主　　　　        　　文
１　原告の被告ダイコーに対する訴えのうち，本判決確定の日の翌日以降の賃金の支払を求める部分を却下する。
２　原告が，被告ダイコーに対し，雇用契約上の権利を有することを確認する。３　被告ダイコーは，原告に対し，８２９万０８３６円及び平成１５年２月から本判決確定に至るまで，毎月１５日限り，３０万７０６８円の割合による金員を各支払え。
４　原告の被告ダイコーに対するその余の請求及び被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。
５　被告Ａの請求を棄却する。
６　訴訟費用は，原告に生じた費用の５分の１と被告Ａに生じた費用の合計を４分し，その１を原告の，その余を被告Ａの負担とし，原告に生じたその余の費用と被告ダイコーに生じた費用の合計を１０分し，その１を原告の，その余を被告ダイコーの負担とする。
７　この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
(1)　被告らは，原告に対し，連帯して，２００万円及びこれに対する平成１２年４月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告ダイコーは，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成１４年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
原告は，被告Ａに対し，２９０万４８８２円及びこれに対する平成１１年８月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　丙事件
(1)　主文第２項同旨
(2)　被告ダイコーは，原告に対し，平成１２年１１月から毎月１５日限り，月額３１万７０６８円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
乙事件は，被告ダイコーの従業員（トラック運転手）である原告が同僚である被告Ａに対し職場構内で暴行を加えたこと（以下「本件暴行」又は「本件暴行事件」という。）により，被告Ａが傷害を負ったとして，被告Ａが原告に対して治療費等の損害賠償を求める事案である。
丙事件は，被告ダイコーが，本件暴行事件を理由として原告を解雇（以下「本件解雇」という。）したのは，解雇権濫用，不当労働行為に当たるとして，原告が被告ダイコーに対して雇用契約上の地位にあることの確認及び解雇の意思表示後の賃金の支払を求める事案である。
甲事件は，①被告ダイコーと被告Ａが共謀して，原告を陥れる目的で，本件暴行によって被告Ａが傷害を負ったとして，殊更にその治療を長引かせ，また，原告を告訴して強く処罰を求めるなどしたため，原告が精神的苦痛を被ったとして，原告が被告らに対して，共同不法行為に基づく慰謝料の支払を求め，また，②被告ダイコーが原告に対して配車差別をしたため，精神的苦痛を被ったとして，原告が，被告ダイコーに対し，不法行為に基づく慰謝料の支払を求める事案である。１　争いのない事実等（特に証拠を掲げたもの以外は，当事者間に争いがない。なお，甲事件及び乙事件における書証と丙事件における書証で重複するものがある場合には，基本的に甲事件及び乙事件の書証番号のみを記載することとし，書証番号につき，特に断りがないものは，甲事件及び乙事件の書証番号を指す。以下同じ。）
(1)　当事者
ア　被告ダイコーは，自動車運送業等を業とする株式会社である。イ　原告及び被告Ａは，いずれも被告ダイコーの従業員（トラック運転手）である。
(2)　本件暴行事件の概要（ただし，本件暴行の具体的態様等については争いがある。）
原告は，平成１１年８月１１日，被告ダイコーの３番車庫（以下「３番車庫」という。）で待機していたが，被告Ａが同車庫を先に出ていった。原告は，これについて被告ダイコーから本社へ戻る旨の指示が出ているのに，被告Ａがこれを他の従業員に教えずに一人だけで本社へ戻ったものと誤解して，被告Ａに対して立腹し，同日，被告ダイコー本社へ戻った際，被告Ａに対して「お前，バックがかかっていた（本社へ戻る指示が出ていた）のを知っていたんだろう，何で教えなかったんだ。」などと言って，同人の胸倉をつかむなどの暴行をはたらいた。
(3)　本件暴行事件後の経緯等
ア　被告Ａの被害届
被告Ａは，本件暴行事件の当日，被告ダイコーのＢ課長にＣ病院に連れていってもらい，１０日間の安静加療を要する旨の診断書を得た上で，同日中にａ暑に傷害の被害届をなした。
イ　被告Ａの治療期間等
被告Ａは，本件暴行により傷害を負ったとして，約４か月間にわたって通院治療を続け，その間，休業した。
ウ　原告に対する刑事処分
名古屋区検察庁は，本件暴行事件につき，原告を暴行罪で起訴し，名古屋簡易裁判所は，平成１２年７月１２日，暴行罪として原告に対し罰金１０万円の略式命令をなし，同刑は確定した。
(4)　原告の解雇
被告ダイコーは，原告に対し，平成１２年１１月１日，本件暴行事件について原告が起訴され，略式命令が確定したことから，暴行の事実が明確となったとして，就業規則第２０条に基づき解雇する旨の通知書の交付により本件解雇をした（甲３０）。
(5)　被告の就業規則（本件解雇当時効力を有したもの）上の解雇に関する規定（甲３１。ただし，本件に直接関係のない部分を省略する。）ア　就業規則第２０条は，従業員が退職又は解雇とされる場合として，以下の各号を規定している。
「⑨　懲戒解雇の処分が決定したとき。
⑩　事業の都合により止むを得ないとき。
⑪　勤務成績が著しく不良と認められる場合。
⑫　道路運送法・運行管理上不適当と認めた場合。」
イ　また，前記⑨に関連して，就業規則第９８条は，懲戒解雇にする場合として，以下の各号を規定している。
なお，同条ただし書は，「情状により降格，又は出勤停止処分とする場合もある。」と規定している。
「②　正当な理由なく業務に関する上役の指示に反抗し，職場の秩序を乱したとき。
⑮　刑罰に触れる行為があったとき。


⑱　会社内で賭博・暴行その他これに類する行為を行ったとき。⑲　集団生活の秩序を乱し，著しく他人の生活に迷惑を及ぼしたと　き。」(6)　原告の平成１２年５月分ないし同年７月分の賃金額原告の賃金額は，平成１２年５月分が３０万１７９９円，同年６月分が３３万２８７９円，同年７月分が３１万６５２８円である。
なお，原告は同年８月に業務外でアキレス腱断裂の傷害を負ったとして同年１０月まで入院しており，同年８月の稼働日数は４日で，同年９月及び同年１０月は全く稼働していないため，同年８月分ないし同年１０月分の賃金額はマイナスとなっている。
２　争点
(1)　本件暴行事件の態様並びに被告Ａの損害の程度及び本件暴行との間の相当因果
関係の存否（乙事件）
(2)　本件解雇は，解雇権の濫用として無効か（丙事件）(3)　本件解雇は，不当労働行為に該当して無効か（丙事件）
(4)　原告の賃金額の算定方法（丙事件）
(5)　被告らは，原告に対して，共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うか（甲事件）
(6)　被告ダイコーは，原告に対して，不法行為に基づく損害賠償責任を負うか（甲事件）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件暴行事件の態様並びに被告Ａの損害の程度及び本件暴行との間の相当因果関係の存否）について
（被告Ａの主張）
ア　本件暴行前の経過
(ア)　平成１１年８月１１日，被告Ａが午前中の運転業務を終えて被告ダイコーの３番車庫で待機していたところ，被告従業員であるＲ，Ｓ，原告が順次３番車庫に来た。
被告Ａは，自己の車両に不具合があったため，Ｒと相談の上，本社の指示を受けて，日産の修理工場へ車両を持っていくことになり，午後１時ころ，３番車庫を出た。
(イ)　ところが，上記修理工場が閉まっていたため，被告Ａは本社の指示を仰ぎ，本社の整備部へ車両を持っていくことにした。しかし，そこでも部品がなく，盆明けにならないと修理できないということで，被告Ａは被告ダイコー本社へ戻った。
イ　本件暴行事件の状況
(ア)　平成１１年８月１１日午後３時ころ，被告Ａが被告ダイコー本社駐車場に戻り，自車中で日報を書き終えて車から降りたところ，後方から原告に「Ａ。」と呼び止められた。被告Ａが振り向くと，原告は手にした鞄を地面に叩きつけて，いきなり被告Ａの胸倉をつかみ，同時に被告Ａの左腕をつかんだ。このとき，原告は被告Ａの胸倉をつかんでいた左手で被告Ａの胸を強く揺さぶり，そのため被告Ａの胸に赤いまだらが残った。同時に原告は被告Ａの左上腕部をつかんでいた右手を強くひねったため，被告Ａは左手の指の感覚がなくなった。(イ)　原告は，本件暴行に際し，被告Ａに対し，「何でお前会社へ戻れということを教えなんだ。」と言いがかりをつけており，それに対して被告Ａは「何するの，知らんよ。」と正直に答えていた。それにもかかわらず，原告が日ごろから被告Ａを快く思っていないために，一方的に暴行に及び傷害の結果を招来したものである。本件暴行事件が原告の勘違いによるものであったことは原告自身が認めており，被告Ａには原告から襲われる理由は全くなく，身に覚えのないことで一方的に襲われたものである。また，原告は，被告Ａに上記傷害を負わせた後，被告ダイコー本社事務所へ入っていったが，事務所に入る直前に，被告Ａに対し，「お前みたいなやつは盆明けには出てこれんようにしてやる。」と脅迫した。(ウ)　その後，被告Ａは，被告ダイコー本社事務室（以下「本社事務室」という。）へ入っていったが，原告が同事務室内におり，そのときは怖くて何も言えなかった。
そして，原告が上記事務室を出ていった後すぐに，被告ダイコーのＤ課長代理に対して「駐車場でＦさんから呼び止められ，振り向きざまに胸倉をつかまれ，上下に二，三回押され，腕をひねられ，手が痛い。」と説明し，Ｂ課長と一緒にＣ病院に行った。
ウ　傷害の結果
被告Ａは，本件暴行により，頚部捻挫，左前腕部挫傷，左橈骨神経不全麻痺の傷害を負った。
エ　治療の経過
(ア)　平成１１年８月１１日（本件暴行事件当日）
受傷直後にＣ病院にて診察を受け，その後同月１６日，同月１８日，同月２６日，同年９月１日，同月８日，同月１４日，同月１６日，同月１７日，同月１８日，同月２０日，同月２１日及び同月２２日の１２日間，Ｃ病院に通院して治療を受けた。
(イ)　原告が所属する労働組合がＥ病院への転院を要求しているということで被告ダイコーから指示があり，平成１１年９月２７日にＥ病院にて受診し，その後同年１０月４日，同月１２日，同月１８日，同月２５日，同年１１月１日，同月８日，同月１５日，同月２２日，同月２９日，同年１２月６日及び同月１３日の１１日間，Ｅ病院に通院して治療を受けた。
(ウ)　被告Ａは，平成１１年１２月１３日に治療を終了し，同月１５日から仕事に復帰した。
オ　損害（以下の(ア)ないし(カ)の合計２９０万４８８２円）
(ア)　治療費　合計１３万８７１３円
ａ　Ｃ病院　７万５５３５円
ｂ　Ｅ病院　６万３１７８円
(イ)　診断書料（合計９通）　１万６７８０円
(ウ)　通院交通費　合計２万３１２０円
ａ　Ｃ病院
バス往復１３日分　４１６０円
ｂ　Ｅ病院
近鉄電車，バス（２回）往復１２日分　１万８９６０円
(エ)　休業損害　１３２万６２６９円
ａ　平成１１年８月１６日から同年１２月１４日までの４か月間休業。平均賃金
３０万９３４８円の４か月分１２３万７３９２円


ｂ　平成１１年冬期賞与減額分　８万８８７７円
(オ)　慰謝料（通院慰謝料を含む。）　合計１２５万円
ａ　通院慰謝料　５０万円
ｂ　その他の慰謝料　７５万円
(カ)　弁護士費用　１５万円
カ　よって，被告Ａは，原告に対し，上記損害賠償金合計２９０万４８８２円及びこれに対する本件暴行のなされた日の翌日である平成１１年８月１２日から支払済みに至るまで，年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（原告の主張）
ア　本件暴行事件に至る経緯及び本件暴行の態様
(ア)　被告ダイコーにおいては，運転業務を終えて待機中の運転手に対して，待機を解除して早く帰社することを認める指示を出すことがあった。この早帰り指示（従業員間では，「バックがかかる」と表現していた。）は，トラックの無線で伝達されるものであるが，待機中の従業員間では，その無線を聞いた者が，他の従業員にそれを伝えるという了解事項があった。
(イ)　平成１１年８月１１日，原告と被告Ａは，それぞれ運転業務を終えて，他の数名の従業員とともに，愛知県ｂ郡ｃ村所在の被告ダイコー３番車庫で待機していたところ，同日午後１時過ぎころ，被告Ａは何も言わずにどこかへ出ていった。その後，他の従業員も上記３番車庫を出ていこうとしたので，原告が「どうしたの。」と聞くと，「バックがかかっているよ。」とのことであった。このとき，原告は，被告Ａが何も言わずに出ていったことにつき，早帰り指示を聞きながら，それを原告をはじめとする他の従業員に知らせずに勝手に帰ったものと考えた。(ウ)　その後，原告は，被告ダイコー本社事務室において日報を記載した後，トラックを降りたところで，日報を持って同事務室に向かっている被告Ａを見つけた。そこで同事務室東側駐車場内において，原告は，被告Ａを呼び止め，「お前，バックがかかっていたのを知っていたんだろう，何で知らせんのだ。」と言って作業服姿の被告Ａの胸倉を両手でつかみ，前後に二，三回揺さぶったところ，被告Ａは「俺は知らないよ。」と答え，体をかわしたので，原告の手は被告Ａから離れた。このとき，Ａに痛がる様子はなく，悲鳴もあげていない。また，腕を振りきった後に，原告に対し抗議することもなく，当時着用していた長袖作業服に異状は生じなかった。なお，被告Ａは，原告と比較して体格的にまさっており，年齢も若く，胸
倉をつかんでいた原告
をたやすく引き離すことができた。
そして，被告Ａは先に本社事務室に入り，原告は被告Ａの後に付く形で，後から同事務室に入っていった。
(エ)　ところが，被告Ａは，本社事務室に入ると，Ｄ課長代理に対し，「今，Ｆさんに殴られた。バック命令のことなんか知らなかったのに，知っていただろうとつかみかかられた。」と申告した。これに対し，原告が「いつ俺がお前を殴った。」と言ったところ，被告Ａは殴打部分を指示することもなく，口をつぐんでしまった。
(オ)　原告は，同日の夕方ころ，被告Ａが早帰り指示が出ていたのを知らせなかったというのは誤解であったことを認識した。
(カ)　被告Ａは，本件暴行の態様につき，原告が左手で被告Ａの胸倉をつかんだ上，右手で同人の左腕をつかみ，ひねったと主張するが，このような体勢で腕をひねるというのは極めて不自然である上，本件暴行の態様に関する被告Ａの供述内容は大きく変遷しており，到底信用できない。
イ　本件暴行事件後の経緯等
(ア)　被告Ａの刑事告訴
ａ　被告ダイコーの従業員の大部分は，本件暴行事件のあった翌日である平成１１年８月１２日から同月１５日までは盆休みであったが，被告Ａは盆休み明けの同月１６日以降も出勤しなかった。
被告ダイコーは，原告ら従業員に対して，被告Ａの休業につき，何ら事情説明をしなかった。
ｂ　同月２６日の朝，原告が被告ダイコーの４番車庫にいたところ，Ｄ課長代理から連絡が入り，本社事務室に呼び戻された。Ｄ課長代理は，原告に対し，「ａ署（愛知県ａ警察署を指す。以下「ａ署」という。）から出頭命令が出ているぞ。」と告げた。
原告がａ署に電話をしたところ，担当の警察官から，本件暴行事件に関するものであることを聞かされた。原告は，本件暴行事件が刑事事件になるようなものとは考えていなかったが，ａ署に出頭し，取調べに応じた。ａ署では，被告Ａが，本件暴行により傷害を負ったとして，原告を告訴しており，また，被告Ａは，本件暴行事件当日の終業後に被告ダイコーのＢ課長に付き添われ，愛知県ｂ郡ｄ町所在のＣ病院整形外科Ｇ医師の診察を受け，「頚部捻挫・左前腕部挫傷・左橈骨神経不全麻痺（疑い）」等の傷病名を記載した診断書を得て，ａ署に提出していた。
(イ)　被告Ａの通院・休業
ａ　その後，被告Ａは，Ｃ病院及びＥ病院に通院を続け，平成１１年１２月中旬まで，約４か月間の長期にわたって休業した。
ｂ　被告Ａの主治医であったＧ医師によれば，当初，被告Ａが受診した際にも，被告Ａの主張する腕部分にはれや発赤は認められず，レントゲン撮影でも全く異常は認められなかったが，被告Ａが痛みを訴えるので，本人の意向に従い，投薬治療をしたとのことであり，診断書の記載も，本人の愁訴のみによるものであった。ｃ　また，被告Ａがその後転院して受診したＥ病院のＨ医師も他覚的所見がなかったことを認めている。


(ウ)　このように初診時に全く外見的症状がないにもかかわらず，４か月もの長期間にわたって休業治療を要するような傷害を負ったという被告Ａの主張は誇張ないし虚偽のものというほかない。しかも，被告Ａは，原告に対し，抗議をするとか謝罪を求めるなどの被害者としての要求を全くしないばかりか，原告が被告Ａ宅を謝罪のため訪問した際も，会おうとすらしない不自然な対応に終始している。なお，被告Ａは，以前にも，①他の従業員の車両のエアーホースを切ったり，②危険物取扱甲種免許を有していないのに，有している旨の嘘をついたり，③国道１９号線で他人に殴られ，損害賠償を取ったなどと吹聴するなど，嘘をつく傾向があった。(エ)　名古屋区検察庁は，平成１２年７月１０日，本件暴行事件を，傷害事件ではなく暴行事件として略式起訴した。その公訴事実の概要は，「両手でその胸倉をつかんで前後に揺さぶる」というものであった。そして，名古屋簡易裁判所は，同年７月１２日，暴行罪として原告に対し罰金１０万円の略式命令を出した。このように，捜査当局も被告Ａの被害申告が過剰なものであることを認めたといえる。
ウ　以上のように，原告は被告Ａの胸倉をつかむという程度の暴行をはたらいたのみであり，被告Ａの主張するような傷害を負わせたものではない。また，上記暴行によって，通院・加療や休業の必要性は生じない。
したがって，原告は本件暴行について被告Ａに対する損害賠償責任を負わない。(2)　争点(2)（本件解雇は，解雇権の濫用として無効か）について
（原告の主張）
ア　被告ダイコーは，原告に対し，平成１２年１１月１日，本件暴行事件の刑罰が確定したことを理由に，就業規則第２０条に基づき解雇する旨の通知書の交付により本件解雇をした。
イ　本件暴行事件後の被告ダイコーの対応
(ア)　被告ダイコーは，本件暴行事件当日，被告Ａの通院にＢ課長を付き添わせ，Ｂ課長は被告ダイコーのＩ代表取締役社長（以下「Ｉ社長」という。）と連絡を取り合い，本件暴行事件について被告Ａが刑事告訴することをしょうようした。そして，Ｂ課長やＤ課長代理，更にはＩ社長までもが，本件暴行事件について警察で取り調べられていたにもかかわらず，被告Ａの通院や告訴のことを原告に対して一切秘匿していた。
本件暴行事件当日は，原告は，結成されたばかりのＪ労働組合ｅ地方ｆ支部Ｌ分会（以下，Ｊ労働組合ｅ地方ｆ支部を「Ｊｆ支部」，同Ｌ分会を「Ｌ分会」という。）の分会長として，被告ダイコーと初めて団体交渉をした日であり，被告ダイコーからもＩ社長やＫ総務部長（以下「Ｋ部長」という。），Ｂ課長が参加していたが，本件暴行事件について何ら話題になることはなかった。(イ)　また，Ｋ部長は，原告が警察の取調べを受けた後には，本件暴行事件について，「Ａが大変なことになっている。Ｆにやられて腕がはれ上がって，首が回らない。」とか，「Ａの腕が丸太みたいにはれ上がって，指輪も取れない。」などと被告Ａのけがの程度が外見的にも重いかのように吹聴していた。しかし，本件暴行事件当日，昀初に被告Ａを診察したＧ医師の所見では，被告Ａに外見的な症状はなく，レントゲンでも異常は見られない程度のもので，本人が痛みを訴えるので投薬治療をしたというものであり，Ｋ部長の上記言動は，殊更に本件暴行事件を大げさに仕立て上げようとするものである。(ウ)　Ｌ分会は，本件暴行事件について，原告と被告Ａの間で円満解決の労をとるよう求めたが，被告ダイコーは，「個人間の問題」として，放置した。その一方で，被告ダイコーは，被告Ａの言い分のみを聞いて傷害事件を作り上げようとし，当初は原告からの事情聴取すらしようとしなかった。
被告ダイコーは，Ｌ分会に対して，「原告が退職届を出すなら受理するが，就業規則からいえば，刑法に触れる行為をしたのだから解雇する。」などと事実上退職を強要した。
ウ　前記のとおり，被告Ａは４か月以上にわたって休業し，治療を継続したが，被告Ａを診察したＧ医師やＨ医師によれば，この間，レントゲンやその他の検査には全く異常がなく，本人の愁訴のみで投薬治療を続けており，被告Ａ本人は長期の休業を認める診断書を求めているが，医師の方でそれを制限している状況とのことであった。
エ　そして，前記のとおり，原告は，本件暴行事件につき，傷害罪ではなく暴行罪で起訴され，罰金１０万円の略式命令を受けた。
オ　解雇権の濫用
(ア)　本件解雇の理由とされる暴力行為とは，「原告が被告Ａに対して数秒間両手でその胸倉をつかんで前後に揺さぶった」というものである。また，本件暴行事件は，一時の誤解によるわずか数秒の出来事であって，殴る，蹴るといった典型的な暴力事件ではなく，計画性も反復性もない，偶発的な事件である。(イ)　被告ダイコーは，本件暴行の態様につき，既に刑事事件で被告Ａの主張が退けられているのに，これを無視し，被告Ａの主張をうのみにした偏ぱな事実認定を基に原告を解雇するに至ったものである。
この点，被告ダイコーは，原告の処分につき「司法の裁きを待って，それから対応する」としていたが，前記のとおり，本件暴行事件が，傷害事件としてではなく，暴行事件として起訴され，原告はその限度で処罰されたところ，解雇の相当性を判断するに当たり重要な論点となる本件暴行の態様，被告Ａの負った傷害の有無について，司法判断を参考にした形跡もないし，被告ダイコーが真しに調査したこともない。むしろ，被告Ａの言い分のみを聞き，原告には本件暴行事件が刑事事件となったことを秘匿するなどしていたのが実態である。
(ウ)　原告は，従前，格別の不都合もなく誠実に業務に従事していたものである。また，被告ダイコーでは，従前にも本件よりも重大な暴力事件が生じていたが，これによって解雇処分となった例はなく，本件解雇は，過去の同種事件と比較しても均衡を著しく失した不当な処分というべきである。なお，被告は，原告の入社後間もない時期である平成７年７月ないし８月ころに原告が起こした事故について言及するが，既に５年以上も前の事実である上，当時原告が始末書を出して決着したものである。また，タコ釣りに出掛けた点については，被告ダイコーからも取り分け始末書の提出を求められたこともないささいなトラブルであった。したがって，これらを解雇の正当性，相当性の判断材料とすべきではない。


(エ)　被告ダイコーは，本件解雇の事由として，就業規則第２０条⑨ないし⑫の各号に該当すると主張するが，本件暴行事件後も，本件解雇に至るまで１年以上，原告に対して就業差止め（就業規則第２２条）等の措置は全く採らず，従前どおり労働を続けさせていたのであって，それは，原告の雇用を継続しても，被告ダイコーの企業秩序や運行管理上，格段の不都合がなかったからにほかならない。また，被告ダイコーが指摘する就業規則の解釈はし意的で偏ぱなものであって，合理性がないというべきであり，そもそも上記就業規則が規定する解雇事由に該当しない場合が多く，形式的に解雇事由に該当する場合であっても，その適用による解雇は不相当で，解雇するべきではない。
(オ)　以上からすると，被告ダイコーには，司法判断を無視しても原告を解雇するという強固な意志があったというべきであり，本件暴行事件が軽微なものであること及び前記解雇までの前記の経緯に照らすと，原告を解雇することは，解雇権の濫用であることが明らかであって，本件解雇は無効である。
（被告ダイコーの主張）
ア　本件暴行の態様及び被告Ａが負った傷害の程度は，前記(1)（被告Ａの主張）のとおりである。
被告Ａを昀初に診察したＧ医師は，被告Ａの初診時に同人の指輪が外れにくく，看護婦が石けん等を使用して抜去したことを認めている。また，その後被告Ａを診察したＨ医師は，被告Ａに対して「左腕神経叢不全麻痺，頚部捻挫，左肩挫傷」の診断を下した上，Ｘ線は軽度の変形を認め，所見としては頚部痛，左上肢しびれ感，左握力低下を認めるとしている。
被告Ａの治療は約４か月に及んでいるが，平成１１年９月１７日の団体交渉の席上で，Ｊｆ支部のＮ副委員長から，ＡをＥ病院に転医させよとの要求があり，これを受けてＡはＥ病院に転医したものである。この転医が，治療を遷延させた一因となったと考えられる。
イ　被告ダイコーは，平成１１年９月４日にＫ部長，Ｍ営業部長より，原告及びＡに対して個別に事情を聴取している。この中で原告は「けがをさせたことについては反省し，申し訳ないと思っている。Ｎと一緒にＡに会おうとしたが会ってくれない。警察にも言ったが，会社にお願いして面接できるよう取り計らってもらえと言われた。」などと申告し，これを受けてＫ部長とＭ部長が，被告Ａに「Ｆはやったことについて反省しているようだ。会って話し合う気持ちがあれば会社が仲介する。」と申し向けたが，被告Ａは，会う気持ちはないとして，これを拒絶した。また，被告Ａは，原告が被告Ａ宅へ何度も押し掛けてきて，精神的に参ってしまったと言っていた。
ウ　本件暴行事件は，被告ダイコー構内で，就業時間中に，被告ダイコー従業員同士で，業務に関連して発生したものであり，被害者である被告Ａには何の落ち度もない。このような事実は，被告ダイコーの企業秩序維持の観点から看過できない悪質なものであり，本件解雇は，以下のとおり，本件暴行事件が就業規則第２０条の⑨ないし⑫に該当するとしてなされたものである。
(ア)　就業規則第２０条⑨について
ａ　同号は，「懲戒解雇の処分が決定したとき」と定められているが，本件暴行事件については，被告ダイコーの数度の幹部会に諮られ，昀終的に平成１２年１０月２１日の幹部会において，「懲戒解雇相当」の意見で一致した。ｂ　本件暴行事件は，就業規則第９８条の次の各号所定の懲戒事由に該当する。
(ａ)　②号
本件暴行事件は，原告が，就業場所で，就業時間内に同僚従業員に暴力を振るったものであり，「職場の秩序を乱したとき」に該当する。
(ｂ)　⑮号
原告は，本件暴行事件について名古屋簡易裁判所から罰金１０万円の略式命令を受け，これが確定しており，「刑罰に触れる行為があったとき」に該当する。
(ｃ)　⑱号
本件暴行事件は，「会社内で賭博・暴行その他これに類する行為を行ったとき」に該当する。
(ｄ)　⑲号
本件暴行は，被告ダイコー構内で同僚従業員に対して正当な理由もなく行われたものであり，「集団生活の秩序を乱し，著しく他人の生活に迷惑を及ぼしたとき」に該当する。
(イ)　就業規則第２０条⑩について
同号は，「事業の都合により止むを得ないとき」と定めているが，本件暴行事件は，被告ダイコーの企業秩序をびん乱するもので，原告を雇用し続けることは，被告ダイコーの事業の運営に著しい不都合を生じるものであるから，同号に該当する。
(ウ)　就業規則第２０条⑪について
同号は，「勤務成績が著しく不良と認められる場合」と定めているが，ここにいう勤務成績とは，労務提供の成果のみを指すのではなく，労務提供の方法，態様も当然に含まれるものである。本件暴行事件は，労務提供に関連してなされたものであり，同号に該当する。
(エ)　就業規則第２０条⑫について
同号は，「道路運送法・運行管理上不適当と認めた場合」と定めているが，本件暴行事件は，原告の法律・就業規則に対する遵法精神の欠如を表すものであり，原告の雇用を継続することは，被告ダイコーの運行管理上不適当と認められるものである。したがって，同号に該当する。
(オ)　そして，本件暴行事件は，原告に対して懲戒解雇処分を発令すべき事案であったが，被告ダイコーは，原告の利益を考慮して，普通解雇にとどめたのである。(カ)　なお，原告は，被告Ａは本件暴行の態様につき針小棒大化しており，被告Ａの言い分を前提に原告を解雇するのは偏ぱな事実認定に基づくものであると主張するが，仮に本件暴行の態様が，原告主張のとおりであったとしても，被告ダイコー構内で，就業時間中に，被告ダイコーの従業員が，業務に関連して，全く落ち度のない無抵抗の同僚従業員に対して，一方的に暴力を振るったということには変わりがなく，被告ダイコーとしては，企業秩序維持の観点から看過できない悪質な事件だったものである。


エ　原告は，これまでにトラック横転の人身事故（同乗者が受傷）を含め，３件の事故をじゃっ起させている。また，就労時間中に，トラクター（ヘッド）をコンテナーセミトレーラーから切り離し，セミトレーラーを放置して，トラクターで，タコ釣りに行き，客先からクレームが来たこともあり，決して「格別の不都合なく勤務してきた」などということはできない上，事故を起こした際に提出した始末書で，今後誠実に勤務することを約束しながら，本件暴行事件を起こしたものである。本件暴行事件が故意犯であることに加え，上記のような事情をしんしゃくすれば，本件解雇は解雇権の濫用ではない。
オ　原告は，本件暴行事件が偶発的なものにすぎないと主張するが，原告が３番車庫を出てから，本件暴行事件発生まで１時間以上が経過しているのであり，この間に，他の同僚にバックがかかっているか否かを確認することもできたはずである。にもかかわらず，そのような対応をせず，被告ダイコー本社に戻って被告Ａを見つけるや，直ちに本件暴行に及んでいることからすると，原告が日ごろから被告Ａを嫌っていたことが伏線となり，原告は被告Ａに対する加害の意思を早期に固め，被告Ａを追走したというのが実態といえる。
カ　また，原告は，本件暴行事件当日に開催された団体交渉で，被告ダイコーが本件暴行事件について被告Ａが被害届を出したことを原告に知らせなかったのが不当であると主張するが，そもそもこのような事項は団体交渉事項となるものではない。
(3)　争点(3)（本件解雇は，不当労働行為に該当して無効か）について
（原告の主張）
ア　被告ダイコーには，トラック運転手が約１００名いるが，Ｌ分会が結成されるまで，労働組合はなく，労働者は，同業他社と比べても低劣な賃金水準におかれていた。
被告ダイコーは，平成１０年ころから，労働者に対して「イエローカード制」という厳格な服務規律を強制したことから，労働者の中に不満が募り，平成１１年６月ころから組合結成の話が出始め，Ｊｆ支部との協議を経て，同年７月２７日にＬ分会が結成された。この結成時の分会長は原告であった。イ　被告ダイコーは，Ｌ分会の結成に対し，従前，Ｐ運輸に勤めていたＫ部長を平成１１年８月３日に労務担当の総務部長として迎えるなど，組合対策を始めた。そして，被告ダイコーは，その後，①同年８月１１日の本件暴行事件を利用して分会長である原告の放逐をねらい，本件暴行事件の針小棒大化を図った，②同月中には第２組合としてＯ会労働組合を組織し，新入社員らに対して，Ｌ分会加入を阻止しようと働きかけた，③Ｌ分会が有給休暇を取った際の賃金額について是正を要求しても誠実に対応せず，また，組合要求に対する回答書において就業規則の変更はＬ分会に通知する旨の回答をしていながら，Ｌ分会に全く通知のないまま，就業規則の変更を繰り返した（第２組合の同意のみを得て労働基準監督署に届けていた。），④Ｌ分会員に対する嫌がらせ，差別，退職強要，組合脱退勧奨等により，Ｌ分会員を激減させ，また，平成１２年１１月１日から平成１３年８月１１日まで
の間に原告を含むＬ分
会員３名を解雇するなど，Ｌ分会を嫌悪して不当労働行為を繰り返してきた。ウ　本件暴行事件に対する被告ダイコーの対応は次のとおりである。(ア)　被告ダイコーは，Ｌ分会に対しては，団体交渉の場において，本件暴行事件は従業員間のトラブルで会社としては関与しないとの立場を装っていながら，Ｄ課長代理は，「会社としてはＡの意思をくんで刑事事件として警察に処理してもらうこととなった。」と供述し，また，Ｉ社長は，Ｂ課長から本件暴行事件が発生した旨の連絡を受けると，「病院に連れていけ」と指示し，その後もＢ課長が断片的にＩ社長に報告をし，被告Ａが警察に行っていることなどの連絡を取っていることからすれば，被告Ａの通院，告訴が，Ｉ社長との連絡の下でなされたことは明らかであり，被告ダイコーは，Ａに対して告訴をしょうようしたものである。そして，被告ダイコーは，被告Ａに治療費や生活費を貸すなどして，被告Ａの長期間の通院・休業を助けた。
(イ)　被告ダイコーは，被告Ａに対して上記アのとおり丁寧な対応をしているのに，その一方で，原告に対しては事情聴取もせず，警察ざたになっていることを秘匿していた。
被告ダイコーがこのような偏ぱな対応をしたのは，結成されたばかりのＬ分会を嫌悪し，本件暴行事件を利用して組合攻撃を画策したものとみるべきである。(ウ)　Ｋ部長やＢ課長は，被告Ａの腕が外見的には何ら異常がなかったにもかかわらず，同人の指や腕がパンパンにはれているなどと全く虚偽の事実を他の従業員に告げており，これも本件暴行事件を誇張して，原告の暴力のひどさをでっち上げようとしたものである。
(エ)　また，Ｉ社長は，個々の運転手と面接することなどないのに，ａ署の取調べにおいて，被告Ａについて「まじめで会社の規律を守る全く問題のない社員」と評価する一方，原告について「上司の前ではまじめを装っているものの，社外に出ると服装の乱れ等が見受けられ，規律を守らない」と供述しているが，これもＬ分会の分会長であった原告を嫌悪したからである。
エ　このように，本件解雇は，前記被告ダイコーの不当労働行為の昀初のものであり，原告がＬ分会結成の中心人物であり，初代分会長であったがゆえにささいなトラブルをさも重大な事件であるかのように仕立て上げ，それを名目として原告を解雇したものであって，その後の上記一連の不当労働行為の経過を見れば，本件解雇が不当労働行為に該当して無効であることは明らかである。
（被告ダイコーの主張）
ア　本件暴行事件に対する被告ダイコーの対応は以下のとおりである。(ア)　被告Ａは，本件暴行事件の後，本社事務室で，Ｄ課長代理に対し，駐車場で原告から呼び止められ振り向きざまに胸倉をつかまれ上下に二，三回押され，また，腕もひねられ，手が痛い，などと訴えた。
Ｄ課長代理は，原告に事情を聞こうとしたが，同人は帰宅してしまった。被告Ａは，Ｄ課長代理に対し，更に腕がしびれて痛くて仕方がない，到底車の運転もできないし，病院に連れていってほしい旨申し出た。このため，Ｄ課長代理は，会社の構内における同僚従業員からの，就業時間内の暴力事件であることから放置することもできず，取りあえずＢ課長に自動車を運転させて，被告Ａを病院まで連れていき，治療を受けさせることとした。


そして，被告Ａは，上記病院で診察を受けた後，自らの意思によりａ署に行き，本件暴行事件について原告を告訴したとのことであり，被告ダイコーは，後になってこの告訴の事実を聞き及んだ。
上記のように，社員がけがをしたとの連絡を受けた会社代表者が当該社員を病院に連れていくよう指示をし，上司が当該社員に付き添って病院へ行ったことにつき，原告から非難されるいわれはない。
(イ)　本件暴行事件の翌日である平成１１年８月１２日，ａ暑から被告ダイコーに対して，現場検証をする旨の連絡があり，ａ暑の指示により，被告ダイコーのＫ部長と被告Ａの立会いを求められ，同日現場検証が実施された。また，同月２０日に会社代表者として被告ダイコーのＩ社長，労務担当者であるＫ部長の２名が，同月２４日には被告Ａが，同月２６日には原告が，それぞれ取り調べられた。
(ウ)　また，同月２６日には，Ｌ分会の上部団体役員が被告ダイコーを訪れ，原告の処遇について，従前どおりの雇用関係を続けてもらいたいとの請願をしたが，これに対し，被告ダイコーは，会社構内において，就労時間内に，その事由いかんにかかわらず暴力行為に及んだことは，職場秩序を乱すゆゆしき事態であり，職場秩序維持のためにも，司直の判断を待って対応する，期待に沿いかねる結果になるかもしれないと伝えた。
(エ)　被告ダイコーは，被告Ａが本件暴行により負った傷害により，就労できなくなった間，被告Ａの生活を支えてやるために生活費を貸与した関係があるのみであり，被告ダイコーが被告Ａに経済的援助をしたなどというものではない。なお，被告ダイコーは，Ｌ分会員である佐藤照彦にも同様に金銭を貸与したことがあり，何ら差別をしたことはない。
イ　被告Ａの病状について
(ア)　被告Ａは，本件暴行によって，左手の筋を痛め，手がしびれ，はれ上がったものであり，頚部捻挫，左前腕部挫傷，左橈骨神経不全麻痺の診断を受けた。そして，この傷病のための通院加療によりおおむね４か月間出勤できず休業した。(イ)　被告Ａの左腕ははれ上がったばかりか，指輪も取れなくなり，医師に指輪を外してもらったほどであった。
このように被告Ａには外見的所見があったのであり，Ｋ部長が本件暴行事件を誇張したとか，でっち上げをしたなどということはない。なお，原告も，刑事事件における供述で，被告Ａが提出した診断書の傷病について，本件暴行により生じたけがである旨認めている。
ウ　前記のとおり，被告ダイコーは，原告及び被告Ａの双方から事情を聞き，慎重に原告の非違行為を認定した上で本件解雇を決定したものであり，偏った認定や，異常な対応をしたことはない。
エ　本件解雇は，前記のとおり，専ら本件暴行事件の発生及びその内容の悪質性にかんがみた処分であり，原告の過去の事故歴や勤務状態をしんしゃくすると，明らかに解雇事由が存在するものであって，原告の組合活動とは全く関係がないものである。
オ　原告が主張するイエローカード制というのは，平成１０年５月ころ作られた制度で，シートベルト，ヘルメット等の着用などトラック運行の安全を目指した制度であり，被告ダイコーにはほかに何らの意図もない。カ　原告は被告ダイコーがＬ分会をつぶすためにＫ部長を採用したと主張するが，被告ダイコーは従前より総務担当部長格の人物を探していたところ，たまたま平成９年にＰ運輸を退職したＫを平成１１年８月２日に採用したまでである。なお，被告ダイコーとＰ運輸は，資本，人的・物的つながりは全くない。キ　原告は，親睦会であったＯ会を第２組合として立ち上げたと主張するが，被告ダイコーには現に親睦団体Ｏ会が存在しており，組織替えなどという事実はない。また，Ｏ会労働組合という第２組合が存在するものの，被告ダイコーはその結成に何ら関与していない。
ク　被告ダイコーは，原告が，被告ダイコー構内で，しかも就労時間中に本件暴行事件を起こしたことから，企業秩序維持のため，司直の判断が出次第これに対応することとしたにすぎず，原告の放逐をねらったり，Ｌ分会の切り崩しをしたなどということはない。いかなる場合でも，暴力行為が許容され，正当化されることはないというべきである。
ケ　Ｋ部長は，本件暴行事件発生時は外出しており，被告Ａがａ署に本件暴行事件につき原告を告訴するまでの間に被告Ａと顔を合わせたこともないのであって，被告Ａに告訴をしょうようしたとか，本件暴行事件を刑事事件に仕立て上げたなどということはない。
コ　被告ダイコーは，平成１１年８月１１日にＬ分会と団体交渉をしたことはなく，同日は単なる顔合わせであった。なお，この顔合わせは午後７時からであったが，Ｋ部長は，Ｊｆ支部のＱ書記長（当時）に，原告が被告Ａに対して暴行事件を起こしたことを電話で伝えており，被告ダイコーが本件暴行事件について原告に秘匿したなどということはない。
サ　被告ダイコーが原告に対して退職を強要したとか，原告と被告Ａの示談交渉を妨害したとか，Ｌ分会の分会員に対して脱退工作をしたなどという事実はない。(4)　争点(4)（原告の賃金額の算定方法）について
（原告の主張）
ア　被告ダイコーにおいては，毎月１日から月末までの期間について賃金計算をし，当月分を翌月１５日に支払うこととなっている。
原告は，平成１２年８月４日，自宅付近で，逃走中の窃盗犯人を現行犯逮捕した際に右脚アキレス腱断裂の重傷を負い，同年１０月２６日まで入院・休業していた。この間の休業は欠勤扱いとなっていたため，同年８月分，同年９月分の賃金はマイナス支給であった。
イ　したがって，本件解雇が無効とされた場合の原告の賃金額については，同年５月分，同年６月分，同年７月分の３か月分の平均を算出するのが相当である。上記３か月に原告に支払われた賃金は，平成１２年５月分が３０万１７９９円，同年６月分が３３万２８７９円，同年７月分が３１万６５２８円であり，平均すると賃金月額は３１万７０６８円となる。
（被告ダイコーの主張）


ア　原告に対して支払われた平成１２年５月分，同年６月分，同年７月分の賃金額は，原告の主張するとおりであるが，労働基準法１２条によれば，平均賃金は，算定事由発生日以前の３か月間における賃金の総額をその期間の総日数で除して算出されるのであり，当該３か月間に業務上の負傷・疾病等による休業等の期間がある場合には，その期間は除外されるにすぎない。そして，当該期間中に自己都合の休業等が多く，賃金総額が異常に少なかったような場合のために，労働日当たりの賃金の６０パーセントが昀低保障とされている。
イ　原告は，平成１２年８月は４日しか稼動しておらず，同年９月及び同年１０月は全く稼動していないが，これは，上記アの除外される場合に当たるものではないから，原告は計算方法を誤っている。
(5)　争点(5)（被告らは，原告に対して，共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うか）について
（原告の主張）
ア　被告らの共同不法行為
(ア)　過大な損害賠償請求と処罰要求
ａ　被告Ａは，原告に胸倉をつかまれる暴行を受けたのを奇貨として，長期間休業して休業補償その他の損害賠償を詐取しようと企て，また，原告を日ごろから嫌悪していたことから，原告に対する社内懲戒処分，解雇処分の実現を図って原告を懲らしめようとして，本来通院加療が必要でないにもかかわらず，平成１１年８月１１日から同年１２月１３日まで約４か月間に及ぶ治療を継続し，原告に対してその間の休業補償，治療費等の請求をなし，かつ，実際には傷害を負っていないにもかかわらず，捜査当局に対して，原告に対する傷害罪による処罰を強く求めたものである。
ｂ　被告ダイコーは，Ｌ分会の弱体化を目的として，本件暴行事件の事実関係を原告に確認することなく，一方的に被告Ａの言い分に加担し，被告Ａの治療の長期化と休業及び刑事告訴をしょうようし，被告Ａに対し，治療費，生活費，弁護士費用等をすべて立て替えるなどして，前記ａの被告Ａの原告に対する損害賠償請求行為，刑事処罰要求行為をほう助した。
ｃ　上記のように，被告Ａと被告ダイコーは，本件暴行事件を刑事事件化することに共同の利益を見いだし，その目的に向かって協力し合ったのである。
(イ)　不当解雇
前記のとおり，被告ダイコーは，正当な解雇理由がないのに原告を解雇した。そして，被告Ａは本件暴行事件について告訴するなどして，これをほう助したものである。
イ　被告らの責任と原告の損害
(ア)　被告Ａは，ささいなトラブルを誇張して傷害事件として原告を虚偽告訴し，さらには，そもそも休業治療の必要もないのに４か月間の長期にわたり休業して，これを基に損害として請求する態度を示しているが，これは詐欺の予備的行為に該当する。
(イ)　被告ダイコーは，被告Ａの虚偽告訴の虚偽性を知っていたか，あるいは知り得る立場にあったにもかかわらず，これを利用し被告Ａに対して告訴をしょうようし，Ｌ分会長である原告の放逐を画策したが，これは明白な不当労働行為である。
(ウ)　被告Ａ，被告ダイコーの上記各行為はいずれも民法７０９条の不法行為に該当するところ，原告は，これにより刑事被疑者として警察署，検察庁に呼び出され長時間の取調べを受け，結成したばかりのＬ分会長の任を辞し，本件解雇に至るなど，多大な精神的苦痛を被った。これに対する慰謝料としては，２００万円が相当である。
（被告Ａの主張）
ア　本件暴行事件の経緯については，前記(1)（被告Ａの主張）において述べたとおりであるところ，そもそも，多少の大げさな表現は被害者に特有のものというべきであり，被告Ａが本件暴行事件の針小棒大化を図ったなどということはない。イ　被告Ａが要した治療費，生活費，弁護士費用などは，被告ダイコーから借りているものであり，本件が解決した段階で返済することとなっているものである。ウ　被告ダイコーが原告を解雇するに当たって，その解雇の決定に被告Ａが関与するなどということはあり得ない。
エ　誤解に基づいて一方的に暴行をした者が，謝罪するどころか，慰謝料の請求をすること自体，極めて非常識である。
（被告ダイコーの主張）
ア　前記のとおり，被告ダイコーは，本件暴行事件について適切な対応をしており，被告Ａに告訴をしょうようしたなどということもないし，治療費等の貸付も特に異常な対応というものではない。
イ　前記のとおり，本件解雇には合理的な理由があり，不当解雇ではない。(6)　争点(6)（被告ダイコーは，原告に対して，不法行為に基づく損害賠償責任を負うか）について
（原告の主張）
ア　被告ダイコーの原告に対する不法行為（配車差別）(ア)　被告ダイコーは，原告に対して，本件暴行事件以降，配車差別を行い，長距離運転（大阪，神戸，清水）の配車回数を減らした。本件暴行事件前後の原告の長距離運転の配車回数は別表「原告の主張」欄記載のとおりであり，本件暴行事件前１０か月間の配車回数の平均は１か月当たり３．７回であるのに，本件暴行事件後１０か月間の配車回数の平均は１か月当たり２．３回であり，原告の長距離配車回数が減少した。
(イ)　上記の配車差別は，Ｌ分会の分会長であった原告に対する故なき不利益取扱いであり，不当労働行為を構成するものであるが，同時に不法行為も構成するものである。
なお，被告ダイコーは，原告が，配車差別の実態を明らかにするために原告と同経験年数の従業員の賃金及び配車先を開示するよう求めたのに対し，不必要である旨申し立てた。このような被告ダイコーの訴訟追行態度にかんがみれば，仕事が全般的に減少したとか，他の同僚も賃金が減少したなどという主張を考慮する余地はない。
(ウ)　原告の賃金額は，Ｌ分会結成前１０か月間（平成１０年１０月から平成１１年７月まで）の平均が１か月当たり３２万７１０１円であったのに対し，Ｌ分会結成後１０か月間（平成１１年８月から平成１２年７月まで）の平均が１か月当たり３１万３３８７円となっており，これは，１か月当たり１万３７１４円の賃金減額となったことを示している。そして，水揚げ額を基礎に算出される職能手当と生産時間外手当につき，上記同様１か月当たりの平均を算出すると，Ｌ分会結成前後で，１か月当たり９３１６円の減額となっているのであり，上記１万３７１４円の大部分が，配車差別による影響であることが分かる。
イ　被告ダイコーの不当労働行為意思の存在


上記配車差別が，被告ダイコーの不当労働行為意思に基づくものであることは，前記(3)（原告の主張）で述べた被告ダイコーの不当労働行為の経過から明らかであり，上記配車差別はこの不当労働行為意思に基づくものである。
ウ　損害
原告は，上記配車差別によって，精神的苦痛を被ったが，その慰謝料としては５０万円が相当である。
（被告ダイコーの主張）
ア　労働組合法上の不当労働行為救済制度は，仮に不当労働行為があった場合には，それを是正し除去して，不当労働行為がなかった状態にするという原状回復を旨とする制度であるから，民法上の損害賠償が成立するとすれば，そのような原状回復がなされても，まだ損害が残っていることが主張，立証されなければならない。
原告は，配車差別の結果，原告に５０万円の損害が発生したと主張するが，原告に具体的にどのような損害が発生したのかは明らかではない。仮に，配車差別により５０万円の実損が生じたなら，だれとの間でどのような差別があったかなど，その詳細が明らかにされなければならない。このような観点からすると，原告の主張は，主張自体失当といわざるを得ない。
イ　平成１０年１０月から平成１２年７月までの原告に対する長距離運転の配車回数は，別表「被告ダイコーの主張」欄記載のとおりであり，回数の変動は長距離運送受注の変動（減少）によるものである。また，荷主から運賃の値下げ要請が次々とあり，従業員一人当たりの売上げ自体も減少している。原告の主張する賃金の低下は，経済社会情勢の変動や時代の流れ等による賃金低下であり，配車差別によるものだというのは原告の邪推にすぎない。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記争いのない事実等及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　Ｌ分会の結成等
被告ダイコーにおいては，平成１１年６月ころから，従業員間で労働組合結成の話が出始め，Ｊｆ支部との協議を経て，同年７月２７日に従業員３２名でＬ分会を結成した。そして，原告は，Ｌ分会の分会長に就任した（甲３３，４４，原告本人）。
(2)　本件暴行事件に至る経緯
ア　原告と被告Ａは，共に被告ダイコー従業員であるが，原告の方が先に入社した先輩であった。両者は，被告Ａの入社当初は特に問題のない関係であったが，被告Ａの入社後数か月して，原告は被告Ａを嘘つきだと思うようになり，また，他人の車両にいたずらするなどの話を聞いたことから，信頼のおけないやつだと考えていた。また，原告が被告Ａに対して上記のような感情を抱いており，同被告を「Ａ」と呼び捨てにして呼ぶようになったこともあり，被告Ａも原告に対して不愉快な感情を抱いていた（甲１４，２４，２５，原告本人，被告Ａ本人）。イ　平成１１年８月１１日，被告Ａが午前中の業務を終えて被告ダイコーの３番車庫に車両をとめて待機していたところ，午後零時ころに同車庫に同僚のＲが来て車両をとめ，その後原告が同駐車場に来て車両をとめた。そのときの被告Ａの車両と原告の車両の距離は１００メートルほど離れていた。上記車庫で，被告ＡとＲは雑談をしていたが，その際，被告ＡはＲに対して「車の調子が悪い。」などと言っていた。そして，被告Ａは，被告ダイコーに連絡をした上，車両の修理のために，Ｒよりも二，三分前に上記車庫を出て，日産自動車の修理工場に向かった。
しかし，日産自動車の修理工場が閉まっていたため，被告Ａは，被告ダイコーの指示を仰いだ上，被告ダイコーの修理工場兼給油所であるＴ整備に行ったが，盆明けにならないと修理ができないと言われたため，車両をＴ整備に置いて，Ｔ整備に給油に来る同僚の車両に同乗させてもらうべく，Ｔ整備で待っていた（甲１６，１７）。
ウ　被告Ａが３番車庫を出てから間もなく，車庫で待機している車両は被告ダイコー本社へ戻るよう，被告ダイコーから指示が出て，車庫で待機していた従業員らは被告ダイコー本社駐車場へ向かった。
車庫で待機している従業員に対し，上記のように本社へ戻るように指示が出た場合には，従業員間でその旨を教え合っており，原告も，他の従業員から，被告ダイコー本社へ戻るよう指示が出ている旨を聞き，本社へ向かったが，その際，被告Ａが先に３番車庫を出ていったことにつき，本社へ戻る指示を聞きながら，皆に教えずに戻っていったものと誤解して，被告Ａに対し立腹した。Ｒは，３番車庫を出た後，Ｔ整備に向かい，同所で給油をしたが，その際，同僚の車両を待っていた被告Ａに，同乗させてもらうよう依頼されたため，被告Ａを助手席に同乗させて，被告ダイコー本社へ戻った（甲１６，１７，２４，２５，原告本人）。
エ　原告は，被告ダイコー本社へ戻った後，被告Ａが日報を持って本社事務所に向かっているのを見つけ，被告Ａに対して「お前バックがかかっていたのを知っていたんだろう，何で教えなかったんだ。」と言いながら，同人の胸倉をつかんで揺さぶるなどの本件暴行に及んだが，被告Ａは「知らないよ。」と言って，何ら抵抗しなかった。そして，原告は被告Ａの胸倉から手を離したが，その後更に暴行を加えるということはなく，被告Ａは本社事務所に入っていった（甲２４，原告本人。なお，具体的な暴行の態様については，後記２(1)で検討する。）。
(3)　本件暴行事件後の経緯等
ア　本件暴行事件の直後，被告Ａは，本社事務所でＤ課長代理に対し，「Ｆに殴られた。何もしていないのにいきなりやられた，怖くて会社に来れない。」などと訴えた。その後，Ｂ課長が被告Ａの話を聞くと，昀初は殴られたと言っていたのが，胸倉と腕をつかまれた，腕がしびれている，首が回らん，何もしてないのに一方的にやられたなどと話をした。そこで，Ｂ課長はＩ社長に連絡をし，病院に連れていくようにとの指示を受けて，被告Ａを病院に連れていった。病院に行く際，被告ＡはＢ課長に「首が動かん。」などと言っていた（甲１８ないし２０，証人Ｋ，被告ダイコー代表者本人）。


イ　被告Ａは，本件暴行事件当日，Ｃ病院のＧ医師の診察を受け，頚部捻挫，左前腕部挫傷，左橈骨神経不全麻痺の診断を受けた（乙１）。同日の診察の際，被告Ａは，Ｇ医師に，「喧嘩をして，左前腕と頚部をつかまれて体を揺すられた。」と申告し，頚部痛と左前腕痛，指の痛みを訴えた。
しかし，同被告の左前腕に腫脹は認められず，また，レントゲン検査においても異常はなく，投薬で様子をみることとされた（甲９）。
ウ　被告Ａは，本件暴行事件当日，Ｃ病院で受領した診断書を添えてａ署に傷害の被害届を提出したが，その際，被害の模様として，「会社の先輩にいきなり首と左腕をつかまれて，強く３回くらい揺さぶられてしまいけがをさせられてしまいました。」と申告した（甲１３）。
そして，被告Ａは，上記被害届をなした後，自分の車を運転して帰宅した（被告Ａ本人）。
エ　同日，被告ダイコーとＬ分会との間で，同分会結成後初めての団体交渉打合せ会が開かれた。この打合せ会には，被告ダイコーからの出席者としてＩ社長，Ｋ部長，Ｂ課長の３名も出席しており，Ｌ分会からはＱ書記長，Ｊｆ支部副委員長であったＮ，Ｌ分会長であった原告ほか１名が参加したが，この席上で本件暴行事件について被告Ａが病院に行った事実や被害届を出した事実につき，話題となることはなかった。また，同月２５日にも，団体交渉が行われたが，その際にも本件暴行事件が話題となることはなかった（甲７７，８２，証人Ｋ，原告本人）。オ　被告Ａは，平成１１年８月１２日，ａ暑において取調べを受け，その際，本件暴行の態様について，「原告が左手で被告Ａの胸倉を力一杯握って引き上げ，右手で被告Ａの左腕を握りしめ外側か内側のどちらかにひねり回した。」，「暴行の時間は１分間弱で，その後原告は自分から手を離したが，被告Ａは「俺は手を出さんから好きにやってくれ。」と原告に言った。」などと供述した（甲１４）。また，同日，被告ダイコー本社駐車場において，本件暴行事件について被告Ａを立会人とする実況見分が行われた（甲２７の１）。
カ　Ｂ課長は，平成１１年８月１３日にａ署で取調べを受けたが，その際，被告Ａについて「仕事はまじめだが，人のことを事務所内等で大声でワーワー言う人だから，同僚には好かれていない。」と供述する一方，原告について「仕事はまじめで責任感の強い人」，「今まで会社や同僚間で問題を起こしたことは聞いたことがない。」などと供述した（甲２０）。なお，同月１２日から同月１５日までは，被告ダイコーは盆休みであった（原告本人，証人Ｋ）。
キ　Ｄ課長代理は，平成１１年８月１６日，ａ署で取調べを受けたが，その際，被告Ａについて「仕事ぶりはまじめだが，協調性に欠ける人物」，原告について「昀近はものの言い方や態度が横柄になったが，仕事はまじめにやってくれる男」とそれぞれ供述した。さらに，本件暴行事件について，「同僚間のことで会社としても穏便に済ませたいが，Ａがどうしても被害届を出して処罰してもらうと言っており，会社としてはＡの意思をくんで刑事事件として処理してもらうことになった。」と供述した。そして，この取調べの際，Ｄ課長代理は原告及び被告Ａの履歴書を持参して，ａ署に提出した（甲１８）。
ク　Ｉ社長は，平成１１年８月２０日にａ署で取調べを受けたが，その際，「本件暴行事件の報告を受け，被告Ａを病院に連れていくよう指示をしたが，その後，Ｂ課長から，被告Ａに１０日間の診断書が出た，被告Ａは原告に首を絞められた，などの報告を断片的に受けた。」，「当日午後４時３０分ころに会社へ戻ったが，Ｂ課長と被告Ａは警察へ行っているとのことであった。」，「その後被告Ａから直接事情を聞いたが，原告と被告Ａとの間に行き違い，勘違いがあったことは理解できたものの，詳しい原因等は分からなかった。」，「本件暴行事件後，取調べまでの間に，原告から事情を聞いたことは一切ない。」，「傷害事件を起こした原告については，今後役員会を開催して処分を考えている。」などと供述した。また，被告
Ａについて，「まじ
めで会社の規律を守る全く問題のない社員」と供述する一方，原告については「上司の前ではまじめを装っているが，社外に出ると服装の乱れ等があり，会社の規律を守らない。」などと供述した（甲１９）。
ケ　原告は，平成１１年８月２６日にａ署で取調べを受けたが，このとき，初めて本件暴行事件が刑事事件となっていることを知った。　原告は，この取調べにおいて，本件暴行の態様について，「被告Ａの胸倉を両手で持って強く前後に二，三回揺さぶった。」と供述した。この暴行態様に関する供述は，その後の検察庁における取調べにおいても，特段の変遷はない（甲２４ないし２６，原告本人）。コ　Ｋ部長は，本件暴行事件後，被告ダイコー社内で，本件暴行事件につき，「Ａ君が大変なことになっているんだわ。腕がはれ上がって首が回らず，半身が麻痺しとるんだわ。」などと言っていた（甲２９）。
サ　Ｑ書記長らは，平成１１年８月２６日ころ，被告ダイコーを訪れ，被告ダイコーに対し，原告の雇用を継続するよう要請した。これに対し，Ｋ部長は，「司法の裁きを待って，それから対応する。」と応答した（証人Ｋ）。シ　被告ダイコーは，平成１１年９月４日になって，初めて原告から事情聴取をした（証人Ｋ，被告ダイコー代表者本人）。
ス　被告Ａは，平成１１年９月２２日までＣ病院に通院したが，その訴える症状に特に変化はなかった。そして，同日の診察の際，Ｇ医師は，被告Ａの診療録に「診断書は１回に２週間以上はかかない」と記載しており，被告Ａから２週間を超える通院加療ないし休業を要する旨の診断書を要求されたものと推認される（甲９）。
被告Ａは，Ｌ分会が転院を要求するなどしたこともあって，上記平成１１年９月２２日の診察を昀後に，Ｃ病院からＥ病院に転院した（甲９，１０，証人Ｋ，原告本人）。


セ　被告Ａは，平成１１年９月２７日，Ｅ病院のＨ医師の診察を受け，頚部捻挫，左肩捻挫，左腕神経叢不全麻痺の診断を受けた（乙５）。同日の診察の際，被告Ａは，「同年８月１１日に他人に左腕，頚部を強くひねられ，以後左腕に疼痛，しびれが起こった。」旨申告し，握力検査の結果，右手５８キログラム，左手４キログラムであった。
その後，被告Ａの訴える症状に特に変化はなかったが，左手の握力は，平成１１年１１月１５日の診察の際には４２キログラム，同月２９日の診察の際には５７キログラムであった（甲１０）。
ソ　被告Ａは，Ｃ病院及びＥ病院において数度にわたり通院加療・休業を要する旨の診断書の発行を受け，結局，平成１１年８月１５日から同年１２月１３日までの１２０日間休業し，その間，給与は支払われず，賞与も減額となった（乙１ないし９，１２，１３）。被告Ａが上記両病院での治療期間中に要した治療費等は，文書料を含めて１５万２４９３円である（乙１０の１ないし１４，１１の１ないし１２）。
被告Ａは，上記のように約４か月にわたって治療・休業したが，被告ダイコーに治療期間が長い理由等を詳しく聞かれたことはなかった。また，この間，被告Ａは，治療費や生活費を被告ダイコーから借りていた（証人Ｋ，被告Ａ本人）。タ(ア)　Ｇ医師は，平成１１年１２月２日，原告代理人から被告Ａの病状，治療経過等につき質問され，以下のような回答をした（甲７）。ａ　被告Ａは，「腕を押された，ひねられた。」などと言って外来診察に来たが，診察の際，外見的には被告Ａの腕部分にはれや発赤は認められなかった。念のため，該当部分をレントゲン撮影したが，全く異常はなかった。しかし，被告Ａ本人が痛みを訴えるので，本人の意向に従い，投薬治療のみを施した。診断の根拠は被告Ａの自己申告のみである。
ｂ　その後も，被告Ａは「痛みが取れない。」と言って，何回か通院をしたが，外見的に変化もないので，治療の必要もないと感じていた。しかし，本人が希望するので，投薬だけは続けた。
また，被告Ａから「１か月の診断書を書いてくれ。」との要求があったが，Ｇ医師は「それはできない。」と言って治療期間を短くした。ｃ　初診時の状況から，１か月も２か月も治療期間が長引くことは，医学的常識から外れており，被告Ａの訴えには大きな疑問がある。その後，Ｅ病院に転院したとのことであるが，転院の必要性については疑問があり，また，いまだに治療を続けているとすれば，医学的常識に反している。ｄ　被告Ａは，以前にも，自動販売機に触れた際に，手がしびれたなどといって来院し，「１か月の診断書を出してくれ。」などと要求したことがあった。(イ)　Ｇ医師は，平成１２年３月３０日，Ｃ病院で検察官の取調べを受け，「本件暴行事件当日，被告Ａを診察した際，同人の首や左腕に特に外傷は認められなかった。」，「被告Ａは左前腕がはれていると言ったが，はれているといえばはれているのかなと思う程度であったので，当日のカルテには「腫脹がない。」と記載したものであり，レントゲン撮影でも特に異常はなかった。」，「被告Ａが痛みを訴えたため，本人依頼により，約１０日間の安静加療を要する見込みとの診断書を出した。」，「被告Ａの言う痛みは，一，二週間でなくなるものと思っていた。」，「そのほかに他覚的症状はなかった。」などと供述した（甲２２）。チ(ア)　Ｈ医師は，平成１１年１２月２０日，原告代理人から被告Ａの症状，治療経過等につき質問され，以下のような回答をした（甲８）。ａ　被告Ａは，「後ろから腕をひねって，腕がしびれている。Ｃ病院に通院していたが，治らないので診察に来た。」と言って来院した。症状としては，外見的には異常がなく，レントゲン撮影でも，他覚的所見は得られなかった。ただ，腕がしびれるというので，握力検査をしたところ，４キログラムという低い数値を示したが，本人が力を入れなければ，このような数値になることはある。いずれにせよ，被告Ａが痛みを訴えるので，同人の意向に従い，湿布薬を処方し，診断書も同人の訴えにより記載した。
ｂ　その後，被告Ａは，毎週１回程度通院し，握力検査の数値は昀近では６０キログラム以上を示し，通常人と変わらなくなった。
ｃ　Ｈ医師は，同年１０月末ころに，被告Ａに対して「外見的には症状もないので，仕事に早く復帰したらどうか。」と言ったが，被告Ａは，「車の運転の仕事で，レバーの操作ができない。会社も完治してから復職するようにと言っている。」などと答えた。
そこで，Ｈ医師は，被告Ａに「それじゃあ，一度会社の人を連れてきてください。」と言ったが，結局，会社の人は来なかった。
ｄ　医師としては，患者本人が痛みを訴える以上，二，三か月は様子をみるほかない。他院での初診から数か月後に転院してくるような場合には，取りあえずは患者本人の訴えに耳を傾けるほかない。
(イ)　Ｈ医師は，平成１２年３月３０日，Ｅ病院で検察官の取調べを受け，「被告Ａには外傷等はなく，はれや出血等の他覚的症状は何もなかった。」，「握力検査の数値が低かった点については，本人が力を入れない以上何キロになっても不思議ではなく，可動域の制限がある点についても，本人がそれ以上動かないと言えば，本当にそれ以上動かないかどうかは分からない。」，「被告Ａの痛みとしびれの訴えがあったため，同人の依頼により診断書を出した。」，「診断書は，会社を休むのに必要だとの被告Ａの依頼を受けて出した。」，「平成１１年１１月ころ，被告Ａに仕事に復帰したらどうかと言ったところ，同人は，車のシフトレバーの操作ができない，会社は完治してから復職するようにと言っていると答えたため，会社の
人を連れてくるよう


に促したが，結局連れてこなかった。」などと供述した（甲２３）。ツ　被告Ａは，平成１２年３月１８日，検察庁において取調べを受けたが，その際，本件暴行の態様について，前記オ記載のａ暑での供述とほぼ同様の供述をした。ただし，暴行の時間については，１分間弱ではなく，数秒間であった旨訂正した。また，検察官から，原告が胸倉をつかんで揺さぶったのではないかと聞かれ，「よく思い出してみると，揺さぶられた覚えがある。」と答えた。さらに，原告は両手で胸倉をつかんだのではないかとの検察官の問いに対し，被告Ａは「断定はできないものの，両手でつかんだのではないと思う。」と答えた。加えて，治療経過につき，「本件暴行当日は，首も少しは痛かったが，首の痛みは１日くらいで治まっており，痛みが長引いたのは左腕である。」，「Ｃ病院に行った際には，首にはれやあざ等はなかったが，左腕が少しはれていた。」，「その後，Ｋ部長からＥ病院への転院を勧められ，Ｃ病院からＥ病院に転院した。」などと供述した（甲１６）。
(4)　本件訴訟前の交渉経緯等
ア　原告は，被告Ａに対し，平成１１年９月８日付けで，代理人弁護士を介して，本件暴行についての謝罪の意を表すとともに，事実関係についての原告と被告Ａの主張が食い違っていることから，暴行と因果関係のある範囲で損害賠償の示談をしたい旨の申入れをしたが，これに対して，被告Ａは，同月１０日付けで，いまだ療養中であり，示談の段階ではない，原告が事実を認めて謝罪をすることが先決である旨の返答をした（甲１，２）。
イ　原告は，被告Ａに対し，同年１０月２９日付けで，代理人弁護士を介して，本件暴行の態様からして，被告Ａの治療が３か月以上に及ぶのはあり得ないことである，被告Ａの症状は専ら同人の愁訴によるものとの疑いが強いとした上で，過剰濃厚治療の場合の治療費，休業補償等を支払う意思はない旨通知した。これに対して，被告Ａは，同年１１月２日付けで，暴行事件の態様は被告Ａの主張しているとおりであり，被告Ａが不必要に治療を長引かせているような発言は残念の一言に尽きる旨の返答をした（甲３，４）。
ウ　被告Ａは，同年１２月２４日付けで，原告に対し，代理人弁護士を介して，原告が被告Ａと直接交渉しないようにしてほしい，被告Ａの損害賠償については今後の後遺症の様子をみた上で話をしたい旨の通知をした。これに対し，原告は，平成１２年１月１７日付けで，被告Ａに対する慰謝料は５万円程度が相当と考えている，被告Ａの告訴内容が事実に反しており，この点につき原告の方から慰謝料請求をすることを検討中である旨の返答をした（甲５，６）。エ　なお，上記ア，イ記載の被告Ａの返答は，被告Ａが，Ｋ部長にどのような回答をすべきか相談した上，Ｋ部長がその原案を作成して，これを被告Ａが書き写すという方法で作成されたものである（証人Ｋ，被告Ａ本人）。
(5)　本件暴行事件に係る刑事事件の経過
ア　名古屋区検察庁は，平成１２年７月１０日付けで本件暴行事件につき，原告を暴行罪で名古屋簡易裁判所に起訴した。その公訴事実の概略は，原告が，被告Ａに対して，両手でその胸倉をつかんで前後に揺さぶる暴行を加えた，というものである（甲１１）。
イ　そして，名古屋簡易裁判所は，本件暴行事件につき，平成１２年７月１２日付けで，原告を罰金１０万円に処する旨の略式命令を発した（甲１２）。
(6)　原告の仮の地位を定める仮処分申立て
原告は，本件解雇後，当庁に仮の地位を定める仮処分及び賃金仮払仮処分の申立てをなし（当庁平成１２年(ヨ)第９９５号），当庁裁判官は，原告の申立てをおおむね認容する決定をした（丙事件の甲１）。その後，原告は丙事件を提起した。
２　争点について
(1)　争点(1)（本件暴行事件の態様並びに被告Ａの損害の程度及び本件暴行との間の相当因果関係の存否）について
ア　本件暴行の態様についての被告Ａの供述内容等
(ア)　本件暴行事件を目撃した者はなく，本件暴行の態様を認定するに当たっては，前記認定事実を前提に，基本的には原告及び被告Ａの刑事事件の捜査段階における供述及び各本人尋問の結果を検討するほかない。そこで，以下，被告Ａの捜査段階における供述及び本人尋問の結果を検討する。
ａ　被告Ａは，本件暴行の態様につき，原告が左手で被告Ａの胸倉をつかみ，右手で同人の左腕をつかんだ上，胸倉をつかんでいた左手で同人を強く揺さぶり，同時に左上腕部をつかんでいた右手を強くひねった旨主張する。ｂ　この点，前記認定のとおり，被告Ａは，本件暴行事件の直後，Ｂ課長に対し，「Ｆに殴られた。何もしていないのにいきなりやられた，怖くて会社に来れない。」などと訴えていたのが，その後，「胸倉と腕をつかまれた。腕がしびれている。首が回らない。」などと申し立てるに至ったのであるが，この段階では腕をひねられたなどということには全く言及していない。また，その後のＣ病院における診察の際には，「喧嘩をして，左前腕と頚部をつかまれて体を揺すられた。」とＧ医師に訴え，同日ａ暑に被害届を出した際も，「会社の先輩にいきなり首と左腕をつかまれて，強く３回くらい揺さぶられてしまいけがをさせられてしまいました。」と被害申告しており，いずれも腕をひねられたという点には触れていないば
かりか，後になると，当初


言っていた胸倉ではなく首をつかまれた旨の申告となっている。ｃ　被告Ａが，本件暴行の態様について腕をひねられた旨主張したのは，本件暴行事件の翌日にａ暑で取調べを受けたときからであり，その供述内容は，前記認定のとおり「原告が左手で被告Ａの胸倉を力一杯握って引き上げ，右手で被告Ａの左腕を握りしめ外側か内側のどちらかにひねり回した。」，「暴行の時間は１分間弱で，その後原告は自分から手を離した。」というものであったが，その後の検察庁での取調べの際には，暴行時間につき数秒間と訂正するに至っている。ｄ　そして，検察庁での取調べから１年程度しか経過していないにもかかわらず，本件訴訟における被告Ａ本人尋問の中では，「覚えてない」，「分かりません」といった答えが多く，検察庁では行った暴行を受けた状況の再現もできないなど，その供述内容は極めてあいまいである上，原告がつかんだ部位につき，当初は左肩の下辺りと供述したのが，その後手首の少し上辺りをつかまれた旨に変わるなど供述が変遷している。さらに，当該部位を代理人に示すに当たり，左腕ではなく右腕を指すなど，単に勘違いとして理解するのは困難な供述状況が見られる。ｅ　その一方で，腕をひねられた方向につき，被告Ａは，刑事事件の捜査段階においても内側か外側か分からないと供述していたのに，本件訴訟における本人尋問では，突如外側へひねられたことを思い出した旨供述するに至った。(イ)　上記のように，本件暴行の態様に関する被告Ａの供述は，あいまいな点が多い上，変遷も激しく，真に自己の記憶に従って供述しているかは多大な疑問がある。
このような被告Ａの供述状況に加え，同人が主張する本件暴行の態様は，人間の両手の動きとして不自然であること，後記イのとおり，被告Ａの症状に関しては客観的所見がなく，専ら被告Ａの愁訴のみによって通院治療がなされていることなどを合わせ考えると，被告Ａの本件暴行の態様についての主張は到底採用できない。
イ　被告Ａの負った傷害の存否及びその程度について
(ア)　診断書の記載と他覚的所見について
ａ　被告Ａは，本件暴行により，腕がはれ，痛みとしびれがあった上，揺さぶられたことにより胸に赤いまだらが残ったなどと主張する。ｂ　しかし，まず，被告Ａの胸に赤いまだらが残っていたなどという事実は，Ｃ病院及びＥ病院の診療録上，全く記載はない。
ｃ　そして，腕の痛みやしびれについては，前記認定のとおり，Ｇ医師もＨ医師も，被告Ａの愁訴があるのみで，他に客観的所見がない旨供述しており，診断書を発行したのも，被告Ａの愁訴があったためであるとしている。ｄ　結局，本件暴行によって被告Ａがその主張する傷害を負ったとの根拠となるのは，被告Ａの愁訴のみであり，これを裏付ける客観的所見は何もないものといわなければならない。
そして，本件暴行の態様が仮に被告Ａが主張するとおりのものであったとしても，４か月間もの間，痛みやしびれが持続するような傷害の結果を生じたというのは，不自然というほかなく（Ｇ医師も一，二週間で痛みやしびれはなくなるものと考えた旨供述している。），被告Ａの愁訴をもって同人の主張する傷害の結果を認定することはできない。
ｅ　また，被告Ａは，本件暴行事件当日にＣ病院に行く際は，車を運転することもできないとしてＢ課長に連れていってもらったのに，同日，被害届を提出して帰宅する際は自分で車を運転して帰ったのであり，被告Ａの愁訴自体も容易に信用することはできないというべきである。
(イ)　一方，①Ｃ病院における初診時に被告Ａの指輪が外れずに看護婦に石けんを使用して外してもらった事実（乙１９），②Ｅ病院における被告Ａの握力検査の結果，③Ｈ医師の平成１２年１０月２０日付け診断書（乙１８）に「Ｘ線は軽度の変形を確かめ」との記載があることなどの各事実が認められるが，①については，指輪が外れなかったのが本件暴行によって指がはれていたなどの原因によるものとまで認めることはできず，②についても，握力検査の結果は測定する本人の力の加え具合でいかようにもなることはＨ医師が供述しているところであって，握力検査の結果を直ちにはれなどの客観的所見と同視することはできない。また，③については，Ｈ医師は，被告Ａの治療経過につき前記認定のとおり，客観的所見が全くな
いことを前提として
，被告Ａに対して会社の人を連れてくるようにとまで言っているのであり，これが同医師の所見であるというべきであって，従前の診断書に何ら記載のない「Ｘ線に軽度の変形がある」旨の記載がされた診断書が，被告Ａが治療を終えてから１０か月程度経過した後になって突如として発行されたからといって，その記載が被告Ａのいう本件暴行による傷害の結果に沿う客観的所見に該当するものと認めることはできない。
ウ　以上に対し，原告は，本件暴行の態様について，当初から「両手で胸倉をつかんで二，三回揺さぶった」旨供述しているところ，その態様について特段不自然な点はない。なお，原告は，ａ暑における取調べの際に，本件暴行の態様を詳しく覚えていないなどと供述している部分がある一方で，被告Ａの左腕を握ったかもしれず，その時のけがかもしれないと，被告Ａに傷害を負わせたことを認めるかのような供述をしている部分があるが（甲２４），具体的にどのように握ったかについては全く触れられておらず，非常に抽象的な推測を述べたものにすぎないというべきである。そして，原告はその後一貫して「腕をひねってはいない」旨の供述をしていることや，前記被告Ａの供述の変遷の不自然性などにかんがみると，本件暴行の
態様は，原告が被告
Ａの胸倉を両手でつかんで，二，三回揺さぶったというものであり，暴行の時間は数秒間であったと認めるのが相当である。


結局，本件暴行事件の実態は，①原告の一方的な誤解（被告Ａがバックがかかっていることを皆に知らせずに一人だけ本社に戻ったとの誤解）に端を発し，②原告が被告ダイコー本社駐車場において，いきなり「お前バックがかかっていたのを知っていたんだろう，何で教えなかったんだ。」と言いながら，一方的に被告Ａの胸倉を両手でつかんで，二，三回揺さぶる暴行を加えた，③その暴行の時間は数秒間であり，この間，被告Ａは何ら抵抗をしなかったというものであることになる。なお，被告Ａは，本件暴行の後，原告から「お前なんか盆明けには出てこれんようにしてやる。」と脅迫された旨主張するが，本件暴行の態様は上記のとおり，胸倉をつかんで揺さぶるというものであり，この後原告が更に暴行を加えたなどということもないことからすると，原告が被告Ａに対して出勤できなくなるような傷害を負わせようという意思を有していたとは認められず，原告が「盆明けに出てこれんようにしてやる。」などという発言をしたとは考え難い上，上記のとおり被告Ａの供述の信用性が乏しいことも考慮すると，原告が上記のような発言をしたと認めることはできない。
エ　そして，前記認定のとおり，本件暴行事件当時，原告と被告Ａはお互いに悪感情を抱いていたことからすると，被告Ａの主張する本件暴行の態様及び傷害の結果は，原告に対する悪感情及び被害者意識から，事実が誇張されたものと推認される。
オ　以上からすると，前記ウの態様の暴行によって，被告Ａがその主張するような傷害を負ったものとは到底認められず，このような傷害を負ったことを前提にした被告Ａの治療費等の実費並びに通院慰謝料及び休業損害の請求は理由がない。カ　次に，被告Ａの原告に対する本件暴行による慰謝料請求について検討すると，原告のなした本件暴行が，刑法上の暴行罪に該当する違法な行為であることは明らかである。しかし，仮に違法な行為が存在しても，損害が発生していない場合に，損害賠償請求が認められる余地がないことはいうまでもないところ，「暴行」といってもその経緯，態様，結果は様々であり，暴行を受けた者が，常に精神的苦痛を負い，それについて慰謝料の請求が認められるものではない。そして，本件暴行の態様は，前記のとおり，胸倉をつかんで揺するという軽微なもので，時間的にも数秒の間に行われたものにすぎないことからすると，本件暴行が原告の一方的な誤解により故意になされた違法行為であることを考慮しても，本件暴行が，原告に損害賠償責任を負わせるほどまでの精神的苦痛を被告Ａに被らせたものと直ちにいうことはできない。
また，被告Ａは，本件暴行を受けた直後に，Ｄ課長代理に本件暴行事件について訴えているものの，その内容は「Ｆに殴られた。怖くて会社に来れない」とか，「腕がしびれている，首が回らん。」などと暴行態様及び結果につき誇張したものとなっているのであって，この時点で既に胸倉をつかまれて揺さぶられたとの本件暴行の実態を超えた内容となっていることからすると，上記Ｄ課長代理に対する訴えは，被告Ａの本件暴行による精神的苦痛の存在を表しているものとはいえず，むしろ，被告Ａが事実を誇張していること自体が，本件暴行のみによっては，被告Ａが慰謝料の支払を必要とするような精神的苦痛を被っていないことを推認させるものということができる。
以上からすると，被告Ａの本件暴行による慰謝料請求も理由がない。(2)　争点(2)（本件解雇は，解雇権の濫用として無効か）についてア　本件解雇につき，被告ダイコーは本件暴行事件が就業規則第２０条の⑨ないし⑫に該当する旨主張するので，まず，本件暴行事件につき，上記解雇事由の該当性について検討する。
(ア)　就業規則第２０条⑨について
就業規則第２０条⑨は，「懲戒解雇の処分が決定したとき。」と定めているところ，被告ダイコーは，本件暴行事件を起こしたことが，就業規則第９８条②，同条⑮，同条⑱，同条⑲に該当する旨主張する。
ａ　まず，原告は被告ダイコー本社駐車場において被告Ａに対し本件暴行に及んだのであり，これについて原告は罰金１０万円の刑事処分を受けたのであるから，本件暴行事件につき就業規則第９８条⑮の「刑罰に触れる行為があったとき。」及び同条⑱の「会社内で賭博・暴行その他これに類する行為を行ったとき。」に該当することは明らかである。
ｂ　また，本件暴行事件は，被告ダイコーの就業時間中における従業員間の暴行事件であり，これによって被告ダイコーの職場の秩序が一定程度乱されたことは否定できず，本件暴行事件を起こしたことが同条⑲の「集団生活の秩序を乱し，著しく他人の生活に迷惑を及ぼしたとき。」に該当するということができる。ｃ　一方，同条②は，「正当な理由なく業務に関する上役の指示に反抗し，職場の秩序を乱したとき。」と定めており，単に職場の秩序を乱したことのみをもって同号に該当するということはできない。これに関連して，被告ダイコーは，車庫での待機時は車中で待機する旨の業務命令があり，原告はこれに反したものである旨の主張をし，被告代表者本人尋問の結果中や同人の陳述書には，これに沿う供述ないし陳述がある。しかし，原告本人尋問の結果によれば，他の従業員の車両の誘導やトレーラーの台車を切り離す手伝いなどのために現に車外へ出る実態があったことが認められるのであり，原告が車外へ出ていたことをとらえて，「上役の指示に反抗した」と評価することも相当でない（前記認定のとおり，被告ＡとＲは，本件暴行事件当日に３番車
庫で雑談をしているが，このときには二人とも車外にいたものと推認される。）。したがって，本件暴行事件を起こしたことをもって，同条②に該当するとは認められない。
(イ)　就業規則第２０条⑩について
就業規則第２０条⑩は，「事業の都合により止むを得ないとき。」と定めているところ，被告ダイコーは，本件暴行事件を起こした原告を雇用し続けることは事業の運営に著しい不都合を生じると主張する。
しかしながら，被告ダイコーの主張する著しい不都合が具体的にいかなるものを指すのかは明らかではない上，本件暴行事件の態様等は前記(1)判示のとおりであり，原告と被告Ａが相互に悪感情を抱いているという状態ではあるものの，本件暴行事件自体は偶発的なもので，暴行の態様も軽微なものにとどまるものであること，原告及び被告Ａはいずれも運転業務に従事する者で役職に就いているというわけではなく，被告ダイコー内部での暴行事件が社外に大きな影響を与えるというような立場にあるものではないことなどからすると，原告を解雇しなければならないような被告ダイコーの事業運営上の具体的な不都合を認めることはできない。したがって，本件暴行事件を起こしたことをもって就業規則第２０条⑩に該当するとはいえない。


(ウ)　就業規則第２０条⑪について
就業規則第２０条⑪は，「勤務成績が著しく不良と認められる場合。」と定めているところ，被告ダイコーは，勤務成績には労務提供の態様，方法をも含むとして，本件暴行事件を起こしたことは同号に該当すると主張する。しかしながら，勤務成績に労務提供の態様や方法が含まれるとしても，前記認定のとおり，Ｂ課長及びＤ課長代理は，原告について「仕事はまじめにやってくれる」，「仕事はまじめで責任感が強い」などと述べているのであり，本件暴行事件が前記(イ)のとおり偶発的で軽微なものであることを考慮すれば，本件暴行を起こしたという一事のみをもって勤務成績が著しく不良であるということはできない。なお，被告ダイコーは，原告がこれまでに３件の事故を起こしたことや，トレーラーを客先に放置してタコ釣りに出掛けるなどした旨主張するが，被告ダイコーが主張する原告の事故はいずれも平成７年に起きたものであり（丙３の１ないし１２，４の１ないし３，５），その時期的関係から，ここでいう勤務成績に過度に考慮するのは相当でない。また
，トレーラー放置の点については，被告ダイコーは始末書の提出も求めていないのであり，この点も勤務成績の検討の際に過度に考慮されるべきものではない。したがって，本件暴行事件を起こしたことは，就業規則第２０条⑪に該当するとはいえない。
(エ)　就業規則第２０条⑫について
就業規則第２０条⑫は，「道路運送法・運行管理上不適当と認めた場合」と定めているところ，被告ダイコーは，本件暴行事件は原告の遵法精神の欠如を示すもので，原告を雇用し続けることは運行管理上不適当であると主張する。しかしながら，本件暴行事件の経緯や態様については，前記判示のとおりであり，本件暴行事件を起こしたことのみをとらえて，被告ダイコーの運行管理上不都合を生ずるほどの遵法精神の欠如が原告に見て取れるということはできない。したがって，本件暴行事件を起こしたことは，就業規則第２０条⑫には該当しない。
イ　解雇権の濫用について
(ア)　前記アのとおり，本件解雇につき被告ダイコーが主張する解雇事由のうち，就業規則第２０条⑩ないし⑫の解雇事由は認められないが，同条⑨及び第９８条⑮，⑱，⑲の解雇事由の存在は認められる。しかしながら，就業規則上の解雇事由が存在する場合であっても，使用者は直ちに解雇することが許されるわけではなく，具体的事情に即して当該解雇が客観的に合理性を欠き，社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効となるというべきである。
そこで，以下，本件解雇が権利の濫用として無効であるか否かを検討する。(イ)　まず，本件暴行事件は，就業時間中に，被告ダイコー構内で，偶発的とはいえ，原告の誤解に端を発して生じたものであり，しかも，無抵抗であった被告Ａに対して一方的に暴行に及んだことからすると，本件暴行に至る経緯について原告に酌むべき点は乏しい。また，被告Ａと示談ができず，現在本件訴訟にまで発展するに至っている。
(ウ)　しかし，本件暴行自体は，前記のとおり，胸倉をつかんで二，三回揺さぶるという程度にとどまるもので，数秒間の出来事であり，また，原告の手が被告Ａから離れた後，更に暴行を加えようとしたなどという事情もないのであり，その暴行の態様は軽微なものというべきである。
(エ)　また，被告Ａは，前記(1)のとおり，事実を誇張して被害届を出すなどしており，前記認定の本件訴訟に至る前の交渉経緯に照らすと，これが原告・被告Ａ間で示談に至らなかった要因の一つであると考えられ，示談ができていないことなどの事後の経緯については原告のみを非難することは相当でない。(オ)　さらに，前記のような本件暴行の経緯及びその態様や原告は被告ダイコーに勤務する多数の運転手のうちの一人にすぎないこと，原告には本件暴行事件以前に被告ダイコーにおいて暴行事件を起こした前歴がないことを前提にすれば，本件暴行事件によって被告ダイコーの職場秩序が乱されたといっても，これを過度に評価すべきではない。そして，被告ダイコーの就業規則第９８条ただし書は，「情状により降格，又は出勤停止処分とする場合もある。」と規定していることからすれば，解雇によらずとも被告ダイコーの職場秩序の回復を図ることは十分可能であるというべきである。
(カ)ａ　被告ダイコーは，本件暴行が，就業時間中に，業務に関連して，被告ダイコー構内で，無抵抗の被告Ａに対してなされたことからすると，被告ダイコーの職場秩序に与える影響は大きく，本件解雇は正当である旨の主張をし，被告代表者もこれに沿う供述をする。しかし，前記のとおり，本件暴行事件が被告ダイコーの職場の秩序を一定程度乱すものであることは否定できないが，本件のような従業員間の暴行事件が，被告ダイコーの職場の秩序に対して与える影響は，その暴行事件に至った経緯や暴行の態様，生じた結果等によりおのずと異なるものというべきであり，被告ダイコーが主張するような抽象的な事情のみを取り上げて解雇の正当性を判断すべきではない。
ｂ　この点，被告ダイコーは，本件暴行事件への対応につき，司法判断を待ってから判断する旨Ｌ分会に対して伝えているところ，司法判断，すなわち本件暴行事件に係る刑事事件においては，原告は暴行の限度で起訴され，罰金刑に処せられているところ，これは被告Ａの主張する暴行の態様，被害の程度と照らし合わせてみると著しくかい離しているものであり，被告ダイコーが，上記司法判断の具体的内容を踏まえて，本件解雇の決定に際し考慮したり，本件暴行事件の態様等につき真相を解明しようとしたりした形跡はない。かえって，Ｉ社長は，原告から事情を聞いていない段階で，ａ署において「今後原告を処分することを考えている」旨の供述をしており，上記「司法判断を待って」との被告ダイコーの言い分とは整合しない。


また，被告ダイコーが原告から事情聴取をしたのは，平成１２年９月４日が初めてであり，それまでの間，被告ダイコー関係者らがａ署で取調べを受けるなどしているのに，原告から事情を聴取しようとすることもなかったのである（原告本人，被告ダイコー代表者本人）。このような被告ダイコーの対応からすると，被告ダイコーは本件暴行の態様や結果につき，被告Ａの言い分のみをうのみにしているというほかなく，その対応が偏ぱであるとの批判を免れない。これに対し，Ｋ部長やＩ社長は，本件暴行事件後には盆休みがあったため，原告の事情聴取が遅れた旨証言ないし供述するが，被告ダイコーは，そもそも「当日，原告からも事情を聞こうと思ったが，同人は帰宅してしまっていた。」旨主張しているところ，本件暴行事件当日中にはＬ分会との打合せ会で原告と会う機会があったのであるから，いずれ事情聴取をする旨告げるなど，本件暴行事件が刑事事件になったことを前提に原告に話をすることは十分可能だったはずであるのにこれをしておらず，本件暴行事件が直接交渉事項に関連しないとしても，明らかに上記主張と矛盾する対応をとっているというほかない。
なお，証人Ｋは，上記打合せ会の前にＱ書記長に対して本件暴行事件のことを電話で伝えた旨証言するが，Ｑ書記長がこれに対して「分かりました。」とだけ返答するのみであったなどとは到底考えられず，同証人の証言をたやすく信用することはできない。
ｃ　本件暴行事件の真相は前記(1)のとおりであるところ，被告ダイコーは，被告Ａが４か月もの間通院・休業するに至ったことについて何ら疑いを持とうとせず，Ｋ部長は客観的に認められない胸の赤いまだらがあったなどと証言し，暴行の態様についても，Ｉ社長がａ署において「Ａは首を絞められたと報告を受けた。」などと供述するなど，本件暴行事件に対する被告ダイコーの調査，対応は余りにもずさんなものであったというほかない。
ｄ　そして，上記のように本件暴行事件の実態の解明についてずさんな対応しかしていない状況において，原告の処分を決定するに際し，被告ダイコーの幹部会では懲戒解雇か普通解雇かという話が出ただけで，他の処分について検討された形跡はない（被告ダイコー代表者本人）。
ウ　以上のとおり，本件暴行事件の経緯及び暴行の態様からすると，本件暴行事件について原告に懲戒解雇事由，普通解雇事由は存在するものの，解雇によらずとも被告ダイコーの職場秩序の回復を図ることは十分可能であって，他の懲戒手段（出勤停止等）を超えて解雇まですることの合理性は乏しいというべきであり，上記の被告ダイコーのずさんな対応をも考慮すると，本件解雇は客観的に合理的な理由を有するものとはいえず，社会通念上相当とは認められない。したがって，本件解雇は被告ダイコーの解雇権の濫用というべきであるから，争点(3)の本件解雇の不当労働行為性について判断するまでもなく，本件解雇は無効である。
(3)　争点(4)（原告の賃金額の算定方法）についてア　原告の賃金支給額につき，平成１２年５月分が３０万１７９９円，同年６月分が３３万２８７９円，同年７月分が３１万６５２８円であることについては当事者間に争いがない。ところで，甲３２の２ないし４によれば，上記３か月の各賃金額にはそれぞれ１万円の通勤手当が含まれていることが認められるが，本件解雇がなければ原告が支給を受けられたであろう賃金額を算定する場合，実費補償的性格を有すると認められる通勤手当についてはこれを除外するのが相当である。そうすると，通勤手当を除外した上記３か月の賃金の平均月額は３０万７０６８円（（２９万１７９９円＋３２万２８７９円＋３０万６５２８円）÷３。円未満切り捨て）となる。
したがって，前記のとおり本件解雇が無効である以上，被告ダイコーは原告に対して１か月当たり３０万７０６８円の賃金を支払う義務を負うと認めるのが相当である。
イ　これに対し，被告ダイコーは，本件解雇の直前３か月間の給与支給額を基礎に平均賃金を算出すべきであると主張するが，本件は，本件解雇が無効である場合に，原告が支給を受けるべき賃金額が問題となっているものであり，これは，解雇予告手当等，労基法上の平均賃金の概念を基礎に算出することとされているものではない。そして本件解雇が無効である以上，原告が支給を受ける賃金の額は，現に原告が稼動した場合に支給を受ける賃金額を前提とすべきであるから，原告が休業中であった平成１２年８月ないし１０月の賃金額を基礎とするのは相当でないというべきである。
ウ　そうすると，被告ダイコーは，原告に対し，本件解雇がされた月である平成１２年１１月から本件口頭弁論終結時までに支給日（毎月１５日）が到来していた平成１５年１月までの２７か月分の賃金８２９万０８３６円（３０万７０６８円×２７）及び同年２月から本判決確定に至るまで毎月１５日限り３０万７０６８円の割合による賃金の支払義務を負うというべきである。
しかし，これを超えて本判決確定後の賃金の支払を求める請求については，あらかじめその請求をする必要があると認めるに足りる証拠はなく，訴えの利益を欠くものといわざるを得ない。
(4)　争点(5)（被告らは，原告に対して，共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うか）について
ア　原告は，被告ダイコーと被告Ａが，共謀して，本件暴行事件を殊更に重大事件に仕立て上げ，被告Ａの過大な損害賠償請求や本件解雇に至ったものであり，これは共同不法行為に該当する旨主張する。
イ　そこで，まず，被告Ａの処罰要求について検討するに，本件暴行事件の態様は，前記(1)のとおりであるところ，被告Ａがこれを傷害事件として被害届をなしたことは，原告に対する不法行為を構成するとまではいえないというべきである。すなわち，何ら犯罪が存在しないのに，架空の犯罪事実を申告する場合や，真犯人が別に存在することを知り又は知らないことにつき過失があるのに，真犯人ではない者を告訴する場合などは，当該被害届をなす行為自体が名誉毀損等を構成する余地があるが，現に犯罪行為が存在する場合に，一般に被害者が被害状況を誇大化して被害届をなす傾向があることは否定できないところ，本件においては，被告Ａが被害届出をなす基礎となった暴行は現に存在しているのであり，これについて被告Ａが被害届をすること自体は，被害者の対応として否定されるべきものではない。そして，被告Ａの被害届が，暴行態様及び被害の程度につき誇張したものであることは前記(1)のとおりであるが，被告Ａが被害の程度等につき誇張したことに
より，原告が本来受


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は参加により生じたものを含めて控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
（以下，略語は原則として原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは，愛知県に対し，連帯して２６６７万円及びこれに対する平成１１年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，愛知県が，社団法人環境創造研究センター（環創研）及び株式会社プレック研究所（プレック研，以下両者併せて「環創研等」ともいう。）との間で，平成９年に瀬戸市南東部地区の環境影響評価実施等の委託契約を締結し，これに基づき平成１０年に委託料を支払ったことに関し，愛知県の住民である控訴人らが，同委託料の支出（具体的には本件支出命令）が違法であり，これにより愛知県が委託料相当額の損害を被ったとして，本件支出命令の権限を有していた当時の愛知県知事の被控訴人Ａ及び本件支出命令を専決した当時の住宅管理課長の被控訴人Ｂに対し，（地方自治）法２４２条の２第１項４号に基づき，愛知県に代位して同損害及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した住民訴訟である。原審は，上記委託料についての本件支出命令が違法であるとは認められないとして，控訴人らの請求を棄却したので，控訴人らが事実誤認等を主張して控訴した。
２　当事者間に争いのない事実等並びに本件の争点及びこれについての当事者の主張は，当審での主張も踏まえて次のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１，２のとおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決の改訂
ア　原判決１頁２３行目の「愛知県は，」から２６行目の「環境影響評価を実施するため」までを次のとおり改める。
「愛知県は，平成元年３月に策定された総合計画『愛知県２１世紀計画』の主要プロジェクト『あいち学術研究開発ゾーン』の中核的役割を担うものとして，瀬戸市南東部地区新住宅市街地開発事業（正式名称は『瀬戸市南東部地区整備事業』，以下『新住事業』という。）を計画したものであるところ，その対象とする造成地を利用して，２００５年日本国際博覧会事業も計画されていた。愛知県は，かねて新住事業による環境影響評価を実施してきたが，更に同事
業の環境影響評価を実施するため，」
イ　原判決２頁４行目末尾に「（弁論の全趣旨）」を加え，２０行目及び２３行目の各「調査委託契約」をいずれも「環境影響評価実施委託契約」と改め，３頁１行目の「同Ａは，」の次に「前者においては重過失があり，後者においては過失があるから，いずれも」を加え，４行目の「競争入札」を「一般競争入札」と，１６行目の「環境影響調査契約」を「環境影響評価実施委託契約」とそれぞれ改め，１７行目の次に行を改めて「　以上のとおり，本件各契約には随意契約の要件を欠いて締結した違法があり，これを看過してなされた本件支出命令は違法である。」を，４頁７行目の次に行を改めて「　以上のとおり，本件契約①については契約相手方としては不適切な者を選定し，また履行を一括下請させた点において財務規則違反及び債務不履行があるのに，これを黙過してなされた本件支出命令は違法である。」をそれぞれ加え，２６行目の「１１月に実施されているが，同月は」を「平成９年１１月８日から同月１７日にかけて実施されているが，１１月という月は」と，６頁１２行目の「環境影響調査委託契約」を「環境影響評価実施委託契約」とそれぞれ改める。ウ　原判決２０頁１行目から２行目にかけての「中間地点の調査の結果を除外して記載したのは，」を「中間地点の調査を除外したのは，」と，２３頁４行目を「また，キンラン，ギンランは確認された注目される種として分類されているものではない。」とそれぞれ改め，９行目の「調査地点番号２，」から１０行目の「したがって，」までを削る。
(2)　控訴人らの当審主張
ア　争点２（契約相手方の選定の誤りと一括下請の承認の欠如）について環境の現状調査は，環創研の職員が行ったのではなく，環創研の法人会員である調査会社が行ったものであり，調査資料を分析・総合して調査報告書を作成したのも環創研の職員ではなく，環創研の法人会員の調査会社である。すなわち，環創研はその法人会員に受託業務を再委託したものであり，環創研はその法人会員が環境調査を受託するための談合の隠れ蓑であった。
イ　争点４（無意味な契約）について
本件契約②に基づく植物調査は，「平成９年８月に環境庁から公表された植物に関するレッドリストで新たに絶滅危惧種等として記載された種について，事業区域内における生育状況を把握すること」を目的とした調査であったのに，殆どの植物が活動を停止している１１月に実施されたため，多くの貴重種が「数不明」，「個体数の把握が困難」と報告されており，その調査目的が達成されていない。
(3)　被控訴人ら及び参加人の当審主張
ア　争点２について
控訴人らは，環創研が，本件契約①の約款第３条において書面による承認のない再委託を禁止されていたのに，同契約による受託業務を会員の調査会社に一括再委託したと主張する。しかし，同主張を前提としても，同条によって書面による承認を要するのは，受託した調査の一部を一括して再委託することであるところ（建設工事施行に関する事務取扱要領２０条１号，２条１号参照），環創研は本件契約①の受託業務の一部を部分的に委託したに過ぎないから，上記約款に違反するものではない。
イ　争点４について
本件契約②に基づく植物調査の目的が控訴人ら主張のとおりであったことは認めるが，その調査目的が達成されていないとの主張は争う。同調査の目的が達成されたことは原判決７頁から８頁にかけてのエの項に摘示されたとおりである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの本件請求は理由がないと判断する。その理由は次のとおりである。
１　争点１（随意契約の要件充足性）について


(1)　控訴人らの主張する本件各契約締結行為の違法が，本件支出命令の違法事由となるか否かはさておき（争点２及び４についても同様の問題があるが，再記しない。），当裁判所も，環創研等は本件各契約の目的に沿った環境影響評価を実施する能力と実績・経験を有しており，同様の成果を上げられる同業者がこの地域に存在していたと認めることはできず，本件各契約の目的・内容の特殊性等を考慮すれば，本件各契約を環創研等との間で締結したことは，その合理的な裁量の範囲内の行為であって，随意契約の要件を欠くということはできず，控訴人らのこの点に関する主張は採用できないと判断するものであり，その理由は，次項のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第３「争点に対する判断」の１のとおりであるからこれを引用する。
(2)　原判決８頁２６行目の「３０）」を「３０及び３３）」と，９頁３行目の「自然，社会の複合環境」を「自然・社会の複合環境」と，１５行目から１６行目にかけての「経験が深い専門家（団体）が相当数含まれていた。」を「経験が深いと思われる専門家２３人及び６団体が含まれていた。」と，１１頁１３行目から１４行目にかけての「証拠はないので，両者を契約相手方に選択したことは合理的な裁量の範囲内」を次のとおりそれぞれ改める。
「証拠はない。控訴人は，本件各契約の内容である環境影響評価の調査を受託できる業者は，この地方に限っても他にいくつも存在する旨主張するが，これを証するに足りる証拠を提出しない。
以上によると，本件各契約内容は自然環境等の調査及び環境影響評価という特殊な分野であって，専門的調査能力が必要とされ，競争入札によって安価に成果を得られればよいというものではなく，相手方の調査能力と実績を重視して締結する必要があったといえるから，本件各契約締結において環創研及びプレック研の両者を契約の相手方に選択したことは合理的な裁量の範囲内」２　争点２（契約相手方の選定の誤りと一括下請の承認の欠如）について(1)　控訴人らは，本件各契約においては，その業務遂行能力のない環創研等，契約の相手方としては不適切な業者が選定されたと主張するが，愛知県において随意契約により契約を締結する場合，上記のとおり，契約締結権者の合理的裁量が認められるところ，環創研等において本件各契約目的とする業務の遂行能力があったこと上記のとおりであるから，これらと契約を締結したことをもって，その裁量権の行使を違法とすることのできないことが明らかである。(2)　証拠（丙１１，１９，２０，丙２１の１ないし３，丙３０，３１，３３）及び弁論の全趣旨によると，①本件各契約には，受託者は，予め委託者の書面による承認を受けずに，委託業務の処理を他に委託し，又は請け負わせてはならない旨の定めがあること，②環創研は平成２年から平成８年（本件契約①の前年）までの間に，愛知県から，瀬戸市南東部地区の環境基礎調査，同環境現況調査及び同環境影響調査等を数次にわたって請け負い，これらを実施してきたこと，③環創研の常勤職員は３名で，そのうち２名が技術職員であるに過ぎず，請け負った調査の実施においては，大気汚染及び水質汚濁物質等の化学分析を測定分析会社に外注するなどした他は，環創研の非常勤を含む役員又は会員のうちの専門家が，各自の専門分野毎に調査チームを組み，これを率いて調査を実施し，報告書をまとめてきたものであること，④本件契約①は，前年度に実施した予測結果に基づき，自然環境保全の観点から環境保全対策について検討を行い，必要な場合には再度調査を実施し，これまでの業務を総括し，環境影響評価準備書（参考資料編を含む）及び環境影響評価準備書リーフレットを作成することを業務内容とするものであり（丙３０の仕様書４の(2)，(3)），現地調査としては植物相調査を平成９年５月１２日から１６日まで及び同年６月４日に実施した程度であって，主要な作業としては，平成２年以来の業務を総括して新住事業における「環境への配慮」３編（丙２１の１ないし３）を作成することであったことが認められる。
(3)　ところで，社団法人の常勤役員は別として，非常勤役員及び会員（社員）は，通常は法人の業務執行に従事するものではないから，環創研の非常勤役員及び会員が法人業務に協力したり，これを一部分担したのは，環創研からの業務委託に基づくものと見る余地もある。しかし，環創研の会員はその設立目的に賛同して入会した個人又は法人であり，非常勤役員は会員により選任された者であるから（丙６），その業務執行に協力すべき一般的義務を負うものというべきことに鑑みると，これら非常勤役員及び会員に対する専門分野ごとの個別的な業務の委託は，環創研の部外の者への再委託ないし下請とは異なり，本件契約①の３条に定める書面による承認を要する再委託等には該当しないものと解するのが相当である。
(4)　以上によると，本件契約①に基づく業務は，環創研の３人の常勤職員だけで行ったものではなく，環創研の役員及び会員が，その専門分野ごとの総括につき協力し，また追加調査した植物相調査を担当するなどして遂行したものではあるが，その業務を環創研から「他に委託し，又は請負わせた」ということはできない。他に控訴人ら主張の他の業者に上記業務を丸投げした等の事実を認めることのできる証拠はない。
なお，財務規則１３３条は，請負った工事の全部を一括して他人に請け負わせること（いわゆる「丸投げ」）を禁止し，一部を一括して他人に請け負わせる場合は，契約担当者の事前の書面による承認を受けるべきことを定め（弁論の全趣旨），また愛知県の建築工事施行に関する事務取扱要領２０条１号では，請負工事の一部を一括して下請させる場合の書面による承認の手続を定めているところ（丙３２），これらが本件各契約について適用されるとしても，上記判示の諸点を考慮すれば，環創研から非常勤役員ないし会員への一部業務の委託が上記各条項の定める一括下請に該当するということはできない。したがって，環創研が本件契約①を一括下請させたなど，上記規則等の違反，あるいは契約違反の債務不履行があったということはできず，争点２に関する控訴人らの主張は採用できない。
３　争点３（適正な検査の懈怠）について
(1)　当裁判所も，本件報告書にデータ全体の信頼性を揺るがす欠陥を内包していることはなく，本件契約①の履行としては尽くされたものと解するものであり，被控訴人Ｂに検査懈怠があったということはできないと判断するものである。その理由は，次項のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第３「争点に対する判断」の３のとおりであるからこれを引用する。


（別紙添付略）
主　　        文
１　原判決中，控訴人Ａ，同Ｅ及び亡Ｄ訴訟承継人らに関する部分を変更する。
２　被控訴人は，控訴人Ａ及び同Ｅに対し，
（１）各５００万円及びこれに対する平成元年７月１２日から支払済みま
で年５分の割合による金員を
（２）各５０万円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みま
で年５分の割合による金員を
それぞれ支払え。
３　被控訴人は，亡Ｄ訴訟承継人Ｄ４に対し，
（１）２５０万円及びこれに対する平成元年７月１２日から支払済みまで
年５分の割合による金員を
（２）２５万円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで
年５分の割合による金員を
支払え。
４　被控訴人は，亡Ｄ訴訟承継人Ｄ５及び同Ｄ６に対し，（１）各１２５万円及びこれに対する平成元年７月１２日から支払済みま
で年５分の割合による金員を
（２）各１２万５０００円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支
払済みまで年５分の割合による金員を
それぞれ支払え。
５　控訴人Ａ，同Ｅ及び亡Ｄ訴訟承継人らのその余の各請求をいずれも棄却する。
６　控訴人Ｂ及び同Ｃの本件各控訴をいずれも棄却する。７　訴訟費用は被控訴人と控訴人Ａ，同Ｅ並びに亡Ｄ及び同訴訟承継人らとの
関係では，第１，２審を通じ，これを２分し
その１を控訴人Ａ，同Ｅ及び亡Ｄ訴訟承継人らの各負担とし，その余を被控訴人の負担とし，被控訴人と控訴人Ｂ及び同Ｃとの関係での控訴費用は，控訴人Ｂ及び同Ｃの負担とする。
８　この判決第２項から第４項までは各項（１）の部分に限り，いずれも仮に執行することができる。ただし，被控訴人が第２項記載の各控訴人それぞれについて５００万円の担保を供するとき又は第３項記載の亡Ｄ訴訟承継人Ｄ４について２５０万円の担保を供するとき若しくは第４項記載の各亡Ｄ訴訟承継人それぞれについて１２５万円の担保を供するときは，同仮執行をそれぞれ免れることができる。
事実及び理由
控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（１）被控訴人は，控訴人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｅに対し，各１１５０万円及びこれらに対する平成元年７月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
（２）被控訴人は，亡Ｄ訴訟承継人Ｄ４に対し５７５万円，同Ｄ５に対し２８７万５０００円，同Ｄ６に２８７万５０００円及びこれらに対する平成元年７月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４　第２，３項につき仮執行の宣言
事案の概要
本件は，控訴人ら及び亡Ｄ（以下「Ｄ」という。）が，被控訴人に対し，被控訴人が実施した予防接種によってＢ型肝炎に罹患し，肉体的・精神的・社会的・経済的損害を受け，あるいは，予防接種を受けていなければＢ型肝炎ウイルスに感染することもＢ型肝炎に罹患することもなかったであろうという可能性についての利益を侵害された（因果関係についての当審における補充的主張）として，国家賠償法１条に基づいて，被控訴人から控訴人ら及びＤのそれぞれに対する１１５０万円及びこれらに対する不法行為後である平成元年７月１２日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，原審が控訴人ら及びＤの本件各請求をいずれも棄却したところ，控訴人ら及びＤ（なお，Ｄは，本件控訴提起後の平成１４年２月５日
に死亡したため，同人の相続人である妻Ｄ４並びに長女Ｄ５及び次女Ｄ６が各法定相続分に応じて訴訟を承継した。）がこれを不服として，控訴の趣旨記載のとおりの裁判を求めて控訴したものである。
第１　争いのない事実及び各項掲記の証拠（各枝番号を含む。）から容易に認められる事実（以下，項目の表記は，第１，１，（１），ア，（ア），ａという例に従う。）
１　Ｂ型肝炎についての現在における医学的知見の概要（甲１から３，５０から５３，５５，５６，５９，１５１，１５６，１５８，１６０，乙２２，２３，２５，２９，３１から３３，４０，４８，５８，原審における証人Ｚ５，同Ｚ６，当審における証人Ｚ７）
（１）　肝炎ウイルスについては，昭和４５年（１９７０年）にその検査方法が確立され，Ｂ型肝炎は，昭和４８年（１９７３年）にそのウイルスが発見され，現在までに判明しているＡ型からＧ型までの肝炎ウイルスのうちのＢ型ウイルスに感染することによって発症する肝炎である。Ｂ型肝炎が慢性化して長期化すると，肝硬変及び肝癌を発症させることがある。Ｂ型肝炎については，これまでに感染予防ワクチンが開発されて実用化され，治療法としてインターフェロン療法，ステロイド離脱療法が限定された範囲での有効性を認められ，新薬であるラミブジン（ゼフィックス）の効果が期待されてはいるものの，決定的な効果を有する治療方法はいまだに開発されていない。
（２）　Ｂ型肝炎の感染の経路及び機序の一般的特徴は次のとおりである。ア　Ｂ型肝炎ウイルスは血液を介してヒトからヒトへ感染する。したがって，輸血のように直接血液を介する場合や血液に接する医療行為による感染が典型である。ただし，血液を介さない皮膚接触にとどまるものや単なる経口感染，その他精液等の体液による感染の可能性については，それらの体液に血液が混じっていることがあり得，後記ウの実験で確認された感染力の強さなどから感染の可能性は否定されない。また，後述するＨＢｅ抗原陽性の持続感染者が家族の一員である場合や多数人が一定の場所に隔離され，閉じ込められたままの状態で長期間かつ常時集団生活を共にしている場合の他の者への感染の可能性についても否定しきれないが，一般の保育施設や学校等のように接触時間が一日のうちの一部に限定されてい
て，接触態様も限定さ


れる場合の感染可能性については，肯定的見解と否定的見解の双方がある。イ　Ｂ型肝炎ウイルスには，ＨＢｓ抗原，ＨＢｃ抗原，ＨＢｅ抗原の三種類の抗原と，これに対するＨＢｓ抗体，ＨＢｃ抗体，ＨＢｅ抗体の三種類の抗体（以下「ｅ抗原陽性」，「ｓ抗体陽性」というようにＨＢの記載を省略することがある。）があり，これらに，ＤＮＡポリメラーゼ等を加えて，Ｂ型肝炎ウイルスマーカーと呼び，それぞれのＢ型肝炎ウイルスマーカーの持つ意味は次のとおりである。
（ア）　ＨＢｓ抗原陽性　Ｂ型肝炎ウイルスが肝臓に住み着いてＢ型肝炎ウイルスに感染している状態にあることを示す。
（イ）　ＨＢｓ抗体陽性　かつてＢ型肝炎ウイルスに感染したことがあり，現在治癒していることを示す。
（ウ）　ＨＢｃ抗体陽性　高値であれば，Ｂ型肝炎ウイルスが肝臓に住み着き，Ｂ型肝炎ウイルスに感染している状態にあることを示し，低値であれば，かつてＢ型肝炎ウイルスに感染したことがあることを示す。（エ）　ＨＢｅ抗原陽性　血中のＢ型肝炎ウイルス量が多く，感染力の高い状態にあることを示す。
（オ）　ＨＢｅ抗体陽性　血中のＢ型肝炎ウイルスが少なくなり，感染力も低くなった状態を示す。
（カ）　ＤＮＡポリメラーゼ　陽性であれば，Ｂ型肝炎ウイルスが盛んに増殖している状態を示し，ｅ抗体陽性の場合でも，ウイルスに感染力があることを意味し，陰性であれば，Ｂ型肝炎ウイルスが増殖していない状態にあることを示す。
ウ　ＨＢｅ抗原陽性状態におけるＢ型肝炎ウイルスの感染力については，１０のマイナス８乗パーミリリットル，すなわち血清１ミリリットルを水１０万立方メートル（重量１００トン）に希釈した後の溶液１ミリリットルを注射することによっても感染を起こすことがチンパンジーによる実験で確認された。エ　Ｂ型肝炎ウイルスの感染源が血液であることから，一般的予防法としては，血液付着の回避，医療器具等血液で汚染され又は血液付着のおそれのある器具の消毒又は廃棄（いわゆるディスポーザブルタイプ器具の使い捨て等）がある。また，Ｂ型肝炎ウイルスに汚染された医療器具等の具体的な消毒方法としては，まず，器具等の使用後速やかに当該器具等に付着している血清たんぱくを十分に洗い流し，その後に，滅菌消毒するが，昀も信頼性の高い方法は加熱滅菌であり，オートクレーブ消毒（水蒸気のある状態で圧力を高くし，摂氏１２１度の熱で２０分），煮沸消毒（１５分以上），乾熱滅菌が有効である。以上の加熱滅菌が不可能な場合には薬物消毒の方法を用いる。その際，塩素系の次亜塩素酸ナトリウム（有効塩素濃度１０００ＰＰＭ
，１時間）が多用され，金属材料に対しては，２パーセントのグルタール・アルデヒド液，エチレン・オキサイドガス，ホルム・アルデヒドガス等が用いられる。上記以外の消毒剤については有効性が明らかでなく，日常汎用されている消毒用アルコール，クレゾール等は消毒効果がない。
オ　免疫不全等に陥っていない成人が，はじめてＢ型肝炎ウイルスに感染した場合で，Ｂ型肝炎ウイルスの侵入が軽微な場合には，体に変調を来さない不顕性のまま抗体（ＨＢｓ抗体）が形成されて免疫が成立し，以後再び感染することはなくなるが，Ｂ型肝炎ウイルスの侵入が強度な場合には，黄疸等の症状を伴う顕性の急性肝炎又は劇症肝炎となる。顕性の肝炎が治癒した場合には，上記抗体が形成されて免疫が成立し，以後再び感染することはなくなる。なお，成人がＢ型肝炎ウイルスに感染してから顕性の肝炎を発症するまでの期間は１か月から６か月である。カ　乳幼児は，生体の防御機能が未完成であるため，Ｂ型肝炎ウイルスに感染してウイルスが肝細胞に侵入しても免疫機能が働かないため，ウイルスが肝臓に留まったまま感染状態が持続することがあり，いわゆるウイルスキャリア（持続感染者。以下単に「キャリア」ということがある。）となる。キャリアとなった場合でも，その後の経過の中でｅ抗原陽性からｅ抗体陽性に変換（セロコンバージョン）すれば，以後，肝炎を発症することはほとんどなくなる。しかし，上記抗原陽性状態から抗体陽性への変換がないまま成人期（二，三十代）に入ると，Ｂ型肝炎ウイルスと免疫機能との共存状態が崩れて肝炎を発症し，肝炎が持続すると（慢性Ｂ型肝炎）肝細胞の破壊と再生が長期間継続され，肝硬変又は肝癌へと進行することがある。
なお，持続感染者に昀もなりやすいのは２，３歳ころまで（昀大６歳ころまで）で，それ以後は，感染しても一過性の経過をたどることが多い。（３）　現在の我が国におけるＢ型肝炎ウイルスの持続感染者は推定で約１２０万人から１４０万人であるが，感染者の年齢層によって感染者比率に差異があり，四十歳代以上の感染者比率は１から２パーセント，三十歳代以下の年齢層の持続感染者人口比率は１パーセント未満である。なお，昭和６１年からｅ抗原陽性の母親から生まれた児を対象として，公費でワクチン等を使用した母児間感染阻止事業が開始され，昭和６１年生まれ以降の世代における新たな持続感染者の発生はほとんどみられなくなった。
２　控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染と持続化状況等について（１）控訴人Ａについて（甲Ａ１から５，７，８，原審における証人Ｚ８，同Ａ２，控訴人Ａ）
控訴人Ａは，昭和３９年１０月１８日，北海道新冠郡ａ町で出生し（助産婦の立会いによる自然分娩），約１か月後に札幌市に移り，昭和４２年４月（２歳）から昭和４３年７月（４歳）まで北海道静内郡ｂ町に居住し，その間の昭和４３年５月８日に弟Ａ３が出生した。その後，札幌市内に転居し，昭和４５年（５歳）から１年間幼稚園に通園し，昭和４６年４月に小学校に入学した。以後，札幌市内の中学，高校，専門学校を経て，電気工事会社に就職したが，２２歳の昭和６１年１０月ころ，食欲不振，心窩部鈍痛の症状を訴えるようになり，検査の結果，Ｂ型肝炎と診断され，以後，入通院を経て，小葉改築傾向のある慢性Ｂ型肝炎として経過観察中である。


控訴人ＡがＢ型肝炎ウイルスに感染していたことが発見されるまでの間における同居の家族は，父Ａ１（昭和１１年２月６日生れ），母Ａ２（昭和１６年４月２１日生れ），弟Ａ３（昭和４３年５月８日生れ）であり，同人らを含む同居者及び同居の期間は，別紙［ｂ］「同居歴表」番号１に記載のとおりである。また，同人らの血液検査の結果は，別紙［ｃ］「同居者のＢ型肝炎ウイルス感染調査結果」の各該当欄に記載のとおりであり，それによると，控訴人Ａの弟Ａ３もＢ型肝炎ウイルスのキャリアであるが，父母はキャリアではないこと，ただし，父母はいずれも過去にＢ型肝炎ウイルスに感染したことがあること（「ＨＢｃ抗体希釈なし＋」がこのことを示す。）が認められる。
控訴人Ａは，昭和４１年１０月（１歳時）に２回，当時居住していた札幌市の自宅近くの開業医のもとでインフルエンザの予防接種を受けた。また，控訴人Ａと弟Ａ３は，二人同時に集団予防接種を受けたことが３回（昭和４４年７月３１日におけるツベルクリン反応検査，同年８月２日におけるＢＣＧ接種，昭和４５年７月２９日におけるツベルクリン反応検査）ある。
（２）　控訴人Ｂについて（甲Ｂ２から８，原審における証人Ｚ８，控訴人Ｂ）
控訴人Ｂは，昭和２６年５月１１日，小樽市で出生し，昭和２８年（２歳）ころ札幌市に転居し，同市内の小中学校を経て，昭和４６年滝川市内の高校を卒業し，昭和５０年に仙台市にある歯科技工士専門学校を卒業し，同年４月から歯科技工士として勤務した後，昭和５６年５月ころ友人と共同で歯科技工所を開設した。控訴人Ｂは，昭和５７年９月２７日妻Ｂ３と結婚し，昭和５８年には長女が生まれたが，昭和５６年５月２３日（３０歳）の献血時に，輸血に使用できない血液であるとの指摘を受け，３３歳の昭和５９年８月ころ，易疲労感，全身の倦怠感を訴え，札幌市内の医院において受診したところ，Ｂ型肝炎と診断され，以後，入通院を経て，慢性Ｂ型肝炎として経過観察中（内視鏡的には斑紋肝，組織学的には小葉改築を伴う肝炎との
診断を受けた。）である。
控訴人ＢがＢ型肝炎ウイルスに感染していたことが発見されるまでの間における同居の家族は，父Ｂ１（昭和２年８月１５日生れ），母Ｂ２（大正８年６月８日生れ），異父兄Ｂ５（昭和１８年１月５日生れ），祖母，妻Ｂ３（昭和３４年３月２１日生れ），子Ｂ４（昭和５８年３月７日生れ）であり，同人らを含む同居者及び同居の期間は，別紙［ｂ］「同居歴表」番号２に記載のとおりである。また，同人らの血液検査の結果は，別紙［ｃ］「同居者のＢ型肝炎ウイルス感染調査結果」の各該当欄に記載のとおりであり，それによると，控訴人Ｂの父母，妻子はＢ型肝炎ウイルスのキャリアではないこと，しかし，そのうち，父，妻及び子についてはいずれも過去にＢ型肝炎ウイルスに感染したことがあること（「ＨＢｓ抗体＋」，「ＨＢｃ抗体希
釈なし＋」）が認められる。なお，祖母については，感染の有無は不明である。（３）　控訴人Ｃについて（甲Ｃ２から８，原審証人Ｚ８，同Ｃ２，控訴人
Ｃ）
控訴人Ｃは，昭和３６年７月４日，北海道苫前郡ｃ町の病院で出生し，昭和３８年８月２２日に妹Ｃ３が，また，昭和４０年８月２３日に弟Ｃ４が出生した。控訴人Ｃは，昭和４１年１０月（５歳）ころ北海道雨竜郡ｄ町に転居し，同町内の小中学校を卒業後，同町内の高校に進学したが，２年で退学し，昭和５２年ころから札幌市内の父方の祖母宅に住み，同市内の定時制高校に通学した。この間の昭和５４，５年（１８，９歳）ころ，札幌市内で献血したところ輸血に使えない血液であるとの指摘を受け，高校卒業後約１年間アルバイトをしながら生活し，昭和５７年ころｄ町に戻り，その後，昭和６１年ころから昭和６２年５月２０日まで再び札幌市内でアルバイトをしながら一人で生活し，この間の昭和６１年９月２０日
（２５歳），右大腿骨
骨髄炎，右大腿部膿瘍及びこれによる敗血症，肺化膿症のため，札幌徳州会病院に入院し，同年１０月１１日，勤医協中央病院に転院したが，同病院においてＢ型肝炎と診断され，以後，入通院を経て，小葉改築のない慢性Ｂ型肝炎として経過観察中である。
控訴人ＣがＢ型肝炎ウイルスに感染していたことが発見されるまでの間における同居の家族は，父Ｃ１（昭和９年３月２８日生れ），母Ｃ２（昭和１１年１１月１４日生れ），妹Ｃ３（昭和３８年８月２２日生れ），弟Ｃ４（昭和４０年８月２３日），祖母，叔父Ｃ５であり，同居の期間は，別紙［ｂ］「同居歴表」番号３に記載のとおりである。また，同人らの血液検査の結果は，別紙［ｃ］「同居者のＢ型肝炎ウイルス感染調査結果」の各該当欄に記載のとおりであり，それによると，控訴人Ｃの父母はＢ型肝炎ウイルスのキャリアではないこと，しかし，そのうち，父，妹，弟についてはいずれも過去にＢ型肝炎ウイルスに感染したことがあること（「ＨＢｓ抗体＋」，「ＨＢｃ抗体希釈なし＋」）が認められる。なお，祖
母，叔父については，
感染の有無は不明である。


（４）　Ｄ（以下，他の控訴人らと総称するときは単に「控訴人ら」ということがある。）について（甲Ｄ２から７，原審における証人Ｚ８，同Ｄ２，Ｄ）Ｄは，昭和３９年３月２３日，北海道三笠市内の病院で出生し，昭和４１年６月７日には弟Ｄ３が出生した。Ｄは，昭和４２年９月（３歳）ころ札幌市に転居し，同市内の小中学校，高校を卒業し，北海道大学付属医療短大に進学し，同短大の１年生であった昭和５７年（１８歳）ころに行った献血で，ＨＢｓ抗原陽性である旨を指摘され，昭和６０年３月，北海道勤労者医療協会の職員採用時の検査において，肝機能障害の指摘を受け，以後，入通院を経て，小葉改築のない慢性Ｂ型肝炎として経過観察中であったが，平成２年ころ，ＨＢｅ抗原陽性からＨＢｅ抗体陽性への変換（セロコンバージョン）が起きていることが認められた。なお，Ｄは，昭和６１年１月以降勤医協中央病院に勤務し，平成３年１０月７日妻Ｄ４と結
婚し，長女Ｄ５及び次
女Ｄ６をもうけたが，平成１４年２月５日，死亡した。ＤがＢ型肝炎ウイルスに感染していたことが発見されるまでの間における同居の家族は，父Ｄ１（昭和１２年４月９日生れ），母Ｄ２（昭和１０年１１月３日生れ），弟Ｄ３（昭和４１年６月７日生れ）であり，同人らを含む同居者及び同居の期間は，別紙［ｂ］「同居歴表」番号４に記載のとおりである。また，同人らの血液検査の結果は，別紙［ｃ］「同居者のＢ型肝炎ウイルス感染調査結果」の各該当欄に記載のとおりであり，それによると，Ｄの父母はＢ型肝炎ウイルスのキャリアではないこと，しかし，父，母，弟についてはいずれも過去にＢ型肝炎ウイルスに感染したことがあること（「ＨＢｓ抗体＋」，「ＨＢｃ抗体希釈なし＋」）が認められる。
（５）　控訴人Ｅについて（甲Ｅ２から１２，原審における証人Ｚ８，控訴人Ｅ法定代理人Ｅ２，当審における控訴人Ｅ）
控訴人Ｅの母Ｅ２（昭和３５年１１月１３日生れ）は，昭和５５年１２月２０日，夫Ｅ１（昭和３１年９月１２日生れ）と結婚し，札幌市内の病院において，昭和５６年４月８日，控訴人Ｅの兄Ｅ３を，昭和５８年５月１１日，控訴人Ｅをそれぞれ出産した。控訴人Ｅの出産は正常な自然分娩であった。Ｅ２は，Ｅ３及び控訴人Ｅを妊娠中であった昭和５５年１２月４日及び昭和５７年１２月８日，病院において血液検査を受け，昭和５５年１２月４日の検査ではｓ抗原陰性で，昭和５７年１２月８日の検査ではｓ抗原，ｓ抗体ともに陰性であった。
Ｅ２は，昭和５９年４月１日ころから発熱等の症状を呈したため，同月１３日，病院で検査を受けたところ，急性肝炎と診断され，同月１４日，入院した。入院時の検査成績によると，ｓ抗原及びｅ抗原がともに陽性であり，上記症状はＢ型肝炎ウイルスによるものであることが判明したが，その後の経過は良好であり，入院後間もなくｓ抗原が消失し，同年５月８日，退院した。上記のとおり，Ｅ２が急性Ｂ型肝炎に罹患したことから，昭和５９年４月２２日，Ｅ２の家族について血液を検査したところ，父Ｅ１，兄Ｅ３は，ｓ抗原，ｓ抗体とも陰性であった（すなわち，Ｂ型肝炎ウイルスのキャリア歴は認められなかった。）が，控訴人Ｅは，ｓ抗原，ｅ抗原について陽性を示し，Ｂ型肝炎ウイルスのキャリアであることが判明した。
控訴人ＥがＢ型肝炎ウイルスに感染していたことが発見されるまでの間における同居の家族は，前記のとおり父Ｅ１，Ｅ２，兄Ｅ３であり，同居の期間は別紙［ｂ］「同居歴表」番号５に記載のとおりであり，同人らの血液検査の結果等は，別紙［ｃ］「同居者のＢ型肝炎ウイルス感染調査結果」の各該当欄に記載のとおりであり，それによると，控訴人Ｅの父及び兄はいずれも過去にＢ型肝炎ウイルスに感染していないことが認められる。なお，Ｅ２については前記のとおりである。
３　我が国における予防接種の経緯（甲８４，８６，乙７１，弁論の全趣旨）本件に関連する予防接種の種類，予防接種の根拠法規，施行状況は次のとおり　　である。
（１）　種痘　明治７年制定の「種痘規則」（文部省布達第２７号），明治９年制定の「天然痘予防規則」（内務省布達第１６号），明治１８年制定の「種痘規則」（太布告第３４号），明治４２年制定の「種痘法」（法律第３５号），昭和２３年６月制定の「予防接種法」（法律第６８号，定期接種）によるもので，昭和５５年に定期接種の対象から除外された。
（２）　ジフテリア，腸チフス，パラチフス，百日咳　「予防接種法」によるもので（定期接種），昭和３４年以降，ジフテリア，百日咳は２種混合ワクチンに統合され，さらに，昭和４３年以降，ジフテリア，百日咳，破傷風は３種混合ワクチンに統合された。なお，腸チフス，パラチフスは，昭和４５年６月，定期接種の対象から除外された。
（３）　結核（ツベルクリン反応検査，ＢＣＧ接種）　「予防接種法」（定期接種），昭和２６年３月制定の「結核予防法」（法律第９６号）によるものである。
（４）　発疹チフス，ペスト，コレラ，猩紅熱，インフルエンザ，ワイル病「予防接種法」における臨時接種で，インフルエンザについては，昭和３２年以降，学童，幼児等を対象に勧奨接種を行うよう行政指導がなされ，昭和３７年以降，並行して，学童を対象とする特別対策としての勧奨接種が実施された。なお，猩紅熱については，昭和３３年に定期接種の対象から除外された。（５）　急性灰白髄炎（ポリオ）　「予防接種法」（定期接種，昭和３６年の改正による。）によるもので，昭和３９年４月には，経口生ポリオワクチンの投与に切り換えられた。
なお，昭和３５年から昭和３６年にかけては，ポリオ不活性ワクチンについて勧奨接種が実施された。


４　控訴人らの予防接種歴（甲Ａ１，３，５，８，甲Ｂ１，３，７，甲Ｃ１，３，７，甲Ｄ１，３，７，甲Ｅ１，８，乙２８，６６，７２原審における証人Ａ２，同Ｃ２，同Ｄ２，Ｚ３，控訴人Ｅ法定代理人Ｅ２）控訴人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，Ｄに関する予防接種歴については，それぞれ別紙［ａ］「予防接種歴表」のとおりの予防接種(以下，同表のうち接種場所又は実施者欄が空白のものを除いたものを「本件各集団予防接種」という。）を受けた事実が認められ，控訴人Ｅに関する予防接種歴については，控訴人Ｅが，昭和５８年８月２５日に札幌市中央保健所においてツベルクリン反応検査を，同月２７日にＢＣＧ接種をそれぞれ受けたことが認められる（ツベルクリン反応検査の日を８月２３日とし，ＢＣＧ接種の日を同月２８日とした母子手帳（甲Ｅ１の２）の記載部分は誤記であると認める。）。
第２　争点
１　各控訴人らのＢ型肝炎感染と本件各集団予防接種との因果関係
【控訴人らの主張】
（１）　我が国における集団予防接種は，昭和６３年に厚生省保険医療局結核難病感染症課長通達が出されるころまで，被接種者に対し，同一の注射針，注射筒等の接種器具が連続して使用されていた。
そして，同一の注射針，注射筒等の接種器具が連続使用されて集団予防接種が行われた場合，被接種者の中にＢ型肝炎ウイルスの持続感染者が含まれていると，その者の後に接種を受けた者がウイルスに感染する危険が極めて高い（このことは，例えばツベルクリン反応検査のように，集団予防接種が皮内注射によるものであり，かつ，被接種者ごとに注射針が取り替えられたとしても，注射筒が連続使用されるならば感染の危険性が高いことは同じである。なぜならば，皮内に血液，体液が存在しないわけではなく，現実に皮内注射をするときに針先が皮下に及ぶこともよくあり，それにより，血液が注射針の中に入り込むと，注射針を取り替えても，取替えの際に血液が注射筒の中に吸引されて入り込むからである。）。そのため，現在の集団予防接種においては，被接種者ごとに注射器（針，筒）等の接種器具を必ず取り替えるべきことが義務付けられている。なお，集団予防接種以外の一般医療の現場においては，昭和４２，３年ころ以前であっても，個別，例外的な場合は別にして，注射器（針，筒）の連続使用が一般的にされていたということはなく，また，使用済みの注射器に対しては加熱滅菌の方法により完全な消毒を行うのが一般的であった。この点は，各地の医師会等に対する照会の回答等からも明らかである。
したがって，一般医療機関における医療行為については，例外的に不十分な場合があったとしても，同一注射針及び注射筒を連続使用していた集団予防接種以上に，Ｂ型肝炎ウイルスの感染の可能性が明らかに高かったということはできない。
（２）　以上によれば，一般に，Ｂ型肝炎ウイルスの持続感染者及び慢性Ｂ型肝炎患者について乳幼児期に輸血を伴う医療行為を受けたことがなく，母子感染も認められないという場合には，集団予防接種以外の感染原因が個別具体的に反証されない限り，上記ウイルスの感染及び肝炎罹患については，集団予防接種の際に使用された注射器等の医療器具が被接種者ごとに交換されないまま，あるいは適切に消毒されないまま，連続して使用されたことに起因するものと認められるべきである。
（３）　なお，Ｂ型肝炎ウイルスの感染に関しては，そのキャリア化の年齢，ウイルスの感染経路などいくつかの点に関していまだ解明不十分な部分が存在することは否めないが，そもそも訴訟上の因果関係の証明は，少しの疑問や一部の未解明部分の存在も許さないという自然科学的証明ではなく，訴訟上提出された全証拠を経験則に照らして総合的に検討し，その上で，ある特定の事実（本件でいえば集団予防接種における連続的な注射器等の使用）が，ある特定の結果発生（本件でいえばＢ型肝炎ウイルスの感染）を招来したという関係を是認し得るだけの蓋然性を証明することである。そして，その判断は，通常人が疑いを差し挟まない程度に確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものというべきであ
る（昀高裁判所昭和
５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁）が，本件の場合には，次のとおりの事情から，因果関係の証明についての控訴人らの負担は軽減されるべきであり，本件各集団予防接種と控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染との因果関係について，控訴人らが証明すべき程度は必ずしも高度の蓋然性にまで至る必要はなく，相当程度の蓋然性についての立証で足りると解すべきである。ア　本件においては，本件各集団予防接種とその他の原因との相対的比較によって因果関係の証明をせざるを得ないところ，比較のために並列させる個々の原因については，感染可能性が具体的に認められることを要し，抽象的な感染可能性のみをもって並列比較の対象とするべきではない。したがって，被控訴人による他原因の具体的な感染可能性の主張立証がない限り，控訴人らがそれらを排斥するための主張立証をすることは要しないと解すべきである。イ　本件の場合，被控訴人は，後述のとおり，本件各集団予防接種の当時既に注射針・筒を連続使用することの危険性を認識していたのであるから，被控訴人が強制し又は被控訴人が管理すべき集団予防接種によるＢ型肝炎ウイルス感染を回避すべき義務を負っていた。こうした結果回避義務を尽くさずに，自らの指導・監督下にあった一般医療機関において連続注射が行われていた可能性があるとして，自ら強制し，又はその管理・指導下で実施した本件各集団予防接種とＢ型肝炎ウイルス感染との因果関係を不明とするのは信義則に反する。このような場合，因果関係については原因を特定することなく，「何らかの瑕疵」あるいは過失によるとして因果関係を認めるべきである（概括的認定。瀬川意見書（甲１５７））。ウ　また，被控訴人は本件各集団予防接種の当時既に注射針・筒を連続使用することの危険性を認識していたのであるから，本件各集団予防接種実施後における予後の調査をすべきであった。そして，被控訴人が上記調査を十全に行っていたならば，控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染が本件各集団予防接種によるものか否かについての資料を容易に得ることができたにもかかわらず，被控訴人が上記調査を怠ったため，控訴人らにとっても，本件各集団予防接種とＢ型肝炎ウイルス感染との証明が困難になったのであって，このことは，被控訴人の過失に基づく証明妨害に該当する（前同意見書）。


（４）　以上に基づいて，前記Ｂ型肝炎ウイルス及びＢ型肝炎の特質，控訴人らの各症状及び発症の経緯等に照らすと，控訴人らがＢ型肝炎ウイルスに感染したのは，いずれも乳幼児期であったことが推認され，また，控訴人らについて家族間感染はあり得ない。その理由は次のとおりである。
ア　控訴人らの同居に係る家族及び家族各人のｓ抗原，ｓ抗体，ｃ抗体の状況は，別紙［ｃ］に記載のとおりであって，これによれば，控訴人らの母親は，いずれも，控訴人らを出産した当時，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアでなかったことが認められるから，控訴人らのＢ型肝炎ウイルスの感染が出産時の母子間感染によるものでないことは明らかである。
イ　控訴人Ａについては，別紙［ｃ］によれば，父母のｓ抗原，ｓ抗体，ｃ抗体それぞれが陰性であるから，出生後の母子間感染，父子間感染は考えられない。
なお，別紙［ｃ］によれば，弟Ａ３（昭和４３年５月８日生）はＢ型肝炎ウイルスキャリア（ｓ抗原陽性）である。しかし，日常生活の中でのＢ型肝炎ウイルスの感染は希有のことである上，過去に兄弟一緒に集団予防接種を受けたことが合計３回あったものの，その場合には常に兄である控訴人Ａから先に接種を受けていたから，弟から同控訴人に対しウイルスが感染したと解すべき余地はない。ウ　控訴人Ｂについては，別紙［ｃ］によれば，同居家族はいずれもキャリアではないから，出生後の母子間感染はあり得ない。控訴人Ｂの父は，ｓ抗体が陽性であるが，一過性の不顕性感染者からの日常家庭生活における感染は希有の部類に属するので，被控訴人側で個別，具体的にそのような感染があったことを主張，立証しない限り，法的因果関係を考える上では考慮すべきではなく，父子間感染もないと考えてよい。
したがって，控訴人Ｂは，その同居家族から感染し，キャリア化したものではない。
エ　控訴人Ｃについては，別紙［ｃ］によれば，同居家族はいずれもキャリアではない。そのため，出生後の母子間感染はもとより，父子間感染も前同様あり得ないと考えてよく，妹及び弟からの感染の可能性も考えなくてよい。したがって，控訴人Ｃは，その同居家族から感染し，キャリア化したものではない。
オ　Ｄについては，別紙［ｃ］によれば，同居家族はいずれもキャリアではない。そのため，出生後の母子間感染はもちろん，父子間感染，兄弟間感染の可能性も前同様あり得ないと考えてよい。
したがって，Ｄは，その同居家族から感染し，キャリア化したものではない。
カ　控訴人Ｅについては，別紙［ｃ］によれば，控訴人Ｅの同居家族は，いずれも同控訴人出生時にはＢ型肝炎ウイルスに感染しておらず，その後も，Ｅ２を除いて同ウイルスに感染した者がいないことは明らかである。一方，Ｅ２は，控訴人Ｅを妊娠中であった昭和５７年１２月８日，勤医協札幌病院で行った血液検査においては，ｓ抗原，ｓ抗体ともに陰性であった。Ｅ２は，その後前記のとおり急性Ｂ型肝炎を発症するまでの間，輸血，夫以外の男性との性交等，Ｂ型肝炎ウイルスの感染原因となるようなことは一切行っていない。
そのため，Ｅ２の急性Ｂ型肝炎の原因は，すでにＢ型肝炎ウイルスキャリアであった控訴人Ｅから感染したこと以外には考えられない。同控訴人からＥ２への感染経路として推測されるのは，Ｅ２が同控訴人を母乳で育てていたことから，授乳の際，口腔内に傷があった同控訴人がＥ２の乳首を傷つけるなど，母子間の濃密な関係に起因する何らかの形での血液感染である。なお，Ｅ２から控訴人ＥにＢ型肝炎ウイルスを感染させることは，自然科学的観点からもありえないことは甲第１５６号証（以下「Ｚ７意見書」という。），第１６０号証（以下，甲第１６０号証掲記の文献については「文献３２」というように表記する。）及び当審における証人Ｚ７の証言から明らかである。す
なわち，
（ア）　Ｅ２が他人にＢ型肝炎ウイルスを感染させることが可能となる時期は，昭和５９年２月中旬以降と推定され，Ｅ２の当時の重い症状からすると同年３月に入ってからと考えるほうがより自然である。他方，控訴人Ｅの血液検査のデータから同人がＢ型肝炎ウイルスに感染したのは同年１月６日ころと推定される。この両者の感染時期からして，控訴人ＥからＥ２への感染はあり得るが，逆の感染はあり得ない。
（イ）　一般に急性Ｂ型肝炎の患者から他人にＢ型肝炎ウイルスを感染させることはあり得るが，急性Ｂ型肝炎の場合にはウイルスは急激に増殖して急激に減少することから，他人に感染させるだけのウイルス量を保っている期間は極めて短い。特に重症の場合は，急激にウイルスが増殖して急激に減少するため，その期間はより短くなる。
Ｂ型肝炎ウイルスは感染後平均３．７±１．５日で２倍（この期間をダブリングタイムという。）に，感染後平均１２７±４６日で昀大ウイルス量に達する（文献３２）。また，ウイルス量がどの程度まで増殖すれば他人に感染させる可能性があるかについては，研究結果はなく実証的証明はできないが，一般に家庭内感染が生じないＣ型肝炎ウイルスのウイルス量（１００万コピー（個）／ミリリットル）を超えるウイルス量に達することが必要であると仮定できる。そこで，Ｂ型においてもＣ型肝炎のウイルス量と同じウイルス量である１００万コピー（個）に達することにより家庭内感染を生ずると考え，そのウイルス量に達する日数を計算することになり，２の２０乗が１００万を超えることになるから，ダブリングタ
イムを４日とすれば
，４×２０＝８０日となる。


（ウ）　Ｅ２は，昭和５９年４月１５日にＧＰＴが昀大値となりその後急激に数値が減少した。臨床上，血中ウイルス量の昀大ピークはＧＰＴの昀大ピークの２週間前とされていることから，Ｅ２の血中Ｂ型肝炎のウイルス量の昀大ピークは同年４月１日ころと推定される。そして，Ｂ型肝炎ウイルス感染から平均１２７日で昀大ウイルス量となるから，Ｅ２がＢ型肝炎ウイルスに感染したのは同年４月１日を遡ること１２７日前の昭和５８年１１月下旬となる。そして，他人に感染させる可能性が生ずるウイルス量になるのは，感染から８０日後と考えられるから，Ｅ２が他人に感染させる可能性が出てくるのは昭和５９年２月中旬以降となる。さらに，Ｅ２の急性肝炎は重症の部類に入るため，ウイルス量の増殖の推移も急激で
あったと考えられる
から，感染時期及び他人に感染させる可能性が生ずる時期も上記平均値より後に来ると考えられ，他人に感染させる可能性が生ずる時期は３月に入ってからと考えるのがより自然である。
（エ）　控訴人Ｅは，昭和５９年４月２２日の血液検査で，ｓ抗原（＋），ｅ抗原（＋）となっており，その時点ですでにＢ型肝炎ウイルスキャリアになっていたと考えられ，肝炎を発症していなかったから，Ｂ型肝炎ウイルス無症候性キャリアである。Ｂ型肝炎無症候性キャリアのウイルス量は，１０の８乗コピー／ミリリットルに達するとされており（文献３４），このウイルス量に達するまでに必要な日数を計算すると，（２の２７乗＞１０の８乗であるから，）ダブリングタイムを４日とすれば，４×２７＝１０８日となる。つまり，控訴人Ｅが昭和５９年４月２２日にＢ型肝炎ウイルス無症候性キャリアの状態になっているためには，同日から１０８日遡る同年１月初旬にはＢ型肝炎ウイルスに感染しなければならない。
（オ）　以上により，Ｅ２から控訴人ＥにＢ型肝炎ウイルスが感染することはあり得ない。
ただ，ダブリングタイムの日数は幅のある数値であり，控訴人Ｅのそれを短く，Ｅ２のそれを長くとれば，感染可能性の時期は上記計算と異なり，逆の可能性も理論上は出てくる。しかし，Ｅ２の急性肝炎の症状は重症でありウイルスの増殖，排除の日数は短く，他方，無症候性キャリアのウイルス増殖率は穏やかであると考えるのが自然であるから，上記理論上の可能性の想定は，不自然であり，その可能性は，非常に低い。
以上のとおり，控訴人Ｅについても，家庭内感染が否定される。さらに，控訴人Ｅは，出生後，上記感染時期までに，出血をするような怪我をしたことはなく，自宅以外の保育園などで集団生活をした事実もない。他方，控訴人Ｅは，昭和５８年８月，札幌市中央保健所で予防接種（ツベルクリン反応検査とＢＣＧ接種）を受けた。控訴人Ｅが受けた観血的行為はこの予防接種以外にない。なお，被控訴人は，控訴人Ｅが昭和５８年６月１０日の１か月健診時において，血液の凝固作用を検査するためのヘパプラスチンテストを受けた際，ランセット及び超微量ピペットによりＢ型肝炎ウイルスに感染した可能性を主張するが，上記１か月健診時におけるヘパプラスチンテストの際にはランセット及び超微量ピペットともに使い捨てのものが用いられていたから，上記主張は理由がない。
なお，控訴人Ｅが受けた上記予防接種では，少なくともツベルクリン反応において注射筒が連続的に使用され，５，６人の被接種者に対して同一の注射筒を用いて注射されていた。Ｂ型肝炎ウイルス感染防止のためには注射針だけの取替えでは不十分であり，注射筒まで取り替えなければ感染の危険性はなくならない。そうであれば，この予防接種以外に控訴人ＥがＢ型肝炎ウイルスに感染する可能性がないのであるから，この予防接種がその原因であることは疑いがない。
皮内注射において，針が血管を損傷して針に血液が付着することがあり，特に乳幼児の場合は皮膚と皮下組織が密着しており血液が針に付着する可能性が高く，この場合，針を取り替えたとしても，針内の血液が注射筒に逆流し注射筒が高度に汚染される。それゆえ，ＷＨＯの１９８７年報告において，すべての予防接種について針だけではなく，筒の取り替えを勧告したのである。控訴人Ｅとともにツベルクリン反応検査を受けた７２名の血液検査の結果は，同ツベルクリン反応検査による控訴人ＥのＢ型肝炎ウイルスの感染の可能性を否定する理由とはならない。すなわち，
（ア）　当該調査の対象となった７２名全員が，控訴人Ｅと同一の日にツベルクリン反応検査を受けた者であるとは必ずしも断定できないし，逆に，その７２名が控訴人Ｅと同一の日にツベルクリン反応検査を受けた者のすべてであると断定することもできない。調査対象者７２名の名簿は，昭和５８年８月２７日実施のＢＣＧ被接種者の問診票の綴りをもとに作成されたものであるが，同日実施のＢＣＧ被接種者の中には８月２５日だけではなく，その前の週の８月１８日にツベルクリン反応検査を受けたと思われる者が含まれている。すなわち，ツベルクリン反応の結果判定はしたものの問診の上，ＢＣＧ接種を翌週に行った者を含んでいたと考えられる。これと同様に，控訴人Ｅと同一の日にツベルクリン反応検査を受けたも
のの，ＢＣＧ接種は
違う日に受けた者がいた可能性もある。そうであれば，控訴人Ｅと同一の日にツベルクリン反応検査を受けたにも拘わらず，上記名簿に記載されない被接種者がいたことになる。
（イ）　次に，現実に血液検査に応じた３９名は，調査対象者の中から全く無作為に抽出されたものではない。血液検査を実施できたのは，検査を受諾した者だけで，検査を受けるか受けないかは，対象者の自発的意思にかかっていた。Ｂ型肝炎に関連のある対象者は，検査を拒絶する傾向がある。現に「母親がＢ型肝炎キャリアであった」ことから拒絶した者があり，同人は「出産時にワクチン投与を受けており，Ｂ型肝炎ウイルスには感染していない」とされているが，その検査記録等は添付されておらず，感染の有無は不明である。
（ウ）　本件調査の拒絶者は上記対象者を含めて１５名おり，１４名の拒絶者については理由が必ずしも明確ではない。Ｂ型肝炎に何らかの関連があることから拒絶している可能性がある。そうである以上，調査対象者の中で３９名の検査結果がすべて陰性であったとしても，その３９名の抽出方法が全く無作為とはいえず，相当のバイアスがかかっていると考えられる以上，一般の確率論を本件調査に当てはめることはできない。


（エ）　むしろ，上記調査の際，所在が判明したにもかかわらず調査（採血）に応じてもらえなかった者の中にキャリアが存在していた可能性があるから，さらに調査を遂げていたならば，明瞭な形でキャリアの存在を証明できた可能性の方が高かったというべきである。
（５）　控訴人らは，前記のとおり，０歳から満６歳ころまでの間に本件各集団予防接種を受けているが，当時の集団予防接種においては，いずれも，同一の注射器（針，筒）等の接種器具が連続して使用されていた。なお，仮に，控訴人Ｅについては，被接種者ごとに注射針が取り替えられていた事実が認められるとしても，注射筒については連続して使用されていた。（６）　以上によれば，控訴人らは，いずれも，本件各集団予防接種によりＢ型肝炎ウイルスに感染したことが明らかである。
なお，被控訴人は，Ｂ型肝炎ウイルスの感染に関して，そのキャリア化の年齢，ウイルスの感染経路などいくつかの点に関していまだ解明不十分な部分が存在すること及びＢ型肝炎ウイルスの感染力が極めて強く，個人の生活の種々の場面における感染の可能性を否定しきれないことをもって，想像を超えた水平感染経路があるとして，本件各集団予防接種と控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染との因果関係を否定するが，被控訴人の上記主張は，Ｂ型肝炎ウイルスの感染力のみを過大に評価し，それが血液を媒介するものであること，そして一般人の平素における血液の接触を伴わない生活場面での感染の可能性が極めて低いことを捨象し，血液接触の場面についての具体的立証を伴わないまま，単に想像を超える水平感染の可能性
をいうものであり，
本件各集団予防接種による控訴人らのＢ型肝炎ウイルス感染の事実を左右するものではない。
（７）　また，被控訴人の後記主張に係る昭和２３年から昭和３３年までの「保健所事業成績年報」及び「保健所運営報告」の予防接種に関する資料は，予防接種におけるすべての接種者数を掲載したものではなく，単に，保健所において実施したもの及び保健所職員が担当したもののみを掲載したものにすぎないし，後記杉田報告における被接種者数は，臨時接種の接種者数が計上されていないほか，「衛生年報」，厚生省公衆衛生局結核予防課編「結核予防行政提要」等に記載のツベルクリン反応検査やＢＣＧ接種者の数（終戦時において既に１０００万人を超える被接種者数がいたものと記載されている。）が計上されていない一方，経口接種であるポリオの生ワクチン投与（昭和３９年以降）の実施数が加えられているな
ど，実態を反映したものと
はいえない。したがって，我が国における戦後の予防接種の実数については，被控訴人主張の資料のほか，厚生省五〇年史編集委員会編「厚生省五〇年史」，元ＧＨＱ衛生局長Ｃ・Ｆ・サムス著「ＤＤＴ革命」（種痘，腸チフス・パラチフスワクチンについて６０００万人という規模の予防接種が行われたと記されている。）の記述をも参考にすべきであり，それらとともに杉田報告の作成資料及び同報告の補充報告書（乙第８０号証。以下「杉田補充書」という。）の内容をも考慮して被接種者数を総計すると別紙［ｄ］のとおりとなり，それをグラフ化したものが別紙［ｅ］の図１の折れ線グラフである。
なお，ＨＢｓ抗体陽性率は，被検査者が過去にＢ型肝炎ウイルスに水平感染したことの指標になるものであるが，後記西岡グラフの有意性はＨＢｓ抗体陽性率に留めるべきことは措くとして，西岡グラフ（ＨＢｓ抗原・抗体陽性頻度）を出生年代順に並べ替えたものが別紙［ｅ］の図２の各棒グラフ部分である。これらによれば，１９４６年（昭和２１年）から１９５０年（昭和２５年）までの期間において予防接種の被接種者数が昀大となり，その後，漸減している。この傾向は，ＨＢｓ抗原・抗体陽性率（抗原陽性率については，上記問題点はあるが，この点を措くとしても）の漸減傾向とまさに一致している。ところで，この漸減傾向は１９７６年（昭和５１年）を昀低限として一旦止まり，１９７７年（昭和５２年）から再
び被接種者数が増加
して１９８２年（昭和５７年）ころに再ピークを迎える。このピークとＨＢｓ抗体・抗原陽性率の減少傾向とは重なり合っていないが，このことは，両者の因果関係のおおよその傾向を否定しうるものではない。すなわち，ア　昭和５２年以降の予防接種の被接種者数の増加は，主にインフルエンザ及び日本脳炎の予防接種数が増加したことによる。インフルエンザの予防接種は，接種対象者が「インフルエンザの流行を増幅しやすい保育所，幼稚園，小学校及び中学校の児童，生徒」とされており，３歳以下の乳幼児については原則として実施しないものとされていた。したがって，このインフルエンザの予防接種は，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアの成立年齢である０歳から５歳の乳幼児はほとんど接種を受けておらず，ＨＢｓ抗原陽性率の増加には影響を与えていない。また，日本脳炎の予防接種も，接種対象者は流行のおそれのある地域の３歳から１５歳の児童生徒に接種されており，同様に影響を与えていない。ちなみに，インフルエンザ及び日本脳
炎の予防接種（さら
に風疹の予防接種は中学生の女子のみに接種されていたから，これも除外できる。）の被接種者数を除外して被接種者数をグラフ化すると，別紙［ｅ］の図３となり，従前控訴人らが主張していた増減傾向と同様になる。イ　昭和５２年以降の時期に，インフルエンザ及び日本脳炎の予防接種を受けた者の年代のＨＢｓ抗原陽性率をみると，昭和４７年から昭和５２年までの間の９歳以下のキャリア率は１パーセント程度にまで減少している（甲第１５６号証添付表１）。後記田島グラフ（乙第４９号証）によっても同様である。このようなＨＢｓ抗原陽性率が低下している段階において，これらの者を含めて集団予防接種が繰り返されたとしても，統計上，ＨＢｓ抗体陽性率が著しく増加することはないはずである。
ウ　なお，１９３８年生まれ，１９５０年生まれ及び１９６０年生まれの日本人が過去に受けた予防接種の平均累積数によれば，戦後生まれの国民のＨＢｓ抗体陽性率が高い割合を示しており，１９５０年以降に生まれた国民のＨＢｓ抗体陽性率が減少することと一致するから，集団予防接種がＢ型肝炎ウイルスの主要な感染原因であることを矛盾なく説明できる。
エ　以上のとおり，昭和５２年以降の予防接種の被接種者数の増加がＨＢｓ抗体陽性率の増加と連動しないことに何らの矛盾もなく，集団予防接種とＢ型肝炎ウイルス感染との疫学的な相関関係は十分に認められる。
【被控訴人の主張】


（１）　一般に，Ｂ型肝炎の主な感染経路として，医療行為（例えば，未消毒又は消毒不十分な状態による注射針，注射筒，メス等の使用），輸血，家庭内感染，性行為感染，薬物乱用（中毒），民間療法等が挙げられるほか，他にも多くの原因があり得る。また，特に，乳幼児期の水平感染形態としては，主として医療行為，家庭内感染等が考えられる。いずれにしても，Ｂ型肝炎ウイルスの感染力は，血清について１０のマイナス８乗パーミリリッターでも認められるという極めて強いものであるため，想像を越えた水平感染経路が予想され得る。したがって，Ｂ型肝炎ウイルスの感染形態として，集団予防接種に伴う感染を必ずしも否定することはできないが，それは単なる可能性の一つとして指摘されているものであり，Ｂ型肝炎ウイルスの感染力の強さ等からみるならば，仮に，過去に集団予防接種を受け，その際，注射針及び注射筒が連続して使用されたとしても，そのことから直ちに，その予防接種とＢ型肝炎ウイルスの持続感染との間に因果関係が認められるものではない。
Ｂ型肝炎ウイルスの感染について，本件との関連で具体的な感染経路をみると，次のとおりの経路を想定することができる。
ア　一般医療行為での感染
Ｂ型肝炎ウイルスの感染については，集団予防接種以上に，開業医や病院等の一般医療機関における医療行為が大きな比重を占めていた。これは，Ｂ型肝炎ウイルスに汚染された医療器具（注射針，メスなど）の未消毒又は消毒不十分な状態での再利用によるものと考えられる。すなわち，医療器具につき特に再利用による感染の危険があるのは，採血や静脈注射に使用された注射針や注射筒であり，採血によって注射針及び注射筒が血液に汚染されるし，静脈注射の場合も，針先が静脈に入ったことを確認するために，注射器の内筒を引いて血液を注射筒内に逆流させることにより，注射針及び注射筒が血液に汚染される。特に，往診の際に静脈注射に使用した注射針及び注射筒については，注射針や注射筒内の血液が，病院に
帰って洗浄するまで
の間に乾燥して付着してしまうおそれがある。この場合，付着した血清たんぱくを除去することは極めて困難である。
ところで，昭和４０年代ころ，一般の開業医や病院などで採られていた注射針等の医療器具の消毒方法には，アルコールによる消毒，煮沸消毒又は乾熱滅菌等種々の方法があった。しかし，Ｂ型肝炎ウイルスは，物理的及び化学的処理に対しては強い抵抗性を示すので，当時常用されていた消毒薬はほとんど無効であり，また，上記消毒方法のうち，アルコール消毒はＢ型肝炎ウイルスに対し何らの効果もなく，他の煮沸消毒や乾熱滅菌による消毒方法も，それが不完全な場合には，Ｂ型肝炎ウイルスを滅菌することができない。一方，昭和４２，３年以前の一般開業医や病院等における一般の医療の場面では，注射器具を各人ごとに使い捨てるほど十分な余裕がなかったことや，ディスポーザブル（使い捨て）注射器が普及
していなかったことから
，日常的に注射器具を再使用する状態にあった。
したがって，昭和４０年代以前に一般医療の場面で採られていた消毒方法は，必ずしも効果がなく，また，Ｂ型肝炎ウイルス滅菌に対し有効となり得る消毒方法が採られていた場合であっても，Ｂ型肝炎ウイルスについての正確な知識が知られていなかったこともあって，消毒方法が不完全なものも多く存在した。さらに，一般医療機関においては，昭和４８，９年ころに大腿四頭筋拘縮症による注射事故が社会的な問題となるまでは，風邪などの日常的，あるいは軽微な疾病であっても，乳幼児を含む小児に対して頻繁に注射が行われていた。以上のような状況からみるならば，一般医療機関においては，乳幼児等に対し，消毒不完全な注射器等の医療器具等を使用することにより，ウイルスを感染させる機会が相当程度あった。
イ　院内感染
人の血液を扱う機会の多い医療機関内においては，医療行為に関連して，患者から患者へのウイルス感染，医療従事者から患者へのウイルス感染等の院内感染があり得る。
ウ　輸血による感染
血清肝炎ウイルスと関連があるオーストラリア抗原のスクリーニングが開始された昭和４７年以前の輸血用血液はもとより，それ以後の輸血用血液を通じても，Ｂ型肝炎ウイルスの感染の可能性があり得る。
エ　家族内感染
Ｂ型肝炎ウイルスは，垂直感染のほか，ｓ抗原陽性を示す母や父あるいは兄弟などとの日常生活における密接な人間的接触の中で水平感染する機会も多い。
オ　学校内外の感染
その他，乳幼児等の小児がＢ型肝炎ウイルスに感染する機会としては，学校内外の日常生活を通じてのものがあり得る。例えば，岐阜県奥飛騨にある小学校の例では，学童のｓ抗原・抗体系を長期間にわたって調査したところ，学校内においても水平感染がかなりの頻度で起こり得るとの結果が出た。子供，特に３，４歳までの子供は，抱かれたりすることによる大人との接触や，遊んだりすることによる子供相互の接触の機会が多く，これによってＢ型肝炎ウイルスに感染する可能性も存在する。
さらに，小児については，日常生活上外傷を伴う格闘によっても感染が起こり得る。
（２）　他方，各年における集団予防接種者数の推移とｓ抗原・抗体陽性率の推移とは関連性がなく，その点からも，集団予防接種が，被接種者に対し，一般的にＢ型肝炎の感染をもたらす有力な原因であるとすることはできない。すなわち，東邦大学医学部衛生学教室教授杉田稔は，平成９年６月，内務省及び厚生省の統計資料（昭和１１年までは内務省衛生局発刊の「衛生局年報」，昭和１２年から昭和２２年までは厚生省統計情報部作成の「衛生年報」，昭和２３年から昭和２８年までは同部作成の「保健所事業成績年報」，昭和２９年以降は同部作成の「保健所運営報告」）に記載された数値に基づいて「予防接種者数の年次推移に関する調査」（以下「杉田報告」という。）を作成した。杉田報告による各年毎の予防接種の種類，被接種者数は別紙［ｆ］のとおりであり，それによると，集団予防接種のピークは昭和２３年，３６年，５５年であり，戦後，予防接種法の制定により集団予防接種の対象となる疾病数が年々増加し，一人の乳幼児が受けた
予防接種の回数が増
加し続けた時期があったことが明らかで，杉田補充書によっても同様である。これに対し，日本赤十字社中央血液センター検査部の西岡久寿彌医師らが平成２年２月に同センターに献血された血液サンプルについて行ったｓ抗原・抗体等の検査結果（別紙［ｇ］，以下「西岡グラフ」という。）及び岩手県予防医学協会の田島達郎医師らが昭和６２年度にまとめた岩手県住民の昭和６１年度の検診結果（別紙［ｈ］，以下「田島グラフ」という。）によると，過去においてＢ型肝炎ウイルスに感染したことを示すｓ抗体の陽性率は，いずれも，昭和２６年ころから昭和３０年ころまでに出生した世代から急激に一貫して減少している。また，その時点においてＢ型肝炎ウイルスに感染していることを示すｓ抗原の陽性率については，西岡グラフでは，昭和１１年ころから昭和１５年ころまで及び昭和２１年ころ


から昭和２５年ころ
までに出生した年代の陽性率が，田島グラフでは，昭和２２年ころから昭和２６年ころまで及び昭和３２年ころから昭和３６年ころまでに出生した年代の陽性率が，それぞれ高くなっている。そして，両グラフに共通して特徴的なのは，陽性率に男女の差異が認められるという点である。
（３）　上記事実に基づき，まず，ｓ抗体陽性率について検討すると，これが急激に減少している時期に，逆に，予防接種者数は増加している。しかも，終戦前の我が国においては，腸チフス等の予防接種を任意的・個別的に実施していたほか種痘が行われていたものの，種痘以外の集団予防接種は実施されていなかったのに対し，ｓ抗体陽性率が急激に減少している同時期には，昭和２３年に予防接種法が制定され，その後も昭和３２年９月にインフルエンザの勧奨接種が行われ，昭和３７年からは特別対策としてのインフルエンザの勧奨接種も行われるようになり，昭和３３年４月にはジフテリアの定期予防接種の回数も増やされるなどしており，集団予防接種の対象となる疾病数が年々増加し，一人当たりの予防接種回数が増加し続けていた。以上に
よると，予防接種者数の増減とｓ抗体陽性率との間には何らの関連性も認められない。
次に，ｓ抗原陽性率について検討すると，これが高くなっているのは特定の年代であるが，予防接種者数のピークとは重なり合っていない。また，予防接種法の制定により集団予防接種の対象となる疾病数が年々増加し，一人当たりの接種回数も増加し続けた時期においてもｓ抗原陽性率は減少を続けた。そのため，予防接種者数の年次推移とｓ抗原陽性率との間にも何らの相関関係も認めることができない。のみならず，男女別のｓ抗原陽性率に差異が認められるが，集団予防接種は，男女の差異なく行われるものであるから，男女間におけるｓ抗原陽性率の差異を集団予防接種との関連で説明することは困難である。以上からみるならば，集団予防接種とＢ型肝炎ウイルスの感染との間には特別の関連性があるものとは認められない。そして，特に昭和４０年以降に出生した者から急激にｓ抗原・抗体率（Ｂ型肝炎ウイルス感染率及びその持続感染率）が減少しているのは，一般医療行為の中で，昭和３０年代後半からディスポーザブルの注射針が使用され始め，昭和４０年代後半からその使用が一般化されるようになってＢ型肝炎ウイルスの伝播が減少し，さらに，前記のとおり，昭和４８，９年ころ，大腿四頭筋拘縮症による注射事故の問題が起きたために，それ以前に比較して注射自体が控えられるようになったことから一般医療行為に起因する水平感染によるキャリアが激減したことによるものと考えられる。
加えて，集団予防接種については全国のいずれの地区においても集団的に実施されていたところ，少なくとも予防接種による肝炎の集団発生を思わせるような所見は認められていない。このことからも，持続感染をもたらしたＢ型肝炎ウイルス感染の大部分は他に原因があるものと考えられる。（４）　以上の事実及び検討の結果によれば，各控訴人らのＢ型肝炎ウイルスの感染は，本件各集団予防接種によるものとは認められない。すなわち，控訴人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄについては，いずれも，出生時における器具等の消毒不足等による感染，院内感染，幼時における医療行為による感染の各可能性が考えられるほか，いずれの家族にもＢ型肝炎ウイルスに暴露された罹患歴を有する者が存在することからみて，家庭内感染の可能性を否定できず，学校内等での感染の可能性もあり得る。
したがって，同控訴人らに対する本件各集団予防接種とＢ型肝炎ウイルスの感染との間には因果関係があるものと認めることはできない。（５）　次に，控訴人Ｅについては，出生直後に血液検査及び足の裏を切開して採血するヘパプラスチン検査を受けていることから，まず，出生時の血液検査などの観血的医療行為による院内感染の可能性が認められるだけでなく，Ｂ型肝炎ウイルスの感染力が強いことから，想像を越える感染ルートがあり得るのであり，例えば，出生後の日常生活の中での感染可能性も否定することができない。しかも，Ｅ２は，昭和５９年４月ころ，Ｂ型肝炎ウイルスによる急性肝炎を発症しているが，その潜伏期間中に控訴人Ｅに対しウイルスを感染させた可能性もあり得る。また，控訴人Ｅに対しなされた集団予防接種としてのツベルクリン反応検査及びＢＣＧ接種については，注射針ないし管針を一人一針とするものであったし，ツベルクリン反応検査において用いられた注射筒は５，６人に対して連続使用されたが，同反応検査は皮内注射の方法によりなされたものであり，その場合には注射針が血液に触れることがないため感染の可能性がない。そして，昭和５８年当時の札幌市中央保健所における注射器具の消毒，滅菌状況については，注射針は，ディスポーザブルの注射針を一人一針として使用し，注射筒等も，使い終わると流水でよく洗った後，乾燥させた上，使用日の前日に高圧蒸気で滅菌し，保存バットに入れて保存していたほか，特にＢＣＧ接種の管針については，クレゾール洗浄や
流水洗浄の後，特別注
文の煮沸器を用意して，煮沸消毒を行っており，注射器具に関しての消毒，滅菌は十分であった。
さらに，控訴人Ｅと同一の集団予防接種の機会にＢ型肝炎ウイルスに感染した者の有無を調査するため，札幌市において，同控訴人と同日にツベルクリン反応検査及びＢＣＧの予防接種を受けた乳児７２名のうち追跡調査が可能であった３９名について，本件訴え提起後である平成９年２月から同年６月までの間，血液検査を行ったが，その結果，Ｂ型肝炎ウイルスについて陽性の反応を示した者は存在しなかった。
（６）　なお，因果関係及び立証の負担軽減についての控訴人らの主張に対する被控訴人の反論は次のとおりである。
ア　訴訟上の立証程度は，特別の定め，すなわち法の明文なくして，実体法の解釈で軽減することはできないし，昀高裁判所の判例は，高度の蓋然性が要求されることを前提に，当該訴訟における具体的な証明の程度が，要求される証明度に達していたといえるか否かを判断している。


イ　控訴人らは，大要，昭和２６年にはＢ型肝炎の病像などの知見が確立されていたのであるから，集団予防接種の実態を速やかに調査するべき義務があったのに，これを果たさなかった被控訴人の怠慢により，控訴人らが必要としている事実的因果関係に関する証拠資料が得られない状況に追い込まれたとして，その証明責任の転換を主張する。しかしながら，Ｂ型肝炎ウイルスの持続感染という病像が存在することが判明したのは昭和４５年以降のことであり，また，控訴人Ｅに対するツベルクリン反応検査が行われた昭和５８年当時においても，皮内注射の際の注射筒のみの連続使用によってＢ型肝炎ウイルスを感染させる危険性はないと考えられていたのであるから，控訴人等の主張は，その前提を欠いている。ウ　控訴人らは，控訴人らが有力と思われる感染原因について主張，立証をなし得たときは，被控訴人において，同原因・結果の関係を否定するに足りる有力な原因について，主張，立証する責任を負う，あるいは，少なくとも立証の必要性を生じさせると主張し，いわゆる間接反証理論の適用を主張しているが，本件にいわゆる間接反証理論を適用することは相当でない。すなわち，加害行為によって結果が生じたことを証明することは，結果がもっぱら他原因で生じたものではないことを証明しなければならないことになるのであるから，これが控訴人らの立証責任に属することは当然のことであり，他原因の存在を被控訴人において主張，立証すべきとする控訴人らの主張は何ら理由がない。
エ　瀬川意見書（甲１５７）において，概括的認定を採用する前提として，他原因として重要なのは一般の医療行為による感染に絞られるとしている点は，誤りである。水平感染の主な感染経路は，医療行為，輸血，家庭内感染，性行為感染，薬物乱用（中毒），民間療法などであり，他にも多くの原因が考えられ，特に，乳幼児期の水平感染形態としては，主として医療行為，家庭内感染などが考えられるからである。
また，本件各集団予防接種の当時，被控訴人は注射針の連続使用の危険性を認識していたという点も誤りである。控訴人Ｅを除くその余の控訴人らに対する本件各集団予防接種が実施されたとされる昭和２６年９月から昭和４６年２月までの当時，予防接種における注射針及び注射筒の連続使用によりＢ型肝炎ウイルスに感染することは，そのような報告事例などもなく，当時はＢ肝炎ウィルスキャリアという概念自体がなかったのであるから，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアの状態が生ずることを予見することは全く不可能であったし，控訴人Ｅに対するツベルクリン反応検査が行われた当時，皮内注射における注射筒のみの連続使用がＢ型肝炎ウイルスの感染をもたらす危険性が高いことを予見することはできなかった。したがっ
て，本件において，
概括的認定を採用する前提としての被控訴人の信義則違反は認められず，概括的認定の手法は採用できない。
本件各集団予防接種が強制的であったとの点については，厳密にいえば，本件に関連する予防接種のすべてが定期（強制）接種であったわけではない。さらに，同意見書において，注射器の連続使用によって肝炎に感染し得るという外国の報告例が存在し，それらは被控訴人においても認識していたという点については，昭和３０年代までの段階では，厚生大臣あるいは厚生省の予防接種担当職員は，我が国における集団予防接種における注射針及び注射筒の連続使用によって肝炎に感染する可能性があることを予見することはできず，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアの病像の存在が判明した昭和４５年以前の段階で，集団予防接種における注射針及び注射筒の連続使用によって，Ｂ型肝炎ウイルスに持続感染させ，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアとさせることを予見することはできなかった。オ　以上により，被控訴人が認識しつつ注射器（針）等の連続使用による予防接種を実施していたとの点は事実に反し，証明妨害の前提となる被控訴人の義務違反はない。したがって，因果関係の認定において，上記瀬川意見書の概括的認定及び証明妨害の理論は採り得ない。
カ　不法行為責任の成立のためには，加害行為と権利侵害または損害との間に因果関係が存在することが要件とされ，この因果関係論においては，ある損害（結果）がいかにして発生したかという事実的因果関係ないし条件関係と，これが確定された後に，ある行為をその損害（結果）の原因として法律的に認めるのが相当であるかという相当因果関係という２つの因果関係が問題となる。前者の事実的因果関係とは，純粋に事実的・機械的・没価値的に事実生起の過程を観察したときに認められるところの具体的かつ現実的な関係である。後者の相当因果関係は，事実的因果関係が認められた後に，事実的因果関係がある損害（結果）のうち，加害行為者に客観的に帰責させるべき損害の範囲を限界付けるものであり，法的価値判
断に基づき不法行為責
任の範囲を画するものである。因果関係をこのように分けて判断することは，事実的にも論理的にも可能であり，客観的な存在としての因果のつながりを確定し，その上で法的価値判断を加えていくという手順を踏むことにより，法的価値判断を昀初から持ち込むことによる判断の不安定性・不確実性を避けるとともに，価値判断を重視するあまり真実を見失うおそれがあるにもかかわらず，周辺の事情から性急に結論を出してしまう危険性を避けるためである。事実的因果関係が争われている事案において，これを明らかにしないまま相当因果関係を検討するような判断手法は誤りである。
そして，事実的因果関係の証明の程度は，一般の証明と同じく，高度の蓋然性が必要である。すなわち，訴訟上の因果関係の証明は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし，かつ，それで足りる。
キ　事実的因果関係を証明する間接事実としては，本件では，①本件各集団予防接種の態様において，Ｂ型肝炎ウイルス感染の危険性があったこと（例えば，注射方法が静脈注射か，皮下注射か皮内注射か，注射針の連続使用か，筒だけの連続使用かなど）②控訴人らの前にＢ型肝炎ウイルスキャリアが存在していたこと，③控訴人らと同時期に予防接種を受けた者についてＢ型肝炎ウイルス感染者がいたこと，④疫学的因果関係が認められること，例えば，エバンスの５要件として，関連の時間性（調査対象者となる集団中に予防接種が行われる以前にはＢ型肝炎ウイルス感染者がいなかったが，接種後相当の期間内にＢ型肝炎ウイルス感染が確認されたこと），関連の強固性（予防接種を受けている集団が予防接種を受けていない集団に比べてＢ型肝


炎ウイルス感染者数が有意に高いこと），関連の一致性，関連の特異性（Ｂ型肝炎ウイルス感染の原因となる予防接種以外の要因が排除されていること），関連の整合性（Ｂ型肝炎ウイルス感染が集団予防接種と因果関係があるとした場合，他の要因によるとの知見に矛盾しないこと）を充足していること（もちろん，疫学的因果関係は，集団現象としての因果関係であって，具体的個人について因果関係を肯定する際の間接事実の一つにすぎない。），⑤他原因（一般開業医や病院における医療器具の連続使用や不完全な消毒のまま医療器具の使用の有無，感染可能性のある対人的な接触等）の不存在等が挙げられる。事実的因果関係は，これら間接事実の積み重ねとそれに対する経験則の適用によって事実的因果関係の存在を推認するという方法によって，
具体的な事実の問題として没価値的に判定されるべきものである。本件においては，控訴人らによる上記の事実的因果関係を証明するための間接事実についての立証は何らできていない。控訴人らの主張は，結局のところ，単なる可能性ないし蓋然性をもって事実的因果関係を肯定することに帰するもので，採用できない。
乳幼児期における水平感染は，集団予防接種以外の一般の医療機関における注射等の医療行為が有力な要因であるほか，家庭内感染などが考えられるのであって，特に集団予防接種による感染を疑うべきであるとはいえない。また，一般に成人が初めてＢ型肝炎ウイルスに感染した場合，ほとんどが一過性感染であり，持続感染に移行することはまれであるといわれているが，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアの配偶者のＢ型肝炎ウイルスキャリア率が一般人に比較して高いという疫学的調査結果があるのに，その原因が未だ解明されていないことからすると，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアの成立機序が現在においてもすべて解明されているわけでもない。そのため，控訴人らの感染時期を必ずしも乳幼児期であったと断定することもできない。
ク　さらに，控訴人らは，感染ルートとして集団予防接種と同程度の確率があるのは，垂直感染と水平感染としては輸血だけであるとし，輸血以外の水平感染である一般の医療行為，家庭内感染及び対人的な接触による感染は，いずれも集団予防接種と同程度の具体的可能性が被控訴人において立証されない限り，控訴人Ｅ以外の控訴人らについて集団予防接種と感染との間に個別的因果関係の存在が立証できたと主張するが，Ｂ型肝炎ウイルスの水平感染における経路は多岐にわたっており（これはＢ型肝炎ウイルスは血中のウイルス量が多量であるためその感染力が強いことによるためである。），控訴人らの主張は独自の見解で失当である。ケ　控訴人らは，昭和４０年代であっても一般の医療現場においては，注射器，注射針の連続使用はなかったと主張するが，被控訴人は，これを争う。また，仮に，その主張のとおりであるとしても，注射器，注射針の連続使用の事実のみを問題としているのではなく，ディスポーザブル（使い捨て）注射器が普及する以前の昭和４０年代ころ，一般開業医や病院において採られていた注射針等の医療器具に対する消毒方法については，既に述べた以外の薬物による消毒は，物理的及び科学的処理に対して強い抵抗力を示すＢ型肝炎ウイルスに対して何らの効果もなく，また，他の煮沸消毒や乾熱滅菌による消毒方法も，それが不完全な場合には，同ウイルスを滅菌することができなかった。そして，過去にＢ型肝炎が集団発生した当
時のそれぞれの医療
機関においては，同ウイルス感染についての正確な知識がなかったことから，医療器具の消毒方法が不完全であったと考えられる場合が多く存在したし，現実に院内感染が発生した実例も存在する。前記Ｚ７意見書及びＺ７証言も，あくまで父親の消毒方法を見てそれが普通の開業医の一般的な消毒方法ではないかと推測したにすぎず，一般化できない。
一般開業医や病院において採られていた医療器具の連続使用や不完全な消毒のまま医療器具が使用されていた事実は，Ｂ型肝炎解明の歴史をふまえた上で，被控訴人によって既に立証されている。
コ　控訴人らは，注射器等の連続使用をしたとき，前者がＢ型肝炎ウイルスキャリアであれば，１００パーセントの確立で後者に感染すると主張するが，その可能性は高いがそのことによって直接感染成立との１対１の関係はつけられない。さらに，控訴人らは，この前提に立ち，注射針や注射筒などを連続使用した集団予防接種による感染の可能性，確率を１００パーセントに近いものとした上で，被控訴人において一般医療行為等がこれと同程度の具体的可能性があるものとして立証されない限り，控訴人Ｅを除く控訴人らにつき集団予防接種とＢ型肝炎感染との間に個別的因果関係が存在することが証明されたこととなると主張するが，これは，誤った前提に立った上で，輸血と同程度の確率のある水平感染は集団予防接種以外
にないとの結論を先
取りした立論で，失当である。
サ　予防接種者数の年次推移については，公的統計資料に基づく調査結果である杉田報告及びこれを訂正補充した杉田補充書（乙８０）によるべきである。シ　ＨＢｓ抗原・抗体陽性率の年次推移（西岡グラフ，乙９，２５）及び田島グラフと予防接種者数（乙７１。そのピークは昭和２３年，３７年，５７年となっている。）とを対照すると，ＨＢｓ抗原・抗体陽性率が急激に減少している時期に，逆に，予防接種者数が増加していること，特に特定の年代のＨＢｓ抗原陽性率が高くなっていることと予防接種者数のピークは重なり合っていないこと，男女間におけるＨＢｓ抗原陽性率の差異を集団予防接種との関連で説明することは困難である。
そして，特に昭和４０年以降に出生した者から急激にＨＢｓ抗原・抗体陽性率が減少しているのは，むしろ，一般の医療行為の中で，昭和３０年代後半からディスポーザブルの注射針が使用され始め，昭和４０年代後半から，その使用が一般化されるようになってＢ型肝炎ウイルスの伝播が減少し，さらに，昭和４８年，９年ころ，大腿四頭筋拘縮症による注射事故が起きたために，それ以前に比較して注射自体が控えられるようになったことから，一般の医療行為による水平感染によるキャリアが激減したことが大きな原因となっていると考えられる（乙２５，２６，４１，５４，５５）。
また，控訴人らは，戦前に生まれた世代が，より集団予防接種の頻度が高かった戦後世代よりＨＢｓ抗体陽性率が高い傾向にあることについて，終戦直後に成人にも一律に実施された臨時種痘接種などと相関していると主張するが，戦後多くの予防接種が導入されてからもＢ型肝炎ウイルス感染は減少傾向にあったのであるから，西岡グラフからは一般医療行為がＢ型肝炎ウイルス感染に大きな比重を占めていたことが想像され（原審における証人Ｚ６），また，昭和２０年までに出生した人のＨＢｓ抗体陽性率が高いのは，当時の衛生環境の悪さ，医療環境の悪さ，その他諸々の要因によって感染力の強いウイルスに感染する機会を多く持っていた世代であるから，その原因は多様と考えるのが妥当である（原審における証人Ｚ５）。


ス　本件においては，疫学的因果関係の存在は何ら主張すらされておらず，控訴人らの主張する疫学的相関関係は，要因と考えられるものと疾病との間の量反応関係の問題が取り上げられているだけであり，その性質上，一般的な対応関係を示しているにすぎない。正確な統計資料とはいえない「ＧＨＱ日本占領史」なるものを用いて作成した別紙［ｄ］の証拠価値には疑問がある。予防接種者数の年次推移を比較する被控訴人提出の杉田報告は，毎年同じ基準で集計した統計資料に基づいたもので証拠価値が高い。杉田報告の表１ないし表９は，主な予防接種数を掲げ，同表１０は，同表１ないし表９以外の他の予防接種を含めた全種類の予防接種の被接種者数を（個別に基礎数値を掲げることを省略した。）掲げたものである。なお，仮に控訴人らの上記資料により疫学的相関関係を認める余地があるとしても，それは集団現象としての因果関係であり，その集団に帰属する個人のウイルス感染の原因が当該「注射針や筒の連続使用の集団予防接種」であるとの結論を直ちに導き出すことはできない。Ｂ型肝炎ウイルスに関する研究等において，Ｂ型肝炎ウイルスにおける持続感染の原因の一つとして，乳幼児期における集団予防接種が挙げられることはあるが，それは単に可能性の一つとして挙げられているにすぎず，持続感染の原因としては，むしろ一般の医療行為の可能性の方が高い。セ　Ｂ型肝炎ウイルスの水平感染の可能性は多岐にわたるものであるから，前記Ｚ７証言及び意見書は，乳幼児期の感染経路を一般的医療行為と予防接種の２つに限定した点において誤っている。また，当時の一般の医療機関においては，医療器具の消毒方法が不完全であったと考えられる場合が多く存在しており，一般的医療行為も有力なＢ型肝炎ウイルスの感染経路の一つと認められるものであるから，これを否定する趣旨の同証言等は採用できない。
さらに，同証言等は，我が国の予防接種とＢ型肝炎ウイルスキャリア発生との間には濃厚な関連性が想定しうると判断したいくつかのデータについても，予防接種とＢ型肝炎ウイルスキャリア発生とがデータ上において単に増減傾向が一致している部分を取り出して判断しているに過ぎず，そこではＢ型肝炎ウイルスキャリア発生についての他の要因，例えば医療行為の改善等はまったく考慮されていない。例えば，大都市では乳幼児は集団ではなく，個々人で接種した可能性が高いとしているが，これはデータに基づいた推論ではないし，五島列島の例についても，戦後の予防接種の激増とＢ型肝炎ウイルスキャリアの発生の増加が事実であるとしても，そのことから直ちに両者の間に有意な関連があるとはいえない。Ｂ型肝
炎ウイルスキャリアの
発生には，戦後の社会全般ないし医療現場の衛生状態の悪化がかなり有力な要因であると考えられるからである。
また，同証言は，東京都では３，４歳までのＨＢｓ抗原者数が昭和４０年ころから減少に向かい，昭和５３年には乳幼児の水平感染は事実上消滅し，我が国では，昭和５０年ころには乳幼児の水平感染は事実上消滅したが，この変化は，かなり人為的な要因を考えるべき程度の急激な変化であるとし，この要因を予防接種であるとしている。しかし，乳幼児の水平感染が減少に向かっていたというのが事実としても，昭和５０年ころに消滅したことは実証されているわけではない。また，そうだとしも，そのことから直ちに乳幼児の水平感染の消滅が予防接種のみを要因としているとの立論は成り立たない。
ソ　控訴人Ａ，同Ｃ及びＤが乳幼児期当時医療行為を受けたとされる医療機関に対する照会回答書（甲第１５３ないし１５５号証）は，いずれも回答の内容である消毒方法が具体性に欠けるうえ，いずれの医療機関も各控訴人に関し当時医療行為をしたかどうかは不明としており，何ら証拠価値はない。タ　次に，前記Ｚ７意見書及びＺ７証言は，自然科学的には控訴人ＥからＥ２に感染した方が妥当であるとしているが，逆の可能性を否定していないし，そもそも同意見書等における考察には以下のような問題点がある。まず，同意見書等において，Ｂ型肝炎ウイルスのウイルスの量の推移についての根拠としている文献３２では，ダブリングタイムが感染後平均３．７±１．５日とされ，昀短で２．２日，昀長で５．２日とされているが，その間に３日間の幅があるように，Ｂ型肝炎ウイルスのダブリングタイムは，かなりの幅がある。
また，同意見書等において，Ｂ型肝炎ウイルスがどの程度の血中量になった場合に感染可能となるかを考えるために，ＨＣＶの例を引いて，１００万コピー／ミリリットル以下としているが，Ｂ型肝炎ウイルスがどの程度の血中量になった場合に感染可能となるかということは，感染経路にも大きく影響を受ける上，そもそもウイルスの感染力に格段の違いのあるＣ型肝炎ウイルスと同様に考えて良いのか疑問があり，同証人も仮に設定した数字であることを認めている。さらに，同意見書等は，控訴人Ｅの昭和５９年４月２２日現在のＢ型肝炎ウイルス量につき，文献４３に基づき，ＨＢｅ抗原陽性者のＢ型肝炎ウイルス量は，１０の８乗コピー／ミリリットル以上であることを前提とした計算をしている。しかし，同数値はＨＢｅ抗原陽性の検出の限界を示すものではなく，同人のＢ型肝炎ウイルス量の推移は不明であるから，同控訴人のＨＢｅ抗原が陽性を示すからといって，直ちに同控訴人のＢ型肝炎ウイルス量が１０の８乗コピー／ミリリットル以上に達していたと断定することはできない。


このように，ダブリングタイムには幅があることに加え，感染可能なウイルス量，ＨＢｅ抗原陽性者のウイルス量についての数値についても，確定的なものではないから，結局，一つの可能性を示しているに過ぎない。なお，文献３２の分析結果を前提として，例えば，ダブリングタイムを昀短の２．２日，昀大ウイルス量に達する日数を昀少の８１日（平均１２７±４６日）で計算した場合には，感染後４４日目に感染の可能性が出てくるので，Ｅ２のＢ型肝炎ウイルスの昀大ピークを昭和５９年４月１日ころとすれば，感染可能となったのはその３７日前の同年２月２５日ころと推定されるが，一方，控訴人Ｅが１０の８乗コピー／ミリリットル以上に達する日数は約５９日を必要とするので，同年４月２２日から約５９日前の同年２月２４日ころに感染が成立していたことになる。そうすると，Ｅ２の血中のＢ型肝炎ウイルス量が感染可能なレベルに達した時期と控訴人ＥのＢ型肝炎ウイルス感染が成立した時期がほぼ同時期となる。また，文献３２の分析結果を前提として，例えば，Ｅ２のダブリングタイムを昀長の５．２日，昀大ウイルス量に達する日数を昀長の１７３日（前同）で計算した場合には，Ｅ２の感染可能時期は，計算上は昭和５９年１月下旬まで遡る一方，控訴人Ｅのダブリングタイムを昀短の２．２日で計算した場合，計算上は同年２月下旬に感染したということになる。
このように，仮に，ダブリングタイムを文献３２の数値によるとしても，ダブリングタイムに幅を持たせて計算した場合，双方の感染可能時期と感染時期が重なってくるケースもあり得るのである。
以上により，仮に文献３２の分析結果を前提としても，Ｅ２から控訴人Ｅに感染した可能性についておよそ自然科学的に不可能とはいえない。（７）　したがって，控訴人Ｅについても，本件各集団予防接種によりＢ型肝炎ウイルスに感染したものと認めることができないことは明らかである。２　本件各集団予防接種と公権力の行使並びに被控訴人の予見可能性及び結果回
避義務
【控訴人らの主張】
（１）本件各集団予防接種と公権力の行使（被控訴人の国家賠償法上の責任）
控訴人らの受けた本件各集団予防接種のうち，ツベルクリン反応検査，ＢＣＧの接種は，結核予防法により接種を義務付けられたいわゆる強制接種である（ただし，昭和２６年における結核予防法の制定までは予防接種法に基づく。）。また，種痘，ジフテリア，百日咳，急性灰白髄炎，腸チフス・パラチフスの予防接種は，予防接種法により接種が義務付けられた強制接種である。また，インフルエンザの予防接種は，予防接種法に定められたものであるが，昭和５１年５月の改正前においては，定期及び臨時の予防接種には含まれない，いわゆる勧奨接種とされていた。しかし，昭和３７年の大流行以降は，厚生省公衆衛生局長通知による行政指導によって，接種が強力に勧奨され実施されてきた。なお，同予防接種は，昭和
５１年の予防接種法の
改正により幼稚園児，学校生徒等に対しては強制接種となった。破傷風の予防接種は，予防接種法には規定のない接種であるが，被控訴人の勧奨のもとに，接種を希望する者に対して市町村長が実施するものであり，強制接種の予防接種と変わらない扱いであった。この接種の多くは，ジフテリア，百日咳との２種，あるいは３種混合ワクチンを用いて，強制接種と同様の機会に行われた。本件各集団予防接種のうち，いわゆる強制接種は，被控訴人の機関委任事務として，その委任を受けた地方公共団体の長を実施者とする予防接種であり，国民に対し，予防接種を受ける義務があるものとして接種を強制するものであるから，これが，被控訴人の公権力の行使に該当することは明らかである。他方，本件各集団予防接種のうち，いわゆる勧奨接種については，地方自治体等がその実施主体とされた。しかしながら，勧奨接種は，強制接種の場合と同様に，厚生大臣が国家の公衆衛生行政の施策として，国民に対して強力な勧奨を行って実施したのであり，しかも，厚生大臣等は，地方自治体等に対し，これらの勧奨接種の細部の実施方法を定めた通達，通知を発し，予防接種の実施の対象，実施の時期，接種方法等を細かく規定した実施要領を定め，これらに基づいて，行政指導により，予防接種を実施するよう指示した。したがって，勧奨接種についても，実質的に被控訴人の公権力の行使にあたる。
また，集団予防接種は，被控訴人の組織的決定又は集団としての行為であるから，本件各集団予防接種における，国家賠償法１条所定の被控訴人の公権力の行使にあたる公務員とは，同予防接種が実施された当時の厚生大臣以下の厚生行政担当者がそれに該当する。
（２）　被控訴人の故意・過失
予防接種は，そもそも，将来疾病に罹患するおそれから被接種者を予防する手段として実施されるものであるから，これにより被接種者に危害を及ぼすことが許されないことはいうまでもなく，集団予防接種が新たな感染症の蔓延の原因になる等ということは，絶対に避けなければならないことである。そのため，被控訴人としては，各種の予防接種を実施するにあたり，それが新たな感染症の原因になることが指摘された場合には，直ちにその危険を除去するための適切な措置を講じ，また，そのための不断の調査，研究を行うなど，常に予防接種の安全性を維持，確保すべき高度の注意義務を負っていた。
ア　被控訴人の予見可能性
Ｂ型肝炎ウイルスそのものの発見は昭和４５年（１９７０年）のことであるが，同一の注射器（注射針及び筒）を連続して使用する等により，非経口的に人の血清が人体内に入り込むと肝炎が引き起こされることがあること，しかも，それが人の血清内に存在するウイルスによるものであることは，既に１９３０年代後半から１９４０年代前半にかけて広く知られるようになっていた。また，そのころから，その予防のためには，同一の注射器を連続使用しないこと，すなわち，一人ごとに注射針及び注射筒を，煮沸するなどして滅菌するか，一人ごとに取り替えることが肝要であることも知られていて，これらのことは，戦後の医学界において，ごく初歩的な知識すなわち常識となっていた。
したがって，被控訴人は，控訴人らに対し，本件各集団予防接種を実施し又は実施させた当時において，同一の注射針，注射筒等の接種器具を連続して使用することによりＢ型肝炎ウイルスを感染させる恐れがあることを当然に予見し，又は予見し得たものである。
すなわち，欧米においては，１９３０年代後半から１９４０年代前半にかけて，人の血液が人体内に入り込むことにより発生する肝炎が存在すること，その原因が血液内に存在するウイルスによるものであること，その予防のためには同一注射器（針及び筒）を連続使用しないことが肝要であることが明らかにされた。その主なものは以下のとおりである。


（ア）　人の血液が人体内に入り込むことによって臨床症状として黄疸を発症させ得ることが文献上初めて報告されたのは，１８８５年（明治１８年），ドイツのベルリン医学週刊誌に掲載された，リールマン（Dr.Lurman）の「黄疸の流行」と題する論文である。リールマンは，１８８３年（明治１６年）１０月から翌年４月までにブレーメンの造船，機械工場の従業員に黄疸が流行した事例について詳細に分析した上，真の原因については説明できないとしているが，それがいわゆる流行性肝炎（現在でいうＡ型肝炎で，経口感染によるもの）ではないことを証明し，統計的根拠から，全従業員に行われた種痘と何らかの関係があると述べた。（イ）　英国保健省は，１９３７年（昭和１２年）から１９４２年（昭和１７年）にかけて施行された，はしか回復期血清，ヒトの血清を含む黄熱病ワクチン，急性耳下腺炎回復期血清の各注射及び血清輸血等の後に，高頻度に発生する黄疸（血清肝炎）の症例報告に基づき，１９４３年（昭和１８年）に「血清肝炎」と題する論文を取りまとめ，医学雑誌「ランセット」に掲載した。この症例報告によれば，血清肝炎の臨床症状は極めて重篤であり，明らかに肝炎により子供を含め，多数の死亡者が発生した。また，同報告は，人血液製剤の注射と肝炎との間に因果関係が認められるとして，黄疸（肝炎）を発症させる人血液製剤の使用を回避すべく警告した。
（ウ）　１９２６年（昭和元年），スウェーデンのマルムロスらは，スウェーデン医学雑誌（Act.med.Scand）に掲載された「病院内における黄疸の流行」と題する論文において，１９２３年（大正１２年）にルドンの大学病院の糖尿病患者の間で大流行したカタル性黄疸の症例を報告した。同論文においては，糖尿病患者が毎日通っていた検査室で，血糖検査のため耳たぶから採血する際使用していたメスを一人一人取り替えなかったことが，黄疸の原因であると指摘した。
（エ）　１９４３年（昭和１８年），イギリスのビガ
ー（Joseph.W.Bigger）は，黄疸の原因と考えられるウイルスの感染を防止する昀も確実な方法が，新たに煮沸消毒された注射器を一人一人に使用することにあることを実験で明らかにし，医学雑誌「ランセット」に掲載の「治療中の梅毒患者に発生する黄疸－考えられるウイルス伝染経路－」と題する論文で報告した。翌１９４４年（昭和１９年）には，サラマン（M.H.Salaman）ら英国軍医団が，医学雑誌「ランセット」に掲載の「駆梅療法に起因する黄疸の防止」と題する論文において，サルバルサン注射の際，注射筒も針と同様に煮沸消毒し，一人一人取り替えることで黄疸が発症しないことを報告した。また，同年，シーハン（H.L.Seehan）は，同雑誌に掲載の「伝染性肝炎の疫学」と題する論文において，血清肝炎（原文では「伝染性肝炎」と表現されている。）が，採血をしただけの滅菌されていない注射筒を介して一人の患者から他の患者へ伝播することを報告している。このことは，１９４５年（昭和２０年）にメンデルソン（Mendelsson.K.）らによる実験でも証明され，英国医学雑誌（BritishMedicalJournal）に掲載された「採血による感染の伝播」と題する論文において報告された。
（オ）　英国保健省は，１９４５年（昭和２０年），医学雑誌「ランセット」に「黄疸の伝染における注射器の役割」と題する論文を掲載し，その中で，血清肝炎感染の原因及び予防に関する重大な報告をした。すなわち，そこでは，「ワクチン等の注射後に起こる肝炎は保健省により血清肝炎と呼称されているが，それが血清中の発黄因子によるものであることは既に認められており」，その病因については，「注射器と針による感染の伝播という説が疫学的諸事実を一番よく説明できる」とした上で，「アルスフェナミン（駆梅剤），金（慢性関節リュウマチに対する療法）などの治療に続発する肝炎は，注射器や針に付着して人から人へ移された微量の血液による血清肝炎と考えられる。発黄因子は消毒に抵抗性を有し，通常
の方法では注射器内
の微量の血液を除去できないことから，現在の注射方法は見直されるべきである。」とした。
（カ）　１９４６年（昭和２１年），ヒューズ（Robert.R.Hughes）は，英国医学雑誌（BritishMedicalJournal）に「ペニシリン後黄疸」と題する論文を掲載し，そこにおいて，注射針を一人ごとに取り替えても，注射筒は，静脈注射の場合だけではなく筋肉注射の場合でも汚染されることを明らかにした。すなわち，同人は，筋肉注射後の注射器内に赤血球が混入することを実験により証明し，さらに種々の実験の結果，筋肉注射において血管内に針先が入っていないことを確かめるために内筒を一度引く際，又は引かなくても注射針を取り替える際，注射針内の血液が筒内に逆流してそれを汚染するので，連続使用は危険であると報告した。同ヒューズの報告は，１９５０年（昭和２５年），エバンス（R.J.Evans）及びスプナ
ー（E.T.Spooner）によって実証された
（同雑誌に掲載の「集団接種に使用された注射器による感染様式」と題する論文）。
（キ）　さらに，１９４８年（昭和２３年），カプス（R.B.Capps）らは，アメリカ医学雑誌「Ｊ．Ａ．Ｍ．Ａ．」において「注射筒による肝炎の流行」と題する論文を掲載し，そこにおいて，注射針を一人ごとに取り替えた上，同一注射筒で何人にも注射する方法で，破傷風トキソイドの注射を受けた男性多数に肝炎患者が出たこと及び予防接種において，注射針を取り替えても注射筒を連続使用した場合には，肝炎が感染することを報告し，同時に，血清肝炎のキャリアの存在を実証的に明らかにした。


（ク）　ＷＨＯ肝炎専門委員会は，１９５３年（昭和２８年），「肝炎に関する第一報告書」（OrganisationMondialede   laSante　Seriede   RapportsTechniquesCOMITED'EXPERTS   DEL'HEPATITE.premier   rapport）を発表した。この報告は，流行性肝炎と血清肝炎が不注意のため人から人へ容易に感染する現実を踏まえ，この病気が公衆衛生上重大な問題となっているとの認識に立った上で，それまで判明していたあらゆる情報を収集し，検討したものであった。同委員会は，その中で，流行性肝炎をＡ型肝炎，血清肝炎をＢ型肝炎と呼ぶことにし，いずれもウイルスによる発症であること，Ｂ型ウイルスについては非経口感染が唯一の伝染形態であることを指摘した上，医療行為による非経口感染を予防するための方法を提唱した。そして，「血清肝炎は，輸血や感染した血液成分の注入によって伝染するのみでなく，連続使用の皮下注射針又は注射筒に残る血液の偶発的注入によっても起こることが明らかになった。感染を引き起こすには，極めてわずかの量の血液で十分であり，また，繰り返していえば，このウイルスは熱や物理的，化学的要因にかなり抵抗力を持っているので，現在注射針，筒その他の器具を滅菌するために通常用いられている多くの方法は効果がなく，病気の感染を防ぐことができない。短時間に何千人にも注射する一斉予防接種には，特別の問題がある。」と警告した。
以上によれば，欧米諸国においては，遅くとも１９４８年（昭和２３年）には，血清肝炎が人間の血液内に存在するウイルスにより感染する病気であること，感染しても黄疸を発症しないキャリアが存在すること及び注射をする際，注射針のみならず注射筒を連続使用する場合にもウイルスが感染する危険があることについて，その知見が確立していたことが明らかである。一方，我が国における血清肝炎についての医学的知見については以下のとおりであり，欧米での研究成果は直ちに我が国にも紹介され，医師，研究者の間で検討されてきた。また，欧米における「ランセット」等の医学雑誌は戦後当然に入手されるか又は入手可能であった。
（ア）　戦前
我が国における戦前の肝炎に関する文献として第一に挙げられるのは，昭和１６年，弘好文及び田坂重元の「流行性黄疸ノ人体実験」（兒科雑誌第４７巻第８号）と題する論文であり，簡単な人体実験によって，流行性黄疸（肝炎）の原因が一種の濾過性病原体（ウイルス）ではないかと論じた。（イ）　続いて，昭和１７年には北岡正見の「流行性肝炎（黄疸）－殊にその流行病学と病原体について」（「医学の進歩」第１巻）が発表された。この中で，北岡は，流行性肝炎に関する当時の国内外の研究成果を詳細に記述し，流行性肝炎が一種の独立した伝染病であり，その病原体としては濾過性病毒，すなわちウイルスであることを推定した。そして，流行性肝炎には，不全型ないし不顕性感染が多数存在すること，不顕性感染者から感染した例があることを指摘し，さらに，「黄疸の予防注射の後に本病の流行が起こったことがある。恐らくは予防ワクチン製造中に使用された健康人と思われる血清内に本病毒が存在していたためであろう。また，麻疹血清注射後にも同様な流行性肝炎が起こった。さらに，種痘後に本
病の大流行が起こった
例も記載されている。」とする外国文献の報告をした。（ウ）　昭和２３年，名古屋大学教授坂本陽は，「流行性肝炎について」と題する論文（「診断と治療」第３６巻第６号）において，諸外国の研究成果を広く引用し，肝炎の感染原因，臨床症状，治療方法等について報告した。この中で，肝炎の原因として，濾過性病原体（ウイルス）が昀有力であるとし，予防法に関しては，「この肝炎は梅毒，糖尿病その他の治療に際して見られ，諸家の観察によれば，流行性肝炎の患者の採血に用いた注射器及び針が危険である。病毒は単なる滅菌法では死なない。英国医学研究会の報告によれば乾燥滅菌又は高圧滅菌によるのが昀良で，煮沸のみでは死滅しない。」と記載した。また，臨床症状については，カプス（Capps）らの論文（J.A.M.A134,1947）を引用して，黄疸を伴わない肝炎が
多いことがいよいよ明らか
になったと報告した。なお，黄疸あるいは流行性肝炎の既往症のない人の血液製品の注射を受けて発症する「同類性血清肝炎」の概念も報告された。（エ）　昭和２６年，和歌山医科大学教授楠井賢造は，「肝炎の問題を中心として」と題する論文（総説）（「治療」第３３巻第６号）において，国内外の肝炎に関する諸研究を詳細に検討し，流行性の黄疸について，「今日ではこの種の流行性黄疸は，一種のビールス感染によって原発性に肝臓実質が障害せられる一つの独立した伝染病であるとの結論に達した。」と報告した。楠井は，ウイルス肝炎を流行性肝炎，散発性肝炎及び血清肝炎の三つに分類し，血清肝炎について「輸血，乾燥貯蔵血漿の注射，各種の人血清による予防注射又は注射筒や注射針の不十分な消毒が原因となって黄疸が起こることもしばしば経験せられるようになった。」として，我が国での血清肝炎と思われる輸血後黄疸の臨床例を報告した。ま
た，予防法として，「罹患
していても気付かずにいるものが多い。感染力をもったビールスの保続期間もまだよく分かっていない。従って，肝炎の流行時には，その地方で，一見健康らしい人の血液を輸血したり，血液製品に供したりするのを避けるべきである。」旨の危険性を指摘するとともに，「患者の治療や採血に用いた注射器及び注射筒の消毒を特に厳重に行わなければならない。英国医学研究会の報告では，１６０度，１時間あるいは高圧滅菌法によるのが昀も良いとされている。」と極めて重要な警告を発した。
（オ）　その後も楠井教授の論文のほか，昭和２８年の神戸医科大学助教授金子敏輔の「流行性肝炎」（「昀新医学」第８巻第３号），昭和２９年の京都大学教授井上硬の「血清肝炎」（内科実函第１巻第３号）等を始めとする肝炎に関する重要論文が次々と発表された。


以上のうち，金子助教授の論文には，肝炎に関する欧米の研究成果が報告され，「この肝炎のウイルスは普通の消毒法では死滅しないし，集団的静脈注射や血しょうの注射で伝播されるのが昀も率が多く，０．０１㎎の汚染で伝播されるとバブコック（Babcock）は報じている。（略）サラマン（Salaman）（略）はロンドンの性病院で梅毒患者に集団治療中６８パーセントの患者が黄疸に罹患した症例を記載し，他の病院では消毒法改善と個別的に注射器と針を替えることにより感染率５０パーセントであったものを５パーセントに減少させたという報告をしている。」とし，さらに，血中ウイルスの非経口的媒介の予防として，「１　注射筒，注射針，試験管，ランセットの機械的洗浄」「２　適切な消毒」「３　血液採取あ
るいは検血には各個人ご
とに消毒した注射筒，注射針等を用いること。連続的の注射を避ける。」と記載されていた。
また，井上教授の論文には，「１９４１（昭和１６）年以降，英米学者により，血清肝炎が流行性肝炎とは違う独立したウイルス性肝炎であるという推断が下され」たこと，その防止対策として，「①全液，血清あるいは血漿補給者に対する既往症及び現症に対する精密検査を行い，昀近における肝炎罹患に疑診を下し得るものすべてを除くこと，②注射針及び筒，ランセット，使用試験管などの機械的洗浄と適正な消毒を行うこと，③血液採取，検血には各人ごとに消毒した器具を用い，連続的の使用を避けること」と極めて重要な事項が指摘された。以上のような我が国における医学研究の状況からみるならば，遅くとも昭和２６年当時には，我が国においても，血清肝炎が人間の血液内に存在するウイルスにより感染する病気であり，黄疸を発症しないキャリアが存在すること，そして，注射の際に，注射針のみならず注射筒を連続使用した場合にもウイルス感染が生じる危険性があることについて，医学的知見が形成されていたということができる。そして，こうした医学的知見の到達度からすれば，被控訴人においては，少なくとも，控訴人らが昀初に集団予防接種を受けた昭和２６年当時には，予防接種の際，注射針及び注射筒を連続して使用するならば，被接種者間に血清肝炎ウイルスが感染する恐れがあることを当然に予見できた。
なお，被控訴人は，昭和３４年以降「予防接種実施要領」等により，都道府県知事に対し，接種後の異常等を被控訴人に報告することを求めていたが，昭和４０年代後半までの間に乳幼児等が予防接種によって肝炎に罹患したとの報告は見当たらなかったため，集団予防接種によって肝炎に感染するという事故が発生する蓋然性は低いと認識していた旨主張するが，当時，報告すべきことが予定されていたのは，予防接種の副反応によって生じる事故であり，その実施方法によるもの，例えば，注射針及び注射筒の連続使用による病原体の感染による事故等は予定されていなかった。すなわち，予防接種後に生じた健康被害が予防接種による事故であるとして報告されるためには，予防接種を受けた被接種者自身又は保護者にお
いて，その被害の原因
が予防接種にあることにまず気が付かなければならない。そして，被接種者自身又は保護者が気付くためには，発生した健康被害が予防接種により生じる可能性のあることを，事前に予備知識として知っていなければならない。しかるに，予防接種に際して，予防接種により肝炎に感染する可能性があることは，被控訴人から事前にまったく周知されていなかった。また，予防接種の副反応事故は，通常，接種直後から数週間のうちに発症する。これに対して，Ｂ型肝炎ウイルスの感染のうち，一過性感染として症状が出現する顕性肝炎（急性肝炎）においては，潜伏期間が１か月から６か月である。こうした肝炎の潜伏期間の長さ及び予備知識の周知状況からみるならば，予防接種の被接種者が，予防接種後の肝炎の原因を予防接種にある
と判断することは不
可能であったといわなければならない。まして，肝炎の持続感染の場合は，ほとんど肝炎の症状を認めないまま持続感染となるのであり，この場合に事故報告をすること自体あり得ないことである。したがって，事故報告がなかったことを理由に，集団予防接種により肝炎が発症することがなかったとすることはできず，また，被控訴人において過失がなかったとすることもできない。
イ被控訴人の結果回避可能性
予防接種におけるＢ型肝炎ウイルスの感染を防止するためには，それに使用する注射針及び注射筒等の接種器具を流水で洗浄した後，乾熱，高圧蒸気又は１５分以上の煮沸により滅菌消毒するか，接種器具を被接種者ごとに取り替えるというごく簡単な方法を採用すれば足りる。これらの方法は我が国においても，一般医療機関で通常行われていた方法であり，格別の技術や高度の知識，経験等を必要とするものではない。したがって，被控訴人が，本件各集団予防接種の実施にあたり，同様の措置をとること，又は実施機関に同措置をとるよう指導監督することは極めて容易であったし，控訴人らの本件感染を回避することは十分に可能であった。
ウ　被控訴人の過失
被控訴人は，本件各集団予防接種が実施された当時，注射針及び注射筒の連続使用により，Ｂ型肝炎ウイルスが被接種者に感染する危険性があることについて，予見可能性を有し，かつその回避可能性を有していたにもかかわらず，注射針及び注射筒の連続使用を容認し又は放置していた。
すなわち，被控訴人は，各種予防接種の方法について，告示，省令，通達において次のとおり定めた。
（ア）　昭和２３年１１月１１日厚生省告示第９５号「予防接種法施行規則第６条の規定による，痘そう，ジフテリア，腸チフス，パラチフス，発しんチフ
ス及びコレラの予防接種施行心得」
昭和２３年に予防接種法が制定されたが，それに基づく同心得においては，種痘針及び注射針を，一人ごとに個別に消毒するものとされた。（イ）　昭和２４年１０月２４日厚生省告示第２３１号「ツベルクリン反
応検査心得及び結核予防接種心得」
注射針を，一人ごと，アルコール綿で払拭して使用すること等として，被接種者に対する同一注射針及び注射筒の連続使用を容認した。（ウ）　昭和２５年２月２５日厚生省告示第３９号により上記昭和２４年第２３１号の告示が改正され，「注射針は，注射を受ける者一人ごとに，乾熱又は温熱により消毒した針と取り換えなければならない。」として，一人ごとに針の取り替えが明記された。


（エ）　ところが，上記昭和２５年第３９号の告示は，その後の結核予防行政には全く反映されることがなく，昭和４０年代に厚生省公衆衛生局結核予防課が編集した「結核予防行政提要」にも，上記昭和２４年第２３１号の告示は掲載されているが，上記昭和２５年第３９号の告示は掲載されておらず，昭和６３年１月２７日付け厚生省保険医療局結核難病感染症課長及び感染症対策室長の「予防接種等の接種器具の取扱について」とする通達においても，「結核予防法によるツベルクリン反応検査のための（略）注射についても，被検査者ごとに注射針及び注射筒を取り替えることが望ましい」とされ，昭和２４年２３１号の告示がそれまで効力を有していたとの取扱いがなされていた。
（オ）　一方，昭和３３年９月１７日厚生省令第２７号により，予防接種法に基づく予防接種実施規則が制定されて，前記昭和２３年告示第９５号の心得が改正され，「注射針，接種針及び乱刺針は，被接種者ごとに取り換えなければならない。」とされた。
（カ）　そして，昭和６３年における前記通達により，予防接種法に基づく予防接種について注射針のみならず注射筒の取替えが定められるとともに，結核予防法に基づくツベルクリン反応検査においても注射針及び注射筒の取替えが指示された。
以上のような各予防接種の実施規則等からしても，被控訴人は，予防接種一般については昭和２３年の予防接種法の成立から，ツベルクリン反応検査，ＢＣＧについては遅くとも昭和２５年の告示時から，注射針については一人ごとに取り替えて消毒し，接種しなければならなかった。
もちろん，血清肝炎の感染の危険を防止するためには，針の取替えだけでは不十分であり，筒の取替えまでしなければならないが，少なくとも，針の取替えだけでも実施されていれば，感染の危険は相当程度減少したはずである。しかるに，被控訴人は，予防接種の現場に対して注射針の取替えの指示を徹底せず，注射針の連続使用の実態を放置してきた。特に，ツベルクリン反応検査及びＢＣＧの接種方法については，前記昭和２５年における告示（改正）を全く周知させず，注射針の連続使用を可として，実施機関を指導した。さらに注射筒に至っては，Ｂ型肝炎ウイルスそのものが発見され，その感染力が極めて高いことが実験によって確認されたはるか後の昭和６３年１月に至って，ＷＨＯ肝炎専門委員会から昭和２８年に出された前記「肝炎に関する第一報告書」とは別の発展途上国向けの勧告に従い，ようやく予防接種実施機関に対し，被接種者一人ごとに取り替えるよう通達した。
したがって，予防接種行政を継続実施してきた被控訴人には，本件各集団予防接種が注射針及び注射筒の連続使用によって実施されることを容認し，放置してきたことについて，少なくとも過失責任があることは明らかである。
（３）控訴人らの損害
ア　Ｂ型肝炎ウイルスの持続感染者(キャリア)あるいはＢ型肝炎患者にとって，持続感染者あるいは肝炎患者であるということは，そのこと自体が生存に対する深刻な脅威となり，一生涯解放されることのない不安と苦悩を持ち続けることを意味する。
一般に，Ｂ型肝炎が発症したときの自覚症状（主訴）は，全身倦怠，心窩部不快感，食欲不振などであるが，中には全く自覚症状のないまま生活し，偶然の機会に肝機能障害が発見されることもある。一度肝炎を発症すると，急性増悪を繰り返し，やがて肝硬変へと進行し，肝癌を併発することも少なくない。非代償期の肝硬変（肝臓が十分な機能を果たせなくなった状態の肝硬変）となり，腹水，食道静脈瘤，黄疸等の合併症を伴うようになると，就労が著しく制限され，あるいは就労不能の状態となる。
しかしながら，現在のところ，肝炎から肝硬変への進行を防ぐ決定的な治療法は開発されていない。
肝癌は，肝硬変に合併して発症することが多い（約７０から８０パーセントの発生率）が，（慢性）肝炎の状態にあるときに合併して発症することもあり，また，肝炎を発症しない段階の持続感染者（キャリア）でも肝癌になる可能性がある。
このうち，肝癌が非代償期の肝硬変に合併して発症したときは，治療が不可能であり，文字どおり「死にいたる病」となる。また，基礎病変が代償期の肝硬変（肝臓が十分な機能を保っている状態の肝硬変）又は非肝硬変（肝硬変でない状態）であっても，治療成績は極めて悪い。
控訴人らは，同一の注射針又は注射筒の連続使用による集団予防接種によりＢ型肝炎ウイルスに感染するという被害を受け，その後Ｂ型肝炎ウイルスキャリアあるいは慢性Ｂ型肝炎となることにより，その損害の継続拡大という被害を被った。その結果，控訴人らは，いずれも深刻な健康被害にさらされ，働く能力を奪われた。そして，控訴人らは，将来肝炎が発症（控訴人Ｅ）あるいは進行（その余の控訴人ら）し，肝硬変や肝癌，さらには死に至ることについて，強い不安を抱いている。
また，控訴人らＢ型肝炎ウイルス感染者は，感染者であるということから，社会，ときには寝食を共にしてきた家族から，あるいは，家族ぐるみ社会から隔離，疎外されるなどの社会的差別や偏見にさらされている。また，就労，結婚の機会を奪われ，あるいはこれを制限されるなど，社会生活上も重大な被害を被るに至っている。
そもそも，予防接種は，それを受ける者の健康のために実施されるものであるにもかかわらず，控訴人らは，本件各集団予防接種を受けたことによって，それらの予防接種を受けていなければＢ型肝炎ウイルスに感染することもＢ型肝炎に罹患することもなかった可能性を奪われたのであって，こうした可能性を侵害されたこと自体もまた本件各集団予防接種によって生じた損害というべきである。さらに，控訴人らの個別的被害の状況は次のとおりである。
（ア）　控訴人Ａについて
控訴人Ａは，２２歳のときにＢ型肝炎と診断され，それ以来現在まで，月に１回は必ず病院へ血液検査のため通い続ける生活を送っている。そして，現在は慢性肝炎の状態にまで症状が進行している。
その結果，同控訴人は，電気工事業を自営しているものの，労働が長時間にわたると疲労しやすく，残業等に従事すると身体がだるくなって，朝起きることも非常に辛い状態になる。症状は現在落ち着いてはいるものの，病気の状況がいつ悪化するかと常に不安を抱きながらの日常生活を送っている。同控訴人は，現在は結婚して２児の父親であるが，結婚するに際しても，妻側の親族からＢ型肝炎ウイルスキャリアということで強く反対された経過がある。今後，病気が進行することにより，経済的にはもちろん，家庭生活も破壊されるおそれがあり，このことが精神的に昀大の負担となっている。
（イ）　控訴人Ｂについて
控訴人Ｂは，３３歳のときにＢ型肝炎と診断されて以来，入退院を繰り返しながら，現在月に１回，血液検査のための通院を余儀なくされているほか，肝硬変に進行する可能性の高い症状を呈し，無理のできない生活を送っている。なお，発症時既に結婚しており，１児の父であった。


同控訴人は，現在までに長期入院を繰り返し経験しており，そのため，友人らと共同で始めた歯科技工士関係の仕事も辞めざるを得なかった。現在は，歯科技工士の資格を持ちながらもこれを生かす術はなく，それとは全く別の，身体に負担のかからない病院の事務系の仕事に就いて細々と一家を支えている。今後，いつ肝硬変から肝癌に進行するかと強い不安を感じており，同控訴人が倒れた場合，家庭生活が経済的にも破綻せざるを得ない状況になることが一番気掛かりである。
Ｂ型肝炎と診断された後は，さらに子供を作ることも躊躇せざるを得ず，家庭内でも，他の父親のように子供と一緒に行動するということができない。また，他人に感染させる心配から，現在でも，常に，自分の使う箸，コップ，茶碗を他人のものと区別して使っている。
（ウ）　控訴人Ｃについて
控訴人Ｃは，２５歳のときにＢ型肝炎と診断され，以後入退院を繰り返しながら，現在月に１回，血液検査のため通院している。現在は慢性肝炎の状態にあるが，疲れやすく，倦怠感があり，いつ肝硬変に進行するか不安な状況にある。
同控訴人は，現在は独身であり，ダンプカー運転手として自営業を営んでいるが，肝炎のため，容易に結婚に踏み切れない生活を送っている。
（エ）　Ｄについて
Ｄが肝機能障害を指摘されたのは２１歳のときである。以後入退院を繰り返し，その後セロコンバージョンの状態になったが，２，３か月に１回の割合で検査を受けていた。
肝機能障害を指摘された当時は，そのために就職試験も不合格となり，Ｂ型肝炎に罹患したことと合わせて絶望的な気持ちを味わされた。その後，臨床検査技師として定職に就いていたが，いつ仕事を辞めざるを得なくなるかと不安な日々を送っていた。
また，妻や子供に感染しないかなどの不安を抱き，さらに，慢性肝炎からいつ肝硬変，肝癌に進行するかと不安な日常生活を余儀なくされていた。
（オ）　控訴人Ｅについて
控訴人Ｅがｓ抗原陽性と診断されたのは生後１１か月のときのことである。現在３か月に１回血液検査のため通院している。同控訴人は，母親から，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアが肝炎を発症した場合は，慢性肝炎，肝硬変，肝癌という重篤な病になると告げられ，自分が将来生き続けることができるかどうかについて常に考えながらの生活を余儀なくされていて，今後も，果たしていつまで通常の日常生活を送ることができるのか，また，周囲の偏見や結婚問題等，成長するにつれますます精神的な不安が増大している。イ損害額　慰謝料として控訴人らそれぞれについて各１０００万円これまで論じてきたように，控訴人らが受けた肉体的，精神的，社会的，経済的損害のすべてを総体として包括的に評価するとき，その損害額は少なくとも控訴人らそれぞれにつき１０００万円を下ることはない。
ウ　包括請求について
控訴人らの被った被害は，肉体的，精神的なもののみならず，家庭的，社会的，経済的な被害を多岐にわたって受け，しかも，これらが相互に影響しあって相乗的に拡大し，生活面に複雑かつ深刻な影響をもたらした。したがって，個々の被害を単独にとらえてこれを積算するといういわゆる個別的積算方式では本件被害の本質的部分を把握することは到底困難である。
しかも，個別積算方式では，複雑多岐にわたる損害立証を求めるものとなり，控訴人らに著しい負担を加重させ，迅速な裁判，早期被害者救済の理念にもとる結果ともなる。
また，本件被害の特質は，単に一時的，一面的な健康被害にとどまらず，重い病変へと進行する点にもあり，その場合には，被害は全面的な生活破壊にまで及ぶことが予測される。
したがって，このような多面的な被害を正しく評価するためには，複雑多岐にわたる損害を総体として有機的に関連づけてとらえる包括請求方式に合理性が認められる。
エ　一律請求について
控訴人らが被った健康被害は，集団予防接種による血液を介しての感染という同一原因により発生し，その結果は共通する面が多い。しかも，それらは，過去，現在，将来にわたり，等しく肉体的，精神的被害を受け，また，受け続けるという意味で共通性と等質性が認められる。もともと人間各人の生命，身体，健康の価値に差異はなく，社会生活上の権利は平等である。したがって，本件のように，少なくとも被害発生の原因が共通であり，その被害内容もほぼ同等である場合には，論理的に損害額を一律化することが可能かつ相当である。控訴人ら被害者の年齢，職業は多種多様であるが，その被害の重大さ，深刻さは共通であり，一律請求はこのような被害者の多くを早期に救済するための目的に沿うものである。オ　弁護士費用　控訴人らそれぞれについて各１５０万円控訴人らは，いずれも被控訴人の不法行為によって被った損害の賠償を求めるため本訴提起を余儀なくされたものであるところ，控訴人らは，本件提訴に際し，控訴人ら訴訟代理人らとの間でそれぞれ弁護士費用として請求認容額の１５パーセントを支払う旨約した。
（４）結論
よって，控訴人らは，被控訴人に対し，国家賠償法１条に基づく損害賠償金として，控訴人らそれぞれについて各それぞれ１１５０万円（Ｄ訴訟承継人Ｄ４については５７５万円，同Ｄ５及び同Ｄ６については各２８７万５０００円）及びこれらに対する本件不法行為後である平成元年７月１２日から各支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被控訴人の主張】
我が国の予防接種について控訴人ら主張の告示，省令，通達が存在することは認めるが，本件各集団予防接種がいずれも被控訴人の公権力の行使に該当するとの控訴人らの主張は争う。また，被控訴人の厚生大臣その他厚生省の予防接種担当職員には，本件各集団予防接種がなされた当時，予防接種における注射針及び注射筒の使用により，Ｂ型肝炎が被接種者に感染することについて，予見可能性及び結果回避義務がなかったものであるから，被控訴人に過失はない。
（１）　予見可能性について
控訴人Ｅを除く控訴人らが集団予防接種を受けたとされる昭和２６年９月から昭和４６年２月までの間，予防接種における注射針及び注射筒の連続使用により，被接種者にＢ型肝炎ウイルスが感染することについては，そのような報告例等もなく，まして，当時，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアという概念自体が存在しなかったのであるから，被控訴人が注射器の連続使用によるウイルスの感染を予見することは，まったく不可能であった。
また，控訴人Ｅに対するツベルクリン反応検査の接種が行われた当時，被控訴人において，皮内注射における注射筒のみの連続使用が，Ｂ型肝炎ウイルスの感染をもたらす危険性が高いことを予見することはできなかった。その理由は次のとおりである。


ア　肝炎がウイルスにより伝染する可能性があることは，相当古くからいわれてきたことであるが，昭和３９年にブランバーグ（Blumberg）によりオーストラリア抗原，すなわちＢ型肝炎ウイルスの抗原の一つであるＨＢｓ抗原が発見されるまで，肝炎がウイルスにより感染することについての客観的な証拠は得られていなかった。もっとも，ブランバーグがオーストラリア抗原を発見した時点でも，直ちにオーストラリア抗原と血清肝炎（Ｂ型肝炎）との関係が分かったわけではなく，両者に密接な関係があることが判明したのは昭和４２年のことであり，当時の東京大学医学部助手大河内一雄の研究によるものであった。また，肝炎には，流行性肝炎と血清肝炎との２種類があり，その区別が明確に認識されるようになったのは，昭和４２年に，米国ニューヨーク大学医学校のクルーグマン（Kurugman）教授による大規模な感染実験が報告されて以降である。
そして，両者がそれぞれ今日でいうＡ型肝炎とＢ型肝炎に対応することが判明したのは，早くても，オーストラリア抗原（ＨＢｓ抗原）を鋭敏に検査する方法（ＩＡＨＡ法等）が確立し，オーストラリア抗原がＡ型肝炎とは無関係であることが分かった昭和４５年以降のことである。
また，昭和４５年に上記のとおりｓ抗原を感度よく検出する検査法が確立されて初めて，肝炎の症状を呈していない者でもＢ型肝炎ウイルスに感染している場合があるということが分かり，無症候性のＢ型肝炎ウイルスキャリアという概念もできたのである。
イ　流行性肝炎及び血清肝炎は，それぞれ，急性肝炎を発症する顕性感染とこれを発症しない不顕性感染とに分かれるが，そのうち，従来から疾病との認識が持たれていたのは，急性肝炎を発症する顕性感染のみであった。いわゆるキャリア，つまり持続感染という病像の存在することが判明したのは，上記アのとおり，ＩＡＨＡ法が確立された昭和４５年以降のことであり，それ以前においては，肝炎に罹患していることを黄疸の発症によってしか知り得なかったことから，医学的知見上，急性肝炎を発症しない不顕性感染例（全体の７０から８０パーセント）は，症状の出ない一過性感染であるとの見方が通例であって，これが健康人の身体に有害な状態となり得るとの認識はなく，身体にほとんど悪影響を与えるものではないと理解されていた。免
疫反応は，生体が自己を保持するための不可欠の作用であり，キャリアのように，これが長期間にわたり作用せず，持続感染状態になるという場合があることは，従来，医学上の概念として予想だにされていなかったのである。また，顕性感染例（全体の２０から３０パーセント）においても，劇症肝炎（顕性感染例の１パーセント程度）を除けば，単に一過性の急性肝炎を発症するだけであるから，そもそも，肝炎はそれほど重篤な疾病であるとは認識されていなかった。
ウ一方，控訴人らの主張に係る欧米の報告例についても，それらの内容は，静脈注射や筋肉内注射において注射針，注射筒を連続使用した場合についてのもの，梅毒患者や糖尿病患者等に対してなされたもの，注射針内の肺炎球菌が注射筒に吸引される可能性についてのもの等であるが，そもそも，予防接種においては，静脈注射や筋肉内注射を行わず，静脈血の採取も行わないものであること，注射を受ける群すなわち梅毒患者等と，乳幼児とでは，ウイルス保有者の割合や感染した場合における肝炎発症率等が異なること，上記各論文は，いずれも予防接種によって肝炎に感染した場合についてのものではないこと等を考慮するならば，上記各論文の報告例は，いずれも，我が国の予防接種にそのまま妥当するものではない。
エ　また，控訴人らの主張に係る国内での文献についても，それらは，成人の薬物中毒者が同一の注射器を使用して薬物を注射したことによる感染例，第二次大戦中における感染例，集団的静脈注射がなされたことによる感染例，梅毒，糖尿病患者等の治療中における感染例等についてのものであり，そこにおける注射方法を含む医療環境，注射を受ける群の中におけるウイルス保有者の割合，感染した場合の肝炎発症率等が，乳幼児に対する集団予防接種の場合とは明らかに異なるから，これと同列に論じることはできない。
したがって，控訴人らの指摘する国内の文献も，予防接種によって肝炎に感染した事例ではなく，また，我が国の予防接種にそのまま妥当するものではない。
オ　しかも，被控訴人は，昭和３４年以降，「予防接種実施要領」（昭和３４年１月２１日衛発第３２号都道府県知事宛・厚生省公衆衛生局長通知）等により，予防接種後の異常等について報告を求めていたが，昭和４０年代後半までの間に，乳幼児等が予防接種により肝炎に罹患したとの報告例は見あたらなかった。そのため，我が国においては，国内での集団予防接種により肝炎に感染，発症するという予防接種事故が生じる蓋然性は低いとの認識が持たれていた。カ以上によれば，昭和３０年代までの段階においては，被控訴人の厚生大臣あるいは厚生省の予防接種担当職員は，我が国での集団予防接種における注射針及び注射筒の連続使用によって，被接種者が肝炎に感染する可能性があることを予見することができなかったものというべきである。
まして，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアという病像の存在が判明したのは昭和４５年以降のことであるから，それ以前の段階において，集団予防接種の被接種者である乳幼児が，予防接種における注射針及び注射筒の連続使用によってＢ型肝炎ウイルスに持続感染し，Ｂ型肝炎ウイルスキャリアになることを予見することは，全く不可能であったといわざるを得ない。
また，控訴人Ｅに対するツベルクリン反応検査等による接種が行われた昭和５８年当時においても，前記のとおり，皮内注射の際の注射筒のみの連続使用によってＢ型肝炎ウイルスを感染させる危険性はないと考えられていたのであり，皮内注射における注射筒のみの連続使用によってＢ型肝炎ウイルスが感染する旨の報告例もなければ，注射筒の取替えに関する疫学データの集積もなく，ツベルクリン反応検査等における注射筒の連続使用によってＢ型肝炎ウイルスに感染する危険性があるとの医学的知見も確立されていなかった。したがって，仮に，皮内注射における注射筒の連続使用によってＢ型肝炎ウイルスに感染させる危険性があったとしても，被控訴人が，昭和５８年当時において，そのことを予見することはできなかった。
（２）　結果回避義務について