平成１６年（行ケ）第２６６号　審決取消請求事件
平成１６年１２月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　村角工業株式会社
訴訟代理人弁護士　村林隆一，井上裕史
被　告　アジア器材株式会社
訴訟代理人弁護士　今村昭文，西田育代司
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決及び本件考案の請求項の記載並びに書証等の記載を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「且つ」は「かつ」，「および」は「及び」，「易い」は「やすい」などと表記した。なお，審決は「蓋」と「ふた」の表記を混用しているところ，（本来「ふた」とすべきではあるが）本件考案の請求項等の表記に従って，「蓋」との表記に統一した。また，「きわめて」は「極めて」と表記すべきところ，実用新案法３条２項の表記に従って「きわめて」とした。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５４４０号事件について平成１６年５月１１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件考案の実用新案権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件考案についての実用新案登録を無効とするとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件考案（甲３）
実用新案権者：村角工業株式会社（原告）
考案の名称：「医療検査用カセット」
出願日：平成２年１１月８日（実願平２－１１７９３４号）
設定登録日：平成９年５月２３日
実用新案登録番号：第２５４７４１０号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年１０月２４日（無効２００３－３５４４０号）
審決日：平成１６年５月１１日
審決の結論：「登録第２５４７４１０号の実用新案登録を無効とする。」審決謄本送達日：平成１６年５月２１日（原告に対し）
２　本件考案の要旨
【請求項１】耐薬品性合成樹脂からなるカセット本体と蓋とを具備してなり，前記カセット本体は上面を開放した方形の容器で底部に多数の透孔を有し，かつ，少なくとも対向する側壁の外側に係止部を有するとともに，アダプター固定用突起を有してなり，前記蓋は多数の透孔を有する板状体からなり，その裏面の少なくとも対向する２辺に，前記係止部に係脱可能に係合する舌片状係止部を垂設してなることを特徴とする医療検査用カセット。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，審判甲第１号証（実願昭５９－７７０１号（実開昭６０－１２０３５８号）のマイクロフィルム。本訴でも甲１。以下「甲１」といい，これに記載された考案を「甲１考案」という。）及び審判甲第２号証（「染色法のすべて」：1988年7月21日筑波大学付属図書館受け入れの「MedicalTechnology16〔附別冊〕1988筑波大学」に収納されたもの。本訴でも甲２。以下「甲２」といい，これに記載された考案を「甲２考案」という。）を挙げた。(2)　審決は，本件考案と甲２考案とを対比し，一致点を次のとおり認定した。「本件考案と甲２に記載されたメガ・タイプのユニ・カセットの考案を対比すると，甲２のメガ・タイプのユニ・カセットは，医療用検体等を収容し，包埋処理に供するのに利用するものであって，本件考案の医療検査用カセットと技術分野・利用分野が同じものと認められ，甲２の『方形の容器』，『蓋の開閉方向とは平行をなす容器の両側壁の各外側面において，下部側に対して上部側を段差をもって厚くすることで形成された突起がある』が本件考案の『方形の容器であるカセット本体』，『カセット本体の少なくとも対向する側壁の外側に突起を有する』に相当することが明らかであり，甲２において，蓋で容器を閉める際のスナップ式の係合は，蓋の裏面側に設けた舌片状係止部に対して，それに対応する係止部を側壁頂部側から掘った受穴に設けることで達成されるものと認められるから，両者は，『カセット本体と蓋とを具備してなり，前記カセット本体は上面を開放した方形の容器で底部に多数の透孔を有し，かつ，少なくとも対向する側壁の外側に突起を有してなり，前記蓋は多数の透孔を有する板状体からなり，側壁に設けた係止部と蓋の裏面に垂設した舌片状係止部とが係合するようになっている医療検査用カセット』で
ある点で一致（する）」
(3)　審決は，本件考案と甲２考案との相違点として次の３点を認定した。「相違点１：本件考案は，カセット本体と蓋とが耐薬品性合成樹脂からなるものであるのに対し，甲２には耐薬品性合成樹脂について記載がない点。相違点２：本件考案は，カセット本体の少なくとも対向する側壁の外側に係止部を設け，蓋はその裏面の少なくとも対向する２辺に，前記係止部と係脱可能に係合する舌片状係止部を垂設したものであるのに対し，甲２考案は，蓋とカセット本体は，一端側では互いにヒンジ結合し，他端側では，蓋の裏面に舌片状係止部が垂設され，カセット本体の側壁に掘った受穴に設けた係止部により該舌片状係止部を係合するものである点。
相違点３：本件考案は，カセット本体は，少なくとも対向する側壁の外側にアダプター固定用突起を有しているのに対し，甲２考案は，カセット本体の少なくとも対向する側壁の外側に突起を有しているものの，その突起がアダプター固定用かどうか，記載がない点。」
(4)　審決は，相違点について次のとおり判断した（相違点１についての判断は，本訴での争点となっていないので省略する。）。


(a)「相違点２について検討すると，医療用検体を収容したり，包埋処理に用いる方形の容器（カセット本体）と蓋体の関係に関して，容器と蓋体とをヒンジ結合でなく，分離した別体のものとすることはよく採用される従来周知技術であり［例として，甲１…参照］，甲１には，容器と蓋体との結合関係について，蓋体の裏側の両端に突起片９，爪片１０（いずれも舌片状係合部である）を設け，容器の両壁には突起片，爪片を合着係止するための受穴部５，切欠片６（いずれも合着係止部である）を設け，蓋体で容器を閉じる際には，両壁の箇所で，蓋体と容器を合着係止させることが記載されており，この甲１において，合着係止のための技術手段として，受穴部５を設けその穴に突起片９を挿入して合着係止する，という構成を採用しているのは，収容した医療用検体認識のための表示欄を見やすくするために，壁頂部から表示欄用のテーパ（傾斜）面を外側に延ばして設けた関係上，このテーパ（傾斜）面に合着係止部を設けるのが不適当であるという理由からと認められ，医療用検体の収容という本質機能さえ達成できればよいということであれば，表示欄用のテーパ（傾斜）面を設ける必要がないことは明らかであるから，甲２に記載されたメガ・タイプのユニ・カセットにおいて，蓋を容器と別体のものとし，壁に表示欄用のテーパ（傾斜）面を設けない単純な方形の容器として，容器を容器外縁側から蓋でパチンとスナップ式で閉じれるような従来周知の係合関係［国際特許分類第４版（１９８５年に発効）にも，取り外し可能な蓋またはカバーについて「Ｂ６５Ｄ４３／０８・・容器の口縁上に係合する周フランジをもつもの，Ｂ６５Ｄ４３／１０・・・かつ，ビードまたは突出部上にスナップ止めされることにより保持されるもの」と分類があるくらいである］，を採用することは，当業者がきわめて容易に想到できた事項である。」
(b)「相違点３について：本件…明細書の第２図において，対向する側壁の外側に，下部側に対して上部側に段差をもってより厚くすることで形成された突起２６，２７がアダプター固定用になるのと同様に，これと同様の段差をもって形成された甲２のメガ・タイプのユニ・カセットの突起を，アダプター固定用とすることは，当業者がきわめて容易に想到できたことである。」(c)「相違点１－３を総合的に判断しても，それによる効果は予想範囲内のものであり，本件考案は甲１，２に記載された考案及び従来周知技術に基づいて当業者がきわめて容易に考案できたものと認められる。」
(5)　審決は，次のように結論付けた。
「本件考案は，甲１，２に記載された考案及び従来周知技術に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，本件実用新案登録は…無効とすべきものである。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）
(1)　審決は，甲２記載のメガ・タイプのユニカセットの突起が，アダプター固定用とはいえないことを前提としながら，本件明細書のアダプター固定用突起と同様の段差であるから，当業者が，当該突起をアダプター固定用突起とすることは，きわめて容易に想到できたとする。
しかしながら，審決の判断は，突起があればなんでもよいとするのと同義であって，「アダプター固定用突起」の作用効果を全く無視するものである。すなわち，本件考案のアダプター固定用突起は，アダプターの係合爪と係合する高さ及び位置に設けることにより，アダプターの係合爪と係合固定する突起として機能し，カセットを高くしても，また長さを大きくしても，従来のアダプターで標本が作製でき，経済性はもちろん標本作製の作業効率も大幅に向上するとの顕著な作用効果を奏するのであって，突起であればどのようなものであってもよいというものではない。
よって，カセット本体の側面の単なる突起から，当業者が，本件考案のアダプタ固定用突起をきわめて容易に想到することができるとの審決の判断は，誤りである。
(2)　被告は，甲２に記載されたメガ・タイプの写真から，長辺側に設けられたわずかな突起が，アダプターの係合爪と係合し，「アダプター固定用突起」として作用する可能性があることを主張する。
しかしながら，現在市販されている「メガ・タイプ」ですら，当該突起では，通常パラフィンブロック薄切り作業時にアダプターとの十分な固定を確保できず，当業者は，メガ・タイプを使用する場合には，直接ミクロトームのネジで固定するか，又は，万力型のアダプターでカセットの壁面を固定している（甲４）。すなわち，現在市販されているメガ・タイプですら，その壁面に設けられたわずかな突起部分は，「アダプター固定用突起」として作用していないのであるから，甲２の発行当時に製造販売されていたメガ・タイプの壁面のわずかな突起部分もまた，「アダプター固定用突起」として機能していなかったのは明らかである。よって，審決が甲２記載のメガ・タイプのわずかな突起を「アダプター固定用突起」であると認定したことは，事実の誤認であり，それを前提になされた審決は，取り消されるべきである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(1)　審決は，表示用のテーパ面は必要がないから，甲２記載のカセットの蓋と容器を別体のものとし，テーパ面を設けない単純な方形の容器とした上で，本件考案の係合関係を採用することも，当業者にはきわめて容易に想到できた事項であるとする。
しかし，審決には，当業者の技術常識に明らかに反する部分が存在するとともに，甲２記載の適用阻害事由を見誤った違法があるから，取り消されるべきである。具体的には，以下のとおりである。


(2)　甲１及び２のいずれの文献に記載されたカセットも，表示用のテーパ面が設けられているが，これは，本件出願当時，カセットの寸法が限定されていたために，カセットに十分な表示欄を確保するためには，記載を大きくするためテーパ（傾斜）面とせざるを得なかったのである。すなわち，本件明細書において指摘するように，本件出願前は，カセットの長さや高さを変えることは，使用するアダプターの変更を意味し，作業能率の低下とコストアップとなるため，当業者は，表示用のテーパ面を採用するしかなく，そのため高価な金型とカセット外形の割には検体を収容する部分が小さいとの不具合とを甘受するほかなかったのである。しかしながら，本件考案の登場により，使用するアダプターを変更することなく，カセットの長さや高さを自由に変更することができるようになり，その結果，テーパ面を用いなくても十分な面積の記録部が確保できるようになった。上記のとおりであるから，本件出願時に表示用のテーパが必要なかったとの審決の判断は，明らかに出願当時の当業者の技術常識に反するものである。(3)　また，審決は，甲２記載のカセットの蓋と容器を別体のものとすることも当業者にきわめて容易に想到できるとするが，甲２には，「蓋の取手が大きくなり開けやすくなりました。スナップ式の蓋とロック機構のため，片手で確実に操作ができます。」との記載があり（審決も認定するところである。），蓋と容器本体を一体とすることを，その特徴的な構成としているから，蓋と容器を別体とすることに対し，明確な阻害事由が存在する。
(4)　被告は，「方形の容器」には，甲１記載のテーパを含む独特のカセット形状も含まれるなどと主張するが，立体における「方形」とは，直方体（各辺の長さが同じ場合には立方体）を意味するのであり，面取りがしてあるなど軽微な加工が施されている場合はともかく，甲２記載のカセットのような独自の形状のものは含まれない。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）に対して臨床検査雑誌（甲２の４枚目，乙８）の写真からも明らかなとおり，メガ・タイプのユニ・カセットは，長辺部分の側壁が開口部（蓋のある部分）のある上部において板状突起壁になっている。メガ・タイプのユニ・カセットの場合は，長辺部分の側壁が開口部側側壁においてスタンダード・タイプのカセットの外法の厚さ（６㎜）の位置まで板状突起壁となっているため，その突起状部分がアダプターの係合爪と係合することになる（乙７）。
病理組織標本を作製する器具（カセット，アダプター，包埋トレー等）の製造者又は販売業者（当業者）であれば，カセットの側壁のうち上部（蓋のある開口部側）がスタンダード・タイプのカセットの厚さの位置まで板状突起壁になっているカセットの写真を見れば，その突起壁部分がアダプターの係合爪に接する部分であると容易に理解できる。そして，なぜ，カセットの側壁をわざわざ２段にして，側壁上部の幅を広くするような突起状にしているかを考えれば，きわめて容易にアダプターの係合爪と接する部分をアダプターの大きさに合わせるためであると理解できる。したがって，臨床検査雑誌（甲２）にメガ・タイプのユニ・カセットの突起を「アダプター固定用」と記載されていなくとも，当該カセットの写真を見れば，当業者なら容易に「アダプター固定用突起」と分かる。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）に対して本件明細書（甲３）には，原告主張のように，医療用検体認識用の表示欄（記録部）のためにテーパ面を用いなくとも十分な面積の記録部を確保できるようになったなどということは記載されていない。
また，「方形」の意味は四角形と理解されるのであって，必ずしも長方形や正方形を意味せず，テーパ面を有する台形も「方形」に属する。さらに，スタンダード・タイプの他のすべてのカセットでも，テーパ面以外の長辺側壁にもデーター記載ができ，現実にも検査標本作製現場でその部分を記録部として使用している。
原告が主張する点は，「アダプター固定用突起」があるために，アダプターを変更することなく，長さや高さを変えたカセットを使用できるというにすぎない。そのことと，表示用のテーパ面のあるカセットしか使えないということとの関係は，明細書に記載がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）について(1)　本件考案における医療検査用カセットとアダプターの関係についてみる。(1-1)　本件実用新案登録請求の範囲の記載は，前記のとおりであり，カセットとアダプターの関係については，「アダプター固定用突起を有してなり」とされているのみである。
(1-2)　そこで，本件考案に関する実用新案登録公報（甲３）の考案の詳細な説明欄をみると，次のような記載がある。
(a)「〔従来の技術〕…被検者から採取した検体はカセット本体内に収容し……所謂カセットブロックとし，これをアダプターで固定してスライスし，顕微鏡標本を
作製する」（２欄下から２行～３欄８行）
(b)「〔考案が解決しようとする課題〕…従来の構成のカセットにおいては，……カセットの長さや高さを少しでも大きくした場合には，もはや従来のカセット収容ケースやアダプターには適合せず，別途収容ケースやアダプターを新たに作らざる
を得ず」（３欄９～２０行）
(c)「〔課題を解決するための手段〕…カセット本体は…アダプター固定突起をアダプターの係止爪に固定してスライスして」（４欄１０～１６行），「アダプター固定用突起は既存のアダプターの係合爪と係合する高さ及び位置に設けるのが好ましく，…突起はアダプターの係合爪が引っ掛かればよく」（４欄３９～４４行）(d)「〔作用・効果〕…本考案のカセットによれば，…外形寸法が変わらないので，従来のカセット収容ケースやアダプターをそのまま使用することができる。…更に大きい検体に使用する場合は，側壁に従来のアダプターに適合するアダプター固定用突起を設けたので，カセットを高くしても，また長さを大きくしても，従来のアダプターで標本が作製できるので，カセットの種類だけアダプターを準備する必要がなく経済的に有利であるとともに，…標本作製作業効率も飛躍的に向上する。」（４欄４７行～５欄１２行）
上記考案の詳細な説明欄では，「従来（既存）のアダプター」を想定し，このアダプターには係合爪（係止爪）が設けられており，カセットのアダプターへの係合方式として，上記係合爪（係止爪）をカセットに引っ掛けて係合する方法があることを前提とした上で，カセットの長さや高さを大きくしても，従来（既存）のアダプターの係合爪と係合する高さ及び位置にアダプター固定用突起を設けることで，新たにアダプターを作ることなく，従来（既存）のアダプターを使って，経済的，効率的に標本を作製し得るという作用効果を奏し得るものであるとされていることが認められる。


もっとも，「アダプター固定用突起」，「従来（既存）のアダプター」との記載のみで，規格等が具体的に記載されておらず，いささか抽象的であって，当業者が適切に理解し得るのか否か，記載として適切であるか否かにつき，疑問の余地がある。
(1-3)　そこで，本件考案の出願時の技術常識についても検討しておく。(a)　乙２によれば，次の事実を認めることができる。米国のLab-Tec社が昭和４０年代に開発したTissueTecⅡ   System機器は，昭和４７年に我が国に導入されて以来，特に，生検材料の処理に関して，多くの施設で使用され，普及していった。その基本的な考え方は，組織材料の切出しからパラフィンブロックの整理・保存に至るまでを一貫した系列としてとらえ，全過程に共通する基本単位製品として，固定包埋用カセットを規格化し，固定からブロック整理・保管に至る過程の機器をすべてこれに合わせて一体化し，設計製造したもので，いかにもアメリカ人らしい合理化された一連の機器群であった。規格化されたカセットは，内法31×26×5mm，外法40×28×6mmであった。(b)　上記事情に照らせば，本件出願時までには，我が国においても，規格化されたカセットが普及し，これに対応した一連の機器群が普及しており，これには，規格化されたカセットと適合するアダプターも含まれ，カセットと同様に普及していたことが推認される。
そして，原告及び被告は，ともに当業者であるといえるが，「ほぼ同じ大きさのアダプターが普及している」との点では争いがない（被告答弁書５頁，原告準備書面(2)１頁）。
(1-4)　上記認定の事情に照らせば，当業者としては，いささか抽象的である「アダプター（固定用突起）」又は「従来（既存）のアダプター」との記載であっても，本件出願時の技術常識に照らして，一定の従来周知のアダプターを認識することができ，本件考案に関する実用新案登録公報（甲３）の上記記載は，このことを前提に記載されているものと善解することが可能である。本件実用新案登録請求の範囲の記載及び明細書の記載には，上記の疑問の余地があるが，本判決においては，この点を指摘するにとどめ，上記のように善解して，検討を進めることとする。
(2)　甲２に記載されたカセットについて検討する。甲２に記載されたユニ・カセットについては，甲２にサイズの記載がない。しかし，前認定のように，規格化されたカセットが広く普及している状況の下において，ユニ・カセット「スタンダード」タイプが特別の規格のものであることをうかがわせる証拠はないので，前認定の規格と同様のものであると推認される（ちなみに，甲２によれば，ユニ・カセットは，マイルス・三共株式会社の製品であるところ，甲２には「Tissue-Tek」という上記(1-3)(a)の「TissueTec」と似た商標が表示されており，米国法人であるマイルス・ラボラトリーズ・インコーポレーテッド社は，昭和４８年代に我が国においてカセットに関する特許を取得し，その後もカセットに関する特許を出願するなどしており，その内容は，乙２に記載されたシステムに関する記載と符合することが認められるのであって，ユニ・カセットは，乙２に記載されたシステムのカセットの流れに属するであろうことも推察される。）。
一方，甲２に記載されたユニ・カセット「メガ・タイプ」は，甲２の記載からして，厚い検体を扱うようにするため，広く普及したカセットの規格を特に高さについて変更したものであると認められる。そして，「メガ・タイプ」は，カセット本体の少なくとも対向する側壁の外側に突起を有しているが（当事者間に争いがない），甲２，乙８によれば，突起部分の高さ（上下幅）は，「スタンダード」タイプの側壁の高さ（上下幅）にほぼ等しいものと認められる（もっとも，厳密なサイズは不明である。）。
(3)　前判示の技術常識に照らせば，まず，当業者としては，「従来（既存）のアダプター」の係合爪（係止爪）をユニ・カセット「スタンダード」に引っ掛けて係合することは，きわめて容易に想到し得るものと認められる（前記の規格化の事情に照らせば，ユニ・カセット「スタンダード」の高さは，「従来（既存）のアダプター」の係合爪（係止爪）の高さと適合するようにされているものと推認される。）。この点，本件考案に関する実用新案登録公報（甲３）でも，「同じ外形寸法で従来のカセットと比較すると，…この場合は，外形寸法が変わらないので，従来のカセット収容ケースやアダプターをそのまま使用することができる。」（４欄４９行～５欄４行）とされ，従来のカセットは，そのまま従来のアダプターに固定して使用し得ることが記載されている。
そこで，当業者が上記のようなユニ・カセット「メガ・タイプ」に接した場合，突起部分の高さ（上下幅）が「スタンダード」タイプの側壁の高さ（上下幅）にほぼ等しいのであるから，前判示の技術常識の下で，「従来（既存）のアダプター」の係合爪（係止爪）により，ユニ・カセット「メガ・タイプ」に引っ掛けて係合しようとして，ユニ・カセット「メガ・タイプ」の側壁の高さ（上下幅）を係合爪（係止爪）の高さ及び位置と適合するように調整するとともに，突起部分の出っ張り具合（段差の深さ）を係合爪（係止爪）で引っ掛けて係合し得る程度のものに変更すること，すなわち，本件考案でいう「アダプター固定用突起」とすることは，きわめて容易に想到することができたものというべきである。審決が「これ（判決注：本件考案）と同様の段差をもって形成された甲２のメガ・タイプのユニ・カセットの突起を，アダプター固定用とすることは，当業者がきわめて容易に想到できたことである。」と判断したのは，上記と同じ趣旨であると解され，この判断は，是認し得るものである。
(4)　原告は，前記第３，１(1)のとおり主張する。しかし，「審決の判断は，突起があればなんでもよいとするのと同義」というわけではないことは，上記判示に照らせば明らかである。また，本件考案の作用効果についても，上記のように，アダプター固定用突起に関する相違点３に係る構成がきわめて容易に想到し得る以上，その構成から導かれる作用効果の域を出ず，格別に顕著な作用効果であるとはいえない。


原告の第３，１(1)の主張は，採用することができない。(5)　原告は，前記第３，１(2)のようにも主張する。しかし，仮に，原告が主張するように，現在市販されているメガ・タイプ及び甲２の発行当時に製造販売されていたメガ・タイプの壁面に設けられた突起部分では，段差が非常に浅いなどの理由により，「アダプター固定用突起」として作用していないとしても，そのことゆえに，審決の認定判断が誤りであるということにはならない。すなわち，そもそも，審決は，原告が主張するように，「甲２記載のメガ・タイプのわずかな突起を『アダプター固定用突起』である」と認定したわけではない。審決は，前記のとおり，「甲２のメガ・タイプのユニ・カセットの突起を，アダプター固定用とすることは，当業者がきわめて容易に想到できた」としたものである。そして，その趣旨は，前判示のとおり，メガ・タイプのユニ・カセットの突起部分について，その高さや出っ張り具合（段差の深さ）をアダプターに固定し得るようにすることは，当業者がきわめて容易に想到することができたということであって，この判断は是認し得るものである。
原告の第３，１(2)の主張は，採用の限りではない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告の主張する「テーパ面」について検討する。(a)　甲２記載のユニ・カセット「メガ・タイプ」におけるテーパ面についてみるに，甲２の５枚目の上欄に「使いやすくなったユニ・カセット」との表題の下に説明が記載されている（なお，同欄の説明用の写真は「スタンダード」のものが掲げられているが，上記のとおり，「ユニ・カセット」としての共通の説明であると認められるので，「メガ・タイプ」にも当てはまるものというべきである。）。同説明中，カセットの正面のテーパ面とその左右の側面を指して，「傾斜角度が緩やかになった正面スペースと左右両側面に記入できますので，種々の情報を記入するのに便利です。記入面は特別な表面処理がされています。」との記載がある。また，同頁中段の「メガ・タイプ」の写真をみれば，高さが「スタンダード」よりも２倍程度高くなっているにもかかわらず，正面は，なおテーパ面であることが認められる。
これらによれば，甲２の「ユニ・カセット」に共通する記入スペースは，正面と両側面の３面であること，さらに，「メガ・タイプ」では，「スタンダード」に比べて格段に正面及び両側面の記入面積が広いことが認められるのであって，「スタンダード」について，そして「メガ・タイプ」についてはなおさら，記入スペースの面積を確保するために正面をテーパ面としたとは認め難く，むしろ，正面だけでもテーパ面とすることで，垂直の面に記入するよりも，書いたり見たりするのが「便利」であるという程度の考えによるものと推測される。そうすると，少なくとも，ユニ・カセット「メガ・タイプ」においては，正面をテーパ面とすることが重要な構成要素であるとはいえず，テーパ面をより単純な垂直の面とすることに阻害要因があるとは認められない。(b)　また，甲１においては，テーパ面とされているが，その趣旨については特段の記載はなく，少なくとも，記入スペースの面積を確保するためにテーパ面としたことを示す記載はなく，甲１の実用新案登録請求の範囲によれば，テーパ面とすることが構成要件とはなっておらず，テーパ面をより単純な垂直の面とすることに阻害要因があるとは認められない。
(c)　以上によれば，「甲２に記載されたメガ・タイプのユニ・カセットにおいて，…壁に表示欄用のテーパ（傾斜）面を設けない単純な方形の容器として，容器を容器外縁側から蓋でパチンとスナップ式で閉じれるような従来周知の係合関係を採用することは，当業者がきわめて容易に想到できた事項である。」とした審決の認定判断は，是認し得るものであり，原告の前記第３，２(2)の主張は，採用することができない。
(d)　本件考案の実用新案登録請求の範囲には「方形」との要件が記載されているが，「方形」の語義は，「四角形。特に正方形」というものであり（広辞苑第５版），本来，２次元の図形の形状を指すものであるが，３次元の立体について使用することもないではなく，その場合には，立体の一定方向からみた２次元の形状が「四角形」をしていることを指すものと解される。そして，特に限定がない限り，「四角形」には，正方形，長方形のほか，台形などの形状のものも含むものであることは明らかであるから，甲２記載のカセットにテーパ面があり，一定方向からみた２次元の形状がほぼ台形様のものであったとしても，「方形」との要件を満たすものというべきである。立体における「方形」とは直方体又は立方体を意味し，甲２記載のカセットのような形状は含まないとの原告の主張は，採用することができない。
(e)　そもそも，本件考案に関する実用新案登録公報（甲３）の実用新案登録請求の範囲の記載によれば，カセット本体のすべての側壁をテーパ面でない垂直面とすることが本件考案の構成要件であるとは明記されていないし，原告が主張する「（テーパ面ではなく垂直面とした）本件考案の登場により，テーパ面を用いなくても十分な面積の記録部が確保できるようになった。」との効果については，考案の詳細な説明欄においても記載がない。
そして，「方形」との要件については，上記のとおりである。もっとも，本件考案の実用新案登録請求の範囲において，「対向する側壁の外側に係止部を有する」及び「係止部に…係合する舌片状係止部を垂設し」との記載があるので，係止部が設けられた側壁は，テーパ面ではなく垂直面であろうと理解し得る。しかし，実用新案登録請求の範囲においては，係止部が設けられた側壁と，アダプター固定用突起が設けられた側壁とが異なるとの記載はないのであるから，これらが同じ側壁に設けられた構成を排除するものとは解し難く，そうであれば，残りの対向する側壁の形状として，テーパ面のものが排除されるとの記載は存在しないことになる。
以上によれば，本件考案の構成として，テーパ面を有するものが排除されているとすべき根拠も見いだし難く，上記効果に関する点を含め，原告の前記第３，２(2)の主張は，明細書の記載に基づかない主張であって失当である。(2)　甲２記載のカセットにおいて，蓋と容器を別体とする点について検討する。(a)　証拠（甲１，乙４）によれば，「蓋と容器をヒンジ結合でなく，分離した別体のものとすることは，よく採用される従来周知の技術である」との審決の認定判断は，是認し得るものである。
原告は，前記第３，２(3)のように主張するが，原告が指摘する甲２の記載は，単に，甲２に記載されたカセットの考案が奏する作用効果の１つを示すものにすぎず，この点が，上記のような蓋と容器を分離した別体のものとする従来周知の構成とすることの阻害要因となるものとは認められない。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　控訴人と被控訴人学校法人桜花学園との間で，控訴人が被控訴人学校法人桜花学園に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。(3)　被控訴人学校法人桜花学園は，控訴人に対し，２００万円及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人学校法人桜花学園は，控訴人に対し，平成１０年４月以降毎月２１日限り，月額１４万１１００円の割合による金員及びこれに対する上記各支払期日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　被控訴人ａは，控訴人に対し，１０万円及びこれに対する平成１１年１２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　訴訟費用は，第１，第２審とも，被控訴人らの負担とする。
(7)　仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事実関係
事実関係は，原判決「事実及び理由」欄第２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　争点に対する判断
１　本件労働関係
(1)　被控訴人学園の本案前の主張（原判決「事実及び理由」欄第２の２(2)①）に
対する判断
被控訴人学園の本案前の主張（原判決「事実及び理由」欄第２の２(2)①）に対する判断は，原判決「事実及び理由」欄第３の１(1)記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)　控訴人と被控訴人学園との労働契約（以下「本件労働契約」という。）に解雇権濫用法理が適用ないし類推適用されるか（原判決「事実及び理由」欄第２の２(1)①の争点）について
ア　甲６，甲７，甲６５，乙６ないし９，乙３６，乙３８，乙４５，乙４７，乙４９，証人ｂ，同ｃの各証言，被控訴人ａ及び原審原告ｄの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　控訴人は，昭和５３年９月２２日付けで，被控訴人学園から委嘱期間を昭和５３年１０月１日より昭和５４年３月３１日までとして本件短大保育科の音楽の非常勤講師の委嘱を受け，以後控訴人に対する本件委嘱停止（以下「本件委嘱停止」の文言は，控訴人に対する委嘱停止の意味で使う。）に至るまで毎年反復して１年以内の期間で委嘱を更新してきたものであるが，本件保育科の他の音楽の非常勤講師にも長期間にわたって同様に反復して委嘱を受けてきた者が多かった。(イ)　控訴人は，本件委嘱停止まで，途中１，２年間特Ⅰを担当したほかは，音楽Ⅰを担当していた。なお，従前の音楽Ⅰは後記のとおりバイエル教則本修了を目的とするピアノ実技指導の授業であり（ただし，昭和５４年に１学年度だけ音楽Ⅰの授業としてミュージックラボラトリーという電子オルガンを使った集団授業を担当したことがあった。），特Ⅰは，音楽Ⅰの単位未取得の学生に対する補習授業であった。
そして，このように控訴人が担当してきた音楽Ⅰという科目は，専任教員と非常勤講師が各人で数名の学生を担当して行っていたものであるが，この授業が非常勤講師に委嘱されるのは，少人数教育でなされるピアノ実技指導の教員を全て専任教員で賄うことができないためであって，授業内容に専任教員か非常勤講師かによる差異があった訳ではなかった。
(ウ)　ところで，本件短大では，非常勤講師の採用は，各学科の専任教員で構成される学科会議の推薦に基づき，教授会の機関で非常勤講師人事を所掌する教務委員会において短期大学設置基準所定の講師の資格等を審査した上，全学の審議機関である教授会で決定されるが，その委嘱期間は１年以内とされており，次年度も当該非常勤講師に対する委嘱を継続しようとする場合には，次年度の教育課程の編成に伴う人事として毎年９月から１２月ころにかけて行われる学科会議で審議され，同会議で出席者の過半数の信任投票によって可決された後，順次教務委員会と教授会の議を経て最終的に決定されるものとされており，それ以降の更新についても１年毎に同様の手続が履践されていた。
そして，控訴人に対する委嘱の更新もこの手続に則って行われていた。(エ)　その間，被控訴人学園では，昭和５６年か昭和５７年ころまでは，非常勤講師に対する委嘱の更新の際に当該非常勤講師との間で特に契約書を取り交わしてはいなかったが，昭和５６年か昭和５７年ころ以降，毎年「非常勤講師契約書」と題する契約書を取り交わすようになった。この契約書には，委嘱する授業科目や総時限数，報酬等のほかに，委嘱期間を当該委嘱年度の４月１４日ころから翌年３月３１日までとすることが明記されており，この書面が，毎年２月ころ非常勤講師に送付され，非常勤講師がこれに押印して返送するという方法で取り交わされていた。そして，控訴人についても，昭和５６年か昭和５７年ころ以降同様にして契約書が取り交わされていた。
(オ)　なお，本件短大の非常勤講師の職務内容は，原則として上記契約で委嘱された担当科目の授業を行うだけで，それ以外は格別拘束されることはなく，兼職も自由で，届出の必要もなかった。
そして，控訴人においても，本件委嘱停止以前から，他に日本福祉大学等で非常勤講師の職を得ている。
イ　以上の認定事実に基づき，まず，本件労働契約が期間の定めのない労働契約に転化したか否かにつき考えるに，前記のとおり本件労働契約は当初から委嘱期間を昭和５３年１０月１日より昭和５４年３月３１日と明確に定めて締結され，その後も一貫して１年以内の委嘱期間を明定して更新されているのであるから，その契約が期間の定めのない労働契約に転化したものということはできない。ウ　次に，期間の定めのある労働契約でも，いずれかからの格別の意思表示がなければ当然更新されるべき労働契約を締結する意思であったものと認められる場合には，当然更新を重ねてあたかも期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在していたものとして，いわゆる雇止めの効力を判断するのに解雇に関する法理を類推すべきものといえる。


しかるところ，本件労働契約が１９回も更新されて２０年近く存続してきていることや，本件保育科の他の音楽の非常勤講師にも長期間にわたって反復して委嘱を受けてきた者が多いこと，音楽Ⅰや特Ⅰの授業が非常勤講師に委嘱されるのは，少人数教育の必要なピアノ実技指導を全て専任教員で賄うことができないためであって，授業内容の点では，非常勤講師と委嘱期間の定めのない専任教員との間に特段の差異がないことからすれば，本件労働契約の雇止めの効力を判断するのに解雇に関する法理を類推すべき素地が全くないというわけではない。しかしながら，本件短大における非常勤講師の委嘱は，１年毎に学科会議で実質的に審議され，教務委員会や教授会の議を経て更新するという手続が履践されており，対非常勤講師の関係においても，昭和５６年か昭和５７年ころ以降は，毎年，委嘱期間が明記された契約書が委嘱更新の内定した非常勤講師に送付され，当該非常勤講師がこれに押印して返送されるということが繰り返されているのであって，被控訴人学園と非常勤講師の労働契約が当事者双方の１学年の間の授業の委嘱という共通認識の下に更新されていたことは明らかであり，控訴人についてもその例外ではないのであるから，本件労働契約がいずれかから格別の意思表示がなければ当然更新されるべきものとして締結されていたものと解することは困難であり，当然更新を重ねてあたかも期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在していたものとすることはできない。
エ　さらに，期間の定めのある労働契約が，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在していたものとまではいえないにしても，その労働契約に労働者がある程度の継続を期待することに合理性が認められる場合には，期間満了によって当然に終了するものとはせず，雇止めには相応の理由を要するものと考えるのが相当であるので，この点について検討する。
前記のとおり，本件労働契約の更新においては，毎回期間の定めが明記された契約書が取り交わされており，被控訴人学園において永続的な労働契約の存続を期待させるような節があったとはいえず，本件短大の非常勤講師は原則として担当科目の授業を行うことだけが職務内容であり，兼職について何の制約もなく届出さえ必要とされていないことからすれば，その労使関係はさほど密着したものともいえず，本件労働契約において，控訴人が雇用関係の継続を期待することの合理性はあまり高くないといわざるを得ない。
しかしながら，本件労働契約は更新が１９回も繰り返されて２０年近くも存続してきており，本件保育科の他の音楽の非常勤講師の多くも同様に長期間にわたって雇用が存続されていることからすれば，本件労働契約について，雇用継続の期待を保護する必要性を全く否定して，期間満了によって契約が当然に終了するとまで断ずることは躊躇されるのであって，本件の場合にも，雇止めには相応の理由を要するものと考えるのが相当である。
ただ，このように，本件労働契約における雇用継続の期待を保護する必要性は，期間の定めのない契約に転化したり，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態で存在している場合と比べ，薄いものといわざるを得ないことからすれば，雇止めの理由にそれ程強いものが要求されるのではなく，一応の相当性が認められれば足りるものというべきである。
なお，上記雇止めの理由について，いわゆる整理解雇の４要件を必要とするものでないことはいうまでもない。
(3)　本件委嘱停止に相当性があるといえるか（原判決「事実及び理由」欄第２の２(1)②の争点）について
ア　甲２８，甲３１，甲３７の２ないし４，甲４６，甲５２，甲５６，甲５７，甲６１，甲７３，乙１５，乙１７，乙１９ないし２１，乙３６ないし３８，乙４１ないし４６，証人ｂ，同ｃ，同ｅ及び同ｆの各証言，被控訴人ａ本人尋問の結果によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　平成３年６月３日の短期大学設置基準の改正によって，短期大学の設置基準が大幅に簡素化され，カリキュラムも従来より相当柔軟に編成できるようになったことから，本件短大は，平成７年ころから教育，授業のあり方の見直しを進め，週５日授業体制を導入しての授業内容の変更等を検討していた。(イ)　本件保育科の音楽関係の科目には，従前音楽Ⅰ，音楽Ⅱと特Ⅰがあって，音楽Ⅰは１年時のバイエル教則本（全１０６曲）の修了を到達目標とするピアノ実技の科目，音楽Ⅱは２年時の幼児歌曲の伴奏法として幼児歌曲１０曲の弾き歌いの修了及び歌唱法の修得を目的とする科目であった。音楽Ⅰの単位は保母資格取得の必修要件であり，幼稚園教諭２種の資格取得にも同科目か音楽Ⅱの単位が必要であったことから，音楽Ⅰの単位未取得の学生に対する授業として特Ⅰを開設しており，この科目によってバイエルを修得すれば，音楽Ⅰの単位も与えていた。そして，音楽Ⅰは約６０名の学生を１０名の教師で指導し，音楽Ⅱは約５０名の学生を５名の教師で指導し，特Ⅰは約３０名の学生を５名の教師で指導する体制をとっていた。
(ウ)　本件カリキュラム改革では，保母の採用時に幼児歌曲の弾き語りが重視されるようになったことや，週５日授業体制によって特Ⅰの開講が困難になったこと等から，音楽Ⅰをピアノ初心者と既修者とにクラス分けし，初心者クラスを５名の，既修者クラスを２名の教員で指導することにし，音楽Ⅱを声楽コース，アンサンブルコース，ピアノコースの３コース選択制とし，特Ⅰは廃止して，バイエル教則本未修了者は，音楽Ⅱの上記ピアノコースを選択して学修できるようにした。そして，このことと従前いずれも音楽Ⅰを週２時限だけ担当していたｇ専任教授とｈ非常勤講師が本件カリキュラム改革によってそれぞれ４時限担当することが可能になったことが相俟って，平成１０年度から音楽Ⅰは２名の専任教授と７名の非常勤講師でまかなえることになった。
(エ)　本件カリキュラム改革は，保育科の学科長及び専任教員で構成する学科内将来計画委員会が検討に当たり，平成９年７月の同委員会で具体的な改革案が提案され，同年９月の学科会議で具体化されて教員減員の方向が示され，同年１２月３日の学科会議で本件カリキュラム変更の原案が確定されて音楽Ⅰ担当の非常勤講師３名の減員が確定し，その会議で引き続き控訴人を含む非常勤講師３名について１名ずつ信任投票が行われ，いずれについても過半数の不信任投票がなされ，その後教務委員会と教授会の議を経て控訴人を含む上記３名の非常勤講師の委嘱停止が決定した。
なお，その際もう１名の非常勤講師の名前も一旦は挙がったが，特に不信任の対象とはならなかった。
(オ)　減員の対象となった控訴人を含む上記非常勤講師３名は平成９年１２月の学科会議が行われる以前から事実上名前が挙がっていたものであるが，控訴人の名前が挙がったことには，次のような理由があった。


平成１７年５月３０日判決言渡
平成１６年（ワ）第１７５号　医療過誤による損害賠償請求事件
判決
主文
１（１）　被告は，原告Ａに対し，金２５５７万９２９４円及びこれに対する平成８年８月９日から支払済みまで年５分の割　　　合による金員を支払え。（２）　被告は，原告Ｂに対し，金８５０万９７６４円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員　　　を支払え。（３）　被告は，原告Ｃに対し，金８５０万９７６４円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員　　　を支払え。（４）　被告は，原告Ｄに対し，金８５０万９７６４円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員　　　を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し，金３３９５万０２２６円及びこれに対する平成８年８月９日から支払済みまで年５分の割合によ　る金員，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄに対し，各金１１３１万６７４１円及びこれに対する平成８年８月９日から支払済みまで　年５分の割合による金員を，それぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，狭心症の発作を起こして被告の経営する病院を受診し，通院治療中の患者が，自宅で発作を起こし死亡したこと　から，患者の妻及び子らが，担当医師には，①発作を訴える患者に対して入院検査を怠った過失，②投薬上の説明を怠った　過失，③投薬の継続が必要であったにもかかわらず，これを中止し，もしくは変更した過失，④病院内における引継ぎを怠　った過失があったなどと主張し，被告に対し，主位的に不法行為，予備的に債務不履行に基づき，損害の賠償を請求した事　案である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者等
ア　被告は，医療法人Ｅ病院（以下「被告病院」という。）及び医療法人Ｆクリニック（以下「被告クリニック」とい　　　　う。）を経営する医療法人である。Ｇ医師，Ｈ医師，Ｉ医師及びＪ医師は，いずれも被告病院及び被告クリニックの　　　　勤務医である。
イ　原告Ａは，亡Ｋの妻であり，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄは，いずれもＫの子である。Ｋは，平成８年８月１１日午　　　　前５時２０分，満６６歳で死亡した。
（２）　診療契約の成立
Ｋは，平成８年７月３日，胸痛発作を訴えて被告病院救命救急センターを受診し，被告との間で診療契約を締結した。
（３）　事実経過（以下，特に断りのない限り，平成８年中の出来事である。）ア　Ｋは，７月３日午前１０時ころ，Ｌ眼科において胸痛発作を生じ，ニトログリセリンの舌下投与を受けた上で，Ｍク　　　リニックに搬送された。Ｍクリニックにおいて心電図検査を受けた結果，同クリニックの医師から精密検査を勧められ，被告病院を紹介された。
イ同日午後１時ころ，Ｋは被告病院救命救急センターを受診し，Ｇ医師の診察を受けた。診察後，Ｇ医師は，ニトログ　　　リセリンを処方した上で，帰宅するよう指示した。
ウ　Ｋは，７月４日午前６時５０分ころ，自宅で胸痛発作を生じたが，１分程度で自然軽快した。また，Ｋは，同日午前　　　８時ころ及び同月５日午前７時ころにも，自宅で胸痛発作を生じたが，いずれもニトログリセリンを舌下投与したとこ　　　ろ，まもなく軽快した。
エ　Ｋは，７月５日午前１１時ころ，被告病院救命救急センターを受診してＨ医師の診察を受け，心電図検査及びトレッ　　　ドミル検査の一部を施行された。Ｈ医師は，アイトロール錠２０ミリグラム及びアダラート１０ミリグラムを処方した上で，帰宅するよう指示した。
オ　Ｋは，７月５日午後１１時ころから激しい腹痛及び下痢を発症したため，同月６日は，アイトロール錠及びアダラー　　　トの服用を中止した。カ　Ｋは，７月７日午前７時３５分ころ，自宅で強度の胸痛発作を起こして失神状態に陥ったが，ニトログリセリンを舌　　　下投与したところ，まもなく軽快した。
キＫは，７月９日午前１１時ころ，被告クリニックを受診し，Ｈ医師の診察を受けた。その際，Ｋ，原告Ａ及び原告Ｂ　　　が，同月７日の発作の様子を説明したところ，Ｈ医師から，「アイトロールとアダラートは中止しないように。」との　　　指示を受けた。同日，Ｈ医師は，Ｋに対し，ニトログリセリンを処方した。
ク　Ｋは，７月１７日から同月１８日にかけて，被告クリニックにおいてホルター心電図検査を受け，同月１９日にはＧ　　　医師の診察を受けた。また，同月２５日には第２回目のトレッドミル検査を施行された。ケ　Ｋは，８月９日に被告クリニックを受診してＪ医師の診察を受け，「病歴と対応」と題する書面を提出した。Ｊ医師　　　は，アダラートの服用を中止し，アイトロール錠の服用量を１０ミリグラムに減量するように指示した。同日以降，Ｋ　　　はこれに従って服用量を変更した（以下「本件投薬変更」という。）。コ　Ｋは，８月１１日早朝，自宅で，これまでにない激しい胸痛発作を起こし，同日午前５時２０分ころ，Ｍクリニック　　　において死亡した。死因は，急性心不全であった。
（４）　医学的知見
ア　冠れん縮性狭心症の病態（甲Ｂ１ないし３）


冠れん縮性狭心症とは，病態の観点から分類した狭心症の一類型であり，心筋酸素需要とは無関係に生じる冠動脈の異　　常収縮（冠れん縮）により，冠血流の絶対的減少をきたし，虚血を生じるもので，発作は多くの場合安静時に出現し，出　　現頻度は夜間から早朝に多く，日中は少ない。
発作時の心電図でＳＴ上昇を伴う異型狭心症においては，特に発作時に重症不整脈を伴いやすく，失神をきたすことも　　あり，さらに心筋梗塞や死亡に至ることもある。特に，新たに起こった狭心症で，発作が１５分以上と長く，ニトログリ　　セリンの効果が不十分な場合には，不安定狭心症として，突然死，心筋梗塞の危険性が高く，緊急入院の対象とされる。
冠れん縮性狭心症の診断は，心電図検査，ホルター心電図検査，負荷心電図検査，冠動脈造影検査などにより行うが，　　これらの検査を行う以前に，発作時の症状から一応の診断をすることも可能とされる。症状からの診断においては，①発　　作が安静時に出現し，また夜間から早朝に多く，日中には少ないこと，②労作が誘因となって生じる発作の場合，午前中　　にはわずかな労作でも発作が生じるのに対し，午後はかなりの労作でも生じにくいこと，③発作が労作中に生じた場合，　　労作を続けると発作が自然緩解することがあること，④発作が生じやすい時期と，そうでない時期があること，⑤発作が　　過換気負荷により誘発されること，⑥発作はＣａ拮抗薬により予防されるが，β遮断薬単独では予防されず，むしろ悪化　　しやすいことが臨床的特徴であり，以上①ないし⑥のうち１つでも認められれば，冠れん縮性狭心症との一応の診断が可　　能とされる。
イ　薬物療法
冠れん縮の予防には，Ｃａ拮抗薬及び持続性亜硝酸薬が有効であり，発作が頻発する場合は，両者を併用するが，そう　　でない場合はＣａ拮抗薬の単独投与でも足りる。投薬は，日内変動を考慮して，就寝前及び起床時の１日２回とされるこ　　とが多いが，日中にも発作が起きる例では，１日４回投与する場合もある。投薬効果の判定は，自覚症状のみでなく，ホ　　ルター心電図検査の結果により判定し，発作が完全に予防された場合は，投薬量及び回数を減らすとされる。Ｃａ拮抗薬には，アダラート，ヘルベッサー，ワソランなどがあり，冠れん縮予防には前二者がよく用いられるが，い　　ずれも血圧低下を伴うため，過度に血圧の低い患者については，慎重投与が必要とされる。また，Ｃａ拮抗薬の投与を急　　に中止した場合，症状が悪化した症例が報告されているため，休薬を要する場合は徐々に減量し，観察を十分に行うとと　　もに，患者に，医師の指示なしに服薬を中止しないように注意する必要があるとされる。持続性亜硝酸薬には，ニトロール，フランドル，アイトロールなどがあり，血圧低下を伴うため，低血圧症の患者につ　　いては，慎重投与が必要とされる。また，硝酸・亜硝酸エステル系薬剤を使用中の患者で，急に投薬を中止したとき症状　　が悪化した症例が報告されているので，休薬を要する場合は他剤との併用下で徐々に投与量を減じ，患者に医師の指示な　　しに中止しないよう注意する必要があるとされる。
２　争点
本件における争点は，①被告病院及び被告クリニック医師らが，遅くとも７月９日時点でＫを入院させ，精密検査を実　　施しなかったことに過失があるか否か，②アイトロール錠及びアダラートを処方するに当たり，被告病院及び被告クリニ　　ック医師らが服用上の注意ないし指示を十分に行わなかった過失があるか否か，③Ｊ医師が本件投薬変更を行ったことに　　つき過失があるか否か，④Ｊ医師は，Ｇ医師，Ｈ医師及びＩ医師らの診察内容，診療情報を確認しないまま診察を行った　　過失があるか否か，⑤損害額，の５点である。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（入院及び精密検査を怠った過失）について
（原告らの主張）
ア　患者が胸痛発作を訴える場合，これを受けた医師は，問診，胸痛の鑑別診断，各種検査を行った上で，狭心症ないしその疑いの診断がなされた場合には，さらにその病態，重症度を確認した上で，治療方針を立てるべき義務がある。
イ　Ｋは狭心症を疑われて前医の紹介により被告病院を受診したものであったこと，被告病院受診開始後も，数回にわた　　　り心臓発作を起こしていたこと，上記発作はアイトロール錠及びアダラートの服用開始前及び服用中止時に顕著であり，服用を継続していた期間には１回も発作を生じていないことなどからすれば，被告病院医師らは，遅くとも７月９　　　日の時点で，冠れん縮性狭心症の確定的診断をすることが可能であった。また，仮に同日時点で確定的診断まではでき　　　なかったとしても，狭心症を疑わせる所見があったことは被告も認めるところであるから，これを前提として，早急に　　　冠動脈造影などの精密検査を行うべきであった。さらに，Ｋは，７月３日，同月５日及び同月９日の３回にわたり，被　　　告病院医師らに対し，入院による精密検査を強く要請していたのであるから，被告はより一層，精密検査を行うべきで　　　あった。そして，上記精密検査は，入院によらなければ実施できないから，被告はＫを入院させるべきでもあった。
ウ　被告が７月９日の時点でＫを入院させ，十分な精密検査を行っていれば，より早期に重篤な狭心症であるとの診断を　　　して，外科的療法を含む適切な治療を開始することが可能だったのであり，適切な治療が開始されていれば，Ｋの死亡　　　は回避可能であった。
（被告の主張）


７月３日の胸部単純Ｘ線検査及び心電図検査の結果によれば，Ｋには心肥大もなく，心臓に有意な異常は認められな　　　かった。また，同月５日の心電図検査の結果においても冠動脈疾患に特有なＳＴ変化は見られず，また，トレッドミル　　　検査は目標値の７５パーセントまでしか実施しなかったものの有意な異常は認められず，狭心症よりもむしろ筋骨格系　　　の痛みが疑われる状況であった。したがって，同月９日時点においては，入院して精密検査を実施する必要性はなかっ　　　た。また，患者本人が強く希望したとしても，そのことから患者を入院させるべき義務が生じることはない。さらに，　　　仮に被告が７月９日にＫを入院させていたとしても，８月１１日の発作による死亡は，回避し得なかった可能性が高　　　　い。
（２）　争点２（服用上の注意ないし指示を怠った過失）について
（原告らの主張）
ア　アイトロール錠及びアダラートは，服用を急に中止した場合，症状が悪化し，大発作を招来する危険性があるから，　　　医師は，これらの治療薬を外来で処方するに当たっては，患者に対し，服用の中止ないし減量に伴う危険性を説明し，　　　医師の指示なしに服用を中止しないよう，厳重に注意ないし指示を与えるべき義務がある。
イ　Ｈ医師は，７月５日にはじめてアイトロール錠及びアダラートを処方した際，Ｋに対し何ら服用上の指示をしておら　　　ず，同月７日にＫが激しい発作を起こしたのを受けて，同月９日に診察した際も，「アイトロールとアダラートは中止　　　しないように。」との指示を行ったのみで，服用の中止ないし減量に伴う危険性については全く説明をしなかった。ま　　　た，Ｇ医師及びＪ医師も，何ら注意ないし指示を与えたことはないから，被告病院医師らは，上記の注意ないし指示を　　　与えるべき義務を怠った。
ウ　Ｈ医師が，服用の中止ないし減量に伴う危険性につき十分に説明していれば，Ｋは，本件投薬変更後もニトログリセ　　　リンの携帯を中止することはなかったのであり，そうしていれば，８月１１日朝の発作の際も，即座にニトログリセリ　　　ンを舌下投与することにより，死亡を回避することが可能であった。
（被告の主張）
Ｈ医師は，７月５日にアイトロール錠及びアダラートを処方するに当たり，Ｋに対し十分な薬剤情報を提供した。また，　Ｇ医師及びＪ医師も，それぞれの診察の際に説明を行っている。
（３）　争点３（本件投薬変更を指示した過失）について
（原告らの主張）
ア　アダラートなどのＣａ拮抗薬を処方するに当たっては，服用の中止により症状が悪化する危険性があるため，原則と　　　してみだりに休薬すべきではなく，やむを得ず休薬する場合には，医師による厳重な経過観察下で行う必要がある。
イ　Ｋは，８月９日の本件投薬変更の時点で冠れん縮性狭心症の診断が可能な症状を呈しており，７月６日にアイトロー　　　ル錠及びアダラートの服用を中止したところ，同月７日に重篤な発作を生じていたのであるから，上記事実経過からし　　　ても，本件投薬変更を行えば，重大な発作を誘発する危険性があり，従前の投薬を継続すべき状態であった。しかる　　　　に，Ｊ医師は，上記の事情を看過し，安易に狭心症の疑いを否定して，本件投薬変更を指示したものである。ウ　Ｋは，７月１０日から８月８日まで，アイトロール錠２０ミリグラム及びアダラート１０ミリグラムを服用していた　　　期間には，一度も発作を起こしていないことからすれば，従前の投薬を継続していれば，８月１１日の発作は生じなか　　　った。
（被告の主張）
ア　Ｋは，血液検査，ホルター心電図検査及びトレッドミル検査のいずれにおいても陰性との検査結果が出ており，既往　　　歴，家族歴などからも，狭心症を含む心疾患の可能性は低く，むしろ筋骨系あるいは神経症の痛みと考えられる状態で　　　あった。したがって，狭心症の可能性を前提として，アイトロール錠及びアダラートの服用を継続する必要性はなかっ　　　た。イ　むしろ，Ｋは，７月２５日時点で，収縮時血圧が１１０ｍｍＨｇ，拡張時血圧が６０ｍｍＨｇと低血圧の状態であ　　　　り，８月９日時点でも，降圧作用のあるアダラートの服用を継続させれば，心疾患に劣らぬ重篤な脳梗塞，緑内障等を　　　引き起こすおそれがあったから，Ｊ医師の本件投薬変更は適切であった。（４）　争点４（前任医らの診察内容等の確認を怠った過失）について
（原告らの主張）
ア　狭心症の診断，治療方針の決定には，継続的な問診が重要であり，同一の医師が継続して診察を担当できない場合，　　　後任医は，前任医の従前の診　療経過，診断及び治療方針等の診察内容を十分に確認しておくべき義務がある。イ本件では，８月９日以前はＧ医師，Ｈ医師が直接の診察を行い，Ｉ医師が指導的立場で診察に関与していたものであ　　　るところ，Ｊ医師は，８月９日に初めてＫの診察を担当するに当たり，各前任医の診察内容等をいずれも確認しなかっ　　　た。
ウＪ医師が各前任医の診察内容等を確認していれば，冠れん縮性狭心症の可能性を考慮して，従前の投薬を継続したは　　　ずであり，そうしていれば８月１１日朝の発作は生じなかった。
（被告の主張）
Ｊ医師は，従前のカルテの記載，検査結果を確認した上でＫの診察に当たっているので，原告ら主張の過失はない。
（５）　争点５（損害額）について
（原告らの主張）
本件医療事故によって，Ｋは以下の損害を被った。（合計６７９０万０４５１円）


ア　逸失利益　　　３０１２万５９７３円（内訳は，年金収入分２４８４万６１８５円，労働収入分３５８万３１９８　　　　円，雑収入分１６９万６５９０円，平成７年度のＫの収入額（年金収入３２７万５１００円，労働収入７９万２０００　　　円，雑収入３７万５０００円）を基礎収入とし，年金収入については平均余命を１６年間，労働収入及び雑収入につい　　　ては，就労可能期間を８年間，生活費控除率はいずれも３０パーセントとして，中間利息をライプニッツ式で控除して　　　算定。）
イ　死亡慰謝料　　３０００万円
ウ　葬儀費用　　　１５０万円
エ　証拠保全関係費用
１０万１７１２円（カメラマン費用及び記録謄写費用）オ　弁護士費用　　６１７万２７６６円（原告Ａにつき３０８万６３８４円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄにつき各１０２万　　　８７９４円）
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。（１）　Ｋは，平成６年５月２４日午前６時２０分ころ及び平成７年７月２１日午前６時２０分ころ，自宅で胸痛発作を起　　　　こし，同日Ｍクリニックを受診した。
（２）　Ｋは，平成８年７月１日にＬ眼科において右眼白内障の手術を受けた後，同月３日午前１０時ころ，同所において　　　　胸痛発作を起こし，心拍数が２８に低下し，心電図上のＳＴ低下を生じた。Ｌ眼科の医師がニトログリセリンを舌下　　　　投与すると発作は２，３分で軽快したが，Ｌ眼科の医師は狭心症を疑って，ＫをＭクリニックに転送した。
（３）　Ｋは，Ｍクリニックで心電図検査を受けた後，同クリニックの医師から被告病院を紹介され，同日午後１時２２分　　　　ころ，被告病院救命救急センターを受診し，当時研修医であったＧ医師の診察を受けた。Ｇ医師が胸部単純Ｘ線検査　　　　を実施したところ，心肥大は認められなかった。Ｇ医師は，Ｋの胸痛につき，非定型的胸痛で，筋骨格系痛の疑いが　　　　あり，心由来痛，狭心症，不整脈の鑑別診断及び基礎心疾患の精査が必要である旨診断した。同日の被告病院の診療　　　　録「傷病名」欄には，「狭心症」との記載が存在する。Ｋ，原告Ａ及び原告Ｂは入院を希望したが，Ｇ医師は，胸痛　　　　が非典型的であり，症状からは狭心症の可能性はあるが，はっきりしないとの説明をして，帰宅を指示した。なお，　　　　被告病院においては，研修医が診察を行う場合，診察状況を当時被告病院総合内科部長であったＩ医師に内線電話　　　　　で連絡し，Ｉ医師の判断により治療方針等が決定されていた。
（４）　Ｋは，７月４日午前６時５０分ころ，自宅で胸痛発作を生じたが，１分程度で自然軽快した。また，同日午前８時　　　　ころ及び同月５日午前７時ころにも，自宅で胸痛発作を生じたが，いずれもニトログリセリンを舌下投与したところ，まもなく軽快した。
（５）　Ｋは，同日午前１１時２３分ころ，被告病院救命救急センターを受診して，当時研修医であったＨ医師の診察を受　　　　け，同日午後に心電図検査及び第１回目のトレッドミル検査を施行された。ただし，トレッドミル検査は，白内障手　　　　術後の眼の安静のためとのＫ本人の希望により，７５パーセントまで実施された時点で終了し，検査中の最大心拍数　　　　は１３５であった。また，心電図検査の結果，心拍数は５７で，ＳＴ変化は認められなかったが，運動により胸痛が　　　　出現した。Ｈ医師は，アイトロール錠２０ミリグラム及びアダラート１０ミリグラムを処方し，経過観察の上で，眼　　　　科医師が許可したら再度トレッドミル検査を行う旨決定した。Ｋ，原告Ａ及び原告Ｂは入院を希望したが，Ｈ医師は　　　　帰宅するよう指示した。
（６）　Ｋは，同日夜１１時ころから激しい腹痛と下痢を起こしたため，同月６日は，アイトロール錠及びアダラートの服　　　　用を中止した。Ｋは，同月７日午前７時３５分ころ，自宅で胸痛発作を起こして失神状態となったが，ニトログリセ　　　　リンを舌下投与すると，まもなく軽快した。（７）　Ｋは，予約していた同月９日午前１１時ころ，被告クリニックを受診し，Ｈ医師の診察を受け，同月７日の胸痛発　　　　作の発生を報告した。Ｈ医師は，Ｋの症状につき，冠れん縮性狭心症の可能性が高い旨診断し，同月１７日にホルタ　　　　ー心電図検査を，眼科医の許可があり次第トレッドミル検査をそれぞれ実施する旨，決定した。同月９日の被告クリ　　　　ニックの診療録「傷病名」欄には，「狭心症」及び「不整脈」との各記載が，Ｈ医師による記載部分には，「Ａｎｇ　　　　ｉｎａ（狭心痛の意）」「アイトロール＋アダラートで良好」「ｖａｓｏｓｐａｓｔｉｃ（冠動脈れん縮性の意）で　　　　ある可能性高い」との各記載がそれぞれ存在する。
同日もＫ，原告Ａ及び原告Ｂは，入院の希望を伝えたが，Ｈ医師は，「アイトロールとアダラートは中止しないよ　　　　うに。」と注意した上で，帰宅するよう指示した。


（８）　同月１０日から８月８日までの間，Ｋはアイトロール錠２０ミリグラム及びアダラート１０ミリグラムの服用を継　　　　続し，上記期間中には胸痛発作は１回も生じなかった。
（９）　Ｋは，７月１７日午前１０時２０分から，同月１８日午前９時２４分にかけて，被告クリニックにおいてホルター　　　　心電図検査を受けた。上記ホルター心電図検査の結果，－２．００ｍｍ以上のＳＴ変化は認められなかったが，徐脈　　　　が記録された。なお，上記ホルター心電図検査の平成１３年８月７日付け解析サマリー（解析チャンネルＣＨ１）に　　　　は，「治療検討が必要な不整脈，もしくは虚血性心疾患の疑いがあります。」との記載部分があるが，平成１４年４　　　　月１１日付け解析サマリー（解析チャンネルＣＨ２）には，上記記載部分は存在しない。
（10）　Ｋは，同月２５日午前１０時３０分ころから，被告クリニックにおいて，第２回目のトレッドミル検査を施行され　　　　た。上記トレッドミル検査の結果，ＳＴ変化は認められず，検査結果は陰性とされた。（11）　Ｋは，８月９日に被告クリニックを受診し，Ｊ医師の診察を受けた。Ｊ医師は，Ｋの担当ではなかったが，担当予　　　　定の医師が不在であったため，代診として担当した。Ｊ医師は，診察前に７月９日以降の被告クリニックの診療録を　　　　確認したが，同日以前の被告病院救命救急センターの診療録は，確認しなかった。
上記診察の際，Ｋは「病歴と対応」と題する書面を提出したが，Ｊ医師は，ホルター心電図検査の結果及びトレッ　　　　ドミル検査の結果に異常がない旨報告し，冠れん縮性狭心症の可能性は低いと診断して，本件投薬変更を指示した。　　　　なお，この際，Ｊ医師は，投薬の中止ないし変更による症状悪化の危険性についての説明を行わなかった。
（12）　同日以降，Ｋは，Ｊ医師の指示に従い，アダラートの服用を中止し，アイトロール錠の服用量を１０ミリグラムに　　　　変更した。また，従前携帯していたニトログリセリンを，自宅１階に保管するようになった。（13）　同月１１日早朝，Ｋは自宅２階で激しい胸痛発作を起こし，ニトログリセリンを舌下投与した上でＭクリニックに　　　　救急搬送されたが，午前５時２０分ころ死亡した。死因は急性心不全と診断された。
（14）　被告病院においては，平成１４年４月２５日に，本件診療についての説明会が実施された。上記説明会の席上で，　　　　Ｇ医師は，７月１９日時点の診断名につき，「狭心症」「冠れん縮性狭心症」と述べ，その理由につき「症状があっ　　　　て，薬を飲むと明らかに症状が治まっている。その効き方が顕著である。」と説明した。他方，Ｊ医師は，８月９日　　　　時点の診断名につき，「狭心症ではないと考えていた。」「心臓の異常ではないと考えました。」「発作は心臓が原　　　　因ではないと考えました。」と述べ，その理由につき「トレッドミル検査の結果で厳しいものはない，循環器の方に　　　　回していない，非典型の胸痛である，危険因子がない。」「心臓が原因であれば最初の時点で，入院させると思う。　　　　そのまま外来で診れるという状態は，心臓の可能性は低いと判断されたのではと思いました。」と説明した。
２　争点１ないし４（過失の有無）について
（１）　前記認定事実によれば，Ｋは，７月６日にアイトロール錠及びアダラートの服用を一時中止したところ，同月７日　　　　に強度の発作を生じた一方，同月１０日から８月８日まで，アイトロール錠及びアダラートの服用を継続していた期　　　　間においては，一度も発作を起こしていないこと，発作はいずれも午前中の比較的早い時間帯に生じていることが認　　　　められる。上記各症候は，前記第２（４）ア記載の医学的知見における冠れん縮性狭心症の臨床的特徴のうち，①及　　　　び⑥に該当するものである。
また，実際の診療経過においても，７月５日時点で，Ｈ医師が冠れん縮性狭心症の可能性が高いとの診断をしてお　　　　　り，同月１９日時点では，Ｇ医師も，冠れん縮性狭心症との診断をしていたのであるから，以上の各事実を総合すれ　　　　ば，８月９日時点においても，Ｋの症状が冠れん縮性狭心症であった可能性が高い。
（２）　Ｊ医師は，８月９日の診察に先立ち，被告クリニックにおける診療録を確認しているところ，同診療録の７月９日　　　　の「傷病名」欄には，「狭心症」及び「不整脈」との記載が，Ｈ医師による記載部分には，「Ａｎｇｉｎａ（狭心痛　　　　の意）」「アイトロール＋アダラートで良好」「ｖａｓｏｓｐａｓｔｉｃ（冠動脈れん縮性の意）である可能性高　　　　　い」との各記載が存在したにもかかわらず，Ｊ医師の陳述書には，「担当するはずだった医師が重篤な心疾患を考え　　　　てないからだろうと」考えて，心疾患の可能性は低いと診断した旨の記載部分が存在する。
上記記載部分が，診療録の各記載を看過したとの趣旨か，記載自体は確認したものの，自らの診察内容とあわせて検　　　　討した結果，心疾患の可能性は低いと判断したとの趣旨かは判然としないが，前者であれば，そのこと自体，前任医　　　　の診察内容等の確認を怠った過失（争点４）があるといわざるを得ない。


一方，後者の趣旨であった場合，上記前任医の診断を前提として，なお，「ホルター，トレッドミルなど異常所見も　　　　なく危険因子もないことから，心疾患の可能性はとても低い」とした判断の適否が問題となるので，以下に検討する。
（３）　ホルター心電図検査は，安静狭心症，異型狭心症及び胸痛を伴わない虚血発作（無痛性心筋虚血）を捕らえるのに　　　　最も有用な検査方法とされ，自然発作時の虚血性ＳＴ変化において，水平型又は右下りスロープ型の１㎜以上のＳＴ　　　　低下又は２㎜以上のＳＴ上昇が確認された場合，狭心症の確診が可能とされる。もっとも，ホルター心電図記録中に　　　　自然発作を捉えることは必ずしも容易ではなく，自然発作時の心電図変化が記録できない場合は，負荷心電図検査等　　　　を行うとされる。
本件では，７月１７日から同月１８日にかけて行われたホルター心電図検査の結果によれば，－２．００㎜以上のＳ　　　　Ｔ変化は認められないが，上記検査はアイトロール錠及びアダラートを服用した状態で実施されたものであり，検査　　　　中に自然発作が生じたことはないのであるから，前記判断基準を適用すべき前提を欠くことは明らかである。したが　　　　って，上記ホルター心電図検査の結果，－２．００㎜以上のＳＴ変化が認められなかったとしても，狭心症の可能性　　　　を除外することはできない。
また，トレッドミル検査は，負荷心電図検査の一種であり，目標最大心拍数（２２０－年齢×０．９）まで漸増性　　　　に負荷をかけて，ＳＴ変化を測定し，１㎜以上のＳＴ下降があれば，陽性とされる。本件では，７月５日と同月２５　　　　日の２回にわたりトレッドミル検査が実施されており，同月５日の検査は７５パーセントまで実施した時点で中止さ　　　　れたが，同月２５日の検査は終了まで行われ，結果は陰性であったことがそれぞれ認められる。もっとも，冠れん縮　　　　性狭心症の場合，負荷中に軽い胸痛と軽度のＳＴ上昇が認められたが（Ｋも，第１回目のトレッドミル検査の際に，　　　　運動負荷により胸痛を訴えている。），負荷を継続すると症状が消失し，ＳＴ上昇も回復した例もあり，このような　　　　場合は，検査結果としては陰性になることもあり得ると考えられるから，トレッドミル検査の結果が陰性であったこ　　　　とをもって，狭心症の可能性を確実に除外することもできない。
さらに，Ｋには高血圧，喫煙，高脂血症，糖尿病，肥満，虚血性心疾患または突然死の家族歴等，冠危険因子は特に　　　　なかったと認められるが，上記危険因子が存在しないことから，直ちに狭心症の可能性を否定できるものではないこ　　　　とはいうまでもない。
（４）　　以上を総合すれば，８月９日時点で存在した検査結果等からは狭心症の可能性を確実に除外することはできなかっ　　　　たのであり，このことと，前任医がいずれもの冠れん縮性狭心症の可能性があるとの診断をしていたこととを併せ考　　　　えれば，Ｊ医師は，少なくとも冠れん縮性狭心症の可能性が存在することを前提に治療方針を決定すべきであったの　　　　に，これを怠り，安易に本件投薬変更を指示した過失（争点３）があるというべきである。（５）　　加えて，前記争いのない事実等によれば，アダラートについては，投与を急に中止したとき，症状が悪化した症例　　　　が報告されているため，休薬を要する場合は徐々に減量し，観察を十分に行うべきとされる。Ｊ医師は，アダラートの投与を中止するに当たり，一時的にＫを入院させる等の観察を十分に行ったと認めることは　　　　できないから，十分な観察をしながら投薬変更をすべきであったのに，これを行わなかった点においても過失（争点　　　　３）があるといわなければならない。
６）　　そして，アダラートの投与を急に中止した場合，症状が悪化した症例が存在すること，Ｋはアイトロール錠及アダラ　　　　ートの服用を継続していた期間には１回も発作を生じていなかったにもかかわらず，７月６日にアダラートの服用を　　　　中止したところ，直後の同月７日に強度の発作を生じたとの経緯があることからすれば，Ｊ医師が従前どおりアダラ　　　　ートの投与を継続していれば，８月１１日早朝の発作は発生せず，Ｋの死亡は回避可能であったと認められるから，　　　　その余の争点（争点１，２）について検討するまでもなく，被告は，不法行為に基づき，原告らに対し，Ｋの死亡に　　　　よって生じた後記損害を賠償すべき責任がある。
４　争点５（損害額）について
Ｋが本件医療事故によって被った損害は，以下のとおりであると認めることができる。（合計４６５５万８５８８円）
（１）　逸失利益（合計２２９５万６８７６円）
Ｋは，平成７年度において，建築設計事務所「Ｎ」における事業専従労働収入として年額７９万２０００円，講演料　　　　等の雑収入として，年額３７万５０００円，年金収入として年額３２７万５１００円の収入を得ていたことが認めら　　　　れる。冠れん縮性狭心症の根治は困難であるとしても，アイトロール錠及びアダラートを服用している限りにおいて　　　　は特に生活に困難な状況があったとは認められないこと，労働収入及び雑収入は比較的少額であり，特段重度の労働　　　　によるものとは考えられないことなどからすれば，Ｋは６６歳以降も相当期間にわたり，従前とおりの収入を得るこ　　　　とができた蓋然性が高いと認められる。


主　　　　　　　　　文
１　原告の被告札幌市白石区保健福祉部長に対する訴えを却下する。２　原告の被告札幌市長に対する請求を棄却する。
３　原告の被告札幌市に対する請求を棄却する。
４　訴訟費用は，原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主位的請求（甲事件）
(1)　被告札幌市白石区保健福祉部長が原告に対して平成１１年８月１９日付けでした生活保護法７８条に基づく費用徴収決定処分を取り消す（以下「請求１」という。）。
(2)　被告札幌市長が原告に対して平成１２年１０月６日付けでした審査請求を却下する裁決を取り消す（以下「請求２」という。）。
２　予備的請求（乙事件）
原告と被告札幌市との間において，被告札幌市白石区保健福祉部長の平成１１年８月１９日付け費用徴収決定処分に基づく原告の被告札幌市に対する１３万８３９０円の返還支払義務が存在しないことを確認する（以下「請求３」という。）。
第２　事案の概要
１　本件は，転居に伴う住宅一時扶助として敷金及び仲介料（以下，単に「住宅扶助」という。）及び生活一時扶助として移送費（以下，単に「生活扶助」といい，「住宅扶助」と併せて「本件扶助」という。）の支給を受けた原告が，主位的に，被告札幌市白石区保健福祉部長（以下「被告保健福祉部長」という。）が平成１１年８月１９日付けでした生活保護法（以下，単に「法」という。）７８条に基づく費用徴収決定処分（以下「本件処分」という。）は，同条の適用要件を満たさないなど違法であり，本件処分を不服として原告がした審査請求に対し，被告札幌市長（以下「被告市長」という。）が平成１２年１０月６日付けでした審査請求却下裁決（以下「本件裁決」という。）は，行政不服審査法１４条１項所定の審査請
求期間の起算日を誤り
当該期間を経過したと判断しているから違法であると主張して，本件処分及び本件裁決の各取消しを求め（甲事件），予備的に，本件処分が前記のとおり違法であって無効であることを前提として，原告の被告札幌市（以下「被告市」という。）に対する本件処分に基づく費用返還義務が存在しないことの確認を求める（乙事件）ものである。
２　前提事実（争いのない事実以外は括弧内に証拠等を掲記した。）
(1)　原告
ア　原告は，昭和○年○月○日生まれの女性であり，Ａ，Ｂ及びＣの親権者であるが，平成１０年２月３日に前夫と離婚し，同月１０日，札幌市α所在のβハイツ○○○号室に住居を定めた。原告は同年７月ころから就労を始め，また，ＡとＢは札幌市αに所在するγ保育園に通園し，Ｃは同じく札幌市αに所在する札幌市立δ保育園に通園していた。また，Ｂは小児ぜん息であったことから，札幌市αに所在する勤医協ε診療所に通院していた（甲３，弁論の全趣旨）。イ　生活保護の実施機関である被告保健福祉部長は，平成１０年２月１９日に原告から生活保護の申請があったのを受けて，同日より原告世帯の生活保護を開始した。
原告世帯の担当ケースワーカーは，同年３月１１日から同年１０月３１日まではＤ，同年１１月１日から平成１１年４月２２日まではＥ，同月２３日から平成１２年８月３１日まではＦであり，また，前記ケースワーカーが所属する札幌市白石区保健福祉部保護一課保護二係の係長は，平成１０年２月１９日から平成１２年３月３１日まではＧ（以下「Ｇ係長」という。）であった（甲３，乙イ１１）。
(2)　本件申請行為の経緯
ア　原告は，βハイツは陽当たりが悪く，Ｂの持病である小児ぜん息にとってよくないと考え，札幌市αの周辺で転居先を探し，同所に所在するζコーポ○○○号室へ転居することにした（弁論の全趣旨）。
イ　原告は，転居に当たり，被告保健福祉部長に対し，平成１０年８月２４日付けで生活保護変更申請書（乙イ１）を提出して，転居の費用の援助として本件扶助の申請をした（以下「本件申請行為」という。）。その際，原告は，転居先のζコーポの家賃額が月額５万８０００円であるにもかかわらず，転居先の家賃が月額４万２０００円であると記載した重要事項説明書（乙イ２）を添付した。
ウ　被告保健福祉部長は，平成１０年８月２７日，住宅扶助として敷金４万２０００円及び仲介料４万４１００円，生活扶助として移送費５万２２９０円の合計１３万８３９０円を支給する決定を行い，原告に本件扶助を支給した。
(3)　本件処分の経緯
ア　被告保健福祉部長は，原告は，転居先の家賃額が月額５万８０００円であるにもかかわらず家賃基準額である月額４万２０００円の住居に転居するなどと真実に反する記載をした重要事項説明書を添付して本件申請行為をしたとして，法７８条に基づき，原告に対し，平成１１年８月１９日付けで１３万８３９０円を徴収する旨の本件処分をした。
本件処分の通知書（以下「本件通知書」という。）には，本件処分の理由として，「平成１０年９月の転居の際に，不正な手段により，敷金・仲介料，移送費を受給したため。」と記載されていた。
イ　原告は，本件処分を不服として，被告市長に対し，平成１１年１０月１９日付けで審査請求をした。
ウ　被告市長は，平成１２年１０月６日付けで，原告の審査請求は行政不服審査法１４条１項所定の審査請求期間を徒過した不適法な請求であるとして本件裁決をし，同裁決書謄本は，同月７日に原告に到達した。エ　原告は，平成１３年１月５日，当庁に対し，本件処分及び本件裁決の各取消しを求めて提訴した。
なお，本件処分の処分庁は，地方自治法１５３条１項及び札幌市区保健福祉部長事務委任規則による委任により，被告保健福祉部長であり，審査庁は，被告市長である（行政不服審査法５条１項１号，同条２項）。
３　争点


(1)　適法な審査請求前置の有無（請求１，２について，以下「争点１」という。）
（被告保健福祉部長及び被告市長の主張）
原告世帯の担当ケースワーカーであったＦは，平成１１年８月１９日午後１時３０分ころ，原告からの事前の申し出に基づき，原告宅の玄関ドアの郵便受けから，本件通知書を原告宅の郵便受けに完全に投函した。したがって，同日をもって，原告は，社会通念上，本件通知書の内容を知り得べき状態となったものというべきであり，原告が本件処分があったことを知ったものと推定すべきである。原告は同月２１日又は２２日になってようやく本件通知書を発見したなどと主張するが，前記の推定を覆すのに十分な特段の事情についての反証はない。そうすると，原告の被告市長に対する審査請求は，行政不服審査法１４条１項に定める審査請求期間を徒過したものであって不適法である。
（原告の主張）
本件処分に係る通知方法としては，民事訴訟法上の送達と同様の，あるいはこれに準じた厳格な手続を採ることが必要であるから，平成１１年８月１９日に本件通知書を原告宅の玄関ドアの郵便受けに投函したとしても，通知方法としては瑕疵あるものというほかない。また，前記通知方法の結果，原告は，同月２１日又は２２日に至るまで，本件処分があったことを現実に知ることができなかったのであるから，同日の翌日から行政不服審査法１４条１項に定める審査請求期間を起算すべきである。したがって，原告の被告市長に対する同年１０月１９日付け審査請求は審査請求期間を徒過しておらず適法である。
(2)　本件処分の違法性
ア　担当ケースワーカーの助言や了承の有無（請求１，３について，以下「争点２」という。）
（原告の主張）
原告は，原告世帯の担当ケースワーカーであったＤの助言によって転居を決意したのであり，原告が不動産仲介業者から紹介を受けた転居先の家賃額が月額５万８０００円であることもＤに説明していた。そして，原告は，Ｄの指示に従って重要事項説明書を作成し被告保健福祉部長に提出したのであるが，重要事項説明書の家賃額欄に月額４万２０００円と記載したのは，転居先の家賃額を認識していたＤであった。原告は，Ｄの助言に従って本件申請行為をしたに過ぎず，本件扶助を詐取するといった不正な意図を有していなかった。また，原告は，被告保健福祉部長より支給された本件扶助について，移送費５万２２９０円を引越業者に，仲介手数料４万４１００円を不動産仲介業者にそれぞれ支払い，敷金４万２０００円
に自己の所持金を加え
て５万８０００円を賃貸人に対して支払ったのであるから，原告は何ら不正な利得を得ていない。以上のとおり，原告は本件申請行為に際して本件扶助を不正に利得するような意図も事実もなかったのであるから，法７８条に規定する「不実の申請その他不正な手段により保護を受け」たものと評価することは到底できず，同条の適用要件を欠いている。
また，原告は，Ｄによる助言等を信頼して本件申請行為を行ったのであるから，原告に対して法７８条を適用することは信義則にも反する。
（被告保健福祉部長及び被告市の主張）
Ｄは，原告の転居先の家賃額が月額５万８０００円であって家賃基準額（原告世帯の場合は月額４万２０００円）を超えていることを認識していなかったし，被告保健福祉部長に提出する書類に虚偽の家賃額を記載することを助言したこともなかった。
原告は，Ｄから説明を受け，月額４万２０００円を超える住居への転居の場合に本件扶助が受けられないことを知りながら，転居先の家賃額が月額５万８０００円であるにもかかわらず月額４万２０００円の住居に転居するなどと真実に反する記載をした重要事項説明書を添付して生活保護変更申請書を提出し，Ｄ及び被告保健福祉部長をして，転居先の家賃額を誤信させ，本件扶助の受給を受けたのであるから，原告が「不実の申請その他不正な手段により保護を受け」たことは明らかであって，法７８条の費用徴収決定処分の適用要件を満たす。また，Ｄは，前記のとおり，原告の転居先の真実の家賃額を認識していなかったのであるから，本件処分が信義則に反し違法無効であるとの主張は前提を欠くものである。なお，仮に，Ｄが不実の申請を了承していたとしても，本件については，処分庁が被処分者に信頼の対象となる公的見解を表示し，被処分者がこの表示を信頼して行動したというような事情が認められないのであるから，信義則に反することを理由として本件処分を違法無効とすることもできない。イ　被告らの保護費に係る通達の解釈運用の違法性（請求１，３について，以下「争点３」という。）
（原告の主張）
そもそも憲法１３条，２５条及び法１条，３条，８条，９条及び２４条の趣旨に照らせば，被保護者は受給された保護費をどのように費消するかについて自己決定権を有しているものというべきであって，家賃基準額を超える住居へ転居し，食費や衣料費を節約して，住居費に比重を置いた生活をすることも本来的に被保護者の自由な裁量に委ねられているというべきである。そして，被保護者の生活が健康で文化的な生活水準を満たしているか否かは，被保護者の生活全体を総合的に考察して判断されるべきことであり，扶助の費目ごとに，当該費目による生活分野と考えられる分野ごとに分断して判断するものではない。被告らは，家賃基準額（原告世帯の場合は月額４万２０００円）を超える家賃額の住居に転居する場合には住宅扶助も生活扶助も支給しないとする解釈運用を採用しているが，被告らの保護費に係る通達の解釈運用は，家賃基準額を超える家賃の居住へ転居すること自体を認めないことにほかならず，憲法及び法に違反することは明らかである。
被告らは，各種通達を形式的に適用し，月額４万２０００円を超える家賃額の住居に転居する場合に住宅扶助も生活扶助も支給しないとする硬直的な解釈運用に固執するが，憲法及び法の趣旨に照らせば，要保護状態であることが認定されれば，家賃基準額以下の住居を借り受けることが求められるものではなく，同基準額を超える住居へ転居する場合であっても家賃基準額までの住宅扶助は支給されるというのが合理的な解釈運用であるというべきである。なお，Ｄが原告に対して助言した内容は，保護費の支給に係る通達で定められた家賃基準額の範囲内で，原告の窮状に十分配慮した現実的かつ弾力的な対応であるから，前記の合理的な解釈運用の趣旨に沿うものである。


原告は，憲法及び法に違反する被告らの保護費に係る通達の解釈運用を前提としてやむなく本件申請行為を行ったのであるから，当該事情を考慮しないで，法７８条を適用した本件処分もまた違憲違法であって無効であるというべきである。
（被告保健福祉部長及び被告市の主張）
法が，被保護者の自己決定権を前提としていることは当然であるとしても，その自己決定権は必要な範囲で制約を受けるものであり，扶助費の費消が被保護者の完全な自由に委ねられているものではない。すなわち，法は，生活困窮者に対し，生活扶助を始め８種類の扶助を設けて（法１１条１項），扶助の種類ごとに保護の範囲を定めるとともに（法１２条ないし１８条），厚生労働大臣が扶助の種類に応じて最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであって，かつ，これを超えない基準を設定し（法８条），各扶助は，要保護者の必要に応じ単給又は併給として行われることとしている（法１１条２項）。したがって，被保護者の自己決定権を理由に被保護者が住居費を切り詰めて食費等に重点を置いた生活を送ることも
自由，逆に食費等を節
約して住居費に比重を置いた生活を送ることも自由とすることは，被保護者の生活の各分野において健康で文化的な生活水準を満たしつつ最低限度の生活を超えないものとするために，法が扶助の種類ごとに扶助の範囲及び基準を定めることとした趣旨を無視することになり，生活保護制度の目的（法１条）を害することにもなる。
被保護者が扶助の種類ごとの範囲を超えて保護費を費消することを許していない法の趣旨に照らせば，家賃基準額を超える家賃の居住へ転居する場合に住宅扶助も生活扶助も支給しないとする解釈運用を採ることは不合理ではない。家賃基準額を超える家賃の居住へ転居する場合にも基準限度額の範囲内で扶助をしなければならないという原告の主張は，法１条，８条の趣旨に反するものであるし，国民感情からも到底容認することはできないのであるから，被告らの保護費に係る通達の解釈運用を前提に，本件申請行為に対して法７８条を適用したことは，違法ではない。
ウ　その他の違法性（請求１，３について，以下「争点４」という。）
（原告の主張）
(ア)　法７８条は，法８５条に該当する事由が存する場合にのみ適用されるべきところ，原告は，何ら不正な利得を得ていないのであり，本件申請行為には可罰的違法性がなく，法８５条に該当する事由がないのであるから，法７８条を適用したのは違法である。
(イ)　本件申請行為について，保護費の返還に関する法６３条を適用するのが相当であるにもかかわらず，法７８条を適用したのは違法である。(ウ)　被告保健福祉部長は，生活扶助について，少なくとも転居の必要性を認定していたのであるから，住宅扶助のみならず生活扶助についても法７８条を適用したのは違法である。
（被告保健福祉部長及び被告市の主張）
いずれも争う。
(3)　本件処分についての重大かつ明白な瑕疵の存在の主張の有無（請求３について，以下「争点５」という。）
（原告の主張）
本件処分は，被告保健福祉部長が，憲法２５条，法１条，３条，８条，２４条の解釈を誤ったもので，原告とその家族の生存権，生活保護受給権を侵害するものであるから，この違法性が重大であることは明白である。
（被告市の主張）
原告の被告市に対する本件処分に基づく費用返還義務不存在確認請求は，行政処分の無効を前提とする公法上の実質的当事者訴訟であるところ，そもそも行政処分が無効となるためには，瑕疵が重大で，かつ，その瑕疵の存在が誰もが認識し得る程度に外観上明白であることが必要である。しかしながら，原告は，本件処分の瑕疵が重大かつ明白であることについて何ら主張しておらず，又は，取消事由である通常の瑕疵を主張しているにすぎないのであって，失当である。
第３　争点に対する判断
１　甲事件について
(1)　争点１（適法な審査請求前置の有無）について前記前提事実，証拠（括弧内に掲記したもののほか，甲３，乙イ１０，乙イ１１，証人Ｆ，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　原告世帯の担当ケースワーカーであったＦは，平成１１年８月１８日に原告に電話を架けて，同月１９日の午後０時１５分ころに原告宅を訪問すること，その際に本件通知書を手渡すことを伝えた。
イ　原告は，平成１１年８月１９日午前１１時３０分ころ，Ｆに対し，勤務先から自宅へ戻れなくなったので午後０時１５分の訪問を延期して欲しいと電話連絡をした。原告は，その際，Ｆに対し，本件通知書については，原告宅の玄関ドアの郵便受けから外から見えないようなかたちで完全に原告宅の中に入れて投函するよう申し出た。これに対し，Ｆは，留守中の原告宅の郵便受けに本件通知書を投函することを了承した（甲４，原告本人）。
ウ　Ｆは，平成１１年８月１９日午後１時３０分ころ，Ｇ係長及びＨケースワーカーとともに原告宅へ赴き，両名の立ち会いの下，本件の処分通知書（乙イ１４の３），訪問連絡票（甲３の３５１頁）及び納入通知書（乙イ１４の２）を封筒（乙イ１４の１）に入れて，原告宅の玄関ドアの郵便受けから玄関内部へ投函した。
エ　Ｆは，平成１１年８月２３日，Ｇ係長とともに原告宅を訪問し，原告に対し，本件処分に不服のある場合は処分があったことを知った日の翌日から起算して６０日以内に札幌市長に審査請求することができる旨を伝えた。その際，原告からは，同月１９日に本件通知書を発見できなかったとか，同月２１日又は２２日に掃除をしていて本件通知書を発見したといった話はなかった。(2)　ところで，行政不服審判法１４条１項本文にいう「処分があったことを知った日」とは，被処分者が書類の交付，口頭の告知その他の方法により処分の存在を現実に知った日を意味すると解するのが相当である（最高裁昭和２７年１１月２０日第一小法廷判決・民集６巻１０号１０３８頁）。もっとも，処分を記載した書類が被処分者の住所に配達される等により，社会通念上処分のあったことを被処分者が了知し得る状態に置かれたときは，反証のない限り，処分のあったことを知ったものと推定することができる（前掲最高裁判決，最高裁昭和２７年４月２５日第二小法廷判決・民集６巻４号４６２頁参照）。


これを本件についてみると，本件処分は本件通知書の交付という方法で告知されているが，本件通知書の入った封筒は平成１１年８月１９日に原告宅に投函されており，これにより社会通念上原告が本件処分の存在及び内容を了知し得る状態に置かれたものと認められ，原告は同日に本件処分のあったことを知ったものと推定することができる。
これに対して，原告は，同日に原告宅に帰宅した際，２人の子供達が先を競って自宅に入ろうとして玄関のコンクリート土間部分に落ちていた封筒を蹴飛ばし，下駄箱の下に入ってしまった可能性があり，同月２１日又は２２日に玄関のコンクリート土間部分を掃除していたときに，玄関の下駄箱下の空間部分をほうきで掻き出したところ，ゴミとともに本件通知書等が入った封筒を発見し，本件処分を現実に知ったと主張し，これに沿う供述をする（甲４，原告本人）。しかしながら，原告は同月１９日の夕方に原告宅へ帰宅していることは当事者間に争いなく，また，後記２(1)アのとおり，原告は，同年２月４日にＥから法７８条による費用徴収決定処分を検討している旨の説明を受け，同年７月６日にも札幌η生活と健康を
守る会会長のＩらととも
に同処分を巡って協議しており，相当程度の本件処分がされる見通しを持たざるを得ない状況にあったのに加え，前記のとおり，同年８月１９日中に本件通知書が原告宅の郵便受けに投函されることを了承した上に，その投函の方法にも注文を申し出るなど，本件通知書が投函されることを十分認識した上での対応をしており，同月２３日にＦが原告宅を訪問した際にも，原告は本件通知書の発見が遅れた旨を何ら述べていなかったのであって，こうした経緯や事情に照らせば，原告の前記供述はにわかに措信できず，他に前記の推定を覆すに足りる反証はない。(3)　以上のとおりであって，原告が本件処分があったことを知った日は平成１１年８月１９日であると認めるのが相当である。そうすると，同日の翌日から起算して６１日目である同年１０月１９日にされた原告の被告市長に対する審査請求は行政不服審査法１４条１項本文に規定する審査請求期間を徒過したものであって不適法である。
なお，原告は，本件通知書の通知方法に関して，民事訴訟法上の送達と同様の，あるいはこれに準じた厳格な手続を採ることが必要である旨主張するが，前記の手続を履践しなければならないという法的根拠はないのであるから，原告の主張は独自の見解に基づくものであって，採用することはできない。(4)　以上を前提とすれば，被告市長が，原告の審査請求につき審査請求期間を徒過したものとして行政不服審査法４０条１項により却下した本件裁決は適法であって，原告の被告市長に対する請求（請求２）は理由がないから，棄却されるべきである。
他方で，原告の被告保健福祉部長に対する本件処分の取消しの訴え（請求１）は，前記のとおり，本件処分についての審査請求に対する被告市長の適法な裁決を経ていないのであるから，審査請求前置主義を規定した法６９条に基づき，却下されるべきである。
２　乙事件について
原告は，被告市に対し，本件処分が無効であると主張して費用返還義務の不存在確認を求めているところ（請求３），行政処分が無効であると認められるのは，これに重大かつ明白な瑕疵がある場合に限られるが（争点５），原告は，本件処分（前記のとおり取消しを求めることはできない。）に重大かつ明白な瑕疵がある旨を固有に主張しているわけではなく，争点２ないし４について原告が主張する違法事由がいずれも重大な瑕疵に当たる旨の主張にとどまっている。そして，争点２及び争点４について原告が主張する違法事由が，「重大かつ明白な瑕疵」に該当しないことは明らかであり，争点３について原告が主張する違法事由も，少なくとも「明白な瑕疵」に該当するといえるかについては疑問がある。しかしながら，本件における事案の性質と審理の経過に鑑みて，以下，争点２ないし４の違法事由についても検討する。
(1)　争点２（担当ケースワーカーの助言や了承の有無）についてア　前記前提事実，証拠（括弧内に掲記したもののほか，甲３，乙イ２７，乙イ２８，証人Ｄ，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，本件処分に至る経緯に関して，以下の事実が認められる。
(ア)　平成１０年３月１１日に原告世帯の担当ケースワーカーとなったＤは，原告が，同年４月１３日から同月１６日までの間，産後の体調不良のため入院していたこともあって，同年５月１１日に原告宅を訪問した際に原告と初めて面談した。
(イ)　Ｄは，平成１０年７月１５日に原告宅を訪問した際に，原告から転居したいとの相談を受けた。原告の話によると，住んでいるアパートが日当たりが悪く湿気が強いことが原因でＢのぜん息発作がひどくなり，主治医も転居を勧めているとのことであった。Ｄは，病気治療の必要による転居のためには主治医の意見書が必要であることを説明するとともに，生活保護法基準表（乙イ２９）を示して，４人世帯の家賃基準額である４万２０００円以内でなければならないことを説明した。
(ウ)　その後，Ｄは，平成１０年７月３０日及び８月上旬に原告と会う機会があったものの，その際に原告から転居先が見つかったという話はなかった。(エ)　原告は，平成１０年８月２４日に札幌市白石区役所保健福祉部保護一課を訪れ，Ｄに対し，転居先が見つかったと報告するとともに，重要事項説明書（乙イ２）及び引越費用見積書（甲３の３７７頁）を添付して生活保護変更申請書（乙イ１）を提出した。
これに対し，Ｄは，原告が提出した重要事項説明書及び引越費用見積書を参照して，前記生活保護変更申請書の敷金，仲介料，移送費の各金額を記載するとともに，原告に対し，主治医の意見書を追完すること，家賃証明書又は契約書の写しを提出することを指示した。
(オ)　原告が平成１０年８月２７日に主治医の意見書を提出したのを受けて，Ｄは，課長決裁を経て，同日，住宅扶助として敷金４万２０００円及び仲介料４万４１００円，生活扶助として移送費５万２２９０円の合計１３万８３９０円の保護を認定し，原告に対し支給をした。


(カ)　Ｄは，平成１０年１０月１２日，後任の原告世帯担当ケースワーカーであるＥとともに，転居先確認のためにζコーポを訪れた。その際，Ｄは，原告に対し，「これで４万２０００円かい。」と尋ねたところ，原告は，「はい。」と応答した。
(キ)　平成１０年１１月１日付けで原告世帯担当ケースワーカーとなったＥは，同年１２月末ころ，原告の居住地区の民生委員から原告の居住するアパートの家賃が月額５万７０００円であるとの通報を受けた。そこで，Ｅは，平成１１年１月１４日，管理費や駐車場代についても確認するため，原告に対し，家主が記載した家賃・地代等証明書を提出するよう指示をした。
(ク)　原告は，平成１１年１月２１日にＥに電話を架け，家主が記載した家賃・地代等証明書の提出ができないこと，家賃月額は４万２０００円であり，管理費は８０００円であることを述べたが，Ｅがさらに問い詰めたところ，家賃は月額５万円であって不動産仲介業者に虚偽の家賃額を重要事項説明書に記載してもらった旨を告白した。そこで，Ｅは，事実確認のため，原告に対し，家主が記載した家賃・地代等証明書を提出するよう指示した。さらに，Ｅは，事前に原告の同意を得て同月２９日に家主に電話で問い合わせたところ，家主から，家賃は月額５万８０００円であり管理費はないとの回答を得た。そこで，Ｅは，同年２月１日，家主からの回答内容を伝えたところ，原告は，家賃が月額５万８０００円であることを認めるに至った。
(ケ)　Ｅは，平成１１年２月４日，Ｄとともに原告宅を訪問した際，原告から家賃及び敷金がそれぞれ５万８０００円と記載された賃貸借契約書の写し（乙イ３）の提出を受けた。その際，Ｅは，法２７条による転居指導及び法７８条による費用徴収決定処分を検討する旨を説明した。この際，原告からＤの了承を得ていたといった弁解はなかった。なお，原告は，家主が同日付けで記載した家賃・地代等証明書（乙イ４）を郵送し，被告保健福祉部長は，同年５月２６日にこれを受領した。
(コ)　原告は，平成１１年７月６日，札幌η生活と健康を守る会会長のＩらとともに札幌市白石区役所保健福祉部保護一課を訪れた。その際，前記守る会から，Ｄが書類上家賃が基準額になっていれば引っ越しできるようなことを言ったので提出書類を書き換えた旨の申し出があった。そこで，同席していたＤが，原告に「転居先確認のために家庭訪問した際には，『これで４万２０００円かい。』と聞いたら，Ｊさんは，『はい。』と言いましたよね。私が不正をしているのを分かってるんだったら，そんなこと言わないじゃないですか。」と話したところ，原告は「はい。」と言って，ただ泣くのみであった。
イ　以上の経緯に照らせば，Ｄは，原告からの相談があるまで原告の転居の意向を把握しておらず，また，原告からの報告を受けるまで，原告の転居先を認識していなかったのであって，Ｄが原告に対して転居を助言したものと認めることはできない。
そして，Ｄは，原告から転居先の家賃額が月額４万２０００円と記載された重要事項説明書（乙イ２）の提出を受けていたことに加えて，前記のとおり，原告は，Ｄに対し，本件申請行為に先だって転居先の真実の家賃が月額５万８０００円であるとの説明を一切しておらず，Ｄにおいて，原告の転居先の家賃額について疑問を抱き，これを調査しなければならない事情も認められなかったことに照らせば，Ｄは，原告の転居先の家賃が実際には月額５万８０００円であることを認識しておらず，月額４万２０００円であるとの認識であったものと認められる。そうだとすれば，Ｄは，本件申請行為に当たって，原告から提出された重要事項説明書等に記載された家賃額が虚偽であったことを認識していたものとは認められず，ま
してやこれを了承して
いたとは認められない。
原告の陳述書（甲４）及び本人尋問の結果中には，Ｄの助言によって転居を決意したとか，転居先の家賃額が月額５万８０００円であることもＤに説明したなどの記載ないし供述部分があるが，にわかに信用できない。ウ　以上のとおりであるから，担当ケースワーカーの助言や了承に基づき本件申請行為に至ったことを前提として，本件処分が法７８条の適用要件を満たさないとか，信義則に反するといった原告の主張は，前提を欠くものであるから，失当である。
(2)　争点３（被告らの保護費に係る通達の解釈運用の違法性）についてア　証拠（括弧内に掲記した。）及び弁論の全趣旨によれば，被告らの保護費に係る通達の解釈運用について，次の事実が認められる。(ア)　法８条１項の規定に基づき厚生労働大臣が定めた「法による保護の基準」（昭和３８年４月１日厚生省告示第１５８号，以下「保護基準」という。）別表第３「住宅扶助基準」の２（乙イ１５，乙イ２３），並びに，これを具体化した「法による保護の実施要領について」（昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会局長通達，以下「保護実施要領」という。）第６の４の(1)のオ，カ（乙イ１５，乙イ２３），「平成１０年度における法による住宅扶助（家賃・間代等）の基準限度額の市長承認について（通知）」（乙イ２４），「法による保護の実施要領の取扱いについて」（昭和３８年４月１日社保第３４号厚生省社会局保護課長通達，乙イ２５）問第４の３０を総合すれば，転居の際の住宅扶助（法１４条１号）
の受給要件としては，原
告に当てはめてみれば，①病気療養上著しく環境条件が悪いと認められる場合であって，設備構造が居住に適さないと認められる場合であり，かつ，②家賃基準額（原告世帯の場合は月額４万２０００円）以内の家賃を必要とする住居に転居する場合であることが必要である。
(イ)　他方で，保護基準別表第１「生活扶助基準」の第３章の３及び保護実施要領第６の２の(8)のアの(ｻ)（乙イ１５）によれば，転居の際の生活扶助（法１２条２号）の受給要件としては，原告に当てはめてみれば，①真にやむを得ない転居である場合であり，かつ，②他に経費を支出する方法がない場合であることが必要である。


(ウ)　被告らは，前記通達を前提として，家賃基準額以内の家賃の住居に転居する場合に限って住宅一時扶助（敷金等）及び生活一時扶助（移送費）を支給するという解釈運用を採っており，現に家賃基準額を超える家賃の住居に居住する被保護者に対しては，法２７条の規定に基づく転居指導を行い，家賃基準額の範囲を超える家賃の住居へ転居する申し出をした被保護者に対しては，家賃基準額の範囲内の住居へ転居するよう指導し，被保護者が指導に従わない場合には転居に伴う住宅扶助等を支給しないという取扱いをしていた（弁論の全趣旨）。イ　原告は，憲法及び法に照らせば，被保護者は受給された保護費をどのように費消するかについて自己決定権を有しており，家賃基準額を超える住居へ転居することも本来的に被保護者の自由な裁量に委ねられているから，前記のような保護費に係る通達の解釈運用は憲法及び法に違反すると主張する。しかしながら，以下のとおり，被告らの保護費に係る通達の解釈運用が憲法及び法に違反するものと認めることはできない。
(ア)　法による保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを最低限度の生活維持のために活用することを要件とし（法４条１項），その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行われるものであり（法８条１項），最低限度の生活の需要を満たすのに十分であって，かつ，これを超えないものでなければならない（法８条２項）。また，保護の種類は，生活扶助，教育扶助，住宅扶助，医療扶助，介護扶助，出産扶助，生業扶助及び葬祭扶助の８種類と定められており（法１１条１項），保護の行われる範囲は扶助の種類ごとに決定されている（法１２条ないし１８条）。以上のとおり，扶助の種類ごとに保護の行われる範囲を決定することによって被保護者の生活
の各分野で最低限度の生
活の需要を満たしつつこれを超えないものとすることとした法の趣旨に照らせば，扶助の種類ごとの範囲を超えて保護費を費消することは本来法の予定するところではないというべきである。したがって，これを前提とする被告らの保護費に係る通達の解釈運用が法に違反するものとはにわかには認め難い。(イ)　これを住宅扶助（敷金等）についてみると，厚生労働大臣は，要保護者の最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであって，かつ，これを超えないものとして家賃基準額を設定しているところ（法８条２項），この家賃基準額の範囲を超える家賃の住居に居住することは，他の種類の扶助から不足分を流用する事態を不可避的に招来することになるのであるから，前記の法の趣旨が害されることとなる。のみならず，住宅扶助は，被保護者が一定期間に複数回に渡って必ずしも事前に定まらない支出を要することになる衣や食の生活分野とは異なり，特定の住居に居住することにより支出を要する金額等が具体的に定まる生活分野であって，特定の住居における居住という具体的に特定された需要に対する保護という性
格を有することになるか
ら，厚生労働大臣が合目的的に設定した要保護者の最低限度の生活の需要を満たしつつこれを超えない家賃基準額を超えるような特定の住居に居住することに対して，家賃基準額の限度であっても住宅扶助を支給することを新たに認めると，家賃基準額を超える住居への居住を是認し，助長することにもなり得るのであって，前記の家賃基準額を設定した趣旨に反し，最低限度の生活の需要を超える住居への居住を制度上も認めてしまうことになり，要保護者の最低限度の生活の需要を満たしつつこれを超えないものとした法８条の趣旨に反することになるといわざるを得ない。したがって，家賃基準額以内の家賃の住居に転居する場合に限って住宅扶助を支給するという取扱いをすることには合理性があるというべきである。そうする
と，家賃基準額を超える
住居に居住又は転居する場合であっても家賃基準額までの住宅扶助は支給されるべきであるという原告の主張は直ちに採用することはできない。(ウ)　他方，生活扶助（移送費）についても，特定の住居への転居が認められることが前提となって支給されるという性質上，前記のとおり，家賃基準額以内の家賃の住居に転居する場合に限って住宅扶助を支給するという取扱いが是認されることに照らせば，家賃基準額以内の家賃の住居に転居する場合に限って生活扶助（移送費）の必要性を認めてその支給を行うという取扱いもまた合理性があるというべきである。したがって，家賃基準額を超える家賃の住居への転居については，転居の際の生活扶助（移送費）の受給要件にいうところの「真にやむを得ない転居」には該当しないから，家賃基準額を超える住居に転居する場合であっても生活扶助は支給されるべきであるという原告の主張は採用することはできない。(エ)　原告は，受給された保護費の費消につき，憲法上自己決定権を有するのであって，本件処分は憲法に違反するとも主張する。ところで，被保護者に行われる保護について，要保護者の個別の需要が生ずるごとにこれを審査して扶助を行う制度を採って保護の内容を要保護者の個別の需要に完全に合致させることは，事柄の性質上も制度上も困難である。法は，保護について，厚生労働大臣の定める基準により要保護者の需要を測定し，これを基として（法８条１項），生活扶助については，原則として金銭給付により，１月分以内を限度として前渡しの方法で行い（法３１条），住宅扶助についても，原則として金銭給付により行う（法３３条）ものと定めており，被保護者に対し，給付された各扶助に基づく個々の支出については，当該世帯の家計の合理的な運営を委ねていると解するのが相当であるから，その限度で被保護者が個々の需要に応じて
保護費を任意に費消する
ことも相当程度尊重されているということができる。しかしながら，法が被保護者に個々の具体的な支出について家計の運営を委ねているのは，あくまで法による保護費の受給という制度上の仕組みに伴う事実上のものにとどまり，その費消について制度上の一定の制約を受けるのは扶助の内容，性質に照らして当然のことであって，憲法２５条が保障する生存権の内容として，保護費の使途を自由に決定し得ることまで保障されているとはいえず，ましてや，憲法１３条が保障する自己決定権の内容として，保護費の使途を自由に決定し得ることが保障されているとも認め難いのである。
以上のとおり，被告らの保護費に係る通達の解釈運用について，原告の憲法違反の主張も採用することはできない。
ウ　以上のとおりであって，被告らの保護費に係る通達の解釈運用が憲法及び法に違反すると認めることはできないから，被告らの通達の解釈運用が違憲違法であることを前提として，「不実の申請その他不正な手段により保護を受け」たものと評価すべきではない旨の原告の主張は理由がない。
(3)　争点４（その他の違法性）について


平成１５年（行ケ）第２４５号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月１６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社共立
訴訟代理人弁護士　　　竹田稔
訴訟代理人弁理士　　　小栗久典
同　　　　　　　　　平木祐輔
同　　　　　　　　　　関谷三男
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　亀井孝志
同　　　　　　　　　　西野健二
同　　　　　　　　　　高木進
同　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　宮下正之
同　　　　　　　　　　岡田孝博
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００２－７２３６３号事件について平成１５年４月３０日にした決定中「特許第３２７４６７１号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「スタータ装置」とする特許第３２７４６７１号の特許（平成１１年１２月７日出願，特許法４１条に基づく優先権主張日平成１１年８月２５日，平成１４年２月１日設定登録。以下「本件特許」という。後記訂正後の請求項の数は４である。）の特許権者である。
本件特許のすべての請求項について特許異議の申立てがなされ，特許庁は，これを異議２００２－７２３６３号事件として審理した。原告は，審理の過程で，平成１５年３月１８日，特許請求の範囲の訂正を含む訂正を請求した（以下，この請求に係る訂正を「本件訂正」といい，本件訂正による訂正後の明細書を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１５年４月３０日，本件訂正を認めた上で，「特許第３２７４６７１号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年５月１９日，その謄本を原告に送達した。２　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲（別紙１参照）
(1)請求項１
駆動部（Ａ）と従動部（Ｂ）との間の動力伝達系の途中に，緩衝・蓄力手段（１５）を介在したスタータ装置（１０）であって，前記緩衝・蓄力手段（１５）は，前記駆動部（Ａ）の手動リール（２０）での駆動の全過程において，該駆動部（Ａ）の駆動によって前記従動部（Ｂ）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動するゼンマイ機構（１５）であり，前記従動部（Ｂ）は，従動側の回転による遠心力により係合を解除される遠心クラッチ（３０）を備え，前記駆動部（Ａ）による駆動時には前記遠心クラッチ（３０）を介して前記ゼンマイ機構（１５）と直接連動連結して前記駆動部（Ａ）と一緒に一方向（Ｒ）へ回転するものであり，前記ゼンマイ機構（１５）は，駆動側のゼンマイ香箱（１６）にゼンマイ（１８）の外端を係止し従動側の起動プーリ（１７）に前記ゼンマイ（１８）の内端を係止して構成され，前記ゼンマイ香箱（１６）を前記一方向（Ｒ）にのみ回転させる手段（１９）を有していることを特徴とするスタータ装置。
(2)請求項２
前記一方向にのみ回転させる手段は，ワンウェイクラッチ（１９）で構成されていることを特徴とする請求項１に記載のスタータ装置。
(3)請求項３
前記従動部（Ｂ）が，連動プーリ（３５）を含むものであり，該連動プーリ（３５）は，伝達機構としての前記遠心クラッチ（３０）を備えていることを特徴とする請求項１又は２に記載のスタータ装置。
(4)請求項４
前記遠心クラッチ（３０）は，前記ゼンマイ機構（１５）の伝達係合突部（３１）と前記連動プーリ（３５）に支持され前記伝達係合突部（３１）に係合する始動爪（３６）とから構成され，前記リール（２０）の回転を前記ゼンマイ機構（１５）を介して内燃エンジン（１）のクランク軸（２）に連結されている前記連動プーリ（３５）に伝達することを特徴とする請求項３に記載のスタータ装置。（以下，「請求項１発明」，「請求項２発明」などといい，全部を合わせて「本件発明」という。）
３　決定の理由


別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，①実願昭６２－７８０６７号（実開昭６３－１８６９６７号公報）のマイクロフィルム（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。），並びに特公昭３６－２９５４号公報（以下「刊行物２」という。），実願昭６３－８７９４５号（実開平２－１３１７１号）のマイクロフィルム（以下「刊行物３」という。）に記載の各発明（以下，それぞれの発明を「刊行物２発明」，「刊行物３発明」という。）及び周知技術により，当業者が容易に発明をすることができたものであるか（対比・判断の１），又は，②刊行物２発明，並びに刊行物１発明，刊行物３発明，実願平１－５８０４８号（実開平２－１４９８７２号）のマイクロフィルム（以下「刊行物４」という。）に記載された発明（以下「刊行物４発明」という。）及び周知技術により，当業者が容易に発明をすることができたものである（対比・判断の２），とするものである。
４　決定が「対比・判断の１」において認定した，刊行物１発明の内容，請求項
１発明との一致点，相違点
(1)刊行物１発明の内容（別紙２ないし４参照）
「駆動部（リール５２等を含む部分）と従動部（スタータプーリ３２，クランク軸２０等を含む部分）との間の動力伝達係（判決注・「系」の誤記と認める。）を有するリコイルスタータ装置であって，前記駆動部（リール５２等を含む部分）のリール５２での駆動の全過程において，該駆動部（リール５２等を含む部分）の駆動によって前記従動部（スタータプーリ３２，クランク軸２０等を含む部分）と連動すると共に，前記従動部（スタータプーリ３２，クランク軸２０等を含む部分）を駆動し，前記従動部（スタータプーリ３２，クランク軸２０等を含む部分）は，従動側の回転による遠心力により係合を解除される係止突起４４及び爪部材３６を備え，前記駆動部（リール５２等を含む部分）による駆動時には前記係止突起４４及び爪部材３６を介して直接連動連結して前記駆動部（リール５２等を含む部分）と一緒に一方向へ回転するリコイルスタータ装置。」（決定書６頁～７頁）
(2)一致点
「駆動部（Ａ）と従動部（Ｂ）との間の動力伝達系を有するスタータ装置（１０）であって，前記駆動部（Ａ）の手動リール（２０）での駆動の全過程において，該駆動部（Ａ）の駆動によって前記従動部（Ｂ）と連動すると共に，前記従動部（Ｂ）を駆動し，前記従動部（Ｂ）は，従動側の回転による遠心力により係合を解除される遠心クラッチ（３０）を備え，前記駆動部（Ａ）による駆動時には前記遠心クラッチ（３０）を介して直接連動連結して前記駆動部（Ａ）と一緒に一方向（Ｒ）へ回転するものであるスタータ装置。」（同１２頁）
(3)相違点
「（イ）請求項１に係る発明では，駆動部（Ａ）と従動部（Ｂ）との間の動力伝達系の途中に，緩衝・蓄力手段（１５）を介在したスタータ装置（１０）であって，前記緩衝・蓄力手段（１５）は，前記駆動部（Ａ）の駆動の全過程において，該駆動部（Ａ）の駆動によって前記従動部（Ｂ）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動するゼンマイ機構（１５）であり，前記従動部（Ｂ）は，前記駆動部（Ａ）による駆動時には前記遠心クラッチ（３０）を介して前記ゼンマイ機構（１５）と直接連動連結して前記駆動部（Ａ）と一緒に一方向（Ｒ）へ回転するものであるのに対して，刊行物１に記載された発明では，駆動部と従動部との間の動力伝達系を有するスタータ装置であって，前記駆動部の駆動の全過程において，該駆動部の駆動によって前記従動部と連動すると共に，前記従動部を駆動し，前記従動部は，前記駆動部による駆動時には前記遠心クラッチを介して直接連動連結して前記駆動部と一緒に一方向へ回転するものであ
る点，
（ロ）請求項１に係る発明では，前記ゼンマイ機構（１５）は，駆動側のゼンマイ香箱（１６）にゼンマイ（１８）の外端を係止し従動側の起動プーリ（１７）に前記ゼンマイ（１８）の内端を係止して構成されているのに対して，刊行物
１に記載された発明では，その構成を有しない点，
（ハ）請求項１に係る発明では，前記ゼンマイ香箱（１６）を前記一方向（Ｒ）にのみ回転させる手段（１９）を有しているのに対して，刊行物１に記載された発明では，その構成を有しない点」（同１２頁～１３頁）（以下，それぞれ「相違点（イ）」，「相違点（ロ）」及び「相違点（ハ）」という。）
５　決定が「対比・判断の１」において認定した，請求項２発明と刊行物１発明
との一致点・相違点
(1)一致点
請求項１発明と刊行物１発明との一致点と実質的に同じ。
(2)相違点
「請求項１に係る発明と刊行物１に記載された発明との対比における相違点（イ），（ロ），（ハ）と実質的に同じものに加えて，（ニ）請求項２に係る発明では，前記一方向にのみ回転させる手段は，ワンウェイクラッチ（１９）で構成されているのに対して，刊行物１に記載された発明で
は，その構成を有しない点」（決定書１５頁）
（以下「相違点（ニ）」という。）


６　決定は，「対比・判断の１」において，請求項３発明は，請求項１発明又は請求項２発明に，「前記従動部（Ｂ）が，連動プーリ（３５）を含むものであり，該連動プーリ（３５）は，伝達機構としての前記遠心クラッチ（３０）を備えていること」という構成要件を付加して限定したもの，請求項４発明は，請求項３発明に，「前記遠心クラッチ（３０）は，前記ゼンマイ機構（１５）の伝達係合突部（３１）と前記連動プーリ（３５）に支持され前記伝達係合突部（３１）に係合する始動爪（３６）とから構成され，前記リール（２０）の回転を前記ゼンマイ機構（１５）を介して内燃エンジン（１）のクランク軸（２）に連結されている前記連動プーリ（３５）に伝達すること」という構成要件を付加して限定したものであるところ，刊行物１には，上記各付加された構成要件が記載されているとして，請求項３発明については，請求項１発明及び請求項２発明についての判断を，請求項４発明については，請求項３発明についての判断を，それぞれ援用している（決定書１５頁～１７頁）。
７　決定が「対比・判断の２」において認定した，刊行物２発明の内容，請求項
１発明との一致点・相違点
(1)刊行物２発明の内容（別紙５参照）
「駆動部（セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分）と従動部（フリーホイルローラー１２，フリーホイル外輪１３，機関主軸１４等を含む部分）との間の動力伝達系の途中に，緩衝・蓄力手段（発条１８等を含む部分）を介在した小型内燃機関の始動装置であって，前記緩衝・蓄力手段（発条１８等を含む部分）は，前記駆動部（セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分）の駆動の全過程において，該駆動部（セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分）の駆動によって前記従動部（フリーホイルローラー１２，フリーホイル外輪１３，機関主軸１４等を含む部分）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部（フリーホイルローラー１２，フリーホイル外輪１３，機関主軸１４等を含む部分）を駆動する発条１８機構（発条１８等を含む部分）であり，前記従動部（フリーホイルローラー１２，フリーホイル外輪１３，機関主軸１４等を含む部分）は，従動側の回転による遠心力により係合を解除されるフリーホイル内輪１１及びフリーホイルローラー１２を備え，前記駆動部（セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分）による駆動時には前記フリーホイル内輪１１及びフリーホイルローラー１２を介して前記発条１８機構（発条１８等を含む部分）と直接連動連結して前記駆動部（セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分）と一緒に一方向へ回転するものであり，前記発条１８機構は，駆動側に発条１８の外端を係止し従動側に前記発条１８の内端を係止して構成されている小型内燃機関の始動装置。」（決定書８頁）
(2)一致点
「駆動部（Ａ）と従動部（Ｂ）との間の動力伝達系の途中に，緩衝・蓄力手段（１５）を介在したスタータ装置（１０）であって，前記緩衝・蓄力手段（１５）は，前記駆動部（Ａ）の駆動の全過程において，該駆動部（Ａ）の駆動によって前記従動部（Ｂ）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動する発条機構であり，前記従動部（Ｂ）は，従動側の回転による遠心力により係合を解除される遠心クラッチ（３０）を備え，前記駆動部（Ａ）による駆動時には前記遠心クラッチ（３０）を介して前記発条機構と直接連動連結して前記駆動部（Ａ）と一緒に一方向（Ｒ）へ回転するものであり，前記発条機構は，駆動側に発条の外端を係止し従動側に前記発条の内端を係止して構成されているスタータ装置（１０）。」（同１７頁）
(3)相違点
「（い）請求項１に係る発明では，手動リール（２０）での駆動であるのに対して，刊行物２に記載された発明では，セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４
での駆動である点，
（ろ）請求項１に係る発明では，ゼンマイ機構（１５）であり，前記ゼンマイ機構（１５）は，駆動側のゼンマイ香箱（１６）にゼンマイ（１８）の外端を係止し従動側の起動プーリ（１７）に前記ゼンマイ（１８）の内端を係止して構成されているのに対して，刊行物２に記載された発明では，発条機構であり，前記発条機構は，駆動側に発条の外端を係止し従動側に前記発条の内端を係止して構成されて
いる点，
（は）請求項１に係る発明では，前記ゼンマイ香箱（１６）を前記一方向（Ｒ）にのみ回転させる手段（１９）を有しているのに対して，刊行物２に記載された発明では，その構成を有しない点」（同１７頁～１８頁）（以下，それぞれ「相違点（い）」，「相違点（ろ）」及び「相違点（は）」という。）
８　決定が「対比・判断の２」において認定した，請求項２発明と刊行物２発明
との一致点・相違点
(1)一致点
請求項１発明と刊行物２発明との一致点と実質的に同じ。
(2)相違点
「請求項１に係る発明と刊行物２に記載された発明との対比における相違点
（い）（ろ）（は）と実質的に同じものに加えて，
（に）請求項２に係る発明では，前記一方向にのみ回転させる手段は，ワンウェイクラッチ（１９）で構成されているのに対して，刊行物２に記載された発明で
は，その構成を有しない点」（決定書２０頁）
（以下「相違点（に）」という。）
９　決定が「対比・判断の２」において認定した，請求項３発明と刊行物２発明
との一致点・相違点
(1)一致点
請求項１発明と刊行物２発明との一致点と実質的に同じ。
(2)相違点
「請求項１に係る発明と刊行物２に記載された発明との対比における相違点（い）（ろ）（は）と実質的に同じものに加えて，又は，相違点は，請求項２に係る発明と刊行物２に記載された発明との対比における相違点（い）（ろ）（は）
（に）と実質的に同じものに加えて，


（ほ）請求項３に係る発明では，前記従動部（Ｂ）が，連動プーリ（３５）を含むものであり，該連動プーリ（３５）は，伝達機構としての前記遠心クラッチ（３０）を備えているのに対して，刊行物２に記載された発明では，従動部（フリーホイルローラー１２，フリーホイル外輪１３，機関主軸１４等を含む部分）が，フリーホイル外輪１３を含むものであり，該フリーホイル外輪１３は，伝達機構としてのフリーホイル内輪１１及びフリーホイルローラー１２を備えている点」（決定書２０頁～２１頁）
（以下「相違点（ほ）」という。）
１０　決定が「対比・判断の２」において認定した，請求項４発明と刊行物２発
明との一致点・相違点
(1)一致点
請求項１発明と刊行物２発明との一致点と実質的に同じ。
(2)相違点
「請求項３に係る発明と刊行物２に記載された発明との対比における相違点（い）（ろ）（は）（ほ）又は（い）（ろ）（は）（に）（ほ）と実質的に同じも
のに加えて，
（へ）請求項４に係る発明では，前記遠心クラッチ（３０）は，前記ゼンマイ機構（１５）の伝達係合突部（３１）と前記連動プーリ（３５）に支持され前記伝達係合突部（３１）に係合する始動爪（３６）とから構成され，前記リール（２０）の回転を前記ゼンマイ機構（１５）を介して内燃エンジン（１）のクランク軸（２）に連結されている前記連動プーリ（３５）に伝達するのに対して，刊行物２に記載された発明では，フリーホイル内輪１１及びフリーホイルローラー１２は，前記発条１８機構のフリーホイル内輪１１とフリーホイル外輪１３に装着され前記フリーホイル内輪１１に（巻発条１６により）圧着するフリーホイルローラー１２とから構成され，前記大歯車５の回転を前記発条１８機構を介して小型内燃機関の機関主軸１４に連結されている前記フリーホイル外輪１３に伝達する点」（決定書２２頁）
（以下「相違点（へ）」という。）
第３　原告の主張
決定は，その「対比・判断の１」及び「対比・判断の２」において，①本件発明と刊行物１発明及び刊行物２発明との一致点の認定を誤り，②相違点についての判断を誤り，③本件発明が奏する顕著な作用効果を看過した結果，本件特許を取り消したものであるから，違法として取り消されるべきである。（注）決定の「対比・判断の１」及び「対比・判断の２」は，主引例を異にする別個独立の判断であるから，そのどち　　　　　　らかが肯定されれば，発明の進歩性を否定した決定の判断は維持されることになる。したがって，以下の「対比・　　　　　　判断の１」及び「対比・判断の２」についての各取消事由は，各請求項ごとにそのいずれもの取消事由が認められ　　　　　　て初めて決定を取り消すべき事由となるものである。
【「対比・判断の１」の誤り】
１　請求項１発明についての取消事由
(1)一致点の認定の誤り
決定は，請求項１発明と刊行物１発明との一致点の認定において，「駆動部（Ａ）と従動部（Ｂ）との間の動力伝達系を有するスタータ装置（１０）であって」（決定書１２頁）としているが，この認定は誤りである。すなわち，動力伝達系とは，動力伝達作用を持つ物体の集合体をいうものであるところ，刊行物１発明は，遠心クラッチ（爪部材３６と係止突起４４）を備えた従動部であるスタータプーリと駆動部であるリールとが直接連動連結されて動力を伝達するものであって，この駆動部と従動部との間に動力伝達系は存在していない。
これに対し，請求項１発明は，駆動部（Ａ）と従動部（Ｂ）との間に，緩衝・蓄力手段を介在した「駆動部（Ａ）と前記従動部（Ｂ）との間の動力伝達系を有するスタータ装置」である。
したがって，決定の上記一致点の認定は誤りである。
(2)相違点（イ）についての判断の誤り
ア　刊行物２発明の認定の誤り
(ｱ)決定は，刊行物２発明の「駆動部（セルモータ１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分）」は請求項１発明の「駆動部（Ａ）」に相当すると認定しているが，この認定は誤りである。
請求項１発明の「駆動部（Ａ）」は，手動リールを含むものであり，セルモータ，歯車，減速歯車を含む刊行物２発明の駆動部とは異なる。両者は，スタータ装置としては類似していても，駆動形態が異なり，技術的思想を全く異にしている。
そして，決定の「刊行物２には，駆動部（Ａ）と従動部（Ｂ）との間の動力伝達系の途中に，・・・が記載されている」との認定（決定書１３頁）は，刊行物２の駆動部が「セルモータ１，歯車２，減速歯車３，４」を含むものである以上，「刊行物２には，セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４を含む駆動部（Ａ）と・・・」と認定されるべきである。
(ｲ)また，決定は，刊行物２には「前記緩衝・蓄力手段（１５）は，前記駆動部（Ａ）の駆動の全過程において，該駆動部（Ａ）の駆動によって前記従動部（Ｂ）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動する発条機構」（決定書１３頁）であることが記載されていると認定しているが，刊行物２発明の緩衝・蓄力手段は，「駆動部（Ａ）の駆動によって・・・蓄力を附加力となして従動部(Ｂ)を駆動する」ものではないから，この点についての決定の認定は誤りである。


請求項１発明の「前記駆動部（Ａ）の手動リール（２０）での駆動の全過程において，該駆動部（Ａ）の駆動によって前記従動部（Ｂ）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を附加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動するゼンマイ機構（１５）であり」の構成の意味するところは，手動リールでの駆動であることによって，エンジンのクランク軸の一回の回転過程における前半過程において，リコイルロープの引き力の一部がゼンマイ機構（緩衝・蓄力手段）に蓄えられると共に，後半過程（エンジンの上死点以降）において，手動リールを引く引き力と，前記前半過程で蓄えられた引き力（蓄力）とが合力となって，エンジンを回転（起動）させる力となること，すなわち，後半過程において，手動リールを引く引き力に，前記蓄力が付加力として加わって，従動部を駆動するものである（本件明細書段落【００３０】参照）。また，上死点を越えて手動リールにかかる負荷が少なくなったとき，自然に手動リール（ロープ）を引く力も速くなるから，早期に従動部に負荷がかかった状態になるし，直ちにゼンマイを巻き込むことにもなる。これに対し，刊行物２発明では，セルモーターは定速度で駆動されるものであり，そのため，歯車２等を介在して，減速された一定の回転状態で，緩衝・蓄力手段を介して従動部を駆動するものである。これにより，刊行物２発明では，セルモーターの回転力の一部が発条機構（緩衝・蓄力手段）に蓄えられ，後半過程（エンジンの上死点以降）においては，もっぱら前半過程で蓄えられた蓄力によって，従動部が駆動されるものである。すなわち，セルモーターの回転は一定回転速度で，かつ減速されているから，それが前記蓄力による回転より低くなることが予想される後半過程では，セルモーターの回転（すなわち，駆動部の回転）は，従動部の駆動に寄与していないのである。また，請求項１発明のように，早期に手引力により従動部に負荷がかかる状態にも，ゼンマイを巻き込む状態にもならない。
したがって，刊行物２発明の緩衝・蓄力手段は，「駆動部（Ａ）の駆動によって・・・蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動する」ものであるとした決定の認定は誤りである。
イ　刊行物２発明を刊行物１発明に適用することの誤り(ｱ)決定は，「刊行物２及び刊行物１に記載された発明は，いずれも，スタータ装置という同一の技術分野に属する」（決定書１３頁）とした上で，前者を後者に適用することは容易に推考できる，としている。しかし，前記のとおり，刊行物１発明は手引力で駆動する装置であり，刊行物２発明は電動モーターで駆動する装置であって，両者は技術的思想を異にした技術分野のものであり，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することは，容易に推考できるものではない。
(ｲ)また，前記のとおり，刊行物１発明は，駆動部と従動部との間に動力伝達系を有するスタータ装置ではなく，両者は直接連動連結され，手引力により一体として駆動されるものであって，両者の間に，他の動力伝達手段を介在させ得る構成となっておらず，また，そのような構成にする必然性も予測性もないから，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することは，容易に想到し得るものではない。(ｳ)請求項１発明と刊行物２発明とでは，それぞれの構成要件に適合するゼンマイ機構，発条機構を採用しなければならないのであって，両者は，その実施の態様においても相違するものである。
(ｴ)仮に，刊行物２発明を刊行物１発明に適用できるとしても，駆動部と従動部との間に緩衝・蓄力手段を介在させることが推考できるにすぎず，手動リールでの駆動の全過程において，「該駆動部（Ａ）の駆動によって前記従動部（Ｂ）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動するゼンマイ機構」とはなり得るものではない。
ウ　刊行物３発明を刊行物１発明に適用することの誤り決定は，「しかも，刊行物３には，人力での駆動もモータでの駆動も行う内燃機関の渦巻バネ式始動装置が記載されており，モーターでの駆動である刊行物２に記載された発明を手動リールでの駆動である刊行物１に記載された発明に適用することは，当業者が容易に想到し得たことである｡｣（決定書１３頁）としている。
しかし，刊行物３発明では，人力やモータでの駆動を行う対象は，始動ラチェットと始動ラチェットホイールとによってその一端が係止されている渦巻バネであって，人力やモータでの駆動の過程において，内燃機関のクランク軸を一緒に駆動するものではない（別紙６ないし８参照）。すなわち，刊行物３発明は，刊行物１発明及び刊行物２発明とは駆動操作の技術的思想が異なり，技術分野を異にするものであるから，刊行物３に，人力での駆動もモータでの駆動も行う内燃機関の渦巻バネ式始動装置が記載されているからといって，モータでの駆動を行う刊行物２発明を，手動リールで駆動を行う刊行物１発明に適用することに容易に想到し得るとはいえない。
(3)相違点（ロ）についての判断の誤り
ア　刊行物３発明を刊行物１発明に適用することの誤り(ｱ)決定は，「刊行物３及び刊行物１に記載された発明は，いずれも，スタータ装置という同一の技術分野に属する」（決定書１４頁）とした上で，前者を後者に適用することは容易に推考できる，としている。しかし，両者は，スタータ装置として類似の技術分野に属するとしても，刊行物１発明は手引力で直接従動部を駆動する装置であるのに対し，刊行物３発明はモータ若しくは手動クランクで渦巻バネに予め蓄力しておき，始動時，始動ラチェットの操作により，前記蓄力しておいたエネルギーで従動部を駆動するものであって，両者は技術的思想を異にした技術分野に属するものであり，刊行物３発明を刊行物１発明に適用することは，容易に推考できるものではない。(ｲ)前記のとおり，刊行物１発明は，駆動部と従動部の間に動力伝達系を有しないスタータ装置であるから，それらの間に他の動力伝達手段ないし緩衝・蓄力手段を介在させる必然性も予測性もないから，刊行物３発明を刊行物１発明に適用することは，容易に想到し得るものではない。


(ｳ)刊行物３発明は，モータでの駆動や手動クランクによる人力での駆動を行う内燃機関の渦巻バネ式始動装置であり，該渦巻バネである板状蓄力バネは，その外端を駆動側のバネ蓄力箱の周壁に係止しその内端をフレームの玉軸受に軸支された軸により係止し，前記バネ蓄力箱から外方向に伸びた前記軸にスタータラチェットホイールを組み付けた構成のものであって，決定が認定した「内燃機関の渦巻バネ式始動装置において，渦巻バネ１１機構は，駆動側のバネ蓄力箱１０に渦巻バネの外端を係止し従動側のスタータラチェットホイールリール４に前記渦巻バネ１１の内端を係止して構成されている」（決定書９頁）との構成を備えていない。このように，刊行物３発明は，請求項１発明の「ゼンマイ機構（１５）は，駆動側のゼンマイ香箱（１６）にゼンマイ（１８）の外端を係止し従動側の起動プーリ（１７）に前記ゼンマイ（１８）の内端を係止」した構成を備えていないものであり，また，請求項１発明と刊行物３発明とでは，ゼンマイ（渦巻バネ）の内端の係止部材が前者では起動プーリであるのに対し，後者では軸であることによって，ゼンマイ機構全体に対するゼンマイ（渦巻）の構造や機能に相違を生じさせるものである。
したがって，仮に，刊行物３発明を刊行物１発明に適用したとしても，請求項１発明のゼンマイ機構の構成が具現化するものではない。
イ　刊行物１発明に適用した周知技術の認定の誤り
決定は「スタータ装置において，前記ゼンマイ機構（１５）は，駆動側のゼンマイ香箱（１６）にゼンマイ（１８）の外端を係止し従動側の起動プーリ（１７）に前記ゼンマイ（１８）の内端を係止して構成されていること，は周知事項である。この周知事項を刊行物１のスタータ装置に適用することは，当業者が容易に想到し得たことである」（決定書１４頁）とし，この周知技術の根拠を，本件明細書の記載に求めている。
しかし，本件明細書は，「ゼンマイの端部の係止の態様のみが従来周知の態様である」（５頁）としているのみであり，「ゼンマイ香箱１６，起動プーリ１７，及びゼンマイ１８の全体の配置・係止構成」まで，従来周知であったと記載しているものではないから，決定の上記周知事項の認定は誤りである。
(4)相違点（ハ）についての判断の誤り
決定は，「刊行物３及び刊行物１に記載された発明は，いずれも，スタータ装置という同一の技術分野に属する」（１４頁）とした上で，前者を後者に適用して相違点（ハ）に係る構成とすることは容易に推考できる，としている。ア　しかし，前記のとおり，刊行物３発明と刊行物１発明は，技術的思想を異にした技術分野に属するものであり，刊行物３発明を刊行物１発明に適用することは，容易に推考できるものではない。
イ　請求項１発明の相違点（ハ）に係る構成は，「一方向にのみ回転させる手段（ワンウェイクラッチ）」を備えたことで，駆動部（リコイルロープ）の駆動によってゼンマイ機構が従動部と緩衝しつつ蓄力されると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部を駆動する前記駆動部（リコイルロープ）の駆動の全過程において，前記「一方向にのみ回転させる手段（ワンウェイクラッチ）」が，前記駆動部（リコイルロープ）の駆動（引き力）によりクランク軸の一回の回転過程の前半過程でゼンマイ機構に蓄えられた引き力（蓄力）を前記引き操作を行っている前記駆動部（リコイルロープ）側に逃すことなくゼンマイ機構に保持させることができ，内燃機関がそのピストンの上下運動により，負荷変動するのに対して，駆動部（リコイルロープ）に加わる負荷の変動を小さくし，リコイルロープの引き操作を滑らかにして，スタータ装置の動作を確実にすることができるものである。また，これによりその小型化も達成できる。
他方，刊行物３発明においては，モーターでの駆動や手動クランクによる駆動の全過程において，従動側（エンジン側）が回転しないように構成されており，駆動の全過程において駆動側にかかる負荷はほぼ一定であり，板状蓄力バネによる従動側（エンジン側）の駆動時には，モーターや手動クランクは，何ら機能していないから，同発明における「ラチェット組立１４と歯部３６」から成る構成は，請求項１発明の「一方向にのみ回転させる手段」とは，機能も効果も異なるものである。
ウ　刊行物１発明は，駆動部と従動部とが直接連動連結されており，それらの間に緩衝・蓄力手段を介在させる必然性も予測性もなく，仮に，刊行物１発明に一方向にのみ回転させる手段を適用したとしても，それは，何らの有用な機能を奏するものではないから，刊行物３発明を，刊行物１発明に適用することの予測性はない。
エ　以上のとおりであるから，相違点（ハ）についての決定の判断は誤りである。
２　請求項２発明についての取消事由
(1)前記１の(1)ないし(4)と同じ。
(2)相違点（ニ）についての判断の誤り
決定は，相違点（ニ）についての判断において，「刊行物３及び刊行物１に記載された発明は，いずれも，スタータ装置という同一の技術分野に属する」（決定書１５頁）とした上で，「当該刊行物３に記載された発明を刊行物１に記載されたスタータ装置に適用して，もって，一方向にのみ回転させる手段は，ワンウェイクラッチ（１９）で構成されていること，とすることは当業者が容易に想到し得たことである」（同頁）と判断しているが，この判断は，前記１の(4)と同じ理由により，誤りである。
３　請求項３発明についての取消事由
前記１の(1)ないし(4)，２の(2)と同じ。
４　請求項４発明についての取消事由
(1)前記１の(1)ないし(4)，２の(2)と同じ。(2)請求項４発明との対比における刊行物１発明の認定の誤り決定は，請求項４発明と刊行物１発明とを対比するに当たり，「刊行物１には，遠心クラッチ（３０）は，伝達係合突部（３１）と連動プーリ（３５）に支持され前記伝達係合突部（３１）に係合する始動爪（３６）とから構成され，リール（２０）の回転を内燃エンジン（１）のクランク軸（２）に連結されている前記連動プーリ（３５）に伝達すること，が記載されている」（決定書１６頁）としている。しかし，この認定は誤っている。


請求項４発明は「遠心クラッチ（３０）は，ゼンマイ機構（１５）の伝達係合突部（３１）と連動プーリ（３５）に支持され前記伝達係合突部（３１）に係合する始動爪（３６）とから構成され，リール（２０）の回転を前記ゼンマイ機構（１５）を介して内燃エンジン（１）のクランク軸（２）に連結されている前記連動プーリ（３５）に伝達する」構成を備えているものであり，「伝達係合突部（３１）」は，ゼンマイ機構と一体であり，かつリールの回転は，「前記ゼンマイ機構（１５）を介して」連動プーリに伝達されるものである。これに対し，刊行物１発明は「遠心クラッチは，リール５２のボス４２に嵌合した係止部材４０の係止突起４４とスタータプーリ３２に支持され前記係止突起４４に係合する爪部材３６とから構成され，リール５２の回転を直接（他の部材を介さず）エンジンのクランク軸２０に連結されている前記スタータプーリ３２に伝達する」構成であって，「係止突起４４」はリールのボスに嵌合した係止部材と一体であり，かつリールの回転を他の部材を介さず，直接スタータプーリに伝達されているものである。したがって，刊行物１発明の構成は，決定の上記認定とは異なるものである。
【「対比・判断の２」の誤り】
１　請求項１発明についての取消事由
(1)一致点の認定の誤り
決定は，刊行物２発明の「駆動部（セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分）」は，請求項１発明の「駆動部（Ａ）」に相当し（決定書１７頁），また，「両者（判決注・請求項１発明と刊行物２発明）は・・・前記緩衝・蓄力手段（１５）は，前記駆動部（Ａ）の駆動の全過程において，該駆動部（Ａ）の駆動によって従動部（Ｂ）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動する発条機構であり，・・・の点で一致」（同頁）すると認定しているが，【「対比・判断の１」の誤り】の１の(2)のアで述べたとおり，決定の上記認定はいずれも誤りである。
(2)相違点（い）についての判断の誤り
ア　刊行物１発明及び刊行物４発明は，手引力で直接従動部を駆動する装置であるのに対し，刊行物２発明は電動モーターで駆動する装置であるから，それらは技術分野を異にする。
イ　刊行物２発明は，手動リールを適用できる構成になっておらず，同発明に手動リールを適用しなければならない予測性も必然性もないし，緩衝・蓄力手段の蓄力を付加力として従動部を駆動する構成も備えていないから，刊行物２発明に，刊行物１発明及び刊行物４発明を適用することは容易ではなく，仮に適用しても，「蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動するゼンマイ機構」となり得るものではない。このことは，刊行物４に決定の指摘するような記載（決定書１８頁２４～２７行）があることによっても異なるものではない。
(3)相違点（ろ）についての判断の誤り
ア　刊行物２発明と刊行物３発明とは，駆動の技術的思想が本質的に異なり，異なる技術分野に属するものであって，前者に後者を適用することは容易にできるものではない。
イ　刊行物３発明は，「内燃機関の渦巻バネ式始動装置において，渦巻バネ１１機構は，駆動側のバネ蓄力箱１０に渦巻バネの外端を係止し従動側のスタータラチェットホイールリール４に前記渦巻バネ１１の内端を係止して構成されている」との構成を備えているものではない。そして，ゼンマイ（渦巻バネ）の内端の係止部材が，請求項１発明では起動プーリであるのに対し，刊行物３発明では軸１２であることによって，ゼンマイ機構全体に対するゼンマイの構造や機能に相違が生じるのである。
したがって，仮に，刊行物３発明を刊行物２発明に適用したとしても，請求項１発明の相違点（ろ）に係る構成が実現するものではない。ウ　また，決定は，本件明細書の記載から抽出した周知事項を刊行物２発明に適用することは容易であるとしているが（決定書１９頁７～１７行），【「対比・判断の１」の誤り】の１の(3)のイで述べたとおり，決定の周知事項の認定は誤りである。
(4)相違点（は）についての判断の誤り
ア　前記のとおり，刊行物３発明と刊行物２発明とは，技術分野を異にするものである。
イ　刊行物２発明は，ゼンマイ香箱を備えるものではなく，減速歯車を介して，発条がセルモーターにより直接かつ減速された一定回転速度で強制的に駆動され，該駆動により内燃機関の機関主軸が回転駆動されるものであって，刊行物３発明のように，渦巻バネに蓄力しておかなければ，スタータ装置としての機能を果たせないものではないから，発条とセルモーターとの間に，一方向にのみ回転させる手段を介在させる必然性も予測性もない。したがって，刊行物３発明を刊行物２発明に適用して相違点（は）に係る構成とすることは容易に想到し得るものではない。
２　請求項２発明についての取消事由
(1)前記１の(1)ないし(4)と同じ。
(2)相違点（に）についての判断の誤り
決定の相違点（に）についての判断は，前記１の(4)と同じ理由により，誤りである。
３　請求項３発明についての取消事由
(1)前記１の(1)ないし(4)，２の(2)と同じ。
(2)相違点（ほ）についての判断の誤り
刊行物１発明及び刊行物２発明は，技術的思想を異にした技術分野に属するものであり，前者を後者に適用することは，具体的設計において解決すべき課題を有するものであるから，容易になし得るものではない。
４　請求項４発明についての取消事由
(1)前記１の(1)ないし(4)，２の(2)，３の(2)と同じ。
(2)相違点（へ）についての判断の誤り
刊行物１発明と刊行物２発明とが同一の技術分野に属するものでないことは前記のとおりである。
また，【「対比・判断の１」の誤り】の４の(2)で述べたとおり，決定の刊行物１の認定は誤りである。
したがって，刊行物１発明を刊行物２発明に適用して，請求項４発明の相違点（へ）に係る構成とすることは容易になし得たことであるとした決定の判断は誤りである。
【本件発明の顕著な作用効果を看過した誤り】


１　決定は，刊行物２及び４の記載事項を引用して，本件発明の奏する「いずれの効果も，異質のものではなく，予測できないものでもない」（決定書２５頁）としている。しかし，決定のこの認定判断は誤りである。(1)本件明細書の【００２６】には，本件発明の実施例１ないし３のスタータ装置が，従来例のスタータ装置に対して，リコイルロープの引き力が平均で３０～４０％減少し，局所的には１／４に迄減少することが定量的に示されている（以下「本件発明の効果ａ」という。）。
また，本件明細書の【００２８】及び図４には，上記実施例のスタータ装置が，従来例と比較して，最大引き力は概ね３０ないし４０％減少し，引き力変動も，従来例が０～１７０Ｎ程度であるのに対し，０～５０Ｎ程度を滑らかに上昇変化し，引き操作の時間も２倍程度とゆっくりで済むことが，定量的に示されている（以下「本件発明の効果ｂ」という。）。
これらの，ロープの引き力の減少，引き力の変動の減少，引き操作がゆっくりで済むという効果は，極めて顕著なものである。
本件発明の効果ａ及びｂは，本件発明の構成のうち，特に「前記緩衝・蓄力手段（１５）は，前記駆動部（Ａ）の手動リール（２０）の駆動の全過程において，該駆動部（Ａ）の駆動によって前記従動部（Ｂ）と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動するゼンマイ機構（１５）」の構成によって奏されるものである。また，「ゼンマイ香箱（１６）を一方向（Ｒ）にのみ回転させる手段（１９）を有している」構成によって，これらの効果はより確実なものとなっている。
なお，被告は，本件明細書には，実施例に用いられたゼンマイ等の諸元が記載されておらず，本件発明が上記のような定量的な効果を持つとする前提を欠く，と主張する。しかし，当業者が本件明細書を読めば，手動式スタータ装置において通常使用され得る範囲でのゼンマイ等を用いたことは当然に理解され得る。すなわち，上記効果ａ及びｂは，本件発明が通常実施される際に奏する効果である。(2)本件発明の効果ａ及びｂは，当業者が予測できないものである。ア　前記のとおり，刊行物２発明においては，セルモーターの回転力は一定であって，クランク軸の一回の回転の後半過程では，従動部の回転に特段寄与していないのであり，本件発明の効果ａ及びｂを奏することはできず，また，それらを示唆する記載もない。
イ　刊行物４発明において，駆動部での駆動により，クランク軸が駆動されるのは，クラッチのクラッチ筒と係合体とが係合した後の駆動過程であって，駆動の全行程ではなく，また，駆動部での駆動において，制動力やエネルギーロスが生じるものであるから，刊行物４発明も，本件発明の効果ａ及びｂを奏することはできず，これらを示唆することもない。
ウ　刊行物２発明及び刊行物４発明は，本件発明の「ゼンマイ香箱（１６）を一方向（Ｒ）にのみ回転させる手段（１９）」に相当する構成を有しておらず，緩衝・蓄力手段に蓄えられた引き力（蓄力）が絶えず駆動側に作用しているため，当該引き力の従動側への伝達が不安定となると共に，駆動側の負荷変動を小さくすることや引き操作を滑らかにすることを阻害するのである。(3)決定が「いずれの効果も，異質のものではなく，予測できないものでもない」として挙げるｉ）ないしiv）の効果（決定書２５頁）は，定量的に示された本件発明の効果ａ及びｂの具体的な数値を捨象し，定性的な部分のみを捉えたにすぎないものであり，決定の上記判断には，本件発明の効果自体の看過ないし遺漏がある。
また，刊行物２発明の発条や刊行物４発明の弾機が，駆動部の駆動により緩衝（衝撃吸収）しつつ蓄力する作用（効果）を奏するであろうことを，当業者が予測できるとしても，決定の挙げたi）ないしiv）の効果を予測することは不可能である。すなわち，刊行物２発明は，モーターで駆動する装置であるから，人力で始動するスタータ装置に求められる上記i）ないしiv）の効果を上げることを期待する必要がそもそもないし，刊行物４発明は，駆動部の駆動に対し制動力やエネルギーロスが発生するなどするため，決定の挙げるｉ）～iv）の効果が得られるとしても，それは非常に低いものである。
２　本件発明の商業的成功
決定は「商業的成功又はこれに準ずる事実は，進歩性の存在を肯定的に推認するのに役立つ事実として参酌することができる」としながら，「該特許権者の主張が事実であったとしても該事実が請求項に係る本件発明の特徴に基づくものであり，しかも，販売技術や宣伝等，それ以外の原因によるものでないことが特許権者により立証されているわけではないので，参酌することはできない」（決定書２６頁）としている。
しかし，甲第９号証ないし第１３号証からは，本件発明の実施品である「ｉスタート」は，従来品と比べリコイル力が大幅に軽減され，使い勝手が著しく向上した点が取引者・需要者に高く評価された結果，需要を獲得したことが明らかである。このような事実を参酌しなかった決定の判断は，誤りである。
第４　被告の主張
【「対比・判断の１」の誤り】について
１　請求項１発明についての取消事由について
(1)一致点の認定の誤りについて
刊行物１発明は，「始動操作時のリールとスタータプーリとの動力伝達は，リールと一体回転する係止部材のローレット加工の円周状周部と，スタータプーリと一体回転して付勢手段により半径方向内方へ付勢されている揺動部材のローレット加工の係止面との係合により，行われる。」（甲第４号証１２頁）とされているのであり，駆動部と従動部との間に，動力伝達を行う物体があることは明らかである。動力を伝達するものが，直接連動連結するものであるか，ゼンマイであるかは関係がない。
(2)相違点（イ）についての判断の誤りについて
ア　決定の刊行物２発明の認定に誤りはない。
(ｱ)請求項１発明も，刊行物２発明も，スタータ装置という同一の技術分野に属する。駆動が人力によって行われるか，電動モーターで行われるかは，具体的な態様における差異に過ぎない。
刊行物２発明も，「駆動部」を持つことは明らかである。したがって，「セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４を含む駆動部(Ａ)と・・・」などと認定する必要はない。


(ｲ)刊行物２発明は，「駆動部（Ａ）の駆動によって・・・蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動する」構成を備えている。すなわち，セルモーターは継続的に回転し駆動し続けており，クランク軸の一回の回転の後半過程では，その力に，発条の戻しの回転力が付加されている。実際に，セルモーターが回転している場合とそうでない場合とでは，前者の方が，従動部を駆動する力が大きいことは当然である。もし，駆動部の回転数と蓄力による回転数の比較を問題にするのであれば，本件明細書の「本実施形態のスタータ装置は，リコイルロープをゆっくりとした引き速度で・・・あっても，内燃エンジンを確実に始動させることができる」（【００２８】）の効果はないことになる。
イ　刊行物２発明を刊行物１発明に適用することは容易である。(ｱ)両者は同一の技術分野に属し，また，比較的小型の内燃機関を駆動するためのものである。駆動が人力によって行われるか，電動モーターで行われるかは，具体的な態様における差異に過ぎない。しかも，刊行物３には，人力でもモーターでも駆動できる内燃機関の渦巻式バネ装置が開示されているし，刊行物４にも，手動での駆動とモーターでの駆動は，互換性があることが開示されている。(ｲ)本件発明は，駆動部と従動部を直接連動連結する従来のスタータ装置が，それらの間に動力伝達手段であるゼンマイ機構（緩衝・蓄力手段）を介在させ得る構成であることを前提とするものであり，刊行物１発明も，この従来のスタータ装置に該当する。したがって，刊行物１発明自体が，緩衝・蓄力手段を介在させる必然性も予測性もないとしても，そのことは，同発明に他の発明を適用することができないとする根拠となるものではない。なお，原告は，本件発明は手でロープを引き駆動するものであることを強調するが，特許請求の範囲には「手動リール」としか記載されていないのであり，本件発明の駆動態様はそのようなものに限定されていない。
(ｳ)原告は，請求項１発明と刊行物２発明とでは，ゼンマイ機構（前者）と発条機構（後者）において具体的な構成を異にするから，実施の態様が相違すると主張するが，この主張は，特許請求の範囲に記載されていない，具体的な実施形態の構成を考慮すべきである，というものであって，特許請求の範囲の記載に基づく主張ではなく，失当である。
(ｴ)前記のとおり，刊行物２発明は，クランク軸の一回の回転の後半過程において，セルモーターの回転力に，前半過程で蓄えられた蓄力が付加されて従動部を駆動しているものであり，刊行物２発明を刊行物１発明に適用すれば，相違点（イ）に係る構成を備えたゼンマイ機構になる。
ウ　原告は，刊行物３発明を刊行物１発明に適用することの誤りを主張するが，決定は，刊行物３発明の具体的構成（予めバネに蓄力しておき，その蓄力で従動部を駆動する装置）を刊行物１発明に適用してはいない。
(3)相違点（ロ）についての判断の誤りについて
ア　刊行物３発明及び刊行物１発明は，いずれもスタータ装置という同一の技術分野に属するものである（なお，技術分野が異なる場合にさえ，技術を転用できる場合もある。）。
イ　刊行物３発明では，板状蓄力バネの両端が，バネ蓄力箱の周壁と軸に設けられた溝に固定され，軸のエンジン側には，スタータラチェットホイールが組み付けられている。そして，本件明細書においても，起動プーリの延長部（円筒部１７ａ）にゼンマイの内端が係止されていることをもって，起動プーリに係止している，としているのであるから，刊行物３発明において，板状蓄力バネの内端がスタータラチェットホイールに組み付けられていると認定することに差し支えはない。ウ　原告は，刊行物１発明に適用した周知技術の認定に誤りがある，と主張するが，本件明細書には，①ゼンマイの外端はゼンマイ香箱に係止される点，②ゼンマイの内端は起動プーリに係止される点，③ゼンマイ香箱と起動プーリとの一方を他方に対して相対回転させることにより，その他方に回転力が付与されるよう構成される点，について記載されている。なお，上記周知技術の存在は，乙第１号証ないし第５号証によっても裏付けることができるし，また，駆動側に発条の外端を係止し，従動側に発条の内端を係止することは，刊行物２にも開示されている。
(4)相違点（ハ）についての判断の誤りについて
ア　刊行物１発明及び刊行物３発明は，いずれもスタータ装置という同一の技術分野に属している。刊行物３発明は，手でもモーターでも駆動できるものであるから，これを刊行物１発明に適用することは容易に推考できる。イ　原告は，刊行物３発明の「ラチェット組立１４と歯部３６」から成る構成は，請求項１発明の「一方向にのみ回転させる手段」と，機能も効果も異なる，と主張する。
しかし，そもそも請求項１発明の「一方向にのみ回転させる手段」は，ワンウェイクラッチに限定されておらず，小型化を達成できるかどうかは保障されていないし，請求項１発明において，リコイルロープの引き操作を滑らかにするというのは，「一方向にのみ回転させる手段」の効果ではない（それは，ゼンマイ機構を介在させることに基づく効果である。）。
そして，刊行物３発明の「ラチェット組立１４と歯部３６」は，蓄力箱の反対方向への回転を阻止するものであって，これは，一方向にのみ回転させる手段であり，スタータ装置の動作を確実なものとでき，小型化も達成できるから，請求項１発明の効果を備えているといえる。
ウ　原告は，刊行物３発明においては，駆動の全過程で手動クランクやモーターにかかる負荷が一定であり，板状蓄力バネによる従動側の駆動時には，手動クランクやモーターは何ら機能していないから，刊行物３発明の「ラチェット組立１４と歯部３６」は，請求項１発明の「一方向にのみ回転させる手段」とは異なると主張する。しかし，駆動側にかかる負荷が一定になるのは，板状蓄力バネ（決定は，これを刊行物１発明に適用していない。）のためであって，「ラチェット組立１４と歯部３６」の効果ではない。また，この板状蓄力バネと「ラチェット組立１４と歯部３６」とは，組み合わされて，スタータ装置の動作を確実にし，負荷の変動を小さくし，操作を滑らかにしているといえるのであって，いずれにしろ，両者の機能・効果に差があるとはいえない。
なお，決定は，刊行物１発明に，刊行物２発明の緩衝・蓄力手段を付加した上で，刊行物３発明を適用するとしているのであって，刊行物１発明に，直接刊行物３発明を適用しているわけではない。
２　請求項２発明についての取消事由について
(1)前記１の(1)ないし(4)と同じ。
(2)相違点（ニ）についての判断の誤りについて
前記１の(4)で述べたとおりである。
３　請求項３発明についての取消事由について
前記１の(1)ないし(4)，２の(2)と同じ。
４　請求項４発明についての取消事由について


(1)前記１の(1)ないし(4)，２の(2)と同じ。(2)請求項４発明との対比における刊行物１発明の認定の誤りについて決定は，刊行物１発明の認定において，伝達係合突部が，ゼンマイ機構と一体であるとも，リールの回転がゼンマイ機構を介して連動プーリに伝達されるともしていないのであって，原告の指摘するような認定の誤りはない。なお，請求項４には，伝達係合部が，ゼンマイ機構と一体であるとの記載はない。
【「対比・判断の２」の誤り】について
決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。【本件発明の顕著な作用効果を看過した誤り】について１(1)特許請求の範囲はもちろん，本件明細書の実施例１ないし３においても，スタータ装置自体の構成（ゼンマイの剛性，長さ，幅，ゼンマイが係止される円筒部１７ａの軸の径等）は開示されていない。定量的な，本件発明の効果ａ及びｂを主張する前提が欠けている。
(2)本件明細書の記載からは，もともと本件発明の効果ａ及びｂは，本件発明が意図しているものではないといえる。
(3)一方向にのみ回転させる手段は，エンジン始動を確実にし，スタータ装置を小型化する効果を有するものの，ロープの引き力の減少，引き力の変動の減少，ロープ操作がゆっくりでも足りるものにするとの効果を発揮するものでも，より確実にするものでもない。「一方向にのみ回転させる手段」が，本件発明の効果ａ及びｂを奏しているとする原告の主張は，誤りである。
(4)前記のとおり，刊行物２発明は，クランク軸の一回の回転の後半過程において，発条の蓄力が付加力となってクランク軸を回転させるものであり，本件発明の特徴的構成を備えているから，本件発明の効果ａ及びｂも発揮できる。現実に，刊行物２には，機関始動のときの衝撃を吸収できることが記載されている。各刊行物から，本件発明の効果ａ及びｂは充分予測可能である。刊行物２発明及び刊行物４発明において，本件発明の，ゼンマイ香箱を一方向にのみ回転させる手段を有せず，そのため緩衝・蓄力手段が絶えず駆動側に働いているとしても，そのことは問題とはならない。決定は，刊行物３の，バネ蓄力箱を一方向にのみ回転させる手段を，刊行物１（対比・判断の１）又は２（対比・判断の２）に適用しているからである。
２　乙第６号証ないし第１０号証によれば，本件発明の実施品の商業的成功は，販売技術や宣伝等によるものというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　【「対比・判断の１」の誤り】のうち，請求項１発明についての取消事由に
ついて
(1)一致点の認定の誤りについて
ア　刊行物１は，クラッチ部の欠損を防止することができるリコイルスタータ装置に関する公開実用新案公報であり，そこから審決が認定した刊行物１発明は，クラッチ機構として従来のもの（別紙４参照）を使用しているリコイルスタータ装置である。
その機構を説明したものとして，刊行物１には，次の記載がある（甲第４号証）。
「〔実施例〕・・・
第３図はリコイルスタータ装置３４の全体の構造図である。・・・ボス部４２は，リール５２に一体的に形成され，軸方向へスタータプーリ３２の方へ突出している。・・・」（８頁～９頁），
「第５図は従来のリコイルスタータ装置３４・・・のクラッチ部の構造図である。・・・係止部材４０は，後述のリール５２の中心のボス４２に一体回転可能に嵌合し・・・ている。」（３頁～４頁）
以上の記載から明らかなとおり，刊行物１発明では，ボス４２は駆動部をなすリール５２と一体的に形成されており，このボス４２に一体回転可能に嵌合している係止部材４０は，遠心クラッチ部の一部であると解される。原告の主張するとおり，刊行物１発明において，駆動部と従動部は直結されており，その間にはいかなる部材もなく，それらの間に動力伝達系はないするのが自然であると解する余地がある。
イ　ところで，請求項１発明は，その請求項の記載からは，駆動部（これは，当該記載から少なくとも手動リールを含むものと認められる。）と，従動部（同様に，少なくとも起動プーリと遠心クラッチを含むものと認められる。）との間に，動力伝達系があるものと理解できる。この動力伝達系については，その途中に緩衝・蓄力手段（実施例ではゼンマイ機構１５）が設けられるものであるということのほかには，特段それを定義する記載はない。また，駆動部及び従動部についても，上記のもの以外に，具体的にどのような部材から構成されるのか，どういう部材を除外するのかを特定する記載はない。
そして，本件明細書に添付された図１をみると，緩衝・蓄力手段（この緩衝・蓄力手段たるゼンマイ機構は，それを一方向（Ｒ）にのみ回転させる手段を有する。）のほかは，駆動部と従動部との間に，特段動力を伝達する独立した手段はないことが認められ，実際に，請求項１発明において，緩衝・蓄力手段以外に，駆動部から従動部へ動力を伝達させる独立した手段を備えさせる必然性は全くないものと認められる。そうすると，請求項１発明の「駆動部（Ａ）と従動部（Ｂ）との間の動力伝達系の途中に・・・緩衝・蓄力手段（１５）を介在した・・・」を合理的に解釈すると，それは，駆動部と従動部の間に，緩衝・蓄力手段以外に，何らかの動力を伝達させる独立した手段（動力伝達系）を設けることのほか，駆動部の一部（動力の出口）と従動部の一部（動力の入口）をもって動力伝達系とする態様を含むものというべきである。。
そうすると，緩衝・蓄力手段を備えない刊行物１発明において，ボス４２が手動リールと一体形成されているものであり，このボス４２に一体回転可能に嵌合された係止部材４２が従動部（の一部である遠心クラッチ）の一部であるとしても，これを請求項１発明の「動力伝達系」に相当すると認定することに何ら支障はない。
したがって，請求項１発明と刊行物１発明が「駆動部（Ａ）と従動部(Ｂ)との間の動力伝達系を有するスタータ装置（１０）であって」の点で一致するとした決定の認定に誤りはない。
(2)相違点（イ）についての判断の誤りについて
ア　刊行物２発明の認定について
(ｱ)原告は，刊行物２発明の「駆動部（セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分）」が請求項１発明の「駆動部（Ａ）」に相当するとした決定の認定は誤りであると主張する。


しかし，請求項１発明の「手動リール（２０）」も，刊行物２発明の「セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４」も，いずれも従動部を駆動するものであり，駆動部であることは明らかであるから，決定の上記認定に誤りはない。原告は，両者は駆動形態が異なると主張するが，決定は，刊行物２発明のセルモーター１，歯車２，減速歯車３，４等を含む部分が「駆動部」であるという点で請求項１発明の「駆動部（Ａ）」に相当するとしているのであって，手動リールかモーターかという駆動形態を含めて「相当する」としているわけではないから，駆動形態の相違をもって決定の上記認定を誤りであるとするのは当たらない。
また，本件において，刊行物２発明の内容の認定として，「セルモーター１，歯車２，減速歯車３，４を含む駆動部」と，その具体的な構成までを含めなければならない必要があるとは認められないから，そのように認定すべきであるとの原告の主張も理由がない。
(ｲ)原告は，刊行物２発明の緩衝・蓄力手段は「駆動部（Ａ）の駆動によって・・・蓄力を付加力となして従動部（Ｂ）を駆動する」ものとした決定の認定は誤りであると主張する。
①　刊行物２には，次のとおりの記載がある（甲第５号証）。「次に本発明の作動を説明すると今始動スイツチを入れ電流を流すと，モーターの回転は減速されて・・・発条１８は・・・機関主軸１４を回転せしめるが，この時機関が圧縮行程にあるとすると主軸１４にかかる圧縮抵抗の増大と共に発条１８が徐々に巻かれ発条の力と機関の圧縮抵抗の差により機関は回転し，上死点を過ぎると，発条の戻しの回転力により機関主軸は勢よく回転する。斯くして爆発力の小なる場合に於ても発条の力を加昇することにより機関の始動を容易にすることができるのである。・・・更に発条を装置することにより機関始動の時の衝撃をも吸収することができ歯車その他に及ぼす影響が非常に少く保全の上にもよい。
以上で明解な如く，小数気筒の内燃機関に於ては・・・本発明によると小容量のセルモーターで充分に機関の始動のできる・・・」（１頁左欄～右欄）
この記載からすれば，刊行物２発明は，駆動部の駆動の過程（内燃機関の上死点近傍から上死点に向かう過程，すなわち前半過程）で，従動部と緩衝しながら駆動力の一部を発条に蓄えつつ機関主軸を駆動し，上死点を過ぎたときに（すなわち後半過程），発条に蓄えられた力が解放されて機関主軸を駆動するものと認められる。
②　原告は，刊行物２発明のセルモーターの回転は，一定回転速度で，かつ減速されているから，それが蓄力による回転より低くなることが予想される後半過程では，セルモーター（すなわち，駆動部の回転）は，従動部の駆動に寄与していないと主張する。
しかし，刊行物２発明において，駆動部の駆動速度が一定の場合，内燃機関の膨張行程においては，発条が蓄力を解放して従動部を勢いよく回転させ，この回転の速度は，駆動部（セルモーター）により与えられる回転の速度を上回るものになるが，駆動部（セルモーター）は回転し続けているのであるから，発条が巻き戻される度合いは，回転していない場合と比べて少なくなることはいうまでもない。そして，発条がより巻き回された状態にあるとき，従動部を回転させる力がより強くなることは明らかであるから，結局，内燃エンジンの起動の過程においては，回転し，駆動し続ける駆動部の駆動力は常に従動部に伝わっているということができるのであり，刊行物２発明のセルモーターは，後半過程においても従動部の駆動に寄与しているといえるのであって，駆動部の駆動力が「蓄力を付加力となして」従動部を駆動するものであることは明らかである。③　また，原告は，請求項１発明においては，上死点を越えて手動リールにかかる負荷が少なくなったとき，自然に手動リールを引く力も速くなるから，早期に従動部に負荷がかかった状態になるし，直ちにゼンマイを巻き込むことにもなるが，刊行物２発明ではそのようなことはない旨主張する。確かに，請求項１発明において，使用者が手動リールを常に一定の力で駆動するという態様で駆動する場合は，負荷が軽くなれば引き速度が速くなることは当然であるから，上死点を過ぎてもゼンマイが巻き戻されなくなったり，あるいは早期に巻き締められることになるという意味での駆動部の駆動力の従動部への伝わり方は，基本的に一定速度で回転する，引用例２発明の駆動部（セルモーター）のそれとは異なるといえる。しかし，請求項１発明において，上記のような態様で手動により駆動するとの限定はなく（必然的にそのような駆動をさせるとの構成は，特許請求の範囲はもちろん，発明の詳細な説明にも開示されていない。），また，人が手動でスタータ装置を駆動する場合，常に一定の力で駆動するのが一般的であると認めるに足りる証拠もないのであり，むしろ，一定の比較的ゆっくりとした速度で駆動することも十分あり得るのである。そうすると，請求項１発明は，上死点を過ぎて，ゼンマイの蓄力が手引力を上回る状態で，従動部が駆動される駆動態様を包含しているものであり（本件発明は，ゆっくり楽に手動リールを駆動して機関を始動できる作用効果を持つというのであるから，むしろこのような駆動態様をもっぱら想定していると認められる。），したがって，前記のとおり，「蓄力を付加力となして」という点で，刊行物２発明における駆動態様と異なるところはないといえる。
以上のとおり，刊行物２発明の緩衝・蓄力手段は，駆動部の駆動の全過程において，「駆動部（Ａ）の駆動によって・・・蓄力を付加力となして前記従動部（Ｂ）を駆動する」ものとした決定の認定に誤りはない。イ　刊行物２発明を刊行物１発明に適用することについて(ｱ)原告は，刊行物２発明と刊行物１発明とは技術的思想を異にした技術分野のものであり，前者を後者に適用することは容易に推考できないと主張する。しかし，刊行物２発明と刊行物１発明は，いずれもスタータ装置に関するものであり，両者が，具体的な構成において異なるところがあるとしても，当業者が，スタータ装置を改良するために，それらを相互に参酌することは当然なすことである。原告の上記主張は採用することができない。(ｲ)原告は，刊行物１発明には，駆動部と従動部の間に他の動力伝達手段を介在させるような構成にする必然性も予測性もないから，これに刊行物２発明を適用することは容易に想到し得ないと主張する。


しかし，前記認定のとおり，刊行物２発明は，緩衝・蓄力手段である発条を設けることにより，機関の始動を容易にし，その際の衝撃を吸収して部品に対する悪影響を防ぎ，さらに小数気筒の内燃機関の始動に向くというものである。そして，刊行物１発明は，リコイルロープで内燃機関を始動するスタータ装置であるから，比較的小さい，小数気筒の内燃機関を対象とするものと解され，かつ，機関の容易な始動や保守性の向上が同発明にとっても好ましいことは明らかであるから，同発明が，駆動部と従動部を直接連動連結する構成のもので，それ自体としては，他の動力伝達手段を駆動部と従動部の間に介在させる必然性や予測性がないとしても（ただし，それが請求項１発明のいうところの「動力伝達系」を備えているといえることについては前記のとおり），当業者にとって，刊行物２発明を適用する強い動機付けがあり，これを適用することは容易に想到し得るというべきである。
なお，原告は，刊行物１発明は駆動部と従動部とが直接連動連結され，その間に他の動力伝達手段を介在させ得る構成となっていないとも主張する。しかし，本件明細書には，「【０００２】【従来の技術】従来，この種内燃エンジンの手動のスタータ装置は，リコイルロープを引くことによりロープリールを回転させ，このロープリールの回転をエンジンのクランク軸に伝達して内燃エンジンの始動を行っている。」（甲第３号証の全文訂正明細書２頁），「【００３０】従来のリコイルスタータ装置においては，リコイルロープを引くことで，直接，クランク軸（マグネトロータ）を回転させていたので，リコイルロープの引き速度が，直接，エンジンの起動性に大きく関わっていた・・・」（同１１頁）との記載があり，この従来例は，刊行物１発明と同じタイプのスタータ装置であると認められるところ，請求項１発明は，この従来型のスタータ装置の改良として，駆動部と従動部の間に緩衝・蓄力手段を設けるものであるから，刊行物１発明においても，同手段を介在させ得る構成となっていることを前提としているということができる(ｳ)また，請求項１発明と刊行物２に記載された発明とで，それぞれの構成要件に適合するゼンマイ機構，発条機構を採用しなければならず，実施の態様が異なるとしても，請求項１発明の特許請求の範囲において，採用すべきゼンマイ機構の諸元が具体的に特定されているわけではないのであるから，その実施の態様は，当業者が適宜選択し得る設計事項にすぎないというべきであって，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することの妨げとなるものではない。(ｴ)原告は，刊行物２発明を刊行物１発明に適用しても，駆動部と従動部との間に緩衝・蓄力手段を介在させることが推考できるにすぎないと主張する。しかし，前記のとおり，刊行物２発明は，緩衝・蓄力手段が，駆動部の駆動の全過程において，駆動部の駆動によって従動部と緩衝しつつ蓄力すると共に，該蓄力を付加力となして従動部を駆動する構成を備えているものであるから，これを刊行物１発明に適用すれば，当該構成を備えることになるのは当然である。ウ　原告は，刊行物３発明は，刊行物１発明及び刊行物２発明とは駆動操作の技術的思想が異なるなどと主張する。
しかし，決定が，相違点（イ）についての判断において，刊行物３発明に言及したのは，スタータ装置の中に，人力での駆動もモーターでの駆動も可能であるものがあることから，人力かモーターかという駆動態様の相違と関係なく，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することが容易に想到し得るとする一つの理由として述べたものであって，刊行物３発明の具体的構成を刊行物１発明に適用しているものではなく，その構成の態様や技術的思想の点は問題とならない。なお，前記のとおり，相違点（イ）の容易推考性は，刊行物３発明の存在を参酌するまでもなく肯定される。
エ　以上のとおりであるから，決定の相違点（イ）についての判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
(3)相違点（ロ）についての判断の誤りについて
ア　刊行物３発明を刊行物１発明に適用することについて(ｱ)刊行物１発明及び刊行物３発明は，いずれもスタータ装置に関するものであり，同一の技術分野に属するものであり，後者を前者に適用することは容易に想到し得るものといえる。駆動方法において，前者が手引力であり，後者がモーターないしは手引力で予め蓄力手段（渦巻バネ）に蓄えておいた蓄力であるという点で，技術思想が異なるとしても，そのことは，刊行物１発明を改良しようとする当業者が，刊行物３発明を参酌することを阻害するものではないというべきである。
(ｲ)刊行物１発明が動力伝達系を有すること，刊行物１発明それ自体としては緩衝・蓄力手段を介在させる必然性や予測性がなくても，これを採用することの妨げにならないことは，前記のとおりである。
(ｳ)原告は，刊行物３発明を刊行物１発明に適用しても，請求項１発明のゼンマイ機構の構成が具現化するものではないと主張する。刊行物３には，次のとおりの記載がある（甲第６号証）。
「２．実用新案登録請求の範囲
一端をスタータ軸に，他端を蓄力箱に固定された渦巻バネを有する蓄力機構と，同蓄力機構のスタータ軸及び蓄力箱側にそれぞれ設けられ，前記バネへの蓄力状態を維持すると共に前記蓄力箱への入力及び前記スタータ軸からの出力を可能にするラチエツト手段と，前記スタータ軸とエンジンのクランク軸との間に介装された遠心式ラチエツト機構と，エンジン始動後発電機から制御回路を介して通電されるモータと，同モータからの出力を前記蓄力箱に伝達する動力伝達手段と，前記蓄力箱の回転駆動軸に着脱可能に係合する手動クランクとからなることを特徴とする内燃機関の渦巻バネ式始動装置。」（１頁）
「本特許出願の概要を第４図について以下に説明する。第４図に於て，始動装置を構成する部品は，フレームＡ２６とフレームＢ２７にまとめられ，フレームＡ２６によりエンジン１に取り付けられる。フレームＢ２７には，蓄力バネ１１の駆動源であるＤＣモータ２５，減速用歯車２３，２１および高減速比の遊星歯車減速機１６，軸１８，玉軸受２０が組み付けられており，前記遊星歯車減速機１６の構成部品の出力軸１６－５に固定されたバネ蓄力箱１０を駆動する。
バネ蓄力箱１０は，フレームＡ２６と玉軸受９を介して軸１２および軸１２のバネ蓄力箱１０側にあって，その回転中心部に設けた玉軸受１３および前記遊星歯車減速機１６の支持系を介して軸支される。
軸１２のエンジン側には，軸１２と回り止めキー８によって固定された始動ラチエツトホイール５およびスタータラチエツトホイール４が組み付けられ，始動ラチエツトホイール５は始動ラチエツト６によって回転を阻止される。スタータラチエツトホイール４は，その凸出部３５により，発電機用回転磁極組立３に設けたスタータ爪３－４と係合する。


バネ蓄力箱１０の回転制御は，ラチエツト組立１４の部品であるラチエツト爪１４－１と，バネ蓄力箱１０の外周部に設けた歯部３６との係合により行なわれる。
始動ラチエツトホイール５と始動ラチエツト６の係合状態は，始動ラチエツトホイール５の外周に設けた凹部３７とこれと始動ラチエツト６がかみ合っており，ラチエツト６の係合を解除するとラチエツトホイール５は回転自在となる。
板状蓄力バネ１１の両端は，バネ蓄力箱１０の周壁と軸１２に設けた溝により固定される。
今，始動ラチエツトホイール５の回転を始動ラチエツト６によりロツクし，バネ蓄力箱１０を時計方向に回転すれば，板バネ１１は軸１２に巻き付いて蓄力される。」（２頁～４頁）
上記記載からすれば，原告の指摘するとおり，刊行物３発明において，板状蓄力バネ１１の内端は，スタータラチエツトホイール４そのものではなく，軸１２（正確にはそこに設けられた溝）に係止されているものである。もっとも，本件明細書には「【００１３】前記ゼンマイ機構１５の前記ゼンマイ香箱１６は，中心に円筒部１６ａが形成され，該円筒部１６ａの内周と前記固定軸１２の外周との間にワンウェイクラッチ１９が配設され，前記ゼンマイ香箱１６は，前記固定軸１２の回りに一方向にのみ回転可能に支持される。前記起動プーリ１７は，中心に円筒部１７ａが形成され，該円筒部１７ａは，前記固定軸１２に遊嵌し，前記固定軸１２の他端１２ｂ側から保持用ボルト１４がねじ込まれて，前記起動プーリ１７は前記固定軸１２上で回転可能に支持されている。」（甲第３号証の全文訂正明細書５頁），「【００１８】前記ゼンマイ１８に付与された回転力は，該ゼンマイ１８の内端が係止された前記円筒部１７ａを介して前記起動プーリ１７に付与される。・・・」（同７頁）との記載がある。すなわち，起動プーリの延長部（円筒部１７ａ）にゼンマイ内端が係止されていることをもって，起動プーリにゼンマイの内端が係止されている，としているのである。そうすると，刊行物３発明においても，板状蓄力バネの内端が係止された軸１２のエンジン側にスタータラチエツトホイール４が取り付けられているのであるから，これをもって，板状蓄力バネの内端がスタータラチエツトホイール４に係止されているということができるのであり，また，機能においても何ら異なるところはない。
したがって，刊行物３発明を刊行物１発明に適用すれば，相違点(ロ)に係る請求項１発明のゼンマイ機構の構成が得られることは明らかである。イ　原告は，決定が刊行物１発明に適用した周知技術の認定に誤りがあると主張する。
本件明細書には「【００１２】・・・詳細は図示しないが，従来周知の態様で前記ゼンマイ１８の外端は前記ゼンマイ香箱１６に係止され，前記ゼンマイ１８の内端は前記起動プーリ１７に係止され・・・」（甲第３号証の全文訂正明細書５頁）との記載がある。これは，ゼンマイの外端がゼンマイ香箱に，内端が起動プーリに，それぞれ係止される構成が周知であったことが記載されている，といえる。
なお，刊行物２にも，駆動側に発条の外端を係止し，従動側に内端を係止していることが図示されている（第１図，第２図）し，また，乙第１号証（特開平１－１９０９６５号公報）にも「板状蓄力バネ１１の両端は，第６図に示す如く，バネ蓄力室１０の周壁と軸１２に設けた溝により固定される。」（３頁右上欄）との記載がある。
したがって，決定のした周知技術の認定に誤りはない。ウ　以上のとおりであるから，決定の相違点（ロ）についての判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
(4)相違点（ハ）についての判断の誤りについて
ア　刊行物１発明及び刊行物３発明が，同一の技術分野に属するものであり，後者を前者に適用することは容易に想到し得るものであることは，前記のとおりである。
イ　原告は，刊行物３発明の「ラチェット組立１４と歯部３６」から成る構成は，請求項１発明の「一方向にのみ回転させる手段」とは，機能も効果も異なる，と主張する。
(ｱ)刊行物３には，次のとおりの記載がある（甲第６号証）。「バネ蓄力箱１０の回転制御は，ラチエツト組立１４の部品であるラチエツト爪１４－１と，バネ蓄力箱１０の外周部に設けた歯部３６との係合により行なわれる。・・・また蓄力した状態で蓄力箱１０のＸ方向回転力がなくなった時は，ラチエツト機構により，板バネ１１による巻き戻し力による蓄力箱１０の反時計方向の回転は阻止される。」（３頁～４頁）
この記載からすれば，刊行物３発明の「ラチェット組立１４と歯部３６」は，手動クランクないしモータ（駆動側）で蓄力手段（板バネ１１）に蓄えられた力が，駆動側に伝わらず，すべて従動側に伝わるようにするためのものであると認めることができる。これが，請求項１発明における，緩衝・蓄力手段を一方向にのみ回転させる手段であることは明らかである。
(ｲ)本件明細書の「【０００９】・・・手動のリールを回転させ，この回転力を一旦ゼンマイ機構に伝達してから起動プーリを回転させるため，内燃エンジンの作動行程により変動する負荷を前記ゼンマイ機構で吸収できて，滑らかにロープ引きハンドルを引くことができ，力の弱い使用者でも容易に内燃エンジンを始動させることができる。・・・また前記ゼンマイ機構を，ワンウェイクラッチで一方向にのみ回転させることにより，スタータ装置の動作を確実にし，小型化を達成できる。」（甲第３号証の全文訂正明細書４頁）との記載からすると，請求項１発明の「一方向にのみ回転させる手段」が，原告の主張する効果（負荷の減少，負荷の変動の幅の減少等）を奏するものとは認められない（この効果は，むしろ緩衝・蓄力手段であるゼンマイ機構により奏されるものであると認められる。）。また，本件明細書には「【００３３】・・・一方向にのみ回転させる手段としてワンウェイクラッチの例を示したが，ラチェット機構等の他の手段で構成してもよい。」（甲第３号証の全文訂正明細書１２頁）との記載があるのであって，仮に，「一方向にのみ回転させる手段」が，原告主張のような効果を奏するものであるとしても，ラチェット機構を請求項１発明に採用できることは，本件明細書自体が認めるところである。
(ｳ)したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ　原告は，刊行物３発明を刊行物１発明に適用することの予測性はないと主張する。


しかし，前記のとおり，刊行物１発明に，刊行物２発明を適用することは，当業者が容易に推考し得ることであり，この適用後の刊行物１発明において，刊行物３発明の「ラチェット組立１４と歯部３６」を設ければ，蓄力手段に蓄えられた力が駆動側に働くことを避けることができ，バネが巻き戻ろうとする力を常に支える必要がなくなるから使用者にとって手引が楽になること，また，この蓄えられた力が従動側にすべて働くことになり，エンジンの始動がより確実になることは，いずれも当業者が容易に推測できる，自明とさえいえることである。原告は，刊行物１発明において緩衝・蓄力手段を介在させる必然性も予測性もなく，これに「一方向にのみ回転させる手段」を適用しても有用な機能を奏するものでないとも主張するが，「一方向にのみ回転させる手段」を適用するのは，刊行物２発明を適用して緩衝・蓄力手段を備えさせた後の刊行物１発明であるから，原告の主張は失当である。
エ　以上のとおりであるから，決定の相違点（ハ）についての判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
２　【「対比・判断の１」の誤り】のうち，請求項２発明についての取消事由に
ついて
(1)決定に，原告主張の一致点の認定の誤り，相違点（イ）ないし（ハ）についての判断の誤りがないことは，既に検討したとおりである。
(2)相違点（ニ）についての判断の誤りについて
前記相違点（ハ）について述べたのと同じ理由により，決定の相違点(ニ)についての判断にも誤りはない。
３　【「対比・判断の１」の誤り】のうち，請求項３発明についての取消事由に
ついて
決定に，原告主張の一致点の認定の誤り，相違点（イ）ないし（ニ）についての判断の誤りがないことは，既に検討したとおりである。４　【「対比・判断の１」の誤り】のうち，請求項４発明についての取消事由に
ついて
(1)決定に，原告主張の一致点の認定の誤り，相違点（イ）ないし（ニ）についての判断の誤りがないことは，既に検討したとおりである。(2)請求項４発明との対比における刊行物１発明の認定の誤りについて刊行物１に「係止突起４４及び爪部材３６は，係止突起４４とスタータプーリ３２に支持され前記係止突起４４に係合する爪部材３６とから構成され，リール５２の回転を二サイクルエンジン１０のクランク軸２０に連結されている前記スタータプーリ３２に伝達すること」が記載されているとした決定の認定（決定書７頁１３～１７行）については，原告も争っていない（原告準備書面（第１回）２頁）のであるから，決定が，請求項４発明と刊行物１発明とを対比するに当たり，「刊行物１には，遠心クラッチ（３０）は，伝達係合突部（３１）と連動プーリ（３５）に支持され前記伝達係合突部（３１）に係合する始動爪（３６）とから構成され，リール（２０）の回転を内燃エンジン（１）のクランク軸（２）に連結されている前記連動プーリ（３５）に伝達すること，が記載されている」（決定書１６頁）と認定したことに何ら誤りはない。
原告は，刊行物１発明の「係止突起４４」はリールのボスに嵌合した係止部材と一体であり，リールの回転を直接スタータプーリに伝達されていると主張するが，刊行物１発明においても，駆動部からの動力は係止部材４０，爪部材３６の各部材を介してスタータプーリに伝達されているのであって，係止部材４０がリールに嵌合されているとしても，リールの回転を他の部材を介さず，直接スタータプーリに伝達しているとはいえない。
なお，請求項１発明が，リールの回転を，ゼンマイ機構を介して連動プーリに伝達するものであり，遠心クラッチと係合する伝達係合突部が，ゼンマイ機構と一体であることは，原告主張のとおりであるが，決定は，刊行物１発明がそのような構成を備えているなどと認定しているものではない。そして，刊行物１発明において，緩衝・蓄力手段としてのゼンマイ機構を備えることが容易に推考できることは，前記のとおりであり，このゼンマイ機構を介在させる以上，これに遠心クラッチとの伝達係合部を設けることも，当然である。
５　【本件発明の顕著な作用効果を看過した誤り】について(1)原告は，本件発明が顕著な作用効果（最大引き力の減少，引き力の変動幅の減少，エンジンの確実な始動等）を有すると主張する。本件発明においては，内燃機関の一回の行程の前半では，上死点近傍から上死点に向かう際にクランク軸を回す負荷が増加し，クランク軸を駆動しつつ緩衝・蓄力手段も蓄力されることになり，後半では，上死点を過ぎると空気を圧縮する必要がなくなる（膨張行程に転ずる）から，負荷が減少し，緩衝・蓄力手段に蓄えられた蓄力が解放され，クランク軸を一気に高速に回転させることになる。このため，手動リールをゆっくり駆動しても，より確実にエンジンを始動させられることになる。また，ゆっくり駆動するということは，急速に加速して駆動する場合と比べ，引く力が小さくて済むことは当然であり，そのため，必然的に引き力の最大値や変動幅も減少すると認められる。この本件発明の効果は，原告が挙げる具体的な数値を除けば，前記のとおり，引用刊行物２に開示されているか，容易に推考できるその構成と一般的知識から当業者が当然に知り得ることである。原告は，本件発明の効果ａ及びｂとして，具体的な数値を挙げてその効果が顕著であることを主張する。しかし，その主張する具体的な数値は，スタータ装置の具体的な諸元（緩衝・蓄力手段に用いられるバネの弾性率，スターティングプーリ・スタータプーリの重量等），スタータ装置が適用される内燃機関の諸元等により大きく変化するものであることは明らかであり，その組合せによっては，原告が主張するような優れた数値は必ずしも達成できないと認められる（例えば，高圧縮のエンジンに適用するのであれば，最大引き力が大きくなるのは避けられないことである。）。しかるに，本件発明は，特許請求の範囲においてそのような具体的諸元の記載も限定もなく，また，発明の詳細な説明においてそれらが開示されているわけでもない。そうである以上，原告の挙げる具体的な数値を，本件発明の効果ということはできない。
(2)原告は，当業者が本件明細書を読めば，手動式スタータ装置において通常使用され得る範囲でのゼンマイ等を用いたことは当然に理解できると主張する。しかし，そのように認めるに足りる証拠はないのみならず，仮にそうであるとするならば，原告が主張する本件発明の効果ａ及びｂは，当業者が容易に推考できる構成のスタータ装置において，当業者が適宜行う設計の範囲内の改変を加えて達成できるものということになるから，やはり容易に推考できる本件発明の構成に当然伴われる効果ということになり，それをもって，本件発明の進歩性を基礎付けることはできないというべきである。


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，１９０５万７２０２円及びこれに対する平成１４年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂ及び同Ｃに対し，各１００２万８６０１円及びこれに対する平成１４年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，亡Ｄ（以下「亡Ｄ」という）の勤務先で実施された定期健康診断に。おいて，これを受託していた被告の担当医が，亡Ｄの胸部Ｘ線検査の異常陰影を見落とし，このために亡Ｄが肺がんにより死亡するに至ったなどとして，亡Ｄの相続人である原告らが，被告に対し，民法７１５条に基づき損害賠償（亡Ｄの死亡日以降の遅延損害金の支払を含む）を求めた事案である。。第３基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない）。１原告Ａは，亡Ｄの妻であり，原告Ｂ及び同Ｃは，いずれも亡Ｄの子である。２被告は，傘下にＥ病院，健康管理事業部を有し，昭和６２年以降，Ｆ健康保険組合（以下「健康保険組合」という）から委託を受けて，毎年一定の時期に。健康保険組合に加入している各信用金庫の従業員に対する定期健康診断を実施している。これらの定期健康診断は，被告の医師，診療放射線技師，看護師らが検診車で各信用金庫本店，営業所等に赴いて実施され，実施項目は，身長・体重・視力・聴力・血圧の測定，検尿，胸部Ｘ線間接撮影及び診察（問診・聴診）である。
３亡Ｄは，勤務先であるＧ信用金庫で実施される定期健康診断を毎年受診していたところ平成１１年５月２６日同金庫本店で実施された定期健康診断   以，，（下「平成１１年健診」という）を受け，その中で，胸部Ｘ線間接撮影（以下，。これにより撮影された写真（甲Ａ４）を「平成１１年写真」という）が行われ。た。
被告は，亡Ｄに対し，平成１１年健診の結果に基づいて精密検査の指示をすることはなかった。
４亡Ｄは，平成１２年５月１１日，Ｇ信用金庫本店で実施された定期健康診断（以下「平成１２年健診」という）を受け，その中で，胸部Ｘ線間接撮影（以。下，これにより撮影された写真（甲Ａ５）を「平成１２年写真」という）が行。われた。
５亡Ｄは，平成１２年６月１７日，医療法人Ｈが開設するＩ病院を受診した。その後，亡Ｄは，Ｉ病院の外来で種々の検査をした後，平成１２年９月１日から１２日まで同病院に入院して検査を受けた結果，ステージⅡＢ（Ｔ３，Ｎ０，Ｍ０）の肺がん（腺がん）と診断された（甲Ａ２，７の５３・５４・６９）。，，（   ，・７０頁しかし同月１９日の再入院後の検査の結果   病期はⅢＢＴ４Ｎｘ，Ｍ０）と判断された（甲Ａ２，７の１３０頁。）６亡Ｄは，平成１２年９月２９日以降，Ｊ病院（以下「Ｊ病院」という）に。繰り返し入退院をして治療等を受けていたが，平成１４年８月５日午後８時，（）。（，）同病院において肺がん   腺がんのため死亡した甲Ａ６   ８から１２まで７本件においては，平成１１年写真及び平成１２年写真に精密検査の指示を要すべき異常陰影があるか否かについて，５名の鑑定人（医師）によるいわゆるアンケート方式による鑑定（以下「本件アンケート鑑定」という）を実施し。た。
第４争点
１平成１１年健診につき被告担当医に平成１１年写真の異常陰影を見落とすなどの過失があるか。
２平成１２年健診につき被告担当医に平成１２年写真の異常陰影を見落とすなどの過失があるか。
３上記１の過失と亡Ｄの死亡との間の相当因果関係の有無４上記２の過失と亡Ｄの死亡との間の相当因果関係の有無
５亡Ｄの損害
第５争点に対する当事者の主張
１争点１（平成１１年健診における過失の有無）
（原告らの主張）
(1)亡Ｄの平成１１年写真には，肺尖部に沿った帽子状の陰影（apicalcap－肺尖部帽子状陰影）をはっきりと認めることができる（素人的には平成１２年写真と比較すると分かりやすい。このapicalcapの陰影の意味するも。）のは，①加齢や陳旧性肺結核，②特に片側性（本件）の場合は，胸水，早期のpancoasttumor－肺溝の肺がん，などである。被告担当医は，肺尖部のapicalcapをはっきり確認し，両肺の内の右肺肺尖部に異常陰影を発見したが，これを何らの医学的理由なく「治癒型痕跡」と判定した。(2)平成１１年健診において，被告担当医は，その年度に初めて出現した右肺肺尖部及び胸膜部分に異常陰影を見つけた時に，亡Ｄが４８歳というがん適齢期であり，しかもタバコを１日４０本も吸うヘビー・スモーカーであることを考慮し，特に胸部Ｘ線検査は肺がん発見のためであるという医学上の認識により万全を期して専門医での精密検査を勧めたりまた   前年度平，，，   （成１０年）のＸ線写真と比較して治癒型の疾病であるか否か確認したりすべき業務上の義務があるのに，これを怠った過失がある。(3)本件アンケート鑑定においては，５名の専門家のうち２名しか異常陰影を見つけることができなかったが，平成１１年健診の担当医は，平成１１年写真に異常陰影を認めており，それを前年と比較することなく，陳旧性の胸膜炎と判定した誤りを犯したのであって，この判定ミスには，医療過誤の成立する余地がある。
（被告の主張）
(1)平成１１年健診は，労働安全衛生法に基づく定期健康診断であって，肺がんの診断を目的としたいわゆる「肺がん検診」ではない。定期健康診断は，企業等に所属する多数の者を対象にして異常の有無を確認するために行うものであり，病院と個人との個別の契約により，肺がんの「」，，発見を主目的として行う   肺がん検診とは自ずから実施する検査の種類精度が異なる。


具体的には「肺がん検診」は，肺がんの発見を主目的とするものである，から，Ｘ線撮影はより詳細な画像が得られる直接撮影で行われるが，定期健康診断では，胸部のＸ線撮影は，通常，間接撮影で行われる。また，定期健康診断の担当医は大量のＸ線写真を短時間に読影しなければならないことから，担当医に課せられる注意義務の程度にも限界があるとされている。(2)平成１１年写真には，精密検査を指示すべき異常所見が存在するとの像は描出されていない。
平成１１年写真を読影したのは被告理事長のＫ医師（以下「Ｋ医師」とい。），，。，う   であるが同医師も写真上に陰影自体は認めている   しかしながら同写真の読影は，大多数の受診者には異常がないという前提条件の下，大量のＸ線写真を短時間に読影しなければならないという定期健康診断の制約を負った上でされている。このような条件下で，間接撮影で撮影されているために画像が詳細ではない，平成１１年写真上の陰影から肺がんの疑いを指摘するのは極めて困難である。
(3)本件アンケート鑑定の結果からすれば，平成１１年写真には，通常の定期健康診断において求められる医療水準に鑑み，定期健康診断において精密検査等を指示すべき異常所見は描出されていないと解すべきであることは明らかである。上記鑑定結果の評価としては，いずれの鑑定人も放射線科の専，，門家であるからそのうちの１名でも異常所見なしとの意見がある場合には当該画像フィルムの読影として異常所見なしと判断することも，特に定期健康診断という場を考慮すると医療水準の範囲内と考えるのが妥当である。今回は，５名中実質的に１名のみが異常所見ありと指摘しているに過ぎないから，この理は一層明らかであると思料する。
したがって，平成１１年健診において，被告に精密検査，再検査等を指示すべき義務は存せず，被告に診断・指示を誤った過失は存しない。２争点２（平成１２年健診における過失の有無）について
（原告らの主張）
(1)本件アンケート鑑定の結果によっても，平成１２年写真に異常所見が認められ，精密検査を必要とすることは全員一致と考えてよく，定期健康診断医として肺がんを疑い精密検査を指示すべきことを否定する医学所見は全く存しない。
ところが，平成１２年健診の担当医は，再検査又は肺がんの疾病の性格から専門医の精密検査を受けることを告知すべき義務を怠り，胃カメラとか気管支の再検を指示するなどして，速やかな受診機会を失わせた過失がある。(2)被告は，診察中に，Ｌ医師（以下「Ｌ医師」という）が亡Ｄに対し，。胸部を含めた精密検査の受診を指示していると主張しているが，以下の理由から，そのような事実はない。
ア甲Ａ第１号証の８健康診断個人票   において胸部Ｘ線検査の欄に右（）   ，「」，「」   。側治癒型不整形陰影と記載され更に   有所見健康と記載されているこれは，胸部に心配はいらないということを意味する。そして，平成１２年５月３０日に診察医が電話で「胃カメラ」と「気管」受診を勧めるとある。問診で胸部精密検査を勧めたのなら，このような注意記事を個人票に記載するはずはない。被告の上記主張は虚偽である。
イ甲Ａ第１号証の８には「血痰」との記載があるが，血痰というのは医，学大辞典（医歯薬出版）によれば「血液が気道に入ったことを示し，喀，痰に血液が混じっているものを血痰という」と解説されている。胃・食道からの出血を意味しない。胃カメラの必要性はないし，患者のその後の検査で胃に異常は全くないことが確認されている。また，気管とは，同辞典によると「喉頭下縁から始まり食道前面を下がって第４，５胸椎間の高さで左右の気管支に分かれる」とあり，肺野は入らない。胃カメラとか気管などといって意識的に肺疾患表現を避けているとしか考えられない個人票（カルテに相当する）の記載である。
このような記載がされた理由は，平成１１年のＸ線にもほぼ同個所に異常陰影があり（平成１２年分に較べると比較的小さい，平成１１年健。）診の担当医がこれを「有所見健康，右側治癒型胸膜癒着」と記載し，所見は健康と判定しているからである。この陰影が治癒型胸膜癒着であれば，当然前々年分（平成１０年分）にもこの陰影が見られたはずであるから，２年分を見れば（この手法が簡単であることは，単に当該年のロールから番号部分を切り出して比較検討するだけで手間はかからない）治癒痕跡。でないことが明白であったはずであり，そうなれば，前年度担当医の判読ミスが暴露されるので，あえて平成１２年健診担当医は，前年を踏襲して「治癒型」と文書上判定して記載し，後で電話で他に異常があるかもしれないように装い，肺と関係のない何らかの再検査を指示し（そうすれば患者は何らかの再診を受けるので，患者の誤判定の不利益を幾分助けよう）としたものと思われ，これ以外には考えられない。
ウ亡Ｄも，平成１２年１１月，Ｊ病院に入院中に被告理事長に面談で抗議をしており，胸部再検査の指示がなかったことを直接非難している。亡Ｄが，平成１２年健診の後，胸部検査を受けた理由は「胸痛」の自覚症状，が出たので，念のため，Ｉ病院の診察を受けたものであり，健診医の指示によるものではない。
（被告の主張）
(1)被告は，平成１２年健診の際に，担当のＬ医師が亡Ｄに対し精密検査を，，。受けるよう指示を出しており同年について診断   指示を誤った過失はない(2)被告による健康診断の手続は，以下のとおりである。
ア健康診断実施前
被告は，健康保険組合から依頼を受け，健康保険組合に加入している各信用金庫の従業員に対して定期健康診断を実施しているところ，この健康診断は，健康保険組合所定の健康診断個人表（平成５年度以降は「健康診断個人票。以下「個人票」という）を用いて実施することとされてい」。る。
個人票は，１頁に４年分の診断内容を記載できる形式になっており，健康診断実施前に各信用金庫より従業員に配布される。個人票は，後述するように定期健康診断終了後に各信用金庫に返却され，各信用金庫で従業員それぞれの初診時からの個人票が保管されているが，健康診断実施前に従業員に配布されるのは，未記入の記載欄のあるもの１頁分のみである（したがって，前年度で４年分の欄すべてに記載がされた場合には，当該年度には何も記載のない新しい個人票が配布される。。）
イ健康診断時


健康診断当日，従業員は個人票を持参し，尿の採取，提出と看護師による身長・体重・視力・聴力・血圧の測定，測定された数値の個人票への記入を経た後，当日の担当医の診察（問診・聴診）を受ける。担当医は，問診・聴診の結果，精密検査を要するような所見があれば，個人票の医師の診断欄に   精密検査までは要しない所見については自「」，   「覚症状」及び「他覚症状」の欄にその内容を記載する（この区分は，健康保険組合により個人票の記載要領として要請されているものである。。）担当医の診察後，従業員は，胸部Ｘ線写真の撮影を受け，被告に個人票を提出する。
以上で当日の健康診断手続は終了する。
ウ健康診断実施後
健康診断実施後，被告は，胸部Ｘ線写真を持ち帰り，現像した上で読影を行う。
被告では，胸部Ｘ線写真の読影の結果，何らかの異常陰影が認められた場合，読影医が異常陰影のあった場所，大きさ等をスケッチしてメモを残しているしたがって読影に当たって   読影医は前年のメモを参照し前。，，   （年度まで異常陰影が認められなかった場合には当然ながら参照すべきメモは存在しない，異常陰影が認められた場合には，前年度までの陰影と。）当該年度の陰影がどのように変化しているかも確認した上で，精密検査を要する陰影か否かを判断する。
そして，読影医は当該年度の異常陰影についてもメモを作成した上で，読影の結果を個人票に記載し，この個人票をもとに，被告事務局において健康診断結果一覧表（以下「一覧表」という）を２部作成する。。一度に読影するＸ線写真の枚数が多数であるため，読影医は，読影に当たって個人票の記載を確かめることはしないが，一覧表を作成する過程において，被告事務局が問診・聴診の結果とＸ線写真の読影の結果を照らし，，，合わせ問診・聴診の結果   精密検査を要する所見が記載されているのに読影の結果，要精検の指示が出されていないものについては，読影医にその旨を報告し，読影医が再度読影を行うことにしている。被告は，健康保険組合との間で，健康診断実施後約２週間で健康診断の結果を健康保険組合に提出しなければならないとされているため，健康診断実施から約２週間で一覧表を健康保険組合に提出し，あわせて撮影した胸部Ｘ線写真のロールを添付して個人票を健康保険組合に返却している。その後の手続については被告の関知するところではないが，健康保険組合によると，個人票については健康保険組合で内容を確認し，再検査及び要精検とされた従業員に連絡して検査を指示するなどの必要な手続を経た上で，各信用金庫に返却しているとのことである。また，一覧表については健康保険組合で内容を確認して１部を各信用金庫に交付し，１部を健康保険組合で保管しているとのことである。
エ平成１２年健診について
亡Ｄに対する平成１２年健診は，同年５月１１日に，被告が亡Ｄの勤務先であるＧ信用金庫の本店に医師らを伴って実施した。当日，亡Ｄの診察（問診・聴診）は，Ｌ医師が担当した。Ｌ医師は，診察（問診・聴診）で，亡Ｄから血痰が出る旨の訴えがあったため，個人票の「医師の診断」の欄に「血痰」との記載をし（甲Ａ１の８，その場で亡Ｄに対し，食道，喉頭，胃及び胸部の精密検査のため，）医療機関を受診するようにとの指示をした。Ｌ医師が食道及び喉頭についての精密検査の指示も出したのは，本人からは血痰の訴えがあった場合でも，消化器からの出血の可能性もあるからである。
Ｌ医師が「自覚症状」及び「他覚症状」の欄に「n.p（異常なし）と，」の記載（甲Ａ１の８）をしたのは，健康保険組合から，個人票の記載要領として，精密検査を要する所見は「医師の診断」欄に，精密検査を要しない所見は「自覚症状」及び「他覚症状」の欄に記載するように求められていたため，それに従ったものである。
そして，健康診断終了後，被告は，保管していた個人票に胸部Ｘ線写真の読影の結果を記入し，平成１２年５月２５日に一覧表等とともに個人票を健康保険組合に返却した。
健康保険組合の説明によれば，その後，個人票等の返却を受けた健康保険組合で個人票及び一覧表の記載内容を確認していたところ，亡Ｄの個人票に「血痰」との記載があったため，職員が同月３０日に亡Ｄに電話で連絡をとり，血痰に関する医師からの指示の有無及びその内容について問い合わせたとのことであり，これに対して亡Ｄから，精密検査の指示があったとの返答があったので，同職員が個人票に「5/30ＴEＬにて確認。診察Ｄｒより一度胃カメラの指示あり。気管の受診も勧める」との記載をしたとのことである。
(3)原告は，平成１２年健診の担当医について「再検査又は肺がんの疾病，の性格から専門医の精密検査を受けることを告知すべき義務を怠り，胃カメラとか気管支の再検を指示するなどして，速やかな受診機会を失わせた過失がある」などと主張する。
しかしながら，平成１２年健診を担当したＬ医師は，健康診断当日の同年５月１１日に亡Ｄに対し，食道，喉頭，胃及び胸部についての精密検査を受けるよう指示を出しており，亡Ｄは，同年６月１７日にＩ病院を受診しているのであるから，亡Ｄが担当医師の誤った指示によって適切な診断を受ける機会を逸したという事実は存しない。
また，原告は，平成１２年健診を担当した医師が消化器についての検査も指示したのは，平成１１年健診の担当医の判読ミスが露呈しないようにする，，ためであったと主張するがそもそも平成１１年健診の担当医に過失はなくまたＬ医師が食道，喉頭及び胃についても精密検査の指示を出したのは，本人から血痰の訴えがあった場合であっても消化器からの出血の可能性も否定できないからである。
したがって，平成１２年健診の担当医に診断，指示を誤った過失はない。なお，平成１２年写真には，精査を要する陰影が認められるところ，これを読影した被告理事長のＫ医師は，亡Ｄに対し特段の指示をしていないが，Ｌ医師が上記指示をしている以上，被告に過失はない。３争点３（上記１の過失と死亡との因果関係の有無）について
（原告らの主張）
(1)平成１１年健診で，前年にない陰影があるとさえ判定すれば，亡Ｄの肺がんは少なくとも第Ⅰ期程度であり，外科手術も可能で，十分延命できたと考えられる。


(2)被告は，平成１１年健診における異常陰影が仮に肺がんのものであったとしても，その病期が第Ⅰ期であることは判明しないようにいうが，平成１０年の健康診断において何らの異常陰影が認められていない以上，肺がん発病は同年５月以降平成１１年５月までの１年間に発病したものであることは容易に推認される。甲Ｂ第７号証１６頁「肺がんの組織型別ダブリングタイムの分布」に記載されているとおり，腺がんの進行はダブリングの速度によっても割合と進行が遅く，そのような点から見ても平成１１年写真上では病期Ⅰと推測される。
(3)また，肺がんが平成１１年健診の段階では右肺における肺尖部に極限さ，（），（）れている上   亡Ｄには後になってもリンパ節転移Ｎ０遠隔転移   Ｍ０がなかったのであるから，この段階では「早期肺がん」といえる可能性が極めて大である。すなわち，甲Ｂ第７号証１７頁でいう「肺野末梢部早期肺がん」の定義に従えば，①亜区域支から末梢の肺に原発した肺がん，②腫瘍径が２㎝以下である，③リンパ節転移がなく，胸膜浸潤が肺胸膜を越えていない，遠隔転移がない，という３つの要件を満たしている。同号証１７頁４の記載によると，５年生存率は８６.７％，１０年生存率は６６．９％であり，平成１１年健診で早期発生が指摘されていたら，亡Ｄの余命生存率は極めて高いことが推測されるのである。
（被告の主張）
亡Ｄの場合，平成１２年９月９日の時点では，臨床所見により病期はＴ３Ｎ０Ｍ０，ⅡＢ期（甲Ａ７・６９頁，同月２０日の時点ではＴ４Ｎ０Ｍ０，Ⅲ）Ｂ期（甲Ａ８・８頁）と修正診断されているが，その約１年４か月前の平成１１年５月時点に関しては，間接撮影のＸ線フィルムしかなく，他に詳細なデータも存在しないため，病期がどのような段階にあったかを明確にすることができない。原告らは，同月時点の亡Ｄの病期について，少なくとも第Ⅰ期程度であったと主張するが，そのように判断できる証拠は存しない。肺がん患者の予後は病期によるものであるから，病期が特定できないまま患者の予後について判断するのは困難であるが，一般的に肺がんの予後については，各種のがんの中でもとくに予後不良とされており，肺がん症例を分析した文献でも「肺癌の５年生存率はわが国の場合，全体で２５～３０％といわれており，予後は不良である（乙Ｂ２・吉田聡ほか「肺癌治療のグローバルスタ」ンダード」治療82巻2号185頁「要旨「肺癌の予後は現在非常に悪く，エビ」），デンスに基づいて確立された治療法はごくわずかである。遺伝子治療や免疫療法などの新しい治療法の開発も世界規模で行われてはいるが，肺癌を根治する決め手となる治療法として期待し得るものは未だないのが現状である（同19」0頁）と指摘されている。
したがって，このような一般的な生存率や予後のデータからすれば，亡Ｄの予後も不良であったと考えざるを得ないところであり，仮に平成１１年５月時点でがんが存在し何らかの治療が開始されていたとしても，原告らが主張するように，亡Ｄが「十分延命でき，更に定年までの７年間欠勤することなく勤」務できたといい得るかは疑問である。
４争点４（上記２の過失と死亡との因果関係の有無）について
（原告らの主張）
(1)平成１２年健診において，亡Ｄに精密検査の指示がされなかったことにより，亡Ｄは，早期に治療を受けて治癒ないし延命を受ける権利を侵害された。
(2)仮に平成１２年健診時において肺がんが進行しており，被告が精密検査の指示をしていたとしても，亡Ｄが延命できたとまでは認められない場合であっても，延命できた相当程度の可能性（期待権）はあった。その理由は，以下のとおりである。
ア健診から死亡までの経過
平成１２年５月１１日健診
６月１７日胸痛の自覚症状があり，２か月前に血痰が出たので亡Ｄの意思でＩ病院内科で診察を受けた。同日Ｘ線
撮影，心電図，心エコー，胸部単純ＣＴ，喀痰細胞
診等の検査が行われた。
６月２１日胸部ＣＴ（断層撮影）
７月１３日心エコー＋パルスドップラー，トレッドミル検査７月１５日喀痰細胞診クラスⅡで，結核の有無の検査をした。
この日患者に６月１７日の胸部Ｘ線写真を説明し，
右胸膜に肥厚，心電図正常，血液検査でＷＢＣ１０
１００（やや多め，Ｈｂ正常などが説明され，腫）
瘍マーカー，造影ＣＴが計画された（以上甲Ａ７。
・５頁まで）
７月２１日胸部造影ＣＴ
７月２２日腫瘍マーカーＣＥＡ５５．１９ng/ml（以下，単位は省略する。正常値は２．５）と異常に多い。悪。
性疾患を十分に診断できる。ここで内科から呼吸器
科に紹介された（同６頁）。
７月２２日～８月２２日多くの部分が腹部の検査に費やされた。特に，このカルテ（甲Ａ７）の９頁には，平成
１１年５月２６日撮影Ｘ線（平成１１年健診，平）
成１２年８月１１日撮影Ｘ線（呼吸器科で撮影した
最初のもの，同月２２日撮影Ｘ線の３枚が比較列）
挙され，腫瘍のＸ線上での増殖されていく様子が読
み取れる。
８月２９日肺がん確定診断のため入院指示。以後は外科に移される（甲Ａ７・１２頁以下。９月１日～１２日ま）
で外科で各種検査（結果は項目ごとに記載されてい
る。主としてこの間は経皮針生検術が行われた。）
（）「」カルテ   甲Ａ７７０頁には開胸による腫瘍除去が「適応」としている。その上段の説明では病期Ⅱ
Ｂ（Ｔ３，Ｎ０，Ｍ０）となっているので，この段
階では切除可能であり手術の日程を組む相談をして
いる。
９月２０日胸腔鏡検査実施（甲Ａ７・１４９頁。手術不可能）
で化学療法＋放射線療法によるしかないと説明（同
１５３頁。その後退院してＪ病院に入院した。）
イ肺がんの進行について


(ｱ)上記アに指摘した胸部Ｘ線の時間的推移について上記アのとおり，甲Ａ第７号証９頁の記載によると，①平成１１年５月２６日（平成１１年健診）Ｘ線ではapicalcap程度の陰影が，②平成１２年５月１１日にはかなり増殖しており，③その３か月後には更に目に見える増殖をしていることが如実に読み取れる。つまり，がんの増殖スピードは，手術，化学療法・放射線療法などの治療を加えないと増殖するし，増殖のスピードは日を追って加速されることがよく分かる。
(ｲ)平成１２年５月１１日の健診から確定診断（同年９月１１日）まで４か月を要している。このように日時を要したのは，平成１２年健診の担当医が「胃カメラを飲め」とか「気管を診てもらえ」等と余計なことを言ったためにＩ病院の医師が慎重になったこと，また病期について判断ミスがあって，だらだらした対応をしたことによる。(ｳ)この治療行為の遷延の原因を作ったのが，平成１２年健診の担当医であることは明らかである。もし健診により肺がんの精密検査という指示を患者が受けておれば，患者も熱心に早期発見に努めたし，Ｉ病院側もがんの進行速度を考えれば検査だけで３か月もかけないだろう。，，もちろん肺がんの手術をするには肺だけを検査するだけでは足りず脳，腹部のＣＴ，肺機能検査など病期の確定と手術前提の検査を要するが，それはやろうと思えば１０日間程度でできるものである（甲Ｂ３・７６頁下段アドバイスと症例の欄参照。ところが，本件ではそれらに）２か月近くかかっている。
(ｴ)がんの統計には「肺がんの組織型別ダブリングタイムの分布（甲」Ｂ４・１６頁）というのがあり，がん腫瘍体積が２倍になる期間をＸ線上で見たものをいう。そして，腺がんでは１３３例中３０例がダブリング期間１０９．６日（約３か月）である。亡Ｄの場合，平成１１年から平成１２年までの１年間で間違いなくダブリングしているし，増殖した腺がんは当然加速度的に増殖するであろうから，上記３か月の術前検査という遅延は致命的であり，Ｉ病院の医師にも責任がないわけではないであろうが，やはり根本的な責任の由来は，平成１２年健診担当医の患者を欺くといっていい誤診である。
(ｵ)以上のとおり，平成１２年健診の担当医が，多分意識的に，亡Ｄの肺尖の陰影を肺がんの危険ありとして診断しなかったことにより，余分な検査や時間を掛けすぎた検査などが行われ，これにより，最初病期Ⅱ期といわれ，手術可能であった亡Ｄのがん進行が意外に早まり，その結果腫瘍除去手術不能になった。もし病期ⅡないしⅡＢであれば，リンパ腺転移のない患者の救命率は５年以上生存４８．７％（甲Ｂ４・１７頁肺がんの治療成績参照）と，ほぼ因果関係論で認める５０％になるのである。最近の術後の化学療法＋放射線療法の組み合わせではさらに治療実績があがっているので，救命期待は歴然としている。
（被告の主張）
否認ないし争う。
上記２及び３の被告の主張のとおりである。
５争点５（損害）について
（原告らの主張）
(1)亡Ｄは，Ｇ信用金庫に職を有し，健康時の１年間の給与所得は７６４万１１５０円であり，所得税の年税額３４万円，府市民税合計４万円を差し引くと，年収は７２６万１１５０円となる。
，(2)亡Ｄが死亡した平成１４年８月５日から６０歳の定年まで７年あるのでその逸失利益は，生活費控除５０％として２０６１万４４０４円（＝7,261,150×5.678×（１－0.5）である。）
(3)死亡慰謝料１５００万円
(4)原告らの固有の慰謝料各１００万円
(5)弁護士費用５０万円
(6)亡Ｄの損害の相続は，原告Ａ２分の１，原告Ｂ及び同Ｃ各４分の１であるから，各原告の損害額は，以下のとおりとなる。
原告Ａ（(2)＋(3)＋(5)）÷２＋100万円＝19,057,202円原告Ｂ及び同Ｃ（(2)＋(3)＋(5)）÷４＋100万円＝10,028,601円
（被告の主張）
否認ないし争う。
第６当裁判所の判断
１争点１（平成１１年健診における過失）について
(1)原告らは，亡Ｄの平成１１年写真には精密検査の指示を要すべき異常陰影が認められるのに，平成１１年健診の被告担当医はこれを見落とした旨主張する。
(2)本件アンケート鑑定の結果によれば，平成１１年写真（鑑定資料Ｂ６）について異常陰影の所見なしとしたものが３名，右肺尖部胸膜肥厚所見があり，精査の指示を要すとしたものが１名，同じく右肺尖部胸膜肥厚所見があり，１年に１度経過観察をするよう指示すべきとしたものが１名である。もっとも，１年に１度経過観察をするよう指示すべきとしたものは，平成１１年写真のみならず，すべての鑑定資料（平成１２年分も含む）について異。常陰影所見ありとしており，また，受診者に対する指示事項としては，上記経過観察のほかは「直接撮影法により再検査下さい」又は「ＣＴによる精，密検査を施行下さい」というもので，経過観察指示は，指示事項の中で最も軽微なものであるのみならず，仮に肺がんを疑わせる所見であれば，１年に１度の経過観察の指示で足りるとは考え難いから，少なくとも，肺がんを疑わせる異常陰影は認められない趣旨の鑑定結果と見ることができる。(3)上記(2)の本件アンケート鑑定の結果に加え，平成１１年健診は，亡Ｄの勤務先において実施された定期健康診断であって，肺がんのスクリーニングを目的とした肺がん検診ではないことをも考慮すれば，平成１１年写真を読影した被告担当医において，亡Ｄに更なる精査等の指示をすべき異常陰影がないと判断したことをもって，同担当医の注意義務違反であると認めることはできない。
原告らは，平成１１年健診の被告担当医は，平成１１年写真の右肺尖部に異常陰影を認めているのであるから，それを前年と比較するなどして亡Ｄに精査を指示すべきであった旨主張する。しかし，定期健康診断において何らかの通常と異なる陰影が認められれば直ちに前年の写真と対比するなどの注意義務が健診担当医にあるということはできず，上記(2)の本件アンケート鑑定の結果にも照らせば，本件で，被告担当医に，この注意義務があるとすべき事情を認めることもできないから，原告らの上記主張は，採用することができない。
(4)したがって，原告らの上記(1)の主張は，理由がない。


２争点２（平成１２年健診における過失）について
(1)上記第３の事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
ア平成１２年５月１１日，被告は，健康保険組合からの依頼に基づき，亡Ｄが当時勤務していたＧ信用金庫本店において定期健康診断（平成１２年健診）を実施した。
この健診においては，予め個人票が受診者に交付されることになっており，亡Ｄも，平成１１年健診の結果が記載された個人票（甲Ａ１の８）を受領した上，健診に臨んだ。そして，亡Ｄは，検尿及び身長・体重・視力・聴力・血圧の測定と，それらの結果の個人票への記入を経た後，当日の健診担当医であったＬ医師の問診及び聴診を受けた。
（甲Ａ１の８，乙Ａ２）
イＬ医師は，亡Ｄに対し問診及び聴診を行ったところ，タバコを１日に３０本，ビールを１日に２本摂取しているが，特に異常所見は認められない旨の判断をいったん行い，個人票の「自覚症状」及び「他覚症状」の各欄にその旨を表す「ｎｐ」という記載をした。しかし，そのまま問診を終えようとしたとき，亡Ｄが，自ら，血痰が出る旨を訴えたため，Ｌ医師は，肺がんを含む精密検査を要すべき疾患が疑われると考え亡Ｄに対し肺，，「がん」という言葉は避けつつ，総合病院を受診して胃カメラによる検査や気管支の検査等を行うよう指示するとともに，個人票の「医師の診断」欄に「血痰」と記載した上，アンダーラインを引いた。
この後，亡Ｄは，胸部Ｘ線間接撮影を行い，被告理事長であるＫ医師がこれにより撮影された平成１２年写真を読影したが，右肺尖部の陰影は，治癒型不整形陰影であり，精査を要すべき異常陰影はないと判断した。このため，被告から亡Ｄに対し，更に何らかの指示がされることはなく，被告が健康保険組合に対し，亡Ｄに更に精査を要すべき異常所見がある旨の報告をすることもなかった。
（甲Ａ１の８，Ｂ５の１及び２，乙Ａ２，３，証人Ｆ）ウ平成１２年５月下旬ころ，被告から平成１２年健診の結果を記載した個人票や健診時に撮影された胸部Ｘ線フィルムのロール等を受領した健康保険組合は，亡Ｄの個人票に「血痰」の記載があることに気付き，被告（Ｋ医師）に対し，亡Ｄに対しどのような指示をしたのかを問い合わせた。こ，，，れに対しＫ医師が   亡Ｄに精密検査の必要性を伝えるよう依頼したため同月３０日，健康保険組合の看護師が，亡Ｄに電話してその旨を伝えようとしたところ，亡Ｄは，健診において診察を担当した医師から，胃カメラによる検査や気管支の検査を受けるよう指示ないし勧告された旨答えた。これを受け，健康保険組合では，亡Ｄの個人票に「５／３０ＴＥＬにて，。。。」確認診察Ｄｒより一度胃カメラの指示あり   気管の方の受診も勧めるとの記載をした。
（甲Ａ１の８，Ｂ５の１及び２，乙Ａ２，３，証人Ｆ）エ平成１２年６月１７日，亡Ｄは，１か月くらい前から胸が圧迫されるという症状を主訴として，自宅近隣にある総合病院であるＩ病院の内科を受診した。そして，同科の医師に対し，亡Ｄは，１か月前から左ないし両胸部に胸痛があることのほか２か月前から約１か月間血痰のようなもの痰，（）。，，に少し血が混じったもの   が持続した旨を訴えたこれに対し同医師は狭心症又は肺がんを疑い，直ちに，胸部Ｘ線直接撮影及び心電図検査を指，。，，   ，示しこれが行われたそして   同医師はこれらの検査結果をも踏まえ同日，亡Ｄに対し，更に喀痰細胞診を指示するとともに，同月２１日に胸部単純ＣＴ検査を，同年７月１３日には心エコー検査及びトレッドミル検査（心臓負荷試験）を行うこととしてその予約を入れた。（甲Ａ２，７〔主として１，３，４，４８，４９頁）〕オ平成１２年６月２１日，Ｉ病院において，血痰，胸痛の精査目的で亡Ｄの胸部単純ＣＴ検査が行われたが，検査担当医の所見は「右肺尖に収縮，性の変化を認め，陳旧性の炎症像と考えます。また両肺尖に多数のbullaを認めます。右上葉周囲の胸膜の肥厚を認めます。一部masslesion（腫瘍病変）のように孤立して存在する部分を認めます。胸膜腫瘍の可能性も否定できません」などというもので，結論としては，陳旧性炎症性変化。と思われるが，胸膜腫瘍の除外が必要なため，造影ＣＴが必要であるという旨のものであった。しかし，この時点では，造影ＣＴは予定されなかった。
，，，，また   同月２６日には喀痰細胞診の結果が報告されたがその内容は異型細胞は見られないなどというものであった。
（甲Ａ７〔主として４，３０，４５頁）〕
カ平成１２年７月１３日，かねて予定されていた亡Ｄに対する心エコー検査，トレッドミル検査等が行われ，同月１５日，その結果を踏まえたＩ病院担当医による診察が行われた。
上記担当医による問診の結果，亡Ｄには，血痰はなく，痰自体ほぼ消失し，胸痛も軽減しているとのことであったため，担当医は，肺結核の疑いも抱くようになり，結核菌検出のため喀痰培養検査等の指示をするとともに，胸部Ｘ線検査を指示した。
同日，胸部Ｘ線検査の結果を確認した担当医は，右肺尖部の陰影に変化がないものと判断し，今後，腫瘍マーカー，造影ＣＴ等の検査を行っていくこととした。なお，狭心症の疑いについては，これに関する諸検査の結果でいずれも異常所見が認められなかったことから，この段階で否定された。
（甲Ａ７〔主として１，４，５，４７頁）〕
キ平成１２年７月２１日，Ｉ病院において，胸痛，血痰の精査目的で亡Ｄの胸部造影ＣＴ検査が行われたが，検査担当医の所見は「右肺尖は収縮，性変化と胸膜の肥厚を認めます。一部突出し，mass（腫瘍）様にみえますが造影ＣＴで全体に淡くenhancement（造影剤増強）をうけており，胸膜。，炎の像と考えます肺野への浸潤がほとんどみられないので否定的ですがmalignancy（悪性腫瘍）を否定するためfollowupお願いします」など。というもので，結論としては，胸膜腫瘍を除外する必要のある胸膜炎の疑い，陳旧性炎症性変化で，造影剤増強を受けているので念のため経過観察が必要という趣旨のものであった。