主文
１　被告は，原告に対し，金５５０万円及びこれに対する平成９年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを７分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金４０１９万７７６２円及びこれに対する平成９年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成９年１２月１４日に上顎癌のため死亡した亡Ａの夫である原告が，亡Ａが生前通院していた被告医院の医師である被告に対し，亡Ａが死亡したのは，被告の診療上の過失（亡Ａの症状によれば，同人に上顎癌などの他の重大な病気の可能性の疑いがあることを十分に説明した上で，より高度な医療を施すことができる医療機関への転医を勧めるべきであったにもかかわらず，これを怠った。）により上顎癌の発見が遅れ，効果的な治療を受ける機会を失ったことが原因であるとして，診療契約上の債務不履行又は不法行為に基づき損害賠償を求める事案である。１　争いのない事実等（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
ア　亡Ａは，昭和１２年２月２８日出生し，平成９年１２月１４日死亡（当時６０歳）した。原告は亡Ａの夫である。
イ　被告は，被告医院を開設する医師である。
（２）　亡Ａの死亡までの経過
ア　亡Ａは，平成３年１１月８日から平成８年１１月２２日までの間，被告医院において，診療契約を締結して，合計４０回通院し，治療を受けた。（乙１，弁論の全趣旨）
イ　亡Ａは，平成９年１月６日，Ｂ病院を受診し，同年２月１４日，同病院に入院し，同月１８日，右上顎洞試験開洞術・生検手術を受け，右上顎癌と確定診断された。（甲３，弁論の全趣旨）
ウ　亡Ａは，同年５月２０日，同病院において，右上顎亜全摘術を受けたが，眼の周辺に癌が転移し，同年７月２５日，Ｃ大学医学部附属病院に転院した。（甲３，弁論の全趣旨）
エ　亡Ａは，同年８月２７日，同病院において，開頭手術を受け，同年１１月１１日，Ｂ病院に転院したが，同年１２月１４日，右上顎癌に基づく癌悪液質により死亡した。（甲４）
（３）　亡Ａの相続
ア　亡Ａの相続人は，夫である原告と両者間の子であるＤとの２名である。（甲１）イ　原告は，平成１２年６月２１日，Ｄとの間で，亡Ａが被告に対して有する損害賠償請求権の一切について，原告が相続する旨の合意をした。（甲５）
２　争点
（１）　被告の転医勧告義務違反の有無
（２）　（１）の義務違反と損害との因果関係の有無
（３）　損害額
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）について
ア　原告の主張
（ア）　遅くとも平成８年７月１５日の被告の診察時には，亡Ａの病気が，それまでの慢性副鼻腔炎の症状と異なる経過を辿っていたのであるから，被告は，耳鼻咽喉科の専門医として上顎癌等の他の重大な病気の可能性を疑うべきであり，その時点において，亡Ａに十分な説明をした上で，被告と連携関係にありかつ高度の医療を施すことのできるＢ病院へ転医させる処置をとるべきであった。
（イ）　しかるに，被告は，同日の診察時においても，亡Ａの症状を，漫然と従前の慢性副鼻腔炎に一時的な風邪症状を合併したものと誤診し，亡Ａに対し，（ア）のような説明及び転医の勧告を全くしなかった。
イ　被告の主張
（ア）　上顎癌は稀な病気であり，早期診断が極めて難しく，同日（平成８年７月１５日）の診察の時点で，亡Ａの鼻症状から上顎癌等の他の重要な病気を疑うことは到底不可能であった。
（イ）　被告は，亡Ａに対し，同日，同年１１月１２日及び同月２２日，いずれも十分な説明をした上でＢ病院への転医を勧めた。
（ウ）　しかるに，亡Ａは，鼻づまりがひどくなり，右頬腫脹を自覚するようになった平成９年１月６日までＢ病院に転医しなかった。
（２）　争点（２）について
ア　原告の主張
（ア）　被告が，平成８年７月１５日，亡ＡをＢ病院に転医させ，亡ＡがＢ病院において診察を受けたとすれば，遅くとも同年８月ころの時点において，亡Ａの上顎癌は発見され，早期に然るべき治療が施されたはずである。亡Ａが自らＢ病院に転医し，平成９年２月１８日に上顎洞試験開洞術，生検手術を受けた結果，上顎癌の進行度合は既にⅢ期まで進行していたことが判明したものであるところ，これより約７か月前に所要の検査と生検手術等を行っていたならば，上顎癌を発見できたはずであり，そうすればその病巣部を除去し得た可能性は極めて高い。
そうすると，亡Ａの上顎癌の発見が約７か月程度早まることにより，その５年生存率は，少なくとも９０パーセント程度にまで上昇し得たものと推認し得るもので，亡Ａが生存していた高度な蓋然性がある。
鑑定の結果も，本件において，平成８年７月１５日の時点で被告の指示のもとＢ病院に転医し，速やかに癌の診断がされていれば，臨床病期Ⅱ期の可能性が高く，その場合の５年生存率は約８０パーセントに及ぶというのであるから，生存の高度の蓋然性の証明は十分である。
したがって，被告による転医勧告義務違反と亡Ａの死亡との間に因果関係がある。


（イ）　仮に，被告に上記義務が生じた時点で転医させても亡Ａが生存していた高度な蓋然性までは証明がされていないとしても，鑑定の結果によれば，仮に上顎癌がⅢ期に移行していた場合においても５年生存率は約６０パーセント程度の可能性があったのであるから，少なくとも「相当程度の蓋然性」程度は証明がされており，亡Ａ固有の慰謝料は認められるべきである。
イ　被告の主張
亡Ａの場合，被告に転医勧告義務が生じた時点で速やかにＢ病院に転医させたとしても，上顎癌による死亡を避けることができなかったから，この時点で転医しなかったことと死亡との間に因果関係はない。
（３）　争点（３）について
ア　原告の主張
原告が亡Ａから相続した損害賠償請求権及び固有の損害賠償請求権を合計すると，４０１９万７７６２円となる。内訳は次のとおりである。
（ア）　逸失利益
亡Ａは，老齢厚生年金として年額１２１万２２００円を得ていたもので，被告の過失により死亡しなければ，満８６歳まで２６年間にわたり毎年同額の収入を得ることができたはずであるから，生活費を３０パーセント控除し，ライプニッツ方式により年５分の中間利息を控除して逸失利益を算定すると，１２１９万７７６２円になる。
（計算式）
1,212,200×（1－0.3）×14.375＝12,197,762（イ）　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円
（ウ）　原告の固有の慰謝料
亡Ａの死亡による原告の悲しみと苦痛は筆舌に尽くし難いものである。特に亡Ａの死後に，原告自身，別の病気を患い，入院治療を受けることになったが，入院中のベッドの中で，連れ添いの亡Ａを失ったことの悲しみを痛切に味わったのである。
これを慰謝するには，５００万円を下らない。
（エ）　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円
イ　被告の主張
原告の損害は不知。
第３　争点に対する判断
１　前示第２の１の事実に，証拠（甲３，４，６の１ないし３，７，10の１ないし10，11の１・２，13の１ないし９，14の１ないし７，15の１ないし３，16の１・２，17ないし21，22の１・２，23の１ないし４，24，25及び26の各１・２，27及び28の各１ないし３，29の１ないし７，30，31及び32の各１ないし５，33の１ないし３，34の１ないし７，35の１ないし３，36及び37の各１ないし４，41，43，44の１ないし７，乙１，２ないし４の各１・２，５の１，６ないし13，15ないし21，33の１・２，原告本人，被告本人，鑑定）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
（１）　上顎癌
ア　上顎癌は，上顎洞に原発する上顎洞悪性腫瘍（上顎洞癌）の通称であるが，その原因は，鼻・副鼻腔の慢性炎症が誘因の一つと考えられている。これは，悪性腫瘍全体の０．３７パーセントを占めるにすぎず，しかも最近は減少の傾向を示している。罹患率は，人口１０万対０．６と推定される（森田守「上顎癌の病態と臨床」（平成３年））。
腫瘍の原発部位によって，症状が早く発現する例と，かなり晩期に発現する例とがあるが，上顎癌は，上顎洞という骨腔内に発生するため，一般に，初期には明らかな症状を示さないことが多い。症状が晩期に発現することは，早期治療の機会を失う大きな原因となる。そのため，上顎癌の治療には，早期診断が極めて重要である。
イ　上顎癌の初発症状は，鼻症状で始まることが最も多く，通常，慢性副鼻腔炎と何ら異なる症状を示さない。癌腫が洞壁を破壊すると，進展方向により多彩な症状を示す。上顎洞の内側壁は鼻腔に排泄口があるため，上顎癌は鼻腔に進展することが多く，その場合，鼻閉，鼻出血，血性鼻漏を生じる。前壁も鼻腔に次いで侵されやすく，前壁に進展すると頬部（眼球下部）の腫脹，上口唇の知覚鈍麻等を生じる。下壁は硬口蓋，上顎歯肉部に接しているため，この部位の骨破壊による歯痛，浮歯感，歯牙の動揺等を生じる。ウ　上顎癌の初発症状段階は，鼻漏・鼻閉塞等の症状において，慢性副鼻腔炎と共通の症状を示すが，上顎癌の早期発見の留意事項として，中老年（癌好発年齢者）に，①　一則性（片側）の鼻閉・鼻漏，②　一則性の鼻出血，③　一則性の鼻葺，④　歯痛，⑤　頬部圧迫感・頬部腫脹が認められた場合には，上顎癌を疑い，ＣＴ検査やＭＲＩ検査等の諸検査を勧めるべきとされている。エ　上顎癌の進展度分類につき昭和６３年のＵＩＣＣ（国際対がん連合）規約があり，この規約にはＴ分類（原発腫瘍の拡がりによって分類），Ｎ分類（所属リンパ節転移によって分類），Ｍ分類（遠隔転移によって分類）とこれらを合わせた病期分類（ステージ分類）が定められており，詳細は別紙記載のとおりである。
オ　上顎癌の治癒率は，一般に約４０パーセント程度であるとされている。自治医科大学耳鼻咽喉科における昭和５４年以前の２５例で，５年生存率が７９パーセント，いわゆるＴ４症例でも６４パーセントの生存率を得ていることの報告もあるが，一般的には，ある程度癌治療に精通した医師が治療した場合の５年生存率はⅡ期で約８０パーセント，Ⅲ期では約６０パーセントとみるべく，同じＴ２，同じＴ３であっても治療成績が異なるのはある程度やむを得ないとされている。
（２）　症状，診療経過等


ア　亡Ａは，平成元年１２月２日，のどの異物感等の症状により，Ｂ病院の耳鼻科に赴き診察を受けたところ，慢性副鼻腔炎，喉頭異常感症と診断され，平成２年３月までの間計１１回Ｂ病院に通院して治療を受けた。
イ　被告医院初診から平成７年まで
（ア）　平成３年
ａ　亡Ａは，同年１１月８日，｢ふとんに入ると鼻汁が多く出たり，両側の鼻づまりが起こる。痰が切れない。のどに多量の鼻汁が流れる。｣と訴えて，被告医院を初めて受診した。
被告は，診察の結果，両側鼻腔に比較的濃い粘液性濃汁があること，両側の鼻の粘膜が蒼白でかなりの肥厚があること，咽頭に比較的強い発赤があることを認めるともに，鼻のレントゲン検査で，上顎洞の左右に強い陰影を認めたため，急性咽頭炎を伴う両側慢性副鼻腔炎と診断の上，急性咽頭炎と副鼻腔炎に対する内服薬を処方した。ｂ　亡Ａは，同月１８日，同月３０日，同年１２月３日，同月９日，同月２０日，同月２７日と被告医院に通院し，被告は，亡Ａに対し，急性咽頭炎と副鼻腔炎に対する内服薬を処方した。
（イ）　平成４年
ａ　亡Ａは，同年１月７日の通院を経て，同年４月４日，被告医院に通院した際，被告に対し，「１か月前より両側に膿汁が多く，両側に軽い鼻づまりがある」と訴えた。
被告は，診察の結果，両側の鼻腔に比較的多量の膿汁性の鼻漏がみられ，咽頭，喉頭の比較的強い腫脹を認めたため，両側慢性副鼻腔炎に急性咽喉頭炎を伴っているものと診断し，急性咽喉頭炎と副鼻腔炎に対する内服薬を処方した。
ｂ　亡Ａは，同年６月２７日，同年８月５日，同年９月５日，同年１０月５日，同月２３日，同年１１月１４日，同年１２月４日に被告医院に通院した。なお，同年６月２７日から同年１２月４日までの通院時には，咽喉頭炎の反復と多量の膿汁ののどへの流下によるのどの症状（イライラ感と痛み）の憎悪がみられた。
（ウ）　平成５年
ａ　亡Ａは，その後，しばらく通院がとだえたが，同年６月１８日，被告医院を訪れ，被告に対し，「昨日よりも声のかすれが強い。両側の鼻づまりは軽いが，咳がひどく，痰が多い」と訴えるともに，頭痛のほか咽頭，喉頭の痛みを訴えた。
被告が診察した結果，両側にかなりの量の膿汁性の鼻漏がみられ，鼻腔，咽頭，喉頭に比較的強い発赤と腫脹を認め，喉頭内視鏡検査で，喉頭の発赤，充血がかなり強く，軽度の浮腫がみられ，気管の充血が比較的強かった上，鼻のレントゲン検査の結果，上顎洞の左右に強い陰影を認めた。
被告は，両側慢性副鼻腔炎に急性喉頭炎と急性気管支炎を併発したものと診断し，抗生剤（生理食塩水１００シーシーとホスミシンＳ１０００ミリグラム）を点滴静注し，風邪症状と副鼻腔炎に対する内服薬を処方した。
ｂ　その後，亡Ａは，鼻の症状やのどの症状（膿性の後鼻漏によるのどのイライラ感と風邪症状）を訴えて，同月中に２回，同年７月中に３回，同年８月中に２回，同年９月中に２回及び同年１０月５日に被告医院に通院し，抗生剤の点滴静注，風邪症状と副鼻腔炎に対する内服薬や精神安定剤の処方を受け，同月１５日にも被告医院へ通院した。
（エ）　平成６年
ａ　亡Ａは，同年７月２３日，被告医院を訪れ，被告に対し，「７日前よりのどがおかしい。のどの痛みが強い。咳がかなりひどく風邪症状がある。両側の鼻づまりは軽いが，のどの痛みがかなり強い」と訴えた。被告の診察の結果，両側の鼻腔の鼻漏は少なかったが，鼻腔，咽頭，喉頭の発赤と腫脹が比較的強く，喉頭内視鏡検査で，喉頭の発赤，充血がかなり強いこと，軽度の肥厚と浮腫が認められた。被告は，両側慢性副鼻腔炎に急性鼻咽頭炎，急性喉頭炎，急性気管支炎を併発したものと診断し，抗生剤（前同）の点滴静注をし，風邪症状と副鼻腔炎に対する内服薬を処方した。
ｂ　亡Ａは，その後同年中は被告医院に通院せず，翌平成７年も通院しなかった。
ウ　平成８年
（ア）　亡Ａは，同年２月７日，被告医院に赴いて，被告に対し，「最近いつものどのイガイガが強い。そのため，よく眠れないし，不安感が強い。風邪症状がある。のどが痛い。両側に軽い鼻づまりがある。」と訴えた。被告が診察した結果，両側の鼻腔にかなりの量の膿汁性の鼻漏がみられ，咽頭，喉頭に痛みがあり，発赤が比較的強く，鼻のレントゲン検査で上顎洞の左右に強い陰影が認められた。
被告は，新たに神経症の診断名を付したほか，急性咽喉頭炎を伴う両側慢性副鼻腔炎と診断し，急性咽喉頭炎と副鼻腔炎に対する内服薬のほか精神安定剤を処方した。
（イ）　亡Ａは，鼻の症状とのどの症状（イライラ感と痛み）を訴えて，同年３月５日，同年４月１日，同月２３日，被告医院に通院した。同年５月２９日に被告医院に通院したときは，被告に対し，「右側の鼻づまりがひどい」と訴えていた。
（ウ）　亡Ａは，同年７月初旬ころ，右下の歯肉痛が発生したため，同月８日，多賀城市内のＥ歯科医院を訪ね，歯科医師Ｆ医師の診察を受けた。その際，Ｆ医師は，亡Ａの口腔内のパノラマ及びデンタルレントゲン撮影を行った。その結果は，右下５番と７番の歯槽骨及び歯根膜には異常がみられず，５番には２次カリエスが認められ，８番の近心歯槽骨にもやや吸収が認められた。
Ｆ医師は，一般検査により歯牙の動揺度とＥＰＰの測定を行ったが，特に顕著な結果は認められなかった。
以上の検査結果から，Ｆ医師は，右下５６７Ｂｒの咬合性外傷を疑い，歯冠形態修正を行った。


（エ）ａ　亡Ａは，同月１５日，Ｅ歯科医院に通院した。その際，Ｆ医師は，右下の歯肉痛は緩解し治癒に至ったと診断している。
ｂ　亡Ａは，同日，被告医院を訪れ，被告に対し，「風邪の症状が良くなったり悪くなったりしている。頭痛はないが，のどの痛みとイライラが強い。」と訴えた。
被告の診察の結果，両側鼻腔にかなりの量の濃い膿汁がみられ，咽頭，喉頭の発赤が比較的強く，痛みを伴っていたほか，鼻のレントゲン検査で，上顎洞の左右に強い陰影を認めた。
そこで，被告は，両側慢性副鼻腔炎に急性咽喉頭炎を併発したものと診断し，風邪症状と副鼻腔炎に対する内服薬のほか精神安定剤を処方した。
（オ）ａ　亡Ａは，同年８月２７日，Ｅ歯科医院に通院し，右下の歯肉痛の症状を訴え，Ｆ医師は，亡Ａに対し，歯肉の消毒と抗生物質を投与した。ｂ　亡Ａは，同日，被告医院に通院し，鼻の症状とのどの症状及び｢いつも両側の耳のふさがった感じが強い｣と訴えた。
被告は，診察の結果，風邪症状や急性咽喉頭炎及び両側の鼓膜に軽いへこみ（陥凹）がみられたので，風邪症状や副鼻腔炎に対する内服薬や精神安定剤を処方するとともに，通気処置をした。
（カ）　亡Ａは，同月２８日及び同月３１日，Ｅ歯科医院に通院し，Ｆ医師は経過観察したが，変化はなかった。
（キ）　亡Ａは，同年９月６日，Ｅ歯科医院に通院し，右下５番の自発痛及び冷熱痛を訴えたため，Ｆ医師は，抜髄を行った。
その後，亡Ａの症状は，緩解し，補綴処置に移行した。（ク）　亡Ａは，同月１１日，同月１３日，同月１７日，同月１８日，同月２０日，Ｅ歯科医院に通院した。
同月１３日，亡Ａが左上２番の不適合ＳＰ冠の除去を希望したので，Ｆ医師は，除去・単治を行った上，同月２０日，新Ｂｒを装着させ，同月２７日，左上２番に硬質レジン前装冠を装着させた。
（ケ）　亡Ａは，同月２８日，被告医院に通院し，鼻の症状とのどの症状について訴え，特に｢両側の鼻づまりがひどい｣と訴えた。
被告は，診察した上，風邪症状や副鼻腔炎に対する内服薬や精神安定剤を処方したほか，両側の鼓膜の軽度の陥凹がみられたので，通気処置をし，両側耳管機能不全症と診断した。
（コ）　亡Ａは，同月３０日，Ｅ歯科医院に通院し，左下の５番が時々痛むと訴えた。
Ｆ医師は，レントゲン撮影をしたが，異常が認められなかったため，亡Ａに対し，増加傾向の場合には連絡するように話した。
（サ）　亡Ａは，同年１０月４日，Ｂ病院の循環器科を受診し，同月７日から同月１４日までの間，同病院の同科に入院した。
しかしながら，亡Ａは，この期間中，同病院の耳鼻科を受診したことはなかった。
（シ）ａ　亡Ａは，同月１８日，Ｂ病院の皮膚科を受診した。ｂ　亡Ａは，同日，Ｅ歯科医院で受診し，右下の奥の歯が痛むと訴えたため，Ｆ医師は，知歯周囲炎として，抜歯を行った。
（ス）　亡Ａは，同月１９日も，Ｅ歯科医院に通院した。（セ）　亡Ａは，同月２１日，Ｂ病院の皮膚科及び神経内科を受診した。（ソ）ａ　亡Ａは，同月２２日，Ｅ歯科医院に通院した。ｂ　亡Ａは，同日，被告医院に通院し，鼻の症状とのどの症状について訴えた。
被告は，診察の上，風邪症状や副鼻腔炎に対する内服薬や精神安定剤
を処方した
（タ）ａ　亡Ａは，同月２４日，Ｂ病院の循環器科を受診した。ｂ　亡Ａは，同日，Ｅ歯科医院に通院し，Ｆ医師は，右下５６７Ｂｒの咬合調整を行った。
（チ）　亡Ａは，同月２８日，Ｂ病院の皮膚科を受診した。（ツ）　亡Ａは，同年１１月５日，Ｅ歯科医院に通院し，Ｆ医師は，抜歯部位の治癒が不良のため再掻爬を行った。
亡Ａは，同月６日，同月８日，Ｅ歯科医院に通院し，Ｆ医師は，経過良好のため，治癒と診断した。
（テ）　亡Ａは，同月１２日，被告医院を訪れ，被告に対し，｢左側の鼻づまりがひどい｣と訴えた。
被告が診察した結果，右中鼻道に鼻茸のように思える５ミリメートル以内の浮腫状で灰白色を呈するポリープ様腫瘤が認められ，綿棒による処置時に出血もみられた。
被告は，その他の部位についても鼻咽腔内視鏡で検査したが，咽喉頭部の急性の炎症所見のほかに特に異常は認められなかった。被告は，鼻のレントゲン検査で，上顎洞の左右に強い陰影を認めたが，両側慢性副鼻腔炎に急性咽喉頭炎を伴うものと診断し，抗生剤と副鼻腔炎に対する内服薬のほか精神安定剤を処方した。
その傍，被告は，上記のとおり右鼻腔内にポリープ様腫瘤を認めたので，亡Ａにその旨説明すると共に，鼻のレントゲン写真の所見上上顎洞の改善がみられないことを説明して，大きな病院での検査を勧めたが，亡Ａは，あまり行きたくない様子で返事がなかった。被告は，亡Ａに対し，とにかく薬を服用してみて改善がみられない場合には，然るべき病院を紹介する旨説明した。
（ト）　亡Ａは，同月２２日，被告医院を訪れ，被告に対し，｢２，３日前より風邪症状が強い｣と訴えた。
被告が診察した結果，右鼻腔内ポリープ様腫瘤がまだ存在し，両側の鼓膜の陥凹は改善していたが，両側鼻腔の膿汁が比較的多く，咽喉頭粘膜に強い発赤と腫脹がみられた（なお，右鼻腔内ポリープ様腫瘤については，綿棒での処置時に出血はみられなかった。）ほか，喉頭の検査で，喉頭の発赤と充血が強く，軽度の肥厚と浮腫が認められた。


被告は，抗生剤の点滴静注をするとともに抗生剤を処方した。被告は，右鼻腔内にポリープ様腫瘤の改善がみられず，同月１２日に説明したとおり，再度，大きな病院での検査を勧めたが，亡Ａは，これまでどおり被告医院で治療を受けたいと述べた。
（ナ）　同年１２月ころには，亡Ａに血性鼻汁，右頬部腫脹，右頬部疼痛等の症状が発現した。
（ニ）　原告は，医学には全く素人であったが，亡Ａの鼻症状につき，長期間の治療にもかかわらず治癒しないばかりか，むしろ悪化する一方であったため，同月末ごろ，被告による慢性副鼻腔炎との診断に疑いを持ち，市販の家庭用医学書を調べたところ，亡Ａの症状がまさに上顎癌特有の症状に符合することに気付き，直ちに，亡Ａに対し，他の大きな病院に転医して診察を受けるよう勧めた。
エ　平成９年
（ア）　亡Ａは，同年１月６日，Ｂ病院を受診した。そして，問診票の「鼻づまり」，「鼻・ほほがはれている（右）」の各欄に○印を付け，同票に「平成２年ころに初めて，その後やや良くなったけど，昨年１０月ころからだんだん鼻づまりがひどくなってきました」と記載したが，歯痛やＥ歯科医院に通院していた事実については記載しなかった。
同日，問診の結果，主訴は鼻閉であった。亡Ａは，「平成８年１０月ころより鼻閉がひどくなり，夜に鼻汁が多い」と答えた。
鼻副鼻腔単純Ｘ線写真検査（２方向）の結果，慢性副鼻腔炎と診断され，その他に異常所見なしと診断された。
（イ）　亡Ａは，平成９年１月８日，Ｅ歯科医院を受診し，左下７番の虫歯治療を希望し，Ｆ医師は，Ｉｎを除去して４／５冠を形成印象し，右下５６７Ｂｒと左上２番の咬合調整を行った。
（ウ）　亡Ａは，同月１３日，Ｂ病院において鼻のＣＴ検査を受け，右上顎洞内の一箇所に高度陰影塊がみられた。主治医は，同年３月６日に右鼻内手術を予定した。
（エ）　亡Ａは，同年１月１４日，Ｅ歯科医院に通院した。Ｆ医師は，左下７番に４／５冠を装着し，治癒に至ったと診断した。
（オ）　亡Ａは，同月２３日，Ｂ病院に通院し，右頬部の痛みが強いので早く手術をしてほしいと訴えた。同日，鼻腔内所見は異常なしとされた。（カ）　亡Ａは，同月２７日，Ｂ病院に通院し，右頬部痛の増強を訴えた。主治医は，同日の同病院の診療録に，腫瘍の疑いありと記載している。（キ）　亡Ａは，同月２９日，Ｂ病院に通院し，疼痛を訴えた。穿刺の結果では，膿汁（－）であったことから，主治医は，前同様に腫瘍の疑いありとした。（ク）　亡Ａは，同年２月３日，Ｂ病院に通院し，主治医から，腫瘍の可能性があるとの説明を受けた。
（ケ）　亡Ａは，同月４日，Ｂ病院に通院し，骨シンチ検査（骨シンチグラフィ検査のことで，放射線同位元素であるヒドロキシメチレンジホスホン酸テクネチウムを用いて悪性腫瘍の骨転移の検出に利用される検査）を受けた。その結果，右篩骨洞，右鼻腔，右上顎洞に広汎に集積増加がみられ，特に右篩骨洞の活性が増加していた。
上記結果により，Ｂ病院の放射線科医は，右上顎癌疑，侵襲性副鼻腔炎の可能性があると診断した。
（コ）　亡Ａは，同月１０日，Ｂ病院に通院し，ガリウム・シンチ検査（６７Ｇａ－クエン酸という物質が悪性腫瘍に集積する性質を利用した検査）を受け，右上顎洞から右鼻腔にかけて不整不均一な中等度の集積増加がみられた。集積は特に上顎洞下外側部分に高度であり，右上顎癌の疑いが考えられるとされた。
（サ）　亡Ａは，同月１４日，同病院に入院した。その際，亡Ａは，看護師に対し，現病歴について，慢性副鼻腔炎だったが仕事が忙しく放置していた，被告医院で大したことがないと説明されていたが，平成８年１２月から右頬の痛み・腫脹が出現した旨話した。
（シ）　亡Ａは，平成９年２月１８日，全身麻酔下で，右上顎洞試験開洞術（右プローぺ鼻根）・生検手術，右浅側頭動脈カニュレーションを受けた。手術所見で右上顎洞前壁，外側に骨欠損が認められ，上顎洞内に腫瘍が存在した。
病理組織所見で上顎洞内壁，前壁のいずれの標本にも扁平上皮癌（中ないし高分化型）の増殖が認められると診断された。
（ス）　同年４月２１日に亡Ａから採取した右上顎洞壁の組織診断では，右上顎洞後壁の一部から生きた扁平上皮癌の成分が確認されているが，右上顎洞上壁からは，フィブリン沈着と炎症性細胞浸潤を伴った粘膜組織が認められたのみであり，上顎洞内側壁については，「角化物とこれに反応した異物型巨細胞」が観察され，癌細胞は認められなかった。（セ）　亡Ａは，同年５月２０日，同病院において，右上顎亜全摘術を受けた。なお，同手術記録には，「眼窩底には異常なし」と記載されている。同日に亡Ａから採取した組織の診断では，右上顎洞眼窩下壁から扁平上皮癌の浸潤増殖像が確認された。
（ソ）　亡Ａは，眼の周辺に癌が転移したことが判明したため，同年７月２５日，Ｃ大学医学部附属病院に転院し，同年８月２７日，同病院において，開頭手術を受けた。
（タ）　亡Ａは，同年１１月１１日，Ｂ病院に転院したが，同年１２月１４日，右上顎癌に基づく癌悪液質により死亡した。
（３）　仙台地方裁判所は，平成１１年７月２７日，被告医院において，証拠保全により証拠調（検証）を実施した。
その際，被告が「被告が保管している書類の一切」として裁判所に提示した書類の中には，被告医院の診療録もあったが，診療情報提供書は含まれていなかった。


（４）　原告は，平成１２年６月７日，本件訴えを提起した。（５）　被告は，平成１３年５月３１日の第３回弁論準備期日に，はじめて診療情報提供書（乙14。以下「本件診療情報提供書」という。）を提出した。（６）　被告医院には，Ｘ線ＣＴ（コンピュータ断層撮影）検査，ＭＲＩ（磁気共鳴断層撮影）検査及び上顎洞の組織を採取し，組織学的検査を行う設備が整っていなかった。
２　争点（１）について
（１）　転医勧告義務の有無及び時期について判断する。ア　被告のような開業医の役割は，風邪，鼻炎などの比較的軽度の病気の治療に当たるとともに，患者に重大な病気の可能性がある場合には，高度な医療を施すことのできる診療機関に転医させることにあるのであって，開業医は，通院を継続している患者につき，上記診療機関に転医させるべき疑いのある徴候を見落としてはならず，このような徴候を認めた場合には，患者が必要な検査，治療を速やかに受けることができるように相応の配慮をすべき義務があるというべきである（最高裁判所平成９年２月２５日第３小法廷判決・民集５１巻２号５０２頁参照）。
とりわけ，自院において，このような検査をすべき設備が整っていない場合には，速やかに，これらの設備が整い，高度な医療を施すことができる診療機関に転医させて，必要な検査と治療を受けさせるべく，患者に対しては，転医の必要性につき十分な理解が得られるように，可能性のある病気の概要とその重大性について具体的に説明し，また，転医先に対しては，患者に紹介状を持たせるなどにより，それまでの患者の症状と治療経過の概要及び患者に重大な病気の可能性があると判断する根拠を知り得るようにして，速やかな転医による適切な検査とこれによる正確な診断を得て効果的な治療を受ける時期を失しないように配慮すべき注意義務があるというべきである。イこれを本件についてみるに，証拠（鑑定）によれば，次のとおり認められる。（ア）　平成８年５月２９日の診察時に，亡Ａは，「右鼻閉が強い」と訴えているが，この右鼻閉を来す原因の所見はなく，他覚的所見として膿性鼻汁があったが，抗生剤，蛋白分解酵素剤，鼻粘膜収縮剤の投与によって症状が軽快しており，この時点で上顎癌を疑う所見は認められない。（イ）　同年７月１５日の時点で，臨床的に上顎癌を疑わなければならない自覚的症状，他覚的症状，理学的所見は認められない。診察録（乙１）には，頭痛（－），膿性鼻汁，感冒（＋＋＋）と記載されており，鼻副鼻腔Ｘ線写真が撮影されているが，上顎癌を疑わせる洞壁の骨破壊は明瞭でない。上顎洞内の内側上部に異常陰影が認められるが，上顎癌と直接因果関係はない。（ウ）　同年１１月１２日及び同月２２日の診察時，耳鼻咽喉ファイバースコープ検査で，右中鼻道に易出血性の腫瘤を認め，右副鼻腔単純Ｘ線写真では，右副鼻腔側壁（上顎洞内側壁）の不明瞭，上顎洞天蓋骨の膨張性骨破壊を示唆する所見が認められる。この所見から上顎癌を疑わなければならないかは疑問であるが，ファイバースコープ検査，Ｘ線写真から，慢性副鼻腔炎以外の他の上顎洞病変を疑わせる所見が認められ，上顎癌を疑うか，否定するための追加検査を行う必要があった。
以上の点に前示１（２）の事実を考え併せると，同月１２日，遅くとも同月２２日の時点で，亡Ａには，上顎癌を含めた上顎洞病変の存否を確定診断するため，ＣＴ検査，ＭＲＩ検査，組織学的検査等の精密検査を行う必要が認められ，被告は，自らこれらの検査をする設備が整っていなかったのであるから，上記時期に，亡Ａに対し，上記検査等を受けさせるべく必要な医療機器を備えた医療機関に転医を勧告すべき義務があったものというべきである。ウ　原告は，これに対して，亡Ａには，次のとおり，同月より前の時点で上顎癌を示唆する多様な症状，所見があったと主張する。
（ア）　亡Ａの鼻漏・鼻閉の症状の経過は，平成３年１１月８日の初診時以降，一時軽快することはあっても，完治せず継続し，平成８年２月以降は概して悪化の一途を辿り，特に同年１０月ころからは急激にひどくなった。（イ）　亡Ａの鼻漏・鼻閉等の症状は，遅くとも同年２月以降は右側性の症状が強く，亡Ａは同年５月２９日の診察時に被告にその旨を告げ，それ以降，被告は，亡Ａの鼻漏・鼻閉の症状が右側性のものであることを十分認識していた。
（ウ）　同月ころからは，亡Ａに原因不明の右歯痛の症状が発現し，被告は，遅くとも同年７月１５日には，この事実を知った。


エ　しかしながら，証拠（乙１，５の１。なお，本件訴えの提起前に証拠保全としての証拠調（検証）が実施され，被告医院の診療録はその際被告から提示されたものであるところ，被告が上記証拠保全以前に亡Ａの上顎癌による死亡の事実を知ったと認めるに足りる証拠はない。これによれば，被告には，被告医院の診療録の改ざんの動機や機会に乏しかったというべきであり，他にその改ざんを疑わせる具体的な事情は認められないから，被告医院の診療録について被告による改ざんの疑いがあるとは認め難い。）によれば，亡Ａの同年２月７日以降合計１１回の被告医院への通院のうち，受診時に亡Ａが訴えていた鼻症状は，「右鼻閉が強い」が同年５月２９日，「両側鼻閉が強い」が同年９月２８日，「左鼻閉が強い」が同年１１月１２日であり，それ以外の日は両側の軽度の鼻閉であったことが認められる。更に，亡Ａが，１（２）エ（ア）のように，Ｂ病院における問診の際，同年１０月ころより鼻閉がひどくなったと述べていること等からすれば，亡Ａの鼻漏・鼻閉の症状は，同年２月以降同年１０月ころまで，一進一退であったとみることができるのであり，次第に悪化の一途を辿っていったというウ（ア）の原告の主張はにわかに採用し難い。また，上記被告医院の診療録の同年９月２８日の欄には単に「鼻閉強」として両側の鼻閉を指す記載があり，同年１１月１２日の欄には「左鼻閉強い」と記載されていることに照らせば，同年２月以降の亡Ａの鼻漏・鼻閉等の症状が右側性のものであったというウ（イ）の原告の主張は採用できない。なお，原告は，被告医院の診療録の上記記載につき改ざん又は書き漏らし（同年１１月１２日については「右」の誤記）の可能性を指摘するが，証拠保全の経過に照らして，その時点で存在した記載が，改ざんされたものであることを疑わせる根拠に乏しく，これが被告の書き漏らしや誤記と認めるに足りる証拠もない。
さらに，被告医院の診療録には，亡Ａが，被告に対し，歯痛がある又は歯科医院に通院中であると述べた旨の記載はなく，ほかに，亡Ａが被告に対し右歯痛の症状を訴えたと認めるに足りる証拠はないから，ウ（ウ）の原告の主張は採用できない（１（２）エ（ア）のように，亡Ａは，平成９年１月６日にＢ病院耳鼻科に通院した際記入した問診票にも，歯痛やＥ歯科医院に通院していた事実を記載しておらず，Ｂ病院耳鼻科に通院中の同月８日，同月１４日Ｅ歯科医院に通院して治療を受けているにもかかわらず，亡Ａがその間同病院の担当医に歯痛を訴えた形跡がないことに徴すれば，当時，亡Ａは歯痛を鼻の症状と関係があるものとは考えていなかった疑いが強い。）。オ　被告は，次の理由を掲げて，平成８年１１月１２日及び同月２２日の診察時に慢性副鼻腔炎以外の他の上顎洞病変を疑う所見があったとの鑑定の見解を争う。
（ア）　同月１２日の右副鼻腔単純Ｘ線写真では，右鼻腔側壁（上顎洞内側壁）の不明瞭，上顎洞天蓋骨の膨張性骨破壊を示唆する所見が認められるとさ
れる点について
ａ　複数の耳鼻咽喉科専門医に右副鼻腔単純Ｘ線写真を読影してもらったところ，右鼻腔側壁（上顎洞内側壁）の不明瞭，上顎洞天蓋骨の膨張性骨破壊を示唆する異常所見は認められないということであったし，同年２月７日と同年７月１５日に撮影された右副鼻腔単純Ｘ線検査と比較しても，右側上顎洞周囲の骨組織の変化はないように思われるとのことであった。ｂ　鼻副鼻腔単純Ｘ線写真（特にウォータース法）を撮影する際には，例えば，上顎洞天蓋骨の骨組織が厚かったり発育のよい篩骨洞（又は篩骨蜂巣ともいう。）や蝶形骨洞がある場合には，それらが上顎洞内側上部に重なって写る等するので，正常な上顎洞の所見を診断する場合でも注意が必要であり，特に上顎洞炎の陰影所見と重複している場合には，慎重に診断しなければならないところ，これを踏まえて読影すると，右鼻腔側壁（上顎洞内側壁）の不明瞭，上顎洞天蓋骨の膨張性骨破壊を示唆する所見を認めることは困難である。
ｃ　平成９年１月６日にＢ病院耳鼻科において撮影された鼻副鼻腔単純Ｘ線写真（２方向）の所見でも慢性副鼻腔炎以外に異常所見なしと診断されている。
ｄ　鑑定の理由中には，同月１３日のＣＴで上顎洞の膨張性骨破壊を示唆する画像所見があったと指摘するが，Ｂ病院の主治医は，同日のＣＴでは，右上顎洞の一箇所に認められる高度陰影塊を膿と判断している。ｅ　同年４月２１日に亡Ａから採取した右上顎洞上壁の組織診断では，フィブリン沈着と炎症性細胞浸潤を伴った粘膜組織が認められたのみで，癌細胞は認められなかった。また，Ｂ病院における上顎癌の手術記録には，「眼窩底には異常なし」と記載されている。
（イ）　右中鼻道に認められた易出血性の腫瘤について次の事実は，右中鼻道に認められた易出血性の腫瘤が上顎癌と何らの関係もなかったことの証左である。
ａ　Ｂ病院耳鼻科診療録によると，鼻腔内所見は異常なしとされており，同病院初診時の同年１月６日には上記腫瘤は既に消失していた。ｂ　同年４月２１日に亡Ａから採取した右上顎洞内側壁（この易出血性の腫瘤病変に接する部分）には，「角化物とこれに反応した異物型巨細胞」が観察され，癌細胞は認められなかった。
カ　しかしながら，次のとおり，被告の主張は，鑑定の結果を覆すに足りるものとはいえない。
（ア）　オ（ア）ａについては，被告の主張事実を認めるに足りる証拠がない。オ（ア）ｂについて，鼻副鼻腔単純Ｘ線写真を撮影し，上顎洞の所見を診断するに当たっては，被告の主張するように慎重に行うべきであるとしても，本件において，被告が主張するような上顎洞天蓋骨の骨組織が厚い等の事情が具体的に窺われるわけではなく，そのことから直ちに前記の所見が認められるとするのを否定する根拠とすることはできない。オ（ア）ｃについて，Ｂ病院の医師が，同年１月６日に撮影された鼻副鼻腔単純Ｘ線写真（２方向）の所見から慢性副鼻腔炎と診断し，その他に異常所見なしと判断したからといって，そのことから直ちに鑑定の信用性を左右するものとはいえない。


オ（ア）ｄについて，証拠（甲17）によっても，Ｂ病院の医師が右上顎洞内の一箇所にある高度陰影塊を膿と判断したのかどうか判然としないのみならず，仮にそうとしても，その判断が正しいものとは速断し難い。オ（ア）ｅについて，鑑定の結果では，平成８年１１月１２日の右副鼻腔単純Ｘ線写真において，右鼻腔側壁（上顎洞内側壁）の不明瞭が認められるという点等も掲げられているのであって，被告主張の部位についての組織診断や手術記録のみでは，鑑定に掲げる根拠を覆すに十分とはいえない。（イ）　オ（イ）ａについて，鼻腔内所見は異常なしとの診療録の記載のみでは，いかなる方法で検分したかも不明であるから，右中鼻道に認められた易出血性の腫瘤が平成９年１月６日当時には既に消失していたとは即断できない。
オ（イ）ｂについて，同事実だけでは右鼻中道に認められた易出血性の腫瘤と上顎癌との関係を否定する根拠として十分とはいえない。（２）　平成８年１１月１２日，遅くとも同月２２日の時点又はそれ以前に，被告が，亡Ａに対し，転医勧告義務を果たしたかどうかについて判断する。ア　被告が尽くすべきであった転医勧告義務の内容は，前示２（１）アのとおりである。
イ　本件において，被告の亡Ａに対する転医の勧告があったかどうか問題になっているのは，同年７月１５日，同年１１月１２日，同月２２日の３回の診察時である。
ウ　この点に関する被告の主張
被告は，亡Ａに対し，次のとおり，Ｂ病院への転医を勧めた。（ア）　同年７月１５日，亡Ａが訴えた喉のイガイガ感（咽喉頭異常感症）は，後鼻漏によるものと考えられたが，腫瘍の可能性も全くは否定できないため，亡Ａに対し，これを説明して，慢性副鼻腔炎の検査と手術のため，Ｂ病院への転医を強く勧め，本件診療情報提供書を渡そうとしたが，亡Ａはその受け取りを拒否した。
（イ）　同年１１月１２日，右鼻腔中鼻道内に鼻葺に近い腫瘍らしきものができていたことから，亡Ａに対し，転医を強く勧め，同月２２日にもほぼ同様の所見であったことから，Ｂ病院への転医を強く勧めた。
亡Ａは，これらの勧告を拒否し，鼻づまりがひどくなり，右頬腫脹を自覚するようになった平成９年１月６日までＢ病院に転医しなかった。エ　しかしながら，証拠保全の際，被告が保管している書類の一切として裁判所に提示した書類の中には，本件診療情報提供書が含まれておらず，被告は，本件診療情報提供書を本件訴え提起から約１年後に当裁判所に提出したものであることは前示のとおりである。被告は，本件診療情報提供書の保管状況や証拠保全の際に提示できなかった事情について縷々主張するけれども，仮に証拠保全の際に提示できなかったとしても，転医勧告の有無は本件訴え提起当初から争点となっていたところ，それにもかかわらず，本件診療情報提供書が本件訴え提起から約１年後まで提出されなかったことの首肯できる説明はされないし，亡Ａは，平成８年１０月７日から同月１４日までの間にＢ病院の循環器科に入院しているところ，同年７月１５日に悪性腫瘍（下咽頭癌等）の可能性の説明を受けＢ病院への転医を勧められたのであれば，同期間中，その説明を思い出し，Ｂ病院の耳鼻科を受診してしかるべきであるのに，受診していないことに照らせば，本件診療情報提供書は被告が転医を勧めた裏付けとなるものとはいえず（なお，その内容自体本件における転医勧告義務に副ったものとはいえない。），ウ（ア）に沿う被告本人の供述はにわかに採用できず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
オ　被告が，亡Ａに対し，同年１１月１２日及び同月２２日，転医を勧めたことが認められることは前示のとおりである。
しかしながら，１（２）エ（サ）のとおり，亡ＡがＢ病院で被告医院で大したことはないと説明されたと述べていること，１（２）ウ（ニ）のとおり，亡Ａが医学には全くの素人である原告から右上顎癌の疑いを指摘されたときには素直にＢ病院に受診していることからすれば，被告が，亡Ａに対し，悪性腫瘍等の重大な疾病の可能性もあることを説明して転医を勧告したのであれば，亡Ａは速やかにＢ病院を受診して必要な検査を受けたであろうと思われるところ，これをしていないことに徴すれば，被告はそこまでの説明をしなかった疑いが強いのであって，亡Ａに対して，転医の必要性につき十分な理解が得られるように，可能性のある慢性副鼻腔炎以外の疾患の概要とその重大性について具体的に説明したとは認められない。さらに，亡Ａに紹介状を持たせるなどにより，転医先に対して，それまでの亡Ａの症状と治療経過の概要及び亡Ａに慢性副鼻腔炎以外の重大な疾患の可能性があると判断する根拠を知り得るような措置をとった形跡もないのであって，速やかな転医による適切な検査とこれによる正確な診断を得て効果的な治療を受ける時期を失しないように配慮すべき注意義務を尽くしたとは認め難い。
これによれば，被告は，亡Ａに対し，転医を勧告すべき義務を果たしたということはできない。
カ　以上によれば，同月１２日，遅くとも同月２２日の時点で，被告には，亡Ａに対し，転医勧告義務を怠った過失があるというべきである。
３　争点（２）について
（１）　１（２）の事実に，証拠（鑑定）を総合すると，平成８年１１月１２日，遅くとも同月２２日の時点において，Ｂ病院等精密検査に必要な医療機器を備えた医療機関を受診したとすれば，早期に根治治療（動注化学療法，放射線療法，上顎癌手術を組み合わせた三者併用療法）に着手できた可能性があること，もっとも，速やかに上顎癌の診断を受けてその適切な治療を受けたとしても，その時点においては亡Ａの上顎癌が臨床病期Ⅲ期に進行していた可能性があること，その場合，５年生存率は約６０パーセントに低下することが認められる。上記事実に徴すれば，被告が，亡Ａに対し，同日の時点において，上記転医勧告義務を果たしたならば，亡Ａがその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性があるというのは無理であり，他にこの事実を認めるに足りる証拠はないから，被告が，亡Ａに対し，同月１２日，遅くとも同月２２日の時点において，転医勧告義務を怠ったことと亡Ａの死亡との因果関係を肯認することはできない。


平成１６年２月５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年（ワ）第１５１８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月２５日
判         決
熊本県下益城郡ａ町ｂｃ番地ｄ
原告　　　Ａ
熊本県下益城郡ａ町ｂｃ番地ｄ
原告　　　Ｂ
上記両名訴訟代理人弁護士　　　板井　優
同復代理人弁護士　　　              寺内大介
熊本市ｅ町ｆ－ｇ
被告　　　Ｃ
同訴訟代理人弁護士　　　山之内　秀　一
同　　　　　　　　　　　　　　   坂本秀道
主         文
１　被告は，原告らに対し，各金２３０２万３４４７円及びこれに対する平成１５年１月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，各金３１００万９８８８円及びこれに対する平成１５年１月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らの長女が，その同棲相手であった被告から暴行を受けた挙げ句，平成１４年６月１１日，同居していた被告のマンションの６階から落下して死亡したことについて，原告らから被告に対し，不法行為に基づく損害賠償及び訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告らの長女Ｄ（昭和４８年２月１６日生。）は，平成１４年４月初旬ころから，当時被告が居住していた熊本市ｈ町ｉ番ｊ号所在のＥマンション（以下「本件マンション」という。）６０５号室において，被告と同居していたが，平成１４年６月１１日午前９時ころ，本件マンションの駐車場において，死亡しているのが発見された（甲８）。
(2)　司法解剖の結果，Ｄの死因は，高所からの落下により右側胸部を高度に打撲したことによる右肺挫傷に基づく失血性ショック死とされ，現場の状況等から，捜査機関は，Ｄが本件マンションの６階の通路から飛び降りたものと判断した（甲８，乙６）。
(3)　Ｄの死体には，多数の陳旧性の損傷があり，捜査の結果，被告が，平成１４年５月１７日から同年６月１１日までの間に，Ｄに対し，継続して，多数回にわたり，手拳でその顔面，左右上肢，左大腿部等を殴打するなどの暴行を加え，上記各部位に，全治約２０日間を要する皮下軟部組織間出血の傷害を負わせていたことが判明した（甲８，乙１）。
(4)　被告は，同年７月３日，上記傷害の件で逮捕され，その後，同月２３日に起訴され，同年１０月９日，熊本地方裁判所において，傷害罪により懲役１年・３年間執行猶予の判決を受けた（甲２，３，乙１，６，７）。(5)　原告らは，Ｄの実父母であり，全相続人である（甲６）。
２　当事者の主張
（原告）
(1)　Ｄの死は，次のとおり，被告の不法行為によるものである。被告は，遅くとも平成１４年３月２５日までにＤと婚約し，その上で同年４月初旬ころから同居するようになったが，同年５月１７日ころからＤに対し，しばしば執拗に暴行を加えて，その全身に傷害を負わせた。その態様は，まさに凄惨なリンチというべきものであった。
そして，Ｄが死亡した同年６月１１日，被告は，午前２時か３時ころまでＤと一緒に酒を飲んだ後，午前６時ころから，Ｄに対し，過去の異性関係を問い詰めながら，執拗に暴行を繰り返した。その後，午前８時５０分ころ，Ｄの交際相手だったＦの勤務先に電話をかけ，Ｆに対し，Ｄとの関係を問い質した上，「彼女（Ｄ）はビルの６階から飛び降りると言いよるぞ。」などと話し，電話をＤに代わって，同女からＦに「あなたのことは許さんからね。」と話をさせ，再度電話を代わると，一方的に話をして電話を切り，１０分ないし１５分後に再度電話をして，「彼女が飛び降りたぞ。」と話した。したがって，上記電話の間にＤが本件マンションの６階から地面に落下したものと推察される。
かかる状況からすれば，仮にＤの死が自殺であるとしても，それは，被告の執拗な暴行により，精神的に追い詰められ錯乱した結果，引き起こされたものであり，被告の暴行とＤの死との間には，相当因果関係がある。また，被告は，Ｄと内縁関係にあり，互いに協力し扶助しあう義務を負っていたものであるから，保護者的立場にある者として，また，Ｄに対する執拗な暴行という被告自身の先行行為の結果として，Ｄの自殺を制止すべき注意義務を負っていたものであるところ，被告は，Ｄが本件マンションから飛び降りようとしているのを認識し，これを制止することが可能であったにもかかわらず，Ｄの行動を特に監視することもなく，放置していたものである。これは，被告が，Ｄが自殺するのであればそれでも構わないとして，Ｄの死を認容していたか，少なくとも，重過失で放置していたものにほかならない。
(2)　損害
①　Ｄの損害
慰謝料　　　　　　　　　２０００万円
逸失利益　　　　　　　　２８３８万１６１６円
Ｄは，死亡する以前，洋品店店員として，年収３３６万５１４３円を得ていた。死亡時の年齢は満２９歳であり，６７歳までの３８年間稼働可能であったとみて（ライプニッツ係数１６．８６８），生活費控除率５０パーセントで逸失利益を計算すると，上記の金額となる。
原告らは，上記損害の各２分の１を相続した。
②　原告らの固有の慰謝料　　各４００万円


③　弁護士費用　　　　　　　各２８１万９０８０円
各原告の損害額の１割が相当因果関係のある損害である。
（被告）
(1)　被告が，Ｄと平成１４年３月２５日ころに婚約し，同年４月初旬ころから同居するようになったこと，Ｄに暴行を加え，傷害を負わせたこと，及び同年６月１１日の状況については，いずれも認めるが，被告の暴行とＤの死との相当因果関係及びＤが飛び降りようとしていることを被告が知りながら制止しなかったことについては，いずれも否認する。
(2)　損害額については，不知。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過の認定
証拠（甲８，９，原告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　被告は，平成１４年３月１０日ころ，客として行ったスナックでアルバイトをしていたＤと知り合い，交際するようになり，同月２５日ころからは，結婚を前提として，当時被告が居住していた本件マンションの６０５号室で同棲するようになった。Ｄは，同年４月ころには，両親である原告らに対し，被告と結婚したい旨を告げ，同年５月２６日には，近々結婚するという理由で退職した。(2)　同棲生活を開始後しばらくの間は，被告とＤの関係は円満であったが，被告は，女性に対する独占欲や支配欲が異常に強く，同年５月中旬ころから，Ｄの過去の異性関係等を事細かに問い詰めるなどし，その内容が，自分が一方的にＤに対して抱いていた清純な女性という印象に反するものであったとして，そのことを理由にＤを責め，暴行を加えるようになった。
被告のＤに対する暴行は，同年５月１７日ころから始まったが，その態様は，数時間にわたって，無抵抗のＤの全身を，手拳や携帯電話で多数回殴るなどという凄惨なものであり，そのような暴行が，同年６月１１日にＤが自殺する直前まで，断続的に続いた。
また，被告は，猜疑心の強さから，Ｄの外出等についても細かく干渉し，Ｄが女友達と会うことさえ嫌がるなどしたため，Ｄは，被告の機嫌を損ねると被告から暴行を加えられるのではないかとの恐れから，次第に，自ら被告の意に添う行動を取るようになった。
(3)　Ｄは，被告から暴行を加えられるようになって以降，被告の暴力に対する恐怖心で精神的に追い詰められていき，同年５月下旬ころには，友人や同僚に対し，被告から暴行を受けたことを話した上，「このままでは殺されるかもしれないと思った。こんな暴力を受けるなら飛び降りようかとも思った。」と話したり，「怖くて死にそう。」という内容のメールを送ったりし，また，友人や被告に対し，胃けいれん等の体調不良を訴えたりするようになった。
しかしながら，他方で，Ｄは，友人らに対し，被告のことについて，「暴力を振るった後は，怪我の手当をしてくれ，二度と暴力は振るわないと約束してくれた。暴力は，彼の愛情の裏返しだと思う。」などと話すなどしており，被告の暴行について，自ら警察に通報したり，両親である原告らに相談することはしなかった。(4)　被告の暴行や精神的な束縛は，同年６月に入ってからも続き，精神的に追い詰められたＤは，同月３日には，発作的に自殺を図り，刃物で自分の両手首を切ったが，傷は浅く死には至らなかった。しかるに，被告は，Ｄが手首を切ったことを知った後も，何故Ｄがそのような行動に出たのかについて何ら慮ることもなく，従前同様，Ｄに対して暴行を加えた。
(5)　同月１０日，被告は，買い物に出ていたＤと途中で合流し，午後７時３０分ころ，二人で本件マンションの６階にある６０５号室に帰宅し，午後９時ころから共に食事をした後，一緒にウイスキーを飲み始めた。被告とＤは，翌１１日午前２時か３時ころまで共に飲酒していたが，その間に，酒に酔ったＤは，被告に対し，「どうしたら信じてくれるの。死んだら信じてくれるの。」などと話すなどしていた。被告は，その後，酒に酔ったＤを介抱するなどしていたが，同日午前６時ころからは，Ｄに対し，かつての交際相手であったＦとの関係を問い詰めはじめ，やがて，Ｆに会社を辞めさせるなどと言いながら，Ｆの勤務先の電話番号を調べると，その会社に何度も電話をかけたが，留守番電話であった。また，その間，被告は，Ｄに対し，「お前はまだＦが好きとだろうが。」などと言いながら，手拳や携帯電話でＤの顔，頭，腕，脚等を，１時間３０分余りにわたって執拗に殴り続けた。同日午前８時５０分ころ，被告が再度Ｆの勤務先に電話をかけたところ，Ｆが出勤していたため，被告は，Ｆに対し，Ｄとの過去の交際状況等を問い質した上，「お前のせいで彼女の婚約が破談になった」等と告げた。さらに，被告は，Ｆに対し，「彼女はビルの６階から飛び降りると言いよるぞ。」などと話し，電話をＤに代わって，同女からＦに「あなたのことは許さんからね。」と話をさせ，再度電話を代わると，Ｆに対し，「会社を辞めろ。」などと一方的に話をしていたが，そのとき，Ｄは，突然，玄関から素足のまま通路に走り出て，手すりを乗り越えて，下へ飛び降りた。
被告は，Ｄが玄関を出て行ったので，電話を切り，Ｄの姿を探したところ，地面に倒れているＤを発見したため，１１９番通報し，さらにその後，Ｆに再度電話をして，「彼女が飛び降りたぞ。」と話して電話を切った。
２　相当因果関係について


前記１の認定事実によれば，Ｄは，平成１４年５月１７日以降，被告から繰り返し暴行を受けたことにより，次第に精神的に追い詰められていたところ，同年６月１１日にも，１時間３０分余りにわたって暴行を受けたため，被告からこれ以上の暴力を加えられることに耐えられず，発作的に自殺したものと認められる。そして，被告がＤに加えた一連の暴行は，無抵抗のＤの全身を，一方的に，手拳や携帯電話で，長時間かつ多数回にわたり強く殴打するという凄惨なものであった上，被告は，Ｄの自殺直前まで，Ｄに対し，上記のような暴行を執拗に加え続けていたものであり，しかも，Ｄが従前自殺未遂を図ったことや，現に「６階から飛び降りる」と言っていることを認識していたのであるから，被告が当時認識していた上記の各事情からすれば，被告には，Ｄの自殺を予見することが可能であったものであり，また，通常人においても予見可能というべきであるから，被告の一連の暴行とＤの自殺との間には，相当因果関係があるものと認められる。もっとも，本件の場合，Ｄの死の直接的な原因は，飛び降り自殺というＤ自身の行為にあること，Ｄにおいて，早い段階で，被告の暴行について警察に通報したり，被告との離別を自ら決断する等すれば，本件のような悲惨な結果に至ることは避けられたと思われるところ，Ｄ自身は，被告の一連の暴力について，これを畏怖する一方で，被告の愛情の裏返しであると思い込んでいたために，上記のような行動に出ていないこと等の事情を考慮すると，Ｄの自殺によって生じた損害の全額を被告に賠償させることは，相当でない。したがって，Ｄの死亡による損害額については，上記の点にかんがみて民法７２２条２項を類推適用し，その経済的損害につき３０％を減額し，精神的損害につき相応の減額要因として考慮するのが相当である。
３　損害額
(1)　Ｄの損害
①　逸失利益　　　　　　　　　　　１９８６万６８９５円Ｄは，死亡する以前，洋品店店員として，年収３３６万５１４３円を得ていた（甲７）。
死亡時の年齢は満２９歳であり，６７歳までの３８年間稼働可能であったとみて（ライプニッツ係数１６．８６７８），生活費控除率５０パーセントで逸失利益を計算すると，２８３８万１２７９円（円未満切捨て。以下同。）となる。上記の金額について，３０％を減額すると，１９８６万６８９５円となる。
②　慰謝料　　　　　　　　　　　　１６００万円
Ｄは，被告との幸福な結婚を夢見て，被告と同棲生活に入ったにもかかわらず，被告から執拗な暴行を繰り返し加えられ，それによって全身に傷害を負った上，精神的に追い詰められた結果，２９歳という若さで，自ら命を絶つに至ったものである。被告と同棲する以前のＤは，明るく快活な女性であったが，同棲開始後わずか２ヶ月余りで，被告の一連の暴行により，死を決意する程に精神的に追い詰められたのであって，被告の行為によりＤが被った恐怖心や精神的苦痛は，甚だしいものであったということができる。かかる事情にかんがみれば，Ｄの死の直接的な原因が飛び降り自殺というＤ自身の行為によるものであることを考慮しても，Ｄの精神的損害に対する慰謝料としては，上記の金額が相当である。
③　原告らの相続額　　　　　　　各１７９３万３４４７円(2)　原告らの固有の慰謝料　　　　　　各３００万円原告らは，慈しんで育てた愛娘の突然の死によって，著しい衝撃を受けたのみならず，その遺体にあった凄惨な傷跡から，Ｄが被告から度重なる暴行を受けたことを知り，現在でも，被告がＤを殺したと信じて疑わぬ程，被告に対する強い憤怒の念を抱いているものであるところ，かかる原告らの心情は，前記のような経緯で娘を失った両親の気持ちとしては，無理からぬものがあるというべきである。以上のような点にかんがみれば，Ｄの死の直接的な原因が飛び降り自殺というＤ自身の行為によるものであることを考慮しても，原告らの精神的苦痛に対する慰謝料としては，上記の金額が相当である。
(3)　合計の損害額（(1)③＋(2)）　　　各２０９３万３４４７円(4)　弁護士費用　　　　　　　　　　　各２０９万円原告らが原告ら代理人に本件訴訟の遂行を委任したことは，当裁判所に顕著な事実である。
そして，本件事案の内容，認容額その他一切の事情を勘案すると，弁護士費用として，原告各自につきそれぞれ２０９万円を，本件事故と相当因果関係のある損害として認めるのが相当である。
(5)　まとめ
以上によれば，被告は，原告らに対し，各２３０２万３４４７円を賠償すべき義務を負う。
４　結論
以上の次第であるから，原告らの請求は，被告に対し，各２３０２万３４４７円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１月９日から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余については理由がないから棄却することとする。よって，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
熊本地方裁判所民事第４部
裁判官　　　濱本章子


平成１６年（行ケ）第２６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月１４日
判決
原　　　　　　告　　　エイディシーテクノロジー株式会社
訴訟代理人弁理士      足　立　　　勉
被　　　　　　告　　　特許庁長官小川　洋
指定代理人      　　　片　岡　栄　一
江　畠　　　博
高　橋　泰　史
涌　井　幸　一
宮　下　正　之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
特許庁が不服２００１―２３６５２号事件について平成１６年５月１２日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯（当事者間に争いがない）原告は，昭和６３年６月６日に出願した特許出願（特願昭６３－１３８６７９号）を分割した特許出願（特願平１０－５８５６７号）をさらに分割した特許出願（特願平１１－１０８０２５号）をもう一度分割して，平成１２年６月２日，特許庁に対し，発明の名称を「番組表示装置および番組表示方法」とする発明につき出願した（特願２０００－１６６１２７号。以下「本願」という。）ところ，特許庁は，平成１３年１１月２１日，拒絶の査定をした。
そこで，原告は，同１３年１２月２８日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００１―２３６５２号。以下「本件審判」という。）ところ，特許庁は，平成１６年５月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同１６年５月２５日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
平成１４年１月２４日付け手続補正書（甲３）により補正された明細書の請求項３の記載は，下記のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
記「少なくともテレビ放送の各番組内容とその開始時刻とその終了時刻とその放
映チャンネルとを含む情報を外部から取り込み，
該取り込まれた上記情報から，電源を投入した日の各チャンネルのテレビの番組内容を取り出して，チャンネルの違い毎に縦もしくは横の内の１方向に並べて
画面に表示するとともに，
電源を投入した日の，取り込まれた上記情報中の同一チャンネルの番組内容を，その放送順に，上記１方向と垂直な方向に上記画面に並べ，且つ各番組内容の
放送時間に応じた長さで表示し，
上記画面に表示された番組内容の中のある番組内容を，他の番組内容と識別
可能に表示し，
使用者の指示を受けると，該識別可能に表示させる番組内容を変更すること
により，別の番組内容を識別可能に表示し，
該指示が，所望の番組を設定するものであると，上記識別可能に表示された
箇所に対応する番組内容を所望の番組として設定し，
翌日の番組内容の一部を出力させるための指定を受けると，上記情報の中か
ら，翌日の番組内容の一部を出力し，
上記表示される番組表の領域を更新する
ことを特徴とする番組表示方法。」
３　本件審決の理由の要旨
本件審決は，下記のとおり，本願発明は特開昭６１－２２７４８６号公報（甲８。以下「引用例１」という。），特開昭５５－６３１８５号公報（甲１４。以下「引用例２」という。），特開昭６３－５４８８４号公報（甲１３。以下「引用例３」という。）及び特開昭６２－６０３７７号公報（甲１６。以下「引用例４」という。）に記載された各発明（以下，「引用発明１」等という。）並びに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。記
(1)　本願発明と引用発明１との対比
（一致点）
少なくともテレビ放送の各番組内容とその開始時刻とその放映チャンネル情報から，各チャンネルのテレビの番組内容を取り出して，画面に表示するととも
に，
上記情報中の同一チャンネルの番組内容を，その放送順に，縦の方向に上
記画面に並べ，表示する，
番組表示方法。
（相違点ａ）
テレビ放送の番組情報の取り込みに関し，本願発明においては，テレビ放送の各番組内容とその開始時刻とその終了時刻とその放映チャンネルとを含む情報を外部から取り込むものであるのに対し，引用発明１においては，番組終了時刻をも含むテレビ番組情報を外部から取り込むことについて特に示されていない点。
（相違点ｂ）
テレビの番組内容の画面表示に関し，本願発明においては，電源を投入した日の番組内容を表示するものであるのに対し，引用発明１においては，番組表示セットスイッチがONされた時刻以降の番組名称（内容）を表示するものである点。
（相違点ｃ）
番組内容の表示の仕方に関し，本願発明においては，番組内容をチャンネルの違い毎に縦もしくは横の内の１方向に並べて画面に表示するとともに，同一チャンネルの番組内容を，その放送順に，上記１方向と垂直な方向に上記画面に並べ，且つ各番組内容の放送時間に応じた長さで表示し，上記画面に表示された番組内容の中のある番組内容を，他の番組内容と識別可能に表示し，使用者の指示を受けると，該識別可能に表示させる番組内容を変更することにより，別の番組内容を識別可能に表示し，該指示が，所望の番組を設定するものであると，上記識別可能に表示された箇所に対応する番組内容を所望の番組として設定するものであるのに対し，引用発明１においては，このことについて示されていない点。
（相違点ｄ）
本願発明においては，翌日の番組内容の一部を出力させるための指定を受けると該番組内容の一部を出力表示し，表示される番組表の領域を更新するものであるのに対し，引用発明１においては，このことについて示されていない点。
(2)　判断


ア　相違点ｃについて（相違点ａ，ｂ，ｄについての判断は省略）引用発明１は，テレビの番組内容を同一チャンネルの番組内容を放送順に縦方向に画面に並べて表示するものである（第２図を参照）が，一般には，むしろ，テレビ番組内容を放映チャンネル毎に時刻情報とともに放送時間に応じた長さで放送順に並べて表形式で表示するのが普通である〔新聞等のテレビ番組欄を想起されたい。また，特開昭６１－１１３３７９号公報（甲２０）（特に，第４図を参照。このような番組表を画面上に表示して所望の番組を（予約）設定するものである。），及び，実願昭５６－５６２２９号（実開昭５７－１７０１６６号公報）のマイクロフィルム（甲２３）を参照。〕。
しかるところ，引用例２，３には，チャンネル番号枠と時刻枠とからなるマトリックス状の表示選択領域を画面上に映出するテレビ受像機が開示されており，これらにおいては，番組予約設定したい領域を指示することによりその領域の表示（色）を変えて他の領域と識別可能に表示し，使用者の指示によりその領域に対応する番組を所望の（予約）番組として設定することができるよう構成されていることが認められる。
したがって，引用発明１においても，上記周知のもののように，テレビ番組内容を放送局（放映チャンネル）毎に時刻情報とともに放送時間に応じた長さで放送順に並べて表形式で画面上に表示し，引用例２，３に記載されたもののように，番組（予約）設定したい領域を指示することによりその領域を（着色等させて）他の領域と識別可能に表示しその領域に対応する番組を（予約）設定することは当業者が容易に想到できたものである。
イ　効果について
そして，本願発明の奏する効果は，各引用例及び上記周知技術から当業者が十分に予測可能なものであって，格別のものとはいえない。
(3)　むすび
以上のとおりであって，本願の請求項３に係る発明（本願発明）は，引用発明１ないし４及び上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，本願は，その余の請求項について論及するまでもなく，拒絶すべきものである。
第３　原告が主張する本件審決の取消事由
１　取消事由１（除斥事由のある審判官が関与した手続の違法―特許法１３９条５号違反）
本件審決に関与した審判官３名のうち，Ａ審判官（以下「Ａ審判官」という。）は，本願について原告が平成１３年９月２１日付けでなした手続補正の申出を却下する平成１４年７月２日付け決定（甲４），及び原告が同１４年１月２４日付けでなした手続補正の申出を却下する同１４年７月２日付け決定（甲５）につき，いずれも原告が提起した補正却下決定の取消訴訟（東京高等裁判所平成１４年（行ケ）第４０８号，同第４０９号）において，当事者である特許庁長官の指定代理人であった。したがって，同審判官は，特許法１３９条５号にいう「事件の当事者の代理人」であったというべきである。
すなわち，
(1)　特許法１３９条５号所定の「事件」とは，本件審判事件だけに限定されず，本件審判に係る特許出願である本願についてされた補正却下決定の取消訴訟事件も含むと解すべきである。その根拠としては，①裁判官の除斥について定める民訴法２３条において，「事件」とは，裁判の公正を担保する趣旨から広く解するとされている（甲２５）ところ，特許法１３９条５号においても，審判の公正を担保するため，同様に考えるべきであること，②本願についての補正却下決定取消訴訟は，本件審判と密接な関係を有し，しかも，その判決は，本件審判の審決に重大な影響を及ぼすものであること，③特許法において，審判のみを意味する場合には「審判事件」という用語を用いているが，１３９条５号では，あえて「事件」という異なる用語を用いていること，④特許法１３９条６号は，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき」との除斥事由を規定しているところ，この規定ぶりによれば，「事件」という用語は，審判だけではなく，同一の出願についての査定も含んでいると解されること，が挙げられる。(2)　上記のとおり，補正却下決定取消訴訟も，拒絶査定不服審判と同一の「事件」に含まれると解すべきである以上，上記訴訟の当事者である特許庁長官は，自己の利害の有無にかかわらず，特許法１３９条５号における「事件の当事者」に当たる。
また，特許庁長官は，補正却下決定取消訴訟において，補正却下の妥当性を主張する立場にあったところ，補正却下が妥当であると出願は拒絶される可能性が高いから，結局，特許庁長官は，補正却下決定取消訴訟において，出願の拒絶の可能性を高める主張をする立場にあったのであり，言い換えれば，特許庁長官は，「特許の成立を阻止しようとする者」であったから，このような立場にある特許庁長官は明らかに「事件の当事者」に当たる。
(3)　拒絶査定に対する審判において審決をした審判官が，審決取消訴訟が提起され審決が取り消されて特許庁において再び審理が行われる場合に，その事件に審判官として関与することが可能であっても，前の審決に関与した審判官と，補正却下決定取消訴訟の被告である特許庁長官の指定代理人であったＡ審判官とを同視することはできない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り―一致点の誤認・相違点の看過）本件審決は，本願発明と引用発明１との一致点を，「少なくともテレビ放送の各番組内容とその開始時刻とその放映チャンネル情報から，各チャンネルのテレビの番組内容を取り出して，画面に表示するとともに，上記情報中の同一チャンネルの番組内容を，その放送順に，縦の方向に上記画面に並べ，表示する，番組表示方法。」と認定する。
上記認定は，複数の放送局の番組表示を，放送局ごとに区別して画面に表示するということである。しかしながら，引用例１の第２図において画面に表示されているのは，「Ｋプログラム」という１つの放送局名の番組表示のみである。また，引用例１には「本発明によれば，テレビ受像器本体又はアダプター構成にて選局した放送局の今後の番組が画面自体に写つし出される」（２頁左上欄７～９行目）と記載されている。つまり，引用発明１は，予め選局した１つの放送局のみについて，番組表示をするものである。
したがって，本件審決は，上記下線部を一致点として誤認し，相違点を看過したものである。


３　取消事由３（進歩性の判断の誤り―相違点ｃの判断の誤り）本件審決は，相違点ｃについて，「引用発明１においても，上記周知のもののように，テレビ番組内容を放送局（放映チャンネル）毎に時刻情報とともに放送時間に応じた長さで放送順に並べて表形式で画面上に表示し，引用例２，３に記載されたもののように，番組（予約）設定したい領域を指示することによりその領域を（着色等させて）他の領域と識別可能に表示しその領域に対応する番組を（予約）設定することは当業者が容易に想到できたものである。」と判断したが，誤りである。
すなわち，
(1)　引用発明１における番組等の表示形式を，新聞のテレビ欄等のような周知のものに置き換え，その上でさらに引用発明２，３を適用するというような進歩性の判断手法は，引用発明１を恣意的に変化させて新たな発明を創作した上で，これを主引用発明として容易想到性を判断していることになり，不当である。このような手法は，特許庁の審査基準（甲２６）にも反するものである。(2)　引用発明１は，予め選択された１つの放送局のみの番組を表示することを前提としているのであるから，新聞等のテレビ欄のような，複数の放送局の番組を表示する周知の番組表形式を適用することはできない。(3)　引用発明１に引用発明２，３を適用することはできない。すなわち，引用例２，３には，チャンネル番号枠と時刻枠とからなるマトリックス状の表示選択領域が記載されているが，このマトリックス状の表示選択領域において，チャンネル番号枠と時刻枠とにより形成される各コマの開始時刻及び終了時刻は，予め固定されたものであり，チャンネル番号枠と時刻枠とにより形成される各コマごとに設定を行うものである。
したがって，引用例２，３に記載されているマトリックス状の表示領域を引用発明１に適用し，マトリックスの各コマにそれぞれ１つの番組表示をしようとすると，番組の実際の開始時刻や終了時刻は，○時ちょうど，○時３０分，○時５５分等様々であるため，番組の開始時刻や終了時刻を正確に表示することができなくなってしまい，「見たい番組の予定が即座に見ることができスムーズな選局が可能となる」という引用発明１の目的を達成することができなくなってしまう。また，上記のように，番組の実際の開始時刻や終了時刻が，マトリックス状の表示領域の各コマの途中であると，コマごとに設定を行い，その設定したコマにおいてテレビのスイッチをＯＮにしたり，番組の録画を行う場合に大きな不都合が生じてしまう。このように，引用発明２，３を引用発明１に適用しようとすると，予め固定されたコマ単位でしか設定を行うことができなくなることにより，使用者の使い勝手が非常に悪くなってしまう。
(4)　引用発明１における番組等の表示形式を，新聞のテレビ欄等のような周知のものに置き換えても，引用発明２，３を適用することはできない。すなわち，新聞のテレビ欄等のような周知の番組表では，多くの場合，１つのコマの中に複数の番組が記載されている。例えば，９時００分から９時５４分までの番組と，９時５４分から１０時までのニュース番組とは，９時から１０時までの１つのコマに記載されている。したがって，引用発明１における番組等の表示形式を，新聞のテレビ欄等のような周知のものに置き換え，その上で引用発明２，３を適用すると，１つのコマを選択した場合，そのコマに含まれる複数の番組が同時に選択されてしまうことになり，使用者の使い勝手が非常に悪くなってしまう。
第４　被告の反論
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　取消事由１について
補正却下決定取消訴訟と拒絶査定不服審判とはいわゆる続審の関係にはない。また，拒絶査定不服審判で争われるのは，審査における拒絶査定が妥当であるかどうか，あるいは，本件特許出願が最終的に拒絶されるものであるかどうかであるのに対して，補正却下決定取消訴訟における争点は，手続補正を要旨変更であるとして却下したことが妥当であるかどうかであって，争点が異なる。したがって，両者が，同一の事件に含まれるということはできない。また，補正却下決定取消訴訟の被告は，特許庁長官とされている（特許法１７９条）が，特許庁長官は，自己の利害のために特許の成立を阻止しようとする者ではないから，特許法１３９条にいう「事件の当事者」ということはできない。そして，補正却下決定取消訴訟の被告である特許庁長官の指定代理人が，関連する拒絶査定不服審判事件を担当したとしても，審判の公正が確保されないということはない。
そして，現行法においては，拒絶査定に対する審判において審決をした審判官は，審決取消訴訟が提起された後に審決が取り消されて特許庁において再び審理が行われる場合にも，その事件に審判官として関与することが可能である。すなわち，前の審決に関与した審判官は，後の審理において除斥原因があるとはされていない。前の審決に関与した審判官と，審決取消訴訟の被告である特許庁長官の指定代理人であった審判官とに格別違いはないから，後者についても，前者と同様に，除斥原因はないと解される。補正却下決定取消訴訟の被告である特許庁長官の指定代理人であったＡ審判官についても，同様である。
したがって，Ａ審判官には，特許法１３９条５号に規定する除斥原因はない。
２　取消事由２について
本件審決が，本願発明と引用発明１との一致点を，「少なくともテレビ放送の各番組内容とその開始時刻とその放映チャンネル情報から，各チャンネルのテレビの番組内容を取り出して，画面に表示するとともに，上記情報中の同一チャンネルの番組内容を，その放送順に，縦の方向に上記画面に並べ，表示する，番組表示方法。」と認定したのは，単に，ユーザが選択した「各（個々の）放送局のテレビの番組名称を取り出して放送局名毎に（個別に）…表示する」，言い換えれば，「放送局個々に画面に表示する」という意味であることは明らかであり，それ以上の意味はない。そして，複数の放送局の番組表示を放送局毎に区別して画面に表示することについては，本件審決が，本願発明と引用発明１との相違点ｃとして挙げている。したがって，原告の主張する一致点の誤認・相違点の看過はない。
３　取消事由３について
本件審決は，単純に，引用発明１に引用発明２，３を直接適用するとしたものではなく，一般に，テレビ番組内容を放映チャンネル毎に時刻情報とともに放送時間に応じた長さで放送順に並べて表形式で表示するのが周知であることを考慮すると，引用発明１においても，上記周知のもののように，テレビ番組内容を放送局（放映チャンネル）毎に時刻情報とともに放送時間に応じた長さで放送順に並べて表形式で画面上に表示し，引用発明２，３のように，番組（予約）設定したい領域を指示することによりその領域を（着色等させて）他の領域と識別可能に表示しその領域に対応する番組を（予約）設定することは，当業者が容易に想到できたものである，としたものである。


引用発明１は，選局のために，現時刻以後のテレビ番組の予定を表示する装置に関するものであり，上記周知技術及び引用発明２，３は，共に，テレビジョンの番組予約（選局プログラム）装置に関するものであり，いずれもテレビ番組の選局操作に関連する技術である点で共通するということができる。したがって，引用発明１に上記周知技術，引用発明２，３を組み合わせることには，技術上何らの困難性（阻害要因）もないというべきである。
したがって，相違点ｃについての判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（除斥事由のある審判官の関与）について特許庁における手続の経緯は，前記第２の１のとおりである（当事者間に争いがない）。原告は，本件審決に関与したＡ審判官には，本願についての補正却下決定の取消訴訟において，被告である特許庁長官の指定代理人であったから，本件審決には，特許法１３９条５号違反の瑕疵がある旨主張するので，この点について検討する。
証拠（甲１ないし７）によれば，平成１６年５月１２日付けでなされた本件審決には，Ａ審判官が審判長として関与していること，一方，本願に関し原告が平成１３年９月２１日付けでなした手続補正の申出を却下する被告の決定，同じく原告が平成１４年１月２４日付けでなした手続補正の申出を却下する被告の決定に対し，いずれも原告が東京高等裁判所に対し，特許庁長官を被告としてその取消しを求める行政訴訟を提起した（同庁平成１４年（行ケ）第４０８号，第４０９号）ところ，いずれも平成１５年９月２９日に判決が言い渡された同訴訟事件において，Ａ審判官が指定代理人として関与していたことが認められる。ところで，特許法１３９条は，審判官が除斥されるべき事由を列挙し，その一つとして原告が主張する「審判官が事件について当事者，参加人若しくは特許異議申立人の代理人であるとき又はあったとき。」（平成１５年法律第４７号による改正前の５号）を定めている。同条は，審判官が事件や当事者と特殊な関係にあるためその事件を担当することが審判の公正と信頼からみて適当でないときに，審判の公正を保つためその審判事件の審理から除斥されることを定めたものであるが，同条５号にいう「事件」とは，前記のような趣旨によれば，当該審判事件及びそれに先行する審査手続の対象たる事件をいうと解するのが相当である。そして，Ａ審判官は，前記のとおり前記各訴訟事件の被告指定代理人になったにすぎず，本件審判請求や，その前審たる拒絶査定審査に，代理人として関与しているわけではないから，Ａ審判官に同条５号の除斥事由があるということはできない。
原告は，特許庁長官が同号にいう「当事者」である旨を主張するが，前記のような特許法１３９条の趣旨からすると，同長官を当事者と解することはできない（特許法１３７条１項は，特許庁長官が，各審判事件の合議体を構成すべき審判官を指定しなければならない旨定めているところ，仮に，原告主張のような解釈を採れば，審判官が「当事者」によって指定されるという極めて不自然な事態となってしまう）。
原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り―一致点の誤認・相違点の看過）について原告は，引用発明１は，予め選局した１つの放送局のみについて番組表示を行うものであるから，本件審決は，一致点のうち「各チャンネルの」の部分を誤認し，相違点を看過したものである旨主張するので，この点について検討する。(1)　引用例１（甲８）には，「第２図は第１図の番組表示処理部２で処理された内容が，テレビ受像機１に写し出される画面表示例の一例である。この例では，放送局名３と番組表示セットスイッチ６とがONとされた時刻以降の番組名称表示５とそれに対応した時刻表示４が写し出される。この写し出された内容は例えばある時間（例えば５秒後）自動的に消え，通常のテレビ画面にもどるようになっている。」（２頁右上欄９～１６行）との記載があり，これに第２図の記載を併せれば，引用発明１が，予め選局した１つの放送局のみについて番組表示を行うものであることは，明らかである（引用例１には，複数の放送局の番組内容を表示することの記載はない。）。
(2)　本件審決は，本願発明と引用発明１との一致点を，「少なくともテレビ放送の各番組内容とその開始時刻とその放映チャンネル情報から，各チャンネルのテレビの番組内容を取り出して，画面に表示するとともに，上記情報中の同一チャンネルの番組内容を，その放送順に，縦の方向に上記画面に並べ，表示する，番組表示方法。」であると認定しているが，これが複数の放送局の番組を表示する点を認定したものであるかどうかは，上記認定自体からは必ずしも明らかではない。しかしながら，本件審決は，相違点ｃとして，「番組内容の表示の仕方に関し，本願発明においては，番組内容をチャンネルの違い毎に縦もしくは横の内の１方向に並べて画面に表示するとともに，同一チャンネルの番組内容を，その放送順に，上記１方向と垂直な方向に上記画面に並べ，且つ各番組内容の放送時間に応じた長さで表示し，上記画面に表示された番組内容の中のある番組内容を，他の番組内容と識別可能に表示し，使用者の指示を受けると，該識別可能に表示させる番組内容を変更することにより，別の番組内容を識別可能に表示し，該指示が，所望の番組を設定するものであると，上記識別可能に表示された箇所に対応する番組内容を所望の番組として設定するものであるのに対し，引用発明１においては，このことについて示されていない点。」を認定している。
そうすると，複数の放送局の番組内容を表示することの有無は，相違点ｃとして認定されているから，本件審決の一致点の認定は，やや明確性を欠くものの，そこで認定されているのは，単に，「同一チャンネルの番組内容を，その放送順に，縦の方向に画面に並べ，表示する」ことと解される。したがって，本件審決の一致点の認定に格別誤りはなく，相違点の看過もないというべきである。(3)　以上のとおり，原告の取消事由２の主張も理由がない。３　取消事由３（進歩性の判断の誤り―相違点ｃの判断の誤り）について原告は，本件審決の相違点ｃについての判断は誤りである旨主張するので，この点について検討する。


(1)　特開昭６１－１１３３７９号公報（甲２０）には，「このシステムでは，番組予約をする場合，端末器４の利用者は，加入者宅に送られてくる番組表を見る（第４図参照）。」（２頁左下欄４～６行）と記載されると共に，第４図の番組表が記載され，また，実願昭５６－５６２２９号（実開昭５７－１７０１６６号公報）のマイクロフィルム（甲２３）には，「テレビ等の番組表」として，第２図のものが記載され，さらに，周知の新聞，雑誌等のテレビ番組欄も考慮すれば，本願出願日以前に，テレビ番組内容を放映チャンネル毎に時刻情報とともに放送時間に応じた長さで放送順に並べて表形式で表示することが，周知であったと認められる。
(2)　引用例２（甲１４）には，「テレビジョン受像機の選局プログラム装置」について，「本発明の選局プログラム装置は第１図乃至第３図に示すように構成されている。第１図はテレビジョン受像機の画面である。そして選局プログラム時には画面１上にタイム表のパターン２つまり時間－ポジションチャートが現われる。この例では横軸に時（１日分），縦軸にポジション番号（チャンネル番号）（０～１３）をとっている。そして，プログラムを入力するには，例えば８～９時，１ポジション，９～１１時，３ポジション，１１～１２時，オフ（ＯＦＦ）とするには，第２図に斜線にて示してある位置に１コマずつ第３図（ａ）（ｂ）に示すライトペン３を当てて記憶させる。」（２頁右上欄３～１５行）と記載されると共に，画面表示例として第１図，第２図が記載されている。
また，引用例３（甲１３）には，「番組予約装置」について，「この発明に係る番組予約装置は，装置本体に接続されたテレビジョン受像機の画面に，少なくともチャンネル番号枠と時刻枠とからなるマトリックス状の着色選択領域を映出させるためのマトリックス状領域発生用の読み出し専用メモリと，上記マトリックス状の各領域ごとに対応して設けられて番組予約情報が書き込まれたメモリと，上記着色選択領域のうちの所望領域が指定された際，この領域を着色表示させるとともに，この着色領域に対応するメモリ内容を読み出させる制御手段とを設けたものである。」（２頁左下欄１７行～右下欄７行），「上記テレビジョン受像機（２）の画面（１０１）には，上記ＲＯＭ（６）により，第３図に示すように横軸方向のチャンネル番号枠，すなわちプリセット可能なチャンネル数と同数の１～１２までのチャンネル番号枠（１５ａ）と縦軸方向の時刻枠，たとえば毎整時毎の枠（１５ｂ）とからなるマトリックス状の着色選択領域（１５）が映出されるようになっている。この例では毎整時の枠（１５ｂ）はさらに１５分毎の枠（１５０ｂ）に細分割されている。」（３頁右上欄１～９行）と記載されると共に，画面表示例として第３図が記載されている。
これらの記載によれば，引用例２及び３には，チャンネル番号枠と時刻枠とからなるマトリックス状の表示選択領域を画面上に映出するテレビ受像機であって，番組予約設定したい領域を指示することによりその領域の表示（色）を変えて他の領域と識別可能に表示し，使用者の指示によりその領域に対応する番組を所望の予約番組として設定することができるものという発明が記載されていると認められる。
(3)　そうであれば，予め選択した１つの放送局の番組内容を，その放送順に，縦の方向に画面に並べ，表示するという引用発明１の番組表示方法（前記１のとおり）に，引用発明２又は３に示されたように，マトリックス上の表示選択領域を画面上に映出して番組予約したい領域を指示することにより予約番組の設定を行う設定方法を適用する場合は，上記(1)認定の周知事項を考慮して，まず，テレビ番組内容を放送局（放映チャンネル）毎に時刻情報とともに放送時間に応じた長さで放送順に並べて表形式で画面上に表示するようにした上で，引用発明２又は３に示された上記設定方法を適用することは，当業者が容易に想到することができたことというべきである。したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。(4)ア　これに対し，原告は，本件審決の進歩性の判断手法は，引用発明１を恣意的に変化させて新たな発明を創作した上で，これを主引用発明として容易想到性を判断していることになり，不当である旨主張する。
しかしながら，引用発明の適用に際して，その発明の属する技術分野における周知技術や技術常識を考慮することは，当業者であれば当然に行うことというべきであるから，原告の上記主張は理由がない。なお，原告の指摘する特許庁の審査基準（甲２６）においても，「論理づけに最も適した一の引用発明を選び，請求項に係る発明と引用発明を対比して，請求項に係る発明の発明特定事項と引用発明を特定するための事項との一致点・相違点を明らかにした上で，この引用発明や他の引用発明（周知・慣用技術も含む）の内容及び技術常識から，請求項に係る発明に対して進歩性の存在を否定し得る論理の構築を試みる。」（１３頁１～５行）と，進歩性判断に際して周知・慣用技術を考慮することが明記されている。イ　また，原告は，引用発明１は予め選択された１つの放送局のみの番組を表示することを前提としているのであるから，複数の番組を表示する表形式を適用することはできない旨主張する。
しかしながら，引用発明１においても，選択された放送局の番組情報だけでなく，複数の放送局の番組情報を表示した方が視聴者の選択に都合がよい場合が多いことは明らかであるから，当業者が，引用発明１をもとにして，複数の放送局の番組情報を表示することを想到することは何ら阻害されないというべきである。したがって，原告の上記主張も理由がない。
ウ　さらに，原告は，①引用発明２，３は，チャンネル番号枠と時刻枠とから形成される各コマの開始時刻及び終了時刻が予め固定されたもので，各コマごとに設定を行うものであるから，引用発明１に引用発明２，３を適用することはできない旨や，②新聞のテレビ欄等のような周知の番組表では，多くの場合，１つのコマの中に複数の番組が記載されているから，引用発明１の番組表示形式を，上記周知のものに置き換えても，引用発明２，３を適用することはできない旨主張する。しかしながら，番組情報を取り出して画面表示する引用発明１において，引用発明２，３のようにチャンネル枠と時刻枠から構成されるコマ単位の番組設定方法を採用する場合，テレビ番組内容を放送時間に応じた長さで放送順に並べて表形式で表示するという前記(1)認定の周知技術を考慮すれば，各コマの長さを番組の放送時間に関係なく設定するのではなく，むしろ，各コマの長さを放送時間に応じた長さに設定することは，当業者が容易に想到し得ることというべきである。したがって，各コマの長さを番組の放送時間に関係なく設定することを前提とする原告の上記主張は，その前提を欠き理由がない。
(5)　以上のとおりであるから，原告の取消事由３の主張も理由がない。
４　結論


平成１７年（行ケ）第１０３４９号審決取消請求事件平成１８年９月２０日判決言渡，平成１８年６月７日口頭弁論終結
判決
原告サリヴアン・エンターテイメント・インターナショナル・インコーポレ
ーテッド
訴訟代理人弁理士山本秀策
被告カナダ国   プリンス・エドワード・アイランド州訴訟代理人弁護士角田昌彦，渡辺昇一，復代理人弁護士角田進二
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従っ（て表記を変えた部分がある。なお，本判決では，事案の性質にかんがみ，特許庁における手続や判決日を除き，年月日は西暦で表記する。）
第１原告の求めた裁判
「特許庁が，無効２００３－３５０９４号事件について，平成１６年７月１３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件商標（後記）は，カナダ国の小説家ルーシー・モウド・モンゴメリ（以下「本件原作者」又は「モンゴメリ」という。）が著した著名な小説（邦題「赤毛のアン」。以下「本件著作物」という。）の原題である「AnneofGreen   Gables」との文字から構成されるものであり，その商標権者は原告である。本件は，被告であるカナダ国プリンス・エドワード・アイランド州が，同商標の指定商品のうち第９類について，商標法３条１項柱書き，４条１項５号，同項７号，同項８号，同項１５号，同項１９号に違反するとして無効審判請求をしたところ，特許庁が，同指定商品についての商標登録は，我が国と被告を含むカナダ国政府との間の国際信義に反してなされたものであり，商標法４条１項７号の規定に違反して無効であるとの審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件商標
商標権者：原告
本件商標：
指定商品：第９類「眼鏡，レコード，メトロノーム，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，家庭用テレビゲームおもちゃ」及び第１４類「時計，身飾品，宝玉及びその原石並びにその模造品，貴金属製のがま口及び財布，貴金属製コンパクト」
出願日：平成１２年６月２０日
設定登録日：平成１３年４月２７日
登録番号：第４４７０６８４号
(2)本件手続
審判請求日：平成１５年３月１３日（無効２００３－３５０９４号。指定商品のうち第９類について登録の無効を請求したもの）
審決日：平成１６年７月１３日
審決の結論：「登録第４４７０６８４号の指定商品中，第９類「眼鏡，レコード，メトロノーム，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，家庭用テレビゲームおもちゃ」についての登録を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１６年７月２３日（原告に対し）２審決の理由の要旨（）審決の引用部分の証拠は審判手続における証拠を指す。審決の要旨は，以下のとおりであるが，要するに，審決は，原告が，本件原作者の遺産相続人，被告，後記アン・オブ・グリーン・ゲーブルス・ライセンシング・オーソリティ・インク（以下「ＡＧＧＬＡ」という。）らの承諾を得ることなく本件商標登録を行ったことは，これらの者との信義誠実の原則に反し，穏当を欠くものであって，かつ本件商標を我が国の商標として登録することは，被告を含むカナダ国政府との間の国際信義に反するものであると判断して，本件商標登録は，商標法４条１項７号に違反し，無効であるとした。
「(1)「Anneof   GreenGables」の文字について請求人から提出された甲各号証を総合すれば，本件商標を構成する「AnneofGreenGables」の文字は，カナダの小説家，ルーシー・モウド・モンゴメリが著した著作物の題号であり，該著作物は，１９０８年に出版され，主人公の孤児アンが，カナダ東部のプリンス・エドワード島で成長する過程を描いた小説（和名「赤毛のアン」）であり，この小説は，その題号とともに世界中の人々に親しまれているものと認められるところである。そして，本件著作物及びこれに関連したその他の著作物に係わる世界中における著作権・商標権その他の法律上の権利を管理し保護している者は，１９４２年に死亡した本件原作者の遺産相続人たるＢ１とＢ２（判決注：以下「本件遺産相続人」という。）並びにカナダ国政府ないし請求人らが構成員となっている第三セクターとして，１９９４年５月２６日にカナダ国プリンス・エドワード・アイランド州法に基づき設立された「アン・オブ・グリーン・ゲーブルス・ライセンシング・オーソリティ・インク（ＡＧＧＬＡ）」であることが認められる（甲３６）。
しかして，本件商標は，別掲に示すとおりデザイン化された文字ではあるが「AnneofGreenGables」の欧文字よりなるところ，この語は，上記したように，本件原作者が著した世界的に著名な著作物の題号であり，また，カナダ造幣局が発行した１オンス金貨に刻印として使用されたり（甲１７の１１，２５），さらに，カナダ郵政省より発行された切手等にも使用され（甲２６，３９），ＡＧＧＬＡがその保護の一環として商品化事業を行うなど，上記請求人らを含めたカナダ国の文化資産的性格を有するものというべきである。(2)そこで，被請求人が我が国で商標登録出願して商標権を取得した行為に基づく本件商標が，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標であるか否かについて，以下検討する。
ア商標法４条１項７号に該当する商標とは，商標の表示自体が公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがあるものや，商標を使用することが社会公共の利益に反する場合に限定されるものではなく，それを採択し権利化する行為が穏当でなく，国際信義に反すると認められる場合においても，当該行為に係る商標は公正な取引秩序を乱し公の秩序を害するものに該当すると解しても差し支えないというべきである（東京高判平成１１年１２月２２日，平成１０年(行ケ)１８５号，最高裁ＨＰ）。


イ被請求人は，…被請求人（被請求人の前身の会社）と本件原作者の遺産相続人との間で締結された１９８４年２月１７日付の乙１の１及び２に示される契約，並びに１９８６年７月３１日付の乙２の１及び２に示される契約をもって，本件商標についての登録出願ないし商標権を取得した行為について，正当性を有する旨主張している。しかしながら，乙１の１に係る契約は，主として「赤毛のアン」の「映画制作及びテレビシリーズ化」に関する契約であり，乙２の２はその続編に関する契約と認められるところ，この各号証には，本件著作物の題号であり，かつ本件商標を構成する文字でもある「AnneofGreenGables」を被請求人が商標権化する旨の許諾を得たと認め得る記載は認められない。そして，これらの契約が被請求人主張の，著作物「AnneofGreen   Gables」に関するある種の著作権契約であるとしても，一般に，著作物の題号は著作物から独立した著作物性を持ち得ないと解するのが相当であって(大阪高判昭和６０年９月２６日昭和５９年（ネ）第１８０３号，最高裁ＨＰ），本件の場合，「AnneofGreen   Gables」の文字（語・題号）について我が国及びカナダ国において著作権が発生しているとすべき特別の事情は認められないから，上記乙１の１及び２の１の契約をもって，被請求人が本件商標の，著作権契約に基づく我が国における登録出願の正当な権利者であったとすることはできない。ウ被請求人は，同人が本件商標を我が国で登録出願し，これを権利化したことについて，…この行為に不正の目的はない旨主張している。
しかしながら，被請求人のこの旨の主張は，本件商標の採択の経緯が国際信義に反するものか否かとは関わりのない主張であり，また，前記イで認定判断したように，被請求人は，本件商標の取得に関する正当な権利主体あるいは許諾を受けた者であるといえないところである。…また，被請求人は，本件遺産相続人，プリンス・エドワード・アイランド州政府及びＡＧＧＬＡ等から承諾を得ることなく，我が国において本件商標を出願し，登録を受けたことは明らかである。
しかして，本件商標を構成する「AnneofGreen   Gables」の文字（題号）は，前記(1)で認定判断したように，請求人らを含めたカナダ国の文化資産的性格を有するものというべきである。そうであれば，被請求人が「AnneofGreen   Gables」の文字よりなる本件商標を我が国で独占排他的に使用する意思を持って，上記の関係者等の承諾（許諾）を得ず，無断で登録出願し登録を得た行為は，仮に被請求人に不正の目的がなかったとしても，これを客観的にみれば，上記関係者等との信義誠実の原則に反し，穏当を欠くものであって，かつ，本件商標を日本国の商標として登録することは，我が国と請求人を含むカナダ国政府との間の国際信義に反するものといわなければならない。
(3)してみれば，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して登録されたというべきであるから，同法４６条１項の規定により，請求の趣旨のとおり，その指定商品中，第９類「眼鏡，レコード，メトロノーム，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，家庭用テレビゲームおもちゃ」の登録を無効とすべきである。」
第３原告の主張の要点
１取消事由（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）(1)商標法４条１項７号は，公益上の理由による不登録事由の一つである。同号を解釈するに当たっては，その文言を広く解釈すべきではなく，同項１号ないし６号の規定を考慮すべきである。具体的には，同項７号違反が認められるのは，①商標の構成自体がきょう激，卑わい，差別的若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合，商標の構成自体がそうでなくとも，指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するような場合，②他の法律によって，その使用等が禁止されている商標，特定の国若しくはその国民を侮辱する商標又は一般に国際信義に反する場合，のいずれかに該当する場合であると解すべきである（「商標審査基準（改定第７版）」参照）。
(2)本件商標は，「AnneofGreen   Gables」の欧文字よりなるものであるが，本件商標を構成する欧文字のうち「Anne」の「A」の文字と，「GreenGables」の二つの「G」の文字は，いずれもデザイン化された書体で書されており，その構成上顕著な特徴を有する。「AnneofGreenGables」の文字自体は，「緑の切妻屋根の家のアン」を意味し，本件著作物の原題を知る者にとっては「赤毛のアン」の観念を生じるものであるが，本件著作物を揶揄，嘲笑し，あるいは他人に不快な印象を与えるものではない。なお，本件商標は著作物の題号に係るものであり，著作物に係るキャラクターとは厳格に区別されるべきである。
(3)審決は，原告が，本件遺産相続人，被告，ＡＧＧＬＡから，本件商標登録についての承諾を得なかったのは，これらの関係者等との信義誠実の原則に反し，穏当を欠くと認定判断したが，本件商標は，何人も自由に採択することができるものであって，その出願・登録に当たり，上記関係者等から承諾を得る必要はない。我が国において，著作物の題名や登場人物の名前は，著作物から独立した著作物性を持ち得ず，原著作物の複製とはいえないと解されているのであるから，著作権者の承諾を得ずに本件著作物の原題の文字から構成される本件商標を出願し，登録を得ても，その著作権と抵触するものではない。


実際のところ，例えば「ハムレット」「ドンキホーテ」「老人と海」「若草物語」「風と共に去りぬ」「白雪姫」「アンデルセン物語」「はだかの王様」など，世界的に著名な著作物について，その原作又は邦訳の題号が商標として多数登録されており，「たけくらべ」「坊ちゃん」「伊豆の踊子」など，我が国で著名な著作物についても，その題号が商標として多数登録されている。また，「シャーロックホームズ」「ピノキオ」「水戸黄門」など，著作物の登場人物の名前に関する商標も多数登録されている。このことは，著作物の題号から構成される商標を登録する上で，当該著作物の原作者の承諾は不要であることを示している。なお，本件原作者は，１９４２年４月２４日に亡くなっており，１９８５年カナダ国著作権法の規定によれば，著作権は著作者の死後５０年目に満了するとされているため，カナダ国における本件著作物の著作権は，１９９２年４月２４日付けでその存続期間が満了している。被告は，本件著作物の著作権は，いわゆる復帰権に基づき，１９６７年に原作者の遺産相続人に復帰したと主張しているが，現在，原告側企業はＡＧＧＬＡらとの裁判において，この点を争っているところである。(4)本件著作物に関連する商標も多数登録されており，その権利者の中には，原告，ＡＧＧＬＡらが含まれる。
このような商標には，本件商標と同態様のもの，「AnneofGreen   Gables」又は「ANNEOFGREEN   GABLES」の文字（標準文字）からなるもの，「ANNEOFGREENGABLES」の欧文字と「アンオブグリーンゲーブルス」のカタカナ文字の二段書きからなるもの，「AnneofGreen   Gables」の文字と図形からなるもの，「赤毛のアン」の文字からなるものなどが含まれる。さらに，本件著作物の主人公である「AnneShirley」（アン・シャーリー）やその他の関連商標も，特許庁において，多数登録されている。
(5)本件著作物は，カナダ国プリンス・エドワード島を舞台とするものであるが，ある特定の地域にゆかりのある著作物の題号から構成される文字からなる商標であっても，商標法４条１項７号に該当するものではない。例えば，スイスの田舎町マイエンフェルトとアルプスを舞台とする「ハイジ」，米国のウイスコンシン，カンザス，ミネソタ各州を舞台とする「大草原の小さな家」，ニューヨーク近郊ハドソン・リヴァーヴァレーにゆかりのある「あしながおじさん」，英国のオックスフォードとテムズ川近郊にゆかりのある「不思議の国のアリス」，ベルギーのアントワープを舞台とする「フランダースの犬」の題号（その邦題も含む。）を構成する文字からなる商標は，特許庁において問題なく登録されている。
(6)審決は，「Anneof   GreenGables」との文字がカナダ国の１オンス金貨に刻印として使用され，切手にもなっていることなどを根拠に，本件商標を構成する文字がカナダ国の文化資産的性質を有すると判断しているが，この認定判断も誤りである。
ア切手について
本件商標を構成する文字と同一の文字（態様は異なる）が，１９７５年にカナダ国郵政省により発行された切手に使用されていることは認める。しかしながら，約３０年前に同国でそのような切手が発行されたことをもって，本件著作物が文化資産であるということはできない。
他国の切手に使用されている名所旧跡であっても，商標登録されているものは多数存在する。例えば，カナダ国とアメリカ合衆国の国境にある有名な滝であり，カナダの切手になっている「ナイアガラ滝」，セントローレンス海路及びセントローレンズ河として有名であり，カナダ国の切手となっている「セントローレンス」，イタリア共和国の世界遺産及び観光地として有名であり，フランス共和国発行の切手にもなっている「コロッセオ」イタリア共和国ローマ市の観光地として有名で，あり，フランス共和国発行の切手がある「トレビの泉」などはその例である。
イ金貨について
審決は，本件商標を構成する文字が，王立カナダ造幣局が発行した１オンス金貨に刻印されていると認定したが，そのような事実はない。また，この金貨は，そもそも一般に流通させることを目的とする硬貨ではなく，１９９４年に約１万個鋳造された記念金貨にすぎない。
他国の紙幣に使用されている人物や名所旧跡であっても，商標登録が認められているものは多数ある。例えば，エジプト・アラブ共和国の２５ピアストル紙幣に描かれている「スフィンクス」，２００１年９月１１日に起きた同時多発テロに関するアメリカ合衆国の追悼記念紙幣に描かれている「自由の女神」，同国５ドル紙幣に描かれている「リンカーン大統領」，イタリア共和国の１０００リラ紙幣に印刷されている「マルコポーロ」，子供の教育法で世界的に有名な人物であり，同国の１０００リラ紙幣に印刷されている「モンテッソリ」，フランス共和国の１００フラン紙幣に印刷されている著名な画家の「セザンヌ」，カルタゴの名将であり，チュニジア共和国の５ディナール紙幣に印刷されている「ハンニバル」などはその例である。
ウしたがって，上記金貨と切手の発行を根拠として，本件商標を構成する文字がカナダの文化資産的性質を有するとした審決の認定判断は誤りである。(7)仮に，本件著作物がカナダの文化資産であるとしても，その登録が許されないものではなく，ユネスコが世界遺産として指定した史跡に関する商標も多数商標登録されている。
例えば，「カナディアンロッキー」「アクロポリス」「アルハンブラ」「バーミヤン」「カルタゴ」「グランドキャニオン」「キリマンジャロ」「ストーンヘンジ」「トロイ」「イエローストーン」などはその例である。このように，他国の文化遺産や自然遺産は，何人も商標として自由に採択できるのであり，その商標登録は商標法４条１項７号に違反しない。
(8)審決は，本件著作物に関する著作権，商標権その他の法律上の権利を管理・保護している者は，本件原作者の遺産相続人とカナダ政府ないし被告らが構成員となっている第三セクターとして設立されたＡＧＧＬＡであると認定判断したが，ＡＧＧＬＡは，プリンス・エドワード・アイランド州の会社法に基づき，１９９４年５月２６日に営利目的で設立された法人である。カナダ国政府や州の一組織でもなければ，国や地方公共団体が民間企業との共同出資によって設立したいわゆる第三セクターでもない。そして，ＡＧＧＬＡの株主は，本件遺産相続人と被告であり，カナダ国はその構成員とはなっていない。


ＡＧＧＬＡの事業は，本件著作物に係る商標等をライセンスしてロイヤリティを得ることであり，文化資産の保護とは対極に位置する営利事業を精力的に展開している。ＡＧＧＬＡのトロント・オフィスが１９９４年１月１日から２００２年６月１５日までに受領したロイヤリティについて被告が主張する金額は，逆にＡＧＧＬＡが営利目的の企業であることを端的に物語っている。ＡＧＧＬＡ内部でのロイヤリティの分配に関しては，ＡＧＧＬＡ設立にあたって，被告，本件遺産相続人等の関係者で取り交わされた１９９４年５月５日付けの合意書が詳細に規定している。これによれば，ＡＧＧＬＡ内部には，「P.E.I.ライセンス委員会」（メンバーの過半数は被告によって任命される。）と「ファミリー・ライセンス委員会」（メンバーの過半数は遺産相続人によって任命される。）があり，「P.E.I.ライセンス委員会」は，基本的に被告州内で製造等された商品に関するライセンスの申込みの事前審査を行っており，「ファミリー・ライセンス委員会」は，同州外で製造等された商品に関するライセンスの申込みの事前審査を行っており，これらの委員会の事前承認がない限り，ライセンスが認められない仕組みになっている。そして，ＡＧＧＬＡ内部におけるロイヤリティーの分配は，「P.E.I.ライセンス委員会」による事前承認が必要とされているものについては，原則として被告の資産となるが，「ファミリー・ライセンス委員会」による事前承認が必要とされているものについては，原則として遺産相続人の資産となると規定されている。つまり，ＡＧＧＬＡのライセンスに係る商品が被告州外で製造された場合には，遺産相続人のみの利益になる。このことからもＡＧＧＬＡが営利を追求する一営利法人であることは明らかである。
(9)被告が本件審判請求をしたのは，公益上の理由に基づくものではなく，被告が株主であるＡＧＧＬＡのライセンス事業を援助するためであり，本件商標を無効にして利益を得るのはＡＧＧＬＡである。
本件商標は，平成１３年４月２７日に登録されたところ，ＡＧＧＬＡは，我が国においてライセンス事業を展開する上で本件商標が妨げとなることから，同年８月２日付けで異議申立てを行った。しかしながら，特許庁は，平成１４年８月６日，本件商標登録を維持する旨の決定をした。
他方，ＡＧＧＬＡは，「AnneofGreenGables」との文字からなる商標を，平成１３年７月３日に出願したところ（商願２００１－０６０３３８），特許庁より，商標法４条１項７号及び１１号を理由として拒絶理由通知を受けた。同１１号に係る拒絶理由については，本件商標等が引用商標として引用されていたため，ＡＧＧＬＡは，被告名義で本件登録商標の無効審判請求を行い，ＡＧＧＬＡ出願に係る商標の審査については，本件審判請求を理由として，最終的な決定の猶予を上申した。以上の経緯によれば，被告が本件審判請求を行ったのは，ＡＧＧＬＡを出願人とする上記出願商標を登録する目的からであり，本件商標登録が無効にされた場合に利益を受けるのはＡＧＧＬＡである。
本件商標は，指定商品を第９類及び第１４類として登録されたものであるが，本件審判は第９類の指定商品のみについて請求されている。本件審判がカナダ国及び被告の文化資産の保護という公益目的で請求されたものであれば，第９類の商品のみを対象とする必然性には乏しい。本件審判請求に係る被告の真の目的は，我が国におけるＡＧＧＬＡのライセンス事業の展開にとって支障となる本件登録商標の除去にあることは明らかである。
なお，被告は，被告州内の企業を優遇することが，同州の産業発展に繋がると主張するが，被告州の観光事業を保護するために我が国における本件商標登録を無効にする必要性はない。被告州の観光産業の保護により恩恵を蒙るのは，州の観光産業に従事する事業体である。審決のいう国際信義とは，例えば，我が国の企業と比較して，外国の企業が不当に扱われないことを意味するものであるとしても，外国の特定の地域の企業の利益保護を合理的理由もなく優先することを意味するものでない。
(10)カナダ国商標法９条(1)(n)(iii)は，商品又は役務に係る公的標章として，同国において公的機関によって採択及び使用されている記章，紋章又は標章であって，登録官がその採択及び使用を公告したものについては，これと同一及び近似した標章を採択することはできないと定めているが，ＡＧＧＬＡは同条項にいう「公的機関」に該当しない。
「AnneofGreen   Gables」との文字からなる商標は，カナダ国商標法に基づき被告州の公的標章とされているが，その標章権者は被告であり，ＡＧＧＬＡへの名義移転はなされていない。これは，カナダ国知的財産庁が，ＡＧＧＬＡが「公的機関」に該当しないと判断しているからであると考えられる。被告は，カナダ国オンタリオ州の上級裁判所における２０００年３月１０日の判決を引用し，ＡＧＧＬＡは「公的機関」であると認められたと主張する。しかし，「公的機関」については定義規定がなく，その範囲については，上記判決後の連邦控訴裁判所判決（２００２年５月２８日）を契機に厳しく解されるようになってきている。したがって，裁判所が今後もＡＧＧＬＡを「公的機関」と認めるかどうかは疑問であり，原告は，現在係争中の事案において，この点を争っている。また，そもそも，カナダ国における公的標章の登録に当たり，その文化資産性が要件になっているものではなく，カナダ国の公的標章制度は文化資産保護のための規定ではない。カナダ国の公的標章は，「公的機関」と認められる団体から申請された標章について，何ら審査することなく公告することにより成立する。カナダ国において公的標章として保護されている標章の中には，本件著作物の邦題をローマ字表記した「AKAGENOANNE」という標章も含まれており，カナダ国の「公的標章」に関する審査基準の曖昧さが窺える。


被告が「AnneofGreen   Gables」に係る「公的標章」を，一営利法人にすぎないＡＧＧＬＡに譲渡しようとし，私益目的で使用していることは，前記のとおりである。我が国商標法４条２項は，営利を目的としない事業を表示する同条１項６号規定の標章について，国，地方公共団体，公益団体等が商標登録することを認めているが，その商標を使用許諾することは認めていない（商標法３０条ただし書き，３１条ただし書き）。カナダ国における公的標章もその登録人適格に制限が加えられている点において，上記商標と共通している点があり，被告がカナダ国の公的標章である「ANNEOFGREENGABLES」標章をライセンス事業に利用することは，商標法の上記趣旨に照らしても，公的標章制度の趣旨を損なうものである。(11)本件商標登録は，原告の関連企業と本件遺産相続人間の契約に反するものではない。
被告が言及する契約のうち，１９８４年２月１６日付け書簡による合意は，１９８４年２月１７日付け書簡による合意によって取って代わられるべきものであるが，前者の合意に基づいたとしても，その内容は映画制作やテレビシリーズ化などについての著作権法の権利に関するものであり，原告が我が国において本件商標を登録出願することを禁ずる規定は一切存在しない。また，我が国においては著作物の題号には著作権は及ばないことは，前記のとおりであり，原告が本件商標出願をしたことは上記合意書の内容に反するものではない。
１９８７年７月２８日付け書簡による合意は，同年１０月１９日付け書簡による合意で修正されており，修正版において被告指摘の部分は削除されている。上記１０月１９日付け合意は，原告の関連会社とシービーシー・エンタープライジーズ（以下「ＣＢＣ」という。）間で交わされたカナダにおける商品化権契約であり，当該商品化権契約に関連のない事項にまで拘束力が及ぶものではない。本件商標出願は，同商品化権契約に関連してなされたものではなく，上記１０月１９日付け合意に違反するものではない。
いずれにしても，被告指摘の上記各契約は，原告が本件商標を登録出願することを禁じる性質のものではない。
(12)以上のとおり，本件商標は，その構成自体が他人に不快な印象を与え，あるいは本件商標を指定商品について使用することが社会公共の利益や一般的な道徳観念に反するものではなく，他の法律によってその使用が禁止されているものでもなければ，これを出願し，登録を得ることが国際信義に反するものでもない。
２結論
本件商標登録は，商標４条１項７号に違反してなされたものではないから，同号に違反するとしてその登録を無効とした審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張の要点
１取消事由（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）に対して(1)公序良俗という概念は一般的であるが，外国の著名商標，著名な外国人の名称を冒認出願するなどの我が国国民による国際信義に反する行為は，我が国の公序良俗を害する行為となり，商標法４条１項７号に該当する。(2)本件著作物は，独立国としてカナダ国が誕生した時代をリアルに描いた小説で，英語圏のみならず１７か国語に翻訳され，初版が発行された１９０８年から今日までの間に，世界中で約５０００万部売れており，テレビ化，映画化，舞台化されて，世界中において比類のないほど大きな顧客吸引力を獲得している。我が国においても，本件著作物がカナダ国の女性作家であるモンゴメリの小説の題名であることを知らない人はいないといってよいほど著名であり，その主人公である赤毛のアンは，カナダ国の象徴とみなされている。
本件著作物は，カナダ国の中でも，プリンス・エドワード島と不即不離の関係にある。本件著作物は，美しい自然にめぐまれたプリンス・エドワード島が舞台であり，同島に３世代以上住み続けたいわゆる「アイランダー」であるモンゴメリが，孤児という境涯に置かれた主人公を登場させ，同島に住む人々の暖かい人情を絡ませて，その成長過程を活写したところに成功の秘訣がある。その結果，プリンス・エドワード島は，「TheHomeofAnne」（アンの故郷）という愛称を持つに至り，我が国も含め世界中のあらゆる国から，本件著作物の愛好者がプリンス・エドワード島を絶えず訪れるようになった。
このように，本件著作物の主人公である赤毛のアンは，カナダ人の有する美徳を備えていることから，カナダの誇る作品の女性ヒロインとして世界中の憧れ，敬慕の的となっている。本件著作物及びそのキャラクターは，その世界的著名性から，カナダ国の象徴かつカナダ人の精神的なよりどころとなり，カナダ国の文化資産的性格を有するに至っている。
(3)そのため，カナダ政府は，①赤毛のアンの家を中心としてプリンス・エドワード国立公園を形成し，②「AnneofGreen   Gables」との文字から構成される商標を公的標章に指定し，その名義人である第三セクターであるＡＧＧＬＡ以外の使用を禁止し，③カナダのイメージを描いた５枚組のコインの一つに赤毛のアンの肖像を配し，かつ「AnneofGreenGables」のイメージを刻印して，カナダ国内でコインを流通させ，④１９７５年５月に発行した８セント切手の図柄に赤毛のアンを採用して「LucyMaudMontgomery   AnneofGreen   Gables」との文字を配し，⑤カナダ国の公的機関を通じ，本件原作者を１９４３年に国家の歴史上の人物に指定するなど，本件著作物の保護に関する数々の重要な施策を講じてきた。このうち，上記金貨について，原告は，「AnneofGreen   Gables」との文字の刻印がないと主張するが，この金貨には赤毛のアンの肖像が配置されているのであるから，「」との文字を刻印したのと同視できる。この金貨は，Anneof   GreenGables王立カナダ造幣局が１９９０年から１９９４年にかけて，「カナダの文化遺産カナダ青年を祝福するために」と銘打って発行したシリーズとしての硬貨の最終版であり，「」金貨と呼称され，本件著作物に栄誉を付与するたAnneof   GreenGablesめに発行されたものである。上記金貨は，もとより２００ドル通貨として通用するものである。


「AnneofGreenGables」は，カナダ商標法９項(1)(n)(iii)に基づき，標章権者を被告とする公的標章として定められ，カナダ国において特別に保護されている。被告又はＡＧＧＬＡを標章権者とする公的標章としては，他に「GREENGABLESHOUSE」「ANNEOFTHE   ISLAND」（以上，標章権者は被告。），「AKAGENOANNE」「ANNESHIRLEY」「LANDOF   ANNE」「ANNOFGREEN   GABLES-THEMUSICAL」（以上の標章権者はＡＧＧＬＡである。）などがあるが，その後，被告を権利者とする公的標章はＡＧＧＬＡに譲渡された（標章権者の名義変更はなされていないものの譲渡自体は有効である。）。これらの標章が公的標章として登録されているのは，カナダ国が本件著作物に係るキャラクターを重要な文化資産であると認め，公的機関以外の登録を禁止することが相当であると判断したからであり，これを侵害することは国際信義上許されない。原告は，カナダ国内で本件著作物に関する商標登録を得ておらず，アメリカ合衆国でも同様である。
(4)被告州は，カナダ国１０州（準州を除く。）のうちの一つの州であり，観光事業を主な産業としている。被告は，本件著作物を観光産業の中核に据え，プリンス・エドワード島をアンの故郷として世界中に宣伝し，本件著作物の保存及び普及，本件原作者の名声及び評価を推進するための活動を積極的に推進している。たとえば，被告は，本件著作物の舞台を構成する施設（住居，教会，学校等）や環境の保全に細心の配慮を払い，同州の自動車のナンバープレートに「Homeof“AnneofGreenGables”」との記載を付し，プリンス・エドワード島国立公園内にアンの家の絵及びアンの肖像を設置するなどの施策を講じている。このような観光客誘致活動の結果，プリンス・エドワード島には，その全域にわたって本件著作物に関連する施設や場所が存在するようになり，いまや，島全体が赤毛のアンのテーマパーク化している。
(5)被告は，１９８４年１２月以降，本件著作物に関する商品化事業を行い，ライセンス事業を展開してきた。被告がライセンス事業を行っているのは，費用のかかるライセンス事業から地場の手工業者を解放し，アンのイメージを維持し，ひいては地域の企業の活性化を図り，被告州の雇用を創出するとの公益に基づくものである。州内の不特定多数の企業に対して保護を与えて州内の経済の振興を図り，「AnneofGreen   Gables」ブランドに関するライセンス業務を州内外で行い，その経済を発展させることは公益そのものである。
被告は，１９９４年，本件遺産相続人をパートナーとして選び，第三セクターであるＡＧＧＬＡを設立して被告の有する公的標章を譲渡し，ＡＧＧＬＡを通じてライセンス事業を行うようになった。
原告は，ＡＧＧＬＡは私企業にすぎないというが，ＡＧＧＬＡは公的機関である。ＡＧＧＬＡの目的は，モンゴメリの著作物の普及を図り，同人の名声ないし評判を維持するとともに，本件著作物及びモンゴメリのその他の著作物に関する世界中の著作権，商標権その他の一切の権利を保護するという公益の促進にある。また，ＡＧＧＬＡの役員には被告の職員も含まれており，役員の同意がないと重要な事項は決定できない仕組みとなっている。カナダ国オンタリオ州の上級裁判所における２０００年３月１０日付け判決（２０００年５月２４日確定）でも，ＡＧＧＬＡは，州政府により十分な程度の支配下に置かれ，社会のために存する公的機関であると認定されている。
ＡＧＧＬＡの組織形態が営利法人であることは確かであるが，その理由は，ロイヤリティを徴収することにより文化資産を守るために必要な商標登録費用，法的紛争解決費用などを捻出するためである。ＡＧＧＬＡは，州内の企業に対しては，同州の産業振興のために無料でライセンス事業を行い，州外の企業に対しては，ロイヤリティの支払いを受けており，我が国だけでなく他国においても，商標を登録している。ＡＧＧＬＡのトロント・オフィスが１９９４年１月１日より２００２年６月１５日までに受領したロイヤリティは約１４億３８２０万円である。ＡＧＧＬＡは日本国内においても大規模なライセンス事業を展開する予定であり，ＡＧＧＬＡと関係のない者の商品に本件商標が付されて販売された場合には，その出所について混同を生ずるおそれが高い。
(6)原告は，著作物の題号には著作権が認められていないなどと主張するが，並はずれた顧客吸引力を有する題号からなる著名標章は，当該著作物を創造した著作者の権利継承者に帰属させるべきであり，これを剽窃しようとする一私企業に独占権を付与すべきではない。特許庁は，並はずれた顧客吸引力を有する著作物の著名な題号につき，法律上の権原を有さない一私企業が商標出願してきた場合，著作権者等から許諾を得ないで登録設定を意図することは公正な取引秩序を阻害するおそれがあり，公序良俗に反すると判断しているのであって，題号が著作権を構成していることを前提としているわけではない。本件著作物が，カナダ国ないしはプリンス・エドワード島の文化資産を構成しているとの特許庁の判断は確立している。なお，カナダ国著作権法によれば，著作者及びその相続人が著作権を譲渡したとしても，その死後２５年経過すれば，著作権譲受人から復帰を拒否する旨の通知がない限り，法律上当然に相続人に著作権が復帰することになる。(7)原告による本件商標の出願は，不正な目的に基づくものであり，クリーンハンズの原則に照らし，許されるべきではない。
原告は，本件著作物とその続編の映画化とテレビ番組化に係る著作権に関し，モンゴメリの権利継承者からライセンスを受けていたランセンシーであり，ＣＢＣの商品化事業に関し，例外的かつ極めて限定的ではあるものの，商標使用を含む商品化権に関するライセンスを受けていた。
原告と本件遺産相続人との間の１９８４年２月１６日付け書簡による合意において，当該会社は「Ｂ家（判決注：本件遺産相続人）は，出版権又は商品化権を含むがこれに限定されない個別具体的に供与された権利以外のすべての権利を保持しています。」と確約している。


また，原告と本件遺産相続人は，１９８７年７月２８日付け書簡による合意により，商標権等につき「書面により特段の合意をしない限り，上記Ｂ等のみがこれらの権利に関する全ての登録をなしうる権限を有します。」との確認をしており，原告は，本件原作者の遺産相続人から事前の許可を受けないで商標出願すれば合意違反になることは十分に認識していた。
にもかかわらず，原告は，１９８７年１０月１３日，本件商標出願の前身ともいうべき商標登録第２２２４８３１号及び第２２２７７７６号を，正当権限者の許諾なく出願した。
原告は，上記商標出願後に遺産相続人との間で締結した前記１９８７年１０月１９日付け書簡による合意において，上記商標を出願したことを秘匿したまま「貴社はＣＢＣエンタープライズとの契約に基づきＣＢＣに対して与えるべきすべての指示につき当職と協議し，かつ両当事者間において合意しなければなりません。当該指示には，ＣＢＣ，貴社及び当職の依頼人が商標権，著作権，意匠権を保護するために，取るべき措置が含まれます。」との約束をした。原告が，我が国における商標出願について本件遺産相続人に通知したのは，１９８８年５月９日に至ってからである。つまり，原告は，本件遺産相続人の許可なく商標出願した数日後に，その事実を秘匿して新たな契約をした上，何か月も自らの商標出願の事実を報告しなかったものであり，その対応は不誠実というほかない。
さらに，原告は，ロイヤリティ計算に必要な会計報告を本件遺産相続人に行わず，十分な証拠もなく名誉毀損に基づく損害賠償訴訟を提起しており，本件商標についても，使用する意思は認められず，本訴における攻撃防御方法も誠実さを欠いている。
以上のとおり，原告による本件商標出願は，不正な目的に基づくものであり，信義誠実の原則に反する行為である。
(8)本件著作物は，カナダ国の文化資産であることから，我が国とカナダ国との間の外交関係においても重要な地位を占めている。
例えば，日加外交関係記念式典等の公式催事には赤毛のアンに関連して，シンポジウム，賞状，感謝状，学位授与などの各種公式行事が組まれており，１９９９年９月１６日には，カナダ国首相が，本件著作物の訳者の孫であるＣに対し，日加外交関係樹立７０周年記念・文化交流促進功労賞を自ら授与した。また，Ｄは，２００４年６月２０日，日加外交関係樹立７５年記念事業の一環として被告州を訪問し，赤毛のアンに関するスピーチをされ，二十一世紀万国博覧会「愛・地球博」のカナダ館は２００５年５月５日を「赤毛のアンの日」と定めた。さらに，２００８年には，赤毛のアン出版１００年記念事業が公式行事として今から予定されている。このような事実は，赤毛のアンがカナダの文化遺産であり，我が国もそれを尊重していることを示している。
(9)被告は，１９９４年６月９日，特許庁に対し，本件著作物がカナダ国及びプリンス・エドワード・アイランド州の重要な文化資産であるにかかわらず，我が国において濫用的商標出願が横行しているので，「AnneofGreen   Gables」との標章の我が国における無許諾及び不適切な使用をなくすよう陳情した。被告の発展・技術大臣も，本件著作物はカナダ国民の歴史と文化の重要な部分を構成するものであり，その標章の使用許諾が，関係者の許諾を得て適正に使用される場合にのみ与えられるよう懇請している。この合理的な懇請を無視することは，国際信義に反する行為である。
(10)以上によれば，「AnneofGreen   Gables」との欧文字からなる商標が，カナダ国ないし被告州の文化資産を形成し，かつ，同国ないし同州の象徴ともいうべき標章とみなされていることは明白である。原告が，本件商標を指定商品について登録することは，世界的に著名な文化資産に便乗し，指定商品についての使用の独占をもたらすことになり，その小説に関して育まれてきた文化資産的価値を傷つけるおそれがある。したがって，原告が，被告，本件遺産相続人，ＡＧＧＬＡらの許諾を得ないで，本件商標を我が国の商標として登録することは，我が国と被告を含むカナダ政府との国際信義に反する行為である。
２結論
本件商標が商標法４条１項７号に該当するとした審決の判断には何ら誤りはなく，原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について
(1)商標法４条１項７号の意義
商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」は，商標登録を受けることができないと規定する。ここでいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，①その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合，②当該商標の構成自体がそのようなものでなくとも，指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合，③他の法律によって，当該商標の使用等が禁止されている場合，④特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合，⑤当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合，などが含まれるというべきである。審決は，本件商標登録は，被告を含むカナダ国政府との国際信義に反するとしてこれを無効としているところ，商標登録が特定の国との国際信義に反するかどうかは，当該商標の文字・図形等の構成，指定商品又は役務の内容，当該商標の対象とされたものがその国において有する意義や重要性，我が国とその国の関係，当該商標の登録を認めた場合にその国に及ぶ影響，当該商標登録を認めることについての我が国の公益，国際的に認められた一般原則や商慣習等を考慮して判断すべきである。
その上で，当該商標が商標法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に当たるかどうかは，当該事案に現れた上記①～⑤の具体的な事情を総合的に考慮して決することになる。
(2)本件の事実関係
まず，事実関係をみると，証拠（枝番の記載は原則として省略）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア当事者


原告は，カナダ国オンタリオ州の法律に基づいて設立され，主として制作映画，テレビ作品の配給などを業とする法人であり，その商号変更前の名称は，サリヴァン・フィルムズ・ディストリビューション社（以下「サリヴァン・フィルムズ」という。）である。また，サリヴァン・エンターテインメント社は，原告の関連会社であり，その商号変更前の名称はハンティングウッド・フィルムズ・リミティッド社（以下「ハンティングウッド」という。）である。
他方，被告は，カナダ国を構成する州の一つであるプリンス・エドワード・アイランド州の州政府である。
（甲９９６，９９７，乙１０１）
イ本件著作物
本件著作物である「AnneofGreen   Gables」は，プリンス・エドワード島の美しい自然を舞台として，同島の老兄妹に引き取られた孤児の少女アンが，緑の切妻屋根（GreenGables）の家に住み，同島の人々の暖かい人情や友情に支えられながら，少女から大人へと成長する過程を描いた小説である。本件著作物は，１８７４年に同島に生まれ，１９４２年４月２４日に死去したモンゴメリによって書かれたものであり，１９０８年に出版されて以来，カナダ国内で広く読まれていることはもとより，多くの言語に翻訳され，世界的なベストセラーとなった。また，本件著作物は，テレビ化，映画化，舞台化され，多くの観衆を魅了してきた。著作権は，カナダ国著作権法によれば，著作者の死亡後５０年目で満了するため，１９９２年４月２４日で著作権の保護期間を経過している（原被告を含む関係者間にその後本件遺産相続人に著作権が復帰したか否かをめぐって争いになっている。）。
本件著作物は，我が国においても，「赤毛のアン」という邦題のもと，世代を超えて広く親しまれており，本件著作物の舞台となったプリンス・エドワード島には，毎年，多くの日本人が観光に訪れている。また，１９９９年に開催された日加外交関係樹立７０周年記念祭の際には，カナダ国首相から，本件著作物の日本語訳者の孫であるＣに対し，日加外交関係樹立７０周年記念・文化交流促進功労賞が手渡され，二十一世紀万国博覧会「愛・地球博」のカナダ館は，２００５年５月５日を「赤毛のアンの日」と定め，アンに関する様々な行事を開催した。（乙２～８，１０～１６，１８，３３，４５，４６，５５～５９，６１～６５，６７～７２，８８，９１～１０１，１１６，１１８，１２７，１４１）ウ本件著作物についての記念金貨，記念切手の発行等王立カナダ造幣局は，１９９０年から１９９４年にかけて，「カナダの青年と遺産」をテーマにした２００ドルの記念金貨を５回シリーズで発行・販売した。１９９０年の国旗，１９９１年のホッケー，１９９２年のナイアガラの滝，１９９３年の王立カナダ騎馬警官隊に引き続き，１９９４年に発行された最後の金貨は，本件著作物の登場人物であるアンを記念して発行されたものであり，その中央にアンの肖像が配されている。この金貨は，我が国においても発売された。また，１９７５年５月には，その中央にアンの図柄を配し，左側には「LucyMaudMontgomeryAnne   ofGreenGables」などの文字が記載された８セント切手が発行された。
さらに，カナダ国の公的諮問機関である史蹟及び歴史的モニュメント委員会は，１９４３年，モンゴメリをカナダ国の歴史上の重要な人物に指定し，本件著作物のアンの家のモデルとなった家やその周囲は，プリンス・エドワード島国立公園内で保全されている。
（乙２５，３９，５７，８３～８５，１０５，１０７）
エ本件著作物と被告との関係
本件著作物の舞台となったプリンス・エドワード島は，カナダ東部に位置する自然豊かな島であり，本件著作物にちなんで「アンの故郷」（TheHomeof   Anne）という愛称を有する。同島にとって，観光は主要な産業の一つであり，被告であるプリンス・エドワード州政府は，本件著作物を観光産業の中核に据え，同島を赤毛のアンの故郷として世界中に宣伝し，観光客を積極的に誘致してきた。被告は，また，同島にある本件著作物と関係のある施設や場所（アンが住む家を再現した家，恋人の小径，モンゴメリの生家，郵便局，教会，博物館等）を整備，保全するなどの施Homeof“Anne策を講じ，１９９３年には，同州の自動車のナンバープレートに「」と付記した。このような観光客誘致のための活動の結果，プリofGreenGables”ンス・エドワード島には，その全域にわたって，赤毛のアンに関連する施設や場所が存在するに至っている。
（乙１７，５７，６０，６４，６５，１１７，１１８，１２８）
オ本件著作物と公的標章の登録
カナダ国商標法９条(1)は，「何人も，事業に関連して，以下のものから構成されている標章又は以下のものと誤認されるほどに類似している標章で，登録官が公的機関の要請によりその採択及び使用を公告したものは，これを商標その他のものとして採択してはならない。」と定めた上で，同項(n)(iii)として，「商品又は役務に用いる公的標章(officialmark)として，カナダ国において，公的機関(publicauthority)により採択及び使用される記章，紋章又は標章」を掲げている。この規定に基づき，被告は，「ANNEOFGREEN   GABLES」との文字からなる標章を１９９２年８月２７日に出願し（出願番号０９０５５３３号），同標章は公的標章として登録された（以下「本件公的標章」という。）。本件著作物に関する他の公的標章として，被告を登録名義人とする「GREENGABLESHOUSE」「ANNE   OFTHEISLAND」などの標章，ＡＧＧＬＡを名義人とする「AKAGENOANNE」   「ANNESHIRLEY」「RED-HAIREDANNE」「ANNOFGREEN   GABLES-THEMUSICAL」などが登録されている。
被告は，１９９５年３月２８日，「ANNEOFGREENGABLES」を含む公的標章をＡＧＧＬＡに譲渡する旨合意したが，標章権者の名義変更は行われていない。
（乙３５，８１，１０４，１３２）
カＡＧＧＬＡの経営形態と業務内容
ＡＧＧＬＡは，プリンス・エドワード・アイランド州の会社法に基づき，１９９４年５月２６日に設立された営利法人であり，遺産相続人と被告が同数の株式を保有している。ＡＧＧＬＡは，上記のとおり，１９９５年３月，被告から「ANNEOFGREENGABLES」を含む公的標章を譲り受け，本件著作物に関するライセンス業務を行っている。


ＡＧＧＬＡ設立のための出願書類には，その主たる目的として，①カナダで最も有名な小説家であるモンゴメリの記憶と認知を図ること，②モンゴメリやその作品の名声を維持・向上すること，③アンのイメージを保護すること，④アンのイメージ及びアンに関する商標の使用を管理・監督すること，⑤アンに関する商標やアンのイメージを利用して質の高い商品化を行う者に対し，ライセンスを付与し，ロイヤリティを遺産相続人や州政府等のために収受し，望ましい商標権保護や権利行使のために必要な措置をとること，⑥会社にとって望ましい他の事業を行うことなどが掲げられている。
被告，本件遺産相続人等の関係者の間で交わされた１９９４年５月５日付け合意書（甲９７６）によれば，ＡＧＧＬＡの取締役は，被告が推薦する３名，遺産相続人が推薦する３名，被告と遺産相続人が推薦する２名の合計８名からなり，商業上のライセンスも含め重要な事項は，取締役の過半数の賛成により決せられ，取締役会の承認を得なければならない，その際，取締役の過半数の中に，被告の推薦者と遺産相続人の推薦者が少なくとも１名ずつは含まれなければならないとされている。また，同合意書によれば，ＡＧＧＬＡには，構成員の過半数が被告によって任命される「P.E.I.ライセンス委員会」と構成員の過半数が遺産相続人によって任命される「ファミリー・ライセンス委員会」が存在し（同合意書２０項～２２項），「P.E.I.ライセンス委員会」は，基本的に被告州内で製造等された商品に関するライセンスの申込みの事前審査を行い，「ファミリー・ライセンス委員会」は，同州外で製造等された商品に関するライセンスの申込みの事前審査を行い，これらの委員会の事前承認がない限り，ライセンスは認められないとされている（同２３項～２５項）。そして，ロイヤリティの分配は，「P.E.I.ライセンス委員会」による事前承認が必要とされているものについては，原則として被告州のみの資産となるが，「ファミリー・ライセンス委員会」による事前承認が必要とされているものについては，原則として遺産相続人のみの資産になると規定されている（同３３項）。本件遺産相続人の資産となるロイヤリティは，同遺産相続人が所有するL.M.モンゴメリ遺産相続人会社に支払われる。
ＡＧＧＬＡは，被告州内の事業者に対して，無償でライセンスを付与し，州外の事業者に対しては，ロイヤリティの支払いを求めている。ＡＧＧＬＡのトロント・オフィスが収受したロイヤリティに基づいて見積もったところでは，１９９４年１月１日から２００２年６月１５日までの間に，ＡＧＧＬＡ等にライセンスされた商標に関連して販売された商品の売上合計額は，約１７７０万カナダドル（約１４億３８２０万円）である。
（甲９７５，９７６，乙１７，３５，１０３，１１３，１２０，１２３）キ原告ないしその関連会社と本件遺産相続人との取引等の経緯(ｱ)原告の関連会社であるハンティングウッドと本件遺産相続人は，前記１９８４年２月１６日付け書簡（甲９７１，乙４９）をもって，本件遺産相続人が有する本件著作物に関する映画化権及びテレビ番組化権に関し，ハンティングが持つオプション権の行使に関する条件や対価等についての合意をしたが，同書簡中には，「Ｂ家（判決注：本件遺産相続人）は，出版権又は商品化権を含むが，これに限定されない，個別具体的に供与された権利以外のすべての権利を保持しています。」との文言がある。
(ｲ)原告の商号変更前の会社であるサリヴァン・フィルムズと本件遺産相続人は，本件著作物に係るサリヴァン・フィルムズとＣＢＣとの商品化事業に関し，１９８７年７月２８日付け書簡（乙３１）をもって，サリヴァン・フィルムズがＣＢＣと商品化事業契約を締結するに当たって上記遺産相続人に支払うべき金額等について合意したが，同書簡には「ＣＢＣに対する一切の指示…には，商標権，著作権，意匠権を保護すべく，ＣＢＣ，貴社（判決注：サリヴァン・フィルムズ），当方の依頼人（判決注：本件遺産相続人）がとるべき措置に関する指示も含まれています。書面により特段の合意をしない限り，上記Ｂ等のみがこれらの権利に関する全ての登録をなしうる権限を有します。」との文言がある。
(ｳ)ＣＢＣとの上記商品化事業に関し，サリヴァン・フィルムズと本件遺産相続人は，１９８７年１０月１９日付け書簡（乙１３７の２）をもって追加的な合意をし，ＣＢＣが商品化する商品やそれに付すべき商標等について取り決めたが，同書簡中には，「貴社はＣＢＣエンタープライズとの契約に基づきＣＢＣに対して与えるべきすべての指示につき当職と協議し，かつ両当事者間において合意しなければなりません。当該指示には，ＣＢＣ，貴社及び当職の依頼人が商標権，著作権，意匠権を保護するために，取るべき措置が含まれます。」との文言がある。(ｴ)原告及びその関連会社は，我が国において，上記追加的な合意に先だつ１９８７年（昭和６２年）１０月１３日付けで，本件商標と同様の構成の商標登録出願を行い，その旨を翌１９８８年５月９日になって，遺産相続人に通知した（乙１４２）。なお，上記商標登録は，その後，いずれも不使用を理由として審判で取り消された（乙４１，４２）。


ク本件商標の出願と本件と同様の構成商標の登録状況本件商標出願の日は，平成１２年６月２０日であるところ，本件著作物に関し，それ以前に商標出願・登録されたものは，原告を権利者とする本件と同様の構成の商標（甲４０５～４２４），ＡＧＧＬＡを権利者とする「AnneofGreen   Gables」との文字（標準文字）から構成される商標（甲４２５，４２６），ＡＧＧＬＡやその関係者を権利者とする「AnneofGreen   Gables」との英文字を上段に書し，「アンオブグリーン   ゲイブルス」とのカタカナを下段に書した商標（甲４３１～４３６），ＡＧＧＬＡやその関係者を権利者とする「赤毛のアン」との文字からなる商標（甲４４３～４４６，４４９～４７２），株式会社トヨサキ製菓等を商標権者とする「アンシャーリー」との文字からなる商標（甲４９５～４９８），ＡＧＧＬＡを権利者とする「REDHAIRANNE」との英文字を上段に書し，「レッド   ヘアーアン」とのカタカナを下段に書した商標（甲５１３～５３６）など多数ある。ケＡＧＧＬＡは，「Anneof   GreenGables」との文字からなる商標を，指定商品を第２８類「おもちゃ，人形」として，平成１３年７月３日に出願し（商願２００１－０６０３３８），平成１４年７月２日，特許庁より，商標法４条１項７号及び１１号を理由として拒絶理由通知を受けた。同１１号に係る拒絶理由については，本件商標等が引用されていたところ，ＡＧＧＬＡは，平成１５年３月１３日付け上申書をもって，特許庁に対し，本件商標登録について被告が無効審判請求をしたことを理由に，上記商標出願についての最終決定を猶予するように上申した。
（甲１００４～１００６，１０１０）
(3)商標法４条１項７号の該当性
そこで，以上認定の事実関係（必要に応じて，これに弁論の全趣旨によって認められる若干の事実を付加している。）に基づいて，本件商標の登録が「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するかどうかについて判断する。
ア本件著作物の文化的価値と日加両国間の関係
本件著作物は，カナダ国を代表する作家によって書かれた世界的に著名な文学作品であり，その主人公であるアンは，物語の舞台となっているプリンス・エドワード島の美しい自然とあいまって，同国を象徴する存在とみなされているものと認められる。そして，アンの肖像が同国の金貨や切手で採用されるなど，同国の公的機関がモンゴメリを歴史上の重要な人物に選んでいることは，同国政府が本件著作物の文化的な価値をことのほか高く評価し，これをカナダ国及びその国民の誇るべき重要な文化的な資産と認識していることを端的に示しているということができる。加えて，本件著作物は，我が国においても，世代を超えて広く親しまれ，我が国とカナダ国の友好関係の架け橋ともいうべき役割を担ってきた作品ということができるのであって，我が国も，カナダ国及びその国民が本件著作物に対して有していたそうした高い評価に理解を示すべき立場にあるものといわなければならない。そうすると，我が国が本件著作物，原作者又は主人公の価値，名声，評判を損なうおそれがあるような商標の登録を認めることは，我が国とカナダ国の国際信義に反し，両国の公益を損なうおそれが高いものというべきである。
イ本件商標の外観，呼称，観念
本件商標は，「AnneofGreen   Gables」との欧文字からなり，「Anne」の「A」の文字と，「GreenGables」の二つの「G」の文字がいずれもデザイン化されたものであって，「AnneofGreenGables」の文字自体は，「緑の切妻屋根の家のアン」を意味し，本件著作物の原題を知る者にとっては本件著作物の観念を生じるものであるから，確かに，本件商標の構成自体は，「AnneofGreenGables」との文字を一部デザイン化したものにすぎないものとして，特段の事情がない限り，本件著作物，原作者又は主人公の価値，名声，評判を損なうおそれがあるとは認められない。しかしながら，本件著作物の主人公について醸成された前記のアンのイメージを考えるならば，本件商標を本件指定商品の一部のもの（例えば，スロットマシーンなど）について使用する場合には，商品の品質等に問題がなくとも，本件著作物の主人公の価値，名声，イメージ等を損なうおそれが生じることを否定することはできない。
ウカナダ国における公的標章としての地位
前記認定のとおり，「ANNEOFGREEN   GABLES」との文字からなる標章は，カナダ国商標法９条(1)(n)(iii)に規定された「商品又は役務に用いる公的標章として，カナダ国において，公的機関により採択及び使用される記章，紋章又は標章」として被告により出願され，登録されているとの事実が認められる。カナダ国商標法９条(1)柱書きによれば，何人も，このような公的標章又はこれと類似している標章をその事業で使用することはできないとされており，原告がカナダ国内において本件商標と同様の商標を登録し，使用することができないことは，当事者間に争いがない。
カナダ国商標法(1)(n)(iii)に規定された公的標章は，原告も指摘するとおり，同国の文化的資産と認定されることを要件とするものではなく，我が国商標法４条１項２，５，６号等に該当する印章，記章等に該当するものでもない。しかしながら，前記のとおり，本件著作物はカナダ国の誇る文化的な資産であり，我が国においても世代を超えて広く親しまれている作品であるところ，カナダ国において本件著作物の原題である「ANNEOFGREENGABLES」との文字からなる標章が公的標章として登録され，標章権者以外の私的機関がこれを使用することが禁じられていることは，我が国が同一の文字からなる本件商標の登録を認めるかどうかを判断する上でも十分に斟酌すべきであり，本件著作物の主人公の価値，名声，イメージ等を保護，維持し，我が国とカナダ国との国際信義に配慮するという公益的な観点から，私的利益を追求する機関・団体に本件商標の商標登録を制限することには十分な理由があるというべきである。（なお，前記認定のとおり，被告は「ANNEOFGREENGABLES」を含む公的標章をＡＧＧＬＡに譲渡する旨合意したが，標章権者の名義変更が行われていない。当事者間には，ＡＧＧＬＡが「公的機関」に該当するかどうか争いがあるが，この点は上記認定判断を左右しない。）
エ著名な著作物の題号についての商標登録の許容性


本件商標は著名な小説の題号であるところ，我が国の商標法には，他人の筆名やその著名な略称を含む商標について，当該他人の承諾がない限り登録をすることができない旨の規定はあるが（商標法４条１項８号），著名な著作物の題号を含む商標の登録を明示的に禁止し，あるいはその登録に当該著作物の著作権者等の承諾を要する旨の規定は存在しない。実際のところ，「ハムレット」（甲１２，１３），「ドンキホーテ」（甲１８，１９），「風と共に去りぬ」（甲１００１，１００２），「白雪姫」（甲１５７，１５８），「アンデルセン物語」（甲２１３，２１４）など，世界的に著名な著作物について，その原作又は邦訳の題号が商標として多数登録され，「坊ちゃん」（甲８８，８９），「伊豆の踊子」（甲１５３，１５４），「たけくらべ」（４６，４７）など，我が国で著名な著作物についても，その題号が商標として多数登録されているとの事実が認められる。しかしながら，題号は，当該著作物の標識というべきものであるから，その著作物を他の著作物から識別する機能を有するとともに，当該著作物の評価や名声がその題号に化体し，著名な著作物についてはその題号自体が大きな経済的価値を有する場合があり，本件著作物のような世界的に著名な題号が有する経済的な価値は，計り知れないものがある。本来万人の共有財産であるべき著作物の題号について，当該著作物と何ら関係のない者が出願した場合，単に先願者であるということだけによって，当該指定商品等について唯一の権利者として独占的に商標を使用することを認めることは相当とはいい難く，商標登録の更新が容易に認められており，その権利行使は半永久的に継続されることになることなども考慮すると，なおさら，かかる商標登録を是認すべき必要性は低いというべきである。そうすると，本件著作物のように世界的に著名で，大きな経済的な価値を有し，かつ，著作物としての評価や名声等を保護，維持することが国際信義上特に要請される場合には，当該著作物と何ら関係のない者が行った当該著作物の題号からなる商標の登録は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当すると解することが相当である。
他方，当該著作物の著作者が死亡して著作権が消滅した後も，その相続人ないし再相続人がその題号について，強い権利を行使することを認めることは，著作権を一定の期間に限って保護し，期間経過後は万人がこれを自由に享受することができる状態になるものと想定した著作権法の趣旨に反する。審決は，原告が，本件遺産相続人，被告州政府及びＡＧＧＬＡ等から承諾を得ていないことを，本件商標登録を無効とする理由として挙げているが，著作者の相続人やその関係団体などの承諾が必要であると解すべき法的根拠は，必ずしも明確ではない。著作者の相続人やその運営・管理する団体による著作物の題号の商標登録が，当該著作物，原作者又は主人公の価値，名声，評判を維持・管理するなどの公益に資する場合は格別，単に私的な利益を追求するものであれば，上記第三者の場合と同様，そのような商標登録が我が国の公序良俗に反するものとして制限されることも当然あり得るというべきである。
オ本件商標の出願経過
(ｧ)原告の関連会社であるハンティングウッドと本件遺産相続人との間の１９８４年２月１６日付け書簡による合意には，上記認定の文言があり，この文言は，必ずしも我が国における商標出願について明示的に言及したものではないが，本件遺産相続人が本件著作物に関するすべての権利を有していることを強調し，当該合意された具体的な権利のほかに，本件著作物について一切の権利行使を認めない明確な意向を示すものであり，原告は，こうした本件遺産相続人の明確な意向を認識していたことは明らかである。
(ｨ)原告の商号変更前の会社であるサリヴァン・フィルムズと本件遺産相続人との間の１９８７年７月２８日付け書簡による合意の中にも，上記認定の文言があり，同書簡には，そのほかにも，その趣旨・理由等が詳述されており，全体として，本件遺産相続人が本件著作物に関するすべての権利を有していることが強調されている。
(ｩ)さらに，ＣＢＣとの上記商品化事業に関し，サリヴァン・フィルムズと本件遺産相続人は，１９８７年１０月１９日付け書簡による追加的な合意の中にも，上記認定の文言がある。
(ｪ)原告は，１９８７年（昭和６２年）１０月１３日付けで本件商標と同様の構成の商標出願を行い，その旨を１９８８年５月９日まで遺産相続人に通知しなかったのであるが，上記(ｳ)の合意の際，本件遺産相続人ないしＡＧＧＬＡに対しこの事実を何ら説明しなかったものであり，本件商標出願について，具体的にいかなる不正の目的があったかは認められないものの，少なくとも，その出願経緯には，相当期間にわたって取引をしてきた本件遺産相続人との信義に反するものがあったということができる（なお，その後，１９９２年に，本件著作物の著作権が期間満了を迎えている。）。
(ｫ)これらの諸事情，とりわけ原告ないしその関連会社と本件遺産相続人との間の書簡による合意内容などに照らすと，原告による本件商標の出願の経緯には社会的相当性を欠く面があったことは否定できない。
カ小括


以上のとおり，①本件商標は，世界的に著名で高い文化的価値を有する作品の原題からなるものであり，我が国における商標出願の指定商品に照らすと，本件著作物，原作者又は主人公の価値，名声，評判を損うおそれがないとはいえないこと，②本件著作物は，カナダ国の誇る重要な文化的な遺産であり，我が国においても世代を超えて広く親しまれ，我が国とカナダ国の友好関係に重要な役割を担ってきた作品であること，③したがって，我が国が本件著作物，原作者又は主人公の価値，名声，評判を損なうおそれがあるような商標の登録を認めることは，我が国とカナダ国の国際信義に反し，両国の公益を損なうおそれが高いこと，④本件著作物の原題である「ANNEOFGREEN   GABLES」との文字からなる標章は，カナダ国において，公的標章として保護され，私的機関がこれを使用することが禁じられており，この点は十分に斟酌されるべきであること，⑤本件著作物は大きな顧客吸引力を持つものであり，本件著作物の題号からなる商標の登録を原告のように本件著作物と何ら関係のない一民間企業に認め，その使用を独占させることは相当ではないこと，⑥原告ないしその関連会社と本件遺産相続人との間の書簡による合意内容などに照らすと，原告による本件商標の出願の経緯には社会的相当性を欠く面があったことは否定できないことなどを総合考慮すると，本件商標は，商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当し，商標登録を受けることができないものであるというべきである。
(4)原告の主張に対する判断
以上判断したとおりであるから，原告主張の審決取消事由は理由がないものということができ，審決取消事由に関する原告の主張は，いずれも失当であるか，又はことさら判断する必要がないものであるが，原告の主張のうち以下の主張については，事案に鑑み，念のため，個別的に判断を加えることとする。ア著名な著作物の題号等の商標登録の許容性について原告は，①本件著作物と同様な構成の商標も被告，ＡＧＧＬＡ，その他の企業によっていくつか登録されていること，②世界的に著名な著作物の題号，主人公名，そのゆかりの地名等から構成される商標がこれまでに多数登録されてきていること，③他国の著名な文化遺産や自然資産についても，同様に多数登録されてきていることなどを挙げて，本件商標は，何人でも自由に登録商標として採択することができると主張する。
確かに，原告の指摘するとおり，「AnneofGreen   Gables」又は「ANNEOFGREENGABLES」の文字（標準文字）からなるものの中には，従来商標として登録されているものもあり，世界的に著名な著作物の題号，主人公名等や，他国の著名な文化遺産や自然資産の名称を含む商標にも登録されているものもある。しかしながら，当裁判所は，我が国の商標法がこれを禁ずる明文を欠いていることを前提に検討しているのであって，本件商標を構成する「AnneofGreenGables」がカナダ国の文化資産的性格を有する作品の原題であることから，ただちに，本件商標登録がカナダ国政府との間の国際信義に反すると解しているわけではない。上記判示から明らかなように，当裁判所は，本件著作物の著名の程度，当該国と我が国の関係，本件商標と同一の文字からなる商標のカナダ国における法的保護の状況，著作物の文化的な価値等を管理する団体の有無，著作者ないしその承継人との交渉の経緯，当該著作物と指定商品の種類との関係，その他一切の事情を総合して，事案ごとに判断すべきものであると解した上で，本件について商標法４条１項７号に該当するかどうかを判断しているものである。また，従前，他国の著名な著作物の題号について商標登録がされているとはいっても，交通通信手段が飛躍的な発展を遂げ，国際化，ボーダーレス化が急速に進歩している今日，国民の意識，取引の実情等も大きく変化を続けているのであるから，そうした急激な事情の変動は商標登録の許容性の判断にも当然に少なからず影響を及ぼすものであって，過去に商標登録された例が相当数あるからといって，必ずしも決定的な参考例になるものということはできない。
イ被告と密接な関係にあるＡＧＧＬＡの団体としての性格等について原告は，本件訴訟の提起及びその前提になる無効審判の請求はＡＧＧＬＡの企業利益を擁護するためであって，ＡＧＧＬＡは利益を追求する純粋な民間企業であり，被告の本件無効審判請求には公的な利益はない，と主張する。上記認定事実によれば，ＡＧＧＬＡは，本件著作物に関する権利の管理等を目的として官民平等の持分によって設置された民間企業であるが，被告が参画した側面では公共目的を追求する団体であるということができるものの，本件遺産相続人が参画した側面では，その限りにおいて相続人の私的な利益を追求する企業である可能性を否定し得ず，万人の共有財産に化した本件著作物の管理団体として自ら商標登録の権利主体となるのに適切といえるだけの公益的な活動に従事しているかどうかは本件証拠上明らかであるとはいえない。
この点について，当裁判所は，重要な事実であると認識して，弁論を再開し，当事者双方による補充立証を求めるなどして，慎重に検討したが，仮にＡＧＧＬＡが原告の主張するとおり，営利を追求する法人としての一面を有しているとしても，本件商標登録が商標法４条１項７号に該当するとの判断を左右するものではないとの結論に至ったものである（ＡＧＧＬＡが本件著作物に関する商標の登録主体になり得るか否かについては，ＡＧＧＬＡの目的，組織，活動の実態，ロイヤリティの分配や使途などに照らし，慎重に検討すべきであると考えられるが，将来の問題にすぎないから，これ以上，この問題には立ち入らないこととする。）。
ウ観光産業の育成と公益性について


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，各自金１億３１１１万１５８８円及びこれに対する平成９年６月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，中学校において被告Ａの原告に対する暴行が原因で，原告が横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害を負ったとして，原告が，被告Ａ及びその両親，行田市及び埼玉県に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき（民法７０９条，国家賠償法１条，同法３条），それぞれ逸失利益及び弁護士費用等合計１億３１１１万１５８８円の支払を求める事案である。
２　前提事実（争いのない事実のほか，後掲の証拠等により容易に認定できる事実）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和５９年２月１８日生まれで，平成９年６月当時，埼玉県行田市立Ｂ中学校（以下「本件中学」という。）２年４組に在学していた。
イ(ア)　被告Ａ，同Ｃ，同Ｄ
ａ　被告Ａは，昭和５８年１０月２６日生まれで，原告と同級生であり，平成９年６月当時，本件中学２年４組に在学していた。被告Ｃは被告Ａの父であり，被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）は被告Ａの母である。
ｂ　なお，平成９年６月当時，被告Ａは，１３歳７か月であったところ，同人の責任能力（民法７１２条）の有無につき，原告から，被告Ａについて，自己が他人に損害を加えた行為についての責任を弁識するに足るべき知能を具えていないことを示す具体的な事情についての主張はなく，かつ，本件全証拠によっても，それを窺わせるに足りる事情は認められない。
(イ)　被告行田市
ａ　被告行田市は，本件中学を設置・管理する者である。平成９年６月当時の本件中学の校長はＥ（以下「本件校長」という。），第２学年の学年主任はＦ（以下「本件主任」という。），そして２年４組の学級担任はＧ（以下「本件担任」という。）であった。ｂ　平成９年６月当時，本件校長及び本件担任は，被告行田市の公権力の行使にあたる公務員であった（弁論の全趣旨）。
(ウ)　被告埼玉県
被告埼玉県は，本件中学の「費用を負担する者」（国家賠償法３条）に当たる（争いなし）。
(2)　原告は，被告らに対し，平成１２年５月２６日，後記のとおりの被告Ａの暴行によって，横隔膜下膿瘍に起因する肝機能障害を生じたとして損害賠償の支払を求めたが，被告らがそれに応じないため，当時の浦和簡易裁判所へ民事調停を申立てた（同庁平成１２年(ノ)第３０７号）が，同調停は不成立となった。
３　争点及び当事者の主張
本件の争点は，(1)被告Ａが，原告に対し，暴行を加えたか，(2)被告Ａによる暴行と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間に相当因果関係があるか，(3)被告Ｃ及び同Ｄが被告Ａに対する監督義務に違反したか，及び，当該義務違反と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間に相当因果関係があるか，(4)被告行田市が原告に対する学校生活における生命身体についての安全配慮義務に違反したか，及び，当該義務違反と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間に相当因果関係があるか，(5)原告に生じた損害の範囲及び額の５点であり，これらに関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)　争点(1)（被告Ａによる原告に対する暴行の存否）について
（原告の主張）
ア(ア)ａ　原告は，平成９年６月１８日ないし１９日ころ，６時限目の授業及び清掃時間等が終了して帰りの会が始まろうしたとき，２年４組の教室内に設置されてあるロッカーから鞄を取り出して，座席に戻ろうとした。そのとき，被告Ａは，胸を突き出すようにして，原告の前に立ちはだかって，席へ戻れないようにした。原告が，それを避けようとしたところ，被告Ａは，わざと原告がよけた方向に向かってきたり，さらに原告の体を押したりした。
その状況を見ていた本件担任が，原告及び被告Ａに対し，「被告Ａ，原告，席に着け。」と着席を指示したため，原告はそれに従ったが，被告Ａは自分の席の近くまで戻ったものの，席には着かず，ベランダ側の壁にもたれかかりながら床に座り込んでいた。
そのため，本件担任は，被告Ａの手を取って，同人を着席させたが，同人は，「原告は太っていてうざいんだよ。」等と大声で原告に対する悪態をつき続けた。
ｂ　被告Ａは悪態をつくのを止めないし，本件担任もそれを止めようとしないため，原告は，自席から被告Ａの座席までいって「うるせえよ。」と言って被告Ａの机の脚を蹴って抗議をした。そして，すぐに自席に戻ろうとしたところ，被告Ａは，原告に向かって，「げんこくー（※実際には原告の名字を叫んでいる。）」と叫びながら近づいてきて，原告を教室の教壇に向かって左の方にある柱のところまで押していき，原告の両肩をつかんで角の柱のところに押しつけ，さらに原告の体を引きつけた上で，その右脇腹あたりを，膝で蹴り上げた。ｃ　この状況をすぐそばで見ていた本件担任が，被告Ａを着席させようとしたが，同人は，本件担任の腕を振り払ってベランダに出ていき，帰りの会の最中は戻ってこなかった。
ｄ　原告は，痛みから息が詰まるような状態となったが，席に戻り，帰りの会の間，机の上に伏して堪えていた。本件担任が，原告に対し，「大丈夫か。」と声を掛けてきたが，原告は，他の生徒の手前もあるので，「はい。」とのみ答えた。


ｅ　帰りの会終了後，被告Ａが荷物を取りに教室に戻ってきた際，同人は，机に伏せたままでいる原告に対し，「ごめん。」と繰り返し謝った。(イ)　原告は，被告Ａの乱暴な性格及び日頃の態度等から，同被告を恐れていたため，上記暴行を受けたことを告白できないでいた。しかしながら，原告が深谷赤十字病院に１回目の入院をした平成９年７月８日から同月２５日の間に，原告は，訪問を受けた本件主任から，原告の受傷の原因は被告Ａの加害行為によるものであるのかという質問を受けたため，被告Ａから暴行を受けたことを告白した。
(ウ)ａ　原告が被告Ａから暴行を受けた疑いのあることは原告の深谷赤十字病院への入院によって本件中学の知るところとなった。被告Ａと被告Ｄは，同年８月２８日，原告の家を謝罪のために訪れた。
この際，被告Ａは，２階の原告の部屋において，原告に対し，何度も「ごめんな。」と言って謝罪した。
ｂ　被告Ｄは，同人が加入している保険を利用して，原告に賠償金を支払う趣旨の説明をした。
(エ)　被告Ａは，本件訴訟に先立つ調停の席においては，原告に暴行を加えたことを認めていた。
イ　以上によれば，被告Ａが，本件中学２年４組の教室において，平成９年６月１８日ないし１９日ころの帰りの会が始まるころ，原告の右脇腹を膝蹴りしたことは明らかであり，これは原告に対する不法行為（民法７０９条）を構成するものである。
（被告らの主張）
原告の主張を否認する。
ア　被告Ａは，原告に対し，暴行を加えたことはない。(ア)　原告は，被告Ａが原告に対し暴行を加えた日時につき，本件訴訟を提起する以前の調停の段階においては，本件に関する災害報告書記載のとおり，平成９年６月４日と述べていたし，本件訴訟を提起した段階においても，「平成９年６月４日ころ」との主張をしておきながら，本件訴訟の途中からは，「平成９年６月１８日ないし１９日ころ」とその主張を変遷させたものである。原告が主張するような重大な暴行が行われたのであれば，その発生日時については明確に記憶されていて然るべきところ，原告の記憶が上記のように曖昧であることは，そもそも被告Ａの原告に対する暴行は存在しなかったことを表している。
(イ)　原告が平成９年６月当時から本件訴訟に至るまでに主張した負傷部位は，多々変遷しており，そのように負傷部位を明確に特定できないことからしても，そもそも被告Ａの原告に対する暴行が存在しなかったことは明らかである。(ウ)　原告が主張するような態様での暴行が行われたとすれば，目撃者が現れて然るべきところ，目撃者は一切存在しないし，原告がその現場にいたと主張する本件担任でさえ，そのような暴行を全く認識していないのであるから，そもそも被告Ａの原告に対する暴行は存在しなかったものである。(エ)　原告が被告Ａから暴行を受けたと主張する当時において，原告が痛がったり，保健室へ行ったりしたことはなかった。
イ(ア)　被告Ｄは，平成９年８月２８日に原告宅を被告Ａとともに訪問し，謝罪をしたが，それは，本件中学の教師らから被告Ａが原告を蹴り上げた旨を断定的な口調で伝えられたため，被告Ｄも真偽を十分に確かめないまま，被告Ａが原告に対し暴行を加えたものと誤信したためである。事実関係を調べた結果，被告Ａが原告を蹴り上げたことがあると確認したうえでした謝罪ではない。(イ)　その際，被告Ｄが，保険に入っているので保険金で賠償金を支払うというような趣旨の発言をしたことはない。
(ウ)　被告Ａが原告の自室で原告と二人きりになったときに，同人に対し，謝罪したこともない。
(エ)　調停の席においても被告Ａらは原告を蹴り上げた事実を認めていない。
（上記主張以外の被告Ａ，同Ｃ及び同Ｄの主張）
ア　被告Ａは，平成９年８月２８日，本件担任及び本件主任から事情を聞かれた際，「原告と喧嘩をしていて体をぶつけたことがある。」等と話したことはない。
イ　そもそも，本件担任及び本件主任は，被告Ａを一方的に原告に暴行を加えた犯人と決めつけていたものであり，被告Ａに原告に暴行を加えたことを認めさせるように誘導的に質問をしたうえ，そのような状況下においてパニック状態に陥った被告Ａの「体が当たったかなぁ。」という旨の発言を捉え，それを不当に拡大解釈して，被告Ａが原告に対し暴行を加えたことを認めたと述べているものである。
(2)　争点(2)（被告Ａによる暴行と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との相当因果関係の有無）について
（原告の主張）
ア(ア)　原告は，平成９年７月，深谷赤十字病院において，横隔膜下膿瘍，肝機能障害，膿瘍後遺症と診断された。
同病院のＨ医師によれば，原告の肝機能障害の主原因は，横隔膜下膿瘍であり，その横隔膜下膿瘍の発生原因は，交通事故にあった程度の強い衝撃が外部から加えられたことによる内出血によるものと考えられるとしている。(イ)　原告は，平成９年６月１８日ないし１９日ころ，被告Ａから右脇腹付近に膝蹴りを加えられたものであり，この暴行以外に，原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害の発生原因は考えられない。
(ウ)　従って，被告Ａによる原告に対する暴行と，原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間には，相当因果関係がある。
イ　原告が被告Ａから暴行を受けたことに関する災害報告書（甲２２）には，「ふざけあっていて」といった記載があるが，これは，本件校長等が「このように記載しなければ保険金を使用できない。」と述べたことから，当初の記載に変更が加えられたものであって，真実を記載したものではない。実際の暴行の程度は，非常に強度なものであった。
（被告らの主張）


ア　原告は，虫垂炎を発症したことから，平成７年３月９日，埼玉医療生活協同組合羽生総合病院（以下「羽生病院」という。）に入院し，同月１２日の試験的開腹手術によって，穿孔性虫垂炎の穿孔部から内容物が漏出し，それに含まれる細菌によって広範に腹膜の感染が発生し，急性の細菌性腹膜炎（腹腔内膿瘍）が発症していると診断された。従って，開腹手術時，既に虫垂の穿孔が生じ，大きな腹膜下膿瘍が形成されていたことからすると，すでに広範の腹膜の細菌感染が生じていたことは明らかであり，当然その感染は横隔膜下にも及んでいたものである。原告の横隔膜下膿瘍が平成９年７月ころから平成１２年に至るまで増悪及び沈静化を繰り返していることからすれば，平成９年７月における横隔膜下膿瘍による入院は，平成７年３月１２日の開腹手術後も存続していた横隔膜下の細菌感染による膿瘍の増悪によるものである可能性が高い。
イ　原告は，平成９年７月８日に深谷赤十字病院に入院する原因となった横隔膜下膿瘍が，肝臓に働いた外力によって肝臓の損傷が生じ，肝臓から漏出した細菌によって横隔膜下に感染が起こり，その細菌感染によって横隔膜下膿瘍が発症した旨主張するが，肝臓にこのような損傷が起きるほどに強い外力が作用した可能性は認められず，このような強い外力が働いたのであれば，原告は痛みを訴えるであろうところ，原告は本件事故当日とされる日に保健室へも病院へも行っていない。ウ　従って，仮に被告Ａによる原告に対する暴行が存在したとしても，当該暴行と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間に相当因果関係はない。(3)　争点(3)（被告Ｃ及び同Ｄの監督義務違反の有無，及び，当該義務違反と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間の因果関係の有無）について
（原告の主張）
ア(ア)　被告Ｃ及び同Ｄの両名は，被告Ａの親権者として，同人の生活活動全般について監護及び教育する義務（民法８２０条）を負っていたのであるから，被告Ａにつき，家庭の内外において，他人に加害行為を為さないように監督する広範な一般的義務があった。
(イ)　被告Ａは，本件中学第１学年から第２学年の１学期において既に，些細なことで激高したり，校舎の窓ガラスを割ったり，他の生徒を殴って骨折させたり，本件担任に刃向かって暴力をふるったりする粗暴な生徒であった。被告Ｃ及び同Ｄは，被告Ａのそのような粗暴性を本件中学からの報告や日頃の態度等から日常的に認識していたにもかかわらず，その状態を放置し，あるいは助長していた。その結果，原告が被告Ａによって暴行を受けて，横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害を負わされるに至ったものである。イ　被告Ａによる原告に対する暴行が本件中学で行われたものであるとはいえ，被告Ｃ及び同Ｄは，被告Ａの全生活関係につき監督すべき立場にあるので，監督義務違反に起因する不法行為責任（民法７０９条）を負う。
（被告Ｃ及び同Ｄの主張）
原告の主張につき否認する。
ア　平成９年６月ころまでの時点において，被告Ａには，暴力癖等の問題行動は一切なく，また，被告Ｃ及び同Ｄにおいて，原告が主張するような被告Ａの粗暴性を直接目撃したこともなければ，本件中学等から注意を受けたこともなかった。仮に，被告Ａが原告に暴行を加えたことがあったとしても，そのことを予見することは不可能であった。
また，被告Ａは，現在，勤め先から受ける給料の一部を毎月被告Ｃ及び同Ｄに渡す等の思いやりのある人間に育っていることからも，被告Ｃ及び同Ｄが，被告Ａに対し，監督義務（民法８２０条）を果たしていたことは明らかである。イ　当該暴行と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間に因果関係が認められない以上，仮に被告Ｃ及び同Ｄが監督義務を果たしていなかったとしても，当該義務違反と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間には因果関係がない。ウ　従って，被告Ｃ及び同Ｄは，原告に対し，監督義務違反による損害賠償責任（民法７０９条）はない。
(4)　争点(4)（本件中学の安全配慮義務違反の有無，及び，当該義務違反と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間の相当因果関係の有無）について
（原告の主張）
ア　被告Ａは，本件中学第１学年から第２学年の１学期において既に，些細なことで激高したり，校舎の窓ガラスを割ったり，他の生徒を殴って骨折させたり，本件担任に刃向かって暴力をふるったりする粗暴な生徒であった。被告Ａが粗暴な生徒であったことに加え，平成９年６月当時本件中学ではプロレスごっこが流行っており，また，帰りの会が，生徒が一日の授業が終了したことからくる開放感に浸っている状況下で開催されることからすれば，本件中学の教職員は，生徒同士がふざけ合って怪我をしたり，被告Ａが他の生徒へ何らかの加害行為を及ぼすことがあるかもしれないことを予見できた。イ(ア)　本件担任は，帰りの会の前の時間においては，生徒の動静，特に被告Ａの動静に注意し，日頃から生徒を着席させる等して待機させたり，被告Ａが粗暴な行為にでないように適切に指導等すべき義務があった。しかし，本件担任は，日頃から被告Ａが問題とされるべき行為をしても，形式的な口頭での注意をするだけで，結果的にそのような行為を容認していた。
(イ)　また，本件担任は，平成９年６月１８日ないし１９日ころ，被告Ａから原告に暴行が加えられた際，被告Ａを制止する等適切に対処すべきであったところ，その現場に居合わせながら，その暴行の発生を阻止しなかったものである。ウ　さらに，上記のような被告Ａの日頃の粗暴性からすれば，学校管理者である本件校長は，個々の教師に対し，被告Ａの粗暴性を発現させないようにし，また，生徒の安全を守るための対策を講じることを周知徹底させる義務があったのに，かかる義務を怠った。
エ　以上からすると，被告行田市の公権力の行使にあたる公務員である本件校長及び本件担任に安全配慮義務懈怠の過失があり，その結果本件事故が発生し，原告が障害を負うに至ったのであるから，被告行田市は国家賠償法１条１項に基づく責任を負う。
オ　被告埼玉県の責任


被告埼玉県は，国家賠償法３条にあるところの，本件中学の「費用を負担する者」にあたるので，被告行田市とともに国家賠償法上の責任を負う。
（被告行田市の主張）
原告の主張につき否認する。
ア　本件担任は，仮に被告Ａが原告に暴行を加えたことがあったとしても，その場面に居合わせなかったのであり，その事態を具体的に予見することは不可能であった。
イ　本件校長においても，被告Ａが原告に暴行を加えることを具体的に予見することは不可能であった。
ウ　被告Ａの暴行と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間に因果関係が認められない以上，仮に本件担任及び本件校長が安全配慮義務を果たしていなかったとしても，当該義務違反と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間には因果関係がない。
エ　従って，被告行田市は，原告に対し，安全配慮義務違反の過失による損害賠償責任（国家賠償法１条）はない。
（被告埼玉県の主張）
被告埼玉県が，本件中学の「費用を負担する者」（国家賠償法３条）に該当することは認めるが，その余の原告の主張事実については否認する。ア　平成９年６月当時，原告と被告Ａとの間には特段のトラブルがなかったのであるから，本件中学において，被告Ａが原告に対し暴行をすることを予見することは不可能であった。
イ　少なくとも，被告Ａは，本件中学第２学年の１学期までは，原告が主張するような粗暴な行為に出たことはなく，他の生徒に暴行をするような危険な生徒ではなかったのであるから，本件中学において，被告Ａが原告に対し暴行をすることを予見することは不可能であった。
ウ　仮に被告Ａが原告に対し暴行を加えたことがあったとしても，本件担任は，被告Ａが原告に対し暴行を加えたという現場に居合わせなかったものであり，事前にこのような暴行の発生を予見させるような状況がない中では，本件担任に何らの過失もなかった。
エ　被告Ａの暴行と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間に因果関係が認められない以上，仮に本件担任及び本件校長が安全配慮義務を果たしていなかったとしても，当該義務違反と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との間には因果関係がない。
オ　従って，被告埼玉県は，原告に対し，国家賠償法３条に基づく損害賠償責任はない。
(5)　争点(5)（原告に生じた損害の範囲及び額）について
（原告の主張）
ア　積極損害　合計金１５０４万７１７４円（原告が被告Ａから暴行を受けた日から平成１１年１１月１８日までに生じた損害の一部請求）原告は，被告Ａに暴行を受けたことにより，その暴行を受けた日から平成１１年１１月１８日まで，少なくとも以下のとおり合計金１５０４万７１７４円の積極損害を被った。
(ア)　治療費　　　　　　１２万１２７４円
(イ)　入院付添費　　　　４９万８０００円
(ウ)　入院雑費　　　　　１０万７９００円
(エ)　入通院慰謝料　　１３２万円
(オ)　後遺症慰謝料　１３００万円
（原告には，腹部臓器の機能に著しい障害を残し，特に軽易な労務以外の労務に服することができない後遺障害別等級５級３号に該当する後遺障害が残存した。）
イ　逸失利益　金１億０４０６万４４１４円
障害等級５級の労働能力喪失割合７９パーセント，労働能力喪失期間を全稼働可能期間の４９年（〔６７歳－１６歳〕－〔１８歳－１６歳〕＝４９年），平成１２年の男子学歴計の平均年収５６９万６８００円を元にして計算したものである。
（年収５６９万６８００円）×０．７９（労働能力喪失割合）×２３．１２３（新ホフマン係数）＝１億０４０６万４４１４円
ウ　弁護士費用　１２００万円
本件と相当因果関係のある弁護士費用は１２００万円である。エ　よって，原告は，①被告Ａに対し，不法行為責任（民法７０９条）に基づき，②被告Ｃ及び同Ｄに対し，監督義務違反による不法行為責任（民法７０９条）に基づき，③被告行田市に対し，安全配慮義務違反の過失による国家賠償法１条の責任に基づき，④被告埼玉県に対し，国家賠償法３条の責任に基づき，それぞれ，治療費，入院付添費，入院雑費，入通院慰謝料及び後遺障害慰謝料１５０４万７１７４円（原告が被告Ａから暴行を受けた日から平成１１年１１月１８日までに生じた損害の一部請求），逸失利益１億０４０６万４４１４円及び弁護士費用１２００万円の合計１億３１１１万１５８８円及びこれに対する災害報告書（甲２２）において原告が被告Ａから暴行を受けた日として記載されている平成９年６月４日
から支払済みまで民法所
定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
原告主張の損害額及びその範囲については争う。
（上記主張以外の被告Ａ，同Ｃ及び同Ｄの主張）
仮に，被告Ａに原告に対する不法行為責任が認められるとしても，原告においても，被告Ａの机を蹴るなど，被告Ａの感情を高ぶらせる挑発行為が存したのであり，この挑発行為によって被告Ａの行為が惹起されたのであるから，損害額につき，大幅な過失相殺がなされるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所が認定した事実


前記前提事実に加え，証拠（甲９，甲１０，甲１１，甲１３，甲１４，甲２１，甲２２〔本件に関する災害報告書。ただし，このうち，原告の母親が書き入れて作成した部分を除く。〕，乙６，乙７，乙９，乙１０，乙１１，乙１３，乙１４，乙１５，乙１６，乙１９，乙２０，乙２１，原告本人，被告Ａ本人，被告Ｄ本人，証人本件担任，証人本件主任，証人Ｉ〔原告の母親〕，深谷赤十字病院のＨ医師に対する調査嘱託の結果，羽生病院のＪ医師に対する調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる（ただし，診療録等の頁等，特に重要と思われる証拠については，各認定事実の後に掲記した。また，原告に関する詳細な診療経過については，別紙「診療経過表」参照のこと。）。(1)ア　原告は，小学校５年生であった平成７年３月７日の夜ころから腹痛を感じていたが，嘔吐や下痢の症状が出たことから，同月９日羽生病院に入院した。同月１２日，羽生病院での試験開腹によって，原告は，穿孔性虫垂炎及び腹腔内膿瘍と診断され，虫垂切除術を施された（以下「本件虫垂炎手術」という。）（乙７・１４頁）。
イ　本件虫垂炎手術後である同年３月２０日における，原告のＣ反応性蛋白（以下「ＣＲＰ」という。）の検査結果数値は，３．８㎎／dlを示した（乙７・４５頁）。
ＣＲＰは炎症が発症すると血液中に増加する急性相反性物質のひとつで，病原微生物の侵入，循環障害などによる細胞や組織の傷害・壊死，手術や外傷，免疫反応傷害などで炎症が発症したとき血中に速やかにかつ鋭敏に増加するもので，その数値は赤沈と同じく疾患特異性は乏しいが，病気の活動性や重傷度をよく反映するとされており，ＣＲＰの検査結果の数値が１㎎／dl以上であると，細菌感染症が高頻度で起こるとされている。従って，ＣＲＰの検査結果数値からすると，原告の身体は細菌感染症が高頻度で起こる状態にあったと推測される。ウ　本件虫垂炎手術当時，原告には横隔膜下膿瘍が認められず，また，その手術後においても横隔膜下膿瘍を強く疑うような症状はなかった（羽生病院のＪ医師に対する調査嘱託の結果）。
エ(ア)　上記虫垂炎の原因については，原告及び同人の母親が，同級生の女子生徒に右下腹を蹴られたことが原因であると主張したので，原告の当時のクラス担任であったＫは，原告の母親から入院の報告を受けた翌日ころ，その女子生徒ら関係者らを調査したが，女子生徒が原告を蹴ったという事実を確認することはできなかった。
(イ)　その後，原告が中学２年生になった平成９年になって，上記Ｋ教諭と，原告の小学校６年生当時のクラス担任であったＬを交えて，その女子生徒やその両親らと原告及び原告の両親らとの間で話し合いが持たれたが，その場においても，女子生徒が原告を平成７年において蹴った事実は確認することができず，結局，今後，この問題は持ち出さないという旨の念書を双方で取り交わして，決着した。
(2)ア　原告は，本件中学２年４組在学中の平成９年６月２３日，右肩と右脇腹の痛みがひどく眠れなかったため，翌２４日，Ｍ整形外科を受診した。原告は，「２，３日前，学校から帰ってきてから徐々に右肩の痛みが発症しだした。翌日から右脇が痛くなった。それら痛みは部分的なものでズキンとするような痛みであった。」旨訴えたので，右肩につき２枚のＸ線写真が撮影されたが，特段の異常は発見されなかった（乙１０・２頁）。イ　それにもかかわらず，その後も痛みが治まらないため，原告は，６月２５日以降毎日のようにＮ内科医院に通院するようになった。同医院のＯ医師は，肝臓周辺の感染，特に膿瘍の疑いがあると診断し，原告を７月８日深谷赤十字病院に紹介した（乙９・８頁）。ウ　原告は，７月８日，深谷赤十字病院の小児外科を受診し，そのまま同院に入院（以下「本件第１入院」という。本件第１入院は，７月８日から同月２５日の間までであった。）した。
エ　７月９日及び同月１０日に深谷赤十字病院のＰ医師あるいはＨ医師から，原告の母親に対し，原告の状態につき説明が行われた。それによると，「９割方，横隔膜下膿瘍である疑いが強いが，なぜ膿瘍が出来たのかその原因はわからない。」ということであった。医師達は，「原告が転ぶなどして腹部をどこかにぶつけたりしたことはないか。」と原告の母親に尋ねたが，この時点では，「これより１か月以上も前に剣道部の部室で遊んでいた際，他人が振り回す竹刀を避けようとして椅子から落ちて頭を打って気を失った。」ということ以外，特段思い当たることはなかった（乙１２・２８ないし２９頁）。
また，この時点で，原告は，自分の腹部付近に痣等の外傷があることを認識してはいなかったし，深谷赤十字病院の診療記録上も，原告の腹部につき痣等の外傷がある旨の記載はない。
オ(ア)　７月９日に，本件主任が原告を見舞った際，本件主任は，原告の状態につき，外傷性横隔膜下膿瘍という疑いがあることを深谷赤十字病院の医師から知らされたので，原告に対し，「何か腹部をぶつけたことにつき思い当たる節はないか。」と尋ねた。この問いかけに対し，原告は，「平成８年の１２月ころにバスケットボール部の部活動の際に，腹部にバスケットボールが当たった。」ことや，「平成９年の春ころに剣道部の部室にいた際にこけて気絶した。」ことは話したが，この時点では，被告Ａに関係する話は一切しなかった。(イ)　その話を受けて，本件担任及び本件主任は，バスケットボール部員や剣道部員に事情を聞くなどして事実関係の調査を行った。その結果，バスケットボールや剣道をしている最中において，原告が腹部を強打するような事情は何らなかったことが判明した。
カ(ア)　７月１４日，原告は，ＣＴスキャン等の検査の結果，右腹部横隔膜下膿瘍と診断され，さらに肝血腫あるいは肝腫瘍等肝機能障害の疑いが認められた（乙１２・２３頁）。
(イ)ａ　膿瘍とは，器官又は限定された間隙における膿の集まりで，通常は細菌感染によって起こるものである。そのうち，横隔膜下膿瘍とは，横隔膜より下で横行結腸より上にあると任意に定義されている横隔膜下腔に生じる膿瘍である。


横隔膜下膿瘍の大半は，手術，限局性の疾患又は外傷後の直接汚染から生じるが，虫垂炎等の遠隔の汚染部位から腹腔を通って感染が広がることによって起こることもある。
ｂ　横隔膜下膿瘍の臨床症状としては，発熱がほとんど常に発症することが認められ，それだけが唯一の症状であることもあるが，食欲不振や体重減少もよく見られる。また，空咳，胸痛，呼吸困難，肩痛が生じることもある。腹部に関する患者の最も一般的な訴えは痛みであり，しばしば限局性の圧痛を伴うものである。
ｃ　治療方法としては，超音波ないしＣＴ誘導下経皮的ドレナージによる排膿，外科的ドレナージによる排膿並びに補助的に抗生物質の投与がある。キ　７月１４日以降，原告には保存的に経過観察が開始され，その結果が良好であったため，同月２５日退院となった。
ク　本件担任は，７月９日以降，１学期の終了式までの間に，あるいは，２学期以降，原告が学校に復帰するようになってから，クラスにおいて，帰りの会の際，生徒達に対し，「原告が暴行を受けて入院するに至ったことにつき，誰か何か思い当たる節がないか。」といったことを尋ねたが，生徒達からは，何も情報が寄せられることはなかった。
(3)ア　平成９年７月３１日，原告は，深谷赤十字病院の外来を受診したところ，右首，右肩及び右腹部に痛みを訴え，３９度ないし４０度くらいの熱を発したため，ＣＴスキャンを行ったところ，横隔膜下膿瘍が再発したことが判明したため，そのまま入院（以下「本件第２入院」という。本件第２入院は，７月３１日から８月３０日の間までであった。）した。
イ　入院中は，抗生剤により膿瘍を抑制する治療が主に行われ，その後の経過観察の結果，膿瘍が本件第２入院当初よりも小さくなってきて，肝機能の方の改善もみられたため，８月３０日に退院した（乙１３・１６頁，４０頁）。(4)ア　本件第２入院の最中である８月１７日ころ，原告母は，知人であるＱから，電話で，「原告を蹴ったのは被告Ａしかいないと本件中学で子供たちがみんな話をしている。」旨の噂を聞いた。
そこで，原告の両親が，原告に対し，８月１７日，原告に学校で何があったのかを問いただしたところ，詳細については明らかにしなかったものの，原告は，学校でいじめに遭っていた旨を両親に話し，翌１８日，原告の両親はその旨を深谷赤十字病院のＰ医師に伝えた。
さらに原告の母親は，原告本人から詳しい話を聞き出すことができなかったものの，８月１７日，本件主任に電話をして，「詳しくはわからないが，原告が被告Ａに蹴られたというふうに言っている。」旨の報告をした。イ　平成９年８月２６日，深谷赤十字病院のＰ医師が，原告，原告の母親，本件担任，本件主任に対し，問診を行った際，本件担任や本件主任とのやり取りの中で，原告は，「入院する１か月くらい前の６月初めころに，帰りの会がはじまる前に，教室で，友達とふざけていて右脇腹に足があたった。その相手方とは被告Ａである。その当時はそれほど痛くなかったので，先生には話さなかった。」と答えた。
ウ　そこで，同月２８日，本件担任及び本件主任が，夏休み中ではあるが，部活動のため本件中学に来ていた被告Ａから２回に分けて話を聞いた。最初は，本件担任が一人で被告Ａと相対し，２０分ないし３０分間に亘って，原告が，本件第１入院の原因として被告Ａによる暴行を挙げていることを告げたうえで，その真偽につき質問したところ，被告Ａは，「６月の初めころ，原告とけんかをして体当たりをしたことがある。膝が当たったかどうかはよくわからない。」と答えた。
さらに，本件主任が加わって，再度，真偽について確認をしたところ，被告Ａは，その場においても，本件担任に述べたことと同様の答えをした。エ　なお，本件担任は，上記平成９年８月２６日及び８月２８日の，原告や被告Ａを含め，当時のやり取りの内容につき，個人的に手帳に簡単なメモを取ったが，その手帳自体は既に処分してしまったものの，コピーは手元に残していたので，本件訴訟において，陳述書を作成するに当たっては，それを参照した。(5)ア　平成９年１２月２４日付で，本件校長は，「原告が，平成９年６月４日午後３時（５時限目終了後），教室内で同じクラスの友人とふざけあっていたところ，友人の振り上げた足が被災生徒の右脇腹にあたってしまった。」という旨の災害報告書（以下「本件災害報告書」という。）を作成した（実際に記載をしたのは，本件校長ではなく，当時の本件中学の養護教員であり，また，証拠として提出されている本件災害報告書の写し〔甲２２〕には，原告の母親が，もともと記載されている文章を棒線で消したり，枠外等に別途書き込みをした跡がある。）。イ　本件災害報告書を作成する際，災害があった日付については，原告及び被告Ａの双方が共に，明確な日時を記憶していなかったうえ，本件担任をはじめ目撃者が一人もいなかったため，「被告Ａから暴行を受けたのは，春の遠足よりも後のことで，かつ，家庭訪問の期間が始まる前のことである。」とか，「帰りの会の前に暴行を受けたが，帰りの会のときには，本件担任が出席して帰りの会を行った。」という原告の記憶を手掛かりに，当時の本件担任の勤務状況と照らし合わせるなどし，消去法によって，日時を確定していったものである。ウ　暴行の態様についても，原告の記憶及び供述を手掛かりとして，「ふざけあっていて足があたった。」旨が記載された。
エ　本件災害報告書については，被告行田市の学校教育課から本件中学に対し，「『外部からの衝撃が原因での疾病』という文言を加えるように書き直しを願う。」旨が要請されたことから，最終的にはその要請に沿って，本件災害報告書が作成された。
(6)　原告は，本件第２入院以降，外来で横隔膜下膿瘍の経過観察治療を続けていたが，授業中気分が悪くなり早退することが多かったり，外来においても入院を勧められるときがあるなど，状態が常に芳しいわけではなかった。そのような折り，原告は，脂肪肝と診断されて，平成１０年４月１３日から同月２４日まで深谷赤十字病院に入院した（乙１４）。


(7)　原告は，平成１０年５月１３日ころから，再び体調不良となったため，同月２６日，深谷赤十字病院で抗生剤を内服処方して様子を見たが，発熱を繰り返すなどの症状を呈したため，平成１０年６月４日から同月１６日まで深谷赤十字病院に入院した（乙１５・２頁）。
(8)　平成１１年６月１６日から平成１２年２月２０日の間に，行田市教育委員会の担当者と深谷赤十字病院のＰ医師との間で面談が持たれた。この際，同医師は，原告の当時の現状として，「細菌が一つでも残っていると膿瘍が再発することがあるので，今度炎症を起こすことがあれば，原告の希望を聞いたうえで，膿瘍を手術によって除去する方法が良いかもしれない。」ということを提案するとともに，平成９年７月に原告が初めて横隔膜下膿瘍と診断されたことにつき，「最初の原因は外傷性以外は考えられない。」と述べる一方で，「完全に証明することはできないので，はっきりとは言えない。」と説明した（甲１５〔行田市教育委員会担当官と深谷赤十字病院医師との面談記録〕）。(9)　原告は，平成１２年２月１０日ころより，再び腹部が痛み出したため，平成１２年２月２０日から同年３月１８日まで，横隔膜下膿瘍の治療のため深谷赤十字病院に入院し，その入院中である３月３日に，切開ドレナージの手術を受けた（乙１６・４３頁）。
しかしながら，そのような施術によっても，結局，病巣の状態は明確に判明せず，平成１３年３月３０日ころのＣＴ検査においては，肝機能障害の原因であった膿瘍の消失が認められたものの，肝機能障害だけは残る状態となった（甲１７〔平成１３年３月３０日における原告代理人らと深谷赤十字病院Ｈ医師との面談記録〕）。
(10)ア　深谷赤十字病院のＨ医師は，平成１４年６月ころ，当裁判所からの調査嘱託に応じて，「原告の肝機能障害の発生機序が外傷による肝挫傷が原因と思われること。」，「平成７年３月ころの本件虫垂炎手術による影響によって，平成９年６月なし７月ころにおいて横隔膜下膿瘍が発生する可能性は否定できないが，一般的とはいえないこと。」，「平成７年３月ころ原告が煩っていた虫垂炎が汎発性腹膜炎を併発したものであれば本件虫垂炎手術後，横隔膜下膿瘍が発生することも有り得ること。」を回答した。
イ　また，羽生病院のＪ医師は，平成１４年６月ころ，当裁判所からの調査嘱託に応じて，「本件虫垂炎手術からかなりの時間が経過していることからすると，虫垂炎の既往が，原告の平成９年６月ないし７月ころに発生した横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害に影響している可能性は低い。」旨回答した。２　争点(1)（被告Ａによる原告に対する暴行の存否）に対する判断(1)ア　以上の認定事実によれば，原告が加害者として被告Ａの名前を初めて出したのが，加害行為があったと思料される日から少なくとも１か月ほど経過した後のことではあるものの，本件担任や本件主任のみならず，深谷赤十字病院の医師といった全くの部外者の前でも被告Ａの名前を口にしていること，被告Ａも，本件担任及び本件主任からの質問を受け，多少の動揺があったものの，明確に原告への暴行を否定しないで，身体的な接触があったという点ではこれを認めていたこと，本件担任及び本件主任は，何回か原告及び被告Ａと個別に話し合いの機会を持っていたが，その機会において，両者はともに，身体の接触があったという根本的な部分についてはその話を変遷させることがなかったのであり，これらの事実を総合すれ
ば，平成９年６月こ
ろ，本件中学内において，被告Ａが，原告に対し，本件担任がその場に居合わせない状況下で，その右脇腹付近になんらかの身体的接触（以下「本件身体的接触」という。）を加えたことが認められる。
イ　もっとも，原告は被告Ａから加害行為を受けた時期について，当初からそれを特定することができない程度の記憶しか持ち合わせておらず，本件災害報告書作成過程で本件身体的接触の日時が６月４日とされたのも，実際その日を原告ないし被告Ａ，あるいは学校関係者等の誰かが明確に覚えていたからではなく，８月半ば以降に本件身体的接触の話が原告の口から明るみになったところで，遡って消去法により日を特定していく過程で便宜上決定されたものに過ぎないこと，被告Ａから原告に対し本件身体的接触が行われた際，近くに他の生徒がいたと思われるにもかかわらず目撃していた者が一切出現していないこと，６月ころに本件身体的接触があってから１か月ないし２か月ほど経過した後に突然思い出されたように原告
から被告Ａによる本件


身体的接触の話がなされたこと，しかもその本件身体的接触の内容として原告が「ふざけていたときに足があたった。」程度のものである旨や「当初は痛みがなかったので先生にも言ってないし，病院に行こうとも思わなかった。」旨を述べていること等の事実を総合すれば，被告Ａによる原告への本件身体的接触は，原告の記憶に鮮明に残るほどの強度なものではなかったものと推認できる。(2)ア　これに対し，被告Ａは，「原告に対し暴行を加えたこともなく，そのことを本件担任及び本件主任に対し認めたこともない。」旨主張し，被告Ａの本人尋問中には，「原告に対し暴行を加えた記憶は一切なかったものの，平成９年８月２８日に突然，本件担任及び本件主任から呼び出され，（被告Ａが）原告に暴行を加えた犯人であることを前提としたような誘導的かつ抽象的な質問が繰り返される中，パニック状態に陥って，答えに窮し，ほとんど返事をしない状況で，『（身体の接触が）あったのかなぁ。』との意見を発したことを持って，この発言を拡大解釈されて，犯人と決めつけられた。」との供述部分が認められる。しかしながら，仮に本件担任及び本件主任が被告Ａを原告に暴行を加えた犯人であるとのある種の決めつけのもとに，たとえ誘導的な質問を行ったとしても，「身体の接触があったのかなぁ。」という旨の肯定とも否定ともどちらとも採ることができない発言のみで，本件担任及び本件主任の両者が，被告Ａが原告への身体的接触を認めたと判断したというのは不自然であり，また，被告Ａが供述する上記発言を最大限に拡大解釈したとしても，その発言から，通常，被告Ａが原告に対する身体的接触を認めたと判断することは有り得ず，本件担任及び本件主任が，被告Ａが主張する上記発言からそのような判断をしたとは思われない。イ　また，被告Ａは，本人尋問中で，「本件担任及び本件主任の質問内容が，たとえば『原告に６月のあたまころ膝蹴りをしたのか。』といった程度に具体的であれば明確に否定できたのに，質問が抽象的すぎて，パニック状態に陥ったままでは明確に否定することが不可能であった。」とも供述する。しかしながら，その質問が被告Ａよりも通常優位な立場にあると思われる教師から発せられたものであるうえに，その質問内容が抽象的であり，かつ，被告Ａが未成年なうえに，極度に動揺した状態に陥っていたとしても，被告Ａは，原告が入院したという話を聞かされたうえで，本件担任及び本件主任の２人からその旨の話がなされ，かつ，その件につき心当たりがないかと尋ねられていることは正確に理解していたのであり，中学校２年生の年齢であれば，通常，その事の重大性及びその場で明確に関与を否定をしなければ，その結果自分自身が暴行の犯人と疑われる可能性が決定的に高まることは容易に理解できたものであると考えられる。さらに，被告Ａが主張するように，本件身体的接触があったとされる当時，被告Ａ
は原告に全く興味がな
く，ほとんど話すらしたことがなく，身体的な接触もなかったと思われるような関係であったのであれば，上記のような質問の際の客観的な状況及び被告Ａの主観的な状況を踏まえていたとしても，被告Ａが，本件担任及び本件主任から質問された際に，その場で明確に原告との身体的な接触の有無につき回答することは，決して不可能なことではなかったということができる。
ウ　さらに，上記認定事実のとおり，本件担任は，曖昧な記憶のみに基づいて被告Ａの平成９年８月２８日当時の言動内容を証言しているわけではなく，その当時書き記していたメモのコピーをもとに記憶を辿って陳述書を作成したり証言をしているのであるから，その証言内容は，より信用性の高いものであるといえる。エ　従って，以上を総合すれば，この点に関する被告Ａの供述は，俄に措信することができず，よって，本件身体的接触が存在せず，それは原告によって作出された虚偽の話であるという旨の被告Ａの主張を採用することはできない。(3)　一方，原告は，被告Ａからの暴行が，本件担任や他のクラスメイトが多数見ているなかで行われた旨主張し，かつ，この主張に沿う供述を原告本人尋問において行っている。
しかしながら，前記認定のとおり，本件身体的接触後である平成９年８月２８日に，本件担任が本件第２入院中である原告を深谷赤十字病院に見舞った際の同病院の医師が同席するもとでの会話の内容からすれば，本件担任は，明らかに暴行現場に居合わせなかったものであるし，本件身体的接触後，本件担任が，原告の名前をクラスの皆の前で挙げて，本件身体的接触について誰か知っている者がいないか尋ねた際，また，本件訴訟を通じて，原告及び被告Ａのクラスメイトの中で，原告が被告Ａから暴行を受けた現場を目撃したという者が誰一人として現れなかったことや，原告が主張するような被告Ａの原告に対する暴行の具体的な状況は，原告自身から本件訴訟が提起される以前において全く明らかにされてこなかったこと
等を総合して考えれば
，上記原告の供述を措信することはできず，従って，原告が主張するような態様及び状況下で原告と被告Ａとの身体的接触が起こったと認めることはできない。３　争点(2)（本件身体的接触と原告の横隔膜下膿瘍並びに肝機能障害との相当因果関係の有無）に対する判断
(1)ア　深谷赤十字病院の医師が，原告の横隔膜下膿瘍の原因を外傷性のものとするとの前提において，当初，その原因ではないかと原告が示唆していた平成８年１２月ころにバスケットボールが腹部に当たったこと，及び，平成９年の春ころに剣道部の部室でひっくり返ったときに腹部を打ったかもしれないという出来事については，本件中学による調査の結果横隔膜下膿瘍を引き起こす要因が認められない態様であったことが判明したこと，原告の担当医師の一人である深谷赤十字病院のＨ医師が，原告の肝機能障害の主原因が横隔膜下膿瘍であり，横隔膜下膿瘍の発生原因は，横隔膜下に膿瘍だけでなく血腫もみられたことから，交通事故にあった程度の強い衝撃が外部から加えられたことにより，内出血を起こしたことにあり，一
方，横隔膜下膿瘍と
虫垂炎手術との関係については，原告が虫垂炎の手術を受けたのが平成７年３月であることから，そのような数年前の手術の影響で横隔膜下膿瘍を起こしたことを完全に否定することまではできないものの，可能性としては低いと考えていること，本件虫垂炎手術に係わった羽生病院のＪ医師もＨ医師と同様の考えを抱いていること，原告が，被告Ａから，平成９年６月ころ，その右脇腹付近に本件身体的接触を加えられたことは既に認定したとおりである。


判決　平成１４年２月２１日　神戸地方裁判所　平成１２年（ワ）第１６４７号
管理委託料等請求事件
主文
１　被告は、原告に対し,６１７７万４４７７円及び内金５７７３万３２００円に対する平成１３年１２月１１日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は,１項に限り,仮に執行することができる。
事実
第１　当事者の求める裁判
１　請求の趣旨
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告は委託を受けてマンションの管理運営及び環境維持等を行うことを主たる業務とする株式会社,被告は兵庫県高砂市ａ町ｂｃ番地ｄ所在のマンション「高砂アーバンコンフォート」（以下「本件マンション」という。）の区分所有者を構成員とする管理組合である。
(2)　原告（受託者）と被告（委託者）とは,平成元年８月１８日,本件マンションにつき管理委託契約を締結した。
(3)　同管理委託契約に基づく委託料（月額,消費税別）は,原被告の協議により次のとおり変更された。
元年９月～２年８月　1,820,000(円)　７年９月～同８年８月　2,031,000２年９月～３年８月　1,871,500　　　８年９月～同９年８月　1,638,000３年９月～４年８月　1,945,000　　　９年９月～同年１２月　1,456,000４年９月～６年８月　1,965,000　　　１０年１月以降　　　　1,896,000６年９月～７年８月　1,975,000　　（いずれも年号の平成を省略）(4)　被告は,平成１１年７月分以降の管理委託料を支払わず,同１３年１１月分までの滞納額（消費税込み）及び遅延損害金（各月の未払金に対する平成13年12月10日までの商事法定利率による）の累積額は,別紙「未収金・遅延損害金計算書」記載のとおりであり,その総額は以下のとおりである。未払金（平成11年７月分～同13年11月分）　　　　　57,733,200円遅延損害金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　4,041,277円(5)　よって,原告は被告に対し,原被告間の管理委託契約に基づき,   ６１７７万４４７７円及び内金５７７３万３２００円に対する平成１３年１２月１１日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)は認める。
(2)　同(2)のうち,管理委託契約締結日が平成元年８月１８日であることを否認し（契約締結日は平成１０年４月２０日である。）,その余は認める。(3)　同(3)のうち,平成７年９月分以降につき否認し（平成７年９月分以降は暫定的額として合意したものである。）,その余は認める。(4)　同(4)のうち,被告が管理委託料を支払っていないことを認める。
３　抗弁
(1)　同時履行
被告は,別紙クレーム一覧表（以下「クレーム一覧表」という。）記載の債務が履行されるまで,管理委託料の支払を拒絶する。
(2)　管理委託料に関する合意
原被告は,平成１０年１０月１５日,次のことを条件として暫定的に１０期（平成１０年９月１日から同１１年８月３１日まで）の管理委託料を１か月１９９万０８００円支払うことを合意した。しかし,被告が次に記載する条件アを履行しないので,管理委託料を１か月１９９万０８００円支払う合意は解消され,１１期以降の管理委託料は協議の上決定することになったが,未だ決定されていないから被告には支払義務はない。
ア　原告は過去の管理業績の不備（クレーム一覧表の被告主張欄記載）を順次整備する。
イ　今後,原告の月間の業務で不履行の場合は持ち越さず,もし持ち越したときは,達成するまで被告は管理委託料の支払を留保する。
(3)　相殺
ア　原告は被告の基本財産（とりわけクレーム一覧表の１，２記載の各書類）を紛失し,被告組合員に精神的打撃を与え,これは念書（乙２）の差入れにより慰謝されるものではなく,慰謝料は６０００万円（組合員一人当たり１５万円相当）を下らない。
イ　被告は,平成１３年７月１７日の弁論準備期日において,同慰謝料請求権をもって,本訴請求権と対当額において相殺する旨の意思表示をした。
４　抗弁に対する認否
抗弁をいずれも否認する。
(1)　そもそも,原告主張のクレームは管理委託業務と何らの関係がなく,被告が同クレームを理由に管理委託料の支払を拒絶することはできない。仮に,抗弁が認められるとしても,原告は可能な限り履行しており,原告に条件の不履行はない（クレーム一覧表の原告主張欄記載）。
(2)　平成１０年１０月１５日の合意内容は次のとおりであって,管理委託料の支払に条件は付されていない。
ア　被告は,本期４月ころより日常の業務が順当に対処していることを認め,未払いの管理委託料を支払い清算する。
イ　管理委託料は,過去の日常業務の不備等を考慮して約定の管理料の８０％とする。
ウ　過去の管理業務の不備については順次整備する。
(3)　個々の組合員に精神的損害があったとしても,管理組合である原告に請求する根拠はない。
理由
１　請求原因(1)は当事者間に争いがない。


２　同(2)のうち,原被告間に本件契約が締結された事実は当事者間に争いがなく,    契約締結時期については,証拠（甲６,乙４０,   証人甲）によれば,本件マンションは平成元年に建設され,本件マンションに入居した区分所有者と原告との間に順次管理委託契約が締結されこと,管理組合（被告）が結成された平成元年８月１８日に,被告と原告との間に前記管理委託契約の内容と同じ管理委託契約が締結されたことが認められる。
３　同(3)のうちの平成７年９月分までの管理委託料,同(4)中,被告が平成１１年７月分以降の管理委託料の支払をしていないことは当事者間に争いがない。４　証拠（甲１,６～９,乙２,   ４１，証人甲,被告代表者）によれば,次の事実が認められる。
(1)　原告は,管理業務契約書（甲１）の管理業務仕様書に明示されている業務（管理費等の徴収・諸費用の支払及びその報告,被告の理事会や総会の運営協力,施設のメンテナンスや修繕の折衝等,共用部分の諸設備の保守点検,清掃等）を行ってきた。
(2)　乙は,平成６年に本件マンションを購入し,同７年１１月に被告の理事長に就任し,別紙クレーム一覧表の２１番を除く原告欄の各クレーム（以下「本件クレーム」という。）を原告に申し入れるようになった。なお,クレーム一覧表２１番は乙の専有部分での漏水に関するもので,同１１年１月ころに申し入れがあったものである。
(3)　被告は,本件クレームを理由に管理委託料の支払を拒むようになり,原被告は,度々協議して暫定的に支払額を定め,別紙「管理委託料入金状況」のとおり,暫時入金が行われてきた。
(4)　クレーム一覧表１,２番に関し,原告は,   建築確認及び許可の書類が紛失していたため,紛失の陳謝と,後日に同書類に起因する紛糾の場合は原告の責任と負担で処理解決する旨の平成８年５月２７日付け念書（乙２）を差し入れた。なお,建築確認に関する書面がないことにより,現実に被告に不都合が生じたことはない。
(5)　平成１０年１０月１５日,原告（担当者甲外３名）と被告（乙外４名）との間で,管理委託料について協議がなされた。同協議について,被告作成の第九期第１２回理事会議事録には,次のとおり記載されている。「第９期の管理委託料については,９月～１２月の４ヶ月分は１８２万円の６０％払の残金は,双方が２０％の負担で折り合った,１月～８月は今期の４月頃より業務が順当に対処している事を認め,管理組合算定額を了解しているので,未だ,厳密にすれば不満が残るが先のことを考え決着を付けた。(中略）第十期の管理委託料については,管理委託契約の業務使用内容の範囲が詳らかでなく,業界の一般業務から考えて見解の相違もあり算定までに協議することにして,差し当たって管理組合が試算算定額（月額1,990,800円　消費税込み）で支払うことにした。尚,過去の管理業績の不備は順次整備する事と,今後月間の業務が不履行の場合は持ち越さず達成するまで,管理委託料の支払を留保する事を条件とした。」
これに対し,原告は同年１２月２日付け書面で,同議事録記載の条件が明示されたことはない旨を被告に通知した。
(6)　平成１０年１１月８日に開催予定の被告の第９期定期総会議案書の第十期収支予算案には「管理委託料は,前々期より管理会社と審議中につき算定額ではありません,収支予算編成のため,管理組合の算定額で計上したことを,ご承知おき下さい。」との注意書があり,同総会議事録には,同予算案どおり承認されたこと,管理委託料につき前項の理事会議事録記載のとおり報告がなされたことが記載されている。なお,第１０期は平成１０年９月１日～同１１年８月３１日である。(7)　原被告間で平成１１年１１月７日付管理委託契約書の調印がなされ,同契約書には管理委託料が月額１８９万６０００円（消費税９万４８００円別）と記載されている。なお,すでに,同９年１１月９日開催された被告定期総会において,同管理委託契約書（ただし,管理委託料部分が白紙のもの）のとおりの修正が可決されている。また,管理委託料月額１８９万６０００円は,乙を中心した被告理事らが世間一般の管理料等を参考に算定し,原告に呈示した金額である。
５　同時履行（抗弁(1)）について
被告は,本件クレームの不履行が管理委託契約の債務不履行にあたると主張しながら,本件クレームが管理委託仕様書の管理業務のどれに当たるのかを全く説明しない。そもそも,本件クレームの大部分が委託された管理業務には含まれず,クレーム一覧表の１８，１９，２２がわずかに管理業務に含まれると考えられるものの,被告の主張自体から原告に債務不履行があったとまで認めることは困難である。
また,被告代表者は,本人尋問において,   平成１０年１０月当時には原告の業務が順調に推移していたことを認め,その後については,「細かいことを言いますと切りがありません。」と述べるにとどまり,原告の業務につき債務不履行があったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって,被告に債務不履行がない以上,抗弁(1)は理由がない。
６　管理委託料に関する合意（抗弁(2)）について
なるほど,第九期第１２回理事会議事録（甲７）の記載,第９期定期総会議案書の第十期収支予算案の注意書き（乙４１）によれば,被告主張の合意がなされたかのごとく考えられる。しかしながら,理事会議事録は被告が一方的に作成するものであること,原告が同議事録の記載につき直ちに書面で異議を唱えていることは前記認定のとおりである。また,本件クレームの大部分が原告の業務内容に含まれないこと,しかも,原告がどれだけのことをすれば本件クレームの履行というのか必ずしも明確にはなっていないこと（ことに,クレーム一覧表１,２は原告以外の者の責任追及までを原告に求めており,原告のみで対処できるようなことではない。）,原告は管理業務を履行しており,同業務に経費が生じることは明らかであ
ること等からすると,原告が本
件クレームの履行を管理委託料支払の条件とすることに応じることは通常考えにくいことである。
以上によれば,被告主張のような合意があったとは認められず,抗弁(2)も理由がない。
７　相殺（抗弁(3)）について
原告がクレーム一覧表の１，２記載の各書類を紛失し,念書（乙２）を差し入れたことは前記認定のとおりである。しかしながら,同書類の紛失によって,被告が現実に何らか不都合を被って損害を受けた事実はなく,また,将来,   損害を受ける可能性も定かではない。


平成一四年三月一二日宣告
平成一二年合（わ）第三五四号、同第四〇七号　殺人未遂，殺人事件
主　　　　　　　文
被告人を死刑に処する。
理　　　　　　　由
（被告人及び被害者らの身上・経歴並びに犯行に至る経緯）一　被告人及び被害者らの身上・経歴、被告人と被害者らの関係１　被告人（本件当時四七歳）は、千葉県君津郡ａ村で、曾祖父の代から続く漁師の家に五人兄弟の長男として出生し、中学校卒業後、漁師として働くようになった。被告人は、当初は、父親の漁船の乗組員として、地元である千葉県富津市付近の海で操業していたが、自分で船を所有するようになると、回遊するスズキを狙い、夏に川崎や羽田沖で密漁を繰り返すようになり、昭和六一年一月、同年一一月には漁業調整規則違反で罰金刑に処せられている。
２　被害者Ａ（本件当時五一歳）は、千葉県富津市で出生し、中学校卒業後、漁師として働くようになり、本件当時は「第七Ｚ丸」（以下「Ｚ丸」という。）などを所有して漁をしていた。
３　被害者Ｂ（本件当時二八歳）は、青森県むつ市で出生し、中学校卒業後、大工や漁師として働いていたが、平成二年ころ、青森県内を訪れたＡと知り合い、平成七年ころから、Ａの漁船の乗組員として働くようになった。４　被害者Ｃ（本件当時五〇歳）は、千葉県君津郡で出生し、高校卒業後、人材派遣会社を経営するなどし、平成一一年初旬ころからは、同県君津市内で魚屋を営むようになった。Ｃは、平成六年ころ、Ａと知り合い、本件当時は、右魚屋で販売する魚介類を入手するために、Ａの操船する漁船に乗せてもらうなどしていた。５　被告人は、平成二年ころ、操船中に、双方の漁船の網が絡まる事故が起こったのをきっかけにＡと知り合い、その後、スズキの刺し網漁について、被告人がＡに指導するようにもなり、Ａと親しく付き合うようになった。また、被告人は、Ａを介してＢと知り合い、被告人がＡと飲酒する際などにＢが同席することもあったが、親しい付き合いはなく、また、Ｃとはほとんど付き合いがなかった。６　なお、被告人は、右罰金刑を受けた後、東京都の漁業許可を有する者から名義を借り、自分の船で川崎や羽田沖での漁を続けていたが、そのうちの一人で、東京都大田区内で船舶修理業等を営み、自らも小型船を所有していたＤと親しく交際していた。
二　被告人のＡに対する借金
被告人は、Ａと知り合ったころから、金に困ると、Ａから数万円ないし数十万円単位で金を借りては、分割払いで返済することを繰り返していたが、平成九年ころ、被告人が売却した船をその買主が転売した際、仲介をした被告人の弟が売却代金のうち一五〇万円を使い込んでしまったことから、被告人が他から金を調達して被害を弁償するということがあり、これをきっかけに、被告人は、同年九月一一日ころ、Ａから、現金二〇〇万円を借り受けた。また、被告人には未払いの漁具代金があったところ、平成一〇年八月二八日ころ、その売主からＡに債権が譲渡され、被告人がＡから一〇〇万円を借用したという形が取られた。また、被告人は、従前から、知人らと酒食するための資金などとして、消費者金融や個人から多額の借金をしていたところ、消費者金融等への当座の返済に充てるため、不漁であった年の年末に支給される漁業共済金が、平成一一年末に四〇〇万円支給されるだろうと当て込んで、年末には返済するという約束で、Ａから、同年一〇月及び一一月に、それぞれ現金二〇〇万円ずつ合計四〇〇万円を借り入れた。しかし、年末になって、漁業共済金の一部として一九〇万円しか交付されないこととなり、しかも共済掛金、燃料代、漁業協同組合からの借入金等が差し引かれたため、現実には約五〇万円しか被告人の口座に振り込まれず、被告人の目論見は大きく狂ってしまった。
そこで、被告人は、Ａに対し、同年末に予定していた返済は不可能であるとともに、翌年一月には一〇〇万円の返済が可能であると説明したところ、Ａは、被告人に対し、それまでの貸金合計七〇〇万円から翌年一月に返済予定の一〇〇万円を差し引いて、合計六〇〇万円の無利息の貸金とし、この六〇〇万円の借用証書を作成するとともに、保証人二人を付けるように求めてきた。被告人もこれに同意し、平成一二年一月八日ころ、二名の保証人を付した六〇〇万円の借用証書を作成するとともに、同月一一日、Ａに約束の一〇〇万円を支払うなどし、以後、被告人は、六〇〇万円の残債務につき、毎月二〇万円ずつＡに元本を返済していけばよいこととなった。
そして、被告人は、同年一月から同年六月にかけて、Ａに対し、二〇万円を五回支払い、右借金の残額が五〇〇万円となったところ、Ａから、従前の借用証書を額面五〇〇万円のものに書き換える旨の提案があり、同年七月一四日ころ、被告人、Ａ及び保証人の一人が集まった。その際、第三者を金主とすれば、被告人が遅滞なく借金を返済するものと考えたＡから金主を装うように要請を受けていたＣがこの場に加わり、あたかも被告人への貸金の金主であるかのように振る舞っていた。


この日は、もう一人の保証人が来なかったことなどから、借用証書は作成されなかったが、その席上、被告人は、Ａから、念書と書いた紙を見せられながら、「今度、支払が遅れたら、ここに名前を書いてもらわなきゃいけねーぞ。」と言われ、その場でのＡとＣとの会話とあいまって、それが、借金を返済できなかった場合には被告人所有の船を差し出す旨の念書であることが分かった。被告人は、Ａに船を取られてしまえば、借金を返すどころか暮らしていくこともできなくなると考え、Ａに対し、「なんてひどいことをいう奴だ。」という気持ちがこみ上げてきたが、Ａの気分を害するのを恐れて、反論することができなかった。同月一八日ころ、被告人と二人の保証人がＡ宅に赴き、同所で額面五〇〇万円の借用証書を作成したが、その際、Ａは、再度、被告人に対し、「今度遅れればこれを書けよ。」と言いながら、念書と書いた紙をひらひらと振って見せた。被告人は、その紙が、一四日ころと同様、借金が返せなかった場合には、被告人所有の船を差し出すという内容の念書であると理解し、「船を取られたら借金は返せない。生活もできなくなる。Ａは本当に船を取るつもりなのか。」と気が動転し、当時、Ａら数名の個人や漁業協同組合、信用金庫、消費者金融十数社等に対して合計約二八〇〇万円以上の債務を負担しており、毎月、債務の返済だけで一〇〇万円以上必要な状況であり、被告人に新たに融資する金融機関や個人の当てなどなかったにもかかわらず、その場で、Ａに対し、「八月二日に二〇〇万円払うよ。羽田の方で借りっから。あとの三〇〇万は農協で九月に借りっから。」と話し、さらに、Ａから「大丈夫だろうな。」と聞かれたのに対しても、「大丈夫です。」と返答した。
三　殺害の決意とその準備
被告人は、このように、Ａに対し、同年八月二日に二〇〇万円を返済すると約束したものの、実際にはその当てが全くなかったため、その日に返済ができなければ、船を差し出す旨の念書を書かされ、Ａに船を取られてしまうのではないか、Ａに船を取られたらどうしようなどと思い悩むようになった。そして、日が経つにつれ、この不安が強まり、やがて「船を取られるわけにはいかない。Ａが死んでしまえば念書を書いたり、船を取られることもない。」という考えが浮かぶようになり、さらには、Ａを殺してしまえばいいと思案するようになった。そしてついに、同年七月二二日ころには、「Ａさんを殺せば船を取られることはない。」と、Ａの殺害を決意するに至った。
そして、被告人は、Ａ殺害を思案するのと同時に、その時期や方法等にも考えをめぐらせていたが、海上であれば第三者に犯行を目撃される可能性がなく、特に夜間行われるスズキの刺し網漁の際であれば更に目撃される可能性がないと判断し、Ａがスズキの刺し網漁で東京の海域に行っているときにＡの船に乗り込んで殺害することにした。また、Ａの船にはＢが乗組員として同乗しているが、Ａを殺害した後、その発覚を防ぐため、Ｂをも殺害することを決意するとともに、漁網を入れたり揚げたりする作業の間には、ＡとＢが別々に行動することから、この際に一人ずつ刃物で刺し殺して海に投げ出そうと、具体的な殺害方法も決めた。そして、同月二四日ころ、被告人は、交際相手であるＥ宅で、同女に対し、Ａ及びＢの殺害を計画していることを伝え、その際、Ｅから、「日本では、完全犯罪は絶対に無理なんだよ。Ｂ君もやるの、可哀相だん。」などと言われても、Ａ及びＢ殺害の意思を変えることはなかった。
被告人は、同月二五日ころ、漁具倉庫で網の手入れをするために切り出しナイフの刃を研いでいた際、「このナイフは先も尖っているし、切れ味もいいから、これを使ってＡさん達を殺そう。」と考え、犯行に使う凶器を定めた。また、被告人は、羽田沖で漁をしているＡの漁船に乗り込む方法についても、自分の船を操船してＡの漁船に乗り込むのではＡに不自然に思われることから、第三者が操船する船でＡの漁船に近づいて乗り込むこととし、さらに、Ａに怪しまれないように海上でＡの漁船に乗り込むためには、羽田で用事があったので帰りは乗せていってくれとＡに依頼するのが自然であり、そのためには羽田の近くに船を持っている人に頼んで、Ａの漁船まで乗せていってもらうしかないと考えた。そこで、被告人は、同月二六日、Ｄに会い、Ａからの借金が返済できなければ所有船を差し出す旨の念書を書けと言われているという話をした上で、Ｄ所有の船に被告人を乗せ、Ａの漁船に近づき、被告人がＡの漁船に乗り込んでいる間、近くで待っていてくれるよう依頼し、Ｄもこれを承諾した。
翌二七日、被告人は、正午ころ、テレビの天気予報で、同日夜の天気が漁に出るにあたって支障のないことを確認し、Ａが出漁するのであれば、これまでの計画を実行に移そうと考え、午後三時過ぎころ、何気ない風を装ってＡの自宅に電話をかけて、Ａから、同人が同日夜出漁して川崎沖付近で漁をすることを聞き出した。そこで、被告人は、計画通り、同日夜Ａらの殺害を決行することとし、午後八時ころに多摩川河口付近に来ているであろう「Ｚ丸」に乗り込む旨伝え、Ａもこれを了承した。そして、被告人は、Ａら殺害時に返り血を浴びることを予想して着替えを持って自宅を出、漁具倉庫から前記切り出しナイフと長靴を取り出し、右着替えとともに車に乗せて、午後四時一五分ころ、東京へ向かった。そして、被告人は、Ｄに電話をかけ、前日の依頼のとおり、同日夜に船を出して欲しいと再度依頼し、Ｄもこれに応じ、午後七時三〇分ころ、被告人は、Ｄが操船する小型船「Ｙ」で、多摩川を下って東京湾へ向かった。一方、Ａは、午後六時半前ころ、Ｂ及びＡの漁を手伝って安く魚を仕入れようとの考えから自ら希望して同行することとなったＣと共に「Ｚ丸」に乗り込んで出航した。
四　犯行直前の状況


被告人らの乗った船が多摩川河口に近づいたころ、被告人は、多摩川河口の川崎側に船の作業灯を発見し、Ｄに指示して小型船「Ｙ」（長さ約六・五メートル、幅約二・一五メートル）を右船舶に近づけさせ、同船が「Ｚ丸」（長さ約一二・四メートル、幅約三・一五メートル）であることを確認した。そして、さらに同船に近づいてすれ違った際、同船にＡ、ＢのほかにＣも乗船していることが分かった。被告人は、Ａ及びＢの殺害は決意していたものの、予想外のＣが乗船していたことから、一瞬犯行を躊躇したが、Ａへの借金の返済期日が迫っており、この機会を逃すと、今度はいつＡが漁に出るか分からず、返済期日までに殺害できないかもしれないと考えたため、ここに、Ａ及びＢを予定どおり殺害するとともに、Ａらの殺害が発覚しないように、Ｃをも殺害することを決意した。そしてその方法としても、漁網を揚げる際であれば、三名がそれぞれ異なった場所で作業することから、二人を殺害する場合と同様、その際、一人ずつ順次殺害することとした。そして、被告人は、同日午後八時ころ、前記切り出しナイフをズボンのポケットに隠し持って、小型船「Ｙ」から「Ｚ丸」に乗り移った。被告人が「Ｚ丸」に乗り移った際には、Ａらは漁網引き揚げ作業の途中であったが、既に漁網が半分以上揚がっていたため、被告人は、この漁網を完全に揚げるまでに三人を一人ずつ殺害することは困難と考え、殺害は次回網を揚げる際に行おうと考えた。そして、Ａから、次に網を入れる場所について助言を求められるや、被告人は、羽田空港の岸壁の側であれば、他に船や人がおらず、犯行を目撃される心配がないと考え、Ａに「羽田の方行ってんべ。」と言い、Ａは、その助言に従って羽田空港付近に「Ｚ丸」を移動し、漁網を海中に入れ、まもなく、漁網を揚げる作業を開始した。その時、Ａは船尾で操船し、Ｂは船首左舷側で漁網を揚げる作業を行い、Ｃは船中央付近の作業灯下付近で網から魚をはずす作業を行い、被告人はＣの作業を手伝う風を装い、三名殺害の機会をうかがっていた。
（罪となるべき事実）
被告人は、平成一二年七月二七日午後九時前ころ、東京都大田区ｂ丁目ｃ番東京国際空港南端付近海上を航行中の漁船「Ｚ丸」の甲板上において、第一　Ａ（当時五一歳）が同船船尾で船外機をのぞき込むような仕草をしていることに気づき、Ａ殺害の好機であると判断し、Ｃに「小便してくる。」と声をかけて船尾に向かい、前記切り出しナイフ（刃体の長さ約八センチメートル）を取り出し、被告人に背中を向けていたＡに声をかけて、同人が振り返らないことを確認すると、殺意をもって、同人に対し、背後から、右手に持っていた前記切り出しナイフを同人の頸部に突き刺し、さらに、「あんすんだよ。」と言いながら被告人の方に向き直ったＡの胸部、背部等を突き刺すなどし、同人を海中に転落させ、よって、そのころ、同所付近において、同人を胸背部刺創による左右肺損傷により死亡させて殺害した。
第二　続いて、船首付近で網上げ作業をしていたＢをＣより前に殺害すると、作業の中断をＣが不審に思い、犯行が発覚するおそれがあったため、ＣをＢの前に殺害することを決意し、船尾からＣ（当時五〇歳）に対して「Ｃさん、Ｃさん。ちょっと来て。」などと声をかけて、Ｃを船尾に呼び、「Ａさんがエンジンの調子が悪いから見てくれって。」と言い、さらに、左舷側の船外機の左側を指さしながら、「そこから火が出ているか見てくれ。」と言い、これに従って、船尾左舷側に行き、両手で手すりを持ち、顔を海上に乗り出してエンジンをのぞき込み、被告人に背中を向ける格好となったＣに対し、殺意をもって、背後から、前記切り出しナイフで、同人の頭部を数回切り付け、背部等を数回切り付け、突き刺すなどしたが、同人が船首方向に逃れたため、同人に全治約四八日間を要する頭部切創、背部切創、同刺切創等の傷害を負わせたにとどまり、殺害の目的を遂げなかった。第三　船首方向へ逃れたＣは、放置しておいても絶命するだろうと考え、続いて、計画通り、Ｂ（当時二八歳）を殺害すべく、同人に対して「おーい、Ｂ、Ｂ。Ａさんが大変だ。」と叫んで船尾に呼び寄せ、「ちょっと舵をもっててくれ。」と言って、ブリッジの操縦席の所に立たせたＢに対し、殺意をもって、背後から、前記切り出しナイフで、同人の胸部、頸部等を突き刺し、さらに、Ｂが、被告人の攻撃から逃れようと、「Ｚ丸」の左舷に近づいてきた小型船「Ｙ」に乗り移ったのと相前後して「Ｚ丸」から小型船「Ｙ」に乗り移ろうとし、これを見たＢをして、小型船「Ｙ」から「Ｚ丸」に飛び移るのを余儀なくさせてその結果海中に転落させ、よって、そのころ、同所付近において、同人を溺死により死亡させて殺害した。
（証拠の標目）
省略
なお、本件第二のＣに対する実行行為の態様については、記憶の混同が考えにくい、Ｃの捜査段階の供述により認定した。
（法令の適用）
被告人の判示第一及び第三の各所為はいずれも刑法一九九条に、判示第二の所為は同法二〇三条、一九九条にそれぞれ該当するところ、各所定刑中判示第一及び判示第三の各罪についていずれも死刑を、判示第二の罪について有期懲役刑をそれぞれ選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから同法四六条一項本文、一〇条により、刑及び犯情の昀も重い判示第一の罪につき被告人を死刑に処し、他の刑を科さないものとし、訴訟費用は、刑事訴訟法一八一条一項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑判断のための事実認定の補足説明）