，。③肺動脈の閉塞により機械的に肺血管抵抗が増加し肺高血圧を生ずるその結果，肺動脈に血液を送り出す心臓の右室に負荷がかかり，拡大や壁運動の低下を示す（右心不全。高度な肺高血圧を生じた場合には，）急激な右心不全から低心拍出症候群，末梢循環不全，ショック，失神，昀悪の場合は突然死を来す。
（４）術後急性肺血栓塞栓症の予防について
アガイドラインについて（乙Ｂ１，弁論の全趣旨）
一般に，入院患者については，手術や長期臥床といった要因により静脈，，血栓塞栓症を生じやすく急性肺血栓塞栓症を生ずることが多いことからこれを予防する必要がある。
我が国においては，平成１６年２月に，日本婦人科学会を含む多数の学会が参加する肺血栓塞栓症／深部静脈血栓症（静脈血栓塞栓症）予防ガイドライン作成委員会が「肺血栓塞栓症／深部静脈血栓症（静脈血栓塞栓，症）予防ガイドライン（以下，単に「ガイドライン」という）を作成」。した（そのダイジェスト版が乙Ｂ第１号証である。その記載内容を一。）部抜粋すると，以下のとおりである。
（ア）注意点及び対象となる患者
①本ガイドラインは，作成当時で入手可能な限りの日本人のデータを収集して，それに基づいて策定したものであるが，現存する日本人に関するデータはいまだランダム化された試験がほとんどなく，データの信頼性も自ずと低いものとなるため，欧米のガイドラインのように十分なエビデンスに基づいたものではなく，静脈血栓塞栓症の予防を考慮する際の１つの指針に過ぎないことを十分念頭に置く必要がある。
②本ガイドラインは，主に日本人の成人（１８歳以上）の入院患者を対象とした静脈血栓塞栓症の一次予防を目的に策定されており，既に静脈血栓塞栓症が認められる場合の二次予防に関しては言及していない。
（イ）ガイドラインの実施方法
ａリスクレベル
，（），ガイドラインでは   疾患や手術処置のリスクレベルを低リスク中リスク，高リスク，昀高リスクの4段階に分類し，各々に対応する予防法を推奨した（別紙２の１。対象患者の昀終的なリスクレベル）は，疾患や手術（処置）そのもののリスクの強さに，付加的な危険因子（別紙２の２）を加味して，総合的にリスクの程度を決定する。例えば，強い付加的な危険因子を持つ場合には，それだけでリスクレベルを一段階上げるべきであり，弱い危険因子の場合でも複数個重なればリスクレベルを上げることを考慮する。
ｂ予防法の種類及び実施方法
別紙２の３のとおり。
（ウ）婦人科手術における静脈血栓塞栓症の予防法
別紙２の４のとおり（なお，原則として一般外科手術のリスク分類及び予防法に準ずるとしているが，これは別紙２の５のとおり。。）
イフロートロンの使用について（甲Ｂ８）
フロートロンの説明書には，禁忌事項として「すでに深部静脈血栓症，に罹患している患者」が掲げられている。
２原告の主張
（１）本件手術後に致死性急性肺血栓塞栓症を発症した機序
ア（第１次的主張）
原告は，本件手術前の平成１４年５月初めころ既に急性肺血栓塞栓症を発症していたところ，これと本件手術が行われたことにより発生した血栓とが結合して肺動脈の３分の２以上が閉塞する致死性急性肺血栓塞栓症を発症したものである。
本件手術前の平成１４年５月初めころ既に急性肺血栓塞栓症を発症していたことは，次の諸点からして明らかである。
①本件心電図４（平成１４年５月１日）においてＶ１ないしＶ４の陰性Ｔ波が出現しており，これは，急性肺血栓塞栓症発症後の典型的な心電図である。
なお，本件心電図１ないし３においてもＶ１ないしＶ３の陰性Ｔ波が出現しており，これらは，その当時においても急性肺血栓塞栓症を発症していたことを示している。そもそも，急性肺血栓塞栓症は繰り返し発症して悪化していく疾患であり，致死性急性肺血栓塞栓症のほとんどは急性肺血栓塞栓症が反復した結果によるものである。
②原告は，次のような事情があったことから，肺血栓塞栓症のリスクが高く，ガイドラインにいう昀高ランクに該当していた。ａ５０歳であって，子宮筋腫ができる年齢としては高齢であった。ｂ身長１５６㎝に対し体重７１㎏と肥満であった。
ｃ数回の手術歴があり，本件手術前の平成１４年４月２０日には子宮内膜試験掻爬術を受けていた。
ｄホルモン補充療法を受けていた。
③本件のように手術終了時から４時間３５分という短時間で致死性急性肺血栓塞栓症を発症することは，手術が行われたことにより発生した血栓だけによる塞栓ではあり得ず，その血栓と手術前に既に発症していた急性肺血栓塞栓症とが結合したことによるものとしか考えられない。
イ（第２次的主張）
仮にそうでないとしても，原告は，本件手術前に深部静脈血栓症を発症しており，これと本件手術が行われたことにより発生した血栓とが結合して肺動脈の３分の２以上が閉塞する致死性急性肺血栓塞栓症を発症したものである。
本件手術前に深部静脈血栓症を発症していたことは，上記アの②及び③の点（ただし，②のうち「肺血栓塞栓症のリスク」を「深部静脈血栓症のリスク」と，③のうち「手術前に既に発症していた急性肺血栓塞栓症」を「手術前に既に発症していた深部静脈血栓症」とそれぞれ読み替える）。からして明らかである。
（２）義務違反及びこれと結果との因果関係
ア（第１次的主張―上記（１）アの場合）
被告ないしＤ医師は，本件手術を行う前において，上記（１）アの①及び②の事実ないし所見を認識していたのであるから，原告が既に急性肺血栓塞栓症を発症しているものと診断し（その診断は，本件心電図４の所見だけからでも容易にできる，あるいは，少なくとも，そのことを疑っ。）て胸部造影ＣＴ検査を行うことによりその診断をして，その治療（ヘパリン，プラスミノゲンアクチベータ等の血栓溶解薬による血栓の溶解等）をしておくべき義務を負っていた。
しかるに，被告ないしＤ医師は，上記義務を怠り，そのまま本件手術を行った。
上記義務が尽くされていれば，原告は，本件のような致死性急性肺血栓塞栓症を発症することはなく，植物人間状態になることもなかった。
イ（第２次的主張―上記（１）イの場合）
既に深部静脈血栓症を発症している患者にフロートロンを使用することは禁忌である。


被告ないしＤ医師は，本件手術を行う前において，上記（１）アの②の点（ただし「肺血栓塞栓症のリスク」を「深部静脈血栓症のリスク」と，読み替える）を認識していたのであるから，原告が既に深部静脈血栓症。を発症していることを疑って，Ｄダイマー（血液検査）又は血管エコー等の検査を行うことによりその診断をした上，その治療（ヘパリン，プラス），ミノゲンアクチベータ等の血栓溶解薬による血栓の溶解等をしておくか少なくとも，本件手術の際にフロートロンの使用を避けるべき義務を負っていた。
しかるに，被告ないしＤ医師は，上記義務を怠り，そのまま，しかもフロートロンを使用した上で，本件手術を行った。
上記義務が尽くされていれば，原告は，本件のような致死性急性肺血栓塞栓症を発症することはなく（フロートロンについてみると，その使用が深部静脈血栓症の血栓を血管から剥離させて肺動脈へと至らせた，植。）物人間状態になることもなかった。
（３）損害
ア逸失利益７８１４万２２９８円
原告は，千葉県△△市の職員として勤務し，平成１３年には年７４８万８７５０円の給与を支給されていたところ，本件で植物人間状態になったことにより，労働能力を完全に失った。ただし，平成１７年８月までは，同市職員の共済組合から給与の８割を支給された。したがって，原告の逸失利益は，次の①ないし④の合計額である。
①平成１７年８月まで１１７８万３０２２円
実際に勤務していれば受給していたであろう給与と実際に受給した給
与（８割）との差額
②平成１７年８月から６０歳（定年）まで４３９９万１１６４円
７４８万８７５０円×５．８７４３
③６０歳から６７歳まで１２６９万１９３０円
２７９万８６００円×（１０．４０９４－５．８７４３）
④退職金９６７万６１８２円
イ過去の治療費２６３万７０６７円
ウ将来の医療費
平成１５年９月から月額２４万円を要する。
エ慰謝料
ａ後遺障害慰謝料２８００万円
ｂ入院慰謝料９６３万円
オ控除額１０３３万７６７５円
国民年金の障害基礎年金として，平成１７年８月から月額９９万３１００円が支給される。そこで，次の数式による１０３３万７６７５円を控除する。
９９万３１００円×１０．４０９４
カ弁護士費用１０００万円
３被告の主張
（１）本件手術前に急性肺血栓塞栓症を発症していなかったことは，以下の諸点からして明らかである。
①本件心電図４について
陰性Ｔ波は，急性肺血栓塞栓症の場合に限って出現するわけではなく，健康な者の場合でも出現する。
急性肺血栓塞栓症に特徴的な心電図所見はＱＴ延長を伴った陰性Ｔ波と頻脈であるところ，本件心電図４では，ＱＴ延長も頻脈も認められない。
②本件各心電図について
，，本件各心電図にはいずれも陰性Ｔ波が出現しているところこのことはその陰性Ｔ波の出現が急性肺血栓塞栓症によるものではないことを示している。その理由は，以下のとおりである。
急性肺血栓塞栓症により出現する陰性Ｔ波は，発症から２４時間経過後に出現し，早ければ発症の１週間後に，遅くとも発症の４週間後には消失する。そして，本件各心電図の検査は，いずれも肺血栓塞栓症を疑って行われたものではない（肺血栓塞栓症とは無関係な理由で行われたものである。そうすると，仮に原告主張の如く本件各心電図の陰性Ｔ波が急性。）肺血栓塞栓症によるものであるとすれば，４回とも，肺血栓塞栓症とは無関係に心電図検査を行ったところ，たまたま，急性肺血栓塞栓症の発症から２４時間後で１週間ないし４週間以内の間であったということになるが，このような偶然はおよそ想定することができない（なお，他に２回の人間ドックの時にも陰性Ｔ波が出現していたのであるから，なおさら偶然に過ぎる。。）
また，本件各心電図では，ＱＴ延長も頻脈も認められない。さらに，心電図に陰性Ｔ波が出現するような急性肺血栓塞栓症は，重症であり（Ｖ１ないしＶ３の陰性Ｔ波に加えて胸部誘導全体のＳＴ―Ｔ異常が見られる場合は，特に重症である，多くは呼吸困難等の自覚症状を。）伴うところ，本件各心電図にはＶ１ないしＶ３の陰性Ｔ波に加えて胸部誘導全体のＳＴ―Ｔ異常が見られるにもかかわらず，本件各心電図の検査の当時，そのような自覚症状はなかった。
しかも，重症の急性肺血栓塞栓症を見過ごすと，次に急性肺血栓塞栓症を発症したときには致命的になるといわれるにもかかわらず，仮に原告の主張を前提とすると，重症の急性肺血栓塞栓症を発症した後，致命的になるどころか何ら重篤な症状が出現することもないまま更に３回も急性肺血栓塞栓症を発症したということになる。
③自覚症状について
急性肺血栓塞栓症を発症すると，自覚症状として，呼吸困難が高頻度で認められるし，他に胸痛，咳漱，失神等が認められるが，本件手術前において原告にはそのような自覚症状は全くなかった。
④心電図検査以外の検査について
急性肺血栓塞栓症の場合，心エコー検査で右心負荷の所見が認められるところ，本件の平成１４年５月２３日の心エコー検査では，右心負荷の所見は認められなかった。
また，本件の同年４月１９日の骨盤ＭＲＩ検査で，下大静脈及び腸骨静脈に深部静脈血栓症の病変は認められなかった。
⑤急性肺血栓塞栓症発症のリスクについて
５０歳は高齢ではないし，肥満やエストロゲン治療（原告主張のホルモン補充療法とは，これのことである）は，血栓のリスク要因とはいって。も，それほど強いものではない。
（２）深部静脈血栓症について
原告の肥満及び手術歴（子宮内膜掻爬術）は，深部静脈血栓症のリスク因子でないとはいえないが，それらがない者と比較すればリスクがあるという程度のものである。
本件手術を行うに際し，事前に深部静脈血栓症の有無を確認するためにＤダイマーや血管エコー等の検査をしなければならないというまでの義務はない。
第３当裁判所の判断


１前記前提事実に証拠（各項に掲げるもの）及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実が認められる（以下，証人の名は略す。。）（１）急性肺血栓塞栓症は，以下のような症状及び所見を呈する（甲Ｂ７，９ないし１２，乙Ｂ６，９，証人Ｅ，同Ｆ，鑑定の結果。）①臨床症状として，大部分の症例に呼吸困難が生じる。急性肺血栓塞栓症による呼吸困難は，程度が比較的重い。そのほか，失神，胸痛，咳嗽等も見られることがある。
②心エコー検査においては，右心負荷の所見として，右室拡大，右室壁運動の低下等の所見が見られることが多い。
③心電図については，胸部誘導においてＶ１ないしＶ３の陰性Ｔ波を生ずることがある。この所見は，右室負荷の回復期に見られ，発症の概ね１日後に出現し（それまではＳＴ上昇が見られる，一般的には１ないし４。）週間後までに消失するとされている。心電図に変化を生ずるような急性肺血栓塞栓症は，かなり重症である。
また，急性期には頻脈になる傾向がある。
（２）本件手術を行う時点において，原告につき以下のような検査結果及び症状等が明らかとなっていた（各項に掲げる証拠。）ア心電図所見（乙Ａ４，７ないし９，弁論の全趣旨）本件心電図４（平成１４年５月１日）ではＶ１ないしＶ４の陰性Ｔ波が出現し，本件心電図１ないし３ではＶ１ないしＶ３の陰性Ｔ波が出現していた。
イ心エコー所見（乙Ａ６，１３）
平成１４年５月２３日の心エコー検査では，右室拡大などの右心負荷の所見も認められず，ほぼ正常と判定された。なお，この際，微軽度の肺動脈弁閉鎖不全が認められた。
ウ心筋シンチ所見（乙Ａ５，１３）
同月１３日の心筋シンチグラム検査において，前壁中隔領域に虚血の所見が認められた。
エ症状（乙Ａ１３）
原告は，被告病院における同月８日の問診に対し，①胸痛はない，②年に２，３回，夜中の２時から３時ころ，胸が息苦しくなって覚醒し，３０，，。分くらいで治るが寝たままだと苦しい   ③階段でハアハアすると答えた２本件手術前に急性肺血栓塞栓症を発症していたか否かについて（１）原告は，前記第２の２（原告の主張）の（１）アの①ないし③のような点を根拠に挙げて，原告が本件手術前に既に急性肺血栓塞栓症を発症していた旨主張し，原告側のいわゆる協力医であるＥ医師も，その意見書（甲Ｂ７，１２，１５）に同旨の意見を記載し，かつ，証人として同旨の証言をしている（以下，このＥ医師の意見書の意見及び証言を併せて「Ｅ意見」という。なお，証拠（甲Ｂ９，１０，乙Ｂ１，９）によれば，Ｅ医師は，肺血栓塞栓症について多数の著書及び論文を著しており，ガイドラインの作成にも関与したことが認められる。。）
しかしながら，次項の諸点及び鑑定の結果に照らして，Ｅ意見は採用することができない（なお，本件において実施された鑑定は，Ｇ大学医学部附属病院のＨ医師，Ｉ大学医学部附属病院のＪ医師及びＫ大学医学部附属病院のＬ医師を鑑定人とするいわゆるカンファレンス鑑定である。以下，個別の鑑定人の意見をいうときは，例えば「Ｈ鑑定意見」というようにいうこととする。。）
（２）Ｅ意見について
ア本件各心電図について
（）（「   」。）ア前記前提事実及び上記１の認定事実   以下前提事実等というに証拠（乙Ａ４，７ないし９，鑑定の結果）を併せると，本件各心電図は，いずれもＶ１ないしＶ３（本件心電図４ではＶ１ないしＶ４）の陰性Ｔ波が出現していて，ほぼ同様の波形であると認められるところ，Ｅ意見は，本件各心電図はいずれも上記のような陰性Ｔ波が出現していることからして急性肺血栓塞栓症の発症を示すものであると言う。（），，   （，，   ），イしかしながら   まず証拠乙Ｂ６   ８鑑定の結果によれば陰性Ｔ波（Ｖ１ないしＶ３の陰性Ｔ波あるいはＶ１ないしＶ４の陰性Ｔ波を含む）は，急性肺血栓塞栓症の場合に限って出現するわけではな。く，健康な成人の場合でも出現することがあり，Ｖ１ないしＶ３（あるいはＶ１ないしＶ４）の陰性Ｔ波が出現しているからといって，それだけで直ちに急性肺血栓塞栓症の発症をいうことはできないと認められる。


かえって，証拠（乙Ｂ６，７，鑑定の結果）によれば，急性肺血栓塞，（（）栓症の場合に出現する陰性Ｔ波には   ＱＴ延長補正ＱＴ時間ＱＴｃ＞０．４４秒）を伴うことが多いと認められるところ，証拠（乙Ａ４，７ないし９，鑑定の結果）によれば，本件心電図１ないし４では，ＱＴｃが順に０．４０２秒，０．４０２秒，０．４０４秒，０．４１５秒であって，いずれもＱＴ延長を伴わないことが認められる。なお，乙Ａ３号証によれば，本件手術後に急性肺血栓塞栓症を発症した後の平成１４年５月３０日の原告の心電図では，ＱＴｃが０．４９３秒であって，ＱＴ延長を伴うことが認められ，原告において急性肺血栓塞栓症を発症した際にＱＴ延長が生じない体質ではないことが窺われる。また，前記のとおり，急性肺血栓塞栓症の発症の際には頻脈になる傾向があるところ，証拠（乙Ａ４，７ないし９，Ｂ６，鑑定の結果）によれば，本件心電図１ないし４では，心拍数が順に毎秒６１回，５２回，５６回，４７回であって，いずれも頻脈ではなく，本件心電図２ないし４においてはむしろ洞性徐脈であることが認められる。（ウ）そして，本件各心電図の陰性Ｔ波がいずれも急性肺血栓塞栓症によるものであるというＥ意見を前提にすると，以下のとおり，不自然ないし不合理であって，自然かつ合理的に説明できない点が生ずる。ａ前記のとおり，急性肺血栓塞栓症により出現する陰性Ｔ波は，発症の概ね１日後に出現し，一般には１週間ないし４週間後までに消失するとされているところ，証拠（乙Ａ１，１３，１８，１９，Ｂ１０，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，本件各心電図の検査は，いずれも肺血栓塞栓症を疑って行われたものではない（肺血栓塞栓症とは無関係な理由で行われたものである）ことが認められる。。そうすると，Ｅ意見を前提にすれば，平成１３年２月から平成１４年５月１日までの間に，肺血栓塞栓症とは無関係な理由で計４回の心電図検査を行ったところ，たまたま，４回とも，急性肺血栓塞栓症の発症から概ね１日後で１週間ないし４週間以内の間であったということになるが，このような事態は，偶然に過ぎて，容易に想定し難い。かえって，陰性Ｔ波は健康な者の場合にも出現することがあること及び本件各心電図がほぼ同様の波形であることや，本件全証拠を検討してみても原告の心電図に陰性Ｔ波が出現しなかったことがあると認めるに足りる証拠はない（なお，証拠（乙Ａ１２，１３）によれば，原告は，平成１２年と平成１３年の２回，人間ドックを受診して心電図検査を受けたことが認められる）ことをも併せ考慮すると，３名の。鑑定人が揃って指摘するとおり，本件各心電図の陰性Ｔ波は，原告に恒常的に認められる所見であるか，あるいは，肺血栓塞栓症とは別の（）。疾患心疾患等   によるものとみるほうがより自然かつ合理的であるなお，Ｅ意見は，急性肺血栓塞栓症による陰性Ｔ波は適切な治療をしなければ４週間を超えて持続することもあると言うが，仮にそうであるとしても，その陰性Ｔ波がいつまでも持続するというのではないから，その程度の差はあるにしても上記のとおり偶然に過ぎるという点に変わりはない。
ｂ前記のとおり，心電図に陰性Ｔ波が出現するような急性肺血栓塞栓症は，かなり重症であって，多くは呼吸困難の自覚症状を伴うのであるし，証拠（証人Ｅ，鑑定の結果）によれば，急性肺血栓塞栓症は，これを繰り返すと，重症化するものであり，重症の急性肺血栓塞栓症を見過ごすと，次に急性肺血栓塞栓症を発症したときには致命的になるとさえいわれていることが認められる。
しかして，本件全証拠を検討してみても，本件各心電図の検査が行われた当時，原告に呼吸困難の自覚症状があったと認めるに足りる証拠はなく（本件心電図４の検査が行われた当時のことについては，後記のとおりである，また，証拠（乙Ａ４，７ないし９，鑑定の結。）果）によれば，本件各心電図を日付順に見ると，陰性Ｔ波の深さ，ＱＴｃ及び心拍数等において，特に悪化の傾向は示しておらず，ほぼ同様の波形であることが認められる。
，，，，そうすると   Ｅ意見を前提にすれば原告は本件手術前において特に呼吸困難の自覚症状や心電図所見の悪化を伴うことなく重症の急性肺血栓塞栓症を４回も繰り返したということになるが，このような事態は，上記知見に照らして，容易に想定し難い（鑑定人３名の意見も同旨である。。）
イ症状等について
前記のとおり，急性肺血栓塞栓症では，大部分の症例で比較的程度の重い呼吸困難が生じ，そのほかに失神，胸痛，咳嗽等も見られることがあるところ，原告の場合，本件手術前において，前記１（２）エの②，③のような症状があったことを除くと，上記の呼吸困難等の症状があったと認めるに足りる証拠はない。
そして，前記１（２）エの②，③のような症状についてみると，鑑定の結果によれば，そのような症状は，急性肺血栓塞栓症の場合に見られる典型的な症状である呼吸困難とは必ずしも一致せず，原告が肥満であったことなど急性肺血栓塞栓症とは別の原因から十分に説明がつくものであることが認められる。
なお，前記１（１）②のとおり，急性肺血栓塞栓症を発症した場合，心エコー検査において，右室拡大等の右心負荷の所見が見られることが多いところ，前記１（２）イのとおり，原告について平成１４年５月２３日に実施された心エコー検査では，右室拡大等の右心負荷の所見は認められなかった。
ウ他の原因の可能性について


証拠（乙Ｂ７，証人Ｆ，鑑定の結果）によれば，陰性Ｔ波は，肺血栓塞栓症に特有のものではなく，心筋の虚血等によっても生ずると認められるところ，原告の場合，前記１（２）ウのとおり，平成１４年５月１３日に行われた心筋シンチグラム検査において，前壁中隔領域の虚血の所見が認められたのであるから，本件各心電図上の陰性Ｔ波についても，前壁中隔の心筋虚血によるものである可能性もあるといえる（Ｊ鑑定意見。）この点について，Ｅ意見は，乙Ｂ第７号証の文献を引用して，Ｖ１ないしＶ３の陰性Ｔ波でＶ２がピークになっているものは，急性肺血栓塞栓症の所見であって，心筋の虚血とは考え難いと言う。しかし，鑑定の結果によれば，Ｅ意見が言うようにＶ１ないしＶ３の陰性Ｔ波でＶ２がピークになっているものは急性肺血栓塞栓症の所見であるとの医学的知見は確立していないことが認められる（なお，Ｊ鑑定意見によれば，心臓の向いている方向には個人差があることから，前壁中隔の虚血の所見がＶ３ではなく隣接するＶ２に現れたとしても必ずしも不自然ではないと認められる。。）また，上記ア（ウ）ａに判示したとおり，本件の陰性Ｔ波は，特に疾患によるものではなく，原告に恒常的に認められる所見である可能性もあるといえる。
エ本件においては，術後数時間という短時間で致死性急性肺血栓塞栓症を発症したのであるが，それだけでは，術前に既に急性肺血栓塞栓症を発症していたものと推認することはできない（そのように推認することができるような医学的知見は見当たらない。なお，後記のとおり，術前に深。）部静脈血栓症を発症していた可能性も考えられる。
（３）以上のとおりであって，本件手術前に既に急性肺血栓塞栓症を発症していたというＥ意見は採用することができず，他に，本件全証拠を検討してみても，そのような発症があったと認めるに足りる証拠はない。したがって，本件手術前に既に急性肺血栓塞栓症を発症していたことを前提とする原告の第１次的主張は，その余の点について検討するまでもなく理由がないというべきである。
なお，仮に本件手術前に既に急性肺血栓塞栓症を発症していたものであるとしても，上記（２）で検討したところ（ただし，エの点は除く）によれ。ば，Ｄ医師において，本件手術前に，そのような発症を疑うことができたとか疑うべきであったということはできない（鑑定人３名の意見も同旨である。。）
３術前に深部静脈血栓症の有無を確認すべき義務について（１）原告は，前提事実等のとおり，身長１５６㎝に対し体重７１㎏という肥満であったし，本件手術の約１か月前の平成１４年４月２０日に子宮内膜試験掻爬術を受けており，また，ホルモン補充療法を受けていたのであるところ，前記前提事実（４）アの知見及び鑑定の結果によれば，上記のような事情が存在した原告については，深部静脈血栓症の発症のリスクがそれなりに存在し，その程度はともかくとして，本件手術前に既に深部静脈血栓症を発症していた可能性もあるものと認められる（なお，５０歳という年齢は，「高齢」とはいえず，リスク因子に当たらないと認められる。。）そして，鑑定の結果によれば，少なくとも現在では，深部静脈血栓症の発症のリスクがそれなりに高い患者に対して本件のような手術を実施するに当たっては，術前に深部静脈血栓症の発症の有無を確認するためにＤダイマー（血液検査）や血管エコー等の検査を実施しているという大学病院も存在することが認められる。
（２）しかしながら，ガイドラインを参考にして，上記のように原告に認められる各リスク因子のリスクの程度を検討するに，肥満は弱いリスク因子にしかすぎないし（別紙２の２，手術歴はガイドライン中にリスク因子とし）て掲げられていないぐらいであり，ホルモン補充療法については，Ｌ鑑定意，。見によれば本件で行われたものについてはリスクが強くないと認められるなお，鑑定人３名も，これらのリスク因子を総合しても本件手術は中リスク（本件手術の術式自体（良性疾患の開腹手術）のリスクと同様）とするのであって，上記のリスク因子をそれほど強いものとは考えていないことが認められる。
そして，証拠（乙Ｂ６，鑑定の結果）によれば，Ｋ大学病院では，平成１７年１０月から，その当時作成されたマニュアルに基づいて，血栓のリスク，（，が高い患者については術前にＤダイマー検査を行うようになったが   なお本件のような場合に行われるかどうかは定かでない，Ｉ大学病院やＧ大。）学病院では，現在においても，少なくとも循環器内科においてそのようなマニュアルがないなど，大学病院においてさえ，現在でも，現に深部静脈血栓症の症状が現れているよう場合は別として（Ｌ鑑定意見によれば，深部静脈血栓症の症状として，足の腫れ，むくみ，痛み等が出現することがあると認められるところ，本件では，そのような症状が現れていたと認めるに足りる証拠はない，本件のような場合に術前に深部静脈血栓症の有無を確認す。）るための検査が必ずしも行われているわけではなく，まして，本件手術が行われた平成１４年５月当時においては，本件のような場合に術前に深部静脈血栓症の発症の有無を確認するための検査を行うということは大学病院の医（，（）療水準としても確立していなかったことが認められる   なお前提事実４のとおり，本件手術は，ガイドライン作成前に実施されたものである。。）他に，本件全証拠を検討してみても，本件手術当時において，被告病院のような大学病院の医療水準として，本件のような場合に術前に深部静脈血栓症の発症の有無を確認するための検査を行うべきものということが確立していたと認めるに足りる証拠はない。なお，フロートロンの説明書（甲Ｂ第８号証）においては「すでに深部静脈血栓症に罹患している患者」には禁忌，とするにとどまり，乙Ｂ第１号証においても「使用開始時に深部静脈血栓，症の存在を否定できない場合，すなわち手術後や長期臥床後から装着する場合には，深部静脈血栓症の有無に配慮し十分なインフォームド・コンセントの下に使用して，肺血栓塞栓症の発症に注意を払う」とされており，フロートロンの使用（間歇的空気圧迫法の実施）に当たっては，必ずしも深部静脈血栓症の有無を確認すべきであるとはされていない。


平成１８年３月２日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１７年（ワ）第３０５７号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１８年１月２３日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社ダイサン
原　　　　　　告　　　　　株式会社東京ビケ足場
原告ら訴訟代理人弁護士　　藤　　　田　　　裕　　　一同　　　　　　　　　　　　成　　　末　　　奈　　　穂同　　　　　　　　　　　　鎌　　　田　　　邦　　　彦原告ら補佐人弁理士　　　　清　　　水　　　久　　　義
被　　　　　　告　　　　　株式会社三共
訴訟代理人弁護士　　　　　土　　　谷　　　喜　　　輝同　　　　　　　　　　　　土　　　橋　　　央　　　征補佐人弁理士　　　　　　　古　　　川　　　泰　　　通同　　　　　　　　　　　　山　　　田　　　卓　　　二同　　　　　　　　　　　　前　　　堀　　　義　　　之
主　　　　　　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの連帯負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録(1)記載の製品を輸入し、製造し、販売し、貸渡し又は販売もしくは貸渡しの申し出をしてはならない。
２　被告は、別紙物件目録(1)記載の製品及びこの半製品（上記目録記載の構造を備えているが製品として完成するに至っていないもの）並びにその製造用金型を廃棄せよ。
３　被告は、原告株式会社ダイサンに対し、２２５０万円及びこれに対する平成１７年４月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は、原告株式会社東京ビケ足場に対し、２２５０万円及びこれに対する平成１７年４月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「足場部材のロックピン」に関する登録実用新案の共有権者である原告らが、被告が製造販売等している製品が上記実用新案の技術的範囲に属し、その製造販売等が原告らの実用新案権の侵害にあたると主張して、被告に対し、被告製品の製造販売等の差止め等と、損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実等（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない。）
(1)ア　原告らは、下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案を以下「本件考案」と、その明細書を以下「本件明細書」という。）の共有権者であり、その持分は各２分の１である（甲１、２）。
考案の名称　　　　　　　足場部材のロックピン
出願日　　　　　　　　　平成４年６月２５日
出願番号　　　　　　　　実願平４－５４７７３号
公開日　　　　　　　　　平成６年５月１３日
公開番号　　　　　　　　実開平６－３５５０３号
登録日　　　　　　　　　平成９年４月２５日
登録番号　　　　　　　　第２５４１３４９号
実用新案登録請求の範囲の請求項１は、別紙実用新案登録公報（甲２）
の該当欄記載のとおり
イ　本件考案の構成要件は、次のとおり分説される。


Ａ　足場部材の先端に設けられるほぞ部に、他の足場部材の根元部を嵌め込んで接続するとき、これらのほぞ部及び根元部の側面に形成された孔を貫通して差し込まれ、抜け止め作用をするロックピンであって、Ｂ　一の足場部材に取付けられ、その足場部材の孔からバネにより弾性的に突出させられ、他の足場部材の孔に進入し抜け止め作用をするピン部材と、Ｃ　このピン部材の先端部の、足場部材嵌め込み方向に向いた部分に形成され、足場部材を嵌め込むとき、ピン部材を後退させる縦斜面と、Ｄ　前記ピン部材の先端部の、足場部材の周方向を向いた部分に形成され、ほぞ部に嵌めた足場部材を捻ったとき、ピン部材を後退させる横斜面とＥ　を有することを特徴とする足場部材のロックピン。(2)　被告は、別紙イ号物件図面に記載された製品（以下「イ号物件」という。）を、遅くとも、平成１２年１１月以降、製造し、販売し、貸渡し並びに販売及び貸渡しの申し出をしたことがある。
また、被告は、別紙ロ号物件図面に記載された製品（以下「ロ号物件」といい、イ号物件と合わせて以下「被告物件」という。）を、平成１７年９月ころから製造し、販売し、貸渡し並びに販売及び貸渡しの申し出をしている。
２　争点
(1)　被告物件は本件考案の技術的範囲に属するか
〔原告らの主張〕
ア　本件考案の技術的範囲の解釈
(ア)　本件考案の構成要件Ｂにいう「ピン部材」については、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載において、バネとは別体のものという限定はされておらず、本件明細書の考案の詳細な説明の記載によっても、そのような限定的解釈をすべき理由はない。
本件考案の技術思想は、ピン部材がバネと別体という点にあるのではなく、ピン部材の縦斜面を用いることで従来のロックピン差し込み作業を不要とし、横斜面を用いることで分離作業の能率を向上させるという点にあるものであって、ピン部材がバネと別体であるか同体であるかは関わりがない。また、ピン部材がバネと別体のロックピンばかりでなく、ピン部材がバネと同体のロックピンも、本件考案の実用新案登録出願以前から周知の技術であった。
したがって、「ピン部材」は、バネと別体のものだけではなく、バネと一体のものも含むと解すべきである。
(イ)　本件考案の構成要件Ｂにいう「ピン部材」とは、留め具というほどの意味であって、特に棒状のものに限定されるものではない。孔に差し込まれて抜け止めの機能を果たすものは棒状のものに限られず、孔から突出するものであれば孔に差し込まれて抜け止めの機能を果たすことができる。そのため、抜け止め作用をする部分は特に規定するまでもない。足場部材、主にそのうち支柱部材の接続部分の抜け止めのために使用される抜け止め具は、業界では「ロックピン」と呼ばれており、そのため、本件考案では、支柱部材の接続部分の抜け止めのために使用される中心的部材について、「ピン部材」と呼んでいるにすぎない。
したがって、当業者であれば、「ピン部材」とは、棒状のものに限定されず、板バネ体を折り曲げて形成したものも含むことは、当然に理解されることである。
(ウ)　本件考案の構成要件Ｃにいう「縦斜面」は、足場部材をはめ込むときピン部材を後退させるものであり、具体的には、足場部材に他の足場部材を外嵌して差し込むとピン部材の縦斜面が他の足場部材の下端の内周縁部に当たり、ピン部材が足場部材の孔へ押し込まれ後退するものである。このとき、足場部材の下端の内周縁部に当たるのは縦斜面全体ではなく縦斜面の一部分（縁部）のみであり、縦斜面はこの部分さえ有しておれば足りるのであるから、縦斜面を二次元的に大きな拡がりをもつものと解すべきではない。イ　被告物件の構成及び本件考案の技術的範囲への属否(ア)　被告物件（イ号物件及びロ号物件）の構成は、いずれも、別紙被告物件目録(1)記載のとおりである。
被告物件は、本件考案の構成要件をいずれも充足する。(イ)　被告は、被告物件の係止部を構成する張り出し部の斜辺は実質的に一方向にのみ拡がりを有するものであるから、本件考案の構成要件Ｃにいう縦斜面が存在しないと主張する。
しかし、板バネ体の厚みであっても現実に厚みが存在するのであり、これによって係止部は力を受けたり、抜け止め作用を奏したりするのであるから、実質的に一方向にのみ拡がりを有するということはできない。(ウ)　被告は、被告物件は、本件考案では奏し得ない種々の作用ないしは効果を奏すると主張する。
しかし、被告物件が、被告の主張するような作用効果を奏するか否かと、被告物件が本件考案の技術的範囲に属するかは関係のないことである。なお、被告は、被告物件の作用効果について縷々主張するが、①バネと係止部が一体になっているからといって、直ちに連結部分の強度が高くなるものではなく、②本件考案は、ピン部材の片側にのみ横斜面を設けるものに限定されるものではない。
(エ)　以上のとおりであるから、被告物件は、いずれも、本件考案の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
ア　本件考案の技術的範囲の解釈
(ア)　本件考案の構成要件Ｂにいう「ピン部材」とは、「バネとは別体のピン部材」を意味すると解すべきである。
なぜならば、①本件明細書及び添付図面には、板バネ体とピン部材が別体である構成しか記載がなく、②板バネにそれとは別体のピンを取り付けた形式のものは、本件考案の実用新案登録出願以前から当業者にあっては周知であり、③これに対して、本件考案の実用新案登録出願当時、「略Ｕ字形の板バネ体の両端部側方に設けた一対の特殊形状の張り出し部を板バネ体の側縁部に沿って先端が対向するように折り曲げて係止部を形成した構成の支柱ジョイント」ないしこれに類似した構成のものは存在しなかったのであり、④本件明細書の段落【００１７】の記載も、本件考案の実施例について、板バネをコイルバネに置換できることを示唆したにすぎないのであり、⑤本件考案においては、単なる「ピン」ではなく、「ピン部材」と称されているのであって、これらに照らせば、本件明細書には板バネ体とピン部材が一体構造のものは何ら示唆されていないからである。(イ)　本件考案の構成要件Ｂにいう「ピン部材」とは、棒状の部材であることを要すると解すべきである。


なぜならば、①一般に、ピンとは、「機械部品の位置決め・固定・ゆるみ止めなどに用いる細長い棒状の部品」を意味するものであり、②本件明細書及び添付図面には、棒状のピン部材しか記載がなく、③本件考案においても、これが棒状であるからこそ、ピン部材のどの部位とは特定しなくとも、構成要件Ａにいうように、「ほぞ部及び根元部の側面に形成された孔を貫通して差し込まれ、抜け止め作用をする」といい得るからである。
(ウ)　本件考案の構成要件Ｃにいう「縦斜面」とは、単に傾斜しているだけではなく、二方向に拡がりをもった「面」であると解すべきである。なぜならば、①一般に、斜面とは傾斜している面を意味し、面とは物の外郭をなす、角ばっていない拡がりを意味するから、斜面とは、傾斜を有し、かつ二次元的な、すなわち二方向の拡がりをもっているものをいうものであり、②本件明細書にも、その段落【００１２】に、「円筒形の先端上部を斜めに除去して縦斜面２４を形成し」と記載され、本件明細書添付図面にも、円柱状のピン部材の先端を除去して形成した二方向に拡がりをもった平坦な縦斜面のみが図示されているからである。
イ　被告物件の構成及び本件考案の技術的範囲への属否(ア)　被告物件（イ号物件及びロ号物件）の構成は、いずれも、別紙被告物件目録(2)記載のとおりである。
(イ)　被告物件においては、板バネ体と係止部が一体構造となっており、板バネ体と別体のピン部材が存在しない。
また、被告物件の係止部は、棒状の部材ではないから、そもそもピン部材に該当しない。
したがって、被告物件は本件考案の構成要件Ｂを充足しない。(ウ)　被告物件において、足場部材を他の足場部材のほぞ部に連結するときに係止部を後退させるのは、係止部を構成する一対の張り出し部の斜辺であるところ、これらの斜辺は長さは有するが、その幅は板バネ体の厚みにすぎず、その斜辺の間は空間ないし隙間になっている。すなわち、この張り出し部の斜辺は実質的に一方向にのみ拡がりを有するものであるから、被告物件は、本件考案の構成要件Ｃにいう縦斜面を有しない。
また、本件考案の構成要件Ｃにおいては、縦斜面は、ピン部材に形成されているところ、上記(イ)のとおり、被告物件はピン部材を有していない。したがって、被告物件は本件考案の構成要件Ｃを充足しない。(エ)　本件考案の構成要件Ｄにおいては、横斜面は、ピン部材に形成されているところ、上記(イ)のとおり、被告物件はピン部材を有していない。したがって、被告物件は本件考案の構成要件Ｄを充足しない。(オ)　被告物件は、本件考案では奏し得ない種々の作用ないしは効果を奏する。
すなわち、板バネ体と係止部が一体構造となっている被告物件は、バネとピン部材が別体となる本件考案の実施品に比べ、①足場部材を無理に引き抜こうとする力や、二つの足場部材の連結操作やこれらを分離するためのねじり操作の際に作用する力に対して、高い強度を有し、②単純な工程で製造することができるために、大幅に安価に製造することができる。
また、板バネ体の両側に係止部が設けられている被告物件は、本件明細書及び添付図面の記載に照らせば、ピン部材の片側にのみ横斜面を設けられていると解される本件考案に比べ、足場部材の分離のためのねじり操作の方向が限定されない点で、分離操作を簡単に行うことができる。
(カ)　以上のとおりであるから、被告物件は、本件考案の技術的範囲に属しない。
(2)　本件実用新案登録は登録無効審判により無効とされるべきものか
〔被告の主張〕
ア　本件実用新案登録出願以前に頒布された刊行物である特公昭３９－５３６号公報（乙４。以下「刊行物１」という。）は、本件考案と同様の「管材用接手」に関するものであり、これに記載された考案（以下「引用考案１」という。）は、足場部材の先端に設けられるほぞ部に、他の足場部材の根元部を嵌め込んで接続するとき、これらのほぞ部及び根元部の側面に形成された孔を貫通して差し込まれ、抜け止め作用をするロックピンであり、一つの足場部材に取付けられ、その足場部材の孔からバネにより弾性的に突出させられ、他の足場部材の孔に進入し抜け止め作用をするピン部材と、このピン部材の先端部の、足場部材嵌め込み方向に向いた部分に形成され、足場部材を嵌め込むとき、ピン部材を後退させる縦斜面を有する足場部材のロックピンの考案である。
本件考案と引用考案１を比較すると、両者はいずれも構成要件ＡないしＣ及びＥを備えている点で共通するが、内管から外管を取り外す手段において、本件考案は外管を捻ることにより横斜面によりピン部材を強制的に押し下げて行うのに対し、引用考案１は軸材により滑りカム片を移動して行う点で相違する。イ　いずれも本件実用新案登録出願以前に頒布された刊行物である実公昭１３－４６８３号公報（乙９。以下「刊行物２」という。）及び実公昭２９－３４６０号公報（乙１０。以下「刊行物３」という。）は、それぞれ「写真三脚に於ける伸縮装置」及び「写真機用三脚」に関するものであるが、刊行物２の記載における押圧子の小斜面と、刊行物３の記載における半円形突子の半円形部は、いずれも本件考案の構成要件Ｄにいう横斜面に相当するものであって、刊行物２及び３には、いずれも、本件考案の構成要件Ｄに相当する構成が記載されている。そして、刊行物２及び３に記載された写真機用三脚は、いずれも、パイプを上下に摺動移動させ、所定位置において、内方パイプ内に設けたピン部材（押圧子、半円形突子）を内方パイプに設けた孔から外方パイプに設けた孔へ突出させて位置決めし、内方パイプを捻ることにより、ピン部材の横斜面（小斜面、半円形部）を上パイプの孔縁部により内方に移動させて位置決めを解除する点において、その作用、機能は、本件考案とほとんど同一である。
なお、刊行物２には、押圧子に小斜面を設けるとともに、上脚の孔の内方にも小斜面を形成しているが、押圧子に小斜面が設けてあれば、上脚の孔の内方に小斜面がなくとも、押圧子の小斜面が孔に圧接するように捻ると押圧子を上脚の孔から離脱させることができ、必ずしも上脚の孔の内方に小斜面を設けることが必要ではないことは技術的常識である。


したがって、刊行物２及び３は、いずれも、本件考案に近く関連した技術分野であるから、当業者であれば、引用考案１に、刊行物２及び３に記載された構成を組み合わせて、引用考案１の楔片に横斜面を設け、本件考案のとおりに構成することは、きわめて容易に想到し得たものである。
また、引用考案１における発条を実開昭５８－１２０３４５号公報（乙３）に記載されているように板バネとすることもきわめて容易である。以上のとおり、本件考案は、その実用新案登録出願以前に頒布された刊行物の記載によって、当業者であればきわめて容易に考案することができたものであるから、実用新案登録無効理由がある。
〔原告らの主張〕
ア　刊行物２及び３は、いずれも写真機用三脚の伸縮装置に関するもので、本件考案の建設用足場部材のロックピンとは技術分野を大きく異にする。そのため、刊行物２及び３には、本件考案の構成要件Ｄにいう「足場部材」に対応するものや、「ほぞ部」に対応するものは記載されていない。また、刊行物２の記載において、「押圧子の小斜面」は小斜面のみによって押圧子を上脚の孔に離脱させるものではなく、上脚の孔の内方に形成した小斜面と相俟って上脚の孔から離脱させるものであり、孔の内方に形成した小斜面を要しない本件考案の横斜面に相当しない。
したがって、引用考案１に刊行物２及び３の記載を組み合わせても、本件考案の構成要件Ｄの構成は得られない。
イ　上記アのとおり、刊行物２及び３は、いずれも写真機用三脚の伸縮装置に関するもので、本件考案の建設用足場部材のロックピンとは技術分野を大きく異にする。
そのため、引用考案１に刊行物２及び３に記載された構成を組み合わせる動機付けが全く存在しない。
また、引用考案１は、足場部材の連結・分離機構（着脱機構）に適用される技術であるが、刊行物２及び３に記載された技術は写真機用三脚の上脚と下脚の組合せによる伸縮機構に適用される技術であって、両者は適用対象物の作用機構を異にしており、前者の連結・分離機構（着脱機構）に後者の、連結と分離を予定しない伸縮機構を適用することは、当業者の予測の範囲を超えている。さらに、前者は、建設現場等で使用される足場を支える足場部材を連結するものであるから、相当の強度が要求されるのに対し、後者は、写真機を支える三脚の伸縮機構であるから、それほどの強度は要求されない。
したがって、これらを組み合わせる動機付けは存在しない。加えて、足場部材のロックピンは、径の等しい二つの足場部材をほぞ部を介して連結した際の抜け止めの作用を果たすもので、「位置決め」をするものではない。足場部材のロックピンは、足場部材の抜け方向へのストッパーを果たしているが、足場部材の差し込み方向へのストッパーはほぞ部の根元付近で行っている。これに対し、写真機用三脚の伸縮装置は、それ自体で伸長方向へのストッパーも縮小方向へのストッパーも果たすものである。このように、両者は作用・機能も異なるものである。
ウ　引用考案１は、ピン部材の外部に滑りカムや軸杆等の複雑な付加的構成を設け、軸杆を長孔に沿って摺動させることによって、ようやく外管と継手本体の取り外しを可能にしたものである。
これに対し、本件考案は、付加的な構成を設けることなくピン部材に横斜面を設けることのみによって、分離する際にも、単に足場部材をわずかに捻って引き抜くだけでよいので、分離作業の能率も向上するという作用効果を奏するものである。
このように、本件考案は、引用考案１に比して、構成の簡略さの点においても、作業の簡明さの点においても、格別顕著な作用効果を奏するものである。エ　以上のとおりであるから、本件考案には、被告が主張するような実用新案登録無効理由は存在しない。
(3)　損害の額
〔原告らの主張〕
平成１４年４月から平成１７年３月までの被告物件の売上高は、９０００万円を下らない。
被告の被告物件１個当たりの利益率は販売代金の５０パーセントを下らないから、上記期間において、被告は被告物件の販売により少なくとも４５００万円の利益を得た。
本件実用新案権についての原告らの持分は、各２分の１であるから、被告が上記期間に被告物件を製造販売したことにより原告らが被った損害額は、各２２５０万円である。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(2)（本件実用新案登録は登録無効審判により無効とされるべきものか）
について
(1)　証拠（乙４）によれば、本件実用新案登録出願以前に頒布された刊行物である刊行物１には、次の内容の管材仮設における管材用接手に用いられる楔片の考案（引用考案１）が記載されていることが認められる。ａ-1　管材先端に設けられた内管となるべき接手本体１には側周に方形孔２、２が直径方向に対設され、他の管材の外管９にも側面に孔ｆ、ｆが形成され、接手本体１に他の管材の外管９をで嵌挿して接続するとき、ｂ　　接手本体１の内側には、爪４を有する一対の楔片３、３が配置され、これらの楔片３、３の間には常に外方に弾圧する発条５が介挿され、その爪４は、発条５の弾圧作用により接手本体１に形成された方形孔２より突出しており、さらに接手本体１に外管９を嵌挿したときには、発条５により爪４は、楔片３、３とともに出没動作し、外管９に形成された孔ｆ、ｆと係合してこれらを連繋して抜け止
め作用をするものであり、
ａ-2　その結果、楔片３、３は、接手本体の方形孔２、２と外管の孔ｆ、ｆを貫通して差し込まれ、抜け止め作用をすることとなるものであり、ｃ　　爪４の上面ｃには、他の管材の外管９が嵌挿される方向に向いた部分に傾斜が設けられ、この傾斜と、接手本体１に外管９を嵌挿するときには楔片３、３の間に介挿された発条５の屈伸作用により楔片が後退するものであり、ｄ-1　楔片３、３の基板面上の後端面にテーパー面ａを、前端面に湾曲面ｂ
を形成し、
ｄ-2　接手本体１の方形孔２の位置よりも後方に貫通した長孔７に、両端が接手本体１の外周より突出した突出部ｄ、ｄによって長手方向に摺動可能である軸
杆を設け、


ｄ-3　先端に楔片３のテーパー面ａと反対方向のテーパー面ｅを形成し、後部を前記軸杆に一体に取り付け、接手本体１内に丁度テーパー面ａとｅが対向する
ように嵌挿した滑りカム８を設け、
ｄ-4　軸杆６を長孔７に沿って先方に摺動すると滑りカム片８のテーパー面ｅが楔片３のテーパー面ａを滑り、その基板と接手本体内面間に挿入されて基板を傾動させ、爪４を接手本体１の外周面から没し、孔ｆ、ｆから抜けさせて抜け止め
作用を失わせるようになっている
ｅ　　管材用接手の楔片３、３
(2)　証拠（甲２、乙４）によれば、本件明細書及び刊行物１の各記載から、引用考案１における「管材」、「接手本体」、「外管」、「爪」及び「楔片」は、それぞれ、本件考案における「足場部材」、「ほぞ部」、「根元部」、「ピン部材」及び「ロックピン」に相当するものと認められる。
また、証拠（甲２）によれば、本件明細書には、本件考案の作用について「横斜面が設けられているから、両足場部材を分離する際には、接続された両足場部材を互いにわずかに捻ると、孔の端縁により、ピン部材は後退させられ、引き抜いて両者を分離することができる。」（【０００７】）との記載があることが認められ、上記記載によれば、本件考案の横斜面は、ピン部材の抜け止め作用を解除するために、他の足場部材の孔に進入していたピン部材を該孔から抜くことができるようにした構成と認められる。
したがって、本件考案と引用考案１は、いずれも、足場部材の先端に設けられるほぞ部に、他の足場部材の根元部を嵌め込んで接続するとき、これらのほぞ部及び根元部の側面に形成された孔を貫通して差し込まれ、抜け止め作用をするロックピンであり、一つの足場部材に取り付けられ、その足場部材の孔からバネにより弾性的に突出させられ、他の足場部材の孔に進入し抜け止め作用をするピン部材と、このピン部材の先端部の、足場部材嵌め込み方向に向いた部分に形成され、足場部材を嵌め込むとき、ピン部材を後退させる縦斜面を有する足場部材のロックピンの考案である点で一致し、次の点で相違する。
相違点
ピン部材（楔片）の抜け止め作用を解除すべく、他の足場部材の孔に進入していたピン部材（楔片）を該孔から抜くための構成として、本件考案は、ピン部材の先端部の、足場部材の周方向を向いた部分に形成され、ほぞ部に嵌めた足場部材を捻ったとき、ピン部材を後退させる横斜面を有する（構成要件Ｄ）のに対し、引用考案１は            、                              先端が本体内面と楔片の基板間に挿入して基板を傾動させ爪の没入操作をする滑りカムを摺動自在に接手本体に内接せしめ                  たという、前記ｄ-1ないしｄ-4の構成を採
っている点
(3)ア　証拠（乙９）によれば、本件実用新案登録出願以前に頒布された刊行物である刊行物２には、写真三脚における伸縮装置に関する考案について、「実用新案の性質、作用及効果の要領」の欄に、「本案は上下に伸縮自在の下脚（１）の適所に相対する孔（ａ）（ａ'）を設け該孔（ａ）（ａ'）にはこれに適合すべき各片側にのみ小斜面（ｃ）（ｃ'）を有する押圧子（３）（３'）を発条（４）を介して嵌装し而して上脚（２）の適所に相対的に且つ各片側にのみ内方に小斜面（ａ）（ａ'）〔判決注・第４図の記載に照らして（ｄ）（ｄ'）の誤記と認める。〕を有して穿設せらるる孔（ｂ）（ｂ'）に前記押圧子（３）（３'）を突入せしめて以て上下両脚を固定し又は解脱せしむるものとす。本案は叙上の如く構成せらるるが故に下脚内部に介在する発条により押圧子は上脚の孔に突入嵌合して上下両脚を固定せしめ又押圧子の小斜面を形成する方向に一方的に半回転すれば乃ち上脚の孔の内方に形成する小斜面と相俟って簡易に押圧子は上脚の孔を解脱し得操作容易なり。」〔なお、漢字の字体を一部改め、片仮名の表記を平仮名に改め、句点を補った。〕との記載とともに第１図ないし第４図が図示されていることが認められる。刊行物２の上記記載及び図面（特に第４図）によれば、刊行物２には、内管（下脚１）と外管（上脚）の位置を固定するために、固定すべき位置に応じて内管と外管の各側面に孔を形成し、内管の内側から発条で弾性的に外側に押圧される部材（押圧子）が内管の孔から突出し、外管の孔に突入嵌合して、内管と外管とが、抜ける方向と入る方向のいずれにも移動せず位置が固定されるように構成された写真三脚において、該部材（押圧子）の先端部の周方向を向いた部分の片側のみに小斜面を設け、また、その小斜面と対応するように外管の孔の片側内壁にも小斜面を設けることによって、内管と外管とが固定された状態から、これらを一方の周方向に捻ると、該部材（押圧子）が後退して外管の孔から抜け、内管と外管を固定する作用が解除されるようにした考案（以下「引用考案２）という。）が記載されているものと認められる。
イ　刊行物１及び２に接した当業者は、楔片の抜け止め作用を解除すべく、外管の孔に進入していた爪を該孔から抜くための構成として、先端が本体内面と楔片の基板間に挿入して基板を傾動させ爪の没入操作をする滑りカムを摺動自在に接手本体に内接せしめたという、前記ｄ-1ないしｄ-4の構成に代えて、内管と外管が抜ける方向に移動するのを防止して固定する作用を解除すべく、外管の孔に突入していた部材を外管の孔から抜くための構成である、該部材の先端部の周方向を向いた部分の片側のみに小斜面を設け、また、その小斜面と対応するように外管の孔の片側内壁にも小斜面を設けることによって、内管と外管を周方向に捻ると、該部材が後退するとの引用考案２の構成を採用することに、きわめて容易に想到し得たものと認められる。


ウ　引用考案２の上記構成を採用した場合、引用考案１において外管の孔に進入していた部材は爪４であるから、爪（ピン部材）の先端部の、管材（足場部材）の周方向を向いた部分には、外管（ほぞ部）に嵌めた管材（足場部材）を捻ったとき、爪（ピン部材）を後退させる横斜面が形成されることとなり、本件考案の構成要件Ｄとなる。
エ　原告らの主張について
(ア)　原告らは、前記〔争点〕(2)〔原告らの主張〕アのとおり主張する。引用考案２は、写真三脚に関する考案であり、建設用足場部材の「足場部材」や「ほぞ部」そのものは用いられていない。しかしながら、引用考案１も引用考案２も、ともに内管（内側にある管）と外管（外側にある管）という２つの管状部材を接続する際の固定に関する考案であって、引用考案１の内管（足場部材）と外管（ほぞ部）は、その接続態様からみれば引用考案２の「下脚」と「上脚」に相当することは容易に見て取れるから、引用考案２に建設用足場部材の「足場部材」や「ほぞ部」そのものが用いられていないことは、引用考案１に引用考案２の構成を適用する妨げとなるものではない。
また、引用考案１に引用考案２の構成をそのまま適用した場合、刊行物２には、本件考案の構成要件Ｄの横斜面のほか、外管の孔の片側内壁にも小斜面が形成されることとなる。しかし、本件考案は、外管の孔の片側内壁に小斜面が形成されたものを除外していないから、このようなものも本件考案の技術的範囲内であることは明らかである。
(イ)　原告らは、前記〔争点〕(2)〔原告らの主張〕イのとおり主張する。建築用足場部材のロックピンと写真三脚の伸縮装置とは、技術分野は同一ではない。しかし、両者はいずれも、内管と外管という２つの管状部材を接続する際の固定に関する技術である点で一致しているから、引用考案１と引用考案２の技術分野には関連性があるというべきである。このように関連性のある技術分野である以上、同様の課題を解決する技術手段を適用することは、当業者がきわめて容易になし得たものというべきである。
また、原告ら主張のとおり、本件考案や引用考案１は、連結・分離機構の技術であり、引用考案２は、連結と分離を予定しない伸縮機構の技術であるが、内管と外管を最終的に分離するか否かによって、固定手段の構造に相違が生じるものではないから、このことは、引用考案１と引用考案２の組合せを阻害するものではない。
さらに、引用考案２の構成は、十分な強度を確保することを困難にするようなものとは認められない。そして、管材の接続において、固定に強度が要求されるところに用いる場合には、固定手段に十分な強度をもたせることは、当業者において当然に行われることである。したがって、引用考案２の写真三脚の技術において強度が要求されるか否かは、これを引用考案１に適用することの阻害要因とならない。
原告ら主張のように、引用考案１の足場部材のロックピンが抜け止めの作用を果たすものであり、これに対し、引用考案２の写真三脚の伸縮装置がそれ自体で「位置決め」をするものであるとしても、その「位置決め」とは抜ける方向へも入る方向へも移動するのを阻止するという意味である。そして、引用考案１の先端が本体内面と楔片の基板間に挿入して基板を傾動させ爪の没入操作をするという構成（ｄ-1ないしｄ-4）も引用考案２の小斜面の構成も、いずれも、外管の孔に進入していた爪（押圧子）を該孔から抜くための構成であるから、その爪を外管の孔に進入させていた理由が「抜け止め」すなわち抜ける方向へ移動するのを阻止することであるか、「位置決め」すなわち抜ける方向へも入る方向へも移動するのを阻止することであるかによって、両構成の置き換えが困難となるものではない。(ウ)　原告らは、前記〔争点〕(2)〔原告らの主張〕ウのとおり主張する。しかし、本件考案が原告ら主張のとおりの作用効果を奏するとしても、その作用効果は、引用考案１に引用考案２を適用することによって、当業者が予測できる範囲内のことと認められるから、この作用効果は、以上の認定の妨げとなるものではない。
(4)ア　証拠（乙１０）によれば、本件実用新案登録出願以前に頒布された刊行物である刊行物３には、写真機用三脚に関する考案について、「実用新案の性質、作用及効果の要領」の欄に、「本案は写真機用三脚に係るものにして脚用筒体１の下端部に穿設せる長方形横孔２…に対応せる寸法の断面長方形の半円形突子６を内部筒体４の内部より板発条７にて押し出す如く装定して成るものなり。…１７は内部筒体４に穿設せる通孔にして半円形突子６を嵌入せしむ。本案は前記の如く構成せるを以て使用時に際しては内部筒体４を脚用筒体１より抜き出し…内部筒体４の半円形突子６は適確に脚用筒体１の長方形横孔２内に突出して両者を緊密に一体化し又使用後は内部筒体４を左右孰れの方向に捻るも半円形突子６は之が半円形なるが故に円滑に脚用筒体１内に引込みて内部筒体４が脚用筒体１内に挿入さるること容易なり。」〔なお、漢字の字体を一部改め、句点を補った。〕との記載とともに第１図ないし第５図が図示されていることが認められる。刊行物３の上記記載及び図面（特に第１図及び第３図）によれば、刊行物３には、内管（内部筒体４）と外管（脚用筒体１）の位置を固定するために、固定すべき位置に応じて内管と外管の各側面に孔を形成し、内管の内側から発条で外側に押圧される部材（断面長方形の半円形突子）が内管の孔から弾性的に突出させられ、外管の孔に進入し嵌合して、内管と外管とが、抜ける方向と入る方向のいずれにも移動せず位置が固定されるように構成された写真機用三脚において、該部材の先端部を周方向を向いた部分が斜面となる半円形に形成することによって、内管と外管が固定された状態から、これらを周方向に捻ると、該部材が後退して外管の孔から抜け、内管と外管を固定する作用が解除される考案（以下「引用考案３」という。）が記載されているものと認められる。


平成１２年(ワ)第１１４７１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月１９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　スカイライトコーポレーション株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　齋　　　　藤        安　　　　彦同　　　　　　　　　　　　後　　　　藤        昌　　　　弘訴訟復代理人弁護士　　　　川　　　　岸        弘　　　　樹補佐人弁理士　　　　　    広　　　　江　　　　武　　　　典
被　　　　　　告　　　　　株式会社アテックス大阪
訴訟代理人弁護士　　　　　鶴　　　　田        啓　　　　三補佐人弁理士　　　　　    苗　　　　村        　　　　　正同　　　　　　　　　　　　住　　　　友　　　　慎   太   郎
主　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙被告製品目録記載の製品を、製造し、輸入し又は販売してはならない。
２　被告は、原告に対し、金５００万円及びこれに対する平成１２年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、下記の特許権（以下「本件特許権」という。）をスカイライト工業株式会社と共有する原告が、被告に対し、別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造、輸入又は販売が本件特許権を侵害するとして、本件特許権に基づき、被告製品の製造、輸入及び販売の差止めを求めるとともに、本件特許権侵害の不法行為による損害賠償の一部請求として５００万円を請求する事案である。
記特許番号            第２８９７１８１号
発明の名称          腹部揺動器具
出願年月日          昭和６３年９月１６日（特願昭６３－２３１８３０）登録年月日          平成１１年３月１２日
２　争いのない事実
(1)　原告は、スカイライト工業株式会社と本件特許権を共有している。(2)　本件特許権についての特許出願の願書に添付された補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
請求項１
床に仰臥した人の足首を足載台に載せてこれを左右に往復動させることにより、その腹部を揺動させるものであって、足載台と、この足載台を左右に往復動させるための駆動機構とからなり、足載台は床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ、１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであることを特徴とする腹部揺動器具。
請求項２
駆動機構は足載台の往復動方向に平行に設けられたレールと、このレールに摺動自在に取り付けられていてレールに沿って左右に往復動する摺動駒、及び駆動モータと、この駆動モータに取り付けられた減速機と、この減速機の出力軸に取り付けられたエキセントリックプーリとからなり、摺動駒にはエキセントリックプーリの外径とほぼ同一の幅の竪溝が形成されており、これにエキセントリックプーリが嵌められていてエキセントリックプーリを回転させることにより摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動するようになっており、その上端部が本体ケースより突出していて、これに足載台が取り付けられて、摺動駒の左右動するに従って左右に往復動するように形成されていることを特徴とする特許請求の範囲第１項の腹部揺動器具。
(3)　請求項２の発明の構成要件は、次のとおり分説することができる（以下、請求項２に記載された発明を「本件発明」といい、その構成要件は、例えば「構成要件①」のように、番号をもって示す。）。
①　床に仰臥した人の足首を足載台に載せてこれを左右に往復動させること
により、その腹部を揺動させるものであって、
②　足載台と、この足載台を左右に往復動させるための駆動機構とからな
り、
③　足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ、１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するもの
であり、
④　駆動機構は足載台の往復動方向に平行に設けられたレールと、このレールに摺動自在に取り付けられていてレールに沿って左右に往復動する摺動駒、及び駆動モータと、この駆動モータに取り付けられた減速機と、この減速機の出力軸に取り付けられたエキセントリックプーリとからなり、摺動駒にはエキセントリックプーリの外径とほぼ同一の幅の竪溝が形成されており、これにエキセントリックプーリが嵌められていてエキセントリックプーリを回転させることにより摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動するようになっており、その上端部が本体ケースより突出していて、これに足載台が取り付けられて、摺動駒の左右動するに従って左右に往復動するように形成されていることを
特徴とする
⑤　腹部揺動器具。
(4)　被告は、業として被告製品を販売している。


(5)　被告製品の構成は、次のとおり分説することができる（分説中に記載された番号は、別紙被告製品目録添付の図面記載の番号である。以下、被告製品の構成は、例えば「構成Ａ」のように、記号をもって示す。）。Ａ　床に仰臥した人の足首を足載台１に載せて、これを左右に往復動させる
ことにより、その腹部を揺動させるものであって、
Ｂ　足載台１とこの足載台１を左右に往復動させるための駆動機構とからな
り、
Ｃ　足載台１の凹部の最下部は、床面からは約２３１ｍｍ、同時に販売される回転盤の上面からは１７１ｍｍないし２００ｍｍの高さに設けられ、中心点から左右方向にそれぞれ１７．５ｍｍの幅で、毎分平均１４６回ないし１４９回程度の
速度で左右に往復動するものであり、
Ｄ　駆動機構は足載台１の往復動方向に平行に設けられたレール７１と、このレール７１に摺動自在に取り付けられていてレール７１に沿って左右に往復動する摺動駒７２、及び駆動モータ３と、この駆動モータ３に取り付けられた減速機３１と、この減速機３１の出力軸に取り付けられたアーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２とからなり、摺動駒７２にはカム３２ｂの外径とほぼ同一の幅の竪溝７３が形成されており、これにカム３２ｂが嵌められていて前記回転伝達部材３２を回転させることにより摺動駒７２が、中心点から左右方向にそれぞれ１７．５ｍｍの幅で、毎分１４６回ないし１４９回程度の速度で左右に往復動するようになっており、その上端部が本体ケース２より突出していて、これに足載台１が取り付けられていて、摺動駒７２の左右動するに従って左右に往復動するように形成されていること
を特徴とする
Ｅ　腹部揺動器具。
(6)　構成Ａ、Ｂ、Ｅは、それぞれ構成要件①、②、⑤を充足する。
３　争点
(1)　被告は、業として、被告製品を販売するほか、製造、輸入しているか。(2)　構成Ｃの「足載台１の凹部の最下部は、床面からは約２３１ｍｍ、同時に販売される回転盤の上面からは１７１ｍｍないし２００ｍｍの高さに設けられ」という部分は、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」という構成を文言上充足するか。
(3)　被告製品は、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」という部分を、構成Ｃの「足載台１の凹部の最下部は、床面からは約２３１ｍｍ、同時に販売される回転盤の上面からは１７１ｍｍないし２００ｍｍの高さに設けられ」という部分に置換した点において、本件発明と均等か。(4)　構成Ｄの「この減速機３１の出力軸に取り付けられたアーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２とからなり、摺動駒７２にはカム３２ｂの外径とほぼ同一の幅の竪溝７３が形成されており、これにカム３２ｂが嵌められていて前記回転伝達部材３２を回転させることにより摺動駒７２が・・・左右に往復動するようになっており」という部分は、構成要件④の「この減速機の出力軸に取り付けられたエキセントリックプーリとからなり、摺動駒にはエキセントリックプーリの外径とほぼ同一の幅の竪溝が形成されており、これにエキセントリックプーリが嵌められていてエキセントリックプーリを回転させることにより摺動駒が・・・左右に往復動するようになっており」という構成を文言上充足するか。
(5)　被告製品は、構成要件④の「この減速機の出力軸に取り付けられたエキセントリックプーリとからなり、摺動駒にはエキセントリックプーリの外径とほぼ同一の幅の竪溝が形成されており、これにエキセントリックプーリが嵌められていてエキセントリックプーリを回転させることにより摺動駒が・・・左右に往復動するようになっており」という部分を、構成Ｄの「この減速機３１の出力軸に取り付けられたアーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２とからなり、摺動駒７２にはカム３２ｂの外径とほぼ同一の幅の竪溝７３が形成されており、これにカム３２ｂが嵌められていて前記回転伝達部材３２を回転させることにより摺動駒７２が・・・左右に往復動するようになっており」という部分に置換した点において、本件発明と均等か。
(6)　本件特許権の侵害があるとした場合、損害額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製品の製造、輸入）について
(1)　原告の主張
被告は、業として、被告製品を販売するほか、製造、輸入している。
(2)　被告の主張
被告は、業として、被告製品を販売しているが、製造、輸入はしていない。
２　争点(2)（構成要件③の文言上の充足性）について
(1)　原告の主張


ア(ア)　本件発明は、使用者が床面に臀部を直接載置することを前提として足載台の臀部に対する相対的な高さを１００～２００ｍｍとするものである。また、本件明細書に「また、足載台１の高さを２００ｍｍ以上にしたときは、脚を伸ばした状態にするのが難しくなり、脚は上向きに屈折した状態となって、これを往復動させると腹部は左右に捻られる運動をされることとなる。」（別添特許公報（以下「特許公報」という。）４欄１３行ないし１６行）と、足載台の高さが２００ｍｍ以上では好ましくないことも明記されているが、この記載を前提に考えれば、脚が屈折しない高さである点に意味があり、臀部の位置と足載台との相対的な高さが重要な意味をもつことは明らかであり、足載台の高さが床面からの絶対的な高さを意味するということは、誤りである。そこで、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」という部分は、使用者の臀部から足載台までの高さが１００ｍｍないし２００ｍｍであることを意味する。(イ)　他方、被告製品には、販売に際して必ず高さ約６０ｍｍの回転盤が付属品としてセットされ、被告製品は、使用者が回転盤を臀部に当てて使用するものとされており、使用者の臀部は、回転盤の上面に位置することとなる。構成Ｃによれば、足載台１の凹部の最下部は、回転盤の上面から１７１ｍｍないし２００ｍｍの高さに設けられるから、使用者の臀部から足載台１の凹部の最下部までの高さは、１７１ｍｍないし２００ｍｍであり、構成要件③に示された１００ｍｍないし２００ｍｍの範囲内にある。
(ウ)　被告製品は、回転盤を同時に併用しない場合は、小柄な者が使用したとしても、腰の位置に比べて足載台の高さが高いため、使用者の下肢のふくらはぎの部分が機械本体と擦れ合ってしまい、事実上使用が不可能である。意図的に膝を曲げ、又は特に足の細い者が使用した場合にはふくらはぎが擦れ合わないこともあり得るかもしれないが、一般通常人や肥満気味の者が使用した場合には擦れ合う可能性があり、これを避けるために、被告製品は回転盤がセットで販売されているものである。すなわち、被告製品は、当初から、足載台が腰に比べて相対的に１００ｍｍないし２００ｍｍ高い状態で使用するように作られており、回転盤は、足載台が腰に比べて相対的に１００ｍｍないし２００ｍｍ高くなるようにするために使用されるものである。被告製品は必ず回転盤がセットで販売されており、テレビショッピングのビデオや広告においても常に回転盤を併用した状態で宣伝がされており、使用者が座布団等を任意に併用しているというものではなく、このような被告の販売形態からみれば、回転盤が足載台と臀部との相対的な高さを調節する機能を果たしていることは明らかである。
(エ)　したがって、構成Ｃの「足載台１の凹部の最下部は、床面からは約２３１ｍｍ、同時に販売される回転盤の上面からは１７１ｍｍないし２００ｍｍの高さに設けられ」という部分は、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」という構成を文言上充足する。イ　被告は、構成要件③の「床面」とは、実際の床面を指すと主張する。しかし、実際の床面に複数の回転盤を敷いてその厚さの分だけかさ上げし、その上面に使用者が仰臥した場合を仮定してみると、この場合においても、実際の床面に使用者が仰臥した場合と同様に、足載台が低すぎれば、脚を左右に往復動させようとしても、脚の後ろのふくらはぎの部分が床面に擦れて運動が阻害され、高すぎれば、脚を伸ばした状態にするのが難しくなり、脚は上向きに屈折した状態となって、これを往復動させると腹部は左右に捻られる運動をされることとなるから、構成要件③の「床面」を実際の床面と解さなければならない理由はない。
(2)　被告の主張
ア(ア)　構成要件③には、「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」と記載されているが、そのようにする理由について、本件明細書には、「従って足載台１は、なるべく低い位置に設けるのが望ましいのであるが、この高さを床面より１００ｍｍ以下にすると、脚の後ろ側の部分（脹脛）が床面に接するため、脚を左右に往復動させようとすると、これが床面と擦れてその運動を阻害する。また、足載台１の高さを２００ｍｍ以上にしたときは、脚を伸ばした状態にするのが難しくなり、脚は上向きに屈折した状態となって、これを往復動させると腹部は左右に捻られる運動をされることとなる。」（特許公報４欄８行ないし１６行）と記載されている。しかし、出願当初の明細書にはこのような理由の記載はなく、平成８年１月２３日付けの拒絶理由通知の後に提出された同年４月１２日付けの手続補正書により補正された明細書に、ほぼ同趣旨の記載がされ、同年５月２７日付けの拒絶査定に対する審判請求に際して提出された手続補正書によって補正された明細書に、更に言葉を補って、本件明細書の前記理由と同じ記載がされるに至った。


本件発明の特許出願前に発行された特許第９０７５９号明細書（乙第２号証）、実公昭４４－２６５０５号実用新案公報（乙第３号証）及び実公昭５２－２２１５１号実用新案公報（乙第４号証）の記載によれば、床に仰臥した人の足首を足載台に載せてこれを左右に往復動させることにより、その腹部を揺動させるものであること（構成要件①）、足載台と、この足載台を左右に往復動させるための駆動機構とからなること（構成要件②）は周知の技術事項である。また、本件明細書の（作用）の項には、「本発明に係る腹部揺動器具は、足載台を床面から１００～２００ｍｍ程度の位置に設け、且つ、この足載台を１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動させることにより、脚が臀を中心にしてあたかも魚が泳ぐように左右に往復動し、腹部がそれに共振して左右にくねるように揺動する。これによって腹部の内蔵機能が活発化し、併せて、体内への酸素の吸収量が多くなって健康が増進する。」（特許公報３欄３５行ないし４２行）と記載されているが、このうち「脚が臀を中心として・・・」以降に記載された作用効果は、乙第２号証ないし第４号証に記載された作用効果の域を出るものではない。このような本件発明の出願経過や出願前に発行された文献との比較からすると、本件発明は、足載台が、床面より１００ｍｍないし２００ｍｍ程度の位置に設けられ、１０ｍｍないし３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００回ないし２００回程度の速度で左右に往復動するものであること（構成要件③）により特許として登録されたものであって、足載台が床面より１００ｍｍないし２００ｍｍ程度の位置に設けられていることは、本件発明のうちで必要不可欠な構成要件である。(イ)　前記(ア)に記載された足載台を床面より１００ｍｍないし２００ｍｍ程度の位置に設けることについての理由（特許公報２頁４欄８行ないし１６行）は、臀部を、床面ではなく、床面上に配置される何らかの盤上に載置するときには、成り立たないから、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」とは、文字どおり、床面からの高さを意味すると解すべきである。このように解しないときは、腹部揺動器具の足載台の高さが一定であるにもかかわらず、臀部を載置する盤の高低によって本件特許権の侵害又は非侵害が左右されることになるが、このような不安定な解釈はなし得ない。また、被告製品においては、回転盤が腰部に当てられるため、腰部が床面から浮上し、腰部の運動がスムーズになるのに対し、本件発明では、「胸部と腰部が床に接し」（特許公報５欄９行）て運動を制約することを前提としており，被告製品と本件発明とでは、作用効果が異なる。
構成要件③の「床面」を実際の床面と解釈することは、構成要件①の「床に仰臥した人」という記載及び本件明細書の「床に仰臥して脚を伸ばした状態で足首を足載台１に載せると、人体は胸部と腰部が床面に接し、腹部と脚部が床面より若干浮き上がる。」（特許公報５欄８行ないし１０行）という記載とも整合する。
(ウ)　以上から、構成要件③の「床面」は、実際の床面を意味すると解すべきである。
イ　構成要件③には、「程度」という文言が用いられているが、この文言は、平成８年４月１２日付けの手続補正書によって補正された明細書において付加されたものである。構成要件の数値限定に「程度」という文言が用いられていたとしても、有効数字の下一桁を四捨五入して得られる範囲までが権利範囲とされるにすぎないと解すべきであり、構成要件③の「床面より１００～２００ｍｍ程度の位置」とは、床面より９５ｍｍ以上２０５ｍｍ未満の範囲の位置と解すべきである。ウ　構成Ｃによれば、足載台１の凹部の最下部は、床面から約２３１ｍｍの高さに設けられているが、これは、床面から９５ｍｍ以上２０５ｍｍ未満の範囲には入っておらず、構成Ｃは、構成要件③を充足しない。３　争点(3)（構成要件③部分についての均等の成否）について
(1)　原告の主張
ア　本件発明は、人の身体を必須の適用対象とするものであるから、床面からの高さを解釈するに当たっては、実質的には、足載台と臀部の載置面との相対的な高さを重視すべきであり、臀部の載置面を基準とする高さと解すべきである。そして、回転盤を用いたときには、臀部が載置される回転盤の上面から足載台までの相対的な高さが重要である。そこで、足載台までの高さの基準を、実際の床面とするか回転盤の上面とするかは、本件発明の本質的部分ではない。イ　足載台までの高さの基準につき、「床面」を「回転盤の上面」に置換しても、駆動モータの回転運動を水平往復運動に変換する特定の駆動機構を備えることによって、適度の運動量で不必要な刺激、過度の負担を受けることなく安定して安全に運動でき、体力のない人でも安楽に運動できるとともに、この運動を家庭で簡単かつ手軽に行うことができるという、本件発明の目的を達成することができ、同一の作用効果を奏することができる。
被告は、被告製品の回転盤が、腰揺れを容易とし、床面から浮上させて揺動する作用効果をも生じるものであることを根拠に置換可能性を否定するが、被告製品の回転盤がそのような作用効果をも生じるものであるとしても、その厚さ分の高さによって足載台と臀部の載置面との相対的な高さを調整し、それにより、脚が上向きに屈折した状態となりこれを往復動させることによって腹部が左右に捻られる運動をされることとなるのを防止するという点において、本件発明と何ら変わりはなく、同一の目的を達成し、同一の作用効果を奏するといえる。ウ　床面から足載台までが高すぎて腹部揺動に支障を来す場合に、回転盤や座布団等を臀部の下に敷いて高さを調整することは、何人も直ちに思い付くことであるから、回転盤を用いて、足載台の高さの基準を「床面」から「回転盤の上面」に置換することは、当業者が被告製品の製造販売の時点において容易に想到することができたものである。
エ　被告製品は、本件発明を模倣したものであり、本件発明の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考することができたものではない。
オ　本件発明の出願手続において、特許請求の範囲から被告製品のような構造のものを意識的に除外したなどの特段の事情は存在しない。
(2)　被告の主張


ア　前記２(2)ア(ア)に記載された本件発明の出願経過や出願前に発行された文献との比較からすると、構成要件③のうち、足載台が実際の床面より１００ｍｍないし２００ｍｍ程度の位置に設けられることは、本件発明の本質的部分であり、構成Ｃは、足載台１の凹部の最下部を実際の床面から約２３１ｍｍとするものであって、本件発明とは本質的部分の構成を異にするから、均等は成立しない。イ　前記２(2)ア(イ)に記載されたとおり、被告製品においては、回転盤を用いることにより、腰部が床面から浮上し、腰部の運動がスムーズになるのに対し、本件発明では、胸部と腰部が床に接して運動を制約し，被告製品と本件発明とでは作用効果が異なるから、被告製品は本件発明と置換可能であるとはいえない。ウ　本件発明を回転盤を用いたものに置き換えることに、当業者が被告製品の製造販売時に容易に想到することができたとはいえないから、置換容易性はない。
４　争点(4)（構成要件④の文言上の充足性）について
(1)　原告の主張
構成要件④の「エキセントリックプーリ」にいう「エキセントリック」とは、「偏心的な」の意味であり、「プーリ」とは「巻掛伝動機構でベルトまたはロープを巻き付ける車」（丸善「科学大辞典」）をいう。構成Ｄの「アーム体３２ａ」及び「カム３２ｂ」と構成要件④の「エキセントリックプーリ」を対比すると、プーリであるかカムであるかの点において異なる。しかし、「カム３２ｂ」と「エキセントリックプーリ」は、いずれも円形部材で外見上共通している上、「カム３２ｂ」は、「アーム体３２ａ」により出力軸から偏心した位置に設けられており、出力軸の軸心から偏心している点で、「エキセントリックプーリ」が偏心しているのと共通しているし、「カム３２ｂ」は、摺動駒の竪溝とほぼ同一の外径を有し、竪溝に嵌められている点において、「エキセントリックプーリ」と共通している。さらに、機能においても、摺動駒の竪溝にその幅とほぼ同一の外径を有する円形のプーリ又はカムが取り付けられ、駆動モータ、減速機の回転出力を偏心動作することによって、摺動駒を、上下に併設された２本のレールを案内として左右に往復動させるもの、すなわち、駆動モータの回転力を水平往復動に変換するものである点で共通する。そして、本件明細書には、「エキセントリックプーリ」につきカム状部材を除くとする記載もない。
したがって、構成Ｄの「アーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２」は、構成要件④の「エキセントリックプーリ」に該当し、構成Ｄは構成要件④を充足する。
(2)　被告の主張
被告製品は、構成要件④の「エキセントリックプーリ」を備えない。構成要件④の駆動機構は、出力軸に取り付けられたエキセントリックプーリを自転回転させることにより摺動駒に往復動を生じさせることを必須の要件としており、そのために竪溝の幅をエキセントリックプーリの外径とほぼ同一としている。これに対し、被告製品の駆動機構は、カムはアーム体に取り付けられ、このカムが竪溝内に嵌まりつつ減速機の出力軸の回りを公転回転することにより摺動駒を往復動させるものであり、カムの自転回転は機構的に不要であり、両者の駆動機構は異なる。構成要件④は、請求項１の「駆動機構」の内容を特定する部分であるところ、構成要件④の駆動機構と被告製品の駆動機構は、当業者が当然に区別し得るものであるから、本件発明は、両方の駆動機構を共に認識した上で、前者を選択したものといえる。
構成要件④にいう「エキセントリックプーリ」を、偏心したプーリ又は円板と理解するとしても、それは、ＪＩＳ等により規定され又は当該技術分野において通常用いられる用語ではないのであるから、それが構成Ｄにいう「出力軸に取り付けられたアーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２」を含むとする場合には、明細書に、その旨の説明の記載が必要であるが、本件明細書にはそのような記載はないから、構成要件④にいう「エキセントリックプーリ」とは、実施例として記載されたとおりのものとしか理解することができない。
構成要件④は、「摺動駒にはエキセントリックプーリの外径とほぼ同一の幅の竪溝が形成されて」いることを要件とするが、構成Ｄの「アーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２」は「エキセントリックプーリ」ではないし、仮に「エキセントリックプーリ」であると解しても、摺動駒７２にはカム３２ｂの外径とほぼ同一の幅の竪溝７３が形成されているにすぎず、「回転部材３２」の外径と同一の幅の竪溝が形成されているわけではないから、この点でも、構成Ｄは構成要件④を充足しない。
以上によれば、構成Ｄは構成要件④を充足しない。
５　争点(5)（構成要件④部分についての均等の成否）について
(1)　原告の主張
ア　本件発明と被告製品を対比すると、回転伝達部材が「エキセントリックプーリ」であるか「アーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２」であるかにかかわらず、いずれの場合においても、駆動モータの回転運動を水平往復運動に変換し、足載台を安全に往復動させることができるから、回転伝達部材の相違は本件発明の本質的部分ではない。
イ　構成要件④の「エキセントリックプーリ」を構成Ｄの「アーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２」に置換しても、駆動モータの回転運動を水平往復運動に変換する特定の駆動機構を備え、床面からの高さ、振幅及び振動速度の数値範囲を適宜調節することにより、適度の運動を安定して安全に行うことができ、体力のない人でも安楽に運動できるとともに、この運動を家庭で簡単かつ手軽に行うことができるという、本件発明の目的を達成することができ、同一の作用効果を得ることができる。
被告は、本件発明の作用効果として、オーバーハングロードを出力軸の内方で作用させることができ、かつ駆動機構の部品点数を少なくし得ることを主張し、被告製品にそのような作用効果がないとして置換可能性を否定するが、本件発明は、本件明細書に記載のないそのような作用効果まで期待していたものではなく、そのような作用効果は、回転運動を往復運動に変換するという本質的な作用効果に付随して生ずるものにすぎない。


ウ　被告は、構成Ｄの「アーム体３２ａとこのアーム体３２ａに出力軸中心から位置ずれさせて設けたカム３２ｂとからなる回転伝達部材３２」は本件発明の特許出願前に公知であったと主張するが、そうであるとすれば、構成要要件④の「エキセントリックプーリ」をその公知技術に置き換えることは、当業者が被告製品の製造販売時点において容易に想到することができたものである。エ　被告製品は、本件発明を模倣したものであり、本件発明の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考することができたものではない。
オ　本件発明の出願手続において、特許請求の範囲から被告製品のような構造のものを意識的に除外したなどの特段の事情はない。
(2)　被告の主張
ア　本件発明は、回転運動を往復運動に変換する多種の駆動機構のうちで、請求項１の「駆動機構」として、構成要件④の駆動機構を選択したものであるから、構成要件④は、本件発明の本質的部分をなし、構成Ｄは、これと異なるから、均等は成立しない。
イ　回転運動を往復運動に変換する周知の駆動機構であるクランク機構や、構成Ｄの駆動機構では、往復動のための負荷が、クランク又はアーム体とは別個の、それよりも出力軸先端側に離れたクランクアーム又はカムに作用し、出力軸の先端側で作用する負荷（オーバーハングロード）が出力軸を折り曲げようとする曲げモーメントを大とするのに対し、本件発明の出力軸に固定されるエキセントリックプーリでは、その外周面に直接に往復駆動のための負荷が作用するため、クランク機構や構成Ｄの駆動機構に比べて、オーバーハングロードを出力軸の内方で作用させることができ、かつ駆動機構の部品点数を少なくし得るという作用効果を奏することができるから、置換可能性はない。
６　争点(6)（損害額）について
(1)　原告の主張
被告は、本件特許権の登録日である平成１１年３月１２日以降、被告製品を少なくとも２万台販売した。被告製品の販売価格は、１台当たり９８００円であり、被告の得た利益は、１台当たり５００円を下らない。したがって、被告が被告製品の販売等により得た利益は、１０００万円（５００円×２万台＝１０００万円）を下らず、これは、特許法１０２条２項により、原告の受けた損害の額と推定される。そこで、原告は、被告に対し、本件特許権侵害の不法行為による損害賠償の一部請求として５００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年５月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告の主張
原告主張の事実は否認し、主張は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(2)（構成要件③の文言上の充足性）について検討する。(1)ア　構成要件③には、「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」とあるが、このような数値限定を行う理由について、本件明細書の【発明の詳細な説明】の（産業上の利用分野）、（従来の技術と問題点）、（発明の目的）、（問題点を解決するための手段）、（作用）、（効果）の項には特段の記載がない。（実施例）の項には、「足載台１は、・・・殊に、床面より１００～２００ｍｍ、好ましくは１６０ｍｍの位置に設けられていて、脚を伸ばした状態でこれに足首を載せると、脚の脹脛が床面より若干浮き上がった状態となって、往復動をする際に脹脛が床面と擦れることが無く、しかも脚は床面に沿って、腰を中心にして左右方向に往復動をする。従って足載台１は、なるべく低い位置に設けるのが望ましいのであるが、この高さを床面より１００ｍｍ以下にすると、脚の後ろ側の部分（脹脛）が床面に接するため、脚を左右に往復動させようとすると、これが床面と擦れてその運動を阻害する。また、足載台１の高さを２００ｍｍ以上にしたときは、脚を伸ばした状態にするのが難しくなり、脚は上向きに屈折した状態となって、これを往復動させると腹部は左右に捻られる運動をされることとなる。」（特許公報３欄４９行ないし４欄１６行）と記載されており（甲第１号証）、これが、前記のような数値限定を設定した理由の記載に当たると解される。それによれば、床に仰臥し、足首を足載台に載せた状態を前提として、脹脛が床面に接するのを避けるために、足載台の高さを１００ｍｍ以上とし、脚を伸ばした状態にするために、足載台の高さを２００ｍｍ以下とするものである。イ　本件明細書の記載をみると、構成要件①に「床に仰臥した人の足首・・・」とあり、前記アの（実施例）の項の記載があるほか、「床面から１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられた足載台と、この足載台を左右に往復動させるための駆動機構からなり、床に仰臥し・・・」（特許公報３欄２７行ないし２９行）、「足載台を床面から１００～２００ｍｍ程度の位置に設け・・・」（特許公報３欄３５行ないし３６行）、「床に仰臥して脚を伸ばした状態で・・・」（特許公報５欄８行）という記載があり（甲第１号証）、いずれも、使用者が床面に仰臥し、足載台の高さが床面から１００ｍｍないし２００ｍｍであることを前提としている。そして、本件明細書には、足載台の高さと使用者の臀部との相対的な高低差に技術的意義が存在することを示唆する記載はない。
ウ　甲第１号証、乙第１号証の１ないし５によれば、本件発明の特許出願の経過について、次のとおり認められる。


出願当初の明細書においては、特許請求の範囲には請求項１に相当する記載しかなく、足載台の高さについての数値限定は、「床面より１００～２００ｍｍの位置」（出願当初の明細書１頁９行）とされていた。この数値限定の根拠については、「床面より１００～２００ｍｍ、好ましくは１６０ｍｍの位置に設けられていて脚が床面と擦れることの無いようになっている」（出願当初の明細書４頁１５行ないし１７行）としか記載されていなかった。これに対し、平成８年１月２３日付けで、特許庁審査官より、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の理由を示して拒絶理由通知がされた。原告は、同年４月１２日付けの手続補正書によって明細書全文を補正し、補正された明細書においては、足載台の高さについての数値限定を「床面より１００～２００ｍｍ程度の位置」（同日付けの手続補正書によって補正された明細書１頁７行）とし、特許請求の範囲に第２の２(2)記載の請求項２に相当する記載を付加し、足載台の高さの数値限定の根拠に関し、「足載台１は、・・・殊に、床面より１００～２００ｍｍ、好ましくは１６０ｍｍの位置に設けられていて、これに足首を載せると、脚が床面より若干浮き上がった状態となって、往復動をする際に脚が床面と擦れることが無く、しかも脚は床面に沿って、腰を中心にして左右方向に往復動をする。従って足載台１は、なるべく低い位置に設けるのが望ましいのであるが、この高さを床面より１００ｍｍ以下にすると、脚の後ろ側の部分が床面に接するため、脚を左右に往復動させようとすると、脚の後ろ側の部分が床面と擦れてその運動を阻害する。また、足載台１の高さを２００ｍｍ以上にしたときは、脚は上向きに屈折した状態となり、これを往復動させると腹部は左右に捻られる運動をされることとなる。」（同日付けの手続補正書によって補正された明細書３頁７行ないし１８行）という記載を付加するなどした。これに対し、同年５月２７日付けで、同年１月２３日付け拒絶理由通知書に記載された理由による拒絶査定がされ、拒絶査定書の備考欄には、足を往復振動させて腹部を揺動させることは周知であって、出願の２つの請求項に記載された数値限定は発明の実施に当たって適宜決定された事項にすぎない旨の記載があった。原告は、拒絶査定不服審判を請求するとともに、同年７月１０日付けの手続補正書を提出し、同補正書によって明細書全文を補正した。補正された明細書（明らかな誤記等を除き、本件明細書と同様の記載である。）においては、足載台の高さの数値限定の根拠について、「脚を伸ばした状態で」、「脹脛」、「脚を伸ばした状態にするのが難しくなり」などの文言が補われ、脹脛が床面と接するのを避けかつ脚を伸ばした状態にする趣旨が一層明確にされ、前記アの（実施例）の項の記載のとおりとされた。そして、拒絶査定が取り消され、特許が登録されるに至った。このような出願経過からすると、補正によって、足載台の高さの数値限定の根拠が、使用者が床に仰臥したことを前提として脹脛が床面と接するのを避けかつ脚を伸ばした状態にすることにある旨明らかにされ、そのことが本件発明の進歩性を肯定するための一要素となったと推認される。
エ(ア)　甲第４号証の１、２、第５号証、乙第１４号証及び弁論の全趣旨によれば、被告製品は、使用者が、被告製品と同時に販売される回転盤に臀部を載置して使用されるものと認められるところ、原告は、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」とは、回転盤に載置された臀部を基準とした場合の足載台の相対的な高さが１００ｍｍないし２００ｍｍであることを意味すると主張する。
しかし、臀部が、一定の高さを有する回転盤に載っていることを前提とするならば、既に臀部は回転盤によって床面から一定の高さの位置に載置されているのであり、脹脛が床面に接するのを避けるためには、足載台の高さを必ずしも臀部から１００ｍｍ以上にする必要はないはずである。使用者が床面に仰臥して臀部が床面に載置されている場合に、脹脛が床面に接するのを避けるために足載台の高さを床面から１００ｍｍにする必要があるとすれば、例えば、回転盤が６０ｍｍの高さであれば、足載台の高さが回転盤に載置された臀部から４０ｍｍあれば、床面からの高さは、臀部において６０ｍｍ、足載台において１００ｍｍあることになり、脹脛が床面に接するのを避けることができると考えられる。また、例えば、回転盤の高さが１００ｍｍであるとすれば、足載台の高さが回転盤に載置された臀部と同じ高さであるとしても、臀部及び足載台の高さは床面から１００ｍｍあることになり、脹脛が床面に接するのを避けることができると考えられる。したがって、回転盤を使用することを前提とするならば、足載台の高さは、回転盤に載置された臀部から、必ずしも１００ｍｍ以上である必要はないのであり、足載台を１００ｍｍ以上の位置に設けるとする構成要件③は意味をもたないことになってしまう。本件明細書において、脹脛が床面に接するのを防ぐために足載台の高さを床面から１００ｍｍ以上とするとした趣旨は、使用者が床面に仰臥し、臀部が床面に載置されていることを前提としているというべきであり、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」とは、回転盤ではなく、実際の床面から１００ｍｍないし２００ｍｍ程度の位置に設けられていることを意味すると解すべきである。


(イ)　原告は、本件明細書の「また、足載台１の高さを２００ｍｍ以上にしたときは、脚を伸ばした状態にするのが難しくなり、脚は上向きに屈折した状態となって、これを往復動させると腹部は左右に捻られる運動をされることとなる。」（特許公報４欄１３行ないし１６行）という記載を前提に考えれば、脚が屈折しない高さである点に意味があり、臀部の位置と足載台との相対的な高さが重要な意味をもつことは明らかであり、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」という部分は、使用者の臀部から足載台までの高さが１００ｍｍないし２００ｍｍであることを意味する旨主張する。確かに、前記ア記載のとおり、本件発明は、脚を伸ばした状態にするために、足載台の高さを２００ｍｍ以下とするものであり、そのことを前提とすれば、使用者が床に仰臥した場合に、足載台の高さを床から２００ｍｍ以下とする必要があるのはもちろんのこと、回転盤を用いた場合でも、脚を伸ばした状態にするためには、回転盤に載置された臀部から足載台までの高さを２００ｍｍ以下とする必要があるとも考えられる。しかし、前記ア記載のとおり、足載台の高さを床面から１００ｍｍ以上とする趣旨は、使用者が床面に仰臥し、臀部が床面に載置されていることを前提としているというべきであり、構成要件③に、「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置」と、１００ｍｍ及び２００ｍｍの位置が、いずれも床面を基準として記載されていることからすると、２００ｍｍについても、実際の床面を基準として考えるべきものと解される。構成要件③に、「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置」と記載されているにもかかわらず、１００ｍｍが床面からの高さを意味し、２００ｍｍが臀部からの相対的な高さを意味するというように、それぞれの高さの基準を異なって解することはできないというべきである。
(ウ)　原告は、被告製品は回転盤を併用しない場合には事実上使用が不可能であること、被告製品の販売形態からみれば、回転盤が足載台と臀部との相対的な高さを調節する機能を果たしていることなどを主張する。しかし、これまで述べたとおり、本件明細書の記載等から、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」とは、回転盤ではなく、実際の床面から１００ｍｍないし２００ｍｍ程度の位置に設けられることを意味すると解するべきであり、仮に、原告主張のとおり、被告製品が回転盤を併用しない場合に事実上使用が不可能であり、被告製品の販売形態からして、回転盤が足載台と臀部との相対的な高さを調節する機能を果たしているとしても、そのことによって、上記の解釈が否定されるわけではない。(エ)　また、原告は、実際の床面に複数の回転盤を敷いてその厚さの分だけかさ上げし、この上面に使用者が仰臥した場合を仮定した上で、構成要件③の「床面」を実際の床面と解さなければならない理由はない旨主張する。しかし、本件明細書の記載等に照らし、このような仮定に立った解釈をすべき根拠はなく、この点に関する原告の主張は採用することができない。
オ　以上によれば、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」の「床面」とは、実際の床面を意味し、回転盤の上面を意味するものではないと解される。
(2)　構成要件③には、「床面より１００～２００ｍｍ程度」と、「程度」という文言が用いられており、このことからすると、１００ｍｍより低い場合や２００ｍｍより高い場合が含まれるとも解される。構成Ｃにおいては、「足載台１の凹部の最下部は、床面からは約２３１ｍｍ・・・の高さに設けられ」とされているから、構成Ｃの「約２３１ｍｍ」が、構成要件③の「１００～２００ｍｍ程度」に含まれるか検討する。
被告は、構成要件の数値限定に「程度」という文言が用いられていたとしても、有効数字の下一桁を四捨五入して得られる範囲までが権利範囲とされるにすぎないと解すべきであると主張する。しかし、そのような基準は、一応の目安になる場合もあるが、絶対的な基準とまではいえず、構成要件に示された数値の意味や大きさ、数値限定がされた趣旨等によって、「程度」という文言の幅は、異なるものと解される。そして、「程度」という文言自体が曖昧なものであるから、それがいかなる範囲を意味するか一義的に定めることができないけれども、構成要件に示された数値の意味や大きさ、数値限定がされた趣旨等を参照しつつ、具体的に示された数値との対比によって、「程度」の範囲内にあるかどうか判断することができる場合もあると考えられる。


構成要件③にいう「１００～２００ｍｍ」という数値限定は、前記(1)ア記載のとおり、脹脛が床面に接するのを避けるために、足載台の高さを１００ｍｍ以上とし、脚を伸ばした状態にするために、足載台の高さを２００ｍｍ以下とするものである。そして、本件明細書には、足載台は、「好ましくは１６０ｍｍの位置に設けられてい」ると記載されている（特許公報４欄２行ないし３行）。好ましい位置が１６０ｍｍであり、下限がそこから６０ｍｍ低い１００ｍｍ、上限が４０ｍｍ高い２００ｍｍとされており、この４０ｍｍ、６０ｍｍという差は、下限の１００ｍｍ、上限の２００ｍｍ及びその差である１００ｍｍという数字との比較で大きな割合を占めているものと認められ、このことからすると、「１００～２００ｍｍ」という数値範囲は、許容し得る範囲を上下いっぱいまでかなり広く示しているものと解され、「１００～２００ｍｍ程度」にいう「程度」という文言には、それほど広い数値範囲を含ませるべきではないものと解される。ところで、構成Ｃには、「約２３１ｍｍ」とあり、これと構成要件③に示された上限２００ｍｍとの差は、３１ｍｍである。この３１ｍｍという数字は、下限の１００ｍｍ、上限の２００ｍｍ及びその差である１００ｍｍという数字、並びに好ましい位置であるとされた１６０ｍｍと下限１００ｍｍ、上限２００ｍｍの差である４０ｍｍ、６０ｍｍという数字と比較した場合に、かなり大きな割合を占めており、前記のとおり、「程度」という文言に、それほど広い数値範囲を含ませるべきではないから、この３１ｍｍという数字は、「程度」という文言には含まれないと解される。(3)　以上によれば、構成Ｃの「足載台１の凹部の最下部は、床面からは約２３１ｍｍ、同時に販売される回転盤の上面からは１７１ｍｍないし２００ｍｍの高さに設けられ」という部分は、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」という構成と相違し、構成要件③を充足しないものというべきである。
２　争点(3)（構成要件③部分についての均等の成否）について検討する。(1)　均等が成立するためには、特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないことを要するが、ここにいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付け、当該特許発明特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす特徴的な部分をいうと解される。(2)ア　ところで、本件発明の特許出願前に発行された文献を検討すると、考案の名称「肢の運動装置」に関する実公昭４４－２６５０５号実用新案公報（乙第３号証）には、「この考案は上肢又は下肢を左右又は前後に揺動させることにより、四肢の筋肉、関節、神経、血管等に刺戟を与えることにより、疲労を除き、発達をうながし、患部を癒し、或は快感を得る装置であって、即ち上向凸弧の軌跡を描いて往復動する肢載板１と、上向凹弧の軌跡を描いて往復動する肢載板２と・・・を備えたものである。」（同実用新案公報１欄１５行ないし２２行）、「肢載板１、２、３を床から略３０ｃｍの高さの位置に置き、身体を装置の左側に仰臥し、上腿を垂直に立て、膝を直角に曲げ、踵を肢載板１に載せモーター４を回せば・・・肢載板１は、上向凸弧を描いて往復運動するので、下肢全体は左右に揺れ下半身は左右にねじられ、全身は強制的に運動させられる。この場合は踵は上向凸弧運動を行う。」（同実用新案公報１欄２４行ないし２欄３行）、「次に身体を装置の右側に仰臥し、上述と同じ姿勢をとり、踵を肢載板２に載せモーター４を回せば・・・肢載板２は上述のような運動を行うが、その場合は踵は上向凹弧運動を行う。」（同実用新案公報２欄４行ないし８行）、「この考案装置は肢載板は上向凸弧、上向凹弧・・・の軌跡を描いて左右・・・に往復動するから、これへ上肢又は下肢を載せれば、肢は弧を描いて左右に・・・往復するので肢は勿論のこと下半身、上半身等全身が揺り動かされ、屈伸し、ねじられる結果、筋肉、関節、神経、血管等人体の組織に運動が与えられる結果、疲労は除かれ、発達はうながされ、血行は良くなり、新陳代謝は良好となるので、健康を保ち、患部は治癒し、しかもマッサージを受けているような快感を感じるものである。」（同実用新案公報２欄１６行ないし２６行）と記載されている。また、考案の名称「保健装置」に関する実公昭５２－２２１５１号実用新案公報（乙第４号証）には、「可動枠１へ・・・水平動足載板４を設け、・・・往復動機構・・・６を介してモーター７に連結し」（同実用新案公報１欄１３行ないし１６行）、「この考案の保健装置は、本体の足載板に足を載せて左右に振動させ・・・保健上効果があるもので」（同実用新案公報１欄２１行ないし２５行）、「両足首を足載板４上に載せ、モーター７に通電して回転させれば、軸の回転は往復動機構６を介して足載板４に伝わり、水平往復運動を行うので、両下肢は左右動し、疲労が除かれる。」（同実用新案公報２欄２行ないし５行）、「この考案の保健装置は、床に仰臥して足首を足載板に載せ、モーターをもって足載板を・・・往復水平動させることにより、下肢は・・・左右に揺し、快感が得られるとともに全身がマッサージされ血液の循環を促進し、疲労を除く結果、保健上効果がある。」（同実用新案公報２欄２８行ないし３３行）と記載されている。
これらの記載によれば、構成要件①（床に仰臥した人の足首を足載台に載せてこれを左右に往復動させることにより、その腹部を揺動させるものであって）、②（足載台と、この足載台を左右に往復動させるための駆動機構とからなり）、及び⑤（腹部揺動器具）は、本件発明の特許出願前に公知であったものと認められる。


イ　これに対し、構成要件③において示された足載台の高さの数値限定は、以下のとおり、特許出願前に公知であったとは認められない。乙第７号証は、「証明願」と題する書面であり、冒頭に、「古守工業株式会社代表者ａ殿」という宛名書きと、「株式会社アテックス代表者ｂ」という作成者の記名押印があり、その下に「下記の事項につきましてご証明を賜りたくお願い申しあげます。」という記載があり、「記」として内容の記載があり、末尾に、「上記事実に相違ないことを証明します。」という文言が記載され、年月日の記載欄があるが、平成１２年という年だけが記載され、月日の欄は空欄であり、「証明者」として「古守工業株式会社代表者ａ」の記名押印がある。そして、文書の内容、体裁や文字等からして、同号証は、ｂがすべての文字部分を記載し、ａが行ったのは、その名下に押印するだけであったと推認される。乙第７号証の「記」の部分には、本件発明の特許出願前から古守工業株式会社によって製造販売され、足載台を左右に振動させる機能を有していた「ＫＶ健康器」につき、「足載せ台１ａを取り付けた場合の本体ケース２ａ下端から足載せ台１ａの凹部の最低部までの高さｈ１、期間、構造などは添付の表２（足載せ台の変遷）に記載する通りである」（乙第７号証２ページ１１行ないし１３行）との記載があり、添付の「表２　足載せ台の変遷」のＮｏ．１の項には、形状「資料９（Ａ）に示す。（資料２，５）」、床面から凹部の最低部までの高さ（ｈ１）ｍｍ「１９５（使用時）」、期間「昭和４１年１０月頃～」との記載があり、Ｎｏ．２の項には、形状「資料９（Ｂ）に示す。（資料６，７）」、床面から凹部の最低部までの高さ（ｈ１）ｍｍ「１９５（使用時）」、期間「昭和５０年頃～」との記載があり、これらの記載のとおりであったとすると、足載台が床面より１９５ｍｍの高さにあることは、本件発明の特許出願前に公知であったことになる。しかし、乙第７号証に添付された資料９には、足載台の形状が記載されているが、寸法は記載されておらず、床面との高さをどの点から計測したかの記載もない。また、資料２（意匠公報）、資料７（雑誌「西医学」に掲載されたＫＶ健康器の広告）には、ＫＶ健康器の各部の寸法は記載されておらず、資料５（ＫＶ健康器の英語版のパンフレット）には「Dimensions：length５００×wide３５０×height６２５mm」と記載され、資料６（ＫＶ健康器のパンフレット）には「外型寸法　縦５００mm×横３５０mm×高さ５６０mm」と記載されているが、床面から足載せ台までの寸法などその他の寸法は記載されていない。乙第７号証に添付されたその他の資料をみても、資料１（ＫＶ健康器のパンフレット）に「外型寸法　縦５００mm×横３５０mm×高さ５６０mm」と記載されているのみで、それ以外に、寸法を記載したものはない。このように、乙第７号証には、添付資料中に、床面から足載台までの高さを客観的に示した資料がなく、また、同号証自体、前記のとおり、一方の者が内容を記載して、ＫＶ健康器の製造販売を行っていた証明者の押印のみを得るという形式の文書であることをも考えると、同号証から、足載台が床面より１９５ｍｍの高さにあることが本件発明の特許出願前に公知であったと、直ちに認めることはできない。
乙第９号証には、本件発明の特許出願前に製造販売されたＫＶ健康器において足載台の高さが床面から１９５ｍｍであったことを示すために撮影されたと考えられる写真がある（Ｎｏ．４）。その写真は、足載台の凹部に金具を当て、床面に金属製の巻き尺を立て、床面から金具までの高さを計測しているところを撮影したものと認められる。しかし、金具自体が、横長に湾曲した何らかの機械の部品らしき物であり、その一端が本当に直線をなしているか、足載台のどの位置にどのような角度で金具を当てているのか明らかでない上に、巻き尺も、床面から垂直を確保する特段の措置等を伴わず、上方だけを所持して床面に立てるという扱い方をされており、同写真に撮影された計測方法は、正確性に欠けるものであって、２００ｍｍ以上か、それとも２００ｍｍに５ｍｍ足りない１９５ｍｍであるかという微妙な寸法の差を明らかにするに足りるものではないと認められ、このことからすると、乙第９号証からも、足載台が床面から１９５ｍｍの高さにあったと、直ちに認めることはできない。そして、乙第７号証及び第９号証の内容等を考慮すると、これらを合わせても、足載台が床面より１９５ｍｍの高さにあることが本件発明の特許出願前に公知であったと認めることはできず、他に本件発明の足載台の高さの数値限定が、特許出願前に公知であったと認めるに足りる証拠はない。ウ　前記１(1)ア記載のとおり、本件発明は、構成要件③において、脹脛が床面に接するのを避けかつ脚を伸ばした状態にするために足載台の高さを数値限定したものと認められ、かつ前記(2)イ記載のとおり、この数値限定は本件発明の特許出願前に公知ではなかったものである。また、前記１(1)ウ記載のとおり、本件発明の出願経過からも、足載台の高さの数値限定の根拠が明らかにされたことが、本件発明の進歩性を肯定するための一要素となったものと認められる。エ　そうすると、本件発明は、構成要件③において足載台の高さを数値限定したことにより、特有の作用効果を発揮するために最適な腹部揺動器具を作成するための、従来技術にない解決手段を明らかにしたものと認められ、そこに進歩性の一要素が認められ、特許として登録されたものと認められる。したがって、少なくとも、構成要件③において示された足載台の高さの数値限定は、本件発明特有の解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす特徴的部分に当たり、本件発明の本質的部分に当たると解される。(3)　前記１(1)ないし(3)のとおり、構成Ｃの「足載台１の凹部の最下部は、床面からは約２３１ｍｍ、同時に販売される回転盤の上面からは１７１ｍｍないし２００ｍｍの高さに設けられ」という部分は、構成要件③の「足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ」という数値限定に当てはまらないものであり、本件発明の本質的部分において相違するというべきであるから、均等の成立を認めることはできない。


平成１０年（行ケ）第２５７号審決取消請求事件（平成１２年５月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　アプライﾄﾞ　マテリアルズインコーポレーテッド
代表者代表取締役　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　中村　      稔
同　　　　　　　　　熊倉    禎男
同　　　　　　　　　田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　折田    忠仁
訴訟代理人弁理士　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　      【Ｅ】
同　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成７年審判第２００６４号事件について、平成１０年４月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８９年４月１８日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、平成２年２月１３日、名称を「半導体加工のための耐圧熱反応装置システム」とする発明につき特許出願をした（特願平２－３２３１７号）が、平成７年５月１７日に拒絶査定を受けたので、同年９月１８日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成７年審判第２００６４号事件として審理したうえ、平成１０年４月６日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２７日、原告に送達された。
２　本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
放射熱供給源としてのランプと共に用いられる高温、低圧の反応容器であって、内表面と外表面を持つ壁を有し、該容器内のより低い圧力との圧力差に対して使用される反応室を画定し、長手方向の軸を更に画定し、当該長手方向の軸に対して垂直をなす横断面が非円形である細長い石英チューブと、前記圧力差により前記壁に加えられた圧力に対して耐えるべく該壁の前記外表面に取付けられた少なくとも一つの外部補強材とを備えている反応容器。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開昭６３－２００５２６号公報（以下「引用例１」といい、そこに記載された発明を「引用例発明１」という。）及び実願昭６１－７５９９１号（実開昭６２－１８６４２４号）のマイクロフィルム（以下「引用例２」といい、そこに記載された発明を「引用例発明２」という。）にそれぞれ記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定によって特許を受けることができず、他の請求項の発明につき検討するまでもなく、本願出願は拒絶すべきであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例１及び引用例２の各記載を摘記した部分の認定（審決書３頁４行～５頁５行、５頁１４行～６頁８行）及び本願発明との対比に当たっての引用例発明１に関する認定（同６頁１８行～８頁１７行）は認める。
審決は、本願明細書及び引用例１に開示された技術事項を誤認して、本願発明と引用例発明との相違点を看過し（取消事由１）、また、引用例２に開示された技術事項を誤認し、かつ、引用例発明２を引用例発明１に組み合わせることの困難性を看過して、相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果、本願発明が引用例発明１、２に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（相違点の看過）
(1)　審決は、「引用例１には、減圧した状態で赤外線ランプにより加熱処理を行う、断面が楕円形の偏平筒体状に形成された石英反応管において、反応管の内周面と鏡板部の内周壁に沿って固着させた補強板を設け、もって反応管内の負圧により反応管が押潰されることを防止するようにした発明が記載されているものと認められる」（審決書５頁６～１３行）とし、「引用例１に記載された発明（注、引用例発明１）では補強材が反応管すなわち反応容器の内側に取り付けられているのに対して、請求項１に係る発明（注、本願発明）では、補強材が反応容器の壁の外表面に取り付けられている点」（同９頁９～１３行）のみを、引用例発明１と本願発明との相違点として認定した。
(2)　しかしながら、本願明細書に「そのような加工の例には、低圧の化学的蒸着、減圧の化学的蒸着や選択的なエピタキシアル蒸着などが含まれる」（甲第２号証４頁左上欄１６～１８行）と記載されているように、本願発明は、主として、低圧・減圧の化学蒸着（ＣＶＤ）、選択的なエピタキシアル蒸着の用途に使用するものである。
これに対し、引用例１には、「本発明はウエハ表面域に酸化、拡散、気相成長等の各種熱処理を行う半導体ウエハの減圧熱処理装置に用いられる反応管の改良に関する」（甲第５号証２欄２～４行）と記載されているが、化学蒸着に用いることは記載されていない。


このように、本願発明と引用例発明１とは、半導体ウエハ等を減圧下で熱処理する反応容器（管）である点では共通するが、その用途において異なるものである。
この点につき、被告は、本願発明が化学蒸着に使用されるとの用途が、その利用分野の例示にすぎないと主張し、さらに、引用例１の上記記載に係る「気相成長」が、技術概念上、化学蒸着やエピタキシアル蒸着を包含するものであると主張する。
しかしながら、本願発明は、容器内壁面に蒸着が生じる種類の工程において、そのような壁面への蒸着を制限し、ウエハ上にコントロールされた蒸着を生ぜしめることを技術的課題としたものである。本願発明における化学蒸着等の用途と、その実施における課題・目的は、本願発明の中心をなすものであって、これを単なる例示にすぎないとする被告の主張は誤りである。本願明細書の実施例において記載された、石英チューブの内壁上への蒸着・堆積の弊害及びこれを最少限にする効果の記載が、実施例に限った記載であると限定的に解釈することも到底できない（なお、本願発明は化学蒸着に適した反応容器を提供することを目的とするものであるが、これが、化学蒸着等以外の、例えば、単なる酸化工程に使用され得るとしても、そのために本願発明の特許性が影響を受けるものではない。）。また、後記のとおり、引用例発明１は、容器内壁面への沈着堆積が生じる反応の用途には使用できないから、引用例１に、本願発明と同一の用途・目的・作用効果を有する反応管が開示されているとすることはできない。当業者は、引用例１の上記「気相成長」との記載が、沈積堆積を伴わない反応、すなわちウエハ表面上のエピタキシャル成長反応のみを意味するものであり、したがって、本願発明の化学蒸着とは異なるものと正しく認識し得るものである。(3)　さらに、審決は、引用例１記載の「仕切り板２，３」を補強板と認定したものであるが、引用例１には、該「仕切り板２，３」が、補強材であるとともに、半導体ウエハを載置する手段、反応管の二重構造化の手段、反応管を三分化して使用ガス量を節約する手段、減圧工程の円滑化及び圧力の偏在防止のための手段等であることが記載されており（甲第５号証６欄末行～７欄１９行）、引用例発明１において、仕切り板２，３が、反応管内部において長手方向に平行に設けられる構成であることによってのみ、そのような目的を達成し得るとされていることは明白である。
しかしながら、引用例発明１の反応管内部に設けた仕切り板２、３の存在は、低圧・減圧の化学蒸着の実施に対し、害はあっても、有益な効果を奏するものではない。すなわち、本願明細書には、「とりわけ重要なことは、ウエーハを横断して一様な結果、すなわち蒸着の厚さを保証するために温度やガスの流れを一様にすることである。」（甲第２号証４頁左上欄１８行～右上欄１行）、「石英チューブ１１０の上における蒸着は、熱反応装置システム１１０を使用して行われる後続するプロセスにとっては、潜在的な汚染物質である。」（同７頁左上欄１０～１３行）と記載されているところ、引用例発明１のように反応管の内部に仕切り板を設ければ、仕切り板上に蒸着した化学物質が、後続する処理工程において処理対象の半導体ウエハを汚染する汚染物質の発生源となることは、当業者にとって容易に理解できることである。したがって、引用例発明１における、仕切り板を反応管内部に設ける技術思想は、本願発明の目的に反し、解決しようとする課題と対立するものである。
審決は、引用例発明１の仕切り板２、３につき、単に補強部材としての機能のみに着目して、その多様、かつ、独自の目的、機能と、そのための具体的構成を看過するとともに、本願発明の用途を看過した結果として、補強部材を反応管外表面に設けた目的・作用効果をも看過したものというべきである。(4)　以上のように、審決は、本願発明が化学蒸着の用途に供するものであるのに対し、引用例発明１が化学蒸着の用途に用いられるものではないという相違点を看過し、引用例発明１の目的に基づく内部補強材の構成を本願発明に適用した場合、本願発明の目的・作用効果を達成しないものである（それは、既に本願明細書において、排除すべきものと明示された種類のものである）という相違点を看過した誤りがある。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、相違点として認定した「引用例１に記載された発明（注、引用例発明１）では補強材が反応管すなわち反応容器の内側に取り付けられているのに対して、請求項１に係る発明（注、本願発明）では、補強材が反応容器の壁の外表面に取り付けられている点」（審決書９頁９～１３行）につき、引用例２に、「半導体ウエーハを加熱処理する際に使用される石英ガラス製炉芯管において、補強を目的としてその壁の外表面に補強材を取り付ける発明が記載されているものと認められる」（同６頁９～１３行）としたうえ、「ここにおける『石英ガラス製炉芯管』は引用例１における『反応管』に相当するものであるから、当該引用例２に記載された発明（注、引用例発明２）に基づけば、引用例１に記載された発明において、反応管すなわち反応容器を補強するための補強材を、反応容器の内側に代えて壁の外表面に取り付けるようにすることは、当業者が容易に想到することができたものである。さらに、本願の明細書及び図面を精査しても、補強材を反応容器の壁の外表面に取り付けることによる格別な効果を見出すことができない。」（同１０頁１～１１行）と判断した。
(2)　しかしながら、本願発明の補強材が、低圧の反応容器における内圧と外圧の圧力差に起因する破損を防止するために設けられるものであることは、本願発明の要旨に照らして明白であるところ、審決は、引用例発明２の補強材がどのような補強を目的として設けられているかを認定しておらず、その補強が、炉芯管の内圧と外圧との圧力差に起因する破損を防止する目的のものではなく、かつ、そのためには何らの効果もないことを看過したものである。


すなわち、引用例２には、引用例発明２において炉芯管の外周壁に長手方向の石英ガラス棒を溶接して補強することの趣旨が、熱応力による炉芯管（内管）の変形（熱変形）を防止し、かつ、炉芯管と灼熱管（外管）との接触を少なくすることにより両者の熱融着を防いで、炉芯管の寿命を延ばすことにあることが記載されており（甲第６号証２頁８行～３頁９行）、炉芯管の内圧と外圧との圧力差に起因する破損の防止は、引用例発明２における技術的課題ではない。そもそも、引用例発明２のような断面が真円形の炉芯管では、内圧と外圧との圧力差による力を円周方向に均等に分散するから、元来耐圧力を有し、内外圧力差に起因する破損という問題が殆ど生じない。また、本願発明において問題としている内外圧力差による非円形管の破損は、管の長さに沿って、かつ、細い側壁に沿って亀裂として生じるものであるところ、管の外周壁に石英ガラス棒を長手方向に溶接しても、亀裂と平行となるから、該圧力差に起因する破損の防止に全く効果がなく、そのことは当業者には自明である。したがって、引用例２には、内外圧力差に起因する変形・破損を防止する目的で、管の外表面に補強材を設けることは、開示も示唆もされていないのである。
この点につき、被告は、引用例発明２の炉芯管に生じる熱応力及び変形が、管壁に外力が加わった場合と同様であると主張し、さらに、引用例発明２の石英ガラス棒を引用例発明１の反応管に適用して、その外周壁長手方向に取り付けると、長手方向断面から見た曲がりが小さくなり、これに伴って横断面方向から見た曲がりも小さくなるから、内外圧力差により該反応管の壁に加えられた圧力に対して耐える効果を奏すると主張する。
しかしながら、負圧の応力による変形と熱応力による変形とでは、変形の発生原因、発生態様、大きさにおいて全く異なるから、両者を「応力」という言葉で一つに括ることにより、引用例発明２の石英ガラス棒を引用例発明１に適用し得るものではないし、適用しても、本願発明の要旨に規定する「前記圧力差により前記壁に加えられた圧力に対して耐えるべく該壁の前記外表面に取付けられた少なくとも一つの外部補強材」の構成を得られるものではない。加えて、引用例２には、引用例発明２が化学蒸着を用途とすることの開示はなく、また、その外周壁長手方向に石英ガラス棒を配設した炉芯管を化学蒸着の用途に使用することはできないものである。
すなわち、本願明細書に、「圧力差による平らな壁やその他の非円筒形の壁の変形は、壁の厚さを厚くすることによって、対処することができる。しかし厚い壁の熱絶縁はあまりにも大きい。外部の冷却剤、典型的には空気が室の壁の温度を減少させる効率が下がれば、壁の内表面における化学的な蒸着が増すようになるだろう。さらには、内表面は熱くなれば外表面よりも一層急速に膨張する傾向があり、室の壁にひびが入るだろう。」（甲第２号証５頁右上欄１９行～左下欄７行）、「石英チューブを厚くすれば、容器の内部の壁における蒸着の量を増加することができるだろう。さらには、壁がより厚くなれば、熱膨張によって破壊されることになるだろう。」（同７頁右下欄１１～１４行、なお、「できるだろう」は「なるだろう」の誤り。）と記載されているとおり、化学蒸着の用途に使用する場合において、管壁を厚くすることは、熱伝導率を悪化させ、化学蒸着用の物質が管の内表面に蒸着堆積する等の不都合な点を生じさせる。そして、引用例発明２における炉芯管を化学蒸着の用途に使用した場合、その外周壁に配設された長手方向の石英ガラス棒による突起は、該部分における壁を厚くし、その結果、管内部の突起の下側を冷却することが困難になって、ガスが長手方向に管の中を流れたときに、管に縞状の堆積物をもたらすことになるのである。
そうすると、引用例発明２の石英ガラス棒を、引用例発明１の反応管に取り付けて補強材としたものは、本願発明において、排除されている構成に該当するものである。
(3)　このように、引用例発明２は、本願発明と技術課題を異にするものであり、反応管の内圧と外圧との圧力差に起因する破損の防止を目的として、反応管の外壁の外表面に補強材を設けた構成は、引用例２には全く開示されていない本願発明に独特のものである。引用例発明１は、本願発明と同様の技術課題を認識しているが、その解決方法は、反応管の内部に少なくとも一対の平行な仕切り板を配設するというものであり、本願発明とは全く構成が異なる。上記のように、引用例発明２は、本願発明と技術課題を異にするから、引用例発明２を引用例発明１に組み合わせることは、その技術的動機を欠くというべきであるし、引用例２に、内外圧力差に起因する反応管の破損の防止を目的として、管の外壁の外表面に補強材を設けた構成が開示されていないから、引用例発明１、２を組み合せても、本願発明の構成を想到することは不可能である。
また、１の(3)で述べた引用例発明１の仕切り板の目的効果に照らすと、引用例発明１の補強材は、反応管内部の一対の平行な仕切り板でなくてはならず、これを反応管の壁の外表面に取り付けるものに置き換えることは、引用例１の記載の趣旨に反するものである。
(4)　さらに、本願明細書に、「石英繋板は、非大気圧の手順の間に圧力によりチューブにゆがみができないようにするために付加的な力を加える。好ましいのは、より効果的な冷却をするために冷却剤の流れを制御することができるように、繋板がチューブの周囲を円を描くように延長する平行な隆起部として配列されていることである。赤外線熱源のランプは、繋板に対してジグザグに配置され、繋板が熱を最もさえぎらず、より一様な加熱を加えるという方形の形態の利点を保持している」（甲第２号証６頁右上欄末行～左下欄９行）、「冷却剤源１４０は赤外線ランプ１３６の間および石英チューブ１１０の外表面１４４に対して大気の空気を押しつける。繋板１１１－１１５は冷却剤路１４８を画定し、冷却剤路１４８は第２図に示されているように、より効果的に冷却をするために石英チューブ１１０の周囲で円周に沿って冷却剤を導く」（同７頁左上欄１７行～右上欄３行、甲第３号証２頁補正の内容(7)）、「繋板に対してジグザグになっている赤外線ランプは、光のゆがみを最小限にしている」（甲第２号証８頁左上欄２～４行）と記載されているとおり、本願発明は、その構成によって、繋板と繋板の間隔に冷却用空気を対流させてより効果的な冷却を行うことができ、また、繋板に対してジグザグになっている赤外線ランプにより、一様な加熱が可能となるという独自の作用効果を奏するものである。
(5)　したがって、審決の上記相違点についての判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点


審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　原告は、本願発明が、主として、低圧・減圧の化学蒸着、選択的なエピタキシアル蒸着の用途に使用するものであると主張するが、本願発明の要旨は、「放射熱供給源としてのランプと共に用いられる高温、低圧の反応容器」と規定しており、それ以上に反応容器の用途が限定されているものではない。また、本願明細書の発明の詳細な説明中の「利用分野」の欄には、「本発明は半導体加工に関連し、より詳細には化学的蒸着、加熱焼きなましおよび高温加工を必要とするその他の手順のための熱中性子炉に関する。」（甲第２号証４頁左上欄３～５行、甲第３号証補正の内容(2)）とのみ記載されている。
本願明細書の「そのような加工の例には、低圧の化学的蒸着、減圧の化学的蒸着や選択的なエピタキシアル蒸着などが含まれる。」（甲第２号証４頁左上欄１６～１８行）との記載は、その記載や前後の記載から見て、本願発明の利用分野の例示にすぎず、また、「石英チューブ１１０の上における蒸着は、熱反応装置システム１１０を使用して行われる後続するプロセスにとっては、潜在的な汚染物質である。」（同７頁左上欄１０～１３行）、「石英チューブを厚くすれば、容器の内部の壁における蒸着の量を増加することができるだろう。」（同頁右下欄１１～１３行）との各記載は、実施例の一つに関するものである。そうすると、本願発明が化学蒸着の用途のみに使用されるものと解することはできない。
また、原告は、引用例１に、「本発明はウエハ表面域に酸化、拡散、気相成長等の各種熱処理を行う半導体ウエハの減圧熱処理装置に用いられる反応管の改良に関する」（甲第５号証２欄２～４行）と記載されているものの、化学蒸着に用いることは記載されていないと主張するが、昭和５８年１２月１０日発行の日本学術振興会薄膜第１３１委員会編「薄膜ハンドブック」に、「ＣＶＤ(chemicalvapordeposition)法とは化学気相成長法のことであり、一般にＰＶＤ(physicalvapordeposition)法と対比して定義づけられている。形成させようとする薄膜材料を構成する元素からなる１種またはそれ以上の化合物・単体のガスを基板上に供給し、気相または基板表面での化学反応により、所望の薄膜を形成させる方法である。ＰＶＤ法が材料の真空蒸着やスパッタリングなどによって薄膜を形成させるのに比べ、化学的手段であることが大きな相違点であるが、最近、このＣＶＤ法とＰＶＤ法の双方の要素を持った方法も登場した。」（乙第５号証１９７頁左欄４～１４行）、「エピタキシャル法は液相成長（ＬＰＥ）と気相成長（ＣＶＤ）に分けることができる。」（同７２７頁右欄２～４行）、「被膜の形成には、多くの場合、真空蒸着法、イオンプレーティング、スパッタリングなどの物理的蒸着法やＣＶＤなどの化学的蒸着法が用いられる。」（同８７３頁左欄１１～１４行）とそれぞれ記載され、１９８９年１月１４日発行の【Ｉ】外１名編「ＶＬＳＩ製造技術」に、「ＣＶＤ（化学蒸着）法は、真空蒸着など物理蒸着法に対する言葉であり、気相での化学反応を利用して薄膜を形成する方法である。」（乙第６号証１４５頁１１～１２行）と記載されているように、化学(的)蒸着法と化学気相成長法は、物理蒸着法（ＰＶＤ）と対比して、ほぼ同義に用いられているところ、引用例１のように単に「気相成長」と記載された場合には、化学気相成長（ＣＶＤ）と物理気相成長（ＰＶＤ）の双方の技術を含むものといえるから、引用例１に、引用例発明１を化学蒸着に用いることが記載されていないとの主張も誤りである。(2)　原告は、審決が、引用例発明１の仕切り板２、３につき、単に補強部材としての機能のみに着目して、その多様な機能と、そのための具体的構成を看過したと主張するが、引用例１には「反応管１を負圧下において加熱した場合に生じる変形を阻止する少なくとも一対の仕切板２，３を平行に配設した点．従って前記仕切り板２，３は、必ずしも一対のみではなく三枚以上設けてもよく、」（甲第５号証２頁右上欄２０行～左下欄４行）との記載があり、反応管内の負圧により反応管が押潰されることを防止するという引用例発明１の目的から見て、その仕切り板２、３は、補強板として機能すれば足りるものであって、原告の主張する半導体ウエハを載置する手段、反応管の二重構造化の手段、反応管を三分化して使用ガス量を節約する手段、減圧工程の円滑化及び圧力の偏在防止のための手段等となることは、仕切り板の構成に伴う付随的な作用・効果というべきであるから、審決が、本願発明と対比すべき発明として、引用例発明１を「石英反応管において、反応管の内周面と鏡板部の内周壁に沿って固着させた補強板を設け、もって反応管内の負圧により反応管が押潰されることを防止するようにした発明」（審決書５頁９～１２行）と認定したことに誤りはない。
また、原告は、低圧・減圧の化学蒸着の実施において、引用例発明１のように反応管の内部に仕切り板を設ければ、仕切り板上に蒸着した化学物質が、後続する処理工程において処理対象の半導体ウエハを汚染する汚染物質の発生源となるから、有害であると主張するが、引用例１には、そのような作用を生じることは記載されておらず、仮に、引用例発明１にそのような作用が生じるとしても、本願発明が化学蒸着の用途のみに使用されるものでないことは上記のとおりであって、そのことが審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(3)　よって、審決に、原告主張の相違点看過の誤りはない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、本願発明の補強材が、低圧の反応容器における内外圧力差に起因する破損を防止するために設けられたのに対し、引用例発明２の補強材が、熱応力による炉芯管（内管）の変形を防止し、かつ、炉芯管と灼熱管（外管）との接触を少なくすることにより両者の熱融着を防ぐことを目的とするもので、内外圧力差に起因する炉芯管破損の防止は、引用例発明２における技術的課題ではなく、審決はその点を看過したものであると主張する。


しかしながら、引用例２の「内管として使用される石英ガラス製炉芯管も、長時間使用すると熱により断面が変形するため、時々回転させて使用するが、これによる延命効果にも限界があるので、さらに炉芯管の寿命を延ばすことが強く要望されていた。」（甲第６号証２頁１５～１９行）、「本考案は炉芯管の外周壁に長手方向の石英ガラス棒を溶接して炉芯管を補強し、耐熱性を増して寿命を延ばし、」（同３頁１～３行）、「前記石英ガラス棒は、補強効果を充分にあげるためには、炉芯管の高温に加熱される中央部分よりも長く両側の低温域に跨るように溶接する必要がある。」（同３頁１８行～４頁１行）との各記載に照らすと、引用例２には、高温に加熱される炉芯管の中央部分が、熱膨張により、両側の低温域よりも拡径し、炉芯管の長手方向断面で見たときに管壁が外側に曲がるように変形するので、炉芯管の外周壁長手方向に石英ガラス棒を溶接することにより、管壁の曲げ変形を小さくして、炉芯管の寿命を延ばすことが記載されていると認められるところ、このような引用例発明２の炉芯管に生じる応力及び変形が、管壁に外力が加わった場合と同様であること、炉心管の外周壁に溶接された石英ガラス棒が、この応力の増大を防止するための補強材として機能していることは、当業者であれば容易に理解するものである。
他方、引用例１に、「該反応管１は偏平状に形成されている為に・・・内部をほぼ真空状態に減圧して加熱させた場合は、該反応管１の幅広周面上に最も押圧力が印加され、該幅広方向に沿って拡径しながら押潰すものである為に、第１図に示すように反応管１内の断面幅広方向における中央線を挟んでその両側に、透明石英材で形成された一対の仕切り板２，３を平行に設け、前記変形を阻止させている。」（甲第５号証９欄１～９行）と記載されているとおり、引用例発明１の反応管は、内外圧力差によって、反応管の横断面で見たときには、管壁が、短径方向に縮径し、長径方向に拡径するように曲げ変形するものと認められる。これに対し、反応管の長手方向断面で見たときには、内外圧力差による変形が、フランジ１２、鏡板部１４が存在する反応管両端部に比較し、中央部において大きくなるため、中央部がくぼんだ鼓胴型に変形する。
そして、長方形の枠体で支持された板材に外力が加えられた場合のように、交差する２つの方向の断面に曲げ変形が生じるとき、一つの方向（例えば、曲がりの小さい方向）に対して補強材を取り付けて曲がり難くすると、たわみが小さくなり、他の方向（例えば、曲がりの大きい方向）から見たときも同じく小さなたわみとなるから、この方向についても曲げ変形が小さくなるものであるところ、引用例発明１の反応管も、上記のとおり、横断面で見たときと、これと交差する方向の長手方向断面で見たときに曲げ変形が生じているから、引用例発明１の反応管に、引用例発明２のように、石英ガラス棒を外周壁長手方向に取り付けると、長手方向断面で見た曲がりが小さくなり、これに伴って横断面で見た曲がりも小さくなることになる。
したがって、引用例発明２の石英ガラス棒は、これを引用例発明１の反応管に適用し、その外周面に溶接したときに、内外圧力差により該反応管の壁に加えられた圧力に耐える効果を奏することは明らかである。原告は、内外圧力差による非円形管の破損は、管の長さに沿って、かつ、細い側壁に沿って亀裂として生じるものであると主張するところ、そのこと自体は認めるが、上記のとおりであるから、該事実は、引用例発明２の石英ガラス棒を引用例発明１の反応管の外周面に溶接したときに、内外圧力差により該反応管の壁に加えられた圧力に耐える効果を奏することを妨げるものではない。なお、原告は、引用例発明２の炉芯管を化学蒸着の用途に使用することはできないものであり、引用例発明２の石英ガラス棒を、引用例発明１の反応管に取り付けて補強材としたものは、本願発明において排除されている構成に該当すると主張するが、本願発明が化学蒸着の用途のみに使用されるものでないことは上記のとおりであるから、この主張も当を得ない。
(2)　以上のように、引用例発明２は、炉芯管の加熱温度の不均一により発生する応力の増大を防止するため、炉芯管の外周壁長手方向に石英ガラス棒（補強材）を取り付け、炉芯管の変形を防ごうとするものであり、該石英ガラス棒は、反応管（炉芯管）に生じる応力の増大を防止するという技術課題を解決するためのものである点で、引用例発明１の仕切り板と共通する。さらに、本願発明の要旨の規定及び本願明細書の「石英繋板は、非大気圧の手順の間に圧力によりチューブにゆがみができないようにするために付加的な力を加える」（甲第２号証６頁右上欄２０行～左下欄２行）との記載によれば、本願発明の石英繋板（外部補強材）が、これらと同様、内外圧力差によって反応管（反応容器）に生じる局部的な応力の増大を、反応管のゆがみ（変形）を抑止することによって、防止する作用効果を奏することも明らかである。
そうすると、引用例発明１の仕切り板を、引用例発明２の石英ガラス棒に置き換えて、本願発明の要旨の規定する「該壁の前記外表面に取付けられた少なくとも一つの外部補強材」の構成とすることは、当業者が容易になし得る程度のことにすぎない。
なお、原告は、引用例発明１の仕切り板の目的効果に照らし、引用例発明１の仕切り板（補強材）を反応管の壁の外表面に取り付けるようにすることは、引用例１の記載の趣旨に反するとも主張するが、引用例発明１の目的から見て、その仕切り板に係る半導体ウエハを載置する手段等であることが、付随的な作用・効果というべきであって、該仕切り板は補強板として機能すれば足りるものであることは、上記１の(2)のとおりである。
(3)　さらに、原告は、本願発明が、繋板と繋板の間隔に冷却用空気を対流させてより効果的な冷却を行うことができ、また、繋板に対してジグザグになっている赤外線ランプにより、一様な加熱が可能となるという独自の作用効果を奏すると主張するが、該作用効果は、繋板（外部補強材）が、「チューブの周囲を円を描くように延長する平行な隆起部として配列され」（甲第２号証６頁左下欄４～５行）ることによって得られる効果であり、本願発明の要旨の規定する「該壁の前記外表面に取付けられた少なくとも一つの外部補強材」の構成の効果ではない。該構成を採用することによっては、反応容器の変形、ひいては破損を防止するという引用例発明１、２と同様の作用効果を奏するにすぎないから、「補強材を反応容器の壁の外表面に取り付けることによる格別な効果を見出すことはできない。」と認定した審決に何ら誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について


(1)　原告は、本願発明が、主として、低圧・減圧の化学蒸着、選択的なエピタキシアル蒸着の用途に使用するものであると主張する。しかしながら、前示本願発明の要旨において、本願発明の用途に関連する規定は、「放射熱供給源としてのランプと共に用いられる高温、低圧の反応容器」というものであるにすぎず、本願発明の反応容器の用途が、化学蒸着、選択的なエピタキシアル蒸着に限定されると解される規定は存在しない。もっとも、平成６年８月１９日付手続補正書（甲第３号証）及び平成７年９月１８日付手続補正書（甲第４号証）による補正後の本願明細書（甲第２号証、以下単に「本願明細書」という。）の「従来技術の課題」の欄には、「ある新しい加工技術では、高温で準大気圧を持ち一様な反応ガスの流れの注意深く制御された状況のもとで、半導体構造を反応ガスに露出させることが必要になっている。そのような加工の例には、低圧の化学的蒸着、減圧の化学的蒸着や選択的なエピタキシアル蒸着などが含まれる。とりわけ重要なことは、ウエーハを横断して一様な結果、すなわち蒸着の厚さを保証するために温度やガスの流れを一様にすることである。」（甲第２号証４頁左上欄１２行～右上欄１行）、「円筒形の容器は、圧力差によるひずみを一様に分散し、・・・応力が均等に分散されれば、破損の可能性が最小限になる。もう一方において、円筒形の形態によってウエーハ表面における一様な反応ガスの流れが阻止される。」（同頁左下欄１６行～右下欄３行）、「ウエーハを横断して反応ガスの流れを一様にするために方形の石英の室を使用する大気圧熱反応装置が存在する。しかしながらこれらは、減圧や低圧を適用することはできない。平らな表面を横断して圧力差があれば、局部的な応力が生じて破損することになるだろう。圧力差による平らな壁やその他の非円筒形の壁の変形は、壁の厚さを厚くすることによって、対処することができる。しかし厚い壁の熱絶縁はあまりにも大きい。外部の冷却剤、典型的には空気が室の壁の温度を減少させる効率が下がれば、壁の内表面における化学的な蒸着が増すようになるだろう。さらには、内表面は熱くなれば外表面よりも一層急速に膨張する傾向があり、室の壁にひびが入るだろう。その他の設計の目的から、熱応力および壁における蒸着を減少させるために室の壁を薄くするか、それとも圧力によって生じた応力を減少させるために壁を厚くするかの間で好みの上における対立が生じる。」（同５頁右上欄１３行～左下欄１１行）、「必要なのは高温、非大気圧および一様な反応物の流れを考慮した熱反応装置システムである。・・・本発明の主要な目的は、非大気圧における比較的一様な反応ガスの流れによる半導体加工のための改良型の熱反応装置を提供することである。」（同頁右下欄１４～１５行、甲第３号証補正の内容(3)）との各記載があり、本願発明の反応容器を化学蒸着の用途に使用する場合において、反応ガスの流れを一様にするために方形等の非円筒形容器としたときの問題点、すなわち、内外圧力差に起因する応力による破損のおそれと、これを避けるため壁を厚くした場合の内壁面への蒸着等の弊害について、主に記載されている。しかしながら、前示のとおり、本願発明の要旨において、本願発明の用途が、化学蒸着、選択的なエピタキシアル蒸着に限定されていないことに加え、本願明細書の「利用分野」の欄にも、「本発明は半導体加工に関連し、より詳細には化学的蒸着、加熱焼きなましおよび高温加工を必要とするその他の手順のための熱中性子炉に関する。」（甲第２号証４頁左上欄３～５行、甲第３号証補正の内容(2)）とのみ記載されていて、化学蒸着（化学的蒸着）が、広範な利用分野の１例とされているにすぎないことを考慮すれば、「従来技術の課題」欄の前示記載も、本願発明の利用分野ないし用途の１例を例示をしたうえで、当該１例につきその問題点を指摘したものと解するほかはなく、前示「そのような加工の例には、低圧の化学的蒸着、減圧の化学的蒸着や選択的なエピタキシアル蒸着などが含まれる。」との記載も、その趣旨を示しているもの理解することができる。したがって、前示各記載があるからといって、本願発明の用途が化学蒸着、選択的なエピタキシアル蒸着に限定されるとすることはできない。
そうすると、本願発明の用途が化学蒸着であり、他方、引用例発明１は化学蒸着の用途に用いられないとして、審決が、本願発明と引用例発明１の用途が異なるとの相違点を看過したとする原告の主張は、引用例発明１が化学蒸着の用途に用いられないかどうかについて検討するまでもなく、失当といわざるを得ない。(2)　また、原告は、引用例発明１の反応管内部に設けた仕切り板２、３が、補強材であるとともに、半導体ウエハを載置する手段、反応管の二重構造化の手段、反応管を三分化して使用ガス量を節約する手段、減圧工程の円滑化及び圧力の偏在防止のための手段である等の目的、機能を有し、そのために、反応管内部において長手方向に平行に設けられる構成を採用しているのに対し、該反応管内部に設けた仕切り板が、低圧・減圧の化学蒸着の実施に際しては、これに化学物質が蒸着し、後続する処理工程において処理対象を汚染する物質の発生源となるとしたうえで、審決が、引用例発明１の目的に基づく内部補強材の構成を本願発明に適用した場合、本願発明の目的・作用効果を達成しないという相違点を看過した誤りがあると主張する。


しかしながら、該主張も本願発明の用途を化学蒸着に限定することを前提とするものであるから、その点において誤りといわなければならないのみならず、原告の主張する、引用例発明１の目的に基づく内部補強材の構成を本願発明に適用した場合、本願発明の目的・作用効果を達成しないとの相違点は、審決の認定した「引用例１に記載された発明（注、引用例発明１）では補強材が反応管すなわち反応容器の内側に取り付けられているのに対して、請求項１に係る発明（注、本願発明）では、補強材が反応容器の壁の外表面に取り付けられている」（審決書９頁９～１３行）との相違点に係る構成上の相違を、その各構成を採用した目的ないし作用効果の面からいい換えたにすぎないものであって、畢竟、審決の認定した前示相違点に帰着するものといわざるを得ない。かかる目的ないし作用効果における相違は、引用例発明１における前示構成上の相違点について、引用例発明２の構成を適用することが容易であるか否かを判断する場合に問題となることがあるとしても、その段階で判断すれば足りることであり、それ自体を構成上の相違点から独立した相違点として、別途、摘示認定する必要はない。したがって、審決が、原告主張の点を相違点として認定しなかったことが誤りであるとすることはできない。(3)　以上のとおり、審決に、原告主張の相違点看過の誤りはない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　引用例１に、「反応管」に関する発明が記載されていること（審決書３頁６～７行）、「半導体熱処理装置においては、・・・減圧処理装置に前記偏平筒状反応管を用いると、反応管内の負圧により容易に押潰されてしまうという問題が生じる。」（同頁９～１５行）、「反応管１は偏平状に形成されている為に前記ガス導入管５よりの吸引により内部をほぼ真空状態に減圧して加熱させた場合には、該反応管１の幅広周面上に最も押圧力が印加され、該幅広方向に沿って拡径しながら押潰するものである為に、第１図に示すように反応管１内の断面幅広方向における中央線を挟んでその両側に、透明石英材で形成された一対の仕切板２，３を平行に設け、前記変形を阻止させている。即ち前記仕切板２，３の詳細構成を説明するに、・・・該仕切板２，３の周縁側を反応管１の内周面と鏡板部１４の内周壁に沿って固着させ前記変形を阻止する補強板として機能させる。」（同４頁５行～５頁１行）との各記載があることは、当事者間に争いがなく、これらの記載によれば、引用例発明１は、偏平状に形成された反応管内部をほぼ真空状態に減圧して加熱する際、反応管内の負圧、すなわち内外圧力差によって、反応管が、その横断面より見た場合に幅広方向に拡径し、それによって生じる応力によって損傷するに至るので、該応力の増大を防止するため、幅広方向の中央線を挟んでその両側に、透明石英材で形成された平行の一対の仕切り板を、その周縁側を反応管の内周面と鏡板部の内周壁に沿って固着させて配設し、該曲げ変形（幅広方向の拡径）を抑止するものであることが認められる。
他方、引用例２に、「炉芯管」に関する発明が記載されていること（審決書５頁１７～１８行）、「本考案は炉芯管の外周壁に長手方向の石英ガラス棒を溶接して炉芯管を補強し、耐熱性を増して寿命を延ばし、更に内管と外管との接触を少なくすることによって、両管の融着を防ごうとするものであって、これは半導体ウエーハを加熱処理する際に使用される石英ガラス製炉芯管において、中央部の被加熱部分の外周壁に長手方向に石英ガラス棒を間隔的に複数本溶接してなることを特徴とする炉芯管を要旨とするものである。」（同５頁１９行～６頁８行）との記載があることは、当事者間に争いがないが、引用例２（甲第６号証）には、炉芯管の内圧と外圧との圧力差に起因して生じる応力の増大の防止という技術課題、及びその解決のために石英ガラス棒で炉芯管を補強することは記載されていない。しかしながら、平成元年１２月１５日第４版第４刷発行の【Ｊ】外３名編「岩波理化学辞典」（乙第３号証）には、「熱応力」につき、「温度変化によって生ずるはずの物体の自由な熱膨張や収縮が外部から拘束され、または物体内部の物質相互間の牽制により拘束されて生ずる応力をいう。」（同号証９４９頁右欄１３行～１９行）との記載があるところ、該文献自体は、本願出願に係る優先権主張日の約８か月後に発行されたものであるが、その理化学辞典としての性質に鑑み、該優先権主張日当時において、その記載事項、すなわち、物体に外部からの拘束がある場合、温度変化に伴う熱膨張等により熱応力が生じることは、当業者に周知の技術事項であったものと認められる。
しかるところ、引用例２（甲第６号証）には、「内管として使用される石英ガラス製炉芯管も、長時間使用すると熱により断面が変形するため、時々回転させて使用するが、これによる延命効果にも限界があるので、さらに炉芯管の寿命を延ばすことが強く要望されていた。」（同号証２頁１５～１９行）、「本考案は炉芯管の外周壁に長手方向の石英ガラス棒を溶接して炉芯管を補強し、耐熱性を増して寿命を延ばし、」（同３頁１～３行）、「前記石英ガラス棒は、補強効果を充分にあげるためには、炉芯管の高温に加熱される中央部分よりも長く両側の低温域に跨るように溶接する必要がある。」（同３頁１８行～４頁１行）との各記載があり、これらの記載に前示周知事項を併せ考えると、引用例２には、炉芯管の長手方向中央部分が両側部よりも高温で加熱されるため、熱膨張により、中央部分が両側よりも拡径し、炉芯管の長手方向断面より見たときに、中央部の管壁が外側に膨らむように曲げ変形し、それに伴う応力が生じること、そこで、引用例発明２は、炉芯管の外周壁長手方向に、両側域にまでまたがって石英ガラス棒を溶接することにより、管壁の曲げ変形を抑止し、応力の増大を防止して、炉芯管の損傷を回避する効果を奏するものであることが開示されているものと認められる。そうすると、引用例発明２の炉芯管に生じるこのような変形及び応力は加熱に起因するもの（熱応力）である点で、それが内外圧力差に起因するものである引用例発明１と、応力の生じる原因においては異なるものの、引用例発明２に生じる応力自体は、引用例発明１に生じる応力と同様のものであり、かつ、変形を抑止する手段を用いてかかる応力の増大を防止し、反応管（炉芯管）の損傷を防ぐ点においては、引用例発明２と引用例発明１とで、何ら変わるところがないことは明らかである。


しかして、引用例発明１においては、前示のとおり、反応管の横断面より見た場合に反応管が幅広方向に拡径する変形が生じるものであるが、これを長手方向断面より見た場合には、左右両端の閉塞部ないし閉塞部材（反応管の内部を減圧する以上、その長手方向両端には、かかる閉塞部ないし閉塞部材が存在するはずであって、引用例発明１においては、引用例１（甲第５号証）記載のフランジ１２及び鏡板部１４がこれに当たる。）によって、両端部で内外圧力差による変形が遮られるので、中央部がくぼむ形状に曲げ変形すると考えられるところ、反応管の外周壁に、棒状の補強材を長手方向に溶接し、この曲げ変形を抑止した場合には、技術常識上、これと交差する方向の横断面より見た、反応管が幅広方向に拡径する曲げ変形も減少させ得るものと理解される。そして、その場合に、反応管の幅広方向に拡径する曲げ変形の程度、したがって、それによる応力の程度を、反応管の損傷に至らない範囲とすることは、設計事項に属する事柄というべきである。そうすると、引用例発明１の補強材である反応管内部の仕切り板を、引用例発明２の補強材である石英ガラス棒に置き換え、本願発明の要旨の規定する「前記圧力差により前記壁に加えられた圧力に対して耐えるべく該壁の前記外表面に取付けられた少なくとも一つの外部補強材」の構成とすることは、当業者が容易になし得る程度のことであると認められる。
なお、内外圧力差による非円形管の破損が、管の長さに沿って、かつ、細い側壁に沿って亀裂として生じるものであることは当事者間に争いがないところ、米マサチューセッツ工科大学教授【Ｋ】の宣誓供述書（甲第７号証）には、「引用例２の長手方向の突起（注、石英ガラス棒）は、引用例１の非円形反応管の潰れを防止しません。・・・管の破損は、この長手方向応力ラインに沿って発生します。長手方向の突起で、この形の破損を防止することはほとんどできませんが、それは破損ラインが長手方向の補強材に並行だからです。」（同号証訳文５頁２～８行）との記載、及び「１２頁の右側の図（注、被告平成１１年５月２７日付準備書面（第２回）添付参考図５の右下の図を指す。）が引用例１の場合に適用可能であるということ（注、「引用例発明１において、反応管の外周壁に、棒状の補強材を長手方向に溶接し、長手方向断面より見た中央部がくぼむ形状の曲げ変形を抑止した場合には、横断面より見た、反応管が幅広方向に拡径する曲げ変形も減少させ得ること」を意味する。）に関しては、私は、不同意です。なぜならば、審判官は、より平坦な上部壁の両方の側端において支持材の存在を（１２頁の右側の図面において）提案していますが、実際には、引用例１の管は、そのような支持材を有していないからです。これらの側端支持材の代わりに、引用例１の管は、管の長手方向端部でのみ支持される、側壁を有しています。」（同頁１２～１７行）との記載がある。
しかしながら、「これらの側端支持材の代わりに、引用例１の管は、管の長手方向端部でのみ支持される、側壁を有しています。」（原文は、「Insteadofthesesideend   supports,thetubein   Reference1has   thesidewalls,whichareonlysupportedat   thelongitudinalends   ofthetube.」）との文言の趣旨は必ずしも明瞭ではないが、前示のとおり、引用例発明１の反応管においては、長手方向断面より見た場合に、左右両端部では、フランジ１２及び鏡板部１４によって外周壁が支えられて、内外圧力差による変形が遮られていることが認められ、したがって、「引用例１の管は、そのような支持材を有していない」とすることは誤りであり、これを前提として、前示「１２頁の右側の図が引用例１の場合に適用可能であるということ」を否定する立論も誤りであるといわざるを得ない。そして、そうであれば、引用例発明１の反応管に、内外圧力差によって生じ得る損傷（亀裂）が長手方向の補強材に並行であるからといって、直ちに、該補強材が破損を防止することができないといえないことは明白である。
また、原告は、外周壁長手方向に石英ガラス棒を配設した炉芯管を化学蒸着の用途に使用することはできないと主張するが、本願発明の用途が化学蒸着に限定されるとすることができないことは前示のとおりであるから、該主張も当を得ない。
(2)　引用例１（甲第５号証）には、「又前記仕切り板２，３に挟まれる区域１Ａと連通する反応管１の任意の個所にガス導出入手段４，５を設け、前記仕切り板２，３に挟まれる区域１Ａ内に所定ガスが流通可能に構成した為に、前記仕切り板２，３上にサセプタを介して半導体ウエハ７を載置させる事により容易に熱処理を行う事が出来る。而も該仕切り板２，３と対面する反応管１外周上に赤外線ランプ６を配設する事により、熱効率よく加熱処理が可能であるとともに、前記仕切り板２，３により実質的に二重構造となる為に、加熱温度分布の均一性が維持され、スリップラインの発生やウエハ７の変形等を防止出来る。更に反応管１は仕切り板２，３により実質的に三分割されている為に、使用ガスの量が少なくて済むとともに前記仕切り板２，３に挟まれている区域１Ａ内と、その両側に位置する反応管１内部空間１Ｂ，１Ｃとを互いに連通可能に構成する事により、該反応管１内の減圧工程を円滑に行えるとともに、反応管１内で圧力の偏在が生じる事がない為に温度の適応性が優れている。」（同号証６欄末行～７欄１９行）と記載されており、この記載によれば、引用例発明１の仕切り板が、半導体ウエハを載置する手段、反応管の二重構造化の手段、反応管を三分化して使用ガス量を節約する手段でもあることが認められる。
しかるところ、原告は、これらの仕切り板の目的効果に照らすと、引用例発明１における補強材は、反応管内部の一対の平行な仕切り板でなくてはならず、反応管の壁の外表面に取り付けるものに置き換えることは、引用例１の記載の趣旨に反すると主張する。


平成１６年（ワ）第１６４４５号商標権に基づく差止請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月１７日
判決
原告モンスター・ケーブル・プロダクツ，
インコーポレイテッド
(以下｢原告モンスター・ケーブル｣という。)
同株式会社イース・コーポレーション
(以下｢原告イース｣という。)
原告ら訴訟代理人弁護士生田哲郎
同山田基司
同森本晋
被告コナミ株式会社
同訴訟代理人弁護士安江邦治
同補佐人弁理士羽切正治
同小野友彰
主文
１原告モンスター・ケーブルの本件訴えを却下する。２原告イースの請求を棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が，原告らに対し，原告らが別紙原告標章目録記載の標章を付したケーブル類を販売することについて，別紙被告登録商標目録１ないし４記載の各商標の商標権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
第２事案の概要
本件は，ゲーム機用ケーブル等を製造する原告モンスター・ケーブル及び同原告の日本における代理店として当該ゲーム機用ケーブル等を日本国内において販売すMONSTERGATEMONSTERる原告イースが，   との商標権を有する被告に対し，との原告標章を包装に付してゲーム機用ケーブルを販売することにつき，GAME被告が本件商標権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めた事案である。
１前提事実
()当事者1
ア原告モンスター・ケーブルは，アメリカ合衆国カリフォルニア州の法人であり，主としてオーディオ，ビデオ関連機器に用いられるケーブルを製造することを業とするものであるが，日本国内においては，自らその製品を輸入，販売していない。
(争いのない事実，弁論の全趣旨)
イ原告イースは，車載用電子音響機器，家庭用電子音響機器の輸入，国内販売代理店業務等を業とするものであり，ゲームの分野における原告モンスター・ケMONSTERーブルの代理店として，同原告の製品であるゲーム機用ケーブル(｢｣のブランド名のもとで販売される商品群。以下｢原告製品｣という。)を日GAME本国内において販売している。
(争いのない事実，甲９の２，２０の１及び２，２１の１ないし５，２３の２及び
３，弁論の全趣旨)
()被告の商標権，指定商品2
被告は，以下の商標権を有する(以下，これらの商標権を｢本件商標権１｣のようにいい，その登録商標を｢本件登録商標１｣のようにいう。また，本件商標権１ないし４を併せて｢本件商標権｣といい，本件登録商標１ないし４を併せて｢本件登録商，標｣という。)。本件商標権は，いずれも商品及び役務の区分を第９類とし(ただし本件商標権４については第４１類をも含む。)，指定商品として｢電線及びケーブル｣を含んでいる。
ア本件商標権１別紙被告登録商標目録１のとおり
イ本件商標権２別紙被告登録商標目録２のとおり
ウ本件商標権３別紙被告登録商標目録３のとおり
エ本件商標権４別紙被告登録商標目録４のとおり
(争いのない事実)
()原告イースによる原告標章の使用3
原告イースは，原告モンスター・ケーブルの販売代理店として，日本国内において，別紙原告標章目録記載の標章(以下｢原告標章｣という。)を包装の正面上部に付した原告製品(検甲１，甲５の１及び２参照)を販売している。
(争いのない事実)
()被告による警告4
ア被告は，平成１６年３月１６日付け｢警告書｣(甲４の１)をもって，原告イースに対し，原告製品は本件商標権を侵害する旨警告した。イ被告は，同年５月７日付け｢通知書｣(甲４の２)を送付し，原告イースに対し，再度同趣旨の通知をした。
ウこれに対し，原告モンスター・ケーブルは，同月１８日付け｢通知書｣(甲４の３)をもって，被告に対し，同原告の取引先である原告イースとの直接の接触を停止するように求めた。
エ被告は，同年６月３日付け｢御回答｣(甲４の４)をもって，原告モンスター・ケーブルに対し，同原告を交渉相手とすることを拒否した。また，被告は，同月２２日付け書簡(甲４の５)をもって，原告イースに対し，再々度警告を行うとともに，使用許諾の意思のあることを表示した。
オこれに対し，原告らは，同年７月２日付け｢回答書｣(甲４の６)をもって，被告に対し，原告標章と本件登録商標とは非類似であることを主張し，原告モンスター・ケーブルの顧客である原告イースに直接接触する被告の行為について抗議した。
カ被告は，同月９日付け書簡(甲４の７)をもって，原告イースに対し，再度侵害を主張するとともに，使用許諾の意思のあることを再度表示した。
(以上，争いのない事実)
２争点
()原告モンスター・ケーブルの訴えの利益1
()原告標章と本件登録商標との類似性2
３争点に関する当事者の主張
()原告モンスター・ケーブルの訴えの利益1
ア原告モンスター・ケーブルの主張
原告モンスター・ケーブルは，原告製品が原告イースを通じて日本国内において販売されるのであるから，本件につき訴えの利益を有する。
イ被告の主張
原告モンスター・ケーブルの主張は否認する。
原告モンスター・ケーブルは，日本国内において自ら原告製品を輸入，販売することはなく，また，｢｣なる商標の商標権者でもない。したがっMONSTERGAMEて，原告モンスター・ケーブルは，現時点において，本件商標権の侵害者その他の地位にあるものとして訴訟当事者となる可能性は全くないのであるから，原告モンスター・ケーブルには，被告との間で確定しておかなければならない権利関係は存在せず，本件訴えの利益はない。また，原告製品を現に国内で輸入，販売し，本件商標権の侵害行為を問題とされる地位にある原告イースが本件訴訟を提起していることにかんがみれば，原告モンスター・ケーブルが確認の訴えを提起しなければならない理由はない。
()原告標章と本件登録商標との類似性2
ア被告の主張
(ｱ)対比の対象
｢｣又は｢モンスター｣と他の文字とが結合した登録商標が数多く存在MONSTERする状況にかんがみれば，原告標章及び本件登録商標について，｢｣部MONSTER分のみが要部として出所識別力を有するということはできず，原告標章と本件登録商標との類否の判断は，｢｣と｢｣とを端的に対MONSTER   GAMEMONSTERGATE比すべきである。
(ｲ)観念
後記原告らの主張(ｲ)はいずれも否認する。
(ｳ)外観


ａ原告標章と本件登録商標とは，１１字のアルファベット中の｢｣とM｢｣の１字が相違するにすぎない。原告標章が付された製品を見た一般需要者(特Tに一般需要者には子供も多く存在する。)は，原告標章を本件登録商標と見間違えるなどの誤認混同を生じる可能性が極めて大きい。
したがって，両者の外観は類似する。
ｂ後記原告らの主張(ｳ)ｂ及びｃは否認する。
(ｴ)称呼
原告標章は，｢モンスターゲイム｣の称呼を有する。これに対し，本件登録商標の称呼は｢モンスターゲイトゥ｣である。両者は，語尾の｢ム｣及び｢トゥ｣にわずかな相違があるのみで，｢ム｣及び｢トゥ｣は，共に口唇を半閉じにした状態でほとんど無声音に近い音として発声されるものであるから，通常の取引及び使用状態においてその相違を聞き分けることは極めて困難なほどに類似したものである。
(ｵ)取引の実情
被告は，家庭用テレビゲーム機｢プレイステーション２｣用のゲームソフトの製作MONSTER販売を行うとともに，人気ゲームソフトの商標に本件登録商標の｢｣を使用し，かつ，同商標をアミューズメントゲーム機及びアミューズメンGATEトゲーム機を接続して通信を行うケーブルの商標としても使用している。このため，本件登録商標の｢｣は，被告の極めて著名なゲーム関連商品の商MONSTERGATE標として，一般需要者の間で極めて著名な商標である。他方，原告製品は家庭用テレビゲーム機｢プレイステーション｣用ケーブルであり，かつ，被告が自ら販売している本件登録商標｢｣の付されたゲーム機用ケーブルと全く同種MONSTERGATEの商品である。
したがって，原告標章及び本件登録商標が現に使用されている取引の実情に照らせば，原告標章と本件登録商標の各使用状況には両者を区別すべき特段の事情は存在せず，原告製品に接した需要者において出所を誤認混同する蓋然性は極めて高い。
(ｶ)まとめ
以上より，原告標章は本件登録商標と極めて類似した標章である。
イ原告らの主張
(ｱ)ａ被告の主張(ｱ)(対比の対象)は争う。
ｂ原告標章中｢｣の表示部分は，原告製品がゲーム機用ケーブルでGAMEあることを表示するものとして取引者によって使用され，そのように需要者に認識されるのであるから，商標の独占的排他力を及ぼすべきでない｢用途｣又は｢使用の方法｣の表示ということができる。したがって，原告標章中，出所識別力があり，類否判断の対象となるべき要部は，｢｣の部分ではなく，｢｣の部GAME   MONSTER分のみである。
ｃ本件登録商標は，いずれも｢｣として，｢   ｣MONSTERGATEMONSTERと｢｣とが一段構成でバランスよく，一体的に表示されている。このうち，GATE｢｣なる文字は，原告標章の｢｣と異なり，指定商品との関係においてGATE   GAME出所識別力を有するものであるから，商標の一部として認識される。したがって，｢｣の部分と｢｣の部分とは一体として把握されるべきである。MONSTER   GATE
(ｲ)観念
，ａ原告標章の要部｢｣と本件登録商標｢   ｣とはMONSTERMONSTERGATE観念において非類似である。
ｂ原告標章と本件登録商標とをそのまま対比したとしても，本件登録商標は｢｣と｢｣とが結合したものであると認識され，原告標章は，MONSTER   GATE｢｣と｢｣とが結合したものと認識される。｢   (ゲート)｣とMONSTERGAMEGATE｢(ゲーム)｣は，前者が｢門｣，後者がいわゆる｢ゲーム｣又は｢試合｣をそれぞGAMEれ意味する語として見慣れ聞き慣れた常用語であり，明らかにその観念を異にするものである。これらの前に｢怪物｣等を意味する｢(モンスター)｣という常MONSTER用語が付加されたとしても同様であり，両者は明らかに観念を異にする。ｃしたがって，原告標章と本件登録商標とは，観念において非類似である。(ｳ)ａ被告の主張(ｳ)(外観)ａは否認する。
，ｂ原告標章の要部｢｣と本件登録商標｢   ｣とはMONSTERMONSTERGATE外観において非類似である。
ｃ原告標章と本件登録商標とをそのまま対比したとしても，以下のとおり，両者は，外観において非類似である。
()原告標章a
原告標章は，比較的標準文字に近いデザイン文字にて｢｣という記載MONSTERがされ，その下段に｢>>>｣という，矢印をイメージさせる図形と，２つの円を同心円状に配し２本のクロス線と重ね合わせた，ターゲットをイメージさせる図形が配され，かつ，幾分右斜めに傾斜した書体で｢｣と記載されている。また，上GAME段の｢｣は，下段の図形及び文字よりもやや浮き上がった状態に見えるMONSTERように影がつけられたデザインとされている。
()本件登録商標２及び４についてb
本件登録商標２及び４の商標は，別紙被告登録商標目録２及び４のとおり，デザイン文字であり，原告標章はこれらと一見して明らかに異なる。
()本件登録商標１及び３についてc
本件登録商標１及び３は，標準文字に近い文字が使用されており，原告標章は，本件登録商標１及び３とも外観が異なる。
()また，｢   ｣と｢｣とは，全く異なる観念を有する見慣れ聞きdGATE   GAME慣れた常用語である以上，これらの差異が原告標章と本件登録商標との類否判断に及ぼす影響は極めて大きい。それらが｢(モンスター)｣という広く知られMONSTERた語とともに用いられていたとしても同様である。したがって，この観点からも，原告標章は，本件登録商標と外観が明らかに異なる。
(ｴ)ａ被告の主張(ｴ)(称呼)は否認する。
ｂ原告標章の要部の称呼｢モンスター｣と本件登録商標の称呼｢モンスターゲート｣とは非類似である。
ｃ本件登録商標からは｢モンスターゲート｣，原告標章からは｢モンスター，ゲーム｣という称呼が生じるとしても，｢ト｣と｢ム｣とは子音及び母音が異なるため｢ゲート｣   と｢ゲーム｣とはその発音が大きく異なる。英語の発音としても，｢｣と｢｣とは大きく異なる。また，｢ゲート｣と｢ゲーム｣とは，全く異GATE   GAMEなる観念を有する見慣れ聞き慣れた常用語であることにかんがみれば，称呼上これらが混同されるおそれはない。この点は，これらが｢モンスター｣とともに用いられていても同様である。
したがって，原告標章と本件登録商標とは，そのまま対比したとしても，称呼において非類似である。
(ｵ)ａ被告の主張(ｵ)(取引の実情)は否認する。ｂ()原告モンスター・ケーブルは，高性能な   ケーブルのメーカーとaAVして一般需要者に広く認識されており，ケーブルの分野において一般需要者が｢モンスター｣という称呼を聞いたときには，直ちに同原告の高性能ケーブルを想起する。


()原告らにとっては，原告製品が，ケーブルの分野で著名な原告モンスbター・ケーブルの製造に係るものであることを消費者に知らしめることこそが，その高性能・高品質を消費者にアピールし，販売促進につなげることができる手段となる。したがって，出所の混同を最も望んでいないのは原告らであり，例えば，原告らは，原告製品において，その包装の｢｣という標章の上にMONSTERGAME，｢｣と記載し，包装の両脇にも｢｣と記載してMONSTER   CABLEMONSTERCABLEこれが原告モンスター・ケーブルの製品であることを強調している。()原告標章自体も，前記(ｳ)ｃ(   )のとおりの構成とすることにより，ca｢｣，すなわち原告モンスター・ケーブルが発売しているゲーMONSTERfor   GAMEム機用ケーブルということが理解されやすいデザインとされている。()また，原告製品は，その包装には，正面に｢   ｣，dSeriousGamers   Only｢｣，｢２｣及び｢   ゲームリンク｣，右側GAMELINK400   CVAAPlayStation   PS400
TM8
には｢｣及び｢｣，左側には「   ｣，GameLink400CVAA   GameLink300GamePro   Magazine｢｣及び｢｣，裏面には｢モンスターTecmo   Gamesseriousgame   gearforserious   gamersゲームケーブル｣及び｢ゲームリンク・   ・のプラグ部｣との各表AV   300400450   RCA示があり，商品がゲーム機用ケーブルであると認識される状態で，コンピューターゲームを販売する店舗のゲーム用機材販売コーナーでのみ販売される。()さらに，原告製品は，その価格がゲーム機に同梱されるケーブルに比eして高いこともあり，その購入者は画質や音響に極めて敏感ないわゆるゲームマニアのみである。
したがって，原告製品の取引者，需要者は，すべてゲーム用機材について高度な注意能力と知識を持った者である。これらの者は，原告製品がケーブル等の分AV野で高性能ケーブルのメーカーとして著名な原告モンスター・ケーブルが製造したゲーム機に用いる音声・映像用ケーブルであることを明確に認識して，原告製品を購入している。
()他方，被告が本件登録商標を使用し，販売しているのは，ゲームの装f置又はソフトウェアであり，ケーブル製品を販売してはいない。()以上より，取引の実情を考慮すれば，本件における原告標章の使用にgついては，本件登録商標との関係で出所の誤認混同を生じさせるおそれはない。(ｶ)被告の主張(ｶ)(まとめ)は否認する。原告標章は本件登録商標と非類似である。
第３当裁判所の判断
１原告モンスター・ケーブルの訴えの利益
()確認の利益は，判決をもって法律関係の存否を確定することが，その法律1関係に関する法律上の紛争を解決し，当事者の法律上の地位ないし利益が害される危険を除去するために必要かつ適切である場合に認められるものである。()これを本件について見るに，前提事実()のとおり，原告モンスター・ケー21ブルは，自ら日本国内において原告製品を輸入，販売することはなく，原告イースがこれを輸入，販売している。
()そうすると，原告モンスター・ケーブルは，本件商標権の侵害につき，被3告との間の法律関係に関する法律上の紛争を生じているとはいえないから，判決をもって法律関係の存否を確定することが，原告モンスター・ケーブルの法律上の地位ないし利益が害される危険を除去するために必要かつ適切であるとはいえない。したがって，原告モンスター・ケーブルについては，本件訴えにつき，訴えの利益を認めることができない。
これに反する原告モンスター・ケーブルの主張は，採用することができない。
２原告標章と本件登録商標の類似性
()対比の対象1
ア本件登録商標１及び３
前提事実()ア及びウのとおり，本件登録商標１及び３は，上段に片仮名で｢モン2MonsterGateMONSTERスターゲート｣，下段に欧文字で｢   ｣(本件登録商標１)又は｢｣(本件登録商標３)と標準文字に近い字体により記載し，上段と下段を均等GATEな幅として構成されているものと認められる。
｢モンスターゲート｣及び｢｣又は｢｣の文字は，そMonster   GateMONSTERGATEれぞれ同一書体で同じ大きさの文字を一連一体にまとまりよく表されており，これにより生じる｢モンスターゲート｣との称呼も，必ずしも冗長ではなく，よどみなく一気に称呼し得るものである。また，｢｣(又は｢｣)，｢   ｣(又MonsterMONSTERGateは｢｣)いずれの単語も，現在の日常生活上しばしば接することのある，一般GATEに広く認知されたといってよい英単語である。
これらのことにかんがみると，本件登録商標１及び３は，片仮名部分を｢モンスターゲート｣として把握すべきことはもちろん，その欧文字部分も｢｣MonsterGate及び｢｣として一連一体に把握されるべきである。被告のみならMONSTERGATEず原告イースも，この点については争わない。
イ本件登録商標２及び４
前提事実()イ及びエのとおり，本件登録商標２及び４は，やや図案化された文2字で，中央部分から両端に向けて徐々に文字の大きさを上下左右方向に拡大するように，欧文字で｢｣と記載し，このうち｢｣と｢   ｣を他の文字よMONSTERGATEMGりやや大きく表示するとともに，その中央部分下部に，中心に盾様の５角形状の図柄，その両脇に握り部分を上部とし，切っ先部分を下部とし，その切っ先部分を盾様の５角形状の図柄の上下方向の中心線に向けて斜めに配した剣様の図柄を配して構成されているものである。さらに，本件登録商標４においては，欧文字｢｣部分の下部で，中央部分下部の図柄の右側部分に，片仮名で小さく｢モンGATEスターゲート｣と書されていることが認められる。
このような構成のうち，｢｣部分は，やや図案化されてはいるもMONSTERGATEのの，全体的にまとまりよく一体として表されている。また，本件登録商標４において右下に小さく書されている｢モンスターゲート｣部分は，同一書体で同じ大きさの文字を一連一体にまとまりよく表されている。さらに，これにより生じる｢モンスターゲート｣の称呼が必ずしも冗長ではなく，よどみなく一気に称呼し得るものであること，｢｣，｢｣いずれの単語も広く認知されたといってよMONSTER   GATEい英単語であることは，上記のとおりである。
したがって，本件登録商標２及び４についても，その片仮名部分を｢モンスターゲート｣として把握するとともに(本件登録商標４)   ，その欧文字部分を｢｣として一連一体に把握するのが相当である。被告のみならず原MONSTERGATE告イースも，この点については争わない。
ウ原告標章


，(ｱ)証拠(検甲１，甲５の１及び２)及び弁論の全趣旨によれば，原告標章はゴシック体のデザイン文字にて欧文字の｢｣という記載がされ，その下MONSTER段左側に｢>>>｣という図形と，２つの円を同心円状に配し２本のクロス線と重ね合わせたターゲットをイメージさせる図形が配され，下段右側に，幾分右斜めに傾斜した書体で欧文字の｢｣と記載されるとともに，上段の｢｣，下段GAME   MONSTERの｢｣，下段の左側の｢>>>｣の図形のうち右端のものとも，やや浮き上がったGAME状態に見えるように影がつけられたデザインとなっている。このうち，｢｣の文字部分と｢｣の文字部分とは，後者は幾分右MONSTER   GAME斜めに傾斜した書体であるという違いはあるものの，同一の字体により同じ大きさで表されている。さらに，これにより生じる｢モンスターゲーム｣の称呼も，必ずしも冗長ではなく，よどみなく一気に称呼し得るものである。加えて，｢｣，｢｣いずれの単語も，現在の日常生活上しばしば接することMONSTER   GAMEのある，一般に広く認知されたといってよい英単語である。これらのことにかんがみると，原告標章は，｢｣として一連一MONSTERGAME体に把握されるべきである。
(ｲ)これに対し，原告イースは，原告標章のうち｢｣の部分は｢用途｣又GAMEは｢使用の方法｣の表示であり，原告標章の要部は｢｣の部分のみであるMONSTER旨主張する。
しかしながら，｢>>>｣という図形とターゲット状の図形が使用されていることを考慮しても，原告標章が取引者，需要者によって｢｣の意味にMONSTERfor   GAME理解されるものと認めることはできない。また，原告製品は，ゲーム機用ケーブルであって，ゲーム用ソフトウェア又はゲーム用装置それ自体ではないから，｢｣部分に出所識別機能がないとはいえない。さらに，指定商品を｢電線及びGAMEケーブル｣とする登録商標に｢｣又は｢モンスター｣と他の語が結合したもMONSTERのが多数存在すること(乙３の１ないし７)にかんがみると，｢｣部分のMONSTERみでは出所識別機能は必ずしも強くないと見られる。
これらの事情を考慮すると，原告標章のうち｢｣部分のみを要部と見MONSTERるのは相当とはいえないから，この点に関する原告イースの主張を採用することはできない。
()観念2
ア原告標章について
｢｣は｢怪物｣を，｢｣は｢ゲーム｣又は｢試合｣を意味する語として，MONSTER   GAMEいずれも一般に広く認知された英単語であることから，｢｣なるMONSTERGAME標章からは，｢怪物の登場するゲーム｣，｢怪物により行われる試合｣などといった観念を生じるものと認められる。
イ本件登録商標について
｢｣は｢門｣ないし｢出入口｣を意味する語として一般に広く認知された英単GATE語であることから，｢｣(又は｢｣)なる商標からは，MONSTER   GATEMONSTERGATE｢怪物のように巨大な門｣，｢怪物の住む世界への出入口｣，｢怪物の使用する出入口｣などといった観念を生じるものと認められる。
ウしたがって，原告標章と本件登録商標とは，観念において非類似である。
()外観3
ア原告標章及び本件登録商標の構成は前記()アないしウのとおりであるか1ら，原告標章と本件登録商標とは，その外観を異にする。イしかし，原告標章の文字部分は欧文字で｢｣とされていMONSTER   GAMEるのに対し，本件登録商標１，３及び４においては，片仮名で｢モンスターゲート｣MonsterGateMONSTERと表されているのに加え   欧文字で｢｣(本件登録商標１)｢，，，GATEMONSTERGATE｣(本件登録商標３)又は｢｣(本件登録商標４)とされ，また本件登録商標２においては，欧文字で｢｣とされており，欧文字部MONSTERGATE分の相違点は，それぞれ１１文字あるうちの，原告標章の｢｣と本件登録商標のM｢｣(又は｢｣)の部分のみである。しかも，原告標章，本件登録商標は，いずれもTt一連一体に表されていることもあって，上記相違点が特に看者の注意を惹く構成にはなっていない。このため，離隔的観察によれば，この程度の相違ではなお両者は相紛らわしいものと見るのが相当である。
ウしたがって，原告標章と本件登録商標とは，外観において類似する。これに反する原告イースの主張を採用することはできない。
()称呼4
ア前記()アないしウのとおり，原告標章は｢モンスターゲーム｣なる称呼を1生じ，本件登録商標はいずれも｢モンスターゲート｣なる称呼を生じるものと認められる。したがって，両者はその称呼を異にする。
イしかし，｢ム｣と｢ト｣は，子音及び母音を異にするとはいえ，いずれも語尾に位置することもあって，日常生活上の発声においては，必ずしも強い音として明確に発音されるものではない。このため，離隔的観察によれば，なお両者は相紛らわしいものと見るのが相当である。このことは，日本語としての発音についてのみならず，英語としての発音についても同様である。
ウしたがって，原告標章と本件登録商標とは，称呼において類似する。これに反する原告イースの主張を採用することはできない。
()取引の実情5
ア証拠(各項目に挙示したもの)及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)原告イースは，原告製品を，平成１３年１０月に開催された｢東京ゲームショウ２００１秋｣にて，｢世界最強のハイエンドケーブル２００２年１月，PS2いよいよ日本上陸！｣などとする広告とともに出品し，また，平成１４年９月に開催された｢東京ゲームショウ２００２｣においても，原告製品を出品するとともに，｢モンスター，日本上陸。｣，｢究極のゲームケーブルモンスターゲーム誕生｣など""と記載したチラシを作成，配布した。
(甲２３の２ないし５)
(ｲ)原告イースは，雑誌｢ゲームラボ｣平成１４年７月号(甲２０の２)及び雑誌｢ファミ通｣同年７月１２日号(甲２１の３)に上記チラシと同趣旨の宣WEEKLY伝文句を記載した広告を掲載した。また，同原告は，雑誌｢ファミ通｣平WEEKLY成１４年３月２９日号(甲２１の１)，同誌同年４月１２日号(甲２１の２)及び雑誌XboxNo.1｢ファミ通｣平成１４年５月号(甲２１の５)に   ｢２００２２２２／全米，．   ．のゲームギア日本上陸｣などと記載した広告を掲載した。
(甲２０の２，２１の１ないし３，２１の５)
(ｳ)原告製品としては，家庭用テレビゲーム機｢プレイステーション２｣及び｢｣に対応する数種類の製品が，実売価格５０００円から１万円程度で販売さXboxれている。
，(甲１の３及び４，５の１，２０の１及び２，２１の１ないし５，２３の３及び５
検甲１)


平成１２年（行ケ）第４７３号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年７月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ハウス食品株式会社
訴訟代理人弁理士　　　須　藤　政　彦
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　大　高　とし子
同　　　　　　　　　　田　中　久　直
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７３２５４号事件について平成１２年１０月２０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「ガゼットタイプの食品充填包装袋」とする特許第２８６２４６４号発明（平成５年８月２０日出願、平成１０年１２月１１日設定登録、以下、この特許を「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ、平成１１年異議第７３２５４号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１２年４月４日、願書に添付した明細書（以下、単に「明細書」という。）の記載を訂正する旨の訂正請求をし、さらに、同年１０月２日に訂正請求書の補正をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、同年１０月２０日、訂正請求書の補正及び訂正請求をいずれも認めず、「特許第２８６２４６４号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年１１月１３日、原告に送達された。(2)　原告は、平成１２年１２月１２日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、平成１３年４月１１日、明細書の記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９０５５号事件として審理した上、同年６月２５日、上記訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年７月９日、原告に送達された。
２　設定登録時の明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】　ガゼットタイプの食品充填包装袋の上部及び下部のエンドシール部分において、当該包装袋の背面の略中央に位置する背シール部分、及び当該包装袋の両側面を内側に折り込んで形成される折り込み部分を含めて一体にシールされており、かつ底部のエンドシール部分が背シール部分を折り曲げることなく当該背シール部分と反対の側に底面と略平行に折り曲げられ、かつ当該エンドシール部分の少なくとも一部が底部と接着されていることを特徴とするガゼットタイプの食品充填包装袋。
【請求項２】　底部のエンドシール部分の一部が背シール部分を折り曲げることなく当該背シール部分と反対の側に底面と略平行に折り曲げられ、かつ当該エンドシール部分の少なくとも一部が底部と接着されていることを特徴とする前記請求項１記載のガゼットタイプの食品充填包装袋。
【請求項３】　包装袋の包材が、少なくとも、その内側同士及び外側同士が接着するヒートシール材質からなることを特徴とする前記請求項１記載のガゼットタイプの食品充填包装袋。
【請求項４】　包装袋の包材が、水蒸気透過性０．５㏄／㎡・day以下の材質からなることを特徴とする前記請求項１記載のガゼットタイプの食品充填包装袋。３　訂正審決によって訂正された明細書の特許請求の範囲（以下「訂正審決に係る特許請求の範囲」という。）の記載（下線部が訂正部分である。）【請求項１】　ＯＰＰ／ＰＥ／ＶＭＰＥＴ／ＰＥ／ＣＰＰ、ＯＰＰ／ＶＭＣＰＰ、ＯＰＰ／ＶＭＰＥＴ／ＣＰＰ、又はＰＥＴ／ＶＭＰＥＴ／ＣＰＰの包装袋材料からなる、スナック菓子を充填するガゼットタイプの軽食品充填包装袋の上部及び下部のエンドシール部分において、当該包装袋の背面の略中央に位置する背シール部分、及び当該包装袋の両側面を内側に折り込んで形成される折り込み部分を含めて一体にシールされており、かつ底部のエンドシール部分が背シール部分を折り曲げることなく当該背シール部分と反対の側に底面と略平行に折り曲げられ、かつ当該エンドシール部分の少なくとも一部が底部と接着されており、上部及び下部のエンドシール部分以外の当該折り込み部分は未接着であり、かつ底部は角底成形されていないことを特徴とするガゼットタイプの軽食品充填包装袋。【請求項２】　底部のエンドシール部分の一部が背シール部分を折り曲げることなく当該背シール部分と反対の側に底面と略平行に折り曲げられ、かつ当該エンドシール部分の少なくとも一部が底部と接着されていることを特徴とする前記請求項１記載のガゼットタイプの食品充填包装袋。
【請求項３】　包装袋の包材が、少なくとも、その内側同士及び外側同士が接着するヒートシール材質からなることを特徴とする前記請求項１記載のガゼットタイプの食品充填包装袋。
【請求項４】　包装袋の包材が、水蒸気透過性０．５㏄／㎡・day以下の材質からなることを特徴とする前記請求項１記載のガゼットタイプの食品充填包装袋。
４　本件決定の理由


平成１２年(ネ)第４０２３号，同第４０２４号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１０年(ワ)第５０９０号）
判　　　　　　　　決
平成１２年(ネ)第４０２３号被控訴人，同第４０２４号控訴人
株式会社梅谷   製作所
（以下「１審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士　　　　　本渡    諒一
同　　　　　　　　　　　　　伊藤    孝江
同　　　　　　　　　　　　　木島    喜一
同補佐人弁理士　　　　　　　丸山    敏之
平成１２年(ネ)第４０２３号控訴人，同第４０２４号被控訴人
株式会社イソ   ワ
（以下「１審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士　　　　　中村      　稔
同　　　　　　　　　　　　　富岡    英次
同　　　　　　　　　　　　　渡辺      　光
主　　　　　　　　文
１　１審原告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)１審被告は，１審原告に対し，１００万円及び内８０万円に対する平成１０年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)１審原告のその余の請求を棄却する。
２　１審被告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを２０分し，うち１を１審被告の，その余を１審原告の負担とする。
４　この判決は，１(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
１審被告は，１審原告に対し，７０７１万３５８５円及び内６１１１万３５８５円に対する平成１０年６月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１審被告は，日刊板紙段ボール新聞社（本社東京都文京区）が発行する板紙段ボール新聞の紙上に原判決別紙謝罪広告目録(一)の謝罪広告を，包装ニュース社（本社東京都千代田区）が発行する週刊包装ニュースの紙上に原判決別紙謝罪広告目録(二)の謝罪広告を，それぞれ本判決日から２か月以内に各２回掲載せよ。(2)１審被告の控訴を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
２　１審被告
(1)原判決中，１審被告敗訴部分を取り消す。
１審原告の請求を棄却する。
(2)１審原告の控訴を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。（以下，１審原告を「原告」，１審被告を「被告」という。また、略称については原判決のそれによる。）
第２　事案の概要
１　本件は，原告が被告に対し，
(1)被告が，原告の取引先に対し，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実が記載された本件対比表を提示ないし交付して説明した行為は，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為に当たるとして，同法４条に基づき損害賠償を，(2)被告が，本件侵害訴訟の提起及び本件仮処分の申立てを行い，虚偽の事実が記載された本件広告①ないし③，本件記事①，②を掲載し，本件広告②をファックス送信し，口頭で原告の取引先に対し「裁判していて，すぐに原告の機械は製造できなくなる。」などと流布して，本件実用新案権を行使し，又はその警告をしたが，後に本件実用新案登録を無効にすべき旨の審決が確定したとして，実用新案法
２９条の３に基づき損害賠償を，
(3)被告が，本件広告①ないし③，本件記事①，②を掲載し，本件広告②をファックス送信し，原告の取引先に対して口頭で流布した各行為が，不正競争防止法２条１項１３号に当たるとして，同法４条に基づき損害賠償を，(4)被告が，本件広告①ないし③，本件記事①，②を掲載したことにつき，謝
罪広告の掲載を
それぞれ求めている事案である。
原判決は，上記(1)のうち，本件対比表の一部に営業上の信用を害する虚偽の事実が含まれるとし，４５万円と内４０万円に対する平成１０年６月３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で損害賠償請求を認容したが，その余の請求については，理由がないとして棄却した。
２　争いのない事実等
争いのない事実等は，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」一に記載のとおりであるから，これを引用する。（ただし，原判決１４頁３～４行目の「インキ供給回収装置台５」を「インキ供給回収装置台１５」と，同１８頁１０行目の「被告は、再度、」を「原告は，」と各改め，同２１頁５行目の「甲一五」の次に「，１６」を加え，原判決別紙広告・記事目録(一)の本文４行目の「実用新案構侵害」を「実用新案権侵害」と改める。）。
３　争点
争点は，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」三に記載のとおりであるから，これを引用する。
４　争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」中の「第三争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決４７頁１行目の「原告の主張は、」を「原告は，」と，同２行目の「基づくものであり、」を「基づく主張をするが，」と各改める。）。
第３　争点に対する判断
（以下，原判決を引用する場合，検甲１は検甲１，２，検乙１は検乙１，２とそれぞれ読み替えることとする。）


１　争点１（本件対比表の内容が虚偽か否か。）について(1)項目「ゴムロールの絞り調整はできるか？」における記載について本件対比表中，上記項目における記載が虚偽とはいえないことについては，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」一１に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決７６頁末行から次頁２行目までを次のとおり改める。「以上によれば，同項目における『ミューの機構は？』の欄の『微妙な絞り調整はできない。』との記載部分は虚偽とはいえない。
そして，『ミュー』の欄の『調整不可』との記載は，文字どおり読めば，調整が一切不可能と読め，事実に反するといわざるをえないが，上記『ミューの機構は？』の欄と併せ読めば，上記の限度で調整が困難であることを意味することは明らかであり，虚偽とはいえない。」
(2)項目「洗浄中に印版交換できるか？」における記載についてｱ　検甲１，２，甲４３，検乙１，２及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)原告印刷機は，通紙完了時に，インキ転移ロール（アニロックスロール）と版胴との間隔は，自動的に印版の厚さに１.５㎜を加えた間隔となるように設計されているから，印版とインキ転移ロールとの間隔は１.５㎜となり，印版が厚さ約０.２㎜のフィルム上に設置されていることを考慮に入れれば，上記間隔は１.３㎜となる。
もっとも，上記間隔は，インキ転移ロールの昀下点を通過する水平線と版胴の昀上点を通過する水平線間の間隔であるところ，上記ロールと版胴の中心は，ずれているため（同一垂線上にない。），実際のロールの間隔は，１.３㎜より広くなる。(ｲ)被告印刷機は，通紙完了時に，インキ転移ロールと版胴との間隔は約１０ないし１５㎜に離間するように設計されている。
ｲ　以上によると，本件対比表記載の数値が虚偽とはいえず，また，これを前提とした「ミューの機構は？」の欄の「印版がこすれる可能性があり」との記載部分が虚偽とはいえない。
しかし，だからといって「印版がはずせない」とは限らず，甲４３，検甲１，２によると，原告印刷機のインキ転移ロール回転時に印版交換作業をしている状況が撮影されているが，被告製品における印版交換作業状況と大きな違いは窺えない。確かに，インキ転移ロールと版胴との間隔が狭ければ，それだけ，被告が指摘するような，印版がインキ転移ロールに接触する事故の発生確率は高くなると考えられるが，そのことによって，印版の交換作業に従事する者が，これをためらうほどに印版を傷つける可能性が高いと認めることはできない。ｳ　そうすると，原告印刷機の方が被告印刷機よりも，印版の交換の際，印版を傷つける可能性が高いとしても，「ミューの機構は？」の欄の「印版がはずせない。」との記載部分とか，「ミュー」の欄の「できない」との記載は虚偽といわざるを得ない。
(3)項目「洗浄は自動か？」における記載についてｱ　本件対比表中，上記項目における記載が虚偽とはいえないことについては，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」一３に記載のとおりであるから，これを引用する。ｲ　原告は，「付きっきり」と記載するのは虚偽の表現であると主張するところ，その表現にはいささか誇張といわれてもやむを得ない面を有するが，そのように表現するに至った理由が本件対比表に記載されており，「付きっきり」という意味やその程度は，おのずと理解することができることを併せ考えると，虚偽とまではいえないと考える。
ｳ　また，原告は，インキ垂下の問題があるので，原告印刷機では意図的に半自動としたと主張するところ，確かに，意図的に半自動とする意図はあり得るが，洗浄についての自動化という観点から比較する限りにおいて，本件対比表における評価は可能であり，上記記載を虚偽ということはできない。(4)項目「セット替え時間」における記載についてｱ　上記項目における「ミューの機構は？」の欄の「洗浄中に印版交換ができない。」，「洗浄時はオペレーターが付きっきり」との記載部分は，本件対比表における「洗浄中に印版交換できるか？」，「洗浄は自動か？」の各欄の記載を引用したものである。前者は，前記(2)で述べたとおり，虚偽といわざるをえないが，後者は，前記(3)で述べたとおり，虚偽とまではいえないというべきである。ｲ　そうすると，同項目における「ミュー」の欄の「遅い」との記載，「ミューの機構は？」の欄の「セット替え遅い」との記載部分は，前記(2)の記載を理由とすることはできないが，前記(3)の結論を理由とする限りにおいて，虚偽の事実とはいえない。
(5)項目「インキの粘度変化は？」における記載についてｱ　本件対比表中，上記項目における記載が虚偽とはいえないことについては，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」一５に記載のとおりであるから，これを引用する。ｲ　原告は，当審になって，原告印刷機のインキ粘度調整機構は，水分を直接補給するものではなく，インキ貯留部の上方３０㎝の位置に設置されたパイプに設けられた直径０.５㎜という微少な多数の噴霧孔から噴霧されるのであって，この方法により噴霧された水分は，インキ貯留部上方の空間部の湿度を高めてインキ中の水分の蒸発を抑えることを目的としており，インキ中に水分として吸収されるとしても微量であり，その速度も極めて緩やかであると主張する。しかし，原告の上記主張を裏付けるに足りる証拠はなく，原告が，水分を直接補給するものではないとの主張を原審ではしていなかったことも併せ考えると，本件対比表の上記項目の記載が虚偽であるとまで認めることはできない。(6)項目「インキの使用量は？」における記載についてｱ　本件対比表の記載によると，上記項目にいう「インキの使用量」とは，印刷の終了後（その後，別の色のインキを使用して印刷を続行する場合もあり，その場合は「色替え前」となる。），インキの全てを回収することができず，捨てざるを得ないインキの量を意味するものであることが認められる。ところで，甲４０，乙３０によると，原告作成の原告印刷機のカタログに，原告印刷機における色替え前の１回のインキ使用量（廃棄量）は約５０㏄であると記載されていることが認められる。
被告は，上記数値について，あらゆる条件をベストにした場合のテストにおける極小値であると考えられると主張するが，これを裏付けるものはなく，上記認定を左右しない。


また，乙４４によると，平成８年４月２４日付板紙段ボール新聞に発表された原告印刷機の改良型に関する記事として，旧式のインキ使用量は２００㏄であったが，新式では４０㏄となったことが記載されていることが認められる。しかし，弁論の全趣旨によると，乙３０のカタログは，本件対比表作成（平成６年４月）の前に作成されたものであると認められること，測定方法や旧式の意味が明らかとはいえないことに照らすと，乙４４をもって，上記認定を左右するに足りない。一方，被告印刷機のインキ使用量（廃棄量）については，甲４９によると，１００㏄であることが認められ，原告印刷機のインキの使用量が被告印刷機より多いということはできない。
ｲ　被告印刷機との比較において，原告印刷機のインキの粘度調整機構はインキの粘度変化が大きいことは前記のとおりであり，そうすると，被告が主張するように，原告印刷機においては，インキの貯留量を多くして水分の蒸発率を低くする必要があり，インキ貯留量が増えることは容易に推認でき，これを前提とすると，インキの交換の際にインキを捨てる量が多くなることも推認できる。しかし，上記項目にいう「インキの使用量」は，既述のとおり，印刷終了後（色替え前），インキを回収した後の廃棄しなければならないインキの残量をいうところ，その残量については，前記アで検討したとおりであり，本件対比表作成時点において，原告印刷機の方が被告印刷機よりインキの廃棄量が多いと認めることはできない。
ｳ　そうすると，上記項目における「ミューの機構は？」の欄の「インクの粘度が上がりやすい」，「ロール間のインクの溜め量を多くする必要がある」との記載は虚偽とはいえないが，その余の「回収が不十分」，「インクの捨てる量が多い」との記載部分及び「ミュー」の欄の「多い」との記載は，いずれも虚偽であるというべきである。
(7)項目「アニロックスロールの駆動ギヤの幅」における記載についてｱ　本件対比表中，上記項目における記載に虚偽が存すると認めるべきことについては，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」一７に記載のとおりであるから，これを引用する。ｲ　被告は，アニロックスロールの駆動ギヤの部品図（甲４２の１・２）について，ヤマゲンパッケージ（本件対比表の対象となった原告印刷機が納入された工場）に，上記の部品図に記載されたとおりのものが納入されたという裏付けがなく，甲４５，４６についても，その記載内容を裏付けるものがないと主張する。しかし，原告において，甲４２の１・２と異なるギヤを使用して原告印刷機を製造したと疑うべき事情も存しない以上，上記裏付けがないというだけでは，甲４２の１・２に記載された内容のギヤが使用されたとの推測を否定することはできない。
また，甲４５については，書面作成時には，書面作成者の手元に原告印刷機がなかったというのであるから（弁論の全趣旨），書面作成者が，アニロックスロールの駆動ギヤの幅を具体的に記憶していたかどうかについては，疑問の余地がないではない。しかし，だからといって，上記の認定を左右するには足りず，甲４６については，その信用性を疑うべき事情は見当たらない。
ｳ　また，被告は，平成６年８月ころ，愛知県安城市の十條段ボール株式会社名古屋工場において原告印刷機を見学した被告担当者Ｃ作成の報告書（乙４１）を提出し，これによると，アニロックスロールの駆動ギヤの幅は目視距離で２０㎜前後であったというが，その裏付けはなく，作成者の記憶に基づいたものであり，報告書の作成された時期が平成１３年３月２日であることに照らすと，乙４１中の上記部分を容易に採用することはできない。
ｴ　被告は，原告が標準タイプについても３０㎜幅の駆動ギヤを使用していることを認めているとも指摘する。しかし，仮に，原告が３０㎜幅のものを標準タイプに使用することがあったとしても，甲４２の１・２の存在も総合すると，原告が，被告が主張するような幅の狭いギヤしか使用していなかったのを，途中から，幅の広いギヤを使用するものに変更したというような事情は窺えず，上記事実をもって前記認定を左右するには足りない。
(8)項目「生産管理装置について」，同「ユニットの開閉について」，同「スロッタ部ＮＯ２ヨークについて」，同「給紙部の紙粉の処理について」及び同「Ｗスロッタユニットの下ヨークのねじ軸について」における各記載について本件対比表中，上記各項目における記載が，いずれも虚偽とはいえないことについては，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」一８ないし１２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(9)以上によれば，本件対比表の各記載のうち，上記(2),(6)及び(7)に関する各記載は，営業上の信用を害する虚偽の事実であると認められるが，その余の記載部分は虚偽とはいえない。
なお，原告は，ユーザーに本件対比表の記載が正しいか否かを問う形式のアンケート結果７通（甲５１ないし５７）を提出するが，同アンケートは，本件対比表における原告印刷機に関する結論の部分のみを取り出して尋ねるというもので，対比すべき被告製品の内容は全く示されておらず，何を基準に正しいか否かを回答すべきかという視点が欠けていること，しかも，アンケートの回答者は，今後もメンテナンスを通じて原告との取引関係を有するユーザーであることを考えると，上記回答結果を直ちに信用することはできない。
また，被告は，本件対比表を作成したＤの作成した報告書（乙４３）を提出するが，前記認定を左右するには足りないと考える。
２　争点２（被告は，本件対比表の内容を告知又は流布したか。）について当裁判所も，被告は，本件対比表の内容を告知ないし流布したと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」二に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　争点３（不正競争防止法２条１項１３号の虚偽事実の告知，流布，又は実用新案法２９条の３第１項の権利行使，警告の該当性）について当裁判所も，本件広告①ないし③のうち，本件実用新案権の有効無効に係る記載部分は，いずれも虚偽の内容というべきであり，本件広告①ないし③を掲載することだけでなく，本件広告②のファックス送信も不正競争防止法２条１項１３号の告知ないし流布に当たると認めることができるが，本件記事①，②は被告の行為とは認め難い上，これらの記事には虚偽の事実が含まれているとは認められないと判断する。
その理由は，次に付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」三に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の訂正等


ｱ　原判決１０９頁５行目の次に改行した上，次の文を加える。「また，本件広告①，②を業界紙に掲載したことが不正競争防止法２条１項１３号の告知ないし流布に該当することは明らかである。」
ｲ　同１０９頁６行目の「本件記事②」を「本件広告②」と改める。(2)なお，原告は，本件記事①，②が本件広告①，③を引用していることをもって，同記事の掲載は被告の行為であると主張するが，本件記事①，②が本件広告①，③を引用したとしても，本件記事①，②を作成して，これを掲載するか否かは，出版社の判断に委ねられるものであり，これを被告の行為と評することはできない。
４　争点４（口頭での流布）について
被告が，平成８年７月ころ原告の取引先に虚偽の事実を口頭で流布したと認めることができないことは，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」四に記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，甲４７（契約書）によると，原告と株式会社大村紙工（以下「大村紙工」という。）との間において締結された原告印刷機の売買契約に際し，契約書の第２条末尾に「但し訴訟の結果に関すること及び機械セット時間３分に関してウメタニが責任を持つ」との記載がなされており，被告から大村紙工に対し，原告印刷機について何らかの情報が提供されたことが窺える。しかし，上記記載のみから，被告が述べた内容を具体的に知ることはできず，原告が主張するような虚偽の事実を述べたと認めることはできない。
５　争点５（過失及び権利行使に際しての相当の注意の存否）について当裁判所も，本件広告①ないし③の掲載中，虚偽の事実を掲載した点等について，被告の過失を認めることはできず，したがって，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争を理由とする同法４条に基づく損害賠償請求，謝罪広告の掲載請求（同法２条１項１３号の不正競争を理由とする同法７条に基づく信用回復措置を求めているものと解される。）にはいずれも理由がなく，また，実用新案法２９条の３に基づく損害賠償請求については，同条の３第１項ただし書きの相当な注意をもってその権利を行使し，又はその警告をしたことが認められると判断する。その理由は，次に付加，訂正等するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」五に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の訂正等
ｱ　原判決１１４頁２行目の「一五、」及び同末行の「、本件考案と」から次頁１行目の「得たこと」までをいずれも削る。
ｲ　同１１５頁３行目の「本件評価書①、②」を「本件評価書①」と，同９行目の「本件評価書①、②」を「前記本件評価書①，原告の請求により得た本件評価書②」と各改める。
ｳ　同１１６頁３行目の「実開昭五五－一〇二三九号」を「実開昭５５－１１０２３９号」と，同１０行目の「本件文献①ないし③」を「本件文献①，②」と各改める。
ｴ　同１１７頁５行目の「容易に容易に」を「容易に」と改める。ｵ　同１１８頁８行目の「本件文献①ないし④」を「本件文献①，②及び④」と，同９～１０行目の「平成一〇年五月二日」を「平成１０年５月２９日」と各改める。
ｶ　同１１９頁９行目及び同１２０頁１行目の各「本件評価書①、②」をいずれも「本件評価書①」と改める。
ｷ　同１２１頁１行目の冒頭から同６行目末尾までを次のとおり改める。「６　被告が本件実用新案権が有効なものであるとして，本件警告，本件侵害訴訟の提起及び本件仮処分の申立てを行ったことについては，本件実用新案登録を無効にすべき旨の審判が確定したのであるから，実用新案法２９条の３により，過失が推定されるところ，前記の事実を総合考慮すれば，同条の３第１項ただし書の相当の注意を払ったものと認めるのが相当である。
したがって，上記各行為を理由とする不正競争防止法２条１項１３号に基づく請求についても，同法４条，７条の過失を認めることはできないというべきである。また，被告が本件広告①ないし③を掲載ないしファックス送信したことについては，虚偽となる部分が存していたが，同行為が実用新案法２９条の３の「権利の行使又は警告」に該当しないことは前述したとおりである上（したがって，同条の３に基づき過失が推定されることはない。），前述したのと同様の理由から，被告が本件実用新案権について有効であると考えたことに過失があるとはいい難く，上記各行為を理由とする不正競争防止法２条１項１３号に基づく請求についても，同法４条，７条の過失を認めることはできないというべきである。」(2)なお，原告は，実用新案法２９条の３第１項ただし書きの適用が認められたからといって，不正競争防止法上の過失が認められないとは限らないとして，原判決が不正競争防止法上の過失を否定したことを非難する。しかし，本件において，被告が，本件実用新案権が有効であると考えて，その権利を行使したことについて，相当の注意を払ったものと認められる以上，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為において，過失があったとはいえないというべきである。
６　争点６（損害）について
(1)これまで認定，判断したところによれば，結局，被告が，前記１(2),(6)及び(7)に関する虚偽の記載を含む本件対比表の内容を告知ないし流布したことが不正競争防止法２条１項１３号の他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知ないし流布する行為に該当するところ，前記認定の事実関係に照らせば，被告が上記虚偽事実を告知ないし流布したことについて，被告には過失があったものと認められる。
そこで，上記の被告の行為について，原告の損害の内容及び額，被告の行為と原告の損害との因果関係の存否が問題となる。
(2)主位的主張について
当裁判所も，原告の主位的主張は理由がないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する判断」六２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(3)予備的主張について


主　　　文
１　第１審被告の控訴に基づき、原判決中第１審被告敗訴の部分を取り消す。２　第１審原告の原判決別紙文書目録一記載の公文書について第１審被告が平成１０年４月８日付けでした公開しない旨の処を取り消す旨の訴えのうち、原判決別紙文書目録二、二記載の文書を除く公文書で秋田県議会事務局以外の部局が保管する公文書について公開しない処分の取消しを求める部分を却下する。３　第１審原告の原判決別紙文書目録一記載の公文書について第１審被告が平成１０年４月８日付けでした公開しない旨の処分を取り消す旨の訴えのうち原判決別紙文書目録二、二記載の公文書を公開しない処分の取消しを求める部分の請求を棄却する。
４　第１審原告の控訴を棄却する。
５　訴訟の総費用は、第１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　第１審原告の控訴の趣旨
（１）　原判決中第１審原告敗訴部分を取り消す。
（２）　第１審被告が平成１０年４月８日付けでした原判決別紙文書目録一記載の公文書中、同文書目録二記載の公文書を除く公文　　　　　書を公開しないとの処分を取り消す。
（３）　訴訟費用は、第１、２審とも第１審被告の負担とする。
２　第１審被告の控訴の趣旨
（１）　原判決中第１審被告敗訴の部分を取り消す。
（２）　第１審原告の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は、第１、２審とも第１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、秋田県（以下「県」という。）の住民である第１審原告が、秋田県公文書公開条例（昭和６２年秋田県条例第３号。平成１０年秋田県条例第３８号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）に基づき、第１審被告に対し、原判決別紙文書目録一記載の公文書について公開を請求したところ、第１審被告が平成１０年４月８日付けで原判決別紙文書目録一記載の公文書を公開しない処分をしたため、第１審原告が上記第１審被告の処分の取消しを求めて提訴したところ、原審が第１審被告に対し、上記処分中原判決別紙文書目録一記載の公文書のうち同目録二記載の公文書を公開しない部分の取消しを認め、その余の部分の請求を棄却する判決をしたので、第１審原告、第１審被告がそれぞれ敗訴部分につき控訴した事案である。
２　争いのない事実及び争点
本件における「争いのない事実」及び「争点」は、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要等」中の「二　争いのない事実」及び「三　争点及び争点に関する当事者の主張」（原判決４頁４行目から同１５頁３行目まで）と同一であるから、これを引用する。（１）　原判決７頁４行目から同５行目までを「３　第１審原告は、平成１０年３月１１日、公文書公開請求書（乙３）の「請求しようとする公文書の内容」欄に、「県議会の下記の財務執行に係る一切の公文書（平成５～９年度分）①食料費　②旅費　③県政調査研究交付金　④科目更正（県議会事務局）」と記載して、これらの公文書（以下「本件公文書」という。）の公開を請求した。」と改める。（２）　原判決８頁１行目から同３行目の「通知した」までを「５　第１審被告は、平成１０年４月８日、第１審原告に対し、総務部財政課長作成名義の「公文書の公開請求について（回答）」と題する書面（甲２）にて、第１審原告の請求は県議会事務局において保管する県議会の財務執行に係る公文書を公開せよとの趣旨のものと理解したうえで、請求に係る公文書は、実施機関たる第１審被告が管理しているものではなく、本件条例２条１項に規定する公文書としては存在しないため、第１審原告の請求を受理することができない旨通知した」と改める。（３）　原判決８頁５行目の次に行を改め、次のとおり加える。
「１　争点１（開示請求された本件公文書の範囲）
第１審原告が第１審被告に公開を請求した本件公文書は、県議会事務局が現実に保管している公文書に限定されるのか（第１審被告の主張）、それとも上記に限定されず、第１審被告が現実に保管している公文書も含むのか（第１審原告の主張）。
２　争点２（第１審被告が不受理とした対象）
第１審被告が第１審原告に対してなした不受理通知は、県議会事務局が現実に保管している公文書についての公開請求書を受理しないとするものに過ぎないのか（第１審被告の主張）、それとも、第１審被告が現実に保管している公文書についてもこれを公開しないとする処分があったのか（第１審原告の主張）。」（４）　原判決８頁６行目「１　争点１」を「３　争点３（取消対象処分の存否）」と、同９頁１０行目の「２　争点２」を「４　争点４（不受理通知の適法性）」とそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は、第１審原告の本訴請求は、原判決別紙文書目録二、二記載の文書を除く公文書で県議会事務局以外の部局が保管する公文書について公開しない処分の取消しを求める部分は却下すべきであり、その余の請求はこれを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおりである。


２　争点１（開示請求された本件公文書の範囲）について本件公文書を公開請求した際、その末尾に「（県議会事務局）」との記載が認められることは上記のとおりであり、証拠（甲２２、２３、差戻前控訴審における第１審原告本人）によれば、第１審原告は、平成８年１０月２４日付けで、県議会議長等に対し、県議会事務局保管にかかる食料費等の関係文書の自主公開等を要請する文書を送付し、同９年３月５日付けで、県議会議長に対し、上記と同様の書面を送付して同様の要請を行い、同議会を相手に食料費等の支出に関する疑惑の解明やその保管に係る文書の公開を求めてきたこと、さらに、第１審原告は、出納局会計課長が支出命令権者として決裁した県議会分の旅行請求書につき、平成９年４月２８日付けで平成６年から同８年度分の、同年９月１９日付けで平成４、５、７年度分の公開を請求しているが、その際には「請求しようとする公文書の内容」欄に「会計課」と記載していたこと、これらの旅費請求書は既に第１審原告に公開されていることが認められるのであって、これらの事実に照らせば、第１審原告は県議会事務局が現実に保管する本件公文書の公開を請求したものと認められるが、それ以上に、第１審被告が保管する同一の内容の公文書の公開を請求したものとは認められない。
この点、第１審原告は、本件公文書の公開請求は、多種類の公文書を、しかも場合によっては保管場所の異なるものも含んで、一通の請求書に記載したものであるため、「県議会事務局の財務執行分」であることを示して公開請求する公文書の範囲を特定したものであって、「（県議会事務局）」との付加記載は、そのような意味をもつに過ぎないなどとも主張する。しかしながら、本件公文書の公開請求は、「県議会の下記の財務執行に係る一切の公文書（平成５～９年度分）」と特定してなされているのであって、「（県議会事務局）」との記載がなくても特定性に欠けるといったものではなく、また、財務執行の主体を県議会事務局に限定するというのであれば、県政調査研究交付金など県議会事務局がその財務執行の主体ではないものも包含することとなって、かえって矛盾をきたすことになり、第１審原告の上記主張は採用できない。
３　争点２（第１審被告が不受理とした対象）について上記２で検討したところによれば、第１審被告が本件公文書の公開請求を不受理とした対象は、県議会事務局において現実に保管する県議会の食料費等の財務執行に係る公文書だけであることになる。なお、第１審被告は、同人が現実に保管する上記と同様の内容の公文書については、第１審原告が公開請求をしているものではないと認識していたものであって、そうすると、第１審被告が現実に保管する公文書について、第１審被告がその公開を拒否するといった事実はなかったものである。
４　争点３（取消対象処分の存否）について
本件公文書の公開請求を不受理とした通知は、実質的には本件公文書を公開しない旨の決定であり、取消訴訟の対象である「行政庁の処分」に該当するものと解するが、その理由は、原判決１５頁６行目から同１０行目までと同一であるからこれを引用する。
５　争点４（不受理通知の適法性）について
（１）　本件条例は、開示の対象となる公文書の要件として、ア実施機関の職員が職務上作成しまたは取得した文書等であること、イ決裁または閲覧を終えた文書等であること、ウ実施機関が管理している文書等であることが必要である（本件条例２条１項）。ところで、ウの「管理」については、地方自治法１４９条８号は、普通地方公共団体のすべての証書及び公文書類の「保管」の総括的な責任と権限を有する者が長であることを明らかにしたものに過ぎないのに対し、本件条例２条１項にいう「管理」は、同条３項に掲げられた各実施機関がその主体であると構成されていることからみても、上記の「保管」と異なり、当該公文書を現実に支配、管理していることを意味するものと解するべきである（最高裁平成１１年（行ヒ）第２２１号同１３年１２月１４日第二小法廷判決・民集５５巻７号１５６７頁参照）。したがって、県の文書作成後における保存の根拠規程、保存に至る手続、保存の方法等の実態を確認した上、第１審被告の管理するものであるかどうかを判断すべきである。なお、本件公文書は予算執行に関する公文書であり、これらを作成した県議会事務局職員は、第１審被告に専属する予算執行事務を補助し、執行したものであるから、対外的には実施機関である第１審被告の職員が職務上作成したものと同様に評価することができるから、上記アの要件を充たすものと解される（但し、本件公文書中旅費に関する文書のうち旅行命令は、県議会事務局の職員が起案し、議員及び事務局長については議長が決裁し（地方自治法１０４条）、次長及び議長については事務局長が、議員については所属の課長が専決するし、旅行後に復命が議長ないしそれぞれの専決者によって行われるのであり、しかも、これらの文書は第１審被告が保管しているものであるから、旅行命令書及び復命書については、アの要件を充たさない。）。
（２）　証拠（乙１、１０、１２、１３、２５ないし２７）によれば、本件公文書（上記旅行命令書及び復命書を除く。以下「本件文書」という。本件文書中には、県政調査研究交付金に関する文書のうち実績報告書（事業報告書、収支決算書）も含む。）については、議会事務局総務課が、「秋田県議会事務局の組織及び事務に関する規程」（乙１３）及び「秋田県議会事務局文書編さん保存規程」（乙１）に基づき、同課内の書架または議会事務局の文書倉庫において他の議会関係文書と同様に現実に保管し、必要の都度議会事務局総務課の職員が取り出して参照したりしていたものであることが認められるから、本件文書は、議会事務局総務課が現実に支配、管理していたものと解するのが相当である。そうすると、本件文書は、その公開を請求されている実施機関としての第１審被告（知事）が現実に支配、管理している公文書ということはできないから、上記ウの要件を充たさないといわざるを得ない。
６　以上の次第で、第１審原告の請求は、原判決別紙文書目録二、二記載の文書を除く公文書で県議会事務局以外の部局が保管する公文書について公開しない処分の取消しを求める部分は却下すべきであり、原判決別紙文書目録二、二記載の公文書を含む公開しない処分の取消しを求める部分の請求を棄却すべきものである。したがって、これと異なる原判決は相当でないから、第１審被告の控訴に基づき、これを上記の趣旨に取り消すこととし、第１審原告の控訴は、理由がないから、これを棄却することとする。


平成１４年１２月１８日判決言渡
仙台高等裁判所　平成１３年（行コ）第９号　公務外災害認定処分取消請求控訴事件
（原審　盛岡地方裁判所　平成４年（行ウ）第２号）
口頭弁論終結日　平成１４年１０月７日
主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
主文と同旨
２　控訴の趣旨に対する答弁
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は、被控訴人が同人の夫で小学校（岩手県釜石市立Ａ小学校、以下「Ａ小学校」という。）の
教諭であった亡Ｃが、昭和５８年１月２４日ころ自殺していたところ、亡Ｃの
自殺は、同人のＡ小学
校における小学校教諭としての公務が過重となり、その精神的緊張及び重圧に
よってうつ病に罹患し、
希死念慮発作によって引き起こされたものであるとして、控訴人に対し、地方
公務員災害補償法に基
づく公務上災害認定を請求したところ、控訴人が公務外災害の認定処分（以下「本件処分」という。）
をしたため、同処分の取消しを求めて提訴したところ、原審が、亡Ｃは過重な
公務により、うつ病に
罹患し、その希死念慮発作によって自殺したもので、業務起因性が認められる
として、被控訴人の請
求を認容する判決をしたので、控訴人が控訴したものである。
２　当事者の主張
本件における「争いのない事実」及び「争点」は、原判決の「事実及び理
由」欄の「第２　事案の
概要」中の「１　争いのない事実」、「２　争点１」及び「３　争点２」（原判決２頁６行目から同
１０頁１５行目まで）と同一であるから、これを引用する。第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は、被控訴人の本訴請求は、亡Ｃが軽症うつ病あるいは何らかの精
神疾患に罹患していた
可能性は否定できないが、その担当する職務は公務過重とは認められず、した
がって亡Ｃの自殺は公
務に起因したものとは認められないので、これを棄却すべきであると判断する。その理由は、次のと
おり付加・訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の「第３　争点に対
する判断」（原判決１
０頁１６行目から同２４頁２４行目まで）と同一であるから、これを引用する。
（１）　原判決１０頁１８行目の「４０，４１」を「３５、４０、４１」と、
同じ行の「乙９ないし
１１」を「乙４、９ないし１１、２１、２９、３１、３３、４３ないし
４６、５５」とそれぞ
れ改め、同１９行目の「同Ｄ，」の次に「同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ」を加える。
（２）　原判決１１頁１６行目から同１２頁３行目までを次のとおり改める。
「　イ　１学期
（ア）　亡Ｃは、Ａ小学校での１学期当時、教師になって７年
目で初めて１年生の担
任になり、１年２組を担当した。亡Ｃが担当したクラス
の中には、家庭の事情
で欠席がちであった女子児童がいたことから、その児童
のことを気に掛けてい
たが、同児童は両親の離婚が成立したことに伴い、昭和
５７年１０月２日に転
校した。
（イ）　亡Ｃは、被控訴人に微熱が続き頭痛を訴えることがあ
ったが、その原因や継
続した期間については明確でない。また、亡Ｃは、被控
訴人に対し、校長が授
業中に突然入ってくるので、子供たちの気が散るし、自
分が監視されているよ
うで、とてもいやである旨話していたことが認められる
が、当時のＡ小学校の
Ｇ校長としては、当時のＡ小学校は、木造の老朽校舎で
あったことから、危険
な個所がないかなどを確認するために週に１回程度校舎
を回っていたことが認
められ、亡Ｃや他の教師を監視するために（亡Ｃがそのように感じたことはあ
ったとしても）教室を回っていたとは認められない。さらに、亡Ｃは、被控訴
人に対し「Ａ小学校ってすごいぞ。職員室の黒板に日程
が書かれていて、休憩
時間が取られない形で書いてあっても、それにみんな慣
れているような形で動
いてんだぞ。変だなって感じるのは俺だけかな。」などと話すこともあった。
しかしながら、亡Ｃの発言の趣旨は必ずしもはっきりし
ないうえ、休憩時間が
黒板に記載されていなくとも、Ａ小学校内細則（甲１）
５条によれば、休憩時
間、休息時間は校長が割り振ると規定されており、実際
にもＡ小学校の他の教
師は、その裁量の範囲内で適宜休憩、休息をとっていた
ことが認められるし、
亡Ｃは、第１学年の担当であって、火曜日と水曜日以外
は午後１２時１５分で
授業は終了するのであるから、休憩時間が実際に取られ
ていなかったというこ
とはできない。」
（３）　原判決１２頁５行目から８行目までを次のとおり改める。「　（ア）　亡Ｃは、昭和５７年７月２５日から夏休みに入り、同人
に割り当てられた各研
究会の準備はあったものの、海水浴に１回と大船渡に花火を見に行ったりした。
同年８月２１日が２学期の始業式であったところ亡Ｃの、
夏休みに入ってからの
出勤状況をみると、同年７月は７日間のうち３０日（金）
は自宅研修で、３１日
（土）に年次有給休暇（以下「年休」という。）を取得し
たのみであったが、８
月は２０日までの２０日間で出勤したのは９日間のみであった。」
（４）　原判決１２頁１４行目の「いわれたことがあった。」を「いわれたこ