仮に他の場所で既に病原真菌に感染していたとしても，過重危険業務である本件公務及び当時の西区厚生課における４月の繁忙期の過重業務とが相まって，潜伏感染していたものが日和見感染により肺真菌症を発症したものである。(イ)　被控訴人は，本件公務と肺真菌症との間の相当因果関係のみならず事実的因果関係も認められない旨主張する。しかし，控訴人は免疫抑制剤等を服用し免疫機能が低下していることから日常生活において感染症には十分注意し，腎移植後本件まで真菌症に罹患したことはなかったこと，中工場内はゴミの粉塵や悪臭がひどいなど不衛生であったことからすると，控訴人が中工場で病原真菌に感染した可能性は極めて高いのであって，事実的因果関係は容易に認めることができる。このことは，本件異常陰影の発現が確認された平成３年５月２７日当時，その大きさは約１センチメートルであったところ，控訴人のように免疫機能が低下している場合，半年も１年も前に感染していたとすれば，その程度の大きさにとどまることはなく，左肺はもとより両肺全体に感染が広がっていたはずであり，大きさからすると２か月以内に感染したものと考えられることからも明らかである。また，西区は広島市最大の人口を抱え，例年３月ないし４月は住民の転出入が１年のうちで最も多くなることから，西区厚生課においても，１日中立ちっぱなしで窓口業務に従事しなければならないほど多忙を極めていた。免疫抑制剤等を服用し，免疫機能が低下している控訴人にとって，このような西区厚生課における業務や３２０キログラムもの廃棄文書を焼却する本件公務による精神的・肉体的負荷は計り知れないものであった。そして，肉体的負荷のみならず，精神的負荷（精神的ストレス）も免疫機能を低下させる要因となるものであり，このような精神的・肉体的負荷が肺真菌症発症の原因であったことは明らかであって，相当因果関係も認められる。
なお，被控訴人は，業務の過重性の判断に当たり，同僚職員を基準とすべき旨主張するが，控訴人のように基礎疾病を有するため公務を制限される公務員について，業務の過重性を同僚職員と比較することは，事実上，当該職員を公務災害補償制度の対象外におくことになり相当ではなく，個々の公務員本人を基準に判断すべきである。
イ　立証責任
控訴人は，昭和５６年４月に腎移植手術を受けた後，終生免疫抑制剤の服用に起因する免疫機能の低下により感染症等の予防に注意を要する身体となり，医師から勤務内容は内勤，軽作業が望ましい等の診断を受けていたことから，広島市に対し，診断書を提出して勤務条件の改善措置を求めていたにもかかわらず，広島市は，使用者として労働者に対する就労上の安全配慮義務を怠り，控訴人に対して何ら適切な措置を採らなかった結果，本件公務を命じて肺真菌症を発症させたのであるから，安全配慮義務違反の責めを負うべきところ，このように使用者に安全配慮義務違反がある場合には，公務災害認定請求における労働者の労務と疾病との間の因果関係の立証責任は転換されるべきであり，被控訴人において本件労務と肺真菌症との間に因果関係がないことを立証すべきである。
(2)　被控訴人の主張
ア　公務起因性
(ア)　公務災害補償の公務起因性については，公務と疾病との間に相当因果関係が認められることが必要であり，その前提として事実的因果関係，すなわち公務と疾病との間の条件関係が認められなければならない。しかし，控訴人に本件異常陰影の発現が確認されたのは平成３年５月２７日であるが，発現時期は不明であり，それが肺真菌症によるものであるとしても（控訴人の疾病は肺結核の疑いがある。），感染時期及び起炎菌が不明であることから中工場において病原真菌に感染したものと特定することは到底できない。しかも，中工場における浮遊真菌濃度は住宅等と比較しても高くはない。また，控訴人の服用していた免疫抑制剤が免疫機能の低下をもたらし，肺真菌症発症の有力原因となることは医学的経験則上明らかなことである。すなわち，控訴人は，腎移植後の拒絶反応を抑制するための免疫抑制剤を服用する中で，結核菌や真菌を含めた生活環境にごく普通に存在する微生物あるいは控訴人の体内に住んでいる常在菌によって，移植後の合併症の第１位である感染症に日和見的に感染したものと推認することが最も合理的で自然である。
以上によれば，中工場において病原真菌に感染したものと特定できないことはもとより，本件公務及び西区厚生課における業務と本件疾病との間の事実的因果関係も認められない。
(イ)　仮に，本件において事実的因果関係が認められるとしても，次のとおり相当因果関係を認めることはできない。
相当因果関係の有無を判断するに当たっては，当該公務が災害との間に条件関係を有する他の原因（公務以外の要因）と比較して，当該災害との関係で相対的に有力な比重を占めていること（相対的有力原因であること）が必要であるところ，前記のとおり，肺真菌症発症の有力原因は免疫抑制剤等の服用による免疫機能の低下にあるというべきであり，本件公務及び西区厚生課における業務が原因であるということはできない。
また，相当因果関係が認められるためには，当該公務が日常業務に比較して「特に過重な業務」でなければならず，業務の過重性については，「同僚職員」，すなわち，当該被災職員と同程度の年齢，経験等を有し，日常業務を支障なく遂行できる健康状態にある者を基準として，客観的に判断されなければならないところ，本件公務及び西区厚生課における平成３年４月当時の業務は，何ら過重なものではなかった。しかも，控訴人は，同課の他の職員に比べて大幅な業務の軽減を受けていたのであって，控訴人にとっても過重な業務ではなかった。
イ　立証責任
地方公務員災害補償法による災害補償制度において，災害と公務との間に相当因果関係が存在することの立証責任が認定請求権者にあることは明らかであるところ，公務上外の認定の適否と安全配慮義務違反の有無との間に関連性はないのであって，仮に安全配慮義務違反が認められる場合であっても，その立証責任が転換されることはない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　前提事実


前記争いのない事実，証拠（甲１ないし２３〔枝番号を含む。以下同様〕，３１ないし３８，４１，４４，４６，４９，６１，６７，７１，７４ないし７８，８０ないし８２，１０４ないし１２０，１２２，１２３，１２７ないし１３２，１３８，１３９，１４１，１４２，１９４，１９８，２０７，２１３ないし２２３，２２７，２３５ないし２３８，２４１，２５１，２５２，２５４，２５５，２６６，２７５，２８１，２８４ないし２８７，２９３，２９４，３０２，３１３，３１４，乙１ないし９，１８，２４ないし３８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同証拠中これに反する部分は採用しない。(1)　西区厚生課における業務及び本件公務についてア　控訴人は，平成元年４月１日西区厚生課年金係に配属された。平成３年当時，同係には６名の職員がおり，控訴人を含め，国民年金制度の普及，宣伝，国民年金に関する届出，申請裁定書請求等の受理，審査及び推進，国民年金保険料の納付督励及び国民年金印紙の検認の事務等に従事していた。このように西区厚生課における業務は主として内勤事務であり，窓口業務はあったものの，控訴人は昼時間の窓口当番は免除されていた。もっとも，住民の転出入が多く窓口業務が増加する３月及び４月には，控訴人も窓口業務に従事した。また，西区厚生課年金係職員の時間外勤務は３月及び４月には増加するものの，平均すると長時間には及んでなく，控訴人の場合，時間外勤務は原則として免除されており，平成３年度の時間外勤務は月平均０．３時間であった。
同課には保存年限が経過した廃棄文書（市民の住所・氏名・生年月日・性別・国民年金の種別及び国民年金保険料の納付状況が記載された「収納一覧表」が主で，他にも一般に公開することを予定していない個人機密が記載された文書が多く含まれている。）を廃棄する業務があり，同廃棄文書の性質上通常のゴミとして投棄するなどの措置が採れないことから，毎年度当初同課職員が中工場に直接搬入した上で焼却場所へ投入して，焼却処理を確認することになっていた。イ　控訴人は，平成３年４月１１日午前９時ころから１０時３０分ころまでの間，同僚職員１名とともに本件公務に従事した。中工場におけるゴミの焼却作業は次のように行われている。
市内のゴミを収集してきたゴミ収集車は，ゴミ搬入用投入口前プラットホームに進入する前に計量された後，プラットホームに並んだ５基のゴミ投入口の前に駐車し，荷箱を傾斜させてゴミをゴミピットに投入する。通常，５基のゴミ投入口のうち２基のゴミ投入口がゴミ収集車用として，１基のゴミ投入口が個人のゴミ搬入用としてそれぞれ使用され，残る２基のゴミ投入口は閉鎖されている。ゴミピットのゴミはゴミクレーンによって投入ホッパーに投入され，自動的に乾燥火格子に移送されて焼却される。ゴミをばらばらにして燃えやすくするため，ゴミクレーンでゴミピットのゴミをつかんで高く持ち上げ，上でゴミを離して下に落とす作業をしている（控訴人が本件公務に従事していた際も，このようにしてゴミクレーンがゴミピットに集積されたゴミを攪拌していた。）。燃焼に必要な空気は，押込送風機によりゴミピットから吸引されるため，ゴミピット内は常に負圧状態になっている。そのため，ゴミ収集車からゴミを投入する際，空気がゴミピットの外部から内部に向かって流れ込むことになり，ピット内部のゴミの粉塵や悪臭等が外部に向けて発散することが少ない構造となっている。
ウ　被控訴人は，平成４年７月３０日の木曜日及び翌３１日の金曜日，中外テクノス株式会社（以下「中外テクノス」という。）に委託して中工場における浮遊真菌濃度の測定を行った（なお，浮遊真菌のサンプリング中，ゴミクレーンがゴミピット内のゴミを攪拌していた。）。午前９時３０分から午前１０時までの間における中工場プラットホームにおける浮遊真菌濃度の測定結果は，ゴミ投入用ゲート近くで０．２０から０．２７個／リットル，同ゲート向かい側で０．１１から０．１５個／リットルであった。他の施設における浮遊真菌濃度を測定した結果は，事務所ビルで０．０２から０．０３個／リットル，病院（病室）で０．０３個／リットル，地下鉄構内で夏０．２０から０．４７個／リットル，冬０．１７から０．２２個／リットル，住宅では居間０．４６個／リットル，寝室０．５０個／リットル，地下街で０．３６から０．６７個／リットル，というものであった。
(2)　肺真菌症について
ア　控訴人は，昭和５６年４月，京都府立医科大学附属病院で生体腎移植の手術を受けた後，経過観察のため同病院第２外科で定期的に受診していたところ，平成３年５月２７日の胸部レントゲン撮影の結果本件異常陰影の発現が確認された（なお，これ以前では，平成元年１０月３０日に胸部レントゲン撮影が行われたが，その際には異常陰影は認められていない。）。そこで，同病院の医師の紹介により，同月３１日，広島大学医学部附属病院第２内科を受診した。同病院の医師Ａ（以下「Ａ医師」という。）は肺真菌症を疑い，控訴人に対して抗真菌剤であるジフルカンを投与して治療を行ったところ，同年６月１１日の胸部レントゲン撮影の結果では本件異常陰影の縮小傾向が見られたので，肺真菌症（臨床診断）と診断して同年７月１６日までジフルカンを継続投与したところ，本件異常陰影は消失するに至った。Ａ医師は，控訴人の症状について，真菌が検出されず起炎菌の採取もできなかったこと，ツベルクリン検査及び血沈検査の擬陽性反応から肺結核も疑ったが喀痰培養検査によって結核菌が検出されなかったこと及び抗真菌剤であるジフルカンの投与により本件異常陰影が縮小したことから，治療的診断として肺真菌症と診断したものであった。


イ　肺真菌症は肺に真菌（かび）が感染・寄生して起こる病気である。人体にはいろいろな細菌，ウイルス等の微生物が常在し，これらの微生物は人体の周囲にも数多く浮遊するなどして存在するが，人体には抵抗力が備わっているので，通常これらの微生物による感染，発症は生じない。しかし，抵抗力が低下すると，これらの微生物が病原性を発揮して感染，炎症を起こすことがある。真菌もこのような微生物の１つであり，人体内及びその周辺に広く存在し，病原性が弱く，通常は病気を起こすことはないが，身体の抵抗力が落ちてくると，病原性を発揮していわゆる日和見感染を起こすことがある（後記(3)イのとおり，免疫抑制剤を服用している場合，免疫機能の低下により通常なら何ら問題のない体内の真菌等による感染症の発症の可能性が高いとされている。）。このような真菌は，種類は多いが，日本で問題になるのは，アスペルギルス，カンジダ，クリプトコッカス等である。現在，日本おける内臓真菌症の大部分は，抵抗力が低下した宿主に発生する弱病原性真菌による日和見感染といわれており，肺は生命維持に必要な酸素を取り込むために外界と大きな面積をもって常に接しているため真菌症を最も来しやすい臓器とされ，また，全身の静脈血が必ず還流するため，他の臓器からの転移巣もできやすく，内臓真菌症では肺真菌症が最も多い。このような感染，発症のしくみから，肺真菌症は感染の時期，場所，原因を特定することが一般に困難とされている。ウ　控訴人の肺真菌症発症の原因等に関する医師の意見は次のとおりである。
(ア)　Ａ医師（甲８）
免疫抑制状態にあることが第１の原因と考えられるとしている。また，感染場所を特定することは不可能であるが，中工場に真菌が多数存在することが明らかであれば相対的に肺真菌症になる確率は高くなるかもしれないが，原因とするには不確定要素が多いと感じるとしている。
(イ)　Ｂ（Ｂ神経内科クリニックの医師。以下「Ｂ医師」という。甲８０）
肺真菌症の発症が腎移植後１０年経過後であることから，免疫抑制剤の服用というだけでは十分な説明がつかないとし，本件公務中真菌を多量に吸い込んだ可能性が発症要因として最も重要であるとしながら，さらに，職場のストレスが関与していた可能性が否定できないとする。
(ウ)　Ｃ（後記(3)アの昭和６０年に控訴人が深部下大静脈血栓症を発症した当時広島大学医学部付属病院で治療を担当した医師。以下「Ｃ医師」という。甲２０７，２２３，２５４，３０２）
Ｃ医師は，腎移植後１６年（ただし，「１６年」は「１０年」の誤記と思われる。）経過していることから，肺真菌症発症直前に何か特段の状況変化があったものと考えられるとし，控訴人からの聞き取りのみならず，中工場に実際に赴いた上，西区厚生課の過重業務及び不衛生な環境下での本件公務が肺真菌症発症の原因となった可能性が非常に高いとしている。
(エ)　Ｄ（社会保険広島市民病院の医師。以下「Ｄ医師」という。乙２８，３８）
免疫抑制剤を服用している場合に罹患する真菌症は，外から真菌が体内に入って感染する外因性の感染よりも常在菌による内因性の可能性が高いこと，感染時期の確定は非常に難しいこと，中工場の浮遊真菌濃度は高くないとの科学的データがあることから，中工場での真菌の吸引により肺真菌症を発症した可能性は低いとしている。また，免疫抑制剤服用患者の日和見感染については，労働負荷のみに発症原因を特定することは困難であるとする。
(3)　控訴人の病歴等について
ア　控訴人は，昭和５５年３月ころ，慢性腎不全を発症し，同年５月には身体障害者１級（腎臓の機能の障害により自己の身辺の日常生活活動が極度に制限されるもの）の認定を受け，昭和５６年４月１４日，京都府立医科大学付属病院で生体腎移植手術を受けた。その後の控訴人の病歴はおおむね次のとおりであるが，他に咽頭炎，湿疹等にも罹患したことがある。
昭和６０年１月　　深部下大静脈血栓症発症
昭和６１年７月　　唾液腺炎発症
昭和６１年１０月　肝炎発症，以後慢性化
昭和６２年１月　　帯状疱疹発症
昭和６２年８月　　血栓症の症状出現
昭和６２年９月　　肝機能の増悪
昭和６２年１２月　カンジダ舌炎発症
昭和６３年４月　　肝機能が更に増悪
平成３年５月　　　本件肺真菌症
平成３年８月　　　肺感染症（結核）
平成４年２月　　　舌炎発症
（なお，控訴人は，カンジダ舌炎発症の事実を否認するが，京都府立医科大学付属病院のカルテ（甲２８６）に「舌炎」が繰り返し発症していること，口腔内抗真菌剤であるファンギゾンシロップを服用していることが記載され，Ａ医師の学会報告（甲８２）にも時々カンジダ舌炎を発症しファンギゾンシロップを服用している旨の記載があり，これらが誤りであることを示す根拠はなく，カンジダ舌炎の発症を否定することはできない。また，控訴人は，平成３年８月の結核発症の事実も否認するが，レントゲン撮影による異常陰影は本件異常陰影の消失後新たに発生したものであること，この後抗真菌剤であるアンコチル（５－ＦＣ）に反応しなかったこと，平成４年１月ツベルクリン反応で強陽性となったこと，同年６月広島市民病院において３回にわたり喀痰培養検査を実施したところ，結核菌が検出されたこと〔控訴人は，同結果を検査ミスであると主張するが，他の病院では検出されなかったというだけでは検査ミスであると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。〕，平成５年１月から３月にかけて抗結核剤であるイソニアジド，リファンピシンが投与されたところ肺陰影は増悪しなかったことからすると，結核を発症していた可能性が極めて高いというべきである〔もっとも，控訴人には，咳，痰などの呼吸器症状はなかったが，結核に罹患しても呼吸器症状のない場合もあり，呼吸器症状がないからといって結核を発症していないとはいえない。〕）。


イ　移植は，他人の臓器を体内に取り入れるものであることから，これを異物と認め，取り除こうとする作用，すなわち拒絶反応が生じる。この拒絶反応をいかに抑えるかが移植の成否を決める重要なポイントであるところ，拒絶反応を抑え，移植腎を生着させるために免疫抑制剤が不可欠であり，しかも，腎臓が生着している限り，終生その使用を継続しなければならない。免疫抑制剤には，作用の仕方により副腎皮質ステロイド剤のほか，代謝拮抗剤，カリシニューリニンヒビター，抗リンパ抗体の種類があるが，効果域（薬剤が効果を発揮する血中量となる用量域）と中毒域（薬剤による機能障害すなわち副作用を発現する用量域）の範囲が比較的狭いことから，数種類の作用の異なる免疫抑制剤を組み合わせて投与するのが一般的である。また，使用量が適正であっても，長年投与を続けることによる副作用もある（例えば，イムランは肝機能異常を生じやすい。）。免疫抑制剤の使用によって，免疫機能が低下するため，感染症を発症しやすく，しかも重篤化しやすい。このため感染症は，腎移植後の合併症の第１位を占めている。主要な感染症の７５パーセントは腎移植後４か月前後までに発症するとされているが，その後もときに真菌感染症や結核などが起こることがあるとされる。真菌症については，１年以内の発症が６０パーセント余りとの研究もある。また，真菌症と免疫抑制剤との関係でいうと，近年使用されるようになったシクロスポリン，タクロリムスといった免疫抑制剤と比較して，副腎皮質ステロイド剤やイムランを使用している場合の方が真菌症発症が多い傾向にある。
ウ　控訴人は，腎移植手術後，終生免疫抑制剤の服用が必要となり，副腎皮質ステロイド剤であるプレドニン，代謝拮抗剤であるイムラン及びブレジニン（昭和６２年１０月以降）を服用してきている。そのため控訴人は，これに起因する免疫機能の低下により感染症等の予防に注意を要する身体となり，医師等から勤務内容は内勤，軽作業が望ましい，就労は軽易な労務に限るといった診断を受け（ただし，日常生活においては，外出の制限はなく，軽いレジャーやスポーツは可能とされている。），自らも飲酒・喫煙を辞め，できるだけ雑踏を避け，含嗽剤であるイソジンガーグル等感染症予防のために薬剤を使用したり，休養を取るよう心がけていた。
２　判断
(1)　公務起因性
ア　地方公務員災害補償法に基づく補償制度は，地方公務員の公務上の災害等による災害（負傷，疾病，障害又は死亡をいう。）に対する補償を迅速かつ公正に実施し，もって地方公務員及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的とするものである。このことから「公務上の災害」とは，公務と相当因果関係をもって生じた災害を指し，当該公務員の使用者たる地方公共団体の過失の有無は問わないものと解すべきところ，前記の相当因果関係があるというためには，経験則，科学的知識に照らし，その災害が当該公務に内在又は随伴する危険が現実化したことによるものと認められることが必要であると解するのが相当である。また，相当因果関係を認める前提として，当該公務に従事しなければ災害が発生しなかったといえること，すなわち，公務と災害との間に条件関係ないし事実的因果関係のあることが必要となる。
イ　そこで，本件に関し，まず，前記の条件関係ないし事実的因果関係があったかどうかについて検討する。
(ア)　控訴人は，中工場で本件公務に従事中病原真菌に感染して肺真菌症を発症した旨主張するところ，抗真菌剤であるジフルカンの投与により本件異常陰影が縮小，消失し，また，医師らも肺真菌症を発症した，あるいはその可能性が高い，その疑いがある等の診断，意見を述べており，肺真菌症の発症を否定する根拠もないこと（前記１(2)ア，ウ）からすると，控訴人が肺真菌症を発症したこと自体の可能性は高いということができる。そして，Ｂ医師，Ｃ医師は，本件公務中に浮遊真菌を吸引して肺真菌症に感染したとの意見を述べる（前記１(2)ウ）ところ，これらの意見は，真菌症の発症が，腎移植後１０年も経過した後であること及び中工場に浮遊真菌が多いことを前提としたものである。
しかしながら，控訴人は，前記１(3)アのとおり，腎移植後昭和６２年に帯状疱疹，カンジダ舌炎（カンジダは真菌の１種である。），平成３年８月に結核等に感染しており，咽頭炎の発症も含めれば，控訴人の腎移植後の感染症発症は少なくないものであること，腎移植後の真菌症の６０パーセント余りは１年以内の発症であるとしてもそれ以後も発症するものであること（前記１(3)イ）からすると，肺真菌症の発症が腎移植後１０年経過後のことであるからといって，そのことが直ちにそのころ控訴人の身辺に格別状況変化のあったことを根拠づけるというものとはいえない。また，前記１(1)ウによれば，中工場のゴミ投入口付近の浮遊真菌濃度は，通常の生活圏の濃度と比較しても高いとはいえず，むしろ低いとすらいえることからすると，中工場における浮遊真菌が多いことを前提として，控訴人の肺真菌症発症の可能性，発症時期等を推測することもできない。以上の諸事情に照らすと，Ｂ医師，Ｃ医師の前記意見はこれを直ちに採用することはできないというべきである。
なお，この点に関し，控訴人は，中工場が不衛生であること，中外テクノスの測定結果は信用できないことを主張し，中外テクノスの測定に関する陳述書（甲２４２）を提出する。しかし，中工場のようなゴミ焼却場は不衛生に違いないといった日常の衛生感覚の存在することは否定し難いとしても，そのことから直ちに浮遊真菌濃度が高いと根拠づけることは困難である。また，中外テクノスの測定に関しては，前掲陳述書が伝聞にすぎないものであることを考慮すると，これを採用することは困難であるし，中外テクノスがサンプリングのみ自ら行い真菌培養を別法人に委託したことや，他施設との比較のために使用した資料が既に廃棄されていることなどは，直ちに前記測定結果の信用性が乏しいことの根拠とはならず，真菌のサンプリングに関し，本件公務中と比較して浮遊真菌濃度が低くなるような状況の設定をしたことを認めるに足りる証拠もないのであって，中外テクノスの測定結果を排斥することはできないというべきである。


ところで，前記１(2)アによれば，本件異常陰影は，平成３年５月２７日にその出現が確認され，平成元年１０月３０日には存在していなかったことが認められるが，真菌症に感染した時期は不明であり，起炎菌が特定されていないのであるから，潜伏期間を推測することも困難である。この点控訴人は，半年とか１年前ではあり得ない，２か月以内である等主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。加えて，前記１(2)イのとおり，一般に肺真菌症は感染の時期，場所，原因を特定することは困難であること，Ａ医師，Ｄ医師も感染時期，感染場所を特定することは不可能ないし困難との意見を述べていること（前記１(2)ウ），控訴人は，これまでにも感染症に複数回罹患した経験があること（前記１(3)ア），腎移植後の合併症の第１位は感染症であるように免疫抑制剤を服用している場合感染症を発症しやすいこと（前記１(3)イ），Ａ医師は，本件肺真菌症について免疫抑制状態にあることが第１の原因と考えられるとしていることなども併せて考慮すれば，その浮遊真菌濃度が通常の生活圏の濃度と比較しても高いとはいえない（むしろ低い）中工場における約１時間半の作業中に控訴人が病原真菌に感染したものと認めることは到底できないというべきである。
(イ)　控訴人は，他の場所で既に病原真菌に感染していたとしても，西区厚生課における４月の繁忙期における過重業務及び過重危険業務である本件公務が相まって日和見感染により肺真菌症を発症した旨主張する。しかしながら，前記(ア)のとおり，控訴人が真菌に感染した時期及び場所は不明であり，中工場ではなく他の場所で既に真菌に感染していたことを認めるに足りる証拠は何もない。控訴人は，西区厚生課における４月の繁忙期の過重業務による精神的ストレスが免疫機能を低下させ感染症を発症しやすい状況にあった旨主張し，職場のストレスが関与していた可能性が否定できないとのＢ医師の意見書（甲８０），精神的ストレスが免疫機能に影響を及ぼす旨記載された医学書（甲１７４ないし１８０）を証拠として提出する。しかし，精神的ストレスは，職場内のものに限られないし，影響を受ける程度には相当の個人差のあることやＢ医師の意見書によっても本件において精神的なストレスが肺真菌症の発症に関与した程度は判明しないことなどからすれば，真菌に感染した場所及び時期が特定できない本件において，これ（４月の繁忙期の業務による精神的ストレス）を直ちに免疫機能の低下と関連づけることはできないし，精神的ストレスが免疫機能の低下に影響を及ぼすものであるとしても，Ｄ医師が，日和見感染の場合，労働負荷のみに発症原因を特定することはできないとの意見を述べている（前記１(2)ウ）ことなどをも考慮すると，本件において，精神的ストレスが免疫機能の低下を招来して日和見感染したとまで認めることは困難である。
そして，前記１(2)イのとおり，肺真菌症のような内臓真菌症の大部分は，抵抗力が低下した宿主に発生する弱病原性真菌による日和見感染といわれていること，腎移植後免疫抑制剤を服用している場合に罹患する真菌症も外因性ではなく常在菌による内因性の可能性が高いこと（前記１(2)ウ）や，控訴人がこれまでにも真菌症を含めた感染症に罹患していること，Ａ医師が免疫抑制状態にあることが第１の原因と考えられるとしていることからすると，控訴人の肺真菌症も常在菌による日和見感染の可能性が極めて高いものと推認するのが相当であり，本件公務及び西区厚生課における４月の業務に従事したことにより肺真菌症を発症したと認めることはできない。
(ウ)　以上によれば，本件公務及び西区厚生課における業務に従事していなければ肺真菌症を発症していなかったということはできず，したがって，本件においては，そもそも本件公務等と肺真菌症との間の条件関係ないし事実的因果関係を認めることはできないというべきである。
ウ　なお，条件関係ないし事実的因果関係の点をひとまずおくとしても，次に述べるとおり，本件公務及び西区厚生課における業務と本件肺真菌症との間に相当因果関係（すなわち，経験則，科学的知識に照らし，肺真菌症の発症が公務に内在ないし随伴する危険が現実化したこと）を認めることもできない。すなわち，前記１(3)ウのとおり，控訴人は，医師等から勤務内容について，内勤，軽作業が望ましいとの診断を受けていたところ（ただし，日常生活については，外出は制限されていなかったし，軽いレジャーやスポーツも可能とされていた。），西区厚生課における業務は，前記１(1)アのとおり基本的に内勤であり，全体として時間外勤務の少ない職場であるが，控訴人は昼の窓口業務及び時間外勤務を免除され，従事していた業務も同僚職員と比較して大幅に軽減されていたものであり，医師の診断に反するものとはいえなかった。また，控訴人は西区厚生課に在職中の平成２年１０月に社会保険労務士の資格を取得し，同年１１月には，結果的に不許可になったものの，営利を目的とする私企業を営むことの許可申請書を広島市長あてに提出し，副業としてコンサルタント業を開始することを計画する（甲４９の１）など公務以外の営業まで行おうとしており，控訴人にとって，西区厚生課における業務がことさら精神的・肉体的に負担になっていたことは窺えない。さらに，控訴人は，免疫抑制剤の服用により免疫機能が低下した状態にあり，公務とは関係なく常在菌によって日和見感染する可能性も高かったのである（なお，控訴人は，西区厚生課における業務及び本件公務が控訴人にとって過重であったことを縷々主張するところであるが，これを裏付ける的確な証拠はない。）。以上によれば，控訴人の肺真菌症の発症は，仮に控訴人を基準として判断し，西区厚生課は４月が繁忙期であることを考慮しても，経験則，科学的知識に照らし，同課における業務及び中工場において約１時間半同僚職員１名とともに従事した本件公務に内在又は随伴する危険が現実化したものと認めることはできないというべきである。
(2)　立証責任
控訴人は，使用者に安全配慮義務違反の事実があるときは，公務起因性の立証責任は転換され，被控訴人において公務と疾病との間に相当因果関係が存在しないことを立証すべきである旨主張する。
しかし，地方公務員災害補償法に基づく災害補償制度は，前記のとおり，使用者たる地方公共団体の過失を要件とせず，相当因果関係が認められれば，公務起因性が認められ，また，災害によって当該公務員に生じた全損害を填補するものでもないことからすると，使用者の責任を追及する根拠となる安全配慮義務違反（故意又は過失）の有無と，地方公務員災害補償法に基づく災害補償制度における公務起因性の有無とは全く次元を異にするものであり，安全配慮義務違反の有無が相当因果関係の立証責任に影響を及ぼすものということは到底できないのであって，控訴人の主張は採用できない。
３　以上の次第で，控訴人の本訴請求は理由がないから，これを棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。


平成１６年(ﾈ)第１３６７号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年(ﾜ)第１２８５８号）
平成１６年７月６日　口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　           　株式会社イリサワ控訴人　　　　           　有限会社桑田商会控訴人　　　　           　有限会社大友商会控訴人　　　　           　有限会社フジカンパニー控訴人　　　　           　東海模型株式会社控訴人　　　　           　株式会社大阪プラスチックモデル
控訴人ら訴訟代理人弁護士　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
同補佐人弁理士　　　　　　　安　原　正　義
控訴人ら補助参加人　　　　　有限会社マルゼン
補助参加人代理人支配人　　　前　田　芳　幸
被控訴人　　　　　　　　　　株式会社ウエスタン・アームス
被控訴人訴訟代理人弁護士　　宗　万　秀　和
同　　　　　　　　　　　　　藤　原　靖　夫
同　　　　　　　　　　　　　天　野　義　章
同　　　　　　　　　　　　　荒　木　和　男
同　　　　　　　　　　　　　近　藤　良　紹
同　　　　　　　　　　　　　早　野　貴　文
同　　　　　　　　　　　　　鬼　頭　栄美子
同訴訟代理人弁理士　　　　　神　原　貞　昭
主文
原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人株式会社イリサワは，被控訴人に対し，１２万８２２９円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　控訴人有限会社桑田商会は，被控訴人に対し，３５万５２４４円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人有限会社大友商会は，被控訴人に対し，４４万８４６２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　控訴人有限会社フジカンパニーは，被控訴人に対し，９７万１６６６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　控訴人東海模型株式会社は，被控訴人に対し，９４７９円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　控訴人株式会社大阪プラスチックモデルは，被控訴人に対し，２４万２７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
８　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その９を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
９　この判決は，第１項ないし第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)本件各控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，玩具銃（エアガン）についての特許権（特許番号第２５６１４２９号及び第２５６１４２１号。以下，「本件特許権１」,「本件特許権２」という。）を有する被控訴人が，いずれも玩具銃を取り扱う問屋である控訴人らに対し，控訴人らによる玩具銃の販売が被控訴人の上記各特許権を侵害すると主張して（選択的併合），控訴人らに対し，主位的に，出願公開後の補償金及び特許法１０２条２項の損害の額の推定規定に基づく損害賠償金とこれらに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を請求し，予備的に，不当利得の返還とこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を請求している事案である。原判決は，控訴人らが販売した玩具銃が本件特許権１の技術的範囲に属するものであり，本件特許権１については明らかな無効事由も存在しないとして，本件特許権１の侵害を認め，被控訴人が請求した損害賠償請求の一部を特許法１０２条２項の損害の額の推定規定に基づいて認め，また，補償金請求の全部と損害賠償の一部については時効により消滅したと判断し，そのうち消滅時効に係る損害について不当利得返還請求の一部を認めたものである。控訴人らは，これを不服として，控訴を提起した。
したがって，当審における審理の対象は，特許法１０２条２項の規定に基づく損害賠償請求及び消滅時効に係る損害の対象期間における不当利得返還請求の当否である。


当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「１　前提となる事実」及び「２　争点及び当事者の主張」（ただし，(5)，(6)及び(9)のアを除く。）のとおりであるから，これを引用する。
当裁判所も，上記の「本件特許権１」のほか，「本件明細書１」，「本件公報１」，「本件発明１」，「イ号物件」，「ロ号物件」，「補助参加人」，「マルゼン製品」，「本件記事」，「マルゼン事件」，「マルゼン地裁判決」，「マルゼン高裁判決」の語を，原判決の用法に従って用いる。なお，原判決が使用する「本件記事（乙４）の技術的事項」との用語は「引用発明」ともいう。会社名については，株式会社等を含む正式名称ではなく，略称を用いる。
２　当審における控訴人らの主張の要点
(1)本件特許権１の明らかな無効事由
本件発明１は，本件発明１の特許出願前の刊行物である本件記事に記載された引用発明，並びに実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭ（実開平５－８２８５号公報，以下「乙６文献」という。）及び平成５年（１９９３年）２月１日発行の「月刊アームズ・マガジン２月号」（以下「乙１１文献」という。）に記載された公知技術から，当業者が容易に想到し得るものであり，明らかな無効事由を有する。
(ｱ)構成要件Ｆについて
原判決は，「構成要件Ｆにおいては，「スライダ部と一体的に移動する受圧部」が要件となっているところ，本件記事（乙４）の技術的事項においては受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」が「スライド」と一体的に移動する部材かどうか明確でなく，構成要件Ｆが開示されているとはいえない。」（原判決７２頁５行～９行。以下「相違点１」という。）と認定した。しかし，この認定は誤りである。
原判決は，上記認定の理由を，引用発明においては「少なくともピストンＡの前端面はスライドと一体的に移動するものでないというべきである」（原判決７３頁７行～８行）と述べている。しかし，引用発明においては，ピストンＡの前端面がその移動の途中からスライドと一体的な移動を行わなくなるとしても，少なくともピストンＢの前端面は常時スライドと一体的に移動するものである。しかも，引用発明では，ピストンＡとピストンＢというように受圧部を２段に構成することにより，スライド後退の初期段階では摩擦等に抗して移動を開始させねばならないために受圧面を大きくしてよりガスの圧力を受けるようにし，その後ある程度スライドが後退し運動量を獲得した後は，小さな力でもスライドの移動は可能であるため受圧面を小さくする様な工夫がしてあるのである。
(ｲ)構成要件Ｇについて


原判決は，「構成要件Ｇにおいては，「可動部材」が「装弾室」と「受圧部」との間に配されていることが要件となっているところ，本件記事（乙４）の技術的事項においては，可動部材に相当する「シリンダーノズル」は，その前端部が装弾室に相当する「ラバーチェンバー」の位置に達していて，その後端部が受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」を越えて後方に延びているものであるから，「装弾室」と「受圧部」との間に配されているとはいえず，構成要件Ｇが開示されているとはいえない。」（原判決７２頁１０行～１６行。以下「相違点２」という。）と認定した。しかし，この認定は誤りである。本件明細書１中には，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」に関して特段の技術的意義が記載されていないのであるから，本件発明１の構成要件Ｇにおける上記構成を解釈すれば，「装弾室」，「可動部材」及び「受圧部」が，この順序でそれぞれ直列的に配置されることを意味するにすぎない。すなわち，本件明細書１中には，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」につき特段の技術的意義の記載がなく，構成要件Ｈの記載で，可動部材は，ガス導出通路部からのガスを装弾室へ供給する「第１のガス通路」及び同ガスを受圧部に供給する「第２のガス通路」を有し，かつその内部にガス通路を開閉制御する手段（ガス通路制御部）を持つことが必要であるとされているだけである。しかも，装弾室は弾丸を保持するもので，受圧部はスライダ部の後退のためのガス圧を受ける部材であり，当該弾丸は前方に発射されるのに対しスライダ部は後退するのであるから，可動部材内の「第１のガス通路」は前方に向けて，「第２のガス通路」は後方に向けて設けられていることがわかる。それ故，可動部材を挟んで装弾室と受圧部が前後に配され，装弾室は第１のガス通路からガス供給を受け，受圧部は第２のガス通路からのガス供給を受けることのできる構造であることが必要とされるということが示されているだけであって，構成要件Ｇの「間に配され」というのは，形式的に少しでもはみ出した構造は同構成要件を満たさないというものではなく，実質的に見れば，「装弾室」，「可動部材」及び「受圧部」がこの順序で直列的な配置になっていればよいということを意味するにすぎない。本件記事には，ラバーチェンバー（本件発明１の「装弾室」に相当する。以下，同様である。），シリンダーノズル（「可動部材」），ピストンＡ，Ｂの前端面（「受圧部」）がこの順序で前後に直列に配置されている図面が掲載されている。すなわち，当初はシリンダーノズルの３分の２程がラバーチェンバーとピストンＡ，Ｂの前端面間に存在するものの（乙４，乙５号証３８頁の推測図），ガスが供給されてスライドが後退する途中においては，シリンダーノズルのほぼすべてがラバーチェンバーとピストンＢとの間に位置することが示されているのであるから（乙４，乙５号証３９頁の推測図④），シリンダーノズルを挟んでラバーチェンバーとピストンＡ，Ｂの前端面が前後に配されているといえる。また，本件明細書１において，本件発明１の可動部材と装弾室との位置関係を示している実施例の図１又は図３等（甲２号証１１～１２頁）から分かるとおり，可動部材５４の前端下部は，装弾室４ａの中心（装弾されたＢＢ弾の中心）まで突出した状態が示されており，形式的には可動部材５４が装弾室と受圧部との間にあるとはいえないにもかかわらず，本実施例は，可動部材が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」た本件発明１を表すものとして図示されているのである。このように，本件発明１では構成要件Ｇについて特段の作用効果に関する記載がないこと，本件発明１の実施例の図に装弾室の中心付近まで突出した可動部材の記載がなされていることからすれば，可動部材の全構成部分が装弾室と受圧部との間に完全に配置されなければならないものとはされていないといえる。
(ｳ)構成要件Ｈについて
原判決は，「構成要件Ｈにおいては，「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御」する「ガス通路制御部」が要件とされているが，本件記事（乙４）の技術的事項には上記の「第２のガス通路」が存在しているとはいえず，また「ガス通路制御部」に相当する「シリンダー（切り替えバルブ）」は，その内部に通路が形成されるガス通路についての開閉制御を行うものとはいえず，構成要件Ｈが開示されているとはいえない。」（原判決７２頁１７行～２４行。以下「相違点３」という。）と認定した。しかし，本件記事の３８頁の推測図，同３９頁の推測図①ないし④を見れば分かるように，引用発明におけるガス通路５は，蓄圧室及びガス通路１ないし３と通じ，シリンダーノズル大径部下方のガス通路から，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びＢの前端面に至るものである。そして，このシリンダー（切り替えバルブ）は，シリンダーノズルの内側に配置されているのであるから，ガス通路５はシリンダーノズル内を通じているといえる。すなわち，ガス通路５内を流れるガスは，直接的にはシリンダー（切り替えバルブ）の内壁と接することとなるものの，シリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズル内に配置されているのであるから，ガス通路１ないし３を通じたガスはシリンダーノズル内を通らなければピストンＡ及びＢの前端面に達し得ないのであって，ガス通路５は決してシリンダーノズルの外を通じているのではない。
しかも，第２のガス通路が可動部材内に直接設けられなければならないか否かについて，本件明細書１には何ら記載がない。本件明細書１中にも，「可動部材内を通じて上記受圧部に至る第２のガス通路」（請求項１（構成要件Ｈ②）），「可動部材における内部に第２のガス通路の一部を形成する通路部が形成された後方部分が」（本件公報１【０００８】）と記載されているにすぎない。したがって，原判決の上記認定は誤っている。
(ｴ)相違点１について
乙１１文献には，自動弾丸供給機構付玩具銃についての記載があり，その９４頁の図１，２，３には，ピストンロッド（ピストンロッドの先端面が受圧部に相当する）がスライダに常時固定されたまま，ガス圧によって後退する様子が描かれている。また，同９４頁図３の右欄「作動の説明」の２項には，「ガス圧でピストンロッドが後退し，ピストンと連結されているスライドも後退する。」と記載されており，加えて，同９２頁の図の昀下段中欄の説明には，「ピストンロッドはスライドレールに固定され」との記載もある。このように，受圧部をスライドと「一体的に移動する」構成とすることは公知技術である。したがって，引用発明に乙１１文献を適用すれば，本件発明１の相違点１に係る構成に想到することは容易である。


(ｵ)仮に，本件発明１と引用発明との間に，相違点１ないし３があるとしても，引用発明と本件発明１との間における，課題の共通性や作用・機能の共通性を考慮すれば，容易想到性が認められるべきである。
本件発明１の作用効果は本件明細書１の【００５１】に記載されているが，引用発明もこの作用効果をすべて満たしたものである。なぜなら，本件記事は，本件特許権１を有する被控訴人が，本件発明１の特許出願に先立ち，その実施品である「ウエスタンアームズＭ９２ＦＳ」を，玩具銃専門誌月刊アームズ・マガジンの発行者である訴外株式会社ホビージャパンに提示し，銃の通常分解と写真撮影を許し，同社担当者が実際に発射してみてその銃の構造の概要と性能を知ったうえで，その推測図，写真を付した紹介記事だからである。すなわち，本件記事は，本件発明１の実施品がもつ作用効果を満たすべく，当業者が推測したものなのであり，引用発明が本件発明１の作用効果を満たすことは明らかである。このような観点から本件発明１と引用発明とを比較するならば，引用発明は，本件発明１と同様の課題，作用・効果，技術思想を有していて，かつ本件発明１のすべての構成要件が開示されているといえるのであるから，乙６文献及び乙１１文献に記載された公知技術をも考慮すれば，本件発明１が進歩性を欠如し無効であることは明白であるといえる。
(2)損害について
(ｱ)特許法１０２条２項の適用について
(a)被控訴人は，玩具銃の製造業者であり，問屋業を営む控訴人らのような営業形態を採っていないのであるから，控訴人らと同等の利益をあげることはできず，特許法１０２条２項に基づく損害の賠償を請求することはできない。すなわち，控訴人らは，それぞれ問屋としての営業基盤・顧客先・販路を有し，被控訴人とは異なる営業組織・販売力によって利益を得ているのであり，被控訴人のような製造業者と比べて，営業形態・顧客範囲・利益率等は大きく異なるのであるから，控訴人らがマルゼン製品の販売を止めたとしても，被控訴人が控訴人らの販売数を売上げ，控訴人らの得た利益を上げることは不可能である。また，原判決は，被控訴人が平成１４年４月に「渋谷卸部」を開設するなどして，販売業者としての業務も行っていたと認定している。しかし，平成１４年４月以降の被控訴人の問屋としての販売行為をもって，それ以前の期間におけるマルゼン製品の販売行為について，特許法１０２条２項の適用を認めることはできない。
(b)被控訴人は，マルゼン事件において，補助参加人と丸前商店がマルゼン製品を製造販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により受けた損害としてその賠償を請求し，マルゼン地裁判決，同高裁判決によりその主張が認められて既に損害の賠償を受け，また，出願公開後の補償金の支払を受けたことにより，製造業者として，本件特許権１の侵害により受けた損害を既に全額回収しているのであって，さらに本訴において，控訴人らに対し，控訴人らが問屋としてマルゼン製品を販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により被った損害として請求するのは不合理である。
原判決は，この点について，「本件においては，被告らが主張する補助参加人及び丸前商店の弁済に係る損害賠償金に係るマルゼン製品と本件において損害賠償の基礎とされている被告らの販売に係るマルゼン製品とが同一の製品であることが証拠上明らかとなっているとは認められない。」（原判決７８頁１２行～１６行）と判断しているが，本件では，補助参加人及び丸前商店が販売した全製品のうちの一部が，控訴人らを経由して販売されたことは自明であり，原判決の上記判断は理解し難い。
(c)マルゼン事件の訴えが提起された平成９年当時，訴外タニオコバ，同ＫＳＣ，同東京マルイ等，被控訴人によって本件特許権１の侵害品として訴求された玩具銃が，マルゼン製品のほかに多数存在していた。このように，市場には被控訴人製品の競合製品が多数存在していたのであるから，控訴人らがマルゼン製品の販売を中止したからといって，被控訴人がその製品を，控訴人らと同量販売することができたとはいえない。
(ｲ)不当利得返還請求について
上記(ｱ)のとおり，被控訴人は，既にマルゼン高裁判決により，損害の賠償及び補償金の支払を受けており，被控訴人には損失が生じていない。原判決は，「本件発明１の実施料率については，マルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において他のライセンス契約の事例をも参考として実施料率を１２パーセントと認定された（甲３，４）ものであるところ，本件における被告らとの関係においてこれと異なる実施料率とすべき事情も認められないことから，販売価格の１２パーセントと認めるのが相当である。しかしながら，上記のとおり，被告らの利得が販売価格の１０パーセントにとどまる以上，不当利得返還請求もこの限度で認めるのが相当である。」（原判決８４頁５行～１１行）と判示する。しかし，原判決が言及した「マルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において他のライセンス契約の事例をも参考として実施料率を１２パーセントと認定された」は，被控訴人（製造業者）が第三者たる製造業者との間で契約した際の実施料率のことを指しているのであって，被控訴人が第三者たる流通業者（問屋・小売店など）に対してどのような実施料率で許諾したかは明らかではないのである。製造業者間での実施許諾の際には，製品が転々流通することを前提にしているため，その下流の業者に対して実施許諾契約をすることはないのが通常であり，仮に，特異な例としてこのような実施許諾契約を行ったとしても，その実施料率は，製造業者間におけるものよりも低額に設定するものである。また，被控訴人は，同業者である製造業者間でしか実施許諾契約を結んでおらず，控訴人らの様な問屋・小売店とは実施許諾契約を結んだ例は何ら示されていないのであるから，控訴人らに対する実施料率を１０パーセントと認定した原判決の判断は相当性を欠いている。
３　当審における被控訴人の主張の要点
(1)本件特許権１の明らかな無効事由について
原判決の認定判断に何ら誤りはない。
(2)損害について
(ｱ)特許法１０２条２項の適用について
(a)被控訴人は，２０数年前から渋谷において店舗を構えて小売販売をしており，また，テレフォンショッピングやインターネットショッピングも実施している。被控訴人が小売販売を行う場合，製造業者としての利益と，問屋・小売としての利益の合計の利益を得ることになる。


(b)原判決が不真正連帯債務について述べていることは，不法行為者が複数あって，これによって生じた損害が１個ないし重なり合う場合には妥当し得る。しかし，本件において被控訴人が請求しているのは，控訴人ら各自がマルゼン製品の販売により挙げた利益であって，マルゼン高裁判決により認められた損害は，補助参加人及び丸前商店自身が挙げた利益であるから，両者は重なり合うものではなく，不真正連帯の関係に立つものではないから，一方の弁済により填補されるものではない。
(ｲ)不当利得返還請求について
製造業者が既に損害賠償金及び補償金を支払った場合にも，販売業者に対し，特許権侵害による販売行為について，実施料相当額の不当利得返還請求を認めるべきである（昀三小判平成６年１０月２５日参照）。控訴人らのマルゼン製品の販売についての利益率は，売上の２０ないし６０パーセントであるから，不当利得の範囲は，１０ないし１２パーセントの実施料相当額に限られない。
補助参加人らが被控訴人に支払った損害賠償金と，控訴人ら販売業者の不当利得とは，経済的に重なるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，マルゼン製品が本件発明１の技術的範囲に属するものであり，本件特許権１には明らかな無効事由がないものと判断する，その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」の１及び２のとおりであるから，これを引用する。
控訴人らの当審における主張（本件特許権１の明らかな無効事由）について
(1)相違点１について
本件発明１の構成要件Ｆにおいては，「スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部」が要件となっている。引用発明においては，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＡ及びＢのうち，ピストンＢはスライダ部と一体的に移動するのに対し，ピストンＡは途中までスライダ部と一体に移動するものの，途中で停止し，スライダ部と離れる（乙４，乙５号証３９頁の推測図①～④）。したがって，引用発明においては，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＡは，「スライダ部と一体的に移動する」とはいえないものの，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＢは，「スライダ部と一体的に移動する」ということができる。
しかし，本件発明１における「受圧部」は，「スライダ部と一体的に移動する部材」であるから，本件明細書１に特段の記載がない以上，「受圧部」全体が「スライダ部と一体的に移動する部材」であると解すべきである。したがって，引用発明においては，受圧部に当たる前端面を備えたピストンＡ及びＢが全体として「スライダ部と一体的に移動する部材」には当たらない以上，この点は，本件発明１と引用発明との相違点（相違点１）としてとらえることができる。
(2)相違点２について
本件発明１の構成要件Ｇにおいては，「可動部材」が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ることが要件となっている。これに対し，引用発明においては，本件発明１の「可動部材」に相当するシリンダーノズルは，その前端部が，本件発明１の「装弾室」に相当するラバーチェンバーの位置に達していて，かつ，その後端部が，本件発明１の「受圧部」に相当するピストンＡ及びＢの前端面を越えて後方に延びているものであるから（乙４，乙５号証３８頁の推測図，３９頁の推測図①ないし③），ラバーチェンバー（本件発明１の「装弾室」に相当する。以下，同様である。）とピストンＡ及びＢの前端面（「受圧部」）との間に配されているとはいえず，構成要件Ｇが開示されているとはいえない。控訴人らは，本件明細書１中には，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」に関して特段の技術的意義が記載されていないのであるから，本件発明１の構成要件Ｇにおける上記構成を解釈すれば，「装弾室」，「可動部材」及び「受圧部」が，この順序でそれぞれ直列的に配置されることを意味するにすぎない，と主張する。しかし，本件発明１の特許出願について適用される平成６年法律１１６号による改正前の特許法３６条５項２号は，特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項・・・に区分してあること」と規定しているのであり，本件発明１の構成に欠くことができない事項として，本件発明１の「可動部材」が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ることが要件となっているのであるから，この構成を単にこの順序でそれぞれ直列的に配置されることを意味するにすぎない，と解することはできないことは明らかである。
また，控訴人らは，本件記事の３９頁の推測図④においては，シリンダーノズルのほぼすべてがラバーチェンバーとピストンＢとの間に位置することが示されていると主張する。しかし，同図④においては，ガスが供給されてスライドが後退する途中において，シリンダーノズルの後端部近くまでピストンＢの端部が後退していることが示されているものの，ピストンＡとシリンダーノズルの後端部とは明らかに重なっており，また，シリンダーノズルの先端部が明らかにラバーチェンバー内に入り込んでおり，この図④においても，シリンダーノズルが，ピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということはできない（乙４，５号証）。
以上からすれば，本件記事の３８頁の推測図，同３９頁の推測図①ないし③においては，シリンダーノズルがピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということは明白にできないものであり，同３９頁の推測図④においても，上記のとおり，シリンダーノズルがピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということはできないのであるから，引用発明においては，本件発明１の「可動部材」に当たるシリンダーノズルがラバーチェンバー（装弾室）とピストンＡ及びＢの前端面（受圧部）との間に配されているということはできず，この点は，本件発明１と引用発明との相違点（相違点２）としてとらえることができる。
(3)相違点３について


本件発明１の構成要件Ｈにおいては，「第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御」する「ガス通路制御部」が要件となっている。これに対し，引用発明においては，ガス通路１ないし３（本件発明１の「ガス導出通路部」に相当する。以下，同様である。）からシリンダー（切り替えバルブ）（「ガス通路制御部」）内を通じてピストンＡ及びＢの前端面（「受圧面」）に至るガス通路５（「第２のガス通路」）が形成されており，本件発明１の可動部材であるシリンダーノズル内にガス通路５が形成されているわけではない（乙４，乙５号証３９頁の推測図②～④）。控訴人は，引用発明のシリンダー（切り替えバルブ）は，シリンダーノズルの内側に配置されているのであるから，ガス通路５はシリンダーノズル内を通じているといえるのであり，しかも，第２のガス通路が可動部材内に直接設けられなければならないか否かについて，本件明細書１には何ら記載がない，と主張する。しかし，ガス通路５内を流れるガスが，直接的にシリンダー（切り替えバルブ）の内壁と接することとなるか，シリンダーノズルの内壁と接することになるかの差異は，本件発明１の構成と引用発明の構成の差異により生じるものである。本件発明１は，「可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路」を開閉制御する「ガス通路制御部」をその構成とするものであるのに対し，引用発明においては，この「ガス通路制御部」に相当するシリンダー（切り替えバルブ）内を通じて受圧部であるピストンＡ及びＢの前端面に至るガス通路５が形成されるのであり，このガス通路５をシリンダー（切り替えバルブ）自らが開閉制御するのであるから，本件発明１とはその構成を異にするものである。
以上からすれば，引用発明においては，本件発明１の「可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路」が，「可動部材」に相当するシリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じて形成されるものであることを，本件発明１と引用発明との相違点（相違点３）としてとらえることができるというべきである。
(4)相違点１ないし３の容易想到性について
控訴人らは，本件発明１と引用発明との間に，相違点１ないし３があるとしても，乙１１文献に記載された技術から相違点１に係る構成に想到することは容易であり，乙６文献に記載された技術，並びに，引用発明と本件発明１との間における，課題の共通性や作用・機能の共通性を考慮すれば，相違点１ないし３に係る構成について容易想到性が認められるべきである，と主張する。確かに，相違点１に係る構成だけをみると，これについては，乙１１文献に記載された技術から容易に想到し得るものということは可能である。また，本件記事は，本件特許権１を有する被控訴人が，本件発明１の特許出願に先立ち，その実施品である「ウエスタンアームズＭ９２ＦＳ」を，玩具銃専門誌月刊アームズ・マガジンの発行者である訴外株式会社ホビージャパンに提示し，銃の通常分解と写真撮影を許し，同社担当者が実際に発射してみてその銃の構造の概要と性能を知ったうえで，その推測図，写真を付した紹介記事であるから（乙４号証），引用発明は，本件発明１の実施品がもつ作用効果を満たすべく，当業者が推測したものであり，引用発明が本件発明１の作用効果を満たすものである可能性も存する。
しかし，上記の事実は，むしろ，本件発明１の実施品を分解し，実際に発射してその構造の概要と性能を知った当業者であっても，本件発明１とは，上記のとおり，相違点１ないし３において異なる構成の引用発明を想到し得たに留まり，本件発明１の構成を容易に想到し得なかったことを意味し，本件発明１の構成に至ることの困難性を物語るものである。引用発明に乙６文献のどの構成を適用すれば，相違点１ないし３に係る構成に想到し得るのかについても明らかではなく，また，単に，課題の共通性や作用・機能の共通性から，相違点１ないし３に係る構成に容易に想到し得るということもできない。引用発明に乙６文献及び乙１１文献記載の公知技術を適用しても，本件発明１の構成，特に相違点２，３に係る構成に容易に想到し得るものと認めることはできない。
(5)　以上に検討したところによれば，本件特許権１について明らかな無効事由があるとの控訴人らの主張は理由がない。
２　特許法１０２条２項に基づく損害賠償請求について当裁判所も，被控訴人の特許法１０２条２項に基づく損害賠償請求については，原判決が認容した限度でこれを認容すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」の３及び５（ただし，原判決７８頁１行目から１７行目までを除く。）のとおりであるから，これを引用する。
特許法１０２条２項は，「特許権者・・・が・・・自己の特許権・・・を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，特許権者・・・が受けた損害の額と推定する。」と規定している。この規定によれば，特許権者は，同条項（推定規定）の適用を受けるために，特許権侵害行為により損害を受けたこと，及び，相手方が侵害行為により受けた利益の額を主張立証する必要がある。そして，特許権侵害行為により損害を受けたことは，特許権者が自ら特許発明を実施していたことを主張立証すれば，事実上推定されると解すべきであり，本件においては，被控訴人は，本件発明１を実施した製品を製造販売しているのであるから，控訴人らの本件特許権１の侵害行為（マルゼン製品の販売行為）により，損害を受けたことが既に主張立証されている。したがって，本件においては，控訴人らが時効消滅対象後の期間においてマルゼン製品を販売したことにより得た利益の額をもって被控訴人が受けた損害の額と推定すべきである。控訴人らは，被控訴人が，玩具銃の製造業者であり，問屋業を営む控訴人らのような営業形態を採っていないのであるから，控訴人らと同等の利益をあげることはできず，特許法１０２条２項に基づく損害の賠償を請求することはできない，と主張する。


しかし，被控訴人は，平成７年１１月ころ以前から，渋谷において店舗を構えて玩具銃の小売販売をしており，また，テレフォンショッピングも実施し，さらに，平成９年４月ころにはインターネットショッピングも実施しているのであるから（甲３４の１・２），被控訴人は，本件特許権１が登録されたころ以降は小売業も業として実施していると認められ，被控訴人が玩具銃の販売業を営んでいないことを前提とする控訴人らの上記主張は，その前提においてそもそも理由がない。また，特許法１０２条２項の規定は，侵害行為により損害を被った特許権者を保護するための損害の額の推定規定であるから，その規定の適用については，特許権者が自ら特許発明を実施していたことを主張立証すればよいことは上記のとおりであり，特許権者が，侵害行為をした者と特許権者との営業形態あるいは業務形態などの同一性ないしは類似性まで主張立証することを要求していると解することはできない。また，控訴人らの上記主張は，特許法１０２条２項の規定による推定を覆滅する事由の主張とも解することができるものの，上記認定の事実を前提とすれば，本件においては，同条項による推定が覆滅されると認めることはできない。控訴人らの上記主張は，採用し得ない。
控訴人らは，被控訴人が，マルゼン事件において，補助参加人と丸前商店がマルゼン製品を製造販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により受けた損害としてその賠償を請求し，マルゼン高裁判決によりその主張が認められて既に損害の賠償を受け，また，出願公開後の補償金の支払を受けたことにより，製造業者として，本件特許権１の侵害により受けた損害を既に全額回収しているのであって，さらに本訴において，控訴人らに対し，控訴人らが問屋としてマルゼン製品を販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により被った損害として請求するのは不合理である，と主張する。
しかし，補助参加人は，マルゼン商品を製造販売し，丸前商店及び控訴人らは，マルゼン商品を仕入れてこれを販売し，これらの各行為（本件特許権１の各侵害行為）により，それぞれが利益を得ているのであるから，それぞれの利益の額を，本件特許権１を有する被控訴人が受けた損害の額と推定することは，特許法１０２条２項が規定するところであり，このことを不合理であるということはできない。もっとも，製造業者，卸売業者，小売業者の各行為を共同不法行為としてとらえ，これらの各業者が侵害行為により得た利益の額を合計した金額を共同不法行為による損害として，この全損害額について，製造業者，卸売業者及び小売業者が不真正連帯債務として支払うべき義務を負うととらえるのであれば，製造業者等が既に支払った金額を，全体の損害の一部の填補とみることが可能であるものの，特許権者が，共同不法行為という構成を主張せずに，卸売業者に対し，当該卸売業者がその販売行為により得た利益を，特許法１０２条２項に基づいて，その卸売業者の特許権侵害行為により被った損害として請求するのであれば，その請求に関しては，製造業者等が支払った金額を卸売業者との関係で損害の填補とみる必要はない。
控訴人らは，平成９年当時，市場には，マルゼン製品のほかに，被控訴人製品の競合製品が多数存在していたから，控訴人らがマルゼン製品の販売を中止したからといって，被控訴人がその製品を，控訴人らと同量販売することができたとはいえない，と主張する。しかし，特許法１０２条２項は，侵害行為がなければ特許権者が得たであろう利益の額について規定しているわけではないし，また，上記主張のような事実をもってしては，未だ同条項による損害の額の推定を覆すことはできず，控訴人らの上記主張は同条項との関係では理由がない。
３　不当利得返還請求について
(1)前記引用に係る原判決の「前提となる事実」及び認定事実（原判決の「第３　当裁判所の判断」の３及び５）並びに弁論の全趣旨によれば，控訴人らは，本件特許権１が設定登録された平成８年９月１９日以降，控訴人大友商会，控訴人フジカンパニー及び控訴人大阪プラスチックモデルについては平成１１年３月３日までの間に，その余の控訴人らについては同月１日までの間に，法律上の原因なく（本件特許権１を有する被控訴人から実施許諾を受けることなく），本件発明１の技術的範囲に属するマルゼン製品を，別表１「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」の「平成８年９月１９日から平成１１年Ｘ日前日まで」の欄に記載の数量販売し，これにより，イ号物件及びロ号物件の各製品の販売価格の実施料相当額の支払を免れる利得を得たこと，及び，被控訴人にはこれによりマルゼン製品の各販売価格の実施料相当額の損失が生じたものと認めるのが相当である。そして，本件発明１の実施料率については，マルゼン地裁判決及び同高裁判決において本件発明１に関する他の実施許諾契約の事例をも参考として実施料率が１２パーセントと認定されたこと，及び，原判決の上記認定事実によれば，控訴人らが別表１「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」の「平成８年９月１９日から平成１１年Ｘ日前日まで」の欄に記載のとおりの数量のマルゼン製品を販売し，イ号物件及びロ号物件の各製品の小売価格の１０パーセントに相当する利益を得たことが認められることを考慮すれば，控訴人らとの関係においても，小売価格の１０パーセントの実施料率を一応の基準と考えることができる（他の実施許諾契約の事例が，製造業者に対する実施許諾契約であり，その実施料が卸売価格の１２パーセントであるとしても，裁判所により特許権侵害行為が認定され，特許の明らかな無効事由についての判断がされた後に認定される本件発明１の適正な実施料率が，裁判所に訴えが提起される前に，特許権侵害が成立するか否か，あるいは，特許が無効とされる蓋然性があるか否か等について確定的な判断がない状況下で，当事者間において互いの交渉力，企業間の経済的，社会的関係なども考慮して締結される実際の実施許諾契約における実施料率と比べ，より高額となることがあったとしても決して不合理なことではない。）。


ただし，本件のように，補助参加人がマルゼン製品を製造販売し，丸前商店がこれを卸売りし，控訴人らがこれを販売した事例において，補助参加人及び丸前商店が，その製造販売したマルゼン製品について，本件発明１の出願公開後の補償金（実施料相当額）及び登録後の損害賠償金の支払をマルゼン地裁判決，同高裁判決により命じられ，被控訴人が補助参加人らから既にその支払を受けている場合においては，その限度で，本件特許権１を侵害する製品の製造販売による被控訴人の損失（不当利得における損失）の填補として考慮することが可能であるから，本件においては，この事情も考慮して控訴人らとの関係での昀終的な実施料率を決めるべきである（マルゼン地裁判決も，その判決書３３頁５行ないし１４行において，損害賠償として実施料相当額を請求する場合について，製品の小売価格に対し実施料率を乗じた額が金額の上限となり，製造業者が卸売価格に対する実施料率を乗じた金額を既に支払った場合は，小売業者はその限りで，支払を免れるという趣旨の判断を示しており，この判断は，マルゼン高裁判決においても支持されているところである（甲３，４号証）。）。けだし，特許権を侵害する製品が，その製造，卸売，小売などの過程を経て流通している場合に，特許権者は，その流通過程における製造業者，卸売業者，小売業者などの各侵害行為に対応して各別に不当利得として実施料相当額の請求をなし得るものではあるものの，同一の侵害製品の製造販売という一連の流通については，その流通過程に複数の者が関わるとしても，同一の侵害製品の１回の流通分に対応する実施料の限度を超えては損失は発生しないというべきだからである。
マルゼン地裁判決及び同高裁判決によれば，既に，補助参加人及び丸前商店に対し，平成７年１１月９日から平成８年９月１８日までの期間において，補助参加人が製造販売し，丸前商店が販売したマルゼン製品について，本件発明１の出願公開後の補償金として，丸前商店の販売金額の１２パーセントの割合による実施料相当額の金額の支払が命じられ，被控訴人は既にその支払を受けている（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。補償金の金額の内訳は，補助参加人が製造し，丸前商店が販売をしたため，両者に連帯支払を命じられた分については，イ号物件の販売個数が１万９８４０個，売上金額が１億４５７０万２３６２円（１個当たりの平均販売価格が７３４３円であり，小売価格１万３５００円の５４パーセントに相当する。）で，補償金（実施料相当額）が１７４８万４２８３円，ロ号物件の販売個数が９４１２個，売上金額が４４６０万５５４０円（１個当たりの平均販売価格が４７３９円であり，小売価格８５００円の５６パーセントに相当する。）で，補償金（実施料相当額）が５３５万２６６４円であり，また，金額的には僅かであるものの，補助参加人が製造し，丸前商店が上記期間経過後に販売した分については，補償金が１１０万４４０３円（イ号物件の販売個数が５７０個，ロ号物件の販売個数が１１４８個），補助参加人が上記期間内に丸前商店以外に販売した分については，補償金が６０万０５５２円（イ号物件の販売個数が４８０個，ロ号物件の販売個数が２４０個）と認定された（甲３，４号証）。また，上記各判決によれば，補助参加人及び丸前商店に対しては，本件特許権１の侵害行為による損害賠償として，特許法１０２条２項に基づき，平成８年９月１９日から平成１１年１２月１３日まで間における，マルゼン製品の製造販売により，両社が得た利益の合計２５６２万６０９６円の連帯支払が命じられ，被控訴人は既にその支払を受けている（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。そして，上記各判決によれば，補助参加人が製造したマルゼン製品は，原則としてすべて関連会社である丸前商店に販売されるという関係にあるので，両者を一体としてみて，丸前商店の上記期間内のマルゼン商品の売上合計１億３４５６万９０８８円で上記の２社の利益合計額を除すると，利益率は１９パーセントとなり，丸前商店のイ号物件の平均販売価格７１７８円及びロ号物件の平均販売価格４８７２円の各１９パーセントが利益ということができる（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。
控訴人らが販売したマルゼン製品については，上記のとおり，既に補助参加人ないし丸前食品が，被控訴人に対し，上記補償金又は上記損害賠償金を支払って，その損失の一部を填補していること，並びに，上記補償金が，イ号物件の１個当たりの平均販売価格７３４３円（小売価格１万３５００円の５４パーセント）及びロ号物件の１個当たりの平均販売価格４７３９円（小売価格８５００円の５６パーセント）の１２パーセントとして算定されているものが多いこと，及び，損害賠償金が，これを実施料率に換算すれば，イ号物件の平均販売価格７１７８円及びロ号物件の平均販売価格４８７２円の各１９パーセントとされていること，並びに，補償金と損害賠償金とがほぼ１対１に対応する金額であることからすれば，以下の式のとおり，イ号物件及びロ号物件の上記各小売価格の一応の基準として考えられる１０パーセントの実施料相当額のうち，既に約８・５パーセントに相当する分が支払われていると認められる。
{(7343円×12%)+(7178円×19%)}×0.5=1122.5（イ号物件１個当たりの既払い額）
{(4739円×12%)+(4872円×19%)}×0.5=747.2（ロ号物件１個当たりの既払い額）
(1122.5+747.2)÷(13500+8500)=0.085（イ号及びロ号物件の小売価格に対する既払い額の割合）
以上によれば，本件においては，控訴人らが被控訴人に支払うべき実施料相当額の不当利得は，イ号物件及びロ号物件の上記各小売価格の１．５パーセントと認めるのが相当である。


なお，被控訴人は，控訴人らが悪意の受益者であると主張するが，本件全証拠を総合しても，控訴人らが前記期間におけるマルゼン製品の販売当時，同製品が本件特許権１を侵害することにつき，悪意であったと認めることはできない。(2)控訴人らは，被控訴人は，既にマルゼン高裁判決により，損害の賠償を受けており，被控訴人には損失が生じていない，と主張する。しかし，被控訴人の損失が一部填補されたものの，そのすべてが填補されたわけではないことは，上記のとおりである。控訴人らの上記主張は，その一部について理由があるものの，被控訴人には損失が生じていないとする部分については理由がない。控訴人らは，製造業者間での実施許諾の際には，製品が転々流通することを前提にしているため，その下流の業者に対して実施許諾契約をすることはないのが通常である，と主張する。
しかし，本件は，補助参加人が被控訴人から本件発明１についてあらかじめ実施許諾を受けて，そのうえでマルゼン製品を製造販売した事例とは異なるのであり，本件において，あらかじめ特許権者から実施許諾を受けた場合と同様に扱う必要がないことは明らかである。
(3)被控訴人は，控訴人らのマルゼン製品の販売についての利益率は，売上の２０ないし６０パーセントであるから，不当利得の範囲は，１０パーセントの実施料相当額に限られない，と主張する。
しかし，控訴人らのマルゼン製品の販売についての利益率は，上記のとおり，イ号物件及びロ号物件の各小売価格の１０パーセントと認められるのであるから，控訴人らの上記主張はその前提において失当である。また，控訴人らがマルゼン製品を販売していた当時，被控訴人の本件発明１の実施品については，マルゼン製品以外にも競合する製品が存在していたこと（弁論の全趣旨）などからすれば，控訴人らのマルゼン製品の販売がなければ，被控訴人が本件発明１の実施品をマルゼン製品の数量と同じ数量販売することができたものと認めることはできないのであるから，特許法１０２条２項のような損害額の推定規定の及ばない不当利得返還請求において，控訴人らの利益をそのまま被控訴人の損失と見ることはできない。本件特許権１に関する不当利得返還請求において，控訴人らのマルゼン製品の販売行為により，被控訴人が被った損失は，上記に認定したとおりの実施料相当額と認めるのが相当である。
被控訴人は，補助参加人らが被控訴人に支払った損害賠償金と，控訴人ら販売業者の不当利得とは，経済的に重なるものではない，と主張する。しかし，マルゼン高裁判決により，補助参加人らが被控訴人に支払った上記の補償金及び損害賠償金は，補助参加人が製造販売したマルゼン製品に関するものであり，控訴人らが販売したマルゼン製品は，これらの製品のうちの一部であるから，控訴人らが販売したマルゼン製品について，既に補助参加人らにより支払われた補償金あるいは損害賠償金を，被控訴人に生じた実施料相当額の損失を填補するものとして考慮すべきことは前記のとおりである。
(4)小括
被控訴人の控訴人らに対する不当利得返還請求については，控訴人らが販売したマルゼン製品について，イ号物件及びロ号物件の各小売価格の１．５パーセントに相当する額（原判決の認定額の１５パーセント）を本件特許権１の不当利得により返還すべき額と認める。その金額（マルゼン製品の売上数量に，前記損害額の認定において用いたと同様の各種別の商品の割合等を考慮した価格を乗じた金額の１．５パーセント）は，次のとおりである（別表２認容額一覧表の「不当利得」「イ号の利得」「ロ号の利得」「利得小計」欄参照。１円未満切り捨て）。(ｱ)控訴人イリサワ　　　販売丁数　　　　　　　控訴人の利益額イ号物件　　　　　　１４０丁　　　　　　　　２万９６４６円ロ号物件　　　　　　１８４丁　　　　　　　　２万５４９０円
合計　　　５万５１３６円
(ｲ)控訴人桑田商会
イ号物件　　　　　　５８８丁　　　　　　　１２万３６５１円ロ号物件　　　　　　３５７丁　　　　　　　　５万３６８２円
合計　　１７万７３３３円
(ｳ)控訴人大友商会
イ号物件　　　　　　７４７丁　　　　　　　１５万６０５１円ロ号物件　　　　　　４２３丁　　　　　　　　５万８４２６円
合計　　２１万４４７７円
(ｴ)控訴人フジカンパニー
イ号物件　　　　　１０９２丁　　　　　　　２２万８５９７円ロ号物件　　　　　　６８１丁              　９万４５６６円
合計　　３２万３１６３円
(ｵ)控訴人東海模型
イ号物件　　　　　　　２４丁　　　　　　　　　　５１５７円ロ号物件　　　　　　　３０丁　　　　　　　　　　４３２２円
合計　　　　　９４７９円
(ｶ)控訴人大阪プラスチックモデル
イ号物件　　　　　　３８４丁　　　　　　　　８万２５１２円ロ号物件　　　　　　２２８丁　            　３万３１９７円
合計　　１１万５７０９円


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成６年１０月１日付けで原告に対してなした別紙記載の出向命令は無効であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，被告が原告に対してなした関連会社への出向命令につき，原告が，当該出向命令には原告の承諾がないこと，出向を命ずる必要性も合理性もなく，出向を命ずる動機や経緯に照らすと，当該出向命令は被告の権利濫用であること，当該出向命令が公序良俗に反するものであること，当該出向命令は不当労働行為に当たること等を主張して，同命令が無効であることの確認を求める事案である。１　争いのない事実等（特に証拠を掲げたもの以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告
(ア)　被告への入社及び勤務歴等
原告は，昭和３６年４月１日，被告に工員として入社し，以後，別表１記載のように勤務した。
(イ)　原告は，被告入社後，Ｐ労働組合（以下「本件組合」ともいう。なお，昭和５４年以前は，本件組合は事務職組合と作業職組合に分かれており，原告が加入したのは作業職組合であった。）に加入し，昭和４６年及び昭和４７年に本件組合青年部副部長に就任したほか，昭和４９年以降，昭和５１年を除き，２年に１回の本件組合役員選挙に立候補してきている（甲１４，１５，１７ないし２８）。
イ　被告
被告は，アルミニウム・銅・亜鉛・チタニウム・ニッケル等及びその合金の鋳塊・板・管・棒・条・鍛圧品・鋳物等の製造及び販売などを目的とする株式会社である。
(2)　出向に関する就業規則，労働協約上の規定
ア　被告における就業規則
被告の社員就業規則（平成４年１０月１日付けのもの）第５条は，「①業務上必要があるときは異動（出向を含む。）を命ずることがある。②出向者の取扱いについては，別に定める。」と規定していた（乙６）。
イ　被告と本件組合との間の労働協約等
被告と本件組合との間の労働協約（平成４年１０月１日付けのもの）第２５条は，「①会社は，必要により，組合員に異動（出向を含む。以下同じ。）を命ずる事がある。②会社は組合員の異動については，事前に組合に通知する。③多数の組合員の異動については，その方針及び基準につき組合と協議する。④出向者の労働条件については，別に協定する。」と規定しており，同条第４項に関して，出向協定を締結していた（乙３）。
ウ　上記イの労働協約等の出向に関する規定は，基本的には昭和５４年１０月１日に締結された労働協約及び出向協定の内容を踏襲したものであり，被告と本件組合間で締結された労働協約等の出向に関する規定は，昭和５４年１０月１日以降，ほぼ同内容のまま維持されてきている（乙２，３，４，弁論の全趣旨。以下，昭和５４年１０月１日に締結された労働協約を「本件労働協約」と，出向協定を「本件出向協定」と，本件労働協約と本件出向協定を合わせて「本件労働協約等」という。なお，本件出向命令発令当時に効力を有していた労働協約及び出向協定も同様の内容を有するものであると認められるから，以下，特に明示することなく，上記と同様の表記を用いる。）。
(3)　被告の原告に対する出向命令の発令
被告は，原告に対し，平成６年１０月１日，別紙記載の出向を命じた（以下「本件出向命令」といい，この出向命令に係る出向を「本件出向」という。）。本件出向は，原告が被告に在籍したまま，スミケイ梱包株式会社（以下「スミケイ梱包」という。なお，同社は，平成８年４月１日，住軽パッケージ株式会社と商号変更しているが〔甲１６７〕，以下，商号変更前後を通じて「スミケイ梱包」という。）において同社の業務に従事する，いわゆる在籍出向である。なお，本件出向命令には，出向期間が示されていない。
(4)　本件出向命令に対する原告の対応
原告は，本件出向命令の発令を受け，これに異議をとどめながら，出向先であるスミケイ梱包において同社の業務に従事し，現在に至っている。
２　争点
(1)　本件出向命令に対する原告の承諾等，本件出向命令を根拠付ける事情の存否(2)　本件出向命令は，被告の業務命令権の濫用あるいは公序良俗違反として無効か。
ア　本件出向命令は，出向の理由となる合理的事情を欠いているか。また，欠いている場合，被告の業務命令権の濫用となる旨の原告主張の当否イ　本件出向命令は，経済的合理性とかかわりのない目的でなされたものとして
被告の業務命令権の濫用となる旨の原告主張の当否
ウ　本件出向命令は，被告の脅迫的言動の下で行われたものであり，公序良俗に
反して無効である旨の原告主張の当否
エ　本件出向命令は，原告の労働組合活動を妨害する目的でなされたものとして
被告の業務命令権の濫用となる旨の原告主張の当否
オ　本件出向命令は，原告に対する差別の一環としてなされたものとして被告の
業務命令権の濫用となる旨の原告主張の当否
カ　本件出向命令は，労働者に責任のない経営上の失敗を労働者に押し付けるものとして被告の業務命令権の濫用となる旨の原告主張の当否キ　本件出向命令は，見せしめのため，出向強行策実施のためになされたものとして合理性を欠き，被告の業務命令権の濫用となる旨の原告主張の当否ク　本件出向命令は，原告が昼夜交替勤務に従事しないことを理由としてなされたものとして，業務命令権の濫用となる旨の原告主張の当否ケ　本件出向命令は，原告に不利益を課すものとして，業務命令権の濫用となる
旨の原告主張の当否
コ　前記アないしケを総合的に判断した場合，本件出向命令は被告の業務命令権
の濫用となる旨の原告主張の当否
(3)　本件出向命令は，不当労働行為に該当し無効か。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件出向命令に対する原告の承諾等，本件出向命令を根拠付ける事情の存否）について
（被告の主張）
原告は本件出向につき，承諾しているものである。また，そもそも，本件出向には原告の承諾を要しない。
ア　出向命令に対する承諾の要否について


(ア)　我が国の慣行である終身雇用制においては，労働契約は事実上相当長期間にわたり継続する性質があり，労働契約の締結後に事情が変更することによって，その内容が合理的な限度で変更されることは当然認められるべきである。被告においては，当初従業員を社外において勤務させる必要性は大きくなく，出向を要する場合はその都度個別的に対応していたが，オイルショックを端緒とする業界の構造的不況により，従業員の雇用確保の手段として出向を活用せざるを得ない状況となり，出向の事例の増加をみるに至ったので，本件組合との交渉の結果，昭和５４年１０月１日，本件労働協約等を締結し，出向者の取扱い条件を明記して，就業規則にもこれにのっとった規定を置き，以来多数の出向事例がこれに従い実施されているのであって，本件労働協約等の内容は，原告と被告との間の労働契約にも取り込まれているというべきである。
(イ)　出向命令に対して労働者が承諾をした場合に，当該出向命令が有効であることはいうまでもないが，一般に，人事異動については，本人の納得を得て実行することが理想的であり，殊に出向の場合は，通常の転勤等に比較しても，労働者の身分変動が大きいため，使用者において，極力労働者の承諾を得た上で実行に移そうと努める実態があることは事実である。
しかしながら，これは，出向を命ずるためには，常に法律上労働者の承諾を要することを意味するものではない。法律上は，飽くまでも出向命令に応じて出向先に対しても労務に服するなどの義務を負うことが，労働契約の内容として含まれるか否かという観点から検討されれば足りるというべきである。
イ　本件出向命令に対する原告の概括的承諾について
(ア)　平成５年９月末ころ，Ａ５７機械の交替勤務化に伴う原告の配置について，被告のスミケイ梱包出向の要請に対し原告はこれに難色を示していたのであるが，その主たる理由は，出向により本件組合役員選挙立候補の機会を失うという点にあった。そこで，被告においてなお説得したところ，原告もスミケイ梱包において就労する必要があることに理解を示した。被告側も，原告に立候補の機会を与えるため出向要請を撤回し，応援としてスミケイ梱包に就労させることとしたが，応援は飽くまでも臨時的措置であり，近い将来において正式に出向とする旨も告知した。
(イ)　以上の経過によりスミケイ梱包における就労を承諾した原告は，その際，同時に将来の出向命令発令に対しても概括的に承諾しているというべきである。(ウ)　そして，前記の概括的承諾は，原告が，その希望する常昼勤務職場に配置されることが従前の職場では不可能となり，就労場所をスミケイ梱包に求めざるを得ないことを理解しつつ，当面予定していた本件組合役員選挙立候補の障害となることを難点として示したことにより，選挙落着後は前記難点が解消され，出向に承諾することの表明と評価されるものである。この承諾は，事前・概括的ではあるが，近い将来におけるスミケイ梱包への出向という個別具体的出向を対象とするものであり，抽象的包括的事前承諾とは異なるものである。
(エ)　また，前記のとおり，平成５年９月末ころの内示拒否の理由であった本件組合役員選挙立候補を被告の配慮によって果たした以上，次の機会に同一内容の出向命令を拒否する理由はないはずであり，信義則上も，原告はこれを承諾したと解するべきである。
ウ　本件労働協約等について
(ア)　本件労働協約は，昭和５４年に成立し，内容に実質的変更なく現在に至っている。
原告の入社当時においては，出向そのものの事例がなかったため，出向に関する協約が存在しなかったのは事実であるが，その後，事例の増加に伴い，該当者の労働条件の維持・向上を目的とする本件組合の要求に応じ，団体交渉を行い，本件組合の機関決定を経て本件労働協約が成立したものである。(イ)　そして，本件労働協約の成立により，基本的には本件組合の所属組合員は，出向命令に対し包括的に承諾したというべきである。
もっとも，具体的事例において，出向により本人の生活環境が著しく変化する等，無視できない不利益があるときは，個別的・具体的承諾を要する場合があり得ることは必ずしも否定しない。
しかし，本件出向においては，出向先であるスミケイ梱包の制度が適用されるのは，ａ勤務及び休日・休暇・休業，ｂ服務，ｃ通勤費・旅費，ｄ給食，ｅ安全及び保健衛生の５点であるところ，同社において，ａについては，年間労働時間は，被告と同一基準であり，ｂについては，出向先の指揮命令に従うことは出向の性質上当然であるが，就労場所は被告構内であり，ｃについては，通勤費・旅費については被告と同一の制度であり，ｄについては，出向前と同一給食施設を利用することができ，本人の負担も同額であり，ｅについては，出向先の安全・保健衛生管理に従うのは当然であるが，診療所の利用は出向前と同様である。そして，本件出向協定により，給与は従来どおり保障され，就労場所が被告構内であるために通勤場所・手段も変更がない。
その他，本件出向命令によって，原告に特段の不利益がないことは，後記(2)（被告の主張）キで述べるとおりである。
このように，原告は，本件出向命令により，経済的不利益その他就労条件において実質的不利益を被ることはなく，その他の不利益を被ることもないから，本件は，個別的・具体的承諾を要する事例であるとはいえない。したがって，個別的・具体的承諾の有無について議論するまでもなく，本件出向命令は有効である。
(ウ)　なお，原告は，被告が，本件出向命令発令に際し，本件労働協約を誠実に実施していないと主張するが，本件労働協約２５条２項の趣旨は，異動の効力が発生する以前に本件組合の発言の機会を保障しようとするものであり，内示以前の通知を義務付けたものではないから，原告の前記指摘は当たらない。
（原告の主張）
ア　出向命令における労働者の承諾の必要性について


(ア)　民法６２５条は，労務請求権，労務給付義務の一身専属性に着目をして置かれた規定である。労務を提供するという債務は，人の労務が対象であるため，提供を受ける側の人的具体的属性によって提供内容も異なる。また，雇用は，時間的にも，物理的にも，人的にも労働者を拘束し，その対象が人格をもった「人」である点から，決定的に「物」に対する拘束とは異なり，近代市民法の大原則である私人間の平等性が貫かれ，契約は双方の合意によって画されなければならない。雇用において一身専属性が強調されるゆえんである。(イ)　出向は，労働条件の重大な変更を伴うだけでなく，雇用契約における重要な内容である業務に関する指揮命令権を出向先に移すものである。雇用契約において労働者の承諾のない出向を認めれば，それは労働者の承諾のない労働力の譲渡を認めることと同視できるのであり，これでは，労働者は「物」より軽んぜられることになる（民法６１２条は，賃借権の譲渡，賃借物の転貸についてでさえ，貸主の承諾を要求している。）。人として尊重される現代法治国家において，そのような解釈は当然認められない。
(ウ)　出向が労働者に与える影響について
出向は，労働者に，次のように多様な影響を与える。
第１に，労務内容の変更をもたらす。
第２に，労働条件の変更をもたらす。この場合，形式的には労働条件が出向前と同じであっても，労務内容の量あるいは質の変更によって実質的に労働条件が変更，切下げとなる場合がある。
第３に，出向は当該労働者の処遇の変更をもたらす。
例えば，島流し的な出向がある。出向元会社において「不必要」となったとして実施される場合には，出向元会社からの追い出しである。行きっぱなしの出向であれば，将来的に出向先の会社に固定され，当該労働者の行く末は出向先の会社に左右される。出向は，こうした結果になることを内在している。この場合，出向先において当該労働者は肩身の狭い思いを強いられることになる。逆に，場合によっては，出向先において昇進（的）ポストが付与されることもある。あるいは，出向後，出向元の会社に戻り，出向前より昇進する場合もあり得る。
第４に，労働者に対する指揮命令権の所在が実質的に変更される。第５に，出向は前記のような現在的な変更だけでなく，多面的で内在的，将来的な変更が行われる。
したがって，出向命令には，それを総合的に受け入れる当該労働者の承諾を要するというべきである。
(エ)　以上によれば，出向については当該労働者の承諾を要し，少なくとも，承諾と同視できるもの・状況，例えば個別的な黙示の承諾などがなければならない。この意味で，労使協約・協定や就業規則は本人の承諾と同視できず，またこれに代えることもできず，合理的事情を示唆するものでもないというべきである。なお，被告は，原告に対して，本件出向命令の発令に先立って，かつ，発令以後においても繰り返し執拗に本件出向命令に対する承諾書を出すよう求め，原告が異議をとどめてスミケイ梱包に就労する旨の文書を提出すると，その書換えを迫るなどしており，こうした被告の態度は，被告自身が出向命令は労働者本人の承諾がなければ効力がないことを了知していたことを示している。
イ　原告の承諾の不存在
(ア)　被告は，本件出向命令について原告は承諾していると主張するが，これは事実に反し，原告はいかなる時点においても承諾していない。(イ)　原告が被告に入社したのは昭和３６年４月であるが，この時点では原告と被告との間にいかなる意味でも出向についての合意・承諾は存していない。また，この時点では，本件組合と被告との間にいかなる意味でも出向についての合意は存在していない。
むしろ，原告は，他の選択を排して被告を選んで入社したものである。(ウ)　その後，平成５年９月に被告は原告に対して出向の打診をしたが，原告はこれを承諾していない。
また，平成６年１０月に被告は原告に対して本件出向命令を発令したが，原告はこれを承諾していない。
ウ　労働協約及び出向協定について
(ア)　労働協約及び出向協定
被告と本件組合間には，労働協約及び労働協約付属協定があり，出向については，昭和５４年１０月１日に締結された本件労働協約及び本件出向協定が，以後同じ内容で締結されて現在に至っている。本件出向協定は本件労働協約第２５条第４項にかかわる協定であり，出向に関して，本件労働協約と本件出向協定は一体のものである。
(イ)　締結の経過
本件労働協約等は，本件組合の議案書からすると，被告の提案から約１か月の間に締結されたものである。
(ウ)　労働協約の改定内容等
改定前の労働協約第２５条は，「①会社は，組合員の異動については，事前に組合に通知する。②多数の組合員の異動については，その方針及び基準につき組合と協議する。」と定めていたところ，本件労働協約において，同条は，「①会社は，必要により，組合員に対して異動（出向を含む。以下同じ）を命ずることができる。②会社は，組合員の異動については，事前に組合に通知する。③多数の組合員の異動については，その方針及び基準について組合と協議する。④出向者の労働条件については，別に協定する。」と改定された。
そして，上記④に関し，本件出向協定が新設された。これによれば，原則として，ａ勤務，休日，休暇，休業，ｂ服務，ｃ旅費，ｄ福利厚生施設の利用，ｅ給食，ｆその他の福利厚生制度，ｇ安全及び保健衛生，ｈ出向先における異動・役付任命，ｉ永年勤続表彰については，原則として出向先の会社の規定によるとされた。逆に，ｊ給与，ｋ退職金，ｌ職分職級の運営，ｍ賞与及び昇給，ｎ通勤費，ｏ慶弔金，ｐ健康保険・厚生年金保険・雇用保険，ｑ災害補償，ｒ懲戒については，原則として出向元の会社（被告）の規定によることとされた。(エ)　前記のとおり，本件労働協約は，出向の必要性の存在を明文をもって前提にしており，これが労働協約の文言である以上，出向の必要性は，被告の主観的な，一方的な必要性でなく，客観的なものでなければならない。また，被告は従業員に対して出向を命ずることができるにすぎず，直ちに，当該従業員の承諾なき履行を義務化している文言ではない。
さらに，本件労働協約は本件組合への通知，多数の組合員の異動の場合における本件組合との協議について定めているが，これらの通知及び協議の規定は，本件労働協約への改定前から存在するものである。


そして，本件出向協定は，当該労働者が出向先において実際に従事する日常業務内容及び出向先に日常的にいることによる便宜的な労働条件は出向先の会社の規定によるとされているが，これは当該労働者が従事する業務は出向先によって決定的に異なることを示しているのであり，当然ながら指揮権は出向先の会社にあるということになる。このことは，労働者側にとっていえば提供する労務内容に重大な変化を生ずることを意味する。
他方で，出向元の被告の規定によるものとされる労働条件もあるが，これらの労働条件は通常，子会社などがその大半を占める出向先の会社より，出向元である被告の方がよく，出向先の会社の規定によるとすると一方的に切り下げられる結果となり，これを回避するためのものであると判断される。この点に関して，あるいはこの点に限り，本件出向協定が締結されたことは，明文で協約として明瞭となった点も含めて労働者にとって意味のあることである。
しかし，本件出向協定によって，出向が出向労働者にとって一般的に利益であるということを意味するものではない。利益・不利益は多面的に判断されるものであり，そうした点も含めて，当該出向についての諾否は総合的に当該労働者の判断にゆだねられるべきである。
すなわち，労働組合は，本来，労働条件の維持改善を図ることを主たる目的として労働者が組織した団体である以上，労働組合は出向に関して，出向の意思のある労働者の労働条件を改善する能力があるにとどまり，それを超えて出向の意思のない労働者にまで出向を強制する能力を持たないのである。したがって，前記のような本件労働協約等の存在をもってしても，出向について当該労働者の承諾を要しないとする事情にはなり得ない。(オ)　本件労働協約等についての各当事者の受け止めについて本件労働協約は，被告において，他社で働く従業員が多数になったこと及び他社で働く従業員の労働条件を明確にする必要性が生じたという事情に加え，将来的な経営上の見通しも考慮した上，被告の提案として，従前の労働協約が改定されたものである。
したがって，本件労働協約締結時（改定時）において，被告としては，「事業の縮小・廃止に伴う出向」については，現実的必要性やそれを求める事情があるとは認識していなかったものである。
そして，被告の酒田市への進出時期よりも本件労働協約への改定が先行していること，被告が本件組合に提案するまでに，相当以前から独自に検討していたであろうことも考え合わせると，本件労働協約の改定時において，雇用調整という考えはなかったものといえる。
また，被告が，本件労働協約が出向について当該労働者に代わって包括的承諾を被告に与えた意味を持つものであるという認識を持っていたとする根拠もない。以上のような被告の認識に対して，本件組合側は，本件労働協約締結に当たって，業界の景気動向を気にしており，他社で働く従業員の身分についての不安が出向に関する協約・協定締結の動機であった。
本件組合の原告ら組合員に対する説明においても，専ら出向後の労働条件に関して，出向者に対する説明に重きが置かれていた。
そもそも，労使協定は使用者と労働者との合意を核としている以上，その効力を判断する上で一方当事者である労働組合の受け止めは重要である。そして，被告及び本件組合が，前記のような動機で本件労働協約を締結した以上，協約・協定はその限りの目的を持ったものと解されるべきである。
また，本件労働協約改定が，被告の提案から１か月足らずの短期間になされたことからすると，出向の際の当該労働者の承諾を省略してよいかどうかという重大な事柄を決定したとは考えられず，本件出向協定は出向した場合の労働者の待遇について，出向先の就業規則などによるか，出向元（被告）の就業規則などによるかという事柄について取り決めたにすぎないものというべきである。したがって，本件労働協約等は，当該労働者の出向についての意思の確認やその濫用を防ぐ手だてに代わるものを定めたものではない。
(カ)　労働協約が包括的承諾の根拠となるとの見解について労働協約の締結の主体は労働組合であり，個々の労働者ではない。この意味では，労働協約が出向に対する個々の労働者の包括的承諾の根拠となるものではない。本件労働協約は，被告が労働者に出向を命ずることがあることを本件組合として認めるという意味を持つにすぎないものである。
このことは，本件労働協約の具体的文言からも明らかである。すなわち，本件労働協約は，被告が出向を命ずることがあるという規定と共に，多人数にわたる場合にはその方針と基準を本件組合に事前に説明することを求めている。これは多くの組合員が出向することはそれ自体多くの労働者の労働条件に与える影響が大きいために事前に開示・協議することを定めたものである。また，出向後に当該労働者が出向先と交渉・協議するとなると事実上出向先の労働条件が押し付けられる結果となる可能性があることから，出向の場合の労働条件について事前に原則的な規定を置いたものである。
前記の開示・協議規定は，少数の組合員の異動については特に協議の規定を置いていないことからすると，多数の組合員の異動の場合には手続を慎重ならしめるための規定というべきであって，当該労働者の承諾の存在を排斥したり，承諾に代わるものということはできないのである。
また，実質的にも，本件労働協約等は，出向先，出向期間，出向先での就労内容等が全く特定されていないものである。
したがって，仮に，事前の労働協約などによって出向させることができるという見解でも，本件においては，その都度の個別的・具体的承諾なく出向させることはできないというべきである。
加えて，本件出向協定は，昭和５４年に定められており，原告入社後に決められたものであること，本件出向命令によって出向先とされたスミケイ梱包は，昭和５３年に設立されたものであり，これも原告の被告入社以後であることも合わせて考えれば，本件労働協約等の成立をもって原告の承諾があったと考えられる余地は全くないものである。
(キ)　本件労働協約への改定前後の被告における出向等の実態について本件労働協約への改定前においては，本件組合は事務職組合と作業職組合とに分かれており，事務職組合員は出向すると組合籍を離れることとなっていた。また，作業職組合員については出向という呼称の異動形態はなく，長期出張，応援，派遣という形式で異動しており，組合籍を離れる形態のものはなかった。そして，事務職組合員の場合の出向や，作業職組合員の場合の派遣等の際には，個々の労働者の承諾を得て実施されていた。
したがって，本件労働協約への改定をもって個々の労働者の承諾を要しないとすることは，労働条件を不利に変更するものであり，労働協約の効力を法定した趣旨に反するものである。
さらに，本件労働協約への改定後の実態についてみても，甲５号証の記載内容等から明らかなとおり，被告は，出向につき当該労働者の個々の承諾を要するものとして取り扱っているのである。


これらの実態からしても，出向につき労働者の個々の承諾を要することは当然であり，本件労働協約をもってその承諾に代わるとすることはできない。(ク)　本件出向命令にかかわる本件労働協約の実施について原告は本件組合の組合員であるが，本件出向命令において，事前の組合通知は全く不十分なものであった。
すなわち，被告は，原告に対して，平成６年９月１４日にスミケイ梱包への出向を打診した。その後，原告は，同月１６日，本件出向命令に応じられないため，本件組合に対して相談に出向いたが，そのとき，原告に対応した本件組合執行委員は，本件出向予定日とされている同年１０月１日の２週間前であるにもかかわらず，本件出向命令について全く了知していなかった。
本件出向命令について本件組合から原告に対して話があったのは，出向予定日の約１週間前の同年９月２１日及び同月２２日である。本件出向命令の内示は同月２２日になされた。本件労働協約第２５条第２項の規定の趣旨は，出向が労働者の労働条件や労働組合運動などに深くかかわるため，本件組合が当該労働者の状況を事前に十分把握し，労働者の立場から意見を言うことができ，また，当該労働者が本件組合と相談して自らの意見を述べることができることを保障したものである。以上の点からすれば，本件出向命令に関する前記の経過は本件労働協約の趣旨に反している。
また，本件出向命令に関連して，原告は，前記同年９月１６日以外に同月２１日，２２日にも本件出向命令をやめてもらうよう本件組合執行委員長などと話をしているが，こうした原告の意見・事情を踏まえて，被告が本件組合と実質的協議をした形跡もない。
このように，被告は，本件労働協約の規定そのものも誠実に実行していないのであり，本件労働協約を出向命令の根拠とすることはできない。
(ケ)　包括的承諾の範囲について
仮に，被告の主張するとおり，本件労働協約への改定をもって労働者の包括的承諾がなされたと考え得るとしても，当該包括的承諾の範囲を検討する必要がある。この点，本件労働協約への改定当時においては，出向期間は長くて半年くらいで，行きっぱなしの出向は予定されていなかった。
これに対して，本件出向命令は，期間が明示されていないだけではなく，被告において出向離籍制度が導入された結果，単に出向に終わらないものとなっている。このように，本件出向は，その期間，性質ともに本件労働協約への改定時に予定されていた出向とは異なるものであり，このような出向は包括的承諾の対象とはなっていないというべきである。
エ　被告主張の概括的承諾について
被告は，原告が，将来の出向発令に対する概括的承諾をしたと主張するが，仮に，被告主張の事実を前提にしても，被告のいう概括的承諾の存在を認めることはできない。
本来，原告の承諾があったという以上，少なくとも被告の出向の申出に対して，原告がそれを了解して，承諾の意思を表示していなければならない。ところが，被告が原告の承諾と主張する，平成５年９月末ころの被告からスミケイ梱包への出向を打診された際の原告の回答は，「これに難色を示した」というものであり，出向に応ずる意思を表明したものではない。その後の被告の説得に対する原告の「回答」も，被告の主張どおりとしても，「スミケイ梱包において就労する必要があることに理解を示した」というだけであり，就労場所をスミケイ梱包に移すことを理解した，と主張するにすぎないのである。つまり，ここでは出向という労働契約の相手方の変更に対する合意は全くないことを被告自身が自認しているのである。被告は，これに続いて，「応援としてスミケイ梱包に就労させることとした」と述べているが，正にこれが原告の回答内容を表している。原告が返答した
のは，応援に行くこ
とだけであり，労働契約の相手方という，契約条件の重要な変更を伴う出向に合意したものではないのである。
被告が仮に被告主張どおり応援が臨時的措置であると原告に告げたとしても，これに対して原告が了承する旨の意思表示をしていない以上，原告の承諾があったということはできない。
オ　以上のとおり，当該労働者の承諾のない出向命令は無効であるところ，包括的にせよ，概括的にせよ，原告が本件出向命令を承諾した事実はなく，本件労働協約への改定をもって承諾に代えることもできず，また，承諾を不要とすることもできない。
よって，本件出向命令は無効である。
(2)　争点(2)（本件出向命令は，被告の業務命令権の濫用あるいは公序良俗違反として無効か。）について
（原告の主張）
ア　被告の社内基準に反し，合理性のない本件出向命令(ア)　出向は，労働者の労働条件や業務内容，業務に関する指揮命令に深くかかわる事柄であり，合理的なものでなくてはならず，会社に出向基準があればそれに沿ったものでなければならない。そこで，会社の出向基準に合致しない出向命令は，不合理な出向命令として会社の恣意を強く推定するものであり，無効というべきである。
ａ　証人Ａは，その陳述書（乙２０）において，出向の個別的理由につき，大別すれば，①関連会社等への人的支援のための出向，②事業拡大のための新会社設立に伴う出向，③事業の縮小・廃止に伴う出向，④事業の関連会社への移管に伴う出向の四つに分かれるとしている。そこで，以下，前記①から④に本件出向が該当するか否か検討する。
(ａ)　前記①を理由とする出向の趣旨は，関連会社からの要請に基づいて，専門的知識，専門的技能を持った従業員を被告から関連会社に出向させるというものであるが，本件において原告は管理職ではなく，また，原告が本件出向命令後担当した業務は，出向命令前に行っていたフィルター洗浄作業であり，専門的知識・技能を要するものではないから，本件出向命令の理由が前記①ではないことは明らかである。
(ｂ)　次に，前記フィルター洗浄作業は，本件出向以前から存する業務であり，事業拡大の内容ではなく，また，原告の出向先であるスミケイ梱包は昭和５３年に設立されたものであって，被告の業務移管のための新会社として設立されたわけではないから，本件出向命令は，前記②を理由とするものではない。(ｃ)　前記③を理由とする出向は，出向元である被告の事業の縮小・廃止に伴いその事業部門の従業員を出向させる場合であるが，原告が出向した時点で就労した業務（応援として就労していたフィルター洗浄作業）は廃止・縮小されているわけではないから，本件出向命令は前記③を理由とするものではない。(ｄ)　前記④は，証人Ａによれば，被告の行っていた事業を関連会社に移管し，それに伴って，当該事業の中心となるメンバーが出向するものであるが，前記④を理由とする出向であれば，事業の移管と同時に出向がなされなければならないところ，原告の出向先での業務は，本件出向命令以前より鴻池エンジニアリング株式会社に事業移管されていたものである。


また，前記④では「事業」とされているが，原告が従事している業務であるフィルター洗浄作業は，事業といえるほどの規模・独立性が存するものではない。さらに，フィルター洗浄作業は一人作業であり，「中心メンバー」という概念も存在しない。
したがって，本件出向は，前記④を理由とするものではない。ｂ　前記①ないし④の基準について，証人Ａは，「私的なまとめ方」あるいは「分類」にすぎない旨の証言をしているが，証人Ａの地位や，被告の規模等に照らせば，これは被告の出向基準であるというべきであり，また，この基準は，例示ではなく，その趣旨から限定的記載と考えるべきである。また，前記①ないし④が被告の出向の実情を記載した例示的な分類にすぎないとしても，これらの基準は，なお合理性の限界，権利濫用の該当性を根拠付けるものであると考えられる。
ｃ　以上から，本件出向命令は，被告の出向についての基準に合致せず，このような業務命令は合理性を欠き，業務命令権の濫用であって，無効である。(イ)　被告は，平成５年９月当時，原告が従事していたＡ５７機械の作業量が増大し，昼夜交替勤務制を採る必要が生じたが，原告が昼夜交替勤務を拒否したため，スミケイ梱包に応援させる措置を採ったと主張し，また，原告が応援として従事していたスぺーサーリング研磨作業もその後昼夜交替勤務制を採る必要が生じたため，原告にフィルター洗浄作業を応援するよう命じた旨主張する。ａ　まず，Ａ５７機械の昼夜交替勤務制を採る必要性についてみるに，平成４年１月から平成５年９月までの各月におけるＡ５７機械のスプール処理本数の推移は，平成４年２月，同年４月，平成５年５月を除き，別表４記載のとおりである（平成４年２月のスプール処理本数は１９２８本，同年４月は１７４８本，平成５年５月は９８３本〔被告従業員Ｂが処理した本数を含む。〕である。）。これによれば，平成５年４月以降の処理本数は平均して約９９４本であり，それ以前（平成４年１月から平成５年３月まで）の平均１４５５本と比して明らかに減少している。
また，Ａ５７機械は，二人職場であったところ，原告と共にＡ５７機械を担当していたＣは，平成５年４月，他の職場へ異動し，それ以降は原告が一人でＡ５７機械を担当して対応してきた。
これらのことからすれば，Ａ５７機械について昼夜交替勤務制を採らなければならない状況になかったことは明らかである。
ｂ　次に，スぺーサーリング研磨作業について昼夜交替勤務制を採る必要性についてみるに，そもそも，スぺーサーリング研磨作業は，被告特品工場内で使用し傷ついたスぺーサーを再び使用するために旋盤で傷を削り取り，平面にする作業であり，特品工場で使用されたスぺーサーを集めて行う作業である。したがって，一定の期間内に生じた使用済みのスぺーサーを集めた上で常昼勤務体制で作業すればよく，業務量が増加しても常昼勤務体制を補強すればよい問題である。ｃ　このように，Ａ５７機械についても，スぺーサーリング研磨作業についても，昼夜交替勤務制を採る必要性は認められず，この必要性があることを前提に昼夜交替勤務を拒否する原告に対してなされた本件出向命令は，合理性を欠き，被告の業務命令権の濫用であって，無効である。
ｄ　なお，昼夜交替勤務をしないことを理由として出向を命ずること自体が被告の権利濫用となること，被告には被告社内に常昼勤務職場を確保する責任があることは後記クのとおりである。
イ　企業（経済的）合理性のない出向
(ア)　被告における出向制度の経済的合理性について証人Ａは，出向制度によってコスト（人件費）の低下が認められるかのように証言している。
しかし，原告が担当しているフィルター洗浄作業は一人職場であり，本件出向前後を通じて業務内容，業務量は同一である。そして，原告に支払われている賃金も同額である。
本件出向においては，被告は原告に出向前と同額の賃金を支払う一方で，スミケイ梱包から戻入される部分があり，その差額は被告の負担となる。そして，前記差額分とスミケイ梱包に支払われる委託料との合計額が原告の出向前の賃金と同額であれば，被告に経済的なメリットはないこととなる。むしろ，人事管理上複雑になり，管理コストが増加すると考えられる。
(イ)　以上のとおり，本件出向命令には経済的合理性は存せず，経済的合理性とかかわりのない目的でなされたものというべきである。そして，このような出向命令は，その基礎となる業務命令権の濫用であって，無効である。
ウ　強要された出向
(ア)　本件出向命令は，被告の脅迫的言動の下に行われたものである。すなわち，平成６年９月１６日午前９時２０分ころ，当時の原告の上司（精整工場副長）であったＤは，原告が就労中であった圧延工場進捗ライン活材班の大オイル処理場に，被告名古屋人事室副課長であったＥと一緒に来て，本件出向命令に納得していないという原告に対し，「Ｒ銀行の名古屋支店長が殺された。お前に恨みを持つ住友軽金属のだれかが刺し殺すぞ。」などと言いながら，原告の腹部を指先で押し込む言動をとり，本件出向命令に応ずるように強要した。(イ)　前記のＤの言動は，原告の上司（管理職）としての立場にあって，現に原告の承諾を強く求めていた者が，原告の就労中に，人事室長も同行していた場において，本件出向命令という業務命令の実行を目的としてなされたものであり，これをＤの個人的言動にすぎないということはできない。また，その内容や当時の社会的背景に照らせば，これを単なる冗談にすぎないとすることもできないものである。
(ウ)　このように，Ｄの前記言動は，被告の本件出向命令の実行に当たり，被告が脅迫的言動をもってこれを原告に強要しようとしたものである。そして，このような経緯を前提にする本件出向命令は，公序良俗に反し無効というべきである。エ　原告の労働組合活動等を妨害する目的でなされた出向命令
(ア)　原告の労働組合活動について
ａ　原告は，昭和４５年ころに労働組合の活動を始めた。そして，本件組合の青年部副部長を２期２年間務め，その間青年部のニュース，青年部機関誌「いずみ」の編集を担当した。
その後，原告は本件組合の役員になって活動しないと要求がなかなか実現できないと考えるようになり，昭和４９年から，役員選挙に立候補するようになった。


原告は，役員選挙において，大幅賃金の値上げや長時間労働をやめ余暇を楽しみ，過労死をなくし，働きやすい環境，安全な職場をつくる等の要求の実現や，労働組合の階級的民主的強化と会社との癒着をなくすことなどを訴えた。それまでの支部役員の選挙の実態は，それぞれの職場において会社の職制が立候補し信任投票で対立候補による選挙は実際に行われないというものであったが，原告は労働者の立場から会社に対してものが言えるようにとの思いを同じくする従業員と共に立候補したものである。
原告は広く組合員に前記のような訴えをし，「公約」として文書を選挙管理委員会に提出した。原告は，さらに，春闘の職場集会でも要求の実現を訴え，定期大会に傍聴として出席し，意見書を提出するなどした。また，原告は，労働組合の役員選挙がもっと労働組合の組合員の関心に応えるべきものであると考え，そのために，立会演説会の開催，選挙公報の発行，候補者のたすきがけの職場での訴え，開票時の立会いなどの実現を他の立候補者と共に申し入れるなど，選挙そのものをより民主的にしようとした。これらは選挙の都度行ってきた。
この結果，平成６年の選挙から選挙公報が出されるようになったが，開票の立会いはまだ認められていない。
ｂ　原告は，昭和４９年以降，昭和５１年を除いて，平成６年まで，本件組合役員選挙に毎回立候補したが，その得票数は別表２の「得票数」欄記載のとおりである。
この得票数の特徴をみると，原告が立候補した第１回目である昭和４９年の選挙では，原告の職場である製板支部において総投票数中の３４％に及ぶ得票率で，当選に至らなかった立候補者中昀高であった。ｃ　その後，昭和５２年に，被告内部において，反共組織であるＭ会が結成され，職場における労働条件の改善や安全衛生確立など革新的行動に対する規制が強まった。
そして，原告は昭和６０年から平成元年まで，後記アルミの檻に隔離差別され，得票数は当初の４分の１以下となったが，アルミの檻による差別が解消されると一時の３倍近くに広がった。
これらのことは，被告の労務方針が選挙の結果に大きく影響していることを示している。その後，アルミの檻事件の解決後は原告に投票する人が増え，平成６年の役員選挙においては１６％ほどと無視できない支持を得るようになった。
(イ)労働者有志としての活動
ａ　原告は，有志と共に「恒常的長時間労働をやめさせ過労死を防ぎ健康と家族を守る会」を結成し，被告に対する未払賃金の要求交渉，労働条件改善の行政指導を労働基準監督署に求める交渉，労働条件等に関する電話での相談活動，広報活動などを行った。
ｂ　また，原告はＯ党Ｑ支部が発行する職場新聞「住軽の仲間」を編集，作成，投稿，配布してきた。
この職場新聞は政党としての政策や主張を掲載するとともに，被告における労働条件や安全衛生の向上を目指して意見を掲載し，会社の門前で手渡したり郵送等で配布をしてきた。
(ウ)　本件出向命令と労働組合員としての権利の停止等本件出向命令により，原告の前記活動は，次のような影響を受けることとなった。すなわち，出向した本件組合の組合員は，特別組合員となり，通常の組合員とは区別され，組合の役員の選挙権も被選挙権もなく，出向労働者による出向先の会社での団体交渉はできず，出向元での団体交渉もできないとされており，原告の組合活動はこのような重大な制限を受けることになった。
また，本件出向は，労働組合員としての権利の重大な制限・停止だけでなく，原告の前記労働者有志としての活動についても影響を与えている。すなわち，労働条件の改善は，そこで実際に働いているからこそより説得力もあり，情報も正確に伝わるものであるところ，出向者としての意見は，いわば外部者の意見として受け止められるのが実情であり，そうした「距離」は原告の労働者有志としての活動に影響を与えるものである。
(エ)　原告の組合活動等を妨害する被告の意図
被告が，応援でなく，本件組合役員の選挙権・被選挙権を失う出向を原告に命じたのは，原告の労働組合活動の前進を恐れたからであり，本件出向命令は，原告の組合活動等を妨害する意図でなされたものであることは，以下の事情から明らかである。
ａ本件出向命令は，その時期からすると，原告の本件組合役員選挙における得票数が増大するのに対して発令されたものである。ｂ　本件組合は，被告のアルミの檻事件を支持し，原告の本件組合除名まで検討している。いわば原告に対する単なる批判だけでなく具体的な措置にまで言及し，全面的に被告を支持し一体として歩調を合わせる状況であり，被告としても，こうした被告支持の本件組合の状況（執行部の状況）を維持・確保する要請・期待が強かったといえる。
ｃ　また，被告は，原告が従前から組合内少数派として，組合活動に熱心に取り組んできたことや，Ｏ党住軽支部の党員として「住軽の仲間」という機関紙を発行，配布し，被告における労働者の要求の実現及び権利擁護のために活動してきたことを熟知していた。
ｄ　被告は，前記のような原告の活動を嫌悪し，組合役員選挙への立候補ができなくなるからとして出向を拒否した原告に対して，それを知りながら，応援という体制で対応できるにもかかわらず，十分な理由もないのに，出向を強行したのである。
ｅ　なお，被告は，原告の得票数をもって役員当選に至る得票を得ていないことを強調し，それは「客観的に」被告が原告の組合活動を妨害する意思を有していないことを示す事情であるとするようであるが，選挙の結果はその時々の状況によるものであり，前回の選挙結果に直ちに左右されるものではない。そもそも，選挙権，被選挙権は労働組合員の基本的な権利であり，当選するか否かによってその有無を判断されるべき性質のものではないのである。(オ)　原告の組合活動等の停止への被告のかかわりについて被告は，出向によって労働組合員としての地位などの変化があったとしても，それは本件組合内部の問題であり，たとえ組合員としての権利に変動があっても，出向の効力の判断に影響はないと主張する。
しかし，被告は本件組合の組合員について，出向によってその地位が変化することを十分知っている。仮に，組合員としての地位の変更に被告が直接かかわらなくても，そうした事情を知って出向を命ずるのであれば，そうした事情を利用して行われたと評価されるべきである。
また，本件組合の組織形態にかかわる問題であっても，被告と本件組合は相談して決定しているのであり，出向した組合員の地位についても協議して進められているのが実態である。


すなわち，本件組合としては，出向した組合員を通常の組合員として取り扱うことも十分に可能である。事実，本件労働協約への改定前は，作業職組合員が「応援」となった場合，通常の組合員と同様に取り扱われてきた。また，別会社である住軽アルミニウム工業株式会社（以下「住軽アルミ」という。），住軽伸銅株式会社についても，本件組合の酒田支部，東三河支部を構成するなどして，本件組合は統合・拡張の方向に進んでいた。
それが，本件労働協約への改定に際し，出向者を特別組合員として，前記のような組合活動制限がなされるようになったのであり，このような組合内部の事柄についても，被告と本件組合の協議がなされていたのである。さらに，被告においては，労働組合の幹部役員として専従となると，専従直前の査定結果が以後継続されることとなっており，組合幹部役員については被告の意向で専従後の役職が決まる実態となっている。
これらの事実からすれば，出向により前記のような活動制限を受けることについて被告は関与しているものというべきであり，本件組合内部の問題にすぎないという被告の主張は失当である。
以上のとおり，被告は，本件出向により原告の労働組合活動や労働条件改善の取組などをはじめとする諸活動が制限・規制されることを了知の上，その目的をもってこれを行ったことは明らかである。そして，このような目的でなされた出向命令は業務命令権の濫用であって無効というべきである。
オ　原告に対する差別の一環としての出向命令
(ア)　被告は，原告に対して，原告の前記組合活動等を理由に，原告の本件組合内における青年部での積極的活動，役員への立候補を機に，以後執拗に一貫して各種差別を行った。それは後記アルミの檻事件をはじめとする仕事差別，査定差別，資格差別，役付差別，賃金差別，退職金差別など様々な差別に及ぶもので，本件出向自体もまた差別の一環として強行されたものである。
(イ)　仕事差別（アルミの檻事件）について
被告は，原告に対し，昭和６０年４月１日から「段取り班」への配属を命じ，次のような仕事差別・通称アルミの檻による隔離を強行した。その内容は，以下のとおりである。
ａ仕事について
(ａ)　作業内容
被告は，原告に対してパレットの修理，鉄スプール作業を命じた。パレット修理とは，製品として出荷されたパレットが返却されてきた際に，釘の緩みがあるものを締め直すとか，雨で濡れたパレットを干す，汚れたものや壊れたものを直すなどの作業であり，鉄スプール作業とは，スプール（鉄製のパイプ）のさびを落としたり，ペンキを塗る作業である。
(ｂ)　作業場所
原告のために，工場の外のひさしの部分に，新しく，特別に作られた１２畳程度のテント張りされた箇所で，仕事のしにくい箇所であった。この場所は，精整工場の労働者が出勤，退社の際に通る通路に面しており，他の労働者に対する見せしめに都合のいい場所で，外から見えやすい透過性の構造となっていた。
(ｃ)所属
「段取り班」という新しい特別の班が作られ，配属・隔離された。これは総作業長の下に置かれた原告一人だけの職場で，異常な職場であった。
ｂ　前記作業に付随した差別について
被告は，原告に前記作業を命じ，併せて工場内への立入りを禁止し，外の出歩きも禁止し，近くのトイレの使用の禁止，他の従業員との会話の禁止を命じた。また，出欠を示す原告の面着板を他の従業員から切り離して前記作業場所に掲示した。
ｃ　アルミの檻事件の動機について
アルミの檻事件は，被告の次のような動機によって起こされた事件であった。
(ａ)　職場萎縮・見せしめによる労務管理
アルミの檻事件による仕事隔離は，その作業場所，作業に付随する禁止事項，配置からして，他の従業員からの隔離を物理的にも精神的にも生じさせるもので，原告の被告における孤立を図るものであった。被告は，原告以外の他の従業員に対し，原告と同じようにアルミの檻に隔離するという趣旨のことを言って，アルミの檻事件を昀大限労働者に対する労務管理に利用した。
例えば，労災でけがをした内藤悟に対して工場長がアルミの檻に入れると言っている。
また，アルミの檻事件が発生して以後，原告と話をしているだけで，「Ｈと口をきかないほうがいい，身のためだ」と上司であるＦ作業長やＧ総作業長から忠告を受けた労働者が大勢いる。
(ｂ)　労働条件改善のための原告の取組に対する報復・規制原告は，昭和４６年に本件組合の青年部役員として積極的に活動を始め，梱包作業所へのクーラーの設置要求，労働基準監督署への時間外労働の手当の支給申立てなど労働条件の改善に力を尽くしていた。昭和５０年ころ，前記のような取組をしていた原告に対して，元上司であったＩは，「勤務課の白尾さんに日比野の「いろは」で頼まれた。君がＯ党の活動をやっているので会社はやりにくくて仕方がない，出世したければ活動をやめろ，やめなければ配転する。」など不利益な扱いをすることを告げた上で事実上の転向を誘った。しかし，原告はこの誘いを断り応じなかった。また，原告と同時期に大学卒で入社し，原告が個人的にも親しくしていたＪは，原告に対し，「Ｏ党の活動をしているので一緒に食事ができない。」と言ってきた。Ｊは，その後，厚生課長，勤労課長，労務部長，住軽運輸の社長を歴任し，また，アルミの檻事件当時に原告を監視したという事実があり，このことからすれば，Ｊの前記発言は，単に，個人的な発言ではなく，被告の原告に対する嫌悪風潮を表したもので，被告の反共労務政策がいかに従業員間に冷たい溝を作り上げているか，その恐ろしさを端的に示しているものである。このように，被告は，原告の労働条件改善等への取組を嫌悪し，これに対する報復・規制の目的で，アルミの檻による隔離をしたものである。
(ｃ)　３直２交替への移行時期
被告が原告をアルミの檻に隔離したのは，被告が就労体制を３直２交替に変更する直前であり，原告に対する仕事差別はこれに対して意見を言わせないようにとのねらいや苦情を言わせない環境作りを図ろうとしたものであった。このように，原告に対する公然たる仕事差別は，見せしめ的対応で，被告の労務対策の重要な変更の時期になされている。
ｄ　弁護士会の勧告と被告の対応


原告は，昭和６０年１０月５日に前記アルミの檻事件による仕事差別・隔離について，これを解消するため，Ｗ弁護士会に人権救済の申立てを行い，同弁護士会は，昭和６３年９月３０日に被告に対し，隔離的処遇を直ちに解除し，申立人である原告の人権を速やかに回復するよう勧告をしたが，これに対して被告は，勧告を正しく受け止めないまま今日に至っている。このような被告の姿勢からすると，被告には原告に対する差別体質があり，現在もそれは是正されることなく継続し，本件出向命令の発令に及んだものというべきである。
ｅ　本件出向命令との関係
本件出向命令は，アルミの檻事件と同様，仕事差別であり，被告は，アルミの檻事件では原告を社内において他の従業員からの原告の孤立・隔離を図ろうとしたものを，今回の出向では原告を社内から追い出して原告の孤立・隔離を図るもので，いわば第２のアルミの檻事件であるというべきである。
(ウ)　査定差別について
ａ　査定制度について
(ａ)　労働協約による査定制度と査定制度の変遷等について被告は，定期査定により労働者の能力評価をして，能力区分をしている。それは，当初は職分制度と呼ばれる制度であったが，その後，平成５年４月からは資格制度と呼ばれる制度が実施されるようになった。各制度の内容については，毎年１０月に労使によって合意されたが，この間，評価のランク数（７段階か５段階か）とか，その表示方法（アルファベット表示か数字表示か）とか，職務分析により６つの職群に分けた査定に反映させる職群制度の採否などの変更があった。
(ｂ)査定制度（基本資格点・個人資格点）と役付，資格，賃金等に
ついて
査定制度が役付，資格，賃金等に与える影響についてみると，毎年，「基本資格点」（基本職分点）と呼ばれるものが決められ，この毎年の「基本資格点」（基本職分点）の累計がその労働者の「個人資格点」である。この「基本資格点」が増大し，一定の点数ごとに一定の資格等級（職分職級）が決められる。そして，役付はそれに相応する資格等級者から選ばれる制度になっている。
また，賃金には，基準内賃金として基本給部分と職能給部分と各種手当があるが，賃金の基本的本体的部分である基本給部分と職能給の部分については，査定結果（それを前提とする資格等級も含む。）が影響する仕組みになっている。さらに，退職金は査定の影響を受けた賃金・基礎基本給によって決まることになっている。
(ｃ)　査定の概要について
被告における査定制度の概要は次のようになっている。
①査定時期      毎年４月１日
②査定期間      前年の１月１日から１２月末日まで③欠勤日数      欠勤期間に応じて基本職分点を減少させる。
④　昀終査定者工場長
(ｄ)　「能力評価」について
能力評価は，平成４年までは職分制度によってなされ，平成５年から資格制度によってなされた。その具体的方法は次のとおりである。すなわち，平成４年までは，「技能度」として①熟練の程度，②仕事の実績，③仕事の応用力の各細目があり，「勤怠」として④勤務状況の細目があり，さらに「人的特性」として⑤積極性，⑥協同性の各細目があり，これら①ないし⑥の各細目について，評価の高い順にａ，ｂ，ｃの三段階評価をされることになっていた。以上の各細目の評価を点数に換算して合計し，その結果総合的な能力評価ＡないしＣの７段階（プラス評価等があるため，７段階となる。）による評価がなされることとなっている。
なお，各細目がｂランク（標準）であった場合，その評価点の合計は１２０点であり，少なくとも６細目中５細目以上がｃランク評価でなければ９０点以上となり，総合でＣランクとなることはない。
そして，平成５年からは，「知識・能力」として①知識・技能，②分析・企画力，③行動・折衝力，④想像・表現力，⑤指導力の各細目が，「取組姿勢」として⑥積極性・自主性，⑦責任感，⑧協調性，⑨勤務状況の各細目が，「業務実績」として⑩課題達成度，⑪質・精度，⑫量・スピードの各細目が設けられ，これらの各細目が，評価の高い順に５，４，３（標準），２，１の五段階で評価されることとなった。
そして，その合計により，総合的な能力区分が同じく五段階で決定されるが，各細目の評定が３の評定であれば，能力区分も３であって，２にはならない。
ｂ　原告の査定結果とその違法・不当性
原告の入社以来の毎年の査定結果につき，原告及び被告の各主張は，別表３記載のとおりである。
この査定結果によれば，原告は，昭和４７年度までは１度もＣ＋ランク以下の評価を受けたことはなかったのに，昭和４８年度からは一貫してＣ＋ランク以下の評価であり，Ｂランク以上の評価を受けていない。そして，昭和４８年度の評価とは，昭和４７年の評価が行われているものであるが，これは原告が本件組合青年部の役員となり活動を始めた時期と一致している。
しかも，入社以来，昭和４７年まではＢランク以上であったのが，昭和４８年から現在まで一貫して２０余年にわたってＣランクである。このような時期，評価の一貫性は，被告の差別的意図を表しているものである。
なお，原告は，別表１のとおり各配属先に配属され，同表記載の業務にそれぞれ従事してきたが，そのいずれにおいても，その都度熱心に業務を遂行してきた。また，原告が他の従業員と比べ，能力や能率が劣っていたことはなく，特に，原告がＣランクの評価を受け始めた昭和４８年度以降に従事した業務についてみても，例えば，別表１記載の⑤の期間に従事したＳＨ８０機械は，作業が非常に難しかったが，原告は，同機械に従事した他の者と比べ，比較的よく作業をこなしていた。また，同表⑥ないし⑧記載の段取り班作業及びＡ５７機械担当作業においても，熱心に作業に従事し，同様の作業に従事した他の者と比較して，作業の質・量とも高い作業をしていた。さらに，スミケイ梱包に応援に行くようになった後も，作業効率
を向上させるなど，原
告の作業状況は，標準以下の評価がなされるようなものではなかった。加えて，昭和４８年から平成１０年までの２５年間のうち約２０年間は，原告は一人職場に配属されているのであるから，この期間中，「協同性」や「協調性」は問題となりようがない。


前記のとおり，平成４年までの職分制度の下では，６細目中少なくとも５細目以上がｃランクでなければ，総合でＣランクとなることはないのに，原告が一貫してＣランクあるいはＣ＋の評価を受けているのは，前記の原告の作業状況にかんがみると不当な評価であるというほかなく，これは，被告が原告を差別していたことを示すものである。
なお，証人Ｄは，現に原告の査定に上司としてかかわってきたが，原告の評価が低位であることの理由について，具体的，合理的な説明ができず，その根拠を単に相対評価である点に求めたり，担当職務に対する評価という本来能力評価の要素ではない要素を持ち出したり，取るに足らない原告の担当職務における事故を取り上げたりしており，これらの証人Ｄの証言にかんがみても，原告に対する査定評価が恣意的であったことが分かる。
ｃ　査定結果の公平性について
まず，査定結果の開示について，被告においては，本人が聞かないと開示されず，また，本人が聞いても，各評価細目ごとの評価は開示されないこととなっており，これでは，具体的な説明や疑問の解決につながらず，苦情の処理と，結局，被告の一方的な評価結果を押し付けるだけということになり，およそ公正性・公平性は担保されない。
また，被告には，苦情処理を扱う制度があり，これまでに平成元年及び平成５年に原告はこれを利用して査定結果に対する苦情を申し立てているが，いずれも何ら説得的な説明も処理もなされず，不当な評価は是正されなかった。結局，被告においては，査定結果の公平性を担保する制度が全く機能しておらず，逆に放置されてきたものである。
(エ)　役付差別・資格差別について
ａ　被告における役職は，精整工場では主任（工長），統括主任（作業長），副長，工場長，部長があり，このほかに，課長，副課長，室長，副部長などがある。
原告は，養成工１０期生であるが，原告の前後の養成工出身者は，そのほとんどが前記役職経験者であるのに，原告は，入社後４０年以上に及ぶのに，いまだ何の役職にも就いていないばかりか，今後も何の役職にも就く可能性はない。
また，被告には，一般昇進より少ない個人資格点により資格等級が昇格昇級する選抜（選定）昇進制度というものがあるが，養成工出身者には，ほぼこの制度が適用されているのが実情であるところ，原告は，同制度の適用を受けていない。これは，例外的であるということができる。
結局，原告と同時期に入社した者らが，ほとんど例外なく選抜（選定）昇進制度の適用を受け，役職にも就いているのに，原告は，将来的にも役職に就く可能性がないという実態は，端的に原告に対する役付差別があったことを示しているというべきである。
ｂ　被告においては，役職には，一定の資格等級者が当てられることになっており，前記のとおり歴然たる役付差別があるということは，資格についても歴然たる差別が行われていることを示すものである。
現実にも，原告と養成工で同期であった者のうち，原告を含む二人を除いて，全員が上級職以上（管理職を含む。）の資格を有しており，このような状況からすれば，原告の入社前後の養成工出身者もほとんどすべてが上級職の資格を既に取得していることは明らかである。しかし，原告の場合には，定年までに，上級職の資格を取得するまでの個人資格点を得ることは到底あり得ない状況である。
このように，被告の原告に対する資格差別も歴然たるものである。
(オ)　賃金差別について
ａ　被告における賃金体系についてみると，基準内賃金は基本給，職能給，家族手当，所別手当，交替勤務手当，多能化手当，臨時作業手当，連続作業手当があり，そのほかに一時金，賞与がある。
そして，これらの賃金，一時金，賞与は，各種手当等，一部の例外を除いて，査定結果及びそれに基づく資格等級，役付が算定要素となっており，網羅的に査定結果が大きく影響するシステムとなっている。
したがって，被告の原告に対する前記の査定差別，資格差別，役付差別は，原告の受け取る賃金等にも大きく影響を与え，明白な賃金差別をもたらしている。ｂ　具体的には，平成７年の原告の年収は５７３万５７０１円であるが，原告と同期の者で，７段階評価でＡランク（上位から２位，５段階では１位）の者の同年の年収を試算すると，６６６万３２９３円となる。また，原告と同期の者で，７段階評価でＢ＋ランク（上位から３位，５段階では２位）の者の同年の年収を試算すると，６２４万１３７３円であり，原告と同期の者で，７段階評価でＢランク（上位から４位，５段階では３位）の者の同年の年収を試算すると６１２万２８７７円となる。
さらに，原告と同期の者で，７段階評価でＣランク（上位から５位，５段階では４位）の者の同年の年収を試算すると，５８８万７１２４円である。これによれば，原告の同年の年収は，前記のいずれよりも低いことになり，原告がほとんど残業をせず，交替勤務にも従事していないことを考えると，実際の年収差は更に大きくなる。
ｃ　このような賃金の差は，原告に対する賃金差別が著しいことを示すとともに，原告に対する査定が極めて不当・違法なものであり，それが繰り返されたことを示している。
(カ)　差別としての本件出向命令
ａ　本件出向命令は，前記のとおり，原告の承諾がなく，被告の基準にも合致せず，企業（経済）的合理性がないにもかかわらず強行されたものであり，これらの事情自体，被告の差別的意図が表れているということができる。加えて，前記のとおり，脅迫的言動の下に本件出向を強要しようとしたことは，その差別的意図の強固さを示すものである。
さらに，本件出向命令は，これにとどまらず，以下述べるとおり，本件出向命令自体が差別そのものとして行われている。
ｂ　一人職場・隔離職場の特異性
原告の出向先の業務は，一人職場であり，仕事場も他の職場から離れている。そして，業務指揮系統についても，原告の上司には主任はおらず，統括主任が直結し，その点からも他の従業員から隔離されているが，これは出向先であるスミケイ梱包においても特異なことであり，このような特異な職場が原告の出向先として選ばれていること自体が差別である。
ｃ　業務の特異性


原告の担当している業務は，原告が特に習熟していたり，一定期間過去に担当していたものではなく，また原告のそれまでの経験が特に期待されたものではない。また，従業員一人が配置されなければならないような業務ではなく，事実，原告は板製造部圧延工場進捗ライン括材班等への応援に労働時間の約３分の１という極めて多くの時間を当てている。これでは，圧延工場進捗ライン括材班に所属して，応援にいっても，あるいはフィルター洗浄作業自体を移管せず，原告をその業務に就かせても格別不自然ではない状況である。また，原告の担当業務は，もとは圧延工場の業務であり，この業務が出向先のスミケイ梱包に移管された経緯も，極めて特異的であり，原告を出向させんがために，すなわち出向自体が自己目的として行われるために同社に移管されたという経緯が見られる。
ｄ　ポストなし出向
本件出向は出向先での役職に就くものではない。ところが，原告と同期の養成工出身者は，すべてが出向しているわけではなく，また，出向している者は出向先において役職に就いている（又は役職就任と同水準の処遇がなされている。）。
これは原告の出向先であるスミケイ梱包の取扱いにおいても端的に表れている。すなわち，スミケイ梱包の中堅管理職は，ほとんどが出向者で占められている（また，それより上位の管理者は，Ｄなど，出向者ではないが被告から転籍した者である。）。　もちろん，出向者すべてが役職に就いているわけではないが，役職者は原告とほぼ同じ世代であり，原告より入社が後の者も役職者となっているなど，年齢，経歴からすれば養成工出身の出向者をはじめとして出向社員は出向先において全員役職に就いている。
原告のポストなし出向がいかに異常であるかは以上の事実からも明らかである。
(キ)　被告の差別の目的と体質
ａ　差別の目的
被告の原告に対する差別は，アルミの檻事件についてのＷ弁護士会の勧告書に記載があるように，本件組合の青年婦人部長を２期務め，その後も本件組合執行委員に立候補する一方，被告の労働基準法違反の是正について労働基準監督署に働きかけるなどの活動を行ってきたがゆえに行われたのであり，これを現在なお反省していない被告が，原告の前記のような活動を嫌悪して，それを排除しようとする目的を一貫して今日まで連綿と持ち続けていることが認められる。
ｂ　被告の差別の体質・風潮
(ａ)　被告の原告に対する差別は，前記のとおり様々であるが，被告においては，前記差別が拡大，増長徹底する風潮，体制，組織ができている。そして，これらによって一種の体質ともいうべき状況ができ，差別として本件出向が強行されたものである。
(ｂ)また，原告の上司らは，原告の諸活動をやめさせようとして，原告に対して以下のような様々な画策・発言・勧誘をしたが，このような原告の活動に対する嫌悪は被告が作った一種の風潮となり，一種の職場環境を形成しているといえる。
具体的には，前記(イ)ｃ(ｂ)記載の昭和５０年及び昭和５１年ころのＩ及びＪの発言に加え，昭和６０年ころ，Ｇは，原告に対して，アルミの檻事件の際，業務に関し，「建物を真っ赤に塗れ。」などと原告のものの考えを揶揄する発言をしたり，「嫌なら辞めろ。」と職場からの追出しを迫った。これも被告の原告追出し策に沿った発言である。
(ｃ)　加えて，本件で証人となったＫに対しても，Ｇが，ＫはＯ党員だと職場で言い触らすような状況であった。また，上司からＫと一緒にスキーに行くなと言われた者もおり，これは，被告がＯ党を他の従業員から切り離し特異な扱いをしていたことを示すものである。
(ｄ)　さらに，Ｄは，平成６年９月１６日に，原告に対して，出向を強要する際に，「組合の選挙は世代交代すればよい。いつまでもおれがおれがとやっておるな。」と原告に活動を控えるよう言ったが，これは，当時４８歳とまだ若い原告に対し，その活動を引退し職場を離れて，事実上やめることを迫ったものである。
ｃ　業務上の監視体制と偽計
被告は，原告の作業状況について，監視体制をとり，また，原告の作業効率を低く評価するための偽計を図った。
すなわち，原告がＡ５７機械担当業務をしていた時，同機械を原告と共に担当していたＣは特別に工場長から原告の業務上のトラブル（チョンボ）はすべて報告するように指示され，特別な原告監視体制がとられていた。また，原告が段取り班に差別的に配属されていたとき，原告が休んだ日に他の職場から従業員がやってきて，短時間に原告が通常行う作業量より多くの作業をした旨の虚偽の記録が作業日誌に記載された。
ｄ　原告の広報活動の妨害等
原告は，前記のとおり，有志と共に労働条件改善のために広報に取り組んだ。ところがこの広報の取組に対して以下のとおり，様々な妨害が行われた。
(ａ)　まず，被告は，原告らの広報活動に対し，その内容についてクレームをつけて，原告に対して長時間詰問を繰り返し，原告らの広報の自由を束縛しようとした。
すなわち，Ｌら４人が，昭和５７年１０月１日，原告の就労時間中である午後７時から午後９時まで，原告を呼び出して，「住軽の仲間」第６０号の記事に労働基準法第２条，第４条違反と記載があるが，どのような根拠によるのか，「ねこばば」というのは誹謗・中傷であり許されない，原告は当日配布していたのであるから説明を求める，などと詰問した。
しかし，第１に，「住軽の仲間」第６０号は，スミケイ梱包の女性従業員の５０歳から５５歳への定年制の延長を男性従業員と区別して数年かけて行うという方針と，スミケイ梱包の従業員が５０歳以降５５歳よりも前に退職する場合には減額された自己都合扱いの退職金の支給しかしないこと，賃金自体も５０歳以後大幅にダウンすることについての労働者の意見や要求とこれらに関するＯ党の県議会議員の県議会における質問について記載されたものであり，前記のような取扱いが性による差別として労働基準法に反することを指摘すること自体に問題はない。


第２に，前記記事は県議会での質問の紹介，労働者の南労働基準監督署への指導要請，さらに労働者の声の紹介の報道にすぎない。第３に，「ねこばば」の主体はスミケイ梱包のことを指しており，被告を誹謗中傷するものではない。なお，ここでいう「ねこばば」とは，被告から従業員がスミケイ梱包に転籍するに際して，被告が転籍社員にすぐに退職金を支払わず，その分退職金積立額をスミケイ梱包に譲り渡したにもかかわらず，当該従業員がスミケイ梱包を５０歳で退職すると，自己都合退職として従前の定年退職による退職金額より低い金額しか支払われず，その差額をスミケイ梱包が取得することになることを指して，そのことを問題とするものであり，いわば，スミケイ梱包が，自らの努力は全くないままに従業員の退職を奇貨として，前記差額を取得しようとすることを表現したもので，その趣旨は首肯できるものである。また，この「ねこばば」部分は職場の声の紹介部分であり，これがＯ党の意見ではないことは明らかである。
このように，「住軽の仲間」第６０号の記載内容は，２時間にもわたり業務命令の一環のような形で取り囲んで詰問を行うようなことではないにもかかわらず，被告がこれを強行したことは，被告がＯ党について特別な対応をして，その行動について規制を図ろうとしていたことをはっきりと示すものである。
(ｂ)　ビラ配布行動の妨害
原告らが「住軽の仲間」などの配布・広報活動を被告Ｖ製造所前で行うと，被告従業員がポリバケツを同製造所構内の守衛詰所付近に幾つも用意させた（このような準備そのものも被告の「協力」なしにはなし得ない。）。このようにポリバケツを置くことは，配布したビラをすぐゴミとして捨てるようにとの被告の意思を従業員に伝えるだけでなく，そうしたすぐに捨てるようなビラを受け取らないようにとの無言の強要を図ろうとするものであった。また，被告内には，反共組織であるＭ会及び作業長，統括主任で構成される組織であるＮ会が存在するが（Ｍ会の役員は，同時に本件組合の役員となり，かつ，Ｎ会の会員となっている者が多く，会社の職制となっている。こうした組織的関連があり，組織的一体性が極めて強い特異な組織である。），原告らがビラを配布し始めるとＮ会の申入れによって保安課の職員がＮ会のメンバーに連絡をし，Ｍ会やＮ会のメンバー数十人が，入口付近一帯にずらりと長く並んで，ビラの受取りについて心理的圧迫感を感じさせ，事実上ビラ配布を妨害をした。この妨害は，被告の制服・ゼッケンを胸に着けた共通のスタイルで並んで行われたが，ビラ配布活動の時刻は午前中からの勤務の従業員の出勤時間に合わせているため，夜勤者はまだ就労時間であるにもかかわらず，夜勤者の職制（Ｎ会のメンバー）が配布妨害活動に及んでおり，明らかに被告と一体となって前記ビラ配布を妨害していることが分かる。
また，そもそも，前記配布が行われることについて保安員から連絡がなされること自体，特異な被告との一体性を示しているということができる。前記のようなビラ配布妨害活動においては，受け取ったビラを破って紙吹雪にしたり，配布している原告にまとわりついて円滑な配布を妨害したり，配布している手を叩くに及んだこともあった。
(ｃ)　立看板の撤去
昭和５７年５月１１日に，Ｏ党が被告Ｖ製造所前の歩道に「経営の過ちを労働者犠牲で切り抜けることは許せない」と後記の被告の酒田進出計画の経営責任を問い，労働条件の低下に反対する立看板を立てたところ，この看板が同日昼までに撤去され，被告の保安課員が焼却炉担当者に指示・依頼し，堂々と焼却された。他にも一般の商業上の立て看板類が道路上に多数あったがそれらは撤去されず，被告の保安課員によって，前記看板のみ撤去された事実は，特別にＯ党作成の看板，あるいは被告の経営責任を問う看板のみ排除されたことを意味しており，被告の反共主義あるいはそれに基づく行為の誘発・容認状況を露骨に示している。(ク)　以上のとおり，被告は，原告の本件組合内における青年部での積極的活動，役員への立候補を機に，原告の労働組合活動，労働条件の改善活動等を理由として，原告に対して，各種差別を，執拗に一貫して行った。そして，本件出向命令自体も，また差別の一環として強行されたものである。このような出向命令は業務命令権の濫用であって無効というべきである。
カ　労働者への犠牲の押し付けとしての出向命令
(ア)　被告は，昭和４７年１月，山形県酒田市に，アルミニウム精錬から圧延加工に至る一貫工場の建設を計画した（以下「酒田進出計画」という。）。(イ)　この酒田進出計画は，その当初より疑問視されているものであった。すなわち，昭和４６年２月には，アルミ精錬業界に減産気運が高まり，日本軽金属，住友化学などで減産や操業の繰延べの検討が開始されていた。そして，同年３月になると，アルミ地金の在庫が増大し，減産措置を採らねば地金が余剰状態となり，大幅な供給過剰が予想された。また，同年９月には，グループ会社である住友化学は，被告の精錬分野への進出に反対の意向を示していた。それにもかかわらず，前記のとおり，昭和４７年１月に，被告は酒田進出計画を発表したのである。そして，昭和４８年２月２１日，住友系企業の出資（被告の出資比率は４０パーセント）により，酒田市に住軽アルミが設立された。
住軽アルミ設立後の昭和５１年には，社内報における「業界のニュース」で，アルミ精錬各社が過剰在庫に悩み，５０パーセント程度の減産に取り組んでいる状況であり，業界から通産省に，精錬分野の進出を進めていた住軽アルミ及び古川アルミに指導をするよう求めているにもかかわず，住軽アルミは，「早期に一貫体制を確立することはアルミ産業の重要課題」として，従前の方針を貫く構えであると報じられていた。
このように，酒田進出計画は，明らかに当時の業界の流れに逆行するものであった。
(ウ)　昭和５２年，住軽アルミは操業を開始したが，その後減産の一途をたどり，操業開始からわずか５年後の昭和５７年には，解散・精算手続に入ることとなった。
(エ)　そして，住軽アルミの解散により，被告には住軽アルミ設立の際の設備投資のための金融費用など負担のみが残り，このことが，被告の経営状態にも大きな影響を与えた。
このように，被告の経営不振の原因は，業界の長期的不況にあるのではなく，住軽アルミへの無謀な投資と撤収によって引き起こされた債務の急増にあるというべきである。そして，このずさんな経営政策の失敗のつけが，従業員にまわされることとなり，人員削減，労働強化につながっているのである。(オ)　本件出向命令は，前記のような背景の下に，労働者に全く責任のない被告の経営上の失敗を労働者に押し付け，後記の離籍制度と結びつけて早期退職を迫るという，不合理な理由による出向命令である。このような出向命令は，被告の業務命令権の濫用であって，違法無効というべきである。
キ　出向強行策実施のための出向命令


(ア)　本件出向命令は，見せしめのための，出向強行策実施のための出向命令であるという点で，合理性がない出向命令である。
すなわち，原告は，前記のとおり，様々な形で差別され，かつ，被告はこれについて全く無反省の態度をとってきた。
その一方で，原告は，職場新聞などで被告の問題点を指摘する活動を続けていたものである。
そのような中で，被告は，出向については，５８歳になれば公平に転籍させようと考えており，原告を出向させることができなければ，職場の中で，「拒否をすれば出向をしなくてよい」とされるのを恐れ，原告の出向を強行しようとしたのである。
具体的には，原告の同僚であるＳ（Ｓは，原告と同様「住軽の仲間」を発行し，本件組合役員選挙に立候補するなどの活動をしていた。）は，原告の出向に関して，Ｌ（当時被告名古屋人事室長）に呼び出され，その際，Ｌは，Ｓに対し，原告を現状（応援）のままにしておくことはできないこと，被告としては，原告が昼夜交替勤務をするのであれば工場内で職場を見つけるが，そうでない限り，原告をこれ以上特別扱いできないこと，そうしないと被告の方針が通らなくなることを告げ，出向を強行する姿勢を伝えた。
なお，このＬとＳの面談は，Ｓに時間外手当を支給して（すなわち業務として）行われたものであり，その意味でも，異常なものということができる。(イ)　結局，本件出向命令の目的は，被告の従業員の労働条件，端的にいえば，取り分け大リストラをはじめとする雇用政策の重大な変更を強行しようとすることにあり，本件出向命令は，いわばその地ならしとして，強行されたものである。このような出向命令は，被告の業務命令権の濫用に当たり，違法無効というべきである。
ク　昼夜交替勤務をしないことを理由としてなされた出向命令(ア)　原告は，平成５年９月２３日に，出向についての打診を受けた際，「Ｈは交替勤務をやらない」ということを理由の一つとして告げられている。前記のとおり，このときは原告は出向を断り，応援として取り扱うこととされたが，さらに平成６年９月１４日，Ｄが本件出向命令の内示をした際，Ｄは「夜勤をやれば精整工場で仕事を探す。」と言った。
そして，本件訴訟においても，被告は，本件出向命令の理由として，原告は夜勤を忌避し，常昼勤務を希望していたが，同系の一般労働者を配置できる常昼勤務の部署は限られているのに，常昼勤務希望者や夜勤不適格者は高齢層を中心に相当数あるため，これらの者の職場を確保するには，出向を実施せざるを得ない旨主張している。
(イ)　被告の勤務体制は，３直３交替，４直３交替，３直２交替と変遷してきたが，３直２交替制は，昼勤と夜勤の隙間をそれぞれの早出・残業で埋め合わせることとなるため，通勤時間も合わせて考慮すると，１日の拘束時間は１２時間から１５時間になるという異常な勤務体制である。
現に，３直２交替制となった昭和６０年から平成９年までの約１２年の間に，５５名もの在職死亡者が出ており，また，平成１１年１月から平成１３年１月までの２年間に死亡災害，休業災害，その他の災害を合わせて４０件もの労働災害が発生しており，被告における労災事故の多発について，国会で取り上げられたり，厚生労働省が直接被告の社長を指導したりするなど，社会問題ともなっている。昼夜交替勤務が人間の健康に様々な影響を与える有害なものであることについては，医学的な知見も存するところであるが，原告が断ってきた昼夜交替勤務は，前記の労災事故多発の事実からも明らかなとおり，通常の昼夜交替勤務とは比較にならない，苛酷な昼夜交替勤務である。
(ウ)　原告は，昭和３９年から昭和６０年までの間，昼夜交替勤務に従事していたが，同年４月１日，前記アルミの檻事件によって一人職場に隔離された際，残業も夜勤もなしとされ，以後，夜勤をすることはなくなった。これは，原告に対して，大幅な減収苦を強いるためになされたことであり，アルミの檻事件後のＡ５７機械担当業務においても，被告は引き続き昼夜交替勤務を命じなかった。その後，原告は，夜間労働の有害性を学び，夜勤を拒否するようになったが，健康で人間らしく生きるために夜勤を拒否するということは労働者の選択として正当であって，夜勤拒否を理由に，強制的に出向を押し付けるのは，権利の濫用というべきである。
また，そもそも原告に減収苦を強いるために夜勤を取り上げておきながら，夜勤をやらないことを理由に出向させるという点でも，被告の権利濫用は明らかである。(エ)　なお，被告に常昼勤務希望者あるいは夜勤不適格者が相当数存在するのが現実であれば，被告としては，常昼勤務の部署を維持・増加させる措置を講じ，これらの者の職場を確保するよう努めるのが責務であるにもかかわらず，被告は，被告における常昼勤務職場をスミケイ梱包に業務移管するなどして，格別の理由なく常昼勤務職場を減少させてきた。このように，自ら常昼勤務職場を減少させながら，常昼勤務職場が限られているからとして出向を強制するのは，禁反言の原則に反するというべきである。
(オ)　さらに，被告の主張にもかかわらず，原告を含む第一精整ラインに，実際には常昼勤務職場が４箇所もあった。また，被告は，６０歳以上のＯＢの採用をしているが，このＯＢの職場は常昼勤務職場である。これは，被告に常昼勤務職場があることを示している。
このように，ＯＢを常昼勤務職場に配置しながら，一方で原告には夜勤をしなければ職場がないとして出向させるのは，全く合理的な理由がない。(カ)　加えて，仮に常昼勤務の部署が限られており，常昼勤務希望者あるいは夜勤不適格者が相当数存在する事態であったとしても，常昼勤務希望者，夜勤不適格者の中から原告を選んで出向させる合理的な理由や基準は全くなく，原告も一切説明を受けていない。少なくとも，常昼勤務で就労している原告からその職場を取り上げ，排斥しなければならない理由は全くない。
(キ)　以上のとおり，原告が夜勤をしないことを理由とした本件出向命令は，被告の業務命令権の濫用であって，無効というべきである。
ケ　原告に不利益を課す出向命令
(ア)　本件出向命令は，次のとおり，原告に著しい不利益を与えるものである。ａ　まず，出向前と比べて，出向後の原告の拘束時間は３０分延長されることとなった。


また，かつては，出向は，いずれ出向元の会社（被告）に戻ることを前提としていたが，本件出向命令には，出向期間の定めがなく，むしろ戻ってこないことを前提とするものである。これは，整理のための出向というべきである。そして，被告においては，平成５年度から，出向している本件組合員は，満５８歳をもって，被告を退職する手続をとり，出向先に籍を移すという出向離籍制度ができた。その後，出向離籍制度は，４５歳以上の出向者が離籍制度の対象者となるように拡大され，さらに，５０歳以下ならば全員出向離籍制度の対象とされるまでになった。
この出向離籍制度は，出向と不可分一体のものとして取り扱われ，この結果，６０歳定年制を実質的に切り下げるものであり，定年延長の社会の動向に反し，公序に反するというべきである。このような出向と離籍制度の一体性を前提とすれば，出向した者が受ける不利益は極めて重大なものであり，本件出向命令は，原告にこのような重大な不利益をもたらすものである。
ｂ　さらに，原告は，本件出向命令により，本件組合の選挙権，被選挙権を失うこととなった。
出向が労働者に与える不利益は，単に賃金等の労働条件にとどまらず，出向によって生じる生活条件の変化等も含めて判断されるべきものであり，その際には，労働者の個人的事情，例えば家族構成，家族の状況，年齢，住居地なども考慮される。原告にとって，この選挙に関する活動は重大な関心事であったのであり，このような労働組合活動についても，考慮の外に置かれるべきものではない。特に，被告が原告の前記選挙権，被選挙権の剥奪を一つの目的として本件出向命令を発令したことを合わせ考えれば，原告の受ける前記不利益は重大なものというべきである。
(イ)　以上のとおり，本件出向命令は，原告に対し，労働条件の切下げだけでなく，実質的な定年年齢の引下げ，労働組合活動の制限という重大な不利益を与えるものであり，被告の業務命令権の濫用として違法無効というべきである。(ウ)　なお，出向命令に対する労働者の承諾の要否について，仮に，出向について包括的承諾が認められるとする立場に立っても，少なくとも，本件のような不利益な出向については，包括的承諾が認められるべきではない。したがって，本件出向命令は，個別的・具体的承諾もなく，包括的承諾も認められず，この点でも，無効というべきである。
コ　前記アないしケの総合的判断
前記アないしケは，それ自体，本件出向命令が権利の濫用，公序良俗違反又は差別であるとして違法・無効であることを根拠付けるものであるが，本件については，アないしケを一連の流れに沿って行われたものだととらえれば，全体として本件出向命令は権利濫用として許されないものである。すなわち，本件出向は，原告の承諾を得ずにしたものであって，労働協約などにもその根拠がない違法・無効な出向であるが，そのような労働協約の解釈論とは別に，権利濫用，公序良俗違反であって，無効というべきである。
（被告の主張）
ア　本件出向命令の必要性・合理性について
(ア)　原告は，平成元年６月１日以降，Ａ５７機械担当として鉄スプール整備作業に従事していたが，平成５年９月，処理量の増加に伴い，同作業を常昼勤務制から昼夜交替勤務制に変更する必要を生じた。
当時，精整工場においては，常昼勤務者として，原告のほか，監督者１０名，資材に１１名，ＰＫＧ，Ｗ２５，ＳＨ６５・６６に各１名の配置があった。このうち監督者（総括主任，統括主任）は別として，資材は梱包材の調達・管理・配布，パレット再利用等を担当するものであるが，実質上高齢者用の配置であり，後に平成８年１月，スミケイ梱包に移管された職場である。また，ＰＫＧ，Ｗ２５に従事するのは，生産量の変動・欠員の状況により，昼夜交替勤務に従事する多能化された交替要員である。さらに，ＳＨ６５・６６もまた，Ａ５７機械同様，昼夜交替勤務制に変更する必要があった。
前記のような状況のため，原告を前記常昼勤務職場に配置することはできなかった。
原告は，昼夜交替勤務を忌避し，常昼勤務を希望していたが，被告においては，高齢層を中心に，常昼勤務希望者あるいは夜勤不適格者は相当数あるため，これらの者を就労せしめるためには，被告としては，スミケイ梱包その他の関連会社が請け負っている補完的軽作業職場への配置，すなわち出向を実施せざるを得ない状況であった。そこで，被告は，原告の職場確保のための対策として，スミケイ梱包の担当業務のうち，スぺーサーリング研磨作業に要員需要があったので，原告に対し，同社に出向し前記作業に従事するよう要請した。
しかし，原告は，昼夜交替勤務は拒否するものの，出向にも難色を示したため，平成５年９月末まで協議した結果，臨時の措置として，出向命令を発令しないまま，原告は同年１０月１日から応援としてスミケイ梱包の前記スぺーサーリング研磨作業に従事することとなった。
すなわち，原告は，出向した場合，本件組合役員選挙に立候補できなくなることを理由に，被告からの出向要請を拒否した。そこで，被告としては，やむを得ず，原告に本件組合役員立候補の機会を与えるため，出向命令の発令を見合わせ，応援として原告をスミケイ梱包に派遣し，原告もこれに異議なく応じ，同社の業務に従事していたものである。
その後，原告は平成６年７月に本件組合役員選挙に立候補したが，結局落選し，役員には就任しないことが明らかになった。
(イ)　原告がスミケイ梱包に応援として派遣された後，平成６年７月以降に，前記スぺーサーリング研磨作業も昼夜交替勤務化されたため，同じくスミケイ梱包の業務であるフィルター洗浄作業に応援業務を変更したが，もともと応援という形態が臨時的変則的なものであり，永続し得る状態ではなかったため，スミケイ梱包の業務を継続的に担当するならば，同社に移籍しないまでも正式に出向とせざるを得ないものである。
そして，同年９月においても，被告精整工場における常昼勤務可能な業務の状況は，基本的に前記(ア)のとおりであって，同工場以外のＶ製造所内の他の生産技能系職場を通じてみても，原告を受け入れるのに適当な部門はなく，原告に対してスミケイ梱包への出向を命ずるほかなかったものである。このように，本件出向命令は，原告の就労場所を確保するために被告が提供し得る唯一昀善の手段である。すなわち，原告がこれを拒否するとすれば，原告は被告にとって完全に冗員化することとなるのである。
(ウ)　以上のとおり，本件出向命令には，必要性・合理性が認められる。
イ　Ｄの原告に対する脅迫的言動について
原告は，Ｄが本件出向命令を強要するために，原告に対して脅迫的言動をとったと主張するが，そのような言動は存在しない。


ウ　原告の本件組合役員選挙権・被選挙権と本件出向命令の関係について本件組合の規約において，出向者は特別組合員とされ，組合役員の選挙権・被選挙権を有しないものとされているが，これは，おそらく出向先が遠隔地の場合もあり得ることを配慮した規定であると推察される。しかし，役員の選挙権・被選挙権の範囲をいかに定めるかは全く本件組合の自治にゆだねられた問題であり，被告の関知するところではない。
なお，被告は，執行委員以上の役職にある者の任期中の異動を制限する旨を本件組合と協定しているのであって，組合役員の地位は人事上もこれを尊重している。しかし，これを超えて，組合役員に立候補する意思がある限り絶対に出向せしめる余地がないとすれば，公平妥当な人事異動も組合が恣意的に阻止できることになるが，この結果は不合理で容認し難いものである。
エ　本件出向命令が原告に対する差別であるとの原告の主張について(ア)　段取り班への配転が仕事差別である旨の原告主張についてａ　原告は，昭和６０年に被告が段取り班への配置を命じたことについて，アルミの檻事件と称して，被告の原告に対する差別であると主張するとともに，被告の差別的意図，不当労働行為意思の根拠として取り上げている。ｂ　段取り班は，昭和６０年４月１日に設置されたが，その業務の内容は，①鉄スプールのさび取り等，使用に適する状態に整備する作業，②回収パレットの緩みの補強，汚れ落とし等，再使用に適する状態に補修する作業，③前記①②の材料の搬入及び仕上品の搬出作業である。
ｃ　前記①の作業については，以前は鉄スプールを使用する各職場において，工場建屋内空所又は工場内通路の一時使用により，必要の都度，各職場の作業員が実施することとしていたが，この方法では，作業場所が特定されないため，安全面からは場所の特定が望ましく，また，さび取り作業により発生する鉄さび片が工場内に散逸することになり，製品への混入による品質異常の発生につながることという問題があり，建屋外に作業場を新設することが検討されていた。同時に，前記①の作業は，それまで非定常作業として，昼勤・夜勤の間の時間帯を活用し，必要に応じて機械を停止しての臨時作業として行っていたが，勤務態勢の変更により前記昼勤・夜勤の間の時間が消滅することとなり，この面からもそれまでの方式では対応が十分とれないと判断された。段取り班の設置の主目的は，このような事情から，鉄スプール整備作業の独立を図ることにあったのである。
また，前記②の作業については，従来，各ユーザーより返却されたパレットをスミケイ梱包に委託して，再使用の可否をチェックし，使用可能なものの補修を行っていた。しかし，同社の作業員が，パレットの工場における使用方法等を熟知していないため，品質・納期面において，必ずしも被告の工場の意向が十分に反映されず，パレット不良に起因する品質異常のクレームを生ずるケースがあり，段取り班設置を機に，同班の副次的業務として担当させることとしたものである。前記①②の作業は，精整工場の業務に付帯する不可欠・重要な段取工程であり，この作業に専従する職場を設けることは，必要かつ合理的なものであった。ｄ　そして，作業場の設置場所については，既存施設の制約内で，パレット置場に近く，かつ，工場の出入口に近い場所を選択したものであり，作業環境は，工場の他の職場に比較し劣悪な点はない。
また，段取り班の人員配置が１名のみであることは，見込み作業量と配置人員数を勘案した結果にすぎず，被告において，独立した作業場で一人で作業を行うことも，格別異例のことではない。
ｅ　以上のとおり，段取り班の設置が必要かつ合理的なものであり，その実施方法においても何ら原告の権利を侵害すると目すべきものがないことは原告を除く大方の従業員の理解するところであり，段取り班の作業場を檻呼ばわりする原告の主張に対し，同僚は極めて批判的である。
ｆ　原告を段取り班に配置した主な理由は，①原告がそれまで配置されていたＳＨ８０機械に若手新入社員を配置する予定があり，だれかを転出させる必要があったこと，②原告は，ＳＨ８０機械において，初歩の持ち場であるパイラー作業ですら，失敗も多く，年齢からしても，今後主要な持ち場に就ける可能性が乏しかったこと，③原告は若干肥満型であり，ＳＨ８０機械のスピードについていくことは今後肉体的に厳しくなるのではないかと判断されたこと，④当時の原告の社歴は作業長に昇進する者もいるレベルであり，監督者への昇進の可能性が薄い原告が参加していることは，ＳＨ８０機械担当のチーム編成上，好材料とはいえないことの４点にあり，これらの事情を中心とし，原告がスプールやパレットに関して一応の知識
を有しており，自己
のペースで仕事ができる段取り班に配置するのが適当であるとして，総合的に決定したものである。
(イ)　査定，役付・資格，賃金の差別に関する原告の主張について被告は，全社員を対象に年１回いわゆる人事考課を行い，その結果の累積が役付，昇格，賃金等に反映することとなっている。人事考課は，極力客観性・公平性を維持するため，複数人による評価を行っており，また，原告主張の能力評価要綱により，評価項目と評価基準を明示して行っている。
原告が出向前に所属していた精整工場では，統括主任が主任の意見を聴いて一次評定を実施し，工場長が一次評定を参考に副長の意見を聴いて二次評定を実施している。
原告が被告に入社した昭和３６年から平成６年までの間に，昀終評定者である工場長だけをとっても１０名が就任・交替しており，一次評定者の交替は更に頻繁である。これら多数の評定者評価が一貫した傾向を示すとすれば，その評価には客観性があるものと判断するのがむしろ合理的である。
また，被告においては，人事考課の結果決定した各人の基礎基本給及び新しい資格等級は本人に通知され，希望者に対しては，考課の昀終結果である本人の能力区分をも示している。このことからも，評価は恣意的にはなし得ない。被告においては，選抜昇進制度の適用を受けず，一般昇進基準の適用を受けて昇進する者の資格等級の上限は上級職三級であり，管理・監督者として上位資格等級に選抜される者を別にすれば，原告の昇格が特別に遅いわけではない。原告と同期の養成工出身者の多くが管理・監督者として責任ある立場に就いているのは事実であるが，これは能力の問題にすぎないものである。
オ　労働者への犠牲の押し付けであるとの主張について原告は，本件出向命令は酒田進出計画の失敗を労働者に押し付けるものであると主張する。


しかし，これは，被告の経営に対する無責任な批判にすぎないものである。被告としては，現在の一般的経済不況及び業界の構造的困難に対処するため，極力人件費を含む経費の節減を図らざるを得ない状況にあることは事実である。かかる状況において，原告の雇用を確保するため必然の本件出向命令の効力を否定する原告の態度こそ，労働法上の信義則に反するというべきである。そもそも，企業の業績は，一義的な要因により決せられるものではなく，経営者の手腕のほか，従業員の勤怠や社会経済的環境など外的要因にも左右される。しかし，業績を決定した要因が何であれ，企業はその業績によってなし得る以上の待遇を従業員に与えることはできない。極論すれば，経営者の過誤のみが原因で企業が破産した場合であっても，従業員は全員解雇を免れないのである。企業の業績に対する経営者の責任の有無と，企業と従業員との間の労働契約の内容いかんとは直接の法的関連性はないものであり，原告の主張は，本件出向命令の有効性を判断する上では全く無意味である。
カ　昼夜交替勤務制について
(ア)　原告は，被告が，スミケイ梱包への業務移管を取りやめることにより，原告を被告の業務に従事させることが可能であると主張する。しかし，ある業務が常昼勤務で足りるか，昼夜交替勤務を要するかは主として業務量の変動等，客観的要素により左右され，従業員の希望等の主観的要素にはかかわりなく決定せざるを得ない。また，下請会社に対する業務移管も，当事者双方の事情を踏まえた合意に基づいて行われるもので，一方が恣意的に移管したり取りやめたりすべきものではない。原告の前記主張は，被告に不可能を強いるものである。本件にかかわる原告の担当業務の変動は，すべて担当業務の昼夜交替勤務化に際して原告の常昼勤務希望を満足させるために実施されたものである。(イ)　また，原告は，夜間労働の有害性を主張して，被告の業務命令権の濫用であると主張する。
確かに，人間本来の性質からいえば，すべての人間が昼間労働し，夜間休息する生活を送ることが理想ではある。しかし，それは現代の複雑化した社会においては正に理想にすぎないものである。
被告においても，他社との競争の中で，昀小のコストで所要の生産を上げるため，昼夜を通じて操業する必要があるのであり，被告ができるだけ夜勤者の負担の軽減に努めるべきであることは別として，差し当たり近い将来に夜勤を廃止する可能性がないことは明白である。そして，昼夜交替勤務制が，法の規制の範囲内で実施される限りにおいて，それが法的に問題とされるいわれはない。仮に，原告の夜勤の有害性についての主張が，夜勤拒否に正当な理由があるという趣旨のものであるとするならば，本件出向命令は，そもそも原告を夜勤に服させないためのものであるから，本件出向命令の無効を主張する理由とはなり得ない。なお，原告は，夜勤の有害性に関連して，被告において労災事故が多発しているとの事実を主張する。しかし，被告において，労災事故発生の事態改善の努力をする必要があること自体に異論はないが，労災事故発生の事実と，本件出向命令の有効性との間にいかなる関係があるかは理解し難い。
キ　本件出向命令の不利益性について
(ア)　そもそも，本件出向命令は，被告Ｖ製造所と同一構内にある関連会社への出向命令であり，原告にとって，本件出向協定により給与は従来どおり保障され，同一構内であるために通勤手段にも変化はなく，利用できる福利厚生施設にも変化がないものである。さらに，夜勤を回避したいという原告の希望も実現している。このように，原告は本件出向命令により，経済的不利益その他就労条件において実質的不利益を被ることはない。
(イ)　これに対し，原告は，スミケイ梱包の方が拘束時間が３０分長いから，本件出向命令は原告に不利益を課するものであると主張する。被告とスミケイ梱包の拘束時間に３０分（休憩時間の差であり，実労働時間には差がない。）の差があることは原告主張のとおりであるが，そもそも，出向元と出向先の労働条件は同一ではないのが原則であり，被告の場合，労働者に著しい不利益が及ぶのを防止するため，本件組合との間で本件出向協定を締結している。その主眼は，実労働時間に差があった場合の補償であり，休憩時間の差については特に触れていない。換言すれば，本件組合も，休憩時間については出向に関して問題とすべき労働条件の差とは考えていないのである。
そして，休憩時間は，労働者にとって，長短いずれが利益であるかは一概に決することはできず，本件のように休憩時間３０分の差による拘束時間３０分の増加が，本件出向命令を違法無効ならしめるような不利益であると評価することはできない。
(ウ)　次に，原告は，本件出向命令は，出向離籍制度と一体となって，実質的に定年年齢を引き下げるものであると主張する。本件労働協約上，定年に関し，原告主張のような出向離籍制度の規定があることは認めるが，一つの制度について労働条件としての利益・不利益を論ずる場合，これを他の諸条件と切り離して論ずるのは正当ではない。制度が採用されるに至った背景や，代償ないし代替的措置との対比をも考慮して不利益性を判断すべきである。
被告は，業界の長期不況と業績の悪化に直面し，会社の存立を図るためには全社的な損益改善のための取組を必要とした。そのためには，人件費も抑制の対象とせざるを得ず，管理職給与のカットや福利厚生費，出張旅費・日当の削減などが実施された。しかしなお，総人員数の抑制を図る必要があったため，新規採用人数の大幅削減を実施したほか，出向の実施により雇用確保の要請にこたえつつ余剰人員の発生阻止を図ったが，更に出向離籍制度の実施が必要であったので，平成５年１１月に，本件組合にこれを申し入れた。
そして，本件組合との交渉の結果，離籍者の退職金については満６０歳定年退職時と同額とし，さらに離籍先との年収差の半額を特別加算することとなった。また，在籍中の給与につき，定年延長以後実施されていた満５５歳以降の給与水準ダウンも，平成７年１０月以降廃止する措置が採られた。そして，離籍制度の運用に当たっては，雇用確保を重視する観点から，離籍先での６０歳までの雇用保障を得て，本人の承諾をもって実施している。
このように，出向離籍に伴う条件や代替措置を考慮すれば，単に６０歳以前に被告を退職となる点のみをとらえて，これを一概に労働者に不利益な制度と断ずることはできない。
また，仮に出向離籍制度の存在が労働者にある程度の不利益を及ぼすとしても，同制度の設定は，被告と本件組合との慎重な協議の結果，労働協約が締結されたことによるものであるから，その規範的効力により，個々の労働者の意思いかんにかかわらず効力を認められるべきである。


さらに，原告が出向離籍制度の効力を否認しているのだとしても，同制度が原告に適用された場合にその無効を主張すれば足りるのであり，現在，被告が原告に対して同制度を適用していないにもかかわらず，同制度の存在を理由として，在籍出向命令である本件出向命令の無効を主張するのは失当である。(エ)　さらに，原告は，本件出向命令により，労働組合役員の選挙権，被選挙権を失うという不利益を被ったと主張する。
一般に出向を含め人事異動に際し，一律にすべての個人的事情を尊重しなければならないというものではない。労働者の健康状態のごときは昀も優先考慮すべき事情であり，家庭の維持も重要な要素だと考えられるが，それすら犠牲にして単身赴任せざるを得ない例もある。原告が主張する組合役員選挙権・被選挙権の維持と，前記の健康状態，家庭の維持等を同位で論ずることはできないというべきである。そもそも，前記ウ記載のとおり，出向した組合員が，組合役員の選挙権・被選挙権を失うとされているのは，本件組合内部自治の問題であり，これに対して被告は，執行委員以上の役職にある者の任期中の異動を制限するなどの配慮をしている。被告は，平成５年１０月の段階では，原告の役員立候補のため，予定していた出向命令の発令を延期したのであって，むしろ原告の個人的事情を十分考慮したということができる。
ク　以上のとおり，本件出向命令には，十分な必要性と合理性があり，かつ，被告の業務命令権の濫用と認めるべき事情は全くない。
(3)　争点(3)（本件出向命令は，不当労働行為に該当し無効か。）について
（原告の主張）
本件出向命令は，前記(2)（原告の主張）エのとおり，原告の労働組合活動を嫌悪し，合理的理由のない本件出向命令を原告に対して発令し，その組合活動を規制する目的でなされたものである。そして，同箇所に述べた事情のほか，前記(2)（原告の主張）オ記載のアルミの檻事件をはじめとする原告に対する様々な差別処遇にかんがみれば，被告の不当労働行為意思の存在は明らかである。よって，本件出向命令は，不当労働行為に該当し，無効である。
（被告の主張）
本件出向命令は，前記(2)（被告の主張）で述べたとおり，十分な必要性，合理性をもって発令されたものであり，原告の労働組合活動を規制する目的でなされたものではない。
したがって，そもそも被告には不当労働行為意思が存在しないから，本件出向命令は不当労働行為には該当しない。
また，原告の場合，本件出向命令発令の約１年前である平成５年１０月１日に，本件出向命令と同じ内容の出向命令を予定し，内示が行われている。その際には，本件組合役員選挙立候補予定を理由とする本人の強い拒否姿勢を考慮して，出向命令の発令を取りやめ，短期的業務応援者に適用してきた応援の取扱いに変更した。その後原告は役員選挙に立候補して落選し，本件出向命令の発令に至ったのである。このような経過を経て発せられた本件出向命令が，不当労働行為を構成する余地はない。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記争いのない事実等及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告の労働組合活動等
ア　原告は，前記争いのない事実等記載のとおり，被告に入社後，本件組合に加入し，昭和４５年ころから労働組合の活動を始めた。そして，昭和４６年及び昭和４７年に本件組合青年部副部長に就任したほか，昭和４９年以降，昭和５１年を除き，２年に１回の本件組合役員選挙に立候補したが，いずれも当選しなかったところ，原告が役員選挙に立候補した際の各得票数は，別表２「得票数」欄記載のとおりであり，各選挙における当選者の昀低得票数との差は同表「得票差」欄記載のとおりである（甲１４，１５，１７ないし２８）。
イ　原告は，昭和４７年の春闘において，本件組合の要求を満額獲得するために，青年部員の胸にリボンを着ける運動をすることを決めたり（この運動は昀終的には中止となった〔甲１６〕。），青年部の代表を代議員として支部委員会に出席させるよう本件組合に求めるなどした（原告本人）。
また，原告は，本件組合役員に立候補する際，①大幅賃上げで残業なしで暮らせる賃金を要求・実現する，②健康で文化的な生活ができるように長時間労働をやめさせ余暇を楽しみ過労死をなくし，家族と楽しむことができるようにする，③安全な職場環境をつくる，④消費税廃止や小選挙区制反対などのための活動を強める，⑤本件組合の階級的民主的強化を図る，⑥労働者に対する差別をなくすなどといった事項を公約として選挙管理委員会に提出し（甲２９，３１），また，同選挙管理委員会に対し，①役員選挙の際の立会演説会の開催，②選挙公報の発行，③候補者のあいさつ回り，④開票時の立会いなどの実施を求める要請書をＳらと共に提出するなどした（甲３０，３５，３６）。
さらに，原告は，Ｓらと共に，本件組合の執行委員長に対し，労使交渉等に関して，意見書や要請書を提出するなどした（甲３３，３４）。ウ　原告は，前記のとおり，労働組合に関する活動に熱心に取り組んでいたが，そのほかにも，昭和４８年ころから，Ｏ党Ｑ支部の一員として，同支部が発行する「住軽の仲間」という職場新聞を編集・投稿・配布したり，平成２年９月に「恒常的長時間労働をやめさせ過労死を防ぎ健康と家庭を守る会」という会を結成して，労働基準監督署や本件組合に対して労働条件の改善を求めるなどの運動をした（甲５０，１０３，原告本人）。


(2)　被告・本件組合間の出向に関する労働協約及び付属協定の内容等ア　被告と本件組合は，昭和５３年１０月１日，労働協約を締結したが（以下「改訂前労働協約」という。），当該労働協約第２５条は，「①会社は，組合員の異動については，事前に組合に通知する。②多数の組合員の異動については，その方針及び基準につき組合と協議する。」と定めていた（乙１）。イ　その後，被告と本件組合は，昭和５４年１０月１日に，本件労働協約等を締結したが，その内容は，改訂前労働協約について，一部を改めるというものであり，出向に関連して，以下のような改定がなされた（乙２）。(ア)　改訂前労働協約の第２５条が，「①会社は必要により，組合員に異動（出向を含む。以下同じ。）を命ずる事がある。②会社は，組合員の異動については，事前に組合に通知する（改訂前労働協約第２５条①と同じ）。③多数の組合員の異動については，その方針及び基準につき組合と協議する（同②と同じ）。④出向者の労働条件については，別に協定する。」と改められた。(イ)　そして，上記④に基づき，出向者の労働条件につき，本件出向協定が締結された（乙２）。
同協定においては，勤務及び休日・休暇・休業（同協定第１条），服務（同第２条），旅費（ただし出向時及び帰任時を除く。同第７条），社宅の運営基準及び社宅使用料（同第８条第１項），給食（同第１０条），安全及び保健衛生（同第１３条），出向先における異動及び役付任命（同第１６条第１項）については，出向先の定めるところによるとされ，給与（同第３条），退職金（同第４条），職分職級の運営（同第５条），賞与及び昇給（同第６条），出向時及び帰任時の旅費（同第７条ただし書），社宅の運営等を除くその他の福利厚生施設の利用（同第８条第２項），通勤費（同第９条），慶弔金（同第１１条），主な福利厚生制度（同第１２条）については，被告における取扱いを適用するものとされた。また，被告は，出向者に対して，出向期間中の労働条件に関し説明を行うこととされた（同第１９条）。
ウ　労働協約改定の経緯及び本件労働協約等についての本件組合の評価(ア)　昭和５４年９月１０日，被告は，本件組合との交渉の席上で，本件組合に対し，出向協定の提示をした。
これは，本件組合が，関連会社への組合員の派遣等が急速に増える中で，アルミ業界の当時の状況からみて，すべての組合員を同じ職場にとどめておくことは極めて困難であるとの認識の下，派遣，出向する組合員の労働条件がほかの組合員と同一でないことを問題視し，被告に出向協定の申入れをしたのに対して応答したものである（甲４７）。
(イ)　本件組合の本部執行委員会は，本件労働協約等の締結に当たり，当時，派遣社員が２２５名に及んでいることを指摘し，本来，他社派遣等の制度が存続すること自体否定すべきだとしながらも，アルミ産業の構造的不況の中で，当時の段階では他社派遣等の制度がほぼ定着・安定したものと考えており，被告の前記出向協定の提示は，当時の作業職労働組合員の派遣制度，事務職組合員の無協定下での出向制度について一連の問題整理を行う一方で，出向者の労働条件の確保とその協定化を行うものとして，まず評価できるものとしている（乙８）。エ　被告と本件組合は，平成４年１０月１日，労働協約及び付属協定を締結したが，出向に関する前記イ記載の各規定については，実質的には変更されることなく，ほぼ同内容で締結された（乙３）。
また，被告と本件組合は，平成７年１０月１日，労働協約及び付属協定を締結したが，この際にも，出向に関する前記イ記載の各規定については，ほぼ同内容のまま締結された（乙４）。なお，この労働協約に付帯して交換された覚書によれば，被告は，本件組合の執行委員以上の役員については，その任期中原則として異動を命じないこととされているところ（同号証），このような運用も，従前からなされていたものと推認される（弁論の全趣旨）。
(3)　被告の就業規則における出向に関連する規定
昭和４９年８月１日より実施された被告の就業規則第５条は，「業務上必要があるときは，異動を命ずることがある。」と定めていたが（乙５），その後，平成４年１０月１日より実施された被告の就業規則第５条は，「①業務上必要があるときは異動（出向を含む。）を命ずることがある。②出向者の取扱いについては，別に定める。」として，「異動」に出向を含むこと及び出向者の取扱いは別途定める旨を明確に定めている（乙６）。この規定は，その後の平成７年１０月１日より実施された被告の就業規則においても，変更されていない（乙７）。
(4)　被告における出向制度等の運用状況等
ア　出向制度等の変遷（証人Ａ，証人Ｔ）
(ア)　本件労働協約等が締結される以前，被告においては，従業員が社外で勤務する形態として，出向，派遣，応援の三つの制度があり，また，労働組合は，事務職組合（ホワイトカラー層の組合）と作業職組合（ブルーカラー層の組合）とに分かれていた。
この当時における出向とは，管理職及び事務職組合員に対して命じられていたもので，期間を定めずに，社外で勤務する形態であった。出向を命じられた事務職組合員は，組合籍を離脱することとなっていた。
また，派遣とは，作業職組合の組合員に命じられていたもので，内容は上記出向と同様であった。ただし，派遣を命じられた作業職組合員は，組合籍を離脱するものとはされていなかった。
そして，応援とは，基本的には期間を定め（ほぼ１か月未満であり，中には半年程度のものもあったが，これは長期出張と呼ばれることもあった。），応援する業務を決めて，担当業務とは異なる業務に従事しあるいは社外で勤務するという形態であり，組合籍に変化はなかった。
(イ)　本件労働協約等締結前において，作業職組合の組合員が派遣の対象となった際には，本件組合が，当該組合員を事前に説得し，了解を得た上で業務命令が発令されていた。
(ウ)　本件労働協約等が締結された後は，事務職組合と作業職組合が統合され，出向と派遣は，いずれも「出向」という名称で呼ばれるようになり，本件労働協約等に基づいて運用されてきた。なお，応援の制度は，本件労働協約等締結後も存在しており，随時被告会社内の他職場ないし社外への応援が命じられている。
イ　出向人員数の変遷


(ア)　本件労働協約等の締結直前である昭和５４年９月末当時，被告従業員は２６０３名（実働数は２５３７名で，うち生産・技能系の労働者が１７５７名）おり，別に他社へ出向している者，派遣されている者の数が合計３２７名（うち２２３名が生産・技能系の労働者）であった（乙１３の１）。
そして，生産・技能系の労働者の出向先は，スミケイ運輸（８５名），スミケイ梱包（６８名），スミケイプラント（３４名）などが主たるもので，これらはいずれも被告の関連会社である（乙１３の２）。
(イ)　昭和５４年１０月末当時においては，被告従業員数は２５７６名（実働数は２５１４名で，うち生産・技能系の労働者は１７３８名）となっており，そのほかに出向者，派遣者の数が合計３３４名（うち２３１名が生産・技能系の労働者）であった（乙１４の１）。
生産・技能系の労働者の出向先は，前記(ア)とほぼ同様であるが，スミケイ梱包への出向者が１０名以上増え（７９名），スミケイ運輸と並んで出向者数昀多となった（乙１４の２）。
(ウ)　本件出向命令発令直後の平成６年１０月末当時，被告の従業員は３４１０名（うち生産・技能系の労働者２３０７名）おり，ほかに出向者が７１６名（うち生産・技能系の労働者は３４７名）であった（乙１２の１）。生産・技能系の労働者の出向先としては，住軽テクノス（６２名），スミケイ梱包（４９名），住軽アルミ箔（４１名），住軽メモリーディスク（３３名），スミケイ運輸（３０名）などが主たるものであった（乙１２の２）。(5)　出向者の本件組合における地位・権利関係等（甲６７，証人Ｔ，原告本人）本件労働協約等を締結する以前は，前記のとおり，本件組合は事務職組合と作業職組合に分かれており，事務職組合の組合員が出向を命じられたときは，当該組合員は組合籍を離脱することとされていた。
その後，事務職組合と作業職組合が統合され，本件組合となったが，本件組合は，本件労働協約等の締結と同時に，出向者を特別組合員とする特別組合員制度を設置する組合規定を新設した。
そして，特別組合員には，組合役員の選挙権・被選挙権がないこととされたが，この趣旨は，遠方に出向している者が，組合の執行委員となって活動するのは実際上無理があると考えられたからである（証人Ｔ）。
(6)　本件出向命令発令までの経過（甲５０，７０，原告本人）ア　平成５年９月，当時の原告の上司であったＵ精整工場長（以下「Ｕ工場長」という。）は，原告に対して，スミケイ梱包への出向を打診した。その際の話の内容は，①原告は夜勤をしない，②原告が当時配置されていたＡ５７機械が，精整工場から圧延工場の管轄になり，そこでは３直２交替制の昼夜交替勤務職場となる，③スミケイ梱包に常昼勤務職場があった，というものであった。原告は，上記の打診に対して，①原告が昼夜交替勤務をしなくなったのはアルミの檻事件の際に昼夜交替勤務から外されたのがきっかけである，②自分が圧延工場に配置となって引き続きＡ５７機械を担当してもよい，③精整工場には精整資材という常昼勤務職場があるので，そこに配置してほしい，④本件組合の役員選挙の選挙権・被選挙権がなくなってしまう，⑤スミケイ梱包で働くという労働契約を締結する気持ちはないなどとして，拒絶した。
そして，原告は，「会社には会社の都合もあると思いますので，スミケイ梱包へは応援でよければ就労します。」と申し出た。
そこで，被告は，原告をスミケイ梱包へ応援させることとし，原告は，平成５年１０月１日から，スミケイ梱包において，応援として，後記(7)エのとおり，スぺーサーリング研磨作業に従事した。
イ　その後，後記(7)エのとおり，スぺーサーリング研磨作業は昼夜交替勤務により従事することとされたたため，原告は，平成６年７月から，スミケイ梱包内の常昼勤務の作業であるフィルター洗浄作業に応援として従事することとなった。ウ　平成６年９月１４日，被告名古屋人事室副課長であったＥと精整工場副長であったＤが，原告を呼び出し，Ｄは，原告に対し，「工場長が出張中なので…」と前置きした上で，同年１０月１日よりスミケイ梱包に出向するよう告げたが，これに対し，原告は，本件組合役員選挙の被選挙権がなくなるので，納得できない，家族や周りの人と相談したい，また，原告が当時従事していたスミケイ梱包の業務であるフィルター洗浄作業は圧延工場の仕事であり，梱包とは関係がないので，圧延工場の配置にしてほしい，などと訴えた。
Ｄは，「夜勤をやれば精整工場で仕事を探す。」と言い，二日後の同年９月１６日までに返答するように原告に告げた。
エ　同年９月１６日午前９時２０分ころ，ＤとＥは，圧延工場進捗ライン・活材班の大オイル処理場で作業中の原告のもとへ来て，出向に応ずるよう求めた。原告は，「出向命令を再考してほしい。まだ相談したい人もいる。和田（本件組合）委員長にも相談した。」と答えたが，Ｄは，「イエスかノーかを言えばいい。出向拒否か。業務命令だ。拒否すれば給料は払えない。１４日の内容はメモも取ってあるしテープもとってある。昀初から出向せよと言っている。労働組合の活動がやれればいいなら，静岡，広島，東京，サンフランシスコもある。そこへ転勤するか。組合の選挙は世代交代すればいい，いつまでも俺が俺がとやっておるな。」などと言い，原告に出向命令に応ずるよう求めた。その後，Ｄは，原告に対し，「Ｒ銀行の名古屋支店長がやられたようにお前に恨みを持つ住友軽金属のだれかが刺し殺すぞ。」と言いながら，原告の腹部を指で突いた（甲３，５，５０，７０，原告本人）。
同日午後３時ころ，原告がフィルター洗浄作業に従事しているところへＥが来たので，原告は，Ｅに対し，「Ｄさんの刺し殺す発言はひどい。身柄を保護してもらうため警察や労基署へ行く。謝ってほしい。」と言った。これに対し，Ｅは，「謝らせるから，しゃべらないでくれ。」，「自分なら黙ってはいない，相討ちにする。」と答えた。


同日の作業終了後，原告は本件組合に出向き，野中執行委員（以下「野中」という。）にＤの前記発言内容を伝えた。それに対し，野中は「冗談じゃないか。」と答えたが，原告は，「冗談にしてはひどすぎる。脅迫だ。」と言った（甲７０）。オ　同月２２日午後３時３０分ころ，Ｕ工場長は，原告に対して，「出向を内示する。」旨告げた（甲７０）。
また，同日午後５時ころ，被告名古屋人事室長のＬは，原告の同僚であったＳを呼び出し，原告の出向についての話をした。
その内容の概略は，①平成５年９月の出向打診の際，本件組合の役員選挙立候補を理由に応援とし，１年間待ったが，工場の内外からの不満があり，これ以上現状のままとするわけにはいかないこと，②被告としては，原告が昼夜交代勤務に応ずれば工場内で職場を見つけるが，そうでなければ，原告のみを特別扱いにすることはできない，という被告の方針をＳに伝えるものであり，これに対してＳは，①いずれにしても原告の自己決定権にかかわる問題である，②被告の労務政策の当否については見解の相違がある，などと答えた上で，前記エ記載のＤの発言について，Ｌの見解を問いただすなどした（甲４８）。
カ　被告は，原告に対し，本件出向命令の内示をした後，「出向に関する取扱いについて」と題する書面（甲５の下欄に書き込みのないもの）を手渡し，下欄の氏名欄に署名するよう求めた。
この書面には，点線で区切られた上欄に，出向先として「スミケイ梱包株式会社」，出向期日として「平成６年１０月１日」，諸取扱いとして，「労働協約付属協定「出向協定」（写別添）の定めるところによる。ただし，第３条（給与）②項に定める時間調整を次の通りとする。当社労働時間と同一につき，調整時間は０とする。」，「本出向に関する諸取扱いを上記の通り行なうこととする。」，「住友軽金属工業株式会社Ｖ製造所」との文字がそれぞれ印刷されており（ただし，出向期日の数字部分は手書きである。），点線で区切られた下欄には，「上記内容によりスミケイ梱包株式会社に出向勤務することを承諾します。」との文字が印刷された上，年月日欄，氏名欄が設けられている（甲５）。キ　原告は，本件出向命令の内示後である平成６年９月２１日，Ｅにあてて，「出向の理由につき納得しかねるので同意できません。又，今回出向の話の際「Ｒ銀行の名古屋支店長が殺された，お前に恨みを持つ住友軽金属の誰かが刺し殺すゾ」と言いながら私の腹部を指先で押し込んだＤ副長の言動は脅迫であり，こうしたもとでの話は全く異常である。撤回して再考される事を求めます。」と記載した書面を提出した（甲３）。
また，同月２６日には，Ｕ工場長にあてて，「今回の出向「内示」につき出向の理由及び話の進め方について納得しかねるので同意できません。法律的な問題もあると思います。出向の「内示」は再考をお願い致します。」などと記載した書面を提出した（甲４）。
これに関し，同日午前９時ころ，Ｅは，原告に対し，上記甲４の書面を見て，「Ｄ発言はたまたまＲ銀行でああいう事件があった後だから冗談だよ。この文面からは出向拒否だね。」と言った（甲７０）。
さらに，原告は，被告から手渡された前記「出向に関する取扱いについて」と題する書面の下欄に印刷された文字のうち，「上記内容」との部分を「別紙の理由（意見書）」と，「承諾します。」との部分を「異議を留めて就労します。」とそれぞれ訂正した上，①本件出向命令は不当労働行為に該当すること，②出向の理由が不明で，出向期間も明示されていないなど不当な出向命令であること，③アルミの檻事件と同様の人権侵害を引き起こすものであること，④出向命令が，職制の脅迫的言動の下で出された異常なものであること，⑤原告は被告で定年を迎えるつもりであること等の趣旨の記載をした意見書を添付して，同月２８日，被告に提出した（甲５）。
ク　その後も，被告は，原告に対し，前記「出向に関する取扱いについて」と題する書面に単に署名押印のみをしたものを提出するよう数度にわたって求めたが，原告はこの被告の要請には応じなかった。
ケ　被告は，原告に対し，平成６年１０月１日，本件出向命令を発令した（甲１）。
コ　原告は，本件出向命令に対して異議をとどめながら，スミケイ梱包においてフィルター洗浄作業に従事し，今日に至っている。
(7)　本件出向命令前後の原告の業務内容等
ア　原告は，平成元年６月１日から平成５年９月３０日まで，常昼勤務でＡ５７機械を担当していたが，同機械は，アルミニウム板を巻き取る鉄芯（鉄スプール）について，使用後に残ったアルミニウム板の断片を排除し，再び使用可能にするための機械であり，原告とＣの二人が，同機械に配置されていた。その後，平成５年４月１日からは，Ｃは他の職場に配置換えとなり，以後，平成５年９月末まで，原告は一人でＡ５７機械を担当した（甲５０，原告本人）。なお，Ｃは，平成５年４月から同年１０月の定年退職時まで，ＰＫＧ４という職場で常昼勤務をした（証人Ｄ）。
原告がＡ５７機械を担当していた当時は，常昼勤務職場であったが，夜勤の従業員が，スプールを必要としてＡ５７機械で臨時に作業を行うということもあり，そのような状況を解消するために，他の機械の稼動と合わせてＡ５７機械も稼動させてほしいとの要請が工場内からあった（甲９７の一部，証人Ａ）。なお，平成４年１月から平成５年９月までの各月にＡ５７機械によって処理されたスプールの本数は，作業記録（甲９７）によれば別表４のとおりである（ただし，同表記載の平成５年５月の「本数」欄の本数については，被告従業員Ｂが処理した合計３２本については除いてある。）。


イ　前記アの工場内からの要請を受けて，Ａ５７機械が，スプールの需要に的確にこたえるためには，他の機械と同様，Ａ５７機械を昼夜交替勤務制により稼動させることが必要と考えられ，被告は，平成５年１０月１日から，Ａ５７機械について，昼夜交替勤務制を採用することとした。また，同時に，同機械の管轄も，精整工場から圧延工場へ移されることとなった（証人Ａ）。ウ　被告は，同年６月ころ，原告に対して，Ａ５７機械が昼夜交替勤務化すること及び圧延工場の管轄となることを告げた上，精整工場内のＳＨ６６機械で昼夜交替勤務に従事するよう打診したが，原告は，夜勤は身体に悪いことを理由として，昼夜交替勤務に従事することを拒んだ（証人Ｄ，原告本人）。エ　そこで，被告は，スミケイ梱包におけるスぺーサーリング研磨作業（当時は常昼勤務職場であった。）に原告を従事させることとし，原告に対して，同年１０月１日からスミケイ梱包へ出向するよう，打診したが，原告が出向を拒んだため，応援という形態で同作業に従事させることとなった。
スぺーサーリング研磨作業は，主に３．５インチのアルミ円盤の磁気ディスクを平坦にするためのアルミ板（スぺーサー）を削り，傷をなくすための作業であった。また，同作業は，原告が応援として従事する前は，スミケイ梱包のパートタイム従業員であった女性が担当していたものであった（甲５０）。その後，平成６年７月，前記スぺーサーリング研磨作業について，昼夜交替勤務制が採用されることとなったが，原告は昼夜交替勤務に従事することを拒んだため，スミケイ梱包における他の常昼勤務職場であるフィルター洗浄作業に従事することとなった。
フィルター洗浄作業は，圧延機が使用しているフィルター（油を再使用するためのもので，チューブ状になっている。）に付着した珪藻土を洗い落とし，加熱・冷却・水洗・乾燥を経た後，検査・収納するという作業であった（甲５０）。また，同作業は，原告が応援としてこれに従事するようになる前から他社に下請に出されていたものがスミケイ梱包に移管されたものであり，いわゆる一人職場であった（甲５０，原告本人）。
オ　被告は，平成６年１０月１日，原告に対して本件出向命令を発令し，スミケイ梱包は，同日，原告に対して，社員に任用し，作業部フィルター洗浄センター勤務を命ずる旨の辞令を発令した（甲２）。
これにより，原告は本件出向命令発令前に応援として従事していたフィルター洗浄作業に，本件出向命令発令後も引き続き従事することとなった。フィルター洗浄作業は，前記のとおり，原告一人で担当する作業であり，直接の上司は板統括主任で，スミケイ梱包における他の職場と異なり，フィルター洗浄作業の主任は置かれていない職場であった（甲４９）。
原告は，１か月当たり２０日の出勤日のうち，１５日程度はフィルター洗浄作業に従事し，残り５日は他の職場を応援するなどしている（甲５０）。(8)　被告及びスミケイ梱包における労働条件等の比較ア　被告及びスミケイ梱包の両社における労働条件等の主要な差異についてみると，まず，勤務場所は被告Ｖ製造所構内であるため，本件出向前後を通じて，原告の通勤手段や通勤時間は基本的に変更がないと認められる（原告本人，弁論の全趣旨）。
また，賃金については，本件出向協定により，出向前と同額が保証されており，出向前後を通じて原告の賃金に変更はないと認められる（証人Ａ，原告本人）。イ　本件出向命令発令当時，被告とスミケイ梱包において，実働時間数は同じであったが，スミケイ梱包の方が被告よりも休憩時間が３０分長かったため，拘束時間も３０分長いものとなっていた。なお，平成１０年５月６日以降，被告における休憩時間が１５分延長されたため，上記拘束時間の差は１５分に縮まった（証人Ａ，原告本人）。
ウ　その他，原告の労働条件について，出向前後を通じて，着目すべき変更点は特に見られない。
(9)　出向離籍制度等
ア　被告は，平成５年１１月２５日，本件組合に対して，選択定年制度及び出向離籍制度に関する申入れをした。
選択定年制度とは，被告従業員が年齢満５０歳以降，所定定年年齢（満６０歳）到達前に，転身のため退職を希望する場合，退職金制度において，①満６０歳まで勤続したものとみなした勤続年数を適用する，②同様に満５５歳以上の者に対しては，１年分の収入を限度に満６０歳までの残余収入の２分の１を更に加算するというものである。
出向離籍制度とは，他社に出向中の被告従業員のうち，①年齢満５９歳以上の者，②年齢満５５歳以上の者で，本人が離籍を申し出た者のいずれかで，被告及び出向先会社の双方が，離籍することが適当であると認めた者は，所定定年年齢（満６０歳）到達前に被告を離籍することとし，退職金について，前記選択定年制度に準じて優遇措置を設ける制度である（乙９）。
イ　本件組合は，被告からの上記各制度の申入れについて，各制度の運用上，当事者の意思の尊重等，適正な運用を求めるとしながらも，その趣旨は理解できるとして，平成６年１月２５日，申入れを受諾した（乙９）。ウ　その後，出向離籍制度における離籍年齢は，満５８歳以上と引き下げられ，さらに，平成１２年３月１５日，被告は，本件組合に対し，出向離籍制度の対象者を「年齢満５０歳以上の出向者が出向先会社への離籍を申し出て，当社並びに出向会社が認めた者とする。」旨の改定を申し入れた（甲１２４）。エ　上記の出向離籍制度導入に伴い，それまで実施されていた，給与調整制度（定年延長に伴い，５５歳以降６０歳まで，基本給が一定割合減額される制度）が廃止された（証人Ａ）。
オ　出向離籍制度の運用上，被告は，離籍する出向者の承諾を得た上で適用してきており，これまでに同制度が適用された労働者は，昀終的には離籍を承諾している（証人Ａ）。
２　争点について
(1)　争点(1)（本件出向命令に対する原告の承諾等，本件出向命令を根拠付ける事情の存否）について


ア(ア)　雇用契約は，一般に，特定の指揮監督権者の下での労働力の提供が予定されていると解されるから，使用者は，当然には，労働者を他の指揮監督権者の下で労働に従事させることはできないというべきである。(イ)　そして，民法６２５条１項が，使用者の権利を第三者に譲渡する場合は，労働者の承諾を要するものとし，債権譲渡の一般規定と異なる制限をしているのは，使用者の権利の譲渡が，労働者からみて，単に義務の履行先の変更にとどまるものではなく，指揮監督権，人事権，労働条件決定権等の主体の変更によって，給付すべき義務の内容が変化し，労働条件等において不利益を受けるおそれがあることから，労働者を保護する趣旨であると考えられる。
(ウ)　本件出向は，原告に対し，被告籍を維持しつつ，スミケイ梱包への出向を命ずる在籍出向であるところ，在籍出向は，出向元会社と労働者との雇用契約関係は維持されるものの，労務提供の相手方の変更，すなわち，使用者の権利の全部ないし一部を出向先へ譲渡するものであるから，使用者が労働者に在籍出向を命じるためには，原則として，当該労働者の承諾を要するものというべきである。そして，ここにいう承諾は，労働者の不利益防止を図るためのものであるから，事前の無限定な包括的承諾のごときは上記趣旨に反するものというべきであるが，逆に，当該労働者の個別的・具体的な承諾がない場合においても，上記趣旨に反せず，承諾と同視し得る程度の実質を有する特段の根拠がある場合には，使用者は当該労働者に在籍出向を命じることができると解するのが相当である。これに対し，原告は，被告が，本件出向命令発令前後，数度にわたって原告の承諾を求めていた実態からして，本件出向命令についても，原告の個別的・具体的承諾が必要であると主張する。
確かに，被告が，原告に対して，本件出向の承諾を求めて，数度にわたって「出向に関する取扱いについて」と題する書面に署名押印を求めた事実が認められ，また，原告の同僚であるＳを呼び出した上，本件出向に関する被告の見解を伝えるなどした事実も認められる。しかし，使用者が労働者に出向を命ずる場合に，できる限り当該労働者の理解・納得を得た上で出向命令を発令しようとすることは自然であり，被告が原告に対して前記署名・押印を求めたという事実やＳと本件出向命令についての話をしたことをもって，出向命令の発令には法律上，常に労働者の個別的・具体的承諾を要するということはできない。
また，本件労働協約等締結前においては，作業職組合の組合員が派遣の対象となった際には，作業職組合が，当該組合員を事前に説得し，了解を得た上で業務命令が発令されていた事実は認められるが，これは本件労働協約等締結前の運用である上，派遣を命ずる立場にはない作業職組合が，当該組合員を事実上説得していたにすぎないというべきであること，従前，作業職組合からの説得に応じなかった組合員はいなかったことなどにかんがみれば，上記の運用をもって，組合員の個別的・具体的承諾が，出向や派遣を命ずる際の有効要件であると解することはできない。イ　以上を前提に，本件出向命令について，原告の承諾の有無について検討する。
(ア)　この点，被告は，平成５年９月に原告に出向を打診した際に，原告はスミケイ梱包において就労する必要があることに理解を示し，また，応援は飽くまでも臨時的措置であり，近い将来において正式に出向とする旨も告知したことをもって，原告が本件出向命令について概括的承諾をしたものと主張する。確かに，スミケイ梱包で就労する必要性に理解を示したことは，原告自身も陳述しているところであるが（甲５０），スミケイ梱包で就労する方法は出向によることに限られないのであり（現に，原告は応援なら応じる旨答えている。），これが直ちにスミケイ梱包へ出向することについての理解を意味するものとはいえない。また，被告が原告に対して，近い将来において正式に出向とする旨告知したことやこの告知に対して原告が了解したことを認定するに足りる的確な証拠もない。そうすると，被告が主張するような概括的承諾の存在を認めることはできない。また，被告は，平成５年９月になされた出向打診に対して，原告がこれを拒んだ主たる理由が，本件組合の役員選挙に立候補するためであったとして，役員選挙に落選した以上，原告は本件出向命令に信義則上承諾したものであると主張するが，役員選挙に立候補するというのが原告が出向を拒否した主たる事由であるとしても，そのことをもって直ちに選挙落着後の出向命令に対して，原告が信義則上承諾したものと認めることはできない。
(イ)　結局，本件出向命令に対して，原告が個別的・具体的若しくは概括的に又は信義則上，承諾したとは認められない。
ウ　そこで，進んで，本件出向命令に対する原告の包括的承諾ないし承諾と同旨できる程度の実質を有する特段の根拠の有無について検討する。(ア)　まず，被告・本件組合間の労働協約及び被告の就業規則についてみると，本件労働協約等締結以来，「会社は必要により，組合員に異動（出向を含む。以下同じ。）を命ずることがある。」，「業務上必要があるときは異動（出向を含む。）を命ずることがある。」と規定され，本件出向命令発令当時においても，その内容には基本的に変更がない。
また，前記認定の被告における出向制度の運用状況からすると，本件労働協約等締結以前から，事務職組合員の出向や作業職組合員の派遣などの制度が事実上定着していたものと認められ，本件労働協約等締結後においても，出向者の人数は相当数に上っている（前記１(4)イ認定の出向人員数の変遷によれば，生産・技術系の従業員の実働数のうち，本件労働協約等締結時においては１２パーセント以上，本件出向命令発令時においては１５パーセント以上の従業員が出向している。）。そして，このような出向の運用状況に加え，特に本件労働協約等は，被告と本件組合との交渉の末締結されたものであり，その規範的効力からして，個々の組合員を拘束するものといえることなどからすると，本件労働協約等は，出向命令に対する承諾と同視し得る程度の実質を有する特段の根拠たり得るものと解するのが相当である。
(イ)ａ　これに対し，原告は，労働組合は，出向に承諾する意思のある組合員の労働条件を改善する権限があるにとどまり，出向に承諾する意思のない組合員に出向を強制する内容の労働協約を締結する権限はないと主張する。確かに，合理的な理由もなく，出向義務のない労働者にかかる義務を負担させるだけの協約であれば，協約が締結されたことから直ちにこれが出向に承諾しない組合員に対しても適用されるとするのは，労働協約の規範的効力の本来的機能と矛盾するものということができる。


しかし，前記１(2)ウ認定のとおり，本件労働協約等は，全組合員を被告において就労させることが困難な情勢下にあることを前提に，被告社外で就労する者の労働条件等を有利にすべく交渉した結果締結されたものであり，労組法１６条の「労働者の待遇に関する基準」に該当するものというべきであって，本件組合の組合員全員に本件労働協約が適用されるべきものと解するのが相当であるから，原告の前記主張は採用できない。
ｂ　また，原告は，本件労働協約等締結の経緯等を主張して，本件労働協約等は，出向した場合の労働者の待遇等につき，よるべき基準を定めたものにすぎないと主張するが，本件労働協約自体にその趣旨をうかがわせる格別の規定はない上，上記のとおり，本件組合は，組合員全員を被告において就労させることが困難な情勢であるとの認識の下，本件労働協約等締結に至ったのであり，すなわち，全組合員の雇用を確保するためには，出向等により社外に就労場所を確保することもやむを得ないことを前提として本件労働協約等の締結に至ったものということができる。その意味では，本件労働協約等締結に至った背景には，雇用確保という要請が当然含まれているものである。このような本件労働協約等締結の背景からしても，単に出
向者の労働条件の整
備にとどまらず，その前段階たる出向の必要性をも理解した上で本件労働協約等が締結されたものというべきであり，原告主張のように本件労働協約等の内容を狭く解さなければならない理由はない。
そして，上記のように，雇用確保という要請が本件労働協約等の締結の背景にあったということからすれば，当然，本件労働協約等において，雇用確保を理由とする出向が想定されていたということができるのであり，本件労働協約等は，雇用確保を理由とする出向命令を法律上理由付ける特段の根拠ということができるのである。本件出向命令は，後記(2)ア(イ)のとおり，被告の経営状態悪化等を直接原因とするものではなく，原告の応援という体制を維持できないことを前提として，原告の昼夜交替勤務拒否に対応するためのものではあるが，雇用確保（就労場所の確保）という目的自体には合致するものであり，本件労働協約等が原告に対して持つ拘束力は，本件出向命令に関しても及んでいるというべきである。ｃ　さらに，原告は，本件労働協約等は，出向先，出向期間，出向先での就労内容が全く特定されていないことをもって，本件出向命令については原告の個別的・具体的承諾が必要であると主張するが，そもそも，労働協約において，出向先，出向期間，出向先における就労内容等を具体的に規定することは困難が伴うものであり，ある程度抽象的な規定にならざるを得ない。
そして，労働協約上の文言が抽象的であることから労働者に不利益が生ずることがあるとしても，現に発せられた出向命令が労働者に過大な不利益を課すものとして，使用者の権利濫用と認められるか否かという観点から判断することにより，適正な解決を図ることができるから，労働協約の文言の抽象性ゆえに直ちに労働協約の拘束力自体を否定して，個別的・具体的な承諾を要すると解するのは相当でない。
ｄ　加えて，原告は，本件労働協約等締結が原告の被告入社以後であること，出向先であるスミケイ梱包の設立が原告の入社以後であることを理由に，本件出向命令について原告の承諾はないと主張するが，本件労働協約等締結時において本件組合の組合員であった原告に対し，その効力が及ぶのは当然であり，本件労働協約締結の時期やスミケイ梱包設立の時期が原告の被告入社後であることは，本件労働協約等の原告に対する効力を何ら左右するものではない。
ｅ　また，原告は，本件組合から本件出向命令についての話があった時期などを根拠に，被告は本件労働協約等を誠実に実施していないとして，本件労働協約は本件出向命令の根拠とはならない旨主張する。
しかしながら，本件労働協約等は，被告が本件組合の組合員の異動につき，本件組合に対して通知すべき時期については何ら規定していないところ，原告は，原告の出向予定日の約１０日前である平成６年９月２１日には，本件組合から原告に対して話があったと主張しているのであり，これが遅きに失するということはできないし，本件組合への通知が出向予定日の約１０日前であったことが，原告に具体的な不利益をもたらしたと認めるに足りる証拠もない。
(ウ)　以上のとおり，本件労働協約等は，承諾に代わる出向命令の根拠となり得るということができる。
エ　結局，被告は，本件労働協約等を根拠に，原告に対し，出向を命じ得るものであるから，原告の個別的・具体的承諾がないゆえに本件出向命令が無効ということはできない。
(2)　争点(2)（本件出向命令は，被告の業務命令権の濫用あるいは公序良俗違反として無効か。）について
ア　争点(2)ア（本件出向命令は，出向の理由となる合理的事情を欠いているか。また，欠いている場合，被告の業務命令権の濫用となる旨の原告主張の当否）につ
いて
(ア)　原告は，証人Ａの陳述書（乙２０）を根拠として，①関連会社への人的支援のための出向，②事業拡大のための新会社設立に伴う出向，③事業の縮小・廃止に伴う出向，④事業の関連会社等への移管に伴う出向の四つが，被告における出向基準であり，本件出向は上記のいずれにも当たらないから，合理性がなく，被告の権利濫用であると主張する。
しかし，乙２０によれば，「当社の事例で言えば…大別されます。」と記載されており，これは，飽くまでも，被告における従前の出向事例を分類したものにすぎないというべきであるから，上記①ないし④に該当しない出向命令であっても，直ちに合理性がないものということはできない。
また，そもそも，本件労働協約等において，雇用確保を理由とする出向が想定されていたことは前記(1)ウ(イ)ｂのとおりであり，このことからしても，前記①ないし④が被告における出向の基準であると限定的に解することはできない。したがって，本件出向命令に合理性がなく，被告の権利濫用である旨の原告の主張は理由がない。
(イ)　次に，原告は，Ａ５７機械やスぺーサーリング研磨作業について昼夜交替勤務制を採る必要はなく，本件出向命令は必要性がないことから被告の権利濫用である旨主張する。
ａ　出向命令について，労働協約等，承諾と同視し得る程度の実質を有する特段の根拠がある場合であっても，使用者が，その必要性が全くないのに，労働者に出向を命ずることが許されるわけではないことは，前記民法６２５条の趣旨からして当然であり，本件労働協約も出向を命ずるに当たりその必要性の存在を明文で規定しているところである。


ただ，上記の必要性の程度については，当該出向命令を発令する以外に全く他の手段がなく，かつ，出向命令の発令を受ける労働者につき，余人をもっては容易に替え難いというような高度の必要性が常に要求されると解するのは相当でない。すなわち，出向を命ずる必要性があることは，労働協約等の出向命令の根拠に加え，当該出向命令によって労働者に不利益を被らせることを正当化する要素となるものであるから，当該労働者が被る不利益の程度によって，要求される必要性の程度も変動するものといわなければならない。
そうすると，当該出向命令により労働者が被る不利益の程度に照らし，同命令の発令が相応の必要性をもってなされたと認められる場合には，同命令の発令が使用者の権利濫用であるとはいえないというべきである。
ｂ　そこで，本件出向命令が原告の労働条件に及ぼす影響について，その不利益の程度を検討するに，以下のとおり，その不利益の程度は小さいというべきである。
(ａ)　本件においては，前記１(8)認定のとおり，原告は，本件出向命令発令前と比べ，拘束時間が３０分長くなったと認められる（その後，この拘束時間の差は１５分に短縮された。）。
この拘束時間の差は，被告とスミケイ梱包の休憩時間の差（スミケイ梱包の方が被告よりも休憩時間が長い。）から発生しているものであると認められるところ，休憩時間の長短によって拘束時間が左右される場合，労働者にとっていずれが利益なのかは一概に決することはできない事柄である。
もちろん，無駄な休憩時間が存在するために拘束時間が伸長するというのであれば，労働者にとって不利益ということもできるが，スミケイ梱包では立ち仕事が多いため，午前中にも休憩時間をとっていることから，被告における休憩時間よりも長くなっているというのであって（証人Ｌ），その趣旨は十分理解できるものである。
そして，拘束時間の伸張は３０分にすぎないことからすると，これを不利益であると評価できるとしても，その不利益の程度は極めて小さいといわざるを得ない。(ｂ)　また，原告は，本件出向命令により，出向者となり，その結果，前記１(9)認定の出向離籍制度の対象者となったことをもって，不利益を被ったと主張する。
確かに，本件出向命令により，原告は出向者たる身分となり，その結果，将来，出向離籍制度の適用を受ける可能性がある。
しかしながら，これを労働条件の変更としてとらえることができるとしても，それは，出向離籍制度により離籍する可能性があるというにとどまり，現実に原告に具体的な不利益が生じているとは認め難い。また，現在のところ，出向離籍制度の適用により従業員が被告を離籍するに際しては，当該従業員の承諾を得るという運用がなされていることからしても，出向離籍制度の存在自体が，原告に対して不利益を生ぜしめているということはできない。仮に，原告が出向離籍制度の適用を受ける際に，原告の承諾を得ずに離籍を強制されたなどという事態が発生したならば，その段階で離籍の効力を争えば足りるというべきである。したがって，出向離籍制度が存在することのみをもって，原告が労働条件上の不利益を被ったということはできない。
(ｃ)　原告のその他の労働条件については，①賃金や福利厚生等については本件出向協定により出向前と同様の条件であり，②出向先であるスミケイ梱包は被告と同一構内にあるため，通勤手段も変化がないなど，特段不利益と認められるような変化はない。
なお，本件出向命令によって，原告に対する業務上の指揮命令権は被告からスミケイ梱包に移っているが，指揮命令権の移転等の労働環境の変化は，出向命令に通常生ずる現象であり，抽象的にはそれ自体を不利益としてとらえることが可能ではあるが，直ちに原告が具体的な不利益を被ったということはできない。本件では，指揮命令権が被告からスミケイ梱包に移転したことにより，原告が具体的な不利益を被ったと認めるに足りる証拠はなく，また，原告は本件出向命令発令前からフィルター洗浄作業に応援として従事していたのであり，その他の労働環境にも特段変化はないと認められるから，原告が労働環境上の不利益を被ったということはできない。
(ｄ)　さらに，原告は，本件組合役員選挙の選挙権・被選挙権を喪失した点を原告の被った不利益として主張する。
ⅰ　この点，労働条件に直接関係のない，社会生活上の不利益であっても，出向命令の発令によって労働者が被る不利益として考慮する必要がないわけではないが，個々の労働者は，様々な社会生活を営んでいるのであって，出向命令の発令によって生ずるあらゆる社会生活上の変化がすべて労働者の被る不利益として法的保護の対象となるということはできない上，不利益として評価できるものであってもその程度は一様ではない。そして，ある社会生活上の事象の変化が労働者の不利益として評価できるか否かは，第１次的には当該事象が客観的に有する社会的意義により決せられるものであり，当該事象に対する労働者の主観的な価値観や重要性は，これを補完する事情にすぎないというべきである。ⅱ　労働組合の役員に立候補するという行為は，昀終的には，当選後に労働組合役員として被告における労働条件等の改善などを図ることにつながるもので，一定程度の社会的意義を有するものということができるから，労働組合役員の選挙権・被選挙権を喪失することが前記社会生活上の不利益に当たることは否定できない。ⅲ　しかしながら，本件において，原告は本件出向命令発令までの間に合計１０回本件組合役員に立候補して，いずれも落選しているところ，原告と当選者の昀低得票数との差は前記認定のとおりであって，客観的に見て，原告の当選のがい然性が高いとは到底いえない。そうすると，原告の立候補が直ちに本件組合役員として労働条件等の改善を図ることにつながるものと評価するのは困難であり，原告が本件組合役員の選挙権・被選挙権を喪失するという不利益は，客観的には小さいものというべきである。
ⅳ　原告は，前記１(1)認定のとおり，被告入社後，積極的に労働組合活動をしており，継続的に本件組合役員に立候補している。そして，本件出向を拒んでいる主要な理由も，労働条件の低下というよりはむしろ本件組合役員の選挙に立候補できなくなるという点にあると推認される。
このような原告の従前の活動状況等に照らせば，本件組合役員に立候補することの原告の主観的な重要性は高いといえるが，前記ⅲのとおり，本件組合役員の選挙権・被選挙権を喪失する不利益の程度は客観的には小さいのであって，上記のような原告の主観を考慮しても，その不利益性の程度は小さいといわざるを得ない。ｃ　前記ｂのとおり，原告が本件出向命令によって被る労働条件上の不利益は，拘束時間が３０分延長されるという程度にすぎず，また，社会生活上の不利益は，本件組合役員の選挙権・被選挙権を喪失するというもので，その不利益性は小さいといわざるを得ない。
そこで，以下，これらの不利益性の程度を前提に，本件出向命令発令の必要性について検討する。