ア　本件摘示事実ｃについては，平成９年８月２４日にバランロンポ島での撮影を終えた後，直接マカッサルに戻らずに船で島の周りを回ってみることになった経緯が不明確であること，容易にＤらの船団を発見していること（前記第２の１(3)エ(カ)）からすると，あらかじめ何らかの方法で待ち合わせをしていたのではないかとの疑いが生じることを否定することはできない。しかし，証人Ｂ及び原告甲野本人がこれを否定する供述をしていること，証人Ａが，Ｄは本件撮影の日にＢらが現れるのを予期してはいなかったように見えたと供述していること，Ｄが，山田ら及び原告代理人による各インタビューにおいて，Ｂらとは撮影の当日に海上で偶然会ったものであると述べていること【甲３７，３８，乙１３の１・２，２８】からすると，本件摘示事実ｃが真実に合致すると認めるに足りない。イ　なお，被告らは，爆弾漁は本来何日も航海して行うものであって，事前に打ち合わせていなければＤがバランロンポ島の近海にいたはずがないと主張する。しかし，Ｄらの船団の船がいずれも小型のもので（前記第２の１(3)エ(カ)），何日も航海するような漁には適していないとみられること，Ｄが，平成１３年７月の原告代理人による取材の際に，本件撮影の日に原告甲野らと出会った場所で普段からよく漁を行っていた旨供述していること【甲３７，３８】，Ｂが，平成１３年４月の山田らによるインタビューにおいて，爆弾漁には，数日間かけて遠くに出かけて行うものと，比較的近い場所で日帰りで行うものがあると述べており【甲２９の２】，証人尋問においてもそのような趣旨の供述をしていること【証人Ｂ】，平成１２年８月２日に山田らがＢにインタビューを行っている昀中に，Ｂが海の方を指して「遠くにたくさん黒く見えるのは，おそらく爆弾漁を行っている船である」旨述べている【乙２８】ことからすると，原告甲野らがバランロンポ島の近海でＤらに遭遇したことをもって，直ちに，ＢがあらかじめＤに爆弾漁の撮影を依頼していたと認めることはできない。
また，Ｃの陳述書（乙２５）には，Ｄらの船団に会った時，漁民らがいたのがバランロンポ島の海岸からそれほど離れていない場所であったこと及びＢとＤが顔見知りであったことを理由に，Ｄらの船団と出会ったのは昀初から決められていたことであると感じたとの記載がある。しかし，当該記載はＣが抱いた印象が述べられているものにすぎず，これをもって，本件摘示事実ｃが真実に合致するものと認めることはできない。
ウ　加えて，被告らは，原告甲野ら取材班がＤらの船団を見つけた正にその時その場所で爆弾漁を行っていたわけではなかったのに，Ｂが船団に近づく前からそれが爆弾漁の船であろうと言えたのは，あらかじめ待ち合わせていたからにほかならないと主張する。
しかし，平成１２年８月に山田らがＢに対して行ったインタビューの記録（乙２８）からは，バランロンポ島の漁民のほとんどが爆弾漁又は毒物を使った漁のいずれかに従事していることがうかがわれるところ，これを前提とすれば，Ｂが，Ｄらの船団の外見によって，爆弾漁のために海に出ているところであると判断することができたとしてもあながち不自然ではない。
エ　もっとも，前記（(1)ウ(ウ)）のとおり，原告甲野は，本件撮影以前に，爆弾の製作及び爆弾漁の撮影をコーディネートすることができるかもしれないとのＢの話について，Ｂに漁師の協力を取り付けるよう依頼したか又は少なくとも積極的な態度を示していたが，その後，取材班からＢに対し，そのような撮影の中止を申し入れたことが認められる。
そこで，原告甲野が本件撮影以前にＢに対して漁師の協力を取り付けるよう依頼していたか又は少なくとも積極的な態度を示していたことをもって，本件摘示事実ｃと同視することができるのではないかが問題となる。しかし，本件摘示事実ｃは，単に原告甲野が本件撮影以前にＢに対して爆弾漁の撮影についての調整を依頼していたというのみならず，①本件撮影の際の爆弾の投てきによって生じたさんご礁の破壊という結果が，原告甲野がＡの反対にもかかわらず計画的に「やらせ」撮影を用意したことに基づくことを意味する点，②本件撮影の際に原告甲野がＤに対して金銭の支払を約束したことを当然に裏付ける点も，原告らの社会的評価を低下させるものとして重要な意味を有するものである。そうすると，原告甲野が本件撮影以前にＢに対して漁師の協力を取り付けるよう依頼していたか又は少なくとも積極的な態度を示していたことをもって，本件摘示事実ｃと同視することはできない。
(3)　小括
以上によれば，本件記事の主要な伝達事実を構成する摘示事実は，いずれも真実に合致するものとは認められない。
３　真実であると信じるについての相当な理由
(1)　記事作成のための資料
本件記事の作成に当たって参照された資料は，本件未編集テープの内容（乙２の１），平成９年９月６日に放送された番組である「アジア情報交差点」の内容（甲５），平成１２年８月までにＡ及びＢに対して取材した内容，同年８月２日のＤに対する取材結果，同月１３日ころにＣに電話で取材した内容，及び西田が同月２２日に原告甲野に対して取材した結果が主なものである【証人山田，乙３，２０，弁論の全趣旨】。
(2)　各資料の内容
ア　本件未編集テープの内容からは，前に判示したとおり（２(1)ウ(ア)），本件撮影の対象となっている漁民らが，撮影されていることを意識し，かつ積極的に協力していたことを判断することができる。
イ　前記「アジア情報交差点」の内容からは，本件撮影によって得られた映像が，当該番組に用いられていることを判断することができる【甲５】。ウ　山田らが平成１２年８月までにＡに対して行った取材において，同人は，本件摘示事実ａ及び同ｂについてほぼこれを裏付ける供述をしたものと認められる【証人Ａ，同山田，乙３，６，８の１・２，１４の１・２】。エ　山田がＣに対して同年８月１３日ころに電話で取材した内容についての直接の証拠はないが，同人の陳述書（甲２５）の内容に近い回答を得たものと推認される。すなわち，同人は，Ａの供述に矛盾しない供述をするとともに，本件撮影当時のＤとの遭遇について，あらかじめ決められていたものであるとの印象を持った旨供述したものと推認される。


オ　平成１２年８月までに山田らがＢに対して取材を行った際，Ｂは，海上で偶然Ｄにあった際，同人が爆弾の材料費を負担してくれれば投げてもいいというので，自分がそれを承諾したものであるところ，このやり取りについては原告甲野は知らないと思う，本件撮影の後，自分でＤに対する支払を行い，この支払について原告甲野に対し清算を要求していない旨述べたものと認めるのが相当である【乙１３の１・２，２８】。証人山田は，当時Ｂが本件摘示事実ｂに相当する事実を認めたと供述するが，平成１２年８月の取材時の記録（乙１３の１・２，２８）にも，平成１３年４月及び９月の取材時の記録（甲２８，２９の各１から４まで，３０，３１の各１から３まで）にも，Ｂのそのような発言は記録されていないことからすると，証人山田の当該供述は採用することができない。
カ　平成１２年８月２日に山田らがＤに対して行った取材において，同人は，次のような供述をしたものと認められる。①海上で魚の多い場所を探している時，偶然にＢらと出会った。②Ｂから，日本のＮＨＫの人が撮影したがっているので協力して欲しいと言われた。③爆弾は３発投げたが，１つは不発だった。Ｂから，爆発した爆弾１発につき２万５０００ルピアという計算で，爆弾の材料費として５万ルピアの支払を受けた。
キ　平成１２年８月２２日に西田が原告甲野に対して取材をした際，同原告は，本件摘示事実ａから同ｃまでについて否定した（前記第２の１(6)イ）。
(3)　真実であると信じるについての相当な理由
ア　以上によると，山田らは，Ｂ，Ｄ及び原告甲野がそれぞれ反対の供述をしている部分が存在するにもかかわらず，基本的にＡの供述に沿って本件記事を作成したものと認められる。
イ　山田らは，本件記事作成の時点で，Ａが原告ＮＨＫと雇用の問題をめぐって係争関係にあったことを知っていたのであるから【乙３，２０】，Ａの供述の信用性については，慎重に判断すべきことが要請されていたというべきである。ウ　本件未編集テープの内容からは，本件撮影の対象となっている漁民らが，撮影されていることを意識し，かつ積極的に協力していたことが判断できる。この点，爆弾漁は違法な行為であって（前記第２の１(3)イ），通常，違法な行為については，行為者は撮影されることを嫌うものであると考えられることからすると，漁民らが撮影に積極的に協力していることから，撮影に当たって金銭を支払う約束があったのではないかと推測することは，あながち理由のないことではない。
しかし，山田らは，Ｄに対する金銭の支払の約束が，Ｂの通訳を通じて原告甲野が行ったものであるのか，Ｂが独自に行ったものであるのかに関し，山田らの取材に対するＡとＢの供述に食い違いがあることを，本件記事の執筆時に認識していたはずである。
また，山田らは，平成１２年８月２日に自らＤに対する取材を行っており，その際に同人の自宅においてある爆弾漁用の爆弾の撮影もしていることからすると，Ｄが違法行為を撮影されることについて極めて慎重というわけではないことも認識していたはずである。
そうすると，本件未編集テープによって，平成１２年８月までのＡに対する取材内容が裏付けられたと判断することには，相当な理由があるとはいえない。また，山田は，平成１２年８月１３日ころにＣを電話で取材しているが，Ｃとの連絡はＡが取り付けたものであって【乙１５の１・２】，Ａの影響を受けて供述している可能性もあるから，慎重に取り扱うべきものであるし，その内容も，Ａの供述と矛盾しない供述をしていたものと推認されるにとどまる（前記(2)ウ(ウ)）から，Ｃに対する取材内容をもってＡの供述が裏付けられたと判断することにも相当な理由があるとはいえない。
エ　以上によれば，本件記事作成の当時，本件記事の主要な伝達事実が真実であると信じるについて相当な理由があったものと解することはできないというべきである。
４　論評の正当性について
本件記事においては，本件記事の主要な伝達事実が真実であることを前提に，原告甲野の行動について，「朝日サンゴ事件より悪質」などと論評するなどして，その悪質性を強調している。また，原告ＮＨＫの取材の在り方及び問題発生時の対処の仕方についても，過去の「やらせ」取材問題の反省が全くいかされていないなどと論評して，厳しい非難を加えている。
しかし，前に判示したとおり，本件記事の主要な伝達事実が真実に合致するものとは認められず，本件記事の主要な伝達事実が真実であると信じるについて相当な理由があったものとも認められない。そうすると，本件撮影の際の漁師Ｄによる爆弾の投てきが爆弾の材料費を支払うとの約束のもとに行われたものであり，かつ，少なくとも原告甲野は漁師に金銭が支払われることを知り又は知ることができたはずであったから（前記２(1)エ），原告甲野の取材の方法や撮影責任者としての行動に問題があったとは評価し得ることを考慮しても，本件記事における上記のような論評は，論評として正当なものとはいえない。
５　被告らの不法行為責任の存否についての小括
以上のとおり，本件記事の主要な伝達内容は，真実に合致するものとは認められず，また，本件記事の作成者がその作成に当たり本件記事の主要な伝達内容が真実に合致すると信じるについて相当な理由があったものとも認められない。そうすると，被告乙野が，「現代」の編集責任者として，本件記事を「現代」２０００年１０月号に掲載したことは，原告らに対する不法行為に当たる。したがって，被告乙野は，原告らに対し，不法行為責任を負う。また，被告講談社が本件記事が掲載された「現代」誌を発行したことは，原告らに対する不法行為に当たる。したがって，同被告は，原告らに対し，被告乙野の上記行為について使用者責任を負うとともに，被告講談社自身の上記行為について不法行為責任を負う。
６　損害回復の方法
(1)　金銭的賠償について


本件記事が「現代」に掲載されたことにより，原告らはその社会的信用を傷つけられ，原告甲野については相当の精神的苦痛を被ったものと認められる。「現代」が全国で発売されていること，本件記事が全１３頁にわたるものであること，本件記事の内容が原告らを強く非難するものであること，関係者の証言を引用する形式により記事内容が真実であることを読者に強く印象づけるものであること【甲１】，もっとも，前記のとおり本件撮影には報道のための取材として問題があったと評価し得ること等，本件に顕れた諸事情を考慮すれば，被告らに対し，原告ＮＨＫの社会的信用の低下に対する損害賠償として３００万円，原告甲野の社会的信用の低下及び精神的苦痛に対する損害賠償として１００万円の支払を命じるのが相当である。
(2)　訂正・謝罪記事及び謝罪広告について
本件記事が，日本全国で発売されている「現代」誌上に掲載されたこと，その他これまでに認定説示した本件記事による原告らに対する名誉毀損の態様及び性質を考慮すると，原告らの名誉を回復するため適当な処分として，「現代」誌上に謝罪記事を掲載することを命じることが必要かつ適当である。そして，本件記事の主要な伝達事実，及び本件撮影の経緯について本件の審理において証明された事実その他本件に顕れた諸般の事情を考慮すると，被告らに対し，別紙１記載のとおりの謝罪記事を別紙２の条件で掲載することを命じるのが相当である。
なお，本判決の言渡し及び上記の「現代」誌上への謝罪記事の掲載により，原告らの名誉は相当程度回復すると考えられること，原告ＮＨＫは，本件記事が掲載された「現代」誌が発行されるより前に，全国放送の報道番組において，Ｂが本件撮影は「やらせ」ではなかったと語る場面を放映しており【乙３０の１・２】，これによって，本件記事の内容の真実性について原告らが否定していることが相当程度周知されたと考えられることなどを考慮すると，原告らの名誉の回復のために，本件記事が掲載された媒体である「現代」誌上への謝罪記事の掲載に加えて，原告らが求める日刊紙５紙の誌上への謝罪広告の掲載が必要であると認めることはできない。
７　結論
原告らの請求は，被告らに対し主文のとおりの謝罪記事の掲載及び賠償金の支払を命じる限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第４５部
裁判長裁判官　　　　　春　　　日　　　通　　　良
裁判官　　　　　岸　　　　　　　日　出　夫
裁判官　　　　　塚　　　田　　　奈　　　保
（別紙１）　　　　　　　　　訂　正　と　お　詫　び当社は、本誌二〇〇〇年一〇月号（平成一二年九月五日発行）に、「スクープ！『朝日サンゴ事件』より悪質　違法な爆弾漁法の強行　ＮＨＫジャカルタ支局長が犯した『やらせ』報道が発覚！」という表題の下、日本放送協会のジャカルタ事務所の責任者であった甲野太郎氏が、インドネシア共和国沿海において爆弾を用いた漁の様子を撮影したことに関する記事を掲載いたしました。しかし、右の記事には、甲野様が、「爆弾漁法」の撮影の前に、自ら漁師に対して金銭の支払を約束したことなど、真実であることが確認できない内容が含まれておりました。
また、本件記事においては、日本放送協会の取材の姿勢及び体質が非難されておりますが、坂本氏による爆弾漁の撮影に関する記載が不正確であったことからすると、右の非難も、行き過ぎとの批判を免れないものでありました。ここに、貴殿らに対しお詫びいたします。
年　　月　　日
株式会社　講　談　社
「現代」編集長　乙　野　次　郎
日　本　放　送　協　会　　殿
甲　　野　　太　　郎　　　殿
（別紙２）
１　掲載する誌面は活版昀終頁とする。
２　年月日は記事掲載の日を記載する。
３　「訂正とお詫び」という見出しの文字は８ポイントゴシック体，本文の文字は８ポイント明朝体とする。
訂　正　と　お　詫　び
当社は、その発行する月刊「現代」誌二〇〇〇年一〇月号に、「スクープ！『朝日サンゴ事件』より悪質　違法な爆弾漁法の強行　ＮＨＫジャカルタ支局長が犯した『やらせ』報道が発覚！」と題する記事を掲載いたしましたが、右記事で述べられた、甲野様が違法な爆弾漁法を強行し、「やらせ」報道を行ったとの事実はありませんでした。謹んで訂正いたします。また、当社は、右の誤った事実に基づき、日本放送協会の取材姿勢、並びにその体質を批判しましたが、これも根拠のない誤ったものでありました。
「現代」編集部では、事実確認を怠り、右のような記事を掲載してしまったものであり、これにより著しく貴殿らの名誉を毀損いたしました。ここに貴殿らに対し衷心よりお詫び申し上げるとともに、今後は、このような誤った記事を掲載しないよう事実確認を徹底することを誓います。
年　　月　　日
株式会社　講　談　社
「現代」編集長　乙　野　次　郎
日　本　放　送　協　会　　殿
甲　　野　　太　　郎　　　殿
（別紙４）
１　記事の大きさは横４分の１とする。
２　掲載する誌面は活版昀終頁とする。
３　年月日は記事掲載の日を記載する。
４　「訂正とお詫び」「株式会社講談社」「『現代』編集長乙野次郎」「日本放送協会殿」「甲野太郎殿」の各文字は８ポイントゴシック体，その他の文字は８ポイント明朝体とする。
（別紙５）
お　　詫　　び


平成一一年(ネ)第六二六四号　名称使用差止等請求控訴事件（原審・千葉地方裁判所平成八年(ワ)第二二二八号）
平成一二年二月一〇日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人　　            　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　井出    正敏
被控訴人　　          　株式会社京葉新聞社
右代表者代表取締役　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　浜名    儀一
同                 　　山   口    　仁
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２被控訴人は、その刊行する新聞に「京葉」の名称を用いてはならない。３　被控訴人は、平成元年八月一日千葉地方法務局市原出張所でした設立登記事項中、商号「株式会社京葉新聞社」の抹消登記手続をせよ。４　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
（当審における控訴人の主張の要点）
原判決は、平成元年八月ないし一〇月ころ（以下「本件当時」という。）において、控訴人の京葉新聞（以下「控訴人新聞」という。）が、千葉県全域及び東京都東部地域一帯（以下「その配布地域」という。）において周知であったということはできないと認定したが、これは事実に反するものである。一　控訴人は、東京ディズニーランドの建設途上当時（遅くとも昭和四一年九月五日、甲一三号証の一参照）から、同プロジェクトの事業主である三井港湾開発株式会社、三井不動産株式会社、オリエンタルランド建設事務所から依頼を受けて、控訴人新聞にその広告を掲載してきたものであり、東京ディズニーランド開園後も、引き続いてその広告を掲載してきている。東京ディズニーランドは広告媒体を慎重に選ぶことで有名であって、本件当時以前から現在に至るまで控訴人新聞の信用が絶大であったことは、このことからも裏付けられる。
二　昭和四二年六月二七日発行の控訴人新聞（甲一三号証の四）の記事にあるとおり、控訴人は、このころ千葉県船橋市に京葉新聞船橋支局を開設した。この記事の中で、Ｃ船橋市長は、控訴人新聞が「東京と千葉を結ぶ唯一の新聞」であることを認めており、また、Ｄ船橋市教育長も、控訴人新聞が京葉地帯を地盤に発展を遂げ、地方新聞としてその真価が日々充実され、多数の読者層の支持を得るに至ったことを認めている。
三　控訴人が千葉県地方記者会の会長になったのが本件当時より後の平成六年であったのは、確かである。しかし、一般的に言って、業界の団体の長になるには、業界における多年の活動と業績とを要するものであり、控訴人が右会長に選ばれたのもその例外ではなく、千葉県内における多年の新聞配布の活動と控訴人新聞が千葉県内において周知・著名であるという実績があったればこそのことである。したがって、控訴人が千葉県地方記者会の会長になったという事実は、たとい本件当時より後のことであるとしても、控訴人新聞が本件当時千葉県内において周知であったことの裏付けとなるものである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないと判断する。その理由は、次のとおり付加訂正するほか、原判決の事実及び理由「第三　争点に対する判断」と同じであるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
八頁五行目の「原告は、」から九頁一行目の「できるので、」までを「控訴人の右請求は、被控訴人発行の新聞に「株式会社京葉新聞社」などという「京葉」を含む商号を使用することの差止めを求める趣旨と解されるので、」と改める。
（当審における控訴人の主張に対する判断）
一　昭和四一年九月五日付け、昭和五四年二月一三日付け、平成六年一〇月二七日付け、平成八年一二月二九日付け、平成九年一月一五日付け、同年四月二三日付け等の各控訴人新聞には、東京ディズニーランドないしその事業主の広告が掲載されていることが認められる（甲一、二、五、九号証、一三号証の一、六、乙九ないし一一）。
しかし、企業は、様々な事情や思惑（おもわく）から、広範囲に知られているとはいえない新聞等にも広告をする場合があるから、よく知られている企業の広告が掲載されているからといって、そのことから直ちに、控訴人新聞が、本件当時、その配布地域において周知であったということはできない。例えば、昭和三八年以降新聞発行業のみで収入を得てきたと述べる控訴人ですら平成七年末ころまで知らなかったという（控訴人本人（原審））被控訴人の京葉新聞（以下「被控訴人新聞」という。）にも、平成七年以降特段周知性が高まった事情も窺えないにもかかわらず、平成九年一月五日付けのものには、新日本製鐵株式会社、コスモ石油株式会社、住友化学工業株式会社、千葉興業銀行株式会社、株式会社長谷工コーポレーション、同年二月五日付けのものには東京電力株式会社（これらが東京証券取引所一部上場企業であってよく知られていることは当裁判所に顕著である。）の広告が掲載されており（乙二、五号証）、右事実は、これを裏付けるものである。また、東京ディズニーランドないしその事業主が、他の企業と異なり広範囲に周知となっている媒体以外に広告を掲載しないと認めるに足りる証拠はないから、控訴人新聞の広告主に東京ディズニーランドないしその事業主が含まれていることは、右認定を左右するものではない。


判決　平成１５年２月１２日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２６号　未払い
一時金請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ別紙請求債権目録「夏季一時金請求額」欄記載の各金員及び上記各金員に対する平成１２年７月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が，被告の職員であった原告らに対し，原告らが被告の希望退職優遇制度の適用を申請して被告を退職した際，夏季賞与を支給しなかったところ，原告らが，賞与支給対象期間を継続勤務することを賞与の支給要件とする被告の正職員給与規程の定めが公序良俗に違反して無効であると主張して，労働契約に基づき，また，被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していると主張して，上記合意に基づき，被告に対し，それぞれ夏季賞与及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。１　争いのない事実等（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも被告の職員であったが，被告に対し，後記(3)の希望退職優遇制度の適用を申請し，原告Ａ及び同Ｂは平成１２年３月１５日，その余の原告らは同年４月１５日，被告を退職した（退職日につき甲１の１，乙２，６の１，２，弁論の全趣旨）。
イ　被告は，消費生活協同組合法に基づき設立された生活協同組合であり，兵庫県全域において，協同互助の精神に基づき，組合員の文化的経済的向上を目的として活動している組織であり，肩書地に本部を有するほか，店舗事業（１６６店舗），無店舗事業（２９事業所）を行っている。
その職員数は，同年３月３１日現在，正職員５０３８名，嘱託・パート職員等１万０８５０名である。
(2)　夏季賞与の支給
被告の正職員給与規程（乙１の２）は，３２条において，「賞与は毎年２回，生協事業の状況および職員の勤務状態を考慮して支給する。」と定め，３３条１項２号において，賞与は，「賞与支給対象期間を継続勤務し，対象期間後に退職した者」（以下「継続勤務要件」ともいう。）等について支給すると定め，同条２項において，夏季賞与の支給対象期間は，「前年１１月１６日～当年５月１５日」とすると定めている。夏季賞与の支給日は，７月１０日である。被告の正職員就業規則は，２５条６号において，「満６０歳に達したとき」，職員はその資格を失う（誕生月の末日をもって定年退職とする。）と定めている。
被告は，遅くとも平成２年ころから，２月ないし４月の末日に定年退職した者に対しても，月割計算で夏季賞与を支給している。もっとも，この取扱いは，正職員給与規程（乙１の２）において明文化されていない。
(3)　希望退職優遇制度
被告は，平成１２年１月２８日付けで，同年４月１日現在で満４５歳以上，勤続２０年以上となる正職員２００３名に対し，「希望退職優遇制度（案）の実施について」と題する書面（甲１の１，乙４）を配布した。上記書面には，「制度導入提案に至った背景と状況」について，「昨年来より危機的な財務体質の改革に向けて，新規出店抑制を中心とした投資の見直しやさらなる物件費と人件費の圧縮，そして土地などの資産売却も不退転の思いですすめてきました。」「事業活動の基本数値となる供給高につきましては，９６年度の約３，８００億円をピークとして，９７年度は３，７００億円，９８年度は３，６００億円，そして９９年度は３，３６０億円程度まで切れ込む予測となります。」「このように事業活動のベースとなる供給高が，わずか数年でピーク時よりおよそ５００億円もの減少となる予測しかし得ない以上，当然，この減少する事業規模に見合った経費構造にしていくことが事業体として生き残るために不可欠なこととなります。」などと記載されている。
被告は，同年２月１日から同月５日にかけて，１７回にわたり，希望退職優遇制度（理事会案）についての説明会を開催し，また，その後，個別面談を実施して，上記書面を配布した対象者全員に対し，希望退職優遇制度（理事会案）の内容を説明した（説明会の回数につき乙１０，証人Ｌ）。被告は，同月２２日，コープこうべ労働組合との間で，経営合理化策の一環として，希望退職優遇制度（以下「本件制度」という。）に関する協定（乙２。以下「本件協定」という。）を締結した。
本件協定は，本件制度の優遇内容のうち，退職金の支給については，「①年齢は満６０歳とみなす」，「②勤続は満６０歳とみなす」，「③退職事由は定年扱いとする（乗率２．０）」と定め，退職日については，「①原則として２０００年４月１５日とする。ただし，前倒しの退職希望については考慮する。」と定めている。
被告は，原告らに対し，本件制度における夏季賞与の支給の有無については，口頭でも書面でも説明しなかった。
被告は，原告らに対し，原告らが賞与支給対象期間満了前に退職したため，夏季賞与を支給しなかった。
(4)　厚生年金基金及び雇用保険における取扱い
原告Ｃ宛の厚生年金基金選択一時金裁定通知書（甲５）には，「加算終了又は喪失事由」欄に「会社都合」と記載され，同原告宛の雇用保険被保険者離職票－２（甲６）には，「（離職理由）」欄の「ニ，事業主の勧奨による退職」の部分に丸印が記載されている。


(5)　住宅資金積立預金（以下「住宅預金」という。）の利子補給組合内預金規程（甲１７）は，１０条１項において，組合内預金の預入者が「任意退職，解雇により職員たる資格を失ったとき」や「定年退職または死亡したとき」は，資格喪失者として元本全額を即時支払うものとすると定め，１４条２項において，組合内預金のうちの住宅預金の預入れ当初から支払日前までの銀行預金利率と組合内預金利率との差額（以下「利子補給金」という。）を，目的内払戻しの時は補てん支給し，目的外払戻しの時は補てん支給しないこととすると定め，同条３項において，「第１０条資格喪失による払戻しの内，定年退職，死亡，組合の都合による解雇の場合は目的内払戻し扱いとする。」と定めている。被告は，本件制度の適用を申請して被告を退職した者らのうち住宅預金の預入れをしていた者らに対し，住宅預金を払い戻す際，利子補給金を補てん支給しなかったところ，原告Ｄが被告に対し，利子補給金の補てん支給を申し入れたため，被告は，平成１２年６月１日付けで，上記の者らに対し，「生協内住宅預金の利子補給について」と題する書面（同原告宛は甲１８）を送付し，同月１２日，利子補給金を補てん支給した（振込日につき甲１８）。上記書面には，「標記の件，すでに希望退職にともない住宅預金の解約手続きが完了されていますが，事務処理上の問題で今回の利息計算が「自己都合退職」となっていることが判明しました。再度，通常の「定年退職と同様」で再計算し，下記のとおり利子補給分につきまして振込をさせていただきますので，ご確認願います。皆様には心からお詫びをするとともに，諸事情につきましてご理解頂きますよう，よろしくお願いします。」などと記載されている。
(6)　退職時の確認書（甲２６の２）の記載
原告Ｄ作成の退職時の確認書（甲２６の２）の５項には，退職後の給与・賞与の振込先について，「原則として，退職後３ヶ月は解約しないでください。」と記載されている。
２　主要な争点
(1)　継続勤務要件が公序良俗に違反するか否か。
(2)　原告らと被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたか否か。
３　当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　継続勤務要件が公序良俗に違反するか否か（争点(1)）について(ア)　賃金とは，基本的には「労働力」の対価であり，賞与も賃金であることに変わりがない。
ただ，賞与は，毎月支払われる月例賃金とは多少その性質を異にし，対象期間の労働だけでは具体的な請求権は発生せず，労使間の合意等により，支給額，支給条件，支給時期等が定められて初めて賞与の支給内容が確定して具体的権利となるものとされている。
したがって，労使間の合意等でその条件が確定するまでは具体的権利ではないにしても，労働者は，賞与の支給を受けるべき期待権を有しているのである。
そのため，在籍要件（賞与支給対象期間を継続勤務し，支給日当日に在籍する者を賞与支給の対象者とすること）を定めることについては，従来その効力が争われてきたが，近時の判例は，任意退職者は退職時期を選ぶことができる，企業が賞与支給に当たり，労働意欲の向上や確保，勤務の継続ないし確保等に期待することは不合理でないとして，在籍要件を無効でないとしている。そうすると，在籍要件（継続勤務要件）は，定年退職，死亡退職，整理解雇等，任意に退職時期を選ぶことのできない退職者に対しては，労働者の意思によることなく賞与請求権を一方的に剥奪することになるから，その合理性は認められなくなる。
(イ)　本件制度は，労働者において退職の時期を選ぶことができないものであり，この意味では，在籍要件（継続勤務要件）は，本件制度によって退職する者が有する賞与に対する期待権を一方的に剥奪することになるから，原告らに対しては，その合理性を欠き，公序良俗に違反して無効である。(ウ)　被告は，本件制度による退職は定年退職と同様の取扱いをする旨説明し，賞与の支給は定年退職と別個の取扱いをする（定年退職者のように賞与を日割計算で支給することはしない。）との説明をしていないのであるから，原告らは，被告に対し，労働契約に基づき，日割計算による賞与の請求権を有する。イ　原告らと被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたか否か（争点(2)）について下記(ア)ないし(オ)によれば，原告らと被告との間で，夏季賞与の支払については，定年退職の場合と同様に，被告が原告らに対してこれを日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたというべきである。黙示の合意の成立時期は，原告らが被告に対し，「希望退職優遇制度適用申請書」を提出し，被告がこれを受理した平成１２年２月７日から同年３月３１日までの間である（したがって，下記(ウ)は，黙示の合意が成立した後の事実であり，黙示の合意の成立を裏付けるものである。）。
(ア)　すなわち，被告は，「希望退職優遇制度（案）の実施について」と題する書面（甲１の１）の「２．具体的な提案内容について」の「(4)　優遇内容」において，退職金の支給については「退職事由は定年扱いとします」と記載し，希望退職に応じる者については定年退職とするとしていた。また，労使の交渉経過について組合員に報告をしている「きょうゆう」（甲２の１ないし４）や本件協定（乙２）においても，退職事由は定年扱いとすると記載されており，いずれの記載においても，夏季賞与の場合には定年扱いをしない旨の記載はない。
(イ)　被告は，平成１２年２月１日から同月５日までの間に実施されたＥ人事担当理事による説明会，同月７日から同月２１日までの間に実施された人事教育部の人事担当者による管理職，７級以上の職員を対象とした個別面談及び同月２３日から同年３月末日までの間に実施された労組員，６級以下の職員を対象とした個別面談において，退職条件については定年退職と同様であると説明し，夏季賞与は支払わないとの説明はしていない。
(ウ)　被告は，生協内住宅預金の利子補給についても，原告Ｄの要求により「定年退職と同様」で再計算し，「自己都合退職」として普通預金の利息となっていたこと（利子補給金を支給しなかったこと）を詫びた。(エ)　被告は，雇用保険及び厚生年金基金についても，退職事由を生協都合として，希望退職者に有利になるように配慮した。


(オ)　被告は，遅くとも「昭和４９年夏季一時金に関する妥結確認書」（甲８）が成立した昭和４９年６月２９日以降は，正職員給与規程とは異なり，賞与支給対象期間中に定年退職した者に対しても，同期間の２分の１以上継続勤務していれば，賞与を日割計算で支払っており，これは，現時点では労使慣行化されている。
ウ　役割手当の加算について
被告は，原告Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｋに対し，平成１２年３月２０日から同年４月７日ころまでの間に，それぞれ配置転換の業務命令を出し，チーフなどの役職を解いた。
しかし，この人事異動は，退職直前の配置転換であって，配置転換先で具体的な業務に従事した者はなく，業務の必要性を欠き，役割手当のカットを目的とした業務命令であり，無効である。
したがって，上記原告らの請求額は，役割手当を加算して計算している。
エ　遅延損害金の利率について
原告らは，被告に対し，夏季賞与の額に対する夏季賞与の支給日の翌日である平成１２年７月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
被告が，利益を得て生鮮食料品はもちろん，家具等多品種の販売を行っているものであり，商行為をしている商人であることは，その実体からして明らかである。
(2)　被告の主張
ア　継続勤務要件が公序良俗に違反するか否か（争点(1)）について(ア)　賞与の支給要件については，賞与支給対象期間を継続勤務し，かつ，賞与支給日に在籍していることを求める場合（支給日在籍要件）と，賞与支給対象期間を継続勤務すれば，賞与支給対象期間経過後賞与支給日までの間に退職しても賞与を支給する場合（継続勤務要件）とがある。賞与の支給条件としては，継続勤務要件よりも支給日在籍要件の方が厳しい内容となるが，近時の判例が支給日在籍要件の有効性を認めていることは原告らも認めるとおりである（東京地裁平成８年１０月２９日判決・判例タイムズ９３８号１３０頁，最高裁昭和６０年１１月２８日判決・判例タイムズ５７８号６１頁，最高裁昭和５７年１０月７日判決・判例タイムズ４８５号６３頁）。
(イ)　被告においては，夏季賞与は，前年の１１月１６日から当年の５月１５日までを支給対象期間として７月１０日に支給しているが，上記支給対象期間を継続勤務すれば，５月１６日以降に退職した者についても夏季賞与を全額支給しており，支給日在籍要件よりも緩やかな支給条件を定めている。上記判例に照らせば，被告の継続勤務要件の有効性が否定される理由はない。(ウ)　確かに，本件制度においては，退職日が原則として平成１２年４月１５日に固定されており（乙４），退職日を支給対象期間経過後の日に設定することはできない。
しかしながら，退職日の選択以前に，そもそも本件制度に応募するか否かの選択については対象従業員の自由な判断に委ねられていたのである（乙２の８頁）。本件希望退職者は，退職日が同日とされて継続勤務要件を充たさないことを承知の上で自身の自由な判断に基づき本件制度に応募したのであるから，被告が継続勤務要件を適用することにより本件希望退職者から一方的に賞与受給権を剥奪したという評価は全く正当でない。
(エ)　したがって，継続勤務要件は，公序良俗に違反することはなく，有効である。
イ　原告らと被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたか否か（争点(2)）について以下に述べるとおり，原告らと被告との間で，「本件希望退職者の退職条件は，すべて定年退職者と同様とする」旨の黙示の合意が成立していたと解することは不可能である。
(ア)ａ　被告は，本件希望退職者に対し，口頭でも書面でも「本件希望退職者の退職条件は，すべて定年退職者と同様とする」旨の説明を行った事実は全くない（乙４，９）。
ｂ　被告が本件希望退職者に対して夏季賞与を月割支給するつもりであったのであれば，応募者を増やすために，黙示の合意というあいまいな形式ではなく，書面により明示的に説明していたはずである。
ｃ　仮に黙示の合意が成立していたのであれば，被告は，これに基づき，本件希望退職者に対し，夏季賞与を支給するはずであるが，被告はこれを履行していない。被告は，支給額を決定するために必要な人事考課も行っていないのである（乙１０の第４の５(1)ウ(ア)）。
ｄ　被告に対して夏季賞与の日割支給を請求してきたのは，本件希望退職者約６４０名中約７０名にすぎない。残りの約５７０名の者については，夏季賞与の支給に関して何らの問い合わせも異議の申出も行うことがなかったのである。(イ)ａ　本件協定の４項(1)③の「退職事由は定年扱いとする」旨の規定は，本件協定に基づき希望退職した場合にはその退職事由は自己都合退職に該当するところ，本件制度の優遇条件の一つとして，退職金算定基準における退職事由別乗率については「自己都合退職」による乗率（勤続年数に応じ１．２～１．６）ではなく，「定年退職」による乗率（２．０）を適用することを特記したものにすぎず，退職金の算定以外の場面においても希望退職者を定年退職者と同様に扱う旨を取り決めたものではない。
かかる趣旨は，本件協定において，上記規定が「(1)退職金の支給について」の項の一項目として明記されており，かつ，上記規定の末尾に「（乗率２．０）」と記載されていることからも明らかであり，これを別意に解する余地はない。
ｂ　説明会は，平成１２年２月１日から同月５日にかけて合計１７回行われ，いずれの回もＥ理事と再就職支援会社の担当者が説明を行った。Ｅ理事は，本件制度を実施するに至った経緯や制度目的を中心に約３０分間の説明を行った。「希望退職優遇制度説明会」と題する書面（乙９）は，同日に行われた説明会の反訳書であるが，Ｅ理事は原稿に基づいて毎回同じ内容の説明を行っていたところ（証人Ｌ），上記書面によれば，Ｅ理事が本件希望退職者の退職条件をすべて定年退職者と同様とする旨の説明など行っていないことは明らかである。ｃ　本件希望退職者に対する住宅預金の払戻しは目的外払戻しであり，本件制度による退職の法的性格は自己都合退職であるから，被告は，組合内預金規程に基づき，本件希望退職者のうち住宅預金を預け入れていた者に対して住宅預金を払い戻す際，利子補給を行わなかった。


これに対し，平成１２年５月ころ，原告Ｄらから，被告が賃金の計算・支払業務を委託している関連会社に対し，定年退職の場合と同様に利子補給を行うよう要求があった。
被告は，組合内預金規程上は利子補給の義務はないが，本件制度による退職を選択し，被告の経営再建策に協力した従業員に対し，目的外払戻しに対するペナルティーの趣旨を有する定めをそのまま適用するのは気の毒な感があること，本件希望退職者に対する利子補給に必要な費用は合計２００万円ほどであったことなどから，同年６月１２日，本件希望退職者のうち住宅預金制度を利用していた者に対する恩恵的措置として利子補給を実施することとした（乙１０の第４の５(3)イ）。
「生協内住宅預金の利子補給について」と題する書面（甲１８）の文言は，利子補給の場面でも当初から本件希望退職者を定年退職者と同様の取扱いがされるべきであったところを被告が事務処理を誤ったかのような表現が使用されているが，これは，「同じ利子補給を実施するのであれば，恩恵的な給付であるという実態をそのまま記載して恩を着せようとするよりも，被告側が手続を誤ったことにしておく方が，本件希望退職者に気持ちよく受け取ってもらえるであろう」という考えから上記のような表現となったものである。
ｄ　厚生年金基金選択一時金裁定通知書（甲５）の資格喪失事由は「会社都合」，雇用保険被保険者離職票－２（甲６）の離職理由は「事業主の勧奨による退職」とされている。これは，「会社都合」等の方が「定年退職」よりも受給者に有利となることから，関係行政機関と協議の上で定めたものである。上記各証拠（甲５，６）には，本件希望退職者が定年退職者と同様に取り扱われることを窺わせる記載は全く見当たらない。ｅ　被告は，昭和４９年の夏季賞与の労使間合意の交渉過程において，組合側から要求のあった賞与支給対象期間の途中で退職した者（定年退職者に限らない。）に対する賞与の日割支給を明確に拒否した（乙８の１，２）。また，その後においても，平成２年ころからは既に定年退職者に対する賞与の月割支給が実施されていたにもかかわらず，被告は，平成６年６月，平成１１年４月の賞与規定の改正の際にも，あえてこれを明文化していない。以上からすると，被告は，定年退職者への賞与の月割支給をする取扱いを労働契約の内容としては明示的に排除していると評価することができる。
また，定年退職者への賞与の月割支給の取扱いは，もっぱら被告の判断で定年退職者への恩恵的措置として一方的に開始したものであり，かかる事実を従業員に周知していなかったうえ，被告内部においても事務取扱規則等でかかる取扱いが定められていなかったのであるから，被告と従業員がかかる取扱いについて労使間の労働条件の規範とするだけの共通認識を有していなかったことは明らかである。
したがって，定年退職者への賞与の月割支給に関して労使慣行は成立しない。
ウ　役割手当の加算について
被告は，後任者への業務の円滑な引継ぎを可能にするため，毎年４月の定期人事異動に合わせて，原告らの一部の役割を解いたものである。また，退職直前に役割を解かれたとしても，退職金支給額が減額されることはない。
エ　遅延損害金の利率について
被告は商人ではなく，被告と原告らとの間の労働契約は商法５１４条の「商行為」に該当しない。
したがって，原告らは，商事法定利率による遅延損害金を請求することはできない。
第３　当裁判所の判断
１　継続勤務要件が公序良俗に違反するか否か（争点(1)）について(1)　証拠（乙１の１）によれば，被告の正職員就業規則（乙１の１）は，４９条において，「職員の・・・賞与に関する事項は，正職員給与規程で定める。」と定め，前記争いのない事実等(2)によれば，被告の正職員給与規程（乙１の２）は，３２条において，「賞与は毎年２回，生協事業の状況および職員の勤務状態を考慮して支給する。」と定め，３３条１項２号において，賞与は，「賞与支給対象期間を継続勤務し，対象期間後に退職した者」等について支給すると定め，同条２項において，夏季賞与の支給対象期間は，「前年１１月１６日～当年５月１５日」とすると定めているというのである。また，証拠（乙１の２，乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，同規程は，３４条において，賞与の算定基礎給は，「（基本給×役割手当）×支給月数×賞与支給ランク別係数」という計算式で計算するものとし，賞与支給ランク別係数は，資格等級と賞与支給対象期間中の職員の勤務状態等に対する人事考課に応じて定められることが認められる。
以上によれば，被告の職員が被告に対して夏季賞与を請求するためには，夏季賞与の支給対象期間を継続勤務し，かつ，同期間中の勤務状態等に対する人事考課により賞与支給ランク別係数が定められて賞与の算定基礎給の額が確定することを要するものと解される。
これを本件についてみると，前記争いのない事実等(1)アによれば，原告らは，いずれも夏季賞与の支給対象期間満了前である平成１２年３月１５日又は同年４月１５日，被告を退職したというのであり，継続勤務要件を満たさないから，原告らの労働契約に基づく夏季賞与の請求は，いずれも理由がない。(2)　この点，原告らは，本件制度は労働者において退職の時期を選ぶことができないものであり，この意味では，継続勤務要件は，本件制度によって退職する者が有する賞与に対する期待権を一方的に剥奪することになるから，原告らに対しては，その合理性を欠き，公序良俗に違反して無効であると主張するので，検討する。
賞与は，労働の対償としての性格を有するものであるが，他方，前記認定のとおり，賞与は生協事業の状況及び職員の勤務状態を考慮して支給するものとされ，賞与の算定基礎給の額を定めるためには賞与支給対象期間中の職員の勤務状態等に対する人事考課が不可欠であることからすると，賞与は，収益分配や功労報奨としての性格をも併せ持つものであり，個々の労働に応じて支給される通常の賃金とは異なり，賞与支給対象期間中の職員の勤務状態等を全体として評価したうえで支給されるものであるということができる。
このような賞与の性格に合致する継続勤務要件は一定の合理性を有するものというべきであり，賞与支給の基準を明確に定める必要性があることをも考慮すると，継続勤務要件を満たさない原告らとの関係で継続勤務要件が公序良俗に違反して無効であるとはいえない。


もっとも，定年退職した者等退職日を任意に選択することができない職員に対し，継続勤務要件を満たさないことを理由に労働の対償としての性格を有する賞与を支給しないのは公序良俗に違反するとの議論もあり得るところであるが，原告らは，自らの意思に基づいて本件制度の適用を申請し，被告を退職したものであり，本件制度の適用を申請せずに継続勤務要件を満たして夏季賞与の支給を受けることもできたのであるから，退職日を任意に選択することができなかったとはいえない。また，前記争いのない事実等(3)によれば，本件制度においては，原則として，退職日が夏季賞与の支給対象期間満了前である平成１２年４月１５日と定められていたというのであり，本件制度の適用を申請する職員は，継続勤務要件を満たして退職することはできなかったのであるが，これは，被告と被告の職員を代表すると推認されるコープこうべ労働組合との間で締結された本件協定により定められたものであるから，被告が本件制度による退職日を夏季賞与の支給対象期間満了前に定めることにより，原告らの賞与に対する期待権を一方的に剥奪したとみることはできない。
以上によれば，原告らの上記主張は，理由がない。
２　原告らと被告との間で，被告が原告らに対して夏季賞与を日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していたか否か（争点(2)）について原告らは，平成１２年２月７日から同年３月３１日までの間に，原告らと被告との間で，夏季賞与の支払については，定年退職の場合と同様に，被告が原告らに対してこれを日割計算で支払う旨の黙示の合意が成立していた旨主張するので，検討する。
(1)　「退職事由は定年扱いとします」との記載
原告らは，被告が「希望退職優遇制度（案）の実施について」と題する書面（甲１の１，乙４）の「２．具体的な提案内容について」の「(4)　優遇内容」において，退職金の支給については「退職事由は定年扱いとします」と記載したこと，労使の交渉経過について組合員に報告をしている「きょうゆう」（甲２の１ないし４）や本件協定（乙２）においても同様の記載があることを上記合意の成立を基礎付ける事実として主張する。
しかしながら，前記争いのない事実等(3)によれば，上記書面（甲１の１，乙４）による提案に基づいて締結された本件協定は，本件制度の優遇内容のうち，退職金の支給については，「①年齢は満６０歳とみなす」，「②勤続は満６０歳とみなす」，「③退職事由は定年扱いとする（乗率２．０）」と定めているというのであり（上記書面（甲１の１，乙４）及び「きょうゆう」（甲２の４）にも同様の記載がある。），また，証拠（甲３，乙１の３）によれば，被告の職員の退職金の金額決定に当たっては，「（年齢定額＋勤続定額）×等級乗率×退職事由別乗率」という算定式を用いるものとされていることが認められ，上記優遇内容の①ないし③がそれぞれ年齢定額，勤続定額，退職事由別乗率に対応することが明らかである。
そうすると，「退職事由は定年扱いとします」との記載は，まさしく退職金の支給に関するものであって，この記載から夏季賞与の支給についても定年扱いをするとの趣旨を導き出すことはできない。
なお，本件協定上，夏季賞与の支給に関する記載は一切窺われないし，退職条件を夏季賞与の支給を含むすべての点について定年退職の場合と同様とするとの趣旨も窺われない。上記書面（甲１の１，乙４），希望退職優遇制度退職金試算表（甲１の２，乙４）及び「きょうゆう」（甲２の１ないし４）においても同様である。
したがって，「退職事由は定年扱いとします」との記載は，上記合意の成立を基礎付けるものとはいえない。
(2)　説明会及び個別面談における説明
原告らは，被告が説明会や個別面談において，退職条件については定年退職と同様であると説明したことを上記合意の成立を基礎付ける事実として主張する。また，原告Ｃ本人は，説明会や個別面談において，今回の退職は生協都合の定年扱いと聞いた旨供述し，同旨の同原告作成の陳述書（甲２４）がある。さらに，原告Ｄ本人は，説明会等において，すべての面において定年退職者扱いになるとの話があった旨供述する。
しかしながら，「希望退職優遇制度説明会」と題する書面（乙９）は，平成１２年２月５日に開催された説明会において，Ｅ理事が本件制度の背景とその内容等を説明した際の反訳書であるが，上記書面によってＥ理事の発言内容を精査しても，上記原告らが指摘するような趣旨の発言があったとは窺われない。前記争いのない事実等(3)によれば，説明会は１７回開催されたというのであるところ，証拠（乙１０，証人Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅ理事は，毎回同様の説明をしたものと認められる。
また，証拠（乙１０，証人Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，被告の人事・教育部人事のメンバーが個別面談を実施した際，対象者に対し，本件協定の内容を具体的に説明したが，本件協定に定められている事項以外の事項を説明したことはなかったことが認められる。本件協定上，退職条件を夏季賞与の支給を含むすべての点について定年退職の場合と同様とするとの趣旨が窺われないことは前記のとおりである。
さらに，上記原告らの各供述には，Ｅ理事らが上記原告らが指摘するような趣旨の発言をしたのか，それとも，上記原告らがＥ理事らの発言を聞いてその趣旨を上記原告らが指摘するように理解したにすぎないのかについて，あいまいな点もみられる。
これらの点に照らせば，上記原告らの上記各供述及び原告Ｃ作成の陳述書（甲２４）はいずれも直ちに採用することができず，他に被告が説明会や個別面談において，退職条件については定年退職と同様であると説明したと認めるに足りる証拠はない。
なお，前記争いのない事実等(3)によれば，被告は，原告らに対し，本件制度における夏季賞与の支給の有無については，口頭でも書面でも説明しなかったというのであるところ，原告らは，被告が夏季賞与を支給しないと説明しなかったと主張して，そのことが原告らの夏季賞与の請求権を根拠付けるものであるかのごとくである。しかしながら，上記合意が成立している場合等，原告らが上記請求権を有している場合には，被告が夏季賞与を支給しないと説明してその同意を得ない限り，夏季賞与を支給すべきであるという帰結になるが，本件においては，上記合意の成否，原告らの上記請求権の有無が問題なのであって，被告が夏季賞与を支給しないと説明しなかったことは，上記合意の成否とは無関係であり，原告らの上記請求権を根拠付けるものとはいえない。
(3)　利子補給金の支給


原告らは，被告が生協内住宅預金の利子補給についても原告Ｄの要求により「定年退職と同様」で再計算し，「自己都合退職」として普通預金の利息となっていたこと（利子補給金を支給しなかったこと）を詫びたことを上記合意の成立を裏付ける事実として主張する。
確かに，前記争いのない事実等(5)によれば，被告は，本件制度の適用を申請して被告を退職した者らのうち住宅預金の預入れをしていた者らに対し，住宅預金を払い戻す際，利子補給金を補てん支給しなかった（上記の者らは，自己都合であるか生協都合であるかはともかく，任意退職したものであるから，組合内預金規程（甲１７）によれば，上記の者らに対する住宅預金の払戻しは目的外払戻しに当たり，利子補給金は本来補てん支給されない。）ところ，原告Ｄが被告に対し，利子補給金の補てん支給を申し入れたため，被告は，平成１２年６月１日付けで，上記の者らに対し，「生協内住宅預金の利子補給について」と題する書面（同原告宛は甲１８）を送付し，同月１２日，利子補給金を補てん支給したものであり，上記書面には，「標記の件，すでに希望退職にともない住宅預金の解約手続きが完了されていますが，事務処理上の問題で今回の利息計算が「自己都合退職」となっていることが判明しました。再度，通常の「定年退職と同様」で再計算し，下記のとおり利子補給分につきまして振込をさせていただきますので，ご確認願います。皆様には心からお詫びをするとともに，諸事情につきましてご理解頂きますよう，よろしくお願いします。」などと記載されているというのである。すなわち，上記書面の記載によれば，被告は，当初から，上記の者らに対する住宅預金の払戻しについては，定年退職の場合と同様に目的内払戻し扱いとし（組合内預金規程１４条３項），利子補給金を補てん支給する意思であったのに，事務処理を誤ったため，利子補給金を補てん支給しなかったとも考えられる。
しかしながら，仮に，被告が住宅預金の払戻しについて定年退職の場合と同様とする意思であったとしても，そのことから直ちに夏季賞与の支給についても定年退職の場合と同様とする意思であったということはできない。上記書面（甲１８）において，夏季賞与の支給に関する記載は一切窺われないし，退職条件を夏季賞与の支給を含むすべての点について定年退職の場合と同様とするとの趣旨も窺われない。
したがって，被告が利子補給金の補てん支給について「定年退職と同様」で再計算し，利子補給金を支給しなかったことを詫びたことは，上記合意の成立を裏付けるものとはいえない。
(4)　厚生年金基金及び雇用保険における取扱い
原告らは，被告が雇用保険及び厚生年金基金についても退職事由を生協都合として，希望退職者に有利になるように配慮したことを上記合意の成立を基礎付ける事実として主張する。
前記争いのない事実等(4)によれば，原告Ｃ宛の厚生年金基金選択一時金裁定通知書（甲５）には，「加算終了又は喪失事由」欄に「会社都合」と記載され，同原告宛の雇用保険被保険者離職票－２（甲６）には，「（離職理由）」欄の「ニ，事業主の勧奨による退職」の部分に丸印が記載されているというのである。証拠（乙２）によれば，これは，本件協定において「厚生年金基金の年金給付や雇用保険の給付の対応として，退職理由を「生協都合」として取り扱う。」と定められたことに基づく措置であると認められる。
このように，被告は，原告らが主張するとおり，厚生年金基金の年金給付及び雇用保険の給付について退職事由を生協都合とし，本件制度の適用を申請して被告を退職した者に有利な取扱いをしたものであるが，そうであるからといって，被告が夏季賞与の支給についても上記の者に有利な取扱いをしなければならないわけではない。前記認定のとおり，厚生年金基金の年金給付及び雇用保険の給付における有利な取扱いは本件協定に基づく措置であるが，本件協定上，夏季賞与の支給に関する記載は一切窺われないし，退職条件を夏季賞与の支給を含むすべての点について定年退職の場合と同様とするとの趣旨も窺われないことは前記のとおりである。上記各証拠（甲５，６）においても，同原告を定年退職の場合と同様に扱うとの趣旨は窺われない。
また，退職事由が生協都合であるからといって，夏季賞与の支給を含むすべての点について定年扱いをしなければならないわけでもない。原告らは，退職事由が生協都合であれば，当然に定年扱いをすべきであるかのようにいうのであるが，そもそも生協都合と定年扱いは別個の概念であって，直接結びつくものではない。Ｅ理事らが説明会や個別面談において「生協都合の定年扱い」との発言をしたと認めることができないことは前記のとおりである。
したがって，被告が厚生年金基金の年金給付及び雇用保険の給付について退職事由を生協都合とし，本件制度の適用を申請して被告を退職した者に有利な取扱いをしたことは，上記合意の成立を基礎付けるものとはいえない。
(5)　退職時の確認書（甲２６の２）
原告らは，上記合意の成立を裏付ける証拠として，原告Ｄ作成の退職時の確認書（甲２６の２）を提出する。
確かに，前記争いのない事実等(6)によれば，同原告作成の退職時の確認書（甲２６の２）の５項には，退職後の給与・賞与の振込先について，「原則として，退職後３ヶ月は解約しないでください。」と記載されているというのであり，この記載のみをみれば，被告は，同原告に対し，退職後夏季賞与を支給する意思であったと読めなくもない。
しかしながら，退職時の確認書の記入例（甲２６の１）の退職年月日欄に「Ｈ９．５．１５」と記載されていることからも明らかなように，退職時の確認書の用紙は，本件制度のために作成されたものではなく，従前から用いられていた定型書式であり，被告が退職者に対して賞与を支給するか否かにかかわらず用いられるものであると推認されるから，同原告作成の退職時の確認書（甲２６の２）に退職後の給与・賞与の振込先の口座を解約しないように指示する旨の記載があるからといって，被告が同原告に対して夏季賞与を支給する意思であったとはいえない。また，上記記入例（甲２６の１）は，本件制度の適用を申請した者らにそれぞれ配布されたものであると窺われるところ，その上部には，上記の者らに向けて「記入例に従い，記入して全員提出してください。」「＊退職月以降３か月は，給与の振り込み口座を解約しないで下さい。」と記載されているが，ここにおいては賞与の振込みに言及されていないのであって，このことも，被告が原告らに対して夏季賞与を支給する意思であったとはいえないとの判断を裏付けるものである。以上によれば，同原告作成の退職時の確認書（甲２６の２）は，上記合意の成立を裏付けるものとはいえない。
(6)　結論


平成１７年９月１６日判決言渡
平成１５年（ワ）第４９０３号　残業代金等請求事件
主　　　　        　　文
１　被告は，原告に対し，３０万９２６８円及び内金１万２３７３円に対する平成１３年１１月２９日から，内金１万７６７５円に対する同年１２月２９日から，内金２万７３９３円に対する平成１４年１月２９日から，内金２万７７４９円に対する同年３月１日から，内金８５３８円に対する同月２９日から，内金５３３６円に対する同年１２月２９日から，内金１万３３７６円に対する平成１５年１月２９日から，内金２万６２９７円に対する同年３月１日から，内金４２２５円に対する同年８月２９日から，内金２万７０３７円に対する同年９月２９日から，内金１万８６１３円に対する同年１０月２９日から，内金３万６１１６円に対する同年１１月２９日から，内金１万９２２５円に対する同年１２月２９日から，内金１万５１２６円に対する平成１６年１月２９日から，内金２万３１２４円に対する同年２月２９日から，内金２万７０６５円に対する同年３月２９日から，それぞれ支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２被告は，原告に対し，３０万９２６８円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告が出向先である株式会社Ａにおいて労働する義務のない地位にあることを確認する。
４　被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１５年１１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告のその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用は，これを５分し，その２を原告の，その余を被告の各負担とする。
７　この判決は，第１項及び第４項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，５７万３１２９円及び別表１の「未払金（円）」欄記載の各金員に対する「年月」欄記載の月の各２９日（ただし，２月については，うるう年の平成１６年を除き３月１日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，５７万３１２９円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　主文第３項同旨
４　被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１５年１１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告に雇用されていた原告が，被告に対し，法定時間外労働に対する割増賃金の未払があるとして，未払額及び遅延損害金の支払並びに未払額と同額の付加金及び遅延損害金の支払を求め，また，被告の出向命令が存在せず又は無効であるとして，出向先において労働する義務のない地位にあることの確認を求め，さらに，被告の従業員から，セクシュアル・ハラスメント行為（以下「セクハラ行為」という。），常時監視やいじめ行為，プライバシー侵害行為，違法な退職勧奨等を受けたとして，慰謝料及び遅延損害金の支払を求めるものである。
２　争いのない事実
(1)　被告は，土木建築工事請負業等を業とする株式会社である。原告は，平成９年２月１２日，被告との間で労働契約を締結し，被告滋賀支店で正社員の総務事務担当として勤務していた。
(2)    原告は，平成１３年２月から，被告滋賀支店と同じ建物にある株式会社Ａ滋賀支店において稼働するようになり，遅くとも同年４月初旬ころ（原告の主張では同年２月２６日）からは，清掃業務を含む物件管理の仕事に従事している。
(3)　被告は，平成１３年２月２１日付けで，原告に対し，株式会社Ａ滋賀南支店への出向を命じた（以下「南支店出向命令」という。）が，その後，同出向命令は撤回された。
(4)　被告の就業規則２３条によれば，被告における所定労働時間は，１日８時間（始業午前８時，終業午後５時，休憩時間午前１２時から午後１時までの１時間）である。
また，被告の就業規則２８条によれば，所定休日は，日曜日，国民の祝日，年末年始，夏期休暇，その他会社が指定した日である。(5)　原告の平成１３年１月から平成１６年３月までの１か月平均所定労働時間，各月ごとの基本給，職能手当，精勤手当，業務推進手当の各額，各月ごとの時間外労働時間は，別表１（別表２と同一）記載のとおりである。
(6)　被告における賃金は，毎月２０日締め（毎月２１日から翌月２０日までの賃金）の２８日払いである。
(7)　原告は，平成１４年３月８日から同年１２月８日まで９か月間欠勤した。(8)　Ｂ労働基準監督署は，株式会社Ａに対し，平成１３年７月２１日以降の残業代を原告に支払うよう是正勧告した。
３　争点
本件の争点は，(1)原告の法定時間外労働に対する割増賃金の未払があるか，(2)割増賃金債務につき消滅時効が完成しているか，(3)原告の付加金請求が認められるか，(4)原告は株式会社Ａにおいて労働する義務を負っているか，(5)原告の慰謝料請求が認められるかというものである。(1)　争点(1)（原告の法定時間外労働に対する割増賃金の未払があるか）
について
ア　原告の主張
(ア)　原告は，別表１の「時間外労働時間（Ｕ）」欄記載のとおり，被告において，平成１２年１２月２１日から平成１４年１２月２０日までの間，１９０．５時間の法定時間外労働をし，平成１４年１２月２１日から平成１６年３月２０日までの間，２１４．７時間の法定時間外労働をした。
(イ)　原告の法定時間外労働に対する割増賃金を計算する上での通常の労働時間又は労働日の月額賃金は，別表１の「基本給（円）」欄記載の額，「職能手当（円）」欄記載の額，「精勤手当（円）」欄記載の額及び「業務推進手当（円）」欄記載の額の合計である「合計（円）」欄記載の額である。


したがって，この月額を１年間における１か月平均所定労働時間数である別表１の「所定労働時間（Ｕ）」欄記載の時間で除すと，１時間当たりの賃金は，別表１の「単価（円）」欄記載の額となり，１時間当たりの法定時間外労働に対する割増賃金は，これに１．２５の割増率を乗じた別表１の「割増単価（円）」欄記載の額となる。そうすると，原告の法定時間外労働に対する割増賃金は，別表１の「割増単価（円）」欄記載の額に「時間外労働時間（Ｕ）」欄記載の時間を乗じた「未払金（円）」欄記載の額となる。
(ウ)　これに対し，被告は，業務推進手当の中に月４５時間までの残業手当が含まれているとして，法定時間外労働に対する割増賃金の未払の存在を否定している。
しかし，原告が被告に入社する際に，被告が主張するような業務推進手当に関する説明を受けた事実は，一切なかった。これは，原告が株式会社Ａへ出向する際にも同様であった。
被告主張の賃金規定（乙５）２４条によっても，業務推進手当が実質的に割増賃金としての性格を有するとは認められないし，そもそも割増賃金部分とそれ以外の部分とが明確にしゅん別できるとは到底いえない。
なお，被告の就業規則も賃金規定も労働者に対する周知手続を欠いたものである。
(エ)　よって，原告は，被告に対し，法定時間外労働に対する割増賃金として，別表１の「未払金（円）」欄記載の各金員の合計額のうち５７万３１２９円及び上記各金員に対する各支払日の翌日である別表１の「年月」欄記載の月の各２９日（ただし，２月については，うるう年の平成１６年を除き３月１日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告の主張
(ア)　原告が被告に入社する際，被告の採用担当者のＣが原告の面接をしたが，その際，Ｃは，原告に対し，「業務推進手当が月４５時間分の残業代（固定残業代）に相当すること」を明確に説明している。これは，被告と原告との間の労働契約の一部をなすものである。
(イ)　業務推進手当は，賃金規定（乙５）の２４条に明記されているとおり，被告においては，営業担当従業員及び工事担当従業員以外の従業員（原告は，これに相当する。）に支払われるもので，１か月４５時間までの残業手当に相当するものである。
これは，賃金規定の２４条４項４号において，固定残業手当分を超える変動残業手当として次の計算により支給するとして，基準内賃金÷１か月平均所定労働時間（１８８）×１．２５×時間外労働時間数－固定残業手当とする旨の算式が記載されていることからしても明らかである。
(ウ)　賃金規定（乙５）は，平成５年３月２９日，Ｄ労働基準監督署に届出されたものであり，被告の各営業所においても，就業規則（乙１）と同様に従業員がいつでも見ることができる場所（タイムカードのある所）に置かれていた。
原告は，平成９年２月１２日，被告滋賀支店に入社したもので，上記賃金規定を見ることが可能であった。
(エ)　業務推進手当が月４５時間分の残業代に該当するものである以上，原告の法定時間外労働に対する割増賃金を計算する上での通常の労働時間又は労働日の月額賃金は，別表２の「基本給（円）」欄記載の額，「職能手当（円）」欄記載の額及び「精勤手当（円）」欄記載の額の合計である「合計（円）」欄記載の額となる。そして，この月額を１年間における１か月平均所定労働時間数である別表２の「所定労働時間」欄記載の時間（別表１の「所定労働時間（Ｕ）」欄記載の時間と同じ時間）で除すと，１時間当たりの賃金は，別表２の「単価（円）」欄記載の額となり，１時間当たりの法定時間外労働に対する割増賃金は，これに１．２５の割増率を乗じた別表２の「割増単価（円）」欄記載の額となる。
そうすると，原告の法定時間外労働に対する割増賃金は，別表２の「割増単価（円）」欄記載の額に「時間外労働時間」欄記載の時間（別表１の「時間外労働時間（Ｕ）」欄記載の時間と同じ時間）を乗じた「割増賃金（円）」欄記載の額となり，いずれも固定残業代である「業務推進手当（円）」欄記載の額の範囲内である。
したがって，被告は，原告に対し，法定時間外労働に対する割増賃金を支払う義務はない。
(オ)　なお，被告は，原告に対し，労働基準監督署の指導により，平成１５年３月分から平成１７年４月分までの時間外勤務手当として，平成１７年５月２８日に１８万５４７３円，平成１７年６月２８日に４０４１円（平成１６年１０月分の計算間違いについての追加払い。）を支払っており，原告の平成１３年１月分から平成１６年３月分までの請求に対応する平成１５年３月分から平成１６年３月分までの弁済分は，９万５３１４円である。
したがって，原告の請求が正当であるとしても，９万５３１４円は一部弁済により消滅した。
(2)　争点(2)（割増賃金債務につき消滅時効が完成しているか）について
ア　被告の主張
労働基準法１１５条によれば，賃金については，支払期限から２年の経過によって時効により消滅する。
原告が被告に対し訴訟を提起したのは，平成１５年１１月２０日であるから，仮に，被告に割増賃金の支払義務があるとしても，平成１３年１０月分以前の割増賃金については，上記時効期間の経過によって消滅したので，被告は時効を援用する。
イ　原告の主張
(ア)　被告及び株式会社Ａ（以下「被告ら」という。）は，原告の請求する割増賃金の基礎となる法定時間外労働時間については，原告が被告に対し割増賃金の支払を請求した当初からすべて認めていたのであり，被告らによる業務推進手当に関する独自の解釈によりその全額の支払義務を否定する主張をしていたにすぎない。よって，被告は，債務を承認していたといえる。
(イ)　被告らは，原告による割増賃金の支払請求に対し，原告の加入した労働組合による団体交渉においても，Ｂ労働基準監督署からの株式会社Ａに対する調査や是正勧告においても，これまで一切消滅時効の援用を主張してこなかった。むしろ，被告らは，債務を承認してきたといえる。よって，被告は，信義則上，消滅時効の援用をすることは許されないと解すべきである。
(3)　争点(3)（原告の付加金請求が認められるか）について
ア　原告の主張


(ア)　原告は，平成１５年７月２５日，株式会社Ａ（本来は被告とすべきであったことが後に判明した。）による割増賃金の不払につき，Ｂ労働基準監督署あてに労働基準法違反申告書を提出した。ところが，被告らは，Ｂ労働基準監督署からの調査にも誠実に対応することなく，提出を命じられた業務推進手当等の賃金の根拠資料等の提出を拒否するなど，行政による監督指導にさえ従おうとしない。そして，是正勧告書が交付された後でさえ，被告らは全くこの是正勧告を無視し続け支払を拒否してきたものである。それどころか，被告は，是正勧告書について，実態を調査することなく原告の一方的な申立てに基づいてなされたもので根拠を欠くなどとひぼうしている。
このように被告は，労働基準法違反であることを認識しながら，あるいは少なくとも認識可能でありながら，それを無視して原告への割増賃金の支払を拒絶してきたことが明白である。
したがって，被告に付加金の支払を命じて制裁すべき悪質性は十分に認められるのであり，本件は正しく付加金支払を命ずるにふさわしい事案である。
(イ)　よって，原告は，被告に対し，労働基準法１１４条に基づき，未払の割増賃金と同額の付加金５７万３１２９円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告の主張
(ア)　被告は，原告に対して，業務推進手当という名目で月４５時間までの法定時間外労働に対する割増賃金を支払ってきたもので，被告は，原告に対し，割増賃金の支払義務はない。
(イ)　Ｂ労働基準監督署が，被告ではなく，株式会社Ａに対し，平成１３年７月２１日以降の法定時間外労働に対する割増賃金を支払うよう是正勧告をしたことは事実であるが，これは，実態を調査することなく原告の一方的な申立てに基づいてなされたもので，根拠を欠くものである。
被告に対しては，是正勧告はされていない。
(ウ)　よって，被告については，法定時間外労働に対する割増賃金について故意に支払をしないということはないもので，仮に不支給があったとしてもそれは悪質なものではなく，付加金を課することは許されない。
(エ)　また，被告については，原告の割増賃金請求権が時効消滅しており，付加金を課する前提を欠き，付加金を課することは許されない。
(4)　争点(4)（原告は株式会社Ａにおいて労働する義務を負っているか）に
ついて
ア原告の主張
(ア)　原告は，平成１３年２月２０日，被告から，口頭で，南支店出向命令を受けたが，これに異議を申し出て，被告滋賀支店で勤務を続けた。
しかし，原告は，平成１３年２月２６日からは，株式会社Ａ滋賀支店で清掃作業等に従事させられた。
なお，南支店出向命令の辞令（甲５）は，同年３月下旬ころ，株式会社Ａ滋賀支店の社員から原告に交付されたものである。その後，南支店出向命令は，原告がこれに応じなかったので，被告により撤回された。
(イ)　被告は，平成１３年３月末ころ，原告に対し，南支店出向命令を撤回し，株式会社Ａ滋賀支店への出向を命じた（以下「本件出向命令」という。）旨主張する。
しかし，上記主張は，従前主張していた原告に対する株式会社Ａ滋賀支店への出向命令の内容や時期等の本件訴訟の争点の中核的部分にかかわるものについて再度訂正するものである。上記の主張訂正は，既にこれまでの当事者双方の主張を踏まえた裁判所による主張整理案が作成され，予定された証拠調べ期日のわずか４日前の段階でなされたものである。
さらに，被告において，上記主張をこれまでになし得なかった合理的な理由も特段見当たらない。
そして，上記被告の主張を容認して審理を行うならば，訴訟の完結が遅延することも明らかといえる。
したがって，上記の被告の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として，民事訴訟法１５７条１項の要件に該当することは明白であるので，却下されるべきである。
(ウ)　原告が，平成１３年３月末ころ，被告から，本件出向命令を受けたことはなく，本件出向命令は存在していないから，原告がこれを承認した事実もない。
(エ)　仮に，本件出向命令がされたとしても，出向は，労働契約における労務提供の相手方という労働契約の本質に関する変更を伴うものである以上，労働者の同意を得なければならないはずである。ところが，原告は本件出向命令に同意していないから，その点で本件出向命令は無効である。
また，被告の就業規則（乙１）８条は，「異動の原則」を定め，その２項は，「異動については本人の希望を参考にし，能力，健康，家庭事情を考慮して公正に行うものとする。」と規定している。ところが，本件出向命令に際し，事前に原告の希望が被告から聴取された事実は一切なく，原告本人の希望を参考にしてなされたものではなかった。よって，就業規則に違反している点からも，本件出向命令は無効である。
さらに，出向命令が権利濫用と判断されないためには，出向命令の業務上の必要性と出向者の労働条件及び生活上の不利益とが比較衡量されるべきである。ところが，本件出向命令の業務上の必要性は，原告は何も聞かされておらず，業務上の必要性は認められない。他方で，労働内容は，それまでの総務における事務から一転して，管理物件の単純な清掃作業という現場における肉体労働にさせられ，原告以外はすべて男性ばかりの職場に追いやられた。独身の中年女性である原告にとっては，肉体的にも精神的にも過酷なものであり，労働者に課せられた労働条件上の不利益は著しいものがある。さらに，本件出向命令は，後に述べるように，被告による原告に対するセクハラ行為，退職勧奨，監視等一連の行動の延長線上に行われたものであり，この点からも公序良俗に反している。よって，本件出向命令は，権利濫用にも該当し，無効である。原告は，本件出向命令に基づく現場での清掃作業により，腰痛になったり，怪我をする等の過酷な労働を強いられた。そして，このような原告の災害については，原告の申請により労災認定が認められた。
(オ)　よって，南支店出向命令は撤回されており，本件出向命令は不存在又は無効であるから，原告が出向先の株式会社Ａにおいて労働する義務はないので，原告は，被告に対し，かかる義務のない地位にあることの確認を求める。
イ被告の主張
(ア)　被告（担当は次長のＥ，主任のＦは，平成１３年２月２０日ころ，原告に対し，口頭で，被告滋賀支店から株式会社Ａ滋賀南支店へ出向し，清掃業務を含む物件管理の仕事をするように説得したが，原告の承諾を得るまでに至らなかった。
しかし，その後，同月２１日以降で同月２５日ころまでの間，被告は，原告に対し，南支店出向命令を発し，物件管理の仕事に従事することを命じた。


原告に南支店出向命令の辞令（甲５）を渡した直後に，被告（被告の代理人で，株式会社Ａの統括責任者の取締役部長であったＧが担当）は，原告と話合いをしたが，原告は，このとき，南支店出向命令に従って株式会社Ａ滋賀南支店へ出向して物件管理の仕事をすることを承諾した。
(イ)　原告は，平成１３年２月下旬から，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理のトレーニングを開始した。
(ウ)　ところが，平成１３年３月になると，被告滋賀南支店（株式会社Ａ滋賀南支店と同一場所）の機能や多くの従業員を滋賀支店に移すことになった。
(エ)    そこで，被告（担当者はＧ）は，平成１３年３月ころ，口頭で，原告に対し，南支店出向命令は撤回し，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事に従事するようにとの本件出向命令を発したところ，原告は，通勤が楽になるとして，同出向命令を承諾した。
原告が提出している日報を見ると，以後，原告は，株式会社Ａ滋賀支店の社員に同行して物件管理の仕事に従事しており，格別異議を述べることなく，長く同作業に従事しているものであるから，これらの事情からして，原告は，株式会社Ａ滋賀支店へ出向し物件管理の仕事に従事することを承諾していたものである。(オ)　本件出向命令の根拠は，第１に，就業規則（乙１）の８条１項において「会社は業務上必要がある場合，従業員の配置転換又は系列会社への出向を命ずることがある。」と規定し，また，同条３項では，「従業員は正当な理由のある場合のみ異動を拒否することができる。」と規定しているところ，原告についてはこれを拒否する正当な理由はない。
また，雇用契約書（乙３）において，「業務都合により転勤を命ずることがあります。」と合意しているところ，この「転勤」の中には，グループ会社への出向を含むものである。
(カ)　本件出向命令によると，仕事の内容について変更があるが，これは雇用契約において予定されているところである。また，被告と株式会社Ａは，社長や資本関係を共通にし，グループを形成しているもので，相互に頻繁に人事異動があり，従業員間ではほとんど同一の会社と意識されている。そして，本件出向命令においては，勤務場所や給与が同一で，原告に不利益はない。なお，同業他社においては，清掃の仕事は多くの女性従業員がこれを担当しているのであり，物件管理の仕事が女性にとって過酷な仕事であるということはできない。
したがって，本件出向命令は，実質的な内容からしても，格別の問題はなく，原告がこれを拒否する正当な理由はなく，これを拒否することは許されない。
(5)　争点(5)（原告の慰謝料請求が認められるか）について
ア原告の主張
(ア)　平成１１年１１月以降，被告本社の総務担当であったＨが被告滋賀支店に出入りするようになり，原告に対して，意図的に手等に接触したり，交際を執拗に迫ったり，仕事中や深夜に私的な電話をする，性的に不快感を与えるメモを交付する等のセクハラ行為を繰り返してきた。そこで，原告は，Ｈに再三抗議したものの，Ｈは，「任せておけば何でもうまくやってやる。その気にさせてみせる。」と反省なく，その後も繰り返してきた。
(イ)　さらに，Ｈは，Ｉの指示で，原告に対し，平成１２年８月から，直接口頭で執拗に退職勧奨をするようになった。
(ウ)　これに対し，原告が被告社長室所属のＪに相談したところ，Ｅから原告に対し，「本社は退職勧奨を知らない。Ｈが勝手にやったこと。」と返答があった。
また，セクハラ行為については，Ｅが来訪して，原告に対し謝罪した。原告としては，今後Ｈとは会うことがないようにとＥに申し入れ，同人はこれを了承した。
(エ)　平成１３年２月１３日，被告の社長が被告滋賀支店へ来訪した際，原告の電話への対応について，原告をしっ責した。その数分後，原告は，Ｅから電話を受け，「今，あなたは手抜き仕事をしましたね。」と言われた。
その１週間後の平成１３年２月２０日，原告は，突然，南支店出向命令を受けたものの，これに異議を申し出て，被告滋賀支店での勤務を続けたが，同月２６日からは，株式会社Ａ滋賀支店で清掃作業等に従事させられるようになった。
その後，平成１３年４月ころ，Ｇは，原告の同僚のＫに対し，「Ｌは，草むしりをさせ，１か月もたんと思っていたのにまだやっとるは。Ｌは，セクハラと言って騒ぎ立てているわ。」と述べ，さらに，同年９月ころには，「Ｌを首にする。」と述べていた。
(オ)　ところが，被告は，原告に対し，Ｈと会わないようにする旨の合意をしていたにもかかわらず，平成１４年１月２１日，Ｈを株式会社Ａ滋賀支店の動向調査をするために株式会社Ａに異動させ，原告の面前に頻繁に現れるようになった。
雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律並びに事業主の配慮すべき事項に係る具体的指針（平成１０年労働省告示第２０号）の趣旨からすれば，被告としては，職場におけるセクハラ行為が発生した場合，事後的な措置としても原告の職場環境が害されることのないようにセクハラ行為の前歴を有するＨを原告の職場と接触のない部署に配置し続ける等の措置を講ずるべきであり，被告も現に原告による申出を了解していた。しかしながら，被告は，このような措置を講じなかったばかりか，原告との合意を無視した。
のみならず，Ｈは，社長からの指示で，原告に対し，長期間にわたって隠密に行動調査をし続け，尾行するなどし，原告を退職に追い込んでいった。
また，原告は，ＧやＨから，物件管理の対象件数を急に増加させられたり，決意表明なる文書の提出を迫られる等，仕事上の数々のいじめを受けた。
さらに，平成１４年２月２７日，原告は，突然，Ｇから，同年３月１日から３か月間，自宅から車で片道２時間近くかかる本社での研修を命じられた。
このように，被告ぐるみによる仕事内容の常時監視やいじめを受けたりしたため，原告は，自律神経失調症にり患してしまい，平成１４年３月８日から同年１２月８日までの９か月間にわたって就労不能となり，休職を余儀なくされた。


なお，原告の休職期間中，被告は，原告宅の写真を多数撮影し監視する等のプライバシーを侵害する行為をしていた。(カ)　原告が復職した後の平成１４年１２月１１日にも，株式会社Ａ本社総務のＭは，従業員らの面前で，株式会社Ａ滋賀支店のリーダーであったＮに対し，「Ｌをやるというのは，Ｇからあなたに言われた初めての大事な仕事ですよ。」と大声で言い渡し，Ｍの「やると言ったんでしょ。」，「やれるんでしょ。」との発言に対し，Ｎは，「はい，やります。」，「はい，できます。」等と返答していた。
このように，被告は，会社ぐるみで，原告を退職に追い込ませようと，更なる行動をとり続けてきた。
(キ)　本件訴訟提起後も，被告は，原告の担当するエリアを遠方へ拡大させ，対象物件数も増加させるなど，過酷な業務を押しつける等を続けている。
前記のとおり，原告は，本件出向命令に基づく現場での清掃作業により，腰痛になったり，怪我をする等の過酷な労働を強いられた。そして，このような原告の災害については，原告の申請により労災認定が認められた。
(ク)　以上のＨないし被告による継続的な不法行為により，原告は３００万円を下回らない精神的苦痛を被った。
(ケ)　よって，原告は，被告に対し，ａセクハラ行為に関する①Ｈの不法行為の使用者責任（民法７１５条１項），②被告の不法行為責任（民法７０９条），ｂ一連の執拗な退職勧奨やいじめに関する①Ｈ，Ｇ，Ｍらの不法行為の使用者責任，②被告の不法行為責任に基づき，慰謝料３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１１月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告の主張
(ア)　被告の社長が平成１３年２月１３日に被告滋賀支店へ行った際，原告の電話の応対について厳しく注意したこと，Ｈが平成１４年１月２１日付けで被告から株式会社Ａに出向となり，総務担当となったこと，原告が平成１４年３月８日から同年１２月８日まで９か月間欠勤したことは認め，原告の自律神経失調症の程度は知らず，その余の主張はいずれも否認ないし争う。
被告は，原告に対し，不法行為（使用者責任を含む。）となるような行為をしたことはない。
(イ)　原告は，平成１１年１１月ころから，Ｈから各種のセクハラ行為を受けたと主張している。
しかして，原告の主張内容が仮に一定の範囲で真実であるとしても，Ｈは被告滋賀支店で常時勤務していたわけではなく，Ｈと原告が同じ職場で二人だけになることはない状況であり，ひどいセクハラ行為がなされたという事実は存しない。
また，被告は，原告のセクハラ行為の主張が真実であるか否かは別として，平成１２年には，Ｈに対し被告滋賀支店へ出入りさせないこととしたもので，被告として適切な措置をとったと評価できる。原告は，平成１４年１月下旬以降，Ｈが株式会社Ａに異動となり，再び株式会社Ａ滋賀支店へ頻繁に出入りし，原告の行動を調査したと主張し，また，数々のいじめを受けたと主張している。しかし，Ｈは，そもそも小牧本社勤務であり，株式会社Ａ滋賀支店に常時勤務したことはなく，Ｇと同行しており，Ｈだけで同支店へ顔を出したこともない。このころ，Ｈから原告に対し，具体的な嫌がらせやセクハラ行為があったわけではない。
(ウ)　原告は，ＨがＩに命ぜられて，平成１２年８月以降退職勧奨をしたというが，そのような事実はない。
原告は，平成１４年１月以降，ＧないしＨを通して「嫌がらせ」ないし退職勧奨を受けたと主張している。確かに甲１０，１１等を見ると，被告側が原告に対し，「いじめ」を行おうとしているかのごとき記載になっているが，この文章に基づいて，具体的な「嫌がらせ」が行われたわけではない。
原告の同僚で，被告に訴訟を提起しているＫも，原告に対し，具体的な行動として嫌がらせ行為がなされたことはないと理解している旨証言している。
なお，原告は，株式会社Ａ滋賀支店に出向させられ，物件管理の仕事に移されたこと自体を「いじめ」と考えているようであるが，これは，後記のとおり，原告の一方的な主張で何ら根拠のないものである。
原告は，ＭがＮに対し原告を退職に追い込むよう指示していたと主張するが，これ自体事実ではない。また，Ｎが原告に対し，具体的な行動（嫌がらせ）をしたことはない。
(エ)　監視については，原告が何をもって監視と言っているのか不明であり，理由がない。
(オ)　原告は，原告が担当する物件管理の仕事が過酷なものであると主張する。
しかし，前記のとおり，同業他社においては，多数の女性が物件管理（主としてアパート内外の清掃）の仕事に従事しており，一般論として同作業が女性にとって過酷なものであるとはいえない。また，原告は，本件訴訟において，時間外勤務手当を請求しているが，例えば平成１５年における残業時間は合計１６８．８時間（１か月当たり１４時間）であり（これは移動時間を含むものである。），原告の担当する仕事が労働時間として過酷なことはない。さらに，物件管理は，立ち仕事が基本ではあるが，一定の場所で常時同じ姿勢で作業するのではなく，また，重い荷物を持ち運ぶというものでもなく，車で対象物件の間を移動する時間もある。また，上司から常時「監視」されているわけではなく，いったん事務所から出ると，自分自身で仕事の管理ができるのである。したがって，肉体労働としても，それほどきつい仕事ではない。原告自身，いかなる点において「物件管理」の仕事が女性にとって過酷なものであるかについて，具体的な主張をしていないのであり，原告の主張は理由がない。
(カ)　以上のとおりで，原告の慰謝料請求は成り立たない。
第３　判断
１争点(1)（原告の法定時間外労働に対する割増賃金の未払があるか）につ
いて


(1)    前記争いのない事実によれば，原告は，平成９年２月１２日，被告との間で労働契約を締結し，以後，被告の従業員として勤務しているものであり，別表１の「時間外労働時間（Ｕ）」欄（別表２の「時間外労働時間」欄と同一）記載のとおりの法定時間外労働をしたものである。(2)　乙５によれば，平成５年３月２９日に労働基準監督署に届け出られた被告の賃金規定５条は，被告が支払う基準外賃金には，職責手当（営業手当・現場手当・業務推進手当）のほかに割増賃金がある旨規定し，同２３条は，割増賃金について，各割増率に基づいた計算式について規定し，同２４条１項は，「職責手当は，従業員各々が任せられた職務に対する責任を認識し，その職務を工夫遂行しながら各人の潜在能力発揮を期待するとともに，やる気を起こさせることを目的とする。」と規定し，原告が該当する営業，工事以外の業務に携わる従業員に関して，同条４項１号は，「営業，工事以外の業務に携わる従業員には，その職務と遂行能力に基づいて業務推進手当を支給する。」と，同項４号は，「前各号に該当しない従業員については固定残業手当と業務推進手当でもってこれを構成し，固定残業手当部分を越える時間外労働については，変動残業手当として次の計算により支給する。」とそれぞれ規定し，変動残業手当について，「基準内賃金÷１か月平均所定労働時間（１８８）×１．２５×時間外労働時間数－固定残業手当」とする旨の計算式が掲記されていることが認められる。
この賃金規定の定め方からすれば，各割増率に基づいて計算された割増賃金が支給されるほか，従業員各々が任せられた職務に対する責任を認識し，その職務を工夫遂行しながら各人の潜在能力発揮を期待するとともに，やる気を起こさせることを目的として支給される職責手当の一つとして，職務と遂行能力に基づいて業務推進手当が支給されるものとされ，その額の計算については，時間外労働時間数に基づいて計算した額から固定残業手当なるものを控除した変動残業手当なる額が業務推進手当の額となり，固定残業手当と業務推進手当でもって職責手当が構成されると規定しているかのようにみえる。
しかし，割増賃金と業務推進手当あるいは変動残業手当とはいかなる関係にあるのか，固定残業手当とは何かについては，これを明確にした規定はない。
この点につき，被告は，業務推進手当は，被告の賃金規定の２４条に明記されているとおり，被告においては，営業担当従業員及び工事担当従業員以外の従業員に支払われるもので，１か月４５時間までの残業手当に相当するものである旨主張し，乙１３にはこれに沿った記載がある。しかし，前記のとおり，賃金規定２４条４項４号は，「固定残業手当と業務推進手当でもってこれを構成し，固定残業手当部分を越える時間外労働については，変動残業手当として次の計算により支給する。」と規定しているのであるから，その文言上は，固定残業手当と業務推進手当は併給される関係にあり，固定残業手当を超える時間外労働について変動残業手当が支払われるのであるから，変動残業手当が業務推進手当に相当するものとしか解しようがない。
また，前記のとおり，変動残業手当の計算式が記載された業務推進手当に関する規定とは別に，各割増率ごとの計算式が示された割増賃金に関する規定が置かれているのであるから，固定残業手当が業務推進手当に相当し，固定残業手当を超える時間外労働については，所定の計算式による変動残業手当が支給されるが，それ以外には別途規定されている各割増率に基づいた割増賃金が支払われることはないと解するに足りる根拠も存しない。
したがって，被告の主張するような固定残業手当たる業務推進手当による時間外勤務手当の支払が賃金規定に明記されているものとは到底認めることができない。
(3)    被告は，原告が被告に入社する際，原告の面接をした採用担当者のＣが，原告に対し，「業務推進手当が月４５時間分の残業代（固定残業代）に相当すること」を明確に説明しており，これは，被告と原告との間の労働契約の一部をなすものである旨主張し，乙１１の２，１２，１３にはこれに沿う記載があり，証人Ｇはこれに沿う証言をする。しかし，原告と被告との間の雇用契約書（乙３）には，業務推進手当と残業手当の関係についての記載はなく，甲１３及び原告本人によれば，被告が主張するような説明を口頭で受けたこともないことが認められ，これに反する前掲証拠はたやすく採用することができない。(4)　なお，乙９の２によれば，平成１３年２月２８日，被告とＯ労働組合との間で，時間外労働及び休日労働に関する協定書が締結されていることが認められるが，同協定書によっても，被告が時間外労働及び休日労働を命じる場合の限度が１か月４５時間であるとの定めがあるほか，割増賃金の計算の基礎となる基準内賃金とは，基本給，職務手当，役職手当，付加手当，資格技能手当，管理職手当，勤務地手当，精勤手当のことをいうとの定めがあり，業務推進手当は割増賃金の計算の基礎となる基準内賃金には入らないとされているかのようにみえるが，業務推進手当が１か月４５時間までの時間外労働に対する割増賃金として支払われるものであることが明確に記載されているものということはできない。しかも，平成１２年１１月２４日に労働基準監督署に届け出られた被告の就業規則（乙１）に添付の賃金規定（乙２）では，業務推進手当を含む職責手当は，基準内賃金であると明記されているものであり，上記協定書と基準内賃金の範囲が異なっているといわざるを得ない。また，乙１０の２によれば，平成１３年２月２８日，被告とＯ労働組合との間で，事業場外労働に関する協定書が締結されており，同協定書では，所定労働時間外の労働については，賃金規定に定める職責手当に時間外労働としての割増賃金を含めて支払う旨の定めがあることが認められるが，原告が事業場外のみなし労働時間制の対象者であると認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告の主張するような固定残業手当たる業務推進手当による時間外勤務手当の支払の有効性が，乙９の２や１０の２の協定書の記載によって裏付けられるということもできない。
(5)　以上によれば，業務推進手当が月４５時間分の残業代に該当するものであることが，原告と被告との間の雇用契約の内容となったものと認めることはできず，業務推進手当は，従業員各々が任せられた職務に対する責任を認識し，その職務を工夫遂行しながら各人の潜在能力発揮を期待するとともに，やる気を起こさせることを目的として支給される職責手当の一つとして，職務と遂行能力に基づいて支給されるものと認めるのが相当である。
そうすると，業務推進手当の支払をもって残業代の一部支払であると認めることはできない。


(6)　業務推進手当の支払をもって残業代の一部支払と認めることができない以上，原告の法定時間外労働に対する割増賃金を計算する上での通常の労働時間又は労働日の月額賃金とは，前記争いのない事実(5)によれば，別表１の「基本給（円）」欄記載の額，「職能手当（円）」欄記載の額，「精勤手当（円）」欄記載の額及び「業務推進手当（円）」欄記載の額（以上の各額は，別表２に記載の各額と同一）の合計の「合計（円）」欄記載の額と認められる。
したがって，この月額を１年間における１か月平均所定労働時間数である別表１の「所定労働時間（Ｕ）」欄記載の時間（別表２の「所定労働時間」欄記載の時間と同一）で除すと，１時間当たりの賃金は，別表１の「単価（円）」欄記載の額（円未満四捨五入）となり，１時間当たりの法定時間外労働に対する割増賃金は，これに１．２５の割増率を乗じた別表１の「割増単価（円）」欄記載の額（円未満四捨五入）となる。そうすると，原告の法定時間外労働に対する割増賃金は，別表１の「割増単価（円）」欄記載の額に「時間外労働時間（Ｕ）」欄記載の時間を乗じた「未払金（円）」欄記載の額（円未満四捨五入）となる。(7)　そして，乙１５及び弁論の全趣旨によれば，被告は，原告に対し，平成１５年３月分から平成１７年４月分までの時間外勤務手当として，平成１７年５月２８日に１８万５４７３円，平成１７年６月２８日に４０４１円（平成１６年１０月分の計算間違いについての追加払い。）を支払っており，原告が請求している平成１３年１月分から平成１６年３月分までの法定時間外労働に対する割増賃金のうち，平成１５年３月分から平成１６年３月分までのものに対して，９万５３１４円が弁済されていることが認められる。そうすると，この弁済額を別表１の平成１５年３月分以降の「未払金（円）」欄記載の割増賃金について弁済期の早いものから充当していくと，平成１５年３月分の１万５５５３円，同年４月分の９８１９円，同年５月分の９７９０円，同年６月分の１万５２６９円，同年７月分の２万０６０５円と，同年８月分の２万８５０３円のうちの２万４２７８円が弁済により消滅し，同年８月分の残額は４２２５円となると認められる。２　争点(2)（割増賃金債務につき消滅時効が完成しているか）について(1)　原告は，被告らが，原告の請求する割増賃金の基礎となる法定時間外労働時間について当初からすべて認めていたのであり，被告らによる業務推進手当に関する独自の解釈によりその全額の支払義務を否定する主張をしていたにすぎないから，被告は，債務を承認していたということができ，また，被告らは，原告による割増賃金の支払請求に対し，これまで一切消滅時効の援用を主張してこず，むしろ，債務を承認してきたといえるから，被告は，信義則上，消滅時効の援用をすることは許されない旨主張する。
しかし，被告らが割増賃金の基礎となる法定時間外労働時間の存在を認めていたからといって，その時間に対応した割増賃金の未払があることまで承認していたことにはならないのであって，かかる債務承認があったことを認めるに足りる証拠はない。
また，被告が本訴において初めて予備的に消滅時効の主張をしたからといって，その主張をすることが被告の従前の対応状況等に照らし信義則上許されないものと認めるに足りる証拠も存しない。(2)　そうすると，平成１５年１１月２０日の本件提訴（裁判所に顕著な事実）の２年以上前に支払期限の到来した平成１３年１０月分以前の割増賃金債権については，労働基準法１１５条により，支払期限からの２年の経過と被告の時効の援用により，消滅したものといわざるを得ない。(3)　したがって，原告の被告に対する割増賃金の請求は，前記１(6)，(7)で認定の事実に，前記争いのない事実(6)を併せれば，別表１の平成１３年１１月分から平成１５年２月分までの「未払金（円）」欄記載の各額，同年８月分の「未払金（円）」欄記載の額の残額４２２５円，同年９月分から平成１６年３月分までの「未払金（円）」欄記載の各額の合計である３０万９２６８円及び上記各月ごとの額である内金１万２３７３円に対する平成１３年１１月２９日から，内金１万７６７５円に対する同年１２月２９日から，内金２万７３９３円に対する平成１４年１月２９日から，内金２万７７４９円に対する同年３月１日から，内金８５３８円に対する同月２９日から，内金５３３６円に対する同年１２月２９日から，内金１万３３７６円に対する平成１５年１月２９日から，内金２万６２９７円に対する同年３月１日から，内金４２２５円に対する同年８月２９日から，内金２万７０３７円に対する同年９月２９日から，内金１万８６１３円に対する同年１０月２９日から，内金３万６１１６円に対する同年１１月２９日から，内金１万９２２５円に対する同年１２月２９日から，内金１万５１２６円に対する平成１６年１月２９日から，内金２万３１２４円に対する同年２月２９日から，内金２万７０６５円に対する同年３月２９日から，それぞれ支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。


３　争点(3)（原告の付加金請求が認められるか）について(1)　前記認定のとおり，被告には，時間外勤務手当の未払があると認められるところ，被告が不払の根拠とする賃金規定は，前記のとおり，被告の主張の根拠となるとは到底認められないものである。そして，甲４及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１５年７月２５日，Ｂ労働基準監督署に対し，原告が現実に就労している株式会社Ａについて，残業手当不払の労働基準法違反があると申告したことが認められるところ，前記争いのない事実(8)のとおり，同労働基準監督署は，株式会社Ａに対し，平成１３年７月２１日以降の残業代を原告に支払うよう是正勧告したものである。ところで，被告の主張によっても，被告と株式会社Ａは，社長や資本関係を共通にし，グループを形成しているもので，相互に頻繁に人事異動があり，従業員間ではほとんど同一の会社と意識されているものとある。しかるに，弁論の全趣旨によれば，そのような密接な関係にあり，原告が現実に就労している株式会社Ａに対し，残業代を原告に支払うよう是正勧告がされた状況であるにもかかわらず，原告を雇用し賃金支払義務を負っている被告は，株式会社Ａに対する上記是正勧告をあえて無視し，原告に対する割増賃金の支払をしなかったものと認められる。
(2)　以上の被告による時間外勤務手当の未払の状況に照らせば，その未払につき特にしんしゃくすべき事情があるとは認められず，原告は，被告に対し，労働基準法１１４条に基づき，未払の割増賃金と同額の３０万９２６８円の付加金及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができると認めるのが相当である。
４　争点(4)（原告は株式会社Ａにおいて労働する義務を負っているか）について(1)　原告は，被告が，平成１３年３月末ころ，原告に対し，南支店出向命令を撤回し，本件出向命令を発した旨主張するのは，時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下されるべきである旨主張する。しかし，被告の上記主張によって，訴訟の完結を遅延させることになったものと認めることはできず，原告の主張は理由がない。(2)　前記争いのない事実に，甲６の１，２，７，１２，１３，乙１３，１４，証人Ｐ，同Ｋ，同Ｇ，同Ｈ，原告本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　原告は，平成９年２月１２日から，被告滋賀支店で正社員の総務事務担当として勤務していた。
平成１３年２月１３日，被告の社長が被告滋賀支店を来訪した。原告は，社長のいる場で，賃貸物件の問い合わせの電話に対応した際，当時同支店には宅地建物取引主任者が在籍しておらず，事務所登録もしていなかったので，賃貸あっせん業務をすることは宅地建物取引業法違反になることから，それまでの指示どおりに，被告の住宅情報フリーダイヤルに電話してもらうよう案内した。
ところが，これを聞いていた社長は，「なぜ，自分でやらないんだ。総務は，何でもやりなさい。受けた電話は，昀後まで自分がやって当然。」と怒って，原告の説明も聞こうとせず，部屋を出ていってしまった。
そして，その数分後，Ｅから，原告に対し，電話があり，「今，あなたは手抜き仕事をしましたね。それは問題ですよ。」と言われた。イ　その１週間後の平成１３年２月２０日の朝，原告は，被告滋賀支店を訪れたＥから，Ｆ同席の下，突然口頭で，明日付けをもって株式会社Ａ滋賀南支店へ出向し，物件管理（清掃等）の仕事の担当を命ずる旨の南支店出向命令を受けた。
原告は，その際のＥとの会話を録音した（甲６の１，２）。Ｅは，原告に対し，社長からの指示で，既に決定済みであるとし，建物管理で，掃除なんかをやっていただく仕事で，だれでもできる仕事である旨告げた。
原告は，南支店出向命令が社長の独断的な考えに基づくものであると考え，自分としては手抜き仕事をした覚えはなく，そのペナルティーとしての出向命令には納得できなかったので，Ｅに対し，明日とあさっては振り替え休日を取得する旨申し出た上，「すぐにすんなりと納得できる内容ではありませんので。」と告げ，後日返事をするとして，南支店出向命令を承諾しなかった。
ウ　被告の就業規則（甲１）は，８条１項において「会社は業務上並びに，従業員の将来を考慮し，必要がある場合，従業員の配置転換又は系列会社への出向を命ずることがある。」と，同２項において「異動については本人の希望を参考にし，能力，健康，家庭事情を考慮して公正に行うものとする。」と，同３項において「従業員は正当な理由のある場合のみ異動を拒否することができる。」と規定している。また，原告と被告との間の雇用契約書（乙３）には，特記事項として，「業務都合により転勤を命ずることがあります。」との記載がある。エ　原告が，平成１３年２月２３日に被告滋賀支店に出社したところ，従来担当していた総務の仕事を取り上げられ，電話も使えず，原告が管理していた金庫の鍵等を返却するよう言われた。
原告は，上司のＳに抗議したが，何ら仕事が与えられない状態となってしまった。
原告は，被告滋賀支店において何もする仕事がなく，身の置き所がなかったところ，平成１３年２月２６日，株式会社Ａ滋賀支店のＱから，仕事に同行するよう誘われたことから，清掃業務を含む物件管理の仕事に同行し，以後，株式会社Ａ滋賀支店の物件管理の仕事をするようになった（甲８）。
被告もこのような状態をそのまま認めることとなり，株式会社Ａの統括責任者であり，被告の代理人の立場にあったＧとしても，原告が株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事に従事することを承諾したか否かについて，原告自身に直接確認することはなかった。その後，原告は，株式会社Ａ滋賀支店のＱから，平成１３年２月２１日から株式会社Ａ滋賀南支店への出向を命ずる旨の南支店出向命令に係る同日付けの辞令（甲５）を渡された。


しかし，その後，被告により南支店出向命令は撤回され，原告は，そのまま株式会社Ａ滋賀支店で清掃（甲１４，１５）を主とした物件管理の仕事を継続することになり，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の責任者の立場にあったＰから仕事の指図を受けていた。オ　Ｐは，原告が株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事をするようになる前に，Ｇから，被告の社長が原告の電話の対応が悪いとして原告を辞めさせるよう指示しているので，株式会社Ａ滋賀支店の物件管理に配属し，現場の草取りや掃除等をどんどんやらせれば音を上げて辞めるだろうから，原告にどんどん仕事を出すようにとの指示を受けていた。しかし，Ｐとしては，ほかの人並みの仕事しか原告にさせなかった。
また，Ｋは，平成１３年３月末か４月初めころ，Ｇと車で移動中，Ｇが「Ｌは，草むしりをさせ，１か月もたんと思っていたのにまだやっとるは。」という趣旨の発言をするのを聞き，原告に草むしり等の作業をさせることで退職に追い込もうとしているのだなと感じた。なお，以上の点につき，Ｇは，これを否定する趣旨の証言をするが，平成１４年２月２日付けのＨの被告の社長あての「ご報告　滋賀支店　Ｌ氏の件」と題する書面（甲１０）に「事務処理の為，終日事務所に居る。物件管理は，外に出て，清掃。オーナー訪問するのが，本来の仕事である。」，「その為に（略）本社支持により，全物件を担当してもらう。」，「結果（略）Ｇ本人に直接注意。今回は物件管理として２０物件を巡回，オーナー訪問するよう指示される。（優しく言い聞かす口調）→効き目無し」，「実態は，１日中社内におり，外に出ず」，「１週間行動チェックを写真を撮り（証拠）本人を追いつめて行きます。」と記載があること，平成１４年２月１８日付けのＨの被告の社長あての「報告書　滋賀支店Ｌ氏の行動結果について」と題する書面（甲１１）に「Ｇより，物件管理として，今日から次の３項目を完全に実施するよう指示があり，その行動について下記の通り，ご報告申し上げます。」，「指示事項（略）担当物件２０件につき，毎日３～５件物件を回ること」，「今後について　(1)　更に８週間（２／１８～２／２３）行動チェックを行う　(2)　Ｒ社員（Ｇ）から再度注意し，喚起を促し変化がなければ結論（退社・転勤）を出す」と記載があることからすれば，Ｇとしては，原告に清掃を含む物件管理の仕事をさせることにより，原告を追いつめ，退社との結論にもっていくことを考えていたものと認められ，Ｇの前記証言はたやすく採用することができない。
カ　上記のＨ作成の報告書に記載のとおり，Ｈは，原告の行動を写真に撮るなどしてチェックするようになった。
また，原告は，Ｇから，仕事に対する姿勢について，決意を表明した書面を書くよう言われ，これを拒否したところ，そんなことでいいと思っているのかというような威圧的な言葉を掛けられた。さらに，原告は，被告から，定期清掃では通常やらないところまで清掃するよう指示されたり，その結果をチェックされたりして，仕事内容についても常時監視されているものと感じた。
キ　原告は，平成１４年２月２７日，Ｇから，同年３月１日から３か月間の本社研修を命ぜられたが，自律神経失調症にり患したことから，同年３月８日から同年１２月８日までの９か月間休職をした。原告の休職期間中，被告滋賀支店のＳは，何回となく原告の自宅の写真を撮影するなどして，原告を監視した。
また，Ｋは，平成１４年３月ころ，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理のリーダーをしているＲから，原告が同支店に出勤してきても立ち入らせるなと言われ，さらに，同年９月ころには，Ｇが原告を首にする旨話すのを聞いた。
その後，原告は，復職して，株式会社Ａ滋賀支店において，物件管理の仕事を継続している。
ク　原告は，復職後の平成１４年１２月１１日，株式会社Ａ本社の総務のＭが，株式会社Ａ滋賀支店の住宅情報のリーダーであったＮに対し，「Ｌをやるというのは，Ｇからあなたに言われた初めての大事な仕事でしょう。」と怒鳴り，「やると言ったでしょう。」，「やれるんでしょ。」などと述べ，Ｎがこれに応ずる旨返答するのを聞き，原告を退職に追い込むためより強硬な手段を講じようとしているのだなと感じた。ケ　原告の担当する物件管理の対象物件数は，当初は十数件であったものが，平成１４年２月ころから，２０件台となり，さらに３０件台，４０件台，６０件台と増やされ，本件訴訟提起後は，担当エリアも滋賀支店担当の滋賀県のエリアとはかけ離れた愛知県大垣市等の本社担当の遠隔の地区まで拡大され，物件管理の対象物件数は昀終的には１１５件にまで増やされた。
原告は，現場での清掃作業により，腰痛になったり，怪我をしたりし，平成１５年９月１８日に労災の申請をし，平成１６年４月６日，労災の支給決定の通知を受けた（甲２８から３１まで）。
(3)ア　被告は，担当者のＧが，平成１３年３月ころ，口頭で，原告に対し，南支店出向命令は撤回し，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事に従事するようにとの本件出向命令を発したところ，原告は，通勤が楽になるとして，同出向命令を承諾した旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，Ｇは，原告が株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事に従事することを承諾したか否かについて，原告自身に直接確認することはなかったものであり，証人Ｇも，同人としては，被告から，原告を株式会社Ａの物件管理担当として出向させたいと打診があったのに対し，株式会社Ａ滋賀南支店では受入れの余地があると答えたものであり，その後，状況の変化があり，平成１３年３月末か４月初めに株式会社Ａ滋賀支店で全員ミーティングを行った際，原告に対し，株式会社Ａ滋賀南支店に行かなくてよくなった旨を伝えたが，原告が株式会社Ａへ移行することについて，原告と直接話をしてその承諾を取ったことはない旨証言しているものである。したがって，証人Ｇの証言によっては，前記被告の主張に係る本件出向命令の発令の事実を認めることができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。


イ　もっとも，前記認定の事実によれば，原告は，被告における総務の仕事を取り上げられたことから，平成１３年２月２６日から，株式会社Ａ滋賀支店において，清掃を主とした物件管理の仕事を継続して行っているものであり，被告もその状態をそのまま容認しているものであるから，被告が原告から被告の総務の仕事を取り上げ，その後，南支店出向命令は撤回したものの，株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の仕事をそのまま原告にさせていることをもって，原告に対し，株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の担当に出向させる旨の黙示の意思表示をしたと解する余地がある。
しかし，前記認定事実によれば，被告が原告を株式会社Ａに出向させて清掃を主とした物件管理の仕事を従事させることとしたのは，原告を辞めさせたいとの被告の社長の意向に従い，原告を株式会社Ａ滋賀支店の物件管理に配属し，現場の草取りや掃除等をやらせることにより，原告を追いつめ，原告自ら音を上げて辞めることを期待していたものと認められる。
そうすると，被告が，原告に対し，株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の担当に出向させる旨の黙示の意思表示をしたと認められるとしても，その意思表示は，業務上の必要性とは別個の不当な動機・目的をもって行われたものといわざるを得ず，被告の出向命令権の根拠や出向によって原告が受ける不利益の有無，程度等のその余の点について判断するまでもなく，権利濫用として無効となるといわざるを得ない。
なお，被告は，原告が格別異議を述べることなく，長く株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の仕事に従事しているものであるから，その仕事に従事することを承諾していたものである旨主張する。しかし，前記認定事実によれば，原告としては，被告の総務の仕事を取り上げられたことから，やむなく株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の仕事に従事しているものと認められるのであって，その従事の事実から原告が株式会社Ａへの出向を承諾したものと推認することはできない。
５　争点(5)（原告の慰謝料請求が認められるか）について(1)    甲１３，乙８，１３，１４，証人Ｐ，同Ｇ，同Ｈ，原告本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。ア　平成１１年１１月以降，被告本社の総務担当であったＨが毎週被告滋賀支店に出入りするようになったが，Ｈは，原告に対し，他の社員に気付かれないように，書類を渡す際に手を触ったり，握ったりし，また，傍らを通る際にすれ違いざまに背中や脇腹をつついたり，触ったりした。さらに，Ｈは，原告に対し，用もないのにお茶や食事に頻繁に誘うなどし，仕事中に，今から出てこれないかと電話で誘ったり，あるいは，日曜日や休みの日，さらには夜間，原告が自宅にいると，自宅にまで電話し，今から出てこれないかなどと誘ったり，妻とはうまくいってないと述べるなどした。
平成１２年４月ころ，Ｈは，原告に対し，「２日連続で夢を見ました。デイトした夢でした　１つは，湖畔で食事　もう１つは，…」と記載したメモ（甲９，２７）を渡した。
原告は，非常に気持ち悪く，腹立たしく感じ，Ｈに抗議したが，Ｈは，「その気にさせてみせる。黙って言うことを聞いていたら，何でもうまいことやってやる。」などと言って，反省する様子はなかった。原告は，Ｈのセクハラ行為を嫌悪しており，Ｈが被告滋賀支店を訪れた際，同人と顔を合わせないようにするため，Ｐの机の横に来てしばらくここにいさせてくれと頼んだこともあった。
イ　原告は，当時の被告のＩが使用した食事代や駐車場代に疑問を抱き，伝票を処理する際に詳しい説明を求めたり，休日や勤務時間にも間違いが多く，その訂正をしてもらったりして，不審なところを被告の総務へ報告するなどしていたところ，平成１２年８月以降，Ｉは，Ｈに指示して，原告に対する退職勧奨をするようになり，Ｈは，原告に対し，４，５回にわたり，有給休暇の使用について配慮もするので辞めてほしいなどと言って，退職勧奨を行った。
ウ　原告は，平成１２年８月１０日，Ｈのセクハラ行為と退職勧奨について，被告の社長室に所属のＪに相談し，Ｊを通じてＥに抗議してもらった。
すると，被告の総務のＥは，平成１２年８月１２日，原告に対し，「本社は退職勧奨を知らない。Ｈはセクハラ行為を認めている。退職勧奨もセクハラもＨが勝手にやったこと。」などと述べた。そして，Ｈが被告滋賀支店を来訪し，原告に対し謝罪した。
原告は，今後二度とＨが原告の前に現れないようにするようＥに申し入れ，同人はこれを承諾した。
エ　その後，平成１２年１１月，Ｈは，被告から，３万円の減給処分を受け，被告滋賀支店への出入りを禁止された。
オ　ところが，Ｅの前記承諾にもかかわらず，原告が株式会社Ａ滋賀支店において物件管理の仕事をするようになった後の平成１４年１月２１日，Ｈが株式会社Ａの総務に異動となり，株式会社Ａ滋賀支店の社員の動向調査のため，しばしば同支店を訪れるようになった。そして，前記認定のとおり，Ｈは，原告の行動を写真に撮るなどしてチェックするようになった。
(2)    以上の認定に関し，Ｈは，原告の主張するセクハラ行為は全く身に覚えがなく，甲９，２７のメモ書きは，自己の筆跡ではない旨，証言，陳述（乙８）する。
しかし，前記認定のとおり，Ｈは，原告からのセクハラ行為の訴えに基づき３万円の減給処分を受け，被告滋賀支店への出入りを禁止されたものであり，また，甲９，２７のメモ書きと，Ｈが証人尋問において同メモ書きと同内容の文章を手記し，尋問調書の末尾に添付された文書とを対照すると，同一人の筆跡であることが明らかであるから，これに反するＨの証言，陳述は到底採用することができない。
また，被告は，動向調査は全社員を対象とするものであり，殊更原告の行動のみを監視していたものではない旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，平成１４年２月２日付けのＨの被告の社長あての「ご報告　滋賀支店　Ｌ氏の件」と題する書面（甲１０）には，「１週間行動チェックを写真を撮り（証拠）本人を追いつめて行きます。」と記載があるのであって，原告に対する行動チェックは，原告を退職に追いつめるための手段であったと認められるから，被告の上記主張は採用することができない。


平成１７年（わ）第８８号　現住建造物等放火，殺人被告事件
主文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，父Ａ（当時５５歳）の自己に対する冷たい態度に絶望して自暴自棄となり，同人らとともに居住していた自宅に放火して同人を殺害するとともに自殺しようと決意し，平成１７年５月１日午前３時ころ，富山県ａ市内の同人方において，木造瓦葺２階建居宅（床面積合計約１９７．２７平方メートル）の２階寝室前廊下の床上に，ガソリン及び潤滑油の混合油を入れたプラスチック製バケツを置いた上，同混合油を染み込ませた新聞紙に所携のライターで点火して放火し，その火を同建物の２階壁面等に燃え移らせ，同壁面等合計約９３平方メートルを燃焼炭化させて焼損するとともに，同寝室で就寝していた同人に全身火傷の傷害を負わせ，よって，同日午前１０時３０分ころ，同県ｂ市内のＢ病院において，同人を焼死させて殺害したものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為のうち，現住建造物等放火の点は刑法１０８条に，殺人の点は同法１９９条に該当するが，これは１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重い殺人罪の刑で処断することとし，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役９年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，被告人が本件犯行当時発達障害であるアスペルガー症候群により心神耗弱の状態であったと主張するので，その責任能力の程度について検討する。
２　犯行に至る経緯
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
被告人は，父Ａと母Ｃとの間に一人っ子として生まれ，幼いころから学校でいじめを受け，親しい友人もなく，大学中退後は自宅に引きこもり，母が唯一の話し相手であるなど，同人に依存する生活をしていた。しかし，被告人の母は，平成１６年８月，交通事故により意識障害に陥って入院し，それ以来，被告人にとって，寝たきりの母の見舞いが生活の中心となっていた。
被告人は，平成１７年４月３０日の夕食時，自宅でＡに対し，母の日のプレゼントについて相談したところ，同人からそっけない態度をとられ，十分に話を聞いてもらえなかった。そのため，被告人は，Ａに疎ましく思われていると感じ，いっそ自殺しようなどと思い，度胸をつけるため台所で飲酒していたが，これを見たＡにしかられ，怖くなって家を出て付近で身を潜めた。被告人は，Ａが心配して捜しにくることを期待していたが，同人は家の外に出たものの，被告人を捜すことなく家に戻ったため，不審に思いＡにその真意を尋ねたところ，被告人の飲酒運転を防ぐために車庫の鍵を掛けてきたと言われた。これを聞いた被告人は，Ａが世間体を気にする一方，自分に対しては無関心であるとして，その冷たい態度に絶望して自暴自棄となり，Ａを殺害して自殺することを決意した。被告人は，日ごろ，母のいない静まりかえった家が寂しく，嫌いであったため，心中の方法として自宅に対する放火を思い立ち，勝手口付近で自宅にあった草刈機の燃料を染み込ませた新聞紙にライターで点火して火勢を確認した後，自宅２階のＡの寝室前に燃料を入れたプラスチック製バケツを運び，その中の燃料を新聞紙に染み込ませた上，これにライターで点火し，本件犯行に及んだ。３　医師Ｄ作成の簡易精神鑑定書によれば，被告人の本件犯行当時の精神状態は，アスペルガー症候群かつ一過性の抑うつ状態であり，是非弁識能力は不十分で行動制御能力にも欠損が認められるが，一般的な精神病水準の状態ではないと診断されている（同医師による診断の経過・方法等に照らし，その診断の信用性を疑わせる事情は認められない。）。これに加え，本件犯行の動機は，被告人のこれまでの生活状況に鑑みれば一応了解可能であり，犯行の準備状況や態様等を見ると，被告人の行動には合目的性が認められ，また，本件犯行直後には，火勢に驚いて現場から離れて隣家に助けを求め，その後，犯行を後悔して警察に電話をかけたことも認められるのであるから，被告人は本件犯行時及びその前後を通じ，被告人なりの判断に基づき，合理的に行動していたものということができる。そして，犯行状況に関する被告人の捜査・公判段階における供述は詳細かつ具体的で，犯行当時の被告人の記憶は概ねよく保たれていることが認められる。
そうすると，本件犯行当時，被告人の是非弁識能力及び行動制御能力はいずれも若干低下していたものの，著しく減退してはおらず，完全責任能力を有していたと認められるから，弁護人の主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が実父を殺害して心中するため自宅に放火してこれを焼損するとともに，実父を焼死させたという現住建造物等放火及び殺人の事案である。本件犯行に至る経緯は上記のとおりであり，短絡的かつ自己中心的な動機に酌むべき点はない。その態様も，確定的殺意に基づき，木造家屋内に燃料油を用いて放火し，就寝中の被害者を焼死させようとした残忍かつ危険なものである。一人の生命を失わせたという結果は誠に重大で，落ち度が全くないにもかかわらず，息子によって自宅に放火され，無念の思いで絶命した被害者の胸中は察するに余りある。加えて，本件が，周辺住民や地域社会に大きな不安感を与えたことも軽視できない。
以上の点に鑑みると，被告人の刑事責任は相当重大である。しかしながら，他方，本件犯行当時，被告人の是非弁識能力及び行動制御能力はいずれも若干低下しており，本件は衝動的に行われたものであること，火災は被告人宅内部にとどまり隣家に延焼の被害が及んでいないこと，被告人は，犯行後，自首して反省悔悟していること，いまだ２０歳代前半と比較的若年であること，介護を要する母がいることなどの被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，以上のような諸情状を総合考慮し，主文の刑に処するのが相当であると判断した。（求刑　懲役１３年）
平成１７年９月６日
富山地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　手　　　崎　　　政　　　人
裁判官　　　大　多　和　　　泰　　　治
裁判官　　　五　十　嵐　　　浩　　　介


平成１２年(ネ)第５９２７号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所・平成１０年(ワ)第１９４４２号（以下「甲事件」という。）、平成１２年(ワ)第１５６１３号（以下「乙事件」という。））
平成１３年１月２５日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　【Ａ】
控訴人　　　　　　羽田クラフトこと【Ｂ】
控訴人　　　　　　株式会社スプートニク
代表者代表取締役　　　【Ａ】
三名訴訟代理人弁護士　　佐久間　篤　夫
同　　　牧　野　二　郎
被控訴人　　　　　　株式会社スポーツザウルス
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　西　尾　孝　幸
同　　　宮　崎　敦　彦
同　　　真　貝　　　暁
同　　　谷　原　　　誠
同　　　岩　島　秀　樹
同　　　竹　内　　　朗
同　　　岡　野　由　美
主文
原判決を次のとおりに変更する。
１　控訴人らは、被控訴人に対し、それぞれ３３万８５８４円及びこれに対する、控訴人【Ａ】及び同【Ｂ】については平成１０年９月１２日から、控訴人株式会社スプートニクについては平成１２年８月１９日から、支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審を通じて（第１審については甲・乙事件ともに）、これを５０分し、その１を控訴人らの負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
原判決中、控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　当事者の主張
本件は、別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）について商標権（以下「本件商標権」という。）を有する被控訴人が、①控訴人【Ａ】（以下「控訴人【Ａ】」という。）及び同【Ｂ】（以下「控訴人【Ｂ】」という。）に対しては、同人らが本件商標に類似する別紙控訴人商標目録(1)及び(2)記載の商標（以下、順に「控訴人商標(1)」、「控訴人商標(2)」という。）の付された釣り竿（以下、順に「控訴人商品(1)」、「控訴人商品(2)」という。）を米国から輸入・販売し、また、米国から輸入した釣り竿（上記両商標の付されていない釣り竿。以下「控訴人商品(3)」といい、控訴人商品(1)～(3)を「控訴人商品」と総称することがある。）を、控訴人商標(2)を付した広告により販売して、被控訴人の商標権を侵害したとし（甲事件）、②控訴人株式会社スプートニク（以下「控訴人会社」という。）に対しては、同社の代表者である控訴人【Ａ】が同社の職務を行うにつき上記商標権侵害行為を行ったとし（乙事件）、それぞれ損害賠償を求めている事案である。
当事者の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」中の「一　前提となる事実」、「二　争点」及び「三　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから、これを引用する。
（当審における控訴人らの主張の要点）
１　権利の濫用
被控訴人が、本件商標について、平成８年２月９日に商標登録出願をし、平成９年１０月２４日に設定登録を受けていることは、事実である。しかし、たといこの登録が有効であるとしても、被控訴人が、本件商標権に基づいて控訴人らに控訴人商品の輸入・販売等を理由に損害賠償を求めることは、許されない。被控訴人が本件商標権を取得した目的は、米国及び日本における周知商標の顧客吸引力を悪用して不当な利益を得るため、その周知商標の主体の新製品あるいはその正統な復刻品を排除することにあったものであり、かつ、控訴人商品は、周知商標の正当な復刻品に該当するものであって、そうである以上、上記請求は本件商標権の濫用となるものというべきだからである。
米国コロラド州所在の釣り具メーカーであったフィリプソン・ロッド・カンパニー（以下「フィリプソン社」という。）の製造していた釣り竿は、遅くとも１９７０年代に入るまでに米国内で周知著名となっていた。我が国においても、フィリプソン社の製造する上記釣り竿は、昭和４９年（１９７４年）から昭和５１年（１９７６年）までの間、訴外株式会社スミスを通じて輸入・販売され、日本の釣り愛好家の間において人気を博していた。フィリプソン社製の釣り竿は、１９７４年で製造が中止され、我が国における輸入・販売も途絶えたものの、その後も、その人気が衰えることはなかった。上記フィリプソン社の釣り竿には、商標として「Ｐｈｉｌｌｉｐｓｏｎ」の文字が付されており、この商標の付されたフィリプソン社の釣り竿は、我が国において、「幻のブランド」として、釣り愛好家の間において垂涎の的となっていた。


フィリプソン社は、１９７２年に米国法人スリーエム社に吸収合併されたとき、自社が製造した釣り竿の未完成品及び部品を多数在庫として残していた。これら在庫品は、スリーエム社に引き継がれることなく、米国法人ボブズ・タックル社に引き継がれ、その後、更に、米国法人リックス・ロッズ社に引き継がれた。控訴人らは、平成８年（１９９６年）、リックス・ロッズ社から、上記未完成品及び部品を購入し、これを加工したうえ、フィリプソン社の素材を用いた「復刻品」として、我が国に輸入し、フィリプソン社の真正品とは異なることを明確にして、販売していたものである。これら「復刻品」は、真正品ではないものの、素材は真正品と同一であるから、いわばフィリプソン社の正統な「復刻品」である。被控訴人は、釣り竿に付される「Ｐｈｉｌｌｉｐｓｏｎ」の商標が米国内及び日本国内において周知著名となっていたことを熟知し、同商標の顧客吸引力を悪用して、フィリプソン社の釣り竿の単なる複製品にすぎない自社商品を、「Ｐｈｉｌｌｉｐｓｏｎ完全復刻品」と偽って広告宣伝し、販売することで不当な利益を得ようとし、他方で、フィリプソン社の真正品や、例えば控訴人らの製造販売するフィリプソン社の真の「完全復刻品」が日本国内に流入し販売されることにより、被控訴人の上記意図が暴露されることを恐れて、これらフィリプソン社の真正品や真の「完全復刻品」を排除する目的で、本件商標権を取得し、「完全復刻品」を日本国内において流通しようとする控訴人らに対して、損害賠償を求めているのである。このように、フィリプソン社の釣り竿の単なる複製品でしかないものの販売業者である被控訴人が、フィリプソン社の釣り竿の真の「完全復刻品」の販売業者である控訴人らに対して、前述の目的で取得した本件商標権の侵害を理由に損害賠償を求めることが不当で許されないことは、明らかというべきである。
２　損害額算定の誤り
原判決は、控訴人らが得た利益の額の算定において、乙第７号証に基づき、控訴人らが平成９年１１月号分から平成１０年５月号分までの雑誌広告の費用として合計３３７万円を支出した事実を認定し、広告費用を経費として控除する合理性を認めつつ、「しかしながら、乙第七号証では、羽田クラフトの広告というだけで、広告内容が不明であること、甲第一四号証によると、右の時期の羽田クラフトの広告には、被告商品以外の商品の広告も混在していたことが認められる」（原判決２８頁７行～１０行）として、上記広告費用の半額のみを経費として控除しているが、この認定は誤りである。
乙第７号証に掲げられている釣り雑誌である「ＲＯＤ＆ＲＥＥＬ」の平成９年（１９９７年）１１月号から平成１０年（１９９８年）１２月号までに掲載された羽田クラフトの広告内容は、乙第２０号証ないし乙第３３号証のとおりである。これらの広告内容を考慮すれば、控訴人らが支出した広告費用のうち、平成９年１２月号掲載分から平成１０年４月号掲載分まではその全額（合計額２７５万円）について、平成１０年５月号及び６月号掲載分についてはその半額（合計額５５万円）について、控訴人らが控訴人商品を販売するために要した経費として控除されるべきであり、結局、経費として控除されるべき広告費用の総額は３３０万円と認定されるべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は、本訴請求は、被控訴人が控訴人らに対してそれぞれ３３万８５８４円及びこれに対する、控訴人【Ａ】及び同【Ｂ】については平成１０年９月１２日から、控訴人会社については平成１２年８月１９日から、それぞれ支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないから棄却すべきものである、と判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の「第三　当裁判所の判断」の一、二、三１、２、３(一)及び(二)のとおりであるから、これを引用する。１　争点３（損害の発生及び額）のうち、雑誌広告費用の控除とこれに基く損害
額の算定の点について
乙第７号証及び乙第２０号証ないし乙第２６号証によれば、控訴人【Ａ】は、釣り雑誌「ＲＯＤ＆ＲＥＥＬ」の平成９年１１月号から平成１０年５月号までに、控訴人商品(1)ないし同(2)の広告を掲載したこと、上記雑誌の平成９年１１月号ないし平成１０年４月号の広告は、その全部が控訴人商品の宣伝のためのものであり、平成１０年５月号の広告は、その約半分が控訴人商品の宣伝のためのものであったことが認められる。
上記認定の事実によれば、控訴人【Ａ】は、原判決添付の別紙販売一覧表(一)ないし(三)記載の控訴人商品(1)ないし(3)を販売するに当たっての費用として合計３３７万円を支出したことが認められる。控訴人商品の販売のためには上記広告が必要であったと認められるから、広告費用を経費として控除するのが相当である。そして、上記認定の事実によれば、控訴人らが支出した広告費用のうち、平成９年１１月号ないし平成１０年４月号掲載分の全額（合計額２８２万円）、平成１０年５月号掲載分の半額（２７万５０００円）、合計３０９万５０００円が、控訴人らが控訴人商品を販売するために要した経費として控除されるべきものというべきである。
以上のほかに、控訴人らが本件釣り竿を販売したことによって得た利益を算定するに当たり控除すべき経費が存することを認めるに足りる証拠はない。　控訴人らが本件商標権を侵害して販売した控訴人商品５５本の販売金額の合計は５９４万５２００円であり、控訴人らがその販売のために、上記広告費用３０９万５０００円以外に、仕入代金として合計１９６万２８１６円、布袋代として合計２万７０００円、アルミケース代として２２万９８００円、税金（除消費税）及び送料として少なくとも１４万２０００円、通訳費用として１５万円を支出したことは、先に引用した原判決の認定するとおりであるから、控訴人らが控訴人商品を販売したことによって得た利益の額は、３３万８５８４円となる。
２　権利の濫用について


平成１２年(ワ)第２７５５２号　著作権存在確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月２０日
判決
原　　　　　　　告　　　　　Ｐ１
同訴訟代理人弁護士　　　　　若井英樹
同　　　　　　　　　　　　　中野剛
被　　　　　　　告　　　　　宇宙開発事業団　訴訟承継人　独立行政法人　宇
宙航空研究開発機構
被　　　　　　　告　　　　　株式会社ＣＲＣソリューションズ
被告ら訴訟代理人弁護士　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　　　　田中伸一郎
同　　　　　　　　　　　　　渡辺光
同　　　　　　　　　　　　　竹内麻子
同補佐人弁理士　　　　　　　越柴絵里
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
原告と被告らとの間において，別紙著作物目録記載の各プログラムについて，原告が著作権及び著作者人格権を有することを確認する。
２　予備的請求
(1)　原告と被告らとの間において，別紙著作物目録記載２のプログラムについて，原告が同プログラムを二次的著作物とし，別紙著作物目録記載１１のプログラムを原著作物とする原著作者の権利を有することを確認する。(2)　原告と被告らとの間において，別紙著作物目録記載３のプログラムについて，原告が同プログラムを二次的著作物とし，別紙著作物目録記載１３のプログラムを原著作物とする原著作者の権利を有することを確認する。(3)　原告と被告らとの間において，別紙著作物目録記載５のプログラムについて，原告が同プログラムを二次的著作物とし，別紙著作物目録記載１９のプログラムを原著作物とする原著作者の権利を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は，被告宇宙開発事業団訴訟承継人独立行政法人宇宙航空研究開発機構（以下「被告機構」という。）の職員であり，別紙著作物目録記載の各プログラム（以下「本件各プログラム」という。）の作成時において宇宙開発事業団（以下「事業団」という。）の職員であった原告が，主位的に，本件各プログラムについて原告が著作権及び著作者人格権を有することの確認，予備的に，別紙著作物目録記載１１，１３及び１９のプログラム（以下，個別のプログラムについて，同目録に付された番号に対応して，「本件プログラム１」のように示す。）の著作権を有することを前提に，本件プログラム２，３及び５を二次的著作物とし，本件プログラム１１，１３及び１９をそれぞれ原著作物とする原著作者の権利を有することの確認を求めたのに対し，被告らが，本件各プログラムの作成者が原告であることを争うとともに，原告作成に係るプログラムがあったとしても，事業団の職務著作（著作権法（以下「法」という。）１５条）として事業団が著作者となり，事業団の権利義務を承継した被告機構に著作権が存すると主張し，また，一部のプログラムについて著作物性がない等と主張して争っている事案である。
１　前提となる事実等
(1)　当事者
ア　原告
原告は，昭和４９年４月１日，事業団に任用され，平成１５年１０月１日，被告機構の成立に伴って，その職員となった者である（争いがない）。
イ　被告ら
被告機構は，事業団を前身とし，人工衛星の開発，打上げ等の研究開発実施等を業務として，平成１５年１０月１日に成立した独立行政法人である（争いがない）。
被告株式会社ＣＲＣソリューションズ（本件各プログラムが作成された当時の商号は「センチュリリサーチセンタ株式会社」であり，その後，商号を「株式会社シーアールシー総合研究所」，「株式会社ＣＲＣソリューションズ」と順に変更しているが，以下，区別せずに「被告ＣＲＣ」という。）は，コンピュータハードウェア・ソフトウェアの開発等を行っている株式会社であり，被告機構との契約により，ロケット及び人工衛星の制御プログラム等の作成支援を行っている（争いがない）。
(2)　事業団の業務及び被告機構への承継
ア　事業団は，「平和の目的に限り，人工衛星及び人工衛星打上げ用ロケットの開発，打上げ及び追跡を総合的，計画的かつ効率的に行ない，宇宙の開発及び利用の促進に寄与すること」を目的として，昭和４４年１０月１日に，旧宇宙開発事業団法（平成１４年法律第１６１号による廃止前のもの。以下「旧事業団法」という。）に基づいて成立した法人であり，平成１５年１０月１日，被告機構の成立に伴い，独立行政法人宇宙航空研究開発機構法（以下「機構法」という。）附則１０条の規定により解散した（乙１，弁論の全趣旨）。
イ　事業団の業務は以下のとおりであった（乙１）。
①　人工衛星及び人工衛星打上げ用ロケット（以下「人工衛星等」という。）の開発並びにこれに必要な施設及び設備の開発
②　その開発に係る人工衛星等の打上げ及び追跡並びにこれらに必要な方
法，施設及び設備の開発
③　①の開発並びに人工衛星等の打上げ及び追跡並びにこれらに必要な方
法，施設及び設備の開発で，委託に応じて行うもの
④　①から③までに掲げる業務に附帯する業務
⑤　①から④までに掲げるもののほか，旧事業団法１条の目的を達成する
ため必要な業務
ウ　被告機構の成立に伴い，事業団は解散し，事業団の一切の権利及び義務（被告機構の業務を確実に実施するために必要な資産以外の資産として国が承継するものとされた資産を除く。）は，被告機構に承継された（機構法附則１０条１項，２項）。


(3)　原告の事業団及び被告機構における所属部門
原告は，昭和４９年３月に名古屋大学大学院工学研究科修士課程航空学専攻を卒業し，同年４月１日，事業団に任用され，開発部員として，以下のとおり辞令を受け，各部門において上司の命を受けて開発業務を行ってきている（甲１１，１５５，乙２９，１７９）。
昭和４９年４月１日　　システム計画部システム課開発部員
昭和４９年６月１日　　安全管理室開発部員
昭和５０年５月１日　　安全管理部飛行安全室開発部員
昭和５１年６月１日　　飛行安全管理室開発部員
昭和５２年１月１１日　試験衛星設計グループ開発部員昭和５３年６月１６日　衛星設計第１グループ開発部員昭和５６年４月１日　　衛星設計第１グループ副主任開発部員昭和５６年８月１８日　宇宙開発事業団就業規則３８条１項４号の規定
により休職
昭和５７年２月１８日　宇宙開発事業団就業規則４０条の規定により復職昭和５９年９月２１日　人工衛星開発本部技術試験衛星グループ副主任
開発部員
昭和６１年４月１日　　人工衛星開発本部副主任開発部員昭和６２年５月１日　　筑波宇宙センターシステム技術開発部総合シス
テム解析開発室副主任開発部員
平成３年４月１日　　　筑波宇宙センターシステム技術開発部総合シス
テム開発室副主任開発部員
平成５年４月１日　　　技術研究本部システム技術開発部総合システム
開発室副主任開発部員
平成６年７月１日　　　技術研究本部システム技術研究部軌道上システ
ム研究室副主任開発部員
平成７年４月１日　　　筑波宇宙センター管理部計算センターシステム
課副主任開発部員
平成１０年６月２２日　技術情報センター副主任開発部員平成１２年４月１日　　高度情報化推進部副主任開発部員なお，原告は，昭和５５年８月１４日から約１年６か月間，フランスの宇宙開発機関（国立宇宙研究センター（ＣＮＥＳ））に留学した（争いがない）。
(4)　事業団の打ち上げた人工衛星
昭和５０年から平成９年ころまでの間に事業団が打ち上げた人工衛星は，別紙７「昭和５０年から平成９年ころまでの間に打ち上げられた人工衛星」（以下「別紙人工衛星表」という。）記載のとおりである（争いがない）。(5)　事業団職員作成のプログラムの著作者についての定めの有無事業団には，職員作成のプログラムについて，職員を著作者とする旨を定める就業規則等はなく，原告と事業団との間においても，同旨を定める契約等はない（争いがない）。
２　争点
(1)　原告は，本件各プログラムを作成（創作）したか。（争点１）(2)　本件各プログラムについて，職務著作として事業団が著作者となるか。
（争点２）
(3)　本件プログラム５，１１～１３及び１５は著作物といえるか。（争点３）(4)　本件プログラム２は本件プログラム１１を，本件プログラム３は本件プログラム１３を，本件プログラム５は本件プログラム１９を，それぞれ翻案したものか。（二次的著作物性）（争点４）
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点１（原告は，本件各プログラムを作成（創作）したか。）について
（原告の主張）
本件各プログラムは，いずれも，原告が作成したものである。
ア　本件プログラム１（ＤＹＮＡ）
本件プログラム１は，推力飛行中の衛星やロケットの燃料タンク内の液体スロッシングが機体の姿勢や軌道に時々刻々及ぼす影響を調べるため，スロッシングを球面振り子で表現し，また，燃焼気体の噴流による減衰を考慮してシミュレーションするプログラムである。
原告は，昭和５９年４月，被告ＣＲＣ職員の協力を得て，本件プログラム１を完成させた。
イ　本件プログラム２（ＳＴＡＴ）
本件プログラム２は，回転している衛星やロケットの内部の液体移動が回転物体の静的（時間とは無関係）な安定性に及ぼす影響を判別するために，ルミヤンステフ（Rumyanstev）及びマッキンタイヤ（McIntyre）の計算式に基づいて作成したプログラムである。
本件プログラム１１（ＳＴＡＴ（オリジナル））と本件プログラム２との差異は，本件プログラム１１がルミヤンステフの計算式のみを用いているのに対し，本件プログラム２がマッキンタイヤの計算式を併用していること，本件プログラム１１の計算結果の出力が数値であるのに対し，本件プログラム２がこれを自動図化できるようにしたことにある。
原告は，昭和５９年４月，被告ＣＲＣ職員の協力を得て，本件プログラム２を完成させた（ソースプログラムは，乙４８の４，１５０～１８０頁）。
ウ　本件プログラム３（ＫＡＬＭＡＮ－１）
本件プログラム３は，推力飛行中の衛星等の状態量（位置，速度，加速度）を，ドップラーデータ（電波の送信源（衛星）と地上局の相対運動によって生ずるドップラー効果による，受信周波数の送信周波数からの変位データ）に基づき，カルマンフィルター（確率論的手法）を用いて推定し，その推定値の誤差分散も求めるプログラムである。
本件プログラム１３（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，９次元））と本件プログラム３との差異は，ドップラーデータの取得間隔が，本件プログラム１３が２秒間隔であるのに対し，本件プログラム３は０．１秒間隔も扱えるようにしたこと，計算結果の出力が，本件プログラム１３が数値であるのに対し，本件プログラム３がこれを自動図化できるようにしたことにある。
原告は，昭和６１年３月，被告ＣＲＣ職員の協力を得て，本件プログラム３を完成させた。
エ　本件プログラム４（ＳＰＤ）
本件プログラム４は，推力飛行中の衛星やロケットの運動をトムソン（Thomson）の一般的運動方程式を用い，気体噴出による減衰効果を考慮して衛星やロケットの回転運動力学を解析するプログラムである。原告は，昭和５５年３月，被告ＣＲＣ職員の協力を得て，本件プログラム４を完成させた。
オ　本件プログラム５（ＤＯＰＰＬＥＲ）


本件プログラム５は，推力飛行中の衛星等から発信されたドップラーデータに基づき，決定論的手法を用いて衛星等の状態量（位置，速度，加速度）を推定するために作成したプログラムである。
本件プログラム１９（ドップラー変化による衛星運動解析プログラム（Ｂ０６１プログラム））との差異は，本件プログラム５においては，決定論的手法を加えたことと，自動図化できるようにしたことである。原告は，昭和５５年５月，被告ＣＲＣ職員の協力を得て，本件プログラム５を完成させた。
本件プログラム５は，４９個のサブルーチンにより構成されている（甲１２６）。
カ　本件プログラム６（ＤＹＮＡ－Ａ）
本件プログラム６は，推力飛行中の衛星やロケットの燃料タンク内の液体スロッシングが機体の姿勢や軌道に時々刻々及ぼす影響を調べるためスロッシングを球面振り子で表現し，また，燃焼気体の噴流による減衰を考慮してシミュレーションするプログラムである。
本件プログラム１と本件プログラム６との差異は，本件プログラム１が２個の燃料タンクを想定して振り子が２個しかなかったのに対し，本件プログラム６が３個以上の燃料タンクに対応するため，３個以上の振り子が扱えるようにしたこと，本件プログラム１が短時間のシミュレーションしかできなかったのに対し，本件プログラム６はより長時間のシミュレーションができるようにしたことである。
原告は，昭和６０年３月，被告ＣＲＣ職員の協力を得て，本件プログラム６を完成させた。
キ　本件プログラム１１（ＳＴＡＴ（オリジナル））
本件プログラム１１は，回転している衛星やロケットの内部の液体移動が回転物体の静的（時間とは無関係）な安定性に及ぼす影響を判別するために，ルミヤンステフの計算式に基づいて作成したプログラムである。原告は，昭和５８年６月，ＢＡＳＩＣ言語により，本件プログラム１１を完成させた。
本件プログラム１１は，カセットテープに保存しているが，カセットテープからプログラムを出力するコンピュータがないため，プリントアウトができない。甲１１４は，原告が本件プログラム１１をコンピュータに打ち込む際に作成したコーディングシートである。
ク　本件プログラム１２（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，６次元））本件プログラム１２は，軌道上の衛星等の状態量（位置，速度）を，カルマンフィルターを用いて推定し，その推定値の誤差分散も求めるプログラムである。
原告は，フランスに留学中の昭和５６年１０月，ランデブー解析プログラム「ＴＡＫＡＫＯ」を完成させたが，本件プログラム１２は，その一部分を構成するもので，３０個のサブルーチンからなる（甲１１９，１２０）。前記「ＴＡＫＡＫＯ」のソースプログラムは，原告が留学を終えて帰国する際に，留学先のフランスのツールーズ宇宙センター内の大型計算機からプリントアウトするとともに（甲１２０の右上にある記載「０１／２６／８２」は，帰国に際してプリントアウトした日付－昭和５７年１月２６日を意味する。），磁気テープに複写して持ち帰り，保管している。
ケ　本件プログラム１３（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，９次元））本件プログラム１３は，推力飛行中の衛星等の状態量（位置，速度，加速度）を，ドップラーデータに基づき，カルマンフィルターを用いて推定し，その推定値の誤差分散も求めるプログラムであり，本件プログラム１２を発展させたものである。
本件プログラム１３は，２３個のサブルーチンからなるものである（甲１２１，１１５）ところ，原告は，昭和５８年１月２１日までに，本件プログラム１３を用いた解析を行っており（甲１２３），遅くとも同月末までに本件プログラム１３を完成させていたものである。
なお，甲１２１は，原告が，昭和６２年３月２５日に，事業団の大型計算機よりプリントアウトしたものである。本件プログラム１３が事業団の大型計算機内に記録されていた理由は，原告が，昭和６０年５月ころに本件プログラム１３のプログラムデックを被告ＣＲＣに貸与し，これをもとにして，本件プログラム３が作成されたところ，この過程において，被告ＣＲＣの担当者が本件プログラム１３のプログラムデックを事業団の大型計算機に読み込ませて記録したことによると推測される。
コ　本件プログラム１５（軌道伝播解析プログラム（Ｂ０１０プログラム））
本件プログラム１５は，実験用静止通信衛星「あやめ」（ＥＣＳ）（別紙人工衛星表番号８）（以下単に「ＥＣＳ」ともいう。）のミッション解析プログラム群の中の一つであり，地球の重力を考慮して，衛星の軌道を予測するプログラムである。
原告は，昭和５２年６月，本件プログラムを完成させた。後日，これは，ＥＣＳミッション解析プログラム群の一つとなった。サ　本件プログラム１９（ドップラー変化による衛星運動解析プログラム（Ｂ０６１プログラム））
本件プログラム１９は，実験用静止通信衛星ＥＣＳのミッション解析プログラム群の中の一つで，推力飛行中の衛星等から発信されたドップラー信号に基づき衛星等の動きを解析するプログラムである。


原告は，昭和５４年９月，本件プログラム１９を完成させた。後日，これは，ＥＣＳミッション解析プログラム群の一つとなった。本件プログラム１９は，１４のサブルーチンにより構成される（甲１２４，１２５，１５５）。原告は，このうち，ＡＲＣＴＡＮ，ＤＷＳＤＴ，ＷＤＡＹＳの３個を除く１１個のサブルーチンを作成した。各サブルーチンの冒頭部の「ＯＲＩＧＩＮＡＬＬＹ　ＰＲＯＧＲＡＭＭＥＤ　ＩＮ　ＯＣＴ．１９７７」の記載は，昭和６２年３月２５日に原告が事業団の大型計算機によりプリントアウトした際に記入したものである。１９７７年（昭和５２年）１０月とは，本件プログラム１９を構成するサブルーチンの多くが使用されていたＥＣＳミッション解析プログラム群の初期のものができ上がりつつあった時期である。その後，原告において，昭和５３年にサブルーチンＡＢＭＭを作成し，さらに，昭和５４年２月のＥＣＳの打上げ失敗の後に，原告において，ＥＣＳミッション解析プログラムを補完する形で，同年３月にサブルーチンＢ０６１を作成し，同年９月に改訂の上完成させ，これらが現在，被告機構内においてＥＣＳミッション解析プログラム群の一つとして分類されているものである。
（被告らの反論）
ア　本件プログラム１（ＤＹＮＡ）
本件プログラム１は，事業団との契約に基づき，被告ＣＲＣの技術者（Ｐ２）が，ＥＴＳ－Ｖミッション解析プログラムの一つとして作成したものである。原告は，被告ＣＲＣの技術者に対し，プログラムの対象となる計算式について説明し，問題点についての相談を受け，助言するなどしたが，この原告の関与は監督等にすぎない（乙３２，４８の１～４８の４，４９）。
イ　本件プログラム２（ＳＴＡＴ）
本件プログラム２は，事業団との契約に基づき，被告ＣＲＣの技術者（Ｐ２）が，ＥＴＳ－Ｖミッション解析プログラムの一つとして作成したものである。原告は，被告ＣＲＣの技術者に対し，プログラムの対象となる計算式（ルミヤンステフ，マッキンタイヤの式）について説明し，問題点についての相談を受け，助言するなどしたが，この原告の関与は監督等にすぎない。
ウ　本件プログラム３（ＫＡＬＭＡＮ－１）
本件プログラム３は，事業団との契約に基づき，被告ＣＲＣの技術者（Ｐ３）が，ＥＴＳ－Ｖミッション解析プログラムの一つとして作成したものである。原告は，被告ＣＲＣの技術者に対し，プログラムの対象となる計算式を開示し，また，本件プログラム１２（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，６次元））を被告ＣＲＣの参考に供し，その他助言するなどしたが，この原告の関与は監督等にすぎない。
エ　本件プログラム４（ＳＰＤ）
本件プログラム４は，事業団との契約に基づき，昭和５４年７月ころから昭和５５年３月ころにかけて，被告ＣＲＣの技術者が作成したものである。原告は，被告ＣＲＣの技術者に対し，プログラムの対象となる計算式（Thomsonの論文）について説明し，他の事業団職員（ロケット設計担当のＰ４）とともに概略設計についての報告を受けてこれを承認し，プログラムの検証を行ったが，この原告の関与は監督等にすぎない（乙２１の１，２１の２）。
オ　本件プログラム５（ＤＯＰＰＬＥＲ）
本件プログラム５は，事業団との契約に基づき，昭和５５年４月ころから同年５月ころにかけて，被告ＣＲＣの技術者（Ｐ５等）が作成したものである。原告は，被告ＣＲＣの技術者に，計算式について説明し，同技術者とともに計算ロジックを検討したことはあったが，この原告の関与は監督等にすぎない（乙２５の１～２５の３）。
カ　本件プログラム６（ＤＹＮＡ－Ａ）
本件プログラム６は，事業団との契約に基づき，被告ＣＲＣの技術者（Ｐ２等）が作成したものであり，本件プログラム１の機能を追加・変更したものである。原告は，被告ＣＲＣの技術者に対し，プログラムに追加される機能に関する計算式，入力態様について指示をしたが，この原告の関与は監督等にすぎない。
キ　本件プログラム１１から１３まで
本件プログラム１１から１３までの作成者が原告であることは不知。ク　本件プログラム１５（軌道伝播解析プログラム（Ｂ０１０プログラム））
原告が，少なくとも，本件プログラム１５の一部の作成行為を行ったことは認める。
ケ　本件プログラム１９（ドップラー変化による衛星運動解析プログラム（Ｂ０６１プログラム））
原告が，少なくとも，本件プログラム１９の一部の作成行為を行ったことは認める。ただし，原告の関与は，本件プログラム１５のサブルーチンをそのまま又は改修して使用したか，機能の追加を行ったにすぎない。(2)　争点２（本件各プログラムについて，職務著作として事業団が著作者となるか。）について
（被告らの主張）
本件各プログラムを原告が作成したとしても，職務著作（法１５条）として，事業団がその著作権及び著作者人格権を取得したものである。以下，法１５条の解釈一般，事業団における原告の職務及び本件各プログラムの内容について，順次主張する。
なお，プログラムの著作物については，昭和６０年法律第６２号（昭和６１年１月１日施行。以下「昭和６０年改正法」という。）による法の改正により，職務著作の要件のうち，「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」との要件が削除されたが，本件各プログラムは，本件プログラム３（ＫＡＬＭＡＮ－１）を除いて，上記改正前に作成されたものであるから，上記要件も含めて，法１５条の要件について検討する。
ア　法１５条の解釈
(ア)　法１５条の要件①－法人等の発意


「法人その他使用者の発意」がある場合とは，著作物の創作についての意思決定が，直接的又は間接的に使用者の判断に係るものであることを意味する。通常の従業員による著作の場合は，明確な職務命令があったことまでは必要なく，例えば，職員が自分で企画を出して上司の了解を得て作成活動を行う場合でも，法人等の発意に基づくものになると解されている。また，その職にある者としては，当然に当該職務活動を行うべきことが期待されているような場合も含まれると解されている。
(イ)　法１５条の要件②－職務上の作成
「職務上作成する」とは，勤務時間の内外を問わず，自己の職務として作成することを意味するものであり，その作成に係るものの具体的表現が当該者の義務の遂行による成果として位置付けられるものである。したがって，自宅に持ち帰って作成したとしても，職務上の作成に該当するし，その者の創作活動が内部の事務分掌規程等に位置付けられているか否かは別次元の問題であり，実際に当該創作活動が職務として行われたか否かが問題となる，と解されている。
(ウ)　法１５条の要件③－法人等名義での公表
昭和６０年改正法施行前に作成されたプログラムのうち，公表を予定していない著作物であっても，仮に公表するとすれば，法人の名義で公表されるものについては，法１５条を適用することができ，職務著作と認められるものである。
(エ)　原告の主張に対する反論
ａ　原告は，職務著作の著作権を原始的に使用者である法人等に帰属させる法１５条の規定は，知的財産法体系の中では特異な立法であって，同条は，厳格・限定的に解釈すべきである旨主張するが，法１５条の職務著作の制度は，諸外国の法制度においてもみられるもので，特異なものではないし，以下のとおり，経済的な面，人格的な面のいずれにおいても，合理性がある。(ａ)　経済的な側面からみると，職務上作成される著作物は，通常，雇用者が，その作成費用（人件費及び物件費）を負担し，また，その創作に係るリスクを負担していることから，その成果物についての財産的権利を雇用者に帰属させることに合理性が認められる。実際上，組織的に多様な著作物が作成されている現実，現代社会における法人の活動実態とそれに対する社会の評価，権利の帰属を個々の契約に委ねる場合の当事者及び利用者の負担の増大など，我が国の社会実態に照らせば，法制度上，原始的な著作権者として法人等を位置付けることに合理性がある。
(ｂ)　人格権的な側面からみると，法人等の内部で職務上作成された著作物について，社会的に評価や信頼を得て，また，その内容について責任を有するのは，一般的には，従業者というより法人等であると考えられ，当該著作物の著作者人格権の享有主体として法人等を位置付けることに合理性がある。(ｃ)　著作物の円滑な利用という観点からみると，法人等で作成される著作物について，その著作者や著作権者が当該法人等であることを制度上の原則とすることが，より安定的な秩序を形成し得る側面がある。ｂ　また，原告は，本件各プログラムの権利の帰属について，第三者による利用の便宜に特に配慮する必要性は乏しいので，あえて職務著作の成立要件を緩和してこれを事業団に帰属させるべき理由はない旨主張するが，法１５条は，法人がその業務の目的で作成する著作物が，しばしば複数の従業員・職員の共同により作成されるものであり，これを共同著作物とすると，その使用にも変更にも，作成に携わった従業員等全員の了解を得なければならないという実情に合わない事態が生ずることを考慮して，法人等の組織が著作者になることを規定したものである。すなわち，法１５条は，使用者である法人等による著作物の使用の不都合を回避することを考慮したものであり，原告の主張する「第三者による利用の便宜」を専ら重視したものではない。
イ　事業団の業務
(ア)　事業団の組織
ａ　草創期から昭和５９年まで
米国技術の導入からスタートし，ロケット，人工衛星等を自主開発するための技術を獲得することを主眼として活動を行っていたため，ロケット，人工衛星を中心としたマトリックス型で研究開発を行う組織体制（各組織が業務を行うに際し，横に連携する体制）をとっていた。
すなわち，ロケット設計グループ，衛星設計第１グループ，衛星設計第２グループ，誘導制御グループ，構造開発グループ，エンジン開発グループ，搭載電子装置開発グループにおいてその業務を分担し，連携していた。また，研究開発業務は，筑波宇宙センター研究開発部のロケット技術開発室，衛星技術研究室，衛星運用開発室，誘導制御開発室，機器・部品開発室，追跡管制開発室において実施してきた。
ｂ　昭和６０年以降
業務の効率化，責任体制の明確化及び技術蓄積の強化のために，ロケット，人工衛星ごとに開発本部制を敷き，プロジェクトの実行組織を統一化，簡略化した。そして，ロケット開発本部にエンジン開発グループ，Ｈ－Ｉロケットグループ及びＨ－Ⅱロケットグループを置き，人工衛星開発本部に技術試験衛星グループ，地球観測衛星グループ及び通信放送衛星グループを置いた。研究開発部門についても自主開発体制確立のために強化を行い，より専業的・機能的にするため，筑波宇宙センター研究開発部をシステム技術開発部及び機器・部品開発部に分け，前者に総合システム解析開発室，宇宙機システム開発室及び熱・構造システム開発室を，後者に誘導制御開発室，特定機器開発室，共通機器開発室及び部品開発室を設けた。
(イ)　人工衛星開発に関する計画と実施
ａ　宇宙開発計画
宇宙開発に関する重要事項について企画，審議，決定を行い，その決定に基づいて内閣総理大臣に意見を述べる機関として，昭和４３年，総理府に宇宙開発委員会が設置された。同委員会は，平成１３年１月から文部科学省に置かれ，我が国の宇宙開発の長期的かつ基本的な方向を見定めながら，その中心的な実施機関である事業団（被告機構成立後は被告機構）の中期目標のもとになる「宇宙開発に関する長期的な計画」等に関し調査審議を行っている。そして，宇宙開発委員会は，「宇宙開発政策大綱」に基づいて，毎年，人工衛星の打上時期，目的（技術開発，通信・放送，気象，地球観測，実験，有人宇宙飛行等），打上げ用ロケット，軌道などを含む宇宙開発計画を決定してきた（乙７３～８５）。
ｂ　プログラム計画
事業団は，開発実施機関として，宇宙開発計画に基づき，実施方針，体制，実施事項等を規定する計画を作成するが，この計画がプログラム計画と呼ばれている。プログラム計画は，人工衛星及びロケットの開発・打上げ，軌道上運用を総合して計画として定めたものである（例えば，乙１３９の３，１７～２０頁）。
なお，プログラム計画という場合のプログラムは，人工衛星及びロケットの開発等の計画であり，コンピュータ・プログラム（ソフトウェア）を意味するものではない。
ｃ　プロジェクト計画


さらに，事業団は，各プログラム計画ごとに個別のロケット，人工衛星，地上施設設備，打上げ管制，追跡管制その他の開発分野で行う開発業務を，ロケットプロジェクト，人工衛星プロジェクトのように開発分野で区分して規定するプロジェクト計画を策定する（例えば，乙１３９の３，１７～２０頁）。
ｄ　予算及び年次業務計画
事業団は，プロジェクト計画に基づき，当該年度の実施計画及び次年度の実施計画を予算要求用に切り出し，予算概算要求補足説明書を作成する（昭和５１年度～昭和６２年度について乙９９の１～１０９の２）。認可された予算は，認可予算参考書に記載される（昭和５０年度～昭和６２年度について乙８６の１～９８の２）。事業団の計画管理課（当時）は，担当部門に対し，担当項目の振り分けを行い，予算の枠内で項目の達成を行うよう指示し，各部門で年次の業務計画を策定する。
ｅ　打上げまでの審査手順
事業団における各ロケット開発業務，衛星開発業務は，基本設計審査（ＰＤＲ），詳細設計審査（ＣＤＲ），打上移行前審査（乙１１３）を経て，打上げの実行に至る。
(ウ)　事業団の業務内容
ａ　衛星開発業務
衛星開発において必要となる作業は，それぞれのフェーズ（概念設計から，予備設計，基本設計，詳細設計，維持設計，打上げ・運用まで）により異なる。
(ａ)　初期の概念設計までの段階では，一般的に，大規模なシミュレーションは不要であり，手計算とか，過去の設計データからの演繹，あるいは，簡潔なシミュレーションにより，衛星の概念を具体化する（近年では，ＣＡＤ等のＩＴ技術を用いている。）。
(ｂ)　予備設計段階では，開発要素の大きい機器について試作試験用モデル（ＢＢＭ）により設計データを得，また，衛星全体のシステムとしての整合性を取ることが必要になり，数多くのトレードオフ（比較検討）を行う。これらの作業における個々の設計や解析は，設立当初は，事業団職員が自ら又は外部業者を指導して行っていたが，外部業者が技術力を付けてきたので，事業団はその内容の点検を主として行うこととなった。そこでは，基本要求に対して個々の機器の設計が対応しているか，試作試験の内容は十分なデータを得ることができるものになっているか，さらに，その中でトラブルが発生したときには，該当機器のみならず，サブシステム，システムの観点から処置の妥当性を点検しなくてはならず，それぞれの職員の技術蓄積や経験，あるいは，他のプロジェクトからの情報などを総合的に用いることが求められる。そして，これらの一連の作業は，昀終的に開発仕様書の原案としてまとめられる。なお，この段階でも大規模なシミュレーションをすることなく，小規模な解析やプロジェクト管理的な側面からの検討（設計の容易さ，部品の入手しやすさ，コスト等）を行うのである。(ｃ)　基本設計段階に入ると，本格的なシミュレーションを行うことになり，設計が進むにつれて数学モデルもより詳細となり，大規模な計算となる。基本設計，詳細設計段階では，システム全体のエンジニアリングモデル（ＥＭ）を製作し試験することにより，ハードウェアとしての設計妥当性の確認が行われる。このフェーズでは，必要に応じて（一般には，開発要素が大きい部分，人工衛星の目的を達成するための機能，性能要求上重要な部分について）クロスチェックのため，一部について，事業団がそのプログラムを内部で作成した上で，大規模なシミュレーションを行う。また，開発は複数の機関や業者にまたがることが普通であり，それらの間の調整作業も大きな比重を占める。(ｄ)　維持設計では，実際にフライト品の製作・試験が行われることから，試験の評価，品質管理，トラブル発生時の処置判断が主な内容となる。また，この時期になると打上げ運用の検討が大きな比重を占めてくる。(ｅ)　各段階において用いるプログラムは，衛星個別に作成するものは少なく，ＮＡＳＡが開発したＮＡＳＴＲＡＮのような世界に流通している基本ソフトウェア，以前の衛星開発で開発したソフトウェアの順に検討し，それらで間に合わない場合には，新たな開発を行うこととなる。
打上げ後の不具合発生時は，原因の解析や対策にシミュレーションを必要とするものが多い。
(ｆ)　人工衛星開発プロジェクトにおける「解析」は，大きく，「ミッション解析」，「運用解析」，「データ解析」に分けられる。ミッション解析は，衛星設計を進める上で軌道や姿勢などに関連して必要となる一連の解析を総称していう。例えば，各フェーズの軌道をどのように設定すれば，その衛星の目的（ミッション）を効率よく達成できるかの解析は軌道解析であり，打ち上げられてから運用終了までに必要となる燃料がどのくらい必要になるのかはバジェット解析である。
運用解析は，軌道に投入された衛星を運用するために必要な解析である。例えば，地上局から衛星が見えて通信ができる時間帯はどうなるか，決められた軌道に正確に投入するには，いつどのようにスラスタを噴射したらよいか，などの解析である。
データ解析は，運用中の衛星から送られてくる，様々なデータをもとに，衛星の状態をモニターしたり，性能を測定するために行うものである。
ｂ　ロケット開発業務
衛星開発と同様に，ロケット開発に必要な作業は，各フェーズにより異なる。
また，各設計フェーズで，飛行性能解析，空力解析，制御系解析，構造解析，運動解析，推進系性能解析，飛行経路解析，誤差解析，飛行安全解析等の解析業務がなされる。また，打上げ後には，飛行時取得データを用いて評価解析を行い，飛行時に問題がなかったことの確認だけではなく，次号機に向けての解析精度向上を図る。
(ａ)　概念設計から詳細設計までは，既開発の実績あるソフトウェアを用いたり，過去のデータを参考にしたりして解析の結果を評価することが多い。特に，概念設計，予備設計段階では，解析条件や飛行条件などの不確定要素が多いことから，複数業者に概念設計支援作業を行わせることはあっても，主として事業団職員が，条件を変えて，打上能力計算，飛行経路解析などの既存のソフトウェアを用いて，インハウスで広く解析を行い，主体的に判断する。この際，特別に開発するソフトウェアによって検証する場合もあり，特に，昭和５５年ころにはパソコンが普及していなかったので，筑波宇宙センターの大型計算機を用いることが必須であった。


(ｂ)　基本設計，詳細設計段階においては，徐々に定型化した業務（どのロケットでも実施する標準的な解析業務）が増えると，業者への委託業務の中で解析業務を行うことが多くなる。この場合は，既存のソフトウェアと大型計算機を用いた大規模なシミュレーションは委託業者が行うこととなるが，その場合であっても，解析条件の設定，解析用入力データのチェック，解析結果の妥当性の検討を事業団の監督員が行う。ことに，機体製造や燃焼試験などの結果により入力データを設定し，開発段階に応じて号機ごとに解析を行う中で，これらの作業が複数業者にまたがって行われる場合において，それらの間のデータの受渡し・管理やインターフェース調整には，事業団の職員が大きな役割を果たしている。言い換えれば，解析は，事業団が主体的に内容を決定して行っているのである。また，委託できないもの（従来と異なるミッションの実現性確認，新しい手法が必要な解析など，仕様書等で事前に定式化できないもの）については，事業団職員が自ら又は役務作業者を用いて解析作業を行う。(ｃ)　維持設計段階は，実機制作，号機ごとの設計の見直しなど，製造段階に移行するフェーズであり，ルーチン作業で自ら大型計算機を使った解析作業を行うことはほとんどない。
(ｄ)　打上げフェーズになると，射場で当日の観測風や昀新の機体特性を考慮した飛行経路解析や飛行安全解析を，事業団職員が直接行うか，役務作業により関連業者が行う。この射場での解析に用いるソフトウェアは，委託業務で作成したもの，事業団で独自に作成したもの（小型ロケットの解析の場合）などであるが，射場では，事業団担当者が解析全体を把握・監督している。(エ)　原告の事業団における所属部門の業務及び原告の担当業務
ａ　原告の業務一般
原告は，名古屋大学大学院工学研究科修士課程において航空学を専攻した。原告の修士論文は「希薄気体の円筒CouetteFlow」及び「円錐上の極超音速解離境界層の解析」であり，研究に必要なプログラムをＦＯＲＴＲＡＮを使って作成した，と自ら述べている。元来，原告は，このような専門知識をもって事業団に昭和４９年に採用され，当初から開発部員として「開発手当」を受けてきた（乙１７９～１８７）。
ｂ　昭和４９年６月１日から昭和５２年１月１０日までの原告の所属部
門の業務及び原告自身の業務
(ａ)　原告は，新人研修期間を除き，安全管理室，安全管理部飛行安全室，飛行安全管理室に，順に配属された。
(ｂ)　これらの組織では，原告は，ロケット及び人工衛星の打上げ等その他の安全性に関する計画を立て，基準を設定するのみならず，安全性の予測及び解析並びに飛行安全に係るオペレーショナルソフトウェアの設計及び開発等の業務を担当していた。
(ｃ)　原告がこの間に具体的に担当したのは，Ｎ－Ⅰロケットの飛行解析と飛行安全解析であった。
すなわち，人工衛星をＮ－Ⅰロケット（打上げ用ロケット）で目的の軌道に投入するため，ロケットの発射から衛星を切り離すまでの間，ロケットをどのように飛行させるかの解析，目的の軌道に投入する途中で，万一，ロケットが故障・事故などにより，爆発，エンジン停止などを生じた際，ロケットの機体自体，ロケットの機体の破片，分離物などが地表面に与える影響の解析を行ったのである。そこでは，解析用のコンピュータ・プログラムを用いて，各段エンジンの点火燃焼停止時間，飛行中のロケットの姿勢変化・位置・速度，そして，前記ロケットの機体自体などの落下軌跡，地表面への落下位置・分散域などを算出することを行ったのである。
ｃ　昭和５２年１月１１日から昭和６２年３月１１日までの原告の所属
部門の業務及び原告自身の業務
(ａ)　原告は，実用衛星以外の衛星（技術試験衛星及び通信実験衛星等）の開発を行う組織に配属され，この間，一貫して，衛星の「ミッション解析」のうち，衛星に搭載した小型ロケット（アポジモータ）燃焼（以下「ＡＭＦ」ともいう。）時の動力学（ダイナミックス）解析を中心とした解析を担当した。(ｂ)　実用衛星以外の技術試験衛星及び通信実験衛星等の開発を行う組織は，昭和５３年６月１５日までの間は，「試験衛星設計グループ」と呼称され，静止気象衛星（ひまわり），通信衛星（さくら），放送衛星（ゆり）の実用衛星を除く人工衛星の開発を行った。
その後，昭和５３年６月１６日の組織改正で，同組織は，「衛星設計第１グループ」に名称変更し，実用衛星及び地球観測衛星を除く人工衛星の開発を所掌した。
さらに，昭和５９年９月２１日，開発組織として「本部制」が導入されたことにより，同組織は，「人工衛星開発本部技術試験衛星グループ」に改組され，気象衛星，海洋観測衛星，地球資源衛星，通信衛星及び放送衛星を除く人工衛星の開発を所掌するものとされた。
(ｃ)　原告は，上記の期間に，小型ロケット燃焼時の動力学解析を行った。すなわち，昭和６２年ころの我が国の人工衛星打上げ用ロケット（Ｎ－Ⅱ及びＨ－Ⅰロケット）は，衛星切り離し前の第３段ロケットには固体推進剤ロケット（以下「固体ロケット」という。）を用いており，第３段固体ロケットに人工衛星を搭載し，衛星と第３段ロケット全体をスピンさせることにより姿勢を安定させて，衛星を楕円軌道（静止トランスファ軌道）に投入し，その後，衛星に搭載したアポジモータ（小型固体ロケット）に点火して高度約３万６０００キロメートルのドリフト軌道に投入し，静止化させていた。スピンは，上記のとおり，ロケット及び衛星の姿勢の安定に不可欠であったが，スピンにより，衛星・第３段ロケットが倒れて回転（フラットスピン）する可能性もあり，スピン時の安定性，ＡＭＦ時の衛星の挙動解析は非常に重要な業務で，それを原告が担当していた。
ウ　本件各プログラムの検討
本件各プログラムは，いずれも，職務著作（法１５条）として，事業団が，その著作者となったものである。
以下，各プログラムの目的別に，作成の時系列順に主張する。（実験用静止通信衛星「あやめ」（ＥＣＳ）（別紙人工衛星表番号８）のミッション解析プログラム群）
(ア)　本件プログラム１５（軌道伝播解析プログラム（Ｂ０１０プログラム）
ａ　本件プログラム１５の概要


本件プログラム１５は，本件プログラム１９とともに，実験用静止通信衛星ＥＣＳ（あやめ，別紙人工衛星表番号８）の設計の妥当性の検討及び静止衛星における各種技術の取得を目的として，昭和５２年から昭和５５年にかけて開発されたＥＣＳミッション解析プログラム群の一つである。本件プログラム１５は，「衛星軌道６要素とそれらに対する偏差値（σ）を与えて各種外乱を考慮した一般摂動法による軌道要素の値の時系列変動を計算する」ことを目的とするプログラム（乙２１０，７８頁）である。具体的には，地球の非対称重力及び大気抵抗が付加的外力として，衛星軌道に対して与える影響を時系列的に計算するものである（乙２１０，７８～８３頁）。
ｂ　事業団の発意
(ａ)　事業団における研究開発部員は，いかなるプログラムを作成すべきかについて個別に指示を受けるものではないが，ミッション解析において，解析すべきいかなる事項があるのか，また，その事項の解析のためにはどのような理論ないし計算式を採用したコンピュータ・プログラムが必要であるかを，部員自らが思考し，調査し，研究することを職務の一部としていたものである。ミッション解析において，解析すべき事項の探求，問題の所在と意味，そのために適用する解析理論，計算式の探求の全部又は一部，サブルーチンやサブモジュール作成や指摘は，外部に委託する場合であっても，事業団への提案と費用支出を伴う承認に先立って，あるいは，並行して行わざるを得ないのである。
したがって，事業団の承認が開発部員のプログラム作成行為（上記の解析事項の探求等を含む。）に先行しなければ，事業団の発意があったといえないという解釈は，合理性がない。
(ｂ)　本件プログラム１５は，事業団の職員であるＰ６が，ＥＣＳミッション解析プログラムの一部として，原告に「№１２プログラム」として作成を指示し，それに基づいて作成されたものである。
したがって，事業団の発意によって作成されたものである。
ｃ　職務上の作成
上記ｂ(ａ)及び(ｂ)の経緯からすれば，本件プログラム１５の作成は，原告が職務上行ったものである。
(イ)　本件プログラム１９（ドップラー変化による衛星運動解析プログラム（Ｂ０６１プログラム））
ａ　本件プログラム１９の概要
本件プログラム１９は，本件プログラム１５とともに，ＥＣＳ（あやめ）の設計の妥当性の検討及び静止衛星における各種技術の取得を目的として，昭和５２年から昭和５５年にかけて開発されたＥＣＳミッション解析プログラム群の一つである。
本件プログラム１９は，「ＡＢＭ（アポジモータ）点火時の異常時解析に供され，ＡＢＭ推力方向誤差を考慮し，ＡＢＭ推力中の軌道をオイラーの積分計算により，シミュレーションするとともに，指定されたレーダ局でのドップラー周波数を計算する」ことを目的及び機能とするプログラムである（乙２１０，２１３頁）。具体的には，アポジモータの点火により推力方向に誤差が生じた場合に衛星がどのような軌道をとり，それによってドップラー周波数がどのような影響を受けるかをシミュレーションする。
ｂ　事業団の発意
本件プログラム１９は，本件プログラム１５と同様に作成されているのであり，事業団の発意に基づくものである。
ｃ　職務上の作成
本件プログラム１９は，本件プログラム１５と同様に作成されているのであり，原告が職務上作成したものである。
（ＥＣＳ（あやめ）の打上げ時の不具合（アポジモータの異常燃焼）をきっかけとして開発されたプログラム）
(ウ)　本件プログラム４（ＳＰＤ）
ａ　本件プログラム４の概要
本件プログラム４は，ＥＣＳ（あやめ）打上げの際の事故から，アポジモータ燃焼中の衛星の運動解析を行うために開発されたものであり，昭和５４年から昭和５５年３月にかけて作成された。
ｂ　事業団の発意
本件プログラム４は，上記ａの内容のプログラムであり，事業団衛星設計第１グループとしての認可を行った。
次いで，事業団は，被告ＣＲＣと計算プログラムの作成の契約を締結した。
よって，本件プログラム４の作成は，事業団の発意によるものである。
ｃ　職務上の作成
本件プログラム４の実際の計算プログラムの作成作業は，被告ＣＲＣの職員（技術者）が行った。被告ＣＲＣの職員は，事業団の監督員であった原告やＰ４から，基礎方程式（直線運動量方程式及び角運動量方程式）（甲３，５５頁）を示され，プログラミングのための展開を行った。そして，被告ＣＲＣの大型コンピュータにおいてプログラミングを行ったのであり，原告は，事業団の職務として本件プログラム４の作成に関与したものである。
ｄ　なお，原告は，事業団において，本件プログラム４の著作権が原告にあることを認めていると主張するが，その事実はない。
(エ)　本件プログラム５（ＤＯＰＰＬＥＲ）
ａ　本件プログラム５の概要
本件プログラム５は，ＥＣＳ（あやめ）打上げ時の不具合（アポジモータの異常燃焼）をきっかけとして，アポジモータ燃焼フェーズの重要性が認識されたことから，アポジモータ燃焼中の衛星の状態量の解析（加速度や姿勢の変化の解析）を行うものとして開発されたプログラムである。本件プログラム５は，技術試験衛星Ⅱ型「きく２号」（ＥＴＳ－Ⅱ）（別紙人工衛星表番号３），ＥＣＳ（あやめ），実験用静止通信衛星「あやめ２号」（ＥＣＳ－ｂ）（別紙人工衛星表番号９）（以下「ＥＣＳ－ｂ」という。）等より得られたドップラーデータから，衛星状態量（例えばアポジモータ燃焼による加速度の変化や姿勢の変化）を解析するものである。同様にドップラーデータを用いるカルマンフィルターは，本件プログラム５が決定論的手法を用いるのに対し，確率論的手法を用いる点で差異がある。
ここで，ドップラーデータとは，電波の送信源（衛星）と地上局の相対運動によって生ずるドップラー効果による，受信周波数の送信周波数からの変位データをいう。ドップラーデータから衛星の視線方向の速度が分かり，また，複数地上局のドップラーデータを用いることにより衛星の運動を推定することができる。
ｂ　事業団の発意
本件プログラム５は，上記ａの内容のプログラムであり，事業団衛星設計第１グループとしての認可を行った。


次いで，事業団は，被告ＣＲＣに委託し，昭和５４年度に原告その他の事業団職員を監督員とし，昭和５５年５月に納入を受けた。よって，本件プログラム５の作成は，事業団の発意によるものである。
ｃ　職務上の作成
本件プログラム５は，事業団の業務遂行の目的のために，事業団より被告ＣＲＣに委託されて，作成され，事業団に納入されたものである。ｄ　なお，原告は，昭和５５年４月ころ，被告ＣＲＣのＰ５に本件プログラム１９を示して，本件プログラム５の作成を委託しており，その際，本件プログラム５が事業団に納入された後には，事業団においてその目的に応じ複製し使用することがあることも認識していたことは明白である（乙２２３）。（技術試験衛星Ⅴ型「きく５号」（ＥＴＳ－Ｖ）（別紙人工衛星表番号１９）の各段階の設計の検証をするためあるいはミッション解析に関連して作成されたプログラム）
(オ)　本件プログラム２（ＳＴＡＴ）
ａ　本件プログラム２の概要
本件プログラム２は，きく５号（ＥＴＳ－Ｖ）（以下「ＥＴＳ－Ｖ」ともいう。）の予備設計終了後にされたシステム設計審査時に明らかになった問題を検討するために作成されたものである。静的解析（時間的要素とは無関係に，衛星，ロケットの動きを解析する。）を行うためにルミヤンステフ，マッキンタイヤの文献で示された「定常状態のスピン衛星の姿勢安定性の判断基準」（甲３，５２頁）の計算式をもとに作成された。
これにより，特定時点（プリセッション開始時，アポジモータ燃焼時，デスピン開始時等）の質量特性を与えたときのＲＣＳ燃料充填率に対する衛星の安定性のデータ解析を行うことが可能となった。
本件プログラム２は，昭和５９年４月，報告書及び磁気テープに記載され，事業団に納入された（乙４８の１～４８の３，４９）。
ｂ　事業団の発意
きく５号（ＥＴＳ－Ｖ）は，開発当初からダイナミックス上の問題があったため，事業団は，スピン安定性，スロッシング等の問題に対する検討を行った。
原告は，昭和５８年７月２７日付の技術資料ＤＳ－１１８０１３「ＥＴＳ－Ｖの現設計に於けるダイナミックス上の問題点」（乙４４）において，これらの問題点を解決するためには，物理現象に即した解析の内容及びその精度を向上させ，問題の定量的影響を把握することが不可欠と報告した。また，昭和５８年８月１２日付の技術資料ＤＳ－１１８０１４「ＲＣＳ燃料スロッシング影響を考慮したＡＢＭ燃焼中のスピンダイナミックス定式化について」（乙４５）において，Thomsonの直線運動量方程式及び角運動量方程式を紹介し，これを発展させた衛星全体の直線運動量方程式及び角運動量方程式により解析を行うべきと報告した。さらに，昭和５８年１０月１４日付の第１５４回衛星設計部門会議用資料である技術資料１１８０１９「ＥＴＳ－Ｖスピンダイナミックスの検討及びミッション解析の実施について」において，スロッシング解析のため，振り子モデルを用いることを提案した（乙４６，５頁）。
これらの原告の報告を受けた事業団は，その他の事情をも考慮し，その必要性，内容，経費の妥当性を吟味した上で，上記解析のためのプログラムを作成することとした。
そして，昭和５８年１２月ころ，事業団は，上記の問題の検討のため，解析作業について被告ＣＲＣと契約し（乙４７），昭和５９年４月，これによるプログラム及びデータ解析の結果が納品された（乙４８の１～４８の３，４９）。本件プログラム２はこのとき納品されたものの１つである。したがって，本件プログラム２の作成は，事業団の発意によって行われたものである。
ｃ　職務上の作成
被告ＣＲＣの技術者は，事業団の担当監督員である原告より，ルミヤンステフ，マッキンタイヤの文献を渡され，同文献に示される計算式（甲４，乙４４の５頁）と同じ判定作業を行い，同じ結果を得られるプログラムを作成するよう指示された（乙３２，３頁）。
この計算式とは，①液体燃料を内在する衛星の安定条件を示す式：ＭＯＩＲ（慣性モーメント比）＞１＋Ｃ（補正項），②ルミヤンステフの式，③マッキンタイヤの式であり，①の補正項Ｃ（スピン安定限界及びワブル角増幅率）を求める式が②及び③である（乙４８の３）。①の式は，固体燃料を内在する衛星（剛体）の安定条件を示す式であるＭＯＩＲ＞１を補正項Ｃにて修正したものである。
被告ＣＲＣの技術者は，①同文献を読み込んで理解し，②機能ごとのサブルーチン分けをした概略設計を行い，③②をもとに原告と打合せを行った後，④打合せの結果を検討し，詳細設計を行い，⑤事業団より承認を得てコーディング作業を行い，⑥原告に検証してもらい，プログラムとして完成させ，事業団に納品したものである。
したがって，本件プログラム２の作成作業は，事業団との契約に基づき，被告ＣＲＣ職員が行い，原告は，事業団の職員として，その職務上関与したものである。
ｄ　原告は，事業団において，本件プログラム２の著作権が原告にあることを認めたことがあると主張するが，そのような事実はない。
(カ)　本件プログラム１（ＤＹＮＡ）
ａ　本件プログラム１の概要
本件プログラム１は，本件プログラム２と同様，きく５号（ＥＴＳ－Ｖ）の予備設計終了後にされたシステム設計審査時に明らかになった問題を検討するために，作成されたものであり，動的解析（液体燃料を球面振り子で模擬した時々刻々と変化する衛星等の動きを解析するもの）である（乙３２，４８の１）。本件プログラム１は，昭和５９年４月，報告書及び磁気テープに記載され，事業団に納入された（乙４８の１～４８の３，４９）。
ｂ　事業団の発意


本件プログラム１は，固体燃料の衛星等について解析を行うＳＰＤプログラムと同じく，Thomsonの直線運動量方程式及び角運動量方程式を基礎とするが，それに推力や可動物（液体燃料）の重心に関するパラメータを加えて，衛星の運動を計算する計算式が原告から示され，それに基づいて，事業団が被告ＣＲＣと契約し，被告ＣＲＣが作成作業を行ったものである。
したがって，本件プログラム１の作成は，事業団の発意に基づくものである。
ｃ　職務上の作成
昭和５８年１２月，事業団は，被告ＣＲＣと，技術試験衛星Ｖ型（ＥＴＳ－Ｖ）ミッション解析（その１）の契約を締結した（乙４７）。被告ＣＲＣの技術者は，原告より計算式とＳＰＤプログラムとの相違点等を含む説明を受け，事業団の有する衛星等の飛行データを解析するため，このプログラムを作成するよう指示された（乙３２，１頁）。被告ＣＲＣの技術者は，①計算式の意味を理解することにより，ＳＰＤプログラムとの差異を認識し，②その理解に基づき，ＳＰＤを変更する形での，機能ごとにルーチン分けをした概略設計を行い，それをもとに原告との打合せを行い，③打合せの結果を検討し，詳細設計を行い，④事業団より同設計の承認を得てコーディング作業を行い，⑤原告に検証してもらい，プログラムとして完成させ，事業団に納品した（乙４８の１～４８の３）。
なお，作成当初，データを入力しても計算結果が得られないという問題があり，原告にソースコードプログラムを見てもらったり，事業団内に設置してあった被告ＣＲＣ所有のコンピュータを用いての検証作業を行ってもらったりしたが，昀終的に問題点を解決し，コーディング作業を行ったのは被告ＣＲＣの職員であった（乙３２，２頁）。
したがって，本件プログラム１の作成は，被告ＣＲＣの職員が行い，原告は，事業団の職員として，その職務上関与したものである。ｄ　原告は，上司が反対している間に，本件プログラム１の創作性を決定付ける定式化・アルゴリズムまでを職務とは無関係に完成させ，被告ＣＲＣはプログラム言語に変換する等の形式的作業を行ったにすぎないと主張するが，事実に反する。
また，原告は，事業団において，本件プログラム１の著作権が原告にあることを認めたことがある旨述べるが，そのような事実はない。（本件プログラム１及び２による検討の後，きく５号（ＥＴＳ－Ｖ）の設計の方向の妥当性を評価するために作成されたプログラム）
(キ)　本件プログラム６（ＤＹＮＡ－Ａ）
ａ　本件プログラム６の概要
本件プログラム６は，きく５号（ＥＴＳ－Ｖ）の予備設計終了後にされたシステム設計審査時に明らかになった問題を検討するために作成された本件プログラム１及び２の後に，設計の方向の妥当性を評価するため，本件プログラム１をもとに改修されたプログラムである。
本件プログラム６は，きく５号（ＥＴＳ－Ｖ）がＨ－Ｉロケットから分離されてから三軸姿勢確立までの各作業段階に応じた衛星の運動のシミュレーションを行い，より詳細な解析を行うために，本件プログラム１を改修して作成された。
昭和６０年３月，本件プログラム６は，被告ＣＲＣから報告書及び磁気テープにより事業団に納入された（乙５５の１～５５の２）。
ｂ　事業団の発意
事業団は，昭和５９年４月，ＥＴＳ－Ｖプロジェクトの成功という業務目的を達成するため，被告ＣＲＣと，ＥＴＳ－Ｖミッション解析支援の役務借上げ（その２）契約を締結した（乙５１の１～５１の２）。したがって，本件プログラム６の作成は，事業団の発意に基づくものである。
ｃ　職務上の作成
本件プログラム６の作成作業は，被告ＣＲＣの技術者が行った。被告ＣＲＣの技術者は，原告から，本件プログラム１において用いた計算式を追加・変更した計算式を渡され，必要な場合には，プログラムの変更箇所についての説明を受けた。
被告ＣＲＣの技術者は，本件プログラム１のコーディング作業にも携わった者であり，そのため，本件プログラム６のコーディング作業を行うのに大きな困難はなかった。その後，原告に検証してもらい，プログラムとして完成させ，事業団に納品した（乙３２，５５の１～５５の２）。ｄ　原告は，本件プログラム６の作成に上司が反対している間にプログラムの全工程を終えていた旨述べるが，事実に反する。また，原告は，事業団において，本件プログラム６の著作権が原告にあることを認めたことがある旨主張するが，そのような事実はない。
(ク)　本件プログラム３（ＫＡＬＭＡＮ－１）
ａ　本件プログラム３の概要
本件プログラム３は，本件プログラム６と同様に，きく５号（ＥＴＳ－Ｖ）の予備設計終了後にされたシステム設計審査時に明らかになった問題を検討するために作成された本件プログラム１及び２の後に，設計の方向の妥当性を評価するため，改修・作成されたプログラムである。
本件プログラム３は，推力飛行中の衛星等の状態量（位置，速度，加速度）を，ドップラーデータに基づき，カルマンフィルターを用いて推定し，その推定値の誤差分散を求めるプログラムである。
ｂ　事業団の発意
事業団は，昭和６０年４月，きく５号（ＥＴＳ－Ｖ）ミッション解析プログラムに関する契約を被告ＣＲＣと締結し，これに基づいて，昭和６１年３月に本件プログラム３が納入された。
したがって，本件プログラム３の作成は，事業団の発意に基づくものである。
ｃ　職務上の作成
原告は，本件プログラム３の作成に関し，事業団の監督員の立場にあったが，プログラムの作成はしていない。原告の関与は，事業団の業務の遂行のために，事業団における原告の職務上行ったものである。
（原告留学中に作成されたプログラム）
(ケ)　本件プログラム１２（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，６次元））
ａ　本件プログラム１２の概要


カルマンフィルターは，昭和３５年（１９６０年），R.E.Kalmanの書籍によって提案された数学的な手法で，測定値に含まれるノイズを除去して現時点の昀適な推定値を求めるとともに，時系列に変化する情報の履歴から次にとるであろう値を予測するものである（乙２１５の１）。そして，本件プログラム１２は，人工衛星の実際の軌道との偏差をトラッキング用のデータを使って推定し直し，より精密に真の軌道を追跡するものである。
ｂ　事業団の発意
カルマンフィルターが目的とするのは衛星の軌道解析で，これは，まさに事業団において，本件プログラム１２作成当時の原告が与えられていた具体的な職務に関連する事項であり，そのため原告が当該プログラムを作成したのであり，本件プログラム１２の開発について事業団の発意があったといえる。本件プログラム１２が，原告の留学中に作成されたとしても，原告の留学は，「軌道力学を主体としたミッション解析の習得」を研修目的として（乙６８），外国出張の扱いで行われたものである。本件プログラム１２は，事業団による研修計画の承認，外国出張の指示に基づいて，研修計画に従って実施された研究により作成されたものであるから，その作成は，事業団の発意によるものということができる。
ｃ　職務上の作成
(ａ)　原告の職務
原告の留学は，事業団の業務を達成するために開発部員として一般的な潜在的能力を高めることを目的とするというより，原告が当時所属し職務として行っていたミッション解析業務，人工衛星ソフトウェアの体系化計画業務に直接必要な知識と技術を習得することを目的としていたものである。すなわち，原告の留学は，昭和５５年に開始されているが，その時期は事業団が技術の自主国産化の方針を採った時期に合致する。さらに，原告の研修目的である「将来を含めた人工衛星，宇宙船のシステムの設計／運用に必須な『軌道力学を主体としたミッション解析法』について宇宙先進国から幅広くその技術を習得する」ことは，事業団内のソフトウェア委員会（昭和５２年の規程に基づいて，事業団内の開発業務に係るソフト開発及び整備に関する業務を有効かつ適切に実施するために設置された委員会）の各報告書に記載された，ソフトウェアの自主開発と低廉化のために，事業団内部における開発部員のプログラム開発能力を高める目的にも合致していた。
(ｂ)　事業団における留学の取扱い
事業団は，研修留学を職場外研修の一つに位置付けており，留学の応募自体は応募者の自発的な意思に委ねているものの，一旦留学が決定されれば，海外に留学派遣し，事業団業務に関連する業務を実施させ，留学期間中の待遇についても勤務している場合に準じて定めている。
事業団の職員が，外国の政府，財団，基金等の援助資金（以下「外国援助資金」という。）により留学する場合については，内部規程として，「外国援助資金による留学等の取扱いについて」（昭和４７年５月２５日４７総務部通ちょう第６号）（乙２６，７１の別紙。以下「本件留学規程」という。）を定めている。本件留学規程は，事業団の業務との関連性を考慮して，外国援助資金による留学を外国出張として取り扱うことができるが，その期間は１年以内とし（乙２６，１(2)ア），１年を超える期間については，休職としている（乙２６，１(2)イ）。もっとも，休職期間中も職員として処遇しており，職員給与規程の定めにより，本給，扶養手当及び特別都市手当に１００分の７０を乗じて得た額を支給し，健康保険法，雇用保険法及び厚生年金保険法上の取扱いを変えることはない。
(ｃ)　原告の留学の取扱い
原告は，フランス政府給費留学生試験に合格し，昭和５５年度の事業団の海外委託研修生候補者に選定された。そして，事業団職員が外国援助資金により留学する場合として承認した「昭和５５年度海外委託研修計画」に基づいて，昭和５５年８月１４日から昭和５７年２月まで，フランスの宇宙開発機関（国立宇宙研究センター（ＣＮＥＳ））に留学した。
すなわち，事業団は，本件留学規程に従い，研修期間１年に往復に必要な昀小限の旅行日数を加算した期間である３６９日間（昭和５５年８月１４日から昭和５６年８月１７日まで）の留学を認めた（乙３０）。そして，昭和５６年６月，原告から，研修課題について帰国予定日までに成果を上げることが困難であり，かつ，フランス政府給費留学生として更に１年間の延長が認められることから，留学の延長願い出がされた。事業団は，前記のとおり，制度上，外国出張として取り扱うことのできる期間を超えるため，延長期間について，本件留学規程に従って休職として取り扱うこととしたものである。
(ｄ)　したがって，本件プログラム１２は，原告の職務上作成されたものである。
ｄ　原告は，事業団において，本件プログラム１２の著作権が原告にあることを認めた旨主張するが，そのような事実はない。
（その他のプログラム）
(コ)　本件プログラム１３（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，９次元））事業団は，本件プログラム１３の存在を一切知らないが，原告により作成されたとしても，事業団における原告の職務上作成されたものであり，職務著作に該当する。
(サ)　本件プログラム１１（ＳＴＡＴ（オリジナル））本件プログラム１１が原告により作成されたとしても，事業団における原告の職務上作成されたものであり，職務著作に該当する。
（原告の反論）
本件各プログラムについては，法１５条の要件を満たさないから，事業団が本件各プログラムの著作者となるものではない。
ア　法１５条の解釈
(ア)　法は，思想又は感情を創作的に表現したものを著作物とし（法２条１項１号），そのような創作をした者を著作者としている（同項２号）。そして，かかる知的創造活動は，本来，個人のみがよくなし得る事柄である。したがって，法は，原則として現実に知的創造活動を行った個人を著作者として保護の対象とし，例外的に，法１５条において，本来，知的創造活動をなし得ない法人等を著作者としているとみるべきである。そうすると，特段の事情がない限り，法１５条を，字義の有する通常の意味を超えて，安易に拡大解釈することは相当ではない。さらに，本件各プログラムは，宇宙開発用の極めて特殊なものであって，事業団が専ら使用するものとして予定され，第三者がこれを使用することは原則として想定されていない。そうすると，本件各プログラムの権利の帰属について，第三者による利用の便宜に特に配慮する必要性は乏しいのであって，あえて職務著作の成立要件を緩和して，本件各プログラムの著作権を事業団に帰属させるべき理由はない。
(イ)　法１５条の要件①－法人等の発意


「法人その他使用者の発意」がある場合とは，法人等が著作物の作成についてイニシアティブをもって決定する場合や，法人等が著作物の企画・構想をし，業務に従事する者に具体的かつ明確に作成を命じる場合等に限定すべきである。
この点，従業員自らが提案し，これを法人等の承認ないし容認の下に当該著作物を作成した場合にも法人等の発意があるとする見解がある。しかし，この見解では，従業員が職務上作成するものは，ほとんどが法人等の承認のもとに作成したものとされかねないから，法があえて「法人等の発意」を独立の要件とした趣旨を没却することになり，妥当でない。
そして，法人等の発意は，著作物の作成に先立って，開示されている必要があると解すべきである。したがって，法人等が著作物の作成後にその作成を承認したときはもちろんのこと，作成途中でこれを承認したときであっても，法人等の発意があったと解すべきではない。
(ウ)　法１５条の要件②－職務上の作成
「職務上作成する」とは，従業員の職務の遂行として定められ又は予期される範囲の著作行為と解するべきである。この解釈は，従業員と使用者との間の利益の公平にも適うものである。従業員は，上記範囲の著作行為であれば，使用者からその労働の対価として給与の支払が行われており，上記範囲の著作行為による著作物は労働の成果といえるから，労働の成果である著作物に関する権利を使用者に帰属させても不都合はないからである。逆にいうと，その範囲を超える著作行為については，対価の支払がないので職務上の作成には当たらないものとして，従業員に権利を帰属させることが相当である。
(エ)　法１５条の要件③－法人等名義での公表
「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」には，公表されていない場合でも，仮に公表されるとすれば法人等の名義で公表されるものも含まれるとするのが判例である。
職務著作成立の他の要件が充足されている以上，公表されるとすれば当然に法人等の名義で公表されると解する考え方があるが，公表に係る要件を独立の要件として定めた趣旨を没却するものであり，妥当とはいえない。同要件の該当性は，プログラムの作成経緯，作成過程における当該従業員の関与の度合い，作成後のプログラムの使用者内部での管理，取扱状況，当事者の意思等の諸事実に基づいて，当該プログラムが仮に公表されるとすれば誰の著作名義で公表されるべきものであるかという観点から判断されるべきである。
イ　事業団における原告の職務
(ア)　事業団においては，人工衛星開発等の業務において必要なプログラムの作成を，原則として外部の委託業者に完全に委託しており，プログラムの作成は原告の担当職務ではなかった。
すなわち，昭和６０年から昭和６１年にかけて作成され，当時の事業団におけるソフトウェアの作成，管理等の実態や問題点をありのままに指摘している「ＮＡＳＤＡソフトウェア利活用促進業務報告書」（乙１９４，以下「本件報告書」という。）において，事業団総務部の職員は，昭和６１年当時の事業団内におけるソフトウェアの在庫調査の結果について，「（Ｇ）状況から見て，団内での所謂内作の形では殆ど利用されずにきた事は歴然で，ＮＡＳＤＡのメーカーに頼る体質を良く示している。」と報告している。
(イ)　事業団の職員によるプログラムの作成が例外的なものであるとはいえ，一部の職員が，業務に関連するプログラムを作成していた事実があることは争わない。しかし，そのような職員と原告とでは，所属部門や事業団の反対の有無において相違があり，事業団の一部の職員によるプログラム作成の事実から，原告においてもプログラム作成が職務上のものとなるということはできない。ａ　まず，所属部門について，原告の所属部門は，本社試験衛星設計グループ，衛星設計第１グループ，人工衛星開発本部技術試験衛星グループであったが，これらの部門では，他の部門と異なり，プログラムの作成が業務として位置付けられていなかった。例えば，本社衛星設計第１グループにおいては，①実用衛星（放送衛星，通信衛星，気象衛星）を担当する衛星設計第２グループとの間の業務の調整，②衛星設計第２グループの所掌に属することを除いた人工衛星の設計，これに附帯する試験並びにこれらのための施設及び設備に関すること，③人工衛星の製作のとりまとめに関すること，④人工衛星の運用計画の作成に関することといった，グループ間の調整や，開発における監督（とりまとめ）等であったのであり，解析プログラムの作成といった技術的事項についての研究開発は，同グループの業務内容ではなかった。
他方，被告が指摘する，プログラムを作成した事業団職員が当該時期に所属していた部門は，筑波宇宙センター追跡開発室（昭和５３年６月１６日の組織変更によって「筑波宇宙センター追跡管制開発室」とされた。）や，筑波宇宙センター誘導制御開発室であって，これらの部門は，それぞれ，追跡管制に係るソフトウェアの開発，ロケット及び人工衛星の誘導制御システムの設計解析の実施を業務としていた。もともと，筑波宇宙センターが，人工衛星等の開発に関する研究をその業務内容としていることからも（乙１２２，４２条の１２等），当然に予定されていた職務内容であった。
ｂ　次に，原告は，人工衛星開発等の業務において必要なプログラムの作成について，事業団に提案し続けたにもかかわらず，反対を受けていた。すなわち，原告は，事業団に対し，外部の委託業者に行わせていた人工衛星の設計等の技術内容の妥当性を，事業団自らが，コンピュータを用いたシミュレーションによるチェック・アンド・レビュー（検査・評価）を行うことによって検証する体制を整えるべく，そのために必要となるプログラムの作成，人員の手配等を提案し続けた。しかし，事業団は，技術評価は外部委託業者に行わせればよい，事業団独自の解析を行うとなれば，人員や費用が二重にかかるなどとして反対し続けた。これを端的に示すのが，「人工衛星ソフトウェア及び解析体制の計画」（案）（甲６７）であり，また，本件報告書（乙１９４）１８８頁の記載である。このように，原告は，事業団からの反対を受けていたのであり，プログラムが原告の職務上作成されたものとはいえない。
ウ　本件各プログラムの検討
(ア)　本件プログラム１（ＤＹＮＡ）
本件プログラム１は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
事業団の発意があったというためには，事業団において，原告がプログラムの作成に着手する前に，イニシアティブをもってその作成を決定したり，具体的かつ明確に作成を指示したりした事実が必要であるところ，本件プログラム１の作成について，そのような事実はないから，事業団の発意があったとはいえない。


事業団は，昭和５８年１２月に，原告が被告ＣＲＣの役務を利用して本件プログラム１のコーディング作業を行うことを承認したが，この承認は，内容，経緯及び時期の点から，事業団の発意とみることはできない。すなわち，本件プログラム１の作成は，①解析テーマの設定，②解析テーマの調査及び検討，③解析のための物理式の作成（定式化，アルゴリズム），④プログラミングのための物理式の展開，⑤プログラミング言語ＦＯＲＴＲＡＮによるコーディング，⑥プログラムのテスト，⑦テスト結果に基づく物理式及びプログラムの検証と修正などの手順を経て行われたが，解析テーマの設定自体が，解析を可能とするプログラムの完成を目的としてなされるものであり，上記①から⑦までがプログラムの完成を目的としてなされている。そして，解析プログラムにおいては，物理式をＦＯＲＴＲＡＮによってコーディングすることは，ＦＯＲＴＲＡＮ自体が物理式の表記と近似するため，比較的容易な作業である。原告は，遅くとも昭和５８年６月には，事業団に対し，液体スロッシングの影響を解析するプログラムを作成する必要性を指摘し（甲５４～５７），同年８月１２日には，ＤＹＮＡの物理式の展開，定式化の大半の部分を完成させていた（乙４５）。原告が同年１０月２８日に作成した書面（乙２２）にも，ＤＹＮＡの定式化をほぼ完了した旨の記載がある（同４頁④）。結局，事業団の承認は，原告からの具体的かつ明確な提案を受けて，コーディング作業と密接不可分の関係にある物理式を完成させた後に，プログラム作成の一部であるコーディング作業についてなされたものにすぎず，これをもって，事業団がイニシアティブをもってプログラムの作成を決定したものとはいえない。
ｂ　原告の職務上の作成ではない。
法１５条における職務上の作成とは，従業員の職務の遂行として定められ又は予期される範囲の著作行為と解するべきであるが，本件プログラム１の作成は，原告の職務として定められ，あるいは予期されていたものではなく，原告が職務上作成したものとはいえない。
すなわち，事業団では，前記イ(ア)のとおり，人工衛星等の開発・打上げ等の業務において必要なプログラムの作成について，原則として外部の委託業者に完全に委託しており，原告を含む事業団の職員の担当職務は，上記委託業者によるプログラムの作成について，主に予算面からの管理及び監督をすることであった。
なお，被告らは，事業団において，本件プログラム１の作成をするに当たり，被告ＣＲＣの施設や技術者を使用することを承認していたことから，本件プログラム１の作成が原告の職務上のものである旨主張するが，この承認は，作業に便宜を供与するという意味にすぎず，本件プログラム１の作成は，原告の職務の範囲を超える作業として行ったものである。
したがって，本件プログラム１の作成は，原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の職務行為であるともいえない。
ｃ　事業団の著作名義の下に公表されるべきものではない。本件プログラム１は公表されていないが，仮に公表するとすれば，以下の事情から，事業団名義の下に公表されたとは到底いい難く，原告の著作名義で公表されるべきものであった。
(ａ)　原告による本件プログラム１の管理
事業団は，原告に対し，本件プログラム１の開発者が原告であるとした上で，原告が本件プログラム１を管理することを認め，事業団の従業員に対し，本件プログラム１を使用するために借り出す際には原告の承諾を取るという手続を履践させていた。
すなわち，昭和６２年３月９日に，事業団内部において，ＥＴＳ－Ｖグループ，調査国際部，計画管理部情報システム推進室の各担当者と原告との間で，本件プログラム１について，原告が開発者であることを前提として，その情報が入った磁気テープを原告が保管すること，原告及び調査国際部において管理すること，解析結果を発表する際にはプログラム名及び原告が作成した論文を明記すること等が合意された（甲７７）。
さらに，昭和６２年３月３０日には，事業団内部において，調査国際部，Ｎ－Ⅱ・Ｈ－Ⅰロケットグループ，ＥＴＳ－Ｖグループ及び被告ＣＲＣの各担当者と原告との間で，本件プログラム１の管理方法について，上記合意と同様の方法を採用し，原告が管理することが確認された（甲７８）。しかも，その際，調査国際部において管理すべき磁気テープについても，原告が保管・管理することが合意された（甲７８，１頁注）。
そして，上記各合意後，実際に，事業団の従業員において，本件プログラム１及び同様に原告が管理することが確認された各プログラムを使用する場合には，原告に対して使用許可の申込みを行い（甲８１，８２，８４，そのいずれにも，プログラムの開発者が原告である旨明記されている），原告において使用を許可するか否かの決定を行っていた（甲８２，８３，８５，８６）。
(ｂ)　原告個人名義での論文の公表
原告は，本件プログラム１の著作権者として，本件プログラム１を用いての解析結果や，右結果に基づき得られた情報等に基づいて，個人名義の論文を作成し，その対外的公表を行っている（甲１０６，１１０）。そして，事業団は，原告の上記論文発表を容認していた。
(イ)　本件プログラム２（ＳＴＡＴ）
本件プログラム２は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
事業団の発意があったというためには，事業団において，原告がプログラムの作成に着手する前に，イニシアティブをもってその作成を決定したり，具体的かつ明確に作成を指示したりした事実が必要であるところ，本件プログラム２の作成について，そのような事実はないから，事業団の発意があったとはいえない。


事業団は，昭和５８年１２月に，原告が被告ＣＲＣの役務を利用して本件プログラム２のコーディング作業を行うことを承認した（乙４７）が，この承認は，内容，経緯及び時期の点から，事業団の発意とみることはできない。すなわち，本件プログラム２の作成は，前記（(ア)ａ）の本件プログラム１の作成と同様の手順で行われるところ，原告は，遅くとも，昭和５８年６月には，事業団に対してスピン安定性，ワブル角増幅率を解析するプログラム，すなわち，ＳＴＡＴを作成する必要性を指摘するとともに（甲５４～５７），同時期には既に，独力でＳＴＡＴと同一の目的を実現するためにルミヤンステフの計算式のみに基づいた本件プログラム１１（ＳＴＡＴ（オリジナル））を完成させ，それに基づく解析を自ら行っていた（甲１６）。
事業団の承認は，原告より，既に完成した本件プログラム１１による解析結果を根拠として，本件プログラム２を作成することについての具体的かつ明確な提案を受けて，プログラム作成の一部であるコーディング作業についてなされたものにすぎず，これをもって，事業団がイニシアティブをもってプログラムの作成を決定したものとはいえない。また，承認の段階では，既に，原告により本件プログラム２の前身プログラムである本件プログラム１１が作成されていたものであり，これが本件プログラム２の作成過程で活用されたことは明らかである。ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム２の作成は原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるともいえない。
ｃ　事業団の著作名義の下に公表されるべきものではない。本件プログラム２は公表されていないが，仮に公表するとすれば，以下の事情から，事業団名義の下に公表されたとは到底いい難く，原告の著作名義で公表されるべきものであった。
(ａ)　原告による本件プログラム２の管理
事業団が，原告に対し，本件プログラム２の開発者が原告であるとした上で，原告が本件プログラム２を管理することを認め，事業団の従業員に対し，本件プログラム２を使用するために借り出す場合には原告の承諾を取るという手続を履践させていたことは，本件プログラム１の場合と同様である。
(ｂ)　原告個人名義での論文の公表
また，原告は，本件プログラム２の著作権者として，本件プログラム２を用いての解析結果や，同結果により得られた情報等に基づいて，個人名義の論文を作成し，その対外的公表を行っている（甲１１１）。そして，事業団は，原告の上記論文発表を容認していた。
(ウ)　本件プログラム３（ＫＡＬＭＡＮ－１）
本件プログラム３は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
事業団の発意があったというためには，事業団において，原告がプログラムの作成に着手する前に，イニシアティブをもってその作成を決定したり，具体的かつ明確に作成を指示したりした事実が必要であるところ，本件プログラム３の作成について，そのような事実はないから，事業団の発意があったとはいえない。
事業団は，昭和６０年４月ころに，原告が被告ＣＲＣの役務を利用して本件プログラム３のコーディング作業を行うことを承認した（乙６１の１，２）が，この承認は，内容，経緯及び時期の点から，事業団の発意とみることはできない。
すなわち，本件プログラム３の作成は，前記（(ア)ａ）の本件プログラム１の作成と同様の手順で行われるところ，原告は，昭和５７年夏には，事業団に対して，カルマンフィルターを用いて衛星状態量を推定するプログラムの作成を提案するとともに（甲４８，甲４７，５頁），昭和５８年１月，９次元のカルマン方程式を用いて衛星等の状態量を推定するプログラムである本件プログラム１３を独力で作成している。しかも，本件プログラム３の作成の際には，原告が作成した本件プログラム１３が用いられていることは，被告らが認めている（被告らの第５準備書面１９頁）。
事業団の承認は，原告より，既に重要部分を作成した後，具体的かつ明確な提案を受けて，プログラム作成の一部であるコーディング作業についてなされたものにすぎず，かつ，そのコーディング作業についても原告作成のプログラムを利用することが前提とされていたのであるから，これをもって，事業団がイニシアティブをもってプログラムの作成を決定したものとはいえない。ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム３の作成が原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
(エ)　本件プログラム４（ＳＰＤ）
本件プログラム４は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
事業団の発意があったというためには，事業団において，原告がプログラムの作成に着手する前に，イニシアティブをもってその作成を決定したり，具体的かつ明確に作成を指示したりした事実が必要であるところ，本件プログラム４の作成について，そのような事実はないから，事業団の発意があったとはいえない。
事業団は，原告による本件プログラム４の作成が進んだ後に，原告が被告ＣＲＣの役務を利用して本件プログラム４のコーディング作業を行うことを承認したが，この承認は，内容，経緯及び時期の点から，事業団の発意とみることはできない。
すなわち，本件プログラム４の作成は，前記（(ア)ａ）の本件プログラム１の作成と同様の手順で行われるところ，原告は，遅くとも昭和５４年１０月には，事業団に対し，具体的なシミュレーション結果に基づいて，本件プログラム４の作成を提案している。
事業団の上記承認は，原告が，基礎方程式（乙２０，５頁）及び同式を展開した物理式を作成の後，具体的かつ明確な提案を受けて，プログラム作成の一部であるコーディング作業についてなされたものにすぎず，これをもって，事業団がイニシアティブをもってプログラムの作成を決定したとはいえない。ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム４の作成が原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
ｃ　事業団の著作名義の下に公表されるべきものではない。本件プログラム４は公表されていないが，仮に公表するとすれば，以下の事情から，事業団名義の下に公表されたとは到底いい難く，原告の著作名義で公表されるべきものであった。


すなわち，原告は，本件プログラム４の著作権者として，本件プログラム４を用いての解析結果や，同結果により得られた情報等に基づいて，個人名義の論文を作成し，事業団はその対外的公表を行ってこれを承認していた（甲１０７）。原告名義での公表論文の存在などの事情は，事業団において本件プログラム４の著作権が原告に帰属し，あるいは，帰属し得るものであると考えていたことを示すものである。
(オ)　本件プログラム５（ＤＯＰＰＬＥＲ）
本件プログラム５は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
事業団の発意があったというためには，事業団において，原告がプログラムの作成に着手する前に，イニシアティブをもってその作成を決定したり，具体的かつ明確に作成を指示したりした事実が必要であるところ，本件プログラム５の作成について，そのような事実はないから，事業団の発意があったとはいえない。
原告は，事業団に対し，遅くとも昭和５４年９月には，本件プログラム５の前身である本件プログラム１９（ドップラー変化による衛星運動解析プログラム（Ｂ０６１プログラム））による解析結果等を提示して，本件プログラム５の作成を提案した。事業団は，原告の提案を受けて，原告において被告ＣＲＣの役務を利用して本件プログラム５のコーディング作業を行うことを承認したが，この承認は，内容，経緯及び時期の点から，事業団の発意とみることはできない。すなわち，事業団の上記承認は，原告が，本件プログラム５の前身である本件プログラム１９（ドップラー変化による衛星運動解析プログラム（Ｂ０６１プログラム））を完成させた後，具体的かつ明確な提案を受けて，プログラム作成の一部であるコーディング作業についてなされたものにすぎず，これをもって，事業団がイニシアティブをもってプログラムの作成を決定したものとはいえない。
ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム５の作成が原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
ｃ　事業団の著作名義の下に公表されるべきものではない。本件プログラム５は公表されていないが，仮に公表するとすれば，以下の事情から，事業団名義の下に公表されたとは到底いい難く，原告の著作名義で公表されるべきものであった。
(ａ)　原告によるＤＯＰＰＬＥＲ－１プログラムの管理事業団が，原告に対し，本件プログラム５と基本的機能が同一のプログラムであるＤＯＰＰＬＥＲ－１プログラムの開発者が原告であるとした上で，原告が同プログラムを管理することを認め，事業団の従業員に対し，同プログラムを使用するために借り出す場合には原告の承諾を取るという手続を履践させていた（甲８４，８５）。
(ｂ)　原告個人名義での論文の公表
また，原告は，本件プログラム５の著作権者として，本件プログラム５を用いての解析結果や，同結果により得られた情報等に基づいて，個人名義の論文を作成し，事業団はその対外的公表を行ってこれを承認している（甲１０７）。
(カ)　本件プログラム６（ＤＹＮＡ－Ａ）
本件プログラム６は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
事業団の発意があったというためには，事業団において，原告がプログラムの作成に着手する前に，イニシアティブをもってその作成を決定したり，具体的かつ明確に作成を指示したりした事実が必要であるところ，本件プログラム６の作成について，そのような事実はないから，事業団の発意があったとはいえない。
事業団は，昭和５９年４月に，原告が被告ＣＲＣの役務を利用して本件プログラム６のコーディング作業を行うことを承認した（乙５１の１，２）が，この承認は，内容，経緯及び時期の点から，事業団の発意とみることはできない。
すなわち，原告は，自らの発意により本件プログラム６の前身である本件プログラム１を完成させており，本件プログラム１による解析結果をもとに事業団に対して本件プログラム１の有用性を説明した上，更に精度の高い解析を行うために，本件プログラム１を改修することを提案していたのである（乙５０，２９～３５頁）。
事業団の承認は，原告が作成した本件プログラム１を利用することを前提として，原告から具体的かつ明確な提案をした結果，プログラム作成の一部であるコーディング作業についてなされたものにすぎず，これをもって，事業団がイニシアティブをもってプログラムの作成を決定したものとはいえない。ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム６の作成が原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
ｃ　事業団の著作名義の下に公表されるべきものではない。本件プログラム６は公表されていないが，仮に公表するとすれば，以下の事情から，事業団名義の下に公表されたとは到底いい難く，原告の著作名義で公表されるべきものであった。
(ａ)　原告による本件プログラム６の管理
事業団が，原告に対し，本件プログラム６の開発者が原告であるとした上で，原告が本件プログラム６を管理することを認め，事業団の従業員に対し，本件プログラム６を使用するために借り出す場合には原告の承諾を取るという手続を履践させていた（甲８１）。
(ｂ)　原告個人名義での論文の公表
また，原告は，本件プログラム６の著作権者として，本件プログラム６を用いての解析結果や，同結果により得られた情報等に基づいて，個人名義の論文を作成して対外的公表を行い（甲１０６，１１０，１１１），事業団はそれを容認していた。
(キ)　本件プログラム１１（ＳＴＡＴ（オリジナル））本件プログラム１１は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
事業団は，本件プログラム１１について，本訴において原告に示されるまで，その存在自体を知らなかったのであるから，本件プログラム１１の作成に当たり事業団の発意がなかったことは明らかである。ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム１１の作成が原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
(ク)　本件プログラム１２（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，６次元））本件プログラム１２は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。


事業団は，本件プログラム１２について，本訴において原告に示されるまでその存在自体を知らなかったのであるから，本件プログラム１２作成に当たり事業団の発意がなかったことは明らかである。
なお，被告らは，留学中に作成したプログラムであっても，その作成は，原告が事業団に対して提出した研修計画を事業団が了承した結果実現した研修期間中に，研修計画に従って行われたものであることを根拠として，プログラム作成についての発意は事業団にある旨主張する（被告第６準備書面１１～１２頁）。しかし，被告らが根拠として挙げる書面の中には，事業団が原告に対しておよそプログラムの作成を指示・命令したことをうかがわせる記載はない。被告らの主張に従えば，留学中に業務に関連して作成したすべてのプログラムについて事業団に発意があることとなり，法１５条の趣旨を没却することとなって，失当である。
ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム１２の作成は，原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
原告の留学は，原告が個人的に応募したフランス政府給費留学生試験合格が確実となってから，事業団において形式的に認められたにすぎない。原告は，事業団が留学を認めない場合には退職して留学する意向であった。原告の留学に関する事業団からの支給額は，正規留学の３分の１であり，旅費も片道のみであった。半年間の留学延長期間においては，滞在支給費はなく，給与も７割に減額された。これはまさに個人留学の扱いであったことを示すものである。ｃ　事業団の著作名義の下に公表されるべきものではない。本件プログラム１２は公表されていないが，仮に公表するとすれば，以下の事情から，事業団名義の下に公表されたとは到底いい難く，原告の著作名義で公表されるべきものであった。
すなわち，本件プログラム１２は，原告がフランスに留学中の昭和５６年１０月に完成させたものであり，事業団は，留学中に従業員により作成されたプログラムの権利帰属主体について，文化庁の事務官その他複数の専門家に相談した結果，従業員個人に帰属するとの見解に達し（甲７２），その結果，昭和６１年３月２７日付業務連絡（甲７４）により原告に対し，留学中に開発したプログラムは個人に帰属する，すなわち，本件プログラム１２の著作者たる地位が原始的に原告に帰属するという趣旨の回答を行った。
(ケ)　本件プログラム１３（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，９次元））本件プログラム１３は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
事業団は，本件プログラム１３について，本訴において原告に示されるまで，その存在自体を知らなかったのであるから，本件プログラム１３の作成に当たり事業団の発意がなかったことは明らかである。ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム１３の作成が原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
(コ)　本件プログラム１５（軌道伝播解析プログラム（Ｂ０１０プログラム））
本件プログラム１５は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
本件プログラム１５は，原告が，昭和５２年６月に，独力でコーディングして完成させたものである（甲６６，乙１０，１１）。この間，事業団から原告に対して，本件プログラム１５の作成についての具体的かつ明確な指示は一切なかった。
よって，本件プログラム１５の作成に当たり事業団の発意がなかったことは明らかである。
ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム１５の作成が原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
(サ)　本件プログラム１９（ドップラー変化による衛星運動解析プログラム（Ｂ０６１プログラム））
本件プログラム１９は職務著作に該当しない。
ａ　事業団の発意がない。
本件プログラム１９は，原告が，昭和５４年９月に，独力でコーディングして完成させたものである。この間，事業団から原告に対して，本件プログラム１９の作成についての具体的かつ明確な指示は一切なかった。よって，本件プログラム１９の作成に当たり事業団の発意がなかったことは明らかである。
ｂ　原告の職務上の作成ではない。
本件プログラム１の場合と同様，本件プログラム１９の作成が原告の事業団における担当職務ではなく，また，原告の担当職務上予期される範囲の著作行為であるとはいえない。
(3)　争点３（本件プログラム５，１１～１３及び１５は著作物といえるか）に
ついて
（原告の主張）
ア　本件各プログラムが著作物であること
本件各プログラムには創作性があり，著作物であるが，被告らがその著作物性を争う本件プログラム５，１１～１３及び１５についても，いずれも高度な創作性を有する著作物である。
以下，本件プログラム１２及び１３について述べる。
イ　本件プログラム１２及び１３について
(ア)　プログラムの規模が大きいこと
本件プログラム１２は，３０個のサブルーチン，総ステップ数１４２７行（ただし，原告留学先のフランス国立宇宙研究センターの技術者が作成したサブルーチンＭＩＮＶＳ１を除く。）よりなる長大なプログラムである。本件プログラム１３も，２３個のサブルーチン，総ステップ数１９０２行（ただし，甲１２０から，本件プログラム１３作成後に誤って付加されて記録されたと思われるサブルーチンＫＡＬＭＭＶを除く。）からなる。
このように規模の大きいプログラムが，誰が作成してもほぼ同一の表現になるはずがない。