主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，別紙物件目録記載１の建物を明け渡せ。２　被告は，原告に対し，平成１５年４月１日から前項の明渡済みまで，月額１９万１４００円の割合による金員を支払え。
第２　当事者の主張
１　請求原因
（１）　原告は，昭和２４年に開校した工科系の学校（大学，高校）であり，永らく東京都港区αを本拠地としてきたが（以下「βキャンパス」という），就学人口の増加，進学率の向上等による高等教育の拡大により，同キャンパスでは教学の拡充に対応できず，同４１年にさいたま市γに新たにδ校舎を新設して（以下「δキャンパス」という），大学の工学部の一部（１，２年ほか）とシステム工学部の教育研究をδキャンパスで行っている。被告は，昭和４３年９月に設立された原告の教職員で構成されている労働組合である。（２）　原告は，昭和４４年２月ころ，被告に対し，βキャンパスに別紙物件目録記載１の建物部分（以下「本件建物部分」という）を，δキャンパスにも別建物（昭和５６年移転後は同目録記載２の建物）を，いずれも返還時期を定めず，無償で貸し渡した（以下「本件契約」という）。
（３）　終了原因その１
ア　本件契約は使用貸借契約であるところ，使用目的は，被告の組合運動の基礎造りに便宜を提供する目的であった。イ　本件契約は，本件建物部分貸与後３４年間も経過し，貸与の使用目的は達している。ウ　原告は，平成１５年３月１９日，被告に対し，同月３１日限り本件契約を解除し，同日限り本件建物部分を明け渡せとの意思表示をした。
（４）　終了原因その２
本件契約は使用貸借契約であるところ，使用目的がなかったとしても，前記（３）ウの意思表示により，本件契約は解除されている。
（５）　本件建物部分の平成１５年４月１日以降の賃料相当損害金額は，月額１９万１４００円である。（６）　よって，原告は，被告に対し，本件契約終了に基づき，本件建物部分の明渡し及び本件契約終了の日の翌日である平成１５年４月１日から本件建物部分の明渡済みに至るまで月額１９万１４００円の割合による賃料相当損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
（１）　請求原因（１）は認める。
（２）　同（２）は認める。ただし，本件契約は使用貸借契約ではない。本件契約は労働協約によって成立したものであり，集団的労使関係上の特別の合意である。労働協約に基づく占有権原である以上，原告が被告に対し本件建物部分の明け渡しを求める場合には，原告は被告に対しβキャンパス内に代替施設を貸与すべき義務があり，このような義務を果たさないまま，本件建物部分の明渡しを求めることは，労働協約上の義務に反し許されない。（３）　同（３）のうち，ア，イは否認し，ウは認める。本件契約の法的性質は前記（２）で述べたとおりである。本件契約が使用貸借契約だとしても，使用目的は，被告が労働組合事務所として使用すること，言い換えれば，被告の組合活動の本拠として組合の維持・運営ひいては団結権の確保のためにされたものであり，原告の主張するような組合運動の基礎造りといった一時的な目的のためにされたものではない。
（４）　同（４）は争う。本件契約が仮に使用貸借契約であったとしても，使用目的は前記（３）で述べたとおりであり，使用目的がないとの事実は否認する。
（５）　同（５）は否認する。
３　抗弁
被告は，昭和４４年２月以来，本件建物部分を組合事務所として平穏に使用している。被告の本件建物部分の使用が，原被告間の合意に基づいてされてきたことからすれば，代替施設についての協議にすら応ぜず，必要昀小限の組合事務所を貸与することもなく一方的に被告に対し本件建物部分の明渡しを求める原告の請求は，権利の濫用として許されることではない。
４　抗弁に対する認否
否認する。
原告大学の昭和４４年当時の規模は１学部１３学科と大学院１研究科，３専攻であったが，現在は２学部１７学科と大学院２研究科，８専攻に拡大し，定員は２１１２名から６２５４名へと約３倍に増加している。原告は，学生増加等に対処するため，βキャンパスに新校舎を新築するなどしたが，同キャンパス敷地はこれ以上の建物建築は不可能であり，同キャンパス外の近隣ビルを賃借しているのが現状である。他方，被告は，δキャンパスに立派な組合事務所を有しており，狭隘なβキャンパスに二重に組合事務所を確保しておく必要性はない。したがって，原告の本訴請求は権利濫用には当たらない。
第３　当裁判所の判断
１　本件契約の法的性質について
（１）　原告は，本件契約は使用貸借契約であることを前提に，本件契約は終了したとして，本件契約の目的物である本件建物部分の明渡しを求めている。これに対し，被告は，本件契約は使用貸借契約ではなく，労働協約で認められた特別の合意（無名契約），すなわち，原告において他に組合事務所の代替施設を提供しない限り本件建物部分の明渡しを求めることができないという契約であると反論する。そうすると，本件契約が使用貸借契約でなければ，原告の本訴請求はその前提を欠きその余の点を判断するまでもなく棄却を免れないので，まず，本件契約の法的性質について判断することにする。
（２）　請求原因（１）（当事者），（２）（本件契約の成立）はいずれも当事者間に争いがない。そうすると，本件契約内容は，原告が被告に対し本件建物部分を，返還時期を定めず，無償で貸し渡すとの内容である。ところで，使用貸借契約とは，「対価を払わないで，他人の物を借りて使用収益する契約」をいうとされている（我妻栄「民法講義Ⅴ２」３７５頁参照）ところ，本件契約は，これに合致している。この点，被告は，本件契約が労働協約により締結された点をいうが，どのような形式で締結されたにせよ，その中身が対価を支払うことなく他人の物を使用収益する以上，その法的性質に変わりはないと解するのが相当である。（３）　以上によれば，本件契約の法的性質は使用貸借契約と解するのが相当である（組合事務所の使用関係を民法上の使用貸借契約であると解するものとして，東京地判昭５０・７・１５判時７８８号１０１頁，東京高判昭５４・１・２０判タ３８６号１２３頁，大阪地判昭５７・２・２６判時１０４８号１５５頁などがある）。
２　本件契約の終了原因の有無について


（１）　原告は本件契約の使用目的は，「被告の組合運動の基礎造りに便宜を提供するため」であったか，あるいは，
ページ(1)
「使用目的はない」と主張する（請求原因（３），（４））ので，まず，この点について判断する。（２）　証拠（甲４，５，９，１３の１ないし３，同１４，乙１ないし２０，証人Ａ，同Ｂ，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　被告の結成
（ア）　原告においては，昭和４３年までに何度か教職員からなる労働組合を結成しようとする動きがあったが，そのたびに原告の圧力等により結成されるまでには至らなかった。昭和４３年１月に入り，学内の民主化を要求する学生と原告理事会との対立が激化するなか，原告理事会の力が弱まってきた。以上のような動きの中，原告の教職員１０５名は，昭和４３年９月７日，教職員発起人総会を開催し，労働組合結成の準備を公然化させた。（甲４，５，乙１６，２０，証人Ａ【１頁】）
（イ）　原告の教職員１２７名は，昭和４３年９月３０日，被告の結成大会を開催し，被告が正式に発足した。被告は，同年１０月２９日，組合役員選挙を行い，委員長にＣ，副委員長にＡ，Ｄ，書記長にＥを選出し，役員体制を確立した。（乙１２，１６，２０）
（ウ）　被告は，同年１２月３日，緊急臨時大会を開催したが，組合員数は４６３名となり，教員の約８割，職員の約９割を組織するに至り，同月２１日には組合員数は４７１名に増加した。また，被告は，同年１０月３０日に第１号の組合ニュースを発行し，以後同年１２月２１日までに第７号の組合ニュースの発行を重ねるなど活発に組合活動を続けていた。（乙１２，１４，１５）
イ　組合事務所貸与の経緯
（ア）　被告は，組合活動を行うために活動の拠点，連絡先となる組合事務所を必要とした。被告は，組合の結成当初から昭和４３年１１月初旬頃までは，原告から被告に対し，組合事務所は貸与されておらず，組合役員の研究室であるβキャンパスでは東館２５号室，δキャンパスでは社会科学教室（２２０４号室）を組合仮事務所としていた。また，被告は，同年１１月２６日頃，βキャンパス内の組合仮事務所を東館２５号室から本館２３号教室に移動させた。（乙１２，１３，１６，証人Ａ【８，２２頁】）
（イ）　そこで，被告は，同年１０月３１日，原告理事会に対し，電話，机，掲示板の貸与，組合費のチェックオフ等に加え，組合事務所を貸与せよとの要求をした。被告は，組合事務所の貸与要求に当たり，原告理事会に対し，組合運動の基礎造りのためにその期間貸してほしいという条件付きの貸与の要求はしていない。被告は，昭和４４年２月１２日，原告との間で，組合事務所の貸与について覚え書（以下「本件覚え書」という）を取り交わした。本件覚え書には，「組合に組合事務所を貸与する」と記載がされているだけであり，「組合運動の基礎造りに便宜を提供するため」等の限定は一切されていない。原告理事会は，当日，被告に対し，組合事務所を貸与することは約束したが，部屋が窮屈なので，どの部屋を組合事務所とするかは今のところは確答できないが，部屋割委員会で決めると述べた。（乙１，１２，１６，１７，証人Ａ【２６頁】）
（ウ）　原告は，昭和４４年２月２５日，理事会を開催した。当該理事会では，被告への組合事務所貸与が議題となり，別館１号館玄関脇に木造で約１７坪の仮事務所を建築し（建築費用のうち７割を原告側で負担する），これをβキャンパスの被告組合事務所として貸与するという案を被告に提案してはどうかという結論になった。これに対し，被告は，同年３月１８日ころ，原告に対し，βキャンパスの組合事務所として別館１号館５階の１５４号室（本件建物部分）を使用したいとの要望書を提出し，原告は，その後間もなくこれを承認した。そして，原告は，同年４月上旬ころ，原告の費用で，別館１号館５階の１５４号室（本件建物部分）に電話を引き，電気工事をするなどして，被告が組合事務所として使用できるように設備を整え，被告に対し本件建物部分を使用させた。（甲９，乙１７，証人Ａ【１３ないし１５頁】，弁論の全趣旨）
（エ）　被告は，同年４月上旬以降今日までの間，本件建物部分を組合の中心的活動拠点として，これまでの資料の収集・保管，組合ニュースの印刷・発行，中執会議，分会会議，選管会議，書記局会議等の開催場所，福利厚生活動，情報交換の場として使用している。被告では，組合専従書記１名が本件建物部分で執務している。（乙１８，１９，証人Ｂ【７ないし１１頁】，被告代表者【２ないし５頁】）
ウ　本件建物部分明渡交渉の経過
（ア）　被告が本件建物部分の貸与を受けた昭和４４年から同５５年までは，原告から被告に対する本件建物部分の明渡要求はない。原告は，昭和５５年１２月９日，被告に対し，本件建物部分を明け渡し，組合事務所を別館１号館１階に新設する場所に移転することを要求し，被告も，同５６年１月２７日，これを受け入れた。しかし，原告の提案のあった移転場所は，ピロティー部分を仕切って部屋を作り，これを被告の組合事務所として使用させるという案であったが，建築基準法上の制約から建築が困難であること等が判明し，実現するには至らなかった。（甲１３の１ないし３，証人Ａ【２０，２４頁】）
（イ）　その後，原告から被告に対し本件建物部分の明渡要求はなかったが，平成１１年１２月１７日になって，原告は，被告に対し，本件建物部分の移転を要求した。移転要求文書は，「教職員組合事務所の移転について（要請）」と題する文書であり，当該文書には，「このことは，貴組合用事務所供与の停止を意味するものではなく労働組合法に云う『経費援助にならない範囲の昀小限の広さの事務所の供与』という趣旨を活かしつつε校舎諸室利用の効率化にご協力願うということです。」と記載されている。すなわち，原告の被告に対する平成１１年１２月の本件建物部分の明渡要求は，本件建物部分からβキャンパスのもう少し狭い場所に移転してほしいという内容の要求であった。しかし，原告から被告に対し具体的な移転先の提示のないまま，本件建物部分の明渡し話は一旦は立ち消えになった。（甲１４，証人Ａ【３２頁】，被告代表者【６頁】）


平成１１年（行ケ）第１５２号　審決取消請求事件
平成１２年１０月３１日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　文明堂商事株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　岩　原　武　司
同　　　　　　　　　　　清　水　　　肇
同　　　　　　　　　　　津　田　和　彦
同　　　　　　　　　　　大　山　健　児
同　　　　　　　　　　　星　　　千　絵
同　　　　　　　　　　　村　西　大　作
訴訟代理人弁理士　　　　後　田　春　紀
被　　　　　　告　　　　シュアラスター株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　安　田　有　三
主　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５０１８号事件について平成１１年４月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、商品及び役務の区分第３類の「せっけん類、香料類、さび除去剤、つや出し剤」を指定商品とする、別紙１審決書の理由の写し添付の別紙のとおりの構成より成る登録第３３３３１１９号商標（平成５年１０月１３日登録出願、平成９年７月１８日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年１月１２日、本件商標は商標法４条１項１０号又は同１９号に該当するとして、その登録を「つや出し剤」につき無効とすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３５０１８号事件として審理した結果、平成１１年４月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２８日原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙１審決書の理由の写しのとおり、本件商標は、本件商標と後記引用商標とが外観、称呼及び観念上明らかに相違する商標であるから、商標法４条１項１０号に該当せず、また、引用商標を盗用し、不正の目的をもって使用するものともいえないから、同法４条１項１９号にも該当せず、その登録を無効とすることはできないと認定・判断した。
３　引用商標
原告が本件商標につき商標法４条１項１０号該当性又は同１９号該当性があるとの主張の根拠として引用する商標は、別紙２のＡの包装缶に付された商標（以下「引用Ａ商標」という。第１図を各商標を付した包装缶の正面図とした場合、第２図は右側面図、第３図は左側面図、第４図は背面図である。以下も同様である。）、別紙２のＢの包装缶に付された商標（以下、「引用Ｂ商標」という。）である（以下、引用Ａ商標、引用Ｂ商標を総称するときは「引用各商標」という。）。
なお、原告は、審判段階では、別紙２のＣの包装缶に付された商標（以下「Ｃ商標」という。）及をも引用商標としていたが、これについては、本訴において引用商標として主張していない。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本件商標と引用各商標との類否判断を誤り（取消事由１）、本件商標の使用における被告の不正目的の有無の判断を誤ったものであって（取消事由２）、違法であるから取り消されるべきである。
１　引用各商標
原告は、平成４年から平成６年５月までの間、引用Ｂ商標を、原告の商品である「自動車用つや出し剤」の包装缶に付して使用していた。また、原告は、平成６年６月から、引用Ａ商標を、上記原告商品の包装缶に付して使用している。
２　取消事由１（類否判断の誤り）
(1)　審決は、本件商標と引用各商標とが、模様部分において、「白色と黒色の幾何図形を描いた模様よりなる」という点で同一性があると認めながら、全体としては、「色彩の有無、異なる幾何図形の模様の上部に、「ＩＭＰＥＲＩＡＬ」、「ＢＲＩＧＨＴ」及び「ＭＡＳＴＥＲ」と図案化した「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」、「ＳＬ　ＷＡＸ」等の欧文字及び星状の図形の有無等著しい差異があ」るとする。しかしながら、「色彩の有無」の点に関しては、商標法７０条１項の規定が本件にも適用されるというべきであり、これにより、本件商標の模様部分の色彩を引用商標と同一のものとすれば、両者は同一の模様となるものであるから、両者の模様部分は同一であるというべきであって、審決のように、これを「著しい差異」とみることは許されない。


文字の相違や星状の図形の有無についても、簡易・迅速を旨とする商取引においては、需要者は、特に注意を引きやすい部分を抽出して記憶するものであるから、本件商標中、特に白色と黒色の二色の模様部分を抽出して「抽象画的模様」と認識する場合もあるということができる。本件商標の場合、文字部分の文字の中には図案化されているものもあることを考慮すると、このことは更に強くいい得るとことである。この場合、引用各商標の方は「赤・青・白の抽象画的模様」であるのに対し、本件商標の方は「白・黒の抽象画的模様」であるとの違いはあるものの、色彩を同一にすれば、両者は全く同一の模様となる関係にあるので、上述のとおり、本件商標と引用各商標とは模様部分において同一であるというべきである。このようにして、需要者は、文字の相違や星状の図形の有無に関係なく、その模様部分を抽出して両者の同一性を認識できるのである。
(2)　審決は、原告の商品が「インペリアルブライトマスター」と称呼されているとする。
しかしながら、引用各商標の模様部分は、米国製であることをより強調するため、当時注目されていた抽象画的模様の中に、斜めに商品名をあしらったものとしてあるのである。そして、右抽象画的で特に目立つようにした図形を有する包装缶は、「自動車用つや出し剤」では業界で初めてであったから、引用各商標は、「ＩＭＰＥＲＩＡＬ　ＢＲＩＧＨＴ　ＭＡＳＴＥＲ」の文字もさることながら、模様部分をも強烈に需要者の脳裏に焼き付かせ、その結果、特に「抽象画的模様」という観念をも生じさせて、需要者に認識されるという二面性を有している。したがって、引用各商標は、その文字部分により「インペリアルブライトマスター」という称呼を生ずる場合もあるものの、それと同時に、その模様の強烈さから、需要者が「抽象画的模様」と観念し、認識する場合もあるというべきである。審決は、ほどんど文字部分のみをとらえて類否判断をしており、図形部分を考慮していない点において、不十分である。
(3)　したがって、本件商標が引用各商標と類似しないとした審決は、誤っている。
３　取消事由２（不正使用目的の有無の判断の誤り）
審決は、本件商標は、引用各商標を盗用し、不正の目的をもって使用するともいい得ないとした。
しかしながら、本件は、直接の関係のない同業者が既存の商標と類似した商標を登録したという、通常みられる類型の事件ではない。被告は、原告と３０年以上にわたって取引関係にあった者なのであり、引用各商標は、原告が永年使用してきた周知商標であることを知悉しながら、あえて、これに似せた本件商標につき登録の出願をしたことが明らかである。
したがって、被告の「不正の目的」の欠如を理由に、本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない、とした審決は誤っている。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（類否判断の誤り）について
(1)　審決は、引用各商標には、「インペリアルブライトマスター」の文字が顕著に表されているところから、それらの付された商品が、取引者、需要者間に、「インペリアルブライトマスター」と称されているものと認められるとした。これは、引用各商標から、「インペリアル　ブライトマスター」の「称呼」が生じ、また、「インペリアル」（帝国、威厳等の観念）、「ブライト」（輝き、明るい等の観念）、「マスター」（勝利者、主人等の観念」又は「インペリアルブライトマスター」（輝かしい帝国の勝利者等の観念）等の観念が生ずると認定したものであり、そこには何の問題もない。
(2)　そのうえで、審決は、本件商標と引用各商標とは、ともに白色と黒色の幾何図形を描いた模様よりなるものの、両者間には、「色彩の有無、異なる幾何図形の模様の上部に「ＩＭＰＥＲＩＡＬ」、「ＢＲＩＧＨＴ」及び「ＭＡＳＴＥＲ」と図案化した「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」、「ＳＬＷＡＸ」等の欧文字及び星状の図形の有無等著しい差異があり、両者は、外観、称呼及び観念上明らかに相違する商標と判断するのが相当である」としたものであって、その認定・判断は正当である。
２　取消事由２（不正使用目的の有無の判断の誤り）
争う。
第５　当裁判所の判断
１　引用各商標について
証拠（甲第５、第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成４年から平成６年５月ころまでの間、引用Ｂ商標を、原告の商品である「自動車用つや出し剤」の包装缶に付して使用していたこと、原告は、平成６年６月ころから、引用Ａ商標を、上記原告商品の包装缶に付して使用してきていることが認められる。上記認定事実によれば、本件商標登録出願時である平成５年１０月１３日には、原告により引用Ｂ商標が用いられていたこと、本件商標登録査定時（登録時である平成９年７月１８日の少し前）には、原告により引用Ａ商標が用いられていたことが認められる。
２　取消事由１（類否判断の誤り）について


(1)　本件商標は、白色と黒色で大きい斜めのＬ字を図案化した模様と、その後端下方の２本の斜め縦長楔形状の模様とを組み合せた模様を左右にそれぞれ配設した模様と、そのＬ字状模様の基端部上方に図案化されて黒色で表示された「ＳＵＲＬＵＳＴＥＲ」の文字とをそれぞれ配し、縦長楔形状の模様の右方に図案化されて黒色で表示された「ＳＬ」の文字を配した結合商標である。(2)　引用Ａ商標は、①包装缶の外周に、赤色と青色と白色で、大きい斜めのＬ字を図案化した模様（別紙２の第１図、第２図参照）と、②その斜めＬ字模様の後端下方に２本の斜め縦長楔形状の模様（別紙２の第３図、第４図参照）とを組み合わせた模様を左右それぞれに配設し、前記①斜めＬ字模様の上方に、それぞれ「ＩＭＰＥＲＩＡＬ　ＢＲＩＧＨＴ　ＭＡＳＴＥＲ」の文字を配し、その文字の左上方に星状の図形（以下「星マーク」という。）が描かれ、②の２本の斜め縦長楔形状の模様の右方に「ＢＭＤ　ＷＡＸ」の文字を、その余の部分に小さい文字を配した結合商標である。
また、引用Ｂ商標は、②の２本の斜め縦長楔形状の模様の右方の文字が「ＳＬ　ＷＡＸ」である以外は、小さい文字に関する相違を除き、引用Ａ商標と同じである。
(3)　証拠（甲第２号証の１ないし２６４、第３号証の１ないし２７５、第４ないし第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和５５年６月ころから平成３年ころまでは、Ｃ商標（ただし、昭和６０年より前は、星マークのないもの。以下、星マークのないものを含めるときは「Ｃ商標等」という。）を上記原告商品の包装缶に付して使用していたこと、Ｃ商標は、前記(2)②の斜め縦長楔形状の模様の右方の文字が図案化された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」である以外には、小さい文字に関する相違を除き、引用各商標と同じであること、Ｃ商標に表示された図案化された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字は、本件商標に表示された図案化された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字の形状とほぼ同一であること、Ｃ商標等に「ＳＵＲＬＵＳＴＥＲ」の文字が用いられていたのは、原告が、昭和４３年ころから、米国シュアラスター　マニュファクチュアリング　インク社が製造した自動車用つや出し剤を、同社又はその販売権を有する者との契約に基づき輸入し、これをＣ商標等を付した包装缶に充填し、販売店である被告を通じて日本国内で販売していたためであることが認められる。
(4)　上記(1)ないし(3)の事実によれば、本件商標と引用各商標とは、斜めＬ字を図案化した模様と、その後端下面の２本の斜め縦長楔形状の模様とを組み合わせた模様を左右にそれぞれ配設した模様部分において共通していることが明らかである。審決は、このような共通点があることを認めながら、本件商標と引用各商標とは色彩の有無、欧文字の違い及び星状の図形の有無等の点で著しい差異があるから、両者は、外観、称呼及び観念上明らかに相違するとしている。しかしながら、前記認定によれば、原告は、少なくとも昭和５５年６月ころから平成３年ころまでの間、前記(2)②の２本の斜め縦長楔形状の模様の右方の文字が「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」であるか、「ＳＬ　ＷＡＸ」あるいは「ＢＭＤ　ＷＡＸ」であるかに差があるだけで、その他の文字や、上記模様部分及び星マーク（ただし、昭和６０年より前のものには付いていない。）が引用各商標と同じであるＣ商標等を、包装缶に付して使用していたものであり、この事実によれば、上記模様を用いた商標は、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」の商標として需要者に周知になっていた可能性が大きいものと認められる。また、引用Ｂ商標の「ＳＬ　ＷＡＸ」の「ＳＬ」は、「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の頭文字とみることができるから、当該文字部分以外は、小さい文字部分に関する相違を除き、Ｃ商標と同一である引用Ｂ商標も、Ｃ商標等の周知性を前提とすれば、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」の商標として需要者に周知になっていたものと認められよう。そして、Ｃ商標等及び引用Ｂ商標の周知性を前提とすると、引用Ａ商標も、前記(2)②の斜め縦長楔形状の模様の右方の文字部分以外は、小さい文字に関する相違を除き、引用Ｂ商標及びＣ商標と同一であることから、需要者に従前の「シュアラスターの自動車用つや出し剤」と同じ商品の商標であると把握され、認識されることがあるものと認められることになるであろう。
他方、本件商標が、その指定商品に含まれる自動車用つや出し剤の包装缶に用いられた場合に、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」と把握され、認識されることは明らかである。


主　　　　　文
１　被告は，原告に対し,２６７万円及びこれに対する平成１３年１０月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする
３　この判決は，仮に執行することができる。
事　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文と同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)株式会社Ａ（以下「Ａ社」という。）は，平成１３年１０月１日，当庁に破産の申立てをし，同月２日，当庁において，同社を破産者とし，原告を破産管財人に選任する旨の決定がされた（当庁同年(フ)第３７２１号事件。以下この事件を「本件破産事件」という。）。
(2)被告は，平成１３年９月及び１０月当時，Ａ社の代表取締役であった。(3)被告は，以下のとおり，Ａ社名義の銀行口座から合計３７２万円の預金の払戻しを受けた。
ア　Ｂ銀行澄川支店（口座番号０６８２７８０）
(ｱ)平成１３年９月２６日　５０万円
(ｲ)平成１３年９月２６日　５０万円
(ｳ)平成１３年９月２６日　４０万円
(ｴ)平成１３年９月２６日　３３万円
(ｵ)平成１３年９月２６日　２３万円
イ　Ｃ銀行平岸支店（口座番号５４５９２１）
(ｱ)平成１３年９月１７日　３０万円
(ｲ)平成１３年９月１８日　４０万円
(ｳ)平成１３年９月１８日　３０万円
(ｴ)平成１３年９月２７日　４０万円
(ｵ)平成１３年９月２８日　１１万円
ウ　Ｄ銀行札幌支店（口座番号３４２５８１９）
平成１３年９月２５日　２５万円
(4)被告は，(3)アの金員のうち計９１万円並びに同イの計１５１万円及び同ウの２５万円の合計２６７万円を領得した。
(5)よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づき，領得金２６７万円及びこれに対する不法行為以後の日である平成１３年１０月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)(1)ないし(3)の各事実はいずれも認める。(2)(4)の事実は否認する。
理由
１　請求原因(1)ないし(3)の各事実は当事者間に争いがない。
２　請求原因(4)について
(1)請求原因(3)の各払戻しは，いずれも被告が本件破産事件の申立てに先立つこと半月以内という極めて近接する時期にしたものであることからすると，払い戻された各金員は，使途が不明である限りは（被告は，破産法１５３条により，破産管財人である原告に対し，当該各金員の使途について説明義務を負うと解される。），被告によって隠匿されたとの推認を免れないというべきである。
(2)請求原因(3)アの各金員について
ア　成立に争いのない甲第４，第９，第１２号証によれば，以下の各事実が認められる。
(ｱ)被告は，本件破産事件において，平成１３年１０月１０日，当庁に対し，請求原因(3)ア(ｱ)及び(ｲ)の各金員のうち７５万円は元の従業員であるＥに対する現場経費及び報酬の支払に充てた旨，その余の２５万円と同(ｳ)ないし(ｵ)の各金員の合計９６万円との総計１２１万円のうち３１万５０００円は株式会社Ｆ（以下「Ｆ社」という。）に対する車のリース代金の支払に充て，３０万円は従業員であるＧに対する現場経費の清算金の支払に充て，その余の５９万５０００円は一部は小口支払及び引越費用として支出されたと思われるが，具体的な使途については不明である旨の各記載のされた報告書を提出した。
(ｲ)被告は，本件破産事件において，平成１３年１０月１５日，当庁からの照会に対し，(ｱ)におけるＦ社に対する３１万５０００円の支払方法は現金を持参した旨の記載のされた報告書を提出した。イ　しかし，成立に争いのない甲第１０号証よれば，９月３日にＡ社からＦ社に対し３１万５０００円が支払われていることが認められ，この事実に照らすと，Ｆ社に対し３１万５０００円を支払うため，平成１３年９月２６日に請求原因(3)ア(ｳ)ないし(ｵ)の各金員の払戻しを受けたとする被告の説明は，信用することができない。
ウ　したがって，請求原因(3)アの各金員のうち，被告がＦ社に支払ったと説明する３１万５０００円は使途が不明といわざるを得ず，これと，被告が具体的使途は不明と説明する５９万５０００円の合計９１万円については，被告によって隠匿されたとの推認を免れない。
(3)請求原因(3)イの各金員について
ア　成立に争いのない甲第５，第８，第１３号証によれば，以下の各事実が認められる。
(ｱ)被告は，本件破産事件において，平成１３年１０月４日，当庁に対し，請求原因(3)イ(ｱ)の金員はＨ及びＩに対する現場経費の支払に充てた旨，同(ｲ)の金員は自己に対する出張旅費の支払に充てた旨，同(ｳ)の金員は現場経費の支払に充てた旨の各記載のされた報告書を提出した。(ｲ)被告は，本件破産事件において，平成１３年１０月５日，当庁における審尋の際に，請求原因(3)イ(ｴ)の金員は支払に充てたと思うがよく分からない旨の供述をした。
イ　しかし，ア(ｱ)の説明については，領収書や送金記録等の客観的な裏付けを欠いていることや，請求原因(3)イ(ｲ)の金員は出張旅費としては高額であり，出張の行先等も明らかにされていないことに照らし，にわかに信用することはできない。


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告らの被告学園に対する請求（以下本件労働関係という）(1)　原告らと被告学園との間で、原告らが同被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(2)　被告学園は、平成１０年４月から毎月２１日限り、(ａ)原告Ａに対し、月額１３万１６００円の、(ｂ)原告Ｂに対し、月額１４万１１００円の、(ｃ)原告Ｃに対し、月額１３万６２００円の各割合による金員及びこれらに対する上記各支払期日の翌日から各支払済まで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被告学園は原告らそれぞれに対し、各２００万円宛及びこれらに対する平成１０年４月１日から各支払済まで年５分の割合による金員を支払え。２　原告Ｂの被告Ｄに対する請求（以下本件不法行為関係という）被告Ｄは原告Ｂに対し、１０万円及びこれに対する平成１１年１２月２４日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件労働関係は、下記１(1)②の労働契約に関し、原告らが後示２(1)①の法的性質を主張して、被告学園との間であるいは同被告に対し、(ａ)同契約上の地位の確認、(ｂ)下記(3)①の委嘱停止後の給与の支払、(ｃ)同委嘱停止による不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。本件不法行為関係は、原告Ｂが後示２(3)①の名誉棄損を主張して、被告Ｄに損害賠償を求める事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実(1)　当事者等（ただし、下記②の労働契約の実質的な期限の定めの有無及び解雇権濫用法理の適否につき争いがある）
①　被告学園は、名古屋短期大学（以下本件短大という）等を経営する学校法人であり、同短大は、保育科（以下本件保育科という）等を開設している。②　原告らは、原告Ａが昭和５１年９月以降、原告Ｂが昭和５３年１０月以降、原告Ｃが昭和４８年４月以降、当初を除き、毎年４月１４日頃から翌年３月３１日まで、被告学園から本件保育科の音楽の非常勤講師として委嘱（以下本件委嘱といい、これによる労働契約を一括して本件契約という）を受けて、下記(2)の音楽Ⅰの授業でピアノの実技指導をしていた者らである（以下本件保育科でのピアノ実技指導の授業を単にピアノの授業という）。
③　被告Ｄは、昭和５６年から本件保育科の教授をしている者で、平成５年度から８年度まで同科学科長の職にあった。
(2)　本件保育科のカリキュラム変更
平成９年以前の本件保育科の音楽のカリキュラムには、「音楽Ⅰ｣｢音楽Ⅱ」「音楽Ⅰ（特）」（以下前二者はこの名称で、後者は特Ⅰの名称で表示する）があったが、被告学園は、平成１０年度以降、(ａ)特Ⅰを廃止し、音楽Ⅰ、Ⅱの内容を変更するとともに、(ｂ)ピアノの未修了者と既修者を分けて授業をするグレード別のクラス編成を採用するなどのカリキュラムの変更を行なった（以下このとき取られた措置を一括して本件カリキュラム変更という）。
(3)　原告らに対する委嘱の停止等（ただし、その法的効力等につき争いがある）①　被告学園は、平成９年１２月１３日付書面で通知のうえ、平成１０年４月以降、原告らに対する委嘱を停止した（以下本件委嘱停止という）。②　本件カリキュラム変更前（以下単に従前ということがある）に、本件保育科の音楽Ⅰの授業は、専任教授２名と非常勤講師１０名が担当していたが、平成１０年度以降、同担当の非常勤講師は７名になった。
(4)　原告らの給与
平成９年度、原告Ａは、月額１３万１６００円、原告Ｂは、月額１４万１１００円、原告Ｃは、月額１３万６２００円の給与を、毎月２１日に被告学園から受け取っていた。
(5)　被告Ｄの陳述書
本件委嘱停止に対し原告らが提起した地位保全等の仮処分事件で、被告学園が疎明として提出した被告Ｄの陳述書（乙４３。以下本件陳述書という）には、「学生が原告Ｂから叩かれたとも述べたという記憶がある」旨の記載（以下本件記載という）があった。
２　争点
本件労働関係の主たる争点は、(ａ)本件契約の性質（同契約に解雇権濫用法理が適用ないし類推適用されるか。後示(1)①）、(ｂ)本件委嘱停止に関する解雇権濫用の主張の成否（後示(1)②。以上請求原因）であり、更に上記(ａ)については、本件契約が期限の定めのない契約に転化したか、あるいは実質的にこれと同じ状態になったか等が問題になっている。本件不法行為関係の主たる争点は、本件記載の適法性の有無（後示(4)。抗弁）である。
(1)　本件労働関係に関する原告らの主張
①　労働契約において、形式上期間の定めがあっても、実態として恒常的業務に従事し、当初から長期にわたり雇用が継続することが予定され、現実にも契約の更新が反復されて、実質的には期間の定めのない労働契約が締結されているのと変わりがない状態にある場合には、解雇に関する制限法理を適用ないし類推適用すべきところ、以下の事情によれば、本件契約は、少なくとも本件委嘱停止までに期限の定めのない契約に転化したか、実質的にこれと同じ状態になったというべきであり、そうではないとしても、原告らが期間満了後の委嘱継続を期待することには合理性があるから、本件委嘱停止は、解雇と同視され、解雇権濫用法理が適用ないし類推適用される。
ア　音楽Ⅰは、幼稚園教諭２種免許及び保母資格取得のための必修科目であり、本件保育科の重要な科目となっているが、原告ら非常勤講師は、従前同科目の担当教官１２名のうち１０名を占め、質量ともに音楽Ⅰの授業の主要な部分を担ってきた。
イ　これに対し、被告学園は、経済上の理由から、非常勤講師として低い賃金で雇用する方針を取ってきたもので、それ以外の臨時的事情に基づき、非常勤講師を採用していたものではない。


ウ　したがって、被告学園は、合理的な理由を示して、特に短期間しか雇用しない意思を明示しない限り、永続的な更新を期待させる言動をしているというべきであり、原告らと被告学園とは、黙示的に、永続的な更新を合意していたというべきところ、原告らの採用の際に、その旨の明示はなく、かえって原告Ｂは、非常勤講師の定年は７０歳とか７５歳だと言われ、原告Ｃは、学長から「勤められるだけ勤めてくれ」と言われていた。
エ　本件契約の期間は、形式上、毎年４月１４日頃から翌年３月３１日とされていたが、４月の第１木曜日には非常勤講師も出席する音楽担当者会議があり、一方春休みの３月にも他の月と同額の給与が支払われていたのであって、実態として、原告らは年間を通じて勤務していたものである。
オ　非常勤講師の契約更新は、個別に更新の有無や契約継続の意思を検討、確認せず、専任教員と同様に各科目の一覧表を作成して次年度の担当者を決定しており、なんら厳格な手続は経ていなかった。
カ　非常勤講師の給与は、勤務年数に応じて昇給する制度になっており、当初講師給だった原告らの給与は、順次ランクアップして平成６年度ないし９年度から教授給になり、また平成７年度には昇給があって、これらは非常勤講師の継続雇用が常態だったことを示している。
キ　そして、実際にも本件委嘱は、前示１(1)②、同(3)①のとおり本件委嘱停止まで１９年ないし２５年以上にわたって継続的に反復更新されており、この間原告らは、本件保育科の音楽教育に重要な役割を果たしてきた。②　上記①のとおり解雇と同視される本件委嘱停止は、多数の労働者の中から一部の者を選定して解雇し、その結果人件費の削減となっている実態があるから、整理解雇に関する法理が適用されるべきであるが、更に使用者が私学で労働者が教員の場合には、安易な教員数の削減が教育の質の低下をきたし、学生にそのしわ寄せを押し付けるおそれがあるから、一般企業の場合より厳格な基準のもとに整理解雇に関する法理が適用されるべきところ、本件委嘱停止は、整理解雇の４要件（人員整理の必要性、解雇回避努力、被解雇者の選定の妥当性、説明協議の手続）を欠き、合理性がなく無効である。
仮に、本件委嘱停止に整理解雇の法理が適用されないとしても、その真の理由は、報酬の高い原告らにかかる人件費の削減及び、音楽教育につき豊かな意見を有していた原告らを、Ｅ教授らが故なく嫌悪したことにあるのであって、本件委嘱停止には合理的理由がない。また、あらかじめ必要な減員数を確定せず、非常勤講師への事前の説明・協議を欠き、不適正な投票方法を採る、原告らに弁明の機会を与えず、説明義務も果たさないなど手続的にも不合理であるから、本件委嘱停止は、解雇権の濫用であって無効である。
③　そして、本件委嘱停止は、原告らの就労を違法に拒むものであって、不法行為にも該当するところ、原告らの慰謝料は各２００万円を下らない。④　よって、原告らは、(ａ)被告学園との間で本件契約上の地位の確認を、また同被告に対し、(ｂ)本件委嘱停止後の平成１０年４月以降、毎月２１日限り、前示１(4)の各金額の給与及び上記各支払期日の翌日以降の遅延損害金の支払、(ｃ)上記③の慰謝料及び不法行為後の平成１０年４月１日以降の遅延損害金の支払を、それぞれ求める。
⑤　後示(2)②について
同イ、ウの主張は争う。そもそも労働契約に期間の定めのない労働者とある労働者との間に職務内容や待遇の差異があるからといって、後者に対する雇止めが当然に許容されるわけではなく、そのことと臨時社員が真に臨時に雇用される身分であるかどうかは別問題である。臨時社員が長期にわたって反復雇用されている場合、もはや真に臨時に雇用される身分ではなくなり、正社員と同様に解雇制限法理が適用ないし類推適用されるべきところ、前示①の事情によれば、原告らが将来にわたり雇用が継続されるとの期待を抱くのは無理からぬものであって、かかる期待には合理性がある。
⑥　後示(2)③について
ア　後示(2)③アについて
同冒頭の主張は争う。同ａのカリキュラムの変更は認めるが、これが同ｂの担当コマ数（以下授業時間数は、週１回９０分の授業を１コマとするコマ数で表示する）の変更をもたらすものであることは争い、同ｃの手続の相当性も争う。また、一般に大学にカリキュラム変更の裁量権があるとしても、これを理由に教員の解雇を正当化することはできない。特に、本件短大の場合、経営面で学校の存亡自体が問題になっているわけではなく、本件委嘱停止の必要性は一層厳しく問われるべきである。また、そもそも本件カリキュラム変更は、以下のとおり本来の改革の目的とは関係がなく、授業の充実という改革のあるべき方向と逆行し、学生を犠牲にして経費を削減しようとするものにほかならないから、大学の裁量などとして保護すべき範疇のものではない。
ａ　本件カリキュラム変更で廃止された特Ⅰは、時間割の組み方により平成９年度以降も存続可能で、現に音楽Ⅱのピアノコースとして必要性が存続しているのであって、被告学園は、本来必要な科目を削減することによって非常勤講師の削減を意図したものである。
また、本件カリキュラム変更後も、Ｆ教授は「生活と表現」を２コマ担当し、Ｇ非常勤講師は特Ⅰ１コマの担当を止めただけであって、いずれも音楽Ⅰの担当を４コマに増やす必然性はなく、被告学園には、人件費の高い原告らを排除する意図があったといわざるを得ない。
ｂ　仮に、特Ⅰの廃止がやむを得ないとしても、平成９年度の特Ⅰは延べ５コマだけだったから、その廃止が原告ら３名１２コマ分のピアノの授業の減少に直結するものではなく、非常勤講師３名の余剰が生じたのは、あくまでピアノの授業の指導体制を改悪したことが主な原因である。
そして、ピアノの既修者なら学生２４名を教員２名で指導できるという合理的な根拠はないし、既修者も初心者と同じ学費を払っており、指導時間を区別されてよいはずがない。本件カリキュラム変更後は、既修者はもとより初心者さえ１人当たりの指導時間を短くされており、教師の人数を削減して学生を犠牲にしたと評するほかないものである。
イ　後示(2)③イについて
同ａ(ア)のうち、原告Ａの平成９年度の担当学生に過呼吸の発作を起こした者がいたのは認めるが、これが同原告の叱責等によることは否認し、後示(2)③イのその余の事実も否認する。


また、原告Ｃにつき、被告学園が無届けと主張する休講は、同原告が届出をしたのに、教務課の方で記録し忘れただけである。補講がなかったと主張されている日も、出勤簿の押印漏れにすぎず、これは、原告Ｃの教務手帳の記載から明らかである。そして、いずれの年度も、同原告の開講数は、被告学園が最低開講数として要請していた１２開講を上回っており、そもそも補講の必要がなかった。
(2)　本件労働関係に関する被告学園の主張
①　本件労働関係の訴えに関する本案前の主張
本件カリキュラム変更に伴い、音楽Ⅰの授業は、前示１(3)②のとおり教授２名、非常勤講師７名で行なう体制になり、すでにそれに従ったクラス分けもなされていて、原告らには、いわゆる元職復帰場所が存在しないから、本件契約上の地位確認は無意味であり、またこれを基礎とする他の給付訴訟も訴えの利益を欠くものであって、いずれも却下を免れない。
②　前示(1)①について
ア　同アのうち、音楽Ⅰが保母資格の必修科目であり、平成９年度の同科目の担当教官１２名中、１０名が非常勤講師だったこと、同イのうち、被告学園が経済上の理由があって非常勤講師を採用していること、同エのうち、毎年４月第１木曜日に非常勤講師の出席する音楽担当者会議があり、３月も他の月と同額の給与が支払われていること、同カのうち、非常勤講師の給与が勤務年数に応じて昇給し、同主張のランクアップ及び昇給があったこと、同キのうち、本件委嘱が同主張の期間反復されたことは認めるが、その余の事実は否認し、同冒頭と同ウ、エの法的主張は争う。
イ　もともと期間の定めのある労働契約が雇用継続の期待のもとに反復されていたとしても、当事者双方が期間の定めのない労働契約を締結する旨の明示黙示の意思表示をしない限り、その旨の労働契約に転化するものでないことは、民法６２９条１項本文から明らかである。
また、専任教員と非常勤講師との間には、以下のような採用、労働条件、職務内容等の相違があって、専任教員は、職務及び責任の面で全般的な拘束を受け、その地位が期間の定めなく継続するのに対して、非常勤講師は、本来限定された職務を短期間だけ担当し、担当授業を行なう以外の拘束を受けない地位にあって、被告学園との結び付きも極めて希薄であるから、本件委嘱が実質的に期間の定めのない労働契約が締結されているのと同視できる状況にないことも明らかであり、本件委嘱停止に解雇権濫用法理を適用ないし類推適用する余地はない。ａ　採用の際、専任教員は、公募のうえ、教授会に設置の教員選考委員会で候補者を選定し、学科会議、大学運営委員会の審議等を経て、教授会の特別決議で採用を決する方法が取られるのに対し、非常勤講師は、学科会議の推薦に基づき、教務委員会を通じて、教授会の普通決議で了承を取るという簡素化された手続が採用されている。また、専任教員の人事が、最終的に被告学園の理事会で決定されるのに比べ、非常勤講師の人事は、本件短大の教授会に委ねられているという違いがある。ｂ　職務内容は、専任教員が授業やゼミの担当のほか、委員会等の出席を義務付けられ、教育課程の策定や教員人事、入学試験、学生指導等にも関与するのに対し、非常勤講師は、基本的に担当科目の契約コマ数をこなすだけで、音楽担当の場合は、採点や担当者会議への出席もあるが、学生の単位認定は専任教員が行ない、非常勤講師がすることはない。
ｃ　兼職も、専任教員は、就業規則で禁止されており、兼職には所属長の許可を得ねばならないのに対し、非常勤講師は、もともと一定のコマ数の授業を担当させているにすぎず、他の時間をどのように利用しようと自由であって、兼職の禁止はなく、届出の必要もない。
ｄ　賃金形態は、専任教員と非常勤講師とでまったく異なっており、専任教員は、身分、職種等に応じて号俸給が定められるのに対し、非常勤講師は、経験等に応じた１コマ当たりの単価に委嘱期間中の総コマ数を乗じて報酬が決定されており、賞与、退職金が支給されることもない。
ウ　そして、原告らは、他の大学や高等学校でも非常勤講師として勤務して、非常勤講師の契約期間が１年間に限定され、専任教員とは就労条件や学校との結び付きが極端に異なること、その採用につき学校に広範な裁量権があることを熟知していた。一方、本件短大では、非常勤講師との次年度の契約は、学科会議、教務委員会で審議後、教授会で決定して、毎年２月頃非常勤講師契約書を送付し、その返送を受けて締結しているのであって、漫然と反復しているものではなく、被告学園から本件契約の永続的締結を期待させるような文書を送ったり、発言をしたこともない。
したがって、仮に原告らが本件契約が毎年締結され続けるとの期待を有していたとしても、それは主観的期待ないし願望にすぎず、法的保護に値するものではない。
③　前示(1)②について
ア　同主張は争う。仮に、本件委嘱停止に合理的理由が必要だとしても、前示①のとおり解雇制限法理の適用ないし類推適用はないから、その理由は、解雇の場合よりも緩やかなもので足りるというべきところ、本件短大では、下記ａ以下のとおり本件カリキュラム変更によって、音楽の非常勤講師に余剰を生じたため、適正な手続を経て本件委嘱停止を行なったものであるから、これには上記の合理的な理由がある。
なお、カリキュラム編成は大学の専権事項であり、教育改革の内容は、大学の責任で決定し、その当否は、学生や社会等が判断すべきものであるから、本件カリキュラム変更により非常勤講師に余剰を生じたとしても、原告らが非難できるものではない。また、もともと雇止めの場合、使用者に労働者の意見を聴取する義務はなく、通常解雇の場合も同様であるから、本件委嘱停止の際、原告らの意見を聴取等する必要もない。
ａ　平成３年の短期大学設置基準の改正や、保母の採用時に幼児歌曲の弾き語りが重視されるようになったことから、本件学校では、教育、授業改革を進めており、また平成７年頃から、週５日授業体制の実施に伴う授業内容の変更等も検討していたが、本件カリキュラム変更によって、(ａ)従前主にピアノによる音楽技能の習得を目的とし、全員のバイエル教則本（全１０６曲）の修了を到達目標としていた音楽Ⅰを、ピアノ初心者と既修者とにクラス分けし、初心者クラスを５名の、既修者クラスを２名の教員で指導することにし、(ｂ)従前主に声楽による音楽技能の習得を目的としていた音楽Ⅱを、声楽コース、アンサンブルコース、ピアノコースの３コースからの選択制とし、(ｃ)正規の科目ではなく、いわば補習授業だった特Ⅰ
は、週５日授業体制によ
って無理になったため廃止し、バイエル未修了者は、音楽Ⅱの上記ピアノコースを選択して学修できるように措置するなどした。


ｂ　その結果、平成１０年度から、(ａ)専任教員のＦ教授が、従前担当していた「生活と表現Ⅰ」（以下この名称で表示する）と同Ⅱの統合で、(ｂ)Ｇ非常勤講師が、従前担当していた特Ⅰの廃止で、それぞれ音楽Ⅰ４コマを担当することが可能になり、(ｃ)音楽Ⅰをピアノ初心者と既修者にクラス分けしたことで、既修者クラスを２名の教員で指導することが可能になったため、前示１(3)②のとおり従前１０名の非常勤講師がいた音楽Ⅰの授業は、同７名でまかなえるようなった。ｃ　一方、本件保育科では、平成８年４月の音楽担当者会議で、原告らを含む音楽担当者に音楽Ⅰ、Ⅱの改革の検討を説明し、同年１２月には、アンケート方式で授業内容改革の意見を求め、平成９年４月の音楽担当者会議では、音楽Ⅰ、Ⅱの授業内容等の見直しが進行中であり、特Ⅰは平成１０年度から廃止されること、担当コマ数再編の可能性があること等を説明したうえで、平成９年１２月３日、本件保育科の学科会議で上記ａのとおりの変更案を了承し、更に教務委員会、教授会の承認を経て、本件カリキュラム変更を実施した。
そして、上記学科会議で、原告らを含む４名の非常勤講師について、平成１０年度の契約を締結すべきか審議され、結局原告ら３名について無記名投票を実施した結果、いずれの原告についても契約を締結しないとする投票が過半数を上回り、この結果は教務委員会、教授会においても是認されて、本件委嘱停止に至ったものである。
イ　仮に、本件委嘱停止に上記ア以上の合理的理由が必要だとしても、原告らの授業態度には以下の問題があったから、これにはなお理由がある。
ａ　原告Ａについて
(ア)　同原告は、平成６年度にその尋常ならざる叱責、指導のため、担当する学生が過呼吸の発作を起こし、平成９年度にも、その授業方法のために学生が過呼吸の発作を起こしたが、ほかの教員の担当学生で、このような発作を起こした者はいなかった。
(イ)　また、昭和６２年当時本件保育科では、学生が同意すれば音楽Ⅰの単位を留保して特Ⅰを履修させることが許されていたが、原告Ａの担当学生からのみ、同意した覚えがないという異議が出された。
(ウ)　ほかにも、原告Ａの担当学生からは、いくら勉強しても認められないという苦情が出ており、その指導方法の問題は、他の教員も知るところであった。
ｂ　原告Ｂについて
同原告については、平成４年入学の学生が、その音楽の授業を契機として休学したため、本件短大の教授らが面談して、学生のピアノ修得レベルが異なるので、能力に合わせた適切な指導をするようにと要望したにもかかわらず、平成６年にも、その授業が原因で別の学生が休学しており、同原告の授業方法の問題も、他の教員の知るところだった。
ｃ　原告Ｃについて
同原告については、以前から休講が多く、そのことが本件保育科の学科会議等で問題となっていたが、その平成２年度から平成９年度までの休講日、補講予定日、当日の出勤簿への押印の有無は、別表記載のとおりであり、そのうち平成７年１月９日及び平成９年１０月２１日を除く２２回の休講については、これに見合う補講をしていなかった。
④　前示(1)③の主張は争う。
(3)　本件不法行為関係に関する原告Ｂの主張
①　被告Ｄは、前示１(5)のとおり、本件記載をなした本件陳述書を作成し、同陳述書は、仮処分事件に疎明として提出されたが、同記載は虚偽であり、少なくとも同被告には、真実を確かめなかった過失がある。
②　上記不法行為は、原告Ｂの人格、名誉を毀損し、正当な裁判を受ける権利を侵害するとともに、本件委嘱停止による違法な解雇措置を強いるものであって、その慰謝料は１０万円が相当である。
③　よって、原告Ｂは被告Ｄに対し、同額及び訴状送達の翌日以降の遅延損害金の支払を求める。
(4)　本件不法行為関係に関する被告Ｄの主張
前示(3)①の陳述書作成と仮処分事件への提出は認めるが、その余の事実は否認し、同②の事実も否認する。被告Ｄは、その記憶に従い、当該学生が述べたとおりの事実を記載しただけであって、これになんら違法な点はない。
第３　争点に対する判断
１　本件労働関係
(1)　被告学園の本案前の主張（前示第２の２(2)①）に対する判断この点につき、被告学園は、本件カリキュラム変更で、原告らには元職復帰場所がなくなったと主張して、本件労働関係の訴えの適法性を争っているが、前示第２の１(3)②及び乙１５によれば、同変更後も、従前原告らが担当していた音楽Ⅰの授業は存続しており、また原告ら以外の音楽Ⅰ担当の非常勤講師は、同じ音楽Ⅰの授業を担当しているから、現在、原告らの元職復帰場所が存在しないとは認められず、被告学園の上記主張は直ちに採用できない。
(2)　本件契約の法的性質（前示第２の２(1)①の主張について）①　まず、本件短大における非常勤講師の採用、職務内容等について、専任教員の場合と対比しつつ検討するに、前示第２の１(1)の事実、甲４ないし７、甲６３ないし甲６５、乙２ないし乙１３、乙３６、乙３８、乙４５、乙４７、乙４９、証人Ｈの証言、被告Ｄの本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア　被告学園は、昭和２６年設立の学校法人で、本件短大のほか、桜花学園大学などの学校を設置している。このうち本件短大には、本件保育科のほか、教養学科と英語学科が設置されている。
本件短大は、短期大学として学科制を敷いているため、全学の審議機関として教授で構成する教授会があり、その中に委員長ほか３名で構成する教員選考委員会が置かれている。また、各学科には後示の専任教員のみで構成する学科会議があった。そのほか、本件短大には、教務部長や各科の教務委員で構成する教務委員会があり、学生の学籍異動や教育課程、非常勤講師の人事等の教務上の一般的事項の審議、確認をしていた。


イ　本件短大は、２年制で、各学年約２４０名から２６０名の学生を擁しており、本件保育科は、その中心的な学科として各種科目を開設していたが、音楽関係の科目には、従前音楽Ⅰ、同Ⅱと特Ⅰがあって、主に、音楽Ⅰは、ピアノによる、音楽Ⅱは、声楽による音楽技能の習得を目的に、それぞれ１年時と２年時に履修が予定されていた。また、特Ⅰは、音楽Ⅰの単位未取得の学生に対する一種の補習として２年時に実施されていた。
本件保育科には、幼稚園教諭や保母を目指す学生が多数入学していたが、音楽Ⅰの単位は、保母資格取得の必修要件であり、幼稚園教諭２級の資格取得にも同科目か音楽Ⅱの単位が必要だったため、音楽Ⅰは、本件保育科の９５パーセントの学生が受講する人気科目となっていた。
ウ　一方、本件短大の教員には、教授、助教授など同校のみに勤務する専任教員と、それ以外の非常勤講師がおり（その詳細は下記エ以下のとおり）、従前本件保育科には、専任教員である教授１２名、助教授２名と、非常勤講師２９名がいたが、中でも音楽関係の科目は非常勤講師の割合が高く、音楽Ⅰは、教授２名と非常勤講師１０名が、音楽Ⅱは、教授２名と非常勤講師５名（そのうち１名は音楽Ⅰを兼任）が、また特Ⅰは、音楽Ⅰ担当の非常勤講師中５名が、それぞれ担当していた。
エ　そして、教員採用の際、専任教員の場合、本件短大では、全国的に公募を行ない、応募者に対し、教員選考委員会で書類選考や業績審査、面接を実施して候補者を選考のうえ、学科会議、大学運営委員会の審議を経て、更に教授会に諮り、出席者の３分の２以上による特別決議によって、短期大学設置基準（昭和５０年文部省令２１号。以下短大設置基準という）２３条ないし２６条所定の各教員資格・能力の有無及びその職にふさわしい人物かなどを判定するという方法が取られており、また最終的な採用は、専任教員の人事権全般を有する被告学園の理事会で決定されていた。
これに対して、非常勤講師の場合は、公募の方法が採用されておらず、教員選考委員会で選考手続が取られることもなく、個別に候補者に打診のうえ、学科会議の推薦に基づき、前示アのとおり非常勤講師の人事を所掌する教務委員会で短大設置基準２５条所定の講師職資格等を審議して、その後教授会の普通決議だけで採否が決められており、その人事は、本件短大だけで決定することができ、被告学園の理事会に諮る必要もないなど専任教員に比べて簡素化した手続が取られていた。更に、非常勤講師の採用時には、後示クの非常勤講師契約書が交わされていた。オ　また、本件短大の教員の職務内容は、専任教員の場合は、担当の授業やゼミナールを行なうだけでなく、所属の各種委員会や会議への出席を義務付けられ、これらを通じて、毎年度の教育課程の策定や教員人事の審議、入学試験、学生指導等にも関与するのに対し、非常勤講師の職務内容は、基本的に非常勤講師契約で委嘱された担当科目の一定コマ数の授業を行なうことに限られており、委員会等への出席義務はなく、また音楽担当者の場合は、非常勤講師でも試験の採点や若干の担当者会議に出席したりすることがあったが、学生の評価・単位認定はもっぱら専任教員が行ない、非常勤講師が最終的な単位認定を行なうことはなかった。カ　そのため、兼職についても、本件短大では、１週４０時間以内という勤務時間の定めがある専任教員の場合は、就業規則３６条１項で兼職が禁止されており、それをするには所属長の許可が必要だったのに対し、非常勤講師の場合は、上記オのとおり、基本的に一定のコマ数の授業を担当するだけで、他の時間帯には格別の制約が及ばないため、兼職についてなんらの禁止・制約はなく、届出の必要もなかった。
キ　更に、本件短大の教員の賃金は、専任教員と非常勤講師とで全然別個の体系になっており、専任教員は、その身分や職種等に応じて号俸給が規定され、賞与、退職金も支給されるのに対し、非常勤講師は、経験等に応じた１コマ当たりの単価に委嘱期間中の総コマ数を乗じて報酬が算定されており、委嘱が一定回数以上反復された場合にコマ当たりの単価が上昇することはあるが、賞与、退職金の支給はなく、その旨の規定もなかった。
ク　本件短大では、非常勤講師の採用に当たり、その委嘱期間を１年以内（本件保育科の場合、毎年４月１４日頃から翌年３月３１日までの範囲）に限定しており、次年度も委嘱を行なう場合は、学科会議と教務委員会で審議して、教授会で決定した後、毎年２月頃非常勤講師契約書を送付し、相手方に押印のうえ返送してもらってから、次年度の契約を締結するという手続を履践していたが、同契約書には、委嘱対象の授業科目と講義日、時限、総時限数のほか、非常勤講師としての委嘱である旨と委嘱期間が明記されており、反対に契約更新の規定等は記載されていなかった。
ケ　そして、本件短大の上記エないしクの専任教員及び非常勤講師の採用、職務内容、兼職、賃金形態等の方式、内容は、他の短期大学、大学でのそれと大差がなく、他大学におけるこれら事項に関する専任教員と非常勤講師との処遇内容の差異も、ほぼ上記エないしクと同様であった。
コ　(ａ)原告Ａ（昭和２１年１２月２０日生）は、昭和４６年に名古屋大学文学部哲学科美学美術史を卒業後、日本福祉大学でピアノ実技等の非常勤講師をし、(ｂ)原告Ｂ（昭和２４年１月２４日生）は、昭和４８年に上野学園大学短期大学部音楽科を卒業後、ヤマハ音楽教室のピアノの教師や、日本福祉大学及び中京女子大学のピアノ実技等の非常勤講師をし、(ｃ)原告Ｃ（昭和１３年９月２５日生）は、昭和４６年に愛知教育大学音楽科を卒業後、ヤマハ音楽教室でピアノの教師をしていたが、それぞれ昭和５１年９月、昭和５３年１０月及び昭和４８年４月以降、上記と併せて本件短大から本件保育科の音楽の非常勤講師の委嘱を受けるようになり、その後毎年４月１４日頃から翌年３月３１日までの期間、もっぱら音楽Ⅰでピアノの
実技指導をして、本件
委嘱停止前には、各自同４コマを担当していた。
委嘱開始の際、原告らは、非常勤講師として前示エの手続で本件短大に採用され、その後本件委嘱停止までに約１９年ないし２５年にわたり委嘱が反復されたが、その手続は、概ね前示クのとおりであった。


②　以上認定の事実によれば、本件短大の非常勤講師は、基本的に、委嘱された担当授業を行ない、これに対する報酬を受け取る以外に格別の権利、義務のない存在であり、被告学園とそのほかの法律関係に立つものではないと認めるのが相当である。そして、前示①カのとおり、同校の非常勤講師は、授業時間以外の時間帯は、なんら拘束を受けず、そもそも兼職という概念があり得ないため、これに対する規制がなく、また前示①キのとおり、その報酬が時間当たりの労賃を基礎として計算されているのも、以上の事情に基づくものと認めることができる。そして、前示①ケの事実によれば、非常勤講師と大学とのこのような関係は、他の短期大学や大学においてもほぼ同様だと認めるのが相当である。③　そこで、更に、上記のような立場にある非常勤講師の短期大学（以下特に明示せずに、大学を含む場合があり、反対に単に大学というときにも、実質的に短期大学の場合を含めて判示することがある）の教員体系中に占める一般的な地位等について検討する。
ア　学校教育法５８条は、国公立、私立を問わず、学長、副学長を除く大学の教員として、教授、助教授、講師、助手の４種類を規定しているところ、非常勤の教員は、上記のうち講師に限って許容されているものと解される（教育公務員特例法２条２項は、国公立大学につきこれを前提とする規定を置く。また鈴木勲編著・逐条学校教育法《第４次改訂版》５７１頁参照。なお、大学の教員中には、上記のほかにも名誉教授や客員教授といわれるものがあるが、これらは称号としての教授であって、職位を示すものではなく、通常その身分は非常勤講師に当たると解される）。
そして、(ａ)短期大学設置基準（昭和５０年文部省令２１号。以下短大設置基準という）２０条は、教育上主要と認められる学科目は、原則として専任の教授又は助教授が担当するものとし、このような主要学科目以外の科目についても、なるべく専任の教授、助教授又は講師が担当するものとすると定め（大学設置基準《昭和３１年文部省令２８号》８条も同旨）、(ｂ)短大設置基準２２条及び別表第１は、必要な専任教員の人数を学科の種類や定員に応じて具体的に規定しているが（大学設置基準１３条及び別表第１、第２も同旨）、これら規定は、前示①オ、カ、同②判示のとおり、大学教育における非常勤講師の貢献・関与が、専任教員と異なり、一部に限定されたものであることを前提として、(ア)大学の教育・研究の質を維持す
る目的から、その関与
を、原則として主要学科目以外の授業という一定範囲に制限するとともに、(イ)その反面、大学の経済的基盤を安定させる等の経営上の観点などに基づき、上記範囲の大学教育に対する非常勤講師の関与を一般的に是認する趣旨に出たものと解するのが相当である。
イ　一方、(ａ)前示①エ、同②認定のとおり、一般に非常勤講師の採用等には専任教員の場合より簡素化された手続が採用されており（なお、上記のほか、教育公務員特例法は、国公立大学での専任教員の採用、昇任は、選考の方法によらねばならず、かつ教授会の議に基づき、学長が決するものと規定するのに対し《同法４条１項、１２条１項１号、２５条１項１号》、同法の教員中に含まれない非常勤講師には、この制限が及ばないと解されている）、(ｂ)本件委嘱停止当時に実施されていた短大設置基準２４条２号（文部科学省令平成１３年４６号による改正前のもの）は、短期大学の助教授の有資格者として、大学における助教授又は専任講師の経歴者をあげており、専任教員の場合、講師の経歴が上記資格認定上考慮さるべきこと
を明定する一方で、
非常勤講師については、職務内容や勤務期間の長短等にかかわらず、その経歴を当然考慮されるべきものとしていないが（上記の文部科学省令による改正後は、同設置基準２３条４号が教授資格に関し同趣旨の規定を置く。なお、文部科学省令平成１３年４４号による改正前の大学設置基準１５条２号も上記と同旨）、以上の規定は、非常勤講師が、教授、助教授、専任講師、助手と連なる大学の専任教員の系列とは別個の系列に位置付けられており、両者の立場に互換性がないことを前提としているとみられるのであって、非常勤講師の地位は、たとえば大学の助手が、将来、助教授、教授へと昇任してゆく候補者段階の教育研究者であるのと同様に解することはできないというべきである。
ウ　以上によれば、短期大学を含めた大学の教員の人事体系中に占める非常勤講師の地位は、あくまで専任教員とは異なる、非常勤の補助的教員たる立場にとどまるというのが相当であり、単に非常勤講師としての契約が長期間反復されたとしても、当該非常勤講師を常勤教員として取り扱う旨の明示の合意が認められたり、その旨の黙示の合意が成立したと見做せるなどの特段の事情がある場合を除き、当該非常勤講師の法的地位が、上記のような補助的教員たる性格を脱して、常勤の専任教員としての地位ないしこれに準じる地位に転化する余地はないと解するのが相当である。
そして、前示①エ、ケ、同②のような短大、大学での一般的な採用区分の違いや上記ア(ａ)(ｂ)の教員定員上の取扱の差異も考慮すると、上記明示の合意が認められ、あるいは黙示の合意の成立が擬制されるというためには、その内容的当否や法的有効性はともかく、当該非常勤講師につき専任教員の採用手続が実際に履践され、あるいは当該非常勤講師においてその手続が履践されたと信ずべき相当の事情があることが必要であって、かかる場合に限って上記特段の事情が認められるというのが相当である。
④　以上に基づき、本件の場合を検討するに、前示①エ、ク、コ認定のとおり、原告らについて専任教員としての採用手続が履践された事実はなく、原告らからその旨の希望が出た形跡も窺われないし、また毎年の委嘱に当たっては、非常勤講師としての委嘱である旨や委嘱期間を明示した契約書が交わされていたのであるから、容易に上記③ウの特段の事情は認められず、本件契約が専任教員の雇用契約と同様の期限の定めのない契約に転化したとか、実質的にこれと同視すべき状況になったということはできない。
また、前示①コ認定のとおり、大卒で、いやしくも大学教育界に身を置く原告らが、上記③ウ第２段判示の事情がないにもかかわらず、期間満了後の委嘱継続を期待するとは容易に考え難いが、仮にそのような期待が存したとしても、法的保護に値するものでないことは見易い道理である。


したがって、本件委嘱停止当時原告らは、前示③ウ第１段のとおり本件短大の非常勤の補助的教員たる地位を有するにすぎなかったというのが相当であり、前示第２の２(1)①の主張は容易に採用できず、本件契約は、解雇権濫用法理が適用ないし類推適用される性質のものでないというべきである。
⑤　以上に対し、原告らは、前示第２の２(1)①ア以下のとおり解雇権濫用法理の適用ないし類推適用を主張するが、以下のとおりいずれも採用できない。ア　すなわち、まず原告らは、前示第２の２(1)①アないしウ、キのとおり、本件保育科のカリキュラムに占める音楽Ⅰと非常勤講師の重要性や原告らの長年の貢献、及び経済的な理由から非常勤講師が採用されている点を根拠に、本件委嘱の永続的な更新を期待させる言動があったと扱うべき旨及び黙示的に永続的な更新の合意が成立していた旨を主張している。
しかしながら、前示②ア(ａ)のとおり、そもそも非常勤講師は、主要学科目以外の科目の授業に限り認められるものであって、本件保育科の音楽Ⅰにおける原告ら非常勤講師の配置が、同(ｂ)掲記の短大設置基準の具体的規定に反すると認むべき証拠はないから、結局音楽Ⅰは、短大設置基準所定の主要学科目には当たらず、そのために、前示①ウ認定のような高い割合での非常勤講師の配置が許容されていたものと認めるのが相当である。
したがって、上記主張事実から、原告らの音楽Ⅰの授業の担当が、前示③ウに判示した非常勤講師の補助的教員たる地位を変更するに足りるだけの特段の内容、性格を有するものだったと認めることは困難であって、この点は、前示①コのとおり本件委嘱が長期間にわたることや、前示①イのとおり、音楽Ⅰの単位が保母資格や幼稚園教諭２級の資格取得に必要又は有効であり、音楽Ⅰが幼稚園教諭や保母を目指す本件保育科の学生の人気科目となっていた点を考慮しても同様というべきである。
また、原告らは、前示第２の２(1)①イで、被告学園が経済的理由から音楽Ⅰの教員に非常勤講師を採用している点を問題視する趣旨の主張をしているが、経済的理由から、非常勤講師に、主要学科目でない音楽Ⅰの授業を担当させたとしても不当といえないことは前示③ア(イ)のとおりであって、上記事情が委嘱更新の期待の根拠となるということもできない。
そのほか、(ア)原告Ｂ本人は、採用の際に、被告学園のＦ教授から、非常勤講師の定年は７０歳とか７５歳と言われた旨を、(イ)原告Ｃ本人は、本件短大の学長から、「勤められるだけ勤めてくれ」と言われた旨を供述するが、これらの発言を裏付けるに足りる客観的証拠はないし、そもそも本件短大の非常勤講師に上記(ア)の定年制度があるとは認められないのであって、上記供述はいずれも容易に採用できない。
イ　また、原告らは、前示第２の２(1)エ、オのとおり、実質的に年間を通じて勤務し、契約更新にも厳格な手続が取られていない旨を主張しているが、本件委嘱の期間がいずれも１年以内に制限されており、また毎年の委嘱に当たり、学科会議や教務委員会、教授会の審議等を経たうえ、委嘱期間等を明記した非常勤講師契約書を作成していたことは、前示①ク、コ認定のとおりであって、原告らの上記主張も直ちに採用できない。
ウ　更に、原告らは、前示第２の２(1)カのとおり、報酬のランクアップ及び昇給の事実を継続雇用に対する期待を保護すべき根拠として主張しているが、前示①キ認定のとおり、非常勤講師の報酬は、あくまで１コマ当たりの単価に委嘱期間中の総コマ数を乗じて決定されており、上記のランクアップ等の後も、原告らの報酬の算定は、なお上記計算方法によっていると認められるのであるから、上記主張事実によって、前示④の認定に影響を与えることはできず、他に同認定を左右するだけの証拠はない。
(3)　解雇権濫用の主張（前示第２の２(1)②）の当否①　前示(2)のとおり、本件契約に解雇権濫用法理が適用ないし類推適用されるものではないというべきところ、一方、実際の訴訟での同法理の適用場面においては、解雇が苛酷に失しないかの判断に当たり、解雇事由が認められて重大な程度に達しており、かつ労働者の側に宥恕すべき事情がほとんどない場合にのみ解雇の相当性を認めるとされることが少なくなく、結局、権利濫用の程度が相対的に低いときに、解雇の効力が否定される場合があったのであるが（たとえば、最判昭和５２年１月３１日・労働判例２６８号１７頁。菅野和男・労働法《第５版補正２版》４４３頁以下も参照）、他方、上記のような狭義の意味での解雇権濫用法理の適用が否定される場合であっても、通常これより程度の高い権利濫用の事情を掲げて行なう
一般的な権利濫用の主
張が、直ちに形式的に排除されるものではなく、かつ原告らの上記主張中には、このような一般的権利濫用の主張を含むと解し得る部分がある。そこで、以下では、このような点について留意しつつ、原告らの解雇権濫用の主張についても検討することとする。
②　まず、この点について、原告らは、前示第２の２(1)②のとおり、本件委嘱停止に整理解雇に関する法理ないし通常の解雇権濫用の法理が適用等されることを前提に、本件委嘱停止が整理解雇の４要件を具備せず、あるいは通常解雇としての合理性を欠くと主張して、その法的効力を争っている。


しかしながら、前示(2)判示のとおり、本件委嘱停止に解雇濫用法理の適用ないし類推適用があるとは認められず、原告らの上記主張は前提を欠くというべきである（なお、そもそも整理解雇を主張するか否かは、使用者側において決すべき事項であって、労働者側が一方的に当該解雇を整理解雇だと主張して、整理解雇に関する４要件の具備を要求できるものでないことは当然であり、この点に関する原告らの主張はまったく独自の見解であって、採用できない）。③　そこで、前示①判示の狭義の解雇権濫用と区別される一般的な権利濫用の成否について検討するに、前示(2)④のとおり、原告らが非常勤の補助的教員たる地位を有するにすぎず、委嘱の継続について合理的な期待を有しているとも認め難い点を考慮すれば、本件委嘱停止に当たり、一般的な権利濫用が成立するといえるためには、単に委嘱停止の理由となった事実が存在しないとか、これが実体的手続的に合理性を欠くというだけでは足りないというべきであって、委嘱停止が特に不当な意図をもってなされたとか、違法な行為等により積極的かつ現実に作出した事実を根拠に委嘱停止が実行された等の特段の事情が必要であると解するのが相当である。④　そこで、これらに関連する主張を検討するに、原告らは、(ア)前示第２の２(1)②第２段のとおり、(ａ)本件委嘱停止が不当な意図に基づくもので、(ｂ)手続的にも不合理であること、(イ)前示第２の２(1)⑥アのとおり、本件委嘱停止の基礎となった本件カリキュラム変更に合理性がなく、学生を犠牲にするものであること、(ウ)前示第２の２(1)⑥イのとおり、委嘱停止の理由となった原告ら各自の勤務態度不良の事実も存在しないこと、以上の趣旨を主張している。しかしながら、まず上記(ア)(ａ)から検討するに、この点につき、原告らは、原告らに関する人件費の削減や、Ｅ教授らが原告らの音楽教育についての豊かな意見を嫌悪したことが本件委嘱停止の真の理由だと主張しているが、経済的理由から非常勤講師の採否を決定したとしても、それだけでは不当といえないことは、前示(2)③ア(イ)認定の事実から十分認められるところである。また、原告らが音楽教育につきどのような「豊かな意見」を有していたのか、これに対し、Ｅ教授らがいついかなる形で嫌悪したというのか、原告らの主張自体不明確で、直ちにその事実を認めるだけの客観的証拠はないといってよいから、原告らの上記(ア)(ａ)の主張は直ちに採用できない。
次に、上記(ア)(ｂ)と同(ウ)の点をみるに、単なる手続的な不合理性や、委嘱停止の理由とされた事実の不存在が、直ちに本件委嘱停止に関する一般的な権利濫用の成立を基礎づける事情というに足りないことは、前示③判示のとおりであるうえ、前示第２の１(3)①のとおり、本件委嘱停止の３か月以上前に書面で通知しているのであるから、本件委嘱停止の手続が不当ということはできず、上記主張も容易に採用できない。
更に、上記(イ)の点を検討するに、本件委嘱停止に合理性がないこと自体は、一般的権利濫用を基礎づける事情には足りないうえ、もともとカリキュラムの編成は、本件短大の自治に任されていると解すべきであるし、また原告らには、本件カリキュラム変更によって学生の被る不利益を自分らに有利に援用できる法的根拠も認められないから、上記主張も容易に採用できない。
そして、以上の事情を総合しても、本件委嘱停止が一般的な権利濫用に該当するとは認められず、結局、原告らの前示第２の２(1)②の主張も失当であるから、原告らの本件労働関係の請求には理由がないといわねばならない。
２　本件不法行為関係
本件記載の違法性について検討するに、仮処分や訴訟その他の裁判分野においては、当事者双方に自由な疎明や立証活動を尽くさせることによって、いわゆる訴訟的真実の適切な形成を図る高度の必要性があると認められる。したがって、仮処分における疎明の内容が名誉棄損その他の不法行為を構成するといえるためには、その旨知りながら虚偽の事実を記載するなど、故意に当該行為に出たことを要すると解すべきであるところ、乙４３、被告Ｄ本人尋問の結果によれば、平成６年、原告Ｂの担当だった学生が退学するかもしれないという事態となり、当時本件保育科の学科長だった同被告が、同学生と面談したところ、同人から、ピアノを得意としていたため、自信を持って音楽Ⅰの授業に臨んだのに、同原告から厳しく叱責されて
耐えられなかった等の
話を聞き、また同原告に叩かれたとも聞いたため、本件陳述書には、その記憶のとおり、当時の聴取内容をありのまま記載したにすぎないと認められるから、本件記載をもって、直ちに被告Ｄが故意に虚偽の記載をしたと認めることはできない。これに対し、原告Ｂは、被告Ｄに真実を確かめなかった過失があると主張するが、単なる過失だけで仮処分事件の疎明への記載が違法となると解するのは相当ではなく、上記主張は直ちに採用できず、そのほかに、同原告主張の不法行為の成立を認めるに足りる証拠はない。
３　結論
以上の次第で、原告らの請求は、いずれもすべて理由がない。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官夏目明徳
（別紙省略）


主　　　文
原判決を取り消す。
本件をさいたま地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，埼玉県鶴ヶ島市の住民である控訴人らが，鶴ヶ島市の一部事務組合である坂戸・鶴ヶ島下水道組合（以下「本件組合」という。）が被控訴人日本下水道事業団（以下「被控訴人事業団」又は単に「事業団」という。）に委託した坂戸・鶴ヶ島下水道組合公共下水道根幹的施設（石井水処理センター）建設工事について，被控訴人事業団が，被控訴人株式会社明電舎（以下「被控訴人明電舎」という。）との間で３回にわたり締結した電気設備工事の請負契約に係る工事代金が，被控訴人事業団以外の被控訴人らが談合し，被控訴人事業団もこれに加功したことによって不当につり上げられ，本件組合がこれを負担することにより損害を被ったとし，本件組合は，被控訴人らに対し，不法行為による損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，その行使を違法に怠っているとして，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，本件組合に代位して，怠る事実に係る相手方である被控訴人らに対し，損害金２億５５０１万５６４０円（談合がなければ形成されたであろう代金額と実際に支払った代金額の差額２億３１８３万２４００円及び弁護士費用２３１８万３２４０円）及び各被控訴人に対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，被控訴人らが，控訴人らの監査請求（以下「本件監査請求」という。）は監査請求期間内にされておらず不適法であって本件訴えも不適法であるなどと主張して，控訴人らの請求を争っている事案である。原審は，本件監査請求には法２４２条２項本文が定める監査請求期間の制限規定の適用があり，その期間を経過した後にされたものであるから不適法であって本件訴えも不適法であると判断し，本件訴えをいずれも却下したので，控訴人らが控訴の申立てをした。
２　基本的事実関係，争点に関する当事者の主張
次項以下に当事者双方の当審における主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の２，３項（原判決３頁１８行目から３７頁１５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　控訴人らの当審における主張
怠る事実については監査請求期間の制限がない。ただ，普通地方公共団体の長その他財務会計職員の特定の財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって，財産の管理を怠る事実とするときは，例外として，怠る事実に係る請求権の発生原因たる行為のあった日または終わった日を基準として，監査請求期間の制限の規定（法２４２条２項本文）が適用される。しかし，本件は，被控訴人らの談合や加功により入札で形成される適正価格より高い価格で被控訴人明電舎が落札して本件第一ないし第三契約を締結したことが不法行為を構成すると主張しているのであって，普通地方公共団体の長その他財務会計職員の特定の財務会計上の行為が違法，無効であったり，上記契約自体が違法，無効であると主張しているわけではなく，監査委員も上記契約が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはないから，上記例外の場合には当たらず，監査請求期間の制限を定めた法２４２条２項本文の適用はない。したがって，本件監査請求は適法であり，本件訴えも適法である。
４　被控訴人らの当審における主張
（１）　被控訴人日立製作所，同富士電機，同高岳製作所地方公共団体の財務会計上の行為の違法に基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産管理を怠る事実とする監査請求については，当該財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として監査請求期間の制限を定めた法２４２条２項本文が適用される。本件監査請求は，本件組合の債務負担額又は支出額が談合のない場合より高い違法なものであるとし，これに基づいて発生する損害賠償請求権の不行使をもって財産管理を怠る事実とするものであるから，上記の場合に該当し，法２４２条２項本文が適用される。ところが，本件監査請求は，１年の監査請求期間が経過した後にされたのであるから，不適法である。したがって，適法な監査請求を経ていない本件訴えは不適法である。
（２）　被控訴人明電舎，同富士電機，同高岳製作所
談合を理由とする損害賠償請求権が成立するためには，本件組合が委託料を支払ったことが前提となるので，この請求権は特定の財務会計行為が財務会計法規に違反して違法であるからこそ発生する実体法上の請求権ということになり，上記行為が違法とされて初めて損害賠償請求権が発生するものであり，監査委員は上記行為が違法であるか否かを判断しなければ怠る事実の監査を遂げることができない関係にある。したがって，本件監査請求には監査請求期間の制限を定めた法２４２条２項本文の適用がある。
（３）　被控訴人神鋼電機，同富士電機，同高岳製作所控訴人らは，想定される適正な代金額と談合によって定められた現実の代金額の差額が損害であるとしてその賠償を求めているから，監査請求の対象となるのは談合行為そのものではなく，現実の代金額が財務会計法規に適った適正な代金額より高いかどうかという点にある。したがって，監査委員は現実の代金額が財務会計法規に反して高額であるか否かを判断しなければならない関係にあり，本件監査請求には監査請求期間の制限を定めた法２４２条２項本文の適用がある。
第３　当裁判所の判断
１　本件監査請求の適法性


甲１によれば，控訴人らは，平成８年１月１１日，本件組合の監査委員に対し，被控訴人らは談合という共同不法行為により本件第一ないし第三契約の契約金額を公正な競争が確保されていた場合の落札価格よりつり上げて本件組合に現実の価格の２０％相当の損害を与えたのであるから，本件組合の管理者は被控訴人らに対して有する損害賠償請求権を行使して本件組合の被った損害を填補するに必要な措置を講ずべきであるのに，これを怠っているとして，上記措置を講ずべき旨の勧告を求める監査請求（本件監査請求）をしたことが認められる。法２４２条１項は，普通地方公共団体の住民が当該普通地方公共団体の違法，不当な財務会計上の行為又は怠る事実につき監査請求をすることができるものと規定しているところ，法２４２条２項本文は，上記の監査請求の対象事項のうち行為については当該行為があった日又は終わった日から１年を経過したときは監査請求をすることができないものと規定するが，怠る事実についてはこのような期間制限を規定していない。したがって，怠る事実についてはこれが存在する限りいつでも監査請求をすることができるものと解される。もっとも，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の不行使を怠る事実とした場合には，当該行為が違法とされて初めて当該請求権が発生するのであるから，監査委員は当該行為が違法であるか否かを判断しなければ当該怠る事実の監査を遂げることができない関係にあり，これを客観的，実質的にみれば，当該行為を対象とする監査を求める趣旨を含むものとみざるを得ないから，このような場合は，当該行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項本文を適用すべきである（最高裁判所昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。しかし，怠る事実については監査請求期間の制限がないのが原則であり，上記のようにその制限が及ぶ場合はその例外に当たることにかんがみれば，監査委員が怠る事実の監査を遂げるためには，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にない場合は，これに法２４２条２項本文を適用すべきものではなく，そのように解しても，法２４２条２項本文の趣旨を没却することにはならないというべきである（最高裁判所平成１４年７月２日第三小法廷判決・裁判所時報１３１８号１頁参照）。
本件監査請求の対象事項である怠る事実に係る損害賠償請求権は，上記のとおり，被控訴人らが談合により本件第一ないし第三契約の契約金額を公正な競争が確保されていた場合の落札価格より不当につり上げ本件組合にその差額相当の損害を与える不法行為により発生したというのである。これによれば，本件組合と被控訴人事業団との間における委託契約の締結や委託費用の支払等の財務会計上の行為が財務会計法規に違反する違法なものであったとされて初めて本件組合の被控訴人らに対する損害賠償請求権が発生するものではないから，本件監査請求について監査を遂げるためには，監査委員は，談合があったか否か，談合に基づく被控訴人明電舎の入札及び被控訴人事業団との工事請負契約の締結が不法行為法上違法の評価を受けるものであるか否か，これにより代金額が不当に高いものとなって本件組合に損害が生じたか否かを確定すれば足り，本件組合と被控訴人事業団との間における財務会計上の行為が財務会計法規に違反する違法なものであったか否かを判断する必要はない。したがって，本件監査請求については法２４２条２項本文の適用がないものと解するのが相当である。
２　違法な怠る事実の有無と住民訴訟の許容性
被控訴人東芝を除く被控訴人らは，地方公共団体は第三者に対し損害賠償請求権を有していたとしてもその行使をするか否かの裁量権を有するところ，本件組合がこれを行使しないことは上記裁量権の範囲内に属するので，本件訴えは不適法であると主張する。
しかし，上記主張は，本件組合が被控訴人らに対する損害賠償請求権を行使しないことが違法であるか否かという本訴請求の当否に関するものであって，仮に上記主張が認められたとしても，控訴人らの請求を棄却すべきことになるだけであって本件訴えを不適法にするものではない。
３　一部事務組合の事務に関する住民訴訟の可否
一部事務組合の処理する事務は本来的には当該組合を構成する各普通地方公共団体の事務にほかならず，また，一部事務組合を構成する普通地方公共団体の住民は一部事務組合に直接納税義務を負っているものではないが，各普通地方公共団体に対し納税義務を負うことによって実質的には一部事務組合の費用の全部又は一部を負担していることからすれば，普通地方公共団体の機関又は職員による違法，不当な財務会計行為を防止し，住民全体の利益を確保せんとする法２４２条、２４２条の２の立法趣旨は，一部事務組合の機関又は職員の違法、不当な財務会計行為に対しても妥当するものと解される。その上，法２９２条は，一部事務組合について普通地方公共団体に関する規定を準用する旨規定するところ，法その他法文上，住民訴訟に関する法２４２条及び２４２条の２の各規定が一部事務組合に準用されない旨の特別の規定は存在しない。そうすると，一部事務組合の機関又は職員による違法，不当な財務会計上の行為や怠る事実に対しては、当該組合を構成する普通地方公共団体の住民が法２４２条、２４２条の２の規定に基づき住民訴訟を提起し得るものと解するのが相当である（最高裁判所昭和６３年１２月１６日第二小法廷判決・判例タイムス７４１号９６頁参照）。
４　監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性
被控訴人事業団，同富士電機，同安川電機及び同神鋼電機は，本件監査請求の対象とする不法行為者は被控訴人らであるところ，本件訴状によれば，被控訴人らには使用者責任を主張し，不法行為者は被控訴人９社の談合担当者及び被控訴人事業団の工務部次長とされているから，本件監査請求の対象とした財務会計上の怠る事実と本件訴えの対象たる財務会計上の怠る事実との間には，同一性がないと主張する。
しかし，住民監査請求と住民訴訟の各請求の同一性は，住民監査請求で対象とした違法な財務会計行為（財務会計上の行為又は怠る事実）が住民訴訟の請求に係る違法な財務会計行為と実質的に同一かどうかを基準として判断されるべきものであり，対象となった財務会計行為が同一であれば，その違法性を基礎付ける理由が異なっていても請求は同一と判断されるべきである。そうすると，控訴人らは，本件監査請求において，本件組合が被控訴人らに対する不法行為による損害賠償請求権の行使を怠っていることを住民監査請求の対象としているのであり，これは本訴の請求に係る財務会計行為と同一であるから，被控訴人らの損害賠償責任発生の根拠が不法行為か使用者責任かによって請求の同一性が失われることはないというべきである。
５　まとめ


主　　　文
１　原告の被告長崎市長に対する各訴えを却下する。
２　被告国は，原告に対し，金１０３万０８４０円及びこれに対する平成９年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告長崎市に対する請求及び被告国に対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，原告に生じた費用の４分の１は被告国の，被告長崎市長及び被告長崎市に生じた費用は原告の，被告国に生じた費用の４分の３は原告の各負担として，その余は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原告
（１）ア　主位的請求
被告長崎市長による原告に対する，原告が原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律附則３条による廃止前の原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律５条に基づく健康管理手当受給権（健康管理手当証書番号３０１５７３，認定年月日平成６年７月２７日）を停止（廃止）させるとの処分を取り消す。
イ　予備的請求
被告らは，原告に対し，各自，金１０３万０８４０円及びこれに対する平成９年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　被告国及び被告長崎市は，原告に対し，各自，金２００万円及びこれに対する平成６年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　被告国は，原告に対し，金１００万円を支払え。（４）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（５）　（１）のイ，（２）及び（３）の各請求について仮執行宣言
２　被告長崎市長
（１）　本案前の答弁
本件各訴え（１の（１）ア，イ）を却下する。
（２）　本案の答弁
原告の各請求（１の（１）ア，イ）を棄却する。
（３）　訴訟費用は原告の負担とする。
３　被告長崎市
（１）　原告の各請求（１の（１）イ，（２））を棄却する。（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
（３）　仮執行免脱宣言
４　被告国
（１）　原告の各請求（１の（１）イ，（２）、（３））を棄却する。（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
（３）　仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，長崎市に投下された原子爆弾によって被爆し，原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（昭和４３年法律第５３号。以下「原爆特別措置法」という。）に基づいて健康管理手当の支給を受けるようになった韓国籍の原告が，日本国に居住しないなどとして健康管理手当の支給を打ち切られたことにつき，以下の
各請求を行っ
た事件である。
①　主位的に，健康管理手当の支給打切りは健康管理手当受給権を停止（廃止）させる行政処分であると主張して，被告長崎市長を相手に，その取消しを求め，予備的に，被告ら各自に対し，平成６年１１月分から平成９年４月分まで，及び同年７月分の来支給の健康管理手当合計１０３万０８４０円及びこれに対する同月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた（第１の１の（１）ア，イの請求）。
②　厚生省（平成１３年１月６日以降は省庁再編により厚生労働省と改称）の職員及び長崎市長が健康管理手当の支給を打ち切ったことは違法であると主張して，被告国及び被告長崎市に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，慰謝料１０００万円の内１００万円及び弁護士費用その他法定外訴訟追行費用１００万円の合計２００万円，並びにこれに対する平成６年１２月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた（第１の１の（２）の請求）。
③　厚生大臣（平成１３年１月６日以降は省庁再編により厚生労働大臣と改称）が健康管理手当の支給打切りに関する再審査請求の裁決に１８か月近くを要したことは違法であると主張して，被告国に対し，国賠法１条１項に基づき，慰謝料１００万円の支払いを求めた（第１の１の（３）の請求）。
１　基礎となる事実
（１）　関連法規・通知
ア　原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（昭和３２年法律第４１号。以下「原爆医療法」という。）は，「広島市及び長崎市に投下された原子爆弾の被爆者が今なお置かれている健康上の特別の状態にかんがみ，国が被爆者に対し健康診断及び医療を行うことにより，その健康の保持及び向上をはかることを目的」（１条）とするもので，被爆者が同法２条，３条に基づきその居住地（居住地を有しないときはその現在地）の都道府県知事（その居住地が広島市又は長崎市であるときは当該市の長。以下同じ。）に申請して被爆者健康手帳の交付を受けたときは（以下，２条で定義された被爆者を，かぎ括弧付きの「被爆者」という。），都道府県知事において「被爆者」に対し毎年健康診断を行うほか，厚生大臣において同大臣の認定を経た「被爆者」に対し必要な医療の給付又はこれに代わる医療費の支給を行うものとしている。
イ　昭和４３年に制定された原爆特別措置法（以下，同法と原爆医療法を一括するときは「原爆二法」という。）は、「広島市及び長崎市に投下された原子爆弾の被爆者であって，原子爆弾の傷害作用の影響を受け，今なお特別の状態にあるものに対し，医療特別手当の支給等の措置を講ずることにより，その福祉を図ることを目的」（１条）とするもので，医療特別手当のほか，特別手当や健康管理手当等を「被爆者」に支給するものとし，健康管理手当については，都道府県知事（広島市又は長崎市については市長）において，「被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっている」（５条１項）ことを認定するものとし（同条３項によると，認定の際には同時に当該疾病が継続すると認められる期間を定めることになっている。），この認定によって「被爆者」は健康管理手当の受給権を取得する。
ウ　原爆二法は，国籍による適用制限の規定がなく，外国人被爆者にも適用があるものとされている。


エ　昭和４９年７月２２日，厚生省公衆衛生局長は，各都道府県知事，広島市長及び長崎市長に対して，「原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律等の施行について」と題する通知（衛発第４０２号。以下「４０２号通知」という。）を発し，そこでは，「特別手当受給権者は，死亡により失権するほか，同法（原爆特別措置法）は日本国内に居住関係を有する被爆者に適用されるものであるので，日本国の領域を越えて居住地を移した被爆者には同法の適用がないものと解されるものであり，従ってこの場合も特別手当は失権の取扱いになる」（第二の１の（６）。第二の２の（５）参照）とされ，行政実務もこれにしたがって運用されてきた。（甲７，９，１０，乙７）
オ　原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（平成６年法律第１１７号。以下「被爆者援護法」という。なお，同法と原爆二法を一括するときは「原爆三法」という。）は，原爆二法を一本化したものであって，附則４条２項により，施行日（平成７年７月１日）前に原爆医療法３条によって交付された被爆者健康手帳は被爆者援護法２条によって交付された被爆者健康手帳とみなし，また，附則１１条１項により，施行の際現に原爆特別措置法に基づいて健康管理手当等に関する認定を
受けている者は被爆者援
護法に基づく同様の認定を受けた者とみなし，さらに，附則１３条により，平成７年６月分以前の月分の原爆特別措置法による健康管理手当等の支給については従前の例によるものとしている。そして，被爆者援護法も，原爆二法と同様に外国人被爆者にも適用され，原爆二法と同様の運用がなされている（甲７，９，１０）。
（２）　本件の経緯
ア　原告は，西暦１９２７年９月２４日に戸畑市（現在の北九州市）で出生し，九州高等計理学校を卒業して，叔父の経理事務を手伝っていたが，昭和１８年１２月に徴用され，長崎市の三菱兵器製造所大橋工場で鍛造の仕事に従事していたところ，昭和２０年８月９日，長崎市に投下された原子爆弾によって被爆した。その後原告は，同年１１月中旬に韓国に帰国し，以来専ら同国内に居住し，その間の昭和５６年６月ころ，来日して，被爆者健康手帳の交付を受けた。（甲１６，原告）イ　原告は，平成６年７月に治療のために来日し，長瞬友愛病院に入院するなどして同年９月下旬まで滞在していたが，来日直後，被告長崎市長に対し，原爆医療法３条に基づいて被爆者健康手帳の交付を申請し，被告長崎市長は，原告が同法２条１号，２号に該当するとして，同年７月４日，原告に対し，被爆者健康手帳（手帳番号１２３３６１－８）を交付した。さらに原告は，被告長崎市長に対し，原爆特別措置法５条に基づいて健康管理手当の支給を申請し，同月２７日，被告長崎市長は，原告が同条１項に規定する要件に該当するものと認定の上（以下「本件支給認定」という。），健康管理手当を平成６年８月から平成９年７月まで支給する旨を決定し，平成６年８月１２日，原告に対し，健康管理手当証書（証書記号番号３０１５７）を交付した。同証書には，支給月額を３万１８６０円，支給日を毎月２４日（休日等の場合は前日），入金先を原告が指定した十八銀行桜町支店の普通預金口座とする旨が記載されていた。（甲１，２，１６，乙４，原告，弁論の全趣旨）ウ　被告長崎市長は，原告に対し，健康管理手当として，平成６年８月２４日及び同年９月２２日に各３万１８６０円を，同年１０月２４日に３万３３００円を，それぞれ上記イの預金口座に振り込んで支給した。（甲３，１６）エ　原告は，平成６年９月下旬，韓国に帰国したところ，被告長崎市長は，原告が日本国の領域を越えて居住地を移したために失権したとの理由により，原告に対す
る同年
１１月分以降の健康管理手当の支給を打ち切った（以下「本件支給打切り」という。）。原告は，平成９年２月ころ，十八銀行桜町支店に電話をして問い合わせをした際，健康管理手当の支給が打ち切られていることを知った。（甲４，１６）オ　原告は，平成９年４月３０日に再度来日して，被告長崎市長に対し，被爆者援護法に基づき，被爆者健康手帳の交付と健康管理手当の支給を申請し，被告長崎市長は，原告に対し，被爆者健康手帳を交付した上，同年５月分の健康管理手当３万３５３０円を支給した。さらに原告は，同年５月３０日にも来日して被告長崎市長に対し，同法に基づき，被爆者健康手帳の交付と健康管理手当の支給を申請し，被告長崎市長は，原告に対し，被爆者健康手帳を交付した上，同年６月分の健康管理手当３万３５３０円を支給した。（争いがない）
カ　原告は，平成９年６月２日，長崎県知事に対し，本件支給打切りの取消しを求めて審査請求をしたが，同知事は同年９月１７日付けで審査請求を却下する旨の裁決をした。さらに原告は，同年１０月１３日，厚生大臣に対し，再審査請求をしたが，同大臣は平成１１年３月３０日付けで「原行為に係る再審査請求はこれを却下し，原裁決に係る再審査請求はこれを棄却する」旨の裁決をし，原告は同年４月５日に裁決書を受領した（以下，この再審査請求にかかる手続を「本件再審査手続」という。）。（甲５，１５，証人Ａ）
２　争点
（１）　本件支給打切りは行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条２項の取消訴訟の対象になるか。
（被告長崎市長の主張）
「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の根拠に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうところ（昀高裁昭和３０年２月２４日判決・民集９巻２号２１７頁），本件支給打切りがなされたのは，原告の出国という事実の発生により，本件支給認定の効力が当然に消滅したことによるものであり，本件支給打切りにおいて，上記にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」は存在しない。
（原告の主張）
本件支給打切りのような出国による健康管理手当の支給打切りは，支給処分効力の存続要件を解釈で導き出し，出国という事実を認定した上，支給打切要件に該当
するという行政上の意思決定


をするということであるから，行訴法３条２項所定の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当し，取消訴訟の対象となる。（２）　原告は本件支給認定によって取得した健康管理手当の受給権を出国により失ったか。
（被告らの主張）
本件の健康管理手当支払請求は原爆特別措置法及び被爆者援護法（平成７年７月分以降）に基づく請求と解されるところ，原告は日本国を出国したことにより当然に「被爆者」たる地位を失ったから，本件支給認定によって取得した健康管理手当の受給権も失った。すなわち，一定の事実が存在することが行政処分の前提要件（効力存続要件）になっている場合，当該事実が欠けるに至ったときには，処分の効力を存続させるための前提が失われてしまうから，何ら新たな行政処分がなくとも，その行政処分の効力は当該事実の発生により当然に消滅する。例えば，在留資格を付与されて本邦に在留する外国人が，再入国の許可を得ずに在留期間の満了前に出国した場合には，特段の明文規定はないが，在留資格は当該外国人が本邦に在留する限りにおいてのみ効力を有すると解されているから，出国により，当然に在留資格は効力を失うと解されている。これと同様に，原爆三法は，明文の規定はないけれども，以下に述べるとおり，被爆者が日本国内に居住又は現在することを，被爆者健康手帳交付決定及び健康管理手当支給決定の効力存続要件としているものと解釈され（したがって，原爆三法に基づいて被爆者に与えられる権利は，被爆者が日本国内に居住又は現在する限りにおいて給付を受けることができるという内容の権利であるにすぎない。），被爆者が日本国内に居住も現在もしなくなった場合には（以下，このような被爆者を「在外被爆者」という。），それらの効力は当然に失われることになる。
ア　給付内容
①　原爆医療法が定める「被爆者」に対する援護の内容は，ｉ健康診断及びこれに基づく指導（同法４条，６条），ｉｉ指定医療機関における医療の現物給付（同法７条，９条），ｉｉｉ被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合の医療費の支給（同法１４条の２第１項）であり（以下，これらの援護を一括して「医療給付」という。），これらを在外被爆者が受給する可能性は全くないところ，このように原爆医療法が在外被爆者に対する医療給付を全く認めていないのは，在外被爆者に
は同法を適用しないという立法政策がとられ
たからである。仮に在外被爆者は事実上医療給付を受けることができなくなるだけで，「被爆者」たる地位を失うことはないというのであれば，在外被爆者が再度日本に居住又は現在するようになった場合には，新たな被爆者健康手帳交付決定を受けることなく医療給付を受けることができることになるが，そのような医療給付を実施するためには，都道府県知事（広島市又は長崎市においては市長。以下、「都道府県知事」というときには同じ。）において「被爆者」が当該都道府県又は市の管轄地内に居住又は現在することを把握していることが前提であるにもかかわらず，被爆者が再度日本に居住又は現在するようになった旨を都道府県知事に届け出る規定はなく，その他都道府県知事がそのような事実を知る手だては存在しない。むしろ，原爆医療法は，被爆者が日本国内に居住も現在もしなくなった場合には「被爆者」たる地位を失い，当該被爆者が再度日本国内に居住又は現在するようになった場合には，当該被爆者からの申請に基づいて新たな被爆者健康手帳交付決定を行い，同法に基づく給付の支給資格を得ることを当然の前提としていると解するのが合理的である。
②　原爆特別措置法に基づく給付は各種手当等の支給であって，各種手当等は単なる金銭の支給であるから在外被爆者に対してこれを支給することに特段の問題はないのではないかとの疑問も生じるが，同法の適用対象者は，原爆医療法に基づいて被爆者健康手帳交付決定を受けている者であることが必要であるところ，上記（１）のとおり，「被爆者」が日本国内に居住も現在もしなくなった場合は，被爆者健康手帳交付決定は効力を失うのであるから，原爆特別措置法が在外被爆者に適用されることはあり得ない。また，被爆者援護法は原爆二法の後継法であって，被爆者援護法に基づく各種手当等の支給についても原爆二法と全く同様にいうことができ，被爆者援護法は在外被爆者に適用されない。
③　原爆特別措置法や被爆者援護法は，被爆者が放射能との関連性を明確に否定できない疾病にかかっている場合には，十分な医療措置を受けるだけでなく，日々の健康管理にも注意を払うことが望ましいことから医療給付を基本としつつも，医療給付だけでは賄えない日々の健康管理に費やされる出費に対応するものとして健康管理手当を支給することとしたものであって，医療給付を受けられない被爆者が健
康管理手当のみを受給
するなどという事態はまったく想定していない。殊に，被爆者援護法は，被爆者に対し，保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護策を講じることを目的とし（前文，６条），健康診断の実施，医療の給付，手当の支給及び福祉サービスの提供が一体のものとして実施されることを予定しているのであって，これらの施策を分断して実施することは全く予定していない。
イ　手続規定
手続規定は当該法律の性格を反映したものであるというべきところ，原爆三法に関する手続規定は，以下のとおり，在外被爆者に対して適用されることを全く予定していない。
①　被爆者に対する健康診断等の健康管理の実施や手当等の支給をする機関が都道府県知事とされ，これらの手当等の支給に要する費用が都道府県の支弁とされていることや，被爆者に対する各種給付を行う都道府県知事の管轄が被爆者の居住地（居住地がないときは現在地）移転に伴って移転することとされていることからすると，給付の実施機関たる「都道府県知事」とは，「当該被爆者が居住又は現在する地を管轄する都道府県知事」を意味すると解されるが，そうすると，在外被爆者については実施機関である都道府県知事を定め得ないことになる。②　原告は被爆者の昀後の居住地又は現在地の都道府県ないし国が在外被爆者に対して各種手当を支払うべき義務を負うとの前提に立っているものと解されるが，居住又は現在しない被爆者に対する各種手当の支給は昀後の居住地又は現在地の都道府県の事務ではなく，このように地方公共団体の事務でないものについて都道府県の負担として支出するためには，法令上の根拠に基づいてされることが必要であるところ（地方自治法２３２条１項），都道府県知事が，その管轄地域外の在外被爆者に対して，各種手当にかかる費用を支弁することを定めた規定は存在せず，原爆三法が規定する「都道府県知事」又は「都道府県」を，被爆者の昀後の居住地又は現在地の「都道府県知事」又は「都道府県」と読み替えることを許す規定も存在しない。また，国は各種手当の支給に要する費用を都道府県に交付することになっているが，これは，都道府県を経由して国が被爆者に対して手当等を支給するという趣旨ではなく，都道府県が自らの予算に基づいて被爆者に対して手当等を支給し，国は都道府県が支弁した費用を交付金をもって二次的に負担する趣旨であるとこ
ろ，戦傷病者戦没者遺族等援護法に基


づく年金等の支給や，労働者災害補償保険法に基づく保険給付と異なり，原爆三法には，国が直接手当等を支給すべきことを予定した規定はない。③　健康管理手当，医療特別手当及び保健手当は，「被爆者」であることのほか一定の要件のもとに支給されるが，その要件に該当しなくなった場合には，これらの手当の支給は打ち切られるところ，原爆特別措置法施行規則及び被爆者援護法施行規則は，居住地又は現在地の都道府県知事に対する「被爆者」の届出義務として，健康管理手当については要件不該当の届出義務を，医療特別手当については要件不該当の届出義務と健康状況届の届出義務を，保健手当については要件不該当の届出義務と現況届の届出義務を規定しており，また，原爆医療法施行令及び被爆者援護法施行令は，居住地を変更した場合にはすべての「被爆者」に対して都道府県知事に対する届出義務を課しているのであって，原爆三法は，被爆者が支給決定後も継続して日本国内に居住又は現在していることを当然の前提としている。①　昭和４３年４月１２日の第５８回国会参議院本会議において原爆特別措置法についての審議が行われた際，厚生大臣は，返還前の沖縄に在住する被爆者について同法が適用されるか否かの質問を受け，「沖縄在住の原爆被爆者に対しては適用されない」旨の答弁をしているところ，返還前の沖縄に在住していた被爆者は現在の在外被爆者の地位にあったものであり，このような厚生大臣の答弁を踏まえた上で原爆特別措置法が可決・成立しているのであるから，在外被爆者に対しては原爆特別措置法を適用しないというのが立法者意思である。
②　原爆二法に，日本国内に居住又は現在しなくなることによって「被爆者」たる地位を失うとの明文の規定がないのは，原爆医療法については在外被爆者は同法に基づく給付を受ける余地が全くなく，適用対象者がいないことが法文上明らかであったからであり，原爆特別措置法については，その適用対象が原爆医療法２条にいう「被爆者」とされているため在外被爆者に適用されないことが明らかであったからである。また，原爆二法の審議経過に関する国会議事録を精査しても，原爆二法を在外被爆者に対して適用する趣旨で明文を置かなかったとの立法者意思をうかがわせるものはない。
③　平成６年１２月１日の第１３１回国会衆議院厚生委員会において被爆者援護法
についての審議が行われた際，厚生省保
健医療局長は，「現在御審議をいただいております政府案の適用につきましては，同法に基づきます給付というのが，拠出を要件としない公的財源によって賄われるものであるということ，それから他の制度との均衡を考慮する必要があるということから，日本国内に居住する者を対象として手当を支給するということで考えているわけでございます。したがいまして，手当であるかあるいは年金という名前であるかということを問わず，我が国の主権の及ばない外国において日本の国内法である新法を適用することはできないというふうに考えております。」と答弁して，被爆者援護法の政府案が在外被爆者を適用対象としていないことを明確にし，また，同委員会において，年金化すれば外国にいても支給されるとの前提のもとに日本共産党が提出した，全被爆者へ年金を支給することなどを内容とする修正案は否決されている。以上の経緯を経て被爆者援護法の政府案が衆参両議院で可決されたことからすれば，在外被爆者に対しては同法を適用しないというのが立法者意思である。
エ　法的性格
①　原爆三法は，社会保障法として他の公的医療給付立法や公的扶助立法と類似の性格を有し，また，受給者の拠出を要しない非拠出制の社会保障法に属する。一般的に，社会保障法は，そのよって立つ社会連帯と相互扶助の理念から，それを制定する主体の権限の及ぶ全地域に効力を有し，また，その地域に効力の限界を有する。特に，非拠出制の社会保障法は，社会連帯の観念を基礎とし，給付に要する費用は国家の一般財源に依存し，究極的には国家の構成員の総体が租税という形で負担するのであるから，社会連帯の観念を入れる余地がなく，当該社会の構成員でもない海外居住者に対しては適用されないのが通例である。したがって非拠出制の社会保障法は，日本国内に居住も現在もしない者については，特に給付を認める明文規定のない限り，適用を予定していないものと考えられる。そうすると，原爆三法は，在外被爆者に対して給付を認める明文を設けておらず，これらの者に給付を行うことを前提とする手続規定等もまったく存在しないのであるから，在外被爆者を対象としていないことは明らかである。
②　原爆三法の制度の根底に国家補償的配慮があるとしても，他の一般の戦争被害者に対する対策との均衡の点からして極めて例外的な法制度であるから，明文によ
って認められた範囲に限って国
家補償的配慮を実現することとしたものと考えるべきであり，明文の規定を逸脱して適用範囲を広げることは，原爆三法の国家補償的配慮を根拠なく拡大解釈するものであり，戦争被害に関する我が国の法体系に不整合をもたらす。オ　人道的見地，憲法１４条１項，市民的及び政治的権利に関する国際規約　（昭和５４年８月条約第７号。以下「Ｂ規約」という。）２条１項，２６条①　仮に原爆三法が人道的見地から被爆者の救済を図ることを目的とした立法であるとしても，いかなる範囲において，いかなる方法によってその目的を達成するかは，個別の法律の立法政策の問題である。
②　原爆三法の支給対象者の決定には，立法府に極めて広範な裁量権が認められるところ，在外被爆者のように現在の日本社会と何らのかかわりも持たない者に対して健康保持の施策を及ぼさないとする立法政策は極めて合理的であり，憲法１４条１項に違反しないことは明らかである。
③　Ｂ規約２条１項，２６条において禁止されるのは不合理な差別であるところ，上記②のとおり，原爆三法の適用対象者を日本国内に居住又は現在する被爆者に限ることには十分合理性がある。
（原告の主張）
被爆者は，日本国内に居住も現在もしなくなった場合であっても，健康管理手当の受給権を失わない。その理由は以下のとおりである。ア　健康管理手当受給権の発生，消滅，停止等の設定は，法律の規定を待たなければならないところ，原爆特別措置法には被爆者が日本国の領域を越えて居住地を移した場合に同受給権が失権する旨の規定はない。在外被爆者に適用されるかどうかは，当該法にとって決定的に重要なことであり，自明でなければ解釈に二義を残さないように，明文をもって一義的に明白なように規定すべき事柄である。被爆者の被害者救済は，必然的に人道にかなわなければならず，その救済法は一切の差別を許容せず，仮に立法上差別するとしても，差別のための明白な特則が要求される。イ　原爆医療法に対する給付を国外において行うことも運用上可能であるから，被爆者が日本国内に居住も現在もしなくなった場合であっても，被爆者健康手帳交付決定はその効力を失わない。


ウ　被告らが主張する手続関係規定は，在外被爆者の権利の存否にかかわるのではなく，法の命ずる施策をいかに具体的に実現するかの事務取扱いにかかわるものであるから，その欠如は在外被爆者への法不適用の論拠とはなり得ない。
エ　給付の実施機関の管轄規定は，行政事務の円滑と被爆者の利便性を配慮したものであり，在外被爆者を失権として排除する趣旨の規定ではないのであって，国外に出た被爆者については，昀後の管轄を維持すれば足りる。オ　被告らが主張する立法者意思は，法の立案者である行政の説明を引用しているに過ぎない。
カ　社会保障法として立法されたから我が国の主権の及ぶ範囲に限って適用されるという論は成り立たない。
キ　在外被爆者に健康管理手当を支給しないことは，憲法１４条１項及びＢ規約２条２項，２６条に違反する。
（３）　未支給の健康管理手当の支払請求について被告長崎市長に被告適格があるか（ひいては，健康管理手当の支払義務者は被告らのいずれか）。
（原告の主張）
被告長崎市長は，原爆特別措置法５条により，被告国に代わって当事者能力を与えられたと解すべきである。
（被告長崎市長の主張）
被告長崎市長は，健康管理手当の支給を行うべき行政庁に過ぎず，実体法上の権利義務の主体ではないから，実質的当事者訴訟と解される健康管理手当の支払請求について被告適格を有しない。原爆特別措置法５条及び１５条は，健康管理手当支給処分の処分権者を被告長崎市長と定めたものであって，被告長崎市長が当該処分によって発生した具体的な手当金支払請求権の債務者となることを定めたものではない。
（４）　被告国及び被告長崎市は本件支給打切りについて国賠法１条１項に基づく損害賠償義務を負うか。
（原告の主張）
健康管理手当受給権の発生，消滅，停止等の要件の設定は法律の規定を待たなければならず，４０２号通知によっても同受給権は消滅ないし停止しないから，４０２号通知に従って健康管理手当の支給を停止ないし廃止する行為は，法律の規定に基づかない違法なものである上，憲法４１条，９９条にも違反するところ，厚生省職員及び長崎市長は，４０２号通知に安易かつ漫然と追随し，本件支給打切りを行ったものであるから，故意又は過失によって違法行為を行ったことになる。また，厚生省職員及び長崎市長の法解釈・執行は，憲法１４条１項及びＢ規約２条２項，２６条にも違反する違法な行為である。以上の違法行為によって原告は精神的苦痛を被った。
（被告国及び被告長崎市の主張）
上記（２）で主張したとおり，本件支給打切りに違法はない。（５）　被告国は本件再審査手続について国賠法１条１項に基づく損害賠償義務を負うか。
（原告の主張）
厚生大臣が再審査請求に対する裁決に１８か月近くを要したことは，社会通念上相当と認められる期間を徒過した違法なものであり，類似案件訴訟との整合性をとりながら再審査請求の審理をしたことも違法であって，審査請求制度の趣旨に著しく反し，簡易にして公正かつ迅速な審査が行われることに対する原告の期待を著しく裏切ったものであり，これによって原告は精神的苦痛を被った。
（被告国の主張）
昀高裁平成３年４月２６日判決・民集４５巻４号６５３頁に照らすと，以下のとおり，被告国に損害賠償義務はない。
ア　原告は，既に被爆者としての認定を受けた者であり，原爆特別措置法及び被爆者援護法の適用範囲を争って，在外被爆者への健康管理手当の受給を求めているのであるから，厚生大臣の裁決に時間を要したとしても，それによって原告が抱く不安，焦燥は，他の行政認定申請における申請者に見られないような異種独特の深刻なものであるとはいえない。また，本件の場合，原告は，厚生大臣の裁決に時間を要していることに不満があれば，直ちに，健康管理手当の支払いを求めて提訴することにより実質的な司法的救済手段を選択することが可能な地位にあった。そうすると，本件において，厚生大臣の裁決に１７か月あまりを要したことで原告が内心の静穏な感情を害されたとしても，それは社会通念上甘受すべき限度を超えるような法的保護に値する利益ではない。
イ　上記アの点はさておくとしても，不服審査庁たる厚生大臣の不作為が，国賠法上違法と評価されるには，①客観的に不服審査庁がその審査のために手続上必要と考えられる期間内に決定ができなかったこと，②その期間に比して更に長期間にわたって遅延が続いたこと，③その間，不服審査庁として通常尽くすべき努力によって遅延を解消できたのに，それを回避するための努力を尽くさなかったことが必要であるところ，本件において厚生大臣が裁決に時間を要したのは，再審査請求の際，同種事案に関する事件が大阪地方裁判所に係属しており，原告の再審査請求に対する裁決をするためには，在外被爆者に原爆三法は適用されないとの解釈の合理性について，同事件の当事者双方による主張・立証状況も踏まえた上で再度慎重に検討する必要があったからである。したがって，再審査請求の申立てから裁決まで
に１７か月あまりを要したことは，上記①ないし③の
要件を充たすものとはいえないから，国賠法上違法な不作為とはいえない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
前記第２の１のとおり，被告長崎市長は，４０２号通知に従い，「被爆者」が日本国の領域を越えて居住地を移すことにより原爆特別措置法の適用がなくなり，健康管理手当の受給権は当然に消滅するとの解釈に基づいて，本件支給打切りに至ったものであって，本件支給打切りにおいて，行訴法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行為に当たる行為」というものは何ら想定することができず（なお，被告長崎市長は原告に対し平成９年５月９日付けの「「原子爆弾被爆者援護法」における「健康管理手当」について（回答）」と題する文書（甲４）を送付しているが，これをもって行政処分があったといえないことは明らかである。），その取消しを求める訴えは不適法である。
２　争点（２）について


上記１のとおり，本件支給打切りは行政処分とはいえないのであるから，これが適法性の推定を受けて有効として取り扱われることはなく，原告は受給権の存在を主張して直接未支給の健康管理手当の支払いを求める訴えを提起することができる（いわゆる実質的当事者訴訟）。そして，前記第２の１のとおり，原告は健康管理手当の受給権を取得しているのであるから，被告らがその消滅事由を主張立証しない限り，原告による未支給の健康管理手当の支払請求は認められるところ，被告らは，上記受給権の消滅事由として，原告が日本を出国したことにより原爆医療法にいう「被爆者」の地位を失ったと主張するので，以下，この点について検討する。（１）　原爆医療法は，同法の適用を受ける「被爆者」を同法２条各号のいずれかに該当する者で被爆者健康手帳の交付を受けた者とした上，被爆者健康手帳の交付の申請先を申請者の居住地又は現在地の都道府県知事（前記第２の１のとおり，広島市又は長崎市においては市長）とし，知事又は市長は申請者が同法２条各号のいずれかに該当すると認めるときはその者に被爆者健康手帳を交付するとしており（同法３条１項，２項），少なくとも，被爆者健康手帳の交付申請をする際には申講者が日本国内に居住又は現在することを前提としているものと解される。ところが「被爆者」が日本国内に居住も現在もしなくなった場合に，「被爆者」たる地位が当然に失われるか、すなわち，日本国内に居住又は現在することが被爆者健康手根交付決定の効力存続要件であるかについて，明文の規定はなく（これに対し，児童手当法４条１項，児童扶養手当法４条２項，３項，特別児童扶養手当等の支給に関する法律３条３項，４項は，日本国内に住所を有することを支給要件とする旨規定する。），原爆医療法の解釈上，上記のとおり解し得るか否かを検討することが必要となる。なお，被告らの指摘するとおり，出入国管理及び難民認定法は，明文はないものの，本邦に在留する外国人の在留資格は本邦に在留していることが前提となっているため，同人が再入国の許可（新たな在留資格を付与するものではなく，同人が有していた在留資格を出国にもかかわらず存続させ，その在留資格のままで再入国することを認める処分）を受けないまま本邦から出国した場合には，同人の在留資格は消滅すると解されているが（昀高裁平成１０年４月１０日判決・民集５２巻３号６７７頁参照），そもそも，同法の規定する在留資格は本邦に在留する外国人と本邦との場所的結合状態そのものが内容となっているのであるから，原爆医療法の「被爆者」たる地位と同列に論じることはできない。
（２）　立法趣旨
ア　原爆医療法は，その目的を「広島市及び長崎市に投下された原子爆弾の被爆者が今なお置かれている健康上の特別の状態にかんがみ，国が被爆者に対し健康診断及び医療を行うことにより，その健康の保持及び向上を図ること」（同法１条）とし，「被爆者」への健康管理手当等の支給を規定する原爆特別措置法は，その目的を「広島市及び長崎市に投下された原子爆弾の被爆者であって，原子爆弾の傷害作用の影響を受け，今なお特別の状態にあるものに対し，医療特別手当の支給等の措置を講ずることによりその福祉を図ること」（同法１条）とし，さらに，原爆二法の後継法たる被爆者援護法は，その前文に，「広島市及び長崎市に投下された原子爆弾という比類のない破壊兵器は」「たとい一命をとりとめた被爆者にも，生涯いやすことのできない傷跡と後遺症を残し，不安の中での生活をもたらした。」そこで，「国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊な被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護策を講じ，あわせて，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するため，この法律を制定する」と規定している上，同法の国会審議において，厚生大臣が、被爆による「健康上の障害については，直後の急性原爆症に加えて白血病やあるいは甲状腺がん等の晩発障害があるなど，一般戦災による被害に比べ，また際立った特殊性を持った被害であると考えております。こうしたほかの戦争被害と異なる原爆放射能による被害の特殊性にかんがみ，」同法を制定する旨を答弁していること（第１３１回国会衆議院厚生委員会）に照らすと，原爆三法は，被爆者の健康上の障害が一般の戦争被害者と比較して特異かつ深刻なものであるとの認識のもとに制定されたものであって，その根底には国家補償的配慮があるものと解される（昀高裁昭和５３年３月３０日判決・民集３２巻２号４３５頁参照）。そして，原爆三法が，軍人軍属等の公務上の戦争被害に関する戦傷病者戦没者遺族等援護法（同法１１条２号，３号，１４条２号，２４条等）及び戦傷病者特別援護法（同法４条３項，６条１項等）と異なり，あえて国籍要件を定めず，内外国人を問うことなく援護の対象者としたことも併せ考えると，原爆三法の解釈にあたっては，在外被爆者のみに不利益となるような限定的な解釈はすべきでないと解する。
イ　法的性格
被告らは，原爆三法は非拠出制の社会保障法に属するから明文規定のない限り在外被爆者には適用されないし，また，原爆三法の制度の根底に国家補償的配慮があるとしてもそれは他の一般の戦争被害者に対する対策との均衡の点で極めて例外的な法制度であるから明文によって認められたものに限るべきであると主張する。しかしながら，非拠出制の社会保障法と一般的抽象的にいってみても，その内容が一義的に明らかになるわけではなく，その適用対象については，それぞれの法令に応じて個別的に判断すべきものであって，原爆三法が非拠出制の社会保障法に属するとしても，そのことから直ちに，明文の規定がない限り在外被爆者には適用されないとの結論を導くことはできないし，また，一般の戦争被害者に対する対策との均衡の点についても，原爆三法が一般の戦争被害者と区別して特に被爆者を援護していることは上記アのとおりであるが、これが例外的な制度であるからといって，直ちに，これを在外被爆者に適用するためには明文の規定が必要であるとはいえない。むしろ，原爆三法は外国人被爆者にも適用されるのであるから，多くの外
国入被爆者が含
まれるであろう在外被爆者を適用除外とするなら，その旨が明文で規定されたはずとさえいうことができる。
ウ　立法者意思
被告らは，原爆三法における立法者意思はこれらの法律を在外被爆者には適用しないというものであったと主張する。


しかしながら，立法者意思という概念そのものがあいまいなものであることにかんがみると，法令の解釈にあたっては，まず，法の客観的な意味内容を理解するように努めることが基本であって，立法者意思はあくまで参考にとどまると解する。このことは原爆三法の解釈にあたっても同様であって，これらの法律だけを別異に解する根拠は見出すことができない。そして，被告らが主張するように，在外被爆者が原爆医療法に基づく医療給付を受ける余地はなかったとしても，在外被爆者が日本に再入国した後に上記医療給付を受け得る地位を保持しておくことに意味がないわけではないから，そのことから直ちに，原爆医療法は在外被爆者に適用されないというのが立法者意思であったと即断することはできない。また，立法者意思はあくまで法の解釈の参考になるにとどまるのであるが，被告らが政府担当者の国会答弁を掲げるので，本件とかかわりのある原爆特別措置法に関する国会答弁についてのみ検討を加えることにする。昭和４３年４月１２日の第５８回国会参議院本会議の会議録（乙６の５頁ないし６頁）をみると，厚生大臣は，原爆特別措置法は沖縄（本土復帰前）に在住する被爆者には適用されないと答弁しているが、不法入国した外国人被爆者が原爆医療法の適用を求めた前掲昀高裁昭和５３年３月３０日判決にかかる事停において，被告の福岡県知事が同法（原爆医療法）３条の現在地は，特定の都道府県に居住地を有しない者の存在することを考慮してとくに規定されたもので，広く日本国内という観点からすれば，居住関係を有していることが前提となっているものである」と主張していることに照らすと，上記国会答弁は移動のない固定された居住状態を前提にしていたことがうかがわれ，日本国内に居住又は現在していた「被爆者」が日本国内に居住も現在もしなくなったときに，「被爆者」たる地位が失われるか否かという問題については全く念頭になかったものと考えられる。
（２）　給付内容
ア　被告らは，原爆医療法が在外被爆者に医療給付を認めていないのは，在外被爆者には同法を適用しないという立法政策がとられたからであり，また，原爆特別措置法及び被爆者援護法は，医療給付と各種手当の支給は一体のものとして実施されることを予定しているので，医療給付を受けられない被爆者に各種手当の支給をすることは想定されていないと主張する。しかしながら，在外被爆者は，原爆医療法上，実際には医療給付を受けることはできないのであるが，再度入国すればこれが可能になるのであるから，同法が在外被爆者には適用しないとの立法政策をとったと断定するまでの根拠は乏しい。また、原爆二法又は被爆者援護法の適用にあたって，医療給付と各種手当の支給がいずれも実施されることは望ましいことであるし，被爆者援護の制度趣旨にかなっていることではあるが、さらに進んで，これらの法律が，事実上医療給付が受けられない被爆者に対して各種手当の支給も否定しているとまで解する根拠はない。イ　被告らは，仮に在外被爆者について被爆者健康手帳交付決定の効力が失われないとすると，その者が再度日本国内に居住ないし現在するようになった場合，都道府県知事はそれを把握することができず医療給付を実施することができないと主張する。
しかしながら，原爆医療法は，手続の細則を自ら定めず，厚生省令に委任していたのであり（同法２２条），そのような在外被爆者への対処の仕方を規定することを禁じていたわけではないから，当該厚生省令の規定がないからといって，原爆医療法が上記のような事態を全く想定していなかったとはいえない。
（３）　手続規定
ア　被告らは，原爆三法上，在外被爆者については各種給付の実施機関である都道府県知事を定め得ず，また，在外被爆者に各種給付をするについての法令上の根拠がないから，原爆三法は在外被爆者に適用されることを全く予定していないと主張する。
しかしながら，原爆三法は，医療給付は厚生大臣が行うとし（原爆医療法７条１項，１４条１項，１４条の２第１項，被爆者援護法１０条１項，１７条１項，１８条１項），各種手当の給付については，いったんは都道府県が支弁するものの，その費用は国が当該都道府県に交付するものとしており（原爆特別措置法１０条１項，２項，被爆者援護法４２条，４３条１項），本来，これらの事務は国の事務である，専ら受給者である被爆者の便宜を図るために都道府県知事を実施機関としたものと解される。したがって，現行法上被告ら主張のような手続規定を欠いている
からといって，
これを過大視することはできず，在外被爆者への不適用をも意図しているものとは解されない。
イ　被告らは，原爆三法に関する手続規定の中に現在地の都道府県知事に対する各種届出義務があることを理由として原爆三法が在外被爆者に適用されないと主張する。
しかしながら，被告らが主張する届出義務は，いずれも原爆医療法施行令，原爆特別措置法施行規則，被爆者援護法施行令及び同施行規則といった下位規範によって定められているものであり，そのような下位規範によって定められた届出義務をもって上位規範である原爆三法の適用対象者を画することはできない。また，厚生省令においても，被爆者が死亡した場合については，原爆医療法施行規則５条の３，被爆者援護法施行規則８条が被爆者健康手帳の返還義務を規定しているのに対し，在外被爆者についてはその旨の規定は存在しないのであって，被告ら主張の解釈に符合する形で首尾一貫しているわけではない。
（４）　以上によると，原爆医療法上日本からの出国によって「被爆者」たる地位を失うとの解釈には，特段の実質的・合理的理由はないといわざるを得ず，むしろ，「被爆者」たる地位を失わないと解釈するほうが前記の立法趣旨にも適っているというべきである。したがって，原告は出国によって「被爆者」たる地位を失わず，健康管理手当の受給権を有している。
３　争点（３）について
（１）　上記２のとおり，原告の取得した原爆特別措置法に基づく健康管理手当の受給権は消滅していないから，被爆者援護法附則１３条により，原告は，未支給の健康管理手当のうち，平成６年１１月分から平成７年６月分までは原爆特別措置法に基づき，同年７月分から平成９年４月分まで，及び同年７月分については被爆者援護法に基づき，それぞれ支払請求権を有することになる。そして，健康管理手当の支給月額は，法令上，平成６年１０月から平成７年３月までは３万３３００円（平成６年６月法律第５５号によって改正された原爆特別措置法），同年４月以降は３万３５３０円（平成７年３月政令第９２号によって改正された原爆特別措置法施行令及び被爆者援護法施行令）とされているから，未支給の健康管理手当の合計額は１０３万８２８０円（３万３３００円の５か月分と３万３５３０円の２６か月分）となり，原告の請求額を上回る。


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は控訴人に対し，１５０万１１７９円及びこれに対する平成１０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１００分し，その３を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人は控訴人に対し，５２０２万５７０６円及びこれに対する平成１０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（なお，遅延損害金に関する部分は，当審において請求を拡張した。）(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴（当審で拡張した請求を含めて）を棄却する。(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事実関係
１　本件は，控訴人が被控訴人に対し，交通事故によって頚椎捻挫等の傷害を受け，これが原因となって脳梗塞による左上肢機能障害の後遺障害が生じたとして，逸失利益，慰謝料等及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払いを求めたところ，原審は本件交通事故と脳梗塞の発症との因果関係を認めず，同発症までの損害賠償請求の一部のみを認容し，その余の損害賠償請求を棄却したため，控訴人が控訴するとともに，控訴審において遅延損害金請求に関する起算日を交通事故発生時としてその請求を拡張した事案である。
２　事実関係は，原判決の「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人の請求は１５０万１１７９円及びこれに対する平成１０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払いを求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断するが，その理由は次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第３記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決６頁２１行目と２２行目の間に次のとおり付加する。「　この点，控訴人は，脳梗塞の受傷機転として頚部の直接打撲や過伸展が考えられるが，強烈なむち打ちによって頚部が損傷し，その後の牽引療法を誘因として過伸展が発生することは十分考えられる旨指摘する。しかしながら，前記（原判決６頁１３行目の「原告が受けた」から２１行目の「考えにくい。」まで）のとおり，Ａ鑑定によれば，控訴人が受けたと推定される頚部の過伸展により頚部の総頚・内頚動脈，椎骨動脈が損傷を受けたと考えられる所見が脳血管撮影上ないこと，さらに通常の牽引方法では，頚部の過伸展，過回旋が発生しないことが認められ，他方，本件において控訴人の指摘するような過伸展が発生することを認めるに足りる的確な証拠がないことに照らすと，控訴人の上記指摘は採用できない。」(2)　同７頁１０行目と１１行目の間に次のとおり付加する。「　この点，控訴人は，従前から高血圧が原因で体調不良になったことは全くないのに，控訴人が受傷前から高血圧症を患っていたことを前提として，Ｂ医師の意見を否定することはできない旨指摘する。
しかしながら，Ｃ内科消化器科に受診した際の血圧測定結果は，平成５年３月５日時点で１１０／７６㎜Hgであったものの，平成１０年４月４日では１５２／９０㎜Hg，同年６月２２日では１４８／９０㎜Hgで感冒等であったとはいえ，上記数値は高めで境界領域であったというべきであり（Ａ鑑定），この点を無視することはできないので，控訴人の上記主張は採用できない。」(3)　同７頁２１行目と２２行目の間に次のとおり付加する。「　この点，控訴人は，Ｂ医師は控訴人を実際に診察し，過去の控訴人の定期検診における資料を精査した上で，本件交通事故前に症状がなく，事故後に発症したことをもって，事故と脳梗塞発症との因果関係を肯定しているのであって，Ｂ医師の意見は，信用性が高い旨指摘する。しかしながら，前記（原判決５頁８行目から１７行目まで，同７頁６行目から１０行目まで）のとおり，Ｂ医師は，脳梗塞を発症した後に実際に診察したものの，事故前に控訴人の血圧が高めであったことを前提としておらず，また，事故前に症状がなく，事故の約４か月後に発症したことをもって因果関係が否定できないとするものであって，積極的に因果関係を肯定したものではないばかりか，その科学的な実証のための平衡神経学的諸検査ないし神経学的及び理学的検査を行った上での意見ではないから，証拠として十分であるとはいえないので，上記指摘は採用できない。また，控訴人は，過去の症例に照らせば，事故から１年８か月後に脳梗塞に至った実例（甲４９，５０）がある旨指摘する。
しかしながら，控訴人指摘の実例は，症状の内容，程度やその変移，症状発生の原因についての医師の意見等に照らして本件とは事案が異なるものであるので，上記指摘は採用できない。


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の申立て
一　原告
１　療育手帳の交付処分に関するもの
（一）　　主位的請求
被告が原告に対してした療育手帳（埼玉県第○○○○○号、「平成一〇年一二月七日交付」と記載のあるもの）の交付処分のうち、「総合判定Ｃ」とある部分を取り消す。
（二）　　予備的請求
被告が原告に対してした療育手帳（埼玉県第○○○○○号、「平成一〇年一二月七日交付」と記載のあるもの）の交付処分のうち、「総合判定Ｃ」とある部分は無効であることを確認する。
２　裁決に関するもの
被告が原告に対してした平成一一年五月一三日付け裁決（障福第五五七号）は無効であることを確認する。
二　被告
１　本案前の申立て
主文と同旨
２　本案の申立て
原告の請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
一　原告の被告に対する療育手帳の交付申請につき、被告が原告の知的障害の程度を「Ｃ」（軽度）と判定した上で療育手帳を交付した。これに対し、原告側が右判定を不服として、被告に対する審査請求をしたところ、被告は、右審査請求を却下する旨の裁決をした。
そこで、原告が被告に対し、右判定「処分」に関し、主位的にその取消しを、予備的にその無効確認を求め、かつ、右裁決の無効確認を求めたのが本件である。本件の争点としては、（一）　前記判定の処分性、（二）　前記判定処分取消の訴えの出訴期間の遵守、（三）　原告を名宛人とする前記裁決の存否及び右裁決無効確認訴訟の訴えの利益、（四）　前記判定処分及び裁決の各違法性の有無がある。
二　基本的事実関係（争いない事実及び証拠並びに弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
１　原告は、その父母（法定代理人）であるａ及びｂ夫婦の長男として、昭和五六年○月○日に出生した者で、知的障害を有する。
２　被告は、埼玉県に居住する知的障害者に対して療育手帳を交付する権限を有する。
３　ａ及びｂは、平成一〇年一一月五日、療育手帳交付事務を担当する埼玉県α市役所障害福祉課（以下「担当課」という。）を経由して、被告に対し、原告に対する療育手帳の交付申請を行った。
４　右申請に基づき、同月一八日には埼玉県児童相談所心理判定員による調査が、同月二〇日には担当医師による診察がされた。
５　担当課から平成一一年一月二〇日付けの書面
で原告（ａ）に対し、原告に対する療育手帳を交付するので、受領のため担当課に出頭するようにとの通知がされ、右書面は、同月二一日に原告方に到達した。６　ｂは、同年二月一日に担当課に出頭し、被告が発給した療育手帳（埼玉県第○○○○○号、「平成一〇年一二月七日交付」と記載がある。以下「本件療育手帳」という。）を受領した。
本件療育手帳の「総合判定」欄には「Ｃ」と記載されていた。この判定Ｃ（以下「本件判定」という。）は、知的障害の程度が軽度であることを意味する（重度の場合はＡ、中度の場合はＢの判定となる。）。
７　ｂは、同年三月一八日、被告に対し、本件療養手帳の本件判定に不服があるとして、「審査請求」（以下「本件審査請求」という。）をした。８　被告は、同年五月一三日、ｂに対し、本件審査請求は不適法であるとして、これを却下する旨の「裁決」をし（以下「本件裁決」という。）、本件裁決書は、間もなく、ｂに到達した。
なお、本件裁決書には、本件判定の根拠を説明する同日付担当課長名義の書簡が添えられていた。
９　原告は、平成一二年四月二四日、当裁判所に本件訴えを提起した。
三　争点に関する当事者の主張
１　原告
（一）　本件判定の処分性について
療育手帳における知的障害の程度に関する判定は、特別児童扶養手当、障害者年金等の受給に実質的に関係し、原告の権利又は法的に保護されるべき利益に重大な影響を及ぼすものであるから、これをＣ（軽度）とした本件判定は、行訴法上の処分に当たるものというべきである。
（二）　本件判定取消の訴えの出訴期間の遵守について被告の主張は争う。
（三）　原告を名宛人とする本件裁決の存在について
本件審査請求は、親権者であるｂが原告の法定代理人として行ったものと評価すべきであるから、本件裁決は、原告を名宛人とするものというべきである。（四）　本件裁決の無効確認請求の訴えの利益について本件判定については、審査請求が可能というべきであるから、本件裁決の無効が確認されれば、原告は、本件判定につき改めて審査請求を行うことによって、権利ないし法的利益の回復が可能であるから、右訴えには、訴えの利益があるものというべきである。
（五）　本件判定の違法性について
知的障害者の障害の程度の判定は、社会生活への適応が極めて困難であるという事情を十分に考慮してなされるべきところ、本件判定は、一般的な知能テストによるＩＱのみに準拠してされており、療育手帳制度事務取扱要領に反するもので、違法であることは明らかである。
（六）　本件裁決の違法性について
本件裁決は、審査請求することができない処分に対する審査請求を受けて裁決を行ったものであって違法であり、無効である。
２　被告
（一）本件判定の処分性について
療育手帳制度は、法令によって定められたもの又は法令に根拠を置くものではなく、被告の定めた「療育手帳制度要綱」に基づき知的障害者に対する一貫した指導、相談を行うことを目的とした非権力的な役務提供行為であって、療育手帳における知的障害の程度の判定は，対象者が知的障害者であることの証明を事実上容易にすることはあるものの、療育手帳の交付自体によって対象者に援助措置を受けられる権利ないし資格が生じるものではなく、したがって、知的障害の程度の判定を含む療育手帳の交付は、対象者の権利義務又は法律上の地位に影響を及ぼすものとはいえない。


したがって、本件判定の取消しを求める原告の訴えは、行訴法上の処分に該当せず、不適法というべきである。
（二）　本件判定取消の訴えの出訴期間の遵守について原告が本件判定を知った日は、原告の親権者であるｂが療育手帳を受領した平成一一年二月一日であるところ、本件判定取消に係る本件訴えは、右日時から三か月以上経過した平成一二年四月二五日に提起された。本件判定について、審査請求はできないから、行訴法一四条四項の適用はなく、そうすると、原告の本件判定取消しの訴えは、同条一項の出訴期間を経過した後にされた不適法な訴えである。（三）　原告を名宛人とする本件裁決の不存在について本件判定処分に対し本件審査請求をしたのは、原告の母親であるｂであり、本件裁決も、ｂに対してされたものであって、原告に対するものではない。そうすると、原告を名宛人とする被告の裁決は存在しないから、本件裁決の無効確認を求める原告の訴えは、存在しない裁決の無効確認を求めるものであって、不適法である。
（四）　本件裁決の無効確認請求の訴えの利益について本件判定については、もともと審査請求ができないのであるから、本件裁決の無効が確認されたとしても、原告は改めて本件判定について審査請求をする余地はない。そうすると、本件裁決の無効確認によって、原告の権利ないし法的利益が回復
されることはないから、結局、本件裁決
の無効確認を求める原告の訴えは、訴えの利益を欠き、不適法である。
（五）　本件判定の違法性について
本件判定は、ＩＱのみに準拠してされているものではなく、日常生活能力及び社会生活への適応能力をも知的障害の程度の判定基準として行われたものであって、正当なものである。
（六）　本件裁決の違法性について
被告は、実質的には本件判定に対する異議申立てに相当するものを、本件審査請求として受理し、これに対する判断を本件裁決という形式で決定したものであって、行政不服審査法の許容する適法なものというべきである。･第三　当裁判所の判断･一　本件判定の処分性について･１　療育手帳制度とは、昭和四八年九月二七日厚生省発児第一五六号厚生事務次官通知「療育手帳制度について」の別紙「療育手帳制度要綱」（甲一二号証）及び同日児発第七二五号厚生省児童家庭局長通知「療育手帳制度の実施について」（甲一三号証）によって、知的障害児（者）に対して一貫した指導相談を行うとともに、これら者に対する各種援助措置（特別児童扶養手当、心身障害者扶養共済、国税、地方税の諸控除及び減免税、公営住宅の優先入居、ＮＨＫ受信料の免除、旅客鉄道会社等の旅客運賃の割引等）（以下「本件援助措置」という。）を受けやすくするために、右手帳を交付し、右の者の福祉の増進を目的とするものであるところ、埼玉県は、右各通知を受け、右目的を達成するため、その頃、「療育手帳制度要綱」（乙一号証）及び「療育手帳（みどりの手帳）制度事務取扱要領」（乙二号証）を定め、昭和四九年一月一日から実施している（（以下「本件要綱等」という。）。･２　そして、本件要綱等によると、埼玉県における療育手帳（「みどりの手帳」と呼称される。）は、埼玉県に居住する知的障害者又はその保護者の申請に基づき、埼玉県知事（被告）が、児童相談所又は知的障害者更生相談所の判定結果に基づき、当該知的障害者の知的障害の程度に応じて、重度ａ、中度ｂ及び軽度（Ｃ）に区分判定して交付するものとされている。しかしながら、本件要綱等は、文字通り埼玉県が定めた「要綱」等に過ぎず、「法令」「条例」「規則」のいずれにも当たらないことは明らかであるから（本件要綱が厚生事務次官通知を受けて定められたからといって，その性質は変わらない。）、これを法令等として、知的障害者又はその保護者に対し、何らかの権利ないし法的利
益を付与する効力を認めることはできないものというべきであり、したがって、これらに基づいて埼玉県知事が行う知的障害の程度の判定を伴う療育手帳の交付について、行訴法上の処分を観念するわけにはいかないのである。証拠（甲一六号証、乙六号証）によると、療育手帳の交付を受けた者に対しては、その判定の程度に応じて一定の本件援助措置を受ける便宜が図られていることが認められるが、療育手帳の判定は、手帳所持者の知的障害の程度を事実上証明する手段として用いられるものであることが認められるにとどまり、その判定を受けること自体が本件援助措置の受給要件とされているものとは認めることができない。･３　以上によると、本件判定が行訴法上の処分に当たることを前提として、その取消し又はその無効確認を求める原告の訴えは、その前提を欠き、いずれも不適法というべきである。
よって、その余の点につき判断を加えるまでもなく、右各訴えは、却下を免れない。
二　本件裁決無効確認の訴えの訴えの利益について
前示のとおり、本件判定は、行訴法上の処分に該当せず、ひいては、行政不服審査法所定の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するということはできないのであるから、これを同法による審査請求の対象とすることはできないものというべきである。
そうすると、本件審査請求は、もともと同法に基づく不服申立てをすることのできないものを対象とするものであって、明らかに不適法な申立てであり、補正の余地もないものというべきであるから、原告は、前記の経緯でされた本件裁決を違法として、その無効確認を求める法律上の利益を有しないものというべきである。すなわち、仮に、本件裁決に瑕疵があったとして、これを判決によってその無効を確認し、再度不服申立てについて審理させたとしても、その結果は、右不服申立てを却下すること以外にはあり得ないからである。
そうすると、その余の点につき判断するまでもなく、原告の本件裁決の無効確認を求める訴えは、法律上の利益を欠き、不適法であって、却下すべきものである。
三　結語
よって、本件各訴えは、いずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき、行訴法七条、民訴法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
浦和地方裁判所第四民事部
裁判長裁判官　田中壯太
裁判官　都築民枝
裁判官蛭川明彦は、研修中のため、署名押印することができない。
裁判長裁判官　田中壯太


平成１７年３月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（行ウ）第４号法人税額決定処分等取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１２月１５日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告が，原告の下記各事業年度について，平成１４年５月２０日付けでした法人税決定処分及び無申告加算税賦課決定処分（ただし，平成１４年１０月１８日付け異議決定及び平成１５年１０月２８日付け裁決によって一部取り消された後のもの）を取り消す。
(1)　平成９年３月期（平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで）(2)　平成１０年３月期（平成９年４月１日から平成１０年３月３１日まで）(3)　平成１１年３月期（平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日まで）(4)　平成１２年３月期（平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで）(5)　平成１３年３月期（平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで）
第２　事案の概要
本件は，宗教法人である原告が，死亡したペット（愛玩動物）の飼い主から依頼を受けて葬儀や供養等を行う（以下「ペット葬祭」といい，その事業を「ペット葬祭業」という。）などして，金員を受け取ったことに対し，被告から，ペット葬祭業は法人税法（以下，条文を示すときは単に「法」という。）２条１３号及び同法施行令（以下「施行令」という。）５条１項各号所定の収益事業に当たるとして，前掲各事業年度（以下「本件各事業年度」と総称する。）における法人税の決定処分及び無申告加算税賦課決定処分（以下，両者を併せて「本件課税処分」という。）を受けたため，ペット葬祭業は宗教的行為であって収益事業に当たらないなどと主張して，同処分（ただし，異議決定及び審査裁決により一部取消後のもの）の取消しを求めた抗告訴訟である。１　前提事実（当事者間に争いのない事実，証拠によって明らかな事実等）
(1)　原告（甲２２）
原告は，嘉暦元年（１３２６年）ころ，慈妙上人によって開山されたと伝えられる古刹であり，昭和４４年１０月２８日，比叡山延暦寺を総本山とする宗教法人天台宗を包括法人として設立された宗教法人であって，現在，その代表役員には，住職を兼任するＡ（以下「Ａ」という。）が就任している。(2)　ペット葬祭業の概要（甲１６，２２，乙５ないし１２）原告は，「Ｂ　動物霊園」の名称で，約３０００坪の境内に，ペット用の火葬場，墓地，納骨堂，待合室等を設置して，昭和５８年ころから，ペット葬祭業を執り行っているところ，その概略は，以下のとおりである。
ア　死体の引取り
希望する飼い主に対し，引取車を派遣して死亡したペットを原告まで運搬する。
イ　葬儀
火葬場に隣接するペット専用の葬式場で，人間用祭壇を用い僧侶が読経して行う。
ウ　火葬
以下の３種類がある。
(ア)　合同葬　葬儀終了後，その日のうちに原告により合同火葬場にて合同火葬される。
(イ)　一任葬（個別葬）　葬儀終了後，立会葬のない時間に原告により個別火葬場にて単独火葬される。
(ウ)　立会葬　葬儀終了後，飼い主らが待合室にて待機するうち，個別火葬場にて単独火葬される。
エ　埋蔵・納骨
原告の境内に，ペット専用の合同墓地，個別墓地，納骨堂を設置し，飼い主らの希望に従って利用することができる。
オ　法要
毎月１７日には，合同の法要がなされるほか，希望者には，位牌を祭り，初七日法要や七七日法要を行う。
カ　その他
希望者には，塔婆，ネームプレート，位牌，骨壺，袋，石版及び墓石を頒布している。
(3)　人間用の墓地管理等（甲３，乙１３）
原告は，愛知県蒲郡市○○町○○○番地○に「Ｃ」という名称の霊園を設置して，利用者から管理料を収受し，また墓石の販売を行っている（以下，ペット葬祭業と併せて「ペット葬祭業等」という。）。
(4)　本件課税処分から本訴提起に至る経緯（甲１及び２の各１ないし５，３ないし１０）
被告は，原告に対し，平成１４年５月２０日付けで，本件課税処分を行った（同日付けで源泉徴収に係る所得税の納税告知処分及び重加算税賦課決定処分並びに源泉徴収に係る不納付加算税賦課決定処分も行われているが，本訴の対象となっていないので，以下においては割愛する。）。これに対し，原告は，平成１４年７月１９日，被告に対して異議を申し立てたところ，被告は，同年１０月１８日，本件課税処分のうち，平成１３年３月期（平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで）の無申告加算税賦課決定処分の全部並びにそれ以外の法人税決定処分及び無申告加算税賦課決定処分の一部をそれぞれ取り消し，その余の申立てを棄却する旨の異議決定をした。さらに，原告は，平成１４年１１月１５日，国税不服審判所長に対して審査請求をしたところ，同審判所長は，平成１５年１０月２８日，平成１２年３月期の法人税決定処分及び無申告加算税賦課決定処分の一部を取り消し，その余の審査請求を棄却する旨の裁決をした。以上の経緯は別表１記載のとおりである。原告は，平成１６年１月２０日，本訴を提起した。
(5)　関係法令等の抜粋
ア　法人税法
（定義）
２条１３号　収益事業　販売業，製造業その他の政令で定める事業で，継続して事業場を設けて営まれるものをいう。
（納税義務者）
４条１項　内国法人は，この法律により，法人税を納める義務がある。ただし，内国法人である公益法人等…については，収益事業を営む場合……に限る。
イ　施行令
（収益事業の範囲）


５条１項　法第２条第１３号（略）に規定する政令で定める事業は，次に掲げる事業（その性質上その事業に付随して行われる行為を含む。）とする。１号　物品販売業（略）のうち次に掲げるもの以外のもの
（中略）
５号　不動産貸付業のうち次に掲げるもの以外のもの
（中略）
ニ　宗教法人法（略）第４条第２項（略）に規定する宗教法人又は民法第３４条の規定により設立された法人が行う墳墓地の貸付業
（中略）
９号　倉庫業（寄託を受けた物品を保管する業を含むものとし，第３１号の事業に該当するものを除く。）
１０号　請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）のうち次に掲げる
もの以外のもの
（以下略）
ウ　法人税基本通達（以下「本件通達」といい，個別の条項を示すときは，末尾の番号を付加して「本件通達１０」のようにいう。）
（宗教法人，学校法人等の物品販売）
１５－１－１０
宗教法人，学校法人等が行う物品の販売が令第５条第１項第１号《物品販売業》の物品販売業に該当するかどうかについては，次に掲げる場合には，それぞれ次による。
(1)　宗教法人におけるお守，お札，おみくじ等の販売のように，その売価と仕入原価との関係からみてその差額が通常の物品販売業における売買利潤ではなく実質は喜捨金と認められる場合のその販売は，物品販売業に該当しないものとする。ただし，宗教法人以外の者が，一般の物品販売業として販売できる性質を有するもの（例えば，絵葉書，写真帳，暦，線香，ろうそく，供花等）をこれらの一般の物品販売業者とおおむね同様の価格で参詣人等に販売している場合のその販売は，物品販売業に該当する。
（以下略）
（非課税とされる墳墓地の貸付け）
１５－１－１８
令第５条第１項第５号ニ《非課税とされる墳墓地の貸付業》の規定により収益事業とされない墳墓地の貸付業には，同号ニに規定する法人がいわゆる永代使用料を徴して行う墳墓地の貸付けが含まれることに留意する。
（倉庫業の範囲）
１５－１－２６
令第５条第１項第９号《倉庫業》の倉庫業には，寄託を受けた物品を保管する業が含まれるから，手荷物，自転車等の預り業及び保護預り施設による物品等の預り業（貸金庫又は貸ロツカーを除く。）もこれに該当する。(注)　貸金庫又は貸ロツカーは，同項第４号《物品貸付業》の物品貸付業に該当する。
（請負業の範囲）
１５－１－２７
令第５条第１項第１０号《請負業》の請負業には，事務処理の委託を受ける業が含まれるから，他の者の委託に基づいて行う調査，研究，情報の収集及び提供，手形交換，為替業務，検査，検定等の事業（略）は請負業に該当するが，農産物等の原産地証明書の交付等単に知つている事実を証明するだけの行為はこれに含まれない。
（請負業と他の特掲事業との関係）
１５－１－２９
公益法人等の行う事業が請負又は事務処理の受託としての性質を有するものである場合においても，その事業がその性格からみて令第５条第１項各号《収益事業の範囲》に掲げる事業のうち同項第１０号以外の号に掲げるもの（以下…「他の特掲事業」という。）に該当するかどうかにより収益事業の判定をなすべきものであるとき又は他の特掲事業と一体不可分のものとして課税すべきものであると認められるときは，その事業は，同項第１０号《請負業》の請負業には該当しないものとする。
（神前結婚等の場合の収益事業の判定）
１５－１－７１
宗教法人が神前結婚，仏前結婚等の挙式を行う行為で本来の宗教活動の一部と認められるものは収益事業に該当しないが，挙式後の披ろう宴における飲食物の提供，挙式のための衣装その他の物品の貸付け，記念写真の撮影及びこれらの行為のあつせん並びにこれらの用に供するための不動産貸付け及び席貸の事業は，収益事業に該当することに留意する。
２　本件の争点
原告の営むペット葬祭業等が法２条１３号，施行令５条１項各号所定の収益事業に該当するか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　被告の主張
原告の営むペット葬祭業等は，法人税法２条１３号，施行令５条１項各号所定の収益事業に該当する。
ア　公益法人に対する課税制度


内国法人は，法人税法の定めるところにより法人税を納める義務がある（法４条１項本文）が，内国法人である公益法人等については，収益事業を営む場合に限って法人税を納める義務があり（同条１項ただし書），収益事業から生じた所得以外の所得及び清算所得は非課税とされる（法７条）。ところで，公益法人等に対する課税制度の基本的な考え方は，以下のとおりである。すなわち，元来，公益法人が営利的事業を行うのは，その本来の目的たる公益事業を遂行するためのやむを得ない手段たるべきであるにもかかわらず，それが本来の事業遂行を賄ってなお余りあるという段階に至れば，それは公益法人の行う営利的事業としては行き過ぎであるといえるし，一般の営利法人の行う事業との間に，一方は法人税が非課税であり，一方は課税されるという著しい不権衡を生ずるに至る。そこで，公益法人に対する法人税課税問題が台頭するに至ったが，その際，課税方法として，個々の公益法人の事業の内容により，その事業の公共性が強いときはたとえ収益事業を行っても課税せず，逆に公共性に乏しいときは事業全部に課税するという方法も考えられた。しかし，すべての公益法人についてその事業を精査し，公共性の強弱を判定することは不可能に近いことから，シャウプ勧告を受けた昭和２５年の法改正においては，すべての公益法人を一律課税法人とし，その収益事業から生ずる所得に対してのみ法人税を課税することとなったものである。そして，法２条１３号によれば，収益事業とは，販売業，製造業その他の政令で定める事業で，継続して事業場を設けて営まれるものとされているところ，その具体的内容は，施行令５条１項に物品販売業をはじめとする３３の事業をもって収益事業としている（同項１号ないし３３号。以下，同項に掲げられた各事業を「特掲事業」という。）。これは，公益法人等に対する課税制度の趣旨に則って，一般事業者（営利企業，民間企業）との競合関係に立つと思われる事業を特に掲げたものである。また，同項本文括弧書きは，公益法人等がこれらの収益事業を営むに当たり，その性質上その事業に付随して行われる行為は，それぞれの収益事業に含まれると規定している。
イ　特掲事業該当性の判断基準
本件においては，原告が営むペット葬祭業等が，特掲事業に該当するか否かが問題となるところ，その判断に当たっては，まず，問題となる当該事業が，法施行令５条１項各号に掲げる各事業の法的な定型的な特徴（この点については，民法や商法といった私法体系における理論が基礎に置かれる。）を備えたものでなければならないことはいうまでもないが，さらに，前記の趣旨により，税法独自の判断が必須であり，当該事業が一般事業者が営む事業との関連から課税対象とするにふさわしいものか否かという観点からの判断を欠くことができない。
そのためには，①問題とされる当該事業と一般事業者が行っている事業との類似性の有無・程度，②明文の規定によって特掲事業から除外されていたり，また，特掲事業として掲げられていないため，非課税とされている事業との関係，③当該事業で提供されるサービス・物品等の性質・態様等の諸般の事情を，国民の社会的・文化的意識を基礎とする社会通念に照らし，また課税の公平性という制度趣旨を勘案して，総合的に判断するのが相当である。
ウ　原告の営むペット葬祭業等の特掲事業該当性
原告が営むペット葬祭業等は，以下のとおり，①葬祭（葬儀・火葬），②法要，③遺骨処理とその管理（納骨堂，墓地管理），④オプションとなる物品販売（塔婆，プレート，骨壺，袋，位牌，石版，墓石），⑤ペットの死体引取りの各事業に分類できるところ，①は請負業（施行令５条１項１０号）に，③は倉庫業（同項９号）及び請負業に，④は物品販売業（同項１号）に，②及び⑤は付随事業（同項括弧書き）にそれぞれ該当する。
(ア)　原告の営むペット葬祭業等の内容
ａ　原告は，境内に葬儀場，火葬場を設置して，ペットの火葬，葬儀業務を取り扱っているところ，これには，前提事実(2)で示すとおり，合同葬，一任葬及び立会葬の３種類のメニューが用意されており，各メニューや対象動物の大きさに応じて，一定額の料金（別表２参照）が設定されている。なお，原告は，希望者からの依頼に応じて，ペットの死体を引き取って斎場まで運搬するサービスを３０００円で提供したり，葬儀後，毎月１７日に法要を行うなどしている。
また，原告は，境内に墓地及び納骨堂を設置し，遺骨処理業務を行っているところ，墓地については，ペット専用の合同墓地と個別墓地が用意されており，このうち前者については，原告に葬儀の依頼をした利用者については無料とされているものの，後者については，年間２０００円の管理費と９年ごと（３年ごとの更新３回）に継続利用料（平成１２年現在で１万円）の支払が必要とされているほか，墓石の購入費用も必要となる。納骨堂については，使用許可料３万５０００円のほか，年間２０００円の管理費が必要であり，墓地と同様の更新条件が設定されている。さらに，原告は，ペット葬祭業に関連して，塔婆，ネームプレート碑，位牌，骨壺，袋，石版及び墓石の販売を行っている。
ｂ　上記のペット葬祭業のほか，原告は，愛知県蒲郡市内に，「Ｃ」という名称の人間専用墓地を設置し，利用者から管理料（年間３０００円）を徴収して管理しているほか，同霊園事業に関連して墓石の販売等も行っている。
(イ)　収益事業の定型的特徴の具備
ａ　葬祭について
ペット葬祭業は，読経その他の供養・追悼の儀式，死体の焼却及び拾骨といった一連の労務・サービスの提供であるから，法的には，仕事の完成及びこれに対する報酬の支払を要素とする「請負」若しくは「準委任」として構成できる。そして，原告の前記業務内容には，読経のみならず，追悼の儀式や死体の焼却及び拾骨といった業務が広く含まれており，その業務を全体としてみるならば，葬祭一般についての事務の取扱いと評価できるから，その労務・サービスの性格は，国民の社会・文化的意識に照らしても，寺社がこれを取り扱うことにこそ価値があると一般に理解されているとはいえない。


このことは，ペット葬祭が一般事業者でも広く取り扱われていることからも明らかである。加えて，原告の事業においては，一般事業者と同様，合同葬等の葬祭メニューや対象動物の大きさに応じた料金を設定しているが，かかる扱いは，労務ないしサービスの内容が料金に反映されていることの現れであり，また，設定された料金も，ほぼ一般事業者と同様であることからすれば，原告が行うペット葬祭業務につき授受される経済的利益は，原告が提供する労務・サービスに対する対価の性質を有すると解される。
よって，原告の行うペット葬祭業は，請負業の特質を備えているばかりか，その事業形態は一般事業者が営むそれと極めて類似し，しかも，業務内容や態様等に照らして，賽銭や喜捨と同列に見るべき事情も存しないから，課税対象とするにふさわしいと評価できる。
この点について，原告は，読経，火葬，法要は僧侶自身の宗教行為又はその前提行為ないし付随行為にほかならず，仕事を完成させるために行うものではない旨主張するが，民法上の請負の目的である「仕事」は無形的なものでもよく，本件でも，儀式及び火葬等がつつがなく執り行われるという結果を生むことが前提となっているから，それを「請負」と構成することに何ら支障はないし，宗教行為であることを理由に，当該行為を請負業と構成することが妨げられるわけではない。
また，原告は，利用者から受け取る金銭が「布施」であって対価性を欠く旨主張するが，原告のパンフレットには，明確に「料金表」と表示され，一般事業者のものと同様，葬祭業務のメニューや動物の大きさに応じた金額が記載されているなど，その体裁が一般事業者によるものに酷似していること，料金表にそれが目安である旨の記載もないことなどからすれば，原告が提供する労務ないしサービスの対価であることは明らかである。
ｂ　遺骨の処理について
原告は，火葬したペットの遺骨を，利用者の依頼に応じて，設置している納骨堂において保管・管理したり，墓地の利用者の依頼に応じて墓地を管理し，利用者から一定額の経済的利益を享受している。ところで，利用者の依頼により物である「遺骨」を納骨堂に保管してこれを管理することは，寄託物の引受けを業とする倉庫業の典型的な特徴を備えているばかりか，原告においては，納骨堂の利用及び管理を利用するにつき一定の金額を設定しており，これが保管・管理の対価であることは明らかである。しかも，一般事業者においても，原告と同様の遺骨の保管・管理業が営まれていることをも考慮すれば，原告の上記事業は，課税対象とするにふさわしいと評価できる。
この点について，原告は，本件では，①焼骨の永久保管が前提となっていること，②焼骨の出し入れが予定されていないこと，③寄託期間に応じて費用が決定されていないこと，④原告の収受する管理費の実体は「護持会費」であり，対価性のない喜捨金であることなどを主張する。しかしながら，納骨堂の利用期間である９年を経過すれば，更新料の支払がない限り合同墓地に改葬されるから，この更新料の支払が納骨堂の継続利用の前提条件となっていることは明らかであり，永久保管が前提であるとはいえないこと，管理費用も３年更新で年間２０００円とされていること，倉庫に預けられた物品の出し入れは，寄託契約の要素となっていないこと，原告のホームページで護持会費を請求しないと明言していることなどからすれば，上記主張はいずれも事実と異なる。なお，人の遺骨の墓地への埋蔵は，施行令５条１項５号ニの「墳墓地の貸付業」に当たり，収益事業には該当しないが，ペットの遺骨処理は，同号ニには当たらない。なぜなら，税法上「墳墓地」の意義は明定されていないが，墓地，埋葬等に関する法律（以下「墓地法」という。）２条４項は，「死体を埋葬し，又は焼骨を埋蔵する施設をいう」と規定していることからすれば，施行令において，収益事業から除かれる墳墓地の貸付けは，人間に関するものに限られると解されるし，ペットの遺骨処理においては，人の遺骨の埋蔵のような高い公共性・公益性を見出し難いからである。
ｃ　物品販売について
原告は，ペット葬祭に関連して，塔婆，プレート，骨壺，袋，位牌，石版，墓石を販売しているところ，かかる事業が物品の売買という販売業の定型的特徴を備えており，これに応じて原告が享受する経済的利益が物品の対価の関係に立つことは明らかである。加えて，上記物品の販売は一般事業者においても行われていることからも，原告の営む上記各物品の販売は，お札・おみくじの頒布と異なり，施行令５条１項１号の「物品販売業」に該当する。
ｄ　法要及び死体の引取りについて
法要は，葬祭のアフターケアの部分であって，請負業である葬祭の付随的事業活動といえるし，また，死体の引取りは，葬祭を執り行うに先立って，死体を回収するサービスであって，その準備行為といえるので，葬祭の付随的事業活動に該当するというべきであるから，収益事業に当たる。
ｅ　人間用の墓地管理等について
原告は，人間用の墓地を設置し，利用者からの依頼を受けて管理し，その対価としてあらかじめ定められた料金を得ているところ，これは通常の霊園墓地経営と同様であるから，施行令５条１項１０号の「請負業」に該当する。
エ　原告の主張に対する反論
この点について，原告は，①宗教法人や僧侶の行うペット葬祭は，非課税とされる人の葬祭と同様の宗教的意義を有し，対価性を欠く，②非課税とされる針供養や人形供養との比較からも，ペット葬祭を収益事業として取り扱うことは許されない，③もともと，宗教法人等が本来の公益事業として行ってきた行為であっても，一般事業者がビジネスチャンスと見て参入した場合に課税対象となるのは不当である，④墳墓地の貸付業の非課税を定めた本件通達１８や，神前結婚式等の場合の収益事業の判定に係る本件通達７１に照らせば，法は，収益事業の判定に当たって，「一般事業者が同一ないし類似の事業をしているか」や「競合関係に立つか」などを考慮することなく，本来の宗教活動の一部と認められるか否かを唯一の判断基準としていると解されるなどと主張する。
しかしながら，以下のとおり，原告の上記主張は相当でない。
(ア)　宗教的意義について
公益法人等の収益事業に対する課税に当たっては，主として一般事業者との競争関係の有無や課税上の公平の維持などが考慮されるべきであって，宗教的意義といった公共性の有無やその強弱だけで，その課税の是非についての判断が行われるものではないから，宗教的意義の有無等はその解釈に影響しない。


そして，原告の営むペット葬祭業の業務内容は，人の葬祭と異なり，読経その他の供養，追悼の儀式，遺体の焼却及び拾骨などを含む一体的なサービスであり，その事業形態は，一般事業者が営む葬祭業と極めて類似しているから，業務内容の一要素である供養の部分の宗教的意義を強調するのは，公益法人等に対する課税制度の趣旨に照らし，相当でない。すなわち，人の葬祭の場合，葬祭を執り行おうとする者は，葬儀会社に依頼することが少なくないが，その場合でも，当該業者が一括して処理するのではなく，式場の手配等を葬儀会社が取り扱うものの，火葬は地方公共団体等が運営する火葬場，また，読経等の供養は寺社等というように，その業務内容が分断されており，宗教法人が一括して執り行う例は見当たらないようである。したがって，その場合に，宗教法人が取り扱う事業は，読経等の供養のみとなるが，これについては，寺社等がこれを取り扱うことにこそ価値があると一般に理解されており，一般事業者による類似事業は存在しない。
(イ)　非課税事業との比較について
ａ　針供養・人形供養については，その供養に伴って金銭の授受を伴うことがあるため，これを外形的に見れば，ペット葬祭と同様に，「請負」業に該当する可能性があるが，一般的に，針供養等を事業として行っている一般事業者は見当たらないようであるし，これらについて授受される金銭についても，明確な料金設定はされていないことが多い。加えて，国民の社会・文化的意識に照らしても，針供養等は，ペット葬祭と異なり，古くから行われてきた宗教的習俗として確立しており，両者を比較することは相当でない。
ｂ　施行令５条１項５号ニや本件通達１８は，人間の墳墓地経営の高い公共性・公益性を踏まえて政策的に収益事業から除外したものにすぎず，ペットの墓地について妥当するものではない。
ｃ　神前結婚式等に係る本件通達７１においても，一般事業者との競合の有無・程度が当然の前提とされていることは明らかであり，このことは，一般事業者との競合可能性がある披露宴における飲食物の提供等が収益事業とされていること，挙式という儀式自体については，国民の社会的・文化的意識に照らして一般的に宗教的色彩を有することが否定できず，お礼やおみくじと同様であると考えられることからも明らかである。原告の上記主張は，通達の字義を機械的にとらえて，この部分のみをいたずらに拡大解釈し，もって公益法人等の収益事業に関する法の趣旨を解釈するものであって，本末転倒である。
(ウ)　一般事業者の事業参入について
一般事業者と競合するような事業については，税務の公平上，課税対象とするという考え方からすれば，従前の経緯はどうであれ，これを非課税とするのは，法の趣旨に反するというべきである。
(2)　原告の主張
被告の主張は争う。原告の営むペット葬祭業等は，法２条１３号，施行令５条１項各号所定の収益事業に該当するものではない。
ア　公益法人に対する課税制度
(ア)　税法解釈・運用の在り方
国民に義務を課し，その権利を制限することは国民の代表者によって構成される国会の定める法律によってのみ行われるべきであり，法律によらないで租税を課すことはできない（憲法８４条の租税法律主義）。これは，国家財政の負担者である国民が自らその内容を決定するという民主主義からの当然の要請である。
したがって，その一内容として，租税が賦課される対象は，原則として法律で明記される必要があり，その範囲を政令等や解釈・運用等で安易に拡張することは厳に慎まなければならない。
(イ)　公益法人と収益事業
公益法人である宗教法人については，かつては宗教法人令が非課税としていたのと異なり，課税され得る法人とされたものの，原則は非課税であり，それに対する課税は収益事業すなわち施行令５条で限定列挙された３３の特掲事業に限定されている（法７条，２条）。そして，租税法律主義の趣旨からして，たとえ収益事業であっても３３の特掲事業に該当しない限り課税の対象とならないと解すべきであり，その解釈・運用は厳格になされなければならず，安易な類推解釈や拡大解釈は許されない。また，解釈の基準やペットに対する意識が社会通念に従わなければならないことは当然であるが，法令の解釈が社会通念に従うということは，宗教法人一般に対する非課税についての不公平感などの安易な感情によって規律されることを意味するものでないことも明らかである。
以上は，法人税法が，公益法人が本来的な公益活動をする場合には課税しないという基本原則を採用していることの現れである。すなわち，そもそも，公益法人が原則的に課税されないのは，公益法人が専ら公益を目的として設立され，営利を目的としないというその公益性と，たとえ収益事業を行ったとしても，そこから生じる利益は，株式会社における株主に対する配当のように，特定の個人に帰属する性質のものではないことによる。だからこそ，法人税法は，公益法人の本来的公益活動に含まれ得るにもかかわらず形式的に収益事業に含まれる可能性のある公益活動を確認的意味で課税対象から排除しているし（例えば，施行令５条１項３号ニなど），人についての葬祭のように本来的な公益・宗教活動といえる事業については，収益事業に含めていないのである。
イ　被告の主張に対する反論
被告は，「本来の公益活動であっても，当該活動の公益性の有無・程度には着目することなく，一般事業者と競合するような事業については税務の公平上課税すべきものである」という理論（イコール・フィッティング論）を前提にして，①一般事業者の行う事業との類似性の有無・程度，②非課税事業との関係，③提供されるサービス・物品の性質・態様等の諸般の事情を，国民の社会・文化的意識を基礎とする社会通念に照らして判断すべきであると主張する。
しかしながら，上記主張は，実定法規の冷静な分析を怠ったまま独自の理念のみを強調し，公益法人課税見直しの議論に依拠するものであって，立法論的主張を解釈論の中に混在させているとの批判を免れない。
(ア)　宗教行為における対価性の欠如
宗教法人については，対価性のない所得については収益事業収入に該当せず，課税対象とされていない。その理由は，喜捨・布施・お礼が外形的には読経等の行為に対する対価のように見受けられるとしても，もともと，僧侶の供養は，布施という宗教行為のうちの法施といわれ，僧侶あるいは寺院に対する財物の施しは布施のうちの財施に当たり，いずれも宗教行為そのものであり，しかも，法施・財施は相手の財施・法施とは無関係になされるものである上，これらは魂の救済を目的とし，利益の追求を目的とするものではないから，両者の間に対価性を肯定することができないからである。


ところで，原告は，大乗仏教の１つである天台宗の末寺であるところ，大乗仏教においては，「一切衆生悉有仏性（全ての存在は皆仏性を有し成仏すべき存在である。）」，「六道輪廻（世界は，天上界，人間界，修羅道，畜生道，餓鬼道，地獄の６つに分かれており，すべての存在はこの六道を輪廻して転生している。）」という根本的な仏教観があり，ペットなどの動物は因果などによって畜生道にいるが，死後は読経等の供養による功徳によって本来の仏性が顕れ，天上界・人間界に転生することができると考えられている。したがって，ペットに対する読経等も宗教行為なのであり，さらに，森羅万象すべてのものに仏性があるという立場からすれば，人形や針などの物質についてさえ同様のことがいえる。だからこそ，針供養や人形供養は宗教的な意義を認められ，その多くが寺院において僧侶によってなされているのである。
また，ペットは単なる愛玩動物ではなく，伴侶動物であるとの認識が国民の間に一般化しており，そのような認識を背景として，ペットの供養も寺院で行いたいとの強い要請があり，それ故にこそ，一般事業者も宗教法人をまねて葬祭業を営んでいることからすれば，社会通念上も，ペットの供養と人の供養との間に差異はないというべきである。すなわち，布施の宗教的意義を度外視するとしても，ペットであっても愛するものを亡くし，家族を亡くしたのと同様な喪失感にさいなまれた飼い主は，僧侶による供養によって，ペットという愛する対象を亡くしたことを受容し，喪失感をいやし，感謝や哀悼の意を生ずるものであって，これらの点においては，人が亡くなった場合の供養とペットが亡くなった場合の供養とで変わりはない。原告において行うペット葬祭については，とりわけ，ご本尊が動物愛護を勧めた徳川綱吉の守り仏といわれる薬師如来像であり，その経緯も純粋な宗教的意義から出たものであり，現在でも無償で動物の遺骨を引き取り，その霊を供養していることなどからしても，収益事業などではなく，純粋な宗教行為であることは明白である。
この点について，被告は，①ペット葬祭は読経等からなる一連のサービスであり，供養の部分をクローズアップすることは相当でない，②人の葬祭は業務内容が分断され，宗教法人が一括して行うことはない，③人の葬祭では，国民の社会的・文化的意識に照らして，読経等の供養は寺社が行うことにこそ価値があると考えられているなどと主張する。しかしながら，そもそも，葬祭は，通夜・告別式・それらにおける読経・火葬・拾骨を含めた全体として，死というものを認識させ，喪失感を慰め，鎮魂するものであって，一体たるべきものであり，だからこそ，火葬に際しても読経による供養がなされ，拾骨・納骨にも僧侶が関与するのである。本来，葬祭においては，一連の行為の中で読経等の供養がなされることにその本質があり，供養に宗教的意義があるのであるから，供養の部分をクローズアップするのは当然である。人の葬祭においては，式場の手配等は葬儀会社が，火葬は地方公共団体等が運営する火葬場が，読経等の供養は僧侶がそれぞれ担当するように分断されているが，これは，住宅事情や墓地法によって，分断されざるを得ないにすぎない。
このような経緯からすれば，人の葬儀ないし供養とペットの葬儀ないし供養とを別のものと考えることは疑問である。また，人に対する供養はもちろん，ペットの供養も，僧侶が行うことにこそ価値があると一般にとらえられており，この点についてもペットの供養と人の供養とは異ならない。そうすると，人の供養とペットの供養を区別する根拠は存在しない。そして，人の葬祭の場合やペット葬祭であっても宗教法人の僧侶が民間のペット葬祭業者の依頼により民間業者の施設に赴いて供養する場合には課税対象となっていないことと比較すると，原告のペット葬祭業に課税することは，課税の公平原則に反して不当である。
また，被告は，原告の「料金表」を問題とするところ，確かに，原告は，お布施額について，当該動物の種類・大きさによって一定の金額を定めている。しかし，これは，ペット葬祭が国民の間に一般化されるようになってまだそれほど年月が経っていないため，人の葬祭と異なり，一般的な目安がなく，ペット葬祭を依頼する人がどの程度の布施をすればよいか困惑することがあることから，一般事業者の基準表を基に一応の目安を設定することによって，金額が多くないときちんと供養してもらえないのではないかという不安を取り除くことができると考えたためであり（実際，人の葬儀においても，お布施の目安を明示するお寺も存在している。），また，火葬において要する燃料費などは大きさによって違いがあり，ペットの大きさに応じて金額を異にする必要があることから，一般事業者の料金表を参考に基準表を作成したにすぎない。現に，この金額にこだわらずにお布施を支払われる方もあり，逆にわずかしかお金がないと言われる場合には目安を大幅に下回る金額（場合によっては全く無償）でもペット葬祭を実施している。(イ)　一般事業者の事業参入を基準とすることの不当性確かに，原告のペット葬祭業と一般事業者のそれとは，外形的に類似したところがあるが，これは，国民の一般的な社会的・文化的な意識から宗教的儀式によってペットの霊を送り，それによって自らをいやしたいという欲求に対応するため，一般事業者が宗教家による宗教行為をまねている結果にすぎない。原告のペット葬祭業においては，火葬前，火葬時，拾骨，納骨という一連の葬儀過程において読経による供養を行っているが，かかる一連の行為が宗教的意義を有しているからこそ，ペットの霊の鎮魂と飼い主の喪失感のいやしになっているものであり，これらの宗教的意義を有しない一般事業者のペット葬祭業とは決定的に異なる。
また，本件は，原告がその教義に基づいてペット葬祭業を本来的宗教活動として行っていたところ，ペットブームに便乗した一般事業者が名前や形式等を宗教法人の活動に似せて葬祭業を行い始め，その結果，競合関係が生じているケースであり，現行法規が想定した事態と全く逆のケースであるが，このような場合にまで，一般事業者との類似性・競合性の有無を基準とするイコール・フィッティング論に基づいて課税対象とするのは，立法趣旨に反し明らかに不当である。
(ウ)　非課税事業との比較
針供養や人形供養の際に依頼者から謝礼として受け取る喜捨に対しては課税されない取扱いであるが，僧侶が読経し，供養の対象が物である点でペット葬祭も同様であるにもかかわらず，後者が課税対象とされるのは不当である。
この点，被告は，①人形供養・針供養を事業として行っている一般事業者はない，②明確な料金設定がない，③古くから行われてきた宗教的習俗であるから，ペットの供養と異なる旨主張する。しかしながら，人形供養は人形協会等の関連業界やＤなどの一般事業者も多数主宰し，その代金も３０００円から５０００円が一般的であって，明示もされているから，両者を区別する根拠は存在しない。


さらに，施行令５条１項５号ニの定める非課税の「墳墓地の貸付業」に関する本件通達１８の解釈として，墳墓地の貸付業が宗教法人，財団法人又は社団法人によって行われるものは非課税であるが，これら以外の公益法人等によって行われる場合には収益事業課税の対象となるとされていることや，本件通達７１が，「宗教法人が神前結婚，仏前結婚等の挙式を行う行為で本来の宗教活動の一部と認められるものは収益事業に該当しないが，挙式後の披ろう宴における飲食物の提供，挙式のための衣装その他の物品の貸付け，記念写真の撮影及びこれらの行為のあつせん並びにこれらの用に供するための不動産貸付け及び席貸の事業は，収益事業に該当することに留意する。」としているとおり，宗教法人がその本来の宗教活動として行う挙式行為は非課税とされる反面，宗教法人以外の公益法人等が神前結婚等の挙式を行う場合には，その挙式の部分についても，「請負業」として課税されると解されていることに現れているように，公益法人のうち宗教法人については，まさにその宗教活動の宗教的意義を尊重した解釈・運用がなされていることからすれば，当該活動の宗教的意義の有無・程度に着目することなく，類似事業の有無や民間業者との競合の有無によって収益事業性を判断しようとする被告の主張は不当である。
(エ)　個々の行為の特掲事業該当性についての反論
ａ　葬祭について
被告は，ペット葬祭が，読経のほか，追悼の儀式・死体の焼却等の一連の内容を含むと指摘し，国民の社会的・文化的意識に照らしても，寺社がこれを取り扱うことにこそ価値があるとはいえないと主張するが，伴侶動物ととらえられているペットの読経，火葬，火葬後の法要を事務処理であると評価することは，人の葬儀における読経，火葬，火葬後の法要を請負業と評価することと同様，国民の社会・文化的意識に反する。被告が指摘する一般事業との類似性・競合性については，同事業が，ペット葬祭は宗教家によることに価値があるという国民の認識を背景として，本来は宗教家がなす供養の形態を模倣し，あるいは宗教法人と提携することによって，ペットの霊を供養しようとする飼い主の要望に応えようとするものであることからも，本末転倒した議論である。仮に，被告が主張するように，読経等による供養を「請負」概念に含まれると解するならば，すべての無形の行為が請負に該当することになってしまうが，このような無限定な概念の拡張は，租税法律主義に反し，施行令５条の趣旨にも反する。
なお，原告が定めた「料金表」が一応の目安にすぎないことは前記のとおりであり，原告が受け取るお布施の金額は，本来，財施をする人の志次第である。
ｂ　遺骨の処理について
原告は，納骨堂で，ペットの遺骨をお預かりしているが，これは保管自体が目的ではなく，ペットの霊の鎮魂が目的である。
被告主張のように，伴侶動物ととらえられているペットの遺骨を供養のため保管する行為を倉庫業と評価すること自体，国民の社会・文化的意識に反する。
すなわち，社会通念上，倉庫業は，寄託を受けた物を倉庫に保管する事業であるところ，寄託は寄託物の返還を当然に予定している。ましてや業として成立する場合には，頻繁に寄託物の出し入れをすることを想定している（商法５９７条以下）。これに対し，ペットの遺骨は永久に保管されることを予定しており，寄託・倉庫業の概念に該当しない。また，ペットの遺骨の保管は，保管すること自体が目的ではなく，保管した上で読経等の供養をすることが主たる目的であるから，やはり保管すること自体を主たる内容とする倉庫業の概念には当てはまらない。
なお，原告が受け取る管理費は，宗教法人である原告の維持発展のために護寺会費として受け取っているものであり，管理費との名目は，説明の便宜上のものである。
ｃ物品販売について
墓石や位牌は，そのままでは加工した石・木などの物質にすぎず，これが仏壇や墓地に設置され，お精入れという宗教的儀式が加えられることによって，はじめて鎮魂とおまいりの対象となる位牌・墓となるのである。したがって，仏壇業者が位牌を販売したり，石材業者が墓石を販売する場合とを同列に扱うことはできない。塔婆も塔を擬したものであって，極めて宗教性の強いものであり，僧侶等が仏文字を記入しなければただの木片にすぎず，原価的にも極めて安価なものにすぎない。石版は，ペット供養とは直接の関連性はない。
この点，被告は，お札・おみくじの頒布と異なる旨主張するが，これらは，「護符ないし占い（神仏のお告げ）」と理解されているところ，特に占いについては様々な占いが行われ，一般事業者も幅広く参入しているとおり，必ずしも神社仏閣が行うから尊く価値があると理解されているわけではない。それにもかかわらず，これらに対して課税されていないのは，宗教法人が宗教行為の一環（本尊たる神仏のお告げとして）として行われるからであり，それ以外の理由は見当たらない。
ｄ　法要及び死体の引取りについて
法要は，一定の期日に読経等によって供養することにより故人や亡くなったペットを追悼し，鎮魂することであり，供養こそ法要の本体であって，アフターケアなどではないから，葬祭の付随的事業活動に当たらない。
ペットの遺体の引取りは，ペット葬祭に付随するものであり，供養行為と一体として考えるべきであって，これに伴って受け取る金員については実費以上の何ものでもない。
第３　当裁判所の判断
１　収益事業の意義とその判断基準
(1)　公益法人等に対する課税制度と宗教法人
ア　法４条１項は，法人税の納税義務者について，「内国法人は，この法律により，法人税を納める義務がある。ただし，内国法人である公益法人等又は人格のない社団等については，収益事業を営む場合……に限る。」と定め，法７条は，公益法人等の非収益事業所得等について，「内国法人である公益法人等又は人格のない社団等の各事業年度の所得のうち収益事業から生じた所得以外の所得……については，第５条（内国法人の課税所得の範囲）の規定にかかわらず，それぞれ各事業年度の所得に対する法人税…を課さない。」とそれぞれ規定している。


そして，公益法人等については，法２条６号により，「別表第２に掲げる法人をいう。」と定義されているから，これに該当する限り，その具体的活動内容などに関わりなく，法人税法上の公益法人等に当たることになる。また，収益事業については，法２条１３号が「販売業，製造業その他の政令で定める事業で，継続して事業場を設けて営まれるものをいう。」と定義しているところ，施行令５条１項柱書は，「法第２条第１３号（収益事業の意義）に規定する政令で定める事業は，次に掲げる事業（その性質上その事業に付随して行われる行為を含む。）とする。」と定め，１号から３３号において，物品販売業，不動産販売業を含む３３業種から成る特掲事業を掲げている。
したがって，公益法人等については，上記の収益事業に該当しない限り，その行う事業から得た収益に対して法人税は一切課税されないし，収益事業から得た収益についても，普通法人に対する法人税率が３４．５パーセント（法６６条１項。平成１０年法律第２４号による改正前は３７．５パーセント）であるのに対し，公益法人等については２５パーセント（前同２７パーセント）の軽減税率が適用される（同条３項）上，寄付金の損金算入の特例も認められている（３７条４項ただし書，施行令７３条１項３号）ので，同一法人内部で非収益事業に支出をした場合の実効税率はさらに低下する。以上のほか，道府県民税，市町村民税，事業税，事業所税，不動産取得税，固定資産税，都市計画税（地方税法２５条１項，７２条の５第１項，７３条の４第１項，２９６条１項，３４８条２項，７０２条の２第２項），消費税（消費税法６０条４項，同法施行令７５条），登録免許税（登録免許税法４条２項，同法別表第３）などにおいても，優遇措置が講ぜられている。
イ　ところで，上記優遇措置については，公益法人等の活動における公益性にその存在理由を求めるのが一般的であるが，法人税法別表第２の定める公益法人等を概観すれば明らかなとおり，その内実は，公共法人（法２条５項，別表第１）に比肩すべきものから，単に構成員の福利や同業者間の相互扶助などを目的とするものまで，実に様々なものがあり，その有する公益性，公共性の強弱についても幅広いものがある。したがって，あえてこれらの共通点を探求するならば，せいぜい，営利を目的としない団体（非営利法人）としての性格を有する点を挙げ得るにすぎないとも指摘されている。本件で問題となっている宗教法人について述べると，歴史的に見れば，近代社会においては国家が責任を持つべきものとされている社会福祉，教育の相当部分を宗教団体が担ってきたといわれているが，法人税法上は，宗教法人法（昭和２６年法律第１２６号）に基づいて設立された宗教法人をいうと定義されている（別表第２）。そして，宗教法人法は，同法１２条所定の事項を記載した規則の認証を同法５条の定める所轄庁（原則として都道府県知事，例外的に文部科学大臣）に対して申請し，その認証を得た後に設立登記をすることによって宗教法人が成立する（同法１５条）と定めているが，所轄庁は，認証の可否を審査するに当たっては，当該団体が宗教団体であること等の要件の具備を判断するのみである（同法１４条１項。もっとも，その運用においては，相当年月の実績を示すことが求められる。）。したがって，法文上は，宗教の教義を広めることなどを主目的とする団体であるならば，宗教法人たる資格を取得することが可能な制度となっているが，ここでいう宗教とは，一般には「超自然的，超人間的本質の存在を確信し，畏敬崇拝する心情と行為」というような広い意味に解されているから，その具体的な教義や活動内容が，その構成員やその属する社会の利益を現実に増進せしめるものであることは必ずしも要求されていないといわざるを得ない（そもそも，公権力がそのような審査を行うことは，信教の自由を保障した憲法２０条に違反するおそれがあり，現に，宗教法人法２５条５項，８４条などは，公権力が，その事務を遂行する上で，宗教上の特性及び慣習を尊重し，信教の自由を妨げることがないよう特に留意すべき旨を定めている。）。
他方，宗教法人法上，宗教法人は，公益事業以外の事業から収益を得たときは，当該宗教法人，包括宗教団体又はそれが援助する宗教団体若しくは公益事業のために使用しなければならず，所轄庁は，これに違反する事実がある場合には，当該宗教法人に対して報告を求め，あるいは質問をすることができ，さらには１年以内の事業停止を命ずることができる（６条２項，７８条の２第１項１号，７９条）上，上記の事務が適正に行われることを担保するため，宗教団体は，毎会計年度終了後に財産目録及び収支計算書を作成して，これらを所轄庁に提出しなければならない（２５条１項，３項，４項）とされている。そうすると，上記のような超自然的，超人間的本質の存在を確信などする心情そのものが，人の精神に安らぎを与え得ることは否定できないものの，現行法上は，かかる意味での公益性，公共性を高く評価しているが故に税制上の優遇措置が講ぜられているというよりも，宗教法人が非営利法人であることを求められ，しかも，そのことを担保するために所轄庁による監督に服している点が重視されていると解することができる。
(2)　公益法人に対する課税制度の経緯
証拠（甲２４，乙１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，公益法人に対する課税制度の経緯について，以下の事実が認められる。
ア　我が国における所得課税制度は，明治２０年に制定された所得税法（明治２０年勅令第５号）によって創設されたが，当時の納税義務者は個人のみであって，法人に対する課税は行われなかった。
その後，明治３２年の所得税法改正（明治３２年法律第１７号）により，法人の所得に対しても１０００分の２５の税率により所得税を課することとされたが，公益法人については課税の対象外とされた（同法５条４項）。その根拠は，公益法人は専ら公益を目的として設立され，営利を目的としないというその公益性と，たとえ収益事業を行ったとしても，それから生ずる利益は特定の個人に帰属する性格のものではないと考えられたことにある。そのため，大正９年の改正（大正９年法律第１１号）や，法人税法の創設（昭和１５年法律第２５号）によって法人に対する課税制度の大変革が行われた際にも，公益法人等に対しては課税されないままであったが，昭和２０年１２月に宗教団体法が廃止されて宗教法人令（昭和２０年勅令第７１９号）が制定されて初めて，収益事業を営む宗教法人については，その収益事業から生ずる所得について法人税を課税することとされた。


イ　戦後に来日したシャウプ博士を団長とする使節団は，昭和２４年８月，日本の税制の在り方に関する報告書を公表したが，その中で，非課税とされている公益法人の多くが，「収益を目的とする活動に従事し，一般法人並びに個人と直接競争している……このような非課税法人の上げる利益金は，その活動をさらに拡張するかまたは饗宴のために費消されている」こと，「そのいずれもが，免税を正当化するためには極めて薄弱及び全く無価値なものである」ことなどを指摘した上，租税の全部又は一部を免除する場合には，その目的及び趣旨を法規中に具体的に規定すること，免税を要求しようとする一切の法人に対し，免税証明書の交付を大蔵省から受け取ることを要求すべきこと，３年ごとに免税の資格を審査すべきことなどの勧告を行った。これを受けて昭和２５年法律第６９号により改正された法人税法においては，個別審査方式は，その困難性などの理由から採用に至らなかったものの，公益法人等の収益事業から生じた所得に対しては，法人税を課することとし，収益事業の範囲は政令で定めるというように，現行法と基本的に同じ形式が採用された。この改正の基本的な考え方について，当時の大蔵省主税局調査課は，「戦後の急激な物価騰貴のため，多くの公益法人は従来程度の収入を得ていたのでは本来の公益事業遂行の資金を賄うことが困難となったので，従来営利的事業を行わず，もっぱら一般の寄付金等によって事業を行っていた公益法人も新たに営利的事業を行うこととなり，また従来からの営利的事業も拡張する傾向が顕著になってきた。元来公益法人が営利的事業を行うのは，その本来の目的たる公益事業を遂行する上のやむを得ない手段たるべきであって，公益法人の行う営利的事業が本来の事業遂行を賄ってなお余りあるという段階に至ると，それは公益法人の行う営利的事業としては行き過ぎであるともいえるし，一般の営利法人の行う事業との間に，一方は法人税が非課税であり，一方は課税されるという関係から著しい不権衡を生ずるに至った。そこで公益法人に対する法人税課税問題が台頭するに至ったのであるが，その課税方法として，個々の公益法人の事業の内容により，その事業が非常に公共性が強いときはたとえ収益事業を行っても課税せず，また公共性に乏しいときはその事業の全部に対し課税するという方法も考えられた。しかしすべての公益法人についてその事業を精査し，公共性の強弱を判定することは事実上不可能に近いので，改正税法においてはすべての公益法人を一律に課税法人とし，その収益事業から生ずる所得に対してのみ法人税を課税することとしたのである。」と説明している。
(3)　収益事業概念の解釈の在り方
以上の検討結果によれば，法人税法等が公益法人等に対して種々の優遇措置を講じているのは，必ずしも，それら全部が，本来は国家が行うべきほどに公共性，公益性の高い活動を担っており，国家としてもかかる団体を積極的に支援，育成すべきと考えられたからではなく，少なくとも，人間社会において潤滑油に例えるべき一定の有用性を持った非営利活動を行うとされていることに着目し，国家としても，その限りにおいて税制上の便宜を提供しようとするものと解するのが相当である（このことは，宗教法人においても例外ではない。）。したがって，法人税法は，およそ公益法人等であれば，どのような活動によって得た収益であろうと課税しないとする立場に立脚するものではなく，これらの法人等も納税義務者とした上で，本来の非営利活動については課税対象から外すこととするが，一般事業者が利益の獲得を目的として行っている事業と同じ類型の（収益）事業から生じた収益に対しては，これらに税制上の便宜を提供すべき根拠がなく，また課税の公平性の確保の観点から，低率ではあるものの，課税対象としていると解される（この意味で，一般事業者との競争条件の平等化を意味するイコール・フィッティング論が現行課税制度の根拠の一つとなっていることは否定できない。）。
そうすると，法２条１３号，施行令５条１項各号の定める収益事業の概念は，憲法３０条の定める租税法律主義の観点から，他の国法と整合する意味内容が与えられるべきことは当然であるものの，他方で，当該団体やその活動が高い公益性，公共性を有していることを理由に，制限的に解釈しなければならないものでないことも明らかである。
(4)　宗教行為と収益事業性の有無
この点について，原告は，仏教においては僧侶の行う法施と在家信者の行う財施は，いずれも宗教行為である布施に当たり，対価関係に立たないから，本来の宗教行為である限り，収益事業には当たらない旨主張する。なるほど，施行令５条１項の示す特掲事業は，これを通覧すれば明らかなとおり，一方がある給付行為を行うのに対し，その対価として財貨を移転することを約することによって成立する類型の事業であるから，財貨移転行為が給付行為の対価として行われない場合，すなわち給付行為の内容とは無関係に任意でなされる場合には，特掲事業の定型的な特徴を欠き，収益事業に該当しないというべきである。そして，人の葬儀における読経行為など，宗教行為の典型例とされているものにおいては，通常，かかる意味での任意性が存在すると考えられていることは公知の事実である（その場合に収受されるお布施には，ある程度の幅を持った世間相場というものが存在することは否定できないが，同じ内容の読経を行う場合でも，被葬者の身分，経済力等によってその金額が異なり得ることは当然視されているし，仮にお布施の金額が上記の世間相場より低額であったとしても，これが債務不履行として責任が追及されることは考え難いなど，法的な拘束力を有していると認識されていない。）。


しかしながら，このことは，当事者が当該行為に対して何らかの宗教的意義を感じさえすれば，直ちに当該行為の収益事業該当性が否定されるということを意味するものではなく，また，当該行為が宗教的な外形を呈していることや，主宰者が宗教家ないし宗教法人であることによっても，上記該当性が否定されるべきではない。ある行為に宗教的意義を感ずるか否かは，人によって大きく異なり得るし，宗教的な外形を呈しあるいは主宰者が宗教法人であるからといって，財貨移転が任意のものであることの保障は何もなく，法人税法上も，このような要素を基準として収益事業性の有無を判断する規定を置いていないからである。したがって，その該当性の有無は，当該事業の展開の手法，収受される財貨の額が定まるに至る経緯，その額と給付行為の内容との対応関係，例外の許容性などの具体的諸事情を総合的に考慮し，一般事業者が行う類似事業と比較しつつ，社会通念に従って，果たしてその財貨移転が任意になされる性質のものか，それとも一定の給付行為の内容に応じた債務の履行としてなされるものかを判断して決せられるべきものである（前者と判断される行為をもって本来の宗教行為と定義するならば，原告の上記主張は正当というべきであるが，その趣旨が，当事者が本来の宗教行為と考えるものは前者と判断すべきであるというのであれば，採用できない。）。そして，このことは，本件で問題となっているペット葬祭業だけに妥当するものではなく，針供養や人形供養，おみくじ等の頒布などの宗教的行為にも当てはまるというべきである。
２　本件において，被告は，原告の行うペット葬祭業等は収益事業（請負業，倉庫業，物品販売業，これらの付随事業）に当たると主張するのに対し，原告は，その属する天台宗の教義やペットに対する国民の認識に照らすと，ペットの供養は，人の供養と同様の宗教行為であるから，ペット葬祭業は収益事業に当たらない旨主張するので，以下，その当否について判断する。
(1)　前記前提事実(1)ないし(3)に証拠（甲８，１６，２０の１ないし６，２１，２２，乙１，４ないし１３，１６ないし２３，原告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，嘉暦元年（１３２６年）ころ，慈妙上人によって開山され，その後は，同上人によって開山された密蔵院住職の隠居寺として利用されてきたと伝えられる古刹であり，昀澄を開祖とし比叡山延暦寺を総本山とする天台宗に属していて，現在は，徳川５代将軍綱吉の守り仏と伝えられる薬師如来像を本尊としている。原告は，昭和４４年１０月２８日，実質的に先代住職のＥによって法人化されたが，平成６年１０月３１日，同人の死去に伴い，Ａが代表者兼住職に就任した。
ところで，大乗仏教においては，「一切衆生悉有仏性」とか「六道輪廻」といった教義が示すように，すべての存在に仏性があり，現在は因果によって畜生道にいるとしても，功徳を積むことによって，天上界，人間界へ転生することができると考えられていることから，人間以外の動物に対する供養も否定されないところ，特に綱吉が，１６８７年から２２年間にわたって，後に「生類憐れみの令」と総称される動物等の殺生や虐待を禁じた種々の法令を出し続けたことについて，かかる教義の影響が指摘されている。
イ　原告は，昭和５８年ころ，Ｅが，知人である愛知県動物保護管理センターの所長から，処分した動物の遺骨等が放置されている状況を聞いたのを契機に，愛知県条例に基づく許可を受けて，動物の死体処理のための火葬場を設け，ペット葬祭業を始めた。もっとも，当初は特段の広告活動を行わず，専ら口コミに頼っていた上，それを必要とする国民の意識も希薄であったことから，依頼件数は１か月に２，３件程度であったが，ペットブームの隆盛に伴い，平成元年ころになると年間で犬・猫合わせて１３０件に増加し，お布施の合計額も７４万６０００円位となった（１件当たり平均５７３８円）。原告は，元々檀家が少ないために，運営に苦慮することが多く，特に，昭和５２年ころ，火災によってその本堂や庫裡などが焼失した際には，寺院の再建に大きな困難を伴ったが，ペット葬祭を開始した後は，徐々に運営が安定してきた。そして，現在では，かなり広範囲な地域から，ペット葬祭の依頼を受けるようになり，その数は，年間約２０００件程度に達している。ウ　原告が営むペット葬祭業の概要は，以下のとおりである。(ア)　原告は，約３０００坪の境内に，動物専用の火葬場（個別用及び合同用の２基），墓地（約３０坪の穴を有する合同墓地と，区画された個別墓地から成り，後者には人間用に模した墓石を設置することができる。），納骨堂，待合室，駐車場を備え，引取りのための自動車を数台保有している。(イ)　ペットを亡くした飼い主が原告によるペット葬祭を行うことを希望する場合，まず，その死体を原告に持ち込むか，自動車で原告に引き取ってもらって運搬してもらうかを選択することになる。後者の場合，依頼者は，原告に対して３０００円を支払うことを求められる。
(ウ)　葬儀は，火葬場に隣接するペット専用の葬式場において人間用祭壇を用いて僧侶が読経して行う。これが終了した後，死体を火葬に付すが，これには，以下のとおり，合同葬，一任葬（個別葬）及び立会葬の３種類があるａ　合同葬　依頼者は，葬儀終了後，併設火葬場において死体を原告に預けてお別れする。死体は，その日のうちに原告によって合同火葬され，合同墓に納骨される。
ｂ　一任葬（個別葬）　依頼者は，葬儀終了後，併設火葬場において一時死体を原告に預ける。死体は，立会葬のない時間に原告によって単独火葬される。依頼者は，後に遺骨を引き取った上，納骨堂，単独墓（以上は有料），合同墓（無料）への納骨を選択することができる。ｃ　立会葬　死体は，葬儀終了後，直ちに併設火葬場にて単独火葬される。依頼者らは，この間，待合室にて待機し，焼却後，自ら拾骨する。納骨方法は，ｂと同様の選択が可能である。


なお，原告の発行するパンフレット又は開設しているホームページには，火葬・納骨方法について３種類の方法があることの説明とともに，別表２記載のとおり，動物の重さと火葬方法とを組み合せた金額表（８０００円から５万円まで）が，「料金表」（乙６）ないし「供養料」（乙８）の表題の下に掲載されているところ，これは，Ａが，愛知県豊田市所在の有限会社Ｆの料金表を参考にして作成したものである。また，同ホームページには，「上記は一式全てを含む費用です（引取・お迎え費用等は別）」との記載がある。もっとも，同ホームページは，その後に改定され，本訴提起後である平成１６年８月当時には，金額表は「お布施について」（乙２３）の表題に代えられるとともに，「以下の費用には僧侶へのお布施が含まれます」との注記が記載されている。
(エ)　原告は，境内にペット専用の合同墓地と個別墓地を設置しており，上記のとおり，依頼者の希望に従い，個人墓，合同墓に埋蔵する。その際も，僧侶による読経がなされる。合同墓地の利用は，原告にペット葬祭を依頼した者については無料であるが，個別墓地については，年間２０００円の「管理費」のほか，３年間の使用期間を３回更新した時（９年経過時）には，「継続利用料」１万円の支払を求められる。
また，納骨堂の利用を希望する場合は，「永代使用料」（小さめの納骨箱については３万５０００円，大きめのそれについては同５万円）のほか，「管理費」として年間２０００円の支払が必要であり，また，３年間の使用期間を３回更新した時（９年経過時）に「契約更新料」の支払が求められるのは，個別墓地と同じである。そして，３ヶ月以上管理費が納入されなかった場合は，中身一切と利用を含む権利を放棄したものとして扱われ，遺骨は合同墓へ埋蔵され，仏具も処分されることになっている。
なお，前記ホームページには，「合同のお墓は上記費用にて無料でお使いいただけます。また，納骨堂・石墓地（個別墓）などのご利用の場合でもお手ごろにご用意できます（下記参照）。Ｂ動物霊園では葬式後に護持会費などを請求することはありません。」などと記載され，さらに，それぞれの写真とともに，合同のお墓，納骨堂，石墓地の説明と費用（納骨堂は１区画３万５０００円，石墓地は３万円より）が示されている。(オ)　原告は，ペット葬祭業に関連して，次のとおり，物品の頒布をしている。
ａ　塔婆　１本１０００円
ｂ　位牌　作成費５０００円。なお，これを年間５０００円で預かるが，３ヶ月以上管理費を納入しなかった場合は位牌・利用利益を放棄したものと扱う。
ｃ　ネームプレート，骨壺，袋，石版及び墓石
(カ)　原告は，毎月１７日に合同の法要を行っており，これについては，任意の志以外の金員が収受されることはないが，遺骨を納めた飼い主からの依頼に基づいて，初七日法要や七七日法要を行う際には，あらかじめ定められた金員を受け取っている。
(キ)　原告は，「Ｂ　動物霊園」の名称を用いて，ペット葬祭業のあらましを写真入りで説明したパンフレット（甲１６，乙６）を発行し，同様の内容のホームページ（乙８，２３）を開設するなど，その周知に努めている。また，動物病院や獣医師からペット葬祭の希望者を紹介してもらった際に謝礼金を渡したり，紹介を依頼するために中元等を贈ることもしている。(ク)　原告は，ペット供養による収入金額について記帳した平成８年４月以降の帳簿を保管しているところ，その概要欄は，ほとんどペットの種類の記載しかなく，収入金額の内訳の記載もないが，その収入金額がいずれも料金表の金額又はこれに運搬料を加えた金額に合致していることから，ペット葬祭依頼者のほとんどが，「料金表」ないし「供養料」として掲示された金員を原告に支払っていると推測される。また，それ以外の管理費等は，すべて掲示されている金額が入金されている。
エ　動物，特に家畜を死なせた場合に，それを供養することは，日本においては，古くから見受けられるが，ペットについての供養や葬祭を行うことは，昭和５０年代くらいから広まり始めたといわれている。
その背景としては，少子化傾向が進み，ペット動物を家族と同様の愛情を注ぐ対象と考え，その死亡の際には空虚感を埋め，精神的ないやしを求める風潮が強まったことが挙げられる。その結果，ペット専用の葬儀や動物霊園を取り扱う事業者が増加し，平成１１年には，これらの情報を提供することを目的とする「全国ペット霊園ガイド」が発刊され，平成１４年には，ペットに関するビジネス全体の概要を内容とする「図解で分かる１兆円市場　ペットビジネスのすべて」が発刊され，その中で，「ペットの終末ビジネス」の表題の下にペット葬祭業についても解説が施され，平成１６年４月には，寺院運営に関する月刊誌「寺門興隆」が，「ペット供養寺院」についての特集記事を掲載し，山梨県都留市の曹洞宗Ｇ，東京都世田谷区の日蓮宗Ｈ及び原告の３例を紹介する（もっとも，前２者は，宗教法人とは別個に会社を設立し，同社がペット葬祭業を営む形態を採用しているところ，その概要は，後記のとおりである。）など，ペット葬祭業への一般的な関心の高まりが見られる。
現在では，ペット専用の葬儀社は全国で６０００ないし８０００社あるといわれ，その事業主体は，仏教寺院だけでなく，倉庫業，運送業，不動産会社（出資），石材店，動物病院などの民間業者にも広く及んでいる。オ　原告以外にペット葬祭業を営む者として，以下のような具体例が挙げられる。


(ア)   埼玉県所沢市所在の「Ｉ」では，動物愛護家から連絡を受けると，霊柩車で引取りに行き，焼却から葬儀セレモニー，埋蔵までを行うが，火葬して共同埋蔵する場合は，依頼者は，小型中型犬の場合は１万９０００円，大型犬の場合は２万４０００円，猫やウサギの場合は１万５０００円，小鳥の場合は５０００円をそれぞれ支払わねばならない。なお，立会葬では，希望する宗派の読経テープが流れるが，別途に３万８０００円の支払を要する。(イ)   山梨県都留市所在の有限会社「Ｊ」は，曹洞宗Ｇの住職が設立したもので，移動用火葬炉やペット用合同慰霊碑，納骨堂を備え，火葬には一任合同葬，一任個別葬及び立会葬の３種の中から選択でき，これと動物の大きさの組み合わせによって料金が異なり，中型犬の場合は合同葬で１万９０００円，一任個別葬で２万４０００円，立会葬で３万９０００円と定められているが，これには，引取費用，棺桶や骨壺等の料金が含まれている。立会葬では，僧侶が２０分ほど読経する。合同葬の場合，遺骨は合祀スペースに埋蔵するが，その料金は５０００円であり，個別葬及び立会葬で返骨を希望する場合は，１万円の追加支払が必要である。納骨堂へ安置する場合は，仕切のない棚は１万円，それ以外は納骨箱の大きさに応じて３万円，５万円，７万円，１０万円と料金が設定され，納骨から３年経つと，合同慰霊碑に合葬するか，５０００円の更新料で３年間継続するかを選択する。(ウ)東京都世田谷区所在の株式会社Ｋは，日蓮宗Ｈが母体となって設立した株式会社で，以下の３つのコースを用意している。①立会葬は，飼い主が同席し僧侶による読経ともに行う告別式とお別れの儀の後火葬し，骨揚げ後は骨壺に入れて返骨するコースであり，中型犬の場合の料金は６万２５００円である。②個別一任葬は，動物の遺骸を一体づつ供養・火葬し，同じく返骨するコースであり，中型犬の場合の料金は３万８８００円である。③合同葬は，何体かまとめて供養・火葬し，合同墓所の地下に埋蔵するコースであり，中型犬の場合の料金は２万６７００円である。そして，合同葬以外は，別料金で納骨棚に安置でき，棚の大きさに応じて，２年間で２万５０００円から５万５０００円までの使用料が設定されている。(エ)   岐阜県土岐市所在の有限会社Ｄは，僧侶の立会い・読経による葬儀の後，合同火葬するか個別火葬するかの選択と動物の重さ（極小，１０キログラムまでの小，１５キログラムまでの中，３０キログラムまでの大，３０キログラムを超え４０キログラムまでの特大）の組み合わせに応じて，７０００円から５万円までの志納料が設定されている。法要については，単独供養か否か及びその回数に応じて，２万円から１０万円まで志納料が異なり，納骨についても，納骨塔への収納（無料），墓への埋蔵（有料），位牌供養（一部有料）かを選択することができる。
(オ)　愛知県豊田市所在の有限会社Ｆは，原告の行う葬儀・火葬と同じ方法を用意し，原告と同様に，合同供養・合同火葬，個別供養・合同火葬，個別供養・個別火葬の別と動物の重さの組み合わせに応じた料金表を用いている。そのホームページには，その業務内容はペット葬祭業であり，契約先は動物菩提寺宗教法人妙楽寺とされ，その住職による読経が個別供養等の際になされることが記載されている。
(2)　以上の認定事実を基に，原告のペット葬祭業等が特掲事業に該当するか否かについて判断する（原告のペット葬祭業が，収益事業性の他の要件，すなわち継続性や事業場の設置の要件を満たすことは明らかである。）。ア　原告の行う合同葬，一任葬及び立会葬の請負業該当性の有無(ア)　請負契約とは，当事者の一方がある仕事を完成することを約し，相手方がその仕事の結果に対して報酬を与えることを約する契約であり（民法６３２条），請負契約の目的たる「仕事」とは，物の製作のような有形のものでも，運搬のような無形のものでもよいが，いずれにしても仕事の完成によってもたらされる結果そのものが契約の目的とされる必要がある。また，施行令５条１項１０号の請負業に含められている事務の委託契約（準委任契約）とは，当事者の一方が法律行為以外の事務をなすことを相手方に委託し，相手方がこれを承諾することによってその効力を生ずる契約であり（民法６５６条，６４３条），受任者にある程度の自由裁量権がある点で雇傭契約と異なり，委託された事務を処理すること自体を内容とし，仕事の完成を内容としない点で民法上の請負契約と異なっている。そして，民法上の準委任契約は無償契約であることを原則とするが，特約によって報酬支払を約することもできるところ，特掲事業は収益事業が列挙されたものであるから，報酬の支払が合意され，受任者はその支払請求権を取得することが要件となると解される。
しかるところ，前記認定事実ウによれば，原告が行う合同葬，一任葬及び立会葬は，いずれも，原告がペットの葬儀を執り行い，ペットの死体を焼却することを約し，他方，ペット供養希望者が「料金表」ないし「供養料」の表題が付された金額表に記載された金員を交付することを約しているのであるから，死体の焼却については請負契約，それ以外については準委任契約の成立要件を充足すると解される。


(イ)　この点について，原告は，①大乗仏教においては，その教義上，ペットなどの動物に対する供養は本来的な宗教行為であること，②僧侶の供養は，布施という宗教行為のうち法施であり，僧侶あるいは寺院に対する財物の交付は布施のうち財施であり，いずれも宗教行為そのものであって，両者は対価関係に立つものではない旨主張するところ，請負契約であれ報酬支払の特約付き準委任契約であれ，いずれも有償双務契約たる性質を有するから，これらの契約が成立するためには，報酬支払債務と仕事を完成させる債務ないし事務を処理する債務とが対価関係にあることを要することは明らかである。そして，証拠（甲１２の１ないし５７，２０，２１）によれば，原告にペット葬祭を依頼する者の多くが，そこに何らかの意味の宗教的意義を見いだしていると認められ，原告も，本来の宗教行為である人の葬祭の形式を踏んでペット葬祭を執り行っていることは明らかである。しかしながら，前記のとおり，法人税法上の特掲事業該当性は，当事者が当該行為に宗教的意義を見いだし，あるいはその外形を取ることによって直ちに否定されるべきものではなく，これを取り巻く具体的諸事情をも総合的に考慮し，一般事業者の類似事業と比較しつつ，社会通念に従って，財貨移転が任意になされる性質のものか否かを判断して決せられるべきものである。しかるところ，原告のペット葬祭業は，前記認定事実ウないしオのとおり，「料金表」ないし「供養料」の表題の下に，３種類の葬儀内容と動物の重さの組み合わせに応じた確定金額から成る表を定め，ホームページにも同様の表を明示的に掲載していること，ペット葬祭依頼者のほとんどが，あらかじめホームページなどを通じ，あるいは依頼時に同表を示されるなどして同表の存在を認識し，実際にも同表に記載された金員を支払っていたこと，ペット葬祭を実施する民間業者が多数存在しており，その料金システムは原告のものと極めて類似していることなどに照らせば，原告のペット葬祭業においては，依頼者は，原告がその支払う金員に対応する葬祭行為をするものと期待し，原告も，その提供する葬祭行為に対応する金員が支払われるものと期待しているというべきであるから，依頼者の支払う金員が任意のものであるとは到底解されず，両者の間に対価関係を肯認するのが相当である。
原告は，さらに，「料金表」を設けたのは，ペット供養が国民の間に一般化されるようになってまだそれほど年月が経っていないため，金額が多くないときちんと供養してもらえないのではないかという国民の不安を取り除くべく，一応の目安として設定したものにすぎない旨主張するが，国民が上記のような不安を抱いているということ自体，その裏返しとして，支払う金額の多寡に応じた葬祭行為（サービス）がなされることを当然視していると考えられる上，そもそも，前記「料金表」には，３種類の葬儀形式と６段階の重量等を組み合わせた１８の確定金額が明示されており，また，パンフレットやホームページには，同表の金額が一応の目安にすぎない旨の注記が記載されていないことなどに照らすと，原告の上記主張は，到底採用できない。
イ　遺骨処理の倉庫業ないし請負業該当性の有無
(ア)　倉庫業とは，業として（有償かつ継続して），他人のために物品を倉庫に保管することを意味する（商法５９７条）ところ，倉庫とは，その名称のいかんを問わず，物品の滅失若しくは損傷を防止するための工作物又は工作を施した土地等であって，物の保管の用に供するものをいう（倉庫業法２条１項）。
しかるところ，前記認定事実ウによれば，原告は，火葬したペットの遺骨を，利用者の依頼に応じて，設置している納骨堂内の納骨箱において保管し，その使用許可料及び管理費の支払を受け，９年の使用期限が到来した際は，更新料の支払がなされればそのまま保管を継続するが，そうでない場合は，合同墓へ改葬するとしているのであるから，倉庫寄託契約の成立要件を満たすと解される。また，個別墓地についても，その利用者の依頼に応じて墓地を管理し，利用者から一定額の管理費の支払を受け，９年の使用期間が経過すれば，納骨堂の使用とほぼ同じ取扱いをするというのであるから，報酬支払特約付きの事務委託契約の成立要件を満たすというべきである。そして，上記のとおり，原告の行うものとされている給付行為と金員の支払との間の対価性も優に認められる。
(イ)　この点について，原告は，①永久保管が前提となっていること，②寄託物の出し入れが予定されていないこと，③寄託期間に応じて費用が決定されていないこと，④管理費は「護持会費」であることなどを理由に，倉庫業等に該当することを否定する。
しかしながら，典型的な倉庫業においても，保管期限を定めない契約形態は十分にあり得る上，本件において，仮に納骨堂利用者から遺骨の返還を求められれば，原告がこれを拒絶する理由は見当たらないばかりか，逆に管理料や更新料の支払がない場合には，納骨堂の利用を拒絶されて，遺骨は合同墓地に改葬されることになっているから，①や②は，倉庫寄託契約の類型に当たることの支障となるものではない。また，上記のとおり，寄託期間や管理期間に応じて管理費が定められていること，原告のホームページで護持会費を請求しないと明言していること（これに関する原告代表者の説明は理解し難い。）などからすれば，上記主張はいずれも採用できない。
(ウ)　なお，施行令５条１項５号ニは，「墳墓地の貸付け」が収益事業に該当しない旨定めているが，本件のような個別墓地におけるペットの遺骨の埋蔵がこれに該当しないことは明らかである。すなわち，税法上，「墳墓地」の意義は明定されていないが，墓地法は，２条４項で「死体を埋葬し，又は焼骨を埋蔵する施設をいう」と規定しているところ，ここにいう死体ないし焼骨が人間のそれを指すことは疑う余地がないから，「墳墓地」も人間に関するものに限られると解される上，実質的にも，墳墓地が，周辺住民の生活環境との関係で配慮が求められる一方，国民生活にとって必要な施設である（墓地法４条１項により，人の遺骨は墓地に埋蔵することが義務付けられている。）ことから，その永続性と非営利性を確保する必要性が高いのに対し，ペットの死体の処理については，現行法上，特段の規制はなく，法的には「廃棄物」として，市町村が処理すべき性質のものであるから，人についての墳墓地と同様の公共性，公益性は見出し難いからである。
ウ物品販売業該当性の有無
(ア)　施行令５条１項１号の「物品販売業」とは，動産である物品を有償かつ継続して販売することを意味すると解されるところ，前記認定事実ウのとおり，原告は，ペット葬祭業に関連して，塔婆，プレート，骨壺，袋，位牌，石版，墓石を交付し，これに対して，あらかじめ定められた一定額の金員を受領しているのであるから，これらの行為は，物品を有償かつ継続して販売しているものに該当する。


平成１５年(ワ)第８２８号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年７月１０日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　パールヨット株式会社
同訴訟代理人弁護士    　岡　　　田　　　榮　治　郎同                 　　安　　　斉　　　　　　　勉
被　　　　　　　告　　　丸糸株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　浪　　　川　　　道　　　男
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，被告製造に係る別表(1)の１ないし８に表示した色の刺しゅう糸につき，それぞれの色に対応する同表記載の色番号を使用し，又は当該色番号を使用した刺しゅう糸を販売してはならない。
２　被告は，前項の刺しゅう糸及びその刺しゅう糸を巻いた紙管に貼り付けたラベル，色見本帳を廃棄せよ。
３　被告は，第１項記載の色番号を，被告の商品の宣伝広告及び色見本帳に使用してはならない。
４　被告は原告に対し，２０９４万８６９０円及びこれに対する平成１５年３月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，刺しゅう糸を製造販売する原告が，繊維製品の製造販売を業とする被告に対し，刺しゅう糸の色ごとに付された色番号が不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項１号の「商品表示」に当たると主張して，色番号の使用等の差止めと損害賠償を求めた事案である。
１　当事者間に争いのない事実等
(1)　原告は，縫糸類の製造及び販売を目的とする会社であり，被告は，一般繊維製品等の製造及び販売を目的とする会社である。
(2)　原告は，その製造販売する刺しゅう糸に，別表(2)の１ないし８のとおり，それぞれ４桁の数字（正確には１０００番台と２０００番台の数字７００種類）から成る色番号（以下「本件色番号」という。）を付している（甲１）。(3)　被告は，平成１３年春ころ，本件色番号を参考にして，その輸入する刺しゅう糸に，特定の色を識別するための４桁の数字（正確には１０００番台と２０００番台の数字７００種類）から成る色番号を付して販売するようになり，平成１４年９月ころ，この色番号を基に刺しゅう糸の見本帳（甲２，乙１の１及び２）を作成した。
同見本帳には，１から３６までの配列ごとに，３ないし２０段の色見本及びそれに対応する色番号が印刷されているところ，１ないし３６の配列番号については，原告の色見本帳の配列番号と一部異なるものがあるものの，色番号については（配列番号３６を除き），それぞれ，（肉眼による観察上）同一色につき，本件色番号と同一の４桁の数字にＭを冒頭に加えた色番号（例えば「Ｍ１００１」）が付されている。
２　本件の争点
本件色番号と同じ色番号を付して刺しゅう糸を販売する被告の行為が，法２条１項１号の商品主体混同行為に該当するか。具体的には，(1)　本件色番号は，原告の商品表示に当たるか。
(2)　本件色番号は，原告の商品表示として周知性を有するか。(3)　被告の色番号は，原告の商品との混同を生じさせるか。
３　争点に関する当事者の主張の要旨
（原告）
(1)　原告は，昭和３５年ころから，原告が製造販売する刺しゅう糸について，４桁の数字から成る固有の色番号を付し，この色番号をもって特定の色の刺しゅう糸を識別することとし，各刺しゅう糸を巻いた紙管にそれぞれの色番号を表示して，刺しゅう糸の販売普及を図ってきた。その結果，遅くとも被告が本件色番号と同じ色番号を使用し始めた平成１３年春ころには，本件色番号は，原告の製造販売する刺しゅう糸を個別化する表示機能を有するのみならず，特別顕著性を獲得し，自他商品識別機能，出所表示機能をも有するようになった。なお，被告は，本件色番号が商品表示に当たるとの原告の主張を認めれば，そこで用いられる４桁の数字を原告が独占的，排他的に使用することを認める結果となり，不当である旨主張するが，原告が求めているのは，原告商品と同じ色の被告商品に原告と同じ色番号を使用することの差止めに止まるから，批判は当たらない。被告の主張するように，被告以外にも４桁の数字を含む数字を色番号に使用している業者があることは認めるが，原告と全く同じ色番号を同じ色の刺しゅう糸に使用している業者は被告以外にはない。
(2)　原告がそれぞれの色の刺しゅう糸に本件色番号を付していることは，遅くとも平成１３年春ころには，日本国内の刺しゅう糸の取引業者に周知されるようになり，需要者の間では，製造業者を特定せずに単に本件色番号のみを指定して注文した場合でも，原告の製造販売する当該番号に対応する刺しゅう糸を指すものであることが認識されるに至った。
(3)　被告は，平成１３年春ころから，同じ色の刺しゅう糸に本件色番号と同じ色番号を使用するようになった。もっとも，被告の見本帳では，本件色番号の冒頭にアルファベットのＭが付されているが，刺しゅう糸の流通経路においては，色番号のみをもって特定の色の刺しゅう糸を識別する実態があり，かつ被告の販売する刺しゅう糸を巻いた紙管に貼り付けられたラベルには，色番号のみが表示されているため，需要者が本件色番号をもって原告の刺しゅう糸を注文したにもかかわらず，問屋が被告の刺しゅう糸を誤って納品したり，実際には原告の刺しゅう糸と被告のそれとは品質に大きな差があるにもかかわらず，同一品質の刺しゅう糸であるとの誤解が生じたり，さらには，原告と被告との間に提携関係やライセンス関係がある等の誤解を招くなど，混同を生じさせている。
（被告）