原告の調査目的、内容は、甲１１に記載された経済学における先行研究と何ら質的に変わらないものである。甲１１記載の学者・研究者には調査票を開示しながら、公益性の点でいささかも劣らない原告に対してはこれを拒絶するという本件不承認処分は平等原則に違反し、違法である。なお、甲１１にあげたいずれの論文も、被告が冊子として公表している家計調査年報及び全国消費実態調査に掲載されている類のデータでは分析不可能なものであり、個々の調査対象者の個票等に掲載されている情報を利用して行われている研究であるから個票データを使用して作成されたことは明白である。また、被告が提出した乙１４ないし乙１８には、原告が挙げた類似先行研究リストの諸論文を執筆した研究者がいずれも調査票の使用者の範囲として申請書に記載されていることに照らすと、原告のいう類似先行研究は、経済学者が調査票の目的外使用の承認を受けて行ったものではないとの被告の主張は事実に反する。
（被告の主張）
原告は、Ｐ１氏らの経済学研究者の論文を列挙した上（甲１１）、これらは経済学研究者が調査票の目的外使用の承認を受けて行った学術研究の例であり、その研究内容と、本件保存データの目的外使用による研究内容には何ら差異はないから、本件不承認処分は合理性のない不平等な取扱いであり違法である旨主張する。しかし、原告が指摘する学術研究の例（甲１１）は、いずれも経済学研究者が調査票の目的外使用の承認を受けて行ったものではないから（乙５ないし乙８、乙１４の１、乙１４の２、乙１５の１、乙１５の２、乙１６の１、乙１６の２、乙１７の１、乙１７の２、乙１８の１、乙１８の２）、これとの不均衡を理由に本件不承認処分の違法をいう原告の主張はその前提を欠くもので失当である。
原告は、調査票の目的外使用に関する各申請書（乙１４の１、乙１５の１、乙１６の１、乙１７の１及び乙１８の１）中の「調査票の使用者の範囲」欄に、Ｐ１氏らの経済学研究者の氏名が記載されていることを根拠として、同人らが調査票の目的外使用の承認を受けた事実はない旨の被告の主張は誤りである旨主張する。しかし、上記各申請書中の「調査票の使用者の範囲」欄にいう「使用者」とは、調査票の目的外使用の承認を受ける使用主体ではなく、その使用主体の指揮監督の下で調査票の集計等の作業を実際に行う者をいい、いわば使用事務処理者ともいうべきものである。したがって、Ｐ１氏らの経済学研究者の氏名が上記各申請書中の「調査票の使用者の範囲」欄に記載されていることは、同人らが使用主体として調査票の目的外使用の承認を受けたことを意味しないから、原告の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　統計法１５条１項の「統計上の目的」の意義（争点①）
(1)　統計法７条の承認の趣旨
統計法は、指定統計調査を実施するには、①調査の目的、事項、範囲、期日及び方法、②集計事項及び集計方法、③結果の公表の方法及び期日、④関係書類の保存期間及び保存責任者、⑤経費の概算その他総務大臣が必要と認める事項について、あらかじめ総務大臣の承認を受けなければならないとしている（７条１項）。これは、指定統計は、国又は地方公共団体が作成する統計のうち、総務大臣が統計体系上必要と認めて公示した統計であり（２条）、国民生活に重要な関係を持ち、基本的な政策決定の基礎資料となるものであることに加え、そのための調査に当たって、被調査者に申告義務を課し（５条）、立入検査等の実地調査が行える（１３条）など、他の統計調査にはない特別の公権力の行使が認められており、国民の権利義務に重大な関係があることから、調査の実施に当たっては、あらかじめ総務大臣の承認を受けなければならないとされていると解される。
(2)　統計法７条と１５条の関係
そして、統計法１５条１項は、前記②の集計事項及び集計方法の承認審査の中で審査され、承認された統計を作成する範囲内に限り当該調査票の使用が許されることを明確にするために、「統計上の目的」以外に調査票を使用することを禁止したものと解される。
したがって、同法１５条１項の「統計上の目的」とは、同法７条１項で承認を受けた調査により当該指定統計を作成する目的をいうと解するのが相当である。
(3)　原告主張について
この点、原告は、統計法１５条１項は、「統計上の目的以外に使用してはならない」と規定しているのみであ
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って、「当該指定統計調査に使用する目的以外に使用してはならない」とか、「７条１項により承認された統計以外に使用してはならない」とは規定されていないから、「統計上の目的」とは、統計一般の目的と解すべきである旨主張する。


しかし、統計法そのものが、指定統計等を得るための調査に関する手続等を定めた法律であることからすると、同法１５条１項の「統計上の目的」という文言も、指定統計等法７条１項等によって審査され、承認を受けた統計のことを意味するものと解することは十分に可能なのであるから、この文言のみを理由として、同法１５条１項が、統計一般の目的に基づいて、調査票を使用することを認めた規定であると解することは困難である。むしろ、統計一般の目的であれば「統計上の目的」に該当するとの原告の主張によれば、同法１５条１項の反対解釈により同法７条１項により承認された調査票の使用者の範囲を超えて、広く調査票の使用が一般的に認められることになるが、そうなると、同法７条１項で指定統計調査の実施についての目的、調査事項等のほか、調査票の使用についても、集計事項及び集計方法の承認の中で審査し、そこで承認された統計を作成する範囲内に限り当該調査票の使用を許すこととした意義が大きく失われることにならざるを得ない。また、原告らの主張によると、統計一般の目的に利用しようとする者は、調査票を回答者のプライバシーに属する事項等、本来秘密に属する事項も含め、無条件で利用することができることになるが、このような事態も、統計法が想定している事態であるとは到底いい難いものというべきである（原告らの主張によった場合、統計一般の目的のために調査票を利用する者は、統計法１４条の一般的な秘密保護義務は負うこととなるとしても、その違反に対しては何ら制裁が予定されていないことにならざるをえないことにも留意すべきである。統計法１９条、１９条の２参照。）。原告は、上記解釈は統計法の立法者意思、あるいはかっての総理府統計局の解釈にも合致するとして、甲２０の２（１８５頁）及び甲２１（１１７頁以下）を引用している。しかし、甲２０の記載部分は、立法当時の統制経済においては、統計調査の結果を統計として利用するだけでなく個々の配給、供出等の資料としても利用せざるを得ない状況にあったことを受けて、そのような利用は「統計上の目的」以外の使用であり統計委員会（当時）の承認が必要であることの説明として記載されたものであり、甲２１の記載部分も統計が農作物の供出等のために使用されると被調査者は自己の利害を打算して真実の統計が得られないことを理由に「統計上の目的とは、それぞれの統計が作られる目的すなわち例えば米の収穫統計が米の供出割当の基礎資料とすることを目的として作られるというような意味の目的ではなく、統計を作成するために集計その他に使用することをいう。」としたものであり、いずれも本件のような一般統計上の目的ではあるが指定統計調査の目的外の使用の場合を想定して説明したものではないことは明らかである。
(4)　結論
すると、原告の本件申請にかかる本件保存データの使用が同法１５条１項の「統計上の目的」に当たらないことは明らかであるから、本件不承認処分が同条１項の解釈を誤るもので違法であるとの原告の主位的主張には理由がない。
２　本件不承認処分は被告の裁量権の逸脱・濫用に当たるかどうか（争点②）(1)　指定統計調査に関する調査票の目
的外使用の禁止（統計法１５条１項）の趣旨
統計法１条は、同法の目的として統計の真実性を確保することを掲げているところ、正確な統計が得られるかどうかは、被調査者から正確な回答が得られるかどうかにかかっており、被調査者の協力が必要不可欠となる。そこで、統計法は、一方において、指定統計調査のために、被調査者に申告義務を課し（統計法５条）、被調査者が申告を命じられた場合に申告をせず、又は虚偽の申告をした場合には刑罰を課す旨規定（同法１９条）する一方で、被調査者が安心して申告することができるように、指定統計調査の結果得られた秘密に属する事項については保護する旨規定し（同法１４条）、統計調査従事者等が同法１４条の守秘義務に違反した場合の罰則を規定するとともに（同法１９条の２）、何人も指定統計を作成するために集められた調査票を「統計上の目的」以外に使用してはならない旨規定したものである（同法１５条１項）。すなわち、「統計上の目的」に使用するとして被調査者から調査票を集めながら、被調査者の同意もなく「統計上の目的以外」に使用することは、被調査者の信頼を裏切る背信行為であり、その結果爾後、被調査者は安心して真実を申告することができず、その結果、統計調査への協力が得られなくなり、ひいては統計行政にとって致命的な打撃となることから、このような事態を防止するために、「統計上の目的以外」の目的のために調査票を利用することを原則として禁止したのが統計法１５条１項の趣旨であると解される。
(2)　統計法１５条２項の目的外使用の承認の要件
ア　目的外使用の承認の趣旨
統計法１５条２項は、指定統計調査に関する調査票の目的外使用を禁止する同条１項を受けて、「前項の規定は、総務大臣の承認を得て使用の目的を公示したものについては、これを適用しない。」と規定し、指定統計調査に関して、総務大臣の承認と使用目的の公示の手続を経ることを要件として、調査票の目的外使用を例外的に認めている。
これは、被調査者が安心して真実を申告することができるためには、指定統計調査に関する調査票の目的外使用は原則として認めないこととし、ただ、指定統計調査によって集められた調査票は、国民共有の財産の１つであり、一定の条件のもとでは、それらの有効活用を図ることが、国民の負担を軽減し、かつ積極的に公益に資する場合があると考えられたため、例外的に調査票の目的外使用を認めたものであると解される。
イ　目的外使用の承認の判断基準
既に説示したとおり、統計法が、指定統計調査に関する調査票の目的外使用は原則として認めないという建前の下に、調査対象者に申告義務、真実陳述義務等を課した上で、その秘密にわたる事項についても調査を行うという制度を採用していることや、調査票の目的外使用を行う者については、一般的な秘密保護義務を課しているのみであって（統計法１４条）、その違反に対して制裁を科することは予定されていないことなどの事情に照らしてみると、調査票の目的外使用を承認するためには、調査対象者の秘密が保護されることが十分に担保されているとともに、その目的外使用が、真にやむを得ない高度の公益上の必要性に基づくものであることを要するものというべきであるが、これらの判断に当たっては、専門的観点からの判断が不可欠である上に、統計法１５条２項も、目的外使用を承認するための具体的要件については何ら定めをおいていないことなどの点を併せ考えると、目的外使用の承認を行うかどうかについては、被告の広汎な裁量が認められているのであって、その判断（特に、不承認の判断）が違法とされるのは、事実の基礎を欠くとか、社会通念上著しく妥当性を欠くなど、その裁量権行使に逸脱、濫用があった場合に限られるものというべきである。


そして、被告においては、裁量権行使の基準として、「指定統計調査調査票の統計目的外使用の承認申請に関する事務処理要領（乙１１・１６２頁）を定め、調査票の使用が申告者の秘密保護に欠けることがなく、かつ、その使用が公益性の高いものであると認められる場合に承認を与えることとし、更にこれを具体化する運用上の基準として、民間人等が使用する場合にあっては、①行政機関等との共同で行う研究等の一環として使用する場合、②行政機関等から委託又は補助金を受けて行う研究等の一環として使用する場合、③当該使用が公益性を有する旨の行政機関の文書が添付されている場合のいずれかに該当する場合には、公益性の高い使用であると認める旨の本件内部基準を定め、同基準により判断しているところであるが、このような基準にも一応の合理性が認められるものというべきである。
ウ　原告の主張について
これに対し、原告は、①指定統計調査によって集められた調査票は、国民の共有財産であり、統計の真実性を確保するという趣旨からも公開されるのが原則であると考えるべきであるから、申請者に必要性と相当性があれば、
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調査票の目的外使用の承認は認められるべきであるとした上、②本件内部基準は、民間の公益的役割を不当に軽視するものであって、今日の国内情勢や、国際的な趨勢に照らし、到底維持できるものではないにもかかわらず、この基準を形式的に適用した本件不承認処分は違法であると主張しているので、この主張について判断する。
(ア)　①の主張について
まず、①の主張についてみるに、指定統計調査によって集められた調査票が国民共有の財産であり、外部に開示・利用されることは、統計の真実性の確保という観点からは意義を有するとする原告の主張にももっともなところがある反面、本件申請の対象となった統計調査においては、被調査者に、家族状況、勤務先、住居の所有関係等についての記載を求め（世帯票）、さらに毎日の現金収入、現金支出及び現金残高を記入し、クレジットカード、月賦等による商品等の購入状況についても記載を求めるなど（家計簿）、調査内容は、相当詳細なものとなっている（乙１ないし乙４）ことからも明らかなように、個人の秘密に属する事項についての記載がなされているものであるから、被調査者の権利保護の観点からの検討が必要であるところ、原告の上記主張は被調査者の権利保護に対する配慮に欠けるところがあるといわざるを得ず、相当とはいい難い。なお原告は、本件申請においては氏名、住所、電話番号及び勤務先の名称を除くものが転写されているデータの開示が問題となっているのであって、被調査者が誰であるかは識別できないからその秘密は保護されており、被調査者の権利を侵害することにならない旨主張しているが、本件保存データを公開した後の個体の再識別化の可能性を考慮すると、その前提自体に疑問があるといわざるを得ない（原告は、家計調査規則（昭和５０年１１月１２日総理府令第７１号）１３条において、「総務省統計局長は、調査票を２年間、調査票の内容（第５条第１項第４号に掲げる事項のうち、特定の個人を識別することができる事項に係る部分を除く。）が転写されている電磁的記録（電子的方法、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られた記録をいう。以下この条において同じ。）及び結果原表又は結果原表が転写されているマイクロフイルム若しくは電磁的記録を永年保存するものとする。」と規定していることを受けて、仮に個体の識別が可能であるとすると、同規則１３条に違反したことを被告は自白しているに等しい旨主張するが、同規則は特定の個人を識別することができる事項を除いて保存する旨規定したものにすぎず、同規則からその後の個体の識別がおよそ不可能であることまで保障した規定であると認めることはできない。）。
また、仮に個体が識別化されることなく秘密が保護されるとの前提にたったとしても、被調査者が統計法５条により申告義務を負うのは、本来、総務大臣が同法７条により承認した指定統計調査に使用される範囲内であるはずであるところ、指定統計調査の統計目的に使用されることを前提に被調査者が提供した個人情報が、原告の主張によれば、申請者の必要性と相当性のみで、自己の与り知らない他者によって、他の統計目的で使用されることまで被調査者は受忍しなければならない結果となり、かかる原告の主張は、統計情報の利用者の視点に偏り、被調査者の自己情報をコントロールする権利の保護という観点を十分考慮しない点でバランスを欠くもので相当でなく、いずれにしても採用することはできない。
(イ)　②の主張について


上記のとおり、原告は、本件内部基準は、今日の国内情勢や国際的な趨勢に照らし、到底維持できるようなものではないと主張するところ、たしかに、甲９及び甲１９の２の文献によれば、「したがって民間の機関でも、使用目的が公益性の高いものであれば承認を考慮してもよいのではないかと考える。」（甲９）、「時代に応じて公益性の評価が変わり得ることから、目的外使用の承認審査は総務庁長官（当時）の裁量行為とされているが、近年、利用者の集計能力の向上とあいまってミクロ・データの利用ニーズが増大していることからすれば、公益性の評価について再検討の余地がある。」（甲１９の２）といった原告の主張に沿う記載があり、平成７年３月１０日付けの統計審議会の答申においても「現代の社会において従来のように高度の公益性を行政との関連を中心にとらえる必要性は乏しくなってきている。このようなことから、今後、統計法の趣旨・目的を踏まえ、調査票の目的外使用の承認基準の見直しを行い、その積極的な活用を図る必要がある」（甲１０の２・１５頁）とされている。そして、経済社会統計整備推進委員会の報告書(案）（甲４４）は、個々の調査票から個体識別性を除いた標本データ（マイクロデータ）については、広く利用に供することが諸外国の趨勢になりつつあることを指摘した上で、「統計調査に協力する調査客体が不安を抱くことのないよう、秘密の保護とそのための担保措置について特段の留意が必要である。」と指摘しつつも、我が国においても、「マイクロデータの活用について、これまでの試験的取組の蓄積や関係府省による検討、諸外国における取組状況等を踏まえ、制度化に向けた取組を加速すべきである。あわせて、オーダーメード集計についても、関係府省によるこれまでの検討結果を踏まえて、集計体制や費用の負担・徴収の在り方等具体的な仕組みの検討を加速させる必要がある。」との提言がされているところである。これらの指摘や、公益的活動の少なからぬ部分が民間において担われるようになってきている今日の状況に照らしてみると、公益性が高いかどうかを行政機関が関与しているかなどといった観点からのみ判断することが果たして正当といえるのかどうかについては少なからず疑問があるものといわざるを得ないのであって、この点からすると、原告の主張にももっともなところがあるものというべきである。しかし、統計法１５条の指定統計の目的外使用の承認については、もともと、戦後の統制経済下で農作物の供出や肥料の割当等の基礎資料として調査票を利用せざるを得ない事情に対応することを念頭に置いて規定されたものであって（甲２０の２・１８４頁）、統計法は、目的外使用の承認については限定した範囲でしか予定していないことは否定し難いところである（このことは、前示の経済社会統計整備推進委員会の報告書（案）においても、「そもそも昭和２０年代に制定された統計法制では、このような形での統計情報の利用（匿名標本データ・個票データから地域区分や世帯番号等の個体の識別子を消去するなどにより個体の識別を不可能にしたマイクロデータや、調査票を保有する行政機関等が利用者からの個別の要請に応じて調査票を集計してその結果を提供するオーダーメード集計等）を全く想定されていない。これまでは調査票の目的外使用の規定（統計法１５条）を適用して対応してきたものの、同規定は、本来、戦後の統制経済下で農作物の供出や肥料の割当等の基礎資料として調査票を利用せざるを得ない事情に対応することをもっぱら念頭に置いたものであって、報告者の秘密保護を前提とした上記の今日的なニーズに対応していく仕組みとしてふさわしいものとは言い難い。」との指摘があるところである（甲４４・２６頁）。）。そして、このような制度自体に時代遅れのところがあるという原告の指摘にはもっともなところがあるとしても、調査票のデータの積極的な利用を図っていくためには、調査対象者に対する説明を含めた調査の在り方や、データの加工、保存の在り方、データを利用する者に対する規制を含めた報告者の秘密保護の在り方といった点を総合的に検討する必要があるのであって、これらの点に対する制度的担保を欠いたまま、調査票データの積極的な利用を認めていくことについて、調査対象者の理解が得られるかどうかについてはなお疑問が残るものといわざるを得ない。そうすると、原告の主張は、立法論としては傾聴に値するものであるとしても、現行統計法の制度を前提とする限り、調査票の目的外利用を限定的にしか認めないものとする本件内部基準の定めが、明らかに合理性を欠くものであって、違法であると断定することは困難であるというべきである。エ　結論
すると、原告の本件申請は、行政機関とは無関係に独自の統計を作成するための資料として本件保存データを使用するというものであるから、被告が本件内部基準により本件保存データの目的外使用の承認をすることができないと判断したことには被告の裁量権の逸脱・濫用した違法があるとは認められず、原告の予備的主張１には理由がない。
３　本件不承認処分が平等原則に違反するかどうか（争点③）原告は、Ｐ１氏らの経済学研究者の論文を列挙した上（①Ｐ１（１９８６）で始まる例、②Ｐ２・Ｐ３・Ｐ４（ページ(7)


平成１３年（行ケ）第１５号　商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月７日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ビーエイチピーシー　マーケッティング　イ
ンコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　　小　　　林　　　秀　　　之
同　　　　　城　　　山　　　康　　　文
同　　　　　　　　　　　　花　　　井　　　美　　　雪訴訟代理人弁理士　　　　　照　　　嶋　　　美　智　子被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　　寺　　　島　　　義　　　則同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成１０年異議第９２０００号事件について平成１２年９月４日にした決定を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年５月１０日，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」の欧文字から成る商標（以下「本件商標」という。）について，商標法施行令１条所定の商標区分第２１類「なべ類，コーヒー沸かし」等を指定商品として商標登録出願をし，平成１０年７月３日に登録第４１６２５０３号として設定登録を受けたが，これに対し登録異議の申立てがあった。特許庁は，同異議を同年異議第９２０００号事件として審理した結果，平成１２年９月４日に「登録第４１６２５０３号商標の商標登録を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年９月２５日，原告に送達された。
２　決定の理由
決定は，別紙決定書の写しのとおり，本件商標をその指定商品に使用する場合には，これに接する取引者・需要者は，本件商標を付した商品が，アメリカ合衆国の著名なデザイナーであるラルフ・ロ―レン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるから，本件商標は商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，本件商標は，ラルフ・ローレンの周知商標を連想，想起させ，同人又は同人の事業と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれがあると判断し，商標法４条１項１５号を適用して，本件商標の登録を取り消した。しかしながら，決定は，商標法４条１項１５号の解釈を誤り（取消事由１），さらに，出所の混同のおそれについての認定・判断も誤っており（取消事由２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法４条１項１５号の解釈の誤り）(1)　決定は，商標法４条１項１５号の「他人の業務に係る商品」であることを示す商標として，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品に使用されている，「POLO」又は「Polo」の欧文字のみから成る商標，「Polo」の文字と「byRalphLauren」の文字とによって構成される商標，及び，馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形を表した商標（以下，これらのうちのそれぞれも，これらが一体となったものも，いずれも「ラルフ商標」という。）を用いて，本件商標との出所混同のおそれを論じている。
しかし，原告は，１９８５年２月２０日，ラルフ商標の保有者（帰属主体）であるザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パートナーシップ（以下「ＰＬＣ」という。）の前身であるポロ・ファッションズ・インク（以下「ＰＦＩ」という。）との間で和解契約（以下「本件和解契約」という。）を締結し，同社は，原告が本件商標を使用することについても，その商標登録をすることについても異議を述べず，登録の取り消しを求めない旨を約束している。商標法４条１項１５号が，「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生じるおそれがある商標」を登録すべきではない商標として規定している趣旨は，①「他人」の著名な商標を無断で第三者が登録することによって，あたかも，第三者がその商標についての権利を有しているかのような外観を呈すること，②第三者が「他人」の著名な商標を無断で登録すると，著名な商標の使用者が登録することが妨げられることになり，著名な商標の保護が不十分となるおそれがあること，③著名な商標について，その保有者の許諾なく登録することを認めることは，著名な商標の無許諾での使用を肯定することにつながるおそれがあること，などにあると考えられる。すなわち，商標法４条１項１５号の趣旨は，直接には商標の保有者を保護することにあるものというべきである。商標法４条１項１５号の趣旨が上記のとおりであるとすれば，著名な商標の保有者が，第三者にその商標を登録することについての承諾を与えている場合についてまで，同条１項１５号により登録を否定すべきものであるとは考えられない。


商標法４条１項１５号につきこのように解することは，決して，取引者・需要者の保護を軽視することにつながるものではない。第三者がある商標を用いることについて最も利害関係を有しているのはその保有者であり，ほかならぬその保有者が第三者の商標使用を認めたということは，保有者が，第三者に当該商標の使用を認めたとしても，第三者の商品あるいは役務が自己のブランドイメージを害さない程度の品質を有している，あるいは混同のおそれがない等の理由によって，自己のブランドイメージに影響がないと判断したことを意味し，このように，最も強く利害関係を有する者が上記のような判断をして商標使用を認めたのであれば，取引者・需要者が混同などにより被害を被るおそれはないはずなのである。要するに，商標法４条１項１５号は，直接には商標の保有者を保護し，保有者の保護を通じて間接的に取引者・需要者をも保護しようとしているのである。前述のとおり，ＰＬＣが，原告による本件商標の使用及び登録を認めているのであるから，ＰＬＣないしラルフ・ローレンは，本件商標については商標法４条１項１５号の「他人」には該当しないものというべきである。(2)　原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣからラルフ商標についてライセンスを受けているわけではないものの，本件商標の商標登録を行うことについてはその同意を得ている。商標法は，商標の保有者の保護を通じて，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能を実現しようとしているのであるから，商標法４条１項１５号の混同のおそれがあるか否かについても，同号の「他人」である商標の保有者の意見が尊重されるべきである。すなわち，保有者の商標と第三者の商標との間に混同が生じるかどうか明らかでない場合に，商標の保有者が当該第三者の商標の登録に同意するということは，保有者が，当該第三者の商標について混同のおそれがないと判断し，あるいは混同のおそれが生じてもかまわないと判断したということであるから，このような保有者の意思を尊重すべきである。また，保有者が混同の生じない範囲を判断するという行為も，商標に係る権利を処分する権利の一種として認められるべきである。仮に，保有者が第三者の商標登録を認めた範囲において，客観的には混同を生じるおそれがあったとしても，その範囲については，保有者が混同による不利益を認容したものと考えられるのであるから，ライセンスの場合と同様に，保有者の処分行為の範囲内にあるものとして，保有者の同意の範囲内であれば，当該商標に係る権利と何ら抵触するものではないのである。原告が，本件和解契約によってＰＦＩから本件商標の登録について同意を得ている以上，本件商標については，商標法４条１項１５号の「混同」の要件も欠けているのであり，決定は，この点でも同条の解釈を誤ったものである。(3)　商標法４条１項１５号についての上記のような解釈は，商標権のみの取引を認め，同号違反を理由とする無効審判請求について除斥期間を定めている商標法の体系にも整合するものである。
ア　商標法は，営業とは切り離して，商標権のみを譲渡し，又はライセンスをすることを認めるなど，商標権者による商標権の自由な処分を認めている。商標法が，営業と切り離して商標権を譲渡することを認めているのは，消費者に対する品質保証の機能あるいはブランドイメージの維持は，商標権者の判断を通じて実現するものと考えているためである。
イ　商標法は，平成８年の改正により，連合商標制度，類似商標の分離移転の制限を廃止し，商標権の移転を伴わない分割，及び，同一ないし類似商標の分割移転を認めている（商標法２４条１項，２４条の２，改正前商標法２４条１項柱書及び２項の削除）。すなわち，商標法は，商標権者の同意さえあれば，類似商標が異なる主体に帰属し，消費者に混同を生じさせることがあることも容認している。ウ　商標法は，上記改正に伴い，同一ないし類似登録商標の混同を防止する措置として，混同防止表示付加請求権（商標法２４条の４）を認めているが，この請求権は，商標権者，商標使用権者に対してのみ認められている。これは，商標法が，商標権者の判断を通じて，混同を防ぐことにより，消費者の保護をはかり，商標権の機能を保護することを予定しているからである。エ　商標法は，旧商標法（大正１５年法）と異なり，同法４条１項１５号の規定違反を理由とする無効審判請求についても，５年の除斥期間を設けている（商標法４７条）。これは，商標法が同条１項１５号の規定により保護しようとしているのが，直接的には商標の保有者の利益であることを意味するというべきである。オ　以上のとおり，商標法の諸制度は，直接的には商標権者その他の商標の保有者を保護し，消費者の保護は保有者の判断を通じて行われるものとして位置づけている。したがって，商標の保有者が第三者の商標登録出願について同意を与えている場合は，商標法４条１項１５号の適用はないものと解すべきである。なお，被告は，平成８年の改正の際にコンセント制度の導入が見送られたことを，商標の保有者が第三者の商標登録出願について同意を与えても，商標法４条１項１５号該当性を否定できない根拠として述べる。しかし，コンセント制度は，商標権者の同意を証する書面が提出されれば，商標の混同のおそれの有無について判断を行わないという手続上の制度にすぎない。したがって，この手続を導入しないということは，商標権者の同意の持つ実体法上の効果を考慮してはならないということを意味するのではなく，むしろ，同意の効力を実質的に判断すべきことを意味しているにすぎないのである。
(4)　著名商標が，当該著名商標を使用してブランド・イメージを構築してきた者以外の名義で登録されている例は多数ある。
例えば，「ピエール・カルダン」，「ザ・ノース・フェイス」の各商標について三井物産株式会社が商標権者となり，「ロベルタ・ディ・カメリノ」の商標について三菱商事株式会社が商標権者となり，「エレッセ」の商標については伊藤忠ファッションシステム株式会社が商標権者となり，「リーガル」の商標については株式会社リーガルコーポレーションが商標権者となっている。このように，従来，当該商標を使用してきた者と商標登録名義人が異なることが特許庁にも明らかな場合であっても，特許庁は登録を認めていたのでる。したがって，特許庁は，このような当事者の意思を尊重し，商標を使用してきた者の同意があれば，商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容していたといえるのである。仮に，商標を使用してきた者の同意がある場合であっても商標登録を認めないとすれば，著名商標について別法人である商社の名義で行われているこれらの商標登録が否定されることになり，実務上混乱を招くことになる。
２　取消事由２（混同のおそれについての認定・判断の誤り）
(1)　「POLO」ブランドの著名性について


ア　ラルフ商標の「POLO」「Polo」「ポロ」は，ポロ競技を意味する普通名詞である。普通名詞については，商標法３条１項においても，その商標登録は禁じられている。これは，普通名詞は識別性がそもそも弱いことと，普通名詞の商標登録を認めると，当該普通名詞の意味やイメージを用いながら自由に独創性ある商標を作り，使用することを妨げることになるからである。このような普通名詞について著名商標性を認めることは，類を問わず極めて広い範囲で特定個人による当該普通名詞の独占を認めることになる。これは，万人による自由な普通名詞の使用を妨害し，公共の利益に反するものである。
なお，普通名詞であっても，普通名詞の意味する分野と全く異なる分野においてこれを用いるときは，普通名詞自体を商標として用いることは可能である。しかし，普通名詞を著名商標として認めると，普通名詞の意味する分野と関連する分野においても，当該著名商標を含んでいれば商標登録が認められないことになるのであり，これは余りにも広く個人による普通名詞の商標使用を認めることになる。
したがって，普通名詞による商標の登録を禁止している商標法の趣旨から，普通名詞について著名性を認めることは原則としてできないと考えるべきである。また，仮に著名商標性を認めるとしても，その判断は極めて厳格に行うべきである。
イ　ＰＬＣは，「POLO」又は「Polo」の欧文字のみから成る商標を単独でラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示する商標として使用したことはなく，この欧文字に「byRalphLauren」の欧文字又は馬に乗りマレットを振り上げたポロ競技者を前から描写した図形が伴った商標として使用してきたのである。ラルフ・ローレンの商品について「POLO」「Polo」又は「ポロ」と略称されることがあるとしても，この略称は，「PolobyRalph   Lauren」という商標全体の省略形であることが前提として認識されて用いられているものであり，この略称自体が独自の商標として認識されているわけではない。
したがって，「POLO」「Polo」又は「ポロ」商標を単独でラルフ・ローレンの著名商標であると認めることはできない。これを著名商標であるとする決定は，ラルフ・ローレンの商標の不当な拡張解釈である。
(2)　出所の混同のおそれについて
他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるか否かは，それぞれの商品の取引の実情に応じ決定すべきである。
ア　一般大衆の本件商標に対する認識等
「POLO」という言葉は，ポロ競技を意味する英語であり，「CLUB」という言葉は，同じ目的を有する人々が作った団体を意味するものである。そして，「BEVERLYHILLS」とは，米国西海岸における高級住宅地として日本国内でも周知の地名である。したがって，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という言葉は，必然的に一体として認識され，「ビバリーヒルズにあるポロ競技のクラブ（愛好者団体）」を観念させるものである。
原告は，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という商標を用いて従来から積極的に販売活動を行っており，「POLO」の文字のみを強調することなく「BEVERLYHILLSPOLOCLUB」の四つの言葉全体で一つの商標として使用し，この商標を独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきた。その結果，原告の本件商標は，一般消費者の間でブランドとしての認識度が高まり，独自のブランドとして十分認識されるに至っているのである。
よって，本件商標は，ラルフ・ローレンのラルフ商標と混同を生じさせるものではない。
イ　ＰＬＣ（ＰＦＩ）は，前述のとおり，原告による本件商標の使用を認めているが，これは，ラルフ・ローレンないしＰＬＣ（ＰＦＩ）がラルフ商標と本件商標との間に混同のおそれがないと判断したからである。本件商標に関して最も利害関係を有しているはずのラルフ・ローレンないしＰＬＣ（ＰＦＩ）ですら混同のおそれがないと認めているにもかかわらず，決定が混同のおそれがあると判断したのは，取引の実情から乖離した判断である。
また，ＰＦＩと原告との本件和解契約においては，本件商標の表示の仕方について，その大きさ，配色，配置にまで細かな規定を置き，混同が生じないように充分に配慮しているのであり，本件商標は，本件和解契約に従った形で登録申請されているのであるから，この点からみても，混同のおそれはない。ウ　本件商標は，コンセント制度を採用していないアメリカ合衆国においても登録されており，この事実は，同国において，本件商標とラルフ商標とが混同のおそれがないと認められたことを示している。
また，本件商標は，既に世界各国において商標として登録を認められており，日本のみ商標登録を否定するのは，商品の円滑な流通を阻害することになる。
第４　被告の反論の要点
決定の認定・判断は正当であり，決定に原告主張の違法はない。１　取消事由１（商標法４条１項１５号の解釈の誤り）について(1)　原告は，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が，本件和解契約において，原告による本件商標の使用及び商標登録を認めているから，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣは，商標法４条１項１５号の「他人」に該当しない旨主張する。しかし，商標法４条１項１５号にいう「他人」とは，著名商標の保有者及び同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者を指すものであるから，仮に，原告とＰＬＣ（ＰＦＩ）との間に本件和解契約があったとしても，それだけでは，ラルフ・ローレンないしはＰＬＣが，同号にいう「他人」に該当することを否定できず，本件商標について同号の適用を免れるものではない。(2)　商標の保有者は，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能により，自己の商品に対する信用ないしグッドウィルを維持拡張することができるのであり，このことは，商標の保有者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的にも適合する。しかし，商標法は，同時に需要者の利益を保護することをもその目的として掲げているのであり（商標法１条），たとい商標の保有者の同意があったとしても，需要者に不利益をもたらすことになる「混同」を生じさせることは容認しない，という立場に立つものである。すなわち，商標法は，４条１項１０号ないし１４号において典型的に混同を生ずるおそれのある商標を例示的に規定し，それ以外で他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれのある商標について，同１５号において規定し，これらの商標登録を排除することを明らかにしている。これらの商標については，当該他人の承諾の有無にかかわらず，同項１０号ないし１５号各号が適用されるべきであり，このことは，これらの商標について，同法４条１項８号の括弧書きの規定のような当該他人の承諾があった場合の適用除外の規定がないことからも，明らかというべきである。


(3)　原告は，平成８年の商標法の改正により，商標権の移転を伴わない分割，及び，同一ないし類似商標の分割移転が認められたこと，連合商標が廃止されたことなどを述べ，商標法が，商標権の保護について，商標権者の判断を重視し，商標権者の判断を通じて混同を防ぐことにより，消費者の保護を図ろうとしたものであるから，商標権者が第三者の商標登録について同意を与えている場合には，商標法４条１項１５号には該当しない旨主張する。
しかし，平成８年の商標法改正に当たっては，類似商標の分割移転を認めることにするのとともに，先商標権者の同意の下に後願の他人の類似商標出願の登録を認めるコンセント制度の導入も検討されたものの，結局，これは見送られたものである。その理由の中心は，一般的出所混同のおそれを要件とする商標法４条１項１１号がコンセント制度の導入により適用されなくなれば，公衆の利益を保護するためには，同項１５号の具体的出所混同のおそれの審査の比重が重くならざるを得ないこと，具体的出所の混同のおそれの判断は困難であり，その審査が困難であることである。このような改正の経緯からすれば，商標法４条１項１５号は，コンセント制度が採用されても公衆の利益を保護するために適用されることになるものであるから，商標の保有者が同意を与えている場合には，商標法４条１項１５号に該当しない，との解釈は採り得ない。また，商標法が商標の保有者の判断を重視しているとしても，当該商標について混同を生じさせるおそれがあるか否かの判断は，取引者・需要者が混同の主体となるものとして，これを基準に決めるべきものであって，保有者の意図によって左右されるものではない。したがって，商標の保有者が同意を与えているからといって，商標法４条１項１５号に該当しないということにはならない。
(4)　原告は，著名商標が他人名義で登録されている例が多数あり，特許庁も，同意があれば商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容している旨主張する。
しかし，原告が掲げる登録例は，当事者間に①代理店契約関係，②資本提携，③当該商標権の譲渡等の密接な関係がある場合である。商標法４条１項１５号にいう「他人」とは，当該著名商標の保有者及び同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者をも含むものである。原告は，単にアメリカ合衆国における訴訟事件においてＰＬＣ（ＰＦＩ）と本件和解契約を締結しただけであり，ラルフ・ローレンないしＰＬＣと上記のような関係を有する者ではない。
２　本件商標とラルフ商標との混同のおそれについて
(1)　「POLO」ブランドの著名性について
原告は，「POLO」は，ポロ競技を意味する普通名詞であり，普通名称については，商標法３条１項においてその登録が禁止されていることから，普通名詞について著名性を認めることはできない旨主張する。
しかし，ラルフ・ローレンが「POLO」の欧文字及びポロ競技のプレーヤーの図形を商標に取り入れたことには，独自の創作性があり，ラルフ商標は，自他商品識別機能を十分に果たし得るものである。そして，ラルフ・ローレンないしはＰＬＣが使用しているラルフ商標が，本件商標の出願時において，我が国の取引者・需要者間に，同人の業務に係るものとして広く認識されていたものであることは明らかである。
(2)　出所混同のおそれについて
ア　原告は，「POLO」は，ポロ競技を意味する英語であり，本件商標は，「ビバリーヒルズにあるポロ競技のクラブ（愛好者団体）」を観念させるものであり，また，原告が，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」の四つの言葉全体を一つの商標として使用し，この商標を独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきた旨主張する。
しかし，我が国においては，ポロ競技の愛好者は，極めて少なく，「ポロ競技」はなじみの薄いスポーツである。また，我が国の取引者・需要者には，アメリカ合衆国にある「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という名称のクラブの存在は知られていない。
このような状況の下で，本件商標は，「POLO」の文字をその構成中に含むものであるから，取引者・需要者は，本件商標中の「POLO」の文字に着目し，「POLO」及び「ポロ」とも略称される著名なラルフ商標を連想・想起するものであり，両者は，称呼・観念において類似する商標といい得るものである。そして，我が国におけるラルフ商標の著名性を考えると，本件商標をその指定商品に使用した場合には，取引者・需要者は，著名なラルフ商標を連想・想起し，当該商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関連を有する企業の業務に係る商品であると混同するおそれがあることが，明らかである。イ　原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣがラルフ商標と本件商標との間に混同のおそれがないと判断したのに，決定が混同のおそれがあると判断したことは，取引の実情から乖離したものである旨主張する。
しかし，他人の業務に係る商標と当該商標が出所の混同を生じさせるおそれがあるか否かの判断は，取引者・需要者を混同の主体となるものとしてこれを基準として決めるべき事柄であり，商標の保有者の意図によって左右されるべきものではない。
ウ　原告は，コンセント制度を採用していないアメリカ合衆国及びその余の世界各国においても本件商標が登録されている旨主張するが，商標の類否判断は，各国の商標法，各国における「POLO」競技の普及度，取引の実情等により相違するものであるから，本件商標に対する取扱いがアメリカ合衆国及びその余の世界各国と我が国との間で異なったとしても，何ら不自然なことではない。
第５　当裁判所の判断


１　商標法４条１項１５号における「他人」あるいは「混同」の解釈について(1)　甲第２号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，１９８５年（昭和６０年）２月に，ＰＦＩと本件和解契約を締結し，原告がＰＦＩのアメリカ合衆国商標申請第３３３２０６号に対する異議を取り下げ，原告自身によるにせよ，その支配下にある個人あるいは法人によるにせよ，ＰＦＩ又はその子会社の保有するラルフ商標を登録することに異議を唱えず，原則として商標の取消しの申立てをしないこと，及び，ＰＦＩは，同社又はその支配下にある個人あるいは法人のいずれも，原告が本件商標の登録を行うことについて異議を唱えず，原則として，商標の取消しの申立てをしないこと等を合意したこと，並びに，原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣとの間に，本件和解契約のほかに，親子会社，系列会社あるいは商品化事業グループ等の密接な営業上の関係を有しないものであることが認められる。上記事実関係の下で，原告は，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告による本件商標の登録を認めているのであるから，ＰＬＣないしラルフ・ローレンは，本件商標については商標法４条１項１５号における「他人」には該当せず，本件商標につきＰＬＣないしラルフ・ローレンとの関係で同号における「混同」を問題にする余地もない旨主張する。
商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が当該他人そのものの業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれるものというべきである。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者・需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１２年７月１１日第３小法廷判決民集５４巻６号１８４８頁，最高裁平成１３年７月６日第２小法廷判決裁判所時報１２９５号１頁）。
このように，商標法４条１項１５号にいう「他人」には，ある表示の本来的な帰属者である本人のみならず，同人との間にいわゆる親子会社や系列会社又は商品化事業グループ等の緊密な営業上の関係がある者が包含されるものであるから，ラルフ・ローレンないしＰＬＣは，これらとこのような密接な組織的・経済的な関係を有する者との関係においては，商標法４条１項１５号にいう「他人」に該当しないということは可能であろう。しかし，本件の原告のように，ラルフ・ローレンないしＰＬＣとこのような密接な組織的・経済的関係を有しない者で，単にＰＬＣ（ＰＦＩ）からその商標登録について異議を述べない旨を述べられているにすぎない者との関係において，ラルフ・ローレンないしＰＬＣを商標法４条１項１５号の「他人」に該当しないとすべき理由は見いだし得ない。したがって，本件商標は，もし，それが，ラルフ・ローレンないしＰＬＣ，若しくは，その親子会社，系列会社又は商品化事業グループ等の密接な組織的・経済的な関係を有する者の「業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」であるとすれば，同号により商標登録を受けることができない商標に該当するものとなるのである。また，上記「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性，他人の表示の周知著名性等の上記の要素を考慮して，取引の実情に照らして，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるものであって，その判断において混同の主体とされるのは，上記取引者・需要者であるから，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告の本件商標の登録について異議を述べない旨を合意していたとしても，「混同を生ずるおそれ」がなくなるわけではないことも明らかである。
商標法は，商標の保有者が，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能により，自己の商品に対する信用ないしグッドウィルの維持拡張をし，その業務上の信用の維持を図るということを目的とすると同時に，需要者の利益を保護することをもその目的として掲げているのであり（商標法１条），ある商標が他人の表示との関係で取引者・需要者に不利益をもたらすことになる「混同」を生ずる場合には，たとい，当該他人の同意があったとしても，商標法４条１項１５号が適用され，当該商標の登録を認めることはできないと解すべきである。上記の解釈に反する原告の主張は採用し得ない。
(2)　原告は，商標の保有者が第三者が商標を使用しても混同のおそれがないと判断した場合は，商標の保有者の意見を尊重すべきであり，このような場合には商標法４条１項１５号は適用されない旨を主張する。


しかし，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」があるか否かについては，上記のとおり，取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者における普通に払われる注意力を基準として判断されるべきものであって，この判断は，保有者が当該商標の登録について，異議を述べない旨を合意したか否かによって行われるべき事柄ではない。次に，原告は，平成８年の商標法の改正により，同一・類似商標の分割移転及び移転を伴わない分割が認められたこと，連合商標が廃止されたことなどから，商標法が，商標権の保護について，商標権者の判断を重視し，商標権者の利益・判断を通じて消費者の保護を図ろうとしているものであるとして，商標の保有者が第三者による商標の登録について同意を与えている場合には，当該商標との関係では，商標法４条１項１５号の適用はない旨主張する。しかし，平成８年の商標法改正においては，連合商標制度が廃止され，同一ないし類似商標を指定商品又は指定役務毎に分割して移転することが認められたものの（商標法２４条の２），これらの改正は，商標法４条１項１５号についての前記解釈に影響を与えるものとは解されない。すなわち，商標法は，商標権者の判断及び利益を重視している一面もあるものの，例えば，同法５１条は，商標権者が故意に指定商品等についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品等に類似する商品等についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用であって商品の品質等又は他人の業務に係る商品等と混同を生ずるものをしたときは，何人も，その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると規定しており，また，同趣旨の規定が，商標権が移転された結果，同一又は類似の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することになった場合において，その一つの登録商標に係る商標権者が不正競争の目的で同様な混同行為を行ったとき（同法５２条の２），及び，専用使用権者又は通常使用権者が同様な混同行為等を行ったとき（同法５３条）についても設けられており，このような場合，何人も当該商標登録を取り消すことについての審判を請求することができるものとされているのである。商標法のこれらの規定は，商標法が商標権者の利益のみならず，このような混同行為を防止することにより，公益的な立場から取引者・需要者の保護も十分に考慮していることを示すものである。
なお，乙第１号証と弁論の全趣旨とによれば，平成８年の商標法改正の際に，コンセント制度の導入も検討されたものの，コンセント制度を導入すると，商標法４条１項１１号の一般的出所混同のおそれの有無については，当事者間の判断に委ねられることになるため（コンセントが提出されれば同１１号は適用されないことになる），公衆の利益を保護するために，同１５号の具体的出所混同のおそれの審査の比重が重くならざるを得ないのに，その審査は事実上困難であることを主な理由として，コンセント制度導入が見送られたことが認められる。このような，商標権者が類似商標の出願についてコンセントを与えても，商標法４条１項１５号の具体的出所混同のおそれについては，公衆の利益を保護するために審査をする必要があるとする立場からすれば，本件において，他人の表示の帰属主体であるＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告の本願出願について同意を与えていたとしても，同１５号の適用は免れないことになるのは，当然である。
また，原告は，商標法は，同法４条１項１５号の規定違反を理由とする無効審判請求についても５年の除斥期間を設けている（同法４７条）ことから，同号の規定は，直接的には商標権者の利益を保護しているものである旨主張する。しかし，５年の除斥期間の規定は，既存の法律関係を尊重し，権利の安定を図るために設けられている制度であり，除斥期間の制度のない特許権と異なり，商標権についてこのような制度が認められたのは，長年の使用により蓄積された業務上の信用（グッドウィル）が無効審判により覆されることによる弊害が，瑕疵ある商標権に基づく権利の行使による弊害よりも大きく，商標権の権利としての安定性が重視されたことによるものであって，この規定から，直ちに，商標法４条１項１５号の規定が直接的には商標権者の利益を保護しているものであり，取引者・需要者の利益を保護するものではないとの解釈を導くことはできない。また，商標法４条１項１５号違反の無効理由については，平成８年の改正により，不正の目的で商標登録を受けた場合について，５年の除斥期間の規定が適用されない旨が規定されており（ただし，平成８年改正法施行の際に既に存在する商標権については，従前どおり，除斥期間の規定が適用される。平成８年法律６８号附則８条２項），５年の期間経過によっても，不正の目的で商標登録を受けたような場合については，無効審判請求が認められていることからも，原告の上記主張を採用することはできないというべきである。
結局，商標法４条１項１５号の規定が，他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれのある商標の登録を防止することにより，特定の商標の主体を保護しようとするものであることは確かであるものの，同規定は，同時に，商品又は役務の混同を防ぐことにより，取引者・需要者を保護しようとするものでもあると解すべきである。原告の前記主張は採用することができない。(3)　原告は，著名商標が他人名義で登録されている例が多数あり，特許庁も同意があれば，商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容している旨主張する。
しかし，著名商標を使用してきた者と当該商標の出願人の間に，代理店契約関係，あるいは，親会社，子会社等の資本提携関係がある場合には，当該商標権についてその契約関係にある者の名義により商標登録出願を行うこともあることは，当裁判所にも顕著な事実である。商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務」とは，上記のとおり，当該著名商標を使用してきた者，及び，同人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務をも含むものであるから，上記のような場合における商標登録出願は，商標法４条１項１５号の関係においては，著名商標を使用してきた者が商標登録出願している場合と同視できるのである。


そして，原告が，アメリカ合衆国における訴訟継続中に，ＰＬＣ（ＰＦＩ）と本件和解契約を締結し，本件商標の登録についてＰＬＣ（ＰＦＩ）が異議を述べない旨の合意を成立させたことは上記のとおりであるものの，原告は，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣ（ＰＦＩ）と代理店契約を締結している者であるとか，親会社・子会社等の資本提携関係にあるとか，同一の表示による商品化事業を営む関係を有する者であるとかという立場にはないのであるから，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣが，原告の本件商標の出願について，商標法４条１項１５号における「他人」に該当することは明らかである。
２　本件商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)　乙第２ないし第１１号証，第１２号証の１・２，第１３号証の１ないし３によれば，次の事実が認められる。
ラルフ・ローレンは，１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は，１９７０年，７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し，１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして，世界的に知られるようになった。ラルフ・ローレンがデザインした紳士服，ネクタイ等には，「馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形」，「PoloRalphLauren｣,｢Poloby   RalphLauren」といった標章が，単独で又は組み合わされて使用されている。我が国においては，日本でのラルフ・ロ―レンのデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし，眼鏡，ネクタイのライセンスは，別の会社が有していた。）が，昭和５２年ころからその販売等を開始し，昭和６２年におけるラルフ商標を付した商品の小売販売高が約３３０億円となっていた。平成元年には，第三者が，ラルフ商標ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売していたとして摘発されるという事件が発生し，平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第１３号証の１）に「『ポロ』の偽大量販売　警視庁通信販売会社を摘発・・・『Ｐｏｌｏ（ポロ）』の商標で知られるラルフローレンブランド・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Ｐｏｌｏ』の商標と，乗馬の人がポロ競技をしているマーク」との記事が掲載され，また，平成２年１１月２７日付け朝日新聞東京地方版／栃木　栃木版（乙第１２号証の１）に「プレゼント・・・ポロ・・・などの輸入ブランドに人気があるという。女性から男性へは，ポロのセーター（１万４０００円）」，平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪地方版／京都　京都版（乙第１２号証の２）に「ポロの靴下　ブランド世代・・・足元は，申し合わせたようにラルフロ―レンのポロのマーク」，平成４年９月２３日付け読売新聞東京本社版朝刊（乙第１３号証の２）に「アメリカの人気ブランド『ポロ』・・・のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ロ―レン』」，平成５年１０月１３日の読売新聞大阪地方版朝刊（乙第１３号証の３）に「偽『ポロ』眼鏡枠を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ）』の製品に見せかけた眼鏡枠」との記事も掲載されるほど，ラルフ商標は顧客吸引力を有するに至っていた。さらに，ラルフ商標は，本件商標の商標登録出願前から，各種雑誌等において，ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服，婦人服，眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして，「ポロ」，「POLO」，「Polo」のブランド名のもとに紹介されていた。上記認定事実によれば，本件商標の商標登録出願時までには，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，これを付した商品もブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。
(2)　一般に，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り，常に必ずその構成部分全体の名称によつて称呼，観念されるというわけではなく，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。
また，本件商標が使用される商品である「なべ類，コーヒー沸かし」等の商品は，主たる需要者は，老人から若者までを含む一般大衆であって，その商品「なべ類，コーヒー沸かし」等に係る商標やブランドについて，詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして，このような需要者が購入する際は，恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名，その信用などを検討して購入するとは限らず，そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり，ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして，短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである。（以上の事実は，当裁判所に顕著である。）
したがって，本件商標についての混同のおそれの判断に当たっては，以上のような経験則，及び，取引の実情における需要者の注意力を考慮して判断すべきである。
(3)　本件商標は，２０文字から成り，この文字から生まれる「ビバリーヒルズポロクラブ」の称呼は長音を含む１２音で構成されているから，その外観，称呼とも，一つの名称のものとしては，冗長というべきである。もっとも，文字部分の中の「BEVERLYHILLS」は，客観的には，米国西海岸における高級住宅地を表す地名として，その下に続く「POLOCLUB」の語を修飾する語であり，「POLOCLUB」は，「ポロ競技のクラブ」というような意味合いにもなり得るものである。しかし，後記のとおり，ポロ競技自体が，我が国においては，競技者がわずか３０人程度のものであってなじみの薄いものであるため，我が国の一般の取引者・需要者にとっては，本件商標が全体として特定の「ポロ競技のクラブ」と観念される可能性は小さく，また，「BEVERLYHILLS」が有名であるとしても，それは単なる地名として有名であるにすぎないのであるから，むしろ，上記のようなラルフ商標の著名性からすれば，本件商標において「POLO」の文字は，重要な意味を持つものと認識されると認められる。


このように，本件商標の文字相互の結びつきは，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合しているものとは認めることのできないものである。
(4)　そうすると，本件商標がその指定商品である，「なべ類，コーヒー沸かし」等の商品に使用された場合には，これに接した取引者・需要者は，その「POLO」の文字部分に着目して，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれるラルフ商標を連想し，ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に密接な関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
この点について出所の混同の発生する具体的な例を挙げれば，本件商標は，「POLO」の文字を重要な要素として含んでいるのであるから，これを「BEVERLYHILLSPOLOCLUB」，「ビバリーヒルズポロクラブ」という冗長であって一般に知られていない名称で称呼，観念するのではなく，簡略に，「ポロ」の商標と称呼，観念して取引すること，あるいは，ラルフ・ローレンと組織的・経済的に密接な関係を有する者の業務に係る商標と把握して取引きすることが考えられる。このようにして取引したとしても，決して不自然ということはできない。まして，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれるラルフ商標が著名であり，強い顧客吸引力を有していることからすれば，ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標であることには大きな価値があるから，そのような称呼，観念は，より発生しやすいところである。そして，取引者，特に販売者が，本件商標を，「ポロ」の商標と呼んだとき（前示のとおり，このこと自体を不自然ということはできない。），需要者は，本件商標の「POLO」の文字部分に着目して，それが「ポロ」の商標であるから，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標であると誤解し，あるいは，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって，ラルフ・ローレンと組織的・経済的に密接な関係を有する者による兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。もとより，上記は，原告がそのような方法で出所の混同を発生させることを意図して本件商標の登録出願をしたという趣旨ではない。しかし，商標がいったん登録された場合には，自由に譲渡されたり使用権が設定されたりし得るものであるから，出所の混同のおそれは，出願人の出願の意図とは関係なく，取引の実情に基づき客観的に判断せざるを得ないのである。
３　本件商標の登録査定時における商品の出所の混同のおそれについて乙第１３号証の４・５によれば，本件商標の商標登録出願後決定時にかけても，平成１１年６月８日付け朝日新聞西部版夕刊（乙第１３号証の４）に「偽ブランドの販売で元社長に有罪判決・・・米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ」，平成１１年９月９日付け日本経済新聞本紙朝刊（乙第１３号証の５）に「ラルフロ―レン偽物衣類を販売・・・『ポロ』ブランドの偽物セーター」との記事が掲載されていることにも示されているとおり，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれるラルフ商標の著名性は継続しており，また，ラルフ商標の顧客吸引力に着目して偽「ポロ」ブランド商品を販売する者も絶えなかったことが認められる。
そして，本件商標の商標登録出願時から登録査定時までの間に，前記２で認定した事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから，登録査定時においても，前記２で認定した混同のおそれは，なお継続していたものと認められる。
４　混同のおそれに関する原告の主張について
(1)　「POLO」ブランドの著名性について
ア　原告は，「POLO」「Polo」又は「ポロ」は，ポロ競技を意味する普通名詞であり，これに著名商標性を認めることは，極めて広い範囲で特定個人による当該普通名詞の独占を認めることになり，普通名詞による商標の登録を禁止している商標法の趣旨に反する旨主張する。
しかし，乙第１４ないし第１７号証によれば，ポロ競技は，我が国では，平成１０年ころでも競技者がわずか約３０人という程度のものであって，「スポーツ用語」（株式会社教育社１９９２年１１月２５日発行），「ニュースポーツ百科」（株式会社大修館書店１９９５年９月２０日発行），「NEWCOLORSPORTS［総合版］」（一橋出版株式会社１９９５年発行）にも取り上げられておらず，関心の薄いスポーツであったことが認められる。
そして，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，それが付された商品は，ブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして実際に著名であったことは前示のとおりである。そうである以上，本件商標の指定商品である，「なべ類，コーヒー沸かし」等の商品との関係においては，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）とは，前記ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドを指すものであると理解されることが多いのは，当然というべきである。イ　原告は，「POLO」又は「Polo」の商標が単独で，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示する商標として使用されることはないのに，これを単独で著名商標であるとする決定は，ラルフ・ローレンの商標の不当な拡張解釈である旨主張する。
しかしながら，たとい，「POLO」の文字が単独で商標として用いられたことがなかったとしても，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，それの付された商品もブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして，本件商標の登録出願時までには，著名となっていたことは前示のとおりであるから，「POLO」の文字が単独で商標として使用されていたか否かは，「POLO」又は「Polo」ブランドの著名性についての前記判断を左右するものではない。
(2)　混同のおそれについて


ア　原告は，本件商標については，四つの言葉全体で一つの商標として使用し，独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきたのであり，需要者からも独自のブランドとして認識されるに至っている旨主張する。しかし，甲第２３号証の１ないし１０によれば，原告が本件商標について，東京，大阪等の地下鉄等のホーム及び雑誌等に広告をしていることは認められるものの，本件商標自体，ラルフ・ローレンとの関係を打ち消すような表示を含むものでも，これを使用した商品がラルフ・ローレンとは何らの組織的・経済的関係を有しない者の商品であることを強く連想させるものでもない。また，本件商標がラルフ・ローレンとは何らの関係のないものである旨の広告・宣伝がなされているとか，本件商標がラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているとかの特段の事情を認めるに足りる証拠もない。そして，上記認定のとおり，ラルフ商標が「ポロ（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれて著名である事実に照らせば，上記のような特段の事情がない限り，取引者・需要者は，本件商標について，「POLO」の語に注目して，ラルフ・ローレンに係る著名な「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドと誤解し，あるいは，ラルフ・ローレンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の文字の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
イ　原告は，本件商標との間に最も強い利害関係を有しているはずのＰＬＣ（ＰＦＩ）が，本件和解契約により，本件商標とラルフ商標との混同のおそれがないと認めているにもかかわらず，混同のおそれがあると判断するのは，取引の実情から乖離している旨主張する。
しかし，ＰＬＣ（ＰＦＩ）又はラルフ・ローレンが原告とアメリカ合衆国における訴訟を終了させるために本件和解契約を締結したことが，ＰＬＣ（ＰＦＩ）ないしラルフ・ローレンがラルフ商標と本件商標との間に混同が生じないと判断した結果かどうか自体定かではなく（混同が生じると判断しても，これによる損失よりも，得られる利益の方を重視して和解を成立させるということも，十分にあり得ることである。），また，仮にそう判断したとしても，アメリカ合衆国の企業が，POLOの商標の著名性の程度その他の取引の実情の相違や，言語体系の異なる日本における「ポロ（「POLO」ないし「Polo」）」の語についての需要者の理解・認識について，アメリカ合衆国における需要者の理解・認識との比較，検討を加えた結果かどうかも全く定かではない。そして，何よりも，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」については，上記のとおり，商標の類似性の程度，他人の表示の著名性，独創性の程度，商品又は役務の関連性の程度その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものであって，その判断において混同の主体とされるのは，当該取引者・需要者であるから，著名表示の主体の混同を生ずるおそれについての判断は，仮に本件和解契約においてそのような判断があったとしても，商標法４条１項１５号の適用において優先的に考慮されるべきものではない。
また，原告は，ＰＦＩと原告との本件和解契約においては，本件商標の表示の仕方について，その大きさ，配色，配置にまで細かな規定を置き，混同が生じないように充分に配慮しているのであり，本件商標は，本件和解契約に従った形で登録申請されているのであるから，この点からみても，混同のおそれはない旨主張する。
しかし，甲第２号証によれば，原告は，本件和解契約において，「POLO」又は「POLOCLUB」との語のみを単独で用いないこと，これを「BEVERLYHILLS」との語よりも強調して目立つようにして用いないこと，ポロプレーヤーの図形部分のみを所定のサイズ以下で使用しないこと，あるいは，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」との文字等の背景色として紺色を使用しないこと，さらには，ＰＦＩ又はラルフ・ローレンあるいはそれらのライセンシーや子会社に関連した広告を掲載しないこと等の条件の下に，ＰＬＣ（ＰＦＩ）から本件商標の使用を承認されていることが認められるものの，これらは，本件商標がラルフ商標との関係で特に誤認混同されやすいような態様で，本件商標を意図的に変形して使用することを禁じているものであって，いわば，本件商標の濫用的な使用と認められる場合を列挙して，そのような態様での使用を制限しているにすぎないものである。本件和解契約において，本件商標そのものの使用について，その大きさ，配置等について特段の制限をしていることは，本件全証拠によっても認めることができない。したがって，我が国において，本件商標をその指定商品に使用した場合に，これに接した取引者・需要者が，ラルフ商標を連想し，ラルフ・ローレンとの間に広義の混同を生ずるおそれがあるとの前記判断について，本件和解契約における上記のような合意が，何ら影響を与えるものではないことは，上記に認定したところから明らかである。原告の上記主張も採用できない。ウ　原告は，本件商標が，コンセント制度を採用していないアメリカ合衆国においても，登録されていることは，同国において，本件商標とラルフ商標とが混同のおそれがないと認められたことを示していること，また，本件商標が世界各国において商標登録されていること等を主張する。
本件商標が登録されている各国における商標法と日本の商標法とが同一の法体系であるか，あるいは，その間に，どのような差異が存在するかどうかについて綿密な検討を経なければ，そもそもこのような議論は意味がないものである。しかし，そのような比較法的な検討をするまでもなく，ラルフ・ローレンのラルフ商標についての宣伝，広告，売上，マスコミなどの取り上げ方その他の著名性の内容・程度について各国毎に差異があることは当然であること，及び，「ポロ（「POLO」ないし「Polo」）」という語についての各国の国民の理解・認識について相違があり，商標間の混同のおそれについては，この相違を無視した議論は意味がないこと，その他取引の実情も各国毎に様々であることからすれば，ラルフ商標と本件商標についての混同のおそれについての判断が，日本とアメリカ合衆国及びその他の国々とで異なるものであったとしても，何ら奇異なことではなく，したがって，混同のおそれあるいは商標登録の可否について異なる結果が生じたとしても，何ら不思議はないことである。
(3)　他に，以上の認定，判断を覆すに足る主張，立証はない。５　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がなく，その他決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって，本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部


平成１７年１月３１日判決言渡
平成１４年（ﾜ）第１２９９号　書類等閲覧等請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，被告事務所において，原告財務委員会又はその補助者である弁護士，公認会計士，公認会計士補及び税　理士をして，別紙書類目録１及び２記載の各文書のうち，平成１２年８月期以降に作成された各文書を閲覧及び謄写させよ。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，差戻前の第１審，第２審及び上告審並びに差戻後の第１審を通じてこれを４分し，その１を原告の負担とし，そ　の余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，被告事務所において，原告財務委員会又はその補助者である弁護士，公認会計士，公認会計士補及び　　税理士に，別紙書類目録１及び２記載の文書を閲覧，謄写させよ。
第２　事案の概要
本件は，被告が経営する預託金会員制のゴルフ場である船橋カントリー倶楽部（以下「本件ゴルフ場」という。）の会員に　　よって組織される原告が，被告の経理内容に不正の疑いがあるなどとして，被告に対し，両者間で締結された協約書に定めら　　れた経理内容の調査権に基づき，別紙書類目録１及び２記載の文書（以下「本件文書」という。）の閲覧及び謄写を求めた事　　案である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者
ア　原告は，本件ゴルフ場の特別会員，正会員及び平日会員（以下，これらを総称して「会員」という。）をもって組織され　　　た，会員相互の親睦とクラブライフの向上を期することを目的とする権利能力なき社団である。（甲１の１，弁論の全趣旨）
イ　被告は，本件ゴルフ場を経営している株式会社である。
（２）　本件協約書の定め
原告と被告は，昭和４７年１０月ころ，下記の条項が記載された協約書（以下「本件協約書」という。）に調印した。（以　　下，本件協約書の第３条を「本件条項」という。）（甲１の２，２０の１，２）
記原告と被告とは，被告がその所有するゴルフ場の健全なる経営に，原告はクラブの明朗なる運営に，互譲の精神をもって双方　の調和を計り，より一層の発展を期するため，次の条項を協約する。
第１条　原告は会社定款第２条第１項及び第２項による被告の健全なる経営に協力する義務を負う。
第２条　被告はその経営するゴルフ場において，原告が社会通念上快適なプレーをなすことに支障を来さしめざる義務を負う。
第３条　原告は前第１条及び第２条の目的達成に必要な範囲内において，理事会の指示により財務委員会又はその補助者に限り　被告の経理内容を調査することができる。
第４条　年会費，グリーン・フィーその他の収入は一切被告の収入とし，被告はこれをもってゴルフ場施設の整備運営にあてる　ほか，原告運営の通常経費を負担する。
第５条　下記の事項については，原被告双方の合意を必要とする。
１．会員数の増減
２．施設の著しき増改築
３．ゴルフ場の移転，売却及び閉鎖
４．預託金証書の取扱
第６条　原告の代表権は会員総会の決議事項とする。
（３）　原告の協約書承認等
原告は，昭和４７年１１月３０日，会員総会において，本件協約書を承認した。（甲５４，６１）
本件協約書の調印後，原告の規則について，本件協約書が会員を拘束する旨の条項（４条），本件協約書の履行に関する条項　は理事会が決定する旨の条項（３１条１号），被告の一方的事由によって預託金を包括的に返還する場合，会員は本件協約書第　５条に基づく理事会並びに会員総会の決議に従う旨の条項（１０条）が追加されるなどの改正がされた。（甲１の１，弁論の全　趣旨）
（４）　原告会員による計算書類閲覧等請求
原告の会員であったＡ外５名は，被告との間で，昭和５７年８月２３日，被告に対して商法２８２条２項に基づき計算書類の　閲覧等を求めた千葉地方裁判所佐倉支部昭和５７年（ﾜ）第３８号計算書類閲覧等請求事件において，原被告間で締結された本　件条項が有効であることを認める旨の和解をした。（甲２３，２４，６５）
２　争点
本件の争点は，①本件条項の法規範性の有無，②本件条項の解釈論（趣旨，内容），③原告の本件文書に関する閲覧・謄写　請求権の有無，④訴えの利益喪失の有無，⑤権利濫用該当性の有無の５点である。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（本件条項の法規範性）について
（原告の主張）
ア　本件協約書は，被告の元代表取締役であったＢが本件ゴルフ場会員権の不正売却という被告に対する背任行為を行って　　刑事事件となり有罪判決を受けたことから，原告が被告の経営を監視することを目的として，原告会員の有志により設立され　　た刷新会が原案を作成し，原被告間で締結されたものである。イ　本件条項は，本件協約書１条，２条を具体化する規定であり，法律上少数株主に認められている会計帳簿等の閲覧謄写権　　（商法２９３条ノ６）又は検査役（同法２９４条）の調査に類似する無名的権利であるというべきであり，少なくとも，原告　　に被告の経理書類閲覧謄写請求権を認めたものであることは明らかである。「財務委員会又はその補助者に限り」としたの　　　は，権利の行使方法を具体的に示したものであり，この経理内容調査権の主体はあくまで原告である。また，「補助者」に　　　は，少なくとも弁護士，公認会計士，公認会計士補及び税理士が含まれる。
ウ　したがって，本件条項は，単なる精神条項ではなく，原告の具体的な権利を規定する合意（条項）である。
（被告の主張）


原告は，本件条項を本件文書の閲覧及び謄写請求権の根拠とするが，以下の理由から，そもそも各条項に法律的な拘束力　　　があるか疑問であり，本件条項は会社の経営状態，信用，経営者の動向等を事実上監視するための申合せであって，基本的　　　には精神条項と解すべき性質のものであり，まして，原告に被告の経理内容を調査する法的権利を付与するものではない。ア　本件協約書の原案は，刷新会が作成したものではなく，いわゆる中立派とされた人々が作成したものであった。本件協約　　書は，被告の経営権と会員のプレー権とを分離し，会員が親睦を目的として被告と協調し，快適にプレーを楽しむことを目指　　し，刷新会の行き過ぎを抑止するために起案されたものである。イ　本件協約書１条及び２条は，あいまい不明確な訓示規定であると言わざるを得ないから，それらを前提とした本件条項　　の「第１条及び第２条の目的達成に必要な範囲内において」という記載が，調査権の範囲を限定する意味を有するものではな　　い。すなわち，原告が主張する経理内容調査権は，いつどのような状況においてその発生要件が充足されるのかすらあいまい　　で不明確なものであり，法的権利として観念し得るものではない。
ウ　本件条項は，対象となる書類等の範囲が限定されておらず，調査の具体的内容も判然としない上，かつ，弊害が生じる　　おそれを払拭するための担保規定も設けられていないのであるから，本件条項が具体的な権利を規定したものと解することは　　到底できない。
（２）　争点２（本件条項の解釈論）について
（原告の主張）
ア　本件条項は，「第１条及び第２条の目的達成に必要な範囲内において」，「理事会の指示により財務委員会又はその補助　　　者に限り」，被告の経理内容を調査できる旨規定する。前者は，いかなる場合に調査できるのか，その前提ないし時期と共　　　に，調査権の及ぶ範囲を限定し，後者は，調査の主体と方法を限定している。
したがって，本件条項による調査権は，債権者が商法上有する権利とは内容も要件も異なるものであり，単なる商法上の　　　権利の確認でないことは明らかである。
イ　本件条項の「第１条及び第２条の目的達成に必要な範囲内において，理事会の指示により財務委員会又はその補助者に限　　　り」という表現は，商法２９３条ノ７の意図する趣旨と同旨であり，調査の目的は，被告の業務を妨害したり，損害を与え　　　たりするためのものではなく，原告の権利の確保又は行使に関することに限定されることを示したものであるから，第１条　　及び第２条が満たされていることが調査の前提条件であるとする被告の解釈は誤りであり，第１条及び第２条を満たすという　　目的を達成するのに必要な範囲内で調査が可能であるとの趣旨と解釈すべきである。
（被告の主張）
ア　被告が原告に本件書類の謄写を認めれば，当該書類の性質上，必然的に第三者が被告の経営に介入することを容認する　　　　ことになる。しかし，本件条項が，拡散の危険を伴う書類の謄写までも認める趣旨のものとは到底解されない。
イ　本件条項は，被告の経理内容の調査に関する規定であり，書類・帳簿を謄写することに関する規定はなく，ゴルフクラ　　　　ブの会員が会社情報を取得するには，債権者として，商法２８２条２項に基づく計算書類閲覧等の手段によるべきであ　　　　　る。なお，本件条項は，その行使方法について，同項の請求権を各会員が格別に行使すると被告の業務遂行に支障を来す　　　　おそれがあることから，個々の会員からの個別的な計算書類の閲覧請求には応じないようにしたものであると解すべきで　　　　ある。
（３）　争点３（本件文書の閲覧・謄写請求権）についてア　株式会社エルジーブイ（以下「エルジーブイ」という。），有限会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）及び有限会社ナナマルサ　　　ン（以下「ナナマルサン」という。）は，被告と法人格が別であるが，別表のとおり，株主構成，事業内容，役員構成など　　　に照らすと，実質的には被告と一体の関連会社である。したがって，本件条項の経理内容調査権は，被告のみならず，本件　　　協約書成立後に被告の運営するゴルフ場の運営に携わる目的で設立され，本件協約書成立時の被告の業務を一部行い，被告　　　と一体的に経営され，また，経営状況の判断を被告と一体的に観察すべき上記各関連会社に対しても及ぶというべきであ　　　　り，これらの関連会社の法人格が被告とは別であるとの主張は許されない。しかも，経営上の疑問点，問題点はこれらの関　　　連会社に関するものである。イ　被告の経営には，少なくとも，以下の疑問点，問題点が存在する。
（ア）　被告の関連会社に関する問題
ａ　被告は，平成７年１０月，事業上の必要性がないにもかかわらず，銀行借入れをして，被告の取締役であるＤらが　　　　　　所有していた不動産（Ｅマンション）を５億７３００万円で購入した。
被告は，平成１１年７月，エルジーブイに対し，Ｅマンションを５億７３００万円で売却したと説明しているが，　　　　　　登記は移転していない。しかも，不動産が大幅な値下がりをしているのに４年後に同額で売買していることから明ら　　　　　　かなように，エルジーブイへの売却は，原告が被告のマンション購入を問題にしたことを受けて表面上繕ったものに　　　　　　過ぎない。


ｂ　Ｅマンションは，平成７年１０月から平成１１年７月までは所有者である被告が，以後はエルジーブイが，被告の　　　　　　役員Ｆが代表者を務める有限会社純ハウジングコーポレーション（以下「純ハウジング」という。）に貸している。　　　　　　純ハウジングは，その所有する東京都内の土地に，債務者を被告とする極度額２億円の根抵当権を設定しており，被　　　　　　告と純ハウジングとの間に何らかの債権債務関係が存在することが窺われる。ｃ　被告の決算書及び事業報告書によれば，平成２年度の総入場者数は５万５９９８名，平成４年度は５万５９９２名　　　　　　であり，６名の減少に過ぎないにもかかわらず，営業収益が約２億円減少し，経常損益も１億２５００万円強の利益　　　　　　から７４００万円強の損失に陥っている。この不自然な収益悪化は，被告の利益が関連会社に移転されている以外に　　　　　　説明できず，以後も同様のことが行われていることが疑われる。ｄ　被告の未収金・貸付金も，平成５年度では合計６０００万円弱であったのが，平成１０年度には５億６０００万円　　　　　　まで増加している。平成１１年８月に被告が開催した説明会において，未収金・貸付金の相手はエルジーブイである　　　　　　と説明されたが，エルジーブイは，平成元年度から平成４年度までの４年間で合計約３億８０００万円の申告所得を　　　　　　計上しており，平成５年度以降，被告に対し土地・設備の使用料を支払えなくなるはずがなく，被告の計算でエルジ　　　　　　ーブイのために何らかの操作が行われた疑いがある。
ｅ　エルジーブイがＧ一族から被告会社の株式１９パーセントを３億１２００万円で買い取り保有していることが判明　　　　　　したが，Ｃが被告会社の株式６０パーセントを保有するに至った経緯は不明である。ｆ　その他，海外資産取得資金の総額や出所，エルジーブイ以外の関連会社（海外を含む）の負債，被告及びエルジー　　　　　　ブイ以外の関連会社からＧ一族への役員給与支払の有無等も不明である。
（イ）　被告の原告会員に対する要求等に関する問題
ａ　被告は，平成６年に，会員から改善事業協力基金（一口３０万円）の募集・徴収をし，また，平成８年からは名義　　　　　　書換料とは別に新入会員から新たな預託金（正会員１００万円）を徴収しており，右基金は約１億８０００万円以　　　　　　　上，新たな預託金は３億円以上集まり，約５億円の金銭が別途被告の収入となっているはずであるが，右資金の流れ　　　　　　等を明らかにする必要がある。
ｂ　被告は，上記ａの収入等にもかかわらず，同時期から，原告の理事会に対し，年会費の大幅な値上げ（２万円から　　　　　　５万円）と新入会員から新たに入会金１００万円を徴収することを認めるよう，強硬に要求しており，原告の理事会　　　　　　がその具体的な根拠と資料を示すよう再三要求しても一向にその明確な根拠も資料も示そうとしておらず，同要求が　　　　　　なぜなされ，またその根拠資料がなぜ示されないか明らかにする必要がある。ｃ　また，協約書２条の関係でも，被告が約束している快適なプレーの保証は，快適なクラブライフを通じて初めて達　　　　　　成できるのであるが，被告は，本件協約書４条で原告の通常経費を負担することとなっているにもかかわらず，平成　　　　　　１３年度以降，その支出を拒んでいる。ｄ　細則は，「日曜，祝祭日及び理事会の定めた特定日」にビジターの制限を設けており，原告会員が「快適なプレ　　　　　　　ー」ができるようにしたものであるが，原告は，被告の経営にも配慮し，一定数ビジターを許容してきた。ところ　　　　　　　が，現在は，被告が原告理事会の承諾なく極めて多数のビジターのプレーを認めているため，原告会員は，日曜及び　　　　　　祝祭日の予約が思うようにとれず，また予約が取れても当日のプレーが大幅に遅延し，とても快適なプレーができる　　　　　　状態ではなく，原告会員の快適なプレーをなす権利が阻害されている。
ウ　預託金会員制ゴルフ場の運営会社が万一破綻すれば，預託金の返還はもちろん，プレー権すら認められなくなるおそれ　　　　　が強いし，また，市場で売却することもできなくなることから，関連会社設立前からの被告の財務内容及び関連会社の　　　　　財務内容を知ること，被告と関連会社との間の保証など債務負担行為の内容を知ることが必要である。
エ　よって，原告は，本件条項に基づき，被告の経理内容を実効的かつ十分に調査して被告の健全な経営を担保し，原告会　　　　　員の快適にゴルフをプレーする権利を保持するために，本件文書の閲覧及び謄写を求めることができる。
（被告の主張）


仮に，本件条項に基づく請求があり得るとしても，被告はこれまで，本件協約書１条に定める健全な経営を行っており，　　　また，２条に定める原告を構成する会員が社会通念上快適なプレーをなすことに支障を来さないようにする義務を果たして　　　きた一方，原告は，被告の健全な経営に協力せず，過去１９年余りにわたって，年会費を２万円に据え置いたまま，被告の　　　値上げ要求にも応じず，被告にのみその負担を強いているのであるから，原告の本件請求は，「第１条及び第２条の目的達　　　成に必要な限度」で認められるとする本件条項の前提要件を充足していない。
（４）　争点４（訴えの利益の喪失）について
（原告の主張）
検査役の調査報告書は，確かに，被告の経営の全体像を把握できる内容になっている。しかし，その内容には不十分な点が　　　少なからず存在し，例えば，Ｃが被告の株式の６０パーセントを保有するに至った経緯，海外資産取得資金の総額や出所，　　　エルジーブイ以外の関連会社からＧ一族への役員給与支払の有無等も不明である。
また，被告は，平成１１年ころ以降，協約書の定めを無視するようになり，その後，原告の活動予算額を支払わなくなって　　　いることから，その理由を明らかにする必要がある。
したがって，原告は，訴えの利益を喪失していない。
（被告の主張）
被告は，本件訴訟において，裁判所の指示に従い，千葉地方裁判所佐倉支部が選任した検査役Ｈの作成した調査報告書を証　　　拠（乙９７）として提出しており，調査報告書は，被告の財務内容に止まらず，関連会社やＧ一族の私産にまで立ち入って　　　報告されているのであって，原告の本訴請求の範囲をはるかに上回るものであるから，原告の請求は既に充足されたもので　　　あり，原告は訴えの利益を喪失した。
（５）　争点５（権利濫用の該当性）について
（原告の主張）
被告の株式を保有していない原告が，被告を乗っ取ることなど不可能であるから，被告の経営権を侵害する目的などあり得ず，原告の本訴請求は権利の濫用には当たらない。
（被告の主張）
原告の請求は，外形上こそ権利主張のように見えたとしても，その実質は原告が権利行使に仮託して被告の本件ゴルフ場　　　の経営権を侵害せんとするものであるから，権利の濫用として許されない。
第３　争点に対する判断
１　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。（１）　被告の元代表取締役であるＢは，被告に対する債権の見返りとして，正規の手続によらずに発行された預託金証書（実　　　質的には本件ゴルフ場の正会員の資格及び預託金返還請求権を与えるためのもの）を受け取っていたところ，昭和４５年１　　　月ころから４６年４月ころまでの間，そのうち２８枚を売却・譲渡し，これらと引き換えに合計５７００万円を受領し，被　　　告に同額の損害を与えた背任の事実（以下「会員権不正売却事件」ということがある。）によって，昭和５０年９月１８　　　　日，東京高等裁判所において，有罪判決を受けた。
（甲２１）
（２）　Ｂは，被告の代表取締役であるとともに，原告の代表者理事長でもあったが，昭和４７年２月２３日，会員権不正売却　　　事件が原告会員らに発覚したことを受けて，原告理事長を辞任した。（甲５２，５７，１０３）（３）　原告会員の有志は，会員権不正売却事件をきっかけとして，刷新会を結成し，刷新会は，被告及び原告理事会に対し，　　　事件の解明，本件ゴルフ場の経営・運営の改善，被告主導の理事会の解散と新理事の選任等を求めた。また，原告会員の中　　　には，会員株主制度の採用や，Ｂに対し，被告の代表取締役も辞任するよう求める者もいた。（甲５２，１０３）
（４）　刷新会は，本件協約書の案を作成し，原告理事会に対し，協約書案を被告の代表取締役であるＢ及びＩが承認するなら　　　刷新会を解散しても良い旨申し入れた。（甲１０３）
これに対し，被告は，協約書の原案を作成したのは刷新会ではなく，いわゆる中立派に属する人々であったと主張するが，　　　これに沿う証拠はなく，被告の主張は採用できない。
（５）　昭和４７年１０月１３日ころ，当時，事実上原告の理事長として活動していたＪ，原告の常任理事であった原告代表者　　及びＫの３名と当時の被告代表者であるＢは，同人の自宅において，本件協約書に調印した。（甲３７）同月１６日，原告代表者と当時の被告代表者Ｉは，同人の自宅において，本件協約書に調印した。（甲３７）
（６）　原告は，昭和４７年１１月３０日，会員総会において，本件協約書を承認し，刷新会は解散した。（甲５４，６１，１　　　０３）（７）　原告と被告は，昭和５６年１２月１日ころ，協約書の精神を受け，被告の健全な経営と原告の会員が快適なプレーを楽　　　しめるため，下記の内容の覚書を締結し，その後，経営委員会が設置された。（甲１の３，６４，６５）記１　被告の選任する者と，原告の選任する者５名以内をもって委員会（経営委員会）をつくる。
２　委員会は毎年四半期ごとにコースの改善維持，ハウスその他の施設整備に関する計画と予算を設定し，その実施経過を検討す　る。
３　委員会は年４回開催する。ただし原告と被告が協議して増減することができる。


４　委員長は被告の代表者，副委員長は原告の代表者とし，幹事２名を置く。（８）　原告理事長は，昭和５６年１１月ころ，原告の会員総会において，前年度に会社が発表した経理内容と，雑誌ダイヤモ　　　ンドに掲載された会社所得との間に差があったことについて，被告の協力によりその経理内容を調査した結果，公租公課等　　　の支出に伴う税務調整によるものであり，原告会員に損害を与えるような経理は全然ないことが判明した旨説明し，了承さ　　　れた。（甲６４）（９）　原告の会員であるＡ外５名は，昭和５７年２月１２日，被告に対し，商法２８２条２項に基づき，計算書類の閲覧請求　　　をしたが，被告はこれを拒否し，その理由として「協定書の定めにもとづき去る昭和５６年１０月クラブ理事会が弊社の経　　　理内容を調査され『会員に損害を与えるような経理は全然ない』との結論を出したうえ，昭和５６年１１月１７日開催の会　　　員総会においても会員の皆様に貸借対照表および損益計算書を配布し，右の調査結果について説明がなされております。」　　　「前述のとおり，すでにクラブ理事会が貴殿ら会員の代表として計算書類の閲覧のみならず，経理内容まで調査されており　　　ますので，重ねて計算書類を閲覧する必要はないと思われます。」などと主張した。（甲２５ないし２７）
（１０）　年会費値上げ要求等
被告は，平成９年ころから，原告に対し，入会金の新設，あるいは会員の年会費を，従前の年２万円から年５万円に値上　　げするよう求めた。原告がこれを拒否したところ，被告は，平成１１年４月１７日，直接，会員に対し，年会費の値上げにつ　　いて理解を求める内容の書面を送付した。（甲６の１・４，８の１，１３４の１４）
（１１）　エルジーブイは，平成１１年８月１０日，被告を被申請人として，千葉地方裁判所佐倉支部に対し，商法２９４条に　　　基づく検査役の選任申請をし，平成１２年１月２４日，Ｈ弁護士（以下「Ｈ検査役」という。）を検査役に選任する旨の決　　　定がなされた。（甲１５１）
（１２）　被告は，平成１１年９月２７日，原告に対し，原告の予算の仮払いとして，原告理事長名義の銀行口座に１１５０万　　　円を振込送金した。（乙３，４）
（１３）　被告は，原告の平成１３年度予算を大幅に減額し，平成１４年度以降，原告に対し，原告の通常経費である活動予算　　　を支払っていない。（甲１４４）
（１４）　原告は，平成１２年７月１０日，同年９月２７日，同年１０月２４日の３回，Ｈ検査役に対して，検査役選任申請事　　　件の利害関係人として，原告が被告の経理内容について問題としている点及び調査に当たって留意すべき事項等を記載した　　　上申書を提出した。（甲１５２ないし１５４）（１５）　Ｈ検査役は，平成１３年４月４日，本件訴訟との関連で，原告が疑問とする被告の業務執行についてもできるだけ調　　　査した上で，被告についての調査報告書（以下「検査役報告書」という。）を千葉地方裁判所佐倉支部に提出した。（乙９　　　７）
（１６）　検査役報告書は，昭和５８年８月期から平成１１年８月期までの資料に基づき，被告の事業損益の概況及び財産の概　　　　況を明らかにした上で，検討することを適当とする事項として，遊休資産の整理，関連会社の整理，役員報酬及び賞与の　　　　相当性等を挙げているが，結論としては，被告の役員に業務上横領や背任に該当するような不正の廉はなく，全般的に見　　　　て，これまでよくやってきたといえる，としている。
また，年会費については，収益面からは，必ずしも増額を必要としないとしつつも，設備の老朽化に対応した改装は緊　　　急課題であり，その一助として年会費の増額は，近辺の相場から見ても考慮してよいとしている。（乙９７）（１７）ア　Ｃは，被告及びエルジーブイからゴルフコースのメンテナンス業務の受託を目的として，平成２年７月３日に設立　　　された会社であり，被告の株式の６０パーセントを保有している。Ｃの株式は，ナナマルサンが９９パーセントを保有して　　　いる。（乙９７）
イ　ナナマルサンは，被告から食堂，売店及び車両運行業務の受託を目的として，平成２年９月１７日に設立された会社であ　　　る。ナナマルサンの株式は，Ｌ，Ｆ，Ｍがそれぞれ３３パーセントを保有している。（乙９７）ウ　エルジーブイは，被告から土地を賃借してミニゴルフ場を運営することなどを目的として，昭和６２年１１月１１日に設　　　立された会社であり，被告の株式の１９パーセントを保有している。エルジーブイの株式は，Ｆ，Ｍがそれぞれ２５パーセ　　　ントずつ，Ｌが２２パーセント，Ｄが２０パーセントを保有している。（乙９７）
エ　純ハウジングは，不動産の管理及び賃貸等を目的とする会社であり，エルジーブイからＥマンションを賃借しており，所　　　有する苗場のリゾートマンションを被告に賃貸している。純ハウジングの株式は，Ｄが８０パーセントを，Ｆが１０パーセ　　　ントを保有している。（乙９７）
２　争点１（本件条項の法規範性）について


（１）　上記認定事実によれば，本件協約書は，会員権不正売却事件が発覚したことを契機として起案及び調印されたものと認　　　められる。そして，協約書の趣旨は，原告会員から出された，Ｂは被告の代表取締役を辞任せよとの要求や，株主会員制を　　　採用すべきであるといった要求などを沈静化させるため，また，会員の権利を危うくするような事態を未然に防ぐため，原　　　告の権限を強化するとともに原告被告間の関係を明確化するという点にあったものであり，被告は，Ｂが会員権不正売却事　　　件を起こしたことなどから，これを受け入れざるを得ない立場にあったものと認められる。
さらに，本件条項の文言について検討するに，調査の主体につき「理事会の指示により財務委員会又はその補助者に限り」　　　と明記されており，その対象も「被告の経理内容」と明定されているのであって，その行為態様も「調査することができ　　　　る」と特定されているのである。このような規定の仕方にかんがみると，本件条項は，一定の要件のもとに何らかの調査が　　　具体的になされることを予定しているものと解されるのであり，その反面，被告の経理内容について，被告が調査を受忍す　　　ると共にこれに必要な情報を提供する義務を負っている趣旨であると解するのが相当である。
（２）　そうすると，本件条項は，一定の要件のもとに，原告に被告の経理内容を調べる具体的な調査権を付与したものであ　　　　り，法的な拘束力があるというべきである。
（３）　これに対し，被告は，本件条項の文言が抽象的であり，原告の主張する調査権の要件・効果を具体的に導き出すことが　　　できないことなどを理由に，本件条項は精神条項であり，法的拘束力はないと主張する。しかしながら，本件条項が調査内容を具体的に規定していないことから，直ちに法的拘束力がないとは言えず，後記のとお　　　り，その内容を合理的に解釈することは十分可能である。また，仮に，本件条項をもって，被告の経営状態等を事実上監視　　　するための申合せに過ぎないものとすると，被告の経営情報の開示の有無及び範囲は被告の全くの任意に委ねられているも　　　のと解するほかないこととなるが，そのような解釈は，調査という文言及び本件協約書締結の経緯から推認される契約当事　　　者の合理的意思に反することになり，到底採用することができない。
さらに，被告は，弊害が生じるおそれを払拭するための担保規定がないことも，法的拘束力を否定する根拠としているが，　　　後記のとおり，弊害を防止する要件が全くないとはいえない上，本件条項が公序良俗ないし強行規定に反し無効であるとも　　　いえない以上，本件条項の法的拘束力を否定する根拠とはなり得ない。
（４）　したがって，本件条項は精神条項であり，法的拘束力がないとする被告の主張は，採用できない。
３　争点２（本件条項の解釈論）について
（１）　本件条項に基づく調査権の要件
ア　本件条項に基づく調査権には「本件協約書第１条及び第２条の目的達成に必要な範囲内」で調査可能であるとの限定がされ　　ており，その体裁から，経理内容の調査権を，合理的な範囲にとどめるための要件を定めたものであることは明らかである。
そして，本件協約書の１条及び２条は，原告及び被告の義務を定めたものであり，その目的は，文言自体からは必ずしも明ら　　かでないが，前文と併せて読めば，本件協約書１条及び２条の義務を双方が果たすことによって，互譲の精神をもって本件ゴ　　ルフ場のより一層の発展を目指す点にあるものと解される。すなわち，被告は，健全な経営のため，原告に協力を求めること　　ができるが，その要求は正当なものでなければならず，原告は，被告の要求が正当であるか否かを判断するために，本件条項　　に基づく調査権を行使することができる。他方，原告は，本件条項に基づく調査権を行使する際には，無限定に行使するので　　はなく，被告の経営に配慮し，被告を害する目的，態様で調査権を行使してはならないのである。
イ　そうすると，「本件協約書第１条及び第２条の目的達成に必要な範囲内」とは，被告の経営状況及び経理内容に関する情報開　　示の程度等に照らし，被告の経理内容を調査する必要性が認められる場合にのみ調査が可能であるが，不当目的である場合，　　あるいは，調査請求の内容が，調査目的に照らして不必要な範囲にわたっている場合には，被告は調査を拒否できるとの意味　　であると解するのが相当である。
ウ　これに対し，被告は，第１条及び第２条が満たされていること，すなわち，原告が，被告の健全な経営に協力し，かつ，会員　　の快適なプレーに支障を来していることが調査権発生の要件であると主張する。
しかしながら，本件条項の文言からはそのように解することは困難であり，また，経理内容を調査するという権利の性質から　　すれば，被告の健全な経営に協力すべき場合か否かを判断するため，調査が必要な場合もあり得るというべきであるから，被　　告の健全な経営に協力することが調査権の要件であると解するのは不合理である。
したがって，第１条及び第２条が満たされていることが調査権発生の要件であるとする被告の主張は，採用できない。
（２）　本件条項に基づく調査の内容
ア　次に，本件条項に基づく調査権によってなし得る調査の内容について検討すると，本件条項は，その文言から，なし得る調　　査の範囲に特段の限定が付されていないこと，また，本件条項の趣旨は，会員の権利を危うくするような経理が行われること　　を未然に防ぐことにあったことなどからすれば，本件条項は，調査目的を達成するに足りるだけの幅広い調査を予定している　　というべきである。そうすると，原告は，調査権の行使として，経理内容に関係する限り，調査目的を達成するために必要な行為をなし得ると　　言うべきであり，経理内容に関し，被告に報告を求めること，経理内容に関する帳簿・書類の閲覧及び謄写をすることもその　　内容に含まれるが，被告は，会社の営業上の秘密が含まれるなど，正当な理由がある場合には，調査を拒むことができるもの　　と解するのが相当である。


イ　これに対し，被告は，仮に閲覧が可能であるとしても，書類の拡散の危険を伴う謄写まで認める趣旨の合意ではないと主張す　　る。しかし，本件条項の文言からは，特に書類の謄写を除外する趣旨は窺われず，かえって，調査の内容によっては，閲覧のみ　　で，経理内容を判断することが困難な場合があり得ることは容易に予想されることであるから，本件条項に基づく調査として　　は，書類の謄写も予定していたものというべきである。したがって，仮に閲覧が可能であるとしても，謄写は許されないとする被告の主張は，採用できない。
ウ　また，被告は，本件条項は，商法２８２条２項に基づく計算書類閲覧等の権利について，その行使方法を限定したものと解す　べきであると主張する。しかし，上記認定事実のとおり，本件協約書は，Ｂの会員権不正売却事件の発生を受けて，被告の経営内容を監視するために　締結されたものであるから，これを会員の権限を縮小する趣旨の合意と解釈することは困難である。さらに，原告は，昭和５６年に，被告の経理内容を調査しているところ，調査の結果，公租公課の支出に伴う税務調整である　ことが判明していること，また，被告は，「計算書類の閲覧のみならず，経理内容まで調査されております」と主張していたこ　となどからすれば，計算書類の閲覧を超える何らかの書類の開示を受けたことが窺われるのである。
したがって，商法２８２条２項の権利に関する合意であるとの被告の主張は，採用できない。
（３）　なお，本件条項にいう「補助者」には，経理内容の調査が専門性を要することから，少なくとも，弁護士，公認会計士，　　公認会計士補及び税理士が含まれるものと解するのが相当である。
４　争点３（本件文書の閲覧・謄写請求権）について
（１）ア　原告は，本件請求において，被告の経営内容にいくつもの疑問点ないし問題点が存在すること，被告が，原告に対　　　　し，年会費の値上げ及び新たな入会金の徴収を認めるよう要求していること，被告が，原告の通常経費の支出を拒否して　　　　いること等を挙げて，被告が健全な経営をしているか否かを調査する必要があると主張している。
イ　まず，原告が主張する被告の経営上の疑問点については，検査役報告書によって明らかになったものと認められる。
これに対し，原告は，Ｃが被告の株式のうち６０パーセントを保有するに至った経緯，海外資産取得資金の総額や出所　　　　及びエルジーブイ以外の関連会社の負債がなお不明であると主張する。
しかし，検査役報告書は，原告が問題としていた事項についても調査した上で作成されているにもかかわらず，原告が　　　　主張する点について問題として記載されていないのであるから，これらの点に不正はなく，今後検討することを要するも　　　　のでもないと認められる。
したがって，原告が主張する被告の経営上の疑問点について，なお調査が必要であるということはできない。
ウ　次に，被告が，原告に対し，年会費の値上げ及び新たな入会金の徴収を認めるよう要求している点については，そのう　　　　ち，年会費の値上げ要求については，本件訴訟において被告が主張しているところであり，原告が，被告の要求を受け入　　　　れるべきか否かを判断するために必要な範囲内で，調査を行う必要性があるものと認められる。
エ　さらに，被告が，原告の通常経費の支出を拒否しているとの点は，これに対する原告の対応を決定するために必要な範　　　　囲内で，調査を行う必要性があるものと認められる。
（２）ア　以上の調査の必要性に基づき，閲覧及び謄写の可能な書類の範囲について検討すると，被告の年会費の値上げ要求　　　　及び原告の通常経費を支払わないことに対する対応を決定するためには，被告の経理の状況から，原告に対して新たな負　　　　担を求めることがやむを得ないかどうか，また，被告が適切な経営努力を行っているかどうかなどを判断しなければなら　　　　ず，その調査はある程度包括的にならざるを得ないといえる。
もっとも，上記のとおり，検査役報告書によって，平成１１年８月期以前の被告の経理内容は明らかにされているこ　　　　　と，年会費の増額についても，収益面からは，必ずしも増額を必要としないが，設備の老朽化に対応した改装の一助とし　　　　て，年会費の増額をすることは考慮してよいとの意見が記載されていることなどから，平成１１年８月期以前について　　　　　は，もはや調査をする必要性は消滅したものと認めるのが相当である。イ　また，本件条項において，調査の受忍義務を負っているのは被告であるが，本件文書中には，エルジーブイ，Ｃ及びナ　　　　ナマルサンが作成・保管している文書が含まれているものと思われ，被告が提出することが可能かどうかが問題となるも　　　　のの，エルジーブイは，被告の実質的子会社であり，Ｃ及びナナマルサンは，従前被告が行っていた業務を分離独立した　　　　会社であり，実質的には一体の会社であると認められるから，被告が，エルジーブイ，Ｃ及びナナマルサンの保管する文　　　　書についても，提出することは可能であるといえ，閲覧及び謄写可能な範囲に含まれるというべきである。ウ　そして，本件文書は，帳簿類のみではなく，個別の契約書等も含まれているが，被告において，調査を拒絶する正当な　　　　理由について何ら具体的な立証をしないから，調査範囲から除外すべき文書はないものと認められる。エ　したがって，原告は，本件文書のうち，平成１２年８月期以降に作成されたものについて，閲覧及び謄写を求めること　　　　ができることとなる。
５　争点４（訴えの利益の喪失）について
被告は，検査役報告書の提出により，原告の請求は充足された旨主張するが，上記のとおり，検査役報告書が提出されたとし　ても，なお調査の必要性が完全に否定されるものではないから，原告が訴えの利益を喪失したとは認められない。
６　争点５（権利濫用の該当性）について
被告は，原告が，被告の本件ゴルフ場の経営権を侵害せんとして，本件請求をしている旨主張するが，これを認めるに足りる　証拠はなく，原告の請求が権利の濫用であると認めることはできない。


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
（以下，略語は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人Ａに対し，４０００万円及びこれに対する平成６年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人は，控訴人Ｂ及び同Ｃに対し，各５００万円及びこれらに対する平成６年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人Ａ並びにその父母である控訴人Ｂ及び同Ｃが，被控訴人において経営する岐阜市民病院（被控訴人病院）で出生した控訴人Ａの脳性まひに至った原因について胎児仮死による低酸素症であるとし（①），同結果発生等につき，同病院の担当医師らに，胎児仮死を見過ごして，帝王切開手術時期を遅らせた（②），胎児情報収集義務を怠った（③），あるいは子宮収縮抑制剤投与についての説明義務を怠った（④）等の診療契約上の義務違反又は過失があったとして，被控訴人に対し，債務不履行（民法４１５条）又は使用者責任（同法７１５条１項）に基づき，それぞれが被った損害（⑤）の各一部及び遅延損害金（訴状送達日の翌日から年５分）の支払を求めたのに対し，被控訴人が，胎児仮死による低酸素症であること（①），担当医師の債務不履行及び過失（②ないし④）並びに損害発生（⑤）等を否認して争った事案である。
原審における争点は上記①ないし⑤であったところ，原審は，上記①につき，控訴人Ａに発症した脳性まひの原因はＰＶＬ（脳室周囲白質軟化症）の可能性が高く，胎児仮死による低酸素症であるとは認められず，上記②ないし④の担当医師らの義務違反及び過失を認められないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らがこれを不服として控訴した。
２　争いのない事実等並びに争点及びこれに対する当事者の主張は，次の(1)のとおり改め，(2)のとおり当審での主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」１及び２のとおりであるからこれを引用する。(1)　原判決３頁５行目の「陣痛を抑制して」を「陣痛抑制により妊娠を継続して」と，２５行目の「退院後，脳性まひとの診断を受けた。」を「同年１０月１０日に被控訴人病院を退院し，平成４年３月中旬ころ脳性まひとの診断を受けた。」と，４頁７行目から８行目にかけての「原告Ａの胎児仮死」を「胎児仮死（以下，胎児の状態の場合も含めて単に「控訴人Ａ」という。）」と，１１行目の「８月２６日」を「８月２５日」と，１３行目から１４行目にかけての「胎児情報を得る作業を行っていない。」を「胎児情報を得る作業を行わず，控訴人Ｃの治療機会を喪失させた。」とそれぞれ改める。
(2)　控訴人らの当審主張
被控訴人病院における控訴人Ｃの診療には次のような問題点を指摘できるところであって，これらによれば，被控訴人病院の担当医師らは，胎児の状態が悪くなっていたのにこれを看過した過失が明らかであり，これにより控訴人Ａの障害を発生させたというべきである。
ア　入院から出産までの間の医師による診察の回数の過少控訴人Ｃは，切迫早産で入院したのであるから，医師による監視が常時必要であったはずであり，実際にも，同人において入院した８月２４日から帝王切開による出産までの間に，度々，医師による診察を求めたのに，医師が診察したのは入院当日午前８時５分（Ｄ医師），９月１日午前１０時１５分（Ｅ医師），同月２日午前１０時（Ｄ医師）の３回だけであった。原審鑑定人Ｆも，８月２７日午前５時５５分及び同月２８日午前６時ころのＮＳＴ（ノンストレス・テスト，胎児心拍数監視法）に真のＳＨＲパターン（サイヌソイダルパターン。正弦波様変動のことであり，ＮＳＴの胎児心拍数基線が毎分数サイクルでサインカーブを描き，細変動のないものをいい，胎児循環血液量の減少あるいは貧血を示唆する所見といわれている。）に近いものが見られたから，同鑑定人が担当医であれば胎児貧血やその他の胎児情報の収集に努めたであろうとしている。被控訴人病院の医師が適切に診察をしていれば，上記ＮＳＴの異常に気付いてしかるべき対応がなされ，その結果控訴人Ａの障害を回避できた可能性が高い。
イ　看護婦らのＮＳＴ読みとり能力の欠如
控訴人ＣのＮＳＴには何らかの問題があることを示す心拍図が何度も出現しているのに，被控訴人病院の看護婦・助産婦はそれに気付いて医師に報告することがなかった。同看護婦らは機械的にＮＳＴを実施していただけであって，ＮＳＴを正しく読みとる教育をほとんど受けていなかったものと考えざるを得ず，被控訴人病院では，ＮＳＴを正しく読みとれない看護婦らの監視をもって，医師による診察に代えていたものである。
ウ　帝王切開の引延ばし
控訴人Ｃの９月１日の陣痛周期と出血の程度等は，出産直前の状態にまで立ち至っていた。この状態にまで至った陣痛を薬剤によって抑制し，帝王切開を１日延ばす必要性は全くなかったところ，出産を１日延ばしたことが控訴人Ａの症状を重くした可能性がある。
(3)　控訴人らの当審主張に対する被控訴人の反論
ア　医師の診察回数について


控訴人Ｃに対する被控訴人病院の医師の診察が控訴人ら主張のとおり３回であったことは認める。しかし，医師による診察は主に内診であり，切迫早産の場合は内診が妊婦に刺激を与えることになって好ましくないため，特に異常を認める等の必要がある場合でない限り，診察は１週間から１０日に１度行うだけであった。看護婦らが毎日少なくとも３回各妊婦のＮＳＴ計測を行って胎児の状態を監視し，異常があれば医師へ報告し，医師も１日１回は看護婦詰所等でＮＳＴ記録を確認していた。控訴人Ｃの場合，ＮＳＴにノンリアクティブやＳＨＲ様パターンが見られたとしても，直ちに胎児の異常を示すものではなく，その後に正常なリアクティブの結果が得られており，胎児仮死等の問題はなかった。
イ　看護婦らのＮＳＴ読みとり能力について
看護婦や助産婦は，ＮＳＴ読みとりについて医師と同等の教育を受けており，日常的な臨床経験上においても読みとり方の教育を受けていた。
ウ　帝王切開の引延ばしについて
妊娠３３週においても未熟児で出生するリスクは大きく，可能な限り１日でも長く母胎において胎児を成長させるのが医師の使命である。控訴人Ｃにつき９月１日に積極的に出産をさせるべき所見や妊娠延長に対する禁忌はなく，同日帝王切開をすべき理由はなかった。同日２０時１０分のＮＳＴは胎動のため心拍を拾えなかった部分もあるほどであり，この時点で胎児仮死などなく，むしろよく動く健康な胎児であった。
Ｅ医師が用いた陣痛抑制剤の副作用として，控訴人Ａに生じたような脳性まひが発生することはあり得ず，同薬剤の使用と同控訴人の障害との間には因果関係がない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も控訴人らの請求は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり改め，次項に控訴人らの当審主張に対する判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるからこれを引用する。(1)　原判決７頁１８行目の「乙１，２」を「乙１，２，１８」と改め，１９行目の「同Ｄ，」の次に「当審証人Ｅ，」を加え，８頁５行目の「Ｄ医師」を「Ｄ医師（被控訴人病院産科部長。以下『Ｄ医師』という。）」と，７行目の「陣痛を抑制して」を「胎児を成長させるため陣痛抑制により妊娠を継続させて」と，１４行目の「同月２５日以降」から１６行目までを「同月２６日，控訴人Ｃに子宮収縮の自覚と少量の性器出血が見られたので，Ｄ医師の指示により同日午後３時過ぎにウテメリンの点滴速度が毎時４０ミリリットルに増量されたが，それ以降は性器出血及び子宮収縮はみられず，同じ速度でウテメリンの点滴投与が継続された。」と，２１行目から２２行目にかけての「被告病院のＥ医師は，」を「被控訴人病院産科所属のＥ医師（以下『Ｅ医師』という。）は，同日午前１０時１５分ころ控訴人Ｃを診察し，」とそれぞれ改める。
(2)　原判決９頁１１行目「原告Ａが出生した。」を「妊娠期間３３週６日，体重２２５０グラムで控訴人Ａが出生した。」と，１３行目から１４行目にかけての「その状況から，ＲＤＳ（呼吸切迫症候群）と診断され」を「出生の直後から気管内挿管による人工呼吸を行うなどにより，ほどなく危険な状態を脱したものであり，それらの状況からＲＤＳ（呼吸切迫症候群）と診断され」と，１６行目の「種々の神経症状がみられた。」を「種々の神経症状がみられ，平成４年３月中旬に脳外科を受診し，ＣＴ検査等の結果，脳性まひの脳障害と診断された。」とそれぞれ改める。(3)　原判決９頁２３行目の「鑑定人Ｆ」を「原審鑑定人Ｆ（大阪大学医学部産科学婦人科学講座教授，以下『鑑定人Ｆ』という。）」と，１２頁１１行目から１９行目までを次のとおりそれぞれ改める。
「エ　以上によれば，Ｆ鑑定及びＧ鑑定は基本的にはこれを採用することができ，結局，控訴人ら主張の，被控訴人病院における控訴人Ｃの診療経過において胎児仮死状態となり，これによる低酸素症によって脳性まひが発生したこと（上記争点①）を認めるには至らない。したがって，これを前提とする控訴人ら主張の，胎児仮死を見過ごして帝王切開手術時期を遅らせた注意義務違反（上記争点②）も採用できない。
また，控訴人らの，８月２５日から２８日にかけての被控訴人病院担当医師らの胎児情報収集義務懈怠により真のＳＨＲパターンの出現を見過ごしたとの主張（上記争点③）も，上記の間においても真のＳＨＲパターンの出現を認められないものであって，採用できない。」
２　控訴人らの当審主張について


(1)　医師による診察が３回に過ぎなかった点についてア　控訴人Ｃが，入院後帝王切開による出産までの１０日間に，医師による診察を受けたのは３回だけであって，入院時の診察を除くと８月３１日までの８日間には医師の診察が１度もなかったことは争いがない。イ　しかし，上記認定（原判示を含む。）のとおり，控訴人Ｃは８月２６日に子宮収縮の自覚と少量の性器出血が見られて以後，９月１日の早朝までは，ウテメリンの投与によって陣痛を抑制することに成功し，格別に異常な状態はなかったものである。証拠（乙２，Ｆ鑑定，当審証人Ｅ）によると，８月３１日までのＮＳＴに３回のノンリアクティブ及び３回の真のＳＨＲと疑われるかの如きパターンが見られたが，いずれも７時間から１２時間後にはリアクティブの結果が得られており，ノンリアクティブは擬陽性，ＳＨＲは典型的でないと判定できるものであったことが認められ，同日までに控訴人Ａに胎児仮死等が生じ，これによりＰＶＬを発症させたことを認めるに足りる証拠がない。ウ　控訴人らは，Ｆ鑑定が，ノンリアクティブから次のリアクティブまでの間に，脳障害を起こした胎児が回復して正常と区別のつかない心拍パターンを示すことが知られているとしながら，ヒト胎児の場合に１日ないし２日で回復してリアクティブを示すことは考えられないとする点につき，その判断を裏付けるデータが１件だけであって信頼できないと主張する。しかし，控訴人Ａの場合，ノンリアクティブから次のリアクティブまでの間の最大間隔はわずか半日（８月２８日の例）であったこと及び９月２日に出生した時の未熟児の状態はアプガールスコアの１分値が６点，シルバーマンスコアが８点であったが，早産児の場合はアプガールスコア６点でも悪い状態ではなく，軽度仮死というべきほどの状態ではなかったこと（乙２，原審証人Ｈ，原審各鑑定）などに照らすと，控訴人Ａの場合に，ノンリアクティブから次のリアクティブまでの間に脳障害が発症し，かつ回復していたものであると認めるには足りないというほかない。エ　９月１日及び２日の両日は，Ｅ医師及びＤ医師が控訴人Ｃの診察に当たり，この２日間で１３回もＮＳＴを取っており，その間に見られた２回のノンリアクティブは２時間ないし６時間後にリアクティブに転じていることが認められ（乙第２号証の番号３９ないし４３のＮＳＴは，乙第２号証中のカルテの記述と照らし合わせると，いずれも９月１日に実施されたものと認められる。），両日の医師の診察や観察に不足があったとはいえない。
オ　控訴人らが主張する上記８日間に医師の診察がなかった点については，医師の診察を期待して入院した控訴人Ｃの心情は理解できるところであるが，既に判示の経緯によれば，この点を含めて被控訴人病院医師の診察状況については，これと控訴人Ａに生じた障害との間に因果関係を認めることのできる証拠はないというほかない。
(2)　看護婦らのＮＳＴ読みとり能力について
ア　乙第２号証中の８月２４日から９月１日までのカルテの記載をみても，被控訴人病院の看護婦・助産婦らが医師に対し，控訴人ＣのＮＳＴの結果について異常を報告した形跡がないし，Ｆ鑑定が指摘する真のＳＨＲと疑われるかの如きパターンが見られた３回のＮＳＴにつき，看護婦らが検査時間を延長して真偽を確認したり，次の検査を早めるなどした形跡がないことなどに鑑みると，看護婦らは上記３回のＮＳＴにつき真のＳＨＲと疑われるパターンであるという問題意識を抱いていなかったものと推認される。
イ　しかし，Ｆ鑑定によると，真のＳＨＲパターンであるか否かの判断はエキスパートの医師であっても個人差が出るほど難しいものであることが認められ，看護婦らが，真のＳＨＲと疑われるかの如きパターンに問題意識を持たなかったからといって，ＮＳＴ判読能力を欠くとまでいうことはできない。また，控訴人Ａに見られた真のＳＨＲと疑われるかの如きパターンは，後方視的には真のＳＨＲではなかったこと上記のとおりであるから，看護婦らのＳＨＲパターン判読の適否とこれに対する何らかの対応の必要性，ひいてはこれらと控訴人Ａに生じた障害との間に因果関係があるとも認めるに至らない。
(3)　帝王切開の引延ばしについて
ア　証拠（乙２，原審証人Ｈ，同Ｄ，当審証人Ｅ）によると，控訴人Ｃの９月１日の陣痛は午後４時２０分頃に最短の１分ないし２分間隔にまで至ったが，Ｅ医師はマグネゾール及びインダシンまで用いるという方法（これらの薬剤の適応については，原判決１３頁イ項のとおりである。）によって陣痛を抑制することに徹し，これに成功したこと，同日は日曜日でＥ医師が当直医であり，被控訴人Ｃの主治医のＤ医師は前の金曜日から休暇中であったこと，帝王切開により未熟児を出産させる場合には新生児へ即時に適切に対応すべく小児科医の立会を求める必要があったことなどの事実が認められる。これらの事実によると，Ｅ医師は，妊娠３３週５日目の未熟児を帝王切開で出生させるのに必要な医療体制を９月１日中に整えることが困難であると考え，陣痛を抑制して翌日の月曜日まで妊娠を継続させた公算が高いと推測できる。イ　しかし，Ｆ鑑定によると，９月１日に控訴人Ｃの陣痛を抑制したことに対する禁忌はみられなかったほか，マグネゾール及びインダシン使用による副作用（動脈管狭窄，壊死性腸炎等）が控訴人Ａに出現したものではないことが認められ，また，一般的には未熟児で出生させることについてはリスクが存在し，可能な限り長く母胎内に胎児を留まらせることが望まれると考えられている（Ｆ鑑定，当審証人Ｅ）。
ウ　上記アの経緯にイの諸点を総合勘案すれば，９月１日に控訴人Ｃの陣痛を抑制して帝王切開を翌２日に延ばしたＥ医師の処置につき，その必要性を全く否定することはできないし，更にこの処置と控訴人Ａの脳障害との間に因果関係を認めるに足りる証拠もない。
(4)　してみれば，控訴人らが当審で指摘する問題点について検討しても，控訴人らの主張する被控訴人病院医師らの義務違反や過失及びこれと控訴人Ａの脳障害との間に因果関係を認めるに至らないものである。
３　以上のとおりであるから，控訴人ら主張の被控訴人病院の医師らによる控訴人Ｃに対する診療行為における義務違反や過失及びこれと同Ａの脳障害との間に因果関係を認めるに至らない。
したがって，控訴人らの請求はいずれも理由がない。
第４　結論


平成17年(行ケ)第10152号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成17年(行ケ)第69号）
口頭弁論終結日　平成17年７月19日
判　　　　　　　　決
原告　　　　　　　　　株式会社ニチベイ
訴訟代理人弁護士　　　城山    康文
訴訟代理人弁理士　　　石戸    久子
同　　　　　　　　　　山口    栄一
被告　　　　　　　　　特許庁長官　小川      　洋
指定代理人　　　　　　木原　　　裕
同　　　　　　　　　　南澤    弘明
同　　　　　　　　　　岡田    孝博
同　　　　　　　　　　宮下    正之
主　　　　　　　　文
１　特許庁が異議2003－72092号事件について平成17年１月13日にした決定中，「特許第3379934号の請求項１ないし９に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
１　原告は，「１　主文第１項と同旨　２　訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め，請求原因として別紙のとおり述べた。
２　被告は，請求棄却の判決を求め，請求原因は争わないと述べた。上記争いのない事実によれば，原告の本訴請求は理由があるから認容し，訴訟費用については，本訴の経緯にかんがみ，これを各自に負担させるのを相当と認め，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官   　中   野哲    弘
裁判官      岡本      　岳
裁判官      上田    卓哉
（別紙）
請求原因
１　原告は，発明の名称を「ローマンシェード」とする特許第3379934号（平成12年４月４日出願（国内優先権主張　平成11年11月26日），平成14年12月13日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者であり，その設定登録時の特許請求の範囲は，別紙１のとおりである。
２　その後，請求項１ないし11に係る本件特許につき特許異議の申立てがなされ，異議2003－72092号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成16年10月４日，本件特許の特許請求の範囲等の訂正（以下「第１次訂正」という。）を請求した。第１次訂正に係る特許請求の範囲は別紙２のとおりである。特許庁は，同事件につき審理した上，平成17年１月13日，「訂正を認める。特許第3379934号の請求項１ないし９に係る特許を取り消す。同請求項10，11に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その決定謄本は平成17年１月24日原告に送達された。
３　原告は，平成17年２月22日，本件決定中，「特許第3379934号の請求項１ないし９に係る特許を取り消す。」との部分の取消しを求める本訴を提起し，その係属中の平成17年５月20日，特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲等について訂正審判の請求をした（以下「第２次訂正」という。）。第２次訂正請求に係る特許請求の範囲は別紙３のとおりであるが，特許庁は，同請求を訂正2005－39081号事件として審理した上，平成17年６月15日，訂正を認める旨の審決をし，その審決謄本は平成17年６月27日原告に送達された。
４　第２次訂正によって特許請求の範囲が減縮されたことは明らかであり，本件訂正審決の確定により，本件決定が前提とする発明の要旨の認定は結果として誤りに帰したことになるので，本件決定の取消しを求める。
（別紙１）
特許請求の範囲（設定登録時のもの）
【請求項１】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれの生地（２０，２２）の後面側に配し，第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部（３０ａ，３０ｂ，４０）をそれぞれ設けることを特徴とするローマンシェード。
【請求項２】前記ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）の少なくとも一方にコードガイド部（１５ａ，１５ｂ）を設け，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の少なくとも一方の他端部を，コードガイド部（１５ａ，１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）に取り付けられた停止手段（２８ａ，２８ｂ）内に導くことを特徴とする請求項１記載のローマンシェード。【請求項３】前記ヘッドレール（１２）内でドラム（３２）を回動可能に支持し，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の少なくとも一方の他端を，該ドラム（３２）に巻き取り，巻き解き可能に連結することを特徴とする請求項１記載のローマンシェード。


【請求項４】前記ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）の少なくとも一方にコードガイド部（１５ａ，１５ｂ）を設け，ヘッドレール（１２）内でドラム（３２）を回動可能に支持し，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）のいずれか一方の他端部を，コードガイド部（１５ａ，１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）に取り付けられた停止手段（２８ａ，２８ｂ）内に導く一方で，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）のいずれか他方の他端を，前記ドラム（３２）に巻き取り，巻き解き可能に連結することを特徴とする請求項１記載のローマンシェード。
【請求項５】ヘッドレール（１２）の前側及び後側に前側コードガイド部（１５ａ）及び後側コードガイド部（１５ｂ）をそれぞれ設け，第１の昇降コード(２４ａ)の他端部を前記前側コードガイド部（１５ａ）に案内させてヘッドレール（１２）の端部に誘導してヘッドレール（１２）の端部から導出させて第１の操作部(３０ａ)に連結し，第２の昇降コード（２４ｂ）の他端部を前記後側コードガイド部（１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）の端部に誘導してヘッドレール（１２）の端部から導出させて第２の操作部（３０ｂ）に連結することを特徴とする請求項１記載のローマンシェード。
【請求項６】前記第１の昇降コード（２４ａ）及び第２の昇降コード（２４ｂ）の移動をそれぞれ停止可能な第１の停止手段（２８ａ）及び第２の停止手段（２８ｂ）を前記ヘッドレール（１２）の前側コードガイド部（１５ａ）及び後側コードガイド部（１５ｂ）にそれぞれ整列するようにして，ヘッドレール（１２）の両端部よりも幅方向内側にそれぞれ設けることを特徴とする請求項５記載のローマンシェード。
【請求項７】前記前側コードガイド部（１５ａ）を，ヘッドレールに形成された前側レール部（１２ｃ）と該前側レール部（１２ｃ）に取り付けられたコード挿通リング（１４）とから構成し，前記後側コードガイド部（１５ｂ）を，ヘッドレールに形成された後側レール部（１２ｄ）と該後側レール部（１２ｄ）に取り付けられたコード挿通リング（１４）とから構成し，前記第１の停止手段（２８ａ）を前記前側レール部（１２ｃ）にその前側レール部長手方向に位置調整可能に取り付け，前記第２の停止手段（２８ｂ）を前記後側レール部（１２ｄ）にその後側レール部長手方向に位置調整可能に取り付けることを特徴とする請求項６記載のローマンシェード。
【請求項８】前記第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔(２２ａ)を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，その一端部を第２の生地（２２）の後面側に配することを特徴とする請求項１ないし７のいずれか１項に記載のローマンシェード。【請求項９】前記第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）のいずれか一方を不透明生地とし，いずれか他方を暗幕生地とすることを特徴とする請求項１ないし８のいずれか１項に記載のローマンシェード。
【請求項１０】壁面または天井面に固定されたブラケット（１３）が取付け可能な支持部（１２ｆ）を有する天板部（１２ｅ）と，天板部（１２ｅ）の前後から適宜間隔を隔てて垂下する少なくとも２つ以上の生地取付壁（１２ａ，１２ｂ）と，生地取付壁（１２ａ，１２ｂ）の下端に形成されるレール部（１２ｃ，１２ｄ）と，レール部（１２ｃ，１２ｄ）の長手方向の任意の位置に取付け可能なコード挿通リング（１４）と，を有するヘッドレール（１２）と，少なくとも１つの生地取付壁（１２ａ，１２ｂ）に上端が取り付けられる生地（２０，２２と，コード挿通リング（１４）を挿通するとともに生地を昇降可能な昇降コード（２４ａ，２４ｂ）と，からなるローマンシェード。
【請求項１１】さらに，レール部（１２ｃ，１２ｄ）の長手方向の任意の位置に取付け可能で且つ昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の移動を停止可能な停止手段（２８ａ，２８ｂ）を備える請求項１０記載のローマンシェード。
（別紙２）
特許請求の範囲（第１次訂正後のもの。訂正部分を下線で示す。）【請求項１】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれ
の生地（２０，２２）の後面側に配し，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれ
ぞれ設け，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を，ヘッドレール（１２）に設けたコードガイド部によって，それぞれヘッドレール（１２）の長手方向に沿って別々の経路で配すことを特徴とするローマンシェード。
【請求項２】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれ
の生地（２０，２２）の後面側に配し，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれ
ぞれ設け，


第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，その一端部を第２の生地（２２）の後面側に配すると共に，挿通孔（２２ａ）は昇降可能な第１の生地（２０）によって正面側から見て露出しないようにし，前記ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）の少なくとも一方にコードガイド部（１５ａ，１５ｂ）を設け，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の少なくとも一方の他端部を，コードガイド部（１５ａ，１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）に取り付けられた停止手段（２８ａ，２８ｂ）内に導くことを特徴とするローマンシェード。
【請求項３】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれ
の生地（２０，２２）の後面側に配し，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれ
ぞれ設け，
第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，その一端部を第２の生地（２２）の後面側に配すると共に，挿通孔（２２ａ）は昇降可能な第１の生地（２０）によって正面側から見て露出しないようにし，前記ヘッドレール（１２）内でドラム（３２）を回動可能に支持し，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の少なくとも一方の他端を，該ドラム（３２）に巻き取り，巻き解き可能に連結することを特徴とするローマンシェード。【請求項４】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれ
の生地（２０，２２）の後面側に配し，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれ
ぞれ設け，
第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，その一端部を第２の生地（２２）の後面側に配すると共に，挿通孔（２２ａ）は昇降可能な第１の生地（２０）によって正面側から見て露出しないようにし，前記ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）の少なくとも一方にコードガイド部（１５ａ，１５ｂ）を設け，ヘッドレール（１２）内でドラム（３２）を回動可能に支持し，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）のいずれか一方の他端部を，コードガイド部（１５ａ，１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）に取り付けられた停止手段（２８ａ，２８ｂ）内に導く一方で，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）のいずれか他方の他端を，前記ドラム（３２）に巻き取り，巻き解き可能に連結することを特徴とするローマンシェード。
【請求項５】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれ
の生地（２０，２２）の後面側に配し，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれぞれ設け，　第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，その一端部を第２の生地（２２）の後面側に配すると共に，挿通孔（２２ａ）は昇降可能な第１の生地（２０）によって正面側から見て露出しないようにし，ヘッドレール（１２）の前側及び後側に前側コードガイド部（１５ａ）及び後側コードガイド部（１５ｂ）をそれぞれ設け，第１の昇降コード(２４ａ)の他端部を前記前側コードガイド部（１５ａ）に案内させてヘッドレール（１２）の端部に誘導してヘッドレール（１２）の端部から導出させて第１の操作部(３０ａ)に連結し，第２の昇降コード（２４ｂ）の他端部を前記後側コードガイド部（１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）の端部に誘導してヘッドレール（１２）の端部から導出させて第２の操作部（３０ｂ）に連結することを特徴とするローマンシェード。
【請求項６】　前記第１の昇降コード（２４ａ）及び第２の昇降コード（２４ｂ）の移動をそれぞれ停止可能な第１の停止手段（２８ａ）及び第２の停止手段（２８ｂ）を前記ヘッドレール（１２）の前側コードガイド部（１５ａ）及び後側コードガイド部（１５ｂ）にそれぞれ整列するようにして，ヘッドレール（１２）の両端部よりも幅方向内側にそれぞれ設けることを特徴とする請求項５記載のローマンシェード。


【請求項７】　前記前側コードガイド部（１５ａ）を，ヘッドレールに形成された前側レール部（１２ｃ）と該前側レール部（１２ｃ）に取り付けられたコード挿通リング（１４）とから構成し，前記後側コードガイド部（１５ｂ）を，ヘッドレールに形成された後側レール部（１２ｄ）と該後側レール部（１２ｄ）に取り付けられたコード挿通リング（１４）とから構成し，前記第１の停止手段（２８ａ）を前記前側レール部（１２ｃ）にその前側レール部長手方向に位置調整可能に取り付け，前記第２の停止手段（２８ｂ）を前記後側レール部（１２ｄ）にその後側レール部長手方向に位置調整可能に取り付けることを特徴とする請求項６記載のローマンシェード。
【請求項８】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれ
の生地（２０，２２）の後面側に配し，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部（３０ａ，３０ｂ，４０）をそれぞれ設け，
第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，その一端部を第２の生地（２２）の後面側に配すると共に，挿通孔（２２ａ）は昇降可能な第１の生地（２０）によって正面側から見て露出しないようにしたことを特徴とするローマンシェード。
【請求項９】　前記第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）のいずれか一方を不透明生地とし，いずれか他方を暗幕生地とすることを特徴とする請求項１ないし８のいずれか１項に記載のローマンシェード。
【請求項１０】　壁面または天井面に固定されたブラケット（１３）が取付け可能な支持部（１２ｆ）を有する天板部（１２ｅ）と，天板部（１２ｅ）の前後から適宜間隔を隔てて垂下する少なくとも２つ以上の生地取付壁（１２ａ，１２ｂ）と，生地取付壁（１２ａ，１２ｂ）の下端に形成されるレール部（１２ｃ，１２ｄ）と，レール部（１２ｃ，１２ｄ）の長手方向の任意の位置に取付け可能なコード挿通リング（１４）と，を有するヘッドレール（１２）と，少なくとも１つの生地取付壁（１２ａ，１２ｂ）に上端が取り付けられる生地（２０，２２）と，コード挿通リング（１４）を挿通するとともに生地を昇降可能な昇降コード（２４ａ，２４ｂ）と，からなるローマンシェード。
【請求項１１】　さらに，レール部（１２ｃ，１２ｄ）の長手方向の任意の位置に取付け可能で且つ昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の移動を停止可能な停止手段（２８ａ，２８ｂ）を備える請求項１０記載のローマンシェード。･
（別紙３）
特許請求の範囲（第２次訂正後のもの。訂正部分を下線で示す。）【請求項１】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）にそれぞれ設けたコードガイド部によって，第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を，それぞれヘッドレール（１２）の長手方向に沿って別々の経路で配すると共に，ヘッドレール（１２）の長手方向の任意の位置
から昇降可能に垂下させ，
垂下された第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，挿通孔（２２ａ）を昇降可能な第１の生地（２０）によって前面側から見て露
出しないようにし，
それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれの生地（２０，２２）の後面側に配し，第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれぞれ設けることを特徴とするローマンシェード。
【請求項２】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）にそれぞれコードガイド部（１５ａ，１５ｂ）を設け，コードガイド部（１５ａ，１５ｂ）によって，第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を，それぞれヘッドレール（１２）の長手方向に沿って別々の経路で配すると共に，ヘッドレール（１２）の長手
方向の任意の位置から昇降可能に垂下させ，
垂下された第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，挿通孔（２２ａ）を昇降可能な第１の生地（２０）によって前面側から見て露
出しないようにし，
それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれの生地（２０，２２）の後面側に配し，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の他端部を，コードガイド部（１５ａ，１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）に取り付けられた停止手段
（２８ａ，２８ｂ）内に導き，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれぞれ設けることを特徴とするローマンシェード。


【請求項３】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれ
の生地（２０，２２）の後面側に配し，
第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれ
ぞれ設け，
第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，その一端部を第２の生地（２２）の後面側に配すると共に，挿通孔（２２ａ）を昇降可能な第１の生地（２０）によって前面側から見て露出しないようにし，前記ヘッドレール（１２）内でドラム（３２）を回動可能に支持し，前記第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の他端を，該ドラム（３２）に巻き取り，巻き解き可能に連結することを特徴とするローマンシェード。【請求項４】　ヘッドレール（１２）に形成される前壁（１２ａ）に第１の生地（２０）の上端を取付け，後壁（１２ｂ）に第２の生地（２２）の上端を取付け，ヘッドレール（１２）から昇降可能に垂下され，それぞれ第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれの生地（２０，２２）の後面側に配し，第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれ
ぞれ設け，
第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，その一端部を第２の生地（２２）の後面側に配すると共に，挿通孔（２２ａ）を昇降可能な第１の生地（２０）によって前面側から見て露出しないようにし，前記ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）の少なくとも一方にコードガイド部（１５ａ，１５ｂ）を設け，ヘッドレール（１２）内でドラム（３２）を回動可能に支持し，前記第２の昇降コード（２４ｂ）の他端部を，コードガイド部（１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）に取り付けられた停止手段（２８ｂ）内に導く一方で，前記第１の昇降コード（２４ａ）の他端を，前記ドラム（３２）に巻き取り，巻き解き可能に連結することを特徴とするローマンシェード。
【請求項５】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）の前側及び後側に前側コードガイド部（１５ａ）及び後側コードガイド部（１５ｂ）をそれぞれ設け，第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を，それぞれヘッドレール（１２）の長手方向に沿って別々の経路で配すると共に，ヘッドレール（１２）の長手方向の任意の位置から昇降可能に垂下さ
せ，
垂下された第２の昇降コード（２４ｂ）を，第２の生地（２２）の上端付近に形成した挿通孔（２２ａ）を通して，第２の生地（２２）の前面側から後面側へと導き，挿通孔（２２ａ）を昇降可能な第１の生地（２０）によって前面側から見て露
出しないようにし，
それぞれの生地（２０，２２）に連結される第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）の一端部を，それぞれの生地（２０，２２）の後面側に配し，第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を昇降させるための操作部をそれ
ぞれ設け，
第１の昇降コード（２４ａ）の他端部を前記前側コードガイド部（１５ａ）に案内させてヘッドレール（１２）の端部に誘導してヘッドレール（１２）の端部から導出させて第１の操作部（３０ａ）に連結し，第２の昇降コード（２４ｂ）の他端部を前記後側コードガイド部（１５ｂ）に案内させてヘッドレール（１２）の端部に誘導してヘッドレール（１２）の端部から導出させて第２の操作部（３０ｂ）に連結することを特徴とするローマンシェード。
【請求項６】　前記第１の昇降コード（２４ａ）及び第２の昇降コード（２４ｂ）の移動をそれぞれ停止可能な第１の停止手段（２８ａ）及び第２の停止手段（２８ｂ）を前記ヘッドレール（１２）の前側コードガイド部（１５ａ）及び後側コードガイド部（１５ｂ）にそれぞれ整列するようにして，ヘッドレール（１２）の両端部よりも幅方向内側にそれぞれ設けることを特徴とする請求項５記載のローマンシェード。
【請求項７】　前記前側コードガイド部（１５ａ）を，ヘッドレールに形成された前側レール部（１２ｃ）と該前側レール部（１２ｃ）に取り付けられたコード挿通リング（１４）とから構成し，前記後側コードガイド部（１５ｂ）を，ヘッドレールに形成された後側レール部（１２ｄ）と該後側レール部（１２ｄ）に取り付けられたコード挿通リング（１４）とから構成し，前記第１の停止手段（２８ａ）を前記前側レール部（１２ｃ）にその前側レール部長手方向に位置調整可能に取り付け，前記第２の停止手段（２８ｂ）を前記後側レール部（１２ｄ）にその後側レール部長手方向に位置調整可能に取り付けることを特徴とする請求項６記載のローマンシェード。
【請求項８】　ヘッドレール（１２）に形成される前後の壁（１２ａ，１２ｂ）に第１の生地（２０）及び第２の生地（２２）の上端をそれぞれ取付け，ヘッドレール（１２）にそれぞれ設けたコードガイド部によって，第１及び第２の昇降コード（２４ａ，２４ｂ）を，それぞれヘッドレール（１２）の長手方向に沿って配すると共に，ヘッドレール（１２）の長手方向の任意の位置から昇降可能
に垂下させ，


平成１５年（ネ）第５７８６号商標使用差止請求控訴事件
口頭弁論終結日　平成１６年１月１９日
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　　有限会社ニューイングランド
同訴訟代理人弁護士　　　稲　元　富　保
同　　　　　　　　　　　丸　山　裕　司
被控訴人　　　　　　　　株式会社ラブラドールリトリーバー
同訴訟代理人弁護士　　　藤　本　知　哉
同　　　　　　　　　　　岡　田　　　淳
同　　　　　　　　　　　飯　塚　卓　也
同　　　　　　　　　　　宮　谷　　　隆
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，被服（毛皮製を除く。）又は被服（毛皮製を除く。）の包装に，原判決別紙「被告標章目録」(1)ないし(12)記載の各標章を付して，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示若しくは所持し，被服（毛皮製を除く。）に関する広告に同標章を付して展示し若しくは頒布し，同広告を内容とする情報に同標章を付して電磁的方法により提供してはならない。(3)　被控訴人は，その所有し，占有する原判決別紙「被告標章目録」(1)ないし(12)記載の各標章を付した被服（毛皮製を除く。），その包装，広告用パンフレット及び取引書類その他同標章を使用した物品を廃棄せよ。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人による原判決別紙「被告標章目録」(1)ないし(12)記載の各標章（以下，順次「被控訴人標章(1)」，「被控訴人標章(2)」などといい，これらを併せて「被控訴人標章」と総称する。）の使用は控訴人の有する商標権の侵害に当たるとして，商標権に基づき被控訴人の第１の１(2)記載の行為の差止め等を求めている事案である。
原判決は，被控訴人標章は本件商標に類似するとは認められないから，被控訴人が被控訴人標章を使用することは，控訴人の商標権を侵害するとはいえないとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
２　争いがない事実
原判決の「事実及び理由」欄の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　争点及び争点に関する当事者の主張
１　本件の争点は，本件商標と被控訴人標章とが類似し，被控訴人標章の使用が本件商標権を侵害するか否かである。
２　争点に関する当事者の主張
（控訴人の主張）
被控訴人標章と本件商標とは，次のとおり類似するものであり，使用する商品は同じであるから，被控訴人が被控訴人商標を使用する行為は本件商標権を侵害するものである。
(1)　外観の類似性
本件商標は，「Ｌａｂｒａｄｏｒ」の英文字を横書きした構成であるのに対し，被控訴人標章は，「ＬＡＢＤＯＲ」，「Ｌａｂｄｏｒ」，「ｌａｂｄｏｒ」の英文字を原判決別紙「被告標章目録」記載の各書体で，１段又は２段に横書きした構成である。被控訴人標章は，本件商標「Ｌａｂｒａｄｏｒ」の構成文字中の「ｒａ」の文字を欠く点において本件商標と異なるが，被控訴人標章の構成文字は，すべて本件商標の構成文字に含まれ，しかも，各文字の順序は同じであるから，両者は外観上類似する。
被控訴人標章は本件商標の構成文字中の「ｒａ」の文字を欠いているが，一般的に複数の文字が並べられた商標の場合，語頭，語尾が観察者の注意を惹くのであって，中間の文字の有無については語頭，語尾の文字よりも識別力は弱いのである。被控訴人標章は，本件商標「Ｌａｂｒａｄｏｒ」のうちの最も観察者の注意を惹く語頭「Ｌａｂ」，語尾「ｄｏｒ」だけを組み合わせ，注意を惹かない（識別力の弱い）中間の「ｒａ」を除いたものであって，この「ｒａ」の文字の差異は外観が類似しないことを理由付けるほどのものではない。また，被控訴人標章の文字数が本件商標の８文字に対して６文字であることは，むしろ，本件商標との外観の類似性を高めることにはなるものであって，類似性を否定する要素となるものではない。


なお，被控訴人標章は，原判決別紙「併用商標目録」記載の「Ｌａｂｒａｄｏｒ　Ｒｅｔｒｉｅｖｅｒ」の英文字と犬のシルエット図形を組み合わせた登録商標（平成２年１月３０日設定登録の商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）１条別表の第１７類「被服，その他本類に属する商品」を指定商品とする第２２０２４４５号商標。以下「併用商標」という。）と併せて使用されているが，被控訴人標章は，その使用態様から明らかなように，上記の英文字，及び犬の図柄，文字から独立しており，「ＬＡＢＤＯＲ」，「Ｌａｂｄｏｒ」，「ｌａｂｄｏｒ」という１つのまとまりのある英文字として認識することが可能であるから，被控訴人標章と本件商標との類似性を判断するに当たっては，被控訴人標章と本件商標とを対比すべきである。
(2)　称呼の類似性
本件商標は，ラブラドル地方あるいは半島を意味すると理解されていることから，「ラブラドール」，「ラブラドル」などの称呼が生ずる。これに対し，被控訴人標章は，本件商標の構成文字中の「ｒａ」を除いただけであること，被控訴人標章が使用されている商品には併用商標が併せて使用されていること等から，「ラブドール」，「ラブドル」などの称呼が生ずるものといえ，需要者の一般的な注意力からすれば，場合によっては「ラブラドール」あるいは「ラブラドル」と称呼されることさえあり得る。
そして，被控訴人標章は，本件商標と対比すると，商標の重要要素である構成文字中の接頭語「ｌａｂ」（ラブ）及び接尾語「ｄｏｒ」（ドール，ドル）の部分が共通であり，中間部の「ｒａ」を欠いているが，「ｒａ」の発音の有無は両者の称呼上の違いを決定づけるほどのものではない。
したがって，被控訴人標章と本件商標とは，称呼において類似する。
(3)　観念の類似性
本件商標からは，ラブラドル半島及びラブラドール・リトリバー犬の観念が生ずる。これに対し，被控訴人標章は造語であり，特定の観念を意味する用語ではないが，ラブラドール・リトリバー犬の愛称として「ｌａｂｄｏｒ」と一般に表記されること，被控訴人標章を使用している商品には併用商標が使用されていること等から，被控訴人標章からも，ラブラドル半島あるいはラブラドール・リトリバー犬の観念が連想される。
また，被控訴人標章の語頭である「ＬＡＢ」は辞書にも掲載されているように「ラブラドール（リトリーバ犬）」を意味するところ，被控訴人標章は造語であるが故に，むしろ，これに接した需要者は，ラブラドール（リトリーバ犬）と何らかの関係があるという連想ないし印象を抱くものである。したがって，被控訴人標章と本件商標とは，観念において類似する。(4)　商標権侵害の場面において，商標の類似性は，外観，称呼及び観念を総合し，取引の実情を勘案し，需要者が前に見たような商標であると認識するか否かで判断すべきである。
ア　被控訴人標章は，上記のとおり，本件商標の構成文字中から「ｒａ」の文字部分を除いたものにすぎず，文字の配列順序も同じであり，外観，称呼，観念において類似すること，被控訴人標章が使用されている商品は被服であって，愛犬家を含むいわゆる一般大衆がその需要者であること，しかも，被控訴人標章は，常に「Ｌａｂｒａｄｏｒ　Ｒｅｔｒｉｅｖｅｒ」の英文字を含む併用商標と併用されていることなどに徴すると，被控訴人標章を上記商品に使用するときは，需要者に，本件商標を付した商品との関係で，その出所につき混同を生じさせるおそれがある。
イ　本件商標の指定商品である被服は，子供から大人までを需要者とし，店頭販売若しくはネット販売されているものであり，このような商品，需要者層，販売形態からすれば，観念や称呼の差異よりも，外観の類似性が重要であるというべきである。まして，本件で被控訴人標章が特定の定まった観念を生じないのであれば，観念の差異なるものを考慮する必要はなく，また，被控訴人標章として特定の１つの称呼しか生じないというものではないことからすれば，称呼の差異が類似性判断で占める重要性は極めて低いというべきである。
しかるとき，被控訴人標章は本件商標に含まれる文字のすべてを抽出したものであって，その文字の並びも中間の「ｒａ」がないだけで同じであることからすれば，外観の類似性は高く，取引の実情を勘案すれば，両者は取り違えられるほど似ているというべきである。
（被控訴人の反論）
被控訴人標章と本件商標とは，次のとおり類似するものではなく，被控訴人による被控訴人標章の使用は，本件商標権を侵害するものではない。
(1)　外観の類似性
被控訴人は，被控訴人標章を単独で使用することはなく，他の文字や図柄と複合して使用するなど，Ｔシャツ等の胸部又は背面全面にプリントされたデザインの一部分に英文字の「Ｌａｂｄｏｒ」を使用しているにすぎない。したがって，被控訴人標章と本件商標との外観の類似性を判断するに当たっては，被控訴人標章を含んだデザイン全体と本件商標とを比較する必要がある。ところで，被控訴人標章は，原判決別紙「被告デザイン一覧表」記載のとおり，いずれも他の英文字，図柄又は飾り文字と組み合わされ，種々の色彩が施され，ゴシック調，ポップ調，斜体，太字又は白抜きなどの各種字体が使用され，文字列を２段組みに配置されたものがあるなど，独創性に富んだデザインが用いられている。したがって，被控訴人標章を含んだデザインと本件商標とは，その外観において相違する。また，仮に，被控訴人標章と本件商標とを対比したとしても，被控訴人標章は本件商標の構成文字中の「ｒａ」を含まない英文字６文字によって構成されているのに対して，本件商標は，英文字８文字によって構成されており，文字列の長さや欠字部分の存否の点で相違するので，両者は，外観において類似しない。
(2)　称呼の類似性


ア　被控訴人標章は，被控訴人によって作成された造語である。したがって，造語である被控訴人標章に接した一般需要者は，被控訴人標章を未知の英単語として認識することとなる。その場合，一般需要者は被控訴人標章を英語的に発音することから，被控訴人標章からは「ラブドー」との称呼が生じるのが自然である。被控訴人標章の称呼が「ラブドー」である以上，本件商標の称呼「ラブラドール」とは，その称呼の音節数を２音欠く点，発声上比較的強く響く中間の「ラ」の音を欠く点，及び語尾が異なる点において，明らかな差異が認められる。かかる相違点に照らせば，被控訴人標章と本件商標の称呼が類似しないことは明らかである。
事実，英単語において「ｃｏｒｒｉｄｏｒ」や「ｍａｊｏｒ」のように，単語の末尾が「ｏｒ」であるものは，発音の最後の［ｒ］は発音されず，発音の［ｒ］の後に［ｕ］の母音が切れ目なしに続かない限り，「ル」と発音されないのが通例である。
なお，厳密には，英語的な発音として，「ラブドー」のほかに「ラブダー」という発音がなされることも考えられようが，「ラブラドール」と「ラブダー」の称呼が類似しないことは明らかであり，論ずるまでもない。イ　上述のとおり，被控訴人標章を認識した一般需要者が同標章を「ラブドール」や「ラブドル」と称呼する可能性は考え難い。
しかし，仮にその可能性が存在することを想定したとしても，本件商標の称呼とは類似しない。すなわち，「ラブドール」や「ラブドル」という称呼を，本件商標の称呼である「ラブラドール」と比較した場合でも，本件商標の称呼である「ラブラドール」又は「ラブラドル」という５音節のうち１音欠く点とともに，本件商標の称呼において発声上比較的強く響く中間の「ラ」の音を欠く点において明らかに異なる。これらの点に照らせば，被控訴人標章と本件商標は，称呼において明らかに相違するからである。
(3)　観念の類似性
本件商標からは，カナダ東部ニューファンドランド州の地名であるラブラドル地方，又はその地方が存するラブラドル半島が観念される。また，「Ｌａｂｒａｄｏｒ」は，ラブラドール・リトリバー犬の発祥地の名称にすぎないことから，同語からラブラドール・リトリバー犬を観念するのは，一部の愛犬家に限られ，本件商標からラブラドール・リトリバー犬の観念が生ずることはない。これに対し，被控訴人標章は，前記のとおり，造語であり，その観念は，需要者等の一般の取引者には全く知られていない。
したがって，被控訴人標章と本件商標とは，観念において，類似しない。(4)　被控訴人標章は，外観，称呼，観念のいずれにおいても，また，被控訴人標章が用いられている具体的な被控訴人デザインとの外観比較においても，本件商標とは類似せず，被控訴人標章が本件商標との関係で，取引者及び需要者に商品の出所の混同を生じさせるおそれは一切ない。
第４　争点に対する判断
１　商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであり，誤認混同を生ずるおそれがあるか否かは，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者及び需要者に与える印象，記憶，連想等を考察し，これらに加え，その商品についての取引の具体的な実情に照らし，その商品の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきものと解される。
そこで，以下，上記の観点に立って，被控訴人標章と本件商標とが類似するか否かについて検討する。
２　まず，被控訴人標章と本件商標とを対比観察することとする。
(1)　称呼，観念の類似性
ア　本件商標は，「Ｌａｂｒａｄｏｒ」の英文字８文字を一連に横書きした構成であり，「ラブラドール」の称呼を生ずるものと認められる。これに対し，被控訴人標章は，「ＬＡＢＤＯＲ」，「Ｌａｂｄｏｒ」，「ｌａｂｄｏｒ」の英文字６文字を原判決別紙「被告標章目録」(1)ないし(12)記載の書体で，１段又は２段に横書きした構成であり，造語であることから，これに接する取引者及び需要者は被控訴人標章を未知の外国語として認識するものと解される。そして，我が国において，一般取引者及び需要者が上記のような未知の外国語に接した場合，通常は英語風に「ラブドー」と発音し，時にはフランス語風に「ラブドール」，「ラブドル」と発音したりすることもあると考えられる。
なお，証拠（甲３３ないし４０）によれば，ラブラドール・リトリバー犬を愛好する一部の愛犬家の間では，ラブラドール・リトリバー犬の愛称として「Ｌａｂｄｏｒ」との表記や「ラブドル」との称呼が用いられていることも窺われるが，このことから，直ちに，一般の取引者及び需要者の間で，被控訴人標章から一律に「ラブドル」の称呼が生じると認めるのは困難である。上記のように被控訴人標章を原則どおり「ラブドー」と英語風に発音する場合，本件商標と被控訴人標章とは，語頭の「ラブ」の音が共通するが，他方，音節数の差異，発声上，比較的強く響く中間の「ラ」の音の有無，語尾の音の差異等の相違点があることから，本件商標と被控訴人標章とは，称呼において類似しないというべきである。もっとも，被控訴人標章を上記フランス語風に「ラブドール」と発音する場合，中間部の「ｒａ」を欠いているが，商標の重要要素である構成文字中の接頭語の「Ｌａｂ」ないし「ＬＡＢ」（ラブ）及び接尾語の「ｄｏｒ」ないし「ＤＯＲ」（ドール，ドル）の部分が共通であり，一般の取引者及び需要者にとって，両者は，称呼上紛らわしい点があるといわざるを得ない。イ　証拠（甲１１ないし１４，１９）及び弁論の全趣旨によれば，本件商標からは，カナダ東部ニューファンドランド州の地名であるラブラドル地方及びその地方があるラブラドル半島並びに同地方を発祥の地とする犬種名であるラブラドール・リトリバー犬との観念が生ずるものと認められる。これに対し，被控訴人標章は，造語であるから，特定の観念は生じない。


前記のとおり，ラブラドール・リトリバー犬を愛好する一部の愛犬家の間では，ラブラドール・リトリバー犬の愛称として「Ｌａｂｄｏｒ」との表記が使用されることがあるが，このことから直ちに，被控訴人標章に接する一般の取引者及び需要者が，被控訴人標章から一律にラブラドール・リトリバー犬を連想すると認めるのは困難である。
また，証拠（甲１５ないし１７）によれば，被控訴人標章の語頭である「ＬＡＢ」は「ラブラドール（リトリーバ犬）」の略称として使用されることが認められるが，他方，証拠（甲１５ないし１７，乙５の(3)ないし(6)）によれば，「ＬＡＢ」は，「ｌａｂｏｒａｔｏｒｙ」（研究室），「Ｌａｂｏｕｒ　Ｐａｒｔｙ」（労働党）等の略称でもあり，我が国では，一部愛犬家の間ではともかくとして，一般には，「ＬＡＢ」は「ｌａｂｏｒａｔｏｒｙ」の省略の意味で用いられることが多く，「ラブラドールリトリーバー犬」の略称として用いられている例はほとんど存在しないことは公知の事実であり，一般の取引者及び需要者がそのような略称への認識を共有している事実を認めるに足りる証拠はない。上記のとおり，本件商標と被控訴人標章とが，観念において類似するとまでいうことはできない。
(2)　外観の類似性
証拠（甲３，４の(1)ないし(7)，５の(1)，(2)，６の(1)ないし(3)，７の(1)ないし(5)）によれば，被控訴人は，被控訴人標章を他の文字や図柄と併せて使用していると認められるが，文字の大きさや書体，他の部分との位置関係などから，被控訴人標章は，併用している他の文字や図柄から独立した商標として認識し得るものと認められる。したがって，本件商標と被控訴人標章との外観の類似性は，本件商標と被控訴人標章とを対比して判断するのが相当である。本件商標は，前記のとおり，「Ｌａｂｒａｄｏｒ」の英文字８文字を一連に標準的書体で横書きした構成であるのに対し，被控訴人標章は，「ＬＡＢＤＯＲ」，「Ｌａｂｄｏｒ」，「ｌａｂｄｏｒ」の英文字６文字を，原判決別紙「被告標章目録」(1)ないし(12)記載の標準的書体と異なる各種書体で，１段又は２段に横書きした構成であり，また，同目録(1)ないし(8)記載の標章は英文字６文字がすべて英大文字で，同目録(9)，(10)，(12)の標章はいずれも，本件標章と同じく「Ｌ」の文字を大文字で，その他の文字を英小文字で，同目録(11)の標章は全部英小文字で構成してなるものである。
そこで，両者を対比してみるに，本件商標のように標準的書体で観念を伴う文字商標の場合，外観で印象付けられ，記憶するウェイトは低く，称呼，観念で印象付けられ，記憶するのが一般であると考えられる。これに対し，被控訴人標章は，標準的字体でなく，図案的要素を含む字体で構成され，その図形的要素が看者の注意を惹くものと考えられる。このことに加え，両者は語頭の「Ｌａｂ」と語尾の「ｄｏｒ」が共通しているものの，被控訴人標章は本件商標の中間の「ｒａ」の文字を欠くこと，被控訴人標章は文字数が本件商標全体の８文字の中の６文字であり異なること，なかでも同目録(1)ないし(8)記載の標章は英文字６文字がすべて大文字で，さらに，同目録(7)，(8)記載の標章は２段書きしてなるものであることに照らせば，両者は，看者に対し，外観において異なった印象，記億を生じさせるものと考えられる。
３　進んで，被控訴人標章をその商品（被服）に使用することが，本件商標との関係でその取引者及び需要者にその出所につき誤認混同を生じさせるおそれがあるか否かについてみる。
(1)　証拠（甲３，４の(1)ないし(7)，５の(1)，(2)，６の(1)ないし(3)，７の(1)ないし(5)，乙１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人標章を付した被控訴人の商品である被服は，子供から大人までを需要者とし，店頭販売若しくはネット販売されているものであること，控訴人会社の代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）は，被控訴人会社が設立された昭和６２年５月１１日当時，同社の取締役であり，その後，代表取締役に就任したが，平成７年９月に代表取締役を解任され，同年１０月，被控訴人会社の取締役を辞任し退社したこと，被控訴人は，Ａが取締役在職当時から併用商標（原判決別紙「併用商標目録」記載の「Ｌａｂｒａｄｏｒ　Ｒｅｔｒｉｅｖｅｒ」の英文字と犬のシルエット図形を組み合わせた商標）を使用した衣服類を製造販売していたこと，Ａが，上記退社後に独自に併用商標を付した衣料品等の販売を開始したことから，被控訴人とＡとの間で併用商標に係る商標権の帰属をめぐって紛争が生じ，平成８年から平成９年にかけて，この点に関して被控訴人とＡらとの間に訴訟が提起されるに至ったこと，同訴訟の控訴審において，平成１２年３月３１日，被控訴人において併用商標に係る商標権がＡに帰属することを認め，一方，Ａは，被控訴人に併用商標の使用を許諾すること等を内容とする裁判上の和解が成立し，被控訴人は，その後，Ａから使用権の許諾を得て，その商品に併用商標の使用を継続し，これと併せて被控訴人標章を使用していること，なお，現在，上記使用許諾の合意の効力に関して争いが生じ，別件の訴訟が継続していることが認められる。


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、訴外東京都に対し、連帯して金４万６８００円及びこれに対する平成１２年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、東京都の住民である原告らが、東京都知事である被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）及び平成１２年５月当時の東京都外務長である被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）が、他の職員２名とともに、同年５月２０日に行われた中華民国総統就任式（以下「本件就任式」という。）に出席するために、同年５月１９日から同年５月２２日まで台湾に出張したこと（以下「本件出張」という。）は、我が国の外交方針に反し、また、東京都組織規程に違反する違法な行為であるから、同出張に際し被告Ｄ、被告Ｅ及び職員２名に対し日当計４万６８００円を支出したこと（以下「本件支出」という。）も違法であるとして、被告Ｄ及び被告Ｅに対して、連帯して本件支出相当額の損害賠償及び平成１２年５月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を東京都に代位して求める事案である。
２　前提事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告らは、いずれも東京都の住民であり、被告Ｄは、本件支出当時、東京都知事の地位にあった者であり、被告Ｅは、東京都外務長の地位にあった者である。本件支出当時の東京都組織規程によれば、外務長は、東京都の生活文化局に置かれ（９条２項）、国際交流に関する事務につき知事を補佐するものとされている（１４条の２第３項）（裁判所に顕著な事実）。
（２）　本件支出に至る経緯
ア　被告Ｄは、平成１２年４月、中華民国政権交代委員会就任式顧問Ｆから同月１５日付けで作成された本件就任式への招聘状を受領した（甲１９、丙２）。また、被告Ｅ及び政務担当特別秘書２名は、平成１２年５月、中華民国政権交代委員会代表Ｆから同月２日付けで作成された本件就任式への招聘状を受領した（甲１９、丙３）。
イ　同年５月１７日、東京都生活文化局長は、被告ら及び政務担当特別秘書２名の計４名（以下あわせて「被告ら外２名」という。）につき、「平成１２年５月１９日（金）から同年５月２２日（月）まで」の期間において、「都市間交流を幅広く展開するため」との出張目的で台湾に出張する旨の旅行命令を発した（甲２）。同命令には別紙１として、職員の出張日程と題する書面が添付されており、そこには、５月２０日、２１日の両日について、「台湾総統就任式及び関連行事出席（予定）」と記載されている。また、同年５月１９日には、東京都出納長室出納課長が同出張に係る旅費計４万６８００円の支出命令を行い、同日、生活文化局国際部給与取扱者に対し、資金前渡の方法により支出を行った（本件支出、甲３）。ウ　被告ら外２名は、同年５月１９日から２２日まで、台湾に出張し（本件出張）、同月２０日、被告Ｄは東京都知事、被告Ｅは東京都外務長の各資格で本件就任式に出席した。同出張に当たり、被告Ｄは１万６２００円、被告Ｅ及び政策担当特別秘書２名は、それぞれ１万０２００円の日当を受領した。
（３）　監査請求
原告らは、本件訴訟に先立ち、平成１３年５月１６日に、東京都監査委員に対し本件支出に係る住民監査請求を行ったところ、東京都監査委員は、同月３０日、原告らの主張が「都市間交流をはじめとする国際交流の実施に関する都の行政施策上の判断に関し、請求人の主観的見解をいうものにすぎず、財務会計上の行為の違法性・不当性を具体的かつ客観的に示したものとは認められない。」ことを理由として、原告らの同住民監査請求が「地方自治法に定める住民監査請求としての要件を欠いている」ものと認め、同監査請求に基づく監査を実施しないこととした（甲１、１６）。
３　争点
本件の争点は、本件出張が違法なものであるか否かである。
４　争点に関する当事者の主張
ア　原告ら
（ア）　日本国憲法は、７３条において、特に外交関係の事務及び条約の締結を内閣の職務として定めている。また、憲法第８章の「地方自治」の通説的解釈によれば、地方公共団体の権能は、国家の統治権より伝来し、国の政策的自制に基づく承認ないし国の委任に根拠を有すると理解されている。とすると、地方公共団体の長であり、かつ、地域住民の代表である東京都知事は、内閣で決定された国の外交方針を遵守し、地方自治の本旨に基づいて、国の行政権の範囲内で地方の行政を遂行すべきである。


我が国は、１９７２年のいわゆる日中共同声明（日本国政府と中華人民共和国政府の共同声明）で、中華人民共和国政府が唯一の合法政府である旨合意しており、そのことは、１９７８年にいわゆる日中平和友好条約（日本国と中華人民共和国との間の平和友好条約）により条約の形となっているところである。これらは法規範性を有するものであるから、これに違反することは憲法９８条２項に定める条約及び国際法規遵守義務に反するものである。そして、本件就任式の招聘状が国家機構である中華民国政権交代委員会からのものであること、往復の交通費・宿泊費等を台湾政府が負担していること、被告Ｄが本件就任式の翌日にＧ新総統を訪ねて会談を行っていることからすれば、今回の本件就任式への出席及び台湾訪問は、単なる儀礼的行為にとどまるものでなく、一地方公共団体にすぎない東京都の長が、国の外交政策を無視して勝手に外交関係を持ったことを意味し、地方公共団体の基本的役割である住民の福祉の増進とは無関係な行為であって、地方自治の本旨にもとり、地方自治法１条の２、２条１１項及び１３項に違反する行為である。また、地方公共団体である東京都が国際活動や国際交流を行うことができるとしても、我が国の地方公共団体が外国の政府そのものと交流をすることは考えられず、その交流は地方公共団体同士のものを念頭においているはずであり、被告らは、地域・都市と国家とをすり替え、本件出張を正当化しようとしている。（イ）　東京都組織規程１４条の２（当時）によれば、外務長は、国際交流に関する事務につき、知事を補佐すると定めており、同規程２２条によれば、生活文化局国際部の分掌事務は、国際化施策、国際交流事業、国際的儀礼、姉妹友好都市その他諸外国諸都市との交流・協力等とされているものの、中華民国との国交に関しては、前記日中共同声明で外交関係が消滅しているのであるから、被告Ｅとしては、被告Ｄに対してこの点を指摘し、公人としてではなく、私人として出席するように建言すべき職責を有していたというべきであり、それを怠り本件出張に同行したことは、同被告の属する生活文化局国際部の分掌事務には該当しないことは明らかである。
（ウ）　本件出張に伴い起案された出張命令書には、「都市間交流を幅広く展開するため」と記載されているが、本件出張の目的は、本件就任式出席であり、これが東京都組織規程に示されていない職務外の行為であるため、実際のものと異なる出張目的を記載したものであるといえ、本件支出は、実際の出張目的と異なる旅行命令書の記載に基づいてされた違法なものである。
（エ）　台湾のように国交のない国又は地域への渡航には公用旅券が発行されないのであり、そのような国又は地域への出張は公務出張とは認められず、旅費、日当等を公費から支出することは違法である（被告Ｄは、出張後、都議会に対する出張報告もしていない。）。
イ　被告ら及び参加人
（ア）　憲法７２条、７３条２号は、内閣の行う事務として外交関係の処理を規定し、「外交」を内閣の権限事項としている。しかし、それは、非政府団体、地方公共団体、民間人等の国際活動・国際交流を否定する趣旨ではなく、むしろ、平成１１年に閣議決定を経て公表された「政府開発援助に関する中期政策」においては、地方公共団体や非政府団体との連携強化が政策として打ち出されており、地方公共団体や非政府団体の国際活動・国際交流には、国家と異なる視点に立つ活動・交流が求められているものといえる。そして、地方公共団体の国際活動・国際交流においては、地方公共団体はあくまでも国家と次元を異にする「地域」として活動・交流を行うものであるから、地方公共団体の国際活動・国際交流は、その対象となる当該地域を含む当該国家と我が国が国交を有するか否かによって、一義的にその可否が決せられるものではなく、国交がないことのみによって、当該国又は当該国の地域・民間団体等との間の国際活動・国際交流が直ちに違法となるわけではない。また、我が国と正式に国交のない外国に対する外交方針は、その内容が多様であり、必ずしも一義的に明確であるとはいえず、その方針に違反するか否かは、そもそも司法判断になじまないものといわざるを得ない。仮に、その点についての司法判断が可能であるとしても、違法であるとの判断を行うのは、国家の外交方針が規範的にみて一義的に明らかであり、かつ、地方公共団体の国際活動・国際交流が当該外交方針を正面から否定するような行為に至るなど、一見して明白に当該国家の外交方針に反する場合に限られるべきである。
そして、国際活動・国際交流の相手方は、地域や民間団体に限定されるものではなく、それが国家であったとしても、そのことが直ちに当該活動・交流を違法ならしめるものとはいえない。
これを、本件についてみるに、１９７２年９月２９日に中華人民共和国政府と日本国政府との間で締結された日中共同声明においては、中華人民共和国を中国唯一の合法政府であることを承認し、台湾は中華人民共和国の領土の不可分の一部であるとする中華人民共和国の立場を十分理解し尊重するとしているが、その後の政府の対応や日中平和友好条約の内容に照らすと、原告らが主張する日中共同声明や日中平和友好条約についての裁判規範性は、極めて希薄であるといわざるを得ず、「十分理解し尊重する」との文言からも裁判規範性は認め難い。また、我が国政府の外交方針は、台湾とのあらゆる活動・交流を否定するというものではなく、日中国交正常化以降も、民間レベルはもちろん、地方公共団体あるいは国会議員等国の公人レベルでも台湾における活動・交流が活発に行われており、その後の国際化の進展や台湾の占める地位の変化に照らすと、本件就任式に出席することにより交流を行うことは、日中共同声明の趣旨に反するものとはいえないし、我が国の国益や国民全体の利益を害することが客観的に明白とはいえないから、違法とはいえない。
（イ）　また、前記のとおり、東京都と台湾との信頼関係・外交関係に基づいて招聘状を受け取り、これに応えて本件就任式に出席した行為は、儀礼的行為というべきであり、狭義の外交的要素は認められないというべきである。被告Ｄが地方公共団体の長として、被告Ｅが東京都の外務長として出席している以上、そもそも我が国を代表して外交上の権能を行使したわけでなく、かつ、我が国を代表して外交関係を処理するよう誤認されるような態様でされたわけではないから、被告Ｄが都知事として他の３名とともに本件就任式に出席したことによって、法的に国家の外交上の専権が害されたとまではいえないし、我が国政府が、現実的に何らかの対応を迫られたり、対中国との関係で外交方針の変更を迫られた事実もなく、事実上も国の外交権限が侵害されたとはいえない。


（ウ）　以上によれば、被告らの本件就任式への出席は、国家の外交権限を侵害するものとはいえないし、また、地方自治の本旨に基礎を有するものといえるから、政治的な評価はともかくとして、違法なものといえないことは明らかであり、本件出張に何らの違法性はない。
第３　争点に対する判断
１　監査請求の適法性
本件においては、前記のとおり、訴え提起に先立ってされた住民監査請求について、東京都監査委員が不適法なものとして監査を実施しないとの措置を採っているところ、被告ら及び参加人は、この点について積極的に問題としていないが、この措置が正しいとすると、本件訴え自体が不適法なものとなるので、念のためこの措置の適否について判断する。
住民監査請求においては、請求者が、その対象とする行為等を他の事項から区別して特定・認識できるように個別的、具体的に摘示することを要すると解すべきであるが、当該行為の違法性又は不当性に関する主張は、監査請求全体の趣旨からみて、当該財務会計行為等が、具体的理由によって、法令に違反し、又は行政上不適当である旨を指摘すれば足り、特定の法令を挙げてこれに違反することまでを摘示する必要はないし、また、その違法性に関する主張が独自の見解に基づくものである場合など、違法性の確からしさが低かったとしても、それは、当該監査請求理由の有無にかかわる問題であって、そのことが当該監査請求の適否に影響するものではない。
これを本件についてみるに、第２の２（３）記載の判断がされ、原告らの住民監査請求に対する監査は実施しないこととされているが、本件住民監査請求にかかる職員措置請求書（甲１６）によれば、原告らが住民監査請求の対象とし、違法であると主張する公金の支出は十分に特定がされているといえ、また、その違法であると主張する理由も、「日本政府代表が参列しないのに都知事が参列する」ことや「このたびの台湾出張の目的は本件就任式への参列であるにも拘わらず、出張命令書には目的と異なる『都市間交流を幅広く展開するため』と記載している」こと等、具体的理由によって法令に違反する旨の指摘は十分にされ、同請求書全体の趣旨にかんがみれば、原告らの主張しようとする違法事由の主張の程度に関し、欠けるところはないと認められる。それにもかかわらず、東京都監査委員が、同請求書における主張が「請求人の主観的見解をいうもの」であり（この点が、住民監査請求の適否の問題ではなく、理由の有無の問題であることは前記のとおりである。）、「財務会計上の行為の違法性・不当性を具体的かつ客観的に示したものとは認められない」として、本件住民監査請求を不適法と扱ったのは誤りといわざるを得ない。そして、本件住民監査請求につき、監査請求期間等、他に手続上不適法な点は認められないから、監査委員としては、監査を実施し、少なくとも本件において被告ら及び参加人が主張している事実関係の有無について調査をして結論を出すべきであったと考えられるのであり、これを行わず、本件住民監査請求を不適法なものとしたことは、その職責に反するものであって、遺憾といわざるを得ない。以上のように、本件住民監査請求は、客観的には適法なものであったのに、監査委員が誤ってこれを不適法なものとしたにすぎないから、本件住民監査請求に引き続いて提起された本件住民訴訟は、監査請求の前置の要件を充たしているものとして扱うべきである。
２　争点について
（１）　今日のように国際化した社会の下では、地方公共団体も、外国の地域等と様々な面で交流を持っているのが実情であり、それが当該地域社会の社会、文化、経済的発展等に資する面が存することは否定し難いところである。そうすると、地方公共団体は、我が国の一地域を代表するにすぎないのであるから、我が国と外国との間の外交関係の樹立や破棄といった国家の基本方針にかかわる事柄に関与することができないのはいうまでもないとしても、当該地域社会の発展を図るなどの観点から、外国の地域等と交流を持つことは、地方公共団体の固有事務（自治事務）に含まれるものと解される。地方自治法１条の２第２項が、「国においては国際社会における国家としての存立に係わる事務、・・・（中略）・・・その他の国が本来果たすべき役割を重点的に担い（以下略）」と規定し、国際交流の中でも、「国家としての存立にかかわる事務」のみを国の専権事項として規定しているにとどまるのも、地方公共団体が、上記のような観点からの国際交流を持つことは否定していないからであると解される。
もっとも、地方自治法１条の２第２項が国の事務として留保した内容からすると、外国の地方公共団体や民間団体との間で国際交流を行うことはともかく、外国の政府との間で国際交流を行うことは、その相手方が外国政府である以上、交流の内容が、国際社会における国家としての存立にかかわる可能性も少なくないところから、慎重さを要するものというべきであるが、地方公共団体が、外国の地方公共団体や民間団体との交流を円滑に進めるためには、それらが属する国の政府との間で良好な関係を保つ必要があり（例えば、外国企業を誘致するに当たって、当該政府の支援や協力を要請するなど。）、そのために、外国政府との間で儀礼的な交流を行う必要がある場合もあり得ることを考慮すると、地方公共団体の交流の相手方が外国政府であるという一事をもって、それを違法と断ずることはできないのであり、その交流の内容等に照らし、それが地方公共団体の事務の範囲を逸脱したものであるかどうかという観点から判断されるべきものである。原告らも、このような地方公共団体による国際交流それ自体を違法と主張しているものではなく、「被告Ｄにおいて、我が国の政府が正式な国家として認知していない中華民国を、その外交方針に違反して、正式な国家として認知したかのような行動をしたことが違法である。」と主張するものと解されるので、以下、この主張の当否について検討する。
（２）　まず、前記第２の２の前提事実及び各項掲記の証拠によれば、以下の事実が認められる。
ア　被告ら外２名は、平成１２年５月１９日から２２日まで、台湾に出張し（本件出張）、同月２０日、本件就任式に出席した（前提事実）。イ　本件就任式は、台湾総統府において、同月２０日の午前９時から行われ、Ｇ新総統をはじめとする閣僚らの宣誓や、同総統の具体的政治方針を示す就任演説等があり、午前１１時５５分に終了した（丙４）。


ウ　本件就任式には、我が国からは、被告ら外２名以外に、村上正邦自民党参議院議員会長、足立良平民主党参議院議員副会長をはじめとする国会議員１６人（ただし、これらの議員につき公用旅券が発給された形跡がないことからすると、いずれも私人としての資格で出席したものと認められる。）が、また、民間団体からも笹森清連合事務局長をはじめとする１０団体約１００人が出席したが、これらの者が本件就任式において何らかの発言をした形跡はない（甲２３の１１）。エ　被告Ｄは、翌々日である同月２２日午前には、総統府を訪ね、会談を行った。被告Ｄは、Ｈ前総統の訪日実現への努力を求める旨のコメントをしたものの、概ね儀礼的な範囲の会談内容であった（甲１８、２３の１６、２６の６）。オ　本件出張に先立つ平成１２年５月１７日、外務省のアジア局長は、在京中国大使館から「地方自治体であっても、首都の知事は政府を代表すると受け取られる。十分に注意して欲しい。」旨の抗議を受けた。これにつき、Ｉ外務大臣（当時）は、本件就任式への出席につき、「民間の立場、地域の方々が訪問されることに特別のコメントはない。」とし、本件訪問が政府とは無関係である旨を述べた（甲２４の１）。
カ　中華人民共和国政府のＪ首相は、平成１２年５月２９日、本件就任式について「政府代表の派遣は当然のことながらなかったし、（中略）より適切な処理の仕方をした。」と日本政府の対応を評価した（甲２３の１７）。（３）　以上の事実を踏まえて検討すると、被告Ｄによる本件出張が、違法であるとはいえないものというべきである。その理由は、次のとおりである。まず、被告Ｄは、あくまでも東京都という一地方の首長にすぎず、我が国を代表したり、その外交方針を決定する権限を有するものではないことは明らかなのであるから、同人が、我が国の外交方針として、中華民国を正式な国家として認知するなどということはあり得ない事柄であるし、被告Ｄの台湾訪問や、その際の言動等は、概ね儀礼的なものにとどまり、我が国の外交方針に容喙したり、これを左右しようとする趣旨までも含むものであったと認めるに足りる証拠はない。他方、我が国の政府においても、被告Ｄの台湾訪問は、あくまでも、台湾との間の民間交流、地域交流の一部にすぎないものであって、我が国の外交方針には一切かかわりのない事柄であるという姿勢を一貫して堅持していたことからすれば、被告Ｄの台湾訪問によって、我が国の外交方針が左右されたり、影響を与えられた事実も認めることはできない。以上のことからすれば、被告Ｄの言動をもって、国家の専権事項である外交交渉や外交方針の決定を自ら行おうとしたり、これに介入しようとしたということは困難である。
また、東京都と台湾の諸地域との間には、かねてから経済、文化等の面において相互交流があり、台湾との間で民間交流、地域交流を図ることそれ自体は、我が国政府においても容認している事柄であったことからすれば、東京都が台湾の諸地域との間で、地域としての交流を図ることはその固有事務に含まれるものといえる。その中には、少なくとも、台湾の要人との間で儀礼的な交際をすることも含まれ得るものであり、このような儀礼的な交際の可否や、交際の範囲等に関する判断については、首長である被告Ｄの裁量に委ねられるべきところが少なくないものと解される。そして、今回の被告Ｄによる台湾訪問は、台湾大地震の被災地を見舞ったことへの謝礼や、東京都と台湾との友好関係を深めるため、被告Ｄを招聘したいとの台湾側の招きに応えたものであって、その間、本件就任式に出席したり、Ｇ総統と会談するなどの行動に及んでいることは前示のとおりであるものの、これらの被告Ｄの行動が、中華民国が正式な国家であることを前提とした行動であるとしか理解できないものであるとまでいうことはできないし、被告Ｄがそのことを前提として行動に及んだとまで認めるに足りる証拠もない（なお、甲第１１、第１２号証、第２３号証の１３ないし１５によれば、被告Ｄは、本件就任式後、記者団に対し、「中華人民共和国が武力を行使して台湾を統一しようとするならば、Ｋ主席はヒトラーと変わらない。」という趣旨の発言をし、この発言につき、Ｉ外務大臣（当時）が不快感を示したことが認められるものの、この発言は、被告Ｄの個人的な感想を述べたのにとどまるものとも理解することが可能なのであるから、上記認定を左右するに足りるものではない。）。
したがって、被告Ｄの行動をもって、我が国の外交方針から明らかに逸脱して独自の行動に及んだものであって、地方公共団体である東京都固有の事務としての外国の地域等との交流の範囲を逸脱し、都知事の裁量権を逸脱、濫用したものであるとまで断定することは困難であり、被告らほか２名の本件出張やそのためにされた本件支出が違法であると断定することはできないものというべきである。なお、被告Ｄの台湾訪問、特に、本件就任式への出席等の行為にまで及んだことについては、我が国の首都の首長が、中華民国を正式な国家として認知したとの誤解を招き、我が国の外交にも悪影響を与えかねないとの見方もあり得るところであろうが、この点は、あくまでも行為の妥当性をめぐる評価にとどまり、被告Ｄの政治責任の有無という観点から検討されるべき問題であって、裁判所が、法的な観点から、これを違法と断ずべき性質のものではないというべきである。（４）　その余の原告らの主張（第２、４ア（イ）ないし（エ））についてア　原告らは、被告Ｅが本件出張に同行するに当たりその職責を怠った旨主張するが、上記のとおり、本件出張が違法なものでない以上、同主張は前提を欠き失当である。
イ　原告らは、本件出張に際して発せられた旅行命令の目的の記載が、実際の目的と異なるものである旨主張する。前記のとおり、目的欄には「都市間交流を幅広く展開するため」との記載がされており、原告らが記載すべきであると主張する「台湾総統就任式出席のため」といった趣旨の記載に比べて抽象的な記載であることは、否定できない。しかし、本件出張が、現に記載された目的に付随するものであることは前記認定のとおりであり、これと異なる目的のためのものであるとはいえないし、同旅行命令書に別紙１として添付されている「職員の出張日程について」には台湾総統就任式及び関連行事出席と記載されており、本件出張において被告らが本件就任式に出席する予定であることは旅行命令の記載上も明らかである。したがって、原告らの主張は採用し得ない。


平成１０年（行ケ）第３９３号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　　サイオス　インコーポレイテッド
代表者　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　山本秀策
被　告　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成８年異議第７０７２２号事件について平成１０年７月２２日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「新規ナトリウム排出亢進性および血管拡張性ペプチドを生産するための組換え技術」とする発明（本件発明）につき、１９８８年５月３１日、１９８８年６月１４日及び１９８９年１月１９日にアメリカ合衆国でした特許出願に基づく優先権を主張して、平成１年（１９８９年）５月３１日を国際出願日として特許出願（特願平１－５０６５９５号）をし、平成８年４月１６日設定登録（特許第２５１１１６０号）された。
本件発明については平成８年１２月２５日に特許異議申立てがあり、平成８年異議第７０７２２号として審理され、平成１０年７月２２日、「特許第２５１１１６０号の請求項１ないし７に係る特許を取り消す。」との決定があり、その謄本は、平成１０年８月２０日原告に送達された（出訴期間として９０日が付加）。
２　本件発明の要旨（特許請求の範囲の記載）
【請求項１】ナトリウム排出亢進活性を有し、次式で示されるペプチド：R１-Cys-Phe-Gly-Arg-Lys-Met-Asp-Arg-Ile-Ser-Ser-Ser-Ser-Gly-Leu-Gly-Cys-R２
ここでR
１は、下記から選択され、
（H）；
Gly-；
Ser-Gly-；
Gly-Ser-Gly-；
Gln-Gly-Ser-Gly-；
Val-Gln-Gly-Ser-Gly-；
Met-Val-Gln-Gly-Ser-Gly-；Lys-Met-Val-Gln-Gly-Ser-Gly-；Pro-Lys-Met-Val-Gln-Gly-Ser-Gly-；Ser-Pro-Lys-Met-Val-Gln-Gly-Ser-Gly-；
および
R３-Ser-Pro-Lys-Met-Val-Gln-Gly-Ser-Gly-；
ここでR
３は、次式で示される102アミノ酸配列:
Met-Asp-Pro-Gln-Thr-A1a-Pro-Ser-Arg-Ala-Leu-Leu-Leu-Leu-Leu-Phe-Leu-His-Leu-Ala-Phe-Leu-Gly-Gly-Arg-Ser-His-Pro-Leu-Gly-Ser-Pro-Gly-Ser-Ala-Ser-Asp-Leu-Glu-Thr-Ser-Gly-Leu-Gln-Glu-Gln-Arg-Asn-His-Leu-Gln-Gly-Lys-Leu-Ser-Glu-Leu-Gln-Val-Glu-Gln-Thr-Ser-Leu-Glu-Pro-Leu-Gln-Glu-Ser-Pro-Arg-Pro-Thr-Gly-Val-Trp-Lys-Ser-Arg-Glu-Val-Ala-Thr-Glu-Gly-Ile-Arg-Gly-His-Arg-Lys-Met-Val-Leu-Tyr-Thr-Leu-Arg-A1a-Pro-Arg-
またはそのC端末部分であり；
R２は､(OH)､NH２､NHR′またはNR′R″であり､ここでR′およびR″はそれぞれ独立して
低級アルキル(1-4C)であるか、もしくはR
２は、
Lys；
Lys-Val；
Lys-Val-Leu；
Lys-Val-Leu-Arg；
Lys-Val-Leu-Arg-Arg；
Lys-Val-Leu-Arg-Arg-His；
またはそれらのアミド(NH２､NHR′またはNR′R″)である。
【請求項２】R
１がSer-Pro-Lys-Met-Val-Gln-Gly-Ser-Gly-であり、およびR
２が
Lys-Val-Leu-Arg-Arg-Hisまたはそのアミドである、請求項１に記載のペプチド。【請求項３】　被検体にナトリウム排出、利尿および／または血管拡張を誘導するための薬剤組成物であって、請求項２に記載のペプチドを有効量で、適切な薬学的賦形剤とともに含有する、組成物。
【請求項４】　組換え宿主細胞に含有されたときに、請求項１に記載のペプチドをコードするＤＮＡを発現させる能力を有する、組換え発現系。【請求項５】　請求項４に記載の発現系を有するように操作された、組換え宿主細胞または細胞培養物。
【請求項６】　ナトリウム排出亢進活性を有するペプチドを製造する方法であって、該ペプチドをコードするＤＮＡの発現がなされ得る条件下で、請求項５に記載の細胞を培養すること；および培養物から該ペプチドを回収すること；を包含する方法。
【請求項７】　請求項１に記載のペプチドをコードするＤＮＡで実質的になる、単離され精製された形の組換えＤＮＡ。」
（以下、請求項１に記載されるアミノ酸配列を「配列Ａ」と表記）
３　決定の理由の要点
(1)　取消理由通知の理由
通知した取消理由の１つは、請求項１～７記載の事項によって特定される発明が、いずれも本件明細書に、特許法２９条柱書きの規定を満たす発明として記載されていないので、本件の請求項１～７に係る特許は、特許法２９条柱書きの規定に違反してされたものである、というものである。
(2)　本件明細書の記載の検討
(2)－１　まず請求項１の記載事項により特定される「ナトリウム排出亢進活性を有し、配列Ａで示されるペプチド」（請求項１の目的ペプチド）に係る発明が、本件の発明の詳細な説明の項に特許法２９条柱書きの規定を満たすような完成された発明として記載されているか否かを検討する。


ここで、「請求項１の目的ペプチド」は、「配列Ａ」を有するものであるが、
「配列Ａ」は
「Cys-Phe-Gly-Arg-Lys-Met-Asp-Arg-Ile-Ser-Ser-Ser-Ser-Gly-Leu-Gly-Cys」の１７アミノ酸からなる配列（以下、「配列Ａ」中のアミノ酸配列を、アミノ酸数を付して表記。例えば、当該配列は「配列-17」と表記）をコア配列とし、最短ペプチド
としてはR
１が（H-）であり、かつR
２がLysであってもよいから、
「Cys-Phe-Gly-Arg-Lys-Met-Asp-Arg-Ile-Ser-Ser-Ser-Ser-Gly-Leu-Gly-Cys-Lys」の１８アミノ酸（「配列-18」）を必須配列として含み、その両端にアミノ酸残基を延ばしたアミノ酸配列を有する多数のペプチドの群から構成されており、それらペプチドのいずれもが「ナトリウム排出亢進活性を有する」ことを特徴とするものである。
ところで、本件出願前に「ナトリウム排出亢進活性を有する」ペプチドとしては、ブタ脳性のナトリウム排出亢進性・血管拡張性ペプチド（以下「ブタＢＮＰ」と表記）、及び、ヒト心房性のナトリウム排出亢進性・血管拡張性ペプチド（以下「ヒトＡＮＰ」と表記）が知られており、両者ともそのアミノ酸配列も公知であるが、いずれも上記必須の配列である「配列-18」を有さないので、請求項１の目的ペプチドには包含されないことは明らかである。
本件明細書に「請求項１の目的ペプチド」に関連して具体的に記載されているのは、ブタＢＮＰをコードする遺伝子を含むｃＤＮＡをクローニングしたこと、その配列をもとに作成したプローブを用いてイヌゲノムライブラリーからイヌＢＮＰ遺伝子を含むと推定される２個のクローンを得たこと、及びそのクローンの１部配列から作成されたプローブにより、ヒトゲノムライブラリーから当該プローブとハイブリダイズするＤＮＡを取得して第５図のようにそのヌクレオチド配列を決定したことのみである。
そして、当該ヌクレオチド配列に基づき、ブタＢＮＰ、ヒトＡＮＰと相同性の高い部分配列の「配列-17」をコア配列として選択し、その前後配列から推定イントロン部分を除去した配列に対応する「配列Ａ」を想定し、ブタＢＮＰ、ヒトＡＮＰと同様の「ナトリウム排出亢進活性」を有するペプチドであることを期待したにすぎない。
「配列Ａ」若しくは「配列Ａ」に対応するヌクレオチド配列を用いたペプチドの製造法及び「ナトリウム排出亢進活性」のアッセイ法が記載されているとはいえ、単に、生理活性ペプチドの一般的製造法の形質転換法や合成法、公知のヒトＡＮＰ、ブタＢＮＰに用いられたアッセイ法を羅列網羅的に記載したにすぎず、「配列Ａ」で示されるペプチドについての「ナトリウム排出亢進活性」作用及び治療剤としての用途についての記載があるといっても、これらはヒトＡＮＰ、ブタＢＮＰの性質からの類推が記載されているにすぎないもので、実際に「ナトリウム排出亢進活性」作用を有するペプチドを製造し、その治療剤としての用途を確認したわけではない。
結局、本件明細書中においては、「配列Ａ」を有するペプチドのどれ１つとして製造されたものはなく、いずれのペプチドに対しても「ナトリウム排出亢進活性を有する」作用は確認されていない。
そして、本件出願前には、ヒトにおいて、ヒトＡＮＰ以外の「ナトリウム排出亢進活性を有する」物質が産生されていることすら知られていなかったのであるから、「配列-17」が、ブタＢＮＰ及びヒトＡＮＰの配列と類似性が高く、かつ「配列-17」をコア配列とする「配列Ａ」をコードするヌクレオチド配列がヒトゲノム中にブタＢＮＰ構造遺伝子と類似した様式で存在するからといって、直ちに当該配列中に「ナトリウム排出亢進活性を有する」ペプチドをコードする配列が存在することにもならない。
特に、「配列-18」からなる短いペプチドの場合には、「配列-17」の位置でヒトＡＮＰ及びブタＢＮＰと相同性が高くて「配列-17」の両端のCysが結合して環状ペプチドになる可能性があることのみからでは、「配列-17」がヒトに対して「ナトリウム排出亢進活性」を引き起こす配列（活性中心）であることにはならず、たとえ当該配列が活性中心であったとしても、活性中心としての立体構造を保つためには、活性中心配列と共に活性中心周辺の雰囲気を形成する配列が必要であり、しかも「配列-17」が環状ペプチドとなるためには、両端Cysが結合できるように立体構造的に近い位置に存在させるための周辺配列が必要であるから、「配列-17」にアミノ酸が１つ付加しただけの短い「配列-18」が「ナトリウム排出亢進活性」を引き起こす蓋然性はむしろ低いといえる。
そうであるから、「配列-18」からなる短いペプチドまでも含めた「配列Ａ」を有するペプチドのすべてが「ナトリウム排出亢進活性を有する」ことについては、当業者が期待することもできない。
以上述べたように、本件明細書には、「ナトリウム排出亢進活性を有し、配列Ａで示される」ペプチド群すべてに係る発明が完成された発明として記載されていないから、請求項１に記載された発明は、特許法２９条柱書の規定を満たしていない。
(2)－２　請求項２に記載された発明、すなわち「配列Ａ」のうちのＲ１が「Ser-Pro-Lys-Met-Val-Gln-Gly-Ser-Gly-」で、かつR
２が
「-Lys-Val-Leu-Arg-Arg-His」の32アミノ酸で構成される「配列-32」からなるナトリウム排出亢進活性を有するペプチドに係る発明についても、前記(2)－１に記載したように、本件明細書中には、「ナトリウム排出亢進活性を有し、配列Ａで示される」ペプチド群のいずれについての完成された発明も記載されていないのであるから、請求項１に記載された発明と同様に特許法２９条柱書の規定を満たしていない。


なお、「配列-32」は、本件出願後の文献である文献１及び２（後記(2)－８③）等によって、ナトリウム排出亢進活性を有しブタＢＮＰに対応するペプチドホルモン（以下「ヒトＢＮＰ」と表記）のアミノ酸配列であることが明らかになったが、本件明細書において、請求項２として当該「ヒトＢＮＰ」自体の「配列-32」を、「配列Ａ」の中から特別な配列として選択して記載する手続補正がなされたのは、文献１及び２が頒布された後の平成5年6月25日であり、本件出願当初の明細書及び図面中には「配列-32」が、「配列Ａ」の中で「ナトリウム排出亢進活性」を有するペプチドホルモン成熟体をコードする遺伝子に対応することを推定する記載はなく、当該配列のみを特別な配列として単独で記載した個所もない。そして、上述のように、本件明細書に記載された「配列Ａ」のすべてのアミノ酸配列に対応したペプチドについての発明がそもそも未完成なのであるから、出願後の知見に基づき、そのうちの１配列を選択したことで発明が完成するものではない。
(2)－３　請求項３に記載された、請求項２に記載された目的ペプチドを、ナトリウム排出、利尿および／または血管拡張用薬剤組成物として用いることを目的とする発明は、当該ペプチドの用途発明に相当するから、上記(2)－２で述べたように、本件明細書には当該ペプチド自体を目的とする発明すら完成された発明として記載されていない以上、同様に完成された発明として記載されていないことは明白である。
なお、用途発明としての「医薬組成物」に係る発明が完成しているといえるためには、単に当該ペプチドが提供されたというのみでは足りず、当該ペプチドを用いた臨床試験、若しくはそれと同等の薬理試験データが必要であることを考慮すれば、更に完成された発明から遠いものである。
(2)－４　請求項４に記載される「組換え宿主細胞に含有されたときに、請求項１に記載のペプチドをコードするＤＮＡを発現させる能力を有する組換え発現系。」を目的とする発明についても、当該発現系を具体的に製造した実施例は全く記載されていない。
そもそも本件出願前には、ヒト組織内で、ヒトＡＮＰ以外の「ナトリウム排出亢進活性を有する」物質が産生されていることすら知られていないのであるから、「配列Ａ」が、その配列中にブタＢＮＰとヒトＡＮＰとに高い類似性のある部分配列を有しヒトゲノム中での存在様式がブタＢＮＰ構造遺伝子と類似しているからといって、直ちに「配列Ａ」に対応するヌクレオチド配列が「ナトリウム排出亢進活性を有する」ペプチドをコードすることにならないことは上述のとおりである。してみれば、本件明細書中には、「ナトリウム排出亢進活性を有するペプチド」をコードするＤＮＡに関する発明が完成された発明として記載されていないから、「請求項１に記載のペプチドをコードするＤＮＡを発現させる能力を有する組換え発現系」に係る発明についても完成された発明として記載されているとはいえない。
(2)－５　請求項５に記載された組換え宿主細胞又は細胞培養物を目的とする発明は、請求項４に記載の発現系を有するように操作されたものであるから、当該発現系に係る発明が完成された発明として記載されていないことが上記(2)－４のとおりである以上、当該組換え宿主細胞又は細胞培養物を目的とする発明も、本件明細書中に完成された発明として記載されていない。
(2)－６　請求項６に記載された、請求項５に記載の細胞を培養して「ナトリウム排出亢進活性を有するペプチド」を製造する方法に係る発明についても、上記(2)－５に記載したとおり、その必須の構成である請求項５に記載の細胞自体が本件明細書中に完成された発明として記載されていないから、同様に本件明細書中に完成された発明として記載されているといえない。
(2)－７　請求項７に記載された「請求項１に記載のペプチドをコードするＤＮＡで実質的になる、単離され精製された形の組換えＤＮＡ。」に係る発明についても、前記(2)－４で記載したとおり、本件明細書中には、「ナトリウム排出亢進活性を有するペプチド」をコードするＤＮＡに関する発明が完成された発明として記載されていないから、同様に完成された発明として記載されていないものである。(2)－８　なお、本件特許権者（原告）は平成９年１０月２０日付け特許異議意見書において、請求項１～７の記載事項により特定される発明が、特許明細書中に特許法２９条柱書きの規定を満たすような完成された発明として記載されている旨主張し、その根拠として以下の①～④を挙げているので、これらの点について検討する。
①　「請求項１の目的ペプチド」に必須な「配列-17」が、本件出願前「ナトリウム排出亢進活性」を有することが公知の「ブタＢＮＰ」及び「ヒトＡＮＰ」の両方と相同性が高く、また、「配列Ａ」を推定するに当たり、ヒトゲノムにおいて、イントロンスプライス結合シグナルの位置からイントロンの位置を推定したもので、それがブタゲノム配列中のブタＢＮＰ構造遺伝子と類似した様式でコードされている点。
②　請求項２に記載された「配列-32」からなるペプチドが「ナトリウム排出亢進活性」を有することが、公知のアッセイ法を用いて、【Ｇ】の宣誓書（原告が上記特許異議意見書において異議甲第２号証として提示）により確認された点。③　本件発明とほぼ同時期に出願された第一化学薬品株式会社の特許出願である特願平1-49636号（対応する公開公報である特開平2-231082号公報を異議甲第３号証として提示。文献１）、及び特願平1-59183号（同特開平2-237999号公報を異議甲第４号証として提示。文献２）によれば、「配列-32」をコードするヌクレオチド配列が、文献１に記載されるヒト心房由来cDNAライブラリーを用いてクローニングされたヒトＢＮＰの構造遺伝子のヌクレオチド配列と一致していること、及び文献２において、「配列-32」からなるペプチドが、平滑筋弛緩活性を示すことが確認され、当該ペプチドが利尿及びナトリウム利尿作用、平滑筋弛緩作用、及び血圧降下作用を有することが記載されている点。


④　【Ｈ】博士の宣誓書（原告が異議甲第５号証として提示）において、ナトリウム排出亢進活性を有するペプチドが、ヒトの高血圧、腎疾患、鬱血性心不全等の治療に有効であることが記載されており、TheAmericanJournal   ofCardiology,vol.78(1996)p.896-901（異議甲第６号証として提示。文献３）、及びCirculation,vol.94(1996)p.3184-3189（異議甲第７号証として提示。文献４）には、「配列-32」からなるペプチドを用いた急性鬱血性心不全等の臨床試験が成功したことが記載されている点。
(2)－８－１　①について：
前述のように、本件出願前の時点では、そもそもヒト体内で、ヒトＡＮＰ以外の「ナトリウム排出亢進活性」を有するブタＢＮＰに対応した物質、すなわち「ヒトＢＮＰ」と呼べるような物質が産生されていることすら確認されていないのであるから、ヒトゲノム中に「ヒトＢＮＰ遺伝子」が存在するか否かも不確かであったといえる。
しかも、推定「ヒトＢＮＰ」関連ＤＮＡをクローニングしてきたライブラリーは、ヒトゲノム由来ライブラリーである。「ヒトｃＤＮＡライブラリー」の場合は、ヒト組織中で産生されたｍＲＮＡに基づくものであるから、ブタＢＮＰ遺伝子と相同性の高いＤＮＡが「ヒトｃＤＮＡライブラリー」由来であれば、少なくとも、細胞内に蛋白産生のために転写されたｍＲＮＡが存在するわけだから、少なくとも当該ＤＮＡに対応するペプチドがヒト組織中で産生されていることはほぼ確実であるといえる。もちろん、そのことが直ちに「ナトリウム排出亢進活性」を有するペプチドを産生していることにはならないとはいえ、ヒトｃＤＮＡライブラリー由来であれば、ブタＢＮＰ遺伝子との相同性等を考慮して「ヒトＢＮＰ遺伝子」であると推定し得る場合を否定するものではない。
しかしながら、「ゲノムライブラリー」の場合は、ゲノム配列中には、進化の過程で淘汰され使われなくなった遺伝子の残骸や、休眠している遺伝子など転写されない配列が多数含まれており、蛋白をコードするようにみえる公知の蛋白遺伝子の類似配列であっても、すべて蛋白をコードする構造遺伝子でないことは当業者が頻繁に経験するところである。
そうであるから、本件出願前の「ヒトＢＮＰ」自身の存在が確かめられていない時期に、ヒトゲノム配列中でブタＢＮＰ遺伝子と部分配列が類似し、存在様式も類似しているヌクレオチド配列が発見できたからといって、そのことのみをもって、当該配列が「ヒトＢＮＰ遺伝子」として確実にｍＲＮＡに転写される配列であるとは到底いうことはできない。
反対に、ヒトの場合には、「ナトリウム排出亢進活性」を有するペプチドホルモンとして、「ヒトＡＮＰ」が存在することが既に公知であったことを考慮すれば、ブタでは「ブタＢＮＰ」が「ナトリウム排出亢進活性」ホルモンとして働いていても、ヒトにおいて「ナトリウム排出亢進活性」ホルモンとして働くホルモンは「ヒトＡＮＰ」のみで、ブタＢＮＰ遺伝子に類似した配列は転写されない可能性も十分考えられる。
そうであるから、ヒトゲノム由来ヌクレオチド配列に基づく推定配列である、ブタＢＮＰ及びヒトＡＮＰと類似した「配列-17」を必須配列とした「配列Ａ」のいずれの配列についても、確実に「ナトリウム排出亢進活性」を有するペプチドをコードするものとはいえない。
なお、イヌゲノムに類似配列がある点についても、このことから、当該配列及び上記ヒトゲノム中の類似配列が、いずれもブタＢＮＰと同一起源を有する配列であったとはいえるとしても、イヌの場合も、単に類似配列がゲノム配列中に存在しているというだけで、イヌ組織中でイヌＢＮＰが産生されていることが確認されているわけではない以上、ブタ以外の哺乳動物が、ブタＢＮＰと同一起源の「ナトリウム排出亢進活性」を有するペプチドホルモンを産生していることの証拠とはならない。
(2)－８－２　②について：
【Ｇ】の宣誓書が作成された日付は、1991年4月5日であって、明らかに本件出願後であり、添付された実験ノート作成日も1990年3月19日であるといえる。本件請求項１～７の記載事項により特定された発明が完成していたか否かを判断する時点は出願時であり、その出願時に最初に添付された明細書及び図面に実質的に完成された発明として記載されている必要がある。
ところで、「ヒト生理活性を有するペプチド」を世の中に提供したといえるためには、その推定アミノ酸配列を提示したのみでは足りず、その推定配列（多数配列を包含する場合は少なくともその１配列）の生理活性を確認する必要があり、その時点をもって「ヒト生理活性を有するペプチド」についての発明が完成したといえるものである。
そうであるから、「配列-32」からなるペプチドが「ナトリウム排出亢進活性」を有することが、本件出願後の実験により確認されたからといって、当該確認された事実が出願日まで遡って発生するわけではないから、出願時の明細書及び図面の記載中において「ナトリウム排出亢進活性を有し、配列-32で示されるペプチド」、さらに「ナトリウム排出亢進活性を有し、配列-18までも含めた、配列Ａで示されるすべてのペプチド」についての発明が完成された発明として記載されていたことにはならない。
(2)－８－３　③について：
上記(2)－８－２で述べたように、請求項１～７の記載事項により特定された発明が、特許明細書中に完成した発明として記載されているか否かを判断する時点は出願時であるから、出願後の文献である文献１及び２の記載内容を加味して判断することはできない。
してみれば、文献１，２の記載内容をもって、請求項１～７の記載事項により特定された発明が、本件明細書中に完成した発明として記載されていたことの根拠とはならない。
なお、文献１及び２は、原告も認めるように第一化学薬品株式会社の特許出願に係るものでありいずれも本件出願の第１国優先権主張日（1988年5月31日）よりも9～10か月ほど後ではあるが、本件出願日よりも２か月以上も前に日本出願された発明に係る特許公開公報である。


文献１には、ブタＢＮＰ遺伝子由来プローブでヒトｃＤＮＡライブラリーからクローニングされたＤＮＡフラグメントを得てヒトＢＮＰ遺伝子配列を推定しているにもかかわらず、ヒトＢＮＰペプチドに係る発明に関する請求項はなく、「ヒトＢＮＰをコードする塩基配列を含んでなるＤＮＡフラグメント」に係る発明のみを特許請求の範囲に記載している。
そして、文献２に係る出願において、当該推定配列のうち「配列-32」と共に「配列-26」からなるペプチドを合成し、そのヒトＢＮＰとしての活性を具体的に確認してはじめて、ヒトＢＮＰ成熟体が「配列-32」であることを確定し、ヒトＢＮＰ活性を有するペプチドに係る発明及び循環器系疾患治療剤に係る発明を、完成した発明として当該出願の特許請求の範囲の請求項にそれぞれ記載している。このことは、当業者である文献１及び２に係る出願人も、ヒトＢＮＰペプチドについての発明が完成した時点を、ヒトｃＤＮＡライブラリー由来のブタＢＮＰ遺伝子の類似配列をクローニングした時点ではなく、ヒトＢＮＰの推定配列を有するペプチドにおけるヒトＢＮＰの活性を確認した時点であると考えていることにほかならない。
(2)－８－４　④について：
上記(2)－８－２、(2)－８－３で述べたように、請求項１～７の記載事項により特定された発明が、特許明細書中に完成した発明として記載されているか否かを判断する時点は出願時であるから、出願後の知見に基づき出願後に作成された【Ｈ】博士の宣誓書及び本件出願後の文献である文献３、４の記載内容を加味して判断することはできない。
してみれば、これらの記載内容をもって、請求項１～７の記載事項により特定された発明が、本件明細書中に完成した発明として記載されていたとはいえない。(3)　以上述べたとおりであるから、請求項１～７において目的とする発明は、いずれも特許法２９条柱書きの規定に違反してされたものであり、本件請求項１～７に係る特許は、同法１１３条１項２号に該当する。
第３　原告主張の決定取消事由
本件発明は完成した発明であって、特許法２９条柱書の規定を満たしているにもかかわらず、決定はこの点を誤って判断したものであるから、取り消されるべきである。
１　総論
決定は、「本件請求項１～７の記載事項により特定された発明が完成していたか否かを判断する時点は出願時であり、その出願時に最初に添付された明細書及び図面に実質的に完成された発明として記載されている必要がある。」といい、「本件明細書中においては、「配列Ａ」を有するペプチドのどれ１つとして製造されたものではなく、いずれのペプチドに対しても「ナトリウム排出亢進活性を有する」作用は確認されていない。」と認定した上で、「本件明細書には、「ナトリウム排出亢進活性を有し、配列Ａで示される」ペプチド群すべてに係る発明が完成された発明として記載されていないから、請求項１に記載された発明は、特許法２９条柱書の規定を満たしていない。」及び「請求項２に記載された発明・・・についても、・・・本件明細書中には、「ナトリウム排出亢進活性を有し、配列Ａで示される」ペプチド群のいずれについての完成された発明も記載されていないのであるから、請求項１に記載された発明と同様に特許法２９条柱書の規定を満たしていない。」という。そして、前記のように認定したことから明らかなように、本件発明１及び２に係るペプチドについて実際に製造されかつその活性が確認された実施例が出願当初の明細書に記載されていないので、本件発明１及び２が発明として未完成であるとし、結局、「請求項１～７において目的とする発明は、いずれも特許法２９条柱書きの規定に違反してされたものであり」と、本件特許請求の範囲の各請求項に記載の発明は特許法２９条柱書の規定を満たしていないと判断する。しかしながら、わが国の特許法は発明完成の要件に前記明細書に現実に物理的に遂行された実施例が記載されることを要求していない。そして、配列Ａ及び配列－３２で示されるペプチドは、ナトリウム排出亢進活性を有することが通常の場合における新たな化合物についての生物学的特性よりもはるかに予測可能性が高いという点で特別な状況にあるのであり、これらペプチドが上記活性を有するという本件明細書における言明は、当業者にとって完全に信用でき、更なる実験的な支持を必要としないものである。
したがって、本件発明１及び２が、その出願当初の明細書に完成された発明として記載されていたことは疑う余地がないのであり、そして、同様に本件請求項３～７記載の発明も完成された発明として記載されていたことは疑う余地がないのである。以下、詳述する。
２　本件発明１について
(1)　本件明細書（甲第３号証）の「背景技術」には、脳性ナトリウム利尿ペプチド（略称；ＢＮＰ）が従来公知の心房性ナトリウム利尿ペプチド（略称；ＡＮＰ）に密接に関連していること、ＡＮＰがナトリウム排出亢進及び利尿を生じさせることが示され（４欄１４行～７欄１１行）、更に、「ブタの脳のナトリウム排出亢進性ペプチドまたはｐＢＮＰ（原告注；｢ｐ」は「ブタ」の意）の活性のスペクトルは、ブタＡＮＰのスペクトルに類似する。」（６欄１２～１４行）と記載され、この背景技術の下、本件明細書は、本件発明１に係るペプチドの構造がいかに特定され、それがいかなる理由からナトリウム排出亢進活性を有することが予測されるかを記載している。そして、「【Ｉ】博士の宣誓書」（甲第６号証の２）は、「ヒトゲノムが、既知のナトリウム排出亢進性および血管拡張活性を有する配列に対して上記のような高い相同性を有する配列をコードし、同じように構成されていることは、本件発明のクラスのペプチドがナトリウム排出亢進性および血管拡張活性を有することを証拠づけます」（甲第６号証の２パラグラフ７）とし、同様の内容は、「医学博士【Ｊ】の宣誓書」(甲第７号証の２パラグラフ８）にも記載され、これら甲号証は、配列Ａで示されるペプチドがナトリウム排出亢進活性を有すると予測されるとした本件明細書の言明を支持するものである。