また，被告人ら，Ｈ及びＥの間で，被害者らが抵抗するなどした場合や，現金の引出しに成功した後，被害者らをどうするかについて話し合った形跡はうかがわれない。
そして，被告人ら，Ｈ及びＥは，周囲に人家が少なく，高齢の夫婦のみが住んでいる被害者方にねらいをつけ，事前に下見を繰り返して，同人方にかぎがかかっていないことなどを確認するなどし，被害者らを監禁する場所を探して見つけた上，綿密に謀議を重ねて上記のとおり強盗の実行方法や役割分担を詳細に決定するなど，周到に計画を練り上げたものであるから，計画のとおりに被害者方に侵入した被告人ら４人で高齢の被害者ら２人を刺身包丁で脅すなどすれば，被害者らは抵抗せず，本件犯行が成功する可能性が高いと考えて，被害者らが抵抗するなどの事態を想定していなかったとしても不思議ではない。現に，本件においては，女性被害者が悲鳴を上げるなどし，階下から男性被害者の声が聞こえたため，ほどなくＥ及び被告人Ａは犯行継続の意思を失って被害者方から逃げ出した上，同Ａは二度にわたり被害者方に戻って，まだ同人方に残っていたＨ及び同Ｂに対して逃げるように促し，Ｈもこれに応じていったんは逃げ出した。そして，Ｈは，現場から逃走する車内において，被告人Ａに対し，「なぜ逃げた。」と尋ねたのに対し，同被告人は，「自分より先に一人が逃げた。おじいちゃんとおばあちゃんが叫んでいて怖かった。」などと述べている。これらの事情は，被告人らにとって，被害者らが抵抗したことが予想外の事態であったことを裏付けるものである。
そうすると，被告人ら，Ｈ及びＥの間で，被害者らが抵抗するなどした場合や，現金の引出しに成功した後，被害者らを殺害する旨の明示又は黙示の共謀が成立していたと認めるには合理的な疑いがあるといわざるを得ない。これに対し，検察官は，被害者らの殺害に関する共謀が成立し，かつ，殺意があったとする根拠として，深夜に多数の危険な凶器を準備して被害者方に侵入したことや，犯行計画自体に身元発覚の危険があり，検挙等を免れたいという被害者らの殺害の動機があったことなどの事情を主張するが，これらの事情を総合しても，上記共謀が成立していた可能性があるというにとどまり，共謀があったと認定するには合理的な疑いがある。
(2)もっとも，被告人Ａは，捜査段階において，刃物を使った強盗の計画に参加する以上，被害者らに抵抗されたり，騒がれたり，警察に通報されそうになった場合には，自分たちが逮捕されないようにするため，被害者らを持っている刃物で刺し殺すこともあるだろうと思っていたし，自らも，そのような場合には，持っていた刃物で被害者らを殺害するつもりであった旨供述する。しかしながら，前記のとおり，悲鳴を上げた女性被害者や階下から声を出した男性被害者に対し，包丁を持っていることを告げるなどして，抵抗を止めるように脅迫することなく，被害者方に侵入した４名のうち３名が逃げ出していることからすると，被告人Ａらが被害者らに抵抗されたりする場合をあらかじめ想定していたかは甚だ疑問であり，被害者らが抵抗した場合には，同人らを殺害する旨の共謀が成立していたと認めるには，合理的な疑いがある。また，被告人Ａが，取調官から理詰めの質問を受け，ｄ事件で殺意があろうとなかろうと自分は死刑になる可能性が非常に高いと思っていた当時の心境と相まって，なげやりな気持ちから，その意に沿う供述をせざるを得ない状況に追い込まれた可能性を否定することはできない（第９回公判１０６ないし１１１項）。したがって，被告人Ａの上記供述の信用性は十分でないというべきであり，前記(1)の判断を左右するものではない。
２　現場共謀の成否
さらに，前記認定事実を踏まえると，被害者らに対して包丁を使用した実行犯は，被告人Ｂ，Ｈ及びＥのうちのだれであるかは特定できないものの，当該実行犯と犯行現場における共謀が成立しうるか検討する。
(1)まず，被告人Ａは，被害者らが包丁で刺される場面を目撃していない。また，被告人Ａは，男性被害者と向き合い，いすを互いにつかんで押し合っていた仲間（Ｈ）に対し，逃げろと声をかけたが，同人が凶器として何を持っていたかははっきりと分からなかったものであるし，男性被害者を殺害しなければ逃げられない状況ではなかったといえるから，同Ａが男性被害者を殺して逃げろという趣旨で声をかけたとは考え難い。
したがって，被告人Ａと実行犯との間で，犯行現場において被害者らの殺害に関する共謀が成立したとは認められない。
(2)次に，被告人Ｂは，被害者らが包丁で刺された際，同じ部屋にいたが，同被告人が被害者らを刺したと認めるに足りる証拠はなく，また，実行犯が被害者らを刺そうとしているとの状況を認識していたと認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，被告人Ｂと実行犯との間で，犯行現場において前記共謀が成立したとは認められない。
(3)昀後に，被告人Ｃは，被害者方に侵入していないから，実行犯との間で，犯行現場において前記共謀が成立したと認める余地はない。
３　結論
以上によれば，被告人らにつき，被害者らの殺害に関する共謀の成立及び殺意の存在を認めるには合理的な疑いがあるといわざるを得ないから，強盗殺人罪及び同未遂罪は成立せず，強盗致死傷罪が成立するにとどまる。したがって，上記共謀が成立し，かつ，殺意が存在する旨の検察官の主張は採用することができない。
第５　強盗の共同正犯の成否（被告人Ｃにつき。争点②）本件の計画を実現するに当たっては，被告人ら，Ｈ及びＥが被害者方に行き，被害者らを監禁場所まで運搬するために，被告人Ｂが犯行に加わってその所有する自動車を使用することが重要であったといえる。被告人Ｂは，同Ｃが計画に参加しなければ自分も計画に参加しないと言っていたのであるから，いったんは共謀から離脱した同Ｃがそのまま計画に参加しなければ，本件犯行は実行されなかった可能性が高かったといえる。それにもかかわらず，被告人Ｃは，結局本件犯行に加わって，同Ｂが共謀から離脱するのを引き止め，本件犯行の実行に大きく寄与した。また，被告人Ｃは，本件の計画の全容を把握した上でこれに参加し，同Ｃ自身も，山中で被害者らを同Ｂの自動車に乗せ替えるため，被害者方付近から山中までこれを運転するなどの重要な役割を分担することになっていた。そのため，被告人Ｃは，本件当時，他の共犯者らとともに被害者方付近に赴いて同Ｂの自動車内で待機するなどしていたものである。被告人Ｃがその役割を実行できなかったのは，結果として，被害者らを連れ出す前に計画が失敗に終わったからであるにすぎない。さらに，本件により得られる利益は，被告人Ｃにも外の被告人ら，Ｈ及びＥと平等に分配するものとされていた。


これらの事実によれば，被告人Ｃに強盗致死傷罪の共同正犯が成立することは明らかであり，強盗の幇助犯にとどまるとはいえない。
したがって，被告人Ｃは強盗の共同正犯ではなく，強盗の幇助犯の限度で責任を負うにとどまる旨の同Ｃの弁護人の主張は採用することができない。第６　被告人Ｃは被害者らの死傷の結果について責任を負うか否か（争点③）被告人Ｃの弁護人は，同Ｃは被害者らの死傷の結果について過失がないから責任を負わない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，被告人Ｃは，他の共犯者らとの間で，強盗について共謀した上，他の共犯者がその強盗の機会に被害者らを殺傷した以上，同Ｃは，たとえ被害者らの死傷の結果について過失がなかったとしても，強盗致死傷罪の共同正犯の責任を負うものと解すべきである。
したがって，被告人Ｃの弁護人の上記主張は採用することができない。第７　包丁の携帯に関する共謀の成否及び故意の有無について（被告人Ｃにつき。争点④）
前記のとおり信用することができる被告人Ｃの捜査段階の供述や関係各証拠によれば，同Ｃは，他の共犯者らとともに，被害者らを刺身包丁で脅すなどして強盗を実行する旨の謀議に加わったものであり，また，Ｈらが入手した包丁を見て，これを強盗に使うと考えて怖くなり，いったんは強盗の共謀から離脱したものの，その後，再度強盗の共謀に加わったことが認められる。
これらの事実によれば，被告人Ｃにつき，包丁の携帯に関する共謀の成立及び故意の存在が認められるから，銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪が成立する。これに対し，包丁を強盗に使うとは思わなかった旨の被告人Ｃの公判供述が信用できないことは前記のとおりであり，これに基づいて上記共謀の成立を否定する同Ｃの弁護人の主張は，その前提を欠き，理由がないから，採用することができない。
第８　結語
以上の次第で，被告人らに対し，判示のとおり，それぞれ住居侵入罪，強盗致死罪，強盗致傷罪，銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪が成立すると認定した。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，①被告人Ａが，共犯者１名と共謀の上，いわゆるホテトル嬢から金銭及びキャッシュカードを強取しようと企て，被告人Ａにおいて，ホテルの部屋に呼び出した被害者からキャッシュカード２枚を強取し，その際，ペティナイフで同女の左側胸部及び頸部等を十数回突き刺すなどして同女を殺害したという強盗殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反（大阪事件），②被告人３名及び共犯者２名が共謀の上，被害者らから金銭及びキャッシュカード等を強取しようと企て，深夜，包丁３本等を携帯して被害者方に侵入した上，女性被害者の顔面等を木製棒及び手拳で多数回殴打するなどの暴行を加え，金品の強奪はできなかったものの，その際，被告人Ｂ及び共犯者らのうちのだれかが包丁で，男性被害者の左腰部を突き刺して同人を死亡に至らしめ，女性被害者の胸部及び腹部を突き刺すなどして同女に全治まで３４日間を要する傷害を負わせたという住居侵入，強盗致死傷及び銃砲刀剣類所持等取締法違反（ｄ事件）の各事案である。
２　被告人Ａの大阪事件（前記①）に関する情状
被告人Ａは，所持金を借金返済や遊興費等に使い果たすなどして生活費等に困り，共犯者に対し，貸付金の返済を求めたところ，共犯者から大阪府内で強盗をすることに誘われたことから，強盗をすれば共犯者から貸付金の返済を受けられるし，生活費等が得られると考えて，共犯者と共謀の上，強盗を実行した上，逃走する際，被害者が声を出したことから，本件の発覚を免れるため，同女の殺害を決意し，本件犯行に及んだ。その犯行動機は，利欲的かつ自己中心的で，余りにも短絡的であり，酌量の余地はない。
被告人Ａは東京都内から，共犯者は大分県内から大阪府内に赴いて合流し，当初は路上強盗を企てたが，実行できなかったため，いわゆるホテトル嬢をホテルの部屋に呼び出して現金及びキャッシュカードを奪うことにし，強盗の実行方法や逃走の際に被害者を殺害することなどについて謀議を遂げた。また，被告人Ａらは，あらかじめペティナイフやクラフトテープ等を準備して持参した。このように，本件は計画的で，強固な犯意に基づく犯行である。
そして，被告人Ａは，計画どおり，ホテルの部屋にホテトル嬢の被害者を呼び出し，シャワーを浴びていた同女にいきなりペティナイフを突き付けて脅迫し，同女を浴室から連れ出してベッドの上に座らせ，ペティナイフを突き付けながら金銭を要求し，クラフトテープで同女の両手首及び両足首を縛り，口をふさいだ上，キャッシュカード２枚を奪って，同女から同カードの暗証番号を聞き出した。さらに，被告人Ａは，被害者に騒がれないように，その口にタオルを押し込んだ上，逃走しようとしたが，その際，同女が声を出したことから，ペティナイフで，抵抗できない同女の左側胸部等を力を込めて十数回，ペティナイフの刃が根本から曲がるほど突き刺すなどして同女を殺害した。このように，犯行態様は，冷酷，非情で，極めて執よう，残虐かつ凶悪である。被害者は，何ら落ち度がないのに，突然無防備の状態で被告人Ａに襲われ，命ごいをしたにもかかわらず，身動きの取れない状態でもがきながら合計１７か所もの刺切創を受け，命を絶たれたものである。なすすべもなく，残酷にもペティナイフで繰り返し突き刺されるなどして殺害された被害者の肉体的・精神的苦痛や恐怖感は想像を絶するものがあり，３５歳の若さでその生涯を閉じることを余儀なくされた同女の無念の気持ちは察するに余りある。
また，被害者の夫は，変わり果てた同女の遺体と対面して，精神的に大きな衝撃を受けたものであり，突然昀愛の妻を奪われた悲しみや怒りは強く，被告人Ａらを絶対に許せないなどと述べて，同Ａに対する極刑を求めている。それにもかかわらず，被告人Ａは，被害者の遺族に対し，何ら慰謝の措置をとっていない。加えて，被告人Ａは，本件犯行後，ドアの取っ手等に付着した指紋をふき取るなどして逃走し，奪ったキャッシュカードで預金を引き出そうとして失敗し，同カードを共犯者に渡した上，ペティナイフを投棄して罪証隠滅を図るなど，冷静に振る舞っていたものであり，犯行後の情状も芳しくない。


他方，被告人Ａとしては，共謀の内容とは異なり，被害者を殺害せずにホテルの客室から立ち去ろうとしていたところ，被害者が声を出したことから狼狽し，結果として殺害方法が残虐になってしまった一面があることは否定できない。３　被告人３名に共通のｄ事件（前記②）に関する情状被告人３名は，いずれも生活費等に困っていたところ，他の共犯者らから強盗に誘われて，金銭欲しさなどからこれを承諾し，本件犯行に及んだ。その犯行動機は，利欲的かつ自己中心的で，余りにも短絡的であり，酌量の余地はない。被告人らは，資産家で強盗しやすい家として，被告人Ｃ及び共犯者Ｈが面識のあった，高齢の被害者らが２人だけで暮らしていた被害者方に目をつけた。そして，深夜，同人方に侵入し，刺身包丁等で被害者らを脅すなどして現金及びキャッシュカードを奪い，被害者らを連れ出して監禁し，その間に金融機関で現金を引き出す旨の謀議を遂げた上，他の共犯者らとともに，被害者方やその付近，現金を引き出す金融機関の下見を重ね，被害者らを監禁する場所の見当もつけていた。また，被告人らは，包丁等の凶器，懐中電灯，被害者らを縛ったりするためのロープ及びビニールテープ，指紋が付かないようにするための手袋，顔を見られないようにするための目出し帽等を準備し，綿密な話合いを繰り返した末，強盗の実行方法や役割分担等について詳細に決定した。このように，本件は，周到に計画された組織的な犯行である。そして，深夜，刃体の長さ約２１．２センチメートルの包丁３本等を携帯して被害者方に押し入り，目を覚まして悲鳴を上げた女性被害者に対し，同女の頭部や顔面等を木製棒や素手で多数回殴打するなどの暴行を加え，その際，被告人Ｂ及び共犯者らのうちのだれかが包丁で，同女の胸部等を数回突き刺し，また，同女を助けようとした男性被害者の左腰部を１回突き刺して，同人を死亡に至らしめ，同女に重傷を負わせた。このように，犯行態様は，極めて危険かつ悪質である。被害者らは，深夜，のどかな地域にある自宅で寝ていたところ，その安全であるはずの自宅に押し入ってきた４名もの強盗犯人らに突然襲われ，何ら落ち度がないのに，包丁で突き刺されるなどしたことにより，男性被害者は死亡し，また，女性被害者も幸い一命を取り留めたものの，全治まで３４日間を要する重傷を負ったものであり，その刺傷の部位等に照らし，死亡の危険性も十分にあったといえる。被害者らは，その際，極度の恐怖を感じたであろうし，その肉体的・精神的苦痛は極めて大きかったと考えられる。
男性被害者は，中国において終戦を迎えた後，帰国するまでの間に中国人に助けられたことに感謝の念を抱き続け，その恩返しの気持ちから，昭和６０年ころ以降，多くの中国人留学生の留学をあっせんしたり，アルバイト等の世話をするなどの面倒をみるようになり，「中国人留学生の父」と呼ばれるほど信望が厚く，中国の日本語学校の名誉校長を務めるなど，日中友好親善に尽力していた。男性被害者は，犯人の一人である中国人のＨが留学する際にその身元保証人になったり，同人や，同じく中国人留学生であった被告人Ｃに被害者方で草刈りのアルバイトをさせるなどの面倒もみていた。男性被害者は，本件がなければ，孫の成長を見守り，中国人留学生の世話を生きがいとしつつ，平穏で充実した余生を送ることができたはずである。ところが，自ら面倒をみた被告人Ｃ及びＨを含む犯行グループによって本件の凶行に遭い，妻である女性被害者を助けようとして刃に倒れ，命を奪われるに至ったものであり，理不尽この上なく，その無念の気持ちや悔しさは察するに余りある。女性被害者は，男性被害者の妻として，男性被害者の中国にかける思いをくみ取って，中国人留学生の世話に協力していたものであり，また，本件がなければ，男性被害者と同様，幸せな余生を送ることができたはずである。ところが，女性被害者は，理不尽にも本件の凶行に遭い，本件から３年が経過した現在でも精神的な後遺症が深刻であることがうかがわれる。女性被害者は，昭和２５年以来長年連れ添った昀愛の夫を失った悲しみや怒りも強く，犯人らの中には被害者らが愛情をかけて世話をした者らが含まれていると聞いて，ただでさえ犯人が憎くてたまらないのに，憎さが増すばかりであり，絶対に許すことはできず，犯人らの目の玉をくり抜いて切り刻んで殺してやりたいなどと述べるように，その被害感情は極めて厳しく，被告人３名の極刑を求めている。
また，男性被害者の遺族も，突然の凶行により男性被害者を失って，精神的に大きな衝撃を受けたものであり，その悲しみや怒りが強い上，本件をきっかけに，順調であった生活が一変するほどの大きな影響を受けている。遺族も，犯人が憎く，絶対に許すことはできないなどと述べるように，その被害感情は極めて厳しく，やはり被告人３名の極刑を求めている。
それにもかかわらず，被告人３名は，いずれも，女性被害者や男性被害者の遺族に対し，何ら慰謝の措置をとるに至っていない。
さらに，本件犯行は，地域住民に恐怖感を与えたばかりでなく，広く社会一般にも大きな衝撃を与え，また，中国人留学生等の在日外国人が生活しづらくなるなどの好ましくない影響を及ぼしていることがうかがわれ，その社会的影響の大きさも無視できない。
４　被告人Ｃの個別情状及び量刑
(1)被告人Ｃは，アルバイトをしておらず，生活が苦しかった上，家賃及び授業料の支払や借金の返済に困っていたため，まとまった金銭を手に入れたいなどと考え，本件に加わった。
被告人Ｃは，いったんは強盗の共謀から離脱したものの，同Ｂが，同Ｃが計画に参加しなければ自分も計画に参加しないと言ったことから，他の共犯者らから計画に参加するように促されて本件に加わったことにより，同Ｂが共謀から離脱するのを引き止めたものであり，同Ｂの自動車が必要な本件犯行の実行に大きく寄与した。また，被告人Ｃは，中国語と韓国語を話せることから，他の中国人共犯者らと韓国人である同Ｂの話を通訳して円滑な意思の疎通を図り，謀議の成立にも重要な役割を果たした。
そして，被告人Ｃは，被害者方やその付近の下見をする際に道案内をし，被害者らを監禁する場所を探しに行った。また，被告人Ｃは，本件当時，山中で被害者らを同Ｂの自動車に乗せ替えるため，被害者方付近から山中までこれを運転するなどの役割を実行すべく，被害者方付近で待機していた。


さらに，被告人Ｃは，被害者らの殺害に関する共謀の成立こそ認められないものの，実行犯らが深夜に包丁を携帯して被害者方に押し入り，被害者らの不意をついて強盗をすることなどを認識していた。したがって，被告人Ｃは，場合によってはアルバイト等で世話になっていた被害者らに重篤な傷害を負わせる危険性のある犯行態様で強盗をすることを認識していたといえるが，それにもかかわらず，あえて本件に加わったことにより，その危険性が現実化し，男性被害者を死亡に至らしめ，女性被害者に重傷を負わせたものである。被告人Ｃは，被害者らに対し，いわば恩を仇で返したものというほかなく，厳しい非難を免れない。加えて，被告人Ｃは，自分が犯人であると疑われないようにするため，男性被害者の葬儀等に出席し，遺族の神経を逆なでした。また，被告人Ｃは，共犯者の逃走資金を用立てた。
さらにまた，被告人Ｃは，包丁を強盗に使うとは思わなかったなどと不自然，不合理な供述を繰り返し，不誠実な態度をとっていたことからすると，本件を真摯に反省しているとは認められないし，そのような態度により，遺族の更なる怒りを買っている。
以上によれば，被告人Ｃの刑事責任は極めて重いというべきである。(2)他方，被告人Ｃは，被害者方に侵入しておらず，被害者らの監禁等にも加わらないことになっていたことなどから，関与の態様は，他の共犯者らに比べてやや従属的である。また，被告人Ｃは，住居侵入と強盗への関与自体は認めて一応反省の態度を示し，被害者らに対して申し訳ないなどと述べて謝罪の気持ちを表すとともに，拘置所内において経を上げるなどして男性被害者の冥福を祈っている。さらに，被告人Ｃには日本において占有離脱物横領の前歴があるのみで，これまで前科はない。そして，被告人Ｃの姉が情状証人として出廷して，同Ｃのために証言した。このように，被告人Ｃのために酌むべき事情も認められる。(3)そこで，以上の諸事情を総合考慮し，被告人Ｃに対しては，酌量減軽をした上，主文の刑に処するのが相当である。
５　被告人Ｂの個別情状及び量刑
(1)被告人Ｂは，生活に余裕がなかった上，学費が必要であったところ，強盗により金銭を手に入れれば，学費のためにアルバイトをする必要がなくなるなどと考えて，本件に加わった。
被告人Ｂは，犯行グループ内で唯一自動車を所有していたものであり，同Ｂが本件に加わらなければ，自動車が必要な本件犯行は実行されなかったといえるから，本件に不可欠の役割を果たしたものである。
そして，被告人Ｂは，自己の自動車で被害者方やその付近等の下見を重ね，共犯者らが犯行に必要な道具を調達する際にも自動車を運転して同行し，また，被害者らを監禁する場所を探しに行った。さらに，被告人Ｂは，被害者らを連れ出す際に同Ｂの自動車のほかに被害者の自動車も使うことを提案して，これが計画に取り入れられた上，いったんは共謀から離脱していた同Ｃを同Ｂの自動車の運転手役として本件に巻き込んだ。そして，被告人Ｂは，本件当日，自動車で共犯者らを被害者方付近に連れていった。その上，被告人Ｂは，女性被害者をロープ等で縛って連れ出し，自動車で被害者らを監禁する場所に連れていき，さらに，現金を引き出すために共犯者を金融機関に連れていくという役割を実行するため，包丁等を携帯して被害者方に侵入し，女性被害者の顔面等を素手で多数回殴打するなどの暴行を加えた。
また，被告人Ｂは，被害者らの殺害に関する共謀の成立こそ認められないものの，自らを含む実行犯らが深夜に包丁３本を抜き身で携帯して被害者方に押し入り，被害者らの不意をついて強盗をすることなどを認識していた。したがって，被告人Ｂは，場合によっては被害者らに重篤な傷害を負わせる危険性のある犯行態様で強盗をすることを認識していたといえるが，それにもかかわらず，あえて本件に加わったことにより，その危険性が現実化し，男性被害者を死亡に至らしめ，女性被害者に重傷を負わせたものである。
加えて，被告人Ｂは，公判廷において，本件当時，包丁を携帯していなかったなどと不自然，不合理な供述を繰り返し，不誠実な態度をとっていたことからすると，本件を真摯に反省しているとは認められないし，そのような態度により，遺族の更なる怒りを買っている。
以上によれば，被告人Ｂの刑事責任は極めて重いというべきである。(2)他方，被告人Ｂは，本件への関与自体は認めて一応反省の態度を示し，被害者らに対して申し訳ないなどと述べて謝罪の気持ちを表すとともに，拘置所内において経を上げるなどして男性被害者の冥福を祈っている。また，被告人Ｂには，これまで日本において前科前歴がない。そして，被告人Ｂの父が情状証人として出廷して，同Ｂのために証言し，被害弁償をしたいと述べている。このように，被告人Ｂのために酌むべき事情も認められる。(3)しかしながら，被告人Ｂの刑事責任の重大性にかんがみると，同被告人に対しては酌量減軽をすべき事案とは認められない。
６　被告人Ａの個別情状及び量刑
(1)被告人Ａは，共犯者らから強盗に誘われ，生活費や遊興費が欲しかったことから，ｄ事件に加わった。
そして，被告人Ａは，東京都内から大分県内に赴き，被害者方やその付近等の下見をし，被害者らを監禁する場所を探しに行った。また，被告人Ａは，男性被害者をロープ等で縛って連れ出し，被害者らを監禁するという役割を実行するため，包丁等を携帯して被害者方に侵入し，Ｈが女性被害者の頭部等を木製棒で多数回殴打している際，同女の両足を押さえつけるなどした。


また，被告人Ａは，被害者らの殺害に関する共謀の成立こそ認められないものの，自らを含む実行犯らが深夜に包丁３本を抜き身で携帯して被害者方に押し入り，被害者らの不意をついて強盗をすることなどを認識していた。したがって，被告人Ａは，場合によっては被害者らに重篤な傷害を負わせる危険性のある犯行態様で強盗をすることを認識していたといえるが，それにもかかわらず，あえて本件に加わったことにより，その危険性が現実化し，男性被害者を死亡に至らしめ，女性被害者に重傷を負わせたものである。しかも，被告人Ａは，大阪事件で強盗殺人という極めて重大な犯罪を犯したにもかかわらず，そのわずか３週間余り後に，人の生命・身体に危険を及ぼしかねない犯行に加わったのであるから，その犯罪傾向は根深く，人命軽視の態度が顕著であるといわざるを得ない。加えて，被告人Ａは，共犯者とともに，本件犯行時に着用していた衣服等を廃棄するなどして罪証隠滅を図った。また，被告人Ａは，共犯者の逃走資金を用立てた。以上の事情と前記２及び３の事情を総合すると，被告人Ａの刑事責任は誠に重いというべきである。被告人Ａは，ｄ事件に関与したのみならず，大阪事件でも強盗殺人を実行したものであり，その刑事責任の重さは，ｄ事件のみに関与した同Ｂを上回ることは明らかであるから，同Ａに対して死刑を選択することも十分考慮しなければならない。
(2)他方，ｄ事件については，被害者らの殺害に関する共謀の成立及び殺意の存在が認められない。また，被告人Ａは，ｄ事件においては，被害者らに対して傷害を負わせるような暴行は加えていないし，女性被害者が悲鳴を上げるなどし，階下から男性被害者の声が聞こえたため，被害者方から逃げ出し，他の共犯者らにも逃げるように促したものであり，同Ａの本件に占める地位は，首謀者のＨ及びＥ並びに女性被害者に強度の暴行を加えるなどした同Ｂよりも劣るといわざるを得ない。さらに，被告人Ａは，捜査段階において，本件各犯行について詳細に供述し，その解明に寄与した上，被害者らに対して申し訳ないなどと述べて謝罪の気持ちを表し，公判廷においても，他の被告人ら及び共犯者らの客観的行為等について供述している。また，被告人Ａは，犯行時１９歳の少年であり，本件各犯行がその人格の未熟さに起因している面もあることは否定できず，矯正可能性がないとまではいいきれない。加えて，被告人Ａには，これまで日本において前科前歴がない。このように，被告人Ａのために酌むべき事情も認められる。(3)そこで，以上の諸事情を踏まえて，被告人Ａに対して死刑を選択すべきか否かについて検討する。
ア　前記２，３及び６(1)のとおり，本件各犯行の動機に酌量の余地はなく，特に大阪事件の犯行態様は冷酷で，極めて執ようかつ残虐であり，２名が死亡し，１名が重傷を負ったという本件各犯行の結果は極めて重大であって，被害者及び遺族の被害感情は極めて厳しく，社会的影響も大きい上，犯行後の情状も芳しくないことなどの諸事情を考慮すると，被告人Ａの刑事責任は極めて重大であって，その重さは，同Ｂの刑事責任を上回ることは明らかである。
しかしながら，死刑はしゅん厳な究極の刑罰であることにかんがみると，その適用は慎重に行われなければならず，罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合でなければ，死刑を選択することは相当でないというべきである。
イ　そこで，まず，一般予防の観点から検討すると，大阪事件は，昀初から強盗殺人を計画して，ほぼその計画どおりに実行したものであって，酌量の余地のない犯罪である。客のいるホテルの室内に入って行う業務は多々あるのであって，これらの業務に携わる人々に与えた不安感は計り知れない。
そして，ｄ事件は，近時，資産家をねらった集団的・組織的な住居侵入型の強盗事件が多発しており，これらの犯罪から社会を防衛する必要性が高まっていることは否定できない。しかも，被告人Ａは，大阪事件で強盗殺人を実行し，人を殺すことの重さを実体験したにもかかわらず，その忌まわしい体験を教訓として，そのような危険性のある場に自らを置かないように気を付けるべきであるのに，そのわずか３週間余り後に，大阪事件の共犯者を含む多人数で被害者方に侵入し，しかも危険な凶器である刺身包丁を抜き身で３本も携行するという，危険な犯行態様であることを認識しながら，ｄ事件に加わったものである。被告人Ａ自身は，強盗殺人ないし強盗殺人未遂の実行犯ではないとしても，その犯行態様の持つ危険性が現実化したものであるとの評価を免れない。
そうすると，わずか１か月足らずの間に，強盗殺人と強盗致死傷を連続的に行った者に対しては，そのような行為を行ったことに対し，社会的に存在することが許されないものであるとの評価を行うことによって，将来の同種の犯罪を抑止する必要性があることも否定できない。
ウ　しかし，罪刑の均衡の見地から検討を加えると，ｄ事件は，その計画としては，前記のとおり，被害者らを殺害したうえ金品を強奪するというものではなく，また，罪証隠滅のために被害者らを殺害することも共謀の内容とはなっていない。そして，被告人Ａは，被害者らに犯行が発覚し，抵抗されたことに対し，屋外に逃走しているのであって，被害者らの受傷を望んだものでもない。また，共犯者に対し，犯罪の実行を継続するのではなく，逃げるように呼びかけているのであって，犯行場所に長く留まったＨや女性被害者に強度の暴行を加えた被告人Ｂなどと同視できないものがある。そして，被告人Ａの捜査段階及び公判段階の各供述は，本件を解明し，同Ｂ，同Ｃその他の共犯者の行為を認定するに際し，大きく貢献したものである。また，被告人Ａは，犯行時１９歳の少年であって，特に大阪事件においては，共犯者Ｅから自分も別室で強盗殺人を行うから，大阪事件を実行するように唆されて実行し，Ｅに強取品のキャッシュカードを渡しているというように，同人から騙されて実行した側面があり，人格の未熟さが犯行の一因となっていることもまた否定できない。
エ　以上のような諸点を総合して考察すると，被告人Ａの刑事責任が，極めて重大であることを考慮してもなお，極刑がやむを得ないとまでは認め難く，自己の犯した罪の重大さ，深刻さを改めて深く自覚させ，生涯にわたって亡くなられた被害者の冥福を祈らせるとともに，被害者らに対する贖罪と猛省の日々を送らせるのが相当であると判断した。
したがって，被告人Ａに対しては，死刑を選択せず，無期懲役に処するのが相当である。
７　結　論
よって，被告人Ａ及び同Ｂをいずれも無期懲役に，同Ｃを懲役１４年に処することとし，主文のとおり判決する。


主文
１申立人Ａの申立に基づき、相手方が平成１６年６月２２日付けで申立人Ａに対して発付した退去強制令書に基づく執行は、平成１６年９月２２日午後３時以降、本案事件（当庁平成１６年(行ウ)第２９４号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の第一審判決の言渡しの日から起算して１５日後までの間、これを停止する。
２申立人Ａのその余の申立及び同Ｂ並びに同Ｃの申立をいずれも却下する。３申立費用は、申立人Ａについて生じた費用はこれを２分し、その１を申立人Ａの負担とし、その余を相手方の負担とし、申立人Ｂ及び申立人Ｃについて生じた費用は同人らの負担とする。
理由
第１申立の趣旨
相手方が平成１６年６月２２日付けで申立人Ａに対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本案事件（当庁平成１６年(行ウ)第２９４号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の判決が確定するまでの間、これを停止する。
第２申立の理由
申立人Ａは、在留期間を超えて日本に在留していたことから、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）２４条４号ロに該当するとの認定を受け、法４９条１項に基づき異議の申出を行ったが、同異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受け、さらに、相手方から退去強制令書の発付（以下「本件退令発付処分」という。）を受けた者であるが、本案において、申立人Ａは日本人女性である申立人Ｂと約５年間にわたり内縁関係にあり、同女との間に生まれた２歳の男児（申立人Ｃ。）を養育していることなどから、申立人Ａは法５０条１項３号にいう法務大臣が在留を特別に許可すべき事情がある場合に該当するのに、これを看過してなされた本件裁決及び本件退令発付処分は違法であって取り消されるべきであると主張し、申立人らには本件退令発付処分による回復困難な損害を避けるために執行停止を求める緊急の必要性があるとして本件申立をした。
相手方は、申立人Ｂ及び申立人Ｃは執行停止の申立適格を欠いているから本件申立は不適法であり、申立人Ａについては、執行停止を許さないとする要件である行政事件訴訟法２５条３項に定める「本案について理由がないとみえるとき」、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に該当し、かつ、執行停止の要件である同条２項に定める「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当しないから、本件申立は理由がないと主張する。
第３当裁判所の判断
１申立人Ｂ及び申立人Ｃの申立について
(1)執行停止の申立適格を有するのは、本案訴訟の原告適格を有する者であると解されるところ、本案訴訟において原告適格が認められるのは、当該処分等の取消について法律上の利益を有する者であり（行政事件訴訟法９条）、法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうものと解される。
(2)本案事件は、申立人Ａに対する本件裁決及び本件退令発付処分の取消を求めるものであるが、これらの処分の名宛人は申立人Ａであるから、これらの処分の存否によって影響を受けるのは申立人Ａの法的利益であることは明らかである。そして、法には、異議の申出に対する法務大臣の裁決や入国管理局主任審査官の退去強制令書の発付にあたって、当該外国人の法的利益を超えて、その親族の利益を個別に考慮することを明文で定めた条項はなく、また、これらの条項を個別に解釈しても、実子や内縁の妻の法的利益を個別に保護したものと解されるものは存在しない。
(3)この点、申立人らは、本件裁決及び本件退令発付処分によって、我が国が批准している市民的及び政治的権利に関する国際規約上保障された家族結合権が侵害される関係にあると主張するが、家族結合権なるものが、我が国において確立された権利として認められるかどうかや、その権利の内容がいかなるものであるかは明らかではないといわざるを得ないのであるから、申立人らの主張は失当である。
また、申立人らは、法が在留資格の一類型として「日本人の配偶者」を定めていることから、法は家族結合権を保護していると主張しているが、在留資格の定めが家族結合権を保護するものかどうかはさておき、前述のとおり、法律上保護された利益とは当該根拠法規によって保護された利益をいうのであって、同じ法律の条文の中にあっても、当該処分と関連しない条項をもって根拠法規ということはできないから、申立人らの主張はこの点においてすでに失当である。
(4)実質的にみても、退去強制令書の発付を受ける外国人の配偶者や実子の利益は、結局のところ、当該外国人と家族として共同して生活するという利益であるから、当該外国人の利益と重なり合うもので、これを離れて独自に存在するものではないのであるから、申立権を有する当該外国人の利益として考慮すれば足りるのであって、独自に原告適格を認めるべき必要性に欠けるというべきである。
(5)よって、申立人Ｂ、申立人Ｃの申立はいずれも申立適格を欠くものであるから、不適法であって却下を免れない。
２執行停止の必要性（行政事件訴訟法２５条２項）について
(1)送還部分について
退去強制令書の送還部分が執行された場合、申立人Ａは、その意思に反して本国に送還されることとなり、それ自体が申立人Ａにとって重大な損害になる上に、仮に申立人Ａが本案事件において勝訴判決を得ても、送還前に置かれていた原状を回復する制度的な保障はないことに加え、申立人Ａ自身が法廷において尋問に応ずることが不可能となって立証活動に著しい支障を来し、また、訴訟代理人との間で訴訟追行のための十分な打ち合わせができなくなるなど、申立人Ａが本案事件の訴訟を追行することも著しく困難となるおそれがあるものというべきであるから、「回復の困難な損害を避けるための緊急の必要」があるものというべきである。
(2)収容部分について


ア一件記録によれば以下の事実を一応認めることができる。(ア)申立人Ａは、昭和▲年（▲年）▲月▲日、中華人民共和国（以下「中国」という。）において出生した中国国籍を有する男性であり、昭和６３年６月１３日、在留期間を６か月とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。申立人Ａは、昭和６３年１１月２１日、東京入国管理局浦和出張所に対し在留期間更新許可申請をし、同日、在留期間を６か月とする在留期間更新許可を受けたが、その後は在留期間の更新手続を経ることなく、約１６年間にわたり本邦に在留資格なく在留している（乙１、２）。
(イ)申立人Ａは、平成▲年▲月▲日、○の嫌疑で逮捕され、同月２６日、○及び○の罪により起訴され、同年５月２５日、さいたま地方裁判所越谷支部において○の判決を受けた（同判決は同年６月９日確定した。乙３ないし６）。
(ウ)申立人Ａは、平成１６年５月２４日、法２４条４号ロ該当容疑者として東京入国管理局主任審査官から収容令書の発付を受け、同月２５日、同令書を執行されて収容場に収容された。申立人Ａは、平成１６年５月２５日違反調査を受け、同月２６日及び同年６月２日に違反審査を受け、同年６月２日、東京入国管理局入国審理官によって法２４条４号ロに該当するとの認定を受け、同日、特別審理官による口頭審理を請求した。申立人Ａは、特別審理官による口頭審理を経て、平成１６年６月１７日、認定に誤りはない旨の判定を受けたことから、同日、法務大臣に対して異議を申し出た（乙７ないし１０、１２、１３、１７ないし１９）。法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局局長は、平成１６年６月２１日、本件裁決を行い、本件裁決の通知を受けた東京入国管理局主任審査官は、同月２２日、申立人Ａに本件裁決を告知するとともに、本件退令発付処分を行った（乙２４、２５）。
申立人Ａは、現在、東京入国管理局収容場に収容されている。(エ)申立人Ａは、１９８６年（昭和６１年）に中国でＤと結婚し、２人の子どもをもうけた。
申立人Ａは、昭和６３年に単身で来日し、それ以降、中国の妻に何度か生活費を送金したことはあったものの、中国の家族と同居したことはなかった。申立人Ａは、約１０年ほど前から中国の妻に離婚を求めていたものの、高額の慰謝料を請求されたことなどから協議離婚は成立せず、平成１６年５月１０日、申立人Ａは中国において離婚を求めて離婚訴訟を提起した。
(オ)申立人Ａは、来日後、しばらくの間はアルバイトをしながら日本語学校に通っていたが、同学校を退学した後は、来日費用に充てた借金返済などのためラーメン店などで就労していた。申立人Ａは、平成８年１２月ころ、申立人Ｂと知り合い、平成１０年９月ころから交際を始め、しばらくして当時の申立人Ａ宅において事実上同居状態となり、平成１２年５月１日に申立人Ｂと前夫との離婚が成立した後は、現在の住居地において、申立人Ｂと前夫との子であるＥ（平成７年生まれ、小学校４年生）とともに３人で同居するようになった。
平成１２年１月、申立人Ａ及び申立人Ｂは、ラーメン店を開店したが、しばらくして閉店し、平成１３年４月、再びラーメン店を開店したが、申立人Ｂが申立人Ａの子を妊娠したため、平成１４年１月にやむなく閉店した。
平成▲年▲月▲日、申立人Ａと申立人Ｂとの間に申立人Ｃが生まれた。以後、申立人Ａが▲で逮捕されるまでの間、申立人らはＥとともに、ラーメン店の営業収入によって家族として４人で生活していた。平成１５年２月２７日から同年３月３日にかけて、申立人Ｂは申立人Ｃを連れて、申立人Ａの中国の父親を訪問した（乙１１の１３、１４）。平成１５年６月２１日、申立人Ａと申立人Ｂは再びラーメン店を開店し、申立人Ｂが体調を崩したほかは順調に経営していた。申立人Ａは、平成１６年４月２２日、申立人Ｃを認知した（乙２１）。(カ)申立人Ｂは、○、○、○、○（○の疑い）を患い（甲５、乙１１の１７、乙３３ないし３５）、平成▲年▲月ころには、救急車で搬送されたこともあるほか、○や○については日常的にコルセットを使用し、薬を服用して痛みを緩和している状態にある。申立人Ａが収容されたことに伴い、申立人Ｂのみではラーメン店の営業を続けることができず、一時閉店していたが、生活費を捻出する必要がありやむなく現在は再開し、多忙の余り平日は１日２時間程度の仮眠しかとれない生活が続いている。申立人Ｂは医師から入院を勧められるほど健康状態が悪化しているにもかかわらず痛み止めを服用しながらラーメン店の営業を行っていることから、申立人Ｃの面倒は小学生のＥがみており、そのために学校を休まざるを得ないこともある。
申立人Ｂの母親はすでに死亡し、父親は再婚して別の家庭を有しており、援助を期待することができない。申立人Ｂは前夫（Ｅの父親）とは交流がない。また、申立人Ｂには異父兄姉が３人いるが、それぞれに家族がいて生活に余裕はなく、支援は望めない状態にある（(エ)ないし(カ)について、甲５、７、乙１１の１ないし９、１２、１４の２、１６、１７）。


イ上記の事実からすれば、申立人Ａと中国の妻子との関係は相当以前から希薄なものとなっており、他方、申立人Ａは、申立人Ｂ、申立人Ｃ及びＥとともに、約４年以上にわたり（申立人Ｃについては出生後約２年間）家族として共同生活を送ってきた実態があることが一応認められるところ、申立人Ｂらの生活を支えていた申立人Ａが収容されたことによって、２人の子どもの世話及びラーメン店の営業をすべて申立人Ｂが負うこととなったが、申立人Ｂの健康状態が悪化していることから、小学生（４年生）であるＥが申立人Ｃの面倒をみなければならない事態となっており、申立人Ｂには他に申立人Ａに代わって支援を受けることのできる関係にある者もいないことから、申立人Ｂ、申立人Ｃ及びＥは、著しい窮状に陥り、家族としての生活は崩壊の危機に瀕していることが一応認められる。そうすると、このまま申立人Ａの収容が継続されることになれば、申立人Ｂは病状がさらに悪化してラーメン店の営業を続けることができなくなり、入院せざるをえなくなる可能性が十分にあり得るし、申立人Ｃ及びＥは、他に頼るべき親族がいない以上、福祉施設の保護を受けることにならざるを得ず（現時点では、どのような保護を受けることが可能なのか明らかではない。）、その場合、２歳の幼児にすぎない申立人Ｃに対する影響は甚大であると考えられるが、申立人Ａが身柄を収容されている現状においては、上記のような生活状況を立て直すための対策を講ずることはもちろん、そのための相談さえも容易には行えない状態にあるものといわざるを得ないのであるから、家族としての生活が完全に崩壊する危険も高いものというべきである。
ところで、実子である申立人Ｃを含む家族を扶養し、養育すべきことは、申立人Ａにとっては法律上当然に負担すべき義務であることはいうまでもないが、同時に、幼い幼児を含む家族を扶養することで家族としての関係が失われないように努めることは申立人Ａ自身の利益でもあるというべきであり、かつ、前述のとおり、容易に回復しがたい状況の下でそのような利益を失うことは、申立人Ｂ、申立人Ｃ及びＥにとってはもとより、本来同人らを扶養すべき立場にある申立人Ａ自身にとっても、容易に回復することが困難な損害に該当するものといわざるを得ない。以上によれば、申立人Ａについては、収容が継続されることにより回復困難な損害が生じることが認められる。
ウなお、相手方は、退去強制令書に基づく収容の目的は、単に送還のための身柄の確保のみならず、被退去強制者を隔離してその在留活動を禁止するところにあるから、申立人Ａが収容によって受ける不利益は本件退令発付処分に通常随伴して発生する範囲内の支障にすぎないと主張する。しかし、上記のとおり、申立人Ａについては、収容によって本邦における在留活動が阻害されるのみならず、同人が本邦において約４年間にわたって築いてきた家族の窮状を放置せざるをえなくなり、家族関係を喪失するという重大な不利益を被るのであるから、相手方の主張を前提としても、申立人Ａが受ける損害を、収容によって法が予定した不利益にすぎないということはできない。
エよって、申立人Ａについては、収容部分についても、回復困難な損害を避けるための緊急の必要があり、執行停止の必要性があるというべきである。
３「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）の
要件に該当するか否かについて
申立人Ａは、日本人である申立人Ｃを扶養しており、今後も扶養すべき立場にある者であること、日本人である申立人Ｂと内縁関係にあり、中国の妻との離婚が成立すれば婚姻する予定であることなどを主張して、申立人Ａには在留特別許可が付与されるべき特別の事情があると主張しているところ、２の(2)アにおいて記載した事情に照らせば、在留特別許可を与えるかどうかについては法務大臣に広い裁量権があることを考慮したとしても、本案における審理を尽くしていない現段階において、このような主張が理由のないものということはできない。
よって、申立人Ａの申立は、本案について理由がないとみえるときには該当しない。
４「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該当するかどうかについて
相手方が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとして主張するところは、執行停止による一般的な影響をいうものであって具体性がなく、本件において、本件退令発付処分に基づく送還及び収容の執行を停止すると公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとの事情をうかがわせる疎明はない。
５結論
よって、申立人Ａの申立については主文１項記載の限度で理由があるからこれを認容し、申立人Ａのその余の申立は理由がなく、また、申立人Ｂ及び申立人Ｃの申立は不適法であるから、それぞれ却下することとし、申立費用の点について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条、６５条１項を適用して、主文のとおり決定する。
平成１６年９月２２日
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官鶴岡   稔彦
裁判官新谷   祐子
裁判官今井   理


平成１５年（行ケ）第４２２号　審決取消請求事件
平成１６年２月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　東洋エンタープライズ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　野原利雄
被　　　　　　告　　　　　　株式会社インディアンモトサイクル
カンパニージャパン
訴訟代理人弁護士　　　　　　佐藤雅巳
同　　　　　　　　　　　古木睦美
主　　　　　　文
１　特許庁が無効２００２－３５２８９号事件について平成１５年８月８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，審決書別掲(1)のとおりの構成から成り，商標法施行令別表第２５類「被服，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト」を指定商品とする，商標登録第４０２２９８７号商標（平成７年１１月２日登録出願，平成９年７月４日設定登録。以下，審決と同様に「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成１４年７月４日，本件商標の商標登録をすべての指定商品に関し無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを無効２００２－３５２８９号事件として審理し，その結果，平成１５年８月８日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，平成１５年８月１９日，原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件商標は，その登録出願より先に登録出願のなされた平成６年商標登録願第９５８４０号商標(審決書別掲（２）に表示したとおりの構成から成り，第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ショール，スカーフ，手袋，ネクタイ，ネッカチーフ，マフラー，帽子，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具」を除く。），げた，草履類，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」を指定商品として，平成６年９月２１日に登録出願された商標。以下，審決と同様に「引用商標」という。)とは，その称呼，外観及び観念のいずれの点からみても，非類似の商標であり，商標法（以下「法」という。）８条１項に違反して登録されたものではなく，法４６条１項１号に該当しない，として，原告主張の無効事由を排斥するものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件商標が，引用商標と，称呼，観念及び外観のいずれにおいても類似するものであるのに，類似しないと誤って判断したものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　本件商標と引用商標との類似性についての判断の誤り
(1)称呼及び観念における類似性について
審決は，「本件商標は，別掲(1)のとおり，「Indian」の文字を書してなるものであるから，その構成文字に相応して「インディアン」の称呼及び「北米原住民」の観念を生ずるものである。」（審決書４頁４段），「引用商標は，「Indian」及び「MOTOCYCLE」の各文字部分に相応し，これより「インディアンモトサイクル」の称呼を生ずるものであって，該文字部分は，全体として「北米原住民のオートバイ」といった観念を想起させるものとみるのが相当である。」（審決書４頁７段）とそれぞれ認定した上で，「本件商標より生ずる「インディアン」の称呼と引用商標より生ずる「インディアンモトサイクル」の両称呼を比較するに，音構成，構成音数において顕著な差異を有するものであるから，称呼上相紛れるおそれのないものである。」（審決書４頁末段，５頁１段），「本件商標と引用商標の観念は，前記認定のとおりであるから，類似するものではない。」（審決書５頁３段）とそれぞれ判断した。しかし，審決の上記認定判断は誤りである。引用商標の識別標識としての要部は，その黒塗り円形図の中央に配されたインディアン図形と，黒塗り長方形図を背に特徴ある筆記体で書かれた欧文字「Indian」と，その下段に白抜きの活字体で書かれた欧文字「MOTOCYCLE」であり，これらの要部の中で，とりわけ強い識別力を発揮すると認められる主要部は，標章全体の中央部に位置し，最も大きく，かつ，特徴ある書体で表記されている欧文字「Indian」の部分にあるということができる。審決も，引用商標の「黒塗りの長方形内の「Indian」及び「MOTOCYCLE」の各文字部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を有すると認められるものである。」（審決書４頁５段）と判断しているところである。
引用商標がこのようなものである以上，引用商標からは，仮に，その全体に対応するものとして「インディアンモトサイクル」との称呼が生じ得るとしても，同時に，その主要部である欧文字「Indian」の部分に対応するものとして，「インディアン」との称呼も生じることが明らかである。引用商標から生じる観念についてみると，主要部である欧文字「Indian」からは，「北米原住民」との観念が生じることが明らかである。これに対し，仮に，「Indian」と「MOTOCYCLE」とを一体として把握したとしても，審決が認定した「北米原住民のオートバイ」との観念は，生じない。「北米原住民のオートバイ」は，語意的には極めて不自然であり，両者間に語意的な一体性は認識し難いからである。そこからは，「北米原住民」と「二輪自動車」との別異の観念が別々に生じるにすぎない。
(2)外観における類似性について


審決は，「本件商標と引用商標は，別掲（1)及び同(2)のとおりの構成よりなるものであるから，外観においては，判然と区別し得る差異を有するものである。」（審決書５頁２段）と判断した。しかし，この判断も，誤りである。本件商標を構成する欧文字「Indian」は，特徴のある筆記体によって表記されており，その外観的特徴は，この書体デザインにある。これに対し，引用商標は，インディアン図形並びに筆記体欧文字「Indian」及び活字体欧文字「MOTOCYCLE」を，それぞれ黒塗りの円形図又は長方形図を背景に表記したものである。その外観的特徴は，ワッペン形状にした全形もさることながら，円形図中央に配された左向きのインディアン図形と全体のほぼ中央に大書された筆記体欧文字「Indian」の特徴ある書体とにあるということができる。本件商標の「Indian」も，引用商標の「Indian」と同一の特徴のある書体から成るものである。両商標は，外観においても類似するというべきである。２　米国オートバイメーカーと本件商標及び引用商標との関係について本件商標及び引用商標は，いずれも，１９０１年に創業され，１９５３年に解散した米国のオートバイメーカー"INDIANMOTO(R)CYCLECO.,INC."（以下「インディアン社」という。）のオートバイ商標を起源とするものであり，１９００年代に製造された同社のオートバイのイメージや，当時の時代イメージを種々の商品に再現することを意図して採択されたものである。同社の商標を起源とした商標を採択し使用する者は，世界中に存在し，原告も被告も，そのうちの一業者にすぎない。したがって，本件商標と引用商標とは，その標章の態様の起源を共通にするものであり，必然的にその書体や外観が近似するのである。第４　被告の反論の要旨
１　本件商標と引用商標との類似性についての判断の誤り，の主張について(1)引用商標は，①黒塗りの円形図，同図の中心部に配した左向きのインディアンの図形，白塗りの三重の円弧の図形，及び，円弧の図形の外周に沿って配した「WORLDSFINESTMOTORCYCLE」の文字から成る上部構成と，②黒塗りの長方形図並びに同図の中に配した「Indian」の欧文字及び「MOTOCYCLE」の欧文字から成る下部構成とから成るものである。
(2)引用商標中の欧文字「WORLDSFINEST   MOTORCYCLE」は，インディアンの図形の周り，白抜きの縁取りの外周に添って配されており，しかも，十分に人目を引く大きさであって，要部となるに十分な顕著性を有する。引用商標の要部は，左向きのインディアンの図形，「Indian」及び「MOTOCYCLE」の欧文字のみに限定されるものではない。
このような引用商標と本件商標とを全体としてみると，類似していないことが明らかである。
(3)引用商標の黒塗り長方形図中の欧文字「Indian」と欧文字「MOTOCYCLE」とは，同長方形図中に，相互に近接して，左右方向にほぼ同一の長さで配されている。引用商標は，「Indian」及び「MOTOCYCLE」の欧文字を要部としてとらえたとしても，「Indian／MOTOCYCLE」と一体として把握すべきである。これを，あえて，「Indian」と「MOTOCYCLE」との二つの独立した構成要素から成るものと解すべき理由はない。
この場合，本件商標の称呼「インディアン」と引用商標の称呼「インディアンモトサイクル」とが相違することは明らかである。また，本件商標から生じる観念が「北米原住民」であるのに対し，引用商標から生じる観念は「北米原住民のオートバイ」なのであり，両者が相違することは明らかである。本件商標の「Indian」が引用商標の「Indian／MOTOCYCLE」の２段書きから成るものと，その外観において相違することも明白である。
(4)本件商標と引用商標とは，上記のとおり，称呼，観念，外観のいずれにおいても相違し，全体として類似しないことが明らかである。本件について，法８条１項を適用する余地はない。
２　法８条１項の先願の商標について
(1)法８条１項の規定における先願の商標は，商標登録されていることが必要である。引用商標は，未登録であるから，法８条１項の規定の適用はない。(2)引用商標は，法４条１項７号及び１０号に該当するため，法８条１項の先願の商標とはなり得ない。
(ｱ)原告による引用商標の出願は，被告の商標の周知性に便乗して不正の利益を得るためになされたものであるから，公序良俗に反する出願である（法４条１項７号）。すなわち，本件商標と同一の，特徴ある筆記体の「Indian」商標（以下「Indianロゴ」ともいう。），右向きのインディアン酋長の図形中に「Indianロゴ」を配した商標（以下「ヘッドドレスロゴ」という。），左向きのインディアンの図形商標，「Indianロゴ」と「MOTOCYCLE」とから成る商標，「ヘッドドレスロゴ」の下に特徴ある筆記体の「Indian　Ｍｏｔｏｃｙｃｌｅ　Ｃｏ．，Ｉｎｃ．」を配した商標は，いずれも，被告の業務に係る周知商標であり，これらの周知商標に類似する引用商標は，被告の商標の周知性に便乗して不正の利益を得るためになされたものである。
(ｲ)引用商標は，その出願当時，被告が衣類や帽子等に使用していた，周知の「Indianロゴ」と「MOTOCYCLE」から成る商標と類似するものであるから，法４条１項１０号に該当する。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標と引用商標との類似性についての判断の誤りについて(1)本件商標は，別紙審決書写し別掲(1)のとおり，欧文字「Indian」を特徴のある書体で表した商標である。審決が，本件商標について，「その構成文字に相応して「インディアン」の称呼及び「北米原住民」の観念を生ずるものである。」（審決書４頁４段）とした判断に誤りはない。


(2)引用商標は，別紙審決書写し別掲(2)のとおり，黒塗りの円形図を背景として，その内側中央に，頭部の羽根飾りを前方に突出させた左向きインディアン図形を配し，同図形の外側に配した白塗りの三重の円弧の図形の外周に沿って，「WORLDS　FINEST　MOTORCYCLE」と欧文字の活字体で表記し，その下方に，黒塗り長方形図を背景として，特徴のある書体で表した欧文字「Indian」と，白抜きの活字体欧文字「MOTOCYCLE」とを上下２段に表記した構成から成るものである。審決は，引用商標について，「「Indian」及び「MOTOCYCLE」の各文字部分は，文字の書体等において異なるものであるとしても，前記したとおり，いずれも黒塗りの長方形内に書されていること，及びその上部に配置された黒塗り円状図形は，中心部に描かれたインディアンの図形とその外周に沿って書された「WORLDSFINESTMOTORCYCLE」の欧文字とが一体的に表示されていることを考慮すると，「Indian」及び「MOTOCYCLE」の各文字部分の外観及び観念上の一体性は決して弱いものということはできない。してみると，引用商標は，「Indian」及び「MOTOCYCLE」の各文字部分に相応し，これより「インディアンモトサイクル」の称呼を生ずるものであって，該文字部分は，全体として「北米原住民のオートバイ」といった観念を想起させるものとみるのが相当である。」（審決書４頁６段，７段）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。確かに，引用商標には，上記のとおり，欧文字「Indian」の下に，「MOTOCYCLE」との欧文字が表記されている。この「MOTOCYCLE」は，同じ引用商標に「WORLDS　FINEST　MOTORCYCLE」との記載があることからみれば，オートバイを意味する「MOTORCYCLE」の意味で使用されているものと認められる（「MOTOCYCLE」は，「MOTORCYCLE」から「R」を脱落させたものと認められる。）。しかし，引用商標中の欧文字「Indian」は，特徴のある筆記体の書体で，活字体の「MOTOCYCLE」とは，その書体が異なり，また，文字の大きさも，欧文字「Indian」の方が，欧文字「MOTOCYCLE」よりはるかに大きい。また，欧文字「Indian」は，その上部にあって，共に看者の注意を引くインディアン図形と，インディアン（北米原住民）という観念を共通にしている。引用商標中，看者の注意を最も強く引く，インディアン図形と欧文字「Indian」とが，いずれもインディアン（北米原住民）を意味していることは，引用商標を見た取引者・需要者が，これをインディアンを用いた商標と理解することにつながる大きな要因となる，と解すべきである。さらに，本件商標及び引用商標の指定商品である被服又は洋服等の取引者・需要者である一般の日本人にとって，「MOTORCYCLE」との英語は，余りなじみのない言葉であり，この語がオートバイの意味の英語であると明瞭に認識されるかどうかは不明である。また，これをオートバイに関係する言葉であると理解する者がいるとしても，北米原住民であるインディアンとオートバイとは，歴史的にみた場合に，相互の関連性が不明な言葉である（相互の関連性を知る者は，１９０１年に創業され，１９５３年に解散した米国のオートバイメーカーのインディアン社を知る者に限定されるであろう。）。
以上からすれば，本件商標及び引用商標の指定商品の取引者・需要者である一般の日本人が，引用商標を「Indian／MOTOCYCLE」と一連の商標として認識し，把握することは多くなく，引用商標を見た取引者・需要者中の多くの者は，引用商標を，日本人にとって一般によく知られているインディアンを用いた商標として，認識し，理解するものというべきである。
被告は，引用商標においては，インディアン図形の周りにある「WORLDSFINEST　MOTORCYCLE」と活字体で表記された欧文字も，顕著性を有する，と主張する。
しかし，同欧文字は，引用商標中の欧文字「Indian」及び「MOTOCYCLE」と比べて，その文字の大きさがかなり小さく，離隔的に見たときに判読が困難なほどであることからすると，補助的な文字標章であり，これを，インディアン図形，「Indian」及び「MOTOCYCLE」の欧文字と同様に，取引者・需要者の注目を集める顕著な部分であるとみることができないことは明らかである。被告は，引用商標の欧文字「Indian」と欧文字「MOTOCYCLE」とは，黒塗りの長方形の図形中に，相互に近接して，左右方向にほぼ同一の長さで配されているから，「Indian／MOTOCYCLE」と一体として把握すべきである，これを，あえて，「Indian」と「MOTOCYCLE」との二つの独立した構成要素から成るものと解すべき理由はない，と主張する。
しかし，引用商標中の欧文字「Indian」は，特徴のある筆記体の書体で，活字体の「MOTOCYCLE」とは，書体が異なり，また，文字の大きさも，「Indian」の方が，「MOTOCYCLE」よりはるかに大きいこと，欧文字「Indian」は，その上部にあって，看者の注意を引くインディアン図形と観念を共通にしていること，これに対し，「MOTO(R)CYCLE」との英語は，一般の日本人には余りなじみのない語であること，「Indian」と「MOTOCYCLE」とは，歴史的にみて相互の関連性が不明な言葉であることなどは，上記のとおりである。これらのことに比べると，引用商標の欧文字「Indian」と欧文字「MOTOCYCLE」とが，黒塗りの長方形の図形中に，相互に近接して，左右方向にほぼ同一の長さで配されているという程度のことはささいなことであり，これによって，上記の判断が左右されることはない，というべきである。(3)以上からすれば，引用商標からは，「インディアン」との称呼が生じ，インディアン（北米原住民）との観念も生じるのであるから，引用商標と本件商標は，その取引者・需要者が取引の場においてその出所を混同するほどに類似している，とみるべきである。なお，引用商標と本件商標との間には，その外観において幾つかの差異があるものの，欧文字「Indian」の特徴のある書体は共通しており，その外観上の差異がその称呼及び観念から生じるインディアン商標としての類似性を否定し得るものではないことは明らかである。審決の「本件商標と引用商標は，その称呼，外観及び観念のいずれの点からみても非類似の商標といわなければならない。」（審決書５頁４段）との判断は，誤りであり，これを前提として，本件商標は，法８条１項に違反して登録されたものではない，とした審決の判断も誤りである。
２　法８条１項における先願の商標について


平成１７年（行ケ）第１０７８３号　審決取消請求事件平成１８年２月１５日判決言渡，平成１７年１２月２０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　Ｘ
被　告　Ｙ1
被　告Ｙ2
主　　　　文
特許庁が無効２００４－８９１０７号事件について平成１７年９月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は，被告らの負担とする。
事実及び理由
（本判決においては，審決や書証等の記載を引用する場合も含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。）
第１　当事者の求めた裁判等
原告は，主文同旨の判決を求め，その請求原因として，訴状（訴状追加申立書を含む。）において後記「第３　原告の主張の要点」のとおり主張し，証拠として甲１ないし３０を提出し，これらの訴訟書類は口頭弁論期日の呼出状とともに，２回にわたって被告らに送達された。これに対し，被告らは，いずれも，口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も，また証拠申出書等の書類も何ら提出しなかった。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告らを商標権者とする後記登録商標について，商標法４条１項１６号に規定する「商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標」であるとして無効審判請求をしたところ，特許庁は，同審判請求は成り立たないとの審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
商標権者：被告ら（Ｙ1，Ｙ2）
本件商標：
指定商品：第３０類「菓子及びパン，即席菓子のもと」(本件商標の設定登録後，指定商品「パイ」について無効とすべき審決がされ，確定審決の登録がされた。）登録出願日：平成１３年６月１３日
設定登録日：平成１４年１１月２９日
登録番号：第４６２４６５５号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１６年１１月３０日（無効２００４－８９１０７号）
審決日：平成１７年９月２６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１７年１０月６日（原告に対し）
２　審決の理由の要旨
審決は，以下の理由から，本件商標は，商標法４条１項１６号にいう「商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標」とはいえず，その登録を無効とすることはできないと判断した。
(1)　品質の誤認を生ずるおそれについて
「本件商標は，別掲に示したとおり，「３月１４日（ホワイトデー）」の文字と「πの日」（「π」の文字部分には，「パイ」の振り仮名が付されている。）の文字を二段に書してなるものである。
ところで，３月１４日は，ホワイトデーと称され，「バレンタインデーの１ヶ月後で，本来は男性から女性に白い物（菓子など）をお返しする日」（「現代用語の基礎知識２００５」株式会社自由国民社発行）であり，また，円周率（π）が約３．１４であることは，義務教育で修得する事項であって，それぞれ広く知られているものといえる。
そうすると，本件商標中の「３月１４日」の文字は，ホワイトデーの「３月１４日」とπ（円周率）の「３．１４」を掛けて表したとみることができるから，本件商標は，全体として「３月１４日のホワイトデーはπ（パイ）の日」の意味合いを容易に理解させるものということができる。
そして，３月１４日がホワイトデーであり，ホワイトデーには，上記のとおり，男性から女性に白い物（菓子など）を返す日であることからすると，上記意味合いにおける「π（パイ）の日」は，（菓子の）「パイ」を円周率の「π（パイ）」に掛けて表したものであろうと理解される場合も少なからずあるというべきであるから，「３月１４日のホワイトデーはπ（パイ）の日」の意味する内容は，「３月１４日のホワイトデーはπ（パイ）の日であり，（菓子の）パイの日である」ことを表しているとみるのが相当である。
請求人は，本件商標について，「標章内のパイが菓子のパイを指し示すことは明白である。」と主張している。
しかしながら，本件商標は，「３月１４日のホワイトデーはπ（パイ）の日」（さらに進んで，「３月１４日のホワイトデーはπ（パイ）の日であり，（菓子の）パイの日である」）といった一体とした意味合いをもって理解されるものであること上記のとおりであり，構成中下段の「π（パイ）の日」の文字部分に限ってみても，該文字部分の意味するところは「π（パイ）の日（菓子のパイの日）」以外になく，菓子の「パイ」そのものではないことは明らかであるから，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者が，直ちに当該商品が（菓子の）「パイ」であると，商品の品質について誤認するおそれがあるものとまではいうことができない。
してみれば，本件商標は，そのいずれの指定商品についても，商品の品質の誤認を生ずるおそれはないといわなければならない。
また，請求人は，「広告代理店の実施したアンケートによれば，一般消費者が本件商標に接して７５％もの人が容易に菓子のパイとの関係を認識できることを示している。この数字は，商標の文字だけから得られた連想の結果であり，菓子売場や広告で商品（パイ）とともに表示されれば当然，その確率は一層高まると容易に判断できる」旨も主張する。
しかしながら，広告代理店の該アンケートは，まず，バレンタインデーへの関心度及びプレゼントについて問い，次いで，ホワイトデーについて同様の設問をしたものである。請求人の述べる「一般消費者が本件商標に接して７５％もの人が容易に菓子のパイとの関係を認識できることを示している」との回答結果を得たという設問についてみても，本件商標の構成文字などを示して「次のキャッチフレーズの狙いはどのようなプレゼントでしょうか」というものであり，設問自体が「ホワイトデーのプレゼント」という答えるべき範囲を前もって提示してされたものである。そうすると，該アンケート結果は，実際の商取引の場における一般取引者，需要者の認識の程度を示すものとみることは到底できないから，この点に関する請求人の主張は，上記判断を左右するものではない。」
(2)　結論
「本件商標は，商標法４条１項１６号に違反して登録されたものではないから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすることはできない。」
第３　原告の主張の要点


１　取消事由（品質の誤認を生ずるおそれについての判断の誤り）審決は，本件商標をその指定商品に使用しても商品の品質の誤認を生ずるおそれはないと判断したが，誤りである。
(1)　審決は，３月１４日のホワイトデーに，３．１４（π）という数字にちなんで菓子のパイを女性に返すということを認めながら，本件商標の文字部分の意味は「菓子の「パイ」そのものではない」と判断しているが，本件商標の一部に品質を表示する部分がある以上，需要者は「（菓子の）パイの日」にパイが売られると考えるのが自然である。
(2)　仮に，本件商標の全体を総合して品質の誤認を生ずるおそれを判断しなければならないとしても，本件商標のうち最も重要な部分は「（菓子の）パイ」であり，菓子店において菓子類に本件商標が付されていれば「パイ」と思わない人はいない。本件商標の指定商品は，「菓子」「パン」「即席菓子のもと」のいずれについても「パイ」を想起させるものであり，品質誤認のおそれが現実に存在する。(3)　本件商標の「パイの日」のように語尾に「の日」と付く記念日は，その前後に目的の商品を集中して展示し，その記念日であることを強くアピールすることで営業が成立するのが一般的である。一般需要者は，「パイの日」といわれれば，「パイ」の購入を期待し，商標を付された商品が「パイ」であると考えるのが当然である。
(4)　審決は，原告が提出したアンケート結果（甲７）について，設問自体が答えるべき範囲を前もって恣意的に提示したものであるというが，本件商標はホワイトデーのプレゼントである「菓子のパイ」に付されることを目的としたものであるから，その使用実態に即した形で回答を求めないと正確な数字を得ることができない。上記アンケートは中立の業者により実施され，ホワイトデーの購買動向という条件設定をすることにより，実態に近い結果を得られたものである。(5)　本件商標がホワイトデーに関する記念日であり，「菓子のパイ」の販売を目的とするものであることは，被告らのホームページからも明らかであり，辞書でも「ホワイトデーは菓子を返す日」と定義されている。本件商標が「菓子のパイ」の記念日を意味し，特別にパイを販売する日であることは，一般需要者であれば容易に理解し得る。
２　結論
以上のとおり，本件商標が商標法４条１項１６号に該当しないとした審決の判断は，誤りであり，取り消されるべきである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由（品質の誤認を生ずるおそれについての判断の誤り）について(1)　商標法４条１項１６号は，「商品の品質又は役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標」は登録することはできない旨規定している。商品の品質の誤認を生ずるかどうかは，その商標の外観，称呼，観念等から判断して，その指定商品について，その商品が現実に有する品質と異なるものであるかのように需要者をして誤認されるおそれがあるかどうかに照らして判断するべきである。本件商標は，「３月１４日（ホワイトデー）」の文字と「πの日」（「π」の文字部分には，「パイ」の振り仮名が付されている。）の文字を二段に書してなるものである。その指定商品は，第３０類「菓子及びパン，即席菓子のもと」であるが，指定商品中「パイ」についての商標登録は，これを無効とする審決が確定している。したがって，本訴において判断すべきは，本件商標をパイ以外の「菓子及びパン，即席菓子のもと」に使用した場合に，商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるかどうかである。
(2)　本件商標の上段には，「３月１４日（ホワイトデー）」の文字が書されている。我が国では，３月１４日は「ホワイトデー」と称され，２月１４日のバレンタインデーにチョコレートなどをもらった男性がそのお返しとして贈り物をする日としてよく知られている。ホワイトデーの贈り物として定まったものはないが，マシュマロ，クッキー，キャンディ，ケーキなどの菓子類が贈り物として選択されることが多いことは甲７のアンケート結果からも明らかであり，３月１４日が近づくと，菓子店を初めとする小売店がホワイトデーの贈り物用として様々な商品を宣伝・販売していることは，誰もが経験する周知の事実である。他方，本件商標の下段には，「πの日」と書され，「π」の文字の上部には「パイ」の振り仮名が付されている。「π」は円周率（３．１４）を示すものとしてよく知られていることから，「πの日」が３月１４日（ホワイトデー）を意味することは容易に理解できる。また，上記のとおりのホワイトデーの習慣に照らすと，一般の需要者であれば，「π」の振り仮名として書された「パイ」から菓子のパイを連想し，本件商標が全体として「３月１４日のホワイトデーは菓子のパイの日である」との意味も持つことを理解できるというべきである。(3)　このような本件商標の構成に照らすと，本件商標が３月１４日のホワイトデー用のパイ菓子に用いられるものであり，同日が菓子のパイの日であることを需要者にアピールすることによりパイ菓子を販売しようとするものであることは明らかである。パイは，ホワイトデーの贈り物としてはそれほど一般的であるとはいえないが，ホワイトデーの贈り物として販売される場合には，他の菓子類，即席菓子のもと，パン類等とともに販売される可能性が高いことは，その性質上当然である。(4)　審決は，本件商標の意味するところは，「π（パイ）の日（菓子のパイの日）」にとどまり，菓子のパイそのものではないので，本件商標をその指定商品に使用したとしても，これに接する取引者，需要者が，当該商品が菓子のパイであると誤認するおそれがあるとはいえないとする。
確かに，本件商標は菓子のパイそのものを意味するものではなく，「パイ」の文字は「π」の振り仮名として小さく書されているにすぎない。しかしながら，前記判示のとおり，本件商標はホワイトデーという多くの人が限られた期間内に菓子類等を買い求める機会に使用されるものであり，そのことが商標の構成から明らかであるところ，同商標には，パイ菓子であることを直接的に示す「パイ」という言葉が使われ，全体としても「３月１４日は菓子のパイの日」を意味すると理解できるのであるから，ホワイトデーの贈り物として菓子類やパン類を求めにきた需要者は，本件商標に接した場合，その内容，品質がパイ菓子であって，他の種類の菓子やパンではないと認識するのが自然である。そうすると，本件商標が，パイ菓子以外の「菓子及びパン，即席菓子のもと」に使用された場合には，需要者はその商品の内容，品質がパイ菓子であると誤認するおそれがあるというべきである。
２　結論
以上のとおり，「パイ」を除く指定商品について，本件商標が商品の品質の誤認を生ずるおそれのある商標とはいえないとした審決の判断は誤りであり，原告主張の審決取消事由は理由があるので，審決は，取消しを免れない。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官


平成１４年（行ケ）第７号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年６月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原告(選定当事者)　　　株式会社オットー
訴訟代理人弁護士　　　田　　　辺　　　克　　　彦
同　　　　　　　　　　藤　　　田　　　耕　　　三
同　　　　　　　　　　田　　　辺　　　邦　　　子
同　　　　　　　　　　田　　　辺　　　信　　　彦
同　　　　　　　　　　眞　　　岡　　　加　奈　子
同　　　　　　　　　　穴　　　田　　　　　　　功
同　　　　弁理士　　　村　　　田　　　幸　　　雄
選定者                株式会社水工建
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      田　　　中　　　弘　　　満
同　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　公　　　子
同                    山　　　口　　　由　　　木
同　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
同　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　三　　　男
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年異議第７２０４４号事件について平成１３年１１月１５日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
トーメンコンストラクション株式会社（以下「トーメン」という。）及び選定者株式会社水工建（以下「水工建」という。）は，発明の名称を「防波堤の構築方法及び防波堤の構造」とする特許第２８３０２２９号発明（平成元年１２月１２日出願，平成１０年９月２５日設定登録。以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許につき登録を受けた。その後，本件発明の請求項１ないし４，９ないし１４に係る特許につき特許異議の申立てがされ，この申立ては，平成１１年異議第７２０４４号事件として特許庁に係属した。トーメンは，この間に，原告に対し，本件特許の持分を譲渡し，平成１２年１０月２７日，その移転登録がされた。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同月３１日，「特許第２８３０２２９号の請求項１ないし４，９ないし１４に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年１１月１８日，トーメン及び水工建に送達された。トーメン及び水工建は，同年１２月１５日，上記決定に対する取消訴訟を提起し，当庁平成１２年（行ケ）第４８０号として係属したところ，平成１３年３月２７日，上記決定を取り消す旨の判決が言い渡され，この判決は確定したので，特許庁は，更に審理した上，同年１１月１５日，「特許第２８３０２２９号の請求項１ないし４，９ないし１４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年１２月１５日，原告及び水工建に送達された。
２　本件発明の要旨（以下，【請求項１】～【請求項４】，【請求項９】～【請求項１４】に係る発明を，それぞれ「本件発明１」～「本件発明４」，「本件発明９」～「本件発明１４」という。）
【請求項１】防波堤を構築する際に，高比重の異形コンクリートブロックを用い，かつ通常比重の異形コンクリートブロックを用いる場合に比して，より大きな堤体法面の傾斜角度にして構築することを特徴とする防波堤の構築方法。【請求項２】防波堤が，傾斜堤であることを特徴とする請求項１記載の防波堤の構築方法。
【請求項３】防波堤が，混成堤であることを特徴とする請求項１記載の防波堤の構築方法。
【請求項４】異形コンクリートブロックの比重が2.7～4.2であることを特徴とする請求項１ないし３のいずれか１項に記載の防波堤の構築方法。【請求項９】防波堤の構築方法が，地盤が急峻に海中へ落ち込んでいる箇所に採用されることを特徴とする請求項１ないし８のいずれか１項に記載の防波堤の構築方法。
【請求項１０】防波堤の構造において，堤体法面が，高比重の異形コンクリートブロックで被覆され，かっ通常比重の異形コンクリートブロックを用いる場合に比して，より大きな傾斜角度で構築されることを特徴とする防波堤の構造。【請求項１１】防波堤が，傾斜堤であることを特徴とする請求項１０記載の防波堤の構造。
【請求項１２】防波堤が，混成堤であることを特徴とする請求項１０記載の防波堤の構造。


【請求項１３】異形コンクリートブロックの比重が2.7～4.2であることを特徴とする請求項１０ないし１２のいずれか１項に記載の防波堤の構造。【請求項１４】防波堤が，地盤が急峻に海中へ落ち込んでいる箇所に構築されてなることを特徴とする請求項１０ないし１３のいずれか１項に記載の防波堤の構造。
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明１及び１０は，特開平１－２０１０５５号公報（本訴甲３，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例発明１」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２～４，９及び１１～１４は，引用例発明１及び平成元年２月１日社団法人日本港湾協会発行，運輸省港湾局監修「港湾の施設の技術上の基準・同解説（下）改訂版」１８～２３頁（本訴甲４）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，いずれも特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであって，本件発明１～４及び９～１４についての特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認められるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定は，本件発明１と引用例発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１），両発明の相違点の判断を誤り（取消事由２），本件発明１の顕著な効果を看過した（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
本件決定は，本件発明１と引用例発明１を対比し，両者は，「防波堤を構築する際，通常比重の異形コンクリートブロックに代えて，高比重の異形コンクリートブロックを用いて構築することを特徴とする防波堤の構築方法」（決定謄本５頁１(1)第３段落）で一致するとしたが，誤りである。(1)　引用例１は，高比重の消波ブロック及びその製造方法を記載したもので，防波堤の構造又は構築方法については一切記載がない。また，消波ブロックは，防波堤の構築のみに用いられるものではなく，防波堤構築に必ず消波ブロックが用いられるわけでもないから，「引用例１には，骨材として鉄鉱石を用いた消波ブロック（異形コンクリートブロック）を用いて防波堤を構築する方法が実質的に記載されている」（決定謄本５頁１(1)第１段落）ということはできない。したがって，本件発明１と引用例発明１について，「高比重の異形コンクリートブロックを用いて構築することを特徴とする防波堤の構築方法」で一致するとした本件決定の認定は誤りである。
(2)　本件決定は，引用例１に消波のため海岸等に設置される消波ブロックが記載されていること，本件特許出願前に防波堤を構築する際に消波ブロックを用いることが周知であったことを理由に，引用例１には，消波ブロックを用いた防波堤が実質的に記載されていると認定する（決定謄本５頁１(1)第１段落）。しかしながら，消波ブロックは，防波堤に限らず，その他の港湾施設や埋立地，海岸にも用いられるものである。港湾施設には，防潮堤，水門，護岸，堤防，突堤その他数多くの施設があり，消波ブロックから直ちに防波堤が連想されることはない。また，防波堤にも，傾斜提，直立堤，混成提等多様な種類があり，堤体法面を有しない直立堤では，必ずしも消波ブロックの使用を前提としないし，その他の防波堤でも，常に消波ブロックが使用されるわけではなく，これに代えて石が使用される場合もある。したがって，消波ブロックを用いた防波堤のみが周知であったわけではなく，これを周知とする本件決定は誤りである。(3)　被告は，本件発明１の構築方法は手順に特徴がないとして，本件発明１との関係で見れば，引用例１に消波ブロックを用いた防波堤の構築方法が実質的に記載されているということができると主張する。
しかしながら，進歩性は，引用例に基づいて当業者が当該発明に容易に想到し得たかどうかにより判断されるものである。被告の主張するように，本件発明１の内容から逆に引用例１の記載内容を解釈し，その解釈に基づいて再び本件発明１との対比を行うのは背理である。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
本件決定は，「本件発明１は，高比重の異形コンクリートブロックを用い，かつ通常比重の異形コンクリートブロックを用いる場合に比して，より大きな堤体の法面の傾斜角度としているのに対して，引用例１記載のものにおいては，提体の法面の傾斜角度について明記されていない点」（決定謄本５頁１(1)第４段落）で相違すると認定した上，「ハドソン公式に接した当業者は・・・セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γrを大きくすればのり面と水平面のなす角度αが大きくなると理解するのはごく自然なことである」（同頁１(2)第２段落）として，「当業者が本件発明１の上記相違点１に係る構成を想起することは容易にできたことにすぎない」（同６頁第２段落）と判断するが，誤りである。(1)　本件決定は，ハドソン公式の各パラメータのうち，消波ブロックの必要重量Ｗを一定にするとの条件を付した上，実質的に変動可能なパラメータはセメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γr及び法面と水平面のなす角度αのみであるとし，当業者がハドソン公式からセメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γrを大きくすれば，上記角度αが大きくなると理解するのはごく自然なことである（決定謄本５頁１(2)第１，第２段落）と判断している。しかしながら，ハドソン公式の各パラメータの中には，上記二つのパラメータの他にも変動可能なパラメータが存在しており，セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γr及び上記角度αのみが必然的な相関関係にあるものではない。したがって，セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γrを大きくすれば上記角度αが大きくなると理解することが，当業者にとってごく自然なことであるとする本件決定の認定は，その前提に誤りがある。(2)　本件決定は，本来，消波ブロックの必要重量Ｗを求めるための実験式であるハドソン公式において，上記のとおり消波ブロックの必要重量Ｗを一定とする条件を付しているが，この条件を付し得る理由が明らかでない。また，安定係数Kdについても，消波ブロックの形状その他の要素によって大きく変動する値であるにもかかわらず，これをハドソン公式における変動可能なパラメータから除外しており，本件決定は，判断の前提を誤っている。


(3)　ハドソン公式は，上記のとおり実験式であって，絶対的な理論式ではないし，安定係数Kdも，消波ブロックの形状のほか，波の周期等によっても影響を受ける値なのであるから，ハドソン公式に接した当業者にとって，セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γrを大きくすれば法面と水平面の角度αが大きくなると理解することは，ごく自然なものということはできない。このようなハドソン公式の性質上，ハドソン公式による計算結果は，飽くまで一つの目安であって，実際には，必ずしも公式による計算どおりの結果が得られるとは限らない。また，理論式のように，移項や逆算を行うことによって，単純に，必要重量Ｗ以外のパラメータを算出することもできない。現実に防波堤の施工に携わる当業者は，上記ハドソン公式の性質から，実際の施工に当たって，通常，計算結果をそのまま利用することはなく，水理実験に基づき総合的に判断して計算結果の修正を行ったり，安全確保のために十分なマージンをとるなどの手法を採用するのである。(4)　被告は，本件決定のハドソン公式の検討において，必要重量Ｗを一定にするという条件を設定していることについて，ある一つのパラメータの変化に応じて，他のパラメータがどのように変化するかを，その他のパラメータが変化しないものとして検討することは，ごく自然なことであると主張するが，上記ハドソン公式の性質からすれば，通常の理論式のように，必要重量Ｗを一定にして式を変形，分析することなどは，実施されていなかった。
(5)　従来から消波ブロックの必要重量Ｗを求めるためにハドソン公式が利用されていたが，通常，cotαに代入される値は３種類の値に固定されており，これを変動可能なパラメータとしてとらえる発想は全くなかった。そして，このような状況は，高比重コンクリートブロックが発明される前はもとより，その発明の後においても変わることがなかった。高比重コンクリートブロック自体は本件特許出願時より１０年以上も前から存在していたにもかかわらず，本件発明１の実施例は，本件特許出願までの間，１件も存在しない。この事実は，当業者にとって，法面と水平面のなす角度αを大きくするという発想が予想もつかないものであったことを如実に物語っており，本件発明１の上記相違点にかかる構成は，当業者が容易に想到し得たものでないことは明らかである。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）
(1)　本件決定には，本件発明１の顕著な効果を検討していない違法がある。この点について，被告は，当該発明に特有の効果は，進歩性の存在を肯定的に推認させる事実であり，これについて記載しなかったことが直ちに本件決定を取り消すべき違法となるものではないと主張する。
しかしながら，当該発明が引用例のものと比較して有利な効果を奏している場合には，これを参酌した上で，当業者が当該発明に容易に想到し得たということができて，初めて進歩性が否定されるから，本件において，本件発明１の有利な効果を参酌していないことは，本件決定を取り消すべき重大な誤りである。(2)　本件発明１の効果は，施工工期の短縮，船舶就航の阻害のきん少化，海底地盤勾配の急峻な箇所での施工可能性，小規模で汎用性のある機械を用いた施工可能性といったものであるが，これらの効果は，傾斜角を大きくするという本件発明１独自の構成によって初めて得られる効果であり，単に防波堤の構築に高比重ブロックを用いるだけで得ることはできないものであるから，引用例発明１と比較して有利な効果を奏していることは明白である。
(3)　被告は，高比重の異形コンクリートブロックを用いることで堤体法面勾配を大きくし得ることは，ハドソン公式から当業者が容易に想起し得る事項であることを理由として，本件発明１の効果は格別顕著なものではないと主張するが，高比重ブロックを用いて堤体法面勾配を大きくすることが当業者にとって容易に想起し得る事項でないことは，上記のとおりである。
第４　被告の主張
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　引用例１に記載された消波ブロックは，消波のために海岸等に設置されるものであり，本件特許出願前，防波堤をテトラポット等の消波ブロック（異形ブロック）を用いて構築することは，当業者にとって周知の技術事項であったことを考慮すると，引用例１には，骨材を鉄鉱石とする消波ブロック（異形コンクリートブロック）を用いた防波堤が実質的に記載されているということができる。(2)　また，本件発明１との関係でみれば，本件発明１の構築方法は，防波堤をどのような手順により構築するかという点に特徴はないことから，引用例１には，骨材を鉄鉱石とする消波ブロック（異形コンクリートブロック）を用いた防波堤の構築方法が実質的に記載されているということができる。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　ハドソン公式は，本件特許出願前に広く知られた公式であって，消波ブロックの必要重量Ｗを求めるための公式であるが，そのためにだけ用いられるものではない。当業者であれば，この公式の一つのパラメータの変化に応じて他のパラメータがどのように変化するかを，その他のパラメータが変化しないものとして検討することは，ごく自然なことである。そのような検討の結果，ハドソン公式において，他のパラメータを一定とし，法面と水平面のなす角度αとセメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γrとの関係をみれば，γrを大きくすればαが大きくなることは，容易に理解される。
(2)　原告は，ハドソン公式が理論式でなく実験式であることを主張するが，このことから直ちに，公式を変形，分析することができないとする理由はない。(3)　原告は，また，安定係数Kdは大きく変動可能なパラメータであるにもかかわらず，本件決定は安定係数Kdを既定値としてパラメータから除外した上で，ハドソン公式における他のパラメータのみを検討しており，誤りである旨主張するが，本件決定は，上記のような検討の一つとして，法面と水平面とのなす角度αと，セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γrとの関係について検討するに当たり，その他のパラメータを一定として考えた場合に上記の関係を有するとしたものであり，その判断に誤りはない。
(4)　原告は，従来の防波堤構築において，ハドソン公式にいうcotαは３種類の値に固定されていた旨主張するが，本件特許出願の願書に添付した明細書においても，法面と水平面とのなす角度αは，必要により種々の角度が用いられている。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）について
(1)　発明の奏する効果は，進歩性の存在を肯定的に推認させる事実であり，これについて記載しなかったことが直ちに本件決定を取り消すべき違法となるものではない。
(2)　原告が主張する本件発明１の効果は，いずれも，高比重の異形コンクリートブロックを用いたことによって，堤体法面勾配を従来の異形コンクリートブロックを用いたものよりも大きくし得ることによる効果であるところ，高比重の異形コンクリートブロックを用いることにより堤体法面勾配を大きくし得ることは，ハドソン公式から当業者が容易に想到し得る事項であるから，本件発明１の効果は，当業者において想到し得ないような格別顕著なものではない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　引用例１（甲３）は，消波ブロック及びその製造方法に関するものであって，消波ブロックを製造する際に，砂やバラスの一部を鉄鉱石に置換して従来より高い比重の消波ブロックを製造する方法を開示している（１頁左欄「2.特許請求の範囲」，２頁右上欄～左下欄［課題を解決するための手段］）。そして，そのようにして得られた高比重の消波ブロックを「押し寄せる波浪を消去して沈静化すべく海岸等に設置される，例えばテトラポット」に使用することが開示されている（１頁右下欄［産業上の利用分野］）。
確かに，原告が主張するように，引用例１には，本件発明１に係る「防波堤の構築方法」（請求項１）について具体的な記載はない。しかしながら，本件発明１の構成は，防波堤を構築する際の経時的な構築過程に係るものではなく，第１に，高比重の異形コンクリートブロックを用いること，第２に，通常比重の異形コンクリートブロックを用いる場合に比べ，より大きな提体法面の傾斜角度にして構築することという，２点の技術的事項を特徴とするものである。また，引用例の開示内容は，これに接する当業者の技術常識を踏まえて判断されるべきところ，テトラポット等の異形消波ブロックは，防波堤を含む種々の港湾施設に使用されているから，異形コンクリートブロックが防波堤の消波構造体として使用されるという技術常識に基づいて引用例１に接した当業者にとって，これが異形コンクリート消波ブロック及びその製造方法を開示するものであっても，異形コンクリートブロックを用いて構築する防波堤の構築方法という限りにおいて，本件発明１の上記技術的事項が引用例１に記載されているということができる。加えて，引用例１には，ハドソン公式によって消波ブロックの重量を計算すること（６頁左上欄末行～右上欄），高比重の消波ブロックが消波性能を向上させるために有利であること（１頁右下欄［従来の技術］，６頁左下欄～右下欄［発明の効果］）が開示されていることにかんがみると，本件決定が，「防波堤を構築する際，通常比重の異形コンクリートブロックに代えて，高比重の異形コンクリートブロックを用いて構築することを特徴とする防波堤の構築方法」（決定謄本５頁１(1)第３段落）が実質的に記載されているとした認定に誤りはない。
(2)　また，原告は，消波ブロックが，防波堤に限らず他の多くの施設に用いられることを主張するが，消波ブロックを防波堤に用いることが当業者にとって技術常識である以上，消波ブロックに他の用途があり，かつ，そのことが当業者にとって技術常識であるからといって，引用例１（甲３）に接した当業者が消波ブロックを用いた防波堤に想到することは，何ら阻害されるものではない。(3)　さらに，原告は，本件発明１の内容から逆に引用例１（甲３）の記載内容を解釈し，その解釈に基づいて再び本件発明１との比較を行うのは背理であると主張するところ，一般論として，引用例の開示事項がそれ自体により客観的に判断されるべきであるという点は，原告の主張するとおりであるが，上記(1)に判示のとおり，本件決定が原告主張のような手法によって本件発明１と引用例発明１の一致点を認定したものとは解されないから，原告の上記主張は，失当である。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　本件決定は，引用例１（甲３）に記載されたハドソン公式の変動可能なパラメータとしては，セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γr，セメントコンクリートの海水に対する比重Sr及び法面と水平面のなす角度αであるとした上，ハドソン公式に接した当業者にとって，消波ブロックの必要重量を一定とする条件において，セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γrを大きくすれば，法面と水平面のなす角度αが大きくなると理解するのはごく自然なことであると判断するところ，原告は，ハドソン公式は実験式であって，種々のパラメータの変動可能性が高く，安定係数Kdについても，消波ブロックの形状その他の要素によって大きく変動する値であるにもかかわらず，これを変動可能なパラメータから除外しており，セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γr及び上記角度αのみが必然的な相関関係にあるものではないから，それほど信頼性の高い公式ではない旨主張する。
確かに，原告の主張するように，実験式であるハドソン公式にはある程度の不確実性があって，安定係数Kdの取り得る値に幅があり，防波堤の法面の傾斜角をハドソン公式を解くことのみにより単純に決定し得ないこと自体は，否定することができないとしても，荒波の直撃を受ける防波堤の設計において，安定した消波特性を期待するためには，相当の重量の消波ブロックが必要であること，その際，重量が重く，体積の小さいブロック（比重の重い材質で作られたブロック）が有利であることは，当業者にとって容易に想到し得るものである。また，防波堤の法線の傾斜角を緩くした方が波の衝撃を緩和しやすいことも，当業者にとって，定性的に認識可能なものということができる。ハドソン公式を見ると，ブロック重量は波高の３乗に比例すること，法面の角度がブロックの必要重量に関係すること等，上記のような定性的な認識が実験式として定量化されていることが看取される。さらに，証拠（甲３，６，８）及び弁論の全趣旨によれば，ハドソン公式が，波高，ブロックの比重，傾斜角度等のパラメータを様々に変えた上で多くの実験を積み重ねた結果得られた実験式ないし経験式として，当業者から相当程度の信頼を得ているものと認められるから，ハドソン公式が絶対的な理論式でないことは，ハドソン公式に接した当業者にとって，消波ブロックの必要重量を一定とする条件において，セメントコンクリートの空中単位体積重量（比重）γrを大きくすれば，法面と水平面のなす角度αが大きくなると理解することを阻害するものではない。


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，７０００万円及びこれに対する平成１２年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，３６０万円及びこれに対する平成１２年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の設置管理するリング式ブランコの瑕疵により，又は，被告の職員による違法な公権力の行使により，Ｃが死亡したとして，同人の母である原告Ａ，弟である原告Ｂが，被告に対し，国家賠償法１条又は２条に基づいて，損害賠償を求めた事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　原告Ａは，Ｃ（死亡時８歳）の母親であり，原告Ｂは，Ｃの弟である。なお，Ｃには，原告Ａと離婚したＤが実父として存在する。
(2)　Ｃは，平成１２年１０月１５日（日曜日）午後３時ころ，宮城県気仙沼市所在の気仙沼市立ａ保育所兼ｂ児童遊園（本件児童遊園）において，被告によって設置されたリング式ブランコ（本件ブランコ）をつなぎ止めていたビニールロープが本件ブランコの手すりに通されて首に絡み，宙づりになっているところを付近住民に発見され，救急車で公立気仙沼総合病院に搬送されたが，同日午後４時１０分，窒息による死亡が確認された（本件事故）。
(3)　本件児童遊園は，被告が，気仙沼市児童厚生施設設置条例（昭和３９年条例第１６号）２条によって設置し，「ｂ児童遊園」の名称で児童の使用の用に供している施設である。敷地内には「ａ保育所」が設置運営されている。本件児童遊園は，平日は午前８時３０分から午後５時１５分まで，第１，第３土曜日は午前８時３０分から午後零時３０分まではａ保育所の園庭として使用され，保育所園児以外の者は自由に立ち入ることはできない状態になっているが，それ以外の時間は，日中夜間とも一般に開放され，誰でも出入りできる状態で管理されていた。本件児童遊園内には，被告によって，北東側フェンスから約１．１メートル，南東側フェンスから約１．２ないし１．７メートルの地点に本件ブランコが設置されているほか，滑り台，鉄棒，グローブジャングル，遊動木，回旋塔，４連ブランコ等の遊具が設置されていた。
(4)　本件ブランコは，支柱によって支えられた梁に２つの吊り金具でつるされていて，対面するベンチ状の座席があるかご部分を振り子状に前後に揺らして遊ぶ遊具である。
本件ブランコは，２人がけ座席に対面して４人が座ることのできる構造であり，同じものが北東側と南西側に並んで２基設置されている。支柱の高さは約１．８２メートルであり，支柱は三角形の鉄柱が３対立ち，各上部頂点に梁として一本の鉄棒が渡されていて，支柱と支柱の間に，２つの吊り金具で本体部分が梁と連結されている。
(5)　本件ブランコは，本件事故発生直前まで，２基ともそれぞれに支柱と本体部分で４箇所ずつ，ビニールロープを用いてつなぎ止められていて使用されていたものであるが，本件事故当時，北東側ブランコの西角だけほどかれており，このビニールロープがＣの首に巻き付いていた。
ビニールロープは被告の設置運営しているａ保育所の備品であり，ブランコの支柱と本体部分をつなぎ止める作業は，被告の職員であるａ保育所職員が日常的に行っていた。
２　争点
(1)　本件ブランコの設置管理の瑕疵（国家賠償法２条）の有無（争点１）(2)　被告の職員が本件ブランコをビニールロープでつなぎ止めたことの違法性及
び過失（国家賠償法１条）の有無（争点２）
(3)　損害額（争点３）
３　争点に対する当事者の主張
（争点１についての原告らの主張）
(1)　国家賠償法２条１項にいう「公の営造物の設置又は管理に瑕疵」があるとは，公の営造物が通常備えるべき安全性を欠く場合をいい，その判断は，公の営造物の構造，用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的かつ個別的に判断すべきものである。
(2)　本件ブランコを含むリング式ブランコは，全国で危険性が指摘されていた遊具である。
本件ブランコを撤去するか金具で完全固定すれば，安全対策として適切であったが，被告は，その危険性を回避するために，ビニールロープでつなぎ止めて固定するという方策をとった。しかし，このビニールロープによるつなぎ止めは，Ｃのような女子児童が容易にほどくことが可能なものであった。一部のつなぎ止めがほどかれた本件ブランコは，危険性を帯びた遊びに転用される可能性があり，かつ，本件ブランコを揺すった際に乗っている児童に不規則な動きにより衝撃を与えるような遊具であったのである。
(3)　したがって，本件ブランコは，常時監視する者のいない児童遊園における遊具が通常備えるべき安全性を備えていないというべきであって，「公の営造物の設置又は管理に瑕疵」があったというべきである（国家賠償法２条１項）。(4)　そして，そのように，ビニールロープによる本件ブランコのつなぎ止めが不十分であったため，Ｃらがブランコを揺すったりビニールロープに乗ったりするなどの遊びを誘発する結果となり，ビニールロープのつなぎ止めが一か所支柱側から自然にほどけ，あるいはＣによってほどかれ，Ｃによってビニールロープの一端を肩ないし上腕の上から胸に巻き付けた上でひじ掛け手すり又はリング補強柱に巻き付けられた。この状態でＣは踊り場に立ってブランコを揺すり，ブランコが不規則に揺れたために衝撃を受け，あるいはその結果バランスを崩して転倒した。Ｃが転倒する際，肩又は上腕部からビニールロープが滑ってＣの首に絡み，一気に強い力で締め上げられて窒息して死亡した。
このように，Ｃの死亡という結果は，本件ブランコがビニールロープでつなぎ止められたことによって危険性を帯びた遊びに転用される可能性があり，かつ，本件ブランコを揺すった際に乗っている児童に衝撃を与えるような遊具となったことから生じたものである。
（争点１についての被告の主張）
(1)　公の営造物の設置，管理に瑕疵があるか否かは，営造物の本来の用法を前提として判断すれば足りるものである。


本件ブランコを含むリング式ブランコは，１人又は複数の児童が乗り込んで第三者（たとえば保育士）が押して初めて作動するものである。リング式ブランコは，一度作動するとブランコが重いため重量反動が大きく，したがって揺れも大きくなるため，その大きな揺動が事故につながる旨の指摘もされている。本件児童遊園内に設置されているｂ保育所は，平成９年４月から３歳児の保育を受け入れ始めたが，そのころより，本件ブランコの大きな揺動から保育児童を守るための措置が必要となった。被告の職員は，その措置として，本件ブランコの四隅をビニールロープで支柱につなぎ止める措置をとった。この措置は，本件ブランコの可動範囲を制限するので，安全対策として適切である。原告らは，本件ブランコを撤去するか金具による完全固定の方法をとるべきであったと主張するが，前記のとおり本件ブランコの可動範囲を制限すれば安全対策としては十分であって，仮に金具による完全固定の方法をとると逆に保育児童の手足が挟み込まれる危険が発生しかねず，適切でない。(2)　原告ら主張の，Ｃの死亡経緯は否認ないし争う。Ｃは，自ら本件ブランコをつなぎ止めているビニールロープを首に巻き付けたのであり，その結果，窒息死するに至ったものである。そのような態様で遊ぶという行為は，本件ブランコの設置管理者である被告が通常予測し得ない行為である。本件事故は，このような異常な方法で本件ブランコを使用した結果発生したものであって，通常の使用の結果発生したものではないから，被告に責任はない。
（争点２についての原告らの主張）
(1)　本件ブランコをつなぎ止めていたビニールロープは，ブランコ利用者が揺らすことにより，容易に緩み得る状態にあった。また，本件児童遊園の利用者には冒険心旺盛な児童が存在し得ることからすると，そのような児童によって緩んだビニールロープがさらに緩み，あるいはほどかれる可能性も十分に存在した。さらに，身近なものを利用，工夫して遊びを発見しようとする児童によって，緩んだりほどけたりしたビニールロープを体や首に巻き付けて遊びに利用する可能性も高い。
本件ブランコをつなぎ止めていたビニールロープが１か所又は数か所で緩むと，ブランコの固定性が失われるか，あるいは減少し，不安定な動きをする可能性が生ずる。そうすると，体や首にビニールロープを巻き付けた児童が，ブランコの予想し難い運動に足を取られ，首が絞まる可能性がある。以上の事実は，本件ブランコを管理してその一環としてビニールロープをつなぎ止めていた被告のａ保育所職員においても当然に予測可能であったのであり，本件ブランコを撤去するか，金属製の部品による完全固定の方法がとられていれば，本件事故は未然に回避できたものである。そうであるにもかかわらず，被告の職員が本件ブランコにビニールロープを漫然とつなぎ止め続けたことは，違法でありかつ過失があったというべきである。
(2)　Ｃは，（争点１についての原告らの主張）(4)記載の経緯で死亡に至ったものであるが，これは，前記のとおり，危険を予見可能であったのにあえて本件ブランコをビニールロープでつなぎ止め続けたという被告の行為によって生じたものである。
（争点２についての被告の主張）
(1)　（争点１についての被告の主張）(1)記載のとおり，本件ブランコの設置されている本件児童遊園は保育所と併設されており，主として利用するのが３歳以上の保育園児であることからすると，可動領域を狭めることが安全対策として必要であり，かつ，そのための方策として，四隅をビニールロープで支柱につなぎ止めたことは適切であった。
(2)　前記のとおり，Ｃは自らビニールロープを首に巻き付け，その結果死亡したものである。このビニールロープをほどいて体に巻き付けて遊ぶことは，通常予想し得ない異常な行動であり，このような行為に対しては被告は国家賠償法上の責任を負わない。
（争点３についての原告らの主張）
(1)　Ｃの逸失利益
３１９万２０００円（平均賃金）×０．７（生活費控除）×２９．６６３（年利利率を２パーセントとする修正ホフマン係数）×１．２（被告の対応の不当性を根拠に懲罰的な加重賠償）＝７９５３万４８０８円
(2)　Ｃの慰謝料
２０００万円（死亡慰謝料）×１．２（被告の対応の不当性を根拠に懲罰的な加重賠償）＝２４００万円
(3)　原告Ａの損害
７９５３万４８０８円（Ｃの逸失利益）＋２４００万円（Ｃの慰謝料）＝１億０３５３万
４８０８円（Ｃの相続人として相続した損害額）
３００万円（近親者固有の慰謝料）×１．２（被告の対応の不当性を根拠に懲罰的な加重賠償）＝３６０万円（原告Ａ固有の慰謝料）
１億０３５３万４８０８円（Ｃの相続人として相続した損害額）＋３６０万円（原告Ａ固有の慰謝料）＝１億０７１３万４８０８円
(4)　原告Ｂの損害
３００万円（近親者固有の慰謝料）×１．２（被告の対応の不当性を根拠に懲罰的な加重賠償）＝３６０万円（原告Ｂ固有の慰謝料）
(5)　請求
よって，原告らは，被告に対し，国家賠償法１条又は２条に基づき，原告Ａにおいては前記の損害額合計の内金７０００万円，原告Ｂにおいては前記の損害額全額の３６０万円及びいずれも事故発生日である平成１２年１０月１５日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（争点３についての被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件ブランコの設置，管理の瑕疵の有無）について(1)　国家賠償法２条１項にいう「公の営造物の設置又は管理に瑕疵」があるとは，公の営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい，その安全性を欠いているか否かの判断は，当該営造物の構造，本来の用法，場所的環境及び利用状況等の諸般の事情を総合考慮して決すべきである。本件で設置又は管理に瑕疵があったか否かが問題となっているのは，４本のビニールロープで支柱につなぎ止められて可動範囲が制限されたリング式ブランコ（本件ブランコ）である。リング式ブランコは，１人又は複数の児童が乗り込み，これを揺らす方法で遊ぶ遊具である。本件ブランコは，ビニールロープで支柱につなぎ止められて可動範囲が制限されているものの，その本来の用法に本質的な変化はない。そうすると，本件ブランコが通常有すべき安全性を欠いていたといえるか否かは，児童が乗り込んでこれを揺らす方法で遊ぶという使用態様を前提として，何らかの危険発生の可能性があったといえるかによって決すべきである。そして，その危険性の発現としてＣの窒息死という結果が発生したといえるのであれば，被告は，国家賠償法２条１項に基づき，その損害を賠償する責任を負うこととなる。


(2)　まず，本件ブランコが，１人又は複数の児童が乗り込み，これを揺らす方法で遊ぶという使用態様を前提として，何らかの危険発生の可能性があったといえるか否かを検討する。
ア　本件ブランコは，前記のとおり，日常的にビニールロープで本体部分と支柱部分とがつなぎ止められていたが，そのようなつなぎ止めがされている状態のままであれば，本件ブランコの可動範囲は大幅に制限されることとなるのであるから，１人又は複数の児童が乗り込んで揺らして遊ぶという使用態様を前提とする限り何らの危険もないというべきである。
イ　原告らは，本件ブランコのビニールロープのつなぎ止めは女子児童にも容易にほどけるものであり，一部のつなぎ止めがほどかれた本件ブランコは危険性を帯びた遊びに転用される可能性があり，かつ，本件ブランコを揺すった際に乗っている児童に不規則な動きにより衝撃を与えるような遊具であったと主張するので，その主張の当否について検討する。
甲第１１号証（Ｅの私的鑑定書）及び証人Ｅの証言によれば，本件ブランコは運動力学的には単振子に該当し，位置エネルギーと運動エネルギーを絶えず転換させながら運動をし続けるもので，ビニールロープのような弾性のないひもで拘束すると本件ブランコの揺れに急制動がかけられることとなると認められるので，これらの事実によれば，本件ブランコがビニールロープでつなぎ止められた結果，ビニールロープが延びきった時点で急制動がかかり不規則な動きをする可能性があったことが認められる。しかしながら，その不規則な動きをする可能性をもって，本件ブランコに乗り込んでいる児童に何らかの危険が発生するおそれがあったといえるためには，その不規則な動きがどの程度の振幅に及び，乗り込んでいる児童にどの程度の強い力を与えたのかを認定した上，その振幅や力の強度が危険水準を超えているか否かを判断することが必要となるものである。
甲第１１号証（Ｅの私的鑑定書）には，無拘束のブランコ，弾性があるゴムひもで拘束されたブランコ，ビニールロープのような弾性のないひもで拘束されたブランコのそれぞれの角加速度の変化を示したグラフが掲げられているが，そもそもこれらのグラフには単位が全く記載されていないし，そもそもビニールロープのつなぎ止めなどの諸条件が本件ブランコと同一であるか否かも明らかではないので，本件ブランコに乗っている児童にどれだけの強度の力がかかるのかが明らかでない。
証人Ｅは，車に乗って急ブレーキをかけたときの負荷が約０．７Ｇであり，岩手県大船渡市所在の同種のブランコで行った実験ではその３倍くらいの重力加速度を感じたと供述しているが，そもそも重力加速度の大きさは証人の感覚的なものであって正確な測定がされたものではなく，また，当該実験の条件も明らかではない。
そうすると，甲第１１号証（Ｅの私的鑑定書）と証人Ｅの証言をもってしても，本件ブランコがビニールロープでつなぎ止められたことによって生ずる不規則な動きの振幅ないし強度が，乗っている児童に危険を与える程度にまで至っていたと認めるには足りず，その他これを認めるに足りる証拠はない。したがって，その余の事実を判断するまでもなく，本件ブランコは，ビニールロープによるつなぎ止めが一部ほどかれていた状態であったとしても，１人又は複数の児童が乗り込み，これを揺らす方法で遊ぶという使用態様を前提とする限り，何らかの危険発生の可能性があったと認めるに足りない。(3)　前記のとおり，被告は，Ｃが首にビニールロープを巻き付けた状態で宙づりになって窒息死した経緯について，Ｃが自分の首に自らビニールロープを巻き付けたと主張しており，原告らは，その経緯について，Ｃが，ほどかれたビニールロープの一端を肩ないし上腕の上から腕に巻き付けた上でひじ掛け手すり又はリング補強柱に巻き付けたところ，ブランコの揺れから生じた衝撃によりビニールロープが首に絡み，一気に強い力で締め上げられたものと主張している。Ｃの死亡の経緯が被告主張のものであった場合にはもちろんのこと，仮にその経緯が原告ら主張のとおりのものであったとしても，Ｃは，自らビニールロープを自己の身体に巻き付けたこととなるが，このような行為は本件ブランコの本来の用法からかけ離れたものといわざるを得ない。本件事故以前において，本件ブランコをつなぎ止めていたビニールロープを児童が自己の身体に巻き付けて遊ぶことが常態化していたのであれば，その状態を前提とした安全管理措置が執られていない限り，本件ブランコは通常有すべき安全性を欠いていたというべきであるが，本件事故以前において前記のような遊び方が常態化していたと推認させる証拠は全くない。
(4)　以上によれば，本件ブランコは本来の用法を前提とする限り何らかの危険発生の可能性があったと認めるに足りず，かつ，つなぎ止めのほどかれたビニールロープを自己の身体に巻き付けるという遊び方が常態化していたと認めるに足りないので，結局，本件ブランコが通常有すべき安全性を欠いていたと認めるに足りない。
よって，原告らの国家賠償法２条に基づく請求は，その余の事実を判断するまでもなく，理由がない。
２　争点２（本件ブランコをビニールロープでつなぎ止めたことの違法性及び過失の有無）について
(1)　原告らは，本件ブランコをビニールロープでつなぎ止めたことが違法である根拠として，ビニールロープによるつなぎ止めでは，児童がブランコを揺らすことによって１か所又は数か所で緩む可能性が高く，そのような状態になった場合には，ブランコの固定性が失われるか，あるいは減少し，不安定な動きをする可能性が生じ，そうすると，体や首にビニールロープを巻き付けた児童がブランコの予想し難い運動に足を取られ，首が絞まる可能性を指摘している。結局，原告らは，本件ブランコをビニールロープでつなぎ止めたことが児童の窒息死という危険を引き起こすのであり，これをもって違法と主張しているものである。しかしながら，前記のとおり，甲第１１号証（Ｅの私的鑑定書）及び証人Ｅの証言によれば，本件ブランコがビニールロープでつなぎ止められた結果，ビニールロープが延びきった時点で急制動がかかり不規則な動きをする可能性があったことが認められるが，その不規則な動きの振幅ないし強度が，乗っている児童に危険を与える程度にまで至っていたと認めるには足りる証拠はない。したがって，本件ブランコをビニールロープでつなぎ止めたことが違法であると認めるに足りない。
(2)　原告らは，被告の職員が本件ブランコをビニールロープでつなぎ止めたことに過失があると主張する根拠として，児童がほどけたビニールロープを利用して危険な遊びを行う可能性があること及びその可能性が現実化して本件のような死亡事故が発生することを予見できたという点を挙げる。したがって，その当否を検討する。


平成１４年（行ケ）第４７号　審決取消請求事件（平成１４年９月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社並木製作所
訴訟代理人弁護士　　　保　田　眞紀子
被　　　　　　告　　　株式会社プラネット
訴訟代理人弁護士　　　五十嵐　芳　男
同　　　　弁理士　　　阿　部　美次郎
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００１－３５２８８号事件について平成１３年１２月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「止め具及び紐止め装置」とする特許第３１１４８６８号発明（平成１０年８月１０日原出願、平成１１年７月６日分割出願、平成１２年９月２９日設定登録、以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は、平成１３年７月２日、本件特許につき無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を無効２００１－３５２８８号事件として審理した上、同年１２月１３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月２６日、原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
【請求項１】外殻体と、弾性体とを含む止め具であって、前記外殻体は、孔と、中空部とを有し、前記中空部の内壁面が球面状の連続体であり、前記孔は、前記外殻体の外部から前記中空部へ通じており、前記弾性体は、通孔部を有するＯリング状部材であって、前記中空部の内部に内蔵され、その外周が前記中空部の前記内壁面に圧接しており、前記通孔部は、前記孔に通じており、前記弾性体は、前記外殻体の前記孔を通って、前記外殻体の内部に導入される止め具。【請求項２】請求項１に記載された止め具であって、前記Ｏリング状部材でなる弾性体は、前記外殻体の内部に導入する前、その外径が前記外殻体の前記中空部の内径よりも大きい止め具。
【請求項３】請求項１または２の何れかに記載された止め具であって、前記弾性体は、前記外殻体の前記孔を通して、前記中空部内に導入可能である止め具。【請求項４】請求項１乃至３の何れかに記載された止め具であって、前記弾性体は、複数個であり、それぞれは、前記中空部内で積層されている止め具。【請求項５】請求項１乃至４の何れかに記載された止め具であって、前記外殻体は、前記孔が２個であり、前記孔のそれぞれは互いに対向する位置に備えられている止め具。
【請求項６】請求項１乃至５の何れかに記載された止め具であって、前記弾性体は、前記通孔部の内径が前記外殻体の前記孔の直径より小さい止め具。【請求項７】止め具と、紐部材とを含む紐止め装置であって、前記止め具は、請求項１乃至６の何れかに記載されたものであり、前記紐部材は、前記止め具の前記外殻体を貫通し、前記弾性体によって弾性的に保持される紐止め装置。【請求項８】請求項７に記載された紐止め装置であって、装飾品として用いられる紐止め装置。
（以下、上記請求項１～８記載の各発明を、請求項の番号に対応して「本件発明１～８」という。）
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、請求人（注、原告）の主張する無効理由、すなわち、本件発明１～８は、実公平４－３７４５７号公報（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「第２引用例」という。）、実用新案登録第３０４２０７１号公報（審判甲第２号証、本訴甲第４号証、以下「第１引用例」という。）、特開昭５７－５５１０２号公報（審判甲第３号証、本訴甲第５号証、以下「第３引用例」という。）、実願昭５７－１９１４４５号（実開昭５９－９７６０６号）のマイクロフィルム（審判甲第４号証、本訴甲第６号証、以下「第４引用例」という。）、実公昭６１－２４０８７号公報（審判甲第５号証、本訴甲第７号証、以下「第５引用例」という。）及び特公平４－２５８０１号公報（審判甲第６号証、本訴甲第８号証、以下「第６引用例」という。）記載の各発明（以下、上記第１～第６引用例記載の各発明を、「第１～第６引用例発明」などという。）に基づいて、いずれも当業者が容易に発明をすることができたものであるとの主張は採用することができず、請求人の主張及び証拠方法によっては本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件発明１と第１引用例発明の一致点及び相違点の認定（審決謄本８頁２６行目～９頁５行目）並びに相違点Ａについての判断（同９頁６行目～２４行目）は認め、相違点Ｂ～Ｄについての判断は争う。本件発明２～８についての判断は争う。
審決は、本件発明１と第１引用例発明との相違点Ｂ～Ｄについての判断を誤る（取消事由１）ことにより、本件発明１の進歩性の判断を誤り、さらに、この誤った判断に基づいて、本件発明２～８についての進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明１と第１引用例発明との相違点についての判断の誤り）


(1)審決は、本件発明１と第１引用例発明との相違点Ｂ、すなわち、「前者（注、本件発明１）は、弾性体が、Ｏリング状部材であるのに対し、後者（注、第１引用例発明）は、弾性体が、四角筒状又はサイコロ状である点」（審決謄本８頁３６行目～３７行目）について、「甲第１号証及び甲第３号証乃至甲第６号証（注、第２～第６引用例、本訴甲第３、第５～第８号証）のいずれにも、外殻体の内部に内蔵される弾性体としてＯリング状部材を用いることは記載されておらず、かかる事項を示唆する記載もない」（同９頁３４行目～３６行目）と認定したが、以下に述べるとおり誤りであり、相違点Ｂに係る本件発明１の構成が容易想到でないとの審決の判断も誤りである。
ア　被告は、本件特許権に基づく製造販売禁止等請求控訴事件（本件被告を控訴人とし、本件原告を被控訴人とする当庁平成１４年（ネ）第１０８９号、以下「別訴」という。）において、中心部が空洞の円柱状（筒状）及び当該円柱の上下の部分が内側に曲がった形状（球形中空状）はＯリング状であると主張し、また、Ｏリング状の弾性体の構成を筒状の弾性材の構成に変更することは、設計上の微小な点に関する変更にすぎないと主張した。この主張に従えば、第４引用例（甲第６号証）記載の「ゴム管２ａ」及び第５引用例（甲第７号証）記載の「ゴム管５」もＯリング状弾性体であるから、弾性体にＯリング状部材を用いることは公知である。また、Ｏリング状弾性体を筒状弾性部材に変更することが容易に想到し得るのであれば、その逆も同様であり、第４引用例又は第５引用例記載の筒状弾性部材をＯリング状弾性体に変更することは容易に想到し得るものである。イ　Ｏリング状部材が、「ほぼ円盤状のものであって、真ん中に紐を通せる孔があいているもの」（審決謄本９頁２９行目）であるとしても、第３引用例（甲第５号証）「第２図」に示されている留めがねにおいて、第１の留めがね部材の「ハウジング１４ａ」内の可撓性材料から成る「ホールダ１８」に設けられた「ウエブ１８ａ」は中央に孔を有しており、第２の留めがね部材の「シャフト１６ａ」を係留保持するものであるから、本件発明１の弾性体に相当するものであり、「ハウジング１４ａ」は本件発明１の外殻体に相当するものである。そして、同引用例には、「ウエブ１８ａ（１８ａ’）は単純な円盤形状としてもよい」（５頁左上欄１４行目～１５行目）との記載があることから、「ウエブ１８ａ」の形状は「中央に紐を通せる孔があいている単純な円盤形状」、すなわちＯリング状である。したがって、第３引用例には、外殻体の内部に内蔵される弾性体としてＯリング状部材を用いることが示唆されており、審決の上記認定は誤りである。ウ　さらに、第６引用例（甲第８号証）には、宝石類の間に介装されるものではあるが、弾性素材から成るＯリング形状の駒が記載されており、このＯリング状駒を外殻体内部の弾性体として転用することは当業者であれば容易に想到し得たことである。
(2)審決は、本件発明１と第１引用例発明との相違点Ｃ、すなわち、「前者（注、本件発明１）は、弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接しているのに対し、後者（注、第１引用例発明）は、弾性体は外殻体の中空部の球面状の内壁面に接着剤などで固定されており、その外周が中空部の球面状の内壁面に圧接してはいない点」（審決謄本８頁末行～９頁２行目）について、「甲第１号証及び甲第３号証乃至甲第６号証（注、第２～第６引用例、本訴甲第３、第５～第８号証）のいずれにも、弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接することは記載されておらず、かかる事項を示唆する記載もない」（同１０頁４行目～６行目）と認定したが、以下に述べるとおり誤りであり、相違点Ｃに係る本件発明１の構成が容易想到でないとの審決の判断も誤りである。
ア　弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接しているか否かを検討するときに、圧接している内壁面の形状にまで及んで考慮することは妥当でなく、端的に、弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接しているか否かを判断すべきである。したがって、審決の上記認定は、圧接する構成と内壁面の形状を関連付けた点でまず誤りである。そして、審決が、「甲第５号証（注、第５引用例、本訴甲第７号証）には、弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接していることが記載されているといえる」（審決謄本１０頁１１行目～１２行目）と認定したとおり、第５引用例（甲第７号証）には、弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接していることが記載されており、また第４引用例（甲第６号証）には、「ゴム管２ａを金属被覆２ｂで覆う」（２頁１０行目）と記載され、ゴム管が金属被覆の内壁面に圧接していることが示唆されている。
イ　また、第２引用例（甲第３号証）には、樹脂材が充填されている中空部の内壁面が球面状である鎖玉が記載されており、樹脂材が本来弾力を有するものであることからすれば、弾性を有する樹脂材の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接していることが記載されている。


ウ　さらに、第１引用例（甲第４号証）には、「弾性部材６」を「半球部１ｂ」中に接着剤などで固定すること（８頁段落【００２８】）、弾力によって「留め具１」と「弾性部材６」とが固定されること（同段落【００２９】）が記載されている。固定は圧接状態の強固な場合の概念であり、また、上記「留め具１」の「半球部１ａ」は接着剤が使用されていないことから、第１引用例には、弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接することが記載されている。(3)審決は、本件発明１と第１引用例発明との相違点Ｄ、すなわち、「前者（注、本件発明１）は、弾性体が、外殻体の孔を通って、外殻体の内部に導入されるものであるのに対し、後者（注、第１引用例発明）は、かかるものではない点」（審決謄本９頁３行目～４行目）について、「甲第１号証及び甲第３号証乃至甲第６号証（注、第２～第６引用例、甲第３、第５～第８号証）のいずれにも、弾性体を外殻体の孔を通って外殻体の内部に導入することは記載されておらず、かかる事項を示唆する記載もない」（同１０頁１５行目～１７行目）と認定したが、以下に述べるとおり誤りであり、相違点Ｄに係る本件発明１の構成が容易想到でないとの審決の判断も誤りである。
ア　第３引用例（甲第５号証）には、外殻体の孔を通して、中空部内に弾性体を導入することが可能な止め具が記載され、また、第５引用例（甲第７号証）には、外殻体の孔を通して、中空部内に弾性体を導入することが示唆されている。イ　また、実用新案登録第３０４１８３６号公報（甲第９号証）には、「周知の１対のカップ型を合わせて形成した場合には前記各孔２を形成して内部に前記摩擦体３を設け、互いにレーザー等で接合して一体化しているが、第１装飾部１がムクの場合には、前記孔２の代わりに貫通孔・・・を形成し、この貫通孔を介して第１装飾部１内に摩擦体３を設ける場合がある」（４頁段落【０００６】）との記載があり、本件発明１の弾性体に相当する摩擦体を、本件発明１の外殻体に相当する第１装飾部に設けられた本件発明１の孔に相当する貫通孔を介して、第１装飾部内に設けること、換言すれば、弾性体が外殻体の孔を通って、外殻体の内部に導入されることが記載されている。なお、甲第９号証は、原告が審判の口頭審理において提出を希望したにもかかわらず、特許庁によりこれを拒絶され、やむなく参考資料１として提出したものであるが、審決は、この参考資料１の検討すらせず、原告の主張を無視したものである。
ウ　本件特許出願の審査時において、被告は、「孔１５、１６の他に、弾性体を導入すべき開口を持たない外装体において、『弾性体に、針金等を用いた引っ掛け手段を引っ掛け、外殻体の内部に導入する』ためには、弾性体は外殻体の孔を通って、外殻体の内部に導入される他はありません」（平成１２年８月２８日付け意見書（甲第１２号証）８頁２３行目～２６行目）と述べ、別訴においても同旨の主張をしているから、これに反する主張は許されないというべきである。また、本件出願に対する平成１２年１月１１日付け拒絶理由通知書（甲第１０号証）及び同年８月４日付け拒絶理由通知書（甲第１１号証）においても、第３引用例（甲第５号証）には、外殻体の孔を通して、中空部内に導入可能である弾性体を有する止め具が記載されており、この構成を第１引用例発明に適用することは当業者であれば容易になし得たことであると認定されている。すなわち、連続体として形成された外殻体の内部に弾性体を装着するには、外殻体に孔が設けられている以上、当該孔を通して導入するほかないのであって、この点は被告自身が認めているところである。
２　取消事由２（本件発明２～８の容易想到性の判断の誤り）本件発明２～８は、本件発明１の構成を前提とするものであるところ、審決は、上記のとおり本件発明１についての判断が誤っているから、本件発明２～８についての判断も誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本件発明１と第１引用例発明との相違点についての判断の誤り）について
(1)原告は、相違点Ｂに関し、被告が別訴で主張している点をとらえ、第４引用例（甲第６号証）記載の「ゴム管２ａ」及び第５引用例（甲第７号証）記載の「ゴム管５」がＯリング状弾性体であるとか、これらをＯリング状弾性体に変更することは容易に想到し得ると主張する。しかしながら、本件発明１における「Ｏリング状」の意味は、弾性体の口形に注目し、それがアルファベットの「Ｏ」に似ているという意味であるが、本件発明１における弾性体は、口形形状だけでなく、「外殻体の中空部の内部に内蔵」され、かつ、「その外周が中空部の内壁面に圧接」しなければならないとされている。これに対し、第４引用例（甲第６号証）記載の「ゴム管２ａ」及び第５引用例（甲第７号証）記載の「ゴム管５」は、外径寸法に比べて、軸方向の長さ寸法が長すぎる形状を有するため、「外殻体の中空部の内部に内蔵」され、かつ、「その外周が中空部の内壁面に圧接」するという条件を満たすことができないから、本件発明１の「Ｏリング状部材でなる弾性体」には相当しない。
原告は、第３引用例（甲第５号証）記載の「ウエブ１８ａ」が本件発明１の弾性体に相当するものであると主張するが、同引用例には「ホールダ１８は横方向のウエブ１８ａを含み」（３頁左下欄２行目～３行目）と記載されているとおり、「ウエブ１８ａ」は「ホールダ１８」の一部分であって、「ホールダ１８」から独立した部材ではないことが明らかである。本件発明１の弾性体は、それ自体が独立した部材であるから、弾性体と対比すべきは独立した部材である「ホールダ１８」であるが、「ホールダ１８」がＯリング状と呼べないことは明らかである。第６引用例（甲第８号証）にも、外殻体の内部に内蔵される弾性体としてＯリング状部材を用いることが記載されていないことは、審決が認定するとおりである。


(2)原告は、相違点Ｃに関し、弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接しているか否かを検討するときに、圧接している内壁面の形状にまで及んで考慮することは妥当でないと主張するが、本件発明１の弾性体は、その外周が外殻体の中空部の内壁面に圧接するものであるから、内壁面の形状に応じて弾性体の圧接の状態が変わることは、その材質からいって当然の事理である。したがって、外殻体中空部の内壁面が球面状であることは、圧接を考える場合に欠くべからざる条件というべきである。そして、第５引用例（甲第７号証）に弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接することが記載されていることは認めるが、審決が認定したとおり、同引用例のものは、中空部の内壁面が球面状ではない。また、第４引用例（甲第６号証）には、「ゴム管２ａを金属被覆２ｂで覆う」（２頁１０行目）と記載されているのみで、圧接を示唆するものではない。したがって、第５引用例及び第４引用例に、「弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接することは記載されておらず、かかる事項を示唆する記載もない」（審決謄本１０頁４行目～６行目）との審決の認定に誤りはない。
原告は、第２引用例（甲第３号証）に弾性を有する樹脂材の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接していることが記載されていると主張するが、同引用例にはそのような記載はない。
さらに、原告は、第１引用例（甲第４号証）には、弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接することが記載されていると主張する。しかし、第１引用例において、「半球部１ａ」は接着剤が使用されていないとしても、「半球部１ｂ」に「半球部１ａ」を被せて一体に接合した構成になっているのであるから、球体全体との関係では、弾性部材は、球体に接着固定されていることになるのであって、圧接されたものではない。
(3)相違点Ｄに係る審決の「甲第１号証及び甲第３号証乃至甲第６号証（注、第２～第６引用例、本訴甲第３、第５～第８号証）のいずれにも、弾性体を外殻体の孔を通って外殻体の内部に導入することは記載されておらず、かかる事項を示唆する記載もない」（審決謄本１０頁１５行目～１７行目）との認定に誤りはない。原告は、甲第９号証には、弾性体が外殻体の孔を通って、外殻体の内部に導入されることが記載されていると主張するが、同号証は、審判手続では審理の対象となっていない証拠であるから、これを審決を違法とする理由の証拠資料とすることは許されない。
２　取消事由２（本件発明２～８の容易想到性の判断の誤り）について本件発明２～８は、本件発明１の構成を更に限定したもの又は同構成を前提とするものであり、本件発明１がその進歩性を否定されるものではないことは上記のとおりであるから、本件発明２～８についてもその進歩性が否定される理由はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と第１引用例発明との相違点についての判断の誤り）について
１－１　相違点Ｂについて
(1)審決の本件発明１と第１引用例発明との相違点Ｂの認定、すなわち、「前者（注、本件発明１）は、弾性体が、Ｏリング状部材であるのに対し、後者（注、第１引用例発明）は、弾性体が、四角筒状又はサイコロ状である点」（審決謄本８頁３６行目～３７行目）に関し、原告は、この相違点Ｂに係る本件発明１の構成が、第３引用例、第４引用例及び第６引用例に基づいて容易想到であると主張するので検討する。
(2)まず、「Ｏリング状」の意味について見るに、本件発明１の弾性体は、外周が球面状の外殻体内壁面に圧接するものであり、球面は任意の断面が円形であるから、そこに圧接する弾性体外周も円形断面でなければならない。また、平成１２年８月２８日付け手続補正書（乙第２号証）による補正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の「弾性体２１の通孔部２２の内径Ｄ２」（【発明の詳細な説明】の段落【００１２】）との記載によれば、弾性体の通孔部も円形断面を有し、結局、外周及び内周がともに円形断面を有することを「Ｏリング状」と表現したものと認めることができる。なお、「リング」とは日本語においては「指輪」をも意味するところ、指輪には扁平なものもそうでないものも存在するから、「Ｏリング状」との記載のみをもって、弾性体が扁平な円盤状であるとまで解することはできない。


ところで、本件発明１の「弾性体は、前記外殻体の前記孔を通って、前記外殻体の内部に導入される」との構成要件及び「その外周が前記中空部の前記内壁面に圧接」との構成要件は、間接的に弾性体の形状等を規定するものであるから、弾性体の形状等については、更に検討が必要である。本件明細書には、「弾性体はＯリング状部材でなるから、弾性体に、針金等を用いた引っ掛け手段を引っ掛け、外殻体の内部に導入することができる。当然のことであるが、弾性体は、外殻体の孔を通って、外殻体の内部に導入される」（同段落【０００８】）との記載があり、同様の記載が、【図１】に係る実施例を説明した段落【００１２】にもある。そして、【図１】に図示された程度に扁平な弾性体であれば、適宜の弾性を有する弾性材料を選択することにより、外殻体の孔から針金等により外殻体中空部に導入し、弾性体外周を外殻体内壁面に圧接させることは可能であると認めることができる。ところで、外殻体の孔から弾性体を中空部に導入するに当たっては、弾性体を孔から導入可能となるまで折り曲げる等変形させる必要があることは明らかであり、他方、外殻体内壁面が球面状であるため、変形させた弾性体が原形復帰し、外殻体内壁面に圧接する際、どのような位置で圧接するか一義的に定まらないことは明らかである。具体的には、【図１】では、外殻体の二つの孔「１５」と「１６」を結ぶ直線と円盤状の弾性体が垂直となるような位置で圧接する様が図示されているが、このような位置から傾いた位置において圧接することも十分あり得るというべきである。そして、【図１】に図示された程度に扁平な弾性体であれば、【図１】から傾いた位置で圧接したとしても、弾性体の通孔部は常に外殻体の中心とほぼ一致し、外殻体の孔「１５」、「１６」との関係においても、ほぼ一定の位置関係となり、止め具として使用することに支障がないものと認めることができる。ところが、本件発明１の弾性体について、厚さが外径と同程度の筒状のものを包含すると解することは困難である。すなわち、厚さと外径が同程度の弾性体として、周面が円筒状のものと、周面が球面状のものがあり得るが、後者を「リング状」と称することは、上記「指輪」の例をもってしても困難であり、「リング状」との記載からは、前者しか想起し得ない。また、前者、すなわち筒状の弾性体であっても、まず、外殻体の孔から導入可能な程度に変形（この場合の「変形」とは、円盤状部材と異なり「圧縮」である。）させることがそもそも困難であり、極めて圧縮容易な弾性材を用いて導入可能であるとしても、弾性体の周面全体で外殻体内周面に圧接するのではなく、弾性体の上下部分のみが圧接すること及び圧縮容易な弾性材であれば圧接力も小さいことから、必要な圧接力を得られるかどうか疑問である。加えて、前記円盤状弾性体について述べたと同様に、外殻体内周面が球面状であるため、導入後の筒状弾性体の位置は一義的に定まらず、弾性体通孔部と外殻体孔の位置関係も一定とならないことが明らかである。そうであれば、外殻体の孔から紐部材を弾性体通孔部に導くことが困難となり、止め具としての使用に支障を生じるというべきである。換言すれば、本件発明１が「本発明の課題は、紐部材を容易に係留できる止め具を提供することである」（本件明細書【発明の詳細な説明】の段落【０００４】）とするところ、本件発明１の弾性体を厚さが外径と同程度の筒状とした場合には、この課題を解決し得るものとはいえないから、本件発明１の弾性体は、上記筒状のものを含まず、このことと、前記「Ｏリング状」の意味するところからは、結局、中心に通孔部を有する円盤状部材であると解するのが相当である。
なお、原告は、別訴での控訴人（注、本訴被告）の主張を理由に、第４引用例（甲第６号証）記載の「ゴム管２ａ」及び第５引用例（甲第７号証）記載の「ゴム管５」が「Ｏリング状弾性体」であると主張するが、本件発明１の要旨は本件明細書の記載に基づいて解釈すべきものであって、別訴における控訴人（本訴被告）の主張に左右されるというものではない上、本件発明１の弾性体の形状が「Ｏリング状」であるにとどまらず、円盤状であることは上記説示のとおりであり、「ゴム管」との記載からも明らかなように、第４引用例記載の「ゴム管２ａ」及び第５引用例記載の「ゴム管５」は、円盤状ではなく筒状部材であるから、本件発明１の弾性体に相当しないことは明らかである。
また、原告は、Ｏリング状部材が、「ほぼ円盤状のものであって、真ん中に紐を通せる孔があいているもの」（審決謄本９頁２９行目）であるとしても、第３引用例（甲第５号証）記載の「ウエブ１８ａ」が、本件発明１の弾性体に相当すると主張するが、同引用例には、「可撓性材料から成るホールダ１８が、ハウジング１４ａ内に配置されかつ該ホールダに支持されている。ホールダ１８もまた管状であり、管状のハウジング１４ａの壁内にあって該壁に対して配置されている。このホールダ１８は横方向のウエブ１８ａを含み、この横方向ウエブにはこれを貫く孔１８ｂが形成されている」（３頁右上欄１８行目～左下欄４行目）との記載があり、この記載と同「第２図」の図示によれば、「ウエブ１８ａ」は筒状を成す「ホールダ１８」の一部（底面部）にすぎず、当然「ウエブ１８ａ」が、「ハウジング１４ａ」（機能上、本件発明１の「外殻体」に相当すると認められる。）に圧接しているのではなく、機能上本件発明１の弾性体に相当する構成は、「ホールダ１８」であることが明らかである。なお、同引用例には、「ウエブ１８ａ・・・は単純な円盤形状としてもよい」（５頁左上欄１４行目～１５行目）との記載があるが、同記載は、「拡大部１６ｃがホールダに対して着座し」（３頁右下欄１４行目～１５行目）との記載並びに「第２図」及び「第４図」の記載から、これらの図では「拡大部１６ｃ」と係合する凹部が形成されているが、同凹部を省略してもよいことをいうものであり、円盤形状とした「ウエブ１８ａ」は依然として「ホールダ１８」の一部にすぎず、本件発明１の弾性体に相当するものでないから、原告主張は失当である。


(3)さらに、原告は、第６引用例（甲第８号証）記載のＯリング形状の駒を外殻体内部の弾性体として転用することが容易想到であると主張する。確かに、同引用例には、「宝石類２には球面にほぼ直交する透孔３が設けられ、この透孔３に前記連通糸１を挿通して宝石類２…を連装する。宝石類２と宝石類２の間の適宜箇所には、・・・シリコンゴムなどの弾性素材でできたＯリング形状の駒４が介装されている」（３頁５欄２０行目～２７行目）との記載があり、同引用例記載の駒が、本件発明１の弾性体と類似の形状を有し、連通糸を係止する点で機能上も一部一致するということができる。
しかしながら、上記駒は、外殻体に内蔵されるものではなく、同引用例の「本発明の目的とする処は、誰でも簡単に迅速に宝石類を連装し固定する作業をできるようにするとともに、・・・宝飾品としての優美さ、滑らかさを保てるようにすることにある」（２頁４欄１６行目～２４行目）との記載に照らしても、宝飾品としての優美さ、滑らかさを保てる形状の一つとして選択されたものであることが明らかである。したがって、弾性素材として例示されているシリコンゴムが、本件発明１に必要とされる弾性（導入時の変形容易性と導入後の圧接力）を有するとしても、第６引用例においては本来的に必要とされないものであるから、上記駒を、第１引用例発明の弾性体に代えて用いる動機はないというべきである。かえって、同引用例には、「Ｏリング形状の駒４に代えて、・・・球形の駒を宝石類２と宝石類２の間に介装しても同様の効果が得られる」（３頁５欄３２行目～３４行目）との記載があり、外観形状を球形とする際には、球形部材の内部にＯリング形状の駒を内蔵するのではなく、駒自体を球形にする旨記載されているのであるから、内部に弾性体を有し外観形状が球形である第１引用例発明と結びつく要因はない。加えて、第１引用例（甲第４号証）には、「図２（２）は、留め具１を構成する球体の断面図であり、中央に挿入孔３ａの空いた半球部１ａと、中央に挿出孔３ｂの空いた半球部１ｂとからなり、両半球体１ａと１ｂとを突き合わせて、接合部１ｃをロウ付けして一体に結合することで、球状に完成する」（６頁段落【００１６】）、「ベース部４ｃの両側から突出したフランジ部４ｅ、４ｆのみが、半球部１ｂの内面と接するので、この部分４ｇでロウ付けすることによって、板バネ４は半球部１ｂの内面に固定される」（同段落【００１７】）、「このゴム様体の弾性部材６を半球部１ｂ中に内蔵し、その中央孔３ｂとゴム様弾性部材６の下孔６ｂとが丁度重なる状態で、弾性部材６を半球部１ｂ中に接着剤などで固定する。そして、上側の半球部１ａを被せて、接合部１ｃをロウ付けなどで結合すると、弾性部材６の上側の孔６ａが上側の半球部１ａの中央孔３ａと丁度一致する」（８頁段落【００２８】）及び「図５は、弾性部材として、合成樹脂製のスポンジ様体を用いた実施形態であり、（１）に示すようなサイコロ状のスポンジ様体７を、（２）図のように半球部１ｂ中に内蔵して接着固定した後、上側の半球部１ａを被せて一体に接合した構成になっている」（同段落【００３０】）との記載があり、第１引用例発明に用いられる弾性体として、「板バネ」、「ゴム様弾性部材」及び「スポンジ様体」が例示されているところ、上記弾性体は、いずれも中央に挿出孔の開いた「半球部１ｂ」にロウ付け等により接着固定されるものである。この第１引用例発明の弾性体として、第６引用例記載のＯリング状駒を採用するに当たっても、「半球部１ｂ」に接着固定するとの固定形態を踏襲すると見るべきであり、そうすると、「半球部１ｂ」に固定されるＯリング状駒の直径は、半球部内面の直径よりも小とならざるを得ない。ところが、本件発明１の弾性体は、その形状がＯリング状であることに加えて、外周が外殻体内壁面に圧接するものであるから、その直径は外殻体内周面の直径より若干大でなければならない。このように、第１引用例発明の弾性体として第６引用例記載のＯリング状駒を適用したとしても、弾性体の寸法において本件発明１の弾性体と異なるから、本件発明１には至らないことが明らかである。
(4)以上のとおりであるから、相違点Ｂについての審決の「甲第１号証及び甲第３号証乃至甲第６号証（注、第２～第６引用例、本訴甲第３、第５～第８号証）のいずれにも、外殻体の内部に内蔵される弾性体としてＯリング状部材を用いることは記載されておらず、かかる事項を示唆する記載もない」（審決謄本９頁３４行目～３６行目）との認定及び「甲第６号証（注、本訴甲第８号証）には、弾性素材で構成されたＯリング状の部材を用いることは記載されているものの、この部材は宝石類の間に介装される駒であって、止め具の外殻体の内部に内蔵されるものではない」（同９頁末行～１０頁２行目）との認定に誤りはなく、この認定に基づいて、相違点Ｂに係る本件発明１の構成が当業者にとって容易に想到できない旨の審決の判断にも誤りはない。
１－２　相違点Ｃについて


(1)審決の本件発明１と第１引用例発明との相違点Ｃの認定、すなわち、「前者（注、本件発明１）は、弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接しているのに対し、後者（注、第１引用例発明）は、弾性体は外殻体の中空部の球面状の内壁面に接着剤などで固定されており、その外周が中空部の球面状の内壁面に圧接してはいない点」（審決謄本８頁末行～９頁２行目）に関し、原告は、弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接しているか否かを検討するときに、圧接している内壁面の形状にまで及んで考慮することは妥当ではなく、第４引用例（甲第６号証）及び第５引用例（甲第７号証）に、弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接していることが記載又は示唆されていると主張するので検討する。(2)審決は、「甲第５号証（注、第５引用例、本訴甲第７号証）には、弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接していることが記載されているといえる」（審決謄本１０頁１１行目～１２行目）と認定するところ、第５引用例（甲第７号証）には、「金属小玉１の中心に小径孔２を貫通せしめたのち同小径孔２の其の他端に近い箇所まで一端より大径孔３として抉って同他端に内向きフランジ４を形成すると共に当該大径孔３の中に同大径孔３より僅かに短いゴム管５を押入して其の内径孔６を上記の小径孔２と同心軸とし」（１頁１欄２７行～２欄５行）との記載があり、これと同「第３図」の図示によれば、「ゴム管５」は筒状であり、それとほぼ同形状の大径孔に押入されることで、ゴム管内径孔と金属小玉の小径孔を同心軸とすることができるのであるから、そのためには、押入後のゴム管の位置が一義的に定まる必要がある。ところが、このゴム管を球面状中空部に押入した場合、ゴム管と中空部の形状が大きく異なるため、ゴム管の位置が一義的に定まらず、ゴム管の「内径孔６」と「小径孔２」を同心軸とすることは困難である。そうであれば、「弾性体の外周が中空部の内壁面に圧接している」との構成を検討するに当たっては、圧接される弾性体の形状と中空部内壁面の形状とは密接不可分の関係にあり、これら形状と圧接構成を独立した技術と見ることはできない。そして、第１引用例記載の弾性体が、留めがね内面に接着固定されるものであり、弾性体として例示された「板バネ」、「ゴム様弾性部材」及び「スポンジ様体」が、球面状内壁面に圧接する際、圧接位置が一義的に定まる必要がある形状であることは明らかであるから、第５引用例に弾性体を内面に圧接することの技術の開示があっても、本件発明１の相違点Ｃに係る構成に至らないことは明らかである。また、第４引用例（甲第６号証）には「ゴム管２ａを金属被覆２ｂで覆う」（２頁１０行目）との記載はあるが、この記載をもって、ゴム管と金属被覆が圧接していると認めることはできない。のみならず、仮に、これが圧接であるとしても、圧接である以上ゴム管と金属被覆がほぼ同一形状であると見るべきであるから、第５引用例について、上記説示したのと同様の理由により、本件発明１の相違点Ｃに係る構成に至らないことは明らかである。
なお、原告は、第２引用例（甲第３号証）において、充填された弾性を有する樹脂材の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接していると主張するが、同引用例には、「中空体の鎖玉同志・・・を糸の挿通をもって数珠状に連結した場合、中空体の貫通孔は、金や銀等による素材板が孔の縁部になって露出しているため、・・・連結する糸が綿糸であるときは切れてしまい」（１頁１欄２４行目～２欄２行目）、「貫通孔を設けた鎖玉の中空体内に樹脂材を充填して、この樹脂材に、上記貫通孔の軸心と一致する糸通し孔を、貫通孔縁との間に隔離縁を形出するように貫設した」（同２欄１４行目～１７行目）及び「綿糸が中空体の貫通孔縁に摺接して切れるのを確実に防止する」（同２欄２５行目～末行）との各記載があり、充填材は金や銀等による貫通孔縁と糸の摺接を防止するために設けられるものであって、そこに通される糸を係留するものではないから、そもそも弾性を有する必要性すら認めることができないばかりか、充填することと圧接を同視できないことは明らかである。原告は、樹脂材はすべて弾性を有すると主張するが、本件発明１でいう弾性は、外殻体内壁面に圧接できる程度の弾性であること、外殻体の孔から導入できる程度の変形性を有すること及び弾性体通孔部において挿通した紐部材を係留できるものであること、以上の要件を具備する必要があるところ、上記引用例記載の樹脂材がこれら弾性に係る要件を欠くことは明らかである。さらに、原告は、第１引用例発明自体において、弾性体が留めがねに圧接していると主張する。しかしながら、本件発明１の弾性体は、外殻体孔部から導入することができるものであることは上記１－１の(2)で述べたとおりであり、「圧接」についても、弾性体を外殻体孔部から導入することで実現可能な弾性体と外殻体との係止形態であるから、接着剤等による固定は排除されていると認められる。そうすると、第１引用例発明において、弾性体と留めがねが接着剤等により固定された部分を「圧接」と称することができないことはもとより、接着剤等で固定されていない半球部と弾性体が圧接関係にあっても、留めがね全体との関係において「圧接」ということはできない。
(3)そうすると、相違点Ｃについての審決の「甲第１号証及び甲第３号証乃至甲第６号証（注、第２～第６引用例、本訴甲第３、第５～第８号証）のいずれにも、弾性体の外周が中空部の球面状の内壁面に圧接することは記載されておらず、かかる事項を示唆する記載もない」（審決謄本１０頁４行目～６行目）との認定に誤りはなく、この認定に基づいて、相違点Ｃに係る本件発明１の構成が当業者にとって容易に想到できない旨の審決の判断にも誤りがない。
１－３　相違点Ｄについて


主　　　　　　　　　文
被告人を罰金１５万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，５０００円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年１２月２７日午後６時２０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，神戸市垂水区Ａａ丁目ｂ番ｃ号先の信号機による交通整理が行われている交差点を，青色信号に従い南方から東方へ向かい右折するに当たり，あらかじめ右折の合図をして交差点中心の直近の内側を徐行し，対向車両の有無及びその安全を確認して右折進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，右折の合図はしたが，右折前方の横断歩道上に注意を奪われ，対向車両の有無及び安全を十分に確認しないまま時速約２０キロメートルで内小回りに右折進行した過失により，折から同交差点を青色信号に従い北方から南方に向け対向直進してきたＶ（当時５０歳）運転の普通乗用自動車（軽四）前部に自車左前角部を衝突させ,よって，
同人に約３週間の加
療を要する胸骨骨折の傷害を,同人運転車両に同乗していたＷ（当時２歳）に全治まで約１週間を要する頭部打撲・挫創の傷害を負わせた。（証拠の標目）（括弧内の数字は検察官の証拠請求番号を表す。）
省略
（補足説明）
１　被告人及び弁護人は，被害車両は無灯火のまま交差点に進入しており，被告人には過失はないと主張するので，この点について，裁判所の判断を補足して説明する。
２　各関係証拠によれば，事後に実施された実況見分時には，被害車両の前照灯は，スイッチレバーがオフ状態となっており，消灯されていたことが認められる。３　この点につき，本件事故直後に現場を通りかかった証人Ｘは，ガソリンが漏れて引火すると大変なことになると思い，被害車両の運転者Ｖに，「ライトを消しましょうね。」と言って，ハンドルの後ろにあったライトスイッチレバーを回す動作をしたと公判廷で明確に供述している。
もっとも，同証人は，前照灯が点いているのを見たのではなく，被害車両の運転席のパネルが明るかったため，前照灯が点いていると思ったとか，スイッチレバーが動いたかどうか，今となってははっきりしないとも供述している。しかし，同証人は，２５年の運転経験があるというのであり，前照灯を消すという単純な動作を誤るとは考えにくい上，そもそも，前照灯が消えていたとすると，それを消そうという考えも起こらなかったと思われること，加えて，前記Ｖは，周りが明るかったときに，「消しますね。」と言われて，暗くなったと述べていることなどに照らすと，証人Ｘが，前照灯を消したことは明らかである。４　証人Ｖは事故当時，自車の前照灯を点けていたと供述しているところ，本件事故が起こったのは日没後１時間２０分以上経過した時間帯で，現場は郊外の一般市道であって，前照灯を点けていなければ走行することが困難な状況であることからして，相当の運転歴を有するＶが前照灯を点け忘れて走行していたとは考えがたく，また，前記のＸ証言にも一致していることからも，証人Ｖの前記供述は信用することができる。なお，証人Ｖは公判廷において，交差点で停止した後，スモールライトからヘッドライトに切り替え忘れたことはないかという質問に対し，「ないとは言えないと思います。」と答えているが，これは自動車の運転に伴う日常的な行為で，記憶に残りにくい事柄について，一般的に答えたものであって，同証人の
前記供述の信用性を否
定するものとはいえない。
５　これに対し被告人は，被害車両に気付いた地点や急ブレーキを踏んだか否かなど，本件の核心となる点について合理的な説明のないまま供述を変遷させていること，関係各証拠により被告人自身が押捺したことが明らかな供述調書について，自分は押捺していないと強く主張し，不合理な供述態度を示していることなど，その供述態度等に照らし，被告人の供述は信用することができない。６　以上のとおり，被害車両は前照灯を点けて交差点に入ったものと認められ，被告人の弁解はその前提を欠くものであって，判示の被告人の過失は，優にこれを認定することができる。
（法令の適用）
被告人の判示行為は刑法２１１条１項前段に該当するところ，これは１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重いＶに対する業務上過失傷害罪の刑で処断することとし，所定刑中罰金刑を選択し，その所定金額の範囲内で被告人を罰金１５万円に処し，その罰金を完納できないときは，同法１８条により５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，訴訟費用については刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，普通乗用自動車を運転し，交差点を青色信号に従って右折するに際し，安全確認を怠ったため，同交差点を直進してきた普通乗用自動車（軽四）と衝突し，その運転者及びその同乗者に傷害を負わせたという業務上過失傷害の事案である。被告人は，対向車両の安全確認という基本的な注意義務に違反したものであって，その過失は一方的で重大である。また，被告人は自己の過失をいっさい認めず，被害弁償もしておらず，反省の様子がないことなどに照らすと，被告人の刑事責任は軽視することができない。
しかし，被害者らの傷害の程度は，さほど重大なものではなかったこと，被告人は，事故発生直後に救急車を呼ぶなど，救護義務を果たしていること，被告人には前科がないことなど，被告人に酌むべき情状もあるので，これらを総合考慮し，所定刑中罰金刑を選択し，主文の刑を定めた。
（求刑・罰金１５万円）
（検察官鈴木淳史　出席）
平成１５年７月２８日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判官　　笹野明義


平成１２年(行ケ)第５８号　審決取消請求事件
平成１２年８月３１日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　　ピーアイ－デザイン　アクチェンゲゼルシャフト
代　　表　　者          【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　【Ｄ】
同　　　【Ｅ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１２５６４号事件について平成１１年１０月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年８月９日、意匠に係る物品を「ティーポット」とする別紙審決書の理由の写しの別紙第一表示の意匠（以下「本願意匠」という）について意匠登録出願をしたが、拒絶査定（平成１０年５月１５日付け発送）を受けたので、同年８月１３日に、拒絶査定不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第１２５６４号事件として審理した結果、平成１１年１０月４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１０月１８日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本願意匠は、別紙審決書の理由の写しの別紙第二表示の意匠（平成６年４月１８日特許庁受入れの米国特許庁発行「ＯＦＦＩＣＩＡＬ　ＧＡＺＥＴＴＥ」５５７頁に所載されているＮｏ．３４３７５９のティーポットの意匠（日本国特許庁意匠課公知資料番号第ＨＨ０７０２４３２２号、甲第４号証参照）。以下「引用意匠」という。同意匠は、本願意匠と創作者が同一である。）と対比すると、意匠に係る物品において一致し、形態についても、意匠全体として類似しているから、意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願意匠及び引用意匠の物品及び形態に関する記載、両意匠の意匠に係る物品が一致するとの部分（審決書２頁２行～１８行）は認める。両意匠の一致点について、基本的構成態様のうち、「胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手部を取り付け」（同２頁末行～３頁２行）た点で共通するとの記載は争い、その余は認める。具体的構成態様のうち、「開口部に小さい「Ｖ」状の注ぎ口を設け」（同３頁５行～６行）た点で共通するとの記載は争い、その余は認める。両意匠の差異点についての記載は認める。両意匠の類否の判断は争う。審決は、本願意匠と引用意匠との一致点・差異点の認定を誤り（取消事由１）、両意匠の類否の判断を誤り（取消事由２）、また、意匠保護に関する国際的な調和の観点を軽視し（取消事由３）、その結果、本願意匠は意匠法３条１項３号に該当するとの誤った結論に導いたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願意匠と引用意匠との一致点・差異点の認定の誤り）
(1)　取手部の差異
審決は、本願意匠と引用意匠とを比較して、基本的構成態様において「胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手部を取り付け」（審決書２頁２０行～３頁２行）との点で共通すると認定したが、誤っている。
本願意匠と引用意匠とは、基本的構成態様における取手部につき、前者では、不透明な取手と取手台部とからなるもので、取手台部がポット部の胴部に接着により取り付けられて、胴部と一体の取手部が形成されているのに対し、後者では、透明なポット部の胴部における上下方向に間隔をおいて２点で取り付けられ、胴部と一体の透明な取手であるという差異を有するから、取手部について、需要者により、基本的構成態様を同一にしているものとして観察されるものではない。ティーポットにおいては、紅茶をティーカップに注ぎ入れる際の注ぎやすさの点も機能上要求され、この要求に応じるための意匠構成がポット部の形状以上に重要視される要素になり、基本的構成態様の一要素を構成するものである。したがって、本願意匠に係る物品（以下「本件物品」という。）において、取手の意匠の態様は、茶葉と湯を入れるポット部と同様に、全体構成上、重要な要素を占めるものである。
(2)　注ぎ口の差異
審決は、本願意匠と引用意匠とを比較して、基本的構成態様において「開口部に小さい「Ｖ」状の注ぎ口を設け、」（審決書３頁５行～６行）との点で共通すると認定したが、誤っている。
本願意匠の注ぎ口は、左右側面からみて、注ぎ口の上縁がポット部の開口部上縁からわずかな下向き角度をもってほぼ直線に伸び、注ぎ口の先端に達しているものであり、注ぎ口の水切りの点を改良した形状になっている。これに対し、引用意匠にあっては、注ぎ口上縁を湾曲させ、丸いポット部の胴部の曲率に合わせる形態を採用し、注ぎ口先端が下にだれる形状のものである。したがって、引用意匠は、注ぎ口の水切りの点で、本願意匠のような機能を発揮できないものである。要するに、注ぎ口の形状は、本願意匠では、水切りのよさを打ち出した形状であるのに対し、引用意匠では、水切りの善し悪しよりもポット部の形態に調和させることを狙ったものであり、このような差異がある両意匠の注ぎ口の点を差異点に掲げなかったのは、審決の誤りである。
(3)　茶漉し部の差異


審決は、「茶漉し部の差異は、側面から見て感得しうる程度の差異であって、意匠全体からみれば、ポット部本体の特徴ある態様に埋没してしまう程度の差異であり類否判断に影響を与えるほどの差異とはいえない。」（審決書４頁１５行～１９行）として、茶漉し部の差異を、差異として認定しなかったが、誤っている。
茶漉し部の差異が、濾過部材の変更という点で意匠的に変化があるにせよ、意匠創作のポイントからはやや外れていることは否定しない。しかし、茶漉し部全体の形状においては、本願意匠は、極めて特異な形態を有しているものである。すなわち、引用意匠の茶漉し部の下部に設けた袴部分が上部と違って不透明であるのに対し、本願意匠の茶漉し部は、茶漉し部の下部に設けた袴部分も透明であり、これによって茶漉し部全体の内部が透視できる形態になっている（正面図を見れば明らかなとおり、茶漉し部越しに取手部が視覚に入る）。審決は、茶漉し部の下部に設けた袴部分の透明不透明の差異を看過する誤りを犯すものである。
２　取消事由２（類否の判断の誤り）
(1)　全体観察
(イ)　審決は、「両意匠において共通するとした態様は、両意匠の形態全体の基調を決定づけ、形態上の特徴を表すものであるので、これらの態様が相俟って意匠的なまとまりと特徴を形成しているので類否判断を左右する要部をなすものである。」（審決書４頁５行～１０行）と判断したが、誤っている。審決が両意匠に共通するとした取手部の基本的構成態様及び具体的構成態様、注ぎ口、茶漉し部の具体的構成態様は、本願意匠と引用意匠の類否判断を左右する要部をなすものであるから、これらにおける差異は、軽微なものとして排斥されるべきではない。
(ロ)　本件物品は、「ティーポット」であり、特にプランジャーと押し部材を備えた茶漉しで紅茶の茶葉の香りがほどよく醸し出された風味豊かな紅茶が味わえるようにしたティーポットである。この種のティーポットは、通常の陶器、金属製などのティーポットとは異なり、紅茶の香り、風味を楽しむ特別な紅茶愛好者、紅茶通に愛用されるものであって、紅茶の味を生かすティーポットの機能、ひいては意匠にそれなりの見識の高い人達が多いのである。そうだとすると、本件物品における意匠の審美性、創作性の判断については、本件物品の需要者の審美眼に立脚しての判断が必要となるものであり、この点につき、審決の配慮には足らざるところがあったというべきである。
(ハ)　本願意匠は、国際的に活躍している創作者の手によるものであり、この点をも勘案すれば、本願意匠と引用意匠において、ポット部の態様に共通するところがあったとしても、上述した意匠要部の明確な差異が必ずや視覚上識別されるものである。本願意匠は、引用意匠を凌駕する改良された意匠形態であると認められるべきものである。本願意匠が引用意匠の形態に埋没して創作性を喪失しているとの審決の判断は、本願意匠が引用意匠の創作者とは無縁の者の手によるデッドコピーならいざ知らず、本願意匠に対する創作者の創作アイデア、創作の力点を軽視又は無視した不当な判断というべきである。
(2)　取手部の類否
審決は、「取手部の態様の差異は、取手部分の形状、及び胴部への取付位置が共通している両意匠の特徴ある態様に包摂されてしまう軽微な差異であって類否判断を左右するほどの差異とはなり得ない。」（審決書４頁１１行～１５行）と判断したが、誤っている。
(イ)　本願意匠の取手部は、上記のとおりの構成であるから、平面、背面及び斜視方向から見たときは、かなりの幅寸法をもち、一方、左右側面から見たときは、幅寸法に較べれば薄いものと感じられるものであり、このような幅寸法と厚さ寸法との兼ね合いで、握りやすい取手であることが把握できる構成となっている。(ロ)　また、本願意匠の取手部は、ポット部が透明なガラス素材からなるのに対し、不透明（黒色）なプラスチック素材からなり、不透明な蓋部分との調和をも保ってポット全体における取手部の存在感が強調され、ポット部の形態に埋没することなく、ティーポットの実際の使用に当たり重要な持ちやすさ、注ぎやすさを視覚に訴えることができる意匠形状になっているものである。(ハ)　さらに、本願意匠の取手部においては、取手台部を有し、この取手台部が帯状になってポット部の胴部中央から上下方向にわたり接合取付けされているので、ポット部を安定して持つことができ、紅茶をティーカップに注ぎ入れる動作に無理がなく、しかも熱い紅茶が入ったポット部に取手を握った指部分が取手台部に触れることがあっても、熱くなっているポット部の胴部に対しては取手台部の存在で触れるおそれがなく、注ぎ入れ動作時において熱いと感じる不安感をなくすことができる点（取手台部は、ガラス素材よりも断熱性に富む。）を、視覚的に感じることができる。
これに対し、引用意匠の取手は、ポット部の胴部に直付けであり、取手を握る指部分が熱いポット部の胴部に触れるおそれがあるから、注ぎ入れ動作に関する不安感を与えてしまい、取手端部の直付けにより取付構造に脆弱な感じを与え、本願意匠の取手部に見られる安定感、存在感、堅牢性、使い勝手の良さという機能上の要請からの意匠形態を欠如するものである。
その他、引用意匠では、取手自体が直接胴部に取り付けられているから、ポット部との一体性が増し、両者の素材の調和（透明ガラス対透明ガラス）を活かす意匠となるもので、この取手によるポット部との調和一体性の点が、引用意匠における重要な意匠要部の一つとなるものである。
(ニ)　本願意匠の取手部の態様は、ポット部と調和し、ポット部の態様を更に意匠的に洗練されたものとして、全体の意匠態様を機能美溢れるものとした点に特色があり、これがゆえにこそ、本願意匠の取手部の態様は、引用意匠のそれと比較して価値ある独自のものと認められるのである。


この点についての、乙第１号証ないし乙第３号証を根拠とする被告の反論は、当を得ないものである。乙第１号証（昭和５９年３月２８日発行の登録第６２１３８５号の意匠公報）に掲載された意匠は、醤油差しに関するものであるから論外であり、乙第２号証（平成２年９月７日特許庁受入れのカタログ「ラブリー」７１頁のティーポットの意匠（公知意匠資料番号ＨＣ０２０３２４８９号））に掲載された意匠は、陶器の全体が一体物で参考にならず、乙第３号証（平成２年９月７日特許庁受け入れのカタログ「ＮＥＷ　ＹＯＲＫ　ＳＥＳＳＩＯＮ」１９頁掲載のティーポットの意匠（公知意匠資料番号ＨＣ０２０３１２４８号））に掲載された意匠は、取手台部が存在するにしても、ありふれた形態のものでない点、本願意匠におけるように透明なポット部に対し存在感を強調する意匠的配慮がなされていない点で差異があり、取手部において、本願意匠と類似するとはいえないものである。
(2)　茶漉し部の類否
審決は、「茶漉し部の差異は、側面から見て感得しうる程度の差異であって、意匠全体からみれば、ポット部本体の特徴ある態様に埋没してしまう程度の差異であり類否判断に影響を与えるほどの差異とはいえない。」（審決書４頁１５行～１９行）と判断したが、誤っている。
(イ)　本願意匠の茶漉し部は、前記のとおり、茶漉し部の下部に設けた袴部分も透明のものとしたことにより、茶漉し部全体の内部が透視できるので、茶漉し部に入れられた紅茶の茶葉の量、沈降の具合、茶葉の色合いの程度など、紅茶の味わいに関係する要素を茶漉し部全体の内部を透視することによって視認でき、さらに透明なポット部との調和を持つことを視覚に訴えるようになっている。これに対し、引用意匠のものは、従来のものと同じく茶漉し部の下部に高さを持つ不透明な袴部分を設け、茶漉し部全体の内部が茶漉し部分を除いては透視できない形態になっている。
したがって、茶漉し部下部内部が透視できない形態では、本願意匠の茶漉し部のような形態に伴う機能に欠け、透明なポット部との関係で違和感を与える存在になっている。
(ロ)　被告は、乙第４号証（平成２年１０月２２日特許庁受入れのカタログ「ＢＥＬＬＥ　ＭＡＩＳＯＮ　生活館１９９０　秋号」８７頁のティーポットの意匠（公知意匠資料番号ＨＣ０２０４９１１２号））、乙第５号証（平成５年９月２２日特許庁受入れのカタログ「ＴＡＢＬＥＷＡＲＥ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ」８号２３巻３９頁のティーポットの意匠（公知意匠資料番号ＨＢ０５０３６２５８号））及び乙第６号証（平成５年３月３１日特許庁受入のカタログ「１９９３年岩城硝子全商品カタログ」第５０頁のティーポットの意匠（公知意匠資料番号ＨＣ０５０１４０９２号））を提出し、本願意匠の茶漉し部のような形態のものは、本願出願前からみられるとし、本願意匠独自のものとはいえず、格別の特徴とはなりえない旨主張する。
しかし、本願意匠の茶漉し部は、前記のとおり、引用意匠と同じくプランジャーと押し部材を備えた茶漉し部であり、前記乙各号証における茶漉し部とは、機能的にも意匠的にも異なることが一見して明らかであり、被告が提出した前記乙各号証は、本願意匠の茶漉し部に相当するものが本願出願前には存在していなかった証左ともなり、本願意匠の茶漉し部は、本願独自のものとして、引用意匠との類否判断の一つの大きな要素になるものである。
３　取消事由３（意匠保護に関する国際的な調和の観点の軽視）本願意匠に相当する意匠は、アメリカ合衆国において、引用意匠（アメリカ合衆国意匠特許第３４３，７５９号公報）との差異が認められて、既に意匠登録を受けているものである（アメリカ合衆国意匠特許第４１５，６４８号、特許日１９９９年１０月２６日）。そして、引用意匠に相当する意匠は、意匠登録第８７１９９３号（甲第３号証）として日本に登録されているのである。このように、アメリカ合衆国において本願意匠に相当する意匠が意匠特許として成立した事実が我が国の意匠保護になんらの影響をも与えないとすることは、知的財産権の保護についての国際的な調和（ハーモナイゼーション）の見地からみれば、到底首肯できないものである。アメリカ合衆国において手厚く保護されているにもかかわらず、我が国にあって、本願意匠を引用意匠と同一視し、その意匠保護を否定することは、デッドコピーの出現を容認するものであり、意匠の国際的保護の観点からすれば、背筋が寒くなる感が否めないものである。本願意匠は、国際的意匠保護の見地からも、独自性、創作性が認められ、意匠登録が許されてしかるべきである。日本とアメリカ合衆国とでは、法律体系等が相違することは事実である。しかし、本件物品のように起源が西欧に求められ、また、同種の輸入製品が日本国内に活発に流通する現状の下では、当該物品についての意匠の創作性の判断は、洋の東西、法律体系のいかんを問わず、感性を同じくし、できる限り同一レベルであるべきであり、本願意匠についても同様の考察がなされてしかるべきである。
第３　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であり、審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本願意匠と引用意匠との一致点・差異点の認定の誤り）について
(1)　取手部の差異について
原告のいう本願意匠の取手台部は、単に本体の球面そのままをなぞって設けられているにすぎないのであり、審決においても、取手台部について「胴部取付具」と認定し、胴部への取り付け方法の差異点として認定しているところである。したがって、原告主張の取手の取り付け方法の技術的な意味合いはさておき、両意匠に共通する全体の基本的構成態様として、審決が「胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手部を取り付け」と認定したことに誤りはない。
(2)　注ぎ口の差異について


本願意匠については、平面図から明らかなようにＶ状を呈しており、引用意匠においても、注ぎ口の側面形状の先端部は下降しており、注ぎ口における水切りという必要不可欠な機能を前提とすれば、当然に上方から下方に徐々にすぼまっていると考えるのが自然であるから、上方からの形状は、本願意匠と同様、Ｖ状となる。したがって、審決が「開口部に小さい「Ｖ」状の注ぎ口を設け」とした点に格別の違法はない。
原告は、本願意匠は、引用意匠のポット部の形態に調和させることを狙ったものを、注ぎ口の水切りの点を改良した形状とした点に特徴がある旨主張している。しかし、主として注ぎ口上縁が直線状に傾斜しているか湾曲状に傾斜しているかの差異であって、限られた部位における部分的な差異にとどまり、ポット部の特徴ある態様に埋没してしまう程度のもので類否判断を左右するほどのものではないから、差異点として挙げるまでのないものである。
差異点は、両意匠の類否判断に必要な範囲で認定すれば足り、殊更に細部のものや類否判断を左右するに至らないものまで認定する必要のないものである。本件についてみれば、注ぎ口の角度の差異は、意匠全体を観察する場合は、ごく部分的なものにとどまり、水切りを考慮するという必要不可欠な機能を満たすべく選択されたものであって、他の共通する態様に包摂されてしまう程度の、小さなものであるから、両意匠の類否判断を左右するほどのものとはいえない。
(3)　茶漉し部の差異について
茶漉し部の下方１／３の透明不透明は、外側から透けて見える内部にある略円筒形状の茶漉し部の下方の一部分についての差異にすぎず、透明不透明のいずれであるかにかかわらず形状が共通しているから、両意匠の類否判断を左右するほどの差異とはいえない。
２　取消事由２（類否の判断の誤り）について
(1)　全体観察について
(イ)　原告は、取手部の基本的構成態様及び具体的構成態様、注ぎ口、茶漉し部の具体的構成態様は、本願意匠と引用意匠の類否判断を左右する要部をなすものであるから、これらにおける差異は、軽微なものとして排斥されるべきではない旨主張する。
しかし、原告の主張する部分のみで本願意匠及び引用意匠の主要部が構成されているとは考えられない。両意匠の大きな部分を占める球体状の胴部、全体の球体感を印象づける円形状の蓋部及び小球状のつまみ等の態様が、看者の目を強く引き、両意匠の基調を形成する要部に係るものであるのに対し、原告の挙げる各点は未だ細部のものにすぎない。原告の主張は失当である。(ロ)　原告は、本願意匠や引用意匠のようなティーポットは、紅茶の香り、風味を楽しむ特別な紅茶愛好者、紅茶通に愛用されるものであって、ティーポットの機能ならびに意匠にもそれなりの見識の高い人々が多いなどと主張し、その理由として、風味豊かな紅茶が味わえるようにしたティーポットであること、この種のティーポットは、通常の陶器、金属製などのティーポットとは異なることを挙げている。
しかし、原告主張の事由をもって、本願意匠の需要者に原告主張のような人々が多いことを裏付ける根拠とすることはできないというべきであり、原告の主張は、その前提において誤っている。
(ハ)　原告主張のとおり、本願意匠と引用意匠とが、同一人の創作に係る意匠であるとすれば、両意匠が、その改良した機能はさておき、その形態上の特徴点を共通にしている関係にあることも、ごく自然に理解できることである。原告は、審決の判断は、本願意匠に対する創作者の創作アイデア、創作の力点を軽視又は無視したものであると非難する。しかし、審決は、本願意匠及び引用意匠が他に類のない創作性の高い意匠であることを否定するものではなく、むしろ、本願意匠が、独自の特徴を共に有するがゆえに、先行する創作性の高い引用意匠の類似の範囲内にあると結論づけたのである。
(2)　取手部の類否について
(イ)　取手台部の形状は、格別のものでなく、また、取手と取手台部からなる構成のものは、本願出願前からみられるものであり（例えば乙第１号証ないし乙第３号証）、本願意匠独自のものとはいえず、格別の特徴とはなり得ない。(ロ)　原告は、本願意匠の取手部は、不透明な（黒色）プラスチック素材からなることにより、持ちやすさ、注ぎやすさを視覚に訴えることができること、存在感が強調されることなどを主張する。しかし、不透明な素材を使用することにより、直ちに、持ちやすさ、注ぎやすさや存在感が強調されるとはいい難く、むしろ不透明な素材を使用することによってその形態がよりくっきりと強調されることになるのであるから、両意匠の形態上の共通感が一層際立つこととなるのである。また、取手の透明不透明の差異は、この種物品で普通に使用されるガラス、陶器又はプラスチックの中からいずれかの材質を選択したことを意味するだけのものにすぎず、両意匠において全体を球体状に形成したというポット本体の特徴ある態様が圧倒的であることと対比するとき、上記材質の選択が類否判断を左右するほどのものとは認められない。
(ハ)　原告は、取手台部があることによる作用効果を主張している。しかし、原告主張の作用効果は、ひっきょう取手台部の有無に帰着し、取手台部は単に本体の球面そのままをなぞって設けられているにすぎず、また、取手台部を有する態様も本願意匠独自のものとはいえないから、その差異は、格別看者の注意を引くほどのものでない。加えて、上記取手台部は、その存在のみによって、直ちに、熱に対する不安感の解消、安定感、存在感、堅牢性、使い勝手の良さが引用意匠に比べて格段のものとなるといい得るほどのものでもない。
(3)　茶漉し部の類否について
原告は、「茶漉し部の下部に設けた袴部分が透明である」とした点に本願意匠の特徴がある旨主張する。
しかし、茶漉し部の下方が透明な意匠は、本願の出願前からみられるものであり（例えば乙第４号証～第６号証）、本願意匠独自のものとはいえず、格別の特徴とはなり得ないので、類否判断を左右するほどのものでないから、格別取り上げるまでもないものである。
３　取消事由３（意匠保護に関する国際的な調和の観点の軽視）について原告は、本願意匠がアメリカ合衆国において、引用意匠とは別々に登録されている旨主張する。しかし、アメリカ合衆国と日本では法律体系等が相違しており、また、引用意匠は日本に出願されてもいないので、同列に論じることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願意匠と引用意匠の一致点・差異点の認定の誤り）について(1)　本願意匠と引用意匠とが、いずれも、意匠に係る物品を「ティーポット」とするものであることは、当事者間に争いがない。
(2)　別紙審決書の理由の写しの別紙第一（本願意匠）を検討すると、本願意匠の構成態様は、次のとおりであると認められる。
(イ)　基本的構成態様


ポット部の胴部を球体状に、底部を平坦面状に形成し、上部の開口部を底部の径と略同一とし、その上に蓋を置き、注ぎ口と反対側の胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手と取手台から成る取手部を取り付け、ポット部の内側に略円筒形状の茶漉し部を開口部から略底部まで垂下した形態としている。
(ロ)　具体的構成態様
①　ポット部は、透明であり、その直径と高さを略１対１とし、上部の開口部に小さいＶ状の注ぎ口を設け、注ぎ口を、左右側面からみて、注ぎ口の上縁がポット部の開口部上縁からわずかな下向き角度をもってほぼ直線に伸び、注ぎ口の先端に達する形状としている。
②　取手部は、取手及び取手台ともに不透明（黒色）で、取手を薄板状としている。
③　蓋部は、中央に小球状のつまみを有する凸面状を呈している。④　茶漉し部は、上方約２／３をパンチングメタル状に形成し、下方約１／３を透明に形成している。
(3)　別紙審決書の理由の写しの別紙第二（引用意匠）を検討すると、引用意匠の構成態様は、次のとおりであると認められる。
(イ)　基本的構成態様
ポット部の胴部を球体状に、底部を平坦面状に形成し、上部の開口部を底部の径と略同一とし、その上に蓋を置き、注ぎ口と反対側の胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手を取り付け、ポット部の内側に略円筒形状の茶漉し部を開口部から略底部まで垂下した形態としている。
(ロ)　具体的構成態様
①　ポット部は、透明であり、その直径と高さを略１対１とし、上部の開口部に小さいＶ状の注ぎ口を設け、注ぎ口を、注ぎ口上縁で湾曲させ、丸いポット胴部の曲率に合わせ、注ぎ口先端が下にだれる形状としている。②　取手は、透明で、角丸の扁平角柱状としている。
③　蓋部は、中央に小球状のつまみを有する凸面状を呈している。④　茶漉し部は、上方約２／３を網目状に形成し、下方約１／３を不透明に形成している。
(4)　(2)及び(3)によれば、本願意匠と引用意匠の共通点、差異点は、次のとおりであると認められる。
（共通点）
(イ)　基本的構成態様
ポット部の胴部を球体状に、底部を平坦面状に形成し、上部の開口部を底部の径と略同一とし、その上に蓋を置き、注ぎ口と反対側の胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手を取り付け、ポット部の内側に略円筒形状の茶漉し部を開口部から略底部まで垂下した形態となっている。
(ロ)　具体的構成態様
①　ポット部は、その直径と高さを略１対１とし、上部の開口部に小さいＶ状の注ぎ口を設けている。
②　蓋部は、中央に小球状のつまみを有する凸面状を呈している。③　茶漉し部は、上方約２／３と下方約１／３で区分されている。
（差異点）
(イ)　基本的構成態様
取手部において、本願意匠では、取手と取手台部からなる取手部をポット部の胴部に取り付けているのに対し、引用意匠では、取手を直接にポット部の胴部に取り付けている。
(ロ)　具体的構成態様
①　ポット部は、注ぎ口が、本願意匠では、左右側面からみて、注ぎ口の上縁がポット部の開口部上縁からわずかな下向き角度をもってほぼ直線に伸び、注ぎ口の先端に達する形状としているのに対し、引用意匠では、注ぎ口上縁で湾曲させ、丸いポット胴部の曲率に合わせ、注ぎ口先端が下にだれる形状としている。②　取手部は、本願意匠では、取手及び取手台ともに不透明（黒色）で、取手を薄板状としているのに対し、引用意匠では、取手部が透明で、角丸の扁平角柱状としている。
③　茶漉し部は、上方約２／３が、本願意匠では、パンチングメタル状に形成しているのに対し、引用意匠では、網目状に形成しており、下方約１／３が、本願意匠では、透明に形成しているのに対し、引用意匠では、不透明に形成している。
(5)　審決は、本願意匠と引用意匠とを比較して、基本的構成態様において「胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手部を取り付け」との点で共通するとし、差異点において、「胴部への取付方法を、本願の意匠は、取手と略同一の板体状の胴部取付具を取手の両端に一体状に形成して取り付けているのに対し、引用の意匠は、取手の両端を僅かに直線状に形成し、端部を直接胴部に取り付けている点」で差異があると認定している。
また、この点について、被告は、本願意匠の取手台部は、単に本体の球面そのままをなぞって設けられているにすぎないのであり、審決においても、取手台部について「胴部取付具」と認定し、胴部への取り付け方法の差異点として認定している旨主張している。
しかしながら、本願意匠の取手台部は、引用意匠に全く存在しない新たな構成であるから、たとい本体の球面そのままをなぞって設けられているにすぎないとしても、基本的構成態様における差異から除外したことは、誤りというべきである。
また、審決が、本願意匠と引用意匠との間の、ポット胴部の注ぎ口の形状の差異、ポット胴部と取手部の透明・不透明の差異、茶漉し部の下方約１／３の透明・不透明の差異について認定していないことは、審決書の記載自体から明らかである。
この点について、被告は、差異点は、両意匠の類否判断に必要な範囲で認定すれば足り、殊更に細部のものや類否判断を左右するに至らないものまで認定する必要のないものである旨主張する。
被告主張のとおり、殊更に細部にわたって認定する必要がないことはそのとおりであるとしても、上記の差異は、類否判断において検討の対象となり得ない程度のものではないというべきであるから、これを差異点として取り上げなかったことも、誤りというべきである。
ただし、上記誤りが、いずれも、審決の結論に影響を及ぼすようなものでないことは、後記認定判断のとおりである。
２　取消事由２（類否の判断の誤り）について
(1)　全体観察について
(イ)　原告は、本件物品や引用意匠に係る物品がプランジャーと押し部材のある茶漉しを備えたティーポットであることを根拠に、本件物品や引用意匠に係る物品の需要者は特別な紅茶愛好者、紅茶通であるとし、このような需要者を観察の主体とすべきであるとの趣旨の主張をする。


しかしながら、本願意匠や引用意匠が、プランジャーと押し部材のある茶漉しを備えたティーポットに係るものであるとしても、このようなティーポットを特別な紅茶愛好者、紅茶通のみが購入するという証拠も、上記ティーポットが、プランジャーと押し部材のある茶漉しを備えていないティーポットと異なる流通経路で取引されているという証拠も、本件全証拠を精査しても見出すことができない。
そうだとすれば、本願意匠や引用意匠の類否判断の主体となるべき取引者・需要者の、特に需要者は、ごく普通の一般消費者であるとするのが相当であり、原告主張の特別の紅茶愛好者、紅茶通をもって本願意匠や引用意匠の類否判断の主体とすべきものではない。
(ロ)　本願意匠と引用意匠の基本的構成態様は、取手台の有無にかかわらず、両者に共通する、ポット部の胴部を球体状に形成し、底部を平坦面状に、上部の開口部を底部の径と略同一とし、その上に蓋を置き、注ぎ口の反対側の胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手を取り付け、ポット胴部の内側に略円筒形状の茶漉し部を開口部から略底部まで垂下した形態となっていることによって、全体としてまとまった意匠を形成し、看者に視覚を通じて一つの美感を与えていると認められる。
本願意匠や引用意匠に係る物品は、ティーポットであって、これらの物品は、取引される際にも使用の際にも、取引者・需要者が全体的に観察するのが通常であるから、上記のとおり、両意匠が、看者の注意を最も強く引く部分である基本的構成態様のほとんど、より具体的には、取付台部を除いたすべてを共通にして、全体としてまとまった意匠を形成し、看者に視覚を通じて一つの美感を与えていること、しかも、具体的構成態様においても、ポット胴部の径と高さの比率、開口部に設けられたＶ状の注ぎ口、中央に小球状のつまみを有する凸面状の蓋部、上方約２／３と下方約１／３で区分される茶漉し部において共通していることからすれば、上記基本的構成態様の範囲内で具体的形状に差異があるとしても、その差異によって看者に特別な美感を与える要素が付加されない限り、類似の範囲内にとどまるものというべきである。
(2)　取手部の類否について
(イ)　取手部において、本願意匠では、取手と取手台部からなる取手部をポット胴部に取り付けているのに対し、引用意匠では、取手を直接にポット胴部に取り付けている点で差異があることは、前述のとおりである。本願意匠に取手台部が存することは、引用意匠にない形態的特徴であるから、一応、基本的構成態様に該当するものというべきであるけれども、本願意匠において、上記取手台は、ポット本体の球面をなぞり、その球面からわずかに膨出しているにすぎないものである。そうすると、前記認定のとおり、基本的構成態様において、そのほとんどが共通し、意匠の圧倒的な部分を占めるポット部の胴部や取手に比べ、わずかな差異にすぎないものというべきである。しかも、乙第１号証（昭和５９年３月２８日発行の意匠公報に掲載の登録第６２１３８５号）、乙第２号証（平成２年９月７日特許庁受け入れのカタログ「ラブリー」第７１頁のティーポットの意匠（公知意匠資料番号ＨＣ０２０３２４８９号））、乙第３号証（平成２年９月７日特許庁受け入れのカタログ「ＮＥＷＹＯＲＫＳＥＳＳＩＯＮ」第１９頁掲載のティーポットの意匠（公知意匠資料番号ＨＣ０２０３１２４８号））によれば、本願意匠の登録出願前に、ポット部の胴部に取手と取手台部を取り付けた意匠が知られていたことが認められ、これによれば、取付台は、ありふれた形状というべきであるから、創作性を有する特徴とはいえず、格別の注意を引きつけ、看者に特別な美感を与えるものとはいい難いことは、この面からも裏付けられるというべきである。
以上によれば、本願意匠において取手台が存在することによって、本願意匠や引用意匠の基本的構成態様（取手台を除く）によって形成される、全体としてまとまった意匠から生ずる美感が格別の影響を与えられることはないということができる。
(ロ)　原告は、取手が、本願意匠では薄板状としているのに対し、引用意匠では角丸の扁平角柱状としている差異点に関し、本願意匠の取手部は、幅寸法と厚さ寸法との兼ね合いで、握りやすい取手であることが把握できる取手の構成となっている旨主張する。
しかし、取手の幅寸法と厚さ寸法の兼ね合いは、「胴部中央に略弧状に形成した板体状の取手を取り付け」るという基本的構成態様に対するバリエーション（変種、変形）の範囲内の事柄にすぎないものというべきであって、格別の注意を引きつけ、看者に特別な美感を与えるものとはいえない。(ハ)　また、原告は、取手部が、本願意匠では不透明（黒色）であるのに対し、引用意匠では透明としている差異点に関し、ポット部が透明なガラス素材からなるのに対し、不透明な（黒色）なプラスチック素材からなり、不透明な蓋部分との調和をも保ってポット全体における取手部の存在感が強調され、ポット部の形態に埋没することなく、ティーポットの実際の使用に当たり重要な持ちやすさ、注ぎやすさを視覚に訴えることができる意匠形状になっている旨主張する。しかしながら、取手部が透明か不透明かの差異については、材質をポット本体と同じにするか、別のプラスチック材料にするかということとほとんど直結する事項というべきのものであり、乙第３号証を検討するまでもなく、ティーポットにおいてポット本体と取手部との色彩を違えたり、取手部を不透明にしたりすることが、ありふれた事項であることは、当裁判所に顕著である。ポット本体と取手部との色彩を違えることがありふれた事柄である以上、この点についての差異は、特に看者の注意を強く引く部分とはいえず、看者に特別な美感を与えるものとはいえない。
(ニ)　さらに、原告は、取手台部の有無に関し、本願意匠の取手部においては、取手台部を有し、この取手台部が帯状になってポット部の胴部中央から上下方向にわたり接合取付けされているので、ポット部を安定して持つことができ、紅茶をティーカップに注ぎ入れる動作に無理がなく、しかも熱い紅茶が入ったポット部に取手を握った指部分が取手台部に触れることがあっても、熱くなっているポット部の胴部に対しては取手台部の存在で触れるおそれがなく、注ぎ入れ動作時において熱いと感じる不安感をなくすことができる点を、視覚的に感じることができる点で、引用意匠と相違していると主張する。
しかし、前記のとおり、取手台部を有するティーポットの形状は、ごくありふれたものであり、本願意匠の取手部が原告主張のような印象を与えるものとしても、ありふれた形状による当然の印象であって、看者に特別な美感を与えるものとはいうことはできない。
(3)　茶漉し部の差異について


主　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，金４９万７２１３円及びこれに対する平成１３年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人のその余の本訴請求を棄却する。
４　控訴人の反訴請求を棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，全部控訴人の負担とする。６　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(１)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(２)　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
(３)　被控訴人は，控訴人に対し，金３４万２９０２円及びこれに対する平成１３年６月１９日から支払済みまで年２８．９８１％の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本訴請求は，貸金業の規制等に関する法律（貸金業法）所定の貸金業者である控訴人から，原判決別紙計算書記載のとおり，平成３年８月２７日から平成１３年５月１７日まで２０回にわたり，継続的に金銭の貸付け（本件貸付け）を受け，返済を繰り返した被控訴人が，利息制限法所定の制限利率を超えて支払った部分を元本充当することにより過払金が生じているとして，不当利得返還請求権に基づき，４９万７２３９円の過払金及びこれに対する利得の日の後（昀終弁済日の翌日）である平成１３年５月１８日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による利息の支払を求めるものである。反訴請求は，控訴人が，本件貸付けについては，貸金業法４３条のみなし弁済の適用があり，利息制限法所定の制限利率を超過する利息支払は有効であるとして，貸金残元本３４万２９０２円及びこれに対する平成１３年６月１９日から支払済みまで約定の年２８．９８１％の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。本件の主たる争点は，貸金業法１７条所定の書面（１７条書面），同法１８条所定の書面（１８条書面）の交付の有無とされ，原判決は，１７条書面の交付は認められるが，１８条書面の交付は認められないとして，本件貸付けにつき，同法４３条のみなし弁済の規定の適用を否定し，被控訴人の本訴請求を請求額全額と民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容して，その余を棄却し，控訴人の反訴請求を全部棄却した。これに対して，控訴人が不服を申し立てたものである。２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第２（２頁以下）記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
(１)　原判決は，第１回ないし第１９回の貸付けにつき，償還表の交付が認められないとしたが，これは事実誤認である。原判決は，償還表の交付によっても，１８条書面の交付としては認められないとするが，被控訴人は，償還表によって自らの支払った返済金のうち，元本に充当される金額及び利息に充当される金額を認識した上で返済したものであるから，１８条書面交付の趣旨からすれば，償還表の交付により，１８条書面交付の要件を充足するというべきである。
原判決は，平成３年９月４日付けの持参返済に関する領収書兼残高確認書が交付された証拠がないとするが誤りである。１４５回に及ぶ持参返済のうち，当該控え１枚がないだけで，残りは発見されているのであるから，既に商法上の保存期間を経過した当該控え１枚が発見できないとしても，その交付が推認されるべきである。また，原判決は，一部の返済分に１８条書面の交付を欠いたことにより，その後の持参返済の充当額に食い違いが生じることから，以後の持参返済分の１８条書面の交付を否定しているが誤りである。１８条書面の交付は，債務者に充当計算の手掛かりを与えるために要請されるものであり，貸金業者側で個々の返済につき元金及び利息に充当するものとして計算した結果が記載されていれば足り，一部の返済分にみなし弁済の適用がないとしても，その後の返済については，１８条書面の交付を認めるべきである。
本件貸付けを一連の貸付けとみて過払計算をした原判決は誤っている。本件貸付けは，それぞれの貸付けにつき，その都度借入れの申込みを受け，審議の上で弁済条件を定め，貸付けを行っているものであり，それぞれが別個の契約である。当事者の意思を前提としても，各契約ごとに引き直し計算をすべきである。原判決は，控訴人を悪意の受益者としているが，控訴人は，１７条書面の交付はもとより，振込返済を除き，ほとんどすべての返済について領収書兼残高確認書を交付し，みなし弁済の適用があるものとして，各弁済を受領しているのであり，過払金発生の認識のない控訴人を悪意の受益者とすべき理由はない。
(２)　被控訴人は，本件貸付けのうち，平成４年２月５日以降の貸付けについては，新たな貸付金額から，旧貸付金に係る利息についても差引処理をしているように主張する。しかし，控訴人においては，貸付けの切替時には，少なくとも利息分については，債務者の手持ち現金から支払ってもらうこととし，残債務額を元金額とした上で，切替えの手続を行っているものである。そして，この場合，契約書の額面額と実際の手取額が異なる上，債務者が手元から現金を出して返済を行っているので，控訴人の領収書兼残高確認書に切替貸付けで渡す手取額とその日既に支払った利息金額の両方を書き込んで，手持ち現金が結局いくらになったのかを示して説明しているのである。このような説明をしないと，手取額を実際に手にして控訴人店舗を出ながら，金額が不足していた旨の苦情を述べる者が出てくる危険があるのである。（被控訴人の当審における主張）(１)　被控訴人は，原判決認定のとおり，償還表を受け取っていないし，償還表は，あくまで約定の返済方法に従って返済がされた場合の充当関係を明らかにするものにすぎず，１８条書面に当たらない。
被控訴人は，平成３年９月４日付けの持参返済に関する領収書兼残高確認書を受け取っていないから，みなし弁済の適用はない。そして，その後の返済における領収書兼残高確認書に記載された元金充当額及び利息充当額は正しい充当金額と齟齬を生じており，正確な充当金額の記載のない１８条書面によってはみなし弁済が認められないというべきである。


本件貸付けにおいては，いずれも直前の貸付けの未返済分を次の貸金により返済させるという借換えが行われており，一連の貸付けとみるべきものである。また，そうでないとしても，利息制限法の制限超過部分に対する弁済は，その時点に存在し，あるいは，それ以後に発生する同一当事者間の他の債権に，債権者の期限の利益を考慮することなく，当然に充当されるというべきである。
本件において，控訴人がみなし弁済の適用要件を形成する各事実が存在しないことを知っていたことは明らかであり，法律上の原因を形成する事実関係がないことを知っていたのであるから，悪意の受益者である。
(２)　被控訴人は，平成４年２月５日以降の借換えの際に，現金で利息の支払をしていない。すなわち，借換えの際に，被控訴人は新たな貸付金額から従前の借入金残金及び利息を控除した差額を受領しているにすぎない。したがって，１７条書面の点でも問題がある。
第３　当裁判所の判断
１　貸付け，差引き及び被控訴人の弁済の事実関係
(１)　当事者間に争いのない事実に加え，原判決挙示の証拠及び弁論の全趣旨によれば，原判決事実及び理由第２の１（２頁以下）及び第３の１（１）ないし（２０）（２０頁以下）記載の事実が認められる。
そして，上記認定事実に加え，乙１，８（いずれも枝番を含む。），甲１８及び当審における被控訴人本人尋問の結果によれば，本件貸付けにおいては，いずれもその返済方法は，分割回数１０回，１５回あるいは２０回の元利均等払とされているのに，上記のとおり，半年程度概ね約定どおりの返済が行われると，約定どおりの分割返済方法による分割返済期限を迎えることなく，控訴人の勧誘により新たな貸付けが行われ，その借入金の一部をもって，従前の借入金の返済が行われるという借換え（借増し）が繰り返されていることが認められる。これによれば，本件取引は，ある程度継続的な貸付けがなされることが当初から予定されていた一連の取引というべきものである。これをそれぞれ別個の契約であるなどとして，各契約ごとの引き直し計算をすべき旨をいう控訴人の主張は採用することができない。
(２)　乙８（枝番を含む。），甲１８及び当審における被控訴人本人尋問の結果によれば，本件貸付けの第２回ないし第２０回の貸付けのうち，第１１回，第１２回，第１４回，第１５回及び第１８回を除いた貸付けにおいては，新たな貸付額から従前の貸付けの残元金のほかに利息を差し引いた金額を被控訴人に交付していることが認められる（以下，これらの貸付けを「本件利息差引借換え」という。）。
控訴人は，貸付けの際に，従前の貸付金の残元金を差し引くことはあっても，利息を差し引くことはなく，利息は借換え当日に債務者の手持ち現金から支払ってもらっている旨主張する。しかしながら，本件利息差引借換えの際の領収書兼残高確認書には，第９回，第１３回の貸付けを除き，新規の貸付金額から従前の貸付金の残元金を差し引いた金額から，さらに借換え当日までの利息金額を差し引く計算やその結果が手書きのメモで記載されていること（乙８の１の７，８の２の１，８の３の１，８の４の１，８の５の１，８の６の１，８の７の１，８の８の１，８の１０の１，８の１５の７，８の１７の１，８の１９の１，８の２０），控訴人の領収書兼残高確認書においては，利息金等が現金で支払われた場合には，釣銭がない場合であっても，その「お預かり」「御入金」「お釣銭」の各欄が記載され，釣銭が０円と記載されるか，釣銭がないことを示す「御入金」欄の金額を丸で囲う記載がされるのが通常であるが，本件利息差引借換えの際の利息支払に関しては，そのような記載がされていないことからすれば，控訴人の主張は採用することができない。なお，第９回の貸付けについては，そもそも現金支払がされたという利息分の領収書兼残高確認書が別途作成されておらず，新規の貸付金から支払われる従前の貸付金の残元金の支払と一括して作成されていること（乙８の８の７），第１３回の貸付けについては，やはり，預かり額や釣銭額に関する記載がないこと（乙８の１２の１０）からすれば，いずれも貸付け当日に現金による利息支払がされたものとは認められない。
控訴人は，控訴人においては，借換えの際の領収書兼残高確認書には，債務者の手持ち現金が結局いくらになったのかを説明するために，借換えで渡す手取額にとどまらず，その日既に支払った利息金額の両方を書き込んでいる旨を主張し，乙２１の陳述書にはこれに沿う記載がある。しかしながら，顧客の懐具合を知らないはずの控訴人がこのような計算をして説明したからといって，顧客の手持ち現金の残額自体が明らかになるとは考えられない。したがって，このような説明がトラブル防止のための必要であるとは考え難く，一般的にそのような取扱いをすることが通例であるなどとはいい難い。のみならず，本件貸付けの際，利息が顧客手持ちの現金で支払われたと認められる貸付けの際の領収書兼残高確認書には，利息の支払については，現金の支払であることを示す上記のような「お預かり」等の記載がされており（乙８の１０の７，８の１１の８，８の１３の７，８の１４の７，８の１７の４），その場合の差引計算の手書きのメモにおいては，新規の貸付金から従来の貸付金の残元金を差し引いた金額のみが記載されている（乙８の１１の１，８の１２の１，８の１３の８，８の１４の８，８の１８の１）。控訴人主張のような説明のためのメモ書きを一般的な取扱いとして行っているというのであれば，これらのメモ書きにおいても，控訴人が顧客手持ちの現金で受領した利息についても差引計算がされているはずである。控訴人のこの点に関する主張は，到底採用することができない。
２　１７条書面交付の有無について


上記認定事実のとおり，控訴人は，第１回貸付時に第１回貸付証書を交付していることが認められる。これが１７条書面の交付に当たることは原判示のとおりである。しかし，上記認定事実によれば，第２回貸付け以降に交付された各貸付証書においては，従前の貸付けの債務については，本借用金には，従前の貸付金の残元金何円を含む旨の記載はあるものの，利息・損害金については０円と記載されている。上記認定のとおり，本件利息差引借換えの際には，残元金のみならず，利息金の差引きがされているから，これに係る貸付証書の記載は真実に反するものといわざるを得ない。そして，貸金業の規制等に関する法律施行規則（施行規則）１３条１項１号カは，「当該契約が，従前の貸付けの契約に基づく債務の残高を貸付金額とする貸付けに係る契約であるときは，従前の貸付けの契約に基づく債務の残高の内訳（元本，利息及び当該貸付けの契約に基づく債務の不履行による賠償額の別をいう。）」等を記載すべきものとしている。そうすると，本件利息差引借換えに関する貸付証書は，貸金業法１７条１項９号に掲げる事項について契約の内容を明らかにしたものとはいえず，本件利息差引借換えについては，１７条書面の交付があったものとは認められない。
また，上記認定事実によれば，本件貸付けにおいては，約定の期限前に返済がされているが，各貸付証書には，施行規則１３条１項１号リ所定の事項である「契約上，返済期日前の返済ができるか否か及びできるときは，その内容」についての記載がないことが明らかである。この点については，当事者間の具体的合意の有無にかかわらず，記載を要するものというべきである。そして，同号リの規定は，平成１２年総理府・大蔵省令第２５号により追加されたものであり，その施行期日は，同年６月１日とされている。したがって，同日以降の貸付けについては，１７条書面の交付があったものとは認められない。
３　１８条書面の交付の有無について
控訴人は，第１回ないし第１９回の貸付けにつき，被控訴人に償還表が交付されており，これによって１８条書面の交付が認められるべき旨を主張する。しかしながら，償還表の交付を認めるに足りる証拠はないし，償還表はあくまで予定を記載したものであり，約定の返済方法に従って返済がされた場合の充当関係を明らかにするものにすぎないから，これをもって１８条書面の交付があったということもできない。この点に関する控訴人の主張は採用できない。
そこで，各返済時における１８条書面の交付の有無についてみると，平成３年９月４日付けの持参返済に関する領収書兼残高確認書が交付されたことを認めるに足りる証拠はない。控訴人は，１４５回に及ぶ持参返済のうち，上記の控え１枚がないだけで，残りは発見されているのであるから，既に商法上の保存期間を経過した当該控え１枚が発見できないとしても，その交付が推認されるべきである旨主張する。しかしながら，同じく商法上の保存期間を経過した他の持参返済における領収書兼残高確認書の控えが存在しているのに，上記の控えがないということは，やはり，同日付けの領収書兼残高確認書の交付がないことをうかがわせるものというべきであり，他にその交付を認めるに足りる的確な証拠があるとはいえない。
そして，同日付けの持参返済につき，１８条書面の交付が認められない以上，その返済については，貸金業法４３条のみなし弁済の規定の適用がないことになる。その適用があることを前提に作成されたその後の領収書兼残高確認書の記載は，充当関係を正しく記載していないことになるから，その後の返済についても，このような領収書兼残高確認書が交付されたことをもって，１８条書面の交付があったものと認めることはできない。控訴人は，１８条書面の交付は，債務者に充当計算の手掛かりを与えるために要請されるものであり，貸金業者側で個々の返済につき元金及び利息に充当するものとして計算した結果が記載されていれば足り，一部の返済分にみなし弁済の適用がないとしても，その後の返済については，１８条書面の交付を認めるべきである旨を主張する。しかし，控訴人は，個々の弁済のそれぞれについてみなし弁済の適用要件があるかを知り得る立場にある。そして，貸金業法は，みなし弁済の要件が欠けみなし弁済の適用がなければ，利息制限法に従い利息計算をして，残元本を算出することを求めているのである。控訴人がそのような算出をして１８条書面を作成することに支障があるわけではない。他方，みなし弁済の規定の適用に当たって，１８条書面の交付が要求されるのは，債務者が自己の返済した金員がいくら利息に充当され，残元金の金額がいくらかを正確に認識するためである。みなし弁済の規定が適用される要件が守られておらず，みなし弁済の効果が発生していないのに，これが発生しているかのように弁済充当の内容を記載した不正確な領収書兼残高確認書は，返済をする債務者に誤った情報を提供し，誤認を生じさせるものであり，その交付をもって，１８条書面の交付があったものとすることはできない。この点に関する控訴人の主張は，採用することができない。
４　みなし弁済の規定の適用の有無と過払いの有無について以上のとおりであるから，本件貸付けに係る各返済については，結局，いずれもみなし弁済の規定の要件を満たしているとはいえず，その適用がないというべきである。そして，原判決挙示の証拠と本件利息差引借換えについて説示したところによれば，本件貸付けにおける被控訴人の借入れ及び返済の経過は，別紙記載のとおりであることが認められる。
なお，控訴人は，第２回以降の貸付けの際，従前の貸付けの元金や利息を，新たな貸付金によって返済を受けたとしている。しかしながら，被控訴人がその手持ちの現金で利息を支払ったものは，現実の支払があるが，新たな貸付金で支払ったというのは，単に計算上の支払があるというだけで，現実の支払があるものではない。したがって，そのような場合には，従前の貸付金や利息への支払はないものとして，利息計算をしなければならない。また，その際の貸付額は，名目上の新規貸付額ではなく，名目上の新規貸付額から控訴人が従前の貸付金の元金や利息としてこれを差し引いた残額，すなわち，被控訴人の現実の受領額である。


平成１５年(ワ)第４２８５号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月１６日
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ユミックス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　深　井　　　潔
補佐人弁理士　　　　　辻　本　一　義
同　　　　　　　　　　窪　田　雅　也
被　　　　　　告　　　株式会社ユアビジネス
訴訟代理人弁護士　　　石　川　幸　吉
主　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し、金４２７５万円及びこれに対する平成１５年５月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、プレス用金型に関する特許発明の特許権者である原告が、被告の製造販売するプレス成形装置が当該特許発明の技術範囲に属するとして、被告に対し、不当利得及び損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　本件特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲記載の発明を「本件発明」という。その特許出願に係る願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）を、ダイハツ工業株式会社と共有している。
ア　特許番号　　　　　第１４６６５４１号
イ　出願日　　　　　　昭和５８年　４月２１日
ウ　出願公告日　　　　昭和６３年　３月１１日
エ　登録日　　　　　　昭和６３年１１月１０日
オ　発明の名称　　　　プレス用金型
カ　特許請求の範囲　　別紙特許公報（以下「本件公報」という。甲第１号証）該当欄記載のとおり
(2)　本件発明は次の構成要件に分説することができる。Ａ　上部に素材を保持するための保持部を有し、且つ内方に当該保持部と連
なる円弧面からなるカム溝を有する下型と、
Ｂ　下型に設けたカム溝に回動自在に挿入された、一端に寄曲げ部を有する
回転カムと、
Ｃ　下型に設けた保持部の上方に昇降自在に配置されたパッドと、Ｄ　回転カムの上方に昇降自在に且つ横方向にスライド自在に配置された、
先端に寄曲げ刃を有する吊りカムとからなり、
Ｅ　吊りカムの下降に共なつて回転カムが素材を挟持する方向に回動し、且つ吊りカムの回転カムへの接触後、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向つてスライ
ドするようにしたことを特徴とする
Ｆ　プレス用金型
(3)　被告は、別紙イ号物件目録添付の図面のプレス用金型「カムベンド成形金型」（以下「イ号物件」という。）を製造、販売している（イ号物件の構成部分の名称、構造の説明並びに作用及び効果の説明の一部について当事者間に争いがあり、原告は別紙イ号物件目録記載のとおり、被告は別紙イ号製品目録記載のとおり主張している。）。
(4)　イ号物件は、構成要件Ｃ及びＦを充足している。
２　争点
(1)　イ号物件は、本件発明の構成要件を充足するか。(2)　イ号物件は、本件発明と均等なものとして、その技術的範囲に属するか。(3)　本件特許は無効理由があることが明らかか。
(4)　本件訴訟の提訴及び本件特許権の行使は権利の濫用か。
(5)　不当利得及び損害の額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号物件は、本件発明の構成要件を充足するか）について
(1)　構成要件Ａ充足性について
【原告の主張】
ア　イ号物件は次のような構成を有する。
下型１には、受け部１ｂと軸受け１５とが設けられている。受け部１ｂは、下型１の上部に固定されており、押え型７ｂとともに板材３を挟持するものである。軸受け１５は、下型１に固定されており、回転型４の両側端に設けられた円柱状の回転シャフト１４を挿入するための円弧面を有する挿入孔１７が穿孔されている。この軸受け１５に穿孔された挿入孔１７には、円柱状の回転シャフト１４が回動自在に挿入されている。
また、下型１には、回転ローラを有する回転型たわみ防止支え１６が設けられ、この回転ローラに対応して回転型４の底面形状は円弧面に形成されており、回転型４は、回動時に、この円弧面からなる底面が前記回転ローラ上を摺動して回動する。
イ　イ号物件の受け部１ｂは、本件発明の「素材を保持するための保持部」に相当する。
また、次に記載するとおり、イ号物件の挿入孔１７と、回転型たわみ防止支え１６を構成する回転ローラが、本件発明の「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝」に相当する。
(ア)　イ号物件の受け部１ｂは、下型１の上部に設けられており、挿入孔１７は下型１の内方に設けられた軸受け１５に穿孔されていることから、挿入孔１７と受け部１ｂとが連なっていることは明らかである。また、イ号物件の回転ローラは、下型１の内方に設けられた回転型たわみ防止支え１６を構成するものであって、回転ローラと受け部１ｂとが連なっていることも明らかである。(イ)　軸受け１５に穿孔された挿入孔１７が円弧面からなること、及び回転型たわみ防止支え１６を構成する回転ローラが円弧面からなることも明らかである。
したがって、イ号物件は、構成要件Ａを充足する。


ウ(ア)　被告は、カム溝を、開口端部に保持部が形成されているものに限定して主張する。
しかし、本件発明は、下型内に下型と共同してピラー（素材）を保持するために回転カムを挿入したプレス用金型に関するものであり、その目的は、下型内に下型と共同してピラーを保持するための回転カムを挿入し、下型の逃しを不要とすることにより、下型とピラーとの接触面積を増大させ、ピラーを下型上に安定した状態に載置するとともに、下型に十分な剛性を持たせることであり、その効果は、プレス成形時、ピラーを安定した状態に保持でき、パッド押え面積も大きくプレス加工時の加工精度を向上でき、プレス成形後のピラーの下型からの取出し時、ピラーを下型から上方に持ち上げるだけで下型からピラーを取り出せることである。このような本件発明の目的、効果に照らして考えたとき、溝の開口端部に保持部を形成しないものであっても、本件発明の目的を達成し、本件発明の効果を奏するから、被告が主張するようなカム溝の構成に限定されるということはできない。
(イ)　被告は、構成要件Ａが「円弧面からなるカム溝」であるのに対し、イ号物件は「円孔のカム溝」であるから異なると主張する。しかし、「円孔のカム溝」は円弧面で構成されたカム溝であるから、「円弧面からなるカム溝」に相違ないし、両者は技術的意義や作用効果が同一である。また、イ号物件の「円孔のカム溝」なる構成は、保持部と連なる円弧面からなるカム溝に付加的に蓋部材Ｃを被せて円孔を構成したものにすぎない。よって、「円弧面からなるカム溝」と「円孔のカム溝」は異なるところはない。(ウ)　被告は、イ号物件の軸受け１５と受け部１ｂが別体であると主張するが、受け部１ｂが下型上部に、軸受け１５が下型内方に設けられており両者は一体的に形成されている。
(エ)　被告は、回転型たわみ防止支え１６は通常設けないと主張するが、イ号物件がこれを備えているところに変わりはない。
【被告の主張】
ア　イ号物件の下型１には、本件発明の保持部に相当する受け部１ｂは存在するが、受け部１ｂと連なる「円弧面からなるカム溝」に相当する構造は存在しない。
本件発明の保持部２１は、特許請求の範囲及び本件公報第６図の記載から明らかなように、円筒形状の回転カム２３を回動自在に挿入するカム溝２２の切欠部の端縁に形成されているもので、回転カム２３の回動によって回転カム２３の切欠部の端縁に形成された寄曲げ部２５に衝合して素材を保持するものである。これに対し、原告が本件発明のカム溝に相当すると主張する挿入孔１７を有する軸受け１５は、本件発明の保持部に相当する受け部１ｂとは別に構成されているものであり、原告が回転カムに相当するとする回動型４（原告主張の回転型４）を挿入するものでもない。
したがって、イ号物件は、構成要件Ａを充足しない。
イ　原告は、イ号物件の挿入孔１７及び回転型たわみ防止支え１６を構成する回転ローラが「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝」に相当すると主張する。
しかし、挿入孔１７は単なる円孔であって円弧面からなっているわけではなく、回動型４に設定された支軸１４（原告主張の回転シャフト１４）を軸支するだけで、カムと共同して素材を保持し、プレス加工を行う作用効果はない。また、回転型たわみ防止支え１６の回転ローラは、回動型４が長尺になる場合、その中間部を支持して回動を円滑にするためのもので、通常は設けていない。
(2)　構成要件Ｂ充足性について
【原告の主張】
ア　イ号物件は次のような構成を有する。
回転型４は一端に寄せ曲げ成形部１１を有し、この寄せ曲げ成形部１１は押え型７ｂ及び受け部１ｂと共同して板材３を固定し、かつ寄せ曲げ刃６と共同して板材３の成形を行う。
下型１に固定された軸受け１５は、回転型４の両側端に設けられた円柱状の回転シャフト１４を挿入するための挿入孔１７が穿孔されている。この下型１に固定された軸受け１５の挿入孔１７に、円柱状の回転シャフト１４が回動自在に挿入されている。
イ　イ号物件がカム溝を有することは、上記(1)【原告の主張】イ記載のとおりである。また、挿入孔１７に回転型４が回動自在に挿入された構成になっており、回転型４には寄せ曲げ刃６と共同して成形を行う寄せ曲げ成形部１１があるから、イ号物件は、「カム溝に回動自在に挿入された、一端に寄曲げ部を有する回転カム」を備えていることになる。
したがって、イ号物件は構成要件Ｂを充足する。
ウ(ア)　被告は、本件発明の回転カムの全体形状は円筒形状であると主張する。
しかしながら、かかる被告の主張は、本件発明の技術的範囲を実施例に示された形状に限定解釈するものであって、到底認められるものではない。本件発明の回転カムは、保持部と共同して素材を保持するものであり、保持部は回転カムの回動によって寄曲げ部と共同してこれにパッドが相まって素材を挟持するものである。この点、イ号物件の回転型４は受け部１ｂと共同して板材３を保持するものであり、イ号物件の受け部１ｂは、回転型４の回動によって寄せ曲げ成形部１１と共同して板材３を保持し、これに押え型７ｂが相まって板材３を挟持するものであって、本件発明と何ら異なるところはない。(イ)　被告はイ号物件の軸受け１５は回転型４を挿入するものではないと主張する。
しかし、軸受け１５に穿孔された挿入孔１７に回転シャフト１４が挿入され、回転シャフト１４が回転型４の一部を構成する以上、軸受け１５は回転型４を挿入するものである。
(ウ)　被告は、本件発明の構成が、ピラーを保持部に載置した段階では保持部だけでピラーが保持されることになるものであるとか、回転カムの外周面全体がカム溝の内周面全体に摺接して回動するものであるとか、さらに、回転カムそのものが回動軸になるものであるとか、スライド板の衝合面とのカム作動によって回転カムが回動するなどと特定し、その上でイ号物件との作用効果の違いを主張している。しかしながら、被告は、特許請求の範囲に記載されていない事柄を前提として主張しているにすぎず、失当である。
【被告の主張】
ア　イ号物件がカム溝を有さないことは、上記(1)【被告の主張】アのとおりである。
また、特許請求の範囲の記載及び本件公報第６図によって明らかなように、回転カム２３は円筒形状で回動自在にカム溝２２に挿入されているものであるが、イ号物件の回動型４は円筒形状ではない。