ＣＳ放送の同時再送信をケーブルテレビの加入者多数が視聴するという意味で著作物の経済的な利用ととらえるとしても，原告は，「放送」段階で経済的評価を行い，委託放送事業者に同時再送信を前提とした課金を行っているから，「有線放送」段階で新たに課金することはできない。
(エ)　また，前記キャンディ・キャンディ事件上告審判決の趣旨に照らしても，原告は，有線放送事業者がＣＳ放送の同時再送信を行うことを許諾したものというべきである。
すなわち，原告と委託放送事業者は，映画の著作物である当該番組について，共同で権利行使を行う必要があるが，もし，委託放送事業者が原告に無断で，有線放送事業者に対して同時再送信をした場合であれば，原告は，委託放送事業者については同時再送信を許諾する行為，有線放送事業者については同時再送信を実施する行為をそれぞれ差し止めることができる。
しかし，原告が，委託放送事業者に対して，同時再送信を前提とした課金を行い，委託放送事業者が有線放送事業者に「放送」することを許諾した以上は，原告は，委託放送事業者が同時再送信を許諾する行為を差し止めることができない。その理由は次のとおりである。
ａ　同時再送信は，委託放送事業者が有線放送事業者に同時再送信を許諾する行為と，有線放送事業者が同時再送信を実施する行為とからなる共同行為であるから，万一，有線放送事業者の同時再送信が著作権侵害の不法行為であれば，それは委託放送事業者と有線放送事業者の共同不法行為になる。ｂ　複数の共同不法行為者の一方（委託放送事業者）の行為は適法なのに，他方（有線放送事業者）の行為が違法などということは法的にあり得ないから，結局，原告は，同時再送信を前提とした委託放送事業者に対する許諾をもって，有線放送事業者が同時再送信することをも許諾したというべきである。ｃ　また，もし，原告が同時再送信を許諾していなければ，有線放送事業者は，著作権侵害の共同不法行為による損害賠償について委託放送事業者に求償できることになるから（共同不法行為の不真正連帯債務性），結局，委託放送事業者が原告に損害賠償を請求することになってしまうからである。(オ)　ところで，原告が，委託放送事業者の有線放送事業者に対する「放送」について加入者数に応じた課金をしているのは，音楽を最終的に利用，消費する末端の視聴者（ユーザ）の数を基準にしていることは，既に述べたとおりである。
そして，委託放送事業者の「放送」も，有線放送事業者の「同時再送信」も，結局は，末端の視聴者が番組をテレビジョンで視聴することを目的とした一連，一体の行為である。放送と有線放送とで，テレビジョンを見るという利用形態は全く変わらない。
このように，放送と有線放送とで著作物の利用形態が全く同じであるとすれば，同時再送信における有線放送事業者の地位，役割は，書籍販売における流通業者と同様，単なる情報の媒介者，流通者にすぎない。また，著作物使用料は，最終的に末端の視聴者に転嫁されるが，末端の視聴者にとっては，自らアンテナを立てて「放送」を視聴すれば１回しか課金されないのに，同時再送信で視聴すれば２回課金され，結局はより高額の使用料を支払わされることになってしまう。
つまり，テレビジョン視聴という全く同じ形態の著作物の利用，消費でありながら，その流通ルートによって，視聴者の使用料の負担が異なることになり，同時再送信の視聴者に不公平を強いることになるのであって，視聴者の理解は到底得られない。
(4)　原告の請求は仲介業務法及び独占禁止法に違反するか
（被告らの主張）
ア　原告の請求は仲介業務法に違反する。
(ア)　仲介業務法及び同法施行規則においては，著作物使用料規程において定めるべき事項が厳格に定められ，一定の手続を経た後に文化庁長官の認可を受けるべきこととされていた。仲介業務法にこのような定めがおかれたのは，原告が，我が国において音楽著作権に関し，仲介業務をなすことの許可を受けた唯一の仲介団体であったことからも明らかなように，国の政策として特定の団体の著作権に関する仲介業務を独占させていたため，仲介団体に使用料規程を自由に作成させたのでは，仲介団体にとって一方的に有利で，利用者にとって不利な使用料規程が作成されるおそれがあり，このようなことを防止するために，文化庁長官に契約内容及び使用料率のチェックをさせ，その内容の合理性を確保し，使用者の利益を保護するためである。したがって，認可を受けていない使用料規程に基づいて請求を行うことは，仲介業務法に違反することになる。
ところで，本件使用料規程においては，その備考の規定から明らかなとおり，「有線テレビ事業者が，無線テレビジョン放送を受けて行うテレビジョン放送の再送信において著作物を使用する場合の使用料」は，備考①に基づき締結された５団体契約の使用料率に従って計算され，「再送信を除いた自主放送」の場合にのみ備考②の使用料率によることが明らかである。そして，そのようなものとして文化庁長官の認可を受けているのである。
そして，本件使用料規程においては，地上波であれ衛星波であれ，電波を受信すると同時に有線放送する場合を「同時再送信」といい，有線放送事業者が自ら番組を製作してこれを放送する場合，及び第三者が製作した「録音物又は録音物による番組の放送」を「自主放送」と定めていることは明らかである。原告の本訴請求は，仲介業務法に反し，文化庁長官の認可を受けた使用料規程に反する請求を行うものであり，認められない。(イ)　ところで，５団体と原告は，いずれも同じ受信料収入を基礎として，５団体は０．００２７という使用料率を，原告は０．００５１という使用料率を乗じて，使用料を算出するものである。
ところが，日脚連の計算の対象となっている被告の収入は，ＣＳ放送の売上も含まれている。そして，この中には原告が「コントロールを及ぼしうる範囲に属する著作物」である管理著作物の使用料が含まれている。したがって，管理著作物の使用料という観点からいえば，５団体契約に基づく請求と原告の請求は完全な二重請求となっているのであり，仲介業務法及び著作権等管理事業法がこのような不合理な事態を容認しているとは考えられない。
しかも，原告の請求する使用料の使用料率は，５団体契約に基づく使用料率のほぼ２倍になっている。５団体の請求は，原作，シナリオ，脚本，俳優の演技及び音楽を含めた使用料率であるのに，原告のそれは音楽だけに限定されているにもかかわらず，ほぼ倍になっている。
それゆえ，原告の使用料請求額も，１団体であるにもかかわらず，５団体の使用料請求額の倍以上となっているのである。しかも，原告は，５団体が使用料算定の基礎から除いている広告料収入まで算定の基礎として，請求額の高額化を図っている。このようなことは全く不合理であって，仲介業務法や著作権等管理事業法の趣旨に反するものというべきである。
イ　原告の請求は独占禁止法に違反するものである。


(ア)　原告は，仲介業務法の下で，我が国における唯一の音楽著作物の管理団体であったものである。そのような独占的地位にあった原告の定める使用料規程は，文化庁長官の認可を受けることによって，その内容の適法性，合理性が担保されていたものである。しかるに，原告は，原告が主張するごときＣＳ放送の同時再送信の使用料算定方式については，前述のとおり，文化庁長官の認可を受けておらず，その内容についてチェックを受けていないことから，極めて不合理な内容になっている。
(イ)　独占禁止法１９条の規定を受けて定められた不公正な取引方法に関する公正取引委員会告示（昭和５７年公正取引委員会告示第１５号。以下「一般指定」という。）においては，自己の取引上の地位が相手方に優越していることを利用して，正常な商習慣に照らして不当に「相手方に不利益になるように取引条件を設定し，又は変更すること」を不公正な取引方法として規制の対象としている（一般指定１４条３号，４号）。
仲介業務法の下において，原告が我が国における唯一の音楽著作権管理団体であるにもかかわらず，文化庁長官の認可を経ていない，しかも，その内容が極めて不合理な使用料の算定方式に基づいて被告行田をはじめとする有線放送事業者に使用契約を締結させることは，優越的地位に基づく不利な取引条件の設定であり，上記一般指定及び独占禁止法に違反するものである。独占禁止法に違反する行為は，その限りにおいて無効と解すべきであるから，原告の請求は理由がないことが明らかである。
（原告の主張）
被告らの主張はいずれも争う。
ア　被告らは，原告の請求が文化庁長官の認可を受けていない使用料算定方法による請求であると主張するが，原告は，管理著作物を有線テレビジョン放送に使用することについての使用料を問題にしているのであって，ＣＳ放送に使用することの使用料は，被告らには請求しておらず，被告らの主張は前提において失当である。
原告が，被告らに対して主張する使用料の根拠は，本件使用料規程第１０節２である。有線テレビジョン放送の内容が，地上波テレビジョン放送の同時再送信だけの時代から，自主製作番組，パッケージ供給番組，ＢＳアナログ放送の同時再送信，ＣＳ通信による供給番組，ＣＳアナログ放送の同時再送信，デジタル放送（地上波・衛星）の同時再送信等々，技術の発展とともに多様化しても，それは有線テレビジョン放送に著作物を使用する際の番組の入手経路が変化しているだけであって，本件使用料規程を変更しなければならない必要性は全くない。イ　なお，原告が，法に基づき文化庁長官の認可を受けた使用料規程の使用料の定め方について，利用の許諾を求める者は，その内容の当不当を主張する権利を有しないのであって，ましてや許諾を受けずに無断で著作物を利用し，著作権侵害に基づく損害賠償請求を受ける者が，使用料相当損害金の算定に当たって，基ととなる使用料規程の定めが不当であるなどと主張することは許されないというべきである。
(5)　原告の請求権は時効消滅しているか
（被告らの主張）
ア　被告成田，同銚子について
原告の不法行為に基づく請求は，本件訴訟提起（平成１３年１０月１日）より前の分は，消滅時効が成立している。なお，原告は，不当利得に基づく請求を主張するが，仮に被告らが原告の著作権を侵害したとしても，それは原告に損害を発生させただけで被告らが使用料を利得したものではないから（被告らは使用料を取得する権限もなく，現に利得もしていない。），原告の請求は失当である。そもそも，不法行為債権が時効消滅した後も不当利得返還請求権の行使ができるとする原告の主張が認められるならば，不法行為訴訟における損害賠償請求権を短期３年間の消滅時効に服させることによって，法的関係の早期安定を図った民法７２４条の趣旨が没却されるのであって，この点からも原告の請求は理由がないというべきである。
被告成田及び被告銚子は，平成１３年１１月６日の口頭弁論期日において上記消滅時効を援用した。
イ　被告行田について
被告行田と原告の間の契約は，商人間の商行為であるから，原告の同被告に対する使用料請求は５年間に商事時効にかかる。同被告に対する訴訟は，平成１３年１０月１日に提起されているので，平成８年１０月１日以前の使用料請求権は時効消滅している。
なお，仮に，同被告について不法行為構成，不当利得構成をとったとしても，３年の消滅時効に服することは，上記アと同様である。被告行田は，平成１４年９月１２日の弁論準備手続期日において上記消滅時効を援用した。
（原告の主張）
ア　被告らの主張は争う。仮に不法行為に基づく損害賠償請求権の一部が時効消滅しているとしても，原告は同額の不当利得返還請求権を有しているものであり，不法行為に基づく損害賠償請求権が時効消滅した分については，対応期間につき不当利得として請求し得るものである。
イ　被告行田について
(ア)　被告行田は，本件行田使用許諾契約に基づく原告の使用料請求権の消滅時効期間は５年であるから，平成８年１０月１日以前の使用料請求権については消滅時効が完成しているとの主張をする。
しかし，本件行田使用許諾契約では，当年度の使用料は，前年度の営業収入を基準として年額で算出するものと定められ（第２条１項），また，その支払時期に関する定めは特に設けられていない。
このような場合，使用収益の対価という著作物使用料の性質上，後払いの原則により（民法６１４条参照），当年度使用料の履行期は，当該年度の末日となる。
したがって，被告行田の平成８年度分の使用料について，その履行期は平成９年３月３１日であり，その請求権についての消滅時効の起算点も同日であるから，本訴提起までに５年を経過しておらず，時効は完成していない。(イ)　なお，原告と連盟は，本件使用許諾契約に基づく使用料の算出方法について，平成７年以降，各年度ごとに有線テレビジョン放送事業者に有利な特約の合意をし，確認書の締結をしており，原告は，使用料の額をこれに基づいて算出している。
平成８年度の使用料については，平成９年３月３１日付けで確認書を締結しているため，原告は，実際上も，各事業者（連盟加入・非加入を問わず）に対して，同年４月１日以降に請求を行っている。
(6)　原告の損害等
（原告の主張）
ア　被告行田に対する請求について
被告行田が原告に対して支払いを怠っている平成８年度から平成１２年度までの使用料の総額は２２６万９６０１円であり，その計算根拠は末尾添付の別表１－①，１－②のとおりであるが，算定要素となる各数値について説明を加えると次のとおりである。
(ア)　受信料収入


各前年度の「利用料」収入（被告行田が郵政大臣に提出した「有線テレビジョン放送施設運用状況及び業務運営状況報告書」（以下「業務運営状況報告書」という。）に記載されているもの）
(イ)　広告料収入
広告料収入に関する証拠は，被告行田は，平成１２年度の「その他収入」の科目に関する補助元帳しか保存していないとして，平成７年度から平成１１年までの資料を提出しないので，平成１２年度の補助元帳の摘要欄の記載から広告料収入に該当すると判断した伝票の金額の合計６４０万６９０５円の同年度の受信料収入１億０５９９万４０００円に対する割合を６．０４％と算出し，これを各年度の受信料収入に乗じて各年度の広告料収入の推定値を算出した。
(ウ)　営業収入
上記(ア)(イ)により算出した受信料収入と広告料収入との合計額を営業収入として計上した。確認書に従えば「営業収入」から控除可能な金額について，被告行田はその証拠を提出しないため，控除しない。
(エ)　放送時間
チャンネルごとの放送（有線放送）の時間は，別表１－②のとおりである。有線テレビジョン放送されているチャンネルの種類は，上記「業務運営状況報告書」及び被告行田発行の受信契約者向けガイド誌記載の内容から把握し，放送時間については確認書に定める時間を採用した。
使用料算定において用いられる「自主放送時間／全放送時間」は，各年度ごとに別表１－②の表の最下欄に記載されており，これが別表１－①に転記されている。
(オ)　有線テレビジョン放送の自主放送に係る使用料の額本件使用料規程の有線テレビジョン放送部分の本則及び備考②に基づき定められている本件行田使用許諾契約第２条１項①に定める算式により，上記(ウ)の金額に(エ)の「自主放送時間／全放送時間」を乗じ，その１００分の１を各年度ごとに算出しこれに消費税を加算した（別表１－①）。
(カ)　音声放送に係る使用料の額
音声放送（音声のみの有線放送。以下同じ）については，覚書第２条で，音声放送の営業収入がテレビジョン放送の営業収入から区分できない場合等には，本件行田使用許諾契約第２条１項②の計算式を用いず，別表に定める定額使用料が適用されることが定められている。
被告行田についても，音声放送の営業収入が区分できないため，各年度ごとの契約世帯数に応じて別表に定める定額を使用料の額とし，これに消費税を加算した（別表１－①）。
(キ)　被告行田に対し請求する使用料の額
上記(オ)と(カ)により算出された使用料の合計額（消費税込み）が，被告行田に対する請求額である。
イ　不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求について被告成田及び被告銚子が，平成３年度から平成１２年度までの間に各々行った有線テレビジョン放送のうち，本訴の対象となっているチャンネルの有線テレビジョン放送において原告の管理著作物が使用されたことは，被告らが郵政大臣に毎年提出している業務運営状況報告書や被告らの受信契約者向けガイド誌に記載されたチャンネルの内容，当該チャンネルの番組の内容等から明らかである。被告らの有線テレビジョン放送には，音楽専門チャンネルや映画専門チャンネルが存在するほか，ドラマ，ニュース，スポーツその他多彩なＣＳ放送の番組が同時再送信により有線放送されているのであるから，大量の音楽著作物が毎日頻繁に使用されていることは顕著な事実であり，かつ，それらのＣＳ放送番組において使用される音楽著作物のほとんどが原告の管理著作物であることはこれまでの実績から明白である。
よって，平成３年度から平成１２年度までの間，被告成田及び被告銚子により原告の著作権が継続的に侵害されていたことは明らかであり，これにより原告は使用料相当額の損害を被ったものである。
その使用料相当損害金は，少なくとも管理著作物の許諾を受けて使用する者が原告に対して支払うべき使用料の額と同額であるとみなされる（著作権法１１４条３項）。
ウ　被告成田に対する請求について
被告成田が，原告に対して本来支払うべきであった平成３年度から平成１２年度までの使用料の合計額（税込み）は，別表２－①の「使用料相当額（税込）」欄記載のとおり，５０３万４７８１円であるが，算定要素となる各数値について説明を加えると次のとおりである。
(ア)　受信料収入
平成２年度から平成１１年度の各損益計算書記載の「利用料収入」
(イ)　広告料収入
平成３年度から平成１１年度までの各年度ごとに元帳記載の「広告売上」の税抜き前残高から，被告成田が主張する紙媒体広告料及び製作費として計上されている金額の合計額を減じて消費税抜きの金額を算出した。被告成田は，元帳の「広告売上」に記載されているものの一部が広告料収入ではないと主張するが，記載内容により広告料に該当することが明らかであるからすべて算入する。
(ウ)　営業収入
上記(ア)(イ)により算出した受信料収入と広告料収入との合計額を営業収入として求め，確認書の定めに基づき，各年度ごとに証拠によって認められるコンバータリース料（ＨＴリース料）及びペイチャンネル購入費を控除し，これを「控除後営業収入」として別表２－①に記載した。
なお，確認書による控除に関する合意は，平成７年度ないし平成１２年度の使用料に関する合意であるから，何ら合意の存在しない平成６年度分以前の営業収入については控除しない。
(エ)　放送時間
チャンネルごとの放送（有線放送）の時間は，別表２－②のとおりである。平成２年度から平成４年度については，被告成田が５団体契約に基づき日脚連に提出した業務運営状況報告書に記載されたチャンネルプラン一覧表，その他の年度については，業務運営状況報告書に記載された周波数一覧，１週間当たりの放送時間，受信契約者向けのガイド誌記載の内容，確認書に基づき，チャンネルの種類及び各放送時間を確定した。
本件使用料規程記載の算定式において用いられる「自主放送時間／全放送時間」は，各年度ごとに別表２－②の表の最下欄に記載されており，これが別表２－①に転記されている。
(オ)　有線テレビジョン放送の自主放送に係る使用料相当額本件使用料規程の有線テレビジョン放送部分の本則及び備考②に基づき，上記(ウ)で求めた「控除後営業収入」の金額に，(エ)の「自主放送時間／全放送時間」を乗じ，その１００分の１を各年度ごとに算出し，これに消費税を加算した。
(カ)　音声放送に係る使用料相当額


音声放送については，覚書第２条で，音声放送の営業収入がテレビジョン放送の営業収入から区分できない場合等には，本件使用許諾契約第２条１項②の計算式を用いず，別表に定める定額使用料が適用されることが定められている。被告成田についても，音声放送の営業収入が区分できないため，各年度ごとの契約世帯数に応じて別表に定める定額を使用料の額とし，これに消費税を加算した（別表２－①）。
(キ)　使用料相当損害金の合計額
上記(オ)と(カ)により算出された使用料相当損害金の合計額（消費税込み）を，別表２－①の「使用料相当額計」欄に記載した。
(ク)　既経過遅延損害金
上記(キ)の使用料相当損害金は，被告成田による著作権侵害が行われた日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金が発生しているので，各年度ごとの使用料相当損害金（税込み）について，履行期後である各年度終了日の翌日（４月１日）から平成１３年９月３０日までを遅延期間とし，年５分の割合による金額を算出し，これを，別表２－①の「遅延損害金」欄に記載した。
(ケ)　弁護士費用
原告は，本件訴訟追行を弁護士に依頼せざるを得なかった。そのための弁護士費用は，別表２－①「弁護士費用」欄記載の額を下らない。
(コ)　損害金合計額
原告は，被告成田に対して，同被告の著作権侵害行為を理由として，(キ)，(ク)及び(ケ)の合計額を損害金として賠償を請求する。
(サ)　不当利得返還請求
原告は，被告成田に対して，不当利得返還請求権として，(コ)と同額の利得金及び悪意受益者の利息金の返還を求める。
なお，(コ)と(サ)の各請求は選択的に主張するものである。
エ　被告銚子に対する請求について
被告銚子が，原告に対して本来支払うべきであった平成３年度から平成１２年度までの使用料の合計額（税込み）は，別表３－①の「使用料相当額（税込）」欄記載のとおり，５６８万０４５３円であるが，算定要素となる各数値について説明を加えると次のとおりである。
(ア)　受信料収入
各年度の業務運営状況報告書中「利用料」として記載された金額
(イ)　広告料収入
証拠上，広告料収入はないものと推定した。
(ウ)　営業収入
上記(ア)の金額を営業収入とした。確認書により，「営業収入」のうち控除が可能な金額について，被告銚子はその証拠を提出しないため，控除しない。
(エ)　放送時間
チャンネルごとの放送（有線放送）時間は，別表３－②のとおりである。チャンネルの種類及び各放送時間については，被告銚子の業務運営状況報告書の記載内容及び確認書によった。
本件使用料規程において用いられる「自主放送時間／全放送時間」は，各年度ごとに別表３－②の表の最下欄に記載されており，これが別表３－①に転記されている。
(オ)　有線テレビジョン放送の自主放送に係る使用料相当額本件使用料規程の有線テレビジョン放送部分の本則及び備考②に基づき，上記(ウ)の「営業収入」の金額に，(エ)の「自主放送時間／全放送時間」を乗じ，その１００分の１を各年度ごとに算出し，これに消費税を加算した（別表３－①）。
(カ)　音声放送に係る使用料相当額
音声放送については，覚書第２条で，音声放送の営業収入がテレビジョン放送の営業収入から区分できない場合等には，本件使用許諾契約第２条１項②の計算式を用いず，別表に定める定額使用料が適用されることが定められている。被告銚子についても，音声放送の営業収入が区分できないため，各年度ごとの契約世帯数に応じて別表に定める定額を使用料の額とし，これに消費税を加算した（別表３－①）。
(キ)　使用料相当損害金の合計額
上記(オ)と(カ)により算出された使用料相当損害金の合計額（消費税込み）を，別表３－①の「使用料相当額計」欄に記載した。
(ク)　既経過遅延損害金
上記(キ)の使用料相当損害金は，被告銚子による著作権侵害が行われた日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金が発生しているので，各年度ごとの使用料相当損害金（税込み）について，履行期後である各年度終了日の翌日（４月１日）から平成１３年９月３０日までを遅延期間とし，年５分の割合による金額を算出し，これを，別表３－①の「遅延損害金」欄に記載した。
(ケ)　弁護士費用
原告は，本件訴訟追行を弁護士に依頼せざるを得なかった。そのための弁護士費用は，別表３－①「弁護士費用」欄記載の額を下らない。
(コ)　損害金合計額
原告は，被告銚子に対して，同被告の著作権侵害行為を理由として，(キ)，(ク)及び(ケ)の合計額を損害金として賠償を請求する。
(サ)　不当利得返還請求
原告は，被告銚子に対して，不当利得返還請求権として，(コ)と同額の利得金及び悪意受益者の利息金の返還を求める。
なお，(コ)と(サ)の各請求は選択的に主張するものである。オ　使用料相当損害金を算出するに当たっては，算定要素となる「営業収入」及び「放送時間」について，本件使用許諾契約書，覚書及び確認書に定める算出方法による「前年度の数値」を用いるべきではなく，「当該年度の数値」を用い
るべきであるという考え方について
不法行為に基づく損害金ないし不当利得に基づく利得・損失（以下この項においては両者を併せて「損害金等」という。）を算定する場合には，あくまで不法行為等があった当該年度の「営業収入」が算定の要素となるべきであるという考え方が裁判所から示されたので，各年度の使用料の額を，当該年度の「営業収入」及び「放送時間」の数値を用いて算出した（被告成田について，別表２－③，被告銚子について別表３－③。）。
この計算方法によると，被告成田及び被告銚子はいずれも営業収入が継続的に増加してきているため，損害金等の額も前年度の金額等を基準にする場合よりも増加することになる。
本件においては，結果として，正規の使用料の額より多い金額が損害金等として算出されることになるが，営業収入が減少傾向にある有線テレビジョン放送事業者が著作権侵害行為を行った場合には，逆に正規の使用料の額より損害金等の額が下回る結果となる。


原告としては，管理著作物の使用に先立ち誠実に使用許諾契約を締結して使用料を支払うより，無断で使用して著作権侵害の事実を指摘されてから初めて損害賠償に応じて支払う方が有利となるような結果が生ずることは，音楽著作物の適法利用を促進するために断固許されるべきではないと考えている。この点は，連盟も同様の考え方を示し，有線テレビジョン放送事業者に対して，常日ごろから契約締結の促進と適法利用について啓蒙活動を行っているところである。仮に，損害金等の算定基礎として，侵害行為のあった当該年度の営業収入の額を用いた上で，使用料規程に定める料率より高い料率で計算して，正規の使用料よりも大幅に高額な損害額が算出されるべきであるという考え方であれば格別，そうではなく同じ料率で計算するべきであるという前提であれば，事案によっては使用料より損害金が低くなる可能性があるといわざるを得ない。この考え方は，侵害の有無や程度は，侵害のあった当該年度の営業収入にこそ反映しているのであるから，当年度実績を基準として損害金の額を算定すべきであるとするものと思われる。
しかし，たとえば，有線テレビジョン放送事業者が，平成１０年度末で事業を廃止した場合は，そもそも平成１１年度には侵害行為が存在しないのであるから不法行為は発生しておらず，損害金算定の根拠を欠くのであって，原告としても，この場合にまで平成１１年度分の損害金として平成１０年度の収入を基準とした使用料相当額を請求することを主張するものではない。また，逆に，平成５年度から開局した場合，平成４年度の収入がなくても平成５年度の侵害行為は発生しているのであるから，正規の使用料の計算同様，当該年度の収入を使用料相当損害金を算定するという考え方である。
以上のような懸念はあるものの，裁判所の示唆に従い，原告は，この考え方に基づく算出方法についても選択的に主張し，被告成田及び被告銚子に対しては，当該金額（別表２－③，別表３－③）を上限として請求することとする。カ　被告らは，広告の有線放送に原告の管理著作物を使用していないから，使用料相当損害金の算定基礎として「広告料収入」を含めることが不当である旨主張する。
本件使用料規程において，営業収入を受信料収入と広告料収入の合計額に限定した上，これを基礎として一定の料率を乗じて使用料を定めることとしているのは，有線テレビジョン放送事業者の事業規模が，その行う有線放送において使用する音楽著作物の量に反映するという実態を踏まえ，事業規模を表す営業収入に見合った形で使用料を定めようという考え方に基づくもので，国際的にも一般的な方法である。
したがって，有線テレビジョン放送事業者が行う広告において原告の管理著作物が使用されているかどうかということは，本件に全く関係がないのであって，被告らの主張は，その前提において失当である。
キ　被告らは，被告らの得た広告料収入は，原告の逸失利益に当たらないとの主張もしている。しかしながら，原告は著作権法１１４条３項に基づき使用料相当額の請求をしているのであって，本件において被告らの広告料収入が原告の逸失利益に当たるか否かという命題は立てようもなく，被告らの主張はその前提において失当である。
ク　被告らは，消費税分を損害額に含めることはできないと主張する。しかしながら，消費税法基本通達５－２－５は，損害賠償金のうち，実質的に資産の譲渡等（資産の譲渡，資産の貸し付け及び役務の提供）の対価に該当するものについては，課税対象になると定め，その事例の一つとして「（２）無体財産権の侵害を受けた場合に加害者から当該無体財産権の権利者が収受する損害賠償金」を列記している。
著作権の使用料は資産の貸付けの対価であり，その使用料相当損害金は，実質的に資産の貸し付けの対価に該当するとされている。よって，原告の請求する著作権使用料相当損害金が消費税の課税対象となることは明らかであり，請求額に消費税額を含めるのは当然である。
（被告らの主張）
原告の主張は，争う。仮に，本件において本件使用許諾契約に定める使用料相当額を支払うべき義務が被告らにあるとしても，その額は，被告成田について別表４の合計欄，被告行田について別表５の合計欄，被告銚子について別表６の使用料相当額合計欄に記載する額が限度とされるべきであるが，，以下に述べるとおり，原告はそもそも広告料収入を損害額算定の基礎にはできないものと解される。ア　原告は著作権法１１４条３項に基づき，原告の被った損害は，有線放送事業者が原告との間で締結すべきである本件使用許諾契約の契約書，覚書及び確認書に基づき算定されるとして，広告料収入をも基礎とした使用料相当損害金の請求をしている。
しかし，被告らの広告料収入の基になっているのは，被告らによる広告の有線放送行為（ＣＭ等）であるが，被告らは，広告を有線放送するに際して管理著作物を使用していないし，広告の有線放送自体ＣＳ放送の同時再送信とは別のいわゆるコミュニティーチャンネル内でしか行われていない。このように，被告らが広告を有線放送する行為によって得た対価である広告料収入は，被告らの著作権侵害行為と何の関係もないものであって，そもそもこれを逸失利益算定の基礎にすることは誤りというべきである。
イ　原告は，著作権法１１４条３項に基づく請求である以上，使用料算定の基礎となる個別の要素が因果関係を有するかどうかという点は問題となり得ないと主張するようであるが，同項は，使用料契約等がありさえすればその内容の適否を問わずに同契約に基づいて算定した金額を損害として認める旨の規定ではない。同項は，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１１４条２項における「通常受けるべき金銭の額」という文言のうち「通常」を削除し，その著作権又は著作隣接権の行使につき「受けるべき相当の額」を損害の額とするとしているが，この改正の趣旨は，当事者間の業務上の関係等，当該事件の具体的事情を考慮した相当な使用料の認定ができるようにするためである。
このような同項の趣旨からすれば，使用料契約等をそのまま適用して損害額を算定すれば実体に反して低廉となってしまう場合だけでなく，使用料契約等をそのまま適用して損害額を算定すれば実体に反して高額となってしまう場合にも，客観的に相当な使用料相当額をもって「受けるべき金銭の額」とし，妥当な損害額を認定しなければならない。すなわち，同項は，使用料契約等の内容の合理性，妥当性を斟酌しながら，客観的に相当な使用料相当額をもって「受けるべき金銭の額」を定める旨の規定である。このように解しないと，同条２項において侵害行為の寄与度を参酌して損害額の算定をすべきと解されていることとバランスを失することにもなる。


それゆえ，著作権侵害行為ではない広告の有線放送行為によって得られた広告料収入までをも使用料算定の基礎とする使用料契約が存在しているとしても，本件において，その契約の内容をそのまま適用する筋合いはなく，裁判所は，独自の判断で，合理的かつ客観的に相当な使用料相当額を算定することができるものである。
ウ　そして，上記のとおり，被告らの広告料収入は，侵害行為と何ら因果関係を有するものではなく，そのような収入を基礎として著作権の使用料を支払うことが合理的であるとは到底いえないのであるから，原告の損害額の算定に当たっては，被告らの広告料収入はその基礎から除くべきである。エ　原告は，被告成田及び被告銚子に対する損害額に消費税額を上乗せした額を主張している。消費税法４条１項は課税の対象について，「国内において事業者が行った資産の譲渡等には，この法律により，消費税を課する」と定めている。また，同法２条１項８号では，「資産の譲渡等」について，「事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供をいう」と定めている。ところが，本件において，原告の被告成田及び被告銚子に対する請求は，著作権侵害行為（不法行為）に基づく損害賠償の請求であり，これは消費税の対象にならないと考えられる。よって，原告の消費税相当損害金の請求は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　被告らの本案前の主張について
被告らは，原告が日脚連等と共に被告らに対して提起している別件訴訟（当庁平成１４年(ワ)第４００２号，第４００３号，第４００６号）との関係で，本件訴訟は二重起訴に当たると主張する。しかしながら，別件訴訟は，原告を含む５団体が５団体契約に基づく著作物使用料の支払いを請求している事案であることは当裁判所に顕著であるところ，原告が被告成田及び被告銚子に対して著作権侵害を理由とする損害賠償・不当利得返還請求をし，被告行田に対して本件使用許諾契約に基づく著作物使用料請求をしている本件とは，訴訟物を異にしているものである。したがって，本件訴訟が二重起訴に当たらないことは明らかである。上記のとおり，被告らの本案前の主張は理由がない。
２　争点(1)（ＣＳ放送の同時再送信は５団体契約の対象となっているか－原告は，ＣＳ放送の同時再送信について，５団体契約の存在にかかわらず差止め・損害賠償等を請求し，５団体契約とは別途に使用料の支払を請求をすることができるか）について
(1)　前記前提となる事実関係（第３，１）に，証拠（甲１ないし６，１２，１３，１５ないし１７，１９，２０，２２ないし２９，３１ないし３５，３７ないし６２，乙２３ないし３０，３４，３５，４０，５８ないし６３。枝番号は省略，以下同じ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。ア　５団体契約及び本件使用料規程の有線テレビジョン放送に関する規定の
制定
(ア)　我が国の有線テレビジョン設備は，昭和３０年代に設置され始め，最初は温泉町などの辺地の難視聴対策用の共同受信施設として設置されていたが，昭和４０年ころからは，高層ビルの建設ラッシュにより発生した難視聴に対応して，都市部にも有線テレビジョン放送の設備が設置されるようになった。このような状況を受け，昭和４７年２月，５団体にレコ協を加えた６団体は，有線放送事業者が行う有線放送についても著作権等の権利処理が必要であるとの認識から，有線放送事業者の事業者団体である連合会との間で協議を開始した。
(イ)　昭和４７年６月，有テレ法が成立し（翌年７月１日施行），同法１３条に，有線放送事業者が行う再送信に関する規定が設けられた。そして，上記有テレ法の規定を受けて定められた，有線テレビジョン法施行規則（昭和４７年郵政省令第４０号。以下「有テレ法施行規則」という。）２条（昭和５７年郵政省令第７３号による改正前のもの。以下同じ。）においては，「同時再送信」とは，「放送事業者のテレビジョン放送を受信し，そのすべての放送番組に変更を加えないで同時にこれを再送信する有線テレビジョン放送をいう。」（有テレ法施行規則２条１号），「自主放送」とは，「同時再送信以外の有線テレビジョン放送をいう。」（同２条３号）との定義規定が置かれている。(ウ)　連合会は，昭和４７年中に準備委を発足させたため，６団体と準備委の間で有線テレビジョン放送における著作権等の権利処理の問題に関する協議が続けられていたが，上記権利者団体６団体のうち，レコ協を除く５団体は，昭和４９年３月ころ，準備委との間で，テレビジョン放送の同時再送信についての権利処理方法及び使用料の定め方について合意に達し，５団体と各有線放送事業者との間で締結する統一的な契約書式を定めた。この契約書式は現在もなおほぼ同じものが使用されており，その第２条に定める使用料の料率も変更されていない。(エ)　現在の契約書式には以下の規定が置かれている。
「第１条（使用許諾）
甲ら（５団体のうち社団法人日本芸能実演家団体協議会を除く４団体をいう。）は丙（被告ら各自をいう。）に対し，第２条に掲げる使用料（消費税を含まない。以下同じ。）を支払うことを条件として，甲らがコントロールを及ぼし得る範囲に属する著作物を使用して製作された放送番組を，ケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する。
２　乙（社団法人日本芸能実演家団体協議会をいう。）は，丙が第２条に掲げる補償金（消費税を含まない。以下同じ。）を支払うことを条件として，乙の会員の実演によって製作された放送番組を，丙がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。
第２条（使用料，補償金の支払い）
前条の使用料と補償金の合計金額は，丙が当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする。
Ａ　区域内再送信は，１波について　　０．０１５％
Ｂ　区域外再送信は，１波について　　０．０９％
２　使用料及び補償金に課される消費税は，別途添付の上，丙から甲ら及び乙に支払う。
第３条（利用料収入の報告）
丙は，当該年度の利用料収入を甲ら及び乙に報告するものとし，当該年度終了後２か月以内に有線テレビジョン放送法施行規則第３６条の規定による業務運営状況報告書の写しにより，甲ら及び乙の代表者である日脚連（以下「甲ら及び乙の代表者」という。）に報告する。
第４条（使用料，補償金の支払い）
丙は，甲ら及び乙に対し，第２条の使用料，補償金を当該年度終了後２か月以内に，甲ら及び乙の代表者の事務所に持参または送金して支払う。
第５条（契約の解除）


丙が，本契約の規定に違反したときは，甲ら及び乙の代表者は１か月間の通知催告の上，本契約を解除することができる。
第６条（差し止め請求と損害賠償請求）
丙が，本契約の規定に違反したときは，甲ら及び乙の代表者は，丙に対し当該違反行為の停止と損害賠償を請求することができる。(オ)　原告は，仲介業務法に基づき本件使用料規程を定め，一部変更をした場合には，その度ごとに文化庁長官の認可を受けていたが，昭和５０年４月１日，本件使用料規程中の「第１０節有線放送」，「２　有線テレビジョン放送（ＣＡＴＶ）」の規定（以下この部分の規定を「本件使用料規定」という。）について，文化庁長官の認可を受けた。その後，本件使用料規定の内容は変更されていない（ただし，平成１３年１０月１日施行の著作権等管理事業法１３条においては，使用料規程は文化庁長官への届出で足りることとされたが（同法附則２条により仲介業務法は廃止された。），この制度変更後の原告の使用料規程は仲介業務法に基づき定められたものとは異なる。）。
(カ)　本件使用料規定には，以下の規定が置かれている。
「２　有線テレビジョン放送（ＣＡＴＶ）
有線テレビジョン放送に著作物を使用する場合の使用料は，当該有線テレビジョン放送事業者（以下「有線テレビ事業者」という。）の営業収入（受信料収入及び広告料収入（消費税額を含まないもの）をいう。）の１／１００とする。
（有線テレビジョン放送の備考）
①　有線テレビ事業者が，無線テレビジョン放送を受けて行うテレビジョン放送の再送信において著作物を使用する場合の使用料は，原告を含む著作権・著作隣接権団体が当該事業者と協議して定める料率によることができる。②　有線テレビ事業者が，再送信のほかに有線テレビジョン放送により著作物を使用して自主放送を行う場合の使用料は，次の算式により算出する。（営業収入×自主放送時間／全放送時間）×１／１００＝使用料③　有線テレビ事業者の営業収入が算出できない場合，当該有線テレビ事業者の受信世帯数，放送時間その他の使用状況を参酌して使用料額を定めることができる。
④　有線テレビジョン放送法第９条に基づき，他の有線テレビ事業者から施設の提供を受けて，有線テレビジョン放送により著作物を使用して自主放送を行う場合の使用料は，施設の提供を行なう有線テレビ事業者が自主放送を行なう場合の使用料に準じて定めることができる。」
イ　覚書及び統一書式の合意
(ア)　上記の５団体と準備委との間で合意された契約書式に基づく５団体契約は，放送番組の同時再送信を対象とするものであったが，昭和４０年代以降，有線テレビジョン放送事業者は，空いているチャンネルを利用して地元以外のテレビ局の放送を流したり，番組製作会社の製作した番組を流したり，地域ニュースや地域密着情報を提供するコミュニティ番組などを自主製作して流すことが多くなり，有線放送の内容が多様化してきたことから，上記５団体契約で定められていない有線放送について，著作権等の権利処理のシステムを作ることが必要となった。(イ)　そこで，原告は，昭和５８年に連盟との間で，５団体契約の範囲外の有線放送における管理著作物の権利処理の在り方に関する協議を開始した（連盟は，事業者団体としての立場で事業者の意見を集約し，各種権利者団体との交渉を行っている。）。そして，昭和５９年７月１９日，原告及び連盟は，連盟に所属する各有線放送事業者が原告との間で締結する本件使用許諾契約の契約書の統一書式について合意するとともに，その内容に関する覚書を締結した。この統一書式及び覚書は，昭和６３年３月３１日に改訂されたが，改訂後の統一書式には以下の規定が置かれている。
「（使用許諾）
第１条　甲（原告）は，乙（連盟加盟の有線テレビジョン放送事業者）が，別紙音楽著作物使用許諾申請書（省略）記載の使用条件の範囲内において，管理著作物を有線放送使用することを許諾する。
２　乙は，前項の許諾に基づく管理著作物を使用する権利を他に譲渡することはできない。
（使用料の算出）
第２条　甲は，本契約期間に該当する年度（年度区分は４月から翌年３月までとする。以下同じ。）の前年度における乙の営業収入（受信料収入及び広告料収入（消費税額を含まないもの）をいう。以下同じ。）に基づいて，次の算式により算出して得た金額を本契約期間に該当する年度の使用料とする。①　有線テレビジョン放送の自主放送に管理著作物を使用する
場合
本契約期間に該当する年度の前年度における営業収入×自主放送時間／全放送時間×１／１００＋消費税相当額＝使用料
②　音声放送に管理著作物を使用する場合
本契約期間に該当する年度の前年度における音声放送に係
る営業収入×１／１００＋消費税相当額＝使用料
２　乙において本契約期間に該当する年度の前年度における営業収入がない場合は，甲は乙と協議のうえ使用料を定めることができる。
（営業収入及び放送時間の報告義務）
第３条　乙は，本契約期間に該当する年度の前年度における１年間の次に掲げる営業収入及び放送時間を甲所定の報告書に記入し，証憑書類を添付して当該年度終了後３か月以内に甲に提出するものとする。①　有線テレビジョン放送の自主放送及び音声放送に係る営業
収入
②　有線テレビジョン放送の自主放送時間及び全放送時間並び
に音声放送の放送時間
（営業収入及び使用状況等の調査）
第４条　甲は，乙の本契約期間に該当する年度の前年度における営業収入及び管理著作物の使用状況等を確認するために，乙の営業時間中に乙の事務所において関係書類を閲覧し，調査することができる。ただし，日時については，甲は乙に対して１週間前までに通知する。
（使用曲目の報告義務）
第５条　乙は，各四半期（４月から６月まで，７月から９月まで，１０月から１２月まで，翌年１月から３月まで）ごとに乙が有線テレビジョン放送及び音声自主放送において甲があらかじめ指定する１週間に使用した管理著作物について，甲所定の報告書に記入して甲の指定する期日までに甲に提出する。
（使用条件の変更）
第６条　乙は，別紙音楽著作物使用許諾申請書記載の使用条件を変更する場合は，その都度遅滞なく書面をもって甲に通知し，甲の承認を受けるものとする。
（著作者人格権の遵守）
第７条　乙は，管理著作物を使用する場合，著作者に無断で著作物の題名を変更し，又は著作物に改ざんその他の変更を加えるなどして著作者人格権を侵害してはならない。
（契約の解除）


第８条　甲は，乙がこの契約の全部又は一部を履行しないときは，１０日以内の期限を定めてその履行を請求し，その期限内になお履行されないときは，甲はこの契約を解除することができる。
（信義則）
第９条　甲乙双方は，この契約に定める各条項を誠実に履行しなければならない。
２　甲乙双方は，本契約に定めのない事項又は契約条項の解釈に疑義が生じたときは，誠意をもって協議し，その解決にあたるものとする。
（契約期間）
第１０条　本契約の有効期間は，平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの１年間とする。
（契約の更新）
第１１条　本契約の契約期間満了時に当事者のいずれからも本契約について特に異議を述べないときは，契約期間満了時の契約内容と同一の条件をもって契約を更新したものとする。
（管轄裁判所）
第１２条　（省略）
（契約の変更）
第１３条　本契約に関する修正又は変更は，文書によらなければその効力がないものとする。」
(ウ)　また，上記の覚書は全１０条の規定からなり，以下の規定が置かれている。
「（定義等）
第１条　本覚書及び契約書において使用される用語の意義又は内容は，次に定めるところによる。
１　自主放送　放送の同時再送信以外のものをいい，例示するとおおむね次のとおりである。
（１）　丙（連盟に所属する有線テレビジョン放送事業者）が製作する報道番組，教育・教養番組，娯楽番組，音楽番組，スポーツ番組，広告番組，テストパターン，情報番組等による放送。
（２）　丙以外の者が製作した録音物又は録音物による番組の放送。
２　音声放送　ラジオ放送の同時再送信及び音声による自主放送をいう。
３，４（略）
５　全放送時間　当該年度のすべてのチャンネルから放送した総延べ時間をいう。ただし，音楽を全く使用しない放送（文字ニュースなど音のない情報伝達のみの放送など）がある場合は，そのチャンネル又はその放送の時間は，全放送時間及び自主放送時間から除くことができる。
有線テレビジョン放送の全放送時間は，次によって算出したものをその時間とすることができる。
１７（テレビ再送信の１日当たりの平均放送時間）×３０（１か月の平均日数）×１２（１か年の月数）×テレビ再送信のチャンネル数＋自主放
送時間
６　（略）
（音声放送の使用料）
第２条　丙が音声放送において管理著作物を使用する場合の使用料は，次の算式により算出するものとする。
音声放送に係る営業収入（広告代理店手数料が計上されているときは，１５／１００の額を控除して得た額）×１／１００ただし，前項によって算出された額が別表（省略）の「音声放送」の区分にそれぞれ定める額を下回る場合は，その額をもって定額の使用料とする。
音声放送の営業収入がない場合若しくは音声放送の営業収入がテレビジョン放送の営業収入から区分できない場合も，同様とする。
（音声放送の過去分の使用料）
第３条　（略）
（有線テレビジョン放送の使用料）
第４条　有線テレビジョン放送において管理著作物を使用する場合の使用料は，次の算式により算出するものとする。
有線テレビジョン放送の営業収入（広告代理店手数料が計上されているときは１５／１００の額を控除して得た額）×自主放送時間／全放送時
間×１／１００
ただし，前項によって算出された額が別表（略）の「有線テレビジョン放送」の区分にそれぞれ定める額を下回る場合は，その額をもって定額の使用料とする。（以下省略）」
(エ)　一方，有線放送とは別に，抜本的な難視聴対策及び多様なメディアの実現等を目指して，衛星を中継器とする放送の実現が，国や放送事業者等によるプロジェクトとして進められ，昭和５３年に日本初の実験用放送衛星が打ち上げられ，その後昭和５９年に実用化放送衛星であるＢＳ－２ａが打ち上げられ，同年ＮＨＫが試験放送を開始し，昭和６２年には２４時間の試験放送を行うようになった（本放送の開始は平成元年）。
さらに，ＢＳとは別に平成元年にＣＳが打ち上げられたことから，ＣＳを用いてテレビジョン番組の配信を行う事業者が出現し，平成元年の放送法改正（受託・委託放送制度創設）及び平成４年の放送法改正を受けて，平成４年にこのような事業者の一部が委託放送事業者の免許を取得して放送事業者となり，ＣＳを中継器として放送を行うようになった。
(オ)　上記(エ)のとおり，遅くとも契約書式及び覚書の改訂が行われた昭和６３年ころには，既に２４時間のＢＳ放送の試験放送が開始されるなど，衛星を中継器とする放送の実現に向けた取り組みが本格的に行われていたが，統一書式及び覚書では，ＢＳ放送その他の衛星を用いた放送の同時再送信を統一書式の対象とするかどうかは明記されなかったし，その後において統一書式及び覚書が改訂されることもなかった。
(カ)　平成元年にＮＨＫ衛星放送の本放送が開始され，平成３年にはＷＯＷＷＯＷの放送が開始され，さらに平成１０年にはＢＳデジタル放送を行う委託放送事行うようになった業者が放送事業者としての免許を取得し，平成１２年にＢＳデジタル放送の本放送が開始され，有線テレビジョン放送事業者においてこれらの放送の同時再送信を行うようになった。
原告は，被告らが行うＮＨＫ衛星放送，ＷＯＷＷＯＷ及びＢＳデジタル放送の同時再送信については，５団体契約に基づき使用料の請求を行っており，本件使用許諾契約に基づく使用料等の請求は行っていない。
ウ　確認書の作成及び確認書の作成に至る経緯


(ア)　平成６年３月ころ，原告は，「通信衛星受信番組（ＣＳテレビ）の著作権処理に関する件」と題する平成６年３月１５日付けの書簡を連盟に対して送付した。同書簡中においては，①原告としては，ＣＳ放送の同時再送信は覚書第１条１項に定める自主放送の（２）に該当する番組に相当するので本件使用料規定の備考②を適用したい旨説明したこと，②しかしながら，連盟は，同番組は放送の同時再送信であるとして本件使用料規定の備考①を適用するように要望したこと，③その後，連盟からは，さしあたり平成５年度分についてだけは原告の説明どおりの取り扱いを了解するとの答えがあったが，これに対して，原告は，本件使用料規程の一時的な解釈による適用はできかねる旨回答したこと，④このため，原告が使用料を請求した連盟に加盟している有線テレビジョン放送事業者のうち，６０余社が支払いを履行しない状況にあること等の事情が述べられている。(イ)　上記原告の書簡に対し，連盟は，原告に対する平成６年３月２２日付「委託放送の音楽著作権処理の扱いについて」と題する書簡（以下「連盟書簡」という。）をもって反論した。同書簡中においては，①上記(ア)の原告の書簡については，若干の誤認があると思われること，②委託放送事業者が送信する放送番組の取扱いについては，連盟は覚書どおりに放送（再送信）番組として処理すべきと解釈し，原告においては上記(ア)の書簡のように解釈し，双方の主張の間には隔たりがあること，③この事態を打開すべく，連盟は，平成５年８月３１日の折衝において，(ａ)両者の解釈に相違がでてしまうような覚書は新しい時代に対応できないので，この際，新しいルールを協議したいこと，(ｂ)協議には若干の時間を要しそうなので，平成５年度は暫定措置として委託放送は自主放送時間に組み入れて計算し，また，再送信放送時間は１日当たり２３時間として計算すること，(ｃ)協議は平成６年度の支払に間に合うように行う，という３点を提案したこと，④この提案について，原告からは，内部で協議の上，後日正式に返答する旨の回答がなされたが，現在まで協議が調っていないこと等の事情が述べられている。(ウ)　上記(イ)の連盟からの返答の書簡に対し，原告はさらに平成６年３月２５日付け「通信衛星受信番組（ＣＳテレビ）の著作権処理に関する件」と題する書簡を連盟に対して送付した。同書簡においては，連盟書簡の内容には事実と異なる点があるとして，原告の認識する事実として概要次の４点を主張した。①　連盟書簡では，覚書どおりに再送信番組として処理すべきと解釈しているが，覚書には，ＣＳ放送の再送信を表現した条項はないこと②　連盟書簡では，平成５年８月３１日の折衝で，既存波再送信時間を１日当たり２３時間と改めることを連盟から提案したとあるが，提案したのは原告であって，同年８月１０日の原告と連盟との折衝において提案したものであること③　上記②の平成５年８月１０日の折衝において，原告は，原告の提案が連盟加盟事業者の自主放送に係る著作物使用料の軽減になることを説明したものであり，同年８月３１日の折衝は，事務局双方が数値の確認をするための場として設定されたものであり，原告からの提案に対し，連盟は持ち帰って回答する旨の返
事をしたこと
④　上記③の連盟の返事を受けて，原告としては，連盟からの正式の回答を待っていたが，同年１０月６日，連盟の考えが，平成５年度のみの暫定的な取
扱いを求めていることが明確にされたこと
(エ)　上記(ア)ないし(ウ)等の経緯を踏まえ，連盟は，平成６年９月２７日付け「自主放送の音楽部分にかかる著作権処理に関するＪＡＳＲＡＣとの協議について」と題する文書を加盟事業者あてに発出し，ＣＳ放送の同時再送信については５団体契約の対象であるとする連盟の主張の正当性を再確認し，原告の主張の不合理性を批判するとともに，会員に対し，現在自主放送に係る音楽著作権の処理の問題については原告と連盟との間で折衝中であるので，原告に対する支払いを見合わせることが妥当である旨の意見を述べた。
(オ)　その後も，連盟と原告との間の協議は続けられたが，結局ＣＳ放送の同時再送信の扱いに関する本件使用料規定の解釈及び覚書の改訂について両者間で協議が調うことはなかった。
その一方において，原告と連盟は，平成７年９月１３日，平成５年度分及び平成６年度分の使用料として加盟事業者が原告に支払うべき金額の算定方法について確認書を締結して暫定的に合意し，平成５年度分及び平成６年度分については，覚書で定める全放送時間の算出方法（第１条５項）のうち，テレビ再送信の１日当たりの平均放送時間の１７を２４として計算すること，ＣＳ放送の同時再送信についても原告の主張する算定方法に従って算定することが確認された。(カ)　さらに，原告と連盟は，平成８年５月２３日，平成７年度分の使用料として加盟事業者が原告に支払うべき金額の算定方法について暫定的に合意し，地上波放送及びＢＳ放送の放送時間は，当分の間，一週間当たり１６８時間とすること，文字放送等音楽を全く使用しないチャンネルについては算出の対象から除くこと，ＣＳ放送の同時再送信に関して各チャンネルごとにみなし放送時間を定めて自主放送として使用料を算定すること等が確認された。その後，原告と連盟は，平成９年３月３１日には平成８年度分の使用料として加盟事業者が原告に支払うべき金額の算定方法について，平成１０年３月３１日には平成９年度分の使用料として加盟事業者が原告に支払うべき金額の算定方法について，平成１２年５月２６日には平成１０年度から同１２年度分の使用料として加盟事業者が原告に支払うべき金額の算定方法について，それぞれ確認書を締結し，暫定的に合意したが，これらの各確認書において，使用料算定の基礎となる放送時間の算出については，上記の平成８年５月２３日に締結された確認書と同様の確認がされた。


(キ)　また，連盟とケーブルテレビ番組供給者協議会が共同発行人となって平成１１年１１月に発行された「ケーブルテレビと著作権２０００」と題するガイドブックの「テレビ自主放送における音楽著作権処理」の項においては，ケーブルの多チャンネルサービスを構成するコンテンツの分類として，「再送信」に地上波，ＢＳ放送が，「自主放送」に，自主製作，購入番組，ＣＳ放送が，それぞれ分類されるとの記載があるほか，自主放送時間の求め方について，ＣＳ放送の番組については連盟と原告とで適宜協議し，確認することとされている旨の解説がされている。また，同ガイドブック８３頁には，「注ＪＡＳＲＡＣとの計算式改定交渉の現状について」として，ＣＳ利用の番組配信が通信から委託放送事業に変わった等々の環境変化を受けて，平成９年に連盟と原告は抜本的な計算式改定交渉を開始することに合意したが，平成１１年１０月現在まだ合意に至っていないことが紹介されている。
エ　被告らによる５団体契約の締結
被告成田は平成３年６月１２日（対象期間については平成２年１０月１日に遡って適用）に，被告銚子は平成３年７月１６日（対象期間については平成２年４月２４日に遡って適用）に，被告行田は平成４年７月６日（対象期間については平成４年４月１日に遡って適用）に，それぞれ５団体との間で５団体契約を締結し，いずれもその後更新を繰り返して現在に至っている。
オ　被告行田による本件行田使用許諾契約の締結
平成４年３月３１日，被告行田は，原告との間で本件行田使用許諾契約を締結した。
(2)　以上認定の各事実を総合すると，次の各事実を認定することができる。①　５団体と準備委との間で５団体契約の契約書式が合意された際には，有テレ法に再送信の規定が設けられたこと，有テレ法施行規則に「同時再送信」に関する規定が置かれたことは５団体及び準備委ともに認識しており，同契約の対象となる「同時再送信」については，有テレ法施行規則２条に定める「同時再送信」に含まれる有線テレビジョン放送と異なった範囲の有線テレビジョン放送が同契約の対象となる旨が合意されたものではなく，同条に定める「同時再送信」に含まれる有線テレビジョン放送はすべて５団体契約の対象とすることが前提とされていた
こと，
②　本件使用料規定の備考①の規定は，先に５団体と準備委との間で合意されていた５団体契約の契約書式を踏まえ，５団体契約による権利処理の対象となる有線テレビジョン放送については同契約によって権利処理を行うことが確認的に
規定されたものであること，
③　昭和６３年の統一書式及び覚書の改訂時において，当時すでに本放送を目前にしていたＢＳ放送の同時再送信を自主放送に含めることとはされなかった
こと，
④　その後ＷＯＷＷＯＷを含むＢＳアナログ放送，平成１２年１２月に開始されたＢＳデジタルの委託放送の同時再送信についても，原告を含む５団体は，５団体契約に従った権利処理を行っているものであること，⑤　ＣＳ放送事業者は，沿革的には番組供給事業者の一部が委託放送事業者の免許を取得して放送事業者となったものであるが，地上波放送及びＢＳを中継器として行う委託放送の同時再送信だけでなく，ＣＳを中継器として行う委託放送の同時再送信も，上記有テレ法施行規則に定める「同時再送信」に含まれるもので
あること，
⑥　原告と連盟及び有線放送事業者の間においては，平成５年ころからＣＳ放送の同時再送信について，本件使用料規定の備考①が適用されるものか，備考②が適用されるものかについて議論となり，原告と連盟との間で協議が続けられたが，この点についての協議は現在に至るまで調っていないこと，⑦　５団体のうちで，原告以外の他の団体が，被告らの行うＣＳ放送の同時再送信について５団体契約とは別に被告らに対して権利行使をした事実はないこと上記認定の①ないし⑦の各事実を総合して，契約当事者の合理的意思に基づいて５団体契約の趣旨を解釈すれば，ＣＳ放送の同時再送信については，５団体契約の対象とされていると認めるのが相当である。すなわち，ＣＳ放送の同時再送信については，本件使用料規定の備考①の「テレビジョン放送の再送信」に該当し，５団体契約の契約の対象として権利処理されるものに該当するというべきである。


(3)　この点に関し，原告は，本件使用料規定の備考②の「自主放送時間」とは，有線放送の全放送時間のうち，備考①に基づく協議の結果合意が成立し，その対象となった放送の再送信を除く有線放送の放送時間を指すものであって，ＣＳ放送の同時再送信については，本則と異なる特別の料率を適用することについて，合意が成立したことはない以上，備考②の計算式が適用になるものであると主張する。しかしながら，まず，備考②の規定は「再送信のほかに」と規定されているのであって，本則と異なる特別の料率が合意された場合以外がすべて含まれるとは規定されていないものであるから，再送信については，すべて備考①の規定の対象となることが予定されているものと解されること，上記(1)認定の事実経緯から明らかなとおり，備考①の規定は，先に５団体と準備委との間で合意に至っていた５団体契約の統一書式の内容を踏まえて規定されたものであるところ，５団体契約における「同時再送信」の内容については，有テレ法施行規則に定義される同時再送信のことであり，備考①及び備考②にいう「再送信」も同内容のものであると解されること，ＣＳ放送の同時再送信が有テレ法施行規則の定める「同時再送信」に含まれるものと解されることといった事情に照らすならば，本件使用料規定を原告の主張するように解釈することはできず，ＣＳ放送の同時再送信も本件使用料規定の備考①に定める「再送信」に含まれるものと解するのが相当である。原告は，５団体と準備委の間の５団体契約の契約書式の合意時，さらにその後の原告と連盟との間の本件使用許諾契約の統一書式及び覚書の合意時及び同統一書式及び覚書の改訂時においても，ＣＳ放送の同時再送信が出現することは想定していなかった以上，５団体契約の対象にＣＳ放送の同時再送信が含まれることはあり得ない旨主張する。しかしながら，上記認定のとおり，５団体契約の統一書式を合意した時点において，原告及び準備委は当時の有テレ法施行規則に定める「同時再送信」に含まれる再送信については，すべて５団体契約の対象とする意思を有していたものであるところ，昭和６３年の統一書式及び覚書の改訂時に既に本放送を目前に控えていたＢＳアナログ放送について，本件使用許諾契約による権利処理の対象とする扱いとはされず，現にＢＳアナログ放送の同時再送信に関する使用料も５団体契約によって権利処理されていたものであり，その後に５団体契約の対象を一定の範囲に制限することの合意が原告と連盟との間で成立したこともなかったのであるから，このような状況を前提として，その後の平成３，４年に５団体契約を締結した被告らとの関係においても，ＣＳ放送の同時再送信は除くという特段の合意がなされていない限り，有テレ法施行規則に定める「同時再送信」はすべて５団体契約の対象とする旨の合意がなされていたと認めるのが相当であって，原告の主張を採用することはできない。
原告はさらに，地上波放送の同時再送信については，難視聴対策という公益目的があったから特別に５団体契約に定める低い使用料率で使用料を算定することを合意したものである旨主張する。たしかに，有線テレビジョン放送事業者による地上波放送の同時再送信が難視聴対策の意味合いをもって行われる場合もあることはそのとおりであるが，５団体契約においては，有テレ法１３条１項に定める義務再送信かどうかを問わずに，一律に契約に定める権利処理の対象としているものであって，５団体契約に定める使用料率が原告の主張するように，ことさら難視聴対策という公益目的に着目して定められたものと認めることはできない。むしろ，同契約の使用料率を決めるに当たっては，５団体の中には，放送事業者との間における契約において，放送事業者による放送への使用の許諾及び有線放送による同時再送信に関する再許諾権限の付与の双方を行い，その使用料を定める方式（いわゆる「元栓処理」）を原則としている団体もあるなどの５団体側の事情が強く影響したものと推認されるところであって，上記の原告の主張を採用することもできない。
(4)　原告は，５団体契約に従ってＣＳ放送の同時再送信についての使用料を定めることとした場合，使用料の上限が定められている以上，チャンネル数がいくら増えても使用料は上限を超えることはないことになってしまい，不合理であり，このような扱いは当事者の合理的意思に反する旨主張する。しかしながら，被告ら各自と５団体との間でそれぞれ５団体契約が締結された当時の当事者の合理的意思として，放送の同時再送信に該当するものはおよそ５団体契約によって処理するとの合意がされたものと認められることは上記認定のとおりであり，原告の主張を採用することはできない。原告の主張は，被告らそれぞれとの間の５団体契約締結時に存在しなかったＣＳ放送の出現は重大な事情変更であるから，その同時再送信は５団体契約の対象から外すべきであるとの主張にも解される。しかし，契約締結後の事情の変化によって，当事者間の明示的な合意がないにもかかわらず，原告主張のとおり契約内容が変更されたといえるためには，ＣＳを利用した委託放送事業者の出現という事態を当事者が予見し得ず，かつ５団体契約に従ってＣＳ放送の同時再送信に関する権利処理を行うことが信義則に反するという事情が認められなければならないところ，本件においてはこのような事情を認めることはできないのであって，かかる原告の主張を採用することもできない。
(5)　また，原告は，原告と連盟との確認書において，ＣＳ放送の同時再送信については，自主放送として放送時間を計算することの合意がなされた以上，被告らもその合意に拘束されるものであると主張する。しかしながら，連盟はケーブルテレビ事業者の事業者団体であって，個別の有線テレビジョン放送事業者の契約に関する交渉権限を与えられているものではないから，連盟が原告と合意した内容について，加盟各事業者にそれに従った権利処理を行うように推奨し，加盟事業者がその合意内容を受け入れる限りにおいてそれに従った契約処理が可能となるとしても，被告らがその合意内容に当然に拘束されるということはないというべきである。しかも，上記(1)認定のとおり，連盟と原告との確認書の内容は，使用料規定の解釈や本件使用許諾契約の対象となる契約について合意したものではなく，あくまで，暫定的に，確認書が対象とする年度について，加盟ケーブルテレビ事業者が原告に支払う使用料の額の算定方法について合意したにすぎないものであるから，これらの確認書によって，本件使用料規定の備考②の「自主放送」にＣＳ放送の同時再送信を含めることが合意されたということができないことはもちろんのこと，これらの確認書の存在によって，そのような合意の存在が推認されるということもできない。
したがって，この点に関する原告の主張も採用することができない。(6)　以上のとおりであって，ＣＳ放送の同時再送信における被告らの管理著作物の利用は，５団体契約の対象となっているものであり，同契約によって処理されるものというべきである。


平成１５年（行ケ）第１２９号　審決取消請求事件
平成１５年１０月２１日判決言渡，平成１５年１０月７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社吉勝
訴訟代理人弁理士　　武石靖彦，村田紀子
被　　　告　　　　　タカ産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　大西健
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５３６２号事件について平成１５年３月１０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件実用新案登録第２５７６９２４号「生餌入れ容器」の実用新案権者である。本件実用新案登録に係る考案（本件考案）は，平成４年６月２４日に実願平４ー５０４６２号として登録出願され，平成１０年５月１日，実用新案の設定登録（請求項の数・１）がされた。
被告は，平成１４年８月２８日，本件実用新案登録について無効審判請求をし，無効２００２－３５３６２号事件として審理された結果，平成１５年３月１０日，本件実用新案登録を無効とする審決があり，その謄本は同月２０日原告に送達された。
２　被告が審判で主張した無効理由
本件考案は，登録出願前に頒布された下記刊行物（審判甲第1号証～審判甲第１０号証）に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案することができたのもであり，実用新案法3条2項の規定により，実用新案登録を受けることができない考案であり，その実用新案登録は，実用新案法37条1項1号に該当し，無効とすべきものである。
記（1）審判甲第１号証　昭和56年実用新案公開第89370号公報（2）審判甲第２号証　昭和55年実用新案公告第5026号公報（本訴甲第３号証））（3）審判甲第３号証　昭和51年実用新案公開第155892号公報（本訴乙第２号証））（4）審判甲第４号証　昭和48年実用新案公開第19592号公報（5）審判甲第５号証　登録第230695号意匠公報（6）審判甲第６号証　昭和57年実用新案公開第80262号公報（本訴乙第１号証）（7）審判甲第７号証　平成4年実用新案公開第33369号公報（本訴甲第４号証）（8）審判甲第８号証　昭和58年実用新案公開第132971号公報（本訴甲第５号証）（9）審判甲第９号証　登録第770349号意匠公報（本訴甲第６号証）（10）審判甲第１０号証　昭和54年実用新案公開第70891号公報（本訴甲第７号証）３　本件考案の要旨
上方が開口した筒状の容器本体１と，その口部６を開閉可能に覆う蓋体２とを有するものであって，上記容器本体１の側面３の上部には，複数個の孔４が設けられており，上記蓋体２が網状体からなり，該蓋体２の外周が，上記容器本体１の上端部にチャック７により固定可能であることを特徴とする生餌入れ容器。
４　審決の理由の要点
(1)　審判甲号証記載の事項
請求人（被告）が提出した各審判甲号証に記載された技術的事項は，以下のとおりである。
(1)－１　審判甲第１号証：昭和56年実用新案公開第89370号公報審判甲第１号証には，その実施例及び図面とこれに係わる記載を参酌すると，川で鮎の友釣をする際に使用する「鮎おとり箱」に関するもので，概要，以下のような技術的事項が記載されている。
「底面板(1)の四周に正背面板(2)(3)並びに左右側面板(4)(5)を倒立可能に連設した折畳みできる箱体(6)と，前記背面板(3)に開閉自在に取付けた蓋板(7)と，組立てた箱体(6)内に収容する合成樹脂袋(8)とからなり，前記正背面板(2)(3)及び左右側面板(4)(5)に水流通孔(9)を数箇所穿ち，……鮎おとり箱。」（１頁，実用新案登録請求の範囲）
(1)－２　審判甲第２号証：昭和55年実用新案公告第5026号公報審判甲第２号証には，その実施例及び図面第２図とこれに係わる記載を参酌すると，以下のような技術的事項の記載が認められる。
(i)「本考案は主として鮎の友釣りを行う場合に用いられる釣用囮活罐に関する。鮎の友釣りを行う場合囮鮎を弱らせることなく活かしておく必要があり，通常は上部に多数の貫通孔を持つ蓋付きの囮活罐を用い，該罐内に囮鮎を入れて適宜川内に沈めて置くのである。ところでこの囮活罐はその容量が比較的小さいため時期的に水温が高い場合には，囮鮎の弱り方が甚しく，特に釣場を移動する場合にはより顕著となるのである。したがって釣場移動時にはこの囮活罐を時々川内に沈めながら的場の移動を行っているのである。」（１頁左欄２４～３４行），(ii)「図において1は上面が関口する外罐体で，内罐11と外罐12並びに両罐11，12間に充填された断熱材13とによって構成され，かつこの外筐体1にはその閉口部を開閉する蓋体14が枢着されている。なおこの蓋体14は前記と同様断熱構造としても良い。


2は開閉自在な蓋を持つ囮罐本体で，周壁上部に複数個の貫通孔21……が形成されており，かつ吊紐22により吊下げ可能に構成されている。しかして本考案は前記外筐体1の上部内周壁に段部15を形成する一方，前記囮罐本体2の上様部に鍔部23を形成し，この罐本体2を外筐体1内に入れ鍔部23の段部15への引掛けをして該罐本体2を外筐体1内に宙吊状に保持させて，この罐本体の上下部に空間を設けたものである。
本考案囮罐箱は以上のごとく構成されるもので，囮罐本体2内に水と共に囮鮎を収容した状態で，該罐本体2を鍔28の段部15への係合により外筐体1内に宙吊状に保持させ，かつこの罐本体2の上部及び下部に形成された両空間のいずれか一方，若しくは両方に氷を入れた状態で前記外筐体1の蓋体14を閉じ，前記罐本体2内の囮鮎を低温状態で活すのである。
なお釣場の移動を行わない場合にあっては罐本体2を通常の囮活罐と同様水中に浸漬して用いることができ，また釣終了後にあっては外筐体1から罐本体2を取外し，該外常体1をクーラーとして用いることができるのである。」（１頁右欄１３行～２頁左欄３行），
(iii)「釣場においては前記囮罐本体を外筐体内から簡単に取出して，通常の囮活躍と同様川内に沈めるごとく用いることができ，これによって活動の押えられていた囮鮎は再び元気を取戻し，かっこの釣場での水に馴染み，良好な囮鮎とし用い得るのである。」（２頁左欄１９行～同頁右欄２行），(iv)したがって，これら明細書及び図面の記載によれば，当該審判甲第２号証
には，
「上方が開口した筒状の罐本体(2)と，その口部を開閉可能に覆う蓋とを有するものであって，上記罐本体(2)の側面の上部には，複数個の貫通孔(21)が設けられており，上記蓋には孔がある釣用囮活罐」が記載されていると認められる。(1)－３　審判甲第３号証：実願昭50-75347号（昭和51年実用新案公開第155892号）のマイクロフィルム
審判甲第３号証には，その実施例及び図面とこれに係わる記載を参酌すると，「鮎おとり容器」に関するもので，概要，以下のような技術的事項が記載されている。
(i)底板(1)と横長の孔(11)が設けられた周面板(3)とからなる本体(4)と，有孔蓋(7)と開閉蓋9を蝶着された密閉蓋(5)と，合成樹脂製の水槽構成シート(6)とから
なる，鮎おとり容器（公開明細書）
(1)－４　審判甲第４号証：昭和48年実用新案公開第19592号公報審判甲第４号証には，その実施例及び図面とこれに係わる記載を参酌すると，みみずなどの生餌を収容できるようにした「釣り用餌容器」に関するもので，概要，以下のような技術的事項が記載されている。
「上部外周側面に通気孔を具えた開放上面の容器本体と，この容器本体の開放上面に着脱自在に蓋着される蓋体とからなり，…釣り用餌容器。」（実用新案登録請求の範囲）
(1)－５　審判甲第５号証：登録第230695号意匠公報審判甲第５号証には，その意匠に係る物品の説明と図面の記載を参酌すると，具体的構成は明確でないものの「鰻篭」が記載されている。(1)－６　審判甲第６号証：実願昭55-157591号（昭和57年実用新案公開第80262号）のマイクロフィルム
審判甲第６号証には，その実施例及び図面とこれに係わる記載を参酌すると，「鮎入れ用容器」に関するもので，概要，以下のような技術的事項が記載されている。
「…容器本体Cと，…ネット20を配設した蓋体D，…とからなる鮎入れ用容器。」
（実用新案登録請求の範囲），
(1)－７　審判甲第７号証：実願平2-75697号（平成4年実用新案公開第33369号）
のマイクロフィルム
審判甲第７号証には，その実施例及び図面とこれに係わる記載を参酌すると，「魚釣り用ネット付バケツ」に関するもので，概要，以下のような技術的事項が記載されている。
(i)「魚釣り用の冷凍餌（沖アミ等）を解凍する際，またはサシエ用ネット，水切りネットとして，さらにはバケツとしても使用できる」（公開明細書１頁）(ii)「バケツ主体(1)の上面開口部(2)に，該開口部(2)の略略半面を覆うネット(6)を着脱自在に取り付けてなる魚釣り用ネット付きバケツ。」（実用新案登録請求の範囲）
(iii)「(7)はネット(5)の三辺縁部(5a)(5b)(5c)とバケツ本体(1)の開口部(2)内壁間に，連続して設けられたチャックで，該チャック(7)の開閉によりネット(5)を自由に着脱できるようにしてある。」（同７～８頁）
(1)－８　審判甲第８号証：実願昭57-30024号（昭和58年実用新案公開第132971号）のマイクロフィルム
審判甲第８号証には，その実施例及び図面とこれに係わる記載を参酌すると，「携帯用水槽」に関するもので，概要，以下のような技術的事項が記載されている。
(i)「…容器1の上面にはファスナー7で開閉する上蓋8を設け…た携帯用水槽。」
（実用新案登録請求の範囲）
(1)－９　審判甲第９号証：登録第770349号意匠公報審判甲第９号証には，その意匠の説明と図面に係わる記載を参酌すると，「上部のチャックを操作して蓋を開け，内部に水を張って釣った魚を入れるもの」である「釣用魚入れ」が記載されている。
(1)－１０　審判甲第10号証：昭和54年実用新案公開第70891号公報審判甲第10号証には，その実施例及び図面とこれに係わる記載を参酌すると，「びく」に関するもので，概要，以下のような技術的事項が記載されている。「上端方向に先細状とした筒状網と，該筒状網の上端部に形成された魚収容口と，該筒状網の下端部に設けられた魚収容部とよりなるびくにおいて，該筒状網の下端部近傍に開口部を設け，該開口部にスライドファスナーを取り付けて開閉自在としたことを特徴とするびく。」（実用新案登録請求の範囲）


(2)　対比
本件考案と審判甲第２号証に記載された考案とを対比すると，審判甲第２号証における「罐本体(2)」「蓋」及び「複数個の貫通孔(21)」は，それぞれ本件考案における「容器本体１」「蓋体２」及び「複数個の孔４」に相当し，また，審判甲第２号証における「釣用囮活罐」は，鮎の友釣りを行う鮎を活きた状態のまま収容し移動するとともに，釣場では水中に浸漬して用いるものであるから，本件考案における「生餌入れ容器」に対応させることができ，いずれも「活きた釣餌様の入れ容器」である点で共通するものと認められる。
したがって，両者は，以下のとおりの一致点及び相違点を有する。
（一致点）
「上方が開口した筒状の容器本体１と，その口部６を開閉可能に覆う蓋体２とを有するものであって，上記容器本体１の側面３の上部には，複数個の孔４が設けられており，上記蓋体２が上記容器本体１の上端部に固定可能である活きた釣餌様の入れ容器。」
（相違点）
本件考案にあっては，活きた釣餌様の入れ容器が「生餌入れ容器」であり，「上記蓋体２が網状体からなり，該蓋体２の外周が，上記容器本体１の上端部にチャック７により固定可能である」のに対して，審判甲第２号証にあっては，活きた釣餌様の入れ容器が「釣用囮活罐」であり，上記蓋がチャックにより固定するものでは
ない点，
(3)　相違点に関する審決の判断
相違点について，以下に検討する。
(3)－１　活きた釣餌様の入れ容器について，審判甲第２号証における「釣用囮活罐」は，鮎の友釣りを行うための鮎（以下，単に「友釣り用鮎」という。）を入れておくものであり，この友釣り用鮎も，鮎を釣るために用いるものであって，例えば鯛やヒラメなどを対象とする通常の生餌釣りにおける一種の餌に相当するものであり，さらに鯛やヒラメ，鮎などの釣りでは，餌が生きた状態，すなわち「活きが良い」状態で用いることが釣果の重要な要因となるものであるが，審判甲第２号証における「釣用囮活罐」も本件考案と同様に「活きが良い」状態に友釣り用鮎を維持し，この状態で釣りに用いることが釣果の重要な要因となることを前提として構成されているのであるから，審判甲第２号証における「釣用囮活罐」を参酌することにより本件考案における「生餌入れ容器」を構成することは，当業者が適宜になし得ることと認められる。
この点について，被請求人（原告，実用新案権者）は，本件考案は鮎の友釣と全く関係のない「海釣り用の生餌（あじ，海えび等）の容器」であり，「提出した審判甲第1号証～審判甲第10号証もすべて，海釣り（船釣り）用の生餌の容器とは関係のない」，また「「鮎おとり箱」は川岸の浅瀬に浸けて使用するものであり，蓋まで水に漬けることはないが，仮に，「鮎おとり箱」を蓋まで水に漬けて使用したとしても，水は蓋から流入するものではなく，海水に浸潰して使用する「海釣り用の生餌（あじ，海えび等）の容器」として使用できるものではない。」とし，本件登録実用新案の目的や構成，効果を示唆する記載は全く存在しない旨，さらには「審判甲６号証，審判甲第１号証～審判甲第３号証及び審判甲第９号証のいずれにも，当業者に，本件考案を開発しようなどと動機付ける記載は全く存在しない」旨主張している。しかしながら，本件考案に係る構成は，前記のとおりのものであって，特定の釣りの対象となる「魚種」やこれに使用する「生餌」の具体的内容を規定するものではなく，また本件実用新案登録請求の範囲に記載された構成全般からも「海釣り用」に限定して解すべき構成も見当たらない。したがって，「生餌入れ容器」を原告の主張するように限定した「海釣り用」と解釈することはできず，本件考案の容器を「海釣り用の生餌（あじ，海えび等）の容器」とすることは本件考案の要旨外の構成をいうものであって，原告の当該主張は採用することができない。


なお，仮にこの容器の使用形態を「海釣り用」に限定されたものとしても，両者は釣りに係わる同一の技術分野に関するものであって，動機付けとなり得ないなど特段の理由も見当たらないから，当業者が適宜になし得るものと認められる。(3)－２　また蓋の構成について，本件考案における「蓋体２が網状体からなり，該蓋体２の外周が，上記容器本体１の上端部にチャック７により固定可能である」ことの技術的意義は，本件登録明細書の記載を参酌すると，「蓋体２が網状体からなるものでは，海水が容器本体１の上方から効率良く流入，流出するので特に好ましいが，本考案における蓋体２は，シートに孔を設けたものや，孔が形成された成型体等であっても良い。この際，蓋体２における，孔５の占める面積比率が大きいほど，海水の流れは良くなる。図１に示されるような網状体としては，特にプラスチック製のメッシュが好ましく，市販の塩化ビニル製メッシュ等が利用できる。」（段落番号【0008】），「本考案では，容器本体１と蓋体２との固定方法が特に限定されるものではなく，例えば両者が固定金具等により固定されても良いが，図１に示されるように，容器本体１の上端部と，蓋体２の外周とが，チャック７（ジッパー）により固定されるものが特に好ましく，この場合には簡単に容器本体１と蓋体２とが開閉・固定できるので便利である。この図１に例示される生餌入れ容器では，蓋体２の外周の一部と，容器本体１の口部６の一部とが接合されて一体化しており，容器本体１と蓋体２とが分離しないようになっている。この図１の容器では，チャック７をあけて蓋体２を開き，口部６を開口させた状態で生餌を出し入れする。しかしながら，本考案では，容器本体１と蓋体２とが分離するタイプのものであっても良い。」（段落番号【0009】），「本考案の生餌入れ容器は，内部に生餌を入れて海水に浸漬した際，側方に設けられた孔と，蓋体の設けられた孔を通じて，上方と側方から海水が容器内部に効率良く流れ込む構造であるので，釣を行うまでの生餌の保存性に優れる。」（段落番号【0013】）というものである。これらの記載によれば，容器を水中に浸漬した時に，「蓋体２」の孔（網状体），さらには「側面３の上部」の複数個の孔４から水が良好に流入・流出すること，また「口部６を開口させた状態で生餌を出し入れする」必要があるので「簡単に容器本体１と蓋体２とが開閉・固定できる」ことにあるものと認められる。しかしながら，審判甲第２号証に記載の容器（釣用囮活罐）においても，その図面第２図を参酌すると，蓋には孔が設けられており，また「罐内に囮鮎を入れて適宜川内に沈めて置く」（１頁左欄２８～２９行），「釣場の移動を行わない場合にあっては罐本体2を通常の囮活罐と同様水中に浸漬して用いる」（１頁右欄３６～３７行）と記載されているように，容器（釣用囮活罐）を水中に浸漬した時に，「蓋の孔」及び「貫通孔(21)」から水が流入・流出することも示唆されているといえる。また，容器の口部を覆う網状体に関し，簡単に開閉・固定できることを目的等としてその口部あるいは開口部への固定・取付を「チャック」により行うこと自体は当業者に自明の技術的事項であって前記審判甲第７～１０号証に開示されており，例えば，前記審判甲第１０号証には，釣り用容器である「びく」に関するものであって，「魚収容部(2)」の開口部に「筒状網(5)」を固定可能に設けるものであり，この「筒状網(5)」を魚収容部(2)の開口部(10)にスライドファスナー(F)で開閉自在に取り付けるものが開示されている。そして，この「筒状網(5)」は魚収容部(2)（容器）の蓋となり，また筒状網(5)から水が流入・流出することは技術常識であるから，審判甲第２号証における蓋(2)を網状体とし，その固定・取付を「容器本体の上端部にチャックにより固定可能」となすことにより本件考案のように構成することは当業者が極めて容易になし得ることと認められる。この点について，原告は，「審判甲第９号証は，密閉性のよい「釣用魚入れ」に関するもので，海水に浸潰しても容器内に海水の流入，流出が可能なものではなく，また蓋をしたら空気も流入しないため，生餌入れに使用することは不可能である。」，また本件考案について，「D)蓋体はチャックで容器本体上端部に固定されているため，内部に生餌を入れて，容器全体を海水に浸潰しても，蓋体が不当に開いたり，変形，移動したりすることなく，安定して，生餌を容器本体内で泳がせておくことができる。」との作用効果等を主張している。しかしながら，審判甲第７～１０号証において引用する自明の技術的事項は，口部あるいは開口部への固定・取付をチャックにより行う事項であって，該審判甲第１０号証には筒状網（網状体）に対する固定・取付をスライドファスナー（チャック）により行うことも開示されていることは前記したとおりであるから，審判甲第２号証に記載された考案において，このような網状体のチャックによる固定・取付が適用できないとする特段の理由もなく，またこれにより奏する作用効果も，当業者が予測し得る程度のものであって，格別のものとは認められない。
(4)　審決のまとめ
以上のとおりであって，本件実用新案登録請求の範囲の請求項１に係る考案は，審判甲第２号証及び審判甲第７～１０号証に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものと認められるから，本件実用新案登録は実用新案法３条２項に違反してなされたものであり，本件実用新案登録請求の範囲の請求項１に係る考案についての実用新案登録は，改正前の実用新案法３７条１項１号に該当し，無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　相違点の看過
本件考案と審判甲第２号証記載の考案の相違点は，以下のとおりである。イ）審判甲第２号証の囮活罐は鮎の友釣り用の囮を入れる容器であり，生餌（あじ，きす，海えび等）を海水中に浸漬しておくことができる「生餌入れ容器」でない。


ロ）審判甲第２号証の囮活罐は，四角い弁当型の容器で，筒型の容器でない。ハ）審判甲第２号証の囮活罐は，上面（すなわち，弁当型容器の開口部）を，「罐本体(2)」を外筺体内に吊り下げるための鍔部が周囲に存在する板状体で，覆われているものであり，容器本体の口部を覆う開閉可能な蓋体は存在しない。ニ）審判甲第２号証の囮活罐に設けられた蓋は，「罐本体(2)」の上面を覆う板状体の一部に設けられた小さな円形の蓋であり，該蓋には，孔は何も存在しない。ホ）審判甲第２号証の囮活罐には，どこにも網状体は存在しない。へ）審判甲第２号証の囮活罐に設けられた小さな円形の蓋は，チャックで固定できるものではない。
審判甲第２号証記載の考案と本件考案は，以上のようにイ）～へ）においても相違するのに，審決は，これらの相違点を見落とし，単に「活きた釣餌様の入れ容器が釣用囮活罐であること」及び「蓋がチャックにより固定するものではない点」にのみ相違点が存在するかのように認定したものである。また，審決が認定した相違点に関するの判断においても，上記の相違する点を無視しているものであり，相違点の判断も誤りである。
２　審決認定の相違点に関する判断の誤り
(1)　審決は，「審判甲第２号証における「釣用囮活罐」を参酌することにより本件考案における「生餌入れ容器」を構成することは，当業者が適宜になし得ることと認められる。」と認定判断するが，誤りである。
すなわち，囮は餌ではない。また鮎の友釣りは川釣りでも特殊なもので，友釣りの用具は，渓流釣りの用具とも全く区別して利用されるものであり，まして，海釣り用に転用されるものではない。また審判甲第２号証の囮活罐は小さく，しかも上面の一部に小さな円形の蓋が存在するだけなので，海釣用の大量の活き餌を有効に収容できるものではない。当業者であれば，かかる審判甲第２号証の囮活罐を，海水に浸漬して使用する生餌（あじ，きす，海えび等）用の容器すなわち「生餌入れ容器」に使用しようなどと想像し得るものではなく，また現実に使用できるものでもない。
(2)　審決は，本件考案の「蓋体２」が網状体からなること，及び「蓋体２」の外周が容器本体１の上端部にチャック７により固定可能であることが，当業者にとって容易に考案できると判断している。
審決は，審判甲第２号証記載の囮活罐には，蓋に孔が設けられているとしているが，囮活罐の蓋は，囮活罐の上面を覆う板状体の一部に設けられた小さな円形の蓋であり，そこには孔は存在しない。囮活罐の蓋に孔が設けられているとの審決の認定は誤りである。
(3)　審判甲第２号証の囮活罐の蓋は，罐の上面を覆う板状体の一部に設けられた小さな円形の蓋であり，この蓋には孔は存在しないのであるから，何か特殊な動機付けがない限り，この蓋を網状体にするとは考えられない。また，この蓋を網状体にしたとしても，本件考案の効果が得られるものではない。更に，この蓋は，罐の上面を覆う板状体の一部に設けられているため，それを容器本体（罐）の上端部に固定できるものではなく，まして上端部にチャックで固定可能などとされるものではない。
このように，審判甲第２号証における蓋を網状体とし，その固定・取付を容器本体の上端部にチャックにより固定可能となすことにより本件考案のように構成することは当業者が極めて容易になし得るとの審決の認定は，何ら根拠のない不当なものである。
(4)　審決において，蓋を網状体とすること及びチャックで容器本体の上端部に取り付けることが容易であるとする根拠として引用された文献も，本件考案と関係の
ないものである
第４　当裁判所の判断
１　本件考案
本件明細書（甲第２号証）の記載からすると，本件考案は，従来から存在した生餌入れ容器（蓋付きバケツ，魚籠）においては，側面から水が入らないため，容器内の水の流れが悪く，一晩の間に，生餌が弱るという問題点や，水から引き上げた際，容器の上端まで水が満たされ，非常に重くなって取扱いが困難であるという問題点を解消することを目的として（【従来の技術】の項），登録請求の範囲に記載された構成としたものであり，容器本体の側方に設けられた孔と，蓋体に設けられた孔を通じて，上方と側方から水が容器内部に効率良く流れ込む構造とすることにより，生餌の保存性に優れた容器とするととともに，水から引き上げた際，容器本体の側方に設けられた孔により，水が流出できるようにして，容器本体内の水の量を少なくして重量を軽くし，取扱いを便利にした点（【考案の効果】の項）に技術的意義を有するものと認められる。
また，本件考案において，蓋体を網状体とした点は，蓋体に設けられた孔の最も好ましい態様として選択されたものであり（【０００８】），蓋体を開閉自在とした点は，従来の生餌入れ容器においても，具備されており（従来の蓋付きバケツにおいて，生き餌を出し入れするために，蓋体が開閉自在とされていることは明らかである。），開閉自在とする最も好ましい態様についてチャックが選択されたものと認められる。
２　審判甲第２号証
(1)　審判甲第２号証（甲第３号証）の記載によれば，審判甲第２号証には，「上方が開口した角形の容器本体と，その口部を覆う板状の蓋体とを有するものであって，上記容器本体の側面の上部には，複数個の貫通孔２１が設けられており，上記蓋体には長孔が形成されている囮罐本体２。」の考案が記載されていると認められる。
そして，「囮鮎を弱らせることなく活かしておく必要があり，通常は上部に多数の貫通孔を持つ蓋付きの囮罐本体を用い，該罐内に囮鮎を入れて適宜川内に沈めて置くのである。」（１頁左欄２６～２９行）との記載があることからもすると，審判甲第２号証に記載の囮罐本体２では，上記板状の蓋に形成された孔，容器の上部に形成された貫通孔を有することにより，囮鮎を弱らせることなく活かしておけるものであると認められる。


また，囮鮎を弱らせないためには，角形の容器本体の周壁下部にも，貫通孔を形成する方が，囮罐本体における水の流入，流出が多くなることは明らかであるところ，角形の容器本体において，上部にだけ貫通孔を形成する理由は，囮罐本体２は，外筐体１内に宙吊状に保持させるようにして使用し，囮罐本体２内の囮鮎を低温状態で活かしておくことも目的としており（１頁右欄２８～３５行），容器本体内に水を溜めておく必要性があるためであると認められる。(2)　すなわち，審判甲第２号証記載の考案は，囮罐本体２における水の流入，流出と，水から取り出した際の容器本体内における水の残留とを合わせ実現するために，蓋体に長孔を形成するとともに容器本体の上部に貫通孔を形成していることは当業者に容易に理解できることである。
３　対比
(1)　上記認定によれば，本件考案と審判甲第２号証記載の考案とは，「上方が開口した容器本体と，その口部を覆う蓋体とを有するものであって，上記容器本体の側面の上部には，複数個の貫通孔が設けられており，上記蓋体は孔を有する容器」である点で一致しており，次の点で相違すると認められる。（イ）容器の用途が，前者においては，「生餌入れ」であるのに対し，後者におい
ては，「囮」入れである点
（ロ）容器本体の形状が，前者においては，筒状とされているのに対し，後者にお
いては，角形とされている点
（ハ）孔を有する蓋体が，前者においては，網状体であるのに対し，後者において
は，孔を形成した板状体である点
（ニ）蓋体の固定構造につき，前者においては，蓋体が開閉可能であり，蓋体の外周が容器本体の上端部にチャックにより固定可能とされているのに対し，後者にお
いては，開閉可能なものとされていない点
(2)　審決が，本件考案と審判甲第２号証記載の考案との一致点，相違点の認定において，蓋体が開閉可能である点で両者は一致するとした点は誤りであるが，相違点として，「本件考案においては，蓋体２が網状体からなり，蓋体２の外周が，容器本体１の上端部にチャック７により固定可能であるのに対して，審判甲第２号証にあっては，蓋がチャックにより固定するものではない点」を認定しており，蓋体が固定可能（開閉可能）であるかどうかも実質的に相違点として認定しているので，蓋体が開閉可能であることに関し，審決がした相違点の認定に誤りはない。また，「釣餌様の入れ」容器である点で容器の用途が一致するとした認定についても，相違点として，「本件考案にあっては，活きた釣餌様の入れ容器が「生餌入れ容器」であるのに対して，審判甲第２号証にあっては，活きた釣餌様の入れ容器が「釣用囮活罐」である旨認定しているので，相違点として認定しているということができる。
そうすると，一致点の認定の誤り（相違点の看過）としては，容器本体の形状が筒状である点で両者が一致するとした点にのみ審決の誤りがある。ただし，この誤りが審決の結論に影響を及ぼさないのは，後記４の(2)で判断するとおりである。４　相違点についての当裁判所の判断（取消事由に対する判断）(1)　容器の用途が，本件考案においては，「生餌入れ」であるのに対し，審判甲第２号証記載の考案においては，「囮」入れである点（相違点（イ））について水中においても，また，水から取り出した際にも，弱らせることなく活かしておくという技術的課題は，囮の鮎だけでなく，魚等の生餌にも共通する技術的課題であるところ，審判甲第２号証の囮罐本体の機能，構造（囮罐本体２における水の流入，流出と，水から取り出した際の容器本体内における水の残留とを合わせ実現するために，蓋体に長孔を形成するとともに容器本体の上部に貫通孔を形成する点）によれば，囮の鮎を，水中においても，また，水から取り出した際にも，弱らせることなく活かしておくことができることは明らかであるから，審判甲第２号証の囮罐本体を生餌用に転用することはもちろんのこと，審判甲第２号証の技術的特徴点を生かして生餌用の容器として改良を図ることは，当業者ならば極めて容易に想到し得ることである。
なるほど，審判甲第２号証に記載の囮罐本体には，板状の蓋体に囮の出し入れ口を覆う開閉自在の蓋が設けられるなど，鮎の友釣りに適するような構造上の工夫がある。しかしながら，釣りの形態がどうであれ，水中で活かしておくという点では，囮の鮎であろうと魚等の生餌であろうと，異なるところはないから，囮の鮎を活かしておける容器であれば，魚等の生餌を活かす容器として転用し得ることは明らかである。囮罐体の容量が小さくて生餌用としてそのまま使用できないのであれば，容量を大きくすればよいし，後述するように，出し入れ口の配設態様（蓋体に小蓋を設けるか，蓋体を開閉可能とするか）は，用途に応じて適宜設計変更し得る態様のものである。
したがって，原告が主張するように，審判甲第２号証の囮罐本体が，鮎の友釣り用の囮を入れる容器であり，生餌（あじ，きす，海えび等）を海水中に浸漬しておくことができる「生餌入れ容器」でないとしても，上記相違点（イ）に係る用途上の相違に係る本件考案の構成は，当業者ならば極めて容易に想到することができるというべきである。
(2)　容器本体の形状が，本件考案においては，筒状とされているのに対し，審判甲第２号証の記載の考案においては，角形の浅底状とされている点（相違点（ロ））について
審判甲第２号証の囮罐本体は，容器本体が角形の形状を呈しており，確かに，一般的な筒型（円筒）容器とは形状を異にする。しかしながら，囮罐本体において容器本体の形状を筒型（円筒）とすることは，甲第７号証（審判甲第１０号証），乙第１号証（審判甲第６号証）にもみられるように，本件出願前周知であり，かかる周知の形状を囮罐本体ないしは活餌用容器に採用することは当業者ならば適宜設計し得ることである。また，本件考案において，容器を筒型としたことによる格別の技術的意義はないというべきである。
したがって，審判甲第２号証の囮罐本体の容器本体が，角形（原告のいう四角い弁当型）の容器であって，筒型（円筒）容器でないとしても，上記相違点（ロ）に格別の創意を要するものということはできない。


平成１２年(ワ)第６３２２号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年３月４日
判決
原                    告　　　日本繊食有限会社原                    告　　　Ａ原告両名訴訟代理人弁護士　　　小林    淳郎被                    告　　　ハタノヤ株式会社訴訟代理人弁護士　　　        五藤    昭雄補佐人弁理士　　　            小林    正治
主文
１　被告は、別紙目皿目録記載の製品の生産、使用、譲渡、貸渡し、若しくは輸入又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２　被告は、別紙目皿目録記載の製品及びその半製品（別紙目皿目録記載の製品の構造を具備しているが、未だ製品として完成していないもの）を廃棄せよ。３　被告は、原告日本繊食有限会社に対し、金１６万３１００円及びこれに対する平成１２年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は、原告Ａに対し、金２７万５７５０円及びこれに対する平成１２年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は、これを２分し、その１を被告の負担とし、その余を原告らの負担とする。
７　この判決の第１ないし第４項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨。
２　主文第２項同旨。
３　被告は、原告日本繊食有限会社に対し、金１００万円及びこれに対する平成１２年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は、原告Ａに対し、金１００万円及びこれに対する平成１２年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置」の特許発明の特許権者及びその専用実施権者である原告らが被告に対し、被告の販売するこんにゃく製造用目皿は、①主位的に同特許発明の技術的範囲に属することを理由とし、②予備的に同特許発明の実施にのみ用いられるものであることを理由として、同目皿の生産等の差止め等と、同特許権及び仮保護の権利の侵害に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告Ａは、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲請求項２の特許発明を「本件発明」、本件特許権に係る明細書を「本件明細書」という。）を有しているところ、平成８年３月６日に原告日本繊食有限会社（以下「原告日本繊食」という。）に対し専用実施権を設定し、同年４月２２日にその旨の登録を経由した。なお、本件発明については、Ｂにより特許出願されたものであるが、原告Ａが特許を受ける権利を承継し、平成６年２月２５日に特許庁長官に届出をして、出願人名義が原告Ａに変更された。
ア　発明の名称　筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置
イ　特許番号　第１９１２３４３号
ウ　出願日　昭和６１年３月１日（特願昭６１－４４４８９号）エ　公開日　昭和６２年９月５日（特開昭６２－２０１５５５号）オ　公告日　平成６年５月１８日（特公平６－３６７２７号）
カ　登録日　平成７年３月９日
キ　特許請求の範囲は、別紙特許公報（甲１）該当欄記載のとおりである。ク　本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。
【請求項２】
Ａ　ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押
出装置において、
Ｂ　前記ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小、又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間(c)が３㎜以下の小さい傾斜
ノズルとし、
Ｃ　押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化する
ようにしてなることを
Ｄ　特徴とする筋組織状こんにゃくの製造装置。
(2)　被告は、少なくとも平成７年３月以降、別紙目皿目録記載の目皿（以下「被告目皿」という。）を製造、販売している。
被告目皿は、こんにゃく製造業者において、ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを連通孔のノズルから押し出すこんにゃく押出し装置に装着され、この装置は帯状の薄肉こんにゃくを製造する製造装置として使用される（この装置で製造されるこんにゃくが本件発明にいう「筋組織状こんにゃく」に当たるかどうかは争いがある。）。
被告目皿は、構成要件Ａのうちノズルが「多孔」であるとの要件を除くその余の構成要件、及び構成要件Ｂを充足する。
２　争点
(1)ア　「こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｄ）とは、目皿のみを意味するのか、製造装置全体を意味するのか。
イ　仮に「筋組織状こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｄ）が製造装置全体を意味するとした場合、被告目皿はこんにゃくの製造装置の生産にのみ使用されるものか。
(2)　被告目皿により製造されるこんにゃくは、「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ）との構成を備えているか。
(3)　被告目皿は、「多孔のノズル」（構成要件Ａ）を備え、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｃ）との構成を備えているか。
(4)　仮に被告目皿が上記構成を文言上備えていない場合に、均等として被告目皿は本件発明の技術的範囲に属するか。
(5)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１(1)　争点(1)ア（構成要件Ｄの「こんにゃくの製造装置」の充足性）について
〔原告らの主張〕
構成要件Ｄの「こんにゃくの製造装置」とは、目皿のみを意味すると解すべきであるから、被告目皿は、同構成を備えている。


〔被告の主張〕
構成要件Ｄの「こんにゃくの製造装置」とは、製造装置全体を意味すると解すべきであるから、被告目皿は製造装置ではない。
(2)　争点(1)イ（間接侵害の成否）について
〔原告らの主張〕
被告目皿は、こんにゃく押出装置のみに装着されるものであり、社会通念上、それ以外には用途がない。被告目皿を装着したこんにゃく押出装置は、構成要件Ｄの「こんにゃくの製造装置」に該当する。
〔被告の主張〕
被告目皿がこんにゃく押出装置に装着されるものであることは認めるが、原告らのその余の主張は争う。
２　争点(2)（構成要件Ｄの「筋組織状こんにゃく」の充足性）について
〔原告らの主張〕
構成要件Ｄの「筋組織状こんにゃく」とは、本件発明を実施して製造されるこんにゃくの断面形状まで特定したものではない。主孔がジグザグ状に配置された被告目皿によって製造される帯状こんにゃくも、「筋組織状こんにゃく」との構成を備えているというべきである。
被告は、「筋組織状こんにゃく」とは束状又は多層のこんにゃくを意味すると解すべきである旨主張するが、本件明細書中にはそのように限定する旨の記載はない。
また、被告は、上記のように解釈すべき理由として、「表面筋状薄肉こんにゃく」の考案に係る実用新案登録出願（実願昭６３－１２４９５５号）（以下「別件実用新案」という。）の出願手続において原告Ａが提出した意見書の記載部分を挙げるが、同記載部分は、本件明細書中に「束状、中空状とは異なる表面筋状薄肉こんにゃく」の具体的記載がないとの事実を述べたにすぎないし、別件実用新案権は本件明細書には記載のない、味、食感、外見に関する作用や効果も評価されて登録されたものである。別件実用新案権の出願経緯に基づき本件明細書の特許請求の範囲の記載を限定して解釈しなければならないいわれはなく、被告の主張は特許法７０条を無視したもので失当である。
〔被告の主張〕
構成要件Ｄの「筋組織状こんにゃく」とは、「筋組織状」との文言及び本件明細書の実施例の記載からも明らかなように、多孔（孔の形態は問わない。）のノズルから吐出される糸状こんにゃくのりを束状に収束一体化したもの、あるいは、多層のスリット状のノズルからこんにゃくのりを吐出させた多層構造のものを意味すると解すべきであり、帯状の筋状薄肉こんにゃくは含まれない。原告Ａは、同原告を出願人とする別件実用新案の登録出願手続において、本件特許出願に係る公開特許公報を引用例とする拒絶理由通知を受け、平成６年７月１２日付意見書（乙２添附資料６）において、別件実用新案の技術は「薄くて扁平な帯状（リボン状）又は筒状（マカロニ状）のこんにゃく」であり、本件発明の技術は「束状のこんにゃく」であるから明らかに異なる旨を指摘して、別件実用新案につき登録を得た経緯があり、この経緯からも、「筋組織状こんにゃく」が「束状」又は「多層」からなるこんにゃくを意味するものと解すべきことは明らかである。
被告目皿は、専ら、帯状の薄肉こんにゃくの成型を目的とする連通孔付目皿であって、本件発明にいう「筋組織状こんにゃく」の製造に用いられるものではない。
３　争点(3)（構成要件Ａの「多孔のノズル」及び構成要件Ｃの充足性）について
〔原告らの主張〕
(1)　被告目皿は、多数の主孔を有しており、構成要件Ａの「多孔のノズル」との構成を備えている。被告目皿の主孔の間に設けられた連通孔は、本件発明の付加的構成にすぎない。
また、被告目皿は、主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿であるが、被告目皿を用いてこんにゃくのりを押し出した場合、こんにゃくのりは、連通孔部分からほとんど吐出されず、主孔から吐出されたこんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するものであり、被告目皿には、主孔に連通孔を付加することによって生ずる新たな作用効果は全くないから、被告目皿は構成要件Ｃを備えている。(2)　被告の主張に対し、次のとおり反論する。
ア　被告は、本件発明において、押出し孔から吐出された多数本の糸状こんにゃくのり同士が接するのは、押出後の圧力開放により糸状こんにゃくのり同士が膨張して接するのではなく、圧力開放された糸状こんにゃくのり同士の「揺動」によるものであると主張するが、本件発明の構成に含まれない別の構成を持ち出して技術的範囲の属否を判断すべきではないから、被告の主張は理由がない。イ　被告は、連通孔付目皿ではバラス効果により糸状こんにゃくのりの直径が２５％膨張し、単独孔目皿では糸状こんにゃくのりの直径は、吐出後、糸状こんにゃくのり自体の自重による引張力のため、バラス効果による膨張よりも６％程度細くなると主張するが、連通孔付目皿と単独孔目皿との間にそのような差異が生じることの理論的根拠が不明であり、また同所見のもととなった実験（検乙１）の実験条件が明らかではない。
ウ　被告は、水面から０.５㎝の高さあるいは水中でこんにゃくのりを吐出させた場合のこんにゃくのりの挙動の違いを主張するが、そのような条件下でこんにゃくのりを吐出させることは現実に行われるものでもないし、本件発明の構成に記載される条件でもないから、被告の主張は理由がない。エ　被告は、連通孔付目皿から吐出されたこんにゃくのりは線接合しているのに対し、単独孔目皿から吐出されたものは点接合していると主張しているが、単独孔目皿においてもこんにゃくのりは点で接合するものではない。
〔被告の主張〕
(1)　本件発明の基本的特徴部分は、①ノズル押出直後の多数本の糸状こんにゃくのり同士が押出圧力開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接する点、②そのため押出し孔の間隙を３㎜以下とした点にある。しかしながら、押出し孔の間隙を３㎜以下とする単独孔目皿の押出し孔から吐出された多数本の糸状こんにゃくのり同士が接するのは、押出後の圧力開放により糸状こんにゃくのり同士が膨張し、短時間のうちに外力を加えることなく接するためではなく、圧力開放された糸状こんにゃくのり同士の「揺動」によるものである。これに対し、被告目皿は、孔の間に切込みがある連通孔付目皿であって、連通孔から吐出されるこんにゃくのりは、主孔部分と連通孔部分から一体となって吐出されるから、押出直後の圧力開放においても、糸状こんにゃくのりが膨張により接合する現象自体が存在しない。


(2)　原告は、被告目皿の連通孔は本件発明の付加的構成にすぎないと主張する。しかし、単独孔目皿と被告目皿（連通孔付目皿）との両目皿の吐出口における押出開放後のこんにゃくのりの流動挙動には、上記(1)のほか次のとおり歴然とした差異がある。
ア　被告目皿から吐出される糸状こんにゃくのりの直径は、バラス効果（こんにゃくのりのような粘弾性流体が、流路管出口から大気中に放出されると、管の径より流体の径の方が大きくなる現象）により、約２５％増加するのに対し、単独孔目皿による糸状こんにゃくのりの直径は、吐出後、糸状こんにゃくのり自体の自重による引張力のため、バラス効果による膨張よりも６％程度細くなる。イ　水面から０.５㎝の高さあるいは水中でこんにゃくのりを吐出させた場合、単独孔目皿では、こんにゃくのりの表面に被膜が形成されて粘着性が低下するため、糸状こんにゃくのり同士が接合する現象は見られない。これに対し、連通孔付目皿の場合は、上記条件の下でも、こんにゃくのりが帯状に吐出される。上記事実は、連通孔部分からも帯状こんにゃくのりの形成に必要な量のこんにゃくのりが吐出されていること、連通孔付目皿を用いた場合に帯状こんにゃくのりが形成されるのは、圧力開放による開放直後の膨張に起因して糸状こんにゃくのりが一体化するものではなく、こんにゃくのりが主孔と連通孔から連結一体化して押し出されるためであることを示している。連通孔部分からこんにゃくのりがほとんど吐出されないとの原告らの主張は、独断にすぎない。ウ　目皿から吐出されるこんにゃくのりの横断面の幾何学的接合状態は、被告目皿では線接合であるのに対し、単独孔目皿では点接合である。成形品の断面を見ると、被告目皿の場合は、連通孔部分から吐出されるこんにゃくのりのため接合部分が幅広であるのに対し、単独孔目皿の場合は、ビーズをジグザグに連ねたようになっている。
(3)　したがって、被告目皿は、主孔と連通孔が連続していて独立孔とはいえないから「多孔のノズル」（構成要件Ａ）を備えていないし、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｃ）との構成を備えていない。
４　争点(4)（均等の成否）について
〔原告らの主張〕
仮に被告目皿が連通孔を有することから、文言上「多孔のノズル」（構成要件Ａ）を備えていないとしても、被告目皿は、次のとおり、本件発明の構成と均等であり、その技術的範囲に属するものというべきである。
(1)　非本質的部分について
本件発明の特徴的部分は、①ノズル押出直後の多数本の糸状こんにゃくのり同士が押出圧力の開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接する点、②そのために押出し孔の間隙を３㎜以下とした点にある。被告目皿は、隣接する主孔と主孔の間に連通孔部分があるが、塑性流動体の特性上、細い連通孔部分からは、粘性のあるこんにゃくのりはほとんど流出しないし、主孔から押し出されたこんにゃくのりは流速が速いから、連通孔部分のそれより大きく膨張して拡がる。そして、被告目皿の主孔の間隙は１㎜以下であって、主孔から押し出されたこんにゃくのりは、吐出膨張のみによって接触一体化する。したがって、被告目皿は、上記の本件発明の特徴的部分を有しており、被告目皿に連通孔部分があることは、筋組織状こんにゃくを製造するためには意味のないものである。両者において異なる部分である目皿の連通孔の有無は、本件発明の本質的部分ではない。
(2)　置換可能性について
上記のとおり、単独孔目皿を連通孔付目皿に置き換えても、同一の作用効果を奏するものであり、置換可能性がある。
(3)　置換容易性について
被告が被告目皿の製造販売を開始した時点以前の、昭和６２年に本件発明は公開されていた。被告は平成３年ころから平成６年６月ころまで単独孔目皿を製造していたが、本件特許権に抵触するおそれがあると考えて、単独孔目皿の製造を中止し、時期を置かずして平成６年６月ころから連通孔の被告目皿の製造販売を早速開始した。
被告は、平成７年３月７日に「多条蒟蒻」の実用新案登録を出願し（実願平７－２６２８号）、同年６月２８日に登録となったが、特許庁審査官は同考案に対して「進歩性を欠如されるものと判断されるおそれがある」と技術評価している。
以上の事情からすると、目皿の主孔の間に連通孔を設けることは、被告が連通孔付目皿の製造販売を開始した時点において、当業者が容易に想到することができたといえる。
(4)　公知技術との関係について
連通孔付目皿は、本件発明の特許出願がなされた昭和６１年当時における公知技術と同一ということもできないし、当業者が右出願時に公知技術から容易に推考することができたものであるということもできない。
(5)　禁反言の法理について
本件において、連通孔付目皿が、本件特許出願手続において、特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情はない。被告は、原告Ａが別件実用新案の登録出願手続において、拒絶理由通知の引用文献である実願昭５４－５７３４９号（実開昭５５－１５７８９６号）のマイクロフィルム（乙２添付資料９）に記載の「蒟蒻成形用簀板」の考案（以下「乙２資料９考案」という。）と別件実用新案公報の技術との製造工程の違いを強調した経緯について主張するが、同引用文献の技術と連通孔付目皿とは形態・機能が全く異なるものであるから、被告の主張は理由がない。
〔被告の主張〕
(1)ア　争点(3)に関する〔被告の主張〕の(2)イ記載のとおり、連通孔付目皿の場合は、連通孔部分から、帯状こんにゃくのりの形成に必要な量のこんにゃくのりが吐出され、これによって一体化した帯状こんにゃくのりが形成されるのである。本件発明は、①単独孔から糸状こんにゃくのりを圧力吐出させ、②圧力吐出させた糸状こんにゃくのりのバラス効果によって隣同士を接合一体化して、帯状こんにゃくのりを形成しようとするものであるが、連通孔付目皿の場合は、主孔の間の連通孔部分からこんにゃくのりを吐出させて、初めから帯状こんにゃくのりを一体となって形成しようとする技術思想であって、糸状こんにゃくのりは存在しないし、バラス効果によって糸状こんにゃくのり同士が接合一体化するという工程は存在しない。


連通孔付目皿から吐出されたこんにゃくのりの断面形状は別紙「こんにゃくのりの断面形状図」記載の参考図１のとおりであり、それが膨張した場合には同別紙の参考図２の断面形状になるのに対し、単独孔目皿から吐出されたこんにゃくのりは同別紙の参考図３の断面形状になるのであるから、その差異は明白である。
こうした連通孔付目皿の技術思想は、目皿に任意形成の成形孔を開孔して所望のこんにゃくのりを形成しようとする乙２添付資料９考案に記載の「蒟蒻成形用簀板」の考案の技術思想に近似するものである。
イ　争点(3)に関する〔被告の主張〕の(2)イ記載のとおり、本件発明の単独孔目皿においては、目皿と水面との間に一定の間隔を設けなければ帯状こんにゃくのりの形成は不可能であるのに対し、連通孔付目皿においては、そのような条件がなくとも帯状こんにゃくのりを形成することができるという作用効果の差異がある。
また、帯状のこんにゃくのりは長さが均一であることが望ましいが、この長さを均一にするためには、目皿の位置を湯中に設定してこんにゃくのりを吐出させ、吐出と同時に切断し、あるいは、少なくとも目皿を湯面から０.５㎝の高さに設定してこんにゃくのりを吐出させて湯中に落とし、落とすと同時に切断することが必要であるところ、単独孔目皿においては、上記方法では帯状こんにゃくは形成されず、こうした場面においては、両者の技術思想の本質的違いが顕著に表れる。ウ　したがって、本件発明の単独孔目皿と被告目皿の連通孔付目皿との差異、すなわち主孔間の連通孔の有無は、本件発明の本質的な部分の違いである。(2)　本件明細書の製造装置の実施例として、円盤板に孔間隙の最小値を０.５㎜、孔径を１.５㎜とする円孔を多数開孔し（第２図）又は正四角板に孔間隙を０.５㎜、孔径を１.５㎜とする正四角孔を多数開孔し（第３図）あるいは円盤板の直径とその左右対称にスリットを設けたもの（第４図）が掲載され、その製造装置で形成される製品は、複数条の糸状こんにゃくが束状に収束されたこんにゃく（第７図の製品１２）あるいは多層からなる帯状こんにゃく（第８図製品１４）が記載されている。
しかし、被告目皿によって形成されるこんにゃくは、一層からなる帯状の筋状こんにゃくであるから、被告が注文を受けて被告目皿を製造販売した平成７年３月当時、被告目皿の製造販売行為が、本件特許権の侵害になることなどは予想していないし、予想可能性もない。このことは、当業者間においても同様である。(3)　原告Ａは、別件実用新案の登録出願手続において、乙２資料９考案を引用例とする拒絶通知に対して平成５年１月１４日付意見書（乙２添附資料１１）を提出したが、同意見書において、別件実用新案公報に記載の単独孔ノズルによる技術と、同引用例に記載の初めから１本のリボン状に押し出す技術とが、製造工程が異なるものであることを強調し、別件実用新案の登録に至った経緯がある。この出願手続に照らせば、原告Ａは、本件発明のノズルは個々に独立したノズルからなる単独孔目皿を意味し、この単独孔目皿には連通孔付目皿は含まれないものと宣言していたものに他ならず、原告らが、被告目皿が、本件発明の構成と均等なものとしてその技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則に照らし許されない。
５　争点(5)（損害の発生及び額）について
〔原告らの主張〕
(1)　原告日本繊食の損害（合計２８１万円）
ア　被告は、平成８年４月２２日から平成１３年１１月２１日までの５年７か月間に、１個５万円の被告目皿を１年当たり６５個販売したから、その販売額は約１８１０万円となる。
本件発明の実施料は販売額の１０％が相当であるから、特許法１０２条３項により、原告日本繊食が被告に請求できる損害額は１８１万円である。
イ　弁護士費用　１００万円
(2)　原告Ａの損害（合計１６２万円）
ア　被告は、平成６年５月１８日から平成８年４月２１日までの１年１１か月間に、１個５万円の被告目皿を１年当たり６５個販売したから、その販売額は約６２０万円となる。
本件発明の実施料は販売額の１０％が相当であるから、特許法１０２条３項により、原告Ａが被告に請求できる損害額は６２万円である。
イ　弁護士費用　１００万円
(3)　原告らは、それぞれ上記各損害のうち１００万円ずつを本訴において請求する。
〔被告の主張〕
(1)　原告らの主張事実は否認する。
被告が製造販売した被告目皿の数量及び販売金額は、平成７年３月から平成８年４月２１日までの期間が５８枚（販売金額：２５１万５０００円）、平成８年４月２２日以降は７枚（販売金額：２６万２０００円）である。(2)　原告らは本件発明の実施料率を１０％として損害を計算するが、その数値は実施料率として相当なものではない。
第４　争点に対する判断
１(1)　争点(1)ア（構成要件Ｄの「こんにゃくの製造装置」の充足性）について本件発明は、特許請求の範囲の記載によれば、構成要件Ａの構成を備えた「こんにゃくのりをノズルから押出す押出装置」において、ノズルを構成要件Ｂの構成のものとし、構成要件Ｃに規定するような機構で糸状こんにゃくのりを一体化することを特徴とする「筋組織状こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｄ）の発明であるから、本件発明の対象が「こんにゃくの製造装置」全体であることは明らかであり、ノズルは本件発明の構成の一部をなすものということができる。そして、本件明細書及び図面（甲１）の記載と弁論の全趣旨によれば、本件において侵害差止めの対象とされている「目皿」は、こんにゃくの製造装置における押出装置の先端に設置され、そこからこんにゃくのりが押し出されるものであるから、本件発明（構成要件Ａ、Ｂ）にいう「ノズル」に相当するものというべきである。原告らは、「製造装置」は目皿のみを意味すると解すべきと主張するが、本件明細書中に、そのような解釈を根拠付ける記載はない。
(2)　争点(1)イ（間接侵害の成否）について


被告目皿がこんにゃくの製造装置に使用されるものであることは当事者間に争いがなく、こんにゃく製造装置においては、目皿を押出装置に装着することによって、こんにゃくを製造することが可能になるものである。しかるところ、被告目皿がこんにゃくの製造装置以外の他の実用的な用途に用いられることを認めるに足りる証拠はないから、被告目皿はこんにゃく製造装置の生産にのみ使用されるものと認められる。
そうすると、被告目皿をこんにゃくのりの押出装置に装着したこんにゃく製造装置が本件発明の技術的範囲に属すると判断されれば、被告目皿の製造、販売行為は、間接侵害（特許法１０２条１号）に該当することになるというべきである（以下、被告目皿を装着したこんにゃくの製造装置を「被告製造装置」という。）。
２　争点(2)（構成要件Ｄの「筋組織状こんにゃく」の充足性）について(1)　被告は、「筋組織状こんにゃく」は、束状又は多層のスリット状のこんにゃくを意味し、被告目皿によって製造される帯状こんにゃくを含むものではないと主張する。
しかし、「筋組織状こんにゃく」との文言は、特許請求の範囲の記載からは、それが意味する形状が必ずしも明らかではないものの、文言上、被告が主張するような束状又は多層のスリット状のこんにゃくのみを意味するものとはいえない。
次に、本件明細書の【発明の詳細な説明】の記載を検討する（甲１）。〈産業上の利用分野〉の項には、「本発明はこんにゃく粉を原料として得られる食品、詳しくは筋組織状こんにゃくの新規な製造方法及びそのための装置を提供するものである。」（２欄７行～９行）と記載されている。〈従来の技術〉の項には、「こんにゃくは今日まで、板こんにゃく、糸こんにゃく等として長年に亘って食されてきた。…こんにゃくは我国独特の食品であり、低カロリー食品として注目を集めているものの、その食感に難があり、普及が停滞しているようである。」（２欄11行～３欄2行）、「これに対しこれまでに、こんにゃく食品業界において種々の改良が行われてきた。…こんにゃくの風味、歯切れ等を改良する試みは更になされ、糸状こんにゃくを集束することにより、従来得られなかった製品を得る方法が提案されている」（３欄3行～14行）と記載されている。
〈発明が解決しようとする課題〉の項では、「糸状こんにゃくを集束することにより従来にないこんにゃく製品を得る試みは…集束された多数本の糸状こんにゃくの全てが部分的に結着されているものとか、端部又は中間部のみが結着されているものなどである。また、…多数本の糸状こんにゃくで被覆して集束一体化したものも提案されている。このような糸状こんにゃくの集束一体化のうちでも、各糸状こんにゃくを接触する部分でのみ接着させて一体化させたもの及びその製法は、…歯切れ等を良くする一手段として次第に評価されつつある」（３欄18行～29行）、「しかし前記例示した従来技術はいずれも製法及びそのための装置が複雑であった」（３欄30行～31行）、「（従来技術の一例では）ノズルの一般的な構造は孔径１～３㎜φ、孔間隔１０㎜程度である」（３欄39行～40行）と記載されている。
〈課題を解決するための手段〉の項には、「本発明者は、従来の糸状こんにゃくの集束化が加熱ゲル化後に行われることにより…複雑な工程及び装置となっており、このような複雑な工程及び装置によらずとも糸状こんにゃくを一体化可能な方法及び装置について検討し、ここに本発明の完成をみたのである。その特徴とする点は、ノズル押出し直後の多数本の糸状こんにゃくのり同志が押出し圧力の開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように、ノズルの押出し孔間隙を小、又はノズル押出し直後の成形体間のすき間を小さくしたことにある。ノズルが平行ノズルの場合は押出し孔の間隙は３㎜以下がよく、又、傾斜ノズルの場合にはノズル押出し直後の成形体間のすき間が３㎜以下となるように出口押出し孔間隙(a)を設けるとよい」（３欄47行～４欄11行）と記載されている。
〈作用〉の項には、「本発明の方法及び装置によると、多数本の糸状こんにゃくのり同志がノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに接して、何ら外力を加えなくとも互いに接着する作用をし、これを加熱処理するとゲル化し、一体化強度が大な筋組織状こんにゃく製品が得られる。また、従来のように糸状こんにゃく表面の水を取る工程も必要としないので、工程及び装置の簡略化が可能となる」（４欄17行～24行）と記載されている。〈発明の効果〉の項には、「本発明の筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置は以上の通りであるから、従来の複雑な工程及び装置を一挙に簡略化でき、低コストでこんにゃく製品の多様化を達成できた。このことにより、製品からのスライスにも分離する等の難点のない、しかも、歯切れのよい製品が提供できることとなった」（７欄17行～８欄4行）と記載されている。上記記載からすれば、本件発明は、多数本の糸状こんにゃくを各糸状こんにゃくが接触する部分でのみ接着させて集束一体化することにより、風味、歯切れ等が改良された筋組織状こんにゃくを得る製造装置につき、従来技術では装置が複雑であったのを改良して簡略化することを課題とし、従来の加熱ゲル化後に糸状こんにゃくを押圧して一体化する装置では、ノズルの孔間隔が１０㎜程度であったのを、平行ノズルの押出し孔間隙又は傾斜ノズルの押出し直後の成形体間のすき間を３㎜以下と小さくする構成を採用したことにより、多数本の糸状こんにゃくのり同士がノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張し、ゲル化前の短時間のうちに接して何ら外力を加えなくとも互いに接着するようにし、その後の加熱処理によりゲル化させるという簡略な装置によって、一体化強度が大きい筋組織状こんにゃく製品が得られるとの作用効果を奏するものであることが認められる。そして、本件明細書の発明の詳細な説明の記載と、前記認定の本件発明の作用効果に鑑みれば、構成要件Ｄにいう「筋組織状こんにゃく」とは、多数本の糸状こんにゃくを接触する部分で接着させて集束一体化した構造のこんにゃくをいうものと解するのが相当である。


なお、本件明細書の【発明の詳細な説明】の実施例の項には、本件発明の押出装置を用いて得られた製品として、多孔のノズルから吐出される糸状こんにゃくのりが束状に収束一体化されたもの（別紙公報第７図）、あるいは、多層のスリット状のノズルからこんにゃくのりを吐出させたテープ状ないし帯状の多層構造のもの（同第８図）が示されているが、これらの形状に限定するような記載は本件明細書中に窺われないから、本件発明の「筋組織状こんにゃく」が上記の実施例のような形状のものに限定されると解することはできない。(2)　被告は、別件実用新案の登録出願手続において原告Ａが提出した意見書の記載によれば、本件発明の構成要件Ｄにいう「筋組織状こんにゃく」は、束状又は多層のスリット状のこんにゃくに限定され、被告目皿により製造されるような帯状又は筒状のこんにゃくを含まないと解すべきであると主張する。乙１添付資料８ないし１０によれば、原告Ａは、別件実用新案の登録出願手続において、別件実用新案に係る考案は本件特許出願に係る公開特許公報記載の考案に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたとする拒絶理由通知を受けて、平成６年７月１２日付で意見書を提出し、同意見書中には、「引例（本件特許出願に係る公開特許公報）には、たしかに、多孔のノズルから押出されたこんにゃくを一体化させることが記載されていますが、これは主に本願（別件実用新案）第４図に示すような束状になったこんにゃくであり、薄くて扁平な帯状（リボン状）又は筒状（マカロニ状）のこんにゃくは記載されていません。また、この表面筋状薄肉こんにゃくは単なる帯状、束状あるいは中空状とは明確に異なる特別な作用効果を有しているのでありますが、その示唆もありません。」との記載があることが認められる。
しかし、同意見書が本件発明とは別の別件実用新案登録出願手続において、その出願人である原告Ａの意見を述べたものであることを措くとしても、甲１２、乙２添付資料１ないし５によれば、別件実用新案は、特定の形状ないし構造からなる「表面筋状薄肉こんにゃく」の考案であることが認められるのに対し、本件発明は多数本の糸状こんにゃくのり同士を従来と異なる方法で一体化する装置に関するものであって、別件実用新案のようにこんにゃくの特定形状を問題とするものではない。上記意見書のこんにゃくの形状に関する記載内容は、別件実用新案の考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」の形状ないし構造が本件特許出願に係る公開特許公報に示されたこんにゃくの形状ないし構造とちがうことをいうにすぎず、本件発明において製造されるこんにゃくの形状について、帯状（リボン状）のものを積極的に除外することを意図したものとは認められない。(3)　したがって、被告目皿により製造される帯状こんにゃくも構成要件Ｄにいう「筋組織状こんにゃく」に該当し、被告製造装置は、「筋組織状こんにゃく」の製造装置（構成要件Ｄ）との構成を備えているというべきである。３　争点(3)（構成要件Ａの「多孔のノズル」及び構成要件Ｃの充足性）について
(1)　構成要件Ａ及びＣの意義について
構成要件Ａでは「多孔のノズル」とされ、構成要件Ｃでは「糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士が…一体化する」とされている。これらの文言に加え、前記２で認定した本件明細書の【発明の詳細な説明】の記載を考慮すると、「多孔のノズル」とは、それぞれの孔から糸状こんにゃくのりが吐出されるような独立した多数の孔を有するノズルを意味し、「糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士が…一体化する」とは、当初は分離した状態でノズルから吐出された糸状こんにゃくのりが、吐出後に膨張して互いに接触する部分で接着することにより糸状こんにゃくのり同士が一体化することを意味するものと解される。
(2)　単独孔目皿と連通孔付目皿から吐出されるこんにゃくのりの挙動について検討する。
ア　原告らが提出した証拠により認められる事実は次のとおりである。(ア)　甲３３～５７によれば、次の事実が認められる（以下「原告実験①」という。）。
ａ　実験結果
直径１.２㎜の主孔の中心間の距離を１.７２㎜及び１.８１㎜、連通孔幅を０.３㎜及び０.５㎜に設定した６個の単独孔目皿と連通孔付目皿を用いて、こんにゃくのりを吐出させ、それぞれ吐出後のこんにゃくのりの平均径を求めた結果は、下記表１のとおりである。
（表１：主孔の直径はいずれも1.2㎜）
│目皿      │主孔中心間│連通孔幅│吐出のりの│吐出膨張率│重複
幅│
│          │の距離    │        │平均径    │          │││          │a(㎜)     │b(㎜)   │c(㎜)     │c/1.2     │
c-a(㎜)│
│①単独孔│1.72        │－      │1.99      │1.66      │0.27││　連通孔付│1.72      │0.3     │1.76      │1.47      │0.04││②単独孔│1.81        │－      │2.13      │1.77      │0.32││　連通孔付│1.81      │0.5     │1.93      │1.61      │0.12││③単独孔│1.72        │－      │2.43      │2.03      │0.71││　連通孔付│1.72      │0.5     │1.78      │1.48      │0.06│ｂ　これによれば、単独孔目皿の方が吐出膨張率が大きいものの、単独孔目皿及び連通孔付目皿のいずれの目皿においても、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりは、隣接する主孔部分から吐出されたこんにゃくのりと接する程度に膨張することが認められる。
(イ)　また、甲２６添付の技術検討書２によれば、次の事実が認められる（以下「原告実験②」という。）。


ａ　直径１.２㎜の主孔を、その中心間の距離を１.８㎜～２.５㎜まで０.１㎜刻みに設定した８種類（それぞれ９個の主孔をジグザグではなく横一列に並べたもの）の単独孔ノズル部分を有する目皿を用いて、こんにゃくを製造したところ、主孔中心間の距離が２.２㎜以下であれば隣接する糸状こんにゃくのりが接して一体化し帯状となり、同距離が２.３㎜以上であれば、隣接する部分によっては糸状こんにゃくのりが離れたままとなり、ばらけて一体化が不完全となった。ｂ　これによれば、直径１.２㎜の単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりは、糸状こんにゃくのりが完全に一体化する主孔中心間の最大間隔２.２㎜（主孔間隙１㎜）まで膨張するということができる。
イ　一方、被告側が提出した証拠により認められる事実は次のとおりである。
こんにゃく製造工程に関する事実実験公正証書（乙４）によれば、平成１２年１０月２７日、被告は、公証人に検分を嘱託した上、下記表２記載の目皿を用い、目皿の位置を水温６５℃の温水の水面上５㎝、同０.５㎝、同温水中の３通りに設定してこんにゃくのりを吐出させ、そのこんにゃくのりの形状、挙動を観察する実験を施行し、次の結果を得たことが認められる（以下「被告公正証書実験」という。）。
（表２）
│目皿      │主孔の直径│主孔中心間│連通孔幅│孔の数と並び方││          │(㎜)      │の距離(㎜)│(㎜)     │              ││①連通孔付│1.2       │1.72      │0.5      │12個(ジグザグ)││②単独孔│1.2         │1.72      │－       │12個(ジグザグ)││③連通孔付│1.2       │1.745     │0.5      │6個(一列)     ││④単独孔│1.2         │1.745     │－       │6個(一列)     │
ａ　連通孔付目皿（①、③）の場合
目皿と水面のいずれの位置関係においても、こんにゃくのりは、６筋の帯状となって、目皿から吐出された。
ｂ　単独孔目皿（②、④）の場合
(a)　目皿の位置が水面上５㎝に設定された場合には、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出された。
(b)　目皿の位置が水面上０.５㎝に設定された場合には、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出されたものの、水中でばらばらの糸状となった。(c)　目皿の位置が温水中に設定された場合には、こんにゃくのりは目皿から糸状となって吐出された。
ウ　以上をもとに、単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりの挙動について検討する。
(ア)　原告実験①、原告実験②及び被告公正証書実験において用いられた単独孔目皿は、いずれも、本件発明の「ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小…とし」との構成を充足するものである。ａ　原告実験①によれば、主孔中心間の距離が１.７２㎜及び１.８１㎜の単独孔目皿から吐出されたこんにゃくのりは、隣接する糸状こんにゃくのり同士が接するほど膨張することを示している。また、原告実験②によれば、主張中心間の距離が２.２㎜以下の単独孔目皿であれば、隣接する糸状こんにゃくのり同士が膨張して接することを示している。
ｂ　一方、被告公正証書実験の単独孔目皿を用いた実験結果によれば、目皿の位置を温水の水面上０.５㎝に設定した場合及び温水中に設定した場合には、吐出された糸状こんにゃくのり同士が、一体化する暇なく温水に浸漬したことにより一体化が妨げられたのに対して、目皿の位置を温水の水面上５㎝に設定した場合においては、こんにゃくのりが目皿から吐出された後５㎝落下して温水に浸漬するまでの間に、糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化し、温水に浸漬しても糸状に戻らなかったものである。
この実験結果は、単独孔目皿を使用したときには、こんにゃくのりは、短時間のうちに（長くとも吐出後５㎝落下するまでの間に）、外力を加えることなく糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化すること、単独孔目皿から０.５㎝程度の位置で温水に浸漬した場合には上記一体化が妨げられることを示している。ｃ　以上の実験結果からすれば、主孔中心間の距離が２.２㎜（主孔の直径１.２㎜、孔間隙１㎜）程度の位置関係にある場合には、単独孔目皿から吐出された糸状こんにゃくのりは、目皿から０.５㎝程度の位置で温水に浸漬する等の条件下でなければ、外力を加えることなく隣接する糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化しており、その要因としては、各孔から押し出された糸状こんにゃくのりが、押出し直後の圧力開放により直ちに膨張したことによるものと推認するのが自然である。
(イ)　なお、乙３（工学院大学非常勤講師Ｃ作成の「連通孔付目皿（Ａ）及び単独穴目皿（Ｂ）を流れるこんにゃくのりのＶＴＲによる流動挙動に関する所見」と題する書面）には、「単独穴目皿（Ｂ）ではバラス効果によるこんにゃくのりの膨張（同写真で見る限り）はそれほど顕著なものではなく、吐出口においてこんにゃくはそれぞれ独立して流出していて、膨張による接合挙動は認められない。単独目皿によるこんにゃくが接合するのは吐出した後、管壁とこんにゃくのりとの間の摩擦によるせん断力の不均一分布が原因で発生する前後左右の揺動、すなわち、こんにゃく自体の揺らぎに基づく衝突によるものであると推定されます」（３頁１８行目～２３行目）との記載がある。
しかしながら、同「所見」が考察の対象とするこんにゃくのりの吐出に係る前提条件が、被告公正証書実験におけるそれと同視し得るものと認めるに足りる証拠はない。


また、同「所見」には、「連通孔付目皿（Ａ）からのこんにゃくのりの流動挙動は明らかなバラス効果による膨張が見られ…直径が約２５％バラス効果によって膨張した事になります」（同頁１０行目～１５行目）との記載があるが、連通孔付目皿から吐出されたこんにゃくのりにバラス効果による膨張があるのに、単独孔目皿から吐出されたこんにゃくのりにそれがないことの理由が明らかではない。この点につき、被告は、こんにゃくのりの自重による引張力のため、バラス効果による膨張よりもその径が細くなると主張するが、そうであれば、連通孔付目皿から吐出されたこんにゃくのりについても同様の挙動を示すはずであり、単独孔目皿から吐出されたこんにゃくのりのみにバラス効果による膨張がないことの根拠にはなり得ない。
上記乙３の所見には、以上のような疑問が存する上、上記原告実験①、原告実験②及び被告公正証書実験における、単独孔目皿においても帯状のこんにゃくのりが吐出されるとの実験結果を説明することができないものであるから、同所見は、単独孔目皿から吐出された糸状こんにゃくのり同士が接合し一体化するのが、吐出直後の圧力開放により直ちに膨張することによるものであるとの上記推認を覆すに足りない。
被告は、本件発明を実施した場合、押出後の圧力開放により糸状こんにゃくのり同士が膨張して接するのではなく、圧力開放された糸状こんにゃくのり同士の「揺動」によって接合すると主張するが、上記各証拠によっても同主張を認めるには足りず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。(3)　被告目皿から吐出されるこんにゃくのりの挙動について検討する。ア　被告公正証書実験において、目皿の位置を水面上０.５㎝に設定した場合及び上記温水中に設定した場合には、単独孔目皿から吐出された場合には水中でばらばらの糸状となったこんにゃくのりが、連通孔付目皿から吐出された場合には、水中でもばらばらの糸状とならず、帯状となって、一体化されていたのであるから、連通孔付目皿の切込み部分からも、主孔部分から吐出される糸状こんにゃくのりを幅方向で結ぶ薄肉こんにゃくを形成する程度のこんにゃくのりが吐出されるものと推認される。
イ　原告らは、塑性流動体の特性上、０.５㎜幅の細いスリットからは、粘性のあるこんにゃくのりはごくわずかしか押し出されず、スリットから押し出される薄肉こんにゃくは形成されないと主張する。
(ア)　この点について、甲１７添付の技術検討書によれば、こんにゃくのりを非ビンガム塑性流動体（準塑性流動体）の流動特性を有するとして、直径１.２㎜の主孔部分と、①０.５㎜×０.６㎜の連通孔部分ないし②０.５㎜×０.５㎜の連通孔部分のこんにゃくのりの流量比を計算したところ、こんにゃくのりの全体の流量のうち主孔部分を流れる割合は、①の場合は９４％、②の場合は９６％となったとの検討結果が示されている。
(イ)　しかし、この検討結果は、前記数値の算出過程に照らすと、こんにゃくのりがそれぞれ独立して設けられた主孔部分と連通部分とを流れるとの前提に立った計算であり、主孔部分と連通部分がつながった連通孔付目皿における実際の流動現象を定量的に示すものではないとも考えられるから、同検討結果は、上記ア記載のとおり、連通孔付目皿の切込み部分からも、主孔部分から吐出される糸状こんにゃくのりを幅方向で結ぶ薄肉こんにゃくを形成する程度のこんにゃくのりが吐出されるとの推認を覆すものではない。
ウ　しかしながら、原告実験①によれば、直径１.２㎜の主孔中心間の距離が１.７２㎜及び１.８１㎜の連通孔付目皿においては、いずれも隣接する主孔部分から吐出されたこんにゃくのり同士が接する程度に膨張することが示されており、また、原告実験②によっても、直径１.２㎜の単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりは、被告目皿のように主孔間隙が１㎜以内であれば、吐出後の膨張により隣接する糸状こんにゃくのり同士が外力を加えることなく接して一体化することが示されており、これによれば、目皿から０.５㎝程度の位置で温水に浸漬するような場合を別とすれば、被告目皿を使用した場合においても、押出し直後の圧力開放により、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが直ちに膨張することによって、短時間のうちに外力を加えることなく接合するという一体化の機構を有しているということができる。
エ　結局、被告製造装置は、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが、連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによってつながった状態で吐出されるものの、押出し直後の圧力開放により主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが膨張して、主孔部分から吐出されたこんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するものということができる。(4)　以上に基づき、構成要件Ａの「多孔のノズル」及び構成要件Ｃの充足性について検討する。
被告目皿は、主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿であり、前記実験によれば、主孔と連通孔のそれぞれから一体化したこんにゃくのりが吐出されるのであるから、独立した多数の孔を有するものではない。したがって、被告製造装置は、文言上、「多孔のノズル」（構成要件Ａ）との構成を備えているとはいえない。また、被告目皿を用いたこんにゃく製造装置のノズルから吐出された糸状こんにゃくのりは当初から分離しているものではなく、吐出時において、主孔部分から吐出される糸状こんにゃくのりを幅方向で結ぶ薄肉こんにゃくを形成する程度のこんにゃくのりは連通孔部分からも吐出されることが認められるから、被告目皿を備えた被告製造装置は、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｃ）との構成を備えているとはいえない。
４　争点(4)（均等の成否）について


(1)　特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、①同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③上記のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、同対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。以下、上記要件に従って、順に検討する。
(2)　非本質的部分（均等要件①）について
ア　均等が成立するためには、特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないことを要するが、ここにいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じさせる特徴的な部分、言い換えれば、その部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。
イ　本件発明は、上記２記載のとおり、多数本の糸状こんにゃくをそれぞれが互いに接触する部分でのみ接着させて集束一体化することにより、風味、歯切れ等が改良された筋組織状こんにゃくを得る製造装置につき、本件発明の構成を採ることにより、簡略な装置によってその製造を実現したものであり、本件発明の本質的部分は、目皿から吐出された糸状こんにゃくのりが、圧力開放により膨張して、糸状こんにゃくのり同志が外力を加えることなく接して一体化するようにするために、こんにゃくのりの押出し孔間隙を３㎜以下の、又は押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下の小さい傾斜ノズルとした多孔のノズルを押出装置に設けたことにあるというべきである（ただし、前記３(2)ウで認定したように、本件証拠として提出された実験結果からすると、押出し孔（主孔）の直径が１.２㎜で、押出し孔（主孔）間隙が１㎜を超える場合には、糸状こんにゃくのりの一体化が不完全にしか生じないから、押出し孔の直径が１.２㎜程度の場合において、本件発明特有の課題解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じさせるというためには、押出し孔間隙を１㎜以下に限定してとらえる必要がある。）。ウ　そうすると、前記３(3)記載のとおり、被告製造装置においては、押出し孔（主孔）間隙を１㎜以下とし、押出直後の圧力開放により主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが直ちに膨張することによって、短時間のうちに外力を加えることなく接合するという一体化の機構を有しているのであるから、本件発明の上記本質的部分を備えているというべきであり、本件発明と被告製造装置との間で異なる構成部分、すなわち、構成要件Ａが「多孔のノズル」と規定するのに対し、被告目皿は、主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿であること、構成要件Ｃが「（当初は分離した状態の）糸状こんにゃく同士が…外力を加えることなく接して一体化する」と規定するのに対し、被告製造装置は、連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによってつながった状態で吐出されるとの差異部分は、本件発明の本質的部分には当たらないものというべきである。エ　なお、被告は、連通孔付目皿と単独孔目皿によって製造されるこんにゃくの断面形状の違いを指摘する。
しかし、甲１９～２４（単独孔目皿と連通孔付目皿によって製造されたこんにゃくの断面形状の写真）によれば、連通孔付目皿によって製造されたものの方が、単独孔目皿によって製造されたものより、多少筋状こんにゃく間の接合部分が太いことが認められるものの、それほど顕著な違いがあるものではなく、こんにゃくの歯切れ等の食感、外観において差異が生ずる程度のものということはできないから、被告の主張は理由がない。
オ　また、被告は、水中ないし水面上０.５㎝の位置に目皿を設置した場合に、連通孔付目皿では一体化した帯状こんにゃくの製造が可能であるのに、単独孔目皿ではそれができないこと、帯状こんにゃくのりの長さを均一にするためには上記条件下でこんにゃくのりを吐出させ湯中に落とすと同時に切断する必要があると主張する。
帯状こんにゃくのりの長さを均一にする技術について、乙５によれば、被告は実用新案登録番号第２５１８８６１号の実用新案権（出願日：平成４年１２月２９日）を有しており、同考案は、均一の長さの帯状こんにゃくを製造するため、連通孔付目皿から吐出されたこんにゃくのりを水や湯と共に細長楕円孔に落とし込み、こんにゃくのりが水や湯によって包まれるようにした状態で、回転する糸で切断する技術に関するものであることが認められ、同技術は、吐出直後にこんにゃくのりを水や湯に浸漬するものであることからすると、単独孔目皿から吐出された場合は、こんにゃくのりがバラバラになってしまい帯状こんにゃくが製造できないことになる。しかしながら、同考案の技術は、均一の長さの帯状こんにゃくを製造するために、あえて、吐出直後にこんにゃくのりを水や湯に浸漬するという特殊な条件を採用したものということができる。
さらに、弁論の全趣旨によれば、通常のこんにゃく製造装置において、水中で目皿からこんにゃくのりを押し出す構成や、目皿から押し出されたこんにゃくのりがわずか０.５㎝程度落下して温水に浸漬するような構成は採用されていないことが認められる。
そうすると、被告の主張は通常採用されない条件下における単独孔目皿と連通孔付目皿との間の作用効果の差異を主張するものにすぎないが、そのような通常採用されない条件下における作用効果の差異をもって、単独孔目皿と連通孔付目皿の各構成の上記差異部分が本件発明の本質的部分であるとすることはできないというべきである。
(3)　置換可能性（均等要件②）について


上記３(3)記載のとおり、被告製造装置は、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりは、連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによってつながった状態で吐出されるものの、押出し直後の圧力開放により主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが膨張して、主孔部分から吐出されたこんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するものであり、「孔間を０.２～０.５㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」の構成は特段の作用効果を奏するものではなく、特段の技術的意義を見い出すことができない。そうであれば、本件発明の「（連通孔のない）多孔のノズル」を、被告製造装置の上記構成に置換したとしても、本件発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏することは明らかである。
(4)　容易想到性（均等要件③）について
本件発明の各構成は、本件特許出願に係る特開昭６２－２０１５５５号公開特許公報（公開日：昭和６２年９月５日、乙１添附資料９）に掲載されたものである。なお、本件発明に対応する同公開特許公報の特許請求の範囲第３ないし５項においては、構成要件Ｃにおける「圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して」との構成はなく、構成要件Ｃにおける「外力を加えることなく接して一体化する」との構成は「接する」と記載されていたものであるが、上記構成は、同公開特許公報の〈問題点を解決するための手段〉の項（２頁左下欄18～20行）、〈作用〉の項（２頁右下欄12～15行）に記載されていた。
さらに、被告代表者の陳述書（甲６０）によれば、被告は、平成４年５月ころから平成７年２月ころまで連通孔のない単独孔目皿の製造販売をしていたことが認められること、上記のとおり、被告製造装置の「主孔間を０.２～０.５㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」の構成が特段の作用効果を奏するものではないことを併せ考えれば、被告が被告目皿の製造販売を開始した平成６年６月ないし平成７年２月当時、被告目皿を使用して、本件発明の「（孔間にスリットのない）多孔のノズル」を、被告製造装置の上記構成に置換することは、当業者が容易に想到することのできたものというべきである。
被告は、本件明細書には実施例として束状又は多層のこんにゃくの記載はあるが、一層から成る帯状こんにゃくの記載はないと主張するが、前記２(1)記載のとおり、本件発明の作用効果は、多数本の糸状こんにゃくを各糸こんにゃくが接触する部分でのみ接着させて集束一体化することにより、風味、歯切れ等が改良された筋組織状こんにゃくを得るための簡略な製造装置を実現したことにあるのであるから、従前、一層から成る帯状こんにゃくを製造する単独孔目皿を製造販売していた被告を含む当業者にとって、本件明細書の実施例に一層から成る帯状こんにゃくの記載がないとしても、本件発明の上記作用効果を取り入れた連通孔付目皿を備えた被告製造装置に置換することが容易であったことに変わりはない。
(5)　容易推考性（均等要件④）について
被告製造装置が、本件発明の特許出願時である昭和６１年３月１日当時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に想到することができたものであると認めるに足りる証拠はない。
(6)　意識的除外（均等要件⑤）について
ア　被告製造装置における「孔間を０.２～０.５㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」との構成が、本件発明に係る特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。
イ　この点につき、被告は、原告Ａが、別件実用新案の登録出願手続において、乙２資料９考案を理由とする拒絶通知書に対して提出した意見書の内容を考慮すれば、原告らが本件訴訟において、連通孔付目皿を備えた製造装置を本件発明と均等なものとして主張することは許されないと主張する。乙２添付資料１１によれば、同意見書に「本願のものは一旦個々の独立したノズルから太さ３㎜以下の糸状こんにゃくとして押出し、温水に接触する前に即軽く接触合一したものであるのに対し、引例のもの（乙２資料９考案）は初めから一本のリボン状に押出したものであります。」とされており、別件実用新案の技術が初めから１本のリボン状に押し出したものと製造工程が異なるものであることを強調した記載があることが認められる。
しかし、別件実用新案と本件特許権とは別個の出願手続を経たものであるから、別件実用新案の登録出願中の上記意見書の記載から、直ちに本件発明の技術的範囲から「初めから１本のリボン状に」こんにゃくのりを押し出す技術を意識的に除外したものと解することはできない。
また、乙２資料９考案に示される目皿の形状は「簀板（目皿）の表裏方向に亘って適数本の突条部を任意間隔毎に設けて成る」ものであり、間隔を置いて設けられた主孔を連通孔により連通した連通孔付目皿とは形状を異にするものであり、乙２資料９考案に示された簀板（目皿）の技術について述べたことが、連通孔付目皿についても同じように当てはまる趣旨で述べたものであるとすることもできない。
したがって、同出願経過を理由とする被告の主張は理由がない。(7)　したがって、被告製造装置は、本件発明の構成と均等なものであって、その技術的範囲に属するものというべきであるから、原告らの請求第１及び第２項の請求は理由がある。
５　争点(5)（損害の発生及び額）について
(1)　以上によれば、被告による被告目皿の製造販売行為は、本件特許権（仮保護の権利を含む。）及び専用実施権の間接侵害（特許法１０１条１項）に該当するところ、被告は侵害行為について過失があったものと推定される（同法１０３条）から、被告は、原告らが同侵害行為により被った損害を賠償すべき責任を負う。(2)　乙７の1～41、８の1～7によれば、被告が製造販売した被告目皿の販売数量及び金額は、平成７年３月９日（本件特許権の設定登録日）以降平成８年４月２１日（原告日本繊食が専用実施権の設定登録を受けた日の前日）までの期間は、５８枚（販売金額：２５１万５０００円）、平成８年４月２２日以降平成１３年１１月２１日までの期間は、７枚（販売金額：２６万２０００円）であることが認められる。
原告らは、被告が製造販売した被告目皿の販売金額が、平成６年５月１８日から平成８年４月２１日までの間は６２０万円、同月２２日から平成１３年１１月２１日までの間は１８１０万円であると主張するが、同期間内において、上記認定の販売事実以外に、被告が被告目皿を製造販売した事実を認めるに足りる証拠はない。


平成１６年１２月１６日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第６４７９号損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年１０月８日）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　   　　　Ａ
被　　　　　　告　    株式会社悠工房
訴訟代理人弁護士　　八　木　良　和
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金６００万円及びこれに対する内金５００万円については平成１６年６月１８日（訴状送達の日の翌日）から、内金１００万円については平成１６年７月３０日（平成１６年７月２６日付訴え変更（請求の拡張）の申立書送達の日の翌日）から、それぞれ完済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が被告に出した手紙に関し、被告が大阪書籍株式会社（以下「大阪書籍」という。）に対して複製物を渡すなどした行為が、①上記手紙についての複製権、譲渡権及び著作者人格権侵害である、②プライバシー侵害である、③信義則に反する行為であるとして、損害賠償を請求する訴訟である。
１　争いのない事実
(1)　原告は、「浅井コレクション」の名の下に、１万余点の錦絵（浮世絵）、肉筆絵巻等の歴史的・美術的・資料的価値のある文化財を所蔵し、研究するとともに、これらの文化財の写真映像、画像を印刷物・テレビジョン放送・ビデオテープ・レーザーディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・ＤＶＤ－ＲＯＭ等に利用せしめるため所蔵品写真を有償にて貸与し、その使用対価をもって上記コレクションの維持運営を行っている。
(2)　被告は、出版及びその企画、編集、写真撮影及びその写真貸出し等を目的とする株式会社である。
(3)　原告と被告との間には、平成５年ころから、被告が、原告の所蔵品写真を借り受けて対価を支払う等の取引関係があった。また、原告が、原告所蔵品写真を教科書会社発行の教材等において無許可使用されており、被告が関与していると主張し、被告が、原告の請求に従って支払いをしたこともあった。(4)　原告は、１９９８（平成１０）年６月１６日付けで、被告に対し、別紙１記載の手紙（以下「本件手紙」という。）を書き送った。(5)　被告は、原告の承諾を得ないで、被告の取引先であった大阪書籍に対し、本件手紙の原本又は複製物を交付した。
(6)　原告は、平成１４年、原告所蔵の錦絵の写真の使用を巡り大阪書籍に対して訴訟（以下「別件二次訴訟」という。）を提起した。大阪書籍は、別件二次訴訟において、別紙２記載のとおりの本件手紙の写し（甲５）を証拠として提出した。(7)　別件二次訴訟では、原告の請求は、元本額４７４万９７００円のうち、１９５万９７００円が認容され、その余（２７９万円）は棄却された。(8)　原告は、平成１６年４月１２日付けで、被告に対し、損害賠償３００万円の支払いを求める趣旨の手紙（甲６）を送付した。そのころ、原告と被告（代表取締役Ｂ）は、電話で会話をした。原告は、その後、覚書案（甲７の１）を被告に送付した。
２　争点
(1)　被告による複製権侵害の有無及びこれによる原告の損害
ア　原告の主張
(ア)　原告は、本件手紙について著作権を有する。被告は、本件手紙を複製して複製物を大阪書籍に交付したか、又は原本を渡して大阪書籍をして複製せしめた。
したがって、被告が原告の許諾を得ることなく複製し、又は他社に複製せしめた行為は、原告の複製権の侵害である。
(イ)　本件手紙は、小説の原稿などと異なり、将来公表されることなど全く予定されていない私信であり、下記のとおり、独自の情報が盛り込まれているから、通常の場合より損害の度合いは大きい。公表による原告の損害金額は１００万円を下らない。
ａ　教科書各社の不正行為の実態と原告の対応は、教科書発行業者、教材発行業者、写真エージェンシー各社にとっては垂涎の情報であった。ｂ　「自書告身帖事件昀高裁判決」に係る研究は、他に類例を見ない原告独自のものであり、新説である。
(ウ)　大阪書籍が別件二次訴訟で本件手紙の写しを提出したことは、原告の利益を不当に害する行為であるから、裁判手続における使用を定めた著作権法４２条の例外である同条但書にいう「当該著作物の種類及び用途並びにその複製の部数及び態様に照らし著作者の利益を不当に害することとなる場合」に該当する。上記行為につき、被告は惹起者として責任を負う。
(エ)　原告が、本件手紙において、「一度貸した写真を、１検定（３～４年間）経過後も次々と使用したり、」「ご承知のように１目的１使用（教科書は１検定期間）が使用の原則です。」と記載したのは、原告が本件手紙作成の時点において、教科書が検定単位で発行されると思いこんでいたためである。本件手紙と、他の２社が大阪書籍に渡した２つの書面が別件二次訴訟において大阪書籍により裁判所に提出され、その結果裁判所の判断を誤らしめたのである。被告の上記裁判の誤審寄与率は３分の１であり、被告の行為による原告の裁判上の損害額は、２７９万円の３分の１に当たる９３万円と算定される。
イ　被告の主張
(ア)　被告は、現時点では、大阪書籍に本件手紙の原本を交付したのか複製物（その場合には１枚）を交付したのか不明である。(イ)　仮に複製物を交付したとしても、著作権法が予定する複製権侵害による損害は生じていない。


(ウ)　原告の請求は、本件手紙の内容が大阪書籍に開示されたことによる損害賠償請求と解される。しかし、もし、本件手紙の原本を大阪書籍に交付したとすれば、本件手紙の所有権は被告にあるから、その譲渡には何らの違法性もない。これを大阪書籍が複製して裁判所に提出した場合には、大阪書籍の行為は、著作権法４２条の裁判手続における複製として著作権侵害にならない。このように、原本を交付しても、被告が損害賠償責任を負わないとすれば、本件において、仮に、被告が大阪書籍に交付したのが原本ではなく複製物であったとしても、同様に被告は原告に対して損害賠償責任を負わない。
(エ)　原告は、本件手紙で開陳した原告の見解を前提に、大阪書籍との間の別の訴訟（以下「別件一次訴訟」という。）で、平成１３年４月５日訴訟上の和解をしている。それにもかかわらず、原告は、その後大阪書籍に新たに損害賠償請求訴訟（別件二次訴訟）を提起し、その訴訟において、原告がその和解条項に本件手紙と異なる解釈を主張し、そこで、大阪書籍が別件二次訴訟以前から持っていた本件手紙を証拠として提出したもののようである。とすると、原告の請求は、大阪書籍との関係で、訴訟上の和解時に原告が前提とした見解を秘匿して、異なる見解で訴訟上の和解をしたのであるという虚偽の主張をして、損害賠償を請求しようという不当なものというほかはなく、原告の被告に対する本訴請求は、そもそも、違法な請求が認容されなかったということの八つ当たり的な請求にすぎず、失当である。
(2)　被告による譲渡権侵害の有無及びこれによる原告の損害
ア　原告の主張
(ア)　原告は、本件手紙の著作者として、本件手紙をその原作品又は複製物の譲渡により公衆に提供する権利を専有する（著作権法２６条の２）。したがって、被告が大阪書籍に対し、本件手紙の原本又は複製物を交付した行為は、譲渡権侵害である。
(イ)　被告が、大阪書籍に本件手紙の原本又は複製物を交付したのは、早くとも、別件一次訴訟の和解成立の後、つまり平成１３年４月５日より後であるから、著作権法２６条の２の適用がある。
(ウ)　被告が、本件手紙の原本又は複製物を大阪書籍に譲渡した時点において、その内容は、下記のとおり、未発表の価値ある情報であった。それゆえ、原告の損害は、通常の著作物譲渡の場合より大きく、損害金額は１００万円を下らない。
ａ　教科書各社の不正行為の実態と原告の対応は、教科書発行業者、教材発行業者、写真エージェンシー各社にとっては垂涎の情報であった。ｂ　「自書告身帖事件昀高裁判決」に係る研究は、他に類例を見ない原告独自のものであり、新説である。
イ　被告の主張
(ア)　被告の大阪書籍に対する本件手紙の譲渡は、公衆に対する譲渡ではないから、著作権法２６条の２第１項に当たらない。
(イ)　本件は、著作者である原告が、本件手紙の原作品を直接公衆以外の特定少数のもの（被告）に譲渡したのであるから、同条の２第２項３号により、原告の譲渡権は消尽している。したがって、その後の被告の大阪書籍に対する譲渡には、原告の同条の２第１項の権利は及ばない。
(ウ)　被告が、本件手紙の原本又は複製物を大阪書籍に交付したのは、平成１０年６月下旬頃である。著作権法２６条の２の規定の施行は平成１２年であるから、そもそも、この規定の効力は、被告の行為に及ばない。(エ)　原告の損害は否認する。
(3)　被告による公表権侵害の有無及びこれによる原告の損害
ア　原告の主張
(ア)　被告は、本件手紙が大阪書籍の同業各社に配布されるであろうことを十分に予見していた。このことは、本件手紙が、大阪書籍とその同業者に対する原告の批判を記載したものであることによっても裏付けられる。(イ)　被告の公表権侵害により、原告は精神的損害を被った。その損害額は５０万円を下らない。
イ　被告の主張
(ア)　被告は、本件手紙が大阪書籍の同業各社に配布されることを予見していない。
(イ)　原告の損害は否認する。
(4)　被告による同一性保持権侵害の有無及びこれによる原告の損害
ア　原告の主張
(ア)　大阪書籍が別件二次訴訟で提出した本件手紙写し（甲５）は、宛名が黒く塗り潰されており、また、さまざまな書込みが行われている。これらの行為は、同一性保持権の侵害である。
上記塗りつぶし、書込みが大阪書籍により行われたとしても、その原因を作ったのは被告であるから、被告が責任を負うべきである。(イ)　被告の上記行為により、原告は精神的損害を被った。その損害額は５０万円を下らない。
イ　被告の主張
(ア)　本件手紙の写し（甲５）の抹消部分や書込みは、被告の全く関与しないところである。
(イ)　原告の損害は否認する。
(5)　被告による著作者の名誉、声望を害する方法によりその著作物を利用する行為を禁止する権利の侵害の有無及びこれによる原告の損害
ア　原告の主張
(ア)　被告が本件手紙を複写し大阪書籍に渡した意図は、次のとおりである。したがって、被告の行為は、原告の名誉、声望を害する方法によりその著作物を利用する行為である。
ａ　被告は、原告が大阪書籍やその同業者と紛争関係にあることを十分承知の上で、被告にとって上得意の大阪書籍の歓心を買う絶好のチャンスと考えた。
ｂ　被告は、原告と友好関係を保っているかのように装いつつ、原告と大阪書籍の間の別件二次訴訟において、原告が不利益を被るよう裏工作した。(イ)　被告の上記行為により、原告は精神的損害を被った。その損害額は１００万円を下らない。
イ　被告の主張
(ア)　被告は、原告から本件手紙を受領した直後、多分平成１０年６月下旬ころ、大阪書籍の担当者が被告の会社に来た折、大阪書籍と原告との間にトラブルがあることを聞いていたので、解決の一助になればと思って、大阪書籍に本件手紙を見せた。その際、大阪書籍が関心を示したので、大阪書籍の担当者に本件手紙の原本か複製物を交付したのである。
被告による著作者の名誉、声望を害する方法によりその著作物を利用する行為を禁止する権利の侵害の主張は、原告の勝手な想像による主張であり、失当である。
(イ)　原告の損害は否認する。
(6)　被告によるプライバシー侵害の有無及びこれによる原告の損害
ア　原告の主張


(ア)　本件手紙には、次のとおりの、原告にとって「他に知られたくない事実」が記載されている。
ａ　写真画像の無断使用を行う教科書会社への原告の具体的対応策ｂ　「自書告身帖事件昀高裁判決」につき原告が独自に研究した成果それゆえ、本件手紙を、原告の同意を得ることなく他に開示した被告の行為は、原告のプライバシー侵害である。私信には「他に知られたくない内容」が盛り込まれているから、作成者の同意を得ずに他に開示する行為は、作成者のプライバシーを侵害する。
(イ)　被告の上記行為により、原告は精神的損害を被った。その損害額は１００万円を下らない。
イ　被告の主張
(ア)　本件手紙の内容はプライバシー的内容ではない。(イ)　原告の損害は否認する。
(7)　被告による信義則違反行為の有無及びこれによる及びこれによる原告の損害
ア　原告の主張
(ア)　信頼関係の破壊
ａ　原告被告間においては、本件の問題発生までの９年間、友好的関係が維持され、信頼関係が構築されていたと信じるに足りる状況にあった。このため、原告は被告を完全に信用し、本件手紙により情報を与えたのである。しかるに、被告は、原告の信頼を裏切り、原告の紛争相手である大阪書籍に密かに本件手紙を複写して渡した。本件手紙において、原告が大阪書籍を痛烈に批判しているところから、被告が本件手紙を大阪書籍に提供することは、原告の紛争相手である大阪書籍に原告の「手の内」を教えることになり、その結果原告が不利益を被ることは明らかである。すなわち、被告の行為は、原告の被告に対する信頼を根底から覆すものであり、信義則に反する行為である。
ｂ　被告の上記行為により、原告は精神的損害を被った。その損害額は５０万円を下らない。
(イ)　支払い約束の反故
ａ　被告は、原告の請求（甲６によるもの）に対し、これを受諾し、支払いの意思表示をしたのみならず、原告作成覚書に同意する意向を示しながら、土壇場になって突如代理人を立て、支払いを拒否した。この被告の行為は、信義則に反する行為である。
ｂ　被告の上記行為により、原告は精神的損害を被った。その損害額は５０万円を下らない。
イ　被告の主張
(ア)　信頼関係の破壊について
ａ　被告は、原告から請求を受ける立場でそれまで対応してきたのであり、原告の立場に立つ必要もないし、被告としては、原告と被告、あるいは原告と教科書会社等との紛争が解決されるように希望していただけである。原告に対する信義則違反は存在しない。
ｂ　原告の損害は否認する。
(イ)　支払い約束の反故について
ａ　被告は、原告が作成した覚書案記載の内容のような不当な支払いを約束した事実はない。被告の電話の内容は、原告が損害賠償の請求をしていること自体を理解して、それが正当であるというのなら支払いをしなければならないという抽象的意味において了解したという意味であって、具体的に原告に対し金銭の支払いを約束したものではない。
仮に、電話での会話が合意の成立と誤解を招くような言辞があったとしても、それは、被告が、支払い義務がないということを知らずに、原告の書簡（甲６）及び電話によって支払い義務があるものと誤信させられ、支払い義務があるものなら支払う旨を表示したものであり、これが３００万円の支払いの意思表示と解されるのであれば、その被告の意思表示は錯誤により無効である。ｂ　原告の損害は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（複製権侵害）について
(1)　本件においては、本件手紙の原本がどうなったのかを認めるに足りる的確な証拠もなく、また、本件手紙の原本や複製物が被告から大阪書籍以外の者に交付されたことを窺わせる証拠もない。上記事実に照らせば、被告が大阪書籍に交付した物が、本件手紙の複製物であったと断じることはできないため、被告が、本件手紙を複製したと認めるに足りる証拠はない。
(2)　被告が大阪書籍に交付した物が本件手紙の複製物であった場合の原告の損害について判断する。
本件手紙は、活字で印刷されたものであって、原告はこれについて、①教科書各社の不正行為の実態と原告の対応は、教科書発行業者、教材発行業者、写真エージェンシー各社にとっては垂涎の情報であった、②「自書告身帖事件昀高裁判決」に係る研究は、他に類例を見ない原告独自のものであり、新説であるとしており、これを文芸ないし学術の著作物であると主張するものと解される。しかし、被告がこれを複製して大阪書籍に交付していたとしても、そのことにより、原告に損害が発生したものと認めることはできない。その理由は、次のとおりである。ア　本件全証拠によっても、本件手紙の原本や複製物が有償で取引されているとは認められず、原告が本件手紙を販売することができたとも、被告が本件手紙の複製及び譲渡により利益を受けたとも認めることはできない。イ　本件全証拠によっても、原告の所蔵品に関する教科書各社の行為の実態と原告の対応や「自書告身帖事件昀高裁判決」に係る研究を始めとする、本件手紙に記載されている内容に関する原告の著作物が、市場で有償で取引されていると認めることはできない。また、被告が、本件手紙を複製した部数が、１部より多かったと認めるに足りる証拠もない。
そうだとすると、被告が本件手紙を１部複製して大阪書籍に交付した行為をしたとして、その行為について、原告に著作権の行使につき受けるべき金銭の額があると認めることはできない（少なくとも、本件手紙を多数部複製した場合はともかくとして、１部限りの複製について、原告が著作権の行使につき受けるべき金銭の額が、法令に従って端数計算をした場合に金１円以上となると認めることはできない。）。
ウ　原告は、被告が大阪書籍に本件手紙を交付したために、それが別件二次訴訟に証拠として提出され、その結果、裁判所の判断を誤らせ、原告が一部敗訴したから、その敗訴部分２７９万円について被告の誤審寄与率３分の１を乗じた９３万円が、原告の損害である旨主張する。


しかし、被告が本件手紙の原本を大阪書籍に交付していた場合にも、大阪書籍は、本件手紙の写しを別件二次訴訟に証拠として提出できたことは明らかである。また、大阪書籍が、本件手紙を閲読して内容を認識していただけであった場合でも、大阪書籍は、文書送付嘱託申立等の方法により、本件手紙の写しを別件二次訴訟に証拠として提出できたことも明らかである。したがって、被告が本件手紙を複製したとしても、そのことと、大阪書籍が本件手紙の写しを別件二次訴訟に証拠として提出したこととの間に、相当因果関係を認めることはできない。まして、別件二次訴訟の判決との間の相当因果関係は、更にこれを認めることができない。エ　他に、被告が本件手紙を複製したことにより、原告に損害が発生したと認めるに足りる証拠はない。
２　争点(2)（譲渡権侵害）について
(1)　著作権法２６条の２第１項の規定は、平成１１年法律第７７号の施行の際（平成１２年１月１日）現に存する著作物の原作品の譲渡による場合には適用されない（同法附則２項）。そして、原告が本件手紙を書き送ったのは平成１０年６月であるから、本件手紙の原本の譲渡には著作権法２６条の２第１項の適用がない。換言すれば、被告から大阪書籍への本件手紙の交付に同条項の適用があるためには、交付されたものが複製物であることが必要である。ところが、前記１(1)のとおり、被告が、大阪書籍に交付した物が、原本であったか複製物であったか判然とせず、被告が大阪書籍に手紙の複製物を譲渡したとまで直ちに認めることはできない。したがって、この点において、被告が譲渡権を侵害したと認めるに足りる証拠はない。
(2)　また、前記１(2)認定のとおり、被告に譲渡権侵害があったとしても、原告に損害が発生したと認めることはできない。
３　争点(3)（公表権侵害）について
大阪書籍は被告の取引先であり、被告は、その縁故で大阪書籍に本件手紙の原本又は複製物を交付したのであるから、被告の行為は、原告の公表権を侵害するものではない。また、仮に、大阪書籍が、本件手紙を同業他社に交付したとしても、同業他社の数も、それらの社内で誰が見ることができるかも不明であって、これをもって直ちに、本件手紙を「公衆に提供し、又は提示した」ということができないのみならず、これを被告が行わせたとか、被告が大阪書籍に交付する際に予見していたとか、すべきであったと認めるに足りる証拠もない。したがって、被告が原告の公表権を侵害したと認めることはできない。
４　争点(4)（同一性保持権侵害）について
証拠（甲５）には、本件手紙の写しについて、一部塗りつぶしや書込みがあることが認められる。しかし、これは大阪書籍によって行われたと推認されるものであって、本件全証拠によっても、これが被告によって行われたとか、被告が大阪書籍に交付する際に予見していたとか、すべきであったと認めることはできない。したがって、被告が原告の同一性保持権を侵害したと認めることはできない。
５　争点(5)（著作者の名誉、声望を害する方法によりその著作物を利用する行為を禁止する権利の侵害）
被告が、取引先である大阪書籍に本件手紙の原本又は複製物を交付したことをもって、著作者の名誉、声望を害する方法により本件手紙を利用したということはできない。原告が、この点について主張するところは、被告が交付した動機であって、著作物利用の方法ではない。
６　争点(6)（プライバシー侵害）について
(1)　証拠（乙１）によれば、原告は、平成１０年、その所有する錦絵を大阪書籍の出版する書籍に無断で掲載されたとして、大阪書籍を被告として、原告と大阪書籍との間の錦絵の利用許諾契約の債務不履行に基づく損害賠償請求又は不法行為に基づく損害賠償請求訴訟（別件一次訴訟）を提起した。同訴訟は、平成１３年４月、大阪書籍が原告請求額の一部を支払うこと、大阪書籍が、上記請求に係る社会科教科書、同教師用指導書、社会科資料集及び同教師用指導書における利用・使用以外に、その時点までに原告所蔵品映像・画像を使用・利用していたことが判明した場合には、「浅井コレクション蔵品映像利用規定」（平成８年７月２８日改訂）に基づき解決すること等を内容とする訴訟上の和解（以下「別件和解」という。）をしたことが認められる。
(2)　本件手紙の内容は、別紙１のとおりであって、原告のコレクションに関して大阪書籍等が無断転・掲載を行っているのを発見して、大阪書籍に支払いを求めたこと、そのことが正当であるとする原告の主張、「自書告身帖事件昀高裁判決」についての原告の見解、原告は泣き寝入りする考えはないことなど、原告と大阪書籍等との紛争についての原告の主張を記載したものであって、一般に私生活上の事実と理解される事柄が記載されているものではない。
(3)　上記本件手紙の内容からして、被告が、これを大阪書籍という特定の取引先だけに開示したとしても、そのことをもって、被告が原告のプライバシーを侵害したとすることはできない。
(4)　証拠（甲１ないし３、甲４６、乙３）によれば、原告と、被告との関係は、前記第２の１(3)のとおりであって、原告と被告の代表者との間には親族関係もなく、取引先であるという以上の交際もなかったものと認められる。本件手紙がその程度の関係にある被告に手紙として送付され、特にその内容がプライバシーである旨原告が被告に説明したとか、守秘義務を課したとか、とも認められないことも、前記(3)の認定を裏付けるものというべきである。よって、プライバシー侵害に関する原告の請求は理由がない。
７　争点(7)（信義則違反行為）について
(1)　信頼関係の破壊について
原告と被告との関係が、原告と被告の代表者との間には親族関係もなく、取引先であるという以上の交際もなかったことは前記６(4)認定のとおりである。そうだとすると、被告が、本件手紙を複写して大阪書籍に交付したとしても、これを信義則に反する行為とすることはできない。
(2)　支払い約束の反故について
ア　証拠（甲１２の１・２、４６、乙３）によれば、原告と被告（代表取締役Ｂ）が、原告が３００万円を請求した手紙に関して電話で話をした際に、原告がその一部を録音しており、そこには、被告が「その一文と一緒にお願いしたいんですが。今月末までに振り込みさせていただきますが。」として、何らかの条件と引き替えに何かの金員を支払う意向があることを表明したとみえる発言をしたことが認められる。
イ　しかし、およそ、会話でのやりとりは、契約書とは異なり、様々な前提や文脈の中で、様々なやりとりをするものであって、一言隻句を捉えてその意味だけを論じるべきものではなく、会話全体から解釈しなければならないものである。しかも、当事者双方が異なる前提や条件に立ったまま、それに気が付かないで交渉し、互いに異なった条件・約定で合意が成立したと誤信する行違いもしばしば起こるものである。


平成１７年(行ケ)第１０７６７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年７月１８日
判決
原告株式会社半導体エネルギー研究所
訴訟代理人弁理士玉城   信一
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人瀧内   健夫
同松本邦夫
同河合章
同徳永英男
同大場義則
主文
１特許庁が不服２００２－１８６９４号事件について平成１７年９月１２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年２月１５日（優先権主張・平成５年２月１５日）にした特許出願（特願平６－４０５２２号）を分割して，平成１３年３月１２日，発明の名称を「薄膜トランジスタ」とする発明につき特許出願（特願２００１－６７９８６号。以下「本願」という。）をした。
特許庁は，平成１４年８月２３日，本願につき拒絶査定をしたので，原告は，これを不服として審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２００２－１８６９４号事件として審理し，その係属中，原告は，平成１４年１０月２８日付け手続補正書をもって，特許請求の範囲の補正をしたが，特許庁は，平成１６年１１月１１日，上記補正を却下する決定をし，同年１１月２６日付けで拒絶理由の通知をした。原告は，上記通知の指定期間内である平成１７年１月２８日，特許請求の範囲の補正（以下「本件第１補正」という。）をしたが，更に，同年２月２４日付けの最後の拒絶理由の通知を受けて，その指定期間内である同年４月４日，特許請求の範囲について補正（以下「本件第２補正」という。）をした。
そして，特許庁は，審理の結果，平成１７年９月１２日，本件第２補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，単に「審決」という。）をし，その謄本は同年９月２８日原告に送達された。
２特許請求の範囲
(1)本件第１補正後
本件第１補正後の特許請求の範囲は請求項１ないし４から成り，その請求項１，２の記載は，次のとおりである（以下，請求項１，２に係る発明を併せて「本件第１補正発明」という。）。
【請求項１】基板上に形成されたニッケルを含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電極とを有し，前記結晶性半導体膜は前記ニッケルにより結晶化されたものであり，前記結晶性半導体膜に含まれる前記ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであり，前記
１６－３１９   －３
ニッケルを除去することにより，前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は前記濃度１×１０ｃｍを上回らないことを特徴とする薄
１９－３
膜トランジスタ。
【請求項２】基板上に形成されたニッケルを含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電極とを有し，前記結晶性半導体膜は前記ニッケルにより結晶化されたものであり，前記結晶性半導体膜に含まれる前記ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであり，前記
１６－３１９   －３
ニッケルを除去することにより，前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は前記濃度１×１０ｃｍを上回らなく，前記基板に平行な
１９－３
方向に結晶が成長してなることを特徴とする薄膜トランジスタ。
(2)本件第２補正後
本件第２補正後の特許請求の範囲は請求項１ないし４から成り，その請求項１，２の記載は，次のとおりである（下線部は本件第２補正による補正箇所。以下，請求項１，２に係る発明を併せて「本件第２補正発明」という｡)｡
【請求項１】基板上に形成されたニッケルを含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電極とを有し，前記結晶性半導体膜は前記ニッケルにより結晶化されたものであり，前記結晶性半導体膜に含まれる前記ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであり，前記
１６－３１９   －３
結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らないことを特徴とする薄
１９－３
膜トランジスタ。
【請求項２】基板上に形成されたニッケルを含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電極とを有し，前記結晶性半導体膜は前記ニッケルにより結晶化されたものであり，前記結晶性半導体膜に含まれる前記ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであり，前記
１６－３１９   －３
結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らなく，前記基板に平行な
１９－３
方向に結晶が成長してなることを特徴とする薄膜トランジスタ。
３審決の内容
審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。
その理由の要旨は，本件第２補正は，本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下，上記明細書及び図面を併せて「本願当初明細書」という。甲２）に記載した事項の範囲内におけるものではなく，新規事項を追加するものであり，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１７条の２第２項において準用する同法１７条２項の規定に適合せず，不適法なものとして却下すべきであり，本件第１補正も，本件第１補正発明は本願当初明細書に記載されたものではなく，新規事項を追加するものであって，同項に規定する要件を満たしていないから，本願は拒絶すべきであるとしたものである。
第３当事者の主張
１原告主張の審決の取消事由
審決は，本件第２補正及び本件第１補正がいずれも新規事項の追加に該当するものであると誤って判断したものであり，違法として取り消されるべきである。


(1)取消事由１（本件第２補正の適法性の判断の誤り）ア審決は，①「補正後の請求項１及び２に係る発明は，物の発明である１から，「前記結晶性半導体膜に含まれる前記ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０ｃｍ   であ」ることにおいて，「ニッケルの濃度」
６－３１９－３
の上限値である「１×１０ｃｍ」は「ニッケルを除去」する工程を
１９－３
経た値である一方，下限値である「１×１０ｃｍ」は「ニッケルを
１６－３
除去」する工程を経ていない値であるというように，異なる時点での状態を同時に規定したものとすることは認められない。」（審決書３頁１３～１９行。以下「認定①」という。），②「したがって，補正後の請求項１及び２の記載の限りにおいて，「ニッケルの濃度」の上限値である「１×１０ｃｍ」が，「前記ニッケルを除去すること」により得
１９－３
られた値である以上，下限値である「１×１０ｃｍ」について
１６－３
も，「前記ニッケルを除去すること」により得られる値と認定せざるを得ない」（審決書３頁２０～２４行。以下「認定②」という。）とした上で，本願当初明細書には，「ニッケルの濃度」の下限値である「１×１０ｃｍ」が「前記ニッケルを除去すること」により得られる値で
１６－３
あることの記載がないから，本件第２補正は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内におけるものではないと判断している。しかし，以下のとおり，本件第２補正発明は，ニッケルが過剰な場合に限りこれを上限値まで除去するものであって，本件第２補正発明の「ニッケルの濃度」の下限値である「１×１０ｃｍ」は「前記ニッケ
１６－３
ルを除去すること」により得られる値ではないから，審決の認定①，②は誤りである。
(ア)特許出願に係る発明の要旨認定は，特許請求の範囲の記載に基づいて行われるべきところ（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決，特許庁「特許・実用新案審査基準」３頁参照），本件第２補正後の請求項１，２には，「ニッケル濃度の下限値が「ニッケルを除去」する工程を経ていない値である」との事項が一切記載されていないから，審決の認定①は，請求項に記載されていない事項を記載されているというもので，特許請求の範囲の記載に基づかないものであり，その前提において誤りである。
また，本件第２補正後の請求項１，２には，「ニッケルの濃度の下限値が「前記ニッケルを除去すること」により得られる値」であるとは一切記載されていないから，「下限値である「１×１０ｃｍ」
１６－３
についても，「前記ニッケルを除去すること」により得られる値と認定せざるを得ない」とした認定②も，同様に特許請求の範囲の記載に基づかないものとして誤りである。
本件第２補正後の請求項１，２の「前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らな」いとの「前記ニッケルを除去すること」と
１９－３
の事項は，数値範囲の一部であるニッケル濃度の上限値のみを更に限定する事項として一義的に明確に技術的意義を理解できるものであり，それ以上に，下限値の技術的意義までも明確にするものではない。特許請求の範囲の記載に基づいて本件第２補正発明の要旨認定を行えば，ニッケル濃度の下限値はニッケルを除去することにより得られる値であると判断されるはずはない。
(イ)次に，本願当初明細書の段落【００１１】には，「本発明ではニッケル，・・・を用いるが，これらの材料は半導体材料としてのシリコンにとっては好ましくない。そこで，過剰にシリコン膜中に含まれている場合には，これを除去することが必要であるが，ニッケルに関しては，上記の反応の結果，結晶化の終端に達した珪化ニッケルはフッ酸もしくは塩酸に容易に溶解するので，これらの酸による処理によって基板からニッケルを減らすことができる。さらに，積極的にニッケル，・・・を減らすには，結晶化工程の終了した後，塩化水素，各種塩化メタン（・・・），各種塩化エタン（・・・）あるいは各種塩化エチレン（・・・）等の塩素を含む雰囲気中で，４００～６５０℃で処理すればよい。・・・本発明によるシリコン膜中のニッケル・・１５－３１・の濃度は，１×１０   ｃｍ～１原子％，より好ましくは１×１０ｃｍ～１×１０ｃｍ   が好ましいとわかった。この範囲以下では
６－３１９－３
結晶化が十分に進行せず，一方，この範囲を上回った場合には，特性，信頼性が劣化する。」との記載がある。
この記載によれば，結晶性半導体膜中に過剰にニッケルが含まれている場合，その過剰なニッケルを除去する手段として，結晶化の終端に達した過剰なニッケルを酸で溶解して除去する「溶解除去手段」と，過剰なニッケルを塩素を含む雰囲気中で処理する「雰囲気中除去手段」の二つの手段があることが分かる。そして，本件第２補正発明は，これら除去手段を用いて結晶性半導体膜中に過剰に含まれるニッケルを除去することができるものである。そして，「過剰なニッケルを除去する」との意味は，結晶性半導体膜中に含まれるニッケル濃度のうち，上限値を超えている過剰な分を除去するとの意味である。「溶解除去手段」の除去のメカニズムは，結晶化の終端に達した過剰なニッケルを酸で溶解して除去するものであり，結晶性半導体膜中に含まれるニッケル濃度を上限値以下にするものであるのに対し，「雰囲気中除去手段」の除去のメカニズム（例えば，濃い濃度のニッケルから順に除去されるようなものか，あるいは，濃い濃度のニッケルも薄い濃度のニッケルも同時に同じ割合で除去されるようなものか，あるいは，それらとは全く異なる別のものか）は不明である。このように「雰囲気中除去手段」（他の公知の除去手段があればその除去手段）の除去のメカニズムが解明されていない以上，本件第２補正における「前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回ら
１９－３
な」いとの補正事項について，認定②のように，「「ニッケルの濃度」の上限値である「１×１０ｃｍ」が，「前記ニッケルを除去
１９－３
１６すること」により得られた値である以上，下限値である「１×１０ｃｍ」についても，「前記ニッケルを除去すること」により得られ
－３
る値と認定せざるを得ない」と断定できるはずはない。イ仮に審決の認定②が正当であるとすれば，本件第２補正発明におけるニッケルの濃度の下限値１×１０ｃｍがニッケルを除去することに
１６－３


より得られる値であることは，本願当初明細書に実質的に記載されているというべきである。
(ア)本願当初明細書に記載の特許請求の範囲（本願出願時のもの）の請求項１は，「絶縁表面上に形成された，ニッケル，鉄，コバルト及び白金から選択された元素を含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電極とを有し，前記結晶性半導体膜に含まれる前記元素の濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであることを特徴とする薄
16-319   -3
膜トランジスタ。」，同請求項２は，「前記元素はニッケルであることを特徴とする請求項１記載の薄膜トランジスタ。」であり，上記請１６－３求項１，２には「結晶性半導体膜のニッケル濃度が１×１０ｃｍ～１×１０ｃｍである薄膜トランジスタ」が記載されている。
１９－３
(イ)審決の認定②が正当であるということは，本願当初明細書の段落【００１１】中の前記「雰囲気中除去手段」の除去のメカニズムが，濃い濃度のニッケルも薄い濃度のニッケルも同時に同じ割合で除去されることを意味することが立証されたことにほかならず，例えば明細書に過剰なニッケルを除去するとしか記載されていないとしても，薄い濃度のニッケルも同時に同じ割合で除去されていることになるものである。
そして，本願出願時の請求項１，２と本願当初明細書の段落【００１１】の記載を合わせて読めば，「過剰なニッケルを除去した結晶性半導体膜のニッケル濃度が１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであ
１６－３１９   －３
る薄膜トランジスタ」の発明が記載されていることを読み取ることができるのであるから，本願当初明細書には，結晶性半導体膜中のニッケルの濃度の下限値１×１０ｃｍがニッケルを除去することによ
１６－３
り得られる値であることが，実質的に記載されていると解することができる。
ウしたがって，いずれにせよ，本件第２補正が新規事項の追加に該当し，不適法であるとした審決の判断は誤りである。
(2)取消事由２（本件第１補正の適法性の判断の誤り）ア審決は，「当初明細書等において，この「１×１０ｃｍ   ～１×１
１６－３
０ｃｍ」というニッケルの濃度条件は，シリコン膜の結晶化工程後
１９－３
に，さらに多くの工程を経て完成した後の「薄膜トランジスタ」を構成する「結晶性半導体膜」について論じられたものではなく，当初明細書等には，完成後の「薄膜トランジスタ」を構成する「結晶性半導体膜」のすべての領域で，上記の濃度条件が成立していることを裏付けるような記載を見いだすことはできない。」（審決７頁１７行～２３行）と認定している。
しかしながら，本願当初明細書中の請求項１（本願出願時のもの）に，「絶縁表面上に形成された，ニッケル，鉄，コバルト及び白金から選択された元素を含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電１極とを有し，前記結晶性半導体膜に含まれる前記元素の濃度は１×１０ｃｍ～１×１０ｃｍ   であることを特徴とする薄膜トランジス
６－３１   ９－３
タ。」と記載されているように，本願当初明細書には，最終的な薄膜トランジスタの状態において，結晶性半導体膜に含まれるニッケルの濃度が１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであるものが記載されているか
１６－３１９   －３
ら，審決の上記認定は誤りである。
なお，審決が指摘する「完成後の「薄膜トランジスタ」を構成する「結晶性半導体膜」のすべての領域で，上記の濃度条件が成立していることを裏付ける記載が必要であるのに，当初明細書等には，その記載がない」との点は，新規事項の追加に該当するとの理由にはなり得ない。イ審決は，認定①，②と同様に，「ニッケルの濃度」の下限値である「１×１０ｃｍ」が「前記ニッケルを除去すること」により得られる
１６－３
値であることが本願当初明細書に記載されていないとして，本件第１補正発明は，本願当初明細書に記載されたものではないと判断しているが（審決書７頁３１行～８頁１０行），前記(1)ア，イと同様の理由により，審決の上記判断は誤りである。
ウしたがって，本件第１補正が新規事項の追加に該当し，本願を拒絶すべきであるとした審決の判断は誤りである。
２被告の反論
(1)取消事由１に対し
ア「物の発明」の構成においては，現にそこに存在している，一つの時点の結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲，例えば，ニッケルを除去する前のものにおける濃度範囲又はニッケルを除去したものにおける濃度範囲のいずれか一方しか規定し得ないことはいうまでもない。そして，本件第２補正発明の「前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃ
１９
ｍを上回らな」いとの構成は，「薄膜トランジスタ」という「物の発
－３
明」においてその結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲の上限値が製法で限定されている。本件第２補正発明は，各工程が終了して製造された「薄膜トランジスタ」であって，製造途中のものを規定するものではないから，結晶性半導体膜に薄膜トランジスタを形成する前にその結晶性半導体膜中から「ニッケルを除去すること」は，結晶化後に結晶性半導体膜中に残留することになるニッケルの濃度範囲の高低に関わらず，必ず行われる工程であり，その薄膜トランジスタにおける結晶性半導体膜の濃度範囲は，ニッケルを除去した後のものである。このニッケル除去工程を経なければ，本件第２補正発明の結晶性半導体膜が「ほぼ均一な品質の薄膜トランジスタが常に作製される」という所期の効果を奏することができず，ニッケル除去工程は本件第２補正発明を最も特徴付けている不可欠の技術的事項である。
そうすると，本件第２補正発明の「前記ニッケルを除去する」の部分は，一見，「前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は」「前記濃度１×１０ｃｍを上回らな」いことを技術的に限定するような表
１９－３
現となっているものの，実質的にはニッケル濃度範囲の上限値の技術的意味を明確にするものとはなり得ないものであり，その結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲の下限値もニッケルを除去した後の結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲の下限値を意味することになるのは当然である。なお，原告の引用する判例及び審査基準（前記１(1)ア(ア)）は，特許出願における新規性又は進歩性を判断する場合における特許出願に係る発明の要旨認定に関するものであり，新規事項の判断に適用されるものではない。


イまた，仮に本件第２補正発明において，結晶性半導体膜中から「ニッケルを除去すること」が，結晶化直後の結晶性半導体膜に含まれるニッケルの濃度範囲の上限が所定の値を超えていた場合にのみ行われる選択的な事項であり，必須の構成ではないということであれば，本件第２補正発明は，結晶性半導体膜中から「ニッケルを除去すること」なる構成を備えない薄膜トランジスタも含むものとなり，「ニッケルを除去すること」をもって先行技術との差異（進歩性）を主張する本件審判段階における原告の主張（下記(ア)ないし(ウ)）と矛盾するものとなる。(ア)原告は，平成１４年１０月２８日付け手続補正書（甲１２）を提出し，本願の特許請求の範囲の請求項１，２に係る発明を，「前記元素を除去する」点（「元素」の唯一の実施例は「ニッケル」である。）で限定した上，本件審判請求書の請求の理由の欄を補正する平成１４年１２月１７日付けの手続補正書（甲１３）において，「・・・請求項１に係る発明は，主として以下の(イ)，(ロ)の２つの特徴的事項を備えることを特徴とするもので，これら２つの事項を一体不可分の構成として備えることにより，各引用文献との差異を明確にするものです。
(イ)「元素を除去することにより，」（以下，「第１の特徴的事項」という。）
(ロ)「結晶性半導体膜に含まれる元素の濃度は１×１０ｃｍ～１
１６－３
×１０ｃｍであり，」（以下，「第２の特徴的事項」という。）
１９－３
・・・結晶性半導体膜に含まれる元素の濃度が過剰であっても前記「第１の特徴的事項」により余剰分は除去され，前記「第２の特徴的事項」に示すように結晶性半導体膜に含まれる元素の濃度は常に所定範囲内になり，その結果，ほぼ均一な品質の薄膜トランジスタが常に作製されることになります。つまり「第１の特徴的事項」及び「第２の特徴的事項」は，お互い密接に関連付けられた事項で，一体不可分の構成を形成しています。」（６頁１２行～２８行），「つまり，シリコン膜を十分に結晶化させるため予め金属元素の濃度を寧ろ高めにして結晶性半導体膜を作製し，作製後に所定値以上の金属元素を除去し，その濃度を低減するようにすることが可能となり，例え除去工程が増えるとしても均一な品質を有する薄膜トランジスタの作製が容易且つ確実になります。」（８頁２５行～２９行），「本願明細書の段落〔００１１〕には，「金属元素を除去し結晶性半導体膜に含まれる前記金属元素の濃度を所定の範囲にすることにより，結晶化の低温，短時間化を可能にするとともに，薄膜トランジスタの特性及び信頼性の劣化を防止する。」という技術的思想が記載乃至示唆されていると言えます。そして，請求項１に係る発明の前記「第１の特徴的事項」及び「第２の特徴的事項」を一体不可分とした構成，或いは前記技術的思想については，引用された５件の引用文献には記載乃至示唆されていません。また，前記「第１の特徴的事項」及び「第２の特徴的事項」を一体不可分とした構成が，引用された５件の文献に記載されたものから当業者が容易に発明できるとは思われません。」（９頁１３行～２２行）と主張している。
(イ)原告は，本件審判段階における審尋に対する平成１６年９月１０日付け回答書（甲１５）において，上記(ア)と同様の主張を繰り返すとともに，「本願発明は，「金属元素を除去し結晶性半導体膜に含まれる前記金属元素の濃度を所定の範囲にすることにより，結晶化の低温，短時間化を可能にするとともに，薄膜トランジスタの特性及び信頼性の劣化を防止する。」という高度の技術的思想を創作したものです。そのため，本願発明が容易に発明できたと言えるためには，少なくとも添加した金属元素の余分な量を，除去することにより所定値に調整する技術が本願出願前に知られている必要があると思料します。」（２頁２６行～３頁３行）と主張している。
(ウ)原告は，本件第１補正に関し，平成１７年１月２８日付け意見書（甲１８）において，「請求項１に係る発明は，主として以下の(イ)の特徴的構成を備えることを特徴とするもので，この構成により，引用文献１，２との差異を明確にするものです。
１６－３(イ)「結晶性半導体膜に含まれるニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０ｃｍであり，前記ニッケルを除去することにより，前
１９－３
記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は前記濃度１×１０ｃ
１９
ｍを上回らない」との構成（以下，「本願特異な構成」という。）
－３
そして・・・結晶性半導体膜に含まれるニッケルの濃度が過剰であっても上記「本願特異な構成」により余剰分は除去され，結晶性半導体膜に含まれるニッケルの濃度は常に所定範囲内になり，その結果，ほぼ均一な品質の薄膜トランジスタが常に作製されることになります。」（３頁１８行～３０行），「つまり，シリコン膜を十分に結晶化させるため予めニッケルの濃度を寧ろ高めにして結晶性半導体膜を作製し，作製後に所定値を越えたニッケルを除去し，その濃度を低減するようにすることが可能となり，例え除去工程が増えるとしても均一な品質を有する薄膜トランジスタの作製が容易且つ確実になります。」（４頁２８行～３１行），「本願明細書の段落［００１１］には，「ニッケルを除去し結晶性半導体膜に含まれるニッケルの濃度を所定の範囲にすることにより，結晶化の低温，短時間化を可能にするとともに，薄膜トランジスタの特性及び信頼性の劣化を防止する。」という技術的思想が記載乃至示唆されていると言えます。そして，請求項１に係る発明の上記「本願特異な構成」，或いは上記技術的思想は，引用された２件の引用文献には記載乃至示唆されていません。上記「本願特異な構成」中の上限値は，上記したように特有な技術的意義を有するもので，引用された２件の引用文献に記載されたものから当業者が容易に発明できるとは思われません。」（４頁４２行～５０行）と主張している。
ウ以上によれば，審決の認定①，②に誤りはなく，本件第２補正発明は，ニッケルを除去した結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲の下限値が１×１０ｃｍであるものとして認定されるのに対し，本願当初明細
１６－３
書にはニッケルを除去した結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲の下限値が１×１０ｃｍであるとの記載がないから，本件第２補正が新規事
１６－３
項の追加に該当し，不適法であるとした審決の判断に誤りはない。
(2)取消事由２に対し
ア本件第１補正後の請求項１，２には，「前記結晶性半導体膜に含まれる前記ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであり」
１６－３１９   －３


と記載されており，そのニッケルの濃度範囲が「結晶性半導体膜」中の特定の部分について成立するものであるようには規定されていない。また，本件第１補正発明は，本件第２補正発明と同様に，結晶性半導体膜中の「ニッケルを除去すること」という製法限定を付された，最終的な薄膜トランジスタの構成に関するものであり，「ニッケルを除去すること」という製法限定された部分を必須の構成とするものであるから，「ニッケルを除去すること」により得られた「結晶性半導体膜」のすべて１６－３１９   －の部分において「ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであ」る薄膜トランジスタと認定すべきである。
３しかし，本願当初明細書には，結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲に関し，請求項１に「ニッケル，鉄，コバルト及び白金から選択された元素を含む結晶性半導体膜」を有し，「前記結晶性半導体膜に含まれる前記元素の濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであることを特徴
１６－３１９   －３
とする薄膜トランジスタ」との記載及び段落【００１１】に「シリコン膜中のニッケル，鉄，コバルト，白金の濃度は，１×１０ｃｍ～１
１５－３
原子％，より好ましくは１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍが好まし
１６－３１９   －３
い」との記載があるのみであり，ニッケルを除去することにより得られ１６－３１た結晶性半導体膜のニッケルの濃度範囲が１×１０   ｃｍ～１×１０ｃｍであることは記載されていない。また，本願当初明細書の他の箇
９－３
所にも，完成後の「薄膜トランジスタ」を構成する「結晶性半導体膜」のすべての領域において，ニッケルの濃度範囲が１×１０ｃｍ～１
１６－３
×１０ｃｍであることを裏付ける記載も示唆もない。
１９－３
イそして，本件第１補正発明は，前記(1)と同様の理由により，ニッケルを除去した結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲の下限値が１×１０ｃ
１６
ｍであるものとして認定されるのに対し，本願当初明細書にはニッケ
－３
１６ルを除去した結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲の下限値が１×１０ｃｍであるとの記載がないから，本件第１補正が新規事項の追加に該
－３
当し，本願を拒絶すべきであるとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件第２補正の適法性の判断の誤り）について(1)原告は，本件第２補正発明は，ニッケルが過剰な場合に限りこれを上限値まで除去するものであって，本件第２補正発明の「ニッケルの濃度」の下限値である「１×１０ｃｍ」は「前記ニッケルを除去すること」に
１６－３
より得られる値ではないのに，この下限値がニッケルを除去することにより得られた値であることを前提に（審決の認定①，②），本件第２補正が新規事項の追加に該当するとした審決の判断は誤りである旨主張するので，まず，この点について検討する。
ア本件第２補正後の特許請求の範囲の請求項１は，「基板上に形成されたニッケルを含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電極とを有し，前記結晶性半導体膜は前記ニッケルにより結晶化されたもので１６あり，前記結晶性半導体膜に含まれる前記ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０ｃｍ   であり，前記結晶性半導体膜中のニッケル濃
－３１９－３
１９度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らないことを特徴とする薄膜トランジスタ。」，請求項２
－３
は，「基板上に形成されたニッケルを含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電極とを有し，前記結晶性半導体膜は前記ニッケルにより結晶化されたものであり，前記結晶性半導体膜に含まれる前記ニッケルの濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであり，前記結晶性
１６－３１９   －３
半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らなく，前記基板に平行な方向に
１９－３
結晶が成長してなることを特徴とする薄膜トランジスタ。」というものである。
これらの記載から，本件第２補正後の請求項１，２には，薄膜トランジスタを構成する結晶性半導体膜がニッケルにより結晶化されたもので１あり，①上記結晶性半導体膜に含まれるニッケルの濃度範囲が１×１０ｃｍ～１×１０ｃｍ   であること，②ニッケルの濃度の上限値は，
６－３１９－３
ニッケルを除去することにより１×１０ｃｍを超えないようにする
１９－３
ことが記載されているものと理解することができる。
そして，上記請求項１，２の文言上，ニッケルの濃度が１×１０ｃ
１９
ｍを下回る場合においてニッケルを除去する工程（ニッケル除去工－３
程）を行うことについての記載はないのみならず，ニッケルの濃度範囲が「１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍ」であること(上記①）と，「１６－３１９   －３
前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らな」いこと（上記１９－３
②）とが区別して記載されていることに照らすと，本件第２補正後の請求項１，２は，ニッケルの濃度の下限値である１×１０ｃｍがニッ１６－３
ケル除去工程とは直接関連しないことを明らかにしているものと理解することができる。


そうすると，本件第２補正後の特許請求の範囲の請求項１，２記載の薄膜トランジスタは，ニッケル除去工程を必須とするものではなく，ニッケル除去工程を経ていないものを含むものと認められる。イそして，本願当初明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，薄膜トランジスタを形成する前に，ニッケル除去工程を行うことが必須であることをうかがわせる記載はなく，かえって，次のとおり，ニッケル除去工程はニッケルが過剰に含まれている場合に必要とされることや，ニッケル除去工程を経ていない薄膜トランジスタの実施例の記載がある。(ア)①「本発明ではニッケル，鉄，コバルト，白金，パラジウムを用いるが，これらの材料は半導体材料としてのシリコンにとっては好ましくない。そこで，過剰にシリコン膜中に含まれている場合には，これを除去することが必要であるが，ニッケルに関しては，上記の反応の結果，結晶化の終端に達した珪化ニッケルはフッ酸もしくは塩酸に容易に溶解するので，これらの酸による処理によって基板からニッケルを減らすことができる。さらに，積極的にニッケル，鉄，コバルト，白金，パラジウムを減らすには，結晶化工程の終了した後，塩化水素，各種塩化メタン(ＣＨＣｌ，ＣＨＣｌ   ，Ｃ3223252   422   33ＨＣｌ），各種塩化エタン（Ｃ   ＨＣｌ，ＣＨ   Ｃｌ，ＣＨ   Ｃｌ，ＣＨＣｌ   ，ＣＨＣｌ）あるいは各種塩化エチレン（Ｃ   ＨＣ224   252   3ｌ，ＣＨＣｌ   ，ＣＨＣｌ）等の塩素を含む雰囲気中で，４００～2   2223６５０℃で処理すればよい。特に，トリクロロエチレン（ＣＨＣｌ2）は使用しやすい材料である。本発明によるシリコン膜中のニッケ3ル，鉄，コバルト，白金の濃度は，１×１０ｃｍ～１原子％，よ15-3
り好ましくは１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍが好ましいとわかっ
16-319   -3
た。この範囲以下では結晶化が十分に進行せず，一方，この範囲を上回った場合には，特性，信頼性が劣化する。」（段落【００１１】）
②「〔実施例２〕・・・図５（Ａ）に示すように，基板３１上に下地酸化珪素膜３２を堆積し，さらに厚さ２０００～３０００Åのアモルファスシリコン膜３３を堆積した。アモルファスシリコン膜には適当な量のＰ型もしくはＮ型不純物を混入させておいてもよい。そして，上記に示したように島状のニッケルもしくは珪化ニッケル被膜３４Ａ，３４Ｂを形成し，この状態で５５０℃，４時間アニールすることによってアモルファスシリコン膜を結晶化させた。」（段落【００３１】），「次に，このようにして得られた結晶シリコン膜を図５（Ｂ）に示すようにパターニングした。このとき，図の中央部（ニッケルもしくは珪化ニッケル被膜３４Ａ，３４Ｂの中間部）のシリコン膜にはニッケルが多量に含まれているので，これを除くようにパターニングして，島状シリコン領域３５Ａ，３５Ｂを形成した。」（段落【００３２】）
③「〔実施例３〕・・・図６（Ａ）に示すように，基板５１上に下地酸化珪素膜５２を堆積し，さらに厚さ１０００～１５００Åのアモルファスシリコン膜５３を堆積した。そして，上記に示したように島状のニッケルもしくは珪化ニッケル被膜５４を形成し，この状態で５５０℃でアニールする。この工程によって，珪化シリコン領域５５が成長し，結晶化が進行する。４時間のアニールによって，図６（Ｂ）に示すように，アモルファスシリコン膜は結晶シリコンに変化する。また，結晶化の進行によって珪化シリコン５９Ａ，５９Ｂは端に追いやられる。」（段落【００３３】），「次に，このようにして得られた結晶シリコン膜を図６（Ｂ）に示すようにパターニングして島状シリコン領域５６を形成した。このとき島状領域の両端はニッケルの濃度が大きいことに注意すべきである。」（段落【００３４】）
④実施例６に関し，「この工程によって，アモルファスシリコン膜は孔９６ａ，９６ｂの直下の部分９７ａ，９７ｂが珪化物となり，そこから結晶化が進行しシリコン領域９８ａ，９８ｂが成長した。その先端部分はニッケル濃度の高い領域９９ａ，９９ｂであった。（図１０（Ｂ））十分に結晶化が進行した状態では孔９６ａと９６ｂから進行した結晶化がその中間で衝突し，この状態で結晶化が停止した。結晶化の衝突した部分にはニッケルの濃度の高い領域９９ａ（判決注・９９ｃの誤記と認める。）が残された。この状態で，さらに実施例４のようにエキシマレーザー等によって光アニールをおこなってもよい。（図１０（Ｃ））次に，このようにして得られた結晶シリコン膜を図１０（Ｄ）に示すようにパターニングして島状シリコン領域１００を形成した。シリコン領域１００の中にはニッケル濃度の高い領域９７ａの一部と９９ｃが残されている。」（段落【００６４】）
(イ)上記記載によれば，ニッケル除去工程はニッケルが過剰に含まれている場合に必要とされるものであり（上記①），実施例２，３，６には，「結晶化の終端に達した珪化ニッケルをフッ酸もしくは塩酸」による処理又は「塩素を含む雰囲気中で，４００～６５０℃で処理」によるニッケル除去工程（段落【００１１】）を経ていない薄膜トランジスタの実施例が記載されていること（上記②ないし④）が認められる。
ウ以上によれば，本件第２補正発明は，ニッケルの濃度の上限値が１×１０ｃｍを超える場合にはその上限値の範囲内とするためニッケル
１９－３
除去工程を行うものではあるものの，それ以外の場合にニッケル除去工程を行うことを必須とするものではなく，ニッケル除去工程を経ることなしに，結晶性半導体膜中のニッケルの濃度範囲が１×１０ｃｍ～
１６－３
１×１０ｃｍであるものを含むものと認められるから，本件第２補
１９－３
正発明のニッケルの濃度の下限値である「１×１０ｃｍ」が「前記
１６－３
ニッケルを除去すること」により得られる値であるとの審決の認定①，②は誤りである。
そして，前記イのとおり，本願当初明細書には，ニッケルの濃度の上限値が１×１０ｃｍを超える場合にはその上限値の範囲内とするた
１９－３


めニッケル除去工程が必要であることや，ニッケル除去工程を経ていない薄膜トランジスタの実施例の記載があることによれば，「前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らな」いことを補正事項とする本
１９－３
件第２補正は本願当初明細書に記載した事項の範囲内のものであり，また，本件第２補正は，審決も認定するとおり，明りょうでない記載の釈明を目的とするものであるから（審決書３頁７行～１２行），本件第２補正は適法である。
したがって，本件第２補正が新規事項の追加に該当し，不適法であるとした審決の判断は誤りである。
(2)アこれに対し被告は，本件第２補正発明の「前記結晶性半導体膜中のニッケル濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らな」いとの構成は，各工程が終了して製造され
１９－３
た「薄膜トランジスタ」という「物の発明」においてその結晶性半導体膜のニッケル濃度範囲の上限値を製法で限定するものであり，結晶性半導体膜に薄膜トランジスタを形成する前にその結晶性半導体膜中から「ニッケルを除去すること」は，結晶化後に結晶性半導体膜中に残留することになるニッケルの濃度範囲の高低に関わらず，必ず行われる工程であって，その結晶性半導体膜の濃度範囲はニッケルを除去した後のものであるから，ニッケルの濃度範囲の下限値もニッケルを除去した後の結晶性半導体膜のニッケルの濃度範囲の下限値を意味することになるのは当然である旨主張する。
しかしながら，本件第２補正発明の薄膜トランジスタが各工程が終了して製造された物の発明であり，その結晶性半導体膜中に含まれる「ニッケルの濃度の上限値は，前記ニッケルを除去することにより前記濃度１×１０ｃｍを上回らな」いとの構成を有するからといって，ニッ
１９－３
ケルの濃度範囲の高低に関わらず，薄膜トランジスタを形成する前にニッケルの除去工程を行うことが必須のものであると即断することができるものではなく，先に説示したとおり，本件第２補正発明は，ニッケル除去工程を経ることなしに，結晶性半導体膜中のニッケルの濃度範囲が１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであるものを含むものであるか
１６－３１９   －３
ら，ニッケルの濃度範囲の下限値が当然にニッケルを除去した後のものになるものではない。
また，被告は，ニッケル除去工程を経なければ，本件第２補正発明の結晶性半導体膜が「ほぼ均一な品質の薄膜トランジスタが常に作製される」という所期の効果を奏することができないから，ニッケル除去工程は本件第２補正発明を最も特徴付けている不可欠の技術的事項である旨主張するが，ニッケルが上限値を上回る過剰な場合にニッケルを除去することによっても，所期の品質の薄膜トランジスタを得ることができるから，ニッケル除去工程が本件第２補正発明を最も特徴付けている不可欠の技術的事項であるとはいえない。
したがって，本件第２補正発明において，ニッケル除去工程が必須のものであることを前提とする被告の上記主張は採用することができない。
イ次に，被告は，仮に結晶性半導体膜中から「ニッケルを除去すること」が必須の構成ではないということであれば，本件第２補正発明は，結晶性半導体膜中から「ニッケルを除去すること」なる構成を備えない薄膜トランジスタも含むものとなり，「ニッケルを除去すること」をもって先行技術との差異（進歩性）を主張する本件審判段階における原告の主張と矛盾する旨主張する。
(ア)原告が本件審判段階において提出した本件審判請求書の請求の理由の欄を補正する平成１４年１２月１７日付けの手続補正書（甲１３）には，本願の請求項１に係る発明は，主として，「(イ)「元素を除去することにより，」（以下，「第１の特徴的事項」という。）」１６－３と「(ロ)「結晶性半導体膜に含まれる元素の濃度は１×１０ｃｍ～１×１０ｃｍであり，」（以下，「第２の特徴的事項」とい１９－３
う。）」の二つの特徴的事項を備えることを特徴とし，これら二つの事項を一体不可分の構成として備えることにより，各引用文献との差異を明確にするものである旨の記載があり，本件審判段階における審尋に対する平成１６年９月１０日付けの原告の回答書（甲１５）でも同様の主張がされている。
一方で，原告が上記手続補正書及び回答書を提出した当時の請求項１は，平成１４年１０月２８日付け手続補正書（甲１２）に基づく補正後のものであり（「【請求項１】絶縁表面上に形成された，ニッケル，鉄，コバルト及び白金から選択された元素を含む結晶性半導体膜と，前記結晶性半導体膜の上に形成されたゲイト絶縁膜と，前記ゲイト絶縁膜の上に形成されたゲイト電極とを有し，前記元素を除去することにより，前記結晶性半導体膜に含まれる前記元素の濃度は１×１０ｃｍ～１×１０   ｃｍであることを特徴とする薄膜トランジス16-319   -3
タ。」），その後，平成１６年１１月１１日，平成１４年１０月２８日付け手続補正書に基づく補正を却下する決定（本願当初明細書に，「前記元素を除去することにより，前記結晶性半導体膜に含まれる前記元素の濃度」の下限値が「１×１０ｃｍ」である薄膜トラン
16-3
ジスタが記載されていないことを理由とする。甲１６）がされ，更にその後，本件第１補正，本件第２補正が順次行われたことは，前記第２の１のとおりである。
そして，本件第１補正に係る平成１７年１月２８日付け手続補正書（甲４）及び同日付け意見書（甲１８），本件第２補正に係る同年４月４日付け手続補正書（甲３）及び同日付け意見書（甲２０）によれば，本件第１補正及び本件第２補正は，平成１４年１０月２８日付け補正を却下する決定を受けて，特許請求の範囲を補正するものである上，本件第２補正は，ニッケルを除去すること（ニッケル除去工程）が，ニッケル濃度の下限値と関係しない事項であることを明確にすることをその目的の一つとするものであるから，本件第２補正発明が，ニッケル除去工程を必須とせずに，結晶性半導体膜中から「ニッケルを除去すること」なる構成を備えない薄膜トランジスタも含むものとなることは，原告の本件審判段階の主張と矛盾するものとはいえない。
(イ)また，原告が本件審判段階において提出した平成１７年１月２８日付け意見書（甲１８）も，ニッケル濃度が上限値を超えた場合に除去することより薄膜トランジスタの特性，信頼性の劣化が防止されることを述べたものであり，第２補正発明が，ニッケル除去工程を必須としないことと矛盾するものではない。


平成１３年（行ケ）第２２号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年１０月４日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ヤマハ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　三　　　枝　　　英　　　二同　　　　　　　　　　　　　舘　　　　　　　泰　　　光同　　　　　　　　　　　　　眞　　　下　　　晋　　　一被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及　　　川　　　耕　　　造指定代理人　　　　　　　　　田　　　口　　　英　　　雄同　　　　　　　　　　　　　山　　　本　　　章　　　裕同　　　　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　静　　　代
主　　　　文
特許庁が異議２０００－７２４７７号事件について平成１２年１２月１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文第１項と同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
（１）　原告は、発明の名称を「自動演奏ピアノ用ペダル駆動機構」とする特許第２９９１１２４号の発明（平成元年１月１９日に出願された実願平１－４５８４号を特許法４６条１項の規定により平成８年８月２９日に特願平８－２２９０７０号として特許出願に変更し、平成１１年１０月１５日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
本件発明に対して特許異議の申立てがされ、同申立ては異議２０００－７２４７７号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１２年１０月２７日、本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲を訂正する旨の訂正請求をした。
特許庁は、同事件を審理した上、平成１２年１２月１日、「訂正を認める。特許第２９９１１２４号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。別紙１決定書写し参照）をし、その謄本は、同月２０日、原告に送達された。（２）　原告は、本訴提起後の平成１３年３月２１日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を特許請求の範囲の減縮等を目的として訂正する訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９０４７号事件として審理した上、平成１３年６月２１日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。別紙２審決書写し参照）をし、その謄本は、同年７月４日、原告に送達され、本件訂正審決は確定した。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
（１）　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲の記載（下線部が上記１（１）の平成１２年１０月２７日付けの訂正請求にかかる訂正箇所である。）ピアノ本体に回動自在に配設されたペダルに連結され、該ペダルの回動に連動して上下動するペダル突上棒と、該ペダル突上棒に接続され、演奏データに応じた電力の供給を受けて上記ペダル突上棒を上下動させるペダル駆動ソレノイドとを具備
した自動演奏ピアノ用ペダル駆動機構において、
前記ペダル駆動ソレノイドの本体を前記ピアノ本体に固定し、該ペダル駆動ソレノイドのプランジャと前記ペダル突上棒とを同軸上に連設して、該プランジャの摺動方向端部と、前記ペダル突上棒接続端部とを回動自在に連結したことを特徴とする自動演奏ピアノ用ペダル駆動機構。
（２）　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載（下線部が本件訂正審決による訂正箇所である。）
ペダル軸を境に前面側が踏み込み部とされ背面側にペダル突上棒が連結されたペ
ダルと、
ピアノ本体に回動自在に配設されたペダルに連結され、該ペダルの回動に連動して上下動するペダル突上棒と、該ペダル突上棒に接続され、演奏データに応じた電力の供給を受けて上記ペダル突上棒を上下動させるペダル駆動ソレノイドとを具備
した自動演奏ピアノ用ペダル駆動機構において、
前記ペダル駆動ソレノイドの本体を前記ピアノ本体に固定し、該ペダル駆動ソレノイドのプランジャと前記ペダル突上棒とを同軸上に連設して、該プランジャの摺動方向端部と、前記ペダル突上棒接続端部とを回動自在に連結し、自動演奏時のペダル操作のために、演奏データに対応する駆動電流がペダルソレノイドに供給され、該駆動電流に応じてプランジャが駆動されることを特徴とする自動演奏ピアノ用ダンパペダル駆動機構。
３　本件決定の理由の要旨