これらのことを前提にした場合、被服を始めとするファッション関連商品において「Ｐｏｌｏ「ポロ」などの文字が使用された場合には、これ、」、に接する取引者・需要者は、スポーツ競技の名称等を表したと理解するのではなく【Ｆ】のデザインに係る商品であると認識することになるというべきで、ある。
２「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」が実在のクラブである
ことについて
原告は、本願商標を我が国において「洋服、コート、セーター類」等、ファッション関連商品の商標として使用しようとしているのであるから、本願商標の登録要件については、その指定商品「洋服、コート、セーター類」等ファッション関連商品に関する取引の実情に基づいて、それらの取引者・需要者の認識を基準として判断すべきである。
この場合「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」は、我が国、において一般には知られていない言葉であるから、その名のクラブが実在するか否かは、本願商標について出所の混同が生ずるおそれがあるか否かについての判断においては、何ら関係がない事情である。しかも、本願商標は、指定商品が「洋服、コート、セーター類」等であって「ポロ競技施設の提供」に係、、る役務に使用するものではないから、球技としての「ＰＯＬＯ」のイメージでみるべきではない。
甲第１３号証刊行物は【Ｇ】４姉妹を中心に【Ｇ】一家を紹介してい、るものであって「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」について紹、介しているものではない。また、その購読者も女性に限られている。したがって、これによって、我が国において「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣ、ＬＵＢ」がクラブ名として知られているとすることはできない。【Ｆ】が、アメリカを代表するデザイナーとして、我が国の服飾業界においても広く知られていること、ラルフ標章が著名であることを踏まえ、本願商標の指定商品「洋服」についてみれば、本願商標の構成中の「ＡＳＣＯＴ」の文字は、英国の地名であることから、商品の産地ないしはファッションの発祥地として認識され、自他商品の識別力が弱いか、あるいはないかの部分と認識されるというべきである。また、本願商標は、その構成中に、馬に乗ったポロ競技のプレーヤーを描いた図形を有することからも、一層「ＰＯＬＯ」の文字部分が注目されて、他人の著名な標章の総称である「ＰＯＬＯ（ポロ」が）想起又は連想されることになるのである。
３ラルフ・ロ―レン以外の「ＰＯＬＯ」ブランドについて仮に、原告が挙げる「ＰＯＬＯ「Ｐｏｌｏ」の文字を含む商標が、原」、告主張のとおり市場に定着しているとしても、それらの商標の付された商品を購入している需要者が、その商標を、ラルフ・ローレンとは関係のない者の業務に係る商品を示すものとして認識している、との事実の立証はない。、「『』」また株式会社博報堂による   ポロブランド調査１９９９年５月（乙第１８号証）によれば、ラルフ・ローレンの業務に係る商品の商標と、無「」、関係のＰＯＬＯ   を含む商標とを別個のものとして識別している者の多くが後者の商標をラルフ・ローレンと何らかの関係のある者の商標、すなわち、兄弟ブランド・ファミリーブランドと考えていることが認められる。これらをあわせ考えるときは、ラルフ・ローレン及びその関連会社以外の者が「馬に乗ったポロ競技者の図形」及び「ＰＯＬＯ」の文字を含む商標を本願商標の指定商品「洋服、コート、セーター類」等に使用した場合、ラルフ・ローレン及びその関連会社の取扱いに係る商品との間に、出所の混同を生ずるおそれがあるとみる以外にないのである。
４別件判決について
別件判決は、事実認定に誤りがあり、経験則に反し、商標法４条１項１、。５号の解釈を誤ったものであるから本件について参考にされるべきではない本件と同種の事案については東京高等裁判所平成１１年１２月１６日判決平、（成１１年（行ケ）第２５０号。商標「ＴｈｅＰｏｌｏＣｕｐ   Ｃｈａｌｌｅｎｇｅ、同裁判所同日判決（平成１１年（行ケ）第２５１号。商標「Ｐｏ」）ｌｏＴｅａｍ、同裁判所同日判決（平成１１年（行ケ）第２９０号。商標」）「ＲＯＹＡＬＰＲＩＮＣＥＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ、同裁判所同月２１日判」）決（平成１１年（行ケ）第２８９号。商標「ＲＯＹＡＬＰＯＬＯＳＰＯＲＴＳＣＬＵＢ）を始め、圧倒的多数の判決において、出所の混同のおそれ」があるとされている。本件についてはこれらの判決を参考とすべきである。
第５当裁判所の判断
１本願商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて、、、、(1)   乙第６ないし第１５号証第１６第１７号証の各１   ２によれば次の事実が認められる。


【Ｆ】は、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は、１９７０年、７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し、１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして、世界的に知られるようになった。ラルフ標章（そのうちの「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー図形」は、馬上の競技者が、先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形である）は【Ｆ】のデザインに係る商品に使用されている。我が国。、においては、日本での【Ｆ】のデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし、眼鏡、ネクタイのライセンスは、別の会社が有していた）の昭和６２年におけるポロ・ラルフローレンブ。ランドの小売販売高は約３３０億円であり、平成元年ころ及び平成４年ころには、第三者がラルフ標章ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売して摘発されるという事件が発生するほど、ラルフ標章は顧客吸引力を有していた。本願商標の商標登録出願前から、各種雑誌等において【Ｆ】のデ、ザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして「ポロ「ＰＯＬＯ   「Ｐｏｌｏ」のブランド名のもとに、」、」、紹介され、一般大衆を読者とする新聞でも、平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第１７号証の１）に「ポロ』の偽を大量販売警視庁、通信販売会『社を摘発・・・Ｐｏｌｏ（ポロ』の商標で知られるラルフローレンブランド『）・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Ｐｏｌｏ』の商標と、乗馬の人がポロ競技をしているマーク、平成２年１１月２７日付け朝日新聞東京地方版／」栃木栃木版（乙第１６号証の１）に「プレゼント・・・ポロ・・・などの輸入ブランドに人気があるという。女性から男性へは、ポロのセーター（１万４０００円、平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪地方版／京都京都版（乙）」第１６号証の２）に「ポロの靴下ブランド世代・・・足元は、申し合わせたようにラルフロ―レンのポロのマーク、平成４年９月２３日付け読売新聞東」京本社版朝刊（乙第１７号証の２）に「アメリカの人気ブランド『ポロ・・』・のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ロ―レン」という各記事が掲載されている』ように、ラルフ標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ』ないし『Ｐｏｌｏ）の商標」の『』『』名で知られ、これを付した商品もブランドとして「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし」「「Ｐｏｌｏ）と呼ばれていた。」
以上の事実によれば、本願商標の商標登録出願時までには、ラルフ標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標などと呼ばれ、これを、」「」付した商品もブランドとして「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）と呼」「」、、、【   】ばれていずれも紳士服婦人服   眼鏡等のファッション関連商品についてＦのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。
(2)一般に、簡易、迅速を尊ぶ取引の実際においては、商標は、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り、常に必ずその構成部分全体の名称によつて称呼、観念されるというわけではなく、しばしば、その一部だけによって簡略に称呼、観念され、その結果、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照。）、「、、   、また本願商標が使用される商品のうち洋服   コートセーター類靴下」等のファッション関連商品は、主たる需要者は、老人から若者までを含む一般大衆であって、その商品「洋服、コート、セーター類、靴下」等に係る商標やブランドについて、詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして、このような需要者が購入する際は、恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名、その信用などを検討して購入するとは限らず、そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり、ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして、。（、短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである以上の事実は当裁判所に顕著である）。
したがって、本願商標についての混同のおそれの判断に当たっては、以上のような経験則、及び取引の実情における需要者の注意力を考慮して判断すべきである。
(3)本願商標の図形部分は、馬上の競技者が、先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形と理解されるものであり、それが商標の中央部分に大きく表示されて見る者の注意を引くところである。しかし、上記図形は「馬上の競技者、あるいは、馬上の競技者が、先端が小さなＴ字状にな、」った棒のような物を持っている点で、ラルフ標章のうちの図形の商標と共通性があるために「ポロ」ないし「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」と観念さ、れるものではあっても「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」とい、う文字ないし観念を想起させるものではない。


一方本願商標の文字部分は１７文字からなり   これより生ずるア、、、   「スコットパークポロクラブ」の称呼は長音を含む１２音より構成されているか、、、、。ら   その外観称呼とも一つの名称のものとしては   冗長というべきであるそして「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」は、地名ないし場所名として、その後に続、く「ＰＯＬＯ」以下の語を修飾する語であり「ＰＯＬＯＣＬＵＢ」は   「ポ、、ロの同好の士の団体というような意味合いであるから本願商標において   Ｐ」、「ＯＬＯ」の文字は重要な意味を持つ言葉と認識されるものと認められる。とこ、、「」ろが本件全証拠によってもＡＳＣＯＴ   ＰＡＲＫＰＯＬＯＣＬＵＢとの文字が、全体として特定の熟語や団体名称を表すものとして我が国の一般の取引者・需要者によく知られているものとは認められない。このように、本願商標の図形と文字の結びつき、文字相互の結びつきは、それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合しているものとは認めることのできないものである。(4)そうすると、本願商標がその指定商品のうち「洋服、コート、セー、ター類、靴下」等のファッション関連商品に使用された場合には、これに接した取引者・需要者は、その図形部分が、馬上の競技者が、先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形であって、この点において、ラルフ標章のうちの「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と共通する図形であることに着目しさらにその   ＰＯＬＯの文字部分に着目してポロ   Ｐ、、「」   、「」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標と呼ばれるラルフ標章や「ポロ   （ＰＯ」、」「ＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれるブランド名を連想し【Ｆ】又は同人と」、組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。この点について出所の混同の発生する具体的な例を挙げれば、本願商標は「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と認識し得る図形が中央に、配置されて見る者の目を引き、しかも「ＰＯＬＯ」の文字を重要な要素として含んでいるのであるから、これを「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ「アスコットパークポロクラブ」という冗長であって一般に知られていな」、い名称で称呼、観念するのではなく、簡略に「ポロ」のマーク「ポロ」の商、標と称呼、観念して取引することが考えられる。このようにして取引したとしても、決して不自然ということはできない。まして「ポロ（   ＰＯＬＯ」な、」「いし「Ｐｏｌｏ）の商標と呼ばれるラルフ標章や「ポロ   （ＰＯＬＯ」ない」、」「し「Ｐｏｌｏ）ブランドが著名であり、強い顧客吸引力を有していることか」らすれば、ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドであることには大きな価値があるから、そのような称呼、観念は、より発。、、、「   」生しやすいところであるそして取引者   特に販売者が本願商標をポロのマーク「ポロ」の商標と呼んだとき（前示のとおり、このこと自体を不自、然ということはできない、前記取引の実情における需要者の注意力を考慮す。）れば、需要者は、本願商標の「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と認「」、「   」、識し得る図形とＰＯＬＯ   の文字部分に着目してそれがポロ   のマーク「ポロ」の商標であるから、ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標ないしポロブランドと誤解し   あるいはラルフ・ロ―レンに係る著名なポ「」   、、「ロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても、同じ「ポロ」の一種であって兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して、その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。もとより、上記は、原告がそのような方法で出所の混同を発生させることを意図して本願商標の登録出願をしたという趣旨ではない。しかし、商標がいったん登録された場合には、自由に譲渡されたり使用権が設定されたりし得るものであるから、出所の混同のおそれは、出願人の出願の意図とは関係なく、取引の実情に基づき客観的に判断せざるを得ないのである。２審決時における商品の出所の混同のおそれについて乙第１７号証の３ないし５及び弁論の全趣旨によれば、本願商標の商標登録出願後審決時にかけても、朝日新聞、読売新聞等に「偽『ポロ』眼鏡枠、を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ』の製品に見せかけた眼鏡枠「偽ブランドの販売で元社長に有）」、罪判決・・・米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ「ラルフロ―レン偽物衣類を販売・・・ポロ』ブランドの偽物セ」、『ーターとの記事が掲載されていることにも示されているとおりポロ   Ｐ」、「」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標などと呼ばれるラルフ標章、及び、その」ブランドである「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）ブランドの著名性」「」は継続しており、また、ラルフ標章の顧客吸引力に着目して偽「ポロ」ブランド商品を販売する者も絶えなかったことが認められる。そして、本願商標の商標登録時から審決時までの間に、前記１の認定に係る事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから、審決時においても、前記１の認定に係る混同のおそれは、なお継続していたものと認められる。
３原告の主張について
(1)原告は、①「ＰＯＬＯ（ポロ」は、日本ではポロシャツの略称であ）る、②日本国内の辞書・事典１６０件余、海外の辞書・事典２５０件余には、「ＰＯＬＯ」はスポーツ名としてしか記載されておらず、ラルフ・ロ―レンとの関係の記載はない、③「ＰＯＬＯ」は、特にヨーロッパでは、イタリアの探検家マルコポーロの略称として認識されている、④「ＰＯＬＯ」は、ヨーロッパその他の地域の外国では、フォルクスワーゲン社の自動車の名前として有名であると主張する。
しかし、原告の挙げる上記①ないし④は、いずれも、前記１の判断の妨げとはなり得ない。


ア①については、本願商標が、ポロシャツ以外の物について使用された場合に「ＰＯＬＯ」がポロシャツのことであると理解されることはあり得、ないところである。
イ②について
本願商標の登録出願時までには、ラルフ標章は「ポロ（   ＰＯＬ、」「Ｏ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標などと呼ばれ、それの付された商品もブラン」ドとして「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）と呼ばれて、いずれも紳」「」士服、婦人服、眼鏡等のファッション関連商品について【Ｆ】のデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことは前示のとおりである。
一方、乙第２ないし第５号証によれば、ポロ競技は、我が国では、平成１０年ころでも競技者がわずか約３０人という程度のものであって「ス、ポーツ用語（株式会社教育社１９９２年１１月２５日発行「ニュースポー」）、ツ百科（株式会社大修館書店１９９５年９月２０日発行「ＮＥＷ   ＣＯＬ」）、ＯＲＳＰＯＲＴＳ１９９５   （一橋出版株式会社１９９５年発行）にも取」り上げられておらず、関心の薄いスポーツであったことが認められる。この点に関して、原告は、日本でも、英国皇太子に関する報道を含めて、多くのマスコミが取り上げており、また、アメリカ映画「プリティー・ウーマン（１９９０年公開）のポロ・シーンは有名であると主張する。しか」し、我が国において、多くのマスコミが、スポーツとしてのポロ競技を取り上。、げて報道していることを認めるに足りる証拠はない甲第３６号証によっても「」。ＴＨＥＪＡＬ   ＣＵＰが日本で放映されたことを認めることはできないまた、仮にこれが日本で放映されたとしても、ポロ競技は、これと上記「プリティー・ウーマン」のポロ・シーン等として時折紹介された程度であることが認められるにすぎない。そして、我が国において、テレビ・ラジオや新聞・雑誌において、ポロ競技の試合結果が時々報道されるとか、ポロの観戦に関心のあるファンがある程度はいるとかという事実を認めるに足りる証拠もない。したがって、原告の主張は、ポロ競技が我が国において関心の薄いスポーツであるとの前記認定を左右するものではない。
そうである以上、本願商標の指定商品である「洋服、コート、セ、ーター類靴下等のファッション関連商品との関係においては   ポロＰ、」、「」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）とは、前記ラルフ・ローレンと関係のある「ポ」ロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）の商標ないし「ポロ」ブランドを指す」「」ものであると理解されることが多いのは、当然というべきである。ウ③については、我が国において「ポロ   （ＰＯＬＯ」ないし「Ｐ、」「ｏｌｏ）がマルコ・ポーロの略称として著名であると認めるに足りる証拠は」ない。のみならず、我が国において、マルコ・ポーロが、本願商標の指定商品である「洋服、コート、セーター類、靴下」等と関係があると認識されてい、ることを認めるに足りる証拠もない。そうである以上、本願商標の指定商品である「洋服、コート、セーター類、靴下」等の関係においては「ポロ   （Ｐ、、」「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）が、マルコ・ポーロを指すものと理解されるも」のとは認められないというほかはない。
、、、エ④については   本件全証拠によっても本願商標の指定商品である「洋服、コート、セーター類、靴下」等について、フォルクスワーゲン社ないし同社の自動車が関係を有するものとして知られているとは認められないか、「、、、   」、「」（「」ら洋服   コートセーター類靴下   等との関係ではポロＰＯＬＯないし「Ｐｏｌｏ）が、フォルクスワーゲン社の自動車と関係のあるものと」理解されるものとは認められない。
(2)原告は、旧第１７類についての「ＰＯＬＯ」の登録商標は、昭和５５年に他人が登録しており、その商標の現在の権利者は、ポロ・ビーシーエス株式会社であると主張する。
しかし、ラルフ標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の、」「」商標などと呼ばれ、それが付された商品は、ブランドとして「ポロ（ＰＯＬ」「Ｏ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれて、いずれも紳士服、婦人服、眼鏡等のフ」ァッション関連商品について【Ｆ】のデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことは前示のとおりである。そして、旧１７類についての商標「ＰＯＬＯ」の商標権者が誰であったかとは関係なく、取引者・需要者が、ラルフ標章及びそれが付された商品のブランドを上記のように呼んでいる以上、本願商標の出所の混同のおそれを判断するに当たっては、上記事実を前提として判断すべきであることは、当然である。(3)原告は「ＡＳＣＯＴ   ＰＡＲＫＰＯＬＯＣＬＵＢ」が英国に実、在する有名なポロクラブであり、同クラブとその主宰者の「Ｇ】一家」は、【甲第１３号証刊行物でも紹介され、大きな話題になり、日本のテレビでのコマーシャルにも長く登場したと主張する。


しかし、甲第１３号証によれば、甲第１３号証刊行物には「驚異の、“【Ｇ”英国でそう呼ばれる姉妹がいることを聞いた“ポロ”というスポーツ】。をご存じだろうか？」として「Ｇ】４姉妹」を中心とする【Ｇ】一家が紹介、【されているものの「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」というク、ラブについての記述はないことが認められるから同号証刊行物によってＡ、、「ＳＣＯＴＰＡＲＫＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」が紹介されたということはできない。また「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」という名称が、我、が国のテレビのコマーシャルにおいて登場したと認めるに足りる証拠もない。結局のところ、本件全証拠によっても「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯ、ＣＬＵＢ」との文字が、全体として特定の熟語や団体名称を表すものとして我が国の一般の取引者・需要者によく知られているものと認めることができないことは、前認定のとおりである。
そして、我が国の一般の取引者・需要者によく知られているものではない以上「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」が英国に実在する、としても、そのことは、我が国における本願商標についての出所の混同のおそれの判断を左右するものではない。
なお、原告は「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」から、本願商標の登録出願の同意を得ていると主張するが、この事実も、本願商標についての出所の混同のおそれの判断を左右するものではない。(4)原告は、我が国において、ラルフ・ローレン以外にも、３０種類の「ＰＯＬＯ」ブランドがあり、これらのための市場が確立されていると主張する。しかし「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標が他にも多数存在すること、は当裁判所に顕著ではあるものの、それらがラルフ・ロ―レンによって使用される「ＰＯＬＯ」と明確に区別されていることは、本件全証拠によっても認めることができない。
すなわち、前認定のとおり、ラルフ標章が「ポロ（ＰＯＬＯ」ない」「しＰｏｌｏの商標   ラルフ標章の付された商品のブランドがポロＰ「」）、   「」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれて、著名である事実に照らせば、需要」者が「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標について【Ｆ】のデザインに係る商品、、を示すものであって、それの付された商品を、著名な「ポロ（ＰＯＬＯ」な」「いし「Ｐｏｌｏ）ブランドないしその兄弟ブランドであるなどと誤解してい」る可能性も十分にあるのである。
のみならず、前認定のとおり、ラルフ標章が「ポロ（ＰＯＬＯ」な」「いしＰｏｌｏの商標   ラルフ標章の付された商品のブランドがポロＰ「」）、   「」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれて、著名である事実に照らせば「ＰＯ」、ＬＯ」の文字を含む商標であってこれと区別して認識されているものが、仮にあるとしても、そのことは、本願商標による商品の出所の混同のおそれの認定を左右するものではない。なぜなら、仮に、他の結合商標が、著名な「ポロ」（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標ないし「ポロ   （ＰＯＬＯ」ないし「」」「「Ｐｏｌｏ）ブランドと呼ばれるものと区別され、出所を異にするものとし」て理解されているとすると、そのことは、それが「ＰＯＬＯ」とそれ以外の、他の特定の文字とが結合した文字からなるものとしてよく知られ、かつ、何らかの事情によりそれがラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているか、又は「ＰＯＬＯ（ポロ」以外の文字の特異性などにより、）当然にそれが認識される等の特段の事情があることを意味するのであって、そうであるからこそ、区別されているといい得るものである。ところが、本件全証拠によっても、本願商標が「ＰＯＬＯ」以外の他の文字と結合した文字からなるものとしてよく知られ、かつ、ラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているとか「ＰＯＬＯ」以外の文字の特異性などによ、って当然にそれが認識されるとかというような特段の事情も窺えない。したがって、前記各ブランドの存在によって、本願商標についての前記商品の出所の混同のおそれが減少するものということはできないのである。また原告はラルフ・ロ―レンないし米国ポロ・ローレン社は   Ｐ、、、「ＯＬＯ」の商標権者であるポロ・ビーシーエス株式会社及び「ビバリーヒルズポロクラブ」ブランドとの契約により、共存関係を維持していくことを確認するなどしているから【Ｆ】自身が自己の権利を放棄し、他の「ＰＯＬＯ」ブ、ランドの存在は、何ら自己の営業活動に実害がないと表明していることになると主張する。


しかし、原告主張の事実によっても【Ｆ】自身が自己の権利を放棄、し、他の「ＰＯＬＯ」ブランドの存在は、何ら自己の営業活動に実害がないと表明したということはできない。仮に、ラルフ・ロ―レンないし米国ポロ・ローレン社が、他の会社に「ＰＯＬＯ」を含む特定の商標の使用を認める趣旨の契約を結んでいるとしても、これらと何ら契約関係のない原告において、それとは別の商標であって出所の混同のおそれのある本願商標を使用することが許されることになるものではないことは、論ずるまでもないところである。(5)原告は、別件判決の判示を本件に当てはめると、本願商標について混同のおそれが生ずることはないと主張する（前記第３の４。）アこれに関連して、原告は、まず「ＡＳＣＯＴ   ＰＡＲＫ」は、競、馬を始め、乗馬、ポロ等の馬の競技を行う地域として世界的に有名であると主張する。弁論の全趣旨によれば、我が国において「アスコット競馬」がある程度知られていることは認められる。しかし、本件全証拠によっても、我が国において「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」が、ポロ競技を行う地域として知られて、いると認めることはできない。
なお、原告は「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」を「アスコット地方、地、域」という意味であると主張するが、少なくとも我が国においては「ＡＳＣ、ＯＴＰＡＲＫ」は「アスコット公園」という意味に理解されるものと認められる。イまた、原告は、本願商標は、その指定商品の取引者・需要者がこれに接した場合、ごく自然に「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」にある「ポロ競技のク、ラブ」を認識するものであり「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」にある「ラルフ・ロ、   」、「」ーレンに係るポロ製品の愛好者のクラブとの観念が生ずるとかＰＯＬＯの部分のみが注目され、直ちにラルフ・ローレンに係る商標が連想されるとはいえず「ＰＯＬＯ」ないし「ＰＯＬＯＣＬＵＢ」の文字のみが注目される、とかと解することはできないと主張する。
しかし、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあることは、前示のとおりであるから、本願商標から「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」、にある「ポロ競技のクラブ」が認識されるとしても、そのことによって、直ちに出所の混同が生じなくなるというものではない。
そして前記１の(1)認定に係るラルフ・ローレンと関係のあるポ、「ロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）の商標及び「ポロ（ＰＯＬＯ」ない」「   」」「し「Ｐｏｌｏ）ブランドと呼ばれるものの著名性、同(2)認定に係る経験則及」び取引の実情を考慮したとき、取引者・需要者は、本願商標の図形部分と「ＰＯＬＯ」の文字部分から、本願商標を、例えば「ポロ」のマーク「ポロ」の、商標と称し、その結果【Ｆ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係があ、る者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあることは、前示のとおりである。
本願商標について、冷静かつ厳密に分析し、その意味を正確に理解、、「」し   取引に当たろうとする者であるならば誤りなくＡＳＣＯＴ   ＰＡＲＫにある「ポロ競技のクラブ」と認識することになるかもしれない。しかし、簡易迅速を尊ぶ取引の実際、本願商標に係る指定商品の取引の実情における需要者の注意力ポロＰＯＬＯ   ないしＰｏｌｏの商標及び   ポロＰ、「」（「」「」）「   」（「」「」）（、ＯＬＯ   ないしＰｏｌｏブランドと呼ばれるものの著名性   換言すればラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」ブランドであることの価値）を考慮すれば、本願商標に係る指定商品の取引の実情においては、本願商標のような結合商標であって、かつ文字部分が冗長な商標について、そのように冷静かつ厳密に分析し、その意味を正確に理解することが普通であって、そのように理解しないことは、本願商標の登録の可否を論ずるうえで無視できる程度にしか生じないであろう、などということはできないのである。この点に関する原告の主張も、採用することができない。４以上のとおりであるから、原告主張の取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山下   和明
裁判官山田知司
裁判官阿部正幸


主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用及び補助参加によって生じた訴訟費用（第１，２審とも）は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（主位的控訴の趣旨）
１　原判決を取り消す。
２　本件を原審に差し戻す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
（予備的控訴の趣旨）
１　原判決を取り消す。
２　原判決のうち，控訴人らの請求を不適法として却下した部分を，原審に差し戻す。
３　被控訴人は，蟹江町に対し，８６１１万１４２８円及びこれに対する平成１１年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
５　第３項につき仮執行の宣言
第２　事案の概要
本件は，愛知県海部郡ａ町（以下「町」という。）の住民である控訴人らが，町が「総合行政情報化システム（コンピュータシステム）」の導入を図ったにもかかわらず，当初の計画と異なり，業務全体を一元化することができず，システム本来の目的を達成できなかったのは，町長である被控訴人が，競争見積りなどの随意契約の手続を履践せず，また，受注業者の能力を十分に調査せず，その上，システムの構築に失敗した際の業者の損害賠償責任について何らの約定も設けることなく契約を締結したためであるなどとして，上記システムの導入に関して締結された基本契約及び各個別契約の締結並びに各個別契約に基づく支出命令の違法を主張し，地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，町に代位して，被控訴人に対し，町が上記個別契約に基づき既に支払った契約代金２億３４３６万９７７０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金の賠償を求めた住民訴訟であり，原判決が訴えの一部を却下し，その余の請求を棄却したことから，控訴人らが控訴をし，主位的に，原判決を取り消して本件を原審に差し戻すことを，予備的に，原判決を取り消して，原判決が訴えを却下した部分について本件を原審に差し戻すとともに，原判決が請求を棄却した部分についての賠償を求めた事案である。
１　前提事実及び争点
原判決の事実及び理由欄の「第２　事案の概要」の「１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）」及び「２　争点」に摘示のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決添付別表を次のとおり訂正する。
(1)　原判決２５頁の番号３３の契約名欄の「住民情報システム保守委託業」を「住民情報システム保守委託業務」と改める。
(2)　同３０頁の番号１１９の契約名欄の「財務会計出先システム（保育」を「財務会計出先システム（保育３）」と改める。
(3)　同３５頁の番号１７９の契約名欄の「財務会計出先システム（保育」を「財務会計出先システム（保育３）」と改める。
２　当審における主張
(1)　本件において法２４２条２項の適用があるか（控訴人らの当審における新主張）
（控訴人らの主張）
本件監査請求の対象事項は，町がＮＣＳや被控訴人に対して有する損害賠償請求権の行使を怠る事実を含むものであり，当該損害賠償請求権は，被控訴人が十分な調査もせず作為的にＮＣＳ等と契約を締結させたため，町に損害を与えたという不法行為により発生したものである。本件監査請求を遂げるためには，監査委員は，町がＮＣＳ等と契約を締結したにもかかわらず，①統合ＯＡシステム，②財務会計システム，③人事・給与システム，④住民情報システムの４つのシステムがなぜ十分に稼働しなかったかを検討し，これが違法な行為によるものか否かを検討せざるを得ないが，これらは，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合であり，被控訴人の行為により現場の担当者が疑問視しているにもかかわらず，予め十分な調査もせずにこれら契約を締結した事実を確認することにより，これら契約締結が不法行為法上違法の評価を受け，これにより損害が発生している事実を確定すれば足りることである。控訴人らは，単に財務会計行為としてではなく，町の契約締結行為そのものが違法であると主張しているのであり，本件監査請求は，まさに怠る事実そのものを対象としているのであるから，法２４２条２項の適用はない。
（被控訴人の主張）
本件監査請求書，本件訴訟の第１審訴訟における控訴人らの請求及び主張等から，本件監査請求の対象事項は「財務会計上の行為」そのものであり，控訴人らはその違法性を主張し，その違法であり無効であることから発生する損害賠償請求権の代位請求をする趣旨であることは明らかである。控訴人らの主張は，自己が明確に主張している本件財務会計行為（契約締結及びこれに基づく支出）について，その違法事由を主張立証できないために形式のみを変えようとする主張であるにすぎない。(2)　本件において控訴人らに法２４２条ただし書の「正当な理由」が存するか
（争点(1)についての補足的主張）
（控訴人らの主張）
本件議会だよりの該当部分は，全部で１６頁あるうちの１頁分（１４頁目）に過ぎず扱いは極めて小さい。その記載内容も，Ａ町会議員及びＢ町会議員の各質問とそれに対する町の回答で構成されてはいるが，いずれも本件システムに関する一般的・総論的な質問に過きず，基本契約ないし個別契約の締結及び支出命令に何らかの違法な事実が介在したのではないかということに関連する質問ではなく，町の回答も上記質問の範囲を超えるものではない。控訴人ら町民に対し，上記本件議会だよりの記載に基づいて，基本契約ないし個別契約の締結及び支出命令に何らかの違法な事実が介在したのではないかという疑念を持つよう要求することは不可能である。
本件議会だよりが発行された平成９年８月当時は，町には情報公開制度すら存在せず，また，本件事案につき一般紙にも全く報道がなされていない時期であって，住民が「相当な注意力をもって調査しても客観的に知り得ない」時期というべきであり，控訴人ら町の住民が，知り得たと解されるのは，平成１１年６月４日の新聞報道の後というべきである。平成１１年８月４日になした本件監査請求は，当該行為の事実及びその違法性を知り得たと解される時から相当な期間内になされたものであり，被控訴人主張にかかる各財務会計行為についての本件監査請求が同会計行為を１年経過した後にされたことについては，正当な理由があったというべきである。
（被控訴人の主張）


町は，平成８年３月以降に，町議会の全員協議会に対して積極的に情報を開示してきており，そのころから町議会内で本件システム導入の当否やその契約締結についての議論がされ，また，予算・決算を通じてその内容の審理・承認がされてきたのであって，控訴人らにおいて，平成１１年６月４日の新聞報道に接するまではその相当な注意力をもって調査しても基本契約ないし個別契約の違法性を示す事実を客観的に知り得なかったということはできない。
(3)　基本契約と個別契約の関係（争点(2)についての補足的主張）
（控訴人らの主張）
町がＮＣＳと基本契約を締結した目的は，町が総合行政情報システム化を進めるにあたって，ＮＥＣ及びＮＣＳをソフトウェア及びハード機器等の専属的な供給先として決定し，他の業者を指名先・供給先として排斥することにあり，基本契約において個別契約の締結が相互に確約されたものと評価するべきである。基本契約は，被控訴人の誤った主導によって締結された違法なものであり，個別契約はこのような基本契約に拘束された状態で締結されているものであって，個別契約は基本契約から独立したものではなく，基本契約における違法状態がそのまま継続しているものである。
（被控訴人の主張）
控訴人らの主張は，基本契約と個別契約との間には事実上の先後関係があり，基本契約が違法であるから個別契約も当然違法であるという主張に終始するものであって，個別契約固有の違法性をなんら主張するものではない。
本件システムの導入に関する契約が被控訴人の主導によりなされたという事実はなく，業者の債務不履行については，町において業者に対し損害賠償請求訴訟を適切に提起しており，本件システムの導入に関する契約の締結，支出，具体的な債務履行に係る法的対応等については，全て適法，適切に処理している。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人らの当審における新主張（本件において法２４２条２項の適用があるか）について
法２４２条の２第１項４号の規定による怠る事実に係る請求については法２４２条２項の規定の適用はないものと解すべきであり，また，監査委員が怠る事実の監査を遂げるために，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討する必要がある場合であっても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にない場合には，同様に法２４２条２項の規定の適用はないものと解すべきであるが，怠る事実を含む事実を対象としてされた監査請求であっても，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とするものである場合には，当該行為が違法とされて初めて当該請求権が発生するのであるから，監査委員は当該行為が違法であるか否かを判断しなければ当該怠る事実の監査を遂げることができないという関係にあり，これを客観的，実質的にみれば，当該行為を対象とする監査を求める趣旨をも含むものとみざるを得ず，当該行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項を適用すべきものである（最高裁昭和５７年（行ツ）第１６４号同６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁，最高裁平成１０年（行ヒ）第５１号同１４年７月２日第三小法廷判決・民集５６巻６号１０４９頁参照）。これを本件についてみるに，控訴人らは，本件監査請求を遂げるためには，監査委員は，町がＮＣＳ等と契約を締結したにもかかわらず，①統合ＯＡシステム，②財務会計システム，③人事・給与システム，④住民情報システムの４つのシステムがなぜ十分に稼働しなかったかを検討し，これが違法な行為によるものか否かを検討せざるを得ないが，これらは，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合であると主張するが，これらの事実は町と契約を締結したとされるＮＣＳ等に債務不履行があったかどうかという問題であるにすぎず，結局のところ，控訴人らの主張は，被控訴人が十分な調査もせず作為的にＮＣＳ等と契約を締結したことが不法行為であるというに尽きるものと解される（なお，本件監査請求においては，本件システムの導入は被控訴人のトップダウンで始まったものである旨が述べられている（甲１）。）。そうすると，控訴人らの主張は，町の契約締結方法に違法があったかどうかという問題に帰するから，まさに財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をすべき場合に当たるというべきである。
そうすると，本件においても，基本契約ないし個別契約が締結された日を基準として法２４２条２項の適用があるものというべきである。
２　争点(1)（正当な理由の有無）について
次のとおり付加訂正するほかは，原判決事実及び理由欄の「第３　当裁判所の判断」の「１　争点(1)（正当な理由の有無）について」の説示のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１６頁１７行目の「上記の」から２２行目末尾までを次のとおり改める。
「上記正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁平成１０年（行ツ）第６９号，第７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。」
(2)　同１７頁５行目の「丙１０の１ないし３」の後に「，１１の２」を加える。(3)　同１２行目の「説明がなされるなど」から１８行目末尾までを次のとおり改める。
「説明をするなどしており，更に，平成９年８月１日に発行された『議会だより』（丙１１の２）には，標準型ソフトのみで複雑な課税計算ができるのかどうか，導入時期が時間的に間に合うかなど，税関連システムが予定どおりに機能するかについて危惧する質疑が掲載されたことが認められるところ，これらの経過に照らせば，町の住民は，遅くとも上記『議会だより』の発行された平成９年８月１日には，相当の注意力をもって調査すれば，客観的にみて，上記各契約の締結及び支出命令がされた事実（将来分については，これらが行われる蓋然性）並びにその違法性等を知ることができる状態にあったと解すべきである。」


平成１４年(ﾜ)第１０８９３号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１０月１５日
判　　       　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社アイフェイス
訴訟代理人弁護士　　　　　窪　田　英一郎
同　　　　　　　　　　　　柿　内　瑞　絵
被　　　　　　告　　　　　有限会社ビットギャング
被　　　　　　告　　　　　株式会社メディアプロジェクトニジュウイチ
被告ら訴訟代理人弁護士    大　塚　　　明
同                        若　本　修　一
主　　       　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告有限会社ビットギャングは，別紙物件目録１記載の記録媒体を販売又は頒布してはならない。
２　被告有限会社ビットギャングは，別紙物件目録２記載のプログラムをサーバ，ハード・ディスク等の記録媒体に格納し，有線ないし無線通信装置等によって送信又は送信可能の状態においてはならない。
３　被告らは，別紙物件目録３記載のＣＤ－ＲＯＭを頒布してはならない。４　被告有限会社ビットギャングは，原告に対し，金３５０万円及びこれに対する平成１４年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告株式会社メディアプロジェクトニジュウイチは，原告に対し，金３００万円及びこれに対する平成１４年５月３１日から支払済みまで年５分の割合に　よる金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，コンピュータソフトウェアの企画，製作，販売等を業とする会社である（弁論の全趣旨）。
被告有限会社ビットギャング（以下「被告ビットギャング」という。）は，インターネットを利用した通信販売業務，広告・宣伝・印刷及びその企画・製作並びに販売等を業とする会社である。被告株式会社メディアプロジェクトニジュウイチ（以下「被告メディアプロジェクト２１」という。）は，一般労働者派遣事業，芸能・スポーツに関する興行の企画及び実施等を業とする会社であり，タレントであるＡの所属プロダクションである。
(2)　原告製品の販売（甲１ないし３，弁論の全趣旨）原告は，平成１２年１２月から，「Ｐｉｍ－ｆａｃｅ　ｖｅｒ２．０」の名称を有するスケジュール管理ソフト（以下「原告製品」という。）を販売していた。
(3)　原告製品の特徴（甲１ないし９，弁論の全趣旨）原告製品は，「ＰＩＭ（PesonalInformation   Management）」と呼ばれるスケジュール管理ソフト（以下「ＰＩＭソフト」という。）の一種であり，マッキントッシュ又はウィンドウズのＯＳ上で動作可能である。原告製品は，「フェイス」というプログラムの背景画像を変更することができる。原告製品は，原告が運営するサイト「ｗｗｗ．ＰＩＭ－ｐｏｉｎｔ．ｃｏｍ」からユーザーがダウンロードできるが，ユーザーはさらに気に入ったフェイス（４０種類以上）をダウンロードし，原告製品を好みの背景に変えることができる。また，原告製品にはネット接続機能があり，ユーザーが原告製品の上部中央にあるシンクロ・ボタンを押すと，ユーザーが使用している原告製品上に「メッセージ」として広告が配信されたり，ユーザーが入力したスケジュールがサーバにアップロードされたりする。ユーザーがスケジュールを携帯電話で確認することも可能となっている。
(4)　被告ビットギャングの行為
被告ビットギャングは，別紙物件目録１ないし３記載のソフトウェア及び同ソフトウェアを収納した記録媒体（以下「被告製品」という。）を制作し，販売している。同被告が制作販売している「ｐｉｍｃａ」には，同被告が平成１３年９月以降に東洋紡に対しプロモーション用のサンプル版として販売した「ｐｉｍｃａｖｅｒ１．0」（以下「被告製品１」という。）と，同被告が平成１４年７月２７日以降に出荷しているＡの写真を背景画面に掲載した「ｐｉｍｃａ　ｖｅｒ２．0」（以下「被告製品２」という。）があり，別紙物件目録３記載の製品は，被告製品２をＣＤーＲＯＭに収納したものである。
被告製品については，ユーザーが入力したスケジュールがサーバにアップロードされたり，ユーザーがスケジュールを携帯電話で確認することはできない。２　本件は，被告らによる被告製品の制作販売行為が，①不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為に当たる，②原告の原告製品に対する著作権（複製権，翻案権）を侵害する，③民法７０９条の不法行為に当たる，と主張して，被告製品の販売又は頒布等の差止め及び損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　被告メディアプロジェクト２１に当事者適格があるかどうか(2)　被告製品は原告製品の形態を模倣したものであるかどうか
(3)　著作権（複製権，翻案権）侵害の成否
(4)　不法行為に基づく損害賠償請求権の有無
(5)　損害の発生及び数額
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【原告の主張】
被告らは，別紙物件目録３記載の製品を共同で販売している。「Ｐｉｍｃａ」のサイト等には，被告メディアプロジェクト２１が同製品の「発売元」として表示され（甲２０の２，４，５，甲２２の４），同被告のサイトには，同製品のバナー広告がある他，同被告が扱うグッズとして同製品の予約を受け付けているのであるから（甲２１の２），同被告が無関係であるということはない。
【被告メディアプロジェクト２１の主張】


別紙物件目録３記載の製品は，販売予告の段階では，被告メディアプロジェクト２１が販売元になる旨の表示があったが，その後の企画プランニング段階で，同製品の販売を被告ビットギャングが行い，被告メディアプロジェクト２１は写真の使用を許諾するのみになった。したがって，被告メディアプロジェクト２１は，同製品の販売には無関係であるから，原告の同被告に対する請求については，同被告は当事者適格を欠くので不適法である。
(2)　争点(2)について
【原告の主張】
ア　不正競争防止法２条１項３号にいう「商品」には，ソフトウェアも含まれる。ソフトウェアは，コンピュータ上で起動され，ディスプレイ上に表示されると，そこに形状，模様，色彩等が現れるのであって，需要者はこれを視覚的に認識することが可能となり，この状態における画面構成が　「形態」に当たる。しかし，通常のソフトウェアは，１つの画面から構成されるものではなく，ユーザーの入力等に応じて多様に展開されていくのであるから，単純な１つの画面を取り出してそれを商品の「形態」であると捉えるのではなく，展開される各画面又はその展開の組み合わせ等を総合して，ソフトウェアの「形態」と捉えるべきである。イ　不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」というためには，客観的には，他人の商品と作り出された商品を対比して観察した場合に，形態が同一であるか実質的に同一といえる程に酷似していることを要し，主観的には，当該他人の商品形態を知り，これを形態が同一であるか実質的に同一といえる程に酷似した形態の商品と客観的に評価される形態の商品を作り出すことを認識していることを要し，それらの有無は，当該改変の着想の難易，改変の内容・程度，改変による形態的効果等を総合的に判断するべきである。
ウ　原告製品と被告製品の特徴の比較
(ｱ)　原告製品と被告製品とは，コンピュータのディスプレイ上での画面の大きさがほとんど一致する。
(ｲ)　週表示画面
原告製品における週表示画面（甲７の２－２）は，その基本的構成において，左側にその週の７日間を順番に縦に表示し，右側上はアニメーション等を配することが可能なアイキャッチ部分，右側下は各日のスケジュール，ダイアリー又はメッセージを表示する部分となっている。左側の週表示部分においては，日付と曜日の右横に各日の大まかなスケジュールが表示される窓が配されている。このように同じ画面で週表示と日表示を行っているスケジュール管理ソフトは他には存在せず，原告製品の大きな特徴となっている。
被告製品１における週表示画面（甲１０の６－２）は，その基本的構成において，左側にその週の７日間を順番に縦に表示し，右側上はアイキャッチ部分，右側下は各日のスケジュール又はダイアリーを表示する部分となっている。左側の週表示部分においては，日付と曜日の右横に各日の大まかなスケジュールが表示される窓が配されている。
したがって，被告製品１は，週表示画面の基本的構成が原告製品と同一である。
被告製品２は被告製品１における週表示画面の縦横を変えたものに過ぎず，基本的には被告製品１と同様のものである。
(ｳ)　月表示画面
原告製品の月表示画面（甲７の２－３ないし１４）は，基本的構成において，中央に大きなカレンダーが配され，上部に年と月を表示し，上部左右に月送りボタンが，若干中心軸が左に寄った状態で配置されている。被告製品の月表示画面（甲１０の６－３ないし１４）の基本的構成も同じであり，両者は一致している。この点は被告製品２についても同様である。
(ｴ)　アドレス帳画面
原告製品のアドレス帳画面（甲７の２－１５）は，基本的構成において，左側に名前の一覧表が配置され，右側に各人の細かい情報が表示される部分と，その下に「新規」，「保存」，「削除」の３つのボタンが配されている。このような画面構成は，左側の一覧表で登録されているすべてのアドレスを簡易に表示し，その詳細については右側の情報表示部分で確認できるようにし，さらに右側の情報表示部分の下のボタンで簡易な編集等を可能にするという特徴を有している。被告製品１のアドレス帳画面（甲１０の６－１５）は，基本的構成において，左側に名前の一覧表が配置され，右側に各人の細かい情報が表示され，その下に「Ｎｅｗ（新規）」，「Ｅｄｉｔ（編集）」，「Ｄｅｌｅｔｅ（削除）」の３つのボタンが配されている。このような被告製品１のアドレス帳画面における基本的構成も，左側の一覧表で登録されているすべてのアドレスを簡易に表示し，その詳細については右側の情報表示部分で確認できるようにし，さらに右側の情報表示部分の下のボタンで簡易な編集等を可能にするという原告製品と同様の特徴を有している。したがって，原告製品のアドレス帳画面と被告製品１のアドレス帳画面は実質的に同一であり，被告製品２についても同様である。
(ｵ)　機能別画面の構成
原告製品の画面は，大きく分けて「週（ＷＥＥＫ）表示画面」，「月（ＭＯＮＴＨ）表示画面」，「アドレス帳（ＡＤＤＲＥＳＳ）画面」及び「プロフィール（ＰＲＯＦＩＬＥ）画面」から構成されている（甲７）。スケジュール管理ソフトには，このような「週表示画面」，「月表示画面」，「アドレス帳画面」及び「プロフィール画面」の他にも，「日表示画面」，「ＴｏＤｏ画面」，「年表示画面」，「メモ帳画面」，「記念日画面」等が考えられ，このような多様な機能別画面から「週表示画面」，「月表示画面」，「アドレス帳画面」及び「プロフィール画面」の４つの画面のみを基本的な機能として選択した原告製品は，この点において大きな特徴を有している。
被告製品１は，大きく分けて「週（ＷＥＥＫ）表示画面」，「月（ＭＯＮＴＨ）表示画面」，「アドレス帳（ＡＤＤＲＥＳＳ）画面」及び「ツール（ＴＯＯＬ）画面」から構成されている（甲１０）。


したがって，原告製品と被告製品１は，４つの基本的な画面からなっていること，この４つの画面の中には，「週表示画面」，「月表示画面」，「アドレス帳画面」の３つがあることにおいては共通しているが，残りの１つが「プロフィール画面」であるか「ツール画面」であるかの点において一見相違している。しかし，被告製品１におけるツール画面は，昀初に開けた段階ではリンク集からなる画面（甲１０の６－１６）となっているが，その左下には，「ヘルプ」，「バージョン情報」，「カスタマイズ」の各ボタンがあり，「カスタマイズ」ボタンを押すと，「スキン変更」（甲１０の６－１７）と「各種設定」（甲１０の６－１８）画面を呼び出すことができるようになっている。この「スキン変更」画面は，被告製品においては「スキン」と呼ばれるフェイスの変更のための画面であり，原告製品のプロフィール画面における右側のフェイス変更画面と同じ機能を有するものである。被告製品１における「各種設定」画面では，効果音のオンオフを含む設定が可能であり，この機能は原告製品のプロフィール画面（甲７の２－１６）における右下部分の効果音のオンオフを含む設定変更部分に対応する。したがって，原告製品における「プロフィール画面」と，被告製品１における「ツール画面」とは，厳密な意味で同一とはいえないものの，共通の機能を有しており，「週表示画面」，「月表示画面」及び「アドレス帳画面」に対する「その他」の画面であることで共通するものである。この点は被告製品２についても同様である。(ｶ)　原告製品と被告製品とは，各画面の背景となるフェイス（被告製品においては「スキン」と呼ばれる。）を変更できる点においても実質的に同一である。
エ　依拠性
(ｱ)　原告製品は既に１０万本以上配布され，４０種類以上のフェイスが採用されている。また，原告製品では，Ｂ，Ｃ，Ｄ等の有名人が起用されている他，タワー・レコード，ブルガリ，ＢＭＷ，プジョーなど世間的に露出度の高い店舗や製品に関する宣伝媒体の役割を果たしており（甲３），市場に広く認識されている。したがって，これらの点からだけでも，被告製品が，原告製品を一切知らずに制作されたとは考えられない。
(ｲ)　原告製品と被告製品とは，上記ウのとおりその特徴において実質的に同一であり，被告製品が偶然原告製品と同じになったということもあり得ない。むしろ，両者は通常のスケジュール管理ソフトとしては不合理と考えられる以下の共通点を有している。
①　プリントアウトができないこと
②　スケジュールを月又は週の当該日に直接書き込むことができず，スケジュールを書き込むには週表示画面においてインプット・ボタンを押さなければ
ならないこと
③　スケジュールを書き込むのに，あらかじめ当該日を選択しなければならないにもかかわらず，スケジュール書き込み用のインターフェイスには年月日
の選択画面が現れること
④　月表示画面における月移行用のボタンの中心軸がずれていること(ｳ)　以上から，被告製品は，原告製品を認識しつつ制作されたものというべきである。
オ　以上から，被告製品を譲渡する被告らの行為は，原告との関係で不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為に当たる。
【被告らの主張】
ア　不正競争防止法２条１項３号は「形態」に関する規定であり，無体物には適用されない。
イ　原告が主張する形態は，以下のとおり原告製品に特徴的な形態とはいえない。
(ｱ)　画面の大きさ
原被告製品に限らず，大方のソフトウェアはほぼ一致する。画面の大きさは，コンピューター画面の大きさによって規定され，それよりも大きい画面を作ってもディスプレイからはみ出てしまうし，それより小さい画面を作ったならば見にくい上に情報量が少なくなる。
(ｲ)　週表示画面
左側に一週間表示，右側に１日表示（＋アイキャッチ）というレイアウトは，従来からＰＩＭソフトでよく使用されている。週間表示と日表示を同一画面表示するのはスケジュール管理ソフトの通例であって，極めて普遍的かつ一般的なレイアウトである。
(ｳ)　月表示画面
月表示画面は，カレンダーの１か月表示と全く同一である。
(ｴ)　アドレス帳画面
アドレス帳はＰＩＭソフトに限らず多くのデータベースにおいて使用されるものであり，基本構成は大同小異である。原告製品は，これらの既存の多くのアドレス帳の機能やレイアウトを踏襲したにすぎない。
(ｵ)　その他の画面
原告主張の各種機能や配置は，多くのソフトに共通に見られるものであって，何ら原告製品に特徴的なものではない。
(ｶ)　フェイス又はスキン（背景）の変更
各画面の背景の変更は，ウィンドウズやマッキントッシュにおいてポピュラーな機能であるし，上記変更機能を有するＰＩＭソフトは原告製品以外にも多数存在する。また，そもそも上記変更機能はあくまで機能に着目しているので，商品「形態」を他人の模倣から守る不正競争防止法２条１項３号の範疇には含まれない。
ウ　原告製品と被告製品２との対比
(ｱ)週表示画面（乙９の１）
①　被告製品２独自の機能
被告製品２には原告製品にはない独自の機能が存在する。被告製品２における以下の機能は，原告製品の週表示画面には，存在しない。
ａ　ｐｉｍｃａ　ｂａｒ（乙１０）
画面上部に現在時刻及び直近の予定が掲示される細横長のボックスである。
ｂ　サポートセンターへのリンクボタン
クリックすると，被告ビットギャングへのサイトにリンクする。
ｃ　クライアントへのリンクボタン
クリックすると，Ａのホームページにリンクする。
ｄ　ニュートラルボタン
日送りされていても，このボタンをクリックすると当日の予定に戻る。
ｅ　ランダムフォト
スキン機能として，プログラム背景画像を変更できる。これらの機能を週表示画面上で体現することは，ユーザーの便宜を図り，クライアントの広告媒体としての機能に適うという意味で重要な役割を果たし，まさに被告独自の創作性を有する部分である。
したがって，被告製品２の週表示画面から，原告製品の週表示画面が想起されることはない。
②　両者共通の機能
原告製品と被告製品２は，以下のとおり共通の機能を有するが，その機能はスケジュール管理というソフトの目的上必然的なものである上，両者のレイアウト・形状には差異がある。
ａ　画面移動ボタンエリア


Ｗｅｅｋｌｙ画面（原告製品ではＷＥＥＫ画面），Ｍｏｎｔｈｌｙ画面（原告製品ではＭＯＮＴＨ画面），Ａｄｄｒｅｓｓ画面（原告製品ではＡＤＤＲＥＳＳ画面），Ｔｏｏｌ画面（原告製品ではＰＲＯＦＩＬＥ画面）を選択するボタンが存在する点は，両ソフトに共通である。
しかし，被告製品２では画面左下に位置するのに対し，原告製品では画面上部に位置している。また，原告製品では，各ボタンの左側に太陽の形をした商品のシンボルマークが付加されているのに対し，被告製品２にはそのようなマークはなく，各ボタンが独立に画されている。
ｂ　スケジュールの詳細を書き込めるボックス
原告製品も被告製品２も画面右下部分に位置するが，被告製品２の方が横に長い。しかも，原告製品では，常に白抜きになっていると思われるのに対し，被告製品２では，マウスポインタが枠内にあるときには白抜きであるが，枠外に出れば背景画像が透けて見えるスケルトン機能を有する。こうした被告製品２のスケルトン機能は，ユーザーの便宜やデザイン性を特に重視したことに基づくものであり，原告製品にはない　被告製品２における顕著な特色である。
ｃ　週表示エリア
原告製品では，横長の週表示ボックスが，画面左側に縦に配置されているのに対し，被告製品２では，画面上半分に横並びで配置されている。しかも，被告製品２では原告製品とは異なり，各ボックスの背景画像は透けて見える。また，原告製品の週表示は，日曜日から始まり土曜日で終わるのに対し，被告製品２では月曜日から始まり日曜日で終わる。これは，被告製品２が参考にした紙製手帳が，月曜日から始まっていることに基づくものである。
ｄ　アイキャッチ
原告製品では画面右側のアイキャッチは販売者の提供するレディメードの画像中からの選択しかないのに比して，被告製品２では基本的にユーザーのオーダーメイドであり，ユーザーが家族の写真など自分で撮った写真などを貼り付けることを予定している。
ｅ　その他
現在の年表示，月表示，日送りボタンの位置は，両ソフトで大きく異なる。
③　原告製品独自の機能
原告がシールと呼ぶ機能（画面右下）及び選択日表示部（画面右上）は，被告製品２には存しない。
(ｲ)　月表示画面（乙９の２）
①　被告製品２独自の機能として，(ｱ)①ａないしｄと同じ機能がある。
②　両者に共通の機能
ａ　スケジュールの表示エリアについて
スケジュールの表示については，両者とも通常のカレンダーにおける１か月表示と同じであり，類似性を有する。しかし，原告製品では表示部分がやや左側に位置している点及びカレンダー画面の背景に別個の画像が存在する点で，被告製品２とは異なる。
ｂ　画面移動ボタンエリア
(ｱ)②ａと同じ共通点があるが，週表示画面と同様に，被告製品２では画面左下に位置するのに対し，原告製品では画面上部に位置している。また，原告製品では，各ボタンの左側に太陽の形をした商品のシンボルマークが付加されているのに対し，被告製品にはそのようなマークなどなく，各ボタンが独立に画されているのも週表示画面の場合と同じである。
ｃ　その他
現在の月表示，年表示，月送りボタンについても，両ソフトに共通であり，レイアウトも類似性を有するが，これらは通常のカレンダーの表示と同じである。
(ｳ)   アドレス帳画面（乙９の３）
①　被告製品２独自の機能
被告製品２には，(ｱ)①ａないしｄを含む以下のような原告製品にはない独自の機能が存在する。殊に，Ｅ－ｍａｉｌボタン，ホームページＵＲＬボタン，アドレス「Ｉｍｐｏｒｔ」，「Ｅｘｐｏｒｔ」ボタンをアドレス帳画面に結合させた点は，ユーザーの便宜に特別に配慮したものであり，原告製品とは異なる。
ａ　Ｅ－ｍａｉｌボタン
アドレス帳画面に表示されたＥ－ｍａｉｌアドレスの右横にある封筒の形をしたボタンをクリックすると，メール作成の画面となり，ユーザーはここから直接メールが送信可能となる。
ｂ　ホームページＵＲＬボタン
Ｅ－ｍａｉｌボタンと同様，アドレス帳画面に表示されたホームページＵＲＬの右横にあるボタンをクリックすると，当該ホームページにリンクする機能を有する。
ｃ　アドレスのインポート・エクスポートボタン
他のスケジュールソフトとの間で，情報の互換が可能となる機能である。
ｄ　個人情報編集ボタン
クリックすると，個人情報の編集が可能となる。
②　両者に共通の機能
ａ　アドレス表示エリア
アドレス機能を有する以上，アドレス表示が存在するのは当然である。被告製品においては，ユーザーが使いやすいように，アドレス表示が５０音順に整理できる機能を有している点で，原告製品とは異なる。
ｂ　個人情報詳細表示エリア
ａと連動して，個人情報の詳細を表示した部分である。原告製品には，特に原告製品にだけ特徴的と呼べるものは存在しない。これに対して，被告製品２には，クリックすれば，直接Ｅ－ｍａｉｌを作成，送信することができる機能やＵＲＬにリンクする機能が付加されている。
ｃ　画面移動ボタンエリア


両者とも，Ｗｅｅｋｌｙ画面（原告製品ではＷＥＥＫ画面），Ｍｏｎｔｈｌｙ画面（原告製品ではＭＯＮＴＨ画面），Ａｄｄｒｅｓｓ画面（原告製品ではＡＤＤＲＥＳＳ画面），Ｔｏｏｌ画面（原告製品ではＰＲＯＦＩＬＥ画面）を選択するボタンが存在する。しかし，被告製品２では画面左下に位置するのに対し，原告製品では画面上部に位置している。また，原告製品では，各ボタンの左側に太陽の形をした商品のシンボルマークが付加されているのに対し，被告製品２にはそのようなマークはなく，各ボタンが独立に画されている。
ｄ　新規登録ボタン，削除ボタン
両者に共通であるが，個人情報の入力・削除には必然的な機能であり，配置的にも個人情報詳細表示の下に存するのが自然であるし，類似ソフトにおいてもそれが一般的である。
③　原告製品に独自の機能として，個人情報保存ボタンが存する。
(ｴ)　その他の画面（乙９の４）
画面移動ボタンを除き，機能，レイアウトとも全く異なる。前記のとおり，被告製品２の開発は従来の紙製手帳をそのままデジタル化したものであるということが根底にある。したがって，被告製品２の特徴の１つは情報掲載画面の存在にあり，紙製手帳の付録ページに掲載されている様々なジャンルの情報が，被告製品２においては，ツール画面に掲載されており，ツール画面は各種情報のアイコンが並列している。これに対し，原告製品のプロフィール画面では，主として背景画像の変更を行う機能を有するものとなっている。
(ｵ)　機能別画面の構成
スケジュール管理ソフトには多様な機能別画面が考えられる。その中からいずれを選択するかはソフトによって異なるのであって，偶々原被告製品が４画面であり，３画面が共通であったとしても，他の多くの製品においても同じことがいえる。
エ　以上のウで述べたところは，被告製品１についてもほぼ当てはまる。オ　以上によると，被告製品が原告製品を模倣した事実はない。
(3)　争点(3)について
【原告の主張】
ア　原告製品の著作物性
(ｱ)　原告製品のようなスケジュール管理ソフトとしては，マイクロソフトの「Ｏｕｔｌｏｏｋ」やロータスの「Ｏｒｇａｎｉｚｅｒ」などが一般的であるが，その他にも数多くのスケジュール管理ソフトが存在する。このようなスケジュール管理ソフトを作る場合，作成者は画面としてどのような機能をもった画面を採用するか，各画面における画面構成をどのようなものにするか，アイコンをどのような形にするか，配色をどのようにするか，機能別の画面をどのように関係付けるか等を検討し，昀終的にはそのスケジュール管理ソフトのターゲット，作成者の考える使い易さ等に鑑みて，昀も適切な機能を有する画面，画面構成，画面の関連付けを採用する。もちろん，スケジュール管理ソフトとして昀低限必要とされる機能を有することは必要であり，またスケジュール管理という目的に照らして，ある程度画面構成等の選択の幅が限られる可能性はある。しかし，その中でも作成者の考えるところに従って，個性的な表現をすることは十二分に可能であり，スケジュール管理ソフトであるが故に著作物性が否定されることはない。(ｲ)　原告製品は，個人ユーザーが気軽に使用できるスケジュール管理ソフトというコンセプトに基づいて制作されており，そのために画面は大きく分けて「週（ＷＥＥＫ）表示画面」，「月（ＭＯＮＴＨ）表示画面」，「アドレス帳（ＡＤＤＲＥＳＳ）画面」及び「プロフィール（ＰＲＯＦＩＬＥ）画面」から構成されるシンプルなものとなっている。また，月表示画面はカレンダーと月移動ボタンとからなる比較的シンプルな構成，週表示画面は，左側に１週間の日付を簡単な予定と共に表示し，右側下には各日のスケジュールとダイアリー用の画面を，右側上にはアイキャッチ用の画面を配した構成，アドレス帳画面は，左側に名前の一覧を，右側に各人の詳細な情報を配置した構成，プロフィール画面は，左側にユーザーの情報を，右側にフェイスの一覧を配した構成をそれぞれ採用しているのであって，これらは誰が作っても同じようなものになるものではなく，また，機能から当然に導かれる画面構成でもない。このような機能をもった画面の選択・配列及び画面構成における各表示の選択・配列は，作成者が，数限りない選択肢の中から，自らの信ずるところに従って選び出し，配置したものであって，そこに作成者の個性が創作的に表現されているから，原告製品の著作物性が認められる。
イ　原告製品と被告製品の基本的構成の同一性
(ｱ)　機能別画面の構成
原告製品と被告製品とでは，機能別画面の基本的構成が同一であることは，前記(2)【原告の主張】ウ(ｵ)記載のとおりであり，この点において，原告製品と被告製品とは，思想の表現形式を共通にし，被告製品の表現形式から原告製品の内容及び形式が覚知される。
(ｲ)　週表示画面
原告製品と被告製品における各週表示画面は，前記(2)【原告の主張】ウ(ｲ)記載のとおり，その基本的構成において一致しており，被告製品の表現形式から原告製品の内容及び形式が覚知される。
(ｳ)　月表示画面
原告製品の月表示画面（甲７の２－３ないし１４）の基本的構成では，中央に大きなカレンダーが配され，上部に年と月を表示し，上部左右に月送りボタンが配置されている。被告製品の月表示画面（甲１０の６－３ないし１４）の基本的構成も同じであり，両者は一致しているが，月表示画面のみを取れば，その創作的な余地は少ないものであり，被告製品の月表示画面から原告製品の月表示画面の内容及び形式が覚知されるとまではいえない。しかし，被告製品の月表示画面は，他の画面と相まって，被告製品が全体としての原告製品の内容及び形式を覚知させるのに役立っているものである。
(ｴ)　アドレス帳画面
原告製品と被告製品における各アドレス帳画面は，前記(2)【原告の主張】ウ(ｴ)記載のとおり，その基本的構成において一致しており，被告製品の表現形式から原告製品の内容及び形式が覚知される。
ウ　原告製品と被告製品の詳細部分の同一性


(ｱ)　週表示画面
①　原告製品と被告製品１の週表示画面（甲７の２－２，甲１０の６－２）の一致点は，以下のとおりである。
ａ　画面の左側半分全体に，週の７日間を順番に縦に表示している。ｂ　１週間の表示においては，日付と曜日の右横に各日の大まかなスケジュールが表示される窓が配されている。
ｃ　１週間の表示における日付と曜日は，略正方形状のボックス内に表示されており，日付が大きく上に，曜日が英語の略語表記で下に小さく配されている。このボックスには影が付され，ボックスが浮いて見えるようになっている。ｄ　１週間の表示における大まかなスケジュールの表示部分は，横長の長方形形状とされている。
ｅ　１週間の表示の左側上下には，週を移行するための上向き，下向きのボタンがそれぞれ設けられている。
ｆ　画面の右側下部には，特定日のスケジュール又はダイアリーを表示する窓部分があり，スケジュールとダイアリーの切り替えは，当該窓の上部に設けられた「ＳＣＨＥＤＵＬＥ」（「Ｓｃｈｅｄｕｌｅ」）又は「ＤＩＡＲＹ」（「Ｄｉａｒｙ」）のタブを押すことによって行われる。ｇ　スケジュール／ダイアリー表示窓の右上にはインプット・ボタンがあり，スケジュール画面でこのボタンを押すと，スケジュール入力画面が別画面として表示される。
ｈ　スケジュール／ダイアリー表示窓の上にはアイキャッチ用の窓が配され，同部分に画像を変化させる広告等を表示できるようになっている。ｉ　画面の右上には，スケジュール／ダイアリー表示窓で表示の対象となっている日が，１週間の表示部分と同様なボックス内に表示されている。ｊ　画面内の位置は異なるが，両者共，週表示画面を表す「ＷＥＥＫ」又は「Ｗｅｅｋｌｙ」のボックスがハイライトされ，これ以外に月表示画面に移動する「ＭＯＮＴＨ」又は「Ｍｏｎｔｈｌｙ」ボタン，アドレス帳画面に移動する「ＡＤＤＲＥＳＳ」又は「Ａｄｄｒｅｓｓ」ボタン並びにその他画面に移動する「ＰＲＯＦＩＬＥ」又は「Ｔｏｏｌ」ボタンを備えており，その並び順は同じである。
ｋ　週移行ボタン，１週間表示の各日付ボタン，スケジュール又はダイアリーのタブ，インプット・ボタンを押したときの効果音が，水の泡の音のような音である点で共通する。
②　原告製品と被告製品１の週表示画面の相違点は，以下のとおりである。
ａ　「ＷＥＥＫ」，「ＭＯＮＴＨ」，「ＡＤＤＲＥＳＳ」，「ＰＲＯＦＩＬＥ」と「Ｗｅｅｋｌｙ」，「Ｍｏｎｔｈｌｙ」，「Ａｄｄｒｅｓｓ」，「Ｔｏｏｌ」ボタンの位置。
ｂ　原告製品が特定の日に移行するための「ＧＯ！」ボタンを備えているのに対し，被告製品１は画面左端中央に「今日」に移行するためのボタンを備えている。
ｃ　原告製品はネット接続のための「ＳＹＮＣ」ボタンを備えているのに対し，被告製品１はネット接続のためのリンクボタンを右下に備えている。ｄ　被告製品１では，上部に時間と共に文字が流れるように表示されているのに対し，原告製品はこれを備えていない。
ｅ　原告製品では，スケジュール／ダイアリー表示窓の下にシール貼付部分があるのに対し，被告製品１ではこれを備えていない。ｆ　年月の表示位置。
③　原告製品の週表示画面のレイアウトは，ユーザーに手軽かつ使い易いスケジュール管理ソフトを提供しようとする意図に基づいて制作されたものであり，特に週表示と日表示を同じ画面で表示した点，日表示においてスケジュールとダイアリーを切り替えられるようにした点は，他のスケジュール管理ソフトには見られない顕著な特徴である。原告製品の週表示画面の画面構成は，左側の週表示で大まかなスケジュールを確認し，右側の日表示で細かいスケジュール又はダイアリーを確認できるようになっており，そこにはユーザーにとって見易く，使い易いスケジュール管理ソフトとはどのようなものかという原告の思想が現れている。また，右上部分に広告等のアイキャッチを配置した点には，より効果的な広告媒体として機能させ，同時に美的なレイアウトを提供しようとする原告の思想が現れている。したがって，これらの点で共通する被告製品１の週表示画面は，原告製品の週表示画面と表現形式を共通にするものであって，被告製品１の週表示画面から原告製品の週表示画面の内容・形式が覚知される。被告製品２からも，同様に原告製品の週表示画面の内容・形式が覚知される。両者には上記の相違点が存するが，これらは上記原告の思想の表現に付随する付加的部分に関するものであり，本質的なものではない。よって，原告製品の週表示画面と被告製品の週表示画面とは実質的に同一のもので，後者は前者を複製したものであるか，そうでなくとも，後者は前者を翻案したものである。
(ｲ)　月表示画面
①　原告製品と被告製品１の月表示画面（甲７の２－３ないし１４，甲１０の６－３ないし１４）の一致点は，以下のとおりである。ａ　画面の中央の大部分を月のカレンダーが占めている。ｂ　画面の中央上には当該月の表示が左に数字で，右に英語（の略語）で表示されている。
ｃ　上部左右には，月を移行するための左向き，右向きのボタンがそれぞれ設けられている。


ｄ　画面内の位置は異なるが，両者共，月表示画面を表す「ＭＯＮＴＨ」又は「Ｍｏｎｔｈｌｙ」のボックスがハイライトされ，また，これ以外に，週表示画面に移動する「ＷＥＥＫ」又は「Ｗｅｅｋｌｙ」のボタン，アドレス帳画面に移動する「ＡＤＤＲＥＳＳ」又は「Ａｄｄｒｅｓｓ」のボタン及びその他画面に移動する「ＰＲＯＦＩＬＥ」又は「Ｔｏｏｌ」のボタンを備えており，その並び順は同じである。
ｅ　原告製品と被告製品とでは，月移行ボタンを押したときの効果音が，水の泡の音である点で共通し，また月移行ボタンの中心軸が画面の中心から左寄りにずれている。
②　原告製品と被告製品１の月表示画面の相違点は，(ｱ)②とほぼ同じである。
③　月表示画面において，前月・後月のカレンダーを同時に表示するか，他人のスケジュールを同時に表示するか，当該カレンダー内で入力を可能とするか否か等多くの検討事項の中で原告製品の月表示画面のレイアウトが選択され，画面が作成されているものである。原告製品と被告製品１の月表示画面は，そのレイアウトにおいて見た目が同じであり，同一である。
(ｳ)　アドレス帳画面
①　原告製品と被告製品１のアドレス帳画面（甲７の２－１５，甲１０の６－１５）の一致点は，以下のとおりである。
ａ　画面の左側半分全体にアドレス帳に登録された名前の一覧表が表示されている。
ｂ　画面の右側半分にアドレス帳に登録された各個人の細かい情報が表示されている。
ｃ　個人の詳細情報表示部分の左下には，新たな個人の情報を入力するための「新規」又は「Ｎｅｗ」ボタンが配置されている。ｄ　個人の詳細情報表示部分の中央下には，入力済の個人の情報を編集するための「保存」又は「Ｅｄｉｔ」ボタンが配置されている。ｅ　個人の詳細情報表示部分の右下には，特定の個人の情報を削除するための「削除」又は「Ｄｅｌｅｔｅ」ボタンが配置されている。ｆ　アドレスが持つ情報には，名前，住所，ｅ－ｍａｉｌアドレス，誕生日，電話番号が２種類，ホームページアドレス，メモが含まれている。ｇ　画面内の位置は異なるが，両者共に，アドレス帳画面を表す「ＡＤＤＲＥＳＳ」又は「Ａｄｄｒｅｓｓ」のボックスがハイライトされ，また，これ以外に，月表示画面に移動する「ＭＯＮＴＨ」又は「Ｍｏｎｔｈｌｙ」のボタン，週表示画面に移動する「ＷＥＥＫ」又は「Ｗｅｅｋｌｙ」のボタン及びその他画面に移動する「ＰＲＯＦＩＬＥ」又は「Ｔｏｏｌ」のボタンを備えており，その並び順は同じである。
②　原告製品と被告製品１のアドレス帳画面の相違点は，(ｱ)②ａないしｄの他，以下のとおりである。
ａ　被告製品１のアドレス帳は，名前の読み仮名，勤務先，勤務先住所・電話番号・ＦＡＸ番号・ｅ－ｍａｉｌアドレス・ホームページアドレスが入力できるようになっているのに対し，原告製品はこれを備えない。ｂ　被告製品では，他のアドレス帳ソフトとの間で情報のやりとりをするための「Ｉｍｐｏｒｔ」，「Ｅｘｐｏｒｔ」ボタンがあるのに対し，原告製品はこれを備えていない。
ｃ　被告製品では，アドレス帳を「ア行」，「カ行」等の別に従って分類出来るようになっているのに対し，原告製品はこれを備えていない。③　原告製品のアドレス帳画面には，左側の一覧表で登録されているすべてのアドレスを簡易に表示し，その詳細については右側の情報表示部分で確認できるようにし，もってユーザーの見易さを提供し，さらに，右側の情報表示部分の下のボタンで簡易に編集等を可能にするという原告の思想が表現されている。被告製品１のアドレス帳画面も，左側の一覧表で登録されているアドレスを簡易に表示し，その詳細については右側の情報表示部分で確認できるようにしている点で共通し，また，被告製品１における「Ｎｅｗ」，「Ｅｄｉｔ」，「Ｄｅｌｅｔｅ」ボタンは，原告製品における「新規」，「保存」，「削除」ボタンの機能と同じであり，簡易な編集を行おうとする点でも両者は共通する。したがって，被告製品１のアドレス帳画面から，原告製品のアドレス帳画面の内容・形式が覚知されるものである。被告製品２からも，同様に原告製品の週表示画面の内容・形式が覚知される。原告製品のアドレス帳画面と被告製品１のアドレス帳画面とでは，上記のとおり相違点があるが，これらはアドレス帳を作成する上で極めて一般的な工夫に過ぎず，それ自体で創作性を有するものではないから，これらの相違点は，被告製品１のアドレス帳画面から原告製品のアドレス帳画面の内容・形式を覚知させる点に影響を与えない。
以上から，被告製品のアドレス帳画面は，原告製品のアドレス帳画面を複製又は翻案したということができる。
(ｴ)　プロフィール画面とツール画面


①　原告製品のプロフィール画面（甲７の２－１６）と被告製品１のツール画面（甲１０の６－１６）の一致点は，以下のとおりである。ａ　原告製品においては，プロフィール画面右側のフェイス選択画面でフェイスの選択が可能であり，被告製品１においては，ツール画面内のカスタマイズボタンを押すことによってスキンの変更が可能となっている。ｂ　原告製品においては，プロフィール画面右下部の「ＳＯＵＮＤＯＮ」のチェックをオン又はオフとすることによって効果音のオンオフが可能であり，被告製品１においても，ツール画面内のカスタマイズボタンを押すことによって現れる「各種設定」画面内の「効果音」のチェックをオン又はオフとすることによって効果音のオンオフが可能である。
ｃ　画面内の位置は異なるが，両者共，当該画面を表す「ＰＲＯＦＩＬＥ」又は「Ｔｏｏｌ」のボックスがハイライトされ，また，これ以外に，月表示画面に移動する「ＭＯＮＴＨ」又は「Ｍｏｎｔｈｌｙ」ボタン，週表示画面に移動する「ＷＥＥＫ」又は「Ｗｅｅｋｌｙ」ボタン及びアドレス帳画面に移動する「ＡＤＤＲＥＳＳ」又は「Ａｄｄｒｅｓｓ」ボタンを備えており，その並び順は同じである。
②　原告製品のプロフィール画面と，被告製品１のツール画面は，その他の点では相違する。
③　被告製品１のツール画面は，それだけを取り出すと，原告製品のプロフィール画面を複製又は翻案したものとはいえない。しかし，上記の共通点は，プロフィール画面とツール画面とが機能において共通することを示しており，このようなプロフィール画面ないしツール画面を昀後の画面として保有する原告製品と被告製品１とは，その思想において共通するものである。
エ　原告製品と被告製品全体の比較
(ｱ)　原告製品全体と被告製品全体を比較した場合，両者は以下の点で一致する。
①　起動すると，起動画面の後に週表示画面が表示される。
②　画面全体の大きさ
③　基本的な画面構成として，週表示画面，月表示画面，アドレス帳画面及びその他画面であるプロフィール画面又はツール画面を備えている。④　これらの画面は，相互に移動可能である。
⑤　被告製品の週表示画面及びアドレス帳画面は，それ自体で原告製品の週表示画面及びアドレス帳画面を複製又は翻案したものであり，また，月表示画面も同一である。
⑥　原告製品のプロフィール画面と被告製品のツール画面とは，その機能において本質的に同じものである。
(ｲ)　これに対し，原告製品全体と被告製品全体を比較して，その相違点といえるのは，両者のプロフィール画面とツール画面の画面構成が異なること，両者で用いられている背景が異なること，以上の２点である。原告製品全体と被告製品全体との上記相違点は，ユーザーに簡易で，使い易く，見易く，かつ，より美的なレイアウトを有するスケジュール管理ソフトを提供しようとする原告の基本的な思想を表現した原告製品の基本的な内容及び形式に影響を与えるものではない。(ｳ)　したがって，被告製品からは，原告製品の内容・形式が覚知できるものであり，被告製品は原告製品を複製又は翻案したものである。
オ　依拠性
被告製品が，原告製品に依拠して制作されたことは，前記(2)【原告の主張】エ記載のとおりである。
カ　以上のとおり，被告製品は，その全体において原告製品を複製又は翻案したものであり，被告製品の週表示画面及びアドレス帳画面は，原告製品の週表示画面及びアドレス帳画面を複製又は翻案したものであるから，被告らの行為は原告の原告製品に対する著作権を侵害する。
【被告らの主張】
ア　著作物性
原告製品が，週間スケジュール，月間スケジュール及びアドレス帳画面を含む４機能画面を選択し，これにスキン機能を付加したのは原告製品の独自的発想というものではなく，既存の紙製手帳においては当然の内容として盛り込まれた既存の一般的発想である。また，原告製品における上記各画面のレイアウトに関しても，些細なデザイン部分を除き，既存の紙製手帳をそのまま引用したものであり，画面の構成，レイアウトに特別の創意工夫が見られるわけでもない。したがって，原告製品は，「思想・感情の創作的表現」とはいえず，著作物性は認められない。
イ　基本的構成の同一性
(ｱ)　機能別画面の構成
スケジュール管理ソフトには多様な機能別画面が考えられる。その中からいずれを選択するかはソフトによって異なる。原告主張の４画面を選択したのは，他の多くの製品においても同じことがいえるのであって，そこには原告主張のような「機能を限定して個人ユーザーの使いやすさと広告媒体としてのシンプルさを考慮した作成者の思想」は窺えない。また，原告製品のプロフィール画面と被告製品のツール画面とは厳密な意味で同一とはいえないし，原告主張の各種機能や配置は，多くのソフトに共通に見られるものであって，何ら原告製品に特徴的なものではない。
(ｲ)　週表示画面
左側に１週間表示，右側に１日表示（＋アイキャッチ）というレイアウトは，従来からＰＩＭソフトでよく使用されている。原告製品では右側のアイキャッチは販売者の提供するレディメードの画像中からの選択しかないのに対して，被告製品では基本的にユーザーのオーダーメイドであり，ユーザーが家族の写真など自分で撮った写真などをここに貼り付けることを予定している。アイキャッチを除けば，週間表示と日表示を同一画面表示にするのはスケジュール管理ソフトの通例であって，極めて普遍的かつ一般的なレイアウトであり，作成者の思想・感情の創作的表現は存在しない。
(ｳ)　月表示画面
月表示画面は，通常のカレンダーの１か月表示と全く同一であるから，創作性はない。
(ｴ)　アドレス帳画面
アドレス帳はＰＩＭソフトに限らず多くのデータベースにおいて使用されるものであり，基本的構成は大同小異である。原告製品は，これらの既存の多くのアドレス帳の機能やレイアウトを踏襲したにすぎない。ウ　具体的構成の対比は，前記(2)【被告らの主張】ウのとおりである。エ　以上によると，原告製品は著作物ではあり得ず，また，被告製品はその複製又は翻案とはいえない。
(4)　争点(4)について
【原告の主張】


被告らが原告製品を模倣して被告製品を制作したことは明らかであり，それによって被告らは原告と競合し，原告の営業活動を妨げている。このような行為は，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱し，法的保護に値する原告の営業活動を侵害するものとして不法行為を構成する。
【被告らの主張】
争う。
(5)　争点(5)について
【原告の主張】
ア　被告ビットギャングは，東洋紡株式会社に対し被告製品１を販売したことによって少なくとも１００万円の利益を得ている。また，被告らが被告製品２を１本当たり４０００円から６０００円で予約販売したことによって，被告ビットギャングは，少なくとも１５０万円の利益を得ており，被告メディアプロジェクト２１は，少なくとも２００万円の利益を得ている。したがって，原告の被った損害額は，不正競争防止法５条１項，著作権法１１４条１項によって，被告ビットギャングの行為について同被告が得た利益額の合計額は２５０万円，被告メディアプロジェクト２１の行為について同被告が得た利益額は２００万円を下らない。イ　原告は，被告らに対して警告状を送付し，被告製品の頒布の差止めを求めたが，被告らが応じなかったため，本件訴訟の提起を余儀なくされた。本件訴訟の提起に関して原告が負担する弁護士費用の額は，２００万円を下らず，被告らは，それぞれその半分の１００万円を負担すべきである。ウ　以上により，原告は被告ビットギャングに対し合計３５０万円，同メディアプロジェクト２１に対し合計３００万円の損害賠償請求権を有する。
【被告らの主張】
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告メディアプロジェクト２１の当事者適格について）原告は，被告メディアプロジェクト２１が，被告ビットギャングとともに，別紙物件目録３記載の製品を販売したものとして，被告メディアプロジェクト２１に対して差止め及び損害賠償の請求をしているところ，このような給付の訴えにおいては，その訴えを提起する者が給付義務者であると主張している者に被告適格が認められるのであって，被告メディアプロジェクト２１が別紙物件目録３記載の製品を販売したかどうかは本案請求の当否にかかわる事項であると解すべきであるから，本件訴訟が訴訟要件を欠くことはない。
２　争点(3)（著作権侵害の成否）について
(1)　著作物の複製又は翻案が認められるためには，原告製品の表現上の創作性を有する部分が被告製品と実質的に同一であるか又は被告製品から原告製品の表現上の創作性を有する部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができなければならないと解される。
弁論の全趣旨によると，原告製品は，ＰＩＭソフトといわれるものの一種であり，その基本的な機能は，個人のスケジュール管理，アドレス帳及び日記の３つに集約されるものと認められる。しかし，個人のスケジュール管理，アドレス帳，日記といったものについては，それぞれその機能に由来する必然的な制約が存在するものであるし，また，コンピュータの利用が行われるようになる前から，紙製の手帳，アドレス帳，日記帳といったものが存在していたのであるから，このような紙製の手帳等に用いられている書式や構成は，原告製品よりはるか前から既に知られていたものである。さらに，証拠（乙１）と弁論の全趣旨によると，他に多くのＰＩＭソフトが存在するものと認められるから，これらのＰＩＭソフトにおいて知られているありふれた書式や構成というものが存在すると考えられる。そうすると，原告製品の表示画面については，各表示画面における書式の項目の選択やその並べ方，各表示画面の選択・配列などの点において，作成者の知的活動が介在し，作成者の個性が創作的に表現される余地があるが，作成者の思想・感情を創作的に表現する範囲は，上記の理由により限定されているものというべきであるから，被告製品が原告製品の複製又は翻案であるかどうかを判断するに当たっては，以上のような点を十分考慮する必要があるものというべきである。
(2)　原告製品と被告製品の対比
ア　原告製品と被告製品１との対比（原告製品と被告製品１の各表示画面の内容は別紙１のとおりである。）
証拠（甲７，１０，１４ないし１８，甲１９の１ないし３，検甲１，検乙３）と弁論の全趣旨に基づき，原告製品と被告製品１について，個々の表示画面及び画面の選択・配列を対比して，両者の間の共通点を抽出し，これらの共通点が創作性を有するものであって，被告製品１が原告製品の表現上の創作性を有する部分と実質的に同一であるか又は被告製品から原告製品の表現上の創作性を有する部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるかどうか，すなわち，複製又は翻案であるかどうかを，以下，検討する。
(ｱ)　週表示画面
原告製品及び被告製品１においては，①画面の左側半分全体に，週の７日間を順番に縦に表示していること，②１週間の表示においては，日付と曜日の右横に各日の大まかなスケジュールが表示される窓が配されていること，③１週間の表示における日付と曜日は，略正方形状のボックス内に表示されており，日付が大きく上に，曜日が英語の略語表記で下に小さく配され，このボックスには影が付され，ボックスが浮いて見えるようになっていること，④１週間の表示における大まかなスケジュールの表示部分が横長の長方形の形状とされていること，⑤１週間の表示の左側上下には，週を移行するための上向き，下向きのボタンがそれぞれ設けられていること，⑥画面の右側下部には，特定日のスケジュール又はダイアリーを表示する窓部分があり，その上にスケジュールとダイアリーの切替えを行うボタンが設けられていて，切り替えるようになっていること，⑦スケジュール／ダイアリー表示窓の右上にはインプットボタンがあり，スケジュール画面でこのボタンを押すと，スケジュール入力画面が別画面として表示され，そこで入力すると，１週間の表示の部分と特定日のスケジュールの部分の双方に表示されること，⑧画面の右上には，スケジュール／ダイアリー表示窓で表示の対象となっている日が，１週間の表示部分と同様なボックス内に表示されており，スケジュール／ダイアリー表示窓で表示の対象となっている日は，１週間の表示の日付をクリックすることによって変わること，⑨週移行ボタン，１週間表示の各日付ボタン，スケジュール又はダイアリーの切替えボタン，インプットボタンを押したときに効果音を発することの各点で共通する。


しかし，証拠（乙８の１，２）と弁論の全趣旨によると，１ページの左側半分全体に，週の７日間を順番に縦に表示し，その部分においては，日付と曜日の右横に各日のスケジュールを記載する横長の長方形の形状の枠が設けられており，１ページの右側に，更に詳細な予定等を記載する部分が設けられている手帳は，従来からよく知られていたものと認められる。そうすると，上記共通点のうち，①，②，③のうち１週間の表示における日付と曜日は，日付が大きく上に，曜日が英語の略語表記で下に小さく配されていること，④，⑥のうち画面の右側下部に特定日のスケジュール又はダイアリーを表示する窓部分があることは，従来からよく知られているありふれた書式であるということができるから，これらの共通点があるとしても，複製又は翻案が基礎づけられるものではない。上記③のとおり，１週間の表示における日付と曜日が，略正方形状のボックス内に表示されており，ボックスには影が付され，ボックスが浮いて見えるようになっている点は共通するが，ボックスの形状が原告製品の場合正方形であるのに対し，被告製品１の場合は左下が円弧状となっており，異なっている。上記⑤については，このボタンは，ソフトウェアの機能上必要なものであって，これが設けられていること自体は，複製又は翻案を基礎づけるものではないし，その位置は，共通しているが，ボタンの形状は明らかに異なっている上，原告製品の場合，上向き下向きのボタンの間に，表示している部分の西暦が数字で月が数字及び英語で表記されているのに対し，被告製品１の場合はこのような表記がない代わりに中央に「今日」に移行する正方形のボタンが配されている点で異なっている。上記⑥のうち，スケジュールとダイアリーを１つの窓で切り替えるようにしていること自体は，アイディアであるし，ボタンの位置は，共通している部分があるが，ボタンの形状は明らかに異なっている。上記⑦のうち，スケジュール画面でインプットボタンを押すと，スケジュール入力画面が別画面として表示され，そこで入力すると，１週間の表示の部分と特定日のスケジュールの部分の双方に表示されることは，共通しているが，入力すると，１週間の表示の部分と特定日のスケジュールの部分の双方に表示されることは，機能上当然のことであると考えられるし，入力画面の項目やレイアウトは異なっている（甲１４）上，インプットボタンの位置は，共通している部分があるが，ボタンの形状は明らかに異なっている。上記⑧については，この表示が設けられていることやスケジュール／ダイアリー表示窓で表示の対象となっている日が１週間の表示の日付をクリックすることによって変わること自体は，アイディアである上，その位置には，共通している部分があるが，ボックスの形状が原告製品の場合正方形であるのに対し，被告製品１の場合は右上が円弧状となっており，異なっている。上記⑨については，ボタンを押した際に効果音が出るようにすること自体はアイディアであるが，その音も原告製品では水の泡の音に近いのに対し，被告製品１では水の泡の音とは異なっている。
以上に加えて，原告製品と被告製品１の週表示画面を対比すると，①原告製品の場合，「ＷＥＥＫ」，「ＭＯＮＴＨ」，「ＡＤＤＲＥＳＳ」，「ＰＲＯＦＩＬＥ」ボタンが上部にあって，太陽の形状をしたマークで区切られているのに対し，被告製品１の「Ｗｅｅｋｌｙ」，「Ｍｏｎｔｈｌｙ」，「Ａｄｄｒｅｓｓ」，「Ｔｏｏｌ」ボタンは，左下部にあり，独立していること，②原告製品が特定の日に移行するための「ＧＯ！」ボタンを備えているのに対し，被告製品１は上記のとおり画面左端中央に「今日」に移行するためのボタンを備えていること，③原告製品はネット接続のための太陽の形状をした「ＳＹＮＣ」ボタンを，上部中央に備えているのに対し，被告製品１はネット接続のための社名を表示したリンクボタンを右下に備えていること，④被告製品１では，「ｐｉｍｃａ　ｂａｒ」が上部に配され，時間表示と共に直近の予定が書き込まれている場合には，それを表す文字が流れるようになっており，その左には，クリックすると，被告ビットギャングのサイトにリンクするボタンがあるが，原告製品はこれらを備えていないこと，⑤原告製品の場合，右下に４つのシールボタンが表示されているのに対し，被告製品１はこれを備えていないこと，⑥年月の表示位置が，原告製品の場合，上記のとおり左側であるのに対し，被告製品１は，月が中央上部に，西暦が左上に表示されていること，⑦原告製品の場合，「ＳＣＨＥＤＵＬＥ」，「ＤＩＡＲＹ」ボタンと並んで「ＭＥＳＳＡＧＥ」ボタンがあるのに対し，被告製品１の場合はこれに対応するボタンがないこと，⑧被告製品１は，左側の１週間の表示部分に背景画像が透けて見えているのに対して，原告製品では，そのようなことはないこと，⑨被告製品１では，右側のスケジュール／ダイアリー表示窓の上に枠で囲まれた部分があり，そこにユーザーが画像を貼り付けるなどすることができるが，原告製品には，このような窓はないこと，以上の点で異なっている上，画像の絵（背景画面に表示されている女優等）も明らかに異なっている。
以上によると，被告製品１の週表示画面は，原告製品の週表示画面を複製又は翻案したものということはできない。
(ｲ)　アドレス帳画面
原告製品のアドレス帳画面と被告製品１のそれを対比すると，①画面の左側半分にアドレス帳に登録された名前の一覧表が表示されていること，②画面の右側半分にアドレス帳に登録された各個人の詳細情報が表示されること，③個人の詳細情報表示部分の左下部には，新たな個人の情報を入力するためのボタンが配置されていること，④個人の詳細情報表示部分の中央下には，入力済の個人の情報を編集ないし保存するためのボタンが配置されていること，⑤個人の詳細情報表示部分の右下には，特定の個人の情報を削除するためのボタンが配置されていること，⑥アドレス帳の情報には，名前，住所，電話番号，ｅ－ｍａｉｌアドレス，誕生日，ホームページアドレス，メモ（コメント）が含まれていることが共通している。


しかし，証拠（乙１）と弁論の全趣旨によると，上記①，②は，他のスケジュール管理ソフトにも見られるもので，原告製品独自のものとは認められないし，上記③ないし⑤は，アドレス帳画面である以上，新規入力のためのボタン，編集又は保存のためのボタン，削除のためのボタンを設けること自体は，機能上必要なことである。原告製品と被告製品１では，これらのボタンの位置が共通するが，ボタンの形状は，原告製品では長方形であるのに対して，被告製品１では，左側が丸くなっており，異なっている上，原告製品の表記法は日本語であるのに対し，被告製品１のそれは英語である点が異なっている。⑥もアドレス帳に一般に見られる項目であることは明らかである。かえって，被告製品１には，原告製品と異なり，振り仮名，勤務先（「Ｏｆｆｉｃｅ」）に関する情報項目などがあり，また，ｅ－ｍａｉｌアドレスとホームページアドレスの右横には，それに接続できる表示が設けられている。
上記以外の相違点として，①被告製品１では，他のアドレス帳ソフトとの間で情報のやりとりをするための「Ｉｍｐｏｒｔ」，「Ｅｘｐｏｒｔ」ボタンがあるのに対し，原告製品はこれを備えていないこと，②被告製品１では，アドレス帳を「ア行」，「カ行」等の別に従って分類できるようになっているのに対し，原告製品はこれを備えていないこと，③被告製品１には名前の一覧表上部に「Ｎａｍｅ　Ｔａｂｌｅ」の表示が，個人の詳細情報表示部の上部に「Ｉｎｐｕｔ／Ｄｅｔａｉｌ」の表示がそれぞれあるのに対し，原告製品ではそれに対応する表示がないこと，④上記(ｱ)①，②のうち原告製品が特定の日に移行するための「ＧＯ！」ボタンを備えているのに対し，被告製品１はこれを備えていないこと，③及び④の各相違点があり，画像の絵（背景画面に表示されている女優等）も明らかに異なっている。
以上により，被告製品１のアドレス帳画面は，原告製品のアドレス帳画面を複製又は翻案したものということはできない。
(ｳ)　原告製品全体と被告製品１全体との対比
①　原告製品全体と被告製品１全体とを対比すると，①原告製品の表示画面は，週表示画面，月表示画面，アドレス帳画面，プロフィール画面の４つであり，被告製品１の表示画面は，週表示画面，月表示画面，アドレス帳画面，ツール画面の４つであり，いずれも表示画面が４つであること，②このうち週表示画面，月表示画面，アドレス帳画面が共通すること，③これら画面は相互に移動可能であること，④背景画面を変更することができること，⑤起動すると起動画面の後に週表示画面が表示されること，⑥画面の大きさ，以上の点が共通する。しかし，上記①②については，証拠（乙８の１ないし５）と弁論の全趣旨によると，週表示，月表示，アドレス帳，ツールという構成は，従来の紙製の手帳にもあった構成であると認められる上，上記認定のとおり原告製品の週表示画面とアドレス帳画面は，被告製品１のそれらを複製又は翻案したものとはいえないし，下記のとおりその余の表示画面についても，被告製品１は原告製品を複製又は翻案したものとはいえない。上記③は，この種の製品が当然有すべき機能であるし，④については，証拠（乙１）と弁論の全趣旨によると，背景の画像のみの切替えは，ウィンドウズやマッキントッシュのＯＳにおいて見られる上，他のスケジュール管理ソフトにおいても見られるものと認められる。上記⑤についても，特に原告製品に特徴的な事項とは考えられないし，上記⑥については，限られた画面の中に同じような項目を配置しようとすれば，大きさが似ることはやむを得ないものといえる。
②　月表示画面
原告製品の月表示画面と被告製品１の月表示画面とを対比すると，①画面の中央の大部分を月のカレンダーが占めていること，②画面の中央上には当該月の表示が左に数字で，右に英語（の略語）で表示されていること，③画面の上部左右には，月を移行するための左向き，右向きのボタンがそれぞれ設けられており，月移行ボタンの中心軸が画面の中心から左寄りにずれていること，④月移行ボタンを押したときに効果音が発せられることが共通する。しかし，上記①は，カレンダーそのものであって，何ら創作的な表現ではない。上記②については，西暦の表記位置が大きく異なる上，月の英語表記が異なっている。上記③については，ソフトウェアの機能上必要なものであるし，また，その位置には，共通する点があるが，左よりにずれている度合いは異なるし，ボタンの形状は明らかに異なっている。上記④は，それ自体としては，アイディアであるし，効果音も異なっている。そして，両者には，上記(ｱ)①，③及び④の各相違点，並びに原告製品が特定の日に移行するための「ＧＯ！」ボタンを備えているのに対し，被告製品１は画面上部中央に「今日」に移行するためのボタンを備えていること，及び原告製品の月表示画面の背景は二重画像となっているのに対し，被告製品１のそれは一重画像であることの各相違点がある。これらを総合すると，被告製品１の月表示画面は，原告製品の月表示画面を複製又は翻案したものということはできない。
③　プロフィール画面とツール画面
原告製品のプロフィール画面と被告製品１のツール画面とを対比すると，①原告製品においては，プロフィール画面右側のフェイス選択画面で背景画面の選択が可能であり，被告製品１においては，ツール画面内のカスタマイズボタンを押すことによって背景画面の変更が可能となっていること，②原告製品においては，プロフィール画面右下部の「ＳＯＵＮＤ　ＯＮ」のチェックをオン又はオフとすることによって効果音のオンオフが可能であり，被告製品１においても，ツール画面内のカスタマイズボタンを押すことによって現れる「各種設定」画面内の「効果音」のチェックをオン又はオフとすることによって効果音のオンオフが可能であることが共通する。


しかし，原告製品のプロフィール画面は，画面左側にユーザーの詳細情報を掲載し，画面右側に背景画面の変更等を行うフェイス選択画面を掲載する形式であるのに対し，被告製品１のツール画面は，画面全体に各種の情報を検索するための１２個のツールボタンがあるから，両者は異なる画面であって，その中に上記①②のような同じ機能が含まれているからといって，被告製品１のツール画面は，原告製品のプロフィール画面を複製又は翻案したものということはできない。④したがって，原告製品と被告製品１を全体として対比しても，被告製品１は，原告製品を複製又は翻案したものと認めることはできない。イ　原告製品と被告製品２との対比（原告製品と被告製品２の各表示画面の内容は別紙２のとおりである。）
証拠（乙３，乙８の１ないし５，乙９の１ないし４，乙１０，検乙１，２）と弁論の全趣旨に基づき，被告製品２について検討すると，以下のとおりであるから，被告製品２も原告製品を複製又は翻案したものとは認められない。
(ｱ)　週表示画面
被告製品２の週表示画面は，被告製品１の週表示画面とは，①１週間の表示を行う日と曜日が横並びになっており，その右下に，特定日のスケジュール又はメモを表示する窓部分があり，その窓部分の上にスケジュールとメモの切替えを行う，「ＳＣＨＥＤＵＬＥ」と「ＭＥＭＯ」というボタンが設けられていること，②１週間の表示における日付と曜日は，横長のボックス内に表示されており，日付が大きく左に，曜日が英語の略語表記で小さく右に配され，このボックスには影が付され，ボックスが浮いて見えるようになっていること，③１週間の表示における大まかなスケジュールの表示部分が，縦長の長方形であること，④１週間の表示の上部には，週を移行するためのボタンが両端に１つずつ，中央に「今日」に移行するボタンがそれぞれ設けられており，そのボタンの形状は四つ葉のクローバー状であること，⑤右下には，社名を表示したリンクボタンではなく，Ａのホームページにリンクしている「Ａｓ’Ｒｏｏｍ」が設けられていること（他の表示画面も同様である。），⑥上部左端に年が，右端に月が表示されていること，⑦スケジュール／メモ表示窓で表示の対象となっている日を表示するボタンがないこと，⑧スケジュール／メモ表示窓の左に表示窓があり，そこにユーザーが画像を貼り付けるなどすることができること，以上のような違いがあり，このような違いがあることによって，被告製品２は，被告製品１以上に原告製品とは異なるものということができるから，被告製品２の週表示画面は，原告製品の週表示画面を複製又は翻案したものということはできない。
(ｲ)　アドレス帳画面
被告製品２のアドレス帳画面については，上記(ｱ)⑤の点を除いては，被告製品１について述べたところが当てはまるから，被告製品２のアドレス帳画面は，原告製品のアドレス帳画面を複製又は翻案したものということはできない。
(ｳ)　月表示画面
被告製品２の月表示画面は，被告製品１の月表示画面とは，画面の上部左右には，月を移行するためのボタンが，画面の上部中央には「今日」に移行するためのボタンがそれぞれ設けられており，そのボタンの形状は四つ葉のクローバー状であって，それらの中心軸が画面の中心から左寄りにずれていること，及び上記(ｱ)⑤の点が異なっているが，他については，被告製品１について述べたところが当てはまるから，被告製品２の月表示画面は，原告製品の月表示画面を複製又は翻案したものということはできない。
(ｴ)　プロフィール画面とツール画面
被告製品２のツール画面については，上記(ｱ)⑤の点を除いては，被告製品１について述べたところが当てはまるから，被告製品２のツール画面は，原告製品のプロフィール画面を複製又は翻案したものということはできない。
(ｵ)原告製品全体と被告製品２全体との対比
原告製品全体と被告製品２全体との対比については，被告製品１について述べたところが当てはまるから，被告製品２は，その全体においても原告製品を複製又は翻案したものということはできない。
(3)　よって，著作権侵害を理由とする請求は，理由がない。
３　争点(2)について
(1)　不正競争防止法２条１項３号にいう不正競争行為に当たるためには，被告製品と原告製品の形態が同一又は実質的に同一であることを要する。そして，形態が同一又は実質的に同一であるかどうかを判断するに当たっては，当該商品と同種の商品が通常有する形態を除外した上，製品全体を比較して判断すべきであるということができる。
(2)　前記２で検討したところによると，次のようにいうことができる。
ア　原告製品と被告製品１の対比
(ｱ)　週表示画面
原告製品の週表示画面と被告製品１の週表示画面とでは，①画面の左側半分全体に，週の７日間を順番に縦に表示していること，②１週間の表示においては，日付と曜日の右横に各日の大まかなスケジュールが表示される窓が配されていること，③１週間の表示における日付と曜日は，日付が大きく上に，曜日が英語の略語表記で下に小さく配されていること，④１週間の表示における大まかなスケジュールの表示部分が横長の長方形の形状とされていること，⑤画面の右側下部には，特定日のスケジュール又はダイアリーを表示する窓部分があることが共通するが，これらは，いずれも，手帳の形式として，従来からよく知られていたものであるから，原被告製品と同種の商品が通常有する形態であると認められる。そして，その他の点については，前記２で認定したとおり，原告製品と被告製品１の週表示画面には，違いがある。したがって，原告製品の週表示画面と被告製品１の週表示画面の形態が同一又は実質的に同一であるということはできない。
(ｲ)　アドレス帳画面
原告製品のアドレス帳画面と被告製品１のアドレス帳画面とでは，①画面の左側半分にアドレス帳に登録された名前の一覧表が表示されていること，②画面の右側半分にアドレス帳に登録された各個人の詳細情報が表示されることが共通するほか，アドレスの項目にも共通するものがあるが，これらは，いずれも，他のスケジュール管理ソフトにも見られるものであるから，原被告製品と同種の商品が通常有する形態であると認められる。そして，その他の点については，前記２で認定したとおり，原告製品と被告製品１のアドレス帳画面には，違いがある。したがって，原告製品のアドレス帳画面と被告製品１のアドレス帳画面の形態が同一又は実質的に同一であるということはできない。
(ｳ)　月表示画面


主　　　文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、榛原総合病院組合に対し、連帯して金一三五〇万円及びこれに対する平成八年七月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、静岡県榛原郡榛原町又は同郡相良町の住民である控訴人らが、特別地方公共団体である榛原総合病院組合が発注する同病院北館増改築工事の請負契約の入札に関して、右設計及び監理・監督等の業務の委託を受けた被控訴人株式会社エー・アンド・エー総合設計の代表取締役であった被控訴人Ａが各落札業者に情報を漏洩させ、これに基づき入札談合が行われたため、同組合が不当に高額の請負契約を締結させられた結果、同組合は、実際の請負代金額と談合がなければ形成されたであろうと想定される請負代金額との差額（以下「本件差額」という。）に相当する損害を被っており、被控訴人らに対し、民法七〇九条及び四四条一項若しくは七一五条一項に基づき損害賠償請求権を有しているが、同組合は右損害賠償請求権の行使を違法に怠っているとして、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、被控訴人らに対し、同組合に代位して、損害賠償を求めた事案である。原審裁判所は、控訴人らが本件訴えに先立って同組合監査委員に対してした監査請求は、地方自治法二四二条二項所定の監査請求期間を徒過してなされたものであり、かつ、徒過したことについて正当な理由はないから、本件訴えはいずれも適法な監査請求を経ていない不適法なものであるとして、これを却下したので、これを不服とする控訴人らが控訴したものである。
二　当事者の主張等は、次の三のとおり控訴人らの当審における主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄第二「当事者の主張等」の一ないし四（原判決三頁九行目から二一頁五行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
三　控訴人らの当審における主張
１　住民監査請求の本質と昭和六二年判例の射程距離
（一）　二四二条一項は、違法若しくは不当な公金の支出、財産の取得、管理若しくは処分、契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担（同条項はこれらを一括して「当該行為」と定義している。）があると認めるとき、又は違法若
しくは不当に公金の賦課
若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実（同条項はこれらを一括して「怠る事実」と定義している。）があると認めるときは、地方公共団体の住民は、監査委員に対して監査請求することができるものと定め、同条二項本文は、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは、監査請求をすることができないものと定めている。
「当該行為」について住民の求めるべき救済手段は、その「防止若しくは是正」ないし「当該行為による損害の填補」であるところ、「当該行為」の違法・不当性とは、長若しくは職員等の地方公共団体に対する義務違反としての違法・不当性にほかならない。そして、ここにいう「違法」であるという意味は、単なる客観的違法では足りず、監査請求を基礎づけるだけの違法でなければならない。また、「怠る事実」について住民の求めるべき救済手段は当該怠る事実を「改め」ること、若しくは過怠によって生じた損害の「填補」であるところ、「怠る事実」に関する請求も、結局、長若しくは職員等の作為義務の存在とその不履行が要件となっているものである。
（二）　同条二項本文の規定については、当該行為があった場合には適用され、怠る事実があった場合については、原則として適用されないというべきである。もともと地方公共団体の長若しくは職員等が不当に財産（損害賠償請求権を含む。）の管理を「怠る事実」につき、住民が監査請求をすることに関しては期間制限がかからない、とするのが最高裁昭和五三年六月二三日判決が示したところである。これに対し、財産管理を「怠る事実」として構成している監査請求であっても、監査請求が、地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の積極的行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産管理を怠る事実（いわゆる「不真正怠る事実」）としているものであるときは、当該監査請求については、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条項が例外的に適用されるとしたのが昭和六二年判例の趣旨である。（三）　本件監査請求は、「真正怠る事実」に係るものである。本件監査請求は、本件組合監査委員により、本件監査請求に係る監査請求書の記載内容や控訴人らの監査請求人としての陳述内容を踏まえて、その趣旨を「つま
り、Ａは裏金作りの
ために同四工事業者を利用し、業者は落札を有利にするためにそれに協力したもので、Ａは四業者の「各担当者に各設計価格を仄めかし」（刑事判決文）便宜を計らっていたのである。その後平成八年七月二二日にそれぞれ四業者とも落札した。すなわち、これらは明らかに入札妨害等の刑法に抵触した行為であり、違法な入札があったことを証明するものである。もしこのような不正行為がなかったら、当該工事の契約金額は当然下がっていたはずであり、組合に損害を与えたといわざるを得ない。そこで、同組合管理者は職務権限上、不正な行為を防止する義務があったはずであり、また、上記違法な公金支出命令をなした責任は免れない。したがって、組合管理者は四工事業者に対し、同組合が被った損害の填補をするよう損害賠償請求権を行使すべきであり、かつ、自ら損害を填補すべきである。請求人はこれらの措置を講ずるよう求める」とされた上で監査され、結果として棄却されたものである。
しかし、前記のとおり監査手続の過程において監査委員によって明示的に特定された監査請求の趣旨の内容自体からすると、本件監査請求は、組合において違法に財産の管理を怠る事実があるとして監査請求されたものではあるが、組合管理者その他の財務会計職員の特定の財務会計上の積極的行為を違法であるとして、その当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体上の請求権の不行使をもって財産管理を怠る事実としているものではない。
したがって、本件監査請求は「真正怠る事実」に係るものであり、法二四二条二項について判断した昭和六二年判例の判旨がそのまま妥当する事案ではないというべきである。


（四）　また、昭和六二年判例の事案は、当該行為が違法、無効であるとされ、これに基づく実体法上の請求権の発生が認められて初めて怠る事実の有無ないしその違法の有無が問題となるもの、すなわち、監査請求に係る実体法上の請求権の管理について怠る事実が存在するかどうか判断するに当たって、その前提問題として論理必然的に、右実体法上の請求権の発生原因となっている当該行為の違法の有無ないし法的効力の有無について判断しなければならない場合である。そして、このような場合については、昭和六二年判例が指摘するように、当該行為そのものについての監査請求については期間制限により不適法となる以上、当該行為が違法、無効
であることに基づ
いて発生する実体法上の請求権の不行使という構成でなされる監査請求についても、期間制限により不適法としなければ、同条項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるので、監査請求の期間制限に服させることにしたものと解される。すなわち、「怠る事実」に係る監査請求が「不真正怠る事実」のそれであるというためには、これと裏腹の関係において「違法な財務会計上の積極的行為」に係る監査請求が論理的に可能でなければならない。右のような同条項の趣旨及び同条項について判断した昭和六二年判例の判旨の内容からすると、監査請求が怠る事実に関してなされている場合においては、地方公共団体における財務上の損害の填補ないし回復の公正な実現という見地から、例外的に、既に期間制限によってそれに対する監査請求ができなくなっている当該行為について、結果として、蒸し返し的に、その効力を争ったり、その行為をした財務会計職員の責任を追及するような場合に限って、同条項に定める期間制限を受けることになるというべきである。
（五）　これを本件についてみるに、本件監査請求は、実体法上の請求権の行使を怠る事実についてなされているものであるが、前記のとおり、その監査請求の趣旨からすれば、本件監査請求に係る右実体法上の請求権は、組合の財務会計職員の違法、無効な財務会計上の積極的行為をその発生原因とはしておらず、したがって、右実体法上の請求権の管理を怠る事実が存在するかどうかの判断に当たって、その前提問題として論理必然的に、右実体法上の請求権の発生原因となっている当該行為の違法ないし法的効力の有無について判断しなければならないという関係は全く存在しないのであり、当該行為の違法の有無ないし法的効力の有無とは無関係に、右実体法上の請求権の有無並びにその不行使の有無及び違法性ついて判断することが求められているのである。
そうすると、本件監査請求については、既に期間制限によってそれに対する監査請求ができなくなった財務会計上の積極的行為について、結果として、蒸し返し的に、その効力を争ったり、その行為をした職員の責任を追及することになるというような弊害が生じる可能性があるとはいえないのであるから、例外的に期間制限に服させる理由もなく、したがって、本件監査請求については、同条項の適用はなく、監査請求期間の制限を受けないというべきである。したがって、本件について、法二四二条二項の適用があるとする原判決の解釈は誤りである。
２　監査請求期間の起算点を本件工事代金支払が完了した日とする根拠本件における損害は、被控訴人Ａの情報漏洩及び請負業者の談合行為により引き上げられた実際の契約金額と、情報漏洩、談合がなかった場合に想定される契約金額との差額であるから、本件組合の被控訴人らに対する損害賠償請求権は、本件工事契約の締結日ではなく、本件工事契約によって定められた代金の支払がすべて完了したときに初めて行使し得る状態になるものである。原判決は、監査請求期間の起算点を契約締結日と解することが、法的安定性の見地からなるべく早期に当該行為を確定させようとする法二四二条二項の趣旨に合致すると述べるが、地方財務行政における腐敗の防止あるいはその適正の確保という立法目的よりも、これを不問に付すことによる「法的安定性の確保」を重いとする考え方は、本末転倒である。
最高裁平成九年一月二八日判決（以下「平成九年判例」という。が、昭和六二年判例中の「財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として法二四二条二項の規定を適用すべきである」という文言が、不当に一般化されることを戒め、「財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権」の不行使をとがめる監査請求といえども、住民監査請求期間は、実体法上の請求権が発生し、かつ、「行使できることになった日」から起算されるとしたのは、監査請求制度の本旨に照らし、当然のことである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人らの本件訴えは、いずれも適法な監査請求を経ていない不適法なものとして却下すべきであると判断するものであり、その理由は、二のとおり控訴人らの当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄第三「当裁判所の判断」の一ないし三（原判決二一頁七行目から三一頁末行まで）に説示するとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人らの当審における主張に対する判断
１　「不真正怠る事実」の要件に関する解釈について
（一）　控訴人らは、法二四二条一項がいう財務会計上の行為の違法・不当性とは、当該職員の地方公共団体に対する義務違反としての違法・不当性にほかならない旨主張する。
しかし、住民監査請求制度が個々の会計職員の責任を追及することを目的とする
もの
ではなく、地方公共団体の財政の適正を確保し、ひいては、住民全体の利益を擁護するためのものであることからすれば、法二四二条一項にいう財務会計上の行為の違法は、当該財務会計上の行為を行う職員の故意、過失等主観的要素に左右されることなく客観的に判断されるべきであり、支出負担行為又は支出行為（法二三二条の三、四）が、目的を達成するため必要かつ最少の限度であるべき「事務を処理するために必要な経費」（法二三二条一項、二条一四項、地方財政法四条一項）を超える場合は、これを客観的違法と認めるのが相当であり、この理は、右支出負担行為又は支出行為を行う職員等が右事実を認識しなかったり、認識していないことに過失がなかったとしても異なるところはないというべきである。（二）　また、控訴人らは、本件監査請求は、組合において違法に財産の管理を怠る事実があるとして監査請求されたものではあるが、組合管理者その他の財務会計職員の特定の財務会計上の積極的行為を違法であるとして、その当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体上の請求権の不行使をもって財産管理を怠る事実としているものではない旨主張する。


しかし、昭和六二年判例は、「監査委員は、監査請求の対象とされた行為又は怠る事実につき違法、不当事由が存するか否かを監査するに当たり、住民が主張する事由以外の点にわたって監査することができないとされているものではなく、住民の主張する違法、不当事由や提出された証拠資料が異なることによって監査請求が別個のものになるものではない。」としている。すなわち、住民の監査請求に基づいてされる監査の内容は、住民が「財務会計上の行為」の違法を明示するか否かにかかわらないところであり、請求人の主張の相違によって監査請求の対象が左右されると解する立場を採ることはできない。
なお、控訴人らは、本件監査請求において、「同組合管理者は職務権限上、不正な行為を防止する義務があったはずであり、また、上記違法な公金支出命令をなした責任は免れない。」と指摘しており、職務義務違反を前提とする本件財務会計上の行為の違法を問題にしていたことは明らかであり、この点からも控訴人らの主張は理由がない。
（三）　さらに、控訴人らは、「怠る事実」に係る監査請求が「不真正怠る事実」のそれであるというためには、監査請求に係る実体法上の請求権の管理について怠る事実が存在するかどうか判断するに当たって、その前提問題として論理必然的に、右実体法上の請求権の発生原因となっている当該行為の違法の有無ないし法的効力の有無について判断しなければならない場合、すなわち、これと裏腹の関係において「違法な財務会計上の積極的行為」に係る監査請求が論理的に可能でなければならない旨主張する。
しかし、前記（原判決の説示）のとおり、本件においては、入札妨害及び談合という違法な行為によって不正な入札価格が形成され、このような談合の影響の下で本件組合の財務会計上の行為である本件工事契約が締結されたとし、その結果、本件組合が本件差額に相当する代金の支払義務を負い、これに相当する損害賠償請求権を取得したというのであるから、同請求権の行使を怠るというためには、本件組合の支出負担行為、すなわち本件工事契約の締結による財務会計上の行為の違法の判断が不可欠であるというべきである。
昭和六二年判例が「表裏の関係にある」とか「裏腹の関係にある」ことを要件として掲げているわけではない点はさておくとしても、右に説示したところによれば、本件組合の違法な財務会計上の行為が具体的な損害賠償請求権発生の不可欠の前提となっているということができ、その意味では表裏の関係にあるものということができる。
そうすると、本件監査請求においてその不行使が財産管理を怠る事実に当たるとされる損害賠償請求は、右違法な支出の原因たる支出負担行為及び支出行為により本件組合が被った損害を填補するために行使することが必要とされる請求権であり、右財務会計上の行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権であるというべきである。
このように、本件組合が右損害を受けたというためには、本件差額に相当する費用の支払義務を負担し、これを支出する財務会計上の行為があることが不可欠の前提であるところ、前記のとおり、右支出が、本件工事の目的を達成するため必要かつ最少の限度であるべき「事務を処理するために必要な経費」を超える場合は、これを客観的違法と認めるのが相当であるから、住民は、右支出についての支出負担行為又は支出行為の予防是正を求めて住民監査請求を行うことができるというべきであり、本件監査請求は、右違法な財務会計上の行為をもその対象としているものというべきである。
（四）　したがって、控訴人らが、本件監査請求に
おいて、右財務会計上の行為の違法を主張して右違法な行為により本件組合の受けた損害の填補のため必要な措置の勧告を請求するという構成によらず、被控訴人Ａらの共同不法行為により本件組合の受けた損害を填補するための損害賠償請求権の行使を怠ったことについて必要な措置の勧告を請求するという構成を採ったとしても、本件監査請求について、法二四二条二項が適用され、その監査請求期間は、右財務会計上の行為を基準として判断されるべきである。よって、控訴人の主張は理由がない。
２　監査請求期間の起算点について
（一）　控訴人らは、平成九年判例の趣旨は、住民監査請求期間は、実体法上の請求権が発生し、かつ、地方公共団体自身が現実に損害賠償請求が可能となったときから起算するとするものであり、本件にもこの理を適用すべきであり、本件工事の代金の支払を完了した日から起算すべきである旨主張する。しかし、地方自治法二四二条二項本文は、財務会計上の行為について住民の知、不知にかかわらず、財務会計上の行為の時点から一年以内に監査請求期間を制限することにより、地方財政の健全化と財務会計上の行為の法的安定性との調和を図っているのであるから、右趣旨に照らせば、監査請求期間の起算点は、地方公共団体の財務会計担当者の主観的事情に左右されず、客観的に定められるべきである。（二）　これを本件についてみるに、前記（原判決の説示）のとおり、本件組合が入札妨害又は談合を行った者に対して取得する損害賠償請求権が本件工事契約締結という財務会計上の行為の違法に基づいて発生する実体法上の請求権であり、これを行使することは法律上可能であるから、右契約締結時点からこれを監査請求の対象となし得たものであり、監査請求の起算点は右契約締結の日であると解される。控訴人らは、要するに、監査請求を行うことの事実上の困難さを理由に本件工事代金の支払を完了した日から起算すべきであると主張しているものと解されるが、前記のとおり、監査請求期間の起算点は客観的に定められるべきであり、事実上の困難さがあることは監査請求期間の起算をするのに何らの妨げとならないものと解されるから、代金の支払完了時を起算点とすべき根拠は見当たらない。そして、このように解しても、地方自治法二四二条二項但書の「正当な理由」の有無の判断によって具体的妥当性を図ることが可能であるから、住民の権利行使を不当に制限するものではない。
（三）　なお、平成九年判例の前提となる事案は、単に事実の知、不知というような主観的な事情により請求権の行使に事実上の障害があるにとどまる本件とは事案を異にするものと解される。
よって、控訴人の主張は理由がない。
第四　結論
以上の次第で、控訴人らの本件訴えをいずれも却下した原判決は相当であり、本件各控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　原健三郎
裁判官　芝田俊文
裁判官　橋本昌純


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中８０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人丸野敏雅作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に，控訴趣意書に対する答弁は検察官岡本誠二作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１　控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の主張について論旨は，要するに，原判決は，本件起訴にかかる犯罪事実以外の被告人の被害者に対する各暴行・傷害の余罪をも認定し，これらも実質上処罰する趣旨で，被告人に対し重い刑を科したものであって，これは憲法３１条に抵触するから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。
そこで，所論にかんがみ，記録を調査すると，本件は１４歳の中学２年生の少女に対する傷害及び監禁致傷各１件の事案であるが，原判決は，（犯行に至る経緯）中の「２　本件犯行に至る経緯」の項において，起訴された事実以外の被害者に対する暴行・傷害の事実を約２頁にわたって詳細に認定し，とりわけ，平成１２年１２月７日の行為については，その日，場所を特定して暴行等の態様も詳細に記載し，さらに，同日以降の行為の認定も具体的であるうえ，判示の（罪となるべき事実）の傷害とは関連のない診断書類４通をこれらの事実に対する証拠として挙げるなどしていること，また，（量刑の理由）の項においても，起訴されていないＡ港でのリンチ行為について記載したり，「一連の傷害，監禁行為」という表現を用いたり，起訴事実からは導き出されない「丸坊主にされた」事実を認定したりしていること，そして，被告人を求刑どおり懲役５年の刑に処していることが認められ，これらを総合すれば，所論が，原判決においては，被告人の被害者に対する暴行・傷害の余罪を認定し，これらを実質上処罰する趣旨で，被告人に対し主文のとおりの刑を科したとの主張をするのにも，あながち理由なしとしない。しかしながら，本件各犯行は，被告人らがいわば遊び感覚で，わずか１４歳の女子中学生に対し常軌を逸した暴行・傷害を加え，被害者を家畜以下の扱いにより監禁したという，通常人の感覚ではまことに理解し難い特異な犯行であって，この特異性を明らかにするためには，本件の傷害の動機や犯行の発覚を免れるという監禁致傷の目的，被告人の性格などを究明し，その暴行等が行われた背景事情や人間関係，ひいては，本件各犯行に至る経緯の中で被告人らが被害者に対し加え続けた暴行等の行状に具体的に触れざるを得ないうえ，それらの暴行等によって被害者が受けた傷害の程度についてもある程度記載せざるを得ないこと，原判決は，（犯行に至る経緯）と（罪となるべき事実）とを明確に区別し，（証拠の標目）の項においても両者の証拠を分けて挙示していること，余罪とされる暴行等は本件の傷害・監禁致傷に比してその程度においてかなりの差があるうえ，（量刑の理由）の項で述べている「一連の傷害，監禁行為」という言葉や，「丸坊主にされた」という事実も，これらの点が本件の審判において当然犯情として考慮されるべき事柄であることにかんがみると，その表現において適切を欠くきらいがあったとしても，余罪処罰として違法ならしめるほどのことといえないし，また，下記において述べるとおり，原判決が被告人を求刑どおりの厳罰に処したのは，本件各犯行の異常性，結果の重大性，被告人の主導的な立場，その前科の内容などを考慮すれば相当であることなどに照らせば，原判決は，被告人の余罪を単に犯罪の動機，目的，被告人の性格等の情状を推知するための資料としてこれを考慮したに過ぎないというべきであって，所論が主張するような憲法違反の点は認められず，原判決に訴訟手続の法令違反はない。論旨は理由がない。
第２　控訴趣意中，量刑不当の主張について
論旨は，原判決の量刑不当を主張するので，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果もあわせて検討する。
本件は，当時３１歳の被告人が，２２歳の自分の養子の男１名及びいずれも１７歳の少女２名とともに，１４歳の中学２年生の少女に対し，理不尽な言いがかりを付け，同女の苦しむ様子を見て楽しむという目的で，ターボライター等でその身体をあぶって焼いたり，同女をクッションドラムに閉じ込めて坂道を転がすなどして重傷を負わせたうえ，その犯行の発覚を免れるために，同女を約２１日間にわたりクッションドラムや車の後部トランク内に閉じこめて監禁し，その結果生命の危険も生ずるような重傷を負わせたという事案である。
被告人らは，遊びやその延長線上で本件各犯行に及んだものであり，その動機は異常かつ身勝手であって，そのような人間性を喪失したかのような精神状態に対しては戦慄さえ覚えること，犯行態様も極めて無慈悲かつ残虐であるうえ，被害者は監禁中トイレに行くことさえ許されず，その間尿を垂れ流すという極めて不衛生で非人道的な仕打ちを受けていたものであって，その被った精神的・肉体的苦痛は想像を絶する程のものであったと考えられること，結果もまた重大であって，被害者は皮膚移植を要するような熱傷や，死に直面するまでの脱水等の傷害を受け，その後遺症により将来モデルになりたいという希望も奪われたこと，被告人は，元暴力団員であり，かつ共犯者らの中で飛び抜けて年上であって，被害者が被告人に別れ話を持ち出したことから率先して同女に暴行を加えるようになり，他の共犯者もこれに誘発されて本件の暴行等に及んだものと認められるのであるから，被告人が本件において最も重い責任を負うべきであるのは自明の事柄であること，被告人は，原判示の累犯前科のとおり，懲役刑の前科３犯を有し，とりわけ平成７年１０月に受けた判決にかかる逮捕監禁罪は本件各犯行と酷似する犯行であって，被告人には年端もいかない少女と関係を持ちこれに暴行，監禁などの暴力行為に及ぶ行動傾向が明らかであって，再犯のおそれが強いことなどを総合考慮すれば，被告人の刑事責任は相当に重い。
したがって，被告人が自ら警察に出頭し，捜査段階から本件の各事実を素直に認め，一応反省の態度を示していること，被害者側に見舞金として３０万円を支払っていることなどの所論指摘の諸事情を十分考慮しても，被告人を求刑どおり懲役５年に処した原判決の量刑は相当であって，これが不当に重いとはいえない。論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条，刑法２１条，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して，主文のとおり判決する。


主　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が平成２年９月期から平成４年９月期まで（本件各事業年度）の法人税，平成３年９月期の法人臨時特別税，平成４年９月期の法人特別税の各申告に当たり，租税特別措置法（租特法）５６条の５第１項本文及び表３号（平成７年法律第５５号による改正前。以下同じ。）（本件規定）に基づいてプログラム等準備金の損金算入をして所得金額を算定したところ，控訴人は，この損金算入を否認するなどして，原判決添付の別紙「申告・更正処分対比表」記載のとおりの更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（本件各更正等）をしたことから，被控訴人がその取消しを求めた事案である。
控訴人は，このプログラム等準備金の損金算入制度は，情報処理システムの構築について，ユーザーの要求内容を把握し，これに基づいて基本設計，プログラム作成，試験，運用の準備及び保守に至るまでを一貫して請け負う統合情報処理システムのサービス形態（システムインテグレーション，ＳＩ）が抱える無償補修特約に伴うリスクを軽減するための税制上の優遇措置として設けられたものであり，租特法の上記規定による損金算入が認められるためには，①情報処理システムの設計，プログラムの作成，試験，運用の準備及び保守のすべての役務の提供を遅くとも要求定義の終了（設計及びシステム分析に入る前まで）の段階で一括契約によって請け負い，その内容が契約書等によって裏付けられていること（ＳＩ要件及び一括契約要件），②引渡し後１年以上の間の書面による無償補修特約が存在すること（無償補修特約要件），③契約締結当初の段階で５０００万円以上の役務提供の対価が定められていること（対価要件），④エンド・ユーザーとの直接契約に基づき役務を提供するものであること（直接契約要件），⑤システムの一部だけではなく，ユーザーが開発しようとするシステム全体の構築を請け負う契約であること（全体システム要件）といった各要件を満たす必要があるが，被控訴人が損金算入の対象として申告した各契約（本件各契約）はいずれも上記の要件を欠くものであり，上記規定の適用対象となるものではないと主張した。
原判決は，控訴人の主張する各要件について検討を加え，契約当初の段階で上記の各役務のすべてを提供する旨の合意がされている必要はあるものの，黙示の合意も含まれるのであって，それが契約書に明示されている必要はなく，対価については当初から５０００万円以上と定められていなくても，当初契約に基づいて行われた業務の対価の総額が５０００万円以上であると認められれば足りるとし，また，システム業者がエンド・ユーザーと直接契約を締結していない場合やユーザーが開発しようとしているシステムの一部を受注したにすぎない場合であっても，それだけで適用対象でないということはできず，実質的に当該システム業者がシステムインテグレーターとしての統合的機能を果たしているかどうかが検討されなければならないとして，控訴人の主張する一括契約要件，対価要件，直接契約要件，全体システム要件は不要であるとした。そして，控訴人が上記規定の適用の対象とならないとした本件各契約の中で，第一証券システムのうちの第一証券向け顧客情報システム（申告対象時期平成２年９月期・金額５３５０万円），山九システムのうちの倉庫国内システム（申告対象時期平成２年９月期・金額３１５０万円），山一證券システムのうちのＴＩＳーＦＦシステムの営業店ＴＩＳメニュー追加１開発（申告対象時期平成２年９月期・金額２１６４万円）及び東海銀行システム（申告対象時期平成２年９月期・金額２億０１６２万３６００円，申告対象時期平成３年９月期・金額４億０２１６万３０００円，申告対象時期平成４年９月期・金額１億２６９０万円）については，いずれも適用の対象になるものと認められ，これにより平成２年９月期は３０００万円，平成３年９月期は４０００万円，平成４年９月期は１２００万円のプログラム等準備金積立てにつき損金算入が認められるべきであったもので，被控訴人の申告に係る損金算入についての控訴人の否認は上記金額を控除した限度で適法であるが，これを超える部分は違法であり，本件更正等の各処分のうち，原判決添付の別紙「税額計算一覧表」記載の「法人税額」又は「税額」欄及び「過少申告加算税額」欄記載の各金額を超える部分は違法であるとして，これを取り消した。そのため，控訴人が控訴したものである。２　以上のほかの事案の概要は，原判決２８頁末行の「全体契約要件」を「全体システム要件」に改め，次のとおり当事者双方の当審における主張を加えるほか，原判決の事実及び理由の「第２　事案の概要」及び「第３　争点」に記載のとおりであるので，これを引用する。
（１）　控訴人の当審における主張
ア　本件規定の適用要件


租税特別措置は，担税力においては同様の状況にあるにもかかわらず，何らかの政策目的の実現のために，特定の要件に該当する場合に税負担を軽減又は加重することを内容とする措置であり，租税法の基本原則である公平の要請に正面から抵触するものである。そして，その政策目的と租税公平主義とはもともと全く異質の価値であり，理論的に両者を比較考量することは不可能であるところ，立法者は自らの政策的判断に基づいて両者のバランスを図りつつ租税特別措置の要件を定立しているのである。それゆえ，租税特別措置の要件規定の解釈に当たっては，文理解釈を基本としつつ，立法者意思を踏まえた厳格な解釈によるべきであり，租税特別措置による政策目的の実現を強調する余り，その要件を拡張解釈することは，立法者が予定した範囲を超えて租税公平主義を阻害することとなり不当である。本件規定等が制定された当時において想定されていたシステムインテグレーション契約は一括契約形態によるものであった。また，本件規定の導入を推進した通商産業省が大蔵省（いずれも当時）に提出した本件規定創設に係る説明資料（乙３３）によれば，本件規定の適用対象となる統合情報処理システムサービスとは，「①情報処理システムの構成要素を組合せ，システム設計，プログラム作成，テスト，運用準備及び保守を一括して請け負ったものであること，②納入した情報処理システムの欠陥につき，その引渡後１年以上の間無償で補修する旨の契約であること」とされており，さらに，これらの要件を満たすことが契約書上明らかな統合情報処理システムサービスに係るものに限定されている。本件規定の定立に当たって，立法者は，このような統合情報処理システムサービスを前提として，システムインテグレーターの育成を図ろうとしたことは明らかである。したがって，本件規定の適用に当たっては，ＳＩ要件，無償補修特約要件，対価要件及び直接契約要件が充足されることが必要であると解すべきである。
イ　各要件の解釈についての原判決の誤り
（ア）　ＳＩ要件
原判決は，ＳＩ業務に係るすべての役務を提供する旨の黙示の合意が認められれば足りるのであって，当初の契約書上それが明示されていることは必要でないとする。しかし，当初の契約締結時において，ＳＩ業務のすべての役務の提供を一括して請け負うことを要する以上，税務当局に提示された契約書等の客観的資料によってこれを判断し得ることが必要である。黙示の合意にとどまって契約書等として書面化されていないような場合には，要件の有無を客観的に判断することは不可能であり，税務当局において要件の有無を判断し得ない以上，本件規定の適用は認められないと解すべきである。
（イ）　直接契約要件
システムインテグレーションとは，業者がユーザーのためにＳＩ業務を一貫して提供するものであり，本件規定がユーザー保護の観点からも適正なシステムインテグレーターを育成するために創設されたことからすれば，本件規定の「相手方」は役務の提供先であるエンド・ユーザーを示すものと解するのが正しい。（ウ）　契約が締結された事業年度末に要件を充足していること準備金は，企業会計上も租税理論上も損金の額に算入することができないにもかかわらず，専ら経済政策上の理由から，一定の要件を満たす場合に限って租税特別措置として損金の額に算入することが認められているのであり，法人が本件の準備金制度の適用を受けようとする場合には，当該契約が締結された事業年度の年度末においてその適用要件を満たしていることが明らかである場合に限り，損金の額に算入することができるものと解すべきである。原判決は，複数年にわたって支払われる対価の総額が５０００万円を超えれば対価要件を満たすとしているが，課税要件事実の認定を不明確にし，統合情報処理システムサービスの概念を誤って本件規定の厳格性を無視した判断である。
ウ　本件規定の具体的な適用について
（ア）　原判決は，上記の各要件の解釈において誤りがある。また，仮に原判決のようにＳＩ業務に係る役務の提供に関しては黙示の合意であってもよいとしても，契約である以上は法的拘束力を伴ったものでなければならない。しかるに，本件で問題となる各契約においては，当事者間に，契約は業務委託書及び受託書の作成をもって成立するものとする基本合意が存在するにもかかわらず，原判決は，これらの書面が作成されていない段階ですべての役務の提供についての契約の成立を認定するという不合理な事実認定を行っている。
（イ）　第一証券システムの第一証券向け顧客情報システムについて顧客情報第１契約のうち５６０万円は別個の大口投資家開拓プロジェクトの対価であり，同第２契約のうち９５万円は別個の中堅企業開拓支店実践プログラムの対価であり，これらを除外すると上記システムに係る契約は対価要件を満たしていない。また，原判決が契約の成立を認めた平成元年３月時点では契約書や上記内容の基本合意に係る業務委託書等は存在せず，平成元年１２月に作成された業務受託書でもすべての役務提供についての契約が成立したものとはいえず，ＳＩ要件を満たしていない。そして，エンド・ユーザーの第一証券株式会社ではなく株式会社第一システムセンターとの間の契約については直接契約要件を満たしていない。
（ウ）　山九システムの倉庫国内システムについて
原判決が契約の成立を認めた平成元年５月には上記内容の基本合意に係る業務委託書等は存在せず，被控訴人が保守責任を負っていた事実も認められず，ＳＩ要件を満たしていない。また，当初契約における対価は２９７０万円にすぎず，対価要件も満たさない。
（エ）　山一證券システムのＴＩＳーＦＦシステムについて契約当初の段階では上記内容の基本合意に係る業務委託書等は存在せず，昭和６３年９月に作成された業務委託書でもすべての役務の提供についての合意はされておらず，ＳＩ要件を満たしていない。「営業店ＴＩＳメニュー追加１開発」という名称からも，これが当初段階での契約内容に含まれていないことは明らかである。また，直接契約要件も満たしていない。
（オ）　東海銀行システムについて
原判決が基本契約の締結を認めた昭和６１年３月の時点では契約書等の客観的資料はなく，上記内容の基本合意に係る業務委託書等も存在せず，ＳＩ要件を満たしていない。
（２）　被控訴人の当審における主張
ア　本件規定の適用要件について


（ア）　本件規定からは，契約当初の段階において，特定の情報システムの開発に当たり，ＳＩ業務に係る役務のすべてを提供する旨の合意の存在のみが要請されているのであって，具体的に一括して契約すべきことや契約書等の客観的資料の存在などは要求されておらず，控訴人の主張は本件規定の文言を逸脱するものである。控訴人は，税務当局の判断を可能にするために契約書等の客観的資料によって要件の存在が裏付けられなければならないと主張するが，本末転倒の理論である。税務当局には契約書等の確定的，客観的な資料に基づかない判断も要求されているのであり，業務遂行の実態等を踏まえた要件充足性の判断がされなければならない。（イ）　本件規定の文言からは，契約の相手方をエンド・ユーザーに限定し，また，当該契約締結の事業年度末において要件を充足する必要があるとする控訴人の主張のようには解されない。むしろ，原判決のように，申告時点で当該契約が本件規定の適用対象と認められればよいと解するのが自然であり，サービスの提供に係る収益を得た事業年度ごとに適用を考えるべきである。
イ　本件規定の具体的な適用について
（ア）　原判決がＳＩ業務に係るすべての役務の提供については黙示の合意で足りるとするとともに，一括契約要件を不要としていることからすれば，そこでいう合意は法的拘束力を有するものを意図していないことが明らかである。したがって，当事者間の基本合意において，業務委託書及び受託書の作成をもって契約が成立するとされているのにこれらの書面が作成されていない場合や，見積書やスケジュール表といった文書しか存在しない場合など，法的拘束力を伴った契約が締結されていない場合であっても，契約当初の段階においてＳＩ業務に係るすべての役務を提供する旨の合意が認められれば，ＳＩ要件は満たされていると解すべきである。（イ）　第一証券システムの第一証券向け顧客情報システムについて本件顧客情報システムは大口投資家開拓プロジェクト及び中堅企業開拓支店実践プログラムを包含する一体のシステムであるから対価要件は満たしている。ＳＩ業務に係るすべての役務を提供する合意も存在する。直接契約要件は不要である。
（ウ）　山九システムの倉庫国内システムについて
被控訴人が保守責任を負っていることは無償補修条項の存在から明らかであり，ＳＩ業務に係るすべての役務を提供する合意が存在する。また，対価要件は業務の対価の総額で決せられるべきであるから，対価要件も満たしている。（エ）　山一證券システムのＴＩＳーＦＦシステムについて契約当初の段階でＳＩ業務に係るすべての役務を提供する合意が存在する。直接契約要件は不要である。
（オ）　東海銀行システムについて
ＳＩ業務に係るすべての役務を提供する合意が存在する。一括契約要件は不要であり，ＳＩ要件は満たしている。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件各契約はいずれも本件規定の適用対象になるものとは認められず，本件各契約に基づくプログラム等準備金の損金算入を否認するなどして行われた本件各更正等の処分は適法であり（なお，本件各更正等の処分における役員賞与の損金算入の否認，所得金額の過大計上の修正，事業税の損金算入の適法性については当事者間に争いがない。），その取消しを求める被控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
（１）　本件規定適用の要件について
ア（ア）　本件規定の解釈，適用要件についての双方の主張，システムインテグレーションの概念及び本件規定に基づくプログラム等準備金の損金算入制度導入の経過等についての当裁判所の判断は，原判決の事実及び理由の「第４　争点に対する判断」の１の冒頭及び１）ア）の記載と同一であるので，これを引用する（ただし，原判決４３頁２４行目の「全体契約」を「全体システム」に改める。）。これによれば，システムインテグレーションの本質は，情報処理システムの構築に当たって，システムの設計，プログラムの作成，試験，運用の準備及び保守のすべての役務を提供し，ユーザーに代わってシステム開発における統合機能を果たすことにあるものと認められる。また，本件規定の文言上も，契約に基づきこれらの役務のすべてを提供することが必要とされており，したがって，本件規定の適用を受けるためには，上記の各役務のすべてを提供する旨の契約が締結されることが必要であると解される。そして，この契約は必ずしもひとつの契約である必要はないものの，契約当初の段階で上記各役務のすべてを提供することが契約により取り決められていなければならないものというべきである。


（イ）　被控訴人は，当初の契約とその後締結された個別契約を全体的に見て，上記の役務のすべてを提供する旨の合意がされたものと認められれば足りる旨主張する。しかし，システムインテグレーションが上記の役務のすべてを提供してシステム業者がシステム開発における統合機能を果たすものであることからすれば，システムインテグレーションに係る契約の締結と認められるためには，当初の契約の段階において上記の各役務のすべてを提供するものであることが当該契約から認められることを要するというべきである。被控訴人主張のように，その後締結された個別契約を合わせて全体的に見れば足りるとすることは，各役務を分けてそれぞれについての個別契約を順次締結した結果，たまたま同一のシステム業者がすべてを請け負ったという場合のように，システム開発における統合機能を果たしたものとはいえない場合であっても本件規定の適用を認めることになってしまい相当でない。（ウ）　また，被控訴人は，上記主張が認められないとしても，契約の当初の段階で，あるシステムについて上記の役務のすべてを提供する旨の合意がされていれば足り，その合意は法的拘束力を有しないものであってもよい旨主張する。しかし，そのような合意があっても，合意に法的拘束力がなければ，システム業者は，まだ個別契約を結んでいない役務についてはその提供を目的とする契約の締結に応じずに，当該システム開発から離脱してその後に予想されるリスクを回避することが許されることとなる。このことは，一括契約でなく個別契約の形態を採用する理由が，システム開発中の様々な事情の変化に応じてその後の契約を見直す余地を残しておくことにより，システム開発の硬直化を防ぐとともに，ユーザーとシステム業者の双方が事情の変化によるリスクを小さくすることにあると考えられることからもうなずけるところである。そうであるとすれば，このような合意が仮に存在したとしても，上記のように個別契約が事実上順次締結されていった場合と比較して，本件規定の目的である無償補修に伴うリスク軽減の必要性においてはほとんど相違がないこととなる。これは結果として当該システム業者がすべての役務を提供した場合においても同様であって，このようにシステム開発から離脱してリスクを回避する手段が存するような場合にまで，本件規定がプログラム等準備金の損金算入を認めようとするものとは解されない。通商産業省機械情報産業局作成の説明文書（乙２６）では，システム業者が抱える無償補修に伴うリスクを軽減するために，無償補修に備えた準備金積立てに係る税制上の特別措置を設ける旨の記載があるが，同時にこの説明文書には，システムインテグレーションとは基本設計から保守に至るまでを一貫して請け負うサービス形態であること，システムインテグレーションサービスはその業務を当初から一括して請け負う点に特徴があり，基本契約は一連の業務の初期において締結される必要があることなどの記載も存在するのであり，これに他の証拠（乙１，２，２８，２９の１ないし４，３１の１・２，３３）をも併せて考えると，本件規定は，システムインテグレーション契約がすべての役務を当初から一括して請け負う契約であることを前提にして，引渡し後の無償補修に伴うリスクの軽減を図ろうとするものであることが認められるのであって，上記のように解したからといって本件規定の趣旨に反するものではない。（エ）　本件規定が，統合情報処理システムサービスを，相手方との間に締結した契約に基づき，一の情報処理システムにつき，その設計，プログラムの作成，試験，運用の準備及び保守のすべてを行う役務をいうと定めていることからも，本件規定の適用を受けるためには，システム開発に係るすべての役務を提供するものであることが法的拘束力を有する契約に基づいて認められることを要するものと解されるのであって，法的拘束力を有しない合意は含まれないと解すべきである。本件規定が制定された当時に想定されていたシステムインテグレーション契約が，上記のような個別契約によるものではなく一括契約の形態によるものであったと認められること（乙２６，２８）からもこのように解するのが相当である。本件規定の解釈に当たっては，立法当時の事情や立法者の意図に必ずしも拘束される必要はないが，文言等の解釈に当たってこれらを参考にすることは当然であり，必要なものというべきである。実際に多く用いられる契約形態が立法の後に変化したからといって，本件規定の文言を離れてこれを解釈することは許されない。したがって，本件規定の適用が認められるためには，契約の当初において，システム業者と相手方との間で，システムの設計，プログラムの作成，試験，運用の準備及び保守に至るまでのすべての役務を提供することが法的拘束力を有する契約によって取り決められていることを要するものと解されるのである。イ　控訴人の主張する対価要件，直接契約要件及び全体システム要件についての当裁判所の判断は，原判決の上記「第４　争点に対する判断」の１の１）ウ），２）及び３）の各記載と同一であるので，これを引用する（ただし，原判決５１頁１行目の「システムインテグレーション契約の」から４行目の「失当であるといわざるを得ない。」までを，「本件規定が前提とするシステムインテグレーション契約の意義にかかわるものでもなく，一貫した役務提供の途中において契約金額を増額する必要が生じることも十分にあり得ることであり，その場合に契約の当初の段階での契約金額で固定すべき必然性は本件規定の趣旨からしても認められないのであって，この点に関する控訴人の主張は理由がない。」に改める。）。ウ　そして，被控訴人がシステムサービス業を行う能力がある者として通商産業大臣が認定した法人であることは当事者間に争いがなく，本件規定及び租特法施行令３２条の１３第７項１号（平成５年政令第８７号による改正前のもの）によれば，控訴人の主張する無償補修特約の存在も本件規定の適用のための要件であることが認められる。
（２）　本件各契約についての本件規定の適用の可否についてア　第一証券システムの第一証券向け顧客情報システムについて（ア）　証拠（乙３，１５の４）によれば，被控訴人と株式会社第一システムセンターとの間では昭和６２年４月１日付けで業務委託基本契約が締結されているが，その内容は取引の開始に当たって基本的な事項について合意したものにすぎず，具体的なシステムの構築を前提としてその内容や委託業務の範囲等を定めたものではなく，委託業務の内容はその都度別に業務委託書によって定めること，業務委託契約は業務委託書とこれに対する受託書の交換をもって成立することなどが取り決められていることが認められる。したがって，この業務委託基本契約の存在をもって，上記システムに係るすべての役務の提供を内容とする契約ということはできない。


（イ）　そして，上記システムに係る契約としては，証拠（甲２ないし６，乙１５の１・２）によれば，平成元年１１月２４日付けの見積書（甲５）に基づく業務委託書（乙１５の１）及び同年１２月８日付けの業務受託書（甲２）によって基本設計からテストランまでの作業についての請負契約（顧客情報システム第１契約）が，平成２年６月２５日付けの見積書（甲６）に基づく業務委託書（乙１５の２）及び同日付けの業務受託書（甲４）によってテストランから保守までの作業についての請負契約（顧客情報システム第２契約）が，それぞれ個別に締結されたことが認められるのであって，契約の当初の段階ですべての役務の提供が取り決められたものということはできない。平成元年１２月作成の進捗状況報告書（甲３）にシステムの移行，本番までの作業スケジュールが記載されているが，これによって全体の作業についての一貫した契約の存在や成立を認め得るものではなく，上記判断を妨げるものではない。
（ウ）　また，証拠（甲２ないし６，乙１５の１・２・４，乙１６の１・２）によれば，顧客情報システム第１契約の契約金額４５３５万円のうちの５６０万円は本件システムとは別の大口投資家開拓プロジェクトの作業に対する対価であり，顧客情報システム第２契約の契約金額８１５万円のうち９５万円も同様に別の中堅企業開拓支店実践プログラムの作業の対価であることが認められるのであり，これらを控除すると顧客情報システムに係る金額は４６９５万円となって，対価要件にも欠けることとなる。
（エ）　したがって，第一証券向け顧客情報システムは本件規定の適用対象になるものとは認められない。
イ　山九システムの倉庫国内システムについて
（ア）　証拠（乙１７の４）によれば，被控訴人と山九株式会社との間では昭和６１年１月１０日付けで業務委託基本契約が締結されているが，その内容は取引の開始に当たって基本的な事項について合意したものにすぎず，具体的なシステムの構築を前提としてその内容や委託業務の範囲等を定めたものではないことが認められる。したがって，この業務委託基本契約の存在をもって上記システムに係るすべての役務の提供を内容とする契約ということはできない。（イ）　そして，証拠（甲１０の１・２・４ないし６，乙１０，１７の１・２・４）によれば，平成元年５月１日付けで取り交わされた上記システムの開発業務の委託に関する覚書（乙１０）には，委託業務の範囲は業務委託書及び業務受託書による個別契約に明記するものとされているが，業務委託書は，基本設計から単体テストまでの作業についての見積書に基づいて平成２年１月１０日付けで作成されていること，この見積書に添付された全体スケジュール表には作業予定として本番スタートまでの記載があるものの，見積書の本文では作業内容として上記のとおり単体テストまでの記載しかなく，検収テストへの立合についても別途相談によるものとされていること，したがって，被控訴人に業務委託されたのは単体テストまでの作業であり，その後の保守作業は委託業務の範囲に含まれていなかったこと，そのためこれについては山九株式会社の情報システム部が行ったことがそれぞれ認められる。
被控訴人は，保守作業については業務委託覚書に定める瑕疵の修補義務として被控訴人が無償で負担しているとするが（甲１０の７），瑕疵修補義務に関する合意によれば，被控訴人の責めに起因する瑕疵があった場合にのみ被控訴人が無償で修補する義務を負うというものであって（乙１７の４），保守作業とは異なるものであり，このような瑕疵修補義務を負うからといって被控訴人が保守作業を負担しているものと認めることはできない。このことは，その後，山九株式会社が被控訴人に対してデータ交換及び再構築の業務を委託している事実（甲１０の３，乙１７の３・４）によって左右されるものではない。
（ウ）　したがって，被控訴人が上記システムの開発に係るすべての役務について提供する旨の契約があったとはいえず，また，実際にすべての役務を被控訴人が提供したものとも認められないのであって，これについても本件規定の適用対象とは認められない。
ウ　山一證券システムのＴＩＳーＦＦシステムについて（ア）　証拠（乙４の１・２）によれば，被控訴人と山一證券株式会社との間では昭和５４年９月１日付けで業務委託基本契約が締結され，昭和５８年７月１日付けで同契約における山一證券株式会社の権利義務を株式会社山一コンピュータ・センター（当時）が承継する旨の合意が成立していること，同契約の内容は取引の開始に当たって基本的な事項について合意したものにすぎず，具体的なシステムの構築を前提としてその内容や委託業務の範囲等を定めたものではなく，委託業務の内容はその都度別に業務委託書によって定め，業務委託契約は業務委託書とこれに対する受託書の交換をもって成立することなどが取り決められていることが認められる。したがって，この業務委託基本契約やこの契約に基づく権利義務の承継の合意をもって，上記システムに係るすべての役務の提供を内容とする契約ということはできない。


（イ）　そして，証拠（甲１７の６の１ないし３，１７の７の１ないし３，１７の９の１ないし３，１７の１０の１ないし３，１７の１５，乙２３の２・３・７）によれば，上記ＴＩＳーＦＦシステムに係る契約としては，昭和６３年９月２７日付け業務委託書（甲１７の６の２）及び同年１０月１日付け業務受託書（甲１７の６の１）によって設計からプログラム開発の一部作業についての請負契約が，平成元年４月３日付け業務委託書（甲１７の７の２）及び業務受託書（甲１７の７の１）によってプログラム設計から総合テストまでの作業についての請負契約が締結されたこと，そして，同年１１月１０日付け業務委託書（甲１７の９の２）及び業務受託書（甲１７の９の１）によって営業店ＴＩＳメニュー追加１開発としてメニューシステムの追加開発の作業についての請負契約が締結され，さらに，同日付けの業務委託書（甲１７の１０の２）及び業務受託書（甲１７の１０の１）により営業店ＴＩＳー１運用保守支援作業について，平成２年３月３０日付け業務委託書（乙２３の７）によってＴＩＳーＦＦ運用保守支援作業についての各請負契約が締結されたこと，いずれについても業務委託の主体は株式会社山一コンピュータ・センターであったが，同社は山一證券株式会社から受託した業務を処理する過程で，作業に必要なシステムエンジニアを被控訴人から派遣してもらっていたもので，当初の契約で全体の業務の範囲を取り決めることはなく，業務委託書ごとに個別に委託する業務の範囲を決めて，問題がなければ次の作業について委託するという方法を取っていたものであることが認められる。したがって，契約の当初の段階ですべての役務の提供が取り決められたものということはできず，また，平成元年４月３日付けの業務委託契約では総合テストまでの作業が業務委託の範囲とされるにとどまり，保守作業については同年１１月１０日付け及び平成２年３月３０日付けで運用保守支援作業として請負契約が結ばれていることからすると，被控訴人が主体となってこれを請け負ったものではないことが窺われるのであって，被控訴人が上記システムの開発に係るすべての役務について提供する旨の契約があったともいえない。（ウ）　したがって，ＴＩＳーＦＦシステムの営業店ＴＩＳメニュー追加１開発が本件規定の適用対象になるものとは認められない。
また，ＴＩＳーＦＦシステムに係るその余の業務についても，当裁判所はいずれも本件規定の適用対象にならないものと判断するが，その理由は原判決の７４頁４行目から７５頁３行目までの説示と同一であるのでこれを引用する（ただし，原判決７５頁１行目の「問題があることは」から２行目の「この点からしても」までを「問題があることからしても」に改める。）。
エ　東海銀行システムについて
（ア）　証拠（甲１２の４，乙５）によれば，被控訴人と株式会社東海銀行（当時）との間では昭和６１年３月３１日付けで業務委託基本契約が締結されているが，同契約の内容は取引の開始に当たって基本的な事項について合意したものにすぎず，具体的なシステムの構築を前提としてその内容や委託業務の範囲等を定めたものではなく，委託業務の内容はその都度別に業務委託書によって定め，業務委託契約は業務委託書とこれに対する受託書の交換をもって成立することなどが取り決められていることが認められる。したがって，この業務委託基本契約の存在をもって，上記システムに係るすべての役務の提供を内容とする契約ということはできない。
（イ）　そして，証拠（甲１２の１ないし５，２１，乙２４の１ないし３０，原審における証人ａ）によれば，被控訴人は，株式会社東海銀行の第３次オンラインシステム構築の一環として，情報系システムのうちのサブシステムであるデータ蓄積システムと営業店情報システムの開発作業の一部について，それぞれの作業ごと又は一定の期間ごとに個別契約を順次締結する形で同銀行から業務委託を受けてこれに従事したこと，個別契約の内容は，データ蓄積システムに関するものとしては，そのＳＥ作業（要求定義から基本設計段階の作業を意味する。），主要取引先預金・速報ＤＢ更新システム，主要取引先日報（照会），主要取引先日報（ＳＥ作業），融資・国際／ＤＢ更新・移行，融資・国際／ログ・リーダ，融資・国際／移行・ファイル検証・再編成・再構成・一括移管などであり，営業店情報システムに関するものとしては，そのＳＥ作業のほか，ＣＣＲ（不動産担保情報），営業店決算報告システム，ＳＩＳ法人マーケティングなどであるが，いずれもデータ蓄積システム及び営業店情報システムの構築作業の一部をなすものであり，被控訴人ばかりでなく同銀行のシステム開発部や子会社の東海バンキングソフトウェア株式会社も加わって作業が進められたこと，上記の個別契約を合わせてもデータ蓄積システム及び営業店情報システムの開発に必要なすべての役務を網羅するものではなく，また，その各個別契約からは被控訴人が開発に必要なすべての役務を提供する旨の契約の存在を窺うこともできないことがそれぞれ認められる。これによれば，被控訴人がデータ蓄積システム及び営業店情報システムの開発作業の一部を担当したことが認められるだけで，本件全証拠によっても，本件の各事業年度において，それぞれのシステム開発作業の基本設計から保守までのすべての作業を被控訴人が請け負う旨の契約の存在は認められず，実際にすべての作業を担当したものとも認められない。
また，証拠（乙２４の３０）及び弁論の全趣旨によれば，上記の各システムについての運用テスト等の作業については，被控訴人と東海銀行のシステム開発部や東海バンキングソフトウェア株式会社が共同して行ったものであることが認められるほか，保守作業については被控訴人における当初の構想においても受託業務の範囲には含まれていないことが窺われる（甲１２の３）のであって，結果としても被控訴人が上記各システムの開発に係るすべての役務について提供したものということもできない。
（ウ）　したがって，東海銀行システムについても本件規定の適用対象になるものとは認められない。
オ　その余の本件各契約について


主　　　　　　　　　文
１　原判決主文３項及び６項中，本件差戻しに係る部分をいずれも取り消す。２　被控訴人らの請求（ただし，上記本件差戻しに係る部分）をいずれも棄却する。
３　本件差戻しに係る部分の訴訟費用及び参加により生じた費用（いずれも第１審，差戻前の第２審，上告審及び差戻後の第２審のものを含む。）は，すべて被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
主文と同旨
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　本件差戻しに係る部分の訴訟費用（第１審，差戻前の第２審，上告審及び差戻後の第２審の訴訟費用）は，すべて控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，名古屋市の住民である被控訴人らが，名古屋市は控訴人Ａ１協会から世界デザイン博覧会（以下「デザイン博」という。）で使用された施設及び物品を違法に買い受けたなどと主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，名古屋市に代位して，
(1)（「当該職員」に対する損害賠償請求）
市長の職にあった控訴人Ａ２，助役の職にあったＣ及び収入役の職にあったＤに対し，各自，第１審判決別紙(一)契約一覧表の各契約金額欄の合計額に相当する１０億３６３１万９３２４円（及び不法行為の結果発生後である各訴状送達日の翌日以降の遅延損害金）の損害賠償金を名古屋市に支払うよう求め，(2)（当該行為の相手方に対する損害賠償請求又は不当利得返還請求）控訴人Ａ１協会に対し，１０億３６３１万９３２４円（及び不法行為の結果発生後である訴状送達日の翌日以降の遅延損害金）の損害賠償金あるいは不当利得金を名古屋市に支払う（返還する）よう求めた住民訴訟である。
２　第１審判決
第１審判決の内容は，次のとおりであった。
(1)　控訴人Ａ２に対する請求については，
ア　本件訴えのうち，第１審判決別紙(一)契約一覧表<49>（契約金額７３８万０４０３円。なお，第１審判決別紙(一)契約一覧表に記載の契約をまとめて「本件各契約」といい，そのうちの個々の契約を個別に特定して論ずる場合には，同表の番号を付して「本件契約<49>」のように表記する。）の契約に係る損害賠
償請求の訴えの部分を却下し，
イ　名古屋市に対する１０億２８９３万８９２１円（本件各契約の契約金額の合計額から本件契約<49>のそれを控除した残額に相当する額）及び平成２年９月７日以降の年５分の割合による遅延損害金の支払を命じた。
(2)　Ｃに対する請求については，
ア　本件訴えのうち，本件契約<49>の契約に係る損害賠償請求の訴えの部分を
却下し，
イ　名古屋市に対する３５３０万５６２９円（本件契約⑱の契約金額に相当する額）及び平成２年９月８日以降の年５分の割合による遅延損害金の支払を命
じ，
ウ　その余の請求は棄却した。
(3)　Ｄに対する請求については，
ア　本件訴えのうち，本件契約⑲ないし<23>及び<49>（以上契約金額合計７９８万３１５９円）の各契約に係る損害賠償請求の訴えの部分を却下し，イ　名古屋市に対する１０億２８３３万６１６５円（本件各契約の契約金額の合計額から本件契約⑲ないし<23>及び<49>のそれを控除した残額に相当する額）及び平成２年９月１６日以降の年５分の割合による遅延損害金の支払を命じた。
(4)　控訴人Ａ１協会に対する請求については，
ア名古屋市に対する１０億３６３１万９３２４円の支払を命じ，イ　その余の請求（遅延損害金の支払請求部分）を棄却した。３　第１審判決に対し，控訴人ら及びＣは，いずれも，その敗訴部分の取消し，被控訴人らの請求の棄却を求め，Ｄは，敗訴部分の取消し，主位的には被控訴人らの訴えの却下を求め，予備的に被控訴人らの請求の棄却を求めて控訴した。
４　差戻前の第２審判決
差戻前の第２審判決は，Ｄの控訴のうち，被控訴人らの訴えの却下を求める部分は棄却したものの，控訴人ら，Ｃ及びＤの第１審敗訴部分を，次のとおり変更した。(1)　控訴人Ａ２に対する請求について，本件契約<26>から<34>までの契約に係る部分は棄却し，その余の本件各契約（本件契約<49>を除く。）に係る部分についても損害額の認定を改め，結局，名古屋市に対して支払うよう命じた金額を，１０億２８９３万８９２１円及び平成２年９月７日以降の年５分の割合による遅延損害金，から２億１０００万円及び平成２年９月７日以降の年５分の割合による遅延損害金に変更した。
(2)　Ｃに対する請求はこれを棄却した。
(3)　Ｄに対する請求はこれを棄却した。
(4)　控訴人Ａ１協会に対する損害賠償請求について，本件契約<26>から<34>までの契約に係る部分は棄却し，その余の本件各契約に係る部分についても損害額の認定を改め，結局，名古屋市に対して支払うよう命じた金額を，１０億３６３１万９３２４円から２億１０００万円に変更し，さらに不当利得の返還請求は全部棄却した。
５　差戻前の第２審判決に対し，被控訴人ら及び控訴人らがそれぞれ上告及び上告受理の申立てをした。
最高裁判所は，被控訴人ら及び控訴人らの各上告をいずれも決定により棄却した。
また，被控訴人ら及び控訴人らの各上告受理申立てについては，いずれも上告審として受理するとともに，理由中の一部を排除する旨決定した。
６　上告審判決


(1)　控訴人Ａ２に対する請求については，被控訴人ら敗訴部分のうち，本件各契約のうち本件契約<26>から<34>まで（差戻前の第２審判決において請求棄却），及び本件契約<49>（第１審判決において却下）に係る部分を除く部分と，控訴人Ａ２の敗訴部分をいずれも破棄して，名古屋高等裁判所に差し戻した。そして，被控訴人らのその余の上告を棄却した。
したがって，控訴人Ａ２に対する請求については，本件各契約のうち本件契約<26>から<34>まで及び<49>に係る部分を除く部分が差戻後の第２審である当審での審理の対象となる。
(2)　Ｃに対する請求については，同人は法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に該当しないから，Ｃに対する訴えは不適法であると判断し，まず，本件契約⑱に係る請求部分については，その請求を棄却した差戻前の第２審判決を破棄し，そのうえで本件各契約のうち本件契約<49>に係る部分を除く部分（第１審で請求が認容された本件契約⑱の部分と，第１審で請求棄却とされた本件契約①から⑰，⑲から<48>及び<50>の各部分）につき，第１審判決を取り消してその請求に係る訴えを却下した。
以上により，Ｃに対する訴えはいずれも却下で終了した。(3)　Ｄに対する請求については，被控訴人らの上告を棄却した。以上により，Ｄに対する本件契約⑲ないし<23>及び<49>に係る部分の訴えは却下により，本件各契約のうちその余の部分（本件契約①から⑱，<24>から<48>及び<50>）に係る請求は請求棄却により終了した。(4)　控訴人Ａ１協会に対する請求（遅延損害金の支払請求を除く。）については，被控訴人らの敗訴部分のうち，本件各契約のうち本件契約<26>から<34>まで（差戻前の第２審判決において請求棄却）に係る部分を除く部分と，控訴人Ａ１協会の敗訴部分をいずれも破棄して，名古屋高等裁判所に差し戻した。そして，被控訴人らのその余の上告を棄却した。
したがって，控訴人Ａ１協会に対する請求（遅延損害金の支払請求を除く。）については，本件各契約のうち本件契約<26>から<34>に係る部分を除く部分が，差戻後の第２審である当審における審理の対象となる。
７　前提となる事実
争いのない事実，証拠（甲３，４，１１ないし１５，１６の1ないし9，１７，１８，２０，２２，２４，２９ないし３３，乙１の1,2，２ないし１１，１２の1，１３ないし１８，２６及び２７の各1，３０及び３１の各1,2，３２ないし３４の各1，３５ないし３７，３９ないし４５，４７，４９，５１ないし３０７，３１３，３１６ないし３１９，３２１，丙２，５，７，８の1ないし4，９，１０，１３ないし７１，第１審証人Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，控訴人Ａ２，第１審におけるＣ，同Ｄ）と弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係
ア　名古屋市は，市制百周年の記念事業としてデザイン博を開催することとし，名古屋市議会に設置された市制百周年記念事業促進特別委員会等を通じて検討を重ね，昭和６１年１２月２６日，デザイン博の準備及び開催運営を行うことを目的とし，存続期間を昭和６５年（平成２年）３月３１日までとして控訴人Ａ１協会が設立された。
イ　控訴人Ａ１協会の会長（理事）には市長である控訴人Ａ２が，副会長（理事）には助役であるＣが，監事には収入役であるＤが，専務理事及び常務理事には市幹部職員がそれぞれ就任し，事務局も市職員を中心に構成された。控訴人Ａ１協会の寄附行為によると，控訴人Ａ２が会長として控訴人Ａ１協会を代表する権限を有し，控訴人Ａ１協会の運営に関する重要な事項は理事会において決することとされていた。また，愛知県や経済団体等の協賛を得る等の目的からこれらの団体の参加を得て設立段階の基本財産２２５０万円を確保し，うち名古屋市が１０００万円を拠出した。
ウ　デザイン博は，平成元年７月１５日から同年１１月２６日まで開催されたが，控訴人Ａ１協会の収入は後記の本件各契約の代金を含めると２６５億３５００万円，支出は２６３億２５００万円であり，差額２億１０００万円の残余金が生じた。控訴人Ａ１協会は，平成２年３月２８日，理事会において上記残余金を名古屋市に寄付する旨決議し，同月３１日に解散した。
(2)　本件各契約締結に至る経緯
ア　控訴人Ａ１協会が残余財産を有償譲渡することは当初予定されていなかったが，平成元年９月頃，全会期中のデザイン博の入場者数総計が当初見込んでいた数に達しない状況となり，入場料収入等だけではデザイン博の開催運営経費を賄いきれないことが判明したため，控訴人Ａ１協会は，収支が赤字となることを回避するために施設及び物品を転用することの検討を開始し，転用する施設等の確定，転用先の調整，転用条件の設定などを行い，同月中旬から下旬にかけて，控訴人Ａ１協会の基本財産の出資者である名古屋市，愛知県，Ｎ管理組合，Ｏ会議所及びＰ連合会に対して，転用可能施設一覧表を示して購入を依頼した。
名古屋市においても控訴人Ａ１協会の収支が赤字となることを回避する目的で同月から各局において具体的な購入物件の検討を開始したが，各局から購入希望の出された物件の数が少なかったため，同年１０月１６日に開かれた幹部会において，各局に対して購入物件を増やすよう要請がされた。イ　名古屋市と控訴人Ａ１協会との間で，購入物件の価格について協議された結果，建築物で移設を要するものについては，控訴人Ａ１協会が取得価格を基に評価して提示した転用評価額に０．５を乗じた価格で，それ以外のものについては転用評価額に０．９を乗じた価格で，それぞれ名古屋市が買い受けることとなった。さらに，名古屋市は，控訴人Ａ１協会の要請により，撤去，運搬に要する経費を代金に加算して支払うこととした。


ウ　名古屋市は，平成元年１１月２７日から平成２年２月１５日にかけて，控訴人Ａ１協会から，同控訴人がデザイン博で使用した施設及び物品を代金総額１０億３６３１万９３２４円で買い受けた。上記買受けに際して締結された契約は５０件あり，各契約につき市の担当部局，契約年月日，契約金額及び目的物は，第１審判決別紙(一)契約一覧表のとおりであった。
(3)　本件各契約の行為者等
ア　名古屋市において，本件各契約を締結する旨の意思決定は，第１審判決別紙(二)のとおり，本件契約⑯，<36>及び<39>については控訴人Ａ２が行ったが，他の契約（本件契約<49>を除く。）については助役以下代決規程（昭和３９年達第５１号。以下「本件代決規程」という。）等に基づき代決により行われ，本件契約⑱についてはＣが代決により行った。また，本件各契約（本件契約<49>を除く。）の締結は，第１審判決別紙(三)のとおり，いずれも本件代決規程等に基づき代決により行われた。
イ　控訴人Ａ１協会において，本件各契約の締結は，本件契約⑩，⑯，⑰，<34>，<36>及び<45>については控訴人Ａ２により行われたが，その他の契約の締結は，処務規程に基づき控訴人Ａ２に代わって決裁する権限を有する者により行われた。
ウ　本件各契約（本件契約⑲から<23>まで及び<49>を除く。）の支出負担行為に関する確認は，第１審判決別紙(五)のとおり，Ｄあるいは収入役室副収入役以下代決規程（昭和４１年収入役達第１号）に基づき副収入役及び審査課長により行われた。
エ　本件契約<49>は，地方公営企業である水道事業の業務に係るものであり，名古屋市を代表する権限を有する管理者である水道局長が名古屋市を代表して締結したものであり，その業務に関する出納を行う権限も管理者が有している（地方公営企業法８条１項，２７条）。
また，本件契約⑲から<23>までは，地方公営企業である病院事業の業務に係るものであり，管理者の権限は出納に関するものを含め当該地方公共団体の長が行うものとされている（同法３４条の２，２７条）。オ　本件各契約（本件契約<49>を除く。）のうち契約金額が２００万円を超えるものについてのみ契約書が作成され，いずれも控訴人Ａ２が名古屋市長として市を代表するとともに同時に控訴人Ａ１協会の会長として同控訴人を代表して契約を締結する旨記載されている。
(4)　本件各契約締結後の市議会及び控訴人Ａ１協会の行為ア　平成２年３月２２日に開催された名古屋市議会の市制百周年記念事業促進特別委員会において，本件各契約に関する議論がされた後，同委員会に付議された事件の審査を終了することが議決され，同月２６日に開かれた本会議においても，その旨議決された。
イ　名古屋市議会における平成２年度一般会計予算の審議に際して，同予算には本件各契約によって名古屋市が取得した物品の活用のための予算が含まれていたが，平成２年３月１５日に開かれた名古屋市議会の総務民生委員会において，本件各契約に関する質疑がされた後，同予算のうち同委員会関係部分を可決する旨の議決がされ，同月２０日開かれた本会議において，同予算が可決された。
ウ　名古屋市議会の一般会計等決算特別委員会において，平成元年度の決算を認定することが議決され，平成２年１２月１８日に開かれた本会議において，同決算が認定された。
エ　平成２年３月２９日に開かれた控訴人Ａ１協会の第１３回理事会において，本件各契約による収入を含む平成元年度の収支決算書が議題とされ，同収支決算書が承認された。
(5)　本件各契約の目的物
ア　本件契約<26>から<34>までの目的物は，白鳥公園に設置された造形物，噴水等であり，名古屋市が控訴人Ａ１協会から購入した後もそのまま公園施設として利用されている。
イ　本件契約⑯の目的物は，デザイン博開催期間中，名古屋城会場に設置された音響効果を考慮した仮設建築物である本丸ステージである。その建設工事費総額１億４４８７万１０００円のうち建築物自体の材料費は５０００万円程度である。本丸ステージは，本件契約⑯の締結後，新たに９０００万円の追加費用をかけて東山公園内に休憩所及び倉庫として再築されたが，再築までの間，解体された材料が野積みで放置され，再築後の屋根の材質は従前のものと異なっている。
ウ　本件各契約の目的物の中には，上記以外の建造物として，車庫，鉄骨造平屋，便所，休憩所，営業施設等があるが，これらは，特段そのデザインが優れているとはいえないものや，デザイン都市を創造する等の名古屋市の施策の推進に大きな効果があるとまでは認められないものである。また，これらの中には，移設に当たり相当額の設置工事，建設工事を要すると見られるものがあり。これらの建造物の購入価格は，控訴人Ａ１協会が設定した建築工事費用等を含む価格の６５％相当額のものが大半を占め，中には８０％を超えるもの，さらには購入価格が控訴人Ａ１協会が設定した価格を超えるものもみられる。
エ　本件各契約の目的物の中には，上記以外の品として，放送用機器，ベンチ，大型電光表示板，電話交換機，クーラー，樹木，投光器，フラッグポール，交通サイン，ごみ箱，すいがら入れ等があるが，これらは，特段そのデザインが優れているとはいえないものや，デザイン都市を創造する等名古屋市の施策の推進に大きな効果があるとまでは認められないものである。これらの物品の購入価格は，控訴人Ａ１協会が設定した価格の９５％から９８％相当額のものが大半を占め，中には購入価格が控訴人Ａ１協会が設定した価格を超えるものもみられる。
８　差戻前の第２審判決の内容と，破棄差戻しの理由
上告審において取り上げられた上告理由のうち，控訴人ら及び被控訴人らに関係する部分は以下の３点であった。


(1)双方代理と民法１０８条，１１６条の類推適用についてア　差戻前の第２審判決は，被控訴人らの主張していた双方代理の禁止違反について，本件各契約（本件契約<49>を除く。）は，控訴人Ａ２が，名古屋市長として名古屋市を代表し，控訴人Ａ１協会の会長として同控訴人を代表して契約を締結したものであるところ，利益相反の関係が認められるから，本件各契約（本件契約<49>を除く。）の効力は直ちに名古屋市に帰属しないが，本人にあたる地方公共団体（名古屋市。この場合，追認すべき機関は名古屋市議会となる。）がその行為を追認したものと認められるから，本件各契約（本件契約<49>を除く。）の効果は名古屋市に帰属するに至ったものと認めた。イ　上告審判決は，被控訴人らの上告理由の１つとされた，双方代理と民法１０８条，１１６条の類推適用について，次のとおり判断した。ａ普通地方公共団体の長が当該普通地方公共団体を代表して行う契約締結行為であっても，長が相手方を代表又は代理することにより，私人間における双方代理行為等による契約と同様に，当該普通地方公共団体の利益が害されるおそれがある場合がある。そうすると，普通地方公共団体の長が当該普通地方公共団体を代表して行う契約の締結には，民法１０８条が類推適用されると解するのが相当である。そして，普通地方公共団体の長が当該普通地方公共団体を代表するとともに相手方を代理ないし代表して契約を締結した場合であっても同法１１６条が類推適用され，議会が長による上記双方代理行為を追認したときには，同条の類推適用により，議会の意思に沿って本人である普通地方公共団体に法律効果が帰属するものと解するのが相当である。
ｂ　そして，本件各契約（本件契約<49>を除く。）は，控訴人Ａ２の双方代理行為により締結されたものであるが，名古屋市議会は，控訴人Ａ２を会長とする控訴人Ａ１協会との間で本件各契約（本件契約<49>を除く。）が締結されたことを十分認識して，審査や議決をしたということができるから，本件各契約（本件契約<49>を除く。）を追認したということができるし，控訴人Ａ１協会においても，同様に追認があったということができ，この点に関する差戻前の第２審判決の判断は是認できる。
(2)　本件各契約の締結についての裁量権の逸脱，濫用についてア　差戻前の第２審判決は，本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）の締結について，赤字回避の目的に基づき，必要性に欠けたり，価格の相当性に欠けたりした建造物，物品等を購入したもので，実質的には補助金を正規の手続を経ずに支払うことと同一の行為と評価できるから，裁量権の逸脱，濫用があったものと認めた。
イ　上告審判決は，控訴人らの上告理由の１つとされた，本件各契約の締結における裁量権の逸脱，濫用について，次のとおり判断した。ａ　名古屋市は，市制百周年の記念事業としてデザイン博を開催することとし，市議会に設置された市制百周年記念事業促進特別委員会等を通じて検討を重ね，愛知県や経済団体等の協賛を得る等の目的からこれらの団体の参加を得て設立段階の基本財産２２５０万円を確保し，デザイン博の準備及び開催運営を行わせることを唯一の目的として期間を限って控訴人Ａ１協会を設立したのであり，控訴人Ａ１協会の運営も市職員を中心として行われたのであって，控訴人Ａ１協会において上記検討を受けてデザイン博の実際の運営を行ったところ，入場者数が想定していた数字を下回る見込みとなり，デザイン博の入場料収入等だけではデザイン博の開催運営経費を賄いきれないことが判明し，控訴人Ａ１協会の赤字を回避する目的で本件各契約が締結された。
ｂ　上記事実関係に基づいて考えると，デザイン博は名古屋市の事業として行われたのであって，名古屋市は，控訴人Ａ１協会の設立に際し，控訴人Ａ１協会に名古屋市の基本的な計画の下でデザイン博の具体的な準備及び開催運営を行うことをゆだねたものと解することも可能であり，両者の間には実質的にみて準委任的な関係が存したものと解する余地がある。そうであるとすれば，名古屋市が，控訴人Ａ１協会に対し，同控訴人がデザイン博の準備及び開催運営のために支出した費用のうち，名古屋市が控訴人Ａ１協会にゆだねた範囲の事務を処理するために必要なものであって基本財産と入場料収入等だけでは賄いきれないものを補てんすることは不合理ではなく，名古屋市にその法的義務が存するものと解する余地も否定することができない。そして，上記の点は，本件各契約の締結に裁量権の逸脱，濫用があったか否かを判断するうえで，重要な考慮要素となるというべきである。
ｃ　そうすると，デザイン博の準備及び開催運営に関する名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係の実質，控訴人Ａ１協会が行ったデザイン博の準備及び開催運営の内容並びにこれに関して支出された費用の内訳を検討しなければ，本件各契約の締結について裁量権の逸脱，濫用があったかどうかを判断することはできない。
ｄ　しかるに，差戻前の第２審は，上記の点を確定しないまま前記のとおり判断しているのであって，その判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
(3)　損害の算定方法について
ア　差戻前の第２審判決は，損害の算定方法について，違法な売買契約の結果生じたであろう地方公共団体の財産状態と，かかる売買契約がなかった場合に地方公共団体に生じたであろう財産状態とを対比してその差額をもって損害と解すべきであるところ，控訴人Ａ１協会の残余財産２億１０００万円は本件各契約に基づき違法（実質的には補助金を正規の手続を経ずに支払うことと同一の行為と評価できる。）に名古屋市から逸出したまま名古屋市に返還されておらず，本件各契約が締結されなくても交付せざるを得ないことになった補助金の額は明らかではないから，この２億１０００万円に相当する額ついては損害にあたるものと認めた。
イ　上告審判決は，損害の算定方法について，次のとおり判断した。ａ　仮に，本件各契約（本件契約<26>から<34>までのを除く。）の締結について，裁量権の逸脱，濫用があったものとすれば，これらにより名古屋市に生じた損害は，名古屋市が支払った代金額と同市が取得した財産の価額との差額により算定すべきである。
また，名古屋市が控訴人Ａ１協会に対して補助金を交付するには，公益上の必要があり（法２３２条の２），かつ，予算に計上して議会の議決を経なければならないことからすれば，差戻前の第２審のいう補助金交付の蓋然性のみでは本件各契約により名古屋市に損害が生じたことと同市が控訴人Ａ１協会に対する補助金の支出を免れたこととの間に相当因果関係があると認めることはできない。


ｂ　そうすると，本件各契約により名古屋市に２億１０００万円の限度で損害が生じたものとする差戻前の第２審の上記判断は，損害額の算定の方法を誤り，さらに十分な根拠なく補助金の支出を免れたとするものであり，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
ｃ　他方，名古屋市は，本件各契約により施設及び物品を取得しており，これらの施設及び物品の客観的価値は損害の算定にあたり考慮されるべきである。上記の物件がいずれも無価値であるとの事実は確定されておらず，むしろ記録によれば上記目的物の中には一定の客観的価値を有するものが含まれていることが窺われる。そうすると差戻前の第２審の上記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
９　当審における主要な争点
(1)　以上を前提にすると当審においては，本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）の締結に裁量権の逸脱，濫用があったと認められるかが第１の争点となる。具体的には，以下のとおりである。
ア　デザイン博の準備及び開催運営に関する名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係の実質において，準委任的な関係が認められるか否か。イ　控訴人Ａ１協会が行ったデザイン博の準備及び開催運営の内容とこれに関して支出された費用が，名古屋市が控訴人Ａ１協会にゆだねた範囲の事務を処理するために必要なものであったか否か。
ウ　以上の判断を踏まえたうえで，本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）の締結に裁量権の逸脱，濫用があったと認められるか否か。(2)　本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）の締結に裁量権の逸脱，濫用があったと認められる場合には，名古屋市が支払った代金額と同市が取得した財産の価額との差額を算定することによって算出する損害額が幾らかになるかが第２の争点となる。
10　上記主要な争点に関する当事者の主張は，別紙１のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）の締結について，裁量権の逸脱，濫用があったものとは認められず，被控訴人らが主張するその他の違法事由も認められないから，被控訴人らの控訴人Ａ２に対する請求（本件各契約のうち本件契約<26>から<34>まで及び<49>に係る部分を除く部分），控訴人Ａ１協会に対する遅延損害金の支払請求を除く請求（本件各契約のうち本件契約<26>から<34>までに係る部分を除く部分）はいずれも棄却すべきものと判断するが，その理由は以下のとおりである。
２　上記前提となる事実，証拠（乙３１７，丙７６ないし８０，８２，８３の1ないし3，８４の1及び2，８５，８６の1ないし4）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　控訴人Ａ１協会設立までの経緯
ア　名古屋市は，昭和５７年度から市制百周年記念事業の準備を始動させ，昭和５８年６月１日には，名古屋市制百周年記念事業連絡会議（以下「連絡会議」という。）を設置し，昭和６１年までに１３回の幹事会が開催され，その後，同年１１月４日に発足した市制百周年記念事業推進本部（助役であったＣが本部長）が設置されたことから，連絡会議は発展的に解消した（丙７６）。また，名古屋市は，昭和５８年１０月３１日施行の要綱に基づき，名古屋市制百周年記念事業懇談会（市長が委嘱した学識者など各界各層の代表である２８名で構成されていた。以下「懇談会」という。）を設置し，同懇談会は，昭和５９年８月６日，基本構想案を了承し，同日，名古屋市長に対して「名古屋市制１００周年事業にかかる基本的な構想について」という見だしで報告をした。そして，この基本構想案における記念事業の大綱のなかには「文化，産業など多様な要素を包含し，名古屋の個性と伝統，明日への可能性をみつけ，国際的な広がりを持ったふれあいの中で新しい世紀にむけての夢と勇気を育む壮大な催し（例えば，特色ある博覧会）を，メイン・イベントとして開催するとともに，催しにちなんだ施設を残す。」として，特色ある博覧会をメイン・イベントとして開催することが盛り込まれていた（丙７６）。
イ　名古屋市は，昭和５９年９月から１０月にかけて市民討議を行い，既になされていた市民提案，懇談会の基本構想案，市民討議を基に，市制百周年記念事業の内容の検討を進め，昭和６０年１１月には，事務局案を集約し，昭和６１年１月には，関係局長による会議に提案をして大筋了解が得られたことから，名古屋市議会に設置された市制百周年記念事業促進特別委員会（昭和６０年１０月９日設置，以下「特別委員会」という。）において，記念事業の公表をした（丙７６）。
この公表された事務局案においても，「博覧会の開催（メイン・イベント）」として「生活・文化・産業の各面にわたって，国際的に発信力を持ちうる博覧会を開催する。具体的内容は，協議会Ｂ（仮称）において検討する。」と記され，特色ある博覧会をメイン・イベントとして開催することが盛り込まれていた（丙７６）。
ウ　そして，博覧会の主題を何にすべきかの検討における検討項目として，①市民の生活文化の向上に貢献できるもの，②産業・経済の発展に寄与できるもの，③国際化の推進に寄与できるもの，④将来の名古屋のまちづくりに貢献できるもの，⑤先進性があり前例のないもの，等が掲げられていたところ，その間の昭和６０年８月２６日にＩＣＳＩＤワシントン会議において，世界デザイン会議を１９８９年（平成元年）に名古屋市で開催することが内定したことを承けて名古屋市議会の特別委員会や，名古屋市内部の連絡会議等が協議のうえ，名古屋市は，昭和６１年４月２２日，名古屋市の市制百周年記念事業のメイン・イベントとして世界デザイン博覧会を開催することとし，その構想を報告・公表した（丙８０）。
エ　「協議会Ｂ」は，昭和６１年４月１日に設立された任意団体で，「昭和６４年に名古屋市制１００周年を迎えるのを契機に，未来への夢と勇気をはぐくみ，新しい名古屋を築きあげてゆくためのイベント等の取り組みを，市民，団体，行政機関等多様な実施主体によって多彩に展開する運動の企画・推進を図ることを目的」とし，事務所は名古屋市役所庁舎内（名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号）に置かれ，役員として会長には名古屋市長が，副会長には名古屋市助役，その他各種団体の代表者４名が，監事には名古屋市収入役と愛知県出納長が充てられ，事務局職員は名古屋市からの出向職員で構成される団体であった（丙７８，７９）。


協議会Ｂは，昭和６１年４月２３日，「世界デザイン博覧会（仮称）」計画委員会（構成員は合計２４名の学識経験者）を発足させ，名古屋市が明らかにしたデザイン博の構想（丙７６〔p40〕）をもとに，博覧会の名称，テーマ，基本理念，会場計画等を検討し，昭和６１年８月２６日付けで「世界デザイン博覧会基本計画」を作成した（丙７７）。
「世界デザイン博覧会基本計画」の骨子は，以下のとおりであった。
①名称　　　　「世界デザイン博覧会」
②テーマ      「ひと・夢・デザイン－都市が奏でるシンフォニー」③基本理念　　〈時代はデザインの力を求めている〉，〈世界に発信するデザインの役割〉及び〈都市が奏でるシンフォニー〉と題して，それぞれ「デザイン」の人類史的な意義と社会的な役割の重要性等が述べられている。
④会期　　　　昭和６４年７月から同年１１月（１２０日間程度）⑤会場計画　　博覧会自体を一つのデザイン表現として位置づけ，白鳥会
場，名古屋城会場，及び名古屋港会場の三会場を各々
異なった特色を持つ空間構成と造形イメージの博覧会場とすること。
⑥その他      演出計画・催事計画・広報計画等の分野別に，視覚的なプレゼンテーションシステム，情報提供，交通システム等の整備，「デザイン」等を意識したイベントの展開，「デザイン」
を活かした生活文化の提案に向けた広報活動の展開等
々(2)　名古屋市と控訴人Ａ１協会等との関係，控訴人Ａ１協会の活動等ア　控訴人Ａ１協会は，昭和６１年１２月２６日，デザイン博の準備及び開催運営を行うことを目的とし，存続期間を昭和６５年（平成２年）３月３１日までとして設立された。
控訴人Ａ１協会の会長（理事）には市長である控訴人Ａ２が，副会長（理事）には助役であるＣが，監事には収入役であるＤが，専務理事及び常務理事には市幹部職員がそれぞれ就任し，事務局も市職員を中心に構成された。控訴人Ａ１協会の寄附行為によると，控訴人Ａ２が会長として控訴人Ａ１協会を代表する権限を有し，控訴人Ａ１協会の運営に関する重要な事項は理事会において決することとされていた。また，愛知県や経済団体等の協賛を得る等の目的からこれらの団体の参加を得て設立段階の基本財産２２５０万円を確保し，うち名古屋市が１０００万円を拠出した。
控訴人Ａ１協会は，協議会Ｂが作成した「世界デザイン博覧会基本計画」，「世界デザイン博覧会事業計画策定調査報告書」をもとに，昭和６２年１２月，「会場計画の基本方針」「名古屋城会場計画」「白鳥会場計画」「名古屋港会場計画」「資料」から構成される「世界デザイン博覧会会場基本設計報告書」をまとめた（丙８０）。
イ　デザイン博は，平成元年７月１５日から同年１１月２６日まで開催されたが，その準備及び開催運営の具体的内容は，「世界デザイン博覧会公式記録」（丙８０）及び「市制百周年記念事業活動記録－名古屋市－」（丙７６）に記載のとおりであった。
そして，控訴人Ａ１協会の会長であった控訴人Ａ２は，平成２年３月２６日（審査終了日）までの間，名古屋市議会に設置された特別委員会において，デザイン博の準備・開催状況について定期的に報告をしていた（乙３１７，丙７６）。ウ　協議会Ｂ，控訴人Ａ１協会の収支と名古屋市の負担ａ　名古屋市は，デザイン博の実施に当たっては，控訴人Ａ１協会のほか，任意団体として協議会Ｂを設立して，両者の連携のもとにデザイン博を準備・実施したが，両組織の収支の概要は，別紙２のとおりであった（丙８３の1ないし3，８４の1及び2，８５，８６の1ないし4）。ｂ　名古屋市から協議会Ｂに出向した職員は，デザイン博の準備・運営に関わる業務に従事するとともに，その多くは控訴人Ａ１協会からその協会組織上の役職・職名も与えられていたが，同人らに対する給与は，控訴人Ａ１協会からは全く支給されず，専ら，協議会Ｂから同協議会の名で各職員宛に支給されていた（丙８２）。
そして，協議会Ｂに対しては，上記人件費の全額（２２億６６４４万０８４６円）に加え，多額の補助金が名古屋市から交付され，その総額は，昭和６１年度から平成元年度までを通じて，別紙２のとおり，合計３２億円余に上った。
ｃ　名古屋市は，控訴人Ａ１協会を設立するために貸付金というかたちで１億円を拠出し，控訴人Ａ１協会設立準備会を設立した。同準備会を構成していた者の多くは名古屋市の職員であり，同準備会は主に控訴人Ａ１協会の設立準備手続を行い，控訴人Ａ１協会の成立（昭和６１年１２月２６日）とともにその業務を終えて，その後解散した（丙８５）。
名古屋市は，昭和６１年度から平成元年度までの４年度において，別紙２のとおり，控訴人Ａ１協会へ約２６億４０００万円の補助金を交付した。なお，デザイン博事業の準備・運営の中心的業務・職務を担当していたのは協議会Ｂの職員であり，上記のとおり，その人件費（約２２億６０００万円）はその全部を名古屋市が負担しており，控訴人Ａ１協会固有職員のために支出された人件費の総額（平成２年３月３１日まで）は，２億０１２９万１０７０円であった。
ｄ控訴人Ａ１協会の収支については，同控訴人の監事Ｑ（当時・愛知県出納長）及び同Ｒ（当時・Ｓ銀行代表取締役会長）らの監査報告書（丙８６の1），同Ｔ（当時・愛知県出納長）及び同Ｕ（当時・Ｓ銀行代表取締役）らの監査報告書（丙８６の2ないし4）において，「事業報告及び収支決算について監査したところ，その内容は適正なものと認めます」とされていた。エ　控訴人Ａ１協会の収入は本件各契約の代金を含めると２６５億３５００万円，支出は２６３億２５００万円であり，差額２億１０００万円の残余金が生じた。控訴人Ａ１協会は，平成２年３月２８日，理事会において上記残余金を名古屋市に寄付する旨決議し，同月３１日に解散した。
なお，上記寄付については，「通商産業大臣の許可」を得る必要があったが（寄附行為３６条。丙３），本件に係る住民監査請求の申立てがなされ，当時，通産省商務室の博覧会専門官からは，控訴人Ａ１協会の債権債務が確定しないままでの上記寄付の許可は困難との見解が示されたため，その許可申請は留保したままとなった（弁論の全趣旨）。


３　争点に対する判断
(1)　争点(1)アについて
ア　名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係について
ａ　名古屋市は，昭和５７年度から市制百周年記念事業の準備を始動させ，市民からの提案，懇談会からの報告（基本構想案），市民討議などを踏まえて記念事業の内容を集約したが，その中に特色ある博覧会をメイン・イベントとして開催することが盛り込まれていた。その後，平成元年に名古屋市で世界デザイン会議が開催されることが内定したことを承けて，名古屋市は，昭和６１年４月２２日，名古屋市の市制百周年記念事業のメイン・イベントとして世界デザイン博覧会を開催することとし，協議会Ｂを設置して「世界デザイン博覧会基本計画」を作成した。そしてこの経緯を踏まえ，上記基本計画を具体化してデザイン博の準備と開催運営をするという目的のもと，昭和６１年１２月２６日，期間を平成２年３月３１日までと限って控訴人Ａ１協会が設立された。同控訴人は，上記基本計画をもとに「世界デザイン博覧会会場基本設計報告書」を作成し，デザイン博の準備・開催運営をしたが，その具体的内容は「世界デザイン博覧会公式記録」（丙８０）及び「市制百周年記念事業活動記録－名古屋市－」（丙７６）に記載のとおりであった。ｂ　また，控訴人Ａ１協会は，その役員に控訴人Ａ２（会長），助役Ｃ（副会長），収入役Ｄ（監事）ら市幹部職員が就任し，事務局職員も市職員を中心に構成されており，控訴人Ａ１協会の会長であった控訴人Ａ２は，平成２年３月２６日（審査終了日）までの間，名古屋市議会の特別委員会において，デザイン博の準備・開催状況について定期的に報告をしていた。さらに，名古屋市は，控訴人Ａ１協会に対し，出向した市職員の給与約２億円を含む補助金等として約２６億円を交付し，同控訴人とともにデザイン博事業の準備・運営の中心的業務を行っていた協議会Ｂに対しても出向した市職員の給与約２２億６０００万円を含む補助金等として約３２億円を交付するなどしており，デザイン博の準備・開催運営に対し，人的にも物的にもこれを全面的に支えていた。
ｃ　したがって，控訴人Ａ１協会は，名古屋市から，市制百周年記念事業のメイン・イベントであるデザイン博につき，名古屋市の基本的な計画の下でその具体的な準備及び開催運営を行うという事務を委託され，その委託の本旨に従ってこれを継続的・統一的に実行したものということができ，しかも入場料収入等では不足する費用についてはその大半を名古屋市からの補助金等で賄っていたという両者の関係に照らせば，その間には実質的にみて準委任的な関係があったものと認められる。
イａ　被控訴人らは，名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係は，請負的な関係と解すべきである旨主張する。すなわち，協議会Ｂの作成した「世界デザイン博覧会基本計画」は，名称・テーマ・会期・目標入場者数等が抽象的概括的に決められていただけであり，名古屋市は，控訴人Ａ１協会に対し，デザイン博というイベント（＝仕事）の完成を依頼したのであり，それを承けて控訴人Ａ１協会は，具体的な事業計画の策定から準備・開催運営までの全てを行い，また，それによる利益も同控訴人に帰属するとされていたのであるから，名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係は請負的な関係にあったと解すべきであるというのである。
ｂ　しかしながら，名古屋市は，控訴人Ａ１協会に対し，名古屋市の基本的な計画のもとで，デザイン博の具体的な事業計画の策定を含む準備や開催運営という統一的な事務処理を委託し，かつ，同控訴人を人的にも物的にも支えていたという実態や，さらに控訴人Ａ１協会に対して報酬，あるいはそれに見合うものを与えることを予定していないこと（そもそも，控訴人Ａ１協会は存続期間が定められているうえ，残余財産については，本財団と類似の目的を持つ他の法人又は団体に寄付することとされている。）に照らすと，被控訴人らが主張するように，名古屋市と控訴人Ａ１協会の関係を，控訴人Ａ１協会の計算のもとで仕事を完成させるという請負的な関係と見るのは相当ではない。被控訴人らの上記主張は採用することができない。
(2)　争点(1)イについて
ア　上記のとおり，デザイン博は，名古屋市において構想し，協議会Ｂを設置して作成した基本計画が基礎になっており，これが委託の本旨に相当するものと解されるところ，控訴人Ａ１協会は，その基本計画をもとに「世界デザイン博覧会会場基本設計報告書」をまとめて，デザイン博の具体的な準備・開催運営を行ったのであり（その内容は「世界デザイン博覧会公式記録」及び「市制百周年記念事業活動記録－名古屋市－」に記載のとおりであった。），それは委託の本旨に従ったものであったと認められ，この認定を左右するに足りる具体的な主張・立証はない。
イ　そして，控訴人Ａ１協会の収支については，同控訴人の監事Ｑ（当時・愛知県出納長）及び同Ｒ（当時・Ｓ銀行代表取締役会長）らの監査報告書（丙８６の1），同Ｔ（当時・愛知県出納長）及び同Ｕ（当時・Ｓ銀行代表取締役）らの監査報告書（丙８６の2ないし4）において，「事業報告及び収支決算について監査したところ，その内容は適正なものと認めます」とされており，これらによればその支出についても適正なものであったと推定されるところ，これに疑問を抱かせるような具体的な主張・立証はない。
ウ　したがって，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に，実質的にみて準委任的な関係があり，控訴人Ａ１協会の行った事務処理はその委託の本旨に従ったもので，それに伴う支出についても適正なものであったと認められるのであるから，委託者の費用償還義務（民法６５０条１項，２項）の規定に照らせば，控訴人Ａ１協会が基本財産と入場料収入等だけでは賄いきれない費用については名古屋市において負担すべき義務があったものと解するのが相当である。
(3)　争点(1)ウについて
以上を前提に本件各契約（本件契約<26>から<34>を除く。）の締結に裁量権の逸脱，濫用があったか否かについて検討する。


まず，上記のとおり，控訴人Ａ１協会が基本財産と入場料収入等だけでは賄いきれない費用については名古屋市において負担すべき義務があったものと解するのが相当であるから，本件各契約の締結が控訴人Ａ１協会の赤字回避のためであったことをもって，直ちに違法なものであったと評価することはできない。そして，控訴人Ａ１協会には存続期間が平成２年３月３１日までと時間的な制約があるところ，本件各契約の目的物については，前提となる事実記載のとおり，直ちに利用方法を見出すことが困難なもの，再利用に相当の費用を要するもの，通常一般においても取得可能なものなども含まれていたという特殊性があり，さらにその量にも鑑みれば，第三者への売却には相当な困難が伴うことが予想された。他方，売却できなかった場合でも，名古屋市は不足する費用を負担すべきことに変わりはないうえ，当事者間の実質的な関係からすれば，それらの施設及び物品は名古屋市に移転することになるものとも考えられ（民法６４６条２項），これらを勘案すると，目的物の必要性，価格等の点を，本件各契約の締結における裁量権の逸脱，濫用を判断するうえで重視することはできない。さらに，当事者間の実質的な関係からすれば，名古屋市が本件各契約に基づき支払った代金は，委託者の費用償還義務の履行に相当し，過分であった２億１０００万円については，最終的に控訴人Ａ１協会に帰属するのではなく，同控訴人が名古屋市に対して返還すべき義務を負担することになるものと解されるうえ（民法６４６条１項），既に控訴人Ａ１協会は，平成２年３月２８日にこの２億１０００万円を名古屋市に寄付することを決議しているのであるから，上記２億１０００万円が過分であったことも，本件各契約の締結における裁量権の逸脱，濫用を判断するうえで重視することはできない。
したがって，以上を総合すると本件各契約（本件契約<26>から<34>を除く。）の締結に裁量権の逸脱，濫用があったとは認められない。
(4)　被控訴人らの予備的な主張について
被控訴人らは，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に準委任的な関係が認められたとしても，本件各契約の締結には裁量権の逸脱，濫用が認められるとしてるる主張するので，以下検討する。
ア　被控訴人らは，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間の契約は行政契約であるから，地方自治法１３８条の２，同法２条１４項，地方財政法４条１項の各規定に照らすと，デザイン博が赤字となった場合，無条件に赤字補てんが許されることにはならないのであって，その合理性を支える根拠が示される必要があると主張する。
しかしながら，上記で認定判断のとおり，控訴人Ａ１協会は，名古屋市からの委託を受けて，デザイン博の準備及び開催運営を行い，その準備及び開催運営は名古屋市の委託の本旨に従ったものであり，また，それに伴い支出された費用も適正なものだったのであるから，結果として基本財産と入場料収入等だけでは賄いきれない費用を名古屋市が負担することは，実質的には準委任契約における費用償還義務の履行にほかならず，そこには十分な合理性が認められるのであって，被控訴人らの上記主張は理由がない。イ　被控訴人らは，デザイン博の赤字の発生は，控訴人Ａ１協会の債務不履行によるものであるから，その損害は受託者である控訴人Ａ１協会の責任と計算で補てんすべきもので，名古屋市にその赤字を補てんする義務はない旨主張する。
しかしながら，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に，実質的にみて準委任的な関係が存し，控訴人Ａ１協会が名古屋市に対して善管注意義務を負担していたとしても，委任を受けて行ったデザイン博の準備及び開催運営においては，上記の認定判断のとおり，その内容は委託の本旨に従うものであり，その支出に不適正なものがあったとは認められないのであるから，結果として収支が赤字になったからといって控訴人Ａ１協会に債務不履行があったとは認められない。したがって，被控訴人らの上記主張は採用できない。ウ　被控訴人らは，仮に，赤字が不可避的であり，それを名古屋市が最終的に負担しなければならなかったとしても，控訴人Ａ１協会としては，委託者である名古屋市の支出をできる限り防ぐため，施設及び物品をまず名古屋市以外の第三者に対して売却することを検討すべきであったにもかかわらず，同控訴人はこれを怠り，他方，名古屋市としても，第三者に売却されていれば購入する必要がなかった施設及び物品を漫然と購入したのであるから，そこには裁量権の逸脱，濫用が認められると主張する。
しかしながら，上記のとおり，そもそも名古屋市としては控訴人Ａ１協会に対し，基本財産と入場料収入等だけでは賄いきれない費用を補てんする義務があったものと解されるうえ，控訴人Ａ１協会には存続期間が定められており早期に対処する必要があり，他方，本件各契約の目的物については，前提となる事実記載のとおり，直ちに利用方法を見出すことが困難なもの，再利用に相当の費用を要するもの，通常一般においても取得可能なものなども含まれていたという特殊性に鑑みれば，名古屋市において，控訴人Ａ１協会に対し，第三者への売却の努力を求めず，価格設定について厳密な査定をしないまま契約の締結に及んだとしても，本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）の締結に裁量権の逸脱，濫用があったということはできない。被控訴人らの上記主張は採用できない。
エ　被控訴人らは，名古屋市は，控訴人Ａ１協会の赤字を解消するに必要かつ十分な金額で施設及び物品を購入すれば足りたにもかかわらず，通常の取引価格を無視した異常な価格で施設及び物品を購入して，控訴人Ａ１協会に２億１０００万円もの剰余を生じさせたのであって，このような本件各契約の締結には裁量権の逸脱，濫用があったことは明らかである旨主張する。しかしながら，上記で認定判断のとおり，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間には，実質的にみて準委任的な関係が認められ，名古屋市が本件各契約に基づき支払った代金は，実質的には委託者の費用償還義務の履行に相当するのであるから，過分であった上記２億１０００万円については，最終的に控訴人Ａ１協会に帰属するのではなく，同控訴人が名古屋市に対して返還すべき義務を負担することになるものと解されるうえ（民法６４６条１項），既に控訴人Ａ１協会は，平成２年３月２８日にこの２億１０００万円を名古屋市に寄付する旨決議しているのであるから，控訴人Ａ１協会に２億１０００万円の剰余が生じたことを前提とする被控訴人らの上記主張はその前提において採用できない。
(5)　被控訴人らのその余の主張について
ア　目的の不法について
被控訴人らは，本件各契約の締結について，目的の不法を主張する。確かに，前提となる事実記載のとおり，本件各契約は控訴人Ａ１協会の収支が赤字となることを回避するためになされたものと認められるが，この点を踏まえ検討しても，本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）の締結について裁量権の逸脱，濫用は認められないことは上記判断のとおりであって，被控訴人らの主張は理由がない。
イ　随意契約による違法について


被控訴人らは，本件各契約を随意契約によって締結したことの違法性を主張する。しかし，前提となる事実記載のとおり，本件各契約の目的物の特徴，売り手側の存続期間に制限のあったこと等の事情を考慮すると，名古屋市がこれらをまとめて，競争の方法によって購入するのが困難なものとして随意契約によったことは裁量の範囲内のことであり違法とは認められない。
ウ　議会の議決を経なかった違法について
ａ　被控訴人らは，次のとおり主張する。
名古屋市においては予定価格８０００万円以上の動産の買入れをしようとするときは，議会の議決を経なければならない（議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例３条）。本件各契約は，すべてデザイン博に使用された施設等を目的とした売買契約であるから，名古屋市は，議会の議決を経たうえで一括して一個の売買契約で，仮に，しからずとも，本件契約⑩ないし⑰，本件契約<35>ないし<38>，本件契約<39>ないし<48>は，それぞれまとめて１つのものとして契約締結をすべきであった。しかるに名古屋市はこの議会の議決を経るという手続を回避するために５０個の契約に分割して売買契約を締結した。したがって，本件各契約は条例上必要な議会の議決を経ていないから，違法，無効なものである。ｂ　しかしながら，本件各契約の目的物は多種多様なものであり，利用形態，利用目的，設置場所等が異なっているのであるから（乙１〔枝番を含む。以下も同様とする。〕ないし３０７，丙７，８），これらを一括して一個の売買契約を締結すべきものとまでは認められないし，本件契約⑩ないし⑰，本件契約<35>ないし<38>，本件契約<39>ないし<48>について，各部局でまとめて１つのものとして契約締結をすべきものとも認められない。また，名古屋市において，議会の議決を回避するために分割して売買契約を締結したということを認めるに足りる証拠はなく，名古屋市議会は，控訴人Ａ１協会との間で本件各契約が締結されたことを十分認識して，前提となる事実(4)ア，イ記載のとおり審査や議決をしたのであるから，本件各契約の締結を追認したということもできる。
ｃ　したがって，被控訴人らの上記主張は理由がない。
エ　代決権限を有しない者が代決した違法について
ａ　被控訴人らは，次のとおり主張する。
本件契約⑩，⑮，⑰，<41>，<43>及び<45>には，契約の目的物に「工事用材料」に当たるものは含まれておらず，契約の目的物は全て「物品」に当たるから，本件契約⑩，⑰，<43>及び<45>については市長が，本件契約⑮及び<41>については助役が，それぞれ購入の意思決定をすべきであった。しかるに，購入の意思決定は原判決別紙(二)名古屋市行為者一覧表(1)記載の者（本件契約⑩，⑰，<45>は助役，本件契約<43>は助役・教育長，本件契約⑮は担当部局の局長，本件契約<41>は教育長・施設課長）によってなされている。したがって，これらの各契約は違法，無効なものである。ｂ　ところで，本件代決規程別表第１の規定によれば，「１件４０００万円以下の物品の買入れの決定に関すること」，「１件６０００万円以下の工事用材料の買入れの決定に関すること」はいずれも助役の代決権限事項とされ，「１件１２００万円以下の物品の買入れの決定に関すること」，「１件２０００万円以下の工事用材料の買入れの決定に関すること」はいずれも局長の代決権限事項とされている（乙３０８）。また，上記別表第１の規定中，局長の代決権限事項は教育長について準用されている。さらに，教育次長以下代決規程７条７項によれば，「１件１２０万円以下の物品の購入の決定に関すること」は課長の代決権限事項とされている（乙３１１）。そして，「工事用材料」とは，「物品」のうち，工事により新しい属性が付加されて生産物又は製造物若しくは施設設備の構成部分となる材料をいうものと解される（弁論の全趣旨）。
ｃ　本件契約⑩の契約金額は５８３４万３９３８円である。その目的物のうち「縁台」，シェルター付きの「ベンチ」及び「レストコンプレックス」（価格合計３７７０万３５００円）は，若宮大通公園，松葉公園，吹上公園の各公園内等に設置固定され，各施設の一部として使用されていることに照らすと，これらは工事用材料に当たるものと認められ，その余の物品の価格は２０６４万０４３８円となる（乙１０，８１，８３，８４）。したがって，いずれも助役において購入の意思決定をすることが許されるものと認められる。本件契約⑮の契約金額は１４８４万８４８０円である。その目的物のうち「シェルター」（価格合計３９３万１２００円）は，Ｗセンターに設置固定され，同センター施設の一部として使用されていることに照らすと，これらは工事用材料に当たるものと認められ，その余の物品の価格は１０９１万７２８０円となる（乙１５，１１７）。したがって，いずれも局長において購入の意思決定をすることが許されるものと認められる。
本件契約⑰の契約金額は５８３８万７５８４円である。その目的物のうち「シェルター」，「サテライト」，「警備ボックス」及び「休憩所」（価格合計３５２０万５３００円）は，東山公園内に設置固定され，来園者休憩施設，作業員休憩所，駐車場整理員詰所として使用されていることに照らすと，これらは工事用材料に当たるものと認められ，その余の物品の価格は２３１８万２２８４円となる（乙１７，１２５，１２６，１３０，１３１）。したがって，いずれも助役において購入の意思決定をすることが許されるものと認められる。本件契約<41>の契約金額は１８６３万７５６１円である。その目的物のうちシェルター付きの「ベンチ」（価格合計１７５６万１６００円）は，Ｘ小学校等に設置固定され，各施設の一部として使用されていることに照らすと，これらは工事用材料に当たるものと認められ，その余の物品の価格は１０７万５９６１円となる（乙４１，２６６）。したがって，前者については教育長において，後者については施設課長においてそれぞれ購入の意思決定をすることが許されるものと認められる。。


本件契約<43>の契約金額は４９６６万０９３５円である。その目的物のうち「シェルター」（価格合計１１０８万２５００円）は，Ｙスポーツセンター等に設置固定され，同センター利用者の休憩用施設等，各施設の一部として利用されていることに照らすと，これは工事用材料に当たるものと認められ，その余の物品の価格は３８５７万８４３５円となる（乙４３，２７６）。したがって，前者については教育長において，後者については助役においてそれぞれ購入の意思決定をすることが許されるものと認められる。本件契約<45>の契約金額は５３１５万８３００円である。その目的物「シェルター」，「便所」及び「営業施設」は，いずれもＺセンターに設置固定され，同センターの施設（休憩施設，便所，工作室）として利用されており，これらは工事用材料に当たるものと認められる（乙４５，２８９ないし２９１）。したがって，助役において購入の意思決定をすることが許されるものと認められる。
したがって，被控訴人らの上記主張は理由がない。
(6)　以上のとおり，本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）の締結について裁量権の逸脱，濫用があったとは認められず，被控訴人らが主張するその他の違法事由も認められないのであるから，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人らの控訴人Ａ２に対する本件各契約（本件契約<26>から<34>まで及び<49>を除く。）に係る請求には理由がない。また，同様に控訴人Ａ１協会に対する本件各契約（本件契約<26>から<34>までを除く。）に係る請求（遅延損害金の支払請求を除く。）には理由がない。
第４　結論
よって，以上と結論を異にする原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　　　　坪　　　井　　　宣　　　幸
裁判官　　　　　　田　　　邊　　　浩　　　典
別紙１　　　　　　　主要な争点に関する当事者の主張
（控訴人ら及び参加人の主張）
１　争点(1)アについて
(1)　デザイン博の準備及び開催運営に関する名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係の実質は，「準委任的な関係」，即ち，「デザイン博は名古屋市の事業として行われたものであって，同市は，控訴人Ａ１協会の設立に際し，同控訴人に名古屋市の基本的な計画の下でデザイン博の具体的な準備及び開催を行うことをゆだねた」という関係にある。
名古屋市と控訴人Ａ１協会とは，準委任関係を直接明示する書類は取り交わしていないが，以下のとおり，控訴人Ａ１協会が行ったデザイン博の準備及び開催運営は全て，委託者たる名古屋市のために，同市の委託の本旨に相当する「市の基本的な計画」に基づいて実施されたものであり，両者の間に，準委任関係に準ずる実質関係があったことは明らかである。
(2)　準委任の本旨
ア　市制百周年記念事業のメイン・イベントとしての世界デザイン博覧会ａ　デザイン博の基本計画は，名古屋市の発意に基づいている。名古屋市における市制百周年記念事業は，名古屋市が企画した記念事業である。名古屋市は，昭和５７年度から市制百周年記念事業の準備を始動させ（丙７６），昭和５８年６月１日には，連絡会議を設置し，昭和６１年までに１３回の幹事会が開催された。
また，名古屋市は，昭和５８年１０月３１日施行の要綱に基づき，名古屋市制百周年記念懇談会（市長が委嘱した学識者など各界各層の代表である２８名で構成されていた。）が設置され，同懇談会は，昭和５９年８月６日，基本構想を了承したが，この基本構想の中には特色ある博覧会をメイン・イベントとして開催することが盛り込まれていた。ｂ　名古屋市は，昭和５９年９月から１０月にかけて市民討議を行い，既になされていた市民提案，上記懇談会の基本構想案，市民討議を基に，市制百周年記念事業の内容の検討を進め，昭和６０年１１月には，事務局案を集約した。この事務局案においても，特色ある博覧会をメイン・イベントとして開催することが盛り込まれていた。
これと並行して昭和６０年１０月には，名古屋市議会に特別委員会が設置されて討議検討が重ねられた。
その後，昭和６１年１月には，上記事務局案が関係局長による会議に提案されて大筋了解が得られたことから，特別委員会において，記念事業の公表をした。この発表された内容にも，メイン・イベントとして博覧会の開催が位置づけられていた。
そして，昭和６１年４月，名古屋市は，市制百周年記念事業のメイン・イベントとして，デザイン博を開催することを決定した。
ｃ　以上のとおり，デザイン博は，平成元年に名古屋市が市制１００周年を迎えることを記念する事業のメイン・イベントとして，名古屋市において計画されたことは明らかである。
イ　協議会Ｂ等における計画の具体化
ａ　そして，デザイン博事業は，任意団体である協議会Ｂが定立した「世界デザイン博覧会基本計画」（昭和６１年８月２６日，丙７７）に基づき実施されている。
協議会Ｂは，名古屋市の市制百周年記念事業に関連したイベント等の企画・推進を目的として名古屋市が組織した団体であるが（丙７８），その中心的な任務は「世界デザイン博覧会基本計画」の定立にあった。この団体の構成員のうち，役員は，会長は名古屋市長，副会長については各種団体の代表者等となっているが，その事務局職員は全て名古屋市の出向職員であり（丙７９），その事務所も名古屋市役所庁舎内に設置されていた。したがって，協議会Ｂの作成した「世界デザイン博覧会基本計画」は，実質的には，名古屋市が作成したデザイン博の基本計画であることは自明であり，この内容こそが名古屋市のデザイン博事業にかかる準委任の本旨である。
ｂ　この「世界デザイン博覧会基本計画」（準委任の本旨）を承けて，それを基に，控訴人Ａ１協会は昭和６２年１２月に「世界デザイン博覧会会場基本設計報告書」をまとめた（丙８０）。
(3)　独立法人設立の趣旨