１　取消事由１（相違点１及び同２についての判断の誤り）について(1)　相違点１につき、審決は、「引用文献には、引用発明を、データ伝送に関したものではあるものの、無線システムに適用できる旨記載されており」（審決謄本４頁２行目～３行目）とした上、引用文献（甲第４号証）の「本発明の実施例の合成システムは、伝送されたデータ又は権限のあるユーザーの識別符号と関連した秘密保持を損うことなく、郵便、電話による音声伝達、無線等の普通のデータ伝送によって、符号化されたデータを伝達するのを可能にする」（１１頁左上欄１１行目～１６行目）との記載を引用し、さらに、被告は、引用文献の上記記載中には、無線システムのほか電話システムの利用も記載されており、これには自動車電話など移動無線電話のシステムも含まれるから、結局、引用文献には移動無線システムの利用も開示されている旨主張するが、引用文献の上記記載は、引用文献に記載されたシステムにおいて符号化されたデータを伝達するための手段として、「電話による音声」、「無線」等を採用することができるとの趣旨であることは明らかであって、引用文献記載のシステム自体を移動無線システムに適用することを明示的に記載したものではないから、審決の上記認定及び被告の上記主張は誤りであるといわざるを得ない。
(2)　しかしながら、引用文献（甲第４号証）に、「この装置は、伝送位置２３に、ランダム数発生器１３、不可逆アルゴリズムモジュール（I.A.M）・・・１５を備え・・・受け取り位置２５に、記憶ファイル１７別の不可逆アルゴリズムモジュール１９、及び比較器２１を備えている。ユーザーにより入力されたＰＩＮデータに応答して、かつランダム数発生器１３により発生したランダム数（ＲＮ）に応答して、アルゴリズムモジュール１５は、伝送されて、受け取り位置の比較器２１に印加することができるユーザー識別コード（ＩＤ）を発生する。ランダム数発生器１３によって発生したＲＮはまた、受け取り位置２５でのI.A.M１９に伝送される。所定の本物のＰＩＮ（記憶ファイル１７の選択されたレジスタ内に予め記憶される）は呼び出されて、新たなユーザー識別コード（ＩＤ′）を発生するために、受け取ったＲＮと共にアルゴリズムモジュール１９に印加することができる。アルゴリズムモジュール１９は、モジュール１５と同じ方法で、そこに印加された信号を暗号化し又は符号化する。先に発生したユーザー識別コードＩＤは、それから比較器２１によって新たに発生したユーザー識別コード（ＩＤ′）と比較される。もし一致するならば（すなわち、もしＩＤとＩＤ′が同じであることがわかったならば）業務・・・を進めるべきであるということを示す出力データ値が発生する・・・もし一致しないならば、比較器２１は、業務を進めるべきではないということを示す出力値を発生する」（審決謄本２頁５行目～２３行目）との記載があることは当事者間に争いがなく、また、上記記載に先立って、「可変キーがデコーデイング処理において使用することができるようにそれを伝送することは、権限のないユーザーがキーの伝送中にそのキーに近づくことが考えられるので、その動作の秘密保持を危くする。それ故、このようなデータ伝送動作（特に、データの秘密伝送だけでなく、ユーザーの正確な識別を必要とする銀行業務動作等）の秘密保持を改善するときに、一致エンコーデイング－デコーデイングキー又はユーザー識別情報の伝送を必要とすることなく、データの秘密伝送をする技術を使用することが望ましい」（甲第４号証１０頁左下欄１６行目～右下欄７行目）、「ＰＩＮ（銀行預金又は引き出し業務のような業務を開始するためにユーザーによりこの装置に入力される個人識別番号）」（同１１頁左上欄３行目～５行目）との各記載がある。これらの記載によれば、引用文献には、引用発明につき、端末局（伝送位置）において、ユーザーにより入力されたユーザー識別コードであるＰＩＮデータを、端末局で発生したランダム数で暗号化して基地局（受け取り位置）に伝送することにより、伝送中におけるＰＩＮ値の不正窃取を防止するとともに、ランダム数も同時に基地局に伝送し、基地局において、登録されているＰＩＮ値を伝送されてきたランダム数で暗号化し、端末局から伝送されてきた暗号化入力ＰＩＮと、基地局で生成された暗号化登録ＰＩＮとを比較することにより、入力されたＰＩＮが業務を許可すべき正当なＰＩＮであるか否かを認証すること、すなわち、ＰＩＮ値の不正使用を検出することが記載されているものと認められる。そして、引用文献の上記「データの秘密伝送だけでなく、ユーザーの正確な識別を必要とする銀行業務動作等」との記載によれば、引用文献には、引用発明が「銀行業務」以外の「ユーザーの正確な識別を必要とする」業務全般に適用が可能であることが記載されていると認められるのみならず、引用文献（甲第４号証）中に、引用発明を移動無線システムに適用することを妨げるような記載は見当たらない。なお、この点につき、原告は、移動無線システムは、少数の基地局と多数の移動無線局との通信を行うというその性質上、素早い認証を必要とする等の特殊性を有する旨主張するが、そうであるとしても、当該移動無線システムの性質に引用発明が適合せず、これを移動無線システムに適用することが阻害されるとする根拠は見いだせない。


(3)　他方、周知例１（甲第５号証）には、「本発明は例えば自動車電話等の移動機が正規の加入者以外の人によつて不正に使用されることを防止する移動機の不正使用防止方式に関するものである」（１頁左下欄１２行目～１５行目）、「接続する移動機はこのサービスに登録されている移動機に限定するのは勿論である。登録されているか否かはその移動機の移動機番号で識別する」（２頁左上欄４行目～７行目）、「移動機番号はその移動加入者のダイヤル番号に対応する」（同頁右上欄１６行目～１８行目）、「登録されていない移動機は接続しないようになされていても、悪意ある人が移動機番号を書きかえるか又は何らかの方法で移動機又はこれと等化（注、「等価」の誤記と認める。）な働きをする装置を入手し、移動機番号を適当に設定した場合でこの移動機番号が実際に登録されているもののうちの１つに合致した場合には不正使用は防げない」（同頁左上欄１５行目～２０行目）、「本発明は・・・移動機番号に対応するキー番号をあらかじめ定めておき、このキー番号が接続しようとしている移動機の中に記憶してあるキー番号と合致した場合のみ接続をすることにより、移動機が正規の加入者以外の人によつて不正に使用されることを防止し得る移動機の不正使用防止方式を提供することを目的とする」（同頁右上欄末行～左下欄７行目）、「移動機が発呼する場合には従来の発呼識別信号と移動機番号に加えてキー番号を送出する。このキー番号は移動機番号に対応して決められた値とする。基地局では移動機番号が登録されているか否かと、キー番号がその移動機番号に対応したものであるか否かをチエツクし、イエス（YES）であれば・・・接続するが、ノウ（NO）であれば接続しない」（同頁左下欄１１行目～１９行目）、「本発明におけるキー番号は加入者自身はこれを知る必要はない」（３頁右上欄４行目～５行目）との各記載がある。
これらの記載によれば、周知例１には、移動無線システムに関して、端末（移動機）に記憶されているダイヤル番号に対応した移動機番号は不正に使用されるおそれがあることから、移動機番号に加え、さらに正当な加入者であっても知らないキー番号を端末に割り当てて記憶させ、接続の際には、端末から移動機番号とキー番号とを基地局に送り、基地局において、移動機番号とキー番号とをセットにして、送られてきた移動機番号及びキー番号とあらかじめ登録された移動機番号及びキー番号とを比較することにより、その移動機番号により接続しようとする端末が正当な端末であるか否かを認証すること、すなわち、移動機番号の不正使用を防止するために、その不正使用を検出することが記載されていると認められる。なお、周知例１には、移動機番号の不正使用に関し、適当に書き換えた値が登録済みの移動機番号に合致した例を挙げてあるが、他人の端末の移動機番号を不正に窃取して、その番号に書き換える事態も容易に想定されるところである。そうすると、周知例１により、移動無線システムに関して、移動無線局である端末に割り当てられた識別コード（移動機番号）の不正使用を検出するため、識別コードに対して認証の手段を講ずる必要があることは周知であったものと認められる。そして、このような周知事項を併せ考えれば、上記のとおり、識別コード（ＰＩＮ値）の不正使用を検出するための識別コードに対する認証の方法を内容とするものであって、かつ、ユーザーの正確な識別を必要とする業務全般に適用が可能であることが引用文献に記載されており、しかも、移動無線システムに適用することを妨げるような事由も格別見当たらない引用発明を、周知例１に示されたような、識別コードが移動無線局に割り当てられた移動無線システムに適用することは容易にし得たものというのが相当である。
(4)　原告は、周知例１に記載されたシステムについて、識別コードに当たるものがキー番号であるとの前提の下に、上記システムは、移動機番号の不正使用を検出するものであって、識別コード（キー番号）に対し暗号化等の不正窃取防止処理を施す技術思想まで開示するものではないから、移動無線局に割り当てられた識別コードに対して認証技術が必要であることは周知とはいえない旨主張する。しかしながら、上記(3)で認定した周知例１の記載に照らし、そこに記載されたシステムにおいて、移動機番号が個々の移動機を識別するために割り当てられた番号であることは明白であり、したがって、移動機番号は移動機の「識別コード」であるということができる。そして、上記システムにおいて、識別コード（移動機番号）の不正使用を検出するため、キー番号を用いた認証の手段を採用していることも上記(3)で認定したとおりである。
審決の「移動無線システムにおいて、移動無線局に割当てられた識別コードの不正使用を検出するために、認証技術が必要なことは、上記拒絶理由通知で引用した引用文献Ｂ（注、周知例１）、Ｃ（注、周知例２）・・・から明らかなように周知である」（審決謄本４頁４行目～８行目）との認定は、周知例１については、その「識別コード」が「移動機番号」を意味するものと認められる上、移動無線局（移動機）に割り当てられた識別コードの不正使用を検出するために、認証技術が必要であることを認定したにとどまり、当該認証技術が、識別コードに対し暗号化等の不正窃取防止処理を施すものであることまで含めて周知であることを周知例１に基づいて認定したものではない。そうすると、審決の上記認定は、周知例２（甲第６号証）を引用した点が、同周知例に記載された発明は、識別コード（移動機番号）の不正使用を検出することを課題とするものではなく、端末自体の不正使用の防止を目的とするものである（１頁右下欄７行目～１４行目）から、必ずしも適切とはいい難いものの、結論に影響を及ぼす誤りはない。(5)　原告は、引用発明がユーザー認証システムであり、識別コードに対して暗号化処理を施すものであるのに対し、周知例１に記載されたシステムが端末認証システムであり、識別コードに対して暗号化処理を施す技術思想はないから、引用発明と周知例１に記載されたシステムとでは、認証の対象及び認証方法に関する技術思想が異なり、周知例１に開示された技術を引用発明に適用することは困難である旨主張する。


しかしながら、まず、認証の対象（ユーザー認証システムと端末認証システム）の点について検討するに、確かに、周知例１に記載されたシステムは、直接には端末局（移動機）自体が偽造されたものであるか否かを検出するものであるから、引用発明がユーザー認証システムであるのに対し、周知例１に記載されたシステムは端末認証システムであるといえないことはない。しかしながら、上記(2)及び(3)の認定事実によれば、周知例１に記載されたシステムにおける認証は、ユーザーからの接続要求が正当な権限を有する者の要求として許可すべきものであるかどうかに係るものであり、その点では、引用発明における認証が、ユーザーからの「業務の開始」の要求が正当な権限を有する者の要求として許可すべきものであるかどうかに係るものであることと変わりがない。のみならず、上記(2)のとおり、引用発明は、基地局において、端末局から伝送されてきた暗号化入力ＰＩＮと、基地局で生成された暗号化登録ＰＩＮとを比較することにより、入力されたＰＩＮが業務を許可すべき正当なＰＩＮであるか否かを認証するものであり、他方、上記(3)のとおり、周知例１に記載されたシステムは、基地局において、移動機番号とキー番号とをセットにして、端末局（移動機）から送られてきた移動機番号及びキー番号と予め登録された移動機番号及びキー番号とを比較することにより、接続しようとする端末が正当な端末であるか否かを認証するものであるから、引用発明と周知例１に記載されたシステムとは、いずれも、識別コード（ＰＩＮ値及び移動機番号）を用いて、上記のとおり、ユーザーの権限を認証するものであって、実質的に認証対象に異なるところはないというべきである。したがって、認証対象について、引用発明を移動無線システムに適用することについて妨げとなる差異があるということはできない。
また、認証の方法については、上記(3)のとおり、周知例１に記載されたシステムは、移動機番号とキー番号とをセットにして、送られてきた移動機番号及びキー番号と予め登録された移動機番号及びキー番号とを比較することにより、接続しようとする端末が正当な端末であるか否かを認証するものであって、識別コード（移動機番号）に対して暗号化処理を施すことは周知例１に記載されていない。しかしながら、例えば、後記のとおり、周知例４（甲第８号証）には、端末局と基地局（ホスト）間でパスワードを暗号化して端末局から基地局に送ることが記載されているが、このような記載を待つまでもなく、識別コード等のメッセージの不正使用を防止するため、そのメッセージについての認証の手段としてメッセージに対して暗号化処理を施すこと自体も周知の技術であったことは明らかである。そして、そうとすれば、上記(3)のとおり、周知例１に基づき、移動無線システムに関して、移動無線局である端末に割り当てられた識別コードの不正使用を検出するため、識別コードに対して認証の手段を講ずる必要があることは周知であったものと認められる場合に、周知例１自体には、識別コードに対して暗号化処理を施すことは記載されていないとしても、そのことが、識別コードの不正使用を防止するため、識別コードに対する認証の手段として暗号化処理をした識別コード（ＰＩＮ値）を用いる引用発明を移動無線システムに適用することについて妨げとなるものということもできない。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。(6)　原告は、相違点２に関し、審決は「識別コードを移動無線局に割り当てることは、当業者が容易になし得る」とする根拠を示していないとした上、引用発明はユーザー認証システムであり、端末認証システムである本願発明とは技術的背景が異なるものであるから、引用発明のユーザー識別コード（ＰＩＮ値）を本願発明の「移動無線局に割当てられた識別コード」（端末識別コード）とすることを容易に想起することができるものではない旨主張する。
しかしながら、引用発明を、周知例１に示されたような、識別コードが移動無線局に割り当てられた移動無線システムに適用することが容易にし得たものと認められることは上記(3)のとおりであり、そうとすれば、識別コードを移動無線局に割り当てることが格別の判断をせずとも自動的に導かれることは明白であるから、審決の上記判断に誤りがあるということはできない。なお、原告の主張するユーザー認証システムと端末認証システムとの相違が、引用発明を移動無線システムに適用することの妨げとならないことは、上記(5)のとおりである。
(7)　そうすると、審決の相違点１及び同２についての判断は、上記のとおり、瑕疵がないわけではないが、当該瑕疵は審決の結論に影響を及ぼすものではなく、その判断に原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）


(1)　周知例４（甲第８号証）には、「この発明は小売業者、銀行、コンピユーターアクセス端末等において、個人識別番号等を記憶したＩＤカードと、使用者がキーボード等に入力するパスワードとによつてその使用者が、正当な使用者であるかどうかを調べる識別システムに関するものである」（２頁左上欄１行目～６行目）、「この発明は端末とホスト間でタッピング等により、盗み聞きすることによりＩＤナンバー、パスワードを容易に知られることを防ぐために、ＩＤナンバー、パスワードを暗号化して端末からホストに送り、かつパスワードを暗号化する暗号化キーは毎回ホストで発生し、その暗号化キーを暗号化してホストから端末に送る構成とすることにより、ホストで送られてきたＩＤナンバー、パスワードの正当性を確認するシステムを提供する」（同頁左下欄１９行目～右下欄７行目）、「この発明によれば入力装置から入力されるパスワードで個人識別番号を暗号化してカードに記憶されており、このカードを読出して暗号化された個人識別番号を入力装置より送出すると共に、入力装置では中央処理ユニットから送られる暗号化された暗号化キーを、予め記憶してあるキー暗号化キーで復号化し、その復号された暗号化キーにより上記入力されたパスワードを暗号化して送出する。」（同頁右下欄８行～１６行目）、「端末とホストとの間の通信を設定して認証システムの動作を開始させるため、使用者はＩＤカード１０３をカード読取装置１０２に挿入し、次いでパスワードをキーボード１０１から入力する・・・キーボード１０１からキーインされるとホスト側の認証システムを作動させるため、入力装置１００から適当な信号３００により起動が開始される。ランダムワード発生器２０１から適当なランダムワードRNiが作り出され、これがキーイン入力したパスワードを暗号化する暗号化キーとなる・・・ランダムワード発生器２０１で発生したランダムワードRNiは・・・暗号化され、端末へ転送される。すなわち、EKM(RNi)となる。端末側の入力装置１００ではEKM(RNi)を受信し・・・復号化される・・・先程キーボード１０１よりキーインしたパスワードPWiを・・・復号化したRNiをキーとして暗号化する、すなわちERNi(PWi)となる。この暗号化されたパスワードがホストに転送される。ホスト側では送られてきたERNi(PWi)に対して復号化ブロック２０３で、ランダムワード発生器２０１で発生したランダムワード（RNi）をキーとして復号化を行う・・・次にカード読取装置１０１により読取られたＩＤカードのデータ・・・はホスト側に転送され・・・ＩＤカードのデータを、復号化ブロック２０３で復号化した結果をキーとして復号化する」（３頁左下欄６行目～４頁右上欄６行目）、「パスワードの解読がなされるとＩＤ番号も推察可能となるため、パスワードの暗号化には毎回違ったキーで暗号化するすることによりパスワードの解読をより困難にしている」（同頁左下欄１６行目～１８行目）との各記載がある。これらの記載によれば、周知例４には、認証システムにおいて、パスワードを端末局から基地局（ホスト）に送るに当たり、基地局でランダム値（ランダムワード）を毎回発生して端末局に送信し、端末局で送信されたランダム値によりパスワードを暗号化し、その暗号化されたパスワードを基地局に送信することにより、通信回線におけるパスワードの解読を防止すること（不正窃取の防止）が記載されているものと認められる。
そして、この記載と上記１の(2)の引用文献の記載とによれば、端末局において、ユーザーにより入力されたメッセージ（識別コード、パスワード）をランダム値で暗号化して基地局に送信する認証技術に関し、そのランダム値の送信源、すなわち、ランダム数発生器の設置位置を、端末局とすることも、基地局とすることも、いずれも周知であるものと認められる。このことに、このような認証システムにおいて、ランダム数発生器の設置位置は、技術常識上、端末局と基地局との二者択一となることを併せ考えれば、ランダム数発生器の設置位置を端末局とするか、基地局とするかは、システムの規模、システムの構成、使い勝手等を考慮して適宜決定することができる単なる設計的事項にすぎないものというのが相当である。なお、原告は、周知例４に記載された技術は、ランダム値から暗号値を導くものではなく、しかも、暗号化のアルゴリズムは可逆的であって復号化を伴う認証技術であるから、引用発明と全く技術分野が異なり、引用発明に適用できない旨主張する。


しかしながら、上記のとおり、周知例４に記載されたシステムにおいては、パスワードを暗号化する暗号化キーは、基地局（ホスト）のランダムワード発生器で発生し、端末局に送信されたランダムワードであるから、ランダム値から暗号値を導くものであることは明らかである。また、上記パスワードの暗号化のアルゴリズムは可逆的であって、基地局における復号化が伴っていることは原告主張のとおりであるが、端末局においてユーザーにより入力されたメッセージをランダム値で暗号化して基地局に送信する認証技術に関し、そのランダム値に係るランダム数発生器の設置位置を端末局とするか、基地局とするかという問題と、当該暗号化のアルゴリズムを可逆的にするか、不可逆的にするかという問題とが、技術的に直接関連しないこと、すなわち、ランダム数発生器の設置位置がいずれであっても、技術的には、暗号化のアルゴリズムを可逆的にすることもできるし、不可逆的にすることもできることは明白である。したがって、周知例４に基づき、上記認証技術に関しランダム数発生器の設置位置を基地局とすることが周知であることを認定するに当たって、周知例４に記載されたシステムが、暗号化のアルゴリズムが可逆的である点で引用発明と異なることがその妨げとなるものではない。(2)　原告は、引用発明が想定する危険はＰＩＮ値が解読されることであり、ランダム値と暗号化されたＰＩＮ値の双方が窃取されたとしても、暗号化されたＰＩＮ値が復元されなければ不正使用防止の目的は達成されるから、ランダム数発生器を端末局に設置しても問題はないとの認識の下に、ランダム値を用いてＰＩＮ値を不可逆的に符号化し、復号化という手順のない構成を採用したものであること、ランダム数を基地局で生成して端末局に送り、端末局がさらに返信することは煩雑で通信負担が増すこと、引用発明の端末局はある程度の大きさの装置を想定しており、ランダム数発生器を内蔵したとしても負担はないことを挙げて、認証技術を適用する分野、防止すべき不正使用の態様等に対応してランダム値送信源の設置位置はそれぞれ異なり、単なる設計的事項ではないから、引用発明においては、ランダム数発生器の設置位置を端末局から基地局に変更する必要性を欠いており、そのような変更をすることを発想することができない旨主張する。しかしながら、復号化という手順のない構成を採用したこと及び端末局がランダム数発生器を内蔵したとしても負担がないことは、いずれも、端末局にランダム数発生器を設置することによる利点というわけではなく、まして、基地局にランダム数発生器を設置することを困難にする事由ではない。そうすると、結局、ランダム数を基地局で生成して端末局に送り、端末局がさらに返信することによる煩雑さと通信負担の増加を避けることが、端末局にランダム数発生器を設置することによる利点と認められるが、この程度のことは、端末局にランダム数発生器を設置することによる効果として当然に予測されることであるばかりでなく、ランダム数発生器を基地局に設置することを困難にするほどの事由であるともいえないから、ランダム数発生器の設置位置が、システムの規模、システムの構成、使い勝手等を考慮して適宜決めることができる設計的事項であるとの上記認定を左右するに足りない。
のみならず、上記１のとおり、相違点１、２についての審決の判断に誤りはなく、引用発明を移動無線システムに適用することは、当業者が容易にし得たものと認められるのであるから、ランダム数発生器の設置位置を端末局から基地局に変更する動機付けの有無は、上記適用に伴って変更された引用発明を基準として考慮すべきであり、その場合には、端末局（移動無線局）と基地局との物理的制約の差異に照らして、ランダム数発生器の設置位置として基地局を選択する動機付けが存在することは明白である。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。(3)　「『ランダム値から導かれる暗号値が伝送位置にある装置から送信』される点について、本願発明では、『送信』が『返信』に記載変更されている」（審決謄本３頁３１行目～３３行目）点につき、原告は、本願発明において、基地局から端末局（移動無線局）へ通話の度にランダム値を送信し、端末局は受信したランダム値により暗号化した識別コードを送信する構成としたのが、そうすることにより、識別コードとランダム値との送信の方向が逆となって窃取が困難となり、また、仮に、ランダム値と暗号化した識別コードが窃取されたとしても、次回の通話の際のランダム値はそれと異なるから、窃取したデータを利用して不正な通話をすることができなくなるためであるとした上で、本願発明の要旨の「返送され」との規定が、このような本願発明の構成を明確に示しており、「返送」は本願発明の技術思想を表す重要な文言であるから、これを「送信」という文言と同一にとらえることができない旨主張する。
しかしながら、原告の上記主張に係る、識別コード（暗号化したメッセージ）とランダム値との送信の方向が逆となって窃取が困難となるとか、ランダム値と暗号化した識別コード（メッセージ）が窃取されたとしても、そのデータを利用して不正な通話（メッセージの不正使用）をすることができない等の効果は、端末局においてユーザーにより入力されたメッセージをランダム値で暗号化して基地局に送信する認証技術において、そのランダム値に係るランダム数発生器の設置位置を基地局としたこと、あるいはメッセージをランダム値で暗号化すること自体に伴って当然に予測される効果にすぎない。のみならず、そもそも、ランダム値によって暗号化された識別コードが端末局から基地局に送信される点において、本願発明と引用発明とで異なるところはなく、その送信を「返送」と表現したところで、技術的内容に相違が生ずるものではない。本願発明の要旨が、この送信を「返送され」と規定したのは、ランダム値の移動無線システム（基地局）から移動無線局（端末）への送信を基地局側から見て「送信され」と規定したことに合わせて基地局側から見た表現を採用したにすぎないものと解するのが相当である。したがって、原告の上記主張は採用することができない。(4)　そうすると、相違点３についての審決の判断は、周知例３（甲第７号証）を引用した点は必ずしも適切ではないが、その瑕疵は審決の結論に影響を及ぼすものではなく、その判断に原告主張の誤りはない。
３　取消事由３（相違点４についての判断の誤り）について審決の相違点４についての「伝送位置（移動無線局）自体に『識別コード』を割当てる必要がある以上、何らかの形で識別コードの格納手段を設けなくてはならないから、上記相違点４も単なる設計的事項にすぎない」（審決謄本４頁３１行目～３３行目）との判断につき、原告は、ユーザー認証システムである引用発明において、端末にユーザー識別コードをあらかじめ格納しておくことができないことは当然であるから、端末に識別コードの格納手段を設けることは設計的事項でない旨主張する。


平成１７年(ﾈ)第１０００１号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ﾜ)第２３９４５号）（平成１７年９月１２日口頭弁論終結）
判決
控訴人   　サミー株式会社
訴訟代理人弁護士　牧　野   　利　　秋
同　飯　田　秀　　郷
同　栗　宇　一　　樹
同　早　稲　本　和　　　徳
同　七　字　賢　　彦
同　鈴　木　英　　之
同　片　山　英　　二
同　北　原　潤　　一
同　大　月　雅　　博
同　牧　義   　　行
同　近　藤　義　　徳
訴訟復代理人弁護士　隈　部　泰   　　正
同　大　友   　良　　　浩
補佐人弁理士　黒　田   　博　　道
同　廣　瀬　隆　　行
同　米　山　淑　　幸
控訴人補助参加人　日本電動式遊技機特許株式会社
訴訟代理人弁護士　島　田   　康　　男
補佐人弁理士　紺　野   　正　　幸
被控訴人　　　　アルゼ株式会社
訴訟代理人弁護士　松　本   　　司
同　岩　坪   　　　　　哲
同　美　勢　克　　彦
主文
原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，発明の名称を「スロットマシン」とする特許第１８５５９８０号発明（昭和６３年３月１８日出願〔特願昭６３－６５５４３号〕，平成６年７月７日設定登録，以下「本件特許」といい，その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である被控訴人が，控訴人に対し，控訴人の製造・販売する製品が，本件特許権を侵害しているとして，１００億６６８５万９０００円及びこれに対する付帯金員の損害賠償の支払を求めた事案である。原審は，控訴人の製造・販売する製品が本件特許権を侵害していると認定判断し，被控訴人の請求を，７４億１６６８万円及びこれに対する付帯金員の支払を求める限度で一部認容したため，控訴人は，原判決中，控訴人敗訴部分を不服として，その取消しを求めて控訴したものである。
２　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　控訴人の当審における主張
ア　本件特許に対し，平成１３年６月２５日，本件控訴人より無効審判請求がされ，無効２００１－３５２６７号事件として特許庁に係属したところ，特許庁は，平成１４年１２月２５日，特許第１８５５９８０号発明（注，請求項１及び２に係る発明）についての特許を無効とする旨の審決（以下「別件審決」という。）をした。本件被控訴人は，東京高等裁判所に対し，別件審決に対する審決取消請求の訴えを提起し，同庁は，これを平成１５年(行ケ)第３６号事件として審理した結果，平成１７年２月２１日，本件被控訴人の請求を棄却する旨の判決をした。本件被控訴人は，上記判決を不服として，上告（平成１７年(行ツ)第１６５号）及び上告受理（平成１７年(行ヒ)第１７７号）の申立てをしたが，最高裁判所は，同年７月１４日，「本件上告を棄却する。本件を上告審として受理しない。」との決定をし，これにより，本件特許を無効にすべき旨の別件審決が確定した。イ　したがって，本件特許権に基づく被控訴人の請求は，理由がないことが明らかになったから，原判決中，控訴人敗訴部分を取り消して，被控訴人の請求を棄却すべきである。
(2)　被控訴人の反論
控訴人の上記主張アの事実は認め，同イは争う。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人の当審における主張アの事実は，当事者間に争いがない。２　そうすると，特許第１８５５９８０号発明についての本件特許を無効にすべき旨の別件審決が確定したことに伴い，本件特許権は，特許法１２５条本文により，初めから存在しなかったものとみなされるから，本件特許権を有していることを前提とする被控訴人の請求は，その前提を欠くに至り，理由がないことが明らかである。
よって，原判決中，控訴人敗訴部分を取り消し，被控訴人の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    　篠原勝美
裁判官青柳   馨
裁判官    　宍戸   充


主                            文１　被告自民党議員団は，三重県に対し，金１８６９万５１７２円及びこれに対する平成１４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らの被告自民党議員団に対するその余の請求並びに被告Ａ，被告Ｂ，被告県民連合，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅに対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，原告らに生じた費用の６分の１と被告自民党議員団に生じた費用の１０分の９を被告自民党議員団の負担とし，原告ら及び被告自民党議員団に生じたその余の費用とその余の被告らに生じた費用を原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)ア　変更前
被告自民党議員団，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｅは，三重県に対し，各自６９３万円及びこれに対する被告自民党議員団及び被告Ｂについては平成１１年１月１７日，被告Ａ及び被告Ｅについては同月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　変更後
被告自民党議員団，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｅは，三重県に対し，各自２０５６万４６８９円及びこれに対する平成１４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告県民連合，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，三重県に対し，各自６４６万８０００円及びこれに対する平成１４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　本案前の答弁
(1)　本件訴えを却下する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，三重県の住民である原告らが，県政に関する調査研究を行う目的で交付される調査研究費（以下「研究費」という。）が，本来の用途に使用されておらず，研究費の支出負担行為及び支出命令並びに概算交付後の確定手続が違法であるなどと主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの，以下「地方自治法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，三重県に代位して，その交付を受けた三重県議会の会派である被告自民党議員団及び被告県民連合，当時各会派の代表者又は経理責任者であった被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄ，並びに当時三重県知事であった被告Ｅに対し，研究費の一部を不当利得又は損害賠償として支払うよう求めた住民訴訟である。
１　争いのない事実等
(1)　原告らは三重県民である。
(2)ア　被告自民党議員団は，自由民主党所属の三重県議会議員を中心とした県政推進を目的とする政策集団である。
その代表者（団長）は，平成９年４月１日当時は被告Ｂ，同年５月１６日からは被告Ａ，平成１０年５月１２日から平成１１年４月２９日までは被告Ｂである。イ　被告県民連合は，平成８年５月に三重県職員組合及び三重県教職員組合の推薦を受けた三重県議会議員により結成された県政推進を目的とする政策集団である（乙３１）。
その代表者は，平成９年４月１日当時は被告Ｄであり，平成１０年３月２３日以降は被告Ｃである。
ウ　被告Ｅは，平成１５年４月まで三重県知事の職にあった者である。(3)　三重県議会には，平成９年４月１日当時，三重県議会各会派県政調査研究費交付要綱（以下「本件要綱」という。）及び三重県議会各会派県政調査研究費交付要領（以下「本件要領」という。）があり，次のとおり定められていた（乙６２）。
ア　本件要綱
１条　三重県議会における，各会派の県政に関する調査研究の推進に資するため，この要綱の定めるところにより各会派に対し，調査研究費を交付するものとする。
２条　調査研究費は，毎年度予算の範囲内において定める額を限度額として，各会派に属する議員の数に応じて交付するものとし，議員に対しては交付しないものとする。
３条　調査研究費は，各会派の代表者の申請に基づき，各四半期毎に概算交付できるものとし，毎年度分を翌年度の４月３０日までに精算するものとする。
２　前項によりがたい場合は，別に定める方法により概算交付できるものとする。
４条　各会派は，調査研究費の処理を行わせるため経理責任者を，定めなければならないものとする。
イ　本件要領
１項　調査研究費の交付申請書は，別紙第１号様式（省略）により申請すること。
２項　交付請求書は，別紙第２号様式（省略）により申請すること。３項　調査研究費は，次の経費に充てるものとすること。
(1)　会議費
(2)　研究研修費
(3)　資料購入費
(4)　事務費
４項　実績報告書（精算書）は，別紙第３号様式（省略）により報告すること。５項　各会派の所属議員数は毎月１日現在とし，議員数の増減を生じたときは，その増減に応じ翌月から月割計算により調整するものとする。(4)　被告自民党議員団への平成９年度研究費の支出状況は次のとおりである（なお，以下，被告Ｅの支出負担行為及び支出命令，出納長又は収入役による支出，被告Ｅの精算手続を併せて「支出（広義）」といい，出納長又は収入役による支出のみを「支出（狭義）」という。）。
ア　被告自民党議員団は，平成９年４月１日，被告Ｂを代表者，Ｆを経理責任者，所属議員数を２１名として，研究費の交付申請書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した（甲３）。
その明細は，①会議費２５０万円，②研究研修費７８１２万円，③資料購入費１１４万円，④事務費１４０万円の合計８３１６万円であった。イ　三重県知事であった被告Ｅは，被告自民党議員団に対する研究費として８３１６万円の支出負担行為をした（乙５７の１・２）。


ウ　被告自民党議員団は，平成９年４月１日，交付請求額を２０７９万円（ただし，第１四半期分概算払）とする研究費の交付請求書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した（乙５７の３）。
被告自民党議員団は，平成９年７月１日，交付請求額を２０７９万円（ただし，第２四半期分概算払）とする研究費の交付請求書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した（乙５７の７）。
被告自民党議員団は，平成９年１０月１日，交付請求額を２０７９万円（ただし，第３四半期分概算払）とする研究費の交付請求書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した（乙５７の10）。
第４被告自民党議員団は，平成１０年１月５日，交付請求額を２０７９万円（ただし，４－四半期分概算払）とする研究費の交付請求書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した（乙５７の13）。
エ　三重県知事であった被告Ｅは，平成９年４月１６日，同年７月１日，同年１０月７日及び平成１０年１月７日，被告自民党議員団に対する研究費の概算払として各２０７９万円の支出命令をした（乙５７の４・５・８・９・11・12・14・15）。上記研究費は，平成９年４月２４日，同年７月１５日，同年１０月１５日及び平成１０年１月１４日，支出（狭義）された（乙５７の４・５・８・９・11・12・14・15）。オ　被告自民党議員団は，平成１０年４月３０日，代表者を被告Ａとして，研究費の精算書を三重県知事であった被告Ｅに提出した（甲４の１・２）。その明細は，①会議費７５６万円，②研究研修費４２８４万円，③資料購入費１２６０万円，④事務費２０１６万円の合計８３１６万円であった。カ　三重県知事であった被告Ｅは，平成１０年５月１２日，上記精算書に基づき，被告自民党議員団の研究費を８３１６万円と確定した（甲５）。キ　被告自民党議員団は，平成１０年８月３１日，前代表者の被告Ａ及び当時の代表者の被告Ｂの連名で，上記精算書に誤りがあったとして，「平成９年度県政調査研究費清算書（訂正分）」（以下「本件訂正書」という。）を提出した（乙４０の２）。
その明細は，①会議費１５９万４５６２円，②研究研修費４１９９万６８１７円，③資料購入費２１７万８２７８円，④事務費３７３９万０３４３円の合計８３１６万円であった。
もっとも，三重県知事であった被告Ｅは，本件訂正書に基づく再度の被告自民党議員団の研究費の確定は行っていない。
(5)　被告県民連合への平成９年度研究費の支出状況は次のとおりである。ア　被告県民連合は，平成９年４月１日，被告Ｄを代表者，被告Ｃを経理責任者，所属議員数を１４名として，研究費の交付申請書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した（甲６）。
その明細は，①会議費２５３万５０００円，②研究研修費３６７５万円，③資料購入費２６７万１５００円，④事務費１３４８万３５００円の合計５５４４万円であった。
イ　三重県知事であった被告Ｅは，被告県民連合に対する研究費として５５４４万円の支出負担行為をした（乙５７の１・２）。
ウ　被告県民連合は，平成９年４月ころ，交付請求額を１３８６万円（ただし，第１四半期分概算払）とする研究費の交付請求書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した。
被告県民連合は，平成９年７月ころ，交付請求額を１３８６万円（ただし，第２四半期分概算払）とする研究費の交付請求書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した。
被告県民連合は，平成９年１０月ころ，交付請求額を１３８６万円（ただし，第３四半期分概算払）とする研究費の交付請求書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した。
被告県民連合は，平成１０年１月ころ，交付請求額を１３８６万円（ただし，第４四半期分概算払）とする研究費の交付請求書を，三重県知事であった被告Ｅに提出した。
エ　三重県知事であった被告Ｅは，平成９年４月１６日，同年７月１日，同年１０月７日及び平成１０年１月７日，被告県民連合に対する研究費の概算払として各１３８６万円の支出命令をした（乙５７の４・５・８・９・11・12・14・15）。上記研究費は，平成９年４月２４日，同年７月１５日，同年１０月１５日及び平成１０年１月１４日，支出（狭義）された（乙５７の４・５・８・９・11・12・14・15）。オ　被告県民連合は，平成１０年４月３０日，代表者を被告Ｃとして，研究費の精算書を三重県知事であった被告Ｅに提出した（甲７の１・２）。その明細は，①会議費１１７６万円，②研究研修費３１０８万円，③資料購入費２５２万円，④事務費１００８万円の合計５５４４万円であった。カ　三重県知事であった被告Ｅは，平成１０年５月１２日，上記精算書に基づき，被告県民連合の研究費を５５４４万円と確定した（甲８）。(6)　本件要綱及び本件要領は，平成１０年５月８日，次のとおり改正された（甲１，２，乙１７）。
ア　本件要綱
５条　議長は，必要があると認めるときは，各会派の経理責任者に対し，経理簿等の資料の提示を求め，検査することができる。
付則　この要綱は，平成１０年５月８日から適用する。
イ　本件要領
３項　調査研究費は，次の経費に充てるものとすること。この場合において，調査研究費の使途は，別表（省略）の基準によること。
(1)　会議費
(2)　研究研修費
(3)　資料購入費
(4)　事務費


(7)ア　原告ら及びＧは，平成１０年１０月６日，三重県監査委員に対し，平成９年度研究費について，①総額２億０９８８万円にも上るのに，支出区分が会議費，研究研修費，資料購入費，事務費の４項目のみで，それ以上の明細が公開されていないのは納得できない，②２つの会派（被告自民党議員団及び被告県民連合を指すと解される。）については，所属議員１人当たりの支出や月平均の支出がすべて１万円未満の端数のないものになっていて不自然であり，実際の支出額であるか疑念がある（ただし，被告自民党議員団については，本件訂正書による訂正前の金額を前提としたもの）などとして，①平成９年度研究費の実態を精査してその結果を県民に公開するとともに，不適正な支出があるときは三重県に返還させる処置を講じること，②実績報告書の内訳を県民が納得できる詳細なものにして，公開の対象とすることを三重県知事に勧告するよう求める住民監査請求を行った（乙２，以下「第１回監査請求」という。）。
イ　三重県監査委員Ｈ及び同Ｉは，平成１０年１０月２８日，第１回監査請求につき，個別的，具体的な財務会計上の行為の摘示がなく，また具体的な違法性又は不当性の主張もないとの理由で却下した（乙１）。(8)ア　原告ら及びＧは，平成１０年１１月２０日，三重県監査委員に対し，平成９年度研究費について，被告自民党議員団の資料購入費１２６０万円の半額６３０万円（ただし，被告自民党議員団については，本件訂正書による訂正前の金額を前提としたもの）及び被告県民連合の会議費１１７６万円の半額５８８万円は，常識的に考えて目的外支出であるとして，三重県への返還を求めることを三重県知事に勧告するよう求める住民監査請求を行った（甲１０，以下「第２回監査請求」という。）。
イ　三重県監査委員Ｈ及び同Ｉは，平成１０年１２月４日，第２回監査請求につき，具体的な違法性又は不当性の主張がないとの理由で却下した（甲１１）。(9)　原告らは，平成１１年１月２日，本件訴訟を当裁判所に提起した（当裁判所に顕著である。）。
(10)　本件要綱及び本件要領は，平成１１年４月１日，次のとおり改正された（甲１８の１ないし１０，乙１８ないし２０）。
ア　本件要綱
（所属議員数等）
５条　４条の所属議員数は，毎月１日における各会派の所属議員数による。２　月の途中において議員の任期満了・退職・死亡又は所属会派からの脱会もしくは議会の解散等による増減が生じた場合には，その月分の研究費の交付については，これらの異動がなかったものとみなす。１つの会派が他の会派と合併し，又は解散した場合も同様とする。ただし，これらの増減が１日にあった場合は，その月から変更をおこなう。
３　各会派の所属議員数の計算については，同一議員を重複してすることはできない。
（検査等）
９条　議長は必要があると認めるときは，各会派の経理責任者に対し，経理簿等の資料の提示を求め，検査することができる。
イ　本件要領（ただし，「三重県議会各会派県政調査研究費取扱要領」と名称が改められた。）
２項　調査研究費の使途は次の項目とし，詳細は別表（省略）の基準によるものとする。
(1)　会議費
(2)　研究・研修費
(3)　調査費
(4)　行動費
(5)　資料整備費
(6)　事務費
４項　知事は前項の申請があったときは，その内容を審査し，適当と認めたときは調査研究費の交付を決定し，当該申請をした者に交付決定通知書（様式第４号（省略））により通知するものとする。
７項　各会派の代表者は，当該年度の事業実績報告書（様式第６号（省略））及び決算報告書（様式第７号（省略））を翌年度の４月３０日までに知事に提出するものとする。
８項　知事は，前項の報告書を受理した場合において，その報告を審査して交付すべき金額を確定し，各会派の代表者に交付金確定通知書（様式第８号（省略））により通知するものとする。
９項　各会派の代表者は，交付を受けた調査研究費について剰余金が生じたときは，当該年度終了後（会派の解散等により消滅したときは，消滅後）速やかに知事に返還しなければならない。
10項　各会派の経理責任者は，調査研究費に関する使途を明らかにする帳簿，証票類等を事業完了の日の属する年度の翌年から５年間保存しなければならない。
11項　帳簿は，出納簿，使途区分別支出明細簿，県政調査研究活動簿，その他関係書類とする。会派雇用職員のある場合は，給与台帳，給与支給明細票等を整備すること。
(11)　被告県民連合に所属していた県議会議員の大半１３人は，平成１２年５月１２日，三重県議会の第２会派であった県政会に所属する県議会議員１８人とともに，「新政みえ」という名称の会派を結成した（乙１４，２４，３７の１ないし31）。その後，新政みえに所属していた県議会議員のうち５名は，平成１３年５月１１日，「無所属・ＭＩＥ」という名称の会派を結成した（乙５４）。
２　被告らの本案前の主張
(1)　被告県民連合の当事者能力について
上記１(11)のとおり，被告県民連合所属の議員は，平成１２年５月１２日，県政会所属の議員とともに新会派「新政みえ」を結成した。そして，被告県民連合に所属していた議員は，同年１２月２１日，三重県議会議長室において解散会を行った（乙３２）。
したがって，被告県民連合は，平成１２年５月１２日に消滅し，当事者能力を喪失しているから，同被告に対する訴えは不適法である。(2)　被告自民党議員団の研究費に関する訴えの変更の可否について原告らは，平成１４年３月１４日付け「請求の趣旨及び原因変更申立書」により，被告自民党議員団に交付された研究費のうち目的外支出があり違法であると主張するものを資料購入費から事務費に変更しているが，この訴えの変更は，請求の基礎に変更があるので，許されない。
(3)　監査請求前置の有無について
ア　住民訴訟を提起するためには，形式的に住民監査請求を行っただけでは足りず，適法な住民監査請求を経なければならない。


住民監査請求において，請求人が当該財務会計上の行為の違法性又は不当性を主張するに当たっては，監査請求の全体からみて，当該財務会計上の行為が具体的な理由によって法令に違反し，あるいは行政目的上不適当である旨，すなわち，違法又は不当と主張する財務会計行為について，なぜそれが違法又は不当であるとするのか，その理由や事実を客観的かつ明確に指摘しなければならない。
しかし，原告らは，自らが違法とする財務会計行為を具体的に，日時，行為者，金額等により特定していない。また，被告自民党議員団の資料購入費及び被告県民連合の会議費の半額が目的外の支出であると主張するが，それは原告らの主観的な判断や推測に基づき違法というにすぎない。そのため，原告らの監査請求は，違法性又は不当性の主張に根拠がなく不十分であり，地方自治法２４２条の規定に照らし住民監査請求として不適格であると判断され，却下されているのである。
イ　また，上記(2)で訴えの変更が認められる場合，被告自民党議員団に関して原告らの行った監査請求は，本件訂正書による訂正前の資料購入費１２６０万円の半額が目的外支出であるとして返還請求を求めるものであって，本件訂正書に基づき事務費３７３９万０３４３円の半額が目的外支出であるとの指摘に関しては監査請求を経ていない。
ウ　したがって，原告らは適法な監査請求を経ていないから，本件訴訟は不適法である。
３　被告らの本案前の主張に対する原告らの反論
(1)　被告県民連合の当事者能力について
上記１(10)のとおり，平成１１年４月１日改正後の本件要綱５条２項２文には，解散と合併が並列的に規定されている。したがって，被告県民連合所属の議員と県政会所属の議員が新政みえを結成したことが，解散と合併のいずれに当たるかを検討する必要がある。
本件で，被告県民連合が解散によって消滅したか，合併によって存続し又は新政みえに承継されたかは，被告県民連合を支持し，又は反対する県民等にとって政治的に重要であるばかりか，被告県民連合と取引している利害関係人等にとっても極めて重大な影響を被る問題であるから，会派を結成する議員の主観や政治活動の内容のみによって決すべきではなく，取引の安全等を考慮して客観的に判断すべきである。
そして，被告県民連合と県政会の統一会派の結成は，ほぼ同数の議員を擁する会派同士であることなどを素直に解釈する限り，新しい綱領の下，対等の立場で新設合併し，被告県民連合の責任は新政みえに承継されたと考えるべきである。
被告県民連合は解散会を行ったと主張するが，それは解散したと主張する日から７か月以上経過後のことであるし，実際に解散会が行われたのかすらも全く不明である。
(2)　訴えの変更の可否について
原告らは，事前に情報公開請求を行ったが，被告自民党議員団の作成した本件訂正書は開示されなかった。
のみならず，被告らは，平成１０年８月３１日に本件訂正書を作成したと主張しながら，平成１１年３月４日付け答弁書，第四［請求の原因第三について］一項において，資料購入費が１２６０万円であることを概ね認めると答弁し，本件訂正書の存在については一切述べていなかったのである。そして，被告らは，平成１３年５月１６日付け準備書面(1)で初めて，本件訂正書の存在に言及したが，このように主張が遅れた理由は明らかにされていない。
被告自民党議員団らが訴えの変更は許されないと主張することは，本件訴訟の従前の経過に照らし，禁反言の法理に反するものであり，民訴法２条の信義誠実の原則に反し許されず，訴えの変更は認められるべきである。
(3)　監査請求前置の有無について
ア　第１回監査請求の適法性
原告らの第１回監査請求は，理由又は事実を客観的かつ明確に主張している。
これに対して，被告らは，原告らの住民監査請求における違法性又は不当性の主張に根拠がなく不十分であると主張する。
しかし，研究費の交付を受けた会派が，それらを具体的にどのように使用したかは，当該交付を受けた被告Ｅを除く被告ら６名のみが知るところである。三重県のように，交付申請書，実績報告書（精算書）に，会議費，研究研修費，資料購入費及び事務費の４項目の記載しか求めず，しかも，見積書，領収書及び帳簿の添付すら要求しない当時の運用の下においては，住民にはこれを知る手がかりは何もない。このような状況下では，住民が，被告自民党議員団及び被告県民連合の人数，議員としての多忙さ，交付申請書，実績報告書（精算書）の内容等を総合的に考慮し，社会通念に照らして判断して理由又は事実を示した場合，十分に客観性が担保され，かつ明確というべきである。被告らが原告らの主張を真実と異なると主張するのであれば，見積書や領収書等を提出すべきである。
上記１(10)のとおり，平成１１年４月１日に本件要綱及び本件要領が改正されたことは，第１回監査請求に根拠があったことを裏付けている。イ　第１回監査請求が却下された後，住民訴訟を提起せず第２回監査請求を経
たことの適法性
(ｱ)　原告らは，第１回監査請求が却下された後，監査請求の内容を監査委員の指摘する点等も踏まえて補正するなどした上，監査委員に再度の監査の機会を与えるため，第２回監査請求に及んだ。この場合，直ちに住民訴訟を提起せず，第２回監査請求を経たことが適法であることは，昀高裁第３小法廷平成１０年１２月１８日判決・民集５２巻９号２０３９頁からも明らかである。
すなわち，住民監査請求制度は，まず監査委員に財務会計上の行為等の違法，不当を当該普通地方公共団体の自治的，内部的処理によって予防，是正させることを目的としている。この目的からすると，監査委員が適法な住民監査請求の機会を与えられたにもかかわらず，これを却下し監査を行わなかったために当該財務会計上の行為等の違法，不当を当該普通地方公共団体の自治的，内部的処理によって予防，是正する機会を失した場合には，当該請求をした住民に再度の監査請求を行わせることを認めることにより，監査委員に重ねて監査の機会を与えるべきである。また，監査委員が住民監査請求を不適法であるとして却下した場合，当該請求をした住民が，却下の理由に応じて必要な補正を加えるなどして，当該請求に係る財務会計上の行為等を対象とする再度の住民監査請求に及ぶことは，請求を却下された者として当然の行為である。(ｲ)　そうだとすると，当該請求をした住民が住民訴訟を提起せずに再度の住民監査請求を行った場合，第２回監査請求が第１回監査請求とその対象を同じくすることを理由に不適法であるとするのは，出訴期間等の点で当該住民から住民訴訟を提起する機会を不当に奪うことになり，著しく妥当性を欠く。
ウ　第２回監査請求の適法性


(ｱ)　「第１回監査請求」を「第２回監査請求」に読み替えるほかは，上記アに同じ。
(ｲ)ａ　本件では地方自治法が予定しない監査請求の却下という措置がとられており（地方自治法２４２条３項は，監査結果の内容としては請求に理由があるかないかの２種類しか認めていない），地方自治法２４２条の２第１項所定の「監査委員が同条第３項の規定による監査若しくは勧告を同条第４項の期間内に行わないとき」に該当する（昀高裁第３小法廷平成２年６月５日判決・民集４４巻４号７１９頁における園部逸夫裁判官の反対意見参照）。
ｂ　住民監査請求は，地方公共団体の執行機関又は職員について，財務会計上の不正な行為等があることを住民が新聞記事その他何らかの情報により察知し，それが法的な観点からみて違法又は不当な疑いがあると考える場合に，そのような事実があるかどうかについて，監査委員に監査を求める制度である。すなわち，住民監査請求は，住民が監査委員の職権の発動を促すことを認めたものにすぎず，行政機関，職員又は私人等の特定の相手方に対して，具体的に何らかの請求をする当事者適格を認めたものではない。
住民監査請求を受けた監査委員は，請求に理由がないと認めるときは，理由を付して請求人に通知し，かつ，これを公表し，請求に理由があると認めるときは，関係の機関又は職員に対する所定の勧告をし，その内容を請求人に通知し，かつ，これを公表しなければならない（地方自治法２４２条３項）。つまり，住民監査請求制度には，行政不服審査法所定の不服申立てあるいは住民訴訟における請求の棄却又は認容という制度がそもそも存在せず，請求の棄却又は認容の前提となるべき争訟の対象の具体的特定という観念がそもそも存在しない。
同様に，住民監査請求には，請求要件の欠缺を理由とする却下の制度も定められていない。審査請求の場合には，審査庁又は処分庁による認容，棄却又は却下の意思表示の方法として，裁決又は決定の方式が定められているが，住民監査請求にはそのような方式も定められていない。
ｃ　したがって，住民監査請求においては，請求の趣旨も理由も全く不明瞭で監査請求書として受理することが困難な場合に限り，これを返戻することができるが，そうでない限り，要件を欠くということで直ちに却下することなく，可能な限り請求を受理して，その内容について監査をし，請求の理由の有無について判断した上，地方自治法２４２条３項の定める応答措置を行うべきである。
ｄ　しかるに，本件では，監査請求の却下が事実上行われているが，本件のように却下措置を不服として提起された住民訴訟について，監査請求を経ていない，又は監査請求をしていないとみて，原告らの本件住民訴訟を却下することは許されない。
エ　被告らの本案前の主張(3)イに対して
原告らは，監査請求及び本件訴訟を通じて，被告自民党議員団の資料購入費の違法性を主張してきたが，これにより全体としての概算受領額，決算額及び精算額の違法性をも主張してきた。したがって，全体としての金額である８３１６万円の支出が違法ということになれば，事務費等についても間接的にではあるが，影響を受けないはずがない。
したがって，事務費等についても，既に住民監査請求を経たということができる。
４　本案についての原告らの主張
(1)　被告自民党議員団への平成９年度研究費に関する支出（広義）（当該行為）の
違法性について
ア(ｱ)　総額１２６０万円の資料購入は，交付申請書の資料購入費の見込額１１４万円と大きくかけ離れていること，資料購入費の項目で支出できる経費は，図書，新聞，雑誌，ビデオの購入費等に限定されていること，被告県民連合の資料購入費が２５２万円にすぎないこと，その他諸般の事情を社会通念に照らして総合的に判断すると，資料購入費として適法と認められる金額は１２６０万円の２分の１の６３０万円である。
(ｲ)　したがって，上記６３０万円を超える部分の６３０万円については，資料購入費の項目に反した目的外支出であり，当時の要綱の趣旨に反し，議員個人に交付された可能性を強く推認させる。
イ(ｱ)　被告自民党議員団の事務費総額３７３９万０３４３円を１２か月で割ると３１１万５８６２円となる。
この項目で支出できる経費は，賃金，旅費，需用費，通信運搬費及び備品購入費に限定されている上，個々の単価は必ずしも高くないと思料されることなどから，月額３１１万５８６２円の支出を裏付ける合理性はない。さらに，事務費は，交付申請書では１４０万円と見込まれており大きくかけ離れていること，被告県民連合が被告自民党議員団の約４分の１の１００８万円にすぎず，所属する議員の数をもってしても合理的に説明できないこと，その他諸般の事情を社会通念に照らして総合的に判断すると，事務費として適法と認められる金額は３７３９万０３４３円の約２分の１の１８６９万５１７１円である。
(ｲ)　したがって，上記１８６９万５１７１円を超える部分の１８６９万５１７２円については，事務費の項目に反した目的外支出であり，当時の本件要綱の趣旨に反し，議員個人に交付された可能性を強く推認させる。ウ　概算交付にかかる支出負担行為及び支出命令の違法性平成９年度交付申請書の項目は，わずか４項目に限定されており，いかなる支出がいかなる名目で行われるかについて，何らの判断材料を提供していない（甲３）。のみならず，支出の必要性を基礎付ける内訳書や前年度との比較といった資料の添付すらも要求していない。
概算交付された金額は，交付申請書に記載された金額そのままであり，その使途も不明であるのに，何らのチェックも行われた形跡がない。したがって，上記ア，イの部分の概算交付にかかる支出負担行為及び支出命令は違法である。
エ　精算（確定）の違法性


概算交付された金額が，そのまま確定されている（甲４の１・２，５）。とりわけ，実績報告書においては，交付申請書記載の金額と大きく異なったものもあるのに，これに対し，何らのチェックも行われた形跡がない。被告自民党議員団に関しては，確定後に本件訂正書（乙４０の２）が提出されているにもかかわらず，確定に何らの影響も及ぼさないとしているが，このような結果は，４項目間での流用を認めるものであり，地方自治法に反し，違法である。三重県議会においては，実績報告書に領収書や帳簿の添付を要求するとか，支出一覧の記載を義務付けるなど一切行っていないが，普通地方公共団体の中には，これらの提出や記載を義務付けているものも多数ある。このことは，県と市町村レベルの違いといったことでは説明できない。これは，三重県議会が市町村レベルより遅れている事実以外の何物でもない。かつ，その遅れは，制度を改善すれば容易に導入できるはずの領収書等の提出義務化を故意又は重大な過失により怠っていることに由来するものであり，このことは，地方自治法２３２条の２に反し，精算手続を違法ならしめる。したがって，上記ア，イの部分の精算（確定）は違法である。
オ　違法性の立証責任
研究費の交付が違法であることについて，法的な立証責任が原告らにあることは認めるが，その立証責任は事実上緩和され，被告らにおいて不正受給の事実がなかったことを事実上証明すべきである。
被告らが提出した領収書等によって証明できる事実についてはまだしも，「被告らが保存義務がないため廃棄されてきた」と主張する証拠や事実については，原告らにはこれらを弾劾する証拠はないからである。また，これまで自らがチェック機能を果たしてくるべきであったのに，そうしてこなかった被告らに不正受給の事実がなかったことを立証させるのが公平である。
カ　政治活動の自由との関係
(ｱ)　被告自民党議員団に政治活動の自由が保障されていることはもちろんである。しかし，政治活動の自由といえども絶対無制約ではない。例えば，我が国の政治資金規正法は，公開制を相当強化し，選挙管理委員会又は総務大臣に提出され，かつ，閲覧に供されるべき収支報告書の記載事項をかなり詳細に規定している。この制度は，とりわけ選挙民に情報を提供し，政治過程の腐敗を防止するという公共的利益の観点から正当化されている。
(ｲ)　研究費について，仮に領収書の添付を要求することとしても，政治活動の自由そのものが制限されるわけではない。既に行われた研究費の交付が目的どおり正当に支出されているか，目的外支出がないか，議員個人に渡っていないか等を判断するために必要な限度で政治活動の収支状況を明らかにすることを求めるものである。それは，三重県民に情報を提供し，県政における政治過程の腐敗，とりわけ地方公共団体の長と政策集団又は議員個人間における癒着を防止するという公共的観点から正当化される。
したがって，そのような腐敗を防止することが狙いである以上，目的外使用があった場合，住民によって直接選挙された長による返還命令の制度を認めることはむしろ当然である。これをもって，長に各会派への干渉を認めることになるとか，政治活動の自由が侵害されることになるなどの批判は当たらない。
まして，本件では，要綱により領収書の添付を義務付けられていたわけではなく，司法過程において領収書の提出を迫られているだけであるから，政治活動の自由が制約される度合いは，より希薄である。(2)　被告県民連合への平成９年度研究費に関する支出（広義）（当該行為）の違法
性について
ア　被告県民連合の会議費総額１１７６万円を１２か月で割ると９８万円となる。一会派として県政に関する調査研究に資する会議を開催し，研さんに励むとしても，月平均１００万円近い経費を要する会議の開催は，物理的にも労力的にも不可能である。会議費は，交付申請書では２５３万５０００円と見込まれており大きくかけ離れていること，被告自民党議員団の会議費が７５６万円とされていること（しかも，１５９万４５６２円に修正されている。）との対比，その他諸般の事情を社会通念に照らして総合的に判断すると，会議費として適法と認められる金額は１１７６万円の２分の１の５８８万円である。したがって，上記５８８万円を超える部分の５８８万円については，会議費の項目に反した目的外支出であり，当時の要綱の趣旨に反し，議員個人に交付された可能性を強く推認させる。
イ　概算交付にかかる支出負担行為及び支出命令の違法性平成９年度交付申請書の項目は，わずか４項目に限定されており，いかなる支出がいかなる名目で行われるかについて，何らの判断材料を提供していない（甲６）。のみならず，支出の必要性を基礎付ける内訳書や前年度との比較といった資料の添付すらも要求していない。
概算交付された金額は，交付申請書に記載された金額そのままであり，その使途も不明であるのに，何らのチェックも行われた形跡がない。したがって，上記アの部分の概算交付にかかる支出負担行為及び支出命令は違法である。
ウ　精算（確定）の違法性
概算交付された金額が，そのまま確定されている（甲７の１・２，８）。とりわけ，実績報告書においては，交付申請書記載の金額と大きく異なったものもあるのに，これに対し，何らのチェックも行われた形跡がない。三重県議会においては，実績報告書に領収書や帳簿の添付を要求するとか，支出一覧の記載を義務付けるなど一切行っていないが，普通地方公共団体の中には，これらの提出や記載を義務付けているものも多数ある。このことは，県と市町村レベルの違いといったことでは説明できない。これは，三重県議会が市町村レベルより遅れている事実以外の何物でもない。かつ，その遅れは，制度を改善すれば容易に導入できるはずの領収書等の提出義務化を故意又は重大な過失により怠っていることに由来するものであり，このことは，地方自治法２３２条の２に反し，精算手続を違法ならしめる。したがって，上記アの部分の精算（確定）は違法である。エ　「被告自民党議員団」を「被告県民連合」と読み替えるほかは，上記(1)オ，カに同じ。
(3)　被告Ｅが，同被告を除く被告らの不正受給を原因とする不法行為に基づく損害賠償請求権又は精算をしないという債務不履行による損害賠償請求権の行使
を怠る事実について
ア　被告Ｅを除く被告らの不法行為
被告Ｅを除く被告らは，交付申請前から，目的外支出（議員個人への交付）をすることを目的として申請に及び，概算額の交付を受け，かつ全く精算をせず，概算受領額をそのまま精算額としたものであり，当初から補助金を不正に受給する意図をもって交付申請した。
そして，その金額を必要であると軽信した被告Ｅから調査研究費として概算額を受領し，その結果，精算を行わないことにより三重県に損害を与えた。
イ　被告Ｅを除く被告らの債務不履行


被告Ｅを除く被告らは，概算受領した平成９年度研究費を翌年度である平成１０年４月３０日までに精算する方法が可能であったのであり，精算を行って差額を三重県に返還すべきであったのに，精算を行わず，概算受領額をそのまま決算額及び精算額として三重県に返還しない。
ウ　被告自民党議員団，被告Ａ及び被告Ｂの上記不法行為又は債務不履行により，三重県が被った損害は次のとおりである。
(ｱ)　被告自民党議員団の事務費分のうちの１８６９万５１７２円（変更前は資料購入費分のうちの６３０万円）
(ｲ)　弁護士報酬　１８６万９５１７円（変更前は６３万円）住民訴訟を通じて三重県が被告自民党議員団，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｅから損害の填補を受けた場合は，原告訴訟代理人たる弁護士に報酬を支払う義務を負担しているところ，その弁護士報酬額は１８６万９５１７円（変更前は６３万円）が相当である。
(ｳ)　合計　２０５６万４６８９円（変更前は６９６万円）エ　被告県民連合，被告Ｂ及び被告Ｄの上記不法行為又は債務不履行により，三重県が被った損害は次のとおりである。
(ｱ)　被告県民連合の会議費のうちの５８８万円
(ｲ)　弁護士報酬　５８万８０００円
住民訴訟を通じて三重県が被告県民連合，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅから損害の填補を受けた場合は，原告訴訟代理人たる弁護士に報酬を支払う義務を負担しているところ，その弁護士報酬額は５８万８０００円が相当である。
(ｳ)　合計　６４６万８０００円
オ　それにもかかわらず，被告Ｅは，上記不法行為又は債務不履行による損害賠償請求権の行使を怠っている。
(4)　被告Ｅの責任
ア　当該行為についての責任
被告Ｅは，三重県知事であり，研究費の交付を行い，実績報告及び精算報告を受け，必要とあれば，要綱及び要領等を改善し得る立場にあったにもかかわらず，交付申請書，報告書及び精算書の内容を改善し，その運用実態を点検することなどを怠り，わずか４項目と余りに包括的にすぎ，見積書，領収書及び帳簿の添付すら要求せずに，交付申請を行わせて調査研究費を交付し，報告（精算）を受けたから，被告Ｅは，被告自民党議員団及び被告県民連合への平成９年度研究費に関する支出（広義）（当該行為）につき過失がある。
イ　怠る事実についての責任
被告Ｅは，財務会計行為を行った三重県の長であり，被告自民党議員団及び被告県民連合らに対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償請求権を行使すべき立場にありながら，故意又は過失によりこれを怠っている。
(5)　被告Ｅを除く被告らの責任
ア　平成９年度研究費に関する支出（広義）（当該行為）の相手方としての責任被告自民党議員団及び被告県民連合への平成９年度研究費に関する支出（広義）は無効であるから，被告Ｅを除く被告らは，概算受領した平成９年度の研究費のうち目的外に支出された分（被告自民党議員団については事務費分のうちの１８６９万５１７２円又は資料購入費分のうちの６３０万円で，被告県民連合については会議費分のうちの５８８万円である。）を不当利得として返還すべき義務がある。
イ　怠る事実の相手方としての不法行為又は債務不履行の責任被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，代表者あるいは研究費交付事務に深く関与した者であるから，上記(3)ア，イの不法行為又は債務不履行の責任がある。
(6)　よって，原告らは，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，三重県に代位して，①被告Ｅに対しては，当該職員に対する損害賠償の請求として，被告自民党議員団，被告Ａ及び被告Ｂに対しては，当該行為（被告自民党議員団に対する平成９年度の研究費の支出負担行為及び支出命令並びに概算交付後の確定）に係る相手方に対する不当利得返還の請求又は怠る事実（被告Ｅが不法行為又は債務不履行による損害賠償請求を怠っていること）に係る相手方に対する損害賠償の請求として，各自２０５６万４６８９円及びこれに対する請求の拡張がなされた日の翌日である平成１４年３月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金（変更前は，各自６９３万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である被告自民党議員団及び被告Ｂについては平成１１年１月１７日，被告Ａ及び被告Ｅについては同月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を，②被告Ｅに対し，当該職員に対する損害賠償の請求として，被告県民連合，被告Ｃ及び被告Ｄに対し，当該行為（被告県民連合の平成９年度の研究費の支出負担行為及び支出命令並びに概算交付後の確定）に係る相手方に対する不当利得返還の請求又は怠る事実（被告Ｅが不法行為又は債務不履行による損害賠償請求を怠っていること）に係る相手方に対する損害賠償の請求として，各自６４６万８０００円及びこれに対する訴状送達日の後である平成１４年３月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
５　本案についての原告らの主張に対する被告らの反論(1)　被告自民党議員団への平成９年度研究費に関する支出（広義）の適法性につ
いて
ア　被告自民党議員団は，本件訂正書により精算書を訂正した結果，資料購入費は２１７万８２７８円である。これは，議員２１人が所属する会派としては少ないもので，違法な支出といえない。
イ(ｱ)　被告自民党議員団は三重県議会における会派であるが，研究費については，議員総会を開いて支出内容を取り決めている。
平成８年６月の議員総会で，議員１人当たり，事務費については１６万円（調査研究に要する通信費を月額５万円，消耗品・印刷代その他を月額３万円，その他事務諸費を月額８万円），管内の調査費が８万円，合計２４万円とする旨申し合わせた（平成８年８月から施行）。
管外会議費，資料購入費，管内研究研修費及び県外旅費は必要に応じて実績に基づき，各議員が請求することとした。


(ｲ)　上記のうち，定額の支給部分は，県政調査研究費交付金について予算上の制約があるので，被告自民党議員団所属の議員間で申合せをして，自発的に規制したものである。
ａ　調査研究に要する通信費（月額５万円）について
これは，議員が県政調査活動に際して費消する電話代，ファクシミリ代，携帯電話代，切手，葉書等の郵便料等である。被告Ｂは津市を選挙区としており，比較的狭い選挙区であったが，２か所に事務所を設けて活動しており，毎月相当の通信費を要しており，月額５万円では不足していたが，被告自民党議員団所属の議員間での申合せにより，月額５万円の範囲内で請求できることとしたものである。
ｂ　調査研究に要する消耗品，印刷代その他（月額３万円）についてこれは，議員が県政調査活動に際して費消する事務用消耗品，パソコンやコピー機の損料，リース代，コピー機のトナーの費用，用紙代等である。被告Ｂは志登茂川や安濃川の河川改修のための調査研究を活発に行っており，そのための資料のコピー等に費消している。月額３万円では到底不足するが，被告自民党議員団所属の議員間での申合せにより，月額３万円の範囲内で請求できることとしたものである。ｃ　調査研究に要するその他事務諸費（月額８万円）についてこれは，事務職員の賃金等の諸費用である。被告Ｂは津市内に事務所を２か所設置し，事務員２名（アルバイト）を雇用していたが，事務員１人の賃金として毎月１０万円弱（８００円×６時間×２０日＝９万６０００円）を要しており，その賃金だけでも月額８万円を超えていたものである。
ｄ　管内（選挙区内）調査費（月額８万円）について
これは，議員が選挙区内の県政調査活動に際して費消するガソリン代，電車・バス代，タクシー代，車のリース料等である。ガソリン代は，三重県職員等の旅費に関する条例により平成９年度当時１キロメートル当たり３７円のガソリン代等の費消が認められており，これを参考にしていたものである。
(ｳ)　各議員は，毎月，会派の代表者である団長あてに請求し，団長及び経理責任者は，上記申合せに従い，請求内容項目等をチェックの上，支出していた。県政調査研究費で支出できない慶弔費，食事遊興費，レクリエーション等雑費，後援会援助費等には一切支出していない。
ウ　三重県補助金等交付規則１２条，１３条は補助金の実績報告及び額の確定について，次のとおり規定している。
（実績報告）
第１２条　補助事業者等は，補助事業等が完了したとき（補助事業等の廃止の承認を含む。）は，補助事業等実績報告書（第２号方式）に別に定める書類を添えて知事に報告しなければならない。補助金等の交付の決定に係る県の会計年度が終了した場合もまた同様とする。２　前項後段の規定による補助事業等実績報告書には，翌年度以降の補助事業等の遂行に関する計画を附記しなければならない。ただし，その計画が当該補助金等の交付の決定の内容となった計画に比して変更がないときは，この限りでない。
（補助金等の額の確定）
第１３条　知事は，補助事業等の完了又は廃止に係る補助事業等の成果の報告を受けた場合においては，報告書等の書類の審査及び必要に応じて行なう現地調査等により，その報告に係る補助事業等の成果が補助金の交付の決定の内容及びこれに附した条件に適合するものであるかどうかを調査し，適合すると認めたときは，交付すべき補助金等の額を確定するものとする。
２　第６条の規定は前項の確定した場合に準用する。
また，知事は，補助事業者等が，「２　第９条の規定に違反して補助金等を他の用途に使用したとき。３　第２０条の規定に違反して承認を受けないで補助事業等により取得し，又は効用の増加した財産を補助金等の交付の目的に反して使用し，譲渡し，貸付け，又は担保に供したとき。」は，補助金等の交付の決定の全部又は一部を取り消すことができる（同規則１６条１項２号，３号）。
同規則１７条は，補助金等の交付の決定を取り消した場合，補助金の返還を命ずるものとしている。
以上のとおり，三重県補助金交付規則は，補助金の書類審査や現地調査権，目的外使用の場合の補助金等の交付決定の取消し，返還命令について規定しているのである。
エ　研究費が補助金に該当するとしても，その支出が公共性ないし公益性を有するものといえるかどうかは，究極には当該区域住民の民意に存立の根拠を置く当該地方公共団体の担任機関が，当該地方公共団体の置かれた地理的，社会的，経済的事情や特性，他の行政政策との関連等を総合的に考慮した上で判断することが，地方自治の精神に合致するものである。したがって，その適法性の判断は当該地方公共団体の担任機関の裁量に委ねられているものというべきであり，その判断が著しく不合理で，裁量権を逸脱し又は濫用するものであると認められる場合にのみ違法となると解するのが相当である。
本件要綱が実績報告書に証票を添付することを要しないと定めていても，研究費の交付目的，政務調査研究活動の内容は成果を具体的に評価することが困難であり，政治活動の自由とも密接に関連するものであり，規則に違反しているとはいえない。
オ　平成１１年４月１日以降の本件要綱及び本件要領は，帳簿証票類等を５年間保存しなければならない旨規定しているが，それ以前はそれに相当する規定はなかったので，帳簿証票類等は，当該年度が終了し，交付額が確定すると，廃棄されている。
(2)　被告県民連合への平成９年度研究費に関する支出（広義）の適法性についてア(ｱ)　被告県民連合の会議費の内訳は，以下のとおりである。
各議員の管内，各種会議費　４８０万２０００円
県内諸会議，会派総会の会議費　３８８万４０００円
県外諸会議参加旅費　２１１万５０００円
会派総会等会議に必要な茶菓子及び弁当代　６６万７０００円
会場借上料，講師謝礼等　　２９万２０００円
（合計）　　　　１１７６万００００円
(ｲ)　被告県民連合は，毎年度４月中旬ころ，議員総会を開いて，各議員の所属委員会の決定や年度の方針を決め，研究費の支出の方針等についても取り決めている。


平成９年度については，平成９年４月中旬に議員総会を開き，会派としての年度方針，各議員の所属委員会を決め，県外視察先を原子力発電所の視察と東京方面（文部省，厚生省）視察と決め，県民連合の県政調査研究費から支出することと決めたものである。さらに，平成９年５月ころ，会派として，県政調査研究費交付金の支給基準を決め，「調査委託費支給基準」として各議員に配付した（乙７８）。
この支給基準によれば，議員１人当たり，区内調査は月額７万円，印刷・調査事務用品費月額１万円，調査事務通信費月額５万円と決められている。本来ならば不足であるが，被告県連合所属の議員間の協議によりその他の費用は実費を領収書で確認して支出していたものである。
ａ　選挙区内調査費月額７万円
各議員が，自分の選挙区内の日常活動において，県政について調査が必要と認められるガソリン代，タクシー代，バス代等交通費等を勘案の上，一括して７万円を請求できることとした。
選挙区内調査費を月額７万円としたのは，三重県職員についての職員等の旅費に関する条例を参考にしてガソリン車輌損料１キロメートルにつき３７円で計算すると概ね調査活動費用としての旅費は月額７万円を上回ることは明らかであった。
ガソリン代や通信費は，選挙区によって異なるが，Ｎ議員（南牟婁郡選出）の一例から明らかなように，月額７万円を超えるのが通常であったので，申合せにより７万円を上限としたのである。
ｂ　印刷・調査事務用品費月額１万円
議員が県政の調査結果を報告するためのコピー代等印刷費として月額１万円を請求することができることとした。ただし，１万円を超えた場合は，領収書を付して請求できることとされた。
各議員は，毎月コピー機の用紙代，インク代，県政報告の印刷費等に多額の費用を要していたが，予算の都合により基本的に月額１万円に限定したものである。被告Ｃ自身も，平成１０年２月１８日に県政レポートの印刷費として１３万２３００円を要しているが，予算の都合上，月額１万円としていたものである。
ｃ　調査事務通信費月額５万円
各議員が県政調査のために使う電話（携帯電話も含む。），電報，レタックス，ファックス，葉書，切手等については，月額５万円を請求できることとした。毎月の通信費が５万円を超えることは明らかである。被告Ｃの場合，平成９年度の電話代，携帯電話代，郵便切手代の一部の領収書が発見されたので提出するが，通信費の一部分の領収書にすぎない。(ｳ)　乙３３の１ないし29，３４の１ないし12，３５の１ないし８，３６の１ないし45のとおり，各議員は，毎月会派の経理責任者（平成９年度は被告Ｃ）に提出し，第１次的にはチェックを受け，更に会派代表（平成９年度は被告Ｄ）にチェックしてもらい，支出していた。
(ｴ)　原告らは，月平均１００万円近い経費を要する会議の開催は，物理的にも労力的にも不可能であり，被告県民連合の会議は多額に過ぎる旨主張する。
しかし，本件要綱は，平成１１年４月１日に改正される以前は，調査等の費用をどの分類に入れるかは不分明であったのであり，被告県民連合としては，それを会議費として分類し，集計していたのである。イ　上記(1)ウないしオに同じ。
(3)　被告らの責任に関する原告らの主張については，すべて否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　被告らの本案前の主張について
(1)　被告県民連合の当事者能力
上記第２，１(2)イ，(5)及び弁論の全趣旨によれば，被告県民連合は，三重県議会における会派であり，綱領を有し（乙３１），代表者及び議員総会といった機関を置いていたこと，所属議員から会費を徴収し，それにより運営されていたこと（乙１０２の１），平成７年４月から平成１２年５月まで５年間に渡って活動した実態があること（乙６０），会派として三重県知事に対し研究費の交付を申請し，受領し管理していたことが認められるから，権利能力なき社団であるということができる。
ところで，上記第２，１(11)のとおり，被告県民連合に所属する議員は，平成１２年５月１２日，三重県議会における別の会派県政会に所属する議員とともに「新政みえ」を結成しているから，被告県民連合は解散したと認められる。しかし，被告県民連合が不法行為若しくは債務不履行に基づく損害賠償債務又は不当利得返還債務を負担していると主張される場合は，それが存在しないことが確定しない限り，その範囲で権利能力が存続すると解するのが相当である（民法７３条，商法１１６条参照）。
したがって，被告県民連合は当事者能力を有しているというべきであり，同被告に対する訴えは適法である。
(2)　訴えの変更の可否
原告らが被告自民党議員団の関係で違法であると主張する財務会計行為は，①被告自民党議員団の平成９年度の研究費の支出負担行為及び支出命令並びに概算交付後の確定（被告Ｅの当該行為），②被告自民党議員団の平成９年度の研究費の交付に係る被告自民党議員団，被告Ａ及び被告Ｂの不法行為又は債務不履行による損害賠償請求権の行使を被告Ｅが怠る事実である。しかるに，原告らは，当初，被告自民党議員団の研究費のうち資料購入費が著しく高額であるとして目的外支出の違法があると主張し，その後，事務費１８６９万５１７１円が目的外支出であるとしているが，資料購入費も事務費も研究費の一費目であり，当該行為の内訳を示すものにすぎないと考えられる。また，怠る事実に係る不法行為又は債務不履行による損害賠償請求権も同一の不法行為又は債務不履行による損害賠償請求権の一部であるともいえる。そうとすると，上記変更は，請求の趣旨を拡張したのみであり，訴えの変更には当たらないから，その変更は許されないとの被告らの主張は失当である。
(3)　監査請求前置
住民監査請求の対象となる財務会計行為は，他の事項と区別して特定認識できる程度に個別的，具体的に特定，摘示されることを要すると解される（昀高裁第３小法廷平成２年６月５日判決・民集４４巻４号７１９頁参照）。しかるに，第１回監査請求により対象とされた財務会計行為は，原告らが本訴で違法であると主張する財務会計行為（当該行為及び怠る事実）と同一であり，他の事項と区別して特定認識できる程度に個別的，具体的に特定，摘示されている上，その違法事由の指摘も目的外支出があると明確である。そうとすれば，本訴においては，監査請求前置の要件は充足されているということができる。


確かに，第１回監査請求では，資料購入費や事務費等のどの部分に目的外支出があるか特定していないものの，上記(2)で説示したとおり資料購入費も事務費も研究費の一費目であり，当該行為の内訳を示すものにすぎないと考えられるし，怠る事実に係る不法行為又は債務不履行による損害賠償請求権も同一の不法行為又は債務不履行による損害賠償請求権の一部であるともいえるから，その不特定をもって，他の事項と区別して特定認識できる程度に個別的，具体的に特定，摘示していないとは解されない。
２　被告自民党議員団に対する研究費支出（広義）（当該行為）の違法性の有無につ
いて
(1)　上記第２，１(3)，(4)，証拠（甲４の１・２，５，乙４０の２，４１，４２の１ないし13，４３の１ないし15，４４の１ないし13，４５の１ないし21，４６の１ないし20，４７の１ないし15，４８の１ないし18，４９の１ないし12，５０の１ないし17，５１の１ないし６，５２の１ないし５，５３の１ないし３，５８の１ないし236，６４，６５，６６の１ないし21，６７の１ないし21，６８の１ないし22，６９の１ないし21，７０の１ないし21，７２の１ないし21，７３の１ないし22，７４の１ないし19，７５の１ないし18，７６の１ないし15，７７の１ないし14,１０５，１０７の１ないし８，１０９の１ないし９，１１０の１ないし31，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ア　被告自民党議員団は，平成８年６月の議員総会で，三重県から概算交付を受ける研究費につき，議員１人当たり，事務費として１６万円（調査研究に要する通信費を月額５万円，消耗品・印刷代その他を月額３万円，その他事務諸費を月額８万円），管内（選挙区内）調査費として８万円，合計２４万円とし，管外会議費，資料購入費，管外研究研修費，県外旅費は必要に応じて実績に基づき，各議員が団長あてに請求する旨申し合わせた（平成８年８月から施行）。
上記の調査研究に要する通信費（月額５万円）とは，議員が県政調査活動に際して費消する電話代，ファクシミリ代，携帯電話代，切手，葉書等の郵便料等であり，消耗品・印刷代その他（月額３万円）とは，議員が県政調査活動に際して費消する事務用消耗品，パソコンやコピー機の損料，リース代，コピー機のトナーの費用，用紙代等であり，その他事務諸費（月額８万円）とは，事務職員の賃金等の諸費用であり，管内（選挙区内）調査費（月額８万円）とは，議員が選挙区内の県政調査活動に際して費消するガソリン代，電車・バス代，タクシー代，車のリース料等であるとされた。
イ　各議員は，毎月，会派の代表者である団長あてに交付申請書に事務費と管内調査費を除いては領収書等を付して請求し（ただし，添付されていない場合もあった。），団長及び経理責任者は，上記申合せに従い，支出した。もっとも，平成９年度においては，他の費目の支出が多かったため，事務費名目の一部が各議員に支払われておらず，議員数が２１名であるから本来事務費名目の支出の合計は４０３２万円となるところ，実際には３７３９万０３４３円にとどまった。
ウ　被告Ａ及び当時の経理責任者は，平成９年度の研究費の精算書（甲４の１・２）を作成し，被告Ａは，被告自民党議員団代表者として，三重県知事であった被告Ｅに対し，平成１０年４月３０日，同精算書を提出した。その精算書の明細は，①会議費７５６万円，②研究研修費４２８４万円，③資料購入費１２６０万円，④事務費２０１６万円の合計８３１６万円であった。エ　三重県知事であった被告Ｅは，平成１０年５月１２日，上記精算書に基づき，被告自民党議員団の研究費を８３１６万円と確定した（甲５）。オ　その後，被告自民党議員団は，平成１０年８月３１日，前代表者の被告Ａ及び当時の代表者の被告Ｂの連名で，上記精算書に誤りがあったとして，本件訂正書を提出した（乙４０の２）。
その明細は，①会議費１５９万４５６２円，②研究研修費４１９９万６８１７円，③資料購入費２１７万８２７８円，④事務費３７３９万０３４３円の合計８３１６万円であった。
(2)　そこで，まず，概算交付にかかる支出負担行為及び支出命令の違法性につき検討する。


「概算交付」とは，その支払うべき債務金額の確定前に概算をもって支出することをいい，その性質上事後において必ず精算を行い，過渡しについては返納を，不足については追加払いをすることを本質とするものである。概算交付のかかる制度趣旨からすると，本件要項や本件要領が平成９年度交付申請書の項目を４項目に限定し，支出の必要性を基礎付ける内訳書や前年度との比較といった資料の添付を要求していないとしても，格別違法ではないというべきで，被告自民党議員団の本件要項及び本件要領に基づく平成９年度の研究費の交付申請及び交付請求により，被告Ｅが概算交付にかかる支出負担行為及び支出命令をしたことが違法であるとはいえない。(3)　次に，精算（確定）の違法性につき検討する。概算交付後の精算に当たっては，原則として領収書等により支払うべき金額が確定されるべきものではあるが，議会の会派への研究費の交付は，政治活動の自由とも密接に関連するため，各会派の代表者と経理責任者により適正に審査されて実績報告書が作成されている限りにおいて，精算に当たっての実績報告書に領収書等の添付を要しないとすることも許容されるものと解すべきである。そして，各会派の代表者と経理責任者により適正に審査されて実績報告書が作成されている以上，研究費が目的外に使用されていることを窺わせる一般的，外形的な事情のない限り，その精算（確定）は適法であって，その研究費は本来の目的に使用されたものと推認されるというべきである。もっとも，各会派の代表者と経理責任者により適正に審査されて実績報告書が作成されていないとか，研究費が目的外に使用されていることを窺わせる一般的，外形的な事情が存する場合には，原則どおり，領収書等で支払うべき金額が確定されなければならず，これにより確定できない部分については違法というほかない。しかるに，被告自民党議員団においては，三重県から概算交付を受ける研究費につき，議員１人につき１か月当たり，事務費として１６万円（調査研究に要する通信費を月額５万円，消耗品・印刷代その他を月額３万円，その他事務諸費を月額８万円），管内（選挙区内）調査費として８万円の合計２４万円とし，管外会議費，資料購入費，管外研究研修費，県外旅費は必要に応じて実績に基づき，各議員が団長あてに請求する旨の申合せがあり，これにより，団長は概算交付を受けた研究費につき領収書等を徴求せずに，被告自民党議員団の各議員に月額２４万円を交付していたものであるが，①団長が領収書等を徴求せずに被告自民党議員団の各議員に交付する研究費が月額２４万円で，そのうち事務費名目分が月額１６万円と高額であること，②定額分の金額について，これを算出した経緯や根拠が不明であること，③当初被告自民党議員団が提出し，三重県知事により精算（確定）を受ける前提となった実績報告書と本件訂正書とはその費目の数字に大きな隔たりがあること，④その隔たり，特に当初原告らが目的外支出の違法があると指摘していた資料購入費の額が５分の１程度に減少したことについての合理的な説明がないことなどからすると，実績報告書につき団長及び経理責任者による適正な審査があったとは認められない。そして，原告ら主張のとおり少なくとも被告ら主張にかかる事務費分合計３７３９万０３４３円（平成１０年４月３０日付け実績報告書においては，事務費２０１６万円のほか，他の費目の一部もこれに含まれていると解される。）のうちの１８６９万５１７２円分については領収書等でこれを裏付けることができていないから，その精算（確定）については違法というほかない。なお，被告らは，被告Ｂの平成９年当時の郵便料，タクシー代の領収書（乙１０７の１ないし８，１０９の１ないし９，１１０の１ないし31）を提出するが，これが県政調査研究のための支出であったことを裏付ける証拠がない上，これを合計した額も１８６９万５１７１円を超えるものではないから，採用の限りではない。
３　被告県民連合に対する研究費支出（広義）（当該行為）の違法性の有無について(1)　上記第２，１(3)，(5)，証拠（甲６，７の１・２，８，乙９ないし１１，１５，２２の１ないし３，２３，２８の１ないし６，２９の１・２，３０の１ないし４，３３の１ないし29，３４の１ないし12，３５の１ないし８，３６の１ないし45，５７の１・２・４・５・８・９・11・12，６２，７８，８０の１ないし６，８１，８２，８３の１ないし94，８４の１ないし８，８５の１ないし12，８６の１ないし25，８７の１ないし８，８８の１ないし11，８９の１ないし９，９０の１ないし８，９１の１ないし８，９２，９３，９４の１ないし６，９５の１・２，９６の１・２，９７の１・２，９８，９９の１・２，１００，１０１，証人Ｊ，被告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　被告県民連合は，平成９年５月ころ，議員総会を開き，その中で，県外視察先を，原子力発電所と東京方面（文部省及び厚生省）と決めた。また，被告県民連合は，同じころ，会派として研究費の支給基準を定め，これをまとめた「調査委託費支給基準」（乙７８）を各議員に配付した。その内容は別紙のとおりである。


イ　被告県民連合に所属していた議員は，毎月，前月に県政調査研究に要した費用を調査委託費請求伺書にまとめ，実費支給分については領収書を添付して，当時代表であった被告Ｄに提出した。そして，経理責任者であった被告Ｃは，調査委託費請求伺書及び領収書を確認し，被告Ｄの決裁を得て，各議員に研究費を支給し，調査委託費請求伺書及び領収書を返還していた。これらの書類については，当時，本件要綱及び本件要領に保存義務を定めた規定がなかったことから，保存している者もいれば，処分する者もいた。当時の本件要綱及び本件要領には，①会議費，②研究研修費，③資料購入費，④事務費の４項目の区分はあるものの，それ以上に詳細な分類規定は置かれていなかったことから，被告Ｃは，調査委託費請求伺書のうち，「１，調査旅費」内の県内選挙区外調査費，常任委員会等用務費，会派招集会議費，県・議会主催会議費及び「５，会議費」の各金額を会議費として集計していた。その集計方法に従うと，Ｊ議員の１２か月分の会議費は５９万９１２０円，Ｋ議員の８か月分の会議費は４６万２６３０円，Ｌ議員の１２か月分の会議費は６５万４５６０円，Ｍ議員の１２か月分の会議費は６０万７４４６円，Ｎ議員の８か月分の会議費は１０５万０３３８円，Ｏ議員の１１か月分の会議費は３２万５４５０円，Ｐ議員の９か月分の会議費は２４万７９６０円，Ｑ議員の８か月分の会議費は８０万３３２０円，Ｒ議員の８か月分の会議費は２８万０６００円で，以上の合計は５０３万１４２４円となるが，これ以外にも，前記議員の請求伺書の存在しない月の分やすべて記録の存在しない議員５名分の会議費，さらには会派としての直接の支出分が存在する。
ウ　被告県民連合では，各議員の個別の会議費のほか，次のとおり会議費を計上した。
(ｱ)　平成９年５月１９日から同月２１日にかけて，文部省及び厚生省を視察し，地元選出のＳ議員と懇談し，さらに，埼玉県の特別養護老人ホームや障害者福祉施設を見学した。これにより，名古屋東京間の旅費として３８万４８００円，宿泊料として３８万５５８０円，貸切バスの費用として１８万５０００円，日当として３９万円を要した（乙２２の１ないし３）。(ｲ)　平成９年１０月１４日から同月１５日にかけて，関西電力美浜原子力発電所を訪ね，地元住民や漁協関係者から意見を聴取するなどした。これにより，バス代及び宿泊代等の旅行費用として４５万８８１０円，日当等として２１万円を要した（乙２３）。
(ｳ)　平成１０年１月２２日から同月２５日にかけて，Ｎ議員を鹿児島県で行われた全国教育研究集会に参加させた。これにより，航空運賃４万９２００円，宿泊費２万９６００円，日当等２万円，資料代ほか２０１０円を要した。(ｴ)　県政会所属議員及び市町村議会議員との間で，新政策議員フォーラムを結成し，会合を開催していた。これにより，会費７万円を要した（乙９５の１・２）。
(ｵ)　教育関係の会議を開催し，会場費として１４万円を支出した（乙９６の１）。(2)　そこで，まず，概算交付にかかる支出負担行為及び支出命令の違法性につき検討するに，これが違法といえないことは，上記２(2)の説示に同じである。(3)　次に，精算（確定）の違法性につき検討する。概算交付後の精算に当たっては，原則として領収書等により支払うべき金額が確定されるべきものではあるが，議会の会派への研究費の交付は，政治活動の自由とも密接に関連するため，各会派の代表者と経理責任者により適正に審査されて実績報告書が作成されている限りにおいて，精算に当たっての実績報告書に領収書等の添付を要しないとすることも許容されるものと解すべきである。そして，各会派の代表者と経理責任者により適正に審査されて実績報告書が作成されている以上，研究費が目的外に使用されていることを窺わせる一般的，外形的な事情のない限り，その精算（確定）は適法であって，その研究費は本来の目的に使用されたものと推認されるというべきである。しかるに，被告県民連合においては，経理責任者である被告Ｃが，旅費，日当に相当する部分については調査旅費内訳書で確認し，それ以外の実費支給部分については調査委託費請求伺書に添付された領収書で確認し，被告Ｄの決裁後に各議員に返却していたから，被告県民連合が実績報告書のうち会議費として計上した部分は団長及び経理責任者による適正な審査を経たものと認められる。
そして，被告県民連合において研究費のうち会議費の部分が目的外に使用されていることを窺わせる一般的，外形的な事情はないから，その精算（確定）は適法であって，研究費のうち会議費の部分は本来の目的に使用されたものと推認される。
この点，原告らは，月平均１００万円近い経費を要する会議の開催は物理的，労力的に不可能であり，また，交付申請書とも大きくかけ離れているから，目的外支出が推認されると主張する。しかし，被告県民連合における会議費は，会場の借上料だけでなく，会議のための日当，旅費を含んだものであるし，議員によっては実際に多数の会議を開催又は参加していた者もいる（乙１５）。また，交付申請書に記載の金額を大きく上回るのも，被告Ｃの上記集計方法が交付申請書を作成した当時に想定していたものと異なっている可能性があり，そうすれば交付申請時から大きく上回ることも十分にあり得るところである。したがって，原告らの同主張は採用できない。
４　被告Ｅが，同被告を除く被告らの不正受給を原因とする不法行為に基づく損害賠償請求権又は精算をしないという債務不履行による損害賠償請求権の行使を怠る
事実について


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が、平成一〇年三月三〇日付けで原告に対してした別紙物件目録一及び二記載の土地に係る平成八年七月一日から平成九年六月三〇日までの土地の取得に対して課する特別土地保有税の課税標準額及び税額並びに不申告加算金額の各決定処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は、葛飾区の区域内に合計面積一〇〇〇平方メートル以上の土地を取得した原告が、右取得に係る特別土地保有税の申告を行わなかったところ、被告から特別土地保有税の課税標準額及び税額並びに不申告加算金額の各決定処分を受けたことを不服として、その取消しを求めている事案である。
一　平成一〇年法律第二七号による改正前の地方税法（以下「法」という。）等の
定め
１　土地の取得に対して課する特別土地保有税
土地の取得に対しては、当該土地所在の市町村において、当該土地の取得者に特別土地保有税を課するものと定められているが（法五八五条一項）、特別区の存する区域においては、都が特別土地保有税を課するものとされ、この場合には、都を市とみなして法第三章第八節の特別土地保有税に関する規定が準用される（法七三四条一項）。
２　免税点とその特例
特別土地保有税には免税点の制度が定められており、同一の者が当該市町村の区域（都の特別区にあっては当該特別区の区域）内において、一月一日又は七月一日を基準日として、基準日前の一年以内に取得した合計面積が所定の基準面積（都の特別区の区域においては二〇〇〇平方メートル）に満たない場合には、特別土地保有税を課することができないと規定されている（法五九五条一号、七三七条二項）。
そして、法附則三一条の四第二項は、都の特別区の存する区域等の三大都市圏の特定市における右免税点の特例を定め、平成三年度から平成一二年度までの各年度の初日の属する年の七月一日又は当該各年度の末日の属する年の一月一日（基準日）において、特定市の区城内に所在する土地で、当該土地の所在する一の市の区域（都の特別区の存する区域にあっては当該特別区の区域。同条一項。）内において同一の者が当該基準日前一年以内に取得した土地の合計面積が一〇〇〇平方メートル以上である土地の取得については、当該土地の所在する市（都の特別区の存する区域にあっては、都。同項。）において特別土地保有税を課するものとされている。
３　特別土地保有税の申告納付
土地の取得に対して課する特別土地保有税の納税義務者は、一月一日が基準日の場合はその年の二月末日までに、七月一日が基準日の場合はその年の八月三一日までに、当該特別土地保有税の課税標準額及び税額その他の自治省令で定める事項を記載した申告書を市町村長に提出するとともに、その申告した税額を納付しなければならないとされている（法五九九条一項二号、三号）。
４　特別土地保有税の決定及び不申告加算金
市町村長は、法五九九条一項の申告書を提出すべき者が当該申告書を提出しなかった場合には、その調査によって、申告すべき課税標準額及び税額を決定し（法六〇六条二項）、右決定があった場合には、申告書の提出期限までにその提出がなかったことについて正当な理由があると認められる場合を除き、決定により納付すべき税額に一〇〇分の一五の割合を乗じて計算した金額に相当する不申告加算金を徴収しなければならないと定められている（法六〇九条二項一号）。
５　特別土地保有税の非課税
法は、五八六条二項各号所定の土地の取得についての用途非課税など一定の非課税の制度を定めている（五八六条、五八七条）。
６　特別土地保有税の納税義務の免除
建物、構築物又は特定の施設のうち恒久的な利用に供するものとして定められた一定の基準に適合するものの用に供する土地で、当該市町村に係る土地利用基本計画、都市計画その他の土地利用に関する計画に照らし、当該土地を含む周辺の地域における計画的な土地利用に適合するものであることについて、特別土地保有税審議会の議を経た上で、市町村長が認定した場合には、当該土地に係る特別土地保有税の徴収金に係る納税義務を免除するものとされているが（法六〇三条の二第一項、四項本文）、土地の取得者が、右免除認定を受けようとする場合には、法五九九条一項の納期限（納期限の延長があったときは、その延長された納期限）までに市町村長に対して免除認定の申請をしなければならないと定められている（法六〇三条の二第二項本文）。
このほかに、非課税土地として使用することや優良な宅地供給等とされる土地の譲渡について、市町村長がその事実の認定をした場合に、特別土地保有税の徴収を猶予し、一定期間内に右使用が開始されたことや右譲渡があったことにつき市町村
長が確認
したときは、右徴収猶予に係る税額の納税義務を免除するなどの免除の制度が定められている（法六〇一条ないし六〇三条）。
７　権限の委任
都においては、法七三四条一項により、前記３、４及び６の「市町村長」を「都知事」と読み替えることになるが、右都知事の権限は、法三条の二、東京都都税条例四条の三第一項により、都税の納税地所管の都税事務所長又は支庁長に委任されている。
二　争いがない事実
１　原告は、平成九年二月二八日、別紙物件目録一及び二記載の各土地（以下「本件土地」という。）を取得した。
２　被告は、同年七月下旬、原告に対し、平成八年七月一日から平成九年六月三〇日までの取得に係る特別土地保有税納付申告書（取得分）の用紙を送付し、右申告を促した。
３　被告は、同年九月四日、原告に対し、右申告を促す「特別土地保有税（取得分）の申告について」と題する文書を送付した。
４　被告は、同月一九日、葛飾都税事務所に来所した原告の事務担当者（Ａ氏）に、再度申告書を提出するよう促した。


５　被告は、同年一一月四日、原告に対し、本件土地の特別土地保有税の申告を促す「特別土地保有税（取得分）の申告納付について」と題する文書を送付した。６　被告は、平成一〇年三月三〇日、法六〇六条二項に基づき、本件土地の取得価額（四億八六五六万円）を申告すべき課税標準額とし、右課税標準額に税率一〇〇分の三（法五九四条）を乗じて得た金額（一四五九万六八〇〇円）から不動産取得税の課税標準となるべき価格（一億七八一六万三〇〇〇円）に一〇〇分の四を乗じて得た額（七一二万六五二〇円）を控除した額（法二〇条の四の二第三項により一〇〇円未満の端数切捨て）を税額（七四七万〇二〇〇円）としてそれぞれ決定するとともに、法六〇九条二項に基づき決定により納付すべき税額（ただし、法二〇条の四の二第二項により一〇〇〇円未満の端数を切り捨てた七四七万円）に一〇〇分の一五の割合を乗じて計算した金額に相当する不申告加算金（一一二万〇五〇〇円）を徴収する旨を決定し（以下、右各決定を併せて「本件各処分」という。）、その旨の特別土地保有税決定通知書を原告に送付した。７　原告は、同年五月一八日、東京都知事に対し、本件各処分を不服として審査請求をしたが、東京都知事は、平成一一年八月一八日、これを棄却する旨の裁決をし、右裁決書は、同月二五日、原告に送達された。
８　なお、原
告が、本件土地上に建築する建物について建築確認を受けたのは、平成九年一二月五日であり、本件土地上に別紙物件目録三記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築完成させたのは、平成一〇年一一月五日である。
三　当事者双方の主張
（原告の主張）
１　原告は、平成九年二月二八日、恒久的な建物であるセレモニーホール（葬祭等の集会場）建設の目的で、本件土地を取得し、直ちに建築設計に着手して、担当官庁である葛飾区と事前協議等を重ね、同年六月二三日、建築確認申請をして、同年一二月五日、建築確認を受け、その後直ちに本件建物の建築に着手し、平成一〇年一一月五日、これを完成させた。
ところで、特別土地保有税の立法趣旨は、土地投機の防止とその有効利用の促進にあるところ、原告の本件土地の取得は、直ちに建物建築のために諸手続をして本件建物を完成していることから明らかであるとおり、土地投機のためでなく、また、本件土地上に、地域的に必要な、葬祭等の集会場を建築したことは、土地の有効利用の促進に合致しているものである。
被告は、本件各処分に当たって、特別土地保有税の立法趣旨に合致しているかどうかを実質的に判断すべきであり、右のように、原告の本件土地の取得は、実質的に特別土地保有税の立法趣旨に反しているものではないから、本件各処分をすることはできないものである。
しかるに、単に形式的な「不申告」を理由として、本件各処分をしたことは、特別土地保有税の立法趣旨に反し、権利の濫用というべきであるから、違法である。２　仮に、平成九年八月三一日が、申告書の提出期限及び申告した税額の納付期限であるとしても、原告は、本件土地の取得後、直ちに本件建物を建築すべく建築確認等の手続をしており、通常ならば、約三箇月で建築確認が受けられ、右期限までに、本件建物の着工ができたものであり、そうであれば、特別土地保有税を課されることはなかったものである。
右建築確認が遅れたのは、原告の責任によるものではなく、葛飾区の責任によるものといえる。
被告は、葛飾区と同じ行政機関であるから、建築確認が通常よりもかなりの時間を要する場合には、そのことにより特別土地保有税の負担という不利益が原告にかからないように配慮すべき義務がある。
右行政機関の建築確認の遅れによる特別土地保有税の負担を、原告に転嫁すべきではないから、本件各処分は違法である。
（被告の主
張）
１　原告は、本件基準日（平成九年七月一日）現在、葛飾区内に基準日前一年以内に土地の合計面積が一〇〇〇平方メートル以上である一〇〇五・三三平方メートルの本件土地を取得していることから、特別土地保有税の申告及び納付の義務を負うべきところ、被告が必要な書類等を送付し、数回にわたり申告を促したにもかかわらず申告をしなかった。
そこで、被告は、法の定める算出方法に従い課税標準額及び税額を決定するとともに、右決定により納付すべき税額に一〇〇分の一五の割合を乗じて計算した金額に相当する不申告加算金を徴収すべきものとして本件各処分をしたものであるから、本件各処分は適法である。
２　原告の主張に対する反論
法は、特別土地保有税の納税義務者は、法所定の期日までに、所定の申告書を市町村長に提出すべきものと定め、当該申告書の提出がなされない場合には、市町村長は、申告すべき課税標準額及び税額を決定するものとされ、右決定があった場合には、不申告加算金を徴収しなければならないとされているのであるから、本件各処分は、法に適合するものであって、これが特別土地保有税の立法趣旨に反し、権利の濫用といわれる理由はない。
四　争点
以上によれば、本件争点は、次のとおりである。
１　本件各処分が、特別土地保有税の立法趣旨に反し、権利の濫用として違法となるか否か。　　　　　　　　　　　　　　　　　（争点１）２　本件各処分が、行政機関による建築確認の遅れを、特別土地保有税の負担として原告に転嫁した点において違法であるか否か。（争点２）
第三　争点に対する判断
一　争点１について
原告は、本件土地の取得は、投機のためでなく、土地の有効利用の促進に合致しており、被告は、本件各処分に当たって、特別土地保有税の立法趣旨に合致しているか否かを実質的に判断すべきであると主張する。
そこで、検討するに、法五八五条以下に規定される特別土地保有税は、土地保有に伴う管理費用の増大を通じて、土地の投機的取得を抑制し、あわせて土地の有効利用と供給を促進することを目的とするものであり、右の目的にかんがみ、有効利用に供される土地その他一定の土地については、前記のとおり非課税ないし免除の規定が設けられているところである。そして、法は、前記のとおり、特別土地保有税の免除については、特別土地保有税審議会の議を経た上での市町村長の認定（法六〇三条の二）や、市


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主文
１被告八王子税務署長が原告に対し平成１５年１０月３１日付けでした原告の平成１３年分の所得税の更正処分のうち総所得金額８３８万８００３円，納付すべき税額８９万８９００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
２原告の被告八王子税務署長に対するその余の請求及び被告国税不服審判所長に対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用のうち，原告及び被告八王子税務署長に生じた費用は通じて３分し，その２を被告八王子税務署長の，その余を原告の各負担とし，被告国税不服審判所長に生じた費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告八王子税務署長が原告に対し平成１５年１０月３１日付けでした原告の平成１３年分の所得税の更正処分（以下「本件更正処分」という）及び過少。申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各処分」という）をいずれも取り消す。。２被告国税不服審判所長が原告に対し平成１６年６月２９日付けでした本件各。。処分に係る審査請求についての裁決（以下「本件裁決」という）を取り消す
第２事案の概要
本件は，厚生年金保険法（ただし，平成１６年法律第１０４号による改正前のもの。以下同じ）に定める厚生年金基金に加入し，同基金から退職に伴う。年金の支給を受けていた原告が，同基金の解散に伴って，残余財産の分配金の支払を受けたところ，所轄税務署長である被告八王子税務署長が，当該分配金に係る所得は一時所得に当たるものとして本件各処分を行い，さらに，被告国税不服審判所長が，これらの各処分を適法とする本件裁決をしたことから，原告が，当該分配金に係る所得は退職所得に当たるなどと主張して，本件各処分
--2
及び本件裁決の各取消しを求める事案である。
１前提となる事実（証拠の付記のない部分は当事者間に争いがない）。
(1)厚生年金基金制度の概要（乙１）
ア厚生年金保険法第９章（１０６条から１８８条まで）に定める厚生年金基金制度は，国の年金事務を代行し，独自に上積みした老後の所得保障を行うことを目的とするものであり，具体的には，企業が厚生年金基金（以下「基金」という）という母体企業とは別個の法人を設立してこれに掛。金を拠出し，基金においてこれを年金原資として運用しつつ，母体企業の退職者に対しては年金を支給するなど，いわゆる企業年金の役割を果たすものである。
基金が支給する年金給付には，国の老齢厚生年金制度の代行部分で，原則として老齢厚生年金と同じ設計が要求される「基本年金」と，企業の退職金制度としての役割を果たす部分で，一定の要件に従う限り，独自の設計が可能な「加算年金」とがあり，前者の基本年金については，国の老齢厚生年金を上回る水準の給付が要求される（厚生年金保険法１３２条２項。」，以下，基本年金のうち，国の老齢厚生年金の代行部分を単に「代行部分これを上回る部分を「プラスアルファ部分」という。。）基金の設立事業所に使用される被保険者は，当該基金の加入員とする（厚生年金保険法１２２条。）
基金が支給する年金たる給付及び一時金たる給付を受ける権利は，その権利を有する者の請求に基づいて，基金が裁定する（厚生年金保険法１３４条。）
イ基金が解散したときは，厚生年金基金連合会（以下「連合会」という）が，代行部分に係る責任準備金相当額（以下「最低責任準備金」と。いう）を当該基金から徴収し（厚生年金保険法１６２条の３第１項，。）代行部分に係る年金給付の支給義務を引き継ぐ（同条２項。）
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最低責任準備金を控除した後の残余財産は，基金の規約の定めるところにより，解散した日において当該基金が年金給付の支給に関する義務を負っていた者に分配しなければならない（厚生年金保険法１４７条４項）が，基金が，加入者の選択により，当該加入者に分配すべき残余財産を連合会に交付したときは，連合会は，当該交付金を原資として，当該加入者に係る年金給付の額を加算する（同法１６２条の３第４項，５項。）
(2)本件基金について
アＡ厚生年金基金（以下「本件基金」という）は，Ａ株式会社（以下。「Ａ」という）等を設立事業所として，昭和４７年１月１日に設立され。た（乙１０）。
イ本件基金の年金制度等の概要
本件基金の規約（乙１０）によると，本件基金の年金制度等の概要は，次のとおりであった。
(ア)加入員
加入員は，設立事業所に使用される厚生年金基金の被保険者とし（３５条，設立事業所の就業規則に定める社員又は職員となった日から起）算して２年を経過した加入員を，第１加入員という（３６条１号。）
(イ)退職年金
第１種退職年金は，第１加入員期間８年以上の第１加入員が，第１加入員でなくなったときに，その者に支給する（５４条。）第１種退職年金の額は，基本年金額，第１加算年金額及び第２加算年金額を合算した額とする（５５条１項（以下，第１加算年金と第２加）算年金とを併せて単に「加算年金」という。。）
基本年金額は，加入員であった全期間の平均標準給与月額（加入員期間の計算の基礎となる各月の標準給与の月額を平均した額）の一定割合）。に相当する額に加入員期間の月数を乗じて得た額とする（４８条１項
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第１加算年金額は，最終加算給与月額（第１加入員が退職した日の属する月における基本給の月額）に，第１加入員期間及び第１加入員でなくなったときの事由に応じた所定の率を乗じた額に，第１加入員でなくなったときの年齢に応じた所定の率を乗じて得た額とする（４８条２項。）
第２加算年金額は，第１加入員期間及び第１加入員でなくなったときの事由に応じた所定の額に，第１加入員でなくなったときの年齢に応じた所定の率を乗じて得た額とする（４８条３項。）
年金の給付は，年金を支給すべき事由が生じた月の翌月から始めるものとし（５０条１項，年金の金額が９万円以上であるときは，２月，）４月，６月，８月，１０月，１２月にそれぞれの前月分までを支払う（５１条１項。）
(ウ)費用の負担


年金給付のうち基本年金額に相当する部分の給付に要する費用に充てるため，年金給付の計算の基礎となる各月につき掛金を徴収する（７２条１項。この掛金（これを「普通掛金」という）は，加入員３８分）。の１８，事業主３８分の２０の割合で負担する（７４条１号。）年金給付のうち加算年金に相当する部分の給付及び一時金給付に要する費用に充てるため，年金給付の計算の基礎となる各月につき第１加算掛金及び第２加算掛金を徴収する（７３条１項。第１加算掛金及び第）２加算掛金は，全額事業主が負担する（７４条２号。）
(エ)解散及び清算
基金が解散したときは，最低責任準備金を厚生年金保険法１６２条の３第１項の定めるところにより連合会に納付しなければならない（９８条。）
基金が解散した場合において，基金の債務を弁済した後に残余財産が
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あるときは，清算人は，これを解散した日において基金が給付の支給に関する義務を負っていた者（これを「受給権者等」という）に分配し。なければならない（９９条１項。）
残余財産の分配は，解散日において算定した各受給権者等に係る最低保全給付を支給するために必要な年金原資（これを「最低積立基準額相当額」という）に基づき行う（９９条２項。。）
基金は，受給権者等から分配金の支払の申出があった場合を除き，当該受給権者等に分配すべき残余財産の全部又は一部を連合会に交付する（９９条４項。）
(オ)選択一時金
第１種退職年金の受給権を有する者等は，当分の間，年金給付の支給に代えて，選択一時金の支給を受けることができる（附則６条。）選択一時金は，①第１加入員期間８年以上の第１加入員が，第１加入員でなくなったとき（附則６条の２第１項１号，②第１種退職年金の）受給権を有する者が，第１種退職年金のうち加算年金額に相当する額の支給を停止されている間に選択一時金を請求したとき（同項２号，又）は③第１種退職年金の受給権を有する者が，第１種退職年金のうち加算年金額に相当する額の支給済期間が１０年に達するまでの間に選択一時金を請求したとき（同項３号）に，その者に支給する。選択一時金の請求は，加算年金額に相当する額について，１００分の１００，１００分の８０，１００分の６０，１００分の４０，又は１００分の２０の割合（以下，これらの数値を「選択割合」という）で行。うことができる（附則６条の２第２項。）
選択一時金の額は，第１種退職年金のうち加算年金額に相当する額に，選択一時金を請求したときの年齢に応じた所定の率（附則６条の２第１項１号及び２号の場合，又は当該年金額の支給済期間に応じた所定の）
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率（同項３号の場合）を乗じた額に，選択割合を乗じて得た額とする（附則６条の３第１項。）
選択一時金の支給を受けた場合における第１種退職年金の額は，選択割合が１００分の１００の場合においては，基本年金額に相当する額とし，選択割合がその他の場合においては，基本年金額に相当する額と，加算年金額に相当する額に１から選択割合を減じた数値を乗じて得た額との合算額とする（附則７条１項。）
ウ本件基金の解散と残余財産の分配
(ア)本件基金は，母体企業であるＡの経営悪化及び加入員の急激な減少等により存続が困難となったため，平成１３年１月１５日，厚生労働大臣に対し，本件基金の解散の認可を申請し，同月２４日，同認可を得た。
（乙６，乙７）
(イ)本件基金は，基金解散に伴う手続の一環として，本件基金の各受給権者等に対し，平成１３年１１月に「Ａ厚生年金基金解散に伴う残余財産分配金確定について（最終ご通知」と題する書面を送付し，各受給）権者等の分配金の額を通知するとともに，当該分配金の全部又は一部を，一時金として受領するか，又は連合会からの年金給付で受けるか，その選択内容を，所定の「分配金請求書」に記載して，同年１２月１４日までに本件基金へ提出するよう求めた（甲３）。
(ウ)本件基金は，平成１４年２月７日，厚生労働大臣に対し，清算結了に係る決算報告書の承認を申請したが，申請書添付の残余財産処分計算書によると，同年１月１４日現在の総可処分金額は６９億９７４０万１９２５円，このうち連合会への交付金が４２億７５３９万９６７４円，受給権者等への一時金分配金が２７億２２００万２２５１円であった。
（乙８）
(3)本件分配金の受領の経緯
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ア原告は，Ａに勤める本件基金の加入員であったが，平成１０年１月３１日にＡを退職した。
原告は，退職に当たり，退職手当（金）の支給を受けず，平成９年１２月９日付けで，本件基金に対し，年金裁定の請求を行い，その際，選択一時金の支給は希望しない旨の申出をした（乙９）。
イ本件基金は，原告の年金裁定の請求を受け，平成１０年２月１６日付けで，原告に対し，第１種退職年金の裁定額が４０６万５４００円であること，このうち基本年金額が１１６万９１００円，加算年金額が２８９万６３００円（第１加算年金額２７６万０７００円，第２加算年金額１３万５６００円）であること，支給の開始が同年３月分からであることを通知した（甲２）。
ウ原告は，本件基金から，第１種退職年金として，平成１０年３月分（同年４月１日支払）から平成１３年１月分（同年２月１日支払）までの支給を受けた（弁論の全趣旨）。
エ原告は，平成１３年１１月ころ，本件基金から，原告に対する残余財産の分配金の額が２９７８万２０４８円となる旨の通知（前記(２)ウ(イ)）を受けたが，当該分配金の全部を一時金（以下「本件分配金」という）。で受け取ることを選択し「分配金請求書」にその旨を記載した上，同年，１２月１４日ころまでにこれを本件基金に提出し，平成１４年１月１５日，本件分配金を受領した（甲３，弁論の全趣旨）。
(4)課税処分等の経緯
原告の平成１３年（以下「本件係争年」という）分の所得税に係る確定。申告，更正処分，不服申立て等の経緯は，別表１記載のとおりである。２本件各処分の適法性に関する被告八王子税務署長の主張
(1)課税処分の根拠について


原告の本件係争年分の所得税に係る総所得金額及び納付すべき税額等は，
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別表２記載のとおりである。
（このうち，雑所得の金額，所得控除の合計額，源泉徴収税額については，原告との間で争いがない）。
(2)本件更正処分の適法性について
別表２記載のとおり，原告の本件係争年分の所得税に係る総所得金額は，１６９２万４８４７円，納付すべき税額は，３３５万５５００円であるところ，本件更正処分に係る総所得金額１４０３万５９８８円，納付すべき税額２４８万８８００円は，いずれもその範囲内であるから，本件更正処分は適法である。
(3)本件賦課決定処分の適法性について
本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額（国税通則法３５条２項に規定する税額）は，本件更正処分に先立ち被告八王子税務署長が平成１４年６月２６日付けでした更正処分（以下「当初更正処分」という）に係る納付すべき税額３万５５００円と本件更正処分に係る同税額２。４８万８８００円との差額２４５万３３００円であるところ，当該差額のうち原告が平成１４年３月１３日に被告八王子税務署長に提出した本件係争年分の所得税の確定申告書（以下「本件確定申告書」という）に記載された。納付すべき税額２３７万６３００円と当初更正処分に係る同税額３万５５００円との差額２３４万０８００円に相当する部分の金額については，国税通則法６５条４項の「正当な理由があると認められる事実に基づく税額」に該当する。
しかしながら，その余の１１万２５００円に相当する部分の金額については，雑所得の金額が２２８万３８２３円であるにもかかわらず，原告が，本件確定申告書において，雑所得の金額を１９０万８８２３円と過少に計算し，納付すべき税額を２３７万６３００円と記載したことによるものであるから，原告が当該納付すべき税額を過少に申告したことについては，国税通則法６
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５条４項所定の「正当な理由」があるものとは認められない。したがって，被告八王子税務署長は，国税通則法１１８条３項の規定により，当該１１万２５００円のうち１万円未満の端数金額を切り捨てた１１万円を基礎として，同法６５条１項の規定に基づき，これに１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する１万１０００円の過少申告加算税を課する本件賦課決定処分をしたのであるから，同処分は適法である。
３争点に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア本件分配金に係る所得の区分について
所得税法３０条１項は「退職所得とは，退職手当，一時恩給その他の，退職により一時に受ける給与及びこれらの性質を有する給与（以下この条において「退職手当等」という）に係る所得をいう」と規定し，同法。。３１条は「厚生年金保険法第９章の規定に基づく一時金で同法第１２２，条（加入員）に規定する加入員の退職に基因して支払われるもの（２」号）は「この法律の規定の適用については，前条第１項に規定する退職，手当等とみなす」と規定しているところ，所得税基本通達（ただし，平。成１４年課個２－２２ほか３課合同による改正前のもの。以下単に「通達」という）３１－１は，所得税法３１条２号に規定する「加入員の退。職に基因して支払われるもの」には「厚生年金基金規約…(中略)…に基，づいて支給される年金の受給資格者に対し当該年金に代えて支払われる一時金のうち，退職の日以後当該年金の受給開始日までの間に支払われるもの（年金の受給開始日後に支払われる一時金のうち，将来の年金給付の総額に代えて支払われるものを含む」が含まれるものとすると定めてい。）る。
本件分配金は，本件基金の残余財産が分配されたものであるが，この残余財産には加算年金の原資が含まれており，各受給権者等に各々の加算年
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金を含めて分配されたものであるから，通達３１－１にいう「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」として，所得税法３１条１項２号所定の退職手当等とみなされる一時金に該当する。
したがって，本件分配金に係る所得は，退職所得に該当するものであるところ，退職所得は，源泉徴収により完結する分離課税である（所得税法１２１条２項）ことから，別表３記載のとおり，原告の本件係争年分の所得税に係る総所得金額は，２２８万３８２３円，納付すべき税額は，３万５５００円となり，本件更正処分に係る金額は，いずれもこれらを上回るから，本件更正処分は違法であり，これを前提とする本件賦課決定処分も違法である。
イ退職所得控除額控除及び必要経費控除について
仮に本件分配金に係る所得が一時所得に該当するとしても，本件分配金は，将来の年金給付の総額に代えて一括に支払われた加算年金であり，退職所得としての性質をも有しているから，一時所得の金額の計算上，退職所得控除額（所得税法３０条３項）である２１３０万円を控除すべきである。
また，本件分配金に係る掛金５７７万７７１７円（以下「本件掛金」という）は，必要経費（所得税法３４条２項の「その収入を得るために支。」。出した金額）として，一時所得に係る総収入金額から控除すべきであるしたがって，別表４記載のとおり，原告の本件係争年分の所得税に係る総所得金額は，３３８万５９８８円，納付すべき税額は，１２万３７００円となり，本件更正処分に係る金額は，いずれもこれらを上回るから，本件更正処分は違法であり，これを前提とする本件賦課決定処分も違法である。
(2)被告八王子税務署長の主張
ア本件分配金に係る所得の区分について
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本件分配金に係る所得は，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得のいずれにも該当せず「営，利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」であるから，一時所得（所得税法３４条１項）に該当する。


本件分配金は，本件基金の解散により分配された金員であるから「厚，生年金保険法第９章の規定に基づく一時金」ではあるものの，原告の「退職に基因して支払われるもの」には該当せず，したがって，所得税法３１条に規定するいわゆる「みなし退職所得」に該当しない。すなわち，本件分配金は，本件基金の解散に伴う残余財産の分配一時金であり，本件基金の解散という事実がその支払の原因であって，退職に基因して支払われるものではない（換言すると，本件基金が解散しなければ，原告は，本件分配金を受領することはなかった。また，本件基金の残。）余財産は，基金の加入員（Ａに勤務している「現存者）及び年金受給開」始待期者（Ａを退職したが，本件基金からの年金受給は開始されていなかった「待期者）並びに年金受給者（Ａを退社し，かつ，本件基金から年」金を受給していた「受給者」であり，原告はこれに該当する，すなわ。）ち，本件基金の規約に定められている「受給権者等」に公平に分配されたのであり，金員の分配に関して退職という要因は何ら関係していない。したがって，本件分配金が「加入員の退職に基因して支払われるもの（所」得税法３１条２号）でないことは明らかである。
また，本件分配金の原資（一時金として支給することができる加算年金部分のみを原資としているものではなく，一時金として支給することができない基本年金のプラスアルファ部分や基金の資産の運用益等を含んだ残余財産がその原資である，及び金額の算定方法（選択一時金の計算ベ。）ースである加算年金は，受給権者等の給与額，勤務年数等に応じて計算さ--12
れるのに対し，本件分配金は，残余財産の多寡に応じて金額が計算される）は，将来の年金給付の総額とは全く異なったものである。加えて，。上記のとおり，本件基金は，原告を始めとする年金受給者以外に，現にＡに勤務している者に対しても本件分配金と同様の金員の支払（残余財産の分配）を行っているのである。そもそも，通達３１－１の「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」とは，将来支払われるべき年金総額を複利現価額に換算した上で一時金として支払うことにより，将来の年金支給債務を消滅させるものであり，単に将来支払われるべき年金の繰上支給とも異なるものである。そして，本件分配金の法的性質をみるに，これは，本件基金の規約９９条に基づく残余財産の分配債務に基づくものであって，将来の年金支給債務に基づくものではない。すなわち，本件分配金は，将来の年金給付の総額に「代えて」支払われた金員であるとは到底いえないのである。
なお，規約の附則６条に定める選択一時金が「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」であるとすれば，これを選択することにより，通達３１－１の取扱いが可能であるが，選択一時金が支給される機会は規約において限定されており，原告は，選択一時金を受給できる各機会において，いずれもこれをあえて選択しなかったのであるから，受給権者等間の公平を失するとはいえないというべきである。
イ退職所得控除額控除及び必要経費控除について
所得税の課税対象となる所得の金額の計算方法は，各種所得のいずれに該当するかによってそれぞれ所得税法に規定されており，他の計算方法を採ることはできず，各種所得の区分と各種所得の金額の計算方法とは，密接不可分の関係にある。所得税法３４条２項は「一時所得の金額は，そ，の年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生--13
に伴い直接要した金額に限る）の合計額を控除し，その残額から一時所。得の特別控除額を控除した金額とする」と規定し，他方，収入金額から。退職所得控除額を控除できるのは，退職所得の金額を計算する場合に限られているのであるから，本件分配金に係る一時所得の金額の計算上，その総収入金額から退職所得控除額を控除する余地はない。また，本件基金の規約によれば，本件において原告が負担していた掛金は普通掛金の一部のみであり，第１加算掛金及び第２加算掛金についてはその事業主であるＡが負担していたことになるのであるから，原告が，少なくとも加算年金に係る掛金を負担していないことは明らかである。他方，普通掛金を原資とする基本年金のプラスアルファ部分については，連合会に移管されず，本件基金の残余財産，すなわち本件分配金に含まれることになり，本件掛金に原告負担部分が含まれていると考える余地があるが，仮にそうだとしても，本件掛金を，一時所得の計算上，総収入金額から控除することはできない。すなわち，所得税法７４条は，所得控除の１つである社会保険料控除について定め，同条２項７号において「厚生年金保，険法の規定により…(中略)…厚生年金基金の加入員として負担する掛金」は，社会保険料控除の対象となる社会保険料に該当する旨規定していることから，当該掛金は，その支払った年分の所得税の計算において，総所得金額等から控除されることとなる（同条１項。したがって，原告が負担）していた普通掛金は，その支払った年分の社会保険料控除として総所得金額等から控除されている以上，更に一時所得の計算において当該掛金を控除することは，同一の者の所得税の計算において，その年分は異にするものの二重に控除することとなり，到底是認できない。そうすると，本件掛金は，原告負担部分が含まれていたとしても，もはや「その収入を得るために支出した金額」に該当せず，本件分配金に係る一時所得の計算上，総収入金額から控除することはできないものというべきである。--14
(3)被告国税不服審判所長の主張
行政事件訴訟法は，取消訴訟について「処分の取消しの訴えとその処分，についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることができない（１０条２項）と規定し，いわゆる原処分主。」義を採用する旨を明らかにしている。したがって，原処分の取消しの訴えにおいては，専ら原処分の実体的な適法性が審理の対象となるが，裁決の取消しの訴えにおいては，当該裁決にその取消事由となる固有の瑕疵が存するか否かが審理の対象となる。
これを本件についてみると，本件裁決は，原告の審査請求を棄却した裁決であるところ，原告は，前記(1)のとおり，いずれも原処分である本件各処分の違法性に関する主張を行うにとどまり，これとは別個の本件裁決に固有の瑕疵については何ら具体的な主張をしていない。
したがって，本件裁決の取消しを求める原告の請求は，その主張自体失当である。
第３当裁判所の判断
１本件各処分の取消請求について
(1)本件分配金に係る所得の区分について
ア争点の所在


退職所得は，長年の勤務に対する勤続報償的給与であって，給与の一部の一括後払の性質を有し，雇用関係ないしそれに類する関係を基礎とする役務の対価である点において，給与所得と異なる性質のものではないが，それが一時にまとめて支給されることや，退職後の（特に老後の）生活の糧であり，担税力が低いと考えられること等にかんがみ，累進税率の適用を緩和する等の必要が認められる。そこで，退職所得は，給与所得とは別の所得類型とされた上で，その年中の退職手当等の収入金額から，勤続年
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数の長短に応じて計算される一定の退職所得控除額を控除し，更にその残額の２分の１の金額をもって所得金額とすることとされ（所得税法３０条２項，３項，また，総所得金額に算入されず，他の所得と分離して課税）することとされている（同法２１条，２２条。）
そして，所得税法３１条は，厚生年金保険法第９章の規定に基づく一時金で加入員の退職に基因して支払われるもの（２号）のほか，各種の社会保険，共済制度に基づく一時金等を退職手当等とみなし，所得税法上，退職所得として取り扱うこととしている。この所得税法３１条２号に規定する，厚生年金保険法第９章の規定に基づく一時金で「加入員の退職に基因して支払われるもの」の範囲を定めた税務通達として，通達３１－１があり，これによると，厚生年金基金規約に基づいて支給される年金の受給資格者に対し年金の受給開始日後に支払われる一時金のうち「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」は，上記の「加入員の退職に基因して支払われるもの」に含まれるものとされている。
本件は，本件分配金が「厚生年金保険法第９章の規定に基づく一時，金（本件基金の解散に伴う残余財産の分配金）であり，かつ「厚生年」，金基金規約に基づいて支給される年金の受給資格者に対し年金の受給開始日後に支払われる一時金」であることを前提に，更にこれが通達３１－１に定める「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」に該当し，したがって，所得税法３１条２号に定める「加入員の退職に基因して支払われるもの」に該当するのかどうかが争われているものである。
イ通達３１－１について
課税当局が税法の解釈基準等に関する税務通達を発して課税事務の統一的な執行を図っている趣旨は，大量かつ回帰的に発生する課税事務の遂行において，事案ごとに区々ばらばらの処理となる事態を避けて納税者間の公平を維持するとともに，課税庁の事務負担を軽減して適正迅速な事務処
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理を行うことを意図したものであると解される。したがって，税務通達に定める税法の解釈基準等が合理的なものと認められる場合には，特段の事情のない限り，課税庁においてこれと異なる取扱いをすることは許されず，異なる取扱いの結果として納税者に過大な納税義務を課すこととなる課税処分は，違法なものとして取り消されることとなるものというべきである。そこで，本件の通達３１－１の合理性について検討するに，財団法人大蔵財務協会発行「三訂版注解所得税法（乙４）によると，まず，所得税」法３１条の趣旨は「所得税法３０条に規定する退職手当等は，退職時ま，での勤務に基づき勤務先であった使用者等から支給されるものであるのに対し，同法３１条に規定する一時金，退職一時金は元の勤務先以外の者から支給される点で同法３０条の退職手当等と異なるが，過去の勤務に基づいて支給される点で両者の性格は同様であり，退職手当等とみなすことにより退職所得としているのである」と説明されている。また，上記「三訂版注解所得税法」によると，通達３１－１の趣旨は，「退職の際に，退職手当等の支給を受けた者が，その後，住宅の取得とか，疾病，災害等の不測の事由により一時金の支給を受けることとした場合には，相当長期間にわたる年金に相当する金額が一時に雑所得等として課税されることになり，税負担の面から実情に沿わないという問題が生ずることから，厚生年金基金から年金に代えて支払われる一時金のうち，年金の受給開始日（最初に年金の支払を受ける日をいう）…(中略)…後に支払。われるものは，いったん公的年金として支給が行われ，また，公的年金等に係る雑所得として課税が開始されているものであることから原則として一時所得とし，その支払が将来の年金給付の総額に代えて支払われるものについては，退職所得として取り扱うこととされている」と説明されている。
このように，通達３１－１は，退職後の事情の変更によって年金に代わ
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る一時金の支給を受けた者については，相当長期間にわたる年金に相当する金額が一時に課税の対象となって過大な税負担が生じる事態を避けることが必要であるとの実質的な配慮の下に，当該一時金が，過去の勤務に基づいて支給される年金給付の将来の総額に代えて支払われるものであれば，当該一時金もまた，過去の勤務に基づいて支給される性質のものといい得るものであることから，将来の年金給付の総額に代えて支払われる一時金については，所得税法３１条２号に定める「加入員の退職に基因して支払われるもの」に該当するものとして取り扱うこととしたものと解されるのであり，所得税法３１条の趣旨に照らしても，合理的な解釈であるといえる。
したがって，本件分配金が，通達３１－１の「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」に該当する場合には，これを所得税法３１条２号の「加入員の退職に基因して支払われるもの」に該当しないもの（退職所得に該当しないもの）として課税処分を行うことは，原則として許されないものというべきである。
ウ選択一時金について
ところで，前判示のとおり，本件基金の退職年金制度においては，選択一時金という制度があり，これは，要するに，退職年金の受給権者が，退職年金の受給資格を取得した後，加算年金の支給済期間が１０年に達するまでの間において，その選択により，未支給分の加算年金について，年金給付の支給に代えて，一時金の支給を受けることができるという制度である。
そして，本件基金の規約（乙１０）によると，退職年金の受給権者が，加算年金の支給が開始された後に選択一時金を選択した場合に支給される一時金の額は，加算年金の額に，規約別表５（本判決別表５）記載の受給済期間に対応する年金現価率を乗じた額であり（附則６条の３第１項，）
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選択一時金の支給を受けた場合には，その後の退職年金の額が，選択一時金を選択した加算年金額の分だけ減額される（附則７条１項）というのであるから，選択一時金は，通達３１－１に定める「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」に該当するものというべきである。
エ本件分配金について


(ア)以上のような選択一時金の性質を前提に，これとの比較において，本件分配金の性質を検討すると，本件分配金が選択一時金そのものでないことは明らかであるが，前判示のとおり，原告は，本件分配金を受領するに当たり，これを一時金で受け取るか，又は連合会からの年金給付（加算年金部分）で受け取るかを選択する余地があったところ，一時金で受け取ることを選択し，以後の連合会からの年金給付については，加算年金に相当する額の支給を受けないこととしたものである。したがって，本件分配金のうち，選択一時金の金額に相当する部分については，将来の加算年金の総額に代えて支払われたものと評価することが十分に可能であるし，また，一時金の受領によるいちどきの課税負担を軽減するという通達３１－１の趣旨はこの場合にも妥当するものということができるから，これを選択一時金に準ずるものとして，通達３１－１に定める「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」に該当するものと解するのが相当である。
この点，被告八王子税務署長は，本件分配金は，本件基金の解散という事実がその支払の原因であり，Ａを退職してない本件基金の加入員等に対しても公平に分配されたものであるから「加入員の退職に基因し，て支払われるもの」に該当しないと主張するのであるが，原告にとってみれば，退職に基因して支払を受けていた加算年金の将来にわたる受給を断念する引換えとして，一時金としての本件分配金を選択したものであり，しかも，その選択は，本件基金が存続していれば，選択一時金の
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支給請求が可能な期間内に行われているのであるから，少なくともこのうちの将来の加算年金に対応する部分（選択一時金相当部分）については，その支払の直接の原因は本件基金の解散にあるとしても，なお，原告の退職に原因を有する一時金としての性質を失うものではないというべきである。また，同被告は，本件分配金の原資，金額の算定方法及び支払債務の法的根拠が選択一時金と異なっていることから，本件分配金は「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」に該当しないとも主張するが，前判示のとおり，もともと通達３１－１の規定は，いちどきの課税負担を軽減するという実際的な配慮に基づくものであり，将来の年金給付の総額に代えて支給された一時金であるとの実質が備わっていれば，同通達の「将来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」に該当すると考えて差し支えないものというべきであるところ，本件分配金のうち，将来の加算年金に対応する部分（選択一時金相当部分）は，連合会から加算年金の支給を受ける代わりに支給されたものである上，その額も本件基金の規約に基づいて算出することが可能なのであるから，同被告が主張する上記の諸点を考慮しても，本件分配金のうちの選択一時金の金額に相当する部分が通達に該当するとの結論を左右するものではない。
そして，前判示のとおり，原告が支給を受けていた加算年金の額は，２８９万６３００円，受給済期間は，２年１１か月であるから，原告が本件分配金の請求時において選択一時金を選択したと仮定した場合に支払われたであろう選択一時金の額は，次の計算式のとおり，１７０７万３６８８円となる（１円未満切り捨て。なお，選択割合は１００分の１００である。したがって，本件分配金２９７８万２０４８円のうち，。）１７０７万３６８８円は，選択一時金に準ずる一時金として，所得税法３１条２号所定の退職手当等とみなされる一時金に該当するものという
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べきである。
（計算式）年金現価率6.5088－(6.5088－5.8393)×1112＝5.8950/一時金の額2,896,300円×5.8950×100100＝17,073,688円/(イ)これに対し，本件分配金のうち，選択一時金の金額に相当する部分を除いたその余の部分（１２７０万８３６０円）は，原告が本来年金の支給に代えて一時金として受け取ることのできた金額（選択一時金相当額）を超えるものであり，本件基金の解散という偶然の出来事のみを原因とするものであるから，もはや「加入員の退職に基因して支払われる」という性質を有しないものといわざるを得ず，所得税法３１条２号所定の退職手当等とみなされる一時金には該当しないものというべきである。
そして，当該部分に係る所得は，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得のいずれにも該当せず，営利を目的とする継続的行為から生じたものでもなく，労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有するものでもないことからすると，所得税法３４条１項に定める一時所得と解するのが相当である。
(2)退職所得控除額控除及び必要経費控除について
ア退職所得控除額控除について
前記(1)のとおり，本件分配金のうち，１７０７万３６８８円は，退職所得に係る収入であるが，退職所得は，源泉徴収の方法（所得税法１９９条）によって，退職手当等の受給時に納税が完了する仕組みとなっているから，本件において，原告の主張する退職所得控除額の控除が問題となるのは，本件分配金のうち，一時所得に係る収入に該当する１２７０万８３６０円の部分に限られることになる。
しかしながら，所得税法においては，一時所得の計算上，総収入金額か
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ら退職所得控除額を控除すべきものとはされていない。また，前記(1)のとおり，本件分配金のうち，一時所得に係る収入に該当する部分は「将，来の年金給付の総額に代えて支払われるもの」ではなく「加入員の退職，に基因して支払われる」という性質を有しないものであるから，当該収入に係る所得の計算上，退職所得と同様に取り扱うべき実質的な理由もない。したがって，本件においては，原告の主張する退職所得控除額を控除することはできないものというべきである。
イ必要経費控除について
証拠（甲３，乙１１）によれば，原告に係る本件基金への掛金として，合計５７７万７７１７円が支払われたことが認められる。原告は，この掛金（本件掛金）の全額を，一時所得に係る総収入金額から「その収入を，得るために支出した金額」として控除すべきことを主張するものである。しかしながら，前判示のとおり，本件基金への掛金には，普通掛金と，第１加算掛金及び第２加算掛金とがあり，普通掛金のうちの３８分の１８は加入員（原告）が負担するが，その余の掛金は全額事業主（Ａ）が負担するものであるところ，本件掛金のうち，原告が実際に負担した金額がいくらであるかは，証拠上明らかでない。また，原告が実際に負担した掛金の額は，所得税法７４条の規定に従い，その支払った各年分の所得税額の計算上，社会保険料控除として，総所得金額等から控除されているものと推認されるところであるから，これを更に本件係争年分の一時所得の計算において控除することは，いわば二重の控除を認めることとなり，相当ではない。


平成１３年(ﾜ)第２２４４７号　不当利得返還等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月３１日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　　株式会社大協精工
訴訟代理人弁護士          木　　村　　　　　宏
同　　　　　　　　　　　　木　　村　　政　　道
補佐人弁理士　　　　　　　萩　　原　　亮　　一
同　　　　　　　　　　　　加　　藤　　公　　清
被　　　　　　告　　　　　浪華ゴム工業株式会社
訴訟代理人弁護士          藤　　田　　　　　健
補佐人弁理士　　　　　　　高　　島　　　　　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録２，４及び５記載の各物件を製造，販売してはならない。
２　被告は，前項の各物件及びその各半製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金２億５０１５万円及びこれに対する平成１３年１０月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，後掲特許権を有している原告が，被告に対し，被告の製造販売する別紙物件目録記載の各医療品用プラスチック容器栓体（以下，「被告製品」という。）は同特許発明の技術的範囲に属するとして，それらの製造及び販売の差止，完成品及び半製品の廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。
２　争いのない事実等
(1)　原告は，医薬，医療用器具包装材の製造及び販売等を業とする会社であり，被告は，各種ゴム製品，医療用具の製造及び販売等を業とする会社である。(2)原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。）。発明の名称　　医薬品用プラスチック容器の栓体及びその製造方法
特許番号　　第２５８２１３４号
出願日　　昭和６３年９月９日
公開日　　平成２年１月５日
優先日　　昭和６３年３月３日
登録日　　平成８年１１月２１日
特許請求の範囲　別添特許公報（以下「本件公報」という。）の特許請求の範囲請求項１記載のとおり。
(3)　本件発明を分説すると，次のとおりとなる。
Ａ　医薬品用プラスチック容器本体の口部に適用される隔膜の無いプラスチ
ック製外郭支持体と
Ｂ　該外郭支持体に嵌入され当該栓体の天面部を構成するゴム栓とからなりＣ　該ゴム栓はその表面の一部又は全部に前記外郭支持体と融着可能なプラスチックフィルムのラミネート膜が密着結合されていてＤ　該ゴムのラミネート面と前記外郭支持体内壁が融着されてなる
Ｅ　医薬品用プラスチック容器の栓体
(4)　被告は，次のとおり，製品を，業として製造し，販売していた又はしている（ただし，次の各目録のうち，下線で示す「接合されて一体化してなる」という部分は，争いがあり，被告は，「付着しているにすぎない」と主張している。また，３号物件については，下線で示す「密着結合」という部分にも争いがある。）。
ア　被告は，別紙物件目録１記載の製品（以下「１号物件」という。）を遅くとも平成８年１２月１日から，業として製造し，日本製薬株式会社（以下「日本製薬」という。）に販売していた。
イ　被告は，別紙物件目録２記載の製品（以下「２号物件」という。）を，業として製造し，日本製薬に販売している。
ウ　被告は，別紙物件目録３記載の製品（以下「３号物件」という。）を遅くとも平成８年１２月１日から，業として製造し，ビーブラウン模範薬品株式会社（以下「ビーブラウン」という。）に販売していた。
エ　被告は，別紙物件目録４記載の製品（以下「４号物件」という。）を，業として製造し，ビーブラウンに販売している。
オ　被告は，別紙物件目録５記載の製品（以下「５号物件」という。）を，業として製造し，日研化学株式会社に販売している。
(5)　被告製品は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ及びＥを充足する。また，３号物件を除く被告製品は本件発明の構成要件Ｃを充足する。
第３　争点及び当事者の主張
１　本件の争点
(1)　３号物件は本件発明の構成要件Ｃを充足するか。
ア　構成要件Ｃにおける「密着結合」の意義
イ　３号物件はゴム栓にラミネート膜が「密着結合」しているか。(2)　被告製品は本件発明の構成要件Ｄを充足するか。
ア　構成要件Ｄにおける「融着」の意義
イ　被告製品はゴム栓のラミネート膜の外面と外郭支持体内壁が「融着」しているか。
(3)　被告製品は，本件発明と均等か。
(4)　損害の発生及びその額
２　当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）


ア　争点ア（構成要件Ｃにおける「密着結合」の意義）について従来の医薬品用プラスチック容器の栓体は，ゴム栓とプラスチック隔壁との間に空間があることから，針刺時に生じた隔膜の穴から薬液が侵入して薬液とゴム栓とが直接接触する状態となり，ゴム栓に含まれる成分により薬液を汚染する等の問題があった。本件発明の主たる作用効果は，ゴム栓とラミネート膜とを密着結合させることによって，従来品にあった刺通時におけるプラスチック隔膜の破片の容器内落下という問題及びゴム栓とプラスチック隔膜間の空間の存在に起因する薬液とゴム栓との接触という問題を解決し，使用時における針刺容易性及び安全性を確保することにある。したがって，ゴム栓とラミネート膜の「密着結合」とは，両者の間に空間がないことが重要であり，その接合強度は問題とならない。
イ　争点イについて
３号物件は，ラミネート膜がゴム栓の下部及び側面に沿う形で空間なく構成され，通常の使用をすれば針刺時に針の周囲のラミネート膜がわずかに剥離するにすぎず，針を刺した部分以外に薬液が侵入するような間隙は生じない。したがって，３号物件はゴム栓にラミネート膜が「密着結合」している。よって，３号物件は，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
（被告の主張）
ア　争点アについて
本件発明において，ゴム栓とラミネート膜が「密着結合」していることを要するのは，ラミネート膜とゴム栓との間に隙間をなくして，この隙間に薬液が侵入するのを防ぐためである。したがって，刺針時にゴム栓からラミネート膜が剥がれてゴム栓の表面とラミネート膜との間に隙間が生じ，この隙間に薬液が侵入するような場合には，ラミネート膜とゴム栓が「密着結合」しているとはいえない。
イ　争点イについて
３号物件においては，ラミネート膜としてポリプロピレンを用いていたが，このポリプロピレンのラミネート膜を用いてラミネートゴム栓を製造する場合，ゴム栓とラミネート膜との密着強度はきわめて弱く，「密着結合」の状態とはならない。このことは，３号物件に医薬品用プラスチック容器に通常用いられる針を刺した後に抜き取ると，刺針部分のラミネート膜がゴム栓の表面から剥離し，これらの剥離部分をピンセットで引っ張ると，比較的容易に広い範囲にわたってラミネート膜を剥離することができ，この際に界面に破壊が生じてゴム栓側にラミネート膜の成分が付着するようなこともないことから明らかである。３号物件は，刺針部分において，ラミネート膜がゴム栓の表面から剥離し，その間隙に薬液が混入する。したがって，３号物件は，ラミネート膜とゴム栓が「密着結合」していない。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
ア　争点ア（構成要件Ｄにおける「融着」の意義）について「融着」とは，一方又は双方の物質の全体もしくは表面を加熱融解して流動状態にすることにより，両物質間の空間が充たされて接触面積が増大し，分子間力が高まることで実現される，２つの物質間の接合方法及びその結果である。すなわち，単に，物質を溶融して複数の部材を互いに接着することを意味するにすぎず，２つの熱可塑性物質が熱により相互に解け合って表面部分が混じり合い強固に結合していることを示すような狭い概念ではない。
そして，本件発明におけるラミネート膜と外郭支持体といういずれも高分子化合物であるプラスチック成形体同士の接合においては，機械接着（一方の成形体が融解して流動状態になったものが他方の成形体の凹部や微細孔に入り込んで固化して，両成形体が相互に固化される場合をいう。），化学接着（両成形体の接着面の両物質が化学的結合力により接合される場合をいう。本件のような高分子化合物同士の場合には，界面で高分子鎖同士が拡散，絡み合いを生じることをいう。）などがあるところ，構成要件Ｄにいう「融着」については，その接合の機構は必ずしも化学接着に限定されるものではなく，機械接着だけである場合や化学接着が混在している場合を含むものである。
その理由は次のとおりである。
(ｱ)　プラスチック工業分野における専門用語辞典である「英和プラスチック工業辞典」（小川伸著・株式会社工業調査会発行。甲４の４６。以下「本件辞典」という。）が「融着」の意味内容に直接言及した唯一の文献であるが，これによると，「FUSIONBOND」が「融着させる」ことと定義され，「融着させる」とは「熱可塑性プラスチックなどを加熱して融着させる」こととされている。そして，「FUSION」とは「融解」と同義であり，「融解」とは「一定の温度圧力の下に固相が液相に変化すること」であると定義づけられている。これによると，当業者間において，「融着」とは，単に融解，すなわち物質を固相から液相に変化させることによってもたらされる結合状態である以上には，何ら特別な意味を持たないことが明らかである。
(ｲ)　本件発明の副たる作用効果は，医療用器具の口部に適用する栓体のうち，外郭支持体とゴム栓下面周辺部のラミネート膜との間を，接着剤を使用せずに「融着」させることによって，従来の医薬品容器と同様の密封性を確保することにあるから，構成要件Ｄにおける「融着」は，第１１改正日本薬局方の輸血用プラスチック容器試験法及び輸血用ゴム栓の規格に適合又は準拠する程度の密封性が確保されていれば十分であり，融着の程度（剥離強度）は問題ではない。しかるところ，このような密封性を確保するためには化学接着のみならず，機械接着でも十分である。
(ｳ)　本件公報の明細書には，「ラミネート膜材料としては外郭支持体と同系統のプラスチックが接着性の上から最も好ましく」と記載されているが，この記載は，同系統でないプラスチックが融着することを前提とした記載である。しかるところ，「融着」が被告が主張するような意味であれば，同系統でないプラスチックが融着することはない。
(ｴ)　被告は，平成元年３月３１日付け出願にかかる特許の特許請求の範囲にポリエチレン製の筒状栓体主体とゴム質栓の超高分子量ポリエチレンフィルムが「融着」される旨記載している。被告の主張によると，これらの物質の間では，被告のいう意味における「融着」は生じないのであるから，この特許請求の範囲における「融着」の意義は，被告主張のものとは異なる。
(ｵ)　構成要件Ｄの「融着可能なプラスチック」という表現は，フィルムの融点や厚さ，射出速度，射出圧力等の条件によっては，射出成形時にフィルムが破れる等実用にならない場合があるので，このような場合を除外する意味にすぎない。
イ　争点イ（被告製品の外郭支持体とラミネート膜との融着性）について被告製品においては，いずれも外郭支持体とラミネート膜とは「融着」している。
その理由は次のとおりである。
(ｱ)　外郭支持体とラミネート膜の材質


被告製品の外郭支持体は，純粋なポリプロピレンではなく，ポリプロピレンとポリエチレンのブロックコポリマーである。そして，ラミネート膜に用いられているのは３号物件を除き超高分子量ポリエチレンであり，それとポリエチレンとは類似の素材であるから，ポリエチレンを含有する外郭支持体内側筒状部と超高分子量ポリエチレンのラミネート膜は親和性を有し，「融着」する。
(ｲ)　剥離強度
「融着」によって得られる効果は密封性にあるから，密封性が確保されている限り，剥離強度は「融着」の有無とは関係がない。また，被告製品は，弱い力で剥離しないが，「融着」が生じても，材料物質の粘性や流動性，形成時の圧力，射出速度等の諸条件の違いにより，接合強度が異なることは技術常識上明らかであるから，被告製品が弱い力で剥離したとしても，「融着」を否定する根拠にはならない。
(ｳ)　剥離面の状態
被告製品のラミネート膜と外郭支持体の接合部分を剥離し，その剥離面を観察すると，剥離面以外ではみられないサブミクロンレベルのひだ状の凹凸が認められる。これは延性破壊が生じていることを示すものであるから，両者が「融着」していることを示している。
(ｴ)　密封性・液漏れの不存在
被告製品のラミネート膜と外郭支持体との間には，密封性がある。また，実験により，被告製品は，ラミネート膜と外郭支持体の接合部分から液漏れがないことが確かめられている。したがって，この部分は「融着」しているということができる。
プラスチックのラミネート膜の表面は微視的にみれば粗面となっている上，ゴムのような弾力性がないので，外郭支持体内側筒状部と単に接触している状態においては，粗面の存在により，毛細管現象による薬液の侵入を防ぐことができない。したがって，栓体にプラスチックのラミネート膜のあるゴム栓が用いられる場合，「融着」させずにリング状の凹凸嵌合部だけで薬液の侵入を防ぐことは理論的に不可能であって，もし，ラミネート膜と外郭支持体の間に毛細管現象を防ぎ得るほどの密封性があるとすれば，それはまさしく「融着」しているからにほかならない。
(ｵ)　成形方法
被告製品はいずれも射出成形法で製造されている。射出成形法によって外郭支持体を成形する場合，外郭支持体に使用される物質は当然流動状態となっているため，その流動化した物質が成形時に必然的にラミネート膜表面に存在する凹凸に入り込むことになる。その結果，ラミネート膜と外郭支持体の境界部分の空間がなくなり，密封性と接合力が得られる。したがって，射出成形法で成形されている被告製品はラミネート膜と外郭支持体が「融着」している。よって，被告製品は，いずれも，本件特許の構成要件Ｄを充足する。
（被告の主張）
ア　争点ア（「融着」の意義）について
「融着」とは「溶着」とほぼ同義であり，同じあるいは異なる２つの熱可塑性物質が熱により解け合って表面部分が混じり合い強固に結合していることをいい，溶けて混じり合った部分が接着剤と同じ役割を果たすことをいう。そして，プラスチックにおける「融着」とは，熱可塑性樹脂を加熱・溶融することによって，界面の高分子鎖同士の拡散・絡み合いを生じさせ，もって両者を結合することをいい，プラスチックのいずれか一方が融解して他方に接触した結果生じたにすぎない接合状態は含まれない。
したがって，本件において，ラミネート膜と外郭支持体が「融着」している場合は，これらが接着剤で強固に結合されているのと同じ状態となり，この融着部分を剥離することができず，無理に剥がそうとすれば融着部分以外の部位で物理的破壊が生じることになる。
そして，このことは，本件公報の記載からも明らかである。すなわち，本件発明は，「該ゴム栓はその表面の一部又は全部に前記外郭支持体と融着可能なプラスチックフィルムのラミネート膜が密着結合されていて」というもの（構成要件Ｃ）であり，特許請求の範囲請求項６には，「ゴム配合組成物シート表面の一部又は全部に外郭支持体と融着可能なプラスチックフィルムを配置して」との記載がある。また，発明の詳細な説明においても，「外郭支持体と融着可能なプラスチックフィルム」との記載があり，さらに，「ラミネート膜材料としては，外郭支持体と同系統のプラスチックが接着性の上からも望ましい」との記載がある。プラスチックのいずれか一方が融解して他方に接着した結果生じる接合状態までもが「融着」に含まれるとすれば，プラスチックフィルムの種類を問わず「融着」が生じるはずであって，「融着可能な」プラスチックフィルムという限定を付したり，わざわざ同系統のプラスチックを選んだりする必要はないはずである。このような公報の記載からしても，「融着」というのは，単にプラスチックのいずれか一方が融解して他方に接着した結果生じる接合状態というものでないことは明らかである。なお，本件辞典において，「FUSIBLE」を「可融性」という意味に訳し，さらに，「可融性」を「接着剤と支持体が共に溶融され界面に均質層を形成する性質」と具体的に説明されている点からすれば，これは，被告が主張する「融着」の意味と同じであり，熱可塑性プラスチックの接合面が熱によって溶け合って混じり合っており，分子レベルでいえば接合面の構成分子が激しいブラウン運動を起こし，高分子の絡み合いが生じていることを意味している。また，同辞典の「FUSE」の「②融合させる，溶融させる」の意味として「ビニルプラスチゾル成形加工においては，プラスチゾルを高温に加熱して単一の位相体とする」との説明がされ，「FUSION」の「②融合，溶融」の意味として「ビニルプラスチゾルおよびオルガノゾルにおいて，加熱したときに樹脂粒子が可塑剤中に完全に溶解した状態をいう。したがって，冷却すると均質な固溶体が得られ」との説明がされている。これらのことからすると，本件辞典においても，「融着」には，２つの熱可塑性プラスチックが溶け合い混じり合うという意味が含まれており，単に，１つの熱可塑性プラスチックを融解して他のプラスチックに付着させるだけでは「融着」とはいえない。
また，被告が平成元年３月３１日付けで出願した特許の公報において開示されている外郭支持体の射出成形に用いたエチレンープロピレン共重合樹脂は，三菱油化のSPX8400という特殊な樹脂であり，この樹脂を用いる場合は，フィルムの剥離面に延性が認められ「融着」が生じるが，被告製品は通常のエチレン－プロピレン共重合体であり，超高分子量ポリエチレンとの間に「融着」は生じない。イ　争点イ（被告製品の外郭支持体とラミネート膜との融着性）について被告製品の外郭支持体とラミネート膜とは「融着」していない。その理由は次のとおりである。
(ｱ)　外郭支持体とラミネート膜の材質


相溶性の熱可塑性プラスチック同士は，加熱・溶解すると界面において互いの高分子鎖同士が他方に拡散して絡み合い，その結果「融着」を生じるが，相溶性がない熱可塑性プラスチック同士においては，通常このような拡散や高分子鎖の絡み合いは生じない。１号，２号，４号及び５号物件の各ラミネート膜に用いられている超高分子量ポリエチレンと外郭支持体に用いられているポリプロピレンとの間には相溶性はなく，通常はこれらの高分子同士の拡散や絡み合いは生じない。確かに，２号，４号及び５号物件の外郭支持体の成分は単純なポリプロピレンではなく，プロピレン－エチレン共重合体が９０パーセント，ポリエチレンが８パーセント，ポリスチレンが２パーセントのブレンドである（なお，４号物件は，外郭支持体の成分及び射出条件を変更しており，変更前の成分は，ポリエチレン及びポリスチレンがブレンドされておらず，エチレンとプロピレンの割合が２対９８程度の共重合体である。）。しかしながら，超高分子量ポリエチレンは，ポリエチレンとはいえ通常のポリエチレンとはその性質を大きく異にするものであり，通常のポリエチレンと超高分子量ポリエチレンは，同じポリエチレンであっても「融着」は生じない。また，ポリスチレンについても，ポリプロピレンやポリエチレンとの親和性は全くなく，「融着」を生じることは考えられない。その上，外郭支持体の成分にポリエチレンやポリスチレンが含まれているといっても，少量であって，ポリプロピレンの性質を強く残しているから，超高分子量ポリエチレンとは「融着」し難い。
(ｲ)　剥離強度
３号物件において，ゴム栓とラミネート膜は外郭支持体に密着してはいるが，「融着」はしていない。３号物件は，ラミネート膜と外郭支持体が密着しているにすぎないから，２．７ないし５．０㎏／㎝２の力を加えただけでラミネートしたゴム栓が外郭支持体からきれいに剥離する。１号，２号，４号及び５号物件の外郭支持体とラミネート膜の剥離強度は非常に弱く，指で触れる程度で剥離する。したがって，「融着」は生じていない。
(ｳ)　剥離面の状態
被告製品の外郭支持体から剥離したラミネート膜の表面を観察すると，表面が延性する等の形態の変化は全く認められず，外郭支持体に接する部分の表面と接しない部分との間に特に差異はない。したがって，被告製品は外郭支持体とラミネート膜に「融着」は生じていない。
(ｴ)　密封性・液漏れの不存在
ポリプロピレン及び超高分子量ポリエチレンは疎水性（水をはじく性質）があるので，毛細管現象のみによっては両者の間隙に薬液が侵入することは不可能である。１号，２号，４号及び５号物件における密封性は，内栓樹脂とラミネート膜の「融着」とは全く関係がなく，界面におけるゴムの弾力による押し合う力（特に凹凸の嵌合部，内栓樹脂先端部の食い込み部）により確保されているにすぎない。
(3)　争点(3)について
（原告の主張）
仮に被告製品が構成要件Ｄの「融着」の要件を充足しないとしても，２号，４号及び５号物件については，均等論が適用されるべきである。以下，均等論の要件ごとに検討する。
ア　本件発明の本質的部分
本件特許出願時の技術水準に照らすと，刺針時において破砕されたプラスチック隔膜による薬液の汚染防止及び刺通時の薬液とゴム材との接触による薬液のゴム析出物汚染の防止という，従来技術では十分に達成しえなかった技術的課題を解決するために，ゴム栓にプラスチックフィルムのラミネート膜を密着結合させるという構成をとった点が本件発明に特有の解決手段である。これに対し，ゴム栓表面のラミネート膜と外郭支持体内壁との「融着」は，その作用効果が薬液保存期間中の内容薬液の品質保持のための密封性確保という既に解決済みの課題であり，副次的なものにすぎない。したがって，本件発明の本質的部分は構成要件Ｃの「密着結合」であり，構成要件Ｄの「融着」は本件発明の本質的部分ではない。
イ　置換可能性
被告製品は，いずれも，プラスチックフィルムをゴム栓にラミネートする方法でこの両者を密着結合させる方法により，ゴム栓と内容薬液の接する面をゴム栓に密着結合したラミネート膜で覆い，このことにより従来未解決であった上記アの２つの技術的課題を一緒に解決するとともに，このようなラミネートされたゴム栓と外郭支持体とを射出成形法を用いて接合し，これにより少なくとも外郭支持体を構成するプラスチックが溶融しゴム栓面上のラミネート膜との間の空間に入り込み，空間が充たされて接触面積が増大することにより，日本薬局方が求める規格に適合又は準拠する程度の密封性を確保しているのであるから，本件発明と同一の作用効果を奏し，本件発明の目的を達している。したがって，構成要件Ｄの「融着」を被告製品における接合状態に置き換えても，本件発明の目的を達することができ，本件発明と同一の作用効果を有している。
ウ　置換容易性
被告製品は，いずれも，本件公報記載の製造方法である射出成形により作出されたものであり，かつ，本件公報記載の材質（超高分子量ポリエチレン）が使用されているのであるから，被告製品にみられる接合方法をもって「融着」に置換し，ゴム栓のラミネート膜と外郭支持体との隙間を塞ぎ，日本薬局方の規格に適合又は準拠する密封性を確保することは当業者において製造時点で容易に想到することができたものである。
エ　公知技術と非同一ないし非容易推考性
上記従来技術では未解決の２つの技術的課題を解決するための手段として，ゴム栓の表面の一部又は全部にプラスチックのラミネート膜を密着結合させるという構成を採ることは，本件特許出願時，公知技術と同一又は当業者が公知技術から容易に推考できたものではない。
オ　意識的に除外した等の「特段の事情」の不存在
被告製品の構成が本件特許出願時において意識的に除外された等の特段の事情は存しない。
（被告の主張）
ア　本件発明の本質的部分


本件発明の目的は，「プラスチック隔膜を無くするか，又は極端に薄いものにするに加え，プラスチック栓体部分とゴム栓を接着剤なしに融着状態にするという課題を解決することにより上記の問題点を克服して，保存期間中の密封性，使用時における針刺容易性，安全性を確保した医薬用プラスチック容器の栓体及びその製法を提供すること」である。そして，その手段として，「本発明者らは，ゴム栓にプラスチック製栓体本体と融着可能なプラスチックフィルムのラミネート膜が密着結合されており，このラミネート膜とプラスチック製の外郭支持体の内壁とを融着した構造が上記目的を達成しうると考え」たものである。したがって，構成要件Ｃ，すなわち，ゴム栓にプラスチック製栓体と融着可能なプラスチックフィルムのラミネート膜が密着結合されていることと，構成要件Ｄ，すなわち，このラミネートとプラスチック製の外郭支持体の内壁とが融着していることの両方が本件発明の本質的部分である。このことは，ゴム栓とラミネートフィルムを「密着結合」させることが公知の技術であったことを理由に，本件特許の出願が拒絶査定となり，その後，原告が，審判理由補充書において，本件発明の最も重要な要素は「密着結合」と「融着」の二つであると主張していたことからも明らかであり，本件訴訟において，原告が「密着結合」こそが本件発明の本質的部分であり，「融着」は本質的部分ではないと主張するのは，禁反言の法則に反する。
イ　置換可能性
被告製品における密封性の確保（液漏れ防止）は，「融着」によるものではなく，ラミネートゴム栓と外郭支持体の界面におけるゴムの弾力による押し合う力によるものである。「融着」による密封性の確保は化学接合の問題であるが，被告製品における密封性の確保は，機械的・物理的作用の問題であるので，作用効果の点において全く異なり，同一の作用効果を有していない。
ウ　置換容易性
ラミネートゴム栓と外郭支持体の界面におけるゴムの弾力による押し合う力だけで密封性の維持（液漏れ防止）ができるということは，容易に想到，推考することができるものではない。
(4)　争点(4)（損害の発生及び額）について
（原告の主張）
被告は，次のとおり，被告製品を製造，販売した。
ア　１号及び２号物件について
(ｱ)　製造・販売数　　少なくとも月間３０万個
(ｲ)　販売単価　　１個当たり１５円
(ｳ)　売上金額　　少なくとも月間４５０万円
(ｴ)　期　　　　間　　平成８年１２月１日から平成１３年９月末まで（５８か月間）
(ｵ)　小　　　　計　　４５０万円×５８＝２億６１００万円
イ　３号及び４号物件について
(ｱ)　製造・販売数　　少なくとも月間８０万個
(ｲ)　販売単価　　１個当たり２０円
(ｳ)　売上金額　　少なくとも月間１６００万円
(ｴ)　期　　　　間　　平成８年１２月１日から平成１３年９月末まで（５８か月間）
(ｵ)　小　　　　計　　１６００万円×５８＝９億２８００万円
ウ　５号物件について
(ｱ)　製造・販売数　　少なくとも月間２５０万個
(ｲ)　販売単価　　１個当たり１５円
(ｳ)　売上金額　　少なくとも月間３７５０万円
(ｴ)　期　　　　間　　平成１０年１１月１日から平成１３年９月末まで
（３５か月間）
(ｵ)　小　　　　計　　３７５０万円×３５＝１３億１２５０万円したがって，被告は，少なくとも，上記売上げ合計金額２５億０１５０万円に実施料率１０パーセントを乗じた実施料相当額である２億５０１５万円を不当に利得し，原告に同額の損害を負わせた。
（被告の主張）
原告主張の損害の発生及び額については否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　争点アについて
「結合」とは，一般に，２つ以上の系に相互作用を持たせて結びつけることを意味する（「岩波　理化学事典」）。そうすると，「密着結合」とは，単にラミネート膜とゴム栓との間に空間がない状態（このような状態は単なる「密着」にすぎない）ではなく，両者の間に「結合」といえるような相互作用が働いていることを要するというべきである。


そして，本件公報の明細書の記載によると，本件発明の作用効果の１つは，ゴム栓とラミネート膜とを「密着結合」させることによって，従来品にあった刺通時におけるプラスチック隔膜の破片の容器内落下という問題及びゴム栓とプラスチック隔膜間の空間の存在に起因する薬液とゴム栓との接触という問題を解決し，使用時における針刺容易性及び安全性を確保することにあると認められる。そうすると，「密着結合」といえるためには，少なくとも，本件発明の目的である「刺針時に隙間が生じてゴム栓と薬液とが接触することを妨げる」程度の接合強度を有することが必要であり，刺針時にゴム栓からラミネート膜が剥がれてゴム栓の表面とラミネート膜との間に隙間が生じるような場合には，ラミネート膜とゴム栓が「密着結合」しているとはいえないものというべきである。この点，原告は，「密着結合」とはゴム栓とラミネート膜との間に「空間」がないことであると主張するが，この主張は，既に述べたところから，採用できないことは明らかである。また，証拠（甲４の３１）によると，原告は，無効審判請求事件の答弁書において，「本件発明は，請求項１でゴム栓とラミネート膜が「密着結合」するという文言を用いているが，これは例えば本件公報第８欄第４０行～第９欄第５行に説明されているように，未架橋ゴムシート２０にラミネートフィルム材３０を貼合させ（第３図Ａ），ついで加熱加圧（１４０～１７０℃，５０～１００㎏／㎝２，７～１４分間）してゴム栓２の架橋成形と表面へのラミネート膜３（第３図Ｂ）の形成を同時に行うことによって「密着結合」させるものである。この処理条件からみてゴム栓とラミネート膜との接合状態が甲第１号証のように，単に重ね合わせられたものと相違することは明らかである。そして，特許庁における審理経緯においても，この点が認められて特許審決されているのである。」，「本件発明においては単にゴム栓とラミネート膜との間の空間をなくして両者を密着させることにその解決手段を求めているのではなく，ゴムとプラスチックフィルムのラミネート膜とを密着結合［前述のとおり加圧加熱して架橋成形すると同時にラミネートすることにより得られる結合で請求書第１１頁９～１２行において請求人も認めている］させているのであるから機械的に押さえつけた状態と相違することはいうまでもない。」と主張しており，本件発明の「密着結合」がゴム栓とラミネート膜との間に「空間」がないだけではないことを自認しているのであるから，このことから考えても，原告の上記主張は，採用できない。
(2)　争点イについて
本件全証拠によっても，３号物件において，ラミネート膜とゴム栓が，上記１(1)で認定したような意味において「密着結合」していると認めることはできない。
かえって，証拠（甲５の１４，甲５の１５，乙７）と弁論の全趣旨によると，３号物件に，輸液用プラスチック針を刺した後に針を抜き取ると，刺針部分のラミネート膜がゴム栓の表面から剥離し，これらの剥離部分をピンセットで引っ張ると容易にフィルム全面を剥離することができたこと，３号物件と同様にラミネート膜にポリプロピレンを使用している被告の医療品用プラスチック容器栓体について，上記３号物件と同様の実験をしたところ，同様の結果になり，かつ，走査電子顕微鏡による形態観察をしたところ，ラミネート膜表面に付着物らしきものは観察されず，Ｘ線マイクロアナライザを使用した元素分析でもラミネート膜表面からゴムの元素成分が検出されなかったこと，以上の事実が認められる。以上の事実によると，３号物件においては，ラミネート膜とゴム栓は結合しておらず，刺針部分においてラミネート膜がゴム栓の表面から剥離し，ゴム栓と薬液とが接触する可能性があったものと認められるから，このような３号物件は，前記１(1)で認定した「密着結合」の概念に該当しないものと認められる。
したがって，３号物件は，本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
２　争点(2)について
(1)　争点アについて


ア　本件公報の明細書には「融着」についての定義がされていない。イ　そこで，まず，学術用語としての「融着」の意味について検討する。証拠（甲４の４６，甲５の１６，甲１４，１５）と弁論の全趣旨によると，「図解プラスチック辞典」（甲５の１６）には「溶着」（熱可塑性プラスチックが熱により溶け合って接合する現象をいう）という用語はあるが，「融着」という用語は存在せず，その他「接着用語辞典」（日本接着学会編・日刊工業新聞社発行。甲１４），「ＪＩＳハンドブック２９接着」（日本規格協会編。甲１５）などの書籍にも「融着」という用語は掲載されていないこと，本件辞典では，「FUSIONBOND」が「融着させる」と訳され，「FUSE」の訳の一つとして「融着させる」という訳が掲げられ，「熱可塑性プラスチックなどを加熱して融着させる」という説明が付されているが，他方，「FUSION」については，「①融解　一定の温度圧力の下に固相が液相に変化すること」，「②融合，溶融　ビニルプラスチゾルおよびオルガノゾルにおいて，加熱したときに樹脂粒子が可塑剤中に完全に溶解した状態をいう。従って冷却すると均質な固溶体が得られ」と記載され，「FUSIBLE」については，「可融性の」と訳され，「接着剤と支持体が共に溶融し界面に均質層を形成する性質」と説明されていること，以上の事実が認められる。これらの事実からすると，「融着」という言葉は，本件辞典に記載されているのみであり，しかも，本件辞典も，「融着」を明確に定義しているとは認められない。東京工業大学工学部教授Ａ作成の「鑑定書」と題する書面（甲５の１７）によると，「融着」とは，熱可塑性高分子同士を加熱，溶融して接合することであり，高分子同士の融着はその融着部分において各高分子化合物を構成する高分子鎖同士が絡み合って強固な結合を形成することと定義され，また，神戸大学工学部応用化学科教授Ｂ作成の「意見書」と題する書面（甲５の４０）によると，熱可塑性プラスチックにおける「融着」とは，２つの熱可塑性プラスチックが熱によって溶け，その界面において２つの熱可塑性プラスチックの高分子鎖が絡み合って強固に結合することと定義されている。しかし，これらの書面は，書面作成者の見解を述べたにとどまり，特段その根拠が示されているわけではない。他方，群馬大学工学部応用化学科教授Ｃ作成の「市販のプラスチック製容器の部材の接合状態に関する見解」と題する書面（甲４の２２）では，「融着」とは，ゴム栓と栓体基部の２つの部材のいずれか一方もしくはその両方の部材の接合面が融解し，接触した結果生じた接合状態を意味する概念として用いたとされており，また，財団法人大阪科学技術センター代表科学技術コーディネータＤ作成の「意見書」と題する書面（甲１３）には，「融着」という用語は，物質が溶融され他の物質と接着する状態を表すため，かかる状態の構成要素である溶融の「融」と，接着の「着」とを組み合わせた便宜的な合成語にすぎず，これが特別の概念的意味を帯びる学術用語にまで発展しているとは考えられないが，物体双方の溶融を生じない場合に「融着」という用語を用いても，違和感はないと記載されている。しかし，これらの書面も，書面作成者の見解を述べたにとどまり，特段その根拠が示されているわけではない。
以上の事実からすると，「融着」という用語は，一義的に意味が明らかな学術用語とはいえないものと認めるのが相当であり，以上の事実のみでは，本件発明における「融着」の意義を確定的に認定することはできないというべきである。しかし，後述のとおり，「融着」の意義について以上のような考え方があることは，本件発明における「融着」の意義を認定するに際して参考とすることができるというべきである。
ウ　そこで，次に，本件公報の明細書の記載を参酌することとする。まず，本件特許請求の範囲には，「融着可能なプラスチックフィルムのラミネート膜」との記載（構成要件Ｃ）があり，また，発明の詳細な説明中には，「ラミネート膜の材料は，外郭支持体のプラスチックと融着可能なプラスチックを用い，……。このようなラミネート膜材料としては外郭支持体と同系統のプラスチックが接着性の上から最も好ましく，例えば，ポリエチレン，ポリプロピレン，ポリエステル，エチレン酢酸ビニル樹脂又はこれらの混合物等を主成分とするプラスチックフィルムから選ぶことができる」（第８欄２２ないし３２行）との記載があることが認められる。これらの記載からすると，本件発明においては，ラミネート膜の材料いかんによって，外郭支持体のプラスチックと「融着するもの」と「融着しないもの」があることを前提として，外郭支持体のプラスチックと「融着する」材料を用いるとされていることが認められる。


ところで，本件公報の明細書の記載からすると，本件発明にかかる栓体の製造方法は，射出成形法や超音波等によって加熱加圧する方法が用いられるものと認められるが，証拠（甲４の１９，甲５の３０，甲５の３３）と弁論の全趣旨によると，これらの方法は，いずれも，プラスチックを高温に加熱し溶融して製造する方法であると認められる。また，証拠（甲４の２２，甲５の４０）と弁論の全趣旨によると，物質の一方又は双方を加熱溶融し流動状態にした後に両物質を接合させた場合には，加熱溶融によって混じり合うことなく，単に付着している場合でも，分子間力が働いて接合することが認められる。そうすると，原告が主張するように，本件発明において「融着」を，単に，物質を溶融して複数の部材を互いに接着することを意味すると解すると，通常は「融着する」ということになり，「融着するもの」と「融着しないもの」があることが前提とされないことになる。また，証拠（甲５の１８，甲５の４０）と弁論の全趣旨によると，各種樹脂の溶着（各樹脂がそれぞれ融けて混じり合うこと）の可能性については，その種類及び被着材の組合せによって，適，不適があり，同系統のものほど，溶着しやすいことが認められるから，上記発明の詳細な説明中の「ラミネート膜の材料は，外郭支持体のプラスチックと融着可能なプラスチックを用い，……。このようなラミネート膜材料としては外郭支持体と同系統のプラスチックが接着性の上から最も好ましく，」という記載は，本件発明における「融着」が溶着を意味するものとして記載されたと理解することができる。なお，原告が主張するように，この記載は，ラミネート膜の材料と外郭支持体の材料の組合せを同系統のものに限っていないし，本件公報の明細書の表５には，超高分子量ポリエチレンとポリエチレンといった性質が異なるもの（これらの性質が異なることは後記２(2)アのとおり）の組合せが実施例として記載されていることが認められる。しかし，後記２(2)アのとおり，このように性質が異なるものであっても，条件次第では，溶着することがあるから，性質が異なるものの組合せを対象としているからといって，「融着」が溶着を意味するものとして記載されたと理解することの妨げになるものではない。そして，以上の本件公報の明細書の記載に，上記２(1)イ認定のとおり，「融着」の意義について，２つの熱可塑性プラスチックが熱によって溶け，その界面において２つの熱可塑性プラスチックが混じり合って結合することを支持する見解が存すること及び証拠（甲３の１，甲４の５，甲４の７）によると，本訴に先立つ仮処分の申立て当初には，原告は，被告の製品の構成要件Ｄ該当性について，被告の製品は，プラスチックフィルムのラミネート膜と外郭支持体のプラスチックが相互に溶け合った一体化したものであるとの主張をしていたことを総合すると，本件発明の「融着」については，プラスチックフィルムのラミネート膜と外郭支持体のプラスチックがそれぞれ融けて混じり合っていなければならないというべきである。
なお，原告は，「融着可能なプラスチック」という表現は，フィルムの融点や厚さ，射出速度，射出圧力等の条件によっては，射出成形時にフィルムが破れる等実用にならない場合があるので，このような場合を除外する意味にすぎないと主張するが，上記認定のとおり，本件公報の明細書中には，ラミネート膜の材料が「融着可能なプラスチック」かどうかに関係する旨の記載はあるが，「フィルムの融点や厚さ，射出速度，射出圧力等の条件によっては，射出成形時にフィルムが破れる等実用にならない場合があること」が「融着可能なプラスチック」かどうかに関係する旨の記載は全くないから，原告の主張は採用できない。また，上記認定のような意味における「融着」が生じていない場合に，本件発明の作用効果である栓体の密封性が確保されるとしても，本件発明は，「融着」によって，このような密封性を確保するものであるから，上記認定のような意味における「融着」が生じていない場合に，本件発明の作用効果である栓体の密封性が確保されるかどうかは，「融着」の意義についての上記認定を左右することはないものというべきである。
さらに，証拠（甲４の３０）によると，被告は，平成元年３月３１日付けで出願した特許の特許請求の範囲において，ポリエチレン製の筒状栓体主体とゴム質栓の超高分子量ポリエチレンフィルムが「融着」される旨記載していることが認められるが，この事実は，本件発明とは別の発明に関する事実であるので，直ちに本件発明における「融着」の意義を解釈するに当たって考慮しなければならないということはできないし，また，後記２(2)ア認定のとおり，高分子量ポリエチレンとポリエチレンは，条件によっては溶着することがあることが認められるから，上記「融着」が当然に溶着を意味するものではないということもできない。したがって，本件発明における「融着」の意義についての上記認定を左右することはないものというべきである。
(2)　争点イについて
被告製品が，本件発明における意味での「融着」をしているか否かについて，検討する。
ア　外郭支持体とラミネート膜の材質について
１号，２号，４号及び５号物件のラミネート膜の材質が超高分子量ポリエチレンであることについては，当事者間に争いはなく，証拠（甲４の３６，甲５の４８，甲５の５１，甲５の６０）と弁論の全趣旨によると，これらの被告製品の外郭支持体の材質はいずれも純粋のポリプロピレンではなく，プロピレン－エチレン共重合体（プロピレン８７に対しエチレン３）が９０パーセント，ポリエチレンが８パーセント，ポリスチレンが２パーセントのブレンド品である（ただし，４号物件については，平成１１年４月２３日以降の材質。それより前の材質は，プロピレン－エチレンの共重合体である。）が，その配合比率からみてポリプロピレンとしての性質を強く残していることが認められる。


また，証拠（甲４の２２，甲５の１７，甲５の１８，甲５の３７，甲５の４０，甲５の５３）によると，相溶性のある熱可塑性プラスチック同士は，加熱溶融すると界面において混じり合うが，超高分子量ポリエチレンとポリプロピレンは相溶性がないので混じり合わないこと，ポリスチレンも超高分子量ポリエチレンとは全く相溶性がないこと，超高分子量ポリエチレンはポリエチレンとはいえ通常のポリエチレンとはその性質を異にするので，加熱溶融によってポリエチレンと混じり合うかどうかは，両者を溶かすときの条件によること，プロピレンとエチレンの共重合体であり，少量のポリエチレンやポリスチレンがブレンドされている材質の場合は，純粋のポリプロピレンと比較すると，超高分子量ポリエチレンと混じり合いやすいということができるが，加熱溶融によって混じり合うかどうかは，溶かすときの条件次第であること，以上の事実が認められる。そして，証拠（甲４の１９，甲５の３０，甲５の４７）と弁論の全趣旨によると，被告製品はいずれも，射出成形法（外栓とラミネート膜を有するゴム栓とを金型中央部に順次配置し，液状になったプラスチック材料を金型内に射出注入することによって内栓を成形する製造方法）によって製造されていること，射出成形時の射出温度は２００℃以上であり，ポリプロピレンの融点よりも高温であること，以上の事実が認められる。そうすると，１号，２号，４号及び５号物件においては，外郭支持体は，ポリプロピレンの性質を強く残しているプロピレン－エチレンの共重合体であり，少量のポリエチレンやポリスチレンがブレンドされている（ただし，４号物件については，平成１１年４月２３日より前には，ブレンドされていない）から，このような材質の外郭支持体と超高分子量ポリエチレンのラミネート膜が，加熱溶融によって混じり合うかどうかは，上記のとおりの各種条件によって異なるものである。したがって，外郭支持体とラミネート膜の材質から，直ちに「融着」が生じているか否かを判断することはできない。そして，上記被告製品において，これらが混じり合うことが明らかになっているような条件で，射出成形がされていることの立証もない。
イ　剥離強度について
証拠（甲４の３９，甲４の４０）には，原告が，被告製品について，ゴム栓のラミネートフィルムと外郭支持体との剥離強度試験を行ったところ，その剥離強度は，最低でも０．４２㎏ｆ／５㎜，最大で２．４３㎏ｆ／５㎜であって，触れただけで剥離するような強度の弱いものではなかったこと，被告製品では，荷重－たわみ曲線（ゴム栓に荷重をかけていったときのゴム栓のたわみとそのときの剥離界面に負荷されている荷重の相関図）において，２段ピークを示すものがあるが，２段ピークが生じる原因は，外郭支持体の平面部の端点に荷重がかかることによって荷重値が上昇し，平面の剥離が一気に進んだ後，リング状の凹凸嵌合部の端点に荷重がかかることによって荷重値が上昇したことによるものであるとの記載がある。また，証拠（甲４の４１，甲４の４２）には，２号，４号及び５号物件についての剥離試験の結果では，最大荷重となるのはリング状の凹凸嵌合部の剥離強度であり，この部分に強い接合が生じていることが示されているところ，リング溝とリング部の幅にはほとんど差がなく，変形も生じていないから，リング溝がリング部を押さえつける力はほどんど生じておらず，それにもかかわらずリング部で最大荷重となるのは，嵌合力以外の接合力，すなわち「融着」が存在するからであるとの記載がある。
これに対し，証拠（甲５の１９，甲５の２１，甲５の２９）には，被告が，被告製品について，ゴム栓のラミネートフィルムと外郭支持体との剥離強度試験を行ったところ，リング状の凹凸嵌合部がある容器栓体では最大でも０．２１㎏ｆ／５㎜程度の剥離強度しかなく，接合面が平面である容器栓体の剥離強度は，０．０１㎏ｆ／５㎜以下であるとの記載がある。また，証拠（甲５の５５，甲５の５９）には，５号物件では，荷重－たわみ曲線のピークはリング部の端点に荷重がかかって荷重値が上昇したときの１段しか認められないこと，２号物件では荷重－たわみ曲線において２段ピークを示すが，これは，凸型の外郭支持体の上に，凹型のゴム栓が被さっているという嵌合部構造によるものであるとの各記載がある。以上の各証拠を対比すると，剥離強度等について上記のような差が生じたのは，剥離試験において引っ張るゴム栓の長さが，被告の方が長いため，「てこの原理」によって少ない力でも剥離するという違いがあるものと認められるほかは，必ずしも明らかではないが，前記２(1)認定のとおり，物質の一方又は双方を加熱溶融し流動状態にした後に両物質を接合させた場合には，加熱溶融によって混じり合うことなく，単に付着している場合でも，分子間力が働いて接合することが認められ，証拠（甲４の２２）によると，分子間力による接合状態は，各々の物質の特性，接合するときの樹脂温度，圧力等により，変わることが認められるから，ゴム栓のラミネートフィルムと外郭支持体との間に一定の接合力が働いているからといって，直ちにそれが「融着」によるものと認めることはできない。また，以上の各証拠からすると，リング状の凹凸嵌合部の接合力が他の部分に比べて強いことが認められるが，証拠（甲５の４４）によると，リング状の凹凸嵌合部において，射出成形時に，外郭支持体の樹脂やゴム栓のゴムが変形することがあることが認められるから，リング溝がリング部を押さえつける力がほとんど生じていないとは認められず，このことをも考慮すると，直ちにリング状の凹凸嵌合部の接合力が「融着」によるものと認めることができるものではない。以上の認定に反する甲４の４２の記載は採用できない。さらに，剥離強度は，１箇所でも強く結合している部分があると大きくなるから，「融着」が生じているとしても，一部に生じていることがあり得る。そうすると，剥離強度が大きいからといって，直ちに「融着」によって，栓体の密封性が実現されていると認めることはできない。本件発明は，「融着」によって，栓体の密封性を実現する発明であるから，このように一部に「融着」が生じているのみでは，構成要件Ｄを充足しない。したがって，剥離強度試験の結果をみても，１号，２号，４号及び５号物件について，構成要件Ｄを充足すると認めることはできない。
ウ　剥離面の状態について


証拠（甲５の１７，甲５の４０）によると，加熱溶融によって混じり合って接合している２つの熱可塑性プラスチックを無理に剥がそうとすると，その接合部分において，延性破壊が生じることが認められる。そして，証拠（甲５の４２，甲５の４３，甲５の４６）によると，２号，４号及び５号の外郭支持体とラミネート膜を剥離し，その剥離部分を走査電子顕微鏡法で形態観察すると，いずれにおいても，ラミネート膜と外郭支持体の接触部を剥離した部分と，もともと接触が生じていなかった面とを比較してみても，その表面形状に差異は認められず，延性破壊は観察されなかったことが認められる。この点，証拠（甲４の４３）には，２号，４号及び５号物件のいずれにおいても表面の荒れが認められ，延性破壊が確認されたと記載されている。確かに，同証拠中の顕微鏡写真をみると一部に他の部分とは異なる表面の荒れがみられる。しかしながら，証拠（甲５の５８）によると，２号，４号及び５号物件に使用されるラミネート膜はいずれも，射出成形する以前においても，表面部分に延性破壊と間違われるほどの表面の荒れが認められるところ，同証拠中の顕微鏡写真と甲４の４３の顕微鏡写真を比較しても，両者の異同を判別することは困難である。もっとも，証拠（甲４の４３）によると，２号物件，４号物件については，フィルムの一部が剥離して外郭支持体に付着していることが観察されることが認められるから，被告製品において，一部に延性破壊が生じている可能性を否定することができないが，その現象は，写真の撮影範囲のごく一部に認められるにすぎないから，「融着」が生じているとしても，一部に生じているにすぎず，それによって，栓体の密封性が実現されているとまで認めることはできない。本件発明は，「融着」によって，栓体の密封性を実現する発明であるから，このように一部に「融着」が生じているのみでは，構成要件Ｄを充足しない。
したがって，剥離面の状態から，１号，２号，４号及び５号物件が構成要件Ｄを充足すると認めることはできない。
エ　密封性・液漏れの不存在について
証拠（甲４の３５，甲４の３８）によると，原告が，２号，４号及び５号物件において，本件公報の明細書に記載されている液漏れ試験法を用いて，容器栓体の上面からの液漏れ試験を行ったところ，いずれにおいても液漏れは認められなかったこと，原告が，１号，２号，４号及び５号物件について，ウラニン薬液を用いて液漏れ実験を行ったところ，いずれの物件においても容器に入れたウラニン薬液は内栓部の内側平面接触部へ侵入せず，薬液接触面にのみウラニンが認められたこと，以上の事実が認められる。
前記２(2)イのとおり，物質の一方又は双方を加熱溶融し流動状態にした後に両物質を接合させた場合には，加熱溶融によって混じり合うことなく，単に付着している場合でも，分子間力が働いて接合するものと認められるから，上記認定のとおり密封性があるからといって，直ちに外郭支持体とラミネート膜が「融着」していると認めることはできない。また，証拠（甲５の３８，甲５の４４，甲５の４５，甲５の４７）と弁論の全趣旨によると，１号，２号，４号及び５号物件はいずれもゴム栓と外郭支持体との間にリング状の凹凸嵌合部を有しており，このような構造の場合，ゴム栓の反発弾性力によりゴム栓と外郭支持体との押し合う力が垂直方向だけでなく水平方向にも働く結果，それが容器栓体の密封性の確保に関与している可能性が高いものと認められる（なお，原告は，これらの実験について，滅菌条件が厳しすぎると主張するが，これらの実験が通常行われているものよりもことさら厳しい滅菌条件の下でされたことを認めるに足りる証拠はない）。さらに，前記２(2)イ認定のとおり，リング状の凹凸嵌合部において，射出成形時に，外郭支持体の樹脂やゴム栓のゴムが変形することがあることが認められる。したがって，液漏れ実験の結果によって外郭支持体とラミネート膜との平面接触部への液漏れがないからといって，直ちに外郭支持体とラミネート膜が「融着」しているとは認められない。
なお，証拠（甲１１）によると，原告は，各種の材質の組合せによる試作栓体を作成して液漏れ実験を行い，その結果，すべての試作栓体において平面接触部へのウラニンの侵入は認められなかったとしているが，この実験については，証拠（乙８）に示されているとおり，栓体の形状及び製造方法が，被告製品とは異なっているという問題点がある上，種々の物質の組合せによる栓体でも，密封性が確保されるということを示しているにすぎず，直ちに被告製品において「融着」が生じていることの証拠となるものではない。
また，原告は，外郭支持体内側筒状部と単に接触している状態においては，粗面の存在により，毛細管現象によって薬液が侵入するから，リング状の凹凸嵌合部だけで薬液の侵入を防ぐことは理論的に不可能である旨主張するが，証拠（甲５の５３）によると，１号，２号，４号及び５号の外郭支持体に使用されているプロピレン－エチレン共重合体及びラミネート膜に用いられている超高分子量ポリエチレンはともに疎水性を有しており，隙間に毛細管現象は生じる可能性は少ないことが認められるから，同主張は理由がない。
オ　以上によると，いずれの観点から検討しても，１号，２号，４号及び５号物件が，構成要件Ｄを充足すると認めることはできない。
３　争点(3)について
(1)　本件発明の本質的部分について


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告が昭和４５年１月２４日付けでした原告らに対する戒告の各処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
原告らはいずれも，北海道内の公立小中学校に勤務する北海道の地方公務員で，北海道教職員組合連合会（以下「北教組」という。）の組合員であった者であるが，その懲戒権者である被告は，昭和４５年１月２４日付けで，原告らに対し，原告らが昭和４４年１１月１３日に争議行為に参加したことを理由に，懲戒処分としてそれぞれ戒告の処分を行った（以下「本件各処分」という。）。本件は，原告らが，本件各処分について，それぞれ違法であると主張して，その取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
（１）当事者
ア　原告らは，昭和４４年１１月１３日当時，それぞれ別紙原告らの罷業状況表記載の公立小中学校に教諭ないし事務職員として勤務していた北海道の地方公務員であり，北教組の組合員であった者である（乙５の１ないし５０，６の１ないし４７，弁論の全趣旨）。
イ　被告は，原告らの任命権者で懲戒権者である。
（２）争議行為
原告らは，昭和４４年１１月１３日，別紙原告らの罷業状況表記載のとおり，それぞれ始業時刻から１時間３０分以内の同盟罷業に参加した（以下「本件争議行為」という。乙５の１ないし５０，６の１ないし４７）。
（３）懲戒処分
被告は，昭和４５年１月２４日付けで，原告らに対し，懲戒処分としてそれぞれ戒告の処分を行った。
本件各処分における処分理由は，北教組が実施した本件争議行為に組合員として参加した原告らの行為が，地方公務員法（以下「地公法」という。）３７条１項に違反するというものである。
（４）審査請求
ア　原告らは，昭和４５年３月２５日，北海道人事委員会に対し，本件各処分について，不利益処分審査請求を申し立てた。
イ　北海道人事委員会は，平成５年３月２９日，上記不利益処分審査請求に対し，本件各処分をいずれも承認する旨の裁決をした。
２　争点
（１）地公法３７条１項は，憲法２８条に違反するか。
（原告らの主張）
憲法２８条は，すべての労働者に対し，団結権，団体交渉権及び争議権を総合した労働基本権を保障しており，上記労働者には公務員も含まれているところ，地公法３７条１項は，地方公務員に対し，全面的かつ一律に争議行為を禁じているから，憲法２８条に違反するものであり，これを根拠にされた本件各処分はいずれも違法である。
ア　労働基本権の規範的意義
近代市民社会において，人格は対等なものと観念され，契約自由の原則はこれを前提としているが，労働関係においては，労使の立場は対等ではない。憲法２８条が保障する労働基本権は，労働者に対し，自ら団結し，争議行為を背景として団体交渉を行うことにより，使用者と実質的に対等な当事者として自らの労働条件を決定する過程に参加，関与することを保障するもので，これにより労働者の実質的な自由と平等を確保し，その社会的，政治的，経済的地位の向上を図り，その生存権を確保することを目的としている。労働基本権は，自由権としての側面と生存権の理念に支えられた社会権としての側面と適正手続保障の側面とを併せ持った複合的な権利であるというべきである。そして，このうち争議権は，労働者が使用者と実質的に対等の立場で団体交渉をするためには，使用者が誠実に団体交渉に応じない場合等に争議行為を行い圧力をかけることが必要不可欠であることから保障されている権利である。
公務員も，自己の労務を提供することにより生活の資を得ている点においては，一般の労働者と異なるところがない。したがって，公務員も，憲法２８条所定の勤労者として，争議権を含む労働基本権の保障を受けるものである。
イ　労働基本権の制約の法理と制約の限界
（ア）　基本的人権といえども，他者の生命，身体，自由に関する諸権利又はこれに準ずるような利益との調整の見地から内在する制限があることはいうまでもない。しかしながら，争議権は，労働者の生存権を確保するために必要不可欠な権利であるから，これが制限されるのは，例えば他人の生命，身体や生存権のように，争議権に優越し，かつそれが侵害されたならば回復が困難な法益と抵触する場合でなければならない。
一般に，憲法が保障する基本的人権を制限することの合憲性を判断するためには，その規制立法の定める手段，方法により実現されようとしている利益と，これにより規制されようとしている利益とを比較衡量することが必要不可欠であるが，その判断基準としては，基本的人権は，その憲法上の地位の重要性から，制限を受けるとしてもその程度は必要最小限度のものでなければならないという原則（必要最小限度の原則）によるべきである。そして，必要最小限度の原則を厳密に貫くためには，当該制限が必要最小限度にとどまるものであるかを具体的に吟味するための手法が必要であるところ，その手法としては，ある立法の合憲性が問題となったとき，たとえその立法目的が適法であったとしても，その目的を達成するためにその立法が採用している手段が必要最小限度のものであるか否かを問い，その目的達成のためにより制限的でない他の手段を利用することが可能であると判断される場合には，その法律は，憲法上保障された権利を不必要に制限するものとして違憲とされなければならないという原則（ＬＲＡの原則）によるべきである。
公務員の職種は多く，その担っている職務も多様であって，その停廃により国民ないし住民が受ける影響も大小さまざまである。また，同じ職務に従事する公務員の争議行為であっても，その規模，態様，時間等によって，国民ないし住民が受ける影響もさまざまである。したがって，職務の公共性又は職務の停廃による国民生活上の利益に対する障害を争議権制限の根拠とすることができるか否かを判断するに当たっては，一般的に職務の公共性を検討するだけではなく，当該公務員の職務内容や担当する業務の種類と性質を他から区別し，その公共性の強弱の程度，争議行為による公務の中断や停滞が国民生活に及ぼす実質的な影響の有無，程度を個別具体的に検討しなければならない。そうすると，公務員の職務の公共性を理由に，公務員の争議行為をその担当する職務内容の別なく全面的かつ一律に禁止することは許されない。


また，憲法判断をより具体化，客観化するため，法律の基礎にあって，それを支えている社会的，経済的事実（立法事実）を検討することが必要不可欠であるにもかかわらず，公務員の争議行為を制限する法律の合理性を支える立法事実は存在しない。すなわち，わが国の争議行為禁止法制は，占領下という特別な状況の中で，占領軍による労働組合の抑圧，規制政策への転換に伴い，占領軍最高司令官の指示という超憲法的権力により一方的に制定されたものであって，立法事実が事実上存在しない又は大きく歪められた状況の下での異常な立法であった。そして，このような立法については，その後，立法府の責任において，立法事実に基づいて再検討を行わなければならないにもかかわらず，今日に至るまでそれが行われていない。
よって，公務員に対して争議権を全面的かつ一律に禁止する地公法３７条１項は，必要最小限度の原則及びＬＲＡの原則に反しており，また，その合理性を支える立法事実が存在していないから，憲法２８条に違反する。（イ）        これに対し，まず，憲法１５条２項の「全体の奉仕者」性を根拠に公務員の争議行為禁止を容認する見解があるが，同条項は，公務員が，天皇の吏員ではなく国民への奉仕者でなければならず，また，一政党の奉仕者であってはならないことを明らかにしたものであり，公務員の労働基本権とは全く関係のない規定であるから，これを公務員の労働基本権制限の根拠とすることは許されない。また，公務員の使用者は，国民主権の下において，理念的には国民ないし住民全体ということができるが，実質的には任命権者であり，公務員と任命権者との関係は，民間と異なるところのない労使関係である。したがって，公務員の使用者が国民ないし住民全体であるとして公務員の労働基本権を制限することは許されない。
次に，「国民全体の共同利益」を根拠に公務員の争議行為禁止を容認する見解があるが，「国民全体の共同利益」という概念は，その内容を明確にすることが困難な一般的，抽象的概念であって，公務員の争議行為を禁止することが「国民全体の共同利益」に適合する理由を論理的に理解することは困難であるから，このような論証し得ない概念をもって公務員の労働基本権を制限することは許されない。
また，公務員の争議行為禁止の根拠として，公務員の争議行為の場合，①使用者側がロックアウトにより労働者に対抗できないこと，②企業倒産の余地がないので，労働者の過大な要求が制約されないこと，③市場の抑制力による歯止めが欠如していること等の理由により，一方的に強力な圧力になることを挙げる見解がある。しかし，公務員の争議行為が認められれば，使用者側のロックアウトが一定範囲で認められる余地があるし，企業倒産の余地がないといっても，財政支出を要する事項や労働条件に関する事項については，議会の承認が必要とされ，議会も国民や住民の意思とかけ離れた決定はできないという点で一定の制約があるし，公務員の労働関係についても，使用者の側に企業効率の意欲等の抑制原理が働いたり，公務員の側に国民や住民の批判等の抑制要因が働くこともあり，公務員の過大な要求に対して自ずと歯止めが存在する一方，民間においても，独占企業のように市場の抑制力が働かない場合があるから，公務員の争議権が一方的に強力な圧力になるとするのは，観念的で非現実的な議論である。
また，公務員の争議権が，政府や議会による公正な公務員の勤務条件決定の過程を歪めるとして，これを公務員の争議行為禁止の根拠とする見解もあるが，現実には，公務員の争議行為があればこそ，公務員の勤務条件の改善が図られてきたのであるし，そもそも，公務員の労使関係において，政府や議会は，使用者として公務員労働者と対しており，双方の利害は相反するものであるから，公務員労働者の労働条件の適正な決定過程には，労働基本権を保障された公務員労働組合の関与が必須の条件である。
さらに，勤務条件法定主義（憲法７３条４号）や財政民主主義（憲法８３条）を公務員の争議行為禁止の根拠とする見解もある。しかしながら，労働基本権は，労働者が人間たるに値する生存を確保するために保障された基本的人権であって，勤務条件法定主義や財政民主主義と二律背反の関係にあるものではなく，両者の整合的な解釈こそが求められるのであって，勤務条件法定主義や財政民主主義が，公務員の労働基本権に一方的に優越すべきであるとする解釈は理由がない。また，勤務条件法定主義といっても，その趣旨は，政府の公務員に対する恣意的，主観的な支配を抑制し，公務員の身分を保障するとともに，公務員の政治的立場からの中立を維持することにあるのであるから，公務員の勤務条件のすべてを逐一法律等によって定めることを要求するものではなく，法律等が定めた基準の下で，細目の決定については政府に委ねることを許容していると解される。したがって，公務員は，その細目について，また，労働条件を定める法律等に関して政府が作成する原案について，政府との間で団体交渉をする余地があり，このような交渉に影響を与える方法としての争議行為が当然に否定される理由は存在しない。さらに，財政民主主義といっても，公の財政作用に関する個々の行為について個別的に議会の議決が必要であるとするものではない上，人事院勧告等を完全実施するかどうかは，使用者である政府の決断と努力によるところが大きい。また，予算の原案について政府と公務員組合とが合意したとしても，議会はこれに拘束されないから，公務員と政府との間の団体交渉は，この点においても財政民主主義と矛盾しない。しかも，公務員の労働条件の中には，その改定が財政支出には結びつかないものもある。したがって，勤務条件法定主義や財政民主主義を理由として公務員の争議行為を全面的に否定することはできない。なお，団体交渉権を勤務条件の労使共同決定権と意味付け，労働協約締結のための権利とした上で，公務員にはこの意味での団体交渉権は保障されていないから，団体交渉過程の一環として予定される争議行為も公務員には認められないとする見解もあるが，そもそも，団体交渉権とは，労働者側の正当な交渉申入れに誠実に応じなければならないことを意味するのであって，労働協約の締結権を意味するものではない。したがって，公務員に上記のような意味での団体交渉権が保障されていないことを前提として争議行為も認められないとする上記見解は，その前提において誤っている。
（ウ）　     以上によれば，公務員の争議権の制限には，その公務員の職務の内容や種類，性質に照らし，個別具体的な判断が必要であるところ，公務員の職務の公共性の程度や，争議行為を行った場合の国民生活への影響の程度を全く無視して地方公務員の争議行為を全面的かつ一律に禁止する地公法３７条１項は，憲法２８条に違反するものであり，これを根拠にされた本件各処分は，いずれも違法である。
ウ　代償措置の不備


前記のような労働基本権保障の意義に鑑みれば，労働基本権の制限が憲法上許容されるか否かを判断するに際しては，最高裁判所昭和４１年１０月２６日大法廷判決・刑集２０巻８号９０１頁（いわゆる全逓東京中郵事件判決）において示された次の４つの基準を十分考慮して判断するのが相当である。①　労働基本権に対する制限は，合理性の認められる必要最小限度のものにとどめられなければならない（第１基準）。
②　労働基本権に対する制限は，職務又は業務の停廃が国民生活全体の利益を害し，国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものについて，これを避けるために必要やむを得ない場合について考慮されるべきである（第２基準）。
③　労働基本権の制限違反に伴う法律効果，すなわち，違反者に対して課せられる不利益については，必要な限度を越えないように，十分な配慮がされなければならない（第３基準）。
④　職務又は業務の性質上，労働基本権を制限することがやむを得ない場合には，これに見合う代償措置が講じられなければならない（第４基準）。そして，代償措置が労働基本権の制限に見合うと評価し得るためには，代償措置の内容が，労働基本権を行使した場合と同一，あるいは，少なくとも同程度の労働条件を保障する制度であることを要し，また，その労働条件等を確保する過程において，公務員の意思を十分反映し得るものでなければならない。したがって，公務員の争議行為を禁止する規定が憲法２８条に適合すると判断されるためには，その代償措置は，次のような制度であることを要する。
①　使用者である政府から独立した公平な機関でなければならない。当該機関は，その設置目的から，使用者である政府及び公務員組合の労使両当事者から独立した公平な機関でなければならないことは当然である。また，公平性は，当該機関の活動についてのみならず，機関の構成員の選任についても要求される。
②　機関の活動及び意思決定について，公務員組合の代表が参加し，公務員の意思が十分に反映できる手続になっていなければならない。公務員の勤務条件の決定手続に当該公務員の意思を反映させることは，憲法２８条の基本的な要請である。
③　機関が示した最終的決定が，完全かつ迅速に実施されることが制度的に保障されていなければならない。
当該機関の最終的決定が完全かつ迅速に実施されて初めて公務員の適正な労働条件が確保され，当該機関が代償措置として意味を持つ。当該機関の決定が完全かつ迅速に実施されない場合は，そもそも代償措置が全く講じられていないに等しい。
なお，国際労働機関（以下「ＩＬＯ」という。）もまた，代償措置の要件につき，設置される代償措置は，適切，公平かつ迅速な調停仲裁手続であり，手続のあらゆる段階で当事者が参加することができ，仲裁裁定は，両当事者を拘束し，全面的かつ迅速に実施され，立法府の予算権の留保を認めないものでなければならない旨解釈している。
ところで，現在の法制度の中で，都道府県において，非現業の地方公務員の労働基本権を制限する場合の代償措置として存在するのは，人事委員会の勧告制度のみであって，その他の制度は，労働基本権制限の代償措置とはいえない。すなわち，まず，法定の身分保障は，公務員の政治的任免を排除することによって，公務の安定的継続的遂行を確保する趣旨のものであって，その内容も勤務条件の維持向上とは関係しないから，労働基本権制限の代償措置とはいえない。また，法定の勤務条件の享有についても，実質的に良好な勤務条件が保障されることを直ちに意味しないから，労働基本権制限の代償措置とはいえない。さらに，勤務条件に関する措置要求制度及び不利益処分不服審査請求制度も，私企業の労働者が裁判所又は労働委員会に対して行うことのできるものと実質的な差異はないから，労働基本権制限の代償措置とはいえない。したがって，労働基本権制限の代償措置といえるのは，人事委員会の勧告制度のみである。しかし，これも，以下のとおり，代償措置として要求される上記の要件を満たしているとはいえない。すなわち，第１に，人事委員会は，議会の同意を得て地方公共団体の長が選任する３名の人事委員によって組織されるが，実際には，議会の多数派が政府与党であるという場合が圧倒的に多いことから，結局，人事委員会も公務員の使用者である政府の一方的な選任と異ならない。労使紛争の解決を目的とする機関が中立公平な第三者機関たり得るためには，労使双方から信頼を寄せられるような機関でなければならないが，そのためには，公労使の三者構成とするか，少なくとも構成員の選任に当たって労働者団体の意見が十分に反映される仕組みとなっていることが必要である。しかし，人事委員会は，この点において制度的保障を欠いており，中立公正な機関とはいえない。
第２に，人事委員会は，毎年少なくとも１回，給料表が適当であるかどうかについて，地方公共団体の議会及び長に報告し，諸条件の変化によって給料表に定める給料額を増減することが適当であると認めるときは，適当な勧告をすることができるとされているが，人事委員会が給与の勧告や報告をしたり，給与額の増減の必要性を認識判断するについて，公務員組合の意見が反映できる仕組みにはなっていないばかりか，人事委員会が，いかなる調査研究方法により，いかなる資料に基づいて，いかなる認識判断に至ったのかという過程も公開されていない。したがって，人事委員会の手続は，公務員の意思が十分に反映できる手続になっているとはいえない。第３に，人事委員会は，公務員の給与の改定について，議会及び長に勧告する権限及び人事行政の運営に関し任命権者に勧告する権限を有しているが，この勧告にも法律上の拘束力が付与されていない。人事委員会は，給与以外の勤務条件については，研究を行ってその成果を議会もしくは長又は任命権者に提出する権限が与えられているにとどまり，勧告の権限さえ有していない。このように，人事委員会の勧告が，完全かつ迅速に実施されることは制度的に保障されていない。現に，国家公務員における労働基本権制限の代償措置というべき人事院勧告は，しばしば政府によって無視され，ベースアップの額が引き下げられ，実施時期が遅らされ続けてきた。このように，人事委員会の勧告制度は，地方公務員の労働基本権制限に見合う代償措置ということはできない。したがって，この点においても，地方公務員に対して争議行為を禁じる地公法３７条１項は，憲法２８条に違反するものであり，これを根拠にされた本件各処分はいずれも違法である。
（被告の主張）
ア　公務員も，自己の労務を提供することにより生活の資を得ている点において一般の労働者と異なるところはないから，憲法２８条の勤労者に当たると解される。
しかし，労働基本権といえども，公共の福祉による制限，すなわち国民ないし住民全体の共同利益からくる制限を受けることは明らかであり，他の憲法上の要請との調整を図る観点から合理的理由が存在し，かつ，労働者の生存権を確保するための代償措置が用意されている場合には，一定の制限を受けてもやむを得ないというべきである。


憲法１５条が示すとおり，公務員は，国民ないし住民全体をその実質的な使用者として，直接公共の利益のために勤務するという特殊な地位を有しており，その職務内容は，すべて公共的な政策の遂行の一環として国民ないし住民全体の生活に密接な関わりをもっており，公務の円滑な運営のためには，担当する職務内容の別なく，公務員がそれぞれの職場においてその職責を果たすことが必要不可欠である。よって，公務員が争議行為に及ぶことは，このような地位の特殊性及び職務の公共性と相容れないばかりでなく，公務の停廃をもたらし，国民ないし住民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか，及ぼすおそれがある。
また，憲法７３条４号が明らかにする勤務条件法定主義及び憲法８３条が明らかにする財政民主主義の下では，公務員の勤務条件は，国ないし地方公共団体の財政的，政治的，社会的な事情及び公務の公正かつ円滑，能率的な運営を確保するための諸条件等の合理的な配慮に基づき，議会における民主的な論議により，法律，条例及び予算の形式で決定されるべきものである。したがって，公務員の場合には，私企業における労働者の場合のように，団体交渉による労働条件の決定という方式が当然には妥当せず，争議権も，団体交渉過程の一環として本来の機能を発揮する余地に乏しく，かえって，議会における民主的な手続によってされるべき勤務条件の決定に対して不当な圧力を加え，これを歪めるおそれがある。
さらに，公務員の労使関係においては，私企業のような使用者における利潤の喪失，労働者における給与及び雇用の機会の喪失という経済的圧力の交換取引という関係は成立しないし，私企業においては，労働者の要求は企業自体の存立を維持するという面からの制限を免れず，また，争議行為に対してはいわゆる市場の抑制力が働くのに対し，公務員の場合には，このような制限や抑制力が作用する余地はないから，公務員の争議行為は，場合によって一方的に強力な圧力となり，憲法の予定した勤務条件決定の手続を歪めるおそれがあるといわなければならない。
上記のとおり，公務員の労働基本権は，公務員の地位の特殊性及びその地位に内在する社会的，経済的地位の特殊性から，国民ないし住民全体の共同利益のため，これと調和するように制限されてもやむを得ないものである。
イ　公務員の労働基本権を制限するに当たっては，これに代わる相応の措置が講じられるべきところ，地方公務員についていかなる代償措置が講じられているかを検討すると，まず，地方公務員は，分限及び懲戒の基準の法定によりその身分を保障され（地公法２７条ないし２９条），給与，勤務時間その他の勤務条件は，条例により法定され（同法２４条６項），地方公共団体は，勤務条件が社会一般の情勢に適応するように随時適当な措置を講じなければならないものとされている（同法１４条）など，地方公務員の勤務条件に関わる重要な法益は，すべて法令による保障を受けている。
また，中立的な第三者的立場から地方公務員の勤務条件に関する利益を保障するための機関として，人事委員会又は公平委員会が設置されており，人事委員会は，職員に関する条例の制定又は改廃に関し，地方公共団体の議会及び長に意見を申し出ること，人事行政の運営に関し，任命権者に勧告すること，職員の勤務条件に関する措置の要求を審査判定し，必要な措置を採ること，職員に対する不利益な処分についての不服申立てに対する裁決又は決定をすること等の権限を有し（同法８条１項），毎年少なくとも１回，給料表が適当であるかどうかについて地方公共団体の議会及び長に同時に報告するとともに，給与を決定する諸条件の変化により，給料表に定める給料額を増減することが適当であると認めるときは，あわせて適当な勧告をする権限を有し（同法２６条），公平委員会は，職員の勤務条件に関する措置の要求を審査判定し，必要な措置を採ること，職員に対する不利益な処分についての不服申立てに対する裁決又は決定をすること等の権限を有する（同法８条２項）。
このように，地方公務員の労働基本権制限に対しては，これに見合う制度上整備された代償措置が講じられている。
ウ　以上によれば，地方公務員の争議行為を全面一律に禁止する地公法３７条１項は，憲法２８条に違反しない。
（２）地公法３７条１項は，憲法９８条２項，ＩＬＯ８７号条約に違反するか。
（原告らの主張）
ＩＬＯ「結社の自由及び団結権の保護に関する条約」（以下「ＩＬＯ８７号条約」という。）は，昭和２３年６月１７日，ＩＬＯ第３１回総会において採択され，わが国は，昭和４０年５月２１日，これを批准した。
ＩＬＯ８７号条約３条１項は，労働者団体が，その規約及び規則を作成し，自由にその代表者を選び，その管理及び活動について定め，その計画を策定する権利を有する旨規定し，同条約８条２項は，国内法令が，この条約に規定する保障を阻害するものであってはならず，また，これを阻害するように適用してはならない旨規定する。
このような結社の自由の保障は，労働者の利益を増進，保護することを目的として，労働者団体の自由な活動可能性を保障したものであり，その自由な活動可能性の具体的発現として，労働者団体は，集会を開き，デモンストレーションを行い，団体交渉をして行き詰まったときは争議行為をするのである。労働組合の争議権は，この意味において，ＩＬＯ８７号条約が保障する結社の自由に包含される重要な権利である。