いること」が原因となって、文化財保護上の必要から土地の利用が制約されたり、あるいは、文化財保護上有意義な行為を行うために土地の利用が制約された結果、特別土地保有税の免除認定等を受け得る利用行為を行うことができなかった土地について同税の減免を行う旨を定めたものというべきである。ところで、文化財保護法五七条一項の「発掘調査」は、埋蔵文化財の調査のために土地の発掘を行うものであって、文化財保護上有意義な行為といえるから、同項の「発掘調査」のために特別土地保有税の免除認定等を受け得る利用行為を行うことができなかった土地については、規則二号の減免事由に当たることは明らかである。これに対し、同法五七条の二第一項の「発掘」は、「土木工事その他埋蔵文化財の調査以外の目的」で土地を発掘するものであって、発掘目的自体に文化財保護上の意義が存せず、同法五七条一項の「発掘調査」と同等の文化財保護上の意義を有するものとは言い難いから、同法五七条の二第一項の「発掘」のために免除認定等を受け得る利用行為を行うことができなかった土地については、一般的には、規則二号の規定が適用されないと解される。
しかしながら、①規則二号の規定の内容は前示のとおりであって、文化財保護法五七条一項の「発掘調査」が行われた場合にのみ特別土地保有税の減免を行う旨を明示的に規定しているわけではなく、また、同項所定の届出がされたことを右減免の要件としているものでもないこと、②文化財保護法五七条の二第一項の「発掘」の場合であっても、埋蔵文化財の保護上特に必要があると認めるときは、文化庁長官が発掘に関し必要な指示を行うことができる旨が定められており（同条二項）、右発掘に対しても、文化財保護上の配慮に基づく規制が行われる余地が残されていること等の事情に照らしてみれば、実際に行われた発掘行為が、埋蔵文化財の調査等文化財保護上有意義な行為と評価することができ、実態として、文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」と同視し得る公益性が認められる場合には、規則二号の減免事由に該当するものと解される。
この点につき、控訴人は、「規則二号が「文化財保護法五七条一項に規定する埋蔵文化財」との文言を用いているのは、同項所定の「発掘調査」が行われた場合にのみ規則二号の規定が適用されることを定めたものである」という趣旨の主張をす
るが、「文化財保護法五
七条一項に規定する埋蔵文化財」との文言は、「埋蔵文化財」の定義は文化財保護法五七条一項の括弧書きに規定するものによることを定めたものにすぎないというべきであり、控訴人の右主張は失当である。
２　そこで、右の観点から、本件において規則二号該当性が認められるかどうかを判断する。
（一）　前示認定の事実によれば、①丸紅の担当者が、マンション建築工事を行う前提として、中野区教育委員会に対し、本件各土地内における埋蔵文化財の有無を照会したところ、同教育委員会は、右土地が「片山遺跡」内に存するところから、遺構の存在が確実であり、埋蔵文化財の発掘調査の必要があると回答し、②これがきっかけとなって、同教育委員会と丸紅及び被控訴人Ａとの間で協議が進められた結果、発掘調査の内容、期間等が定められ、③被控訴人Ａ及び丸紅は、文化庁長官に対し、期間を平成七年四月一日から平成八年二月末日とする文化財保護法五七条の二第一項所定の「発掘」の届出をするとともに、中野区片山遺跡調査会に本件土地の発掘調査を委託し、④同調査会長は、文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」の届出をした上で、本件発掘調査を行い、その成果が「中野区片山遺跡第二次発掘調査報告書」としてとりまとめられたものである。以上の経緯に照らしてみると、被控訴人Ａ及び丸紅が行った文化財保護法五七条の二第一項所定の「発掘」の届出は、その期間が平成七年四月一日からとされていることからも明らかなとおり、丸紅が行うマンション建築工事のための土木工事を対象としたものであるが、他方、本件発掘調査は、右届出に至るまでの事前調整の中で、中野区教育委員会から、右マンション建築工事に着手する前に、「片山遺跡」の遺構の調査を行うよう要請され、被控訴人Ａらがこれに応じて、これを中野区片山遺跡調査会に委託し、同調査会会長が文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」の届出をした上で実施されたものであり、したがって、本件発掘調査は、右マンション建築工事をきっかけとして行われたものであるとはいえ、その実態は、文化財保護法五七条一項所定の学術目的のための「発掘調査」としてなされたものというべきである。このことは、中野区片山遺跡調査会会長から文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」の届出がされていることからも明らかである。以上によれば、本件発掘調査は、埋蔵文化財の調査という文化財保護上有意義な目的のために行われたものであって、実態として、同法五七条一項の「発掘調査」と同視できるから、これによって、被控訴人らが免除認定等を受けられるような土地利用行為を行うことができなかったといえる場合には、規則二号の規定が適用されるものというべきである。
控訴人は、「マンション建築工事の主体は丸紅であって被控訴人らではないから、被控訴人らは文化財保護法五七条の二第一項所定の「発掘」の届出の主体とはなり得ず、したがって、規則二号該当性は認められない」という趣旨の主張をしているが、右主張は、本件発掘調査を単なるマンション建築工事のためのものとする点において前提を誤っており、失当である。また、仮に、右主張を、「本件発掘調査の主体は中野区片山遺跡調査会であって被控訴人らではないから、規則二号は適用されない」という趣旨に解したとしても、前示の規則二号の規定内容からすれば、自ら「発掘調査」を行った場合にのみ同号の規定が適用されると解すべき理由はなく、また、仮に、そのような解釈が可能であるとしても、本件においては、被控訴人Ａと丸紅が中野区片山遺跡調査会に埋蔵文化財の調査を委託し、その費用も負担しているのであるから、自ら埋蔵文化財の「発掘調査」を実施したものと評価することが可能であるから、いずれにせよ右主張は失当である。他に前記判断を左右するに足りる事情を見出すことはできない。


主　　　　文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理　　　　由
上告代理人佐藤義弥、同竹澤哲夫、同尾山宏、同岡村親宜の上告理由第一点につ
いて
国家公務員法（以下「国公法」という。）九八条二項の規定が憲法二八条に違反するものでないことは、当裁判所の判例（最高裁昭和四三年（あ）第二七八〇号同四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁）とするところであり、これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
同第二点及び第三点について
所論引用の結社の自由及び団結権の保護に関する条約（昭和四〇年条約第七号。いわゆるＩＬＯ八七号条約）三条並びに経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和五四年条約第六号）八条一項（Ｃ）は、いずれも公務員の争議権を保障したものとは解されず、国公法九八条二項及び三項並びに本件各懲戒処分が右各条約に違反するものとはいえないとした原審の判断は、正当として是認することができる。原判決に所論の違法はない。論旨は、右と異なる見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
同第四点について
国公法第三章第六節第二款の懲戒に関する規定及びこれに基づく本件各懲戒処分が憲法三一条の規定に違反するものでないことは、最高裁昭和六一年（行ツ）第一一号平成四年七月一日大法廷判決・民集四六巻五号四三七頁の趣旨に徴して明らかというべきである。論旨は採用することができない。
同第五点及び第六点について
所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らして首肯するに足り、右事実関係の下においては、本件ストライキの当時、国家公務員の労働基本権の制約に対する代償措置がその本来の機能を果たしていなかったということができないことは、原判示のとおりであるから、右代償措置が本来の機能を果たしていなかったことを前提とする所論違憲の主張は、その前提を欠く。論旨は採用することができない。
同第七点について
所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らして首肯するに足り、右事実関係の下においては、上告人らに対する本件各懲戒処分が著しく妥当性を欠くものとはいえず、懲戒権者の裁量権の範囲を逸脱したものとはいえないとした原審の判断は、正当として是認することができる。原判決に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は右と異なる見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
よって、裁判官河合伸一、同福田博の補足意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官河合伸一、同福田博の補足意見は次のとおりである。私たちは、法廷意見に賛成するものであるが、なお、上告理由第七点について次のとおり付言しておきたい。
原審が認定した事実関係の下では、昭和五六年度における人事院勧告の一部不実施に引き続く同五七年度における人事院勧告の完全凍結をもって、本件ストライキの当時、国家公務員の労働基本権の制約に対する代償措置がその本来の機能を失っていたとまではいうことができないと考えるが、右のような事情は、争議行為等の禁止違反に対する懲戒処分において懲戒権濫用の成否を判断するに当たっての重要な事情となり得るものというべきである。
すなわち、公務員に懲戒事由がある場合であっても、懲戒権者が裁量権の行使としてした懲戒処分が、右裁量権を行使するに当たって当然に考慮すべき事情を考慮せず、あるいは、同事情を考慮したものとしては社会通念上著しく妥当を欠いて、裁量権の範囲を超えるものと認められるときは、その処分は裁量権を濫用したものとして違法となるものと解すべきである。そして、懲戒事由に該当すると認められる行為が人事院勧告の完全実施を求めるいわゆる人勧ストに関するものである場合には、人事院勧告の完全凍結という前記の事情は、懲戒権濫用の成否を判断するに当たって当然に考慮されるべき重要な事情となるものと考えるのである。ＩＬＯ結社の自由委員会報告書による指摘を待つまでもなく、適切な代償措置の存在は公務員の労働基本権の制約が違憲とされないための重要な条件なのであり、国家公務員についての人事院勧告制度は、そのような代償措置の中でも最も重要なものというべきである。したがって、人事院勧告がされたにもかかわらず、政府当局によって全面的にその実施が凍結されるということは、極めて異例な事態といわざるを得ない。そのような状況下において、国家公務員が人事院勧告の実施を求めて争議行為を行った場合には、懲戒権者は、国公法に違反するとして懲戒権を行使するに当たり、争議行為が右異例な事態に対応するものとしてされたものであることを十分に考慮して、慎重に対処すべきものである。本件ストライキは、昭和五七年度の人事院勧告の完全凍結を契機とし、労働基本権制約の代償措置としての人事院勧告の完全実施を求めて行われたものであり、右のような観点からすれば、上告人らに対する本件各懲戒処分は重きに失すると論じる余地がないではない。しかしながら、前記のように代償措置がその機能を完全に失っていたとはいえないこと、本件ストライキは、当局の事前の警告を無視して、極めて大規模に実施されたものであること、上告人らは、全農林労働組合の中央執行委員会の構成員として、本件ストライキの実施に積極的に関与して指導的な役割を果たしたもので、その行為は、国公法九八条二項の禁止する争議行為を共謀し、そそのかし、又はあおったものとして、刑事処罰の対象ともなり得るものであったことなどを考慮すると、上告人らに対する本件各懲戒処分が社会通念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し、これを濫用したものとまで断ずることはできないといわざるを得ない。したがって、本件各懲戒処分は違法とはいえず、これと結論を同じくする原審の判断は是認することができる。
（裁判長裁判官　福田　博　裁判官　河合伸一　裁判官　北川弘治　裁判官　亀山継夫　裁判官　梶谷　玄）


平成１４年（行ケ）第４０３号　審決取消請求事件
平成１５年３月２０日判決言渡，平成１５年１月２８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社ハレックス
訴訟代理人弁理士　金平隆
被　告　Ａ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年審判第３５０６４号事件について平成１４年６月２６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告が商標権者である本件登録第３３７０８２２号商標は，「はれっくす」の文字を横書きしてなり，平成５年２月２２日に登録出願され，第４２類「気象情報の提供」を指定役務として，平成１０年１１月２７日に設定登録されたものである。原告は，平成１１年２月８日，本件商標は，商標法４条１項７号に基づく公序良俗を害する商標に当たることを理由として（付随的に同法３条１項柱書に該当することも挙げている。），その登録の無効審判請求をし，平成１１年審判第３５０６４号事件として審理されたが，平成１４年６月２６日，審判請求不成立の審決があり，その謄本は同年７月６日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　請求人（原告）は，権利化してまもなく，商標権を譲りたいという意思表示を受けたことは，本件商標が，自己の業務に係る商品又は役務について使用しない商標であり，商標法３条１項柱書に違反して登録されたものである旨主張する。しかしながら，平成３年に設立された有限会社アイ・ビー・シー（審判乙第３号証。以下「(有)ＩＢＣ」）は，同４年７月には「ホストコンピューターにパソコンを利用したファクシミリ情報システムを開発，第１弾のサービスとして天気予報の無料提供を開始」していたことが認められ（審判甲第４号証），該サービス業務は本件商標の指定役務「気象情報の提供」に係る業務と符合するものである。しかも，平成１１年３月には，現に本件商標を気象情報をファックスにより提供する役務について使用していたのであるから（審判乙第７号証及び同第８号証），(有)ＩＢＣは，自己の業務に係る役務について本件商標を使用する目的をもって登録出願をし，登録を経た後，使用を開始したものということができる。そうすると，本件商標の登録査定の時（平成１０年９月１１日）には，(有)ＩＢＣは，本件商標を自己の業務に係る役務に使用する意思を有していたといわざるを得ず，これに反する証拠はない。
当事者の主張によれば，(有)ＩＢＣは，請求人(原告)に対し本件商標について譲渡あるいはライセンス設定の打診を行った事実が認められるが，その事実は，本件商標の設定登録後に生じた後発的な事由であって，本件商標の登録査定の時の使用の意思の存否に影響を及ぼさないことは明らかである。(2)　次に，本件商標の登録が商標法４条１項７号に違反してされたものであるか否かについて判断する。
請求人（原告）の提出に係る証拠によれば，以下の事実が認められる。ア　平成４年４月に，財団法人日本気象協会及びＮＴＴデータ通信株式会社が設立準備の幹事となり，気象情報を核とした情報を提供する新会社に対する出資を勧誘する文書が作成された（審判甲第７号証）。
イ　平成４年１０月５日付け「内航海運新聞」に，上記情報サービス会社について報道がされ，「新会社名は『ＨＡＬＥＸ』（ハレックス）」が第１候補となっている。」と記載されていた（審判甲第９号証）。
ウ　平成５年１月２８日付けで，同年２月１２日に開催する新会社設立確認総会への出席を関係者に要請する文書が作成された（審判甲第８号証）。エ　平成５年４月１日に新会社「株式会社ハレックス」が設立された（審判甲第３号証）。
上記事実を示す証拠のうち，「内航海運新聞」（審判甲第９号証）は，毎週定期的に発行される業界紙で，公開された刊行物といえる。また，「ア」及び「ウ」の事実を示す書類は，関係者に提示されたものと推認することができるが，(有)ＩＢＣに提示されたことを示す証拠はない。そして，前記(1)で認定したとおり，(有)ＩＢＣは，平成４年７月には，天気予報の提供サービスを開始しており，平成４年１０月に行われた(財)日本気象協会担当者との料金改定交渉の際，新会社設立について説明を受けていた事実があることからすると（審判乙第１号証），(有)ＩＢＣは，新会社が設立されることに重大な関心を寄せていたであろうことは推認するに難くない。しかしながら，(有)ＩＢＣが知り得る状況となっていた新会社の名称は，候補に挙がっていた名称であり，確定した名称ではない。しかも，本件商標の登録出願以前に，新会社が使用する商標については，請求人（原告）の提出に係るいずれの証拠にも示されておらず，また，(有)ＩＢＣが新会社の設立時期を知得していたと認め得る証拠はない。そうとすれば，(有)ＩＢＣは，新会社が使用する商標を知り得る状況にはなかったものというべきである。しかも，新会社の候補名より本件商標を採択し，該商標を権利化して売却することにより利益を得ようとしたものと仮定した場合，その登録出願は他人に先行して登録出願することが必要であるところ，本件商標の登録出願は，新会社の候補名が「内航海運新聞」に掲載された平成４年１０月５日の約２月半後であったから，その登録出願の時期からすると，必ずしも他人に先行せんとして登録出願したものとは判断することができず，また，(有)ＩＢＣは新会社の設立時期を知得していなかったのであるから，本件商標の登録出願が新会社の設立時期に合わせてされたものともいうことができない。


してみれば，請求人（原告）の提出に係る証拠によっては，本件商標は，請求人（原告）の使用する商標が登録出願されていないことを奇貨とし，該商標を請求人（原告）の許可を得ることなく無断で登録出願したものは認められない。したがって，本件商標は，公正な競業秩序を阻害するものではなく，また，社会の一般的道徳観念に反するものということもできないから，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標とは判断することができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　商標法３条１項柱書の該当性
本件商標登録は，商標法３条１項柱書に違反し無効である。被告が本件商標登録後ほどなく商標権の譲渡を申し出てきた事実からすると，自己の役務に使用するというよりも，先行して取得した登録商標「はれっくす」を譲渡する目的で出願したのではないかという疑問があるからである。
２　商標法４条１項７号の該当性
(1)　被告は，原告の商号と同一の本件商標を，原告の設立前に先回りして出願し登録を受けた。しかも本件商標の買取りを原告に求めた。このような事実は，本件商標登録が公正な競業秩序を阻害するものであり，商標法４条１項７号所定の公序良俗に反するものである。
原告の新会社設立の目論見と，会社の候補名が「ハレックス」であることは，平成４年１０月５日付け「内航海運新聞」（甲第９号証）に掲載されて，公衆が知り得る状態となっていた。原告は多数の出資者により設立されたから，多数の株主へ送付した資料により株式会社ハレックスが設立されることは，多数の人が知り得る状態となっていた。甲第８号証は平成５年１月２８日付けの新会社設立確認総会の案内で，株式会社ハレックスが設立されることが確定したことを示している。そこに「株式会社ハレックス（仮称）」とあるのは，設立登記前のためで，現実にも株式会社ハレックスとして設立登記があった。
被告は，原告の設立後の会社名を知りながら本件商標登録出願をしたものであり，原告が申請した(財)日本気象協会の担当者の証人尋問もしないでこれを認めなかった審決の認定は誤りである。
(2)　ちなみに，甲第９号証の新聞で株式会社ハレックスが公知となった後も，被告以外に「ハレックス」について出願したものは皆無であった。同業者で新会社設立の事情を知っていた被告がした原告の設立１月余前の出願により，原告は気象情報の提供の分野で商号商標登録の機会を喪失する結果となり，営業にも支障を来し困惑している。
(3)　被告は審判において，原告の会社設立前に，商号に由来する「ハレックス」の標章について商標登録出願を行い，商標権を確保しておくべきであったし，先願主義のもとで原告の後願商標は保護されないのが当然だと論難する。しかし，原告は設立登記が平成５年４月１日で，営業開始が同年１０月１日であったから，被告の商標登録出願日である平成５年２月２２日以前には，原告が「ハレックス」につき商標登録出願を行うことは不可能であった。また会社設立直後に原告が出願しても，被告出願の後願となり，権利の確保はできなかったのである。
第４　当裁判所の判断
１　商標法３条１項柱書の該当について
被告が代表取締役となっている(有)ＩＢＣは平成３年３月２７日に成立し（乙第７号証（審判事件答弁書）中の審判乙第３号証），平成４年７月には「ホストコンピューターにパソコンを利用したファクシミリ情報システムを開発，第１弾のサービスとして天気予報の無料提供を開始」していたものであり（乙第７号証中の審判乙第４号証（平成４年７月１４日付け日経産業新聞）），このサービス業務は本件商標の指定役務「気象情報の提供」に係る業務と符合する。しかも，(有)ＩＢＣは少なくとも平成１１年３月時点において，本件商標を気象情報をファックスにより提供する役務について使用していたのであるから（乙第７号証中の審判乙第７号証及び第８号証），被告は，自己が代表取締役となっている会社の業務に係る役務について本件商標を使用する目的をもって登録出願をし，平成１０年１１月の登録後も使用していたものである。そうすると，本件商標の登録査定時である平成１０年９月１１日には，被告は，本件商標を自己の業務に係る役務に使用する意思を有していたというべきである。
以上の認定判断は，審決が商標法３条１項柱書該当の有無に関してしたのとほぼ同一であり，これを前提として，本件商標が商標法３条１項柱書に違反するものではないとした審決の判断に誤りはない。
２　商標法４条１項７号の該当に関する前提事実
(1)　次の事実は審決が認定するところであり，当裁判所もそこに示す証拠によりそのように認定するものである。
ア　平成４年４月に，財団法人日本気象協会及びＮＴＴデータ通信株式会社が設立準備の幹事役となって，気象情報を核とした情報を提供する新会社（すなわち原告）への出資を勧誘する文書が作成された（甲第７号証）。イ　平成４年１０月５日付け「内航海運新聞」に，上記情報サービス会社についての報道があり，そこに「新会社名は『ＨＡＬＥＸ』（ハレックス）」が第１候補となっている。」と記載されていた（甲第９号証）。
ウ　平成５年１月２８日付けで，同年２月１２日開催予定の新会社設立確認総会への出席を関係者に要請する文書が作成された（甲第８号証）。エ　平成５年４月１日に，新会社「株式会社ハレックス」（原告）が設立となった（甲第１号証）。
(2)　上記「内航海運新聞」は毎週定期的に発行される業界紙で，公開された刊行物と認められるので，(有)ＩＢＣを設立して気象情報の提供を手がけていた被告もこれを目にする機会があったものと推認できるところ，証人Ｂの証言によれば，(財)日本気象協会東京本部の担当者で原告の設立に関わっていた貴島敏は，設立予定の原告の社名が「ハレックス」となることを当然の前提として，平成４年７月にＦＡＸによる気象情報サービスを開始していた被告と折衝し，その際，設立予定会社（原告）を「ハレックス」と称していたことを認めることができる。これに反する審決の認定は誤りである。
この認定事実によれば，被告は，設立予定会社名を聞いていたことが大きな縁由となって，それと同じ称呼に係る本件商標「はれっくす」の登録出願をしたものと推認することができる。
３　商標法４条１項７号の該当について


当事者　　　省　略主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告らに対し，別紙記載の謝罪文（省略）を交付せよ。２　被告は，原告Ｘ１に対し金２０００万円，原告Ｘ２に対し金１０００万円及びこれらに対する平成１５年１２月２日以降支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被告がＮＨＫ総合テレビジョンの山梨県内ニュースにおいて放送した，山梨県歯科医師会会員であった歯科医師（以下「Ａ歯科医師」という。）による診療報酬の不正請求事件に対する同歯科医師会の対応についての放送内容が，一般視聴者に対し，同歯科医師会の幹部であった原告らが上記診療報酬の不正請求の事実を監督官庁に発覚することをおそれて隠ぺい工作に走ったかのような，事実とは異なる印象を与えるものであったことから，原告らの名誉が著しく毀損され，多大な精神的損害を被ったとして，原告らが，不法行為に基づき，謝罪文の交付並びに原告Ｘ１につき２０００万円，原告Ｘ２につき１０００万円の慰謝料及び上記各金員に対する不法行為（放送）の後である平成１５年１２月２日以降支払済みまでそれぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
被告は，テレビ及びラジオの放送等を目的とする法人であり，その甲府放送局は，山梨県内全域において，テレビの取材放送を行うものである。原告らは，山梨県内の歯科医師を構成員とする社団法人山梨県歯科医師会（以下「県歯科医師会」という。）の会員であり，平成９年４月から平成１５年３月まで，原告Ｘ１が会長，原告Ｘ２が医療保険担当理事を務めていた。
(2)　不正請求事件報道と県歯科医師会総会
県歯科医師会の会員であったＡ歯科医師は，平成８年ころから平成１２年ころまでの５年間に，診療報酬を不正に請求し受給していた（以下「本件不正請求事件」という。）ところ，本件不正請求事件は，平成１４年７月１８日の被告テレビニュースや，新聞報道などによって報じられ，初めて明るみに出た。県歯科医師会においては，平成１４年７月２７日午後５時から平成１４年臨時総会が開催され，当時の会長である原告Ｘ１は，本件不正請求事件に関する発言をした（その内容は後述する）。
(3)　放送内容
被告の甲府放送局は，ＮＨＫ総合テレビジョンの山梨県内ニュースにおいて，平成１５年６月５日午後零時１５分ころから午後８時４８分ころまでの間，４回にわたり，別紙放送目録（省略）のとおり，上記県歯科医師会総会における発言に関わる内容を，山梨県内に放送した（以下「本件放送」という。）。
(4)　県歯科医師会理事会
上記(3)の本件放送が行われたのと同じ日，別紙放送目録放送部分１（以下単に「放送部分１」などという。）が報じられた後である午後５時から，県歯科医師会平成１５年度第３回定例理事会が開催され，新会長に就任したＢ会長が，会長挨拶において，本件不正請求事件に対する前執行部の対応に関する発言をした（その内容は後述する）。
２　争点
(1)　本件放送の対象者の特定性
(2)　本件放送の主要な伝達事実及びこれにより原告らの社会的評価が低下したか否か。
(3)　本件放送内容の公益性・公益目的・真実性
(4)　真実と信じるにつき相当な理由
３　当事者の主張
(1)　本件放送の対象者の特定性
ア　原告らの主張
被告は，本件放送により，県歯科医師会の平成１４年当時の幹部が，間接的ないし暗黙に，会員歯科医師の診療報酬の不正請求について隠ぺいを図っていたという事実をテレビ放送を通じて公然と摘示するものであり，一般視聴者が上記放送を一見した場合に，当時の県歯科医師会の会長あるいは医療保険担当理事の職にあった原告らに対して極めて否定的な印象を抱くことは明らかであり，本件報道は原告らの社会的評価ないし信用を低下させるものである。
イ　被告の主張
(ｱ)　本件放送においては一貫して「当時の幹部」ないしは「歯科医師会の幹部」とのみ伝えており，氏名はもちろん，役職名すら述べていない。被告は，原告Ｘ１，原告Ｘ２という一個人についての報道をする意図ではなく，歯科医師会という公益団体の幹部が不適切な発言をしたという事実をこそ報道する意図であったことの現れでもある。
(ｲ)　テレビジョン放送によってある者の社会的評価が低下したか否かについては，一般の視聴者の普通の注意と視聴方法を基準にして判断すべきところ（テレビジョン放送による報道に関する最高裁平成１５年１０月１６日第一小法廷判決），一般の視聴者は「当時の幹部」ないしは「歯科医師会の幹部」との表現のみをもってしては，それが「会長」を指しているとは特定し得ず，ましてや，「Ｘ１」のことを指しているとは特定し得ない。したがって，そもそも本件放送においては，原告Ｘ１はその対象として特定されておらず，本件放送によってその社会的評価が低下したこともないというべきである。実際に県歯科医師会平成１４年臨時総会に参加していた者であれば，本件放送を視聴して，「当時の幹部」が原告Ｘ１のことであることは認識できるかもしれない。しかしながら，そのような者はすでに原告Ｘ１の発言内容を知っているのであるから，その段階で当該発言についての評価をそれぞれ内心で行っているのであって，仮に評価を下げることがあるとすれば，その時点で下げているのであるから，本件放送を視聴したことによって新たに原告Ｘ１に対する内心の評価を新たに下げるようなことはない。(ｳ)　原告Ｘ２については，そもそも県歯科医師会平成１４年臨時総会で何らの発言をしておらず，本件放送でも一切触れられていない。一般の視聴者が本件放送を視聴して，原告Ｘ２に対する社会的評価を下げるなどということは到底想定し得ない。このことは，県歯科医師会平成１４年臨時総会に出席した者についても同様である。


(ｴ)　県歯科医師会平成１４年臨時総会に出席した者であれば，「当時の幹部」が原告Ｘ１だと認識でき，原告Ｘ１に対する内心の評価を低下させ，間接的に当時の理事会を構成していた理事であった原告Ｘ２についても社会的評価を低下させるということがあるかもしれないが，それは，県歯科医師会平成１４年臨時総会の際に原告Ｘ１の発言を聞いた時点のことであり，本件放送を視聴したことによってそれとは別に新たに評価を低下させる訳ではない。
(2)　本件放送の主要な伝達事実及びこれにより原告らの社会的評価が低下したか否か。
ア　原告らの主張
(ｱ)　テレビ放送は，映像及び音声を情報伝達手段とするもので，その情報の受け手である視聴者は流された情報を瞬時に捉えてその内容を判断するものであるから，テレビ放送の内容が何人かの名誉ないし信用を毀損するものであるか否かについては，一般視聴者がその放送を一見した場合に通常受けるであろう印象を基準として，放送において取り上げられた者の社会的評価がその放送によって低下するかどうかを判断すべきである。本件放送は，アナウンサーの発言内容として，①当時の幹部が歯科医師の不正請求について隠ぺいを図っていたことを示唆する発言を県歯科医師会の臨時総会の席上でしたという事実（放送部分１ないし４）とともに，②県歯科医師会の会員から当時の幹部の対応がモラルに反するとの批判の声が上がっているという事実（放送部分１），③上記隠ぺい疑惑問題について本件放送の当時県歯科医師会の理事会が開催された事実（放送部分２ないし４），④同理事会で現会長が「不正請求について隠ぺいしようなどと考えるのは全くの筋違いであって，あってはならないことだ。」という意味の遺憾の意を表明した事実（放送部分２ないし４）を併せて指摘した上，放送に当たって，放送部分２ないし４においては「歯科医師不正請求隠ぺい問題」というスーパーを表示しながらトップニュースとしてニュースの冒頭報道する扱いをするなどしており，原告らの社会的評価を低下させる内容となっている。
本件放送における主要な伝達事実は，県歯科医師会の当時の幹部が平成１４年７月の総会において，本件不正請求事件について隠ぺいを図っていたことを示唆する発言をしたという事実，会長となったＢ会長が理事会において不正請求の隠ぺいに対し遺憾の意を表明したという事実にとどまらず，平成１４年当時の県歯科医師会の幹部である原告らが，Ａ歯科医師の診療報酬の不正請求事件について山梨社会保険事務局等の行政に隠ぺいしたという事実についても及ぶ。そして，隠ぺいしたという事実は，事実の摘示であり，評価ではない。
本件放送における「隠ぺいを図った疑いがもたれている問題」といったアナウンサーの発言や，「隠ぺい問題」「隠ぺい疑惑」というテロップに加えて，本件不正請求事件について理事会が開催されたことを指摘し，Ｂ会長が，隠ぺいについて「全く筋違いで，あってはならないこと」と強く非難する意を表明した事実を放送していることや，山梨県内のトップニュースとして重大性を印象づけている番組の構成等に照らすと，一般の視聴者を基準に判断すると，本件放送は，原告らが本件不正請求事件を隠ぺいしたことをことさら印象づける放送内容となっている。
(ｲ)　各放送部分について具体的にいうと，放送部分１は，当時の県歯科医師会の幹部が本件不正請求事件について，隠ぺいを示唆する発言を行ったという伝達事実が主たる内容であり，その表現方法によれば，一般視聴者には，原告らが本件不正請求事件について行政に発覚しないように隠ぺいを図っていたという内容の報道をしたものとみられる。
放送部分２ないし４は，同一内容の放送であるから，放送部分２をみればよいが，同部分は，Ｂ会長が定例理事会において，当時の幹部がＡ歯科医師の不正請求について隠ぺいしたことに対して遺憾の意を表明したという事実が幹になっている。組織の理事会において，組織の前の最高責任者の不祥事である隠ぺいに対して，組織の最高責任者である現会長が遺憾の意を表明したからこそ，当時の幹部が隠ぺいしたという事実が印象付けられ，本件不正請求事件について当時の幹部が隠ぺいしたという内容が伝達事実の主たる部分となっている。また，上記のとおり，アナウンサーの発言，テロップ，ニュース番組の構成等を合わせれば，放送部分２は，一般の視聴者を基準に判断すれば，当時の県歯科医師会の幹部であった原告らが本件不正請求事件を隠ぺいしたことがことさらに印象付けられている。したがって，本件放送部分２の主要な伝達事実は，原告Ｘ１が臨時総会において本件不正請求事件を隠ぺいしたことを示唆したという事実，Ｂ会長が理事会において不正請求の隠ぺいに対し遺憾の意を表明したという事実にとどまらず，原告らが本件不正請求事件を隠ぺいしたという事実である。(ｳ)　仮に，原告らが本件不正請求事件に関して行政に隠ぺいをしたという事実が主要な伝達事実でないとしても，原告らが本件不正請求事件を一般やマスコミに隠ぺいしたという事実が主要な伝達事実である。
イ　被告の主張
(ｱ)　本件放送内容の主要な伝達事実は以下のとおりである。（①ないし③は，放送部分１についてのもの，④ないし⑥は放送部分２ないし放送部分４についてのものである。）
①　本件不正請求事件が報道され発覚した後，「この問題をめぐって問題の発覚直後に開かれた県歯科医師会の臨時総会で，当時の幹部が不正請求の発覚について，『知られないようにするのがつとめだと認識し，社会保険事務局など行政に何回となく対応したので未然に防げたと思っていたのに残念だ』と述べ，問題の隠ぺいを図っていたことを示唆する発言をしてい
た」事実
②　このような幹部の発言に対し，「歯科医師会の会員からは，『本来不正請求をなくすことに力を入れるべきでモラルに反する』と批判の声が上がってい」
る事実
③　「山梨社会保険事務局は，時間が経過していて確認できないとしてい」る事実④　平成１４年「７月甲府市の歯科医師が架空の診療報酬請求を行っていた事が発覚し，当時の県歯科医師会の幹部が臨時総会の席上『不正がもれないように行政に対応したのに残念だ』などと隠ぺいを図ったことを示唆する発
言をしていた」事実
⑤　放送当日の午後開かれた県歯科医師会の理事会において，「Ｂ会長が，不正請求については本来事実を深く受け止めて再発防止を徹底するのが当然であるのにそれを隠ぺいしようなどと考えるのは全くの筋違いで，あって
はならないことだ，と遺憾の意を表明し」た事実
⑥　Ｂ会長が同席上において「再発防止の取り組みを進めていく方針を示し」た
事実


これら以外の部分は，これらの主たる伝達事実を視聴者に伝えるための補足的な部分に過ぎないので，上記①ないし⑥の事実の摘示によって名誉毀損が成立するか否かが検討されるべきである。
なお，本件放送では，キャスターの読み上げるニュース原稿以外に映像やテロップ等の画像も併せて放送されており，上記最高裁判決の基準に照らせばこれらも加味して一般人の受ける印象を検討すべきである。ただ，本件放送で用いられている映像は県歯科医師会館の外観のみであり，テロップもキャスターが読み上げる原稿の内容の抜粋ないしは要約に過ぎず，内容の確認ないしはタイトルとして用いられているに過ぎず，視聴者に付加的に与える印象はないので，映像やテロップそれ自体が単独で主要な伝達事実とはならない。
(ｲ)　上記①及び④については，その発言の内容が社会通念上県歯科医師会の発言としては不適切ともいい得るので，その範囲では原告らの社会的評価が低下する可能性がないとはいえない。
しかし，上記部分のうち③は，原告らの社会的評価とは無関係であり，この表現により原告らの社会的評価が低下するということはそもそもあり得ない。
また，②は，①の事実について第三者が批判的な意見を述べた事実であるところ，第三者が批判的な意見を述べたという事実のみから直接原告らの社会的評価が低下するということは理論的にあり得ず，仮にこの事実の摘示によって原告らの社会的評価が低下することがあるとすれば，この②の事実の摘示によって，①の事実の存在が推認されるという限度でしかない。したがって，原告らの名誉を毀損するかという観点からは，本件では②の事実の摘示を独立して検討する必要はなく，①に含めて考えれば足りる。⑤及び⑥についても同様のことがいえるので，④に含めて考えれば足りる。
結局，本件では，①及び④の事実に関し，その摘示により原告らの社会的評価が低下するか否か，公共の利害に関する事実か，専ら公益を図る目的のための摘示であったか，真実であったか，（真実でない場合）真実相当性があるか，を検討すれば足りるというべきである。
(3)　本件放送内容の公益性・公益目的・真実性
ア　被告の主張
(ｱ)　前提としての公益性と公益目的
そもそも，Ａ歯科医師による本件不正請求事件にかかわる事実は公共の利害に関する事実である。そして，このような不正請求事件が発生した際に，当該歯科医師が所属する歯科医師会の幹部らがどのような対応をするのかといった事実は公共の利害に関する事実というべきである。被告が本件放送を行ったのは，県歯科医師会の幹部らが会員の不正請求を国民の目に触れないように画策して行政に働きかけをしていたという国民の重大な関心事を憲法上保障された知る権利を有する国民に知らせ，もってマスメディアとしての責務を果たそうとしたためであり，もっぱら公益を図る目的で行われたことは明らかである。
(ｲ)　発言がなされたことの真実性
表現の自由及び報道の自由の憲法上の優越的地位に鑑み，報道機関である被告が立証責任を負う真実性の範囲が真に必要な限度を超えて過度に広範に認められることがあってはならない。公人が公的な場であるいは公人として発言したような場合には，「当該公人がこういった内容の発言を行った」事実ないし「当該公人がオフィシャルにこういった内容のコメントを発した」事実そのものが国民の関心事であり，報道する価値を有しているというべきである。報道機関が負う義務は，どのような発言がなされたのかを正しく伝えることに尽きるのであって，当該発言内容たる事実が真に事実に合致しているかについて確認すべき義務を負っていない。逆に，それが正しいか否かにかかわらず，発言者が発言した内容をできる限り正確に伝えることこそ重要であるというべきである。このような観点から検討する。
ａ　主要な伝達事実①について
県歯科医師会平成１４年臨時総会議事録（乙３）によると，原告Ｘ１は平成１４年７月２７日に山梨県歯科医師会館３階大ホールにおいて行われた臨時総会において，「これはやはり業界として未然にマスコミにも，一般の人たちにも知られないように対応するのが，私たちの務めだというふうに認識しまして，一生懸命Ｘ２先生を中心に，行政と，また県行政また保険事務所等の対応をして未然に防げたと思っていた」（３頁６行目），「それを未然に防げたのに，どうして出てきたか。本当に残念でなりません。とくにＸ２先生は本当に自分の診療時間を惜しんで，何回となく行政との対応をし，またその当事者とも対応してきたのです」（３頁１６行目）などと発言している。これらの発言と主要な伝達事実①を比較してみると，主要な伝達事実①はこの議事録と同内容の事実を伝えているにすぎないことが一目瞭然である。
ｂ　主要な伝達事実④について
主要な伝達事実④は，乙３の議事録と同内容の事実を伝えているにすぎないことが明らかである。
ｃ　主要な伝達事実⑤及び⑥について
主要な伝達事実⑤及び⑥はそれ自体原告らの社会的評価を低下させるものではない以上，その真実性は，本件放送が原告らの名誉を毀損する違法なものであるかどうかを検討する上で本来問題とならないものである。


もっとも，県歯科医師会平成１５年度第３回定例理事会議事録（乙４）によると，Ｂ会長は，平成１５年６月５日に山梨県歯科医師会第３会議室において行われた定例理事会において，「県歯会長としての私のコメントは，実は昨年の臨時総会の席上で発言したことと全く同じでして，歯科医師の不正請求という事実について，非常に残念なことである。会長としてそれを重く受け止め，会員に対してそのような不正請求が起きないよう厳しく指導・徹底するのが当然の姿勢だと思います。それが漏れないようにという目的をもって行政などに対応したとすれば筋違いです。今後は診療報酬の不正請求など，医師の倫理に背くようなことが起きないよう会員に徹底したいと思います」と発言していることが認められる。当該発言と，主要な伝達事実⑤及び⑥の事実を比較してみると，⑤及び⑥の事実はいずれもこの議事録と同一の事実を伝えていることが一目瞭然である。したがって，⑤及び⑥の事実はいずれも真実である。なお，原告らは，かかるＢ会長の発言は遺憾の意を表明したものではない旨主張しているが，「遺憾」とは，「思っているようにならなくて心残りであること。残念な，そのさま。」（大辞林）であるところ，Ｂ会長は「非常に残念なこと」「筋違い」「今後は（中略）会員に徹底したい」などと繰り返し述べており，遺憾の意を表していることは文言上明らかである。県歯科医師会平成１５年度第３回定例理事会議事録（乙４）におけるＢ会長の発言部分は録音反訳の方法によって作成されていないが，そもそも県歯科医師会において理事会議事録を録音反訳の方法で作成しなくてはならないとの規則上の定めはなく，当該議事録は同会の規則上適式に作成されている（乙５の１ないし３）。適式に作成されたものである以上，業務の過程で作成された文書としての高い信用性と証明力を有していることに変わりはない。
(ｳ)　原告らの主張に対する反論
上記のとおり，報道機関である被告が真実性の立証を求められる事実は，主要な伝達事実①，④について，そのような発言がなされた事実のみであり，それを超えて，「発言の内容となった事実」，すなわち，原告らの主張するところの「原告らが隠ぺいを行ったという事実」までが主要な伝達事実であるとしてその真実性の立証を求められることはない。しかも，本件では，当該発言の主体である原告Ｘ１が報道主体である被告に対し自らの発言内容たる事実について真実性の立証を求めるということになるが，これは不当である。
ただし，念のため，原告らが隠ぺいを行ったという事実の真実性についても以下検討する。
原告らは，本件不正請求事件が発生から平成１４年７月１８日に至るまでマスコミや国民の目に触れずにいたことについて，マスコミや国民の目に触れないことを意図しつつ，少なくともＡ歯科医師に対して自主的な廃業を促したり，県行政や社会保険事務局に対応したりといった形で積極的に，また，その後も本件不正請求事件に関する情報が県歯科医師会から外部に漏れないようにすることで消極的に，関与していることは明らかである。これらの事実をもって社会通念上「隠ぺい」と評価することは可能である。原告らは，本件放送において用いられている「発覚」という言葉に関し，監督官庁に対して発覚したのか，県歯科医師会に対して発覚したのか，あるいは一般市民に対して発覚したのかの区別がつかないと主張し，また，本件放送は，平成１４年当時の県歯科医師会の幹部が，本件不正請求事件について，行政に発覚しないように隠ぺいを図っていたという内容の報道をしているなどと主張する。しかし，本件放送において，「発覚」が，「行政に対する発覚」という意味ではなく，「公になった」すなわち「報道機関を含む国民一般の知るところとなった」という意味で使用されていることは明らかである。
原告らはさらに，隠ぺいと評価しうる事実の存在から離れて，隠ぺいの有無が独立した立証の対象であるかのような主張をしている。しかし，「隠ぺい」という言葉から通常の一般人がイメージする行為は千差万別であり，一定の事象について，「隠ぺいと評するのが正しい」「隠ぺいと評するのは正しくない」などということを証拠によって証明することは不可能である。したがって，仮に本件において原告らの主張するように発言者の発言の内容たる事実についてまでもが真実性の立証の範囲だとしても，隠ぺいという評価が正当かどうかは立証の範囲ではない。そして，仮に本件放送が，隠ぺいと評しうる一定の行為を原告らが行った事実を暗に摘示しているとしても，かかる摘示は事実に基づくものであり，かかる事実を前提とする隠ぺいとの評価は「人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したもの」（最高裁平成９年９月９日第３小法廷判決民集５１巻８号３８０４頁など）とは到底いえないから，名誉毀損の不法行為が成立することはない。
イ　原告らの主張
(ｱ)　本件放送の主たる伝達事実は，原告らが本件不正請求事件を行政に隠ぺいした事実であるところ，原告らは行政に隠ぺいしたことはなく，真実ではない。
(ｲ)　主要な伝達事実が原告らが本件不正請求事件を一般やマスコミに隠ぺいしたということであった場合，確かに，原告らは，本件不正請求事件を知った後，一般やマスコミに対してこれを公表しなかったが，原告らは，不正請求額の総額，不正請求の方法等その全貌を知り得ない上，行政当局が公表できない事実であり，Ａ歯科医師のプライバシーの保護，不正請求金額を返還して被害が回復していること等から，原告らが公表をすべきでないと判断して公表をしなかったものであり，かかる行為は隠ぺいとはいえない。(ｳ)　被告は，その主張する主要な伝達事実の内，検討すべきは，①及び④のみであるというが，②，⑤，⑥も真実性が問題となるべきである。そして，⑤，⑥については放送部分２を検討しても，真実性が証明されていないというべきである。すなわち，放送部分２で放送された，理事会議事録中のＢ会長挨拶部分はねつ造されたものであり，その内容からも，Ｂ会長が当時の幹部が隠ぺいしたことについて理事会において遺憾の意を表明した事実及び再発防止の取り組みを進めていく方針を示した事実は何ら証明されていない。Ｂ会長が「遺憾の意を表明し」，「再発防止の取り組みを進めていく方針を示した」という報道は，虚偽である。


県歯科医師会平成１５年定例理事会議事録（乙４）の内容を検討しても，前半部分は，Ｂ会長が被告の記者であるＣ記者の取材にどのように対応したかということを詳しく説明しているだけであり，なぜニュースになったのかを説明しているに尽きる。また，後半部分は，ニュースの責任は自分ではなく，原告Ｘ１が会長当時，言わなくてもいいことまで言ってしまったからであるとし，さらに，今後の県歯科医師会の方針としても，「この件に関して会員やマスコミに対して文書をもって応じる」ことはせず，コメントをしない方針，いわば，本件不正請求事件に関することはすべて隠ぺいするとも受け取れる方針を示したものというべきである。
つまり，Ｂ会長発言は，隠ぺい工作ではなく，不正請求が遺憾であり，不正請求の再発防止の取り組みを進める方針を明らかにしたにすぎない。したがって，被告の主張する⑤，⑥の伝達事実についても真実ではない。
(4)　本件放送内容を信じるにつき相当な理由
ア　被告の主張
被告は，本件放送に当たって，県歯科医師会平成１４年臨時総会議事録の記載を確認し，その内容に合致する放送を行ったのである。県歯科医師会の総会議事録は医師会の通常の業務の過程において作成されるものであり，仮に上記主要な伝達事実①及び④が真実でなかったとしても，これを被告が真実と信じるにつき相当の理由があり，故意ないしは責任が阻却されるというべきである。
イ　原告らの主張
本件放送内容の主要な伝達事実は真実でないし，被告は真実であると信じた相当の理由を立証できていない。
第３　当裁判所の判断
１　上記争いのない事実に証拠（甲１，４，７ないし９，１１，乙１，３，４，５の１ないし３，乙７の１ないし４，乙８，９，１０の１ないし４及び原告Ｘ２本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　保険医療機関（厚生労働大臣の指定を受けた病院又は診療所）及び保険医（保険医療機関において保険診療に従事する医師若しくは歯科医師であって厚生労働大臣の登録を受けた者）については，保険診療の質的向上及び適正化を図ることを目的として，次のような規制がされている。すなわち，保険医療機関は療養の給付に関し，保険医は保険診療に関し，厚生労働大臣又は都道府県知事の指導を受けなければならず，さらに，必要があると認められるときは，的確に事実関係を把握し，公正かつ適切な措置を採ることを主眼として，厚生労働大臣又は都道府県知事による監査が行われる（健康保険法７３条，７８条，国民健康保険法４１条，４５条の２，老人保健法２７条，３１条，船員保険法２８条ノ５）。監査の結果，診療報酬の請求について不正があったと認められたときは，厚生労働大臣は，保険医療機関の指定の取消し，保険医の登録の取消しをすることができる（健康保険法８０条，８１条）ほか，戒告，注意といった処分がなされることもある。取消処分がなされた場合には，その内容が官報に公示され，インターネットの厚生労働省のホームページで公開される。本件不正請求事件に関しては，Ａ歯科医師に対し，山梨社会保険事務局と山梨県福祉保健部による個別指導と監査が平成１２年７月から平成１３年１月にかけて実施された。山梨社会保険事務局は，健康保険法，国民健康保険法等の規定に基づき，個別指導，監査への学識経験者の立会いが必要であると判断し，県歯科医師会に対し立会者の派遣を要請した。この要請により，原告らは本件不正請求事件のことを知り，原告Ｘ１は，原告Ｘ２と協議の上，県歯科医師会として，医療保険問題に精通している原告Ｘ２を立会者として派遣することとした。その際，原告らは，Ａ歯科医師に対して取消処分等の厳しい行政上の措置がとられることになれば，その具体的内容が厚生労働省によって公表され，その結果，本件不正請求事件がマスコミによって報道されて国民の知るところとなり，歯科医師全体の社会的信頼を損なうおそれがあるほか，県歯科医師会に対する悪いイメージが広がるおそれが大きいことを懸念していた。原告Ｘ２は，平成１２年７月１２日に行われた個別指導，同年１１月２９日に行われた１回目の監査，平成１３年１月１０日に行われた２回目の監査に立ち会った。原告Ｘ２は，その過程で，Ａ歯科医師及びその家族に直接会い，歯科医師を自主的に廃業することを勧めた。
監査の結果は，平成１３年３月８日付けで県歯科医師会に通知された。Ａ歯科医師は，指摘のあった診療報酬の不正請求分についてこれを認めて返還する意思を示したほか，歯科医師を廃業することとし，保険医療機関の指定の辞退をするとともに保険医の登録の抹消を求めた。そのため，Ａ歯科医師に対する取消処分その他の行政上の処置がとられることはなく，当然，それが公表されることもなかったので，平成１３年の時点においては，本件不正請求事件が報道されることもなかった。
(2)　本件不正請求事件は，平成１４年７月１８日の被告テレビニュースや，新聞報道などによって報じられ，初めて明るみに出た。
原告Ｘ１は，平成１４年７月２７日午後５時から開催された県歯科医師会の平成１４年臨時総会の冒頭あいさつにおいて，以下のとおりの発言をした（乙３）。記「今月の１８日にＮＨＫのニュースで，２年も前に終わったことが報道されました。」「私たち執行部が始まりまして，同じような事件が２つございました。これはやはり業界として未然にマスコミにも，一般の人たちにも知られないように対応するのが，私たちの務めだというふうに認識しまして，一生懸命Ｘ２先生を中心に，行政と，また県行政また保険事務所等の対応をして未然に防げたと思っていた。しかも，本人もそれなりの犠牲を払って，社会的制裁を受けているということです。それがどうしてああいう形で出たのか。私は一般の人たちから出たとは思えません。多分会員の中のだれかから漏れたのでは，そういうふうに私は思えてなりません。これはやはりゆゆしき問題だと思います。どうして，２年も前のことが今ごろになって出るのか。本当に残念だと思います。」「このことが，私たちの業界にとってプラスになることは一つもありません。全部マイナスです。全員にとってマイナスですし，日本の歯科医療界にとってもマイナスのことです。それは一個人のマイナスということで仕方のないことですけれども，それを未然に防げたのに，どうして出てきたか。本当に残念でなりません。とくにＸ２先生は本当に自分の診療時間を惜しんで，何回となく行政との対応をし，またその当事者とも対応してきたのです。それなのにこういうことが出たということは，本当に残念な思いでございます。ぜひ，今後とも会員の中の先生方，また自分たちもそういう会の中の危惧を，おまけの第三者に話すことがないように，団体としての団結を図っていただきたい。」


(3)　被告は，甲府放送局のＮＨＫ総合テレビジョンの山梨県内ニュースにおいて，平成１５年６月５日，昼のニュースとして放送部分１を，夕方のニュースとして放送部分２を報じ，その後夕方と夜の２回にわたって，放送部分２と同じニュースを報じた（放送部分３，４）。
放送部分１においては，平成１４年７月に甲府市の歯科医師が架空の診療報酬請求をしていたことが発覚したことに関連して，本件不正請求事件がマスコミに発覚した直後に開かれた県歯科医師会の臨時総会において，「当時の幹部」が「不正請求の発覚について，知られないようにするのがつとめだと認識し，社会保険事務局など行政に何回となく対応したので未然に防げたと思っていたのに残念だ」と発言した内容に触れて，「問題の隠ぺいを図っていたことを示唆する発言をしていた」として伝え，さらに，「当時の幹部」の発言が「事実自体をもみ消そうとしたわけではなく，業界の責任としてどうすれば事実を公にしないで処分を軽くできるかを考え，社会保険事務局に相談して対応を取った」というものであると付加している。さらに，当該幹部の発言に対し，県歯科医師会の会員から本来不正請求をなくすことに力を入れるべきでモラルに反するとの批判が上がっていること，山梨社会保険事務局は，時間が経過していて確認ができないことを伝えるものである。
放送部分２においては，本件不正請求事件が発覚したことについて，当時の県歯科医師会幹部が臨時総会の席上で，「不正請求が知られないように行政に対応したのに残念だ」として，「問題の隠ぺいを図ったことを示唆する発言をしていたことが分か」ったと報じた上で，本件放送当日開催された理事会において，県歯科医師会のＢ会長が「不正請求については本来事実を深く受け止めて再発防止を徹底するのが当然であるのにそれを隠ぺいしようとするなどと考えるのは全くの筋違いで，あってはならないこと」と発言し，遺憾の意を表明したこと，その上で，「不正請求など医師の倫理に背くようなことが起きないよう徹底したいと再発防止の取り組みを進めていく方針を示」したことを報じるものである。本件放送においては，別紙放送目録「放送（テロップ）」記載のとおり，アナウンサーによる発言と同時に，画面上にテロップが流されていた。(4)　本件放送があった日である平成１５年６月５日の午後５時から，県歯科医師会の平成１５年度第３回定例理事会が開催された。その冒頭における会長挨拶の中で，新会長に就任したＢ会長は，本件不正請求事件に関し，概ね以下のとおりの発言をした（乙４。ただし，かっこ内は加入。）。
記同日午前１１時過ぎころ，Ｃ記者（被告甲府放送局の記者Ｃのこと。以下同じ。）から電話取材を受けた。その内容は，平成１４年７月の臨時総会でＸ１会長（原告Ｘ１のこと。以下同じ。）が不正請求を隠ぺいしたかの様な発言をしたことが取材の中で判明したことから，Ｘ１会長に電話で聞いたところ，不正請求があった事実を認め，「その事実をなかったようにもみ消しをした訳ではなく，会のことを考えて社会的に明らかにならないように行政等に対応した」というコメントがあったので，これに関して，現会長として，本件不正請求事件と県歯科医師会の対応についてコメントをもらいたいという趣旨のものであった。私（Ｂ会長）は，Ｘ１会長が本件不正請求事件が事実であったことを認め，行政等に対応したことを認めたことをＣ記者に確認した上で，本件不正請求事件に関して「歯科医師の不正請求という事実について，非常に残念なことである。会長としてそれを重く受け止め，会員に対してそのような不正請求が起きないよう厳しく指導・徹底するのが当然の姿勢だと思います。それが漏れないようにという目的をもって行政などに対応したとすれば筋違いです。今後は診療報酬の不正請求など，医師の倫理に背くようなことが起きないよう会員に徹底したいと思います。」と回答し，Ｃ記者に対し，同日５時から開催される理事会の席で回答したのと全く同じ内容のことを会長として申し述べると返答した。Ｘ１会長は，不正請求の事実，また不正請求のあったことが公表されないように県や社会保険事務局に相談したことも認めてしまったが，「マスコミにとって，また社会通念上このような事実は，隠ぺい工作と受け取られても仕方がない。」
(5)　本件放送の基礎となった取材を行ったのは被告甲府放送局のＣ記者であり，同記者は，本件放送の前日である平成１５年６月４日に原告Ｘ１，原告Ｘ２に電話取材を行い，本件放送当日昼にはＢ会長に電話取材を行っていた。２　本件放送による原告らの特定について（争点(1)）(1)　テレビジョン放送によりある者の社会的評価が低下したか否かについては，一般の視聴者の普通の注意と視聴方法を基準にして判断すべきであるところ，被告の主張するとおり，本件放送では，県歯科医師会の「当時の幹部」の発言としてその内容を報じるものであり，具体的な氏名を明示していないし，会長職を含め役職名を具体的に摘示することもしていない。
(2)　しかしながら，本件放送を普通に視聴すれば，山梨県の歯科医師会という限られた地域における職業集団に属する者であり，かつ，平成１４年当時その幹部を務めていた者が，県歯科医師会の総会の席という限られた場面で述べた発言内容や本件不正請求事件に対して取った対応を取り上げた報道内容であることは明らかである。また，本件放送が，山梨県全域に昼，夕方のトップニュースとして放映されたものであることに照らせば，「当時の幹部」として報じられた当事者が，平成１４年７月当時の会長である原告Ｘ１や医療保険担当理事である原告Ｘ２であることを，県歯科医師会の会員や地元の住民などを含む一般視聴者が推知することは十分に可能であるといわざるを得ない。そして，本件放送の内容が，本件不正請求事件に関する県歯科医師会の当時の幹部の発言やその対応を問題視するものであることをみれば，本件放送が原告らに対する否定的な印象を与え得るものであることも否定できない。
したがって，本件放送が「当時の幹部」としか述べてないことをもって，その対象者が原告らであることが特定されていないとはいえず，むしろ特定性に欠けるところはないといえるから，本件放送によっておよそ原告らに対する名誉毀損が成立しないということはできない。
(3)　そこで，以下，本件放送の主要な伝達事実を認定し，実際に原告らに対する名誉毀損が成立するかにつき検討を加えることとする。
３　本件放送の主要な伝達事実について（争点(2)）
(1)　放送部分１について


放送部分１の内容は上記のとおりであるところ，一般視聴者においてアナウンサーの発言内容，テロップの表示等を合わせて視聴した場合に，①平成１４年７月に本件不正請求事件が発覚した後，その直後に開かれた県歯科医師会の臨時総会で，当時の幹部が不正請求の発覚について，「知られないようにするのがつとめだと認識し，社会保険事務局など行政に何回となく対応したので未然に防げたと思っていたのに残念だ」と述べたという事実，②当時の幹部の発言に対し，県歯科医師会の会員から，本来不正請求をなくすことに力をいれるべきでモラルに反するとの批判の声が上がっている事実，③山梨社会保険事務局は，時間が経過していて確認できないとしている事実が，それぞれ主要な事実として伝達されていることが認められる。
(2)　放送部分２について
放送部分２においては，①本件不正請求事件が発覚した当時の県歯科医師会幹部が，「不正がもれないように行政に対応したのに残念だ」と述べた事実，②放送当日の午後に開かれた県歯科医師会定例理事会において，新会長として就任したＢ会長が，「不正請求については本来事実を深く受け止めて再発防止を徹底するのが当然であるのにそれを隠ぺいしようなどと考えるのは全くの筋違いで，あってはならないことだ」として遺憾の意を表明した事実，③Ｂ会長が同席上において，今後診療報酬の不正請求など医師の倫理に背くようなことがおきないよう徹底したいと再発防止の取り組みを進める方針を示した事実が，それぞれ主要な事実として伝達されていることが認められる。
(3)　「隠ぺい」について
ア　さらに，本件放送においては，上記放送部分１①及び放送部分２①で，当時の幹部の発言内容に加えて，「問題の隠ぺいを図っていたことを示唆する発言をしていた」と報じていることや，放送部分１の②において，Ｂ会長が不正請求について「隠ぺいしようと考えるのは全く筋違い」などと発言したと報じていることから，「当時の幹部」の発言内容に加えて，「当時の幹部により本件不正請求事件の隠ぺいが行われた」という事実が伝達事実となっているか否かが問題となる。この点，原告らは，原告らが本件不正請求事件について山梨社会保険事務局等の行政に対する発覚を隠ぺいをした事実が主要な伝達事実となっている，すなわち，本件放送において，「隠ぺい」とは，行政に対して不正が明るみにでないように働きかけたという意味であると主張するのに対し，被告は，そもそも「問題の隠ぺいを図っていたことを示唆する発言をしていた」ことが主要な伝達事実であり，仮に発言の内容が問題になるとしても，原告らが隠ぺいしようとしたのは行政に対する発覚ではなくマスコミを含めた一般国民に対する発覚であると主張している。
イ　放送部分１①及び同２①は，平成１４年当時の幹部が臨時総会の席上発言した内容を，放送部分２②及び③は，Ｂ会長が理事会で発言した内容を，それぞれ主として伝達する方法によって，本件不正請求事件をめぐる県歯科医師会の従前の対応と新体制における今後の取組み，方針を報じようとしたものであることが認められる。そして，ある団体の幹部が公式の席上で自ら隠ぺいを示唆する発言をし，新しく会長となった者が同じく公式の席上でそれに対する批判的な見解を表明したのであれば，一般の視聴者としては，実際に隠ぺいの事実があったのであろうと受けとめるのが自然である。しかも，本件放送においては，アナウンサーの発言に加えて，「隠ぺいを示唆する発言」とか「隠ぺい疑惑問題で遺憾の意」などと表示されたテロップが流され，ことさらに「隠ぺい」が強調されているのであるから，一般視聴者が本件放送を視聴した場合，県歯科医師会の幹部が隠ぺいを示唆する発言をしたという事実が報じられたにとどまらず，同幹部が，同歯科医師会の対応や取組みにおいて，本件不正請求事件に関する何らかの「隠ぺい」を図った事実があると報じられたものと捉えるのが自然といえる。
ウ　次に，本件放送の構成は，本件不正請求事件が平成１４年７月に発覚したことを報じた上で，当時の幹部の対応を取り上げており，アナウンサーの発言内容は，当時の幹部が「不正請求の発覚について，知られないようにするのが務めだと認識し，社会保険事務局など行政に何回となく対応した」「不正請求の事実自体をもみ消そうとしたわけではなく，業界の責任としてどうすれば事実を公にしないで処分を軽くできるかを考え，社会保険事務局に相談して対応を取った」（放送部分１）とか，「不正請求が知られないよう行政に対応した」（放送部分２）というものである。放送部分１については，不正請求の事実自体をもみ消そうしたわけではないことが報じられており，「知られないよう」に対応した対象が，行政ではなくマスコミや国民であることが理解できる。放送部分２については，マスコミや一般の人たちに知られることのないように行政に対応をしたことが明確に理解できる表現になっているとはいえず，要約の不十分なところがあることは否めない。しかしながら，本件不正請求事件の発覚を前提としたニュースの構成や「行政に対応」とのアナウンサーの発言に照らしてみれば，行政に知られないようにするために行政に対応するというのは矛盾であるから，「当時の幹部」が行政に対して不正請求の事実を隠匿するなどの「隠ぺい」を図ったとの内容を報じたものとみることはできず，結局，本件放送は，平成１４年当時の県歯科医師会の幹部が，本件不正請求事件をマスコミや一般国民に対して「隠ぺい」するために行政に対応をしたことを報じたものであると認められる。
エ　なお，「隠ぺい」とは，一般的に「かくすこと，隠匿」を意味するものであるところ，上記の意味における「隠ぺい」があったのか否かは，証拠等により明らかにすることができる事実であると解される。
オ　したがって，本件放送が視聴者に向けて報じた主要な伝達事実は，県歯科医師会の平成１４年当時の幹部や新会長であるＢ会長の上記のとおりの発言があったことに尽きるのではなく，上記のような発言をするに至った背景に，本件不正請求事件をめぐって，県歯科医師会の平成１４年当時の幹部の対応に「隠ぺい」を図った事実があったということ自体を取り上げて報じたものと認めるのが相当である。
４　原告らの社会的評価の低下について（争点(2)）(1)　以上を前提に，本件放送によって原告らの社会的評価が低下したかどうかを検討する。


(2)　上記のとおり，放送部分１①及び同２①は，平成１４年当時の幹部の発言内容を取り上げ，本件不正請求事件に関する「問題の隠ぺいを示唆」したこと及び実際に「隠ぺい」があったことを報じていると解されるところ，このような発言や行動が県歯科医師会幹部の立場にある者の発言や行動として適切なものとはいい難いもので，これが公に摘示されることによって，社会通念上，原告らの社会的評価の低下をもたらすものであることは容易に認められる。したがって，放送部分１①及び同２①については，名誉を毀損するにたり得る事実の摘示に当たると解される。
放送部分２②及び③のＢ会長発言については，平成１４年当時の幹部による問題の「隠ぺい」のあった事実を前提としてなされた発言であるが，県歯科医師会の幹部が診療報酬の不正請求に関わる問題の「隠ぺい」があったことを前提とする報道がなされれば，一般視聴者が，「当時の幹部」である原告らに対する社会的評価を低下させることは明らかである。したがって，放送部分２②及び③についても，これが問題の「隠ぺい」の事実を前提としていることに照らせば，その範囲で原告らの名誉を毀損する事実の摘示に当たると解される。(3)　なお，放送部分１②は，放送部分１①で取り上げられた当時の幹部の発言に対する県歯科医師会の会員の反応であり，会員らの批判の有無自体が原告らの社会的評価を低下させるというものではなく，放送部分１①の摘示事実の内容を検討することで足りるものと認められるし，放送部分１③も原告らの社会的評価を低下させるものとは解されない。
５　本件放送の公益性と公益目的について（争点(3)）(1)　主要な伝達事実を上記のように解するとして，次に，本件において名誉毀損の成立を否定する事情があるかどうかを検討する。人の社会的評価を低下させる報道が行われたとしても，それが公共の利害に関わる事実で，その報道がもっぱら公益を図る目的であった場合，その報道内容の主要な部分が真実であると認められれば，名誉毀損の不法行為は成立しないと解される。(2)　まず，本件放送の目的であるが，本件放送は，Ａ歯科医師による本件不正請求事件が報道されて一般に発覚したことに関し，Ａ歯科医師の所属する県歯科医師会の対応などを報じたものである。保険医療機関による診療報酬の不正請求といった案件は，公共の利害にかかわる事実であり，本件のＡ歯科医師の場合，自ら保険医療機関の指定を辞退し保険医の登録を返上したため，取消処分を受けなかったという点はあるにせよ，本件不正請求事件自体が公共性の高い事項であることに変わりはない。そして，県歯科医師会は，任意加入の団体ではあるものの，歯科医師という職業的集団によって構成される団体で，その存在目的が歯科医師の社会的立場の維持，向上を目指すとともに，医療に従事する者の団体として社会的役割を果たすことを期待された公的な側面を有する団体とも認められるところ，本件不正請求事件に関する県歯科医師会の対応も，公共の利害に関する事実に当たると解するべきである。
(3)　次に，本件放送の目的であるが，本件放送はニュースとしてテレビで放映されたものであり，上記のとおり公共の利害に関する事実を広く国民に知らせるという公益をもっぱら図る目的で行ったものであることが明らかである。(4)　そこで，本件放送でなされた事実の摘示により，原告らの社会的評価を低下させると認められる放送部分１①及び同２①の発言の事実，さらに，この発言や，放送部分２②及び③のＢ発言などの前提となっている「隠ぺい」の事実があったか否かについては，その真実であることが証明されたかどうかが問題となるため，以下検討する。
６　本件放送内容の真実性について（争点(3)）
(1)　放送部分１①及び同２①について
放送部分１①及び同２①で報じられた原告Ｘ１の発言は，平成１４年７月に開催された県歯科医師会の臨時総会の席上で行われたものとして報道されているが，放送内容と同臨時総会の議事録（乙３）とを照らし合わせると，内容においてほぼ一致していることが認められる。
これに関して，原告は，臨時総会議事録は一般には閲覧も入手もし得るものではあり得ないことから，本件放送が当該議事録によってなされたものであるとは考えられず，本件放送に当たっては情報源の正確性をも問題とすべきである旨主張している。
しかし，放送内容と臨時総会議事録の内容が整合していることは前述のとおりであるし，原告Ｘ１も，臨時総会において臨時総会議事録記載のような会長挨拶をしたことは認めている（甲８）。そうである以上，このような発言があったことの真実性についての被告の立証は尽くされており，これを超えて，取材源の秘匿に関わるような臨時総会議事録の入手経緯や方法，そもそもの情報源が誰であるかなどを問題とする余地はないといわざるを得ない。したがって，放送部分１①及び同２①の発言があったことは真実であることの証明がなされていると認められる。
(2)　放送部分２②及び③について
放送部分２②及び③におけるＢ発言については，夕方から開催される予定だった県歯科医師会の定例理事会に先立ち，Ｃ記者がＢ会長へ電話取材を行った上，定例理事会の開催された後にニュースとして報じられたことが認められる。そして，放送されたＢ会長の発言内容は，定例理事会議事録（乙４）と照らし合わせても，その内容において整合していることが認められる。原告らは，定例理事会議事録は，上記放送された会長挨拶部分のみが文章体であり，その他の部分が逐語体で作成されているところ，会長挨拶部分は作為が加えられたおそれがあり，定例理事会議事録の作成過程を明らかにしない限りその信用性はないものと主張している。しかし，県歯科医師会において，議事録の作成を逐語体で行うべきものとする規定はなく，適式に作成されたことに疑いを入れる点も認められない（乙５の１ないし３）。したがって，Ｂ発言の発言内容についても，真実であることの証明がなされていると認められる。
(3)　「隠ぺい」があったか否かについて


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人が控訴人に対して平成１１年１１月８日付けでした控訴人の原判決別紙物件目録記載の土地に対する不動産取得税の賦課決定を取り消す。（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，宅地に転用するための農地法５条１項の許可を受けて，農地である本件土地を取得した控訴人が，被控訴人からこの農地取得について賦課された不動産取得税につき，その賦課決定が課税標準を地方税法７３条の２１第１項本文により固定資産課税台帳に登録された農地の価格によることなく，宅地として算定された価格によることとしたのは違法であると主張して，被控訴人に対しその不動産取得税の賦課決定の取消しを求めた事案である。
第１審は，農地法５条１項の許可があったことは，地方税法７３条の２１第１項ただし書の「その他特別の事情がある場合において当該固定資産の価格により難いとき」に該当すると認定し，被控訴人の前記賦課処分に違法はないと判断して控訴人の請求を棄却した。
２　争いのない事実及び争点
争いのない事実（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）及び争点は，次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄第２の１及び２のとおりであるから，これをここに引用する。
（１）　補正
原判決２頁１６行目の「地方税法（以下「法」という。）は，」の次に「不動産取得税の課税標準につき，『不動産取得税の課税標準は，不動産を取得した時における不動産の価格とする。』（法７３条の１３第１項）と定めるが，その課税標準となるべき不動産価格の決定方法につき，」を加える。
（２）　当審で付加した当事者の主張
ア　控訴人
（ア）　本件土地は，単に農地法５条１項の許可を受けたというにすぎないものであるから，地方税法７３条の２１第１項ただし書の例外としての具体的例示のいずれにも該当しない。実際の宅地転用は，前記許可を受けて，所有権移転登記がされ，盛土や整地などの宅地造成が行われ，登記簿上の地目の変更を行った上で売却されることとなる。同項ただし書が例示するのは，このうち「地目の変換」のみで
あり，農
地法５条１項の許可を得たことは掲げられていない。前記許可があった時点では，現況の変更はなく，地目の変更もないから，宅地としての価値への変更もない。前記許可があったことをもって同項ただし書にいう「その他特別の事情」に当たるとするのであれば，その後に行われる「地目の変換」については同項ただし書の適用はないこととなってしまう。同項ただし書の「地目の変換」の前に行われる農地法５条１項の許可が同項ただし書の例示として掲げられていないのは，同項ただし書がこれを念頭に置いていないからである。
（イ）　農地の所有権取得に関して国税として課税される登録免許税は，農地のままの固定資産評価の価格で課税されており，地方税である固定資産税も，農地法５条１項の許可があったからといってその課税標準を変更することはない。一人不動産取得税のみが，将来の価値を念頭に，課税の先取りをしているのであり，税の不公平を増長させているのである。
イ　被控訴人
控訴人の上記主張は争う。農地法５条１項による宅地転用の許可があった土地は，許可があった時点から，地目の変換の有無にかかわらず，宅地としての使用収益が可能であり，宅地としての価値を有するというべきである。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　当裁判所も，地方税法７３条の２１第１項ただし書により，本件土地につき宅地としての価格を課税標準として賦課した本件不動産取得税の賦課処分には違法はないと判断する。その理由は，次のとおり補正，付加するほか原判決「事実及び理由」欄の第３のとおりであるから，これをここに引用する。
（１）　補正
ア　原判決５頁２３行目及び２４行目の各「特別の事情」をいずれも「特別の事情がある場合において当該固定資産の価格により難いとき」に，同６頁１１行目から１２行目にかけての「宅地としての実質を有する」を「宅地として使用収益することが可能な状態に変化して，前記のとおり不動産としての取引価格が大幅に上昇することが見込まれる」に，同１４行目の「宅地所有者」を「宅地の取得者」に，同１６行目の「よって」から同１７行目末尾までを「農地価格と宅地見込地等の価格との間には著しい乖離があるのが通例であるから，農地法５条１項の許可を受けた本件駐車場については，法７３条の２１第１項ただし書にいう『特別の事情がある場合において当該固定資産の価格により難いとき』に当たると解するのが相当である。」にそれぞれ改める。
イ　同１９行目の「取得する際，」の次に「宅地に転用する旨の」を，同８頁１２行目の「の額」の次に「３８２万８０００円」をそれぞれ加え，１８行目の「本件不動産取得税額」から同２０行目末尾までを「本件賦課決定が，本件土地につき，本件土地の固定資産課税台帳に登録された農地価格を課税標準とすることなく，宅地に比準して，固定資産評価基準に基づき，課税標準の額を３８２万８０００円と算定したことに不当，違法はなく，不動産取得税額を１５万３１００円と決定したことに違法はない。」に改める。


平成５年(ワ)第２０９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月１２日
判決
主文
１　被告は、原告に対し、金２３３３万６４５２円及びこれに対する平成５年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、原告に生じた費用の１０分の３を原告の負担とし、原告に生じたその余の費用と被告に生じた費用を被告の負担とする。４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金３２５３万８００７円及びこれに対する平成５年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告は、昭和１１年４月９日生まれの男性であり、最終学歴は沖縄国際大学法学部法律学科２部卒業（昭和６２年３月卒）である。被告病院において、本件の手術を受けた当時５３歳で、那覇地方裁判所刑事部事件係長及び庶務係長兼務の職にあり、平成６年ころ、那覇簡易裁判所書記官の職に移動した後、平成９年３月３１日に６０歳で定年退職した。
被告は、沖縄県中頭郡ａ町字ｂｃ番地に被告病院を開設し、運営している。(2)　原告は、右肘伸展障害及び右手の環指と小指にしびれの症状が出たので、平成２年１月２２日、被告病院を訪ね、整形外科外来診療室で診察及び筋電図の検査を受けた。原告が、中学２年生のころ、鉄棒から転落して右肘を骨折した経験があると医師に話したところ、右肘骨折後尺骨神経麻痺と診断され、手術が必要であると言われた。原告は、手術に同意し、被告との間に、上記疾患治療を目的とする診療契約を締結した。
原告は、検査を同年３月５日、入院を同月１２日、手術を同月２０日、入院期間約１か月間と指定され、同月１２日、被告病院に入院した。(3)　原告は、同月２０日午後１時２５分ころ、手術室に入室し、右肘関節デブリードマン及び尺骨神経前方移行術を施行され（以下「本件手術」という。）、同日午後７時３０分に手術は終了した。その後、原告は病室に搬送され、伸展した右腕は、ギブスで固定されて、まっすぐにつるされた姿勢で安静を指示された。(4)　本件手術後２日目からＣＰＭ（リハビリ医療器具）によるリハビリが開始され、同年４月１１日から、被告病院理学療法部におけるリハビリが開始されたが、原告は患部の疼痛や腫脹等を訴えていた。同年５月から、肘関節固定装具を装着し、同年６月から肘関節薬物療法を開始したが、右肘部の疼痛は軽減しなかった。そこで、被告病院の医師らは、原告に対し、疼痛が続く原因を確認するために再手術が必要であるとの説明を行ったところ、原告は同年１２月４日、再手術をしないまま、被告病院を退院した。
２　原告の主張
(1)　診断の誤り
被告病院は、原告の症状について、右肘骨折後尺骨神経麻痺、後に遅発性尺骨神経麻痺と診断したが、レントゲン写真等の検査資料に基づくと、原告の右肘には骨折の跡は見られず、この診断は誤ったものである。この診断の誤りの結果、被告病院は原告に対し、不必要な尺骨神経前方移行術を施し、後記の損害を発生させた。
(2)　不必要な橈骨頭切除
橈骨頭切除後の肘関節の不安定性や、腕尺関節の圧が高まり疼痛を来たし、術後の成績が悪化することを考えれば、橈骨頭は温存すべきであり、肘不安定性の原因となる橈骨頭切除は原則として行うべきではない。しかし、被告病院は、橈骨頭に変形がなく、橈骨頭の形成を行う必要がないにもかかわらず、右肘関節の橈骨頭から約３ないし４㎝くらいの箇所を切断して、その結果、右肘の術後動揺性が左右に強くなり、骨壊死、運動痛の存在、可動域の著しい制限、尺骨神経麻痺の憎悪、肘関節拘縮症を発症させた。
(3)　ＣＰＭ装着方法の誤り
ＣＰＭは、右腕の前面（尺側手根屈筋側）に腕固定器具をあてて腕を下から支えるようにし、腕の後面（尺側手根伸筋側）を上向きにするように装着すべきものである。しかし、被告病院では、原告の右腕の前側に腕を固定する器具を装着したものの、腕の後側を上向きではなく、身体の外側に向くように（外旋するように）器具を装着してリハビリを続けさせた。この装着方法の誤りにより、原告の右腕は、尺骨橈骨部分を外旋させるような形で固定され、腕がねじれた形のまま、リハビリを行うこととなった。
被告病院は、ＣＰＭを適切に装着しなかったことにより原告の右肘化膿性関節炎を惹起し、右肘の骨を壊死させ、瘢痕組織に神経が癒着し、右肘の神経に障害を与え、右肘の可動域が制限を受け、その結果、原告は常時強い疼痛が存在するようになった。
(4)　説明義務違反
原告が、本件手術前に、被告病院のＡ医師にどういう手術を行うのかを尋ねたところ、同医師は、右腕を肩の高さまで上げて、「こう切る。」と言いながら左手でへの字形を示しただけで、手術の内容について全く説明をせず、原告が同医師に再度説明を求めたが断られた。また、平成２年３月１６日午後６時ころ、原告は、Ａ医師から手術の承諾用紙の交付を受けたが、手術の目的、手術の内容、手術に伴う危険性について何ら説明がなかった。
原告が、手術前に施行しようとする本件手術の内容、危険性、特に橈骨の一部の切断について説明を受けていれば、本件手術を拒否することは明らかであり、現在にいたるまで後記の後遺症、神経障害に苦しむことはなかった。
(5)　被告の責任
①　債務不履行責任
被告は、原告との間に診療契約を締結したのであるから、原告の前記疾患を誠実に治療する義務がある。しかし、前記のとおり、被告病院では、誤った診断をし、手術に関する十分な説明もせず、不必要な右肘橈骨切除を行い、誤ったＣＰＭの装着をして、原告に後記の損害を生じさせたものであるから、被告は診療契約上の債務不履行に基づき損害賠償責任を負う。
②　不法行為責任


被告病院では、前記(1)ないし(4)の過失により、原告に後記の損害を生じさせたものであるから、被告病院の前記行為は不法行為を構成し、被告は原告に対し、不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
(6)　損害
原告は平成２年１０月２０日から同月２８日まで外泊許可を得て、同月２４日、２６日の２日間、Ｂ病院整形外科で診察を受け、本件手術の結果、不必要に右肘の橈骨の一部が切断され、右肘の関節が壊れ、そのため右肘の屈伸ができなくなっていること、右肘は化膿性関節炎の疑いがあることを知らされた。原告に生じた損害は次のとおりである。
①　逸失利益　１４６２万８０５５円
原告の右肘運動可能領域は健側の２分の１以下に制限されているので、上肢の３大関節中の一つである右肘関節につき、関節の機能に著しい障害を残すもの（１０級）に該当する後遺障害が存在する。ただ、同後遺障害に対する治療としては、人工関節術が最も適切な治療法として提言されており、人工関節術を受けた場合は８級に該当することを考えると、現在でも後遺障害等級については９級を相当と認めるべきであり、原告の労働能力喪失率は３５％となる。そして、後遺障害については、少なくとも原告が退職した平成９年３月３１日時点で症状は固定していたと認められるところ、原告は退職後も６７歳に至るまで７年間就労が可能であるから、平成９年賃金センサス、男子大学卒６０ないし６４歳の年間収入７２２万３０００円を基準とし、ライプニッツ係数５．７８６３で計算すると、原告の逸失利益は、次のとおり、１４６２万８０５５円となる。７２２万３０００円×０．３５×５．７８６３＝１４６２万８０５５円
②　後遺障害固定までの慰謝料　４５０万円
原告は、被告病院による医療過誤により平成３年３月５日まで入院加療を要し、更に後遺障害固定時までＢ病院における入院、長期間の通院加療を要した。これを慰謝するには、４５０万円が相当である。
③　後遺障害による慰謝料　８００万円
原告は、再手術を要する状況にあり、かつ、再手術をしても５年後には更に手術を要する状況にある。これらの状況を踏まえると、慰謝料については後遺障害８級の人工関節が存する場合と同様の慰謝料を認めるのが相当である。
④　治療費　１１７万２５１２円
⑤　通院費　１２７万９４４０円
④及び⑤の治療費、通院費には、平成５年３月から平成１３年１月までのＣ整形外科における通院加療、平成４年１１月から平成１３年１月までのＢ病院における通院加療を含む。
⑥　弁護士費用　２９５万８０００円
請求損害額の１割を請求する。
合計　３２５３万８００７円
(7)　よって、原告は被告に対し、不法行為又は債務不履行による損害賠償として、金３２５３万８００７円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成５年８月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の主張
(1)　原告の初診時の肘関節レントゲン写真上、原告には、関節裂隙の狭小化や関節周囲の骨棘形成、上腕骨小頭の変形など著名な変形症変化が認められた。肘関節の場合、このような高度な変形症変化が誘因なく生じることは考えにくく、一般には過去に脱臼あるいは骨折などの既往があることが多い。被告病院は、原告が診察の際に、中学２年の時に右肘を骨折したと申し立てたことから、変形症を来すような他の原因が見あたらないこともあって、右肘骨折後尺骨神経麻痺と診断したものであり、この診断は妥当である。
(2)　橈骨は、一般に橈骨頭を切除する部位として認められている輪状靱帯の近位縁のレベルで切除されており、実際に切除された橈骨頭は約１㎝である。原告の場合、術前にレントゲンにより、腕尺関節及び腕橈関節の関節裂隙の狭小化と関節周囲の骨棘形成、関節内遊離体の出現、上腕骨小頭と橈骨頭の変形が見られ、これらが肘関節の伸展障害及び肘関節の運動時痛の原因となっていると考えられたことから、尺骨神経移行術と関節運動の障害物の除去を目的とした関節デブリードマンが行われ、術中の所見は、全関節面に及ぶ関節軟骨の変性及び橈骨頭と上腕骨小頭に骨破壊が認められ、腕橈関節が肘の伸展障害の主原因と考えられたので、橈骨頭の切除を施行した。
よって、肘関節の破壊や不必要な形成ではなく、本件手術に過失はない。(3)　被告病院が、原告主張のようにＣＰＭを誤って装着した事実はない。(4)　被告病院は、原告に対し、手術に際して、右肘関節デブリードマンと尺骨神経前方移行術を行うことを説明し、実際に両手術を行った。被告病院は、手術内容について説明義務を尽くしている。
第３　当裁判所の判断
１　本件の経緯
甲第６７２ないし第６７７号証、乙第１ないし第２９、第３２号証、証人Ｄ及び同ＦＥの証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(1)　原告は、平成２年１月２２日、被告病院整形外科外来を受診した。受診当時の原告の症状は、主に右手環指と小指のしびれと右肘伸展障害であった。検査の結果、原告の右肘関節可動域は屈曲１３５°と良好であったが、右肘関節の著しい伸展障害（－４０°）が存在し、また右肘関節の運動痛がみられた。さらに、右骨間筋の萎縮、筋力低下、右手環指と小指の知覚低下（２点識別の結果が、正常値５㎜以下に対し、小指１５㎜以上、環指１２㎜）、右肘部管部放散痛著明で、Ｘ線写真では右肘関節の著しい骨棘形成、関節内遊離体の存在と第５、第６頚椎間に著明な椎間板変性が認められた。被告病院医師は、関節デブリードマン、同時に尺骨神経前方移行術を津下式アプローチで行うことを決め、原告は、同年３月１２日に被告病院に入院することになった。


なお、このときの診断は、右肘骨折後尺骨神経麻痺となっているが、被告病院入院時の診断は、右肘骨折後伸展障害及び尺骨神経麻痺となっている。その後の診断書等には遅発性尺骨神経麻痺との記載になっているものもあり、同年１１月２０日の診断書になって、右変形性肘関節症及び右尺骨神経麻痺との診断になっている（証拠保全記録）。
(2)　原告は、同年３月１２日、被告病院に入院した。入院当日の原告の状態は、右肘関節の伸展障害が－４５°、骨間筋の萎縮、筋力低下はいずれも初診時より進行していた。同日、被告病院手の外科グループの医師らのミーティングでは、橈骨頭切除、関節内瘢痕組織除去、ＣＰＭを使用することが検討されている。また、被告病院の医師らは、同月１５日、原告についての術前検討会を行ったが、右肘部管部での尺骨神経の障害は高度であり、右肘関節の変形症も著しいので自然回復は望めず、今後ますます悪化する可能性が高いため、右尺骨神経前方移行術が必要であること、右肘関節の遊離体の除去及び骨棘の切除並びに前方の関節包切開を行うことにより、肘関節の伸展障害を改善できる可能性があることを確認した。また、このような手術が同時に行えるアプローチの方法として津下式アプローチを採用することも併せて決定した。
被告病院の医師らは、同月１９日、再度原告についての術前検討会を行い、右尺骨神経前方移行術並びに右肘関節の伸展障害及び疼痛改善のために関節内遊離体の除去及び骨棘の切除並びに前方関節包切開を行うこととし、術中の所見によっては橈骨頭の切除を行うこと、仮に肘関節の関節軟骨の変性が著しければ筋膜を関節内に挿入することとした。
(3)　同月２０日、原告に対し、津下式アプローチによる尺骨神経剥離・前方移行術、肘関節デブリードマン（関節内遊離体除去術、骨棘切除術、橈骨頭切除術及び肘関節伸展のための新たな肘頭窩の形成手術）が行われた。被告病院の医師らは、まず尺骨神経を剥離して保護した後、関節内遊離体を除去した。原告の場合、肘関節内の軟骨が広範囲に変性しており、骨棘形成も著明で、上腕骨小頭部及びこれに対する橈骨頭にも骨破壊を認めたので、橈骨頭切除及び右肘頭辺縁部の骨棘を切除し、伸展を試みたところ、－３０°まで伸展可能となった。次に、尺骨と上腕骨の両関節面に段々ができていたため、その面を削って、滑らかな状態にし、更に前方関節包を約１㎝幅で切除したが、伸展制限の改善は見られなかったので、新しく肘頭窩の形成術を行った結果、伸展制限は－５°程度となった。そこで、剥離した尺骨神経を前方に移行して創を閉鎖し、肘関節を約１０°屈曲位でギブスシーネを当て、手術は終了した。
(4)　被告病院の医師らは、本件手術後２日目から原告に対し、ＣＰＭによるリハビリを開始し、同年４月１１日からは、被告病院理学療法部においてリハビリを開始した。その結果、肘関節の可動域の改善は認められたが、その間、原告は患部の疼痛や腫脹等を訴えていた。
被告病院の医師らは、同年５月２２日に原告に対する検討会を行ったが、この時点において、屈曲が１１５°まで可能となり、右腕に浮腫が存してこれがしばらく継続するかもしれないが、将来的には問題ないであろうとの結論になった。さらに、同月２９日に原告に対して行った２点識別の結果、右環指は術前が１２㎜だったのが１０㎜、小指は術前１５㎜以上であったのが１０㎜へと改善し、神経伝導速度も術前４０．６m/sが４６．６m/sへと回復していた。被告病院の医師らは、原告に対し、同年５月から肘関節固定装具を装着し、６月からは肘関節薬物療法を開始した。その結果、尺骨神経麻痺症状は改善が認められたが、右肘部の疼痛は軽減しなかった。そこで、被告病院の医師らは、原告に対し、これまでの治療の経過についての説明を行い、疼痛が続く原因を確認するためには再手術が必要である旨の説明をした。しかし、原告は同年１２月４日、被告病院を退院した。
２　被告による治療の適否
(1)　診断名について
被告病院では、前記認定のとおり、原告の症状を肘骨折後尺骨神経麻痺又は遅発性尺骨神経麻痺と診断していたものと認められる。この点について被告は、初診時から被告病院のＥ医師が原告の症状を右変形性肘関節症及び尺骨神経麻痺と診断していたと主張しているが、診療録及び診断書等からは被告の主張を裏付ける事実は認められない。
当裁判所が選任した鑑定人Ｆ大学医学部付属医療センター病院長教授Ｇによる鑑定の結果によれば、肘骨折後尺骨神経麻痺とは、骨折後間もなく、それが原因となって起こる場合をいい、遅発性尺骨神経麻痺とは、小児期の骨折が原因となって、成長するに連れて外反変形を生じて尺骨神経麻痺症状を呈するものであるが、本件では外反肘変形が認められず、骨折時から年月が経っているため、どちらの診断名も誤りであると認められる。
本件手術前の原告の肘関節Ｘ線像によれば、骨硬化像、骨肥厚、骨棘、骨縁堤及び関節裂隙狭小化といった高度変形性肘関節症の所見が見られること、上腕骨小頭と上腕骨滑車間が広く窪みが異常に大きく、上腕骨小頭は遠位に突出して、上腕・橈関節は上腕・尺関節と段違いになっており、成長期の肘関節内骨折に起因するものと推測されること、健側に比べて患側尺骨に著明な短縮が既に認められ、成長期骨折時の外傷によると推察される尺骨の長軸成長障害が見られることからすると、原告の場合、成長期の右肘関節部骨折後の変形治癒に起因する関節不適合遺残を基盤として、日常生活動作における右上肢使用と加齢を通して、軟骨の変性・摩耗と共に骨縁堤・骨棘や骨増殖が生じ、徐々に変形性関節症変化が進展してきたものと考えられる。右肘関節の伸展制限も、これにより徐々に生じてきたものと推認される。また、尺骨神経が骨に接して通過する尺骨神経溝も、床部骨肥厚のため浅くなっており、尺骨神経は、骨性溝とその上を覆った靱帯性線維によるトンネル内で絞扼されていることが推察され、そのために尺骨神経の麻痺症状が生じていると考えられる。


以上の事実からすると、本件での原告に対する診断名は、「右変形性肘関節症及び右肘部管症候群（肘部の変化に起因する尺骨神経麻痺症候群）」あるいは「変形性肘関節症による右肘部管症候群」とすべきものと認められ、被告病院による前記診断名は、いずれも誤りであったといわなければならない。ただし、被告病院においては、後述のように手術の選択は適切であったと認められるので、結果的に上記診断名の誤りが不適切な治療を招来したものとは認められない。
(2)　手術の選択の適否
前記認定のとおり、被告病院は、原告に対し、右肘関節デブリードマン・尺骨神経前方移行術を選択施行しているところ、関節デブリードマンとは、関節可動域の改善を目的とし、運動を妨げている骨縁堤・骨棘や骨肥厚を削除して解剖学的に造形したり、運動を阻害する関節内遊離体を摘出する余剰骨削除手術であり、尺骨神経前方移行術とは、神経麻痺の改善を目的とし、尺骨神経の絞扼や癒着状態を開放し（神経剥離術）、反復する引張で緊張を受けやすい遠回りな神経走行を、より短いルートに移行して神経の緊張を緩めて血行改善を図り、尺骨神経麻痺が回復しやすい状態にするものである。本件手術では、この２種類の手術を１度に行い、後外側侵入法（津下式アプローチ）による肘関節デブリードマンを選択し、この侵入法で選択できる尺骨神経前方移行術として、神経剥離術と皮下前方移行術を行ったものと認められる。
そして、原告の場合、術前Ｘ線像で広範囲にわたる骨増殖が認められることから、変形性肘関節症の治療として、後外側侵入法による肘関節デブリードマンを選択したことは妥当であったと認められる（鑑定の結果）。また、肘部管症候群の治療としては、神経剥離術に加え、尺骨神経に加わっている過度の張力を回避するために、Ｋｉｎｇ変法（肥厚した神経溝部を削って平滑な床面を作り出すことで尺骨神経に圧迫がかからないようにする方法）と尺骨神経前方移行術を併せ行うのが一般的であるが、外反肘を伴う場合には、Ｋｉｎｇ変法による骨削除で骨性の尺骨神経溝の骨肥厚を平坦にするだけでは尺骨神経の緊張を緩めることが困難であるので、神経走行のルートを短くして尺骨神経の緊張を緩めるために、尺骨神経前方移行術により上腕骨内上顆の前方に神経走行のルートを移動させることが多いものと認められる。
そして、本件手術のように、関節デブリードマンにおける前記の後外側侵入法の下で選択できる尺骨神経前方移行術としては、筋肉下移行術及び筋肉間移行術が操作の点で困難性が高いことから、被告病院において、神経剥離術と併せて操作が容易で簡便な皮下前方移行術を選択したことも妥当であったと認められる。ただし、皮下前方移行術では、後述するとおり、皮下の脆弱な組織縫合を行うだけであるから、その保持の上で確実性に乏しいことを注意しておかねばならない。
(3)　橈骨頭切除の適否
被告病院では、肘関節デブリードマンにおいて、関節鼠の摘出から、肘頭、肘頭窩、滑車部鉤状突起、鈎突窩とそれらの辺縁の骨棘、骨堤が切除されており、肘頭と肘頭窩の不適合性の矯正操作が行われている。また、輪状靱帯の近位で橈骨頭を切除し、さらに、前方関節包処理による関節伸展性の改善が確認されている。術後のＸ線像でも、骨棘や肘頭窩の骨肥厚などは削除されており、術前より明瞭な関節裂隙が形成されている。
鑑定の結果によれば、変形性肘関節症に関して、橈骨頭の変形が高度で近位橈尺関節障害が強く、前腕の強い回内・回外制限が高度な場合は橈骨頭切除を行う旨記載された文献もあるが、橈骨頭が肘関節における重要な橈側の骨性支持を担っていることは事実であり、切除後の靱帯性支持のみでは、健常者の上肢使用における肘関節の不安定性を十分に代償することはできない（甲６６８、乙３３）ことから、実際に橈骨頭を切除した報告は少なく、同部位の切除には慎重を要することが認められる。本件では、橈骨頭にかなり高度な骨棘形成と上腕骨小頭の形態異常が認められ、腕橈関節裂隙は狭小化して、適合性は決して良好とはいえないが、橈尺関節の関係はそれなりに保たれており、特に術前に行われている前腕の回内・回外運動計測値はどちらも９０°で制限が認められないことを考慮すると、橈骨頭は切除すべきではなく、骨棘を切除する範囲の橈骨頭を解剖学的に造形するにとどめるべきであったと認められる。
被告は、橈骨頭切除の理由として、痛みの原因の除却、肘関節の不安定性が認められず橈骨頭を切除しても特に問題はないこと、関節形成をより十分に行うためには切除した方がよいことなどを主張し、被告病院のＤ医師は、橈骨頭切除をした理由として、「痛みの原因ではないか、拘縮を徐々に解放していくときに、段階としてまず橈骨頭を切除した方がいいだろう、関節包の切除等のときに、関節包の前には血管とか神経とか、もっと重要な臓器があるので、それを傷つけずにうまくやるためにも橈骨頭は切除しておいたほうがいいのではないか、関節遊離体等を摘出する場合に、中にもっと細かい遊離体があるかもしれないから、そういうものを摘出するためにもない方がいいだろう。」などと考えたと供述する。しかしながら、前示のとおり、橈骨頭の骨性支持が極めて重要であるだけでなく、尺側側副靭帯が温存されたとしても骨性支持を失った状態で長期間を経過すると、日常動作における安定性が損なわれ、徐々に外反変形になっていくのが一般的な経過である（鑑定の結果）以上、顕著な運動障害の認められなかった原告の場合、痛みの解消の可能性及び手術遂行の容易性を理由として橈骨頭の切除を行うことは、極めて慎重に検討されねばならない。しかも、骨棘の切除等により、通常、痛みの軽減がなされることや、津下式アプローチ自体が、橈骨頭を温存しつつ滑膜切除を容易に行う手法として開発されてきた（甲１６５０）こと、橈骨頭そのものが病巣である場合などと異なりこれを切除する必然性に乏しいことを考慮すれば、本件手術において、橈骨頭の切除は行われるべきではなく、被告の主張は採用することができない。
また、被告は、仮に橈骨頭の切除が、結果として不適当であったとしても、平成２年当時、橈骨頭切除術は一般に広く行われており、当時の医療水準に照らせば、橈骨頭切除が不相当であるとはいえないと主張し、切除法が、疼痛の軽減や可動域増大の目的で広く行われてきたとする平成５年１月発行の文献（乙３３）を挙示する。


しかし、本件手術で施行された津下式アプローチ法（後外側侵入法）を開発した津下健哉教授グループによる報告文献（甲１６５０）によれば、同グループでは、津下式アプローチによって１９８５年以来橈骨頭を切除することなく手術を行ってきたと報告されており、既に昭和６０年ころから、橈骨頭切除を温存できる方法として、津下式アプローチが考案されるほど、橈骨頭温存の必要性が認識されていたと認められる上、被告挙示の上記文献においても、術式として橈骨頭を解剖学的位置にできる限り温存することとされ、結論として切除には慎重であるべきと指摘されているものである。その他、平成２年当時、橈骨頭切除が一般に広く行われていたことを認めるに足る証拠はなく、したがって、被告の主張は認められない。
(4)　尺骨神経前方移行術の適否
被告病院では、前記認定のとおり、後外側侵入法（津下式アプローチ）で、尺骨神経の皮下前方移行術が行われたものであるが、皮下前方移行術は、筋肉の膨隆の表面を通して前方へ移行するため、場合によっては逆に神経の緊張を強めることもあり得るし、また、移行した神経が元の位置に戻るのを防止するため、皮下の脆弱な組織縫合を行うことから、その保持の上で若干確実性に乏しいという難点が指摘されている（鑑定の結果）。
そして、本件手術の場合も、後日、原告の尺骨神経溝にＴｉｎｅｌ兆候が現れていることからして、移行時の縫合の失敗又は皮下前方移行術において生じやすい移行神経緊張過多の結果、固定縫合がはずれて尺骨神経は元の位置に戻ってしまったものと考えられ（鑑定の結果）、尺骨神経が元の位置に戻った可能性は、被告病院の医師らも予測しているところである（Ｄ証言）。
したがって、本件で行われた尺骨神経前方移行術が、所期の目的を達成していない以上、同手術は失敗したものといわなければならない。ただし、同手術の過程で尺骨神経を変形した尺骨神経溝から剥離する神経剥離術が行われており、この操作で神経が、癒着、絞扼から開放されたことから、神経麻痺の進行阻止と回復にある程度役立ったと考えられる（鑑定の結果）。
(5)　ＣＰＭ装着の適否
ＣＰＭは、関節外科手術後のリハビリテーションの一環であるが、肘関節デブリードマン後、旧来のようにギブス固定を行うと可動域の回復を遅らせることから、出血しやすい場合を除いて、術後比較的早期から使用されているのが現状であり（鑑定の結果）、被告病院でも、本件手術後２日目から、原告に対し、ＣＰＭが装着されている。
原告は、被告病院の医師によるＣＰＭ装着ミスを主張する。しかし、被告病院で使用されたのは、TrontoMedical社製の肘ＣＰＭであり、肩及び手関節で縦軸に装着し、過大の抵抗がかかると自動的に制動がかかる構造のものであり、多少の前腕回内・外運動も可能ではあるが、主に肘の他動的屈伸運動器であり、特に複雑な運動をさせる器具ではないので、通常、不適切な装着を行うことは起こり難いし、それによって重大な結果が発生することも想定し難いものと認められる（甲６６９、６７０、乙３１の１ないし６、鑑定の結果）。したがって、原告の主張は採用することができない。
３　原告の後遺症とその原因
(1)　原告の現在の症状
甲第６７３ないし第６７７号証、乙第１ないし第２７、第２９号証及び鑑定の結果によれば、以下の事実が認められる。
原告が被告病院を退院した平成２年１２月当時の原告の症状は、Ｂ病院の診断によると、持続する疼痛、肘頭部熱感及び著しい術後肘関節破壊様所見であるが、血清学的検査結果では、鋭敏な炎症指標の一つであるＣＲＰが０．７（正常値１．０以下）であり、結局、変形性肘関節症と尺骨神経炎と診断された。その結果、Ｂ病院で肘関節デブリードマンを再度行うことになり、術中所見では肉芽形成が見られた。
右肘関節運動域は、本件手術前の平成２年３月１２日で、屈曲１３５°、伸展－４０°であり、同手術後の同年４月２０日は、屈曲８０°、伸展－３０°といったん低下した後、同年５月２日から屈曲１１０°になっている。同年１２月５日のＢ病院入院時には、屈曲６０°、伸展０°と可動域は６０°の範囲であり、本件手術前より３５°減少している。Ｂ病院で再度肘関節デブリードマンを受けてからは、退院時屈曲８５°、伸展－６０°であったが、それ以降平成１０年の終わりころまで、屈曲４０ないし５５°、伸展－１５ないし２０°と可動域は一段と狭くなっている。したがって、本件手術後、伸展はやや改善したが、屈曲の減少が著しく、そのため運動域も被告病院退院時で３５°の減少があり、明らかに右肘関節の動きは悪化したといえる。
握力については、被告病院入院時の平成２年３月１２日計測で、右１３㎏、左２０㎏であり、平成３年５月２７日には、右１１㎏、左３４㎏、平成４年１１月２６日では右９㎏、左３８．５㎏となり、右の握力は左の約1/3とほとんど回復していない。
神経伝導速度に関しては、肘中枢でＭＣＶ（motorconductionvelocity、運動神経刺激伝導速度）が、本件手術前において４０．６m/s（左側６２．５m/s）と低下していたが、入院中の平成２年５月２９日には、４６．６m/s、同年６月２７日には５０．０m/s、同年１１月１９日には４８．１m/s（左側５４．０m/s）と回復している。さらに、平成６年１月１０日の測定では５０．８m/s（左側５７．９m/s）となり、ほとんど正常域に近い範囲にまで回復を示している。しかし、知覚神経に関するＳＣＶ（sensoryconductionvelocity、知覚神経伝導速度）については、確かな経時的測定がされていないので、判断が困難である。
(2)　後遺症及びその原因
上記認定のように、原告の症状は、神経伝達速度が回復しているものの、右肘関節の運動制限は手術の前後でかえって悪化しており、疼痛もひどく、右前腕と手内筋の萎縮や右手の筋力も回復していない状態にあり、原告には、以下のとおり、右肘関節拘縮、右尺骨神経麻痺及び外傷性関節炎症状の後遺症があるものと認められる（鑑定の結果）。


すなわち、まず前記２(3)認定のとおり、肘関節デブリードマンにおいて橈骨頭を切除したために肘関節が不安定となり（前記のとおり、尺側側副靱帯が温存されたとしても、原告のように橈骨切除によって骨性支持を失った状態にあると、長期間の経過で日常動作における安定性が損なわれ、徐々に外反変形になっていくのが一般的な経過である。しかも、Ｂ病院で後日行われている同関節デブリードマンの術中所見では、尺側側副靱帯は消失していたと記載されている。）、右肘関節に不安定性を残した状態で術後リハビリテーションのための過度な運動を繰り返すこととなったが、痛みのために急に関節に外固定をしたり（原告が痛みに耐えかね、しばしばＣＰＭを外しており、午前２時間、午後２時間、夜２時間のＣＰＭの作動が精一杯であったこと、平成２年３月２２日午後１１時ころ、原告が痛みに耐えられず、当直の医師にＣＰＭを外してもらい、包帯の上に更に厚く包帯を巻いて固定したことも認められる〔甲６７１、乙２５、Ｄ証言及び原告本人〕。）、急にあせって無理な可動域訓練をしたりの繰返しのために、比較的強い外傷性関節炎が持続していたものと想定される。その結果、変形性肘関節症及び外傷性関節炎による疼痛性運動制限に引き続いて、関節周囲組織の拘縮による運動制限（関節拘縮）が生じたものと考えられる。
また、神経伝達速度が回復したのは、肘関節デブリードマン及び尺骨神経前方移行術に伴う神経剥離術が効果的であったからと考えられるが、その他の右前腕と手内筋の萎縮の回復や右手の筋力の回復が見られないのは、尺骨神経前方移行術の失敗によるものと考えられる。
これらの点について被告は、退院時の平成２年１１月１６日ころのレントゲン写真（乙２１）で、原告の肘に骨破壊、骨棘の変形等が生じていることは認めているものの（Ｄ証言）、橈骨頭切除で不安定性は生じておらず、このような短期間で尺側側副靱帯が消失することはありえず、被告病院の手術に問題はないと主張する。しかし、血清学的検査結果では、ＣＲＰが正常値であり、細菌性関節炎が生じたことを示す証拠はなく、被告の主張自体も、このような短期間で原告の肘が破壊された原因は全く不明とするのみであって、他の合理的な理由を開示するものではないから、上記の認定判断を覆すに足りるものとは到底認められない。
４　説明義務違反の有無
甲第６７１号証、乙第２５号証、証人Ｄ及び同Ｅの証言並びに原告本人尋問の結果によれば、被告病院の医師らは、原告に対し、初診時に、尺骨神経がかなり悪化しているので手術の必要がある旨を説明し、平成２年３月１５日には、術前検討会の内容として、橈骨頭部分に、非常に強い圧痛があり、その変形がかなり顕著で上腕骨にも硬化像が出ていたことなどから、関節を開けた所見によっては橈骨頭を切除する必要が出ることも説明し、さらに、同月１９日にも術前検討会の内容を原告に説明した上、Ｄ医師により、夕方の回診の際にも再び同様の説明がされているものと認められる。
上記の認定事実によれば、被告病院の医師らにより、手術の内容について一応の説明が行われたものといえる。もっとも、Ｅ医師の証言では、「第１回検討会のときには、神経が圧迫されているからこれを前方に移すとか、骨棘があるのできれいにするとか、その程度の話しかしていないので、数分も話していない、第２回目の検討会のときには、説明はしたものの１分くらいのもので、原告が１００％理解しているとは思えなかった。」と供述しており、他方、原告本人尋問においても、２度にわたる検討会の際に、カンファレンス室に呼ばれたことは認めているが、「カンファレンス室に入っても説明もなく、医師同士が検討しているみたいだった、何も言われず、ただ座って４，５分した後に帰ってよいと言われた。」と供述しているから、このような説明の態様からすると、患者に対する手術内容の説明としては簡略にすぎるところがあったことが窺われる。しかし、大学卒業の学歴を有し、当時裁判所書記官の職にあった原告が、手術の内容について全く何も知らされないまま手術を受けるとは考え難く、手術内容については、前記のとおり一応の説明はなされたものと推認するのが相当である。
原告は、橈骨頭切除について、不安定性が生じると知っていれば手術は受けなかったと主張する。確かに橈骨頭を切除した場合に肘関節が不安定になることは前記のとおりであり、原告の後遺症もこれを原因の一つとしていることからすれば、後遺症に苦しむ原告が、橈骨頭切除の危険性についての説明の不足を非難する心情も理解できる。しかし、前記認定のとおり、本件手術前の時点では、被告病院の医師らとしても橈骨頭を切除するか否かは確定していなかった上、橈骨頭を切除したことによる前記後遺症の発生は、術後の措置によるところも大きいと認められるから、手術内容について一応の説明がなされている以上、手術前の段階で、更に将来の後遺症の発生を見越して、橈骨頭切除の危険性について予め説明しておくべき義務があったとはいうことはできない（ただし、このことと、橈骨頭切除を行ったこと自体の注意義務違反及び後遺症発生との因果関係の有無とは別問題である。）。
５　被告の責任
前記２認定のとおり、被告病院の治療は、尺骨神経前方移行術を失敗した点及び切除の必要のない橈骨頭部を切除した点において、注意義務違反があると認められる。そして、前記３認定のとおり、橈骨頭を切除したために肘が不安定になり、外傷性関節炎が生じ、その結果、右肘関節拘縮の後遺症が残ったと認められ、また、尺骨神経前方移行術の失敗により、右尺骨神経麻痺の症状も残存していると考えられるから、原告の後遺症と被告病院の治療には因果関係が認められる。したがって、被告には、不必要な橈骨頭切除によって、原告に外傷性関節炎の原因となり得る肘関節の不安定性を生じさせた点及び目的とする前方移行術を失敗した点について、過失が認められ、債務不履行及び不法行為に基づき、原告に後記の損害を賠償すべき責任が認められる。
６　損害
(1)　症状固定


平成１６年１２月２２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１５年(ワ)第５２８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１１月８日
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１億６５７１万６６３８円及びこれに対する平成６年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告（平成６年１１月１８日生）が，ａ市民病院（以下「被告病院」という。）を開設している被告に対し，分娩後の原告に対する被告病院の呼吸管理が不十分であったため無呼吸発作が頻発して，原告は脳室周囲白質軟化症（以下「ＰＶＬ」という。）を発症し後遺障害を負うに至ったと主張して，診療契約に基づく債務の不履行又は不法行為による損害賠償請求として１億６５７１万６６３８円及びこれに対する原告の出生した日である平成６年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２　前提となる事実
当事者間に争いのない事実，甲Ａ１，３，４，６，７号証，乙Ａ１号証，乙Ｂ１１，２１号証，証人ｂの証言及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。以下，平成６年については，原則として月日のみで表示する。
(1)　原告は，ｃ，ｄ（以下「ｄ」という。）夫婦の長女である。同夫婦の子として，原告の外に長男ｅ（平成２年１１月３日生）がいる。
(2)　６月１０日から，平成１０年１２月１６日までの経過についてア　６月１０日，ｄは，医療法人ｆの設置するｇ産婦人科において診察を受けたところ，妊娠しており，分娩予定日は平成７年２月１０日であると言われた。イ　１１月１３日，ｄは，性器出血があったため，ｇ産婦人科に入院した。ウ　１１月１６日午前９時ころから，ｄは，同産婦人科でシロッカー法（頸管周辺を縫縮する手術）を受け，同手術終了後，出血していたことから，被告病院に搬送されることになり，同日午前１１時１５分ころ，ｄは，救急車で同病院に搬送された。エ　１１月１８日午後９時３２分，ｄは，原告を出産した。原告は，分娩予定日よりも，約３か月早く，在胎２８週で生まれ，身長３２㎝，体重８２０ｇの超低出生体重児であった。なお，１０００ｇ未満で出生した場合，超低出生体重児といわれる。原告は，分娩直後から，人工呼吸器において管理された。人工呼吸器は，のどの奥まで管を入れ，テープで固定し圧をかけるものであり，人工呼吸器から離脱させることは，挿入した管を抜くことであることから，抜管という。
オ　１１月１８日から，平成７年３月７日に被告病院を退院し，最後に同病院において受診した同１０年１２月１６日に至るまでの，原告の同病院における診療経過及びこれに関する原告の反論は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである。また，１１月１８日から同月２３日までの原告の血液ガス検査におけるｐＨ値，ＢＥ値等は，別紙血液ガス検査値（以下「本件検査値表」という。）記載のとおりである。
カ　１１月２１日午前９時３０分，原告は，人工呼吸器から離脱させられた。キ　１１月２６日，ｄは，被告病院を退院した。
ク　平成８年１１月２８日に施行されたＭＲＩ検査において，原告は，ＰＶＬと診断され。ケ　原告は，脳性麻痺による体幹機能障害，四肢痙性麻痺等の障害により，身体障害者等級表による級別として，平成９年４月１０日に３級，同１１年３月１０日に２級の認定をそれぞれ受けた。
(3)　ＰＶＬについて（甲Ａ９号証，乙Ｂ１１，２１号証）ア　ＰＶＬは，早期産児の側脳室周囲の深部白質の軟化であり，脳の虚血性病変であって重症なほど広範囲となる。ＰＶＬの好発部位は，主要大脳動脈の境界領域で，かつ深部の動脈境界領域の部位であり，早期産児では脳血流の自動調節能の範囲が狭いため，容易に虚血が起こりＰＶＬになると考えられており，在胎２７週から２９週で生まれた未熟児に生じやすいという報告が多い。
イ　ＰＶＬは，未熟児の脳性麻痺の主原因と考えられ，また，認知障害の原因としても知られているが，脳細胞の虚血による壊死であるため，治療法はないとされる。
３　争点
(1)　原告の呼吸管理における被告病院の注意義務違反の有無
ア　人工呼吸器離脱（抜管）の時期
イ　人工呼吸器離脱後の管理
(2)　被告病院における呼吸管理と原告のＰＶＬ発症の因果関係
(3)　原告の損害
(4)　不法行為に基づく損害賠償請求権の時効
４　争点に対する当事者の主張
(1)　原告の呼吸管理における被告病院の注意義務違反の有無
ア　人工呼吸器離脱（抜管）の時期について
（原告の主張）
原告の抜管の時期は，早期にすぎたというべきである。すなわち，生後３～４日の正常未熟児の血液ガス検査の値は，ｐＨ値が７.３８１～７.４６９，ＢＥ値は－５.２～－０.６であるところ（甲Ｂ１０号証８５１頁），抜管のされた１１月２１日午前９時３０分より前における原告のｐＨ値及びＢＥ値は，本件検査値表記載のとおりであって，悪い状態が続いていたのである。また，原告は，貧血状態も続いていたのであって，原告の状態は，安定しているとはいえなかった。
（被告の主張）
(ア)　被告病院は，分娩後，原告を人工呼吸器により管理したが，輸血して血圧が上昇してかは，酸素化は良好となり，血液ガス検査の所見が異常なく安定したので抜管したのである。


(イ)　長期の人工呼吸器による管理は，慢性肺疾患や挿管のつまりによる気胸や頭蓋内出血，肺炎などの感染の機会を増加させるという懸念があるので，いかに早く人工呼吸器から離脱させるかは，未熟児管理において重要な事項である。
イ　人工呼吸器離脱後の管理
（原告の主張）
(ア)　抜管後の原告のｐＨ値及びＢＥ値は，本件検査値表記載のとおりであり，ｐＨ値は異常の程度が次第に大きくなっており，ＢＥ値も悪い状態が継続し，貧血状態も続いていた。殊に，１１月２１日及び同月２２日のｐＨ値及びＢＥ値によると，原告は，著しい代謝性アシドーシスに陥っている。また，１１月２２日からは無呼吸発作が生じていた。(イ)　上記の原告の状態によれば，被告病院は，ｐＨ値及びＢＥ値が安定するなど原告の状態が良好になるまで，厳重に管理する必要があった。被告病院が，メイロン等のアルカリ剤の投与をしない方針であったのであれば，抜管後，１～２日以内に再度，低圧の人工呼吸器管理下において，血液ガスの検査数値が安定するまで管理すべきであった。
（被告の主張）
(ア)　無呼吸発作に対する処置は，気道閉塞因子の除去，刺激による回復，マスクアンドバッグによる蘇生であり，その対策として，体位などの調整，酸素投与，薬物療法を行う。それでも管理できない場合に人工呼吸器管理によるのであって，人工呼吸器管理は，合併症の危険性があることから最後の手段となる。
(イ)　被告病院では，抜管後に無呼吸発作が出現することを予期することができたので，心拍呼吸モニター，血中の酸素濃度や炭酸ガス濃度をリアルタイムで測定する経皮酸素炭酸ガスモニター等を装着して，原告の無呼吸発作を観察した。そして，無呼吸発作予防のため，低濃度酸素を投与した。
原告に無呼吸発作が出現した当初は看護師による物理的刺激（足裏をたたくなど）で回復していたが，その回数が多くなったため，１１月２３日から薬物療法を開始した。その後は無呼吸発作の回数は減少し，モニター上も低酸素状態になることはなかった。上記のとおり，薬物療法によって無呼吸発作の回数を軽減することができたのであり，原告は，人工呼吸器管理下におくことを必要とするような状態ではなかった。(2)　被告病院における呼吸管理と原告のＰＶＬ発症の因果関係
（原告の主張）
ア　被告病院担当者が診療契約上負っている義務違反又は過失によって，原告は，ＰＶＬを発症し，それが原因となって脳性麻痺による痙性麻痺等の後遺障害を負うに至った。イ　ＰＶＬ発症のメカニズムとして，出生前に既に何らかの因子（第一段階因子）が関与した児に，分娩時や分娩直後など分娩周辺期のストレス（第二段階因子）が加わって初めてＰＶＬが発症すると考えられている（二段階原因仮説）。本件においては，原告が，母親の大量出血による失血性ショック状態を経た早産児として出産したこと，超低出生体重児で生まれ，出生時に著名な貧血があったという経過があり，更に分娩後のストレスとして，被告病院の抜管及び抜管後の管理の不適切さから頻回の無呼吸発作が出現し，これが第二段階因子となってＰＶＬが発症したと考えられる。
（被告の主張）
ＰＶＬの発症の原因は，いまだ不明であり，主要原因として児の未熟性が挙げられているにすぎない。無呼吸発作，貧血，徐脈等の症状がＰＶＬを発症した児に多いという報告はあるが，最近の文献では，無呼吸発作はＰＶＬの結果であるといわれてきている。
(3)　原告の損害
（原告の主張）
原告の被った損害は，次のアないしエの合計１億６５７１万６６３８円である。
ア　治療費関係　８４０３万０１０８円
(ア)　平成１３年１１月１８日までの治療関係費として，①介護費用１２９７万２０００円，通院費用５３万８２６３円，③入院費用７２６０円の計１３５１万７５２３円(イ)　将来の治療関係費として，①介護費用（平均余命まで）５９４２万３４６０円，②交通費・宿泊費２９２万００２５円，③手術費用１９万７１００円，④補装具の費用（室内用の靴，杖等）４０９万４４００円，⑤身障者用車両購入費（一般車両との差額）２２１万７６００円，⑥家
屋の改造費１６６万円の計７０５１万２５８５円
イ　逸失利益　３６６８万６５３０円
３４５万３５００円（平成１１年女子学歴計賃金センサス）×１０.６２３（７歳のライプニッツ係数）
ウ　慰謝料　３０００万円
エ　弁護士費用　１５００万円
（被告の主張）
原告の損害に関する主張事実は知らない。
(4)　不法行為に基づく損害賠償請求権の時効
（被告の主張）
原告は，平成９年４月１０日，脳性麻痺による体幹機能障害等の障害により身体障害者３級の認定を受けた。ＰＶＬの診断は，上記認定以前であり，損害を知った時を上記の時点としても，平成１２年４月１０日の経過をもって，原告の被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求権は時効によって消滅した。
被告は，平成１５年６月２３日付け準備書面により上記時効を援用する旨の意思表示をした。
第３　当裁判所の判断
１　争点(2)（被告病院における呼吸管理と原告のＰＶＬ発症の因果関係）について原告は，分娩後の原告に対する被告病院の呼吸管理が不十分であったために無呼吸発作が頻発したことにより原告はＰＶＬを発症した旨主張し，これに対して，被告は，無呼吸発作とＰＶＬの発症との間に因果関係は存しない旨主張して争うので，この点について検討する。
(1)　無呼吸発作がＰＶＬの発症の原因であるとの原告の主張に沿うと考えられる証拠とて，次のものがある。
ア　甲Ａ９号証（ｂの意見書）
出生後のＰＶＬの発症因子の１つとして無呼吸発作を挙げる。
イ　甲Ａ１０号証（ｂの質問事項に対する回答）
上記アと同旨。


ウ　証人ｂの証言。ただし，同証人は，無呼吸発作が主因にはなり得ないと思う旨証言する（同証人調書２３頁）。
エ　甲Ａ１０号証に添付されている最新ＮＩＣＵマニュアルＰＶＬの発症要因は単一ではなく，さまざまな危険因子が報告されているとして，出生後因子の１つとして「繰り返す無呼吸発作」がある。
オ　甲Ｂ１２号証（平成４年）
低酸素血症は，新生児仮死，呼吸窮迫症候群，無呼吸発作などで生じ，虚血を合併するとＰＶＬを発症すると考えられる。
(2)　しかし，ＰＶＬについては，新生児医療の発展に伴い，低出生体重児の生存率が上昇しているにもかかわらず，ＰＶＬはむしろ増加している傾向にあることが認められるところ（乙Ｂ１１。平成１４年），以下の証拠を検討すると，ＰＶＬの発症原因は，十分に解明されておらず，無呼吸発作とＰＶＬ発症との間に因果関係があるものと解することは困難である。
ア　乙Ｂ２２号証（平成６年）
(ア)　ＰＶＬの発症時期は，出生前，出生時，出生後のいずれにもあり得る。その原因として脳虚血が重要であり，実際にＰＶＬとなった児は出生時に極めて末梢循環が悪かったことが経験的に知られている。
(イ)　発症のメカニズムについてはいまだ十分には解明されていない。イ　乙Ｂ１号証（厚生省心身障害研究班「脳室周囲白質軟化症（ＰＶＬ）の成因と治療に関する研究」平成８年度の研究）。
(ア)　ＰＶＬ発症の危険因子として，低ＣＯ2血症，多胎，母体出血が重要な３大因子として認識されていることが確認できたが，どういう症例に低ＣＯ2血症が見られるかについてはさらなる検討の余地を残した。
(イ)　無呼吸発作は，ＰＶＬの発症因子ではなく，その合併症である可能性が示唆された。(ウ)　ＰＶＬの予防について決め手がない現状にある。
ウ　乙Ｂ１１号証（平成１４年）
(ア)　ＰＶＬの発症は，多因子が関連しているため，それらを明らかにし，更にＰＶＬの発症時期を確定することが最重要課題であると考えられる。
(イ)　出生後の発症因子として，新生児仮死，動脈管開存症，低血圧，無呼吸発作，低炭酸ガス血症などが脳血流を低下させるといわれている。ただ無呼吸発作は，ＰＶＬの原因でなく，その合併症の可能性があるという報告がある。
エ　甲Ｂ５号証（平成１４年）
ＰＶＬの要因に関しては，出生前，分娩時，出生後に分類した数多くの報告がなされてきたが，生後要因より出生前及び分娩時の要因が重要であるという報告も数多く見られる。(3)　原告は，二段階原因仮説を主張する。
しかし，同仮説を紹介する甲Ｂ１１号証（平成１１年）において，同仮説は，多くの症例を説明するに十分な仮説であるとも考えられるというが，これを直接実証するデータは現時点では存在しないとされている。また，証人ｂも，この説の実証はまだされていない旨証言する。そうすると，上記仮説を前提として本件について検討することは相当でない。(4)　原告に生じた無呼吸発作とＰＶＬの発症に関しては，次の指摘が存する。ア　甲Ａ９，１０号証及び証人ｂの証言中には，無呼吸発作がＰＶＬの発症の一因であった旨指摘されている部分が存する。もっとも，同証人は，２８週で生まれる未熟児の場合，約１１％程度ＰＶＬを合併している可能性があり，本件の場合，ｄが原告の出生前に出血性ショックに陥っていること，原告が８２０ｇという超未熟児であったこと，出生時に著明な貧血を認めたことがＰＶＬを発症した一番の原因と思われ，無呼吸発作は，主因にはなり得ず，増悪因子であったと思われる旨証言している（同証人調書３～４頁，２３頁）。イ　原告の診療に当たった愛知県心身障害者コロニー中央病院の医師は，原告が脳性麻痺による痙性両麻痺の障害を負った原因として，在胎２８週，体重８２０ｇの超未熟児として出生したこと，出生前に母体が循環血液量減少性ショックであったこと，出生後に無呼吸発作が出現していたことなどが考えられるが，原因の特定や断定はできない旨指摘している（甲Ａ５号証）。
ウ　埼玉医科大学総合医療センター産婦人科のｈ教授は，原告がＰＶＬに罹患した原因について，分娩後に起こった無呼吸発作や貧血，徐脈などの状態，症状がＰＶＬの発症を助長した可能性は十分あるが，原告が２８週，８２０ｇで出生してきたこと自体の未熟性が主たる問題であり，これ以外の要因は助長因子となった可能性がある程度にしか認識されない旨指摘している（甲Ａ１１号証）。
(5)　以上に検討したところを考え併せると，原告に生じた無呼吸発作がＰＶＬの発症に影響を及ぼした可能性を完全に否定することは困難であるが，無呼吸発作と原告のＰＶＬの発症との間に高度の蓋然性が存するものと認めることはできない。２　争点(1)（被告病院の呼吸管理における過失の有無）について上記のとおり，原告に生じた無呼吸発作とＰＶＬの発症との間に因果関係を認めることはできないが，無呼吸発作がＰＶＬの発症に影響を及ぼした可能性を完全に否定することは困難であることに加え，ＰＶＬについては，治療が不可能であり，予防が最も重要である（乙Ｂ１１号証。平成１４年）と解されていることにかんがみ，本件において，被告病院に原告の主張する注意義務違反があったかどうかについて検討する。
(1)　原告のｐＨ値，ＢＥ値について


ア　甲Ｂ７号証，乙Ｂ３，４，１４号証によると，新生児・未熟児の治療中の至適範囲は，(ア)ｐＨ値は７.２＜＜７.５，(イ)ＰＯ2値は５０～８０，(ウ)ＰＣＯ2値は３０～５０，(エ)ＢＥ値は，＞－１０，とされていることが認められる。
イ　原告の，ｐＨ値，ＰＯ2値，ＰＣＯ2値及びＢＥ値は，本件検査表のとおりであり，１１月１９日から同月２３日の抜管の前後を通じてほぼ上記の至適範囲にあることが明らかである。ウ　原告は，至適範囲と正常範囲とは異なり，原告のｐＨ値及びＢＥ値は著しく悪いものであった旨主張する。
しかし，上記の至適範囲を示す文献は，(ａ)新生児（生後１から３日），(ｂ)新生児・未熟児（治療中の至適範囲），(ｃ)乳児期以降，の３つに分けて，それぞれにおける血液ガス正常値を示していることが明らかであって，乙Ｂ１４号証においては，上記の(ａ)ないし(ｃ)を新生児の正常値を示すものであるとして紹介されている。そうすると，上記の(ｂ)に当たる原告がその至適範囲の数値を示していたにもかかわらず，ｐＨ値及びＢＥ値は悪いものであったと解する余地はないというべきである。
(2)　人工呼吸器離脱（抜管）の時期について
ア　原告は，１１月２１日午前９時３０分の抜管は，早期にすぎたというべきである旨主張する。
イ　しかし，甲Ｂ８号証，証人ｂの証言（同人の証言調書１５頁）及び弁論の全趣旨によると，人工呼吸器は長期に使用すると，児の肺の繊維にダメージを与えたり，感染の誘引を作るという合併症が見られ，更に悪化すると，低血圧ショックも起こり得ることから，新生児医療に携わる医師にとって，人工呼吸器から早く離脱させることができるようにすることは重要なこととされていることが認められる。そして，甲Ａ９号証及び証人ｂの証言（同人の証言調書８頁）よると，本件における抜管前の血液ガス検査の数値等によってうかがわれる原告の状況からすれば，上記時点で抜管したことは，選択肢として正しいものであったことを認めることができる。
この点に関し，原告は，生後３～４日の正常未熟児の血液ガス検査の値は，ｐＨ値が７.３８１～７.４６９，ＢＥ値は－５.２～－０.６であるとして，抜管時における原告のｐＨ値及びＢＥ値は悪いものであった旨主張するが，上記認定の新生児・未熟児の治療中の至適範囲の数値と対比して検討すると，原告の上記の検査数値に係る主張を採用することはできない。上記に検討したとおりであって，原告の上記主張を採用することはできない。
(3)　人工呼吸器離脱後の管理について
ア　原告は，抜管後，１～２日以内に再度，低圧の人工呼吸器管理下において，血液ガスのｐＨ値等が安定するまで原告を管理すべきであった旨主張する。原告の上記主張に沿う証拠として，甲Ａ９，１０号証及び証人ｂの証言（同人の証言調書１０～１１頁，１８頁）が存する。
イ　無呼吸発作時の処置としては，①気道閉塞因子の除去，②足底，胸部への刺激による回復，③チアノーゼの強い時は，マスク・アンド・バッグによる蘇生，という対応をすべきものであり（乙Ｂ６号証），無呼吸発作に対する対応としては，薬物療法によっても管理困難な場合に人工呼吸器の管理下におくべきものと解されている（乙Ｂ７，１５号証）本件における経過を見るに，１１月２２日に原告に無呼吸発作が出現してから平成７年２月６日に至るまでの原告の無呼吸発作の発症とこれに対する被告病院の対応は，別紙診療経過一覧表の２～４頁記載のとおりである。これによると，(ａ)原告の無呼吸発作は，自然に回復したり，足裏刺激で回復することが少なくなかったこと，(ｂ)被告病院は，１１月２３日に薬物療法を開始していることが認められる。これに，上記認定のとおり，抜管した１１月２１日から同月２３日までの原告の血液ガス検査において得られた結果はほぼ至適範囲にあったこと及び人工呼吸器管理下におくと合併症の危険性があることを考慮すると，上記アの甲Ａ９，１０号証等を採用することはできず，本件において，抜管後に，再度，原告を人工呼吸器管理下におかなかったことをもって被告病院に注意義務違反があったものと解する余地はないというべきである。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。３　以上のとおりであって，その余の点について判断するまでもなく，原告の被告に対する本件請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官佐久間邦夫
裁判官樋口英明
裁判官及川勝広
（別　紙）
日付時間ｐＨ   ＢＥＨｂＰＣＯ２   ＰＯ２
11.1822:307.150   -6.57.463.5   40.422:417.251-6.7   6.444.6153.823:327.291-6.5   6.539.698.311.191:147.289   -5.56.142.1   54.77:477.345-7.5   12.230.464.611.207:557.350   -6.69.832.0   86.011.218:207.320   -8.110.632.4   83.712:147.286-8.2   11.136.758.9   ※17:397.265-7.0   10.842.970.811.228:117.262   -8.410.839.6   64.811.238:317.246   -4.712.352.6   52.3
血液ガス検査値
※　抜管は，１１月２１日午前９時３０分。


平成１３年（行ケ）第１８５号　審決取消請求事件
平成１３年５月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　有限会社彩光
原　　　　　　　　告　　　　渡辺通商株式会社
両名訴訟代理人弁護士　　　　荒　　木　　孝　　壬
同　　　　　　　　　　　　　福　　屋　　　　　登
両名訴訟代理人弁理士　　　　武　　田　　賢　　市
同　　　　　　　　　　　　　武　　田　　明　　広
被　　　　　　　　告　　　　A
訴訟代理人弁理士　　　　　　鎌　　田　　文　　二
同　　　　　　　　　　　　　東　　尾　　正　　博
同　　　　　　　　　　　　　鳥　　居　　和　　久
同　　　　　　　　　　　　　田　　川　　孝　　由
同　　　　　　　　　　　　　北　　川　　政　　徳
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２０００－３５４１５号事件について平成１３年３月２１日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「カレンダー帳等の製本方法」とする特許第３０５４５１２号の特許（平成５年３月１２日出願，平成１２年４月７日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告らは，平成１２年７月３１日，本件特許を無効にすることについて審判を請求し，特許庁は，この請求を無効２０００－３５４１５号事件として審理し，その結果，平成１３年３月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年４月４日に原告らに送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面(1)参照）
重ね合わせた複数枚の紙片の上辺に沿って貫通孔を複数個形成し，この貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込んで各紙片を接合し，この流し込んだ接着剤によって，紙片の上辺に，厚紙よって形成した背カバーを接着するカレンダー帳等の製本方法。
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本件発明が実願平４－７４１１８号の願書に添付した明細書又は図面（以下「先願明細書」という。別紙図面(2)参照。）に記載された考案（以下「先願考案」という。）と同一であると認められるから，本件特許は無効である，との原告ら主張の無効事由を，そのように認めることはできないとして排斥した。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「１．手続の経緯・本件発明」及び「２．請求人の主張」は認める。「３．当審の判断」の「３－１．先願明細書等に記載された考案」については，審決書４頁１７行ないし２３行及び４頁３５行ないし５頁５行を争い，その余は認める。同「３－２．対比・判断」については，同５頁１８行ないし２５行を認め，その余を争う。「３－３．むすび」は争う。
審決は，本件発明と先願考案との一致点・相違点についての認定・判断を誤り，一致点である事項を相違点であるとした結果，本件発明が先願考案と同一であるとすることはできないとしたものであって，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取消しを免れない。すなわち，審決は，本件発明と先願考案とが，「本件発明が，「貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込んで各紙片を接合し，この流し込んだ接着剤によって，紙片の上辺に，厚紙よって形成した背カバーを接着する」のに対し，先願考案では，綴り部２１の表面および裏面にホットメルトタイプの熱融着剤３を塗布し，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３を空隙部４１および貫通孔２４に充填し，綴り部２１に塗布した熱融着剤３によって綴り部材４を紙葉２０の上辺に接着し，貫通孔２４に充填した熱融着剤３によって各紙葉２０を接合する点で構成が相違している。」（審決書５頁２６行～３３行）と認定したが，誤りである。


１　審決は，上記の相違点の認定に先だって，先願明細書に，「重ね合わせた複数枚の紙葉２０の上辺部近傍に設けた綴り部２１に，複数の貫通孔２４を穿孔し，該綴り部２１の表面および裏面にホットメルトタイプの熱融着剤３を塗布し，固定金型５３，５４でカレンダー本体２を固定した後，上金型５２で綴り部材４を折り曲げ成形しながら綴り部２１の表裏面を綴り部材４で挟持し，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３を，空隙部４１および貫通孔２４に充填して熱融着剤３を硬化し，綴り部２１に塗布した熱融着剤３によって綴り部材４を紙葉２０の上辺に接着し，貫通孔２４に充填した熱融着剤３によって各紙葉２０を接合するカレンダー帳の製本方法・・・が記載されている」（審決書４頁３５行～５頁５行）と認定している。
しかし，先願明細書（甲第３号証）の図２，図４は，貫通孔２４と空隙部４１とが接する部分における貫通孔２４の断面図を示しているものの，同図３（ａ）（綴り部２１の平面図）は，貫通孔２４が綴り部２１の図面上の右側と左側の２列に設けられていること，すなわち，左側の列の貫通孔２４は，図２，図４が図示するように空隙部４１と接し，右側の列の貫通孔２４は，空隙部とは連通せずに，専ら綴り部材４に接していることを示している。したがって，右側の貫通孔２４内の熱融着剤３は，各紙葉２０を接合するとともに，綴り部材４と接着しているのである。
したがって，審決は，先願考案を，審決書５頁２行ないし４行及び同頁３１行ないし３２行において，前記のとおり，「綴り部２１に塗布した熱融着剤３によって綴り部材４を紙葉２０の上辺に接着し，貫通孔２４に充填した熱融着剤３によって各紙葉２０を接合する」ものであると認定することにより，先願考案における上記右側の列の貫通孔２４内の熱融着剤３が上下の紙葉２０を綴り部２１と接着していることを看過した誤りがある。
２　審決は，前記のとおり，「本件発明が，「貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込・・・（む）」のに対し，先願考案では，綴り部２１の表面および裏面にホットメルトタイプの熱融着剤３を塗布し，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３を空隙部４１および貫通孔２４に充填」（審決書５頁２６行～３０行）する点で相違すると認定した。
しかし，本件特許の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲においては，接着剤をどのような方法で流し込むかについては，「貫通孔内に・・・接着剤を溶融状態にして流し込んで各紙片を接合し」としているだけで，それ以上の限定はしていない。また，本件明細書の他の部分をみても，接着剤をどのようにして貫通孔内に流し込むのかについての具体的方法や構成は何ら開示されていない。接着剤をどのような方法で貫通孔内に流し込むかについての本件明細書の記載がこのようなものである以上，本件発明は，接着剤を貫通孔内だけに直接流し込む方法も，貫通孔の設けられた紙片上に接着剤を塗布することにより，その一部を貫通孔内に流し込む方法も含むものであるということができる。そうすると，本件発明における貫通孔内に接着剤を溶融状態にして流し込むという方法は，接着剤を貫通孔内だけに流し込む方法も，貫通孔のある紙片表面に接着剤を塗布することにより，その一部を貫通孔内に流し込むという先願考案の方法等も含む，これら個々のものより上位の概念として把握された方法であると解する以外にないというべきである。審決の前記相違点の認定は誤りである。被告は，本件発明で採用されているのは，貫通孔内に流し込んだ接着剤によって厚紙の背カバーを接着する方法，すなわち，貫通孔内に流し込んだ接着剤だけで背カバーの接着が可能となる方法のみである，と主張する。しかし，本件明細書をみても，その特許請求の範囲に，「この流し込んだ接着剤によって・・・背カバーを接着する」との記載はあるものの，貫通孔内に流し込んだ接着剤だけで背カバーの接着が可能となるとの記載は，特許請求の範囲の欄にも，発明の詳細な説明の欄にもない。本件明細書には，貫通孔内に接着剤をどのようにして流し込むのかについて，接着剤を貫通孔内にノズルのようなもので流し込むのか，あるいは，貫通孔が設けられた紙面に接着剤を塗布することにより流し込むのかという具体的方法・手段については，何ら開示されていないのである。このように，本件発明を，貫通孔内に流し込んだ接着剤だけで背カバーの接着を可能とするものに限定して解釈すべき具体的根拠は，本件明細書のどこをみても見出すことはできない。したがって，本件発明をこのように限定することはできない。被告は，ホットメルト接着剤を塗布する実験の結果（乙第１，第２号証）を提出して，貫通孔を設けた複数枚の紙片の表面及び裏面にホットメルト接着剤を塗布しても，当然には貫通孔内に接着剤が充填されないと主張する。しかし，被告が実験したホットメルト接着剤の塗布方法は，ホットメルト接着剤の数ある塗布方法のうちで，ホットメルト接着剤を貫通孔内へ円滑に充填できない一例であるにすぎず，このような実験例を提示したからといって，貫通孔のある紙片の表面にホットメルト接着剤を塗布するすべての方法において，ホットメルト接着剤を貫通孔内へ充填することができないという証明にはならない。ホットメルト剤を塗布する方法として，ホイール方式，ローラー方式，刷毛などで塗り付ける面状塗布方式がある（甲第４，第５号証参照）。これらの塗布方式の場合には，貫通孔の部分に塗布された接着剤が当然に貫通孔内に流し込まれることは明らかである。


３　以上のとおり，先願発明は，綴り部材４が綴り部２１に塗布された熱融着剤３によって紙葉２０の上辺に接着され，貫通孔２４に充填された（流し込まれた）熱融着剤３が，各紙葉２０を接合するとともに，この充填された熱融着剤により綴り部材４を紙葉２０の上辺に接着しているものである。したがって，本件発明の構成及び作用効果が先願発明の構成及び作用効果と同一であることは，明らかである。審決の本件発明と先願考案との相違点の認定は誤りである。４　審決は，本件発明と先願考案との間には，前記相違点があるとした点で，これについて，「「貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込んで各紙片を接合し，この流し込んだ接着剤によって，紙片の上辺に，厚紙よって形成した背カバーを接着する」こと，すなわち，まず，溶融状態の接着剤を貫通孔内に流し込んで各紙片を接合し，次に，この流し込んだ接着剤によって背カバーを接着することは，製本分野において周知・慣用技術とはいえず，しかも，先願考案は，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３を空隙部４１に充填することにより，「空隙部で硬化する熱融着剤によって綴り部の強度が確保され，撓みを防止する」という効果を奏するものであり，本件発明と先願考案とは，その効果においても相違する。したがって，上記相違点が当業者が適宜できる程度の構成の微差であるとはいえず，本件発明が先願考案と同一であるとすることはできない。」（審決書５頁３４行～６頁６行）と判断した。
しかし，審決の上記相違点の認定自体が誤りであることは，前記のとおりであり，これを前提とした審決の上記判断は誤っている。また，本件発明と先願考案との作用効果を比較検討する際には，両者の同一性のある共通の構成部分について，すなわち，先願明細書において，貫通孔内に充填された熱融着剤が各紙葉を接合すると同時に，綴り部材を接着しているかどうかを判断すればよいのであって，先願考案には存在するが，本件発明には存在しない，先願考案の空隙部４１による作用効果を本件発明の作用効果と比較しても意味がない。それゆえ，審決が，先願考案の空隙部４１を取り上げて，先願考案が「綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３を空隙部４１に充填することにより，「空隙部で硬化する熱融着剤によって綴り部の強度が確保され，撓みを防止する」という効果を奏するものであり，本件発明と先願考案とは，その効果においても相違する。」と判断したことは，本件発明と先願考案との同一性についての判断手法を誤っているというべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決には取り消すべき理由がない。
１　先願考案は，綴り部２１の表面及び裏面に熱融着剤３を塗布し，次に折り曲げ成形前の綴り部材４を配置した下金型５１の上に，このカレンダー本体２をセットし，固定金型５３，５４でカレンダー本体２を固定した後，上金型５２で綴り部材４を折り曲げ成形しながら綴り部２１の表裏面を綴り部材４で挟持すると，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３が，貫通孔２４及び空隙部４１に充填されることとなる方法である。したがって，先願考案では，綴り部の表面及び裏面に綴り部材を接着するために，まず，綴り部の表面及び裏面に熱融着剤を塗布するものであって，熱融着剤を貫通孔２４だけに充填して，カレンダーを製造することはできない。これに対し，本件発明は，貫通孔内に接着剤を流し込んで各紙片を接合し，この後，貫通孔内に流し込んだ接着剤によって，紙片の上辺に厚紙によって形成した背カバーを接着する方法である。したがって，本件発明は，先願発明とは，各紙片を接合し，背カバーを接着する手順が異なるのである。２　本件発明は，上記のとおり，貫通孔内の接着剤によって，綴り部２１の表面及び裏面に位置する背カバーを接着するものであって，貫通孔内に流し込んだ接着剤だけで背カバーの接着が可能となるものである。これに対し，先願考案では，上記のとおり，カレンダー本体の綴り部２１の表面及び裏面に熱融着剤３を塗布し，綴り部材４を接着するものである。
また，先願考案では綴り部２１の表面及び裏面に接着剤を塗布するだけでは，接着剤の表面張力により，当然には貫通孔に熱融着剤が充填されないため，綴り部２１の表面及び裏面を綴り部材４で挟持して，貫通孔内に熱融着剤３を押し込むという方法を使用したのである。このことは，貫通孔を空けた複数枚の紙片の上辺にホットメルト接着剤を塗布する実験を行ったところ，塗布によってはホットメルト接着剤が貫通孔内に充填されなかったという実験結果（乙第１号証，乙第２号証の１・２）から裏付けられる。
３　本件発明は，貫通孔内に流し込んだ接着剤だけで背カバーの接着が可能となるものであるから，背カバーの接着のために紙片の表面及び裏面に接着剤を塗布する必要がなく，接着剤の量を貫通孔内だけに必要な最小限とすることができるとともに，貫通孔内に接着剤を流し込むことによって，紙片間をより確実に接合できて落丁の発生も抑制できるという顕著な効果を奏する。
これに対し，先願考案では，綴り部の表面及び裏面に塗布した余剰の熱融着剤を，綴り部材の挟持により貫通孔及び空隙部に充填する方法であるから，綴り部の表面及び裏面にそれだけ多くの熱融着剤を塗布しなければならないことにより熱融着剤の使用量が多くなるという問題があり，これとは反対に綴り部の表面及び裏面に塗布する熱融着剤の使用量を少なくすると，貫通孔に充填される熱融着剤の量が少なくなって落丁が発生しやすくなるという問題が発生する。本件発明と先願考案とは，紙片の表面及び裏面に接着剤の塗布を必要とするかどうか，貫通孔内の接着剤だけで背カバーを接着できるかどうかという点において異なることにより，その効果においても上記のように相違するから，明らかに別の発明である。
４　以上のとおりであるから，本件発明と先願考案との相違点についての審決の認定（審決書５頁２６行～３３行）に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　審決の相違点の認定について


審決は，「本件発明と先願考案とを対比すると，先願考案の「紙葉２０の上辺部近傍に設けた綴り部２１に，複数の貫通孔２４を穿孔し」及び「綴り部材４」は，本件発明の「紙片の上辺に沿って貫通孔を複数個形成し」及び「背カバー」にそれぞれ相当しているので，両者は，重ね合わせた複数枚の紙片の上辺に沿って貫通孔を複数個形成し，溶融状態にしたホットメルトタイプの接着剤によって，各紙片を接合するとともに，紙片の上辺に，厚紙によって形成した背カバーを接着するカレンダー帳等の製本方法で一致し」（審決書５頁１８行～２５行），「本件発明が，「貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込んで各紙片を接合し，この流し込んだ接着剤によって，紙片の上辺に，厚紙よって形成した背カバーを接着する」のに対し，先願考案では，綴り部２１の表面および裏面にホットメルトタイプの熱融着剤３を塗布し，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３を空隙部４１および貫通孔２４に充填し，綴り部２１に塗布した熱融着剤３によって綴り部材４を紙葉２０の上辺に接着し，貫通孔２４に充填した熱融着剤３によって各紙葉２０を接合する点で構成が相違している。」（審決書５頁２６行～３３行）と認定した。
審決は，上記のとおり，本件発明と先願考案との相違点を，第１に，本件発明では，貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込むのに対し，先願考案では，綴り部２１に塗布したホットメルトタイプの熱融着剤３の余剰分を貫通孔２４に充填するものであること，第２に，本件発明では，貫通孔内に流し込んだ接着剤により，各紙片を接合し，紙片の上辺に背カバーを接着するのに対し，先願考案では，綴り部２１に塗布した熱融着剤３によって綴り部材４を紙葉２０の上辺に接着し，貫通孔２４に充填した熱融着剤３により，各紙葉２０を接合すること，の２点において相違しているものと認定したものである。第１の点は，貫通孔への接着剤の充填方法の差異である。第２の点は，貫通孔へ充填された接着剤の機能の差異に係るものであり，本件発明では，背カバーを紙片の上辺に接着するのが，貫通孔内に充填した接着剤であるのに対し，先願考案では，綴り部材４を紙葉の上辺に接着するのが，綴り部２１に塗布された接着剤であって，貫通孔へ充填された接着剤でない，とするものである。また，この第２の相違点については，審決が，相違点についての検討の中で，「「貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込んで各紙片を接合し，この流し込んだ接着剤によって，紙片の上辺に，厚紙よって形成した背カバーを接着する」こと，すなわち，まず，溶融状態の接着剤を貫通孔内に流し込んで各紙片を接合し，次に，この流し込んだ接着剤によって背カバーを接着することは，製本分野において周知・慣用技術とはいえず」（審決書５頁３４行～３９行）と判断していることからすれば，審決は，本件発明は，貫通孔内に流し込まれた接着剤のみによって，背カバーと紙片の上辺を接着するものであると解釈しており，貫通孔内に流し込まれた接着剤と紙片の上辺に塗布された接着剤の双方により，背カバーを紙片の上辺に接着するものは，本件発明に含まれないと判断しているものというべきである。
２　先願考案について
甲第３号証によれば，先願明細書には，卯木の記載があり，これに対応する図１ないし４もあることが認められる（別紙図面(2)参照）。「まず，印刷された各紙葉２０を所定枚数用意して，１年分の１セットとし，きれいに重ね合わせ，カレンダー本体２を形成する。次に，このカレンダー本体２にミシン目２３を設けて，紙葉２０の主面２２と綴り部２１とを区切る。ついで，この区切られた綴り部２１に，複数の貫通孔２４を穿孔し，該綴り部２１の表面および裏面に熱融着剤３を塗布する。この際，熱融着剤３は・・・図３に示すように，ミシン目２３から所定間隔を隔てた塗布領域３１に塗布する。そして，図４に示すように，折り曲げ成形前の綴り部材４を配置した下金型５１の上に，このカレンダー本体２をセットし，固定金型５３，５４でカレンダー本体２を固定した後，上金型５２で綴り部材４を折り曲げ成形しながら綴り部２１の表裏面を綴り部材４で挟持する。すると，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３が，貫通孔２４および空隙部４１に充填されることとなる。その後，綴り部材４を挟持する上金型５１および下金型５２（判決注・「下金型５１および上金型５２」の誤りである。）を加熱して熱融着剤３を硬化させる。すると，カレンダー本体２を構成する各紙葉２０は，紙葉２０と綴り部材４との間および貫通孔２４で充填硬化した熱融着剤３によって綴じ固められることとなる。また，空隙部４１で硬化した熱融着剤３によって，綴り部２１が撓むことなく補強されることとなる。」（段落【００２１】～【００２５】）
先願明細書の上記記載とその図１ないし図４が図示するところによれば，先願明細書には，カレンダー帳として製本する本体において，図３（ａ）が図示する綴り部２１の塗布領域に熱融着剤３を塗布し，固定金型５３，５４でこのカレンダー本体２を固定した後，上金型５２で綴り部材４を折り曲げ成形しながら綴り部２１の表面及び裏面を綴り部材４で挟持すると，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３が貫通孔２４に充填されること，並びに，貫通孔２４は，同図３（ａ）の図面上，左右に２列に配置されており，左側の列の貫通孔は，その一部が空隙部４１に面し，その一部が綴り部材４に面しているものの，ミシン目２３に近い右側の貫通孔２４は，その全部が綴り部材４に面していること，及び，貫通孔に充填される熱融着剤３が，貫通孔２４内全体に充填されたのみでなく，貫通孔２４の上方まで盛り上がって，貫通孔２４が空隙部４１に面しているものにおいては更に空隙部４１に膨出するものも含むものとされていることが認められる。これらのことからすれば，先願明細書には，貫通孔２４に充填された熱融着剤３が，各紙葉２０を相互に接合するとともに，綴り部材４と綴り部２１とを相互に接着する，との構成も示されており，同時に，その構成のカレンダーを製造する方法も開示されている，ということができる。結局，先願考案においては，綴り部２１に塗布された熱融着剤３と貫通孔内に塗布された熱融着剤３の双方が，綴り部材４と紙葉の上辺を接着していると認められるのである。


審決は，先願考案の貫通孔２４内に充填された熱融着剤３が各紙葉２０を接合すると認定しているだけで，この熱融着剤３が，綴り部材４と綴り部２１とを相互に接着するとの機能をも有することは認定しておらず，この点を看過している。審決による本件発明と先願考案との相違点の認定が，上記看過の下になされたものであることは，その説示自体から明らかである。
３　本件発明について
本件発明を特定する特許請求の範囲の記載は，前記（第２の２）のとおり，「重ね合わせた複数枚の紙片の上辺に沿って貫通孔を複数個形成し，この貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込んで各紙片を接合し，この流し込んだ接着剤によって，紙片の上辺に，厚紙よって形成した背カバーを接着するカレンダー帳等の製本方法。」というものである。この特許請求の範囲の記載によれば，本件発明においては，貫通孔内に溶融状態の接着剤を流し込む手段・方法については，何も限定していないことが明らかである。また，この特許請求の範囲には，上記のとおり，貫通孔内に流し込んだ接着剤が各紙片を接合し，背カバーを紙片の上辺に接着することは記載されているものの，貫通孔内に流し込んだ接着剤のみで，背カバーを紙片の上辺に接着することまでは記載されていない。そうである以上，本件発明は，貫通孔内に流し込んだ接着剤によって，各紙片を接合し，背カバーを紙片の上辺に接合するものであれば足りるのであり，紙片の上辺の貫通孔以外の部分に接着剤が塗布されているかどうかは，これを問わないものと解すべきである。したがって，先願考案のように，綴り部２１に塗布する接着剤の量を，余剰が，貫通孔内に充填されるのみならず，その上方に盛り上がるに十分なほどにし，この綴り部２１に塗布した接着剤と貫通孔内に充填した接着剤により，綴り部材４を綴り部２１に接着するものも，本件発明に包含されるというべきである。このことは，本件明細書の発明の詳細な説明の記載からも明らかである。本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，「カレンダー帳の紙片を再製使用する場合，カレンダー帳の上端には綴じ金具があるため，この綴じ金具を除去しなければならない。」（甲第２号証【０００６】），「ところが，カレンダー帳の上端の綴じ金具をいちいち除去することは，非常にコストがかかる・・・」（【０００７】），「また，綴じ金具があると，それによって手を傷付けるおそれもあり，安全性の点でも問題があった。」（【０００８】），「そこで，この発明は，カレンダー帳のように，紙片の枚数が少なくても，綴じ金具を使用することなく，各紙片をしっかりと綴じることができ，また安全性の高い製本構造を提供しようとするものである。」（【０００９】），「【課題を解決するための手段】この発明に係る製本方法は，重ね合わせた複数枚の紙片の一辺に沿って貫通孔を複数個形成し，この貫通孔内に溶融状態の接着剤を流し込んで各紙片を接合するようにしたのである。」（【００１０】），「上記のように，重ね合わせた紙片の貫通孔内にホットメルトタイプの接着剤を溶融状態にして流し込んで各紙片を接合し，貫通孔内の接着剤が固まると，貫通孔内の接着剤が各紙片を固定する柱のような働きをするので，各紙片がしっかりと綴じ合わされる。・・・」（【００１１】），「綴じ合わされた６枚の紙片１の表裏両面の上辺には，厚紙によって形成した背カバー４が貼り合わされている。この背カバー４は，貫通孔２内に流し込む接着剤３の量を多くして，貫通孔２の両面に少し盛り上がるようにして，接着剤３によって接着する。」（【００１５】）との記載がある。
本件明細書の発明の詳細な説明の欄のこれらの記載によれば，本件発明の目的は，綴じ金具を用いることなく，カレンダー帳の各紙片をしっかりと綴じることにあり（本件発明の目的が綴じ金具の使用による不都合を避けること以外にもあることを述べる記載も，このことを示唆する記載も，本件明細書に存在しないことは，甲第２号証により明らかである。），そのために，本件発明では，貫通孔内に溶融した状態でホットメルト対応の接着剤を流し込み，この接着剤により，各紙片を接合するとともに，各紙片の上辺と背カバーとをしっかりと綴じ合わせるものであることが認められる。そして，本件明細書の発明の詳細な説明の欄の記載をみても，貫通孔に接着剤を流し込むための手段・方法については何らの開示も示唆もなく，また，紙片の上辺の貫通孔以外のところに接着剤を塗布することを排除することを述べる記載もこれを示唆する記載もない。
以上によれば，本件発明は，貫通孔内に接着剤を流し込む手段・方法については何も限定していないというべきである。また，貫通孔内の接着剤により背カバーを紙片に接着することをその要件としているといっても，それは綴じ金具の除去を実現するという目的を達成するためであるにすぎず，この目的が達成される限り，貫通孔内に充填する接着剤以外の接着剤が貫通孔周辺に存在し，貫通孔内の接着剤と協働して，背カバーを紙片に接着する構成のものを排除するものではないというべきである。
審決は，本件発明と先願考案との相違点を，前記のとおり，第１に，貫通孔への接着剤の充填方法が相違する，と認定した。しかし，本件発明は，上記のとおり，貫通孔への接着剤の充填方法ないし手段については，何らの限定も付していないのであるから，本件発明には，先願考案のような方法，すなわち，綴り部２１に塗布した余剰の熱融着剤３が貫通孔内に充填されるとの方法も，貫通孔内に十分な量の接着剤が流し込まれるものである限り，これに含まれると解すべきである。そして，本件発明においては，貫通孔の上面に接着剤が少し盛り上がる程度に流し込まれることが必要である，という点についても，先願考案においても，貫通孔の上面に盛り上がる程度に十分な量の熱融着剤３が貫通孔２４内に充填されるものであることは，前記のとおりであるから，両発明間に相違はないことになる。審決は，前述のとおり，本件発明と先願考案との相違点として，第２に，本件発明では，背カバーを紙片の上辺に接着するのが，貫通孔内に充填した接着剤のみであるのに対し，先願考案では，綴り部材４を紙葉の上辺に接着するのが，綴り部２１に塗布された接着剤であって，貫通孔へ充填された接着剤は，上記接着の機能を有しないことを認定している。


平成12年（ワ）第272号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成14年5月16日）判決
主              文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対して2856万1963円及びこれに対する平成12年6月7日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対して，それぞれ951万7321円及びこれに対する平成12年6月7日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第1，第2項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，Ｅ（昭和28年6月14日生まれ。死亡時46歳。）が転移性脳腫瘍を発症し死亡したのは，被告が設置経営するＦ病院（以下「被告病院」という。）の医師が胸部Ｘ線撮影の読影を誤り，異常を見落として原発巣である左肺扁平上皮癌の発見が遅れたためであるなどとして，Ｅの相続人である原告らが，同医師の使用者である被告に対し，不法行為に基づき，慰謝料・逸失利益等の損害賠償を求めた事案である（附帯請求は訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定年5分の割合による遅延損害金）。
１　前提となる事実（以下の事実のうち，証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　当事者
原告ＡはＥの妻であり，原告Ｂ，同Ｃ及び同ＤはいずれもＥの子である。被告は，被告病院を設置経営しているものであり，Ｅの胸部Ｘ線撮影像の読影に当たったＧ医師の使用者である。
(2)　Ｅの被告病院における健診
Ｅは，平成9年8月8日，被告病院で成人病健診を受診した。この健診で撮影されたＥの胸部Ｘ線間接撮影像（以下「本件間接撮影像」という。）の読影に当たったＧ医師は，異常陰影を発見し，Ｅに対し，二次健診を受けるよう指示した。上記指示を受け，同年9月1日，被告病院でＥの胸部Ｘ線直接撮影（正面像及び側面像が撮影された。以下，この撮影像を「本件直接撮影像」という。）が実施され，本件直接撮影像の読影に当たったＧ医師は，本件間接撮影像でみられた左肺門部の異常陰影は肺動脈であったと判断して，異常なしと診断した。
(3)　Ｅのその後の診療経過等
Ｅは，平成10年3月5日，Ｈ病院を受診し，ＭＲＩ検査の結果，右頭頂葉に腫瘍が発見された（甲7，9）。
Ｅは，同月27日に，Ｉ病院脳外科において上記腫瘍を摘出する手術を受け，腫瘍は，病理診断の結果，同年4月15日，扁平上皮癌の脳転移であると診断された（甲3，7）。その後，同年5月20日ころ，肺のＣＴ検査の結果，Ｅの左肺前上葉区（Ｓ３）に結節性の病変が認められた（甲7，9，19）。
(4)　Ｅの死亡
Ｅは，平成12年2月27日，Ｊ病院において死亡した。Ｅの死亡診断書の「直接死因」の欄には「左肺扁平上皮癌」との記載がある（甲2）。
２　争点及び当事者の主張
原告らは，Ｅが死亡したのは，Ｇ医師が過失によって，本件直接撮影像の読影を誤り，肺癌を早期に発見できなかったためである等と主張し，被告はＧ医師にはそのような過失はなかったと主張する。したがって，本件の争点は，
本件直接撮影像の読影におけるＧ医師の過失の有無等
であり，争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)　原告らの主張
ア　Ｅは，左肺扁平上皮癌が原因で死亡したものであるが，本件間接撮影像ではＥの左上肺野に約15ミリメートル程度の結節影と左肺門部に異常陰影が確認できる。Ｅの死亡原因となった左肺扁平上皮癌は，この結節影が確認された部分を原発巣とするものである。
したがって，Ｇ医師が間接撮影像に異常所見があると判断し，Ｅに対して二次健診を指示したこと自体は正しい判断であった。
イ　二次健診の際撮影された本件直接撮影像は，階調処理の問題があったものの，Ｇ医師は，本件間接撮影像で認められた結節影が明らかな病変を示し，肺癌を強く疑うべきものであったから，本件間接撮影像をも参照して，左上肺野及び左肺門部に何らかの異常があると判断すべきであった。したがって，本件間接撮影像を参照せずに本件直接撮影像から異常なしと診断したＧ医師には過失がある。
ウ　仮に，直接撮影像の読影の際に間接撮影像そのものを参照すべき義務がないとしても，間接撮影像の異常所見を記録に残し，直接撮影像の読影の際には，その記録を参照すべきであるから，Ｇ医師には過失がある。エ　さらに，間接撮影像は直接撮影像よりも肺癌の存在診断に適しているのであるから，Ｇ医師は，本件間接撮影像を読影した時点で肺癌の存在を強く疑い，胸部ＣＴ検査等の検査を実施すべきであった。
オ　仮に本件直接撮影像の階調処理が不適切であったとすれば，適正な階調処理を怠った被告に過失が認められるというべきである。
(2)　被告の主張
ア　Ｇ医師は，本件間接撮影像に左肺門の腫大と左上肺野に淡い結節と思われる陰影を認めた。本件間接撮影像からは，一義的に癌であるとは断定することができず，Ｇ医師は，癌のみならず，いかなる病変があるのかを診断するために直接撮影を指示したものである。


本件直接撮影像では，明確な異常陰影を指摘するのは困難であり，本件直接撮影像を読影したＧ医師が異常なしと診断したことは適切であった。原告らは，本件直接撮影像の読影にあたって本件間接撮影像を参照すべきであると主張するが，間接撮影像と直接撮影像とでは後者がより確実な所見を提供すると思われているので，間接撮影像を参照しなかったことに問題はない。イ　また，Ｇ医師が本件直接撮影像を読影した平成9年9月1日の約6か月後である平成10年3月にＨ病院で行われた胸部Ｘ線単純撮影（直接撮影）及び胸部ＣＴ撮影において，放射線診断学の専門の学者（元大学教授）により異常所見無しという診断が行われている。
したがって，そもそも本件間接撮影像の異常陰影が癌であったかどうか疑わしい。また，仮に，これが癌であったとしても，このような専門の学者の判断以上の診断が一般内科医であるＧ医師にできるとは考えられない。ウ　さらに，Ｉ病院における胸部ＣＴ撮影の結果，腺癌と思われる病巣が見つかっているが，この腺癌が扁平上皮癌に転移したかどうかは疑問がある。エ　仮にＧ医師が直接撮影後すぐにＣＴ撮影をし，当時すでに病巣が存在したとしても上記診断の6か月も前であるから病巣は極めて小さく，病巣と判断するであろうことは期待できない。そうすると，仮にＧ医師がＣＴ撮影を行ったとしても病巣が存在するという診断はできなかったと考えられるから，Ｇ医師にＥの死亡についての責任はない。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１記載の事実に証拠（甲2ないし5，7ないし9，19，20，乙１，2，３の1及び2，4ないし6，7の1ないし8，8，証人Ｇ，証人Ｋ，原告Ａ，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる（以下の（）内は，認定に用いた証拠である。）。
(1)　Ｅは，平成9年8月8日，被告病院で成人病健診を受診した。この健診で撮影された本件間接撮影像の読影にあたったＧ医師は，左肺門部の腫大と，その上部の陰影を発見し，左肺門部に異常陰影が存在すると診断した。そして，被告病院を通じて，Ｅに対し，二次健診を受けるよう指示した。
Ｇ医師は，本件間接撮影像の読影にあたって，異常陰影が存在する場所をスケッチするなどの形で記録に残すことはしなかったが，「事業所健診　判定表（胸部ＸＰ用）」の「部位」欄の「14　左肺門部」，「所見」欄の「01　異常所見あり・要精検」，「診断」欄の「03　異常陰影」にそれぞれ丸印をつけた（乙8）。また，健診二次検査指示書の「胸部Ｘ線」の欄にも，「左肺門部　異常所見あり」との記載がある（乙1）。
(2)　上記指示を受けて，同年9月1日，被告病院で本件直接撮影像の撮影が行われた。なお，直接撮影では，正面像と側面像の2枚が撮影された。本件直接撮影像の読影に当たったＧ医師は，本件間接撮影像でみられた左肺門部の異常陰影は肺動脈及び静脈の重なった陰影であって病変ではないと判断した。また，Ｇ医師は，本件直接撮影像の全体を検討したうえで，異常所見は認められないと判断した。Ｇ医師は，Ｅに対し，肺動脈がレントゲンに写っただけであり癌ではないと説明した。
(3)　ところが，Ｅは，平成10年2月下旬ころから頭痛がし，微熱が続いた。そして，同年3月5日の朝に，出張に出かけようとしたところ，ネクタイの締め方を忘れ，ボタンの掛け間違いや靴下の履き間違いをするなどの状態がみられたため，同日，Ｈ病院を受診した。
Ｅは，Ｈ病院でＭＲＩ検査などを受けた結果，転移性脳腫瘍であると診断され，同月6日から同月23日まで，同病院に入院し，抗浮腫療法を受けた（甲7，20，乙4）。
同病院に入院中，胸部ＣＴ撮影及び胸部Ｘ線単純撮影が実施されたが，同月11日に，いずれも異常所見は認められないと診断された（乙4，証人山崎岐男）。Ｅは，同月23日に，Ｈ病院からＩ病院へ転院し，同月27日に脳腫瘍摘出手術を受けた（同年4月7日に退院）。摘出された腫瘍は，病理診断の結果，同年4月15日に，扁平上皮癌の脳転移であると診断された（甲3）。そして，同年5月20日ころ，肺のＣＴ検査の結果，Ｅの左肺前上葉区（Ｓ３）に結節性の病変が認められた（甲7，9，19）。
(4)　Ｅは，平成12年2月27日，Ｊ病院において死亡した。Ｅの死亡診断書の「直接死因」の欄には「左肺扁平上皮癌」との記載がある（甲2）。
２　Ｇ医師の過失の有無について
(1)　鑑定人は，「本件間接撮影像には左肺野内側に結節状の異常陰影が認められる。本件直接撮影像は側面像において気管前壁と胸骨後面との間の肺野に極めて不明瞭な結節影があるようにも見えるが，異常ととらなくても不自然でない程度のものである。」との鑑定結果を呈示していて，本件直接撮影像から，明確な異常陰影を指摘するのは困難であるところ，証拠（甲18，証人Ｋの証言及び鑑定の結果）によれば，当時，胸部Ｘ線間接撮影像に異常所見がみられた場合には，精密検査として胸部Ｘ線直接撮影を行うことが一般に行われていたことが認められるから，Ｇ医師が，本件直接撮影像を読影した結果，異常所見がないと診断したこと自体には，過失は認められない。
(2)　そこで，原告らは，Ｇ医師は本件直接撮影像の読影にあたって本件間接撮影像を参照すべき義務を負っていたのであり，本件間接撮影像を参照すれば左上肺野及び左肺門部に何らかの異常があると判断できたのであるから，Ｇ医師には過失があると主張する。


ア　しかし，間接撮影像を直接撮影像の読影において参照することが必ずしも一般的に行われているとは認め難く，鑑定の結果によれば，通常は間接撮影像と比較して直接撮影像の方がより確実な所見を提供すると考えられていること，間接撮影像に異常所見がみられたことにより精密検査として直接撮影が実施された場合には，病変の存在する可能性をより強く意識して一層慎重に読影する傾向があることが認められるから，必ずしも間接撮影像を参照しなくても病変の有無を診断することが可能であると考えられ，直接撮影像の読影に当たる医師が当然に間接撮影像を参照すべき義務を負っているとはいい難い。したがって，本件でも，Ｇ医師が本件直接撮影像の読影にあたって，本件間接撮影像を参照すべき義務を負っていたということはできない。イ　もっとも，直接撮影が間接撮影において異常所見がみられたことを受けて実施されていることにかんがみると，直接撮影の読影に当たる医師は，間接撮影において異常所見がみられたことを十分認識して読影に当たるべきであって，さらには，間接撮影においてみられた異常所見の具体的な部位をも十分認識したうえで読影にあたることが望ましいことはいうまでもない。これを本件についてみるに，前記１(1)のとおり，Ｇ医師は，本件間接撮影像の読影に当たって，異常陰影が存在する場所をスケッチするなどの形で記録に残すことはしなかったが，「事業所健診　判定表（胸部ＸＰ用）」の「部位」欄の「14　左肺門部」，「所見」欄の「01　異常所見あり・要精検」，「診断」欄の「03異常陰影」にそれぞれ丸印をつけており，カルテの平成9年9月1日（Ｇ医師が本件直接撮影像の読影に当たり，また，Ｅに対して，本件直接撮影像の診断について説明を行った日）の部分に「検診　左肺門部異常所見」としていること（乙1）からすると，本件直接撮影像の読影に際して，Ｇ医師は間接撮影像に異常所見が存在したこと及び具体的に左肺門部に異常所見が認められたことを認識したうえで本件直接撮影像の読影を行ったことが認められる。これに対し，Ｇ医師が本件直接撮影像の読影にあたって，本件間接撮影像の左肺野内側にみられた結節状の異常陰影の存在を具体的に認識していたとは認め難く，Ｇ医師は，この点についても十分認識したうえで本件直接撮影像の読影を行うべきであったとはいえるが，前記１(2)のとおり，Ｇ医師は，本件直接撮影像の全体を検討したうえで異常所見は認められないと判断したこと，本件直接撮影像には明確な異常陰影を指摘するのは困難であることに照らすと，Ｇ医師がこのような認識を欠いていたことをもって直ちに過失があるとまでいうことはできない。
(3)　また，原告らは，本件間接撮影像に異常所見がみられたことから直ちに胸部ＣＴ撮影などを実施すべきであり，これを実施しなかったＧ医師には過失がある旨主張する。
しかし，間接撮影において異常所見がみられた場合に精密検査として直接撮影を行うことは一般的に行われていたのであって（例えば，甲18の100ページには，「ＲＰで異常所見や疑わしい所見がある者については精密検診を指示して行うが，その方法としては・・・肺癌検診では直接写真の撮影と喀痰細胞診の・・・二つがある。」との記載があるし，鑑定人も，「間接撮影の所見が直接撮影でも確認されたら，さらに胸部ＣＴ撮影を行うのが現在では通例である。」としている。原告らの指摘するように，甲13の21ページには，「胸部Ｘ線検査の背腹正面像で肺癌疑いの精検はらせんＣＴを含む精密検査を行う。」との記載があるが，同18ページには「胸部Ｘ線検査は間接撮影，直接撮影，digitalradiography（DR)，らせんＣＴのいずれかで実施する」と記載されていることを受けて「らせんＣＴを含む精密検査」と記載されていると考えられることや，前記の甲18等に照らすと精密検査として直接撮影を行うことが不合理と認めることはできない。また，証人Ｋの証言によると，間接撮影で怪しい病巣が直接撮影で消えてしまうことがあり，最近は間接撮影で異常が疑われた場合にはすぐにＣＴ撮影を実行するということが行われつつあることが認められるが，ＣＴ撮影を行った場合の費用や被曝線量の問題もあり，Ｇ医師が本件間接撮影像及び本件直接撮影像を読影した平成9年当時において，間接撮影において異常所見がみられた場合に直ちにＣＴ撮影を行うべき注意義務があったとはいい難い。），精密検査として直接撮影を行うことが合理的である以上，本件間接撮影像の異常所見を認めたＧ医師が精密検査として直接撮影を指示したことに過失があるということはできず，本件直接撮影像に異常所見がみられなかったのであるから，さらにＣＴ撮影等をすべき義務があったとはいい難く，原告らの主張を採用することはできない。(4)　さらに，原告らは，本件直接撮影像にはＣＲ階調処理が不適切であり，適正な階調処理を怠った被告に過失がある旨主張する。
しかし，鑑定の結果によると本件直接撮影像のＣＲ階調処理は，胸部撮影としては一般的なものであり，著しく不適切な点はみられないと認められる。結果的にみれば本件直接撮影像について，異なった階調処理が行われていれば病変を認識することができた可能性もあるが，上記のとおり，一般的な階調処理が行われている以上，被告に適正なＣＲ階調処理を怠った過失があるということはできない。
(5)　以上のとおり，本件直接撮影像の読影にあたって，Ｇ医師ないし被告に過失があるということはできない。
第４　結論
よって，原告らの請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について，民事訴訟法61条を適用して，主文のとおり判決する。
新潟地方裁判所第2民事部
裁判長裁判官　　犬飼眞二
裁判官　　　　大野和明
裁判官　　　　加藤　聡


主　　　文
１　被控訴人日本文教出版株式会社及び別紙２被控訴人目録中の被控訴人番号１４７ないし１６４の被控訴人らに対する本件控訴をいずれも却下する。２　控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの被控訴人東京書籍株式会社に対する控訴をいずれも却下する。
３　その余の本件控訴をいずれも棄却する。
４　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　略称
以下，別紙１控訴人目録中の控訴人番号１，４，７，１０，１３，１６，１９，２２，２４，２７，３０，３３，３６，３９，４２，４５及び４８を「控訴人生徒」，同控訴人番号２，３，５，６，８，９，１１，１２，１４，１５，１７，１８，２０，２１，２３，２５，２６，２８，２９，３１，３２，３４，３５，３７，３８，４０，４１，４３，４４，４６，４７，４９及び５０を「控訴人保護者」，別紙２被控訴人目録中の被控訴人番号２ないし１９を「被控訴人自治体」，同被控訴人番号２０ないし２６を「被控訴人発行者」，同被控訴人番号２７ないし１６４を「被控訴人著作者」という。
第２　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　原判決中控訴人らの損害賠償請求を棄却した部分を取り消す。
（２）ア　歴史的分野の教科用図書について
被控訴人国は控訴人らに対し，被控訴人自治体は別紙３控訴人被控訴人対応表の設置者欄の記載に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し（被控訴人自治体のうち被控訴人東京都は同東京都中野区及び同東京都葛飾区に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し），被控訴人発行者は同対応表の歴史教科書欄の記載に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し，被控訴人著作者は別紙４被控訴人分類表の記載において分類される同発行者が上記のとおり同対応表で対応する控訴人生徒及び同保護者に対し，それぞれ５万円及びこれに対する原判決別紙７訴状送達日一覧表の各被控訴人に対する訴状送達日欄記載の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　公民的分野の教科用図書について
被控訴人国は控訴人らに対し，被控訴人自治体は別紙３控訴人被控訴人対応表の設置者欄の記載に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し（被控訴人自治体のうち被控訴人東京都は同東京都中野区及び同東京都葛飾区に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し），被控訴人発行者は同対応表の公民教科書欄の記載に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し，それぞれ５万円及びこれに対する各被控訴人に対する上記訴状送達日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ　地理的分野の教科用図書について
被控訴人国は控訴人らに対し，被控訴人自治体は別紙３控訴人被控訴人対応表の設置者欄の記載に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し（被控訴人自治体のうち被控訴人東京都は同東京都中野区及び同東京都葛飾区に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し），被控訴人発行者は同対応表の地理教科書欄の記載に対応する控訴人生徒及び同保護者に対し，それぞれ５万円及びこれに対する各被控訴人に対する上記訴状送達日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（１）　本件控訴をいずれも棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第３　事案の概要
１　本件は，公立中学校に就学していた控訴人生徒に給与された歴史的分野，公民的分野及び地理的分野の各教科用図書に違憲・違法な記述があり，これにより精神的な苦痛を受けたとして，控訴人生徒及びその親権者である控訴人保護者が，歴史的分野の教科用図書の著作者である被控訴人著作者，各教科用図書を発行した被控訴人発行者，各教科用図書の検定をした被控訴人国，各教科用図書を採択して控訴人生徒に給与し，又は中学校の設置者として控訴人生徒に本件各教科用図書に基づく履修をさせた被控訴人自治体に対し，主位的に債務不履行，予備的に不法行為に基づく損害賠償（慰謝料）を請求する訴訟である（原審ではその余の請求があったが，控訴は上記請求に限定された。）。
原審が，上記請求をいずれも棄却したため，控訴人らが本件控訴に及んだものである。
２　本件の前提となる事実関係等の概要は次のとおりである（当事者間に争いがない。）。
（１）　法令等の概要
本件に関連する法令等の定めの概要は，原判決の「事実」の「第３　法令等の定め」欄に記載のとおりである。
（２）　当事者
ア　控訴人生徒は，平成９年度から，別紙３控訴人被控訴人対応表中の控訴人生徒に対応する設置者欄記載の被控訴人自治体が設置した中学校に就学した生徒である。
控訴人保護者は，上記別紙３のとおり控訴人生徒に対応する親権者であり，学校教育法（平成１０年法律第１０１号による改正前のもの）３９条１項の規定により控訴人生徒を中学校に就学させる義務を負っていた保護者である。イ　文部大臣は，平成９年度から中学校で使用する教科用図書の検定を行う被控訴人国の機関であった。
ウ　被控訴人自治体（同東京都を除く。）は，控訴人生徒が平成９年度から就学した上記別紙３の中学校欄記載の中学校の設置者である。被控訴人自治体（同東京都中野区及び同東京都葛飾区を除く。）においては，その機関である教育委員会が，中学校の全教科について，検定を経た教科用図書のうちから，種目ごとに１種の教科用図書を採択した。控訴人Ｄが就学した中野富士見中学校は被控訴人東京都中野区が，控訴人Ｅが就学した亀有中学校は被控訴人東京都葛飾区が設置者であるが，これらの中学校で使用する教科用図書の採択は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（平成１０年法律第５４号による改正前のもの）５９条１項の規定により，被控訴人東京都の機関である東京都教育委員会が行った。


エ　被控訴人発行者は，原判決別紙４検定教科書目録（ただし，目録番号一九，二〇及び二一の書名中の各「〈改訂版〉」を「〈初訂版〉」に改める。）記載のとおり，中学校で使用する歴史的分野，公民的分野及び地理的分野の各教科書（以下「本件各教科用図書」という。）を発行した会社である。オ　被控訴人著作者は，本件各教科用図書のうち歴史的分野の教科用図書（以下「本件各歴史教科書」という。）の著作者である。すなわち，被控訴人番号２７ないし６６の被控訴人らは，被控訴人教育出版が発行した「中学社会　歴史」の，被控訴人番号６７ないし１０５の被控訴人らは，被控訴人東京書籍が発行した「新編新しい社会　歴史」の，被控訴人番号１０６ないし１１９の被控訴人らは，被控訴人日本書籍が発行した「中学社会　歴史的分野」の，被控訴人番号１２０ないし１３１の被控訴人らは，被控訴人大阪書籍が発行した「中学社会〈歴史的分野〉」の，被控訴人番号１３２ないし１４６の被控訴人らは，被控訴人清水書院が発行した「日本の歴史と世界　中学校　歴史」の，被控訴人番号１４７ないし１５６の被控訴人らは，被控訴人日本文教出版が発行した「中学生の社会科　日本の歩みと世界〔歴史〕」の，被控訴人番号１５７ないし１６４の被控訴人らは，被控訴人帝国書院が発行した「社会科　中学生の歴史　日本の歩みと世界の動き〈初訂版〉」の著作者である。
（３）　本件各教科用図書の検定
ア　被控訴人発行者は，それぞれ上記（２）オのとおり対応する被控訴人著作者に対し，歴史的分野の検定申請用図書の著作及び編集を依頼し，被控訴人著作者は，各被控訴人発行者に対し，その作業を共同して行うことを承諾し，本件各歴史教科書を共同で執筆した。
イ　被控訴人発行者は，文部大臣に対し，上記（３）アで作成した検定申請用図書について，中学校の社会科の教科用図書とするため，検定の申請をした。ウ　文部大臣は，平成８年２月２９日，被控訴人発行者の申請に係る図書のすべて（本件各教科用図書）について，検定をした。上記検定申請用図書と本件各教科用図書は，その内容においてほぼ同一である。
エ　被控訴人国は，平成８年度中に，本件各教科用図書について，被控訴人発行者との間で購入契約を締結し，被控訴人発行者は，同契約に基づき，本件各教科用図書を所定の取次供給所等に納入した。
（４）　本件各教科用図書の採択等
ア　被控訴人自治体（同東京都中野区及び同東京都葛飾区を除く。）の教育委員会は，平成９年度から中学校に就学する学齢生徒が社会科の履修のために使用する教科書として，上記別紙３の歴史教科書欄，公民教科書欄及び地理教科書欄記載のとおり控訴人生徒に対応する教科用図書を採択した。
イ　被控訴人国は，平成９年度以降に本件各教科用図書の使用を開始させるため，義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下「無償措置法」という。）３条に基づき，平成８年度中に，被控訴人自治体（同東京都中野区及び同東京都葛飾区を除く。）に対し，その採択に係る教科用図書を無償で給付した。
ウ　被控訴人自治体（同東京都中野区及び同東京都葛飾区を除く。）は，無償措置法５条に基づき，被控訴人国から無償で給付された本件各教科用図書を控訴人生徒に給与し，平成９年度以降に控訴人生徒の通う中学校においてその使用を開始させた。
（５）　本件各教科用図書の記述
本件各教科用図書には，原判決別紙６記述部分一覧表記載のとおりの記述がある。
３（１）　原審における当事者の主張は，次のとおり訂正又は付加するほかは，原判決の「事実」の「第６　本案に関する当事者の主張」欄及び原判決別紙８違法事由一覧表に記載のとおりである。
ア　原判決５１頁３行目の「実質的当事者訴訟としての」を削除し，同５４頁２，３行目の「教育委貴会」を「教育委員会」に，同頁１３行目の「国」を「被控訴人国」に，同５５頁７行目の「完了させなければない」を「完了させなければならない」に，同５６頁１０行目の「考査試験では」を「考査試験は」に，同頁２１行目の「請求」を「主張」にそれぞれ改める。
イ　原判決５６頁２４行目から同５７頁１６行目までを削除する。ウ　原判決５７頁１７行目の「契約責任と履行請求」を「契約責任」に改め，同５８頁４行目の「この場合，」から同６１頁４行目までを削除する。エ　原判決６４頁１５行目の「一元的な」を「一元的に」に，同６６頁５行目，同７３頁８行目及び同頁２５行目の各「別紙一覧表」を「別紙６記述部分一覧表」に，同６７頁４行目の「２１条１項」を「２４条１項」に，同８１頁１０行目の「返還されていない」を「返還されていなかった」に，同８２頁２行目の「用語には」を「用語は」に，同８４頁１０行目の「教科用検定規則」を「教科用図書検定規則」に，同８５頁２行目の「有無判断する」を「有無を判断する」に，同８６頁２行目の「東京書籍」を「被控訴人東京書籍」に，同８９頁２６行目の「同条２項」を「同規則１３条２項」に，同９０頁４行目の「著作者にも」を「著作者も」に，同頁２６行目の「国においては」を「被控訴人国においては」に，同９１頁１９行目の「著作した」を「著作し，発行した」に，同９２頁２６行目の「行攻機関」を「行政機関」にそれぞれ改める。
オ　原判決９４頁２５行目から同９５頁１９行目までを削除し，同頁２０行目の「キ」を「エ」に，同頁２４行目の「国」を「被控訴人国」に，同頁２５行目の「被告」を「被控訴人ら」に，同９６頁１行目の「ク」を「オ」に，同頁１２行目の「ケ」を「カ」に，同９７頁２２行目の「抽象牲」を「抽象性」にそれぞれ改める。
カ　原判決１００頁２４行目の「学校教育法」の後に「（平成１１年法律第１５１号による改正前のもの）」を加え，同１０８頁９行目の「○○」を「○○」に改める。
（２）　控訴人らの当審における主張の概要は，次のとおりである。
ア　債務不履行責任について


（ア）　控訴人らと被控訴人国及び同自治体との間においては，契約関係が存在するというべきである。私立中学校における学齢生徒の就学関係は，学齢生徒の保護者と私立中学校との間の契約関係であるところ，就学する学校が公立中学校であっても，その就学関係の実質的内容は異なるものではなく，私立中学校と公立中学校とは完全に近い互換性があるから，公立中学校における就学関係も同様に契約であると解すべきである。入学期日の通知や就学すべき学校の指定が行政処分であることや就学関係が対等な当事者間の法律関係でないことが，直ちに就学関係を契約であるとすることの妨げになるものではない。
（イ）　仮に，控訴人らと被控訴人国及び同自治体との間に契約関係が認められないとしても，両者の間には具体的な公法上の就学関係が認められるのであるから，同就学関係から同被控訴人らには控訴人生徒に適正な公教育を行うべきであるという具体的義務が発生し，その義務の違反が認められる場合には，債務不履行に基づく損害賠償責任を負うべきである。
（ウ）　上記（ア）のとおり，控訴人らと被控訴人国及び同自治体との間には契約関係が存在し，これに加えて，同被控訴人らと被控訴人発行者の間に教科用図書の供給契約が，同発行者と同著作者との間に教科用図書の著作に関する請負契約があることは明らかである。この３個の契約は，統一的な教育制度の下で成立した密接不可分のものであり，複合的に一体と認識されるべき混合契約であるから，控訴人らは，被控訴人発行者及び同著作者に対し，この一体としての混合契約から発生する瑕疵修補請求権に基づき，教科用図書の違法な記述部分についての訂正請求権を有するのである。この訂正請求権の有無は，違法性の態様及び程度と関連するから，損害賠償請求権の判断に影響するものである。
（エ）　上記（ア）の就学に関する契約は，双務契約であるし，また，授業料が無償であっても，これは国民の納税義務と対価関係にあるから，無償契約ではない。したがって，被控訴人国及び同自治体は，教科用図書の記載内容に関し，民法５７０条により，法定責任としての瑕疵担保責任を負うというべきである。（オ）　以上のとおり，被控訴人国及び同自治体は，控訴人生徒に本件各教科用図書を用いて履修させるに際し，当該図書に誤った知識や一方的な観念を子どもに植え付けるような内容の記述をさせてはならないという不作為義務を負担しており，被控訴人発行者及び同著作者も，上記（ウ）の一体の混合契約により，その義務の共同負担者になるというべきである。
被控訴人らがその義務に違反した場合には，控訴人らに対し，債務不履行に基づく損害賠償をすべきである。
イ　不法行為責任について
（ア）　教育基本法１０条１項は，教育に対する「不当な支配」を禁止している。したがって，国の教育権能も無制限のものではなく，憲法及び教育基本法などの法令により制限された裁量権を逸脱した場合には，違憲ないし違法なものとなるのである。不法行為の成立要件は，従来の「権利侵害」から「違法性」に変わったのであるから，原判決が，子どもや親には教育内容の是正を求める憲法上ないし法令上の権利がないから，権利侵害がない以上不法行為は成立しないと判断するのは，不法行為の成立に関する解釈を誤ったものである。
（イ）　被控訴人らによって侵害された控訴人らの法律上保護された利益は，教育の自由，学習権ないしは誤った知識や一方的な観念を押し付けられず，又は特定の歴史観を強制されたり，歴史観の形成について干渉されないという人格的利益であり，これは憲法１３条，１９条，２６条により法的に保護されたものである。子どもの学習権は，自由権としての憲法上の権利であり，その法的権利性を認めない原審の判断は誤りである。
控訴人生徒を直接学習指導した教育公務員には，教育関係法令等に基づき控訴人生徒に健全な教育を施すべき職務上の配慮義務が存在するので，本件各教科用図書の内容に誤った知識や一方的な観念を押し付けるような記述がある場合に，その内容を補正しないまま，生徒にその履修をさせることは，違法な公権力の行使になる。
（ウ）　被控訴人国及び同自治体の行為の違法は，①公務員が一体となって検定基準中にいわゆる近隣諸国条項を追加規定し，違法な記述を含む本件各教科用図書を作成し，これを用いて控訴人生徒に履修をさせた作為及び②近隣諸国条項が違憲・違法であることを知りながらこれを検定基準から削除せず，かつ，検定に際し，本件各教科用図書の違法な記述を訂正・削除させなかった不作為である。いまだ判断能力のない控訴人生徒が本件各教科用図書による履修を余儀なくされたことは，国家権力が，近隣諸国条項が前提とする特定の思想ないし歴史観を強制したことにほかならず，憲法１９条，９９条に違反する。
（エ）　控訴人らに対する不法行為は，本件各教科用図書の著作，検定申請，検定，採択，給付，給与教師による本件各教科用図書を用いた教育という連続した過程を通して行われたものである。被控訴人発行者及び同著作者は，同国及び同自治体の行為と主観的にも客観的にも関連共同性を有する本件各教科用図書の違法な記述部分の著作，発行をしたのであるから，被控訴人発行者及び同著作者は，同国及び同自治体の共同不法行為者として，控訴人らに対し，不真正連帯債務を負担するというべきである。
（３）　被控訴人国及び同自治体の当審における主張
ア　公立中学校の生徒の就学関係は，教育基本法４条１項，学校教育法２２条１項，３９条１項の規定により，保護者の意思にかかわらず一方的に就学義務を負わせるものであり，公権力の行使をその本質とする公法的法律関係である。したがって，控訴人らと被控訴人国及び同自治体との間に控訴人らが主張するような契約関係が存在しないことは明らかであり，同被控訴人らに控訴人らに対する債務不履行責任が発生する余地はない。
イ　文部大臣が教科用図書の検定権限を適正に行使する義務は，国民全体に対して負担する一般的，抽象的義務，教育委員会が教科用図書の採択権限を適正に行使する義務は国民全体ないし当該採択地区の住民全体に対して負担する一般的，抽象的義務であり，いずれも個別の国民の具体的権利に対応した法的義務ではないから，文部大臣や教育委員会の行為が控訴人らとの関係で国家賠償法１条にいう違法を生じさせることはあり得ない。
また，文部大臣の教科用図書の検定権限は，高度の公益的要求に応えるために認められたものであり，学術的，教育的な専門技術的判断を伴うものであるから，文部大臣の合理的な裁量に委ねられている。本件において裁量権が収縮したり，裁量権の濫用となる事情はなく，文部大臣が控訴人らの主張するような記載について被控訴人発行者及び同著作者に対し削除，訂正を求めなかったとしても，違法となることはない。


ウ　控訴人らは，自らの主張するような歴史観を有していることをもって，何ら差別的ないし不利益な取扱いを受けているわけではないので，思想の自由を侵害されているとはいい難い。
また，控訴人らが，自らが正しいと信ずる学説ないし見解が本件各教科用図書に採用されていないこと等により精神的苦痛を覚えたとしても，これをもって法的に保護された利益の侵害が発生しているとはいえない。
（４）　被控訴人発行者及び同著作者の当審における主張ア　控訴人らと被控訴人発行者及び同著作者との間には，いかなる意味においても意思表示の合致は存在せず，契約関係の存在を前提とする損害賠償請求権が生ずる余地はない。
イ　被控訴人発行者及び同著作者は，検定基準等を踏まえて申請用図書を作成し，文部大臣の検定意見を検討した上，特段異を唱えるべきものはないと判断し，検定意見に沿った記述の修正を行い，最終的に検定合格に至っているのである。控訴人らは，原判決別紙８違法事由一覧表のとおり教科用図書に記述されるべきである，又は記述されるべきでないとする内容を主張するが，そのような内容の教科用図書が執筆され発行される控訴人らの利益は，表現の自由を有する被控訴人発行者及び同著作者との関係において，法的に保護を受けるような性質のものではない。
第３　当裁判所の判断
１　被控訴人日本文教出版，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｑ，同Ｒ，同Ｓ，同Ｔ，同Ｕ，同Ｖ及び同Ｗ（別紙２被控訴人目録中の被控訴人番号２５及び同１４７ないし１６４）に対する控訴について控訴人らの控訴の趣旨は，各控訴人らに別紙３記載のとおり対応する被控訴人らに対し，当該控訴人らが損害賠償を求めるというものである。しかしながら，別紙３によれば，被控訴人日本文教出版が発行した歴史的分野，公民的分野及び地理的分野の各教科書並びに同帝国書院が発行した歴史的分野の教科書は，いずれの控訴人生徒にも給与されていないとされている。そして，控訴人らは，原審においても，被控訴人日本文教出版並びに同被控訴人及び同帝国書院が発行した歴史的分野の教科書の著作者である別紙２被控訴人目録中の被控訴人番号１４７ないし１６４の被控訴人らに対しては損害賠償請求をしていなかった（１審原告らのうち原判決に対して控訴をしなかった者らの一部が同被控訴人らに対して請求をしていたにすぎない。）。結局，同被控訴人らに対しては，いずれの控訴人らも原審及び当審において何らの請求もしていないことになる。
したがって，被控訴人日本文教出版及び別紙２被控訴人目録中の被控訴人番号１４７ないし１６４の被控訴人らに対する本件控訴は，いずれの控訴人らも控訴の利益を有しない不適法なものであるというべきであり，却下を免れない。２　控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの被控訴人東京書籍に対する控訴について控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，被控訴人東京書籍に対する訴えを原審で取り下げており（同被控訴人は，これにつき同意している。），原判決も同訴えをその対象にしていないことは明らかである。したがって，同控訴人らの同被控訴人に対する控訴は，不適法であることが明らかであり，却下を免れない。３　当裁判所も，控訴人らの上記１，２以外に係る請求は，いずれも理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
（１）　主位的請求（債務不履行に基づく損害賠償請求）についてア　被控訴人自治体（同東京都を除く。）が設置した中学校における控訴人生徒の就学あるいは同中学校における教科用図書の使用に関し，控訴人らと被控訴人らとの間に，何らかの契約ないし合意が成立するために必要な意思表示の合致が認められないことは明らかである。すなわち，控訴人生徒の就学関係は，控訴人生徒の親権者である控訴人保護者と中学校を設置する被控訴人自治体（同東京都を除く。）との間において，就学に関する申込みとこれに対する承諾があって初めて生じたという性質のものではないのである。その理由は，次のとおりである。イ　すべて国民は，その保護する子女に，９年の普通教育を受けさせる義務を負っているところ（憲法２６条２項前段，教育基本法４条１項），保護者は，子女が小学校又は盲学校，聾学校若しくは養護学校の小学部の過程を修了した日の翌日以後における最初の学年の初めから，満１５歳に達した日の属する学年の終わりまで，これを，中学校，中等教育学校の前期過程又は盲学校，聾学校若しくは養護学校の中等部に就学させる義務を負っている（学校教育法（平成１０年法律第１０１号による改正前のもの）３９条１項）。
保護者の上記義務に対応し，市町村は，その区域内にある学齢生徒を就学させるに必要な中学校を設置しなければならない（学校教育法（平成１３年法律第１０５号による改正前のもの）４０条，２９条）。中学校は，小学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて，中等普通教育を施すことを目的とするものであり，その修業年限は，３年とされている（同法３５条，３７条）。そして，中学校においては，文部大臣の検定を経た教科用図書又は文部省が著作の名義を有する教科用図書を使用しなければならない（同法（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの）４０条，２１条１項）。
学校その他の教育機関を管理し，学校の組織編制，教育課程，教科書その他の教材の取扱い及び教育職員の身分取扱いに関する事務を行う行政機関として都道府県，市町村等に教育委員会が置かれ（地方自治法１８０条の８，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下同じ。）２条），学齢生徒の就学，教科書その他の教材の取扱いに関することについては，教育委員会が管理し，及び執行することとされている（同法２３条４号，６号）。


中学校における具体的な就学の手続をみると，市町村の教育委員会は，毎年１０月１日現在において，その市町村の区域内に住所を有する者で翌年４月１日に中学校に入学すべき学齢生徒について，１０月末日までに，学齢生徒の氏名，現住所，保護者と学齢生徒との関係等を記載した学齢簿を作成し（学校教育法施行令（平成１２年政令第３０８号による改正前のもの）１条，２条，同法施行規則（平成１０年文部省令第３８号による改正前のもの）３０条，３１条），この学齢簿に記載されたすべての就学予定者（ただし，他の中学校に就学させる旨保護者から届出があった者，健康診断の結果判明した盲者，聾者等を除く。）について，その保護者に対し，翌年１月末日までに，その入学期日を通知し，また，就学すべき中学校の指定をしなければならないとされている（同法施行令（平成１０年政令第３５１号による改正前のもの）５条）。この入学期日の通知等によって，学齢生徒を就学させるべき保護者の義務が，特定の就学すべき中学校との関係で具体化されることになる。
ウ　学齢生徒の教育を受ける権利，保護者が学齢生徒に中学校の教育を受けさせる義務並びに国及び地方公共団体が国民に無償の義務教育を施す義務といった憲法上の要請を完全に実現するために，国及び地方公共団体は，上記のように，中学校における教育の制度を整備し，実施しているのであり，上記の過程を経て形成される学齢生徒の公立中学校における就学に関する法律関係は，私的自治の原則が妥当し対等な当事者間の合意によって形成される私法上のものではなく，高度の公益を実現するために，公権力の行使をもって形成されたものであることが明らかである。このようにして形成された就学に関する法律関係の下においては，学齢生徒，その保護者，国及び地方公共団体は，上記のとおり，それぞれ憲法及び教育関係諸法令に基づく権利を有し，義務を負っているのであるが，これら権利義務はあくまでも公法上のものであって，たとえその当事者に義務の不履行があったとしても，民法４１５条に基づいて，他の当事者に対する損害賠償義務が発生するようなものではないというべきである。
控訴人らは，私立中学校における就学が保護者と私立中学校との間の契約であることを理由に，公立中学校における就学も同様に契約であると主張する。しかしながら，保護者があえて子女の教育のために特定の私立中学校を選択して就学の申込みをし，当該私立中学校の側でもその生徒が当該私立中学校に入学するにふさわしい者かどうかを審査した上で入学の可否を決めるという保護者と私立中学校との間の合意を基礎にして形成される就学関係を，上記のような過程を経て形成される公立中学校における就学と同視することができないのは，当然のことであり，控訴人らの主張は，失当であるといわざるを得ない。
エ　以上のとおり，控訴人らが主張する混合契約の不履行，同混合契約から発生する瑕疵修補請求権（教科用図書の違法な記述の訂正請求権）又は就学に関する契約の瑕疵担保責任を理由とする被控訴人らに対する各損害賠償請求権は，およそ成立する余地のないものであって，本件の主位的請求は，その余の点について判断するまでもなく，失当であり，理由がないというべきである。（２）　予備的請求（不法行為に基づく損害賠償請求）についてア　国家賠償法１条１項は，「公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたとき」を責任発生の要件としている。この規定が，民法７０９条に基づく不法行為と同様に，権利侵害すなわち法的に保護された利益（法益）の侵害の有無を問題とし，民法上の不法行為責任の成立に必要な法益の侵害という要件を国家賠償の場合に不要とするものでないことはいうまでもないことである。控訴人らは，不法行為の成立要件が「権利侵害」から「違法性」に変わったと主張して，憲法上ないし法令上の権利の存在は要件でないとするが，それが法的に保護される利益の存在をも要件でないというのであれば，独自の見解であるといわざるを得ない。「権利侵害」を問題にしないというのは，「権利」としての成熟性を要求しないというにすぎず，法益の存在は不可欠である。そこで，本件においても，控訴人らの法益に対する侵害があるかどうかを検討しなければならない。
イ　憲法２６条１項の規定の背後には，国民各自が，一個の人間として，また，一市民として，成長，発達し，自己の人格を完成，実現するために必要な学習をする固有の権利を有すること，特に，みずから学習することのできない子どもは，その学習要求を充足するための教育を自己に施すことを大人一般に対して要求する権利を有するとの観念が存在しているということができる。このように，子どもに学習をする権利があるのに対応して，親は子女の教育の自由を有すると認められるが，このような親の教育の自由は，主として家庭教育等学校外における教育や学校選択の自由にあらわれるものである。
一方において，国は，子ども自身の利益を擁護し，又は子どもの成長に対する社会公共の利益と関心に応えるため，必要かつ相当と認められる範囲において，教育内容についてもこれを決定する権能を有するものと解される。もっとも，この場合においても，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入，例えば，誤った知識や一方的な観念を子どもに植え付けるような内容の教育を施すことを強制するようなことは，憲法２６条，１３条の規定上許されないことはいうまでもない（以上につき，最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。


そこで，本件との関連において問題になるのは，上記の子どもの学習をする権利の性格及び国の教育内容を決定する権能を考えた場合，個々の生徒に対し，中学校で使用する教科用図書を検定する国（文部大臣）あるいは中学校を設置し，そこにおいて検定を経た教科用図書を使用し，教師を通じて生徒に教育を施す市町村から，同教科用図書に記載された誤った知識や一方的な観念を植え付けるような内容の教育を施されないという法的な利益を享受させるべきかどうか，換言すれば，個々の生徒との関係で，国に対し上記検定において教科用図書から誤った知識や一方的な観念を植え付けるような記載を排除する義務を認め，市町村に対し上記内容を含む教科用図書を使用しない義務を認めるべきか否かということである。ウ　中学校における教育においては，教育を受ける権利の発現形態というべき学習をする権利の主体者である生徒の側に教育内容に対する批判能力を要求することはできないこと，親に教育の義務があり，教育の自由が認められるが，学習をする権利が基本的には大人一般に対して教育を施すよう要求する権利と観念されることからすると，上記の教育内容を決定する国の権能に期待されるところは大きい。しかし，この権能は，個々の生徒又は親の個々の利益というより我が国の生徒全体の一般的，抽象的利益を擁護し，社会公共の利益と関心に応えるという目的から認められるものというべきであって，その意味では，個々の生徒に教育を受ける権利があり，あるいはその親に教育の義務及び自由があるといっても，その権利は一般的，抽象的権利というべきであり，各個人がどのような内容の教育を受けるかについて国又は自治体に対して具体的に要求することは憲法上保障されているものではないといわざるを得ない。そして，法令上も，生徒又はその親が国のこの権能の行使，具体的には文部大臣の教科用図書検定権限の行使に関し，何らかの利益を認め，これを保護する規定を置いていない。
そうであるとすれば，国に教育内容を決定する権能があり，教科用図書につき検定権限が認められるとしても，そのことから，個々の生徒又はその親に教科用図書の記載によって侵害されるべき法的利益の存在を肯定することはできない。したがって，国又は市町村に前記のような義務を認めることはできず，控訴人らの被控訴人国及び同自治体に対する各損害賠償請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がないというほかない。
エ　補足するに，中学校において使用する教科用図書は，内容が正確かつ中立・公正であり，学校の目的，教育目標，教科内容に適合し，内容の程度が生徒の心身の発達段階に応じたもので，生徒の使用の便宜に適うものでなければならないことは，教育基本法，学校教育法，教科書の発行に関する臨時措置法等の関連条文の規定から明らかである。そして，文部大臣の検定権限は，それら法令及び検定関係法規の趣旨に合致するように行使されなければならないが，検定の審査，判断は，上記のとおりの様々な観点から多角的に行われる学術的，教育的な専門技術的判断であるから，事柄の性質上，文部大臣の合理的な裁量に委ねられるものである。したがって，検定の申請がされた図書の合否の判定，条件付合格の条件の付与等についての教科用図書検定調査審議会の判断の課程（検定意見の付与を含む。）に，原稿の記述内容又は欠陥の指摘となるべき検定当時の学説状況，教育状況についての認識や，検定基準に反するかどうかの評価等に看過し難い過誤があって，文部大臣の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には，その判断は，裁量権の範囲を逸脱したものとして，国家賠償法上違法となると解される（以上につき，最高裁平成５年３月１６日第三小法廷判決・民集４７巻５号３４８３頁，同平成９年８月２９日第三小法廷判決・民集５１巻７号２９２１頁参照）。上記判例のように文部大臣の検定に関して教科用図書の記載内容を変更させる措置が裁量権の範囲を逸脱し，違法なものであると認められる場合には，これが直ちに検定の申請をした者の表現の自由を制約することになるのであるから，その者は，その法益の侵害（表現の自由の侵害）を理由に国家賠償を求めることができるというべきである。しかし，この場合，教科用図書を使用する子ども又はその親の側には何らの法益侵害はなく，損害賠償の余地はない。これとは逆に，検定の結果合格と判定され，記載内容に変更がされなかった場合，文部大臣の検定に関する措置が裁量権の範囲を逸脱し，違法なものであり（検定権限の行使はできるだけ抑制的であることが要請されることからすれば，稀有な事例であろう。），その違法な検定を経た教科用図書が教育委員会によって採択され，子どもに給与され，これを使用して教育が施されたとしても，表現の自由の侵害がないのはもちろん，子ども又は親にとっても，学習の権利に由来する子ども（ないし保護者）の具体的な法益が侵害されたことになると考えることも，前記説示のとおり相当でない（この場合，文部大臣に行政上の責任が発生することは当然である。）。


平成１６年（ネ）第３９号著作権確認等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２３２１４号）
口頭弁論終結日　平成１６年２月１８日
判決
控訴人　　　　　　　　　　　　株式会社スタジオビツク（以下「控訴人会社」という。）
控訴人　　　　　　　　　　　　Ａ
（以下「控訴人」という。）
控訴人ら訴訟代理人弁護士    　村　松　靖　夫
被控訴人　　　　　　　　　　　株式会社学習研究社
同訴訟代理人弁護士      　　　河　合　英　男
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　控訴人会社が，別紙書籍目録１，２，９及び１０記載の書籍につきいずれも４分の１の割合による著作権を，同目録３ないし８記載の書籍につきいずれも５分の１の割合による著作権を有することを確認する。
(3)　控訴人が，別紙書籍目録３ないし８記載の書籍につきいずれも５分の１の割合による著作権を有することを確認する。
(4)　被控訴人は，別紙書籍目録１ないし１０記載の書籍を発行及び頒布してはならない。
(5)　被控訴人は，前項記載の書籍を廃棄せよ。
(6)　被控訴人は，控訴人会社に対し，１４２万８０００円及びこれに対する平成１４年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，控訴人に対し，１０２万円及びこれに対する平成１４年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
(7)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(8)　第(6)項につき，仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
被控訴人は，別紙書籍一覧表「多湖輝の頭脳開発シリーズ（当初シリーズ）」欄記載の各書籍（以下，まとめて「当初シリーズ」という。），同表「多湖輝の頭脳開発シリーズ（新シリーズ）」欄記載の各書籍（以下，まとめて「新シリーズ」という。）及び同表「多湖輝の新頭脳開発シリーズ（本件シリーズ）」欄記載の各書籍（以下，まとめて「本件シリーズ」という。）を出版した。控訴人らは，(ⅰ)本件シリーズのうち，別紙書籍目録１ないし１０記載の書籍（以下「本件書籍１」等といい，まとめて「本件各書籍」という。）及び本件各書籍に対応する新シリーズ中の各書籍（以下，まとめて「新シリーズ対応書籍」という。）について，控訴人らが前記第１，１，(2)(3)記載のとおりの割合により著作権を共有するところ，被控訴人による本件各書籍の出版は，本件各書籍についての著作権（複製権）又は新シリーズ対応書籍についての著作権（翻案権）を侵害する旨，また，(ⅱ)当初シリーズ及び新シリーズの改訂に際しては，控訴人らの許諾が必要であるにもかかわらず，被控訴人が控訴人らに無断でこれらを改訂して本件各書籍を出版した行為は，不法行為に当たる旨主張して，被控訴人に対し，①本件各書籍についての共有著作権の確認，②著作権（本件各書籍についての複製権又は新シリーズ対応書籍についての翻案権）に基づく本件各書籍の発行及び頒布の差止め並びに廃棄，③上記(ⅰ)又は(ⅱ)の不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金（控訴人会社につき１４２万８０００円，控訴人につき１０２万円）及びこれに対する不法行為の後である平成１４年１１月１日（本件訴状送達日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。また，控訴人は，被控訴人に対し，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」の著作権使用料を請求した。
原判決は，控訴人らの本訴請求をいずれも棄却したのに対し，控訴人らが，その変更を求めて本件控訴を提起した（なお，当審において，控訴人の新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」についての著作権使用料請求部分について，当事者間に和解が成立した。）。


２　争いのない事実等並びに本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり当審における追加的な主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１，３の(1)ないし(4)及び「第３　争点に関する当事者の主張」の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。（ただし，原判決２頁１４行目の「表現した。」を「表現した（但し，控訴人らが当初シリーズの共同著作者であるか否かは争いがある。）。」と，同２６行目の「原告ら」を「控訴人会社」と，同３頁２行目の「他方，本件シリーズのうち」を「他方，被控訴人は，控訴人らとの間で，本件シリーズのうち」と，同１６行目冒頭から末尾までを「(2)　控訴人らは，新シリーズ対応書籍の翻案権を有するか。また，本件各書籍は，新シリーズ対応書籍を翻案したものか。（翻案権侵害の成否）」と，同１７行目冒頭から末尾までを「(3)　被控訴人が本件各書籍を出版したことは，（著作権侵害とは別個に）不法行為を構成するか。」と，同６頁２０行目の「平成１３年」を「平成１２年」と，同７頁１２行目の「本件書籍１，２，９及び１０」を「本件書籍１，２，９及び１０（新シリーズ対応書籍中で控訴人が絵を描いていないものに対応する。）」と，同１３行目から１４行目にかけての「本件書籍３ないし８」を「本件書籍３ないし８（新シリーズ対応書籍中で控訴人が絵を描いたものに対応する。）」と，同２６行目から同８頁２行目までを「したがって，仮に，本件シリーズの著作者に控訴人らが含まれないとしても，被控訴人は，控訴人らに対し，本件各書籍について著作権を一部譲渡する旨の黙示の意思表示をし，前記(2)記載のとおりの持分の共有著作権を譲渡したものである。」とそれぞれ改め，同１０行目から１１行目にかけての「それが重要なのは幼児向けの教育教材に限ったことではなく，」を削除し，同９頁２行目から６行目にかけての「同②については，新シリーズを材料として使用する権利を得たものであるが，実際には使用しなかった。同③については，ノウハウや，本件シリーズの著作権のことは，話題にすらならなかったものであり，本件シリーズに対し，原告らの著作権を認めたものではない。」を「同②については，新シリーズを材料として使用する権利を得たものであるが，実際には使用しなかったものであり，ノウハウについては話題にもならなかった。同③については，本件シリーズの著作権のことは，話題にもならなかった。」と，同２５行目の「当初シリーズ及び新シリーズは，」を「前記１〔控訴人らの主張〕(2)ないし(4)記載のとおり，控訴人らは，当初シリーズ及び新シリーズの共有著作権者であるところ，当初シリーズ及び新シリーズは，」と，同１０頁１８行目の「次の」を「次に」と，同１１頁２４行目の「新シリーズと本件シリーズを比較すると，」を「前記１〔被控訴人の主張〕(１)イ記載のとおり，そもそも，控訴人らは，新シリーズの共有著作権者ではないところ，新シリーズと本件シリーズを比較すると，」と，同１３頁４行目から５行目にかけての「これらの事情から，本件各書籍がこれに対応する新シリーズの各書籍の翻案であるということはできない。」を「したがって，控訴人らが，本件シリーズが新シリーズの翻案であることを裏付ける事情として挙げる点は，いずれも理由がない。」と，同２０行目の「不法行為に該当する。」を「著作権侵害とは別個に，不法行為に該当する。」とそれぞれ改める。）
３　当審における控訴人らの追加的な主張の要点（争点(3)（不法行為の成否）について）
(1)　控訴人らと被控訴人との間には，新シリーズの改訂版である本件各書籍の発行について，控訴人らの許諾を必要とする旨の合意が成立したから，本件各書籍を控訴人らの許諾なしに発行することは，不法行為法上の違法性を有する。上記合意の存在は，①被控訴人は，本件シリーズの「ひらがな」及び「かず」の制作発行に当たり，控訴人会社と出版契約を締結して，その許諾を得ていること，②被控訴人は，本件シリーズ中の本件書籍１及び２の制作発行についても，当初は控訴人会社の使用許諾を求めてきたこと，③上記①の出版契約書及びその交渉過程で提示された契約書案は，いずれも本件シリーズの「ひらがな」及び「かず」以外の書籍にもそのまま使用できる体裁になっていること等から明らかである。なお，本件各書籍を含む本件シリーズが新シリーズの改訂版に当たることは，本件シリーズの名称が「多湖輝の新頭脳開発シリーズ」というものであり，当初シリーズ及び新シリーズの名称に「新」を付加したのみであること，また，本件シリーズの書籍の裏表紙の一覧表には，本件シリーズと新シリーズの書籍が混在して記載されていることからも明らかである。
(2)　また，控訴人らが，「多湖輝の頭脳開発シリーズ」について，原判決第３の３〔控訴人らの主張〕(1)記載のとおりの法的保護を受けるべき財産的利益を有している以上，新シリーズの改訂版である本件各書籍を控訴人らの許諾なしに発行することは，上記利益を侵害するものとして，不法行為法上の違法性を有する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（共有著作権の有無）について
(1)　共同著作に基づく共有著作権について
著作権の原始的な帰属主体は著作者である（著作権法１７条）ところ，著作者とは，著作物を創作する者をいい（同法２条１項２号），著作物とは，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう（同項１号）。しかるに，控訴人らは，いずれも本件各書籍の制作自体に関与していないことを自認しているから，控訴人らが，本件各書籍の著作者であるということはできず，控訴人らが本件各書籍の著作権を原始的に取得することはあり得ないというべきである。
これに対し，控訴人らは，「本件各書籍には，控訴人らが当初シリーズ及び新シリーズについて案出した，原判決第３の１〔控訴人らの主張〕(1)アの①ないし⑤記載のノウハウが用いられているから，控訴人らも本件各書籍の共同著作者として共有著作権を有する。」旨主張する。しかしながら，控訴人ら主張のノウハウは，著作権法２条１項１号にいう「思想又は感情を創作的に表現したもの」ということはできず，著作権法において保護されるものではない。また，本件各書籍が新シリーズを翻案したものでないことは，後記２認定のとおりであるから，控訴人らが，本件各書籍について二次的著作物として著作権を有するに至るものということもできない。したがって，控訴人らの上記主張は理由がない。
(2)　合意に基づく共有著作権について


控訴人らは，「控訴人らと被控訴人は，平成１１年１１月，本件シリーズについて控訴人らが著作権を有することを合意したから，同合意に基づき，控訴人らは，本件各書籍の共有著作権を原始的に有する。」旨主張する。しかしながら，全証拠を精査しても，上記合意の成立を認めるに足りる的確な証拠はない。また，著作権の原始的な帰属主体は，上記(1)のとおり，著作者である（著作権法１７条）から，客観的に著作者としての要件を満たさない者について，著作権が原始的に帰属することはあり得ず，仮に，当事者間において，著作者でない者につき著作権が原始的に帰属する旨の合意が成立したとしても，そのような合意の効力を認めることはできないと解さざるを得ない。したがって，控訴人らの上記主張も理由がない。
(3)　著作権の一部譲渡について
控訴人らは，予備的に，「被控訴人は，控訴人らに対し，黙示の意思表示により，本件各書籍の著作権を一部譲渡した。」旨主張し，その根拠として，被控訴人が控訴人会社との間において，本件シリーズ中の「ひらがな」及び「かず」について出版契約書を取り交わしたことを挙げる。
ア　証拠（甲３５ないし４４，甲４６ないし４９，甲５０の１，２，甲５１，甲１７７，甲１７９ないし１８２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　被控訴人は，平成１１年５月１７日，控訴人会社に対し，新シリーズ中の「新ひらがなおけいこ」（２歳ないし５歳）及び「新かずおけいこ」（２歳ないし５歳）を基にした新書籍を出版するための「使用許諾契約書（案）」と題する契約書案を提示したところ，その案文には，上記「新ひらがなおけいこ」及び「新かずおけいこ」のうち控訴人会社が制作編集した部分等を，被控訴人が発行する書籍に複製改変して使用することができ，かつ，上記部分を使用した書籍を自由に改変することができる旨の条項等があった。これに対し，控訴人会社は，同年６月１日ころ，被控訴人に対し，上記契約書案は，上記「新ひらがなおけいこ」及び「新かずおけいこ」が控訴人会社らが創作した著作物であることを明記しないなど，現行の出版契約書に比べ，著作権及び著作者人格権を弱体化しているので，その契約書名を含めてこれには同意することができず，現行の出版契約書により契約を継続することが望ましい旨返答した。
(イ)　被控訴人は，同年７月１日ころ，再度控訴人会社に対し，被控訴人が発行する書籍に上記「新ひらがなおけいこ」及び「新かずおけいこ」のうち控訴人会社が制作編集した部分を使用（改変の上使用することを含む。）することができることなどを内容とする「著作権使用契約書（案）」と題する契約書案を提示した。これに対し，控訴人会社は，同年８月９日ころ，被控訴人に対し，上記契約書案も，前記「使用許諾契約書（案）」と題する契約書案と同様に，現行の出版契約書で認められている著作権及び著作者人格権の保護の規定が明確ではないことなどの観点から，納得できる内容ではないとした上，使用を許諾する対象を「控訴人会社が企画制作し，かつ編集表現した著作物」とするなどの具体的な修正案を提示した。
(ウ)　そこで，被控訴人は，同年８月２５日ころ及び同年９月２１日ころ，控訴人会社に対し，同社の上記修正内容をほぼ全面的に採り入れた内容の「出版契約書」と題する契約書案を提示したことから，当事者間に合意が成立した結果，控訴人会社と被控訴人は，同年１１月１５日，本件シリーズのうち「ひらがな」（２歳ないし６歳）及び「かず」（２歳ないし６歳）について，上記契約書案と同一内容の「出版契約書」を取り交わした。同契約書においては，控訴人会社が本件シリーズ中の「ひらがな」及び「かず」についての共有著作権者であることが明記されると共に，「本契約において原本とは，控訴人会社が企画制作し，かつ編集・表現した著作物で被控訴人が発行している「多湖輝の頭脳開発シリーズ「○歳新ひらがなおけいこ」（又は「○歳新かずおけいこ」）」をいう。」（２条），「被控訴人は，被控訴人が発行する「多湖輝の新頭脳開発シリーズ「○歳ひらがな」（又は「○歳かず」）」に原本の全部又は一部を使用（改変の上使用することを含む。）することができる。…」（３条）等の規定がある。(エ)　その後，被控訴人は，平成１２年９月ころ，控訴人会社に対し，新シリーズ中の「入学準備　新かんじ」及び「入学準備　新かずととけい」についても，上記「ひらがな」及び「かず」について取り交わされた出版契約書と同一内容の使用許諾を求め，控訴人会社の事実上の了解の下に，上記「入学準備　新かんじ」及び「入学準備　新かずととけい」を基にした新書籍の出版準備作業に着手した上，被控訴人は，同年１１月２０日ころには，控訴人会社に対し，「入学準備新かずととけい」を基にした新書籍についての校正紙を送付し，控訴人会社は，これを校正して被控訴人に送付し，また，「入学準備　新かんじ」を基にした新書籍についても同様に校正が行われることになっていた。しかし，控訴人会社と被控訴人との間にトラブルが発生したため，被控訴人は，平成１３年２月，控訴人会社に対し，上記「入学準備　新かんじ」及び「入学準備　新かずととけい」を基にした新書籍を出版することの使用許諾の申込みを撤回する旨通知した。イ　上記認定事実によれば，控訴人らが指摘するとおり，被控訴人は控訴人会社との間において，平成１１年１１月１５日，本件シリーズ中の「ひらがな」及び「かず」について出版契約書を取り交わし，その際，控訴人会社が上記各書籍についての著作権者であることを認めていたものである。しかしながら，本件各書籍と本件シリーズ中の「ひらがな」及び「かず」とは，あくまでも別個の書籍であるから，被控訴人が，上記「ひらがな」及び「かず」について控訴人会社が著作権者であることを認めているからといって，本件各書籍について著作権の一部譲渡があったものということはできない。