審決は、引用例１記載の発明につき、「車両方向に延在するドライブ及びニュートラルポジション投入用シフト路（以下、便宜上「第Ⅰのシフト路」という。）」（審決書５頁１２行ないし１５行）と認定し、「第Ⅰのシフト路」は本願発明の第１のシフト路」に相当し（審決書７頁６行ないし９行）、第Ⅰのシフト路が自動車長手方向に延在する（審決書７頁１２行）とした上で、本願発明の「第２のシフト路」と引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」のそれぞれの構成を対比して、両者は、「シフトレバーを用いて第１のシフト路とは別のシフト路内においては付加的に、変速機の前進ギヤが手動で切換え可能であり、この場合第１のシフト路とは別のシフト路においては、シフトレバーを１回旋回させることよって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向に１回旋回させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いで自動変速レバーがその都度所定位置に自動的に戻される形式のものにおいて、イ）シフトレバーが第１のシフト路におけるシフト位置Ｄから横路を介して、ただ１つの第１のシフト路とは別のシフト路に切換え可能であり、ロ）第１のシフト路とは別のシフト路が、第１のシフト路と同じ方向に延在するように配置されており、ハ）シフトレバーを第１のシフト路とは別のシフト路において長手方向旋回させることによって、変速機の前進ギヤが手動で切換え可能である、自動車の自動変速機のためのシフト装置。」の点で一致すると認定している（審決書７頁９行ないし８頁１５行）。そして、両者の相違点として、「本願発明では、シフト装置が「第１のシフト路と同じ方向に延在する第２のシフト路（７）においては、中立の中央位置からシフトレバー（１）を１回長手方向旋回させてプラス－センサ（９）に接触させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向に１回旋回させてマイナス－センサ（１１）に接触させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いでシフトレバー（１）がその都度自動的に第２のシフト路の中立の中央位置に戻される形式のもの」であるのに対し、引用例１記載の発明では、「第１のシフト路と同じ方向に延在する第Ⅱのシフト路においては、ドライブポジションＤから横路を介して、シフトレバーを１回長手方向旋回させてシフトアップポジションに投入させることによって、１段だけシフトアップへの手動切換えが可能であり、かつ逆方向のシフトダウンポジションに１回移動させることによって、１段だけシフトダウンへの手動切換えが可能であり、次いで自動変速レバーがその都度自動的にドライブポジションＤに戻される形式のもの」であり、第Ⅱシフト路の中立位置を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点」で相違すると認定している（審決書８頁１６行ないし９頁１９行）のである。このように、審決は、引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」について、本願発明の「第２のシフト路」との間で、同じ構成、作用効果を有し、これに相当する構造の部分として認定したものではなく、本願発明の「第２のシフト路」と対比するに当たって、引用例１記載の発明において、自動車長手方向に延在する「第Ⅰのシフト路」（本願発明の「第１のシフト路」に相当する）と同じ方向に延在する構造のシフト路部分（原告主張の「シフトアップポジションとシフトダウンポジションを含むシフト路」部分）に着目して、この部分を便宜上「第Ⅱのシフト路」と称呼し、「第Ⅱのシフト路」を、本願発明の「第２のシフト路」と対比して、その構成、作用効果において一致する点として、上記審決書７頁９行ないし８頁１５行のとおり認定し、その中で第Ⅱのシフト路が第１のシフト路と同じ方向に延在するように配置されている構造であることを認定し、他方、構成、作用効果を異にする点として、本願発明の「第２のシフト路」は、「中立の中央位置から」シフトレバーを操作することによりシフトアップ、ダウンへの手動切換えが可能であり、「次いでシフトレバーがその都度自動的に第２のシフト路の中立の中央位置に戻される形式のもの」であるのに対し、引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」は、「ドライブポジションＤから横路を介して、」シフトレバーを操作することによってシフトアップ、ダウンへの手動切換えが可能であり、「次いで自動変速レバーがその都度自動的にドライブポジションＤに戻される形式のもの」であって「第Ⅱシフト路の中立位置を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点」が相違すると認定し、その上で、この相違点について判断していること（審決書１０頁１２行以下）が認められる。
以上のとおり、審決は、引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」について、本願発明における「第２のシフト路」と対比して、第１のシフト路と同じ方向に延在するシフト路部分であるという構造において一致すると認定し、他方、シフトアップ、ダウンへの手動切換操作におけるシフトレバーの開始位置及び終了位置（手動切換操作の起点）をその構造の中に含む（中立の中央位置を起点とする）ものであることは一致点として認定しておらず、逆に、引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」では、その構造の外に位置する「ドライブポジションＤ」が手動切換操作におけるシフトレバーの開始位置及び終了位置（手動切換操作の起点）として開示されており、「第Ⅱシフト路の中立位置を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点」が、構成、作用効果を異にする点であると認定し、その相違点について判断しているのである。
したがって、審決が、引用例１記載の発明の第Ⅱのシフト路の構成について、本願発明の第２のシフト路と対比して、引用例１記載の発明では、手動切換操作をする際のシフトレバーの起点を（その構造外の）ドライブポジションＤとすることが開示されていると認定していても、これは、本願発明の第２のシフト路と構成、作用効果を異にする点として認定しているのであるから、審決が引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」について、ドライブポジションＤをその構造中に含まない、第１のシフト路と同じ方向に延在している構造の部分として把握し、この構造が本願発明の第２のシフト路の構造（延在方向）と一致すると認定したこと自体に誤りがあるということはできず、原告の上記主張は採用することができない。
（２）　中立の位置について
原告は、引用例１記載の自動変速システムでは、自動変速機の前進ギヤ段を手動で切り換えた状態に維持するための中立位置というものは存在せず、またこれを設ける必要もないから、本願発明と引用例１記載の発明の相違点として審決が「第Ⅱのシフト路の中立位置を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点」と認定したことは、中立位置が存在することを前提としたものであり、誤りであると主張している。


しかし、本願発明における第２のシフト路中の「中立位置」が、原告が主張するように、自動変速機の前進ギヤ段を手動で切り換えた状態に維持するという構成、作用効果を有するものであるとしても、審決は、前判示（１）のとおり、引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」について、本願発明における「第２のシフト路」と対比して、その構成、作用効果を異にする点として、本願発明の「第２のシフト路」は、「中立の中央位置から」シフトレバーを操作することによりシフトアップ、ダウンへの手動切換えが可能であり、「次いでシフトレバーがその都度自動的に第２のシフト路の中立の中央位置に戻される形式のもの」であるのに対し、引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」は、「ドライブポジションＤから横路を介して、」シフトレバーを操作することによってシフトアップ、ダウンへの手動切換えが可能であり、「次いで自動変速レバーがその都度自動的にドライブポジションＤに戻される形式のもの」であると認定しているのであり、この認定を前提として「第Ⅱシフト路の中立位置を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点」が相違すると認定し、次いで、相違点について判断していることが認められるのである。
したがって、審決は、引用例１記載の発明の第Ⅱのシフト路について、本願発明の第２のシフト路と同じ構成、作用効果を有する「中立位置」が存在することを一致点としては認定しておらず、逆に、引用例１記載の発明の「第Ⅱのシフト路」では、その構造の外に位置する「ドライブポジションＤ」が手動切換操作におけるシフトレバーの開始位置及び終了位置（手動切換操作の起点）として開示されていることを相違点として認定していることは明らかであり、審決のこれらの認定に誤りはないものと認められる。
以上のとおり、審決は、原告が主張するように、自動変速機の前進ギヤ段を手動で切り換えた状態に維持するための中立位置が引用例１記載の発明の第Ⅱのシフト路に存在すると認定したものではないから、原告の上記主張は、その前提を欠くものであり、失当である。
付言すると、引用例１（甲第４号証）には、「ドライブポジションＤに投入されると運転状態に応じた最適な前進ギヤ段に入るよう指令が出される。シフトアップポジションSHIFTUPに投入されると現ギヤ段に対して強制的に１段ギヤ段を上げるよう指令が出される。シフトダウンポジションSHIFTDOWNに投入されると現ギヤ段に対して強制的に１段ギヤ段を下げるよう指令が出される。・・・なお、シフトアップポジションSHIFTUP若しくはシフトダウンポジションSHIFT   DOWNに投入されているときにレバーから手を離すと、レバーはばねの力により自動的にドライブポジションＤに復帰するようになっている。」（５頁右上欄末行ないし左下欄１５行）と記載されていることが認められ、この記載によれば、引用例１記載の発明では、シフトレバーがドライブポジションＤからシフトアップポジション又はシフトダウンポジションに投入される際及びドライブポジションＤに復帰する際に、シフトレバーは、第Ⅱのシフト路と横路とが接する第Ⅱのシフト路の中央の位置（参考図の第１図の「Ｏ」の位置）を必ず通過するものであり、シフトレバーが少なくともこの中央位置付近にあるときには、シフトアップ及びシフトダウンを強制しない状態にあると認められ、このことを指して、「中立の状態にある」と認めることができるものである。そこで、審決は、引用例１記載の発明の第Ⅱのシフト路について、本願発明の第２のシフト路と対比し、その相違点として、上記の意味で「中立」の状態にある中央位置（上記「Ｏ」の位置）に着目して、「引用例１記載の発明では、第Ⅱのシフト路の「中立位置」を起点としたシフトレバー操作が可能かどうか不明な点」が異なると認定したと理解することができる。２　取消事由２（引用例２記載の技術内容の認定についての誤り）について（１）　本願発明のセンサに相当する構成がないことについて原告は、本願発明のプラス－センサ（９）とマイナス－センサ（１１）が、単に、シフトレバーの旋回運動を検出する機能を有するだけではなく、変速機の前進ギヤを実際にシフトさせるための機能をも併せ備えているものと解釈するべきであると主張し、被告が、これらのセンサはシフトレバーの特定位置を検出するためのセンサにすぎず、その後の変速作用は制御装置の機能とみるべきであるから、引用例２記載の発明におけるスイッチと本願発明におけるセンサは機能的に等価であるとの審決の認定に誤りがないと主張したのに対して、被告の主張は本願発明に係る明細書に記載された実施例に対しては妥当しても、本願発明そのものには適用し得ない旨主張している。
しかし、本願発明に係る全文訂正明細書（甲第３号証）によれば、本願発明の特許請求の範囲には、本願発明が「電子制御装置によって制御される、自動車の自動式の変速機（３）のためのシフト装置であ（る）」ことが明記されており、「発明の詳細な説明」欄の「産業上の利用分野」にも、「本発明は、電子制御装置によって制御される自動式の変速機のためのシフト装置」であることが明記されている（３頁２３行ないし２５行）ことが認められ、本願発明の「実施例」として、「第２のシフト路７内でシフトレバー１を自動車の走行方向で旋回させる際に、プラス－センサ９が応動し、このプラス－センサのシグナルによって制御装置は、変速機３において１段だけシフトアップが行われるようにする。」（６頁８行ないし１０行）、「シフトレバーを走行方向とは逆に旋回させると、マイナス－センサ１１がシグナルを制御装置５に与えて、変速機３においては１段だけシフトダウンが行われる。」（６頁１３行ないし１５行）と記載され、この記載と本願発明に係る当初明細書（甲第２号証）の第１図が図示するところによれば、本願発明に係る明細書では、本願発明の実施例としても、プラス－センサ及びマイナス－センサについて、シフトレバーの旋回に応じて信号（シグナル）を発し、該信号は制御装置に伝送され、該制御装置は変速機を１段だけ高速又は低速の方へ切り換える指令を変速機３に与える構成を記載しているのであり、本願発明のプラス－センサ（９）とマイナス－センサ（１１）がシフトレバーの旋回運動を検出する機能を有するだけではなく、変速機の前進ギヤを実際にシフトさせるための機能をも併せ備えているものであることを示唆する記載は認められない。
したがって、本願発明のプラス－センサ（９）とマイナス－センサ（１１）は、シフトレバーの旋回による接触に応じた信号を発する機能を有するが、変速機の前進ギヤを実際にシフトさせるための機能は有しないものとして構成されていることは明らかであるというべきであり、一方、甲第５号証によれば、引用例２記載の発明におけるアップ・シフト・スイッチ及びダウン・シフト・スイッチも、ギヤ・チェンジ・レバーの揺動による接触に応じてシフト・アップ又はシフト・ダウンの指令を与えるものと認められるから、引用例２記載の発明におけるスイッチと本願発明におけるセンサは機能的に等価であるとの審決の認定には誤りがなく、原告の上記主張は失当である。


原告は、引用例２記載の発明のスイッチは、シフトアップ又はシフトダウンさせるためには、必ず一定時間閉路し続けなければならない構成となっており、本願発明のノックのような接触切換えを可能にするプラス（及びマイナス）－センサとは本質的に異なるものであるとも主張している。
しかし、本願発明と引用例１記載の発明との前記の相違点（第２のシフト路におけるレバー操作の起点の相違点）について判断するに当たって、引用例２記載の発明における本願発明の第２のシフト路に相当する構成（第１のシフト路から独立して、レバー操作を中立の中央位置を起点とするもの）に係る技術内容を、上記相違点に適用することの容易想到性を評価する場合に、原告が主張する引用例２記載の発明のスイッチの具体的な構成が、その適用を困難とするような本質的なものであるとみることができるかについてはそもそも疑問があり、むしろ、原告主張の引用例２記載の発明のスイッチの構成は、制御装置の構成に応じたものにすぎず、引用例２記載の発明における上記の本願発明の第２のシフト路に相当する構成に係る技術内容とは直接関係するものではないから、その適用を阻害するものではなく、本願発明のセンサと本質的に異なるものではないというべきである。したがって、原告の上記主張も採用することができない。
（２）　変速レバーの旋回方向の誤りについて
原告は、審決が、引用例２にはギヤ・チェンジ・レバー（シフトレバー）を「長手方向旋回して」切換可能な構成が示されていると認定したこと（審決書１２頁１３行ないし１７行）が誤りであると主張している。
しかしながら、審決が、引用例２にはギヤ・チェンジ・レバー（シフトレバー）を「長手方向旋回して」切換可能な構成が示されていると認定した趣旨は、本願発明の構成と同じく、レバーを「自動車長手方向」に旋回することを認定したものではなく、被告が指摘するとおり、審決が引用例２記載の発明について認定した部分（審決書１０頁１６行ないし１２頁１７行）をみれば、審決は、ギヤ・チェンジ・レバーが旋回する方向を、レバー・シフト・ゲートの延在する方向との趣旨で、レバー・シフト・ゲートの長手方向と認定していることは明らかであり、審決が引用例２記載の発明の認定において使用した「長手方向」という用語は、本願発明における自動車の「長手方向」とは異なり、「レバー・シフト・ゲートの延在する方向」、すなわち、自動車左右方向の意味で用いられていることが認められる。したがって、審決が、「レバー・シフト・ゲートの延在する方向」（自動車左右方向）を意味するものとして、「長手方向」と表現したことの当否は別として、その用語が自動車の長手方向を意味するものとして使用されたものでないことは明らかであるから、審決がした引用例２記載の発明の認定に誤りはなく、原告の上記主張は採用することができない。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）について原告は、引用例１記載の発明では、その第Ⅱのシフト路に中立の位置というものが存在しないのであり、引用例２記載の発明では、そのアップ（又はダウン）・シフト・スイッチが本願発明の接触切換えを可能にするプラス（又はマイナス）－センサとは本質的に異なるものであると主張しているが、前判示のとおり、原告の上記各主張は、いずれも採用することができない。
また、原告は、引用例２記載の発明のギア・チェンジ・レバーは長手方向ではなくて左右方向に旋回することでシフトを切り換えられるものであると主張している。
確かに、引用例２のギア・チェンジ・レバーは、自動車長手方向ではなく、自動車左右方向に旋回することでシフトを切り換えることができるものではあるが、この事実は、引用例２の技術内容（第１のシフト路のドライブポジションＤから独立し、中立の中央位置にレバー操作の起点が位置するシフト路）を、引用例１記載の発明における第Ⅰのシフト路と同じ方向に延在する構造を有する第Ⅱのシフト路の構成に適用する上で、格別の妨げとなるものではないと認められるから、原告の上記主張も失当である。
さらに、原告は、引用例１に記載された全体として略Ｔ字状に延在する第Ⅱのシフト路と、引用例２に記載されたレバー・シフト・ゲートの左右方向に延在する部分とは、その目的、構成、作用において本質的に相違しているから、引用例１と引用例２を組み合わせることができないと主張している。しかし、審決が認定した第Ⅱのシフト路は、原告が主張するように、略Ｔ字状に延在するものではないことは前判示のとおりであるところ、審決が認定するとおり、引用例１記載の発明では、本願発明の第１のシフト路に相当する第Ⅰのシフト路が存在し、かつ、この第Ⅰのシフト路と同じ方向に延在するシフト路の構造（第Ⅱのシフト路）が、その他の本願発明の構成と一致する構成とともに開示されているのであり、引用例１記載の発明と本願発明との間の相異点である第Ⅱのシフト路と本願発明の第２のシフト路との構成で異なる点（レバー操作の起点の位置）については、引用例２記載の発明において、ドライブポジション（シフト位置Ｄ）から独立し、シフト路の中立の中央位置にレバー操作の起点を有し、この点で、本願発明の第２のシフト路に相当する構成のものが開示されているのである。そして、審決が認定するとおり、引用例１記載の自動変速システムと引用例２のギア・チェンジ・レバー・ユニットとは、ともに、自動車に搭載された自動変速機において、自動変速に加えてドライバーの意志による強制的な手動変速を可能とする変速装置に係るものとして、その技術分野を共通にするものであるから（審決書１２頁１８行ないし１３頁１行参照。原告も、審決が認定した技術分野の共通性の認定については争っていない。）、これらの構成に係る技術的思想を組み合わせることは、当業者であれば容易に想到することができたというべきである。したがって、本願発明が引用例１記載の発明及び引用例２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした審決の判断に、原告主張の誤りはない。
４　結論
以上の次第で、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官   　古　　　城　　　春　　　実
裁判官     　橋　　　本　　　英　　　史
別紙１　審決書の理由写し　省略
別紙２　参考図


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，２４８万６７４５円及びこれに対する平成１１年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを６分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
５　この判決は，主文第２項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消し部分にかかる被控訴人の請求を棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，歩道上を歩行中に控訴人の運転する自動車に衝突されて負傷したＡの相続人である被控訴人が，控訴人に対し，民法７０９条に基づき，これによってＡの受けた損害の一部の賠償として１５００万円及びこれに対する不法行為の日である平成１１年１月１９日から支払済みまで民法所定年５分の遅延損害金の支払を求めたところ，原判決がその一部を認容したので，控訴人から控訴のあった事案である。
１　争いのない事実
(1)　控訴人は，平成１１年１月１９日午前１０時５分ころ，津市ａ町ｂ番ｃ号において，普通自動車を運転して駐車場から後退して道路上に進出するに際し，歩道を歩行中のＡに同車を衝突させた（以下「本件事故」という。）。(2)　本件事故の発生につき，控訴人に過失があった。(3)　Ａは，平成１４年１月２２日に死亡し，夫である被控訴人がＡの唯一の相続人である。
２　争　点
(1)　Ａが受けた治療のうち，本件事故と相当因果関係があるのはどの部分か。
（被控訴人の主張）
Ａは本件事故により腰部等を受傷し，次のとおり入院，通院治療した。ア　永井病院に，平成１１年１月２０日から２３日まで通院した（実日数４日）。イ　ヤナセクリニックに平成１１年１月２４日から２５日まで，同年２月１６日から同年７月１７日まで，同年８月１４日から同月１６日まで，同月３１日から同年１２月３１日まで入院した（合計２８０日）。
ウ　フェニックス整形クリニックに，平成１２年１月１日から同年４月１９日まで通院した（実日数８６日）。
（控訴人の主張）
Ａが平成１１年７月１７日より後に受けた治療は，主として子宮膣部びらん，自律神経失調症，神経性胃炎の治療であり，本件事故とは相当因果関係がない。また，それ以前の部分についても，ヤナセクリニックにおける入院治療と本件事故との因果関係は乏しい。
(2)　Ａに本件事故による後遺障害が残ったか否か。
（被控訴人の主張）
Ａは，本件事故により，腰痛などに悩まされ，左下肢にしびれが残り，長距離歩行困難，立位保持に困難を生じ，少なくとも自動車損害賠償保障法施行令２条別表１２級１２号に該当する後遺障害を残した。
（控訴人の主張）
Ａの症状は自覚症状に基づくものにすぎず，医学的にみて本件事故によりＡに後遺障害が残ったものとは認められない。
(3)　Ａが本件事故によって受けた損害額はいくらか。
（被控訴人の主張）
Ａは，本件事故によって次のとおりの損害を受けた。なお，Ａは，自動車損害賠償責任保険から５５万０３５０円の支払を受けた。ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　１４０万９９０１円Ａは，本件事故によりヤナセクリニックに入通院し，平成１１年２月１６日から同年１２月３１日までの入院費用及び同年８月１８日から平成１２年１月１５日までの通院費用として合計１４０万３０７１円を負担し，また，渡部クリニックに通院し，平成１１年６月７日から同年１１月４日までの治療費として合計６８３０円を負担した。
イ　通院費　　　　　　　　　　　　　　　　　４万８７３０円Ａは，本件事故により，平成１１年１月２０日から同月２３日まで永井病院に通院するため毎日タクシーを利用して，１日当たり４０００円，合計１万６０００円を支出した。また，Ａは，同年３月５日，１６日，２６日，３０日，同年４月４日，５日，９日，１１日，２６日，同年５月６日，１９日，２５日，２８日，同年６月３日，８日，１０日，同年７月５日，８日，同年１２月６日，３１日，平成１２年１月４日にヤナセクリニック，フェニックス整形クリニックにタクシーで通院したが，その費用として３万２７３０円を支出した。
ウ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　４２万円入院雑費は，１日当たり１５００円として２８０日で，４２万円となる。エ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　４２７万５０００円Ａは，主婦で月額２８万５０００円に相当する家事労働に従事していたが，１５か月間にわたり休業せざるを得なかったから，４２７万５０００円の休業損害を被った。
オ　後遺障害よる逸失利益          　    ６４５万８５３３円Ａは症状固定時から２３年間にわたり年間３４２万円の収入を得ることができたが，前記後遺障害によりその間労働能力の１４パーセントのを喪失したから，ライプニッツ方式により中間利息を控除すると，Ａの後遺障害による逸失利益は６４５万８５３３円となる。


カ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　５６７万円傷害慰謝料は２９７万円，後遺障害慰謝料は２７０万円が相当である。キ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　１７０万円
（控訴人の主張）
ア　Ａの支払った治療費のうち，平成１１年７月１７日より後に受けた治療に関する部分及びそれ以前のヤナセクリニックにおける入院治療に関する部分は本件事故との間に相当因果関係はない。
イ　平成１１年３月５日以降のタクシー代については，Ａは同時期にはヤナセクリニックヘ入院し，同じ建物にあるフェニックス整形クリニックに通院していたものであるから，本件事故によって生じたものとは認めがたい。ウ　Ａの入院は本人の希望によるものであり，婦人科的疾患の治療目的であるから，その際の入院雑費は本件事故と相当因果関係のある損害とは認められない。
エ　Ａが本件事故によって就労不能となったと解することができる期間はせいぜい３か月が限度であり，仮にその後３か月について認めるとしても制限的に認めるにとどめるべきである。
オ　本件事故によってＡに後遺障害が残ったとする医学的な根拠はなく，Ａの愁訴のみに基づいて逸失利益を認めるのは相当でない。カ　控訴人は，Ａに対し，本件事故に基づく賠償金の一部として既に６５万７０１４円を支払済みである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　甲第２号証の１，２，第３，第４号証，第７ないし第１３号証，第１９ないし第２１号証，第２２号証の１ないし１０，第２３号証，第２７号証，第３１ないし第３３号証，乙第１ないし第４号証及び証人柳瀬幸子（原審）の証言並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。ア　Ａは，路上のバス停でバスの到着を待っていたところ，控訴人運転車両に左腰部及び臀部に衝突されて転倒し，本件事故当日の平成１１年１月１９日，永井病院で診察を受け，腰部打撲，左座骨神経損傷の病名で約２週間の安静加療を要するとの診断を受け，同月２１日にも同病院に通院して治療を受けた。
イ　Ａは，同月２４日，いつもと様子の違う月経痛を感じたため，ヤナセクリニックで診察を受け，同月２５日まで同病院に入院した。その後，Ａは，同月３０日，同年２月１３日に永井病院に通院して診察を受けた。また，同月１６日にはヤナセクリニックで診察を受け，腰痛が改善せず自宅での生活が困難である旨述べたため，Ａの希望で，同日から同病院に入院することになった。入院時，Ａは，腰痛，めまい，頭痛，不眠などを訴え，帯下増量による膣外陰炎の治療と，高血圧症及び自律神経失調症の治療を受け，一方，同じ建物内に所在するフェニックス整形クリニックに通院し腰痛に対して主として理学療法を受け，同年７月１７日には腰痛の症状がやや改善したため退院となった。Ａは，この間，同年３月２日に腰部，骨盤レントゲン検査を受けたが，骨傷はなく外傷所見は認められなかった。しかし，Ａが，めまい，胃部痛を訴えたため，同年８月１４日から１６日まで再びヤナセクリニックに入院となった。更に，Ａは，同月３１日，めまい，胃部痛，胸部痛を訴え，ヤナセクリニックに救急車で搬送され同病院に入院した。Ａに意欲低下がみられ，精神的に不安定であったため，同病院では精神科の井上桂クリニックを紹介したところ，Ａは，同精神科でうつ病と診断され投薬治療を受けた。腰痛，肩痛，背部痛の訴えも続いたため，フェニックス整形クリニックでの理学療法も継続し，うつ症状が改善したため，同年１２月３１日に退院となった。同病院では，このころＡに対して症状固定の診断をしようとしたが，Ａはこれに納得せず，更に平成１２年１月１日から同年４月１９日まで，同病院に通院し（通院実日数８６日），同日，症状固定の診断を受けた。ウ　Ａは，本件事故前である平成１０年３月２４日に子宮腫瘍，高血圧症，子宮膣部びらん，更年期障害の傷病名で，また，同年４月２１日には腰痛症の傷病名で，同年８月２１日には不眠症，不整脈の傷病名で，いずれもヤナセクリニックで治療を受けたことがあり，また，同年１２月１６日から２４日まで頸肩腕症候群の傷病名でためフェニックス整形クリニックで治療を受けたことがあった。一方，Ａは，本件事故後の平成１１年６月７日，３０日，同年７月９日，１２日，１５日には慢性胃炎の傷病名で渡部クリニックに通院したが，この間，抗不安剤，抗うつ剤などの投与を受ける一方，胃カメラによる検査を受けたが，胃炎の所見はなく，出血・潰瘍も認められず，胃痛は自覚症状が主体のものであった。
(2)　上記認定によれば，Ａは本件事故によっても骨傷等の外傷は受けておらず，フェニックス整形クリニックでも理学療法を受けたのみであり，平成１１年７月１７日には腰痛の症状がやや改善されてヤナセクリニックを退院していること，Ａの愁訴の内容は多岐にわたり精神的な面に起因するところが大きく，腰痛の訴えもこれと関係していることが窺われること，Ａが本件事故に遭う以前にも腰痛を訴えていたことがあることに照らせば，Ａが受けた治療のうち本件事故と相当因果関係が認められるのは，平成１１年７月１７日までの分に限られるものというべきである。
また，上記認定によれば，Ａが平成１１年１月１６日から同年７月１７日までヤナセクリニックに入院したのはＡの希望によるものであり，しかも，Ａはヤナセクリニックでは婦人科領域や自律神経失調症等の治療を受けていて，腰痛の治療に対してはフェニックス整形クリニックに通院していたのであるから，Ａは本件事故による負傷に対する治療のための医学的な必要性があってヤナセクリニックに入院したものとは認められず，Ａの上記入院治療と本件事故との間に相当因果関係を認めることはできない。
２　争点(2)について


前記１のとおり，Ａが平成１１年７月１７日より後に受けた治療については本件事故との間に相当因果関係は認められないうえ，同日以前についても，Ａは腰痛に対しては主として理学療法を受けたにとどまり，同年３月２日の腰部，骨盤レントゲン検査の結果でも骨傷はなく外傷所見は認められなかったことからすれば，Ａが本件事故によって労働能力の制約を受けるような後遺障害を残したものと認めることはできない。
３　争点(3)について
被控訴人の主張する損害のうち，本件事故と相当因果関係のあるものは次のとおりと認められる。
(1)　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　        ０円前記１のとおり，Ａがヤナセクリニックで受けた入院治療及びＡが平成１１年７月１７日より後に受けた治療は本件事故との間に相当因果関係を認めることはできない。
また，甲第１５号証の１ないし４によれば，Ａは，平成１１年６月７日，１２日，同年７月９日，１５日に渡部クリニックで診察を受けて６４８０円を負担したことが認められるが，前記１(1)ウのとおり，この治療は慢性胃炎に対するものであるから，本件事故と関係があるとはいえず，この治療費の支出をもって本件事故と相当因果関係のある損害であるということはできない。
(2)　通院費                     　      　　４０００円弁論の全趣旨によれば，Ａは，平成１１年１月２１日に永井病院への通院にタクシーを利用し，４０００円を支出したものと認められる。被控訴人は，Ａは，平成１１年１月２０日から２３日まで永井病院へタクシーで通院したと主張するが，同月２１日以外にはＡが同病院へ通院したことを認めるに足りる証拠はない。
また，被控訴人の主張するそのほかの交通費のうち，平成１１年７月１７日以前の分は，ヤナセクリニックに入院中のものであり，前記１(1)イのとおりフェニックス整形クリニックはヤナセクリニックと同じ建物内にあるのであるから，その通院のために交通費を要したものとは認められない。また，それより後の分は，本件事故と相当因果関係の認められない通院のためのものであるから，本件事故による損害であると認めることはできない。(3)　入院雑費                  　　　　　　　　　　０円前記１のとおり，Ａの入院治療と本件事故との間に相当因果関係を認めることはできないから，Ａが入院に際し支出した雑費も本件事故による損害であると認めることはできない。
(4)　休業損害                    　１７０万３０９５円甲第１７号証及び弁論の全趣旨によれば，本件事故当時，Ａは主婦として家事労働に従事する傍ら，平成９年ころから筋ジストロフィーに罹患している夫である被控訴人の介護に当たっていたことが認められるから，その休業損害は平成１１年賃金センサス第１巻第１表の産業計，学歴計，女子労働者の全年齢平均の賃金の年収額３４５万３５００円を基礎に算定するのが相当である。そして，Ａは，本件事故により，平成１１年１月１９日から同年７月１７日までの１８０日間は，上記家事労働及び被控訴人の介護ができなかったものと認められるから，本件事故によるＡの休業損害は，次のとおり１７０万３０９５円となる（１円未満切り捨て。）。３，４５３，５００÷３６５×１８０＝１，７０３，０９５(5)　後遺障害よる逸失利益          　              ０円前記２のとおり，本件事故によってＡに後遺障害が残ったものとは認められないから，本件事故によってＡに逸失利益が生じたものとは認められない。
(6)　慰謝料    　                            １１０万円本件に顕れた一切の事情を考慮すれば，Ａが本件事故によって受けた精神的苦痛を慰謝するためには，１１０万円の慰謝料の支払をもってするのが相当である。
(7)　損害の填補　               　     ５５万０３５０円弁論の全趣旨によれば，Ａは自動車損害賠償責任保険から５５万０３５０円の支払を受けたことが認められるが，Ａまたは被控訴人がこれを超えた損害額の填補を受けたことを認めるに足りる証拠はない。(8)　弁護士費用    　　　　　　　　　　　　　　２３万円本件の性格，認容額等に照らせば，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用は２３万円とするのが相当である。
４　結　語
以上によれば，被控訴人の請求は，２４８万６７４５円及びこれに対する本件事故の日である平成１１年１月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これと異なる原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官　　　小　　　川　　　克　　　介
裁判官　　　鬼　　　頭　　　清　　　貴
裁判官　　　濱　　　口　　　　　　　浩


主　　　文
１　被告は，原告に対し，金１５０２万０８８９円及び内金１３０２万０８８９円に対する平成１４年６月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金２００万円に対する同年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告は，被告に対し，金２８１万６５４０円及びこれに対する平成１４年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の本訴請求及び被告のその余の反訴請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，本訴，反訴を通じ，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。５　本判決は第１，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴
被告は，原告に対し，金１７５８万４８９１万円及び内金１３７８万６１６６円に対する平成１４年６月１８日から，内金３００万円に対する同年９月８日から各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　反訴
原告は，被告に対し，金８９５万６２１５円及びこれに対する平成１４年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件本訴請求は，被告の従業員であった原告が，被告を退職したとして，被告に対し，退職金，未払賞与，未払給与，未精算金など合計１４５８万４８９１円の支払を求めるとともに，被告の違法行為により退職を余儀なくされたことなどにより精神的損害を被ったとして不法行為に基づき慰謝料３００万円の支払を求めたのに対し，被告は，原告には懲戒解雇事由が存在し，同人を懲戒解雇したのであるから，被告には何らの支払義務はないなどと反論している事案である。本件反訴請求は，被告が，原告に対し，原告の職務懈怠行為により被告の顧客に対する債権が回収不能になったとしてこれによって被った損害８１３万９６７５円及び貸金（仮払金の未精算金）８１万６５４０円の合計８９５万６２１５円の支払を求めたところ，原告は支払義務はないとして争っている事案である。１　争いのない事実等（証拠で認定した事実は，文末に認定に供した主要な証拠を掲記した）
（１）　当事者
被告は，　各種機械設備の設計・製作・施工を業とする株式会社である。原告は，昭和４７年３月２７日，被告に入社し，遅くとも平成１１年以降，被告東京本社営業１部営業３課長の地位にあった（但し，営業３課は原告１人しか配置されておらず，原告の下に部下はいなかった）。
（２）　原告の待遇等
原告は，平成１４年６月１０日時点で勤続３０年３か月であり，本給は月額３４万４５００円であった。
（３）　退職の申入れ，懲戒解雇処分
ア　原告は，平成１４年５月３１日，被告に対し，同年６月１０日付で退社する旨の意思表示をした。イ　被告の就業規則９４条２号（以下「本件就業規則」という）は，従業員が，再三注意したにも拘わらず業務に対する熱意誠意がなく怠慢な者に該当するときは，懲戒解雇に処する旨規定している（乙２）。ウ　被告は，平成１４年６月６日，原告に対し，「在職中，売掛金の早期回収・滞留売掛金の処理促進について，再三注意を受けていたにもかかわらずに実行せず，多大な損害を会社に与えたと同時に，会社の信用を著しく失墜した」として本件就業規則９４条２号に該当することを理由に，同日をもって懲戒解雇とする旨の意思表示をした（以下「本件懲戒解雇」又は「本件懲戒解雇処分」という）。
（４）　退職年金規約，従業員退職金支給規程
ア　被告の退職年金規約３１条，従業員退職金支給規程８条２号（以下，それぞれ「退職年金規約」，「退職金支給規程」という）によれば，被告は，懲戒解雇された従業員に対しては，退職年金の一時金，退職金を支払う必要がない旨規定している（甲１，２，乙３６）。
イ　中途退職年金の一時払金の規定，金額
（ア）　退職年金規約１３条によれば，①加入者が勤続満２５年以上で退職したときは，退職者に対し中途退職年金を支給する，②中途退職年金の給付月額は，勤続期間に応じ，退職時の基準給与に規約添付の別表２，別表３及び別表５に定める給付率をそれぞれ乗じた額の合計額とする旨規定している。平成１４年６月時点での，勤続３０年３か月の退職者の給付率は，退職年金規約添付の別表２で１６．２８％，別表３，５で各１６．３２％であった。（乙３６，３７）
（イ）　退職年金規約１５条によれば，①被告は年金の給付を受けるべき者が年金の一時払を希望する場合は，年金にかえて一時金を支給することができること，②一時払金の給付額は，年金月額に保証期間の残余期間に見合う規約添付別表７に定める年金現価率を乗じた額とする旨規定している。そして，退職年金規約９条２項によれば，退職年金の給付期間は全期間保証付１０年有期と規定しているところ，規約添付別表７によれば，平成１４年６月時点での１０年の年金現価率は９２．７０９６０と規定している。（乙３６）（ウ）　退職年金規約３３条によれば，退職年金算出における基準給与とは会社の賃金規則による本給の２分の１と規定しており，原告の平成１４年６月の基準給与は１７万２２５０円（３４万４５００円÷２＝１７万２２５０円）であった（甲１，１１，１２，乙３６）。
（エ）　以上（ア）ないし（ウ）によれば，原告が平成１４年６月１０日に被告を退職したとすると（本件懲戒解雇されることなく），原告の受領すべき中途退職年金一時払金は，次のとおり７８１万２０８３円となる。ａ　中途退職年金の給付月額（退職年金規約１３条２項）
i　別表２につき
１７万２２５０円×０．１６２８＝２万８０４２円
ⅱ　別表３につき
１７万２２５０円×０．１６３２＝２万８１１１円
ⅲ　別表５につき


１７万２２５０円×０．１６３２＝２万８１１１円
ｂ　一時払による場合の給付額（退職年金規約１５条２項）
i　別表２につき
２万８０４２円×９２．７０９６０＝２５９万９７６３円
ⅱ　別表３につき
２万８１１１円×９２．７０９６０＝２６０万６１６０円
ⅲ　別表５につき
２万８１１１円×９２．７０９６０＝２６０万６１６０円
ｃ　一時払による場合の給付合計額
７８１万２０８３円（２５９万９７６３円＋２６０万６１６０円＋２６０万６１６０円＝７８１万２０８３円）
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ウ　退職金の規定，金額
（ア）　退職金支給規程４条によれば，被告は退職する従業員に対し基本退職手当を支給すること，基本退職手当は退職時の本給の２分の１に勤続年数を乗じた金額とする旨規定している（甲２）。（イ）　退職金支給規程５条によれば，１０年以上勤続の退職者には，基本退職手当と同額の特別加給金を支払う旨規定している（甲２，以下，中途退職年金一時払金，基本退職手当，特別加給金を併せて「本件退職金」という）。（ウ）　退職金支給規程１４条によれば，①退職年金規約により退職年金の給付を受ける者については，その給付額（年金の場合は年金現価相当額）を本規程により計算される退職金総額より控除して支給すること，②ただし，退職年金規約から支給される規約添付の別表１及び別表２に基づく給付についてはこの限りではない旨規定している（甲２）。（エ）　前記イ及びウの（ア）ないし（ウ）によれば，原告が平成１４年６月１０日に被告を退職したとすると（本件懲戒解雇されることなく），原告の受領すべき基本退職手当及び特別加給金の合計額は，次のとおり５２０万８８０６円となる。
ａ　基本退職手当（退職金支給規程４条）
３４万４５００円×０．５×３０年３か月（３０．２５）＝５２１万０５６３円
ｂ　特別加給金（退職金支給規程５条）
３４万４５００円×０．５×３０年３か月（３０．２５）＝５２１万０５６３円
ｃ　控除，合計額（退職金支給規程１４条）
５２１万０５６３円×２－２６０万６１６０円×２＝５２０万８８０６円
（５）　請求
原告は，平成１４年６月１７日，被告に対し，退職に伴う本件退職金の支払を請求した（甲９の１及び２）。
２　争点
（１）　争点１　本件懲戒解雇は有効か（本件退職金支払請求権の有無一本訴請求の抗弁）。
【被告の主張】
ア　原告は，遅くとも平成１１年以降，被告東京本社営業１部営業３課営業課長の職にあった者であるが，別紙「営業一部営業三課客先別未請求及び回収不能額内訳表」（以下「別表」という）記載のとおり，同表「客先」欄記載の顧客１８社が被告に発注した工事（その明細は同表付属資料記載のとおり）につき，同表「請求金額」欄記載の２１３４万１５００円の請負代金請求を怠り，その結果，被告は，同表「回収金額」欄記載の１３２０万１８２５円しか回収できなかったことにより，同表「回収不能金」欄記載のとおり８１３万９６７５円の損害を被った。イ　被告が前記アのような損害を被ったのは，原告がその担当する顧客先１８社に対し，請求書の提出を怠ったことが原因である。もとより，被告は，原告担当案件の請負代金回収率が極端に悪かったことから，原告に対し，再三にわたり請負代金の回収を急ぐように督促し続けていた。これに対し，原告は，その都度，現在交渉中であるとか，平成○○年××月△△日までには入金予定であるとか虚偽の弁明を続けていた。ウ　前記ア，イの原告の行為は，本件就業規則９４条２号に規定する「再三注意したにも拘わらず業務に対する熱意誠意がなく怠慢な者」に該当するので，被告は，平成１４年６月６日，原告を懲戒解雇に処した。エ　本件懲戒解雇処分が懲戒権の濫用であるとの原告の主張は争う。
【原告の主張】
ア　被告の主張のうち，被告が原告を懲戒解雇するとの意思表示をしたことは認めるが，その余の事実は否認する。イ　被告は，原告に著しい職務懈怠があったことをもって懲戒解雇事由とするが，原告にはそのような著しい怠業はなかった。原告は，一人の部下もいない被告東京本社営業１部営業３課の課長として，契約の受注活動，新規及び修理費用の見積，それらの価格交渉，設備仕様の決定をして設計又は施工を担当する部署につなぎ，更に工事完了書が出てきた後に再度の価格交渉，代金の請求及び回収を行うという過重な業務を単独で行ってきた。ことに毎年３月期には，被告自身の決算期と顧客である官公庁等の決算期が集中することもあり，原告は一時期に大量の事務処理を余儀なくされる。こうした中で，原告が時機を失したり失念したりして顧客に対する請求漏れを生じさせたことは事実であるが，それは業務上のミスではあっても，決して被告が主張するような懲戒解雇処分の対象となるような職務懈怠や怠業には当たらない。
ウ　原告は，本件懲戒解雇を受けるまで被告から何らの懲戒処分を受けたことがないこと，原告は被告から被告の主張する顧客に対する請求及び集金漏れが懲戒解雇事由となる旨の警告を受けたことがないこと，被告は原告をリストラしその退職金によって未収金損失を填補することを企図していたこと等の事実に照らすと，本件懲戒解雇処分は懲戒権の濫用というべきである。
（２）　争点２　被告は原告に対し回収不能となった債権について損害賠償請求をすることができるか（反訴請求原因）。
【被告の主張】
ア　争点１についての【被告の主張】ア記載のとおり，被告は，別表記載のとおり８１３万９６７５円の債権が回収不能になり，同額の損害を被った。


イ　原告は被告の従業員として，業務遂行の必要から被告が原告に発する指示・命令に従う義務がある。本件に即していうならば，原告は被告が予め示した手順（工事が完了したら，速やかに，被告に対しては受注伝票を作成して売上げを計上しつつ，顧客に対しては請求書を発行して請負工事代金の請求を行うこと）に従って，顧客に対し，請負工事代金の請求を行う義務を負っている。しかるに，原告は，かかる義務に違反して，顧客に対し，請負工事代金の請求手続を怠った。
ウ　前記アの債権回収不能の事態は，原告の前記イの債務不履行により発生したものであるから，原告はこれを賠償する義務を負っている。
【原告の主張】
ア　被告の主張アは争う。債権回収が不能になったのは，被告が顧客に対し大幅な値引きをしたからである。被告は，原告が退職した後，原告に対し，値引き分を損失として損害賠償請求する方針を固めたことにより，初めて顧客に対しこのような大幅な値引きをしたのである。
イ　被告の主張イは争う。
原告には被告の主張するような職務懈怠はない。原告は，被告に対し，雇用契約に基づき，顧客に対する請負工事代金を完全に回収する義務までは負っていない。顧客からの債権回収が難行したのは，多くの場合，工事完了後も顧客が値引きを求め，原告が独断でそれに応じる権限がなく，上司であるＰ１取締役部長（以下「Ｐ１部長」という）に相談すると，値引きは認めない，どうしても顧客が支払わないのであれば値引分は自分で負担しろ等いわれたからである。被告が今回顧客に対して行った大幅な値引きを原告に認めていれば，入金の遅滞など生じていなかった。ウ　被告の主張ウは争う。
（３）　争点３　原告は被告に対し退職を余儀なくされたこと等により精神的損害を被ったとして３００万円の慰謝料請求をすることができるか（本訴請求原因）。
【原告の主張】
原告は，被告によるいわれのない本件懲戒解雇処分，被告自身の未収売上債権を一従業員に過ぎない原告に肩代わりさせようとする被告の態度，原告がストレスによる冠状動脈不全狭心症（冠攣縮性狭心症）を発症するほどの過重労働
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を課し，原告の生命すら危うくさせ，それにもかかわらず原告が出社すると偽病を疑い，まだ病気が完治したわけでもない原告をいたわるでもなく，再び過重勤務を強いた被告の対応等により，原告は多大な精神的損害を被った。原告が被った精神的損害の額は３００万円を下るものではあり得ない。
【被告の主張】
ア　原告の主張は争う。
イ　本件懲戒解雇処分は相当であり，また，被告は原告に対し過重な労働を課していないし，原告も過重な労務に服していない。原告は，冠攣縮性狭心症には罹患していないか，罹患していたとしても，およそ，会社を休まなければならないほどのものではなく，ましてや，会社を退職せざるを得ないほどの重篤なものではなかった。（４）　争点４　従業員の営業活動経費に関し，原告は被告に対し未精算金を請求することができるか，逆に，被告は原告に対し，仮払金の返還を請求することができるか（本訴請求原因，反訴請求原因）。
【原告の主張】
ア　原告は，被告から，平成１３年度における営業活動経費として５７万５９００円の仮払を受けた。イ　しかし，原告が，平成１４年５月末日（退職）までの間に実際に費やした営業活動経費は６０万５４２５円であった。したがって，原告は，被告に対し，被告の営業のために立て替えたまま精算を受けていない未精算金２万９５２５円（６０万５４２５円－５７万５９００円＝２万９５２５円）の支払請求権を有している。なお，原告は，病気のため，平成１４年３月末日までに同１３年度の営業活動経費の仮払金の精算をすることができず，同年５月に出社した際，その精算を申し出たが，被告は，申告期限を経過していることを理由に，精算を拒否した。原告の病気欠勤を考慮すると，被告は，平成１４年５月の時点で，原告の同１３年度の営業活動経費の仮払金の精算に応じる義務を負っていた。
ウ　被告の主張イ，ウは認める。
【被告の主張】
ア　原告の主張のうち，アは認めるが，イは否認する。イ　被告においては，従業員の営業活動経費は，各年度ごとに予め一定額を各従業員に仮払しておき，各従業員は後に実際にかかった経費につき領収証を添えて当該年度内に精算する取扱いになっている。従業員が当該年度内に精算を行わない場合，実際には経費がかからなかったことになるため，当該従業員は既受領の仮払金を被告に返還しなければならない。なお，被告は，その場合，会計上は短期貸付金として処理している。ウ　被告は，原告に対し，営業活動経費として，平成１２年度（同１２年４月１日から同１３年３月３１日まで）は５６万５６４０円を，同１３年度（同１３年４月１日から同１４年３月３１日まで）は５７万５９００円をそれぞれ仮払したが，原告は，いずれも当該年度内に精算をしなかった。もっとも，原告は，その後，被告に対し，平成１２年度分５６万５６４０円の内，３２万５０００円を返還している。エ　したがって，被告は，原告に対し，平成１２年度及び同１３年度の営業活動経費の仮払金８１万６５４０円（５６万５６４０円＋５７万５９００円－３２万５０００円＝８１万６５４０円）の返還を求める。（５）　争点５　原告は被告に対し平成１４年度夏季賞与の支払を請求することができるか（本訴請求原因）。
【原告の主張】
ア　被告は，毎年，従業員に対し，前年１１月から当年４月までの査定期間の稼働状況に応じた夏季賞与を６月に支給していた。
イ　原告は，平成１３年１２月には，被告から４８万円の賞与の支給を受けた。原告は，被告において，平成１３年１１月から同１４年４月まで稼働していたが，同期間中の原告の成約実績等に鑑みれば，同１４年６月にも同１３年１２月の支給額と同額かそれ以上の賞与が支給されるはずであった。ウ　したがって，原告は，被告に対し，平成１４年度夏季賞与として，少なくとも４８万円の支払請求権を有している。
【被告の主張】
ア　原告の主張アのうち，被告の夏季賞与の支給時期が６月であることは否認し，その余は認める。夏季賞与の支給時期は毎年７月である。


イ　原告の主張イのうち，原告が平成１３年１２月に被告から４８万円の賞与の支給を受けたこと，同人が同年１１月から同１４年４月までの間稼働していたことは認めるが，その余は否認する。ウ　原告は，平成１４年６月６日をもって被告から本件懲戒解雇されており，同年度夏季に支給される賞与の受給権を有していない。
（６）　争点６　原告は被告に対し平成１３年度の給与減額分の支払を請求することができるか（本訴請求原因）。
【原告の主張】
ア　被告は，平成１１年４月以降，管理職従業員の給与を一律１０％カットし，また，同１２年４月以降は７％カットしているが，この月々の給与のカット分は翌年８月に各従業員に対してまとめて支給するのが慣例となっていた。イ　原告の平成１３年の本給は月額金３４万４５００円であったが，前記アのカット率に従って月々の支給額は３２万０４００円であった。この結果，平成１３年度１年分である２８万９２００円｛（３４万４５００円－３２万０４００円）×１２＝２８万９２００円｝が未払のままである。ウ　よって，原告は，被告に対し，給与減額分２８万９２００円の支払請求権を有している。
【被告の主張】
被告が，過去に，管理職従業員の給与の一部をカットしたこと，カットしつつもその分を翌年増額支給したことがあることは認めるが，被告にそのような慣例があるわけではない。なお，平成１３年度の給与のカット分を翌１４年８月に支給したということも事実としてない。
第３　争点に対する判断
１　争点１ないし３について
争点１ないし３（本件懲戒解雇処分の有効性の有無，被告の原告に対する損害賠償請求の成否，原告の被告に対する慰謝料請求の成否）は，相互に関連しており，重複する認定事実も多いので，一括して検討することにする。
（１）　認定事実
前記争いのない事実等，証拠（甲３の１ないし７，同４，５，７，８，１３，１７，１８，乙３，４の１及び２の各１，２，同５の１，同５の２及び３の各１，２，同６の１及び２の各１，２，同７の１及び２の各１，２，同８，９の１及び２，同１３の３及び４，同１４ないし２６，３２の１及び２，同３２の３の２，同３３，３５，証人Ｐ１，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（なお，認定に供した主要な証拠等は各項の末尾に掲記した）。
ア　被告の組織，原告の職務内容
（ア）　被告は，船舶及び陸上の冷凍設備，空調設備を設計，施工している資本金１億円の株式会社であり，従業員数は約２３０名である。被告には東京本社（現在は東京事務所）があり，そこでは約４０名が働き，全体をＰ２専務が統括し，取締役としてＰ１部長が営業１部を，Ｐ３部長が営業２部を担当していた。東京本社営業１部は営業１ないし４課，営業サービス課から構成されており，Ｐ１部長は，平成１１年１０月ころ東京本社営業１部長に就任した。（乙３５，証人Ｐ１【１ないし３頁，６０頁】，弁論の全趣旨）
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（イ）　原告は，昭和４７年３月２７日，被告に入社し，遅くとも，Ｐ１部長が東京本社営業１部長に就任する前（遅くとも平成１１年１０月前）から，営業１部営業３課長の地位にあった。原告の下に部下はおらず，原告は一人で，営業職として，請負契約の受注活動，新規及び修理費用の見積，それらの価格交渉，設備仕様の決定をして設計又は施工を担当する部署につなぎ，更に工事完了書が出てきた後に顧客との価格交渉，代金の請求及び回収を行うという業務に従事していた。（乙３５，証人Ｐ１【７ないし１１頁，３０，３１頁】，原告本人【２頁】）
イ　被告における受注から代金回収までの仕事の流れ
（ア）　被告における受注から代金回収に至るまでの一般的な仕事の流れは，以下のとおりとなっている（乙３５，証人Ｐ１【７ないし１１頁】，弁論の全趣旨）。
①　被告営業担当者の受注活動
②　顧客において被告営業担当者に注文・「注文仕様書」提出③　被告営業担当者において「見積原稿」作成，被告に提出
④　被告において「見積原稿」承認
⑤　被告営業担当者において「見積書」作成，顧客に提出
⑥　顧客と被告との間において請負契約締結
⑦　被告において工事の施工
⑧　工事終了後，被告の施工管理課で工事完了書を作成し，これを被告営業担当者に交付⑨　被告営業担当者において「請求書」及び「受注伝票」を作成し，顧客に対し「請求書」を提出し，被告に対し「受
注伝票」を提出
⑩　被告において売上計上
⑪　被告営業担当者は顧客から請負代金を回収
（イ）　原告は，前記仕事のうち，①，②，③，⑤，⑥，⑨，⑪を担当していた（乙３５，証人Ｐ１【７ないし１１頁，３０頁】，弁論の全趣旨）。
ウ　請負代金回収作業の遅滞
（ア）　被告では，各部署ごとの月次の「営業成績表」を作成し，営業担当者の営業成績の管理を行うとともに，各部署の担当者にもこれを交付し，かつ，必要な指示を与えることによって，請負代金回収の促進を図ってきた。特に，被告東京本社営業１部においては，従来からの取扱いとして，月次の「営業成績表」の中で工事完了から１年以上未入金となっている案件及び同６か月以上未入金となっている案件をマーキングした上，そのマーキングした「営業成績表」を各部署の担当者に交付することにより，請負代金回収に向けた更なる奮起を促してきた。（乙１４ないし２６，３５，証人Ｐ１【１１，２３頁】）


（イ）　原告の平成１３年１月分以降の「営業成績表」は，以下のとおりであり，他の担当者に比べ，請負代金の回収率が悪く，長期未入金案件の多さが目立っていた（乙１４ないし２６，弁論の全趣旨）。ａ　平成１３年１月分の「営業成績表」は，同年２月２７日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が２７件，そのうち工事完了後１年以上未入金案件が２件，６か月以上未入金案件が１７件にのぼった。（乙１４）
ｂ　平成１３年２月分の「営業成績表」は，同年３月２３日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が２３件，そのうち工事完了後１年以上未入金案件が２件，６か月以上未入金案件が１８件にのぼった。（乙１５）
ｃ　平成１３年３月分の「営業成績表」は，同年５月１１日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が１２５件と急増し，そのうち同年３月に工事完了とされている案件が１００件にのぼった。前記イの手続の流れによれば，被告が売上げに計上するためには原告から被告業務部に対し「受注伝票」を交付する取扱いであったが，メモの提出で済ました（業務部も了解）。１００件もの案件が平成１３年３月に一度に工事が完成することはないことから，Ｐ２専務は，原告に対し，今後，このような取扱いをしないように注意をした。（乙１６，証人Ｐ１【１２，１３，１６，３７頁】，弁論の全趣旨）
ｄ　平成１３年４月分の「営業成績表」は，同年６月７日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が１２４件，そのうち工事完了後１年以上未入金案件が５件，６か月以上未入金案件が１５件にのぼった。（乙１７）
ｅ　平成１３年５月分の「営業成績表」は，同年６月２５日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，工事完了後２年以上未入金案件が２件，１年以上未入金案件が５件，６か月以上未入金案件が９件にのぼった。（乙１８）
ｆ　平成１３年６月分の「営業成績表」は，同年７月３０日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，工事完了後２年以上未入金案件が２件，１年以上未入金案件が７件，６か月以上未入金案件が５件にのぼった。（乙１９）
ｇ　平成１３年７月分の「営業成績表」は，同年８月２３日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，工事完了後２年以上未入金案件が２件，１年以上未入金案件が８件，６か月以上未入金案件が３件にのぼった。（乙２０）
ｈ　平成１３年８月分の「営業成績表」は，同年９月２１日に出来上がったが，同年７月分とほぼ同様の状況であった。（乙２１）
ⅰ　平成１３年９月分の「営業成績表」は，同年１０月１８日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が１００件，そのうち工事完了後２年以上未入金案件が１件，１年以上未入金案件が８件，６か月以上未入金案件が６９件にのぼった。６か月以上未入金の案件は，平成１３年３月に工事完了として計上した案件１００件のうち回収ができていない案件であり，約７割も回収できていないというのはかなり異常な未回収率の数値であった。（乙２２，弁論の全趣旨）
ｊ　平成１３年１０月分の「営業成績表」は，同年１１月２６日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が９８件，そのうち工事完了後２年以上未入金案件が１件，１年以上未入金案件が１１件，６か月以上未入金案件が６６件にのぼった。（乙２３）
ｋ　平成１３年１１月分の「営業成績表」は，同１４年１月８日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が９７件，そのうち工事完了後２年以上未入金案件が１件，１年以上未入金案件が１１件，６か月以上未入金案件が６７件にのぼった。（乙２４）
ｌ　平成１３年１２月分の「営業成績表」は，同１４年１月２５日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が９８件，そのうち工事完了後２年以上未入金案件が１件，１年以上未入金案件が１１件，６か月以上未入金案件が７２件にのぼった。（乙２５）
ｍ　平成１４年１月分の「営業成績表」は，同年２月２５日に出来上がった。これによれば，原告の担当案件では，未入金案件が９６件，そのうち工事完了後２年以上未入金案件が１件，１年以上未入金案件が１１件，６か月以上未入金案件が８１件にのぼった。（乙２６）
エ　被告の対応等
（ア）　被告では過去にも営業職員が顧客に対し請求書を提出するのを失念し，顧客からの債権回収が不能になったと
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して従業員を懲戒解雇したことがあった。すなわち，営業経験約２０年の被告従業員であったＰ４は，東京本社営業１部営業１課，被告α支店に在職中，顧客に対し請求書を交付していなかったことから顧客先からの債権回収不能になったとして，平成１１年５月ころ，被告から懲戒解雇の処分を受けた。（甲１３，弁論の全趣旨）（イ）　被告では，前記（ア）の事件もあってか，平成１３年当時は「営業成績表」で各従業員の請負代金の回収状況を管理していた。前記ウでみてきたとおり，原告の請負代金回収状況は悪かったことから，原告の上司であるＰ１部長は，原告に対し，長期未回収案件の回収を督促し，回収が遅れている原因と今後の見通しを聞いた。これに対し，原告は，顧客先との価格交渉中である等，いろいろ弁明した。これに対し，Ｐ１部長は，平成１３年１２月ころまでは，原告に対し，それ以上の指導等は行わず，長期未回収案件については，回収できないのであれば，自腹を切るように述べるなどしたが，原告はこれには従わなかった。（乙１４ないし２６，３５，証人Ｐ１【２３，３３，３４，５６頁】，原告本人【９，１０頁】，弁論の全趣旨）


（ウ）　原告が担当していた東京都観光汽船株式会社（以下「観光汽船」という）から，平成１３年１２月２１日ころ，被告に対し，同年９月以降の請求書が出ていないので，年内に出してほしいとの電話連絡があり，少なくとも，被告の取締役であるＰ３部長はこのことを知らされている。また，原告が担当していた航海訓練所からも，平成１３年１２月２６日，被告に対し，同年９月の修理代金の請求がないので，至急請求書を出してほしいとの電話連絡があり，Ｐ１部長はこの事実を知っていた。したがって，被告では，少なくとも，平成１３年１２月末ころには，原告が担当している顧客先に対し，請求書の提出を怠り，そのことが債権回収の遅れになっているのではないかとの認識を有していたか，認識することができる状況にあった。しかるに，被告のＰ１部長は，原告に対し，顧客先への請求書の作成交付，債権回収について特段の指示を出した形跡は認められない。（乙１３の３及び４，証人Ｐ１【５７，５８頁】，弁論の全趣旨）
（エ）　前記ウ（イ）１のとおり，平成１４年１月２５日に同１３年１２月分の営業成績表が出来上がったが，これをみたＰ１部長は，一向に債権回収の実の上がらない原告の成績をみて，原告に対し，各顧客ごとの未回収理由と今後の見通しを問い質したが，原告は現在価格交渉中であると弁明した。しかし，Ｐ１部長は，原告の弁明を信じることができず，とりあえず，株式会社アイ・エス・ビー（以下「ＩＳＢ」という）に出向くので，同社に対する請求書を提出するよう命じたが，原告はこれを提出することができず，Ｐ１部長は，そのころ，原告が，ＩＳＢに対し，請求書を作成交付していないことを知った。（乙２５，証人Ｐ１【２１頁】）（オ）　前記ウ（イ）ｍのとおり，平成１４年２月２５日に同年１月分の営業成績表が出来上がったが，依然として債権回収の実の上がらない原告の成績をみたＰ１部長は，同人において，原告の顧客先を訪問するので，顧客先に対する請求書等を提出するように指示したが，原告はこれを提出することができなかった。そこで，Ｐ１部長は，工事番号帳だけをコピーし，平成１４年３月５日，原告の顧客先である小湊造船株式会社，ＩＳＢに調査，確認に出向いた。Ｐ１部長は，前記両社の担当者から，両社は原告から請求書の提出を受けていないといわれた。（乙２６，証人Ｐ１【１６，２２頁】）
（カ）　原告が平成１４年３月１１日から出社しなくなった（その原因等については後述する）ので，被告では，従業員１０名を動員して調査したところ，原告は，別表記載のとおり，その担当する顧客先１８社に対し，１５３件，金額にして２１３４万１５００円について，被告に対しては売上げを計上しながら，顧客先には請求書を提出していないことが判明した（乙３，３３，３５，証人Ｐ１【１４ないし１８頁，２９，４０頁】，弁論の全趣旨）。
オ　債権回収が遅れたことについての原告側の事情
（ア）　原告の被告での仕事内容は，前記アのとおり，請負代金の回収事務だけではなく，請負契約の受注活動，見積，価格交渉等を一人でこなさなければならなかった。殊に，工事完了後，顧客先との価格交渉においては，殆どの顧客先から，契約価格の値下げが持ち出され，代金回収は一筋縄でいくものではなかった。また，毎年３月期は，被告自身の決算期と顧客先との決算期が重なることから，原告は一時的に大量な事務を一人でこなさなくてはならなかった。（証人Ｐ１【３６，３７頁】，原告本人【８頁】，弁論の全趣旨）（イ）　また，原告は，平成１３年ころには，Ｐ１部長から，自分の担当業務以外にも，Ｐ１部長の担当である三井造船スーパーテクノライナー（以下「三井スパーテクノ」という）等の案件や，Ｐ５課長の担当であった日立造船（沖縄漁取，保安庁大型高速巡視艇，保安庁小型高速巡視船，高知県漁取）の４案件も担当するように命じられた。三井スーパーテクノについては，平成１３年秋ころ，これまでのモデルが変更になり，再度資料を作成しなければならず，原告の仕事量は急激に増加した。原告は，三井造船からの要請で，三井スーパーテクノの重量表，見積書，見積原稿，ダクト系統図，ダクト換算図，給排気ダクト図，温冷水の配管系統図等を作成した。設計図等は本来原告の業務ではなく，被告の設計部門の仕事であったが，原告が作成を依頼しても応じてもらえなかったことから，原告において期日に間に合うよう作成した。（甲１８，証人Ｐ１【２６，３１，３２頁】，原告本人【２，３，２７，２８頁】）（ウ）　原告は，以上のような仕事をこなすため，午後１１時ころまでの残業や，休日出勤などした。原告は，Ｐ１部長に，しばしば仕事が忙しい旨述べたが，同人は，何らの対策も講じなかった。原告は，このような仕事をするなかで，顧客先に対する請求書提出の時機を失したり，失念したりし，これが，前記エの顧客先への請求書未提出となった。（甲１８，証人Ｐ１【２５，３３頁】，原告本人【４，１６，１７，２９頁】）（エ）　原告は，前記のような仕事をしているうち，平成１３年１１月ころ，胸部疼痛及び喉の詰まり等の体調不良を自覚するようになった。また，原告は，平成１４年に入り，Ｐ１部長から顧客先の請求書等の提出を求められ，これを提出することができないこと及び決算期の繁忙等も重なり，胸部疼痛により，同年３月９日，原告宅の近くにある，β医院を訪れ診察を受けたが，原因不明であり，大病院の診察を受けるよう勧められた。（甲１８，原告本人【１，５頁】，弁論の全趣旨）


（オ）　原告は，週明けの平成１４年３月１１日，電話で有給休暇を取りたい旨申し入れたところ，Ｐ１部長からは出社するようにいわれた。しかし，原告は，症状が思わしくないため，そのまま欠勤した。原告は，症状が思わしくないため翌１２日も休み，１３日に横浜南共済病院を訪れ診察を受けたところ，仕事上のストレスによる冠状動脈不全狭心症（冠攣縮性狭心症）に罹患しており，同年４月２２日まで自宅療養を要するとの診断が下された。原告は，上記診断に従って自宅療養のため有給休暇をとったが，平成１４年３月３０日，重篤な狭心症の発作に見舞われ，緊急入院の上，同年４月２日まで集中治療室で治療を受けた。原告は，平成１４年４月３日に一応退院したものの，右上動脈部痙攣・鼻血出血等の症状はなお続いていたため自宅療養を続け，症状がやや軽快した同年５月１３日から被告に出社した。（甲３の１ないし７，同４，１７，１８，乙９の２，同３２の２，同３２の３の２，証人Ｐ１【１４頁】，原告本人【５頁，１０ないし１３頁】）
カ　原告欠勤中の被告の対応，債権回収作業等
（ア）　被告では，原告が平成１４年３月１１日から病気で出社しなかったため，従業員１０名が手分けして原告の机にあった書類等を整理し，原告担当の顧客先に対する請負代金回収作業にとりかかった。その結果，前記エ（カ）のとおり，原告は，別表記載のとおり，顧客先１８社に対し，１５３件，金額にして２１３４万１５００円について，被告に対しては売上げを計上しながら，顧客先には請求書を提出していないことが判明した。（乙３，８，３３，証人Ｐ１【１８頁】）
（イ）　Ｐ１部長らは，作成した請求書を持参して，原告の顧客先を回り，債権の回収に当たったが，支払に応じてくれる会社もあれば，支払に応じてくれない会社もあった。大口の顧客先をみてみると，観光汽船に対する平成１２年度の請求書未提出は２４案件３１０万０１２５円，同１３
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年度のそれは１１案件３３０万８５５０円であったが，観光汽船の担当者は，同１２年度の請求分についてはこんな古いものは支払えないとの態度をとり，同１３年度の請求分については約１割の値引きを要求し，結局，同１２年度分は約３分の２を減額した１００万円，同１３年度分は約１割を減額した３００万円を支払うことで合意した。なお，被告は，法的には，減額する必要はなかったが，請求書を提出していなかったこと，施工後の価格交渉で１割の範囲での値引きはこれまで許容していたこと，今後の取引関係を考慮して，大幅な値引に応じた。ＩＳＢに対する平成１２年度の請求書未提出は１４案件２９６万３１００円，同１３年度のそれは１６案件１９７万５０５０円であったが，ＩＳＢの担当者は，同社は会社更生手続中の会社であり，平成１２年度分について支払に応じるためには修正申告が必要であるところ決算終了後の修正は困難であること，株主への説明も必要であり基本的には支払に応じられないが，同１３年度分は決算が同年６月なので支払を検討するとの態度を示した。被告は，法的には減額する必要がなかったが，ＩＳＢが会社更生手続中の会社であること，被告にも請求書を交付をしていなかった手続ミスがあることから，平成１２年度分は約３分の２を減額した１００万円の支払で合意をした。また，ＩＳＢは，平成１３年度分については，工事契約の確認がとれるものが約１６１万であるところ，２割の値引きを要求し，被告はこれを受け入れ，１３０万円を支払うことで合意した。
株式会社ポートサービス（以下「ポートサービス」という）に対する平成１２年３月以前の請求書未提出は１案件１万５７５０円，同１２年度のそれは１９案件１９８万２４００円，同１３年度のそれは１３案件１５６万４６００円であったが，ポートサービスの担当者は，同１２年度の請求分は決算が終了していたため同１３年度分として１３８万８１００円を支払い，同１３年度分の１５６万４６００円は満額に近い１５０万３７００円を同１４年度分として支払う旨提示し，被告もこれに応じた。
また，被告は，平成１２年３月以前の請求書未提出分である，ポートサービスに対する１案件１万５７５０円，横浜ヨット株式会社に対する２案件１５万７５００円，墨田川造船株式会社に対する１案件６８万４７５０円，東京シップサービス株式会社に対する４案件６６万１５００円，東京汽船株式会社に対する１案件２万１０００円に対する請求は断念した。（乙３，４の１及び２の各１，２，同５の１，同５の２及び３の各１，２，同６の１及び２の各１，２，同７の１及び２の各１，２，同８，３５，証人Ｐ１【１８ないし２０頁，４３，４５，４６頁】，弁論の全趣旨）（ウ）　以上の債権回収の結果，原告が担当する顧客先に請求書を提出していなかったのは，別表記載のとおり，１８社，１５３案件，２１３４万１５００円であったが，被告の前記のとおりの値引交渉等の結果，平成１４年４月末日ころには，１０社に対する８１３万９６７５円が回収することができないことが確定した（乙３，４の１及び２の各１，２，同５の１，同５の２及び３の各１，２，同６の１及び２の各１，２，同７の１及び２の各１，２，同８，弁論の全趣旨）。


（エ）　Ｐ１部長は，平成１４年３月２６日，出社した原告に対し，退職金で原告が請求書を提出していないために債権回収が不能になった債権を弁済するようにいった。これに対し，原告は，Ｐ１部長の意に添うことはできないと答えた。そして，原告は，平成１４年４月９付の書面で，Ｐ１部長に対し，診断書を添付のうえ，①病気で被告に迷惑をかけたが，退職する意思はなく，自分で債権を回収するつもりであること，②退職金で債権回収不能額を相殺することには応じられないこと，③平成１４年４月１１日まで年次有給休暇を取得したいこと，翌１２日に出社予定であることなどを通知した。しかし，原告は，平成１４年４月２３日になっても症状が軽快しなかったため，会社を休み続けた。Ｐ１部長は，同人が原告に対し顧客先の請求書を提出するよう命じた直後から同人が出社しなくなったことから，原告が真実病気に罹患しているのか否か疑った。そこで，Ｐ１部長は，平成１４年４月２４日，原告の主治医である横浜南共済病院のＰ６医師を訪ね，原告の病状を尋ねた。Ｐ６医師は，Ｐ１部長に対し，①原告は平成１４年３月３０日から同年４月３日まで入院したが，狭心症の検査のため入院は必要であったこと，②退院後原告が就労可能性があるか否かの点については，原告の訴えを信じるのであれば不能であること，ただ発作の客観的な証拠はないが，原告の病態を考えると狭心症として対応するのが現実的であると説明した。ちなみに，Ｐ６医師は，原告の症状を狭心症の診断は確実と判定している。（甲５，１７，１８，乙９の１，同３２の１，同３５，証人Ｐ１【２３，２４頁，５３ないし５４頁】）（オ）　原告は，平成１４年５月１３日から，再び被告に出社した。Ｐ２専務及びＰ１部長は，原告が出社するや，同人を別室に呼び，同人の顧客に対する請求書未提出により被告は８１３万９６７５円の損害を被ったこと，原告はどのようか形で責任をとるのか，退職金で相殺するつもりがあるのかなど原告の責任を追及した。被告は，原告をＰ２専務付課長（所属は東京業務部扱い）として働くように命じた。しかるに，原告は，翌１４日には，元の職場である営業第一部のＰ１部長に呼び出され，Ｐ２専務も了解済みであるとして，Ｐ１部長からまたしても大量の官公庁向け各種船見積書・仕様書・見積原稿等を短期間に作成するように命じられた。（甲１８，原告本人【１，１３頁】）（カ）　原告は，狭心症であるのに過重な業務を命じる被告の態度，退職金で債権回収不能額の相殺を迫る被告の態度等から，このまま被告に勤務していると自己の健康のみならず生命までもが侵害される虞れがあると考え，また，被告の原告に対する態度や勤務評価にも信頼をおくことができなくなった。そこで，原告は被告を退社することを決意し，平成１４年５月３１日，被告に対し，有給休暇の残余を消化した後の同年６月１０日付で退社する旨の退職届を提出した（甲７，１８，原告本人【１，１５頁】，弁論の全趣旨）。これに対し，被告は，平成１４年６月６日，原告に対し，「在職中，売掛金の早期回収・滞留売掛金の処理促進について，再三注意を受けていたにもかかわらずに実行せず，多大な損害を会社に与えたと同時に，会社の信用を著しく失墜した」として本件就業規則９４条２号に該当することを理由に，同日をもって懲戒解雇とする旨の意思表示をした（甲８）。
キ　原告の功績，処分歴，本件での関係者の処分等
（ア）　原告は勤続３０年３か月の従業員であったところ，在職中は空調関係の仕事で功績もあり，平成１３年から約１年間で受注高１億円にものぼる成果を上げていた。また，原告は，被告在籍中懲戒処分は一度も受けておらず，今回も，Ｐ１部長から，営業成績表等に基づき請負代金の回収率が悪く，長期未回収案件を解消するようにいわれていたものの，解消することができない場合には解雇のおそれがあることまでは告げられていなかった。（証人Ｐ１【５０，６０頁】，原告本人【１４頁】，弁論の全趣旨）
（イ）　原告が懲戒解雇されることなく被告を退職した場合の本件退職金の額は前記のとおり１３０２万０８８９円であるところ，原告が原因で債権回収不能になったと主張する被告の損害額は本件退職金の額を下回る８１３万９６７５円である。しかも，被告は，前記債権回収不能が判明した後も原告を懲戒解雇するとの態度をとらず，任意に退職しその退職金で債権回収不能額を弁済するよう要求していた。被告が本件懲戒解雇に及んだのは，原告が退職届けを出した後になってからである。のみならず，被告の組織からみて，被告に本件債権回収不能の事態が発生したのは，一人原告のみの責任ではなく，直属の上司であるＰ１部長，Ｐ２専務の監督責任も問われて然るべきであるのに，本件債権回収不能に関して処分されたのは，原告一人であり，本件懲戒解雇処分直後ころ，Ｐ１部長は常務取締役に，Ｐ２専務は代表取締役社長にそれぞれ昇進している。（乙３５，証人Ｐ１【１，４９，５０頁】，原告本人【１４頁】，弁論の全趣旨）
（２）　争点１（本件懲戒解雇の有効性）についての当裁判所の判断ア　被告は，原告がその担当する顧客先１８社，１５３案件，合計２１３４万１５００円について請求書を作成交付することを怠ったため，８１３万９６７５円が回収不能になったことを踏まえ，当該事実は「再三注意したにも拘わらず業務に対する熱意誠意がなく怠慢な者」に当たり，懲戒解雇が相当であると主張する。
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イ　確かに，前記（１）によれば，原告には被告の主張する顧客先への請求書未提出行為が存在する。しかし，前記（１）で認定した事実によれば，①請求書未提出が発生したのは，原告に対する平成１３年秋以降の過重な労働環境にも一因があること，②債権回収不能額はそのすべてが原告の請求書未提出と相当因果関係があるわけではないこと，すなわち，債権回収不能額の約１割は価格交渉での通常の値引額と考えられること，被告は法的には顧客先に対し債権回収不能額と主張する債権について支払を請求することができたのに，今後の取引関係への影響等を考えて値引きに応じたことも債権回収不能の一因になっていること，③原告は被告の従業員として３０年３か月働き，その間一度も懲戒処分を受けたことがなく，平成１３年から約１年間で１億円もの受注高をあげていること，④原告が退職した場合の本件退職金額は被告の主張する債権回収不能額を約５００万円も上回る額であること，⑤被告では平成１１年にも本件と同様の事件が起きているのに，再発防止に適切な体制をとっているとはいい難いこと，⑥被告の主張する債権回収不能の事態が発生したのは原告だけの責任ではなく，Ｐ１部長，Ｐ２専務の責任でもあるのに，これらの上司は何らの処分もなく，かえって昇進していること等の事実が認められ，これらの事実に照らすと，被告の主張する前記請求書未提出等の事実をもって，「再三注意したにも拘わらず業務に対する熱意誠意がなく怠慢な者」に当たると評価することは困難であり，少なくとも，懲戒解雇権の濫用であるというべきであり，被告の本件懲戒解雇が有効であるとの主張は採用することができない。
ウ　小括
以上の判断に，争いのない事実等（４）を併せ考慮すると，原告は，被告を退職し，被告に対し，本件退職金として，合計１３０２万０８８９円（７８１万２０８３円＋５２０万８８０６円＝１３０２万０８８９円）の支払を請求する権利を有しているというべきである。
なお，原告は，在職中，被告から年金信託契約変更契約書，退職年金規約（乙３６）を示されていなかったことを理由に，原告の手持資料の給付率を基礎に本件退職金の額を主張するが，独自の主張であり採用することができない。（３）　争点２（被告から原告に対する損害賠償の成否）についての当裁判所の判断ア　被告は，原告がその担当する顧客先１８社，１５３案件，合計２１３４万１５００円について請求書を作成交付することを怠ったため，８１３万９６７５円が回収不能になったとを踏まえ，当該債権回収不能は，原告が債権回収業務を怠ったために発生したとして，同額の損害賠償請求をする。イ　確かに，前記（１）によれば，原告は，顧客先に対する債権回収も業務内容の一つであるところ，長期間にわたってその担当する顧客先１８社，１５３案件，合計２１３４万１５００円について請求書を作成交付することを怠った行為は，被告に対する債務不履行と評価することができ，当該債務不履行と相当因果関係のある損害のうちある部分（損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度で）については，使用者である被告に対し損害賠償義務を負うと解するのが相当である（同旨　昀判昭５１．７．８判時８２７号５２頁）。ウ　これを本件についてみるに，前記（１）で認定した事実によれば，①顧客先への請求書未提出が発生したのは，原告に対する平成１３年秋以降の過重な労働環境にも一因があること，②債権回収不能額はそのすべてが原告の担当する顧客先への請求書未提出と相当因果関係があるわけではないこと，すなわち，債権回収不能額の約１割は価格交渉での通常の値引額と考えられること，被告は法的には顧客先に対し債権回収不能額と主張する債権について支払を請求することができたのに，今後の取引関係への影響等を考えて値引きに応じたことも債権回収不能の一因となっていること，③被告では平成１１年にも本件と同様の事件が起きているのに，再発防止のために適切な体制をとっているとはいい難いこと，④被告の主張する債権回収不能の事態が発生したのは原告だけの責任ではなく，上司であるＰ１部長，Ｐ２専務の監督責任でもあること，殊に，Ｐ１部長は，営業成績表等により，原告の長期債権未回収案件が数多く発生しているのに，早期に顧客先に照会したり調査をする等の適切な措置を採っていないこと，⑤Ｐ１部長は，平成１３年１２月末には，原告が担当する顧客先に対し請求書を出しておらず，顧客先から被告に対し請求書未提出について苦情の電話があったことを知っていたのに，同１４年３月になるまで，直接顧客先等への調査をせず，そのため事案解明が遅れ，損害の拡大に繋がったこと等が認められ，これらの事実に照らすと，被告の主張する損害額のうち，約４分の１である２００万円をもって，原告が被告に対し信義則上賠償しなければならない損害賠償額であると解するのが相当であり，当該判断を覆すに足りる証拠はない。
エ　以上によれば，被告の原告に対する損害賠償請求は，２００万円の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないというべきである。
（４）　争点３（被告から原告に対する慰謝料請求の成否）についての当裁判所の判断ア　原告は，被告に対し，退職を余儀なくされたこと等により多大な精神的損害を被ったとして３００万円の慰謝料請求をしている。


イ　原告が被告を退職するに至った経緯，本件懲戒解雇の有効性の有無については，前記（１），（２）で認定したとおりであり，これらの事実及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，懲戒解雇事由が存在しないのに，本件退職金の支払を免れるため，原告を懲戒解雇に処し，同人はこれにより精神的苦痛を味わったこと，②被告は原告に対し同人の意思を無視して退職金で債権回収が不能になった債権を弁済（相殺）するよう要求したこと（労働基準法違反），③原告は狭心症に罹患し，被告も原告の主治医から原告の病態からみて同人に対しては狭心症として対応するのが現実的であるといわれたにもかかわらず，原告が出社するや，従前と同様の大量の官公庁向け各種船見積書・仕様書・見積原稿等を短期間に作成するよう命じたこと，④その結果，原告は，このまま被告に勤務していると自己の健康のみならず生命までもが侵害される虞れがあると考え，３０年以上も勤務した被告を退職すること余儀なくされ多大な精神的損害を被ったこと等が認められ，これらの事実に照らすと，被告の原告に対する前記各行為は違法と評価することができ，これを慰謝するためには，被告に２００万円の支払を命じるのが相当であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。ウ　以上によれば，原告の被告に対する慰謝料請求は２００万円の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないというべきである。
２　争点４（営業活動経費の請求の成否）について
（１）　原告は，被告に対し，平成１３年度における営業活動経費として２万９５２５円の未精算金があるとしてその支払を請求する。他方，被告は，原告に対し，平成１２年度の営業活動経費の仮払金が精算されていないとして弁済済みの一部を控除した２４万０６４０円，同１３年度のそれとして５７万５９００円の返還を請求するので，その成否について判断する。
（２）　被告における営業活動経費の取扱い
被告においては，従業員の営業活動経費は，各年度ごとに予め一定額を各従業員に仮払しておき，各従業員は後に実際にかかった経費につき領収証を添えて当該年度内に精算する取扱いになっている。かかる精算を行わない場合，実際には経費がかからなかったこととして，当該従業員は既受領の仮払金を返還しなければならないとされている。なお，その場合，被告は，会計上は短期貸付金として処理していた。（当事者間に争いがない）
（３）　平成１２年度の営業活動経費
被告は，原告に対し，平成１２年度の営業活動経費として５６万５６４０円を仮払したこと，原告は同年度内に前記仮払金の精算をせず，被告に対し仮払金５６万５６４０円の支払義務のあることを認めたこと，原告は被告に対し前記５６万５６４０円のうち一部である３２万５０００円を返済していることはいずれも当事者間に争いがない。そうだとすると，被告は，原告に対し，平成１２年度の営業活動経費の仮払金２４万０６４０円（５６万５６４０円－３２万５０００円＝２４万０６４０円）の返還請求権を有しているということになる。
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（４）　平成１３年度の営業活動経費
被告は，原告に対し，平成１３年度の営業活動経費として５７万５９００円を仮払したが，原告は当該年度内に前記仮払金の精算をしなかったことは当事者間に争いがない。ところで，前記１（１）で認定したとおり，原告は平成１３年３月１１日以降狭心症により被告に出社することができなったことが認められる。したがって，原告が被告に出社した平成１４年５月に，真に営業活動経費として被告から受領した仮払金を上回る額を支出したことを証する領収書等を提出したならば，原告の請求は認容する余地があるが，本件全証拠を検討するも，原告は平成１３年度に営業活動経費として支出したことを証する領収書等を提出していない。
以上によれば，平成１３年度に営業活動経費として支出したことを証するに足りる領収書等のない本件にあっては，原告の営業活動経費の未精算額の支払請求は理由がなく，逆に，被告の原告に対する仮払金５７万５９００円の返還請求は理由があるということになる。
（５）　小括
以上によれば，原告の被告に対する営業活動経費の未精算額の請求は理由がなく，逆に，被告の原告に対する営業活動経費の仮払額８１万６５４０円（５６万５６４０円＋５７万５９００円－３２万５０００円＝８１万６５４０円）の返還請求はすべて理由があるということになる。
３　争点５（平成１４年度夏季賞与の支払請求権の成否）について（１）　原告は，被告に対し，平成１４年度夏季の賞与４８万円が支払われていないとして，その支払を請求するので，その成否について判断する。
（２）　賞与は，一定期間の勤務の全体を評価して毎月１回以上支給する通常の給与に加えて支払われるものであること，賞与は就業規則によって支払が保障されているものではなく，労使交渉又は使用者の決定によって算定基準・方法が定まり，算定に必要な成績査定を経て決まるものであること等を考慮すると，賞与請求権は，被告において人事考課査定をし，個々人の支給額を決定したときに具体的請求権として発生するものであると解するのが相当である。これを本件についてみるに，本件全証拠を検討するも，原告が被告を退職した日である平成１４年６月１０日の時点で，被告において原告の人事査定を終え，その賞与支給額が確定していたと認めるに足りる証拠は存在しない。そうすると，原告は，平成１４年度夏季の賞与について具体的請求権が発生する前に，被告を退職しており，同年度夏季の賞与請求権を有していない解するのが相当である。
（３）　のみならず，証拠（乙３１の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　被告では，これまで，賞与支給対象者は，賞与妥結日現在の在籍者としてきた。そして，被告では，例年，夏季賞与は７月１０日前後に支給していた。


イ　被告は，平成１４年度夏季賞与については，被告労働組合との交渉が長期化したため，管理職に対して，組合員に先駆けて平成１４年８月８日に同年度夏季賞与を支払った。また，被告は，平成１４年１０月８日，被告労働組合との間で，同年度夏季賞与について，組合員に対し組合員平均基準内賃金の０．８か月分を支払うことで妥結し，同月１１日に，組合員に対し，前記基準に従って同年度夏季賞与を支給した。ウ　被告は組合との間で，平成１４年度夏季賞与に関し，支給対象者は妥結日現在の在籍者であるとの協定を締結した。また，被告は，管理者についても，支給日現在（平成１４年８月８日）の在籍者を支給対象者とした。エ　ところで，原告は，退職日（平成１４年６月１０日）当時，東京本社営業１部営業３課長という管理職の地位にあったところ，前記ウによれば，平成１４年８月８日には被告に在籍しておらず，同年度夏季賞与支給の対象者とはなっていない。
オ　以上によれば，原告は，平成１４年度夏季の賞与支給対象者となっておらず，原告は，被告に対し，同年度夏季の賞与支払請求権を有していないというべきである。
（４）　小括
以上によれば，いずれの観点からも，原告は被告に対し平成１４年度夏季の賞与請求権を有しておらず，この点の原告の請求は理由がない。
４　争点６（給与カット分の請求の成否）について
（１）　原告は，被告に対し，平成１３年度１年間の給与カット分２８万９２００円の支払を請求するので，その成否について判断する。
（２）　証拠（甲１１，１２）及び弁論の全趣旨によれば，原告の平成１３年の本給は月額金３４万４５００円であったが，管理職であったことから，本給の７％をカットされ，同年度１年分の給与カット額を積算すると，カット額の総額は２８万９２００円であったことが認められる。
（３）　ところで，弁論の全趣旨によれば，被告では，過去においてカットした管理職の給与を，翌年８月に支給したこともあったが，そのような労働慣行があったとまで認めるに足りる証拠は存在しない。そして，本件全証拠を検討するも，被告において，平成１４年８月に，カットした管理職の同１３年度１年分の本給積算額を支給したと認めるに足りる証拠はない。
（４）　小括
以上によれば，原告の被告に対する平成１３年度１年分の本給カット分の支払請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
５　遅延損害金等について
（１）　前記争いのない事実等（５）及び前記１によれば，原告は，被告に対し，退職に伴い本件退職金１３０２万０８８９円の支払請求を有しているところ，その支払を平成１４年６月１７日に請求している。そうだとすると，原告は，被告に対し，１３０２万０８８９円及びこれに対する請求の日の翌日である平成１４年６月１８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求権を有していることになる。また，前記１によれば，原告は，被告に対し，不法行為に基づき，慰謝料として２００万円及びこれに対する不法行為の後であり請求のあった本訴状送達の日の翌日である平成１４年９月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有していることになる。
以上によれば，原告は，被告に対し，１５０２万０８８９円及び内金１３０２万０８８９円に対する平成１４年６月１８日から支払済みまで年６分の割合，内金２００万円に対する同年９月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有しているが，その余の請求部分は理由がない。（２）　前記１及び２によれば，被告は，原告に対し，損害賠償請求権及び営業活動経費仮払金返還請求権として合計２８１万６５４０円（２００万円＋８１万６５４０円＝２８１万６５４０円）の支払請求権及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成１４年１１月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有しているが，その余の請求部分は理由がない。
６　結論
以上によれば，原告の本訴請求のうち，被告に対し，１５０２万０８８９円及び内金１３０２万０８８９円に対する平成１４年６月１８日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金，内金２００万円に対する同年９月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるのでこれを認容し，その余の部分はいずれも理由がないのでこれを棄却することにする。また，被告の反訴請求のうち，原告に対し，２８１万６５４０円及び
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これに対する平成１４年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるのでこれを認容し，その余の部分は理由がないのでこれを棄却することにする。
東京地方裁判所民事第３６部
裁判官　難波孝一
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主文
１　被告は、原告Ａに対し、２０万円及びこれに対する平成１４年８月２７日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を、原告Ｂに対し５万円を、それぞれ支払え。
２　原告Ａ及び原告Ｂのその余の請求並びに原告Ｃの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、原告Ａに生じた費用の１０分の９と被告に生じた費用の５分の３を原告Ａの負担とし、原告Ｂに生じた費用の１０分の９と被告に生じた費用の３０分の７を原告Ｂの負担とし、原告Ｃに生じた費用の全部と被告に生じた費用の１０分の１を原告Ｃの負担とし、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告Ａに対し、２００万円及びこれに対する平成１４年８月２７日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　被告は、原告Ｃに対し、３０万円及びこれに対する平成１４年８月２７日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３　被告は、原告Ｂに対し、７８万３２３５円及び内金４８万３２３５円に対する平成１４年８月２７日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告が設置する高等学校の生徒であった原告Ａが、同学校の教諭から暴行を受け負傷したことにより、原告らが精神的苦痛を受け、治療費、転校費用及び弁護士費用の支出を余儀なくされたと主張して、原告らが、被告に対し、国家賠償法１条１項に基づく損害賠償及びこれ（弁護士費用を除く。）に対する民法所定の遅延損害金（起算点は不法行為の日以後の日である平成１４年８月２７日）を請求した事案である。
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。以下、月日は平成１３年のものである。）
(１)　原告Ａは、４月から、１０月１０日付け（弁論の全趣旨）で転校するまでの間、被告が設置するＤ高等学校（以下「本校」という。）の１年５組の生徒として在籍していた。
原告Ｂ及び同原告Ｃは、原告Ａの両親である。
(２)　原告Ａは、６月２７日の第２校時が終了するころに遅刻して登校し、同じころに登校してきた同じクラスの女子生徒１名（以下「Ｓ」という。）とともに、職員室に遅刻届を提出してから、４階の１年５組の教室へ向かった（乙４の１・２、原告Ａ本人）。
原告ＡとＳは、教室にカバンを置いてから、体育館で第３校時に開かれる学年集会に出席するため、再び廊下に出たが、体育館に向かう前に用を足すべく、同日午前１０時５５分ころ（第２・第３校時の間の休憩時間終了前か後かには争いがある。）、２人でトイレに向かった（原告Ａ本人）。本校の音楽科教諭であるＥは、その時、本校４階の男子トイレから音楽準備室へ戻るため廊下に出てきたところ、原告Ａが、Ｓと並んだ状態で廊下をトイレの方へ歩いてくるのを認めた。
Ｅは、トイレに向かって歩いてくる原告Ａ及びＳに対し、「どうした」と声をかけたが、原告Ａらは何ら返答をせず、Ｅの前を通り過ぎた（乙２、証人Ｅ、原告Ａ本人）。
２　争点
(１)　Ｅが原告Ａに対し暴行を加えたという不法行為が認められるか否か。
ア　原告らの主張
原告Ａは、前提事実(２)の直後に、Ｅから突然後頭部を平手で強打された。これは、Ｅの勤務中の不法行為であり、被告に損害賠償責任がある。
イ　被告の主張
Ｅは、前提事実(２)のような形で原告Ａらを認めた際、既に休憩時間が終了しており、第３校時に行われていた１年生の学年集会に、原告Ａらが既に遅れていることが明らかであったため、この点につき生活指導を行う必要を感じた。そこで、原告Ａらに対し「どうした。」と声をかけたところ、原告Ａらはこれを無視してＥが立っている前を通り過ぎようとした。Ｅは、この点についても指導を要するものと考え、トイレから廊下の中心方向へ一歩踏み出した。しかし、原告Ａらは、Ｅの直前を通りかかりながらもなお呼びかけに応答せず、原告Ａの表情も素直さが窺われない険しいものであった。そのため、Ｅは思わず右手を自己の頭くらいの高さまで垂直に振り上げた後、自己のあごくらいの高さに位置した原告Ａの頭頂部を軽く一打ちしながら、「声をかけられたら返事をしなさい」と指導した。
Ｅの行為は上記の程度のものであって、不法行為には該当しない。また、Ｅの行為は生活指導であって、その目的に照らしても、暴力や不法行為とまで評価されるべきものではない。
(２)　仮に上記(１)で不法行為が認められる場合、原告らの主張する損害が認められるか否か。
ア　原告らの主張
(ア)　原告Ａは、Ｅの上記行為によって頸椎捻挫の傷害を受け、７月２日にあいの里整形外科で約７日間の通院を要するとの診断を受けた。その後、７月４日、同月６日及び８月４日に同整形外科に通院し治療を受けたほか、８月１０日に禎心会病院に、８月２４日、同月２８日、９月２５日及び１１月８日には手稲渓仁会病院にそれぞれ通院して治療を受けた。また、この間、頸椎捻挫の対応治療として、レディス整體クリニックで１２日間（初診日７月６日、最終受診日１０月６日）治療を受けた。加えて、原告Ａは、Ｅから暴力を受け負傷したことによる精神的衝撃が気持ちの上で大きな負担となり、本校に通学することができず悩むなど精神に異常をきたした。そのため、８月２４日に手稲渓仁会病院で不安状態により約１か月間の通院治療を要するとの診断を受け、以後はその治療も受けた。
以上によって原告Ａに生じた精神的苦痛に対する慰謝料としては、２００万円が相当である。


(イ)　原告Ｂ及び同Ｃは、Ｅが勤務する本校へ原告Ａを通学させることが困難であると考え、別の高校へ転校させざるを得なかった。また、原告Ａが精神的に立ち直るため細心の気を配ったが、その間の心痛は大きなものであった。その精神的苦痛に対する慰謝料としては、各３０万円が相当である。また、原告Ｂは、原告Ａの治療費及び通院費等として１３万３２３５円を、原告Ａが転校したことによる入学金として５万円を、それぞれ支出した。そのほか、本件訴訟を原告ら代理人に依頼するに際し、弁護士費用として３０万円を支払う約束をしている。
イ　被告の主張
Ｅの行為によって、原告らが主張するような傷害が原告Ａに発生したとは考えられない。また、原告ら主張の損害額も争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(１)について
(１)　Ｅが原告Ａの頭部を平手で一打ちしたことは、その強度や態様はともかく、争いがない。そこで、Ｅの上記行為（以下「本件行為」という。）の態様が、原告らが主張するような強度のものであったか否かについて検討する。(２)　本件行為の後、原告Ａは学年集会に出席し、その終了後である正午ころ、保健室で診察を受けた（乙５の１１、原告Ａ本人）。その際に作成された「保健室からの連絡」と題する記録（乙５の１１）には、原告Ａの愁訴として「音楽の人に頭をなぐられた」「１時間前」「あたまいたい」「はれてる」「ぐらぐらする」という原告Ａの筆跡による記載があることが認められるほか、「はれてる」の記載部分から矢印で指し示されたところに、原告Ａとは明らかに異なる筆跡によって「後頭部」と記載されている（乙５の１１）。この点に照らすと、原告Ａが保健室を利用した際、養護教諭が自ら原告Ａの頭部を視診し、後頭部が腫れていることを確認したと認めることができる。また、原告Ａはこの際アイスノンの貸与を受けて患部を冷却しており（乙５の１１、原告Ａ本人）、養護教諭が原告Ａの患部の冷却を要するものと判断したことが認められる。そうすると、本件行為とは別の要因によって原告Ａが後頭部を負傷したことを窺わせる事情は何ら認められない以上、上記の負傷は、Ｅの本件行為に起因するものと認めるほかない。
以上によれば、Ｅの本件行為は、原告Ａの後頭部を平手で叩いたという態様であり、その強さも、冷却を要する腫れを生じさせるほどのものであったと認めるのが相当である。
これに対し、証人Ｅの証言中には、原告Ａの頭頂部へ平手を垂直に下ろすような形で叩いたが、けがを負わせるほどの強さではなかった旨の供述部分もあるが、上記認定のとおり、原告Ａには本件行為によって後頭部に腫れが生じていることに照らし、上記供述部分は採用することができない。(３)　被告は、Ｅが本件行為に及んだのは、原告Ａに対する生活指導の目的によると主張する。Ｅも、自身が原告Ａ及びＳの２人に対して「どうした」と声をかけたにもかかわらず、原告Ａらがこれに返答することなく、Ｅの前を通り過ぎようとしたことから、教諭として指導の必要性を感じ、思わず原告Ａの頭部を叩いた旨証言する。
ところで、学校内で、教諭から声をかけられながらこれを無視するという行動は、生徒の態度として問題があるというべきであり、教諭としては、たとえ自らがクラス担任として指導する生徒ではないとしても、そのような生徒に対して指導の必要を認めるのは何ら不合理なことではない。Ｅが本件行為に及んだことについて、他の動機を何ら窺うことができない以上、その目的は原告Ａに対し指導をすることにあったと認めるのが相当である。
(４)　学校教育法１１条は、教員に対し、教育上の必要に応じて、生徒に対し懲戒をすることを認める一方で、体罰についてはこれを禁止しているところ、本件行為は、上記(２)のとおり、原告Ａの後頭部に腫れを生じさせるほどの生徒の身体に対する有形力の行使であるから、体罰に該当することは明らかである。本件行為が、上記(３)のとおり、Ｅの言葉に返答をしなかった原告Ａに対する指導の目的で行われたことを考慮しても、その指導方法としては、例えば肩に手をかけたり、進路を塞いだりして原告Ａらを停止させるなど、他に適切な方法は考えられ、現に可能だったのであって、本件行為をいきなり行わなければならないような状況にあったとはいえず、本件行為に及ぶ合理的な理由は何ら認められない。したがって、Ｅの本件行為は、懲戒として許容される範囲を超えた体罰と言わざるを得ず、不法行為との評価を免れない。
(５)　Ｅは、本校教諭としての職務を行う際に本件行為に及んだのであるから、国家賠償法１条に基づき、被告には本件行為による損害を賠償する責任があるというべきである。
２　争点(２)について
(１)　前記第２の１の前提事実及び後掲の各証拠によれば、以下の事実を認めることができる。
ア　原告Ａは、本件行為の後、体育館で行われていた１年生の学年集会に参加したほか、５時間目の体育には出席して見学し、６時間目にはＥが担当する音楽の授業にも出席し、午後５時ころに帰宅したが、病院で受診することはなかった（乙２、証人Ｅ、原告Ａ本人）。
イ　本件行為の翌日である６月２８日は、翌日から行われる宿泊研修の準備のため、原告Ａら１年生の授業は午前中で終了したが、原告Ａはこの日も病院で受診することはなかった（乙２、原告Ａ本人）。
ウ　本件行為の翌々日である６月２９日から、本校１年生の宿泊研修が２泊３日の日程で実施され、原告Ａはこれに参加したが、負傷に対処するための薬品等は持参しなかった。また、宿泊研修２日目の夜に貧血を起こし、担任教諭に自室まで運んでもらい、足を高くして寝るという措置を受けたが、それ以外に治療等は受けなかった（原告Ａ本人）。
エ　原告Ａが宿泊研修から帰宅した７月１日の夕方、Ｅは本件行為について説明をすべく原告Ｂ宅を訪問した。その際、原告Ｃから、６月２７日の時点で、原告Ａの後頭部はぶよぶよに腫れ、ちょっと触るだけで飛び上がるほど痛かったこと、当時は内出血もあったであろうが現在は引いているなど、原告Ａの症状について伝えられた（乙２、証人Ｅ、原告Ａ本人）。


オ　原告Ａは、本件行為の５日後の７月２日、初めてあいの里整形外科で受診した。この際、原告Ａは、叩かれた後頭部の腫れと痛みのほか、嘔吐、頭痛、頸部の痛みを訴え、頸椎捻挫で７日間の通院治療を要すると診断された（甲１、４の１・２）。
カ　原告Ａは、８月２４日には手稲渓仁会病院で、頸椎捻挫により約４週間の加療を要するとの診断とともに、不安状態により今後約１か月の通院治療を要するとの診断を受けた（甲２の１・２）。
(２)　以上を前提に、本件行為による原告Ａの負傷の程度について検討する。ア　前記１で説示したとおり、原告Ａが本件行為によって後頭部に冷却を要する程度の腫れを生じた事実は認められる。しかし、本件行為当日の昼休みに保健室を利用した際に、養護教諭が病院受診を勧めたような形跡は何ら窺われず、アイスノンで冷却するという処置で足りると判断し、その処置をしたに過ぎないし、原告Ａも、それ以上の処置を求めたという形跡はなく、その後の授業にも参加しているのである。実際、原告Ａが本件行為後初めて病院で診察を受けたのは、本件行為から５日後であり、その間、機会がありながら病院で受診していないし、家庭内で手当てをしたと認めるに足りる証拠もない。原告Ａ本人は、病院で受診しなかった理由について、旅行があったので病院に行きたくなかったとか、我慢していたからなどと供述するが、受診を要する症状があって、これを早期に治して宿泊研修に参加したいのであれば、速やかに治療を受けようと考えるのが通常であるから、原告Ａ本人の供述によって、病院で受診しなかったことについての合理的な説明がされているとは言い難い。
加えて、原告Ａは、本件行為から病院受診までの間に、２泊３日の宿泊研修にも参加しており、その間も、本件行為による異常を訴えたり、負傷部位の痛みに対処する措置を受けているわけでもない。他方、貧血の症状に対する措置は受けているのである。
以上のとおり、本件行為当日である６月２７日から７月１日までの原告Ａの行動に照らす限り、本件行為による負傷の程度は、病院への受診を必要とするほどのものであったとは認め難い。
イ　原告Ａは、７月２日に、あいの里整形外科で、頸椎捻挫により７日間の通院治療を要すると診断され、８月２４日には、手稲渓仁会病院で、同じく頸椎捻挫により約４週間の加療を要すると診断されているが、甲４号証の１及び２、甲５号証の１によっても、これらの診断が、何らかの他覚的所見を伴うものであるとは認め難く、専ら原告Ａ本人の愁訴に沿った診断であるといわざるをえない。
しかも、原告Ａが頸部の痛みを訴えたのは、７月２日のあいの里整形外科受診時が初めてであり、それに先だつ宿泊研修を含めた相当期間中に、頸部の痛みなどを訴えた形跡は認められない。７月１日の原告らとＥとの面談でも、原告Ｃは後頭部の腫れについて述べたのみで、頸部の痛みに言及したとは認められない。原告Ａ本人も、後頭部の腫れについては明確に供述する一方で、頸部の痛みについては、その発現の時期について明確ではなく、本件行為当日の夜だったと思うという曖昧な供述をするにとどまっている。したがって、７月２日になって初めて現れた頸部の痛みという原告Ａの愁訴は、それ自体疑わしいものといわざるを得ない。
ウ　また、原告Ａは、８月２４日に手稲渓仁会病院で、不安状態により約１か月の通院治療を要するとの診断も受けている。
しかし、原告Ａは、上記の受診の際に、４月くらいから友人関係での悩みがあったが、それについては元気になりつつあったことを訴えている（甲６の１）。この点からすると、解消の方向へ向かっていたとはいえ、本件行為以前にも、学校内で友人関係についての悩みを抱えていたことが認められる。また、原告Ａは、本件行為以前から保健室を頻繁に利用し、その回数は、４月から６月までの３か月間に、本件行為当日を含め１１回に及んでいる（乙５の１ないし１１）。その際の訴えも、だるさ、体の重さ、関節の痛み、気持ちの悪さ、吐き気など、精神的ストレスの影響を窺わせるものが多く、特に６月５日には、「帰りたい」「心の中が痛い」という訴えをしている（乙５の１ないし１０）。加えて、原告Ａは、４月以来、月経がほとんどこない生理不順が続いていた（甲６の２）。こうした点に照らすと、原告Ａは、本件行為以前から、既に身体の不調につながるほど精神的に不安定な状態にあったと認めるのが相当である。さらに、原告Ａは、本件行為当日の６時間目にＥが担当する音楽の授業を受講しており、その後の７月５日ころには、Ｅから個室で１対１で歌のレッスンを受けている（証人Ｅ）。この点からすると、仮に原告Ａが８月２４日に診断を受けたとおり不安状態に陥っていたとしても、それが主として本件行為によるものであるとは、直ちには認め難い。
そうすると、原告Ａが不安状態に陥ったことと本件行為との間の相当因果関係を認めることは困難である。
(３)　以上を前提に、原告らの被った損害について検討する。ア　上記認定のとおり、本件行為は、本校教諭であるＥによる違法な体罰であり、それ自体、原告Ａに相応の精神的苦痛をもたらしたと認めざるを得ない。他方で、本件行為の態様は前記のようなものであるし、その傷害の程度も、通院治療を必要とするほどのものであったとまでは認められないし、また、本件行為の目的も原告Ａに対する指導であったことなど、本件行為に関する一切の事情を斟酌すると、原告Ａの被った精神的苦痛を慰謝するに足りる金額としては、２０万円が相当である。
イ　原告Ｂ及びＣは、固有の慰謝料として各３０万円を請求するが、そもそも、不法行為により身体を害されたものの両親が、自己の固有の権利として慰謝料を請求することができるのは、被害者が生命を害された場合にも比肩すべき精神上の苦痛を受けたときに限られる（最三小判昭和３３年８月５日民集１２巻１２号１９０１頁参照）ところ、原告Ａの受けた被害が生命侵害と比肩すべきものとは認め難い。


平成１７年９月１５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年（行ウ）第４号　所得税更正処分取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月２７日
判決
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告が平成１５年９月１０日付けで原告に対してした，原告の平成１２年分所得税の更正処分のうち還付すべき税額２４万４３２３円を超える部分を取り消す。２　被告が平成１５年９月１０日付けで原告に対してした，原告の平成１３年分所得税の更正処分のうち還付すべき税額４９０万７４９８円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，外国の不動産に投資するために，当該不動産を所有する外国法人の株式を取得するとの契約を締結した原告が，当該外国法人から送金された不動産の賃貸収入が不動産所得に当たるとして減価償却費等を必要経費として計上し（平成１２，１３年分），同株式を売却した際の差損が分離課税に係る長期譲渡所得上の損失に当たるとして他の所得と損益通算した上で（平成１３年分），所得税の確定申告をしたところ，被告が，上記送金額は不動産所得ではなく配当所得に当たり，上記差損は不動産長期譲渡所得上の損失ではなく，損失額が無視される分離課税に係る株式の譲渡所得上のものであるとして，更正処分をしたため，これらの取消しを求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実，証拠によって明らかな事実等）
(1)　原告による不動産投資
バヌアツ共和国の法人ＳＩＬＶＥＲ　ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ　ＬＴＤ．（以下「シルバー社」という。）は，同国ポートビラ市タシリキ地区内のタシリキハウスＬＯＴ♯５２に所在する建物（登記番号１１／ＯＥ４３／０２５。以下「本件不動産」という。）を所有していた（甲５の１，乙２の１・２）。原告は，平成２年７月４日，ＰＡＲＡＤＩＳＥ　ＰＲＯＰＥＲＴＩＥＳ　ＬＴＤ．（以下「パラダイス社」という。）に対し，代金等として４４６５万円を支払って，同社からシルバー社の全株式（以下「本件株式」という。）を取得するとの契約を締結した（甲５の２）。
シルバー社は，本件不動産に係る賃貸料の受取り及び経費の支払などの不動産の管理のすべてを不動産管理会社である株式会社セントラルインベストメント（以下「セントラル社」という。）に委託していたところ，平成８年１月末日に同社が業務廃止したことに伴い，同年２月１日以降は，ＰＡＣＩＦＩＣＲＥＳＯＲＴ　ＭＡＮＡＧＥＭＥＮＴ　ＬＴＤ．（以下「パシフィック社」という。）に同不動産の管理業務を委託した（甲１１ないし１３）。
原告は，本件株式をＩＮＶＥＳＴＯＲＳ’ＴＲＵＳＴ　ＬＴＤ．（以下「インヴェスター社」という。）に信託し，同社の子会社であるＦＩＤＥＬＩＴＹ　ＨＯＬＤＩＮＧ　ＬＴＤ．とＶＡＮＧＵＡＲＤ　ＳＥＲＶＩＣＥＳ　ＬＴＤ．（以下，両者を併せて「本件各子会社」という。）が本件株式の名義人となっていたところ，本件各子会社は，平成１３年ころ，原告の指示に基づき，代金１１２０万バツー（９３３万３３３３円）で，本件株式を売却するとの契約を締結した（乙２の１・２，４，５の１・２）。
(2)　原告による確定申告と被告による課税処分
原告は，別表１の「確定申告」欄記載のとおり，平成１２年分及び平成１３年分所得税について確定申告をしたところ，被告は，同表の「更正処分」欄記載のとおり，原告に対する課税処分をした（以下「本件各処分」という。）。
(3)　原告による不服申立てと本訴提起
原告は，本件各処分を不服として，平成１５年１１月７日，国税不服審判所長に対して審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１６年１１月１日，審査請求を棄却する旨の裁決をし，そのころ，原告に対してこれを通知した。そこで，原告は，平成１７年１月２７日，本件各処分のうち確定申告に係る還付すべき税額を超える部分の取消しを求めて，本訴を提起した。
２　本件の争点
(1)　本件不動産の賃貸，売却により得られた金員の所得区分上の性質本件不動産を管理していたパシフィック社から送金された金員は，配当所得（被告の主張）か不動産所得（原告の主張）か。本件株式を売却したことによる損失は，株式等の譲渡所得上のものとして他の所得と損益通算できない（被告の主張）か，不動産の長期譲渡所得上のものとして他の所得と損益通算できる（原告の主張）か。
具体的には，
ア　実質課税の原則に基づき，原告が本件不動産を取得，賃貸したと評価できるか。
イ　シルバー社の法人格否認により，原告が本件不動産を取得，賃貸していたと認められるか。
ウ　原告がシルバー社に本件不動産を信託したと認められるか。エ　取得時効により，原告が当初から本件不動産を取得，賃貸したと認められるか。
(2)　信義則違反の成否
本件各処分は，信義則に違反するものとして違法か。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件不動産の賃貸，売却により得られた金員の所得区分上の性質）
について
（被告の主張）
ア　課税要件についての事実認定について


(ア)　契約解釈の在り方
所得に対する課税は，私法上の行為によって現実に発生している経済効果に即して行われるものであるから，第一義的には私法の適用を受ける経済取引の存在を前提として行われる。それゆえ，課税要件の認定においても，対象となる経済取引が私法上いかなる経済取引であるとされるか，いわば私法上の法律行為としての意味づけが前提となる。
もっとも，その経済取引の意義内容については，当事者の単なる表面的・形式的な意味のみによって判断するのは相当ではなく，私法上の真実の法律関係に立ち入って判断すべきであって，このような事実認定の結果として，納税者側の主張と異なる課税要件該当事実を認定し，課税が行われることはあり得るが，これは私法上の真実の法律関係に則した課税という観点からは当然のことである。これを契約という法律行為についていえば，当事者間の契約等において，当事者が一定の仮装行為をした法形式を選択して，表示行為とその内心的効果意思が異なる場合には，当事者の選択した法形式に関係なく，当事者間の真の合意意思に従い契約等を解釈し，その真に意図している私法上の事実関係を前提として法律構成し，課税要件への当てはめを行うことになる。このように，当事者が締結したとする契約の形式を否定して，真実の私法上の法律関係に則した課税をすることはあり得るが，それはあくまでも私法上の事実認定及び契約解釈の結果である。
(イ)　経済的実質主義による否認
一方，所得概念の経済実質的な把握あるいは行為の経済的効果に対する税法的評価を行ういわゆる経済的実質主義による否認は，所得税法１５７条や法人税法１３２条などの明文の規定がない限りは，租税法律主義に反して許されない。換言すれば，課税要件の認定に当たって前提とすべき私法上の経済取引関係を離れて，租税法独自の事実認定をすることは許されないことに帰着する。この点について，原告は，「実体に即し」とか，「実質主義の原則によれば」などと主張するが，これらが経済的実質主義を指すのであれば，それはかえって租税法律主義に反する処分を行うべきと主張するに等しく，主張自体失当というべきである。
イ　本件不動産の所有者について
(ア)　シルバー社の法人としての実体
以下のとおり，シルバー社は，バヌアツ共和国の会社法に基づいて法人格を付与され，権利・義務の帰属主体となっているから，我が国の税法上の外国法人に該当する。
ａ　シルバー社は，バヌアツ共和国の会社法に基づいて設立された法人である。ｂ　シルバー社は，平成２年１２月１３日，不動産管理会社であるセントラル社との間で，本件不動産に関する運営管理業務を委託する内容の不動産管理契約を締結している。
ｃ　セントラル社は，平成８年１月末日をもってその業務を廃止したところ，シルバー社は，パシフィック社との間で上記と同様の契約を締結し，本件不動産の運営管理業務を委託している。
ｄ　シルバー社は，ＰＡＣＩＦＩＣ　ＩＮＳＵＲＡＮＣＥ　ＢＲＯＫＥＲＳとの間で，本件不動産の建物本体及び賃貸損失について，保険契約を締結している。ｅ　バヌアツ共和国においては，不動産所有のための会社は，毎月の家賃に対してＬＥＮＴ　ＴＡＸ（賃貸税）を納付すべきところ，シルバー社も同税を納付している。
(イ)　本件不動産の所有者
以下のとおり，本件不動産はシルバー社の所有に属し，これの賃貸収入も同社に帰属している。
ａ　登記簿上，本件不動産の所有者はシルバー社とされている。ｂ　シルバー社は，前記のとおり，本件不動産の運営管理業務を委託し，また保険契約を締結している。
ｃ　原告は，平成２年７月４日，パラダイス社との間で，本件株式の売買契約を締結したところ，同契約書１には，シルバー社が本件不動産を所有している旨記載されている。
ｄ　原告は，本件株式をバヌアツ共和国のインヴェスター社に信託していたところ，同社の作成した平成２年１２月２３日付け信託証書には，シルバー社が，その保有資産の唯一の登記所有者であること，本件各子会社は，インヴェスター社の名義人として，登録上，本件株式の名義を有する旨記載されている。ｅ　本件不動産の管理契約書には，本件不動産の所有者がシルバー社であること，セントラル社は，シルバー社に対し，毎月，本件不動産の賃貸料及び支払代行項目を含めた諸費用の入出金状況を書面で報告すること，セントラル社は，本件不動産の賃貸料から支払代行項目を含めた諸費用を差し引いた残額を，毎翌月１５日までにシルバー社の指定した口座に送金することなどが記載されている。なお，パシフィック社も，セントラル社と同様，本件不動産の賃貸料残額をシルバー社の指定した口座に送金している。
(ウ)　シルバー社の株主
以下のとおり，原告は，シルバー社の全発行済み株式を有する株主であった。ａ　原告が，パラダイス社との間で締結した本件株式の売買契約書には，本契約が本件株式の売買に関して締結されたものであること，原告は，本件株式の１００パーセントを保有する株主であること，本件株式の購入価格は，４２００万円であること，売買代金決済時に，売主は，原告又はその指名する者を本件株式の所有者とし，会社の取締役等を原告又はその指名する者に変更することなどが記載されている。
ｂ　インヴェスター社が作成した前記信託証書には，原告がシルバー社の所有権及び受益権の１００パーセントが与えられた受益所有者である旨記載されている。ｃ　原告は，平成１３年３月１７日，パシフィック社に対し，本件株式の売却を指示している。
ｄ　本件各子会社は，平成１３年８月２１日，原告の上記指示に基づき，ＮＩＣＨＯＬＡＳ　ＧＡＲＤＩＮＥＲ及びＣＡＬＡＩＳ　ＨＯＬＤＩＮＧＳ　ＬＴＤ．との間で，本件株式を売却する旨の契約を締結した。
ウ　不動産の信託に当たらないことについて
原告は，本件不動産を信託した旨主張するが，上記イのとおり，原告がインヴェスターズ社に信託したのは本件不動産ではなく，本件株式であるから，原告の主張は前提を欠くものとして失当である。


また，シルバー社はバヌアツ共和国の会社法に基づき設立された法人であり，他の法人との間で不動産管理契約，保険契約を締結し，賃貸収入を課税の対象とするレント税も納付している一方，原告はパラダイス社との間で本件株式売買契約を締結し，シルバー社の１００パーセント株主となり，シルバー社が賃貸料収入で得た利益を株主たる地位に基づいて配当を受けているのであるから，私法上の法形式と実質ないし法律上の帰属と経済上の帰属とに何ら相違はないと認められ，原告が本件不動産を信託した旨の主張は認められない。
エ　取得時効が認められないことについて
(ア)　民法上，所有権を時効取得するには，①所有の意思をもって，②平穏かつ公然に，③一定期間占有することが必要とされているところ，この占有とは，自己のためにする意思を持って所持することを要するものであり，その判断基準については，占有者の内心の意思によって決せられるものではなく，占有取得の原因である権原又は占有に関する事情により外形的客観的に定められるべきものである（最高裁判所昭和４５年６月１８日第一小法廷判決・集民９９号３７５頁）。(イ)　しかるところ，シルバー社が法人として存在する限り，本件不動産を直接占有しているのは賃借人，間接占有しているのはシルバー社であって，原告は，本件不動産を占有していない。確かに，原告は，シルバー社の１００パーセント株主ではあるが，それは，原告が資本的にシルバー社を支配しているというにすぎず，本件不動産についての占有者には当たらないから，原告に時効取得が成立する余地はない。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
現実に発生した経済的成果に担税力を認めて課税するという実質課税の原則によれば，シルバー社から送金された本件不動産の賃貸収入は不動産収入，本件株式の売却金については不動産長期譲渡所得として扱われるべきものであるから，本件各処分は違法である。
ア　課税要件についての事実認定について
一般論として，所得に対する課税は，私法上の行為から生じた利益に対して後付けでなされるものであるから，租税法律関係とこれに先行する私法法律関係とは分離して検討されるべきであり，その先決的な私法法律関係の解釈については，形式ではなく実質に従って，すなわち真の私法上の法律関係は何であるのか，まずその事実認定が問題となることは否定しない。しかし，本件においては，後記のとおり，私法上の法律関係としても，経済的帰属の問題としても，原告が本件不動産の所有者として扱われるべきである。
また，実質主義の適用について，租税法律主義とのバランスを考慮すべきことは理解できるが，租税法律主義は，納税者間の平等，課税の公平，明確性の要請等から導かれるものであるところ，本件では，形式的な租税法律主義を強調することによって，かえって公平を害する結果となる。すなわち，課税庁は，現実の法形式に対する課税とは異なる形で課税をしようとする場面においては，現実に当事者が意図した法形式を租税回避行為等として否定し，実質主義に基づいて課税をするのに対し，本件のような逆の場面では，実体を無視し，形式的な法律関係に基づいて課税しようとする。このように，課税の便宜のために，ときに法形式を重視し，ときに実体を重視する姿勢は恣意的であり許されない。このような扱いは，法的安定性を害し，国民の信頼を失わせるものである。
イ　本件不動産の所有者等について
(ア)　当事者の意思
本件で締結された契約の当事者が真実意図したところは，原告が本件不動産を所有し，その賃料を取得することにあり，かかる意思で一貫して行動してきたことは疑いない。
すなわち，本件は，バヌアツ共和国での特殊な制度下での取引であることを看過すべきではない。同国では，税制上，また投資摩擦解消の問題等から，不動産の真の所有者を隠ぺいする必要があり，いわば不動産を法人に仮装することを推奨するシステムの下での取引という特殊な事情があった。そして，原告としては，不動産取得の手段についてはセントラル社の指示に従っただけで，その法形式について説明を受けて選択する余地もなかったから，いくつかの法形式の中から本件株式の取得という法形式を選択したともいい難い。
不動産投資といえば，不動産の売買とその所有という法形式をとることが一般的であって，あえて対象不動産を保有させる目的のみで会社株式を保有し，さらに株式を信託するという法形式をとることは，著しく複雑，迂遠なものであって，社会通念上，その目的達成のためにとられる法形式として合理性を欠くものである。そもそも私法上の取引は，当事者が自由に定め得るものであり，その取引がいかなる実質を持つものであるかも当事者の意思によって定まるものであるから，法形式を作り出した者が自らこれを否定して実質的な見地から税務申告を行うことは許容されるべきである。
(イ)　シルバー社の実体
法人の実体があるか否かを判断するに際しては，事業組織としての実働があったか否かなどの具体的な事情が検討されるべきところ，シルバー社では，組織としての取締役会や総会などが開催されたことがなく，その開催を求められたこともない。また，同社には，営業の拠点となる事務所，店舗等の固定施設もなければ，現地で活動する人員もなく，人的・物的にも事業組織としての実働は全くない。すなわち，シルバー社は，いわゆるペーパーカンパニーであって，形骸化している。
(ウ)　本件不動産の賃貸収入の帰属者
仮にシルバー社が本件不動産を所有しているとしても，所得税法１２条は，実質帰属者課税の原則を定めているところ，これについては，法律的帰属か経済的帰属かの問題がある。しかし，本件のように，納税者自ら実質関係を申告し，実質関係を証明する場合には，経済的帰属説を採っても，徴税コストの増大とか，納税者側の法的安定性の侵害といった問題は生じない。
しかるところ，私法上，本件不動産がシルバー社に帰属するとしても，原告が本件不動産の購入資金を借り入れて調達し，その価額の下落及び売却により生じた損失を負担し，その賃料の送金を受けるなどして収益を享受していることなどに照らせば，経済上，その収益が原告に帰属することは明らかである。したがって，上記の実質帰属者課税の原則に照らせば，本件不動産若しくはその賃貸事業から生ずる収益は原告に帰属するというべきである。
ウ　信託の成立について
信託とは，財産権の移転その他の処分をなし，他人をして一定の目的に従って信託財産の管理又は処分をなさしめることである（信託法１条参照）ところ，所得税法１３条１項は，「信託財産に帰せられる収入及び支出については，……次の各号……に定める者がその信託財産を有するものとみなして，この法律の規定を適用する。」と定めているところ，同項１号は，「受益者が特定している場合　その受益者」を掲げている。


しかるところ，原告とシルバー社との関係においては，本件不動産は原告の所有に帰するものとして処理され，ただ，バヌアツ法制度や税制度を考慮して，本件不動産名義をシルバー社名義にしたものであり，不動産所有権を形式的にシルバー社に移転した後，その収益を原告が享受することになっていたのであるから，これを法的に評価すれば，原告がシルバー社に本件不動産を信託財産として委託するとの信託契約が成立したと解すべきである。
エ　時効取得の完成について
原告は，平成２年１２月１３日から，本件不動産を，自己のものとして，所有の意思を持って，平穏公然かつ善意無過失で占有していたのであるから，平成１２年１２月１３日の経過をもって，本件不動産（従たる権利，土地リース権を含む。）を時効により取得したところ，原告は，この取得時効を援用する（法例３３条により日本法を適用すべきである。）。
よって，仮に，本件不動産の所有者がシルバー社であるとしても，原告が本件不動産を時効取得したことにより，当初から本件不動産を所有していたことになるから，本件各処分は，その前提を異にしており，違法となる。
(2)　争点(2)（信義則違反の成否）について
（被告の主張）
原告は，税務相談における回答を理由に，本件各処分は信義則に反する違法なものとして取り消されるべきである旨主張する。税務相談における誤指導の有無については，もはや確認することはできないが，以下のとおり，同主張は失当である。
ア　信義則違反の判断基準について
最高裁判所昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決・集民１５２号９３頁によれば，信義則の法理の適用により，課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても，法律による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては，同法理の適用については慎重でなければならず，納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に，初めて同法理の適用の是非を考えるべきものである。その判断に当たっては，①税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより，②納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ，③のちに同表示に反する課税処分が行われ，④そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか，⑤また，納税者が税務官庁の同表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮が不可欠である。
イ　本件への当てはめ
(ア)　税務相談は，課税当局が納税者に対して税法の解釈，運用又は申告及び申請の手続に関して相談に応じ，これらの知識を付与するもので，課税権を具体的に行使するものでも課税当局の公式見解を表明するものでもなく，専ら納税者の便宜を図る趣旨のものである。
したがって，税務相談は税務官庁の公的見解といえないので，誤指導があったとしても，信義則が適用されないというべきである。
(イ)　上記④の不利益とは，法律の規定に従った課税処分に基づく正当な税額を負担しなければならないというものではなく，それを超える格別の不利益があることをいうと解される。
本件においては，原告が税務相談の結果に基づいて確定申告したことについて，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」に該当し，同法６３条６項４号に規定する延滞税の免除事由に該当するとして，過少申告加算税及び延滞税の対象から外している。したがって，本件各処分は，原告が本来納付すべき税額（本税）を納付するように求めたものにすぎないから，原告が本来負うべきでない経済的不利益を与えるものではない。
（原告の主張）
原告は，以下のとおり，名古屋国税局の税務相談室での指導に基づいて確定申告をしてきたものであり，仮に本件不動産の賃貸収入，売却金が不動産所得，不動産譲渡所得に当たらないとしても，信義則（禁反言の法理）によって，本件各処分は違法というべきである。
ア　税務相談室の指導について
原告は，売買残代金の最終支払日である平成２年１２月１３日，後でトラブルになるのを避けるべく，名古屋国税局税務相談室を訪れ，本件不動産の取引に関する資料を示しながら，実質は不動産を所有しているが，形式上は会社の売買の形となっているので，税務上の扱いとしては不動産としてよいかを尋ねたところ，対応した職員から，「実質主義だから，会社，信託にかかわらず，個人が国内不動産を所有するのと同じである。そのように処理して申告してもらえばよい。」旨の説明を受けた。
そこで，原告は，上記相談結果を信頼し，平成２年分から平成１３年分の確定申告まで，１０年以上の長きにわたり，国内不動産を所有するのと同様に，本件不動産の賃料収入を不動産所得として申告してきたが，この間，税務当局からは，何らの指摘もなされなかった。
イ　税務当局の公式見解について
被告は，上記の誤指導がなされたこと自体は認め，本件各処分においても過少申告加算税を賦課せず，延滞税も免除しているものの，税務相談室での指導は，最高裁判所判決にいう「公式見解」に一律に当たらないとしている。しかしながら，一般市民が，税務相談室での指導を信頼できる税務官庁の見解であると考えるのは当然であり，同相談室のインターネット上のホームページでも，「相談官が責任をもって対応します。」と明記している。税務相談室の職員の回答が信頼に値せず，責任を持つ必要がないのであれば，その存在意義はない。
仮に，税務相談室での指導がそこまで信頼度の低いものであるならば，それが直接国民の納税申告，ひいては経済活動，財産へ影響を与えるものである以上，同相談室での指導は誤りである可能性があるので納税者自身で法律の調査をして申告すべきことを説明する義務があるというべきであり，そうでなければ，納税者の機会の平等・公平を奪うことになるが，原告は，このような説明を受けたことはなかった。
ウ　原告の不利益について
被告は，原告に対し，本来負うべきでない経済的不利益を与えていない旨主張するが，不動産を所有していることと，株式を所有していることでは，その運用方法が大きく変わることは当然である。原告は，不動産を所有するものとして扱えばよいとの指導を受け，また長年にわたって何らの指摘もなかったことから，不動産を売却して損失が出た場合にも他の所得と損益通算できると考えて，不動産の価額が下落しても処分することなく長期間所有していた。これが株式として扱われるのであれば，値下がりが続いて回復の見込みがない状態にあっては，長期間保有することに大きな意味はなく，より早期に売却していたと考えられるから，相談室の誤指導によって，より損失の少ない時期での売却の機会を奪われたものであり，本来負うべきでない経済的不利益を被ったというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　課税要件充足の判断の在り方について


(1)　国民が一定の経済的目的を達成しようとする場合，私法上は複数の手段，形式が考えられる場合があるが，私的自治の原則ないし契約自由の原則が存在する以上，当該国民は，どのような法的手段，法的形式を用いるかについて，選択の自由を有するというべきである。このように，国民が，その判断によって特定の法的手段，法的形式を選択した以上，課税要件が充足されるか否かの判断も，当該手段，形式に即して行われるべきことは当然である。
もっとも，当事者が自由に選択した結果であっても，特段の合理的理由がないのに，ある法的・経済的目的を達成するための法的形式としては著しく迂遠，複雑なものであって，社会通念上，到底その合理性を是認できないと客観的に判断される場合には，その有効性が問題となり得るが，その場合であっても，当該法律行為が無効とされるのは，租税法にその旨の規定がある場合か，当該法律行為に対応する内心的効果意思を欠くものとして，民法９３条ただし書ないし同法９４条１項の適用が肯定される場合に限られるというべきである。
そして，その成否については，当該法律行為を行った当事者の意図，それに至る経緯，これによって享受することとなった効果などを総合して，判断されなければならない。
(2)　この点について，原告は，実質課税の原則を根拠に，租税法律主義の形式的適用は公平を害する旨主張する。
実質課税の原則は，一般に，租税賦課の根拠となるべき法令すなわち租税法規を解釈するに当たり，必ずしもその文言にとらわれず，その経済的意義を重視すべきことを内容とするといわれているが，このような解釈手法が，憲法８４条の定める租税法律主義と整合しないことはいうまでもない。
また，所得税法１２条（法人税法１１条，地方税法２４条の２等も同旨）は，収益の帰属者とされる者が単なる名義人にすぎない場合には，これを享受する者に帰属するものとして同法を適用する旨定め，いわゆる実質帰属者課税の原則を規定しているが，法の予測可能性の見地からは，その意義は，課税物件の法律上の帰属につき，その形式と実質とがかい離している場合に，実質に即して帰属を判定すべきことを定めたものであって，経済的な帰属に準拠すべきことを定めたものではないと解するのが相当である。
そうすると，上記原則が，課税要件充足の判断に当たり，当事者の選択した法的手段，法的形式がその基準とされるべきであるとの前記判断を覆すものとはいえない。
２　争点(1)（本件不動産の賃貸，売却により得られた金員の所得区分上の性質）に
ついて
(1)　前記前提事実(1)記載のとおり，原告は，パラダイス社との間で，本件不動産の所有者であるシルバー社の全株式を取得し，代金等４４６５万円を支払う旨の契約を締結しているから，同売買契約の対象とされた財産権は本件株式であるといわざるを得ない。
そうすると，原告は，シルバー社の支配株主としての権能を取得し，その代表者の地位を取得したことにより，間接的に本件不動産を支配下に置いたことは否定できないが，これをもって法的な意味でのその所有権を取得したということはできない。したがって，本件不動産が第三者に賃貸された場合，その貸主はシルバー社であって，原告ではないといわざるを得ない。
(2)　この点について，原告は，①本件株式の取得という法形式は，バヌアツ共和国における特殊な制度下での取引であったためで，当事者の意思としては，原告が本件不動産の所有権を取得することにあったこと，②シルバー社が実体を有しないこと，③信託したと評価できること，④時効取得したことなどを理由に，本件不動産若しくはその賃貸事業から生ずる収益は原告に帰属する旨主張する。ア　しかしながら，バヌアツ共和国においては，投資摩擦解消のため，あるいは登録税，印紙税節約の観点から，本件のような間接投資方式（不動産保有会社の株式売買）が推奨されているとしても（甲５の３），不動産を直接所有する方式が否定されているわけではないのであるから，原告には，不動産を直接所有する方法と不動産保有会社の株式を買い受ける方法とを選択することができたというほかなく，しかも，上記のような理由・必要性があったればこそ，直接所有の法形式を選択せず，株式売買という間接的な法形式を選択したと解されるから，当事者には，本件株式という財産権の移転の法的効果を発生させることに向けての内心的効果意思が存在したというべきであって，本件不動産の所有権を取得することを内容とする内心的効果意思を認めることはできない。そうすると，原告は本件株式売買という表示行為に対応する内心的効果意思を有していなかったとは認められず，まして本件株式の売買契約の相手方（バヌアツ共和国の法人）が，内心的効果意思の欠如について認識し，あるいは通謀していたと認める余地はないから，同契約が無効であると判断する余地はない。
なお，証拠（甲１ないし３，１１，１２，１４の１ないし３，１５ないし１７）によれば，原告が本件株式を取得したのは，本件不動産を取得してその賃貸事業ないし売却による利益を取得することが目的であったことが認められ，その意味では，不動産を対象とする投資であったことは否定できないが，これらは経済的動機・目的にすぎない上，かかる利益を取得する法形式として，不動産を所有する法人を支配下に置くことは，我が国においても決して稀ではなく，まして，上記のとおり，バヌアツ共和国においては，かかる方式が推奨されていたというのであるから，原告による本件株式の売買が，社会通念上，著しく迂遠ないし複雑であって，その合理性を到底肯認できない異常な法形式であるとはいえない。イ　また，法人が固有の事務所やスタッフを有しないとしても，それだけでは実体のないものとして扱うことは相当ではない（シルバー社は，もともと，本件不動産の所有のみを目的とした法人であり，必ずしもこれらの物的・人的設備を必要とするわけではない。）ところ，証拠（甲１０，１３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　シルバー社（代表取締役は原告。以下同じ。）は，平成２年１２月１３日，不動産管理会社であるセントラル社との間で，本件不動産に関する運営管理業務を委託する内容の不動産管理契約を締結した。
同契約によれば，セントラル社は，借地料，保険料，固定資産税及びレント税（賃貸税）の支払を代行し，シルバー社に，本件不動産の賃貸料及び支払代行項目を含めた諸費用の入出金状況を毎月書面で報告することとし，本件不動産賃貸料から支払代行項目を含めた諸費用を差し引いた残額を毎月シルバー社が指定する原告に送金することとされている。
(イ)　セントラル社は，平成８年１月末日をもってその業務を廃止したところ，シルバー社は，その業務を引き継いだパシフィック社との間で上記と同様の契約を締結し，本件不動産の運営管理業務を委託した。


(ウ)　シルバー社は，保険会社であるＰＡＣＩＦＩＣ　ＩＮＳＵＲＡＮＣＥＢＲＯＫＥＲＳとの間で，本件不動産の建物本体及び賃貸損失について，保険契約を締結した。
(エ)　バヌアツ共和国においては，不動産所有のための会社は，固定資産税のほか，毎月の家賃に対してレント税（賃貸税）を納付すべきところ，シルバー社も同税の納付主体となっている。
上記認定事実によれば，シルバー社は，バヌアツ共和国においては，本件不動産の所有を目的とする会社として承認され，これに必要な法律行為をなす存在として扱われていることが明らかであり，収益の帰属主体として納税義務等も負担しているのであるから，それが実体を欠くものであるとか，形骸化していると認めることはできない。
ウ　前記のとおり，本件不動産の所有主体はシルバー社であって，原告はその支配株主（兼代表者）であると認められることに照らすと，原告とシルバー社との法律関係を本件不動産を信託財産とした信託契約に基づくものであると認めることもできない。
エ　さらに，原告は時効取得の成立を主張するが，前記のとおり，原告は，本件不動産を所有するシルバー社の支配株主（兼代表者）であって，直接であれ間接であれ，個人として本件不動産を占有していた事実や，所有の意思を有していた事実を認めることはできないから，取得時効が成立したとはいえない上に，仮にこれを肯定するとしても，時効成立による所有権取得の効果の遡及は，その間に生じた所得を前提とした課税処分の効力を覆滅することはないと解すべきであるから，この点についての原告の主張も採用できない。
３　争点(2)（信義則違反の成否）について
(1)　原告は，本件各処分は信義則に反する違法なものである旨主張するところ，証拠（甲１８，２０の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成２年１２月１３日午後，名古屋国税局税務相談室を訪れ，本件の取引に関する資料を示しながら，税務上の取扱いを尋ねたところ，対応した職員から，実質主義だから，会社，信託の形式にかかわらず，個人が国内不動産を所有するのと同じである旨の説明を受けたこと，原告は，平成２年分から平成１３年分の確定申告まで，国内不動産を所有するのと同様に，本件不動産の賃料収入を不動産所得として申告してきたが，この間，税務当局からは，何らの指摘もなかったこと，以上の事実が認められる。(2)　ところで，信義則の法理の適用により，課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても，法による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては，同法理の適用については慎重でなければならず，納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に，初めて同法理の適用の是非を考えるべきものであり，その判断に当たっては，少なくとも，税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより，納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ，のちに同表示に反する課税処分が行われ，そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか，また，納税者が税務官庁の同表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮が不可欠というべきである（最高裁判所昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決・集民１５２号９３頁参照）。しかるところ，納税申告は，本来納税者がその判断と責任において行うべきものであり，税務相談は，国民に対し，その有する知識と経験に基づいて，行政上のサービスとして行われるものにすぎないから，これをもって直ちに税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したと評価できるか疑問がある（もっとも，このことは，当該職員の誤指導が過失に基づく場合に，国家賠償法上の責任が生ずることを否定するものではない。）。
また，証拠（甲５の１，６，７）によれば，原告は，平成２年７月４日に本件株式の売買契約を締結しており，税務相談室を訪れたのはこれよりはるかに後の同年１２月１３日である（甲６，７，１０によれば，この日は残金の支払日及びセントラル社との間の不動産管理契約締結日となっている。）と認められ，税務指導を受けたことによって取引を決意したものとはいえないから，誤った税務指導に従って本件株式を取得したために原告がその値下がりによる経済的不利益を被ったともいえないというべきである（被告は，本件各処分によっても，過少申告加算税を賦課しておらず，延滞税を免除していることが明らかである。）。そうすると，本件においては，信義則の適用によって，課税処分を取り消すべき場合には当たらないと解するのが相当である。
(3)　この点について，原告は，不動産所得として損益通算できると考えて長期間所有していたのであって，株式として扱われるのであれば，より早期に売却していたと考えられる旨主張するが，不動産として損益通算することができる場合であっても，値下がりが続けばそれ以上に損失が増大することは明らかであるから，結局，自己の判断によって売却時期を決定したといわざるを得ず，上記判断を覆すものとはいえない。
４　本件各処分の適法性について
前記判断を前提とすると，本件不動産の管理委託会社から送金された金員は，不動産所得ではなく，所得税法２４条の配当所得というべきであり，本件株式の売却金は，株式等に係る譲渡所得として扱うべきところ，原告の平成１２年，１３年分所得税について計算すると，下記のとおりとなるから，これと同額の本件各処分は適法というべきである。
(1)　平成１２年分所得税
本件不動産の賃貸収入１５７万０１３０円は原告に帰属すべきものではない（シルバー社に帰属する。）から，これを不動産収入から減算し，逆に必要経費から別表２の１記載の減算項目３０２万４５４２円を減算し，配当所得として，シルバー社から送金を受けた６６万０７６８円から本件株式購入のための負債利子として支払った１８万５８７０円を控除した４７万４８９８円を計上し，その他，原告の確定申告に係る金額を前提として，関係法令を適用して，原告の納付すべき税額を算出すると，別表３の平成１２年分欄記載のとおりとなる。
(2)　平成１３年分所得税


主　　              文
被告人甲を懲役１年６月及び罰金１００万円に，被告人乙を懲役１年２月及び罰金１００万円に処する。
被告人両名において，その罰金を完納することができないときは，各金５０００円を１日に換算した期間，その被告人を労役場に留置する。
被告人両名に対し，この裁判が確定した日から各３年間，それぞれその懲役刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人両名は，静岡県浜松市ａ町ｂ番地のｃ所在のキャバレー「Ａ」をＢとともに経営するものであるが，同人と共謀の上，別表記載（略）のとおり，平成１３年３月２１日から同年８月２３日までの間，同店において，興行の在留資格で本邦に在留し，在留資格の変更を受けていないフィリピン共和国の国籍を有するＣほか１５名をして，ホステスとして報酬を受ける活動に従事させ，もって，事業活動に関し，外国人に不法就労活動をさせた。
（量刑事情）
本件は，被告人両名らが，その経営するフィリピンパブにおいて，フィリピン人女性多数を在留資格外のホステスとして稼働させたという不法就労助長の事案である。被告人甲は，現職の警察官であったが，自らの警察官としての将来に対する諦めもあって，金儲けの手段としてフィリピンパブの経営を思い立ち，行きつけの寿司店経営者である被告人乙にその旨打ち明けたところ，同被告人も多額な借金返済のためにフィリピンパブの経営を考えていたためその申し出に応じ，資金提供者として共犯者Ｂを誘うなどし，本件犯行に至ったというのであって，その利欲のみに基づく動機，経緯には何ら酌量の余地はない。不法就労外国人の増大は我が国の出入国管理制度の根幹を揺るがすものであり，入管法７３条の２第１項は不法就労外国人の吸引力又は推進力となっている雇用主等の不法な役割を果たす者を処罰するとしているところ，被告人両名は，約５か月の間に，在留資格が興行に過ぎないフィリピン人女性１６名に対し，専らホステスとして報酬を受ける活動に従事させており，前記法の趣旨を大きく踏みにじった。また，本件犯行は，その企図がなされるや，店舗の賃借・改装，フィリピン人ホステスやスタッフの採用，営業システムの構築等，積極的かつ周到な準備の上で実行に移されており，確定的犯意に基づく計画性の高いものである。その結果，被告人両名は，開業資金として各５００万円ずつを拠出したものの，開業後ほどなくしたころから本件パブの売上が伸び，それぞれ２３０万円ずつの利益配分を受けており，本件摘発が遅れれば，当初の目論見どおりに更に多額な利益を収めていたと窺われる。なお，弁護人は，本件は，現職の警察官が関与したことが主たる理由で異例の摘発を受け，不当に重い処罰を求められている旨主張するが，本件事案の内容に鑑みれば到底採用できない独自の見解である。
被告人甲は，フィリピンパブの経営を企てて共犯者らを犯行に誘い込み，その開業準備や営業活動において，極めて積極的かつ主導的な役割を果たしており，本件犯行はまさに被告人甲なしでは実現しえなかった。また，被告人甲が現職の警察官であったことや，元暴力団幹部で覚せい剤取締法違反の前科があり，同事犯の捜査協力者にもなっていたＢにまで資金拠出を持ち掛けて共犯者に誘い込んだことなどを併せ考えると，その立場を弁えない節度のなさや規範意識の低下は強く非難されなければならない。さらに，本件によって警察の威信，信用が貶められたことも見過ごしにできない。被告人乙は，元々フィリピンパブの経営を考えていたため，被告人甲の誘いを渡りに船と応じ，現職警察官が加担した本件犯行において重要な役割を果たした上，本件パブの売上金を管理する中で，前記２３０万円の利益配分以外にも自己の借金返済等に約２００万円を流用している。
これらの点からすると，被告人両名の刑責はいずれも重い。しかし，被告人両名は，犯行を素直に認めるなどして反省改悛の情を示していること，本件パブは既に廃業されていること，被告人甲の交際女性や被告人乙の妻が情状証人として出廷し，各被告人の更生に助力を約していること，外国人による在留資格外の不法就労については一般に違法性の認識に甘い面があるのは否めない事実であること，被告人甲は，前科前歴がないこと，警察官として長らく公務に精励してきたが，本件発覚によって懲戒免職に付され，事件がマスコミに大きく報道されるなどの社会的制裁を受けたこと，被告人乙は，１０年以上前の賭博罪による罰金前科２犯があるだけでその余の前科はなく，今回が初めての公判請求であること，正業に就いていたことなど，酌むべき事情もある。
そこで，以上の諸事情を総合考慮すると，主文の刑が相当である。（求刑　被告人甲　懲役１年６月　罰金１００万円，被告人乙　懲役１年２月　罰金１００万円）
平成１３年１２月１７日
静岡地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　姉　　川　　博　　之
裁判官　　大　　熊　　一　　之
裁判官　　平　　手　　一　　男


平成一一年（行ウ）第一六二号　特許料納付書却下処分取消等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　Ａ
同　　　　　　　　　　　　　Ｂ
右両名訴訟代理人弁護士　　　木　村　峻　郎
同　　　　　　　　　　　　　大　橋　英　樹
被　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　Ｃ
右指定代理人　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　　　Ｇ
主　　　　　　文
一　特許番号第一九七一七六二号の特許権に係る第四年分特許料納付書について被告がした平成一一年一月四日付け却下処分の取消しを求める訴えを却下する。二　平成一一年三月一二日付け行政不服審査法に基づく異議申立てについて被告がした却下決定の取消請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
一　特許番号第一九七一七六二号の特許権に係る第四年分特許料納付書について被告がした平成一一年一月四日付け却下処分を取り消す。（以下、この請求を「本件第一請求」という。）
二　平成一一年三月一二日付け行政不服審査法に基づく異議申立てについて被告がした却下決定を取り消す。（以下、この請求を「本件第二請求」という。）
第二　事案の概要
本件は、原告らが被告に対し、原告らの共有に係る特許番号第一九七一七六二号の特許権（以下「本件特許権」という。）につき、被告がした特許料納付書についての却下処分、及び、これに対する異議申立てを却下した決定の各取消しを求めている事案である。
一　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実１　本件特許権については、平成四年一〇月二七日に特許出願（平成四年特許願第三三〇八六三号）が、同六年一二月七日に特許出願公告（平成六年特許出願公告第九九二八七号）がされ、同七年九月二七日に、原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）及び同Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）を特許権者として、設定の登録がされた。
（乙一、四）
２　本件特許権については、平成九年一二月七日までに第四年分の特許料が納付されなかったことを理由として、同一〇年八月一二日、その登録を抹消する登録がされた。（乙四）
３　原告Ａは、本件特許権に係る第四年分の特許料につき平成一〇年九月五日付け特許料納付書（以下「本件納付書」という。）を、同日ころ、被告に提出した。これに対し、被告は、同年一〇月二〇日、「権利消滅後の年分に係わる特許料の納付である」ことを理由に、本件納付書に係る手続を却下すべきものと認める旨の、同年一〇月八日付け却下理由通知を原告Ａあてに送付した。原告Ａは弁明書を二通被告に提出したが、同一一年一月四日、被告は、右却下理由通知書に記載した理由が解消されていないとして、本件納付書について手続却下の処分（以下「本件処分」という。）をした。（甲一、乙二、三、五、六）
４　平成一一年三月一二日、原告Ａは、本件処分につき、行政不服審査法による異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をした。これに対し、被告は、同年六月一七日、特許権が共有に係る場合には共有者全員が共同して異議申立てをしなければならないところ、本件異議申立ては原告Ａ単独でされたものであるから不適法であることを理由に、本件異議申立てを却下する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。（甲二）
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　本件第一請求に係る訴えが適法なものかどうか。
(一)　被告の本案前の主張
被告が行った特許法上の手続却下の処分の取消しの訴えについては、当該処分についての異議申立て又は審査請求に対する決定又は裁決を経た後でなければ提起できないという、いわゆる審査請求前置主義が採られている（特許法一八四条の二）。そして、この要件を満たすためには、異議申立て又は審査請求が適法でなければならない。
ところが、原告Ａによる本件異議申立ては不適法であるとして却下されているから（なお、原告Ｂは、本件処分に対する異議申立てもしていない。）、本件第一請求に係る訴えについては、審査請求前置の要件が満たされていない。また、本件異議申立てを不適法と判断した本件決定が正当であることは、後述２(二)のとおりである。
したがって、本件第一請求に係る訴えは、訴訟要件を欠く不適法な訴えとして、却下されるべきである。
(二)　原告らの反論
本件訴訟における主たる争点の一つは、特許料納付書に対して被告が行った手続却下の処分についての異議申立てが適法か否かという点にある。そうすると、このような場合に異議申立てが不適法であることを前提にして審査請求前置の要件が欠けているとみることは、いわば問いをもって答えとするようなものであり、異議申立てに対する却下処分を争う途を著しく狭めることになり、被告の処分に対する取消訴訟を認めた法の制度を形骸化する危険がある。
また、実質的に考えても、仮に審査請求前置の要件を欠くとして本件第一請求を却下すれば、本件第二請求が認容された場合、原告らは被告に対し再度本件処分の取消しを求めなければならなくなり、手続的に迂遠なばかりか、原告らに必要以上の手続的負担を負わせることになり妥当でない。
したがって、被告の本案前の主張は失当である。
２　本件第二請求に理由があるか。
(一)　原告らの主張


(1)　特許権が共有に係る場合でも、特許料の納付は、特許権の存続ないしはいったん消滅した権利の回復を図るためのものであって、他の共有者に影響のないものであるから、各共有者が単独で行い得る保存行為である。また、納付行為が却下された場合に、これに対して異議申立てを行うことも、従前の権利の内容を変更することなく、将来にわたってこれを保有し続けるための手続であるから、各共有者が単独で行い得る保存行為に当たる。
したがって、原告Ａによる本件異議申立ては適法なものである。(2)　本件特許権につき第四年分の特許料の納付期限を徒過したことは確かである。しかし、本件特許権の特許証や第三年分までの特許料の領収証には、第四年分の特許料納付の期限日を特定できるような表示ないし教示はなく、特許権者にとって、出願公告日が納付期限の基準とすべき日であることは分かりようもない。このような状況の下で、原告Ａは、設定登録日を基準として、平成一〇年九月二七日までに第四年分の特許料を納付すべきであると考え、同月五日にその納付をしたのである。原告Ａは、代理人を介さずに特許出願を行ったものであり、特許料を納付する意思及び法律を遵守する意思を有することは明らかであって、被告は、このような善意の権利者に混乱を生じさせないよう、納付期限を教示する義務を負っている。被告が右義務を怠ったことによって長年の研究努力の成果としての重要な特許権を失わせることは、酷でありかつ著しく妥当性に欠けるものといわざるを得ない。また、特許料の追納による特許権の回復を認めても、その間の善意の実施者には特許権が及ばないことになっているし、行政上の手続の煩雑さについても割増料金を支払うことによって補償されるはずである。
したがって、本件異議申立てには理由があるから、これを却下した本件決定は取り消されるべきである。
(二)　被告の主張
本件納付書による特許料の納付は、その納付期限である平成九年一二月七日を経過した後、割増納付料を併せ納付することにより追納が認められる六か月の期間の期限である同一〇年六月七日の後にされたものであるから、本件特許権は、同九年一二月七日にさかのぼって消滅したとみなされている。したがって、本件納付書による特許料の納付の法的性質は、特許法一一二条の二に規定する特許料の追納であり、いったん消滅した本件特許権につき、その遡及的な回復を求めるものであるから、これをもって共有について民法の規定する保存行為ということはできない。また、特許法は、特許を受ける権利又は特許権が共有に係る場合には、特許の出願や審判請求について、共有者全体が一体としてこれに当たらなければならないと規定しており、これは、このような場合には共有者間において当該権利を合一に確定させるという要請を手続的に反映させる趣旨に出たものと考えられる。そして、本件異議申立ては、本件納付書を却下した本件処分の取消しを求めるものであり、失効した本件特許権の遡及的な回復を求めるものであるから、本件処分を取り消すか否かについては、共有者全員につき合一に確定する必要性があることは明らかである。
右によれば、共有者の一人である原告Ａが単独で申し立てた本件異議申立ては不適法なものであり、これを不適法として却下した本件決定は正当であるから、本件第二請求は理由がなく、棄却されるべきである。
第三　争点に対する判断
一　争点１（本件第一請求に係る訴えが不適法なものであるか）について１　本件第一請求は、原告Ａが提出した本件納付書につき、被告が特許法一八条の二に基づいて行った不適法な手続を却下する処分（本件処分）の取消しを求めるものであるところ、被告は、本件第一請求に係る訴えは、本件処分につき適法な異議申立て手続を経ていないから、不適法な訴えであり却下されるべきであると主張するので、この点につき検討する。
２　被告が特許法の規定により行った処分の取消しの訴えについては、当該処分についての異議申立て又は審査請求に対する決定又は裁決を経た後でなければ提起できないという、いわゆる審査請求前置主義が採られている（特許法一八四条の二）。そして、特許法が審査請求前置主義を採用した趣旨が、処分の当否につき被告に再考の機会を与えるとともに裁判所の負担を軽減するにとどまらず、技術的、専門的な判断を要する特許法上の処分については、技術的、専門的な知識経験を有する特許庁による原処分の是正の機会を設ける必要性が大きいという点にあると解されることに照らすと、審査請求前置主義の要請が満たされているというためには、訴え提起前に行った異議申立て等が適法なものであることを要すると解するのが相当である。そうすると、異議申立て等が不適法として却下された場合には、その却下決定が正当である限り、異議申立て等の手続を経たということはできないから、処分の取消しを求める訴えは不適法になるというべきである。３　これを本件についてみるに、原告Ａが本件処分についてした本件異議申立ては、前記第二、一４のとおり、本件決定により不適法として却下されている。また、本件決定が正当であることは、争点２に対する判断として後述するとおりである。さらに、原告Ｂは、本件処分に対する異議申立てをしていない。したがって、本件第一請求に係る訴えは、適法な異議申立てを経由しない不適法なものであるから、これを却下する。
二　争点２（本件第二請求に理由があるか）について
１　本件第二請求は、本件処分についての異議申立てを不適法として却下した決定（本件決定）の取消しを求めるものであるところ、被告は、本件異議申立ては共有者の一人にすぎない原告Ａが単独でした不適法なものであるから、これを却下した本件決定は正当であると主張するので、この点につき検討する。２　特許を受ける権利又は特許権が共有に係る場合には、特許権の発生及び消滅に関する判断は、共有者全員の有する一個の権利の成否を決めるものであって、共有者全員につきこれを合一に確定する必要があるから、共有に係る特許権の発生及び消滅に関する手続は、共有者全員によって行われる必要があると解するのが相当である（最高裁平成六年行ツ第八三号同七年三月七日第三小法廷判決・民集四九巻三号九四四頁参照）。特許法が、特許を受ける権利が共有に係る場合につき、共有者全員が共同しなければ特許出願をすることができず、これに違反した場合には、審査官により拒絶査定を受け、また、特許された場合でも無効になる旨を（三八条、四九条二号、一二三条一項二号）、特許権が共有に係る場合につき、共有者が審判請求を行い又は共有者に対して審判請求をするには、共有者全員がその当事者にならなければならない旨を（一三二条二項、三項）、それぞれ規定しているのは、右と同様の趣旨に出たものということができる。


平成１３年（行ケ）第５７６号　審決取消請求事件
平成１５年５月８日判決言渡，平成１５年４月２４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　鈴江孝一，鈴江正二
被　告　　　　　　　株式会社レザック
訴訟代理人弁護士　　松本司，同（復代理）山形康郎，弁理士　中谷武嗣
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が無効２００１－３５０２６号事件について平成１３年１１月９日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，被告の請求に係る本件特許の無効審判において特許庁が本件特許を無効とする審決をしたため，審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：Ａ（原告）
発明の名称：「板材などの曲げ方法」
特許出願日：昭和６３年７月６日（特願昭６３－１６８５４７号）
特許権設定登録日：平成１０年９月２５日
特許番号：第２８２９３５０号
（後記(2)記載の本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件発明」という。）
(1-2)　本件審判手続
無効審判請求日：平成１３年１月２３日（無効２００１－３５０２６号）
訂正請求日：平成１３年９月１７日（本件訂正）
審決日：平成１３年１１月９日
審決の結論：「訂正を認める。特許第２８２９３５０号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１３年４月１８日（原告に対し）
(2）　本件発明の要旨（本件訂正後のもの）
「【請求項１】　板材やパイプ材などの被加工部材を湾曲形状に曲げ加工する場合は，上下方向及び左右方向で出口まわりが連結された型材の上記出口から被加工部材を間欠的に送り出しつつ，被加工部材の送りが停止されているときに，押し具を一定幅だけ移動させることにより上記被加工部材を上記型材の出口側端部に押し付けて一定角度だけ折り曲げることを繰り返すことによって湾曲形状に曲げ加工し，また，上記被加工部材を直角に曲げ加工する場合は，上記押し具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なうことを特徴とする板材などの曲げ加工方法。」
(3)　審決の理由
審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」（ただし，理由中の「３　本件特許発明に対する判断」の部分の抜粋）に記載のとおりである。要するに，本件発明は，審判甲１（1982年３月４日出願・出願番号8206356号・英国特許出願GB2116086Aの明細書，本訴甲４）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，無効事由に該当するというものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（一致点の認定の誤り，相違点２の判断の誤り）(1-1)　審決は，甲４（審判甲１，以下，「引用例」といい，引用例に記載の発明を「引用発明」という。）において，「上記帯状材を上記一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は，曲げ具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なう帯状材の曲げ加工方法」が記載されていると認定した上で，本件発明と引用発明とが，「被加工部材を上記一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は，曲げ具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なう板材などの曲げ加工方法」の点で一致すると認定したが，誤りである。(1-2)　本件発明は，複数の繰り返される小さな曲げによって湾曲形状に曲げ加工する以外に，その湾曲形状に曲げ加工する一定幅よりも大きな幅で一気に移動させて直角に曲げることも組み合わせることによって，迅速かつ精度よく直角の曲げ加工を遂行できるようにしているものである。
しかし，引用発明は，複数の繰り返される小さい曲げによって被加工部材（板材）を湾曲形状に曲げ加工する方法であり，この方法のみを記載しているにすぎず，複数の繰り返される小さい曲げと送り出し量の調整によって視覚的にはあたかも直角に曲げているかのような様相にすることはできるであろうが，本件発明のように，湾曲形状に曲げ加工する一定幅よりも大きな幅で一気に移動させて直角に曲げ加工する方法は，開示も示唆もされていない。
(1-3)　被告は，引用発明においても，ピンの回転角度を適宜調整することにより，一回で直角にする曲げ加工ができることは当然の前提とされている旨主張し，まず，引用例（甲４）の図２（Fig.2）を理由に挙げる。しかし，図２は，引用例に記載されているとおり，「…異なるカーブと複数曲げ（bends）を形成するためにどのように曲げられるかを幾分概略的に示す」（訳文は甲７の10頁のもの）ものであって，一回の直立ピン40の移動で一気に帯状材が直角に曲げ加工される場合を示すものではない。また，被告は，引用例における「…このようなアクチュエータは，280゜までの回転，すなわち中心からプラスマイナス140゜ずつの回転ができ，これは最も鋭い複数曲げ（bends）以外はすべてに対して適切である。」（訳文は甲７の８頁のもの）との記載を援用するが，この記載は，一回の直立ピン40の移動で最も鋭い曲げ以外はほとんどの曲げが一気にできるということを記載しているものではない。さらに，被告の挙げる引用例（甲４）の図６（Fig.6）も，複数の段階的（間欠的）小曲げ部を形成する方法と装置で形成された刃部を示しているものであって，一回の直立ピン40の移動で一気に帯状材を直角に曲げ加工したものを示しているのではない。被告の上記主張は，引用例に記載された事項を正確に理解していないのであって，失当である。


なお，引用例に記載された発明は，図２をみる限り，直立ピン40を口先出口36からかなり間を開けて配置しているため，直立ピン40を中心から140゜回転させても，帯状金属部材34は弾性変形の曲がり分が非常に多くなり，直立ピン40を復帰させた後には，曲げた帯状金属部材34が大きく戻ることになるから，必ずしも直角の曲げ加工になるとは限らない。
むしろ，引用発明は，複数の段階的（間欠的）曲げ部を形成することを前提として制御されており，一回の曲げ部の形成が直角をも含んでいると，180゜以上の曲げ部の形成となり，帯状金属部材34がガイド32に当たって曲げ加工の続行が不可能になるのみならず，帯状金属部材34がガイド32に当たると，帯状金属部材34が不本意な変形をして曲げ加工の続行が不可能になるから，引用発明は，直立ピン40を140°回転させても直角の曲げ加工はできず，直角の曲げ加工をしているとみることができない。このことは，上記の「最も鋭い複数曲げ（bends）以外はすべてに対して適切である。」との記載とも符合する。
(1-4)　審決は，「前者（注：本件発明）において，湾曲形状に加工する場合の１回毎の曲げ角度よりも大きい曲げ角度が直角であるのに対し，後者（注：引用発明）では，角度が特定されない点。」で相違するとした上で，「甲第１号証に記載された発明（注：引用発明）において，帯状材を直角に曲げ加工を行う場合には，曲げ具の移動量を適宜調節することにより行うことができるものと認められ，その場合にも湾曲形状に曲げ加工する場合に比べて大きな幅で移動させることは明らかである。したがって，相違点２も格別な差異であると認めることはできない。」と判断した。
しかし，上記のとおり，審決は，本件発明及び引用発明の把握，一致点の認定を誤り，そのため，相違点２の判断も誤ったものである。
(2)　取消事由２（相違点１の判断の誤り）
(2-1)　審決は，「前者（注：本件発明）において，型材の出口まわりは左右方向でも連結されているのに対し，後者（注：引用発明）においては，この点の限定がない点」を本件発明と引用発明との相違点１と認定した上で，「甲第１号証に記載された発明（注：引用発明）において，…出口が左右方向にも開かないように連結するという程度のことは，設計上，曲げ加工の方向に合わせて当然に検討されるべき事項である。…装置を構成する部材間の連結を，必要な加工精度に合わせて設計することは，…この点は単なる設計上の事項に過ぎず，格別なものとはいえない。」と判断したが，この判断は誤りである。
(2-2)　本件発明は，型材をいくら頑丈に垂設しても，押し具の移動により被加工部材を型材に押し付けて折り曲げたときに，型材の出口の上下において開く方向に相対的な歪みが生じ易く，この歪みが被加工部材の湾曲形状あるいは直角曲げの精度に悪影響をもたらすことを究明し，この解決法として，型材の出口まわりの上下方向及び左右方向を連結してしまうことが最も有効な手段であることを知見し，この相違点１に係る構成によって，型材の出口が開く方向に歪みを生じることなく，精度のよい所定の湾曲形状あるいは直角曲げを可能にしたのである。このようなことは，本件発明の出願当時，ごく当然に行われていたことではなく，単なる設計上の事項でもない。審決は，上記曲げ加工方法における本件発明の出願当時の技術水準を念頭におかずに後知恵で判断しているものであり，誤った判断であるといわざるを得ない。
また，引用発明は，左右の型材の下側を装置に頑丈に取り付けているのに対し，板材を押し付けて曲げるピン40は，小さなもので，しかも出没自在に構成しているものである。したがって，ピン40を板材42に押しつけた場合には，ピン40の方が型材よりもはるかに剛性が低く，しかも，頑丈に取り付けている型材よりもはるかに取り付け強度が弱いから，ピン40の方が板材42の押し付け方向とは逆方向に斜めに歪むものであり，型材の出口側の方が開く方向に歪むものではない。それゆえ，引用発明は，ピン40が歪んで曲げの加工精度を低下させるものであって，型材の出口側が歪んで板材の曲げ加工精度を低下させるものとは理解できるものではない。この点において，審決は，引用発明について誤った解釈をし，相違点１の判断を誤った。
(2-3)　被告は，実公昭５３－３９７３２号公報（乙３）には，出口まわりが完全に包囲状に一体成型された送りガイド体４が開示されている旨主張する。しかし，そもそも，乙３は，審決から除外され，審決の理由にもなっていない。また，乙３に記載の発明は，送りガイド体４のガイド孔４ａの出口から出た線材２を，ガイド孔４ａの出口の前方に位置する曲げダイス５により曲げ加工する方法であって，送りガイド体４は，単なる線材２の送りガイドにすぎない。したがって，乙３記載の送りガイド体４は，本件発明の「型材」のように，出口側端部に被加工部材を押し付けて迅速に所望の湾曲形状の曲げ加工及び直角の曲げ加工を行える構成のものでも機能のものでもない。また，上下方向及び左右方向の出口まわりを連結することが，その出口側端部に被加工部材を押し付けて所望の湾曲形状の曲げ加工及び直角の曲げ加工を行う上で制度よく曲げ加工できることを示唆しているものでもない。よって，この送りガイド体４をもって，本件発明の「型材」が公知技術であったということはできない。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（一致点の認定の誤り，相違点２の判断の誤り）に対して(1-1)　引用発明では，スピンドル38に設けられた直立ピン40が，図２（Fig.2）の矢印で示されるように回転して帯材を押すことにより曲げるが，その回転角度は「280°までの回転，すなわち中心からプラスマイナス140゜ずつの回転ができ，これは最も鋭い曲げを除いてほとんどの曲げに適切である。」（訳文は乙４の８頁のもの）と記載されている。そして，図２には帯材が90゜以上曲げられることが示されているし，図６（Fig.6）には，90゜以上に曲げ加工された帯材が示されている。


したがって，引用発明においても，ピンの回転角度を適宜調整することにより，一回で直角にする曲げ加工ができることは当然の前提とされている。(1-2)　そもそも，引用例において，「帯状材を湾曲形状に曲げ加工する場合に，上下方向で出口まわりが連結されたガイドの上記出口から帯状材を間欠的に送り出しつつ，上記帯状材の送りの間に曲げ具を一定幅だけ移動させることにより上記帯状材を上記ガイドの出口側端部に押し付けて一定角度だけ折り曲げることを繰り返すことによって湾曲形状に曲げ加工する帯状材の曲げ加工方法」が開示されていることは，原告も認めるところである。すなわち，本件発明の「板材やパイプ材などの…繰り返すことによって湾曲形状に曲げ加工し」までの部分と一致する方法が開示されている。本件発明の直角に曲げ加工する方法とは，上記の曲げ加工方法のうちの各曲げの際に「上記押し具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させる」だけの一方法にすぎない。
(1-3)　したがって，審決が上記認定に加えて，引用例に，「上記帯状材を上記一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は，曲げ具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なう帯状材の曲げ加工方法」が記載されていると認定したことに誤りはなく，したがって，本件発明と引用発明との一致点の認定にも誤りがない。そして，審決の相違点２の判断にも誤りがない。(2)　取消事由２（相違点１の判断の誤り）に対して(2-1)　型材の出口は，押し具により被加工板材（型材）を押圧する力がかかる部分であり，しっかりと型材を把持していないと，型材に歪みを生ずることは，当業者でなくても自明の事実である。
したがって，引用例には，この出口まわりを連結するとの限定はないが，審決の相違点１についての判断に誤りはない。
原告は，引用発明においては，ピン40の方が歪み，型材の出口側は歪まない旨主張するが，原告の独断であり，これを裏付ける根拠はない。原告の主張が正しいと仮定しても，引用発明を実施するに当たって，ピン40の剛性及び取り付け強度を向上させれば済むことであり，引用発明の構成自体から不可避に生ずるような問題ではない。
(2-2)　実公昭５３－３９７３２号公報（乙３）には，出口まわり部分を完全に包囲状に一体成型した送りガイド体４が開示されている。乙３記載の発明は，曲げ加工を精密に行うことを目的とする発明であり，実施例でも送りガイド体の出口まわり部分を包囲状に一体成型したものを記載していながら，その実用新案登録請求の範囲では，出口まわり部分を一体成型することについて一切触れていない。これは，乙３の出願当時ですら，既に出口まわり部分を一体成型することは，設計上当然になされるべき公知技術であったことの現れにほかならない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り，相違点２の判断の誤り）について(1)　引用例（甲４）には以下の記載がある（「bends」の解釈については，原告提出の甲７と被告提出の乙４とで違いがあるが，その点は後記(4)で検討することとし，ここではその点を留保した上で，甲７の訳文に基づいて記載する。）。①　「発明の要約」として，「６）出口を通して帯材を進める第１駆動手段」，「７）帯材に複数曲げを施すために曲げ具を動かす第２駆動手段」及び「８）…各曲げ部が，進み長さと横方向の曲げ量の制御により，帯状材料が直線状に進む過程の進行につれてできる複数の段階的小曲げ部で形成され，帯状材料が各段階状進行の間の静止状態で顎部に保持される間に各段階的曲げ部が形成されるように第１，第２駆動手段を制御する制御手段」（以上，甲４の１頁，甲７の４頁）②　「曲げ動作は，顎部を含む出口隙間を通る帯材の一連の間欠的前進と，ピンを含むプラットフォームの角運動により，各間欠的前進の後で行われるので，一連の小曲げが行われ，曲げの半径は複数曲げの頻度と間欠的曲げの角度により決まる。これらの両変数は，間欠的前進の長さ調整と，プラットフォームとピンの角運動により制御されるので，帯材の降伏強度以内でほぼ所望の曲げを帯材に行うことが可能である。」（甲４の２頁，甲７の６頁）
③　「曲げピンを含むプラットフォームの角度を変化させる駆動手段は，…中心からプラスマイナス140゜ずつの回転ができ，これは最も鋭い複数曲げ以外はすべてに対して適切である。」（甲４の３頁，甲７の８頁）
(2)　以上の記載によると，引用発明においては，帯材（審決では「帯状材」と記載され，本件発明の「板材」に相当するものと認める。この点は両当事者とも争うものではない。）が間欠的に前進駆動され，その前進駆動間の静止状態においてピンを含むプラットフォームの角運動により曲げられ，この繰り返しによって曲げ部が形成されるものと認められる。そして，帯材の前進量及びプラットフォームの回転量は制御可能，すなわち，適宜選択可能であり，これらの量を適宜に選ぶことによって，所望の曲げが実現されるものと認めることができる。ところで，引用発明では，帯材が間欠的前進を行うものであるが，所望の曲げの実現に当たっては，帯材の前進量及びプラットフォームの回転量だけでなく，前進回数をも選択決定しておかなければならないことはいうまでもなく，その回数が，すべての曲げにおいて二回以上でなければならない理由を見いだすことはできない。
そして，引用発明においては，上記③のとおり，プラットフォームの回転量が「中心からプラスマイナス140゜」であり，引用例の図６（Fig.6）には，極めて緩やかに湾曲した部分と，急峻に曲がった部分があるところ，上記の「中心からプラスマイナス140゜」というのは，急峻に曲がった部分を一回の操作で曲げるに十分なプラットフォームの回転量であるというべきである。
(3)　この点につき，原告は，引用例の図２（Fig.2）における出口とピン（本件発明の「押し具」に相当する。）の間隔が広いことを理由として，ピンを140゜回転させても直角加工することができない旨主張する。
しかし，そもそも，審決は，「被加工部材を上記一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は，曲げ具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なう」という点を，本件発明と引用発明との一致点として認定したのであって，直角加工することは相違点として認定しているのであるから，上記の点が一致点の認定を誤りであるとする理由にはならない。


その点を別としても，引用例の図２(Fig.2)と本件特許公報（甲３）の【第1a図】～【第1e図】とを比較しても，本件発明の出口と押し具の間隔が引用発明のそれよりも狭いと認められるほど，その差が顕著であるとはいえず，いずれの発明においても，板材の厚さ程度の間隔であるとみられる。しかも，引用発明のピンは，板材に垂直に並進するのではなく，回転するのであるから，上記の間隔が板材の厚さよりも若干大きくても，140゜までの適宜の角度の回転によって直角曲げを行うことは十分に可能であるというべきである。
原告の上記主張は，採用することができない。
(4)　さらに，原告は，引用発明は，複数の段階的（間欠的）曲げ部を形成することを前提として制御されており，一回の曲げ部の形成が直角をも含んでいると，180゜以上の曲げ部の形成となり，曲げ加工の続行が不可能になるから，直立ピン40を140°回転させても直角の曲げ加工はできないものであり，このことは，上記③の「最も鋭い複数曲げ（bends）以外はすべてに対して適切である。」との記載とも符合する旨主張する。
原告の上記主張は，③の「最も鋭い複数曲げ（bends）以外はすべてに対して適切である。」に対応する引用例の原文が「…thisisadequate   forallbut   themostacutebends.」（甲４の３頁38～39行）となっているなど，随所に「bends」という複数形が使われていることなどによるものと解される。しかし，例えば，引用発明の「発明の背景」として，「プレスナイフの従来製法の１つは，『Ｖ』型のブロックを使用し，刃の各所を足により操作されるピン又は他の曲げ具により曲げるものである。…刃に沿って局部的曲げ(bends)を多数の別個の点でつくる。特に鋭い曲げ(bends)が求められる場合は，熱と追加の工具を使った穴ぐりの組み合わせで，材料に亀裂を作らずに充分な変形をさせることができる。…約60回の別個の曲げ（bends）が必要とされる。」（原文である甲４の１頁24～46行，訳文である甲７の３頁14～26行）との記載があるなど，原文（甲４）においては，一箇所における複数の段階的（間欠的）曲げについて「bends」とされているだけでなく，一箇所ではなく複数箇所に各曲げ部分が存在することから「bends」との表記がされている（引用発明は，短靴などの製造用に皮革を切り抜くためのプレスナイフなどの切断刃として使用される刃の形成装置にするもので〔甲４の１頁６～10行，甲７の３頁〕，図６（Fig.6）にみられるように，複数箇所の曲げ加工をすることも予定されている。）ものと解される部分がある。そして，上記③の「themostacutebends」は，後者の趣旨で複数形とされたものとの解釈が十分に成り立つものである。結局，原文（甲４）における用語法等を検討しても，引用発明が，すべて複数の段階的（間欠的）曲げをするもので，一回の動作によるいわゆる一気曲げを排除するものであるとする理由を見いだすことはできない。(5)　以上によれば，審決が，引用発明について「帯状材を上記一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は，曲げ具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なう帯状材の曲げ加工方法」であると認定した上，本件発明と引用発明とが，「被加工部材を上記一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は，曲げ具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なう板材などの曲げ加工方法」の点で一致すると認定したことに誤りはない。そして，審決が，「前者（注：本件発明）において，湾曲形状に加工する場合の１回毎の曲げ角度よりも大きい曲げ角度が直角であるのに対し，後者（注：引用発明）では，角度が特定されない点。」で相違するとした上で，「甲第１号証に記載された発明（注：引用発明）において，帯状材を直角に曲げ加工を行う場合には，曲げ具の移動量を適宜調節することにより行うことができるものと認められ，その場合にも湾曲形状に曲げ加工する場合に比べて大きな幅で移動させることは明らかである。したがって，相違点２も格別な差異であると認めることはできない。」と判断した点にも誤りがあるとはいえない。
よって，原告は，取消事由１として，上記審決の引用発明についての認定が誤りであるとした上，本件発明と引用発明との一致点の認定及び相違点２の判断も誤りであると主張するが，理由がないというほかない。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）について
(1)　相違点１に係る本件発明の構成は，「型材の出口まわりは左右方向でも連結されている」ことである。この点につき，審決は，「甲第１号証に記載された発明（注：引用発明）において，ガイドの出口まわりが開かないように連結する場合に，上記出口が左右方向にも開かないように連結するという程度のことは，設計上，曲げ加工の方向に合わせて当然に検討されるべき事項である。」とし，「装置を構成する部材間の連結を，必要な加工精度に合わせて設計することは，ごく当然に行われていることであって，本件特許発明が，加工精度を高めるために特定の構成を有するわけでもないから，この点は単なる設計上の事項に過ぎず，格別なものとはいえない。」と判断したが，この審決の判断は，是認し得るものである。(2)　原告は，本件発明は，型材の出口の上下において開く方向に相対的な歪みが生じ易く，この歪みが被加工部材の湾曲形状あるいは直角曲げの精度に悪影響をもたらすことを究明し，この解決法として，型材の出口まわりの上下方向及び左右方向を連結してしまうことが最も有効な手段であることを知見し，相違点１に係る構成によって，型材の出口が開く方向に歪みを生じることなく，精度のよい所定の湾曲形状あるいは直角曲げを可能にしたものであって，本件発明の出願当時，ごく当然に行われていたことではなく，単なる設計上の事項でもないと主張する。検討するに，訂正明細書（甲６に添付）には，実施例として，上下方向を型材10，10自体の一体結合によって連結させ，左右方向をねじ軸20，21によって連結させることで，出口14のまわりを連結している構成が記載されている。しかし，本件発明の特許請求の範囲請求項１には，「上下方向及び左右方向で出口まわりが連結された型材」と記載されているのみであって，本件発明は，連結の態様として，出口の上下両端部をねじ軸で連結した構成に限定されるものではなく，要するに，被加工部材が出口まわりにおいて，型材又はその連結部材によって取り囲まれている構成をいうにとどまり，それ以上の特定の構成を有するものとはいえない。したがって，原告が主張する上記作用効果は，訂正明細書（甲６に添付）の［作用］，［発明の効果］として同旨の記載がされてはいるものの，上記のような本件発明の構成からその作用効果を奏することができるものと断定し難く，原告の上記主張は，にわかに採用の限りではない。


(3)　原告は，引用発明ではピン40の方が型材よりもはるかに剛性が低く，しかも型材よりもはるかに取り付け強度が弱いから，ピン40の方が板材42の押し付け方向とは逆方向に斜めに歪むものであり，型材の出口側の方が開く方向に歪むものではないとし，引用発明は，ピン40が歪んで曲げの加工精度を低下させるものであって，型材の出口側が歪んで板材の曲げ加工精度を低下させるものとは理解できるものではないと主張する。
しかし，仮に，原告の主張のとおりであるとすれば，なおさら，相違点１に係る本件発明の構成には技術的意義がないことになり，型材を左右方向に連結するかどうかは，実施に当たっての軽微な設計事項にすぎないといわざるを得ない。また，この主張は，引用発明のピン40は弱く，歪む可能性があるが，本件発明の押し具（引用発明のピンに相当する。）は堅牢で，歪む可能性のないものであることを前提として，引用発明と本件発明における型材の出口側の歪みに関する差異等をいうものとも解されるが，そもそも，本件発明の特許請求の範囲請求項１の記載に照らし，本件発明は，押し具の堅牢さを限定するものでないことが明らかであり，原告の主張は前提を欠くものである。
いずれにしても，原告の上記主張は，採用することができない。(4)　なお，実公昭５３－３９７３２号公報（乙３）についてみるに，「線材２が送りガイド体４から送出されるときには，ガイド孔４ａの孔径が線材径とほぼ等しく形成されているので，線材２は径方向への微動が抑止され，常に一定位置から送出される。送り出された線材２は曲げダイス５の曲げ面５ａ…により所定径…のコイルに捲成加工されてゆくことになる。」（２欄），及び「線ガイドの出口孔は線径に対し精度が要求される」（３欄）との記載がある。乙３記載の発明は，出口から送出される被加工材料を曲げ加工する技術である点において，引用発明と共通するものであり，乙３記載の「ガイド体４」は，被加工材料を送出し，被加工材料の微動を抑える部材である点において，引用発明の型材と共通するものである。そして，乙３の第２図及び第３図によれば，ガイド体４は，線材２を取り囲むものであるから，これと機能において上記のとおり共通する引用発明の型材を，被加工部材を取り囲む構成とすることに困難性があるとはいえない。(5)　以上によれば，相違点１についての審決の判断に誤りがあるとはいえず，原告主張の取消事由２も理由がない。
３　結論
以上のとおり，原告の審決取消事由の主張は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】　審決の理由
無効２００１－３５０２６号事件，平成１３年１１月９日付け審決（下記は，上記審決の理由のうち，「３　本件特許発明に対する判断」の部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
３　本件特許発明に対する判断
（１）上記２に示したように訂正が認められるから、本件特許発明は、上記訂正された明細書及び登録時の図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。
「【請求項１】　板材やパイプ材などの被加工部材を湾曲形状に曲げ加工する場合は、上下方向及び左右方向で出口まわりが連結された型材の上記出口から被加工部材を間欠的に送り出しつつ、被加工部材の送りが停止されているときに、押し具を一定幅だけ移動させることにより上記被加工部材を上記型材の出口側端部に押し付けて一定角度だけ折り曲げることを繰り返すことによって湾曲形状に曲げ加工し、また、上記被加工部材を直角に曲げ加工する場合は、上記押し具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なうことを特徴とする板材などの曲げ加工方法。」
（２）これに対し、当審が平成１３年７月１８日付けで通知した無効理由において引用した甲第１号証には、次の発明が記載されているものと認める。帯状材を湾曲形状に曲げ加工する場合に、上下方向で出口まわりが連結されたガイドの上記出口から帯状材を間欠的に送り出しつつ、上記帯状材の送りの間に曲げ具を一定幅だけ移動させることにより上記帯状材を上記ガイドの出口側端部に押し付けて一定角度だけ折り曲げることを繰り返すことによって湾曲形状に曲げ加工する帯状材の曲げ加工方法。
上記帯状材を上記一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は、曲げ具を上記一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なう帯状材の曲げ加工方法。なお、甲第１号証には、ガイドの出口まわりの連結構造について明確な記載はないが、甲第１号証のガイドは、訂正された明細書の発明の詳細な説明に記載された型材と同様（訂正明細書第３頁第７から１０行参照）、上下方向に一体結合となっているので、上記のように認定した。
また、上記認定のうち「上記帯状材を上記一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は、‥‥帯状材の曲げ加工方法。」については、甲第１号証に記載された装置により、湾曲形状に加工する場合の一回毎の曲げ角度よりも大きく曲げ加工する場合には、湾曲状に加工する場合に比べ、曲げ具の移動の幅が大きくなることは明らかであることから、上記のように認定した。
（３）本件特許発明（前者）と甲第１号証に記載された発明（後者）とを対比する。
後者における「帯状材」は、加工の対象となる板状材であるから、前者における「板材やパイプ材などの被加工部材」に相当し、後者における「ガイド」は、その出口側端部で帯状材が当接して折り曲げ形状を作ることから、前者における「型材」に相当する。
また、後者における「曲げ具」は、前者における「押し具」に相当するから、前者において「帯状材の送りの間に曲げ具を一定幅だけ移動させる」ことは、前者において「被加工物の送りが停止されているときに、押し具を一定幅だけ移動させる」ことに相当する。
さらに、前者において、被加工部材を直角に曲げ加工する場合は、湾曲形状に曲げ加工する場合の一定角度よりも大きな角度の曲げ加工であるから、両者は、被加工部材を湾曲形状に曲げ加工する場合の一定角度よりも大きな角度に曲げ加工する場合は、曲げ具を湾曲形状に加工する場合の一定幅よりも大きな幅で移動させることにより行なう点で共通する。
したがって、両者は、次の点で一致する。


平成１１年(ワ)第６２４９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年２月２８日
判　　　　　　決
原　　　　　　告                  株式会社ヤマキチ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　大　森　鋼三郎
被　　　　　　告                  株式会社ホーメックス被　　　　　　告                  Ｘ上記両名訴訟代理人弁護士      　　窪　田　英一郎
主　　　　　　文
１被告らは，原告に対して，各自１５０万円及びこれに対する平成１１年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４　この判決は，原告の勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告対し，各自１億１６１５万円及びこれに対する平成１１年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告の取引先に警告状を発した被告株式会社ホーメックス（以下「被告ホーメックス」という。）の行為が不法行為を構成するとして，被告らに対して不法行為に基づき損害賠償請求をしている事案である。１　争いのない事実等（証拠によって認定した事実は末尾に当該証拠を摘示した。）
(1)ア　原告は，建具及び建材販売，建設工事及び土木工事請負等を主たる業とする株式会社である。
イ　被告ホーメックスは，土木建築工事並びに建築用骨格材の製造，加工及び販売等を主たる業とする株式会社である。被告Ｘは，弁理士を業としている。(2)　被告ホーメックスは，以下の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）を有していた。本件実用新案登録については，平成１０年９月２８日，原告から異議申立てがされ，特許庁長官は，平成１２年６月１５日，進歩性欠如を理由として，本件実用新案登録を取り消す旨の異議決定をし，東京高裁は，平成１４年２月７日，同異議決定の取消しの請求を棄却し（乙４３，７３），同判決は確定した（弁論の全趣旨）。実用新案登録番号　　　　　　　　第２５６９９１４号考案の名称　　　　　　　　　　木造家屋の外壁下地構造出願日　　　　　　　　　　　　平成５年６月１６日登録日　　　　　　　　　　　　平成１０年２月６日実用新案登録請求の範囲　　　　　別紙実用新案登録公報写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）(3)　本件考案の構成要件を分説すると，次のＡないしＣのとおりとなる。
Ａ①　外壁を形成する柱により枠作りした枠体と，
②　この枠体内に嵌着されるパネル体とからなり，
Ｂ　このパネル体は，
①　上下方向に延びる一対の同じ高さの第１の板材及び左右方向に延び，第１の板材と同一高さの一対の第２の板材が矩形状に連結された壁枠体と，
②　壁枠体の室内側に止着された壁板と，
③　壁板の屋外側に付設された，第１及び第２の板材よりも高さの低い硬
質発泡ウレタン板とからなり，
Ｃ　土台上に枠体を形成し，この枠体内にパネル体を嵌着した場合におい
て，
①　枠体内に１枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板
との継合部を覆うように，また，
②　枠体内に複数枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部を覆うように
室内側から気密テープが貼着されていること
を特徴とする木造家屋における外壁下地構造
(4)ア　被告ホーメックスは，本件考案の外壁下地構造に基づく木造家屋の建設工事についてのフランチャイズシステムを構築して，フランチャイジーに本件考案の技術を供与し，その使用を許諾し，また，上記技術を自ら実施している。イ　他方，原告は，平成８年ころから，別紙イ号構造目録記載の構造（以下「原告構造」という。）に基づく木造家屋の建設工事についてのフランチャイズシステム（以下「原告システム」という。）を構築して，全国各地において，販売代理店を募り，販売，施工網の拡充に努めている。原告システムによると，フランチャイジーを製作代行店と工務店とに分け，フランチャイジーたる製作代行店に対しては，別紙ロ号物件目録記載のパネル（以下「原告パネル」という。）を製造し，工務店に販売することを許諾し，フランチャイジーたる工務店に対しては，製作代行店又は原告から供給を受けた原告パネル等を用いて木造家屋を施工することを許諾するというものである。
(5)ところが，被告らは，平成１０年８月１１日ころ，原告システムの製作代行店１３社に対して，被告Ｘを代理人として，「原告のＳＳパネルの家屋施工用壁下地パネルは，被告ホーメックスの有する実用新案権に係る『木造家屋の外壁下地構造』において使用するパネル体と同一であり，被告ホーメックスの実用新案権を侵害する。よって，ＳＳパネルの製造・販売を速やかに中止することを要求する。要求を受け入れないと差止請求訴訟，損害賠償請求訴訟，その他の法的手続を開始するし，刑事告訴も検討する。」という内容が記載された警告書（以下「本件警告」ないし「本件警告書」という。）を送付した。
２争点
(1)　本件警告を発した被告らの行為は不法行為を構成するか。(2)損害額は幾らか。
３争点に対する当事者の主張
(1)　本件警告を発した被告らの行為は不法行為を構成するか（争点(1)）。
（原告の主張）


ア被告ホーメックスは原告と競業関係にあるところ，被告Ｘを代理人として，原告に警告することなく，前記争いのない事実等(5)のとおり，原告の取引先に対して，本件警告をした。ところが，本件警告の内容は虚偽であり，原告は，これにより，多大な損害を被った。したがって，本件警告書を送付した行為は，不正競争防止法２条１項１４号の「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布した行為」に該当し，また，信用毀損，名誉毀損，業務妨害行為にも当たる。
イ本件実用新案登録は新規性，進歩性欠如を理由として取り消されたが，本件実用新案登録は，出願してから登録されるまでに５年も要しており，２回もの拒絶理由通知が発せられていること，本件考案が新規性及び進歩性を有していないことは明白であることから，被告らは本件実用新案登録が取り消され，又は無効となることを予測することは容易であったといえる。
ウ　また，以下のとおり，原告構造は本件考案の技術的範囲に属さないことも明らかであって，このことは被告らも認識し得たはずである。(ア)　原告構造は，本件考案の構成要件Ｂ③を文言上充足しない。すなわち，本件考案の構成要件Ｂ③は「壁板の屋外側に付設された，第１及び第２の板材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板とからなり」と記載されている。これに対して，原告構造では，「遮音シートと発泡ポリスチレンとを有機的に一体化したものとベニヤ合板」とが金具により固定されている。原告構造は，発泡ポリスチレンを用いている点において，本件考案の構成Ｂ③の「硬質発泡ウレタンとからなり」を充足しない。
(イ)　原告構造は，以下のとおり，本件考案の構成と均等ではなく，本件考案を充足しない。
ａ　本件考案の構成要件Ｂ③の「硬質発泡ウレタン」は，本件考案の必須の要件であり，本質的部分である。
ｂ　原告構造における「ポリスチレン板に遮音シートを貼着して有機的に一体化させた材料」と本件考案における「硬質発泡ウレタン」とを比較すると，前者は，気密性と断熱性に加え，遮音性及び強度に優れた特性を有するものであるから，両者に置換可能性はない。仮に，原告構造における「ポリスチレン板」と本件考案における「硬質発泡ウレタン」とを比較すべきであるとした場合であっても，両者は，断熱性，易燃性，吸水性，価格等で異なるから，置換可能性はない。ｃ　気密住宅にする場合に，パネル間の継ぎ目に気密テープを貼着することは，住宅金融公庫が指導するところであり，公知の技術である。ｄ　本件実用新案登録出願の時点で，断熱材としては，硬質発泡ウレタンのほかポリスチレンやグラスウール等多種類の素材が存在することは周知であった。それにもかかわらず，被告ホーメックスは，本件考案において使用する断熱材を，あえて「硬質発泡ウレタン」としたのであるから，本件考案における断熱材を「硬質発泡ウレタン」に意識的に限定したというべきである。エ　このように，被告らが行った本件警告は原告の営業活動を妨害する違法なものであり，かつ，被告らには，本件警告を行ったことについて過失がある。したがって，被告らは，同行為に対して，共同不法行為責任を負うというべきである。
（被告らの反論）
ア本件警告の際には，本件実用新案登録は有効に存続しており，公の機関たる特許庁が審査を経て有効と判断した実用新案権に基づく権利行使が違法とされることはない。
また，被告らは，本件警告を行った後に初めて実願昭６０－１２９７３４号（実開昭６２－３８３０８号）のマイクロフィルムに接した。被告らが本件実用新案登録の無効理由を精査するために徹底的に調査したとしても，被告らは，上記マイクロフィルムを発見できる状況にはなかった。
以上の事情によれば，被告らが本件実用新案登録が有効であることを前提として本件警告を発したことについて，故意，過失はなかったというべきである。
イ本件考案の構成要件Ｂ③では，パネル体の一部を形成する板材として「硬質発泡ウレタン」が使用されているのに対し，原告構造では「ポリスチレン」が使用されている点において相違がある。しかし，原告構造における「ポリスチレン」は，以下のとおり，本件考案の構成要件Ｂ③における「硬質発泡ウレタン」と均等である。
(ア)断熱材の材料として「硬質発泡ウレタン」を用いることは本件考案の本質的な要素ではない。
(イ)　「硬質発泡ウレタン」と「ポリスチレン」は，断熱性，扱いの簡易さ等において同じ性能を有し，当業者が本件考案の「硬質発泡ウレタン」を「ポリスチレン」に置き換えることは極めて容易である。
したがって，仮に本件実用新案登録が有効であれば，被告らのその権利行使に違法はない。
ウ以上のとおり，被告らは，本件警告を行ったことに対して不法行為責任を負わない。
(2)　損害額は幾らか（争点(2)）。
（原告の主張）
ア　製作代行店拡大を妨害されたことによる損害
平成９年１０月から平成１０年８月までの１１か月の間に，原告システムに加入した製作代行店の数は２３社であったが，本件警告がされた同月以降，新規に加入する者はいなくなった。このように原告システムへの加入者がなくなったのは，本件警告に起因する。本件警告がなければ，原告システムへの新たな加入者は少なくとも１２社は増加したものと推測される。
原告は，原告システムに加入させる際に，１社当たり，契約金として５５０万円，保証金として１００万円の合計６５０万円を受領していたから，本件警告がなければ，少なくとも，７８００万円（６５０万円×１２）の利益を得ていた。
イ　業務妨害，信用失墜，名誉毀損による損害
本件警告によって，提携先に対して不安と動揺を引き起こし，原告パネルの販売に重大な支障を来した。また，本件警告によって，建築業界内外で，原告の信用，名誉は毀損され，丸紅建材株式会社からは取引契約を解除され，株式会社丸増ベニヤ商会からは与信月額を１０００万円から２００万円に減じられた等の損害が発生した。
上記の損害は，少なくとも２８１５万円を下らない。
ウ　被告らの不法行為と因果関係のある弁護士費用は，１０００万円が相当である。
エ　以上のとおり，原告が本件警告によって被った損害は，１億１６１５万円となる。
（被告らの反論）
争う。原告の主張する損害と本件警告との間の因果関係は存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　不法行為の成否
(1)　虚偽事実の陳述流布行為の存否について


ア　前記争いのない事実等のとおり，原告は，平成８年ころから，原告構造に基づく木造家屋の建設工事について，原告システムを構築して，全国各地に販売代理店を募り，原告システムの拡大を図ってきた。原告システムによると，フランチャイジーである製作代行店に対しては，原告パネルを製造し，これを工務店に販売することを許諾し，フランチャイジーである工務店に対しては，製作代行店又は原告から供給を受けた原告パネル等を用いて木造家屋を施工することを許諾するものである。
平成１０年８月１１日ころ，被告ホーメックスは，被告Ｘを代理人として，原告の製作代行店１３社に対して，本件警告書を発送した。本件警告書には，「原告のＳＳパネルの家屋施工用壁下地パネルは，被告ホーメックスの有する実用新案権に係る『木造家屋の外壁下地構造』において使用するパネル体と同一であり，被告ホーメックスの実用新案権を侵害する。よって，ＳＳパネルの製造・販売を速やかに中止することを要求する。要求を受け入れないと差止請求訴訟，損害賠償請求訴訟，その他の法的手続を開始するし，刑事告訴も検討する。」との趣旨が記載されていた。
ところで，本件実用新案登録については，平成１０年９月２８日，原告から異議申立てがされ，平成１２年６月１５日，進歩性欠如を理由として取り消された。さらに，平成１４年２月７日，同異議決定に対する取消訴訟も棄却され，同判決は確定した。
イ前記争いのない事実等によれば，原告構造は，本件実用新案権の技術的範囲に属さない。
まず，原告構造は，本件考案の構成要件Ｂ③を文言上充足しない。すなわち，本件考案の構成要件Ｂ③は「壁板の屋外側に付設された，第１及び第２の板材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板とからなり」と記載されているのに対して，原告構造では，発泡ポリスチレンを用いている点において，本件考案の構成Ｂ③の「硬質発泡ウレタンとからなり」を充足しない。
また，原告構造は，本件考案の実用新案登録出願時における公知技術から当業者が極めて容易に推考できたものであるから，本件考案の構成と均等なものとはいえない（その理由は，別紙「均等に関する判断」記載のとおりである。）。ウ　そうすると，被告らが，「原告のＳＳパネルの家屋施工用壁下地パネルは，被告ホーメックスの有する実用新案権に係る『木造家屋の外壁下地構造』において使用するパネル体と同一であり，被告ホーメックスの実用新案権を侵害する。」旨が記載された本件警告書を原告のフランチャイジー１３社に送付したことは，不正競争防止法２条１項１４号所定の「虚偽の事実を流布した行為」に該当する。
(2)　被告らの過失の有無について
一般的に，実用新案権等の知的財産権を有する者が，当該知的財産権に基づいて権利行使をしたり，その前提として警告書を発することが許されるのは当然である。しかし，権利行使をしようとする者は，その基礎となる権利について，明らかな無効理由がないか否か，また，対象製品等が当該権利の技術的範囲等に属するか否かを，あらかじめ十分に調査，検討すべき義務があるものというべきである。原告のフランチャイジーに対して本件警告を発した被告らの行為についてみると，①本件実用新案登録は進歩性欠如を理由として取り消され，当該実用新案権はさかのぼって効力が消滅したこと，②別紙「本件実用新案登録の有効性欠如に関する判断」記載のとおり，本件考案は進歩性が欠如していることは明白であると解すべきであること，③原告構造は，本件考案の構成を文言上充足しないのみならず，均等ともいえないことに照らすならば，被告らは，原告構造が本件実用新案権を侵害していたか否かについて，十分な調査，検討をすべき義務を尽くしていないということができる。したがって，被告ホーメックスは本件警告を発するに当たり，また，被告Ｘは，弁理士として被告ホーメックスから依頼を受けて警告書の発送を代理するに当たり，過失があるというべきである。したがって，本件警告書を発した被告らの行為は不法行為を構成する。
２　損害の発生の有無及び損害額
(1)　製作代行店拡大を妨害されたことによる損害について原告は，本件警告がなければ，原告システムへの新たな加入者は少なくとも１２社は増加したものと推測されると主張する。しかし，本件警告は既に原告システムに加入している製作代行店に対してされたものであり，それ以外の同業者に対してされたものではないこと，本件全証拠によっても，本件警告の内容が，本件警告を受けた者から他の同業者へ流布されたと認めるに足りないことに照らすならば，本件警告を発したことが原告システムにおける新たな加入者数に影響を与えたとは考え難い。
したがって，本件警告によって，原告システムへの加入者が減少したと認めることはできず，原告の上記主張は理由がない。
(2)　業務妨害，信用失墜，名誉毀損による損害についてア　原告は，本件警告が原因となって，原告パネルの販売数が減少し，また，丸紅建材株式会社から取引契約を解除された旨主張をするが，本件全証拠によっても，上記主張に係る因果関係の存在を認めることはできない。イ本件警告書は，原告パネルを製造，販売することは被告ホーメックスの有する実用新案権を侵害するから，上記製造及び販売を中止するよう求めるという趣旨が記載されたものであり，このような記載がされた本件警告が原告の製作代行店１３社に対して行われたのであるから，原告の営業上の信用，名誉が毀損されたことは明らかである。
そして，上記の信用，名誉の毀損により原告に生じた損害は，前記の原告の営業内容，営業態様等一切の事情を考慮するならば，１２０万円と解するのが相当である。
(3)　弁護士費用について
原告が本件訴訟の提起及び遂行を原告訴訟代理人に委任したことは当裁判所に顕著な事実であるところ，本件訴訟の難易度，本件訴訟での認容額その他諸般の事情を斟酌すると，弁護士費用として賠償されるべき額としては３０万円が相当である。
(4)　したがって，本件警告によって原告が被った損害額は１５０万円である。３以上より，原告の請求は，被告らに対して，損害賠償金として各自１５０万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１１年１月２２日から年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      　飯　　　村　　　敏　　　明
裁判官      　佐　　　野　　　　　　　信
裁判官谷有恒は，転補につき署名押印できない。
裁判長裁判官      　飯　　　村　　　敏　　　明


イ号構造目録
別紙イ号構造説明書に記載された木造家屋における外壁下地構造
イ号構造説明書
１　図面の説明
第１図は，パネルの斜視図である。
第２図は，遮音シートが付されたパネルの斜視図である。第３図は，外壁下地構造の斜視図である。
第４図は，パネルとパネルの継合部の拡大図である。
２　外壁下地構造の構成
(1)　パネルの構成
ア　パネルは，壁枠体を備えている。この壁枠体は，左右の骨桟１，２と，これら左右の骨桟１，２の中央に配された中骨桟３と，左右の骨桟１，２と同じ幅Ｌを有し，左右の骨桟１，２及び中骨桟３を連結する上下の骨桟４，５とからなる。壁枠体は，全体として長方形状のフレームであり，その内部には矩形状の空間６が二つ形成されている。
イ　壁枠体の片側面には，壁枠体の外形寸法と同じ大きさのベニヤ合板７が固着されている。
ウ　空間６には，空間６と同じ大きさで，Ｌよりも小さい厚みを有する発泡ポリスチレン板８が嵌め込まれており，この発泡ポリスチレン板８はベニヤ合板７に着接されている。
(2)　枠体Ｒの構成
枠体Ｒは，土台１１，土台上に立てられた柱１０及び柱を連結する胴差し１２からなる。
(3)　構造の構成
ア　外壁下地構造の枠体Ｒには，パネルが１枚又は複数枚，パネルのベニヤ合板７が室内側になるようにして嵌め込まれている。
イ　パネルとパネルの継合部，又はパネルとそれに隣接する土台１１，柱１０若しくは胴差し１２との継合部には，室内側から気密テープ１３が貼り付けられている。
第１～４図
ロ号物件目録
別紙ロ号物件説明書に記載されたパネル
ロ号物件説明書
１　図面の説明
第１図は，パネルの斜視図である。
第２図は，遮音シートが付されたパネルの斜視図である。
２　パネルの構成
(1)　パネルは，壁枠体を備えている。この壁枠体は，左右の骨桟１，２と，これら左右の骨桟１，２の中央に配された中骨桟３と，左右の骨桟１，２と同じ幅Ｌを有し，左右の骨桟１，２及び中骨桟３を連結する上下の骨桟４，５とからなる。壁枠体は，全体として長方形状のフレームであり，その内部には矩形状の空間６が二つ形成されている。
(2)　壁枠体の片側面には，壁枠体の外形寸法と同じ大きさのベニヤ合板７が固着されている。
(3)　空間６には，空間６と同じ大きさで，Ｌよりも小さい厚みを有する発泡ポリスチレン板８が嵌め込まれており，この発泡ポリスチレン板８はベニヤ合板７に着接されている。
第１、２図
別紙「均等に関する判断」
１　原告構造は，当業者が，本件実用新案登録の出願時における公知技術（刊行物１ないし４）から出願時に極めて容易に推考できたものといえるか否かを判断する。
２　刊行物の記載
(1)　本件実用新案登録の出願前に刊行された実願昭６０－１２９７３４号（実開昭６２－３８３０８号）のマイクロフィルム（乙２６，以下「刊行物１」という。）には，実用新案登録請求の範囲の欄に，「木製の枠(2)の片面に厚さが７．５㎜以上の合板(3)を貼着した箱状の壁体(1)を，柱(5)，(5)および横架材(6)，(6)の内側面に枠(2)および合板(3)の外側面が密着するように挟持せしめ，かつ，該壁体(1)の周囲の枠(2)を柱(5)，(5)および横架材(6)，(6)の内側面に釘などで固定せしめることを特徴とする木造建築物の壁体」と，考案の詳細な説明欄に，「枠(2)を組立て，片面に同じ寸法に，正確に方形に切断した７．５㎜以上の合板を釘などを用いて貼着せしめる。」（４頁６ないし８行），「建築される木造家屋の設計単位（１Ｐという。）」（４頁８ないし９行），「枠(2)の中央に縦方向に桟(4)を設けるとよく，その間隔は１／２Ｐとなる。」（４頁１３ないし１４行）と各記載されている。そして，第１図及び第２図では，壁体(1)は，左右の枠(2)と，同枠(2)と同じ幅を有し各枠(2)及び桟(4)を連結する上下の枠によって形成された長方形状のフレームであり，その内部には矩形状の空間が二つ形成されている。また，第２図面では，壁体(1)は，柱(5)及び横架材(6)によって形成された長方形状の枠体に，合板(3)を室内側として嵌め込まれている。
上記の各記載からすれば，刊行物１には，①壁体(1)は，左右の枠(2)と，左右の枠(2)の中央に配された桟(4)と，左右の枠(2)と同じ幅を有し，左右の枠(2)及び桟(4)を連結する上下の枠(2)とから形成され，その内部には矩形状の空間が二つ形成された長方形状のフレーム，及び長方形状のフレームの片側面に固着された長方形状フレームの外形寸法と同じ大きさの合板(3)から成ること，②壁体(1)は，柱(5)及び横架材(6)によって形成された長方形状の枠体に，合板(3)を室内側として嵌め込まれることが記載されていることが認められる。(2)本件実用新案登録の出願前に刊行された実願平１－６７８４９号（実開平３－８２１１号）のマイクロフィルム（乙７４，以下「刊行物２」という。）には，実用新案登録請求の範囲の欄に，「木造家屋の軸組を構成する軸部材によって形成される各空洞部の方形寸法に合わせて方形状の枠体(3)を形成し，この枠体(3)の一面側に，枠体(3)の方形よりも一回り大きな方形状の構造合板(1)を，その周縁部(2)を張出して固着し，枠体(3)の中に適数本の補強桟(4)を架設すると共に，この補強桟(4)によって分割する枠体(3)内の各区画に断熱材(5)を埋め込んだことを特徴とする断熱パネル」と，考案の詳細な説明欄に，「補強桟４によって分割された枠体３内の各区画には，プラスチック系板状の断熱材５が隙間なく離脱不能に埋め込んである。」（４頁１４ないし１６行）と各記載されており，また，第１図では，断熱材の厚さは枠体の幅よりも小さくなっている。


上記各記載からすれば，刊行物２には，枠体(3)，補強桟(4)，構造合板(1)とで形成された空間に，枠体の幅よりも小さい厚みの断熱材が嵌め込まれ，同断熱材は，構造合板(1)に着接される考案が記載されていることが認められる。(3)本件実用新案登録の出願前である平成２年３月３１日に日本住宅新聞社が刊行した「住宅建築新工法全集」（乙７５，以下「刊行物３」という。）には，「気密性を確実にするため，柱に接するパネル枠には軟質ウレタンシールが張設されている。さらに柱とパネルが接するラインには，室内側よりアルミテープをはり，二重に気密性の確保をはかっている。」（３３頁右欄７ないし１１行）と各記載されており，同記載からすれば，刊行物３には，柱とパネルが接するラインには，室内側より気密性確保のためのアルミテープを貼り付ける技術が記載されていると認められる。
(4)本件実用新案登録の出願前である平成３年１月に社団法人北海道リフォームセンターが刊行した「高性能住宅の設計」（乙７６，以下「刊行物４」という。）には，「３－３　断熱材の種類と特徴」の項目に押出し発泡ポリスチレン板が記載されている（３４頁）ことから，刊行物４には，断熱材として発泡ポリスチレンが利用されることが認められる。
３　原告構造と上記各刊行物記載の技術との比較
(1)　刊行物１に記載された考案との比較
刊行物１の記載からすると，刊行物１の壁体(1)は原告構造のパネルに，枠(2)は骨桟１，２，４及び５に，合板(3)はベニヤ合板７に，桟(4)は中骨桟３に，柱(5)は柱１０に，横架材(6)は土台１１及び胴差し１２にそれぞれ対応することが認められる。
そこで，原告構造と刊行物１に記載された考案とを比較する。原告構造と刊行物１に記載された考案とは，以下の各点において一致する。すなわち，①壁枠体は，左右の骨桟１，２と，これら左右の骨桟１，２の中央に配された中骨桟３と，左右の骨桟１，２と同じ幅Ｌを有し，左右の骨桟１，２及び中骨桟３を連結する上下の骨桟４，５とからなり，全体として長方形状のフレームであり，その内部には矩形状の空間６が二つ形成されている点，②壁枠体の片側面には，壁枠体の外形寸法と同じ大きさのベニヤ合板７が固着されている点，③枠体Ｒは，土台１１，土台上に立てられた柱１０及び柱を連結する胴差し１２からなる点，④外壁下地構造の枠体Ｒには，パネルが，パネルのベニヤ合板７が室内側になるようにして嵌め込まれている点の各点において一致する。他方，原告構造と刊行物１とは，以下の各点において相違する。すなわち，①原告構造においては，空間６には，空間６と同じ大きさで，Ｌよりも小さい厚みを有する発泡ポリスチレン板８が嵌め込まれており，この発泡ポリスチレン板８はベニヤ合板７に着接されているのに対し，刊行物１に記載された考案にはこのような構成は含まれない点，②原告構造においては，枠体Ｒに嵌め込まれるパネルは複数枚であることもあるのに対し，刊行物１に記載された考案にはこのような構成は含まれない点，③原告構造においては，パネルとパネルの継合部，又はパネルとそれに隣接する土台１１，柱１０若しくは胴差し１２との継合部には，室内側から気密テープ１３が貼り付けられているのに対し，刊行物１に記載された考案にはこのような構成は含まれない点において相違する。
(2)そこで，上記各相違点について検討する。
まず，証拠（乙２６，７４，７５，７６）によれば，刊行物１には木造建築物の壁体に関する考案，刊行物２には木造家屋の壁面等の断熱パネルに関する考案，刊行物３には木造断熱パネル工法に関する技術，刊行物４には木造家屋の断熱工法に関する技術がそれぞれ記載されており，いずれも同一の技術分野に属するものである。
ア相違点①について
前記２(2)で判示したように，刊行物２には，枠体(3)，補強桟(4)，構造合板(1)とで形成された空間に，枠体の幅よりも小さい厚みの断熱材が嵌め込まれ，同断熱材は，構造合板(1)に着接される構成が記載されているところ，刊行物２の記載からすると，刊行物２の枠体(3)は原告構造の骨桟１，２，４及び５に，補強桟(4)は中骨桟３に，構造合板(1)はベニヤ合板７にそれぞれ対応するものと認められる。また，前記２(4)で認定したように，刊行物４には断熱材として発泡ポリスチレンを使用するという技術が記載されており，このように，断熱材として発泡ポリスチレンを使用することは慣用手段に過ぎない。したがって，刊行物１記載の考案に刊行物２記載の上記構成及び刊行物４に例示されている上記慣用手段を適用して，空間６には，空間６と同じ大きさで，Ｌよりも小さい厚みを有する発泡ポリスチレン８を嵌め込み，この発泡ポリスチレン板８はベニヤ合板７に着接するという構成を付加することは当業者であれば極めて容易に想到できたといえる。
イ相違点②について
枠体の大きさの変化に対応するために，枠体内に取り付けるパネルの大きさを変えるか，同じ大きさの複数枚のパネルを取り付けることにするかは，当業者であれば，適宜選択できる程度の設計事項に過ぎず，刊行物１記載の考案に，枠体内に複数枚のパネルを嵌着することを選択できる構成を付加することは当業者であれば極めて容易に想到できたといえる。
ウ相違点③について
前記２(3)で判示したように，刊行物３には，気密性を確実にするために，柱とパネルが接するラインに室内側からアルミテープを貼るという技術が記載されており，刊行物１記載の考案に，刊行物３記載の上記技術を適用して，枠体とパネル体の壁板との継合部，隣接するパネル体の壁板同士の継合部（前記ｂで判示したように，枠体内に複数枚のパネルを嵌着する構成を付加することは当業者であれば極めて容易に想到できたといえる。）に室内側から気密テープを貼着する構成を付加することは当業者であれば極めて容易に想到できたといえる。４　以上により，原告構造は，当業者であれば，本件実用新案登録の出願時における公知技術（刊行物１ないし４）から出願時に容易に推考できたものといえるから，原告構造は本件考案の構成と均等ということはできない。
別紙「本件実用新案登録の有効性欠如に関する判断」
１　刊行物の記載


(1)　刊行物１には，実用新案登録請求の範囲の欄に，「木製の枠(2)の片面に厚さが７．５㎜以上の合板(3)を貼着した箱状の壁体(1)を，柱(5)，(5)および横架材(6)，(6)の内側面に枠(2)および合板(3)の外側面が密着するように挟持せしめ，かつ，該壁体(1)の周囲の枠(2)を柱(5)，(5)および横架材(6)，(6)の内側面に釘などで固定せしめることを特徴とする木造建築物の壁体」と記載されていること，第２図面では，壁体(1)は，柱(5)及び横架材(6)によって形成された長方形状の枠体に，合板(3)を室内側として嵌着されていることからすると，刊行物１には，「柱(5)と横架材(6)により枠作りした枠体と，この枠体内に嵌着される箱状の壁体(1)とからなり，この箱状の壁体(1)は，上下方向に延びる一対の同じ高さの第１の板材及び左右方向に延び，第１の板材と同一高さの一対の第２の板材が矩形状に連結された木製の枠(2)と，木製の枠(2)の室内側片面に貼着され，該枠と同一の大きさを有する合板(3)とからなる木造建築物の壁体」という考案が記載されていることが認められる。
(2)　刊行物２には，実用新案登録請求の範囲の欄に，「木造家屋の軸組を構成する軸部材によって形成される各空洞部の方形寸法に合わせて方形状の枠体(3)を形成し，この枠体(3)の一面側に，枠体(3)の方形よりも一回り大きな方形状の構造合板(1)を，その周縁部(2)を張出して固着し，枠体(3)の中に適数本の補強桟(4)を架設すると共に，この補強桟(4)によって分割する枠体(3)内の各区画に断熱材(5)を埋め込んだことを特徴とする断熱パネル」と，考案の詳細な説明欄に，「壁面に嵌め込んで固着する本案の断熱パネルは，壁面の外側ばかりでなく，壁面の内側にも取り付けてもよい」（７頁１１ないし１４行）と各記載されており，同記載と刊行物２の第１図からすると，刊行物２には，「木造家屋における外壁下地構造に使用される断熱パネルにおいて，木造家屋の軸組を構成する軸部材によって形成される空洞部の方形寸法に合わせて形成した方形状の枠体(3)内に，枠体(3)の板材より高さの低い断熱材を枠体の一面側に固着した構造合板(1)の屋外側に付設した断熱パネル」という考案が記載されていることが認められる。
(3)刊行物３には，「断熱材としての硬質発泡ウレタンは，現在最もすぐれた断熱性を有するものである。これをパネル木枠内に注入発泡することにより，パネル内に組み込まれている下地材・筋違いを包み込み，厚さ１００㎜の硬質発泡ウレタンパネルが一体形成される。」（３２頁左欄１４行ないし同右欄２行），「気密性を確実にするため，柱に接するパネル枠には軟質ウレタンシールが張設されている。さらに柱とパネルが接するラインには，室内側よりアルミテープをはり，二重に気密性の確保をはかっている。」（３３頁右欄７ないし１１行）と各記載されており，上記各記載からすると，断熱材として硬質発泡ウレタンを使用すること，気密性を確実にするために，柱とパネルが接するラインに室内側からアルミテープを貼ることの技術が記載されていることが認められる。
２　進歩性の有無
(1)　本件明細書及び図面並びに刊行物１の記載からすると，刊行物１の壁体(1)は本件考案のパネル体に，刊行物１の枠(2)は本件考案の板材から成る壁枠体に，刊行物１の合板(3)は本件考案の壁板に，刊行物１の柱(5)及び横架材(6)は本件考案の柱及び土台にそれぞれ対応することが認められる。そこで，本件考案と刊行物１に記載された考案とを比較する。両考案は，以下の点で一致する。すなわち，外壁を形成する柱により土台上に枠作りした枠体と，この枠体内に嵌着されるパネル体とからなる点，上記パネル体は，少なくとも，上下方向に延びる一対の同じ高さの第１の板材及び左右方向に延び，第１の板材と同一高さの一対の第２の板材が矩形状に連結された壁枠体と，壁枠体の室内側に止着された壁板とからなる点では一致する。他方，両考案は以下の点で相違する。すなわち，本件考案の構成要件Ｂ③，Ｃ①，Ｃ②に関して，①本件考案は，壁板の屋外側に，壁枠体の板材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板を付設した構成を有するのに対し，刊行物１記載の考案は同構成を有さない点，②本件考案は，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着する場合もあり得る構成を有するのに対し，刊行物１記載の考案は同構成を有さない点，③本件考案は，枠体内に１枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部を覆うように，また，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部を覆うように室内側から気密テープを貼着する構成を有しているのに対し，刊行物１の考案は同構成を有さない点の各点で相違する。
(2)　そこで，上記各相違点について検討する。
まず，証拠（乙２６，７４，７５）によれば，刊行物１には木造建築物の壁体に関する考案，刊行物２には木造家屋の壁面等の断熱パネルに関する考案，刊行物３には木造断熱パルプ工法に関する技術がそれぞれ記載されており，いずれも同一の技術分野に属する記載がされている。
ア　相違点①について
前記認定したように，刊行物２には，構造合板(1)の屋外側に，枠体(3)の板材よりも高さの低い断熱材(5)を付設するという構成が記載されており，刊行物２の記載からすると，刊行物２の構造合板(1)は本件考案の壁板に，刊行物２の枠体は本件考案の壁枠体にそれぞれ該当するものと解される。また，刊行物３に例示されているように，断熱材として硬質発泡ウレタンを使用するという技術は慣用手段と認められる。したがって，刊行物１記載の考案に刊行物２記載の上記構成及び上記慣用手段を適用して，壁板の屋外側に，壁枠体の板材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板を付設した構成を付加することは当業者であれば極めて容易に想到できたといえる。
イ　相違点②について