を掴まれて約１４メートル運ばれ，⑥橋の袂の縁石から約２．６メートル下の丁川へ転がり落とされた等の受傷の機会が存したものである。
前掲各証拠によれば，被害者が被告人宅の階段から転落した場所は，比較的その面が平滑なフローリングの床の上であること，この床からはルミノール検査によっても血痕などは発見されなかったこと，丁川西袂北側の縁石の上面から川底までの高さが約２．６メートルの落差があり，被害者が落下したと思われる地点付近は水流が少なく，大小様々の多くの石が転がっていたことが認められる。５(1)　以上の被害者に認められる各所見，考えられる成傷器の形状，受傷ないし暴行の態様等からすると，まず，くも膜下出血の原因となったと考えられる左側頭部の挫創については，その形状から見て，被告人宅一階のフローリングの床などの平滑な面によって生じたとは考えられず，このような挫創の成傷器としては，川原の石などが最も考えやすいこと，実際にも被害者の階段からの転落の態様は右上半身を打ち付けるというものであり，左側頭部の挫創がこれにより生じたとは考えられないこと，左側頭部の挫創には相当量の出血が伴ったと考えられるところ，被告人宅内からはかかる血痕が全く発見されず，被告人宅と丁川の前記縁石部分との間の路上にも顕著な血痕は発見されなかったことなどからすれば，左側頭部の挫創とこれと同一の機会に生じたくも膜下出血は，被告人による丁川への投棄によって生じたと解するのが相当である。
したがって，階段からの転落によりくも膜下出血が生じたとの弁護人の主張には与しえない。なお，被害者は階段から転落した際に意識を失っていることが認められるが，前掲各証拠によれば，被害者に生じたくも膜下出血の程度は意識障害をもたらす程強いものではなく，被害者の意識喪失の原因は脳震盪によるものと解されるから，かかる事実をもってくも膜下出血発生の徴候と捉えることは相当でない。
(2)　また，肺損傷の原因となったと考えられる右肩部の打撲については，前記の被害者の受傷状況からすると，階段ないし丁川への転落以外の原因によって生じたとは解し難いところである。
ところで，被害者は，１３段ある階段上部の３，４段目の付近から，立ったままの姿勢で前のめりに転落したものであること，被害者は右上半身，すなわち右肩付近を床に打ち付けているところ，この際，被害者は高度酩酊の状態にあり，充分な受け身の体勢もとれなかったと考えられること，被害者は階段からの転落以後，脳震盪と思われる意識喪失状態となっていることなどからすれば，階段からの転落によって被害者が受けた衝撃は相当程度以上のものであったと解され，これにより右肩鎖関節の脱臼ならびに本件肺損傷の原因となった右肩部の打撲が生じた可能性も否定できないところである。


この点，検察官は，本件被害者の遺体には，右肩後部の表皮剥脱が認められるところ，その成傷器の形状は，平滑な面よりはある程度粗慥の面のあるものによる打撲ないし擦過により生じたと思われる所見を示しているから，被告人宅のフローリングの床がその成傷器であるとは考えられず，丁川への転落の際に右肩鎖関節の脱臼を生じさせたと同一の外力によるものである旨主張する。しかしながら，そもそも，右肩後部の表皮剥脱と右肩鎖関節の脱臼及びこれが原因と考えられる肺損傷とを同一の機会に生じた一連の損傷と解さなければならない必然性はないと思われる。かえって，前判示のとおり，被害者は，右側にある手すりに右肩を乗せるような形で一気に転落したこと，被告人は，右半身を下にして横臥した体勢で倒れている被害者の左肩を鷲掴みにして，玄関から屋外に引きずり出し，さらに同人の左腰付近及び左肩付近の着衣を鷲掴みにして持ち上げ，被告人方玄関前から丙橋まで約１４メートルにわたり運んでいることからすれば，右肩後部の表皮剥脱は，階段からの転落の際の壁や階段の手すりとの摩擦や，被害者運搬の間に粗慥の面のある路面や路肩ないし着衣との接触ないし摩擦により生じた可能性も否定できないところであって，以上からすれば，右肩後部の表皮剥脱の所見のみをもって，右肩部の打撲が階段からの転落によって生じたものではないと断定することはできないように思われる。
また，前判示のとおり，左側頭部の挫創は，丁川への転落の際に生じたものと解すべきであるところ，弁護人の指摘のとおり，右肩部の打撲もこの際に生じたものであるとすると，川への転落により体の左右を強打したことになるが，このように左側頭部付近と右肩部付近とを同時に強打するということに疑問の余地がないわけではない。検察官は，弁護人のこの指摘に対し，丁川の土手が面一の土手でないことを看過している旨反論しているところではあるが，確かに，前掲各証拠によれば，被告人が被害者を転落させた護岸擁壁（法面）は，いわば階段状になっていることが認められ，被告人は，前判示のとおり，被害者の体を道路端のコンクリート縁石上に一旦寝かせた上，転がすようにして突き落としているのであって，このような落とし方をした場合，被害者の体は，一旦コンクリート縁石上から護岸擁壁の段差部分に落下した後，さらにそこから川原に落下するという，２段階に分けて落下した可能性も想定されないではなく，この際に体の左右をそれぞれ打ち付けたとしてもあながち不自然ではない。しかしながら，前掲各証拠によれば，縁石上部から階段状になっている護岸擁壁の段差部分までの落差は，少ない部分で４９センチメートル，多い部分で１１６センチメートルしかなく，しかも被害者はこのうち落差の少ない部分の側に頭部を，落差の多い部分の側に脚部を置く姿勢で転落させられたものであるから，段差部分への転落によって，前記所見のようなくも膜下出血の原因となり得る左側頭部の挫創を生じる程の衝撃や，肺損傷の原因となり得る右肩鎖関節の脱臼を生じる程の衝撃があったと認定するには，未だ合理的疑いを残さざるを得ない。仮にその発生の可能性があったとしても，階段からの転落の場合と比べて，より発生の可能性が高いとまでは解されない。６　以上によれば，被害者の死亡原因の一部をなすくも膜下出血，死期を早めた原因である溺水の吸引は，いずれも被告人が被害者を川へ投棄したことによって生じたものと解される一方で，死の結果の一部と関係するエタノール酩酊は，被告人の暴行とは無関係の被害者自身の行為によるものであると解され，死の結果と無関係とは言えない肺損傷については，被告人の行為によるものであることになお合理的疑いを容れる余地があると言わざるを得ない。
もっとも，致死の原因となる暴行は，必ずしもそれが死亡の唯一の原因または直接の原因であることを要しないと言うべきであるから，被害者自身の飲酒による酩酊状態にあったことや被告人の暴行に基因するとは断定できない肺損傷が死亡原因の一つとして考えられるにせよ，他の原因として考えられるくも膜下出血や溺水の吸引が被害者を川へ転落させたことよって生じたと解される以上，かかる被告人の暴行と被害者の死亡との間には，なお刑法上の因果関係が肯定されると言うべきである。
以上のとおりであって，被告人の判示暴行によって被害者死亡の結果がもたらされたことについては，優に認定できるものである。この点に関する被告人及び弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は，刑法２０５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１５０日をその刑に算入し，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，未成年の長女の部屋に上がりんで，飲酒していた被害者の非常識で無礼な態度に立腹し，同人を自宅付近の川に転落させるなどの暴行を加え，死亡させたという事案である。その暴行の態様は，意識を喪失している被害者に対し，一方的に殴る，蹴るなどしただけでは飽きたらず，自宅近くの川まで運んで，約２．６メートルもの高さから，川底に転落させたというものであって，死亡の結果が発生しても何ら不思議なものではなく，その行為態様は殺人罪にも比肩しうる危険極まりないものであって，余りにも思慮分別を欠いた短絡的行動であると言わざるを得ない。しかも，被告人には，２０年近く前のこととは言え，川に人を突き落とすという特異な類似前科があることからすると，切れると何をするか分からないという行動傾向には，根深いものがある。かかる被告人の行為により，被害者の死亡という最悪の結果を招いたものであって，被害者の婚約者や被害者の母親が，口々に「そこまでする必要があったのか。」などと被告人の蛮行を厳しく非難し，被害者を失った悲しみを吐露して，被告人に対し重罰を望んでいる心情は充分に理解できるものである。以上からすると，被告人の責任は非常に重大であると言わざるを得ない。


平成１８年３月１７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１６年(ワ)第２４６１７号商標権移転登録抹消登録請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１月２７日
判決
原告Ａ
同訴訟代理人弁護士三山裕三
同楠見昭夫
同伊達雄介
同堀之内幸雄
被告Ｂ
同訴訟代理人弁護士山田有宏
同丸山俊子
同松本修
同中島真紀子
同戸谷勝壽
同菊地真治
主文
１被告は，原告に対し，別紙商標目録記載の商標権について，特許庁平成１６年６月１８日受付第００９５９１号の本権の移転登録の抹消登録手続をせよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，無断で移転登録が行われたとして，商標権に基づき，当該移転登録の抹消登録手続を求めた事案である。
１前提事実
()本件商標権の設定登録1
原告は，平成１６年６月４日，別紙商標目録記載の商標権(以下｢本件商標権｣という。)の設定登録を受けた。
(争いのない事実)
()本件商標権の移転登録2
被告は，平成１６年７月２日，本件商標権につき，特許庁平成１６年６月１８日受付第００９５９１号をもって本権の移転登録を経由した。
(争いのない事実)
２争点に関する当事者の主張
()被告の主張1
ア原告は，平成１６年６月１６日，伊東市内のファミリーレストランにおいて，被告に対し，代金６万６０００円で本件商標権を譲渡した。イその際，原告は，被告に対し，本件商標権の移転に必要な書類を作成して移転登録を行ってよい旨を伝え，被告に本件商標権の移転登録に関する一切の権限を与えた。
ウ被告は，同月１７日，原告作成名義の譲渡証書(乙１２の１)並びに原告及び被告作成名義の商標権移転登録申請書(甲２)を作成した上，特許庁に郵送した。
()原告の主張2
被告の主張ア及びイは否認し，ウは不知。
本件商標権の移転登録は，被告が原告に無断で行ったものである。
第３当裁判所の判断
１()被告の主張ア及びイに沿う被告本人尋問の結果(乙１７を含む。以下，1「被告本人」という。)は，これに反する原告作成の陳述書(甲５，７)及び次の事情に照らし，採用することができず，他に被告の主張ア及びイを認めるに足りる証拠はない。
ア(ｱ)証拠(被告本人尋問の結果及び文中に掲記の証拠)及び弁論の全趣旨によれば，被告が，平成１６年６月１７日，原告が被告に対し本件商標権を譲渡した旨の譲渡証書(乙１２の１)及び商標権移転登録申請書(甲２)を作成し，特許庁に提出したこと(甲２，３，乙１２の１，１３)，被告は，同月２１日，伊豆信用金庫八幡野支店の原告名義の普通預金口座に６万６０００円を振り込んだこと(乙１１)，並びに原告は被告の母であることが認められる。
そして，上記譲渡証書及び商標権移転登録申請書の原告名の右横の印影はいずれも被告が保有する印鑑を用いて被告が押印したことは，被告の自認するところである。
(ｲ)このように，原告の譲渡意思をうかがわせる原告自身の署名や原告の実印による押印はないものである。
(ｳ)また，６万６０００円の振込みの点も，原告と被告とが母子関係にあることにかんがみると，被告が既に原告の口座番号を知っていた可能性があり，被告がこれを知っていたことをもって，被告本人尋問の結果の信用性を補強するものとはいえない。
かえって，母子間でありながら原告名義の口座への振込みがされたことは，書面によらざる贈与の取消しを避けるために，あえて対価支払の外形を作出したのではないかとの疑いすら生じさせるものである。
イ証拠(甲５，被告本人)及び弁論の全趣旨によれば，当時，原告は，夫であるＣが創立した武道の一派である躰道本院の二代目宗家を襲名していたが，その後継者を被告とするか，原告の長男であるＤとするかの対立があったこと，日本躰道協会は躰道本院の下部組織であり，本件商標権は日本躰道協会の活動のために不可欠なものであることが認められるから，このような状況下で，兄弟間の対立を激化させかねない被告への本件商標権の譲渡に原告が軽々に同意したとは考え難い。ウ被告は，原告が本人尋問期日に欠席したから，民事訴訟法２０８条により，被告の主張を真実と認めるべきである旨主張するが，平成１８年１月２７日付けＥ医師作成の診断書によれば，原告の欠席に正当な理由があることが認められるから，被告の上記主張は理由がない。
()よって，原告は，被告に対し，本件商標権の移転登録抹消登録手続請求権2を有するものと認められる。
()また，前記(   )に説示の事実によれば，弁論再開の必要性は認められない。31
２結論
以上によれば，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
市川正巳
裁判官
杉浦正樹
裁判官
晋一賴


平成１２年（行ケ）第４５号　審決取消請求独立当事者参加事件（被参加事件・平成１０年（行ケ）第３３８号）
（平成１３年３月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
当事者参加人　　　　　　ルーセント　テクノロジーズ　インコー
ポレイテッド
代表者　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　三　俣　弘　文
訴訟復代理人弁理士　　　刈　谷　光　男
被参加事件原告(脱退)　　エイ・ティ・アンド・ティ・コーポレー
ション
（旧商号）　アメリカンテレフォン   アンドテレグラ
フカムパニー
代表者　　　　　　　　　Ｂ
被　告（被参加人）　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　Ｈ
主　　　　　　　　　文
当事者参加人の請求を棄却する。
訴訟費用は当事者参加人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　当事者参加人（以下「参加人」という。）
特許庁が平成９年審判第２５７６号事件について平成１０年６月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告（被参加人、以下単に「被告」という。）の負担とする。
２　被告
主文第１、第２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
脱退前の被参加事件原告（以下「脱退前原告」という。）は、１９８７年（昭和６２年）８月１２日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和６３年８月１２日、名称を「レーザー溶断導線を有する固体回路」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をした（特願昭６３ー２００３２３号）が、平成８年１１月２６日に拒絶査定を受けたので、平成９年２月２４日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第２５７６号事件として審理した上、平成１０年６月２３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年７月７日、脱退前原告に送達された。
脱退前原告は、平成１０年１０月３０日に本件訴えを提起した後、平成１１年４月８日に上記特許出願に係る特許を受ける権利を参加人に譲渡し、同年５月１７日、特許庁長官にその旨の届出をした。
２　本願発明（平成１０年３月３１日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項(１)記載の発明）の要旨
輻射エネルギーの使用によって非導電状態となる導線(12)を含む下層を有し、前記下層は絶縁層(13)によって覆われ、更に前記絶縁層(13)上に上層の導線(14)が形成され、前記上層の導線(14)はクロスオーバ位置(25)で前記下層の導線(12)と交叉しており、エッチング防止マスキング層(24)が少なくとも前記クロスオーバ位置(25)上に形成され、前記下層の導線(12)上の前記絶縁層の厚さは、前記エッチング防止マスキング層(24)下の前記絶縁層の厚さより薄いことを特徴とするレーザ溶断導線を有する固体回路。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、その出願前に国内において頒布された刊行物である昭和５９年６月２８日沖電気工業株式会社沖時報編集委員会発行の「沖電気研究開発123」(VOL.51NO.2)１１頁～１８頁に掲載されたＩ外１名による「大容量メモリにおける冗長技術」と題する論文（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物発明」という。）及び特開昭６０－１８０１４０号公報（以下「刊行物２」という。）に記載された発明並びに周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　参加人主張の審決取消事由
１　審決の理由中、本願発明の要旨の認定、刊行物１の記載事項の認定（審決書３頁末行～６頁２行目）、刊行物２に審決が摘記した記載（同６頁３行目～１２行目）があること並びに本願発明と刊行物発明との一致点及び相違点の認定は認める。また、相違点についての判断のうち、審決書７頁１４行目～９頁１１行目に記載された事項は争わない。
審決は、刊行物１及び刊行物２に記載された技術事項を誤認して、本願発明と刊行物発明との相違点についての判断を誤った結果、本願発明が刊行物発明及び刊行物２に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）


(1)　審決は、その認定に係る本願発明と刊行物発明との相違点、すなわち、「前者（注、本願発明）においては、エッチング防止マスキング層が少なくとも前記クロスオーバ位置上に形成され、前記下層の導線上の前記絶縁層の厚さは、前記エッチングマスキング層下の前記絶縁層の厚さより薄く形成されているのに対し、後者（注、刊行物発明）においては、その点について明記されていない点」（審決書７頁７行目～１３行目）についての判断において、「刊行物２には、保護膜（絶縁膜）の膜厚が１．５μｍ程度以上になると、膜厚が厚くなるにしたがって切断成功率が急激に低下してしまうので、第９図に示すようにヒューズ真上及びその近傍の保護膜（絶縁膜）の膜厚を、途中までエッチングすることにより部分的に薄くすればよいことが知られているのであるから、その絶縁膜を薄くする手段として、半導体製造方法において周知のリソグラフィ技術を用いて、絶縁膜上にレジストを塗布し、該レジストに対しレーザで溶断する部分に対応する部分に開口部を設け、その開口部を通して絶縁膜をエッチングすることは当業者が容易になし得たことと認められる。そうすると、そのレジストの開口部に対応する絶縁膜はエッチングにより薄くなり、レジストが覆っている絶縁膜はエッチングされないので、以前の状態のままである。そして、上記レジストは、本願明細書にも記載されているように、エッチング防止マスキング層に相当するものである。」（同８頁１９行目～９頁１７行目）として、「本願発明の特徴とする、エッチング防止マスキング層が少なくとも前記クロスオーバ位置上に形成され、前記下層の導線上の前記絶縁層の厚さは、前記エッチングマスキング層下の前記絶縁層の厚さより薄く形成することは、当業者が容易になし得たことと認められる。」（同９頁１８行目～１０頁３行目）と判断した。
(2)　審決の上記(1)の「刊行物２には、・・・知られている」との認定は、刊行物２の「保護膜(14)の膜厚が１．５μｍ程度以上になると、膜厚が厚くなるにしたがって切断成功率が急激に低下してしまうことがわかる。・・・ヒューズの切断率の低下を防ぐには、第９図に示すようにヒューズ(11)真上及びその近傍の保護膜(14)の膜厚を、保護膜(14)を途中までエッチングすることにより部分的に薄くすればよい。」（審決書６頁３行目～１２行目）との記載（以下「特定記載」という。）に基づくものである。
しかしながら、刊行物２（甲第４号証）には、「ヒューズ真上における前記保護膜の膜厚が、前記ヒューズの端から前記ヒューズの巾方向に３．５μｍ以内で離れた前記下地膜上の点における前記保護膜の膜厚よりも厚い」（特許請求の範囲(1)項）ことを特徴とする発明が記載されており、発明の詳細な説明には、特定記載（３欄７行目～１６行目）に引き続いて、「しかしながら、このエッチングの工程にはマージンがなく、エッチングしすぎるとヒューズ(11)自体がエッチングされてしまうという欠点があった。」（３欄１６行目～１９行目）と記載されている。すなわち、刊行物２全体に記載された技術思想は、特定記載に示された「ヒューズの切断成功率を上げるため、ヒューズの真上及びその近傍の保護膜の膜厚を途中までエッチングすることにより部分的に薄くすること」ではなく、「ヒューズ真上における前記保護膜の膜厚をそのごく近い周囲の保護膜の膜厚よりも厚くすること」である。
刊行物２において、特定記載に係る技術的手段は、いわば頭の中で考えたものであり、実際に実験してみた結果がこれに引き続く「このエッチング工程にはマージンがなく、エッチングしすぎるとヒューズ自体がエッチングされてしまうという欠点がある」との記載部分であって、当業者の技術常識は、この特定部分に引き続く部分を含めたものにあると考えるのが妥当である。審決は、刊行物２記載の従来技術の一部分のみを取り出して、当業者の技術水準と認定した誤りがある。そして、進歩性の判断基準は、引用例の内容に、請求項に係る発明に対して起因ないし契機（動機づけ）となり得るものがあるかどうかを主要な観点として行うべきものであるところ、刊行物２に記載された発明は、本願発明と同一の目的を達成するために、逆のプロセスを実行するものであり、本願発明の技術内容と類似するどころか、むしろ逆の方向の動機づけを行う技術内容を記載したものであって、本願発明の引用例とはなり得ないというべきである。(3)　また、本願発明の特徴の一つである「導電リンクの交叉部の上はエッチング防止マスキング層で覆われていること」は、刊行物１又は刊行物２に開示も示唆もされていない。
すなわち、刊行物１又は刊行物２に「導電リンクが交叉するクロスオーバ位置が存在すること」、「導電リンクの溶断予定位置の絶縁層の厚さを薄くすること」、「ホトリソエッチングによりヒューズ上の絶縁膜を適当な厚さにエッチングすること」が記載されているとしても、デバイスのどの部分を選択的にエッチングし、どの部分はエッチング防止マスクで覆うことによりエッチングしないのかということについては、開示も示唆もない。
したがって、当業者は、刊行物１又は刊行物２の記載から、「導電リンクの交叉部の上はエッチング防止マスキング層で覆われていること」を容易に想到することはできない。
(4)　したがって、審決の相違点についての判断は誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、参加人主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　参加人は、審決には、刊行物２記載の従来技術の一部分のみを取り出して、当業者の技術水準と認定した誤りがあり、刊行物２に記載された発明は、本願発明の技術内容と相反し、本願発明に対し逆の方向の動機づけを行う技術内容を記載したものであるから、本願発明の引用例となり得ない旨主張する。しかしながら、刊行物２には、様々な技術事項が記載されているところ、審決は、そのうちの「技術的背景と問題点」の項に記載されている従来技術を引用したものであって、刊行物２全体を引用したわけではない。そして、刊行物２のうち、審決が引用していない部分に、審決が引用したこと以外のことが記載されていたとしても、審決が引用した上記従来技術が本件特許出願前に知られていたことに変わりはない。
したがって、参加人の上記主張は理由がない。
(2)　参加人は、「導電リンクの交叉部の上はエッチング防止マスキング層で覆われていること」は、刊行物２に開示されておらず、刊行物１又は刊行物２に示唆もない旨主張する。


しかしながら、半導体装置において多層配線は周知であって、下層配線の上に絶縁膜を介して上層配線が配置され、下層配線と上層配線とは交差するのが普通である。そして、配線をレーザで溶断する場合に、配線上の絶縁膜の一部を薄くすることにより溶断をより確実にすることが、刊行物２にも記載されているように、本件特許出願前に公知であった。そうすると、絶縁膜の一部を他の部分よりも薄くするための方法としてリソグラフィ技術は周知であるから、当該絶縁膜の上にフォトレジストをかぶせ、リソグラフィ技術により、配線溶断相当部分のフォトレジストに開口を設け、その開口部を通してエッチングすることにより、絶縁膜の一部を他の部分よりも薄くすることは当業者が容易にし得たことである。すなわち、マスキング（フォトレジスト）は保護すべき箇所に設けるのが当然であるから、審決はその点を含めて、当業者が容易にし得たと判断したものであり、その判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　刊行物２に特定記載があることは当事者間に争いがないところ、刊行物２（特開昭６０－１８０１４０号公報、甲第４号証）には、特定記載を含めて次の各記載がある。
すなわち、「発明の技術分野」として、「この発明は・・・特に冗長回路を有する半導体装置の溶断用ヒューズに関する」（１欄１８行目～１９行目）との記載、「発明の技術的背景とその問題点」として、「半導体装置、特に半導体記憶装置等に用いられる冗長回路では、レーザ光で溶断することのできるヒューズが使われている。・・・半導体装置に対し、レーザ光(15)を照射すると、・・・ヒューズ(11)上の保護膜(14)は断片(16)となって飛散し、ヒューズ(11)も溶断物(17)となり飛散し、これによってヒューズ(11)は切断されていた。・・・しかしながら、高密度半導体記憶装置等では多層膜構造が不可欠となり・・・保護膜(14)の膜厚が厚く（例えば１．５μｍ程度以上の膜厚）なると・・・保護膜(14)の溶断穴(18)の側壁にヒューズの溶断物(17)が付着する。この場合、仮に第７図に示すように溶断物が付着すると、ヒューズ(11)がショートしてしまう。・・・保護膜(14)の膜厚が１．５μｍ程度以上になると、膜厚が厚くなるにしたがって切断成功率が急激に低下してしまうことがわかる。・・・ヒューズの切断率の低下を防ぐには、第９図に示すようにヒューズ(11)真上及びその近傍の保護膜(14)の膜厚を、保護膜(14)を途中までエッチングすることにより部分的に薄くすればよい。しかしながら、このエッチングの工程にはマージンがなく、エッチングしすぎるとヒューズ(11)自体がエッチングされてしまうという欠点があった。また、多くの場合、余分なエッチング工程も必要であった」（２欄１行目～３欄２０行目）との記載、「発明の目的」として、「この発明の目的は、半導体装置内に設けられたヒューズの上に厚い保護膜があっても、ヒューズの切断成功率の低下しない半導体装置を提供することにある」（４欄２行目～５行目）との記載、「発明の概要」として、「この発明は、半導体装置内に設けられたヒューズの真上の保護膜厚よりも、ヒューズの脇の保護膜厚を薄くし、ヒューズの溶断物がヒューズ近傍の厚い保護膜に付着することを防ぐことにより、ヒューズの切断成功率を高めるものである」（４欄７行目～１１行目）との記載があり、特許請求の範囲(1)項には「半導体基板と、この半導体基板の一主面上に設けられた下地膜と、この下地膜上に部分的に設けられたレーザ光で溶断することのできるヒューズと、このヒューズと前記下地膜のほぼ全面を被覆する保護膜を有する半導体装置において、前記ヒューズ真上における前記保護膜の膜厚が、前記ヒューズの端から前記ヒューズの巾方向に３．５μｍ以内で離れた前記下地膜上の点における前記保護膜の膜厚よりも厚い半導体装置。」と記載されている。
そうすると、刊行物２には、参加人主張のとおり、特定記載に引き続いて、特定記載に係る技術的手段の欠点（エッチング工程にマージンがなく、エッチングしすぎるとヒューズがエッチングされてしまうこと、余分なエッチング工程が必要であること）が記載されており、その特許請求の範囲に記載された発明は、「ヒューズ真上における保護膜の膜厚が、ヒューズの端からヒューズの巾方向に３．５μｍ以内で離れた下地膜上の点における保護膜の膜厚よりも厚い」半導体装置であることが認められる。
しかしながら、刊行物２の上記「発明の技術的背景とその問題点」の項は、従来技術及びその問題点を記載した項として理解できるものであり、そこでは、上記欠点があると評価されているものの、特定記載に係る、ヒューズ（非導電となる導線）の切断率の低下を防ぐために、ヒューズ真上及びその近傍の保護膜（絶縁層）の膜厚を、保護膜を途中までエッチングすることにより部分的に薄くする技術的手段が、従来技術として記載されていることも明らかである。参加人は、当該特定記載に係る技術的手段がいわば頭の中で考えたものであり、これに引き続く「このエッチング工程にはマージンがなく、エッチングしすぎるとヒューズ自体がエッチングされてしまうという欠点がある」との部分を含めたものが当業者の技術常識であると考えるのが妥当であると主張するが、刊行物２の記載上、そのように解すべき根拠はない。
ところで、特許法２９条１項３号の「刊行物」が特許公報である場合に、同号の「刊行物に記載された発明」に当たるものは、特許請求の範囲に記載された発明に限られるものではなく、発明の詳細な説明に従来技術として記載されたものであっても、公知の発明として開示されていることは明らかである。そして、審決が、刊行物２から、その特定記載に係る上記技術手段を含むものを同条１項３号の「刊行物に記載された発明」として、すなわち、同条２項の「前項各号に掲げる発明」として引用したものであることは、その記載上明白であり、この場合に、それが刊行物２の特許請求の範囲に記載された発明と技術思想を異にするからといって、あるいは刊行物２にその欠点も併せ記載されているからといって、上記「刊行物に記載された発明」となり得ないものではない。
したがって、審決が、刊行物２の特定記載に基づき、「刊行物２には、保護膜（絶縁膜）の膜厚が１．５μｍ程度以上になると、膜厚が厚くなるにしたがって切断成功率が急激に低下してしまうので、第９図に示すようにヒューズ真上及びその近傍の保護膜（絶縁膜）の膜厚を、途中までエッチングすることにより部分的に薄くすればよいことが知られている」（審決書８頁１９行目～９頁５行目）としたことに、参加人主張の誤りはない。
(2)　参加人は、本願発明の特徴の一つである「導電リンクの交叉部の上はエッチング防止マスキング層で覆われていること」が、刊行物１又は刊行物２に開示も示唆もされていない旨主張する。


しかしながら、本願発明の要旨には、「導電リンクの交叉部の上はエッチング防止マスキング層で覆われていること」は規定されておらず、したがって、参加人の上記主張は、その点で既に失当である。
もっとも、前示本願発明の要旨は、「前記上層の導線(14)はクロスオーバ位置(25)で前記下層の導線(12)と交叉しており、エッチング防止マスキング層(24)が少なくとも前記クロスオーバ位置(25)上に形成され」ていることを規定しているから、参加人の上記主張は、「エッチング防止マスキング層が、少なくとも上層の導線と下層の導線とが交差するクロスオーバ位置上に形成され」ていることが、刊行物１又は刊行物２に開示も示唆もされていないとの趣旨をいうものとも解される。しかしながら、仮にそうだとしても、エッチング防止マスキング層が、少なくとも上層の導線と下層の導線とが交差するクロスオーバ位置上に形成されているとの技術事項が、刊行物１にも刊行物２にも記載されていないことは、そのとおりであるが、審決がした「本願発明の特徴とする、エッチング防止マスキング層が少なくとも前記クロスオーバ位置上に形成され・・・ることは、当業者が容易になし得たことと認められる」（審決書９頁１８行目～１０頁３行目）との判断が、刊行物１又は刊行物２の記載に基づくものでないこと、また、その判断に誤りがないことは、以下のとおりであるから、参加人の上記主張は採用することができない。すなわち、審決は、上記のとおり、刊行物２の特定記載に基づき、「刊行物２には、・・・ヒューズ真上及びその近傍の保護膜（絶縁膜）の膜厚を、途中までエッチングすることにより部分的に薄くすればよいことが知られている」（審決書８頁１９行目～９頁５行目）とした上で、「その絶縁膜を薄くする手段として、半導体製造方法において周知のリソグラフィ技術を用いて、絶縁膜上にレジストを塗布し、該レジストに対しレーザで溶断する部分に対応する部分に開口部を設け、その開口部を通して絶縁膜をエッチングすることは当業者が容易になし得たことと認められる」（同９頁５行目～１１行目）と判断したところ、このこと自体は当事者間に争いがない。
そうすると、「輻射エネルギーの使用によって非導電状態となる導線を含む下層を有し、前記下層は絶縁層によって覆われ、更に前記絶縁層上に上層の導線が形成され、前記上層の導線はクロスオーバ位置で前記下層の導線と交叉するレーザ溶断導線を有する固体回路である」（同７頁１行目～６行目）点において本願発明と一致することにつき争いのない刊行物発明について、上記のように、周知のリソグラフィ技術を用い、絶縁膜（絶縁層）上にレジストを塗布し、当該レジストに対しレーザで溶断する部分に対応する部分に開口部を設け、その開口部を通して絶縁膜（絶縁層）をエッチングした場合には、上記「開口部」、すなわち、レーザで溶断する部分に対応する部分を除いては、絶縁層上はレジストが覆ったままであることが明らかである。そして、本願発明の技術的意義にかんがみて、下層の導線(12)のうち、非導電状態となる部分（レーザで溶断する部分）と、上層の導線(14)と交差するクロスオーバ位置(25)とが同一位置である態様は、本願発明から除かれるものと考えられるところ、このことは、刊行物発明の本願発明と一致する上記構成においても同様であるものと認められる。また、本件明細書（甲第２号証の１）に「マスキング層24としては、所定の部分をエツチングするための開口部を有するリソグラフイクレジスト材料を代わりに用いることができ」（７欄２６行目～２８行目）と記載されていることに照らして、レジストが覆ったままである絶縁層は、エッチング防止マスキング層が形成されているものに相当すると考えることができるから、結局、刊行物発明について、上記のようなレジストの塗布及びエッチングをした結果として、必然的に、エッチング防止マスキング層が、少なくとも上層の導線と下層の導線とが交差するクロスオーバ位置上に形成されるに至ることは明白である。
審決がした「本願発明の特徴とする、エッチング防止マスキング層が少なくとも前記クロスオーバ位置上に形成され・・・ることは、当業者が容易になし得たことと認められる」（審決書９頁１８行目～１０頁３行目）との判断が、刊行物１又は刊行物２の記載に基づくものではなく、ヒューズ（非導電となる導線）真上の絶縁膜を薄くする手段として、周知のリソグラフィ技術を用いて、絶縁膜上にレジストを塗布し、当該レジストに対しレーザで溶断する部分に対応する部分に開口部を設け、その開口部を通して絶縁膜をエッチングすることは、当業者が容易にし得たとの上記当事者間に争いのない判断を基にするものであることは、審決の記載上明らかである。そして、これを基にして上記「本願発明の特徴とする、エッチング防止マスキング層が少なくとも前記クロスオーバ位置上に形成され・・・ることは、当業者が容易になし得た」との判断に至る過程についても、上記のとおり誤りはない。
２　以上によれば、参加人主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、参加人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理申立てのための付加期間の指定につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


平成１５年（行ケ）第３４８号　審決取消請求事件（平成１６年６月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　グロッツ－ベッケルト・カーゲー
訴訟代理人弁護士　　加　藤　義　明
同　　　　弁理士　　久　野　琢　也
被　　　　　　告　　特許庁長官　　小川　洋
指定代理人　　　　　山　崎　　　豊
同　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　溝　渕　良　一
同　　　　　　　　　松　縄　正　登
同　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－１１５３３号事件について平成１５年３月２６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年３月２９日，発明の名称を「べら針」とする特許出願（特願２０００－９０２４９号，優先権主張１９９９年〔平成１１年〕４月１日・ドイツ連邦共和国，以下「本件特許出願」という。）をしたが，平成１３年４月１２日に拒絶の査定を受けたので，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００１－１１５３３号事件として審理した上，平成１５年３月２６日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月８日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（平成１３年３月１９日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
一端部に，フック状の頭部(３)と，２つの側板部(８，９)及びこれらの側板部(８，９)間に形成されたべら溝(７)を有するステム(２)と，該頭部(３)に係合できる一端部とべら穴(１４)が形成され該べら溝(７)に挿入される他端部を有する柄
(１０)から成るべら(５)を有し，
該側板部(８，９)をその外側面から塑性変形をさせて凹陥部(２４)を形成
し，
該凹陥部(２４)に対応する該側板部(８，９)の内壁から該べら(５)の該べら穴(１４)に嵌合するように突出形成され該べら(５)をそのべら穴(１４)内で軸支する支軸半体部(１１，１２)を有するべら針において，前記凹嵌部(２４)の各々は，底部(２６)と該底部(２６)の外側区域(２８)に該底部(２６)を囲む凹部(２０)とから成り，該凹部(２０)の溝底(２９)は前記側板部(８，９)の外側面に平行に平坦に形成され，該凹部(２０)の内側の溝側面(３２)は，該底部(２６)と該溝底(２９)との間に段部を形成するように円筒形又は円錐台形に形成されていることを特徴とするべら針。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，英国特許第１５８８４１０号明細書（甲４，以下「引用例」という。）記載の発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許出願は，拒絶すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本願発明と引用例発明との相違点についての判断を誤った（取消事由）結果，本願発明の進歩性を誤って否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）


(1)審決は，本願発明と引用例発明との一致点として，「一端部に，フック状の頭部と，２つの側板部及びこれらの側板部間に形成されたべら溝を有するステムと，該頭部に係合できる一端部とべら穴が形成され該べら溝に挿入される他端部を有する柄から成るべらを有し，該側板部をその外側面から塑性変形をさせて凹陥部を形成し，該凹陥部に対応する該側板部の内壁から該べらの該べら穴に嵌合するように突出形成され該べらをそのべら穴内で軸支する支軸半体部を有するべら針において，前記凹嵌部の各々は，底部と該底部の外側区域に該底部を囲む凹部とから成ることを特徴とするべら針」（審決謄本３頁第３段落）である点を，相違点として，「凹部（環状溝）の溝底の形状に関して，本願発明の凹部の溝底は平坦である，即ち，『凹部の溝底は側板部の外側面に平行に平坦に形成され，該凹部の内側の溝側面は，該底部と該溝底との間に段部を形成するように円筒形又は円錐台形に形成されている』のに対して，引例発明（注，引用例発明）の環状溝の溝底は平坦でない，即ち，該環状溝の内側の溝側面と溝底とのなす角度が鋭角である点」（同）を認定した上，相違点について，「本願発明において，かかる周知の加工法（注，「一般の金属板半抜き加工技術において，凹状となっている治具を用いて半抜き加工を行うこと，即ち，金属板に該半抜き加工により形成された凹陥部外周部の凹部の溝底の形状が平坦となることは，周知の技術手段（周知例を所望なら，特開平１０－２０２３２９号〔注，甲５，以下「甲５公報」という。〕，特開平１０－４３８２８号〔注，甲６，以下「甲６公報」という。〕を参照されたい。）」〔同頁下から第３段落〕）を用いて，相違点のような凹部の溝底形状とした点には格別の困難があったとは認められない」（同頁最終段落～４頁第１段落）と判断した。
審決の一致点及び相違点の認定は認めるが，相違点についての判断は，以下のとおり誤りである。
(2)甲５公報及び甲６公報記載の周知技術
ア　甲５公報に記載された半抜き成形方法は，材料自体の塑性流動性を向上させて，成形時の剪断変形部へ材料が効率的に供給されて亀裂の発生が防止されるようにするために，被加工材Ｍの中心部周縁を，パンチ３の突出部３３と逆押えパンチ６とで挟圧して，この部分を大きく圧縮変形させようとするものである。したがって，このようなプレスによる半抜き成形方法は，パンチ３の突出部３３によって，被加工材Ｍに平坦な溝底を有する凹部が形成されることがあるとしても，当該凹部の形成に際して，パンチ３の突出部３３に対向して逆押えパンチ６による逆押え作用を生じさせることが必要不可欠である。また，ダイ孔５１の開口縁に外方へ開くテーパ面としての切り刃５２を設けていることから，図３，４及び５に示すように，被加工材Ｍは，ダイ孔５１によって，円筒形ではなく，円錐台形に成形されている。
イ　甲６公報に記載されたラチェットロアアーム１０のようなギヤ部１４を有するギヤ部品のプレス加工では，鋼板Ｋを，パンチと反対側から押圧してプレスに伴う曲げ変形を規制するために，パンチ４１，４２に対向して押圧作用をするエジェクタ３３，３４を必要とするとともに，ラチェットロアアーム１０のギヤ部１４におけるハーフロックを回避するために，パンチ４２のパンチ底面４４に底面突部４５を設けて，プレス歯４３の角部曲面４７を，パンチ底面４４より下位にシフトさせた構造のパンチ４２が使用されている。したがって，このようなパンチ４２によるプレス加工は，パンチ４２の底面突部４５によって，ラチェットロアアーム１０のギヤ部１４の下端部付近に平坦な溝底を有する凹部が形成されることがあるとしても，甲５公報と同様，当該凹部の形成に際して，エジェクタ３３，３４によって鋼板Ｋをパンチと反対側から押圧することが必要不可欠であり，しかも，当該凹部はラチェットロアアーム１０にギヤ部１４が形成されることを前提として形成されるものであり，パンチ４２の底面突部４５は，プレス歯４３と一体不可分の関係にある。
ウ　そして，甲５公報では，成形時の剪断変形部へ材料を効果的に供給して亀裂の発生を防止するために，突出部３３を備えたパンチ３のほかに，少なくとも，パンチ３に対向して位置する逆押えパンチ６と外方へ開くテーパ面を成すダイ孔５１開口縁の切り刃５２とを必要としているのであるから，甲５公報の記載内容からは，単に突出部３３を備えたパンチ３のみを用いた半抜き加工の技術を観念することはできない。また，甲６公報は，底面突部４５を備えたパンチ４２は，特にラチェットロアアーム１０を製作するための治具であって，少なくとも，プレス歯４３を備えていることとプレス加工時にエジェクタ３４と協働することを，必須の前提事項としているから，甲５公報と同様，甲６公報の記載内容からは，単に底面突部４５を備えたパンチ４２のみを用いた半抜き加工の技術を観念することはできない。したがって，甲５公報及び甲６公報には，目的や他の構成要素の有無に関係なく，単に凹状となっている治具，すなわちパンチ３（甲５公報）ないしパンチ４２（甲６公報）を用いて半抜き加工を行うという，一般の金属板半抜き加工技術として，任意に転用可能な技術手段が開示されているとはいえず，そのような技術手
段が周知であるということはできない


エ　これに対し，本願発明のような，べら針の側板部をその外側面から塑性変形をさせて凹陥部を形成し，これによって，当該凹陥部に対応する側板部の内壁から，べら穴に嵌合するように円筒形の支軸半体部を突出形成させるというプレス加工においては，甲５公報及び甲６公報に開示された逆押えパンチ又はエジェクタによって逆押え作用を生じさせることは，全く不可能であり，また，甲６公報に開示されているように，プレス歯を有するパンチを用いて凹陥部にギヤ部を形成することも全く必要ない。要するに，甲５公報及び甲６公報に開示された，金属板に半抜き加工により形成された凹陥部外周部の凹部の溝底の形状が平坦となるような一般の金属板半抜き加工技術は，べら針の側板部に形成された凹陥部に適用することができないものであることは明らかである。しかも，甲５公報に記載された半抜き成形方法の場合，被加工材Ｍは，ダイ孔５１によって円筒形ではなく，円錐台形に成形されているのであるから，支軸半体部を実質的に円筒形に形成しようとする本願発明の目的・作用とは明らかに反している。したがって，甲５公報及び甲６公報には，べら針の側板部に形成された凹陥部の外側区域に平坦な溝底を有する凹部を形成するという加工法は，記載も示唆もなく，このような加工法が周知であるということはできない。
(3)本願発明の顕著な作用効果
審決が引用した引用例（甲４）の記載ア「凹陥状の底面をもつパンチの使用は押し込み圧を低下させ，平らな底面をもつ従来のプレスを使用したときに比べ，チーク部の変形を減少させる。さらに，スラグの錐形化とスラグ先端部の曲率半径を減少させる」（審決の訳〔審決謄本２頁下から第２段落〕，本訴訳文２頁第５段落に相当）及び記載イ「スラグの外周部が，その内周部に比べ，より多く変形するという事実はスラグの錐形化を減少させ，その対向面の端部における曲率半径を減少させるのに役立つ」（審決の訳〔同〕，本訴訳文３頁第７段落に相当）の意味は，凹陥状の底面（端面）を持つパンチを使用すれば，スラグの外周部がその内周部に比べより多く変形して，べら針を軸支するスラグの錘形化を減少させることができるという程度の意味であって，スラグを正確に円筒状に形成することができるという意味ではない。その上，上記記載ア及び記載イのみによっては，パンチによるスラグの変形の態様，スラグの錘形化の減少の程度等，引用例発明の加工法による作用効果を正確に把握することはできない。
これに対し，本件明細書（甲２，３）の記載によれば，本願発明では，支軸半体部（１１，１２）を形成するための凹陥部（２４）を，底部（２６）と底部（２６）を囲む平坦な溝底（２９）を有する凹部（２０）とから構成し，さらに，凹部（２０）の内側の溝側面（３２）を円筒形又は円錐台形に形成して底部（２６）と溝底（２９）との間に段部を形成することによって，上記凹陥部（２４）を鮮明な二重構造とするものであって，これによって，支軸半体部（１１，１２）の外周側領域は，その内側領域に対して，段階的により大きくかつ一様に軸方向内側へ変形され，その結果，引用例発明のスラグ２７のように，支軸半体部（１１，１２）の内側の端面を互いに圧接させて変形させるまでもなく，支軸半体部（１１，１２）は，正確に円筒形に形成されることになるのである。したがって，引用例発明の場合，凹陥部の底部を成すスラグ２７の外側の凸面２８は，連続的に湾曲する球状面であって，本願発明の凹陥部のような明確な二重構造を形成するものではないから，本願発明の上記作用効果を奏することは到底不可能である。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)甲５公報及び甲６公報記載の周知技術について審決が認定した周知技術は，「一般の金属板半抜き加工技術において，凹状となっている治具を用いて半抜き加工を行うこと，即ち，金属板に該半抜き加工により形成された凹陥部外周部の凹部の溝底の形状が平坦となること」（審決謄本３頁下から第３段落）であって，原告が主張するようなプレス歯を有するパンチ及び被加工材Ｍをダイ孔５１によって円筒形ではなく円錐台形に成形する成形方法が周知であると認定したものではない。甲５公報の【図３】，甲６公報の【図３】及びこれら明細書の記載を見れば，甲５公報及び甲６公報に，「一般の金属板半抜き加工技術において，凹状となっている治具を用いて半抜き加工を行うこと，即ち，金属板に半抜き加工により形成された凹陥部外周部の凹部の溝底の形状が平坦となること」が開示されていることは明らかである。そして，引用例発明のべら針に関するプレス加工と上記周知技術は，金属板のプレス加工である点でその技術分野を共通とするものであり，しかも，パンチに加え，逆押さえ作用を生じさせる手段を用いて半抜き加工を行う点でその作用が共通しているのであるから，引用例発明のプレス加工において，上記周知技術を適用できることは明らかである。
(2)本願発明の顕著な作用効果について
引用例（甲４）の上記記載ア及び記載イについて，審決の解釈に誤りはない。原告は，記載ア及び記載イのみによって，パンチによるスラグの変形の態様，スラグの錘形化の減少の程度等，引用例発明の加工法による作用効果を正確に把握することはできないと主張するが，本願発明は，べら針という物の発明であるから，成形法を考慮すべきではない。また，原告は，支軸半体部（１１，１２）は，正確に円筒形に形成されることになると主張するが，支軸半体部を円筒形に成形することは，本願発明の構成にないから，主張自体失当である。引用例発明において，凹陥状の底面を持つパンチに代えて，凹陥状の底部を持つプレスとして，周縁部に平らな部分を持ち，そこから円筒状あるいは円錐台状に凹陥した平らな中央部を持つものを採用し，相違点に係る本願発明の構成のようにしても，べら針を軸支するための支軸半体部側面を，従来のものより正確に円柱状に成形することができるという作用効果を奏することができる。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)甲５公報及び甲６公報記載の周知技術についてア　審決は，甲５公報及び甲６公報に，一般の金属板半抜き加工技術において，凹状となっている治具を用いて半抜き加工を行うこと，すなわち，金属板に該半抜き加工により形成された凹陥部外周部の凹部の溝底の形状が平坦となること（以下「本件技術手段」という。）が記載されているとし，周知の本件技術手段を引用例発明に適用することの容易想到性を肯定したものであるところ，原告は，審決の上記判断を誤りであると主張する。
イ　まず，甲５公報及び甲６公報の記載について検討すると，甲５公報の「被加工材Ｍはパンチ３の突出部３３と逆押えパンチ６とで特に中心部周縁が上下から挟圧され（図５の白矢印），この部分が大きな静水圧を受けて圧縮変形するとともに，この部分の材料自体の塑性流動性が向上して，図５の黒矢印で示すように，成形時の剪断変形部へ材料が供給される。この材料供給は，パンチ３の下端突出部３３に大きな押圧力が生じること，およびダイ孔５１開口縁の切り刃５２を外方へ開くテーパ面としてあることにより促進され，これにより，剪断変形部で亀裂を生じることが防止される。被加工材Ｍの成形が終了すると，図４に示すように，上型１が上昇した後，逆押えパンチ６が上昇して，図１３にその外観を示す製品としてのラチェット板Ｐが離型させられる」（段落【００１４】）との記載並びにプレス装置作動時の冷間鍛造型の要部拡大断面図である【図５】及び甲５公報記載の方法で成形したラチェット板の全体斜視図である【図１３】の図示によれば，ラチェット板Ｐは，溝底が平坦な凹部を有し，また，被加工材Ｍは，パンチ３で半抜きされてラチェット板Ｐに加工される際，塑性変形させられるとともに，パンチ３の突出部３３により，その凹部の溝底は平坦に形成されることが明らかである。したがって，甲５公報には，凹状のパンチ３を用いて半抜き加工を行い，半抜き加工により，被加工材Ｍを塑性変形させて凹部を形成するに当たり，凹部の溝底の形状を平坦にすることが記載されていると認められる。
ウ　次に，甲６公報の「このラチェットロアアーム１０は，図４及び図５に示すように，鋼板Ｋをプレスすることにより製作される。鋼板Ｋはプレス型３０に設けられた上型３１と下型３２との間に挟持され，上型３１の上下方向の貫通孔３１ａ内で駆動するパンチ４０によって半抜きでき，上記した薄皿状部１１が形成される」（段落【００１４】），「パンチ４０は，薄皿状部１１の上段に対面する円筒状のパンチ４１と，その内部にあって薄皿状部１１の底壁１２をプレスする円柱状のパンチ４２とを備えている」（段落【００１５】），「パンチ４２は，薄皿状部１１の底面１２内径と同じ径の円柱状に形成され，その周面には，複数の歯１４ａ同士の間をプレスする複数のプレス歯４３が設けられている。・・・このプレス歯４３のパンチ底面４４側の端部には，図７に示すように，平面状をなすパンチ底面４４から突出するように底面突部４５が形成されている」（段落【００１７】），「この実施の形態において，底面突部４５は傾斜面４６より図において右側の平坦面４８がプレス歯４３の歯底面と曲率半径ｂの角部曲面４７ｂをなして連続している」（段落【００１９】）との記載並びに被成形部品であるラチェットロアアームの平面図である【図１】，ラチェットロアアームの薄皿状部の部分断面図である【図２】，その拡大断面図である【図３】及びパンチの部分断面図である【図７】の図示によれば，薄皿状部１１は，底面１２を囲む凹部を有し，また，鋼板Ｋはパンチ４２で半抜きされてラチェットロアアームの薄皿状部に加工される際，塑性変形させられるとともに，パンチ４２の底面突部４５の平坦面４８により，その凹部の溝底は平坦に形成されることが明らかである。したがって，甲６公報には，凹状のパンチ４２を用いて半抜き加工を行い，半抜き加工により，鋼板Ｋを塑性変形させて凹部を形成するに当たり，凹部の溝底の形状を平坦にすることが記載されていると認められる。
エ　甲５公報及び甲６公報の上記記載によれば，一般の金属板半抜き加工技術において，凹状となっている治具を用いて半抜き加工を行うこと，すなわち，金属板に該半抜き加工により形成された凹陥部外周部の凹部の溝底の形状が平坦となるという本件技術手段が記載されていることは明らかである。原告は，甲５公報では，成形時の剪断変形部へ材料を効果的に供給して亀裂の発生を防止するために，突出部３３を備えたパンチ３のほかに，少なくとも，パンチ３に対向して位置する逆押えパンチ６と外方へ開くテーパ面を成すダイ孔５１開口縁の切り刃５２とを必要としているのであるから，甲５公報の記載内容からは，単に突出部３３を備えたパンチ３のみを用いた半抜き加工の技術を観念することはできず，甲６公報も，底面突部４５を備えたパンチ４２は，特にラチェットロアアーム１０を製作するための治具であって，少なくとも，プレス歯４３を備えていることとプレス加工時にエジェクタ３４と協働することを必須の前提事項としているから，甲６公報の記載内容からは，単に底面突部４５を備えたパンチ４２のみを用いた半抜き加工の技術を観念することはできないと主張する。しかしながら，甲５公報及び甲６公報が，原告の主張するようなものであっても，これに接した当業者は，半抜き加工により被加工材を塑性変形させて凹部を形成する際，当該凹部の溝底の形状を平坦にするという技術手段を理解するに当たって，原告主張に係る甲５公報及び甲６公報記載の発明の目的や他の構成要素を，本件技術手段と一体不可分なものとして理解しなければならない理由はないから，当業者は，本件技術手段を，一般の金属板半抜き加工技術として，任意に転用可能な技術手段であると理解するというべきである。


平成１４年（行ケ）第４３１号　特許取消決定取消請求事件平成１６年２月５日判決言渡，平成１６年１月２２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　エーブリー　デニソン　コーポレイション
訴訟代理人弁理士　山本秀策，安村高明，森下夏樹
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　千壽哲郎，田中秀夫，高木進，林栄二，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年異議第７３０７８号事件について平成１４年４月２日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，その請求項１に係る特許について特許異議の申立てを受けた特許庁により特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
なお，本判決においては，決定や当事者の主張を引用する場合を含め，特開昭５９－４９９７１号公報（甲８）を「引用例」，これに記載された発明を「引用発明」といい，「AFFIDAVIT」には「宣誓供述書」，「DECLARATION」には「宣言書」との訳語を当てた。本件発明の特許請求の範囲の記載等において，「成型体」と「成形体」の表記及び「フィルム」と「フイルム」の表記が混在しているが，いずれも前者に統一して表記した。このほか，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告
発明の名称：「多層フェイスストック」
特許出願日：平成６年１０月２６日（優先権主張日：１９８５年２月５日米国。特願平６－２６２９２０号。昭和６１年２月５日に国際特許出願されたPCT/US86/00254の日本国出願である特願昭６１－５０１１３７号の分割出願）
設定登録日：平成１０年１２月４日
特許番号：第２８５９１４０号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：平成１１年異議第７３０７８号
訂正請求日：平成１３年８月２２日（本件訂正）
異議の決定日：平成１４年４月２日
決定の結論：「特許第２８５９１４０号の請求項１に係る特許を取り消す。」
（出訴期間として９０日附加）
決定謄本送達日：平成１４年４月２４日（原告に対し）
(2)　本件発明の要旨
(2-1)　本件訂正前の特許請求の範囲１及び４の記載（この発明を「本件発明」という。）
「１．ラベルとして適切な10～100のガーレイ剛性度をもつ重合フィルム材料でなる相対的に厚いコア（52，52a，62）と，フィルム材料でなり，意図する装飾処理により表面が印刷できるようにした，共押出し成型体の表面上に設けられた相対的に薄いスキン層（54，54a，66）とを含有する，互いに結合された層状の共押出し成型体と，前記表面とは反対側で前記共押出し成型体に結合された感圧粘着層（58，58a，68）とを含有する，多層ラベルフェイスストック。」「４．前記コア（52，52a）の重合フィルム材料が，比重0.809ないし0.965のポリエチレン，若しくは，温度73゜Ｆ（約23℃）における曲げ弾性率が130,000ないし250,000ｐｓｉ（約896～1724ＭＰａ）のポリプロピレン重合体または共重合体から成る，請求項３記載の多層ラベルフェイスストック。」なお，請求項３は請求項１又は２を引用し，請求項２は請求項１を引用している。
(2-2)　本件訂正請求に係る特許請求の範囲１及び４の記載（下線部が訂正部分。この発明を「訂正発明」という。）
「１．ラベルとして適切な10～100のガーレイ剛性度をもつ重合フィルム材料でなる相対的に厚いコア（52，52a，62）と，フィルム材料でなり，意図する装飾処理により表面が印刷できるようにした，共押出し成型体の表面上に設けられた相対的に薄いスキン層（54，54a，66）とを含有し，ここで，該共押出し成型体は，機械方向に延伸されている，互いに結合された層状の共押出し成型体と，前記表面とは反対側で前記共押出し成型体に結合された感圧粘着層（58，58a，68）とを含有する，多層ラベルフェイスストック。」
「４．前記コア（52，52a）の重合フィルム材料が，比重0.890ないし0.965のポリエチレン，若しくは，温度73゜Ｆ（約23℃）における曲げ弾性率が130,000ないし250,000ｐｓｉ（約896～1724ＭＰａ）のポリプロピレン重合体または共重合体から成る，請求項３記載の多層ラベルフェイスストック。」なお，請求項３は請求項１又は２を引用し，請求項２は請求項１を引用している。
(3)　決定の理由の要旨
(3-1)　特許請求の範囲１に関する訂正について
(a)　旧特許法３６条３～４項に適合するか否かに関する決定の判断訂正発明の「ガーレイ剛性度」は，本件特許出願時に日本国内において，訂正発明のような多層ラベルフェイスストックの物性を表す指標として広く用いられているものとは認められない。したがって，かかる指標を発明を特定する指標として特許請求の範囲に記載する場合には，発明の詳細な説明の項においてその測定方法を具体的かつ明りょうに示す必要があるところ，本件の明細書には，その測定方法が明りょうに記載されているとはいえない。


特許権者は，平成１３年８月２２日付け特許異議意見書において，…ガーレイ剛性度が本件特許の出願時において普通に使用されており，かつその測定方法も普通に知られていたものであるというが，…甲第１号証「Stiffnessofpaper(Gurleytypestiffnesstester)」では，ガーレイタイプ剛性度試験機はもっぱら特定の条件下で紙を曲げるのに必要な力（紙の剛性度）を測定するためのものであると記載されており，また，出願時においてＪＩＳ等の規格化された測定方法であったものでもないので，ガーレイ剛性度が特許権者のいうようなラベルの剛性を表す指標として本件特許の出願時において普通に使用されており，かつその測定方法も普通に知られていたものであるとすることはできない。また，平成１４年２月２７日付け意見書において，乙１８に係る宣言書を新たに提出したが，同号証は一私人の見解を示した宣言書にすぎず，これによって先の判断が左右されることにはならない。訂正発明が，ラベル材料としての重合フィルムの物性を10～100のガーレイ剛性度とした点に特徴があるというのであれば，実施例のものの該ガーレイ剛性度を具体的に示し，数値限定範囲の内外での効果の相違等を明示すべきであると認められるところ，本件の明細書中の実施例には訂正発明の具体例として挙げられたものの「ガーレイ剛性度」がどのような数値であったかは何ら記載されておらず，該実施例を追試して，訂正発明で規定した条件の意義を確認することができない。次に，特許請求の範囲には，「10～100のガーレイ剛性度」と記載され，その単位が何ら記載されていないので，はたしてその単位が「mg」なのか「ｇ」なのか，ポンドその他なのか，明らかでない。特許権者は，平成１３年８月２２日付け特許異議意見書において，乙１１及び１２を提出し，ガーレイ剛性度の単位は伝統的にミリグラム（mg）であり，これがガーレイ単位と同一であるというが，乙１２は本件特許の出願後である１９９４年に頒布されたものであり，本件特許の出願前に頒布された乙１１にはガーレイ剛性度の単位がミリグラム（mg）である点は記載されていないのであるから，本件特許の出願時において，ガーレイ剛性度の単位が記載されていない場合にその単位がミリグラム（mg）であることが自明であるとはいえない。また，特許権者は，平成１４年２月２７日付け意見書において，乙１５や１６によってもガーレイ剛性度の単位がミリグラムであるというが，物象の状態の量を示すに当たって単位が示されていない以上，明細書の記載としては明りょうでないといわざるを得ない。
以上によれば，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，訂正発明の構成及び効果が記載されているものとはいえない。また，訂正明細書の特許請求の範囲の記載についても，発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されているものとはいえない。したがって，本件訂正明細書は，旧特許法３６条３～４項の規定に違反するものというべきである。
(b)　訂正発明の独立特許要件（進歩性）に関する決定の認定判断特開昭５９－４９９７１号公報（引用例）には，「擬紙化ポリオレフィンフィルム」について第１～４図とともに記載されており，第４～５頁の「実施例」には，コア層の剛性度が記載されていない点を除き，訂正発明の構成が記載されているものと認められる。
なお，本件訂正請求により，共押出し成型体が「機械方向に延伸されている」共押出し成型体とされたが，引用例の二軸延伸フィルムも「機械方向に延伸されている」ものであることには変りない。
そして，訂正発明の剛性度は，明細書の段落0036～0037に記載されるように，単に，ラベルが軟弱過ぎてライナに沿ってそのまま剥離せずに通過してしまうことがなく，逆に，ラベルが硬過ぎて所要の貼着が不可能にならないような範囲のものとして選択されたものにすぎない。
また，訂正発明にいう「ガーレイ剛性度」は，ヤング率とある程度の相関関係を有するものと認められる（異議申立人フレクスコン　カンパニー　インコーポレイテッドが提出した平成１１年９月１３日付け上申書参照）ところ，同上申書及び異議申立人東レ株式会社が提出した甲３からみて，引用例のものにおけるコア層のガーレイ剛性度を10～100(mg)の範囲内とすることは，当業者が容易になしうる程度のことであると認められる。
そうすると，本件のガーレイ剛性度の単位がミリグラム（mg）であったとしても，訂正発明は，引用発明に基づき当業者には容易になし得るものというべきであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。なお，請求人は，本件訂正請求書中において，訂正発明は縦方向のみに一軸延伸されたもので二軸延伸フィルムは含まないというが，訂正の根拠として特許権者が指摘した願書に添付された明細書の段落0023には「形成フィルムが公知の態様で加熱されて引張り出され，多層ウェブ構造10をもって形成されるライナの機械的方向の配向性が与えられる」と記載されるのであって，この記載から，一軸延伸されたもので二軸延伸フィルムは含まないことが直接的かつ一義的に導き出せるとはいえない。むしろ，特許請求の範囲１７には，「前記共押出し成型体が２軸延伸自在である，請求項１から１６の何れか１項に記載の多層ラベルフェイスストック」と記載されていることからすれば，本件発明はもっぱら２軸延伸フィルムを使用したものであると解するのが相当である。
訂正発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，この訂正は旧特許法１２０条の４第３項で準用する同法１２６条４項の規定に適合しないものであり，訂正は認められない。
(3-2)　特許請求の範囲４に関する訂正についての決定の判断特許請求の範囲４についての訂正は，特許権者のいう明細書の段落0038には「比重が，0.890以下の低密度ポリエチレンはより大きな可撓性のために用いられる」と記載されるのであって，訂正事項に係る「コア（52，52a）の重合フィルム材料が，比重0.890ないし0.965のポリエチレン」であることが直接的かつ一義的に記載されているものとすることはできない。この訂正は，特許法１２６条２項の規定に適合せず，認められない。
(3-3)　訂正請求前の本件発明の取消理由の有無についての決定の認定判断上記(3-1)において示したとおり，本件特許請求の範囲１（独立請求項）に記載された「ガーレイ剛性度」は，本件発明のような多層ラベルフェイスストックの物性を表す指標として広く用いられているものではないので，かかる指標を発明を特定する指標として特許請求の範囲に記載する場合には，発明の詳細な説明の項においてその測定方法を具体的かつ明りょうに示す必要があるところ，本件の明細書には，その測定方法が明りょうに記載されておらず，また，ガーレイ剛性度の単位も記載されていないので，本件明細書は，旧特許法３６条３～４項の規定に違反するものというべきである。


また，本件のガーレイ剛性度の単位がミリグラム（mg）であったとしても，本件発明は，上記(3-2)において示した理由により，引用発明に基づき，当業者には容易になし得るものというべきであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
２　原告の主張（決定取消事由）の要点
前記１(3)(3-1)，(3-2)のように，本件訂正が認められないとした決定の認定判断は，誤りである。本件訂正は認められるべきであるから，訂正後の特許請求の範囲が本件発明の要旨として認定されるべきであるところ，前記１(3)(3-3)において，訂正前の特許請求の範囲を要旨と認定した決定は，正しくない。(1)　取消事由１（訂正発明の実施可能要件に関する判断の誤り）(1-1)　重合フィルムのガーレイ剛性度の測定について(a)　重合フィルムのガーレイ剛性度を測定することは，本件特許の優先日当時，当該分野において周知であった。
この点は，甲２１（Ａの宣言書）に説明されているとおりであって，甲２３～２７（枝番号付きのものも含む。以下同じ。）のいずれにもガーレイ剛性度の決定方法の詳細は記載されておらず，甲２３～２４は，ガーレイ剛性度をミリグラムで表わしているが，甲２５～２７は，ガーレイ剛性度の単位を示していないこと，「Bulletin1400PAPER   TESTINGINSTRUMENT」と題するパンフレットに，GurleyStiffnessTester（ガーレイ剛性度試験機）が重合フィルム用に使用されることの記載があること（甲２８－３），当業者は，本件特許の優先日の以前に，TAPPI法T543pm-84（甲２９）及びGurleyBulletin（甲２８－３）の両方に従って，重合フィルムの剛性度の測定にガーレイ剛性度試験機が使用されることを認識していたこと，ガーレイ剛性度試験機からの変数及び出力読み取りの所定のセットについて，同じ剛性度値が上記方法の両方から得られること（甲３０），重合フィルムの剛性度決定にガーレイ剛性度試験機を使用することが教科書の抄録（甲３１）に示されていることなどから，当該分野で周知であったといえる。(b)　Ｂの宣言書（甲１８）は，本件特許の優先日当時の当業者であれば，本件明細書の記載をもとに，容易に，10～100の範囲のガーレイ剛性度を理解できることを宣言している。また，甲９（米国特許第4,655,761号）の第３欄５１行～５６行には，ポリプロピレンテープの剛性度がガーレイ剛性度で示されており，プラスチックフィルムの剛性度がガーレイ剛性度で示されることが示されている。(c)　重合フィルムのガーレイ剛性度を当業者が理解できることは，当業者である各異議申立人から提出された書類（甲６，７，１６，１９，２０）からも明らかである。
(d)　TAPPIT543pm-84(甲１１)とTAPPI   T543om-94(甲１２)とを比較すれば，ガーレイ剛性度を測定するための手順が，最初の暫定試験方法から現在の公式試験方法に至るまで，手順の工程順序を再編成した以外には変化していないことが明らかであり，TAPPIT543を用いたポリマーフィルムのガーレイ剛性度の測定は，本件発明の時点において適切であり，かつ，ラベル製造業の当業者に合理的であると考えられていた。さらに，タグ及びラベル製造者協会（TheTagand   LabelManufacturer'sInstitute(TLMI)）は，特に，紙及び／又はフィルムの剛性度の測定方法として，TAPPIT543を推奨している（甲１０）。
(1-2)　ガーレイ剛性度の単位について
(a)　本件特許の優先日当時，当業者は，単位が明記されているか否かにかかわらず，重合フィルムのガーレイ剛性度の単位がミリグラムであることを認識していた。
このことは，Ａの宣言書（甲２１）において説明されているように，甲２３－１・２，２４，２８－３は，ガーレイ剛性度の単位がミリグラムであることを当業者が認識しており，このことが本件特許の優先日の何年も前に当該分野で非常によく知られていたことを示しており，甲２５～２７，２９は，当業者が，単位がミリグラムであることは周知であったために，ガーレイ剛性度の単位を明記する必要がないものと認識していたことを示している。
(b)　ガーレイ剛性度の単位がミリグラムであると当業者が当然，かつ，容易に理解することは，異議申立人である東レ株式会社が実験成績書（甲６）において，ガーレイ剛性度をミリグラムの単位で測定し，ガーレイ剛性度の単位がミリグラムであることが当然であるという前提に基づいて議論を行い，証拠を提出していることからも明らかである。
(c)　このような背景は，TAPPIT543-om(甲１２）などからも明らかに理解され，ガーレイ剛性度試験機の結果が，伝統的にミリグラムの力(mgf)で報告され，これが「ガーレイ単位の現在好ましい用語と同一である。」と記載されている。TAPPIT543は，1984年の暫定方法（甲１１）から現在の1994年の公式方法（甲１２）に至るまで変更されていない。
Ｃの宣誓供述書（甲１５）では，「ガーレイ剛性度（これはmg又はガーレイの単位で表される）」，「ここで，SGは，ガーレイ（mg）での剛性度」と記載されている。甲１６の表Ⅲにも，「ガーレイ剛性度，mg」と記載されている。さらに，ガーレイ剛性度試験機の製造者であるGurleyPrecisionInstrumentsには，「純粋なガーレイＴＭデジタル曲げ抵抗性／剛性試験機のガーレイ単位(ミリグラム)における出力」と記載されている（甲１３）。
(1-3)　ガーレイ剛性度に関する具体的な実施例がない点について上記の点が本件明細書中に存在しないことは，訂正発明の実施可能要件を否定しない。優先日当時の当業者にとって，技術常識を考慮した上で本件特許の明細書を読めば，ガーレイ剛性度を理解することは容易であり，過度の実験を行うことなく訂正発明の効果を容易に理解できた。訂正発明は，実施可能要件を満たす。(2)　取消事由２（訂正発明の進歩性に関する判断の誤り）(2-1)　訂正発明の要旨，特に，「機械方向に延伸」との要件について(a)　訂正発明は，共押出し成型体が「機械方向に延伸」されていることを一つの特徴とする。延伸とは，加熱されたプラスチックフィルムを引き伸ばして分子を整列させることにより，その機械的特性を改変するプロセスである。延伸の力が一方向に与えられる場合，このプロセスは「一軸延伸」と呼ばれる。二方向，すなわち，縦(機械)方向及び横方向に引き伸ばされる場合，「二軸延伸」との用語が使用される。


「機械方向」とは単一の方向であり，機械方向延伸は，「一軸延伸」とも呼ばれる。機械方向は単一の方向のみなのであるから，「機械方向に延伸され」との語句が意味するのは，一軸延伸でしかあり得ない。当業者の技術常識によれば，「機械方向に延伸され」とは，「二軸延伸」と異なるだけでなく，「二軸延伸」を排除すると理解される。二軸延伸されたフィルムが一軸延伸フィルムの下位概念に含まれないことも当業者に理解される。二軸延伸及び一軸延伸の両方に言及することを意図する場合には，当業者であれば，「延伸フィルム」との用語を用いる。したがって，「機械方向に延伸されたフィルム」すなわち一軸延伸フィルムは，明らかに二軸延伸フィルムを排除しているのである。
本件明細書の段落【0023】，【0033】及び【0045】に基づけば，唯一の合理的な解釈は，「機械方向に延伸された共押出し成型体」が長手方向のみに一軸延伸されており，「二軸延伸フィルム」を含まない。すなわち，段落【0023】は，「形成フィルム」が加熱延伸されて機械方向延伸を提供することを説明している。明らかに，「形成フィルム」とは，複数のフィルム，すなわち共押出し成型体を意味する。この共押出し成型体が機械方向に加熱延伸されていることは，さらに，永久的な結合状態で互いに接着された層から形成される共押し出し成型体を説明する段落【0033】に支持されている。共押出し成型体が機械方向に加熱延伸されていることは，さらに，加熱延伸されたフェイスストックを形成する共押出し成型体に関する段落【0045】に支持されている。
(b)　訂正発明における「機械方向に延伸されている」との要件により，訂正発明から，二軸延伸により得られる共押出し成型体は除外される。機械方向に延伸されたいわゆる一軸延伸フィルムにおいては，そのフィルム中のポリマー分子のほとんどが，機械方向つまり縦方向に整列している。すなわち，実質的に縦方向のみに配向している。このため，縦方向における引っ張り強度に優れる一方で，横方向においてはそれほどの強度ではないなどの，極めて特徴的な物性が得られる。このように，縦方向に配向したポリマー分子を主成分として構成されるフィルムを，当業者は，「機械方向に延伸されたフィルム」と呼ぶのである。他方，機械方向に延伸された後に，さらに横方向に延伸されたフィルム，つまり，引用例の実施例に記載されているような二軸延伸フィルムは，機械方向に延伸することにより得られた，縦方向に配向したポリマー分子のうちのかなりの分子が，その次の工程である横方向への延伸により別の方向に向いてしまう。つまり，横方向に延伸されたために横方向等に配向させられた大量のポリマー分子がフィルム中に存在する。このように，縦方向に配向したポリマー分子と，横方向に配向したポリマー分子とが混在する場合には，もはや，上述した縦方向に配向したポリマー分子を主成分とするフィルムではない。そして，一軸延伸フィルムのような，縦方向と横方向とにおける物性の大きな相違などの特徴は，二軸延伸フィルムでは得られない。
したがって，引用例に記載された二軸延伸フィルムにおいては，縦方向に配向したポリマー分子が主成分として存在していることは，あり得ない。機械方向へのポリマー分子の配向特異性が失われたフィルムを，「機械方向に延伸されたフィルム」と呼ぶことはできない。このように，延伸フィルムの特徴が分子の配向にあることは，当業者に周知である。
なお，日本語においては，用語「延伸」と「配向」とは一応区別されるが，英語においては，フィルムの分野において，「orientation」との用語が「延伸」と「配向」との両方を意味する用語として，ごく当然に当業者に使用されている。(c)　一軸機械方向延伸フィルムであることによる訂正発明の効果は，増大した剛性度及び強度を機械方向に示し，そして横方向にはその柔軟性を保持するという，二軸延伸フィルムでは得られない効果であって，二軸延伸フィルムを用いる場合の効果と全く別種の効果である。このような効果は，引用例から予想され得ない。
(2-2)　引用例について
(a)　引用例は，フィラーを含むフィルム１とフィルム２とが積層された複合フィルムを開示しており，引用例のフィルム１及びフィルム２は，押出しの後，二軸延伸されて得られている。
引用例に記載された唯一の具体例である実施例１の複合フィルムは，共押出しの後に二軸延伸を行って調製されているもので，20重量％の炭酸カルシウムを充填材として含有するポリプロピレンを用いて製造されている。これは，二軸延伸されることにより，炭酸カルシウム粒子のまわりに大きなボイドが形成されるというメカニズムを用いている。これらのボイドは，延伸の際に平たく伸ばされ，そして光を乱反射し，フィルムに白く，不透明な外観を与える。この二軸延伸複合フィルムは，ボイドを有する比較的厚いポリプロピレンベース層及び比較的薄いエチレン-プロピレンブロックコポリマースキン層を有し，そして，0.60の比重を有すると記載されている。なお，フィルムの比重について，引用例では，二軸延伸複合フィルムの見掛け比重が0.80以下であることが望ましいと記載されている。引用例は，好ましい比重を有する製品が二軸延伸で得られることを教示するものであり，引用発明においては，二軸延伸が低い見掛け比重を有する所望の製品を得るために重要である。
(b)　一方，引用例の実施例１で用いられる材料と実質的に同様の材料（樹脂及び炭酸カルシウム）を用い，かつ，共押出しフィルムを様々な延伸倍率（9.9倍まで）で機械方向に一軸延伸して複合フィルムを調製した実験結果がある（甲１７）。これによれば，平均粒径１．７μの炭酸カルシウムを用いた場合に，機械方向の一軸延伸で得られる複合フィルムの比重はすべて0.80以上である（得ることができた最小の比重は，延伸倍率９倍における0.810であり，0.60の比重を有する機械方向延伸複合フィルムを得ることはできなかった。）。機械方向の一軸延伸で得られる複合フィルムは，引用例の実施例１で得られるフィルムと全く異なる。甲１７の実験結果は，訂正発明の機械方向延伸複合フィルムが，引用例の二軸延伸フィルムとは異なり，引用例から自明ではないことを実証している。なお，甲１４にも，同様の実験結果が示されている。
(2-3)　訂正発明と引用発明との対比について
引用例は，共押出し成型体を機械方向に一軸延伸されたフィルムを使用することを記載も示唆もしていない。引用例は，フィルム２については，一軸延伸であっても許容される旨を示しているが，フィルム１については，一軸延伸が許容される旨を示す記載がない。すなわち，引用例は，二軸延伸を用いて，比重が小さい複合フィルムを得ることが好ましいことを教示している。


甲１７に示されるように，引用例の実施例１に記載された材料を用いて機械方向に一軸延伸された複合フィルムを製造した場合には，引用例において好ましいと記載されている0.80以下（例えば0.60）の比重を有する製品を得ることができない。したがって，当業者は，好ましい0.80以下の比重を達成することができない一軸延伸フィルムを使用するべきでないと引用例が実質的に教示していると当然に解釈する。
したがって，当業者は，このような引用例の実質的な教示に逆らって，一軸延伸を採用することに容易に想到できないのであって，この教示は，引用例の発明に対して一軸延伸を適用することに対して阻害要因となる。決定は，このような阻害要因を無視して，引用例から訂正発明が想到容易であると判断したものであって，正しくない。
(2-4)　訂正発明に進歩性があることは，Ａの宣言書（甲２１）にも明確に示されている。
すなわち，引用例は，当業者に訂正発明を想到させる開示も，特定のガーレイ剛性度が機械方向のみの一軸延伸から（二軸延伸を排除して）得られること，及びこの剛性度が図３Ｄに示されるようなラベル剥離分配装置における使用のために必要とされる剥離分配特性を与えることを理解させるような開示も含んでいない。訂正発明は，従来技術から容易になし得た発明ではない。
したがって，訂正発明は，従来技術に対して自明ではなく，引用例に対して進歩性を有する。
(2-5)　「ガーレイ剛性度10～100」が容易でないことについてポリマーフィルムの剛性度の測定において，ガーレイ剛性度を用いることは当業者に公知であった。しかし，多層ラベルフェイスストックのコア層について，この評価方法を導入して適切なフェイスストックを得ることは，従来考えられていなかった。したがって，ガーレイ剛性度10～100のコア層を用いることは，当業者に容易ではなかった。この点においても，訂正発明は，進歩性を有する。(3)　取消事由３（特許請求の範囲４における新規事項の追加に関する判断の誤り）
訂正発明４における訂正事項は，「比重0.809ないし0.965」を減縮して「比重0.890ないし0.965」に訂正しようとするものである。比重の下限が0.890であることは，本件明細書の段落【0038】の「比重が0.890以下の低密度ポリエチレンはより大きな可撓性のために用いられる。」との記載に支持される。この記載は，反対解釈として，より大きな可撓性が必要とされない場合には「比重が0.890以上の低密度ポリエチレン」が用いられることを意味しているからである。したがって，この訂正は，新規事項の追加には該当しない。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（訂正発明の実施可能要件に関する判断の誤り）に対して(1-1)　重合フィルムのガーレイ剛性度の測定について甲２３－１・２は，印刷回路基板の金属被覆含浸ウェブに関するもの，甲２４は，電池のセパレータ材料に関するもの，甲２５－１～３は，プラスチックストラップに関するもの，甲９，２６及び２７は，使い捨て用の下着・おむつに関するものである。そして，甲２９によれば，ガーレイタイプ剛性度試験機は，特定の条件下で紙を曲げるのに必要な力（「紙」の剛性度）を測定するためのものであり，また，本件特許の優先日（1985年２月５日）時点においてＪＩＳ等の規格化された測定方法であったものでもない。また，甲２８－３，２９は，ガーレイ剛性試験機について説明するにとどまり，甲３０の対比表を参照しても，当該ガーレイ剛性試験機による多層ラベルフェイスストックの剛性測定に関する記載は見当たらない。よって，「ガーレイ剛性度」は，本件訂正発明のような多層ラベルフェイスストックの物性を表す指標として本件特許の優先日以前において広く用いられていたものではない。
各異議申立人が提出した甲６，７，１９，２０は，いずれも，本件特許の存在を認識した上で実験等を行ったものであるから，本件特許の優先日以前に当業者が理解していたという根拠とはならない。また，甲１６は，「紙」の物性を示す表中にガーレイ剛性度の欄が設けられているにすぎない。
原告が根拠として主張する甲１１，１２は，単にガーレイ剛性試験機による測定手順を示すに止まり，甲１０は，本件特許の優先日前に公知の資料ではないから，「ガーレイ剛性度」が，多層ラベルフェイスストックの物性を表す指標として本件特許の優先日以前において広く用いられていたとする根拠となるものではない。
(1-2)　ガーレイ剛性度の単位について
甲２３～２７は，訂正発明の多層フェイスストックとは異なる技術分野に属する。また，甲２８－３，２９は，ガーレイ剛性試験機について説明するにとどまり，甲３０の対比表を参照しても，当該ガーレイ剛性試験機による多層ラベルフェイスストックの剛性測定に関する記載は見当たらない。よって，訂正発明のような多層フェイスストックの剛性度を測定する場合には，当該フェイスストックの物性を適切に表し得るような測定方法・条件とともに，測定結果となる数値については，その単位を明示すべきところ，物象の状態の量を示すに当たって単位が示されていない以上，当業者が発明を容易に実施をすることができないから，明細書の記載としては明りょうでないといわざるを得ない。(1-3)　ガーレイ剛性度に関する具体的な実施例がない点について訂正発明が多層フェイスストックとしての重合フィルムの物性を10～100のガーレイ剛性度とした点に特徴があるというのであれば，実施例の多層フェイスストックのガーレイ剛性度を具体的に示し，限定した数値範囲の内外での効果の相違等を明示すべきである。本件明細書中の実施例には，訂正発明の具体例として挙げられた多層フェイスストックの「ガーレイ剛性度」がどのような数値であったかは何ら記載されておらず，この実施例を追試して，訂正発明で規定した条件（数値範囲）の意義を確認することができないから，明細書の記載としては明りょうでない。(2)　取消事由２（訂正発明の進歩性に関する判断の誤り）に対して本件明細書の記載からは，「機械方向に延伸されている共押出し成型体は，縦方向のみに一軸延伸されていて，二軸延伸フィルムを含まない」と解することはできず，また，本件の特許請求の範囲１７には「前記共押出し成型体が２軸延伸自在である，請求項１から１６の何れか１項に記載の多層ラベルフェイスストック」と記載されており，実施態様として，共押出し成型体が二軸延伸フィルムのものが記載されているから，訂正発明において共押出し成型体は二軸延伸フィルムのものを排除していないことは明らかである。
一方，引用例には，「擬紙化ポリオレフィンフィルム」の発明が第１～４図とともに記載されており，このポリオレフィンフィルムは二軸延伸フィルムであることも開示されている。そして，二軸延伸フィルムも「機械方向に延伸されている」ものであることを考慮すれば，引用発明は，コア層の剛性度が明らかでない点を除き，訂正発明の構成を有している。


そして，本件訂正明細書の段落【0036】，【0037】の記載に照らせば，訂正発明の剛性度は，単に，ラベルが軟弱過ぎてライナに沿ってそのまま剥離せずに通過してしまうことがなく，逆に，ラベルが硬過ぎて所要の貼着が不可能にならないような範囲のものとして選択されているものである。
してみると，訂正発明において「ラベルとして適切な10～100のガーレイ剛性度」とは，ラベルとして通常用いられているもの，あるいは当業者が所望により適宜採用し得る範囲内のものを，単に規定したにすぎないと解するほかないから，数値限定に格別な技術的意義を見出すことはできず，訂正発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　取消事由３（特許請求の範囲４における新規事項の追加に関する判断の誤り）に対して
本件明細書の段落【0038】によれば，多くのフェイスストックに望ましい材料は，約0.915ないし0.965の比重の低，中若しくは高密度のポリエチレンであること，及び大きな可撓性のフェイスストックを得るためには，比重が0.890以下の低密度ポリエチレンを用いることの２つの事項が記載されているのであって，「比重0.890ないし0.965」という数値範囲のポリエチレンが記載されていたものとすることはできない。
よって，特許請求の範囲４についての訂正は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではない。
第３　当裁判所の判断
１　原告主張の決定取消事由は，本件訂正請求を認めなかった決定の認定判断の誤りをいうものに帰する。
２　取消事由２（訂正発明の進歩性に関する判断の誤り）について原告は，訂正発明の実施可能要件に関する決定の判断の誤り（取消事由１）を主張するが，ここでは，まず，実施可能要件が備わっているとした場合でも，決定に，訂正発明の進歩性（独立特許要件）に関する判断の誤り（取消事由２）があるかについて検討する（原告の請求が認められるには，取消事由１及び２の双方について理由がなければならない。）。
(1)　訂正発明の要旨，特に，「機械方向に延伸」との要件について(1-1)　原告は，本件明細書（本件発明の特許公報は甲２，本件訂正請求に係る全文訂正明細書は甲５であるが，「発明の詳細な説明」欄及び図面の記載は同一である。）の段落【0023】，【0033】及び【0045】の記載を根拠に，訂正発明における「機械方向に延伸」との語句は，機械方向に延伸された共押出し成型体が長手方向のみに一軸延伸されており，二軸延伸フィルムを含まないと主張する。そこで，検討するに，訂正発明の特許請求の範囲１の記載によれば，単に，「機械方向に延伸されている」というものであり，機械方向の延伸のみに限定する記載はないから，二軸延伸は排除されていないものと解するのが，まずは自然な解釈である。
さらに，原告主張の「発明の詳細な説明」欄の記載を検討すると，以下のとおりである。
本件明細書の段落【0009】【実施例】では，冒頭で，「本発明の多層フェイスストックを述べるに当たり，これと結合一体化される多層ライナ・ストックの構造とその製造方法から説明を進める。」として，以下，訂正発明の対象ではない多層ライナ・ストックの構造とその製造方法をるる説明している。段落【0023】もその一部であって，冒頭に「従って，第1図の多層ウェブ構造を持つ剥離ライナ１０によるライナ・ストックの製造において…」とも記載されている。そして，同段落の「形成フィルム」とは，ライナ・ストックの製造に関する説明図である【図３】Ａについて説明するものであるから，ライナ又はライナ・ストックのことを指すものと解される。このことは，「形成フィルムが公知の態様で加熱されて引張り出され，多層ウェブ構造10をもって形成されるライナの機械的方向の配向性が与えられる。」との記載からも明らかである。このように，段落【0023】に記載されているのは，訂正発明に係る多層フェイスストックではなく，ライナ又はライナ・ストックに関する事項であり，しかも，単に「引張り出され」，「機械的方向の配向性が与えられる」と記載されるのみである。
次に，段落【0033】には，「第５図及び第６図の共押出し成型体は，前述のライナ・ストック構造と類似した構造をもつもので，重合フィルム材料からなり，適当な公知の形式の共押出し成型ダイスから同時に押出されることにより形成され，永久的な組合せ状態において互いに接着されて一体的な共押出し成型体を提供する。」との記載がある。この記載における「第５図及び第６図の共押出し成型体」が，訂正発明の「多層フェイスストック」に相当するものであると解されるものの，上記記載部分は，ライナ・ストックとフェイスストックとが「類似した構造」であると述べているにすぎず，フェイスストック素材としての重合フィルムが共押出し成型ダイスから押し出された後，重合フィルムがどのような方向に延伸されたものとなっているのかを示すものとは解されない。
さらに，段落【0045】の末尾でも，「フェイスストックを形成する共押出し成型体としてのこれらの層54，52，56は加熱され引張られる。」と記載するのみで，延伸方向を特定する記載は見当たらない。
そうすると，原告が根拠とする本件明細書の上記各記載部分をもって，機械方向に延伸されている共押出し成型体は，縦方向のみに一軸延伸されていて，二軸延伸フィルムを含まないと解することはできない。本件明細書のその余の記載を参酌するとしても同様である。
しかも，このことは，訂正発明の特許請求の範囲１７に，「前記共押出し成型体が二軸延伸自在である，請求項１から１６の何れか１項に記載の多層ラベルフェイスストック。」とあることからも，明らかである（訂正発明が一軸延伸に限定されるとすれば，二軸延伸自在というのは矛盾することにもなる。）。そうであれば，訂正発明において「機械方向に延伸される」とは，一軸又は二軸方向へ延伸されるという意味であると解し，これを前提にして訂正要件を判断すべきであるから，決定の判断に誤りはない。
(1-2)　原告は，加熱されたプラスチックフィルムの延伸についての「一軸延伸」と「二軸延伸」は著しく相違するものであること，当業者の技術常識によれば，「機械方向に延伸され」とは，「二軸延伸」と異なるだけでなく，「二軸延伸」を排除すると理解され，当業者は，「一軸延伸」によって縦方向に配向したポリマー分子を主成分として構成されるフィルムを「機械方向に延伸されたフィルム」と呼ぶことなどを主張し，その根拠として英語の用語法やＢ宣言書（甲１８）などを挙げる。


確かに，フィルムなどを融点以下の温度で機械的に引き伸ばし，引っ張り方向に平行に分子を配向させる操作を「延伸」といい，そのうち，一方向に引き伸ばすことを「一軸延伸」，縦と横の両方に引き伸ばすことを「二軸延伸」というものであり，このことは，当業者一般の理解するところであると認められる（甲３５，弁論の全趣旨）。このことに加えて，上記いずれの延伸方法によるかで原告主張のような物性の違いがあるものであるとしても，本件で問われるべきは，訂正発明の構成要件である「機械方向に延伸」が「一軸延伸」のみを指すもので，「二軸延伸」は含まないと解されるか否かである。
Ｂ宣言書（甲１８）は，原告の主張に沿うものであるが，日本語としての「機械方向に延伸」ということの理解を踏まえての供述であるとは解されず，また，原告が英語の用語法に基づいて主張する点も，日本語の「機械方向に延伸」との解釈に直結するものではない。むしろ，「機械方向に延伸」との表記である以上，日本語の通常の解釈としては，機械方向の延伸のみに限定する意味を含むものではなく，二軸延伸が排除されることにはならないと解すべきことは前判示のとおりである。また，本件明細書において，「機械方向に延伸」との語句について，原告主張のような意義を有するものとして定義付けがされているわけではない。そして，本件全証拠によっても，「機械方向に延伸」という日本語が，当業者の間において，上記通常の解釈とは異なる意義を有する技術用語として確立し，それが原告主張のように限定的な意味を含むものとして理解されていることを認めることもできない。原告の上記主張は採用することができない。
その他，原告が種々主張する点は，結局は，「機械方向に延伸」との語句に関する原告の解釈を前提とするものであるから，採用することができない。
(2)　引用例について
引用例に二軸延伸されたポリオレフィンフィルムが記載されていることは，明らかである（原告も争う趣旨ではない）。
ただ，原告は，引用例に記載された唯一の具体例である実施例１の複合フィルムは，二軸延伸によって含有する炭酸カルシウム粒子のまわりに大きなボイドを形成させることによって比重を0.60としたものであり，同様に炭酸カルシウムを含有させた複合フィルムを機械方向に一軸延伸させた実験結果を甲１７として提示して，機械方向の一軸延伸によっては，倍率9.9倍まで延伸しても比重は0.810（倍率９倍）が最も小さい値であったこと，甲１４にも同様の実験結果が示されていることから，訂正発明の機械方向延伸複合フィルムが引用例の二軸延伸フィルムとは異なり，引用例から自明ではないと主張する。
しかしながら，前判示のとおり，訂正発明の「機械方向に延伸された共押出し成型体」は，二軸延伸複合フィルムを排除するものとは解されない。したがって，訂正発明の「機械方向に延伸された共押出し成型体」が，一軸延伸されたものに限られることを前提とした原告の上記主張は，失当であるというほかない。
(3)　訂正発明と引用発明の対比について
原告は，引用例において，フィルム２について一軸延伸であっても許容される旨を示している一方，フィルム１については一軸延伸が許容される旨を示す記載がないことから，引用例は，二軸延伸を用いて，比重が小さい複合フィルムを得ることが好ましいことを教示していると主張する。そして，原告は，甲１７の実験結果に基づき，引用例の実施例１に記載された材料を用いて機械方向に一軸延伸された複合フィルムを製造した場合には，引用例において好ましいとされている比重を有する製品を得ることができないので，当業者は，好ましい比重を達成することのできない一軸延伸フィルムを使用すべきでないと引用例が実質的に教示していると解釈し，引用例の上記教示は，引用例の発明に対して一軸延伸を適用することの阻害要因となるから，引用例から訂正発明が容易であるとした決定の判断は正しくないと主張する。
しかし，そもそも，原告の上記主張は，訂正発明が一軸延伸されたものに限られることを前提とするものである。前判示のとおり，この前提が採用し得ないのであるから，原告の上記主張は失当であるというほかない。念のため，引用例を検討しても，原告の主張は採用の限りではない。すなわち，引用例には，①「（１）フィラーを10～40重量％含有する延伸ポリオレフィンフィルム１と，このフィルム１の少なくとも片面に積層された表面光沢度30以下の延伸ポリオレフィンフィルム２とからなる擬紙化ポリオレフィンフィルム。」（特許請求の範囲），②「この発明におけるフィラーを含む延伸ポリオレフィンフィルム１とは，延伸によりフィラー周辺にボイドを形成して，見掛け比重を小さくし，機械的強度や寸法安定性を保持し，併せて柔軟性のある白色不透明な層を形成するもので，普通は二軸延伸されている。」（１頁右下欄下から２行目～２頁左上欄４行目）との記載がある。
上記②によれば，普通でない何らかの特有の事情のもとでは，二軸延伸以外の延伸ポリオレフィンフィルム，すなわち実質的には一軸延伸されたポリオレフィンフィルムの使用を示唆しているものと考えることもできる。そして，上記①のように，特許請求の範囲の記載においては「延伸ポリオレフィンフィルム」と記載され，延伸方向及び回数に関しては言及されていないことをも併せて考慮すれば，「引用例は，一軸延伸フィルムを使用するべきではないと教示しており，一軸延伸されたフィルムを使用することを記載も示唆もしていない。」という原告の主張は，直ちに採用することができない。
(4)　原告は，訂正発明に進歩性があることはＡの宣言書（甲２１）に明確に示されていると主張する。
要するに，Ａの宣言書は，訂正発明が機械方向一軸延伸フィルムであって，二軸延伸フィルムを排除したものであるのに対して，引用例に開示された発明は，二軸延伸フィルムであることを前提として，訂正発明の進歩性を主張するものであると解される。しかし，前判示のとおり，訂正発明に関しての上記前提自体が採用し得ないのであるから，上記宣言書を根拠とする原告の主張もまた，採用することができない。


平成１５年１０月３０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１５年１０月７日　口頭弁論終結
平成１４年(ワ)第１２６８２号　不当利得返還請求事件
判　　　　決
当事者の表示　（省略）
主　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，金１６８万１５６４円及び内金１５０万１１３０円に対する平成１３年１１月１０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金３６万６１９３円及び内金３５万８４９５円に対する平成１４年２月２６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金１６８万４１００円及び内金１５０万３３５７円に対する平成１３年１１月１０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金３６万６９５１円及び内金３５万９２３４円に対する平成１４年２月２６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，消費者金融会社である被告から金員を借り入れた原告らが，被告との一連の取引により，利息制限法所定の制限利率に基づく利息（以下「制限利息」という。）を超える約定利息を支払った結果，過払金が生じており，かつ，被告が過払金の取得について民法７０４条所定の「悪意の受益者」に当たるとして，過払金及びこれに対する各過払金発生日から支払済みまで年５％の割合による利息が発生していることを前提とした計算による過払金の返還を求めている事案である。被告は，貸金業法の規制等に関する法律（以下「貸金業法」という。）４３条のみなし弁済規定の適用がある旨の主張をする反面でその立証をせず，過払金が発生していることは認めているものの，被告が民法７０４条の「悪意の受益者」であり，年５％の利息が発生するとの点を争っている。
２　前提事実
(1)　原告Ａ
被告は，原告Ａに対し，別紙１の年月日欄記載の日に，借入金額欄の貸付けを行い，原告Ａは，これに対して弁済額欄記載の返済をした。
(2)　原告Ｂ
被告は，原告Ｂに対し，別紙２の年月日欄記載の日に，借入金額欄の貸付けを行い，原告Ｂは，これに対して弁済額欄記載の返済をした。
３　争点
被告は民法７０４条所定の「悪意の受益者」に当たるか
４　争点に関する原告の主張
(1)　原告ら
ア　「悪意の受益者」に関する主要事実について
一般に，不当利得者が，その利得にかかる法律上の原因の不存在を基礎づける事実を認識している場合には，当然に「悪意の受益者」となるのであって，法令の存在を知らなかったり，誤った法解釈に基づいて法律上の原因があるものと誤解していたとしても，そのことは結論に影響を及ぼさない（「法の不知は恕さず」）。すなわち，「悪意の受益者」か否かは，不当利得者が認識していた法律上の原因の存否を基礎づける具体的な事実の内容如何によって定まるのであり，法的評価についての認識とは無関係である。
イ　「悪意の受益者」に関する主張立証責任について
(ア)　一般に，法律上の原因なく受益した者は，その利得について法律上の原因がないことについて悪意であるのが通常であるから，不当利得者が法律上の原因がないことについて善意であることを主張立証しない限り，「悪意の受益者」であることを免れず，取得した利得に利息を付して返還する義務を負う。(イ)　貸金業法４３条所定のみなし弁済の規定は，利息制限法１条の例外規定であり，その全ての要件事実の立証責任は貸金業者が負担することが明らかであるが，それにもかかわらず，貸金業者の主観についての主張立証責任を借主に負担させるのは著しく不合理である。
したがって，法律上の原因があることの認識，すなわち，みなし弁済が成立すると認識していたことは抗弁事実と捉えられるべきであり，その主張立証責任は貸金業者たる被告側が負担すべきものである。
ウ　被告が「悪意の受益者」であることについて
被告は，貸付けをした際には概ね契約書面を発行しているが，これが貸金業法１７条所定事項を記載した書面（以下「１７条書面」という。）に該るか否かは不明であり，原告らにこれを立証する手段はない。
また，被告は，銀行振込による返済を受けたときは受取証書を発行しておらず，店頭またはＡＴＭを利用した返済の際には概ね受取証書を発行しているものの，その書面の記載はおよそ実体とかけ離れており，同法１８条所定事項を記載した書面（以下「１８条書面」という。）には該らない。
以上のとおり，被告は，制限利息を超える約定利息を収受することについて悪意であり，かつ，みなし弁済が成立すると信じることについて相当の理由もなかったのであるから，「悪意の受益者」となる。
(2)　被告
ア　「悪意の受益者」に関する主要事実について
一般に，客観的には利得に法律上の原因が認められない場合であっても，不当利得者がその利得に法律上の原因があると認識している場合には，「悪意の受益者」には該らない。
すなわち，不当利得において，利得に客観的に法律上の原因があると認められるか否かという問題と，主観的に「悪意の受益者」であるか否かという問題の間には論理必然の関係はない。
イ　「悪意の受益者」に関する主張立証責任について
悪意の受益者に対する利息付不当利得返還請求権は，通常の不当利得返還請求権の成立要件に加えて，特に「悪意」が必要とされるのであるから，これを請求する原告の側で，「悪意であること」の主張立証責任を負担することは当然である。
ウ　被告が「悪意の受益者」ではないことについて
被告は，１７条書面，１８条書面を作成し，原告らに交付しているから，貸金業法４３条のみなし弁済規定の適用を受け得るのであり，現在もかかる認識を有しているのであって，「悪意の受益者」には該らない。


なお，被告が本件においてみなし弁済規定の適用を主張しないのは，現時点においてこれを正確に立証するための証拠を揃えることが困難であるからにすぎない。
エ　認識の主体について
一般に，ある事実に関する知・不知等の主観的態様が法人に関して問題となる場合は，当該法人の代表者の認識が問題とされる。
本件において，被告の機関たる地位にある者は原告らについての個別に取引態様を認識していたわけではないから，被告が「悪意の受益者」に当たることはない。
第３　争点に対する判断
１「悪意の受益者」に関する主張立証責任について一般に，民法７０４条所定の「悪意の受益者」とは，受益者において利得に法律上の原因がないことを認識していることをいうものと解されるところ，この点に関する主張立証責任については，考え方が分かれている。そこで，以下，金銭消費貸借契約の借主が貸主に対して制限利息を超える約定利息を支払ったことを原因として不当利得の返還をし，併せて貸主が７０４条の「悪意の受益者」に該るとしてこれに対する利息の支払を求める場合における主張立証責任の分配について検討することとする。
(1)　いわゆる給付利得に関する「法律上の原因のないこと」の主張立証責任まず，前提として，いわゆる給付利得に関する不当利得返還請求権それ自体に関する主張立証責任の分配について考える。
ア　一般に，いわゆる給付利得に関する不当利得返還請求権の要件事実の一つである「法律上の原因がないこと」は，原告において主張立証すべき請求原因事実であると解される（最高裁第二小法廷昭和５９年１２月２１日判決・裁判集民事１４３号５０３頁参照）。
イ　ところで，いわゆる給付利得に関する「法律上の原因がないこと」の主張立証は，およそあらゆる法律上の原因がないことを網羅的に主張立証しなければならないものではなく，給付の原因となった法律関係に関する無効，取消又は解除等の原因となる具体的事実（例えば法律行為の要素に錯誤があることなど）を主張立証すれば足りるものと解するのが相当である。
また，その際には，これらの無効事由，取消事由又は解除事由と併存しつつ，無効，取消又は解除の法律効果の発生を障害する事実（例えば錯誤無効が主張された場合の重過失など）の不存在まで主張立証しなければならないものではなく，これらについては，被告の側でかかる事実の存在を主張立証すべき抗弁となるものと解するのが相当である。
(2)　金銭消費貸借の借主から貸主に対して制限利息を超える約定利息を支払ったことを原因とする不当利得返還請求における「法律上の原因のないこと」の主張立証
責任
そこで，金銭消費貸借契約において借主が貸主に対して制限利息を超える約定利息を支払ったことを原因とする不当利得返還請求権について検討する。まず，給付の原因たるべき法律関係は金銭消費貸借契約における約定利息に関する合意であることは明らかであるところ，利息制限法１条は，制限利息を超える約定利息の定めを無効と規定し，貸金業法４３条は，みなし弁済規定の要件を充足した場合に例外的にこれに基づく支払いを有効な利息の債務の弁済とみなすと規定しているから，文理解釈に従えば，制限利息を超える約定利息の収受は，みなし弁済規定の要件を充足しない限り，法律上の原因がないことが明らかである。かかる実体法規の文言や形式は，この点の主張立証責任を考えるに当たって十分尊重すべきものであり，これに，貸金業者は，貸金業法の規定する各種の規制を理解してこれを遵守する法律上の義務を負っていること，借主はかかる点に関する知識に乏しく，証拠書類も保存していないことが一般であること，貸金業法は，貸金業者に対して一定範囲の取引経過の保管義務を課しており，貸金業者としてもかかる取引経過等を保管しているのが通常であることなどの実態をも併せ考慮すると，この点の主張立証責任の分配については，原告の側で，支払われた利息が制限利息を超えるものであることを主張立証すれば，当該支払にかかる利得及び損失について法律上の原因がないことが認められるのであり，みなし弁済規定の適用を基礎づ
ける事実は，被告が
これを争うために主張立証すべき抗弁となるものと解するのが相当である。なお，これと反対に，みなし弁済規定の適用がないことの主張立証責任を原告に負担させると，被告たる貸金業者側がみなし弁済規定の適用があることを主張し，かつ，１７条書面又は１８条書面の存在について一部の立証をしさえすれば，借主である原告が一般に立証手段を持たないことと相俟って「法律上の原因がないこと」について真偽不明となり，原告の請求を容れる余地がなくなることとなって，合理的とは思われない。
(3)　「悪意の受益者」に関する主張立証責任
次に，金銭消費貸借契約の借主から貸主に対して過払金に利息を付しての返還を求める場合における「悪意の受益者」であることについての主張立証責任について検討する。
前記の金銭消費貸借契約の貸主が制限利息を超える約定利息を収受したことを原因とする不当利得返還請求権に関する主張立証責任の分配の考え方に，貸金業者が資金を高利で運用して利益を得ているとの経済活動の実態を併せ考慮すると，この点についても，原告側で，支払われた利息が制限利息を超えるものであることを被告が認識していたことを主張立証したときには，当該支払にかかる利得及び損失について，法律上の原因がないことについての被告の悪意が認められ，被告がこれを争うためには，例外的に，みなし弁済規定の適用があり，かつその認識があったことを抗弁として主張立証する必要があるものと解するのが相当である。なお，これと反対に，みなし弁済規定の適用がないことを認識していたことの主張立証責任を原告に負担させると，被告たる貸金業者側がみなし弁済規定の適用があると認識していたことを主張しさえすれば，借主である原告が一般に立証手段を持たないことと相俟って「法律上の原因がないことについての悪意」について一律に真偽不明となり，原告の利息の請求を容れる余地がなくなることとなって，合理的とは思われない。


平成１７年（行ケ）第１０２１２号審決取消請求事件
平成１８年５月２５日口頭弁論終結
判決
脱退原   告株式会社ヘリオス
X原告引受承継人
（以下「原告承継人」という）。
被告特許庁長官中嶋   誠
指定代理人中村   和夫
同渡戸正義
同大場義則
同岡田孝博
主文
１原告承継人の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告承継人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告承継人
特許庁が不服２００３－１８４０７号事件について平成１６年７月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実（ただし，発明の名称につき，乙１～３）
１特許庁における手続の経緯
原告承継人は，平成１２年５月２２日，発明の名称を「遊技機，確率変動方」（，「，」法及び情報記録媒体その後   遊技機大当り制御方法および情報記録媒体と補正され，更に「遊技機，大当り確率制御方法および情報記録媒体」と補正された）とする発明につき特許出願（特願２０００－１５０６７７号。以下。「本願」という。後記補正後の請求項の数は１である）をした。原告承継人。は，本願に係る特許を受ける権利を脱退原告株式会社ヘリオス（以下「ヘリオス」という）に譲渡し，平成１４年４月２３日，その旨の出願人名義変更届。が特許庁に提出された。その後，ヘリオスは，平成１４年９月２０日付け手続補正書により，願書に添付した明細書の補正をしたが，平成１５年９月５日に上記特許出願につき拒絶査定を受けたので，同月２２日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付け手続補正書（発明の名称を「遊技機」と補。）（，「   」正する内容を含むを提出した以下   この補正後の明細書を補正明細書という。。）
特許庁は，上記審判請求を不服２００３－１８４０７号事件として審理した結果，平成１６年７月１５日，平成１５年９月２２日付け手続補正書による手続補正を却下するとともに「本件審判の請求は，成り立たない」とする審決，。をし，同年７月２７日，その謄本がヘリオスに送達された。ヘリオスは，上記審決の取消しを求める本訴を提起するとともに，本願に係る特許を受ける権利を原告承継人に譲渡し，同年８月２３日に本願の出願人名義を原告承継人に変更する旨の届出が特許庁に提出された。原告承継人は，平成１６年１０月５日付け引受決定により本件訴訟を引き受け，脱退原告は，被告の同意を得て，本件訴訟から脱退した。
２特許請求の範囲（請求項１）
()平成１５年９月２２日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」とい1う）後のもの。
「請求項１】数字や絵などの図柄が変動する変動表示ゲームを開始し，前【記図柄が全て停止して所定の数だけ揃うことにより大当りが発生し，前記変動表示ゲーム後に大当り状態に移行する一方，前記図柄が所定の数だけ揃わなければハズレ状態になるとともに，前記変動表示ゲームにおいて高確率で大当りが発生する確率変動状態と低確率の普通確率状態とがある遊技機において，遊技者が個別情報を入力するデータ入力装置と，前記個別情報と比較するための基準情報を発生させるとともに，各変動表示ゲームにおいて，大，，当りを発生させる確率を制御する中央制御部とを具備し前記中央制御部は前記変動表示ゲームの開始時や所定時間経過後などの所定のタイミングにおいて，大当り確率を変動させるサブルーチンに入り，前記個別情報と前記基準情報との差が所定値よりも小さい場合には，前記普通確率状態よりも大当り確率を向上させた確率変動状態にすること，を特徴とする遊技機（以。」下，この発明を「本願補正発明」という）。
()本件補正前のもの（平成１４年９月２０日付け手続補正書による補正後の2もの
「請求項１】数字や絵などの図柄が変動する変動表示ゲーム条件装置を開【始し，前記図柄が所定の数だけ揃うことにより大当り状態に移行する遊技機において，遊技者が個別情報を入力するデータ入力装置と，前記個別情報と比較するための基準情報を発生させるとともに，大当り確率を制御する中央制御部とを具備し，前記中央制御部は，前記変動表示ゲーム条件装置におい，，，て前記個別情報と前記基準情報との差が所定値よりも小さい場合   または前記個別情報が所定値で割り切れる場合，普通確率状態よりも大当り確率を向上させること，を特徴とする遊技機（以下，この発明を「本願発明」。」という）。
３審決の理由
()別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願補正発明は，特許法３1（。，。）６条６項２号平成１４年法律第２４号による改正前の規定   以下同じに違反し，また，本願の出願前に日本国内において頒布された特開平１１－３１９２１３号公報甲２以下   刊行物というに記載された発明   以（。「」   。）（下「引用発明」という）と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をする。ことができたものであり，特許法２９条２項に該当するから，特許出願の際に独立して特許を受けることができないものであるとして，本件補正を却下し，本願発明も，また，上記と同様の理由により特許を受けることができないとするものである。
()審決が，本願補正発明が進歩性がないとの上記結論を導く過程において，2引用発明の内容並びに本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
【引用発明】


「特別別図柄表示装置の図柄が変動し，変動停止した後に表示される図柄の組合せによって『大当り』が発生すると，遊技盤面の下方に設けられている大入賞口が連続して開放され，その間に多数の入賞が得られるパチンコ遊技機において，従来の大当等の発生確率切換手段である，所定のゲートや入賞口等へ遊技球が所定個数落入したり，所定の遊技状況の発生が発生する都度高確率から低確率，または低確率から高確率にと遊技状況の発生に応じた自動的な切換へに代えて，適宜のタイミング，例えば，ア．）遊技者は自らの選択によって抽選確率を決定可能とする，図柄表示装置に『』，大当たり図柄が表示される前の条件装置が作動するまでのタイミングイ．大当り後の遊技状況における抽選確率を遊技者自ら決定可能する，）『大当たり』発生に伴う条件装置の作動が終了した後のインターバル中と，，，するタイミング等において当該確率を切換る確率変動制御手段   例えば遊技者が選択したコイン図柄の『表』又は『裏』と，予め『表『裏』』，がランダムに設定された確率切換設定用図柄の『表』又は『裏』と一致すれば大当り等の発生確率は高確率に移行し，一致しなければ低確率に移行する制御手段を備えたパチンコ遊技機」。
【一致点】
「数字や絵などの図柄が変動する変動表示ゲームを開始し，前記図柄が全て停止して所定の数だけ揃うことにより大当りが発生し，前記変動表示ゲーム後に大当り状態に移行する一方，前記図柄が所定の数だけ揃わなければハズレ状態になるとともに，前記変動表示ゲームにおいて高確率で大当りが発生する確率変動状態と低確率の普通確率状態とがある遊技機において，遊技者が入力する判定用入力情報の入力装置と，前記と比較するための基準情報を発生させるとともに，各変動表示ゲームにおいて，大当りを発生させる確率を制御するとを具備し，前記確率切換手段は，前記変動表示ゲームの所定のタイミングにおいて，大当り確率を変動させる動作に入り，前記判定用入力情報と前記判定用基準情報との比較結果に基づいて前記普通確率状態よりも大当り確率を向上させた確率変動状態にする遊技機」である点。
【相違点】
()大当たり発生の確率を高確率とするか，低確率とするかの判定手段とiして，本願補正発明の実施例では，個別情報，基準情報を数字データとし，両者の差分の大小により判定しているのに対し，引用発明では図柄の表，裏が比較対照である設定された表，裏と一致するか否かにより判定している点。
()判定用入力情報を入力する入力装置に関して，本願補正発明の実施例ii，「」，では   個別情報を数字データとしたデータ入力装置であるのに対し引用発明では「表「裏」が記載された選択ボタンである点。，」()確率切換のタイミングとして，本願補正発明は「所定」と共に「開iii   ，始時や所定時間経過後などが例示されているのに対し引用発明は   大」，「当り図柄が表示される前「大当が発生してから条件装置が作動するま」での間」等が例示されると共に「随時可能」としている点。，()確率切換手段として，本願補正発明は「サブルーチン動作」によるiv   ，のに対し，引用発明は「確率変動制御手段」であり，サーブルーチン，動作によることは明記されていない点。
（以下「相違点()」などという   ），。i
第３原告承継人主張の取消事由の要点
審決は，次のとおり，()特許法３６条６項２号の判断に関して，本願補正1発明が明確であるにもかかわらず明確であるとはいえないと誤って判断し取，（消事由１，()本願補正発明の進歩性（特許法２９条２項）の判断に関して，）   2①本願補正発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由２，②本願補）正発明と引用発明との相違点についての判断を誤り（取消事由３，④本願補）正発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由４）結果，本願補正発明が特許出願の際に独立して特許を受けることができないものであるとして，本件補正を却下したものであって，これらの誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである（原告承継人は，本願発明についての審決の判断は争わず，これに対して取消事由を主張していない。。）１取消事由１（特許法３６条６項２号の判断の誤り），「，，，(   )審決は上記記載事項より   個別情報及び基準情報の例として各々11『１２３４『９３１１』の『数字データ』が挙げられ，さらに，遊技者』，による『所望のデータ』と記載されていることから，個別情報，及び基準情報等が『数字データ』に限られないものとなる。すると，遊技者が送信する『所望のデータ』を含む『個別情報』とは如何なるもので，その場合の基準情報とは何を指し，両者の『差』とは如何なるものか不明瞭である（審。」決書３頁２０行～２６行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。()まず，本願補正発明の発明特定事項は   「遊技者が個別情報を入力するデ2，ータ入力装置と」であり，この発明特定事項から「個別情事臥は遊技者が，データ入力装置を操作して遊技機に入力する情報（データ）と解することができるので，明確である。
()また，審決も認定しているとおり，補正明細書中には「個別情報」の具体3例として，少なくとも「数字データ」が例示されている。したがって「個，別情報」は明確である。
()一方，そもそも本願補正発明の発明特定事項には   「所望のデータ」との4，文言を含んでいないにもかかわらず，審決において，補正明細書の記載を参酌し，発明特定事項の「個別情情報」中に「所望のデータ」があたかも記載されているかのように認定し，そして当該「個別情報」を不明瞭とした判断自体が失当である。
()補正明細書には，審決（審決書２頁１９行～３頁１８行）も認定するとお5り，段落【００３９【００４０【００５５   【００６０】に次のとお】，】，】，り，例示的に「個別情報「基準情報」及び「個別情報と基準情報との差」」，についての記載がある。
「００３９】この入力装置１８は，例えば第１特定入賞口１０及び第２【特定入賞口１１にパチンコ球が入賞したことを示す信号を発生する装置または遊技者の個別情報を入力するデータ入力装置などである。遊技者がデータ入力装置から個別情報を入力する一例としては，貸し玉を購入するためのプリペイドカードに記載されたシリアル番号やキャッシュカードなどのＩＤ番号を読み取ったり，キーボードなどから直接入力したり，通信を利用して遊技者が所望のデータを送信することにより行う。また，出力装置１９は，中央制御部１４からの指示に基づいて，変動表示ゲームに連動した各種の音楽を発生させたり，変動表示ゲームの回数を表示したり，大当り確率が向上したことを表示する装置である」。


「００４０】中央制御部１４は，各変動表示ゲームにおいて，ハズレ，【リーチまたは普通図柄や特別図柄での大当りの発生や大当りを発生させる確率（例えば，低確率の通常状態や高確率の確率変動状態）をコントロールする。特に，この中央制御部１４は，入力装置１８から入力された遊技者個別情報と乱数発生させた基準情報とを比較して，その差が小さい場合に確率変動状態に移行させる。また，中央制御部１４は，この基準情報を時々刻々変化させることにより，遊技者個別情報が一定値であっても大当り確率を変動させる。なお，基準情報を変化させるタイミングは，プリペイドカードが抜き取られた場合など，遊技者個別情報が変更したときに行う様にしてもよい。また，他の方法としては，例えば，遊技者個別情報が所定値で割り切れた場合に確率変動状態に移行させることも可能である。当然ながら，この所定値は固定されている訳ではなく，中央制御部１４の判断で乱数を発生させて変更するようになっている」。「００５５】中央制御部１４は，入力装置１８から遊技者個別情報を入【手すると，所定のタイミング（例えば，ゲーム開始時や所定時間経過後）で，このサブルーチンに入り，ステップＳ２００で記憶する遊技者個別情報を，またステップＳ２０１で基準情報を呼び出し，ステップＳ２０２でその差を求め，ステップＳ２０３に移行する。なお，この遊技者個別情報と基準情報との差は，両データの二乗平均または相関距離によってを求めることができる例えば遊技者個別情報が   １２３４で基準情報が９。，   「」「３１１とすると各桁の差を求めて二乗   例えば一の位であれば３」，   （，，（－１）の二乗＝４）し，それらの合計を開平することにより，二乗平均が。，，求まるなお   相関距離については数学的に波形の類似度を求めるものでその詳細は専門書に譲る」。
「００６０【発明の効果】以上説明した様に，本発明に係る遊技機，確【】率変動方法及び情報記憶媒体によれば，入手した遊技者固別情報に基づいて大当り発生確率を変動させるので，遊技者は，単なる偶然に頼るのではなく，能動的に遊技機の大当り確率を変更することが可能となり，勝負結果に納得することができる」。
上記に加えて，補正明細書の段落【００５８】には，次の記載がある。「００５８】３１は，遊技管理業者側が備えるネットワークサーバであ【，（，）   ，り通信ネットワーク３０例えば   インターネット通信網を経由してパチンコ店３２－１乃至３２－Ｎ若しくはゲームセンター３４－１乃至３４－Ｎに設けられた遊技機１（図示せず）と個人遊技者が所有する情報端末３３－１乃至３３－Ｎとを接続し，遠隔遊技を可能にする。この遠隔遊技の際遊技機１は情報端末３３－１乃至３３－Ｎから遊技者個別情報例，（えば，遊技者ＩＤ）を入手し，上述した方法で大当り発生確率を変動させる。なお，遠隔遊技に使用される遊技機１は一般のメカ式遊技機であってもよいが，通常はパチンコ店やゲームセンターが具備するメインフレーム中に格納されたゲームソフトを情報端末から起動するという方法を取る様になっている」。
補正明細書の上記の各記載から「個別情報」は，プリペイドカードに記，載されたシリアル番号やキャッシュカードなどのＩＤ番号に加えて，キーボードや情報端末から入力可能なすべての情報を意味するものであると明確に理解できる。例えば，情報端末のキーボードからは「１２３４」の数字データ又は数値データ，所有者の名前や住所，電話番号のほかに，キャラクターコード，アスキーコード，制御コード，文字や図形データなど所望のデータが入力できることは周知であるから「個別情報」は当業者にとって明確で，ある。
また「基準情報」及び両者の「差」について，本願補正発明の発明特定，，「，事項には前記個別情報と比較するための基準情報を発生させるとともに各変動表示ゲームにおいて，大当りを発生させる確率を制御する中央制御部と‥‥‥」及び「前記個別情報と前記基準情報との差が所定値よりも小さい場合，‥‥‥」と記載されているのであるから「基準情報」は，個別情報，と比較するための情報データという点及び補正明細書中に例示された   数（）「字データ」という点で明確であり，両者の「差」は，個別情報と基準情報との比較結果における差分という点及び「数字データ」との差という点で明確である。
例えば，補正明細書の記載に則して，両者の「差」について補足説明すると，遊技者個別情報１が「１２３４」で基準情報が「９３１１」の場合，単純に引き算して「差」を求めると「８０７７」であり，相関距離は約８．８３である。
これに対して，遊技者個別情報２を「１１１１」と仮定し，基準情報を同じ「９３１１」とした場合には，単純に引き算して「差」を求めると「８２００」であり，相関距離は約８．２５である。
すなわち，引き算の場合には，両者の「差」は，遊技者個別情報１の方が遊技者個別情報２より小さいが，一方，相関距離の場合には，両者の「差」は，遊技者個別情報１の方が遊技者個別情報２より大きいという逆の結果になっており，両者の「差」の計算方法によって結果が異なることを例示しているのである。
また，この両者の「差」が「所定値よりも小さい場合」に「普通確率状態よりも大当り確率を向上させた確率変動状態にする」という点でも，本願補正発明の発明特定事項は明確である。
２取消事由２（本願補正発明と引用発明との一致点の認定の誤り）()審決は，本願補正発明と引用発明との一致点として   「数字や絵などの図1，柄が変動する変動表示ゲームを開始し，前記図柄が全て停止して所定の数だけ揃うことにより大当りが発生し，前記変動表示ゲーム後に大当り状態に移行する一方，前記図柄が所定の数だけ揃わなければハズレ状態になるとともに，前記変動表示ゲームにおいて高確率で大当りが発生する確率変動状態と低確率の普通確率状態とがある遊技機において，遊技者が入力する判定用入，，力情報の入力装置と前記と比較するための基準情報を発生させるとともに，，各変動表示ゲームにおいて大当りを発生させる確率を制御するとを具備し前記確率切換手段は，前記変動表示ゲームの所定のタイミングにおいて，大当り確率を変動させる動作に入り，前記判定用入力情報と前記判定用基準情報との比較結果に基づいて前記普通確率状態よりも大当り確率を向上させた確率変動状態にする遊技機」であると認定している。
上記において，審決は，両発明が「前記確率切換手段は，前記変動表示ゲームの所定のタイミングにおいて，大当り確率を変動させる動作に入り」という点で一致していると認定しているが，引用発明にそのような記載や示唆は一切ないのであるから，この認定は誤りである。


()本願補正発明の特徴は   「前記中央制御部は，前記変動表示ゲームの開始2，時や所定時間経過後などの所定のタイミングにおいて，大当り確率を変動させるサブルーチンに入り」であり，断続する変動表示ゲーム（大当りの後に最初に開始される変動表示ゲーム１から次の大当りが発生するまでの変動表示ゲームＮ）の所定のタイミングにおいて，確率変動サブルーチンに入ることである。
()一方，引用発明においては，刊行物（甲２）に   「００４４】図７は，3，【本パチンコ遊技機１０に表示される抽選確率を切り換える確率切換設定用図柄の遊技者選択画面である。特別図柄表示装置５０に表１に示した「大当たり」図柄の何れかが表示されると「大当たり」が発生し条件装置が作動するが，この「大当たり」が発生してから条件装置が作動するまでの間に，特別図柄表示装置５０には遊技者自らが抽選確率を設定するためのゲームが表示された遊技者選択画面が表示される「００４５】この遊技者選択画面の。」【表示は，特別図柄表示装置５０に「大当たり」図柄が表示され遊技者に「大当たり」発生が報知された直後から開始される。それまで特別図柄表示装置５０に表示されていた各図柄５０ａ，５０ｂ，５０ｃ及び，図柄表示領域５０ｄの区別は一旦消去され，図７に示すように特別図柄表示装置５０の一面に「表「裏」が記載された２枚のコイン図柄が表示される。更に，このコ」，「」「」（   「「」イン図柄の表示と共に遊技者に表   裏の選択を促す指示例えば   表「」」）   。」。裏をボタンで選択して下さい等   が表示されると記載されている上記記載に加えて，刊行物（甲２）の図８を参酌すると，引用発明には，「確率切換手段は，大当りが発生した後から，次の変動表示ゲームが開始されるまでの何れかのタイミングにおいて，大当り確率を変動させる動作に入り」という点は開示されているものの，変動表示ゲームの所定のタイミングにおいて，大当り確率を変動させる動作に入る点は開示されていない。()したがって   「前記確率切換手段は，前記変動表示ゲームの所定のタイミ4，ングにおいて，大当り確率を変動させる動作に入り」という点を，本願補，正発明と引用発明との一致点とした審決の認定は，明らかに誤りである。３取消事由３（本願補正発明と引用発明との相違点の判断の誤り）審決の判断の前提に誤りがあることは前記取消事由２のとおりであるが，仮にこの点に誤りがなかったとしても，両発明の相違点の判断に誤りがある。()審決は   「相違点()について，確率変更のタイミングについて，本願補1iii，正発明，引用発明は，各々「所定「変更等は随時可能」と記載され両者」，共実質的に相違するところは認められない（審決書８頁２６行～２９行。」目）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
()本願補正発明の特徴は   「前記中央制御部は，前記変動表示ゲームの開始2，時や所定時間経過後などの所定のタイミングにおいて，大当り確率を変動させるサブルーチンに入り，前記個別情報と前記基準情報との差が所定値よりも小さい場合には，前記普通確率状態よりも大当り確率を向上させた確率変動状態にすること」であり，大当りが発生するまでの断続する変動表示ゲ，ームの所定のタイミングにおいて，確率変動サブルーチンに繰り返し入り，各変動表示ゲームの大当り確率を普通確率状態や確率変動状態に繰り返し変動させることである。
，，，またこの大当り確率を繰り返し変動させる点について   補正明細書には「００４０】中央制御部１４は，各変動表示ゲームにおいて，ハズレ，リ【ーチまたは普通図柄や特別図柄での大当りの発生や大当りを発生させる確率（，）。例えば   低確率の通常状態や高確率の確率変動状態をコントロールする特に，この中央制御部１４は，入力装置１８から入力された遊技者個別情報と乱数発生させた基準情報とを比較して，その差が小さい場合に確率変動状態に移行させる。また，中央制御部１４は，この基準情報を時々刻々変化させることにより，遊技者個別情報が一定値であっても大当り確率を変動させる。なお，基準情報を変化させるタイミングは，プリペイドカードが抜き取られた場合など，遊技者個別情報が変更したときに行う様にしてもよい」。と記載されていることからも，本願補正発明の特徴を明確に理解できる。()一方，引用発明については，刊行物（甲２）に   「００７０】本発明は，3，【上記した実施の形態に何ら限定されるものではなく，本発明の趣旨を逸脱しない範囲で種々の改変が可能である。例えば，確率切換設定用図柄における遊技者選択画面の表示タイミング及び，その表示図柄や遊技者による選択方法，確率切換設定用図柄の図柄設定方法の変更等は随時可能である。それによって更に遊興性が増し，遊技者の興趣を一層高める効果が得られる，。」「００７２】この時に，請求項２に記載の発明のように，抽選確率を切り【換える確率切換設定用図柄の選択画面は「大当たり」が発生してから条件，，，装置が作動するまでの間に表示するか又は請求項３に記載の発明のように「大当たり」の発生に伴う条件装置の作動が終了して次の遊技が開始されるまでのインターバル中に表示すると良い。これにより，更なる興趣が得られると共に，従来にない遊技を演出することが可能となる」と記載されてい。る。
すなわち，引用発明は，①その趣旨を逸脱しない範囲で確率切換設定用図柄における遊技者選択画面の表示タイミングの改変が可能である点，及び②遊技者選択画面の表示タイミングは「大当たり」が発生してから次の遊技，が開始されるまでの間である点，を開示しているに過ぎない。また，確率切換設定用図柄の選択画面は「大当たり」の発生に伴ってのみ与えられるも，のであり，その他のタイミングで複数回提供することは開示も示唆もされていないのであるから「大当たり」１回に対して，遊技者選択画面の表示回，数は１度だけと解すべきである。
()したがって，確率変更のタイミングが，本願補正発明では変動表示ゲーム4において繰り返し提供されているのに対し，引用発明では「大当たり」が発生してから次の遊技が開始されるまでの間に一度しか提供されない点で相違しているので，審決が相違点()を認定しておきながら，両者とも実質的にiii相違するところは認められないとしたのは，誤りである。４取消事由４（本願補正発明の顕著な作用効果の看過）()審決は   「しかも，本願補正発明に例示的に示されている『開始時や所定1，時間経過後』に当該タイミングを特定することが格別の作用効果を奏するとも，困難であるとも認められない。したがって，当該相違点は格別のものではない（審決書８頁２９行～３２行）と判断した。しかし，この判断は。」誤りである。


()本願補正発明の特徴は，前記３(   )において述べたとおり，大当りが発生22するまでの変動表示ゲームにおいて，遊技者が入力した個別情報に基づいて大当り確率を繰り返し変動させることである。
この本願補正発明の効果について，補正明細書には「００６０   【発明，【】の効果】以上説明した様に，本発明に係る遊技機…によれば，入手した遊技者固別情報に基づいて大当り発生確率を変動させるので，遊技者は，単なる偶然に頼るのではなく，能動的に遊技機の大当り確率を変更することが可能となり，勝負結果に納得することができる」と記載されており，遊技者自。身が入力した個別情報により，大当り確率が向上し，大当りを引き当てた場合はもちろんのこと，大当り確率が向上しなかったとしてもすべて自己責任なので，遊技者は勝負結果に納得することができるととに，変動表示ゲーム中に繰り返し大当り確率向上の機会が提供されるので，期待感と緊迫感が増すのである。
()したがって，審決が   「当該タイミングを特定することが格別の作用効果3，を奏するとも，困難であるとも認められない。したがって，当該相違点は格別のものではない（審決書８頁３０行～３２行目）と判断したのは，誤。」りである。
第４被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，原告承継人主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（特許法３６条６項２号の判断の誤り）について()原告承継人は，①「数字データ」が例示されているから「個別情報」は明1確である，②「個別情報」が「所望のデータ」であると認定することは誤りである，と主張する。
しかしながら「個別情報」が「数字データ」に   限られるものではなく，，「所望のデータ」も含まれることは，原告承継人自身が「情報端末のキーボ「」，，ードからは   １２３４の数字データ又は数値データ所有者の名前や住所電話番号の他に，キャラクターコード，アスキーコード，制御コード，文字や図形データなど所望のデータが入力できることは周知であるから「個別，情報」は当業者にとって明確である」と主張していることからも明らかであり，しかも，本願補正発明の特許請求の範囲（請求項１）に記載された「個別情報」が「数字データ」のみを表すものである旨は記載されていない。したがって「数字データ」に関する点が明確であったとしても，他の図，形データ等の所望のデータに対する基準情報及び両者の「差」が不明瞭である点に変わりはないから，原告承継人の主張は失当である。()個別情報，基準情報，両者の「差」が不明瞭である旨を再度述べる。2個別情報に関して補正明細書の段落【００３９】には，審決も認定のとおり「遊技者がデータ入力装置から個別情報を入力する一例としては，貸玉，を購入するためのプリペイドカードに記載されたシリアル番号やキャッシュカードなどのＩＤ番号を読取ったり，キーボードなどから直接入力したり，通信を利用して遊技者が所望のデータを送信することにより行う」と記載。されているから，個別情報としては，①プリペイドカードのシリアル番号，②キャッシュカードのＩＤ番号，③キーボードなどから入力した所望のデータが記載されていることとなる。
すると，②のＩＤ番号には英文字が含まれる場合があることは周知の事項であるから，当該英文字の場合に「差」が生じるような「基準情報」はいかなる情報か実施例としても記載されておらず不明瞭である。また，③の所望データとして，文字や図形などが記載され，当該文字や図形において「差」が生じるような「基準情報」がいかなる情報か実施例としても記載されておらず不明瞭である。
２取消事由２（本願補正発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について()原告承継人は   「前記確率切換手段は，前記変動表示ゲームの所定のタイ1，ミングにおいて，大当り確率を変動させる動作に入り」との記載は引用発明にはない旨主張する。
()しかしながら，審決は   「()本願発明と引用発明との対比(   )構成の対応23a，関係」において，()引用発明における   「特別図柄表示装置の図柄が変動i.，し，変動停止した後に表示される図柄の組み合わせ」は，本願補正発明における「変動表示ゲーム」に相当すると認定するとともに，()引用発明にiv   .おける「確率変動手段」は，確率を切換る作用を行う確率切換手段として，本願発明における大当りの発生確率を制御する「中央制御部」に相当すると認定し，さらに，大当等の発生確率の切換については審決の（Ａ－１１）に引用発明として，適宜のタイミング，例えば，ア）図柄表示装置に「大当たり」図柄が表示される前の条件装置が作動するまでのタイミング，イ「大）当たり」発生に伴う条件装置の作動が終了した後のインターバル中等において，コイン図柄による確率の切換を行う点を認定しているものである。そして「所定」とは「定まっていること。定めてあること（広辞苑第，。」五版）であるから，大当り等の発生確率の切換は，前記「ア」又は「イ」））の適宜のタイミングに応じて定められていること，すなわち，所定のタイミングにおいて確率変動移行動作を行うこととなる。
したがって，前記認定に基づいて引用発明を「前記確率切換手段は，前，記変動表示ゲームの所定タイミングにおいて，大当り確率を変動させる動作に入り」と認定，記載しているものであるから，原告承継人の当該主張は失当である。


()この点についてさらに説明すると，引用発明には，①開放された第一種始3動入賞口５６に遊技球が入賞する（Ｓ２６「ＹＥＳ）と，検知信号が出さ」れ，特別図柄表示装置５０の各図柄５０ａ，５０ｂ，５０ｃが変動を開始する（Ｓ２８（００３６   ）②各図柄５０ａ，５０ｂ，５０ｃが変動を開）。【】始してから５．８秒が経過すると変動を停止し，図柄を表示するが，図柄の組合せが表１に示す何れかの組合せであった場合（Ｓ３０「ＹＥＳ）は，」「大当たり」の遊技状況が発生する（００３７   ）③「大当たり」が発生。【】する（Ｓ６０）と，特別図柄表示装置５０に確率切換設定用図柄の遊技者選択画面が表示され（Ｓ６１，遊技者が「表「裏」の何れかを選択し選択）」（），（），ボタン１９を押すとＳ６２   図柄が一致するか否かが判定されＳ６４図柄が一致すると「大当たり」に伴う条件装置の作動が終了した後の抽選確率は今まで設定されていた低確率から高確率へと移行するＳ６６   ０，（）。（【０４９】～【００５２）④変更された「大当たり」の確率で図５のフロー】チャートに示される遊技が開始されることが，記載されている。そして，特別図柄表示装置の各図柄が変動を開始する上記①の工程，及び各図柄の組合せを表示する上記②の工程は，本願補正発明にいう「変動表示ゲーム」に相当するものであり，上記②の工程の後に上記③の工程で抽選確率を変更することは，変動表示ゲームの所定のタイミングにおいて大当たり確率を変動させる動作に入ることに相当するから引用発明においても変，，「動表示ゲームの所定のタイミングにおいて，大当たり確率を変動させる動作に入る」ということができる。
()したがって   「前記確率切換手段は，前記変動表示ゲームの所定のタイミ4，ングにおいて，大当たり確率を変動させる動作に入り」という点において，審決に一致点の認定の誤りはなく，原告承継人の上記主張は失当である。３取消事由３（本願補正発明と引用発明との相違点の判断の誤り）について()原告承継人は，引用発明との相違として   「本願補正発明では確率変更の1，タイミングが繰返し提供されているのに対し，引用発明では「大当たり」が発生してから次の遊技が開始されるまでの間に一度しか提供されない点で相違している」旨主張する。
，「」，(   )しかしながら本願補正発明における   確率変更のタイミングとしては2「変動表示ゲーム開始時や所定時間経過後など」を例示的に列挙した「所定のタイミング」と記載されており，変動表示ゲーム中に繰返し提供する旨は記載されていない。
，，【】   ，「，かえって本願補正発明には補正明細書の段落   ００４０になお基準情報を変化させるタイミングは，プリペイドカードが抜き取られた場合など，遊技者個別情報が変更したときに行うようにしてもよい」と記載さ。れ，特に「遊技者個別情報が変更したとき」を参照すれば，基準情報を変化させるタイミングは，遊技終了時又は開始時を指すものと認められ，この場合は確率変更のタイミングについては言及していないので，確率変更のタイミングが何時であるかは不明であるが，基準情報と個別情報の関係は遊技終了まで一定であることは明らかであるから「確率変更のタイミング」は，繰返し提供されていないこととなる。
また，原告承継人が当該主張の根拠として強調している補正明細書の段落【００４０】の「また，中央制御部１４は，この基準情報を時々刻々変化させることにより，遊技者個別情報が一定値であっても大当たり確率を変動させる」との記載は，基準情報の変更に関する記載であり，確率変更のタイ。ミングについてはなんら言及するものではないから，根拠となり得ないものである。
したがって，原告承継人の，本願補正発明では確率変更のタイミングが繰返し提供されている旨の主張は，本願補正発明の構成に基づかない主張であって，失当である。
()さらに加えるに，原告承継人の「引用発明では『大当たり』が発生してか3ら次の遊技が開始されるまでの間に一度しか提供されない」との主張は，誤りである。
すなわち，刊行物（甲２）の段落【０００９】に「また，請求項２に記載のパチンコ遊技機は，前記確率図柄選択操作手段による複数の確率図柄の表示を「大当たり」による条件装置が作動する以前のタイミングにおいて表示する条件装置作動前表示手段を備えることを要旨とするものである。この発明によれば確率図柄選択表示手段によって表示される確率図柄は，図柄表示装置に「大当たり」図柄が表示される前の条件装置が作動するまでのタイミングにおいて表示されることから，遊技者は自らの選択によって抽選確率を決定するためのゲームを行なうことにより興趣が増し，遊興性の高い遊技を提供することが可能（３頁左欄１３行～２３行）と，段落【００４８】に」「図８は，本パチンコ遊技機１０における「大当たり」発生の抽選確率を切換設定する制御フローチャートである。この抽選確率を切換設定するゲームが表示された確率切換設定用図柄の遊技者選択画面（前記図７に表示）は，‥‥‥４．特別図柄表示装置５０における当り外れが判定されるデモ画面表，。，．『』示中   等においても表示することが可能であるここでは１   大当たりが発生してから条件装置が作動して大入賞口５８が開放されるまでの間を例にとり，その作動を説明する（６頁右欄２７～３９行）と，それぞれ記。」載されており，当該記載から大当たり図柄が表示される前に抽選確率を決定するゲームが行われるのであるから，原告承継人の「引用発明では「大当た」」りが発生してから次の遊技が開始されるまでの間に一度しか提供されない旨の主張は誤りである。
引用発明を認定した刊行物である，特開平１１－３１９２１３号公報の特許請求の範囲の請求項１には「遊技盤面に設けられる図柄表示装置に「大，当たり」図柄が確定することにより遊技者に特別の利益が付与されるパチンコ遊技機において，複数の確率図柄から任意の図柄を選択操作する確率図柄選択操作手段と，該確率図柄選択操作手段により選択操作された確率図柄と前記図柄表示装置に表示される確率切換設定用図柄とが一致しているか否かを判定する図柄判定手段と，該図柄判定手段により一致していると判定されれば，前記図柄表示装置の「大当たり」図柄発生の確率変動を切換制御する確率変動制御手段とを備えることを特徴とするパチンコ遊技機」と記載さ。れているように，大当たりと確率変更のタイミングとは関係づけられていないことからも，原告承継人の「引用発明では「大当たり」が発生してから次の遊技が開始されるまでの間に一度しか提供されない」旨の主張は誤りである。


４取消事由４（本願補正発明の顕著な作用効果の看過）について，【】【   】()原告承継人は   補正明細書の段落００６０に記載された   発明の効果1以外に，①大当たりが発生するまでの変動表示ゲームにおいて，遊技者が入力した個別情報に基づいて大当たり確率を繰返し変動するさせること，②変動表示ゲーム中に繰返し大当たり確率向上の機会が提供されるので，期待感と緊迫感が増すのである旨も主張する。
()しかしながら，①大当たりが発生するまでの変動表示ゲームにおいて，‥2‥‥大当たり確率を繰返し変動するさせること，②変動表示ゲーム中に繰返し大当たり確率向上の機会が提供されることは，取消事由３に対する被告の反論において記載したように本願補正発明には記載されていない事項であって，原告承継人の主張は，本願補正発明の構成に基づかない効果を主張しているにすぎない。
また，補正明細書の段落【００６０】に記載された【発明の効果，すな】わち，遊技者は，単なる偶然に頼るのではなく，能動的に遊技機の大当り確率を変更することが可能となり勝負結果に納得することができることは，引用発明を認定した刊行物の記載事項（Ａ－２（Ａ－５（Ａ－６）すな），），わち，本願補正発明と同様に遊技者は自らの選択によって抽選確率を決定するゲームを行うものであるから，その結果として「勝負結果に納得することができること」は当業者の予測の範囲内のこととである。したがって，原告承継人の当該主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（特許法３６条６項２号の判断の誤り）について()補正明細書の特許請求の範囲の請求項１には   「変動表示ゲームにおいて1，高確率で大当りが発生する確率変動状態と低確率の普通確率状態とがある遊技機」において，①遊技者が個別情報を入力するデータ入力装置と，②前記個別情報と比較するための基準情報を発生させるとともに，各変動表示ゲームにおいて，大当りを発生させる確率を制御する中央制御部とを具備し，③前記中央制御部は，前記変動表示ゲームの開始時や所定時間経過後などの所定のタイミングにおいて，大当り確率を変動させるサブルーチンに入り，前記個別情報と前記基準情報との差が所定値よりも小さい場合には，普通確率状態よりも大当り確率を向上させた確率変動状態にすること，④を特徴とする遊技機，が記載されている。
，「」，この記載に基づけば個別情報   とは遊技者が入力するものであること「基準情報」とは個別情報と比較するために「中央制御部」において発生されるものであることが把握される。
，，「」   「」しかしながら当該記載からは   これら個別情報あるいは   基準情報がどのような内容のものであるかは把握することができない。()そこで，補正明細書（甲３，乙１～３）について検討する。2「個別情報」については，段落【００３９】に「遊技者がデータ入力装置から個別情報を入力する一例としては，貸し玉を購入するためのプリペイドカードに記載されたシリアル番号やキャッシュカードなどのＩＤ番号を読み取ったり，キーボードなどから直接入力したり，通信を利用して遊技。」（）。者が所望のデータを送信することにより行う甲３   と記載されているこの記載においては「個別情報」が番号類であることに限られておらず，，「所望のデータ」も包含されたものとして例示されている。一方「基準情報」については，段落【００４０】に「特に，この中央制，御部１４は，入力装置１８から入力された遊技者個別情報と乱数発生させた基準情報とを比較して，その差が小さい場合に確率変動状態に移行させる。また，中央制御部１４は，この基準情報を時々刻々変化させることに，。，より遊技者個別情報が一定値であっても大当り確率を変動させる   なお基準情報を変化させるタイミングは，プリペイドカードが抜き取られた場合など，遊技者個別情報が変更したときに行う様にしてもよい。また，他の方法としては，例えば，遊技者個別情報が所定値で割り切れた場合に確率変動状態に移行させることも可能である。当然ながら，この所定値は固定されている訳ではなく，中央制御部１４の判断で乱数を発生させて変更。」（）。，するようになっている   甲３と記載されているこの記載においては「基準情報」が中央制御部１４で乱数発生させられるものであって，固定されたものではなく，中央制御部１４の判断で適宜タイミングで変更されるものであることが例示されている。
()補正明細書では，大当り確率を変更させる中央制御部１４の働きの詳細に3ついての記載がされ，前記「個別情報」あるいは「基準情報」が数値である，，「」   「」との前提の下でそれらの差を算出し   あるいは個別情報を   基準情報により割り算する等の各種演算が中央制御部１４により行われることの開示はされているものの「個別情報」の内容がいかなるものであるかについて，は，前記箇所以外の記載は見当たらない。
ここで「基準情報」自体は，中央制御部１４により適宜乱数を発生する，ことで導出されるものである以上，数字データであることは明らかというべきである。
しかしながら「個別情報」の内容がいかなるものであるかは，補正明細，書中で明確に特定されているということはできず，このようにその内容が不明な「個別情報」について，それを何故に数として扱い得るかが補正明細書において説明されているということもできない。
，「」本願補正発明においては遊技者が能動的に大当り確率を変更することを可能とすることが目的とされるものの（補正明細書段落【０００８，】）上記のとおり，特許請求の範囲の当該請求項の記載に基づく限り「個別情，報」と「基準情報」との差に基づき「大当り確率」が中央制御部により制御されることが把握されるにすぎない。
確かに，電子制御技術においては，扱われる情報が結果的に全て２進数のデータとして扱われ，この２進数データを演算することにより，期待される演算結果が導出されるものであることは，よく知られたところである。しかしながら，電子制御技術において扱われる情報がそのように演算されるものであることを前提とするのであれば，本願補正発明の請求項に記載されている「個別情報」と「基準情報」との差を演算すること，あるいは実施例に記載されている「個別情報」を「基準情報」により割り算することは，周知の演算処理が行われることが記載されているに過ぎず，本願補正発明が目的とする遊技者が能動的に大当り確率を変更することを可能とするような   個「」「別情報」が明確に開示されているということはできない。()したがって，特許請求の範囲の当該請求項の記載に「個別情報」が「数字4データ」であることの特定がない以上，その差の意味するところが明確でないとした審決の判断に誤りがあるとはいえないし，仮に原告承継人の主張するように「個別情報」が「数字データ」であることを前提として解すべき，であるとしても，電子制御技術における「数字データ」として扱われることが理解できるにとどまり，本願補正発明において扱われる「個別情報」がいかなるものであるかが不明であることに変わりはないから，いずれにしても審決の判断に誤りがあるということはできない。
２結論


（平成１２年（ワ）第８６号損害賠償請求事件（以下「Ａ事件」という。），同年（ワ）第３０４号立替金請求事件（以下「Ｂ事件」という。））
主　　　　　　文
１　Ａ事件被告Ｃ及び同Ｄは連帯してＡ事件原告４，同７，同８，同11，同12，同13，同14，同15，同16，同18，同19，同20，同22，同23，同26，同27，同28に対し，別紙２の認容額欄記載の金銭及びこれに対するＡ事件被告Ｃは平成１２年４月２５日から，同Ｄは同月２２日から各支払済みまで年５パーセントの割合による金銭を支払え。２　Ａ事件原告３とＡ事件被告株式会社クオークとの間で，別紙１の未払額欄記載の未払割賦代金債務が存在しないことを確認する。
３　Ｂ事件被告ＥはＡ事件被告・Ｂ事件原告株式会社セントラルファイナンスに対し，Ａ事件被告小林織物株式会社から「シングル寝具セット／Ｒ・Ｓ・Ｒ超長綿（アロエ加工）」という名称の寝具セット１組を受領するのと引換えに，金４１万３６００円を支払え。４　Ａ事件原告４，同７，同８，同11，同12，同13，同14，同15，同16，同18，同19，同20，同22，同23，同26，同27，同28のＡ事件被告Ｃ及び同Ｄに対するその余の各請求及びその余のＡ事件被告らに対する各請求，Ａ事件原告３のＡ事件被告株式会社クオークに対するその余の請求及びその余のＡ事件被告らに対する各請求，Ａ事件原告１，同２，同５（６），同９，同10，同17，同21，同25，同29のＡ事件被告らに対する各請求並びにＡ事件被告・Ｂ事件原告株式会社セントラルファイナンスのその余の請求をいずれも棄却する。５　Ａ事件についての訴訟費用のうち，Ａ事件被告Ｃ及び同Ｄに生じた費用は，これを５分し，その４をＡ事件原告らの，その余をＡ事件被告Ｃ及び同Ｄの負担とし，その余のＡ事件被告らについて生じた費用はＡ事件原告らの負担とし，Ｂ事件についての訴訟費用は，これを２分し，それぞれを各自の負担とする。
６　この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
【以下，当事者の名称を次のとおり表記する。】
Ａ事件原告ら                          　　　　　原告ら（なお，各原告について，別紙１のNo.欄の記載に従い，「原告１」のように表記する。）
Ａ事件被告株式会社キュアワールド       被告キュアワールドＡ事件被告小林織物株式会社           　被告小林織物Ａ事件被告株式会社クオーク           　　被告クオークＡ事件被告株式会社アプラス           　　被告アプラスＡ事件被告株式会社ファインクレジット　　被告ファインＡ事件被告ゼネラル・エレクトリック・キャピタル・コンシューマー・ファイナンス株式会社
被告ゼネラル
Ａ事件被告Ｃ                        　　　　　　被告ＣＡ事件被告Ｄ                          　　　　　被告ＤＡ事件被告・Ｂ事件原告株式会社セントラルファイナンス        被告セントラルＡ事件被告ら                          　　　　　被告らＢ事件被告Ｅ                          　　　　　被告Ｅ
第１　請求
１　Ａ事件の主位的請求
(1)　被告Ｃ及び同Ｄは原告ら全員に対し，別紙１の販売会社欄及び信販会社欄記載の被告らはこれに対応する契約者欄記載の原告らに対し，それぞれの原告に対応する被告らが連帯して，別紙１の請求額欄記載の金銭及びこれに対する別紙３の訴状送達日欄記載の日の翌日から各支払済みまで年５パーセントの割合による金銭を支払え（共同不法行為に基づく損害賠償請求）。
(2)　別紙１の契約者欄記載の原告らとこれに対応する信販会社欄記載の被告らとの間で，別紙１の未払額欄記載の各未払割賦代金債務が存在しないことを確認する（立替払契約に基づく割賦代金債務の不存在確認請求）。
２　Ａ事件の予備的請求１
(1)ア　別紙１の信販会社欄記載の被告らはこれに対応する契約者欄記載の原告らに対し，別紙１の既払額欄記載の金銭及びこれに対する別紙３の訴状送達日欄記載の日の翌日から各支払済みまで年５パーセントの割合による金銭を支払え（既払割賦代金の不当利得返還請求）。
イ　別紙１の販売会社欄記載の被告らはこれに対応する契約者欄記載の原告らに対し，別紙１の既払額欄記載の金銭及びこれに対する別紙３の訴状送達日欄記載の日の翌日から各支払済みまで年５パーセントの割合による金銭を支払え（既払割賦代金の不当利得返還請求）。
(2)　１(2)と同旨（立替払契約に基づく割賦代金債務の不存在確認請求）
３　Ａ事件の予備的請求２
別紙１の契約者欄記載の原告らとこれに対応する信販会社欄記載の被告らとの間で，それぞれの原告らがそれぞれの被告らから別紙１の未払額欄記載の割賦代金の請求を受けたときは，これを拒絶する権利を有することを確認する（立替払契約に基づく割賦代金債務の取立を拒絶する権利の確認請求）。
４　Ｂ事件
被告Ｅは被告セントラルに対し，金４１万３６００円及びこれに対する平成１１年１２月１０日から支払済みまで年６分の割合による金銭を支払え（立替払契約に基づく割賦代金請求）。
第２　事案の概要


Ａ事件は，原告らが被告らを相手方として，原告らは，被告らとの間で寝具セット（以下「本件布団」という。）の売買契約及び立替払契約を締結したが，これは株式会社ジェー・エヌ・グリーンショップ（以下「ＪＮグリーンショップ」という。）が原告らに対し，真実は経済的に破綻することが必至である商法であるにもかかわらず，モニター料を支払う特約に基づいて毎月の割賦代金額を超える報酬が得られるので，この報酬で支払をすれば実質的な出捐はないなどと欺罔したことによるものであるなどと主張して，主位的請求として，民法７０９条，７１５条及び７１９条に基づく損害賠償及び遅延損害金の支払並びに上記の立替払契約に基づく割賦代金債務の不存在確認を，予備的請求として，上記の立替払契約に基づく既払割賦代金の不当利得返還及び遅延損害金の支払並びに上記の立替払契約に基づく割賦代金債務の不存在確認ないしその取立を拒絶する権利の確認を求めた事案である。また，Ｂ事件は，被告セントラルが被告Ｅを相手方として，上記の立替払契約に基づく割賦代金及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　Ａ事件に関する原告らの主張
(1)　前提となる事実関係について
ア　本件売買契約及び本件立替払契約の締結について
別紙１の契約者欄記載の原告らは，契約日欄記載の日に，それぞれの原告に対応する販売会社欄記載の被告らとの間で，別紙１の契約日欄，数量欄及び寝具代金欄記載の内容の本件布団の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結するとともに，それぞれの原告に対応する信販会社欄記載の被告らとの間で，別紙１の契約日欄，割賦代金総額欄記載の内容の本件売買契約に基づく売買代金の支払について立替払契約（以下「本件立替払契約」という。）を締結した。
イ　ＪＮグリーンショップが行った詐欺商法について
ＪＮグリーンショップは原告ら及び被告Ｅに対し，真実は経済的に破綻することが必至である商法であるにもかかわらず，モニター料を支払う特約に基づいて毎月の割賦代金額を超える報酬が得られるので，この報酬で支払をすれば実質的な出捐はないなどと欺罔して，被告キュアワールド及び同小林織物（以下「被告販売会社」という。）との間で本件売買契約及び上記のモニター料支払に関する特約（以下「本件モニター特約」という。）を，被告クオーク，同セントラル，同アプラス，同ファイン及び同ゼネラル（以下「被告信販会社」という。）との間で本件立替払契約を，それぞれ締結させた（以下「本件詐欺商法」という。）。本件詐欺商法の詳細は，以下のとおりである。
(ア)　ＪＮグリーンショップの設立等
被告Ｃと訴外Ｆは，平成１０年６月，本件詐欺商法を行う目的でＪＮグリーンショップを設立した。
被告Ｃは，ＪＮグリーンショップの代表取締役であり，Ｆは，その取締役兼広島支店長である。また，被告Ｄ，訴外Ｇ及び訴外Ｈは，いずれもＪＮグリーンショップの役員ではなかったが，被告Ｄは，本件詐欺商法の実質的首謀者として被告Ｃらに指示を与えており，Ｇ及び後記のＢプラン会員であるＨも本件詐欺商法に関与していた。
(イ)　本件詐欺商法の会員システム
①　Ａプラン会員は，代金４１万７９００円で本件布団を購入した後，これを使用し，その使い心地についての感想，意見等を記載した報告書を提出したり，チラシの配布をしたりすることにより，ＪＮグリーンショップから毎月５万３０００円のモニター料と称する報酬（以下「モニター料」という。）を受領することができる。
Ａプラン会員のほとんどは，本件布団を購入する際に信販会社との間で立替払契約を締結し，毎月３万７６００円の割賦代金を支払うことにしたので，モニター料と割賦代金の差額である約１万５０００円が実質的な報酬となる仕組みであった。②　Ｂプラン会員は，ＪＮグリーンショップとの間で取次店契約を締結し，新規会員を勧誘することにより，ＪＮグリーンショップから媒介手数料を受領することができる。この媒介手数料の額は，契約１口につき３万１８４０円であり，契約３口を締結させた場合には更に１９万９０００円の手数料が加算され，その後は，当該Ｂプラン会員を初代として，３代目から７代目までの会員が契約を締結するごとに，それぞれ１万１９４０円のロイヤリティーが加算された。
(ウ)　本件詐欺商法における勧誘方法
ＪＮグリーンショップは，平成１０年７月ころから，「勧誘すれば勧誘するほど儲かるから，信販会社と立替払契約を締結してもすぐに割賦代金を返済できる。」と説明してＢプラン会員を募集し，更に募集したＢプラン会員に対し，Ａプラン会員を勧誘する方法について，「モニターの数はあらかじめ制限されている上，モニター料を支払うための資金も確保されているから，ＪＮグリーンショップがこれを負担することはない。」，「クレジット契約を締結させるのは，誠実な報告書を書かせるための手段である。」などと述べて勧誘すればよいと説明し，Ａプラン会員を勧誘するよう促した。
その結果，Ｂプラン会員は，「良いバイトがあるよ。」，「ローンを組むのは形式だけである。」，「モニター料が払い込まれてからクレジットの代金が引き落とされるので，実際にお金を払う必要はない。」などと説明した上で，友人，知人や会社の同僚，後輩らをＡプラン会員になるよう勧誘した。
Ｂプラン会員の中には，上記の会員システムの内容について不審に思い，ＪＮグリーンショップに問い合わせてくる者もいたが，被告Ｃらは，このようなＢプラン会員に対し，「モニター契約は，メーカーが新たに商品を売り出すに当たり，消費者のアンケートを取るためのものであり，宣伝費がメーカーから入る仕組みになっているので，大丈夫である。」，「信販会社からの代金が一度に入るので，それを預けてその金利で充当する。」，「アンケートのデータを布団のメーカーに売却するので，会社が潰れることはない。」などと説明してＡプラン会員を勧誘するよう指示するなどした。
原告ら及び被告Ｅは，このような勧誘を受けた結果，Ａプラン会員（ただし，原告12は，Ｂプラン会員である。）になることを承諾し，本件売買契約，本件モニター特約及び本件立替払契約を締結したものである。


(エ)　本件詐欺商法が破綻することが必至の商法であったこと本件布団の売買代金は，４１万７９００円であったが，仮にその仕入代金が１０万円程度であるとすれば，月額５万３０００円のモニター料をわずか６か月間支払うことにより，モニター料の支払が粗利を超過することになる。ＪＮグリーンショップや被告販売会社が，新たなＡプラン会員を勧誘することにより赤字を補てんすることができると考えていたのであれば，このような商法は，まさにマルチ商法に当たる。また，被告Ｃらは，モニター料支払による損失が広告宣伝費であるとか，アンケートのデータを売却することによる収入があるなどと説明していたが，本件布団がＡプラン会員及びＢプラン会員以外の者に販売された実績はないし，アンケートのデータが売却されたこともない。更に，本件詐欺商法の会員システムにおいては，Ｂプラン会員に対する媒介手数料の支払が予定されていたのであるから，粗利全額をモニター料の支払に充てれば，ＪＮグリーンショップの経営が成り立たないことは明らかである。仮に約定の高額の媒介手数料を支払うことなどあり得ないと考えていたと反論するのであれば，そのこと自体が，本件詐欺商法が破綻することが必至の商法であったことを認識していたことの証左である。このように，本件詐欺商法が破綻することは必至であったというべきところ，原告ら及び被告Ｅは，いずれも平成１０年９月から平成１１年１月末ころまでの間に勧誘を受けてＡプラン会員ないしＢプラン会員となった。そして，ＪＮグリーンショップは，平成１１年２月にモニター料の支払を停止し，同年３月９日，広島地方裁判所に対していわゆる自己破産の申立てをしたものであるから，上記の勧誘は詐欺に当たる。
ウ　本件立替払契約に基づく割賦代金の支払について
別紙１の契約者欄記載の原告らはこれに対応する信販会社欄記載の被告らに対し，本訴提起までの間に，本件立替払契約に基づく割賦代金を別紙１の既払額欄記載のとおり支払った（以下「本件既払金」という。）。
エ　本件訴状の送達について
本件訴状は，別紙３記載の日に被告らに送達された。
(2)　主位的請求(1)（民法７０９条，７１５条及び７１９条に基づく損害賠償請求）について
ア　被告販売会社について
(ア)　補助者の不法行為責任（民法７０９条）
被告販売会社は，原告らとの間で，ＪＮグリーンショップを補助者として本件売買契約及び本件モニター特約を締結したものであるから，原告らに対し，ＪＮグリーンショップが行った本件詐欺商法について民法７０９条に基づく不法行為責任を負う。本件売買契約及び本件モニター特約は，被告販売会社が被告信販会社から受領した白紙のクレジット契約申込書の販売店名欄に自社の社判を押捺し，これをＪＮグリーンショップに交付し，ＪＮグリーンショップが顧客から申込みを受けた場合には，この申込書に所定事項を記入して被告販売会社にファクシミリ送信し，被告販売会社がこれを更に被告信販会社にファクシミリ送信し，被告信販会社がその審査の結果を被告販売会社ないしＪＮグリーンショップに通知するという方法によって締結されていたものであるが，ＪＮグリーンショップが被告販売会社の補助者であることは，以上の事実からも明らかである。
(イ)　使用者責任（民法７１５条）
被告販売会社は，その事業のためにＪＮグリーンショップを使用し，その事業の執行につき，ＪＮグリーンショップが行った本件詐欺商法により原告らに対して損害を与えたものであるから，原告らに対し，民法７１５条に基づく使用者責任を負う。
(ウ)　監督責任（民法７０９条）
被告販売会社は，ＪＮグリーンショップの行為について，次に挙げる事情に基づく監督義務を有していたにもかかわらず，これを怠り，ＪＮグリーンショップが行った本件詐欺商法により原告らに対して損害を与えたものであるから，原告らに対し，民法７０９条に基づく不法行為責任を負う。
①　被告販売会社は，ＪＮグリーンショップの取引形態を知った上で，信販会社の加盟店としての自己の名義をＪＮグリーンショップに使用させた。②　被告販売会社は，ＪＮグリーンショップの行為により利益を上げている。
イ　被告信販会社について
(ア)　補助者の不法行為責任（民法７０９条）
被告信販会社は，原告らとの間で，ＪＮグリーンショップを補助者として本件立替払契約を締結したものであるから，原告らに対し，ＪＮグリーンショップが行った本件詐欺商法について民法７０９条に基づく不法行為責任を負う。
被告信販会社は，前記のとおり，ＪＮグリーンショップにいわゆる枝番を与えるなどの方法により加盟店ないしそれと同様の地位を与え，顧客についての与信の申込手続を直接行わせた上，これを審査した結果を被告販売会社を通じて通知するなどし，ＪＮグリーンショップは，その結果に基づき，本件布団を顧客に引き渡すかどうかを決定していたものであり，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者であることは，以上の事実からも明らかである。
(イ)　使用者責任（民法７１５条）
被告信販会社は，その事業のためにＪＮグリーンショップを使用し，その事業の執行につき，ＪＮグリーンショップが行った本件詐欺商法により原告らに対して損害を与えたものであるから，原告らに対し，民法７１５条に基づく使用者責任を負う。
(ウ)　監督責任（民法７０９条）
被告信販会社は，ＪＮグリーンショップの行為について，次に挙げる事情に基づく監督義務を有しており，ＪＮグリーンショップの信用状態，取引形態を調査し，しかるべき措置を取れば原告らに被害が及ぶことを防止できたのに，これを怠り，ＪＮグリーンショップが行った本件詐欺商法により原告らに対して損害を与えたものであるから，原告らに対し，民法７０９条に基づく不法行為責任を負う。
①　被告信販会社は，クレジット制度によって利益を上げている。②　被告信販会社は，ＪＮグリーンショップの情報を得るのは容易であった。③　ほとんどの場合，販売店が被告信販会社の補助者となって立替払契約を締結している。
ウ　被告Ｃ及び同Ｄについて


被告Ｃは，ＪＮグリーンショップの代表取締役社長であり，被告Ｄは，ＪＮグリーンショップの外部から被告Ｃに指示を与えていた実質的首謀者であり，被告Ｃ及び同Ｄは，共謀の上，ＪＮグリーンショップの関係者らをその事業のために使用し，その事業の執行につき，ＪＮグリーンショップに本件詐欺商法を行わせ，原告らに本件売買契約，本件モニター特約及び本件立替払契約を締結させたものであるから，原告らに対し，民法７１５条に基づく不法行為責任を負う。
エ　被告らの共同不法行為
クレジット契約は，商品販売者，信販会社及び商品購買者の３者が存在しなければ成立せず，被告販売会社及び被告信販会社は，いずれもＪＮグリーンショップを補助者として本件売買契約，本件モニター特約や本件立替払契約を締結していることからすれば，これらの被告らの行為と被告Ｃ及び同Ｄの行為との間には関連共同性があり，被告らは連帯して原告らに対し，民法７１９条１項に基づく共同不法行為責任を負う。
オ　損害
(ア)　原告らは，被告らの本件不法行為がなければ，本件売買契約及び本件立替払契約を締結し，被告信販会社に対して本件既払金を支払うことはなかったから，本件不法行為と本件既払金の支払との間には因果関係があり，原告らは，被告らの不法行為により本件既払金相当額の損害を被った。
(イ)　また，原告らは，本訴の提起及び追行を原告ら訴訟代理人弁護士らに委任し，その費用及び報酬として相当額の金銭の支払を約束したものであり，別紙１の割賦代金総額欄記載の金額の１割に当たる弁護士費用欄記載の弁護士費用は，本件不法行為と相当因果関係のある損害というべきである。
(3)　主位的請求(2)（立替払契約に基づく未払割賦代金債務の不存在確認）について
ア　確認の利益
被告信販会社は原告らに対し，本件立替払契約に基づく未払割賦代金の支払を請求しており，その請求の当否について原告らとの間に紛争が生じている。
イ　詐欺による本件立替払契約の取消し
本件立替払契約は，前記のとおり，詐欺によってされたものであるから，原告らは被告信販会社に対し，別紙３の訴状送達日欄記載の日に送達された本件訴状において，ＪＮグリーンショップを補助者として締結した本件立替払契約を民法９６条１項により取り消すとの意思表示をした。
ウ　公序良俗違反による本件立替払契約の無効
ＪＮグリーンショップを補助者として締結した本件立替払契約は，公序良俗に反し，無効である。
(4)　予備的請求１の(1)イ（被告販売会社に対する既払割賦代金の不当利得返還請求）
について
ア　詐欺による本件売買契約の取消し
原告らは被告販売会社に対し，別紙３の訴状送達日欄記載の日に送達された本件訴状において，ＪＮグリーンショップを補助者として締結した本件売買契約を民法９６条１項により取り消すとの意思表示をした。
イ　公序良俗違反による本件売買契約の無効
ＪＮグリーンショップを補助者として締結した本件売買契約は，公序良俗に反し，無効である。
ウ　債務不履行による本件売買契約の解除
被告販売会社ないしその補助者であるＪＮグリーンショップは原告らに対し，本件モニター特約に基づくモニター料を支払わないので，原告らは被告販売会社に対し，別紙３の訴状送達日欄記載の日に送達された本件訴状において，民法５４１条により本件売買契約を解除するとの意思表示をした。
エ　本件売買契約のクーリングオフ
(ア)　本件布団は，割賦販売法（平成１１年法律第３４号による改正前のもの，以下「割賦販売法」という。）２条４項，同法施行令１条１項，別表第１の４号の「寝具」に該当し，本件モニター特約を伴う本件売買契約は，割賦販売法２条３項２号所定のいわゆる個品割賦購入あつせん（以下「個品割賦購入あつせん」という。）の方法により締結されたものである。また，本件布団は，訪問販売等に関する法律（平成１１年法律第３４号による改正前のもので，現在の特定商取引に関する法律に該当する。以下，この改正前の法律を「旧訪問販売法」という。）２条４項，同法施行令３条１項，別表第１の３６号の「寝具」に該当する。
(イ)　原告４，17以外の原告らは，自宅又は勤務先等の被告販売会社の営業所等以外の場所において，本件モニター特約を伴う本件売買契約の申込みをした。(ウ)　原告らは被告販売会社に対し，別紙「クーリングオフ一覧」記載の日に，割賦販売法４条の３第１項，３０条の６及び旧訪問販売法６条１項に基づき，本件売買契約の申込みを撤回し，又はこの契約を解除するとの意思表示をした。また，原告らは被告販売会社に対し，平成１３年９月２５日に被告キュアワールドに到達し，同年１０月１０日に被告小林織物に到達した同年９月１３日付け本件準備書面において，上記と同様の意思表示をした。
(エ)　原告３は，割賦販売法４条の３第１項１号及び旧訪問販売法６条１項１号所定の書面（以下「法定書面」という。）の交付を受けていない。また，原告８，９が交付された書面（原告８については甲１の８，原告９については甲１の９）には，契約内容が全く記載されておらず，この書面は法定書面には当たらない。
ところで，法定書面には，割賦販売法３０条の２第５項，同法施行規則１３条の１２，旧訪問販売法４条，同法施行規則３条所定の事項が記載されていなければならず，これらの事項のうち１つでも記載が欠落していたり，多義的な記載がされていたり，真実と異なる記載がされていたりした場合には，法定書面を交付したことにはならないものと解すべきである。また，書面不記載の事項について，たとえ当該購入者がその内容を知っており，或いは法定書面と別個の書面の記載を考慮することによりその内容を理解することができたとしても，欠落が補充されると解すべきではない。