(一)　原告の被告らに対する損害賠償請求権については、平成八年六月以前の部分については、既に消滅時効期間が経過している。被告キュウザ及び被告オアシスジャパンは、右時効を援用する。(二)　原告の被告らに対する不当利得返還請求権の消滅時効期間は、商事債権として五年間と解すべきである。
すなわち、原告と被告キュウザ及び被告オアシスジャパンとの間に著作物利用許諾契約が存在する場合には、その使用料請求権は商行為によって生じた債権であるから商事債権となる。本件における不当利得返還請求権は、右債権が変形したもの、あるいは実質的に同一視できる債権であるから、商事債権の消滅時効期間となる（最判昭和三五年一一月一日・民集一四巻一三号二七八一頁）。被告らは、右時効を援用する。
【原告の主張】
被告らの消滅時効の主張は争う。
本件における不当利得返還請求権は、法律の規定に基づいて生じるものであって、商行為によるものではないから、時効期間は一〇年である（最判昭和五五年一月二四日・民集三四巻一号六一頁、最判平成三年四月二六日・判例時報一三八九号一四五頁）。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
(一)　前記第二の二２(三)記載の各事実によれば、本件各店舗では、客は、指定された歌唱室内で、経営者が用意した特別のカラオケ装置を使って、同じく経営者が用意した楽曲ソフトの範囲内で伴奏音楽を再生させるとともに歌唱を行うものであり、しかも右再生・歌唱は利用料金を支払う範囲で行うことができるにすぎない。したがって、客による再生・歌唱は、本件各店舗の経営者の管理の下で行われているというべきであり、しかもカラオケ歌唱室としての営業の性質上、店舗経営者はそれによって直接的に営業上の利益を収めていることは明らかであるから、著作権法の規律の観点からは本件各店舗における伴奏音楽の再生及び歌唱の主体は、経営者であるというべきである。
(二)　右のとおり、本件各店舗における伴奏音楽の再生及び歌唱の主体は経営者であると解すべきところ、経営者にとって、本件各店舗に来店する客が不特定多数であることは明らかであるから、経営者による伴奏音楽の再生及び歌唱は、著作権法二二条の「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的」とするものであるということができる。
被告らの主張は、伴奏音楽の再生及び歌唱の主体が客であることを前提とするものであり、失当である。
(三)　第二の二(三)記載の各事実からすれば、本件各店舗の事業が、「営利を目的として音楽の著作物を使用する事業」に該当することは明らかである。また、第二の二２(三)(3)記載の事実からすれば、本件各店舗の営業が「客に飲食をさせる営業」であることも認められる。さらに、客は、本件店舗内において、再生された伴奏音楽を聴き、それに合わせて歌唱することを楽しむのであって、それは「音楽を鑑賞」することにほかならず、前記第二の二(三)(1)記載の事実からすれば、本件各店舗においては「客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けている」ものといえる。
したがって、本件各店舗における営業は、著作権法施行令附則三条一号に該当するから、著作権法附則一四条の適用はない。
(四)　以上によれば、本件各店舗の経営者は、本件各店舗において、カラオケ関連機器を使って、管理著作物を公に再生及び歌唱することによって、原告の演奏権を侵害したものと認められる。
また、ＬＤカラオケ装置により、録画した映画の上映とともに歌詞をモニターテレビに映し伴奏音楽を再生することは、平成九年法律第八六号による改正前の著作権法二条一項一九号、平成一一年法律第七七号による改正前の著作権法二条一項一八号（現行著作権法二条一項一七号）にいう「上映」に当たるから、本件各店舗の経営者は、映画の著作物において複製されている著作物を公に上映したものであり、原告の上映権を侵害する（平成一一年法律第七七号による改正前の著作権法二六条二項。現行著作権法二二条の二参照）。
二　争点２について
本件全証拠によっても、本件各店舗について、被告【Ｂ】が被告キュウザあるいは被告オアシスジャパンと共同して経営を行っていたと認めるに足りる証拠はない。
かえって、証拠（乙２～13、16、23ないし27（証拠番号に枝番が付されているものはすべて含む。以下同じ。））によれば、羽倉崎店は、平成二年一月二六日から平成一一年五月三一日までは被告キュウザが単独で経営主体であったこと、樫井店は、平成元年一一月一日から平成八年四月三〇日までは被告オアシスジャパンが、平成八年五月一日から平成一一年五月三一日までは被告キュウザが、それぞれ単独で経営主体であったことが認められ、これを覆すに足りる証拠はない。したがって、原告の主張は採用できない。
三　争点３について
１　証拠（甲７ないし27、被告【Ｂ】本人）によれば、原告は、平成二年四月九日に本件各店舗においてカラオケボックスとしての営業が行われていることを発見し、平成二年五月一四日に本件各店舗に電話をして、部屋数、設置されているカラオケ装置の種類、開店年月日を確認したのを始めとして、Ａ事件の訴訟提起に至るまでに、被告らとの間で、概要、別紙六交渉経緯記載のとおりの著作物使用許諾契約についての交渉等を行ったことが認められる。
そして、証拠（甲25、被告【Ｂ】本人）によれば、被告【Ｂ】は、遅くとも平成三年二月一四日の時点においては、管理著作物をカラオケ歌唱室において利用する場合には、原告の許諾を得なければならないことについては認識していたものと認められる。
そうすると、被告【Ｂ】は、遅くとも平成三年二月一四日以降は、被告キュウザの代表取締役として本件各店舗の、また、被告オアシスジャパンの取締役として樫井店の、カラオケ歌唱室における音楽著作物の使用について、原告から著作権法の趣旨の説明、過去の著作物使用料相当額の精算処理及び著作物使用許諾契約の締結の催告等を受け、本件各店舗のカラオケ歌唱室における管理著作物の使用が著作物の無断使用による著作権の侵害行為に当たること、及び、無断使用期間の使用料相当損害金及び遅延損害金を支払った上、利用許諾契約を締結しなければならないことを知りながらこれを放置し、右支払及び契約締結をせずに管理著作物の使用を継続することによって原告の著作権を侵害し、これにより原告に損害を与えたものと認められるから、取締役としての任務の懈怠について、少なくとも重過失があると認められる。


２　この点、被告【Ｂ】は、被告【Ｂ】が被告キュウザ及び被告オアシスジャパンの業務執行あるいは意思決定として、著作権使用料相当額の金銭の支払義務を履行しなかったとしても、会社が対外的に当然負担する必要のある債務を負担するだけであり、被告キュウザ及び被告オアシスジャパンは、特に損害を被るわけではないから、被告【Ｂ】の会社に対する任務懈怠行為は存在しないと主張する。しかし、商法二六六条ノ三第一項の規定は、第三者保護の立場から、取締役が悪意又は重大な過失により会社に対する義務に違反し、よって第三者に損害を被らせたときは、取締役の任務懈怠の行為と第三者の損害との間に相当の因果関係がある限り、会社が右任務懈怠の行為によって損害を被った結果、ひいて第三者に損害を生じさせた場合であると、直接第三者が損害を被った場合であるとを問うことなく、当該取締役が直接第三者に対し損害賠償の責に任ずることを定めたものであるところ（最高裁昭和四四年一一月二六日大法廷判決・民集二三巻一一号二一五〇頁参照）、被告【Ｂ】は、前記のとおり、取締役としての任務を懈怠して、直接に第三者たる原告に損害を与えたものであって、右著作権侵害行為により被告キュウザ及び被告オアシスジャパンが何らの損害を被っていないとしても、当該事実は被告【Ｂ】の商法二六六条ノ三第一項に基づく責任に影響を与えるものではなく、被告らの主張は失当といわざるを得ない。
また、被告【Ｂ】は、被告キュウザ及び被告オアシスジャパンとすれば、当時負担していた経費以外にさらに著作物使用料を負担するとすれば、会社の経営存続を危うくする可能性があり、会社の経営判断として、敢えて、原告との使用料契約を締結しなかったという側面もあると主張して、取締役としての任務懈怠についての重過失の存在を否認する。しかし、被告【Ｂ】は、原告の許諾を得ずに本件各店舗のカラオケ歌唱室において管理著作物を使用することにより、日々、被告キュウザ及び被告オアシスジャパンの業務執行として、原告の著作権を侵害する行為を継続し、これによって原告に損害を与え続けたものであるから、通常の商取引等に基づく債権について、会社の経営判断として支払を拒絶する場合と同列に論じることはできない。被告【Ｂ】の主張は、著作権侵害行為の継続を正当化する理由とはなり得ないことが明らかであるから、これを採用することはできない。さらに、被告【Ｂ】は、会社が既にカラオケ機器のリース代金や有線カラオケの料金などを負担していたことから、その中に当然原告への使用料も含まれているものと解釈し、それ以上に原告に対しても著作物の使用料を支払うことの正当性に強く疑問を抱いていた、あるいは、カラオケ歌唱室における著作物の利用について，原告に使用料を支払う義務があるか否かは一義的に明確ではなく，最終判断を裁判所に委ねることも会社経営上の判断としては認められるべきであるなどとも主張する。しかし、前記のとおり、被告【Ｂ】は、遅くとも平成三年二月一四日の時点においては、管理著作物をカラオケ歌唱室において利用する場合には、原告の許諾を得なければならないことについては十分に認識しており、証拠（甲25）によれば、被告【Ｂ】が問題としていたのは、もっぱらその使用料の算定方法、額、あるいは他のカラオケ歌唱室営業者の原告との契約率などであると認められるから、被告【Ｂ】の主張を採用することはできない。
３　したがって、被告【Ｂ】は、平成三年二月一四日以降に被告キュウザ及び被告オアシスジャパンが本件各店舗において別添カラオケ楽曲リスト記載の管理著作物を使用したことにより、原告に与えた損害について、被告キュウザ及び被告オアシスジャパンと連帯して、損害を賠償する責任がある。
四　争点４(一)について
１　前記一ないし三において認定判断したところによれば、原告は、被告キュウザが羽倉崎店を経営した平成二年一月二六日から平成一一年五月三一日まで、並びに、被告オアシスジャパンが樫井店を経営した平成元年一一月一日から平成八年四月三〇日まで及び被告キュウザが樫井店を経営した平成八年五月一日から一一年五月三一日までの、本件各店舗における管理著作物の無断使用により、使用料相当額の損害を被ったものと認められる。
２　ところで、証拠（甲３ないし５、７）及び弁論の全趣旨によれば、平成九年八月一一日に一部変更が認可される前の著作物使用料規程（昭和五九年六月一日一部変更認可以降のもの）においては、カラオケ歌唱室における著作物の使用料率を直接定めた規定は存在せず、原告は、カラオケ歌唱室における音楽著作物の使用料徴収について、「カラオケ歌唱室の使用料率表（年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合）」と題する使用料率表を策定し、これに基づいて徴収を行っていたことが認められる。右使用料率表（甲４）には、「著作物使用料規程第２章第２節演奏等の３『演奏会以外の催物における演奏』の(7)『その他の演奏』の規定」に基づいて定めたものである旨記載されているが、その点はひとまずおくとしても、前記著作物使用料規程の全体の趣旨に照らし、右使用料率表は、なお、著作物使用料規程に依るものということができるから、これを平成九年八月一一日一部変更認可にかかる著作物使用料規程（即日施行）が施行される前の原告の使用料相当損害額の算定の基礎となし得るものと解するのが相当である。
また、証拠（甲５）によれば、平成九年八月一一日変更認可にかかる著作物使用料規程には、その第二章第二節演奏等４「カラオケ施設における演奏等(1)」において、カラオケ歌唱室における著作物使用料が定められており、右規程は同日施行されたことが認められるから、同日以降は、右規程が原告の使用料相当損害額の算定の基礎となるものということができる。
そこで、これらに基づいて、原告が通常徴収するカラオケ使用によるカラオケ歌唱室における著作物の使用料についてみると、前掲各証拠によれば、平成九年八月一〇日までは、別紙二記載１のとおりであったこと、平成九年八月一一日以降は、同別紙記載２のとおりであることがそれぞれ認められる。３(一)　本件各店舗におけるカラオケ歌唱室の数、広さ、設置されていたカラオケ装置の種類は、別紙一記載のとおりであるところ、弁論の全趣旨によれば、本件各店舗の基準単位料金は、一時間当たり五〇〇円までの範囲であると認められる。


したがって、これらに基づいて、本件各店舗におけるカラオケ歌唱室における管理著作物の使用料相当額を算定すると、被告キュウザが羽倉崎店を経営していた期間については別紙三記載２のとおり合計金一三七二万一四四〇円であり、また、被告オアシスジャパンが樫井店を経営していた期間（平成元年一一月一日から平成八年四月三〇日まで）については別紙四記載２のとおり合計六三五万〇八四〇円、被告キュウザが樫井店を経営していた期間（平成八年五月一日から平成一一年五月三一日まで）は同別紙記載３のとおり合計六四三万九八三〇円となる。(二)　また、被告【Ｂ】は、先に認定判断したとおり、少なくとも平成三年二月一四日以降に、被告キュウザ及び被告オアシスジャパンが原告の許諾を得ずに本件各店舗において別添カラオケ楽曲リスト記載の管理著作物を利用したことにより原告に与えた損害について、被告キュウザ及び被告オアシスジャパンと連帯して賠償する必要があるところ、右期間における原告の損害を算定すると、被告キュウザの経営にかかる期間については、別紙五記載１のとおり、金一九〇四万〇〇四〇円であり、被告オアシスジャパンの経営にかかる期間については同別紙記載２のとおり、金五一〇万八四三〇円となる。
４　本件各店舗における管理著作物の演奏・歌唱・上映による原告の損害は、本来、本件各店舗における個々の右各行為により生じているものということができるが、右のように月額使用料相当額を損害金として算定する場合においても、これらの損害は遅くとも当月末日の経過により発生しているものと解されるから、前記３(一)に対する遅延損害金は、少なくとも、それぞれ別紙七遅延損害金目録１及び別紙八遅延損害金目録２記載のとおり発生するものと認められる。また、商法二六六条ノ三第一項の定める損害賠償責任は、法が取締役の責任を加重するために特に認めたものであって、不法行為に基づく損害賠償責任の性質を有するものではないから（前掲最高裁大法廷判決、昭和四九年一二月一七日第三小法廷判決・民集二八巻一〇号二〇五九頁参照）、履行の請求を受けたときに遅滞に陥るものと解するのが相当である（最高裁平成元年九月二一日第一小法廷判決・判例時報一三三四号二二三頁参照）。しかるところ、本訴において、原告が、被告【Ｂ】に対し、前記三で述べた取締役としての損害賠償義務の履行請求をしたのは、本訴における原告の平成一一年一一月五日付準備書面においてであって、それ以前に履行の請求をしたことの主張・立証はないから、被告【Ｂ】の取締役としての前記３(二)の損害賠償債務は、右準備書面が被告【Ｂ】に送付された日の翌日である平成一一年一一月六日に遅滞に陥るものと解するのが相当である。５　本件訴訟の提起、追行のために原告は弁護士に依頼したところ、本件に現れた一切の事情を考慮するならば、弁護士費用相当額としては、被告キュウザが本件各店舗を経営した期間にかかる損害賠償請求部分につき二〇〇万円（被告【Ｂ】は内金一九〇万円につき連帯負担）、被告オアシスジャパンが樫井店を経営した期間にかかる部分につき六五万円（被告【Ｂ】は内金五〇万円につき連帯負担）がそれぞれ相当である。
五　争点５（消滅時効）について
前記四で認定判断したとおり、原告は、被告キュウザ及び被告オアシスジャパンが本件各店舗において管理著作物を原告の許諾を受けることなく演奏・歌唱・上映したことにより、著作物使用料相当額の損害を被ったものと認められるが、これらの請求権は不法行為に基づく損害賠償請求権であるから、民法七二四条により、被害者等が損害及び加害者を知った時から三年の経過によって時効により消滅することになる。
そこで、原告が本件各店舗における管理著作物の使用により被った損害について、損害及び加害者を知った時期について検討すると、前記のとおり、原告は、平成二年四月九日に本件各店舗において管理著作物が使用されていることを知ったものであるが、証拠（甲７、25、26）によれば、原告は、本件各店舗を発見した当初の段階から平成八年ころまでは、交渉を行っていた被告【Ｂ】の事務所の郵便受けの表示には「阪和住宅㈱」、「㈱キュウザ」あるいは「㈱オアシス」と記載されていたことは確認していたものの、被告【Ｂ】の説明から、本件各店舗の経営者は被告【Ｂ】個人であると認識していたこと、その後、平成八年七月一七日に、樫井店に設置されている電話の電話加入権の名義を調査し、同店舗の電話加入権は被告キュウザ名義であることを知るに至ったこと、また、同年八月二八日に羽倉崎店に設置されている電話の電話加入権が泉不動産株式会社名義であることを知り、同年九月に、羽倉崎店の所在地を本店所在地として「泉不動産株式会社」及び「イズミ不動産株式会社」との名称の会社の登記簿謄本を請求したところ、該当法人が存在しない旨の回答を得たこと、同年一〇月に、被告【Ｂ】の自宅の不動産登記簿謄本を入手したところ、泉不動産株式会社及び阪和住宅株式会社の本店所在地が判明したため、それぞれ所在地に出向いたものの、営業活動を行っている形跡は見られなかったこと、原告は、同年一一月に本件各店舗における管理著作物の使用禁止を求める仮処分申立てをしたが、その相手方を被告【Ｂ】、被告キュウザ及び株式会社ムツミ住宅としたこと、本件記録によれば、原告は平成一一年五月一二日に、被告【Ｂ】及び被告キュウザを被告としてＡ事件訴訟を提起したところ、平成一一年六月一〇日付の被告【Ｂ】及び被告キュウザの答弁書において、平成元年一一月から平成七年一二月まで（後に「平成八年六月まで」と訂正。なお、Ｂ事件の答弁書で被告オアシスジャパンは、これを更に「平成八年四月まで」と訂正した。）の樫井店の経営主体は被告オアシスジャパンであるとの主張が出され、原告は、右主張に沿って被告キュウザに対する訴えを一部取り下げるとともにＢ事件訴訟を提起したことがそれぞれ認められる。
これらの事実を総合すれば、原告が本件各店舗について、被告キュウザがその経営主体であったと知ったのは平成八年七月一七日以降であり、かつての樫井店の経営主体が被告オアシスジャパンであったと知ったのはＡ事件訴訟提起後である平成一一年六月一〇日以降であると認められるから、いずれもＡ事件訴訟提起から遡ること三年以内の時点で初めて加害者を知ったものということができ、消滅時効は成立しない。
したがって、被告らの主張を採用することはできない。六　よって、原告の請求は、主文記載の限度で理由がある。
（平成一二年三月七日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　　　小　　　松　　　一　　　雄


主文
１　被告は，原告Ａに対し金７７０万円，原告Ｂに対し金８８６万４７００円，原告Ｃに対し金７７０万円及びこれらに対する平成１３年１２月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し金１２０７万３７３０円，原告Ｂに対し金１１６０万１５６５円，原告Ｃに対し金１０５３万６８６５円及びこれらに対する平成１３年１２月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行の宣言
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，被告が設置経営する特別養護老人ホームにおいて，被告の職員による介助を受けて食事中に，こんにゃくとはんぺんをのどに詰まらせて窒息死した亡Ｄ（以下「Ｄ」という。）の遺族である原告らが，被告に対し，不法行為（民法７１５条）又は債務不履行に基づき，損害賠償請求をした事案である。２　前提事実（次の(1)の事実は甲１６号証により認められ，その余の事実は争いがない。）
(1)　原告Ａは，Ｄ（大正１５年４月３日生）の妻であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｄの子である。
(2)　被告は，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号において，特別養護老人ホームなごやかハウス出来町（以下「被告施設」という。）を設置経営する社会福祉法人である。(3)　Ｄは，被告との間で，被告施設の短期入所生活介護（以下「ショートステイ」という。）の利用契約を締結し，ショートステイを利用中の平成１３年１２月１６日，被告の介護職員Ｆ（以下「Ｆ職員」という。）が介助して食べさせたこんにゃくとはんぺんをのどに詰まらせて窒息死した。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　被告の職員の過失（ないし注意義務違反）の有無
ア　原告らの主張
(ｱ)Ｄには嚥下障害があり，被告もそのことを認識していたところ，こんにゃくやはんぺんは，嚥下障害がある者にとって誤嚥の危険性の高い食べ物であるから，食べさせるべきでなかった。しかるに，被告の職員は，Ｄにこれらを食べさせたものであるから，過失がある。
(ｲ)原告Ｂは，Ｄの飲込みが悪く，こんにゃくを食べさせるのは危険であると思っていた。そこで，原告Ｂは，被告の看護職員に「Ｄにこんにゃくを食べさせないでほしい」と依頼していた。しかるに，被告の看護職員は，食事の介助をする職員に対しその旨を伝達する等の適切な処置を怠ったものであるから，過失がある。
仮に原告Ｂからの依頼がなかったとしても，被告の看護職員は，利用者の飲込み具合につき，専門的知識に基づき，適切な聞取りをした上で適切な判断を下す注意義務がある。しかるに，被告の看護職員は，Ｄが時々むせるという事実だけを聞き取って，具体的事情につき適切な聞取りをせず，Ｄの嚥下障害の程度について判断を誤り，Ｄに与える副食を「きざみ」としないで「一口大」と指示したものであるから，過失がある。(ｳ)こんにゃくやはんぺんは，嚥下障害がある者に食べさせるべきではないが，これらを食べさせる際には細心の注意をして食べさせることが必要である。
Ｄの食事の介助をしたＦ職員は，こんにゃくやはんぺんを噛み砕きやすいように小さい形にした上で，Ｄに食べさせるべきであった。しかるに，Ｆ職員は，こんにゃくを底辺約３．６㎝・上辺約２㎝×高さ約３㎝の台形のものと，底辺約２㎝×高さ約４．５㎝の直角三角形のものに切り分け，はんぺんについては４．８㎝×３㎝程度に切り分けて食べさせたというのであり，こんにゃくやはんぺんを不適切な大きさに切り分けて与えたものであるから，過失がある。
また，Ｆ職員は，Ｄの口の中に残物がないかや嚥下動作を確認してこんにゃくやはんぺんを食べさせるべきであった。しかるに，Ｆ職員は，これを怠り，Ｄの口の中にこんにゃくが残っていることを見過ごして，あるいはこんにゃくを飲み込む途中（Ｄののどにこんにゃくが詰まっている状態）であったにもかかわらず嚥下動作を確認しないで，はんぺんを食べさせ，Ｄに誤嚥を生じさせたものであるから，過失がある。
(ｴ)Ｆ職員には，Ｄが誤嚥した後，チアノーゼ状態になるまでＤの異常に気付かず，必要な処置を行わなった過失がある。
また，Ｆ職員は，Ｄの異常に気付いた後，Ｄに正対した形で左手で頭を押さえ右手で背中を叩いてタッピングをしたというが，この方法では背中を強く叩くことができず，のどに詰まった異物を取り除くことができないのであり，救急マニュアル（乙２６）にあるように，Ｄを立たせ背後から背中を叩く方法でタッピングをすべきであった。したがって，Ｆ職員には，誤った方法でタッピングを行った過失がある。
(ｵ)被告は，Ｄが不顕性誤嚥を起こし，それに気付かずにはんぺんを摂取したと主張するが，同主張は，被告の平成１５年８月２８日付け準備書面で初めてされたものであり，時機に後れた攻撃防御方法であるから却下すべきである。また，不顕性誤嚥とは，横臥状態において，液体あるいは極めて小さな固体が，本人の気が付かないうちに肺に吸引される症状をいうのであり，食事中に食べ物を詰まらせ窒息死するケースに当てはまるものではない。
イ　被告の主張
(ｱ)Ｄの嚥下障害とは，医学的に診断されたものではなく，食事や水分を与える時に時々むせるという程度のものであり，Ｄの嚥下能力・咀嚼能力は特に問題があるような状態ではなかった。そして，こんにゃくやはんぺんは，高齢者にとって有用な食材であり，取り立てて危険というものではないのであり，被告が老人福祉施設において食事として提供したことに過失はない。(ｲ)被告の看護職員が，原告Ｂから，Ｄにこんにゃくを食べさせないでほしいとの依頼を受けていた事実はない。Ｄが被告施設に入所した時に家族から聞き取って作成した入所時一般状態調査票に禁止食の記載はなく，また，被告の看護職員は，いずれもＤの禁止食について申し出を受けた記憶がない。


また，Ｄに提供する食材の状態については，原告Ｂとの話合いで一口大とすることに決まったものであった。
(ｳ)被告施設では，こんにゃくやはんぺんについて，一口大と指示のあった利用者に対し，原告らが主張（上記ア(ｳ)第２段）する程度の大きさで食事提供してきたが，これまで誤嚥事故を起こしたことは一切なかった。したがって，食事提供について一口大と指示されていたＤに対し，上記のような大きさで提供したことに過失はない。
また，Ｆ職員は，車椅子に乗っているＤの真正面で中腰の状態で介助し，Ｄとの距離も５０㎝足らずの位置で介助していたものであり，Ｄの口の中に何も残っていないかを確認していた。さらに，Ｆ職員は，Ｄの咀嚼及び嚥下を確認してから「次，何食べます」等の声かけをして，Ｄが口を開けるのを待ってから，次の食べ物を口に運ぶという介助方法を取っていた。したがって，Ｆ職員の介助方法に過失はない。
(ｴ)Ｆ職員は，２人の利用者の食事介助を行っていたが，もう１人の利用者は自力摂取が可能であったため，ほとんどＤに注意を向けていた。そして，Ｆ職員は，Ｄが咀嚼しているのを確認した後，もう１人の利用者に一声，二声かけてからＤに目を戻した時に，Ｄが「うー」という声を発し苦しそうな表情をしているのを発見し，直ちにタッピングをしたものであり，なし得る限り最も早い段階で救急処置を開始している。また，救急マニュアル（乙２６）のタッピングは例示であり，要は肩胛骨の間を強く殴打することが重要なのであり，Ｆ職員がＤに正対して背中を叩くというタッピング方法を取ったことは適切である。
(ｵ)Ｄの死亡は，こんにゃくにより不顕性誤嚥を起こしたために発生したと考えられる。誤嚥には，気管に流入した食物等の異物が気管を刺激し，むせ，咳込み等の咳そう反射を引き起こす通常の誤嚥（顕性誤嚥）と，身体機能の衰えた高齢者にしばしば見られる，異物の流入によっても気管の咳そう反射が生じず，むせや咳込みを伴わない誤嚥（不顕性誤嚥）の２つがあるところ，不顕性誤嚥は，決して特殊なものではなく，誤嚥者の３分の１程度に見られる。不顕性誤嚥は，その性質上Ｄ本人すら誤嚥に気が付かないのであるから，Ｆ職員がＤの不顕性誤嚥に気付かなかったとしても落ち度はない。
(2)　損害額
ア　原告らの主張
(ｱ)Ｄの逸失利益
Ｄは，１年間で１５９万２４００円の年金を受給していたところ，死亡当時における平均余命は１０年であったから，生活費として２分の１を控除し，ライプニッツ係数を用いて，逸失利益の現価を計算すると６１４万７４６０円となる。相続により，原告Ａは，同額の損害賠償請求権の２分の１を，原告Ｂ及び原告Ｃは，各４分の１を，それぞれ取得した。
(ｲ)慰謝料
Ｄの死亡により原告らが被った精神的苦痛に対する慰謝料は，各々８００万円を下回らない。
(ｳ)弁護士費用
各原告につき，それぞれ１００万円が相当である。
(ｴ)葬儀費用
原告Ｂが１０６万４７００円を支出したので，原告Ｂの損害として請求する。
イ　被告の主張
原告らの上記主張事実は知らない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
前記前提事実に，証拠（甲１の２，２，３，７の１・２，８ないし１０，１２の１～６・８，１３，乙４及び５の各１～16，６の１～６，８，１８ないし２２，２３の４，２５，証人Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｆ，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　Ｄ（大正１５年４月３日生）は，昭和５５年ころ，事故で頭部を受傷し入院して手術を受け，その後遺症で身体が不自由になり，平成１０年ころには，高血圧，脳梗塞等で動けなくなって寝たきりになり，平成１１年ころには，脊髄圧迫骨折，肺炎，胸膜炎の治療や床ずれ手術のために入院するなどし，平成１２年７月ころは，出来町クリニックをかかりつけ医として，慢性心不全の治療を受けていた。Ｄは，原告ら肩書住所地に居住し，原告Ａや原告Ｂらの介助を受けていたところ，こんにゃく，鶏肉，パン等をのどに詰まらせかけて家族が手で取り除けたり，水を飲んだ際にむせたりすることがあった。
(2)　Ｄは，初めて被告施設のショートステイを利用した平成１２年７月ころから死亡した平成１３年１２月まで，歩行はできず介助により車椅子を利用し，食事，排泄，衣服の着脱，寝返り，起き上がり，座位保持にも介助を要する状態であり，義歯（総入れ歯）を装着していた。また，会話は，やや困難で，声かけが必要であり，理解力及び記憶力がやや低く，時間に関し見当識喪失があり，場所についても見当識の一部喪失が見られるなど，軽度の痴呆が存した。被告施設の生活相談員は，Ｄがショートステイを利用するに先立ち，これらのＤの状態について聴取をし，短期入所生活介護ケース受付表（乙４の１～６）を作成して，記録化していた。
(3)ア　Ｄは，平成１２年７月２１日から同月２３日まで，被告施設のショートステイを初めて利用した。被告施設の看護職員Ｇは，Ｄが入所するに際し，Ｄ及び原告Ｂと面談し，Ｄの健康状態，身体状況，既往症，服薬等について聴取を行って，入所時一般状態調査票（乙５の１〔１枚目〕）を作成した。Ｇは，原告Ｂに対し，Ｄが飲みにくかったり食べにくかったりすることはないかとの趣旨の質問をし，その回答に基づき，上記調査票の食事の欄のうち，「種類」の部分に「粥　一口大」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，嚥下に時間がかかる旨を記入した。


イ　Ｄは，平成１３年５月１４日から同月２１日まで，被告施設のショートステイを利用した（２回目）。被告施設の看護職員Ｈは，Ｄが入所するに際し，Ｄ及び原告Ｂと面談し，Ｇが上記アでしたのと同様の聴取を行って，ショートステイ用一般状態記録（乙５の２〔１枚目〕）を作成した。Ｈは，原告Ｂから，Ｄの飲込みが悪くなってきたこと，自宅では（粥でなく）ご飯を食べていること等を聴取し，上記書面の食事の欄のうち，「主」（主食）の部分に「米」と，「副」（副食）の部分に「キザミ」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，「一口大咽につまらせる」と記入した。
ウ　Ｄは，同年９月１４日から同月１８日まで（３回目），同年１０月１７日から同月２３日まで（４回目）及び同年１１月１４日から同月２０日まで（５回目），被告施設のショートステイを利用した。被告施設の看護職員Ｉは，上記各利用における入所に際し，Ｄ及び原告Ｂと面談し，ショートステイ用一般状態記録（乙５の３）又は入所時一般状態調査票（乙５の４・５）を作成した。Ｉは，３回目の入所の際，２回目の利用のときに作成されたショートステイ用一般状態記録を見ながら，原告Ｂから聴取をしたところ，たまにむせることがあるが，前回利用時より食事が食べられるようになった旨の回答を得た。そこで，Ｉは，ショートステイ用一般状態記録の食事の欄のうち，「主」の部分に「常食」と，「副」の部分に「一口大」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，「時々」と書き加えた。また，同人は，４回目の入所の際に作成した一般状態調査票の食事の欄のうち，「種類」の部分に「常　一口大」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，「時々」と書き加え，５回目の利用の際には，同様の記載に加え，「嚥下障害」の欄に「時々－水分で」と記入した。エ　Ｄは，同年１２月１２日から，同月１８日までの予定で，被告施設のショートステイを利用した（６回目）。この入所の際も，Ｉが，Ｄ及び原告Ｂと面談をして，入所時一般状態調査票（乙５の６）を作成したが，そのうちの食事欄の記載は，５回目の利用時に作成した調査票と同様の内容であった。(4)ア　平成１３年１２月１６日，被告施設では年忘れ会が催され，入所者に対する昼食として助六寿司やおでん等が提供された。Ｆ職員は，同日午後０時３０分ころ，居室ベッドにいたＤを車椅子に移乗させて食堂へ連れて行き，テーブルの脇にＤを乗せた車椅子を止め，Ｄの正面に立ち，中腰でやや見下ろすような姿勢でＤの食事の介助をした。なお，Ｆ職員は，Ｄの他にもう１人の入所者の食事介助を同時に担当していたが，この入所者は，椅子に座って自力で食物を摂取することが可能であったため，Ｆ職員は，Ｄの介助に注意をほぼ集中していた。
イ　Ｆ職員は，スプーンを用いて食物を小分けして，「次何を食べます」等の声かけをし，Ｄが口を開けるのを待って食物を食べさせることを繰り返して，Ｄの食事の介助をした。Ｆ職員は，最初に助六をＤに食べさせた後，おでんの卵，こんにゃく，はんぺんの順でＤに食べさせた。Ｆ職員は，こんにゃく（三角形のもの１切れ）を，底辺約３．６㎝・上辺約２㎝×高さ約３㎝の台形のものと，底辺約２㎝×高さ約４．５㎝の直角三角形のものの２片に切り分け，はんぺん（四角形のもの１切れ）については約４．８㎝×約３㎝の四角形のもの３片に切り分けた。そして，Ｆ職員は，Ｄにまずこんにゃく２片を食べさせ，次いで，はんぺん１片を食べさせた後，介助を担当していたもう１人の入所者に目を向けて声かけをし，Ｄに目を戻したところ，Ｄが苦しそうな表情で「うー」というような声を発しているのを発見した。
ウ　Ｆ職員は，Ｄののどに何かが詰まったと判断し，口の中を覗いたが何も入っていないように見えたため，左手でＤの頭を押さえて身体を前へ倒し右手で背中を叩いてタッピングをしたが，Ｄの状態は良くならなかった。そこで，Ｆ職員は，他の介護職員に看護職員を呼ぶよう声をかけ，駆けつけた複数の看護職員らがＤを逆さにしてタッピングをしたところ，２㎝大くらいのはんぺんが２個出てきた。その後，消防署から救急隊が駆けつけ，喉頭鏡とマギール鉗子を用いて，Ｄののどから，はんぺんと１㎝大くらいのこんにゃく１個を除去した。Ｄは，心肺停止状態で病院に搬送され，同日午後２時２６分，窒息が直接死因で死亡した。
エ　Ｆ職員は，Ｄの介助業務を行うに先立ち，前記(2)の短期入所生活介護ケース受付表及び(3)の入所時一般状態調査票ないしショートステイ用一般状態記録のうちの最新の物並びに被告施設でのＤの従前の生活状況を記載した日誌等（乙６の１～６）に目を通していた。
(5)　こんにゃくは，口腔内でバラバラになりまとまりにくく，噛み切りにくいという性質を有しており，食べにくく，のどにつまらせやすいため，嚥下障害の患者や高齢者に向かない食物であることが指摘され，また，かまぼこも嚥下障害の患者に向かないと指摘されている。これらのことは，市販の書物や公開されたホームページ等（甲８ないし１０）でも紹介されている。
２　争点(1)について
(1)　上記１(4)で認定したとおり，Ｄは，Ｆ職員の介助により，こんにゃくを食べ，続いてはんぺんを食べている際にのどに食物を詰まらせて窒息死したものであり，被告施設の看護職員によるタッピングや救急隊による異物除去により，Ｄののどから１㎝大くらいのこんにゃく１個と複数のはんぺん片が出てきたものである。同事実によると，Ｄは，こんにゃくが口の中に残っている状態又はこんにゃくを飲み込む途中の状態ではんぺんを食し，その結果，こんにゃくとはんぺんをのどに詰まらせたものであると認めることができる。したがって，Ｆ職員は，Ｄの口の中にこんにゃくが残っていることを見過ごして，あるいは，Ｄがこんにゃくを飲み込む前であったにもかかわらず，飲み込んだかどうか（嚥下動作）を確認しないで，はんぺんを食べさせたものと推認することができる。


この点につき，証人Ｆは，咀嚼が終わり，口の中に何も入っていないことを確認し，声かけをしてから，Ｄにはんぺんを食べさせたと証言する。しかし，同証人は，他方で，見た目で見える範囲で確認した，口の奥まで確認できたかどうかは分からないとも証言しているところ，Ｆ職員が中腰でＤをやや見下ろすような姿勢で食事の介助をしていたものであることを考慮すると，Ｆ職員がＤの口の中を確認したつもりであったとしても，食物が口の中に残っていたことを見過ごした可能性は十分に認められる。また，証人Ｆは，被介助者がのどでごっくんというふうに飲み込むのを確認するとも証言するが，他方で，今回のＤの場合は，はっきりと記憶していないとも証言しているのであり，同証人の証言をもって，Ｆ職員がＤの嚥下動作を確認したと認めることはできない。また，声かけの点についても，「次何を食べます」等の声かけをし，Ｄが口を開けるのを待って食物を食べさせていたというに止まるのであり，会話がやや困難で理解力及び記憶力がやや低いなど軽度の痴呆が存したＤが，声かけに応じて口を開けたからといって，Ｄの口の中に食物が残っておらず，嚥下も完了したとは限らず，介助者がそのように思ったとしても，それがやむを得ないということもできない。そして，Ｄが介助を要する当時７５歳の高齢者であり，義歯（総入れ歯）も装着していたこと，原告ＢからＤの飲込みが悪いこと等が被告施設の看護職員に告げられ，入所時一般状態調査票ないしショートステイ用一般状態記録にも，Ｄに嚥下障害がある旨が記載されていたこと，こんにゃくは，食べにくく，のどにつまらせやすく嚥下障害の患者や高齢者に向かない食物であると指摘され，はんぺんと同じ練り製品であるかまぼこも嚥下障害の患者に向かない食物であると指摘されており，これらのことは市販の書物や公開されたホームページ等でも紹介されていること等を考慮すると，Ｄにこんにゃくやはんぺんを食べさせるに際しては，Ｄに誤嚥を生じさせないよう細心の注意を払う必要があったことは明らかであって，Ｆ職員は，こんにゃくを食べさせた後，Ｄの口の中の確認及びＤの嚥下動作の確認をする注意義務を負っていたというべきである。したがって，Ｆ職員が，これらの確認をしないまま，こんにゃくに続いてはんぺんを食べさせたことは，不法行為法上の過失に当たるということができる。なお，被告は，Ｄの嚥下障害は医学的に診断されたものでなく，食事や水分を与える時に時々むせるという程度のものであったと主張するが，被告施設の看護職員がＤの入所に際し毎回原告Ｂからの聴取をもとに嚥下障害有りと調査票等に記載していたことなど前記認定事実のもとでは，Ｄが疾病としての嚥下障害であったとまでは認められなくとも，同程度の年齢の者との比較でも，嚥下能力が相当劣っていたことは明らかであって，被告の上記主張は，Ｆ職員に過失があるとの前記判断を左右するものではない。
(2)　被告は，Ｄの死亡はこんにゃくにより不顕性誤嚥を起こしたために発生したと考えられると主張する。なお，原告らは，被告の上記主張は時機に後れた攻撃防御方法であるから却下すべきであると主張するが，被告の上記主張は，証拠調べの結果に基づき，Ｄが死亡に至った経過についての見解を述べるものに過ぎず（これに関する提出証拠〔乙３０，３１〕は文献のみである。），被告が上記主張を平成１５年８月２８日付け準備書面において初めて行ったことについて，故意又は重大な過失があると断じることもできない。
そこで，検討するに，被告提出の文献には，むせない誤嚥すなわち不顕性誤嚥が，誤嚥者の３分の１にみられるという記載がされているが（乙３０），他方，不顕性誤嚥が少量を気付かないうちに吸引するものであること，夜間睡眠中に唾液が下気道や肺に不顕性誤嚥され肺炎の発症原因となること等も記載されているのであり（乙３１），これらの記述を総合すると，不顕性誤嚥が，食事中に食物をのどに詰まらせるような症例を対象として理解されているとは考え難い。そして，Ｄは，こんにゃく，鶏肉，パン等を喉に詰まらせかけて家族が手で取り除けたり，水を飲んだ際にむせたりするという通常の誤嚥（顕性誤嚥）の症状を呈したことがあったこと，Ｄののどから除去されたこんにゃくの大きさは１㎝大くらいのものであり，このような大きさのものがのどに詰まって窒息状態になっていたのに，Ｄ本人が気づかず，窒息の様子が外部にも現れなかったとは考え難いことを考慮すると，Ｄが不顕性誤嚥を起こしていた旨の被告の主張は採用することができない。
(3)　そうすると，原告らの主張するその余の被告の職員の過失について判断するまでもなく，被告は，民法７１５条に基づき，Ｄの死亡により生じた損害を賠償する義務を負うというべきである。
３　争点(2)について
(1)　逸失利益
証拠（甲４）によると，Ｄは，平成１２年４月分以降，国民年金として年額７１万５７００円，厚生年金として年額８７万６７００円の合計１５９万２４００円を受給していたことが認められる。しかし，上記受給額は，通常人が生活していく上で必要な費用の額を大幅に上回る額であるとまでいうことはできないところ，Ｄが本件事故当時に要していた生活費等の額，Ｄと生計を同じくしていた家族の人数及びその収入，Ｄの年金収入に生活を依存していた家族の有無等が明らかになっていない本件においては，Ｄが上記年金の受給をしていたからといって，それだけでＤの逸失利益が存したことの証明がなされたということはできない。
(2)　慰謝料
原告らとＤとの身分関係に照らし，原告らがＤの死亡により多大な精神的苦痛を被ったことは明らかであるところ，本件に顕れた一切の事情を斟酌すると，原告らの精神的苦痛に対する慰謝料は，原告ら各々につき７００万円とするのが相当である。
(3)　葬儀費用
証拠（甲６）によると，原告ＢはＤの葬儀費用一式として１０６万４７００円を支出したことが認められ，原告Ｂは被告の不法行為により同額の損害を被ったということができる。
(4)　弁護士費用
以上の認定に係る認容すべき原告らの損害賠償請求の額及び本件に顕れた一切の事情を斟酌すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の損害の額は，原告Ｂにつき８０万円，原告Ａ及び原告Ｃにつき各７０万円とするのが相当である。
(5)　合計


平成１２年（行ケ）第１０３号特許取消決定取消請求事件（平成１２年１１月８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本機電株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　米　津　稜威雄
同　　　　　　　　　　長　嶋　憲　一
同　　　　　　　　　　佐　貫　葉　子
同　　　　　　　　　　野　口　英　彦
同　　　　　　　　　　世　戸　孝　司
同　　　　　　　　　　西　畠　義　昭
同　　　　　　　　　　高　橋　利　郎
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同                    【Ｇ】
同                    【Ｈ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７４９８５号事件について平成１１年１２月２７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成５年５月１１日、名称を「仮囲い板取付金具」とする発明につき特許出願（特願平５－１０９６３９号）をし、平成１０年４月３日に特許第２７６４５２０号として設定登録を受けた。
日本セイフティー株式会社及び近畿パネル株式会社は、平成１０年１０月５日、本件特許につき特許異議の申立てをし、平成１０年異議第７４９８５号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１１年７月２８日、明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」といい、本件訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）をした。特許庁は、上記特許異議の申立てにつき審理した上、平成１１年１２月２７日に「特許第２７６４５２０号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は平成１２年３月１日原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の
記載
【請求項１】両端部を内側に折り曲げて側面体（２ａ）を形成し、支持枠組（２０）の横枠（２０ａ）に沿って、互いの側面体（２ａ）を突き合わせて並べるようにした仮囲い板（２）を、前記横枠（２０ａ）に取り付ける取付金具であって、前記横枠（２０ａ）をまたぐようにした把持体（３）を備えると共にこの把持体（３）の中央部に前記横枠（２０ａ）への固定手段（４）を取り付け、さらに把持体（３）の両端部を鉤状に切り欠いて前記仮囲い板（２）の側面体（２ａ）との係止部（５）を設けたことを特徴とする仮囲い板取付金具。【請求項２】前記固定手段（４）を止めボルトとしたことを特徴とする請求項１記載の仮囲い板取付金具。
(2)　本件訂正請求に係る訂正明細書（以下「本件訂正明細書」という。）の特
許請求の範囲の記載
【請求項１】両端部を内側に折り曲げて側面体（２ａ）を形成し、支持枠組（２０）の横枠（２０ａ）に沿って、互いの側面体（２ａ）を突き合わせて並べるようにした仮囲い板（２）を、前記横枠（２０ａ）に取り付ける取付金具であって、前記横枠（２０ａ）をまたぐようにした把持体（３）を備えると共にこの把持体（３）の中央部に前記横枠（２０ａ）への固定手段（４）を取り付け、さらに把持体（３）の両端部を鉤状に切り欠いて前記仮囲い板（２）の側面体（２ａ）との係止部（５）を設け、互いに隣合う側面体（２ａ）の両側に使用していることを特徴とする仮囲い板取付金具。
【請求項２】前記固定手段（４）を止めボルトとしたことを特徴とする請求項１記載の仮囲い板取付金具。
（以下、特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「本件発明１」、同請求項２記載の発明を「本件発明２」、本件訂正に係る本件発明１を「訂正発明１」、同本件発明２を「訂正発明２」という。）
３　本件決定の理由


本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、①訂正発明１、２は、いずれも、特開昭５９－６８４５９号公報（甲第４号証、以下「刊行物１」という。）及び実願平２－１２８６４９号（実開平４－８４５０２号）のマイクロフィルム（甲第６号証、以下「刊行物２」という。）記載の各発明並びに周知の技術手段及び技術常識に基づいて容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、同法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項の規定により、本件訂正請求は認められないとし、②本件発明１、２の要旨を、それぞれ本件明細書の特許請求の範囲の請求項１、２記載のとおりと認定した上、本件発明１、２は、いずれも刊行物１、２記載の各発明並びに周知の技術手段及び技術常識に基づいて容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令２０５号）４条１項及び２項の規定により、特許を取り消すとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定の理由中、本件訂正請求の適否の判断における、刊行物１の記載事項をそのまま摘示認定した部分（決定書４頁５行目～５頁１９行目）、刊行物２の記載事項の認定（同６頁１０行目～８頁３行目）、訂正発明１と刊行物１との相違点①～④の認定（同９頁３行目～１０頁４行目）、特許異議申立ての判断における、刊行物１、２の記載事項の認定（同１６頁４行目～１７行目）は認める。本件決定は、本件訂正請求の適否についての判断中、訂正発明１と刊行物１記載の発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、また、その相違点についての判断を誤り（取消事由２）、さらに、訂正発明２についても、訂正発明１と同様に進歩性についての判断を誤り（取消事由３）、本件訂正請求は認められないとした結果、本件発明１、２の要旨の認定を誤ったものであるから、本件決定は違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)「横枠（２０ａ）」と「Ｃ形鋼」について
本件決定は、訂正発明１の「横枠（２０ａ）」は刊行物１記載の発明の「Ｃ形鋼」に相当すると認定する（決定書８頁６行目～１４行目）が、誤りである。
すなわち、訂正発明１における横枠２０ａは、通常は円形パイプ状で支持枠組み２０の一部として配設されるものであり、仮囲い板を支えるためのものであって、その工事の期間だけ一時的に使用される構造物である。これに対し、刊行物１記載の発明におけるＣ形鋼は、構造物の骨組みとして継続的に使用されることを前提とするもので、訂正発明１の横枠２０ａと比べて、大きく太い部材が用いられるものであり、このＣ形鋼に取り付けられる左側及び右側掛止金具はＣ形鋼に乗っかった状態で使用されるものである。
このような使用目的、使用態様の違いからすると、訂正発明１の横枠２０ａは、刊行物１記載の発明のＣ形鋼に相当するものとはいえない。
(2)「係止部（５）」と「係止の開口部」について
本件決定は、訂正発明１の「係止部（５）」は刊行物１記載の発明の「係止の開口部」に相当すると認定する（決定書８頁６行目～１４行目）が、誤りである。
すなわち、刊行物１記載の発明の左側及び右側掛止金具は、開口部１１ａ、１１ｂを備えた板状体１２ａ、１２ｂの両端部を下方に折り曲げて掛止片部１３ａ、１３ｂを形成したものであり、訂正発明１における係止部５のように端部を鉤状に切り欠いたものではない。本件決定は、刊行物１の記載事項の認定を誤り、刊行物１記載の発明の係止の開口部が、訂正発明１の係止部５に相当する旨の誤った認定をしたものである。
(3)「把持体（３）」と「左側及び右側掛止金具」について本件決定は、訂正発明１の「把持体（３）」は刊行物１記載の発明の「左側及び右側掛止金具」に相当すると認定する（決定書８頁６行目～１４行目）が、誤りである。
すなわち、訂正発明１における把持体３は、横枠２０ａをまたいで、その両端部で仮囲い板の側面体２ａに係止されるものであるから、一つの把持体３が二つの係止部５で側面体２ａを固定するものである。そして、この把持体３は、隣り合う側面体の両側に使用されるものであるから、合計４つの係止部５でこの側面体を挟むことになり、仮囲い板がこの金具の位置を中心として回転する方向に力が働いたときであっても、しっかりと側面体を把持することができる。さらに、この把持体は、横枠２０ａを挟んで仮囲い板の反対側にある固定手段４によってこの横枠に固定されるものであるから、この固定手段を強く締め付ければ締め付けるほど、仮囲い板は、この横枠に締め付けられる構造である。
これに対し、刊行物１記載の発明における「左側及び右側掛止金具」は、Ｃ形鋼をまたぐものではなく、その上側のリッブ部９上をまたぐだけのものであり、壁板のジョイント部との係止は、左側及び右側掛止金具の各１か所ずつに設けられた開口部の一端で行われる。このため、この掛止金具は、左右の２点からしか壁板のジョイント部を係止することができないものであり、この金具の位置を中心として回転する方向の力に対してはジョイント部を保持する力が弱いという欠点を有している。
また、この左側及び右側の掛止金具は、重ね合わせた上、締付板１６と締付具（ボルト１７）を用いてＣ形鋼の上面に固定されるものであるから、訂正発明１と異なり、どんなに強くこの締付け具（ボルト１７）を締め付けたとしても、左右の掛止金具同士をきつく締め付けるだけであり、壁板の締付けを強くするものではない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　相違点①について


本件決定は、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点①（前者が「支持枠組み（２０）」を設け、これに横枠を取り付けたのに対し、後者では支持枠組みが明示されていない点）につき、「これらの塀等を取付ける場合、通常、支柱、支保材等と言われる鋼管等の棒状部材を縦横に配置して板を支えることは、従来、広く行われている周知の技術手段にすぎないから、相違点①についてはそれら周知の技術手段から容易に発明をすることができたものである。」（決定書１０頁１１行目～１７行目）とするが、誤りである。
すなわち、刊行物１記載の発明は、通常の支持枠組とは異なるＣ形鋼が建築用構造体に強固に固定されていなければ実施できない構造であり、この点は壁板を塀板として塀を建てる場合も同じである。刊行物１記載の発明の構造に、「支柱、支保材等と言われる鋼管等の棒状部材を縦横に配置して板を支える」方法を適用することは不可能である。
(2)　相違点②について
本件決定は、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点②（前者の仮囲い板は「互いの側面体（２ａ）を突き合わせて並べるようにした仮囲い板（２）」であるが、後者の壁板はジョイント部を突き合わせることなく、離して並べた点）につき、「刊行物１記載の発明１及び刊行物２記載の発明に示された構造からみて、相違点②におけるように構成することは容易に発明をすることができた程度のことである。」（決定書１１頁８行目～１１行目）とするが、誤りである。すなわち、刊行物２記載の発明は、差込小径端縁１２を受溝大径端縁１３に差し込んで、建築用構成板を順次連結するものであり、差込小径端縁１２と受溝大径端縁１３を組み合わせることによって、それ自体が強く把持されている構成である。そして、差込小径端縁１２の内側に取付部材４の頭部１０を嵌入させ、その後に、鋼管３を挿通して仮囲い板として組み立てられるものである。このような順序となるのは、頭部１０を差込小径端縁１２の内側に嵌入するのが容易でないからであり、また、いったん嵌入させた頭部１０を取り外すのも困難である。一方、訂正発明１における取付金具は係止部５を側面体２ａに引っ掛けた後に固定手段４によって強く保持させるものであるから、横枠２０ａと仮囲い板２を先に配置させた後に取付作業を行うことができる。このように、刊行物２記載の取付部材４と訂正発明１の把持体３とは、横枠をまたぐ点では共通するが、仮囲い板を保持するための機構が大きく異なり、そのため、取付け作業の順番、取付け及び取外し作業の容易さが大きく異なるものである。
また、刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明とは全く異なる種類のものであり、それらの発明に基づいて相違点②における訂正発明１の構成を採用することは容易に想到し得るものではない。
(3)　相違点③について
本件決定は、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点③（前者は、横枠２０ａをまたぐようにした把持体３を備えるとともに、この把持体３の中央部に横枠２０ａへの固定手段４を取り付け、さらに把持体３の両端部に係止部５を設けた取付金具であるが、後者はこれらの構成を備えていない点）につき、「本件訂正明細書の請求項１に係る発明の『横枠（２０ａ）』、『把持体（３）』、横枠（２０ａ）への『固定手段（４）』は、それぞれ刊行物２記載の発明における鋼管３、（Ｕ字の対向片部８、９を備えた）取付部材４、締結部材５に相当するものと認められ、刊行物１記載の発明１における掛止金具の具体的構成として、刊行物２記載の発明における取付部材を採用するようなことは、刊行物１記載の発明１及び刊行物２記載の発明は、いずれもこの種の壁板の取付について同一の技術分野に属するものであることを考慮すると、格別の困難性を伴うことなく、容易に発明をすることができたものである。」（決定書１１頁１２行目～１２頁５行目）とするが、誤りである。
すなわち、刊行物１の第４、第５図によれば、刊行物１記載の発明において、締付板１６は、掛止金具１０ａ、１０ｂの下側、Ｃ形鋼８の内側に配置されて、Ｃ形鋼８の内側からＣ形鋼の両リッブ部９を掛止金具１０とで挟み込む役割を果たすものである。このように締付板１６は、上方が開放し、かつ、両リッブ部９を有するＣ形鋼にのみ用いられる特殊な部材であって、これを通常の円形パイプ（横枠２０ａ）などに用いることは不可能である。また、ボルト１７はＣ形鋼８の外側に配置されるものではなく、上記第４、第５図に示されるようにＣ形鋼８の内側に入り込む態様で用いられるものであるから、このボルト１７による締付けの構成も通常の円形パイプ（横枠２０ａ）に用いることはできず、上方が開放しているＣ形鋼にのみ用いられる構成である。さらに、刊行物１記載の発明は、継続的に使用される構造物に用いられるＣ形鋼への取付金具であるのに対し、刊行物２記載の発明は、一時的な仮囲い板の取付金具である点で、両者はその用途が大きく異なっている。よって、これらを組み合わせて相違点③における訂正発明１の構成を採用することは容易ではない。
また、刊行物２記載の発明における取付部材４は、１個単位で、その頭部を建築用構成板の差込小径端縁に嵌入させて取り付けるようにしたものであって、訂正発明１における把持体３のように二つ１組として側面体２ａの両側に使用するようにしたものではない。さらに、刊行物２記載の発明は、まず取付部材４を建築用構成板の差込小径端縁１２に固定してから、鋼管３を挿通させるようにしたものであり、訂正発明１のように、あらかじめ配設された横枠２０ａに把持体３を取り付けるようにした構成とは明らかに異なる。
以上のとおり、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を組み合わせることで容易に訂正発明１を想到することができたとする本件決定の判断は誤りである。
(4)　相違点④について


本件決定は、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点④（前者は、その取付金具を「互いに隣合う側面体（２ａ）の両側に使用している」のに対し、後者では、左側及び右側掛止金具を「ジョイント部の両側に使用している」点）につき、「刊行物１には、左側掛止金具１０ａと右側掛止金具１０ｂとにより、本件訂正明細書の請求項１に係る発明の『側面体（２ａ）』に相当する、ジョイント部３ａ、３ｂの両側に使用することが記載されており、さらに、技術常識からして、仮囲い板（２）の側面体（２ａ）の一方だけに取付金具を使用すると、使用されない仮囲い板（２）は外れて危険な状態になるので、両側に使用することは、安全面等から見て、極めて当然な構成を記載したにすぎない。従って、相違点④も、刊行物１記載の発明１及び上記技術常識から容易に発明をすることができた程度のことである。」（決定書１２頁６行目～１８行目）とするが、誤りである。すなわち、訂正発明１の取付金具は、２枚の仮囲い板の側面体２ａが重なった部分を左右の両側から把持するから合計４つの係止部５でこの側面体を挟むものであって、仮囲い板がこの金具の位置を中心として回転する方向に力が働いたときであっても、しっかりと側面体を把持できるものである。このような構成の相違及び後述する格別の作用効果からすると、訂正発明１は刊行物１及び技術常識から容易に発明をすることができた程度のものではない。
(5)　格別の作用効果について
本件決定は、「全体として、本件訂正明細書の請求項１に係る発明の効果も、刊行物１記載の発明１及び刊行物２記載の発明、及び上記周知の技術手段、並びに上記技術常識から当業者であれば当然に予測することができる程度のものであって、格別のものとは認められない。」（決定書１２頁末行～１３頁５行目）とするが、誤りである。
本件発明における取付金具は、二つで１組の把持体３と固定手段４という少数の部品で構成され、しかも、形状がシンプルで、左右の把持体３が同一形状であることから、当業者が予測することのできない格別の効果を奏するものである。すなわち、刊行物１記載の取付金具は、その構造からして組立て作業も複雑であるため取り外しの作業が容易でなく、２点で壁板を保持するものであるので保持力が低い欠点がある上、Ｃ形鋼は特殊な形状であり建築用構造体へ強固に固定する必要もあるため用途が限定され、しかも、掛止金具は、端部を折り曲げた複雑な形状で、左側と右側で異なる形状であるから製造や保管も容易でない。これに対し、訂正発明１における取付金具は、仮囲い板２を支持枠組みにしっかりと取り付けることができ、取付け、取り外しの作業も容易かつ迅速に行うことができる。また、訂正発明１における把持体３は、１体であっても固定手段４を用いて仮囲い板を保持することができるため、隣り合う板がない両端の仮囲い板には単独で使用することができる。さらに、左右の把持体３が同一形状で、その向きを変えることで側面体２ａの左右を係止することができるため、作業効率がよく、在庫管理も容易となる。
なお、被告は、上記のような効果は本件明細書や本件訂正明細書に何ら記載されていないと主張するが、本件明細書の【解決しようとする課題】欄の「（フックボルトを用いた従来の仮囲い板が）取付作業に手間がかかるという課題を有していた」との記載、【発明の効果】欄の「（この発明の仮囲い板取付金具は、支持枠組２０に安定した状態で容易に取り付けることができるので、）仮囲い板の取付作業に手間がかかるというようなことはない。」との記載から明らかなように、同一形状の把持体を「互いに隣合う側面体（２ａ）の両側に使用している」構成によって奏することのできる作業効率の低下防止の効果については、本件明細書に記載されている。それ以外の効果の逐一については、本件明細書に記載されていないが、すべて本件発明に係る取付金具の形状から生み出される効果であり、当業者にとってみれば、図面の記載から容易に把握できるはずである。次に、刊行物２記載の発明の取付金具は、両端辺に差込小径端縁１２と受溝大径端縁１３を形成した建築用構成板に使用するものであり、取付部材４の係止の仕方も訂正発明１と全く異なるものである。よって、刊行物２記載の発明は、訂正発明１の進歩性の判断において参考にならないものである。
３　取消事由３（訂正発明２の進歩性の判断の誤り）
訂正発明２に関しても、訂正発明１に関する上記１、２と同様、刊行物１、２記載の各発明とは全く異なる種類のものであり、本件決定は訂正発明２の進歩性についての判断を誤ったものである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)「横枠２０ａ」と「Ｃ形鋼」について
刊行物１には、「この発明を建物の壁板取付の場合について説明したが、上記壁板１を塀板として塀を建てる場合にも本発明は適用できる」（３頁右上欄１５行目～１７行目）との記載があるところ、塀を建てる場合においては、Ｃ形鋼は建築用構造体に固定されたものに限られない。また、円形パイプ状の横枠もＣ形鋼も、建築、土木用の資材として通常よく使用されるものあり、それらは仮囲い板、壁板、塀の取付金具を固定するという作用、機能で一致するから、本件決定が、横枠２０ａはＣ形鋼に相当すると認定したことに誤りはない。
(2)「係止部５」と「係止の開口部」について
刊行物１記載の発明の左側及び右側掛止金具の開口部１１ａ、１１ｂは切り欠きであり、掛止片部１３ａ、１３ｂにより鉤状に切り欠いた構成を備えており、これらにより壁板を固定できることは明りょうである。したがって、掛止片部が折り曲げてあっても、訂正発明１と同じように「端部を鉤状に切り欠いた構成」を備えているというべきであり、刊行物１記載の発明の係止の開口部が訂正発明１の係止部５に相当するとの本件決定の認定に誤りはない。(3)「把持体３」と「左側及び右側掛止金具」について訂正発明１の把持体３も、刊行物１記載の発明における左側及び右側掛止金具も、ともに仮囲い板２（刊行物１記載の発明における壁板に相当）と横枠２０ａ（同じくＣ形鋼に相当）とを固定する金具であるという意味において、これらは一致するものである。
なお、原告の主張は、本件決定において、相違点③として認定し検討を行っている構成の違いをいうものである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)　相違点①について


刊行物１記載の発明において塀板を建てる場合、Ｃ形鋼を何らかの形で支持する必要があるところ、通常、この種の塀、仕切り、仮囲い板等を取り付けて支持するのに、支柱とか支保材等といわれる支持枠組としての棒状部材等を配置して行うことは、乙第１号証及び乙第２号証等において示すように、広く行われている周知の技術手段である。したがって、刊行物１記載のＣ形鋼を支持する部材として、上記周知手段である支持枠組を設けるようなことは、当業者であれば格別の困難性を伴うことなく容易になし得る程度のことである。
(2)　相違点②について
刊行物１記載の発明においては、隣り合う壁板の折曲片部４ａ、４ｂの個所が互いに突き合わされてはいないが、ジョイント部３ａ、３ｂを構成している折返片部５ａ、５ｂや背板片部６ａ、６ｂの部分で、互いに突き合わせて並べるようにした点が開示されている。さらに、刊行物２記載の発明において、仮設塀等に使用可能な建築用構成板が互いに重ね合わせて接触した状態で並べるようにした点が開示されている。
また、訂正発明１は、「仮囲い板取付金具」をその内容とするものであり、「互いの側面体２ａを突き合わせて並べるように」するか、離して並べるかの相違は、「仮囲い板取付金具」の構成そのものに、直接的な強い関連性はない。よって、刊行物１記載の発明の壁板のジョイント部において離れて位置している折曲片部４ａ、４ｂを、訂正発明１の側面体２ａのように、互いに突き合わせて並べるように構成するようなことは、刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の発明に示されたものからして、当業者が容易になし得た程度のことである。
(3)　相違点③について
刊行物１記載の発明の掛止金具が備えていない相違点③に係る構成は、刊行物２に開示されている。そして、刊行物１及び２に記載された発明は、いずれもこの種の壁板、塀板等の取付けにおいて同一の技術分野に属するものであり、しかも、刊行物２記載の発明を刊行物１記載の発明に適用するのに際し、その組合せ又は置換を阻害する要因も特にないから、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明におけるような構成を採用することは、格別の困難性を伴うことなく当業者が容易にすることができたものである。
(4)　相違点④について
原告は、合計４つの係止部５で側面体を挟むことができ、より確実に仮囲い板を係止することができ、仮囲い板２が回転する方向に力が働いたときであっても、しっかりと側面体２ａを把持できる旨主張するが、これらは金具を数多く用いることによって生ずる当然の効果にすぎない。そして、しっかりと側面体を把持できるように取付金具の数を増やすことは、容易に適用できたことにすぎない。
(5)　格別の作用効果について
原告が種々主張している訂正発明１の効果は、本件明細書にも本件訂正明細書にも何ら記載されていない事項である。また、原告の主張は、訂正発明１である取付金具と、取付金具を仮囲い板に取り付ける方法とを混乱している。また、刊行物２記載の発明における取付構造も取付部材４と締結部材５から構成されているから、原告主張のような効果は当然に予測することができる程度のことである。さらに、刊行物１、２記載の発明の取付金具は１個の金具で左右２枚の板を１回の取付作業で取り付けることができるのに対して、本件訂正明細書に記載された取付方法においては２個の取付金具と２回の取付作業が必要になるという短所があり、結局、訂正発明１と刊行物１、２記載の各発明とでは、その金具とその取付方法にそれぞれ長所短所があり、本件訂正明細書記載の効果だけが他に比べて格別顕著なものではない。
３　取消事由３（訂正発明２の進歩性の判断の誤り）について訂正発明２の進歩性の判断の誤りをいう点に対する反論は、訂正発明１について上記１、２で述べたところと同一である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)「横枠（２０ａ）」と「Ｃ形鋼」について
原告は、刊行物１記載の発明の横枠２０ａが円形パイプ状であること、訂正発明１におけるＣ形鋼が構造物の骨組みとして継続的に使用されるものであることを前提に、両者の相違について主張するが、本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１には、横枠２０ａが円形パイプ状であるとは記載されておらず、そのような限定を導くべき根拠もない。そして、横枠２０ａの大きさや太さについても限定されていないから、横枠２０ａを円形パイプ状に限定することを前提とする原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づかないものであり、採用することはできない。
また、刊行物１（甲第４号証）には、「以上はこの発明を建物の壁板取付の場合について説明したが、上記壁板１を塀板として塀を建てる場合にも本発明は適用できるものであり、・・・塀を立設できるのである。」（３頁右上欄１５行目～２０行目）との記載があるから、Ｃ形鋼を構造物の骨組みに限定して、訂正発明１の横枠よりも太い部材であるとか使用目的が異なるという原告の主張も採用することはできない。
刊行物１記載の発明の左側及び右側掛止金具がＣ形鋼に載置された状態で使用されるものであるとしても、Ｃ形鋼は掛止金具を通じて壁板を支持する役割を果たすものであるから、その意味において訂正発明１の横枠２０ａが刊行物１記載の発明のＣ形鋼に相当するとした本件決定の認定に誤りはない。
(2)「係止部（５）」と「係止の開口部」について
原告は、刊行物１記載の発明の掛止金具は開口部を備えた板状体の両端部を下方に折り曲げて掛止片部を形成したものであり、端部を鉤状に切り欠いたものではない旨主張する。しかし、本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１には、係止部５について、「把持体（３）の両端部を鉤状に切り欠いて前記仮囲い板（２）の側面体（２ａ）との係止部（５）を設け、」としか記載されておらず、また、係止部５が係合する相手である側面体２ａについての記載に照らしても、鉤状の切り欠きの形状やその先の端部の形状については限定がないというべきである。したがって、刊行物１記載の発明の掛止金具の先端が折れ曲がっていることや係止の開口部がどのような形状であるかということは、これと訂正発明１の係止部５とを比較する上で問題とならないことである。


かえって、刊行物１（甲第４号証）の「隣合う壁板の嵌合状態にあるジョイント部３に、両（右側および左側）掛止金具１０ａ、１０ｂの各開口部１１ａ、１１ｂを左右から係合させ、掛止片部１３ａ、１３ｂを各折返片部５ａ、５ｂの屋外側面に係合させる。」（２頁左下欄１９行～右上欄４行）との記載と第１～５図の図示によれば、刊行物１記載の発明においては、１つの壁板のジョイント部３ａと隣り合う他の壁板のジョイント部３ｂとによってジョイント部３が形成され、掛止金具の係止の開口部１１ａ、１１ｂがそのジョイント部３の両側と係合することが認められるところであり、ここでいう「係止の開口部」が、その構成及び機能から、訂正発明１における「係止部５」に相当することは明らかというべきである。(3)「把持体（３）」と「左側及び右側掛止金具」について原告は、刊行物１記載の発明の左側及び右側掛止金具はＣ形鋼をまたぐものではないとして、掛止金具をＣ形鋼に支持固定する態様の相違について主張する。しかし、その点は、本件決定が相違点③として認定し、検討しているところであるから、原告の主張は本件決定を正解していないものであって、一致点の認定の誤りをいう主張としては失当である。
そして、上記(1)、(2)で検討したとおり、訂正発明１における「横枠２０ａ」及び「係止部５」は、それぞれ刊行物１記載の発明における「Ｃ形鋼」及び「係止の開口部」に相当すると認められるから、そのような支持体（横枠、Ｃ形鋼）に固定される構造を備え、かつ、壁板ないし塀板を支持固定するためにこれと係合する構造（係止部、係止の開口部）を有するという技術的意味において、訂正発明１の把持体５が刊行物１記載発明の掛止金具に相当するとした本件決定の認定に誤りはないというべきである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)　相違点①について
原告は、刊行物１記載の発明は通常の支持枠組みとは異なるＣ形鋼が建築用構造体に強固に固定されていることを前提として、支柱、支保材等の棒状部材を配置して板を支えるという周知技術を刊行物１記載の発明に適用することはできない旨主張する。
しかし、刊行物１記載の発明が塀を建てる場合にも適用できるものであり、Ｃ形鋼が建築用構造体に固定されている必要があるとの前提自体、これを採用することができないことは前示のとおりであって、建築用構造体以外の構造によってＣ形鋼を支持することも、当然想定し得るものである。そして、その場合にＣ形鋼を支持する構造について見るに、昭和５２年朝倉書店発行の「改訂新版建築施工ハンドブック」（乙第１号証）２４５頁～２４６頁の記載によれば、仮囲いの塀を設置するにつき、縦の鋼管と横の鋼管の骨組み（支持枠組）に鋼板等を取り付けることが周知の技術となっていることが認められ、刊行物１記載の発明において、壁板を塀とする場合にＣ形鋼をそのような周知の骨組み（支持枠組）に支持固定することは当業者であれば容易になし得ることというべきである。したがって、相違点①についての本件決定の判断に誤りはない。
(2)　相違点②について
原告は、刊行物２記載の発明と訂正発明１とでは、仮囲い板を保持するための機構が大きく異なり、しかも、刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明は全く異なる種類の発明であるから、それらの発明に基づいて、相違点②に係る訂正発明１の有する構成（仮囲い板の互いの側面体を突き合わせて並べるようにした構成）を容易に想到し得るものではない旨主張する。
しかし、まず、刊行物２記載の発明と訂正発明１の仮囲い板を保持するための機構の相違をいう点に関しては、前示のとおり、本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載において、仮囲い板及びその側面体の構造に関しては、仮囲い板の両端部を内側に折り曲げて側面体を形成していること、その仮囲い板は、支持枠組みの横枠に沿って、互いの側面体を突き合わせて並べるようにしていることしか記載はなく、当該側面体が取付金具の係止部によって係止される機能を果たすという以外に、具体的な形状及び構造を規定しているものとは認められない。そうすると、訂正発明１の仮囲い板の構成は、両端部を内側に折り曲げた部分が接触して個々の板がつながって仮囲いとしての区画面をなすことを規定しているにとどまるものと認められる。
他方、刊行物２（甲第６号証）の「建築用構成板１は、略矩形平板状で両端辺に、互いに弾性差込接続可能な、差込小径端縁（小径空胴部）１２と受溝大径端縁（大径空洞部）１３とを形成し、この受溝大径端縁１３が、隣接する同一構成の建築用構成板１ａの差込小径端縁１２ａを受け入れ、一方建築用構成板１の差込小径端縁１２がもう１つの隣接する同一構成の建築用構成板１ｂの受溝大径端縁１３ｂに差し込まれて、順次建築用構成板１、１ａ、１ｂ・・・が連結される。」（明細書５頁６行目～１５行目）との記載及び第１～第６図の図示によれば、刊行物２には、隣り合う建築用構成板（訂正発明１の仮囲い板に相当する。）が重ね合わせて接触した状態で並べ連続した区画面を形成する構造が開示されているものと認められる。したがって、相違点②に係る構成に関して、訂正発明１と刊行物２記載の発明とが原告の主張するような相違があるとはいえず、仮囲い板（建築用構成板）の構成において、両者は共通する構造を有するということができる。そして、刊行物１、２記載の各発明が同一の技術分野に属するものであることを考えると、刊行物２に開示されたこのような構造を刊行物１記載の発明に適用して、隣り合う壁板（塀板）の折曲片部を突き合わせるよう変形する程度のことに格別の技術的な困難性があるとは認められない。
よって、本件決定の相違点②についての判断に誤りはない。
(3)　相違点③について
原告は、まず、刊行物１記載の発明の掛止金具の構造は、Ｃ形鋼にのみ用いられる特殊な構成であって、用途も異なるから、刊行物２記載の発明を刊行物１に組み合わせることは容易ではない旨主張する。


確かに、刊行物１記載の発明の掛止金具は、Ｃ形鋼の上方開口面上に載置され、リッブ部を掛止金具と締付板１６とで挟み込むことによってこれを固定するという構成となっており、これをそのまま円形パイプ等に適用できるものではない。しかし、本件決定は、このような刊行物１記載の発明の構成と刊行物２記載の発明の棒状支持部材との組合せをいうものではなく、上記のような刊行物１記載の発明の掛止金具の構成に代えて、刊行物２記載の発明における取付部材の構成を採用することの容易性を指摘しているものであるから、原告の主張するような刊行物１記載の発明の掛止金具の構造（掛止金具とＣ形鋼とを支持固定させる構造）の特殊性は、本件決定の指摘する刊行物２記載の発明との組合せを阻害する要因となるものではない。また、用途の相違をいう点については、刊行物１記載の発明におけるＣ形鋼が継続的に使用される構造物にのみ用いられることを前提とする主張であるが、その前提自体、採用することができないことは前示のとおりである。次に、原告は、刊行物２記載の発明における取付部材４の構成は、訂正発明１における把持体の構成とは異なる旨主張する。しかし、刊行物２（甲第６号証）の実用新案登録請求の範囲の「建築用構成板を建築用基材に取り付けるための取付構造であって、上記建築用基材としての棒状支持部材と、略Ｕ字状で、上記支持部材を跨ぐことができ、底辺に螺孔を形成し、１対の対向片の両先端に上記差込小径端縁に嵌入可能な頭部を有する取付部材と、上記螺孔に螺合され、上記支持部材の胴面を押圧する締結部材とからなる建築用構成板の取付構造」（明細書１頁７行目～１４行目）との記載と第１～第６図の図示によれば、刊行物２記載の発明の取付部材は、その１対の対向片の先端部分で建築用構成板（の差込小径端縁）と係合し、他方、螺孔と締結部材は棒状支持部材をまたぐＵ字状の底部分にあるから、それぞれの部分的な係合構造に直接的な関連はない。そして、刊行物１には、左右の掛止金具の係止の開口部を隣り合う壁板（塀板）のそれぞれのジョイント部３ａ、３ｂが嵌合して形成されるジョイント部３の両側に使用する取付態様が記載されているのであるから、刊行物１記載の発明におけるこのような壁板と掛止金具とを係合させる構造は維持しつつ、掛止金具と支持部材とを固定する構造部分に関して、刊行物２記載の発明のＵ字構造と締結部材に関する構成を採用することに格別の困難性があるとは認められない。そうすると、上記のような刊行物１、２記載の各発明の組合せによって得られる取付金具を二つで１組としてジョイント部３の両側に使用する取付態様とすることは当業者が自然に考えることというべきであり、この点に関する本件決定の認定判断に誤りはない。
(4)　相違点④について
原告は、相違点④に係る刊行物１記載の発明と訂正発明１との構成の相違及び格別の作用効果からすると、訂正発明１は刊行物１及び技術常識から容易に発明をすることができた程度のものではないと主張する。しかし、刊行物１には、左右の掛止金具の係止の開口部を隣り合う壁板（塀板）のそれぞれのジョイント部３ａ、３ｂが嵌合して形成されるジョイント部３の両側に使用する取付態様が記載されていること、このような構成と刊行物２記載の発明の取付部材におけるＵ字構造と締結部材に関する構成を組み合わせることが容易であることは上記(3)のとおりであるから、この組合せによって得られる取付金具を二つで１組としてジョイント部３の両側に使用する取付態様とすることは当業者が自然に考えることというべきである。
なお、格別の作用効果をいう点については、下記(5)において検討する。
(5)　格別の作用効果について
原告は、訂正発明１における取付金具が二つで１組の把持体３と固定手段４という少数の部品で構成され、形状がシンプルで、左右の把持体３が同一形状であることから、当業者が予測することのできない格別の効果を奏する旨主張する。しかし、訂正発明１の奏する格別な作用効果の根拠として原告の主張する取付金具の形状に関しては、本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１において、「横枠（２０ａ）をまたぐようにした把持体（３）を備えると共にこの把持体（３）の中央部に前記横枠（２０ａ）への固定手段（４）を取り付け、さらに把持体（３）の両端部を鉤状に切り欠いて前記仮囲い板（２）の側面体（２ａ）との係止部（５）を設け」としか規定されておらず、左右の把持体３が同一形状であることまで具体的に規定するものではないから、この点を前提として在庫管理の容易性等の訂正発明１の効果をいう原告の主張は理由がない。また、原告は、本件訂正明細書には、「仮囲い板の取付作業に手間がかかるというようなことはない。」との記載があり、この記載から原告主張の種々の効果は容易に把握することができると主張するが、本件訂正明細書に従来技術として記載されているフックボルトを用いた従来の仮囲い板と比較して作業効率が向上するという限度では、明細書の記載から読みとることはできると解されるものの、このような効果は、訂正発明１に係る取付金具の構成から生み出される効果であるから、前示のように刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明との組合せによって訂正発明１の構成を得ることに格別の困難性が認められない以上、当業者であれば、そのような組合せに係る構成自体から当然に予測できる程度の効果にすぎないというべきであって、これを格別の効果であるとする原告の主張は採用することができない。
以上のほか、原告は、訂正発明１は仮囲い板の保持力が優れていること、把持体３は両端の仮囲い板には単独で使用することができること等の効果についても主張するが、これらは本件訂正明細書に記載されていないものであって、失当というべきである。
３　取消事由３（訂正発明２の進歩性の判断の誤り）について訂正発明２は訂正発明１の構成を含む発明であるところ、訂正発明２において付加されている要件（固定手段４が止めボルトであること）が、上記１、２の認定判断を何ら左右するものでないことは明らかであり、この点についての原告の主張も、上記１、２で既に検討した訂正発明１に係る主張と同趣旨の内容を訂正発明２についていうものにすぎないから、これを採用することができないことは上記の認定判断で示したとおりである。
４　以上のとおり、原告主張の本件決定取消事由は理由がなく、他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美


平成１２年（行ケ）第３９９号　審決取消請求事件（平成１３年４月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社東京都民銀行
訴訟代理人弁理士　　　西　　　良　久
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　八木橋　正　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１５２５号事件について、平成１２年８月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１０年８月１７日、「SMALLBUSINESS」の欧文字を横書きした構成よりなる商標（以下「本願商標」という。）につき商標登録出願をした（商願平１０－７００８４号）が、平成１２年１月７日に拒絶査定を受けたので、同年２月９日、これに対する不服の審判請求をし、同年８月１８日付け手続補正書によって、指定役務を商標法施行令別表による第３６類「資金の貸付け」と補正した。特許庁は、同審判請求を不服２０００－１５２５号事件として審理した上、同年８月２９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年９月２０日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願商標を構成する「SMALLBUSINESS」の語が「中小企業」を意味する英語であり、これが外来語となった「スモールビジネス」が普通に使用されているから、本願商標をその指定役務に使用した場合に、取引者、需要者は「中小企業（スモールビジネス）向け」に役務を提供していることを端的に表示した文字と理解するにとどまり、自他役務を識別する標識とは認識できないから、本願商標は、商標法３条１項６号に該当し、登録することができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、外来語としての「スモールビジネス」が「中小企業」を意味する語として普通に用いられているものと誤って判断し（取消事由１）、また、原告による積極的な使用によって、「SMALLBUSINESS」又は「スモールビジネス」の文字からなる商標が、原告の業務に係る「資金の貸付け」を識別する商標として、取引者、需要者に広く認識されていることを看過した（取消事由２）結果、本願商標をその指定役務に使用した場合に、取引者、需要者が自他役務を識別する標識とは認識できないとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１
(1)審決は、「『SMALLBUSINESS』は、『中小企業』を意味する英語であり、これが外来語となった『スモールビジネス』が普通に使用されていることは、１９９８年１０月２０日付日本経済新聞の『インタビュー反転の経営（４）市民バンク代表片岡勝氏－地域起業（新しい会社）』と題する記事・・・また、１９８７年１０月１６日付日本経済新聞の『スモールビジネス、小さくても元気不況下で成長維持－６１年度１０００社日経調査。』と題する記事・・・からも認められる」（審決謄本２頁７行目～２３行目）、「中小企業金融公庫法（昭和２８年法律１３８号）に基づいて設立された中小企業金融公庫（英名：SmallBusinessFinanceCorporation）（注、「Busness」とあるのは誤記と認められる。）・・・中小企業総合事業団法（平成１１年法律１９号）に基づいて設立された中小企業総合事業団・・・法人『商工組合中央金庫』（商工組合中央金庫法に基づく中小企業金融機関）・・・等々中小企業向けの金融機関が存在している」（同２頁２４行目～３１行目）、「以上の実情を勘案すると、『SMALLBUSINESS』の文字よりなる本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業（スモールビジネス）向け』に役務を提供していることを端的に表示した文字と理解するに止まり、自他役務を識別する標識とは認識できないとみるのが相当である」（同２頁３２行目～３６行目）と判断した。


そして、被告は、上記１９９８年（平成１０年）１０月２０日付け日本経済新聞記事（乙第６号証）及び１９８７年（昭和６２年）１０月１６日付け日本経済新聞記事（乙第７号証）のほか、昭和５２年９月２８日パシフィックマネジメントコンサルタンツ株式会社第１版第２刷発行の「英和・和英　新ビジネス英語大辞典」（乙第５号証）に、「smallbusiness」の語に対し「中小企業」との訳語が付されていること等を根拠として、審決の「『SMALLBUSINESS』は、『中小企業』を意味する英語であり、これが外来語となった『スモールビジネス』が普通に使用されている」との認定に誤りがない旨主張するが、以下のとおり、誤りである。(2)２０００年（平成１２年）７月２０日株式会社三省堂第７刷発行の「デイリーコンサイスカタカナ語辞典」（甲第１７号証）に「スモール-ビジネス［smallbusiness］」につき「小企業．小商い．」との説明が、１９９９年（平成１１年）４月１０日株式会社小学館第１版第２刷発行の「ポケット　プログレッシブ　カタカナ語辞典」（甲第１８号証）に「スモール・ビジネス」につき「（大企業などに対して）優良中小企業、ベンチャー・ビジネスなどの総称」との解説がそれぞれ掲載されており、また、「スモールビジネス」の用語が、上記１９９８年（平成１０年）１０月２０日付け日本経済新聞記事（乙第６号証）では「小企業」の意味で、上記１９８７年（昭和６２年）１０月１６日付け日本経済新聞記事（乙第７号証）では「中小・ベンチャー企業を合わせたもの」の意味で、さらに、１９８８年（昭和６３年）２月２３日付け日経産業新聞記事（乙第８号証）では「（リサイクルショップや総菜宅配ビジネスなどの）小商い」の意味で、１９８７年（昭和６２年）７月３０日付け日本経済新聞記事（乙第９号証）では「（ニューサービスを中心とした）ベンチャー企業」の意味で、２０００年（平成１２年）３月１７日付け「ニッキン」（乙第１０号証）では「個人経営者」の意味で、それぞれ使用されているように、外来語としての「スモールビジネス」には一義的な意味はなく、小企業、小商い、優良中小企業、ベンチャービジネスなどを総称する用語として用いられているのであって、一義的に「中小企業」を意味するものでないことは明らかである。
他方、中小企業金融公庫法、中小企業総合事業団法、中小企業基本法等における「中小企業」は、例えば、中小企業基本法（平成１１年法律第１４６号による改正前のもの）においては、①資本の額又は出資の総額が１０００万円以下の会社並びに常時使用する従業員の数が５０人以下の会社及び個人であって、小売業又はサービス業に属する事業を主たる事業として営むもの、②資本の額又は出資の総額が３０００万円以下の会社並びに常時使用する従業員の数が１００人以下の会社及び個人であって、卸売業に属する事業を主たる事業として営むもの、③資本の額又は出資の総額が１億円以下の会社並びに常時使用する従業員の数が３００人以下の会社及び個人であって、その他の業種に属する事業を主たる事業として営むものと定められている（同法２条）が、「スモールビジネス」がこのように定義される中小企業を意味するものでないことは明らかである。
したがって、審決が、「『SMALLBUSINESS』は、『中小企業』を意味する英語であり、これが外来語となった『スモールビジネス』が普通に使用されている」と認定したことは誤りであり、この認定を前提として、「『SMALLBUSINESS』の文字よりなる本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業（スモールビジネス）向け』に役務を提供していることを端的に表示した文字と理解するに止まり、自他役務を識別する標識とは認識できないとみるのが相当である」とした判断も誤りであって、本願商標は、資金の貸付けの需要者（融資先）を具体的に表示するものではなく、自他役務識別力を有するものというべきである。
２　取消事由２
(1)審決は、原告が提出したスモールビジネスローンの紹介記事及び広告（審判、本訴とも甲第１～第１２号証）につき、「『スモールビジネスローン』の文字が多数見い出せるが、『スモールビジネスローン』の文字の意は、『中小企業向けローン』を表すものであって、その構成中『スモールビジネス』の文字部分は、そのローンの種類たる需要者（融資先）を指称する文字部分に止まるものにすぎないものというべきであって、商標としての使用とは認められず、且つ、請求人（注、原告）の商標である『SMALLBUSINESS』（若しくはその片仮名表記）の欧文字の商標が、本件指定役務について永年に亘り広く使用している事実及びその使用の結果として、それらの役務の取引者需要者により『SMALLBUSINESS』（若しくはその片仮名表記）の商標が、本件請求人の業務に係る役務を識別する商標として知られているものと認めるに足りない」（審決謄本３頁６行目～１６行目）と判断したが、以下のとおり、誤りである。
(2)原告は、平成１０年１１月９日に資金の貸付けに係る役務について「スモールビジネスローン」の商標の使用を開始し、現在に至るまで、ダイレクトメール（甲第４１、第４２号証）、ラジオコマーシャル（甲第４３号証）、セミナー、講演会等の開催（甲第４４、第４５号証、第４６号証の１～３、第４７～４９号証）、新聞及び雑誌の記事、広告等（甲第１～第１３号証、第５０号証の１～１１、第５１号証の１～５、第５２号証の１～３、第５３号証、第５４号証の１、２、第５５号証の１～５、第５６号証の１、２、第５７、第５８号証、第５９号証の１、２、第６０～第６９号証）によって積極的にその使用を継続してきた。資金の貸付けは、一般に取引者、需要者間では「ローン」として認識されているものであるから、「スモールビジネスローン」は、社会通念上、「スモールビジネス」と同一の商標として取引者、需要者に認識されるものである。他方、原告以外に、「スモールビジネス」又は「SMALLBUSINESS」の商標を資金の貸付けの役務に用いているものは見当たらない。これらの事情によれば、「スモールビジネス」は、原告の業務に係る資金の貸付けを識別する商標として、資金の貸付けの業務に係る取引者、需要者に十分知られているものというべきであるから、審決が、本件商標の指定役務に係る「取引者需要者により『SMALLBUSINESS』（若しくはその片仮名表記）の商標が、本件請求人（注、原告）の業務に係る役務を識別する商標として知られているものと認めるに足りない」とした判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定、判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１について


原告は、外来語としての「スモールビジネス」に一義的な意味はなく、小企業、小商い、優良中小企業、ベンチャービジネスなどを総称する用語として用いられており、一義的に「中小企業」を意味するものでないから、「『SMALLBUSINESS』の文字よりなる本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業（スモールビジネス）向け』に役務を提供していることを端的に表示した文字と理解するに止まり、自他役務を識別する標識とは認識できないとみるのが相当である」とした審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、１９９９年（平成１１年）１月１０日株式会社小学館第２版第７刷発行の「小学館ランダムハウス英和大辞典」（乙第１、第２号証）に掲記されているように、「small（スモール）」の語は「小規模の、個人企業経営の、中小の、零細の」等の企業規模に関する広範な意味を、また「business（ビジネス）」の語は「企業」の意味を有しており、かつ、「ビジネス」は、「ベンチャービジネス」のように、その前に普通名称を付して特定の企業の質、企業形態を表示する語として用いられる。そうすると、「SMALLBUSINESS」の語は、字義どおり解すれば「小企業、小規模ビジネス」の意味となるが、「大企業（BIGBUSINESS）」の反対語としての我が国の需要者の一般の認識からすれば、「中小企業」の意味合いを容易に認識し得るものであり、例えば、昭和５２年９月２８日パシフィックマネジメントコンサルタンツ株式会社第１版第２刷発行の「英和・和英　新ビジネス英語大辞典」（乙第５号証）には、「smallbusiness」の語に対し「中小企業」との訳語が付されている。
他方、「スモールビジネス」の語の使用については、審決が引用した１９９８年（平成１０年）１０月２０日付け日本経済新聞記事（乙第６号証）及び１９８７年（昭和６２年）１０月１６日付け日本経済新聞記事（乙第７号証）のほか、新聞及び雑誌の記事、講演会のアナウンス原稿、セミナーの内容紹介等において、「小企業」又は「中小企業」の意味合いを有する語として用いられており（甲第２、第３号証、第４６号証の２、第４７、第４８号証、第６３号証、乙第８～第１１号証）、さらに、「スモールビジネス」に「ローン」結合した「スモールビジネスローン」が、中小企業向けローンを意味する語として用いられている（乙第１２～第１４号証）。
これらの事実によれば、「SMALLBUSINESS」又は「スモールビジネス」の語が「中小企業」の意味を有し、本願商標の指定役務との関係において、資金の貸付けの需要者を示すものと容易に認識させるものであることは明らかである。仮に、「SMALLBUSINESS」又は「スモールビジネス」の語が、「中小企業」の意味のみならず、「ベンチャービジネス」等の意味を含んで用いられることがあるとしても、本願商標の指定役務の取引者、需要者は、その語を個別具体的な融資の対象、条件等を表すものとしてのみ認識するものではないから、その語の厳密な語義まで認識することが必要ではないし、まして、「スモールビジネス」の語の意味する「中小企業」が、中小企業基本法等において定義されたものであることを必要とするものでもない。
したがって、本願商標をその指定役務である資金の貸付けに使用するときは、中小企業向け又は小規模企業向けの意味を容易に認識させるものというべきであるから、本願商標は、自他役務の識別機能を有しないものというべきであり、審決の上記判断に誤りはない。
２　取消事由２について
原告は、平成１０年１１月９日に資金の貸付けに係る役務について「スモールビジネスローン」の商標の使用を開始し、現在に至るまで積極的にその使用を継続してきたため、「スモールビジネス」は、原告の業務に係る資金の貸付けを識別する商標として、資金の貸付けの業務に係る取引者、需要者に十分知られているものというべきであるから、「取引者需要者により『SMALLBUSINESS』（若しくはその片仮名表記）の商標が、本件請求人（注、原告）の業務に係る役務を識別する商標として知られているものと認めるに足りない」とした審決の判断が誤りである旨主張する。
しかしながら、「スモールビジネスローン」の語は、「スモールビジネスに関連したローン」のような意味合いを有するものであり、仮に、それが一連の文字として原告の商標と認識されるものであったとしても、その場合は、全体が一連不可分の文字からなる商標として認識されるものであって、本願商標とは観念等において顕著な差異があるから、本願商標がその指定役務に係る取引者、需要者に周知であることとは無関係である。
そして、「スモールビジネス」の語が、原告の業務に係る「資金の貸付け」を識別するものとして使用されている例を示す証拠はないから、審決の上記判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について


１９９９年（平成１１年）１月１０日株式会社小学館第２版第７刷発行の「小学館ランダムハウス英和大辞典」（乙第１、第２号証）には、「small」との形容詞につき「＜事業・活動などが＞（資本・勢力などの）小さい，小規模の，細々とした」との訳語が、また、「business」との名詞につき「企業」との訳語がそれぞれ掲載されており、さらに、昭和５２年９月２８日パシフィックマネジメントコンサルタンツ株式会社第１版第２刷発行の「英和・和英　新ビジネス英語大辞典」（乙第５号証）には、「smallbusiness」につき「中小企業」との訳語が掲載されていることに照らせば、「小規模の企業」ないし「中小企業」との意味を有する「smallbusiness」との英熟語が存在することが認められる。他方、「G-Search」の提供する１９９８年（平成１０年）１０月２０日付け日本経済新聞の「インタビュー反転の経営(4)」と題する市民バンク代表片岡勝に対するインタビュー記事（乙第６号証）中には、「女性も子育てや介護をしながら、旅行会社、設計事務所などのスモールビジネスが可能になった。」との記載が、同１９８７年（昭和６２年）１０月１６日付け日本経済新聞の「スモールビジネス、小さくても元気不況下で成長維持」と題する記事（乙第７号証）中には、「日本経済新聞社が行った『スモールビジネス千社調査』によると、六十一年度の中小・ベンチャー企業を合わせたスモールビジネス（ＳＢ）の経常利益は前年度比八・二％減のマイナスとなったが、売上高は同五・八％増となった。」との記載が、同１９８８年（昭和６３年）２月２３日付け日経産業新聞の「総菜宅配・リフォーム、日信販が直営・ＦＣ展開」と題する記事（乙第８号証）中には、「日本信販はリサイクルショップ、総菜宅配ビジネスなどの分野に進出する。直営とフランチャイズ方式（ＦＣ）で全国展開する。・・・これら直営店、ＦＣ店を支援するため、リファインを設けた。スモールビジネス向けの不動産情報サービス、ローン、リースの金融サービスの開発と提供、事業化を目指したアイデアの募集と共同開発などをする。」との記載が、同１９８７年（昭和６２年）７月３０日付け日本経済新聞夕刊の「育成に乗り出す金融・産業界―ニューサービスＶＢ、投資・提携に熱」と題する記事（乙第９号証）中には、「銀行、損保や一部大手メーカーがニューサービスを中心としたベンチャー企業（ＶＢ）の育成に動き出した。ハイテクはもちろん、経済のソフト化・サービス化で、健康、教育、レンタルなどハイテク以外の広い分野でもスモールビジネスが活躍するとみているためだ。」との記載が、株式会社日本金融通信社発行の２０００年（平成１２年）３月１７日付け「ニッキン」の「オリコとスルガ銀　『小口融資』で提携」と題する記事（乙第１０号証）中には、「信販大手のオリエントコーポレーション（オリコ）とスルガ銀行が提携、中小企業向け小口金融サービスを強化する。両社のクレジット加盟店・取引先企業のほか、インターネット系ベンチャー企業など『スモールビジネス』（個人経営者）に照準を当てた融資機能付き法人カードを五月に発行する。」との記載が、同１９９９年（平成１１年）９月１０日付け「ニッキン」の「アメックス　中小企業向けカード開始」と題する記事（乙第１１号証）中には、「アメリカン・エキスプレス・・・は、九月から日本で・・・中核カード事業として新たに『スモールビジネス向けカード』を発行した。・・・新カードは従業員二百人以下の個人企業経営者が主要対象となる。」との記載がそれぞれあり、さらに、２０００年（平成１２年）７月２０日株式会社三省堂第７刷発行の「デイリーコンサイスカタカナ語辞典」（甲第１７号証）には、「スモール-ビジネス［smallbusiness］」につき「小企業．小商い．」との、また、１９９９年（平成１１年）４月１０日株式会社小学館第１版第２刷発行の「ポケット　プログレッシブ　カタカナ語辞典」（甲第１８号証）に「スモール・ビジネス」につき「（大企業などに対して）優良中小企業、ベンチャー・ビジネスなどの総称」との解説がそれぞれ掲載されている。そうすると、審決がされた平成１２年８月２９日当時、上記英熟語の「smallbusiness」に由来する外来語として「スモールビジネス」の語が我が国においても一般に用いられていることが認められる。そして、上記認定の各新聞記事等の用法及び辞典類の解説によれば、外来語としての「スモールビジネス」は、中小企業、小企業、個人企業、ベンチャー企業などを意味するものと認められるが、我が国において、一般に、「中小企業」との言葉が「大企業」に対するものとして、小企業、個人企業などを包含する幅広い意味合いをもって用いられていることは公知の事実であり、さらに、１９９８年（平成１０年）１１月１１日第１刷発行の「広辞苑（第五版）」には、「ベンチャー・ビジネス」につき「（和製語）創造力・開発力をもとに、新製品・新技術や新しい業態などの新機軸を実施するために創設される中小企業」との解説がされているから、これら中小企業、小企業、個人企業、ベンチャー企業などの意味で用いられる「スモールビジネス」との外来語について、包括的に「中小企業」の意味を有するものと認めることも誤りであるとはいえない。
したがって、審決が、「『SMALLBUSINESS』は、『中小企業』を意味する英語であり、これが外来語となった『スモールビジネス』が普通に使用されている」（審決謄本２頁７行目～１０行目）と認定したこと、及びこの認定に基づいて「『SMALLBUSINESS』の文字よりなる本願商標をその指定役務に使用するときは、需要者は、『中小企業（スモールビジネス）向け』に役務を提供していることを端的に表示した文字と理解するに止まり、自他役務を識別する標識とは認識できないとみるのが相当である」（同２頁３２行目～３６行目）と判断したことに原告主張の誤りはない。


なお、審決には、「中小企業金融公庫法（昭和２８年法律１３８号）に基づいて設立された中小企業金融公庫（英名：SmallBusinessFinanceCorporation）・・・中小企業総合事業団法（平成１１年法律１９号）に基づいて設立された中小企業総合事業団・・・法人『商工組合中央金庫』（商工組合中央金庫法に基づく中小企業金融機関）・・・等々中小企業向けの金融機関が存在している」（同２頁２４行目～３１行目）との記載もあるところ、原告は、「スモールビジネス」が、中小企業基本法等の法律によって定義される中小企業を意味するものでないと主張する。しかしながら、審決の上記記載は、中小企業向けに資金の貸付けの役務を提供する金融機関が既に存在することを認定したものであって、外来語としての「スモールビジネス」が、中小企業基本法等の法律によって定義される中小企業を意味するものと認定したものでないことは明らかであるし、また、外来語としての「スモールビジネス」が、中小企業基本法等の法律によって厳密に定義される中小企業を意味するものでないとしても、上記のとおり、小企業、個人企業、ベンチャー企業などを幅広く包括した「中小企業」の意味を有するとの認定に消長を来すものではない。したがって、原告の上記主張は失当である。
２　取消事由２について
原告は、平成１０年１１月９日に資金の貸付けに係る役務について「スモールビジネスローン」の商標の使用を開始し、ダイレクトメール、ラジオコマーシャル、セミナー、講演会等の開催、新聞及び雑誌の記事、広告等によって積極的にその使用を継続してきたから、「スモールビジネス」は、原告の業務に係る資金の貸付けを識別する商標として、資金の貸付けの業務に係る取引者、需要者に十分知られている旨主張する。
しかしながら、原告の主張によっても、原告がその資金の貸付けに係る役務につき使用を継続してきた商標は「スモールビジネスローン」の文字からなるものであり、「smallbusiness」又は「スモールビジネス」の文字からなる商標が、原告の資金の貸付けに係る役務について使用されていたとの主張立証はない。この点につき、原告は、資金の貸付けは、一般に取引者、需要者間では「ローン」として認識されているものであるから、「スモールビジネスローン」は、社会通念上、「スモールビジネス」と同一の商標として取引者、需要者に認識される旨主張する。しかし、使用に係る商標が「スモールビジネスローン」の文字からなる場合において、例えば、その商標構成上、「ローン」の文字部分が単なる付加的な構成であるというような主張立証もなく、さらに、「スモールビジネス」が「中小企業」を意味する外来語であることは上記のとおりであるのに対し、「スモールビジネスローン」は、後記のとおり、一般に「スモールビジネス（中小企業）を対象としたローン」との意味合いを有するものであって、両者の観念は異なるものであるから、「スモールビジネスローン」の文字からなる商標のうちの「ローン」の文字部分がその使用に係る役務である資金の貸付けを意味するからといって、そのことのみで、「スモールビジネスローン」の文字からなる商標が、「ローン」の文字部分を除外した「スモールビジネス」の文字からなる商標と社会通念上同一の商標として取引者、需要者に認識されるものとは到底認め難く、原告の上記主張は採用することができない。
のみならず、仮に、原告が、その主張のとおり、資金の貸付けに係る役務について「スモールビジネスローン」の商標の使用を積極的に継続してきた事実が存在するとしても、審決がされた時点（平成１２年８月２９日）において、その使用期間は２年に満たない上、株式会社日本金融通信社発行の２０００年（平成１２年）６月３０日付け「ニッキン」の「勝ち残りの一手」と題する富山銀行の経営施策等を紹介した記事（乙第１２号証）中には、「スモールビジネスローン・・・も『実施に向け勉強中』だ」との記載が、同２０００年（平成１２年）４月２８日付け「ニッキン」の「『考動・好奇心・現場直視』で　岡野スルガ銀社長に聞く」と題するスルガ銀行岡野光喜代表取締役のインタビュー記事（乙第１３号証）中には、「オリコと提携して法人小口先を対象にしたスモールビジネスローンを開始する」との記載が、同２０００年（平成１２年）８月２５日付け「ニッキン」の「住友商事、三井物産など総合商社　ネットで中小向けスモールローン」と題する記事（乙第１４号証）中には、「スモールビジネスローン市場は、都銀、地銀など大手金融機関も積極姿勢を示しており、今後競争はますます激化する。」との記載が、社団法人金融財政事情研究会発行の「週刊金融財政事情」平成１１年５月３１日号（甲第２号証）には、「都民銀行のスモールビジネスローン」と題する原告に係る特集記事中に「当の小林支店長（注、原告西新宿センター支店長）・・・の考え方が変わったのは、米国視察後のことだ。スモールビジネスローンの実績をあげているリージョナルバンクや参入計画があるといわれる金融機関など四、五社を訪問。」との記載がそれぞれあって、これらの記載によれば、「スモールビジネスローン」との語が、原告の資金の貸付けに係る役務と関係なく、一般に「スモールビジネス（中小企業）を対象としたローン」との意味合いの語として用いられていることが認められる。そうすると、審決がされた時点において、「スモールビジネスローン」の語自体についても、原告の資金の貸付けに係る役務の識別標識として取引者、需要者に認識されていたものとまで断定することは困難である。したがって、審決が、「『スモールビジネスローン』の文字の意は、『中小企業向けローン』を表すものであって、その構成中『スモールビジネス』の文字部分は、そのローンの種類たる需要者（融資先）を指称する文字部分に止まるものにすぎないものというべきであって、商標としての使用とは認められず、且つ、請求人（注、原告）の商標である『SMALLBUSINESS』（若しくはその片仮名表記）の欧文字の商標が、本件指定役務について永年に亘り広く使用している事実及びその使用の結果として、それらの役務の取引者需要者により『SMALLBUSINESS』（若しくはその片仮名表記）の商標が、本件請求人の業務に係る役務を識別する商標として知られているものと認めるに足りない」（審決謄本３頁７行目～１６行目）と判断したことに原告主張の誤りはない。
３　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


平成１４年（行ケ）第１９号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１９４７４号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第１０類「医療用機械器具，氷まくら，三角きん，支持包帯，手術用キャットガット，吸い飲み，スポイト，乳首，氷のう，氷のうつり，ほ乳用具，魔法ほ乳器，綿棒，指サック，避妊用具，人工鼓膜用材料，補綴充てん用材料（歯科用のものを除く。），耳栓，医療用手袋，家庭用電気マッサージ器，しびん，老人用便器，耳かき」として商標登録出願（商願平１１－６１４０９号）をしたが、平成１２年１０月６日、拒絶査定を受けたので、同年１１月２日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０００－１９４７４号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表（以下「旧別表」という。）の区分による第１１類「民生用電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具」とし、現に有効に存続している登録第２６２６７２６号商標（昭和６２年４月１５日登録出願、平成６年２月２８日設定登録）、「SILK」の欧文字を書してなり、指定商品を旧別表の区分による第１０類「写真材料，その他本類に属する商品，但し、印画紙を除く」とし、現に有効に存続している登録第２７０９１９９号商標（昭和６０年１月２９日登録出願、平成７年７月３１日設定登録）及び「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第１０類「避妊用具」とし、現に有効に存続している登録第３２２３６１４号商標（平成５年１２月２０日登録出願、平成８年１１月２９日設定登録。以下、これらを「引用各商標」という。）について、いずれも「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標のそれぞれの指定商品中には、本願商標の指定商品「医療用機械器具，避妊用具，家庭用電気マッサージ器」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性
本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。


上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SILK/シルク」「SILK」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成


当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２２号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２３号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。
イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。
ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。


平成１７年（行ケ）第１０８３９号審決取消請求事件（平成１８年１０月１０日口頭弁論終結）
判決
原告ザ   チャールズスタークドレイパー
ラボラトリイインコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士秋元   輝雄
同加藤宗和
被告特許庁長官中   嶋誠
指定代理人上田   忠
同山口敦司
同岡田孝博
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－１６７７号事件について平成１７年８月２９日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，１９９１年（平成３年）９月１１日（以下「本件優先日」という。）にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張し，平成４年９月１１日，発明の名称を「マイクロメカニカル音叉角速度センサー」とする発明につき特許出願（特願平５－５０５５０６号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年１０月２４日に拒絶の査定を受けたので，平成１５年２月３日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００３－１６７７号事件として審理した結果，平成１７年８月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年９月１３日，原告に送達された。
２特許法１８４条の６第２項の規定により願書に添付した明細書とみなされるその国際出願に係る明細書の翻訳文並びに平成１１年９月１３日付け手続補正書によって補正された明細書及び図面（甲３添付，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項４６に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
少なくとも第１の回転感知軸を軸とする角回転を検知するマイクロメカニカル音叉ジャイロスコープであって，以下を備えるもの：
角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板；
第１の面内に配置され，少なくとも第１と第２の振動構造体を含み，前記第１と第２の振動構造体が互いに概ね近接し，平行に配設されている前記角速度
感知構造体；
前記第１と第２の振動構造体を励起し，これらを前記回転感知軸に直角で，前記第１の面にある軸にそって横方向へ振動させるためのもので，前記少なくとも第１と第２の振動構造体の前記横方向の振動が前記第１の回転感知軸を軸として，前記ジャイロスコープが角回転すると，前記第１の面に直角な第２の面に平行な方向に前記角速度感知構造体の少なくとも一部を同時に縦運動させ
る駆動手段；および，
前記角速度感知構造体の少なくとも一部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力信号が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段。
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開昭６０－７３1４１４号公報（甲１３，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()審決が本願発明と引用発明とを対比して認定した一致点及び相違点は，そ2れぞれ次のとおりである。
（一致点）
「少なくとも第１の回転感知軸を軸とする角回転を検知するマイクロメカニカル音叉ジャイロスコープであって，以下を備えるもの：
角速度感知構造体を架設した部材；
第１の面内に配置され，少なくとも第１と第２の振動構造体を含み，前記第１と第２の振動構造体が互いに概ね近接し，平行に配設されている前記角
速度感知構造体；
前記第１と第２の振動構造体を励起し，これらを前記回転感知軸に直角で，前記第１の面にある軸にそって横方向へ振動させるためのもので，前記少なくとも第１と第２の振動構造体の前記横方向の振動が前記第１の回転感知軸を軸として，前記ジャイロスコープが角回転すると，前記第１の面に直角な第２の面に平行な方向に前記角速度感知構造体の少なくとも一部を同時に縦
運動させる駆動手段；および，
前記角速度感知構造体の少なくとも一部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力信号が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段。」
（相違点）
「角速度感知構造体を架設した部材について，本願発明では，『角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板』であるのに対し，刊行物１に記載された発明（注，引用発明）は，『角速度感知構造体と一体に形成されたフレーム７』である点。」
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明との相違点を看過し（取消事由１，２），相違点についての判断を誤り（取消事由３），審判において改めて拒絶理由通知がされなかった手続上の瑕疵があり（取消事由４），補正の提案に対して判断を遺脱した瑕疵があり（取消事由５），その結果，本願発明が進歩性を欠くとの誤った結論を導いたものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（相違点の看過()）1


()審決は，本願発明の「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基1板」との記載中の「架設」の語が「ベース領域を含む基板」に掛かると解釈し，それを前提に，本願発明と引用発明とが「角速度感知構造体を架設した部材」である点で一致すると認定したが，誤りである。()「架設」という語は，一般に，「かけわたすこと。橋や電線などを設備す2ること。『電話を－する』」（広辞苑第５版）との意味を有するものとされ，凹所等の何らかの空間部分にかけわたされていることを意味することが明らかである。本願発明の「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板」との記載は，日本語の通常の解釈によれば，「架設」がその直後の「ベース領域」に掛かるものであり，したがって，「基板」に「架設」されているのではなく，「ベース領域」に「架設」されているものである。本願発明の特許請求の範囲請求項４６の「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板」に対応する国際出願に係る明細書の原文（甲２添付，asubstrateincluding   abaseregion   over以下「出願原文」という。）は，「」であり，「」は，whichis   suspendedanangular   ratesensitivestructure   suspended「吊り下げられる」という意味を有するところ，この語が「架設」に当たるのであり，上記原文をみれば，容易に，本願発明の角速度感知構造体は，基板のベース領域の上に架設されるものと理解することができる。なお，審査・審判段階において，原文参照の義務はないにしても，出願原文を参照することは許されるべきである。
()一方，引用発明のフレーム７は，慣性変換部８等と同一基板上に一体成形3されているのであるから，基板あるいはフレーム７に「架設」されるということはない。したがって，たとえ，引用発明の慣性変換部８が本願発明の角速度感知構造体に相当するとしても，引用発明には，本願発明にいう「角速度感知構造体」の「ベース領域」への架設についての記載がないから，引用発明は，「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板」という本願発明の構成を有していない点で相違するものであり，本願発明と引用発明とが「角速度感知構造体を架設した部材」である点で一致するとした審決の認定は誤りである。
()以上のとおり，審決には，相違点を看過した違法があり，審決の結論に影4響を及ぼすことは明らかである。
２取消事由２（相違点の看過()）2
()審決は，本願発明と引用発明とが「前記角速度感知構造体の少なくとも一1部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力信号が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段」（以下，単に「角回転量を示す手段」ということがある。）である点で一致すると認定したが，誤りである。()本願発明は，「角速度感知構造体」，「角回転量を示す手段」を構成要素2とし，両者は別体を構成するものである。このことは，特許請求の範囲において「前記角速度感知構造体の少なくとも一部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力手段が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段」とされており，また，本件明細書の「発明の詳細な記述」欄の実施例において，「ブリッジ電極７０，７２」又は「感知電極７４，７６」が「角速度感知構造体１４」とは別体に構成されていることから明らかである。そして，このような構成をとることにより，本願発明は，「角速度感知構造体」（実施例にいう振動構造体３８，４０）の振動から隔絶されているのである。
()一方，引用発明では，「角速度Ωを示すコリオリ力検出部１４」は，本願3発明の「角速度感知構造体」の一部に相当するから，「ループ状の検出コイル１６」が，本願発明の「角回転量を示す手段」に相当する。ところで，「ループ状の検出コイル１６」は，「慣性変換部８」と一体化されているから，「フレーム７」と一体化されていることになる。
そうすると，「慣性変換部８」と一体化されている引用発明の「ループ状の検出コイル１６」と，「角速度感知構造体」とは別体である本願発明の「角回転量を示す手段」が一致するということはできない。そして，この相違点に係る本願発明の構成が顕著な作用効果を奏することは，後記３()の5とおりである。
()以上のとおり，審決には，相違点を看過した違法があり，その結論に影響4を及ぼすことは明らかである。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）
()審決は，相違点（角速度感知構造体を架設した部材について，本願発明で1は，「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板」であるのに対し，引用発明では，「角速度感知構造体と一体に形成されたフレーム７」である点。）について，「振動式角速度計において，コリオリ力を検出する検出部を凹部を有する基板上に架設する構成は周知である（例えば，特開昭６０－１１３１０５号公報参照。）。そして，該周知の構成における基板の検出部を架設した領域が，本願発明における『ベース領域』に相当するということができる。そうしてみると，刊行物１に記載された発明（注，引用発明）において，一体形成されたフレーム７に角速度感知構造体を架設することに代えて，基板にベース領域を有するものを採用し，該ベース領域を有する基板に角速度感知構造体を架設して本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得るところと言えるものである。」（審決謄本５頁最終段落～６頁第３段落）と判断したが，誤りである。


()審決が周知文献として引用する上記の特開昭６０－１１３１０５号公報2（甲１４，以下「甲１４公報」という。）では，シリコン半導体基板５の上面に酸化絶縁膜６を形成し，さらに，その上に金属蒸着とエッチングにより第１電極９，第２電極１３，１４を一体に形成する。このように形成された第１電極９が慣性変換部を構成し，第２電極１３，１４がコリオリ力検出部を構成する。したがって，甲１４公報の慣性変換部（振動部）やコリオリ力検出部は，具体的には，基板５表面の絶縁膜６上に直接形成されたごく薄い金属膜であるから，「振動式角速度計において，コリオリ力を検出する検出部を凹部を有する基板上に架設する構成」（以下「本件周知技術」という。）は周知であるとする審決の認定は，誤りである。()被告は，米国特許第５０１６０７２号明細書（乙１，対応する日本語公報3は特表平５－５０２９４５号公報，以下「乙１公報」という。）及び特開昭６３－１７２９１５号公報（乙２，以下「乙２公報」という。）を提出して，本件周知技術が周知であることを立証しようとしている。しかし，乙１公報は，回転による振動体であって音叉型ではなく，乙２公報は，板ばね等を用いるものであって，基板のベース領域に架設するような構造ではなく，従来の機械的な角速度センサーにすぎない。したがって，乙１及び２公報は，本願発明のような「角速度感知構造体」と同様に基板上に架設された音叉型のジャイロスコープではないから，引用発明と組み合わせるべき周知例を裏付けるものとはなり得ない。
()また，引用発明では，フレーム７は，慣性変換部等が一体化されているの4であるから，「刊行物１に記載された発明（注，引用発明）において，一体形成されたフレーム７に角速度感知構造体を架設することに代えて，基板にベース領域を有するものを採用」（審決謄本６頁第３段落）するということは，フレーム７と一体化されている慣性変換部等を分離するということであるが，そのような再度の分離は当業者において容易に想到し得るものではない。
さらに，引用例及び甲１４公報は，出願人及び主たる発明者がいずれも同一であって，しかも出願日が２か月程度しか離れていない公開特許公報であるところ，その内容をみると相互の技術について何らの言及もなく，その上，当該出願人，発明者は本願発明に係る出願はしていないことからすると，当業者において，引用発明と本件周知技術とを組み合わせるのに困難を伴うものというべきである。
()前記２(   )のとおり，本願発明において，「角速度感知構造体」は，「ベ52ース領域」に架設されており，「角回転量を示す手段」とは別体を構成するものであるところ，このような構成をとることにより，静電容量変化を検知する本願発明の「角回転量を示す手段」は，「角速度感知構造体」の振動からは隔絶されるので，その振動の影響が「ブリッジ電極７０，７２」又は「感知電極７４，７６」に及ぶことが少ないという顕著な作用効果を奏する。()以上のとおり，審決には，相違点についての判断を誤った違法がある。6
４取消事由４（拒絶理由通知の欠如）
()平成１４年２月５日付け（発送）の拒絶理由通知書（甲５）は，本願発明1（請求項４６に係る発明）を拒絶する理由について，特許法２９条２項の規定を挙げた上，「オープンエンド，クローズドエンドの音叉をシリコン基板上にエッチングで形成する振動ジャイロは引用例１（第２図，第４図参照）（注，甲１４公報），引用例２（第５図，第９図，第１０図参照）（注，引用例）に開示されている。」と記載するのみであって，あまりにも簡単な拒絶理由であって，出願人である原告において理解困難であり，本願発明について，具体的に拒絶の理由を述べているとはいえない。拒絶理由通知書の理由１は，本願発明について，上記のとおり，具体的に拒絶の理由を構成しておらず，単に拒絶の適用条文を挙げたのみであるから，拒絶理由通知と審決の理由とは，実質上全く異なっている。そうすると，本件においては，拒絶理由通知を欠いているか，あるいは，拒絶理由通知と審決の理由とが実質上全く異なっているというべきであって，審決が拒絶理由を更に敷衍したものとみるのは困難であり，したがって，原告に意見陳述の機会を与えずに審決がされたともいうべきである。()被告は，原告提出の平成１４年８月５日付け意見書（甲６）をもって，原2告が特許法２９条２項により拒絶されたことを認識していた旨主張するが，拒絶査定における当該理由付けが審決と相違していることに変わりはなく，実質的に原告に対して拒絶理由通知がされていたと認めることはできない。原告は，本願発明について，その特許請求の範囲の請求項の語句の意味にあいまいなところがあるなどの疑念があった上，拒絶理由通知書で拒絶理由を発見し得ない請求項が指摘されていたため，当該請求項のみに限定することも考慮していたところ，補正の機会が与えられなかったものである。()以上のとおり，審判合議体は，拒絶理由通知と実質的に異なる理由の審決3をするのであれば，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に従って再度の拒絶理由を出願人である原告に通知し，意見書，補正書を提出する機会を与えるべきであったから，これをせずにした審決には，法令違背の瑕疵がある。
５取消事由５（判断の遺脱）
()原告は，審判理由補充書において補正の提案をし，さらに審判の審理過程1で，上申書を提出し，補正の可否の提案をしたところ，全く顧慮されることなく審決がされ，審決中の最後段のなお書きにおいて，「審判請求人は審判請求書において特許請求の範囲に対する補正案を提示し，該補正案をもとに引用発明との差異を縷々主張しているが，補正案に記載された発明は本願発明とは別異の発明である以上，その主張も本願発明とは別異の発明に対する主張である故，審判請求人の主張は採用し得ない。」とされたのみであった。原告が，本願発明の特許性に重大な影響があると思われる補正を原告が提案し，さらに上申書で重ねて提案したにもかかわらず，審判では別異の発明であるとして審理判断をしなかったものであり，審決の結論に重大な影響を及ぼすことが明らかな事項につき判断を遺脱した違法がある。()被告は，原告は，補正の機会が十分に与えられており，漫然とその機会を2利用しなかったにもかかわらず，時機を逸してから，上申書で補正を認めるように主張している旨反論する。


原告は，補正案による特許を希望していたのであるが，拒絶理由通知のなお書の内容から，同じ補正をしても，いわゆる審査前置制度による審理において特許査定される見込みがほとんどないために，同制度を利用しなかったにすぎない。また，前置審査を利用するとそれだけ審理が遅れる。そこで，被告提唱の審理・処理促進の観点から，直ちに審理を開始させるべく，審判請求時に補正をしなかったのであり，このこと自体は，なんら非難されるような違法性は存し得ない。このような事情のもとでは，審判請求時の補正の規定を利用することなく，つまり，審判請求時に補正をせずに，審判請求書においてその旨の主張をすることは，審判手続の公平性を損なうものではなく，また審判で補正をすること自体について特に特許法において排斥されているものでもない。
したがって，本件の場合，補正の機会が十分に与えられていたとはいい難く，また，原告がその機会を利用しないことに合理的な理由があったものというべきである。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（相違点の看過()）について1
()本願発明を認定するに際しては，特段の事情のない限り，願書に添付した1明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，本願発明の特許請求の範囲の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないというべきである。
そこで，本願発明の「架設」を検討すると，本願発明における「角速度感知構造体」と「基板」との関係から，「架設」が，「ベース領域を含む基板」に「角速度感知構造体」を「少なくとも一部の同時の縦運動をゆるすように支持」することを意味することは明らかであり，ここに「縦運動をゆるす」ためには，「角速度感知構造体」と「基板」との間に所定の空隙があるように支持されれば十分であるということができる。そうすると，本願発明の「架設」の技術的意義は，一義的に明確であるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すべき特段の事情はない。
()原告は，出願原文を参照することは許されるべきであるとし，本願発明の2「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板」に対応する出願原文asubstrateincluding   abaseregion   overwhichis   suspendedanangular   rateが「」であり，「」が「架設」に当たる旨主張する。sensitivestructure   suspendedしかし，本件出願は，１９９２年（平成４年）９月１１日を国際出願日とする出願であり，これについて適用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１８４条の４第４項の規定によれば，出願翻訳文に記載されていないものは，国際出願日における外国語特許出願の明細書若しくは請求の範囲に記載されていなかったものと，又は図面の中の説明がなかったものとみなされる。すなわち，国際特許出願の処理を行なうに当たっては，日本語による翻訳文に基礎がおかれるのであって，英語の原文に基礎がおかれるわけではない。したがって，原告の上記主張は，失当である。()仮に，本願発明の「架設」の意味として，上記「支持」することに加えて，3「角速度感知構造体」と「基板」とを別体で構成することを含むとしても，審決において認定された相違点は，「本願発明では，『角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板』であるのに対し，刊行物１に記載された発明は，『角速度感知構造体と一体に形成されたフレーム７』である」というものであるから，実質的に相違点の看過はない。
２取消事由２（相違点の看過()）について2
原告は，引用発明では，「角速度Ωを示すコリオリ力検出部１４」は，本願発明の「角速度感知構造体」の一部に相当するから，「ループ状の検出コイル１６」が，本願発明の「角回転量を示す手段」に相当すると主張するが，失当である。
引用例の「ループ状の検出コイル１６」は，「コリオリ力検出部１４」を構成する一部品であり，角速度Ωに比例したコリオリ力による振動（縦運動）がコリオリ力検出部１４に発生し，その振動により検出コイル１６に誘起された信号を測定することにより角速度Ωを計測できるのである。そして，「検出コイル１６」が「コリオリ力検出部１４」の一部であることからみて，「コリオリ検出部１４」は，「縦振動する角速度感知構造体の少なくとも一部」であるとともに「角回転量を示す手段」でもある。また，引用例（甲１３）には，「検出部１４の面上にフォトリソグラフィー等で板状の電極を形成し，これに近接して配置した固定電極間との静電容量変化を用いる手段でも実現できる」（３頁右下欄第２段落）との記載事項もある。
また，本願発明の「角速度感知構造体」，「角回転量を示す手段」が別体を構成するとする原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，失当である。
したがって，引用発明の「角速度Ωを示すコリオリ力検出部」が，本願発明の「角回転量を示す手段」に相当するとした審決の認定に誤りはない。３取消事由３（相違点についての判断の誤り）について()「振動式角速度計において，コリオリ力を検出する検出部を凹部を有する1基板上に架設する構成は周知である」（本件周知技術）が周知であることは，乙１，乙２公報からも明らかである。
すなわち，甲１４公報，乙１，２公報には，本願発明の「振動式角速度感知構造体」に相当する「第１電極」，「トランスデューサ素子１８」及び「振動体（１１）」が，本願発明と同じ意味で架設されている。そして，甲１４公報の「第１電極」は，「基板５」と間隙部７を介して対向しており，乙１公報の「トランスデューサ素子１８」，乙２公報の「振動体（１１）」も，基板等との間に空げき１４やギャップが存在する。したがって，審決が「コリオリ力を検出する検出部を凹部を有する基板上に架設する構成は周知である」としたことに誤りはない。()本願発明の「架設」は，上記１で述べたとおり，「縦運動をゆるすように2支持」を意味するにすぎない。本願発明の「ベース領域」は，基板において検出部である角速度感知構造体を架設した領域を意味することが明らかであるので，「該周知の構成における基板の検出部を架設した領域が，本願発明における『ベース領域』に相当するということができる。」（審決謄本６頁第２段落）とした審決の判断にも誤りはない。


()本願発明は，物の発明であり，角速度感知構造体と基板の構造が一体であ3れ，別体であれ，機能に異なるところはないので，一体化により架設するか，それとも，別体のものを架設するかは，乙１，２公報に照らすと，当業者であれば，適宜選択し得る設計的事項にすぎないものというべきである。したがって，「刊行物１に記載された発明において，一体形成されたフレーム７に角速度感知構造体を架設することに代えて，基板にベース領域を有するものを採用し，該ベース領域を有する基板に角速度感知構造体を架設して本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得るところと言えるものである。」（審決謄本６頁第３段落）とした審決の判断に誤りはない。()本願発明の奏する効果は，引用発明の効果及び本件周知技術の効果に比べ4て格別なものとはいえず，当業者の予測し得る範囲のものである。したがって，本願発明は，引用発明及び本件周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，審決の相違点についての判断に誤りはない。
４取消事由４（拒絶理由通知の欠如）について
()原告は，平成１４年２月５日付け（発送）の拒絶理由通知書があまりにも1簡単な拒絶理由であって，出願人である原告において理解困難であった旨主張するが，原告提出の同年８月５日付け意見書（甲６）には，「５．理由本願に対する平成１４年１月２５日付け（発送日：平成１４年２月５日）の拒絶理由通知に対し，次の様に意見を申し述べます。審査官殿は請求項１～１３，４１，４６－４９，５１～５４，請求項２５～３２，３８～４０，請求項３５～３７及び４４に記載の発明は，第２９条第２項に規定する発明に該当する・・・として拒絶理由を通知されました。しかしながら，期限内に意見書及び明細書等を補正した手続補正書を提出することができませんでした。」などと記載されており，その記載内容から，原告において，本願発明について，「引用例１特開昭６０－１１３１０５号公報」（注，甲１４公報），「引用例２特蘭昭６０－７３４１４号公報」（注，引用例），「引用例３特開平３－１２２５１８号公報」，「引用例４特開昭６３－１７２９１５号公報」（注，乙２公報）を根拠として特許法２９条２項の理由により拒絶されていると認識していたことは明らかである。()原告は，審判合議体は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定2に従って再度の拒絶理由を出願人である原告に通知し，意見書，補正書を提出する機会を与えるべきであった旨主張する。
しかし，審決の理由に用いた引用例及び本件周知技術は，それぞれ，拒絶査定の理由として既に引用され通知されたものであり，両者の拒絶の理由は異なるものではない。したがって，原告に対し，拒絶理由通知によって実質的に通知がされていると認められるので，原告の主張は，その前提を欠く。
５取消事由５（判断の遺脱）について
原告は，審判理由補充書において補正の提案をし，さらに審判の審理過程で，上申書を提出し，補正の可否の提案をしたところ，全く顧慮されることなく審決がされた旨主張する。
しかし，特許法１７条の２第１項４号によると，拒絶査定に対する審判請求人は，その審判請求の日から３０日以内に願書に添付した明細書又は図面について補正をする機会が与えられている。それにもかかわらず，原告は，平成１５年２月３日の拒絶査定不服審判の請求の日から３０日以内に手続補正書を提出しておらず，平成１５年５月１５日付けの補正後の審判請求書の請求の理由（甲１０）において，補正が許可されることを前提に補正案を下敷きに請求の理由をるる述べているだけである。
原告は，補正の機会が十分に与えられており，漫然とその機会を利用しなかったにもかかわらず，時機を逸してから，上申書で補正を認めるように主張していることになるが，このような主張を採用して手続補正を認めることは，審判手続の公平性を甚だしく損なうものであり特許法の予定とするところではない。
したがって，審判合議体がこのような原告の主張を採用せずに審決をしたからといって，上申書が特許法にない手続であること，及び，上述した原告の態様を考慮すれば，審判合議体が審理判断を遺脱したとは到底いうことができない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の看過()）について1
()審決は，本願発明の「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基1板」との記載中の「架設」の語が「ベース領域を含む基板」に掛かると解釈し，それを前提に，本願発明と引用発明とが「角速度感知構造体を架設した部材」である点で一致すると認定したのに対し，原告は，本願発明の「架設」は，「基板」に「架設」されているのではなく，「ベース領域」に「架設」されているものであり，審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過している旨主張する。
()本願発明の「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板」におけ2る「角速度感知構造体」は，特許請求の範囲の記載によれば，「第１の面内に配置され，少なくとも第１と第２の振動構造体を含み，前記第１と第２の振動構造体が互いに概ね近接し，平行に配設されて」おり，「前記角速度感知構造体の少なくとも一部の前記同時の縦運動を感知」するものであって，「前記第１の面に直角な第２の面に平行な方向」に縦運動するものであることが認められる。
念のため，本件明細書（甲３添付）の「発明の概要」欄をみると，「この発明は，少なくとも一つの回転感知（検知）軸まわりの角回転を検出する集積し，ダブル歯で，クローズエンドのマイクロメカニカル音叉ジャイロスコープを特徴とする。そのようなジャイロスコープは，ピットが選択的にエッチングされ，それにエッチングされていないシリコン構造体がサスペンドされている単一のシリコン基板から製造される。エッチングされていないシリコン構造体は，第１の面内に配置され，少なくとも第１と第２の振動構造体を含む。第１と第２の振動構造体は，互いに概ね隣接し，平行に配置されている。第１と第２の振動構造体の各々は，関連した振動構造体と一体の質量体を含む。」（２頁第１～第２段落）との記載があり，ここに「エッチングされていないシリコン構造体は，第１の面内に配置され，少なくとも第１と第２の振動構造体を含む。第１と第２の振動構造体は，互いに概ね隣接し，平行に配置されている。」という「シリコン構造体」が本願発明の「角速度感知構造体」に該当するものと認められる。


()「架設」の語は，一般に，「かけわたすこと。橋や電線などを設備するこ3と。」（広辞苑第５版），「支えを設けて一方から他方へかけ渡すこと」（大辞林第２版）などといった意味を有するものとされている。本願発明の特許請求の範囲の「前記少なくとも第１と第２の振動構造体の前記横方向の振動が前記第１の回転感知軸を軸として，前記ジャイロスコープが角回転すると，前記第１の面に直角な第２の面に平行な方向に前記角速度感知構造体の少なくとも一部を同時に縦運動させる駆動手段」との記載によれば，「架設」とは，「角速度感知構造体の少なくとも一部」が，「ジャイロスコープが角回転すると，前記第１の面に直角な第２の面に平行な方向に・・・縦運動させる」ことができるようにされていることが必要であるが，特許請求の範囲の記載上，それ以上の制限はない。したがって，「架設」とは，角速度感知構造体において自在に縦運動をすることができるようにかけ渡されていることを要するものと解すべきである。
ところで，「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板」というとき，「架設」が「ベース領域」に掛かるのか，「ベース領域を含む基板」に掛かるのか必ずしも明確ではない。
本件明細書の「発明の概要」欄をみると，上記のとおり，「ピットが選択的にエッチングされ，それにエッチングされていないシリコン構造体がサスペンドされている単一のシリコン基板」（２頁第１段落）との記載があり，選択的にエッチングされた「ピット」に「エッチングされていないシリコン構造体がサスペンドされている」というのであり，ここにいう「サスペンド」が本願発明の「架設」に当たり，「ベース領域」が「ピット」に当たることが明らかであるから，「シリコン構造体」が直接に「架設」されているのは，「ピット」であり，「シリコン基板」ではない。ちなみに，本願発明の特許請求の範囲の「角速度感知構造体を架設したベasubstrateース領域を含む基板」との記載に対応する出願原文をみると，「includingabase   regionoverwhich   issuspendedan   angularratesensitive」とされており，ここにいう「」が「」すなわstructure   suspendedabase   regionち「ベース領域」に掛かっていることは，明らかである。被告は，本件出願について適用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１８４条の４第４項の規定によれば，出願翻訳文に記載されていないものは，国際出願日における外国語特許出願の明細書若しくは請求の範囲に記載されていなかったものと，又は図面の中の説明がなかったものとみなされるから，出願原文を参照することは許されるべきでない旨主張する。しかし，ここで問題となっているのは，出願翻訳文に記載されている「架設」の技術的意義であり，その正しい意味内容を探るために，出願原文を参酌することは，何ら差し支えないと解すべきである。
()一方，引用発明が，「Ｚ軸を軸とする角速度を検出するフォトリソグラフ4ィと異方性エッチング技術により微細加工した音叉振動子を用いた振動式角速度計であって，以下を備えるもの：慣性変換部８（注，「慣性変換部Ｓ」とあるのは誤記と認める。）と当該慣性変換部を支持するフレーム７とを一体形成した基板；フレーム７の面内に配置され，一対の音叉振動子８ａ，８ｂ（注，「音叉振動子Ｓａ，Ｓｂ」とあるのは誤記と認める。）が互いに概ね近接し，平行に配設されている慣性変換部８；一対の音叉振動子８ａ，８ｂを励振し，振動方向ｄ，ｄ’に振動させるためのもので，Ｚ軸に角速度が印加されると，一対の音叉振動子８ａ，８ｂの振動方向ｄ，ｄ’の振動が振動方向ｄ，ｄ’に対して直角方向に角速度Ωに比例した振幅のコリオリ力によりコリオリ力検出部１４に振動を発生させるカプス状の対向電極１０ａ，１０ｂ及び発振回路，および，コリオリ力による振動を検出し，該振動の速度に比例した交流信号を発生し，該交流信号が角速度Ωを示すコリオリ力検出部１４」（審決謄本４頁第３段落）との構成を有するものであることは，当事者間に争いがない。
引用発明の「フレーム７の面内に配置され，一対の音叉振動子８ａ，８ｂが互いに概ね近接し，平行に配設されている慣性変換部８」が本願発明の「第１の面内に配置され，少なくとも第１と第２の振動構造体を含み，前記第１と第２の振動構造体が互いに概ね近接し，平行に配設されている前記角速度感知構造体」に相当することは明らかであるところ，「慣性変換部８と当該慣性変換部を支持するフレーム７とを一体形成した基板」とあるとおり，「慣性変換部８」と「フレーム７」とが基板から一体成形されているものであるから，これが本願発明の「架設」に当たるとするのは困難である。()しかし，審決は，本願発明と引用発明とが「角速度感知構造体を架設した5部材について，本願発明では，『角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板』であるのに対し，刊行物１に記載された発明（注，引用発明）は，『角速度感知構造体と一体に形成されたフレーム７』である点」（審決謄本５頁下から第３段落）で相違していると認定していることからすれば，本願発明と引用発明とが「角速度感知構造体を架設した部材」である点で一致すると認定したことは，「架設」という用語を一致点として使用した点で，必ずしも適切とはいえないものの，相違点において，引用発明が一体形成であることを摘示しているのであるから，一致点，相違点を総合的にみれば，「角速度感知構造体を架設したベース領域を含む基板」との構成に掛かる審決の認定に誤りはないものというべきである。
したがって，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（相違点の看過()）について2
()原告は，本願発明において，「角速度感知構造体」と「角回転量を示す手1段」とは別体を構成しているのに対し，引用発明においては，「角速度感知構造体」の一部に相当する「角速度Ωを示すコリオリ力検出部１４」と「角回転量を示す手段」に相当する「ループ状の検出コイル１６」とは一体であって，相違点というべきところ，審決はこの点を看過している旨主張する。()しかし，本願発明の特許請求の範囲の「前記角速度感知構造体の少なくと2も一部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力手段が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段」は，もっぱら機能，作用によって特定されており，「角速度感知構造体」と「角回転量を示す手段」の位置関係については何らの記載もしていない。


念のため，本件明細書の「発明の概要」欄をみると，「エッチングされていないシリコン構造体の回転を感知する手段が，エッチングされていないシリコン構造体の垂直または回転運動を感知するために，そして，エッチングされていないシリコン構造体に生ずる回転運動に比例する電圧を与えるために，音叉ジャイロスコープによって検出される回転の角速度を指示するために設けられる。」（２頁最終段落）との記載があり，「発明の詳細な記述」欄には，「一つの実施例において，エッチングされていないシリコン構造体１４の回転感知軸４４を軸としての回転感知機能は，ブリッジ感知電極７０，７２により達成され，他方，埋設された感知電極７４，７６を利用するノンエッチのシリコン構造体１４の感知機能およびクローズトループ・リバランス機能も本発明により企図されている。ブリッジ電極７０，７２は，シリコン基板１０からエッチングされたピット１２を越えてアウター領域６８，６９のエリアにおけるノンエッチのシリコン構造体へ達している。典型的には，ブリッジ電極７０，７２は，ノンエッチのシリコン構造体の上に約２～１０ミクロンの間隔をおいて位置している。該ブリッジ電極は，静電感知電子回路７８に結合しており，該回路は，感知電極と隣接するノンエッチのシリコン構造体との間の微分キャパシタンスを検知してノンエッチのシリコン構造体の回転量を測定する。」（８頁第２～第３段落）との記載がある。上記記載によれば，本願発明においては，ブリッジ感知電極７０，７２と感知電極７４，７６との間に位置するシリコン構造体１４が縦運動することによる位置の変化を，上記感知電極とシリコン構造体１４との間の微分キャパシタンスの変化として検知するものであるから，「シリコン構造体１４」，「ブリッジ感知電極７０，７２」，「埋設された感知電極７４，７６」等の全体が，本願発明にいう「前記角速度感知構造体の少なくとも一部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力信号が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段。」に該当するものというべきである。したがって，本願発明の「角速度感知構造体」と「角回転量を示す手段」は，一体となって初めて感知機能を奏するのであって，これは，本願発明の特許請求の範囲において，「角速度感知構造体」と「角回転量を示す手段」の位置関係については何らの制限もしていないことを裏付けるものというべきである。
()原告は，引用発明では，「角速度Ωを示すコリオリ力検出部１４」は，本3願発明の「角速度感知構造体」の一部に相当するから，「ループ状の検出コイル１６」が，本願発明の「角回転量を示す手段」に相当するところ，「ループ状の検出コイル１６」は，「慣性変換部８」と一体化されているから，「フレーム７」と一体化されていることになり，したがって，「慣性変換部８」と一体化されている引用発明の「ループ状の検出コイル１６」と，「角速度感知構造体」とは別体である本願発明の「角回転量を示す手段」が一致するということはできないと主張する。そこで，引用発明について，更に検討すると，引用例（甲１３）には，次の記載がある。
ア「フォトリソグラフィとエッチング加工法により，同一基板上に振動による慣性変換部とコリオリ力検出部とを一体に形成したことを特徴とする振動式角速度計。」（特許請求の範囲()）1
イ「本発明（注，引用発明）は従来技術の上記問題点を解消し，小型で製作精度が高く，安定性，信頼性に優れた振動式の角速度計の提供を目的とするものであり，その構成上の特徴は，フォトリソグラフィとエッチング加工法により，同一基板上に振動による慣性変換部とコリオリ力検出部とを一体に形成したことにある。」（２頁右上欄最終段落～左下欄第１段落）
ウ「１４は慣性変換部の音叉振動子８ａ，８ｂの結合部に一体に延長形成された板状のコリオリ力検出部であり，上記結合部と反対側は軸Ｚを含む第２のリガメント１５を介してフレーム７に支持されている。１６は変換部１４の片面にスパッタとエッチング加工法で形成されたループ状の検出コイルであり・・・。Ｚ軸に角速度が印加されると，音叉振動子８ａ，８ｂの振動方向ｄ，ｄ’に対して直角方向に角速度Ωに比例した振幅のコリオリ力による振動が矢印ｅ，ｅ’に示す方向にコリオリ力検出部１４に発生する。矢印Ｂは検出コイル１６と平行に供給される磁界であり，フレーム７と一体に動く部材に取り付けられた永久（電磁石）手段等で供給される。従って検出コイル１６のｅ，ｅ’方向の振動により，コイルのループはこの磁束Ｂを周期的に切ることになり，検出コイルにはコリオリ力検出部１４の振動の速度に比例した交流信号が誘起され，この信号によりコリオリ力即ち角速度Ωを測定することができる。」（３頁右上欄末行～右下欄第１段落）
()引用例の上記記載によれば，引用発明において，慣性変換部とコリオリ力4検出部とは一体に形成されており，慣性変換部は，音叉振動子８ａ，８ｂから成り，その延長上にコリオリ力検出部が形成され，検出コイル１６は，コリオリ力検出部１４の片面にスパッタとエッチング加工法でループ状に形成されていることが認められる。検出コイル１６に交流電流が誘起されるのであるが，検出コイル１６は，コリオリ力検出部１４の片面に一体に形成されており，コリオリ力検出部１４の一部となっているのである。そして，一体の構成となっている検出コイル１６とコリオリ力検出部１４とを分離し，コリオリ力検出部１４でなく，その一部を構成する検出コイル１６が，本願発明の「前記角速度感知構造体の少なくとも一部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力信号が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段」に相当すると考えなければならない合理的理由は存在しない。ちなみに，引用発明においては，慣性変換部及びコリオリ力検出部１４の振動により検出コイル１６が振動すると，検出コイル１６が永久（電磁石）手段等で供給される磁束を切り，交流信号を誘起するというものであり，「慣性変換部」，「コリオリ力検出部１４」，「検出コイル１６」，「永久（電磁石）手段」等の全体が一体となって初めて感知機能を奏するのであり，本願発明にいう「前記角速度感知構造体の少なくとも一部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力信号が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段。」に該当するものということができる。したがって，本願発明と引用発明は，「慣性変換部」の運動を検知する具体的な方法が，前者は微分キャパシタンスの変化，後者は交流信号の誘起であるという点を除けば変わるところがない。


そして，引用例（甲１３）には，「コリオリ力の検出手段は，このようにコイルによる電磁誘導的な手段の他，検出部１４の面上にフォトリソグラフィー等で板状の電極を形成し，これに近接して配置した固定電極間との静電容量変化を用いる手段でも実現できるし，・・・コリオリ力により発生する圧電気による起電力を測定することもできる。更に・・・光学的に振動を検出することも可能であって，種々の変位検出手段を用いることができる。」（３頁右下欄第２段落）との記載があり，コリオリ力の検出手段としては，引用発明の電磁誘導的な手段（交流信号の誘起），本願発明と同様の「固定電極間との静電容量変化を用いる手段」など種々の手段があるのである。したがって，本願発明と引用発明とが「角速度感知構造体」と「角回転量を示す手段」との位置関係について，異なるところはない。()そうすると，「角速度感知構造体」と「角回転量を示す手段」とが本願発5明では別体であり，引用発明では一体であるとして，相違点の看過をいう原告の取消事由２の主張は，採用の限りでない。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）について()審決は，「振動式角速度計において，コリオリ力を検出する検出部を凹部1を有する基板上に架設する構成は周知である（例えば，特開昭６０－１１３１０５号公報参照。）」（審決謄本５頁最終段落～６頁第１段落）と認定したのに対し，原告は，これを争うので検討する。
()甲１４公報には，「本発明は航空機等の移動体の姿勢制御信号源として必2須な角速度計に関する。特にコリオリ力を利用した振動式角速度計の新規な構成に関し，小形，高精度で信頼性の高い角速度計を提供する。」（１頁左下欄下から第２段落），「以下実施例に基づいて本発明の構成を説明する。第２図において，５は長方形のシリコン等の半導体基板，６はこの基板上に形成されたＳｉＯ等の絶縁膜，７はこれら両者の中央部において基板をエ２ッチングして形成された間隙部，Ｄはその間隙部の距離を示す。８は絶縁膜６の中央部を間隙部７に貫通して長手方向に形成された小判形の穴，９はこの小判形穴８のまわりに絶縁膜６上に形成されて穴８の縁に沿った長手方向に電気抵抗が高くなるような狭部９，９を有する第１電極であり，慣性変ａｂ換部を構成している。・・・１３及び１４は絶縁膜６上に形成されたコリオリ力検出用の第２電極で，第１電極９の狭部９ａ，９ｂの外側に一定の面積を有して形成されており，基板５と間隙部７を介して対向し，両者間に夫々静電容量Ｃ，Ｃ（Ｃ   は図示せず）が形成されている。１５，１６はこれ１２２ら第２電極にボンディングで接続されたリード線を示す。」（２頁右上欄第２段落～左下欄第１段落），「交流発振器１２は一定周期Ｔを有するパルス電流・・・を・・・第１電極９の狭部９，９に供給する。・・・パルスのａｂオン期間に発熱して小判形穴の周囲が膨張し，絶縁膜６は小判形穴８の中心部に向かって矢印ｖで示す方向にたわむ。・・・オフ期間では発熱が無いので・・・反動としてｖとは反対方向のｖ’方向にたわむ。この結果小判形穴８の周囲は，周期Ｔで矢印ｖ，ｖ’で示すような絶縁膜６の面内方向の振動が発生する。尚このような発熱による周期的な膨張を利用した振動発生の技術は公知である。慣性変換部を形成する小判形穴８の周辺部が上記のごとき振動を維持している状態において，軸Ｚが角速度Ωをもって回転すると，この振動速度と角速度Ωの積に比例したコリオリ力Ｆが小判形穴８の外側部Ｃ分即ち第２電極１３，１４の部分に発生する。・・・このようなコリオリ力Ｆの発生によって第２電極１３，１４は基板５に対してその対向間隙の距Ｃ離Ｄを周期的に変化させるように互いに逆位相で振動するので，基板５との間に形成されている静電容量Ｃ，Ｃも差動的に変化する。」（２頁右下欄１２最終段落～３頁左上欄第２段落）との記載があり，第２図には，直方体の半導体基板５の長手方向の中央部が両端に比べて一段と低くなって凹部を形成しており，この凹部をまたいで第１電極，第２電極が掛け渡されており，これらの両端は半導体基板５に接しているが，中央部は，上記凹部の存在により，間隙部７を形成していることが図示されている。
上記記載及び図示によれば，その慣性変換部を構成している第１電極は，半導体基板５の中央にエッチングして形成された間隙部７をまたいで，半導体基板５の両端に掛け渡されているものであり，そして，この慣性変換部を構成している第１電極の回転によって第２電極にコリオリ力が発生するものである。


したがって，第１電極は，角速度感知構造体において縦運動することが自在に，半導体基板５の両端に掛け渡されていることが認められる。()乙１公報は，「半導体チップのジャイロトランスデューサ」に係る発明で3あるが，その明細書の発明の詳細な説明中には，「微小機構ジャイロトランスデューサ１０は，Ｎ型シリコン塊１２から形成される。・・・シリコン塊１２の選択性エッチングにより，空げき１４がシリコンフレーム１６内に形成される。Ｐ型にドープされ，選択性エッチングの結果としてシリコン塊１２から取り出されたトランスデューサ素子１８は，空げき１４の上方に掛留されている（注：乙１公報の原文である米国特許第５０１６０７２号明細書の記載は，「」である。）。外側部３２およびissuspended   abovethevoid   14内側部３４から成るトランスデューサ素子１８は，同様に選択性エッチングによって取り出され，トランスデューサ素子１８の外側部３２をシリコンフレーム１６と結合する第１可撓性連結手段を形成する可撓性リンクまたは撓み片２０および２２によって支持されている。各撓み片２０および２２は，シリコンフレーム１６から突出し，第１端部２４および２６を有する。撓み片２０および２２の各第２端部２８および３０は，トランスデューサ素子１８の第１ジンバル板３２に接続している。撓み片２０および２２によって撓み自在に支持された第１ジンバル板３２は，撓み片２０および２２を通過するＸ軸を中心として一定範囲で回転しうる性質を有する。」（３頁右上欄第２段落），「第１ジンバル板３２は，Ｘ軸を中心として，一定振動数で，かつ，一定角度振幅で振動させられる被駆動部材である。・・・静電トルクを発生させるために外側埋込電極５０，５６に適当な交流ＤＣ電圧を加えることによって，第１ジンバル板３２の振動が誘起される。」（同頁右下欄第２段落）との記載がある。
上記記載によれば，トランスデューサ素子１８は，シリコンフレーム１６から突出して第１端部２４及び２６を形成する可撓性リンク又は撓み片２０及び２２によって支持され，空げき１４の上方に掛留（原文では「」）されていることが認められる。suspendedまた，乙２公報は，「ジャイロ装置」に係る発明であるが，その明細書の発明の詳細な説明中には，「基台(１０)・・・の上面の４隅に夫々同一高さの凸部(１０ａ)，(１０ｂ)，(１０ｃ)，(１０ｄ)が設けられている。一方の板ばね(１１ｇ)の(Ｙ－Ｙ)軸方向の両端部が突部(１０ａ)，(１０ｂ)上に固定され，他方の板ばね(１１ｈ)の(Ｙ－Ｙ)軸方向の両端部が突部(１０ｃ)，(１０ｄ)上に夫々固定される。従って，振動体(１１)の下面と，基台(１０)の上面との間にはギャップが存在し，各振動アーム(１１ａ)，(１１ｂ)及び板ばね(１１ｇ)，(１１ｈ)は，基台(１０)に接触することなく，振動し得る。」（３頁左下欄第２段落～右下欄第１段落），「振動体(１１)は，その振動アーム(１１ａ)，(１１ｂ)の速度ベクトルＶの向きが，互に逆となるように，駆動用圧電素子(１２ａ)，(１２ｂ)等を介して，駆動回路(１５)により一定振幅で駆動されている（点線図示）。」（同頁右下欄第３段落）との記載がある。
上記記載によれば，振動体(１１)は，基台(１０)の上面との間に間隙を設けて設置され，基台(１０)に接触することなく振動し得る構成になっていることが認められる。
上記乙１及び２公報の記載に，上記()の記載，さらには甲１４公報が昭2和６０年６月１９日に公開されている古い技術であることをも併せ考えれば，本件周知技術である「振動式角速度計において，コリオリ力を検出する検出部を凹部を有する基板上に架設する構成」とすることは，本件優先日当時，当業者間において周知であったものというべきである。()原告は，甲１４公報において，慣性変換部（振動部）やコリオリ力検出部4は，基板５表面の絶縁膜６上に直接形成されたごく薄い金属膜であることを理由に，「振動式角速度計において，コリオリ力を検出する検出部を凹部を有する基板上に架設する構成は周知である」とはいえない旨主張する。しかし，基板５表面の絶縁膜６上に直接形成されたごく薄い金属膜であったならば，なぜ「振動式角速度計において，コリオリ力を検出する検出部を凹部を有する基板上に架設する構成は周知である」とはいえないのか，その理由を示さないばかりでなく，本件全証拠を検討しても，同主張を裏付けるようなものは見当たらないから，原告独自の見解に基づく主張というほかなく，失当である。
また，原告は，乙１及び２公報は，本願発明のような「角速度感知構造体」と同様に基板上に架設された音叉型のジャイロスコープではないから，引用発明と組み合わせるべき周知例として用いることができるものではないと主張する。
しかし，乙１及び２公報は，上記のとおり，本件周知技術である「振動式角速度計において，コリオリ力を検出する検出部を凹部を有する基板上に架設する構成」が周知であることを裏付ける証拠であって，引用発明と組み合わせるべき周知例ではない。しかも，本件周知技術において問題とされているのは，「振動式角速度計」であって，音叉型のジャイロスコープに限定されているものではないところ，乙１及び２公報に記載されている「角速度感知構造体」は，いずれも「振動式角速度計」である。


したがって，原告の上記主張は，失当というほかない。()原告は，引用発明では，フレーム７は，慣性変換部等が一体化されている5のであるから，「刊行物１に記載された発明（注，引用発明）において，一体成形されたフレーム７に角速度感知構造体を架設することに代えて，基板にベース領域を有するものを採用」することは，フレーム７と一体化されている慣性変換部等を分離するということであるが，そのような再度の分離は当業者において容易に想到し得るものではない旨主張する。しかし，前記２()のとおり，本願発明の特許請求の範囲において，「角2速度感知構造体」と「角回転量を示す手段」は，もっぱら機能，作用によって特定されており，その位置関係については何らの記載もしていないのであるから，原告の主張は，その前提を欠くものであり，失当である。()原告は，引用例及び甲１４公報は，出願人及び主たる発明者がいずれも同6一であって，しかも出願日が２か月程度しか離れていない公開特許公報であるにもかかわらず，互いの技術について何らの言及もなく，その上，当該出願人，発明者は本願発明に係る出願はしていないから，当業者において，引用発明と本件周知技術とを組み合わせるのに困難を伴う旨主張する。しかし，引用刊行物の出願人，発明者の同一やそれらの間の出願日の近接性等は，引用発明と本件周知技術との組合せを困難とする事情とはなり得ない。
()原告は，本願発明のコリオリ力に対応する静電容量の変化を検出して出力7するための電極は，角速度感知構造体（その一部として振動構造体を含む）と別体を構成するので，第１，２の振動構造体３８，４０の振動の影響が当該電極に及ぶことが少ないという顕著な作用効果がある旨主張する。しかし，上記主張は，角速度感知構造体と「前記角速度感知構造体の少なくとも一部の前記同時の縦運動を感知し，前記感知した同時の縦運動に比例する電圧出力信号を発生する手段であって，前記電圧出力信号が前記ジャイロスコープにより検出された角回転量を示す手段」とが別体に構成されていることを前提としていることが明らかであるところ，その前提が誤っていることは，前記２に判示のとおりである。
()したがって，原告主張の取消事由３は，理由がない。8
４取消事由４（拒絶理由通知の欠如）について
()原告は，審決の合議体は，拒絶理由通知と実質的に異なる理由の審決をす1るのであれば，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に従って再度の拒絶理由を出願人である原告に通知し，意見書，補正書を提出する機会を与えるべきであったから，これをせずにした審決には，法令違背の瑕疵があると主張する。
()そこで，本件出願に係る審査，審判の経緯について検討すると，証拠（甲2５～１２）によれば，次の事実が認められる。
ア平成１４年２月５日付け（発送）の拒絶理由通知書には，「この出願の下記の請求項に係る発明は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」とされ，「請求項１乃至１３，請求項４１，請求項４６乃至４９，請求項５１乃至５４，請求項２５乃至３２，請求項３８乃至４０，請求項３５乃至３７，４４」については，引用例として，「引用例１特開昭６０－１１３１０５号公報」（注，甲１４公報），「引用例２特開昭６０－７３４１４号公報」（注，引用例），「引用例３特開平３－１２２５１８号公報」，「引用例４特開昭６３－１７２９１５号公報」（注，乙２公報），「引用例５特開昭６３－１５４９１５号公報」，「引用例６特開昭６０－１９２２０６号公報」，「引用例７米国特許第５０１６０７２号明細書」（注，乙１公報），「引用例８特開昭６１－１１４１２３号公報」，「引用例９特開昭６２－２３２１７１号公報」が引用された上，「備考」欄で，請求項４６に係る発明（本願発明）を含む請求項１～１３，４１，４６～４９，５１～５４について，「オープンエンド，クローズドエンドの音叉をシリコン基板上にエッチングで形成する振動ジャイロは引用例１（第２図，第４図参照），引用例２（第５図，第９図，第１０図参照）に開示されている。クローズド音叉振動ジャイロの支持構造体ねじれにより角速度を検出する構成も引用例３（第１図参照），引用例４（第４図参照）に開示されている。互いにバランスする質量部を振動ジャイロに設けること，音叉振動ジャイロをＨ型に構成することは周知技術に過ぎない。」とされた。
イこれに対して，原告は，平成１４年８月５日付けで，「本願に対する平成１４年１月２５日付け（発送日：平成１４年２月５日）の拒絶理由通知に対し，次の様に意見を申し述べます。審査官殿は請求項１～１３，４１，４６～４９，５１～５４，請求項２５～３２，３８～４０，請求項３５～３７及び４４に記載の発明は，第２９条第２項に規定する発明に該当する。また，本願は明細書及び図面の記載が特許法第３６条第５項第２号及び６号に規定する要件を満たしていない。更に，特許法３７条に規定する要件を満たしていないとして拒絶理由を通知されました。しかしながら，期限内に意見書及び明細書等を補正した手続補正書を提出することができませんでした。つきましては，審査官殿におかれましては，再度意見陳述及び補正の機会を与えて頂き度く，宜しくお願い致します。従って，準備ができ次第，至急補正書案を審査官殿宛てにファックスにてお送りする所存でありますので１カ月ほど審査のご猶予をお願い致したく，宜しくお願い致します。」との内容の意見書を提出した。
ウさらに，原告は，同年１０月２３日付けで，「請求項１，４１，４６および５４に，セグメントが構造的に結合しているが，相互に電気的に絶縁されている複数のセグメントを有するシリコン構造体の特徴を追加しました。この特徴は，新規性・進歩性の面での拒絶理由が発見されていない請求項１７，４２，４５および５０の特徴事項の一つでありますのでこの特徴を追加した独立請求項１，４１，４６および５４ならびにこれらに従属する請求項に記載された発明も拒絶理由がないものと思量いたします。本発明の特徴である構造的に結合しているが，相互に電気的に絶縁されている複数のセグメントを有するシリコン構造体を有する一体型のジャイロスコープについて，いずれの引例も開示していません。本願の請求項はいずれもこの特徴を含みますので引例と明確に区別できるものであります。」との内容の意見書を提出した。


エ審査官は，同年１０月２４日付けで，「この出願については，平成１４年１月２５日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって，拒絶をすべきものである。なお，意見書の内容を検討したが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせない。」とし，「備考」欄で，「出願人は上記拒絶理由を解消し得る意見書・補正書を提出期限内に提出しなかった。なお，意見書・補正書の提出期限後に補正案が参考提示されたが，そのまま特許可能な内容ではなかった。」とする拒絶査定をした。
オ原告は，平成１５年２月３日，拒絶査定不服の審判請求をしたが，その審判請求の日から３０日以内に手続補正書を提出しなかった。カ原告は，同年５月１５日，審判請求書の手続補正書を提出したが，その手続補正書には，特許請求の範囲の補正案を提示するとともに，その【本願発明が特許されるべき理由】欄で，「審判請求人は在外者であり，本件代理人との連絡に時間がかかり明細書の補正の機会を逸してしまいましたが本願の請求項を本補正書の最後に記載のように補正することによって拒絶理由が解消されると思量いたしますので，何卒再度補正の機会をお与え下さるようお願い致します。以下補正が許されることを前提に意見を申し述べます。」，「請求項１，４１，４６および５４に，セグメントが構造的に結合しているが，相互に電気的に絶縁されている複数のセグメントを有するシリコン構造体の特徴を追加しました。この特徴は，新規性・進歩性の面での拒絶理由が発見されていない請求項１７，４２，４５および５０の特徴事項の一つでありますのでこの特徴を追加した独立請求項１，４１，４６および５４ならびにこれらに従属する請求項に記載された発明も拒絶理由がないものと思量いたします。本発明の特徴である構造的に結合しているが，相互に電気的に絶縁されている複数のセグメントを有するシリコン構造体を有する一体型のジャイロスコープについて，いずれの引例も開示していません。本願の請求項はいずれもこの特徴を含みますので引例と明確に区別できるものであります。」などと記載されていた。キ原告は，平成１７年８月４日付けで，「本件につきましては，審判請求書において特許請求の範囲の補正につき補正のご提案をさせていただいています。すなわち，上記補正の提案は，拒絶理由通知書で（現時点では）拒絶の理由を発見しないとされた独立請求項４５に準じて，他の独立請求項を全て同様に補正することを提案しているものであります。従いまして，上記提案に不足の点がありますならば，ご指摘をいただいき，さらに補正をする用意が出願人にはあります。」などといった内容の上申書を提出した。
ク審判長は，同月１５日，審理終結通知をし，同月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決がされた。
()上記認定の事実によれば，本願発明は，審査段階では，「引用例１   特開3昭６０－１１３１０５号公報」（本訴の甲１４公報），「引用例２特開昭６０－７３４１４号公報」（本訴の引用例），「引用例３特開平３－１２２５１８号公報」，「引用例４特開昭６３－１７２９１５号公報」（本訴の乙２公報）に係る発明によって進歩性を否定したところ，審判段階では，引用例及び甲１４公報に係る発明によって進歩性がないと判断したものであり，実質的に審査段階と同様の理由により進歩性がないとの判断をしたものと認められるから，審判段階で，あらためて，その理由を出願人に通知して，同人に弁明ないし補正の機会を与える必要はないというべきである。()原告は，拒絶理由通知書は，本願発明について，具体的に拒絶の理由を構4成しておらず，単に拒絶の適用条文を挙げたのみであり，あまりにも簡単な拒絶理由であって，出願人である原告において理解困難であった旨主張する。しかし，上記()イのとおり，原告は，平成１４年８月５日付け意見書に2おいて，「本願は明細書及び図面の記載が特許法第３６条第５項第２号及び６号に規定する要件を満たしていない。更に，特許法３７条に規定する要件を満たしていないとして拒絶理由を通知されました。しかしながら，期限内に意見書及び明細書等を補正した手続補正書を提出することができませんでした。つきましては，審査官殿におかれましては，再度意見陳述及び補正の機会を与えて頂き度く，宜しくお願い致します。」などと述べているのであって，拒絶理由通知書を理解していたことが明らかである。原告は，拒絶理由通知書の理由１は，本願発明について，上記のとおり，具体的に拒絶の理由を構成しておらず，単に拒絶の適用条文を挙げたのみであるから，拒絶理由通知と審決の理由とは，実質上全く異なっており，審決が拒絶理由を更に敷衍したものとみるのは困難であり，原告に意見陳述の機会を与えずに審決がされたともいうべきであると主張する。しかし，上記()アのとおり，拒絶理由通知では，適用条文を挙げている2のみならず，複数の引用例を掲げ，「オープンエンド，クローズドエンドの音叉をシリコン基板上にエッチングで形成する振動ジャイロは引用例１（第２図，第４図参照），引用例２（第５図，第９図，第１０図参照）に開示されている。」と要点を摘示し，公知技術を示す図面を具体的に指摘しているのであるから，当業者であれば，十分に理解し得るものである。また，原告は，本願発明について，その特許請求の範囲の請求項の語句の意味にあいまいなところがあるなどの疑念があった上，拒絶理由通知書で拒絶理由を発見し得ない請求項が指摘されていたため，当該請求項のみに限定することも考慮していたところ，補正の機会が与えられなかったと主張する。しかし，上記()オのとおり，原告は，審判請求の日である平成１５年２2月３日から３０日以内に手続補正書を提出する機会が与えられていたのに，自らの都合によって，その補正の機会を利用しなかったにすぎないのである。なお，本件においては，原告は，手続補正書の提出期限後に，審判請求書の補正の名目で，特許請求の範囲の補正案を提示しているが，後記のとおり，特許法の予定する補正ではないから，審判合議体がこの補正案についての拒絶理由を出願人に通知する必要がなかったことはいうまでもないところである。
()したがって，原告の取消事由４の主張は，すべて失当であり，採用の限り5でない。
５取消事由５（判断の遺脱）について


平成１５年３月６日判決宣告
仙台高等裁判所　平成１４年(う)第６８号　殺人，死体遺棄被告事件
（原審　仙台地方裁判所　平成１２年(わ)第８６号
平成１４年３月１５日判決宣告）
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中２００日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　由
第１　本件控訴の趣意は，主任弁護人齋藤拓生及び弁護人阿部泰雄が連名で提出した控訴趣意書，控訴趣意補充書及び同(２）に，これに対する答弁は，仙台高等検察庁検察官鶴田小夜子提出の答弁書に，それぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
控訴趣意は事実誤認の主張であり，要するに，被告人は無罪であると主張し，その理由として死体遺棄については，死体発見現場の状況から人力で死体を運搬して遺棄するのは著しく困難であり，重機などを使用して死体を放置したとみるべきであること，殺人については，死者のＡの死因は不明であり，病死，災害死，自殺の可能性がないとは断定できず，Ａの死に他人が何らかの関与をしているとか，殺人，傷害致死等，「意図的な加害行為」により死を惹起する犯罪類型による死であると認定することはできず，被告人と犯行の結び付きについては，被告人の居室から発見されたとされる証拠物について，Ａの所有物ないしその失踪時に所持していた物とする根拠は乏しく，その押収過程にも不自然な点があり，捜査機関によりねつ造されたことが強く疑われ，結局，被告人がＡの死亡後その所持品を自宅で所持していたと認めるに足りる証拠はないから，被告人と犯行を結び付けることはできないことなどを主張し，殺人及び死体遺棄の事実を認定した原判決には事実誤認がある，というのである。
第２　記録を調査し，当審における事実取調べの結果及び弁論をも踏まえて検討する。
１　原審で取り調べた証拠によれば，原判決がその（事実認定の補足説明）において，「第２失踪したＡが何者かに死亡させられ遺棄されたことについて」の「１争いなく認められる事実関係」の(１)Ａの失踪，(２)本件死体発見とその身元特定の経過等について，(３)本件死体発見現場の立地等について，(４)Ａの生活状況及び失踪直前の行動等について（１０頁～１７頁），「第３Ａを死亡させた犯行と被告人との結び付きが認められるかどうかについて」の「１証拠により容易に認定できる事実」の(１)ＡがＢ女子寮に残した所持品中，被告人との接触をうかがわせる物品等について（２３頁），(２)Ａの失踪前後における被告人の生活状況等（２５頁），(３)本件死体発見現場の近くから被告人が排出元と思料される投棄ごみが発見されていること（３０頁），「２Ａの所持品が被告人の居室から発見されていることについて」の(１)の①ないし⑪に列挙する，被告人の居室からリュックサック，手提げバッグ，ＰＨＳ等が発見された事実（３０頁～３３頁），(２)のリュックサック，手提げバッグ及びこれらの中の在中品がＣによってＡの物であると確認された事実（３３頁～３５頁），(５)の被告人居室から発見されたＰＨＳがＡの物であることが認められる事実（３６頁～３９頁）として，それぞれ認定するところは，いずれも是認できる。


２　そこで，上記原判決が認定した事実の要点を含め，原審で取り調べられた証拠から認められる事実を示すと，次のとおりである。(１)　Ａは，仙台市郊外のＤ温泉にある旅館Ｂで仲居として働いており，その女子寮に住む一方，婚約者であるＣと仙台市宮城野区Ｅ所在のＦマンションの居室で半ば同棲生活をしていた。Ａは，Ｂに勤めながら，アルバイトとして，テレホンクラブに登録して電話してくる男性客の話し相手になることをしていたが，平成９年１０月下旬ころから１１月上旬ころ，そのアルバイトを介して被告人と知り合い，会ったりしていたが，被告人から，高額のアルバイト料がもらえるモデルの仕事の話を持ちかけられ，一緒に撮影に行くよう誘われて，それを信じ込んで，Ｃや秋田に住む母親Ｇに対し，モデルの仕事でたくさんのお金がもらえるのでＢを辞めるなどと言っていた。Ａは，同１１月上旬ころの深夜，被告人からＢ女子寮近くの駐車場で写真撮影をしてもらっており，それをＢの同僚が目撃しているが，同月１１日以降，Ｂに出勤せずにＦマンションで一日を過ごすようになり，Ｇの誕生日である同月１３日には，Ｇと電話で話し，モデルの仕事で１０日間ほどＢを休んで出掛けると話し，Ｇの危ないから止めるようにとの言葉にも耳を貸そうとせず，帰ってきたら電話をする旨話した。Ｃは，モデルの仕事の話をしている人物がどのような人物か探ろうとし，騙されているのではないかと話したが，Ａは，同月１４日夜ころには，Ｃに対して，着物のモデルの撮影があるので電話がかかってき次第行かなくてはならない，撮影は夜中にあると言っており，Ｃが騙されているのではないかと言っても，そうではないと信じ，相手が被告人であることは明かさず，同日夜は連絡が付かなかったと言っており，同月１５日は相手と連絡が取れないようで，同月１６日の日中，Ｃが連絡が取れたかと尋ねると，まだだと言っていた。(２)　Ａは，同月１６日夜，自動車で迎えに来た被告人と落ち合い，被告人の運転する自動車でＢ女子寮に向かい，途中午後１１時３０分過ぎには，ＰＨＳに電話をしてきたＣに，「煮物を作って冷蔵庫に入れておいたから。」と話し，同１１時３７分ころはＢの同僚のＨに，「今，車で寮に向かっている。友達と一緒。」と話し，翌１７日午前零時過ぎころ，同女子寮に着いて，Ｈの部屋を訪れると，「実家で亡くなった人がいるので秋田に帰る。前に駐車場で男性に撮影してもらったのはモデルになるためである。その男性はカメラマンでモデル会社の人である。すぐ行かなきゃいけない，友達が待っているから。旅館か何かで使う写真を撮るため，秋田に帰る前にＩの方へ写真を撮りに行く。」旨話し，同女子寮の自分の部屋に行くと，Ｈに手伝ってもらいながら，取っ手の付いたバッグに二，三日分の下着，小物を詰め込み，同零時３０分ころＨと別れ，また，同時刻ころ自衛隊の寮にいたＣに電話をし，「今，寮にいて荷物を取りに来た。モデルの担当の人に乗せてもらった。そのままＪの方に旅館のパンフレットかなんかの撮影のモデルのバイトに行く。今，ちょっと人を待たせていて急いでいるから，またかけ直す。」と言うと，電話を切った。
(３)　被告人は，宮城県石巻市内のコーポＫに居住し，運送会社で運転手として働いていたが，平成９年１０月２８日，Ａがアルバイトをしていたテレホンクラブに登録し，その後連日伝言ダイヤルを利用し，「２５歳，プロです。まとまったお金欲しい人求む。」などと伝言を入れ，モデルを募集しているなどと言って，女性の歓心を誘って関係を結ぼうとしていたところ，その伝言を見たＡと知り合い，電話でやり取りをしたり，実際に会ったりして，モデルの仕事を紹介すると気を引いていたが，実際にはモデルの仕事の当てはなかった。
一方，テレホンクラブの伝言ダイヤルを通して被告人と知り合ったＬは，同年１１月３日深夜被告人と会った際，女の子をモデルとして紹介する仕事をしており，Ｍに女の子の写真を撮りに行っていたとの話を聞かされ，被告人やその友達が写っているポラロイド写真を見せられたりした。(４)　被告人は，同年１１月１４日午後２時３４分ころ，携帯電話でＡのＰＨＳに電話をしており，また一方，同月１５日ころから，そのころ交際していた女性でコーポＫの被告人居室に泊まるなどしていたＮに，「仙台の女と別れてくる。」などと話していた。
(５)　被告人は，同年１１月１６日夜の午後９時ころ，Ｎに「仙台にいる。女を何とかする。」と電話をし，続いて午後１０時８分と同１０時３２分ころの２回にわたり，ＡのＰＨＳに電話をし，仙台市宮城野区ＥのＦマンションの近辺で，自己の運転する自動車にＡを乗せ，いったんＢ女子寮に向かって，そこでＡがバッグに荷物を詰めて旅行支度をしてくるのを待ち，翌１７日午前零時３０分ころ，再びＡを自動車に乗せて，同女子寮から出発した。(６)　被告人は，同１７日午前３時３０分過ぎころ，コーポＫの被告人居室にいたＮに電話をし，「女を何とかしなければ。後ろに縛って置いてある。」などと話し，その日の夜明け前に，コーポＫの居室に帰った。(７)　Ａからは，上記１７日午前零時３０分ころのＣへの電話を昀後に，Ｃはもちろん母親Ｇ，同僚等の身近な者に対する連絡が一切なくなり，ＣがＡのＰＨＳに電話をし，ポケベルを呼び出したりしたが，応答はなく連絡を取ることができず，ＧもＡのＰＨＳに電話をしたが，連絡が取れず，Ａは，上記１７日午前零時３０分ころＢ女子寮を被告人と共に出発した後，消息不明となり失踪した。


(８)　Ａの死体が，平成１０年４月２４日に，宮城県桃生郡Ｏ町内の杉林内で発見されたが，その死体発見現場は，山の斜面を削って山砂を採取した跡地に隣接する杉林内であり，同採取跡地との境をなす高さ約３．５メートルの崖状の頂上部分から林内に約８．４メートル下った傾斜部分に生える杉木立の根元であるところ，その杉林は，人家のある場所から山間部に入った杉林で，山砂採取のため山の斜面を削り取る際土砂流出防止のため残された山の斜面の先端部分に当たり，西側と南側は山砂が採取されて平坦となった跡地，東側は使われなくなった農業用池（Ｐ沼），北側は休耕田に続く杉林となっており，平成９年当時，同杉林の死体発見現場に至るには，町道から幅員６メートルほどの私道に進入し，大きく曲がりくねる舗装されていない凹凸の激しい道を約２００メートルほど進むと山砂採取跡地に達するので，同跡地内を更に奥に進み，杉林との境をなす高さ約３．５メートルの崖状の斜面を登るのが，昀も考えられる経路であったが，上記町道から私道への進入口は一見して分かりにくい上，路面の凹凸が激しく，大きく湾曲して視界も開けず，付近には外灯等が全くないことから，土地鑑のない者にとって，夜間に進入経路を発見して山砂採取跡地に達し，更に杉林内の死体発見現場に至ることは非常に困難と認められる。
死体は，ほぼ全身の骨格を残して一部白骨化しており，着衣，装身具等一切身に付けておらず全裸の状態であり，仰向けに横たわって，肩付近や下肢下腿付近で七，八センチメートル土中に沈下していた。死体の状況から死後約半年経過していると推定され，死後変化が高度であるため，死因は特定できないが，頭蓋骨に骨折や切痕がないことから，頭部に鈍体で強い打撃を与えて脳に致命傷を与えた可能性は低く，残存する皮膚や骨には刃器による損傷はなく，包丁等幅のある凶器での刺殺の可能性は低く，皮膚や組織に火傷瘢痕がないことから焼死の可能性はあり得ず，毒物による死亡はあり得るが，死因について絞頸，厄頸と考えても矛盾しない状況であった。杉林内を死体から半径４メートルの範囲及び死体発見現場から頂上に至るまでを子細に検索しても，遺留物，繊維片は発見されず，杉林の周辺からもＡの着衣やその所持品と思われるものは発見されなかった。
３　上記の事実関係から，次のように推認される。
(１)　被告人と平成９年１１月１７日午前零時３０分ころＢ女子寮を出発したＡは，人家から離れた杉林内で全裸死体の状況で発見されているのであるが，そのＡの死については，自殺，病死の可能性はなく，他人が関係していることを認めた原判決の判断（１８頁～２０頁）が，是認できる。すなわち，Ａに病死や自殺の原因は見当たらず，死体発見現場は土地鑑のない者が容易に入るようなところではなく，死のうとする者が自ら全裸になるとは考えられないことからして，その死が自殺，病死によるものとは到底認められない。一方で，死体は全裸で着衣，装身具等を全く着けていないこと，死体やその周辺から繊維片すら発見されていないので動物等によるはく脱の可能性は考えられないことからすると，何者かがＡの着衣等をはぎ取ったものと認められる。しかも，その死に全く関係のない者が死者の着衣等をすべて持ち去るということは考え難いので，Ａの死と何らかの関係を有する者が，死者の身元を不明として死と自らとの関係を隠すために，着衣等をはぎ取ったものと推定される。そして，死体発見現場の状況や死体が全裸であることなどからして，Ａの死体は意図的にその場所に運ばれて遺棄されたことも明らかであって，それはＡの死と関係を有する者が行ったものと推定できる。したがって，Ａの死と関係を有する者が，その死と自らの関係を隠すことを目的に，死体の身元を不明にするため着衣等をはぎ取り，かつ，死体を隠ぺいするため運んで遺棄したものと推認される。
(２)　また，Ａは，Ｂ女子寮を出発する際に，「担当の人の車に乗せてもらって，Ｊの方に撮影のモデルのバイトに行く。急いでいるからまたかけ直す」旨Ｃに電話をしており，しかも遅くとも被告人が同月１７日早朝にコーポＫの居室に帰宅するまでには，被告人と別れているのに，Ｃへの上記電話を昀後にその後一切連絡が途絶え，Ｃにその日の日中にも，更にその夜から翌１８日にかけても何ら応答がないということは，Ａは，同月１７日午前零時３０分ころＢ女子寮を出発した後，その１７日中には死亡しているものと推認される。
４　上記認定に関して，所論について触れておく。
(１)　所論は，死体発見現場付近にＡの着衣が遺留されていた可能性があるから，凍死の際に起こりうる矛盾脱衣によってＡが自ら着衣を脱ぎ捨てて全裸となった可能性を排除できない，すなわち，平成１０年４月２４日には「Ｐ沼南側斜面」から衣類等が発見されたという旨の同年５月２１日付け捜査報告書（甲１２。特に断らない限り原審における証拠請求番号を示す。以下同じ。）しか存しないのに，平成１２年１月２９日になって，Ｃに対し，「平成１０年４月２４日Ｐ沼から発見した着衣等」を示してＡの物かどうか確認を求めている（甲３４）が，「Ｐ沼」と「Ｐ沼南側斜面」は異なる場所であるから，上記捜査報告書（甲１２）に記載された以外に着衣等が発見されていたことが明らかであること，平成１０年４月２４日に発見された着衣等について直ちにＣに提示して確認を求めなかったのは不自然であること，同月２５日，２６日の両日にわたり死体発見現場付近及びその周囲を検索したが，Ａの遺留品，身元判明に至る物件の発見に至らなかった旨の捜査報告書（甲３２，３３）が，同両日付けで作成されているが，上記着衣等がＡの所持品か否か確認されていない段階でそのように断定する根拠はないことなどにかんがみると，捜査機関は当時Ａの着衣等遺留品が発見されたのに，そのことを隠ぺいしている重大な疑いがある，というのである。


しかしながら，平成１２年１月２９日にＣに提示された「平成１０年４月２４日Ｐ沼から発見した着衣等」（甲３４）のうち，長袖Ｔシャツ（白と紺色横縞），布袋（オレンジ色，魚の絵柄入り），スカート（格子模様）など複数の物については，「平成１０年４月２４日Ｐ沼南側斜面」から発見された物の写真（甲１２）とその特徴が一致するから，Ｃに提示されたのは，平成１０年４月２４日に「Ｐ沼南側斜面」から発見された物と同一物であると認められ，それらがＡの物でないことはＣによって確認されており，平成１２年１月２９日付け報告書（甲３４）にある「Ｐ沼」という名称も，Ｐ沼の水面上下ばかりでなく，その周囲の場所，すなわち「Ｐ沼南側斜面」も含んだ呼称として用いたものと解され，また，平成１０年４月２４日に発見された着衣等が一見してＡとつながりがあるとは認められないため，捜査上必要があると考えずに直ちにＣに示すことをしなかったからといって，格別不自然とはいえない。さらに，上記甲３２，３３の各捜査報告書は，同月２５日，２６日の検索の結果についての報告であり，同月２４日の捜索の結果を記載したものではなく，しかも，Ａの遺留品や身元判明に至る物が発見されなかったと言っているにすぎないのであって，それ自体に不審な点は認められず，死体発見現場及びその周辺域の遺留品の捜査の過程に不自然さを疑わせる事情は存しない。したがって，捜査機関がＡの着衣等を発見していながら，それを隠ぺいしているという疑いは存しない。そうすると，同月２４日には，死体の半径４メートルの範囲及び死体から林の頂上部まで幅４メートルの範囲からは精査しても衣類はおろか繊維片も発見されず（甲３１），同月２５日，２６日には更に捜索範囲を広げても，Ａの遺留品や身元判明に至る物件は発見されなかった（甲３２，３３）のであるから，死体発見現場周辺にはＡの着衣等は存在せず，Ａが矛盾脱衣により自ら着衣を脱ぎ捨てて凍死したという可能性はないといえる。(２)　また，所論は，Ａの死体の一部が屍蝋化していることをとらえて，死体発見現場において屍蝋化が生じることに疑問を呈し，死体が他所から移動された可能性があるというのであるが，死体が一部土中に沈下しており，死体の鑑定を行った医師は，死体発見現場に臨場してその状況を自ら観察した上，一部屍蝋化しているとの所見を述べており，屍蝋化について特に疑問を呈示していないことに徴すると，所論は根拠がないというべきである。
５　被告人は，Ａを自ら運転する自動車に乗せてＢ女子寮を出発し，その後単独で居室に帰宅しているのであるが，その間の行動について，被告人は捜査官にかなり詳細な供述をしている。
すなわち，被告人は，平成１０年８月１９日から同年９月２５日まで本件死体遺棄ないし殺人の容疑で逮捕勾留された際，捜査官に対して，殺人及び死体遺棄への関与は否定したものの，ＡとＢ女子寮を出発した後の行動に関して，「Ａとはテレホンクラブで知り合い，自分はモデルのアルバイトをあっせんするスカウトマンを装っていた。Ａと昀後に会ったのは，平成９年１１月１６日夜であり，電話で会う約束をして，Ａを自己の自動車（三菱パジェロ）の助手席に乗せ，同女の荷物を取りにＢ女子寮に立ち寄った。Ａを乗せて仙台市近郊の宮城県内を走り，その後，Ｏ町のＱ公園を目指したが，入口を間違えてＲ興業の砂採り場に入ってしまった。そこでＡと話をしたが，帰る，帰らないという話になり，Ａがはっきりしないので，Ａをパジェロから無理矢理降ろして，そのまま置き去りにした。その後Ａがどうなったかは分からない。自動車にＡの荷物が残されており，マジソンバッグ様の手提げ付きスポーツバッグ，靴，ＰＨＳがあった。これらはコーポＫの自分の部屋に持ち込んだ。コーポＫから発見されたＡの所持品のうち，甲のＰＨＳは自分が持ち込んだ物に間違いなく，靴は持ち込んだ可能性がある。」旨供述している。被告人のこの供述については，平成９年１１月１６日深夜から１７日未明にかけてＡを自動車に乗せて一緒に行動していること，及び死体発見現場に隣接する山砂採取跡地に自ら自動車で行っていることについては，その内容が具体的で詳細であって十分信用性があるといえるから，被告人は，Ａを自動車に乗せて出発したが，元々Ａに言っていたモデル撮影の仕事があるわけではないことから，行き先の当てもなく自動車でかなりの距離を走り回っていたが，やがて，かつて自らが勤務したことのある会社の使用していた宮城県桃生郡Ｏ町内の山砂採取跡地である本件死体が発見された杉林に隣接する地に，Ａ（その生死はともかく）を自動車に乗せて行ったことが認められる。しかし一方，そのＡを置き去りにするに至った経緯や事情について述べる部分は，全く唐突で不可解であり，そのような場所に深夜全く地理不案内のＡを置き去りにした理由が一向に見出せず，被告人のその供述部分は到底信用できない。
６　さらに，被告人の居室からＡがＢ女子寮から出発する際持って行ったと推定される所持品等が発見されている事実が存する。


すなわち，平成１０年８月１９日，コーポＫの被告人居室に対して，Ａの使用していたＰＨＳ（甲電話株式会社，電話番号×××－×××－××××，以下「甲ＰＨＳ」という。）及びポケットベルを差押えの対象とする捜索差押えが，警察官によって行われたところ，その捜索の過程で，差押えの対象であるポケットベルやＡの姓である・と刻した印鑑等の入った黒色リュックサック，Ａの着用していたものに類似しサイズが一致するセーター等の入った手提げバッグが発見された。そのため，ポケットベルを差し押さえ，その他のリュックサックとその在中品及び手提げバッグとその在中品等については，立会人である被告人の兄Ｓから任意提出を受け，リュックサックと手提げバッグ及びそれらの在中品の大部分はＡの所持していた物であることが，Ｃによってその日確認された。また，捜索の過程で，被告人の居室から１台のＰＨＳが発見され，その場では捜索差押許可状記載のＰＨＳと同一であるか確認できなかったため，Ｓから任意提出を受けたが，後日Ａの使用していたＰＨＳであると確認され，しかも，同ＰＨＳに残された発信歴と上記甲電話株式会社に残る同ＰＨＳによる通話記録から，Ａが行方不明となって間もない平成９年１１月２２日には，同ＰＨＳは被告人の下にあったと認められ，被告人自身も，捜査官に対して甲ＰＨＳを自室に持ち込んだことを認めている。７　所論は，コーポＫの被告人居室から発見された上記Ａの所持品について，その捜査及び証拠収集過程に対する不審や疑問を種々指摘し，証拠のねつ造ないし隠ぺいの疑いも主張するので，判断を加えておく。
(１)　甲ＰＨＳについて
所論は，甲ＰＨＳについて，平成１２年２月１６日付け捜査報告書（甲１５５，弁５）には，平成１０年８月１９日の捜索差押え時には差し押さえるべき物と特定できなかったので任意提出を受けて領置し，その後メーカーと製造番号で特定されたとの記載があるのに，原審において，検察官は，弁護人からの求釈明に対し，同年８月２５日にＰＨＳ端末機の画面に固有番号（電話番号）を表示することができたことによって特定したと釈明し，平成１２年１月２５日付け実況見分調書（甲２０７）及び実況見分をした警察官を証人としてその尋問を請求しているが，平成１０年７月１５日付け写真撮影報告書（当審甲１，同弁５）には，Ａが所持していた甲ＰＨＳについて調査を行い，メーカー，型式，ＩＤ番号（端末番号）は判明したが，製造番号は判明しなかったとの記載などがあり，甲ＰＨＳがＡの物と特定された経過について捜査機関の作成した各書面は，その内容に不一致があり，検察官の釈明内容とも齟齬があるし，その上，上記写真撮影報告書の記載によれば，捜査機関は，平成１０年８月１９日の被告人居室の捜索に先立って，Ａの使用していた甲ＰＨＳのＩＤ番号を把握していたことが明らかであるから，被告人居室で発見されたというＰＨＳがＡの物であれば特定は直ちに可能であったのに，わざわざ差し押さえずに任意提出を受けているなど，不自然な点が多いことから，被告人居室で発見されたというＰＨＳは本来Ａの物ではなく，捜査機関が，製造番号，ＩＤ番号等の印刷されたシールやＰＨＳの利用申込書をねつ造し，同型のＰＨＳをあらかじめ用意して被告人居室に持ち込んだものと疑われる，というのである。


しかしながら，原審で取り調べた証拠によれば，製造番号は，メーカーが製造したＰＨＳ端末機ごとに独自に割り振るもので，ＩＤ番号は電話会社が端末機ごとに割り振り，これと利用契約時に使用者に割り振られる固有番号（電話番号）とによって，顧客の管理をするシステムになっており，ＩＤ番号，製造番号，固有番号（電話番号）はいずれも一対一で対応し，いずれか一つを特定すれば他の二つも特定される関係にあったところ，ＩＤ番号，製造番号は一枚のシールに印刷され，それは製造過程でメーカーによってＰＨＳ端末機に貼られること，ＰＨＳの特定のための捜査に当たったＴ警部は，平成１０年５月ころ，Ａの使用していたＰＨＳの固有番号（電話番号）に基づいて，甲電話株式会社にメーカー，型式，製造番号，ＩＤ番号について照会し，製造番号に関しては回答がなかったものの，メーカー，型式，ＩＤ番号は把握したが，同月７日付け捜査報告書には型式，ＩＤ番号の記載はせず，同年７月１５日付け写真撮影報告書にはその記載をしたこと，コーポＫの被告人居室で発見された甲のＰＨＳの任意提出に当たって，立会人のＳはその製造番号で特定し，任意提出をしていること，同年８月２５日，ＰＨＳの捜査に当たっていたＵ巡査は，甲電話株式会社でＰＨＳの取扱い説明を受けた上，上記ＰＨＳを操作してその固有番号（電話番号）を表示させ，Ａの使用していたＰＨＳの電話番号と一致したためＡの物と特定したことが，それぞれ認められるのであり，その特定に至る過程に格別不自然，不合理な点は認められない。弁護人指摘のとおり，被告人居室の捜索の前に，捜査機関は甲ＰＨＳのＩＤ番号を把握していたことが認められるが，その後の捜査報告書等の記載及び関係警察官の証言を検討すると，甲ＰＨＳには固有番号（電話番号），ＩＤ番号，製造番号という３種類の別個の番号があるところ，その３種類の番号の異同と端末機に記載されている番号を理解するのに混乱があったことがうかがわれ（このことは，電話会社である甲株式会社において，その後ＩＤ番号と製造番号を同一の番号とする取扱いに変更されたことから，平成１０年当時に製造番号から固有番号（電話番号）の特定が可能であったかについての回答にすら混乱が生じていたこと（弁３，２５）からも間接的に裏付けられる。なお，所論は，この電話会社からの回答をとらえて，Ａが使用していたＰＨＳの製造番号が，被告人居室から発見されたというＰＨＳの製造番号と一致することについて，重大な疑問があるというのであるが，電話会社が平成１０年当時にＰＨＳの製造番号を把握していなかったことは，その回答書及び電話会社従業員の証言から明らかであるから，所論は理由がない。），さらに，捜索差押許可状及び同請求書には，差し押さえるべき物の特定方法として，甲ＰＨＳの固有番号（電話番号）の記載しかないこと（甲２２２，弁２１，２２）からすると，捜査機関は捜索時には固有番号（電話番号）によって差押対象物を特定しようとしていたものと認められ，捜索に当たった警察官が端末機を操作して電話番号を表示することができなかったため，現場で差押対象物と特定ができないとして任意提出の手続をとったことが，不審であるとはいえない。そもそも，所論のように証拠をねつ造するためには，捜査機関において，あらかじめ既に判明している甲ＰＨＳの固有番号（電話番号）に対応するＩＤ番号と製造番号を把握して，メーカーの製造過程で貼られるシールを入手し，両番号を記入する必要があるところ，そのためには電話会社及びメーカーの一致した協力が不可欠であるが，そのような協力を得ることは複雑で非常に困難と考えられ，さらに，被告人居室で発見された甲ＰＨＳの発信歴には，被告人の交際していた女性の携帯電話の番号，Ｖ警察署の電話番号が残されているが，これらの番号を捜査機関があえて工作して発信歴に残すとは甚だ考え難いのであり，もし，そのようにしてまで所論がいうようにあらかじめ用意したＰＨＳを被告人居室に持ち込んだとしたら，捜索時に甲ＰＨＳをＡの物と特定して，直ちに差押え手続を取るはずであり，わざわざ任意提出の手続をとったり，甲ＰＨＳの特定方法について混乱を来すということは考え難く，ＰＨＳに対する発見からその後の捜査の状況は，むしろ用意したＰＨＳを持ち込むというような工作が行われなかったことを裏付けるものといえる。
なお，所論は，捜査機関が差押えをしなかったのは，後に被告人の自供から本当の甲ＰＨＳが発見された場合に備えて，強制手続によらず弾力的な取扱いが可能な任意提出・領置手続を用いるという配慮をしたからであるというが，任意提出・領置手続をとったとしても，任意提出書及び領置調書には発見されたＰＨＳの製造番号が記載されているのであるから，もし被告人の自供により別の場所から甲ＰＨＳが発見された場合には，ＩＤ番号は同一で製造番号が異なる２個のＰＨＳが存在することとなり，かえって矛盾が露呈することになり，何らねつ造発覚を防ぐことにならないといえる。
(２)　印鑑について
所論は，Ａが失踪した後の平成９年１２月８日に，母親Ｇが，Ｆマンションにあった「・」の印鑑を使用して，Ａの貯金口座から５万３０００円を下ろしているが，その使用された印鑑はＡの貯金口座の届出印のはずであるところ，その届出印に一致する印鑑が，平成１０年８月１９日に被告人居室捜索で発見され領置されているのであり，この被告人居室から届出印が発見されているということは，ＧがＦマンションから持ち出して貯金を下ろすのに使用されたのが，その後に人為的に被告人居室に持ち込まれたものであると主張する。


原審で取り調べた証拠によれば，Ｇは，Ａが失踪した後の平成９年１２月８日に，Ａの住んでいたＦマンションの居室から荷物を引き取り，その際，引き取った荷物の中にあったＡの郵便貯金通帳と「・」の印鑑を使って，近くの郵便局から貯金５万３０００円を下ろしていること，平成１０年８月１９日の被告人居室の捜索の際，黒色リュックサックから「・」の印鑑が印鑑ケースと共に発見されたこと，Ｇが貯金を下ろした郵便貯金通帳の届出印欄には，その印影の形状，大きさから，被告人居室から発見された「・」の印鑑によるものと認められる印影が押捺されていたこと，他方，Ｇが貯金を下ろした際の郵便貯金払戻受領証には，その印影の形状，大きさから，被告人居室から発見された印鑑によるものとは明らかに異なる印影が押捺されていることが，それぞれ認められる。これらの事実によれば，Ｇは，被告人居室から発見された印鑑とは別個の印鑑を用いて，貯金を下ろしていることが明らかであって，届出印とは別個の印鑑でもって貯金が下ろされたと認められる。所論は，郵便局職員が，貯金払戻しの際には郵便貯金払戻受領証に押捺された印と届出印との照合を厳しくしており，本件では印影の違いが明らかであって見逃すはずがないから，Ｇが貯金を下ろす際に使用した印鑑は，被告人居室から発見された届出印と一致する印鑑以外にはあり得ないというのであるが，本件では，郵便貯金払戻受領証に押捺された印影が届出印とは別個の印鑑によるものであることは，上記のとおり動かし難く，結局，届出印とは別個の印鑑で払戻しがなされたものと認められ，被告人居室から発見された印鑑がＧによる払戻しに使用されているとはいえず，したがって，その印鑑が所論がいうように人為的に持ち込まれたとはいえない。
なお，原判決は，この点につき，その（事実認定の補足説明）の第３の２の(７)の・（４６頁）において，Ａの郵便貯金通帳は，再発行前のものと再発行後のものと２冊あり，再発行前の通帳の届出印欄には大小異なる２個の印影が顕出され，大きい方の印影に郵便局の日付印が押捺されていることから改印手続がされたことがうかがわれ，この点からも被告人居室から発見された印鑑は届出印であるとの弁護人の主張は採用できない，と判示しており，被告人居室から発見された印鑑に酷似する小さい方の印影は届出印ではないと認定しているものと解されるのである。しかし，上記大小２個の印影の状況及び再発行後の郵便貯金通帳の届出印欄には小さい方の印影が押捺されていることからして，大きい方の印鑑から小さい方の印鑑への改印手続がなされたと認められるので，原判決の上記認定は誤りといわざるを得ないが，被告人居室に印鑑が持ち込まれたとの弁護人の主張は理由がないとした結論には，上記のとおり誤りはない。
(３)　手提げバッグ在中の靴について
所論は，被告人居室から発見された手提げバッグの中に靴１足が入っていたが，検察官は，この靴をＡが当時履いていたのか，履き替え用なのか明らかにせず，捜査段階の被告人の供述調書では，Ａの靴を自室に持ち込んだと断定的に述べたり，断定を避けたりし，あるいは車の中に積んでいたとか部屋の中に持ち込んだという表現を避けたり，バッグに入れて押入れに入れたという記憶を述べたり，車には残されていなかった気がすると述べるなど，手提げバッグから発見された靴について，Ａの履いていた靴であると認定される可能性，バッグと共に投棄されたと認定される可能性，そもそも車には残されていなかったという可能性などを種々配慮し，さらには手提げバッグが盗品である可能性も示して，同日付けの調書が２通ずつ作成されるなど，靴に関する捜査の昀終結論に合う都合のよい調書をいずれか一方を選択的に証拠として使用しようという捜査手法，盗品である手提げバッグをＡの所持品として取り扱おうとする捜査手法，バッグの在中物である靴を当時Ａの履いていた靴あるいは履き替え用の靴のいずれかに取り扱おうとする捜査手法など，作為的な捜査がされている，などと捜査手法について非難する。
所論の趣旨は判然としないのであるが，捜査段階における被告人の供述調書があいまいな内容となっているのは，むしろ被告人の供述態度がそのまま現れたものというべきであって，そこには捜査官の作為的な意図を見出すことはできず，非難されるような不審な点は何ら存しない。
(４)　被告人居室における捜索の経緯について
所論は，捜索時に被告人居室の解錠に用いたかぎの出所がはっきりしないこと，捜索差押許可状の差押対象物がＰＨＳとポケットベルのみに限定されているのが不自然であること，捜索の経過を撮影した状況を示す写真撮影報告書（甲１５２）に添付された写真を見ると，押入れの中の物が移動していたり，同じ手提げバッグの写真でも中味が荷物で膨れあがっていたり，膨れていなかったりするなど作為を加えられていること，捜索当日である平成１０年８月１９日にコーポＫから発見されたリュックサック，手提げバッグ及びその在中物を，Ｖ警察署柔剣道場でＣに提示したとの記載のある同月２４日付け捜査報告書（弁１９）及び同月２２日付け写真撮影報告書（当審甲２，同弁４）が存在するが，リュックサック等を捜索当日にＣに示すのは可能とはいえないから，その記載の真実性には疑問があることなどの種々の疑問点を指摘し，コーポＫにおける捜索押収の経緯には作為が加えられたことが疑われ，Ａの所持品が被告人方から発見されたこと自体も疑問であり，捜査機関によるねつ造の疑いがある，というのである。
しかしながら，被告人居室における捜索と押収は，被告人の兄Ｓの立会いの下に行われたのであり，同人の原審における証言によっても，特に不自然な点は見出せず，同人が捜索や押収の過程に不審を抱いたこともうかがわれない。捜索の経過を示す写真撮影報告書の写真において，被告人居室内の物が移動していたり，手提げバッグの膨らみ方の違いから在中物が触れられたとうかがわれるが，原審で取り調べた証拠によれば，それは捜索に当たった警察官が，押入れからいったん手提げバッグ等を取り出して在中物に証拠品となりうるものがないかを確認し，その後に元の状態に復元して撮影したことが認められるのであり，このような確認，復元をもって捜査機関による不当な作為ないし不正があるとまでいえない。