本件各発明の「センター側から端末の電源をオフする」という要件のうち「電源をオフする」ということの意味が「省電力状態になる」ことをも含むか否かの問題は，議論の対象となり得る問題である。これにつき，前回訴訟における第１，２審判決及び本件の原判決は，「電源をオフする」ということは「機械的オフ」をいうとして，「省電力状態になること」はこれに含まれないと判断している。これは，「機械的オフ」という言葉を，「電源を遮断する」という意味として使用するものと解することができる。しかし，原判決が省電力状態の例示として「ソフトオフ」「機械的オフ」（これは，電源遮断の方法を，ソフトウェアの働きによるか，スイッチボタンなどのハードウェアの働きによるかの違いによって区別する用語例と理解できる。）との用語を示したことからも分かるように，「機械的オフ」という言葉は，複数の意味において使用されがちであり，いずれの意味で用いられているかにつき，誤解を生じかねない。また，省電力ということを広く解すると，技術の進展に応じ，電源遮断を導く場合もこれに含めて使用する場合もあり得ると解することができる。そこで，当裁判所は，一応「省電力状態になること」も「電源をオフする」ことに含み得ると仮定して，以下判断することとする。
(5)　被控訴人新製品の構成について
被控訴人新製品が，原判決別紙物件目録記載の構成をすべて備えていることを認めるに足りる的確な証拠はない。
ただ，証拠（甲４，乙３，７，１０，１２，１３－1～6）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人新製品は，①Ｗｉｎｄｏｗｓ版ＯＳをインストールしたパソコンを用いたシステムであり，電源管理機能が作動して省電力状態（スリープ状態，サスペンド状態その他）になること，②ただ，Ｗｉｎｄｏｗｓ版ＯＳを搭載したパソコンにおいて，電源管理機能が作動して省電力状態になるためには，ＯＳの電源管理機能が作動するようにユーザーがその旨の設定をする必要があり，その設定された内容に応じて，ＯＳ自身がＣＰＵやハードディスクなどの動作状態を監視し，それら（ＣＰＵやハードディスクなど各種デバイス）が使用されていない場合に省電力状態になるように機能するものであること，③ＯＳではなく，パソコンに組み込まれたＢＩＯＳが電源管理機能を持つ場合もあるものの，その場合もＢＩＯＳにＯＳにおけるのと同様の設定をする必要があり，その設定された内容に応じた電源管理機能が働くことになることを認めることができる。そして，被控訴人新製品においては，センター側から電源をオフすることは勿論，センター側から省電力機能を働かせるような機能は存在しないことも認めることができる。この点について控訴人は，被控訴人新製品には，電源の設定に関し，「モニタの電源を切る」，「ハードディスクの電源を切る」，「システムの電源の大部分を切って休止状態にする」，「作業中の状態をハードディスクに保存してコンピュータの電源を切断する（休止状態）」機能が備わっていると主張する。しかし，これは，被控訴人新製品を本件各発明の構成との対比において把握するに当たってのものとしては，正確な把握ではない。すなわち，前記のとおり，被控訴人新製品は，端末側パソコンが，センター側コンピュータとはかかわりなく，独自に，「モニタの電源を切る」，「ハードディスクの電源を切る」，「システムの電源の大部分を切って休止状態にする」，「作業中の状態をハードディスクに保存してコンピュータの電源を切断する（休止状態）」という機能を発揮させることができるところの汎用のＯＳ（Ｗｉｎｄｏｗｓ）をインストールしてある，という構成であることを認めることができるにとどまるのである。
控訴人は，被控訴人新製品において，回線接続中は，回線を切断することはできないため当然には省電力モードに移行せず，センターの回線切断がトリガーとなって端末が省電力モードに移行するのであり，この点を見れば，センターが主体となって強制稼動状態を解除しているものであること，「省電力状態へ移行する時期であると端末側のコンピュータ自身が判断する状態」であっても，センターからの通信が継続している場合には端末自身の判断によっては省電力状態に移行しないものであることなどからすれば，結局，端末の電源をオフして省電力状態に移行させる主体は，端末自身ではなく，データの更新を主導的に行っているセンター側である，と主張している。
しかしながら，センター側から回線を切断した結果（常時接続回線を利用する場合には「回線の切断」という場面も生じない。），端末の省電力機能が働くようになるとしても，これは，回線の切断により，結果としてセンターが何らのデータも送信しない状態となり，端末側でもセンターからデータの受信をするという作業をする必要がなくなり，センターからの受信以外の端末独自の稼働（例えば他のアプリケーションソフトを使うことなど）を必要としない場合には，端末側パソコンはただ電源が入っているだけの状態となるため，そのパソコンにインスールしてあるＷｉｎｄｏｗｓの省電力機能を働かせる設定をしていれば，そのＷｉｎｄｏｗｓ独自の働きによって省電力状態になるということであるにすぎない。ここには端末が省電力状態になることについてセンター側からの積極的な作用は何もなく，センター側に，端末を省電力状態にさせることを目的とした何らかの働きがあるわけでもないのであり，ただ回線を切断したことが，結果的に端末の省電力状態に結びつく場合があり得るということであるにすぎない。したがって，これをもって，センターが端末の「電源をオフする」主体であると評価することはできない。結局，被控訴人新製品において，省電力状態に移行する判断を行うのは加盟店側の端末パソコン自身であるということになる。
(6)　以上を前提に被控訴人新製品と本件各発明とを対比すると，被控訴人新製品は，本件各発明の要件のうち，少なくとも「端末の電源をセンター側からオフする機能を有していること」という要件を備えていないことが明らかである。(7)　控訴人は，被控訴人新製品は均等の範囲内であると主張する。しかし，当裁判所も，既に述べたとおり，「端末の電源をセンター側からオフする機能を有していること」との要件は，本件各発明の本質的な要件（発明の特徴となりその発明の価値を決定する要件）ということができると判断する。これによれば，被控訴人新製品は，均等の要件を満たさないことが明らかである。２　以上によれば，被控訴人新製品が本件特許権を侵害しないとして控訴人の請求を棄却した原判決の判断は相当であり，控訴人の本件控訴は理由がない。そこで，本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部


平成一一年(ネ)第三九七一号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成一〇年(ワ)第四三〇九号）
【当審口頭弁論終結日平成一二年四月二八日】
判　　　　　　決
控訴人（一審原告）　　　　　　株式会社大和螺子
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　矢田部　三　郎
同　　　　　　　　　　　　　　忠海弘一
被控訴人（一審被告）　　　　　サン・ファスナー部品株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　兵頭厚子
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙被告物件目録１ないし４記載のアジャストボルト及び同目録５記載の脚止め金具を製造、販売してはならない。３　被控訴人は、前項記載のアジャストボルト及び脚止め金具を廃棄せよ。４　被控訴人は、控訴人に対し、金三六二五万円及びこれに対する平成一〇年五月八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
６　仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。なお、原判決別紙（横書き）の引用にあたり、「上記」を「前記」と改めたり、アラビア数字を漢数字に改めることなどをしない。）
第二　事案の概要
一　本件は、原告が、原告の製造、販売しているアジャストボルト及び脚止め金具の形態は、原告の商品表示として周知であるところ、被告の製造、販売しているアジャストボルト及び脚止め金具は、原告の同商品と同一又は類似の形態を有し、誤認混同が生じているから、被告が被告の同商品を製造、販売することは、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争に該当するとして、被告に対し、同法三条に基づき、被告商品の製造、販売の差止め（同条一項）及び被告商品の廃棄（同条二項）を求めるとともに、同法四条に基づき損害賠償を求めた事案である。原判決は、原告の請求を棄却し、原告が控訴を提起した。
二　前提となる事実
１　当事者
(一)　原告は、昭和四九年八月一〇日に設立された、工業用ボルト等のボルト・ナットの製造販売を目的とする株式会社である。
(二)　被告は、昭和六〇年七月三一日に設立された、ボルト・ナット類の販売を目的とする株式会社である。
２　原告商品
原告は、原判決別紙原告物件目録１ないし４記載のアジャストボルト（以下「原告アジャストボルト１」などといい、併せて「原告アジャストボルト」という。）及び同目録５記載の脚止め金具（以下「原告脚止め金具」といい、原告アジャストボルトと併せて「原告商品」という。）を販売している。なお、アジャストボルトは調整ボルトとも呼ばれるものであり、自動販売機等の機械を水平に保持するため、機械の下に設置されるものであり、脚止め金具は、アジャストボルトを床面に固定するために用いられるものである。
３　被告商品
被告は、原判決別紙被告商品目録１ないし４記載のアジャストボルト（以下「被告アジャストボルト１」などといい、併せて「被告アジャストボルト」という。）及び同目録５記載の脚止め金具（以下「被告脚止め金具」といい、被告アジャストボルトと併せて「被告商品」という。）を製造、販売している。
第三　争点及び争点に対する当事者の主張
一　争点及び争点に対する当事者の主張は、次に付加、訂正するほか、原判決の「事実及び理由」第３（原判決別紙三頁七行目から一〇頁二行目）までに記載されたとおりであるから、これを引用する（争点については、後記五のとおりである。）。
二　原判決の訂正
１　原判決別紙四頁一四行目の「であること」を「であり、出所表示機能を有すること」と改める。
２　原判決別紙七頁一三行目の「でないこと」を「でなく、出所表示機能を有しないこと」と改める。
三　当審において付加された原告の主張（争点１について）原告は、原判決が、原告商品の形態に商品表示としての周知性を認めなかったことについて、事実認定を誤っていると批判し、次のとおり主張を補充する。
１　原告商品の形態の周知性について
被告は、原告商品を購入した上、その形態、寸法において全く同一又は極めて類似するものを製造、販売している。
このように、被告が、悪意に基づき原告商品の形態を模倣するのは、原告商品の形態が、原告の商品であることを示す商品表示として周知性を有しているからである。
２　周知性の要件の緩和について
パリ条約一〇条の二第三項一号は、不正競争行為について、「いかなる方法によるかを問わず、競争者の営業所、産品又は工業上若しくは商業上の活動との混同をさせるような全ての行為」と規定しており、周知性を要件にしておらず、右条約の趣旨に照らすと、不正競争防止法上の周知性の認定は柔軟に行うべきである。
四　当審において付加された被告の主張（三に対する反論）１　被告は、原告から原告商品を仕入れていたが、単価が高いこと、構造上の問題から自社製品を開発し、被告商品の製造を行うようになった。原告商品の形態は、本件商品の基本的形状であって、他社の商品と識別しうる程度の特殊性、独自性はなく、しかも、その機能、目的から必然的に帰結する形態である。
２　パリ条約の規定が、商品の形態を商品表示とする場合において、商品表示の周知性がないのに、混同が生じた場合までを不正競争として禁止したものとはいえない。
また、国内法化された法律の解釈にあたり、その法定された要件を無視する解釈が許されるものではない。
五　争点
１　原告商品の形態は周知な商品表示か（争点１）
２　類似性及び誤認混同のおそれ（争点２）


３　損害の額（争点３）
第四　当裁判所の判断
一　争点１（原告商品の形態は周知な商品表示か）について１　当裁判所も、一定の条件のもと、商品の形態がその出所を表示する機能を有することがあると考える。
その理由は、原判決別紙一〇頁五行目から一八行目に記載されたとおりであるから、これを引用する。
２　原告商品の形態
原告商品の形態は、原判決別紙原告物件目録１ないし５記載のとおりであるが、その詳細は、原判決別紙一〇頁二〇行目から一二頁四行目までに記載されたとおりであるからこれを引用する。
ただし、原判決別紙一一頁四行目の「基本的」から五行目の「有している。」までを「形状を有しており、後記(イ)の他社のアジャストボルトの形状に照らすと、右形状はアジャストボルトの基本的形状ということができる。」と改める。
３　他社製品のアジャストボルト、脚止め金具の形態
一方、他社製品のアジャストボルト、脚止め金具の形態については、原判決別紙一二頁五行目から一四頁一〇行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
４　原告アジャストボルトの形態の商品表示性について(一)　原告アジャストボルトの基本的形状による商品表示性原告アジャストボルトと他社製品のアジャストボルトと対比すると、前記２で認定した原告アジャストボルトの形態のうち、ボルトを軸とし、底部にキャップ形状の受け皿（原告アジャストボルト４のように受け皿から先端部が円弧形状に先細に形成された固定板部が一体的に延設されている形状も含む。）が設けられ、受け皿の頂部付近のボルトにナットが一体形成されているという形状は、アジャストボルトの一般的な基本的形状というべきである。このように、原告アジャストボルトの右形状は、他社製品にも見られるアジャストボルトの基本的形状に過ぎず、これらの基本的形状は、他の商品と識別できるだけの個性的な特徴を示しているとはいえないから、右の形状をもって原告の商品であることを示す商品表示ということはできず、右形状が商品表示として周知性を取得することもないと考える。(二)　原告は、原告アジャストボルトは、ボルトと受け皿の接合箇所を溶接せず、受け皿の頂部付近のボルトに六角ナット形状の座り部を一体的に形成するとともに、ボルト下端にネジの刻みのない突起を設け、その突起を受け皿の穴に貫通させた上、その突起部分に抜け止めナットを圧入することにより、受け皿とボルトを止めている点に形態上の特徴がある。この方法により、従来品では、ボルトと受け皿が一体化しているためアジャストボルトの高さを調整するために機械本体を持ち上げる必要があったが、原告アジャストボルトにおいては、受け皿とボルトが固着していないため、ボルトを回転させるのみで同じ機能を獲得するに至っていると主張する。
しかし、原告が右に主張する形態（ボルトと受け皿が固着されていないこと、ボルト下端とナットの接合方法）は、外見上明らかな形態であるとはいえず、原告の商品であることを示す出所表示機能を具備するとは考えられない。すなわち、原告アジャストボルトにおいて、ボルトと受け皿が固着されていないことは、アジャストボルトを手にとってみて初めて判明するものであり、ボルト下端とナットの接合方法については、外見上いかなる接合方法がとられているかを判断することは困難である。このような機能が、一定の業界等において、原告アジャストボルトが有する機能として広く認識されていたとしても、右機能を外観から識別することが困難である以上、商品表示としての該当性を認めることができない。(三)　原告は、原告アジャストボルトを昭和五五年以降、何らの変更を加えることなく継続して使用し、原告アジャストボルトは日本国内において現在まで約二〇〇〇万個が販売され、平成九年では同種商品の販売量のうち約六〇パーセントの市場占有率を有していると主張する。
しかし、仮に、原告アジャストボルトの販売量が原告主張どおりであったとしても、前記のとおり、その基本的形状は他社製品にも見ることができるものである上、弁論の全趣旨によれば、原告アジャストボルトにおけるボルト下端とナットの結合形態は時期により変遷があるだけでなく、前示のとおり商品表示該当性があるとはいえない以上、その市場占有率にかかわらず、現時点において、原告アジャストボルトの形態が、原告の商品であることを示す商品表示として周知性を獲得しているとはいえない。
(四)　なお、原告は、株式会社ナベヤ、スギコ産業株式会社、スガツネ工業株式会社及び株式会社サカエの販売する原告アジャストボルトと同一形態のアジャストボルトは、原告がＯＥＭ取引により前記他社に対し提供している製品であり、株式会社ミスミは、株式会社ナベヤから仕入れたアジャストボルトを販売しているにすぎないと主張する。
しかし、ＯＥＭ取引というのは、相手方ブランドでの商品供給を行う取引形態を意味し、現に前記各社のカタログ（甲一四、乙三、八ないし一〇）を見ても、原告が供給している商品であるとの表示は全くなく、他にそのような表示が付されて販売されていることを窺わせる証拠もないから、これらの商品に接した需要者・取引者が、それを原告の商品であると認識するとは通常考えられない。(五)　また、原告は、原告商品は、ボルト業界はもちろん、機械業界においても認知され、平成七年にＪＩＳのボルト版に掲載され、広くボルト業界に知れ渡ったと主張する。原告が主張するＪＩＳのボルト版とは、東京鋲螺協同組合が発行した「98ねじ総合カタログ」（甲二八）であると認められるところ、同カタログには、原告商品が掲載されているものの、それが原告の商品であることを示す記載は何らなされていない。したがって、前記カタログに掲載された結果、原告商品の形態が特定の事業者の出所を示すものとして周知となったとは認められない。また、前記カタログに掲載されたことが、原告商品の形態が原告の出所を示すものとして周知となった結果であるとも認められない。
そして、原告が、原告商品の形態についての宣伝広告を積極的に展開するとか、種々の媒体に取り上げられるとかいった事情も特に認められない。なお、原告は、当審において、原告商品の広告を掲載した日刊工業新聞（甲六一ないし六五、昭和五九年三月二九日付、同年四月二三日付、昭和六三年六月一日付、平成元年七月一三日付、同年九月二六日付）を提出するが、右新聞広告の中には、原告アジャストボルトの形状が掲載されているものもあるが、右広告内で観察できる原告アジャストボルトの形状は、前記のとおり他社製品にも見られる基本的形状であり、また、その細部の特徴については判然とせず、右新聞広告をもって、原告が、原告商品の形態についての宣伝広告を積極的に行っていたと認めることはできない。


判決主文
１　原告が，被告の設置するＤ大学Ｅ学部講師の地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，１５７万円及びこれに対する平成１４年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに同年３月２５日から本判決確定に至るまで毎月２５日限り３１万４０００円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の訴えを却下する。
４　訴訟費用は，被告の負担とする。
５　本判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，平成１３年１０月から毎月２５日限り金３１万４０００円及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被告が設置するＤ大学（以下「被告大学」という。）において講師を務めていた原告が，スポーツ推薦学生の成績原簿関係書類のコピーを記者会見を行って外部に公表した行為（以下「本件公表行為」という。）が，「Ｄ大学及びＦ大学教職員の人事及び勤務等に関する規程（就業規則）」（以下「就業規則」という。）所定の解雇事由である「勤務成績不良」ないしは「職務の適格性を欠く」場合に該当するとして普通解雇されたこと（以下「本件解雇」という。）について，上記行為は解雇事由に該当せず，本件解雇は無効であると主張して，被告に対し，その地位の確認と賃金の支払（各支払月の翌日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を含む。）を求めた事案である。
第３　争点
本件の主たる争点は，原告の本件公表行為が，被告の就業規則７条１項１号にいう「勤務成績が良くない場合」及び同項４号にいう「その職に必要な適格性を欠く場合」に該当するか否かである。そして，その中で，「スポーツ推薦入学者の成績評価について」という申し合わせ（以下「本件申し合わせ」という。）及びそれに基づくスポーツ推薦学生についての成績原簿変更指示書（以下「本件変更指示書」ともいう。）が同規則１５条にいう「業務上機密とされた事項」に該当するかが争われている。
第４　原告の主張
１　就業規則１５条（「業務上機密とされた事項」）の非該当性
(1)　本件申し合わせの違法性
ア　担当教員の成績評価権限の侵害
成績評価は，担当教員の専属的権限であり，学部教授会及び全学教授会の承認は，担当教員の昀終的採点を前提に，進級単位未取得者を未取得のままで進級させるか否かの進級判定原案についての承認であって，成績評価とは一切関係がない。
被告は，本件申し合わせ第１項により，担当教員から経済学部長に対し，成績評価の権限が授権された旨主張する。しかし，成績評価の専属的権限を有する担当教員が他の者に対して評価を授権することは不可能であり，仮に授権が可能であったとしても，本件変更指示書の中には，一般教育部の教員が担当した科目が含まれており，経済学部教授会の申し合わせでは足りず，一般教育部教授会の申し合わせは必要不可欠である。
また，本来，成績原簿の変更指示書は，成績評価を行う担当教員が，成績記入済採点表を教務課へ提出した日以後において，成績点数変更または追加がある場合に担当教員が理由を記載した上で署名・押印して提出し，学部長らの承認を得て教務課に指示文書として出されるものであるが，経済学部では，スポーツ推薦入学者に関し，前記担当教員の作成部分のないまま経済学部長名で成績原簿変更指示書が出されている。
このように，Ｇ経済学部長は，本件変更指示書の科目について，成績評価をする権限が全くないのに，恣意的に担当教員の評価とは異なった虚偽の内容を教務課の職員に指示して作成させたものであるから，本件変更指示書は就業規則１５条に定める「業務上機密とされた事項」に該当しない。
イ　学校教育法施行規則違反
進級・卒業の認定は，まさに単位認定のことであり，「学習の評価及び課程修了の認定」のことであるから，被告大学は，学校教育法施行規則４条１項４号の定めのとおり，「学則」をもって明らかにすべきであるが，被告大学の学則にはその定めがない。その上，被告大学の経済学部教授会は，平成８年２月２９日付けで，「彼等（スポーツ推薦入学者）の履修科目の成績評価及び進級・卒業に際して特別措置をすることができる」とする本件申し合わせをしているが，これは，「秘匿すべき事項であることからプリントは配布せず，口頭で読み上げ，議事録に記載されなかった」という被告主張からも明らかなとおり，上記規則に反する違法な申し合わせである。
ウ　大学設置基準違反
単位制度は，「授業の方法に応じ，当該授業による教育効果，授業時間外に必要な学修等を考慮して（大学設置基準２１条２項本文）」設けられ，「大学は１の授業科目を履修した学生に対しては試験の上単位を与えるものとする（同２７条本文）」ものであり，正しく当該授業による教育効果を判断する試験を行い，授業時間外に必要な学修等を考慮して授与されるものであるから，試験の結果は単位認定の必要不可欠な条件である。被告は，「進級・卒業判定は大学の教育理念に照らして総合判断されるべきものである」と主張するが，この主張は上記基準で単位制度を定めた趣旨及び単位授与を定めた規定に反する。
エ　法形式論上の違法
本件申し合わせは，全学教授会で合意された「成績評価に関する申し合わせ事項」に違反する内容であり，特則とするなら全学教授会で決定されるべきであるのにこれがなされておらず，経済学部教授会や経済学部長には全学教授会での決定を変更する権限はない。また，本件申し合わせ文書は，経済学部教授会でも報告事項にとどまり，経済学部教授会において協議事項として，審議され承認されたものではない。すなわち，教授会で審議された事項ではなく，効力を有するものではない。仮に協議事項として審議され承認されたとしても全学教授会での合意に反する内容であるから効力を有しない。
オ　内容の違法
本件変更指示書は，実質的にみても内容が違法である。点数が「６０点未満のものを６０点に変更する」とは「合格」させることを意味し，科目読み替えは，進級に必要な科目につき履修しておらず，試験を受けてもいないのに６０点をつけて，進級に必要な科目を合格とし単位を与えているのである。
(2)　まとめ


「秘密」文書には，合法だが公表するのが不適当な事項と違法な事項でその違法性故に公表することを保持者が制約する文書とがあり得る。本件の文書は後者であり，違法な文書であるから「業務上機密とされた事項」にはあたらない。このように，本件変更指示書は，違法かつ内容虚偽の文書であり，学校教育法施行規則，大学設置基準に明白に違反する本件申し合わせ文書に基づいて作成されたものであり，「裏口進級・卒業」を裏付ける法的保護に値しない文書であって，機密書類にあたらないから，それを公表したことが機密を漏洩したことにはならない。
２　本件公表行為の相当性
(1)　教員の責務
講義内容・方針や採点基準の設定などが各教員の裁量に任されている以上，その成績評価の一部または全部を，確たる理由もなく，当該科目の教員に無断で変更することは，各教員が講義内容・方針に沿って設けた一定の評価基準を完全に無視することになり，成績処理に関して著しい不公正を生み出す要因となる。
教員自らがその成績評価の公正さを保証する責務を負うのは当然である。同時に，公正な成績評価が何らかの外的要因によって蹂躙されていることが明らかになったとき，その要因を追及し，成績評価の公正さを取り戻すために積極的に行動することも，教員としての当然の責務である。
(2)　記者会見という方法もやむを得ない学内事情
被告大学においては，大学の根幹に関わる問題においても，教授会がその役割を果たしておらず，教授会等の学内の組織，手続を通じての是正が全く期待できず，また，被告は，Ｂ教職員労働組合（以下「組合」という。）との団体交渉に不当な条件を付けて応じようとせず，団体交渉を通じての問題解決も困難な状況にあるなど，学内での活動のみでは問題解決できないという被告大学の学内事情があり，記者会見という方法もやむを得ないものであった。
(3)　公表による影響
ア　学生の人権
原告は，学生個々人の人権侵害が生じないように，本件変更指示書中，「学生番号・氏名」を墨塗りして学生の特定が不可能な状況にし，そのコピーを公表したもので，本件公表行為によって学生個々人の人権は何ら侵害していない。
むしろ，体育学部系でない経済学部の学生に対し，成績評価において授業科目以外のスポーツ実践を理由に点数の嵩上げをすることは，当該学生の教育を受ける権利を侵害する以外の何ものでもない。とりわけ当該学生が裏口卒業によって経済学士として社会において活動することになると，経済学士の立場と現実の知的能力とのギャップで困難に陥ることは明らかであり，これほどの人権侵害はない。
イ　被告大学の信用毀損
不適切な成績変更を是正することは，被告大学に対する信用を高めることはあっても，被告大学の信用を毀損することはない。不適切な成績変更が温存されることこそ，被告大学の信用をおとしめる。また，被告が毀損されると主張する信用は，被告大学が学校教育法，大学設置基準，学則等に違反して裏口進級・卒業をさせ，当該学生の人権を侵害して得られた信用であって，保護するに値しない信用である。
ウ　まとめ
よって，原告の本件公表行為は，個々の学生の人権を侵害せず，また被告大学の信用を毀損したことにもならない。
３　就業規則７条１項１号（「勤務成績が良くない場合」）の非該当性本件公表行為は，被告大学の夏期休暇中の平成１３年８月１９日，組合執行委員会での決定を得て，同月２１日午前１０時，福山市役所内の市政記者クラブにおいて，原告が組合の執行委員長として行った記者会見であって，原告の「勤務成績」に関する行為ではない。
被告大学の就業規則７条１項１号の「勤務成績が良くない場合」とは，遅刻，欠勤を繰り返したり，講義の内容や学生への対応が劣悪である場合などを想定しており，原告の行った記者会見がこれに該当しないことは明白である。４　就業規則７条１項４号（「その職に必要な適格性を欠く場合」）の非該当性昀高裁は，教師としての不適格性に関して，「『その職に必要な適格性を欠く場合』とは，当該職員の簡単に矯正することのできない持続性を有する素質，能力，性格等に基因してその職務の円滑な遂行に支障があり，または支障を生ずる高度の蓋然性が認められる場合をいうものと解される。」「降任の場合は単に下位の職に降るにとどまるのに対し，免職の場合には公務員としての地位を失うという重大な結果になる点において大きな差異があることを考えれば，免職の場合における適格性の有無の判断については，特に厳密，慎重であることが要求される」などと，「適格性を欠く場合の要件」及び「適格性の有無の判断基準」について判示しているが（昀判昭４８年９月１４日），これは同じく教員であることにおいて，私立大学の教職員の「適格性の欠如」の判断基準としても妥当するものである。原告は，本件公表行為において，本件変更指示書に記載された，既に成績評価がなされて作成された成績原簿の成績評価の変更の実態を明らかにしたものである。大学当局による不適切な成績変更を是正し，公正な成績評価を確保するように努力することは，教員にとって必要な適格性を備えていると評価されることはあっても，必要な適格性を欠くと評価することはできない。原告の行為が教員にとって必要な適格性を欠くと評価することは，不正を見逃し，助長することが教員にとって必要な適格性であるとすることに他ならない。原告が記者会見を行ったことが，就業規則７条１項４号の「その職に必要な適格性を欠く場合」に該当しないこともまた明白である。
なお，原告は，組合の委員長に選任された平成１３年８月３日，本件変更指示書コピーを保管していた前書記長Ｈから事務引継として受領し，同月２１日の組合の執行委員会の決定を受けて委員長として公表したものである。Ｈは，平成１２年度のスポーツ推薦学生の成績評価の検討作業中，過去の事例を調べるため，Ｉ学科長の許可はある旨教務課に申し出たところ，Ｊ教務課課長補佐から本件変更指示書を手渡されたもので，「不法な手段」や「学部長の許可を得ている旨の虚偽の申出」によって，不正に入手したものではない。
５　まとめ
したがって，原告の行為は，被告大学の就業規則１５条，７条１項１号並びに同項４号に該当せず，本件解雇は，就業規則７条１項１号及び４号の要件を具備しない解雇であり，解雇事由を欠くもので，違法・無効な解雇である。
第５　被告の主張
１　本件申し合わせの概要
（1）　成績評価及び成績変更権限の所在


私立大学における成績の評価は，昀終的には大学の裁量により決定し得るものであり，被告大学においては，学部教授会が決定する定めとなっている。そして，特にスポーツ推薦入学者の成績変更に関しては，経済学部教授会の合意の下に本件申し合わせに基づき成績変更の原案作成が経済学部長に一任されている。成績評価は担当教員の専属的権限であり，他の者に評価を授権することは不可能である旨の原告の主張は失当である。
また，成績変更にあたり，１件を除き，当該授業科目を担当した教員の同意を得ているが，諸般の事情により教員の同意が得られなかったとしても，それをもって直ちに違法となるものではない。本件申し合わせにおいて，「経済学部長は，特別措置対象者の履修科目の成績評価について，当該授業科目の担当者と協議することができる（４項）」とされているにすぎないもので，学部内部の成績処理上の問題にすぎない。
（2）　諸規定等との関係
学生の進級及び卒業判定について学校教育法施行規則６７条は，「学生の入学，退学，転学，留学，休学及び卒業は教授会の議を経て，学長がこれを定める」旨定めており，学生の進級については明文の規定はないが，上記同様，教授会の議を経て学長が定めるものと解されている。被告大学は，学則９条（各学部に，学部の重要な事項について審議するため，教授会を置く。教授会に関する規程は別に定める。）に基づく学部教授会細則３条において，教授会の審議事項として，「学部の学生の入学及び卒業の認定に関する事項」を挙げ，教授会の議を経て学長がこれを定めている。なお，学部の教授会とは別に全学教授会がおかれ，学生の入学，進級，卒業について審議が行われている。また，大学設置基準は２７条において，原則として大学は一の授業科目を履修した学生に対しては，試験の上単位を与えるものとする旨定めているが，進級あるいは卒業判定については大学の教育理念に照らして総合的に判断されるべきものであるところ，経済学部におけるスポーツ推薦入学者の成績評価に関する本件申し合わせに基づく格別の措置は，採点のやり直しというべきもので，成績評価が確定しない段階での事前調整であり，成績評価，単位認定以前の問題であり，もとより，大学設置基準，学則，科目履修細則，経済学部規則等に抵触するものではない。
なお，全学教務委員会において申し合わせとして合意された「成績評価に関する申し合わせ事項」が存するが，本件申し合わせは経済学部におけるその特則であって，このような特則を定めることが法形式論からみても違法とされる筋合いにはなく，原告の主張は失当である。
学校教育法施行規則４条は，単位制度を取らない小学校，中学校などにも適用されるものであり，また大学においても，「授業の方法に応じ当該授業による教育効果，授業時間外に必要な学修等を考慮して」単位数を計算する（大学設置基準２１条２項）もののほか，「卒業論文，卒業研究，卒業制作等の授業科目については，これらの学修の成果を評価して単位を授与することが適切と認められる場合には，これらに必要な学修等を考慮して単位数を定めることができる（同条３項）」としており，単位制度は必ずしも「授業の方法に応じ，当該授業による教育効果，授業時間外に必要な学修等を考慮して」設けられたものということはできない。すなわち，大学設置基準２１条２項本文は単位数を計算する場合の一つの定めに過ぎないものであり，大学においても履修にあたっては単位制度だけが全てではない（同３２条２項ただし書き参照）。
(3)　本件申し合わせの趣旨
単位認定は，単なる試験結果のみによって行われるものではなく，例えば，平素の学習態度が真面目であるかどうかといったことも考慮の対象になるのであって，そこに総合判断の余地が生じる。本件スポーツ推薦学生の成績評価についても，本件申し合わせにおいてルールを定めた上で，第一次評価が合格点に達していない者に昀終評価で合格点を与える場合と同じく，試験問題への解答の点数だけで単位取得の可否を決めるのではなく，平素の学習態度，スポーツ活動への積極的参加の姿勢，とりわけ公式の試合においてスポーツクラブへの貢献度が高いことを重視して，総合的に判断して可否を決めているものであるから，大学，学部において許される教育的裁量の範囲内のものであって，何ら違法ではない。
２　解雇事由たる事実
(1)　違法な手段で資料を入手して公表
当時経済学部教務委員で元組合書記長であったＨ講師は，Ｉ学科長が成績原簿変更指示書を見ることの許可を与えたことなどないにもかかわらず，Ｊ教務課課長補佐に対し，Ｇ学部長の許可を得ている旨虚偽の申出をしたものである。もし仮にＨ講師が述べるとおり，Ｉ学科長の氏名を使ったものであったとしても，それは相手方を意図的にまどわしたものであり，また，当時全く話に出ていなかったにもかかわらず，「Ｉ先生と過去の成績を見ようということになったので」と言ったとすれば，虚偽の目的を示して書類を詐取したことになる。原告は，Ｈ講師が上記経緯で本件変更指示書を入手し，無断コピーしたものであることを熟知しながら，組合委員長として公表したものである。
(2)　機密文書を公表
ア　本件成績評価に関する特別措置は，スポーツ推薦学生の名誉信用にも係わることであり，オープンにすべき事柄ではないため，教授会で本件申し合わせを了承するにあたり，これを秘匿すべき事項として処理されたものであるが，原告は，本件変更指示書が公表を許されない内部資料であり，秘密文書であることを承知の上で，あえてその公表に及んだものである。イ　本件公表行為によって，スポーツ推薦学生の名誉信用が毀損され人権が著しく侵害されたことはもとより，被告大学の名誉信用を著しく毀損したことは明らかである。原告は，該当学生の氏名は墨塗りしてあり，個人の人権を何等侵害していないと主張するが，傷つけられる対象は墨塗りされた者だけに限られるのではなく，公表されれば，スポーツ推薦入学にかかるこれまでの全ての学生が特別措置の対象の可能性ありと見られることとなり，そのことによって，全くこの措置に関係ない多数のスポーツ推薦学生がその心情を傷つけられたのであるから，原告の主張は理由がない。
原告は，Ｅ学部Ｋ学科に所属しており，経済学部において協議決定された本件申し合わせに基づいて行われた本件変更指示書の作成の趣旨等について全く不案内であった。それにもかかわらず，原告は，マスコミにその内容について発表したものであり，極めて軽卒な行為であり，不適切きわまるものである。
(3)　虚偽の事実を公表
ア　「不合格を嵩上げ」


経済学部においてはスポーツ推薦入学者の成績評価について，平成８年３月１日に開催された教授会の決定に基づき格別の措置が認められ，これによれば経済学部長は，特別措置対象者の履修科目の成績評価について，当該教科の担当教員と協議することができることとされているところから，経済学部長は，同学部の学科長，教務委員（教員）と協議の上，これらの教員が分担して，それぞれの教科の担当者と協議して評価点を調整し，学部長等の決裁を経て事務局である大学教務課に成績原簿変更指示書を送っているものである。この学部長の指示は，成績評価確定ないし単位認定以前の事前調整を意味するもので，進級判定会議前の評価点調整であって，不合格者を合格とするものではなく，もとより進級判定は学部教授会で承認可決されている。
イ　「受験していない者に合格点」
成績原簿変更指示書に記載されている「変更・追加前点数」とは，該当科目担当教員が前期末・後期末の試験の結果に基づき，両試験の平均点もしくは前期末または後期末試験の結果のいずれかを重視して採点し，また，前期末・後期末試験のいずれかを放棄した者もしくは受験していない者については，そのいずれかを採用するなどして，一次的評価をした結果であって，これを担当教員と協議し，昀終評価を「変更・追加後点数」として記入するものである。そしてこのことは，前期末あるいは後期末のいずれか一方のみ試験が行われる場合についても同様である。したがって，前期末あるいは後期末試験のいずれも放棄ないし受験していない者に対し，評価を行ったことは一切なく，原告が主張する受験していない者に合格点を与えたとの事実はない。
(4)　本件公表目的の不当性
ア　経済学部教授会における質疑
平成１２年３月２１日開催の経済学部教授会において，一部教授より「スポーツ推薦学生について，何か進級判定で不正があるのではないか」との質問があり，学部長から「そのようなことはあり得ない。すべて，学部の了解を得た取り決めに従ってやっている。」との答弁があり，それ以上の質疑はなく，３年生以下の進級判定について審議の結果，全学教授会に提出する原案が承認された。このように，質疑は１回あっただけで，それ以外に疑義が提出されたことはなく，またそれから約１年半経過後に突然記者会見を行ったもので，学内で話し合ってもらちがあかず，やむを得ず記者会見を行わざるを得なかったとの原告の主張はあたらない。
イ　組合交渉における要求事項
本件スポーツ推薦学生の成績原簿変更指示書に関わる問題は，組合の団体交渉要求書の要求事項には何ら触れられておらず，また，予備折衝の場でも何ら言及されることもなく，記者会見に至るまでの間，組合のホームページによるメッセージ等の主張の中にも全く触れられたことのなかった事項であった。経済学部当局に対して公式にも非公式にも組合からの事前の問題提起は全くなく，突如として一方的にマスコミに発表したものである。また，組合は，平成１３年８月１０日付け「団体交渉に入る期日について」と題する文書において，「団体交渉は９月１７日から始まる後期第１週にその第１回交渉の場を持つことを要求」していたにもかかわらず，８月２１日に至り，突如として本件変更指示書の問題を記者会見において公表するに至ったのである。被告には組合との団体交渉に不当な条件をつけて応じようとしなかった等と非難される事実は一切ない。しかも，上記８月１０日付け文書では，組合は賃金が当面の交渉の主眼であることを示し，本件変更指示書の問題など提案する意図等持っていなかったものである。
ウ　記者発表決定に至る組合内の事情
組合のＬ前委員長は，同年７月１５日にセクシャルハラスメント問題を起こし，同月２７日に組合委員長を辞任，同年８月３日，原告が委員長に就任し新執行部体制ができたが，同月１７日，被告大学において，その上司にあたる経済学部長が前記問題についてＬ前委員長の事情聴取を行うなどしており，前委員長は組合のホームページで弁明に追われていた。こうした中で，同月１９日に開催された組合の執行委員会において，上記トラブルの公表と並んで本件変更指示書の公表が１回限りの討議の結果，緊急に決定されたものである。かかる経緯に照らせば，本件変更指示書の記者発表は，Ｌ前委員長のトラブルに対する大学からの責任追及を免れるための手段として，重要な機密書類を不法に利用してなされたものであることは明らかであり，本件新聞発表の正当性は全くなく，本件記者会見がやむを得ないものであった旨の原告の主張は根拠がない。
３　解雇事由（就業規則７条１項１号「勤務成績が良くない場合」及び同項４号「その職に必要な適格性を欠く場合」）の該当性
労働者は労働契約を締結することにより，労務提供義務を負うほか誠実義務を負うことはいうまでもない。したがって，これに反する虚偽の喧伝をしたり，不法に得た大学の機密を不法に漏洩することなどは誠実義務に反するばかりか就業規則１５条に定める機密保持義務にも反し，懲戒事由にも該当するものであり，他面，勤務態度や勤務成績が不良であるともいえるもので，大学教員として著しく適格性を欠如するものということができる。
原告は，前記のとおり，本件変更指示書が秘密文書であることを承知の上で，あえて記者会見においてその公表に及んだものであり，就業規則１５条に定める守秘義務に違背する。さらに，原告は，本件変更指示書が，前記Ｈ講師において虚偽の申出をした上，無断コピーしたものであることを熟知しながら，組合委員長として公表したもので，同７条１項１号「勤務成績が良くない場合」に該当する他，同文書の内容をことさら真実に反し，①不合格である者を合格点まで嵩上げするとか，②当該教科を受験していない者に合格点を与える等と虚偽の事実を公表し，もって被告大学並びにスポーツ推薦学生の名誉信用を毀損したもので，教育者として許されない行為であり，教員として適格性を欠くことは多言を要しないところであるから，同７条１項４号の「その職に必要な適格性を欠く場合」にも該当する。したがって，原告の免職は相当である。
第６　当裁判所の判断
１　前提となる事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　被告は，被告大学及びＦ大学を設置する学校法人である（甲１）。イ　原告は，平成７年４月に被告大学のＭ部助手に就任し，平成１１年４月からＭ部講師，平成１２年４月からＥ学部Ｋ学科講師として，被告大学に勤務していた（甲１１）。
(2)　被告大学における単位取得に関する定め
ア　被告大学には，単位取得に関し，学則及び授業科目履修細則（平成４年４月１日改正施行）の定めがあり，同細則の概要は以下のとおりである（甲４）。「　８条　次の各号の一に該当する者は，原則として，試験を受けることができない。


２号　当該授業科目について，履修登録をしていない者１１条　不合格の試験科目に対する再試験は，行わない。ただし，やむを得ない事情により教授会において特に必要と認めた場合はこの限りでない。この場合は別に定める内規による。」
イ　被告大学には，「成績評価に関する申し合せ事項」（昭和５２年１２月１４日制定，平成１０年４月１日改正）があり，その概要は以下のとおりである（甲５）。「２(1)　一般的な講義形式の授業科目については，各期末に定期試験を行い，その定期試験の結果に基づき，それ以外の時期に行う試験，レポートその他を考慮して，成績評価を行う。原則として，定期試験をレポートその他によって代えることはできない。
(4)　授業時数の１／３を越える欠席者については，定期試験の受験を許可しない。従って，成績評価の対象としない。
(5)　定期試験の欠席者については，成績評価の対象としない。通年の授業科目においては，前期試験の欠席者については，たとえ後期試験を受験しても，成績評価の対象としない。ただし，（6）の追試験受験者を除く。
(6)　定期試験の欠席者のうち，個人の自由意志で如何ともしがたい事情による欠席者の場合には，教務委員長の許可を得て追試験を受験させ，成績評価をすることができる。
なお，授業担当者は定期試験欠席者に対し，規則外の追試験やレポートによる成績評価をすることはできない。
(8)　（前略）その他必要な場合には学部教授会に諮り成績評価を行う。３(1)　前項の諸方法による成績評価は，さらにこれを総合して，毎期末に評価を与える。
(2)　評価は，１００点満点法によって行い，６０点以上を合格，５９点以下を不合格とする。
(4)　出席日数の不足，試験時の欠席によって，成績評価の対象とならない場合には，「受験放棄」とする。
４(2)　２期以上にわたる授業科目にあっては，各期の評価を総合して，授業完了時に評価を与えるものとする。」
ウ　その他，被告大学経済学部には，平成８年３月１日開催の同学部教授会において報告された，同年２月２９日付けの本件申し合わせがあり，その内容は以下のとおりである（乙６添付文書）。
「１　経済学部長は，経済学部に所属するスポーツ推薦入学者の置かれている特別の事情を考慮して，彼等の履修科目の成績評価および進級・卒業に際して特別措置をすることができるものとする。
２　スポーツ推薦入学者の所属するクラブの顧問は，定期試験終了日までに特別措置候補者のリストを経済学部長に提出すること。３　経済学部長は，下記の要件を総合的に考慮し，クラブ顧問と協議のうえ，クラブ顧問から提出されたリストの中から特別措置対象者を選考する。
４　経済学部長は，特別措置対象者の履修科目の成績評価について，当該授業科目の担当者と協議することができる。
５　特別措置対象者の要件
（クラブ活動）
①　スポーツ推薦入学者で，指定されたクラブに所属していること②　クラブ活動に積極的に参加し，練習には特別の事情がある場合を除い
て常に参加していること
③　公式の試合において優秀な成績を出すなど，被告大学やクラブへの貢
献度が高いこと
（学業）
④　学習態度が真面目であり，履修科目の授業日数の３分の２以上の出席
をしていること
⑤　定期試験を受けていること
⑥　履修科目の定期試験の成績が，３０点程度はあること
⑦　３科目程度の特別措置によって進級が可能なこと
（注）上記要件のうち特に③を重視し，⑥⑦については対象者の事情を十分に考慮して適用する。」
(3)　被告大学における成績評価の方法及び手順
被告大学における成績評価の方法及び手順は，以下のとおりである。①　教員が試験を実施し，採点し，評点をＯＣＲシートに記入する。②　教務課においてＯＣＲシートをもとに事務処理する。③　事務処理を終えた成績表が教務委員に交付される。④　学科会議で成績を協議する。
⑤　各学部での進級判定のための学部教授会を開催する。⑥　全学教授会で進級判定を行う。
⑦　保護者に成績を郵送する。
(4)　本件解雇に至る経緯等
ア　原告は，平成１３年８月２１日，福山市市政記者クラブで行われた記者会見において，組合委員長として，氏名，学生番号をすべて墨塗りして学生が特定されないようにしたスポーツ推薦学生についての成績原簿変更指示書のコピーを示し，被告大学経済学部では，担当教官に知らされることなく，①不合格である者を合格点まで嵩上げする，②当該教科を受験していない者に合格点を与える，③ある教科を別の教科に読み替える，という内容の指示が学部長名でなされていることを公表した（甲８）。
イ　原告は，同月２３日，記者会見に臨んだ組合の意見を表明するため，組合の文書を掲示するよう被告に要請したが，同月２８日，被告はこれを拒否した。ウ　原告は，同日，本件記者会見に関し，被告に対して，「学生へのお詫び」と題する文書を提出した（乙２５）。
エ　同月２９日，被告の適正化調査委員会が開催され，原告らも出席したが，同委員会は，原告らについて，懲戒免職処分が適当であるとの判断を下した。オ　Ｎ・Ｅ学部長らは，原告に対し，同月３０日，同月３１日及び同年９月３日の３度にわたり，依願退職を勧告した。
カ　被告は，同日，原告に対し，その行為が就業規則１５条（機密保持義務）に違反し，７条１項１号（勤務成績が良くない場合）並びに同項４号（その職に必要な適格性を欠く場合）に該当するとして，同条１項１号及び同項４号によりその職を免ずる旨の辞令書を交付し，本件解雇の意思表示を行った。その免職理由は，「原告は，被告大学の機密書類であるスポーツ推薦学生の成績原簿関係書類のコピーを，一部教員らと共謀の上一方的な判断により，特段の理由もなく新聞記者会見を行って外部に公表し，成績関係の機密を漏洩した。このことは，当該学生の人権を著しく侵害すると共に，被告大学の信用を毀損したものである。」というものである（甲２，３）。キ　被告は，原告が前記辞令書の受領を拒否したため，原告方に郵送し，原告は，同月６日，これを受領した。
ク　原告は，本件解雇当時，被告から毎月月額３１万４０００円の給与を受けていた（甲６）。


２　前記前提となる事実に加えて，証拠（甲４，５，７ないし１２，１４ないし２６，乙１ないし２９《枝番のあるものはその全部。以下も原則として同じ。》，証人Ｇ，同Ｊ，同Ｈ，同Ｉ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下のとおりの事実が認められる。
(1)　被告大学における成績評価及び進級卒業判定の手続ア　被告大学における成績評価の手続は，各教員が採点をして採点表に記入したものを教務課へ提出し，教務課で学生毎に全教科について一覧表にした成績表を作成し，これが成績原簿となる。
なお，担当教員が採点を間違えた場合，成績原簿変更指示書に担当教員が署名押印し，学部長，学科長，全学組織である教務委員会の学部選出教員である教務委員が各押印の上，教務課に提出することにより変更される。イ　進級卒業判定の手続は，教務課において成績原簿に基づき，進級卒業要件を満たさない欠格者名簿が作成され，全学教務委員会においてこの名簿と各学生の成績表が教務委員に配布され，同委員会で定められた留年率に配慮しつつ，各学部の教務委員において，学科長，学部長とともに進級卒業の緩和措置の原案を作成して調整会議を行い，進級卒業判定の原案を作成し，その後，学科会議，学部教授会の承認を経て，全学教授会での単位の認定により確定し，これが学籍簿に記載されると書き換えることはできない。(2)　スポーツ推薦学生についての本件申し合わせの制定経緯ア　スポーツ推薦学生の成績評価について，従前，被告大学では，スポーツ推薦学生の所属するクラブの監督，顧問，当該学生が，担当教員に対して合格点（６０点）を与えて貰いたい旨を依頼し，担当教員においてこれに応じる場合には，署名押印の上，前記の成績原簿変更指示書を教務課に提出するという方法がとられていたが，担当教員から，誤りではないにもかかわらず誤記訂正という形をとることへの不満と煩わしさから，対策を講じてもらいたい旨の意見が出ていた。
イ　そこで，平成７年秋ころ，被告大学経済学部の学部活性化委員会の中で，スポーツ推薦学生の入試のあり方や成績評価方法の改善点について検討された。当時の経済学部長Ｇは，スポーツ推薦学生の成績評価に関して前記のような意見があったことを考慮し，同学生の成績評価の変更を学部長権限で行うことができるようにすることが必要だと考えた。
ウ　そして，平成８年３月１日に開催された経済学部教授会において，Ｇ学部長は，要旨，前記第６の１(2)ウのとおりの「スポーツ推薦入学者の成績評価について」と題する文書を報告事項として提案し，本件申し合わせが了承された。Ｇ学部長は，本件申し合わせは秘匿すべき事項であると考えたため，上記文書は配布せず，口頭で読み上げて，教授会構成員３５名中３３名の出席者に周知されたが，議事録には記載されなかった。
エ　本件申し合わせは，決定後，教授会の構成員の変更に伴って改めて教授会において周知するということはなかった。
（3）　本件申し合わせ後の特別措置実施状況
ア　本件申し合わせ後のスポーツ推薦入学者に対する成績評価の特別措置の実施状況は，以下のとおりである。
(ｱ)　クラブ顧問は，定期試験終了日までに特別措置候補者のリストを経済学部長に提出する。
(ｲ)　特別措置候補者の内，単位の足りない教科があるが３分の２以上は出席しているといった者が特別措置対象者として選び出される。(ｳ)　学部長は，経済学部の学科長，教務委員と協議し，６０点以上の評価を得られるように事前調整を行い，特別措置対象教科及びその採点調整について原案を定める。その後，原則として，関係教員が分担して，該当する教科の担当教員と連絡をとり，協議，了承を得た上で，評価点を調整し，教務課に変更を指示する。
この際，学部長は，一般教育科目について，Ｍ部長に対し，経済学部においては本件申し合わせにより，スポーツ推薦学生の成績評価の変更は学部長権限で行うことができるようになったので，Ｍ部所属教員の了解を得てもらいたい旨を依頼し，その後，平成１１年３月２３日に開かれたＭ部臨時教授会において，Ｍ部長が本件申し合わせについて同文書を配布した上，協力を依頼した。
この点，当時Ｍ部に所属していた原告は，同教授会において本件申し合わせ文書が議題とされたり，配布された記憶はない旨述べ，議事録として提出されている乙２６号証は，署名押印もなく改ざんされた疑いがあるなどと主張する。たしかに，上記議事録には，配布の上，協力方依頼された旨記載されているところ，議事録にも記載せず，配布もしないという経済学部での極秘扱いとに差があるが，Ｍ部では，構成員に配布されるものと同じものを議事録とするため署名押印もないとのことであるから（乙２９），その性格上，配布後に改ざんすることは考えがたく，議事録のとおり，了承されたものと認められる。
(ｴ)　そして，学部長は，本件申し合わせに基づく前記変更指示に従い，教務課職員によって，個別の該当教科にかかる「成績原簿変更指示書（スポーツ推薦学生用）」（以下，特に断らない限り「スポーツ推薦学生用」を指す。）の「学生番号」「氏名」「変更・追加前点数」「変更・追加後点数」欄に，手書きで点数等が記入されたものを教務課より受け取り，成績原簿変更を認める旨の署名押印をして（担当教員の署名押印は不要），教務課に渡す。教務課の事務処理に基づき訂正入力及び確認を行った職員が押印の上，全学の教務委員長，学生委員長，教務課長が各押印する。そして，これをふまえて，学生の進級判定を教授会に諮り，単位認定が決定される。なお，この成績原簿変更指示書は，通常，教務課の金庫内に保管され，経済学部長の許可があれば閲覧することができる。
イ　平成１２年３月２１日に開催された経済学部教授会の席上，Ｏ教授から，この件に関し，スポーツ推薦学生の進級判定で不正があるのではないかとの質疑があったが，Ｇ学部長は，事情を説明して了承を得，それ以上の質疑はなかった。


この点，原告は，変更にかかる教科について担当教員の了承を得ていないと主張するが，前記のとおり，Ｍ部教授会において本件申し合わせについて協力依頼がされていること及びスポーツ推薦学生の成績評価の特別扱いに批判的な立場であった証人Ｈも，成績を変更する場合には担当教員に連絡しており，Ｈ自身も成績変更の了承を求められたことがある旨を証言していることに照らしても，原則として，担当教員の了承を得るという基本方針に従って調整が進められていたものと認められる。もっとも，本件変更指示書は重要な書類であり，事務職員の確認印もあるにもかかわらず，空欄も多く，ルーズな取り扱いがなされていた面も窺える上，事前調整会議から教授会まで期間的余裕はないことに照らせば，担当教員の了承を得ないまま変更したのはごく例外的なケースであるとの被告の主張をそのまま信用することはできず，担当教員との協議承諾のないまま学部長によって成績評価の変更がされた場合も一定数あったものと認められる。
(4)　平成１２年度のスポーツ推薦学生の成績評価の事前調整作業及び本件変更
指示書の入手経緯
ア　平成１３年３月１４日，平成１２年度の進級緩和措置の原案を作成するため，国際経済学科と経済学科の各研究室において，Ｉ国際経済学科長，同学科の教務委員Ｐ講師，同Ｑ講師，経済学科の教務委員Ｈ講師のメンバーで作業を行い，その中で，スポーツ推薦学生の成績評価の事前調整が検討された。イ　国際経済学科のメンバーは，進級欠格事由のあるスポーツ推薦学生の成績表を基に，欠格科目の点数や出席状況を示した一覧表を作成していたところ，作業方法が分からずにいたＨ講師が，Ｉ学科長に相談するため研究室を訪れ，その一覧表を見て，経済学科の分も同じ表に加えてほしいと希望し，両学科を併せた２９名の一覧表（経済学科２０名，国際経済学科９名）が作成された。これらの者には３科目を越えて成績調整しなければ進級できない者も少なくなかったが，そのほとんどが成績調整によって進級することができた。ウ　Ｈ講師とＩ学科長間でスポーツ推薦学生の成績評価の調整を検討するうち，過去の成績原簿変更指示書に話が及び，Ｈ講師からＩ学科長に対し，過去の変更指示書を見てみたいと申し出たところ，「それは多分見せてくれるだろう。」との返答がされた。
エ　これを受けて，Ｈ講師は，教務課を訪ね，Ｊ教務課課長補佐に対し，「今年度のスポーツ推薦の参考にしたいので，過去の成績原簿変更指示書を見せてほしい。」との趣旨の申し出をしたところ，Ｊから学部長の許可を得ているかと尋ねられ，「学科長の許可は得ている。」と答えたが，Ｊから上記変更指示書の貸し出しを受けることができた。
オ　Ｈ講師は，Ｇ学部長，Ｉ学科長とともにこれを検討するものと考え，独断で前記変更指示書のコピーを２部作成したが，結局，それを用いて検討されることはなく，Ｈ講師は，当日の夕方教務課に原本を返還し，コピーはそのまま保管していた。
カ　翌１５日，Ｇ学部長，Ｉ学科長，教務委員のＰ講師の出席の下，前日作成した一覧表に基づき，スポーツ推薦学生の進級要件緩和措置に関する調整会議が開かれた。なお，経済学科長は出張のため欠席であったが，Ｈ講師は出席を拒否した。そして，調整会議の結果を受けて，国際経済学科についてはＰが，経済学科についてはＧ学部長が中心となって，手分けをして担当教員に変更の了承を求めた。
キ　平成１１年度の本件変更指示書中には，①変更・追加前点数欄が空白のもの，②同欄が「０」点となっているものが，平成１０年度の本件指示書中には，③同欄が「放棄」となっているものがある。
なお，Ｈ講師が本件変更指示書を借り出すに至った経緯について，関係者の供述は食い違っているが，Ｉ学科長の学部内での立場に照らし，本件作業の際，Ｈ講師が証言するとおりのやりとりがＩ学科長との間であったとはにわかに信じがたい。もっとも，翌日の調整会議への出席拒否という同講師の姿勢から，同講師が本件作業時に既に成績原簿変更指示書に対して問題意識を抱いていたことが推察され，同講師は，学科長の前記認定のとおりの発言で許可を得たとの認識の下，本件変更指示書を借り出し，複写行為に及んだものと推認される。その際，同講師が学部長と学科長のいずれの許可を得たと申し出たのかについては，同講師には学部長の許可が必要であるとの認識がなく，Ｊ課長補佐は当時本件作業中であることを知っており，同講師の申し出た内容で，学部長の許可もあるものと察した可能性も否定できないことに照らせば，同講師が敢えて学部長の許可があると虚偽の申し出をしたとまでは認定できない。
(5)　本件公表行為に至る経緯
ア　被告大学の組合は，平成１３年４月２７日に発足し，Ｌ国際経済学科講師が委員長に，Ｈ講師が書記長に就任した。原告は，組合設立準備をする中で，Ｈ講師から同人が入手後保管していた本件変更指示書を見せられて初めてその存在を知り，同講師の話から，被告大学においては教員が関与することなく作成されたスポーツ推薦学生を特別扱いする書面に基づき，同学生の成績判定について担当教員の判断を無視する形で不公正な処理が行われているとの認識を持った。しかし，原告は，同講師の話を裏付ける客観的資料を収集し，あるいは，先輩同僚教員に事実確認のための調査を行うということはしていない。
イ　原告は，本件成績原簿変更指示は，教員の知らないところで規則や制限もなく成績を変更する不正であるが，被告大学内部での自浄的解決は無理であろうと考えていた。
もっとも，後述の本件記者会見の２日前である同年８月１９日に開催された執行委員会まで，組合の執行委員会の場で本件成績変更問題が議題とされたことは一度もなかった。
ウ　組合は，同年５月２１日，被告に対し，昀初の団体交渉要求書を提出するとともにその内容をホームページ上で公開したが，被告は，６月１５日，団体交渉状況をインターネット等で学外に流布しないこと，本交渉の前に議題，人数等についての予備折衝を行うことなどの条件を満たさない限り，団体交渉に応じない旨組合に文書で通知した。組合は，同年７月１０日，再度，団体交渉要求書を提出するとともにホームページ上で公開し，同月２４日，被告との間で予備折衝が開催されたが，被告は，インターネットによる情報公開をやめない限り，団体交渉には応じない旨重ねて文書で通知した。そして，同年８月１０日，組合は，９月１７日からの後期第１週を団体交渉期日として文書で提案した。
なお，組合設立後，団体交渉の要求事項に本件成績変更問題が挙げられたことは一度もなかった。


エ　同年８月３日，Ｌ前委員長の辞任に伴い，原告が組合委員長に選任された。その後，当時，懲戒問題まで取りざたされていた，Ｌ前委員長が同年７月１５日未明ころに広島市内の飲食店街で深夜に発生させた個人的トラブルに関し，同年８月１７日，被告による事情聴取が行われた。これを受けて，組合は，翌１８日，被告大学当局に対し，抗議の文書を送付し，翌１９日の執行委員会において，Ｌ前委員長の問題と本件成績変更問題がいずれも初めて議題に上がり，原告において，同月２１日にこれらについて記者会見を行うことを提案し，原告の判断に一任する旨決議された。そして，原告は，記者会見列席者として，Ｌ前委員長，Ｈ講師ほか２名に依頼し，了承された。なお，原告は，経済学部教授会において本件申し合わせがなされていること及びその文書の存在を知らなかった。Ｈ講師は，平成１３年３月にＩ学科長とスポーツ推薦学生の成績調整をする過程で本件申し合わせと同趣旨が記載されている書面を見せられたことがあるが，その内容につき同人は教授会に提出されて合意されたものではなく，大学側において作成したものであると考えていた。
オ　そのような中，翌２０日午後１０時ころ，Ｌ前委員長とＨ講師から相次いでＩ学科長宅に電話があったが，その要旨は，河野前委員長が前記トラブルのため懲罰委員会において解雇されるおそれがあるので，これに対抗するためにスポーツ推薦学生の成績を変更したことを発表するが了解してほしい，というものであった。Ｉ学科長はこれに対し，了承できない旨返答した。カ　翌２１日，原告は組合委員長として，Ｈ講師，Ｌ講師ほか２名出席のもと，福山市市政記者クラブにおいて記者会見を行い，氏名，学生番号を全て墨塗りした状態のスポーツ推薦学生についての本件変更指示書のコピーを示して，以下の要旨の記者会見声明を読み上げて公表した。
「被告大学の不正行為について発表する。１つは，恒常的にスポーツ推薦学生の成績を大量に改ざんしていること，もう１つは，組合前委員長を懲戒解雇するために不当に弾圧していることである。
成績改ざん行為については，被告大学では，大学上層部の指示により，不合格である者を合格点まで嵩上げし，当該教科を受験していない者に合格点を与えるなどといった改ざん行為が担当教員も学生も知らないところで行われている。
組合前委員長に対する不当な取扱いについては，現在，同人にセクハラ行為の冤罪が着せられ，被告大学はこれを利用して懲戒解雇にする画策をしており，同人の弁明記録を改ざんするなどの行為をしている。本日午後，被告大学は，懲罰委員会を開催して処分の手続に入るそうである。今日，２つの件について公表したが，これは被告大学の体質を示す氷山の一角である。」
キ　原告らが記者発表をした後，スポーツ推薦学生の保護者らから大学に対して，原告らの行動についての抗議が寄せられた。これにつき，原告は，同月２８日，労働組合委員長名で大学に対し「学生へのお詫び」と題する書面を提出したが，その中で，記者発表がスポーツ推薦学生に対して動揺を与えたことについて遺憾の意を表すとともに，学生の利益保護のために組合においてできることがあれば協力する旨を述べている。
以上の事実を前提に，以下，本件争点について検討する。
３　本件公表行為の相当性
本件公表行為は，被告大学の教員で組合委員長の地位にある原告が，被告大学経済学部におけるスポーツ推薦学生に対する成績変更問題について，記者会見を開いて外部に公表した内部告発的行為であるところ，その相当性については，公表した事実の内容，公表の方法，公表に至る経緯及び公表の目的などの諸要素を総合考慮して判断すべきである。
そこで，以下，各要素について検討する中で，本件申し合わせ及びそれに基づく本件変更指示書の問題点を併せて検討する。
(1)　公表事実の内容
ア　成績評価権限の所在
学校教育法施行規則６７条は大学について「学生の入学，退学，転学，留学，休学及び卒業は，教授会の議を経て，学長がこれを定める。」と規定し，大学設置基準２７条本文は「大学は，一の授業科目を履修した学生に対しては，試験の上単位を与えるものとする。」と定めている。これらの定めからすると，学生の成績評価について昀終的権限と責任を有するのは大学であるというべきである。しかし，大学設置基準２７条が学生に単位を与える前提として試験を行うことを予定していることや教員がその研究内容を学生に教授する権利と義務の内容中には，その理解度を成績として評価することも当然含むというべきことからすると，大学が学生の成績評価を行うに当たってはその教育を直接担当している教員の判断を十分に尊重しなければならないというべきである。
イ　本件申し合わせの相当性
(ｱ)　スポーツ推薦学生の成績評価につき特例を設けることの是非スポーツ推薦で入学した学生がその分野で活躍することは，大学の名誉や評価の向上に貢献するだけでなく，当該学生の人格形成の点でも意義のあることである。しかし，大学スポーツの水準からすると，その面で好結果を実現し，かつ，教科の試験において一般学生と同様の成果を求めることは難きを強いるものというべきである。したがって，学生の本分である勉学への意欲が認められること，すなわち，授業の出席状況や授業態度が良好であることなど一定の要件を満たすことを条件に，成績評価において一般学生と異なる配慮をすることも必要性，合理性を肯定することができる。
(ｲ)　本件申し合わせの当否


前記認定事実によれば，本件申し合わせは，経済学部長による特別措置を認めるものであるが，スポーツクラブ活動において活躍したことに加え，学業面における学習態度，出席状況，取得した点数及び特別措置を要する教科数の制限等の要件を定めている。その判断基準は，点数や特別措置を実施する教科数よりもスポーツの成績や貢献度を重視するというもので，学部長に与えられた裁量の幅は広いが，前記学業面における基準があること及び特別措置を実施するに当たっては，学部長が担当教員と協議することを要求していることを勘案すると不合理な内容であるとまでいうことはできない。なお，この点に関する本件申し合わせの文章は「経済学部長は（中略）担当者と協議することができる。」となっている。しかし，学部長が学生の成績評価について担当者と協議できることは当然であり，それだけのことであれば敢えて申し合わせをする必要はないこと，本件申し合わせの運用に当たっては学部長が担当者の了承を得るのが原則的取扱いとされていたことからすると，本件申し合わせにおいては，学部長が担当者と学生の成績評価について協議する義務を負担したものと認めるのが相当である。また，本件申し合わせは，経済学部に所属するスポーツ推薦学生を対象とした学部内の特則であるところ，全学の「成績評価に関する申し合せ事項」や他の関係諸規程は，各学部で特則を設けることを禁止する趣旨とは解されず，矛盾抵触するものではない。また，本件申し合わせは教職員限りのこととされ学生を含めた一般に開示されてはいない。この点については，特別措置の存在が広く知れ渡った場合，措置対象となった学生だけでなくスポーツ推薦学生全体に対して偏見となるおそれがあり，一般学生の心情をも勘案すると，本件申し合わせは実質的にも形式的にも教育上の配慮として秘匿すべき事項にあたるといえ，機密保持の観点から情報の流出を防ぐ目的で一定の制限的取扱いをすることには合理的理由があると認められる。
ウ　本件申し合わせの運用上の問題
(ｱ)　本件申し合わせは平成８年３月開催の教授会で合意されたものであるところ，その際においても書面が配布されることも議事録に内容が記載されることもなかった。その後には教授会で申し合わせ内容が再確認されたことはない。したがって，平成８年４月以降に経済学部教員となった者が本件申し合わせの内容を正確に知る機会はなく，原告（採用時Ｍ部教員）は本件申し合わせがされていることを知らなかったし，Ｈ講師（平成１０年４月採用）はＩ学科長らと平成１３年３月にスポーツ推薦学生の成績調整を検討する過程で本件申し合わせと同趣旨が記載されている書面が存在することは知っていたが，教授会に提出されて合意されたものであるとは認識していなかった。(ｲ)　本件申し合わせでは成績調整の対象者の学業面での要件として，定期試験を受けている，定期試験の成績が３０点程度はある，３科目程度の成績調整で進級が可能であることが示されている。ところが，平成１３年３月に行われた成績調整においては３科目を越える成績調整がされて進級が認められた学生がいたし，平成１２年３月に作成された本件変更指示書には変更前点数欄が空欄であるもの，零と記載されているものが，平成１１年３月に作成された本件変更指示書には放棄と記載されているものがあるが，これらについてもそのすべてが６０点に変更されている。被告は，空欄は事務当局のミスで記入漏れである，放棄は前期後期一貫教科でいずれかを放棄したものにすぎない，零は前期又は後期のいずれかが零であるものであると主張している。しかしこの点について触れている証人Ｇは本件変更指示書に零と記載されている事例について被告が主張するような場合のみであるとの供述はしておらず，全く点がとれていない例もあるかも知れない旨を述べている。したがって，本件変更指示書の変更前点数欄の放棄あるいは零と記載されている例に関する被告の主張をそのまま採用することはできない。
(ｳ)　本件申し合わせでは成績調整の対象者とされた者に関する成績評価について学部長が担当教員と協議することとされている。しかし，この協議がされない場合があったことは先に認定したとおりである。
(ｴ)　以上のとおり本件申し合わせの運用にはその内容に沿わない部分があったことは否定できない。しかし，成績調整対象者の選定が本件申し合わせと大幅に異なるとまではいえないし，原則的には担当教員と協議してその承諾を得ていたと認められることからすると，本件申し合わせの運用が社会的相当性を著しく欠いたものであるとすることはできない。
エ　公表した事実について
本件申し合わせにかかる特別措置についての評価が以上のとおりであるとしても，本件は，大学の単位認定の前提たる成績評価の適正に関する問題であり，公共の利害に関わる事実にあたる内容である。もっとも，詳細は後述するが，前記認定事実によれば，本件についての事前の調査が不十分であったため，担当教員の了解の有無など，原告が公表した事実には真実と異なる内容を含んでいた点において問題があるというべきである。
(2)　公表の方法
内部告発を行う方法としては，基本的には，まず教授会や団体交渉の場において質問し，十分に趣旨説明を求めた上で，大学内部で是正を要求すべきであり，外部に公表するという行為は，問題にしている内容が一見して違法あるいは不適切であることが明確な場合や大学内部での是正が期待できないような緊急性が認められる場合などの例外的場合を除いて，昀終的な手段と考えるべきである。本件の場合，問題とすること自体は不相当とはいえないが，明らかに違法という問題ではなく，議論の余地のある微妙な問題であり，緊急性は認められず，外部に公表することでスポーツ推薦学生の権利利益に少なくない影響を及ぼすであろうことは容易に推認できることからすると，マスコミに対して記者会見を開いて公表するという方法は，昀終的な手段であると解される。
原告は，本件申し合わせの存在を本件訴訟まで知らず，Ｈ講師が保管していた本件変更指示書のコピーと特段の調査も行っていない同講師からの伝聞に基づくスポーツ推薦学生を特別扱いする文書の存在等の話だけを根拠に行動したものであり，本件特別措置の制定趣旨や経緯について，被告関係者に説明を求めるなど調査を十分に行っていない。なお，Ｈ講師が機密資料である本件変更指示書を複写後，廃棄せずそのまま保管していた点についても問題がないとはいえない。また，組合内部において本件が議論されたのは記者会見直前の一度のみであり，十分な議論が重ねられたわけではなく，被告との団体交渉の要求事項に掲げられたこともない。なお，原告は，学内の自浄作用には期待できない状態にあったと主張するが，被告は，条件さえ整えば団体交渉に応じる姿勢を当初より示していたものであり，その条件も特に不当なものとは認められない。大学の一職員として雇用関係上前提となる信頼関係からすれば，大学内部での解決努力が必要であるところ，原告がそれを尽くしたものとはいえない。
よって，原告のとった方法は，まず尽くすべき他の手段を講じていないとの非難を免れない。
(3)　公表に至る経緯及び目的


前記認定事実によると，本件を公表するに至る経緯について，原告自身，Ｌ前委員長のトラブルについて，大学がこれを懲戒処分の対象としようとしたことが契機となった旨の供述をしているとおり，本件記者会見の直前は，Ｌ前委員長のトラブルについて大学当局による事情聴取が行われるなど，同人に対する懲戒処分問題が急を告げていた時期であったことが認められる。この事実に加え，Ｌ前委員長とＨ講師が平成１３年８月２０日夜にＩ学科長に対し，Ｌ前委員長に対する懲戒問題に対抗するために，スポーツ推薦学生に対する成績変更をマスコミ発表する旨を電話連絡していることを勘案すると，記者会見を開いてスポーツ推薦学生の成績変更に関する問題を明らかにした目的には，大学当局の目をそらし，Ｌ前委員長ひいては組合自体を防衛する目的があったといわざるを得ない。以上のとおり，原告らがスポーツ推薦学生に対する特別措置について記者発表を行った目的は不当なものであったというべきである。
４　本件解雇の効力
本件公表行為には，以上のような問題点があったことを前提として，以下，それが解雇事由に該当するかを検討する。
(1)　普通解雇要件該当性
ア　勤務成績不良
就業規則（以下「規則」という。）７条１項１号の「勤務成績が良くない場合」については，原告は大学の教員なのであるから，そのような立場の者の勤務成績不良を理由として解雇するためには，解雇理由とされた事実が原告の大学教員としての適格性欠如を推認させるものであることが必要であると解され，結局，規則７条１項４号と同一となる。そこで，以下においては原告にその職に必要な適格性が欠けているかどうかを検討することになる。
イ　職務の適格性
規則７条１項４号に定める「その職に必要な適格性を欠く場合」とは，それが教員の解職という強度な処分事由であることに照らし，当該教員の容易に矯正しがたい持続性を有する素質，能力，性格等に基因してその職務の執行に支障があり，または支障を生ずる恐れの大きい場合をいうものと解するのが相当である。これを原告の本件公表行為についてみると，前記検討結果に照らせば，原告は，慎重に調査すれば本件特別措置は経済学部教授会の申し合わせに基づいて行われ，原則的には担当教員との協議承認を得た上で実施されているものであることが判明したはずであるにもかかわらず，大学上層部の指示により担当教員も知らないところで成績改ざん行為が行われている旨事実に反する指摘を行っていること，本件を一般に公表すればスポーツ推薦学生全体に少なくない不利益を及ぼすことは容易に推認できるのであるから，スポーツ推薦学生の成績評価の在り方について疑問を感じたのであれば，自らがその構成員である教授会において問題とし，そこで解決されない場合でも，大学当局に対して労働組合として問題提起することも可能であったと考えられるにもかかわらず，原告が教授会の議題とすることを求めたことはなく，組合内部においても本件が十分に議論されたとはいい難いこと，原告らが本件を記者発表した主たる目的はＬ前委員長が懲戒を受けるのを妨げることにあったこと，からすると，原告がした記者発表は事実確認不十分，学生に対する配慮不足，目的の不当といった点において軽率かつ不適切なものであるといわざるを得ない。
しかし，学生の成績評価については担当教員の判断が尊重されるべきことは前述したとおりであるが，本件申し合わせの運用に当たっては，担当教員と学部長とが協議する旨が定められているにもかかわらず，これがされていない場合があったのであり，本件変更指示書の変更前の点数欄には放棄との記載がされていたり，零点であったり，同欄が空欄になっている例もあった。したがって，原告らにおいて，スポーツ推薦学生については，受験しなかった者や全く点数がない者まで合格させていると考えたとしても無理からぬ事情があり，原告らがスポーツ推薦学生の成績評価について問題意識を持ちその改善を望んだこと自体は理解できるところがある。
また，本件変更指示書の持出し及び謄写については，先に認定した経緯からすると，Ｈ講師が保管者を騙して交付を受けたとまでいうことはできないし，Ｌ前委員長の懲戒問題が発生したのは平成１３年７月以後であるので，Ｈ講師が本件変更指示書を謄写した目的は懲戒問題に対する対抗策としてではなく，スポーツ推薦学生の成績変更について問題意識のためであると認められるから，本件変更指示書の謄写及び所持を重視することは相当ではない。そして，記者発表の後，原告は組合委員長の肩書で「学生へのお詫び」と題する書面を作成して大学に提出し，自己の軽率な行為について反省し謝罪している。これらの事情を総合判断すると，本件公表行為が容易に矯正しがたい原告の素質，能力，性格等に基因するものであるとは認められず，原告に教員としての職務の適格性が欠けているとまでいうことはできない。
ウ　以上のとおり，原告には就業規則所定の普通解雇事由は存在せず，被告がした普通解雇はその効力を有しないといわざるを得ない。
(2)　懲戒事由に基づく普通解雇
ア　雇用者は被用者に懲戒事由がある場合であっても普通解雇することは可能であるが，この場合であっても普通解雇事由が存在しなければならないことは当然である。本件において原告に普通解雇事由が認め難いことは前述したとおりである。
イ　付言するに，本件公表行為は，懲戒事由には該当するけれども，大学における懲戒には免職のほか停職，減給及び戒告があるところ，原告には処分歴がなく，本件の問題意識も一応理由があるものと認められること等前述した諸事情に照らせば，本件公表行為を行ったことを理由として懲戒免職することは懲戒権の濫用にあたるというべきである。
５　結論
以上によれば，被告の原告に対する本件解雇は無効であるから，原告は被告大学Ｅ学部講師の地位にあることとなり，また，被告は，原告に対し，既に支払期日が経過した分の賃金を支払うべき義務があるとともに，原告が求めている将来の賃金請求についても，前記認定の諸事情からすると，本判決確定までの分については，原告において予め請求する利益があると認められる。しかし，判決確定後の賃金については特段の事情が認められない限り請求する利益があるとはいえないところ，本件において特段の事情は認められない。したがって，本判決確定後の賃金請求分については訴えの利益がないものとしてこれを却下する。
よって，主文のとおり判決する。
広島地方裁判所福山支部
裁判長裁判官　　　　加藤　誠
裁判官　　　　中島経太
裁判官　　　　荒木美穂


平成１５年(行ケ)第５４４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年９月２１日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　株式会社大一商会
同訴訟代理人弁理士      山　崎　崇　裕
同                      益　田　博　文
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　洋
同指定代理人　　　　　　藤　井　俊　二
同                      鉄　　　豊　郎同                      大　野　克　人同                      立　川　　　功
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同                      宮　下　正　之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が、不服２００１－３３９６号事件について、平成１５年１１月７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、平成３年６月５日、発明の名称を「パチンコ機における表示装置」（平成１０年６月５日付手続補正書により上記名称を「パチンコ機」と変更）とする発明について、特許出願（特願平３－１６２０２９号、以下「本願」という。特開平４－３６１７７１号）をしたが、平成１３年１月３１日付けで拒絶査定を受けたので、同年３月７日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、上記審判請求を不服２００１－３３９６号事件として審理した上、平成１５年１１月７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１８日、原告に送達された。(2)　本願の請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨は、平成１４年１０月１６日付手続補正書に記載され、本件審決に記載された、以下のとおりのものである。
【請求項１】遊技盤面に配置された始動口と、該始動口の上方に配置された表示装置と、該表示装置に設けられ前記始動口への遊技球の入賞によって図柄を変動させて表示する表示体とを備え、大当たりの場合に前記表示体に大当たり図柄を表示し特定の入賞口が開放されるパチンコ機であって、前記表示装置には、前記表示体の側方に配置され上方に開口する通過口と、前記始動口の上に配置され遊技盤面の前方側が開放されて遊技球を前記始動口の方向へ放出する球放出部と、前方が開放され後端に前記表示体が配置された空間部とが設けられ、前記球放出部は前記空間部において前記表示体と略同一空間に配置され、且つ遊技球が左右方向に自在に転動可能な構成であり、前記通過口から受入れて前記表示体の下方へ転動した遊技球は、前記球放出部から前記始動口の方向へ放出される前にこの球放出部において左右方向に自在に転動可能に構成されていることを特徴とするパチンコ機。(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開平３－４５２８０号公報（甲３、以下「引用例」という）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許を受けることができないものであるとした。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、引用発明の認定を誤って本願発明と引用発明との一致点を誤認する（取消事由１）とともに、本願発明と引用発明との相違点（Ｂ）についての判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。(1)　本願発明と引用発明との一致点の誤認（取消事由１）本件審決が、引用発明について、「引用発明における「下側空間部172の底部」は、幅広に構成されており、左右方向に自在に転動可能な放出部といえる」（４頁）と認定したことは誤りであり、これを前提として、本願発明と引用発明とが、「前記通過口から受入れて前記表示体の下方へ転動した遊技球は、前記球放出部から前記始動口の方向へ放出される前にこの球放出部において左右方向に自在に転動可能に構成されている」（同頁）点で一致すると認定したことも誤りである。すなわち、引用発明では、遊技球が複数の球落下孔１８ｂのどこに入るかによって最初に落下位置が振り分けられ、この振分け結果を反映するようにして、次に障害突起２３により中央方向又は左右両側方向へ遊技球が振り分けられるから、引用発明における「下側空間部１７２の底部」は、その中央位置における障害突起２３により、遊技球が左右に転動できないように区分けされているものであって、たとえ遊技球をむりやり左右方向に転動させようとしても、その中央位置で必ず障害突起２３に阻まれることになるため、遊技球が「左右方向に自在に転動」することはあり得ない。
したがって、引用発明における「下側空間部１７２の底部」は、「左右方向に自在に転動可能な放出部」ということはできない。(2)　本願発明と引用発明との相違点（Ｂ）の判断の誤り（取消事由２）本件審決が、本願発明と引用発明との相違点（Ｂ）を、「本願発明では、「前方が開放され後端に前記表示体が配置された空間部とが設けられ、前記球放出部は前記空間部において前記表示体と略同一空間に配置され」ているのに対し、引用発明では、空間部（凹室17）が上側空間部171と下側空間部172とに区分されており、球放出部は下側空間部172に配置されており、表示体が配置された上側空間部171の開口窓部分は透明板12によって塞がれていている点」（５頁）と認定したことは認める。


しかしながら、その相違点（Ｂ）の検討において、「引用発明において、空間部（凹室17）を区分しないで構成し、球受入部11から導かれた打球を空間部（凹室17）の底部上に落下するように構成することは当業者なら容易にできる程度の設計事項に過ぎないから、引用発明において、空間部（凹室17）を区分しないで構成して空間部（凹室17）の前方を開放し、球放出部と表示体とが略同一空間に配置されるようにし、相違点（Ｂ）における本願発明の構成とすることは当業者なら容易に想到できることである」（同頁）と判断したことは、以下のとおり誤りである。
ア　本願発明では、空間部が区分されておらず、空間部に導入された球は、球放出部からランダムに放出される。これに対し、引用発明では、空間部（凹室）が上側空間部と下側空間部とに区分されており、球受入部から球を受け入れると、これを一旦、上側空間部の球振分板上で転動させながら、３つの球落下孔のどこに入るかによって振り分けている。このとき、引用発明では、３分の１の確率で始動口に入賞することが期待できるため、球が上側空間部にある間、遊技者は入賞への期待感を持って遊技を行うことができる。なお、引用発明において、遊技球の動きに変化を与えて興趣を高める役割を果たしているのは、「上側空間部１７１」での振分動作だけであり、「障害突起２３」は、中央・左側・右側への振分けを更に確実にするため、落下した遊技球の左右への転動を抑制するものといえる。そして、本件審決でいうように、「引用発明において、空間部（凹室）を区分しないで構成する」ということは、引用発明の球振分板を取り除いてしまうことと同じである。この場合、引用発明において、球振分板による振分け動作が行われなくなり、それまで３分の１の確率で入賞できていたのに、変更後はその期待ができなくなってしまうため、パチンコゲームが非常につまらなくなる。したがって、本件審決でいうような変更は、引用発明本来の目的に反する結果を招くものであって、当業者がそのような変更をすることは無意味であり、「当業者が容易にできる程度の設計事項に過ぎない」とした前記判断も誤りである。
イ　被告は、特開昭６４－３７９７８号公報（乙１）、特開平３－２９６７７号公報（乙２）、特公平２－３０７００号公報（乙３）（以下、これらの公報をまとめて「本件周知例」といい、各別には「周知例１」ないし「周知例３」という。）に基づいて、「球振分板で区分されていない空間部の底部に、平板状の（障害突起が形成されていない）球放出部を配置し、入球した遊技球を球放出部上に落下させて転動させる表示装置はパチンコ機において周知な技術である」と主張するが、本件周知例には、いずれも本願発明と対比するべき「空間部」や「球放出部」の構成が記載されていない。
すなわち、周知例１のパチンコ遊技機において、「入賞空間５２」に入った遊技球は、「案内底板５１ｂ」を介して必ず「特別入賞口５６」又は「一般入賞口５７」に入賞することが約束されているから、「案内底板５１ｂ」上を前方へ転動する遊技球は入賞球といえる。一方、本願発明の「空間部」に入った遊技球は、「球放出部」から放出された先で始動口に入賞したり、入賞しなかったりすることから入賞球といえない。したがって、周知例１の「案内底板５１ｂ」は、本願発明の「球放出部」に相当するものではなく、本願発明の「球放出部」のように遊技球を下方の始動口に向けて放出する機能は有していない。周知例２の記載（５頁左下欄４行～右下欄２行）並びに第２、第３及び第５図をみると、そこに記載されている「可変表示装置２０」において、「流入口２１４ａ」から流入した遊技球は、「表示板２２０」の裏側（後方）へ回り込み、そこから「流出案内路２４１」を通って「表示部２３０」の下方に至り、そして、前方に開口した「流出開口部２４１ｂ」の奥から転がり出て、「流下案内板２１５」上を前方へ直線的に転動するものであって、この間に「遊技球が空間部に受け入れられ、左右方向に転動可能」な旨は記載されておらず、示唆もない。したがって、周知例２には、本願発明の「空間部」及び「球放出部」に相当する構成が記載されていない。
周知例３に記載のパチンコ遊技機において、入賞口２から入って、振り分け板８上を前方へ転動する遊技球は、その先で必ず「権利確保入賞口１４」または「通常の入賞口１６，１７」に入賞することが約束されているから、振り分け板８上を前方へ転動する遊技球は入賞球といえる。一方、本願発明の「空間部」に入った遊技球は、「球放出部」から放出された先で始動口に入賞したり、入賞しなかったりすることから入賞球といえない。つまり、周知例３の「球振り分け板８」は、入賞した遊技球を文字どおり球振分けの機能だけを有するものであって、本願発明の「球放出部」のように遊技球を下方の始動口に向けて放出する機能は有しておらず、同周知例の「振り分け口７」や「球振り分け板８」は、本願発明の「空間部」や「球放出部」に相当するものではない。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
引用発明の「下側空間部１７２の底部」（球放出部）が、障害突起２３のために、「左右方向に自在に転動可能」といえないことは認める。しかし、取消事由２で詳述するように、引用発明の下側空間部１７２の底部に相当する部分を「左右方向に自在に転動可能な放出部」として構成することは、周知の技術であって、格別のことではない。
(2)　取消事由２について
ア　本願発明の「空間部」は、通過口から入球した遊技球を球放出部から放出する前にこの球放出部において左右方向に自在に転動させることで、遊技球の転落径路に関して変化を加えてゲームの趣向性を向上させるものであり、また、引用発明の「凹室１７」は、通過口（球受入部１１,１１）から入球した遊技球を、球振分板１８上で旋回させながら除々に勢力を弱め、球落下孔１８ｂのいずれかから下側空間部１７２の球放出部（底部）上に落下させ、球放出部に形成した障害突起２３によって遊技球の転動方向を更に変化させることにより、遊技の興趣を高めるものである。


そうすると、本願発明の「空間部」と引用発明の「凹室１７」とは、遊技球の落下に変化を与えることによりゲーム（遊技）の興趣を高めるという点では共通している。しかし、具体的な構成では、本願発明の「空間部」は、区分されていないのに対し、引用発明の空間部（凹室１７）は、空間の上下のほぼ中央位置に球振分板１８が設けられており、また、球放出部に障害突起２３が形成されている点で相違している。
イ　ところで、本件周知例（乙１～３）に示すとおり、球振分板で区分されていない空間部の底部に、平板状の（障害突起が形成されていない）球放出部を配置し、入球した遊技球を球放出部上に落下させて転動させることは、パチンコ機において周知な技術である（以下「本件周知技術」という。）。そして、本件周知技術を考慮して引用発明をみると、引用発明の「凹室１７」は、「球振分板１８」と「障害突起２３」により、前記周知技術のものと比べ、入球した遊技球により複雑な変化を与えて遊技の興趣を高めるものであるといえるから、引用発明の空間部（凹室１７）は、球振分板と障害突起とが設けられていない、周知な「空間部」を改良したものとみることもできる。そうすると、本件周知技術を考慮し、引用発明において、空間部（凹室１７）を区分しないで構成するとともに、通過口（球受入部１１）から入球した遊技球を、平板状の球放出部（底部）上に落下するように構成することは、当業者が容易に想到できることである。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明と引用発明との一致点の誤認）について本件審決が、引用発明について、「引用発明における「下側空間部172の底部」は、幅広に構成されており、左右方向に自在に転動可能な放出部といえる」（４頁）と認定したことが誤りであり、それを前提として、本願発明と引用発明とが、「前記通過口から受入れて前記表示体の下方へ転動した遊技球は、前記球放出部から前記始動口の方向へ放出される前にこの球放出部において左右方向に自在に転動可能に構成されている」（同頁）点で一致すると認定したことも誤りであることは、被告も認めるところである。
しかしながら、被告は、引用発明の下側空間部（球放出部）が、その障害突起２３のために転動可能といえないとしても、「球振分板で区分されていない空間部の底部に、平板状の（障害突起が形成されていない）球放出部を配置し、入球した遊技球を球放出部上に落下させて転動させる」という本件周知技術を適用すれば、本願発明と同様の構成となると主張する。そして、引用発明について本件周知技術を適用することができるか否かは、被告と原告が、取消事由２において互いに主張・反論するところであるから、以下、取消事由２について検討することとする。
２　取消事由２（本願発明と引用発明との相違点（Ｂ）の判断の誤り）について(1)　本願発明と引用発明との相違点（Ｂ）が、本件審決が認定するとおり、「本願発明では、「前方が開放され後端に前記表示体が配置された空間部とが設けられ、前記球放出部は前記空間部において前記表示体と略同一空間に配置され」ているのに対し、引用発明では、空間部（凹室17）が上側空間部171と下側空間部172とに区分されており、球放出部は下側空間部172に配置されており、表示体が配置された上側空間部171の開口窓部分は透明板12によって塞がれていている点」（５頁）であることは、当事者間に争いがない。
原告は、本件審決が、上記相違点（Ｂ）の検討において、「引用発明において、空間部（凹室17）を区分しないで構成し、球受入部11から導かれた打球を空間部（凹室17）の底部上に落下するように構成することは当業者なら容易にできる程度の設計事項に過ぎないから、引用発明において、空間部（凹室17）を区分しないで構成して空間部（凹室17）の前方を開放し、球放出部と表示体とが略同一空間に配置されるようにし、相違点（Ｂ）における本願発明の構成とすることは当業者なら容易に想到できることである」（同頁）と判断したことが誤りであると主張するので、以下検討する。


(2)　原告は、本件審決でいうように、「引用発明において、空間部（凹室）を区分しないで構成する」と変更すると、引用発明の球振分板を取り除いてしまい、球振分板による振分け動作が行われなくなり、それまで３分の１の確率で入賞できていたのに、変更後はその期待ができなくなってしまうため、パチンコゲームが非常につまらなくなるから、本件審決でいうような変更は、引用発明本来の目的に反する結果を招くものであって、当業者がそのような変更をすることは無意味であり、容易にできる程度の設計事項ではないと主張する。引用例（甲３）には、「［産業上の利用分野］本発明は、複数の図柄を変動可能なパチンコ機の表示装置に関するものである。［従来の技術］最近では、この種の表示装置と変動入賞装置及び始動入賞口を遊技盤上に設け、始動入賞口への入賞によって表示装置の図柄を変動し、その図柄停止時の組合せによって変動入賞装置を遊技者に有利な特定遊技状態に変化させるようにしたパチンコ機が遊技者の人気を得ている。「発明が解決しようとする課題］ところで、従来の表示装置は、単に図柄変動による表示機能を備えているに過ぎず、使用態様が限られたものとなっていま一つ遊技内容を盛り上げるのに欠けるという問題点があった。若し、この種の表示装置において表示機能の外に遊技内容に変化を与えるような別の機能を備えさせれば遊技の興趣を著しく高めることが可能となる。それゆえに、本発明の目的は、表示機能の他に別の付加価値を備えさせるようにして遊技者の興味を引くような新規なパチンコ機の表示装置を提供することである。［課題を解決するための手段］上記目的を達成するために、本発明の表示装置においては、取付基板の上方部に球受入部を形成すると共に、その下方部に取付基板の裏面側に突出する前面開放の凹室を設け、前記凹室の内部は、上側空間部と下側空間部とに区分し、前記上側空間部には、球受入部に入って打球を内部へ落下させるための導入口を形成すると共に、その奥部に可変表示部を設け、前記下側空間部は、その底部を前方に向かって緩るく下り傾斜させて上側空間部から落下する打球を遊技盤上へ導くようにしたものである。［作用］上記のように構成された表示装置は、凹室の奥部に設けた可変表示部の図柄を遊技者に視認可能なように変動表示する。一方、打球が球受入部に入ると、該打球は導入口から凹室の上側空間部に導かれて転動したのち下側空間部へ落下する。そして、下側空間部の底部上を流下して再び遊技盤上へと落下し、入賞球となったりアウト球となるもので、遊技内容に変化を与えることができる。」（１頁左下欄～２頁左上欄）、［実施例］「下側空間部172の底部には、打球の転動方向を変化させるための障害突起23が形成されている。次に、第６図を参照しながら表示装置１の作用について説明する。打球が球受入部11,11に入ると、その打球は球通路15を流下して導入口19から凹室17の上側空間部171へ導かれ、球振分板18の受部18aに落下する。そして、その皿状の受部18aの内周壁に沿って旋回しながら除々に勢力を弱めつつ中央部分に寄せられて球落下孔18bのいづれかから下側空間部172の底部上に落下する。このように、球受入部11,11に入った打球は球振分板18の皿状受部18aによって落下が遅らされると同時に、複数設けられた球落下孔18bによってその落下位置が変化され、下側空間部172の底部の中央又は左右両側へと振分けられる。そして、底部に落下した打球は前方に転がり再び遊技盤２上へ落下するもので、下側空間部172の中央から遊技盤２上へ落下する打球は始動入賞口４へ高い確率で入賞することができ、反対に左右両側から落下する打球は始動入賞口４への入賞が非常に困難になる。」（３頁左上欄～右上欄）、「［発明の効果］以上のように、本発明によれば可変表示部と打球が転動して遊技の興趣を高める打球転動空間部とを一体的に備えているので、パチンコ機の表示装置としては全く新規かつ斬新で他に類を見ない非常に面白いものとなり、遊技者の興味を大いに引くことができる。」（同頁右上欄）と記載されている。


上記の各記載によれば、従来、始動入賞口への入賞によって表示装置の図柄を変動し、その図柄停止時の組合せによって変動入賞装置を遊技者に有利な特定遊技状態に変化させるようにしたパチンコ機が、遊技者の人気を得ていたものであるところ、引用発明は、表示機能の外に遊技内容に変化を与えるような別の機能を付加価値として備えて遊技の興趣を著しく高め、遊技者の興味を引くような新規なパチンコ機の表示装置を提供することを目的として、取付基板の上方部に球受入部を、その下方部に裏面側に突出する前面開放の凹室を設け、凹室の内部を上側空間部と下側空間部とに区分し、上側空間部には、打球を内部へ落下させるための導入口とその奥部に可変表示部を設け、下側空間部には、上側空間部から落下する打球を遊技盤上へ導くように前方に向かって緩く下り傾斜させた底部を設けたものであり、その結果、打球が、球受入部に入ると、導入口から凹室の上側空間部に導かれて転動した後、下側空間部へ落下し、下側空間部の底部上を流下して再び遊技盤上へと落下し、入賞球となったりアウト球となるものであり、遊技内容に変化を与えたものであると認められる。そして、実施例においては、球受入部から入球した遊技球を、凹室の上側空間部に設けた球振分板上で旋回させながら、除々に勢力を弱めて球落下孔のいづれかから下側空間部の球放出部（底部）上に落下させ、障害突起によって遊技球の転動方向を規制する構成を採用したものと認められる。そうすると、引用発明は、表示装置の図柄を変動させることにより遊技者から一定の人気を得ていたパチンコ機において、更に遊技者の興趣を高めるために、球受入部及び上側空間部と下側空間部とに区分される凹室を設け、打球が、球受入部の導入口から凹室の上側空間部に導かれて球振分板上で旋回した後、下側空間部へ落下し、障害突起を有する底部を流下して再び遊技盤上へと落下し、入賞球やアウト球となるような構成を採用したものであるから、引用発明から球振分板を取り除くと、凹室の上側空間部と下側空間部とが一体化するとともに、球振分板による振分け動作が行われなくなり、それに伴う遊技者の興趣もある程度低減するものと推測される。しかしながら、引用発明の目的の一部である打球の転動による遊技者の興趣の向上が低減するとしても、そのように変更を行うこと自体は、従来から一定の人気を得ていた複数の図柄が変動する表示装置を有するパチンコ機に立ち返ることにすぎないから、当業者にとって、何ら困難性がないことは明らかであり、そのような従来技術に立ち返ることが容易でないとする原告の前記主張は、到底採用することができない。
(3)　この点について、被告は、本件周知技術を考慮すれば、引用発明において、空間部を区分せず、通過口から入球した遊技球を、平板状の球放出部（底部）上に落下するように構成することは当業者が容易に想到できることであると主張し、これに対し原告は、本件周知技術を開示する本件周知例（乙１～３）には、いずれも本願発明と対比するべき「空間部」や「球放出部」の構成が記載されていないと反論するので、以下検討する。
ア　周知例１（乙１）には、「可変表示装置５５下方には、第２図に示すように、案内底板５１ｂが、その手前側が下がるように傾斜した状態に設けられている。」（３頁左下欄）、「その第２状態に変換したときに、打球が入賞空間中に流入してくると、その打球は先ず流下案内棚５４上を奥方向に転動した後、案内底板５１ｂ上に落下し、今度は手前方向へ転動して、特別入賞口５６又は一般入賞口５７中に入賞する。」（４頁左上欄）と記載されており、第２図には、障害突起が設けられていない案内底板５１ｂが示されている。
上記記載等によれば、周知例１には、球振分板で区分されていない空間部に、左右方向に転動可能な平板状の（障害突起が設けられていない）球放出部（案内底板５１ｂ）を配置し、入球した遊技球を球放出部上に落下させて転動させる表示装置（可変表示装置５５）が開示されていると認められる。原告は、周知例１のパチンコ遊技機において、入賞空間に入った遊技球は、案内底板を介して必ず特別入賞口又は一般入賞口に入賞することが約束されているから、入賞球といえるのに対し、本願発明の「空間部」に入った遊技球は、「球放出部」から放出された先で始動口に入賞したり入賞しなかったりするものであり、入賞球といえない以上、周知例１の「案内底板」は、本願発明の「球放出部」に相当するものではないと主張する。
しかしながら、本願に係る明細書（甲２及び４、以下「本願明細書」という。）によれば、本願発明は、「表示体の下方へ転動した遊技球を球放出部から始動口の方向へ放出される前にこの球放出部において左右方向に自在に転動させることで、遊技球の転落経路に関して変化を加えてゲームの趣向性を向上させることができ遊技者が予め想定しにくい種々の転動態様を実現することが可能となる。」（甲２【０００６】）という作用効果を奏するものであると認められるところ、周知例１の「入賞空間５２」及び「案内底板５１ｂ」も、前示のとおり、その配置関係からみて、遊技球を前面の入賞口の方向へ放出する前に左右方向に自在に転動させて、上記作用効果を奏するものといえるから、それぞれ本願発明の「空間部」及び「放出部」に相当するものと認められる。しかも、本願発明の「球放出部」と周知例１の「案内底板５１ｂ」との両者が、その具体的構成において相違するところがないのみならず、周知例１においても、遊技球が左右方向に自在に転動させることで特別入賞口又は一般入賞口のいずれに入球するか転落経路に変化が生じ、「遊技球を球放出部から始動口の方向へ放出される前にこの球放出部において左右方向に自在に転動させることで、遊技球の転落経路に関して変化を加えてゲームの趣向性を向上させる」という本願発明と同様の作用効果を有するものと認められる（本願発明のように入賞するか否かと、周知例１のように特別入賞口又は一般入賞口のいずれに入賞するかは、遊技者の興趣にとって程度の差にすぎない。）から、原告の前記主張は、採用することができない。


イ　周知例２（乙２）には、「一方、前記表示用開口部２１１の下部には手前側が低くなるように緩傾斜した流出案内板２１５が設けられ、前記流入口２１４ａから流入した遊技球が後述の案内路２４１およびその流下案内板２１５を介して可変表示ゲーム装置２０の下方の遊技領域２に戻されるようになっている。前記表示板２２０は表示ユニット２３０の表示部２３７や入賞未処理記憶個数表示器２４５ａの表示を美しく遊技者に視認させるためのもので、透明又は半透明な材料から作られ、前枠２１０の表示用開口部２１１を閉塞するようにその裏側に取り付けられている。」（４頁右下欄～５頁左上欄）と記載されており、第３図には、障害突起が設けられていない流出案内板２１５が示されている。上記記載等によると、周知例２には、球振分板で区分されていない空間部に、左右方向に転動可能な平板状の（障害突起が設けられていない）球放出部（流出案内板２１５）を配置し、入球した遊技球を球放出部上に落下させて転動させる表示装置（可変表示ゲーム装置２０）が開示されていると認められる。原告は、周知例２の記載（５頁左下欄４行～右下欄２行）並びに第２、第３及び第５図を根拠に、「流入口２１４ａ」から流入した遊技球は、「表示板２２０」の裏側（後方）へ回り込み、「流出案内路２４１」を通って「表示部２３０」の下方に至り、前方に開口した「流出開口部２４１ｂ」の奥から転がり出て、「流下案内板２１５」上を前方へ直線的に転動するものであって、この間に「遊技球が空間部に受け入れられ、左右方向に転動可能」な旨は記載されておらず示唆もないから、周知例２には、本願発明の「空間部」及び「球放出部」に相当する構成が記載されていないと主張する。
しかしながら、原告が指摘する周知例２の当該記載並びに第２、第３及び第５図をみても、遊技球が「流出案内板２１５」上を前方へ直線的にのみ転動すると解すべき合理的根拠は見当たらない。かえって、第２及び第３図の記載によれば、前枠２１０の流入口２１４ａから流入して前枠２１０の裏側に至った遊技球は、後枠２４０の両外側に湾曲した案内路２４１，２４１によって一端両外側に付勢されるから、「流出開口部２４１ｂ」の奥から転がり出て流出案内板２１５上に流出した場合、左右方向に付勢されており、その結果、流出案内板２１５の側部に衝突し、更に反対の左右方向に転動するものと推認される。したがって、原告の前記主張を採用する余地はない。
ウ　周知例３（乙３）には、「この役物１は、振り分け口７を有しており、その底部には、振り分け板８が設けられている。この振り分け板８は後方から前方に傾斜しており、各入賞口２，３，４，５，６から振り分け口７に飛入したパチンコ球９，１０は、この振り分け板８に突設した突設部１１によつてその進路を変更されつつ傾斜板８の前方に転動するようにされている。振り分け板８の前部には、仕切り板１２，１３が立設され、この仕切り板１２，１２の間は権利確保入賞口１４とされており、・・・権利確保入賞口１４の両側には、所定の個数の入賞球が払出される通常の入賞口１６，１７が設けられている。」（２頁３欄）と記載されており、第１図には、遊技球を様々な方向に進路変更させるための多数の小規模な突設部１１を設けた振り分け板８が示されている。
上記記載等によれば、周知例３には、球振分板で区分されていない空間部に、左右方向に転動可能なほぼ平板状の（障害突起が設けられていない）球放出部（振り分け板８）を配置し、入球した遊技球を球放出部上に落下させて転動させる表示装置が開示されていると認められる。
原告は、周知例１の場合と同様に、周知例３に記載のパチンコ遊技機において、振り分け板８上を前方へ転動する遊技球は、その先で必ず「権利確保入賞口１４」又は「通常の入賞口１６，１７」に入賞することが約束されているから入賞球といえるのに対し、本願発明の「空間部」に入った遊技球は、「球放出部」から放出された先で始動口に入賞したり入賞しなかったりするものであり、入賞球といえない以上、同周知例の「振り分け口７」や「球振り分け板８」は、本願発明の「空間部」や「球放出部」に相当するものではないと主張する。しかしながら、周知例３においても、本願発明の「球放出部」と周知例３の「振り分け板８」との両者が、その具体的構成においてほぼ一致するのみならず、遊技球が左右方向に自在に転動させることで権利確保入賞口又は通常の入賞口のいずれに入球するか転落経路に変化が生じ、本願明細書記載の本願発明の前示作用効果と同様の作用効果を有するものと認められるから、原告の前記主張も、採用することができない。
エ　以上のとおり、本件周知例には、いずれも、球振分板で区分されていない空間部の底部に、左右方向に転動可能な平板状の（障害突起が設けられていない）球放出部を配置し、入球した遊技球を球放出部上に落下させて転動させる表示装置が開示されていると認められるから、これに基づいて、本件周知技術を認定できることは、明らかといわなければならない。
そして、本件周知技術を前提とすると、引用発明において、空間部（凹室）を区分しないで構成して空間部の前方を開放し、球放出部と表示体とが略同一空間に配置されるようにし、相違点（Ｂ）における本願発明の構成とすることが、当業者にとってより一層容易に想到できることとなり、しかも、取消事由１で説示したように、引用発明の下側空間部（球放出部）が、その障害突起２３のために転動可能といえないとしても、本件周知技術を適用することにより、本願発明と同様の構成に至るものと認められる。
したがって、本件審決が引用発明についての認定を誤り、本願発明と引用発明との一致点を誤認したことは、本願発明が進歩性を欠くという結論に影響を及ぼすものではなく、原告主張の取消事由１及び２は、いずれも理由がないことに帰する。
３　結論
そうすると、本願発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、これと同旨の本件審決には誤りがなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　清　　水　　　　　節


平成１５年(ワ)第１５７２８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月１日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　ミツク電子工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　及　川　昭　二
被　　　告　　　　　　　アルプス電気株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　飯　田　秀　郷
同                      栗　宇　一　樹
同　　　　　　　　　　早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　　　七　字　賢　彦
同                      鈴　木　英　之同                      隈　部　泰　正同                      大　友　良　浩
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金５０００万円及びこれに対する平成１５年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対して，特許権侵害を理由として損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告の特許権
原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その請求項１の発明を「本件発明」という。）を有していた。
特許番号　　　　　第１６０２６４６号
出願年月日　　　　昭和５７年５月２２日
登録年月日　　　　平成３年３月２６日
発明の名称　　　　センサースイッチ
存続期間満了日　　平成１４年５月２２日
特許請求の範囲    別紙特許公報の写しの該当欄記載のとおり。
(2)　構成要件の分説
本件発明は，以下のとおりの構成要件に分説することができる。Ａ　絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を常時
弾力的な接触状態としたリーフスイッチにおいて，
Ｂ　一側面に設定幅の案内面を有するガイド兼カバー枠若しくはガイド片のガイド部材を，一方の接点ばね片に連結手段を介して連係設置し，該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を，上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け，Ｃ　他方の接点ばね片の一部に検出突部を設けて，該検出突部の先端を上記
案内面より外方に設定寸法突出せしめて設け，
Ｄ　上記ガイド部材の案内面に接触した対象体の定位置の変形部の有，無により，検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点相互を離隔（開）せしめ，或は，検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ，即ち，接点も接触（閉）位置を保つようにして，対象体の変形部の有，無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする，センサースイッチ。
(3)　被告の行為
被告は，別紙物件目録記載の検出スイッチ（以下「被告製品」という。）を製造販売している（ただし，製造販売の開始時期については争いがある。）。
(4)　被告製品の構成
被告製品の構成は，以下のとおりである（別紙物件目録の３．「イ号物件の構成の説明」，以下，被告製品の構成ａ，同ｂなどということがある。）。ａ　別紙物件目録第６図に示すように，絶縁基台１０１に接点ばね片１００Ａ，１００Ｂを左右（接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの反曲動作の方向に垂直な方向において）に略平行して埋設され，右の接点ばね片１００Ｂが左の接点ばね片１００Ａから前後方向（接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの反曲動作の方向）に離れる向きに所定角度折り曲げられ，左の接点ばね片１００Ａの先端が接点１００ａを形成するように，接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの反曲動作の方向に垂直な方向において略直角に曲げられ，両接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの接点１００ａ，１００ｂを一定間隔を隔てて相対したリーフスイッチにおいて，ｂ　第７図に示すように，検出突部１００Ｅの上方から前方に向けて斜めに傾斜する傾斜面及び前面部とによって形成される設定幅の案内面１０２を上端部分に形成するガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄを，その基端部において絶縁基台１０１の枢軸１１９に回動自在に支持し，且つ，接点ばね片１００Ａの先端部はガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄの圧接凸部１０６に当接されると共に，接点ばね片１００Ｂの検出突部１００Ｅの基部１００Ｅ’の前方部面の一部はガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄの前面部（上記案内面１０２のうち前面部より成る部分）の内面に当接されるように設置し，該ガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄに対して上方から接触してくる対象体１００Ｃを滑り案内するように該案内面１０２がガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄに設けられ（対象体１００Ｃが案内面１０２に接触することによって該ガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄが後方に回動して，接点ばね片１００Ａは前記圧接凸部１０６に押圧され，また，接点ばね片１００Ｂはその一部に設けられた前記検出突部１００Ｅの基部１００Ｅ’がガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄの前面部の内面に押圧されて，それぞれ後方に反曲されるように首振り運動する），


ｃ　右の接点ばね片１００Ｂの一部に前記検出突部１００Ｅを設け，該検出突部１００Ｅの先端は，上記案内面１０２のうち前面部により成る部分より外方に
設定寸法突出せしめるように設けられ，
ｄ　前記ガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄの案内面１０２に接触した対象体１００Ｃの定位置の変形部１０４の有無により，検出突部１００Ｅが対象体１００Ｃの接触部に押されて接点ばね片１００Ｂを反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点１００ａ，１００ｂを相互に接触（閉）せしめて，或は，検出突部１００Ｅが案内面１０２から突出したままの原位置を保つようにして，対象体１００Ｃの変形部１０４の有無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする，スイッチである。
(5)　被告製品の充足性
被告製品の構成ｃは，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
(6)　別件訴訟の経過
ア　原告は，本件訴訟に先立つ平成１０年７月３０日，被告の製造販売に係る検出スイッチ（被告製品を含む。）が原告の次の特許権（以下，その請求項１の発明を「別件発明」という。）を侵害するとして，東京地方裁判所に対し，被告を相手方とする特許権侵害行為の差止及び損害賠償を求めて訴訟を提起した（乙２，以下「別件訴訟」という。）。
特許番号　　　　　第１７３００９０号
出願年月日　　　　昭和５７年５月２２日
登録年月日　　　　平成５年１月２９日
発明の名称　　　　センサースイッチ
特許請求の範囲（別件訴訟提起当時）
「絶縁基台に接点ばね片を上下に略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したノーマルオープン型リーフスイッチにおいて，検出突部の前方から上方に設定幅の案内面を形成するガイド兼カバー若しくはガイド片等のガイド部材を，下の接点ばね片に連結手段を介して連係設置し，該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を，上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け，上の接点ばね片の一部に検出突部を設けて，該検出突部の先端を上記案内面より外方に設定寸法突出せしめて設け，上記ガイド部材の案内面に接触した対象体の定位置の変形部の有，無により，検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点相互を接触（閉）せしめ，或は，検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ，即ち，接点も離間（開）位置を保つようにして，対象体の変形部の有，無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする，センサースイッチ。」
イ　別件発明に係る明細書（乙１）の発明の詳細な説明には，「（Ⅲ）…本発明の構成」の項に，「本発明は，絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を一定間隔を隔てて相対したリーフスイッチにおいて」（４欄９～１１行），「本発明の具体的構成につき説明すると，本発明は絶縁基台１に接点ばね片Ａ，Ｂを略平行して埋設し，両接点ばね片Ａ，Ｂの接点ａ，ｂを一定間隔を隔てて相対したリーフスイッチ，所謂ノーマルオープン型リーフスイッチ（常態において接点ばね片Ａ，Ｂの接点ａ，ｂが離隔（開）しており，一方の接点ばね片の押圧反曲によって接点ａ，ｂが接触（閉）するタイプのスイッチ）において」（４欄３２～４０行）と記載されている（以下，常態において接点ばね片Ａ，Ｂを略平行して埋設し，両接点ばね片Ａ，Ｂの接点ａ，ｂが離隔（開）しており，一方の接点ばね片の押圧反曲によって接点ａ，ｂが接触（閉）するタイプのスイッチを意味する用語として，「ノーマルオープン型リーフスイッチ」を用いる）。また，被告製品は，別件訴訟の当事者間に争いのない物件目録（ハ号物件）の構成の説明において，ノーマルオープン型リーフスイッチであると説明されていた（乙２）。
ウ　別件訴訟において，原告の請求は棄却された（乙２）。原告は，東京高等裁判所に控訴したが，同控訴は棄却され（乙３），さらに上告及び上告受理の申立てをしたが，いずれも斥けられた（乙４）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告製品は，本件発明の構成要件Ａを充足するか。
（原告の主張）
ア　最も基本的で一般的な１回路１接点のリーフスイッチは，絶縁基台（プラスチック）に２本の接点ばね片を略平行して埋設し（絶縁基台をプラスチック成形加工するときにインサート成形加工して埋設する），該２本の接点ばね片の先端部を接点として両接点を相互に接触（スイッチＯＮ）若しくは一定寸法離隔（スイッチＯＦＦ）した状態に対置し，スイッチ作動時に接点ばね片を外力で押圧反曲して両接点を相互に離隔（スイッチＯＦＦ）若しくは接触（スイッチＯＮ）するように設けるという構成が採用されている。


イ　本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の構成要件Ａの部分（以下「構成要件Ａ」という。以下同じ。）における「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を常時弾力的な接触状態としたリーフスイッチ」の記載は，最も基本的で一般的な１回路１接点のリーフスイッチであって，絶縁基台に２本の接点ばね片を略平行して埋設し，該２本の接点ばね片の先端部を接点として両接点を相互に接触（スイッチＯＮ）した状態に対置し，スイッチ作動時に接点ばね片を外力で押圧反曲して両接点を相互に離隔（スイッチＯＦＦ）するように設けるものを指すが，前記アの最も基本的で一般的な１回路１接点のリーフスイッチを広く含むと解釈されるべきである。ウ　これに対して，被告製品の構成ａは，絶縁基台１０１に２本の接点ばね片１００Ａ，１００Ｂが略平行して埋設され，また，２本平行した接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの先端部の接点１００ａ，１００ｂが一定間隔を隔てて相対して設けられ（スイッチＯＦＦ），スイッチ作動時に接点ばね片１００Ａ，１００Ｂ（主として１００Ｂ）が外力で押圧反曲すると接点１００ａ，１００ｂが接触（スイッチＯＮ）するように設けられている。
被告製品は，上記構成要件Ａの文言には含まれないが，前記の最も基本的な一般的１回路１接点のリーフスイッチの基本的構成と一致する。ウ　したがって，被告製品の構成ａは，本件発明の構成要件Ａを充足する。
（被告の反論）
ア　本件発明の構成要件Ａにおける「両接点ばね片の接点を常時弾力的な接触状態としたリーフスイッチ」とは，常態において接点ばね片Ａ，Ｂの接点ａ，ｂが接触（閉）しており，一方の接点ばね片の押圧反曲によって接点ａ，ｂが離隔（開）するタイプのスイッチ（以下，「ノーマルクローズ型リーフスイッチ」という。）を意味するものと解すべきである。
イ　これに対して，被告製品ａは，「絶縁基台１０１に接点ばね片１００Ａ，１００Ｂを左右（接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの反曲動作の方向に垂直な方向において）に略平行して埋設され，・・・両接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの接点１００ａ，１００ｂを一定間隔を隔てて相対したリーフスイッチ」（構成ａ）であり，いわゆるノーマルオープン型リーフスイッチである。ウ　したがって，被告製品は，構成要件Ａを充足しない。(2)　被告製品は，本件発明の構成要件Ｂを充足するか。
（原告の主張）
ア　構成要件Ｂの「ガイド部材」とは，検出突部の前方から「設定幅の案内面を有するガイド兼カバー若しくはガイド片」である。これに対して，被告製品のガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄは「第７図に示すように，検出突部１００Ｅの上方から前方に向けて斜めに傾斜面及び前面部とによって形成される設定幅の案内面１０２を上端部に形成」し，「その基端部において絶縁基台１０１の枢軸１１９に回動自在に支持し」たものであるから，構成要件Ｂの「ガイド部材」に当たる。
イ　構成要件Ｂは，前記のガイド部材を「一方の接点ばね片に連係手段を介して連係設置し」，その連係設置したことによって「該ガイド部材に対して一定の方向性をもって接触してくる対象体を，上記案内面が該接点ばね片を反曲させつつ首振り運動して滑り案内するように設け」ると記載されている。これに対し，被告製品は，「接点ばね片１００Ａの先端部はガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄの圧接凸部１０６に当接されると共に」，「該ガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄに対して上方から接触してくる対象体１００Ｃを滑り案内するように該案内面１０２がガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄに設けられ」ている。被告製品は，このような構成が採られることによって，「対象体１００Ｃが案内面１０２に接触することによって該ガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄが後方に回動して，接点ばね片１００Ａは前記圧接凸部１０６に押圧され，また，接点ばね片１００Ｂはその一部に設けられた前記検出突部１００Ｅの基部１００Ｅ’ガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄの前面部の内面に押圧されて，それぞれ後方に反曲されるように首振り運動する」という作用が可能となる。ウ　そうすると，被告製品における「接点ばね片１００Ａの先端部」を「圧接凸部１０６」に「当接」するという手段は，構成要件Ｂにおける「連携手段」に該当する。したがって，被告製品は，本件発明の構成要件Ｂを充足する。
（被告の反論）
構成要件Ｂは，「ガイド兼カバー枠若しくはガイド片のガイド部材を，一方の接点ばね片に連結手段を介して連係設置」と記載されている。これに対して，被告製品のガイド部材（ガイド兼カバー枠）１００Ｄは，圧接突部と「連結」（つないでひと続きにすること）していない。したがって，被告製品は，構成要件Ｂを充足しない。
(3)　被告製品は，本件発明の構成要件Ｄを充足するか。
（原告の主張）
構成要件Ｄは，「該反曲動作によって接点相互を離隔（開）せしめ，或は，検出突部が案内面から突出したままの原位置を保つ，即ち，接点も接触（閉）位置を保つ」と記載されている。本件発明の構成要件Ｄは，文言にかかわらず，接点相互が離隔若しくは接触（スイッチＯＦＦ若しくはＯＮ）し，あるいは接点相互が接触若しくは離隔（スイッチＯＮ若しくはＯＦＦ）した原位置を保つようにして，対象体の変形部の有無を自動的に検出して作動するようにしたものを広く指すというべきである。
これに対して，被告製品は，「該反曲動作によって接点１００ａ，１００ｂを相互に接触（閉）せしめて，或は，検出突部１００Ｅが案内面１０２から突出したままの原位置を保つ」構成が採られているが，対象体の変形部の有無を自動的に検出して作動するようにしたものであるから，本件発明の構成要件Ｄを充足する。
（被告の反論）


構成要件Ｄは，「該反曲動作によって接点相互を離隔（開）せしめ，或は，検出突部が案内面から突出したままの原位置を保つ，即ち，接点も接触（閉）位置を保つ」と記載されている。
これに対して，被告製品は，「該反曲動作によって接点１００ａ，１００ｂを相互に接触（閉）せしめて，或は，検出突部１００Ｅが案内面１０２から突出したままの原位置を保つ」構成が採られている。
このように，本件発明と被告製品は，全く正反対の構成が採られており，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
(4)　原告の損害額はいくらか。
（原告の主張）
被告は，原告の本件特許権の存在を知りながらこれを無視し，平成６年３月ころより現在に至るまで被告製品を製造販売しており，これにより，原告は少なくとも２億円の損害を被った。
よって，原告は，被告に対し，内金として５０００万円を請求する。
（被告の認否）
被告が被告製品を平成９年１２月から製造販売していることは認め，その余の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　構成要件Ａの充足性
(1)　本件発明の構成要件Ａは，「絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を常時弾力的な接触状態としたリーフスイッチにおいて」と記載されている。また，本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」欄には，「（Ⅲ）…本発明の構成」の項に，「本発明は，絶縁基台に接点ばね片を略平行して埋設し，両接点ばね片の接点を常時弾力的な接触状態としたリーフスイッチにおいて」（４欄９～１１行），「本発明の具体的構成につき説明すると，本発明は絶縁基台１に接点ばね片Ａ，Ｂを略平行して埋没し，両接点ばね方Ａ，Ｂの接点ａ，ｂを，例えば接点ばね片Ｂを曲成して，常時弾力的に接触したリーフスイッチ，所謂ノーマルクローズ型リーフスイッチ（常態において接点ばね片Ａ，Ｂの接点ａ，ｂが接触（閉）しており，一方の接点ばね片の押圧反曲によって接点ａ，ｂが離隔（開）するタイプのスイッチ）において」（４欄３２～４１行）と記載されている。以上によれば，構成要件Ａにいう「両接点ばね片の接点を常時弾力的な接触状態としたリーフスイッチ」とは，ノーマルクローズ型リーフスイッチに限定されるものと解すべきである。
(2)　これに対して，被告製品は，「絶縁基台１０１に接点ばね片１００Ａ，１００Ｂを左右（接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの反曲動作の方向に垂直な方向において）に略平行して埋設され，右の接点ばね片１００Ｂが左の接点ばね片１００Ａから前後方向（接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの反曲動作の方向）に離れる向きに所定角度折り曲げられ，左の接点ばね片１００Ａの先端が接点１００ａを形成するように，接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの反曲動作の方向に垂直な方向において略直角に曲げられ，両接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの接点１００ａ，１００ｂを一定間隔を隔てて相対したリーフスイッチにおいて」（構成ａ），接点ばね片１００Ｂの「反曲動作によって接点１００ａ，１００ｂを相互に接触（閉）せしめ・・・るようにしたことを特徴とする，スイッチ」（構成ｄ）との構成が採用されたノーマルオープン型リーフスイッチである。なお，被告製品がノーマルオープン型リーフスイッチであるという点は，別件訴訟においても，原，被告間で争いのない事実である（前記第２の１（争いのない事実等）(6)イ）。そうすると，被告製品は，ノーマルクローズ型リーフスイッチではないので，構成要件Ａの「両接点ばね片の接点を常時弾力的な接触状態としたリーフスイッチ」には当たらない。
したがって，被告製品は，構成要件Ａを充足しない。
(3)　原告は，構成要件Ａの「両接点ばね片の接点を常時弾力的な接触状態としたリーフスイッチ」は，最も基本的で一般的なリーフスイッチであれば広く含むとの解釈を前提として，被告製品の構成ａは，構成要件Ａを充足する旨主張する。しかし，構成要件Ａの「両接点ばね片の接点を常時弾力的な接触状態としたリーフスイッチ」に関する原告の主張は，本件明細書の「特許請求の範囲」の記載に基づかないものであって，主張自体理由がない。
２　構成要件Ｄの充足性
(1)　構成要件Ｄは，「上記ガイド部材の案内面に接触した対象体の定位置の変形部の有，無により，検出突部が対象体の接触部に押されて接点ばね片を反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点相互を離隔（開）せしめ，或は，検出突部が案内面から突立したままの原位置を保つ，即ち，接点も接触（閉）位置を保つようにして，対象体の変形部の有，無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする，センサースイッチ。」と記載されている。上記構成要件における「センサースイッチ」は，常態において接触状態にある両接点ばね片の接点が，一方の接点ばね片の反曲動作により離隔するものを指すと解することは明らかである。(2)　これに対して，被告製品は，「前記ガイド部材（ガイド兼カバー）１００Ｄの案内面１０２に接触した対象体１００Ｃの定位置の変形部１０４の有無により，検出突部１００Ｅが対象体１００Ｃの接触部に押されて接点ばね片１００Ｂを反曲させつつ後退して，該反曲動作によって接点１００ａ，１００ｂを相互に接触（閉）せしめて，或は，検出突部１００Ｅが案内面１０２から突出したままの原位置を保つようにして，対象体１００Ｃの変形部１０４の有無を自動的に検出して作動するようにしたことを特徴とする，スイッチ」（構成ｄ）である。そうすると，被告製品のスイッチは，常態において一定間隔を隔てて相対した両接点ばね片１００Ａ，１００Ｂの接点１００ａ，１００ｂが，接点ばね片１００Ｂの反曲動作により相互に接触するというものであるから，構成要件Ｄの前記「常態において接触状態にある両接点ばね片の接点が，一方の接点ばね片の反曲動作により離隔する」との構成を有しない。
したがって，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
３　結論


平成１１年（行ケ）第３２号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ローム株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士    　　　　竹　　田　　　　　稔
同　　　　弁理士　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年異議第７０２４６号事件について平成１０年１２月４日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「面実装用ネットワーク型電子部品」とする特許第２６３３７２１号（平成２年１０月２９日特許出願、平成９年４月２５日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。【Ｉ】らは、本件特許につき特許異議の申立てをした。特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７０２４６号事件として審理した結果、平成１０年１２月４日、本件特許の特許を取り消す旨の決定をし、その謄本は、平成１１年１月１３日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
基板上に、端子部を含むコモン電極用導体パターンと複数個の端子部を含む個別電極用導体パターンが形成され、コモン電極用導体パターンと各個別電極用導体パターン間に抵抗膜層及び／又は誘電体膜層が電気的に接続され、各導体パターンの端子部が露出して、前記基板の相対する二辺の辺縁にそれぞれ等間隔をおいて配置
される面実装用ネットワーク型電子部品において、
前記基板は四隅に角部を有し、前記コモン電極用導体パターンは、少なくとも２個の端子部と、この端子部を共通に接続する導体パターン部とを有し、これら端子部を互いに前記二辺の逆の端部から等距離の位置に配置してなることを特徴とする面実装用ネットワーク型電子部品。
３　決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりであり、決定は、特許請求の範囲において、基板の形状を「基板は四隅に角部を有し」と限定し、その技術的意義として発明の詳細な説明の欄に「角部を画像認識して容易に自動実装できる」という効果を付加した平成７年１２月１５日付け手続補正（以下「本件補正」という。）は、本件出願当初の明細書の要旨を変更するものであり、本件出願は、特許法４０条の規定により本件補正をした平成７年１２月１５日にされたものとみなされるところ、本件発明は、第１引用例（特開平４－１６５６０３号公報）及び第２引用例（実願昭６３－８０７７８号（実開平２－２８９６号）のマイクロフィルム）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきである旨判断した。
第３　決定の取消事由
１決定の認否
(1)　決定の理由Ⅰ（手続きの経緯）は認める。
(2)　同Ⅱ（本件発明）中、(1)（要旨変更についての判断。決定書２頁１６行ないし７頁末行）のうち、６頁１７行「のみで」から７頁末行までは争い、その余は認める。(2)（本件発明の構成）は認める。
(3)　同Ⅲ（引用刊行物記載の発明）のうち、第１引用例の記載事項の認定（同９頁１０行ないし１０頁１２行）は認める。
第２引用例の記載事項の認定（決定書１０頁１４行ないし１１頁８行）のうち、第２引用例記載の電子部品が本件発明の「基板」に相当すること（同１１頁５行）、及び第２引用例記載の４つの角部が本件発明の「四隅に角部」に相当すること（同１１頁６行、７行）は争い、その余は認める。
(4)　同Ⅳ（対比・判断）は争う。
(5)　同Ⅴ（むすび）は争う。
２取消事由
決定は、本件補正が本件出願当初の明細書の要旨を変更するものと誤って判断したため、本件発明の進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　すなわち、決定は、本件出願当初の明細書及び図面に「基板の四隅を角部とすること及びその技術的意義については何ら記載されていなかったものである。したがって、図面において、基板の四隅に角部を有する点が記載されているからといって、それは基板の輪郭を正確に表しているのではなく、単に基板の所在を表しているにすぎないものであり、基板の四隅に角部を有するようにして、角部を画像認識して容易に自動実装できるようにしたという技術的思想までは記載されているとはいえず、また、出願当初の明細書及び当該図面の記載からそのような技術的思想が当業者にとって自明な事項ともいえない。」（決定書６頁１８行ないし７頁１０行）と認定、判断するが、誤りである。
(2)　本件出願当初の明細書及び図面（甲第３号証）には、次の記載が認められる。
ア　特許請求の範囲


「基板上に、端子部を含むコモン電極用導体パターンと複数個の端子部を含む個別電極用導体パターンが形成され、コモン電極導体パターンと各個別電極パターン間に抵抗膜層及びもしくは誘電体膜層が形成され、各導体パターンの端子部が露出して、前記基板の相対する二辺の辺縁にそれぞれ一定間隔をおいて配置されるネッ
トワーク型電子部品において、
前記コモン電極導体パターンは、内部導体パターンで共通に接続される少なくとも２個の端子部を備え、これら端子部を互いに前記二辺の逆の端部から等距離の位置に配置してなることを特徴とするネットワーク型電子部品。」
イ　発明が解決しようとする課題
「上記した従来のネットワーク抵抗器は、・・・二辺の端子は互いに対称ではない。そのため、第７図のネットワーク抵抗器を第８図に示すように、配線回路８１の配線パッド８２に実装する場合、チップ搭載の角度が１８０°ずれて逆方向になると誤配線になるという問題があった。また、二辺の端子部の配置数が同じでも、コモン用の端子部は一辺のみに設けられているので、回路的にやはり対称でない。そのためチップが１８０°逆に搭載されると、やはり誤配線となるという問題があった。
この発明は、上記問題点に着目してなされたものであって、搭載方向が、正逆いずれでも、誤配線を生じないネットワーク型電子部品を提供することを目的としている。」（１頁右欄１１行ないし２頁左上欄７行）。
ウ　課題を解決するための手段及び作用
「この発明のネットワーク型電子部品は、基板上に、端子部を含むコモン電極用導体パターンと複数個の端子部を含む個別電極用導体パターンが形成され、コモン電極導体パターンと各個別電極パターン間に抵抗膜層及びもしくは誘電体膜層が形成され、各導体パターンの端子部が露出して、前記基板の相対する二辺の辺縁にそれぞれ一定間隔をおいて配置されるものにおいて、前記コモン電極導体パターンは、内部導体パターンで共通に接続される少なくとも２個の端子部を備え、これら端子部を互いに前記二辺の逆の端部から等距離の位置に配置するようにしている。このネットワーク型電子部品では、各端子部が等間隔であるとともに、コモン用の端子部が少なくとも２個、二辺で互いに対称にしているので、配線回路の配線パターンに、チップ搭載の正逆いずれの場合でも誤配線となることはない。」（２頁左上欄９行ないし右上欄５行）。
エ　実施例
「今、第２図に示す状態、つまり端子部３－５と、パッド９－５が対応する状態に対し、ネットワーク抵抗器１が１８０°逆に配線回路基板８上に搭載された場合に、配線パッド９－５に対し、端子部３－１０が対応してハンダ付けされることになるが、この場合、端子部３－５と３－１０がともにコモン端子として導体パターン４より共通接続されているので、何ら支障なく、誤配線を生ずることもなく、したがってネットワーク抵抗器１を実装する場合、方向を考慮する必要がない。また、従来ネットワーク抵抗器であれば、自動実装において、方向が違う場合に、１８０°方向を変えて載置する必要があるが、この実施例ネットワークでは、昀大９０°の角度変更によって適正な位置にネットワークを配置することができ、非常に便利である。」（２頁右下欄５行ないし１９行）
オ　発明の効果
「この発明によれば、コモン端子部を基板の端部から互いに逆方向に等距離の位置に２つのコモン端子部を設けているので、ネットワークの配置方向を気にすることなく、実装することができる。
また、電子部品を実装する場合に、角度がずれていても、従来の場合、１８０°の修正が必要であるが、本願発明においては、９０°以内ということになり、非常に扱いが便利となる。」（３頁左下欄３行ないし１０行）
カ　図面の記載
第１図ないし第３図には、いずれも四隅に角部を有するネットワーク抵抗器が記載されている。
(3)ア　以上の記載から明らかなように、本件発明は、ネットワーク抵抗器を配線回路の配線パッドに実装する場合において、従来のネットワーク抵抗器の２辺の端子は互いに対称ではないため、チップが逆方向になると誤配線になる問題があることに着目してされたものであって、その目的は、搭載方向が正逆いずれでも誤配線を生じないネットワーク型電子部品を提供することにある。つまり、本件発明はそもそもネットワーク型電子部品の実装上の問題点について解決手段を与えるものである。
イ　甲第５号証（電子雑誌「エレクトロニクス」臨時増刊８６年版電子計測器ガイドブック　日本電子機械工業会技術本委員会編集　昭和６０年１０月１日発行）の記事「電子部品実装自動化への対応と自動実装技術の動向」）に、電子部品と自動実装技術の変遷の図とともに、わが国のエレクトロニクス産業の発展の推進力の１つとして、電子部品実装自動化の進歩があげられるとして、１９６０年前後の時期が今日のすばらしく進展した自動実装の原点である旨記載されており（４６頁左欄）、かつ「いま、第２次の実装自動化ともいわれるものがエレクトロニクス産業の変革をもたらそうとしている。これは、電子部品のリードレス化、すなわちチップ部品の出現と拡大により、面実装技術（Ｓ．Ｍ．Ｔ．）があらゆる機器に採用されはじめて、機器の小形化、高性能化、高機能化を実現している。」（４６頁中欄１６行ないし右欄４行）と記載されているように、電子部品の自動実装、取分け、電極とパッドとを面接触させて接続するいわゆる面実装技術（本件出願当初の図面第２図参照）は、我が国のエレクトロニクス産業の発展に欠くことのできないものとして、本件発明の出願前に既に広く認識されかつ実施されていたのである。
本件出願当初の明細書及び図面に記載された発明（以下「本件補正前発明」という。）も、このような技術的背景のもとで、ネットワーク型電子部品の回路基板への取付けを自動的に行う、つまり、自動実装における前記従来の技術の問題点を解消すべくなされたものである。
ウ　本件補正前発明において、ネットワーク抵抗器の電極が回路基板の配線パッドに正確に接続されるのも（第２図）、また、「電子部品を実装する場合に、角度がずれていても、従来の場合、１８０°修正が必要であるが、本願発明においては、９０°以内ということになり、非常に扱いが便利となる。」（前記(2)オ）としたのも、自動実装における電子部品の画像認識を前提として初めていえることである。


(ｱ)　すなわち、ネットワーク型電子部品を含む電子部品を回路基板へ自動実装するためには、回路基板に対し電子部品を正しく位置決めする必要があり、そのため電子部品の実装の際、電子部品の回路基板に対する相対位置を正確に把握しておくことは不可欠である。ところが、面実装用ネットワーク型電子部品、例えばネットワーク型抵抗器は、１辺がせいぜい数ミリ程度と極めて小さく、かつ、実装スピードはランダムアクセス方式（部品を任意に取り出してきて実装するもの）でも約０．４秒と極めて速いため（甲第５号証４７頁右欄１３行ないし１７行）、到底人間の目で配線基板の位置を確認することは不可能である。そこで、この電子部品の回路基板に対する相対位置を把握する方法として、例えば、甲第６号証（特開昭６１－１５２１００号公報）、甲第７号証（特開昭６２－１２００９９号公報）及び甲第８号証（特開昭６４－２１５７９号公報）に示すように、撮像などにより電子部品を認識しそこから位置を割り出す、いわゆる画像認識による方法が本件出願当時においてごく一般的に採用されていたのである。(ｲ)　次に、本件補正前発明では、「前記コモン電極パターンは、内部導体パターンで共通に接続される少なくとも２個の端子部を備え、これら端子部を互いに前記二辺の逆の端部から等距離の位置に配置してなる」（特許請求の範囲）と規定されている。ここで、前記「前記二辺の逆の端部」は、第１図ないし３図（甲第３号証）では、矩形をなすネットワーク抵抗器の２辺の逆の角部として記載されているから、これを角部と言い替えることは当然可能である。そして、コモン電極端子は、前記ネットワーク抵抗器の前記２辺の端部すなわち角部を起点として、そこからの距離が等距離であることが規定され、かつ、その構成を採用したことにより、ネットワークの配置方向を気にすることなく実装することができ、電子部品を実装する場合に、角度がずれていても、従来の場合、１８０°修正が必要であるのに対し９０°以内の修正で済むことになり非常に扱いが便利となるという本件補正前発明の特有の効果を奏することができるのである。つまり、本件補正前発明における「前記二辺の逆の端部」、すなわち角部は、ネットワーク型抵抗器におけるコモン電極端子、ひいてはネットワーク型抵抗器の位置決めにおける基準をなす点、すなわち基準点として極めて重要な意味を持っている。
そして、電子部品の自動実装における画像認識では、電子部品の基準となる位置を認識するのが技術常識上むしろ当然である。また、これに加え、角部はネットワーク抵抗器の縦及び横の辺の交点にあるから、この点を認識することにより１点の認識で前記縦及び横辺の限界位置つまり外縁を知ることができるのである。つまり、角部は面実装用ネットワーク型電子部品においてもっとも簡単かつ確実に位置を認識し得る位置でもある。
したがって、本件出願当初の明細書及び図面に記載されたネットワーク抵抗器の角部が画像認識の対象となることは自明のことである。エ　以上のとおり、本件補正は、前記２辺の逆の端部について限定を加えてそれが角部であることを明らかにし、かつ、その角部が備える自明な技術的意義について、明細書中に単に確認的に記載したものである。(3)　被告は、自動実装には機械的手段も使われているから、本件出願当初の明細書に「自動実装」することが記載されているからといって、画像認識を当然の前提とするものではない旨主張する。
しかしながら、自動実装技術において画像認識技術を用いる場合と機械的手段のみによる位置決め装置を用いるものがあることは技術常識であり、両者が相容れないものでない以上、当業者であれば、自動実装の精度向上のためにそれらを組み合わせて用いることも当然考慮することである。また、画像認識を伴わない機械的手段のみによる実装装置（乙第３、第４号証）は、外形が滑らかで単純な四角形状をした電子部品等の位置決めには使用可能であるとしても、それらを本件発明の対象であるネットワーク型電子部品のように小型で、かつ複雑な外形形状の電子部品に適用することは、その実装スピードからしても、位置精度の低下や部品の欠けなどを生じる可能性が極めて高く、このような場合に当業者があえて画像認識を行わずに機械的手段のみに頼る技術的必然性はそもそも存在しない。したがって、乙第３、第４号証に機械的手段のみによる位置決め装置が記載されているからといって、自動実装を行う上で画像認識の技術を用いることが技術常識であることには何ら変わりはない。
(4)　以上のとおり、本件補正が本件出願当初の明細書の要旨を変更するものであるとし、本件出願は本件補正をした日にされたものとみなされるとする決定の認定、判断は誤っており、そうすると、第１引用例（特開平４－１６５６０３号公報）は、本件発明の出願日（平成２年１０月２９日）後の刊行物であるということになるから、第１引用例により本件発明が容易に発明することができたとした決定の判断は明らかに誤りである。
第４　決定の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の決定の取消事由は争う。
２反論
(1)　本件出願当初の明細書及び図面には、「基板は四隅に角部を有し」という点、及び「角部を画像認識して容易に自動実装できる」という点は、記載されていないし、また、そのような技術的思想が当業者にとって自明な事項ともいえない。すなわち、本件出願当初の明細書及び図面の記載から理解されることは、本件補正前発明が、搭載方向が正逆いずれでも誤配線を生じないネットワーク型電子部品を提供することを目的とし、コモン電極導体パターンは、内部導体パターンで共通に接続される少なくとも２個の端子部を備え、これら端子部を互いに基板の相対する２辺の逆の端部から等距離の位置に配置するようにしているという点であり、実装手段については何ら着目していないことが明らかである。そして、搭載方向が、正逆いずれでも誤配線を生じないという目的を達成する上で重要なのは端子部の位置であり、基板の四隅の形状は考慮の対象とならないことは容易に理解される。
そうした目的を持つ発明を記載した本件出願当初の明細書及び図面において、図面のみに基板の四隅に角部を有する点が記載されているからといって、その点の技術的意義が記載されているわけでもない以上、それは、本件出願当初の明細書及び図面の記載からみれば基板の輪郭を表しているとはいえず、単に基板の所在を表しているとしか認識し得ないものである。


(2)　電子部品の基板の四隅の形状に関しては、乙第１号証第１図及び第６図に記載されているように、対角線上の２つの隅が角部となっていて、他の２つの隅が凹部となっているものや、乙第１号証第７図及び乙第２号証第６図に記載されているように、四隅が凹部となっているものもある。そして、凹部を設ける理由は、「また、多連チップ抵抗器２０によれば、電極４Ａ、４Ｂ間に凹部１６が形成されているので、半田ブリッジの発生や不純物の付着によって電気的に短絡されるのを防止でき、接続の信頼性を高めることができる。」（乙第２号証２頁左下欄１７行ないし右下欄１行）と記載されているように、電極間の絶縁性を良好にするためのものと認められる。このように、基板の形状決定には、技術的意義が密接に関係するものである。
したがって、基板の形状を限定するには、明細書中において、その形状とともにその技術的意義が明記されている必要がある。
それが明記されていない本件出願当初の明細書及び図面の記載からみれば、図面において、基板の四隅に角部を有する点が記載されているからといって、それは基板の輪郭を正確に表しているとはいえず、それは単にその所在を表しているとしかいえない。
(3)　原告は、その主張の中で、端部を角部と言い替えているが、そのような言い替えはできないものである。
すなわち、２辺の逆の端部とはこの２辺とそれに隣接する他の２辺との交点であればよく、四隅が凹部となっていても本件出願当初の明細書に記載された搭載方向が正逆いずれでも誤配線を生じないという目的を達成することができるものであるから、そこは仮想の交点であっても差し支えない。
(4)　本件出願当初の明細書には、「自動実装」に関する記載としては、「また、従来のネットワーク抵抗器であれば、自動実装において、方向が違う場合に、１８０°方向を変えて載置する必要があるが、この実施例ネットワークでは、昀大９０°の角度変更によって適正な位置にネットワークを配置することができ、非常に便利である。」（甲第３号証２頁右下欄１４行ないし１９行）との記載があるのみであり、自動実装の具体的手段は何ら記載されていなかったものである。そして、電子部品の自動実装については、乙第３、第４号証に記載されているような位置決め爪による機械的位置決め手段を用いることによって自動実装するものもあり、自動実装と記載されていることのみでは、どのような手段により自動実装するのか不明である。
(5)　したがって、本件出願当初の明細書に「自動実装」することが示されているからといって、画像認識を当然の前提としているとはいえず、それを前提とし理論を展開している原告の主張は当を得たものではない。
理　　　　由
１　本件補正の要旨変更の有無について
(1)　「本件出願当初の図面には、基板の四隅が角部になっている点が記載されている」（決定書５頁９行、１０行）ことは、当事者間に争いはない。(2)　しかしながら、以下のとおり、本件出願当初の明細書又は図面に、「基板は四隅に角部を有」するようにして、「角部を画像認識して容易に自動実装できる」ようにするという技術的思想が記載されているということはできず、また、このような技術的思想が当業者にとって自明のものであるとすることもできない。ア　すなわち、甲第３号証によれば、本件出願当初の明細書の実施例の項には、「今、第２図に示す状態、つまり端子部３－５と、パッド９－５が対応する状態に対し、ネットワーク抵抗器１が１８０°逆に配線回路基板８上に搭載された場合に、配線パッド９－５に対し、端子部３－１０が対応してハンダ付けされることになるが、この場合、端子部３－５と３－１０がともにコモン端子として導体パターン４より共通接続されているので、何ら支障なく、誤配線を生ずることもなく、したがってネットワーク抵抗器１を実装する場合、方向を考慮する必要がない。また、従来ネットワーク抵抗器であれば、自動実装において、方向が違う場合に、１８０°方向を変えて載置する必要があるが、この実施例ネットワークでは、昀大９０°の角度変更によって適正な位置にネットワークを配置することができ、非常に便利である。」（２頁右下欄５行ないし１９行）と「自動実装」に関する記載があることが認められる。
しかし、この「自動実装」に関する記載中に「角部を画像認識」することの記載はなく、本件出願当初の明細書の他の箇所にも、「角部を画像認識」することについての記載を見いだすこともできない。
イ　本件発明の効果についても、甲第３号証によれば、本件出願当初の明細書には、「この発明によれば、コモン端子部を基板の端部から互いに逆方向に等距離の位置に２つのコモン端子部を設けているので、ネットワークの配置方向を気にすることなく、実装することができる。
また、電子部品を実装する場合に、角度がずれていても、従来の場合、１８０°の修正が必要であるが、本願発明においては、９０°以内ということになり、非常に扱いが便利となる。」（３頁左下欄３行ないし１０行）と端子部の位置により実装が容易になるとの効果が記載されていることは認められるが、「角部を画像認識」することによる実装上の効果については記載されていないことが認められる。ウ　　原告は、本件補正前発明は、自動実装における電子部品の画像認識を前提としており、本件出願当初の明細書及び図面に記載された電子部品の角部が画像認識の対象となることは、本件出願当初の明細書及び図面に接する当業者にとって自明のことである旨主張する。
確かに、甲第６号証（特開昭６１－１５２１００号公報）、甲第７号証（特開昭６２－１２００９９号公報）及び甲第８号証（特開昭６４－２１５７９号公報）によれば、自動実装において画像認識が行われることは、本件発明の出願当時、周知のことであったことが認められる。しかしながら、乙第３号証（特開平１－１８７８９９号公報）及び乙第４号証（実願昭６２－６３６４号（実開昭６３－１１４０９９号）のマイクロフィルム）によれば、自動実装に機械的位置決めを用いるものも存在することが認められる。
また、本件発明がネットワーク型電子部品のように小型でかつ複雑な外形形状の電子部品を対象とする点も、本件出願当初の明細書及び図面に記載の自動実装において画像認識が採用されることが多いであろうことは推測させても、画像認識の方式を採用することが必須であり、機械的位置決めを用いることができないものとまで認めさせるに足りるものではない。


（事案の要旨）
被告人が，同居して介護に当たっていた認知症の被害者（被告人の実姉）の反抗的態度に立腹し，被害者に対し，無理やり寝かせようと考えて，被害者の左脇腹付近に自分の右膝を乗せて圧迫するなどの暴行を加え，死亡させた事案
主文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成１７年８月２日午後２時ころ，北海道江別市ａ町ｂ番地のｃＡ（当時７１歳）方において，自己が介護に当たっていた実姉である同女の反抗的態度に立腹し，同女に対し，同女が布団から起きあがろうとするや，無理やり寝かせようと考え，その両肩付近を両手で押さえ付け，その左脇腹付近に右膝を押し付けるなどして同女を押し倒し，さらに，同女の両肩付近を両手で押さえ付けたまま，同女の左脇腹付近に右膝を乗せて圧迫するなどの暴行を加え，同女に肋骨多発骨折の傷害を負わせ，よって，そのころ，同所において，同女を上記傷害に基づく動揺胸郭及び外傷性気胸による窒息並びに筋肉内出血による出血性ショックにより死亡させたものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
第１争点
弁護人は，被告人は，両手で被害者の両肩を押さえ付けたが，これは被告人が介護する立場上，被害者におとなしく寝ていてもらいたいとの一心から行ったものであって，不法な暴行には該当しない，そして，被告人は他に暴行を加えておらず，仮に両肩を押さえる以外の暴行があったとしても，故意がないので過失致死罪が成立するにすぎず，本件公訴事実（判示事実と同旨）について被告人は無罪であると主張する。被告人は，捜査段階においては，公訴事実に沿う自白をしていたが，公判においては，布団の上で上半身を起こした被害者の両肩を押して，被害者を倒したことはあるが，その後，暴行を加えた記憶はないと，弁護人の上記主張に沿う供述をしている。
第２被害者の死亡経過の概要及び死因
１被告人の捜査段階の供述のうち任意性に争いのない部分及び被告人の公判供述，被害者の死亡に関する客観的証拠によれば，以下の事実は明らかである。
被告人は，平成１５年４月から，認知症・舞踏病に罹患していた被害者と２人で同女方に住み，その介護をしていた。
本件当日の平成１７年８月２日の午後２時ころ，被害者は自宅の自分の布団が敷いてある部屋で，冬物のカーディガンを着ていた。被告人は，被害者が夏なのに冬服で外を歩いたりすれば近所の人に笑われるなどと思い，被害者にカーディガンを脱ぐように言った。しかし，被害者がこれに従わなかったことから，両手で被害者の両手首を掴んでひねり上げ，被害者が両腕を振るって抵抗すると，左手を放して被害者のカーディガンを掴んで引っ張り，これを無理やり脱がせた。被害者は，その反動で布団の上に倒れたが，そのころ「ひどいね。」などと言った。被告人がそのカーディガンをしまって，再び被害者を見ると，被害者は，上半身を起こそうとしていた。そこで，被告人は，被害者に寝ていて欲しいなどと思い，「寝ときっ。」と言って，両手で被害者の両肩を押して被害者を布団の上に倒した（この押し倒した態様や，その後右膝を乗せて圧迫したことなどについて争いがある。）。
その後，被告人は，被害者が布団の上でおとなしくなったことから，被害者に掛布団を掛け，被害者のおむつを買いに出かけた。被告人は，帰宅後の同日午後４時半過ぎころ，被害者に声をかけたが返事がなかったため，被害者の様子を見ると，被害者は，被告人が買い物に出かけたときと同じく，上記布団を掛けた状態で横になっていた。被告人は，さらに被害者の顔を叩くなどしたが，反応がなかったため，救急車を呼び，被害者は病院に搬送されたが，その後死亡していることが確認された。
２被害者の死体の鑑定書（以下「本件鑑定書」という。）及び同鑑定を行った医師Ｂの警察官調書によれば，①被害者の死亡推定時刻は，平成１７年８月３日午後３時１７分の解剖開始前約２４時間前後であること，②死因は，左右側胸部打撲ないし圧迫によって肋骨多発骨折を来たし，その結果生じた，動揺胸郭及び外傷性気胸による窒息並びに広範囲の筋肉内出血による出血性ショックであること，③上記肋骨多発骨折が生じた原因は，同死体には外部所見として，左側胸部後に１９ｃｍ×８ｃｍの変色が，右側胸部にも同様の変色が存在したことから，胸部の左右やや後からのある程度の面を持った物体による打撲ないし圧迫であることが認められる。そして，上記１の被害者が死亡した経緯を併せて検討すれば，上記肋骨多発骨折は，被告人が本件当日午後２時ころ，被害者を上記のとおり布団の上に倒したときから被害者がおとなしくなるまでの間に生じたものと認めることができる。
第３自白の任意性及び信用性について
１被告人の自白の内容
被告人は，平成１７年９月２７日から同年１０月３日まで任意の取調べを受け，同日付け警察官調書において，以下のように被害者に対する暴行を自白した。
すなわち，「当時，姉に抵抗されたことや文句を言われたことで頭に来ていて，静かにさせて，昼寝をさせるため無理矢理布団に押し倒した時，自分の足が姉の胸辺りを押し付けていることは間違いなく，自分の８３キロの体重が姉の胸にのしかかり，起き上がれないようにしたことも間違いないのです。」「（カーディガンをしまった後）姉を見ると布団の上で上半身を起こし私に向って『ひどいねえ。』と言う言葉を言って来ました。」「上半身を起こした姉は，真っすぐ正面を向いていたか，立ち上がろうとして，少し右側を向いていたように思います。私は姉の左側の腹辺りから胸にかけ，右膝もしくは両膝からすねの辺りを押し付けて，うるさい姉を押し倒しました。その時，両手で姉の体を押していると思います。当然，私の膝からすねに私の体重がかかり，つまりは姉の腹から胸にかけて，私の８３キロの体重が思いっきり，かかっています。腹が立っていたので３０秒程はそういう状態で押し付けていました。（その後，被害者がおとなしくなり，掛布団を掛けてその部屋を出た。）」というものである。


被告人は，同月４日午前零時５５分に通常逮捕され，警察官・検察官の各弁解録取及び勾留質問でも，被疑事実（被害者に，左胸付近を膝で強く押し付ける等の暴行を加えて死亡させた旨）を認めた。その後の供述調書も，犯行状況に関するもの（同月１１日付け警察官調書，同月１８日付け検察官調書はほぼ同趣旨であるが，乙７号証（同月１８日付け検察官調書）では，要旨「ひどいねと非難されとても腹が立った。今はおとなしく寝ててほしい，起き上がってこないで欲しいと思った。そこで，起き上がろうとしている姉に対し，前屈みの姿勢をとり，両手で姉の両肩付近を押さえ，自分の右膝を姉の左の脇腹辺りに押し付け，布団の上に押し倒した。『今は，おとなしくしてて。起きてこないで。』という一心で，両肩付近を両手で押さえつけ，右膝を左脇腹付近に乗せて，そのまま姉の上に乗っかり，１０秒から３０秒位布団に押さえ付けた。」と述べている。
２弁護人の主張
弁護人は，被告人の上記１０月３日付け警察官調書の自白部分につき，任意性・信用性がないと主張する。すなわち，取調べ担当のＣ警察官は，本件鑑定書等から暴行態様を想定した上，記憶がないという被告人の供述を聞き入れず，婦人警察官を被害者役にして被告人に再現を求め，「違う。もうちょっとこっちだ。もうちょっと左わきのほう。うんそうそう。」などと暗に指示したり，納得の合図を出したりした。被告人は，Ｃ警察官の誘導に迎合して体位を再現し，自白調書の作成に応じたというのである。弁護人は，その後の上記検察官調書等についても，訴えを取り合ってもらえない被告人が絶望感，無力感に陥って供述したもので，同様であると主張する。被告人も，公判において，これらの主張に沿う供述をしている。
３任意性について
(1)証人Ｃの公判供述，被告人の公判供述等の関係証拠によれば，１０月３日に被告人が犯行を自白する前の経緯は，以下のとおりである。被告人は，平成１７年９月２７日から１０月２日まで，毎日，Ｄ警察署に出頭してＣ警察官から取調べを受けた。被告人は，被害者ともめごとになり，カーディガンを脱がせた反動で，被害者が布団の上に倒れたことを認め，一時は，被害者を蹴ったとも供述したが，そのほかの暴行は否定し（Ｃ証言），あるいは，被害者の肩を押して倒したが，あとは分からない（被告人供述）と供述していた。Ｃ警察官は，同月１日，本件鑑定書等による情報に基づき，被害者の肋骨が多数折れていたことを説明して，被告人を問い質した。このころ，被告人は自宅で自殺を図っている。同月２日夜，被告人は，被告人の次女のＥとの電話で「全部正直に話して。」などと言われ，同女に対し，「ママもそれが原因でそうなったと始めは思っていなかったんだ。警察の人から話を聞いて，あれが原因でお姉ちゃんが死んだということが分かった。」などと話した（Ｅの警察官調書）。次女との電話の後，被告人は，自宅近くにいた捜査員に対し，「踏ん切りがついた。明日はちゃんと話しますので，担当の刑事さんにお伝え下さい。」などと述べた（捜査報告書）。
そして，被告人は，同月３日午前１０時５０分ころから，Ｄ警察署で再び取調べを受けた。
(2)Ｃ警察官は，被告人が自白した経緯について，以下のとおり証言する。１０月１日に肋骨骨折について説明したときは，被告人は，怖いと言って泣いていた。２日には，肋骨骨折のことを聞いて，あっと思うようなことがあるが，それについては言えないと述べていた。３日の取調べでは，被告人は，服を脱がせて倒れた後，被害者を寝かそうとしたときに，左側の脇腹を（右膝だけか両膝かはあいまいだったが）膝で押さえつけたということを昀初に言った。Ｃは，解剖医から，「左あるいは前からの暴行があったのであれば，右あるいは後ろからも暴行があった可能性がある。」と聞いていたので，被告人が左側から膝を押し付けただけというのは納得がいかず，何度も右側に回り込んでいないかなどと質問したが，左側だけからという点は一貫していた。そこで，婦人警察官に取調室の壁を右側にして仰向けに寝てもらい，被告人に再現させたところ，被告人は，同警察官の左の腰の辺りに位置して，しゃがみ込むように右膝を脇の方に当てるようにした。被告人は，すんなりその姿勢を取っており，被告人に指示したことはなかった。この日，被告人は，両手を被害者の両肩にあてがって，後ろに押し込むようにしたとも供述したが，中腰で前かがみになることがつらそうだったので，壁に両手を突いて再現させた。(3)このＣ証言は，その内容に格別不自然な点はなく，上記(2)認定の経緯（解剖所見の説明，被告人と娘との電話，被告人の自宅近くの捜査員に対する発言）にもよく符合する合理的なものである。上記１０月３日付け警察官調書中の，要旨「自分が原因であることは間違いないため，大変なことになってしまったという気持ちもあって，正直な説明ができなかった。蹴ったので死んだのではないかと嘘を話していた。自殺しようとしたが死ねなかった。昨日，娘と電話で話して，『知っていることは話して。』と泣いて言われ，吹っ切れたという気持ちと，これ以上嘘を付くこともできないと思った。」という供述記載（同意部分）も，Ｃ証言及び上記経緯に沿うものである。弁護人は，取調官は鑑定書等から暴行態様を想定して誘導したと主張するが，本件鑑定書は，肋骨多発骨折の原因は直達力による骨折と介達力による骨折の二通りが考えられる，介達力による場合，前方と後方から広い面による力によって生じたことが考えられる，左右胸部に対する打撲ないし圧迫が考えられるなどと述べるにとどまっており，このような記載から，具体的な暴行態様を想定し，まして特定することは困難である。また，被告人は，公判において，婦人警察官が右側を壁にして仰向けになり，Ｃ警察官がこういう姿勢だったらどうやって乗るかと聞いてきたので，婦人警察官の左側のおなか辺りに膝を掛けたなどと供述するが，被害者の左側に位置して被害者を押さえ付けたという点は，被告人が公判でも供述している上，前記のとおり，Ｃ警察官は，解剖医の説明をもとに，被害者の右側にも回り込んでいないかと質問したが，被告人は供述を変えなかったと述べているのであって，被告人の位置についてＣ警察官が誘導したとは考えられない。
一方，被告人の公判供述に従えば，被告人は，１０月２日夜，次女との電話の後，自宅付近にいた捜査員に対し，「明日はちゃんと話します」と言ったにもかかわらず，翌３日の取調べにおいても，自発的には何ら新しい供述をしなかったことになる。また，被告人は，公判において，前夜，何を話そうと考えたのかと質問されても，「もう死ぬものも何もないもんですから。」などと言うのみで合理的な答えをしていない。


(4)以上によれば，Ｃ証言の信用性は高いということができ，同警察官が何らの示唆も暗示もしなかったとはいえないにしても，上記自白部分がいずれも誘導に迎合したものであるという被告人の公判供述は，到底信用することができない。したがって，被告人は自発的に上記の暴行態様を供述・再現したものと認められる。その他の点でも任意性を疑わせる事情は窺われず，上記１０月３日付け警察官調書の自白部分の任意性は肯定することができる。その後の上記検察官調書等についても同様である。
４信用性について
(1)上記認定のとおり，被告人は，１０月２日夜，次女から「全部正直に話して。」と言われて，捜査員には「明日はちゃんと話します」と告げ，翌３日に上記暴行の態様を自白して再現し，弁解録取及び勾留質問においても，被疑事実を認め，その後も同様の暴行態様を自白していた。これらの自白内容は，後に，より詳細ないし明確になった部分はあるが，基本的に一貫している。こうした被告人の自白経過は，その信用性を強く裏付けるものである。(2)自白に係る暴行の態様について，鑑定を担当したＢ医師は，被告人の暴行再現写真のように，倒れた被害者役がやや右に体を傾けた状態のところに，被告人の右膝が被害者役の左側胸部に当たって，全体重を掛ければ，肋骨に多発骨折が生じうること，敷き布団が圧力によってつぶれて薄くなり，さらに被害者の左側胸部に乗った際の被告人の膝部分が前後，左右に動くなどのぐらつく状態で全体重をかけたならば，左側胸部のほか右側胸部にも変色及び骨折が生じうると供述しており（警察官調書），上記自白は死体の客観的状況と整合している。
(3)ところで，弁護人は，被害者（元教師であった。）は被告人にとって先生の立場であり，被告人は被害者に口答えしたことはなく，被害者に腹が立ったとしても，おとなしくさせるために，全体重を乗せて圧迫するようなことを故意に行うことは不自然不合理であると主張し，被告人も，公判において，私がいつも生徒でしたなどと供述している。
しかし，被害者方の隣のアパートに住んでいた証人Ｆは，平成１７年６月ころから，被害者方から，「どうしてできないの。」などという怒鳴り声や，ほおを平手で打つような音が聞こえ，平成１７年６月ころから１か月位はそれぞれ４日に１回くらい，その後は毎日のように聞こえてきた，子供が虐待されていると思い，下宿のおばさんに相談したと証言している。被害者方の隣家に住む証人Ｇも，平成１６年夏ころから，被告人が「早くパジャマ着替えろ。」「早く歯磨け。」などとヒステリックに怒鳴っている声をしょっちゅう聞くようになり，平成１７年春から，ますます酷くなったと証言している。被害者が通っていたデイケアサービスの職員らは，以前から被害者の身体に多数のあざができていたことに気付いていた（証人Ｈの証言等）。そして，被告人は，警察官調書において，平成１６年４月ころ，ときどき被害者が被告人に体当たりをしたり，叩いてきたりしてきたので，大声で怒鳴ったり，頭に来て思い切り平手で顔を殴ったりしたことがあったこと，平成１７年６月からは，大声で「何するの」「何でできないの」などと怒鳴ることが多くなり，口答えしたりする被害者に苛立って，言うことを聞かせるために被害者を叩くようになり，竹製の物差しで五，六回，平手で１０回位叩いたこと，同年７月３０日（公判では３１日と訂正）には，被害者が体当たりしてきたので，物差しで叩いたことを供述している。
上記各証拠のほか，被害者の死体に多数のあざが存在したこと，被告人が救急車が来る前にそれらのあざの上から何枚も湿布を貼っていることなどを総合すれば，被害者が服用していた血栓をできにくくするバイアスピリン錠の副作用により，皮下出血が生じやすく，消えにくい状態にあったこと（担当医Ｉの警察官調書）を考慮しても，被告人は，以前から被害者の言動に腹を立てて，大声で怒鳴りつけることが少なくなく，少なくとも平成１７年６月ころからは，しばしば被害者の顔や体を叩いていたことが認められる。被告人は，公判において，平成１６年秋に１回と平成１７年７月３１日に叩いただけであると供述しているが，上記各証拠に照らして採用できない。したがって，被告人の被害者に対する接し方は，弁護人が主張するようなものではなかったといえる。(4)そこで，あらためて本件の経緯をみると，被害者の左手首からやや肘関節寄りの位置には捻転骨折があり，これは被告人が被害者の左手首を握りながら，被害者のカーディガンを無理やり脱がせた際に生じたものと認められ，このとき被告人は相当に強い力を出し，被害者もかなり強く抵抗したものと認められる。このような出来事の中で，上記自白にあるように，被告人が被害者に腹を立て，さらに被害者に「ひどいね。」と言われて，ますます腹を立てたこと，そして，立腹した被告人が，手荒な方法を使ってでも，力ずくで被害者を寝かせておこうとしたことは，当時の被告人の被害者に対する乱暴な接し方にも照らすと，被告人の心情及び行動として決して不自然不合理とはいえず，十分ありうるものであったといえる。
(5)他方，被害者の両肩を両手で押して倒した後，被害者がおとなしくなって掛布団を掛けるまでの間について記憶がないという被告人の公判供述については，それ自体不自然であることは否定できない上，捜査段階の自白経過について述べたところからすれば，到底信用できないものである。(6)以上によれば，被告人の上記自白の信用性を肯定することができる。
第４結論
以上に検討した，被害者の死亡経過の概要及び死因並びに任意性・信用性の肯定できる暴行態様についての被告人の自白によれば，被告人が被害者に対し故意に判示の暴行を加え，判示の傷害により死亡させた事実を認めることができる。そして，被告人の判示行為は，被害者を押し倒した点も含め，被害者の介護にとって必要なものではなく，行使された有形力の程度に照らしても，それが違法な暴行に当たることは明らかである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０５条に該当するところ，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中９０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


（原審・東京地方裁判所平成７年(ワ)第１５４３５号（原審言渡日平成１０年３月２３日））
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
二　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
一　事案の骨子
本件は、控訴人の開設する東邦大学医学部付属大橋病院（以下「控訴人病院」という。）の新生児室内のコット（新生児用ベッド）に出生から３日後にうつ伏せ寝で寝かせられていた際に、呼吸停止、心停止状態に陥り、低酸素脳症となって重度の脳性麻痺の障害を後遺し、約７か月後、この障害の下で死亡したＣの両親である被控訴人らが、控訴人に対し、Ｃが呼吸停止、心停止状態に陥り、結局死亡したのは、控訴人及び控訴人病院新生児室付き助産婦の注意義務違反が原因であると主張して、不法行為又は債務不履行を理由に損害賠償を請求する事案である。
二　基礎的事実関係（証拠を掲げていない事実は争いがない。）１　被控訴人Ａは、Ｃの父であり、被控訴人Ｂは、Ｃの母である。２　控訴人は、総合病院である控訴人病院を開設しており、被控訴人らは、平
成６年８月１５日、控訴人との間において、被
控訴人Ｂが控訴人病院で出産をすることについて診療契約を締結した（弁論の全趣旨）。
３　Ｃは、平成７年１月５日午前５時４３分（以下、年月日の記載については、「平成７年」の記載を省略することがある。）、
控訴人病院の産婦人科において、被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂの二男として出生した。出生時に、Ｃに異常はみられず、
出産自体も順調であった。また、Ｃの出生後の成育状況は良好で、ミルクをよく飲み、排便もスムーズで、泣き声も大きかった。
４　事故の発生
(一)　控訴人病院新生児室付きの助産婦である看護婦のＥ（以下「Ｅ助産婦」という。）は、平成７年１月８日午前５時４０分ころ    （甲第９、第２５）、Ｃに腹満を認め、授乳室に隣接する新生児室内のコット（新生児用ベッド）の中にＣをうつ伏せ寝で寝かせ　た。
(二)　被控訴人Ｂが、同日午前６時２５分ころ、Ｃに授乳するために　新生児室に赴いたところ、Ｃは、コット内において、呼吸停止、　心停止状態となっていた（以下「本件事故」という。）ため、控　訴人病院の医師らにより蘇生措置が施され、Ｃの心臓機能、呼吸　機能が回復した。
(三)　Ｃは、蘇生措置により一命を取り留めたものの、低酸素脳症と　なり、重度の脳性麻痺の障害を後遺し（甲第２、第３、第９、第　２４）、平成７年８月９日午前８時２４分、気道分泌物による窒　息により、控訴人病院において死亡した（甲第１、第３２、弁論　の全趣旨）。
５　Ｃの財産権は、被控訴人らが２分の１ずつ相続した（甲第１、弁論の全趣旨）。
二　争点及び争点についての当事者の主張
【争点１】
Ｃが平成７年１月８日に呼吸停止、心停止状態となったのは、窒息したためか、それとも未然型乳幼児突然死症候群(abortive　SIDS)ないし乳幼児突発性危急事態（ALTE）によるものか。
(一)　被控訴人らの主張
(1)Ｃは、控訴人病院におけるうつ伏せ寝の際の枕等による鼻口部圧迫による酸素欠乏状態と、これにより惹起された吐乳、吐乳誤嚥という一連の機序により窒息し又はうつ伏せ寝の際の枕等による鼻口部圧迫ないし閉塞により吐乳誤嚥前に既に窒息し、これらの結果、呼吸停止、心停止状態となった。上記機序については、甲第１２（Ｍ教授の研究結果を転載した文献）のほか、甲第２３、第３２、第５８、第６０、第７４、第７６、第７８等の数多くの証拠によって裏付けられている。
(2)乳幼児突然死症候群の定義は、甲第６１、乙第９記載のとおり、厚生省心身障害研究乳幼児突然死症候群研究班によって平成６年に変更され、「それまでの健康状態および既往歴からその死亡が予測できず、しかも死亡状況および剖検によってもその原因が不詳である乳幼児に突然の死をもたらした症候群」と定義されており、未然型乳幼児突然死症候群という診断名は廃止されている。控訴人の主張する乳幼児突然死症候群及び未然型乳幼児突然死症候群は、そもそもその定義自体からして誤りである。本件では、発見時の状況によっても、また、解剖結果によっても、不適当な条件下でのうつ伏せ寝が心肺停止に寄与していることが明らかであるから、この寄与が明確に否定されない限り、乳幼児突然死症候群等の診断名を付することはできない。(3)乙第２５の１（Ｎ教授の鑑定書）は、要するに、新生児は窒息を回避する能力があるので窒息しないというものにすぎず、前記甲号各証に照らし、重視されるべきものではない。
(4)当審における鑑定人Ｏの鑑定（以下「本件鑑定」という。）の結果については、前提事実の把握について誤認や根拠に基づかない断定があり、それらに基づいて推論したものにすぎないから、重視されるべきものではない。
(二)　控訴人の主張
(1)Ｅ助産婦は、証人Ｅの証言のとおり、１月８日午前５時４０分ころにはＣに授乳していない。同助産婦がＣをうつ伏せ寝にしたのは、直前の授乳から約１時間４０分後においても、授乳時に認めた腹満が変わらなかったため、ミルク嘔吐の可能性を否定できず、その誤嚥の危険もあり得ないわけではないと考えたからである。証人Ｆの証言や甲第２７によっては、証人Ｅの上記証言を排斥することはできない。また、哺乳記録（甲第８の３）に午前５時４０分ころの授乳の記録がないのは後に記載する予定であったという原判決の認定は、何の証拠もない原判決の創作である上、看護記録（甲第２５の８９丁裏）及び診療録（甲第９の４丁裏）に、午前４時にミルクを与えた旨が記載されているのに、午前５時４０分には腹臥位との記載があるのみであることからすれば、午前５時４０分には授乳していないことが明らかである。


(2)Ｅ助産婦が本件事故を発見した際、バスタオル及び毛布は、Ｃの肩にまでしか掛けられていなかったし、Ｃの顔はやや曲がった状態で、鼻や口は横を向いていたので、窒息の危険性はなかった。
(3)次のとおり、Ｃには、吐乳の事実はないので、うつ伏せ寝が呼吸停止、心停止の原因であるとは認められない。
(ア)　新生児が吐乳した場合には、溢乳し、新生児の口鼻周辺や枕辺りにミルクの付着が認められるのが通常である。このことは、うつ伏せ寝であればなおさらのことである。しかし、Ｃが心肺停止の状態で発見された際、コット内やＣの口鼻周辺はもとより口腔内にも、ミルクの付着等、嘔吐の形跡は認　められなかった。
(イ)うつ伏せ寝の場合、吐物は、下に位置する口から出るはずで、位置的に上方になる気管に入ることはまずない。
(ウ)　甲第２１、第６５、第７２、乙第１９、第２３等によれば、新生児でも、手を動かしたり、頭を上げたり、顔の向きを変　えたりする能力を有しているので、仮に鼻口部が圧迫、閉塞　されれば、自分で手を動かしたり、頭を支えたり、頭の位置　を変えたり、顔を横向きにするなどして、窒息を回避することができる。したがって、窒息と判断するには、なぜＣがこのような窒息の回避行動をとらなかったかを明らかにする必　要がある。
(エ)　Ｃのような新生児であっても、吐物を誤嚥しそうになれば、防御機構が働き、反射的にこれを止めようとする（咳き込む　などにより、気管内に入らないようにする。）ため、誤嚥の可能性自体低いし、窒息するほどの大量の気管内吸引は通常起こらない（これは、睡眠中でも同じである。なお、窒息するほどの吐物誤嚥が起こり得るのは、深麻酔下や意識障害時などの中枢神経抑制状態にある場合などである。）。しかも、窒息するほどの気管内吸引があったのであれば、Ｃは暴れた　りするなどの不穏な体動を示し、新生児集中治療室（以下「ＮＩＣＵ室」という。）にいたＥ助産婦がこれに気付くはずであるし、新生児であっても、身体の位置が移動したり、掛　けられた布団にその痕跡が残ったりするであろうし、着衣にも異常が認められるはずである。ところが、本件においては、　Ｅ助産婦は、そのような異常を全く認めていない。
(オ)気管内挿管終了後、直ちにＣの胸腹部のレントゲン写真が　撮影されているが、このレントゲン写真及びその後に撮影されたレントゲン写真によっても、Ｃにミルク誤嚥による窒息状態を窺わせる所見は認められない。ミルク誤嚥による窒息　というのは一種の溺死状態なのであるから、気管内挿管後の吸引で両肺野に貯まったミルクを吸引することは不可能であり、したがって、上記レントゲン写真は、Ｃの死因がミルク誤嚥による窒息でないことを示すものである。
(カ)Ｅ助産婦が酸素マスクによる酸素投与をした時点では、口腔内に吐物は認められていない。控訴人病院の医師Ｆ（以下「Ｆ医師」という。）が到着し、心臓マッサージを施行した際に、Ｃの口からミルク残滓を含む液体が溢れてきたのである。したがって、この時の吸引は、心臓マッサージにより口腔内に貯留した液体を吸引したものである。気管内挿管後に、挿管チューブを通して乳白色の粘性の低い液体が気管ないし気管支から引けているが、この液体は、Ｅ助産婦がＣの異常を発見した後、Ｃの身体の移動や蘇生処置（心臓マッサージ、バギング）によって気管内に移動したものである。なお、気管支からの吸引量は、５ｃｃないし１０ｃｃであっても「多量」と記載されるところ、５ｃｃないし１０ｃｃ程度の液体の移動は十分あり得る。
(キ)　Ｃがミルク誤嚥により窒息したのであれば、バギングが行われていることも考え併せると、気管やその末梢に広範囲に多量のミルクが存在しているはずであるが、そのような多量のミルクが存在していたという所見はない。(ク)　嘔吐したミルクを誤嚥して窒息したのであれば、鼻口から　細小泡沫を洩出する。なぜならば、気管及び気管支が吸入したミルクで刺激されて咳き込むとともに、粘液が分泌され、呑み込んだミルクは呼気と吸気で攪拌され、ミルクと混和した粘液は細かい気泡を形成するからである。この気泡を細小泡沫というが、本件で吸引された液体は、いずれも粘調性の　低いさらさらしたものであり、細小泡沫は全く認められていない。細小泡沫の存在については被控訴人らに立証責任があるところ、原判決は、細小泡沫が存在した可能性があるとするだけで控訴人の主張を排斥しており、立証責任の負担のさせ方を誤っている。
(4)原判決は、本件事故の際に用いられていた寝具がうつ伏せ寝に適さないと判断しているが、原審は、本件事故の際にどのような形状、材質の寝具が用いられていたか審理しておらず、上記事実を認めるに足りる証拠は何もない。かえって、本件事故当時使用されていた寝具は、乙第１６、第１７で明らかなとおり、Ｃの顔が下向きになったとき敷布団に潜るような状況になるものではないこと、仮に毛布やタオルがＣの頭部にまで掛けられていたとしても、その重量は児の頭部のみに集中的に掛かるものではないこと、新生児が窒息するような事態に至るのは、タオルや毛布程度の重量では足りず、児を敷布団に押し付けるようなことをした場合に限られることからすれば、上記寝具がうつ伏せ寝に適さないということはできない。


(5)　本件事故は、次のとおり、未然型乳幼児突然死症候群（abort－iveSIDS）ないし乳幼児突発性危急事態（ALTE）によるものと考えられる（死亡の結果に着目すれば、乳幼児突然死症候群（SID－S）ということになる。）。厚生省心身障害研究乳幼児突然死症候群研究班によれば、乳幼児突然死症候群（SIDS）は、「それまでの健康状態及び既往歴からその死亡が予測できなかった乳幼児に突然の死をもたらした症候群」と定義され、また未然型乳幼児突然死症候群（abortive　SIDS）は、「それまでの健康状態及び既往歴から、その発生が予測できなかった乳幼児が、突然の死亡をもたらしうるような徐脈、不整脈、無呼吸、チアノーゼなどの状態で発見され、死に至らなかった症例」と定義されている。未然型乳幼児突然死症候群は、近時は乳幼児突発性危急事態（ALTE）とも呼ばれる。これらの発生頻度は次第に多くなってきているといわれるが、現在においても原因は解明されていない。そして、新生児にも乳幼児突然死症候群、未然型乳幼児突然死症候群が起こることが認められている。このように、乳幼児突然死症候群及び未然型乳幼児突然死症候群は、疫学的に一定の割合で発症することが知られており、本件では前記のとおり窒息であるとは考えられず、また突然の心肺停止を来す病態を窺わせる他の疾患が特に認められないことからすると、未然型乳幼児突然死症候群と診断すべきである。原判決は、控訴人の未然型乳幼児突然死症候群についての主張を、Ｃに未然型乳幼児突然死症候群であることを窺わせる何らかの徴候があったという主張、立証をするものではないとして排斥しているが、未然型乳幼児突然死症候群では、これを窺わせる何らかの徴候など存在しないことは、その定義からも当然の帰結であり、そのようなものとしての未然型乳幼児突然死症候群が医学界において現実に存在する疾患として認知されているのであるから、原判決の認定判断は、独善的で不十分な理解に基づいたものであって、誤りである。なお、未然型乳幼児突然死症候群であるとするために、訴訟上、控訴人が他の原因がないことを立証する必要があるわけではなく、本件では、窒息といえるかどうかがまず問題なのであるから、控訴人がこれについて反証し、窒息であると認められないとすれば、結局、未然型乳幼児突然死症候群であることが証明されたことになるものである。
(6)原判決の認定したうつ伏せ寝にした場合の吐乳吸引による窒息という本件事故の発生機序は、全く証拠に基づかない論理性に欠けた恣意的な事実認定であって、何ら医学的検討をせず、極めて安易に、拙速主義に基づいて認定判断されたものである。
すなわち、被控訴人ら主張の機序によって乳幼児の窒息ないし心肺停止が生ずるかどうか自体も、専門家によって見解を異にしているところ、原審では、本件の具体的症例が医学的にどのように評価されるべきかについて何ら証拠調べが行われておらず、仮に原判決の認定した事実経過を前提としても、それらの事実から本件事故が被控訴人ら主張の機序により生じたものであることを推認することは到底できない。また、うつ伏せ寝の際の枕等による鼻口部閉塞により吐乳誤嚥前に既に窒息したとの被控訴人らの主張も、これを裏付ける証拠が全くない。
むしろ、逆に、①　被控訴人らが提出した専門家の見解であるＰ教授の死体検案書（甲第３２）、鑑定書（甲第６２）及び刑事事件の尋問調書（甲第７４）は、Ｃの死亡原因として、吐物誤嚥を挙げておらず、「鼻口部圧迫・窒息」という結論につては、解剖所見に基づくものではなく、動脈血のＰＨの低下（アシド－シス）という根拠については、誤りであったことが自認されており、そのほか、カルテの記載を除き、具体的根拠を何も示していないこと、②　同じくＱ教授の意見書（甲第６０）にも、被控訴人ら主張の機序による心肺停止が起こったと認められる旨の記載はなく、心肺停止の原因について触れるところがなく、かえって、乳幼児突然死症候群の可能性を認めているものであること、③　窒息と診断するためには、そうするに足りるだけの根拠が必要であって、原因が分からないまま窒息とするのでは、乳幼児突然死症候群という概念を否定するものであること、④　小児科の専門家であるＮ教授の鑑定書（乙第２５の１）によれば、Ｃの死因がうつ伏せ寝による窒息死であるとは考えられないとされていること、⑤　本件鑑定の結果によれば、本件事故当時、新生児をうつ伏せ寝にさせることが新生児にとって危険であるから避けるべきであるなどという一般的知見は、一般臨床の場では存在せず、Ｃの心肺停止の原因は不明であり、枕等による鼻口部圧迫による酸素欠乏状態と、これにより惹起された吐乳、吐乳誤嚥という一連の機序により呼吸停止、心停止状態となった可能性は極めて少ないとされていることによれば、本件事故が被控訴人ら主張の機序によって発生したことは、証拠上、積極的に否定されているというべきである。
【争点２】
Ｃの死亡についての控訴人及びＥ助産婦の注意義務違反と因果関係
(一)　被控訴人らの主張
(1)不法行為責任について


(ア)　本件事故以前、遅くとも昭和６２年ころから、一般育児書、女性誌等においても、新生児をうつ伏せ寝にする際には、固　い敷布団（アイロン台の固さが目安とされている。）を使用すること、枕は使わず、顔のまわりをすっきりさせること、こまめに様子を見、吐乳したら、直ちに顔をふいたり、シーツを替えたりしなければならないことなどが指摘され、また、医療専門誌においても、うつ伏せ寝にする場合の危険性が議　論されていた。控訴人病院も、平成４年ないし６年ころ、産　婦に配る「産後の摂生と育児」という小冊子（甲第１１、第６７）の記載内容を変更し、「「（うつぶせ寝は）乳児突然　死症候群（ＳＩＤＳ）、吐物吸引による窒息死を起こす割合　が多く危険」とする考え方と、「頭の形が良くなる、首の座りが早い、よく寝るなど、メリットが多い」とする考え方とあり、医療関係者の間でも賛否両論です。大切な事は、細やかな気配りと充分な注意を忘れずに育児に携わるという心構　えです。もし、うつぶせ寝にするなら、①固い布団を使う　　②枕は使わない　③シーツをピンと張る　④ベッドの中にぬ　いぐるみを置いたり、タオルを敷いたりしない　⑤半袖またはピッタリした袖の服を着せるなど昀低の条件は守りましょう。」と、以前にはなかった記載をあえて加えている。(イ)　したがって、控訴人は、開設する大学付属の総合病院である控訴人病院において、少なくとも上記小冊子の記載変更後は、新生児の看護に当たる看護婦に対し、うつ伏せ寝にするなら、必ず固い布団を使い、枕は外し、掛け布団を頭上まで掛けないなどの細心の処置を施すとともに、常にも増して新生児の動静を注視すべきように、適切な指導・監督をすべき注意義務を負っていた。しかるに、控訴人は、上記のような指導・監督を怠った。(ウ)　Ｅ助産婦は、平成７年１月８日午前５時４０分ころ、通常の授乳時間外にＣにおやつとしてミルクを与えた。その際、Ｃは腹部が張っており、ミルクを吐いたため、Ｅ助産婦は、Ｃが再度ミルクを吐くことを予想していた。(エ)　したがって、Ｅ助産婦としては、Ｃをうつ伏せ寝にするに際し、固い布団を使い、枕は外し、布団を頭上まで掛けないなどの細心の処置を施すとともに、常にも増して注意深くＣの動静を注視すべき注意義務を負っていた。仮に、Ｅ助産婦が、１月８日午前５時４０分ころＣにミルクを与えていなかったとしても、前記注意義務は、一般に、うつ伏せ寝にさせる場合には必ず守るべき条件であった。
しかるに、Ｅ助産婦は、枕は外し、ベッドの中にタオルを敷いたりしないという前記条件を守っていないことが明らかであり、また、布団やシーツについても、仰向け寝にさせる場合と同じものが使用されたのであって、固い布団に替えたり、シーツを直したなどの事情は窺えず、Ｃの動静の注視も怠っている。したがって、Ｅ助産婦は、控訴人自身が産婦に対して指導しているうつ伏せ寝にさせるための基本的な条件さえほとんど守っていないことになり、注意義務を全く尽くさなかったというべきである。
(オ)　Ｃは、控訴人が、新生児の看護に当たる看護婦に対しうつ伏せ寝にする際の条件等に関して適切な指導・監督をすべき注意義務を怠り、Ｅ助産婦も、うつ伏せ寝にする際の注意義務を守らなかったために、うつ伏せ寝の際の枕等による鼻口部圧迫による酸素欠乏状態による吐乳及び吐乳誤嚥又は枕等による鼻口部圧迫ないし閉塞により、窒息し、そのため呼吸　停止、心停止状態になり、回復後も低酸素脳症となって重度の脳性麻痺の障害を後遺し、それが原因で窒息死したのであるから、控訴人は、自らの注意義務違反により、また、Ｅ助産婦の使用者として、Ｃの死亡について、不法行為責任を負う。
(2)債務不履行責任について
被控訴人らは、平成６年８月１５日、控訴人との間において、被控訴人Ｂが子供を出産することについて、当時の医学水準において実務上必要とされる昀善の注意をもって適切な診療を行う旨の診療契約を締結した。この契約は、生まれてくる子供を受益者とする第三者のためにする契約であり、Ｃは出産と共に両親である被控訴人らに代理され、診療を受けることにより受益の意思表示をした。
したがって、控訴人は、Ｃに対し、適切な診療、看護を行うべき注意義務を負っていた。
しかるに、前記不法行為責任について述べたとおり、控訴人自らの過失及び控訴人の履行補助者であるＥ助産婦の過失により、Ｃが死亡するに至ったのであるから、控訴人は、被控訴人らに対し、Ｃの死亡について債務不履行責任を負う。
(二)　控訴人の主張
(1)不法行為責任について
(ア)　前記のとおり、Ｃの心肺停止の原因は、窒息ではなく、未然型乳幼児突然死症候群ないし乳幼児突発性危急事態によるものであるから、控訴人が不法行為責任を負うことはない。
(イ)　原判決は、Ｃを継続的に観察すべき注意義務があるとするが、うつ伏せ寝にした場合、どの程度の頻度で何分おきに乳　児を観察すべきなのか何ら具体的に示していない上、そのようにすべき医学的根拠を何ら具体的に述べていない。
(2)債務不履行責任について
被控訴人らと控訴人との間の診療契約は、出産に関するものである。Ｃの死亡は出産後の出来事であるから、上記診療契約の債務不履行にはならない。
【争点３】
Ｃの死亡によって被控訴人らが控訴人に請求することができる損害賠償
の額
(一)　被控訴人らの主張
(1)Ｃの被った損害
(ア)　逸失利益　２４８７万５３００円
平成５年の賃金センサスにより、男子労働者学歴計の年収５４９万１６００円を基に、就労可能年齢を１８歳から６７歳までとし、ライプニッツ方式により中間利息を控除し、更に生活費として４０パーセントを控除すると、逸失利益は、次のとおり２４８７万５３００円になる。
5,491,600円×(19.2390(67年のライプニッツ係数)-11.6895(18年のライプニッツ係数))×(1-0.4(生活費))=24,875,300円
(イ)　慰藉料　　　　２６００万円
(ウ)　葬儀費用        １２０万円
Ｃの葬儀は、平成７年８月１１日に行われた。


(エ)　入院雑費（母乳バッグ・乳児服等）２７万８２００円Ｃは、平成７年１月８日の本件事故後同年８月９日に死亡するまでの２１４日間入院を余儀なくされた。入院雑費は、　１日１３００円が相当である。
(オ)　近親者の通院交通費　　２５万０８８０円
被控訴人らがＣの介護・入浴あるいは搾乳を届けるためなどに要した交
通費
(カ)　診断書料（２通）　　６１８０円
(キ)　合計                ５２６１万０５６０円被控訴人らは、Ｃの上記損害につき、２分の１（２６３０万５２８０円）ずつその賠償請求権を相続により取得した。
(2)被控訴人ら固有の損害
(ア)　慰藉料　　被控訴人らそれぞれにつき５００万円被控訴人らは、順調な出産による喜びを味わったのもつかの間、健康なはずの我が子を重度の身体障害者にされてしまった。事故発生からＣ死亡までの約７か月間、小さな体に繰り返される検査、自らミルクを飲むこともできない姿、頻繁な痰の吸引などを眼前にした両親の苦痛は、Ｃの慰藉料とは別途に考慮されるべきである。
(イ)　弁護士費用　　　被控訴人らそれぞれにつき３１０万円被控訴人らは弁護士に委任して本件訴訟を提起しており、その報酬６２０万円を被控訴人らが２分の１ずつ負担するので、これを損害として請求する。
(3)被控訴人らの請求額
上記(1)、(2)を合計すると、被控訴人らそれぞれについて３４４０万５２８０円となるので、被控訴人らは、控訴人に対し、上記金員及びこれに対する不法行為又は債務不履行の日である平成７年１月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（ただし、被控訴人らは、控訴又は付帯控訴を提起していないので、当審における審理の範囲は、原判決の認容した金額の限度に画されている。）。
(二)　控訴人の主張
被控訴人らの主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、被控訴人らの請求のうち、原判決の認容した部分は、すべて理由があるものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
二　認定事実
第二、二記載の基礎的事実関係に、甲第１ないし第１９（以下、枝番のあるものについて枝番の特定がない場合には、すべての枝番を含む。）、第２１ないし第２７、第２９、第３１、第３２、第５７ないし第６５、第６７ないし第７９、乙第１ないし第３、第５ないし第９、第１６、第２６、第２９、第３４、第３５、原審における証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｉの各証言及び被控訴人Ｂ本人尋問の結果（以下、人証については、いずれも「原審における」の記載及び名又は氏の記載を省略する。）並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。１　Ｃの心肺停止に至る経緯とうつ伏せ寝にする際の条件等について(一)　被控訴人Ｂは、当初、自宅から控訴人病院まで１時間半以上の時間をかけて通院していたが、出産予定日（平成７年１月２１日）が近づいた平成６年１２月末ころからは、同病院から車で１５分位のところにある被控訴人Ａの実家において出産に備えるようになった。
(二)　被控訴人Ｂは、平成７年１月５日午前３時ころ、陣痛が始まったことから、タクシーで控訴人病院に赴き、そのまま入院し、同日午前５時４３分、Ｃを正常分娩で出産した。出産は、順調であった。Ｃの出生時の体重は３４６０グラム、身長は５１センチメートルであり、心拍数や呼吸等に異常は見られなかった。その後本件事故までのＣの成育状況は、良好であった。
(三)　１月５日午後２時から同月８日午前２時３０分までのＣに対する授乳等は、次のとおりであった（甲第８の３）。
①　１月５日
午後２時00分　　糖水10ｃｃ　　　　　　　　　合計10ｃｃ午後３時30分　ミルク20ｃｃ      　　　　　　　合計20ｃｃ午後６時30分　　直母乳２ｃｃ、ミルク20ｃｃ　　合計22ｃｃ午後10時30分　　直母乳２ｃｃ、ミルク30ｃｃ　　合計32ｃｃ
②　１月６日
午前２時30分    ミルク30ｃｃ              　　     合計30ｃｃ午前６時30分    直母乳２ｃｃ、ミルク20ｃｃ　　合計22ｃｃ午前９時30分    ミルク30ｃｃ              　　合計30ｃｃ午後０時30分    ミルク30ｃｃ              　　合計30ｃｃ午後３時30分　　ミルク30ｃｃ　　　　　　　　　合計30ｃｃ午後６時30分　　ミルク40ｃｃ　　　　　　　　　合計40ｃｃ午後10時30分　　直母乳２ｃｃ、ミルク50ｃｃ　　合計52ｃｃ
③　１月７日


午前２時00分　　ミルク40ｃｃ　　　　　　　　　合計40ｃｃ午前３時30分　　ミルク20ｃｃ　　　　　　　　　合計20ｃｃ午前５時00分　　ミルク20ｃｃ　　　　　　　　　合計20ｃｃ午前６時30分　　直母乳６ｃｃ、ミルク60ｃｃ　　合計66ｃｃ午前７時30分　　ミルク30ｃｃ　　　　　　　　　合計30ｃｃ午後０時30分　　直母乳４ｃｃ、ミルク60ｃｃ　　合計64ｃｃ午後４時30分　　直母乳４ｃｃ、ミルク50ｃｃ　　合計54ｃｃ午後６時30分　　直母乳８ｃｃ、ミルク30ｃｃ　　合計38ｃｃ午後10時30分　　搾母乳20ｃｃ、　ミルク40ｃｃ　合計60ｃｃ午後11時30分　　ミルク10ｃｃ              　　合計10ｃｃ
④　１月８日
午前２時30分　　搾母乳30ｃｃ、ミルク40ｃｃ　　合計70ｃｃ(四)　被控訴人Ｂは、１月８日午前３時過ぎころ、乳房が張り、痛みがあったこと及びＣが泣いていたことから、控訴人病院の看護婦の同意を得た上、同病院産婦人科授乳室において、Ｃに若干量の授乳を行い、新生児室内のコットにＣを仰向け寝で寝かせた。
(五)　１月８日午前４時ころ、Ｃがかん高く泣いたため、Ｅ助産婦は、３０ｃｃのミルクを授乳し、それまでと同じように、コットに仰　向け寝で寝かせた。(六)　Ｅ助産婦は、１月８日午前５時４０分ころ、さらに、Ｃが泣いたため、同人におやつとしてミルクを与えた。その時、Ｃに排気させたが、ミルクを吐き、腹満もあったことから、再度吐く可能性があることを考え、Ｃをうつ伏せ寝で寝かせた（甲第５、第９、第２５、第２７、被控訴人Ｂの供述）。その当時、Ｃは、まだうつ伏せ寝に慣れていなかった。
(七)本件事故以前の遅くとも昭和６２年ころから平成６年ころまで　の間に、妊産婦向けの書籍、雑誌等には、うつ伏せ寝にする場合　の注意事項等として、「うつぶせ寝ルール集　・・・フカフカ敷　ぶとんと枕は絶対タブー！　顔のまわりにガーゼやタオルなど物　を置くのはタブー！　ルール１　敷ぶとんは固くて薄い、吸湿性　の高いものを。・・・顔がもぐらないよう、アイロン台の固さを　目安に。・・・ルール２　枕は絶対使わないこと・・・ルール３　顔のまわりを常にすっきりさせて、物を置かないこと。・・・ルール４　昀初の１週間は目を離さない。・・・」（甲第６８。大　関早苗著「うつぶせ寝育児法」。同書はうつ伏せ寝を推奨するものである。）、「うつぶせ育児の注意点・・・必ず、かたいマットレスを用意しましょう。シーツにシワが寄らないようピンとのばし、マットレスの下側へ深く折り込みます。・・・ベッド上に　タオル類やぬいぐるみを置かないこと。赤ちゃんの顔にかかるのを避けます。タオルを折ってまくらがわりにするのもやめましょう。」（甲第６９。杉山四郎著「いい妊娠いいお産」。同人は新生児期からのうつ伏せ寝を推奨し、実践している医師である。）、　「うつぶせ寝の商品の特徴は、・・・寝具はアイロン台くらいの硬さです・・・うちの病院のように赤ちゃんから目を離さなければ、大丈夫ですよ。うちは・・・事故は１例もありません。・・・私は、うつぶせ寝が悪いとはいえません。ただ、うつぶせ寝を　させる場合は、こういう事故が起こることもあることを頭に入れておいて、厳重な指導をしていただきたいと思います。・・・こ　まめに様子をみて、お乳を吐いたら、すぐ顔をふいてやったり、シーツを替えてやらなければならない。敷布団には硬い布団を使う。シーツはピンとたるみがないように張る。掛け布団は薄手のものを。」（甲第７０。女性セブン平成３年１１月２１日号。同　記事は医師の指導のないうつ伏せ寝の危険性を報道するものであり、寝具メーカーや医師、学者の発言等が転載されている。）などの記載がある。控訴人病院が本件事故当時妊産婦に配っていた「産後の摂生と育児」という小冊子（甲第１１）にも、うつ伏せ寝について、「「乳児突然死症候群（ＳＩＤＳ）、吐物吸引による窒息死を起こす割合が多く危険」とする考え方と、「頭の形が　良くなる、首の座りが早い、よく寝るなど、メリットが多い」とする考え方とあり、医療関係者の間でも賛否両論です。大切な事は、細やかな気配りと充分な注意を忘れずに育児に携わるという心構えです。もし、うつぶせ寝にするなら、①固い布団を使う　　②枕は使わない　③シーツをピンと張る　④ベッドの中にぬいぐるみを置いたり、タオルを敷いたりしない　⑤半袖またはピッタリした袖の服を着せる、など昀低の条件は守りましょう。」との注意事項が記載されていた。


(八)　ところが、Ｅ助産婦が１月８日午前５時４０分ころにＣをうつ伏せ寝で寝かせた際のＣの寝具は、控訴人病院において通常に使用されているものであって、新生児を仰向け寝で寝かせる際に使用されるものと同一であり、①　枕として、二つ折りにされたハンドタオルが用いられ、②　敷布団として、下から順に厚さ約５センチメートルのマットレス、厚さ約２センチメートル程度のベ　ッドパット、三つ折りにされたバスタオル及び防水用ラミネートシートを木綿のシーツでくるんだものが重ねられ、③掛布団として、下から順に二つ折りのバスタオルと二つ折りの毛布が用いられていた。新生児室には、うつ伏せ寝専用の寝具は用意されていなかった。なお、上記マットレスの素材は、ソフランエーテルフォームと呼ばれるウレタンフォームのうちの一般フォームの一種であって、一般フォームの中では硬いものであるが、汎用クッ　ション材であり、耐久特性に優れた高硬度クッション材である高硬度フォームではなかった（乙第１６）。(九)　１月８日の本件事故当時、控訴人病院の産婦人科では、新生児　室、ＮＩＣＵ室（新生児集中治療室）及びクリーンルームのそれ　ぞれの入り口となる部屋（以下「中間の部屋」という。）をはさんで右側に、コット（新生児用ベッド）の置かれた新生児室が、左側にＮＩＣＵ室が、中間の部屋の奥にクリーンルームがあり、新生児室には、６、７人の新生児がおり、中間の部屋には、新生児はおらず、ＮＩＣＵ室には、３、４人の新生児がいて、ＮＩＣＵ室の新生児の中には、小児科の医師が担当する必要のある重症児もいた（甲第６、証人Ｆの証言）。そして、同日の深夜帯（午前０時から午前８時３０分まで）における新生児室担当看護婦は、Ｅ助産婦一人であり、同助産婦が新生児室及びＮＩＣＵ室の新生児の看護を一人で担当していた。
(一〇)　このような状況の中で、Ｅ助産婦は、１月８日午前５時４０分ころ、新生児室で、Ｃをうつ伏せ寝で寝かせた後、新生児らの黄疸測定、状態の観察等必要な処置を行い、同日午前６時少し前、新生児室を出てＮＩＣＵ室に行き、記録をつけたりしていた。中間の部屋が介在することと、窓の位置等により、ＮＩＣＵ室から新生児室内のコットを見ることは不可能であり、同助産婦は、朝の授乳開始のために午前６時２５分ころに新生児室に赴くまで、約３０分間、うつぶせ寝となったＣの動静を観察することはでき　なかった。(一一)　控訴人病院の産婦人科病棟及び産婦人科看護婦を管理、監督する管理・監督者（氏名を特定することはできないが、存在することは明らかである。）は、新生児室担当の看護婦に対し、本件事故当時、生後間もない新生児や吐く可能性のある新生児、うつ伏せ寝に慣れていない新生児等をうつ伏せ寝にする場合に、うつ伏せ寝用の特別な寝具を使用し、寝かせた後も、肉眼又は機器により継続的に観察すべき旨看護婦に指導することはしていなかった。(一二)　Ｅ助産婦は、１月８日午前６時２５分ころ、朝の授乳開始のため、ＮＩＣＵ室から新生児室に赴き、授乳に来ていた被控訴人ＢにＣを渡そうと同人を抱き上げたところ、同人の顔面はチアノーゼ様で、呼吸は停止しており、肌着をはだけて確認したところ、チアノーゼは全身に及んでいた。Ｅ助産婦が抱き上げる前のＣは、顔を真下に向けた状態でうつ伏せ寝で寝ており、バスタオル及び毛布が頭の一部が見える程度に掛かっていた。Ｃが使用していた枕代わりの白色のタオルの中央に黄色みを帯びた直径６、７センチメートルのしみがあった（甲第５、第２７、乙第２９、被控訴人Ｂの供述）。
２　本件事故発見後の事実経過について
(一)　Ｅ助産婦は、Ｃの呼吸停止に対する処置を行うべく、被控訴人Ｂに対して吸引してくるからと告げ、Ｃを抱えてＮＩＣＵ室に走り込み、インファントウォーマーに仰向け寝で寝かせ、直ちに控訴人病院の産婦人科当直のＦ医師を呼び出した。Ｅ助産婦は、同医師到着まで、Ｃに酸素マスクによる酸素投与とタッピング（児　を横向きにして背中を叩くこと）による皮膚刺激を行ったが、Ｃに反応は現われなかった。
(二)　１月８日午前６時３０分ころ、Ｆ医師が到着し、Ｃを診察したが、心肺機能停止状態であったため、直ちに体外心臓マッサージ　とバギング（酸素マスクを使用し、圧をかけて酸素を投与する。）を開始した。さらに、気道確保のために気管内挿管を試み、口頭展開を行い、声門を確認することまではできたが、挿管はできなかった。そのため、Ｆ医師は、Ｅ助産婦に対し、小児科当直医を呼ぶことを指示し、同助産婦は、控訴人病院小児科のＩ医師に、直ちにＮＩＣＵ室に来るよう要請した。その後、Ｉ医師が到着するまでの間、Ｃに対する心臓マッサージとバギングが継続されたが、心臓マッサージ施行中に、Ｃの口からミルク残滓を含む液体が噴き出したため、気管内より多量のミルクを吸引し、更に心臓マッサージを続けた。
(三)　１月８日午前６時３５分ころ、Ｉ医師がＮＩＣＵ室に到着し、気管内挿管を試みたが挿管できず、その後、要請を受けて到着した控訴人病院小児科のＧ医師（当時の姓・Ｈ）（以下「Ｇ医師」という。）により、同日午前６時４０分ころ、挿管が完了した。挿管後、挿管による吸引により多量の乳白色の液体が吸引された。同液体の粘調性、量については、診療録に後記の記載がされている。なお、挿管後、ポータブル撮影機により、Ｃの胸腹部のレントゲン写真が撮影されているが、この撮影は、前記挿管吸引後にされたものであった（証人Ｆ、同Ｉの各証言）。
記①　被控訴人Ｂの産婦人科入院診療録（甲第１０）７丁裏
記載者・Ｆ医師
Tapping、吸引にて気管内よりmilk多量にひける
②　Ｃの小児科入院診療録（甲９）１０丁表
記載者・Ｉ医師
挿管よりmilk残渣多量に吸引できる
③　同診療録（甲９）１２丁裏
記載者・Ｇ医師


チューブより粘調なmilkかすのようなもの多量にひけ、吸引性肺炎を想定し、早目にアミノベンジルペニシリン抗生剤使用としました(四)　前記挿管による吸引後、間もなく、Ｃの心拍音を聴取できるようになり、時々ではあるが自発呼吸も出現した。そして、１月８日午前６時５３分になって自発呼吸が認められたが、未だ弱めであり、不規則なため、バギングが継続された。
(五)　１月８日午前７時１０分ころ、Ｃの口腔内から唾液様の液体が多量に吸引され、また、挿管チューブからごく少量の淡々黄色の液体が引けた。(六)　１月８日午前７時３５分ころ、Ｃの自発呼吸及び心拍が安定してきたため、バギングが中止され、同日午前７時４５分、同人はクベース（保育器）に収容され、器内の酸素は３０パーセントに維持された。
(七)　Ｅ助産婦は、Ｃの蘇生措置が終わった後も、枕代わりのタオルに触ったり、これを検査したりなどはしなかった。
３　控訴人病院医師らによる診療録への記載、説明等について(一)　Ｆ医師は、１月８日午前８時３０分ころ、被控訴人らに対し、本件事故の原因について、Ｃが、戻したミルクを再度飲み込み、それが肺に入ったために本件事故が生じた旨の説明を行った。
(二)　控訴人病院小児科のＪ医師、同科のＧ医師、同科のＩ医師、同　病院産婦人科のＦ医師、同科のＫ医師は、１月８日午前１０時３０分ころ、被控訴人らに対し、①　本件事故の原因としてミルクの誤嚥が考えられる、②　挿管チューブより粘調なミルクかすのようなものが多量に引けた、③　肺炎を想定し、早期に抗生剤を使用することにした旨の説明を行った。
(三)　１月９日午後２時３０分ころ、被控訴人ら及び被控訴人Ａの母Ｄと、控訴人病院産婦人科部長のＬ教授、Ｋ医師、Ｊ医師、Ｉ医師との間で会談が行われたが、Ｌ教授からは、①　肺からミルクが相当吸引できたこと、②　嘔吐してそこでうつ伏せになっていたこと、③　再び吸い込んだ嚥下性のものであって、これに付随して心停止が起きたのではないかと思われること、④　嘔吐の事故であることなどが説明された。しかし、本件事故の原因が未然型乳幼児突然死症候群ないし乳幼児突発性危急事態であることを示唆する説明は全くされなかった。(四)　その後も、控訴人病院の関係者等からは、被控訴人らに対し、訴訟が予想される事態となるまでは、本件事故ないしＣの死亡の原因が未然型乳幼児突然死症候群ないし乳幼児突発性危急事態で　ある旨の説明は一度もされず、特に、Ｃの蘇生措置や治療に携わった医師たちからは、本件訴訟の審理が進むまで、本件事故ないしＣの死亡の原因が未然型乳幼児突然死症候群ないし乳幼児突発性危急事態である旨の説明はされなかった。(五)　Ｃの心肺停止に関しては、診療録に次の記載がされている。
①　Ｃの小児科入院診療録（甲第９）１０丁表
記載日　　平成７年１月８日
記載者　　Ｉ医師
記載内容milk誤嚥による窒息→呼吸停止→心臓停止の可能性大。誤
嚥の原因は不明
②同診療録１７０丁表
記載日    平成７年３月１５日
記載者    Ｉ医師、風間医師
記載内容平成７年１月５日に、正常分娩にて３５ｗ５ｄ、３４６０ｇで生まれた男児です。生後３日目の１月８日の早朝、うつぶせ寝状態にて、milk誤飲による窒息及び心停止状態で発見されました。直ちに蘇生しましたが、低酸素状態にしばらくさらされており、その後の頭部ＣＴにてＳＡＨ、brainatrophyが認められました。現在は、roomair自発呼吸しております。
４　うつ伏せ寝の適否と本件事故の原因について
(一)　本件事故以前の遅くとも昭和６２年ころから平成６年ころまでの間に、乳幼児のうつ伏せ寝の適否自体については、乳幼児の成　育に良い効果があるとしてこれを積極的に評価する論者や、その危険性に着目してこれを消極的に評価する論者など、専門家の間　でも意見が分かれていた。しかし、当時既に、①海外の調査例では、統計上、うつ伏せ寝の普及につれて乳幼児の突然の死亡事　例が増加し、逆にうつ伏せ寝の減少につれて乳幼児の突然の死亡　事例も減少したことが報告されており、②　国内でも、うつ伏せ寝の乳児の吐乳吸引による多数の窒息死の例の報告や、③　乳幼児の窒息による死亡例を調査すると吐物吸引によるものが多く、かつ、吐物吸引による死亡例の大半がうつ伏せ寝であったことの報告、④　乳幼児の吐物吸引による窒息は、うつ伏せ寝による鼻口部圧迫による酸素欠乏状態と、これにより惹起された吐物、更に吐物の吸引という一連の機序により発生したものとみることができる場合があるとの見解、⑤　乳児の吐乳吸引の可能性という点からはうつ伏せ寝は好ましくないという見解、⑥　医師、看護　婦等の適切な指導のないうつ伏せ寝は危険であるという見解、⑦　寝具等に関するルールを守れば、うつ伏せ寝でも窒息の心配はないという見解などが医学文献や妊産婦向け文献、一般文献、新聞等で明らかにされていた（甲第１１ないし第１８、第２２、第２３、第５８、第６３、第７１ないし第７３、第７９等）。


(二)　Ｃの死亡後、Ｃを解剖して死体検案及び鑑定をした東京女子医科大学のＰ医師は、法医学や乳幼児突然死症候群の専門的研究者であるが、①　死体検案書（甲第３２）に、死亡の直接原因（気道分泌物による窒息）の原因として、死亡の７か月前の「低酸素性脳症」を挙げ、さらにその原因として死亡の７か月前の「鼻口部圧迫・閉塞」を挙げており、②　鑑定書（甲第５７、第６２）でも、死因は、「鼻口部圧迫・閉塞に起因した低酸素性脳症に基づく窒息」としており、③　刑事事件における尋問調書（甲第７　４）でも、腹臥位にすると、生後３日で頭が重いので、その重みで鼻口部が圧迫されやすくなり、４０分間に遷延性の窒息状態になって、低酸素症が徐々に起こっていったと考えたこと、本件事故の際に使用されていたものと同種の寝具を観察し、手で押してみた結果によれば、この寝具でうつ伏せ寝にすれば、鼻口部が圧迫あるいは閉塞されて、低酸素性脳症になる可能性があること、生後３日では瞬間的にあごを少し上げることはできるが、顔が下に向けられた状態を自分で排除するのは困難であることなどを供述しており、④　これらに、未然型乳幼児突然死症候群ないし乳幼児突発性危急事態を疑わせる記載及び供述は存しない。
(三)　酸素欠乏症及び乳幼児突然死症候群についての研究者であるＲ医学博士は、別な乳幼児の死亡事故に関する意見書及び本件についての検察官に対する供述調書（甲第５８、第７６）において、うつ伏せ寝による酸素欠乏症の誘発について研究した結果、うつ伏せ寝において柔らかい布団に顔を埋めた場合の窒息死は事故例として多いものであること、乳幼児は成人に比べて酸素欠乏による脳障害の進行が早く、その初期の段階では、嘔吐を引き起こすこと、乳児のうつ伏せ寝では胸腹部圧迫も加わって吐乳が起こりやすいこと、その気管内吸引が窒息を引き起こすこと、本件事故の際に使用されていたものと同種の寝具を観察し、手で押してみた結果によると、その敷布団の柔らかさであれば、顔が下向きになった場合、鼻口部が閉塞され、布団内の空気を繰り返し呼吸することになって、窒息に陥ることになり、低酸素の状態が更に進むことにより嘔吐しやすい状態になることも考えられることなどを指摘している。(四)　うつ伏せ寝を推奨したこともある研究者であるＱ教授は、被控　訴人ら代理人から提供されたＣの診療録を含む原審における主な　甲号証や文献等を前提として検討した結果、①　Ｃに突然の異常事態を予測させるハイリスク因子はなく、②　心肺停止の発見が遅れたのは状態の観察に不適切な状況にあったからであり、③　１９９０年代に入ると、医療従事者においては、うつ伏せ寝にする場合は、着衣や寝具などに注意を払うことは極めて一般的な知　識となっており、Ｅ助産婦はコットを見やすい位置に移動させるとか、枕としていた二つ折りのタオルや掛ける寝具にも配慮を払うなどしてしかるべきであったと判断され、④　うつ伏せ寝にしたことが何らかの機序で、Ｃの心肺停止の重大な誘因となったことが考えられ、何らかの機序とは、嘔吐物の誤嚥による窒息、鼻孔閉鎖による窒息及び乳幼児突然死症候群などであり、⑤　新生児が誤嚥で心肺停止することは例外的であるが、その例外が、うつ伏せ寝の際に嘔吐して、体外に出たミルクを鼻孔から再度吸入して誤嚥した場合であり、⑥　本件では、ミルクの誤嚥があったことは十分推測されるが、その時期は明言することができず、⑦　乳幼児突然死症候群は他の疾患がすべて否定されることが昀低の条件であり、本件では、乳幼児突然死症候群の診断はすることができず、外因による窒息事故の可能性が昀も考えられるなどの意見を述べている（甲第６０）。
(五)　うつ伏せ寝の危険性についても主張している研究者であるＭ教授は、その意見書（甲第７８）において、①　乳幼児の突然死の死因の判断には、寝具、寝かせ方、発見時の状況が昀重要であること、②　本件事故の際に使用されていた寝具は、マットレスの上に敷かれた敷き物が多く、顔面部に二つ折りのタオルが敷かれていたことからみて、鼻口部が埋もれる可能性が高く、うつ伏せ寝にするには、不適切な寝具であること、③　掛け布団のタオル及び毛布も不適切であること、④　生後１週間以内の新生児の運動能力には個体差が大きく、寝具によっても大きく影響されること、⑤　普段うつ伏せ寝の習慣のない新生児がうつ伏せ寝にされ　た場合には、十分な窒息回避能力を発揮することができないこと、⑥　吐物吸引による窒息と診断できる臨床例がほとんどなく、それが存在するにしても極めてまれな現象であろうとする意見は、実態を知らないものであること、⑦　本件事故で低酸素脳症が生じた経過を呼吸停止先行型の生体反応ととらえ、鼻口部圧迫による窒息と推定する考えは評価することができることなどを指摘している。
三　以上の認定と異なる控訴人の主張について
１１月８日午前５時４０分ころの授乳の有無について控訴人は、Ｅ助産婦は、上記時点におけるＣへの授乳は行っておらず、これを証する証拠もない旨主張し、証人Ｅも、上記時点におけるＣへの授乳は行っておらず、同日午前４時の時点でも腹満が認められたが授乳直後であり吐く危険があったことから、うつ伏せ寝にはせず、同日午前５時４０分の時点では、授乳後時間が経過しており、吐く危険が少なくなっていたのでうつ伏せ寝にした旨供述している。
しかし、Ｅ助産婦は、Ｆ医師に対しては、Ｃをうつ伏せ寝にしたことにつき、腹満が認められ、吐乳する可能性があったことを理由として報告している（証人Ｆの証言。乙第３８（Ｅ助産婦の刑事事件における供述調書）も同旨である。）のであって、同日午前５時４０分ころの行動に関するＥ助産婦の供述には、変遷があり、信用することができない。


他方、甲第５（被控訴人Ａ作成の報告書）、第２７（Ｌ教授との会談を録音したテープの反訳書）、第３２（死体検案書）及び被控訴人Ｂの供述によれば、控訴人病院の関係医師は、外部の者に対し、本件事故から間もないころには、授乳後うつ伏せ寝にした旨説明していたことが認められる。また、乙第３８及び証人Ｅの証言によれば、本件事故が起きるまで、Ｅ助産婦は、うつ伏せ寝を危険とする意見があること自体は知っていたが、同助産婦としては、危険とは考えず、むしろ、吐くおそれがある場合には、うつ伏せ寝の方が適すると考えていたものと認めることができる。以上によれば、Ｅ助産婦は、午前４時の授乳に続けて午前５時４０分ころにも授乳し、当時は、うつ伏せ寝を危険とは考えていなかったため、その際に、吐くおそれを認識しながらうつ伏せ寝にしたものと認めるのが相当である。
なお、控訴人は、午前５時４０分ころの授乳について、哺乳記録（ミルク板）（甲第８の３）、看護記録（甲第２５の８９丁裏）及び診療録（甲第９の４丁裏）に記入がされていないことを問題視するが、哺乳記録については、午前４時の授乳についても記載がないことからすると、Ｅ助産婦は、午前５時４０分ころの授乳については、午前４時の授乳とともに、後に記載する予定であったものと考えることもできる。また、看護記録及び診療録については、１月８日午前４時の授乳の記載があるものの、同日午前２時３０分及び３時過ぎころの授乳の記載はなく、すべての授乳を記載しているのか疑問がある上、哺乳記録を含め、午前５時４０分の授乳はおやつとしての若干量の授乳であったので、記入しなかった可能性もあるといわざるを得ない。そうすると、前記のとおり、他に、午前５時４０分の授乳の証拠が存する本件においては、上記各記録への記載の欠如をもって、前記認定を覆すことはできない。さらに、控訴人は、証人Ｆの証言や甲第２７によっては、控訴人の主張を排斥することができないなどと縷々主張するが、独自の見解であって採用することができない。
以上によれば、控訴人の前記主張は、採用することができない。なお、付言するに、前記認定のとおり、１月８日午前５時４０分ころ、Ｃに吐乳、腹満があった事実及びＥ助産婦がこれらによりＣが再度吐く可能性があることを認識していたことが認められ、この点が、後述するように、うつ伏せ寝にする際の注意義務違反を判断するために一定の重要性を有するのであって、同時刻の授乳の有無自体は、そもそも本訴の結論を左右するほどのものではない。２　Ｃが心肺停止の状態で発見されたときの寝具の掛かり方及び頭の位置につ
いて
控訴人は、本件事故の際、バスタオル及び毛布は、肩にまでしか掛けられていなかったし、Ｃの顔はやや曲がった状態で、鼻や口は横を向いていたので、窒息の危険性はなかった旨主張し、乙第５（Ｅ助産婦作成の陳述書）、第３８（同助産婦の刑事事件における供述調書）、甲第８０（同供述調書）及び証人Ｅの証言中にも同旨の部分（以下「発見時の状況に関するＥ供述」という。）がある。しかし、被控訴人Ｂは、バスタオル及び毛布は子供の頭が一部しか見えない程度に目深に掛けられており、Ｃの顔は下を向いていた旨、一貫して具体的に供述又は陳述しており（甲第５（被控訴人Ａ作成の報告書）、第３１（被控訴人Ｂの陳述書）、乙第２９（同被控訴人の刑事事件における尋問調書）、同被控訴人の供述）、これを疑うべき根拠もない。他方、発見時の状況に関するＥ供述には、一部変遷したり、あいまいな点があり、Ｃの顔が横を向いていた理由であるという耳の見え方に関する供述は不自然であることを勘案すると、発見時の状況に関するＥ供述は採用することができない。
また、控訴人は、Ｅ助産婦と被控訴人Ｂの立っていた位置関係からすれば、コットのすぐ真横で見ていたＥ助産婦の観察の方が正確であり、被控訴人Ｂはコットの斜め後方の離れた位置にいたので、毛布等が目深に掛かっていたように誤って見えたものであるなどと主張するが、両者がＣを見た位置関係は、控訴人主張のように明確なものと認めることはできない上、当時の状況からすると、主張に係る位置に両者が終始立ち止まったままＣを見ていたとは限らないので、控訴人の上記主張は、失当である。
以上によれば、控訴人の前記主張は、採用することができない。３　Ｃが心肺停止の状態で発見されたときの嘔吐の痕跡について控訴人は、Ｃが心肺停止の状態で発見された際、コット内には、ミルクの付着等、嘔吐の形跡は認められなかった旨主張し、乙第３８（Ｅ助産婦の刑事事件における供述調書）、証人Ｅ及び同Ｇの各証言は、これに沿うものである。しかし、被控訴人Ｂは、Ｅ助産婦がＣを抱き起こした後、Ｃが使用していた枕代わりの白色のタオルの中央に黄色みを帯びた直径６、７センチメートルのしみがあるのを確認した旨供述している（乙第２９（同被控訴人の刑事事件における尋問調書）も同旨。）。同供述は、一貫したものであって、気管内からミルクの残滓が引けた事実や、Ｃの緊急治療に当たったＦ医師や婦人科を統括するＬ教授が、訴訟が予想される事態となる前には、本件事故につき、戻したミルクの誤嚥と考えられるとか、嘔吐してそこでうつ伏せになっていた旨被控訴人らに説明するなどしていた事実とも符合し、他にこれを疑うべき客観的根拠はない。また、甲第５（被控訴人Ａ作成の報告書）及び第２７（Ｌ教授との会談を録音したテープの反訳書）に上記のしみについての記載がないのは、両文書の目的、性質上、不自然ではなく、甲第３１（被控訴人Ｂの陳述書）に上記のしみについての記載がない点も、同陳述書は必ずしも詳細・網羅的なものではない上、毛布等の掛かり方について陳述する部分があるものの、そもそもコット内の他の寝具の状況や嘔吐の有無等についての記載が何もないのであるから、枕にしみがあったという記載がないことを重視するのは相当ではない。