(イ)　プログラムの記述において，原告の個性が発揮されていること原告は，コーディングの際に，当時の大型計算機の性能を考慮しながら，できる限り計算速度を上げることや，高価であったカードの枚数をなるべく減らすこと，後日のプログラムのもとになる計算式の誤りやプログラムのバグの発見・修正をしやすくすること等を目的として，様々な工夫を行っている。例えば，原告は，繰り返し計算を行わせる実行文である「ＤＯ文」を用いる際に，一般的なコーディングの場合には「ＤＯ文」の範囲を明確にするためにその範囲の終わりに記述する「ＣＯＮＴＩＮＵＥ文」を，極力記載しないようにコーディングしている。具体的に，本件プログラム１２（甲１２０）のサブルーチン「ＶＩＳＩＢ２」の３２～３９行（甲１３４）のソースコードでは，「ＤＯ文」を用いる際にその範囲を示す記述として「ＣＯＮＴＩＮＵＥ文」を用いず，実行文の冒頭に番号を付ける記述（甲１３４の該当部分の３，５，８行目）を採用している。
このほかにも，原告は，プログラムの簡素化，計算速度の向上等に資するために，コーディングの際に，組込関数（切捨て，剰余，絶対値などの計算を行うもの。）を極力使用しないこと，メイン・サブルーチンに全体の計算フローを詰め込むことで，極力サブルーチンの呼出回数を減らすこと等の工夫を行っている。
(ウ)　プログラム化を考慮しつつ導出した斬新な計算式を表現したもので
あること
原告は，基本理論式（甲４５，１頁①～⑤）を出発点として，解析目的を実現するために必要な様々な計算式を組み合わせ，長大な計算式群を作り上げていき，それらの計算式群による計算結果が物理的に妥当なものでない場合には，更に計算式を修正し，昀終的な計算式を導出しているのであるが，原告が導出した昀終的な計算式を記載した文献は，原告の知る限り，当時存在しなかったのである。
例えば，本件プログラム１２のサブルーチン「ＲＡＴＥ１」（甲１３５）は，誤差伝搬行列の算定に必要な軌道６要素の昀適差分値を計算するプログラムであり，各要素ごとに，位置の差（ＤＩＳＴ）を計算し，下限値（ＤＥＣＡ８）と上限値（ＤＥＣＡ１２）の間にあるという判定条件（ＤＥＣＡ８＜ＤＩＳＴ＜ＤＥＣＡ１２，ソースコード４７，５９，７１，８３，９５，１０７行目）及び判定値の設定（ソースコード９～２０行）のみをとっても，様々な判定条件を試すなどして，物理的に妥当な結果を導くことを確認し，その上でこれを採用し，かかるソースコードの記述となったものであるところ，この点を記載した文献は，当時全く存在しなかったのである。
そして，上記昀終的な計算式をコーディングする際にも，原告は，大型計算機による計算処理能力などを考慮して，プログラム全体の計算フローを決定し，計算式群を計算機ごとにブロック化してサブルーチンを作るといった知的作業を行い，後のコーディング作業をしやすいような形で計算式の導出を行っている。(エ)　なお，被告らは，Ｐ７作成の意見書（乙２１５の１）を引用して，本件プログラム１２及び１３に独創性がないと主張するが，上記意見書は，本件プログラム１２及び１３の内容についての正確な理解に基づかないものである。すなわち，甲１２３の２頁(3)式の第５～７行において，加速度が一定の値となるように設定されているが，これは，１０数秒の間に固体燃料を燃やし尽くすことにより，加速度を含む衛星の状態量が劇的に変化するアポジモータ燃焼中の事象の理解に欠ける主張であると言わざるを得ない。指摘された式は，原告が，各種の加速度方程式による試行錯誤を繰り返した結果，昀終的に辿り着いたものであって，文献などはなかった。
（被告らの反論）
ア　プログラムの著作物性
プログラムは，その性質上，表現する記号が制約され，言語体系が厳格であるため，計算式をプログラム言語で記述したような場合にはプログラムにおける記述が相互に類似することがあり得る。仮に，簡単な内容とごく短い表記法によって記述したプログラムをも，著作権法上の保護対象とすると，コンピュータの広範な利用を妨げ，経済活動や研究活動に多大な支障を来すことになる。また，著作権法は，プログラムの具体的表現を保護するものであって，機能やアイディア，あるいは科学的な計算式やその採用を保護するものではない。当該プログラムがある目的における公知の計算式の採用を保護対象とすることになると，結果的には計算式そのものを独占させることとなるからである。
したがって，コンピュータに対する指令の組合せであるプログラムの具体的表現がこのような記述からなる場合は，作成者の個性が発揮されていないものとして創作性が否定されるべきである。
イ　本件プログラム５は著作物性を有しない
(ア)　原告は，本件プログラム５は，原告が導出した計算式（甲７）を被告ＣＲＣがＦＯＲＴＲＡＮ言語に置き換えただけであると主張しているが，そもそも計算式には著作権が存在するものではないし，当該計算式（甲７）についても独自性はない。
(イ)　甲７の「Ⅰ　３局のドップラーデータによるＡＢＭによる速度増分ベクトルΔＶおよび加速度ベクトルＡの計算式」(1)～(4)について
ａ　Ⅰ(1)式
これは，時刻ｔｉにおけるｊ番目の追跡局の位置ベクトルｒｊ（ｔｉ）及び衛星の位置ベクトルｒ（ｔｉ）を用いて，追跡局から見た衛星の速度ベクトルを求め，同時刻におけるｊ番目の追跡局から衛星までの距離（スラント・レンジ）ρｊ（ｔｉ）を求める式である。
この式は，航空宇宙工学便覧（１９７４年）（乙２２４）の３２１頁（乙２２２）記載の式「ｒ＝Ｌρ＋Ｒ」を時間ｔｉで１回微分することにより導か
れるものである
ｂ　Ⅰ(2)式
これは，時刻ｔｉ－１のときのアポジモータ（ＡＢＭ）の加速度Ａ及び重力（μ：重力ポテンシャル定数）を考慮して，時刻ｔｉにおける位置ｒ（ｔｉ）を求める式である。これは，乙２２５の３４４頁記載の式（８．１）を時間ｔで２回積分することにより容易に導かれるものである。
ｃ　Ⅰ(3)式


これは，時刻ｔｉにおける衛星の速度ｒ（編注；「ｒ」の上に「●→」あり）（ｔｉ）と時刻ｔｉ－１における衛星の速度ｒ（編注；「ｒ」の上に「●→」あり）（ｔｉ－１）との差に，Δｔ（＝ｔｉ－ｔｉ－１）時間後の重力項（μに比例）による速度変動分を加えて，速度の増分値ΔＶ（ｔｉ）を求める式である。これは，乙２２３の３４４頁記載の式（８．１）直下の右式Ｖ（編注；「Ｖ」の上に「●→」あり）＝ａｐ（編注；「ａ」の上に「→」あり）－（μ／ｒ３）ｒ（編注；「ｒ」の上に「→」あり）を時間ｔで１回積分し，ａｐ（編注；「ａ」の上に「→」あり）を省略した式の差分をとることにより導かれるものである。
ｄ　Ⅰ(4)式
これは，時刻ｔｉにおける衛星の速度ΔＶ（ｔｉ）を積分の時間間隔Δｔで除することにより，同時刻におけるアポジモータ（ＡＢＭ）の加速度Ａ（編注；「Ａ」の上に「→」あり）（ｔｉ）を求める式であるが，一般に知られている速度と加速度の関係式にすぎない。
(ウ)　甲７の「Ⅱ　ドップラー周波数の計算式」(5)～(6)について
ａ　Ⅱ(5)式
これは，基準周波数ｆ０と光速Ｃとの比及びｊ番目の追跡局と衛星との相対速度（レンジレイト）ρｊ（ｔｉ）から，時刻ｔｉで観測されるドップラー周波数ｆｊ（ｔｉ）を求める式である。
ｂ　Ⅱ(6)式
これは，ｊ番目の追跡局で，時刻ｔｉに観測される周波数ｆｊ（ｔｉ）とアポジモータ点火前に観測される周波数ｆｊ（ｔ０）との差を与えるもので，同追跡局で観測されるドップラー周波数のずれ（シフトという）Δｆｊ（ｔｉ）の定義を求める式である。
ｃ　いずれも，ドップラー周波数及びそのシフトを求める式としてよく知られたものである（乙２２２）。
(エ)　甲７の「Ⅲ　多項回帰式による昀小二乗法」(1)～(4)についてａ　昀小二乗法とは，計測値と推定真値（計算値）との差の二乗の総和を昀小になるように推定曲線の係数を決める方法をいい，１７９５年ころ，Ｃ．Ｆ．ガウスが小惑星ケレスの観測データから軌道を決定し，再発見に導くために考案したものである（乙２２６，序言及び４頁，甲２３，２４０頁）。数値解析に多く用いられ，昭和５４年（１９７９年）ころには，昀小二乗法標準プログラムシステムＳＡＬＳも開発されている（乙２２６，７～９頁，１７７～１９６頁）。ｂ　Ⅲ(1)式は，ドップラー周波数の真値ｙを，時刻ｘを変数とするｎ次の多項式として定義したものである。Ⅲ(2)式は，ドップラー周波数の計測値ｙ
＊と
推定値ｙとの差の二乗和Ｓが昀小になるように求めるものであり，昀小二乗法の理論式そのものである。
ｃ　Ⅲ(3)式は，Ⅲ(2)式を係数ａｉで偏微分し，昀適な係数値を求めるために各偏微分式を０としたものである。Ⅲ(4)式は，Ⅲ(3)式をマトリックス形式に表現しただけである。
ｄ　以上のとおり，Ⅲ(1)～(4)式は，数値解析に多用されている昀小二乗法の式を，次数に応じて偏微分式に展開し，全偏微分係数が０の条件から昀適係数値が決まるという手順を示したにすぎず，それらは数学的解法として周知の事実であり，原告の独自性は全くない。
(オ)　甲７の「Ⅳ　ラグランジェの多項式」(5)についてラグランジェの公式とは（ｎ＋１）個の指定値を満足させるｎ次式を導出する算式のことで，数値的補間法としてよく使用される周知の数学公式である。
なお，この式は，被告ＣＲＣ担当者（Ｅ）が記載したものである。
ウ　本件プログラム１１は著作物性を有しない
本件プログラム１１は，ルミヤンステフの式（乙２０３，３４９頁右欄の式（６５）及び（６６））を，ＦＯＲＴＲＡＮ言語とその文法により全くそのまま書き換えたものである。
すなわち，本件プログラム１１は，①変数へのデータ設定，②ワブル角増幅率（κ）の算出，及び③データ出力の，全体でわずか１５ステップより構成されている。
①の変数データ設定のステップは，結局，ルミヤンステフの式の変数部分に代入する数字を定めているだけである。②のワブル角増幅率（κ）を算出するためのステップは，変数Ｊ及び変数Ｋとしたその値を求めるために，ルミヤンステフの式のとおり一般的な関数を用いて記載しているものである。③のデータ出力は，いくつかの値の印刷の指示をそのとおりに記載しているだけである。そして，昀初に変数を列挙し，次いで，変数を代入するべき計算式に対応する指令を記載し，プリントの出力の指令を記載し，昀後にＥＮＤで終了する流れも，ＦＯＲＴＲＡＮ言語によるプログラムの基本的な解法である。
なお，原告は，本件プログラム１１は，「回転している衛星やロケットの内部の液体移動が回転物体の静的な安定性に及ぼす影響を判別するため」のプログラムである旨述べているところ，この目的でルミヤンステフの式を使用することは，文献（乙２０３，甲１１０の１６８頁で引用）に記載されていたところであり，ルミヤンステフの式を選んだことにも原告のオリジナリティは認められない。以上のとおりであり，本件プログラム１１は著作物性を有しない。
エ　本件プログラム１２は著作物性を有しない


(ア)　本件プログラム１２及び１３の基礎式は，R.E.Kalman基本理論式，宇宙システムに応用するために東京工科大学名誉教授Ｐ７が著書で発表した基本理論式とほぼ同一であり，特段の独自性を有するものではない。(イ)　すなわち，原告が導出したとする甲４５及び乙２１５の２の３の①（予測算式）は，乙２１５の２の１，７１頁の式（３．９７）における第１番目の式から導かれるものであり（カルマンフィルターの線形推定法則から信号ｘ（ｋ）をｘ＊（ｋ－１）と時刻ｔｋの関数から求められる。），資料２，８５頁の式（３．１８）に相当する。②（推定算式）は乙２１５の２の１，７１頁の式（３．９６），乙２１５の２の２，８５頁の式（３．１３）に相当する。そして，③（予測誤差上限行列の算式）は乙２１５の２の１，７１頁の式（３．９７）における第２及び第３番目の式，乙２１５の２の２，８５頁の式（３．１９）に相当する。さらに，④（昀適利得行列の算式）は乙２１５の２の２，８５頁の式（３．１４）と，また，⑤（推定誤差上限行列の算式）は同式（３．１７）と表記上の相違を除いて同一であることが明らかである。
(ウ)　さらに，本件プログラム１２及び１３では，衛星を質点と捉え，入力値χｋを衛星の状態量（位置，速度など）とし，位置，速度をそれぞれ３次元の座標行列で表し（６次元），後に加速度に関する３次元の変数を加えて合計で９次元の座標行列で表しているが，元々，カルマンフィルター理論には次元の制限がなく，計算対象に合わせて座標行列の状態変数を増減することは非常にありふれた考え方である。
軌道推定プログラムを作成する場合，少なくとも，位置及び速度（位置の変化を微分することで得られる。）を各３次元の行列とすることを要し，昀低６次元とする。さらに加速度パラメータをも変数で表すことも当然なされることで，合計９次元（９行×９列の行列式）とすることもよくなされることである。実際，乙２１５の２の１，２０２頁の（７．８５）式は，軌道推定の分野における３次元の位置座標ｘ（ｔ），その速度（３次元），その加速度（３次元）の計９次元フィルタの例が記載されている。
本件プログラム１２及び１３では，運動方程式Ｆによる計算結果を入力値χｋとすることにより，衛星の運動が軌道の推定値に与える影響を具体的に計算している。ここで，甲１２３，２頁(3)式の第５～７行では時刻ｋにおける加速度パラメータη及び加速度の方向を表すα，δが時刻ｋ－１の値を設定するように定義されており，これは加速を一定の値とすることを示しているが，衛星の軌道計算では加速度の値やその方向が大きく変化することは稀であること等から，このように一定となるように設定するのは通常のことである。その余は，全く当たり前のことをしているにすぎない。
測定値の入力間隔を，具体的に２秒間隔（６次元），０．１秒間隔（９次元）と定義し，位置，速度，加速度の変数に生じる誤差（測定誤差，重力等の影響による誤差）及びその相互の影響（誤差伝搬）を具体的に計算し，次の時点の入力値に反映させるようにしていることも，全く当たり前のことである。
オ　本件プログラム１５は著作物性を有しない
(ア)　理論式
本件プログラム１５の理論式は，①慣性座標系で表された衛星軌道要素（ケプラーの６要素）のうち３要素を衛星軌道面座標に座標変換する式（乙２０９，７１～７２頁(1)～(4)式），②慣性座標系で表された摂動力を局地垂直（T.N.Fs）系座標に座標変換する式（同７３頁，(5)～(9)式）（①と②の式の座標変換はありふれた周知の計算方法（乙２１５の２の２，１３２～１３４頁）であり，数学的に別の計算方法をあえて選択する理由はなく，その方法も見当たらない。），③P.M.Fitzpatrickによる軌道要素の変化率を計算する式（乙２０９，７４頁(10)～(18)式。乙１０，４頁下側の式と同一。）の３つであり，原告のオリジナリティはない。
(イ)　サブルーチンＧＥＮＰＥＲ
サブルーチンＧＥＮＰＥＲは，地球重力，空気抵抗による摂動を考慮し，指定された時刻での軌道要素を計算する１３１行のサブルーチンであるが，計算式の変数には，ケプラーの６要素等，衛星の軌道計算に用いられる一般的な変数が用いられている（乙２１５の２の２，１２９～１３４頁）。また，この変数は計算式の変数を大文字にしたり（変数ａ（軌道長半径），ｅ（軌道長半径）をＡ，Ｅと変更），ギリシャ文字をアルファベットにしたり（時間的間隔ΔをＤＥＬＴＡ，ＤＥＬＴで表記），変数の一部を省略する（siniをＳＩと変更）など，変数の昀初の文字はアルファベットで文字数が６字以内という制約の範囲内で，通常のコーディングの際によく見られる変数表記がされている。
ＧＥＮＰＥＲの５６～６４行（乙２１３，４８４頁）は，Fitzpatrickの（７．８．２ａ）～（７．８．２ｉ）式（甲３７，１７５頁）と，順次，１対１の対応関係にある。また，その他の行も通常のコーディングを超えて，原告の独自性が表現されているものではない。
したがって，ＧＥＮＰＥＲの創作性は高いものとはいえない。
(ウ)　他のサブルーチン
ａ　ＥＵＬＥＲ
これは，慣性座標系のｘ，ｙ，ｚ成分をオイラー角に相当する軌道３要素（Ω，ｉ，ω）による座標系での成分に変換する１９行のサブルーチンである。


計算式は，乙２０９，７２頁(1)～(4)式記載のとおりであり，乙２１５の２の２，１３２～１３４頁の計算式と同等であり，独自性はない。引数の説明，変数の定義，コーディングに合わせて変数を入れ替えた計算式は，乙２１１，３２９～３３１頁記載のとおりである。変数の定義は，cosＡをＣＡと省略する程度であり，計算式も，乙２０９，８２頁記載の(1)～(4)式の変数をコーディング用に変更したのみである。
したがって，ＥＵＬＥＲに創作性は認め難い。
ｂ　ＫＥＰＬＥＲ
これは，離心率及び平均近点離角をケプラーの方程式に代入し，三角関数の正割法（ＳＥＣＡＮＴ法，底辺から斜辺の長さを求める）を用いて離心近点離角を計算し，ニュートン・ラプソン法で補間計算する，４７行のサブルーチンである。
ケプラーの方程式（甲３３，１３頁の（１．２６）式）と同一であり，三角関数の正割法，ニュートン・ラプソン法は，いずれも衛星の軌道計算に通常使用される計算式であり，また，変数の定義もＥＵＬＥＲ等と同様，独自性はない。
そして，ＫＥＰＬＥＲのステートメントにも，他の記述方法の選択の余地は低く，創作性はほとんどない。
ｃ　ＭＥＡＮ
これは，離心近点離角と離心率から平均近点離角を求める，１１行のサブルーチンである。
平均近点離角と離心近点離角及び離心率との関係を示す計算式は，周知の公式で，独自性がない（乙２１５の２の２，１３１～１３２頁）。また，変数の定義もＥＵＬＥＲ等と同様，独自性はない。
ｄ　ＴＩＭＥＥ
これは秒単位の連続時間を日，時，分，秒に変換し，平均太陽時（ＵＴ）に変更するだけの２３行のサブルーチンである。したがって，創作性は高くない。
(4)　争点４（本件プログラム２は本件プログラム１１を，本件プログラム３は本件プログラム１３を，本件プログラム５は本件プログラム１９をそれぞれ翻案したものか（二次的著作物性））について
（原告の主張）
ア　本件プログラム２は本件プログラム１１を翻案したものである(ア)　本件プログラム２及び本件プログラム１１は，いずれも，回転している衛星やロケットの内部の液体移動が回転物体の静的（時間とは無関係）な安定性に及ぼす影響を判別することを本質的機能とするプログラムである。この本質的機能である安定性の判別を行うために，本件プログラム１１ではルミヤンステフの計算式を，本件プログラム２では，それに加えてマッキンタイヤの計算式をも使用しているところ（各計算式は乙４４，５頁），安定性判別の厳格性においてマッキンタイヤの計算式はルミヤンステフの計算式より緩やかなものであるため，マッキンタイヤの計算式は，上記機能との関係では付加的なものである。また，本件プログラム２における自動図化機能も，同様に付加的なものである。
(イ)　よって，本件プログラム２が本件プログラム１１の翻案著作物であるか否かを判断する上では，本質的特徴であるルミヤンステフの計算式をプログラム化した部分について，両プログラム間の表現の同一性が維持されているか否かが決定的に重要となる。
そして，両プログラムのルミヤンステフの計算式による静的安定性の判別は，１軸回りのスピン安定判別項及び２軸回りのスピン安定判別項の各数値に基づいて行うものであり，この各数値の算出が昀も重要な機能である。各プログラムの安定判別項の数値は，本件プログラム１１では，１軸回りのスピン安定判別項の数値がＪ，２軸回りのスピン安定判別項の数値がＫ，本件プログラム２では，それぞれＣ１Ｒ，Ｃ２Ｒとなる（乙４８の４，１６５頁のサブルーチンＲＡＮＹＡＮの２５２行，２５３行）。これらを求める部分，すなわち，本件プログラム１１におけるＪ及びＫを求める部分についての表現と，本件プログラム２におけるＣ１ＲとＣ２Ｒを求める部分についての表現とを比較すると，本件プログラム１１が３個に分けて表現している（甲１１４の１２行目に，Ｉを求める部分とＪ及びＫを求める部分とを別個に用意している。）のに対し，本件プログラム２がそれを変形して２個に合わせて表現しているという違いにすぎず，表現上の同一性が維持されている。
(ウ)　よって，本件プログラム２は，本件プログラム１１の本質的機能の部分の表現を用いながら，付加的機能の追加を行ったものであり，本件プログラム１１を翻案することにより創作した著作物である。
イ　本件プログラム３は本件プログラム１３を翻案したものである(ア)　本件プログラム３は，本件プログラム１３に依拠し，本件プログラム３の記述から，本件プログラム１３の創作的な特徴部分の記述を直接感得することができるので，本件プログラム３は本件プログラム１３の翻案著作物である。(イ)　本件プログラム３は本件プログラム１３に依拠している。原告は，本件プログラム３の作成に当たり，被告ＣＲＣの職員であるＰ３に本件プログラム１３のカードデック（甲１２８）を関係資料とともに手渡し，内容の説明を行った。そして，Ｐ３は，このカードデックと関係資料を使用して，本件プログラム３のコーディング作業を行っているのである。なお，被告らは，Ｐ３が原告から受け取ったのは，６次元のＫＡＬＭＡＮプログラムであると主張するが，原告は，本件プログラム１２のカードデックを留学先からの帰国の際に廃棄しているし，手渡した際にカードデックを入れていた箱（甲１２８）には，Ｐ３のイニシャルである「●．●．」の文字が記載されている。さらに，その箱に納められたカードデックの背に記載されているサブルーチンの名称は，本件プログラム１３のものである。したがって，原告が交付したプログラムは，本件プログラム１３である。
(ウ)　本件プログラム３の記述からは，本件プログラム１３の本質的機能の表現部分を直接感得することができる。


ａ　本件プログラム３のサブルーチンの中に，本件プログラム１３のサブルーチンの本質的機能の表現部分をそのまま用いている（実行文が全く同一である，あるいは，実質的に同一である）サブルーチンが７個ある。┌──────────────┬──────────────┐│本件プログラム１３          │本件プログラム３    　      │├──────┬───────┼──────┬───────┤│ＤＥＮＰＡ１│47～81行      │ＤＥＮＰＡＮ│348～350行    ││（甲１３６）│              │（甲１３７）│354～386行    │├──────┼───────┼──────┼───────┤│ＴＭＸＡ    │1541～1706行│ＴＭＸＡ      │2627～2800行││（甲１１７）│              │（甲１１８）│2804行，2806行│├──────┼───────┼──────┼───────┤│ＡＮＧＬＥ│3～16行         │ＡＮＧＬＥ│3～16行         ││（甲１３８）│              │（甲１３９）│              │├──────┼───────┼──────┼───────┤│ＥＬＭ１    │176～189行    │ＥＬＭ１    │388～401行    ││（甲１４０）│              │（甲１４１）│              │├──────┼───────┼──────┼───────┤│ＥＬＭ２    │192～257行    │ＥＬＭ２    │403～466行，││（甲１４２）│              │（甲１４３）│470行，472行│├──────┼───────┼──────┼───────┤│ＥＵＬＥＲ│260～276行      │ＥＵＬＥＲ│474～490行      ││（甲１４４）│              │（甲１４５）│              │├──────┼───────┼──────┼───────┤│ＭＯＴＯＲ│1029～1046行    │ＭＯＴＯＲ│1897～1914行    ││（甲１４６）│              │（甲１４７）│              │└──────┴───────┴──────┴───────┘ｂ　本件プログラム３の中に，本件プログラム１３のサブルーチンの本質的機能の表現部分の一部をそのまま用いているサブルーチンが３３個ある。それらのサブルーチンは，ＫＡＬＳＮＣ，ＫＡＬＳＴＭ，ＭＭＡＴ，ＭＴＭＡＴ，ＯＢＭＶＥＣ，ＫＡＬＥＣＭ，ＫＡＬＥＣＰ，ＫＡＬＧＭ，ＫＡＬＮＯＭ，ＫＡＬＳＥＴ，ＫＡＬＳＶＥ，ＫＥＳＴＩＭ，ＫＧＡＩＮ，ＫＩＣＮＴＬ，ＫＮＣＮＴＬ，ＫＮＳＥＴ，ＫＯＢＭＭ１，ＫＯＢＭＭ５，ＴＣＥＭＧＲ，ＣＡＬＫＩＮ，ＫＡＬＥＲＲ，ＫＡＬＯＢＭ，ＫＡＬＯＢＶ，ＫＡＬＰＳＳ，ＫＦＣＮＴＬ，ＫＰＲＥＤＩ，ＰＲＴＩＮＴ，ＰＲＴＯＵＴ，ＲＤＯＢＶ１，ＲＤＯＢＶ２，ＫＡＬＭＣＭ，ＭＡＩＮ，ＴＣＥＭＣ７である。
ｃ　以上から，本件プログラム３の記述より本件プログラム１３の創作的な特徴部分の記述を直接感得できることは明らかである。ウ　本件プログラム５は本件プログラム１９を翻案したものである本件プログラム５では，以下のとおり，本件プログラム１９のサブルーチンの表現をそのまま用い，あるいは，表現内容を一部変更したものを用いている。


(ア)　プログラムの表現をそのまま用いているサブルーチンＥＵＬＥＲ，ＴＩＭＥＥ，ＫＥＰＬＥＲ，ＭＥＡＮ，ＥＬＥＭＴ(イ)　プログラムの表現を部分的にそのまま用いているサブルーチンＧＥＮＰＥ３，ＥＬＥＭＴＡ，ＡＣＣＥＬ１，ＡＣＣＥＬ２，ＥＬＥＭＴＴ，ＡＢＭＭ１，ＭＡＩＮＣ１，ＧＥＯＣ，ＧＥＯＣＭ，ＲＤＢ０６３，ＩＮ
ＳＡＴ１，ＩＮＢ０６３，Ｂ０６２Ｍ，ＩＣＢ０６３
以上のとおり，本件プログラム５は，本件プログラム１９を原著作物とする二次的著作物である。
（被告らの反論）
ア　本件プログラム２は本件プログラム１１を翻案したものではない
(ア)　全体構成の相違
本件プログラム２及び本件プログラム１１は，構成が全く異なり，本件プログラム２が本件プログラム１１のアルゴリズムの一部を包含しているものの，本件プログラム２が本件プログラム１１を模倣し又はこれに依拠して作成されているとはいえない。
ａ　本件プログラム２は，ＦＯＲＴＲＡＮ言語によって約１９００行にわたって記述された実行ステップ数６５０のプログラムである。この点で，本件プログラム１１とはその構成が大きく異なる。
ｂ　本件プログラム２は，本件プログラム１１と異なり，メイン・プログラムとサブルーチン・プログラムの複合構造になっている。この分割の仕方によって，作成者の個性が表れてくることになる。
ｃ　本件プログラム２は，本件プログラム１１と異なり，コメント文（プログラムの各行の昀左部にステップ番号のない文）を有している。コメント文は，プログラムの実際の実行には何ら影響を与えずに，実行ステップの説明等の注釈をプログラムリスト上に付するための文であり，通常，後でプログラムを参照した際にプログラムで使用された変数の意味や式の内容を容易に理解でき，保守，変更を容易にできるようにする目的で記載される。このため，プログラムが果たす機能とは一切関係ないが，その意味で，記載態様はプログラム作成者の個性により様々である。
ｄ　本件プログラム２は，本件プログラム１１と異なり，データ領域の割当命令であるＥＱＵＩＶＡＬＥＮＣＥ文，ＣＯＭＭＯＮ文が相当数用いられている。これは，メイン・プログラムとサブルーチン・プログラム間でデータの引渡しを行うのに際し，共有のデータ記憶場所を指定するものであり，データの引渡しを確実かつ容易に行うことが可能となり，デバッグやプログラム保守を容易に実現できる。
以上のとおり相違があり，この部分において本件プログラム２固有の創作性を発揮している。
(イ)　各部の構成
ａ　データ設定
本件プログラム１１のデータ設定処理は，７実行ステップからなるが，計算ステップにおける複数の変数に当てはめられる固定の値を定めているにすぎない。これに対し，本件プログラム２では，５８実行ステップで処理し，１つのデータ設定ではなく，所定の計算をデータを変えながら反復して行うことが可能となっている。
ｂ　ワブル角増幅率（κ）の算出処理
本件プログラム２では，ルミヤンステフの計算式に加えてマッキンタイヤの計算式も用いているので，１つのサブルーチンを更に５つのサブルーチンに分けて構成している。
また，本件プログラム１１の１１行目の変数Ｌを意味する等価液面高さ（ｈｓ）を求める計算を，本件プログラム２ではＬＥＶＥＬサブルーチンにおいて近似値計算により求めている。コンピュータによる近似値計算の手法にはいくつかの手法が周知である中で，本件プログラム２では，比較的収束が速いことで有名なニュートン・ラプソン法を採用しており，本件プログラム２の独自性が認められる。
さらに，本件プログラム１１は，１３行目の変数Ｊ及び１４行目の変数Ｋを算出した後，昀終的なワブル角増幅率（κ）の算出についての構文が欠落しているが，本件プログラム２では，これを算出する実行ステップが存在する。
(ウ)　データ出力
本件プログラム１１は，特定のデータの印刷指令だけであるが，本件プログラム２では，計算した複数の値のグラフ表示まで可能となっている。(エ)　以上のとおり，両プログラムは構成上全く異なるのであり，本件プログラム２が本件プログラム１１の二次的著作物であるとはいえない。イ　本件プログラム３は本件プログラム１３を翻案したものではない(ア)　原告が，本件プログラム３が本件プログラム１３の二次的著作物である旨の主張の根拠としてあげる事項は，理論式の一致あるいはそれに伴う必然的なプログラムの構成の類似にすぎず，理由がない。
両プログラムが本質的に同じ機能を有するのであれば，そこから導き出される部分は当然に同一の構成になるはずであるから，むしろ機能とは関係のない部分についてこそオリジナリティが発揮されるのであり，その部分に注目し検討する必要がある。
原告が主張する，類似するサブルーチンについても，コメント文の付し方等を含めて表現態様が異なっている。
なお，本件プログラム３のサブルーチンＥＬＭ１，ＥＬＭ２，ＥＵＬＥＲについては，本件プログラム１３の同じ名称のサブルーチンと表現上全く同一ではないところ，これらは，原告が本件プログラム１３を作成したという以前から存在し（乙２１３の４２８，４５１，４６９頁），他のプログラムにおいてもサブルーチンとして使用されていたものである。
(イ)　仮に，原告主張のように被告ＣＲＣが本件プログラム３を作成するに当たり，本件プログラム１３に依拠したことがあるとすれば，それは，原告自身がＥＴＳ－Ｖミッション解析プログラムが事業団によりその後どのように複製され使用されるかを認識した上で，本件プログラム１３を被告ＣＲＣに開示しＥＴＳ－Ｖミッション解析プログラムの開発に利用させたことになるから，結局，原告は，本件プログラム１３の翻案権と事業団の事業目的に沿って随時複製及び使用する権利を許諾したことになる。


ウ　本件プログラム５は本件プログラム１９を翻案したものではない(ア)　原告が，本件プログラム５が本件プログラム１９の二次的著作物である旨の主張の根拠としてあげる事項は，サブルーチンの表現の一部が共通することであるが，原告が指摘するサブルーチンは，いずれも，他の場面でも用いられるものであり，何ら，両プログラムを特徴付けるものではない。(イ)　なお，原告は，昭和５５年４月ころ，事業団の監督員として，被告ＣＲＣの職員に対し，本件プログラム１９を示して，本件プログラム５の作成を委託している。その際，本件プログラム５が事業団に納入された後は，事業団においてその目的に応じ複製し使用することがあることも認識していたことは明白である（乙２２３）。したがって，本件プログラム５について原告は著作権も著作者人格権も有しない。
第３　争点に対する判断
本件の各争点の検討には，本件各プログラムが作成された経緯，その目的が問題になるところ，本件の事案に鑑み，それらの検討の前提として，まず，１において，事業団の業務一般及び原告の担当業務の内容について検討し，その上で，２以下において，本件各プログラムの目的等について，概ね，作成時期の早い順に検討することとする。
１　事業団の業務及び原告の担当業務
(1)　事業団の業務
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　事業団の設立（乙１，７の２）
我が国の宇宙開発は，昭和３０年，当時の東京大学生産技術研究所において，宇宙科学研究を目的として始められた。その後，同研究所では，科学衛星の開発も進められた。一方，実用の分野における宇宙開発は，昭和３５年ころから，科学技術庁，郵政省，運輸省及び建設省（いずれも名称は当時，以下同じ。）において進められた。また，人工衛星の研究及び開発として，気象庁気象研究所，運輸省電子航法研究所，海上保安庁水路部及び建設省国土地理院において，それぞれ気象衛星，航行衛星，測地衛星に関する調査研究が進められた。昭和４１年からは，郵政省が中心となり，日本電信電話公社，日本放送協会及び国際電信電話株式会社の共同による通信衛星の検討が進められ，特に，郵政省電波研究所においては，昭和４３年から電離層観測衛星のプロトタイプの製作が進められた。この間の，世界における宇宙開発の進展及び我が国における宇宙開発の活発化に伴い，今後，我が国が本格的に宇宙開発を進めてゆくためには，長期的な開発計画を明らかにするとともに，開発体制を一元化すべきであるとの要請が強まり，総理府に設けられていた宇宙開発審議会の答申に基づいて，昭和４３年に宇宙開発委員会が設置された。同委員会において，我が国の宇宙開発の当時の基本方針として，実用分野について，まず，電離層観測衛星及び実験用静止衛星の打上げを目標として推進することが定められるとともに，この目標を限られた期間内に達成するため，関係分野からの広範多岐にわたる極めて高度な技術を有する多数の優秀な人材の結集を図り，新たな実施機関を設置してより弾力的な運営を行う必要がある旨の答申が行われた。その結果，事業団の創設が決定され，必要な法令の成立等を経て，昭和４４年１０月１日に，目的を「平和の目的に限り，人工衛星及び人工衛星打上げ用ロケットの開発，打上げ及び追跡を総合的，計画的かつ効率的に行い，宇宙の開発及び利用の促進に寄与すること」とする事業団が成立した。
イ　事業団の組織の変遷及び開発業務の変遷
(ア)　組織の変遷（乙２，７の２，２９）
設立から昭和５９年度まで（事業年度は，毎年４月１日から翌年３月３１日までであり（乙１，２５条），昭和５９年度は昭和６０年３月３１日までとなる。）の時期は，利用機関からの要請に基づき，アメリカ合衆国（以下「アメリカ」という。）からの技術導入により，気象，通信，放送等の実用衛星の打上げが目標とされるとともに，人工衛星，打上げ用ロケットの開発に必要な信頼性・品質管理，プロジェクト管理などの基本的技術管理手法の習得が行われたほか，試験施設等の整備が進められた。技術獲得を主眼とする目的に合わせて，ロケット，人工衛星を中心としたマトリックス制の組織体制（各部門が業務を行うに際し，部門内のみならず，部門横断的にも連携する体制）がとられていた。昭和６０年度以降（昭和６０年４月１日以降）は，宇宙開発の多様化，拡大化等に適応して，ユーザーの必要性に柔軟に応える開発が実施できるよう，ニーズ把握に基づくミッション創出から開発，運用利用まで一貫した考え方で，計画的かつ効率的に実施できる体制として，事業分野に応じた本部制が採用された。
(イ)　開発業務の変遷（乙７の２，１９６，２０５の１，２０６の１，２０７の１）
事業団の草創期には，アメリカから技術を導入し，人工衛星の打上げやロケットの開発を行い，開発に必要な信頼性・品質管理，プロジェクト管理などの基本的技術管理手法の習得，試験施設等の整備が行われた。昭和４７年ころからは，ロケットや人工衛星の全体的把握とシステム運用・ミッション達成のために，各種プログラムの開発も必要であるとの認識から，技術系職員によって，プログラム作成のための研究が始められるようになっていた。そして，昭和５２年４月には，事業団の開発業務に係るソフトウェアの開発や整備に関する業務を有効かつ適切に実施するためのソフトウェア委員会が設けられ，昭和５６年からは，自主技術によるロケットや人工衛星開発に着手するなどしており，このころ，事業団は，いわゆる自立期に移行した。その後，平成８年ころから，技術の成熟化と多様化，国際化を目指す展開期に入り，平成１５年の被告機構への承継を経て，現在に至っている。
ウ　事業団の業務の概要（乙１）
事業団の業務の範囲は，旧事業団法２２条により，次の①から⑤までのとおりとされていた。
①　人工衛星等の開発並びにこれに必
要な施設及び設備の開発
②　その開発に係る人工衛星等の打上げ及び追跡並びにこれらに必要な
方法，施設及び設備の開発
③　①の開発並びに人工衛星等の打上げ及び追跡並びにこれらに必要な
方法，施設及び設備の開発で，委託に応じて行うもの
④　①ないし③に掲げる業務に附帯する業務
⑤　①ないし④に掲げるもののほか，旧事業団法１条の目的を達成する
ため必要な業務
また，事業団の業務運営の基準については，旧事業団法２４条により，宇宙開発委員会の議決を経て内閣総理大臣が定める宇宙開発に関する基本計画に基づいて行うべきものとされていた。
エ　人工衛星・ロケットの開発に関する計画及び実施
(ア)　宇宙開発計画及び宇宙開発に関する基本計画


前記のとおり，事業団の業務は，宇宙開発に関する基本計画に基づいて行われなければならないところ，宇宙開発に関する重要事項について企画，審議，決定を行い，その決定に基づいて内閣総理大臣に意見を述べる機関として設置された宇宙開発委員会が，毎年，「宇宙開発計画」を決定し，同計画を国の計画としてオーソライズするものとして内閣総理大臣が「宇宙開発に関する基本計画」を決定してきた（乙７の２，７３～８５，１３９の３）。
(イ)　事業団による計画
事業団は，前記のとおり決定された基本計画に基づいて，実施方針，体制，実施事項等を規定するプログラム計画を作成し，さらに，各プログラム計画ごとに個別のロケット，人工衛星，地上施設設備，打上げ管制，追跡管制その他の開発分野で行う開発業務を，開発分野ごとに区分して規定するプロジェクト計画を策定する（乙１３９の３）。そして，事業団は，プロジェクト計画に基づいて，予算要求を行い（昭和５１年度から昭和６２年度まで（昭和５５年度を除く。）の予算概算要求補足説明書について，乙９９の１～１０９の２，昭和５０年度から昭和６２年度までの，認可された予算が記載された認可予算参考書について，乙８６の１～９８の２），予算の枠内での項目達成を指示し，各部門において，年次の業務計画を策定する。
オ　衛星開発業務及びロケット開発業務の内容（争いのない事実，乙８，２９）
(ア)　衛星開発業務
衛星開発において必要となる作業は，それぞれのフェーズ（概念設計から，予備設計，基本設計，詳細設計，維持設計，打上げ・運用までの各局面）により異なる。
ａ　初期の概念設計までの段階では，一般的に，大規模なシミュレーションは不要であり，手計算とか，過去の設計データからの演繹，あるいは，簡潔なシミュレーションにより，衛星の概念を具体化する。
ｂ　予備設計段階では，開発要素の大きい機器について試作試験用モデル（ＢＢＭ）により設計データを得，また，衛星全体のシステムとしての整合性を取ることが必要になり，数多くのトレードオフ（比較検討）を行う。これらの作業における個々の設計や解析は，事業団の設立当初は，事業団職員が自ら又は外部業者を指導して行っていたが，外部業者が技術力を付けてきた後は，事業団がその内容の点検を主として行うこととなった。そこでは，基本要求に対して個々の機器の設計が対応しているか，試作試験の内容は十分なデータを得ることができるものになっているか，さらに，その中でトラブルが発生したときには，該当機器のみならず，サブシステム，システムの観点から処置の妥当性を点検しなくてはならず，それぞれの職員の技術蓄積や経験，あるいは，他のプロジェクトからの情報などを総合的に用いることが求められる。そして，これらの一連の作業は，昀終的に開発仕様書の原案としてまとめられる。なお，この段階でも大規模なシミュレーションをすることなく，小規模な解析やプロジェクト管理的な側面からの検討（設計の容易さ，部品の入手しやすさ，コスト等）を行う。ｃ　基本設計段階に入ると，本格的なシミュレーションを行うことになり，設計が進むにつれて数学モデルもより詳細となり，大規模な計算となる。基本設計，詳細設計段階では，システム全体のエンジニアリングモデル（ＥＭ）を製作し試験することにより，ハードウェアとしての設計妥当性の確認が行われる。このフェーズでは，必要に応じて（一般には，開発要素が大きい部分，人工衛星の目的を達成するための機能，性能要求上重要な部分について），クロスチェックのため，一部について，事業団がそのプログラムを内部で作成した上で，大規模なシミュレーションを行う。また，開発が複数の機関や業者にまたがることは，通常のことであり，それらの間の調整作業も大きな比重を占める。ｄ　維持設計では，実際にフライト品の製作・試験が行われることから，試験の評価，品質管理，トラブル発生時の処置判断が主な内容となる。また，この時期になると，打上げ運用の検討が大きな比重を占めてくる。ｅ　各段階において用いるプログラムは，衛星個別に作成するものは少なく，ＮＡＳＡが開発したＮＡＳＴＲＡＮのような世界に流通している基本ソフトウェア，以前の衛星開発で開発したソフトウェアの順に検討し，それらで間に合わない場合には，新たな開発を行うこととなる。
打上げ後の不具合発生時は，原因の解析や対策にシミュレーションを必要とするものが多い。
ｆ　人工衛星開発プロジェクトにおいては，ミッション解析，運用解析，データ解析などが行われる。
ミッション解析は，衛星設計を進める上で軌道や姿勢などに関連して必要となる一連の解析の総称である。例えば，各フェーズの軌道をどのように設定すれば，その衛星の目的（ミッション）を効率よく達成できるかの解析は軌道解析であり，打ち上げられてから運用終了までに必要となる燃料がどのくらい必要になるのかはバジェット解析である。
運用解析は，軌道に投入された衛星を運用するために必要な解析である。例えば，地上局から衛星が見えて通信ができる時間帯はどうなるか，決められた軌道に正確に投入するには，いつどのようにスラスタを噴射すればよいか，などの解析である。
データ解析は，運用中の衛星から送られてくる様々なデータをもとに，衛星の状態をモニターし，又は性能を測定するために行うものである。
(イ)　ロケット開発業務
衛星開発と同様に，ロケット開発に必要な作業は，各フェーズにより異なる。
また，各設計フェーズで，飛行性能解析，空力解析，制御系解析，構造解析，運動解析，推進系性能解析，飛行経路解析，誤差解析，飛行安全解析等の解析業務がなされる。また，打上げ後には，飛行時取得データを用いて評価解析を行い，飛行時に問題がなかったことの確認だけではなく，次号機に向けての解析精度向上を図る。
ａ　概念設計から詳細設計までは，既開発の実績あるソフトウェアを用いたり，過去のデータを参考にしたりして解析の結果を評価することが多い。この際，特別に開発するソフトウェアによって検証する場合もあり，昭和５５年ころにはパソコンが普及しておらず，筑波宇宙センター内の大型計算機を用いることが必須であった。
ｂ　基本設計，詳細設計段階においては，徐々に定型化した業務（どのロケットでも実施する標準的な解析業務）が増えると，業者への委託業務の中で解析業務を行う場合が多くなる。この場合は，既存のソフトウェアと大型計算機を用いた大規模なシミュレーションは委託業者が行うこととなるが，その場合であっても，解析条件の設定，解析用入力データのチェック，解析結果の妥当性の検討を事業団の職員である監督員が行う。特に，機体製造や燃焼試験などの結果により入力データを設定し，開発段階に応じて号機ごとに解析を行う中で，これらの作業が複数業者にまたがって行われる場合において，それらの間のデータの受渡し・管理やインターフェース調整は，事業団の職員が大きな役割を果たしている。また，従来と異なるミッションの実現性確認，新しい手法が必要な解析など，仕様書等で事前に定式化できないものについては，事業団職員が自ら又は役務作業者を用いて解析作業を行う。
ｃ　維持設計段階は，実機制作，号機ごとの設計の見直しなど，製造段階に移行するフェーズであり，ルーチン作業で自ら大型計算機を使った解析作業を行うことはほとんどない。


ｄ　打上げフェーズになると，射場で当日の観測風や昀新の機体特性を考慮した飛行経路解析や飛行安全解析を事業団職員が直接行うか，役務作業により関連業者が行う。この射場での解析に用いるソフトウェアは，委託業務で作成したもの，事業団で独自に作成したもの（小型ロケットの解析の場合）などであるが，射場では，事業団担当者が解析全体を把握・監督している。
カ　業務の委託（乙１，２９，１９１）
事業団は，一定の基準に則り，業務の一部を委託することができることとされていた（乙１，旧事業団法２３条）。
業務の一部を委託する場合，事業団では，作業別に実施計画書を作成し，職員の中から現場の指示監督を行う者として監督員を選任する。完成されたプログラム等は，磁気テープ等の記憶媒体で納品されるとともに，プログラムのソースコード等を書面にまとめた成果報告書も併せて納品される。なお，昭和５２年から昭和６１年ころまでの間，小型のコンピュータは性能が十分でなく，普及もしていなかったため，ＦＯＲＴＲＡＮで記述された大きなプログラムの作成や解析のためには，大型計算機を使用しなければならなかった。したがって，事業団では，職務上の必要がある場合に，職員の事前の申請に応じて，事業団の筑波宇宙センターに設置した大型計算機の使用を許可していた。また，外部の企業が設置していた大型計算機の使用についても，事業団と当該企業との契約に基づいて行われていた。
キ　事業団の打ち上げた人工衛星（争いのない事実）
昭和５０年から平成９年ころまでの間に，事業団は，別紙人工衛星表記載の人工衛星の打上げを行った。
(2)　原告の担当業務
ア　概要
原告は，名古屋大学大学院工学研究科修士課程で航空学を専攻し，修士論文として「希薄気体の円筒CouetteFlow」及び「円錐上の極超音速解離境界層の解析」を研究し（なお，研究に必要なプログラムをＦＯＲＴＲＡＮを用いて自ら作成した。），同修士課程を修了した後，事業団に任用された（甲１１，乙１７９）。
原告は，事業団に任用された時点から現在に至るまで，開発部員又は副主任開発部員に任ぜられ，開発手当の支給を受けている（乙１７９～１８７）。事業団の職制上，開発部員は，上司の命を受けて開発業務を行う者として，副主任開発部員は，主任開発部員を補佐し，その命を受け，開発業務を行い，かつ，開発部員を指導する者として，それぞれ位置付けられている（本社の開発部員等について，宇宙開発事業団組織規程５３条（昭和６０年４月５日改正の規程より１４９条），筑波宇宙センターの開発部員等について，同規程６１条の３（昭和６０年４月５日改正の規程より１６３条））（乙２，１１８～１２７）。開発手当とは，事業団の職員給与規程において，人工衛星及び人工衛星打上げ用ロケットの開発，打上げ及び追跡に関する専門的知識，経験を必要とする職務に従事する職員に対して支給される給与である（乙４，１２８，１２９，いずれも２０条）。開発手当は，資格給ではなく，職務給であり，技術系職員であっても，管理部門に配属されるなどして開発業務に従事しない場合には支給を受けることはできないとされている（乙４，１２８，１２９，１３０）。
なお，開発手当制度は，宇宙開発が広範な科学技術の集大成であり，それに必要な技術力の確保は，事業団の事業推進に際しての昀重要課題であるとの認識のもと，事業団創設に向けての国会審議における「宇宙開発事業団法案に対する附帯決議」（昭和４４年６月１３日参議院科学技術振興対策特別委員会）において，事業団の発足に当たって「優秀な人材を結集しうるようその処遇等についても十分配慮すること」とされたことを受けて設けられたものである（乙１３０）。そして，平成２年に，開発手当支給の運用基準が定められ（乙１３０，別紙２），平成１０年には，開発手当制度検討委員会が設置され（乙１３０，別紙１），開発手当の適正な運用に資するための審議及び調査が行われ，平成１１年４月２７日付けで，同委員会の報告書がとりまとめられ，制度運用基準の見直しが行われた（乙１３０）。
イ　昭和６２年ころまでの原告の所属部門及び職制上の地位事業団に任用された後，昭和６２年ころまでの原告の所属部門及び職制上の地位は，以下のとおりである（甲１１，１５５，乙２９，１７９）。昭和４９年４月１日　　システム計画部システム課開発部員
昭和４９年６月１日　　安全管理室開発部員
昭和５０年５月１日　　安全管理部飛行安全室開発部員
昭和５１年６月１日　　飛行安全管理室開発部員
昭和５２年１月１１日　試験衛星設計グループ開発部員昭和５３年６月１６日　衛星設計第１グループ開発部員昭和５６年４月１日　　衛星設計第１グループ副主任開発部員昭和５６年８月１８日　宇宙開発事業団就業規則３８条１項４号の規
定により休職
昭和５７年２月１８日　宇宙開発事業団就業規則４０条の規定により
復職
昭和５９年９月２１日　人工衛星開発本部技術試験衛星グループ副主
任開発部員
昭和６１年４月１日　　人工衛星開発本部副主任開発部員昭和６２年５月１日　　筑波宇宙センターシステム技術開発部総合シ
ステム解析開発室副主任開発部員
ウ　昭和４９年６月１日から昭和５２年１月１０日までの原告の所属部門の
業務及び原告自身の業務（乙２９）
(ア)　原告は，新人研修期間を除き，イ記載のとおり，安全管理室，安全管理部飛行安全室，飛行安全管理室に，順に配属された。(イ)　これらの組織では，原告は，ロケット及び人工衛星の打上げ等の安全性に関する計画を立て，基準を設定するのみならず，安全性の予測及び解析並びに飛行安全に係るオペレーショナルソフトウェアの設計及び開発等の業務を担当していた。
(ウ)　原告がこの間に具体的に担当したのは，Ｎ－Ⅰロケットの飛行解析と飛行安全解析であった。


人工衛星をＮ－Ⅰロケット（打上げ用ロケット）で目的の軌道に投入するため，ロケットの発射から衛星を切り離すまでの間，ロケットをどのように飛行させるかの解析，目的の軌道に投入する途中で，万一，ロケットが故障・事故などにより，爆発，エンジン停止などを生じた際，ロケットの機体自体，ロケットの機体の破片，分離物などが地表面に与える影響の解析を行った。そこでは，解析用のコンピュータ・プログラムを用いて，各段エンジンの点火燃焼停止時間，飛行中のロケットの姿勢変化・位置・速度，そして，ロケットの機体自体，ロケットの機体の破片，分離物などの落下軌跡，地表面への落下位置・分散域などの算出を行った。
エ　昭和５２年１月１１日から昭和６２年３月１１日までの原告の所属部門の業務及び原告自身の業務（乙２，２９，１１９～１２６）(ア)　原告は，上記期間中，実用衛星以外の衛星（技術試験衛星，通信実験衛星等）の開発を行う部門に配属されていた。
昭和５２年１月１１日に配属された試験衛星設計グループの業務は，昭和５１年６月１日改正の宇宙開発事業団組織規程（乙１１９）３０条において，①人工衛星の設計，これらに付帯する研究及び試験並びにこれらのための施設及び設備に関すること（実用衛星設計グループの所掌に属することを除く。），②人工衛星の製作のとりまとめに関すること（実用衛星設計グループの所掌に属することを除く。），③人工衛星の運用計画（管制の実施に係るものを除く。）の作成に関すること（実用衛星設計グループの所掌に属することを除く。）と規定され，静止気象衛星（GMS，ひまわり，別紙人工衛星表番号４），実験用中容量静止通信衛星（CS，さくら，別紙人工衛星表番号５）及び実験用中型放送衛星（BS，ゆり，別紙人工衛星表番号７）を除く人工衛星の開発を内容としていた。その後，昭和５３年６月１６日の組織改正により，試験衛星設計グループは，衛星設計第１グループに名称変更され，実用衛星及び地球観測衛星を除く人工衛星の開発を所掌することとされた（乙１２０）。さらに，昭和５９年９月２１日，開発組織として本部制が導入されたことにより，人工衛星の開発を行う部門は，人工衛星開発本部となり，従前の衛星設計第１グループは，同本部の技術試験衛星グループに改組され，気象衛星，海洋観測衛星，地球資源衛星，通信衛星及び放送衛星を除く人工衛星の開発を所掌することとされた（乙１２６）。
(イ)　同期間中，原告は，一貫して，衛星の「ミッション解析」のうち，衛星に搭載したＡＭＦ（小型ロケット（アポジモータ）燃焼）時の動力学（ダイナミックス）解析を中心とした解析を担当した。
静止軌道に人工衛星を打ち上げるには，打上げ用ロケットで衛星を近地点高度約２００キロメートル，遠地点高度約３万６０００キロメートルの楕円軌道（静止トランスファ軌道）に投入し，その後，衛星に搭載したアポジモータ（小型固体ロケット）に点火して高度約３万６０００キロメートルのドリフト軌道に投入し，静止化させることとなる。もっとも，昭和６２年ころの我が国の人工衛星打上げ用ロケット（Ｎ－Ⅱ及びＨ－Ⅰロケット）は，衛星切離し前の第３段ロケットに固体ロケットを用いており，第３段固体ロケットに人工衛星を搭載し，衛星と第３段ロケット全体をスピンさせることにより姿勢を安定させて衛星を楕円軌道に投入し，その後，衛星に搭載したアポジモータに点火して高度約３万６０００キロメートルのドリフト軌道に投入し，静止化させる方法をとっていた。スピンは，上記のとおり，ロケット及び衛星の姿勢の安定に不可欠であったが，スピンにより衛星・第３段ロケットが倒れて回転（フラットスピン）する可能性もあり，スピン時の安定性，ＡＭＦ時の衛星の挙動解析は重要な業務であり，それを原告が担当していた（なお，現在では，衛星には燃焼中断・再着火可能な液体アポジエンジンを搭載して，衛星に搭載した姿勢制御機器を用いて姿勢を制御し，静止軌道に投入されるよう設計されているため，スピン時の安定性，ＡＭＦ時の衛星の挙動解析の必要性はほとんどなくなった。）。
２　本件プログラム１５（軌道伝播解析プログラム（Ｂ０１０プログラム））及び本件プログラム１９（ドップラー変化による衛星運動解析プログラム（Ｂ０６１プログラム））について
(1)　事実認定
本件プログラム１５及び１９の内容及び作成経緯について，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　各プログラムの概要
本件プログラム１５及び１９は，いずれも，昭和５４年２月６日に打ち上げられた，実験用静止通信衛星であるＥＣＳ（あやめ）（別紙人工衛星表番号８）の設計の妥当性の検討及び静止衛星における各種技術の取得を目的として，昭和５２年から昭和５５年にかけて開発されたＥＣＳミッション解析プログラム群に含まれるプログラムである（乙２０９）。具体的には，本件プログラム１５は，「衛星軌道６要素とそれらに対する偏差値（σ）を与えて各種外乱を考慮した一般摂動法による軌道要素の値の時系列変動を計算する」ことを目的とし（乙２１０，７８頁），本件プログラム１９は，「ＡＢＭ点火時の異常時解析に供され，ＡＢＭ推力方向誤差を考慮し，ＡＢＭ推力中の軌道をオイラーの積分計算により，シミュレーションすると共に，指定されたレーダ局でのドップラー周波数を計算する」ことを目的とする（乙２１０，２１３頁）プログラムである。
イ　ＥＣＳミッション解析プログラム群の作成経緯
(ア)　事業団では，草創期において，アメリカから技術を導入して，研究開発を行っていたが，ロケットや人工衛星の全体的把握とシステム運用・ミッション達成のためには，各種プログラムの開発も必要であるとの認識から，技術者である職員によって，プログラム作成のための研究が始められ，昭和４０年代後半から，事業団内部でのプログラム作成が行われるようになった（乙２０５の１，２０６の１，２０７の１）。


(イ)　そのころ，技術試験衛星Ⅰ型（ＥＴＳ－Ⅰ）「きく」（別紙人工衛星表番号１）（以下「ＥＴＳ－Ⅰ」という。）が昭和５０年９月９日に，技術試験衛星Ⅱ型（ＥＴＳ－Ⅱ）「きく２号」（別紙人工衛星表番号３）（以下「ＥＴＳ－Ⅱ」という。）が昭和５２年２月２３日に打ち上げられ，とりわけ，ＥＴＳ－Ⅱは，我が国が初めて打ち上げる静止衛星であったので，ミッション達成に必要な事前の技術検討のために，プログラムの開発が進められることになり，外部の企業に委託するほか，事業団内部でもプログラム作成が進められた（乙２０５の１）。具体的には，昭和４８年から昭和５１年までの間，事業団において，人工衛星の設計及びこれらに付帯する研究等を所掌する試験衛星設計グループと，ロケットの設計及びこれらに付帯する研究等を所掌するロケット設計グループ（乙１１８，１１９）とが，プログラム開発を進めた（乙２０５の１）。また，軌道投入条件等，システム設計上の利害が異なる，ロケット設計グループ，試験衛星設計グループ及び追跡管制部の３者で検討，調整することが重要であると認識され，ロケット／衛星インターフェイス調整会議がシステム計画部の主催により開催されることとなり，昭和４９年４月から昭和５１年７月までの間に合計９回開催された（乙２０５の１，２０５の２の２～２０５の２の５）。
昭和４５年５月６日に人工衛星設計グループ開発部員となり，昭和４９年５月１日に試験衛星設計グループに異動，同年７月１日に同グループ副主任開発部員となったＰ６は，昭和４８年４月から昭和５１年３月までの間に，上記の経緯で，ＥＴＳ－Ⅱのために，９種のプログラムを，コーディングも含めて作成していた（乙２０５の１）。
(ウ)　ＥＴＳ－Ⅱの打上げは成功し，事業団は，その成果を踏まえてＥＣＳのプロジェクトを推進させることとなった。そして，もともと，ＥＴＳ－ⅡとＥＣＳとは，開発に必要なプログラム等を共用することとされており（乙１１６「ＥＴＳ－ⅡおよびＥＣＳプロジェクト計画書」Ⅱ・２・９），ＥＴＳ－Ⅱ用に作成されたプログラムについて，ＥＣＳ用に改修する作業が，Ｐ６を中心に進められた（乙１３，３０，２０５の１，２０５の２の９）。
(エ)　原告は，昭和５２年１月１１日に飛行安全管理室から試験衛星設計グループに異動となった。Ｐ６は，上司から，同グループの副主任開発部員として，原告の技術指導をするように指示を受け，原告に対し，ＥＣＳ用に，軌道伝播に関するプログラムの作成を指示した（乙２０５の１）。Ｐ６も，同年７月９日までに，ＥＣＳ用に更に１種のプログラムを完成させた（乙２０５の１）。原告は，Ｐ６の指示を受けて，昭和５２年４月８日付けで，「軌道伝播公式について」（乙１０）と題する文書を作成した。同文書は，関連する国外文献から引用した計算式とサブルーチンの案をまとめたものであり，この時点では，プログラムは完成していなかった（乙２０５の１）。原告は，同年６月２８日付けで，「№１２プログラムマニュアル」と題する文書を作成した。同文書は，軌道伝播に関する「№１２プログラム」の機能，取扱い及び検証の結果を示したものである。
(オ)　試験衛星設計グループにおいて，既存のプログラムを改修し，あるいは，新規にプログラムを作成して，ＥＣＳ用のミッション解析プログラム群を作成することは，正式には，昭和５２年６月２０日付けの「静止衛星ミッション解析用プログラムの開発状況および作業範囲／分担」と題する文書（乙１３，２０５の２の９）によって提案され（乙２０５の１），同年１０月１２日に認可された（乙１３，２０５の２の９）。同文書には，静止衛星ミッション解析プログラムについての試験衛星設計グループと追跡管制部との分担状況及びそれぞれの開発の状況が記載され，同文書の表３－１には，試験衛星設計グループが担当するプログラム４２個のプログラム名，機能，開発状況等が記載されている。外部から購入し，又は購入する予定のプログラムについては，同表の備考欄にその旨が記載されており，その数は，４２個のうち２７個である。その余の１５個のプログラムについては，事業団内部で作成され，又は事業団内部での作成が予定されていた（乙２０５の１）。同表には，プログラム名を「№１２」，機能を「軌道伝播，軌道設定」とするプログラムが掲げられ，開発段階は「Ｂ」（「Ｂ」は開発中であることを示す。）とされ，「備考」欄は空欄となっている。
(カ)　原告は，昭和５２年８月末にフランスに留学したＰ６の後任として，ＥＣＳ用ミッション解析プログラム群の作成，とりまとめを担当した（乙２０５の１）。そして，原告は，「ＥＣＳソフトウェアの体系」と題する文書（乙１２）を作成するなどして，その後のプログラム作成等を進め，Ｐ６から指示を受けて作成を始めた軌道伝播に関するプログラム（乙１０～１３）を，軌道伝播解析プログラム（Ｂ０１０プログラム），すなわち，本件プログラム１５としてほぼ完成させた。そして，昭和５３年１０月２０日までには，これらのプログラムを用いたＥＣＳミッション解析が行われ，その解析結果をまとめた「ＥＣＳミッション解析（昀終版）」と題する文書（乙１４）が，同年１１月２４日に認可された（乙１４）。同文書７頁の表Ⅰ－２「ＥＣＳミッション解析ProgramList」には，「ProgramName」を「Ｂ０１０」，解析項目を「軌道伝播解析」とするプログラムが掲げられ，「担当者」欄には「Ｐ１」，「開発状況」欄には「ｂｃ」（同表の「注」には，「ｂ」は「ＦＹ５２開発（検討，改修を含む）」，「ｃ」は「ＦＹ５３開発（同）」を示すことが記載されている。）と，「Program旧名称」欄には，「１２」と，それぞれ記載されている。なお，この文書には，作成者として，原告のほか，事業団の職員２名及び被告ＣＲＣの従業員３名の名が記載されている（乙１４）。


(キ)　その後，昭和５４年２月６日にＥＣＳが打ち上げられたが，衛星搭載ロケットモータ（アポジモータ）点火後に電波が途絶した（乙７の２，７３頁）。原告は，同年３月９日までに，ドップラーデータ等を用いてＥＣＳのＡＭＦ時解析を行い，「ＥＣＳのＡＭＦ時解析」と題する文書（乙１５の１）にまとめて提出した。
(ク)　原告は，昭和５４年９月ころまでに，ドップラーデータ等を用いたＥＣＳのＡＭＦ時解析について，本件プログラム１５のサブルーチンをそのまま用いたり，あるいは，従前Ｐ６が作成していたプログラム及び本件プログラム１５の他のサブルーチンを改修して，発展させ，１４のサブルーチンからなる，ドップラー変化による衛星運動解析を行うための本件プログラム１９を作成した（甲１２４，１２５，１５５）。
(ケ)　事業団は，昭和５３年度の予算として，ＥＣＳのミッション解析及びデータ解析用プログラムの開発の費用を要求し（乙１０１），同予算は認可された（乙８９）。また，昭和５４年度の予算として，ＥＣＳ取得データの解析支援の費用を要求し（乙１０２の２），同予算は認可された（乙９０の２）。そして，事業団は，被告ＣＲＣに対し，「実験用静止通信衛星ミッション解析用プログラムのＦＡＣＯＭ２３０－７５へのコンバージョン」との契約名で業務を委託し，被告ＣＲＣから，昭和５５年３月にその結果が報告された（乙２０９～２１４）。本件プログラム１５及び１９は，これに含まれている（乙２０９～２１４）。なお，前記契約は単価契約であり，事業団の予算の範囲内で必要と考えられる業務を委託し，被告ＣＲＣから実績ベースで毎月対価の請求がなされていたものであるところ，前記契約を含む支払は，事業団より被告ＣＲＣに対して行われている（乙２１６，弁論の全趣旨）。
(2)　本件プログラム１５及び１９の創作者
ア　ある表現物を創作したというためには，当該表現物の形成に当たって，自己の思想又は感情を創作的に表現したと評価される程度の活動を行ったことが必要である。したがって，当該表現物の形成に当たって，必要な資料の収集・整理をしたり，助言・助力をしたり，一応完成された表現物について，加除・訂正をしたりすることによって，何らかの関与を行ったと認められる場合であっても，その者の思想又は感情を創作的に表現したと評価される程度の活動を行っていない者は，創作した者ということができない。
この点は，当該表現物がプログラムである場合であっても何ら異なるところはないが，法は，プログラムの具体的表現を保護するものであって，その機能やアイディアを保護するものではないし，また，プログラムにおける「アルゴリズム」は，法１０条３項３号の「解法」に当たり，プログラムの著作権の対象として保護されるものではない。そこで，プログラムを創作した者であるかどうかを判断するに当たっては，プログラムの具体的記述に関して自己の思想又は感情を創作的に表現した者であるかどうかという観点から検討する必要がある。イ　上記１及び２(1)で認定した事実によれば，原告は，本件プログラム１５及び１９を単独で，又は被告ＣＲＣの技術者等と共同で創作したものと認められる。
(3)　本件プログラム１５及び１９についての職務著作の成否上記１及び２(1)で認定した事実に基づき，本件プログラム１５及び１９についての職務著作の成否を検討する。
ア　法人等の業務に従事する者が作成したものであること原告は，本件プログラム１５及び１９の各作成時において，事業団の職員であり，事業団の業務に従事する者であるといえる。
イ　職務上の作成
職務上作成することとは，法人等の業務に従事する者が自己の職務として作成することを意味すると解されるところ，本件プログラム１５及び１９は，以下のとおり，事業団の業務に従事する原告の職務として作成されたものであると認めるのが相当である。
(ア)　本件プログラム１５及び１９は，前記のとおり，実験用静止通信衛星であるＥＣＳのミッション解析プログラム群に含まれるプログラムであるところ，原告は，これらのプログラムが作成された時期に，事業団の試験衛星設計グループ及び組織改正後は衛星設計第１グループに所属していたものである。そして，試験衛星設計グループ及び衛星設計第１グループは，一部を除く人工衛星一般の，設計やこれらに付帯する研究を行うことが事業団における所掌業務とされていたのであって，ミッション解析のためのプログラム作成も当然これに含まれると認められる。
(イ)　さらに，本件プログラム１５は，原告が，試験衛星設計グループ配属後，当時の上司であったＰ６から指示を受けて，作成を始めたものである。Ｐ６は，ＥＴＳ－Ⅱ用に作成されたプログラムをＥＣＳ用に改修することも含めて，ＥＣＳのミッション解析プログラムの体系化を目指しており，その一環として原告に上記指示をしたものであるし，もともと，ＥＴＳ－Ⅱ及びＥＣＳは，開発に必要なプログラム等を共用することが予定されており，ミッション解析プログラム群を整備して体系化し，これをＥＣＳ用にも用いるようにすべきことは，事業団において認可された業務であって，原告は，Ｐ６の後任として，これらの業務の中心的な存在であったのであるから，その中で完成された本件プログラム１５及び本件プログラム１５のサブルーチンの一部も用いている本件プログラム１９の作成は，当時，原告の職務であったものと認められる。
(ウ)　そうすると，ＥＣＳミッション解析プログラムの作成は，当時の原告の職務であり，当該プログラム群に含まれる本件プログラム１５及び１９の作成は，原告の職務上行われたものであると認めることができる。(エ)　原告は，原告の所属部門において，プログラムの作成は業務として位置付けられていなかったのであって，本件プログラム１５及び１９の作成は原告の職務上行われたものではないと主張し，それに沿う原告の陳述書（甲８～１１，１３，１０４，１１２，１５５）を提出する。すなわち，当時原告が所属していた試験衛星設計グループ，衛星設計第１グループは，他のグループ，例えば，実用衛星を担当する衛星設計第２グループ等とのグループ間の調整や，開発における外部委託業者の作業の監督（とりまとめ）等を業務としていたのであり，解析プログラムの作成といった技術的事項についての研究開発は，業務内容となっていなかったと主張する。


しかし，試験衛星設計グループでは，原告が配属される以前，Ｐ６を中心として，ＥＴＳ－Ⅱの開発に必要とされたプログラムの作成が進められており，そのために必要とされた，ロケット設計グループ，試験衛星設計グループ，追跡管制部の３者で構成されるロケット／衛星インターフェイス調整会議が２年余の間に９回開催されるなどしていたのであって，プログラムの作成がおよそ試験衛星設計グループの業務に該当しないということはできない。ＥＣＳミッション解析プログラムも，前記のとおり，ＥＴＳ－Ⅱ用のプログラムを改修するなどして作成され，その計画自体が認可され（原告も，同計画が認可されたこと自体は認めている（甲１１２，２８頁）。），その後，予算措置も講じられているのであるから，ＥＣＳミッション解析プログラムの作成についても，当然，試験衛星設計グループ及び組織改正後の衛星設計第１グループの職務となっていたものと認められる。さらに，原告は，事業団内部でのプログラム作成はほとんど行われておらず，それは，本件報告書（乙１９４）において，「状況から見て，団内での所謂内作の形では殆ど利用されずにきた事は歴然で，ＮＡＳＤＡのメーカに頼る体質を良く示している。」（９８頁），「衛星メーカによる設計が打ち上げ，運用に耐え得るかを，コンピュータを使って技術評価／判断を行うとともに，関連する衛星設計基準の作成／改訂とその運用を行おうとする計画が若手少数から提案されている。これは従来のＮＡＳＤＡが行ってきた開発の考え方を根本的に見直すもの」（１８８頁）との記載に表れていると主張する。
しかし，同報告書は，事業団において開発したプログラムやソフトウェアの活用の在り方を検討するために作成された書面であって，上記各記載自体によっても，事業団においてプログラム作成が業務として捉えられていなかった，あるいは，原告などの開発部員がプログラム作成を業務としていなかったことを裏付けるものであるとは到底認めることができない。仮に，事業団全体としては，外部業者にプログラムの作成を委託することが多く，いわゆる内作のプログラムが少なかったということができるとしても，前記の経緯からすれば，ＥＣＳミッション解析プログラムの作成が原告の職務として位置付けられていたとの認定を覆すに足りる事情ということはできない。しかも，事業団の他の職員によるプログラム作成の事実も認められる（Ｐ８によるプログラム作成について，乙２０６の１，Ｐ９等によるプログラム作成について，乙２０７の１～２０７の２の２３，Ｐ１０によるプログラム作成について，乙２０８の１，２０８の２の１，その他，事業団内でプログラム作成等が行われていたことを示唆するものとして，乙１４５～１７８がある。）のであり，これらの場合における，原告以外の職員の具体的な職務と原告の職務との異同は分明ではないものの，このような事実によれば，プログラムの作成は，事業団の業務として明確に位置付けられていたということができ，この点に関する原告の陳述書の記載部分を採用することはできず，原告の主張を認めることはできない。
(オ)　なお，原告は，ＥＴＳ－Ⅱ又はＥＣＳ用のプログラム作成は，事業団により形式的に認可されたものの，人的・物的手当がなされず，その作成提案等の遂行は反対され続けたのであって，本件プログラム１５及び１９の作成が原告の職務上されたということはできないと主張し，その旨の陳述書（甲８～１１，１３，１０４，１１２，１５５）を提出する。
しかしながら，仮に，事業団において，プログラム作成に係る具体的な業務遂行上の十分な支援態勢が整っておらず，原告の個別の提案について反対がなされた経緯があったとしても，計画自体は認可され，試験衛星設計グループにおいて解析プログラム作成作業が進められているのであるし，業務の遂行は，業務従事者側から様々な提案をし，これに対する反対意見等も出された上で全体として作業が進められることも通常あり得ることなのであって，ＥＣＳミッション解析プログラム作成に関しては，その後予算措置も講じられていることからすれば，前記プログラム作成は，原告の職務の一部に該当するものというべきである。前記同様，この点に関する原告の陳述書の記載を採用することはできず，原告の主張をもって，前記認定を覆すものということはできない。
ウ　事業団の発意
職務著作が成立するためには，当該著作物が，法人等の発意に基づいて作成されたことが必要である。法人等の発意に基づくとは，著作物の創作についての意思決定が，直接又は間接に法人等の判断に係らしめられていることであると解されるところ，職務著作の規定が，業務従事者の職務上の著作物に関し，法人等及び業務従事者の双方の意思を推測し，一般に，法人等がその著作物に関する責任を負い，対外的信頼を得ることが多いことから，一定の場合に法人等に著作者としての地位を認めるものであることに照らせば，法人等の発意に基づくことと業務従事者が職務上作成したこととは，相関的な関係にあり，法人等と業務従事者との間に正式な雇用契約が締結され，業務従事者の職務の範囲が明確であってその範囲内で行為が行われた場合には，そうでない場合に比して，法人等の発意を広く認める余地があるというべきであり，その発意は，前記のとおり，間接的であってもよいものである。そして，そのように職務の範囲が明確で，その中での創作行為の対象も限定されている場合であれば，そこでの創作行為は職務上当然に期待されているということができ，この場合，特段の事情のない限り，当該職務行為を行わせることにおいて，当該業務従事者の創作行為についての意思決定が法人等の判断に係らしめられていると評価することができ，間接的な法人等の発意が認められると解するのが相当である。
この観点により検討すると，本件プログラム１５及び１９は，以下のとおり，いずれも，事業団の発意に基づいて作成されたものと解すべきである。(ア)　前記のとおり，本件プログラム１５は，原告の当時の上司であったＰ６から指示を受けて原告が作成に着手したものである。もともと，ＥＴＳ－Ⅱ用のプログラム作成自体が，事業団の業務として進められ，ＥＴＳ－Ⅱ用のプログラムをＥＣＳ用に改修するなどして，ＥＣＳのミッション解析プログラム群を作成する計画も認可され，その一環として本件プログラム１５の作成も行われたものである。そうすると，原告が，試験衛星設計グループに配属されてＰ６のもとでＥＣＳミッション解析プログラムの開発業務に携わることになった時点で，その業務に係るプログラムの作成について，事業団の発意を認めることができる。また，遅くとも，Ｐ６が原告に本件プログラム１５の作成を指示した時点では，事業団の明示的な発意があったと解することができる。


(イ)　本件プログラム１９について，その作成に関して原告に具体的な指示がなされた経緯が明らかでないとしても，同プログラムは，ＥＣＳのミッション解析プログラム群の一つとして位置付けられているものであるところ，前記のとおり，ＥＣＳのミッション解析プログラム群の作成・整備が事業団において認可されて進められていたこと，原告は，Ｐ６の後任として，前記計画の遂行において中心的な存在であったこと，本件プログラム１９は，ＥＣＳの打上げ後の電波途絶の事態を受けて検討されたものであったことなどからすれば，その作成も，原告の職務上当然に期待される創作行為であったというべきである。したがって，原告が，試験衛星設計グループに配属されてＰ６のもとでＥＣＳミッション解析プログラムの開発業務に携わることになった時点で，その業務に係るプログラムの作成について，事業団の発意を認めることができる。また，遅くとも，ＥＣＳの打上げ後の検討を開始する時点，すなわち，本件プログラム１９の作成が開始される時点には，事業団による発意があったものと解すべきであり，本件プログラム１９は，事業団の発意に基づいて作成されたと認めることが相当である。
エ　公表名義要件
本件プログラム１５及び１９は，いずれも，昭和６０年改正法の施行前に作成されたものであるから，昭和６０年改正法附則２項により，昭和６０年改正法による改正前の法１５条が適用され，同条により，職務著作が成立するためには，「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」であることが必要である。ここで，「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」とは，公表を予定していない著作物であっても，仮に公表するとすれば法人等の名義で公表されるものを含むと解するのが相当である。
そして，本件プログラム１５及び１９は，前記のとおり，事業団が予算措置を講じて整備したＥＣＳミッション解析プログラム群に含まれるプログラムであり，現実に公表はなされていないが，公表されるとすれば，当然，事業団の名義により公表されるべきものであると推認される。
オ　小括
以上からすれば，本件プログラム１５及び１９は，いずれも，職務著作として，事業団がそれらの著作者となると認められる。
(4)　まとめ
そうすると，本件プログラム１５及び１９についての著作権及び著作者人格権が原告にあることの確認請求並びに本件プログラム１９の著作権が原告にあることを前提にした，本件プログラム５を二次的著作物とする原著作者の権利が原告にあることの確認請求（予備的請求）は，いずれも理由がないことになる。３　本件プログラム４（ＳＰＤ）及び本件プログラム５（ＤＯＰＰＬＥＲ）につ
いて
(1)　事実認定
本件プログラム４及び５の内容及び作成経緯について，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　各プログラムの概要
本件プログラム４は，アポジモータ燃焼中の衛星の運動を解析するプログラムであり，より具体的には，ＡＭＦ中の衛星の直線運動量（位置に関する）の計算プログラム及び角運動量（傾きに関する）の計算プログラムであり，トムソン（Thomson）の論文に示された数式に基づいており，昭和５４年から昭和５５年３月にかけて作成された。
本件プログラム５は，ＥＴＳ－Ⅱ，ＥＣＳ及びＥＣＳ－ｂ等から得られたドップラーデータにより，決定論的手法を用いて，アポジモータ燃焼中の衛星状態量（加速度の変化や姿勢の変化など）を解析するプログラムであり，昭和５５年４月から同年５月にかけて作成された。
イ　作成経緯
(ア)　２(1)で認定したとおり，原告は，昭和５２年１月１１日に試験衛星設計グループに異動した後，本件プログラム１５及び１９の作成を含むＥＣＳミッション解析プログラム群の開発に従事していたが，昭和５４年２月６日に打ち上げられたＥＣＳの電波途絶のトラブルを受け，その原因究明及び特定のための解析を行うこととし，ＡＭＦ時の衛星挙動を解析するためのプログラム作成に着手した（甲９，１４頁，甲１３，６１頁，甲１１２，３４～３５頁，乙３０）。そして，同プログラム作成のための定式化・アルゴリズムなどを作成した。(イ)　本件プログラム４作成の計画は，昭和５４年７月ころまでには，事業団内において認可され，事業団と被告ＣＲＣとの間で，プログラム化についての契約が締結された（乙２１の１～２１の２，３０，２２３，２２４）。この契約も単価契約であり，毎月の実績ベースで被告ＣＲＣから対価の請求があり，その支払が事業団より被告ＣＲＣに対して行われた（乙２１６，弁論の全趣旨）。(ウ)　本件プログラム４作成の担当者は，原告のほか，事業団のロケットの開発等を担当する部門に所属していたＰ４，被告ＣＲＣのＰ１１，Ｐ５及びＰ２であった。具体的なプログラミング，すなわち，コーディングを行った被告ＣＲＣのＰ１１らは，作成当初，原告から，本件プログラム４の基礎となる数式が記載されたトムソン（Thomson）の論文を示され，それを理解することから作業を開始した（甲９，１５頁，乙３１，２２３）。そして，昭和５５年３月，被告ＣＲＣは，報告書（紙媒体）に記載する方法で，本件プログラム４を事業団に納入した（乙２１の１～２１の２，３１，２２３）。
なお，原告は，この間の昭和５４年１０月１５日，従前の解析手法では，ＥＣＳの電波途絶以降の姿勢変動を物理的に意味あるものとして推定することは不可能であり，今後，３次元，６自由度の衛星挙動シミュレーションプログラムを作成することが，ミッション解析による衛星設計の妥当性の確認をする上で必要不可欠である旨提言する文書（「ＥＣＳ，ＡＢＭ燃焼時解析（ＮＯＲＡＤデータ評価）」乙１８の１～１８の３）を提出した。


(エ)　昭和５５年２月２２日には，ＥＣＳ－ｂが打ち上げられたが，ＥＣＳ－ｂも，アポジモータ燃焼中に電波途絶という結果となった（乙７の２）。そして，原告は，この問題解決をも目指して，ドップラーデータからの，決定論的なアポジモータ燃焼中の衛星状態量推定を試みることとし，同年３月ころには，本件プログラム５作成のための推定アルゴリズムを作成していた（甲９，１５頁）。(オ)　昭和５５年４月には，本件プログラム５作成の計画が，事業団において認可され，事業団と被告ＣＲＣとの間で，プログラム化についての契約が締結され（甲９，１５頁，乙２５の１～２５の３，３０，２２３），同年５月，本件プログラム５は，報告書の形で，事業団に納入され（乙２５の１～２５の３，３０，２２３），これに関する支払が，事業団より被告ＣＲＣに対して行われた（乙２１７，弁論の全趣旨）。
(2)　本件プログラム４及び５の創作者
上記１，２(1)及び３(1)で認定した事実並びに原告の陳述書（甲９）によれば，原告は，本件プログラム４の形成に当たって，アルゴリズムの作成及び衛星データやＡＢＭ質量特性データなどの入力条件作成等を行うとともに，被告ＣＲＣの技術者らとともに，デバッグ及び改修の作業等を行ったものであると認められるが，プログラムの具体的記述に原告の思想又は感情が創作的に表現されたと認めるに足りる証拠はなく，これらの諸活動をもって，原告の思想又は感情を創作的に表現すると評価される行為ということはできないから，原告が本件プログラム４を創作した者ということはできない。また，上記認定事実及び陳述書によれば，原告は，本件プログラム５の形成に当たって，推定アルゴリズムの作成及び入出力条件の検討を行うとともに，被告ＣＲＣの技術者らとともに，ソフト機能検証確認及び計算を行ったものであると認められるが，プログラムの具体的記述に原告の思想又は感情が創作的に表現されたと認められる証拠はなく，これらの諸活動をもって，原告の思想又は感情を創作的に表現すると評価される行為ということはできないから，原告が本件プログラム５を創作した者ということはできない。(3)　本件プログラム４及び５についての職務著作の成否上記(2)のとおり，原告は，本件プログラム４及び５を創作した者には当たらないと認められるが，念のため，仮にこれらのプログラムを原告が創作したものとする場合に，職務著作が成立するか否かについて検討する。ア　法人等の業務に従事する者が作成したものであること原告は，本件プログラム４及び５が作成された当時において，事業団の職員であり，事業団の業務に従事する者であるといえる。
イ　職務上の作成
以下に検討するとおり，本件プログラム４及び５についても，原告の職務上作成されたものと解するのが相当である。
(ア)　原告は，昭和５２年１月に試験衛星設計グループに配属された後，同部門が衛星設計第１グループと組織改正された後も，ＥＣＳのミッション解析プログラム群の作成に従事していたが，引き続き，ＥＣＳ及びＥＣＳ－ｂ打上げ後の解析等を行い，その経過の中で，本件プログラム４及び５が作成されたものである。すなわち，ＥＣＳやＥＣＳ－ｂの打上げに関わった部門においては，打上げ後に発生した問題点を究明し，それを克服すべく，より良いミッション解析のための方策を模索することが業務内容となると解されるところ，本件プログラム４及び５は，ＥＣＳやＥＣＳ－ｂのアポジモータ燃焼中の電波途絶という事態を受けて，アポジモータ燃焼中の衛星挙動や状態量を解析するためのプログラムであるから，その作成への関与は，当然，ＥＣＳ及びＥＣＳ－ｂの打上げ前のミッション解析プログラム作成に関わった部門及びそこに所属していた原告の職務であったというべきである。
(イ)　さらに，本件プログラム４及び５は，事業団と被告ＣＲＣとの契約に基づいて，プログラム作成作業が行われたものであり，原告は，前記のとおり，被告ＣＲＣを指導し，助言し，あるいは監督するなどして，その作成に関わったものであるから，この点からも，これらの作成への関与は，原告の職務上行われたものであると認められる。
(ウ)　原告は，本件プログラム１５及び１９において指摘していることと同様，事業団あるいは原告所属部門の業務におけるプログラム作成の位置付け，原告提案に対する事業団の反対という事情を挙げ，本件プログラム４及び５の作成は原告の職務とはなっていなかった旨主張する。
しかし，２(4)イで検討したとおり，原告が指摘する事情をもって，前記認定が覆されるものでないことは明らかであり，仮に，原告の提案が当初反対を受けたことがあったとしても，結局，原告の提案に従って被告ＣＲＣとの契約が締結され，事業団の費用をもってプログラムの作成に至っているのであるから，プログラムの作成への原告の関与は，それに携わった原告の職務上行われたものにほかならないというべきである。
ウ　事業団の発意
以下のとおり，本件プログラム４及び５は，いずれも，事業団の発意に基づいて作成されたと解すべきである。
すなわち，本件プログラム４及び５は，ＥＣＳやＥＣＳ－ｂのアポジモータ燃焼中の電波途絶という事態を受けて，アポジモータ燃焼中の衛星挙動や状態量を解析するためのプログラムであるところ，原告が，前記のとおり，ＥＣＳのミッション解析プログラム作成を行い，ＥＣＳ－ｂ打上げにも関わっていたことからすれば，原告にとって，打上げ後の問題点の解明及びその対策の研究は，職務上当然に期待されるものであり，本件プログラム４及び５の作成への関与も，その具体化としての行為であったというべきである。したがって，原告をＥＣＳミッション解析プログラムの開発に従事させることとした時点において，本件プログラム４及び５の作成についての間接的な事業団の発意を認めることができ，遅くとも，事業団と被告ＣＲＣとの契約の時点において，明示的な事業団の発意があったと認められる。


さらに，原告は，陳述書（甲１１２）において，本件プログラム４に至る過程で，当時の事業団の衛星担当理事であるＰ１２から，アポジモータ燃焼時における失敗の原因究明を依頼された旨述べる（甲１１２，３４頁）ところ，この事実が認められるとすれば，事業団の発意がより一層明確に位置付けられる（なお，原告は，同人から個人研究としての解析を要請されたと述べる（甲１１２，３４頁）が，上記のような重大な失敗の原因究明を，個人の研究として事業団の理事が原告に対し要請すること自体不自然であり，この点の記載内容を採用することはできない。）。
エ　公表名義要件
本件プログラム４及び５は，昭和６０年改正法の施行前に作成されたものとして，同改正前の法１５条により，職務著作が成立するためには公表名義要件を充足することが必要であるが，前記のとおり，本件プログラム４及び５は，事業団が被告ＣＲＣと契約して作成された，アポジモータ燃焼中の衛星挙動や状態量を解析するためのプログラムであり，現実に公表はなされてはいないが，公表されるとすれば，当然，事業団の名義により公表されるものであると推認される。なお，原告は，本件プログラム４及び５について，各プログラムを用いての解析結果や，同結果により得られた情報等に基づいて個人名義の論文を作成し，事業団はその対外的公表を行ってこれを承認している旨主張する。たしかに，１９８３年３月の「宇宙開発事業団技術報告ＴＲ－１８」（甲１０７）では，原告が主張する論文発表がなされていることが認められるが，同論文にプログラムのソースコードやオブジェクトコードが記載されているわけではなく，この論文をもとに本件プログラム４及び５のソースコードを導き出すこともできないから，この論文の発表をもって，本件プログラム４及び５が原告名義で公表されたということはできない。
オ　小括
以上からすれば，仮に原告が本件プログラム４及び５を創作したものであるとしても，本件プログラム４及び５は，いずれも，職務著作として，事業団がそれらの著作者となると認められる。
(4)　まとめ
そうすると，本件プログラム４及び５についての著作権及び著作者人格権が原告にあることの確認請求は，理由がないことになる。４　本件プログラム１２（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル，６次元））について
(1)　事実認定
本件プログラム１２の内容及び作成経緯について，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　プログラムの概要
本件プログラム１２は，軌道上の衛星等の状態量（位置，速度）を，確率論的手法であるカルマンフィルター（１９６０年にカルマンによって提案された計算式であり，ノイズを除去して現時点の昀適な推定値を求めるとともに，時系列に変化する情報の履歴から次にとる値を予測するもの）を用いて推定し，その推定値の誤差分散も求めるプログラムであり，昭和５６年１０月に作成された（甲１３）。
イ　作成の経緯
(ア)　原告は，昭和５４年１０月に実施された事業団の海外研修生選考試験に合格し，昭和５５年度の海外委託研修生候補者に選定された。そして，昭和５５年度のフランス政府給費留学生試験に合格し，事業団が承認した「昭和５５年度海外委託研修計画」に基づいて，昭和５５年度海外委託研修生として，同年８月１４日から，フランスの国立宇宙研究センター（CentreNationald'EtudesSpatiales）（以下「ＣＮＥＳ」という。）のツールーズ宇宙センターに留学した（甲９，乙７０）。原告の留学における研修課題は，「軌道力学を主体としたミッション解析法の習得」である（乙７０）。
(イ)　原告は，昭和５５年７月３０日付で事業団に提出した「海外研修計画」（乙７０の別添資料５）において，研修の目的，内容及び効果として，以下の記載をしている。
「６　海外研修の目的および趣旨説明
・・・
(3)　研修の目的
・・・将来の宇宙開発は，多種多様なミッション志向となり，技術的に極めて高度なものが要求されて行くと考えるが，この各種のミッション達成に必要な，人工衛星の設計／運用に係るシステム工学としての『ミッション解析』についての応用自在な能力を培うことは，将来の宇宙分野に於る日本の地歩を確立する上からも，国際協力，共同開発の度合の強まっている今日，昀も重要不可欠と考える。・・・本研修は，現在，早急に，その確立が必要とされている，将来をも含めた人工衛星，宇宙船のシステムの設計／運用に必須な『軌道力学を主体としたミッション解析法』について，宇宙先進国から，幅広く，その技術を習得し，将来の深宇宙探査機，大規模宇宙構造物までをも含めた，日本の宇宙開発に資することを目的とする。
(4)　研修の内容
・・・
Ⅱ　技術研修（Stage）
語学研修後，ＣＮＥＳのツールーズ宇宙センター内「数学及び数理処理部門」に於て，下記のテーマについて研究を行う。（Ａ）軌道上での人工衛星の力学に関する研究；下記の３つのテ
ーマからなる
①　地球周回或いは，月周回軌道に対する，ランデブ・ドッキングの問題について，時間，燃料等の制約条件下での，昀大昀小法及びエンケの摂動法を用いて，解析を行う。
②　アリアンロケット或いはスペースシャトルで規定される重量の深宇宙探査機のミッション解析の問題について，パッチド・コニック法及びフライバイ法等の手法を用いて，解析を行う。
③　固体或いは，液体のアポジモータ燃焼中に於る，静止衛星のダイナミックスの問題について，ジェットダンピング，液体のスロッシングの効果を考慮して，解析を行う。
（Ｂ）ＣＮＥＳで計画中のプロジェクトに関する調査研究；①　アリアンロケットで打上げられる人工衛星の解析運用ソフトウェアのシステムに関する調査研究。
②　スペースラブ，宇宙ステーションに関する将来プロジェクトの調査研究。
(5)　研修の効果


人工衛星の設計／運用に係る『ミッション解析』は，ＮＡＳＤＡ，ひいては，我が国の宇宙開発に於て，立ち遅れている分野の一つである。それ故，今後の人工衛星，宇宙船及び大規模宇宙構造物等に対する『ミッション解析』を行う上で，更に，現在計画中である『人工衛星ソフトウェア体系化計画』の長期／短期構想の立案の上で，研修成果を反映させたいと考える。」(ウ)　事業団の海外委託研修計画に基づく留学生の派遣期間（外国出張として認められる期間）は，１２か月以内が原則であり，原告についても，留学期間として，１年間の研修期間に，往復に必要な旅行日数を加算した３６９日間が認められていたが，目的達成までに更に１年間の研修期間が必要であると思われることと，フランス政府給費留学生として１年間の給費留学期間の延長が認められる見通しがついたことを理由として，原告から留学期間延長の願い出がなされ，これを受けて，休職の措置とすることで１年間の延長が認められた（乙７１）。原告の留学期間延長の願い出に対してとられた措置は，事業団の昭和５２年度海外委託研修生として，同じくＣＮＥＳに留学したFの派遣期間延長の願い出に対する措置と同様であり（乙７１），事業団の内部規程である本件留学規程の１(2)イの規定に基づいたものである（甲７１）。
なお，この休職期間中，原告には，本給，扶養手当及び特別都市手当に１００分の７０を乗じた金額が支給され，健康保険法，雇用保険法及び厚生年金保険法上の原告の取扱いにおいて，従前と変わるところはなかった（乙３０，７１）。
(エ)　本件留学規程には，以下の定めがある（乙２６，７１の別紙）「当事業団の職員が，外国の政府，財団，基金等の援助資金（以下「外国援助資金」という。）により留学する場合・・・の取扱いについては，下記に定めるところによる。
１　外国援助資金により留学する場合
・・・
(2)　留学を許可された場合（事業団の研修計画に含められた場合を含む。）の取扱い
ア　当該留学の内容，事業団の業務との関連性を考慮して，研修期間１年に往復に必要な昀小限の旅行日数を加算した期間を限度に外国出張とすることができる。
イ　前号による外国出張の取扱いを認められない留学期間については，宇宙開発事業団就業規則（４５規程第７号。「以下「就業規則」という。）第３８条第１項第４号の規定により休職とする。
・・・
エ　休職期間中の給与については，宇宙開発事業団職員給与規程（４５規程第１１号。以下「職員給与規程」という。）第２８条第５項の規定により，本給，扶養手当，特別都市手当及び筑波在勤手当に１００分の７０以内を乗じて得た額を支給することができる。
・・・
３　その他
(1)　許可された留学期間又は休職期間を延長する必要があるときは，その理由，研修（業務）内容，期間その他参考事項を記載した申請書を，あらかじめ所属長を通じて理事長に提出し，許可を受けなければならない。ただし，休職期間は，引き続き３年を超えることはできない。」
(オ)　原告は，ＣＮＥＳにおいて，研修課題の研究を行ったが，その中で，ドップラーデータを用いて衛星の状態量を解析する方法の研究も進め，昭和５６年１０月２０日，そのプログラムである，本件プログラム１２を作成した。(カ)　原告は，昭和５７年２月１７日に留学を終えて帰国し，同月２６日に留学先で行った研究成果について報告するための，「海外研修報告」（乙７２の２）を提出した。そして，同報告書に基づき，同年４月２日の事業団幹部会において報告がなされた（乙７２の１）。
(2)　本件プログラム１２の創作者
前記１及び４(1)で認定した事実によれば，原告は，本件プログラム１２を創作した者と認められる。
(3)　本件プログラム１２についての職務著作の成否前記認定事実に基づき，本件プログラム１２の職務著作の成否について検討する。
ア　法人等の業務に従事する者が作成したものであること原告は，本件プログラム１２の作成当時において事業団の職員であり，事業団の業務に従事する者であるといえる。
なお，原告は，本件プログラム１２を作成した昭和５６年１０月の時点では，１年間の留学期間経過後の休職期間中であり，事業団の業務に従事する者であったとはいえない旨主張する。
しかし，前記のとおり，原告の留学は，事業団の海外委託研修制度に基づき，外国出張という位置付けで行われたものであるところ，外国出張の取扱いは，原則として，１年間及び往復の移動日数分の期間内においてのみ可能であり，それを超える留学期間は休職の措置がとられるものであり，現に，昭和５２年度の海外委託研修生として原告と同様にＣＮＥＳに留学したＰ６についても，同様の措置がとられている。そして，休職期間中も，通常の金額の１００分の７０に減額されるものの，給与の支払が行われ，健康保険法，雇用保険法及び厚生年金保険法上の取扱いも変更されないのであるから，休職とすることは，留学期間を延長するための制度上の代替的な措置であるというべきであり，この間，原告が事業団の業務に従事していなかったと評価することはできない。したがって，この点に関する原告の主張を採用することはできない。
イ　職務上の作成
以下に検討するとおり，本件プログラム１２についても，原告の職務上作成されたものと解するのが相当である。
(ア)　本件プログラム１２の作成は，原告のＣＮＥＳへの留学中に行われたものであるが，原告のＣＮＥＳへの留学は，フランス政府給費留学生試験に合格した原告について，事業団における昭和５５年度海外委託研修として，外国出張という取扱いにより実施された。外国政府等の援助資金を得て留学する場合に，外国出張として取り扱うことができるかどうかは，本件留学規程により，当該留学の内容や事業団の業務との関連性を考慮して行われることとされており（本件留学規程１(2)ア），原告の場合も，研修計画等の資料が添付されて，研修目的を「軌道力学を主体としたミッション解析法の習得」として，事業団内での決裁に付され（乙７０），外国出張として取り扱われている。また，同様の考慮から，昭和５５年度海外委託研修生として取り扱われている。そして，前記アのとおり，昭和５６年８月１８日から昭和５７年２月１７日までの休職期間中も，留学期間の延長として位置付けられるものである。


これらの事情からすれば，原告の留学期間中の研究は，事業団の業務と無関係に行われるものではなく，研修の目的に沿った研究を行うことが，留学中の研修生である原告の使命，すなわち，職務であったというべきである。したがって，研修の目的として掲げた事項に係るプログラム作成についても，当然，原告の職務の範囲内にあったと解されるところである。そして，本件プログラム１２は，カルマンフィルターを用いて衛星状態量を推定する解析プログラムであるが，これは，前記研修目的に合致するものであるし，原告が留学前に，事業団の試験衛星設計グループ及び衛星設計第１グループにおいて担当していた，衛星のミッション解析の延長線上に位置付けられるものであるから，本件プログラム１２の作成は，原告の職務上行われたと評価することができる。
(イ)　原告は，ＣＮＥＳへの留学は，留学先の選定，ＣＮＥＳの受入許諾を受けるための準備，フランス政府給費留学生試験の受験等をすべて原告が行った個人留学というべきものであって，事業団における職務との関係はない旨主張する。
たしかに，原告は，大学院時代の指導教授を通じてＣＮＥＳに働きかけ，フランス政府給費留学生試験の受験準備を行い，その後の留学準備全般を自ら行ったことが認められる（甲９）が，そうであるからといって，原告の留学を事業団の職務とかかわりのない個人的な留学であるということはできない。すなわち，留学の動機付け，受入先の選定等について事業団の具体的な指示や支援がなく，受入先が決まり，フランス政府給費留学生試験に合格した後に，事業団が海外研修生として認めたという経緯であっても，前記のとおり，原告は，事業団の海外研修生選考試験に合格し，海外委託研修生としての取扱いを受け，さらに，外国出張としての取扱いがなされる期間中，事業団から原告に対して，給与に加え，滞在費等として約１６２万円が支払われている（乙７０）のであり，また，原告は，フランス政府給費留学生試験の受験に当たり，事業団のＰ１３参事及びＰ１４総務部長の推薦状を提出し，給費申請に当たっては，事業団の理事長の推薦状を提出しているのであるから，原告が指摘する諸事情によって，原告の留学の位置付けが左右されるものではない。本件留学規程には，事業団の経費又は外国援助資金による留学以外の留学（懸賞論文入賞に伴う留学，自費留学等）についての規定もある（本件留学規程３(2)）ことに照らせば，事業団においては，職員の行う留学をすべて研修制度として位置付けるものではなく，留学に行く契機如何に関わらず，事業団の業務との関連性の有無等を考慮して，研修生としての，あるいは，外国出張としての取扱いができるかどうかを判断しているものと解される。
したがって，原告の主張を採用することはできない。
(ウ)　また，原告による研修期間延長の願い出に対して休職とする措置がとられた際の，事業団から原告宛ての通知文書は，同措置に関する決裁文書（乙７１）に添付された「海外研修期間の延長について（通知）」と題する文書案と同様のものであると推認されるところ，同文書案には，「事業団として派遣する留学生としての取扱いを継続することは出来ず，私事による留学との見解を取らざるを得ません。」との記載がされているが，これは，前記のとおり，外国援助資金による留学に係る制度上の制約を踏まえた上での記載であると解され，この記載をもって，休職期間における研究が職務との関係を失うものではないというべきである（なお，同通知の文面は，同様に当初の研修期間経過後に休職の措置がなされたＰ６に対する通知の文面とほぼ同一である。（乙２０５の１，２０５の２の１））。
ウ　事業団の発意
本件プログラム１２については，本件訴訟において本件プログラム１２が特定されるまで，事業団及び被告機構においてその存在を知らなかったのであり，このような場合に，本件プログラム１２の作成についての事業団の発意を考えることができるか否かが問題となる。
前記のとおり，職務著作の規定は，業務従事者の職務上の著作物に関し，法人等及び業務従事者の双方の意思を推測し，法人等がその著作物に関する責任を負い，対外的信頼を得ることが多いことから，一定の場合に法人等に著作者としての地位を認めるものであり，このことに照らし，法人等の発意に基づくことと業務従事者が職務上作成したこととは，相関的な関係にあり，法人等と業務従事者との間に正式な雇用契約が締結され，業務従事者の職務の範囲が明確であってその範囲内で行為が行われた場合には，そうでない場合に比して，法人等の発意を広く認める余地があるというべきであり，その発意は，前記のとおり，間接的なものであってもよいものである。そして，そのように職務の範囲が明確で，その中での創作行為の対象も限定されている場合であれば，そこでの創作行為は職務上当然に期待されているということができ，この場合，特段の事情のない限り，当該職務を行わせることにおいて，当該業務従事者の創作行為についての意思決定が，法人等の判断に係らしめられていると評価することができ，間接的な法人等の発意が認められると解するのが相当である。また，職務上当然に期待される創作行為をした結果である著作物については，作成当時にすべて法人等の業務に用いられるとは限らず，当面業務に使用されず，あるいは，使用如何の検討もされずに日時が推移することも考え得るところであるが，これらについても，業務従事者の職務上当然に期待されて創られる点，業務に用いられる場合には，法人等がそれについての責任を負い，あるいは，対外的信頼を得ることになる点で，結果的に業務に使用された著作物の場合と異なるものではない。そうすると，作成当時に法人等がその存在を把握していなかった著作物についても，職務著作の規定の趣旨が同様に該当するのであり，これらについて，前記同様，法人等の発意を認める余地があるものと解される。
そこで，本件プログラム１２の作成と原告の職務との関連性についてみると，本件プログラム１２が作成されたのは，原告の留学期間中であるところ，その間においても，研修の目的に沿った研究を行うことが原告の職務になっていたと解されることは前記のとおりであり，本件プログラム１２は，当該目的に沿ったものと考えられるところである。また，原告は，留学前に衛星設計を所掌する部門に所属し，実際にミッション解析プログラムを作成する職務を遂行しており，同部門の開発部員として留学をしていたものである。さらに，１で認定した事業団成立の経緯や事業団の目的等からすれば，我が国の宇宙開発に関する研究を行い，実際に人工衛星等の開発に係る業務を行うことは，事業団にとって専属的な職域に属するものということができ，これらの開発に携わる作業は，一般的な法人等の職務の所掌範囲に属する場合以上に，事業団の業務との強い結びつきが認められると解される。これらのことからすれば，本件プログラム１２の作成は，原告の職務と強い関連性を有するものであるということができる。


加えて，原告のツールーズ宇宙センターにおける研究テーマは，上記(1)イ(イ)のとおり，「軌道上での人工衛星の力学に関する研究」として３つのテーマが，「ＣＮＥＳで計画中のプロジェクトに関する調査研究」として２つのテーマが設定されていたところ（乙７０），原告から事業団に対し，「軌道上での人工衛星の力学に関する研究」の②及び③のテーマが，外国出張としての取扱いが認められた昭和５６年８月１７日までに完了しないため，これらのテーマについて研修を継続したいとして，留学期間の延長の願い出がされたのであり，この願い出に基づき，延長期間については休職とし，休職期間中は，本給，扶養手当及び特別都市手当に１００分の７０を乗じて得た額を支給することとされた（乙７１）のである。このような事情に照らせば，原告が休職となった昭和５６年８月１８日以降も，事業団と原告との間では，引き続き，原告が設定したテーマについての研修を継続することが予定されていたものというべきである。        そして，原告は，上記(1)イ(イ)のとおり，研修の効果を，今後の人工衛星のミッション解析や，ソフトウェアの体系化の構想に反映させたい旨申し出て，研修を行っているのであり，原告休職期間中には，プログラムの作成等が行われることも当然期待されていたと解するのが相当である。
以上のような職務との強い関連性，留学期間における原告の研究に対する事業団の対応などに照らせば，遅くとも，「軌道力学を主体としたミッション解析法の習得」を研修課題とする原告の留学期間終了後に事業団が休職の措置をとった時点で，前記研修課題に関するプログラム作成についての事業団の発意を認めることができるというべきであり，他にこれを妨げるべき特段の事情も認められないので，当該留学中に作成された本件プログラム１２は，事業団の発意に基づくものであると解することができる。
エ　公表名義要件
本件プログラム１２は，昭和６０年改正法施行前に作成されたものとして，同改正前の法１５条により，職務著作が成立するためには公表名義要件を充足することが必要であるが，前記のとおり，本件プログラム１２は，原告の留学における研修目的に沿ったものであり，現実に公表はなされてはいないが，公表されるとすれば，当然，事業団の名義により公表されるものであると推認される。
オ　事業団の対応
(ア)　原告は，事業団において，職員の留学中のプログラムの著作権は当該職員に帰属することを認めていた旨主張し，それを裏付ける資料として，事業団において作成された業務連絡２通（甲７２，７４，以下「業務連絡１」及び「業務連絡２」という。）を提出する。
(イ)　業務連絡１（甲７２）は，昭和６１年２月３日付けで，筑波宇宙センター所長から，総務部企画調整課，人事課，調査国際部，人工衛星開発本部の各長宛てに発出された「コンピュータ・プログラムの著作物化に対する対応策（その２）」と題する業務連絡である。ここには，「留学中に作成したプログラムの著作権は，職務著作の要件を欠いており，個人に帰属すると解釈される。」と記載されている。
しかし，業務連絡１は，留学中に作成されたプログラムの一般的な著作権帰属について記載しているものと解され，留学費用支出の有無は関係しない等の検討はされているものの，当該留学の研修目的や業務との関連性等の検討は行われていないし，個々の具体的な場合について検討するものでもない。したがって，この記載をもって，事業団において，留学中に作成されたプログラムすべてについて当該職員を著作者とする旨承認していたとまで認めることはできない。(ウ)　業務連絡２（甲７４）は，昭和６１年３月２７日付けで，調査国際部長から，人工衛星開発本部ＥＴＳＧ総括開発部員宛てに発出された「計算機ソフトウェアの所有権について（回答）」と題する業務連絡であり，昭和６０年１０月２５日付けの「計算機ソフトウェアの所有権について」と題する業務連絡（甲７１，以下「業務連絡３」という。）において，原告が作成したとする複数のプログラムの「個人への所有権認可或いは分割等が可能であるか御検討下さい」との検討依頼及び昭和６１年３月１１日付けの「『計算機ソフトウェアの所有権』の回答について」と題する業務連絡での回答依頼（甲７３）を受けて発出されたものである。業務連絡３で検討を依頼しているプログラムのうち，「ＡＢＭ燃焼中の衛星状態量の確率論的推定プログラム（呼称ＫＡＬＭＡＮ－１，２，３，等，約５千Steps）」は原告が留学中に作成したものと記載されており，本件プログラム１２が含まれるものと思われるところ，業務連絡２では，権利の帰属に関して，「留学中開発プログラム（１件）・・・個人に帰属」との回答をしている（なお，検討依頼である業務連絡３では「所有権」の帰属とされているが，回答である業務連絡２では，冒頭に，著作権法に基づいて協議した旨記載されているので，著作権の帰属について回答したものと解される）。
しかし，業務連絡２についても，複数のプログラム名等を原告から指摘された上で結論のみを示しており，当該プログラムの個別具体的な内容，とりわけ，原告が留学中に作成したとするプログラムの意義及び内容，留学中の研修目的や業務との関連性などが調査，検討されたような事情はうかがえないことからすれば，業務連絡１と同様，一般的な著作権の帰属について記載したものと推認されるところである。そして，その後，本件プログラム１２について，事業団が原告に対し著作者であると承認したような事情は認められないのであるから，業務連絡２の記載をもって，事業団が，本件プログラム１２について原告が著作者であると認めたと解することはできない。
カ　小括
以上からすれば，本件プログラム１２は，職務著作として，事業団がその著作者となると認められる。
(4)　まとめ
そうすると，本件プログラム１２についての著作権及び著作者人格権が原告にあることの確認請求は，理由がないことになる。
５　本件プログラム１３（ＫＡＬＭＡＮ（オリジナル９次元））について
(1)　事実認定
本件プログラム１３の内容及び作成経緯について，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　プログラムの概要
本件プログラム１３は，飛行中の衛星等の状態量（位置，速度，加速度）を，ドップラーデータ等のアポジモータ燃焼中の観測データに基づき，カルマンフィルターを用いて推定し，その推定値の誤差分散も求めるプログラムであり，昭和５８年１月に作成された（甲１３，１１２，１５５）。
イ　作成の経緯


(ア)　原告は，昭和５７年２月１７日に留学を終えて帰国し，それまでの６か月間は休職の取扱いであったので，同月１８日に，衛星設計第１グループ開発部員として復職し（争いがない），海洋観測衛星１号「もも１号」（ＭＯＳ－１）（別紙人工衛星表番号１８）（以下「ＭＯＳ－１」という。）の設計を担当することとなった（甲１３）。
(イ)　原告は，昭和５７年７月２０日に作成した，昭和５７年度の業務計画明細書（甲４８）において，「静止衛星燃料バジェット推定法の統一化に対するアポジモータ燃焼に伴う軌道／姿勢誤差の推定」を件名として，ドップラーデータに基づき，カルマンフィルターを用いた解析実施を提案した。また，衛星設計部門会議資料とするため，他の職員との連名で，同年８月２０日作成の「アポジモータ燃焼時の衛星動力学解析の実施について」と題する文書（甲４７）において，同様の提案をした。これらの提案は，原告が留学中に作成した，本件プログラム１２を発展させたプログラムを想定するものであった。これらの提案のうち，後者については認可されたものの，これに沿って正式に衛星設計第１グループの体制が整えられることなく推移し（甲１３，１５６），その間，原告が本件プログラム１３を作成したものであると認められる（甲１３，１５５，１５６）。(ウ)　原告は，その後，本件プログラム１３を用いて解析を行い，その結果をもとに技術資料を作成して提案を行い，それについて，他の部門（具体的には筑波宇宙センター追跡管制開発室）と交渉を行った（甲１３２）。
(2)　本件プログラム１３の創作者
１及び５(1)で認定した事実によれば，原告は，本件プログラム１３の作成者と認められる。
(3)　本件プログラム１３についての職務著作の成否前記認定事実に基づき，本件プログラム１３の職務著作の成否について検討する。
ア　法人等の業務に従事する者が作成したものであること原告は，本件プログラム１３の作成当時において事業団の職員であり，事業団の業務に従事する者であるといえる。
イ　職務上の作成
本件プログラム１３は，前記のとおり，原告が，事業団の衛星設計第１グループに所属し，開発部員として，ＭＯＳ－１の設計開発を担当していた際に作成されたものであり，その内容からも，当時の原告の職務に深く関連するものである。そして，原告は，本件プログラム１３の作成後，解析結果についての技術資料を作成し，他の部門との交渉をしているが，その状況（甲１３２）からすれば，これは，職員間の個人的なやりとりではなく，事業団の部門間の協議であると認められ，本件プログラム１３の作成やそれに基づいた解析が原告の職務として位置付けられていたと認められる。
原告は，本件プログラム１３の作成やそれに基づいた開発方針の提案はことごとく反対され，本件プログラム１３の作成はすべて原告が１人で行った旨主張する。
仮にそのような事実が認められるとすれば，原告が独力で本件プログラム１３を作成したとの心情を抱くのも理解できないではないが，客観的にみれば，前記２(3)イ(オ)のとおり，原告の提案等に対して反対がなされたことのみから，職務との関連性が否定されるものではないし，原告の解析結果を技術資料としてまとめたものが，他の部門との協議に用いられていることからすれば，飛行中の衛星のアポジモータ燃焼時のデータ解析について，衛星設計第１グループ全体での支援体制を組むような協力は得られなかったとしても，原告が同グループの開発部員としてこれらの職務を遂行することが許されていなかったとまでは認めることができない。したがって，本件プログラム１３は，原告の職務上作成されたものといえるから，原告の主張は採用できない。
ウ　事業団の発意
本件プログラム１３について，事業団は，本件訴訟における特定がなされるまで，その存在を知らないとしていたものである。しかしながら，本件プログラム１２について検討したとおり，本件プログラム１３についても，原告の職務との強い関連性が認められるのであって，原告の職務上，客観的にはその作成が期待されるものであったと認められる。また，前記のとおり，事業団は，我が国の宇宙開発の体制を一元化すべきであるとの認識のもとに設立されており，人工衛星等の開発は，事業団にとって専属的な職域に属することであったことからすれば，これらの開発に携わる作業は，一般的な法人等の職務の所掌範囲に属する場合以上に，事業団の職務との強い結びつきが認められると解される。この点から，職務上作成されたこととの相関関係で見た場合に，本件プログラム１３の作成においても，事業団の発意を認めることができるというべきである。そして，それは，原告が留学を終えて帰国した後，ＭＯＳ－１の開発を担当することとされた時点において，認められ，本件プログラム１３は，事業団の発意に基づいて作成されたと解される。
エ　公表名義要件
本件プログラム１３は，昭和６０年の法の改正前に作成されたものとして，同改正前の法１５条により，職務著作が成立するためには公表名義要件を充足することが必要であるところ，現実に公表はなされてはいないが，公表されるとすれば，その内容等から，当然，事業団の名義により公表されるものと推認される。
オ　小括
以上からすれば，本件プログラム１３は，職務著作として，事業団がその著作者となると認められる。
(4)　まとめ
そうすると，本件プログラム１３についての著作権及び著作者人格権が原告にあることの確認請求並びに本件プログラム１３の著作権が原告にあることを前提にした，本件プログラム３を二次的著作物とする原著作者の権利が原告にあることの確認請求（予備的請求）は，いずれも理由がないことになる。６　本件プログラム１１（ＳＴＡＴ（オリジナル）），本件プログラム２（ＳＴＡＴ），本件プログラム１（ＤＹＮＡ），本件プログラム６（ＤＹＮＡ－Ａ）及び
本件プログラム３（ＫＡＬＭＡＮ－１）について
(1)　事実認定
本件プログラム１１，２，１，６及び３の各内容及び作成経緯について，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　各プログラムの概要
本件プログラム１１（ＳＴＡＴ（オリジナル）は，回転している衛星やロケットの内部の液体移動が回転物体の静的（時間とは無関係）な安定性に及ぼす影響を判別するために，ルミヤンステフの計算式に基づいて計算するプログラムであり（甲１１４），昭和５８年６月に作成された（甲９，１０，１３，１１２，１５５）。


本件プログラム２（ＳＴＡＴ）は，回転している衛星やロケット内部の液体移動が回転物体の静的な安定性に及ぼす影響を判別するために，ルミヤンステフ及びマッキンタイヤの計算式に基づいて計算するプログラムであり，昭和５９年４月に作成された（乙４８の４）。
本件プログラム１（ＤＹＮＡ）は，衛星やロケットの燃料タンク内の液体スロッシング（液面揺動）が機体の姿勢や軌道に及ぼす影響を調べるため，スロッシングを球面振り子で表現し，燃焼気体の噴流による減衰を考慮してシミュレーションするプログラムであり，昭和５９年４月に作成された（乙４８の３）。本件プログラム６（ＤＹＮＡ－Ａ）は，推力飛行中の衛星やロケットの燃料タンク内の液体スロッシングが機体の姿勢や軌道に及ぼす影響を判別するために，液体スロッシングを球面振り子で表現し，燃焼気体の噴流による減衰を考慮してシミュレーションするプログラムであり，本件プログラム１を改良して，昭和６０年３月に作成された（乙５７の１）。
本件プログラム３（ＫＡＬＭＡＮ－１）は，推力飛行中の衛星等の状態量（位置，速度，加速度）を，ドップラーデータに基づき，カルマンフィルターを用いて推定し，その推定値の誤差分散も求めるプログラムであり（甲１１６，乙６２の３），昭和６１年３月に作成された（乙６２の１，６２の３）。
イ　作成経緯
(ア)　原告は，昭和５８年４月から，衛星設計第１グループにおいて，技術試験衛星Ⅴ型「きく５号」（ＥＴＳ－Ｖ）（昭和６２年８月２７日に打ち上げられた。）の開発に携わることとなった（甲１３）。
(イ)　ＥＴＳ－Ｖの開発は，原告が関与する以前からシステム設計が開始されていたが（乙６７の３），事業団は，この設計及び製造を三菱電機株式会社（以下「ＭＥＬＣＯ」という。）に委託して行っており，原告は，監督員の立場で関与することとなった（甲９）。
(ウ)　昭和５８年４月５日及び同月６日，受託業者であるＭＥＬＣＯが，事業団による概念設計に基づいて行ったシステム設計（ダイナミックス設計や軌道設計や構造設計などの各種サブシステム設計をとりまとめた全体設計）の結果を報告し，事業団の審議を仰ぐというシステム設計報告会が行われ，原告は，監督員として同報告会に出席した。設計報告会では，事業団から業者に対する問題点の指摘がされ，これに業者が回答し，更に審議がなされることになるが，原告は，前記システム設計報告会において，ＭＥＬＣＯに対し，ＥＴＳ－Ｖは従来の静止衛星に比較して慣性モーメント比（ＭＯＩＲ）が低く（１．０５），静的スピン安定性が低いこと，昀大５年分の液体燃料を搭載できるタンクに１．５年分の燃料しか搭載しないことから，タンク内の液体燃料のスロッシングが，固体推薬のアポジモータ燃焼中に，衛星の動的ダイナミックスに悪影響を与える可能性があること，すなわち，動的スピン安定性に問題があることを指摘した（甲９）。(エ)　原告は，静的スピン安定性について，昭和５８年６月，学術論文（乙２０３）をもとに，ルミヤンステフの計算式を用いて計算するプログラムである本件プログラム１１を作成し，ＥＴＳ－Ｖについての静的スピン安定性を解析し，それをＭＥＬＣＯに提示した。それによって，同年７月ころ，設計変更が行われた（甲９，１１２）。
(オ)　また，動的スピン安定性について，原告は，ＭＥＬＣＯに対し，解析作業を促すとともに，昭和５８年６月，動的解析の業務計画（甲５４）を提出したが，受託業者であるＭＥＬＣＯにおいて解決するよう監督すべきとして，事業団では認可されなかった。そこで，原告は，ＭＥＬＣＯに対し，動的解析作業の実施を促したが，原告が納得する結果を出すことはできず，それ以上の解析を実施しなかったので，原告は，自ら，スロッシングの問題を解析するプログラム作成のための方程式導入，定式化，アルゴリズム作成に着手した（甲９）。さらに，原告は，動的スピン安定性の問題について十分な解析が行われていないと考え，同年７月２７日に，「ＥＴＳ－Ｖの現設計に於るダイナミックス上の問題点」と題する技術資料（乙４４）を作成して問題点解決を訴え，同年８月１２日にも，「ＲＣＳ燃料スロッシング影響を考慮したＡＢＭ燃焼中のスピンダイナミックス定式化について」と題する技術資料（乙４５）を作成し，ＡＢＭ燃焼中の衛星スピンダイナミックスと投入軌道に及ぼす影響をシミュレーションするための定式化について，Thomsonの直線運動量方程式及び角運動量方程式を紹介し，これを発展させた衛星全体の直線運動量方程式及び角運動量方程式により解析を行うべきであると提言した。しかし，事業団において特段の改善はなされず，原告に対し，前記業務計画（甲５４）の書き直しが命じられるなどするのみで推移した（甲９，５５）。そこで，原告は，同年１０月１４日に，「第１５４回衛星設計部門会議用資料３」として，「ＥＴＳ－Ｖスピンダイナミックスの検討及びミッション解析の実施について」と題する技術資料（乙４６）を作成し，スロッシング解析のために，球面振り子のモデルを用いることを提案した。そして，原告は，再度，業務計画を改訂するとともに（甲５６），同月２８日，静的解析及び動的解析を含めたＥＴＳ－Ｖのミッション解析に関する技術資料「ＥＴＳ－ＶのＭＯＩＲ／ＲＣＳ液体燃料スロッシングに関する静止化ダイナミックスの検討について」を提出した（乙２２）。これらの原告の検討及び提言の結果，同年１１月になって，原告提案に係る業務計画が認可された（甲９，１０，５７）。


(カ)　事業団は，前記の業務計画認可を踏まえて，昭和５８年１２月，被告ＣＲＣとの間で，原告提言に係るプログラムの作成に関する契約を締結した（契約名称は，「ＣＤＣ系等　電子計算機計算等委託　技術試験衛星Ｖ型（ＥＴＳ－Ｖ）ミッション解析（その１）支援」であった。乙４７，４８の１）。原告は，被告ＣＲＣの担当者であったBらに対し，原告の論文や海外の文献，資料を交付し，原告が導出した数式を説明するなどして指示を与え，コーディング作業の途中で問題が生じた際には，ソースコードをチェックするなどして具体的な助言を与えた（乙３２）。その結果，本件プログラム１及び２が作成され，それらを用いた解析結果とともに，昭和５９年４月，事業団に納入された（乙４８の１～４８の４，４９）。対価の支払は，事業団より被告ＣＲＣに対して行われた（乙２１８，弁論の全趣旨）。
(キ)　原告は，本件プログラム１及び２をもとにした解析結果に基づいて，ＥＴＳ－Ｖのスピン安定性についての検討を行い（甲９，乙５０），本件プログラム１については，修正が必要であるとの認識に至った。そして，事業団は，昭和５９年４月に，ＥＴＳ－Ｖミッション解析支援のために，被告ＣＲＣとの契約を締結した（契約名称は，「ＥＴＳ－Ｖミッション解析支援の役務借上げ」であった。乙５１の１～５１の２）。これに基づいて，本件プログラム１を改修した本件プログラム６が作成され，昭和６０年３月に事業団に納入された（乙５５の１～５５の２，５６，５７の１～５７の２）。原告は，本件プログラム６の作成に当たって，被告ＣＲＣの担当者であったＰ２及びＰ１６に対し，数式や入力の態様等を助言した（乙３２）。対価の支払は，事業団より被告ＣＲＣに対して行われた（乙２１９）。
(ク)　昭和６０年４月にも，事業団は，被告ＣＲＣとの間で，ＥＴＳ－Ｖミッション解析支援の契約を締結し（契約名称は，「ＣＤＣ系電子計算機計算等委託　ＥＴＳ－Ｖミッション解析（その３）支援」であった。乙６１の１～６１の２，６２の１，６３の１），これに基づいて，本件プログラム３の作成が行われた。被告ＣＲＣの担当者はＰ３であり，原告は，Ｐ３に対し，カルマンフィルターに関する資料を交付し，位置，速度，加速度という９次元にすること等の具体的な指示を行った。昭和６１年３月，本件プログラム３は，被告ＣＲＣから事業団に納入された（乙６２の１，６２の３，６３の１～６３の３，６３の５，２２７～２２９）。対価の支払は，事業団より被告ＣＲＣに対して行われた（乙２２０，弁論の全趣旨）。
(2)　本件プログラム１１，２，１，６及び３の創作者
ア　本件プログラム１１
(1)で認定した事実によれば，原告は，本件プログラム１１を創作した者と認められる。
イ　本件プログラム２
(1)で認定した事実及び原告の陳述書（甲９）によれば，原告は，本件プログラム２の形成に当たって，本件プログラム１１を提示し，定式化，アルゴリズム，入力データ，出力仕様などの技術資料を提示したものであるが，プログラムの具体的記述に原告の思想又は感情が創作的に表現されたと認めるに足りる証拠はなく，これらの諸活動をもって，原告の思想又は感情を創作的に表現すると評価される行為ということはできない。
ウ　本件プログラム１
(1)で認定した事実及び原告の陳述書（甲９）によれば，原告は，本件プログラム１の形成に当たって，定式化，アルゴリズム，入力データ，出力仕様などの技術資料を提示するとともに，被告ＣＲＣの技術者らとともに，ソフト機能の検証及び確認を行ったものであるが，プログラムの具体的記述に原告の思想又は感情が創作的に表現されたと認めるに足りる証拠はなく，これらの諸活動をもって，原告の思想又は感情を創作的に表現すると評価される行為ということはできない。
エ　本件プログラム６
(1)で認定した事実及び原告の陳述書（甲９）によれば，原告は，本件プログラム１の改良プログラムである本件プログラム６の形成に当たって，上記ウの諸活動に加え，本件プログラム１を用いた長時間計算の結果に疑問があることを発見し，本件プログラム１を総点検してプログラムの論理構造上の問題を発見し，被告ＣＲＣの技術者らと共同でバグ修正を行うとともに，多数のタンク内の液体挙動を扱えるように運動方程式を一般化したものを提示したのであるが，プログラムの具体的記述に原告の思想又は感情が創作的に表現されたと認めるに足りる証拠はなく，これらの諸活動をもって，原告の思想又は感情を創作的に表現すると評価される行為ということはできない。
オ　本件プログラム３
(1)で認定した事実及び原告の陳述書（甲９）によれば，原告は，本件プログラム３の形成に当たって，定式化，アルゴリズム等の技術資料を提示したものであるが，プログラムの具体的記述に原告の思想又は感情が創作的に表現されたと認めるに足りる証拠はなく，これらの諸活動をもって，原告の思想又は感情を創作的に表現すると評価される行為ということはできない。(3)　本件プログラム１１，２，１，６及び３についての職務著作の成否上記(2)アのとおり，原告は，本件プログラム１１を創作した者と認められるから，上記(1)で認定した事実に基づき，本件プログラム１１についての職務著作の成否を検討する。また，上記(2)イないしオのとおり，原告は，本件プログラム２，１，６及び３を創作した者には当たらないと認められるが，念のため，仮にこれらのプログラムを原告が創作したものとする場合に，職務著作が成立するかどうかについても併せて検討する。
ア　法人等の業務に従事する者が作成したものであること原告は，上記各プログラムの作成当時において事業団の職員であり，事業団の業務に従事する者であるといえる。
イ　職務上の作成
上記各プログラムは，以下のとおり，原告の職務として作成されたものであると認めるのが相当である。


(ア)　本件各プログラムは，前記のとおり，技術試験衛星Ⅴ型であるＥＴＳ－Ｖのミッション解析に関するプログラムであるところ，原告は，これらのプログラムが作成された時期に，事業団の衛星設計第１グループ及び昭和５９年９月２１日からは組織改正に伴い人工衛星開発本部技術試験衛星グループに所属し，ＥＴＳ－Ｖの開発を担当していた副主任開発部員である。そして，衛星設計第１グループあるいは人工衛星開発本部技術試験衛星グループは，一部を除く人工衛星一般の，設計やこれらに付帯する研究を行うことが所掌業務とされていた（乙１２５，１２６）のであって，同部門に所属し，ＥＴＳ－Ｖの開発に携わる職員の職務には，ＥＴＳ－Ｖのミッション解析のためのプログラムを作成することが当然含まれていたと認められる。
(イ)　そして，原告は，本件プログラム１１については，自ら作成して完成させているが，前記のとおり，それによる解析結果を，設計及び製造の受託業者であったＭＥＬＣＯに示し，設計変更を促していることからすれば，この作成は，システム設計段階のＥＴＳ－Ｖの静的安定性の問題点をＭＥＬＣＯに認識させ，改善を促すために行われたものと考えられ，それは，原告が事業団の上司から，動的スピン安定性の解析について，ＭＥＬＣＯに行わせるべきとの指示を受けたのと同様に，監督員の立場にある原告の職務に基づくものであったと解される。また，本件プログラム２，１，６及び３については，その後のＥＴＳ－Ｖのミッション解析における必要性から，ミッション解析支援に係る事業団と被告ＣＲＣとの契約に基づいて，被告ＣＲＣにおいて具体的な作業を行い，被告ＣＲＣによって事業団に納入されたものであるが，原告は監督員として関与し，ソースコードに関する助言も含めた具体的な指示，助言を行っているのであるから，これらのプログラムへの原告の関与は，原告の職務においてなされたものであると考えるのが相当である。(ウ)　原告は，原告の所属部門において，プログラムの作成が業務として位置付けられていなかったこと，原告の提言や計画はことごとく反対され，認可されず，原告の作業も嫌がらせを受けたこと，予算措置においては他の目的にも流用するために口実として使われたこと等から，前記各プログラムの作成は原告の職務上行われたものではないと主張し，それに沿う陳述書（甲８～１１，１３，１０４，１１２，１５５）を提出する。
しかしながら，プログラムの作成が職務として位置付けられていなかったとの主張が採用できないことは，前記２(3)イのとおりである。また，原告の提言や計画は認可されなかったとの点については，前記経緯からすれば，原告の提言が事業団において容易に受け入れられない状況が続いたことは認められるが，昀終的にはＥＴＳ－Ｖのミッション解析が認可され，それに基づいて，各プログラムの作成が行われているのであるし，原告の提案に対する反対によって原告の職務性が失われるものでないことも，前記２(3)イ(オ)のとおりである。原告が作業について嫌がらせを受けたことがあったとすれば，前記５(3)イのとおり，その心情は理解できないではないが，そのことをもって，プログラム作成と原告の職務との客観的な関連性が失われるものでないことも同様である。さらに，事業団において，認可された予算がその項目どおりに前記各プログラムの作成のために振り分けられなかったとしても，事業団が被告ＣＲＣと契約を締結し，それに基づいて各プログラムの作成が行われ，事業団が被告ＣＲＣに対価を支払っていることは争いがなく，このことからすれば，これらのプログラムの作成は，事業団の業務であり，担当していた原告の職務であったというほかはない。
ウ　事業団の発意
前記のとおり，職務著作の規定は，業務従事者の職務上の著作物に関し，法人等及び業務従事者の双方の意思を推測し，法人等がその著作物に関する責任を負い，対外的信頼を得ることが多いことから，一定の場合に法人等に著作者としての地位を認めるものであり，このことに照らし，法人等の発意に基づくことと業務従事者が職務上作成したこととは，相関的な関係にあり，法人等と業務従事者との間に正式な雇用契約が締結され，業務従事者の職務の範囲が明確であってその範囲内で行為が行われた場合には，そうでない場合に比して，法人等の発意を広く認める余地があるというべきであり，その発意は，前記のとおり，間接的であってもよいものである。そして，そのように職務の範囲が明確で，その中での創作行為の対象も限定されている場合であれば，そこでの創作行為は職務上当然に期待されているということができ，この場合，特段の事情のない限り，当該職務を行わせることにおいて，当該業務従業者の創作行為についての意思決定が，法人等の判断に係らしめられていると評価することができ，間接的な法人等の発意が認められると解するのが相当である。
そこで，前記本件プログラム１，２，３，６及び１１の作成と原告の職務との関連性についてみると，前記のとおり，これらのプログラムはいずれも，ＥＴＳ－Ｖミッション解析に係るプログラムであり，そうすると，これらのプログラムの作成は，ＥＴＳ－Ｖの開発を担当していた原告の当時の職務上，当然に期待されるものであったということができる。
そうすると，昭和５８年４月に，原告を監督員としてＥＴＳ－Ｖの開発に従事させることとなった時点において，本件プログラム１，２，３，６及び１１の作成についての間接的な事業団の発意を認めることができる（なお，本件プログラム１，２，３及び６については，昀終的に，事業団と被告ＣＲＣとの契約に基づき，被告ＣＲＣの作業によって完成しているのであるから，遅くとも，被告ＣＲＣとの契約締結時には，明示的な事業団の発意があったと認められる。）。
エ　公表名義要件


本件プログラム１１，２，１及び３は，いずれも，昭和６０年の法の改正前に作成されたものとして，同改正前の法１５条により，職務著作が成立するためには公表名義要件を充足することが必要であるが，これらのプログラムは，いずれも，公表されていないが，現実に公表はなされるとすれば，当然，事業団の名義により公表されるべきものであると推認される。本件プログラム６は，昭和６０年の改正後の法１５条２項が適用され，名義の公表を要しない。なお，原告は，これらのプログラムに係る論文を原告名義で発表している旨主張するが，これらの論文においてプログラムのソースコードやオブジェクトコードが示されているわけではないことが明らかである。したがって，これらの論文をもとに前記各プログラムのソースコードを導き出すこともできないから，これらの論文の発表をもって，前記各プログラムが原告名義で公表されたということはできない。
オ　プログラムの管理について
原告は，本件プログラム１，２，３及び６については，事業団において原告の著作物であると認めた上で，原告が保管し，事業団において使用する際には原告の承諾を得る手続を履践させていた旨主張する。
たしかに，これらのプログラムを含むＥＴＳ－Ｖミッション解析に関するプログラムについて，管理方法や，他の部門が使用する際の手続について協議され，使用に関する承諾を得る手続がとられたことを示す資料（甲７７，８０～８６）は存在するものの，これらの資料によっても，事業団が原告を上記各プログラムの著作者と認めていたということはできない。かえって，事業団社内開発の成果物であるとの記載も認められる（甲８３，８６）のであり，これらの資料は，前記各プログラムを含むプログラム一般に関する管理や使用の手続を定め，それについて原告が担当し，使用について意見を述べる責任者であったことを示す以上のものではないというべきである。
したがって，原告の前記主張を採用することはできない。
カ　小括
以上からすれば，本件プログラム１１，２，１，３及び６は，いずれも，職務著作として，事業団がそれらの著作者となると認められる。
(4)　まとめ
そうすると，前記各プログラムについての著作権及び著作者人格権が原告にあることの確認請求並びに本件プログラム１１の著作権が原告にあることを前提にした，本件プログラム２を二次的著作物とする原著作者の権利が原告にあることの確認請求（予備的請求）は，いずれも理由がないことになる。
第４　結論
以上の次第であるから，その余の点を検討するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　　　　山　　田　　真　　紀
裁判官　　　　　　東　　崎　　賢　　治
(別紙１）　著作物目録
番号プログラム名称収録資料の名称等
1ＤＹＮＡ資料名称：宇宙開発事業団単価契約報告書技術試験衛星Ｖ型（ＥＴＳ－Ｖ）ミッション解析（その１）支援登録番号：ＬＲＣ８４００３０１，ＬＲＣ８４００３１１
登録時期：昭和５９年５月１４日
2ＳＴＡＴ資料名称：宇宙開発事業団単価契約報告書技術試験衛星Ｖ型（ＥＴＳ－Ｖ）ミッション解析（その１）支援登録番号：ＬＲＣ８４００３０１，ＬＲＣ８４００３１１
登録時期：昭和５９年５月１４日
3ＫＡＬＭＡＮ－１（９
次元）資料名称：技術試験衛星Ｖ型（ＥＴＳ－Ｖ）ミッション解析（その３）支援登録番号：ＬＲＣ８５０３８８１，ＬＲＣ８５０３８９１ＬＲＣ８５０３９０１，ＬＲＣ８５０３９１１
ＬＲＣ８５０３９２１，ＬＲＣ８５０３９３１
ＬＲＣ８５０３９４１，ＬＲＣ８５０３９５１
登録時期：昭和６１年６月３日
4ＳＰＤ資料名称：昭和５４年度　ＳＰＤ　Ⅰ　プログラムリスト登録番号：７９２５(ＣＤＣ６６００/ＣＹＢＥＲ７４用)
７９２６(ＦＡＣＯＭ２３０－７５用)
登録時期：平成７年１０月１６日
5ＤＯＰＰＬＥＲ資料名称：宇宙開発事業団委託業務成果報告書ＥＣＳ－ｂアンテナパターン及びドップラデータの検討登録番号：ＬＲＣ８００１５９１，ＬＲＣ８００１６０１
ＬＲＣ８００１６１１，ＬＲＣ８００１６２１
ＬＲＣ８００１６３１
登録時期：昭和５５年８月２５日
6ＤＹＮＡ－Ａ（ＡＢＭ
燃焼フェーズの動的解
析プログラム）
資料名称：技術試験衛星Ｖ型（ＥＴＳ－Ｖ）ミッション解析（その２）支援登録番号：ＬＲＣ８４０２９７１，ＬＲＣ８４０２９９１
登録時期：昭和６０年８月１２日
11ＳＴＡＴ（オリジナ
ル）別紙２に記載された１４の実行ステップで構成されるプログラム12ＫＡＬＭＡＮ（オリジ
ナル６次元）別紙３に記載された３０個のサブルーチン・プログラムにより構成され，別紙４で示されるプログラム（ただし，サブルーチン「ＭＩＮＶＳ１」を除く。）13ＫＡＬＭＡＮ（オリジ
ナル９次元）別紙５に記載された２３個のサブルーチン・プログラムにより構成され，別紙６で示されるプログラム
15軌道伝播解析プログラ


ム（Ｂ０１０プログラ
ム）
資料名称：宇宙開発事業団委託業務成果報告書
実験用静止通信衛星（ＥＣＳ）ミッション解析プログラム
登録番号：ＬＲＣ８０００３８，ＬＲＣ８０００３９
ＬＲＣ８０００４０，ＬＲＣ８０００４１
ＬＲＣ８０００４２，ＬＲＣ８０００４３
登録時期：昭和５５年４月
19ドップラー変化による
衛星運動解析プログラ
ム（Ｂ０６１プログラ
ム）
資料名称：宇宙開発事業団委託業務成果報告書
実験用静止通信衛星（ＥＣＳ）ミッション解析プログラム
登録番号：ＬＲＣ８０００３８，ＬＲＣ８０００３９
ＬＲＣ８０００４０，ＬＲＣ８０００４１
ＬＲＣ８０００４２，ＬＲＣ８０００４３
登録時期：昭和５５年４月
※番号７ないし１０，１４，１６ないし１８は欠番である。（別紙７）　昭和５０年から平成９年ころまでの間に打ち上げられた人工衛生
衛星名通称打上日   主目的
1技術試験衛星Ⅰ型
(ETS-I)「きく」昭和50年9月9日   　打上時の環境の測定，定常時の衛星動作特
性及び環境測定，姿勢の測定，距離及び距離
変化率の測定，伸展アンテナの伸展実験
2電離層観測衛星
(ISS)「うめ」昭和51年2月29日   　電離層臨界周波数の世界的分布観測，電波
雑音源の世界的分布観測，電離層上部の空間
におけるプラズマ特性・正イオン密度の測定
3技術試験衛星Ⅱ型
(ETS-Ⅱ)「きく２号」昭和52年2月23日   　静止衛星の打上技術，静止衛星の追跡管制
技術の習得，静止衛星の姿勢制御機能の試
験，デスパンアンテナの試験，ミリ波伝播実
験用発振器の試験
4静止気象衛星
(GMS)「ひまわり」昭和52年7月14日   　地球画像，海面及び雲頂面温度等の観測
5実験用中容量静止
通信衛星
(CS)
「さくら」昭和52年12月15日　衛星通信システムとしての伝送実験・運用
技術の確立，通信衛星管制技術の確立
6電離層観測衛星
(ISS-b)「うめ２号」昭和53年2月16日   　２に同じ
7実験用中型放送衛
(BS)
「ゆり」昭和53年4月8日　衛星放送システムの技術的条件の確立・制
御・運用技術の確立のための実験，電波の受
信効果の確認実験
8実験用静止通信衛
(ECS)
「あやめ」昭和54年2月6日　静止衛星の打上技術・追跡管制技術・姿勢
制御技術の確立，ミリ波等周波数帯の通信実
験及び電波伝播特性の調査
9実験用静止通信衛
(ECS-b)
「あやめ２
号」昭和55年2月22日　８に同じ
10技術試験衛星Ⅳ型
(ETS-Ⅳ)「きく３号」昭和56年2月11日   　N-Ⅱロケットの遷移軌道投入能力確認・打
上環境条件の修得，大型衛星の製作・取扱技
術の習得
11静止気象衛星２号
(GMS-2)「ひまわり２
号」昭和56年8月11日　４に同じ
12技術試験衛星Ⅲ型
(ETS-Ⅲ)「きく４号」昭和57年9月3日   　三軸姿勢制御機能確認，太陽電池バドル展
開機能確認，能動式熱制御機能確認
13静止通信衛星２号
－ａ
(CS-2a)
「さくら２号
－ａ」昭和58年2月4日　非常災害時における通信の確保，離島との
通信回線の設定，臨時の通信回線の設定，通
信衛星に関する技術の開発
14通信衛星２号－ｂ
(CS-2b)「さくら２号
－ｂ」昭和58年8月6日　１３に同じ
15放送衛星２号
(BS-2a)「ゆり２号
ａ」昭和59年1月23日　テレビ放送難視聴解消，放送衛星に関する
技術開発
16静止気象衛星３号
(GMS-3)「ひまわり３
号」昭和59年8月3日　４に同じ
17放送衛星２号ｂ
(BS-2b)「ゆり２号
ｂ」昭和61年2月12日　１５に同じ
18海洋観測衛星１号
(MOS-1)「もも１号」昭和62年2月19日   　地球観測衛星の基本技術確立，センサ開
発・機能性能確認，実験的観測，太陽同期軌
道投入技術の習得等
19技術試験衛星Ⅴ型
(ETS-Ⅴ)「きく５号」昭和62年8月27日   　H-1ロケットの性能確認，静止三軸衛星の
基盤技術確立，次期大型実用衛星に必要な自
主技術蓄積
20通信衛星３号
(CS-3a)(CS-3b)
「さくら３号
ａ，ｂ」昭和63年2月19
日，昭和63年9月
16日
１３に同じ
21静止気象衛星４号
(GMS-4)「ひまわり４
号」平成1年9月6日　４に同じ
22海洋観測衛星１号
(MOS-1b)
「もも１号
ｂ」平成2年2月7日　１８に同じ
23放送衛星３号
(BS-3a)(BS-3b)
「ゆり３号
ａ，ｂ」平成2年8月28日，
平成3年8月25日
１５に同じ
24地球資源衛星１号
(JERS-1)「ふよう１
号」平成4年2月11日　合成開口レーダ・光学センサによる観測，
地球試験観測機器の開発
25技術試験衛星Ⅵ型
(ETS-Ⅵ)「きく６号」平成6年8月28日   　通信・放送分野の要求に適合する２トン級
実用衛星バス技術の確立，高度な衛星通信の
ための技術開発
26静止気象衛星５号


平成１７年(行ケ)第１０６７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年８月２９日
判決
原告エコラボ   インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士大塚   康徳
同高柳司郎
同大塚康弘
同木村秀二
同下山治
同永川行光
同川畑洋平
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人中村   和夫
同川島陵司
同高木彰
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－４６６９号事件について平成１７年４月１８日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年４月１２日，発明の名称を「飛行昆虫捕獲器」とする発明につき，特許出願（平成６年特許願第７３１２０号。以下「本願」という。）をし，平成１３年１０月２３日付け手続補正書をもって，明細書の特許請求の範囲等について補正をしたが，同年１２月１２日，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をした。特許庁は，上記請求を不服２００２－４６６９号事件として審理し，その係属中，原告は，平成１４年３月１８日付け手続補正書をもって，明細書の特許請求の範囲の補正をし，更に平成１７年１月３１日付け手続補正書をもって，明細書の特許請求の範囲等について補正をした（以下，最後の補正後の明細書及び図面を「本願補正明細書」という。）。
そして，特許庁は，審理の結果，平成１７年４月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，単に「審決」という。）をし，その謄本は，同年５月９日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成１７年１月３１日付け手続補正書による補正後の本願の特許請求の範囲の記載は次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明１｣，請求項２に係る発明を「本願発明２」という。）。
「【請求項１】上面に開口した開口部を有するハウジング部（１１，１７，２２）を備え，垂直かつ平面の表面（２０）の上に取り付ける取り付け手段（１０）を有し，昆虫誘引のための誘引光源（１６）を前記ハウジング内部に設け，さらに昆虫を不動状態にするために前記ハウジング部の底面に設けられる接着面（１２）とを備えた飛行昆虫捕獲器におい
て，
前記ハウジング部は，前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ること
ができず，
かつ前記ハウジング部は水平な平面に対して８０度以下の角度で傾斜した面部（２１）を有し，前記面部において前記誘引光源からの光を前記垂直かつ平面の表面（２０）に反射させることを特徴とする飛行昆虫捕獲器。」
「【請求項２】垂直の取付面（２０）に昆虫誘引のための誘引光源を形成す
る飛行昆虫捕獲器であって，
（ａ）前記飛行昆虫捕獲器を前記垂直の取付面（２０）上に据え付け
るための手段（１０）と，
（ｂ）昆虫誘引光源（１６）と，
（ｃ）前記昆虫誘引光源（１６）を収納するハウジング部（１１，１７，２２）であって，
（１）前記昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面（２０）に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成するように水平面に対して角度が８０度以下の角度で傾斜して位置された内側の反射面（２１）と，昆虫を不動状態にするために前記ハウジング部の底面に設けられる粘着表面部（１２）と，昆虫を内部に導入するために上方に向う上方開口部と，前記上方開口部の縁部より下方に位置される前記昆虫誘引光源とを備えることを特徴とする飛行昆虫捕獲器。」
３審決の内容
審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明２は，刊行物１（仏国特許出願公開第２６０９５２７号明細書。甲３），刊行物２（特開平６－７０６７号公報。甲４）に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，また，本願発明１は，明細書の特許請求の範囲の記載に不備があり，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）３６条５項２号に適合しないから，本願は特許を受けることができないというものである。審決は，本願発明２と刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。）との間には，次のとおりの一致点及び相違点があると認定した。
（一致点）
「昆虫誘引光源と，前記昆虫誘引光源を収納するハウジング部であって，傾斜して位置された内側の反射面と，昆虫を内部に導入するために上方に向う上方開口部と，前記上方開口部の縁部より下方に位置される前記昆虫誘引光源とを備える飛行昆虫捕獲器。」である点。
（相違点(1)）
本願発明２は，「垂直の取付面（２０）に昆虫誘引のための誘引光源を形成する飛行昆虫捕獲器であって，（ａ）前記飛行昆虫捕獲器を前記垂直の取付面（２０）上に据え付けるための手段（１０）」を備え，内側の反射面の傾斜角度が，「昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが垂直の取付面（２０）に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成するように水平面に対して角度が８０度以下の角度」であるのに対して，引用発明は，飛行昆虫捕獲器をランプシェードの骨組みに固定するものであり，内側の反射面の傾斜角度が不明である点。
（相違点(2)）
本願発明２は，「昆虫を不動状態にするためにハウジング部の底面に設けられる粘着表面部（１２）」を備えるのに対して，引用発明は，粘着表面部を備えていない点。
第３当事者の主張
１原告主張の審決の取消事由


審決は，本願発明１について，明細書の特許請求の範囲の記載が明確であるのに，これに不備があると誤った判断をし，本願発明２について，本願発明２と引用発明との一致点の認定及び相違点(1)の判断を誤り，本願発明２の顕著な効果を看過した結果，引用発明，刊行物２に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから，違法として取消しを免れない。
(1)本願発明１関係（明細書の記載要件の判断の誤り）ア審決は，本願補正明細書の特許請求の範囲の請求項１（本願発明１）の「前記ハウジング部は，前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができず」との構成について，「ハウジング部は上面に開口した開口部を有しており，誘引光源（１６）を上方から直接的に見ることができるから，依然として，どのような構成により誘引光源（１６）を直接的に見ることができないのか不明である。」として，請求項１の記載が不備であるから，本願は旧特許法３６条５項２号に適合しない（審決書７頁２３行～３２行）と判断した。
しかし，本願発明１の「前記ハウジング部は，前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができ」ないとの構成は，ハウジング部が誘引光源を取り囲んだ壁を構成し，その壁が観察者の視点から誘引光源を遮る構成を意味するものであり，観察者が上面に開口した開口部から誘引光源を直接的に見ることができないという条件を満たす位置にハウジング部を設けることを意味する。ハウジング部の取付位置は，請求項１の「前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができず」との記載によって限定されている。
このような構成とするためには，飛行昆虫捕獲器を垂直かつ平面の表面に設けたときに，誘引光源と観察者の視点との間に障壁が存在すればよい。そして，本願補正明細書の段落【００２２】（甲１）には，「可能であれば，この捕獲器は虫が最も集まってくる目の高さ，あるいはそれより高い位置に，発光源の装置が一番上になるように，またハウジング部の内側が垂直面に隣接するように設置するのが望ましい。」との記載があるところ，この記載のように捕獲器を取り付けた場合，捕獲器が本願補正明細書の図１，２（甲１）に記載された構造を持つことで，誘引光源を直接的に見ることができないようになる。
もっとも，上記記載は好ましい一例を示したものであって，取付けの高さは目の高さ以上とは限らず，様々であろうが，どのような高さに取り付けようとも，誘引光源と観察者の視点との間に障壁が存在すれば（例えば，上端が視点より高いハウジングを備えれば），「前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができ」ない構成となる。イしたがって，本願発明１が上面に開口した開口部を有していることを理由に，「前記ハウジング部は，前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができ」ないとの構成が不明であり，請求項１の記載が不備であるとの審決の判断は誤りである。
(2)本願発明２関係
ア一致点の認定の誤りについて
(ア)刊行物１（甲３）には，ハロゲン照明器具について，「（反射される）光は好みに応じて色付けされる。ユーザは，場所に応じて調光器を使わずに光の色が簡単に調整できる。」（１頁３０行～３５行・翻訳文１頁３０行～３１行），この色の調整は，「反射装置の中の反射板はランプの両側に配置されており，金色または赤銅色に陽極処理された取り外し可能な反射板」（１頁３０行・翻訳文１頁２９行～３０行）によって行うことができると記載されている。
上記記載によれば，刊行物１の「ハロゲン照明器具」は，光により飛行昆虫を誘引する効果について認識の程度が低く，飛行昆虫捕獲器というより，通常の照明器具を指向するものであることを示している。なぜなら，ユーザが，場所に応じて，調光器を使わずに光の色が簡単に調整できるのは，捕虫効果というより，利用者の意向を反映して色を決定することを示すものだからである。
また，ある種の着色光は飛行昆虫を誘引する効果が低く，例えば黄色の電球などは，点灯しても昆虫が群がりにくいものと考えられており，屋外用として販売されている。
(イ)したがって，本願発明２と引用発明とはその属する技術分野が相違し，引用発明の反射装置は「ハロゲン照明器具」であって，本願発明２の「飛行昆虫捕獲器」に相当するものではないから，審決が本願発明２と引用発明とが「飛行昆虫捕獲器」である点で一致するとして一致点を認定したのは誤りである。
イ相違点(1)の判断の誤り
(ア)審決は，「垂直の取付面に昆虫誘引のための誘引光源を形成する飛行昆虫捕獲器であって，前記飛行昆虫捕獲器を前記垂直の取付面上に据え付けるための手段を備える飛行昆虫捕獲器は，周知技術（刊行物３～５及び下記の周知例１参照。）である。そうすると，引用発明において，飛行昆虫捕獲器を，ランプシェードの骨組みに固定することに代えて，垂直の取付面上に据え付けることは，当業者が容易に着想することであり，当該据え付けに際して，引用発明を認定した刊行物１には，据え付けるための手段に相当するクリップの付いた固定アーム（Ｋ）（Ｌ）を，反射面と対向する側に備えている点が記載されている（（１－ｍ）参照。）から，垂直の取付面上に据え付けるための手段を反射面と対向する側の面に備える構成とすることは，当業者が容易になし得る設計的事項であるということができる。」（審決書６頁５行～１５行）と判断している。
しかし，刊行物１（甲３）の図２記載のとおり，クリップの付いた固定アーム（Ｋ），（Ｌ）は，ハロゲン照明器具を垂直の取付面に据え付けるための手段ではなく，ランプシェードの骨組みに固定するための手段として適当であるような構成を有しており（２～３頁・翻訳文２頁１行～２行），引用発明においては，ハロゲン照明器具を垂直の取付面に据え付けて使用することについての考慮は全くされておらず，ランプシェードの骨組みに据え付けることに特化した構造を有している。
このことは，引用発明のハロゲン照明器具を垂直の取付面に据え付けるという着想を阻害する要因であり，垂直の取付面に据え付ける手段を備える飛行昆虫捕獲器が周知であったとしても，当業者は，引用発明のハロゲン照明器具を垂直の取付面に据え付けることは容易に着想することはない。


また，仮に引用発明のハロゲン照明器具を垂直の取付面に据え付けようとしたとしても，固定アーム（Ｌ）のクリップを用いてハロゲン照明器具を垂直の取付面に据え付けようとすれば，据付けに用いる二つのクリップが出ている側の面，すなわちコード（Ｎ）を通す孔が設けられた面（図２の左手前側の面），あるいは，支持部（Ｊ）の底面，あるいは反射装置（Ａ）の開口部により形成される面のいずれかが，垂直の取付面に向き合う面となるから，垂直の取付面上に据え付けるための手段（クリップ）を反射面と対向する側の面に備える構成とすることは当業者が容易になし得るものではない。
したがって，「垂直の取付面上に据え付けるための手段を反射面と対向する側の面に備える構成とすることは，当業者が容易になし得る設計的事項である」とした審決の判断は誤りである。
(イ)審決は，「そして，このような構成とすることにより，反射面が誘引光源からの光が上方に向かって反射するように傾斜して位置されるから，飛行昆虫捕獲器を壁などの垂直の取付面上に据え付けると，昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成することは自明である。」（審決書６頁１５行～２０行）と判断している。しかし，飛行昆虫捕獲器の取付面に対して指向されて，広く散乱する光パターンの明るさや広さは内側の反射面（２１）の取り付け方に依存するので，刊行物１のハロゲン照明器具をランプシェードの骨組みに固定することに代えて垂直の取付面上に据え付けたとしても，それによって直ちに，光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成することにはならないから，これが自明であるというのは，論理の飛躍である。また，飛行昆虫捕獲器の取付面に広く散乱する光パターンを形成して，その光パターンにより飛行昆虫を誘引するという発想自体が，刊行物１を初めとして，審決で引用された刊行物（刊行物３（国際公開第９２／２０２２４号パンフレット。甲５），刊行物４（実願平４－５８５３８号（実開平６－１７４８５号）のＣＤ－ＲＯＭ。甲６），刊行物５（特開昭６４－５５１３７号公報。甲７），周知例１（米国特許第４，８７６，８２２号明細書。甲８））には何ら記載されておらず，当業者がこれを着想すること自体に困難性がある。したがって，「昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成することは自明である。」との審決の判断は誤りである。
(ウ)上記(ア)，(イ)のとおり審決の判断に誤りがあるから，上記誤った判断を前提として，相違点(1)に係る本願発明２の構成は，引用発明に周知技術を適用して当業者が容易に想到し得るとした審決の判断は誤りである。
ウ顕著な効果の看過
(ア)本願発明２に係る飛行昆虫捕獲器は，その特徴である「前記昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面（２０）に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成するように水平面に対して角度が８０度以下の角度で傾斜して位置された内側の反射面（２１）」により，取付面（２０）を効果的に照らし出すことで，飛行昆虫の捕獲率を向上させるという効果を奏するものである（本願補正明細書の表２，３参照）。
そして，本願発明２の特徴的な構成要件である反射面（２１）が備わっていなければ，取付面（２０）に広く散乱する光パターンを効果的に形成することはできない。
一方，刊行物１～５及び周知例１に記載された発明は，いずれも本願発明２の「（１）前記昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面（２０）に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成するように水平面に対して角度が８０度以下の角度で傾斜して位置された内側の反射面（２１）」との構成を有していない。これは，刊行物１～５及び周知例１に記載された発明が，「水平面に対して角度が８０度以下の角度で傾斜して」位置された反射面を持たないだけでなく，「前記昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面（２０）に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成するように」位置された反射面を持たないことを意味するものである。
加えて，前記イ(イ)のとおり，「昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面（２０）に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成」するように位置された反射面を捕虫器に備えて，取付面の光パターンで飛行昆虫を誘引するという発想自体が従来なかったものである。
これらのことから，広く散乱する光パターンを形成して飛行昆虫の捕獲率を向上させるという効果は，本願発明２に特有の格別顕著な効果であるというべきである。
(イ)したがって，本願発明２によって奏せられる効果は，引用発明，刊行物２に記載された発明及び周知技術によって奏せられる効果と比較して，格別顕著なものであるということはできないとの審決の判断（審決書７頁６行～９行）は誤りである。
２被告の反論
(1)本願発明１に関する主張に対し
本願発明１の「前記ハウジング部は，前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができ」ないとの構成は，ハウジング部が誘引光源を取り囲んだ壁を構成し，その壁が観察者の視点から誘引光源を遮る構成を意味するとの原告の主張は，観察者が上面に開口した開口部から誘引光源を直接的に見ることができない位置にハウジング部を取り付けた場合を前提とするものであるが，ハウジング部の取付位置は請求項１には記載されていないから，本願補正明細書の記載に基づかないものとして失当である。また，原告の他の主張も，本願補正明細書の「発明の詳細な説明」に記載のない事項に基づいて，請求項１記載の事項を解釈するものであり，その前提において失当である。
(2)本願発明２に関する主張に対し
ア一致点の認定の誤りに対し
刊行物１には，「死んだ昆虫類を排出するための換気用仕切り板」（審決書３頁９行）及び「ハロゲンランプの上で羽が燃えてしまった昆虫類は，換気用仕切り板によって反射装置支持部の中へ落ちる」（審決書３頁１３行～１４行）との昆虫の処理に関する記載があり，上記記載が「飛行昆虫捕獲器」としての機能を述べていることは当業者にとって自明な事項である。
そして，昆虫誘引光源をもって昆虫を捕獲する昆虫捕獲手段は周知の事項であるから，刊行物１の上記記載事項を上記周知の事項を考慮して解釈すれば，引用発明における「ハロゲンタングステンランプ（Ｄ）」が昆虫誘引光源であることは明らかである。
また，刊行物１には，「51intCLＦ２１Ｖ７／００，２１／０
４：


０・・・Ａ０１Ｍ１／０４」（１頁右上欄）との記載があり，この記載は，国際特許分類表上，引用発明が「照明装置の反射器及び支持装置」（「Ｆ２１Ｖ７／００，２１／００」）及び「照明を使用して昆虫を誘引し捕獲する装置」（「Ａ０１Ｍ１／０４」）に関するものであることを示すものであるから，引用発明は，「照明装置」だけでなく「照明を使用して昆虫を誘引し捕獲する装置」，要するに「飛行昆虫捕獲器」としての機能を備え，「照明装置」と「飛行昆虫捕獲器」の両方の技術分野に属していることを示すものである。
したがって，審決が，照明器具としての機能と飛行昆虫捕獲器としての機能の両方の機能を備えた引用発明において，その一方の機能に着目し，「飛行昆虫捕獲器」に相当するとしたことに誤りはなく，この認定に基づく一致点の認定にも誤りはない。
イ相違点(1)の判断の誤りに対し
(ア)引用発明は「飛行昆虫捕獲器」の技術分野に属するから，引用発明に同じ技術分野に属する周知技術を適用することは，当業者が容易に想到し得ることであり，引用発明において，「垂直の取付面上に据え付けるための手段を反射面と対向する側の面に備える構成とすることは，当業者が容易になし得る設計的事項である」とした相違点(1)についての審決の判断に誤りはない。
(イ)光源からの放射光に関して特別の限定がされていない以上，光源から四方八方に放射光が生じるとともに，反射光及び散乱光も生じることは周知の事項であるから，引用発明における飛行昆虫捕獲器を垂直の取付面上に据え付けた場合，放射直接光，反射光及び散乱光により垂直の取付面に明るさ等の光パターンが形成され，その明るさ等の光パターンは，放射直接光，反射光及び散乱光の指向方向に依存することも，周知の知見である。このことは，本願発明２においても同様であり，垂直の取付面に形成される明るさ等の光パターンは，光源の配設位置（例えば，ハウジングの底面からの位置及び反射面２１からの位置）により影響を受ける放射直接光，反射光及び散乱光に依存し，また，上記配設位置が一定の場合には，反射面２１の反射角度により影響を受ける反射光，散乱光に依存することとなることは明らかである。
したがって，「昆虫誘引光源からの反射光と散乱光とが前記垂直の取付面に対して指向されて，広く散乱する光パターンを形成することは自明である。」との審決の認定に誤りはない。
ウ顕著な効果の看過に対し
本願発明２においては，水平面に対しての内側の反射面（２１）の傾斜角度を８０度以下と限定しているが，本願補正明細書を参酌しても，８０度以下という数値には臨界的意義が認められないから，本願発明２によって奏せられる効果は，格別顕著なものであるということはできないとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１明細書の記載要件の判断の誤りの有無について（本願発明１関係）(1)本願発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記のとおり，「上面に開口した開口部を有するハウジング部（１１，１７，２２）を備え，垂直かつ平面の表面（２０）の上に取り付ける取り付け手段（１０）を有し，昆虫誘引のための誘引光源（１６）を前記ハウジング内部に設け，さらに昆虫を不動状態にするために前記ハウジング部の底面に設けられる接着面（１２）とを備えた飛行昆虫捕獲器において，前記ハウジング部は，前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ることが
できず，
かつ前記ハウジング部は水平な平面に対して８０度以下の角度で傾斜した面部（２１）を有し，前記面部において前記誘引光源からの光を前記垂直かつ平面の表面（２０）に反射させることを特徴とする飛行昆虫捕獲器。」である。
上記記載のうち，「前記ハウジング部は，前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができず」との記載部分は，「前記ハウジング部」について，それが「前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に」設けられたときに，「前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができ」ないという作用を生じる構成を表現したものと解される。しかし，請求項１には，「昆虫誘引のための誘引光源（１６）」が「前記ハウジング内部に設け」られるとともに，ハウジング部は「上面に開口した開口部を有する」ことが記載されていることからすれば，ハウジング部が「前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に」設けられた状態においても，上面に開口した開口部から誘引光源（１６）を直接的に見ることが可能であることは自明であるから，「前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができ」ないという作用を生じる構成とは，具体的にいかなる構成を意味するのか不明であり，請求項１の記載を全体としてみても上記構成が明確であるとは言い難い。
したがって，請求項１の記載は，上記の点においてその構成が不明確であり，明細書の特許請求の範囲の記載について，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載した項に区分してあること。」を規定した旧特許法３６条５項２号の要件を満たさないものというべきである。
(2)アこれに対し原告は，本願発明１（請求項１）の「前記ハウジング部は，前記取り付け手段により前記垂直かつ平面の表面（２０）に設けたときに，前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができ」ないとの構成は，ハウジング部が誘引光源を取り囲んだ壁を構成し，その壁が観察者の視点から誘引光源を遮る構成を意味するものであり，観察者が上面に開口した開口部から誘引光源を直接的に見ることができないという条件を満たす位置にハウジング部を設けることを意味し，ハウジング部の取付位置は，「前記誘引光源（１６）を直接的に見ることができず」との記載によって限定されていると主張する。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が中労委平成三年（不再）第二一号事件（初審兵庫地労委昭和六三年（不）第六号事件、同第一〇号事件及び平成元年（不）第六号事件）について平成一〇年九月一六日付けで発した命令を取り消す。
第二　事案の概要
原告には、被告補助参加人及び被告補助参加人と同一名称であるが、別の労働組合（以下「訴外組合」という。）が存在する。
被告補助参加人は、原告が被告補助参加人を嫌悪し、昭和六二年夏季賞与、同年冬季賞与及び同六三年夏季賞与（以下、一括して「本件各賞与」という。）の支給に当たって、訴外組合と新たに締結した各賞与協定（以下、一括して「本件各賞与協定」という。）において新たな控除基準（以下「新控除基準」という。）を設け、被告補助参加人の組合員について訴外組合の組合員であるとしてこれを適用することにより、被告補助参加人の組合員の賞与を大幅に減額して支給したことが不当労働行為に当たると主張して、昭和六三年六月九日、同年一二月六日及び平成元年六月九日、兵庫県地方労働委員会（以下「兵庫地労委」という。）に対し、不当労働行為の救済申立てをした。
これに対し、兵庫地労委は、本件各賞与について、訴外組合と合意した新控除基準を被告補助参加人の組合員に適用して支給したことが不当労働行為に当たることを認め、原告に対し、①本件各賞与の年間支給月数を本件各賞与協定の六・二か月とし、これから本件各賞与協定前の控除基準（以下「旧控除基準」という。）に準じて控除した場合の額と既支給額との差額を支給すること、及び②誓約書の交付を、それぞれ命じる旨の救済命令（以下「本件初審命令」という。）を発した。これを不服とした原告は、被告に対し、再審査の申立てをしたが、被告は、本件初審命令の判断を相当であるとして是認し、原告の再審査の申立てを棄却する命令を発した（以下「本件命令」という。）。
本件は、原告が本件命令の取消しを求めて提起した行政事件訴訟である。一　争いのない事実等（証拠により認定した事実については、各項の末尾その他の箇所に証拠を挙示した。）。
１　当事者等
（一）　原告は、インスタント・コーヒー等の製造・販売を主たる目的とする資本金三五〇億円の株式会社であり、α、β等に工場を、東京等に支店を有し、被告補助参加人が昀初に本件初審申立てをした昭和六三年六月九日当時の従業員数は約二三〇〇人であった。
（二）　被告補助参加人は、原告の従業員で組織する労働組合であり、本部のほか、神戸、α、β、東京等に支部を有し、前記本件初審申立て時の組合員数は約八〇人であった。
なお、被告補助参加人の執行委員長は、前記本件初審申立て時はＰ１であったが、現在はＰ２である。
（被告補助参加人の構成員、組合員数につき、乙一、一八五）（三）　原告には現在被告補助参加人のほかに原告の従業員で組織する別の労働組合（訴外組合）が存在し、前記本件初審申立て当時の組合員数は約二〇〇〇人であった。
（乙一、一八五）
２　原告に被告補助参加人と訴外組合が併存するに至るまでの経過について（一）　原告には、昭和四〇年一一月に従業員らにより結成されたネッスル日本労働組合（以下「ネッスル労組」という。）があり、被告補助参加人の組合員も訴外組合の組合員も、かつてはその組合員であったが、昭和五七年七月ころから次期本部執行委員長のポストをめぐって、現職の本部執行委員Ｐ３を推す組合員らと当時姫路支部執行委員長であったＰ４を推す組合員らとの間で、激しい対立抗争が始まった。
（乙三九、一八三、一八五、一八七、弁論の全趣旨）
（二）　ネッスル労組の代議員選挙が昭和五七年一〇月一八日に行われ、Ｐ３を支持する代議員が当選者七七人中四二人と多数派を占めたのに対し、同月三〇日に行われた本部役員選挙では、Ｐ４が本部執行委員長に選出されるとともに、同人を支持する組合員らが本部役員の要職を占めた（以下、Ｐ４を支持するグループを「Ｐ４派」という。）。
（三）　ネッスル労組の第一七回定期全国大会は昭和五七年一一月六日及び七日に開催されたが、Ｐ４派の代議員三五人は欠席したため、定足数を欠き流会となるべきところ、当時本部副執行委員長であったＰ１は、Ｐ３を支持する代議員のみで同大会を開催した。さらに同人らは、同月一三日に第一七回定期全国大会の続開大会を開催し、Ｐ１を本部執行委員に選出したほか、自派組合員のみで役員を選出した（以下、Ｐ１を支持するグループを「Ｐ１派」という。）
（乙三九、一八三、一八五、一八七、弁論の全趣旨）
（四）　その後Ｐ１派は、Ｐ１委員長の方針に同調する組合員から、Ｐ４派による支部大会や選挙に加わらない旨の確認書を提出させ、自派の構成員を確定し、昭和五八年三月二〇日第一九回臨時全国大会を開催し、ネッスル労組が既に分裂状態にあることを確認した上、改めてＰ１を本部執行委員長に選出するとともに、自らを「ネッスル第一組合」と略称し、支部に独自の交渉権を認めるなど組合規約も改正した。
（乙三九、一八三、一八五、一八七、弁論の全趣旨）
なお、被告補助参加人は、同大会終了後、選出された役員名を原告に通知し、その後も役員に変更が生じたときはその都度原告に通知した。（五）　一方、Ｐ４派は、前記（二）の本部役員選挙の結果、Ｐ４が本部執行委員長に当選したとするとともに、自派の組合員のみで役員を選出し、昭和五八年六月四日及び五日に第一回臨時全国大会を開催して、Ｐ４派役員がネッスル労組の正当な本部役員である旨の大会宣言を採択した。
このようにして原告には、昭和五八年三月の後同年前半までの間には、「ネッスル日本労働組合」という名称を同じくする、Ｐ１を本部執行委員長とする被告補助参加人とＰ４を本部執行委員長とする訴外組合が存在するに至った。（被告補助参加人が存在するに至った時期につき、乙二二、三五ないし三七、四八、七四、弁論の全趣旨）


（六）　原告は、当初から被告補助参加人の存在を否認し、原告にはネッスル労組が存在するだけであり、訴外組合とネッスル労組とが同一組織であって、被告補助参加人は訴外組合内部の一分派にすぎないとの見解の下に、被告補助参加人からの団体交渉の申入れを拒否し、ネッスル労組との協定に基づき、被告補助参加人の組合員の給与からチェックオフした組合費相当額を訴外組合に渡すなどの行為を繰り返した。そこで、被告補助参加人並びに同東京支部、同β支部及び同α支部は、原告の右各行為が不当労働行為であるとして、昭和五八年六月から九月にかけて、東京都地方労働委員会、静岡県地方労働委員会及び茨城県地方労働委員会に救済申立てを行った。右各地方労働委員会及び中央労働委員会（被告）は、昭和六一年六月までの間に、被告補助参加人の労働組合としての存在を認めた上で、原告に対し団体交渉応諾、チェックオフの禁止を命じる旨の救済命令を発した（これらの救済申立て事件を以下「団体交渉・チェックオフ事件」という。）これに対し、原告は、右救済命令を不服として、被告を相手に東京地方裁判所にその取消しを求める行政事件訴訟を提起し、他方、被告は、労働組合法二七条八項
に基づき
緊急命令の決定を同裁判所に申し立てていたところ、同裁判所は、昭和六一年一二月一日及び同月四日、①原告は、被告補助参加人の当該支部に対応する工場に関する事項について被告補助参加人からの団体交渉の申入れがあったときは、「原告又はその工場には訴外組合又はその支部一つしか存在せず、被告補助参加人又はその支部は存在しない。」という理由で、これを拒否してはならない、②原告は、被告補助参加人支部に所属する組合員の給与からチェックオフした組合費相当額を当該支部に支払え等を内容とする決定（緊急命令決定）を行った。また、右行政事件訴訟は、平成元年一二月七日及び平成二年五月二七日、救済命令に違法はないとして棄却され、原告の右各行為は、平成七年二月二三日の昀高裁判所の判決においても、不当労働行為に当たるとされた。（救済命令発令時期、行政事件訴訟の判決内容につき、乙四八、七四、弁論の全趣旨）なお、原告と被告補助参加人ないしその組合員との間には、右チェックオフの禁止をめぐる争いや、組合員の配置転換、降格をめぐる争い等、多くの係争事件が生じた。
３　賞与の従前の取扱いと本件各賞与協定の締結等について
（一）　賞与の取扱い
（１）　原告は、昭和五七年三月一八日ネッスル労組との間で労働協約を締結し、同年五月三一日、昭和五七年度の賞与の支給についても同労組との間で協定書を取り交わした（以下、これらを一括して「昭和五七年協約」という。）。昭和五七年協約には、賞与算定の基礎となる勤怠状況の対象期間及び賞与からの控除基準（旧控除基準）が定められたが、その後も各賞与協定締結ごとに旧控除基準によることを確認する形がとられ、旧控除基準は、昭和五八年冬季賞与から昭和六一年冬季賞与までの間合計七回の賞与に適用された。
（昭和五七年協約の締結時期につき、乙八二、八六）
原告は、賞与の支給にあたっても、被告補助参加人の組合員も訴外組合の組合員であるとして、訴外組合と締結した賞与協定を被告補助参加人の組合員にも適用し、支給していた。
被告補助参加人は、原告が被告補助参加人及びその各支部との団体交渉を拒否し、賞与に関しても交渉を行うことができないため、原告の支給する賞与は仮受金である旨原告に通知し、被告補助参加人の組合員はこれを受領していたが、被告補助参加人は、旧控除基準の適用については特に異存はなかった。
（２）昭和五七年協約に
よる勤怠状況の対象期間及び旧控除基準は、概ね次のとおりであった。
①　勤怠状況の対象期間
夏季賞与　一月から六月
冬季賞与　七月から一二月
②　旧控除基準
イ　私傷病欠勤
年間二二日以上欠勤した場合は、欠勤日数に応じ、年間賞与の一二分の〇・五から一二分の六の範囲で控除。
ロ　無断欠勤
一日につき、年間賞与の二六〇分の一を控除。
ハ　原告が承認した無給休暇
年間一三日以上の日数に対し、一日につき年間賞与の二六〇分の一を控除（なお、この中には組合休暇が含まれる。）。
組合休暇は、昭和五七年協約により、ネッスル労組の本部、各支部の執行委員について認められ、同休暇が時間単位で取得されたときは、その時間を累計し、八時間につき一日の割合で換算された。
ニ　ストライキ
年間労働時間（一九四〇時間）を分母とし、ストライキの累計時間を分子として、これを年間賞与額に乗じて得た額を控除。
ホ　無断職場離脱
その時間を累計し、八時間につき一日の割合で換算し、一日につき年間賞与の二六〇分の一を控除。
（二）　控除基準の変更
（１）　原告は、昭和六二年四月二七日、訴外組合との間で、「昭和六二年春季賃金交渉に関する協定書」（乙八〇。以下「昭和六二年協定」という。）を締結したが、同協定では同年度の賞与についても定められた。これによると年間賞与の支給月数を昭和五七年以降の六か月分から六・二か月分にするとともに、賞与算定の基礎となる勤怠状況の対象期間及び賞与からの控除基準については、概ね次のとおり改めることとされた（この改められた控除基準が「新控除基準」である。）。
①　勤怠状況の対象期間
夏季賞与　前年八月から当年一月
冬季賞与　当年二月から七月
このため、昭和六一年八月から同年一二月までの間が、昭和六一年冬季賞与と昭和六二年夏季賞与で、重複して勤怠状況の対象期間となった。
②　新控除基準
イ　私傷病欠勤
一日につき当該賞与の一二三分の一を控除。
ロ　無断欠勤
一日につき三日分の欠勤とみなし、一日につき当該賞与の一二三分の一を控除。
ハ　原告が承認した無給休暇
①の対象期間ごとに、七日以上の日数に対し、一日につき当該賞与の一二三分の一を控除。
この中には、旧控除基準と同様、組合休暇が含まれ、同休暇が時間単位で取得されたときは、同基準と同じく、その時間を累計し、八時間につき一日の割合で換算された。
ニ　ストライキ
九八四時間を分母
とし、ストライキの累計時間を分子として、これを当該賞与額に乗じて得た額を控除。
ホ　無断職場離脱


一回につき一日の欠勤とみなし、一日につき当該賞与の一二三分の一を控除。以上のとおり、旧控除基準と新控除基準とでは、新控除基準で、①私傷病欠勤が一日目から控除の対象となったこと、②無断欠勤が一日につき三日分の欠勤とみなされるようになったこと、③無断職場離脱が一回につき欠勤一日として取り扱われることになったことなどの点で、異なっている。
（２）　原告は、被告補助参加人の組合員にも、昭和六二年協定と同様の内容である本件各賞与協定（乙八〇、九一）に基づき、本件各賞与を支給した。そして、原告は、被告補助参加人及びその各支部の存在を認めていないため、訴外組合の役員には認めている組合休暇を被告補助参加人及びその各支部の役員には認めず、被告補助参加人の役員が組合休暇として届出をして欠勤したり離席した場合も、無断欠勤あるいは無断職場離脱として取り扱った。また、被告補助参加人組合員による原告への申入れないし抗議行動が無断職場離脱として取り扱われることがあったが、新控除基準では、旧控除基準においては累計した時間が八時間を超えたときにはじめて控除対象とされていたのと異なり、離脱時間の長短にかかわらず離脱一回につき欠勤一日として取り扱われたため、控除額も従前に比べて著しく大きくなった。
さらに、原告は、被告補助参加人組合員らが年次有給休暇を申し出て欠勤した場合に、正当な時季変更権を行使したとして、無断欠勤と扱ったことがあった。また、昭和六二年協定では、欠勤日数が八五日以上とみなされる場合には賞与を支給せず、基本手当、家族手当等の一か月分の範囲内で金一封を支給することとされたが、被告補助参加人の組合員の中には、組合休暇として届け出たが認められず、休暇一日につき三日分の無断欠勤として取り扱われたことにより欠勤日数が八五日以上となり、賞与が支給されない者がいた。
４　本件初審命令
被告補助参加人は、昭和六三年六月九日兵庫地労委に対し、原告を被申立人として、原告が、昭和六二年の夏季賞与の支給に当たり、被告補助参加人を嫌悪して、被告補助参加人の組合員に新控除基準を適用し、訴外組合の組合員に比較して大幅に減額して賞与を支給したことは不当労働行為に当たるとしてその救済申立てをし
（昭和六三年（不）第六号事件）、
同様に昭和六三年一二月六日には昭和六二年の冬季賞与について（昭和六三年（不）第一〇号事件）、平成元年六月七日には昭和六三年の夏季賞与について（平成元年（不）第六号事件）、それぞれ兵庫地労委に対し、原告を被申立人として救済申立てをした（以下、右三件を併せて「本件救済申立て」という。）。これに対し、兵庫地労委が平成三年三月八日付けで発した命令（本件初審命令）の主文は以下のとおりである。
「１　被申立人は、別表１ないし別表３記載の申立人組合の各組合員に対して、それぞれ別表１ないし別表３の「差額」欄記載の金員を支払わなければならない。２　被申立人は、本命令書写し受領後、一週間以内に、下記内容の文書を申立人に交付しなければならない。
記当社が、昭和六二年夏季賞与、同年冬季賞与及び昭和六三年夏季賞与において、貴組合の組合員に対して行った減額控除は、いずれも兵庫県地方労働委員会において、労働組合法第七条第一号及び第三号に定める不当労働行為に該当すると認定されました。今後、このような行為をしないよう誓約します。
平成　年　月　日
ネッスル日本労働組合
本部執行委員長　Ｐ１　殿
ネッスル株式会社
代表取締役社長　Ｐ５」
５　本件命令
原告は、平成三年三月二七日被告に対し、本件初審命令を不服として被告補助参加人を再審査被申立人として再審査の申立てをした（平成三年（不再）第二一号事件）が、被告は、平成一〇年九月一六日付けでこれを棄却する旨の命令（本件命令）を発した。
二　争点
１　不当労働行為の成否について
原告が被告補助参加人の組合員に新控除基準を含む昭和六二年協定に基づく本件各賞与協定を適用して本件各賞与を支給したことは、不当労働行為（労働組合法七条一号、三号）に当たるか。
２　救済方法について
被告が原告に支払を命じた賞与の差額の算定に当たり、賞与の支給月数については昭和六二年協定以降の年間六・二か月を基準とし、控除基準については昭和五七年協約に基づく旧控除基準に準じた取扱いをしたことが裁量権の逸脱であるか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　原告の主張
１　不当労働行為の成否について
（一）　被告補助参加人の組合員に新控除基準を適用することは、労働組合法七条一号の不利益取扱いには当たらない。
（１）　本件で問題とされる昭和六二年当時、原告においては、就業規則等であら
かじめ賞与支給
について具体的な支給基準・支給月数は定められておらず、毎年労働組合との合意による労働協約で支給基準・支給月数がその都度決められ、それに従い支給されてきた。
また、賞与は、各期の業績と従業員の勤怠評価を反映したものであるから、各期ごとの業績や従業員の勤怠評価基準は各期ごとに異なるのであり、このような賞与の性格を前提として、各期ごとに賞与の支給基準及び支給月数が具体的に定められるのである。
したがって、原告における賞与は、各期ごとに定められるものであるから、過去における賞与の支給基準及び支給月数について、従業員は何ら既得の利益や期待権を有するものではない。
原告が新控除基準を被告補助参加人の組合員に適用した結果、同組合員に事実上不利益が生じたとしても、それは旧控除基準を適用することとの比較における不利益性にすぎないところ、旧控除基準は、過去の当該期の基準として意味を有するものにすぎず、その後の期と比べること自体無意味であり、まして旧控除基準と新控除基準を比較してその有利不利を論ずることは、あたかも過去の基準を既得の権利ないし期待権として措定するもので、賞与の性格の根本に反し、誤りである。（２）　原告は、昭和六二年夏季賞与の支給月数に関し、訴外組合との間で、従前の年間六か月から六・二か月に引き上げるとともに、控除基準について旧控除基準からより厳格な新控除基準を適用することを合意したのが昭和六二年協定である。条件面を引き上げる代りに、勤怠の向上を図るべく、欠勤した場合の取扱いなどをより厳格にすることは世間一般にみられるところである。このように支給月数の増加と控除基準の見直しは不可分一体であり、また、新控除基準自体不合理なものではない。


したがって、原告が、被告補助参加人の組合員であるか訴外組合の組合員であるかを問わず、賞与の支給月数を年間六・二か月として支給する以上、新控除基準についても同様に適用することこそが公平で合理的な取扱いなのであって、被告補助参加人の組合員に新控除基準を適用することで同組合員にのみ不利益が生じるものではないから、何ら不利益な取扱いではなく、労働組合法七条一号に該当しない。（３）　昭和六二年度及び昭和六三年度における訴外組合の組合員は、各事業所において当該事業場の同種の労働者の四分の三以上を占めているから、新控除基準を
定める労働協約は、労働組合法一七
条の一般的拘束力の要件を具備している。
したがって、被告補助参加人の組合員に対して右の労働協約の効力を及ぼすことは同条によって認められているし、仮にそうでないとしても、これを認める解釈もあるから、原告が被告補助参加人の組合員に対して新控除基準を適用することが不当労働行為となるいわれはない。
（二）　被告補助参加人に新控除基準を適用するとした場合、新控除基準の具体的な適用の場面で差別的な取扱いがあったか否かが問題となるが、この場面では、①新控除基準の控除項目に該当する事由が被告補助参加人の組合員と訴外組合の組合員に等しく存するのに、被告補助参加人の組合員だけを控除対象としたかどうか、②被告補助参加人の組合員の行為について新控除基準の各項目に該当しないにもかかわらず、原告が敢えて該当するとして控除したかどうか、の二点が問題となる。（１）　①については、原告が訴外組合の役員には認めている組合休暇（「承認無給休暇」に含まれる。）を被告補助参加人の役員には認めていないという取扱いが問題となりうる。
しかし、被告補助参加人に組合休暇を認めないのは、合理的な理由に基づくものであり、差別的な取扱いには当たらない。
すなわち、原告と被告補助参加人の間には、組合休暇に関してその適用の根拠となるべき労働協約は存在しない。原告は、訴外組合に対しては役員について組合休暇を認めるという便宜供与を与えているが、組合休暇に関する取扱いを定めた昭和五七年協約締結当時のネッスル労組及び訴外組合においては、全組合員数に占める役員数の比率は六ないし七パーセント程度であるのに対し、被告補助参加人におけるその比率は五ないし六割（全組合員数約九〇名のうちの約五〇名）にも上っている。したがって、被告補助参加人の役員について組合休暇を認めるとすれば、その適用を受けるべき労働協約を有しない労働組合を、これを有する労働組合よりもはるかに優遇することになる。このようなことから、被告補助参加人の役員に組合休暇を認めないことには合理的な理由がある。
（２）　②については、被告補助参加人の組合員の各行為について具体的に検討する必要があり、事項以下に述べるとおりであるが、被告補助参加人組合員には、無断欠勤、無断職場離脱があり、これらは新控除基準の項目に該当するから、原告がした控除の取扱いは正当であり、何ら不当労働行為を構成するものではない。
（三）　被告補助参加人の組合員の抗議行動等
原告は、昭和六一年一二月一日及び同月四日の緊急命令決定を受けて、昭和六一年一二月二三日付けで被告補助参加人に団体交渉を申し入れる旨の文書を送り、昭和六二年一月九日及び同月一九日には、被告補助参加人との間で、団体交渉開催に向けての事務折衝が行われ、被告補助参加人が交渉議題の整理をして原告に提出する旨合意した。被告補助参加人は、右合意に反し議題を整理しなかったが、原告は、同年二月二三日、同月二五日以降の五日間を指定していずれかの日程で団体交渉を行うことを提案した。被告補助参加人はこれを無視したが、原告は、同年三月一三日及び同年四月二日付けの文書で、再三団体交渉の申入れをした。これに対し、被告補助参加人は、同年三月一八日付け及び同年四月二二日付けで、原告が、「不誠実な態度によって緊急命令の不履行を行っている。」、「団体交渉に応じない。」とする文書を送付してきたのみであった。その後被告補助参加人が、原告からの同年五月一二日付け団体交渉申入れ文書を受けて、同月二一日に団体交渉を開催するとの合意に至り、同月二一日及び同年六月二三日に団体交渉が行われた。原告は、被告補助参加人から同年七月一日付けで「従来の要求事項は棚上げにし、その上で七月一〇日までに各支部一項目に限って要求書を提出するので団交を行いたい。」旨の文書を送付されたので、これに合意したが、被告補助参加人からは期限までに要求書の提出はなく、その後も何項目もの要求事項を出すなどした。被告補助参加人が、一項目に絞った要求書を提出したのは同年一〇月になってからであり、これに基づいて、原告と被告補助参加人との間で、同年一一月五日及び同年一二月一四日に団体交渉が行われた。
本件における被告補助参加人の組合員の抗議行動等は、こうした時期に行われたものであり、その具体的行動は次の（１）、（２）のとおりであるところ、これらは仮に組合活動に関わるものであったにせよ、いずれも使用者の許諾を得ることなく、原告の構内において、かつ就業時間中に行われたものであるから、無断欠勤・無断職場離脱であって、正当な組合活動とはいえない。また、右のとおり、原告は、緊急命令決定後、被告補助参加人との団体交渉には誠実に対応していたのであるから、緊急命令決定の存在も、被告補助参加人の組合員の抗議行動等を正当化するものではない。
（１）　α工場
昭和六一年一二月一五日（Ｐ６、Ｐ７、Ｐ８、Ｐ９、Ｐ１０、Ｐ１１、Ｐ１２、Ｐ１３、Ｐ１４、Ｐ１５）の件
右一〇名は、就業時間中に直属の上長に無断で職場を離脱し、総務課へ押し掛け、さらに会議室に押し入り、約三〇分間原告の指示に反して滞留し、原告の業務を妨害して午後二時まで業務を放棄した。
（２）　β工場
①　昭和六二年一月三〇日（Ｐ１６、Ｐ１７、Ｐ１８）の件右三名を含む被告補助参加人の組合員五名は、就業時間中にもかかわらず、無断で職場を離脱し、原告の指示に反して会議室に滞留し、午後一時から午後一時二二分ころまで業務を放棄した。
②　昭和六二年二月一六日（Ｐ１８、Ｐ１９）の件
右二名及びＰ１６は、工場長室前に押し掛けて、上司等の制止を振り切り大声をあげ、午後一時から午後一時三分まで業務を放棄した。③　昭和六二年二月二〇日（Ｐ１６、Ｐ１７、Ｐ１８、Ｐ２０、Ｐ２１、Ｐ１９）
の件


右六名は、午後一時前、工場長室前に押し掛け、「工場長出てこい。」「団交をしろ。」と大声で怒鳴り、さらに駆けつけたＰ２２総務課係長の「交渉手続は本社で折衝中で、まだ合意には至っていないので、すぐ職場に戻るように。さもないと、職場放棄になりますよ。」との注意・警告を無視して居座り続け、午後一時二三分ころまで、上司に無断で職場を放棄した。
④　昭和六二年二月二七日（Ｐ１６、Ｐ１７、Ｐ１８、Ｐ２３、Ｐ２１、Ｐ１９、Ｐ２４）の件
右七名は、午後○時五〇分ころ、無断で事務棟会議室に入室し、Ｐ２５事務課長が「会議室の使用許可は出ていない。すぐ出るように。」と注意・警告したにもかかわらず、口々に、「お前には関係ない。」、「すぐ団交しろ。」と大声で叫び、これに対し、Ｐ２５事務課長あるいは傍らにいたＰ２６総務課係長の「交渉手続は本社で話し合われているが、まだ合意に達していない。すぐ職場に戻りなさい。そうでないと職場放棄になりますよ。」と繰り返し注意・警告をしたが、無視して居座り続け、右七名の上長が右会議室にやって来て、それぞれ「職場へすぐ戻り、仕事に就きなさい。」と指示・命令をしたが、なおも無視し続けて、午後一時一五分ころまで上司に無断で業務を放棄した。
⑤　昭和六二年三月五日（Ｐ１７、Ｐ１８、Ｐ２０、Ｐ２１、Ｐ１９、Ｐ１６）の件右六名は、午後一時ころ、事務所に押し掛け、執務中のＰ２７総務課長の机を取り囲み、口々に、「団交しろ。」、「お前、何のためにいるんだ。」と大声で叫び、Ｐ２７総務課長が「緊急命令の手続については、まだ合意に達していない。すぐに職場に戻って、仕事に就きなさい。さもないと、職場放棄になりますよ。」と注意・警告をしたが、これを無視して、午後一時一五分ころまで上司に無断で業務を放棄した。さらに、この間右六名が大声で叫んでいたので、同室の事務課及び総務課の業務が妨害された。
⑥　昭和六二年三月一三日（Ｐ１６、Ｐ１７、Ｐ１８、Ｐ２１、Ｐ１９、Ｐ２８、Ｐ２４）の件
右七名は、午後○時五〇分ころ、工場長がその中で執務中であった工場長室に無断で押し入り、同室に駆けつけたＰ２７総務課長が「交渉の手続はまだ合意ができていない。すぐに職場に戻り、仕事に就きなさい。職場放棄になりますよ。」と注意・警告をしたにもかかわらず、「団交しろ。」と大声で叫び続け、午後一時一七分ころまで工場長の業務を妨害し、上司に無断で業務を放棄し続けた。⑦　昭和六二年四月二三日（Ｐ１６、Ｐ１７、Ｐ１８、Ｐ２０、Ｐ２１、Ｐ１９、Ｐ２８、Ｐ２４）の件
右八名は、午後一時ころ、事務室に押し掛け、執務中のＰ２７総務課長の机を取り囲み、口々に、「団交しろ。」と叫び、Ｐ２７総務課長が「交渉手続はまだ話し合い中と連絡を受けている。職場へ戻って仕事に就かないと職場放棄になりますよ。」と注意・警告をしたにもかかわらず、これを無視して、午後一時四五分ころまで上司に無断で職場を放棄したのみならず、Ｐ２７総務課長、事務課及び総務課の業務を妨害した。
（四）　被告補助参加人のストライキ
ストライキについて、新控除基準の取扱いは、旧控除基準と比較して控除割合が若干減少している。すなわち、旧控除基準では、分母となる年間総労働時間が一九四〇時間であったのに対し、新控除基準では、分母となる半年間の総労働時間は九八四時間であり、年間にすると一九六八時間となる。ストライキによる控除は、基本給を総労働時間で除して算定しているから、分母となる総労働時間が大きくなれば、控除される金額は小さくなる。
そして、原告は、被告補助参加人の組合員についても、訴外組合の組合員と同様、ストライキを通告してきた場合、ストライキとして取り扱って新控除基準を適用している。
本件において、ストライキの通告をしてきたのはＰ２９のみであり、同人は、昭
和六二年冬
季賞与の勤怠考慮の対象期間である昭和六二年二月ないし七月までに、八六日（いずれも終日）間、ストライキと称して欠勤した。そこで、原告は、Ｐ２９につき、ストライキを八六日の欠勤として取り扱い、昭和六二年協定中の「各賞与計算期間中の合計欠勤日数が八五日以上に及ぶ場合、賞与は支給しない。この場合、会社は各自の基本給、家族手当、住宅手当の一か月分の範囲内で金一封を支給する。」との規定に従い、Ｐ２９に対し、賞与に代えて金一封を支給した。
（五）　年次有給休暇の取扱い
年次有給休暇については、原告は、業務上の必要性から、事業の正当な運営を妨げるものについて正当な時季変更権を行使したのであるから、これを無視して出社しなかった被告補助参加人の組合員を無断欠勤と取り扱うのは当然であり、年次有給休暇が組合活動を目的としていたかどうかは関係がない。具体的には次のとおりである。
（１）　α工場
昭和六二年一月一五日（Ｐ７、Ｐ８、Ｐ９、Ｐ１１）及び同月一六日（Ｐ６、Ｐ３０、Ｐ７、Ｐ８、Ｐ９、Ｐ３１、Ｐ１１、Ｐ３２ら）の件被告補助参加人α支部の組合員は、昭和六二年一月一五日及び一六日について年次有給休暇申請を個別的に行ってきた。原告は、α工場では、同月一五日についてＰ１４、Ｐ１３を含む八名の、同月一六日についてＰ１４、Ｐ１３、Ｐ１５を含む一六名の申請を認めたが、右延べ一四名については、業務多忙のため正当な時季変更権を行使した。にもかかわらず、これらの者がこれを無視して欠勤したため、原告は、無断欠勤として処理した。
実際、これらの者の欠勤により、イブニングシフトにおいて、同月一五日にはミロ充填包装ラインを四時間三〇分にわたり停止せざるを得ず、結局当日の運転が不可能となり、同月一六日も同ラインの五時間一五分の停止を余儀なくされ、また、モーニングシフトにおいても、同月一六日に同ラインの三時間一五分の停止を余儀なくされたほか、品質管理課での業務に支障が生じ、他からの応援や年休予定者の出社、課員の残業を余儀なくされた。


被告補助参加人が、昭和六二年一月一五日及び一六日に被告補助参加人の臨時全国大会を予定していたとしても、原告はこれを知り得ないし、また、大会の参加は正当な時季変更権の行使を無視する無断欠勤を正当化するものではない。したがって、右延べ一四名について、無断欠勤の事実を賞与の支給に際し、原告
が新
控除基準に該当する取扱いをしたことは正当である。
（２）　β工場
昭和六二年一一月一二日（Ｐ１７）の件
Ｐ１７は、その上司が、「昭和六二年一一月一二日はコーヒーのフリーズドライ（凍結真空乾燥）装置の停止期間中で、Ｐ１７の所属する工務課営繕係は、この機会に装置の整備・点検を短期間に行う必要があり、極めて多忙である。」旨説明して、再三にわたって年次有給休暇の時季変更を求めたにもかかわらず、何ら理由を示さず、無許可で欠勤した。そのため、当日業務に重大な支障を来した。したがって、Ｐ１７の欠勤を無断欠勤として、賞与支給に際し、原告が新控除基準に該当する取扱いをしたことは正当である。
（六）　被告補助参加人と訴外組合とのトラブル
昭和六二年一二月四日（Ｐ１６、Ｐ１７、Ｐ２１、Ｐ１９）の件原告β工場に勤務する右四名は、昼休み中の訴外組合の組合員とのトラブルに関し、昼休み終了後も工場長室前で抗議を続け、執務中の工場長に午後二時四分まで大声をあげるなどして、上司に無断で業務を放棄した。右四名は、工場長室にまで押し掛け、職場に戻るよう再三注意・警告したにもかかわらず、就業時間中一時間以上も居座り続け、業務を妨害したもので、到底正当な組合活動とはいえない。しかも、その原因は訴外組合と組合員とのトラブルで、原告の関知し得ないものである。
したがって、右四名について無断職場離脱として、原告が賞与の控除対象としたことは正当である。
（七）　その他の無断欠勤・職場離脱
被告補助参加人の組合員は、前記以外にも、次のとおり、組合活動とは何ら関係のない無断欠勤・職場離脱をしている。仮に無断職場離脱のうち、組合活動とするものがあるとしても、就業時間中の組合活動は使用者の了解がなければ職務専念義務に違反し、正当な組合活動とはいえないし、もとより、暴力行為は労働組合の正当な行為に当たらないから、無断職場離脱が正当視される余地はない。原告がこれらについて新控除基準に該当する取扱いをしたことは正当である。
（１）　β工場
昭和六二年一二月二八日及び二九日（Ｐ２４）の件
Ｐ２４の所属する充填包装係では、同年一二月初旬、年末の作業予定を作成したが、その際、上司であるＰ３３主任は、Ｐ２４に対し、同月二八日及び二九日の出勤を指示し、Ｐ２４もこれを了承した。このため、Ｐ２４を含む四名が、年末年始
のライン停止時を捉えたバック
フィルターのクリーニング作業を行うことになった。ところが、Ｐ２４は、同月二一日、「家事手伝い」等を理由に欠勤したい旨申請してきた。Ｐ３３主任は、欠員が出ると作業に支障を来すため、Ｐ２４に対し再三出勤を指示したが、Ｐ２４はこれを無視し、同月二八日及び二九日を無許可で欠勤した。そのため、バックフィルターのクリーニング作業に従事した他の従業員に過重な負担がかかった上、作業も同月二九日中に終了しなかった。
したがって、原告が、Ｐ２４の右欠勤を無断欠勤と取り扱ったことは正当である。
（２）　東京営業所
①　昭和六一年八月八日（Ｐ３４）の件
Ｐ３４は、得意先と商談を行ったと虚偽の理由を申し立て、午前九時三〇分まで無断で職務を放棄した。
右は、明らかに無断職場離脱行為であり、原告がＰ３４の賞与算定に際し、新控除基準に該当する取扱いをしたことは正当である。
②　昭和六二年三月六日（Ｐ３４、Ｐ３５、Ｐ３６）の件原告の東京営業所は、昭和六二年三月当時、新製品の発表及び製品の価格改定等により多忙であったため、右三名の年次有給休暇申請に対し時季変更権を行使したが、それにもかかわらず、右三名は同月六日、無断で欠勤した。右三名は、原告の正当な時季変更権の行使を無視して無断欠勤をしたのであるから、これが賞与の算定において斟酌されるのは当然である。③　昭和六二年九月一〇日（Ｐ３４）及び一六日（Ｐ３４、Ｐ３５、Ｐ３６）の件Ｐ３４は、昭和六二年九月九日、上司であるＰ３７所長に対し、同月一〇日午前八時五〇分から午前一一時五〇分までの組合休暇を申請したが、Ｐ３７所長はこれを許可しなかった。それにもかかわらず、Ｐ３４は、同月一〇日午前八時五〇分の始業時から正午まで職場離脱をした。
また、Ｐ３４、Ｐ３５及びＰ３６は、同月一四日の終業間際、同月一六日午前八時五〇分から正午までの組合休暇を申請したが、Ｐ３７所長はこれを許可しなかった。それにもかかわらず、右三名は、同月一六日始業時から午後一時一〇分まで職場を離脱した。
これらを正当化する余地はない上、右の職場離脱は組合休暇と称する届出時間をも超過しており、少なくともその超過時間分について無断職場離脱として、これらの者の賞与算定において新控除基準に該当する取扱いをしたことは正当である。
（３）　神戸本社
①　昭和六一年一〇月三〇日（Ｐ３８）の件
Ｐ３８は、午前一〇時、自
席を離れて隣の包装資材課に向い、同課員のＰ３９と仕事の話をしていたＰ４０課長代理に対して、「また、いやがらせをやっとるんか。」、「アホ、ぬかせ。」、「Ｐ３９君、こんなアホな課長の言うこときくことないで。」等と一方的に罵声を浴びせ、上司のＰ４１課長代理が、席に戻って仕事に就くように繰り返し指示・注意したにもかかわらず、これを聞き入れず、午前一〇時八分まで職場を放棄し、大声でＰ４０課長代理に罵声を浴びせる等、業務の妨害をした。
②　昭和六一年一二月一日（Ｐ３８）の件


Ｐ３８は、午後三時一五分ころ、勤務時間中であるにもかかわらず、私用電話を続けていたので、上司のＰ４１課長代理が注意した。それにもかかわらず、Ｐ３８がこれを無視したので、近くにいた同僚が、勤務時間中の私用電話を止めるよう注意したところ、いきなりその同僚のあごを右手拳で数回突き上げた。それに対し、右同僚が左手でＰ３８を指差し、その暴力に対して抗議すると、Ｐ３８はその左手首を両手でつかんでねじりあげたため、右同僚が膝をついてしまった。Ｐ４１課長代理は、Ｐ３８の暴力について厳しく注意し、直ちに自席に戻って仕事に就くように指示したが、Ｐ３８は、「こいつが悪いんや。」等と大声を上げる等して、午後三時四五分まで業務を放棄した上、他の人の業務を妨害した。③　昭和六一年一二月二日（Ｐ３８、Ｐ４２、Ｐ３９、Ｐ４３）の件Ｐ３８は、午前中、上司のＰ４１課長代理の許可を得ることなく、無断で職場を放棄し、午後一時に出社してきたので、Ｐ４１課長代理らがＰ３８に対し午前中の職場放棄について注意・警告をしたところ、Ｐ３８は、「お前にとやかく言われることないわ。」等と大声で騒ぎ始め、上司の制止も聞かず、隣の包装資材課のＰ３９とともに職場を離脱した。その後、右四名は、午後一時一五分ころ、労務部へ押し掛けてＰ４４労務課長に対し、「仕事ができない。」、「つるしあげだ。」、「ちゃんと対応せえ。」などと大声を張り上げ、駆けつけた上司が、席に戻って仕事に就くように繰り返し注意・警告したにもかかわらず、これを無視して、さらに重役室のある七階に押し掛けて騒ぐなどして、午後一時五三分ころまで職場を離脱し、業務を妨害した。
④　昭和六一年一二月一一日（Ｐ３８、Ｐ４３）の件
Ｐ４３は、午前九時一二分、上司に無断で職場を離脱し、購買運輸部においてＰ
３８とともに職場を放
棄し、上司の指示にもかかわらず、午前九時二二分ころまで自席に戻らなかった。⑤　昭和六一年一二月一九日及び昭和六二年一月二一日（Ｐ３８）の件Ｐ３８は、昭和六一年一二月一九日午前八時三一分から同四五分まで、上司であるＰ４１課長代理、Ｐ４５部長に対し、不当な暴言を繰り返し、業務を放棄した。また、Ｐ３８は、昭和六二年一月二一日午後一時から同一一分まで、上司に無断で職場を放棄した。
⑥　昭和六二年四月二一日（Ｐ３８、Ｐ４２、Ｐ３９、Ｐ４３）の件右四名は、午前八時四〇分から九時五分まで、労務部に滞留しつつ、ビラ配布に関して大声を張り上げるなどして不当な抗議を続け、同部の業務を妨害し、かつ業務を放棄した。
⑦　昭和六二年五月一一日（Ｐ４６、Ｐ３８、Ｐ４２、Ｐ３９）の件右四名は、午前八時二五分、労務部に押し掛け、Ｐ４４労務課長に対し、罵声を浴びせ、始業時刻（午前八時三〇分）になっても就業しようとしなかったため、Ｐ４４労務課長が就労するように注意・指示したにもかかわらず、これに従わず、さらに本社七階に押し掛けた。Ｐ４４労務課長及びＰ３８らの直属上長であるＰ４１課長代理らが就労するように繰り返し注意・指示したが、右四名は、午前一〇時二〇分まで大声を張り上げるなどして居座り、七階各部の業務に支障を来した上、業務を放棄し続け、終日就労しなかった。
⑧　昭和六二年五月一二日及び一四日（Ｐ４２）の件
Ｐ４２は、昭和六二年五月一二日、出勤可能であるにもかかわらず、病気欠勤と称して無許可欠勤した。
また、Ｐ４２は、同月一四日も勤務せず、午後一時一〇分になって年休振替を求めたが、原告の認める要件に合致しなかったため無許可欠勤となった。
⑨　昭和六二年一二月四日（Ｐ３８）の件
Ｐ３８は、時期に遅れて有給休暇申請をし、原告の承認を得ることなく無許可欠勤した。Ｐ３８の申請は不適法であるし、原告の認める事後振替の要件にも合致しなかった。
⑩　昭和六一年一〇月一四日（Ｐ４３）の件
Ｐ４３は、昭和六一年一〇月一三日、始業時刻を過ぎてから、風邪のため欠勤する旨、電話で連絡し、終日欠勤した。上長は、電話連絡を受けた際、Ｐ４３に対し、病気欠勤の場合、始業時刻前に申し出て原告の許可を得るように注意するとともに、医師の診断書を提出することを指示した。しかし、Ｐ４３は、同月一四日
も、始業時刻を過ぎてから体調不良を理由に欠勤す
る旨電話で連絡し、終日欠勤した上、診断書の提出も拒否した。
⑪　昭和六二年四月六日及び七日（Ｐ４３）の件
Ｐ４３は、昭和六二年四月六日、始業時刻（午前八時四五分）直前、電話で、直属上長であるＰ４７係長に対し、当日の年次有給休暇の申請をしてきた。Ｐ４７係長が「身体でも悪いのか。」と尋ねたところ、Ｐ４３は、「旅券の手続で府庁に行かなければならない。」旨答えたため、同係長は、月初めはストックの締めで繁忙であること等を理由に年次有給休暇を他の時季に変更するよう指示し、さらに午前九時五分、再度電話をかけてきたＰ４３に対し、繰り返し出勤を指示したが、Ｐ４３は、「明日、詳しく報告します。」と述べて電話を切り、無許可欠勤をした。Ｐ４３は、翌七日も始業時刻直前、電話で、Ｐ４７係長に対し、当日の年次有給休暇の申請をしてきたので、同係長が理由を問い質したところ、Ｐ４３は、「選挙にかり出されているので休みたい。」と述べた。そこで、Ｐ４７係長は、月初めで仕事が忙しいことを再度説明し、年次有給休暇を他の時季に変更して、同日は出勤するように繰り返し指示したが、Ｐ４３はこれに従わず、またも無許可欠勤した。
⑫　昭和六二年六月三〇日（Ｐ４３）の件


Ｐ４３は、始業時刻直前、電話で、原告に対し、「今日、年次有給休暇を取得したい。三〇分くらいしたら、その説明に行く。」と述べ、午前九時一〇分ころ出社して、上司であるＰ４８部長に対し、同日の年次有給休暇申請をした。Ｐ４８部長が理由を質したのに対し、Ｐ４３が個人的なことであると答えたので、同部長は、決算期に入るため業務が繁忙であることを説明し、年次有給休暇を他の時季に変更するように指示した。しかし、Ｐ４３は、これに従わず、終日就労せず、無許可欠勤した。なお、Ｐ４３は、午前九時一五分ころ、購買運輸部運輸課に無断で立入り、勤務中のＰ３８と業務と関係のない話をしていたので、Ｐ３８の上司であるＰ４１課長代理が退去するよう指示したが、同課長代理に反抗し、これに従わなかった。
⑬　昭和六二年一〇月一日（Ｐ４３）の件
Ｐ４３は、昭和六二年九月三〇日に年次有給休暇を取得していたところ、翌一〇月一日、始業時刻を過ぎてから、直属の上長であるＰ４７係長に対し、電話で当日の年次有給休暇を取得したい旨述べて終日就労せず、無許可欠勤した。Ｐ４７係長
は、同月二日に出社してきたＰ４３に対し、前日の
不就労の理由を質したところ、Ｐ４３が「プライベートな急用です。」と繰り返すのみで具体的な説明をしようとしなかったので、「そのような理由では、昨日の年次有給休暇は認められない。」と述べると、Ｐ４３は「はあ、しかたないですね。」と答え、反省の色を見せなかった。
⑭　昭和六二年一〇月二六日、二七日及び三〇日（Ｐ４３）の件Ｐ４３は、昭和六二年一〇月二六日始業時刻直前、Ｐ４７係長に対し、「体調が悪く出社できる状態ではない。医者に行って来ます。」と電話で連絡した。それに対し、Ｐ４７係長は、病院に行った後様子を報告するように指示したところ、Ｐ４３は、「はい、わかりました。」と答えたが、連絡しなかった。さらに、Ｐ４３は、翌二七日も直属の上長の許可を得ないで欠勤し、二日にわたり就労しなかった。
そして、Ｐ４７係長が、同月二八日、出社してきたＰ４３に対し、二六日及び二七日の不就労について質したところ、Ｐ４３は、同月二六日は医者には行かず、自宅で寝ていたこと、同月二七日の体調は良くなかったが、外出していたことを答えたので、Ｐ４７係長は、医者に行った後連絡するようにとの指示に従わなかったこと、その翌日は無断欠勤の上、外出したことについて叱責し、「両日の不就労については、認められない。」と注意したが、Ｐ４３は反省しなかった。また、Ｐ４３は、同月三〇日始業時刻直前、Ｐ４７係長に対し、電話で当日の欠勤を申し出た。Ｐ４７係長は、月末で業務繁忙であること、Ｐ４３は一〇月度既に三日欠勤していることを指摘して出勤を指示したが、Ｐ４３は、終日就労しなかった。
このように、Ｐ４３は、昭和六二年一〇月二六日、二七日及び三〇日の三回にわたり無断欠勤した。
⑮　昭和六二年一二月四日、八日ないし一一日、一四日、一五日、一八日、二一日
ないし二四日、二八日ないし三〇日（Ｐ４３）の件
原告においては、社員は、欠勤する場合には、事前に口頭で申出て原告の許可を得る義務があり、また、欠勤が病気による場合には、医師の診断書を速やかに提出する義務がある。原告は、社員に対し、これを口頭及び文書をもって、注意・指導してきた。
ところが、昭和六二年一二月度のＰ４３の不就労日数は二八日（休日を含む。）にのぼり、就労日数はわずか三日のみであり、Ｐ４３は、この間、事前の申請・報告を怠り、口頭による報告及び連絡をほとんど行わず、診断書も、わずか二通を時期を遅れて提出したのみであり、その内容も「上気道感染症により加療を要す」と記載されているだけで、長期間の欠勤を要するものとは考えられないものであった。
したがって、Ｐ４３の前記各日の不就労は、職務怠慢以外の何ものでもなく、同人は、これらの日に無断欠勤したものである。
一二月度のＰ４３の不就労日、当日のＰ４３からの連絡の有無等の詳細は、次のとおりである。
四日　不就労　「身体の調子が悪いので、病院に行ってから出社する。」旨連絡してきたが、その後連絡はなく、診断書の提出もなし。
五日　不就労　週休日
六日　不就労　週休日
七日　不就労　「身体の調子が悪いので休ませてほしい。」旨電話で連絡があったが、診断書の提出はなし。
八日　不就労　「病院へ行くので休みたい。」旨家族から電話連絡があったが、Ｐ４３本人から連絡はなく診断書の提出もなし。
九日　不就労　連絡なく、診断書の提出もなし。
一〇日　不就労　連絡なく、診断書の提出もなし。
一一日　不就労　「診断書を別送する。」旨の電報があったが、連絡はなく、原告は、一二月一一日付け診断書を同月二一日に受領した。
一二日　不就労　週休日
一三日　不就労　週休日
一四日　不就労　連絡がなかったので、Ｐ４７係長が連絡したところ、「明日は出社する。」旨答えた。
一五日　不就労　「通院後出勤する。」旨の電報があったが、出社せず、連絡もなし。
一六日　不就労　「組合休暇申請、出社時一式書類を提出する旨の電報があったが、原告は書類を同月二一日受領した。
一七日　不就労　「組合休暇申請、一八日に一式書類提出する。」旨の電報があった。
一八日　不就労　「一八日受診、昨日分までの一式書類送付済みとの電報があったが、出社せず、連絡もなし。Ｐ４７係長が電話したが、応答なし。
一九日　不就労　週休日
二〇日　不就労　週休日
二一日　不就労　「数日間休業、一八日以降の書類別送、診断書同封」との電報があったが、書類、診断書の提出はなかった。


二二日　不就労　連絡がなかったので、Ｐ４７係長が訪問したところ、Ｐ４３は、「医者にかかってもどこが悪いと証明できないと思う。」と弁明した。Ｐ４７係長は、二三日には出社すること、何かあれば口頭で連絡することを指示した。二三日　不就労　連絡なし。
二四日　不就労　連絡なし。
二五日　不就労　会社休日
二六日　不就労
週休日
二七日　不就労　週休日
二八日　不就労　「病院に行った後出社するつもりである。」旨電話で連絡があった後、再び電話で「出社しない。」旨の連絡があった。二九日　不就労　「病院へ行った後連絡する。」旨の連絡があったが、その後連絡がなかったため、Ｐ４７係長が電話したところ、Ｐ４３は、「明日出社するつもりである。」と答えた。
三〇日　不就労　連絡がなかったので、Ｐ４７係長が午前九時二〇分電話で連絡したところ、Ｐ４３は、「寝込んでしまっていた。」旨答えた。原告は、一二月二八日付診断書を受領した。
Ｐ４３の所属するインダストリアル・アカウンティング部では、一二月は決算期を控え、多忙な時期であるにもかかわらず、同人が前記のような不就労を繰り返したため、業務に多大な支障を来した。
２　救済方法について
（一）　昭和六二年協定では、その前年の原告の業績、成果等を勘案して、前年実績に〇・二か月分を上乗せして、賞与の年間支給月数を六・二か月とし、条件面を引き上げる代わりに勤怠の向上を図るべく、欠勤した場合の取扱いをより厳格にすることで訴外組合と合意した。このように支給月数の増加と新控除基準は、不可分一体のものである。
被告が、この不可分一体の支給月数の増加と新控除基準とを切り離し、支給月数については昭和六二年協定を、控除基準については旧控除基準を、それぞれ適用して支給方法を認めるのは、組合間格差を生じさせないための原状回復の限度を超えるものであり、裁量権の逸脱は明らかである。
（二）　また、「賞与は、定期または臨時に、原則として労働者の勤務成績に応じて支給されるものであって、その支給額が予め確定されていないものをいう。」（昭和二二年九月一三日発基一七号）との行政解釈にもあるように、賞与の支給内容決定の基盤には、前年の企業業績、成果が色濃く反映するものであって、賞与の決定は、継続する行為ではなく、毎回完結する行為であるから、過去の基準がその後の賞与支給について何ら拘束力を生ずるものではない。それにもかかわらず、被告が既に効力を失った昭和五七年協約に基づく旧控除基準を適用したのは失当である。
二　被告の主張
１　不当労働行為の成否について
（一）　本件命令の理由の要旨
原告は、被告補助参加人の存在をかたくなに否認し、被告補助参加人とは一切協議を行わないまま、訴外組合と協定した、旧控除基準に比して厳しい内容である新控除基準を一方的に被告補助参加人に適用して、被告補助参加人のストライキによる欠勤ないし不就労を無断欠勤ないし無断職場離脱として取り扱い、本来ストライキとして控除される額より著しく高い控除を行い、また、原告は被告補助参加人の存在を認めないため、訴外組合の役員には認められている組合休暇を被告補助参加人の役員には認めず、休暇一日につき三日の無断欠勤とみなして、訴外組合の役員に比して著しく高い額の控除を行うなど、被告補助参加人の組合員を訴外組合の組合員と差別して取り扱っていることになり、このような取扱いは、労働組合法七条一号及び三号に該当する不当労働行為といわざるを得ない。
（二）　被告の主張
本件命令において被告が認定した事実及び判断に誤りはない。なお、被告は、原告が一方的に被告補助参加人の組合員に対して新控除基準を適用したこと、それを通じて同組合員を事実上不利益に取り扱ったことを不当労働行為（労働組合七条一号、三号）に該当すると判断したもので、新控除基準の被告補助参加人組合員への具体的適用を問題とする原告の主張は、本件命令を正解しないものである。
２　救済方法について
（一）　本件命令の理由の要旨
原告は、被告補助参加人を否認し、一方的に新控除基準を適用したことが不当労働行為に当たるのであるから、新控除基準を用いて救済を図ることは適当でなく、この場合被告補助参加人の組合員に適用すべき基準については、それまでの控除基準である旧控除基準に準じて取り扱うことが相当であり、支給月数については、既に原告が訴外組合の組合員と同様、被告補助参加人の組合員に対しても年間六・二か月分の賞与を支給し、被告補助参加人の組合員も、仮受金としてではあるが、これを受け取っており、労働組合の所属によって異なる取扱いを認める合理的な理由はないから、六・二か月として算定すべきである。
そして、本来、原告は、本件各賞与基準について、被告補助参加人との合意に基づいてその基準を確定させ適用すべきところ、被告補助参加人の存在を長期間にわたり否認し続け、被告補助参加人と団体交渉を一切行おうとしなかったという事情をも考慮すれば、このような救済方法も原状回復を超えるものであるということはできない。
（二）　被告の主張
本件命令において被告が認定した事実及び判断に誤りはない。
被告は、右（一）の事情を総合的
に考慮・勘案して、本件に昀も適切な是正措置と判断した救済方法を命じたもので、被告がとった右（一）の救済方法は、労働委員会に委ねられた裁量権の行使として正当なものである。
三　被告補助参加人の主張
１　不当労働行為の成否について
本件紛争は、原告が被告補助参加人の存在を否認し続け、被告補助参加人との団体交渉を拒否してはならない等を命じた東京地方裁判所の緊急命令決定が出たにもかかわらず、原告がこれに従わなかったことから、緊急命令決定の履行を求めて原告との団体交渉を要求する被告補助参加人と原告との間の緊張状態が高まった時点で発生した。
すなわち、本件においては、原告が被告補助参加人の存在を否認し続け、訴外組合との間で締結した昭和六二年協定の新控除基準を被告補助参加人の組合員に一方的に適用したこと自体が不当労働行為なのであって、新控除基準の具体的な適用の仕方に関しては、新控除基準を一方的に被告補助参加人の組合員に適用した結果として賞与が減額されたため、救済の必要性が生じているという限度で、不当労働行為の成否に間接的に関連しているにすぎない。
このように、原告が被告補助参加人の組合員に対し、新控除基準を適用したことがまさに不当労働行為なのであって、同組合員に対する新控除基準の適用が許されない以上、原告主張のように、その具体的な適用の仕方を問題にすることは無意味である。
２　救済方法について


原告が、被告補助参加人の組合員に対し、一方的に新控除基準を適用し、同組合員を不利益に取り扱ったことが不当労働行為に当たる以上、被告は、本来、昭和六二年協定を被告補助参加人に適用したことについて、排除する命令を出すべきである。
しかし、被告補助参加人は、賞与の年間支給月数六・二か月については容認しており、新控除基準についてのみ部分的排除の救済申立てをしていること、全面排除の命令は、原告の被告補助参加人敵視の態度からすると、被告補助参加人が賞与の支給を全く受けられないという新たな不利益取扱いをもたらす結果となること、しかもこの新たな不利益取扱いについては、原告がかたくなに被告補助参加人を否認し続けている以上、被告補助参加人と団体交渉をもって自主的に解決していく見込みは全くないことからすれば、被告としては、新控除基準の適用についてのみ排除命令を出せば、不当労働行為が中止され、原状が回復されることになるのであり、被告のとった救済方法は正当である。
第四　当裁判所の判断
一　不当労働行為の成否について
１　第二の一３の事実及び証拠（甲二の１ないし７、乙一一、五一ないし五八、六〇ないし六六、六八ないし七二、七九ないし八一、九三ないし一〇〇、一二〇ないし一八一、一八三、一八五、一八七、一八九、一九一、一九二、二〇一、二〇六ないし二一八、二二〇ないし二三六、二四〇ないし二五〇、二六一ないし二七一、二七四、二七七ないし二八一、二八五ないし三五九、三六二ないし三七三、三七五ないし三八四、三九六ないし三九九、四〇一ないし四〇四、四〇六ないし四〇九、四一一ないし四一四、証人Ｐ２７）を総合すれば、次の事実を認めることができる（争いのない事実を含む。なお、主要な書証は便宜掲記した）。
（一）　本件各賞与協定について
（１）　昭和六二年協定締結の経緯（甲二の１ないし７、乙七九）原告においては、完全年功給（年齢、勤続、学歴及び性別）からの脱却をめざし、昭和六一年二月一日付けで人事考課制度を導入し、同年四月一日付けで職能給制度に移行した。原告としては、賞与についても従前のような一律の支給基準を踏襲するのは望ましいことではないと考えていたが、昭和六一年時点では、従業員の不安感を和らげる趣旨から賞与は従前のままの基準で支給した。原告は、昭和六二年春季賃金交渉において、訴外組合から賞与に関し、支給月数年間七か月（夏季、冬季各三・五か月）の要求が出た（昭和六二年三月三一日付け「要求書」（甲二の３））のを受けて、支給月数を従来の六・〇か月から増加させることを前提にして支給基準の見直しを行うことにした。その際の基本的な方針は、勤怠の取扱いを厳格にすることで公正な処遇を行い、社員のモチベーションに繋がる内容とするというものであった。そして、具体的な支給基準の策定については、同業他社の取扱いを参考にして作業を進めた。
原告が参考とした五社のうち、四社は、無断欠勤について、無断欠勤一日を欠勤一日分を超えた減額としており（昀高の会社で無断欠勤一日で五日分の減額、昀低の会社で一日につき一三三分の一＋本給の一パーセント分の減額の取扱い。なお、残る一社は不明である。）、私傷病欠勤の場合よりも厳しく取り扱っている。また、遅刻については、一回で一日分の減額をしているのが一社、遅刻・早退時間に
応じて減額するのが一社、他は五回で
一日分、二回で一日分の減額、そして、控除しない会社が一社となっていた。なお、病欠などにより賞与の支給額がゼロとなる場合については、役職に応じた定額、あるいは賞与の一定割合を見舞金として支給するところや基準内賃金の五〇パーセントを支給するところなどさまざまであった。
原告は、昭和六二年四月二日、訴外組合から要求趣旨を聞いた後、同月一〇日の第二回目の団体交渉で、訴外組合に対し、賞与を年間平均六・二か月分とし、支給基準は新控除基準を適用することなどを内容とする「回答並びに申入書」（甲二の４）を手交するとともに、それを読み上げて趣旨説明し、訴外組合の要求に対応した。その際、訴外組合からは、賞与の支給基準に関し、無断欠勤及び無断職場離脱の取扱いが厳しくなったことについて、原告に質問が集中し、同月一四日の第三回団体交渉において、訴外組合は、従来よりも厳しい取扱いとなる私傷病欠勤、無断欠勤及び無断職場離脱について従来どおり（昭和五七年協約）とするよう原告に対し要求し、原告はこれに対し、原告の見解を述べて訴外組合の理解と納得を求めた。その後、同月一五日の第四回団体交渉においても、原告と訴外組合との間で同様のやりとりが行われたが、訴外組合本部執行委員会は、原告に対し、不満は残るものの、回答を受け入れ、今後職場討議及び一般投票の手続を行う旨表明した。訴外組合は、その後職場討議及び一般投票を行い、承認率七七・四パーセントをもって集約し、同月二七日、原告との間で昭和六二年協定の締結に至った。なお、被告補助参加人からは、原告に対し、昭和六二年三月二三日付けで春闘要求書が提出され、団体交渉の申入れがされていたが、原告は、これには何ら対応しなかった。
（２）　昭和六二年協定の内容（乙八〇）
昭和六二年協定の内容は、第二の一３（二）（１）のとおりである。
（３）　昭和六三年の賞与協定について（乙九一）
原告は、昭和六三年度の賞与に関しても、訴外組合と団体交渉の上、昭和六二年協定と同一内容の協定を締結した。
（二）　昭和六二年協定締結前後の労使事情等について（１）　緊急命令決定の発出（乙二八二ないし二八四）東京地方裁判所は、昭和六一年一二月一日及び同月四日、①原告は、被告補助参加人の当該支部に対応する工場に関する事項について被告補助参加人からの団体交渉の申入れがあったときは、「原告又はその工場には訴外組合又はその支部一つしか存在せず、被告補助参加人又はその支部は存在しない。」という理由で、これを拒否してはならない、②原告は、被告補助参加人支部に所属する組合員の給与からチェックオフした組合費相当額を当該支部に支払え等を内容とする決定（緊急命令決定）を行った。
（２）被告補助参加人による団体交渉申入れをめぐる対応等（乙二〇六ないし二一八、二二〇ないし二三五、二八五ないし三〇四）