本件の争点は、①被告が、本件特別措置の実施期間を一方的に短縮することができるか、②本件期間短縮協定の効力は原告Ａ及び亡Ｆに及ぶか、である。
(1)被告の主張
被告は、本件特別措置の申込受付を自ら３月２２日をもって打ち切るとともに、５月１１日には組合との間でも３月２２日をもってこれを打ち切る旨の本件期間短縮協定を締結した。従って、３月２２日の後になされた原告Ａ及び亡Ｆの退職申込みはいずれも無効である。その理由は以下のとおりである。ア被告は、本件特別措置の実施期間を短縮することができる本件特別措置の実施期間は３月１日から８月３１日までとされていたが、この期間設定は、この期間中に申し出た希望者は全て受け付けるという趣旨のものではなかった。被告は、厳しい経営環境を改善するための方策として本件特別措置を策定し、被告が準備しうる手持ち資金と、今後必要が見込まれる運営資金を考慮に入れて本件特別措置の費用を約７０億円と決定し、過去の早期退職制度の結果などを参考に上記実施期間を設定したが、どの程度の希望者が出るかは予測不可能であったから、実施期間はあくまで見込みに基づくものに過ぎず、希望者がある程度の数に達すれば申込みを打ち切るということを前提に実施されたものであることは明らかである。
従って、本件特別措置の受付をいつ打ち切るかは、被告が、約７０億円の原資を限度として、希望者の出願状況を見ながら決定することであり、高度の経営判断に属する事項であるから、経営権を持つ被告の専権事項であって、組合との団体交渉事項ではない。したがって、期間途中に本件特別措置を打ち切ることは組合の同意が必要という性質のものではない。
仮にこれを団体交渉事項とすると、交渉がまとまらない限り、本件特別措置を打ち切ることができないから、被告が予定した原資を超えて支出をしなければならない事態となり、被告の経営は破綻してしまう。なお、原告らは、本件特別措置の実施期間は労働協約の規範的部分であると主張するが、労働者の待遇に関する部分として規範的効力が及ぶのは、特別措置の適用者に対してであって、本件特別措置の適用者と認められない原告らに対する関係では、規範的効力は及ばない。本件の場合、本件特別措置が適用されてその効力が及ぶのは、申込みをしてそれが認められた者に限られるのである。イ本件期間短縮協定の効力は原告Ａ及び亡Ｆに及ぶ上記のとおり、本件特別措置の打ち切りは団体交渉事項には当たらないから、本来、組合の合意を得る必要はないが、組合員の中に、本件特別措置の打ち切りを不満とし、又は、打ち切りについて組合との協定を必要とするという意見が出た場合の混乱を避けるために、被告は、組合との間で、５月１１日、本件特別措置を３月２２日をもって打ち切る旨の本件期間短縮協定を締結した。本件期間短縮協定は、被告の経営危殆と混乱を避けるために取られた緊急措置であって、５月１１日に締結されたとしても、その効力は全組合員に及ぶものである。従って、たとえ、本件特別措置の打ち切りが被告の専権事項でないにしても、本件期間短縮協定の効力が組合員である原告Ａ及び亡Ｆに及ぶ結果、原告Ａ及び亡Ｆの本件特別措置に基づく退職金の請求は認められない。
(2)原告の反論
被告の主張は争う。具体的な反論は以下のとおりである。ア被告が、本件特別措置の実施期間を短縮することはできない被告は、本件特別措置の期間途中の打ち切りは、組合の合意を得ることなく被告の経営判断により行うことができると主張する。しかしながら、被告は、本協約締結の一方当事者として、本件協約に定められた本件特別措置を書面の内容どおりに実施する義務を負うことは当然である。そして、本件協約上、本件特別措置の実施期間は８月３１日までと明記されており、他方で、途中打ち切りを許容する条項は一切設けられていないのであるから、被告が自己の判断で受付を打ち切ることができるという論理はおよそ成り立ち得ないものである。
被告は、本件特別措置の原資金額をどの程度にするかは団体交渉事項ではないから、原資金額の限度で何時締め切るかは被告の判断で決定できるというが、問題は、団体交渉事項かどうかということではなく、団交の結果制定された労働協約の内容と効力がどのようなものかということである。被告は、予想を遙かに超える応募者が出て、予定していた一定の原資を超えることになったためやむを得なかったという。しかしながら、そうであるなら、労働協約中に、適用人数の上限若しくは支払い可能総額を明記するよう組合と交渉することもできたはずである。また、３月１９日に退職金を分割払いにする旨の追加協定を締結した時点では、応募状況と原資金限度との関係が労使双方に意識されていたことは明らかで、ところが、追加協定においても、人数枠も支払い可能総額も定めず退職金の分割支給のみが定められている。以上の経緯からすると、その後応募が多数に上ったとしても、そのことをもって予想外の事態が生じたなどといえず、せいぜい、被告が労務政策の判断を誤ったに過ぎない。なお、本件特別措置の実施期間に関する定めは、本件労働協約の規範的部分に該当する。このことからも、これを被告が一方的に変更することは許されない。
イ本件期間短縮協定の効力は原告Ａ及び亡Ｆに及ばない組合員個人について既に発生している権利の処分や雇用の終了などは、労働組合の一般的な労働協約締結権限の範囲外であり、当該個々人の特別な授権を得ることが必要である。
本件の場合、原告らが本件特別措置の実施期間中に退職申込みを行ったことによって、それぞれが申し出た退職希望日をもって本件特別措置による退職金請求権が具体的に発生したということができる。被告と組合間の本件期間短縮協定が締結されたのはその後のことであり、原告らが組合に対して個別具体的な授権をしたこともないから、本件期間短縮協定をもって、原告らに対する本件特別措置の適用を否定することはできない。
第３争点に対する判断
１被告は、本件特別措置の実施期間を短縮することができるか被告は、本件特別措置の打ち切り時期の決定は高度の経営判断事項であって、団体交渉の対象ではないから、組合との合意を得なくても変更しうる旨主張する。
しかしながら、高度の経営判断事項が団体交渉の対象にならないという問題と、団体交渉の結果締結された労働協約の効力の問題とは全く別問題であって、いったん労働協約が締結された以上、使用者がこれに拘束されることは当然の理である。従って、高度の経営判断事項であるということは、それ自体としては労働協約の拘束力を免れる理由にはならない。被告の主張は、本件労働協約が、高度の経営判断事項であることを理由に本件特別措置の実施期間を短縮することを被告に対して許容しているかどうかという本件労働協約の解釈の問題としてとらえるしかない。そこで、以下、この点を検討する。


そもそも、労働協約の締結が書面による様式行為とされていること（労働組合法１４条）に照らせば、労働協約の解釈は当該協約の形式、文言そのものに則してなされるべきである。そこで、本件労働協約の内容をみるに、特別措置の実施期間は８月３１日までと明確に定められており、期間途中における打ち切りに関する定めも全くないことからすると、いかなる理由によるものであれ、期間の短縮は予定されていないと解するのが合理的である。
また、平成３年以降実施されてきた選択的定年制が廃止されたことに伴って本件特別措置が制定されたこと、本件特別措置の実施期間が６か月と比較的長期間であることに鑑みると、同実施期間は、本件特別措置に基づく早期退職の申込みをするかどうかを労働者が検討するために設けられた熟慮期間と解することができる。そうすると、被告が一方的にこれを短縮することは、申込みをすべきかどうかを検討中であった労働者から申込みの機会を奪い、不意打ちを与えるという意味で、実質的にも不当というべきである。
被告は、本件特別措置のために用意していた原資を超えて申込者が予想以上に殺到したため、特別措置を打ち切らないと経営が破綻してしまうおそれがあったと主張する。しかしながら、本件特別措置に充てることのできる原資に限度があったというのであれば、本件労働協約中に、本件特別措置の申込人数の限度を設定したり、申込者に対する支払金の合計が一定の金額に達した場合には申込みを締め切る旨の条件を付したりすることで対処することができたはずであるのに、被告はこれをしなかったものである（本件労働協約締結に至る団交状況に関する被告労務部長Ｊの陳述書（乙１５）をみても、本件特別措置に上記のような条件を付する旨被告の側から提案したという事実も、そのような提案を組合に拒絶されたという事実も認めることができない）。要するに、被告は、本件特別措置による退職希望者の数について見込み違いをしていたというだけのことである。にもかかわらず、予想を超えた人数の申込みがあったからといって、被告が一方的に実施期間を短縮し得るというのは、自らの見込み違いによる不利益を一方的に労働者の側に押しつけるものといわざるを得ない。被告の予想を超える希望者の殺到という事態に対しては、組合との再交渉により、本件労働協約を改廃することによって対応するしかない。そして、被告は現にこれを行って、まず、３月１９日に退職金を分割払いする旨の労働協約を締結し、５月１１日に本件期間短縮協定を締結したのであるから、本件期間短縮協定の締結以前になされた申込みに対しては応じるしかないというべきである（なお、３月２３日から５月１１日までの間になされた申込みの扱いについては後述する）。
以上の次第で、被告が本件特別措置の実施期間を一方的に短縮することは許されない。
２本件期間短縮協定の効力は原告Ａ及び亡Ｆに及ぶか被告は、組合との間で、５月１１日、本件特別措置を３月２２日に遡って打ち切る旨の本件期間短縮協定を締結している。そして、原告Ａが退職申込みをしたのは３月２３日、亡Ｆが同申込みをしたのは３月２８日であるから、原告らの退職金請求が本件期間短縮協定によって無効になるかが問題になる。そもそも、労働組合が、組合員個人の有する権利を労働協約によって奪うことは許されないから、組合員個人が既に有している権利を労働協約によって処分するためには当該組合員の個別的な授権を得ることを要すると解すべきである。そして、本件特別措置は、早期希望退職及びその場合の退職金額に関するものであって、本件労働協約中の「労働条件その他の労働者の待遇に関する基準」（労働組合法１６条）に該当するから、本件労働協約中の規範的部分であって、個々の労働者と被告との間の労働契約の内容となるものである。従って、これに従って退職の申込みをした労働者には、希望退職日の到来を停止期限とする被告に対する退職金請求権が直ちに発生することになる。そうすると、組合は、本件特別措置を３月２２日に遡って打ち切る旨の合意を５月１１日に被告と締結したからといって、３月２２日から５月１１日までの間に退職の申込みをしたことによって既に退職金請求権を有している労働者に対しては、当該退職金請求権の処分について授権を得ない限り、これを奪うことはできないというべきである。そして、原告Ａは３月２３日に、亡Ｆは３月２８日に、それぞれ退職申込みをしたことに争いはないところ、これにより、原告Ａ及び亡Ｆは本件特別措置に基づく停止期限付退職金請求権を取得する。ところが、原告Ａ及び亡Ｆが組合に対し、同退職金請求権を処分する権限を授与したことを認めるに足りる証拠はない。よって、原告Ａ及び亡Ｆが有する上記停止条件付退職金請求権に対しては、本件期間短縮協定の効力は及ばない。
なお、被告は、本件特別措置の適用を受ける対象者の範囲を被告が決定しうるということを理由に、原告Ａ及び亡Ｆは本件特別措置の適用を受けないのであるから、これらの者に対して本件特別措置は規範的効力を有しないと主張する。しかしながら、前記のとおり、被告が一方的に本件特別措置の実施期間を短縮することはできないのであるから、被告の主張は理由がない。
３結論
以上の次第で、原告Ａ及び亡Ｆは、被告に対し、本件特別措置に基づく退職金の支払いを求めることができる。そして、その具体的金額は、前記争いのない事実等において認定したとおりであるから、原告Ａは２０４５万４０７０円及びこれに対する弁済期の翌日である平成１３年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを、原告Ｂは１００１万００７９円、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅはそれぞれ３３３万６６９２円及びこれらの金員に対するいずれも弁済期の経過した後である平成１４年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めることができる。
よって、原告Ａの請求を一部認容し、原告Ｂらの請求を全部認容する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判官　   太　　田　　敬　　司


平成１１年（行ケ）第２５３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　告    　　　　　株式会社ヘブンコーポレーション
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士    　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
被告補助参加人（以下「補助参加人」という。）
ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド
パートナーシップ
代表者　　　　　　　　　　　【Ｇ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｊ】
主　　　　文
特許庁が平成７年審判第６８０６号事件について平成１１年６月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とし、参加によって生じた費用は補助参加人の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文と同旨の判決
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年７月２４日、「PALMSPRINGSPOLO   CLUB」の欧文字と「パームスプリングスポロクラブ」の片仮名文字とを上下二段に横書きした構成よりなり、指定商品を商標法施行令別表第２５類「洋服，コ－ト，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，げた，草履類，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。)」とする商標（以下「本願商標」という。）について商標登録出願（平成４年商標登録願第１４５３７８号）をしたが、平成７年３月３日付け拒絶査定を受けたので、同月２８日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成７年審判第６８０６号事件として審理した結果、平成１１年６月１１日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は平成１１年７月７日原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、本願商標をその指定商品に使用する場合には、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「ＰＯＬＯ」、「ポロ」の文字に注目し、周知になっている引用商標（米国の著名なデザイナー「【Ｋ】」（【Ｋ】）がその取扱いに係る被服等の商品について使用している商標）を連想、想起し、ラルフ・ローレン若しくはザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パートナーシップ、又はこれらと組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのようにその商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから、本願商標は、商標法４条１項１５号に該当し、商標登録をすることができないと判断した。
第３　審決の取消事由
１　審決の認否
(1)　審決の理由１（本願商標）、同２（原審における査定の理由）及び同３（請求人（原告）の主張）は認める。
(2)　同４（当審（審決）の判断）のうち、(1)は認め、その余は争う。
２　取消事由
審決は、「本願商標は、前記構成から成るものであるところ、全体として既成の観念を示すものとして一般に広く認識されているものとはいい難いものである。・・・そうとすると、本願商標をその指定商品に使用する場合には、前記実情からして、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「POLO」、「ポロ」の文字に注目し、前記周知になっているラルフ・ローレンに係る引用商標を連想、想起し、ラルフ・ローレン、若しくは、ザポロ／ローレンカンパニー   リミテッドパートナーシップ、又は、これらと組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのようにその商品の出所について混同を生ずるおそれがあるものといわざるを得ない。」（審決書５頁２４行ないし６頁１５行）と認定、判断するが、本願商標の構成中に「POLO」、「ポロ」の文字が含まれていることをもって直ちに本願商標と引用商標とは商品の出所について混同を生ずるおそれがあると判断したのは、誤りである。
(1)　引用商標の周知性の程度
まず、引用商標である「POLO」、「ポロ」にさほど強い自他商品識別力を認めることはできない。
(ｱ)　「POLO」、「ポロ」の語は、ポロ競技を意味する英語である。ポロ競技は、欧米の富裕層を中心に発達したスポーツ競技であって、世界的に庶民層の憧れの対象となっており、我が国においてもその存在は広く知られているものである（甲第２号証）。
(ｲ)　そして、このポロ競技に際してプレイヤーが着用する衿つき半袖シャツは、古くから「POLOSHIRT／ポロシャツ」と称されており、現在では遊び着的な衿つきシャツを広く指称する普通名称になっている（甲第３、第４号証）。また、ポロシャツは、我が国の取引の実際において、「POLO／ポロ」と略称されている（甲第４ないし第７号証、甲第２０号証）。


(ｳ)　ラルフ・ローレンは、我が国において「POLO」の語を「PolobyRALPHLAUREN」あるいは「POLORALPHLAUREN」として、「RALPH   LAUREN」の語と関連づけて長年に亘って商品「被服等」に使用することにより（甲第１２号証）、「POLO」「ポロ」の語とラルフ・ローレンとの関連性を一般に強くアピールしている。(ｴ)　また、現在、我が国において、「POLO」の語を含む結合商標「POLOCLUB」、「WORLDPOLOCHAMPIONSHIPS」、「BEVERLY   HILLSPOLOCLUB」が、それぞれ第三者によって商品「被服等」に使用されており、それぞれ取引者・需要者から高い認知を得ているだけでなく、ラルフ・ローレンに係る「POLO」、「ポロ」とは明確に区別して取引きされているものである（甲第１３号証）。(ｵ)　以上の事実によれば、我が国において、「POLO」、「ポロ」の語を含む結合商標のすべてについて、直ちにラルフ・ローレンを想起するという関係は成立しないものである。
(2)　引用商標の連想の有無
前記(1)のとおり、ラルフ・ローレンに係る引用商標である「POLO」、「ポロ」にさほど強い自他商品識別力を認めることはできない上に、本願商標の構成からすれば、本願商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者が本願商標中の「POLO」、「ポロ」の文字部分に注目して引用商標を連想、想起することはない。
(ｱ)　外観
本願商標を構成する上段の欧文字
は、「PALM」、「SPRINGS」、「POLO」、「CLUB」の各英単語を同一の書体で表し、等間隔にて横書きしたものであり、いずれも日本人にとってもなじみの深い簡潔な英単語である。特に、「POLO」の語は、前記のとおり、ポロ競技を意味する既成の英単語として広く知られており、また、ポロシャツの略称としても広く一般的に用いられているものである。
また、本願商標を構成する下段の片仮名文字は、片仮名「パームスプリングスポロクラブ」の文字を同書・同大・等間隔にて横書きしたものである。したがって、本願商標の外観構成上、取引の実際において、「POLO」、「ポロ」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として分離抽出される要素は全く存在しない。
(ｲ)　観念
ポロ競技は、欧米の富裕層が楽しむスポーツ競技であることから、高級イメージがあり、本願商標は、かかる「ポロ競技」を意味する「POLO」、「ポロ」という語のもつ高級イメージを利用したネーミングである。
本願商標は、世界的に有名な米国の保養地の名称である「PALMSPRINGS」、「パームスプリングス」の語（甲第１９号証）と、「ポロ競技のクラブ」を意味する「POLOCLUB」、「ポロクラブ」の語とを結合した商標である。欧米には各地にポロ競技のクラブが多数存在しており、ポロクラブの名称に地名を冠した例が多数存在していることから（甲第１７、第１８号証）、この両語は観念的に密接な関連性を有しているというべきである。
しかも、「POLO」、「ポロ」の語は、ポロシャツの略称としても広く一般的に用いられているものである。
したがって、観念上、本願商標中の「POLO」、「ポロ」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を果たすと認識しなければならない要素は全く存在しない。
(ｳ)称呼
前述のとおり、本願商標は、外観構成上一体的に表示されていること、本願商標を構成する各語はいずれも日本人にとってもなじみの深い簡潔な英単語であり、この４者が一体となったからといって、全体の称呼が冗長になるものとも認められないこと、本願商標を構成する各語は観念的にも密接な関連性を有していること、「POLO」、「ポロ」の語はポロシャツの略称として広く一般的に用いられていること等から、本願商標中の「POLO」、「ポロ」の文字部分に相当する「ポロ」の称呼が独立して自他商品の識別機能を果たすと認識しなければならない要素は全く存在しない。
したがって、本願商標からは「パームスプリングスポロクラブ」の一連の称呼のみが生じるとみるのが相当である。
(3)まとめ
以上のとおり、本願商標は、引用商標と商品の出所について混同を生ずるおそれはないものである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１　被告及び補助参加人の認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとした審決の認定、判断に誤りはない。
２　被告の反論
(1)　引用商標の周知性の程度について
(ｱ)　アメリカ合衆国在住のデザイナーである【Ｋ】は、１９６７年に幅広ネクタイをデザインして注目され、翌１９６８年にポロ・ファッションズ社を設立、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、かばんなどのデザインをはじめ、紳士物全般に拡大し、１９７１年には婦人服の分野にも進出した。１９７０年と１９７３年に服飾業界で最も名誉とされる｢コティ賞｣を受賞し、１９７４年に、映画｢華麗なるギャツビー｣の主演俳優【Ｌ】の衣装デザインを担当したことからアメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立した。この頃から、その名前は我が国の服飾業界においても広く知られるようになり、そのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された｢Polo」の文字とともに｢byRalphLauren｣の文字及び｢馬に乗ったポロ競技のプレイヤーの図形｣の各標章が使用され、これらは｢ポロ｣の略称で呼ばれるようになった（株式会社講談社（昭和５３年７月２０日）発行「男の一流品大図鑑」（乙第１号証）、サンケイマーケティング（昭和５８年９月２８日）発行「舶来ブランド事典’８４　ザ・ブランド」（乙第２号証））。そして、我が国においては、西武百貨店が昭和５１年にポロ・ファッションズ社から使用許諾を受け、昭和５２年から【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の、昭和５３年から婦人服の輸入、販売をした（株式会社洋品界(昭和５５年４月１５日)発行｢月刊『アパレルファッション店』別冊、１９８０年版『海外ファッション・ブランド総覧』｣(乙第３号証)、株式会社アパレルファッション(昭和５７年１月１０日)発行｢月刊アパレルファッション２月号別冊　海外ファッション・ブランド総覧｣(乙第４号証)、及び昭和６３年１０月２９日付け日経流通新聞の記事(乙第５号証)）。


また、【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士用品については、前出｢男の一流品大図鑑｣、「舶来ブランド事典’８４　ザ・ブランド」をはじめ、株式会社講談社(昭和５５年１１月２０日)発行｢男の一流品大図鑑’８１年版」(乙第６号証)、同社(昭和５５年１１月１５日第２刷)発行「世界の一流品大図鑑’８０年版」(乙第７号証)、同社(昭和５６年６月２０日第２刷)発行「世界の一流品大図鑑’８１年版」(乙第８号証)、株式会社チャネラー(昭和５３年９月２０日)発行｢別冊チャネラーファッション・ブランド年鑑’８０年版｣(乙第９号証)、株式会社講談社(昭和６０年５月２５日)発行「FASHIONSHOPPINGBIBLE'85   流行ブランド図鑑｣(乙第１０号証)などの書籍において、｢POLO｣、｢ポロ｣、｢Polo｣、｢ポロ(アメリカ)｣等の表題のもとに紹介されている。
さらに、新聞記事においても(例えば、平成２年１１月２７日付け、平成３年１２月５日付け朝日新聞朝刊；乙第１１号証の１及び２)、単に｢ポロ｣、｢ポロのマーク｣等として掲載されている。
(ｲ)　さらに、東京高等裁判所平成３年７月１１日判決(平成２年(行ケ)第１８３号）においても、「我が国において、遅くとも本件商標の登録出願がされた昭和５９年までには既に、引用標章(「Polo｣)が【Ｋ】のデザインに係る被服類及び眼鏡製品を表す標章であるとの認識が、広く需要者及び取引関係者の間に確立していたものということができる。｣旨認定されているところである。(ｳ)　また、【Ｋ】のデザインに係る被服等について使用される標章を模倣した偽物ブランド商品が、昭和６３年には我が国において出回っており、その後も同様な事例が後を絶たない。
例えば、平成元年５月１９日付け朝日新聞(夕刊；乙第１２号証の１)には、｢昨年２月ごろから、米国の「ザ・ローレン・カンパニー」社の・・・「Polo」の商標と、乗馬の人がポロ競技をしているマークをつけたポロシャツ・・・を・・・売っていた疑い。｣との記事が掲載された。また、平成４年９月２３日付け読売新聞(東京版、朝刊；乙第１２号証の２)には、｢警察庁によると、昨年の全国の商標法違反事件は計五百三件、不正競争防止法事件は七十八件で、三百八人が取り調べを受けた。今年は五月に、アメリカの人気ブランド「ポロ」・・・のロゴ「ポロ・バイ・ラルフ・ローレン」に酷似したマークのＴシャツを販売していた大阪の業者が・・・｣なる記事が、さらには、平成５年１０月１３日付け読売新聞(大阪版、朝刊；乙第１２号証の３)には、「ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド「POLO(ポロ）」の製品に見せかけた眼鏡枠を販売・・・」なる記事が掲載され、最近においては、平成１１年６月８日付け朝日新聞（夕刊；乙第１２号証の４）に、「米国ブランド「ポロ」などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ約三万六千枚を販売目的で所持し、商標権を侵害した。」との記事や平成１１年９月９日付け日本経済新聞（乙第１２号証の５）において、「ラルフローレン偽物衣類を販売」の見出しのもとに、「・・・団体職員・・・に「ポロ」ブランドの偽物セーター一枚を二千九百円で販売したほか、・・・」との記事が掲載された。さらに、ザ・ポロ／ローレン社と何らの関係を有しない者(被告人)が、ポロプレイヤーの図形及び「PoloCrocus」よりなる商標等を、無権原で、ポロシャツ等に付して、販売・譲渡のために所持し、ザ・ポロ／ローレン社の登録商標権を侵害したとして起訴された事件において、東京地方裁判所は、「上記被告人の商標は、ザ・ポロ／ローレン社が我が国で商標登録を受けているポロプレイヤーの図形及び「RALPHLAUREN」の文字からなる結合商標に類似する商標であり、被告人の行為は、商標権侵害に当たるものである。」旨の判断をした。(ｴ)　上記の事実を総合すれば、【Ｋ】のデザインに係る被服等について使用される標章は、「Polo」の文字とともに、「byRalphLauren」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレイヤーの図形」などの各標章であると認められるところ、我が国においては、これら標章を総称して単に「Polo(ポロ)」と略称していたというべきであり、「Polo(ポロ)」の標章は、遅くとも昭和５５年頃までには、我が国においては取引者、需要者の間に広く認識されるに至り、強い識別力、顧客吸引力を有しており、その認識の度合いは現在においても継続しているというべきである。したがって、被服や眼鏡等のファッション関連の商品に「POLO」｢ポロ｣の文字を使用した場合には、これに接する取引者、需要者は、【Ｋ】のデザインに係る商品であると認識するというべきである。
(ｵ)　これに対して、我が国におけるポロ競技の知名度についてみれば、一般世人が購読すると認められる｢スポーツ用語」(株式会社教育社、平成４年１１月２５日発行；乙第１３号証)、｢ニュースポーツ百科｣(株式会社大修館書店、平成７年９月２０日発行；乙第１４号証)及び高等学校などの教材に使用される「NEWCOLORSPORTS1995」(一橋出版株式会社、平成７年４月１日発行；乙第１５号証）等には、｢ポロ競技｣についての記載はなく、また、平成１０年１月１７日付け読売新聞(東京、夕刊６頁；乙第１６号証）には、「「ポロ」の国内初の競技場が、福岡県粕屋町に建設されることになった｣ことに関する記事において、ポロ競技は｢日本では競技人ロ約３０人の超マイナースポーツ。｣との記載があり、上記のような状況からすれば、ポロ競技は、我が国においては、愛好者は極めて少なく馴染みの薄いスポーツである。
原告は、「POLO／ポロ」の語は、我が国においてポロシャツの略称として使用されており、商品「被服」について自他商品の識別機能は高くない旨主張する。確かに、原告が提出した甲第４ないし第７号証によれば、商品「ポロシャツ」が取引の実際において、「POLO」、「ポロ」と略称されている事実が認められるが、これは、【Ｋ】の「Polo(ポロ)」標章の著名性に引きずられたものとも考えられる。したがって、原告の上記主張は、【Ｋ】のデザインに係る被服、眼鏡等について使用される標章「POLO(ポロ)」の著名性及びファッション関連業界の取引の実情を全く無視したものであり、失当である。
(2)　引用商標の連想の有無について


(ｱ)　前記のように、「Polo(ポロ)」の標章は、我が国においては、【Ｋ】のデザインに係る被服等に使用される標章を総称するものとして、取引者、需要者の間に広く認識されているものであり、被服や眼鏡等のファッション関連分野においては、「Polo(ポロ)」といえば、【Ｋ】のデザインに係る被服、眼鏡等について使用される標章を直ちに想起させるものであり、我が国において、「Polo」をはじめ、ラルフ・ローレンの使用する標章を真似た偽物が多数出回っている事実からみても、「Polo(ポロ)」標章は、極めて強い自他商品の識別力、顧客吸引力を有しているものと認められる。
(ｲ)　一方、本願商標は、原告の提出に係る米国ポロ協会メンバークラブのリスト(甲第１８号証)によっても実在の団体を表したものとは認められない。そして、本願商標は、１９字の欧文字と、１３字の片仮名文字といった極めて多い文字を一様な大きさで書してなるものであり、これより生ずる「パームスプリングスポロクラブ」の称呼も、１３音より構成されているものであるから、外観及び称呼上冗長といえるものである。
(ｳ)　したがって、本願商標に接する取引者、需要者は、その構成中の著名標章と同一の綴りからなる「POLO」、「ポロ」の文字部分に強く印象付けられ、ラルフ・ローレンの著名標章である「Polo(ポロ)」を連想すると考えるのが自然である。
そうすると、本願商標をその指定商品について使用した場合は、取引者、需要者をしてラルフ・ローレン及びその関連会社の取扱いに係る商品との間に、出所の混同を生じさせるおそれがある。
３　補助参加人の反論
原告は、「POLOCLUB」、「WORLDPOLO   CHAMPIONSHIPS」、「BEVERLYHILLSPOLOCLUB」が、それぞれ第三者によって商品「被服等」に使用されており、引用商標とは明確に区別して取引されている旨主張するが、取引の実際において、消費者は、「POLOCLUB」等の標章を付した商品と補助参加人の商品との混同を来しているものである。
理　　　由
１　引用商標の周知性の程度について
(1)　当審（審決）の判断４(1)（審決書３頁１５行ないし５頁２３行）は当事者間に争いがない。
(2)　上記争いのない事実に、各項に掲記の証拠によれば、次の事実が認められる。
(ｱ)　アメリカ合衆国在住のデザイナーである【Ｋ】は、１９６７年に幅広ネクタイをデザインして注目され、翌１９６８年にポロ・ファッションズ社を設立し、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、かばんなどのデザインをはじめ紳士物全般に拡大し、１９７１年には婦人服の分野にも進出した。【Ｋ】は、１９７０年と１９７３年に服飾業界で最も名誉とされる｢コティ賞｣を受賞し、１９７４年に映画｢華麗なるギャツビー｣の主演俳優【Ｌ】の衣装デザインを担当したことから、アメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立した。
この頃から、【Ｋ】のデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された｢Polo」の文字が、｢byRalphLauren｣の文字標章や｢馬に乗ったポロ競技のプレイヤーの図形｣の標章とともに使用されてきた。
（乙第１号証（株式会社講談社（昭和５３年７月２０日）発行「男の一流品大図鑑」）、乙第２号証（サンケイマーケティング（昭和５８年９月２８日）発行「舶来ブランド事典’８４　ザ・ブランド」、甲第１２号証の１ないし２６（雑誌、新聞における広告類））
(ｲ)　我が国においては、西武百貨店が昭和５１年にポロ・ファッションズ社から使用許諾を受け、昭和５２年から【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の、昭和５３年から婦人服の輸入、販売を始めた。（乙第３号証（株式会社洋品界(昭和５５年４月１５日)発行｢月刊「アパレルファッション店」別冊、１９８０年版『海外ファッション・ブランド総覧』｣)、乙第４号証（株式会社アパレルファッション(昭和５７年１月１０日)発行｢月刊アパレルファッション２月号　別冊海外ファッション・ブランド総覧｣)、乙第５号証（昭和６３年１０月２９日付け日経流通新聞の記事)）
(ｳ)　また、【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士用品については、前記乙第１号証（「男の一流品大図鑑｣）、乙第２号証（「舶来ブランド事典’８４　ザ・ブランド」）をはじめ、株式会社講談社(昭和５５年１１月２０日)発行｢男の一流品大図鑑’８１年版」(乙第６号証)、同社(昭和５５年１１月１５日第２刷)発行「世界の一流品大図鑑’８０年版」(乙第７号証)、同社(昭和５６年６月２０日第２刷)発行「世界の一流品大図鑑’８１年版」(乙第８号証)、株式会社チャネラー(昭和５３年９月２０日)発行｢別冊チャネラーファッション・ブランド年鑑’８０年版｣(乙第９号証)、株式会社講談社(昭和６０年５月２５日)発行「FASHIONSHOPPINGBIBLE'85流行ブランド図鑑｣(乙第１０号証)などの書籍において、｢POLO｣、｢ポロ｣、｢Polo｣、｢ポロ(アメリカ)｣等の表題のもとに紹介されている。さらに、新聞記事においても(例えば、平成２年１１月２７日付け、平成３年１２月５日付け朝日新聞朝刊；乙第１１号証の１及び２)、単に｢ポロ｣、｢ポロのマーク｣等として掲載されているものがある。


(ｴ)　他方で、我が国においては近年、【Ｋ】のデザインに係る被服等について使用される標章を模倣した偽物ブランド商品が市場に出回っている。例えば、平成元年５月１９日付け朝日新聞(夕刊；乙第１２号証の１)には、｢昨年２月ごろから、米国の「ザ・ローレン・カンパニー」社の・・・「Polo」の商標と、乗馬の人がポロ競技をしているマークをつけたポロシャツ・・・を・・・売っていた疑い。｣との記事が掲載された。また、平成４年９月２３日付け読売新聞(東京版、朝刊；乙第１２号証の２)には、｢警察庁によると、昨年の全国の商標法違反事件は計五百三件、不正競争防止法事件は七十八件で、三百八人が取り調べを受けた。今年は五月に、アメリカの人気ブランド「ポロ」のロゴ「ポロ・バイ・ラルフ・ローレン」に酷似したマークのＴシャツを販売していた大阪の業者が・・・｣との記事が掲載され、本件商標の出願後のものではあるが、平成５年１０月１３日付け読売新聞(大阪版、朝刊；乙第１２号証の３)には、「ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド「POLO(ポロ）」の製品に見せかけた眼鏡枠を販売・・・」との記事が掲載され、平成１１年６月８日付け朝日新聞（夕刊；乙第１２号証の４）に、「米国ブランド「ポロ」などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ約三万六千枚を販売目的で所持し、商標権を侵害した。」との記事や平成１１年９月９日付け日本経済新聞（乙第１２号証の５）において、「ラルフローレン偽物衣類を販売」の見出しのもとに、「・・・団体職員・・・に「ポロ」ブランドの偽物セーター一枚を二千九百円で販売したほか、・・・」との記事が掲載されている。
これらの事実によれば、遅くとも昭和６３年以降、我が国において「Polo」の文字などを使用した偽物ブランド商品が出回っており、それらの報道ではラルフ・ローレンに係る標章が「ポロ」「POLO(ポロ）」と称されているものである。(ｵ)ところで、「Polo」の語は、ポロ競技を意味する英語であり、引用商標は、造語商標ではないことは明らかである（甲第２号証の１、２）。我が国におけるポロ競技の知名度について検討すると、｢スポーツ用語」(株式会社教育社、１９９２年１１月２５日発行；乙第１３号証)、｢ニュースポーツ百科｣(株式会社大修館書店、１９９５年９月２０日発行；乙第１４号証)及び高等学校などの教材に使用される「NEWCOLORSPORTS1995」(一橋出版株式会社、１９９５年４月１日発行；乙第１５号証）等には、｢ポロ競技｣についての掲載はなく、また、平成１０年１月１７日付け読売新聞(東京、夕刊６頁；乙第１６号証）には、「「ポロ」の国内初の競技場が、福岡県粕屋町に建設されることになった｣ことに関する記事において、ポロ競技は｢日本では競技人ロ約３０人の超マイナースポーツ。｣と記載されていることが認められる。
しかしながら、弁論の全趣旨によれば、「ポロ」がポロ競技を意味することは、辞書等において説明されていることが認められ（本願商標の出願後のものであるが、甲第２号証の２参照）、さらに、前記のとおり、引用商標｢POLO(ポロ)｣は｢馬に乗ったポロ競技のプレイヤーの図形｣の標章とともに使用されてきたことからすると、少なくとも本願商標の出願当時において、｢POLO｣、「ポロ」が馬に乗ってプレーをするスポーツであるポロ競技を意味することそれ自体は、我が国においても広く知られているものと認められる。
なお、甲第４号証（新・田中千代服飾事典）によれば、このポロ競技に際してプレイヤーが着用する衿つき半袖シャツは、古くから「POLOSHIRT／ポロシャツ」と称されており、現在では遊び着的な衿つきシャツを広く指称する普通名称になっていることが認められるが、本願商標の出願当時、我が国において、ポロシャツが「POLO／ポロ」と略称されていることを認めるに足りる的確な証拠はない。(ｶ)　また、甲第１３号証（「’９８ブランド＆キャラクター調査」）によれば、現在、我が国において、「POLO」の語を含む結合商標「ポロ　クラブ」、「ワールド　ポロ　チャンピオンシップス」、「ビバリーヒルズ　ポロ　クラブ」が、それぞれ第三者によって使用されていることが認められるが、その出願時期や指定商品等を認めるに足りる証拠はなく、これらの商標が引用商標との関係で商標法４条１項１５号違反とならないものであると認めることはできない。(ｷ)　上記認定の事実を総合すると、被告が主張するとおり、引用商標は、昭和５５年頃までには、我が国において【Ｋ】のデザインに係る商品に付される商標として取引者、需要者の間に広く認識されるに至り、その強い識別力は現在においても継続しているというべきである。しかしながら、原告が主張するとおり、本願商標の出願当時、「POLO／ポロ」がポロ競技を意味することは我が国においても広く知られていたところである。
したがって、本願商標のように結合商標中に「POLO／ポロ」が含まれている場合、当該商標からラルフ・ローレンに係る引用商標を連想するか否かは、上記の引用商標の強い識別力等を前提にして、個別具体的に判断するほかはない。
(2)　引用商標の連想の有無について
(ｱ)　本願商標は、前記説示のとおり、「PALMSPRINGSPOLO   CLUB」の欧文字と「パームスプリングスポロクラブ」の片仮名文字とを上下二段に横書きした構成よりなるところ、甲第１９号証（研究社新英和大辞典）によれば、「PALMSPRINGS」は、世界的に有名な米国カリフォルニア州南東部の都市で、保養地であることが認められる。そして、弁論の全趣旨によれば、本願商標の出願当時、「PALMSPRINGS」は、その正確な位置等はともかく、米国にある保養地として日本においても広く知られていたことが認められる。
そして、本願商標の出願当時、「POLO／ポロ」がポロ競技を意味することが我が国においても広く知られていたことは、前記のとおりであり、また、「クラブ」が「同じ目的の人々が作った団体」を意味するものと理解されることは、明らかである。
これらの点からすると、本願商標は、その出願当時、その指定商品の取引者、需要者がこれに接した場合、極く自然に、「PALMSPRINGS」にある「ポロ競技のクラブ」を意味するものと認識するものと認められ、ラルフ・ローレンに係る引用商標の周知・著名性を考慮しても、本願商標から、「PALMSPRINGS」にある「ラルフ・ローレンに係るポロ製品の愛好者のクラブ」との観念が生ずるとか、「POLO／ポロ」の部分のみが注目され、直ちに引用商標が連想されるとまで認めることはできない。


主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
第２　被控訴人の請求
１　控訴人は，被控訴人に対し，５２５０万円及び内金５０００万円に対する平成９年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行宣言
第３　事案の概要
以下のとおり訂正するほかは，原判決の「第２　事案の概要」の記載を引用する（なお，「厚生省」は現在「厚生労働省」となっているが，以下単に「厚生省」ということとする。また，「貝割れ大根」を「カイワレ大根」と表示する。）。１　８頁オ２行目の「１９８食」を「１９０食」と，同３行目の「１５件」を「２３件」と改める。
２　１５頁イの上に改行して以下のとおり加える。
「　本件各報告の公表は，講学上の行政行為ではないし，国民に法的義務を負わせるものでもないが，白書や統計資料等の記載のような一般的な行政情報の提供とは全く異なり，被控訴人に対し，その信用名誉を毀損するという直接的不利益を与え，実質的に被控訴人が間接強制や制裁を課されたのと同様の効果のある行為である。
国民に対して不利益を与える行政活動については，行政行為でなくても，法律上の根拠が必要であるとするのが法治主義の原則である。本件各報告の公表では，被控訴人が食中毒の原因食材の生産者であるとの断定的表現は言葉の上ではなされていなくても，事実上は断定されたのと同じである。制裁としての公表は法律上の根拠に基づくものであり，この場合ですら対象者には弁解の機会が与えられるのであるから，本件のように，制裁を受ける場合でもなく行政指導に従わないなどの落度もない場合には，被控訴人には，制裁としての公表の場合と同等あるいはそれ以上に法的保護が与えられるはずである。
食品取扱業者の権利には，食中毒事故が起これば法律の授権もなく，いかなる情報が公表されても甘受しなければならないなどという内在的制約はない。食品衛生法は取締法規であり，類推拡大解釈は許されない。同法２２条が定める「食品衛生上の危害を除去するために必要な処置」をとることを命じるための要件は，同法４条３号に該当することであるところ，本件においては，その該当性は検討されておらず，その該当性はない。また，同法２２条は，本件各報告の公表のような方法を黙示的にも許容していない。食品衛生法が食中毒事故拡大防止のための措置として定めている食品の販売，使用の禁止，停止という方法をとるだけの根拠があれば，そのような行政処分をとるべきであったのであって，それをしないで，控訴人が拡大防止の目的をもって本件各報告の公表という方法をとったのであれば，それは同法の脱法行為である。」
３　１６頁下から１２行目末尾に以下のとおり加える。「国や地方公共団体が表現活動の対象者となったときには，名誉毀損法理の下に表現者に対する責任を法的に追及できるのに，反対に国や地方公共団体が表現活動の主体であるときには，名誉毀損法理の適用を受けないとすることは，均衡を欠く。」
４　１６頁下から１０行目の「７号１５１２頁」を「４号９１９頁」と改める。５　１７頁１行目の次に改行して以下のとおり加える。「　控訴人の主張する職務行為基準説を採用し，その違法の本質を行為規範違反性にあると解するとしても，その違法性の有無は「行政処分の法的要件充足性」，「被侵害利益の種類，性質」，「侵害行為の態様及び原因」，「行政処分の発動に対する被害者側の関与の有無，程度」及び「損害の程度」等の総合判断によるから，民法上の不法行為の場合の相関関係説との差は実質的にはない。違いは，「行政処分の発動に対する被害者側の関与の有無，程度」という観点が加わるだけである。総合判断とは，考慮要素の羅列をすることではなく，公表によって得られる利益と損なわれる利益とを衡量してなされる判断である。公表内容は事実の摘示あるいは事実に基づく論評を構成要素とするものであるから，内容の真実性を考慮の対象から捨象することは誤りであるし，公表方法の相当性を考慮要素として掲げる以上，公表方法に裁量を認めることは矛盾である。公務員は表現の自由の権利主体ではないし，その公表行為の重大性や公務員の調査判断能力からすれば，一般私人による名誉毀損行為の場合よりも，より厳格な要件によるべきである。国民が知る権利を行使した場合ですら，対象者には行政機関情報公開法による保護がある。具体的な知る権利の行使のない本件の場合には，より対象者の利益が保護されるべきである。
本件各報告の公表は，調査の専門性を尊重しない情緒的なものである。過渡的情報をテレビ中継付き記者会見で公表することは，公表方法の選択が政策的判断であるという見地に立つとしても，その判断には逸脱があり違法である。控訴人は，被控訴人の被侵害利益を考慮する必要はないと主張しているに等しいし，現に何ら考慮していない。
行政活動によって不利益を被ることがある者に対して，手続保障の精神を尊重するのは当然である。」
６　１７頁ウの上に改行して以下のとおり加える。
「中間報告公表当時，厚生大臣は，「特定の生産施設」に迷惑をかけることになってもかまわない旨の発言をしているのであるから，「特定の生産施設」が被控訴人であることが特定されることを認識，容認していたことは明らかである。そのほか，控訴人が，報道機関の調査能力や取材意欲を知らないということはあり得ず，中間報告の公表の直前に，被控訴人に対し，大阪府のＡ保健所の担当者から電話連絡があったこと，公表直後に多くのマスコミが被控訴人の農園に集まったことからみても，被控訴人を容易に特定できたことは明らかである。実名や具体的住所を掲げなくても，公表された情報を総合して特定の個人であることが識別可能であるならば，実名を掲げたのと等価同等である。」７　１８頁下から３行目の「処理要領に基づく」を「処理要領の趣旨に沿う」と，同２行目の「仕組み」を「趣旨や仕組み」と改める。８　１９頁２行目冒頭の「国賠法１条１項」を「本件各報告の公表は，国賠法１条１項の「公権力の行使」に当たるところ，同条項」と改める。９　１９頁下から１２行目末尾に以下のとおり加える。「公務員の職務行為の性質に応じて，国賠法上の違法性の判断基準を検討する必要がある。また，事実的行為については，その職務上の法的義務違反があったというためには，当該公務員が「職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と」当該行為を行ったことが必要である（最高裁平成１１年１月２１日第１小法廷判決・判例時報１６７５号４８頁）。」


10　１９頁下から２行目の次に改行して以下のとおり加える。「　当該公務員が職務上尽くすべき注意義務を尽くしたか否かを判断するに当たっては，被侵害利益の種類，性質，侵害行為の態様及びその原因，行政処分の発動に対する被害者側の関与の有無，程度並びに損害の程度等の諸般の事情を考慮してその義務内容を確定すべきである。本件に則していえば，①公表内容の合理性（本件各報告は科学的専門的知見に基づく総合的判断がなされている。），②公表目的の正当性，③公表によって得られる利益ないし必要性，④公表によって予想される利益侵害の内容（被控訴人のような食品生産業者の営業利益は，もともと取り扱う商品の安全性が確認されない限り，販売してはならないとの内在的制約がある。），⑤公表方法の相当性（予防の観点から，国民に対する情報提供と食中毒事故の拡大・再発の防止のために，原因調査の結果を公表することは，食品衛生法〔平成９年法律第１０５号による改正前のもの〕，食中毒処理要領〔乙７，４６０頁下段〕の「趣旨」に則ったものである。侵害留保の対象とならない行為について，侵害留保の原則以外に「法律」による行政の原則の制約を考えるとしても，行為の種類によって，必要とされる規範に差がある。食中毒事故の処理に当たりとるべき措置は食品衛生法２２条の措置だけに限るものではない。具体的方法は，高度の政策的判断を要する行為であり，厚生大臣が，許容されるいくつかの選択肢の中から，選んだのであれば，事後的にみて最良の選択肢でなくても，職務上の法的義務を果たしたといえる。）などが考慮の対象になり，特に①と②が重要である。さらに，そのうえで，当該公務員がその職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為を行ったか否かを判断すべきである。利益衡量によって，理想的な職務のあり方を検討し，それに照らし不十分なことがあれば，直ちに違法であると解することは誤りである。
なお，本件各報告の公表は，被控訴人の名誉・信用を毀損しないようにしつつ行われた。本件各報告や記者会見の内容だけでは「特定の生産施設」が被控訴人であるとの個人識別ができないように，言葉も慎重に選んだ。被控訴人が打撃を受けたとすれば，それは，報道機関が特別の能力をもって入手した情報を利用して特定の個人を識別して報道し，これに社会が過剰反応した結果である。」11　２０頁(2)の上に改行して以下のとおり加える。
「エ　情報公開及び手続保障について
非権力的事実行為に手続保障を要求する法令上の根拠はない。本件各報告の公表のような行為に手続保障を認めるか否かは立法政策の問題であるから，明文の規定がない場合に手続保障をしないことによって違法になることはあり得ない。本件各報告の公表は，被控訴人に対して不利益を課すことを目的とする手続ではないから，手続保障は問題とならない。行政手続法にも公表に関する手続保障の規定はなく，行政指導に従わなかったことを理由とした公表（間接強制又は制裁の目的）でない限り，同法３２条２項の「不利益な取扱い」に該当しない。平成１３年４月１日に施行された行政機関の保有する情報の公開に関する法律の目的は，政府の諸活動を国民に説明する義務を果たし，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することであるから，何人にも等しく開示請求を認める一方で，その利害を調整する必要から第三者に意見書を提出させる機会を与えたり，執行停止や不服申立ての手続を可能としている。本件各報告の公表のように，国民が自ら食中毒事故を防ぎ生命・身体を守るために必要な情報を国が積極的に提供する場合とは，全く異なる。本件では，情報開示の請求があった場合と同様の手続保障は必要でない。
仮に，手続保障が必要であったとしても，そのことと被控訴人の損害との間には因果関係がない。」
12　２４頁１行目の次に改行して以下のとおり加える。「　本件でとられた疫学的手法は，後記(イ)で詳述するとおりである。本件で，地域別，学校別の発生状況の調査，有症者に関する調査及び入院者に関する調査，給食の献立や輸送，調理状況の調査，喫食状況に関する調査などの生態学的研究により，本件集団下痢症の発生状況（流行の有無と規模）を認知し，流行像を記述するとともに，入院者及び有症者に関する客観的状況の的確な把握に努めた。そして，喫食状況調査の解析にあたり，入院者と健康者及び有症者と健康者の喫食状況について比較検討するという症例対照研究を行った。この調査は我が国の最高権威である専門家の助言によってなされたもので，標準的な疫学調査手法に沿うものである。また，本件の調査内容については，米国疾病管理センター（ＣＤＣ）の専門家からも非常に高く評価されている。」
13　２４頁(イ)の上１行目の「対象するもの」を「対象とするもの」と改める。14　２４頁(イ)の上に改行して以下のとおり加える。「　なお，疫学調査の方法は，対象となる症例数や調査の緊急性等の諸状況に応じてその方法が決定されるのが通常であり，本件調査においては適切な方法が決定されている。本件では，調査対象者が多数であったこと，調査の専門家ではない小学校の学級担任等が調査を担当せざるを得なかったこと，調査対象者が年少者の学童あるいは間接的にしか事情を知らない保護者であったこと，緊急に調査を行う必要があったことから，教科書などに記載された方法を逐一実行したものではないが，そのことによって本件調査の価値が低くなるものではない。」15　３２頁下から６行目末尾の「統計的分析を」を「統計学的分析を」と改める。
16　３４頁１０行目の「１日」を「同月１日」と改める。17　５１頁（原告の主張）の上に改行して以下のとおり加える。「　本件は，不法行為に基づく損害賠償義務を認める要件としての因果関係の高度の蓋然性の立証に当たって，疫学調査を証拠としている事案ではない。本件は，控訴人が，疫学の目的そのものである食中毒を予防するとの観点から，疫学調査等によって，本件集団下痢症の原因食材として特定の生産施設から特定の日に出荷されたカイワレ大根の可能性が最も高いと考えられるとしたことに合理性があるか否かを判断するものである。
疫学調査は，各種調査について多方面から考察を加え，総合的に検討することによって真実を見つけるという視点に立つものであり，個々の調査を切り離してその不備を指摘しても，疫学調査の合理性を否定することにはならない。」18　５２頁３行目の「乙１２９」を「甲１２９」と，同頁下から６行目の「被爆路集団」を「被曝露集団」と改める。
19　５５頁(エ)３行目末尾の「は検出されていないから，」を「の検出の作業がなされていないから，」と改める。


20　５７頁(キ)４行目冒頭の「同月４日が５名，」の次に「同月５日が１１名，」を加える。
21　５９頁b６，７行目及び１０行目の「４日もある」を「４日間もある」と改める。
22　６０頁(ケ)ｂ２行目の「約１００名程度」を「約２００名程度」と改める。23　６１頁３行目の「原告ら」を「被控訴人」と，同行の「以前の」を「以前の，」と，同頁下から７行目の「中地区」を「堺地区」と改める。24　６６頁(オ)１行目の「検討対象からの除外」を「検討対象から除外」と改める。
25　６８頁(イ)本文６行目から８行目までを以下のとおり改める。「　しかし，これもまた，抽象的な可能性の指摘にとどまっており，当時の調理状況を明らかにする資料は存在しない。控訴人の勝手に作り上げた推測に基づく調理経過によって実験を行っても，事実を再現したことにはならない。」26　６８頁下から２行目冒頭の「グラム，」を「グラムと」と改める。27　６９頁ａ５行目末尾の「大阪市保育所」を「大阪市内の保育所」と改める。28　７０頁(イ)１行目の「京都内」を「京都市内」と，同１０行目の「以外が」を「以外のカイワレ大根が」と，同頁下から４行目の「１１日」を「同月１１日」と改める。
29　７１頁２行目の「Ｂ給食」を「Ｂ給食センター」と改める。30　７２頁５行目の「結論が出たが」を「結論が一旦出たが」と改める。31　７３頁(ウ)ａ１，２行目及び３行目の「原告周辺」を「被控訴人の農園の周辺」と改め，同頁末行の「検査を行ったときに」を削除する。32　７５頁(3)の上に改行して以下のとおり加える。「コ　本件調査は，法的判断ではなくて，自然科学的調査である。本件調査は科学的手法に則って行われることを要し，その内容は自然科学的批判に耐え得る科学的証明が必要である。食中毒の原因食材の調査においては，一律に疫学調査の信用性や質の高さが，不法行為における因果関係を認定する資料とする場合より低くてよいとするのは失当である。
食中毒における原因食材の疫学調査方法は，確立されている。その方法は，まず，患者，回復者に対する質問調査により，症状，発症日等の臨床情報及び喫食情報を収集し，次に臨床情報から症例を定義した上で症例発生の時間，場所，属性を丁寧に抽出し，原因食材の仮説を立て，続いてこの仮説をコホート調査，症例対照調査によって評価するというものである。本件調査は，基本的な方法を誤っており，疫学調査の体をなしていない。特に，症例の定義が明確にされていないこと，マスターテーブルが作成されていないこと，仮説の検証がなされていないこと，喫食状況の聞き取りに問題があり疫学データとしての価値がないことを問題点として指摘することができる。この意見を述べているＰは食中毒の疫学調査についての第１人者である。
生態学的研究と症例対照研究を併用し，そのうち，生態学的研究を重視するという控訴人主張の方法は，明らかに間違いである。そのうえ，控訴人は，生態学的研究の意味を取り違えている。生態学的研究は，集団全体の疾病傾向を観察するものであって，本件調査のように，個々人の健康情報を利用する場合は，これに当たらない。」
33　７５頁ア１行目の「本件各報告」を「本件各報告公表（以下，単に「本件各公表」ともいう。）」と改める。
34　７６頁イの上に改行して以下のとおり加える。
「(ウ)　控訴人が本件訴訟で主張する公表目的は，本件各公表当時に控訴人のもっていた目的ではない。控訴人の主張するような目的に触れた部分は報告書にも記者会見の発言にも一切ない。８月９日付けの厚生省食品保健課長の「堺市学童集団下痢症の原因究明の中間報告について」と題する通知（乙６０）でも「特定のカイワレ」にだけ言及したものとしており，中間報告の公表が，カイワレ大根一般の調理についての注意喚起であったとのことは全く窺えない。控訴人が，本件訴訟において，目的を主張することに難渋して，主張を変遷させていることからみれば，控訴人の主張する目的は訴訟のために後から考え出されたものであることが分かる。目的も定まらない公表行為について，公表の態様や公表の時期の相当性を検討することはできないから，本件各報告の公表当時に，これらについての検討はなされていないことが明らかである。被控訴人が衛生指導に従っていなかった事実も，被控訴人が調査に協力的でなかった等の事情もないから，被控訴人には制裁や間接強制を受けなければならない事情は全くない。
原因食材と断定できないものを原因食材であると名指しして，国民の不安を沈静化しようとするのは，誤った情報を流して国民を幻惑しようとするものであって，危機管理ではなく情報操作であり許されない。
他の食中毒の事例において，行政処分も行われず，「他の食材である可能性も否定できない」といった調査結果しかない場合に，わざわざテレビ中継付き記者会見で調査結果が公表されるというような例は今までにない。本件各報告の公表が違法でないというのであれば，本件には特別の必要性が存しなければならないはずである。」
35　７６頁末行末尾に以下のとおり加える。
「Ｃの発言について，これは厚生省の見解と異なるという説明が特になされなかった以上，同人の発言は厚生省の見解を専門家として裏付けたものと受け止めるのが自然である。したがって，この発言内容が違法性の判断において考慮されるべきことは当然である。」
36７９頁(オ)全部を以下のとおり改める。
「(オ)　本件各報告の公表の目的及び公表によって得られる利益本件各公表の目的は，①Ｏ－１５７が常在しないカイワレ大根であっても，Ｏ－１５７の付着によって汚染され，食中毒の原因となり得るものであり，注意が必要であることを一般消費者や食品生産関係者に対し広範に注意喚起し，それによってＯ－１５７による食中毒事故の拡大防止や再発防止をし，国民の生命・身体を守ることと，②本件集団下痢症のような社会的に影響が大きな事件では，調査結果が出た以上これを公表して，広く国民に情報を提供し国民の不安感を解消することにあり，その目的は正当である。


中間報告の公表の時点で，食中毒が終息しつつあったとの事実はなく（その後，食中毒が続発しなかったのは結果論にすぎない。），この時点でも，拡大・再発防止策が必要であった。これまで，一般に食中毒の原因食材として注目されることのなかったカイワレ大根が原因である可能性を示せば，Ｏ－１５７が加熱により死滅することはよく知られていたから，一般消費者が加熱処理を励行するなどの調理に留意する等の自衛手段をとることによって，カイワレ大根の出荷停止等の厳しい処分をとらなくても，食中毒事故の予防対策を立てることが十分可能であった。厚生大臣の記者会見における質問に対する回答中に「食中毒事故の拡大防止，再発防止」という言葉がないのは，その質問が，本件各報告公表行為の目的を端的に問うものではなかったからである。厚生大臣は，その著作でも「予防的な見地からみれば，１００パーセントではなくても，可能性が高いと判明したのならば発表すべきだと考えた」と記述しており，食中毒被害の拡大防止や再発防止の目的をもっていたことは明らかである。
また，完全に原因が解明されたとはいえなくても，一定水準の調査検討の結果が得られたときは，これを情報として提供することにより，国民の当面する不安の程度が減少し，その情報を一助として，国民は生活上の行動を選択し，判断をすることができるようにもなるし，社会的混乱も未然に回避し得る。生命，健康への緊急の危害が問題になっている場面では，「不安を与えることをおそれて公表を差し控える」のではなく，むしろ，ある意味での拙速が要求されることも十分あり得る。むしろ公表しないことによって権利侵害の結果が発生するかもしれないことを重視すべきである。
当時，控訴人は，既に都道府県に資料を交付して，食品関係営業施設等の監視，指導の徹底と万全の予防対策を指示し，国民一般にはＯ－１５７の性質などを知らせるパンフレットを配布していた。しかし，給食の再開や食品全体への信頼回復は，原因食材の究明とその公表なしには進まない状況にあった。８月上旬から中旬に行われた調査や衛生指導は，中間報告の公表抜きにしては，行い得ない。翌年のアルファルファによる食中毒調査に本件各報告が参考にされたことからみても，その公表の必要性があった。
控訴人の本件訴訟における主張は一貫しており変遷はない。」37　７９頁下から３行目から８１頁３行目までを以下のとおり改める。
「イ　本件各報告の公表方法
厚生大臣は，中間報告の公表においては，「カイワレ大根については，原因食材と断定できないが，その可能性も否定できない」とし，最終報告の公表においては，「本件集団下痢症の原因食材としては，特定の生産施設から７月７日，８日及び９日に出荷されたカイワレ大根が最も可能性が高いと考えられる」とした内容を，正確に公表し，断定することは避けた。正確に伝わることを期して，各報告書や概要文書を報道機関に配付した。
中間報告の公表に際しては，特定の生産施設の固有名詞を公表することはできない段階にあること，特定の生産施設以外のカイワレ大根全般に関して影響の及ぶことのないように，報道の仕方に配慮して欲しい旨も述べた。中間報告の報道後に，カイワレ大根に対する過剰な反応が起きたことから，それを鎮静化させるために，８月９日に厚生省食品保健課長が，「堺市学童集団下痢症の原因究明の中間報告について」と題する通知を出し，中間報告においては，対象としたのはあくまで特定のカイワレ大根生産施設で生産された特定のカイワレ大根であり，カイワレ大根全般について言及したものではないとして，冷静な対応を求めた。特定の生産施設の井戸水や種子等からＯ－１５７が検出されなかった事実，中・南地区で１校だけ非発生校があった事実等は，結論を導く過程で十分考慮されているし，そのことは，各報告書にありのままに記載されているのであって，これらの事実を隠したり，無視したりしたことはない。本件集団下痢症については，Ｏ－１５７対策関係閣僚会議が立ち上げられており，その会議後には会議で話題となった事項について記者会見で述べるのが通常であることから，本件でも記者会見が行われたものである。記者会見によって，各報告書の内容よりも一歩進んだ内容を国民に印象づけた事実はない。最終報告の記者会見には，我が国の疫学の権威である専門家のＣ及びＤの両名が同席していたが，両名は，厚生大臣の行った公表の後に豊かな専門的知識経験に基づいて，自分の意見を述べたものである。両名は，公務員ではないから，公権力の行使に当たらない。両名の発言を，厚生大臣の発言と同視したり，両名の発言を公表行為の一部とみることはできない。
中間報告の公表の時期には，既に，「最も可能性が高い」といえるだけの裏付けがあったし，食中毒事故は，直接人の生命・健康に重大な影響を及ぼすもので，その対応は，迅速かつ的確に行う必要があることや本件集団下痢症の被害の重大性や国民の不安の大きさからみて，中間報告の時期に，公表の緊急性，必要性があったことは明らかである。大阪市や堺市の意見を聞くべき法的義務は厚生大臣にはない。
公表方法の相当性を判断するに当たって，公衆衛生上の高度の政策的判断が必要であり，厚生大臣の広範な裁量に委ねられていたという点を考慮する必要がある。他により良い公表方法があったとしても，そのことだけでは，直ちに違法であるとはいえない。本件は，大規模な食中毒で，学童を中心に数千人規模の患者が発生し重症患者が多数出ただけではなく，死者まで出たことや，近畿圏で同種事例が発生し，社会不安も高まっていたという当時の情勢を考慮すると，平成８年８月７日の時点で中間報告の公表に踏み切り，また，被控訴人に告知，聴聞などの手続保障をしなかったことなどの本件各報告の公表方法について，厚生大臣が，その裁量の範囲を逸脱し又は濫用したと認められるような事情はない。」38　８１頁ウ１行目から８行目までを以下のとおり改める。
「ウ　まとめ
以上のとおりであって，争点(1)で主張した違法性の判断基準に基づいて，諸要素を判断すべきである。
本件各公表の内容は合理的であって，高度な科学的，専門技術的知見に基づく総合判断であるから，専門的技術，裁量を尊重して，これをもとにしてなされた行政庁の判断に不合理な点はないかを検討すべきである。その公表目的は正当であり，公表によって得られる利益があり，公表方法も相当である。」39　８１頁下から８行目冒頭の「職務上」から同７行目冒頭の「上の義務違反は存しない。」までを以下のとおり改める。
「合理的かつ適法なものであるというべきであるし，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行ったとは認められず，職務上の義務違反は存在しない。」
40　８２頁ア本文３，４行目及び６行目末尾の「本件中間報告」を「中間報告」と改め，同頁イの上に改行して以下のとおり加える。


「　他のカイワレ大根生産業者の平成８年の売上げは，平成５年ないし７年の８月から９月の平均売上げと平成８年８月から１０月の売上げとを比較すると，激減しているものの２割９分を維持している。ところが，被控訴人の売上げを同様に比較すると１割３分となっている。したがって，被控訴人は，カイワレ大根生産業者一般が受けたよりも，大きな損害を被ったことは明らかであり，少なくとも売上高の１割６分（上記の２割９分と１割３分の差）は，損害として認められるべきである。」
41　８３頁４行目末尾に以下のとおり加える。
「仮に，本件各報告が，いずれかの時点で公表されるべきものであったとしても，その方法や態様が異なれば，精神的損害は同じであったとはいえない。」42　８３頁末行末尾に以下のとおり加える。
「被控訴人の主張する財産的損害には証拠がない。また，少なくとも，いずれかの時点で，最終報告の結論部分が公表されるべきであった以上，その場合と，本件の実際の結果との間には異なるところはないから，被控訴人の主張する損害と本件各報告の公表行為との間には因果関係がない。」
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所の判断の要旨
(1)　はじめに
本件は，患者数が６０００人以上にのぼり，２人の児童が死亡するという病原性大腸菌Ｏ－１５７による重大な食中毒であり，当時の国民の不安は強く，その原因究明や予防対策等は国民の最大の関心事であった。このような本件集団下痢症に対し，関係機関及び関係者が短期間のうちに限られた人的物的手段のもとで原因究明のための調査を行い，疫学調査をもとに仮説を立てて報告書を作成したという多大の労苦に対しては多とされてよい。また，国民にとって重要かつ必要な情報を隠さずに早期に国民に対し公開するために厚生大臣が調査の結果を公表するということ自体は，国民にとって望ましいことである。
しかし，下記（本判決２３頁２以下）で認定判断するとおり，本件調査，本件各報告書，本件各公表のいずれにも問題がないとはいえず，結局，控訴人は，カイワレ大根生産業者である被控訴人に対し，国家賠償法１条１項による損害賠償責任を免れないものである。
以下，当裁判所の判断の要旨を述べる。
(2)本件各報告公表についての違法性判断基準について本件各報告公表（中間報告・最終報告の各公表）が違法であるかどうかを判断するに当たっては，公表の目的の正当性，公表内容の性質，その真実性，公表方法・態様，公表の必要性と緊急性等を踏まえて，公表することが真に必要であったか否かを検討し，その際，公表することによる利益と公表することによる不利益とを比較衡量し，その公表が正当な目的のための相当な手段といえるかどうかを検討すべきである。そして，公表によってもたらされる利益があっても，生じる不利益を犠牲にすることについて正当化できる相当な理由がなければ，違法であると判断せざるを得ない。
(3)本件集団下痢症の原因調査の合理性及び原因推定の妥当性について①　本件集団下痢症の原因は，水道水ではなく，学校給食であるとした本件調査は，合理的であり誤りはない。また，原因食喫食日について，Ｏ－１５７の潜伏期間及び発症日との関係並びに入院者に対する欠食調査の結果を総合すると，堺市の北・東地区では７月８日，同市の中・南地区では７月９日が喫食日である可能性が最も高いとした本件各報告の内容には合理性がある。②　しかし，本件調査には，次のような問題点がある。原因食材の特定についてであるが，喫食調査によれば，カイワレ大根以外の食材のうち，牛乳，レタス，キュウリが原因食材である可能性を完全に否定することはできない。そして，喫食調査については，集計方法自体が正確性に欠けるところがあり，集計結果も，原因食材であると疑われた献立（カイワレ大根を含む。）が本件集団下痢症と関連性があることを積極的に裏付けるものではなく，せいぜい，矛盾しないという程度のことを示すにとどまる。③　同時期に羽曳野市の老人ホームと京都市の事業所で発生した集団下痢症の原因となったＯ－１５７と本件集団下痢症の原因となったＯ－１５７のＤＮＡパターンが一致したという事実はあるが，しかし，それは，同一の菌株に由来する可能性を有することを示すものとまでは認めることができるが，それを超えて，被控訴人の出荷したカイワレ大根と上記老人ホーム等における集団下痢症の発症との間の関連性を示すものとまではいえない。
④　被控訴人の施設等からＯ－１５７が検出されなかったこと，検食（保存されていた給食）のどの食材からもＯ－１５７が検出されなかったこと，被控訴人が出荷した他のカイワレ大根からは集団下痢症が発生しているとはいえないこと，堺市の北・東地区では集団下痢症の発生校と非発生校とが明確に分かれていること，同市の中・南地区ではＥ小学校が非発生校であること，同一調理場で調理したにもかかわらずＦ小学校が発生校となりＧ小学校が非発生校となっていることなどからすると，カイワレ大根が原因食材であるとすることに疑問を差し挟む余地のある事実が存在する。
⑤　本件調査に基づき定立された「被控訴人が出荷したカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材である」との仮説は，もともとの症例の定義があいまいなままであり，喫食調査の仕方にも問題がある等，後の検証を要しないほどの強い証明が存在するものとはいえない（なお，後の検証は十分にされていないといえる。）。
結局，本件集団下痢症の原因調査の合理性及び原因推定の妥当性については，疑問がないとはいえない。
(4)本件各報告公表の違法性について
①　本件各報告公表の目的
本件各報告公表の目的は，Ｏ－１５７による食中毒が多発している状況下で，社会の関心が高かった本件集団下痢症について，原因食材究明の努力が行政によって行われており，その原因食材もほぼ絞られてきているということを社会一般に明らかにし，食品全般の安全性に対する国民の不安を解消することであって，情報公開それ自体が主な目的であったと認められる。したがって，本件各報告公表自体には，国民のための情報提供という面では正当な目的があったと認めることができる。しかし，控訴人が主張するような食中毒の拡大防止・再発防止が主な目的であったとは認められない。
②　本件各報告の内容
本件各報告の内容をみるのに，結論部分において，中間報告では「カイワレ大根については，原因食材とは断定できないが，その可能性も否定できないと思料される」とされ，最終報告では「本件集団下痢症の原因食材としては，特定の生産施設から７月７日，８日及び９日に出荷されたカイワレ大根が最も可能性が高いと考えられる」とされている。


まず，中間報告の結論部分についてであるが，本件調査の途中である中間報告の時点においては，カイワレ大根が原因食材である可能性は否定されていなかったと評価することができるのであるから，中間報告の結論部分は，それ自体としては，問題のない表現であると解することができる。次に，最終報告の結論部分についてであるが，最終報告までの間に事案の解明が一定程度進んだからといって，カイワレ大根が原因食材であることの決定的な証拠も現れていないのであり，逆に，カイワレ大根が原因食材であるとすることに消極に作用する事実も否定されていなかったのであるから，調査が進んだことによってカイワレ大根が原因食材であるという事実が真実である確率が高まったというのは早計である。したがって，最終報告の結論部分において中間報告の結論部分よりも進んだ「最も可能性が高い」という表現を用いたことは相当でない。さらに，本件各報告書の論述の仕方について検討するのに，本件各報告（特に最終報告）は，カイワレ大根だけが原因食材である可能性がある（ないし可能性が高い）という判断を導き出すのに性急で，そのことについて特段の検証もされていない。特に，最終報告においては，調査結果において現れたカイワレ大根を原因食材とすることに疑問を差し挟む余地のある事実を重視しておらず，そこで行われている説明も科学的に十分な根拠のあるものとはいい難く，カイワレ大根が原因食材であると推定することに妨げにならないように論述されていると評せざるを得ないものである。
③　本件各報告公表の時期
中間報告の公表の時期についてであるが，まだ調査の結論が出ていない時点で，カイワレ大根が原因食材であると疑われているとの事実を公表しなければ守れなかった具体的利益は，国民が調査の経過内容を知る利益以上にはほとんどなかったといわざるを得ない。中間報告で開示できる情報の内容に照らし，公表することによって被控訴人が被る打撃や不利益に思いを至せば，その時点では，公表すべき緊急性，必要性があったものということはできない。なお，控訴人は，Ｏ－１５７による食中毒の拡大防止・再発防止を目的としていたから公表する必要性があったと主張するが，それが主な目的であったと認められないことは上記のとおりである。
しかし，最終報告の段階においては，本件集団下痢症の原因究明について調査検討を終了していたのであり，行政の側で行った原因究明の結果を公表することは，厚生大臣に求められる説明責任に応えるものであったといえるから，カイワレ大根が原因食材であることが疑われたものの，本件集団下痢症の原因食材を確定することはできなかったという限度においては，その調査結果を公表する時期として相当であったといえる。
④　本件各報告公表の方法・態様
厚生省は，本件各報告書及びその概要文書を報道機関に配付するとともに，厚生大臣と厚生省職員が（最終報告の際には疫学等の専門家が加わり）記者会見を行い，本件各報告の内容を口頭で伝えるとともに報道機関の質問に答えるという公表方法を採った。このような方法を採る場合には，その表現方法や情報の正確性については細心の注意を払い，それによって第三者の名誉や信用を害することのないようにする注意義務があるというべきである。
それにもかかわらず，厚生大臣や，特に厚生大臣と一緒に記者会見に臨んだ専門家は，上記の注意義務に反し，本件各報告書の内容を超えて，特定の生産施設（この施設が被控訴人を指すものであることは容易に判明する。）のカイワレ大根が原因である可能性が９５パーセント程度であると言及したものであり，これにより，専門家の判断としては，あたかも被控訴人の出荷したカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材であることは確定的な事実であるかのような印象を与える結果となったものであって相当でない。なお，本件における専門家の記者会見での発言は，厚生大臣の公表行為を補助するものとして厚生大臣の公表行為の一部であるとみることができるものであり，これに反する控訴人の主張は採用することができない。
⑤　違法性についての結論
本件集団下痢症についてされた本件調査は，その基礎データの信頼性に限界があるなどの問題がある。そして，本件調査は，原因食材を大まかな範囲で絞り込み，「被控訴人が出荷したカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材である」との仮説を立てたものの，それ以上に，原因食材を特定するというところまでの正確性，信頼性を有するものとは認められない。
中間報告書については，その時点で，厚生大臣が記者会見まで行って積極的に公表しなければならないような緊急性，必要性は認められず，中間報告の公表は相当性を欠くものといわざるを得ない。
最終報告書については，調査終了後に作成されたものであり，その時点は，調査結果を公表する時期としては相当であったといえる。しかし，最終報告書の内容は，必ずしも標準的な疫学調査の手法に則ったものであるといえるかについて疑問があるし，「被控訴人が出荷したカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材である」との仮説に矛盾しない事実をことさら取り上げ，他方，この仮説に合理的な疑問を差し挟む事実については，十分な科学的根拠のない説明によりこれを退ける処理をするなどしている。最終報告書は，カイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材であるとのことが解明されたかの如き誤解を招きかねない不十分な内容であって相当でない。さらに，最終報告書の公表の際に同席した専門家が特定の生産施設（上記のとおり被控訴人を指すことは容易に判明する。）で生産されたカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材である可能性は９５パーセント程度であると，ほぼ断定した判断を示したことは，上記のとおり相当でない。したがって，最終報告の公表も相当性を欠くものといわざるを得ない。
以上によれば，本件各報告公表は，上記の違法性判断基準に照らしてみれば，情報公開という正当な目的があったとしても，被控訴人の名誉，信用を害する違法な行為であるといわざるを得ず，これにより生じた被控訴人の損害について，控訴人には，国家賠償法１条１項による損害賠償責任があるというべきである。
(5)被控訴人の損害額について
次の合計６００万円が被控訴人の損害である。
①　財産的損害は３００万円を認める。
被控訴人の財産的損害は，それが生じたことは認められるが，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときに該当するというべきであるから，民訴法２４８条により，口頭弁論の全趣旨及び本件認定の諸事情を総合考慮して，３００万円と認定する。
②　精神的損害（慰謝料）は２００万円を認める。
③　弁護士費用は１００万円を認める。
２　争点(1)（違法性判断基準）について
以下のとおり訂正するほかは，原判決の第３の１（８４頁２行目から９４頁下から１２行目まで）の記載を引用する。


(1)　８８頁下から５行目の「７号１５１２頁」を「４号９１９頁」と改める。(2)　８９頁ウ２行目の次に改行して以下のとおり加える。「　国賠法１条１項は，国又は地方公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときには，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定したものであり，上記の違法は職務上の法的義務違反であるということができる。法令の規定等があり，行為規範が明示されているときは，その規定された要件と手続に従えば，その結果国民の権利が侵害されても，それは許容されているものであるということができる。また，行為規範の明示がなくても，行為規範となるべき手掛かりがあれば，そこから法的義務を検討することができる。本件のように，当該職務が非権力的事実行為で，法令の規定等が存在しない場合には，組織法上の規定等から職務の性質や範囲等を検討したうえで，具体的な職務執行に際しての個別の諸事情を考慮すべきである。
また，明示の法律の根拠がない場合に，具体的行為を離れて，法的義務を確定したうえで，さらに，改めて，通常尽くすべき注意義務を尽くさず漫然と行為をしたか否かを判断することは不可能である。控訴人の引用する最高裁平成１１年１月２１日判決（判例時報１６７５号４８頁）は，事実的行為に関する国賠法上の違法が問題となった事例であるが，ここで問題とされた事実行為は，住民票に世帯主との続柄を記載するという住民基本台帳法に基づくよく行われる行為であって，本件の場合とは明らかに事案を異にするというべきである。」(3)　９１頁下から６行目の「情報公開法」を「行政機関情報公開法」と改める。
(4)　９３頁７，８行目の「行政機関情報公開基準」を「行政情報公開基準」と改め，同頁下から３行目の次に改行して以下のとおり加える。「　公表に法律上の根拠があるといえない以上，公表によってもたらされる利益がいくらかでもあれば，結果として，どのような権利侵害が生じても違法の問題は生じないなどということはできない。公表によってもたらされる利益があっても，生じる不利益を犠牲にすることについて正当化できる相当な理由がなければ，違法であると判断せざるを得ない。」
３　争点(2)（原因調査の合理性及び原因推定の妥当性）について以下のとおり訂正するほかは，原判決第３の２（９４頁下から１１行目から１３７頁３行目まで）の記載を引用する。
(1)　９７頁ウ４行目の「ｈ浄水場」を「Ｈ浄水場」と改める。(2)　１００頁①２行目の「県境衛生課職員」を「環境衛生課職員」と改める。(3)　１０１頁(エ)６行目の「ＤＮＡパターン」を「ＤＮＡパターン分析」と改める。
(4)　１０６頁２行目の「羽曳野市及び」を「羽曳野市と京都市の集団給食施設におけるＯ－１５７感染事例の疫学調査結果及び」と改める。(5)　１０７頁２，３行目の「平成８年度食中毒事件録」を「平成８年全国食中毒事件録」と，同頁７行目冒頭の「断定に」を「断定には」と改める。(6)　１１１頁３，４行目の「被告は対象者を意識的に選別したわけではないから，」を「控訴人は，対象者を喫食状況や欠席日など，特定のルールに従って除いたものではないし，」と改める。
(7)　１１１頁ｂの上３行目の「限らない。」を「限らないし，北・東地区で７月８日以前の発症者，中・南地区で７月９日以前の発症者が相当数いないとも限らない。」と改める。
(8)　１１１頁ｂ本文４行目の「１２校」を「１１校」と，同頁下から２行目の「２８日」を「２７日」と改める。
(9)　１１２頁２行目の「できない」を「できない。大きく偏って混入しているということもできないが，消化器症状の程度もさまざまであるし，有症者であるとの判断に統一性があるかも疑問であり，常に一定の割合でＯ－１５７感染者以外の者が混入しているということもできないから，基礎データとしての信頼性には限界があるというべきである。」と改める。
(10)　１１７頁１２行目末尾に以下のとおり加える。「また，牛乳の納入業者は乳処理業者であるとしても（乙３６の１４４頁），流通過程の中で直前に位置する者であって生産者とはいい難いのに，カイワレ大根については，生産者（生産者は被控訴人であるが，納入業者はＩ青果とＪ青果である。〔乙６８〕）を問題にして，直前の納入業者を問題にせず，牛乳については納入業者だけを問題にする（乙３３の６１頁）のは一貫性がないといえる。そして，牛乳について１業者の納入先に発生校と非発生校が混在していることはカイワレ大根の場合と同じである。」
(11)　１１７頁下から１１行目の「レタス」から同頁下から７行目までを以下のとおり改める。
「堺市の学校給食に係る生食野菜の仕入先及び調査内容（乙６８）によれば，キュウリとレタスの産地は異なるが，レタスの納入業者は，キュウリのうちの一部の納入業者と同一であることが認められるから，流通の過程で同時に原因菌に接触する機会があった可能性がないとはいえず，レタスとキュウリが原因食材である可能性を完全に否定することはできない。」
(12)　１１８頁６，７行目の「危険率１パーセント」を「危険率５パーセント」と改める。
(13)　１１９頁１１行目の「北・南地区」を「北・東地区」と改める。(14)　１２０頁ｃ１１行目の末尾に以下のとおり加える。「ところで，この調査は，過去の給食を喫食したか欠食したかについて，年少者である学童に毎日食べている給食についての記憶を喚起させる調査をするのであるから，もともと正確な記憶が全部について残っていることは期待できないのに，回答の仕方を二者択一で食べたか食べなかったかを○×で答えさせるものとしたため，多くの空欄がある事態を招いてしまったものといえる。」(15)　１２２頁ａ４行目の「７月６日」を「７月７日」と改める。(16)　１２２頁下から９行目から同頁下から５行目までの記載を以下のとおり改める。


「　ただし，統計学的分析によって，原因食として老人ホームの調理場で調理された昼食のうち７月５日のみそ汁と７月９日のカイワレ菜サラダが疑われたところ，カイワレ菜サラダには被控訴人の出荷したカイワレ大根が使用されていた。みそ汁は加熱食品であるので，カイワレ菜サラダが原因食である可能性が高いともいえるが，最初の発症者は，７月９日のカイワレ菜サラダより前の７月７日に発症したと認められる（甲１５４，乙６９）が，その初期症状がＯ－１５７に感染した結果でないとはいえない。」
(17)　１２４頁下から９行目の「しかし，」から同頁末行までを以下のとおり改める。
「しかし，そのパック数からみて，７月１１日にＫ給食センターに納入された８０パックはすべて他社からのものであって，被控訴人が出荷したカイワレ大根が全く含まれていないということも，あり得ないことではない。京都市衛生局から大阪府環境保健部食品衛生課に送信された書面（甲１７２の２，乙６１）によれば，Ｌ食品が７月１１日にＫ給食センターに売った８０パックは，７月９日に入荷したＭからの５３パックと他社からの４０パックであると断定的に図示した記載がなされているが，Ｌ食品の仕入れ・出荷状況（甲１１８，１１９，１７２の１）には，出荷についていずれの仕入れ品を出荷したかは不明であると明記されているのであり，各搬入時間も不明であるから，上記書面を作成した者がそのように判断したというにすぎず，記載どおりに断定することはできない。」
(18)　１２５頁下から１０行目の「５９，」の次に「７６，」を加え，１２７頁ｄの上３，２行目の「ＤＮＡの塩基配列が極めてよく似たものが多数存在しうるため，」を削除する。
(19)　１２７頁下から２行目を「オ　被控訴人の施設等に対するＯ－１５７の検出調査」と改め，１２８頁(b)３行目の「８月１０日」を「８月９日」と改める。(20)　１２９頁(b)５行目の「が維持されていたほか」を「を維持するようにしていたほか（ただし，井戸Ｂについては，７月２４日昼に残留塩素がなかったことを保健所は確認している。しかし，残留塩素がない状態でも，検査結果は陰性であった。前日に投入した塩素の影響のない水を新たに汲み上げ検査されたことが窺えるが，井戸については，塩素投入後時間が経てば塩素の影響はなくなることから，常時塩素濃度が維持されていたとは認められない。）」と改め，同(b)１１行目の「２００」を「２００ｃｃ」と改め，同(b)末行末尾に「ただし，塩素化合物については，有機物の混入でその効力が低下することが一般的には認められるが（乙７０の１・２），被控訴人の施設において，有機物の混入状況がどのようであったかは，明らかではない。」を
加え，同頁下から２行目の「汚染されている可能性は極めて低いことが」を「本件集団下痢症発生直前の出荷当時に汚染されていた可能性は低く，７月２４日以降の検査時には汚染の事実はないことが」と改める。
(21)　１３０頁２行目の次に改行して以下のとおり加える。「　控訴人は，細菌検査で陰性であっても，原因食材であることを否定するものではなく，当該検査結果は，何ら情報を提供しないというだけであると主張する。なるほど，検査で陰性であるとのことからだけで原因食材であることを直ちに否定することはできないことはそのとおりである。
しかし，このように，本件は，細菌検査では，原因食材の究明はできなかった事例であるから，原因究明の疫学調査は，質の高いものが求められているといえるのである。」
(22)　１３０頁７行目の次に「カ　カイワレ大根が原因食材であることに消極に作用する事実」を加え，同頁８行目の(ウ)を(ア)と改め，１３１頁６行目から１１行目までを以下のとおり改める。
「　Ｏ－１５７に感染しても，健康な成人の場合はほとんど症状が出ないとされることや学校給食よりも一般家庭の方が食中毒が起こりにくいことを考慮しても，本件集団下痢症においては，成人である相当数の教職員も発症していること，一般家庭で食事をする者には，健康な成人だけではなく幼児や老人も含まれていることや，生食野菜の保存状態については一般家庭の方が給食の場合よりも一概によいともいえないことから，被控訴人が出荷したカイワレ大根が原因であるとすれば，実際に発生した本件集団下痢症以外の事例が少なすぎると考えることには十分合理的な理由がある。」
(23)　１３１頁下から１１行目末尾に以下のとおり加え，同頁(エ)を(イ)と改める。
「また，不均一に種子が汚染されていたとしても，その汚染されたものが偏って学校給食用に出荷されたとすることは，あまりにも偶然すぎるといわざるを得ない。」
(24)　１３２頁７行目冒頭の「説明する」を「説明をする」と改め，同行末尾に以下のとおり加え，同頁(オ)を(ウ)と，同頁(カ)を(エ)と改める。「控訴人は，カイワレ大根の種子が不均一に汚染されていた結果であるとも主張するが，単なる憶測にすぎないし，そうであれば，カイワレ大根に限らず他の食材でも，不均一に汚染されるという説明をすることができる。中・南地区では，非発生校はわずか１校であり，発生校と非発生校の混在する北・東地区との違いを合理的に説明することが困難である。また，被控訴人が７月５日に出荷した分については汚染されておらず，それが非発生校に納入されたとの推測（乙５，１６頁）は，７月５日に出荷した分は，各小学校に納入したカイワレ大根のうち，納入数量が１キログラム未満の端数となっている部分の調整用に使用されたものである（甲１５１，１５２，被控訴人本人）から，７月５日分が非発生校に偏って納入された事実は認められず，誤りである。


さらに，控訴人は，中・南地区の冷やしうどんでは，調理過程からみてカイワレ大根が，加熱されたり，加熱直後のものと混ぜ合わされる可能性がないが，北・東地区のとり肉とレタスの甘酢あえでは，煮立てたたれがどの程度冷めた状態でカイワレ大根とあえられたかが，各校の調理の進み具合によって区々になる（乙３，乙１７の資料１－５，１－６，〔原判決２１１，２１２頁〕）ことから，北・東地区は，発生がまだらになったとの主張をする。しかし，各校の調理状況の違いは，９校ぐらいを抽出して調査しただけで，全体からいえば一部であるし，（乙１７，３６），それが発生，非発生と対応しているかどうかも具体的に検討されていない。上記の調査結果や献立の調理手順からだけでは，その前提となる個別の具体的な調理過程が控訴人の主張どおりであったとのことを認めることはできない。」(25)　１３２頁下から８行目の「証拠はなく，」から同４行目末尾までを「証拠はない。」と改める。
(26)　１３３頁９行目の「証拠はなく，」から同１３行目までを「証拠はない。」と，同頁(キ)を(オ)と改める。
(27)１３５頁下から７行目末尾に以下のとおり加える。「特に上記の実験の際，カイワレ大根の根のあるマットの部分を４つに切断しているので，マット全体に広がっていた根が切断されたカイワレ大根が実験で使用されている。植物の細胞中の間隔の大きさと菌の大きさからみて，根から内部を通って可食部まで菌が移動することはあり得ないことはＲ証人も認めるところであり，根が切断されて傷ついていた場合か，毛細管現象によって，可食部に移行することがあり得るにすぎない。」
(28)　１３６頁下から３行目冒頭の「したがって，」を以下のとおり改める。「　そして，また，被控訴人が７月１日から同月１５日までの間に出荷したカイワレ大根は，２４．６トンで，２府５県にわたる９６７か所の販売施設で販売されたのであるし（甲１５４，乙５），カイワレ大根生産業者はさほどの多数ではない（乙６７）から，羽曳野市や京都市で食材としてカイワレ大根を使用すれば，それが被控訴人が出荷したものであることは，とりたてて偶然のこととはいえない。したがって，控訴人の主張どおりに，本件集団下痢症と羽曳野市の老人ホームや京都市の事業所において発生した食中毒が，同じ菌が原因で起こったことを前提にし
ても，」
(29)　１３７頁３の上に改行して以下のとおり加える。「(4)　本件調査の手法と本件各報告に対する専門的評価について控訴人は，本件調査は，生態学的研究と症例対照研究を併用し，そのうち生態学的研究を重視する手法によったものであると主張するが，どの調査や検討がそれに該当するものといえるのか，明確とはいえない。また，控訴人は，本件調査は，多数の専門家が関与して，進められた妥当性の担保されたものであり，米国疾病管理センター（ＣＤＣ）の専門家からも非常に高く評価されているという。しかし，当初の調査方法についてどのような専門的検討がなされたのかは，不明であるといわざるを得ない。本件においては，患者数が６０００人以上にものぼる大規模なものであったことや，欠食率の低い給食が原因食として疑われた食中毒であったから，どのような者を調査の対象とし，どのような内容の質問をして，どのような形式で回答を求めるのかといった基礎データの収集方法についても，当然専門的検討がなされるべきであったはずであるのに，本件で使用された「食中毒調査票」は，もともと厚生省が各自治体に示していた様式を堺市において修正したものである（乙３３）というだけであって，この点についてどのような検討がなされたのか不明である。
確かに，本件各報告を公表する前に，それぞれ疫学等に関する各方面の専門家に対する意見聴取を行っているが，控訴人の主張によっても，多くの専門家に意見等を聴取したのは，大半の調査データの収集後のことであって，基礎資料や個別の調査結果等をどのようにまとめてどの程度開示したのかは，明らかではないし，また，具体的な説明や検討の時間をそれほど多くはかけていないものと思われる。７月中の３人の専門家に対する意見聴取については，報告書やメモはなく（証人Ｎ），中間報告前に開かれた専門家会議は，８月５日の夕方から午後８時頃までの時間しかかけておらず（乙４８，乙７２），その内容についての会議録やメモ等も残っていない（乙３６）。最終報告前に開かれた専門家会議は，座長であるＣに対してすら，資料は９月１３日当日に初めて渡されたものであって，専門家１１人が約３時間議論をしたというにすぎないし，コンセンサス方式であった（乙３３，４８，７５）から，その時間内に積極的に発言しなければ，同意したものとみなされたのではないかと思われる。それらの専門家は，基礎資料の収集方法について助言や指導をしていないし，中間報告書の起案，作成に関与していない。以上の事実によれば，報告書をまとめる段階で多くの専門家の意見を聞いたとのことをもって，各報告書の妥当性が十分に担保されているとの結論を導くことは到底できない。
また，本件調査は，米国疾病管理センター（ＣＤＣ）の専門家による評価を受けているとの控訴人の主張に沿う証拠は，証人Ｓの抽象的な証言（別件の証人調書である乙４４と本件訴訟での証言）のみであって，本件調査や本件各報告が，どのような評価を受けたかについて知ることのできる文献等は証拠として提出されていない。アメリカの疫学雑誌「アメリカン・ジャーナル・オブ・エピオデミオロジー」の平成１１年１０月号に本件調査についての発表がされたとの事実は乙３２，３３及び上記Ｓの証言や証人Ｎの証言から認められるが，どのような形式による発表がなされたのかは明らかでない。甲１３５の１・２，乙３２，３３から認められるシンポジウム等での報告では，本件調査の疫学的手法について専門的な見
地からの評価があった


とは認められない。乙３４は，発芽野菜からの食中毒の危険性が高いことを注意喚起するアメリカ厚生省のプレスリリースであって，本件調査の手法の評価に関連するものとはいえない。乙３５には，単に「１９９６年，日本では，カイワレダイコンと大規模なＯ－１５７感染との関連性が指摘された」との記載があるだけで，本件調査の手法の評価にかかわるものではないことは明らかである。したがって，控訴人の上記主張を認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。食中毒における原因食材の疫学調査方法としては，患者，回復者に対する質問調査により，症状，発症日等の臨床情報及び喫食情報を収集し，次に臨床情報から症例を定義した上で，症例発生の時間，場所，属性を丁寧に描出し，原因食材の仮説を立て，続いてこの仮説をコホート調査，症例対照調査によって評価するとの方法が，米国疾病管理センター（ＣＤＣ）のテキストに記載されているほか，多くの文献にもこの方法が紹介されている（甲３，１２４，１２５，１４０，１４５，１４６，１６３，１７６，１７７の１，乙７４）し，証人Ｓ（及び同人の陳述書である乙４３）も一般論としてはこの方法を認めている。本件調査を，この観点から検討すれば，本件調査において，被控訴人が出荷したカイワレ大根が原因食材であるとの仮説が定立されたが，この仮説は，以下の問題点に照らせば，後の検証を要しないほどの強い証明が存在するものとはいえないということができる。
問題点は，もともとの症例の定義があいまいなままであること（本件調査は，全数調査にこだわり，有症者の定義については医師の診断もない何らかの消化管症状があったものとするあいまいなものである。また，軽度の消化管症状は食中毒とは関係なくても珍しくなく，周囲がいわゆるパニック状態になっていた中にいれば，それだけで体調を崩す者も多くいた可能性がある。），喫食調査の仕方に問題があること（ある献立を食べたか食べていないかの二者択一の回答欄しかなかったため，記憶のない場合等の回答の仕方が明らかでなく，空欄〔無回答〕の回答が多く出るような調査をしたこと，調査対象範囲が適切でないこと，調査担当者は学級担任等で，この種の調査の専門家ではないこと等），マスターテーブル（ある食品を食べた人，食べない人，症状のある人，ない人の人数等を記載する２×２表）の重要さに対する認識が乏しく，中間報告ではそれに基づく判断をしているとはいえないこと，統計的有意性を判断するためのオッズの記載がないことである。そして，仮説の定立後に，その仮説がどのように検証されたといえるかについて不明であり，むしろ十分な検証はされていないものといわざるを得ない（甲１７７の１）。
なお，喫食調査に基づく症例対照研究では原因食材が特定できない場合でも，原因食材を特定した調査（乙２６，２８）はあるが，これらは，関連のある食品のパッケージやサンプルからＯ－１５７が検出された事例（乙２６，２８）である。原因食材の特定にあたり，Ｏ－１５７の検出が大きな意味を有していることは明らかであって，どこからも検出がされなかった本件と同列に論じることはできない。
控訴人は，一つ一つの調査を切り離して取り上げ，個々の不備を指摘することは，各種調査について多方面から考察を加え総合的に検討することによって真実を見つけるという疫学調査における視点からは，誤りであるというが，調査の不備や問題点を指摘することは，検証を要しないほど強い証明があるかどうかの判断をするに際し，不要なものであるということはできない。本件集団下痢症は，極めて規模が大きかっただけでなく，欠食率の少ない小学校の給食が原因食であると疑われた食中毒であるから，その原因調査については，これまで経験した食中毒とは異なり，調査方法について特に検討工夫をする必要があったのに，その緊急の初期情報の調査の担当者に，質的，量的に人材を揃えることが困難であったことは不幸であったといえる。本件集団下痢症の原因究明の調査をしたところ，給食の保存検食からも，被控訴人の施設等からも，細菌検査では原因菌を検出できなかったものである。そうすると，本件は，疫学的手法を用いて，その原因を究明するしかない事案であったといえるので，本件調査は，標準的な疫学調査の手法によるものであるとして，多くの専門家の支持を得られるものである必要があることはいうまでもない。しかるに，以上の事実からは，本件調査をそのように評価することは困難であるといわざるを得ない。
ところで，本件調査は，不法行為による損害賠償請求の要件としての因果関係を立証するための証拠の収集ではなく，食中毒の原因究明のためになされたものであることは，控訴人の主張のとおりである。
しかしながら，食中毒の原因究明は，それ自体で完結するものではなく，今後の予防ないし再発防止等の対策や公衆衛生一般の対策の基となるべきものであるし，不法行為による損害賠償請求の要件としての因果関係を立証するための証拠となる場合と比べても，直ちに異なるということはできない。」
４　争点(3)（違法性）について
以下のとおり訂正するほかは，原判決第３の３（１３７頁４行目から１５８頁下から９行目まで）の記載を引用する。
(1)　１３７頁ア３行目冒頭の「６２」の次に「，７１，７２」を加え，同頁(ア)４，５行目の「同月１２日に広島県ａ町及び愛知県春日井市，」を「同月１１日に広島県ａ町，同月１２日に愛知県春日井市，」と改め，同頁下から２行目の「２名」の次に「（７月２３日１名，８月１６日１名）」を加える。(2)　１３９頁下から４行目の「厚生省食品衛生課」を「厚生省食品保健課」と改める。
(3)　１４０頁２行目の「微生物」を「微生物課」と改める。(4)　１４３頁下から１０行目の「情況証拠」を「状況証拠」と改める。(5)　１４５頁７行目の「食中毒事故防止」から同行末尾までを以下のとおり改める。


「食中毒事故防止のための具体的対策を示したものということはできない。中間報告の内容を知っても，それを知った者が何に注意し，どのような行動をすればよいのかについては，全く分からないといわざるを得ない。控訴人は，既にＯ－１５７が加熱により死滅することはよく知られていたから，一般消費者が加熱処理を励行して調理方法に留意するなどの自衛手段をとることによって，出荷停止等の厳しい処分をとらなくても，食中毒事故の予防対策を立てることは十分可能であったと主張する。確かに，当時，食中毒が続発し，厚生省は，Ｏ－１５７の性質等を知らせるパンフレットを配布したりしていた（乙９）が，一般的にＯ－１５７が加熱により死滅することがよく知られていたとまでいえるかは明らかではない。仮にその事実が知られていたからといって，カイワレ大根は，加熱調理しない生食が普通の食べ方であるから，一般の消費者は，原因食材の可能性があることを知れば，カイワレ大根を加熱調理して食べるということは期待できない。汚染のおそれのある物の購入を避けるということは，容易に予測できる事態であるといえる。一般消費者がカイワレ大根を加熱調理して食べるようになることが期待できたとの控訴人の主張は，およそ採用し難い主張である。また，控訴人のこの主張は，８月１５日に厚生大臣がカイワレ大根を加熱調理せずに生のままで食べたことと明らかに矛盾するものであり，厚生大臣は，一般消費者のすべきでない食べ方を国民に示したことになる。」(6)　１４５頁１０行目の「７月」を「６月」と改め，同頁下から３行目末尾に以下のとおり加える。
「厚生省は，カイワレ大根の出荷を停止させるつもりがなかったことからすれば，被控訴人が特定の日以外に出荷したカイワレ大根以外のカイワレ大根について，国民がこれを食べることによる本件集団下痢症の被害が拡大したり，本件集団下痢症とは別のＯ－１５７による食中毒事故が発生するおそれを感じていたとも認められない。」
(7)　１４６頁(ウ)２，３行目の「これらが」を「そこには，食中毒の原因食材の究明が予防対策につながるとの漠然とした抽象的一般論から導かれること以上の実質的内容を見い出すことができず，拡大防止，再発防止が」と改める。(8)　１４６頁下から５行目の「入れるとを」を「入れることを」と改め，同頁下から２行目冒頭に以下のとおり加える。
「　上記社会状況と本件各報告公表までの経緯（原判決１３７頁３の(1)）によれば，中間報告書は，調査がある程度進んだことから調査担当者において自発的に作成され，これを厚生大臣がまず閣僚会議で報告し，閣僚会議の結果報告として記者会見をしたという経過をたどったものではない。厚生省において，８月６日に，大阪府や堺市とは同一歩調をとらないまま早急に調査状況の公表の必要性があるとの判断をして，公表の日を翌日と決定し，それに間に合わせて８月７日の未明に完成された中間報告書を予定どおり同日昼には公表したのであって，中間報告書の作成そのものが当面の公表以外に何らかの具体的目的を予定したものとは認められない。中間報告書をまとめて公表しなくては，その後の調査や衛生指導が継続できなかったとか，他の食中毒調査に支障を来たしたと認めることのできる的確な証拠もない。」
(9)　１４９頁下から８行目冒頭の「最終報告」から次行の「しかし，」までを「次に，最終報告の結論部分について検討する。」と改める。(10)　１５０頁１２行目の「早計であるが」から１６行目までを以下のとおり改める。
「早計である。したがって，最終報告において中間報告よりも進んだ「最も可能性が高い」という表現を用いたことは相当でなかったということができる。」(11)　１５０頁(イ)１行目から１５２頁５行目までを以下のとおり改める。
「(イ)　本件各報告書の論述の仕方等について
本件集団下痢症の原因食材が被控訴人の出荷したカイワレ大根であるとの仮説は，上記争点(2)で判断したとおり，仮説に至る本件調査の仕方が必ずしも標準的な疫学的手法によっていたとの評価はできないし，基礎データの信頼性も十分なものであるとはいえないから，あくまで，仮説の一つとしての意味があるというにすぎないといわざるを得ない。
それにもかかわらず，本件各報告（特に最終報告において）は，カイワレ大根だけが原因食材である可能性がある（ないし可能性が高い）という判断を導き出すのに性急で，特段の検証もなされていないし，これらの判断を導くのに消極に作用する事実に対しても，合理的な説明ができているとはいえない。特に，最終報告においては，調査結果において現れたカイワレ大根を原因食材とするのに疑問を差し挟む余地のある事実，例えば，中・南地区と北・東地区とで発生差があること，同じ調理施設で調理したのにＦ小学校では有症者が発生し，Ｇ小学校では有症者が発生しなかったこと，中・南地区でＥ小学校のみが唯一非発生校であること，中・南地区の入院者のうち４名が７月９日の冷やしうどんを食べていないことなどについても言及はされている。しかし，最終報告では，これらを重視せず，そこで行われている説明は，科学的に十分な根拠があるものとはいい難く，カイワレ大根が原因食材であると推定することに妨げにならないように論述されていると評せざるを得ないものである。また，中間報告以降，最終報告までの間においては，カイワレ大根が原因食材であるか否かについての調査にほとんど終始しており，喫食調査の結果を再度見直して，他の食材についても原因食材であるとの仮説が成り立たないかどうかについての検討をしたり，専門家の意見を聞いたりする等の作業がされたとのことは認められない。


また，被控訴人の農園及びその周辺からＯ－１５７が検出されなかったこと以外に，被控訴人の農園でのカイワレ大根の生産過程がどのようなものであるかについて，本件各報告では触れられていない。上記のとおり，被控訴人の農園においては，使用されるカイワレ大根の種子も，井戸水も，殺菌が行われていたのであり，その施設が不衛生であったといえるような事情は認められない。特定の生産施設の出荷したカイワレ大根がＯ－１５７に汚染されていた可能性があるという報道がされれば，一般消費者は，被控訴人のカイワレ大根の生産過程に問題があり，被控訴人が今後生産するものについても汚染の危険があるとの認識をもつことが容易に予想される。したがって，この点について何の言及もせずに，ただ，原因食材が特定の生産施設（この施設が被控訴人を指すものであることは容易に判明する。）から出荷されたカイワレ大根であるとの公表をすれば，被控訴人の今後の生産分についても不衛生であるとの疑いを抱かれることになるから，被控訴人の社会的評価は，単に，本件集団下痢症の原因食材を出荷したと疑われる以上に，大きく低下することになることは明らかであるといってよい。被控訴人としては，被控訴人の農園及びその周辺からＯ－１５７が検出されていないのみならず，被控訴人の生産施設に衛生上の問題はなかったことを指摘して反論したかったと考えられるが，厚生大臣は，被控訴人にそのような反論をする機会を一切与えることなく，本件各報告を公表したものである。その意味で，本件各報告公表は，それによって被控訴人の被るであろう打撃や不利益に対する配慮が十分であったとはいい難い。」(12)　１５３頁(エ)本文１行目の「原因食材」から次行の「なっているものの，」までを削除し，同頁ウの上４行目の「本件中間報告」を「中間報告」と改める。
(13)　１５４頁末行から１５５頁(イ)の末行までを以下のとおり改める。「　一般に，調査途中においても，調査の経過報告をする必要がある場合も存するし，本件の場合も，本件集団下痢症の原因については，国民の重大な関心事であったから，適当な時期に調査の途中経過を報告することも必要なものではあったということができる。当時の調査において，特定の生産施設から出荷されたカイワレ大根が原因食材であると疑われていたことは事実であって，この点について報告書の内容に誤りはない。そして，厚生大臣が，専門家の意見を聞いて，特定の生産施設から出荷されたカイワレ大根が原因食材であることはほぼ間違いないと解するのもやむを得ないことといえよう。しかし，当時の調査は，その内容に合理性があったか疑わしいだけでなく，できあがった中間報告書の結論部分だけをみれば，疑いのある食材の一つとしてカイワレ大根が上がったというにすぎず，他の食材である可能性もあると解されるものである。さらに，中間報告公表の時点で，カイワレ大根が原因食材であると疑われているとの事実を公表しなければ守れなかった具体的利益は，国民が調査の経過内容を知る利益以上にはほとんどなかったといわざるを得ない。もっとも，この利益も十分に尊重すべきであることは論を待たないが，この時点で，被控訴人の農園やその周辺もカイワレの種子も汚染されていないことは検査済みであったのであるから，薬害エイズの事例等とは異なり，出荷停止等の処分をしなくても，被害が拡大する具体的なおそれがあるといえないことは，厚生省において十分判断できたものといえる。
ところで，情報を開示しない場合に開示しなかったことによる不利益と，情報を開示することによって発生する被控訴人の不利益（開示された情報の中に，被控訴人であると容易に分かる特定の生産施設のカイワレ大根が疑われているとの表現があれば，被控訴人の取引先や一般消費者は，被控訴人が今後生産するカイワレ大根を購入しないとの行動に走ることは，容易に予測できる事態である。）とを比較するのに，公表することによって被控訴人が被る不利益は余りにも具体的で大きく，開示しなかったことによる不利益は抽象的なものであるといわざるを得ない。
公表したことは，国民の知る権利に抽象的に応えるものとはいえても，一方で，被控訴人に対し多大の不利益を与えることになったものであるといえる。結果的にも，原因食材と確定できないものに疑いをかけただけであって，かえって混乱を招いたというほかない。すなわち，中間報告で開示できる情報の内容に照らすと，公表することによって生ずる被控訴人が被る打撃や不利益に思いを至せば，その時点では，公表すべき緊急性，必要性があったものということはできない。(イ)　最終報告の段階においては，厚生省として，中間報告公表の後も調査を進め，また，専門家からも意見を聴取して，本件集団下痢症の原因究明について，調査検討を終了していたと認めることができる。そして，当時の状況においては，行政の側で行った原因究明の結果を公表することは，厚生大臣に求められる説明責任に応えるものであったといえる。したがって，カイワレ大根が原因食材であることが疑われたが，本件集団下痢症の原因食材を確定することはできなかったという限度においては，調査結果を公表する時期として相当であったということができる。」
(14)　１５６頁オの上末尾に以下のとおり加える。「　控訴人は，専門家のＣ及びＤ両名の発言について，両名が公務員ではないから公権力の行使に当たらないとか，両名は厚生省とは独立した立場で自分の意見を述べたものであって，両名の発言を厚生大臣の発言と同視したり，公表行為の一部とみることはできないと主張する。しかし，記者会見で，両名が厚生大臣と同席したのは，最終報告書に専門家として賛同し最終報告書を説明するためであるから，両名の発言が厚生省と異なる見解として述べられているものであると理解することは到底できない。厚生省から同省の見解とは異なるとの特段の説明もなかった以上，両名の発言は，厚生大臣の公表行為を補助して行ったものということができ，厚生大臣の公表行為の一部であるということができる。」(15)　１５６頁オ１行目から１５８頁４の上までを以下のとおり改める。
「オ　まとめ


本件集団下痢症についてされた本件調査は，入院者の欠食調査にあたっては，早期発症の入院者９９名が調査の対象から漏れていること，その喫食調査結果の集計にあたっては，空欄（無回答）のままの食品についてもすべて喫食しているものとして集計していること，有症者の定義があいまいであり，有症者や入院者にＯ－１５７感染者でない者も含まれている可能性があることなど，その基礎データの信頼性に限界があるなどの問題がある。そして，本件調査は，原因食材を大まかな範囲で絞り込み，「被控訴人が出荷したカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材である」とする仮説の一つを立てたものの，それ以上に，原因食材を特定するというところまでの正確性，信頼性を有するものとは認められない。本件調査は，本件各報告を公表する前に，それぞれ疫学等に関する各方面の複数の専門家に対する意見聴取を行っているが，それらの専門家に対し，基礎資料や個別の調査結果等について十分に説明をした上で検討することのできる時間をかけたものとは思われないから，単に専門家が本件各報告書に異議を述べていないことをもって，本件各報告の公表が相当なものであったとは直ちにいい得ないことは明らかである。厚生省が関わって調査したものである以上，客観的，事後的にみて，調査内容に合理性がなければ，厚生大臣が個人的に本件各報告書が合理性のあるものであると信用していたとしても，それに基づく行為の正当性を根拠づけることはできない。食中毒の原因究明は，専門的な知見に基づく手法によるものではあるが，専門的評価ではなくて事実の究明である。カイワレ大根は原因食材であるかないかのどちらかしか事実はあり得ず，専門的見地に基づく先端技術の安全性の程度等の評価の加わる判断とは全く異なるものである。
中間報告書は，調査途中の時点で明らかになった事柄を短時間でまとめただけのものであって，その内容は，単にカイワレ大根が原因食材である可能性を否定できないという程度のことである。中間報告が，その結論部分においてその時点における判断として合理性がないとはいえないとしても，さらに検証，調査を重ねなければならない過渡的な情報であって，それだけをわざわざ取り出して公表するほどの内容であるとまではいえない。また，上記の調査についての合理性に照らして，結果的に誤りである危険性があり，その内容において公表する情報たるにふさわしいものであったとはいえない。そして，それが一旦公表されれば，どのようにその公表の態様を工夫しようと，その段階では，カイワレ大根だけが原因食材として疑われているという以上，一般の人が，カイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材であるとの印象をもつことは避けられず，対象者の利益を，何の反論の機会も与えないまま，著しく害するおそれがあることは容易に予測できたはずのものである。この公表によって，一時的に国民の不安感が解消した感が仮にあったとしても，それは，国民の不安感を解消する手段として相当なものであるということはできない。
そうすると，中間報告書については，この時期に，厚生大臣が記者会見まで行って，積極的に公表しなければならないような緊急性，必要性は認められなかったといわざるを得ず，その公表は相当性を欠くものと判断せざるを得ない。次に，厚生省が，本件集団下痢症に関する調査をすべて終了した場合においては，その調査結果を最終報告として公表することは，その目的において，行政機関が取得した社会的関心事に関する情報を，広く国民に公表することによって，国民の知る権利に奉仕するという正当性を有するものと認められる。そこで，検討するのに，最終報告書は，調査終了後に作成されたものと認められるが，そこでの調査内容や論述の方法は，必ずしも標準的な疫学調査の手法に則ったものであるといえるか疑問であるし，被控訴人が生産したカイワレ大根が原因食材であるとの仮説に矛盾しない事実をことさら取り上げ，他方，上記仮説に合理的な疑問を差し挟む事実については，十分な科学的根拠のない説明によりこれを退ける処理をするなどしている。そして，最終報告書は，その情報を受け取る者に対し，カイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材であるとのことが解明されたかの如き誤解を招きかねない不十分な内容になっており，相当とはいい難いことは上記のとおりである。
さらに，上記のような誤解を招きかねない不十分な内容の情報を公表し，かつ，その記者会見の席上で，同席した専門家が，被控訴人と容易に分かる特定の生産施設で生産されたカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材である可能性は９５パーセント程度であると，ほぼ断定した判断を示した場合には，かかる情報を受領した者は，被控訴人の農園で生産されたカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材であると厚生省が判断したものと理解してもやむを得ないものであって，これが相当でないことは明らかである。
したがって，最終報告の公表も，また，相当性を欠くものと判断せざるを得ない。
以上の結果，厚生大臣による本件各報告の公表は，控訴人の意図するところではなかったにせよ，上記の違法性判断基準に照らしてみれば，情報公開という正当な目的があったとしても，結果的に，被控訴人の名誉，信用を害する違法な行為であるといわざるを得ない。
よって，国家賠償法１条１項により，控訴人は，被控訴人の被った損害について賠償する責任を負うものというべきである。」
５　争点(4)（損害額）について
(1)　事業利益の損失及び信用回復費用
控訴人は，本件各報告の公表により，平成８年８月から平成９年７月までの１年間で少なくとも前年同期と同様の収益を得られたはずであるのに実際には多額の損失を計上する結果となったとして，前年同期と当年同期の損益の差額５８７０万７７５８円の損害を被ったとし，また，他のカイワレ生産業者の売上げ減少率と比較して，それよりも被控訴人の売上げ減少率の大きい部分についてはその差額が損害であると主張する。さらに，被控訴人の名誉・信用を回復するためには２００万円の費用を要し，これも損害になると主張する。


ア　そこで，検討するのに，上記認定のとおり，被控訴人は中間報告公表後すぐに取引業者の多くから取引停止を通告され，カイワレ大根だけでなく豆苗等の他の生産品の出荷もすべて断念せざるを得なくなったものであり，被控訴人の事業利益の損失額は，客観的かつ的確な立証がないので被控訴人主張どおりの損害を認めることはできないが，相当多額であったものと考えられる。しかしながら，平成８年においては，Ｏ－１５７による食中毒事故が多発し，かつ，７月には本件集団下痢症が発生したこともあって，消費者の間に食品の安全性一般に対する不安が広がっていた。ところで，カイワレ大根は，比較的最近一般の家庭や普通の飲食店で使用されるようになった新しい食材であり，かつ，嗜好的要素が強く，それ自体で独立した食材とは必ずしもなり難く，調理方法も限られていることから，未だ国民の食生活上不可欠のものとして根付いていたものとまではいえない。７月当時，消費者の間に既に食品一般の安全性に対する不安が広がり，特に生ものを食べることは強く不安視されていたのであるから，生食が普通であるカイワレ大根については，仮に本件各報告の公表がなくても，本件集団下痢症等の影響などにより相当程度消費が控えられていたことが考えられる。また，本件集団下痢症の原因究明の結果は，いずれかの時点では公表されるべきものであったといえるし，最終報告において，被控訴人が特定の日に出荷したカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材として最も可能性が高いとされた事実自体は，いずれにしても早晩明らかになっていたと考えられる。そのような場合，やはり，消費者が一般的にカイワレ大根の購入を控えるであろうことは十分予想されるところであり，被控訴人のカイワレ大根の出荷にも相当大きな影響が及んだものと推定される。
さらに，仮に中間報告が公表されることなく，また最終報告が本件において行われたような態様での公表ではなく，最終報告書作成以後の時点において，被控訴人に対する配慮をも十分にして調査内容の公表の仕方や表現を慎重に考慮した上で適正にされた公表（以下，これを「適正な公表」という。）であったとしても，被控訴人の販売が相当の打撃を受けたであろうことは想像に難くないということができる。
しかし，最終報告書が作成されたのは９月２６日であるから，最終報告の公表がそれよりも前であることはあり得ないところ，その時点においては，本件集団下痢症による入院者や有症者も概ね症状を回復していたものと考えられるし，季節も既に夏から秋に推移していて一般的には食中毒の危険性が低下している時期である。この時点で，本件調査による本件集団下痢症の原因究明の結果についての公表が，上記のような適正な公表であったとすれば，一般の国民が受けた印象及び採ったであろう行動は，本件で現実に起こったような過敏・過剰な反応ではなかったものと考えられる。
したがって，被控訴人に生じた事業利益の損失は，本件各報告公表によって生ずる損失の方が，上記のような適正な公表がされた場合に生ずる損失よりも多いことは明らかであると推認される。そうすると，被控訴人には，本件各報告公表によって上記の差額に相当する営業損害が生じたことは認められるが，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときに該当するというべきである。なお，被控訴人は，他のカイワレ大根生産業者の売上げ減少率と比較した上での損害額を主張するが，上記のとおり，最終報告書において，特定の生産施設（被控訴人の施設）の生産したカイワレ大根が原因食材として疑われた旨の記載があること及びこの事実は早晩公表されるに至ったであろうと考えられるから，被控訴人の売上げ減少率が他の業者よりも大きくなることは避けられなかったということができる。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。よって，民訴法２４８条（同法２９７条で準用）により，本件口頭弁論の全趣旨及び上記認定の諸事情を総合考慮して，被控訴人の財産的損害を３００万円と認定する。
イ　被控訴人主張の信用回復費用の点についてであるが，名誉・信用毀損が行われた場合，被害者の受けた被害を回復するための手段は，第１次的には，その被った損害を金銭的に賠償することである。民法７２３条は，名誉を毀損した者に対して，損害賠償と共に名誉を回復するのに適当な処分を命ずることができると規定するが，ここで規定されているのは金銭賠償以外の救済方法であるから，被控訴人は，この規定を根拠として，名誉・信用を回復するのに必要な費用を損害として請求することはできないものというべきである。もっとも，被控訴人は，名誉・信用を毀損されたことに基づく損害の一環としてこのような主張をしているものと解されるから，この点は次の慰謝料の認定において考慮することにする。
(2)　慰謝料
被控訴人は，本件調査や本件各報告の内容を全く知らされず，また反論の機会も与えられないまま，被控訴人の出荷したカイワレ大根が本件集団下痢症の原因食材であるという誤解を与えるような本件各報告を公表された結果，カイワレ大根等の農作物の生産業者として，その名誉・信用を毀損され，大きな精神的苦痛を受けたものと認めることができる。
そこで，検討するのに，厚生大臣としては，国民の重大な関心事であった本件集団下痢症についての調査結果を広く国民に知らせるという正当な目的で本件各報告の公表を行ったものであること（本件各報告公表の目的），本件各報告書の公表にとどまらず，厚生大臣による記者会見，テレビ中継等により，全国的に事実が知れ渡ってしまったこと（公表の方法・態様），本件各公表によって被控訴人が受けた打撃等本件に顕れたすべての事情を総合考慮すると，慰謝料として２００万円を認めるのが相当である。
(3)　弁護士費用
本件事案の性質・内容，審理の経過，認容額等本件に顕れたすべての事情を総合考慮すると，控訴人の違法行為と相当因果関係のある弁護士費用として，１００万円を認めるのが相当である。
６　結論
以上の次第で，被控訴人の本件請求は，国家賠償法１条１項に基づき，上記損害合計６００万円及びうち弁護士費用を除く５００万円に対する訴状送達の日の翌日である平成９年３月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却すべきである。
よって，原判決は，結局，相当であり，本件控訴は理由がないから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する（なお，仮執行宣言は不必要と認めるので，これを付さない。）。
大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　中　　田　　昭　　孝
裁判官　　竹　　中　　邦　　夫
裁判官　　稻　　葉　　重　　子


平成１７年(ワ)第７３６６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年２月２０日
判決
原告株式会社ファニー
原告コスモフアニー株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士稲元   富保
同補佐人弁理士大澤   敬
被告有限会社アルタック
被告Ａ
被告ら訴訟代理人弁護士山田   克巳
同山田勝   重
同山田博   重
同補佐人弁理士山田   智重
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告有限会社アルタックは，別紙イ号物件説明書及びロ号物件説明書記載の日本髪かつらを製造し，譲渡し，貸渡し，譲渡の申出をし，貸渡しの申出をしてはならない。
２被告有限会社アルタックは，前項記載の各日本髪かつらを廃棄せよ。３被告有限会社アルタックは，別紙営業秘密目録記載の原告らの営業上の情報を使用してはならない。
４被告有限会社アルタックは，前項記載の原告らの営業上の情報を廃棄せよ。５被告有限会社アルタックは，原告株式会社ファニーに対し，金３２００万円及びこれに対する平成１７年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被告有限会社アルタックは，原告コスモフアニー株式会社に対し，金８００万円及びこれに対する平成１７年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告Ａは，原告株式会社ファニーに対し，金４００万円及びこれに対する平成１７年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，
１日本髪かつらとそれに装着する中差し及び笄ユニットについての特許権を有する原告株式会社ファニー以下原告ファニー   というが被告有限会社（「   」。），アルタック以下被告アルタック   というに対し別紙イ号物件説明書及（「   」。），びロ号物件説明書記載の各製品（以下，各製品を併せて「被告製品」といい，各個別の製品について，同説明書の記載に従い「イ号物件「ロ号物件」とい」，うを製造し貸渡しする同被告の行為が   同原告の有する特許権を侵害する。），，として，特許法１００条１項に基づく被告製品の製造，貸渡し等の差止め，同条２項に基づく同製品の廃棄，民法７０９条に基づく損害賠償金２０００万円及びこれに対する弁済期経過後の平成１７年１０月１日から支払済みに至るまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，２原告ファニーと原告コスモフアニー株式会社（以下「原告コスモフアニー」というが被告アルタックに対し   同被告において①原告らの営業上の信。），，   ，用を害する営業誹謗行為不正競争防止法２条１項１４号及び②原告らの元（），（「」従業員らから別紙営業秘密目録記載の原告らの営業秘密以下   本件営業秘密というの不正開示を受けそれを利用する行為   同法２条１項８号を行っ。），（   ）たとして，同法３条１項に基づく同営業秘密の使用の差止め，同条２項に基づく同営業秘密の廃棄，同法４条に基づく損害賠償（原告ファニーについて１２００万円，原告コスモフアニーについて８００万円）及びこれらに対する弁済期経過後の平成１７年１０月１日から支払済みに至るまで民法所定年５分の割
合による遅延損害金の支払を求め，
，（「」   。），，３原告ファニーが   被告Ａ以下被告Ａ   というに対し同被告において本件営業秘密のうち，同原告に係る営業秘密を持ち出した営業秘密不正開示行為（不正競争防止法２条１項７号）を行ったとして，同法４条に基づく損害賠償金４００万円及びこれに対する弁済期経過後の平成１７年１０月１日から支払済みに至るまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する）。
(1)当事者
原告ファニーは，日本髪かつらの製造，レンタル，リース及び販売等を，原告コスモフアニーは，日本髪かつらのレンタル，リース及び販売等を，それぞれ業とする会社である。
被告アルタックは，日本髪かつらの製造，レンタル，リース及び販売等を業とする会社であり，被告Ａは，原告ファニーの元従業員として，原告ファニー在籍当時は生産部門の責任者，原告コスモフアニーに出向中は同社の取締役であった者であり，現在，被告アルタックの従業員である。
(2)原告ファニーの特許権
，（「」   ，原告ファニーは以下の特許権を有している以下   本件特許権といい特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本件発明」という。。）
特許番   号第２０５３７５４号
発明の   名称日本髪かつらとそれに装着する中差し及び笄ユニット
出願年   月日平成４年８月１１日
登録年   月日平成８年５月２３日
特許請求の範囲
請求項１「台金に前髪，びん，髱，髷を取付けてなる日本髪かつらにおいて，前記髷を支える根掛の前側に前記台金に固定された中差し係止部材を設けたことを特徴とする日本髪かつら」。
(3)本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ台金に前髪，びん，髱，髷を取付けてなる日本髪かつらにおいて，Ｂ前記髷を支える根掛の前側に前記台金に固定された中差し係止部材を設
けた
Ｃことを特徴とする日本髪かつら。
(4)被告アルタックの行為
ア被告アルタックは，平成１６年１０月ころから，イ号物件を製造し，貸し渡し及び貸渡しの申出をしている。
イ被告アルタックは，平成１７年２月ころから，ロ号物件を製造し，貸し渡し及び貸渡しの申出をしている。
(5)被告製品の構成及び作用効果
アイ号物件
ａ１台金１７に前髪１，びん２，髱４，髷３を取付けてなる日本髪かつ
らにおいて，
ｂ１台金１７に固定された前記髷３を支える根掛１５の前側に，台金に固定された支持金具１９を設け，この支持金具１９にピン２１及びワイヤ２２で中差しを係止する中差し係止部材２０を固定した
ｃ１ことを特徴とする日本髪かつら
イロ号物件
ａ２台金１７に前髪１，びん２，髱４，髷３を取付けてなる日本髪かつ
らにおいて，


ｂ２台金１７に固定された前記髷３を支える根掛１５の前側に，ワイヤ２２で根掛１５に固定するとともに，取付部２０ｂを髷パット１４に差し込んで固定した，中差しを係止する中差し係止部材２０を設けた
ｃ２ことを特徴とする日本髪かつら
(6)構成要件の充足性
被告製品は，いずれも，本件発明の構成要件Ａ及びＣを充足する。
(7)無効審判の経緯
被告アルタックは，平成１７年６月２１日，本件特許権について，特許庁に対し，特許無効審判を請求した（無効２００５－８０１８８号）ところ，，（）平成１７年１２月１９日本件特許権のすべての請求項   請求項１ないし８に係る発明についての特許を無効とする旨の審決がなされた（乙４７，以下「本件無効審決」という。。）
２争点
(1)被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか   構成要件Ｂの充足性争，（）（点１。）
(2)本件発明に係る特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるといえるか。
ア本件発明は，新規性を欠くか（争点２。）
イ本件発明は，進歩性を欠くか（争点３。）
(3)本件特許権侵害による原告ファニーの損害額はいくらか（争点４。）(4)被告アルタックは，不正競争防止法２条１項１４号，同項８号の行為を行ったか（争点５。）
(5)被告アルタックの不正競争行為による原告らの損害額はいくらか（争点６。）
(6)被告Ａは，不正競争防止法２条１項７号の行為を行ったか（争点７。）（）。(7)被告Ａの不正競争行為による原告ファニーの損害額はいくらか争点８
３争点についての当事者の主張
(1)争点１（被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するか－構成要件Ｂの充足性）について
（原告ファニーの主張）
アイ号物件
（），アイ号物件の構成要件ｂ１と本件発明の構成要件Ｂとを対比すると両者は同一である。
イ号物件において中差し係止部材は直接   台金に固定されていな，，「」いが，本件発明の構成要件Ｂも「中差し係止部材が『直接』台金に固定されている」とまでは限定していないし，このことは，本件特許権に係る明細書以下本件明細書   というにおける発明の詳細な説明の記（「」   。）載（００２１】ないし【００２４）及び図１からも明らかである。【】（イ）イ号物件は，本件発明と同一の作用効果が得られる。（ウ）したがって，イ号物件は，本件発明の技術的範囲に属する。
イロ号物件
（），アロ号物件の構成要件ｂ２と本件発明の構成要件Ｂとを対比すると両者は同一である。
被告アルタックは，ロ号物件では中差し係止部材２０が台金に一切固定されておらず，本件発明の構成要件Ｂ「前記台金に固定された中差し係止部材を設けた」を充足しないと主張する。
しかし，ロ号物件において，中差し係止部材２０は，単にワイヤ２２，（）で根掛１５に取り付けられているのではなくその一部   取付部２０ｂを台金１７に固定されている髷パット１４に差し込んで固定しているところ，根掛及び髷は台金に固定された部材であって，中差し係止部材２０は，台金１７に固定されているということができる。本件発明の構成要件Ｂも「中差し係止部材が『直接』台金に固定されている」とまでは限定していないから，同構成要件を充足することは明らかである。（イ）ロ号物件は，本件発明と同一の作用効果が得られる。（ウ）したがって，ロ号物件は，本件発明の技術的範囲に属する。
（被告アルタックの反論）
アイ号物件
（ア）イ号物件と本件発明の対比
イ号物件の構成は台金１７に固定された前記髷３を支える根掛１５，「の前側に，台金に固定された支持金具１９を設け，この支持金具１９にピン２１及びワイヤ２２で中差しを係止する中差し係止部材２０を固定した」であり，本件発明の構成要件Ｂのように「前記台金に固定された中差し係止部材を設けた」構成にはなっていない。
（イ）イ号物件と同様の構造に係るかつらの出願前の公知事実後記(2)争点２中の被告アルタックの主張ア記載のとおり   原告ら（），において，イ号物件と同様の構成を備えた日本髪かつらを，本件特許権の出願日（平成４年８月１１日）以前に，製造し，販売あるいは貸渡ししていたことは明らかである。
そうすると，仮に，原告ファニーが主張するように，イ号物件と同様の構造に係る日本髪かつら，すなわち，間接的に台金に中差し係止部材を固定させる構成の日本髪かつらが，本件発明の技術的範囲に属するとすると，原告ファニー自ら本件特許権の出願前から本件発明を公知にしたこととなり，本件発明全体が無効になる。
したがって，本件発明が無効となることを避けるべく，イ号物件の中差し係止部材の設置は，構成要件Ｂの「台金に固定」することに含まれないと解すべきである。
イロ号物件
（ア）ロ号物件と本件発明の対比
ロ号物件の構成は台金１７に固定された前記髷３を支える根掛１５，「の前側に，ワイヤ２２で根掛１５に固定するとともに，中差しを係止する中差し係止部材」であり，本件発明の構成要件Ｂのように「前記台金に固定された中差し係止部材」に該当しないことは明白である。（イ）ロ号物件と同様の構造に係るかつらの出願前の公知事実後記(2)争点２中の被告アルタックの主張のイ記載のとおり   原告（），らにおいて，ロ号物件と同様の構成を備えた日本髪かつらを，本件特許権の出願日（平成４年８月１１日）以前に，製造し，販売あるいは貸渡ししていたことは明らかである。
そうすると，仮に，原告ファニーの主張するように，ロ号物件の構成ｂ２に係る，もっぱら根掛に対して支持させるタイプの中差し係止部材や笄止め具を用いて形成される日本髪かつらが，本件発明の技術的範囲に属するとすると，本件特許権の出願前から存在した中差し係止部材や笄止め具，本件明細書に従来例として挙げられた笄止め具を装着した日本髪かつらまで本件特許権の技術的範囲に属することとなり，不合理である。
したがって，このような不合理を避けるべく，ロ号物件の中差し係止部材の設置は，構成要件Ｂの「台金に固定」することに含まれないと解すべきである。


(2)争点２（本件発明は，新規性を欠くか）について
（被告アルタックの主張）
アイ号物件と同様の構造に係る日本髪かつらの出願前の公知事実，，以下の証拠からすればイ号物件と同様の構成を備えた日本髪かつらを（），，本件特許権の出願日   平成４年８月１１日以前に原告らが自ら製造し販売あるいは貸渡ししていたことが明らかである。
（ア）原告ファニーから仕入れた日本髪かつらを勤務先会社からもらい受けて，昭和５６年１０月当時に販売・レンタルをしていた者の作成した証明書（乙６）中の写真には，イ号物件の各構成を備えた日本髪かつらが示されている。
（イ）平成３年７月に発行された雑誌（乙８）には，原告らの工場内などにおいて，イ号物件の構成を備えた日本髪かつらが示されている（乙９。）
（ウ）原告コスモフアニーから，原告ファニーが製造したかつらを購入した人形製作会社の代表者が作成した陳述書（乙２５）の写真には，平成２年に購入した日本髪かつらとして，イ号物件の各構成を備えた日本髪かつらが示されている。
（エ）従前原告らの社員であった者で，被告らとは関係の薄い者が作成した陳述書（乙１０ないし１６，２６ないし２８）には，原告らがイ号物件と同じ構造の日本髪かつらを本件特許権の出願前に製造し，レンタルしていた事実が記載されている。
（オ）原告ファニーから日本髪かつらのレンタルを受け，実際に花嫁の髪づくりの作業に従事していた美容師の陳述書（乙１７ないし１９，２９ないし３１）にも，本件特許権の出願前に，原告らがレンタルしたイ号物件と同様の日本髪かつらを用いて，花嫁の髪づくりを行っていたことが記載されている。
カ乙４１の写真資料には原告ファニー自身によって１９８６年   昭（），（和６１年）８月２５日に製造され，販売されていた日本髪かつらが示されており，これはイ号物件と同様の構成である。
また，原告コスモフアニーからかつらを入手して使用していた者の陳述書（乙４２，４３）には，遅くとも昭和６２年８月に，乙４１に係る日本髪かつら及び同様の日本髪かつらが原告コスモフアニーによって販売ないしレンタルされていた事実が記載されている。
イロ号物件と同様の構造に係る日本髪かつらの出願前の公知事実以下の証拠からすれば，ロ号物件の構成ｂ２と同様の構成を備えた中差し係止部材や笄止め具は，本件特許権の出願日（平成４年８月１１日）以前から公然知られるところであったことが明らかである。（ア）本件明細書では，従来技術として，中差し係止部材１３ａを備えた笄止め１３と称される部材が紹介されている。
（イ）本件特許権の出願前に製造・販売された笄止め具は，中差しを挿通状態で係止可能とする中差し係止部材と，この中差し係止部材を根掛に装着・固定するためロ号物件の構成に対応する帯状体，挿通ピンを備えている乙２０また   この笄止め具については実用新案登録出願（）。，，も行われている（乙２１。）
（ウ）乙２３，２４の証明書には，本件特許権の出願前の平成３年４月より，被告アルタックがロ号物件で使用しているものと略同じタイプの中差し係止部材が継続的に販売されていた事実が記載されている。（エ）本件特許権の出願前に販売されていた雑誌「美容技術平成元年９月号」には，乙２３，２４の証明書に示される中差し係止部材の日本髪かつらへの取付方法が掲載されている。
（オ）本件特許権の出願前に頒布された雑誌「美容技術」１９７４年１０月号における「結い上げのいらない夢の日本髪」と題する記事には，ロ号物件と全く同じ構造のかつらが図と文章により紹介されており，この記事の提供者は，原告ファニーである（乙３５，３６。）
（原告ファニーの反論）
アイ号物件と同様の構造に係る日本髪かつらの出願前の公知事実イ号物件と同じ構造の日本髪かつらが，本件特許権出願前から公然知られていたものであるとの被告アルタックの主張は，以下に述べるとおり失当である。
（ア）乙６の作成日は，２００５年３月１１日であり，乙７の日付も平成１７年３月８日であって，乙６に添付された写真の日本髪かつらが本件特許権出願前のものであることを特定できる客観的な証拠は，何ら提出されていない。
また，乙６の陳述者で，被告アルタックに日本髪かつらを譲渡したという者は，被告アルタックと共同でかつらのレンタルを行っている有限会社の代表者であり甲２２乙７   被告アルタックとは強い利害関係（，），を有している者である。このような利害関係を有する者から譲渡された，。という被告アルタック所有の日本髪かつらの信用性は極めて疑わしい（イ）乙８に掲載されている日本髪かつらについては，本件発明に係る構成要件のすべてを客観的に示すものではなく，イ号物件と同じ日本髪かつらであるとは認められない。
（ウ）a乙９ないし１９，乙２６ないし３２の各陳述書は，いずれも予め作成された書面の空白部分に，名前と日時が記入されただけのものであり，しかも，添付されている別紙図面なるものは，原告ファニーが提出したイ号物件説明書そのものであって，原告らが製造レンタル等していた日本髪かつらではない。
bまたこれらの各陳述書においては   中差し係止部材を支持金具を，，「介して台金に支持させるタイプのかつら」という極めて抽象的な特定がなされ，このような抽象的なかつらが各陳述書に記載のころからレンタル等されていたと陳述されているだけであり，日本髪かつらに関する具体的な事実を特定する陳述がなされていない。
c乙１０の陳述者は，被告アルタック従業員の配偶者であり，乙２７，。の陳述者は被告アルタックの従業員でもある被告Ａの配偶者である「」，このような者をなるべく被告らと無関係な人   と主張すること自体被告らの不利な部分を隠そうとする対応を示すもので，被告らの主張は信用できない。


d乙１３の陳述者，乙１１の陳述者は，それぞれ平成１７年３月１３日に原告ファニーの嘱託社員から裁判に協力しないように電話連絡を受けたという趣旨の陳述書を作成している（乙３３，３４。）しかし，原告ファニーが乙１３，乙１１の提出を受けたのは，同月２３日であり，これら陳述書作成者が被告アルタックに協力しようとしていることなど知り得ない同月１３日の段階で，同人らに「書面にサイン・・・」というような具体的な架電ができるはずもない。eさらに，乙２５の陳述書添付の写真によっても，根の部分は根飾りで覆われていて中差し係止部材と金具との関係を外部から視認できず，まして，金具が台金に固定されていることは外部から視認し得ないのであり，各陳述者によって認識していた程度はそれぞれ異なるのが自然であるにもかかわらず，各陳述者が異口同音に「中差し係止部材を支持金具を介して台金に支持させるタイプのかつら」がレンタル等されていたと陳述をしていること自体，極めて不自然である。，，f仮に乙２５の陳述書に記載されている内容が事実であるとしても日本髪かつらを購入した有限会社は，乙２５添付の元帳の経費項目からも明らかなように，当該日本髪かつらを参考品（図書研究用）として購入し，社内で保管，展示していたというのであり，また，外観からは中差し係止部材が台金に固定されているのか否かを視認すること，，ができないのであるから不特定の第三者が認知できる状況にはなく公然知られたものとはなっていない。
なお，乙２５の陳述書に貼付された写真は，２００５年（平成１７年）５月現在の写真であって，平成２年当時のものではない。g加えて，原告らの従業員であった者の陳述書については，これらの者が，上記抽象的に特定されたかつらを原告らの社内において守秘義務を負いながら現認したというものであって，守秘義務を負わない第三者のもとで現認しているものではない。しかも，本件特許権の出願日（平成４年）から１３年以上経って，現認した時期を特定できるということ自体不自然である。
（エ）乙４１の日本髪かつらを保有していた者の陳述書（乙４２）によれば，同人は，当該日本髪かつらを昭和６２年８月に，原告コスモフアニーの当時の常務から練習用として譲り受けたとされる。しかし，原告コスモフアニーにおいては，その前身となる会社の当時から，原告ファニーの日本髪かつらを第三者に売却することが認められていなかった（甲２５。）
したがって，乙４２に記載されているような日本髪かつらの譲渡の事実はあり得ない。
また，乙４３は，被告アルタックが作成した定型文に記入されただけで，イ号物件の図面を添付した陳述書にすぎないから，信用性が疑わしい。
（オ）レンタル等された日本髪かつらは，原告ファニーに戻されたときに，髷等の部品が交換されることによって漸次新しくされるものであり甲１９ないし２１２６及び２７現存している日本髪かつらが   い（，），，つ現存する状態になったものであるのかについては，原告ファニーですら特定できない。被告アルタックは，現在ある日本髪かつらが当時のままであると主張しているが，その根拠は定かではない。したがって，被告アルタックが本件で提出している写真撮影された日本髪かつらについて，元の所有者が変更を加えたことがないとしても，原告ファニーにおいて変更が加えられた可能性は否定できず，当該日本髪かつらの状態をもって，本件特許権出願前から本件発明が公知であったとすることはできない。
イロ号物件と同様の構造に係る日本髪かつらの出願前の公知事実被告アルタックは，ロ号物件と同じ構造の日本髪かつらが，本件特許権出願前から公然知られていたものであると主張する。
しかし，ロ号物件は，乙２０ないし２２，３５及び３６に記載されているような中差し係止部材を線材で根掛に取り付けたものではない。ロ号物，，件は中差し係止部材の一部を髷パットに差し込んで固定したものであり線材がなくても，中差し係止部材は髷パットを介して台金に固定されているのであり，このような構造のものが，上記各書証に記載されていないことは明らかである。
したがって，被告アルタックの上記主張は失当である。(3)争点３（本件発明は，進歩性を欠くか）について
（被告アルタックの主張）
本件発明は，その特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法１２３条１項２号所定の無効理由がある。また，本件特許権については，本件無効審決（乙４７）において，以下に述べるように，既に，無効とする旨判断されている。
審決甲第１号証発明本訴乙３５に記載されている発明   以下乙３「（）（   （「５発明」という）を指す）において，髷を支える根掛の前側に中差しはめ。。込み部材を配置するにあたり，はめ込んだ中差しが簡単に落下したりあるいは，向きが安易に変化するようなことがあってはならないことは，日本髪かつらの使用態様から見て，当業者が当然考慮すべき課題である。してみると，甲第１号証発明においても，中差しはめ込み部材は，髷を支える根掛の前側に配置されるよう，相応の強度，剛性を備えた箇所に，中差しを確実に保持できるよう固定されていると解すべきである。ところで，甲第１号証発明において，根掛は，ネジにより台金に固定される部分と解されることから，髷全体を支え，かつら装着時に髷がずれたりしないよう，相応の強度，剛性を備えているものというべきである。また，台金は，前髪，びん，髱，髷が取り付けられ，日本髪かつら全体の部品を支持するものであるから，当然のことながら，相応の強度，剛性を備えているものといえる。
そうすると，甲第１号証発明において，髷を支える根掛の前側に配置されるよう，中差しはめ込み部材を髷により形成される空間内に固定するにあたり，根掛の前側あるいは台金の根掛取付部周辺のいずれかをその固定箇所と，。して選択することは当業者がごく自然に想起し得ることというべきであるところで，一の部品を固定するにあたり，例えば，次のような態様は，設計上広く行われていることといえる。
①一の部品を直接固定する。
②一の部品を，支持部材を介して固定する。


③一の部品を既に固定されている他の部品に固定する。，，，，そして   強度部品点数の多少等の観点から見てそれぞれの態様の利点欠点も，当業者に広く知られた事項であり，このような態様の中から最適なものを選択することは，まさに，設計上適宜なし得る事項と解される。してみると，甲第１号証において，中差しはめ込み部材を，髷により形成される空間内に固定するにあたり，固定箇所として台金を選定し，本件特許発明１との相違点１（本件特許発明１においては『中差し係止部材』が台「，金に固定されているのに対して甲第１号証発明においては中差しはめ込，，『み部材』がどのような態様で，根掛の前側に配置されているのか明確ではない点」を指す）に係る構成とすることは，これを妨げる特段の事情も見当。。たらず，当業者が容易に想到し，かつ，採用し得ることである」。よって，本件特許権は，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３により，その権利の行使は認められない。
（原告ファニーの反論）
被告アルタックは，本件無効審決を引用して，本件発明が無効である旨主張している。
しかし，同審決の判断は誤っており，これを引用する被告アルタックの主張も当然失当である。
ア同審決は甲第１号証発明において   髷を支える根掛の前側に中差しは，「，め込み部材を配置するにあたり，はめ込んだ中差しが簡単に落下したりあるいは，向きが容易に変化するようなことがあってはならないことは，日本髪かつらの使用態様から見て当業者が当然考慮すべき課題であると，。」認定判断している。
しかし，同審決における甲１号証（乙３５）に「ファニーのかつらの扱い方と修正」と記載されているように，乙３５に記載された日本髪かつらが実用に供されていたことは明らかであって，この実用に供されている日本髪かつらにおいて，少なくとも，同審決がいうような「はめ込んだ中差しが簡単に落下したりあるいは，向きが容易に変化する」という課題は生じていない簡単に落下容易に変化   するのであれば実用に供する。「」，「」，ことは困難である。
つまり，同審決は，本件発明を無効にするために，当時の日本髪かつらにおいて，当業者が考慮していない課題をあたかも考慮すべき課題であると措定しているのであって，同審決の認定理由は，その出発点から根拠の，。ない机上の認定にすぎずその認定判断が誤っていることは明らかである，，「，しかも本件発明ははめ込んだ中差しが簡単に落下したりあるいは向きが容易に変化するようなことがあってはならない」という課題の解決を目的とするものではなく，中差しを簡単に装着できる日本髪かつらとすることも技術的課題としているのであり，この点については何ら言及していない。
イさらに本件無効審決は   してみると甲第１号証発明においても中，，「，   ，差しはめ込み部材は，髷を支える根掛の前側に配置されるよう，相応の強度，剛性を備えた箇所に中差しを確実に保持できるように固定されていると解すべきである」と認定判断している。。
しかし乙３５では中差しはめ込み部材は   髷を支える根掛けの前側，，「，に配置されている」だけであって，それが「固定」されているとは記載されていないし，それを示唆する記載もない。そもそも，中差しはめ込み部材を髷を支える根掛けの前側に配置するときに固定   することを示す，，「」，，周知・慣用技術については何ら根拠も示されていないのであって何故に乙３５発明において相応の強度剛性を備えた箇所に   中差しを確実に，「，，保持できるように固定されていると解すべきであるという認定をなし得。」るのか，その根拠すら不明である。
(4)争点４（本件特許権侵害による原告ファニーの損害額はいくらか）について
（原告ファニーの主張）
ア被告アルタックは，イ号物件及びロ号物件が本件発明の技術的範囲に属することを知りながら，これを製造し，貸し渡し，貸渡しの申出をしている。
被告アルタックのイ号物件及びロ号物件に関する売上高は，平成１６年１０月から平成１７年９月末までの１年間で，合計４０００万円以上である。日本髪かつらのレンタル（貸渡し）による利益率は一般的に５０％を下らないので，被告アルタックが本件特許権の侵害行為によって得る利益は，少なくとも２０００万円を下らない。
イなお，レンタルの場合，一旦取引関係が成立した場合には容易に変更されないので，少なくとも１年間は取引が継続すると推認される。よって，原告ファニーは，被告アルタックに対し，本件特許権侵害に対する損害賠償として金２０００万円の支払を求める（特許法１０２条２項。）
（被告アルタックの反論）
原告ファニーの主張は争う。
(5)争点５（被告アルタックは，不正競争防止法２条１項１４号，同項８号の行為を行ったか）について
（原告らの主張）
ア営業誹謗行為（不正競争防止法２条１項１４号）
（ア）競争関係の存在
原告ファニー及び原告コスモフアニーと被告アルタックとは，いずれも日本髪かつらの製造又はレンタル，リース及び販売などを業としており，競争関係にある。
（イ）誹謗行為及び営業上の信用毀損
，，被告アルタックの代表者を始めとして被告の役員及び従業員は全員原告ファニー又は原告コスモフアニーの元役員又は元従業員であり，原告コスモフアニーの取引先に対しコスモフアニーは危ない近々つぶ，「。れる我々が辞めたために技術力もないなどと原告らの信用を害する。。」虚偽の事実を流布し，原告らを誹謗・中傷する言動をもって信用を毀損している（甲４ないし７。）
なお，原告ファニーと原告コスモフアニーは，グループ会社であり，原告ファニーが製造を，原告コスモフアニーがレンタル等を担当しており，原告コスモフアニーに対する営業上の信用毀損が原告ファニーに対する信用毀損になるなど，両者は一体的な関係にある。そして，被告アルタックの代表者を始めとして従業員も，これを熟知して誹謗行為を行ったものである。
イ営業秘密不正開示後の利用行為（不正競争防止法２条１項８号）（ア）被告アルタックは，本件営業秘密を，原告ファニー又は原告コスモフアニーの元役員，元従業員を通じて取得し，取得した本件営業秘密を使用して，原告コスモフアニーの取引先に対して営業活動を行っている（甲８。）
（イ）本件営業秘密は，原告らの事業活動に有用な営業上の情報であって，就業規則（甲９，１０）上も，社外に対する開示が認められていない社外秘として管理してきたものであり，かつ，公然とは知られていない情報である。


（ウ）被告Ａと原告ファニー又は原告コスモフアニーの役員又は従業員の数名（甲４，１１）とは，平成１４年１２月ころ，原告コスモフアニーを退職してかつらのレンタル業を開始するための相談を数回にわたって行い（甲１２，平成１５年７月に被告Ａが自己都合で退職し（甲１）），，，，３   同年８月に被告会社が設立された後その他の者が短期間に順次示し合わせたとしか推認できないような形で，原告ファニー又は原告コスモフアニーを退職して甲１４ないし１７被告アルタックに転職し（），た。
この間，そのうちの１名は，原告コスモフアニーに在職中の平成１５年１２月から平成１６年１月にかけて，既に，原告コスモフアニーの取引先に対して自らがかつらのレンタル業を行う旨を告げて営業活動を行っていた甲１８そして   被告Ａらは原告ファニー又は原告コスモ（）。，，フアニーから開示を受けた本件営業秘密を，被告アルタックに開示し，被告アルタックの従業員として本件営業秘密を使用して営業活動を行っており，被告アルタックは，開示された本件営業秘密について不正開示行為が介在していることを知りながら，本件営業秘密を使用し，被告Ａらをして営業活動を行わせている。
（エ）被告アルタックの反論に対する再反論
（，被告アルタックが営業上の情報源であると主張しているもの乙３９４０）は，以下のとおり，実際には何ら営業上の情報を提供するものではない。
すなわち，
a結婚式場の住所，名称，総支配人の氏名がわかっているからといって，いきなり総支配人に面会を求めるような営業を行うことはできない。
b乙３９の「婚礼担当者」とは，一般的な結婚式や披露宴を担当する担当者のことであって，日本髪かつらのレンタル等に関する担当者ではない。
c乙３９の「平均単価」とは，婚礼の平均単価のことであって，日本髪かつらの平均単価のことではない。
d乙３９の「披露宴会場数」は，披露宴の会場数であって，日本髪かつらの「計画数」ではない。
e年間婚礼組数，年間レストランウエディング組数，神殿，挙式会場数がわかったところで，これらから和装比率などはわからない。，，また原告ファニーの製造に係るかつらを単にレンタルされた業者が当該かつらの毛材をどの問屋で入手できるという情報まで知ることができるものではない。仕入先情報は，原価ひいては利益を左右する極めて重要な情報であり，かつらを見て仕入先まで容易に認識できるということはあり得ない。
このように，被告アルタックが営業上の情報源であると主張しているものは，実際には何ら営業上の情報を提供するものではない。それにもかかわらず，被告アルタックは，原告コスモフアニーの取引先に対し，原告コスモフアニーの取引価格より低額での取引の申出を行い，実際に取引を行っているのであって，これは，原告らの本件営業秘密を利用しない限り行えないことである。
ウ原告らは，被告アルタックの営業誹謗行為によって，客先から「コスモさん大丈夫ですかまだやっていたのですかといった度重なる問い。」，「。」合わせを受けるなど，営業上の利益を害され，信用回復のために多大な労力と時間を費やしている。
また，原告らは，被告アルタックが本件営業秘密を使用して原告らの取引先に対して営業行為及び営業誹謗行為を行ったことによって，取引先に対する信用を毀損されただけではなく，客先を奪取されるなど，営業上の利益を害されている。
（被告アルタックの反論）
ア営業誹謗行為
被告アルタックによる営業誹謗行為に関して，原告らが提出している陳述書（甲４ないし７）は，そのほとんどが虚偽の内容に係り，信用性に乏しい。
イ営業秘密不正開示後の利用行為
（ア）被告アルタックの取締役や従業員，あるいは被告Ａにおいて，本件営業秘密を在職中にコピーし，あるいは第三者を通じて入手した経緯はない。
（イ）また，本件営業秘密は，以下のとおり，非公知性，秘密管理性，有用性の点で不正競争防止法に規定されている営業秘密に該当しない。
a非公知性について
(a)被告らが営業上使用している株式会社ブライダル産業新聞発行に係る「ブライダル施設データ（乙３９，株式会社リクルート発行」）に係る結婚情報雑誌「ゼクシィ」においては，結婚式数の名称・住，，，，   ，，所神前結婚式場の有無   年間実績数会場数担当者   平均単価指定美容室が明確に記載されている。
(b)また，被告アルタックは，一般にこうした雑誌等に掲載されたデータに基づき，式場の担当者や指定美容室に面会を求め，さらに，式場が行う「ご婚礼下見フェア「ご婚礼和婚フェア」に婚礼用か」，つらを出品すべく営業努力している。こうした営業活動の中で，営業先から，既存の納入業者の納入単価が示されたり，年間の正式な結婚式数（日本髪かつらを使用した式数）が示されるのである。すなわち，原告コスモフアニーが営業秘密と主張している納入単価や年間の式数については，営業活動をすれば客先から誰もが入手できる情報であり，この点からも本件営業秘密は，非公知性を欠く。(c)さらに，原告らは，原告ファニーが保有する情報として，①仕入先情報と，②材料，素材を挙げている。しかし，原告ファニーの製造に係るかつらをレンタルされた業者やこれを購入した業者であるならば，誰もが当該かつらの材料，素材を認識することができ，通常の知識を有するものであれば，それが化繊なのか人毛か，あるいは，毛材をどの問屋で入手できるか等について容易に認識できるところである。
b秘密管理性について
被告アルタックの取締役や従業員であって，かつて原告らに所属していた者については，原告らに在職中，コンピュータを操作して，例えば，甲２４に係るデータにアクセスすることは可能であった。在職中にこれらの情報を上司から営業秘密として指定されたことは一切なく，これらの情報については，営業社員はもちろん，技術社員やアルバイトにおいてさえも自由に閲覧できた。
このように，コンピュータに蓄積されたデータについて，原告らは特別なセキュリティ管理を行っていなかったものであり，また，アクセス制限（人的，物的）や秘密情報としての明示もなされていなかったのであるから，本件営業秘密が，営業秘密としての秘密管理性を備えていないことは明白である。
c有用性について
原告らが「営業秘密」と主張するデータは，原告らにおいて更新されていないと考えられるところ，こうしたデータに係る情報は日々変化するから，データ更新していない，すなわち，営業社員が営業活動，，に基づき常に最新のデータに書き換えられていない情報については何ら価値が存在しない。


，「」（），   ，一方前記ブライダル施設データ   乙３９は年３回発行され前記事項に係る最新の情報が入手できるもので，こうした公開文献に，。示されたデータの方が本件営業秘密に比してはるかに有用性が高い加えて最近ではインターネットを活用して   施設の細かい情報近，，，   （隣神社，近隣美容室）についても入手することができる。このように，現在又は将来的営業価値の面で，あるいは事業への活用性の面で，公開情報（雑誌情報，インターネット情報）の方が営業上はるかに有用性が高く，本件営業秘密は，同業他社に先んじて収益，。性を高める有益な情報となり得ないことは明白であり有用性がない（）(6)争点６被告アルタックの不正競争行為による原告らの損害額はいくらか
について
（原告らの主張）
ア被告アルタックは，前記営業誹謗行為及び営業秘密不正開示後の利用行為によって，平成１６年１０月から平成１７年９月末までの１年間で，合計４０００万円以上の売上げを得た。日本髪かつらのレンタルによる利益率は，一般的に５０％を下らないので，被告アルタックが上記侵害行為によって得る利益は，少なくとも２０００万円を下らない。イ原告ファニーと原告コスモフアニーとは，原告コスモフアニーが原告ファニーに対して売上高の６０％を支払う関係にあるので，原告ファニーの損害は，１２００万円，原告コスモフアニーの損害は，８００万円をそれぞれ下らない。
（被告アルタックの反論）
原告らの主張は否認ないし争う。
(7)争点７（被告Ａは，不正競争防止法２条１項７号の行為を行ったか）につ
いて
（原告ファニーの主張）
被告Ａは，原告ファニーに在籍当時は生産部門の責任者であり，原告コスモフアニーに出向中は原告コスモフアニーの取締役であった者である。本件営業秘密のうち，原告ファニー保有に係る情報（仕入先情報，材料，素材情報以下ファニー固有情報   というは原告ファニーで生産部門，「   」。），の責任者であった被告Ａが持ち出したものである（甲８。）被告Ａは，原告ファニーと競争関係にある被告アルタックによる日本髪かつらの製造等を行うために，ファニー固有情報を使用し，被告アルタックに開示したものである。
（被告Ａの反論）
原告ファニーは，被告Ａが，ファニー固有情報を持ち出した旨の主張をしている。
しかし，被告Ａにおいて，ファニー固有情報を原告ファニーから持ち出した事実はない。原告ファニー提出に係る陳述書（甲１２）は，そのほとんどが虚偽の内容であって，信用性に乏しい。
また前記(4)で述べたとおりファニー固有情報のうち   原告ファニーの，，，かつらに関する①仕入先情報，②材料，素材情報は，当該かつらをレンタルされた者，あるいは譲渡された者において，誰でもその材質等を分析できる，。はずでありその分析結果から誰でも仕入先を自由に選択できるものである(8)争点８（被告Ａの不正競争行為による原告ファニーの損害額はいくらか）
について
（原告ファニーの主張）
原告ファニーが受けるべき相当額は，被告アルタックの売上高を基準として定めるのが相当であり，被告アルタックの売上高は，４０００万円を下らず，通常受けるべき相当額は，その１０％が相当であるから，４００万円を下らない。
（被告Ａの反論）
原告らの主張は否認ないし争う。
第３争点に対する当裁判所の判断
１争点３（本件発明は，進歩性を欠くか）について
本件では，事案の内容にかんがみ，まず，争点３から判断する。(1)乙３５（雑誌「美容技術」１９７４年（昭和４９年）１０月号通巻１７５号）の記載事項
ア乙３５には，図面とともに，次の事項が記載されている。（）「」   「，，，ア   ４枚目ファニーかつらの扱い方と修正欄下段   髱鬢前髪
髷の取付け方」の欄
「①髱金は台金に固定してあり，根の部分にだけ孔があいています。②両びんを取付けた所，左右ともネジを２つづつ使って止めます。③前髪もネジ２つを使い，前髪のトップを入れる箇所からネジで止めます。
④まわりが組立てられたら，髷のネジは少し長いものが使われていて，台金の中よりネジで止めます（ネジ廻し使用   」I。）
（イ）４枚目「各部を止めるネジの位置」欄の図
，，日本髪かつらの台金において前方上部に前髪を止める２本のネジが前方側面にびんを止める２本のネジが，中央上部に髱，びん，髷を止めるネジが，それぞれ図示されている。
（ウ）４枚目「結い上げのいらないファニーかつら」欄中段の写真（別紙【写真１（書き込みは被告らによる）】。）
，（），日本髪かつらにおいて   髷と根根掛によって形成される空間内に根（根掛）から髷方向に向かって，対象を挟んで固定するクリップ形状の部材が設けられている。
エ５枚目中段附属品の取付け場所   の欄の図別紙図面１   書（）「」   （「」（き込みは被告らによる）。）
日本髪かつらにおいて，髷と根（根掛）によって形成される空間内に設けられた何らかの部材に「中差をはめ込む」旨が図示されている。，，，，「，，   ，イまずこれらの記載からすれば   乙３５には台金に前髪びん   髱髷を取り付けてなる日本髪かつら」に係る発明が開示されているものと認められる。
そして，このような日本髪かつらに，中差しをどのようにはめ込むかについては，具体的に記載されているわけではないが「附属品の取付け場，所の欄の図別紙   図面１結い上げのいらないファニーかつら欄」（   「」），「」中段の写真別紙写真１   からすれば根根掛   の前側に位置するよ（【】），（   ）うに中差しをはめ込むことができるよう，中差しを支持するクリップ形状の部材（中差しはめ込み部材）が設けられていることは明らかである。したがって乙３５発明は台金に前髪   びん髱髷を取り付けてな，，「，   ，，る日本髪かつらにおいて，前記髷を支える根の前側に，中差しはめ込み部材を配置した日本髪かつら」ということができる。
(2)乙３５発明と本件発明との対比
乙３５発明と本件発明は，いずれも「台金に前髪，びん，髱，髷を取り付けてなる日本髪かつら」に係る発明である。


まず本件発明において中差しを装着する場合中差し本体１１ａを髷３，，「の中空部に通して，その幾分細くなった中央部を図２に示すように中差し係止部材２０の係止部２０ａに嵌入させるだけで，中差し本体１１ａが中差し係止部材２０に挟持され（本件明細書【００２５）とある。そして，乙３」】５発明においても前記(1)アエ   のとおり中差しは髷と根   根掛に，（）   ，，（   ）よって形成される空間内に設けられた何らかの部材にはめ込むことが図示されているのであるから，中差しの装着方法は，乙３５発明と本件発明との間に相違がない。中差しをはめ込んで支持する部材を，中差しはめ込み部材と呼ぶか中差し係止部材と呼ぶかは単なる呼称の問題にすぎない。また，乙３５発明においては，中差しはめ込み部材が根（根掛）の前側に配置されているとあるのみで，根（根掛）に配置されているのか台金に配置されているのか，また，中差しはめ込み部材がどのような態様で配置されているのか不明であるが，本件発明においては「台金に「固定」する構成を，」採用することが明記されている。
そうすると，乙３５発明と本件発明とは，乙３５発明では，中差しはめ込み部材が根の前側に配置   されているのに対し本件発明では中差し「」「」   ，，係止部材が「台金に「固定」されている点で相違し（相違点，その余は同」）一であるということができる。
(3)相違点についての検討
ア各文献の記載事項
（ア）乙２１（実公昭６２－４１６８２号の公報，実願昭５８－１２６（）（））３４２号   実開昭６０－３３９０１号のマイクロフィルム乙５２は同一出願に係る）の記載事項。
乙２１には，笄止め具に関する考案について，図面とともに以下の記載がある。
「従来，中差しを本髷の根に固定する為の手段としては・・・スプリングの両端に中差しと掛合するフックを取着した止め具が実用化されるに至った・・・②単にスプリングで引っ張っているだけなので装着中の。安定性に若干の問題があり（３頁１欄２６行目ないし同頁２欄１２行，」目）
「本髷の根の周面に沿って装着できるように湾曲せしめられていると共に着脱手段が配設されている帯状体と，上記帯状体の前面に取着せしめられた装着筒より成り，該装着筒の内部に中差しを挿通した時に押圧して固定する為の板バネが配設されている笄止め具であってその目的とする所は，①中差しを容易に着脱することができ，これにより着脱時に生じ易い日本髪の形崩れや髷の損傷を防止することができ，又②中差しを根に対してしっかりと装着することができ，更に③根を補強することができる笄止め具を提供するにある（３頁２欄１５行目ないし２６行。」目）
「。この笄止め具を使用する場合には本体１を本髷６の根７に装着する上記装着は帯状体２を根７の周面に沿って外嵌し，次いで端部に穿設されている透孔１２に挿通ピン９を通し，この先端に受け具１０を固着して行う・・・帯状体２を根７の周面に沿って装着することによって中差。し１７を装着する為の装着筒４を取着すると共に，根７を補強することができる。上記の如くして装着筒４を根７に取着せしめた後は，中差し１７を単に装着筒４に挿し込むだけで根７に対して取着せしめることができる。しかも装着筒４内には板バネ１１が配設されているので，中差し１７を挿通しやすいというだけでなく，一旦挿通した後は板バネによってこれを押圧し，しっかりと固定することができる（４頁３欄２１。」行目ないし３８行目）
（イ）乙５３（実願平１－５０１３号（実開平２－９８８０２号）のマイクロフィルム）の記載事項
乙５３には，簡易かんざし取付装置に関する考案について，図面とともに以下の記載がある。
「本考案の構成は，凹状に設けた薄板材の中央に開口部を有した取付本体の後部に設けた連結部を上方に折曲げ，連結部に連続する後部片をＵ字状に折返した折返片と，前記連結部の両側に位置して後部片に連続して設けた一対の下部片とで弾力性を有したＵ字状の本差保持部を設け，柔軟で扁平な保持筒を有した左右対称形の後差保持部を取付本体の前部両側に枢動可能に取付け，たぼ部取付用のゴム紐を取付本体に具えることを特徴とするものである（３頁５行目ないし１４行目）。」「取付本体１は，断面が略円形な日本髪のたぼ部３２の上側に取付け易くするため断面を湾曲させたり第２図   又は取付本体の両側を下，（），方に折曲げて全体を凹状に形成し，たぼ部３２の上面に載置してゴム紐２５でたぼ部３２を環回して取付ける。この場合，取付本体１の中央に開口部２を有しているためたぼ部３２に開口部が掛止し，取付本体１がずれたり移動したりすることなく安定して取付けることができる（５。」頁１行目ないし９行目）
「次に，本実施例の作用について説明すると，文金高島田などの日本髪かつら３０の空間３４を利用し，本差保持部１０を後側に位置させた取付本体１をたぼ部３２上に載置してゴム紐２５をたぼ部３２に環回さ。，せて止片２２の掛止孔２３を掛止片４に掛止させて止着するこの場合取付本体１は左右方向を下側に凹状に形成し且つ中央に開口部２を有しているので，たぼ部３２に安定させて取り付けることができる（６頁。」７行目ないし１５行目）
「ついで，両端に装飾片３７を有した本差３５を日本髪かつら３０の空間３４内に挿通し，該本差３５の中間部分を本差保持部１０の入口部１０ａから圧入して取付ける（６頁１９行目ないし７頁２行目）。」
イ検討


（ア）まず，乙３５発明と本件発明の相違点のうち，中差しはめ込み部材（係止部材）が「固定」されているという構成について検討する。乙２１には，中差しを本髷の根に固定するための従来技術として，スプリングの両端に中差しと掛合するフックを取着した止め具が開示されこのような従来技術には単にスプリングで引っ張っているだけな，，「ので装着中の安定性に若干の問題３頁２欄１０行目ないし同頁２欄１」（１行目があるとされ乙２１に記載された考案については   その目的），，「とする所は・・・②中差しを根に対してしっかりと装着することがで，き３頁２欄２０行目ないし２４行目しかも装着筒４内には板バ，」（），「ネ１１が配設されているので，中差し１７を挿通しやすいというだけでなく，一旦挿通した後は板バネによってこれを押圧し，しっかりと固定することができる（４頁３欄３４行目ないし３８行目）と記載されて。」いるまた乙５３においても   取付本体１は断面が略円形な日本髪。，，「，のたぼ部３２の上側に取付け易くするため，断面を湾曲させたり（第２図又は取付本体の両側を下方に折曲げて全体を凹状に形成したぼ部），，３２の上面に載置してゴム紐２５でたぼ部３２を環回して取付ける。この場合，取付本体１の中央に開口部２を有しているためたぼ部３２に開口部が掛止し，取付本体１がずれたり移動したりすることなく安定して。」（）。取付けることができる５頁１行目ないし９行目   と記載されているこのように，本件発明の出願前における，中差しを根（根掛）に装着するための従来技術では，中差しの安定性，中差しを支持する部材の安定性を得ることが当然の課題とされており，その解決のために，中差しを支持する部材を根掛に「固定」する構成が採用されていたものと認められる。
この点について，原告ファニーは，中差しはめ込み部材を根掛の前側に配置するときに，それを「固定」することは，周知・慣用技術といえないと主張する。
しかし，日本髪かつらにおける装飾用品の１つである中差しを装着するに当たり，従来から，中差しが簡単に落下したり，その向きが安易に変化してはならないようにすることは，前記説示のとおり，当業者が当然考慮すべき課題というべきであって，中差しを支持する部材を配置するに当たっても，はめ込んだ中差しが簡単に落下したり，向きが安易に変化しないように，中差しを支持する部材を「固定」することは，当業者にとって周知・慣用技術であるというべきである。
したがって，原告ファニーの上記主張は，採用することができない。そうすると，乙３５発明において，中差しはめ込み部材が根（根掛）の前側付近で「固定」されているかどうかは必ずしも明らかでないが，同発明に上記周知技術を適用して，中差しはめ込み部材（係止部材）を固定する構成とすることは，当業者にとって，容易に想到できるものといわなければならない。
（イ）次に，乙３５発明と本件発明の相違点のうち，中差しはめ込み部材（係止部材）が「台金に」固定されている構成について検討する。乙３５発明においては，中差しはめ込み部材が根（根掛）の前側に配置されているとあるのみで，根（根掛）に配置されているのか台金に配置されているのか明らかではないが，中差しを支持する部材を「根（根掛）に」固定する構成は，乙２１，５３の前記各記載にあるとおり，周知技術というべきである。
そして，根（根掛）は，台金に一体的に固定される部材であって，台金も根（根掛）も相応の強度を備えているものと考えられるから，中差しを支持する部材を根（根掛）に固定する場合と，台金に固定する場合とで，中差しを支持する部材の支持剛性において格別な差異が生じるとは考えられない。
そうすると，中差しはめ込み部材（係止部材）の固定箇所として，根（根掛）の前側又は台金の根（根掛）取付部周辺のいずれかを選択することは，中差しはめ込み部材（係止部材）を支持部材を介して台金に固定する場合も含めて，当業者が適宜なし得た設計的事項にすぎないというべきである。
（ウ）なお，原告ファニーは，本件発明が，中差しを簡単に装着できる日本髪かつらとすることも技術課題としている旨主張しているが，乙３５発明に対して，前記周知・慣用技術及び設計的事項を考慮することにより構成された発明が，上記技術課題を解決し得ることも，当業者が容易に想到できることである。
ウしたがって，本件発明は，乙３５発明に基づいて，周知・慣用技術等を考慮することにより，当業者が容易に発明をすることができたものであるといえる。
(4)以上検討したところによれば，本件発明は，特許法２９条２項に該当する事由があり，同法１２３条１項２号の規定に基づき，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告ファニーは，被告アルタックに対し，本件特許権を行使することができない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，本件特許権侵害を理由とする原告ファニーの請求は理由がない。
２争点５（被告アルタックは，不正競争防止法２条１項１４号，同項８号の行為を行ったか）について
次に，争点５について検討する。
(1)不正競争防止法２条１項１４号について
原告らは，被告アルタックの従業員が，２００４年（平成１６年）７月ないし１０月ころ原告コスモフアニーの取引先においてコスモフアニーは，，「危ない，近々つぶれる，我々が辞めたために技術力がない」との虚偽事実の，，（）流布   誹謗中傷を行ったと主張しこれに沿う内容の陳述書甲４ないし７を提出する。
しかし，原告らの上記主張自体，行為者，取引先，行為日時，言動の内容等について具体性を欠いている上，上記各陳述書は，当該行為者が当該言動を行った日時や具体的状況等が明らかでなく，しかも，被告アルタック従業員が誹謗中傷するのを聞いたという原告らの取引先から，原告コスモフアニーの従業員が更に聞き出して書面化したというものであって，これらの陳述書から，原告らの主張する被告アルタックの営業誹謗行為を認めることは到底できない。また，その他，被告アルタックの営業誹謗行為を認めるに足りる証拠もない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，被告アルタックの不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に基づく，原告らの損害賠償請求は理由がない。
(2)不正競争防止法２条１項８号について
原告らは，被告アルタックが，原告らの元役員，元従業員を通じて，本件営業秘密を取得した上，同秘密を使用して，原告コスモフアニーの取引先に対して営業活動を行っていると主張する。


不正競争防止法における営業秘密は   秘密として管理されている不「」，「」（正競争防止法２条６項）ことが要件とされるところ，原告らは，本件営業秘密の社外に対する開示が，単に就業規則上認められていなかったと主張し，同就業規則を証拠として提出する（甲９，１０）のみであり，被告アルタックがその秘密管理性を否認するのに対して，原告らの社内における具体的な秘密管理の手段，内容，実施状況等についての主張，立証を行わないから，本件営業秘密について，その秘密管理性を認めることはできない。そうすると，その余の点について検討するまでもなく，被告アルタックの不正競争防止法２条１項８号の不正競争行為に基づく，原告らの損害賠償請求はいずれも理由がない。
３争点７（被告Ａは不正競争防止法２条１項７号の行為を行ったか）について，，，，原告ファニーは   被告Ａがファニー固有情報を持ち出してこれを使用し又は被告アルタックに開示したと主張する。
しかし，ファニー固有情報は，本件営業秘密の一部であるところ，本件営業秘密が，秘密として管理されているとはいえず，不正競争防止法２条６項にいう営業秘密とは認められないことは，前記２(2)のとおりである。したがって，その余の点について検討するまでもなく，被告Ａの不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に基づく，原告ファニーの損害賠償請求は理由がない。
第４結論
，，，以上の次第で原告らの請求は   その余の争点について検討するまでもなくいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官清水   節
裁判官山田真紀
裁判官片山   信
（別紙）イ号物件説明書
【名称】
日本髪かつら
【図面の説明】
図1は，日本髪かつらの全体を示す側面説明図である。，。図2は同じく中差し係止部材取り付け部の内部構造を示す拡大側面説明図である図3は同じく中差し係止部材に中差しを係止させた使用状態を中差し装着方向から，見た説明図である。
【構成】
1全体説明
（），（   ），，   ，（）1   この日本髪かつらは内側の台金17図2参照   に前髪1びん2   髱たぼ4，髷（まげ）3，根掛（正確には「根」という）15を取り付けている。。2根掛15は金属   アルミニウム製の筒状の部材の内部に補強金具16が一体（）   ，（）   ，に固着されており，その下部に台金17にねじ止めするためのねじ孔が形成されて，止めねじ18で台金17に固定されている。また，その円筒状の部材内には，発泡スチロール等の軽い樹脂製の髷パット14の後部下面から下方に柱状に突設，。された根部が嵌入固着しており根掛15と髷パット14が一体に構成されている3さらにその根掛15の前面15aは平面状になっており   そこにL字形の支持金具（），，19が一体に取り付けられている。そして，補強金具16を止めねじ18で，支持金具19を止めねじ23と蝶ナット24で，それぞれ台金17に固着することによって，根掛15と髷パット14を一体的に台金17に固着している。また，支持金具19の平面部上に突出する蝶ナット24の部分には黒いカバー25を被せて目隠ししている。
4根掛15の前面15aの支持金具19には中差し11の中差し本体11aを嵌め入れるコ（）   ，字状の係止部20aと逆L字状の取付部20bを一体に折り曲げ形成した中差し係止部材20を，ピン21及びワイヤ22で固定している。
5この日本髪かつらを使用するとき図3に示すように   例えば中差し本体11b及（），，び飾り部材11bなどを備えた中差し11を，中差し係止部材20の係止部20aに嵌め込むという簡単な操作で，中差し11を装着することができる。
2構成要件
上記イ号物件の構成要件を，本件発明の構成要件に沿って分説すると，次のとおりである。
a1：台金17に前髪1，びん2，髱4，髷3を取付けてなる日本髪かつらにおいて，b1：台金17に固定された前記髷3を支える根掛15の前側に台金17に固定された支，持金具19を設け，この支持金具19にピン21及びワイヤ22で中差しを係止する
中差し係止部材20を固定した
c1：ことを特徴とする日本髪かつら。
（別紙）ロ号物件説明書
【名称】
日本髪かつら
【図面の説明】
図1は，日本髪かつらの全体を示す側面説明図である。，。図2は同じく中差し係止部材取り付け部の内部構造を示す拡大側面説明図である図3は同じく中差し係止部材に中差しを係止させた状態を中差し装着方向から見た，説明図である。
【構成】
1全体説明
（），（   ），，   ，（）1   この日本髪かつらは内側の台金17図2参照   に前髪1びん2   髱たぼ4，髷（まげ）3，根掛（正確には「根」という）15を取り付けている。。2根掛15は金属   アルミニウム製の筒状の部材の内部に補強金具16が一体（）   ，（）   ，に固着されており，その下部に台金17にねじ止めするためのねじ孔が形成されて，止めねじ18で台金17に固定されている。また，その円筒状の部材内には，発泡スチロール等の軽い樹脂製の髷パット14の後部下面から下方に柱状に突設，。された根部が嵌入固着しており根掛15と髷パット14が一体に構成されている3さらにその根掛15の前面15aは平面状になっており   そこにL字形の支持金具（），，19が一体に取り付けられている。そして，補強金具16を止めねじ18で，支持金具19を止めねじ23と蝶ナット24で，それぞれ台金17に固着することによって，根掛15と髷パット14を一体的に台金17に固着している。また，支持金具19の平面部上に突出する蝶ナット24の部分には黒いカバー25を被せて目隠ししている。
4根掛15の前面15a側には中差し11の中差し本体11aを嵌め入れるコ字状の係止（）   ，部20aと取付部20bを一体に折り曲げ形成した中差し係止部材20を係止部20aを，ワイヤ22で根掛15に固定するとともに取付部20bを髷パット14に差し込んで固，定している。


主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　本件控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件を京都地方裁判所に差し戻す。
第２　事案の概要
１　当審における当事者の主張を２に付加するほか，原判決「第二　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２頁１１行目の「三期目」を「４期目」と改める。
２　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
原判決は，地方議会が行う戒告処分は除名処分のような議員の身分を喪失させる重大なものではなく，軽微なものに過ぎないから，内部規律の問題として，その違法性判断は司法裁判権の対象外と解するのが相当であるとした。その判断は，地方議会議員の懲罰（出席停止処分）に関する最大判昭和３５年１０月１９日民集１４巻１２号２６３３頁（以下「３５年判決」という。）に依拠したものと解されるが，以下のとおり不当である。
ア　地方議会に会議規則制定権や議員の懲罰権などの自律権能が認められるのは，住民の意思に沿った地方行政を行うために，議会がその役割を十分に発揮するためである。すなわち，住民の意思を汲んだ各議員の自由な意見が議会の場で戦わされることにより住民の意思を反映した統一的な意思を形成することにある。しかし，地方議会自身が，議員の自由な議論に対し「萎縮的効果」をもたらすような処分をした場合には，地方議会における自浄作用は期待すべくもない。また，議会の自律権としての懲罰権の行使に何の制約もないとすれば，懲罰権の行使は多数決により行使することが可能であることから，議会内多数派は，少数派議員に対し，多数派の解釈を押しつけることも可能となる。その結果，本来自由闊達な議論を保障するために認められた議会の自律権が，逆に自由な議論を妨げる結果を招くことになってしまう。
このような本来法の意図しないような結果が招来された場合において，自浄作用が期待できない場合には，司法審査を認めるべきであり，これを認めることによる弊害は，ほとんど考えられない。
高度の自律的団体である日本弁護士連合会においても，懲罰等の自律的決議事項については，司法審査が及ぶのであり，公的機関である地方議会であれば，よりいっそう司法審査になじむ問題である。
イ　３５年判決は，いわゆる「部分社会論」に立ち，自律的な法規範をもつ社会ないし団体にあっては，当該規範の実現を内部規律の問題として自治的措置に任せ，必ずしも裁判にまつを適当としないものがあり，地方議会における出席停止の如き懲罰はそれに該当するとした。しかし，「部分社会論」は，①団体の性質による区別をせずに，一律に内部規律に委ねようとしている点，②争いの性質を区別していない点において不当である。
むしろ，地方議会は，公的機関であり，しかも地方自治法による規制が存在しているから，司法審査になじみやすい。地方議会が誤った事実認定や法令解釈に基づき懲罰権を濫用し，それが地方自治の保障の上で不可欠である議会の存在意義にかかわる場合には，積極的に司法の介入が必要となる。いかなる処分を選択するかについては，判断主体たる議会に一定の裁量的判断が認められるが，その前提となる事実認定は裁量の問題ではなく，そこに司法審査が及んでも，裁量権の侵害の問題は生じない。そもそも，議会の裁量判断に委ねられている事項についても，裁量権の濫用があれば，違法評価は避けられないのであり，それが事実認定，法令解釈に関する事項であれば，なおのこと裁判所による取消の対象となるというべきである。
ウ３５年判決は，同じ地方議会議員の懲罰（除名処分）に関する最判昭和２７年１２月４日行政事件裁判例集３巻１１号２３３５頁（以下「２７年判決」という。）を変更したものではない。２７年判決は，「地方自治法１３５条所定の懲罰のうちいずれを科すべきかは市議会の自由裁量に属するものといえないばかりでなく，議員の議会において使用した言葉が同法１３２条所定の無礼の言葉に該当するか否かは，法律解釈の問題であって，その解釈を誤り，これに基づき議員を除名したような場合には，その前提が違法であるから，除名そのものもまた違法たるを免れない。議員がいかなる発言をしたかを確定することは事実問題であるが，その認定された発言が同法１３２条の無礼の言葉を使用したことに該当するかどうかは裁判所が客観的に判断すべき法律問題であって，議会の主観的判断に拘束されない」（要旨）として，司法審査が及ぶことを当然の前提としている。３５年判決は，結論において２７年判決と反しているが，判決理由の部分に関しては，上記引用部分を明確に否定したものではない。
エ地方議会における議員の名誉の保護の必要性，重要性と司法権における少数者の権利保障（憲法１３条，３２条）の観点からも，本件戒告処分に対し，司法審査が及ぶと解すべきである。
オ懲罰手続は，憲法３１条の要求する適正手続，行政手続法の趣旨に従ってなされなければならないが，本件懲罰手続は，これに反する瑕疵ある手続である。すなわち，①懲罰請求の対象が不特定である，②被懲罰者に対する十分な弁明の機会が付与されていない。
カ　控訴人の発言は，いずれも地方自治法１３２条，加茂町議会会議規則１０２条の構成要件に該当しない。各条の「無礼の言葉」「他人の私生活にわたる言論」「議会の品位」という要件は，住民を代表する議員の言論の自由が最大限に保障されなければならないという観点から厳格に解さなければならない。
(2)被控訴人
控訴人の主張はすべて争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件訴えの適法性について
(1)　行政処分性の有無について
原判決７頁２行目から９行目まで記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)　法律上の争訟性の有無について


ア　裁判所は，日本国憲法に特別の定めのある場合を除いて一切の法律上の争訟を裁判する権限を有するとされている（裁判所法３条１項）。しかし，一切の法律上の争訟とは，あらゆる法律上の係争を意味するものではなく，自律的な法規範をもつ社会ないし団体にあっては，当該規範の実現を内部規律の問題として自治的措置に任せ，必ずしも裁判にまつを適当としないものがあり，これについては，司法権が及ばないと解するのが相当である（３５年判決）。このような社会ないし団体は「部分社会」と呼ばれることがあるが，その中には，政党，労働組合，宗教団体，学校，地方議会，公益法人等各種各様の団体が存在しており，それぞれ存在理由ないし性格を異にするものであるから，一律に「部分社会」であることをもって司法権が及ばないと解するのは適切でなく，その団体の存在理由ないし性格に即して司法権の及ぶ限界を論ずるべきである。団体の多くについては，憲法２１条の保障する「結社の自由」を根拠として司法権の限界を根拠づけることができるが，地方議会については，その設置が住民の自由意思に委ねられているわけではないから，「結社の自由」の観点から司法権の限界を根拠づけるのは必ずしも相当でない。しかし，地方議会は，その設置が憲法の明文（９３条）をもって定められ，住民自治，団体自治という地方自治の本旨を実現するための意思決定機関であり，自律権として，地方自治法により，会議規則制定権（１２０条），議員に対する懲罰権（１３４条）等が保障されていることに照らすと，その自律権の範囲内で決定された事項については，原則として司法権が及ばないと解するのが相当である。もっとも，地方議会は，国会と異なり，国権の最高機関性（憲法４１条）を有せず，しかも，憲法が除名を含めた国会議員の懲罰について議院に権限があることを明文で定めているのに対し（憲法５８条２項），地方議会の議員の懲罰は憲法ではなく，地方自治法により定められている事項であること，地方議会の議員の懲罰のうち，除名は議会からの排除という議員の身分にかかわる重大な事柄であり，しかも，住民の意思とかかわりなく決められることなどに鑑みると，除名はその議会内部の紛争というにとどまらず，市民法秩序と直接関係する問題として，司法権が及ぶというべきである。これに対し，戒告処分については，議会内部の紛争にとどまっているから，内部規律の問題として，司法審査は及ばないと解するのが相当である。イ　控訴人は，地方議会議員の懲罰事由及び懲罰の種類については，すべて法規（地方自治法）の定めるところで，その枠を超えれば，除名はもとより，戒告処分の当否についても司法権の対象となると主張するようである。しかし，懲罰事由及び懲罰の種類が法規の定めるところであるからといって，直ちに，その枠を超えたかどうかが司法権の審査対象となると解すべきことにはならないから，控訴人の主張は理由がない。控訴人の主張するように，すべての懲罰が司法権の対象となることを認めるのであれば，議員の懲罰につき地方議会の自律権を保障した地方自治法の意義は実質上失われるおそれが強く，控訴人の主張は採用し難い。また，控訴人は，懲罰事由に該当する事由があるか否かの判断は裁量的な事項ではなく，これについて司法審査権が及ぶとしても，処分の選択についての議会の裁量権は侵されないと主張する。しかし，懲罰事由該当性の判断についても地方議会に委ねるのが自律権を保障した趣旨に沿うと解されるから，上記主張は失当である。
控訴人は，本件懲罰は手続的に違法があると主張する。しかし，懲罰手続が憲法，法令あるいは議会の会議規則に明白に違反している場合はともかく，そうでない場合には，裁判所は議会の自律性を尊重し，懲罰手続の適否の判断を差し控えるべきである。そして，本件全証拠によっても，本件懲罰の手続が憲法，法令あるいは会議規則に明白に違反していると認めることはできないから，控訴人の主張は理由がない。
ウ控訴人は，地方議会の懲罰すべてに司法権の審査を認めないと，議会が自律権の名のもとに特定の議員（少数派）に対し，懲罰権を濫用してその言論を封じ，名誉を侵害するおそれがあると主張する。その主張にはもっともなところがあるというべきである。しかし，それは，自律権を認められた団体すべてについて多かれ少なかれあてはまることであって，かかる病理現象があることを理由に，懲罰のすべてを司法審査の対象とすることは，懲罰に関する地方議会の自律権を否定するに等しい結果となり，にわかに賛同し難い（国会の議院においても，多数派による懲罰権の濫用の危険は地方議会と同様に存すると考えられるが，だからといって，懲罰権の行使につき司法権の審査を認めるべきだとの解釈論に結びつくものでないことはいうまでもない。）。地方議会における多数派の懲罰権行使の濫用を防止し，あるいは牽制するためには，議員の政治活動あるいは選挙権行使をはじめとする住民の議会監視に委ねるほかはないと解される。
なお，控訴人は，日本弁護士連合会が行う弁護士の懲戒については，除名に限らず裁判所に対する訴えの途が保障されているのであるから，地方議会の議員についても当然に認められるべきであるとするが，弁護士については，除名以外の懲戒であっても，当該弁護士の人格的名誉のほか，職業上の利益・信用にかかわるため，法が日本弁護士連合会の処分に準司法的権能を認めた上，第一審を東京高等裁判所とする処分取消の訴えの制度を特に創設したものと解すべきであって，法に何ら明文の規定のない地方議会の議員と同列に論ずることは相当でない。エ　控訴人は，３５年判決は２７年判決を変更したものではないとし，２７年判決の論理は本件にも適用されると主張するが，２７年判決は議員の除名処分が問題とされたものであって，戒告処分をされたに過ぎない本件とは事案を異にし，本件には適切でない。
オ　以上によれば，本件処分はいまだ地方議会の内部規律の問題にとどまるものであるから，司法審査の対象の外にあるというべきである。したがって，本件訴訟は，裁判所法３条１項の「法律上の争訟」には該当しない。
２　結論
以上の次第で，控訴人の本件訴えを不適法として却下した原判決は相当であり，本件控訴は理由がない。よって，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　松　　　尾　　　政　　　行
裁判官　　　熊　　　谷　　　絢　　　子
裁判官　　　坂　　　倉　　　充　　　信


主　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人らは，控訴人に対し，各自７２８万１３３２円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その４を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，各自３５６１万４７８３円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，Ｂのアルバイトとして引越荷物の運搬作業に従事していた控訴人が，被控訴人会社が保有する車両に付設されていたパワーゲートを操作していた被控訴人Ａの安全確認義務違反の過失により，同パワーゲートと同車両の荷台との間に右足指を挟まれて負傷したなどとして，被控訴人Ａに対しては不法行為（民法７０９条）に基づいて，被控訴人会社に対しては自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）３条本文に基づいて，それぞれ損害賠償金及び遅延損害金の支払を求めている事案である。
２　前提事実
以下のとおり付加，訂正するほか，原判決の２頁１６行目から３頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁１９行目の「採用した。」の次に「控訴人は，」を加える。(2)　同頁１９行目，２４行目，３頁４行目，同行から５行目にかけて，８行目の各「本件事故」の前に「後記」をそれぞれ加える。
(3)　同３頁４行目の「本件引越作業」を「前記引越作業」に改める。(4)　同頁１６行目の「パワーゲート」を「被控訴人車両の後端部に付設されていたパワーゲート（以下，単に「パワーゲート」という。）」に改める。
３　争点及び争点に関する当事者らの主張
以下のとおり付加，訂正するほか，原判決の３頁２４行目から９頁２３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決５頁２２行目の「陳列作業東」を「陳列作業等」に改める。(2)　同７頁１８行目の「本件作業場場所」を「本件作業の場所」に改める。(3)　同８頁８行目から９行目にかけての「各傷害」の次に「（以下「本件各傷害」という。）」を加える。
(4)　同頁１３行目から１４行目にかけての「医療法人ＣＤ病院」の次に「（以下「Ｄ病院」という。）」を加える。
(5)　同９頁１８行目の「Ｅ県交通共済協同組合」を「交通共済組合」に改める。４　原審は，上昇し始めたパワーゲートに飛び乗ってきて，その者がパワーゲートと荷台との間に足を挟むことを予見することは，ほとんど不可能に近いことである，上昇し始めたパワーゲートに飛び乗ってきた者がいた場合に，必ずしもその者が事故を起こすとは限らないから，そのような場合に常に直ちにパワーゲートを停止すべきであったとすることもできない，控訴人がパワーゲートと荷台との間に足を挟んだ時点においては，既に事故を回避することは不可能であったと見るべきである，したがって，本件事故は，控訴人の過失によって発生したものであり，被控訴人Ａには過失がなかったものと認められるから，被控訴人Ａは，控訴人に対する不法行為責任を負わない，被控訴人会社は，自賠法３条但書により，控訴人に対する損害賠償責任を負わないなどとして，控訴人の請求をいずれも棄却する内容の判決を言い渡した。控訴人は，原審の判断を不服とし，前記第１記載の判決を求めて本件控訴を提起した。
第３　当裁判所の判断
１　事実関係
以下のとおり付加，訂正，削除するほか，原判決９頁末行から１４頁３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決９頁末行の「乙３，」を「乙１，３，」に改める。(2)　同１０頁２２行目の「指示は」を「指示を」に改める。(3)　同１１頁５行目の「水平に」を「水平のまま」に改める。(4)　同頁２２行目の「立って」を削除し，２３行目の「直前には，」を「直前，被控訴人Ａは，」に改める。
(5)　同頁２５行目の「そうすると」を「その後，パワーゲートの上昇中に」に改める。
(6)　同頁末行の「左足，右足と進み，」の次に「バランスを崩して，」を加える。
(7)　同１２頁１行目から２行目にかけての「挟まれそうになって，」を「挟まれそうになった。控訴人は，」に改め，同行の「それと同時に」の次に「右足指を」を加える。
(8)　同頁４行目の「事故」を「本件事故」に，５行目の「それに」を「，被控訴人Ａはそのことに」に，それぞれ改める。
(9)　同頁６行目の「以上に認定した事実に基づいて検討する。」を「事実関係に関する当事者らの各主張について，以下検討する。」に改める。(10)　同頁１１行目の「原告が」を「控訴人を含むアルバイト従業員が」に改める。
(11)　同頁１６行目の「また，」から２０行目の「何もないところ，」までを削除する。
(12)　同頁２１行目の「水平に」を「水平のまま，」に改める。(13)　同１３頁２行目の「その勢いで」の次に「，バランスを崩しながら，」を加える。
(14)　同頁４行目から１０行目までを削除する。
(15)　同頁１９行目から１４頁３行目までを以下のとおりに改める。「エ　被控訴人らは，パワーゲート上での作業はＦのみが担当しており，本件事故前に控訴人がパワーゲートに乗ったことはなかった旨主張しており，証拠（乙３，原審における被控訴人Ａ本人）中にはそれに沿うかのごとき供述も存するが，証拠（甲６，原審における証人Ｇ，同控訴人本人）等に照らして，被控訴人Ａの上記供述を採用することはできない。」


２　争点(1)（被控訴人Ａ及び控訴人の各過失）について(1)　前記認定のパワーゲートの仕組み及び動作速度等に鑑みると，パワーゲートと荷台との間に作業員の足が挟まれるということは，一般的には，比較的稀な事態であると解される。
しかし，通常の場合にはそのようにいえるとしても，作業員が上昇途中のパワーゲートに飛び乗ってきた場合には，バランスを崩すなどして荷台との間に足が挟まれる危険性も，相当程度存すると解される。そして，前記認定のパワーゲートの仕組み等に鑑みると，ひとたび足が挟まれた場合には，重い傷害を負うことも，十分に予想されるところである。
また，前記認定のとおり，本件事故以前にも，控訴人を含むアルバイト従業員がパワーゲートに乗ったことがあったのであるから，本件事故当日にパワーゲートの操作を繰り返していた被控訴人Ａにおいて，控訴人を含むアルバイト従業員がパワーゲートに乗ってくることを予見することは，可能であったというべきである。さらに，前記認定のとおり，パワーゲートの奥行きは１５０㎝くらいあり，かつ，パワーゲートの上昇用のボタンから指を離すと，パワーゲートは直ぐに停止する仕組みになっていたのであるから，仮に，被控訴人Ａにおいて，パワーゲートの上昇中も，周囲に注意を払い，パワーゲートに飛び乗ってくる者がいた場合には，その動静を注視し，状況（その者がバランスを崩すなど）に応じて，その時点でパワーゲートの上昇用のボタンから指を離せば，本件事故に類する事故の発生を回避することが可能であったものと認められる。
以上によれば，本件事故当時，足が挟まれた場合には重い傷害を負うことも予想されるパワーゲートの操作を繰り返していた被控訴人Ａには，パワーゲートの上昇中も，周囲に注意を払い，パワーゲートに飛び乗ってくる者がいた場合には，その動静を注視し，状況に応じて，パワーゲートを停止させるべき注意義務があったと認めるのが相当である。
ところが，前記認定のとおり，被控訴人Ａは，本件事故当時，パワーゲートが上昇中であったのに，周囲に注意を払わず，被控訴人車両の荷台の方を向いていて，控訴人の悲鳴を聞くまで，パワーゲートに飛び乗ってきた控訴人に全く気付かなかったというのであるから，被控訴人Ａには上記の注意義務を怠った過失があるというべきである。
(2)　これに対し，被控訴人らは「パワーゲート上での作業はＦのみが担当しており，控訴人らその余の従業員がパワーゲートに乗り込んでくることは到底予測できなかったから，被控訴人Ａには本件事故発生の予見可能性がなかった。」旨主張する。しかしながら，本件事故以前にも，控訴人を含むアルバイト従業員がパワーゲートに乗ったことがあったこと，被控訴人Ａにおいて，控訴人を含むアルバイト従業員がパワーゲートに乗ってくることを予見することは可能であったというべきであることは，前記のとおりである。
また，被控訴人らは，「控訴人は，単にバランスを崩し，かつ，目測を誤ったために，パワーゲートの先端から右足がはみ出して，本件事故が発生したものである。被控訴人Ａは，そのような状況を知ることはなかったし，本件事故を回避することは不可能であった。」旨主張する。しかしながら，仮に，被控訴人Ａにおいて，パワーゲートの上昇中も，周囲に注意を払い，パワーゲートに飛び乗ってくる者がいた場合には，その動静を注視し，状況に応じて，パワーゲートの上昇用のボタンから指を離していれば，本件事故の発生を回避することが可能であったものと認められることは，前記のとおりである。
(3)　他方，パワーゲートに飛び乗って，自らバランスを崩した控訴人の不注意は大きいというべきであるから，本件事故の発生については，控訴人にも過失（民法７２２条２項）があったと解すべきである。
そして，前記のとおり，パワーゲートの仕組み及び動作速度等に鑑みると，パワーゲートと荷台との間に作業員の足が挟まれるということは，一般的には比較的稀な事態であると解されること，控訴人がパワーゲート上に乗ってから控訴人が足を挟まれるまでの間には，数秒間しかなかったこと，その他前記認定の各事実等を総合考慮すると，本件事故に関する双方の過失割合については，被控訴人Ａが３割，控訴人が７割と解するのが相当である。
３　被控訴人らの責任について
(1)　被控訴人Ａの責任
本件事故の発生について，被控訴人Ａに過失があったことは，前記のとおりである。
したがって，被控訴人Ａは，控訴人に対し，不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償義務を負っていると解するのが相当である。
(2)　被控訴人会社の責任
前記認定の各事実及び弁論の全趣旨によれば，パワーゲートは被控訴人車両固有の装置であると認められるから，パワーゲートを上昇させることは，被控訴人車両を「当該装置の用い方に従い用いること」（自賠法２条２項）に該当するというべきである。
上記の点と前記認定の各事実とを併せ考慮すれば，控訴人は，被控訴人車両の「運行によって」（自賠法３条本文）本件各傷害を負ったものと認められる。また，本件事故の発生について，パワーゲートの運転者である被控訴人Ａに過失があったことは，前記のとおりであるから，同条但書の適用はないと解すべきである。
したがって，被控訴人会社は，控訴人に対し，自賠法３条本文に基づく損害賠償義務を負っている（上記(1)の被控訴人Ａの損害賠償義務とは，不真正連帯債務の関係に立つ。）と解するのが相当である。
(3)　なお，本件事故の発生について，仮にＢにも安全配慮義務違反等の過失があったとしても，控訴人に対する被控訴人らの損害賠償義務の存否ないし範囲が変わることはないというべきであるから，Ｂの過失の有無については判断しないこととする。
４　争点(2)（控訴人の損害）について
(1)　控訴人の負傷及び治療経過
ア　証拠（甲２，３，乙１，丙２３，２４，原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故により，控訴人は本件各傷害を負ったこと，控訴人は，本件各傷害の治療のため，平成１２年１１月１４日から同年１２月２９日まで入院し（入院日数４６日），平成１３年１月５日から同年５月２３日までＤ病院に通院した（実通院日数８日）ことが認められる〔控訴人は，Ｄ病院への実通院日数は１５日である旨主張するが，Ｄ病院の診療録（丙２４）中の記載等に照らして，控訴人の上記主張を採用することはできない。〕。
イ　なお，交通共済組合は「平成１３年２月２３日の時点では，初診時に控訴人が訴えていた痛みは消失していた。」旨主張しており，Ｄ病院の診療録（丙２４）中にはそれに沿う記載が存する。


しかしながら，証拠（甲３，丙２４）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄ病院の医師は，控訴人に対し，同日以降も通院の指示を出していたこと，Ｄ病院の医師は，本件各傷害に係る症状固定日を同年５月２３日と診断していることが認められ，それらの事実等に照らすと，交通共済組合が主張する上記事実が認められるからといって，本件事故と同年２月２４日以降の通院との間の相当因果関係は否定されないというべきである。
(2)　後遺障害
ア　前記認定の各事実，証拠（甲３，４，丙２４）及び弁論の全趣旨によれば，本件各傷害については，平成１３年５月２３日，Ｄ病院の医師により，症状固定と診断され，控訴人には，右第１，４趾の一部欠損及び右第２，３趾の全部欠損の後遺障害（以下「本件後遺障害」という。）が残ったこと，本件後遺障害に関して，Ｈ労働基準監督署は，右第１，４趾の一部欠損については「１足の第１の足指を含み２以上の足指の用を廃したもの」（後遺障害別等級表１１級の１０）に，右第２，３趾の全部欠損については「１足の第２の足指を含み２の足指を失ったもの」（同１２級の１０）に，それぞれ該当し，障害等級は併合１０級となる旨判断したことが認められる。また，証拠（甲３，６，原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，現在でも，控訴人は，重い物を持って歩いたり，長時間立ち続けたりすると，相当な痛みがあることが認められる。
上記各事実，証拠（甲６，丙２３，原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨等を併せ考慮すれば，本件後遺障害は後遺障害別等級表の併合１０級に相当するものであり，本件後遺障害により，控訴人は２７％に相当する労働能力を喪失したものと推認するのが相当である。
イ　これに対し，交通共済組合は「診療記録上は，本件事故を原因とする控訴人の運動機能障害は認められない。」旨主張する。
しかしながら，Ｉ病院の診療録（丙２３の７９頁）には，指がなくなった場合にどのような障害が残るかとの控訴人の家族からの質問に対し，同病院の医師は，「先の方に力が入らないので，いろいろ不便なことが出てくると思う旨述べたことが記載されているし，上記ア記載の諸事情等に照らしても，本件後遺障害によって控訴人が２７％に相当する労働能力を喪失したとの上記アの判断が覆ることはないというべきである。
(3)　損害額
ア　入院雑費
前記認定の各事実及び弁論の全趣旨等を併せ考慮すれば，入院雑費としては，５万９８００円（１日１３００円×入院日数４６日）を認めるのが相当である。
イ　通院交通費
前記認定の各事実及び弁論の全趣旨等を併せ考慮すれば，通院交通費としては，３２００円（１日４００円×実通院日数８日）を認めるのが相当である。
ウ　休業損害
(ア)　前記認定の各事実，証拠（甲２，３，５，６，丙２３，２４，原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故前，控訴人は，Ｂのアルバイトとして引越作業に従事し，平成１２年１０月２０日から同年１１月１４日までの２６日間に合計１５万３５００円〔平均日額５９０３円（円未満切捨て。以下同様）〕の収入を得ていたこと，本件事故の結果，控訴人は，平成１２年１１月１５日から平成１３年５月２３日までの１９０日間，就労が困難な状態にあったことが認められる。(イ)　そうすると，休業損害としては，１１２万１５７０円（５９０３円×１９０日）を認めるのが相当である。
エ　入通院慰謝料
本件各傷害の内容，上記入院日数，上記通院期間及び実通院日数，その他本件に顕れた一切の事情を総合考慮すれば，入通院慰謝料としては，１７０万円を認めるのが相当である。
オ　後遺障害逸失利益
(ア)　本件後遺障害により，控訴人は２７％に相当する労働能力を喪失したと推認できることは，前記のとおりである。
(イ)　証拠（甲２，３，丙２３，２４）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故当時，控訴人は２０歳の健康な若者であったことが認められるところ，そのことと弁論の全趣旨とを併せ考慮すると，本件事故がなければ，控訴人は，６７歳まで平均賃金程度の収入を得ることができる相当程度の蓋然性があったものと認められる。したがって，控訴人の後遺障害逸失利益を算定する際の基礎収入額としては，平成１３年の賃金センサス（産業計・企業規模計・学歴計・男子労働者の全年齢平均賃金５６５万９１００円）を採用するのが相当である。(ウ)　前記認定の各事実によれば，平成１３年５月２３日の症状固定当時，控訴人は２１歳であったことが認められる。
(エ)　上記(ア)ないし(ウ)を前提とすると，後遺障害逸失利益としては，２７３１万９８７１円〔５６５万９１００円×２７％×１７．８８（４６年のライプニッツ係数）〕を認めるのが相当である。
カ　後遺障害慰謝料
前記認定の本件後遺障害の内容，その他本件に顕れた一切の事情を総合考慮すれば，後遺障害慰謝料としては，５５０万円を認めるのが相当である。キ　上記アないしカの合計額は，３５７０万４４４１円となる。
(4)　過失相殺
前記２(3)を前提として，上記(3)キの３５７０万４４４１円について７割の過失相殺をすると，過失相殺後の控訴人の損害額は，１０７１万１３３２円となる。
(5)　損害の填補
上記(4)の１０７１万１３３２円から，前記のとおり，控訴人が労災保険から損害の填補を受けたことを自認している４１３万円を差し引くと，残額は６５８万１３３２円となる。
(6)　弁護士費用


主　　　　　　文
１　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，連帯して金４万５３３７円及びこれに対する昭和４７年８月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆは，原告に対し，連帯して金３２８３円及びこれに対する昭和４８年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｅは，原告に対し，連帯して金２万５０００円及びこれに対する昭和４８年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，連帯して金２９７万４５７４円及びこれに対する昭和４８年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して金１４６万２５３６円及びこれに対する昭和４９年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　原告の被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄに対するその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１，３項と同旨
２　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆは，原告に対し，連帯して金３２８３円及びこれに対する昭和４８年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，連帯して金３３１万９３９４円及びこれに対する昭和４８年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して金１４９万５５３６円及びこれに対する昭和４９年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，その従業員であり日本労働組合総評議会（以下「総評」という。）Ｇ労働組合Ｈ地方本部Ｉ支部（以下「Ｉ支部」という。）の組合員であった被告らにより行われた違法な争議行為によって損害を被ったと主張して，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。１　基礎となる事実（証拠を掲げたもののほかは当事者間に争いがない。）(1)　原告は，各種バルブの製造販売等を目的とする株式会社である。(2)　被告らは，原告の従業員であり（ただし，被告Ｄについては昭和４６年３月，被告Ｆについては同４７年１１月にそれぞれ解雇されている。甲５２，１１５），Ｉ支部の組合員であった者である。なお，Ｉ支部は，原告の従業員及び元従業員のうち，総評Ｇ労働組合中央本部（以下「Ｇ中央本部」という。）に所属する者をもって構成する労働組合である。また，Ｇ中央本部は，全国の金属産業に従事する労働者の一部をもって構成する単一の労働組合であり，総評Ｇ労働組合Ｈ地方本部（以下「Ｈ地本」という。）は，宮城県内のＧ中央本部所属の労働者をもって構成する労働組合である。
(3)　被告Ａは，昭和４６年８月７日からＩ支部の副委員長，被告Ｂは，昭和４６年８月７日から同４７年９月１日まで副委員長，同月２日から昭和４８年１２月２４日まで書記次長，被告Ｃは，昭和４６年８月７日から同４７年９月１日まで書記長，同月２日から副委員長，被告Ｄは昭和４８年１２月２５日から書記次長の役職にそれぞれあった。
２　争点
(1)　不法行為の成否
ア　原告の主張
(ア)　Ｉ支部組合員約１５０名及び支援労組員ら約８００名は，昭和４７年８月２４日午後４時３０分ころ，原告の会社正門付近に結集し，集会を開催しようとしたが，その際，支援労組員ら約１５０名は会社の業務にかかわりない者の立入りを禁止する旨の標示及び警告を無視して会社構内への立入りを強行し，更に多数の支援労組員も構内に侵入しようとする勢いであったため，原告は，午後５時５分ころ，正門の門扉を閉鎖した。その後，Ｉ支部組合員らは，支援労組員らの構内への立入りを要求し続けたが，原告がこれを拒絶したところ，午後５時４４分ころ，実力による構内侵入を図り，集団で正門の鉄製門扉に手をかけ，前後に揺さぶるなどして門扉を押し開き，会社構内に侵入して構内での集会を強行した。この行為により，正門の鉄製門扉のかんぬき２本，蝶番２枚等が損壊された。(イ)　被告Ｅ及び被告ＦらＩ支部組合員約２０名並びに支援労組員ら約２０名は，昭和４８年１月２５日午後１時ころから２時１０分ころまでの間，原告の会社正門前の道路上において，社用で外出しようとしたＫ経理課長が運転し，同課のＬ経理課員が同乗する原告所有の小型乗用自動車（宮ａｂｃｄｅｆ）を取り囲み，両名に対し罵声を浴びせ，車のボディ・ガラス等を手でたたいたり足で蹴ったりするなどにより威圧を加え，車の通行を実力で阻止して，両名の業務を妨害し，また，車の左右のバックミラーを激しく揺さぶり，外側に曲げるなどしてバックミラー２個を損壊した。
(ウ)　被告ＥらＩ支部組合員約８８名は，同年４月１３日午前８時１５分ころ，原告の会社正門前道路上に結集し，原告による標示，警告及び警察による警告を無視して，原告の会社正門の突破を企て，集団で正門の鉄製門扉に手をかけ，激しく揺さぶり押すなどして，門扉を損壊した。
(エ)Ｉ支部組合員及び支援労組員ら約１０００名は，同年８月２２日午前６時４０分ころから，原告の会社正門，南門及び北門に分散してスクラムを組んで各門を封鎖し，原告の従業員の出勤を実力で妨害し，更に午前８時５分ころから，全員正門前道路上に結集して集会を開き，出入荷車両の通行を妨害したが，午前８時５５分ころ，全員南門，北門に回り，北門において，鉄製門扉及びその周辺のフェンスに体当たりをし，揺さぶり，押すなどして門扉及びフェンスを損壊した。


(オ)被告Ａ，被告Ｂ，被告ＣらＩ支部組合員及び支援労組員ら約５００名は，同年１０月２５日午前６時ころから午後３時４０分ころまで，原告の会社正門，南門及び北門に分散してスクラムを組んで各門を封鎖し，原告の従業員の出勤を実力で妨害した上，午前７時ころから，正門においては，鉄製門扉に集団で体当たりをし，揺さぶり，引くなどして門扉及び防石ネット等を損壊し，更に原告が正門の内側に設置した有刺鉄線を張ったバリケードをペンチ，鋸，竹竿等を用いて切断するなどして損壊し，南門においては，鉄製門扉を引っ張るなどして損壊した。(カ)　被告Ａ，被告Ｂ，被告ＣらＩ支部組合員及び支援労組員ら約７５０名は，同年１２月１７日午前５時３０分ころから午後零時５０分ころまで，原告の会社正門，南門及び北門に分散してスクラムを組んで各門を封鎖し，原告の従業員の出勤を実力で妨害した上，北門において，鉄製門扉及びフェンスに集団で体当たりをし，押す，引く又はペンチ，ニッパー，鉄パイプ等を用いて切断するなどして門扉及びフェンスを損壊し，更に鉄パイプ，丸太等を所持して構内に侵入し，警備に当たっていた管理職や従業員らに殴りかかるなどの暴行を加えて３５名に傷害を与え，午後零時３５分ころ，原告所有のＭ寮をめがけて投石し，窓ガラス２４枚を損壊した。
(キ)　被告Ａ，被告Ｃ，被告ＤらＩ支部組合員及び支援労組員ら約８００名は，昭和４９年７月２９日午前７時５分ころから午後１時ころまで，原告の会社正門，南門及び北門に分散してスクラムを組んで各門を封鎖し，原告の従業員の出勤を実力で妨害した上，正門においては，鉄製門扉を旗竿，鉄パイプ等で突き，ロープをかけて引っ張る等して門扉及び門柱並びに門柱に設置された柱灯を損壊し，南門においても，同様の方法で鉄製門扉を損壊し，更に南門付近に積んである梱包用木箱を門扉に投げつけるなどして木箱３１個を損壊したほか，南門付近に所在する原告所有の社宅板塀を押し倒して損壊した。また，前記組合員らは，会社構内において警備に当たっていた管理職や従業員らに対し，旗竿で突く，角材，石を投げるなどの暴行を加えて１６名に傷害を与えたばかりでなく，投石によりＮ設計二課長が所持していた原告所有のカメラ（フジカシングル８）を損壊した。
イ　被告らの主張
(ア)　原告の主張する事実は，いずれも否認する。
(イ)　原告は，前記ア(ウ)記載の行為の行われた日につき，当初，昭和４８年４月３日と主張していたが，平成１４年７月１５日付け準備書面において，これを昭和４８年４月１３日と変更した。この変更は訴えの変更に当たるところ，新たな訴訟物については，既に不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間を満了していることは明らかである。
被告らは，平成１４年９月２４日の本件弁論準備手続期日において時効援用の意思表示をした。
(2)　被告らの責任
ア　原告の主張
(ア)　組合役員としての責任
Ｉ支部は，昭和４６年ころ以降，その規約において，執行委員長１名，副委員長２名，書記長１名，執行委員若干名等の役員を置くと定めていたが，書記長の補佐役として書記次長を置いていた時期もあった。そして，組合役員をもって構成される執行委員会において，闘争方針，闘争戦略を含む同支部の運営全般について審議，決定していた。
また，原告が，昭和４７年１２月１８日，Ｉ支部に対し，ロックアウトを行った直後に，同支部は，執行委員長，副委員長，書記長及び書記次長をもって構成する闘争委員会を設置し，それ以降は，闘争方針，闘争戦略を含む同支部の争議行為に関する事項全般を同委員会において審議，決定していた。被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，昭和４７年８月２４日から同４９年７月２９日までの間，Ｉ支部において前記１(3)記載の役職に就き，前記(1)ア(ア)ないし(キ)（ただし，被告Ｂは同(キ)，被告Ｄは同(ア)ないし(カ)を除く。）記載の各不法行為を企画，指導して同支部組合員に対し行わせたばかりでなく，同支部組合員がこれらの各不法行為を連続的に行っていることを知りながら，同支部役員としての統制力をもってこれを中止させることなく，かえって扇動した。
(イ)実行行為者としての責任
被告Ａ及び被告Ｃは前記(1)ア(ア)ないし(キ)記載の各行為を，被告Ｂは同(ア)ないし(カ)記載の各行為を，被告Ｄは同(キ)記載の行為を，被告Ｅは同(イ)及び(ウ)記載の各行為を，被告Ｆは同(イ)記載の行為をそれぞれ実行した。
イ　被告らの主張
(ア)　原告の主張はいずれも争う。
(イ)　前記(1)ア(イ)記載の出来事は，門前で給与を支給するというのでＩ支部の組合員が待機していた際に発生したものであって，組合役員が組織行動として企画，指導，扇動した事実は全くない。また，前記(1)ア(ア)，(エ)ないし(キ)記載の各出来事は，いずれも数百名規模の集会及び抗議行動の際に発生したものであるが，門扉その他の損壊を企画し，目的としていたものではない。(ウ)　争議行為の結果として受忍限度を超える被害が生じたとしても，争議行為の主体である組合（Ｇ中央本部，Ｈ地本及びＩ支部）が第一次的に責任を負うべきであるところ，本件では，原告は，中央労働委員会において，これらの３組合の責任を免除する趣旨の和解を成立させ，３組合を被告とする訴えを取り下げたのであって，組合の責任を免除しながら，その構成員に対してのみ責任を追及することは，権利の濫用として許されない。
(3)　損害
ア　原告の主張
(ア)　原告は，(1)ア(ア)記載の行為により，門扉のかんぬき等の修理代金４万５３３７円の損害を被った。
(イ)　原告は，(1)ア(イ)記載の行為により，Ｋ経理課長及びＬ経理課員が業務を行い得なかった１時間１０分の賃金相当額１２８３円及びサイドミラーの修理代金２０００円の合計３２８３円の損害を被った。
(ウ)原告は，(1)ア(ウ)記載の行為により，門扉の修理代金２万５０００円の損害を被った。