条１項）であるから，措置法８４条の２が規定する「課税台帳に登録された当該不動産の価額を基礎として政令で定める価額」とは，登記申請時点までの地価下落率を考慮した価額でなければならない。
しかして，被告登記官が行った本件各登録免許税の課税標準の認定は，分合筆前の土地の登録価格によっているところ，これは平成６年度の評価替えにおいて課税台帳に登録された価格であり，平成５年１月１日時点までの地価変動のみが考慮された価格である。しかし，本件各土地及びその近隣地域においては，平成５年１月１日から本件各登記申請がされた平成８年１０月４日までの間に，地価が７０．４６パーセントも下落しているのであり，このような地価の下落を全く考慮せずに，平成５年１月１日時点の分合筆前の土地の登録価格を基礎として行われた本件各土地の価額の認定及び本件各登録免許税の税額の算定は違法である。なお，仮に平成８年１０月４日までの地価の下落が考慮されないとしても，固定資産税における不動産の価格は，基準年度の賦課期日における価格でなければならない（地方税法３４９条１項）から，本件各土地の評価時点である平成５年１月１日から基準年度の賦課期日たる平成６年１月１日までの地価が２９．１２パーセント下落したことは，考慮されなければならないというべきであり，少なくともこの点において，前記認定は違法であるといわざるを得ない。
エ　被告国の主張ア及びイについて
被告国の主張アの適否をしばらく措いたとしても，前示のとおり，被告の認定行為は合理性のないものであり，違法である。
また，法２６条が，「登記機関は，…当該課税標準の金額若しくは数量又は登録免許税の額がその調査したところと異なるときは，その調査したところにより認定した課税標準の金額若しくは数量又は登録免許税の額を当該登記を受ける者に通知するものとする。」と定め，法施行令附則４項が，「法別表第一の第１号に掲げる登記で不動産の価額を課税標準とするものについて登録免許税を課税する場合において，登記官が当該目的となる不動産について増築，改築，損壊，地目の変換その他これに類する特別の事情があるため前項の規定により計算した金額に相当する価額を課税標準の額とすることを適当でないと認めるときは，同項の規定にかかわらず，法附則７条に規定する政令で定める価額は，同項の規定により計算した金額を
基礎と
し当該事情を考慮して登記官が認定した価額とする。」と定めているとおり，法及び法施行令は，登記の目的となる不動産について特別の事情があるため課税台帳に登録された価格を基礎とした金額に相当する価額を課税標準の額とすることが適当でない場合は，登記官が当該事情を考慮し，調査を行った上，課税標準たる不動産の価額を認定すべきことを規定しているのである。かかる規定にかんがみれば，法は，権利に対する登記申請についても，登記官が申請書及びその添付書類並びに登記簿以外の資料であってもこれを考慮・調査して，課税標準を定めなければならない場合があることを予定しているのである。
オ　以上を基に，本件各登記申請時の本件各土地の状況及び地価の下落を考慮すると，本件各登録免許税の課税標準及び税額は，次の各金額を上回ることはない。甲土地につき　　　　　　課税標準　　　２６４０万２０００円
税　額　　　　　１３２万０１００円
乙土地及び丙土地につき　課税標準　１億５８４９万５０００円
税　額　　　　　７９２万４７００円
合計登録免許税額　　　　　　　　　　　　９２４万４８００円したがって，被告国に対して納付した登録免許税額合計４９１５万０６００円と前記合計登録免許税額金９２４万４８００円との差額金３９９０万５８００円が，本件各登録免許税に係る原告の誤納金である。
（被告らの主張）
ア　前記１（１）及び（２）に記載のとおり，登録免許税の課税標準たる不動産の価額を登録価格に基づいて求めることとされているのは，登記の都度，登記官において個々の不動産の価額を評価することは実際的でないばかりか，評価が区々となるおそれがあることなどから，課税の公平・納税者の便宜等を考慮したためであり，登録価格のある不動産は，仮にその登録価格が当該不動産の客観的に適正な時価と一致していなかったとしても，専らその価格によって登録免許税の課税標準を決するものとされていることは規定上明らかである。また，登録価格のない不動産について，類似する不動産の登録価格を基礎としてその価額を認定するものとされているのは，登録価格のある不動産とこれがない不動産の価額の間で不均衡が生じないよう，課税の公平を図るために，あくまで登録価格に依拠してその価額を求め，登録免許税の課税標準を決しようとする趣旨に出たものと解される。したがって，登記官による認定価額は，それが当該不動産に類似する不動産の登録価格を基礎として合理的に算定されたものであれば，登録価格のある場合と同様に，必ずしもそれが当該不動産の客観的に適正な時価と一致していることまで要求されているものではないと解するのが相当である。
イ　不動産登記法は，膨大な数の事件数を迅速に処理するために，いわゆる形式審査主義を採用し，登記申請書とこれに添付されるべき限定された書面及び登記簿のみによって登記申請の適否を判断すべきこととしているのであるから，「類似する不動産」（措置法施行令４４条の２）の選定においても，当該登記申請書とその添付書類並びに登記簿，地図及び地積測量図等登記所に備え付けられた資料に基づいて選定することができるにすぎないといえる。


しかして，被告登記官は，登記申請書とその添付書類並びに登記簿，地図及び地積測量図等登記所に備え付けられた資料に基づいて本件各土地に「類似する不動産」の選定をした結果，本件各土地は，南側全部が公道に面している上，すべて原告の所有に帰属する隣接地であることから一体をなしていると認められると判断し，甲土地のみを取り上げて，間口狭小，奥行長大，不整形と認定するのは相当でないことからすれば，本件各土地と分合筆前の土地との間に差異はないこと，分筆の前後において地目の変更はなく，いずれも宅地であること，本件各土地と正面道路との高低差は，分筆によって新たに生じたのではなく，本件各土地は，分合筆前の土地の公道等隣接地との位置関係をそのまま承継したにすぎないこと，分合筆前の土地の登録価格には，当然のこととして本件各土地の評価も含まれていることから，分合筆前の土地が，その位置関係及び形質等において分筆後の本件各土地と「類似する不動産」ではないと判断すべきほどにまで異なっているとはいえないとして，本件各土地に「類似する不動産」として分合筆前の土地を選定したものであり，その選定に合理性がないといえないことは明らかである。原告は，分合筆前の土地の登録価格を評価基準及び取扱要領に従い補正ないし修正して課税標準を認定すべき旨主張するが，法にはそのような補正に関する規定は存しないのであって，補正ないし修正に係る事情は，当該土地に「類似する不動産」の選定に当たり考慮すべきであるというのが法の趣旨と解すべきである。しか
も，原告の主張
は，本件各土地の位置関係及び形質が分合筆前の土地と異なることを前提としているが，そもそも本件各土地は一体として評価されるべきであり，そのような評価によれば，本件各土地の位置関係及び形質等は分合筆前の土地と異なるものと認められないことは前示のとおりであるから，原告の主張は失当である。
ウ　原告の主張ウについて
措置法８４条の２は，課税標準となる不動産の価額について，「…政令で定める価額によることができる」とする法附則７条とは異なり，登録価格を基礎として「政令で定める価額に１００分の４０を乗じて計算した金額とする」と一義的に定めているから，措置法施行令４４条の２第２項所定の「特別の事情」が存しない限り，登録価格又は当該不動産に類似する不動産の登録価格を基礎として登記官が認定した価額によって定まることになるのである。
しかして，前記「特別の事情」とは，課税台帳に不動産の価格を登録した後，当該不動産自体につき，規定に列挙する事由である損壊，地目の変換その他これに類する事情によって，質的又は量的な形状の変化が生じたために，当該不動産の価額が登録価格により難い程度に変動した場合に限定されるのであって，地価の下落という事情は「特別の事情」には該当しないというべきである。したがって，被告登記官は，本件各登記申請時までの地価下落率を考慮した価額というような，登録価格以外の価額を基礎として認定した価額を課税標準とすることも，また，登録価格の妥当性について判断する余地もないといわざるを得ない。エ　以上によれば，本件各登録免許税に係る課税標準及び税額の認定行為は合理的であり，その計算結果は前記２（４）記載のとおりとなるから，原告が本件各登記申請書に記載した課税標準及び税額の計算に誤りはなく，納付された本件各登録免許税に過誤納はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件通知が取消訴訟の対象となる行政処分に当たるか否か）について原告は，登録免許税がいわゆる自動確定の国税（通則法１５条３項５号）であることを理由に，登録免許税を還付しない旨の通知は行政処分に当たらないと主張する。
確かに，自動確定の国税においては，納付すべき税額は特別の手続を要せずに納税義務の成立と同時に確定するのであるから，納税者において誤納をした場合においても，納付の時点で誤納額は確定し，還付手続について特段の定めがないときには，納税者は直接国に対して誤納金の還付請求権を行使し得ることとなる。しかし，法が，還付手続を円滑に進めることなどの必要から，その手続を定め，その手続によってのみ還付を行うこととしている場合には，誤納をした納税者は当該手続によらなければ還付請求権を行使できないのであり，その手続を定める法令においては，手続の明確化のために，誤納金還付請求権の発生を行政処分に係らせる旨の規定を設けることも可能であると解すべきである。したがって，登録免許税を還付しない旨の通知が行政処分に当たるか否かについては，登録免許税が自動確定の国税であることから当然に結論が導かれるものではなく，当該通知について規定している法３１条が，上記のように還付手続についていわば排他的な定めをし，かつ還付請求権の発生を行政処分に係らせる趣旨を含むものか否かによって決せられるべきものである。
そこで，法３１条の趣旨について検討するに，法１条は，同法の趣旨として，「この法律は，登録免許税について，課税の範囲，（中略），納付及び還付の手続並びにその納税義務の適正な履行を確保するために必要な事項を定めるものとする」と規定しており，法３１条は，法１条にいう還付の手続を定めたものということができるところ，一般に，ある行政事務について手続が法定されているときには，特段の規定がない以上，当該手続に則らなければ当該事務が行われない趣旨というのが通常であり，登録免許税の還付手続のうち，少なくとも過誤納が国税に関する法律の規定に従っていなかったこと又は当該計算に誤りがあったことに由来する場合については，法３１条に定める手続以外の方法によることを想定した規定は見当たらないし，同条２項が還付通知請求の期間を限定していることからすると，登録免許税の還付手続は同条の定める手続によってのみ行うというのが法の趣旨であると解するのが相当である。そして，還付通知請求について定める同条２項の文言をみると，更正の請求に関する通則法２３条１項のそれに類似しており，双方の請求期間についての定めは，いずれも，立法当初には原則１月とされていたものが，昭和４５年法律第８号によって１年に改められたことなどからすると，立法担当者の意思は，法３１条２項の還付通知請求を通則法２３条１項の更正の請求と類似の制度とし，請求に対する応答を行政処分とすることにあったものと窺われるところである。しかも，過誤納が国税に関する法律の規定に従っていなかったこと又は当該計算に誤りがあったことに由来する場合における還付加算金の起算日については，還付通知請求又は還付通知があった日の翌日から起算して１月を経過する日の翌日とされており（通則法５８条１項３号，同法施行令２４条２項４号），還付通知には還付加算金請求権を発生させる効果が付与されていることが明らかである。


これらのことからすると，法３１条は，過誤納が国税に関する法律の規定に従っていなかったこと又は当該計算に誤りがあったことに由来する場合について，登録免許税の還付手続は同条の定める手続によってのみ行い，しかも還付加算金請求権の発生を還付通知という行政処分に係らせる趣旨とみるのが相当であり，同条２項によって還付通知請求という申請権が法定されているのであるから，その申請を拒否する行為もまた行政処分であると解すべきであって，結局のところ，還付請求権自体も還付通知という行政処分によって発生するというのが法の趣旨であると解するのが相当である。
２　争点２（本件還付請求に係る訴えは訴えの利益を欠くものであるか否か）につ
いて
（１）　被告国は，登録免許税に係る過誤納金については，まず還付通知請求を行い，これが拒否された場合には審査請求・取消訴訟によって拒否通知の取消しを求める手続によってその返還を求めるべきである，原告は，本件訴訟において，本件取消請求に係る訴えを提起しているから，本件還付請求に係る訴えは，訴えの利益を欠くことが明らかである旨主張する。
（２）　確かに，還付通知請求に対する拒否通知に行政処分性があるとすると，これを取り消して還付通知がされない限り，還付請求権は発生しないといわざるを得ない。
しかしながら，本件還付請求に係る訴えは，給付訴訟の一種であるから，原告主張の請求権が発生していないとしても，単に請求に理由がないというにとどまり，訴え自体が不適法となるものではない。また，原告は，本件訴訟において本件拒否通知の取消しを求めており，これについて本案の判断がされるならば，これに加えて本件還付請求に係る訴えを提起すべき実質的必要性があるとは認め難いが，両者の訴えはその訴訟物を異にするものであるし，特に後者の訴えは給付訴訟という権利行使の形式として昀も直截的な形態を取っているのであるから，これを不適法と
いうこ
とはできない。
したがって，被告国の主張は採用できない。
３　争点３（本件各登録免許税に係る誤納金があるか否か）について（１）　前記第２の２（２）記載のとおり，本件各土地は，本件各登記申請及び本件各登記がされた時点において，登録価格のない土地であったから，本件各登録免許税に係る課税標準は，本件各登記申請の日において本件各土地に類似する不動産の登録価格を基礎として登記官が認定した価額に１００分の４０を乗じた金額となる（法施行令附則３項後段，措置法８４条の２及び措置法施行令４４条の２第１項）。
（２）　証拠（甲１，甲４，甲５，甲７，甲９ないし１２，乙１の１ないし３，乙２の１，２，乙４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。この認定を左右するに足りる証拠はない。
ア　分合筆前の土地は，Ｅが所有していたが，平成６年１０月１８日，同人の死亡に伴い，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤが本件各土地を相続した。しかし，その旨の登記はしばらくなされず，いついかなる遺産分割が行われたのかは必ずしも明らかではないが，前記第２の２（２）記載のとおり２９８番４の土地及び３００番１の土地の分合筆が行われ，本件各土地が独立の筆となった後の平成８年９月２４日になってようやく，Ａが甲土地を単独相続し，Ｂ，Ｃ及びＤが乙土地及び丙土地を共同相続する旨の登記がなされた。
イ　原告は，平成８年１０月４日，甲土地をＡから，乙土地及び丙土地をＢ，Ｃ及びＤから，当時本件各土地上にあった建物とともに，合計１０億５０００万円で購入した。原告は，同日，本件各土地を共同担保として，これらについて，株式会社東京三菱銀行を根抵当権者とする極度額１６億円の根抵当権を設定した。ウ　本件各土地の位置関係及び形状は別紙２記載のとおりであり，前記第２の２（２）記載の分合筆の結果，分合筆前の土地が本件各土地，丁土地及び戊土地に分筆されたのと同様な結果となった。なお，この一連の分合筆の前後を通じて，前記各土地の地目はいずれも宅地であった。
エ　分合筆前の土地は，甲土地，乙土地，戊土地の部分において，南側の正面道路に約２０メートルにわたって高低差なく接し，また，北東側の裏面道路に甲土地及び戊土地の部分で９．１９５メートル接していた。
オ　甲土地は，正面道路に３．０１６メートル，裏面道路に５．５３７メートル接する，Ｌ字形に近い不整形の土地（面積５３．５３平方メートル）である。
カ　乙土地は，正面道路に１３．４０５メートル接する台形状の土地（面積２４１．２７平方メートル）であるが，正面道路が西側に向かって高くなっているため，正面道路と高低差なしに接する部分の長さは約５メートル余しかなく，他に公道及び私道には接していない。
キ　丙土地は，正面道路に１０．０２５メートル接する台形状の土地（面積１７９．９４平方メートル）であるが，正面道路が西側に向かって高くなっているため，正面道路と高低差なしに接する部分はなく，正面道路との高低差はすべての地点で２メートル以上ある。他に公道及び私道には接していない。ク　甲土地及び丙土地は，本件各登記がなされた１０日あまり後の平成８年１０月１６日，乙土地に合筆された。


（３）ア　以上によれば，本件各土地は，一連の分合筆を通じて，一貫してその地目は宅地であり，大局的にみるとＥの単独所有から原告の単独所有へと移っているのであって，分合筆前の土地から丁土地及び戊土地を除いたにすぎないと評価し得るものである。ところで，丙土地は正面道路と高低差なしに接する部分はなく，他に公道及び私道に一切接していないから，乙土地内に敷地内通路を設けるか，工事をして正面道路との高低差をなくしたり階段等を設けたりする以外は，乙土地と一体として利用するしかその有効利用法はないのであり，そもそも，乙土地と丙土地を分筆した合理性は乏しいといわざるを得ない。これに加えて，甲土地は狭小で不整形地であって，単独では使用収益しにくい土地であること，乙土地が正面道路と実質的に接している部分の長さは約５メートル余しかなく，同土地からわずか３メートルほどしか離れていないところにある裏面道路への通行を確保することが土地の合理的な利用であると考えられることなどからして，本件各土地の所有者である原告にとって，これらの土地を一体として利用することが合理的であると考えられるし，実際にも，原告にはその意思があったものと推認できる。しかも，現実に，これらの土地を一体として価値を把握して根抵当権を設定していること，原告は本件各土地をその敷地上にあった建物とともに買い受けていること，本件各登記がなされた約１０日後には本件各土地は一筆に合筆されていることからして，本件各土地の価額を評価するに当たっては，筆ごとに個別に捉えるのではなく，一体として捉えるのが相当である。
イ　そ
して，本件各土地と分合筆前の土地とを比較するに，本件各土地は分合筆前の土地から丁土地及び戊土地を除いた中央部分であり，その主たる部分と評価し得ること，本件各土地は，分合筆前の土地と同様，正面道路及び裏面道路に接しており，奥行距離は変わらないこと，正面道路と接する部分の長さは，約５０メートルから２６．４４６メートルに減ったが，固定資産評価基準における間口狭小補正の対象とならないこと，正面道路と高低差なしに接する部分の長さは，かなり減少したものの，なお約８メートルあること，裏面道路と接する部分の長さは，９．１９５メートルから５．５３７メートルに減ったにすぎないこと，このように接道条件に変化があったのは，その点で昀も利用価値が高いと考えられる戊土地（１１１．２７平方メートル）が分筆される一方，その２倍の面積を有し接道の関係では昀も条件の悪い丁土地（２２５．４４平方メートル）も分筆されたことによるものであって，本件各土地と正面道路との高低差は，分合筆前からあったもので，分筆によって増大したものではないこと，分合筆前の土地と比べ不整形の程度が増したものとはいえないことからして，分合筆前の土地は，位置関係，立地条件及び形状のいずれの点からみても，本件各土地と価額の均衡が図られている近傍類似の不動産と解するのが相当である。
そうすると，被告登記官が分合筆前の土地を措置法施行令４４条の２第１項にいう「当該不動産に類似する不動産」としたことに誤りはないし，上記の諸事情に照らすと，本件各土地の１平方メートル当たりの価額は，分合筆前の土地のそれと同じとみるのが相当である。
ウ　平成８年度における２９８番４の土地（６０１．２８平方メートル）の登録価格は３０億９６３５万１４８０円，３００番１の土地（２１０．１８平方メートル）の登録価格は１１億４２４万３６８０円であるから，これらの土地を合わせた分合筆前の土地（合計８１１．４６平方メートル）の価格は４２億５９万５１６０円であって，同土地の１平方メートル当たりの価格は５１７万６５８９円である。本件各土地の１平方メートル当たりの価格は，前示のとおり，類似する不動産である分合筆前の土地のそれと同じとみるべきであるから，結局，本件各土地の価格は，１平方メートル当たりの価格である５１７万６５８９円に面積を乗じて，
甲土地　　　　　　　　　　　　　　　２億
７７１０万２８０９円
乙土地及び丙土地　　　　　　　合計２１億８０４３万１０５２円となる。そうすると，本件各登記申請に係る課税標準額及び登録免許税額は，
（ア）　課税標準額
甲土地に係る登記申請　　　　　　　　１億１０８４万１０００円乙土地及び丙土地に係る登記申請　合計８億７２１７万２０００円
（イ）　登録免許税額
甲土地に係る登記申請　　　　　　　　　　　５５４万２０００円乙土地及び丙土地に係る登記申請　　　合計４３６０万８６００円となる。


（４）ア（ア）　これに対し，①原告は，「類似する不動産」（措置法施行令４４条の２第１項）とは，価額において類似する不動産であると解すべきであり，価額における類似性は，評価基準及び取扱要領に基づき判断されなければならない，②不動産に関する登記は各筆ごとにされるものであるから，法１０条１項が規定する「不動産の価額」も各筆ごとに評価されるべきであり，複数の筆の土地を一体として評価することができるのは，評価基準及び取扱要領によってそれが認められている場合に限られる，③登記官が近傍類似の不動産の価格から本件各土地の価額を認定するに際しても，登録価格のある土地とない土地とで課税の公平を害することのないよう，評価基準や取扱要領に従い，その価格を修正しなければならないとした上で，④本件各土地は，本件各登記がされた時点において，更地であって利用はされておらず，取扱要領によって複数の筆の土地を一体として評価すべきとされている例外的場合には当たらないものであったから，本件各登録免許税額の算定に当たっても，本件各土地を一体として評価すべきではない，⑤乙土地及び丙土地は，本件各登記申請の当時無道路地であり，甲土地は間口狭小，奥行長大かつ不整形の土地であったから，「当該不動産に類似する不動産」とは，無道路地又は間口狭小，奥行長大，不整形地の各補正を受けて評価され，課税台帳に登録されるべき土地でなければならず，二方路線に沿接した整形地たる分合筆前の土地が本件各土地に「類似する不動産」でないことは明らかである，⑥正面道路と乙土地及び丙土地との間には高低差があるため，本件各土地上に建てた建物の建築費がその分増加したり，ガス・上下水道等を正面道路から配管することができなかったり，前記建物の全体が正面道路の商況を利用できなかったりすることから，本件各土地について，その全体が正面道路に沿接するものとして評価するのは誤りであり，適正な評価減が行われるべきである，⑦本件各土地に係る不動産取得税においては，甲土地については，間口狭小補正率０．９０と奥行長大補正率０．９８を乗じて，乙土地及び丙土地については，０．７０の無道路地補正率と０．８８の通路開設補正率を乗じて，それぞれ評価されており，本件各土地の登録価格があったとしたならば，同様の補正がされた評価がされていたはずであるから，登録価格のある土地の評価と比べて課税の公平を害するなどと主張する。
（イ）　しかしながら，複数の不動産を一括して登記申請をすることは登記実務上認められており（乙２の２及び弁論の全趣旨），一体として利用されている等特殊の関係にある複数の不動産が一括して登記申請された場合に，これらの不動産を一体として評価してはならないと解すべき理由はないし，同一人が同時に隣接する複数の土地を取得した場合には，それぞれが別個の建物の使用に供されているなど一体として利用されないことが明らかでない限りは，むしろ各土地が一体として利用されるものと推認するのが相当であって，そのような特殊な関係にある複数の不動産が個別に登記申請された場合には，これを一体として評価することが許されると解される。
しかも，前示のとおり，本件各土地は，大局的にみると，一連の分合筆によりＥの単独所有から原告の単独所有へと移っており，分合筆前の土地から丁土地及び戊土地を除いたにすぎないと評価し得ること，そもそも，乙土地と丙土地を分筆した合理性は乏しいこと，甲土地は狭小で不整形地であって，単独では使用収益しにくい土地であること，乙土地は正面道路と実質的に接している部分の長さは約５メートル余しかなく，裏面道路への通行を確保することが土地の合理的な利用であると考えられることなどからして，本件各土地を同時に取得した者としては，これらの土地を一体として利用することが合理的であると考えられるし，実際にも，これらの土地を一体として価値を把握して根抵当権を設定していること，原告は本件各土地をその敷地上にあった建物とともに買い受けていること，本件各登記がなされた約１０日後には本件各土地は一筆に合筆されていることなどからして，原告にはその意思があったものと推認できるし，仮にそのような意思がなかったとしても，客
観的な状況からして一体としての
利用が可能である以上，価額の評価に当たっては昀も合理的な利用を前提とするのが合理的であることからすると，本件各土地の価額を評価するに当たっては，筆ごとに個別に捉えるのではなく，一体として捉えるのが妥当であるというべきである。
そうであるとすれば，本件各土地を個別に取り出して，補正の必要があるとする原告の前記主張は，その前提において失当であるといわざるを得ない。実質的に考えても，土地を分筆して複数の不整形地等に分筆した場合に，これらを個別に評価し補正すべきとすると，それによって登録免許税の合計額が異なることがあり得るところであるが，土地の所有及び利用関係に変動がないのにことさらに分筆することによって土地の価額や登録免許税額が異なってくることとなるというのは，極めて不合理であるといわざるを得ない。
原告は，正面道路と乙土地，丙土地との高低差について縷々主張するが，かかる高低差は本件における一連の分合筆の前からあったものであり，分合筆前の土地の評価において既に織り込まれているべきものであるから，本件各土地の価額を分合筆前の土地の登録価格を基礎として評価する以上，さらに何らかの補正をする必要性は見当たらない。
原告は，不動産取得税における評価方法との違い等を引き合いに出して，本件各土地に登録価格があった場合と比較して課税の公平を害する旨主張する。しかしながら，評価基準においても，隣接する２筆以上の宅地について，その形状，利用状況等からみて，これらを合わせる必要がある場合においては，その一体をなしている部分の宅地ごとに一画地とすることを認めており，前記の諸事情に照らすと，本件各土地は評価基準に照らしても一体として評価すべきものと認めるのが相当である。原告は，本件各土地が取扱要領において一体として評価すべきものとして列挙されている各項のいずれにも該当しないと主張するが，取扱要領は評価基準に基づく評価を実施するための要領を示した東京都の内部的な取り決めにすぎないのであるから，これに直接記載がないとしても一体としての評価が許されないものではない。また，不動産取得税においては，登録価格のない不動産につき，固定資産評価基準によって課税標準となるべき価格を決定することとされている（地方税法７３条の２１第２項）のに対し，登録免許税においては，登録価格のない不動産の価格
は，登記の時において
類似する不動産の台帳価格を基準として認定することとされている（法施行令附則３項，措置法施行令４４条の２第１項）のであって，両者は，法令上算定の方法を異にしているから，本件各土地に係る不動産取得税における評価が本件各登録免許税における本件各土地の価額の評価と異なっているとしても，そのことをもって直ちに課税の公平を害するものということはできないというべきである。原告の前記主張は失当である。


判決　平成１４年４月１２日　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１１２５号　道
路交通法違反事件
主　　　　　　文
被告人を罰金８万円に処する。
その罰金を完納することができないときは、金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１２年３月２０日午前８時１２分ころ，道路標識によりその昀高速度が５０キロメートル毎時と指定されている神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番付近道路において，その昀高速度を４１キロメートル超える９１キロメートル毎時の速度で普通貨物自動車を運転して進行したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人が本件当時走行していた速度は９１キロメートル毎時ではないとして，本件速度測定の正確性を争っているので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下補足して説明する。
２　前掲各証拠によれば，以下の事実が間違いのないものとして認められる。①　兵庫県Ａ警察署の警察官Ｂらは，平成１２年３月２０日午前６時１１分ころから，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番付近道路において，Ｈ　ＲＳ‐７２０ＤＲ形レーダスピードメータ（以下「本件速度測定装置」という。）を使用して，東方から西方に向け進行してくる自動車について，速度違反の取締りを行っていたこと②　本件速度測定装置は，ドップラー効果を応用して，送信した電波ビーム内を走行する自動車に反射した電波を受信し，その周波数の変化から自動車の速度を測
定する装置であること
③　本件速度測定装置については，本件前の平成１１年１１月２９日と本件後の平成１２年６月５日に株式会社Ｃ関西支社の担当者により定期点検が行われ，精度が保持され正常に作動することが確認されており，また，本件当日の速度違反の取締りの前後においても，マニュアルどおり，道路に対して電波の投射角度が２５度になるように設置した場合の音叉試験を行い正常に作動することが確認されていた
こと
④　被告人は，本件当日の午前８時１２分ころ，普通貨物自動車を運転して，本件現場付近道路を東方から西方に向け進行し，本件速度測定装置による速度測定の結果，９１キロメートル毎時の速度であったとして検挙されたこと以上の事実が認められる。
３　上記認定の事実によれば，何らかの誤測定があったとの合理的な疑いを容れる余地のない限り，被告人が本件速度違反の罪を犯したことは間違いがないというべきであるから，そのような誤測定の可能性について，次に検討する。(1)　送受信装置（レーダアンテナ）の設置角度について本件当日の速度違反の取締りにおいては，本件速度測定装置の送受信装置の電波の投射角度を２５度として速度測定を行っていたのであるから，電波の投射角度が実際に２５度になるように送受信装置が設置されていなければ，正確な速度が測定できないことは明らかである。
弁護人は，証人Ｂの当公判廷における供述（以下「Ｂ証言」という。）中の，検察官からの，「（実況見分調書の図面の）橋脚と書かれている部分を狙って送受信装置を設置したということですね。」との趣旨の質問に対し，「はい。」と答えている部分や，弁護人からの，「なぜ，（照準を）のぞかなかったんですか。」との質問に対し，「まあ，そう言われればそのとおりなんですけど。」と答えている部分を指摘して，本件当日の速度違反の取締りにおいて，Ｂは，本件速度測定装置の送受信装置の電波の投射方向をＤ高速道路の橋脚（ｅ６４８）を狙って設定しており，視準器（Ｂ証言等では「照準機」と表現されているが，Ｅ株式会社作成のＲＳ‐７２０Ｄ／ＤＲ形レーダスピードメータ説明書写し（甲１６）によれば，「視準器」が正しい。
）を用いて投射角度が２５度になるように設定していないことが認められるというのである。
しかしながら，Ｂ証言は，送受信装置の設置の際に，照準棒を使用し，それに角度を０度に合わせ，道路の中央よりに２５度でセットした旨いい，弁護人からの，「照準機はのぞいて見ていないんでしょう。」との質問に対し，「照準機は当然のぞきます。」と答えているのであって，弁護人の指摘するＢ証言の前記各部分についても，その前後やこれに関連する部分をみれば，この橋脚は投射角度を２５度と設定するときのおよその目安であって，投射角度を２５度と設置する場合の中心から西側にずれていると思うが，どの程度ずれているかは視準器をのぞいてみないと分からないし，本件当日はその点を視準器によって確認していない旨をいうものと理解できるのであって，弁護人のように理解すべきものではないことが明らかであるから，本件当日の速度違反の取締りに際し，Ｂが本件速度測定装置の送受信装置の電波の投射角度が２５度になるように視準器を用いて設定していたことは，間違いがないものと認められる。
(2)　多重反射による誤測定の可能性について
本件速度測定装置の送受信装置が投射した電波が，その投射方向に存在する建物等に反射して，対向車両や遠くを走行する車両との間で多重に反射して受信されると，対向車両や遠くの車両の速度を測定してしまうなどの誤測定の可能性があることを原理的には否定できない。
弁護人は，本件速度測定装置の送受信装置が投射した電波が，その投射方向に存在するＤ高速道路の橋脚（ｅ６４８）に反射して，上記のような誤測定がなされた可能性がある旨いうのである。


しかし，Ｆの検察官調書（甲１９），警察官作成の捜査復命書（甲１８，２１）及びＥ株式会社Ｇ製作所ＩＴシステム部品質管理課課長補佐Ｆ作成の「捜査関係事項照会書に対する回答」と題する書面（甲１７）によれば，なるほど本件速度測定装置の送受信装置の電波の投射方向にＤ高速道路の前記橋脚が存在することが認められるけれども，前記橋脚は，送受信装置の電波の投射角度を２５度になるように設定した場合の中心線上にないのはもちろんその左右５度ずつのビーム巾の範囲内にもないことが認められる上，電波は距離の２乗分の１の割合で減衰するとともに反射の際の拡散によっても減衰するものであるため，多重反射の電波は直接反射の電波に比べてそのエネルギー量は著しく小さくなるところ，本件速度測定装置はこの著しく小さい多重反射の電波を無視して直接反射の電波のみで速度を測定する仕組みになっていること，そして，本件現場において，本来測定すべき地点にさしかかる車両が全くないときに本件速度測定装置が反応するかないかを調べ，多重反射による誤測定の可能性が実際にあるかどうかを調査したところ，そのような兆候は全くなかったことが認められるのであるから，前記橋脚によって多重反射が生じて対向車両や遠くの車両の速度を測定してしまうような誤測定の可能性はなかったと認めるのが相当である。
なお，弁護人は，前記橋脚によって多重反射が生じて，被告人車両の前方を走行していた軽トラックの速度を測定した可能性や被告人車両の速度を誤測定した可能性があるともいうのであるが，仮に被告人車両の前方を軽トラックが走行していたとしても，前記橋脚に反射した電波が軽トラックや被告人車両の後方から投射され反射することになった場合には，警察官作成の現認状況報告書（甲１）によれば，本件当日の速度違反の取締りにおいて，本件速度測定装置は測定方向切替えスイッチを「接近」とされていたのであるから，「遠去」していく軽トラックや被告人車両の速度を後方から測定することはあり得ないし，また，前記橋脚に反射した電波が軽トラックや被告人車両の前方から投射され反射して測定された場合には，本来測定すべき地点にさしかかるずっと手前で本件速度測定装置が反応することになり，取締警察官にもなんらかの誤測定が生じたことが容易に分かるはずであるから，いずれにしても，弁護人主張のように軽トラックや被告人車両の速度を誤測定した可能性もないと考えるのが合理的である。
以上のとおりであるから，多重反射による誤測定の可能性はなかったと認められる。
(3)　他車両の速度測定の可能性について
本件速度測定装置は，発信した電波が走行する自動車のうちどれに反射したものを受信したのか識別する機能を有するものではないから，複数の自動車が前後や左右等に接近して走行している場合には，他車両の速度を測定する可能性のあることを否定できない。
しかしながら，Ｂ証言及びＢの検察官調書（甲１４）は，電波照射範囲内に複数の車両がある場合にはどの車両の速度を測定したのか分からないから取締りの対象としないため，被告人車両の前に車両が走行しているかどうかということは現認係としては大切なポイントであるが，被告人車両の前後に他の車両はなかった旨いい，また，速度取締用通報記録紙（甲８の原本）は，違反車両を現認した直後にその車種や塗色，登録番号，走行状況，走行車線，測定速度等について現認したところをそのままに記載したものである旨いうところ，速度取締用通報記録紙謄本（甲８）中の，被告人車両の現認状況についての記載である番号２９には，その他車両の特徴欄に「１台」，走行車線欄に「２」，備考欄に「天井荷物　青もようライトバン　③へ」と書かれているだけであって，先行車両や後続車両の存在を窺わせるような記載は全くなされていないのであるから，被告人車両の速度が測定された際，被告人車両は第２車線を単独で走行していて，近くに他車両がなかったことは間違いがないものと認めるのが相当である。
被告人の当公判廷における供述（以下「被告人の公判供述」という。）は，被告人車両は第２車線を走行していたが，被告人車両の右前方の第３車線を暗い色系のセダンが走行し，その右前方の第４車線を軽トラックが走行していて，また，被告人車両の右後方の第３車線を白っぽい車両が走行していたところ，警察官が旗を持って出てきて停止の合図をしたので，先行の軽トラックかセダンが停止を求められていると思い，その車両が第２車線の方に車線を変更してくると考え，それを避けるために被告人車両は後方車両をサイドミラーで見て第２車線から第３車線に車線を変更した旨いうのである。しかし，被告人の検察官調書（乙２）では，当初は被告人車両は第１車線を走行していたと供述していたが，昀終的にはひょっとしたら第２車線を走行していたのではないかと思うと訂正しているものの，第２車線から第３車線に車線を変更したことはない旨述べていて，その供述は一貫性に欠けている。そして，もし，先行の軽トラックかセダンが警察官に停止を求められていると思い，その車両が第２車線の方に車線を変更してくるのを避けるために第２車線から第３車線に車線を変更したというのであれば，警察官が違反車両を取り違えたのではないかとの主張がなされていてもよいと思われるが，被告人の検察官調書（乙２）及び警察官調書（乙１）にはそのような部分は見当たらない。また，そのような理由があったというのであれば，第２車線から第３車線に車線を変更したことを忘れていたというのも納得できないところである。しかも，被告人の公判供述によれば，それらの車両も被告人車両と大体変わらない速度であったというのであるから，そのような車両が走行していて，本件速度測定がそれらのうちどれかの車両の速度を測定したものであったとしても，９１キロメートル毎時の速度が測定されたことを合理的に説明することは困難である。被告人の公判供述は，前記のようなＢ証言等や速度取締用通報記録紙謄本（甲８）の記載に比して信用性が乏しいといわざるを得ない。


平成１５年（行ケ）第２０９号　審決取消請求事件
平成１７年３月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　日本電気株式会社
原　告　埼玉日本電気株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士　新保克芳
上記両名訴訟代理人弁理士　鈴木康夫，臼田保伸
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　濱野友茂，佐藤秀一，桂正憲，山下剛史，小曳満昭，伊藤三男
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が訂正２００２－３９２４５号事件について，平成１５年４月１５日にした審決を取り消す。」との判決
第２　事案の概要
本件は，特許権者である原告らが，訂正審判の請求をしたところ，請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは，発明の名称を「電子機器」とする第３０９３７２７号（平成５年４月２６日に出願した特願平５－９８２８９号を平成１０年５月２１日に分割出願，平成１２年７月２８日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　本件特許について特許異議の申立てがされ（異議２００１－７０９７２号事件として係属），特許庁は，平成１３年９月１２日，本件特許を取り消す旨の決定をした。
(3)　原告らは，上記決定に対する取消訴訟（東京高等裁判所平成１３年（行ケ）第４７９号）を提起し，その係属中である平成１４年１１月２１日に，明細書の特許請求の範囲を後記２記載のとおり訂正する旨の訂正審判の請求をした（訂正２００２－３９２４５号事件として係属）ところ，特許庁は，平成１５年４月１５日，本件審判請求は成り立たない旨の審決をし，同月２５日，その謄本を原告らに送達した。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時のもの
「【請求項１】第１のフロントケースと第１のリアカバーとから構成される第１の筐体と，第２のフロントケースと第２のリアカバーとから構成される第２の筐体
とがヒンジ部により回動可能に接続されており，
前記第１のフロントケースの端部に設けられた円弧状の第１の曲面部と，前記第１のリアカバーの端部に設けられた円弧状の第２の曲面部とが係合し前記第１の筐体の端部に該筐体と内通する略円筒状の第１の空洞部を構成し，前記第２の筐体の端部には該筐体と内通する略円筒状の第２の空洞部を構成し，前記第１の空洞部と前記第２の空洞部とが前記両空洞部を内通するように同軸上に隣接して配置されて
おり，
前記第１の筐体内の電気回路と前記第２の筐体内の電気回路とを接続するフレキシブル基板を前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部の内径に沿ってらせん状に巻いて通すことにより，前記電気回路同士を電気的に接続することを特徴とするヒンジ部を有する電子機器。
【請求項２】第１のフロントケースと第１のリアカバーとから構成される第１の筐体と，第２のフロントケースと第２のリアカバーとから構成される第２の筐体と
がヒンジ部により回動可能に接続されており，
前記第１のフロントケースの端部に設けられた円弧状の第１の曲面部と，前記第１のリアカバーの端部に設けられた円弧状の第２の曲面部とが係合し前記第１の筐体の端部に該筐体と内通する略円筒状の第１の空洞部を構成し，前記第２のフロントケースの端部に設けられた円弧状の第３の曲面部と，前記第２のリアカバーの端部に設けられた円弧状の第４の曲面部とが係合し前記第２の筐体の端部に該筐体と内通する略円筒状の第２の空洞部を構成し，前記第１の空洞部と前記第２の空洞部とが前記両空洞部を内通するように同軸上に隣接して配置されており，前記第１の筐体内の電気回路と前記第２の筐体内の電気回路とを接続するフレキシブル基板を前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部の内径に沿ってらせん状に巻いて通すことにより，前記電気回路同士を電気的に接続することを特徴とするヒンジ部を有する電子機器。
【請求項３】前記フレキシブル基板は，その一端が前記第１の筐体内の電気回路に接続され，前記第１の筐体と前記第１の空洞部とを内通する部分を通り，前記両空洞部の内径に沿ってらせん状に巻いて通し，前記第２の空洞部と前記第２の筐体とを内通する部分を通り，他端が前記第２の筐体内の電気回路に接続されることにより，前記電気回路同士を電気的に接続することを特徴とするヒンジ部を有する請求項１または請求項２記載の電子機器。」
(2)　訂正審判請求に係るもの
上記訂正審判請求は，(1)の請求項１を削除し，(1)の請求項２を訂正の上，請求項１とし，(1)の請求項３を請求項２としたものであり，下線部分が訂正箇所である。
「【請求項１】第１のフロントケースと第１のリアカバーとから構成される第１の筐体と，第２のフロントケースと第２のリアカバーとから構成される第２の筐体とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部によりフロントケースにおいて回動可能に
締結されており，


前記第１のフロントケースの端部に設けられた円弧状の第１の曲面部と，前記第１のリアカバーの端部に設けられた円弧状の第２の曲面部とが係合し前記第１の筐体の端部に該筐体と内通する前記ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない略円筒状の第１の空洞部を構成し，前記第２のフロントケースの端部に設けられた円弧状の第３の曲面部と，前記第２のリアカバーの端部に設けられた円弧状の第４の曲面部とが係合し前記第２の筐体の端部に該筐体と内通する前記ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない略円筒状の第２の空洞部を構成し，前記第１の空洞部と前記第２の空洞部とが前記両空洞部を内通するように同軸上に隣接して配置されており，前記第１の筐体内の電気回路と前記第２の筐体内の電気回路とを接続するフレキシブル基板を前記ヒンジ軸の中央部に設けた前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部の内径に沿ってらせん状に巻いて通すことにより，前記電気回路同士を電気的に接続することを特徴とするヒンジ部を有する電子機器。【請求項２】前記フレキシブル基板は，その一端が前記第１の筐体内の電気回路に接続され，前記第１の筐体と前記第１の空洞部とを内通する部分を通り，前記両空洞部の内径に沿ってらせん状に巻いて通し，前記第２の空洞部と前記第２の筐体とを内通する部分を通り，他端が前記第２の筐体内の電気回路に接続されることにより，前記電気回路同士を電気的に接続することを特徴とするヒンジ部を有する請求項１記載の電子機器。」
３　審決の理由の概要
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正審判請求に係る訂正は，平成６年改正前の特許法（以下同じ。）１２６条１項ただし書１号及び２項の規定に適合するものの，訂正後の請求項１及び２に係る発明（以下「訂正発明１」及び「訂正発明２」という。）は，同条３項の独立特許要件の規定に適合しないので，訂正は認められない，というものである。
(1)　訂正の目的の適否，新規事項の追加の有無及び拡張・変更の存否本件訂正審判請求に係る訂正は，特許法１２６条１項ただし書１号の規定に適合し，かつ，同条２項の規定に適合する。
(2)　独立特許要件
訂正発明に係る訂正は，特許法１２６条１項ただし書１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的するものであるから，訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により構成される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否かについて以下検討する。
(2-1)　引用刊行物及び刊行物に記載された発明
引用刊行物１：実公昭６０－７５１６号公報（本訴甲４）引用刊行物２：特開平４－２３３２９８号公報（本訴甲５）引用刊行物３：実願昭６０－３０１５２号の願書に添付された明細書と図面を撮影したマイクロフィルム（実開昭６１－１４６６２０号公報参照，本訴甲６）引用刊行物４：実願昭６０－７５４９３号の願書に添付された明細書と図面を撮影したマイクロフィルム（実開昭６１－１９０１８２号公報参照，本訴甲７）ア　刊行物１には，図面とともに以下の事項が記載されている。(ｱ)　第１及び第２の回路部と，これら回路部をそれぞれ実装した第１及び第２の筺体とを含み，前記第１及び第２の回路部どおしを電気的に接続する小型電子装置の接続構造において，互いに嵌合し前記第１及び第２の筺体の端部にそれぞれ設けられた少なくとも１対の軸受けと，これら軸受けに貫通し，前記第１及び第２の筺体が互いに回動可能なごとく接続するためのピンと，前記第１及び第２の回路部どおしを電気的に接続し前記ピンに巻回されたフレキシブルプリント板と，このプリント板の前記ピンに巻回した部分を覆うカバーとを含むことを特徴とする小型電子装置の接続構造。（登録請求の範囲）
(ｲ)　第２図は本考案の実施例の要部分解斜視図である。二分割した筺体１及び２を互いに回動自在に結合させるため，蝶番と同様な構造となるように，筺体１及び２に軸受５を２箇所ずつ互いに嵌合するよう筺体と一体に成形する。これにピン６を挿入しネジ７により抜け止めとする。回路部３及び４は電気的に接続するために第３図に示す如くクランク状に曲った外形をなすフレキシブルプリント板８に鋼箔回路９を形成し，これを第２図の如くピン６に１回巻きつけた後鋼箔回路９の両端部をそれぞれ回路部３及び４にハンダ付又はコネクタ等により接続する。フレキシブルプリント板８をピン６に巻いた部分は筺体を回動させた時に生ずる長さの変化を吸収する役目をするものである。筺体１及び２に設けた半円状のカバー１０及び１１はフレキシブルプリント板８を覆い，外部からの損傷を避けるためのものであり，カバー１１はネジ止め，あるいは接着等の方法で筺体に固定される。（公報３欄１～１９行目）
(ｳ)　第２図に記載された「筺体１及び２」は一面が開口しており，第１図に記載された「筺体１及び２」はキーボード，表示器，スイッチ類を実装した「蓋体」により当該開口が閉塞されている。
以上の記載及び図面並びにこの分野の技術常識を勘案し，上記「第１の筺体」と「第１の蓋体」を合わせたもの及び「第２の筺体」と「第２の蓋体」を合わせたものを便宜上「第１の部材」及び「第２の部材」と呼称すると，上記刊行物１には以下の発明（以下「引用発明１」という。）が開示されていると認められる。「第１の筺体と第１の蓋体とから構成される第１の部材と，第２の筺体と第２の蓋体とから構成される第２の部材とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部により筺
体において回動可能に接続されており，


前記第１の筺体の端部に設けられた半円状の第１のカバーと，前記第１の筺体の端部に固定された半円状の第２のカバーとが係合し前記第１の部材に該部材と内通する略円筒状の第１の空洞部を構成し，前記第２の筺体の端部に設けられた半円状の第３のカバーと，前記第２の筺体の端部に固定された半円状の第４のカバーとが係合し前記第２の部材の端部に該部材と内通する略円筒状の第２の空洞部を構成し，前記第１の空洞部と前記第２の空洞部とが前記両空洞部を内通するように同軸
上に隣接して配置されており，
前記第１の部材内の回路部と前記第２の部材内の回路部とを接続するフレキシブルプリント板を前記ヒンジ軸の中央部に設けた前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部内のピンにらせん状に巻いて通すことにより，前記回路部同士を電気的に接続することを特徴とするヒンジ部を有する小型電子装置。」イ　刊行物２には，図面とともに以下の事項が記載されている。(ｱ)　【請求項１】　第１のエレメントが２つの突出部を含み，該突出部の一方がスリットを備えており，第２のエレメントが該突出部の間に係合するように構成され且つ別のスリットを備える突起を含んでおり，電気的リンクがこれらのスリットを通るように構成された，ヒンジの周囲に連接され且つ電気的リンクにより相互に接続された２つのエレメントから形成される装置であって，前記第１のエレメントが２つの半シェルから形成され，前記突出部の相対向する面が該半シェルの各々に半分ずつ含まれている円筒形状の窪みを備えており，前記突起の両端が同様に円筒形であり，該突起が前記ヒンジを形成するべく前記突出部に嵌合するように構成されていることを特徴とする装置。（特許請求の範囲，請求項１）(ｲ)　【００１９】図１に側面図を示す本発明の装置は，第１の半シェル１１及び第２の半シェル１２から形成される第１のエレメント１と，第１のエレメントの周囲に連接された第２のエレメント２とから構成される。【００２０】第１のエレメントは同一軸を共有するほぼ円筒形の２つの突出部を備える。２つの半シェルの境界面１３は，この軸を含む面に沿って各突出部を共有するように構成されている。第２のエレメントはこの場合単一構造であり，２つの突出部の間に導入され且つこの同一の軸に沿って固定されるように構成されたほぼ円筒形の突起を備えている。（４欄３５～４５行目）
(ｳ)　【００３７】ここで採用する実施例によると，突起２０１のセンタリングセクション２０５は第１の突出部１０１の近傍に配置される。この突起を第１のスリット２０７が貫通し，センタリングセクション２０５と第２の突出部１２１の側の端部との間の円筒形凹み２０４に連通している。突起２０１の側の第２の突出部の端部と長軸３２０の第４のディスク３２６との間には，第２の突出部１２１の内側を第１のエレメント１の本体に連結する第２のスリット１３７が設けられている。一端が第１のエレメント１の本体に位置する可撓性回路４が第２のスリット１３７を貫通し，第３のディスク３２２及び第４のディスク３２６の間で長軸３２０の周囲にいずれかの方向に螺旋状に巻き付けられ，第１のスリット２０７を貫通し，第２のエレメント２の本体に配置された第２の端部により終端する。この可撓性回路はこうして第１のエレメント１と第２のエレメント２との間の電気的リンクを確保する。（６欄３７行目～７欄３行目）
(ｴ)　【００２２】第１の突出部１０１は，突起２０１に正対する円筒形状の窪み１０２を含む。第２の突出部１２１は同様に突起２０１に正対する円筒形状の窪み１２２を含む。この突起２０１は，円筒形状の窪み１０２，１２２の直径よりもやや小さい直径と，両端が突出部に嵌合するように選択された長さとを有する２つの円筒形端部２０２，２０３を有する。したがって，固定手段（図示せず）により２つの半シェルを結合すると，２つのエレメントは相互に自由に回転するが，並進運動は固定される。（５欄１～１０行目）
(ｵ)　【００４０】上述した通り，本発明は軸３の不在下でも適用される。（７欄１４～１５行目）
(ｶ)　【００１６】本発明の装置は折り畳み式ポータブル電話機の製造に適用すると有利である。（４欄２７～２８行目）
以上の記載及び図面並びにこの分野の技術常識を勘案すると，刊行物２には以下の発明（以下「引用発明２」という。）が開示されていると認められる。「第１の半シェルと第２の半シェルとから構成される第１のエレメントと，第２のエレメントとがヒンジ部により回動可能に接続されており，前記第１の半シェルの端部に設けられた２つの半円筒型突出部と，前記第２の半シェルの端部に設けられた２つの半円筒型突出部とが係合し，前記第１のエレメントの端部に該エレメントと連通する略円筒状の第１の空洞部を構成し，前記第２のエレメントの端部には該エレメントと連通する略円筒状の第２の空洞部を構成し，前記第１の空洞部と前記第２の空洞部とが前記両空洞部を連
通するように同軸上に隣接して配置されており，
前記第１のエレメントと前記第２のエレメントとの間を電気的に接続する可撓性回路を前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部に螺旋状に巻いて通すことを特徴とするヒンジ部を有する折り畳み式ポータブル電話機。」ウ　刊行物３には，図面とともに以下の事項が記載されている。(ｱ)　本考案によれば，本体基板に少なくとも２つ以上の支持部を形成し，それぞれ独立に短軸で軸支し，その軸上でフレームを回動自在に取り付けることによって，本体基板に一対の特別な支持板を設ける必要がなくなり，部品の削減及び組立時間の短縮が実現し，安価な機能を提供することが可能となった。また，フレームの支軸として，長尺の軸を用いないため，軸の単価が安くなるとともに，長尺の軸が占めていた空間に部品を実装することが出来，実装密度の高い小型機をつくることが出来る。さらに長尺の軸を使用しないため，組立性がよくなる利点もある。
（明細書５頁８～１９行目）


また，上記刊行物４には，図面とともに以下の事項が記載されている。(ｲ)　以下，第３図を参照しながら，上述した従来のナイラッチを用いた部品取付装置の一例について説明する。第３図において，１は基台であり，その一部には所定間隔あけて対向するように支持板２ａ，２ｂが設けられている。３は前記支持板２ａの内壁部に他方の支持板２ｂの方向へ突出するように設けられた支軸，４は他方の支持板２ｂに穿設された孔である。また，５は例えばプリント基板等が装着された可動部材であり，その一部には，前記支持板２ａ，２ｂの間隔よりも，やや小なる間隔でもって舌片部６ａ，６ｂが相対向するように設けられ，かつ，それらには孔７ａ，７ｂが穿設されている。
以上のように構成された従来の部品取付装置を組み立てるには，まず，孔７ａに支軸３を挿通し，孔２ｂと孔７ｂとを重ね合わせた状態で，それらの孔に合成樹脂等で形成されたナイラッチ８を貫挿すればよい。（明細書２頁６行目～３頁３行目）
刊行物３及び刊行物４の記載及び図面並びにこの分野の技術常識を勘案すると，「電子機器のヒンジ構造において，第１の部材と，第２の部材とを回動部の両端に設けた２つの支持部により回動可能に結合する場合に，支軸として１つの長軸に代えて２つの独立した短軸を用いること」は単なる周知技術であり，当該構成に基づく部品実装の高密度化や組立容易性に関する作用効果も周知である。
(2-2)　対比・判断
ア　訂正発明１について
訂正発明１と引用発明１とを対比するに，引用発明１の「筺体」，「蓋体」，「部材」はそれぞれ訂正発明１の「フロントケース」，「リアカバー」，「筺体」に対応し，引用発明１の「筺体」と訂正発明１の「フロントケース」はいずれも「ケース」であるという点で一致しており，引用発明１の「蓋体」と訂正発明１の「リアカバー」はいずれも「カバー」であるという点で一致している。また，引用発明１の「半円状の第１のカバー」，「半円状の第２のカバー」，「半円状の第３のカバー」，「半円状の第４のカバー」はそれぞれ訂正発明１の「円弧状の第１の曲面部」，「円弧状の第２の曲面部」，「円弧状の第３の曲面部」，「円弧状の第４の曲面部」を構成しており，引用発明１の「フレキシブルプリント板」と訂正発明１の「フレキシブル基板」は同じものであり，引用発明１の「（フレキシブルプリント板を）空洞部内のピンに巻く」構成と訂正発明１の「（フレキシブル基板を）空洞部の内径に沿って巻く」構成とはともに「（フレキシブル基板を）空洞部内で巻く」構成であり，引用発明１の「接続」と訂正発明１の「締結」はともに「結合」の一態様であり，引用発明１の「小型電子装置」は訂
正発明１の「電子機器」の一種であるから，両者は，
（一致点）
「第１のケースと第１のカバーとから構成される第１の筐体と，第２のケースと第２のカバーとから構成される第２の筐体とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部に
よりケースにおいて回動可能に結合されており，
前記第１のケースの端部に設けられた円弧状の第１の曲面部と，円弧状の第２の曲面部とが係合し前記第１の筐体の端部に該筐体と内通する略円筒状の第１の空洞部を構成し，前記第２のケースの端部に設けられた円弧状の第３の曲面部と，円弧状の第４の曲面部とが係合し前記第２の筐体の端部に該筐体と内通する略円筒状の第２の空洞部を構成し，前記第１の空洞部と前記第２の空洞部とが前記両空洞部を
内通するように同軸上に隣接して配置されており，
前記第１の筐体内の電気回路と前記第２の筐体内の電気回路とを接続するフレキシブル基板を前記ヒンジ軸の中央部に設けた前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部内でらせん状に巻いて通すことにより，前記電気回路同士を電気的に接続することを特徴とするヒンジ部を有する電子機器。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
（相違点１）「ケース」と「カバー」の構成に関し，訂正発明１ではそれらがそれぞれ「フロントケース」と「リアカバー」であるのに対し，引用発明１ではそれらがそれぞれ「筺体」と「蓋体」である点。
（相違点２）「円弧状の第２の曲面部」，「円弧状の第４の曲面部」の構成に関し，訂正発明１ではそれらがそれぞれ「第１のリアカバーの端部」，「第２のリアカバーの端部」に設けられるものであるのに対し，引用発明１ではそれらがそれぞれ第１及び第２の筺体に固定される」ものである点。
（相違点３）「第１，第２の空洞部」の構成に関し，訂正発明１では「前記ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない」構成であるのに対し，引用発明１では「ピン」が存在する構成である点。
（相違点４）「フレキシブル基板」の配置に関し，訂正発明１では「空洞部の内径に沿って」らせん状に巻いて通すものであるのに対し，引用発明１では「空洞部のピンに」らせん状に巻いて通すものである点。
（相違点５）「結合」に関し，訂正発明１は「締結」であるのに対し，引用発明１は「接続」である点。


そこで，上記相違点１について検討するに，訂正発明１の「フロントケース」と「リアカバー」は互いに係合して「筺体」を構成するものであるが，例えば「筺体２」において「フロントケース」が「ダイヤルボタン１７」を収容する側を指す旨の記載又は示唆はなく，「フロントケース」と「リアカバー」は単に「筺体」を構成する２つの部材を区別するために用いられる名称に過ぎないものである。そして，引用発明１の「筺体」と「蓋体」は２つの「部材」を「筺体」において回動可能に結合しているから，両者の間に実質的な差異はない。また，この点に関し，請求人は訂正拒絶理由通知に対する意見書の中で，「引用発明１の「筺体１及び２」は，機器を開いた状態のときに背面（リア）側に位置する「リアケース」として構成されている。また，引用発明１の「ヒンジ軸を貫通するピン６を有するヒンジ部」は，「筺体１及び２」（リアケース）において回動可能に締結するものである。」旨主張しているが，訂正発明１の構成は「第１のフロントケースと第１のリアカバーとから構成される第１の筐体と，第２のフロントケースと第２のリアカバーとから構成される第２の筐体とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部によりフロントケースにおいて回動可能に締結され」ていればよいのであって，その回動の向き（例えば紙面の裏側又は表側への回動）は発明の構成要件ではなく，いずれの向きに回動してもよいのであるから，仮に訂正発明１と引用発明１の回動の向きが異なっているとしても，訂正発明１と引用発明１が「第１のケースと第１のカバーとから構成される第１の筐体と，第２のケースと第２のカバーとから構成される第２の筐体とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部によりケースにおいて回動可能に結合されて」いることにかわりはなく，上記請求人が主張する点は実質的な相違点とはいえないものである。
したがって，上記請求人の主張は採用できない。
ついで，上記相違点２について検討するに，上記引用発明２には「半円筒状の突出部」（訂正発明１でいうところの「円弧状の曲面部」）を第１及び第２の「半シェル」（訂正発明１でいうところの「フロントケース」と「リアカバー」）に一体的に設ける構成が開示されている。また，上記引用発明２には可撓性回路（訂正発明１でいうところの「フレキシブル基板」）が「内通」部においてネジ止めされていない構成も記載されている。したがって，引用発明１の「第１の筺体の端部に固定された半円状の第２のカバー」，「第２の筺体の端部に固定された半円状の第４のカバー」を「蓋体」（訂正発明１でいうところの「リアカバー」）の端部に一体的に設けるように構成することは容易なことである。
また，相違点３，４について検討するに，上記刊行物３又は４に開示されているように，「電子機器のヒンジ構造において，第１の部材と，第２の部材とを回動部の両端に設けた２つの支持部により回動可能に結合する場合に，支軸として１つの長軸に代えて２つの独立した短軸を用いること」は単なる周知技術であり，当該構成に基づく部品実装の高密度化や組立容易性に関する作用効果も周知であるから，引用発明１で採用している長尺のピンを２つの独立した短軸に変更する程度のことは単なる設計的事項である。また，当該変更の結果，訂正発明１の「第１，第２の空洞部」の構成が「前記ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない」ものとなり，フレキシブル基板の配置が「空洞部の内径に沿って巻く」構成となることは自明のことである。
なお，フレキシブル基板は筺体を回動させた時に生ずる長さの変化を吸収する役目をするものであり，回転角に応じてピンの外周と空洞部内周の間に形成される空間を移動するものであるから，この点においても，（フレキシブル基板を）「空洞部の内径に沿って巻く」構成と「ピンに巻く」構成との間に実質的な差異はない。また，相違点５について検討するに，筺体間をヒンジ結合するに際し，結合の態様を「締結」とするか「接続」とするかは，これらの態様が具体的な構成・作用効果に基づくものとは認められないから，この点も単なる設計的事項である。以上のとおりであるから，訂正発明１は，引用発明１の第２，第４のカバーを訂正発明１でいう「リアカバー」の端部に一体的に設けるように構成するとともに，ヒンジ部を２つの短軸を用いた周知の構造で構成することにより，結果として，フレキシブル基板の配置，空洞部の態様を，「空洞部の内径に沿って巻く」，「ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない」ものとしたに過ぎないものであり，当業者であれば上記刊行物１～４に記載された発明ないし周知技術に基づいて容易に推考し得たものである。
したがって，訂正発明１は，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，この訂正は，特許法１２６条３項の規定に適合しない。
イ　訂正発明２について
訂正発明２は訂正発明１の構成を引用し，該構成中のフレキシブル基板の構成をより限定したものであるが，フレキシブル基板の詳細な構成は上記刊行物２（上記(2-1)イ(ｳ)参照）に開示されており，当該構成と訂正発明２のフレキシブル基板の間に実質的な差異はない。
したがって，訂正発明１におけるフレキシブル基板の構成を上記刊行物２に記載されたフレキシブル基板に限定して訂正発明２のように構成することは容易なことである。
以上のとおりであるから，訂正発明２は上記刊行物１～４に記載された発明ないし周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，この訂正は，特許法１２６条３項の規定に適合しない。
(3)　審決のむすび
以上のとおりであるから，訂正発明１，２に係る訂正は，特許法１２６条１項ただし書１号及び２項の規定に適合するも，訂正発明１，２は同条３項の独立特許要件の規定に適合しないので，当該訂正は認められない。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決は，訂正発明１と引用発明１との相違点を看過して，一致点の認定を誤り（取消事由１），訂正発明１と引用発明１との相違点１ないし４の判断を誤り（取消事由２ないし４），また，訂正発明２について，上記と同様に認定判断を誤り（取消事由５），その結果，訂正審判請求を不成立としたものであって，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正発明１と引用発明１との相違点の看過，一致点の認定の誤り）


(1)　審決は，引用発明１について，「・・・第１の部材と・・・第２の部材とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部により・・・接続されており」と認定し，訂正発明１と引用発明１が，「・・・第１の筐体と・・・第２の筐体とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部により・・・結合されており」との点で一致すると認定した。
しかし，引用発明は，第１の部材と第２の部材とが，ヒンジ軸を貫通するヒンジ結合用のピン６により結合されているのであって，「ヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部により・・・接続されて」いるのではないから，審決は，引用発明の認定を誤り，その結果，一致点の認定を誤ったものである。
(2)　審決は，引用発明１について，「・・・第１の部材と・・・第２の部材とが・・・筺体において回動可能に接続されており」と認定し，訂正発明１と引用発明１が，「・・・第１の筐体と・・・第２の筐体とが・・・ケースにおいて回動可能に結合されており」との点で一致すると認定した。
しかし，引用発明１は，「筐体（リアケース）において回動可能に接続されて」いるのに対し，訂正発明１は，「フロントケースにおいて回動可能に締結されて」いるのであって，その構成が異なるものであるから，審決は，相違点を看過し，一致点の認定を誤ったものである。
(3)　審決は，引用発明１について，「前記第１の筺体の端部に設けられた半円状の第１のカバーと，前記第１の筺体の端部に固定された半円状の第２のカバーとが係合し」，「前記第２の筺体の端部に設けられた半円状の第３のカバーと，前記第２の筺体の端部に固定された半円状の第４のカバーとが係合し」と認定し，訂正発明１と引用発明１が，「前記第１のケースの端部に設けられた円弧状の第１の曲面部と，円弧状の第２の曲面部とが係合し」，「前記第２のケースの端部に設けられた円弧状の第３の曲面部と，円弧状の第４の曲面部とが係合し」との点で一致すると認定した。
しかし，引用発明１の半円状の第２及び第４のカバーは，単独の部品であって，「筐体１及び２」の端部にフレキシブルプリント板とともに固定されるものであるのに，審決は，これを無視して，上記のとおり引用発明１を認定し，その結果，一致点の認定を誤ったものである。
(4)　審決は，引用発明１について，「略円筒状の第１の空洞部を構成し」，「略円筒状の第２の空洞部を構成し」と認定し，訂正発明１と引用発明１が，「略円筒状の第１の空洞部を構成し」，「略円筒状の第２の空洞部を構成し」との点で一致すると認定した。
しかし，引用発明１は，半円状のカバー１０及び１１が係合することにより構成される空洞部にヒンジ結合用のピン６が貫通しているために，「軸方向断面がリング状の空洞部」となっているのに，審決は，これを無視して，上記のとおり引用発明１を認定し，その結果，一致点の認定を誤ったものである。(5)　審決は，引用発明１について，「フレキシブルプリント板を前記ヒンジ軸の中央部に設けた前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部内のピンにらせん状に巻いて通す」と認定し，訂正発明１と引用発明１が，「フレキシブル基板を前記ヒンジ軸の中央部に設けた前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部内でらせん状に巻いて通す」との点で一致すると認定した。
しかし，引用発明において，フレキシブルプリント板は，審決が認定したように，ヒンジ結合用のピン６に巻きつけられているのであって，「前記両空洞部の内径に沿ってらせん状に巻いて通し」ているのではないから，審決は，一致点の認定を誤ったものである。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)　審決は，訂正発明１と引用発明１との相違点１について，「訂正発明１の「フロントケース」と「リアカバー」は互いに係合して「筺体」を構成するものであるが，例えば「筺体２」において「フロントケース」が「ダイヤルボタン１７」を収容する側を指す旨の記載又は示唆はなく，「フロントケース」と「リアカバー」は単に「筺体」を構成する２つの部材を区別するために用いられる名称に過ぎないものである。そして，引用発明１の「筺体」と「蓋体」は２つの「部材」を「筺体」において回動可能に結合しているから，両者の間に実質的な差異はない。」と判断した。
(2)　実開昭６３－３００５５号公報（甲８），実開平２－５１４２９号公報（甲９）及び特開平６－６９８５１号公報（甲１０）に係る各実用新案登録出願の願書添付の明細書及び図面からも明らかなように，使用する際に前面となるケース又はカバーを意味する用語として，「フロントケース」又は「フロントカバー」を用い，背面となるケース又はカバーを意味する用語として「リアケース」又は「リアカバー」を用いて，「フロント」と「リア」を区別することは，この種の電子機器筐体の分野では常識である。そして，本件明細書（甲２，３）には，訂正発明１の実施例を示す図１，２に，「フロントケース」が「ダイヤルボタン１７」を収容する側を指すことが開示されているのである。
また，引用発明１は，開いて使用する際に背面（リア）側となる「筐体１及び２」において回動可能に結合されているから，そのヒンジ部が，「筐体１及び２」（リアケース）から「蓋体」（フロントカバー）側に，「蓋体」（フロントカバー）の厚み分だけ突出した状態で取り付けなければ，閉じたときに「蓋体」同士を密着させることができない。これに対し，訂正発明１は，開いて使用する際に前面（フロント）側となる「フロントケース」において回動可能に締結されているから，取り付けケースからのヒンジ軸の突出量を少なくすることができ，ヒンジ部の強度の向上及び小型化の点で，極めて有利であるという作用効果を奏する。このように，訂正発明１は，引用発明１と構成を異にし，かつ，引用発明１の構成からは予測することのできない作用効果を奏するものである。(3)　したがって，「例えば「筺体２」において「フロントケース」が「ダイヤルボタン１７」を収容する側を指す旨の記載又は示唆はなく，「フロントケース」と「リアカバー」は単に「筺体」を構成する２つの部材を区別するために用いられる名称に過ぎない」とした上，「両者の間に実質的な差異はない」とした審決の判断は誤りである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）


(1)　審決は，訂正発明１と引用発明１との相違点２について，「上記引用発明２には「半円筒状の突出部」（訂正発明１でいうところの「円弧状の曲面部」）を第１及び第２の「半シェル」（訂正発明１でいうところの「フロントケース」と「リアカバー」）に一体的に設ける構成が開示されている。また，上記引用発明２には可撓性回路（訂正発明１でいうところの「フレキシブル基板」）が「内通」部においてネジ止めされていない構成も記載されている。したがって，引用発明１の「第１の筺体の端部に固定された半円状の第２のカバー」，「第２の筺体の端部に固定された半円状の第４のカバー」を「蓋体」（訂正発明１でいうところの「リアカバー」）の端部に一体的に設けるように構成することは容易なことである。」と判断した。
(2)　引用発明２は，２つの半シェルから形成される第１の筐体（エレメント）からの２つの突出部と第２の筐体（エレメント）からの１つの突起が係合するように構成され，第１の筐体からの突出部の円筒形状の窪みと第２の筐体からの突起の円筒形端部とを嵌合することにより，ヒンジ部が構成されるものである。これに対し，引用発明１は，「蓋体」（フロントカバー）と「筐体」（リアケース）からなり，半円状のカバー１０は「筐体」と一体になっているが，半円状のカバー１１は「蓋体」とは別体になっており，「筐体」が互いに軸方向に重ならないようにして，貫通ピン６により固定されるものである。
このように，引用発明２と引用発明１では，具体的なヒンジ構造が全く異なるところ，ヒンジ構造は，複数の部材の組合せで完成するものであって，その一部のみを取り出して，他のヒンジ構造に適用することはできない。仮に引用発明２の「半円筒状の突出部」を引用発明１に適用して訂正発明１のヒンジ構造を得ようとすると，引用発明２の２つの突出部のうちの一方のみを取り出し，かつ，これから締結機能を有する構造（突出部における窪み）を除外しなければならないが，引用発明２は，ピンの有無にかかわらず，窪みによる嵌合構造は必要不可欠なものであり，このように必要不可欠な構造を除外して，引用発明２の「半円筒状の突出部」を引用発明１に適用することは，きわめて困難である。しかも，引用発明２の「半円筒状の突出部」を引用発明１に適用すると，引用発明１における貫通ピン６によるヒンジ結合に，引用発明２における２つの突出部及び突起部の嵌合によるヒンジ結合を付加した構成になるが，これは，訂正発明１のヒンジ軸とは全く別の構成である。したがって，引用発明２の「半円筒状の突出部」を引用発明１に適用して訂正発明１のヒンジ構造を得ることは，当業者が容易になし得るものではない。(3)　引用発明１のピン６は，第１及び第２の筐体をヒンジ結合するとともに，フレキシブルプリント板８を巻き付けるために必須の構成要素であり，また，引用発明２も，明細書には「軸３不在下でも適用される」（【００４０】）と記載されているものの，軸３を用いなければ，ヒンジ部を構成する突起部と突出部を形成する材料として高強度の材料を用いるか，あるいは突出部及び突起の厚みを十分厚くして強化する必要があるから，実際には軸３が必要不可欠である。したがって，引用発明１に引用発明２を組み合わせてみても，ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない略円筒状の空洞部を構成要素とする訂正発明１を導くことはできない。(4)　引用発明１において，フレキシブル基板を回路部にハンダ付けする場合，らせん状に巻かれたフレキシブル基板が巻かれた状態から戻ろうとするので，あらかじめフレキシブル基板を位置決めして固定しておく必要がある。そのため，軸受け５にピン６を挿入してネジ７で抜け止めを行って筐体１及び２を連結し，次に，フレキシブル基板８をピン６に巻き，フレキシブル基板８を覆うようにカバー１１をネジ止め又は接着の方法で固定して，フレキシブル基板の位置決めと固定を行うことが不可欠である。したがって，引用発明１において，「カバー１１」は，蓋体と別体でなければならないのであって，蓋体と一体的に設けることはできないのである。
(5)　以上によれば，「引用発明１の「第１の筺体の端部に固定された半円状の第２のカバー」，「第２の筺体の端部に固定された半円状の第４のカバー」を「蓋体」（訂正発明１でいうところの「リアカバー」）の端部に一体的に設けるように構成することは容易なことである。」とした審決の判断は誤りである。４　取消事由４（相違点３，４についての判断の誤り）(1)　審決は，相違点３，４について，「刊行物３又は４に開示されているように，「電子機器のヒンジ構造において，第１の部材と，第２の部材とを回動部の両端に設けた２つの支持部により回動可能に結合する場合に，支軸として１つの長軸に代えて２つの独立した短軸を用いること」は単なる周知技術であり，当該構成に基づく部品実装の高密度化や組立容易性に関する作用効果も周知であるから，引用発明１で採用している長尺のピンを２つの独立した短軸に変更する程度のことは単なる設計的事項である。また，当該変更の結果，訂正発明１の「第１，第２の空洞部」の構成が「前記ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない」ものとなり，フレキシブル基板の配置が「空洞部の内径に沿って巻く」構成となることは自明のことである。」と判断した。
(2)　刊行物３及び４には，訂正発明１の構成上の特徴である，①フロントケースとリアカバーとから構成される第１，第２の筐体を，フロントケースにおいて回動可能にヒンジ結合すること，②２つの筐体の電気回路基板をフレキシブル基板で接続すること，③フロントケースとリアカバーの各端部に設けられた円弧状の曲面部を係合することによりフレキシブル基板を通すための略円筒状の空洞部を構成することについての記載がなく，また，電気的接続と機械的接続を区別するという思想についての記載も示唆もない。相違点３，４に係る訂正発明１の構成は，上記の訂正発明１の構成上の特徴や思想と相俟って理解すべきものであって，単なる「１つの長軸に代えて２つの短軸を用い」たものとは区別されなければならないし，実際にも，刊行物３及び４からは，訂正発明１の作用効果を予測することができないのである。
(3)　引用発明１において，軸受けを貫通する「ピン」は，ヒンジ結合用のピンであるとともに，フレキシブルプリント板を巻回するためのピンであって，必要不可欠の構成要件であるから，引用発明１から，「ピン」を除いた構成を想到することは到底不可能である。


(4)　訂正発明１は，らせん状に巻いたフレキシブル基板を，ヒンジ軸の両端部でヒンジ結合されたフロントケース端部に設けられた円弧状の第１，第３曲面部の内径に沿って載置し，その上からリアカバーの端部に設けられた円弧状の第２，第４曲面部を被せれば，フレキシブル基板を略円筒状の空洞部の内径に沿ってらせん状に巻いて通す構成とすることが可能であり，ヒンジ結合した後にフレキシブル基板をピンに巻き付けるというような作業は不要になる。相違点４に係る「空洞部の内径に沿って巻く」という構成は，このような訂正発明１の特徴を示すものであり，その組立作業は，引用発明１又は２のように，ピン６又は軸３に巻き付ける場合と比較して格段に改善されるのである。また，訂正発明１は，機械的締結部分をヒンジ軸の両端部に分担させ，電気的接続部分をヒンジ軸の中央部に分担させているので，略円筒状の空洞部を構成する円弧状の第１ないし第４曲面部は，機械的締結機能に由来する寸法精度又は強度の面での制約を受けることがなく，さらに，フレキシブル基板の巻き径だけを考えて設計することができるから，ヒンジ軸径を小さくして電子機器全体を小型化できるという特徴がある。したがって，フレキシブル基板を「略円筒状の空洞部の内径に沿って巻く」構成と「ピンに巻き付ける」構成との間には，実質的にみて，大きな差異があり，刊行物３及び４からは，訂正発明１の作用効果を予測することができない。
(5)　以上によれば，「引用発明１で採用している長尺のピンを２つの独立した短軸に変更する程度のことは単なる設計的事項である。また，当該変更の結果，訂正発明１の「第１，第２の空洞部」の構成が「前記ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない」ものとなり，フレキシブル基板の配置が「空洞部の内径に沿って巻く」構成となることは自明のことである。」とした審決の判断は誤りである。
５　取消事由５（訂正発明２について）
(1)　審決は，「訂正発明１におけるフレキシブル基板の構成を上記刊行物２に記載されたフレキシブル基板に限定して訂正発明２のように構成することは容易なことである。」と判断した。
(2)　訂正発明２は，訂正発明１の構成を引用し，該構成中のフレキシブル基板の構成をより限定したものであるが，上記１ないし５に主張したように，訂正発明１についての審決の認定判断は誤りであるから，訂正発明２についての審決の認定判断も誤りである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正発明１と引用発明１との相違点の看過，一致点の認定の誤り）について
(1)　取消事由１(1)について
刊行物１（甲４）には，「互いに嵌合し前記第１及び第２の筐体の端部にそれぞれ設けられた少なくとも１対の軸受けと，これら軸受けに貫通し，前記第１及び第２の筐体が回動可能なごとく接続するためのピンと」（実用新案登録請求の範囲），「二分割した筐体１及び２を互いに回動自在に結合させるため，蝶番と同様な構造となるように，筐体１及び２に軸受５を２箇所ずつ互いに嵌合するよう筐体と一体に成形する。これにピン６を挿入しネジ７により抜け止めとする。」（３欄２行ないし６行）との記載があるところ，ここにいう「軸受け」は，訂正発明１の「ヒンジ部」に相当するから，これらの記載によれば，引用発明１は，「第１の部材と・・・第２の部材とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部により・・・回動可能に締結され」ていて，ピンが挿入されているものであると認められる。そして，審決は，訂正発明１と引用発明１が，「・・・第１の筐体と・・・第２の筐体とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部により・・・結合されており」との点で一致すると認定し，ピンの有無については，相違点３として認定している。そうであれば，審決は，引用発明１にピンがあることを看過しているわけではないから，審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)　取消事由１(2)について
刊行物１（甲４）には，上記(1)に引用した記載があるところ，これらの記載によれば，引用発明１は，「第１の部材と・・・第２の部材とが・・・筐体において回動可能に締結され」ているものであると認められる。そして，審決は，「引用発明１の「筺体」と訂正発明１の「フロントケース」はいずれも「ケース」であるという点で一致しており，引用発明１の「蓋体」と訂正発明１の「リアカバー」はいずれも「カバー」であるという点で一致している。」とし，訂正発明１と引用発明１が，「・・・第１の筐体と，・・・第２の第２の筐体とが・・・ケースにおいて回動可能に結合されており」との点で一致すると認定した上，「ケース」と「カバー」の構成について，「訂正発明１ではそれらがそれぞれ「フロントケース」と「リアカバー」であるのに対し，引用発明１ではそれらがそれぞれ「筺体」と「蓋体」である点。」を相違点１として認定している。
そうであれば，審決は，訂正発明１と引用発明１における「ケース」と「カバー」の構成が異なることを看過しているわけではないから，審決の一致点の認定に誤りはない。
(3)　取消事由１(3)について
審決認定に係る刊行物１（甲４）の記載（図面を含む。）によれば，引用発明１は，「第１の筺体の端部に設けられた半円状の第１のカバーと，第１の筺体の端部に固定された半円状の第２のカバーとが係合し」，また，「第２の筺体の端部に設けられた半円状の第３のカバーと，第２の筺体の端部に固定された半円状の第４のカバーとが係合し」ているものであるところ，刊行物１（甲４）には，「プリント板の前記ピンに巻回した部分を覆うカバー」（実用新案登録請求の範囲），「筐体１及び２に設けた半円状のカバー１０及び１１はフレキシブルプリント板８を覆い，外部からの損傷を避けるためのものであり，カバー１１はネジ止め，あるいは接着等の方法で筐体に固定される。」（３欄１５行ないし１９行）との記載があるので，第２のカバーと第４のカバーは，それぞれフレキシブルプリント板８とともに，第１又は第２の筺体の端部に固定されるものであると認められる。審決は，訂正発明１と引用発明１が，「前記第１のケースの端部に設けられた円弧状の第１の曲面部と，円弧状の第２の曲面部とが係合し」，「前記第２のケースの端部に設けられた円弧状の第３の曲面部と，円弧状の第４の曲面部とが係合し」との点で一致すると認定したが，第２のカバーと第４のカバーがそれぞれフレキシブルプリント板８とともに第１又は第２の筺体の端部に固定されることについては，相違点１ないし５に挙げていない。


しかし，審決は，相違点２についての判断の中で，「引用発明２には可撓性回路（訂正発明１でいうところの「フレキシブル基板」）が「内通」部においてネジ止めされていない構成も記載されている。」とした上，「引用発明１の「第１の筺体の端部に固定された半円状の第２のカバー」，「第２の筺体の端部に固定された半円状の第４のカバー」を「蓋体」（訂正発明１でいうところの「リアカバー」）の端部に一体的に設けるように構成することは容易なことである。」と判断しているのであって，審決の上記説示に照らすと，審決は，引用発明１では，第２のカバーと第４のカバーがそれぞれフレキシブルプリント板８とともに第１又は第２の筺体の端部に固定されるものであることを前提として，相違点２に係る構成の容易想到性を検討しているということができる。
そうであれば，審決は，引用発明１が第２のカバーと第４のカバーがそれぞれフレキシブルプリント板８とともに第１又は第２の筺体の端部に固定されるものであることを看過したというわけではないから，審決の一致点の認定に誤りはない。
(4)　取消事由１(4)について
刊行物１（甲４）には，審決が認定した記載があるところ，これらの記載によれば，引用発明１は，第１の筺体の端部に設けられた半円状の第１のカバーと，第１の筺体の端部に固定された半円状の第２のカバーとが係合して，「略円筒状の第１の空洞部を構成し」，第２の筺体の端部に設けられた半円状の第３のカバーと，第２の筺体の端部に固定された半円状の第４のカバーとが係合して，「略円筒状の第２の空洞部を構成し」ており，かつ，第１の空洞部及び第２の空洞部内にピンが貫通しているものであると認められる。そして，審決は，訂正発明１と引用発明１が，「略円筒状の第１の空洞部を構成し」，「略円筒状の第２の空洞部を構成し」との点で一致すると認定し，ピンの有無については，相違点３として認定している。
そうであれば，審決は，引用発明１が第１の空洞部及び第２の空洞部内にピンが貫通していることを看過しているわけではないから，審決の一致点の認定に誤りはない。
(5)　取消事由１(5)について
刊行物１（甲４）には，「前記第１及び第２の回路部どおしを電気的に接続し前記ピンに巻回されたフレキシブルプリント板と，このプリント板の前記ピンに巻回した部分を覆うカバー」（実用新案登録請求の範囲），「クランク状に曲がつた外形をなすフレキシブルプリント板８に鋼箔回路９を形成し，これを第２図の如くピン６に１回巻きつけた後鋼箔回路９の両端部をそれぞれ回路部３及び４にハンダ付又はコネクタ等により接続する。・・・筐体１及び２に設けた半円状のカバー１０及び１１はフレキシブルプリント板８を覆い，外部からの損傷を避けるためのものであり，カバー１１はネジ止め，あるいは接着等の方法で筐体に固定される。」（３欄８行ないし１９行）との記載があるところ，これらの記載によれば，引用発明１は，フレキシブルプリント板を前記ヒンジ軸の中央部に設けた前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部内のピンにらせん状に巻いて通すものであると認められる。そして，審決は，訂正発明１と引用発明１が，「フレキシブル基板を前記ヒンジ軸の中央部に設けた前記第１の空洞部及び前記第２の空洞部内でらせん状に巻いて通す」との点で一致すると認定し，フレキシブル基板をピンにらせん状に巻いて通すことについては，相違点４として認定しているのである。そうであれば，審決は，引用発明１がフレキシブル基板をピンにらせん状に巻いて通すことを看過しているわけではないから，審決の一致点の認定に誤りはない。(6)　したがって，原告ら主張の取消事由１は，理由がない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　訂正発明１は，請求項１に記載されているように，「第１のフロントケースと第１のリアカバーとから構成される第１の筐体と，第２のフロントケースと第２のリアカバーとから構成される第２の筐体とがヒンジ軸の両端部に設けたヒンジ部によりフロントケースにおいて回動可能に締結されており」を構成要件の１つとする「ヒンジ部を有する電子機器」である。そして，一般に，「フロント」の語は「正面。前面。」を，「リア」の語は「後ろ。後部。」をそれぞれ意味する（広辞苑第５版）ものであるから，訂正発明１における「フロントケース」，「リアカバー」は，それぞれ，前面の「ケース」，後部の「カバー」であると理解することができる。
引用発明１は，審決が上記第２の３(2-1)ア(ｳ)で説示するように，「第２図に記載された「筺体１及び２」は一面が開口しており，第１図に記載された「筺体１及び２」はキーボード，表示器，スイッチ類を実装した「蓋体」により当該開口が閉塞されている。」（このことは，原告らも争わない。）という，小型電子機器の接続構造に関するものである。そして，ここでいう「筺体」と「蓋体」は，その文言自体からみて，「ケース」と「カバー」に相当するものであるから，引用発明１の小型電子機器は，「ケース」を覆う「カバー」が小型電子機器の前面（小型電子機器を使用する際に操作者からみて前面）にあり，「ケース」が小型電子機器の後部にあると理解することができる。
(2)　そして，筺体をケースとカバーで構成する場合において，前面をカバーにする，すなわち表蓋とするか，あるいは，後部をカバーにする，すなわち裏蓋にするかは，一般に，製造上の都合等により，当業者が適宜選択すべきものであるから，「ケース」を覆う「カバー」が前面にあり，「ケース」が後部にある引用発明１において，「ケース」を前面にし，「カバー」を後部とする構成に置き換えることに格別の困難はなく，当業者にとって単なる設計上考慮すべき事項にすぎないと認められる。
そうであれば，訂正発明１と引用発明１とは，筺体の構成において，実質的な差異はないというべきであり，したがって，相違点１についての審決の判断に誤りはない。
(3)　原告らは，「フロント」と「リア」を区別することは，この種の電子機器筐体の分野では常識であるところ，本件明細書（甲２，３）には，「フロントケース」が「ダイヤルボタン１７」を収容する側を指すことが開示されているし，また，訂正発明１は，引用発明１と構成を異にし，かつ，引用発明１の構成からは予測することのできない作用効果を奏するから，「両者の間に実質的な差異はない」とした審決の判断は誤りであると主張する。


なるほど，実開昭６３－３００５５号公報（甲８），実開平２－５１４２９号公報（甲９）及び特開平６－６９８５１号公報（甲１０）には，いずれも，機器を使用する際に操作者からみて前面を「フロントカバー」，「フロントケース」などとし，後部を「リアカバー」，「リアーケース」などとしており，「フロント」と「リア」を区別している。そして，訂正発明１についても，上記(1)のとおり，「フロントケース」，「リアカバー」は，それぞれ，前面の「ケース」，後部の「カバー」であると理解することができるものである。そうすると，審決が説示するように，「フロントケース」と「リアカバー」は単に「筺体」を構成する２つの部材を区別するために用いられる名称にすぎないかは別としても，筺体をケースとカバーで構成する場合において，表蓋とするか，あるいは，裏蓋にするかは，一般に，製造上の都合等により，当業者が適宜選択すべきものであることは，上記(2)に判示したとおりであるから，訂正発明１と引用発明１とは，筺体の構成において，実質的な差異はないものといわなければならない。
また，ヒンジ部は，機器の折曲げの容易性をも考慮して，機器の折り曲げる側にこれを取り付ける技術が，一般的に採用されているということができるから，操作者からみて前面に折り曲げる引用発明１において，「ケース」を前面にし，「カバー」を後部とする構成に置き換えるに当たり，前面の「ケース」側にヒンジを取り付けることは，当業者が普通に採用する単なる設計事項であり，その作用効果も，引用発明１の構成が奏する範囲内のものにすぎない。
原告らの上記主張は，採用することができない。
(4)　そうすると，原告ら主張の取消事由２は，理由がない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　刊行物２（甲５）には，次の記載がある。
「【請求項１】　第１のエレメントが２つの突出部を含み，該突出部の一方がスリットを備えており，第２のエレメントが該突出部の間に係合するように構成され且つ別のスリットを備える突起を含んでおり，電気的リンクがこれらのスリットを通るように構成された，ヒンジの周囲に連接され且つ電気的リンクにより相互に接続された２つのエレメントから形成される装置であって，前記第１のエレメントが２つの半シェルから形成され，前記突出部の相対向する面が該半シェルの各々に半分ずつ含まれている円筒形状の窪みを備えており，前記突起の両端が同様に円筒形であり，該突起が前記ヒンジを形成するべく前記突出部に嵌合するように構成されていることを特徴とする装置。」
「【００１９】図１に側面図を示す本発明の装置は，第１の半シェル１１及び第２の半シェル１２から形成される第１のエレメント１と，第１のエレメントの周囲に連接された第２のエレメント２とから構成される。
【００２０】第１のエレメントは同一軸を共有するほぼ円筒形の２つの突出部を備える。２つの半シェルの境界面１３は，この軸を含む面に沿って各突出部を共有するように構成されている。・・・」
「【００３７】ここで採用する実施例によると，突起２０１のセンタリングセクション２０５は第１の突出部１０１の近傍に配置される。この突起を第１のスリット２０７が貫通し，センタリングセクション２０５と第２の突出部１２１の側の端部との間の円筒形凹み２０４に連通している。突起２０１の側の第２の突出部の端部と長軸３２０の第４のディスク３２６との間には，第２の突出部１２１の内側を第１のエレメント１の本体に連結する第２のスリット１３７が設けられている。一端が第１のエレメント１の本体に位置する可撓性回路４が第２のスリット１３７を貫通し，第３のディスク３２２及び第４のディスク３２６の間で長軸３２０の周囲にいずれかの方向に螺旋状に巻き付けられ，第１のスリット２０７を貫通し，第２のエレメント２の本体に配置された第２の端部により終端する。この可撓性回路はこうして第１のエレメント１と第２のエレメント２との間の電気的リンクを確保する。」
(2)　刊行物２は，「ヒンジの周囲に連接され且つ電気的リンクにより相互に接続された２つのエレメントから形成される装置に係る」（段落【０００１】）ものであり，上記(1)の記載によれば，引用発明２には，「半円筒状の突出部」を第１及び第２の「半シェル」に一体的に設ける構成が開示されていると認められるから，これを引用発明１の「円弧状の曲面部」の固定手段に代えて適用することは，技術的に困難でないから，当業者が容易に想到することができたものといわなければならない。
そうであれば，相違点２についての審決の判断に誤りはない。(3)　原告らは，引用発明２と引用発明１では，具体的なヒンジ構造が全く異なるところ，ヒンジ構造は，複数の部材の組合せで完成するものであって，その一部のみを取り出して，他のヒンジ構造に適用することはできないから，引用発明２の「半円筒状の突出部」を引用発明１に適用して訂正発明１のヒンジ構造を得ることは，当業者が容易になし得るものではないと主張する。しかし，引用発明１の「円弧状の曲面部」の固定手段に代えて，引用発明２の発明を適用するに当たり，引用発明２の発明から把握した事項は，「半円筒状の突出部」を第１及び第２の「半シェル」に一体的に設けるという構成であって，ヒンジ構造全体ではないのである。したがって，引用発明１及び２の具体的なヒンジ構造やその差異は判断に影響を及ぼすものではないのであるから，原告らの上記主張は，採用の限りでない。
(4)　また，原告らは，引用発明１のピン６は，第１及び第２の筐体をヒンジ結合するとともに，フレキシブルプリント板８を巻き付けるために必須の構成要素であり，また，引用発明２も，明細書には「軸３不在下でも適用される」（【００４０】）と記載されているものの，実際には軸３が必要不可欠であるから，引用発明１に引用発明２を組み合わせてみても，ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない略円筒状の空洞部を構成要素とする訂正発明１を導くことはできないと主張する。しかし，刊行物１にピン６が記載され，刊行物２に軸３が記載されているとしても，このことと「半円筒状の突出部」の設置手段とは，技術的にみて関連性がないから，引用発明１の「円弧状の曲面部」の固定手段に代えて，引用発明２の「半円筒状の突出部」を第１及び第２の「半シェル」に一体的に設ける構成を適用することに格別の阻害要因があるとはいえない。原告らの上記主張は，採用することができない。


(5)　さらに，原告らは，引用発明１は，軸受け５にピン６を挿入してネジ７で抜け止めを行って筐体１及び２を連結し，次に，フレキシブル基板８をピン６に巻き，フレキシブル基板８を覆うようにカバー１１をネジ止め又は接着の方法で固定して，フレキシブル基板の位置決めと固定を行うことが不可欠であるから，「カバー１１」は，蓋体と別体でなければならず，蓋体と一体的に設けることはできないと主張する。
しかし，刊行物１（甲４）には，「第２図は本考案の実施例の要部分解斜視図である。二分割した筺体１及び２を互いに回動自在に結合させるため，蝶番と同様な構造となるように，筺体１及び２に軸受５を２箇所ずつ互いに嵌合するよう筺体と一体に成形する。これにピン６を挿入しネジ７により抜け止めとする。回路部３及び４は電気的に接続するために第３図に示す如くクランク状に曲った外形をなすフレキシブルプリント板８に鋼箔回路９を形成し，これを第２図の如くピン６に１回巻きつけた後鋼箔回路９の両端部をそれぞれ回路部３及び４にハンダ付又はコネクタ等により接続する。フレキシブルプリント板８をピン６に巻いた部分は筺体を回動させた時に生ずる長さの変化を吸収する役目をするものである。筺体１及び２に設けた半円状のカバー１０及び１１はフレキシブルプリント板８を覆い，外部からの損傷を避けるためのものであり，カバー１１はネジ止め，あるいは接着等の方法で筺体に固定される。」（３欄１頁ないし１９頁）と記載されているところ，これによれば，カバーは，鋼箔回路９の両端部をそれぞれ回路部３及び４に接続した後に，筺体に固定されるものであると認められるから，これと異なる原告らの上記主張は，採用することができない。
(6)　そうすると，原告ら主張の取消事由３は，理由がない。４　取消事由４（相違点３，４についての判断の誤り）について(1)　刊行物３（甲６）には，次の記載がある。
「複数の支持部の間の長尺の軸を渡す為，その間の空間に部品を実装することが困難になる。また，長尺の軸を必要とするため，結果としてコストアップになる問題点を有する。」（２頁９行ないし１３行）
「本考案によれば，本体基板に少なくとも２つ以上の支持部を形成し，それぞれ独立に短軸で軸支し，その軸上でフレームを回動自在に取り付けることによって，本体基板に一対の特別な支持板を設ける必要がなくなり，部品の削減及び組立時間の短縮が実現し，安価な機能を提供することが可能となった。また，フレームの支軸として，長尺の軸を用いないため，軸の単価が安くなるとともに，長尺の軸が占めていた空間に部品を実装することが出来，実装密度の高い小型機をつくることが出来る。さらに長尺の軸を使用しないため，組立性がよくなる利点もある。」（５頁８行ないし１９行）
また，刊行物４（甲７）には，次の記載がある。
「以下，第３図を参照しながら，上述した従来のナイラッチを用いた部品取付装置の一例について説明する。第３図において，１は基台であり，その一部には所定間隔あけて対向するように支持板２ａ，２ｂが設けられている。３は前記支持板２ａの内壁部に他方の支持板２ｂの方向へ突出するように設けられた支軸，４は他方の支持板２ｂに穿設された孔である。また，５は例えばプリント基板等が装着された可動部材であり，その一部には，前記支持板２ａと２ｂの間隔よりも，やや小なる間隔でもって舌片部６ａ，６ｂが相対向するように設けられ，かつ，それらには孔７ａ，７ｂが穿設されている。
以上のように構成された従来の部品取付装置を組み立てるには，まず，孔７ａに支軸３を挿通し，孔２ｂと孔７ｂとを重ね合わせた状態で，それらの孔に合成樹脂等で形成されたナイラッチ８を貫挿すればよい。」（２頁６行ないし３頁３行）(2)　上記(1)の記載にかんがみると，「電子機器のヒンジ構造において，第１の部材と，第２の部材とを回動部の両端に設けた２つの支持部により回動可能に結合する場合に，支軸として１つの長軸に代えて２つの独立した短軸を用いること」は周知技術であると認められるから，引用発明１の「第１及び第２の筐体が互いに回動可能なごとく接続するためのピン」に代えて２つの独立した短軸を用いることは，当業者が普通に採用する単なる設計事項であるといわなければならない。そして，引用発明１の「第１及び第２の筐体が互いに回動可能なごとく接続するためのピン」に代えて２つの独立した短軸を用いた場合には，相違点３に係る構成が「前記ヒンジ部の締結に係わる部材が存在しない」ものとなり，相違点４に係る構成が「空洞部の内径に沿って」らせん状に巻いて通すことになるのは，自明のことである。
そうであれば，相違点３，４についての審決の判断に誤りはない。(3)　原告らは，相違点３，４に係る訂正発明１の構成は，その構成上の特徴や思想と相俟って理解すべきものであって，単なる「１つの長軸に代えて２つの短軸を用い」たものとは区別されなければならないところ，実際にも，刊行物３及び４からは，訂正発明１の作用効果を予測することはできないと主張する。しかし，刊行物３及び４から把握した事項は，「電子機器のヒンジ構造において，第１の部材と，第２の部材とを回動部の両端に設けた２つの支持部により回動可能に結合する場合に，支軸として１つの長軸に代えて２つの独立した短軸を用いること」が周知技術であるということである。この周知技術を公知技術である引用発明１に適用することが可能ならば，訂正発明１の技術的思想に至るわけであり，原告らの上記主張は，採用の限りでない。
(4)　また，原告らは，引用発明１において，軸受けを貫通する「ピン」は，ヒンジ結合用のピンであるとともに，フレキシブルプリント板を巻回するためのピンであって，必要不可欠の構成要件であるから，引用発明１からは，「ピン」を除いた構成を想到することは到底不可能であると主張する。


平成１６年（ワ）第５６７号損害賠償請求事件
判　　　　決
主　　　　文
１原告らの被告らに対する請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは各自，
(1)原告Ａに対し，４１４８万５０００円及びこれに対する平成１１年７月２６日から支払済み
まで年５分の割合による金員を，
(2)原告Ｂ及び原告Ｃに対し，各々２０７４万２５００円及びこれに対する平成１１年７月２６
日から支払済みまで年５分の割合による金員を
それぞれ支払え。
第２事案の概要
本件は，Ｄが被告愛知県の開設する愛知県がんセンター（平成１７年４月１日以降，「愛知県がんセンター中央病院」と改称されている。以下「被告病院」という。）において，被告Ｅ医師（以下「被告Ｅ」という。）により，不法なリンパ節郭清手術を説明なく受けた結果死亡したと主張して，Ｄの相続人である原告らが，被告愛知県に対し，主位的に不法行為に基づき，予備的に債務不履行に基づき，被告Ｅに対し，不法行為に基づき，損害賠償及びこれに対する上記手術を受けた日である平成１１年７月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。以下，原則として，平成１１年については，月日のみで表記する。
１前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，当該箇所に掲記の証拠（特に記載のない限り枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により認めることができる。
(1)当事者
ア原告ＡはＤの妻であり，原告Ｂ及び原告ＣはＤの子である。イ被告Ｅは，平成１１年当時，被告愛知県に雇用されて，被告病院消化器外科医として勤務していた。
(2)診療に係る事実経過
アＤは，平成１０年１月２１日，木沢記念病院にて大腸癌と診断され，同病院で直腸低位前方切除術を受けた。術後の経過は順調で，Ｄは，同年２月２１日，退院した。イ３月２６日，木沢記念病院でＤに対し，ＣＴ検査が実施された。その結果，肝臓に１．５㎝大の腫瘤が認められ，大腸癌肝転移が疑われた。
ウそこでＤは，４月５日，被告病院を受診し，以後，被告ＥがＤの診療に当たることとなった（乙Ａ１号証１４頁）。
エＤは，４月１９日，検査目的で，被告病院に入院した。その際，ＣＴ検査で，肝臓Ｓ８領域に約２㎝大の空間占拠性病変が確認されたが，肝転移の確診には至らなかったため，Ｄは５月１日に退院した（乙Ａ１号証１６及び１７頁）。オＤは，７月１日，被告病院で，ＣＴ検査を受け，その結果，上記空間占拠性病変が２．５㎝に拡大しており，肝転移と診断されるに至った（乙Ａ１号証１７頁）。カＤは，７月１９日，手術目的で，被告病院に入院した（乙Ａ１号証１８頁）。キ７月２６日，午前１０時１０分から，執刀医被告Ｅ，助手Ｆ医師及びＧ医師により，Ｄの手術が行われた（以下「本件手術」という。）。この際，被告Ｅは，上膵頭後部リンパ節から門脈周辺リンパ節，総肝動脈周囲リンパ節から固有肝動脈リンパ節及び肝門部リンパ節を郭清した。引き続き系統的肝切除である肝中央２区域切除を行った。手術は同日午後３時４０分ころ終了した（乙Ａ１号証８５ないし８８頁）。ク手術終了後に，郭清した脂肪内にあるリンパ節を個々に取り出したところ，リンパ節には肉眼的に転移は認められず，その後の病理検査においても転移は認められなかった（乙Ａ１号証８６及び１１９頁）。
ケ同日午後１０時過ぎから血圧が下がり，頻脈となった。冷感を訴え，呼吸困難が認められた（乙Ａ１号証１９頁）。
コ同日午後１１時ころ，頻脈・腹部軽度膨満があった。呼吸不良であったため，気管内挿管がされ，人工呼吸器が装着された（乙Ａ１号証１９頁）。サ７月２７日午前１時３５分から被告ＥによるＤの開腹止血術が行われた。この際，後上膵十二指腸動脈（ＰＳＰＤ）分枝から出血していたので（以下「本件出血」という。），これを結紮止血した。総胆管や右門脈尾状葉枝などから出血があり，これを止血し，閉腹した（乙Ａ１号証９０及び９１頁）。
シ同日昼ころより翌２８日にかけて，毎時１００ミリリットルの出血が持続していたことから，７月２８日午後４時４０分再開腹手術が開始された。このときは，総胆管周囲の静脈・肝外側区域の小網付着部・脾臓背面に出血が認められたので，それぞれ止血した（乙Ａ１号証９３及び９４頁）。
ス８月２２日午後１１時４５分，Ｄは，敗血症性ショックに伴う汎発性血管内凝固症候群（ＤＩＣ）により死亡した。
２争点
(1)本件リンパ節郭清の不法性
アリンパ節郭清が許される条件
イ本件リンパ節郭清の経緯
ウ因果関係
(2)説明義務違反
ア説明義務の内容
イ行われた説明の内容
ウ因果関係
(3)損害
(4)消滅時効
３争点に対する当事者の主張
(1)リンパ節郭清が許される条件（争点(1)アについて）
（原告らの主張）
ア大腸癌肝転移において，術前にリンパ節転移が判明した場合には，そもそも肝切除の適応外とすべきであるから，リンパ節郭清も許されない，というのが標準術式である。イ術前にリンパ節転移が認められない場合の予防的リンパ節郭清については，予後に対する寄与は認められないから，無用である。


ここで，リンパ節郭清の実施は，肝臓から離隔して位置する肝門部にまで侵襲範囲を拡張することになるから，大量出血・血管損傷等の危険性を格段に高めるものである。さらに，リンパ節郭清は，血管損傷等の合併症を回避するために，高度の技術と細心の注意を要する手術手技であって，決して１００パーセント安全な手術手技ではない。したがって，予防的リンパ節郭清も許されない，というのが標準術式である。ウ例外的に，リンパ節郭清が許されるのは，術前にはリンパ節転移が見られず，開腹したところ，リンパ節が腫大していた場合のみである。この場合は，将来の閉塞性黄疸を予防する観点からリンパ節郭清が許される。
ただし，この場合に，郭清が許されるリンパ節は，腫大していたリンパ節のみであり，それ以外のリンパ節まで郭清することは許されない。
（被告らの主張）
アリンパ節郭清は，リンパ節に癌が転移しているかをチェックするとともに，微細な癌細胞を可及的に切除してリンパ節転移による癌の再発を防ぐ，という治療的意義を有する。
イ消化器癌において臓器所属のリンパ節郭清を行うことは安全な手術手技として確立しており，大腸癌肝転移に対して実施される場合であっても，その安全性に変わりはない。
ウ大腸癌肝転移手術においてリンパ節郭清を実施するかという点について，標準術式というものはいまだ確立されていない。したがって，リンパ節郭清を実施するかの選択は医師の裁量にゆだねられている。
エ被告病院では２０年来系統的肝切除とリンパ節郭清を術式として採用し，これらの実施によって治療成績が向上した実績がある。また，リンパ節郭清の治療的意義を認める報告も多い。
オ系統的肝切除を選択した時点で，肝切除前に血管処理をする必要が生じる。そして，血管処理のために必然的に一定範囲のリンパ節郭清が行われることになる。上記の血管処理に伴うリンパ節郭清以外に，どこまでの範囲につきリンパ節郭清を実施するか，については，リンパ節腫大の有無・場所・個数などを考慮して決定する。(2)本件リンパ節郭清の経緯（争点(1)イについて）
（原告らの主張）
ア被告Ｅは，大腸癌肝転移の患者について，肝転移巣をＳＮ型（辺縁平滑で内部構造は比較的均一の形態の単純結節型）とＣＮ型（辺縁不整で内部構造は多結節で融合したような形態の融合結節型）に分類し，ＳＮ型で肝転移巣が３㎝未満の場合には肝部分切除を行い，それ以外の場合では系統的肝切除及びリンパ節郭清を行うという術式を採っていた。
すなわちこの術式は，リンパ節腫大の有無に関わらず，術前あるいは開腹後に肝転移の状態のみを判断してリンパ節郭清の実施を決定するものであり，標準術式に反している。被告Ｅの上記術式は，治療目的の範囲を逸脱した治験行為にすぎない。さらに，上記術式を支持する客観的エビデンス（根拠資料・データ等）も存在しない。なお，系統的肝切除の術式をとる場合に，必ずリンパ節郭清が伴うという関係にはないから，両者の治療効果は区別して論じられるべきである。イ本件においても，上記の方針に従い，腫大の有無に関係なくリンパ節郭清の実施が決定された。
Ｄには，リンパ節腫大は認められなかったのに，被告Ｅはリンパ節郭清を実施した。したがって，本件リンパ節郭清は許されない不法なものであるといえる。ウ本件で仮に，被告らの言うような腫大が認められたとしても，郭清が許されるのは，被告Ｅが視認したと主張する総肝動脈リンパ節のみである。しかし，被告Ｅは，総肝動脈リンパ節以外にも，肝十二指腸間膜リンパ節，膵頭後部リンパ節まで広範囲にわたり郭清を実施した。
したがって，やはり本件リンパ節郭清は許されない不法なものであるといえる。
（被告らの主張）
ア本件手術では，開腹したところ，当初の予想と異なり肝転移巣がＣＮ型であったことから系統的肝切除を選択した。この時点で血管処理のために必然的に肝門部リンパ節を郭清することになった。
イまた，開腹直後に，総肝動脈から肝十二指腸間膜にかけて，脂肪組織の間に，腫大したリンパ節を１個確認した。
ウ上記の腫大が認められたことから，リンパ節郭清の範囲を総肝動脈リンパ節までと決定した。
リンパ節転移は，肝門部から膵後部・総肝動脈周囲に達するという経過をたどるため，実際に郭清する範囲としては，上膵頭後部リンパ節から門脈周辺リンパ節，総肝動脈周囲リンパ節，固有冠動脈周囲リンパ節，肝門部リンパ節とすることにした。
(3)因果関係（争点(1)ウについて）
（原告らの主張）
ア手術後まもなく本件出血が確認されていること，及び，本件出血の部位と肝門部リンパ節の位置が近接していることから，本件リンパ節郭清の手技により，ＰＳＰＤ分枝が損傷されたか，若しくはＰＳＰＤ分枝に対して破綻の契機となりうる物理力が作用した結果，本件出血が起きた。
イ本件出血が原因で，敗血症性ショックを伴うＤＩＣ（汎発性血管内凝固症候群）が発生した結果，Ｄは死亡した。
（被告らの主張）
アＰＳＰＤ分枝から出血したことは認めるが，本件リンパ節手技中に損傷したのではない。出血の原因としては，上膵頭後部リンパ節を郭清する際にＰＳＰＤ分枝を結紮し，切離しているところ，①電気メスの凝固栓が取れた，②血管が脆弱化しており結紮していた血管そのものが脱落した，③嘔吐・しゃっくりなど横隔膜が大きく動くようなことがあったため血管結紮糸が脱落した，などが考えられるが，不明である。本件リンパ節郭清をしなければＰＳＰＤ分枝から出血しなかったという意味で両者の間に条件関係があることは認める。しかし，本件手術以前に本件出血のような出血を生じた事例は皆無であり，本件出血の原因も不明であるから，相当因果関係があるとは認められない。
イＤには７月２７日に止血した本件出血以降，同月２８日に開腹止血した外は，死亡した８月２２日までの２２日間に出血は認められなかったのであるから，本件出血が直接の原因となって死亡するに至ったと考えることはできない。
(4)説明義務の内容（争点(2)アについて）
（原告らの主張）
被告Ｅは，Ｄから本件手術の承諾を得るに際し，以下の事項について，説明する義務があった。
①被告Ｅの術式にのっとり，リンパ節郭清を実施する予定であること②当該リンパ節郭清については，一般的な標準術式として認められているものではない
こと


③その治療効果については，リンパ節転移がある場合は，治療効果がなく，逆に，リンパ節転移がない場合は，その治療効果・意義を支持するエビデンスがなく，医科学的には十分に実証されていないこと。その意味で，確たるリンパ節腫大の術中所見なくしてリンパ節郭清を実施することは，研究目的の施術といった色彩が濃厚であること④したがって，リンパ節郭清を実施するか否かは予後にほとんど影響しないため，それを実施しないという選択肢もあり，むしろ，それを実施しない方が，一般的であること⑤肝門部から肝十二指腸間膜にかけてのリンパ節郭清を徹底的に施行した場合，合併症として，大量出血，血管損傷（肝門部や門脈），肝障害（肝不全），腸管損傷，胆道損
傷，リンパ瘻などの危険性も考えられること
（被告らの主張）
ア被告Ｅに要求される説明は以下の事項である。
①当該疾患の診断，患者の現症状と原因
②実施予定手術の内容，選択可能な治療方法等
③手術に付随する危険性
④実施予定手術の効果，改善の程度，予後内容
イ大腸癌肝転移症例に対するリンパ節郭清の治療効果は公表・実証されており，治験目的ではないから，治験目的であるとの説明をする義務はない。ウ大腸癌肝転移について，標準的治療方法は確立されていないので，本件術式が標準術式でないことを説明する義務はない。
エ　リンパ節郭清は手術手技としての安全性が確立しており，その実施によって合併症のリスクが特に増すことはないから，リンパ節郭清を個別に取り上げて説明する義務はない。
(5)行われた説明の内容（争点(2)イについて）
（原告らの主張）
被告Ｅは，Ｄから本件手術の同意を得るに際し，(4)原告らの主張①ないし⑤について，全く説明をせず，Ｄの自己決定権を侵害した。
（被告らの主張）
ア被告Ｅは，７月２２日，Ｄから本件手術の同意を得るに際し，以下の説明を行った。
(ア)Ｄの疾患が大腸癌肝転移であること
(イ)大腸癌肝転移治療は肝切除が昀も有効な治療方法であること，被告病院では小さい肝転移には部分的切除を行い，大きいか悪いタイプのものは系統的肝切除とリンパ節郭清をしていること，Ｄの腫瘍の大きさが２．５㎝程度であったことから部分肝切除を
すること，もしも腫瘍が良性のときは切除しないこと
(ウ)出血があることなど肝切除に伴う一般的な説明
ただし，肝十二指腸間膜リンパ節郭清に伴う出血あるいは重篤な合併症等については，Ｄの手術以前の１５年間に皆無であったことから認識外のことであったので話していない。
(エ)被告病院で治療を受けた人の成績として３㎝未満で良いタイプ（ＳＮ型で３㎝未満）
の肝転移は５年生存率９０％となっていること
(オ)部分肝切除の場合の手術時間は２時間程度であることイ被告Ｅは，７月８日にも，Ｄに対し，以下の説明を行った。(ア)被告病院では，大腸癌肝転移症例に対しては，系統的肝切除とリンパ節郭清を基本術式としているが，Ｄの場合，肝転移が３㎝未満のＳＮ型と思われるので，肝部分切
除を予定していること
(イ)肝部分切除の予定であっても開腹後に腫瘍の状態によって術式を変更することもあ
ること
(6)因果関係（争点(2)ウについて）
（原告らの主張）
仮に，(4)原告ら主張の説明を被告Ｅが行っていれば，Ｄは，リンパ節郭清を承諾せず，腫瘍の完全切除に必要十分な範囲・限度での肝部分切除を希望したことは明らかである。
（被告らの主張）
原告ら主張に係る説明義務を前提としても，Ｄは今回の肝切除術を受けたものと強く推測され，原告ら主張の説明義務違反とＤの死亡という結果との間には因果関係がない。
(7)損害（争点(3)について）
（原告らの主張）
ア逸失利益
Ｄは，死亡当時５７歳であり，１０年は就労が可能であった。そこで，毎年の収入額を平成１０年度の収入額である８４０万８６７２円とし，生活費控除を３０パーセントとした上で，１０年に対応するライプニッツ係数（７．７２１７）により中間利息を控除して逸失利益を算出すると，４５４５万円（１万円以下切り捨て）となる。
イ慰謝料
Ｄは，生前，町役場職員として勤務し，原告らと共に平穏・円満な家庭生活を営んできた。それが，本件手術を原因として，３日間で３回もの開腹手術を受けた挙げ句，不慮の死に至ったものである。Ｄが一家の大黒柱であったこと，Ｄの精神的苦痛に照らせば，死亡による慰謝料は２８００万円を下らない。
ウ葬儀費用
葬儀費用の支出金額は１５０万円を下らない。
エ調査費
本件に関する証拠保全に際し，診療録の複写費用として２万円（端数切り捨て）を要した。
オ弁護士費用
原告らは，原告ら代理人との間で訴訟委任契約を締結した。本件による損害として被告らに負担させるべき弁護士費用としては，８００万円が相当である。
カ相続
以上合計８２９７万円につき，原告Ａは２分の１の４１４８万５０００円，原告Ｂ及び原告Ｃは，それぞれ４分の１の２０７４万２５００円を相続した。
（被告らの主張）
争う。
(8)消滅時効（争点(4)について）
（被告Ｅの主張）
ア医事関係訴訟における消滅時効の起算点は，医師の医療行為を受けたことにより結果が発生し，それが医師の過失によって生じたことを患者側が知った時点である。イ本件において，原告らは，Ｄの死亡当時すでに，本件における事実関係を認識し，かつ，被告Ｅの行為が違法であるとの認識を有していた。したがって，消滅時効の起算点は，Ｄの死亡時である平成１１年８月２２日である。ウ被告Ｅは，上記時効を援用した。したがって，原告らの被告Ｅに対する不法行為に基づく損害賠償請求権は消滅した。
（原告らの主張）


ア医療過誤訴訟における消滅時効の起算点は，合理的な方法で挙証しうる程度に具体的な資料に基づいて医療機関の責任を認識し得た時点をいう。イ本件においては，Ｄが死亡した時点では原告らは死亡の原因について明確な説明を受けていなかったのであり，この時点は消滅時効の起算点とはならない。ウ原告ら代理人は被告Ｅに対し，質問状を出し，その回答を得たのが平成１５年２月１８日ころである。本件において，合理的な方法で挙証しうる程度に具体的な資料に基づいて医療機関の責任を認識し得たのは，上記回答の当否を検討するに足る相当期間経過後である。
エしたがって，被告Ｅの不法行為責任の消滅時効の起算点は，平成１５年４月２０日ころであり，本件訴訟提起日は平成１６年２月１３日であるから，消滅時効は完成していない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)ア（リンパ節郭清が許される条件）について(1)本件では，Ｄに対する手術の当否の前提として，大腸癌肝転移に対する肝切除におけるリンパ節郭清が許される条件が争われているので，まずこの点について判断する。上記の点に関し，当該箇所に掲記の証拠及び弁論の全趣旨から，以下の事実を認めることができる。
ア大腸癌肝転移に対する手術様式としては，できる限り非癌肝物質を温存し，腫瘍部分のみを切除する方法（以下「肝部分切除」という。）と，肝の一定区域を切除する方法（以下「系統的肝切除」という。）の２種類が存在する。我が国では，肝部分切除が中心であるが，欧米では系統的肝切除が基本術式となっており，どちらの方式を採用すべきか，という点については我が国においても定まっているとはいえない状況にある（甲Ｂ１号証９２頁，甲Ｂ３号証２４２頁）。
イ肝所属のリンパ節は，肝十二指腸間膜内や総肝動脈等に沿って存在する（乙Ｂ１０号証，乙Ｂ１５号証）。
ウリンパ節郭清とは，リンパ節を切除し，摘出することをいう。エリンパ節郭清の是非について，否定的な見解としては，文献上，以下の記載が存在する。
(ア)「肝十二指腸間膜内や総肝動脈に沿ったリンパ節の郭清は通常行わない。」，「肝門部リンパ節郭清を標準術式とすることは，残肝再発が多い大腸癌肝転移では，むしろ弊害となる。」（甲Ｂ１号証９４頁）
(イ)「術前すでに肝門部リンパ節転移が明らかな症例に対しては肝切除の治療効果はないものと思われる。」，「肝門部リンパ節転移陽性例の予後は非常に不良であることから肝十二指腸靭帯郭清の必要はないと考える。」（甲Ｂ２号証１２９頁，同１３１頁）(ウ)「大腸直腸癌肝転移では，肝門部リンパ節転移のある場合は手術適応が無い。」
（甲Ｂ４号証７２６頁）
(エ)「多くの報告者は『肝門部リンパ節郭清は生存率向上に貢献しない』と結論付けた。」（甲Ｂ１４号証１６７２頁）
(オ)「予防的肝所属リンパ節郭清については，予後に対する寄与を認めず，また治療効果についても不明である。また肝門部リンパ節郭清を標準手術術式にすることは，残肝再発の多い大腸癌肝転移では，再手術時の切除が難しくなるため，障害となることがある。」（甲Ｂ１６号証１６６頁）
(カ)「現時点（２００３年）では，肝切除時に系統的にリンパ節の一括切除を行うことの治療効果は証明されていない。」，「肝門部リンパ節郭清の意義は，肝切除時に肝門部リンパ節郭清を行う場合と行わない場合とを比較した前向きのくじ引き割付臨床実験を行わない限り，証明できない。」，「系統的にリンパ節の一括切除を行うことは，予後改善に何ら寄与しないし，治療的意義も証明されていない。」（甲Ｂ１８号証）オ　リンパ節郭清の是非につき，肯定的な見解としては，文献上，以下の記載が存在する（ただし，被告病院及び被告Ｅの実績を中心とした文献は除く）。(ア)「肝門部リンパ節郭清は初期の頃は全例に行う方針であったが，転移陽性率が２０％以下で，全例に行う必要がないと考えるに至ってから肝十二指腸間膜内に触診で大きいか，あるいは硬いリンパ節を触知できるもののみにリンパ節郭清を行うこととした。」
（甲Ｂ１０号証２８８頁）
(イ)「肝切除時にリンパ節郭清（特に肝門部および肝十二指腸間膜リンパ節）を施行する必要性が示唆された。」，「肝切除時の肝門部および肝十二指腸間膜リンパ節郭清は，手術成績の向上を目指すためには必要条件であろう。」（甲Ｄ６号証）(ウ)「肝所属リンパ節転移例であっても，特に異時性では切除，郭清により良好な予後が得られる可能性がある。」（甲Ｄ７号証４７頁）
(エ)「肝切除後の局所リンパ節郭清は安全な手技であり，それは原発性であれ，転移性であれ肝腫瘍の患者には常に行うべきである。」，「リンパ節郭清を伴う肝切除は，肝悪性腫瘍患者において安全な術式であり，合併症および死亡の危険性増加も認められない。原発であれ転移であれ肝硬変のない肝腫瘍の患者にはこの手技はルーチンに実施されるべきである。」（乙Ｂ５号証）
(オ)「肝十二指腸間膜のリンパ節郭清はルーチンに行われた。」（乙Ｂ２３号証）カ　リンパ節郭清につき，被告病院又は被告Ｅの関係する治療実績，論文内容は以下のとおりである。
(ア)被告Ｅは，被告病院において，昭和５８年（１９８３年）以来，残肝再発を減らし，肝転移の進展様式や生物学的特性を検討するため，系統的肝切除とリンパ節郭清を基本術式としてきた。
被告病院においては，部分切除例の５年生存率は系統的肝切除例全体より統計学的に良好であったが，同じ大きさの転移巣で比較すると，系統的肝切除を行った症例の生存率は部分切除より良好であった（乙Ｂ３号証６９２頁）。(イ)被告病院における系統的肝切除後の残肝再発率が１９．８％と他の報告より低いなどの実績を踏まえ，被告Ｅらは，「肝転移に肝所属リンパ節転移を伴うときは，予後不良であるから肝切除しないという意見もある。しかし，大腸癌肝転移よりも予後不良な胆嚢・胆管癌などにリンパ節郭清を行うことは外科医の常識になっているのであるから，肝転移でもリンパ節転移陽性で郭清可能であれば，閉塞性黄疸を防ぎ患者のＱＯＬを良好に維持するためにも郭清を行うべき」であるとする論文を平成１５年に発表している（乙Ｂ２号証２４３頁）。
(ウ)そして，被告Ｅの論文は他の文献にも引用され，評価されている（乙Ｂ１６及び１７号証）。


キ　リンパ節郭清は，他臓器からの転移ではなく当該臓器に原発した癌の切除手術の際には，多く行われている（乙Ｂ１４，１８及び１９号証）。クまた，リンパ節郭清後に特記すべき合併症は認められないとする文献が存在する（乙Ｂ１１号証）。
(2)上記のとおり，原告らの主張するようにリンパ節郭清に治療的意義を認めず，これを行うべきではないとする知見が存在することが認められる。しかし，これらの知見を述べる文献の中には，術前にリンパ節転移が認められる場合のみを想定していると解されるものもないではなく，術中にリンパ節転移が疑われる場合におけるリンパ節郭清もすべきではない，とまで語る知見は見当たらない。
また，上記のとおり，リンパ節郭清に意義を認める知見が存在するだけでなく，基本的にはリンパ節郭清を実施しない医師であっても，術前にリンパ節転移が認められず，術中にリンパ節腫大が発見された場合には，リンパ節郭清を行うことがある旨の知見も少なからず存在する（甲Ｂ６ないし９号証）。
加えて，被告病院では，リンパ節郭清を伴う系統的肝切除を積極的に実施してきた結果，上記認定のとおり，良好な治療成績を得ている。この点について被告病院では，リンパ節郭清と系統的肝切除を必ず合わせて実施してきたことから，上記の治療成績が系統的肝切除によるものか，あるいはリンパ節郭清によるものか，厳密にいえば判然としないところがあるため，リンパ節郭清に治療的意義があることの証明が完全にできているとはいえない状況にあると解される。しかし，リンパ節郭清を実施した場合に良好な治療成績を得ていることは，リンパ節郭清に治療的意義があることを示す一つの資料にはなり得るものと解される。
また，リンパ節郭清の手術は，原発癌の際にはよく行われるものであり，特記すべき合併症はないとする文献も存在することからすれば，格別危険性の高い手術とまでいうこともできない。
以上をみると，大腸癌肝転移におけるリンパ節郭清の是非をめぐる医学的知見については，本件当時から現在に至るまでいまだ評価が定まっていない状況にあるということができる。
このように，当該治療法の是非につき評価の定まっていない状況においては，医師は，患者の状態など具体的状況を踏まえた上で，自らの専門的知識，及び経験などに基づいて治療法を選択すべきであり，その選択が，合理的な裁量の範囲内でされていれば，医師に求められる注意義務を果たしたものということができる。(3)さらに，どの範囲のリンパ節郭清が許されるか，という点については，文献上の特段の記載は見られず，この点についても，患者の状態など具体的状況を踏まえた上で，医師の合理的な裁量の範囲内で決定されるべきものと解される。
２争点(1)イ（本件リンパ節郭清の経緯）について
(1)本件手術の経緯については，当該箇所に掲記の証拠のほか乙Ａ４号証，被告Ｅ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨から，以下の事実が認められる。
ア被告Ｅが採用していた術式
(ア)被告Ｅは，被告病院において，昭和５８年から大腸癌肝転移症例に対して，肝切除を行ってきた。その中で得られた統計データから，転移予後因子と手術成績の関係を検討した結果，「ＹＡＳＵＩ分類」を定立するに至った（甲Ｄ５号証及び乙Ｂ１号証６１６頁）。「ＹＡＳＵＩ分類」とは，転移巣の肉眼型を，辺縁が平滑で内部構造が比較的均一なものをＳＮ型（単純結節型），辺縁が不整で内部構造は多結節が融合したような形態のものをＣＮ型（融合結節型）として分類するものである。ＣＮ型はＳＮ型よりも，癌の浸潤進展傾向が強く，生物学的悪性度が高いと考えられるものである（乙Ｂ１及び２号証，甲Ｄ４，５号証）。
(イ)その上で，被告Ｅは，平成７年以降，転移巣の肉眼型がＳＮ型と予測され，昀大径が３㎝未満であれば部分切除を行い，すべてのＣＮ型及び転移巣が３㎝以上あるいは占拠区域数が２区域以上のＳＮ型であれば系統的肝切除とリンパ節郭清を行う，という基準を立てていた（甲Ｄ５号証及び乙Ｂ１号証６１８頁）。(ウ)被告Ｅが，系統的肝切除に合わせてリンパ節郭清を行う目的は，リンパ節に転移しているか否かをチェックするとともに，微細な癌細胞を可及的に切除してリンパ節転移をできる限り防止し，治癒を目指すことにある（甲Ａ８号証２及び３頁）。リンパ節郭清を実施する範囲について，被告Ｅは，①系統的肝切除を選択した症例では，必ず肝門部リンパ節（１２ｐ）は郭清し，②それ以上に，どの範囲まで郭清を行うかについては，リンパ節腫大の有無・場所・個数などを考慮して，腫大のある箇所から肝臓に近い部分までを決定する，という方針を持っていた（被告Ｅの調書９及び１０頁）。(エ)被告病院においては，胃癌手術において５９７例の肝十二指腸間膜リンパ節郭清を実施してきたが，そのうちリンパ節郭清に関して出血した例は１例であり，この例についても，当該患者は，止血手術を受けた後，退院するに至っている。大腸癌肝転移切除例では，本件以前にリンパ節郭清に関する出血例は存在しなかった（被告Ｅの調書１２頁）。
イ本件手術の経緯
(ア)Ｄの場合，術前の検査で予測された転移巣は大きさ２．５㎝のＳＮ型であった。したがって，被告Ｅは，上記(イ)の基準にこれを当てはめ，部分肝切除を実施する予定でいた。
(イ)ところが，実際に開腹してみると，Ｄの転移巣は辺縁が不整であり（乙Ａ１号証１２０頁），被告Ｅは，これをＣＮ型と判断した。そこで，被告Ｅは，術式を系統的肝切除に切り替えることを決定した（乙Ａ１号証８６頁）。
(ウ)さらに，被告Ｅは，総肝動脈周囲のリンパ節（８ａ）が腫大しているのを視認した。続けて脂肪に埋まったリンパ節を触ると，奥のほうでもリンパ節に触ることができた。ここで，被告Ｅは，癌細胞が肝からリンパ節に転移する進展様式を考え，本件リンパ節郭清の範囲につき，腫大したリンパ節からそれよりも肝臓に近い部位のリンパ節までを郭清することとした。そして，上膵頭後部リンパ節（１３ａ），門脈周辺リンパ節（１２ｐ），総肝動脈周囲リンパ節（８ａ），固有肝動脈周囲リンパ節（１２ａ），肝門部リンパ節（１２ｈ）の順でリンパ節郭清を実施した（乙Ａ１号証８６頁）。
(2)被告Ｅが定立した「ＹＡＳＵＩ分類」及び，それに基づく術式選択基準が，医師の裁量の範囲内の選択といえるか，について検討する。


これらの分類ないし術式選択基準が，被告病院における具体的な事例を検討した結果定立されたものであること，その検討経緯については，公刊物に発表され，これを評価する医師も存在することなどの事情に照らすと，上記の分類ないし基準を採用することは，医師の合理的な裁量の範囲内の選択ということができる。この点，原告らは，被告Ｅの術式は系統的肝切除を行う際に無差別にリンパ節郭清を行うものであり許されないと主張する。しかし，被告Ｅは，上記認定のとおりの基準を立ててリンパ節郭清を実施する症例を選択した上，さらに，患者の状態がリンパ節郭清を許さない場合や，開腹してリンパ節がきれいに郭清できないと判断される場合には郭清しないとしているのであり（被告Ｅ本人尋問の結果（同人の調書１７ないし１９頁）），無差別に行っているものとは評価できないから，上記の原告らの主張は理由がない。(3)次に，実際に行われた手術が，医師の合理的な裁量の範囲内においてされたものといえるか，について検討する。
上記に認定したところによれば，本件手術は，平成７年以降被告Ｅが採用していた術式選択基準に従ったものであると認めることができる。
原告らは，被告Ｅが腫大したリンパ節を確認したとの主張事実を否認している。確かに，手術記録には被告Ｅが腫大を視認した旨の記載がない。しかし，実際に総肝動脈周囲において郭清した中から取り出したリンパ節は腫大していたこと（甲Ａ９号証の１），本件手術直後に被告ＥがＤの家族らに対し，腫大の存在について話していたこと（乙Ａ１号証２４１頁）からすれば，総肝動脈周囲にリンパ節腫大を視認したという被告Ｅの供述（乙Ａ４号証６頁及び同人の調書８頁）は信用することができ，上記のとおり被告Ｅは術中にリンパ節腫大を視認したと認められる。
さらに，原告らは，リンパ節腫大を視認した場合にも，郭清が許されるのは腫大しているリンパ節のみであると主張する。この点，癌に対するリンパ節郭清の手技としてはリンパ節を個々に取り出すのではなく，郭清領域のリンパ節，リンパ管，脂肪織，神経，血管すべてを含めて，切り込むことはあってもちぎれることはなく一塊となる状態で切除するのが理想的とされていること（乙Ｂ１３号証１４４５頁），被告Ｅの行うリンパ節郭清の目的が上記認定のとおり肝臓からリンパ節への癌転移の防止・除去にあることを考えれば，腫大したリンパ節から肝臓に近い部位のリンパ節を郭清するという被告Ｅが行った術式は合理的なものということができる。
なお，原告らは，特に上膵頭後部リンパ節（１３ａ）の郭清は不必要であるとの主張もするようであるが，ＰＳＰＤと総肝動脈は近接した位置にあることから（乙Ｂ１３号証１４５２頁図８），同リンパ節と腫大が認められた総肝動脈周囲のリンパ節とは近接して位置していたものと推認されること，郭清前に被告Ｅは腫大した総肝動脈リンパ節の奥の方でリンパ節に触っていること（被告Ｅ本人尋問の結果（同人の調書８頁）），実際に郭清した上膵頭後部リンパ節（１３ａ）は腫大していたこと（甲Ａ９号証の３）等を併せ考えると，これを郭清したことも被告Ｅの医師としての合理的裁量の範囲内の選択として許されるものと解される。
３争点(2)（説明義務違反）について
(1)被告Ｅの説明義務の内容について
ア原告らは，本件において，被告Ｅがリンパ節郭清を実施する予定であることを説明すべきであったと主張する。
しかし，上記認定事実によれば，被告Ｅは当初，部分肝切除を実施し，リンパ節郭清は実施しない予定であり，開腹所見が術前所見と異なる場合にのみ系統的肝切除及びリンパ節郭清に術式を変更するにすぎなかったのである。このように，術前の説明の段階で実施することが不確実である術式の説明については，それが極めて危険であるとか，患者の予後の生活を大きく変えるおそれがあるというような場合でない限り，その説明が患者の自己決定権行使に影響する度合いは，実施を確実に予定している手術についての説明に比すると小さいものと考えられ，医師による術前の説明がある程度包括的になることも許されるものと解される。イまた，原告らは，リンパ節郭清の治療効果が十分実証されていないことを説明すべきであったと主張するが，前述のとおり，リンパ節郭清に一定の治療効果を認める論文，実績が存在することによると，原告らの上記主張を直ちに採用することはできない。ウさらに，原告らは，リンパ節郭清を実施しない選択肢を説明する義務があったとも主張する。しかし，上記認定のとおり，リンパ節郭清の実施につき，標準的治療法が定まっていない状況において，原告らの主張するような説明を患者にしたとしても，患者はいかなる基準で術式を選択すればいいのか，判断に困ることになる。そして，本件においては，上記のとおり，被告Ｅは被告病院における事例の集積からリンパ節郭清の治療的意義を確信しており，それには相応の理由のあることが認められること，リンパ節郭清は格別危険性の高い手術ということはできないことに照らすと，リンパ節郭清を実施しない選択肢まで説明する必要があったとは認められない。
(2)行われた説明について
アこの点については，以下の事実が認められる。
(ア)７月８日，被告Ｅは，Ｄに対し，
①被告病院では，大腸癌肝転移症例に対しては系統的肝切除とリンパ節郭清を基本術式としているが，Ｄ氏の場合，肝転移が３㎝未満の大きさであるので，部分肝切除でも
十分良い予後が期待できること，
②部分肝切除の予定であっても開腹して腫瘍の状態から，病変が術前診断と異なる場合には術式を変更することもあるし，腹膜転移など他の病変がある場合は肝切除を行
わない場合もあること，
などを説明した（乙Ａ４号証４及び５頁）。
(イ)７月２２日，被告Ｅは，被告病院のＧ医師と共に，Ｄに対し，①４月の検査では２㎝だった腫瘍が７月１日の検査では２．５㎝と拡大しており，大腸癌
の転移と診断されたこと，
②手術には解剖学的切除（系統的肝切除）と肝部分切除があり，系統的肝切除の場合
には，癌が残らないように周囲も全部取ること，
③術前の画像から判断されるＤの腫瘍のタイプと３㎝未満という大きさから，１割程度の
肝部分切除でよいと思われること，
④３㎝未満の腫瘍であれば，術後の５年生存率は約９０％であること，⑤部分肝切除の場合の手術予定時間は２時間程度であること，⑥開腹してみて，癌の転移や進展の範囲などの状況が術前の診断と異なれば，術式を変更し，肝臓を大きく取ることもあり得ること，その場合には肝臓の右の部分約６０％を
切除することになること，


主文
一本件訴えをいずれも却下する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告は、目黒区建築審査会が１５目建審請第６号審査請求事件について原告に対して平成１５年１２月２４日付けでした、審査請求をいずれも棄却する旨の裁決が違法であることを確認する。
二被告は、目黒区建築審査会に対し、目黒区建築審査会が１５目建審請第６号審査請求事件について原告に対して平成１５年１２月２４日付け、。でした審査請求をいずれも棄却する旨の裁決を取り消すことを命ぜよ三被告は、目黒区建築審査会が１６目建審請第３号審査請求事件について原告に対して平成１６年１１月１０日付けでした、審査請求をいずれも却下する旨の裁決が違法であることを確認する。
四被告は、目黒区建築審査会に対し、目黒区建築審査会が１６目建審請第３号審査請求事件について原告に対して平成１６年１１月１０日付け、。でした審査請求をいずれも却下する旨の裁決を取り消すことを命ぜよ五被告が、別紙２物件目録記載の建築物について、建築基準法９条１項に基づき、以下の命令を発しないことが違法であることを確認する。１高さ１０メートルを超える部分を除却せよ。
２法律の定める容積率の制限を超える床面積の部分を除却せよ。３窓先空地を設置せよ。
六被告は、別紙２物件目録記載の建築物について、建築基準法９条１項に基づき、以下の命令をせよ。
１高さ１０メートルを超える部分を除却せよ。
２法律の定める容積率の制限を超える床面積の部分を除却せよ。３窓先空地を設置せよ。
第二事案の概要
一事案の骨子
参加行政庁は「Ｊ－ｐａｔｉｏ」建設組合（以下「本件建設組合」、という）に対し、平成１５年９月２９日付けで、別紙２物件目録記載。の建築物（以下「本件建築物」という）について、建築基準法６条の。２第１項に基づく確認の処分（以下「第２建築確認処分」という）を。し、次いで、同年１２月１９日付けで、第２建築確認処分に係る計画の、（「」変更について   同項に基づく確認の処分以下第２建築確認変更処分という）をし、さらに、平成１６年８月１１日付けで、本件建築物に。ついて同法７条の２第５項に基づき、検査済証の交付処分（以下「本件検査済証交付処分」という）をした。本件建築物の近隣に居住する原。告ほか９名は、目黒区建築審査会に対し、第２建築確認処分について審査請求（１５目建審請第６号審査請求事件。以下「第２次審査請求」という）をしたが、平成１５年１２月２４日付けで、いずれも棄却する。旨の裁決（以下「第２次裁決」という）を受けた。さらに、原告ほか。１名は、目黒区建築審査会に対し、第２建築確認変更処分及び本件検査済証交付処分について、審査請求（１６目建審請第３号審査請求事件。以下「第３次審査請求」という）をしたが、平成１６年１１月１０日。付けで、いずれも却下する旨の裁決（以下「第３次裁決」という）を。受けた。
本件は、以上の経緯の下、原告が、建築基準法９条１項に基づく命令（以下、この命令一般を「違反是正命令」という）との関係で同法２。条３２号の特定行政庁とみなされる東京都目黒区長を被告として、①第２次裁決の違法の確認、②第２次裁決についての取消命令を発することの義務付け、③第３次裁決の違法確認、④第３次裁決についての取消命令を発することの義務付け、⑤本件建築物について、請求の趣旨第五項の１から３までの建築基準法９条１項に基づく違反是正命令（同第六項の１から３までの命令と同一である。以下、いずれも「本件違反是正命令」という）を発しないことの違法確認及び⑥本件建築物について、。本件違反是正命令を発することの義務付けをそれぞれ求める事案である。
なお、①及び③の訴えは、いずれもいわゆる無名抗告訴訟である。
二関係法令の定め
１建築基準法
６条（建築物の建築等に関する申請及び確認）
１項建築主は、第１号から第３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合…（中略）…においては、当該工事に着手する前に、その計画が建築基準関係規定（この法律並びにこれに基づ（「」。）く命令及び条例の規定   以下建築基準法令の規定というその他建築物の敷地、構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。以下同じ）に適合するものであることについて、確認の申請書。を提出して建築主事の確認を受け、確認済証の交付を受けなけ。（）ればならない当該確認を受けた建築物の計画の変更   …略…をして、第１号から第３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合…（中略）…も、同様とする。
１号及び２号（省略）
３号木造以外の建築物で２以上の階数を有し、又は延べ面積が
２００平方メートルを超えるもの
（以下省略）
６条の２（国土交通大臣等の指定を受けた者による確認）１項前条第１項各号に掲げる建築物の計画（…略…）が建築基準関係規定に適合するものであることについて、第７７条の１８から第７７条の２１までの規定の定めるところにより国土交通大臣又は都道府県知事が指定した者の確認を受け、国土交通省令で定めるところにより確認済証の交付を受けたときは、当該確認は前条第１項の規定による確認と、当該確認済証は同項の確認済証とみなす。
（以下省略）
７条（建築物に関する完了検査）
、、１項建築主は第６条第１項の規定による工事を完了したときは国土交通省令で定めるところにより、建築主事の検査を申請しなければならない。
２項及び３項（省略）
４項建築主事が第１項の規定による申請を受理した場合においては、建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府（）、、県の吏員   …略…はその申請を受理した日から７日以内に当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査しなければならない。


５項建築主事等は、前項の規定による検査をした場合において、当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは、国土交通省令で定めるところにより、当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない。７条の２（国土交通大臣等の指定を受けた者による完了検査）１項第７７条の１８から第７７条の２１までの規定の定めるところにより国土交通大臣又は都道府県知事が指定した者が、第６条第１項の規定による工事の完了の日から４日が経過する日までに、当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかの検査を引き受けた場合において、当該検査の引受けに係る工事が完了したときについては、前条第１項から第３項までの規定は、適用しない。
２項及び３項（省略）
４項第１項の規定による指定を受けた者は、同項の規定による検査の引受けを行つたときは、当該検査の引受けを行つた第６条第１項の規定による工事が完了した日又は当該検査の引受けを行つた日のいずれか遅い日から７日以内に、第１項の検査をしなければならない。
５項第１項の規定による指定を受けた者は、同項の検査をした建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは、国土交通省令で定めるところにより、当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない。この場、、。合において当該検査済証は   前条第５項の検査済証とみなす
（以下省略）
７条の６（検査済証の交付を受けるまでの建築物の使用制限）１項第６条第１項第１号から第３号までの建築物を新築する場合…（中略）…においては、当該建築物の建築主は、第７条第５項の検査済証の交付を受けた後でなければ、当該新築に係る建築物…（中略）…を使用し、又は使用させてはならない（以。下省略）
９条（違反建築物に対する措置）
１項特定行政庁は、建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については、当該建築物の建築主、当該建築物に関する工事の請負人（請負工事の下請人を含む）若しくは現場管理者又は当該。建築物若しくは建築物の敷地の所有者、管理者若しくは占有者に対して、当該工事の施工の停止を命じ、又は、相当の猶予期限を付けて、当該建築物の除却、移転、改築、増築、修繕、模様替、使用禁止、使用制限その他これらの規定又は条件に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる。
（以下省略）
５６条の２（日影による中高層の建築物の高さの制限）１項別表第４(い)欄の各項に掲げる地域又は区域の全部又は一部で地方公共団体の条例で指定する区域（…略…）内にある同表(ろ)欄の当該各項（…略…）に掲げる建築物は、冬至日の真太（）、陽時による午前８時から午後４時まで…略…   の間においてそれぞれ、同表(は)欄の各項（…略…）に掲げる平均地盤面からの高さ（…略…）の水平面（…略…）に、敷地境界線からの水平距離が５メートルを超える範囲において、同表(に)欄の(一)、(二)又は(三)の号（…略…）のうちから地方公共団体がその地方の気候及び風土、土地利用の状況等を勘案して条例で指定する号に掲げる時間以上日影となる部分を生じさせることのないものとしなければならない（以下省略）。
別表第４日影による中高層の建築物の制限（第５６条、第５６条の２関係）
(い)(ろ)(は)   (に)
地域又制限を受け平均地   敷地境界線か敷地境界線かは区域る建築物盤面か   らの水平距離らの水平距離
らの高が１０メートが１０メート
さル以内の範囲ルを超える範
における日影囲における日
時間影時間
一第一種軒の高さが   １．５(（省略）   （省略）
低層住７メートルメート   一
居専用を超える建ル   )
地域又築物又は地
は第二階を除く階(   ４時間（道の２５時間   道．（種低層数が３以上二   区域内にあつの区域内にあ住居専の建築物)   ては３時間つては、２時、）用地域間）
(（省略）（省略）
三)
（以下省略）
２東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例（昭和５３年東京都条例第６３号（以下「東京都日影規制条例」という））。
２条（用語の定義）
この条例において、次の各号に掲げる用語の意義は、それぞれ当該各号に定めるところによる。
１号から４号（省略）
５号規制値法第５６条の２第１項の規定により、法別表第４(に)欄の各号のうちから次条の規定により指定された号をいう。
６号測定面法第５６条の２第１項の規定により、法別表第４(は)欄の各項に掲げる平均地盤面からの高さのうちから次条の規定により指定されたものをいう。
３条（対象区域、規制値及び測定面）
１項対象区域は、別表第１地域欄の各項に掲げる地域のうち、当該地域の区分に応じ同表容積率欄及び高度地区欄に掲げる容積率及び高度地区が定められている区域（…略…）とし、その規制値及び測定面は、同表対象区域欄に掲げる地域、容積率及び高度地区の区分に応じ、それぞれ同表規制値欄及び測定面欄に掲げるものとする。
（以下省略）
別表第１（第３条関係）
対象区域、規制値及び測定面
対象区域
規制値測定面
地域容積率高度地区
一第一種（省略）   （省略）(一)１．５メ
低層住ートル
居専用１０分の１０第一種高度地区又   (二)
地域又又は１０分のは第二種高度地区
は第二１５
種低層
住居専（省略）（省略）   (三)
用地域
（以下省略）
三前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実並びに当裁判所に顕著な事実は、その旨付記しており、それ以外の事実は、当事者間に争いのない事実である。
１当事者等
(一)原告は東京都目黒区α１８番１０号に所在する建物   以下原、（「告建物」という）に居住する者である（位置関係は、別紙３の図。面のとおりであり「⑩Ｐ１邸」と記載されたものが、同建物であ、る。。）
(二)被告は、東京都目黒区において、建築基準法９条１項等の事務について特定行政庁とみなされるものである。
(三)参加行政庁は、本件の各処分当時、建築基準法７７条の２１第１項所定の指定確認検査機関であったものである。


(四)本件建築物の敷地は、都市計画により、第一種低層住居専用地域及び第一種高度地区の指定を受けている。また、本件建築物の敷地は、都市計画により、建築物の高さについて１０メートルに、容積率について１０分の１５（１５０パーセント）にそれぞれ制限されている（弁論の全趣旨）。
(五)本件建築物の敷地の北側には幅員７メートル強の道路があり、原告建物の敷地（以下「原告敷地」という）は、上記道路の北側。、（、、   ）。にあり本件建築物のほぼ北東に位置する甲１２   丙９１０
２事案の経緯
(一)本件建設組合は、参加行政庁に対し、平成１５年２月１８日、本件建築物に係る建築基準法６条の２第１項の確認の申請を行い、参加行政庁は、同年４月２５日付けで、ｅＨｏ．第Ａ－２２６８号をもって、同項に基づく確認の処分をした（以下、この処分を「第１建築確認処分」という。また、以下、同項又は同法６条１項に基づく確認の処分一般を「建築確認」という。さらに、本件建設。）組合は、同年５月２１日、参加行政庁に対し、第１建築確認処分を受けた建築物の計画の変更の申請を行った。これに対し、参加行政庁は、同年６月３日付けで、ｅＨｏ．第Ａ－２２６８－変０２号をもって、同法６条の２第１項に基づく建築確認の変更処分をした。(二)原告は、目黒区建築審査会に対し、平成１５年６月６日、第１建築確認処分を不服として、審査請求（１５目建審請第１号審査請求事件。以下「第１次審査請求」という）をした。これに対し、。目黒区建築審査会は、同年９月１０日付けで、第１建築確認処分を取り消す旨の裁決（以下「第１次裁決」という）をした（甲１）。。(三)参加行政庁は、本件建設組合に対し、平成１５年９月２９日付けで、ｅＨｏ．第Ａ－２２６８号をもって、本件建築物に係る第２。、、、建築確認処分をした   さらに本件建設組合は参加行政庁に対し同年１０月２２日付けで、第２建築確認処分を受けた建築物の計画の変更の申請を行った。これに対し、参加行政庁は、同年１２月１９日付けで、ｅＨｏ．０３．Ａ－２２６８変－０１号をもって、第２建築確認変更処分をした。
(四)原告ほか９名は、目黒区建築審査会に対し、平成１５年１１月１１日、第２建築確認処分を不服として、第２次審査請求をした。これに対し、目黒区建築審査会は、同年１２月２４日付けで、第２次審査請求をいずれも棄却する旨の第２次裁決をした（甲２）。(五)本件建設組合は、参加行政庁に対し、平成１６年８月４日、本件建築物の完了検査を申請した。参加行政庁は、本件建築物の完了検査を行った後、同月１１日付けで、検査済証を交付した（これが本件検査済証交付処分である。。）
(六)本件建築物の建築工事は、平成１６年８月ころには完了し、本件建築物は、遅くとも同年９月ころには使用が開始された（弁論の全趣旨。）
(七)原告ほか１名は、目黒区建築審査会に対し、平成１６年１０月４日、第２建築確認変更処分及び本件検査済証交付処分を不服として、第３次審査請求をした。これに対し、目黒区建築審査会は、同年１１月１０日付けで、第３次審査請求をいずれも却下する旨の第３次裁決をした（甲３）。
四本案前の争点
１第２次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付け
を求める各訴えの適法性
２第３次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付け
を求める各訴えの適法性
３本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えの適法性４本件違反是正命令の義務付けを求める訴えの適法性五本案前の争点及び本案に関する当事者の主張の要旨
別紙１のとおり
第三争点に対する判断
一争点１（第２次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める各訴えの適法性）について
１第２次裁決は、参加行政庁がした第２建築確認処分に対して、原告ほか９名がした第２次審査請求を目黒区建築審査会が却下した裁決である。
２しかし、前記前提事実のとおり、第２建築確認処分がされた後、本件建設組合は、参加行政庁に対し、第２建築確認処分を受けた建築物の計画の変更の申請を行い、これに対し、参加行政庁は、第２建築確認変更処分をしたものである。
上記経緯からすると、第２建築確認処分は、新たな行政処分である第２建築確認変更処分によって取り消され、既に消滅したものと解すべきである。
そうすると、第２建築確認処分についての審査請求は、その対象を欠き、不適法なものということになる。
３(一)次に、上記の点をさておくとしても、前記前提事実のとおり、本件建築物は、その工事が既に完了しているところ、次のとおり、建築物の工事が完了した場合においては、建築確認について不服を申し立てる審査請求については、申立ての利益が失われ、審査請求は不適法になると解すべきである。
(二)すなわち、建築基準法によれば、建築主は、６条１項の建築物の建築等の工事をしようとする場合においては、上記工事に着手する前に、その計画が建築基準関係規定（建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築基準法令の規定」という）。その他建築物の敷地、構造又は建築設備に関する法律並びにこれに。。）基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう以下同じに適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事又は指定確認検査機関の確認を受けなければならず（６条１項及び６条の２第１項、建築確認を受けない建築物の建築等の工事）、（）、、、は   することができないものとされ６条６項また   建築主は上記工事が完了した場合においては、建築主事に検査を申請するか（７条１項、指定確認検査機関に検査を引き受けてもらわなけれ）ばならず（７条の２第１項、建築主事又はその委任を受けた当該）市町村若しくは都道府県の吏員又は指定確認検査機関（以下「建築主事等」という）は、当該建築物及びその敷地が建築基準関係規。定に適合しているかどうかを検査し（７条４項及び７条の２第４項、適合していることを認めたときは、建築主に対し検査済証を）交付しなければならないものとされている（７条５項及び７条の２第５項。そして、特定行政庁は、建築基準法令の規定又は建築基）準法の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については、建築主等に対し、当該建築物の除却その他これらの規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる（９条１項、とされている。）


これらの一連の規定に照らせば、建築確認は、建築基準法６条１項の建築物の建築等の工事が着手される前に、当該建築物の計画が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であって、それを受けなければ工事をすることができないという法的効果が付与されており、建築基準関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。しかしながら、上記工事が完了した後における建築主事等の検査は、当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを基準とし、特定行政庁の違反是正命令は、当該建築物及びその敷地が建築基準法令の規定及び建築基準法の規定に基づく許可に付した条件に適合しているかどうかを基準とするものであり、いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものでない。しかも、違反是正命令を発するかどうかは、特定行政庁の裁量にゆだねられている。したがって、建築確認の存在は、検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく、また、たとえ建築確認が違法であるとして取り消されたとしても、検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。したがって、建築確認は、それを受けなければ工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであるから、建築物の工事が完了した場合においては、建築確認について不服を申し立てる審査請求の利益は失われたものといわざるを得ない（訴えの利益の消滅につき、昀高裁昭和５８年（行ツ）第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁参照。）
４以上からすると、このような不適法な審査請求に対する裁決について、違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める法律上の利益及び必要性があると考えることはできないので、第２次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める各訴えは、その余の訴訟要件について判断を進めるまでもなく、いずれも不適法な訴えというべきである。
二争点２（第３次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める各訴えの適法性）について
１第３次裁決は、参加行政庁がした第２建築確認変更処分及び本件検査済証交付処分に対して、原告ほか１名がした第３次審査請求を目黒区建築審査会が却下した裁決である。
２(一)しかし、前記前提事実のとおり、本件建築物は、その工事が既に完了し、使用も開始されている。そうすると、前記一３(二)記載のとおり、建築物の工事が完了した場合においては、建築確認について不服を申し立てる審査請求の利益は失われるので、第３次審査請求のうち、第２建築確認変更処分に対する審査請求の部分は不適法といわざるを得ない。
(二)そうすると、このような不適法な審査請求に対する裁決の部分について、違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める法律上の利益及び必要性があると考えることはできないので、この部分に係る訴えは、その余の訴訟要件について判断を進めるまでもなく、いずれも不適法な訴えというべきである。
３(一)次に、第３次審査請求のうち、本件検査済証交付処分に対する審査請求の部分について検討する。
(二)建築基準法７条５項の検査済証（同法７条の２第５項により、同法７条５項の検査済証とみなされるものを含む）は、建築主事。等が同法６条１項の建築等の工事が完了した建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査し、適合していると認められる場合に交付されるものであり、同項１号ないし３号の建築物（以下「法定建築物」という）の新築の場合についていえ。ば、建築主は、同法７条の６第１項１号及び２号に当たる場合を除き、検査済証の交付を受けた後でなければ当該新築に係る建築物を使用し、又は使用させてはならないものとされている（同項。そ）して、建築基準法９条１項によれば、特定行政庁は、建築基準法令の規定又は建築基準法の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については、建築主等に対し、当該建築物の使用禁止、使用制限を含む違反是正命令を発することができるとされている。
そうすると、検査済証の交付は、建築等の工事が完了した建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であって、法定建築物の新築の場合にあっては、それを受けなければ、原則として当該建築物の使用を開始することができないという法的効果が付与されているものということができる。しかしながら、建築基準法は、当該建築物の使用が開始された後においては、たとえその使用の開始がそもそも違法な場合であったとしても、その使用を禁止し、又は制限するには、専ら違反是正命令によりこれを是正することとしているものであると解することができる。そして、検査済証の交付の存在は、違反是正命令を発する上で法的障害となるものではなく、検査済証の交付が違法であるとして判決でこれを取り消してみても、違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。
したがって、検査済証は、それを受けなければ、当該建築物の使用を開始することができないという法的効果を付与されているにすぎず、それを受けなかったからといって、いったん開始された使用につき、その継続を許さないとする法的効果までをも有するということはできない。そうすると、当該建築物の使用が開始された後においては、検査済証の交付に対する不服を申し立てる審査請求の利益は失われ、審査請求は不適法になるというべきである。(三)これを本件について見ると、前記前提事実のとおり、本件検査、、済証交付処分がされた後本件建築物の使用が開始されているから第３次審査請求のうち本件検査済証交付処分に対する審査請求の部分は不適法である。
(四)そうすると、このような不適法な審査請求に対する裁決の部分について、違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める法律上の利益及び必要性があると考えることはできないので、この部分に係る訴えは、その余の訴訟要件について判断を進めるまでもなく、いずれも不適法な訴えというべきである。
三争点３（本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えの適法性）につ
いて
１本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えは、本件建築物について、建築基準法９条１項に基づき、必要な措置をとることを命ずるべきであるにもかかわらず、これをしないことの違法の確認を求める訴えであるから、行政事件訴訟法３条５項及び３７条所定の不作為の違法確認の訴えと解するのが相当である（なお、原告も、第１回口頭弁論期日において、請求の趣旨第五項の請求は、行政事件訴訟法所定の不作為の違法確認の訴えである旨陳述している。。）２行政事件訴訟法３７条は「不作為の違法確認の訴えは、処分又は、裁決についての申請をした者に限り、提起することができる」と規。定している。したがって、不作為の違法確認の訴えの原告適格を有する者は、法令に基づく申請をした者に限られるというべきである（昀高裁昭和４３年（行ツ）第３号同４７年１１月１６日第一小法廷判決・民集２６巻９号１５７３頁参照。）


３これを本件について見ると、建築基準法を始めとする法令上、違反是正命令を求める法令上の申請権は規定されておらず、違反是正命令は、特定行政庁が職権で行うものであるということができる。そうすると、原告は、違反是正命令について法令に基づく申請をした者と認める余地はない。
４以上によると、本件訴えのうち、本件違反是正命令の不作為の違法、、確認の訴えは原告適格を欠く者による訴えといわざるを得ないから不適法というべきである。
四争点４（本件違反是正命令の義務付けを求める訴えの適法性）について、、１本件違反是正命令の義務付けを求める訴えは本件建築物について請求の趣旨第六項の１から３までの本件違反是正命令を発することを命ずるように求める訴えである。そして、前記三記載のとおり、違反是正命令は法令に基づく申請により発せられるものではないことからすると、この訴えは、行政事件訴訟法３条６項１号、３７条の２所定（、のいわゆる非申請型の義務付けの訴えであると解すべきであるなお原告も、第１回口頭弁論期日において、請求の趣旨六項の請求は、抗告訴訟としての義務付けの訴えである旨陳述している。。）２(一)行政事件訴訟法３７条の２第１項は「一定の処分がされない、ことにより重大な損害を生ずるおそれ」があることを非申請型の義務付けの訴えの適法要件としている。
そこで、以下、本件違反是正命令が発せられないことにより「重」。大な損害を生ずるおそれがあるか否かにつき検討することとする(二)この点について、原告は、本件違反是正命令が発せられないことにより、①本件建築物により、日影規制に違反する日影が生じること、②近隣地域の日照時間が減少し、近隣地域の住環境に悪影響を及ぼすこと、及び③本件建築物の窓先空地が不十分なため、本件建築物の火災の際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生じ、周辺に火災等の拡大をもたらすおそれがあることを指摘して、これらを理由として「重大な損害を生ずるおそれ」がある旨主張する。
(三)しかし、行政事件訴訟法３７条の２第１項が同法３条６項１号のいわゆる非申請型の義務付けの訴えにおいて「重大な損害を生、ずるおそれ」があることを訴えの適法要件としたのは、このような内容の義務付けの訴えを認めることは、法令上の申請権がない者にあたかも申請権を認めることと同じような結果となることから、このような内容の訴訟上の救済を認める場合とは、義務付けの訴えによる救済の必要性が高い場合に限られるべきであると考えられたからであると解すべきである。
そうすると、行政事件訴訟法３７条の２第１項にいう「重大な損害を生ずるおそれ」があることとは、義務付けの訴えによって救済されることが必要であると主張する原告自身に「重大な損害を生ずるおそれ」があることをいい、第三者に損害が生ずるおそれがある場合を含まないと解すべきである。
(四)これを本件について見ると、前記(二)の①から③までのいずれの点についても、周辺住民等原告以外の第三者に損害が生ずるおそ、、れがあることを主張している部分はそのような損害を理由として行政事件訴訟法３７条の２第１項にいう「重大な損害を生ずるおそれ」を認めることはできない。
(五)()そこで、前記(二)の①の本件建築物が日影規制に違反する1日影を生ずること及び同②の近隣地域の日照時間が減少し、近隣地域の住環境に悪影響を及ぼすことを理由として、原告に「重大な損害を生ずるおそれ」があるということができるかについて検討する。
()まず、原告敷地に日影規制に違反する本件建築物の日影が生2ずるか否かについて検討する。
建築基準法５６条の２第１項は「別表第４(い)欄の各項に掲、げる地域又は区域の全部又は一部で地方公共団体の条例で指定する区域（…略…）内にある同表(ろ)欄の当該各項（…略…）に掲げる建築物は、冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時まで（…略…）の間において、それぞれ、同表(は)欄の各項（…略）（）（   ）…に掲げる平均地盤面からの高さ…略…   の水平面…略…に、敷地境界線からの水平距離が５メートルを超える範囲において、同表(に)欄の(一)、(二)又は(三)の号（…略…）のうちから地方公共団体がその地方の気候及び風土、土地利用の状況等を勘案して条例で指定する号に掲げる時間以上日影となる部分を生じ。」。させることのないものとしなければならないと規定している上記規定を受けて、東京都日影規制条例３条１項は、建築基準「」、法５６条の２第１項の地方公共団体の条例で指定する区域   は別表第１地域欄の各項に掲げる地域のうち、当該地域の区分に応じ同表容積率欄及び高度地区欄に掲げる容積率及び高度地区が定められている区域とし、その建築基準法別表第４(に)欄の号及び(は)欄の平均地盤面からの高さは、東京都日影規制条例別表第１の対象区域欄に掲げる地域、容積率及び高度地区の区分に応じ、それぞれ同表規制値欄及び測定面欄に掲げるものとすると規定している。
本件建築物の敷地は、前記前提事実のとおり、第一種低層住居専用地域及び第一種高度地区に指定されており、容積率は１０分の１５と規制されている。そうすると、本件建築物の敷地については、東京都日影規制条例３条１項及び別表第１の１項により、建築基準法別表第４(に)欄及び(は)欄は、(二)号及び１．５メートルがそれぞれ該当することとなる。
以上に、建築基準法５６条の２第１項及び別表第４の１項を当てはめると、本件建築物は、地階を除く階数が３以上の建築物に当たるから、本件建築物の日影規制は、本件建築物により、冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時までの間において、平均地盤面からの高さ１．５メートルの水平面に、本件建築物の敷地境界線から５メートルを超え、かつ、１０メートルの範囲においては４時間以上、１０メートルを超える範囲においては２．５時間以上、それぞれ日影となる部分を生じさせてはならないというものであるということができる。
()そこで、検討を進めると、甲第１２号証によると、原告敷地3は、同号証中に記載の位置にあるものと認められ、これは、丙第１０号証中の「⑩Ｐ１邸」の周囲の部分に合致する。


そして、丙第１０号証によると、本件建築物によって、冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時までの間において、平均地盤面からの高さ１．５メートルの水平面に、２．５時間以上日影を生じさせる部分（以下「本件日影を２．５時間以上生じさせる部分」という）は、同号証中の塗りつぶした範囲である。そ。うすると、丙第１０号証によると、原告敷地には、本件建築物によって、冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時までの間、．、．において   平均地盤面からの高さ１５メートルの水平面に２５時間以上日影を生じさせる部分は、ないといわざるを得ない。これに対して、原告は、丙第１０号証は、平均地盤面の高さについて、丙第１号証によって算定した数値を用いているところ、その数値に誤りがあるから、丙第１０号証の記載は誤りである旨主張する。そして、原告は、丙第１号証は、平均地盤面の算定について、①北側道路に接する地盤面として、地盤とは何ら関係のないフラワーポット天端を地盤面の計算根拠としている点、及び②隣地と接する敷地境界では、万年塀とのわずかな隙間に土盛りをして、地盤面の計算根拠としている点の２点において、違法である旨主張する。そして、原告は、平均地盤面は、甲第１号証の添付図面記載の数値が正しい旨主張する。
しかし、仮に、原告の主張どおり、上記①及び②の点に違法が認められるとしても、本件建築物の平均地盤面は、丙第１号証における平均地盤面から、数十センチメートル程度低くなるにすぎない。また、仮に、本件建築物の平均地盤面について、甲第１号証の添付図面記載の数値が正しいものであるとしても、丙第１号証の平均地盤面に比べて約０．４２メートル程度低くなるにすぎない（甲第１号証の設計上の地盤面は、丙第１号証の設計上の地盤面より０．２メートル低く設定している。また、甲第１号証の平均地盤面は、同号証の設計上の地盤面より約０．７３メートル低く、丙第１号証の平均地盤面は、同号証の設計上の地盤面より約０．５１メートル低い。そうすると、甲第１号証の平均地盤面は、丙第１号証の平均地盤面より、０．４２メートル低いこととなる（０．２＋０．７３－０．５１＝０．４２。）。）他方、丙第１０号証によると、本件日影を２．５時間以上生じさせる部分は、本件建築物の東側から北側に伸び、本件建築物の北東側には生じておらず、本件日影を２．５時間以上生じさせる部分は、原告建物と相当距離が離れていることが認められる。そして、丙第１０号証によると、本件日影を２．５時間以上生じさせる部分の北側の端を、本件建築物から仮に１割程度（０．４２メートルは、本件建築物の北側の部分の高さの１割に満たない）北側に延長したとしても、本件日影を２．５時間以上生じ。させる部分が原告敷地にかかることはないことが明らかである。そうすると、平均地盤面の算定について、仮に原告の主張を前提としたとしても、原告建物及び原告敷地に、本件日影を２．５時間以上生じさせる部分がないことは容易に推認することができるというべきである。このことは、前記前提事実のとおり、原告敷地は、幅員７メートル以上ある道路を挟んで、本件建築物のほぼ北東に位置しており、本件建築物が地上３階建てで、その高さが１０メートル程度であることとも符合する。
()また、原告は、第１次裁決の裁決書（甲１）を引用し、本件4建築物により、原告敷地に４時間４５分の日影が生ずる旨主張する。
しかし、そもそも第１次裁決は、第１建築確認処分についてした裁決であるから、第２建築確認変更処分を前提として建築された本件建築物による日影とは前提が異なるというべきである。そして、前記()に検討したことからすると、本件建築物によ3、、り原告建物及び原告敷地に４時間４５分の日影が生ずることはあり得ないというべきである。
したがって、原告の上記主張は、採用することができない。()以上からすると、原告敷地については日影規制に違反する日5影が生ずると認めることはできない。
()そして、原告敷地には、日影規制に違反する日影が生じない6のであり、また、原告建物及び原告敷地に対する本件建築物による日影の影響が前示の程度にとどまることからすると、本件建築物により日影時間が減少し、住環境に悪影響を及ぼすことを理由として、原告に「重大な損害を生ずるおそれ」を認めることはできない。
(六)また、原告は、前記(二)の③の点につき、窓先空地の不十分な本件建築物については、火災の際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生じ、周辺に火災等の拡大をもたらすおそれがあることを理由として「重大な損害を生ずるおそれ」があると主張するの、で、この点についても検討することとする。
前記前提事実によると、本件建築物と原告敷地との間には、幅員７メートル強の道路があることから、火災の際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生ずるとは認め難いし、その他本件全証拠、、を検討しても本件建築物の窓先空地が不十分であることをもって原告宅に火災等の拡大をもたらすおそれがあると認めることはできない。
そうすると、窓先空地の不十分な本件建築物については、火災の際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生じ、周辺に火災等の拡大をもたらすおそれがあることを理由として原告について重、「大な損害を生ずるおそれ」があると認めることはできない。(七)以上によると、原告の主張するいずれの事由を理由としても、原告に「重大な損害を生ずるおそれ」を認めることはできず、ま、た、他に原告に「重大な損害を生ずるおそれ」があることを認めるに足りる証拠もない。
したがって、本件違反是正命令が発せられないことにより、原告に「重大な損害を生ずるおそれ」があるということはできない。３以上からすると、本件違反是正命令の義務付けを求める訴えは、原告適格等その余の点について判断するまでもなく、不適法というべきである。
五文書提出命令について
原告は、本件訴えの口頭弁論終結後に、①第１次審査請求に係る目黒区建築審査会の全議事録及び②第１建築確認処分に係る建築確認申請の申請書添付図書一式について、文書提出命令を申し立てている。しかし、裁判所は、口頭弁論終結日までに提出された主張及び証拠により、判決をするものとされているから、口頭弁論終結後の書証の提出は、判決に影響を及ぼさないというべきである。また、本件訴えの適否については、前示のとおり判断をすることができ、上記①及び②の書類等によりその判断が左右されるものではない。
したがって、原告の文書提出命令の申立ては、必要性を欠くものとして却下する。
第四結論


以上によれば、本件訴えは、いずれも不適法であるから、これらを却下することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
菅野博之裁判長裁判官
市原義孝裁判官
近道暁郎裁判官
（別紙１）
本案前の争点及び本案に関する当事者の主張の要旨
１争点１（第２次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める各訴えの適法性）について
(一)原告の主張
()第２次裁決の違法確認を求める訴えについて1
ア被告の後記(二)()アの主張について1
建築審査会は、建築基準法７８条１項により設置が義務付けられた地方自治法上の「附属機関」であり、目黒区建築審査会も特定行政庁である東京都目黒区長の附属機関にすぎない。第２次裁決の違法確認を求める訴えの被告は、平成１６年法律第８４号による改正前の行政事件訴訟法（以下「平成１６年改正前の行政事件訴訟法」という）１１条１項及び２項により、。」特定行政庁である東京都目黒区長である。
イ被告の後記(二)()イの主張について1
原告は、第２次裁決の違法事由として、①裁決書には「修、正申請」及び「修正申請書」なる語が用いられているが、そのような語は法律上用いられていないこと、②第１次裁決が取り消されたにもかかわらず、行政不服審査法４３条の公示を行わなかったのに、この点について適切な判断をしていないこと、及び③第２建築確認処分が、第１建築確認処分の確認申請と同一受付日、同一確認番号を使用して確認済証の交付をしたにもかかわらず「事務処理上の便宜の問題」と判断されているこ、とを主張しているのであり、これらはいずれも「裁決固有の瑕疵」である。
()第２次裁決について取消命令を発することの義務付けを求め2
る訴えについて
ア被告の後記(二)()アの主張について2
平成１６年改正前の行政事件訴訟法１１条１項及び２項により、附属機関としての目黒区建築審査会についての訴訟に関する被告は、目黒区建築審査会の事務が帰属する特定行政庁である東京都目黒区長である。
イ被告の後記(二)()イの主張について2
本件訴訟は、複数の請求が１件にまとめられており、後記２(一)()イに準ずる。原告は、被告の主張するような抗告訴訟2を提起することができなかったものである。
(二)被告の主張
()第２次裁決について違法確認を求める訴えについて1ア第２次裁決は、目黒区建築審査会が行政庁としてしたものであるから、目黒区建築審査会を被告として訴えを提起すべきである。東京都目黒区長を被告とする第２次裁決の違法確認を求める訴えは、不適法である。
イ裁決の無効等確認の訴えは、裁決固有の瑕疵がある場合にのみ認められる（行政事件訴訟法３８条２項、１０条２項。原）ところが、原告が主張する違法事由は、第２建築確認処分の違法のみであるから、第２次裁決について違法確認を求める訴えは不適法である。
()第２次裁決について取消命令を発することの義務付けを求め2
る訴えについて
ア被告である特別区の区長には、建築審査会の裁決を取り消す権限はない。したがって、被告に対して第２次裁決について取消命令を発することの義務付けを求める訴えは不適法である。イ原告は、建築審査会のした裁決の無効確認ないし取消しを求める抗告訴訟を提起することができるのであるから、第２次裁決について取消命令を発することの義務付けを求める訴えは、義務付けの訴えの要件を欠き、不適法である。
２争点２（第３次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める各訴えの適法性）について
(一)原告の主張
()第３次裁決について違法確認を求める訴えについて1
ア被告の後記(二)()アの主張について1
前記１(一)()アのとおり、目黒区建築審査会は特定行政庁1の附属機関にすぎず「行政庁」ではない。そのため、被告と、なるのは、特定行政庁である東京都目黒区長である。
イ被告の後記(二)()イの主張について1
原告は、第３次裁決の違法事由として、公開による口頭審査を一切行うことなく裁決をしており、これが建築基準法９４条３項に違反することを主張している。このような原告が主張する違法事由は「裁決固有の瑕疵」に該当する。、
()第３次裁決について取消命令を発することの義務付けを求め2
る訴えについて
ア被告の後記(一)()アの主張について2
平成１６年改正前の行政事件訴訟法１１条１項及び２項により、附属機関としての目黒区建築審査会についての訴訟に関する被告は、目黒区建築審査会の事務が帰属する特定行政庁である東京都目黒区長である。
イ被告の後記(二)()イの主張について2
原告は、取消訴訟については、３か月の出訴期間の制限があることから、義務付けの訴えのみを提起したものである。
(二)被告の主張
()第３次裁決について違法確認を求める訴えについて1ア第３次裁決は、目黒区建築審査会が行政庁としてしたものであるから、目黒区建築審査会を被告として訴えを提起すべきである。東京都目黒区長を被告とする第３次裁決の違法確認を求める訴えは、不適法である。
イ裁決の無効等確認の訴えは、裁決固有の瑕疵がある場合にのみ認められる（行政事件訴訟法３８条２項、１０条２項。と）ころが、原告が主張する違法事由は、建築確認処分の違法のみであるから、第３次裁決の違法確認を求める訴えは、不適法である。
()第３次裁決について取消命令を発することの義務付けを求め2
る訴えについて
ア被告である特別区の区長には、建築審査会の裁決を取り消す権限はない。したがって、被告に対して第３次裁決について取、。消命令を発することの義務付けを求める訴えは不適法であるイ原告は、建築審査会の裁決の無効確認ないし取消しを求める抗告訴訟を提起することができる。したがって、第３次裁決について取消命令を発することの義務付けを求める訴えは、義務付けの訴えの要件を欠き、不適法である。
３争点３（本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えの適法性）に
ついて
被告の主張
原告は、被告が違反是正命令を発しないことの違法確認を求めているが、不作為の違法確認の訴えは、申請に対して行政庁が何ら応答をしない場合等に認められる（行政事件訴訟法３７条。したが）って、本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えは、不作為の違法確認の訴えの要件を欠き、不適法である。
４争点４（本件違反是正命令を発することの義務付けを求める訴えの適法性）について
(一)原告の主張


以下のとおり、原告適格及び行政事件訴訟法３７条の２第１項の「重大な損害を生ずるおそれ」が認められる。
()本件建築物の高さ制限の違反について1
ア本件建築物は、第１次裁決時の建築基準法５５条に違反する建築物である。
そこで、第１次裁決が指摘するとおり、本件建築物においては、敷地境界線から水平距離が５メートルを超え、かつ、１０メートル以内の範囲においては、本来、生じさせてはならない日影となる部分が４時間であるべきところ、４時間４５分となって、日影規制値を超え、日影条例等に違反するのである。第１次裁決も「本件建築物は、北側に位置する請求人の家屋に、も日影の影響を及ぼす」と指摘している。なお、この「請求。人」とは原告のことである。
また、本件建築物の位置する第一種低層住居専用地域は、低層住宅に係る良好な住居の環境を保護する地域で、住居系の七つの用途地域の中で、住環境保護のため、昀も厳しく規制がされている地域である。この観点からも、本件建築物の違反は重大であって、これを放置すると、昀も良好に維持されなければならないこの地域全体の住環境の維持保全に悪影響を及ぼしかねない事態を招くおそれがある。
上記２点による被害は重大であり、原告には、回復すべき法律上の利益がある。
イ被告は、本件建築物については、適法に建築確認（第２建築確認変更処分）がされた旨主張するが、被告が建築確認を公に正式な手続を経て適法にしたことはなく、不適法である。
()本件建築物の容積率違反について2
ア本件建築物は、容積率の制限１５０パーセントを超え、建築基準法５２条に違反する。
そこで、容積率の制限の１５０パーセントを遵守するためには、第１建築確認処分において不算入とされていた本件建築物の地下部分の床面積を算入しなければならないこととなるから、地上部分の床面積を減少しなければならないこととなる。そうすると、本件建築物の地上部分の床面積を減少させるために、体積も減少することとなり、本件建築物の地上部分の縮小は、日影時間の減少をもたらし、近隣の日照時間の拡大につながる。
本件建築物の容積率の制限の違反は重大で、これを放置すると昀も良好に維持されなければならない地域全体の住環境の維持保全に悪影響を招く。
、、イ被告は原告敷地への日影の影響は建築物の高さのみならず複合的な要素によって決まる旨主張する。
、、しかし被告の上記主張は建築計画段階では正論であっても既に建築されてしまった本件建築物についていえば、不適当である。
ウ被告は、原告建物と本件建築物の敷地との間に、幅員７メートル強の道路が存在することを主張する。
しかし、道路が存在するかどうかは、本件建築物と原告敷地境界線との距離の問題であり、日影規制とは全く関係がない。()本件建築物の窓先空地等の設置義務違反について3ア東京都建築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号）の窓先空地等の設置義務の規定は、居住者の安全避難の目的のみで設けられたものではなく、災害時の救急活動及び火災時の消火活動をスムーズに行うための経路確保の目的でも設けられたものである。すなわち、設置義務の規定は、救急・消火活動を速やかにし、被害を昀小にとどめることをも目的としている。本件建築物の窓先空地については、避難経路が出入口と同一、、方向に設けられており上記設置義務の規定に違反するところこのような違反建築物においては、救急・消火活動を速やかに行うことができず、火災等の拡大をもたらす。さらに、消火活動等に支障を来すことにもなる。また、災害・火災時に、近隣居住者の敷地の使用が不可欠となり、原告を含む近隣居住者に多大な迷惑をかける。
そうすると、窓先空地を設置せよとの判決は、原告及び近隣居住者に安全な住環境をもたらすのであって、回復すべき法律上の利益がある。
イ被告は、窓先空地等の設置義務の規定は、火災の際の消火活動の円滑化を直接目的とするものではない旨主張する。しかし、第１次裁決に記載のとおり、窓先空地等の設置義務は、火災を含む災害時に避難手段及び救急、消火活動として多方向のアクセスが必須であるとの趣旨の規定である。また、多方向への避難経路の確保が、迅速な避難活動を可能とし、結果として、居住者及び近隣居住者の生命、身体の安全を図るものである。
(二)被告の主張
()本件違反是正命令を発することの義務付けを求める訴えは、1行政事件訴訟法３７条の２の義務付けの訴えであると解される。このような訴えは、処分がされないことにより「重大な損害を生ずるおそれ」があるときに限り提起することができるとされている（同条１項）が、以下のように、原告には「重大な損害を生ずるおそれ」はない。
、、、()   原告は建築基準法５５条の高さの制限の違反により本来2原告の敷地に日影を生ずる時間が４時間までであるべきところ、４時間４５分となっている旨主張する。
しかし、第１次裁決の裁決書（甲１）４頁３４行目以下の記載を根拠とする原告の主張は、その前提を誤っている。
すなわち、本件建築物については、第１建築確認処分が目黒区建築審査会により取り消された後に、改めて計画が変更され、適法に建築確認（第２建築確認処分）がされた後に、再度その内容の一部が変更され、適法に建築確認（第２建築確認変更処分）及び完了検査がされたものである。原告の主張は、実際に建築された本件建築物を前提として日影時間の増大を論ずるものではなく、これと異なる既に取り消された第１建築確認処分の内容を前提として主張しているものである。既に取り消された建築確認を理由として、原告敷地が本件建築物による日影の影響を受けることを根拠付けることはできない。
()原告は、建築基準法５２条の容積率の制限の違反により、本3件建築物の体積が増加し、近隣の日影時間の増加につながる旨主張する。
、、しかし原告の敷地への日影の影響は建築物の高さのみならず建築物の形や配置、周辺敷地の位置、高低差など複合的な要素によって決まるものであり、本件建築物の容積率の減少が必ずしも原告敷地の日影時間の拡大に結びつくものではない。
しかも、原告建物は本件建築物の北東方向に位置しており、原告建物と本件建築物との間には、幅員７メートル強の道路が存在するのであるから、本件建築物の容積率の増加が原告敷地の日影に直接重大な影響を来すことは考えにくい。
さらに、原告は近隣の日照時間の減少についても主張するが、行政事件訴訟法３７条の２の義務付けの訴えの要件としての「重大な損害」は、原告自身に係るものと解すべきであるから、原告の上記主張は失当である。
()原告は、本件建築物が東京都建築安全条例１９条に違反して4いる旨主張し、これが原告にとっての「重大な損害」である旨主張する。


しかし、東京都建築安全条例１９条は、非常の際に当該建築物に居住している者等の避難路を確保することによってその者の生命、身体の安全を図るための規定であって、火災の際の消火活動の円滑化を直接目的とするものではない。しかも、仮に、東京都建築安全条例１９条が、火災の際の消火活動の円滑化を目的とするものであるとしても、本件建築物と原告建物との間には、幅員７メートル強の道路が存在するのであるから、東京都建築安全条例１９条違反をもって、原告に「重大な損害」が生じるおそれがあると認めることはできない。
５本案に関する主張について
(一)原告の主張
()第２次裁決の違法性について1
ア行政不服審査法４３条３項は、法令の規定により公示された処分が裁決で取り消されたときは、処分庁は、当該処分が取り消された旨を公示しなければならないと規定している。本件では、第１建築確認処分は、第１次裁決により取り消さ、、、れたにもかかわらず処分庁はその旨を公示しないで   むしろ第１建築確認処分に係る申請と同一指定確認検査機関において、同一受付日及び同一確認番号を使用して、確認済証を交付。、。したのであるこれは   行政不服審査法４３条３項に違反するイ行政不服審査法４３条２項及び建築基準法６条１項によると、裁決により確認済証交付処分が取り消された場合には、新たな確認済証交付処分は、新たな確認申請に基づいてしなければならないというべきである。
本件では、第１建築確認処分は、第１次裁決により取り消されたにもかかわらず、第１建築確認処分に係る申請と、同一指定確認検査機関において、同一受付日及び同一確認番号の申請により、第２建築確認処分がされている。これは、行政不服審査法４３条２項及び建築基準法６条１項に違反する。
ウ建築基準法の関連法規及び条例にも「修正申請」及び「修、正申請書」などの語は、存在しない。それにもかかわらず、第２次裁決の裁決書には「修正申請」及び「修正申請書類」の、語が多く用いられている。目黒区建築審査会は、このように法に定めのない独自の新語を用いて、あいまいな判断を行ったものであって、不当である。
()第３次裁決の違法性について2
建築基準法９４条３項は、建築審査会が、審査請求に対する裁決を行う場合には、公開による口頭審査を行わなければならないと規定している。それにもかかわらず、第３次裁決は、公開による口頭審査を経ずに行われたのであって、同項に違反する。
()本件建築物の違法性について3
ア本件建築物は、高さ１０メートルを超えている。
(ア)第１次裁決は、①本件建築物の中庭部分について、地面を掘り下げた部分の面積が約８０平方メートルと大きく、かつ、窓先空地や避難経路という屋外用途に供しているから、中庭というよりコの字形の建築物の空間に近似している、②このことからすると、本件建築物の中庭部分が周囲の地面に接する位置を、本件建築物の高さを測定するための平均地盤面に算入すべきである、③そうすると、本件建築物の平均地盤面は、第１建築確認処分が認定した平均地盤面より約０．７３メートル低くなるから、本件建築物の高さは約１０．３８メートルとなり、建築基準法５５条１項及び同項に基づく都市計画決定で定められた１０．００メートルの高さ制限を超えると判断し、第１建築確認処分を取り消した。
(イ)第１次裁決の後、平成１５年１０月３１日付けで、本件建築物の設計者から近隣居住者に対して、本件建築物について、第１次裁決に沿うように変更することとし、地盤面の算定の点に関しては、中庭の１階部分に床を設置するとする内、。容の変更を行って建築確認を再取得した旨の報告がされた(ウ)また、第２次裁決の判断中には「本件修正申請におい、ては、①吹き抜けとなっていた１階中庭には床を張り、中庭を地下１階から地上１階としたこと」との記載があり、目黒区建築審査会は、中庭部分の吹き抜けは、地下１階からではなく、１階部分に床が設置されたものと判断している。(エ)しかし、実際には、本件建築物は、前記(イ)及び(ウ)にかかわらず、中庭部分について地下１階からの吹き抜けのコの字形のままの違反建築物が建築されてしまった。
(オ)すなわち、本件建設組合は、参加行政庁に対し、平成１５年１０月２２日、第２建築確認処分を受けた建築物の計画の変更の申請を行っているが、この変更確認申請の内容は、中庭の１階部分に床を設置するという前記(イ)の近隣の住民に対する説明とは異なっていた。
(カ)さらに、設計者が、指定確認検査機関である参加行政庁に対し、平成１５年１０月２２日に、変更確認申請をしているにもかかわらず、設計者及び参加行政庁は、第２建築確認処分に対する審査請求の審査において、計画変更の内容について何の報告も説明もしないまま、計画変更前の確認申請の内容で審査を受けた。そして、参加行政庁は、第２次審査請求の審査中であるにもかかわらず、平成１５年１２月１９日に、第２建築確認変更処分を行った。さらに、目黒区建築審査会は、これらの行為を知っていながら、見て見ぬ振りをした。
(キ)以上のとおり、本件建築物は、第１次裁決によって取り消された第１建築確認処分の内容である、中庭が地下１階か。、らの吹き抜けのコの字形のままの建築物であるそうすると本件建築物についての平均地盤面は第１次裁決の裁決書甲、（１）添付の平均地盤面算定図のとおりとなる。そうすると、本件建築物の高さは１０．３８メートルであり、建築基準法５５条１項及び同項に基づく都市計画決定で定められた１０．００メートルの高さ制限を超えているのであり、この高さ制限に抵触する。
(ク)参加行政庁は、平均地盤面の算定において、有利に働くような故意的な盛土は認められない旨主張する。
しかし、①北側道路に接する地盤面として、地盤とは何ら関係のないフラワーポット天端を地盤面の計算根拠としている点（甲１４、及び②隣地と接する敷地境界において、万）年塀とのわずかな隙間に土盛りをして、地盤面の計算根拠としている点（甲１５）において、地盤面の算定として、不自然かつ技巧的であり、著しく妥当性を欠く。
イ本件建築物の容積率が１５０パーセントを超えることについて(ア)第２次裁決は、容積率の点について「請求人は、甲１、号証記載の断面図Ａ－断面図Ｆによれば、地下１階から地上階に向けて吹き抜けと推定される部分が多く、この部分については容積率算定から除外する法的根拠はないので、この部分を不算入としているのは違法であるとするが、容積の算定から除外するのは、建築物の地階で、その天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあるものの住宅の用に供する部分の床面積であるから、請求人の主張は理由がない」と判断した。。また、参加行政庁は、本件建築物のすべての住宅の用途に供する地下階の面積を容積率算定の対象となる床面積に算入していないことを認めている。


(イ)しかし、建築物の地階でその天井が地盤面からの高さ１メートル以上にあるものの住宅の用途に供する部分の床面積は、対象延べ床面積に算入しなければならないはずである。本件建築物の断面図（甲９）によると、本件建築物には、地下２階又は地下１階を取り込んだ１階又は２階までのメゾネット住戸内の吹き抜け部分があるが、この吹き抜けの天井は地盤面からの高さ１メートルよりも上にある。
そうすると、この部分の床面積については、建築基準法５２条３項の「建築物の地階でその天井が地盤面からの高さ１メートル以下にあるものの住宅の用途に供する部分」に該当しないことになり、この吹き抜け部分の床面積は、容積率算定の基礎となる床面積に算入されなければならないこととなる。
この部分を床面積に算入すると、容積率限度の１５０パーセントを超えるから、建築基準法５２条の容積率の制限に違反する。
ウ本件建築物は、窓先空地設置義務を怠っており、東京都建築安全条例に違反する。
(ア)第２次裁決は「   １５目建審請第１号審査請求事件』、『の裁決において、東京都建築安全条例（…略…）１９条に規定する本件建築物に設置された窓先空地等の改善の必要性を付言したが、本件修正申請においては、①吹き抜けとなっていた１階中庭には床を張り、中庭を地下１階から地上１階としたこと、②中庭上部の階段及び廊下を狭めたこと、③エントランス横の道路に面する位置に非常用出口を設置したこと、④当初の確認申請では、避難経路がエント、、ランスを経由していたため日常的な動線と重複・合流し出入口の扉も避難上支障をきたす可能性があったが、修正申請では、エントランス横に非常用出口を設置したことにより、エントランスを経由しないで、道路に避難することが可能となったこと、⑤当初の申請では避難経路となるエ、ントランスの道路に面する部分に格子壁が設置されておりその開放性に疑義があったが、修正申請においては、本件確認申請書添付の平面図（ＡＫ－０７）および立面図（Ａ。）Ｋ－１１これは平成１２年３月付で誤記訂正されたものによれば、格子壁は撤去されていること、これらを綜合して判断すると、避難通路の開放性も高まっており、窓先空地等の瑕疵は、安全条例１９条の趣旨にのっとって、改善されたと認められる」と判断している。。
しかしながら、本件建築物は、中庭部分の１階（地上）に床はなく、地下１階からの吹き抜けであり、吹き抜け部分中央には地下から大木が植樹されている（甲７。）
そうすると、本件建築物は、第１次裁決時の違反のままであり、東京都建築安全条例１９条に違反する。
(イ)第１次裁決は「共同住宅の住戸には、一般に本来の出、入口が設けられているが、安全条例１９条に規定する窓先空地等の設置義務は、災害時の避難手段として多方向避難の確保を意図したものと考えられる」と判断している。本件建。築物は、この判断を厳守しなければならないはずである。それにもかかわらず、本件建築物は、地下と地上１階までのメゾネットの３戸、２階の１戸及び３階の１戸の合計５戸については、多方向避難の確保がされていない（甲９。）そうすると、本件建築物は、東京都建築安全条例に違反する。
(ウ)参加行政庁は、独自の見解を主張するが、①窓先空地の位置及び②窓先空地からの避難通路の確保の２点で、違法である。
エ被告は、原告の主張する建築基準法違反は、第２建築確認処分における違法をいうところ、本件建築物は第２建築確認変更処分に基づいて建築されたものであるから、原告の主張には理由がない旨主張する。
しかし、原告は、第２建築確認変更処分自体が建築基準関係規定に違反していることを問題としているのであるから、被告の主張は失当である。
(二)被告の主張
()本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えについて1原告は本件建築物に対する違反是正命令を発しないことが違法、、である旨主張するが原告の主張する建築基準法違反というのは第２建築確認処分における違法をいうものであって、本件建築物は、第２建築確認処分後に建築計画の変更申請が行われ、第２建築確認変更処分がされ、それに基づいて建築されたものであるから、原告の主張には理由がない。
()本件違反是正命令の義務付けを求める訴えについて2原告は、前記()と同様、第２建築確認処分における建築基準1法違反を主張するのみであるから、原告の主張には理由がない。
(三)参加行政庁の主張
()本件建築物が高さの制限を超えていないことについて1ア建築物の高さは「地盤面からの高さによる   （建築基準法、」施行令２条１項６号）とされており「地盤面」とは「建築、、物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をい」う（同条２項前段）とされている。なお、本件建築物にあ、「」ってはその接する位置の高低差が３メートルを超える場合ではないから、建築基準法施行令２条２項後段の適用はない。第２建築確認変更処分に係る建築申請書に添付の平均地盤面計算書（丙１）によれば、中庭に面する外壁部分（基点１２ないし２８）についても計算に入れて、地盤面を算出している。したがって、平均地盤面の算出の仕方に、何ら違法はない。本件建築物にあっては、Ｌ字型側溝の天端プラス２００ミリメートルを設計上の地盤面とし、そこから０．５０６メートル下がったところが平均地盤面である（丙１、丙２。そうする）と、本件建築物の高さは１０メートルを超えていない。したがって、建築基準法上の高さ制限違反はない。
イ参加行政庁は、地盤面について、写真（丙４）その他の提出や説明を受け、平均地盤面計算書（丙１）記載のとおり、Ｌ字型側溝の天端プラス２００ミリメートルを設計上の地盤面とした。丙第５号証は、本件建築物竣工後において、原地盤面が維持されていることを確認した写真である。
原告は、参加行政庁がフラワーポット天端を地盤面の計算根拠としている旨主張するが、そのような事実はない。
ウ本件建築物について、平均地盤面の算定において、有利に働くような故意的な盛土は認められない。
原告は、万年塀とのわずかな隙間に土盛りがされた旨主張す、。、るがそのような事実はない   丙第４号証の写真にあるように万年塀に原地盤面の位置の痕跡が残っている。
本件では故意的な盛土は一切認められないが、仮に、多少の盛土があったとしても、土地の利用方法として社会通念上一般に許容されない程度・態様のものでなければ、盛土も許容されるというのが、建築審査における一般的な考え方である。本件では、旧建築物の地盤を基準として、正当に平均地盤面を算出しているのであり、原告の主張は、論ずるまでもなく失当である。


()本件建築物が容積率の制限に違反していないことについて2ア本件建築物は、第一種低層住居専用地域にあり、その容積率は都市計画において１５０パーセントと定められているところ、原告は容積率違反である旨主張している。
イしかし、本件建築物の延べ面積は、１５７０．５８平方メートルであるところ、そのうち、４３１．０７平方メートルは地階の住居部分であり、１２９．８６平方メートルは共同住宅の共用の廊下等の部分であり、１１１．６０平方メートルは自動車車庫等の部分であり、これらの部分の床面積の合計６７２．５３平方メートルは容積率に算入されない（建築基準法５２条３項及び５項、建築基準法施行令２条１項４号。そこで、本）件建築物の延べ面積から、これらの除外対象の面積を差し引くと、容積率の算定の基礎となる延べ床面積は８９８．０５平方メートルである。そうすると、８９８．０５平方メートルを本件建築物の敷地面積である６０２．９８平方メートルで除した数値は、１４８．９４パーセントであるから、容積率は１５０パーセントを超えない。
()本件建築物が東京都建築安全条例に違反しないことについて3ア東京都建築安全条例１９条１項は、本件建築物のような共同住宅にあっては「道路に直接面する窓」又は「窓先空地（通、路その他の避難上有効な空地…（中略）…に直接面する窓」）を設けることとしている。また、東京都建築安全条例１９条２項は、窓先空地から道路、公園、広場その他これらに類するも（、のまでを幅員２メートル以上の屋外通路屋外に十分開放されかつ、避難上有効に区画された通路を含む）で避難上有効に。連絡させなければならないと規定する。
イ本件建築物のうち「道路に直接面する窓」を有しないのは、５戸であるが、いずれも、本件建築物中央の中庭部分に直接面。、、する窓を有しているこの中庭部分は   天空の開放空間であり２メートル角以上の幅員を有するから「通路その他の避難上、有効な空地」と評価することができる窓先空地である。なお、本件建築物は耐火建築物であり、道路に直接面する窓を有する住戸など、有効に除外することができる床面積を除いた住戸等の床面積は、５３１．３８平方メートルである（東京都建築安全条例１９条１項２号ロの表及び３項１号。）
さらに、本件建築物の中庭部分にある窓先空地自体が、本件建築物の北側道路まで、屋外に十分に開放され、かつ、区画された幅員２メートル以上の通路により、避難をするのに有効に連絡されており、当該道路出口について、非常用出口が設置されている（丙７、８。上記屋外通路は、設計変更の過程にお）いて、通路上部に存在する階段及びその廊下について、その幅員を狭めて重なり（覆い）部分を減らし、開放性をより高め、また、上記非常用出口を設置することによりエントランスを経由しないで道路に避難できるようにしており、単なる適法な窓先空地である以上に、避難をするのに有効に道路に連絡する屋外通路と評価することができる。
()日影規制について4
、、ア建築基準法５６条の２によると日影の規制される時間帯は１年中で昀も日影の長くなる冬至の真太陽時の午前８時から午後４時までの間となっている。なお、真太陽時とは、東京の真南に太陽が来た時（南中時刻という）を１２時とする時刻法。であり、一般に使われている中央標準時（兵庫県明石市の南中時刻を１２時とする時刻法）とはズレが生じる。東京の南中時刻は、冬至日では午前１１時３９分ころである。
規制の対象となる日影は、実際の地面上にできる日影ではな、。く当該敷地の用途地域に応じて異なる基準によることになる本件建築物の敷地である第一種低層住居専用地域では、平均地盤面から１．５メートルの高さの水平線（測定面という）上。の日影を規制対象とする。この１．５メートルというのは、１階の窓の高さの中央部にほぼ相当する。
実際の日影の規制に当たっては、規制範囲と規制時間の組み合わせで決められることになっている。すなわち、敷地境界線から水平距離が５メートルと１０メートルの二つの線を設定し、それぞれの線を超える範囲において、一定時間以上の日影を生じさせてはならないとされている。
イ本件建築物の敷地の日影時間の規制値は、建築基準法別表第４及び東京都日影規制条例別表第１により、①敷地境界線から水平距離が５メートルを超え、１０メートル以内における日影時間は４時間（２４０分）を超えてはならず、また、②敷地境界線から水平距離が１０メートルを超える距離においては日影時間は２．５時間を超えてはならないとされている。本件建築物は、この２つの規制を同時に満足させなければならない。本件では、日影図（丙１０）によると、４時間の日影のライン（上記①の規制）がこの規制測定線５メートルに近接しているか所のＡ、Ｂ、Ｃ各点の日影時間は、それぞれ２３６分、２３７分、２２５分であり、２４０分の規制値の範囲内である。、．（）   、また２５時間の日影のライン   上記②の規制についてはそもそも１０メートルを超える範囲においては、２．５時間以上日影が生ずる部分は存しないから、やはり規制値の範囲内である。
、、ウ原告建物には午後２時２０分ころから日影の影響が始まり午後４時までの約１時間４０分の日影が生じることになるが、これは何ら法に抵触していない。


平成１３年（行ケ）第４３８号　特許取消決定取消請求事件（「Ⅰ事件」という。）
平成１４年（行ケ）第４６８号　審決取消請求事件（「Ⅱ事件」という。）平成１５年１１月１８日判決言渡，平成１５年１１月４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告(Ⅰ・Ⅱ事件)　住友林業株式会社
原　告(Ⅰ・Ⅱ事件)　富士川建材工業株式会社
原告ら訴訟代理人弁理士　福田賢三,福田伸一,福田武通，加藤恭介(Ⅱ事件のみ)
被　告(Ⅰ・Ⅱ事件)　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　木原裕,鈴木憲子,林栄二,高木進,大橋信彦，山口由木(Ⅰ事件の
み)，大野克人(Ⅱ事件のみ)
主　　　　文
原告らの両事件の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は，両事件を通じ，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
Ⅰ事件につき，「特許庁が異議２０００－７１４８３号事件について平成１３年８月１５日にした決定を取り消す。」との判決。
Ⅱ事件につき，「特許庁が訂正２００２－３９０７７号事件について平成１４年８月６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
Ⅰ事件は，後記本件発明の特許権者である原告らが，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許（請求項１ないし６に係る特許）を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
Ⅱ事件は，後記本件発明の特許権者である原告らが，Ⅰ事件の当審係属中に訂正審判の請求をしたところ，審判の請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
なお，本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告ら
発明の名称：「建築物の湿式外通気工法」
特許出願日：平成１０年６月１９日（優先権主張：平成９年１１月１９日）
設定登録日：平成１１年８月６日
特許番号：第２９６１６５５号
(1-2)　本件特許異議手続
特許異議事件番号：異議２０００－７１４８３号
訂正請求日：平成１３年６月１１日
異議の決定日：平成１３年８月１５日
決定の結論：「訂正を認める。特許第２９６１６５５号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１３年９月１０日（原告らに対し）この決定に対する取消訴訟がⅠ事件である。
(1-3)　本件訂正審判手続
訂正審判請求日：平成１４年３月１５日（訂正２００２－３９０７７号）
審決日：平成１４年８月６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年８月１６日（原告らに対し）この審決に対する取消訴訟がⅡ事件である。
(2)　本件発明の要旨
(2-1)　設定登録時（甲３・特許公報記載）の特許請求の範囲【請求項１】建築物の外壁に通気層を設け，外通気ができるように防水紙及び鉄網，若しくは防水紙付き鉄網を取付け，練り上り時の単位容積質量が０．９～１．８である軽量セメントモルタルを塗着し，壁面全体の表面又は内部，或いは壁面の一部の表面又は内部に，ガラス繊維ネット，アラミド繊維ネット，ビニロン繊維ネット，カーボン繊維ネット等から選ばれる質量が４０～２５０ｇ／ｍ2で，引張強度が１００ｋｇｆ／ｍｍ2以上の網材を押圧して埋設した後，仕上げ施工することを特徴とする建築物の湿式外通気工法。
【請求項２】躯体壁外側に厚さ間隔が５～３０ｍｍの通気層を設け，基礎天端若しくは下屋部の壁当たり部分から空気を取入れ，軒天及び／又は棟部分から空気を抜く方法であることを特徴とする請求項１に記載の建築物の湿式外通気工法。【請求項３】躯体壁外側に透湿防水シートを貼り付け，厚さ５～３０ｍｍの胴縁を適宜間隔に取り付けることにより通気層を形成することを特徴とする請求項１又は２に記載の建築物の湿式外通気工法。
【請求項４】胴縁と胴縁の間に補助胴縁を取り付けることを特徴とする請求項３に記載の建築物の湿式外通気工法。
【請求項５】補助胴縁は，長さ３００～３０００ｍｍであり，タッカー釘，ステイプル，両面粘着テープ，接着剤により取り付けることを特徴とする請求項４に記載の建築物の湿式外通気工法。
【請求項６】軽量セメントモルタルの組成が，セメント２０～６０ｗｔ％，無機質混和材２０～６０ｗｔ％，有機質混和材２～１０ｗｔ％であることを特徴とする請求項１乃至５の何れか一項に記載の建築物の湿式外通気工法。(2-2)　平成１３年６月１１日付けの訂正請求書における特許請求の範囲（下線部分が訂正箇所。ただし，訂正は確定していない。全文訂正明細書は，甲１４の同訂正請求書に添付のもので，以下「訂正明細書(Ⅰ)」という。なお，下記の請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）【請求項１】建築物の外壁に通気層を設け，外通気ができるように防水紙及び鉄網，若しくは防水紙付き鉄網を取付け，練り上り時の単位容積質量が０．９～１．８である軽量セメントモルタルを塗着し，壁面全体の表面又は内部に，ガラス繊維ネット，アラミド繊維ネット，ビニロン繊維ネット，カーボン繊維ネット等から選ばれる質量が４０～２５０ｇ／ｍ2で，引張強度が１００ｋｇｆ／ｍｍ
2以上の網材を


押圧して埋設した後，仕上げ施工することを特徴とする建築物の湿式外通気工法。【請求項２】ないし【請求項６】は，(2-1)と同文。(2-3)　本件訂正審判請求に係る特許請求の範囲（下線部分が前記(2-1)からの訂正箇所。全文訂正明細書は，甲１８の審判請求書に添付のもので，以下「訂正明細書(Ⅱ)」という。なお，下記の請求項番号に対応して，それぞれの発明を「訂正発明１」などという。）
【請求項１】建築物の外壁に通気層を設け，外通気ができるように防水紙及び鉄網，若しくは防水紙付き鉄網を取付け，練り上り時の単位容積質量が１．０～１．５である軽量セメントモルタルを塗着し，壁面全体の表面又は内部に，ガラス繊維ネット，アラミド繊維ネット，ビニロン繊維ネット，カーボン繊維ネット等から選ばれる質量が４０～２５０ｇ／ｍ2で，引張強度が１００ｋｇｆ／ｍｍ
2以上の網材を
押圧して埋設した後，仕上げ施工することを特徴とする建築物の湿式外通気工法。【請求項２】ないし【請求項６】は，(2-1)，(2-2)と同文。(3)　決定（異議２０００－７１４８３号）の理由の要旨〔Ｉ事件関係〕(a)　決定は，平成１３年６月１１日付けの訂正請求に係る訂正を適法なものと認めた上，本件発明１ないし６に関する特許要件の有無に関し，刊行物１ないし４として，次のものを引用した。
『刊行物１：実願昭５７－４４４２９号（実開昭５８－１４５９１８号）のマイ
クロフィルム（本訴甲４）
刊行物２：「１９９５建築仕上材ガイドブック」（日本建築仕上材工業会編集，株式会社工文社・平成７年４月２０日発行，１６１頁。本訴甲５）。』（裁判所注）刊行物２の発行日につき，決定は４月１日付けと記載するが，甲２７に照らし誤記と認める。また，刊行物２（甲５）は，後記審決で引用された刊行物２（甲２７）と同じ刊行物であるが，引用された頁範囲が異なるので，以下，甲５のものを「刊行物２(Ⅰ)」，甲２７のものを「刊行物２(Ⅱ)」という。『刊行物３：特開昭５９－２１７８６１号公報（本訴甲６）刊行物４：特開平９－１５８３５０号公報（本訴甲７）』(b)　決定は，まず，本件発明１と刊行物１記載の発明とを対比し，次のように，一致点と相違点を認定した。
『両者は，「建築物の外壁に通気層を設け，外通気ができるように防水紙及び鉄網を取付け，モルタルを塗着し，仕上げ施工する建築物の湿式外通気工法。」である点において一致し，(1)　本件発明１は，練り上り時の単位容積質量が０．９～１．８である軽量セメントモルタルを塗着しているのに対して，刊行物１記載の発明は，単にモルタルを塗着している点，及び，(2)　本件発明１は，壁面全体の表面又は内部に，ガラス繊維ネット，アラミド繊維ネット，ビニロン繊維ネット，カーボン繊維ネット等から選ばれる質量が４０～２５０ｇ／ｍ2で，引張強度が１００ｋｇｆ／ｍｍ2以上の網材を押圧して埋設した後，仕上げ施工するのに対し，刊行物１には，そのような施工をすることは記載されていない点で相違している。』(c)　決定は，上記相違点につき，次のように判断した。
『相違点(1)について：
刊行物２には，建築物の外壁の施工方法として，練り上り時の単位容積質量が１．０以上である軽量セメントモルタルを塗着することが記載されており，相違点(1)における本件発明１（練り上り時の単位容積質量が０．９～１．８）とは，練り上り時の単位容積質量の下限値に多少の差異があり，上限値の有無の点で差異があるが，一部が重複した類似の範囲のものであり，それによる臨界的な意義も認められない。
なお，権利者（原告ら）は，特許異議意見書において，軽量セメントモルタルの練り上がり時の比重の上限値（１．８）が設けられていない点で明確な相違があると主張しているが，その根拠となる同書の測定結果を検討しても，単位容積比重をそれぞれ１．９；１．３；０．８の３種類の軽量セメントモルタルの比較（測定結果Ａ～Ｅ）が記載してあるだけで，軽量セメントモルタルの練り上がり時の比重を１．８前後で測定したわけでないから，練り上がり時の比重の上限値を１．８とした根拠が明らかでなく，この点に臨界的意義があるとは認められない。したがって，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用するに当たって，軽量セメントモルタルを本件発明１のような数値範囲にすることは，建築物の外壁の施工方法において本来的な目的である「モルタル層の耐久性の向上」，「モルタル層のひび割れ，剥離の防止」等を考慮して，実験等により当業者が必要に応じて選択できることにすぎない。
相違点(2)について：
刊行物３記載の発明の「アスファルトフェルト３３」，「ワイヤラス３４」，「モルタル４０」，「モルタル４０の上塗り」は，本件発明１の「防水紙」，「鉄網」，「モルタル」，「仕上げ施工」に相当するから，刊行物３には，「建築物の下地に防水紙及び鉄網を取り付け，モルタルを塗着し，壁面全体にガラス繊維ネットを埋設した後，仕上げ施工する建築物の外壁の施工方法」が記載されており，「網材」について，本件発明１は，その質量が４０～２５０ｇ／ｍ
2で，引張強度が
１００ｋｇｆ／ｍｍ2以上であるのに対し，刊行物２(注：刊行物３の誤記)記載の発
明はその質量が６５g／ｍ
2であって，網材の質量に関し，本件発明１と刊行物１(注：刊行物３の誤記)記載の発明とは，一部が重複した類似の範囲のものである。また，権利者が「網材」として実施例に挙げているものは表４に示しているように市販されたもので特別のものではない。
さらに，特許異議意見書を参照しても，本件発明の範囲内の「網材」を２例のみ（測定結果Ｂ，Ｃ）と，本件発明１の範囲外の「網材」を２例のみ（測定結果Ｄ，Ｅ）とが記載されているだけであって，「網材は，その質量が４０～２５０ｇ／ｍで，引張強度が１００ｋｇｆ／ｍｍ2以上である」とした臨界的意義は明らかにされていない。


そうしてみると，「網材は，その質量が４０～２５０ｇ／ｍ2で，引張強度が１００ｋｇｆ／ｍｍ2以上である」構成は，建築物の外壁の施工方法において本来的な目的である「モルタル層の耐久性の向上」，「モルタル層のひび割れ，剥離の防止」等を考慮して，実験等により当業者が必要に応じて選択できうる程度ものである。なお，権利者（原告ら）は，特許異議意見書において，本件発明１が特定の軽量セメントモルタルと特定の網材とを併用したことにより相乗効果を有するから，これら刊行物からは容易に発明できないものである旨主張しているが，本件発明１と刊行物１ないし３記載の発明とは，いずれも，モルタルを用いた建築物の外壁の施工方法である点で一致し，刊行物１ないし３記載の発明を組み合わせるのに，何ら阻害要因は認められず，軽量セメントモルタル及び網材の具体的数値範囲についても，前述のように，当業者が必要に応じて選択しうるものであるから，権利者の主張は理由がない。
そして，本件発明１の効果も，刊行物１～３記載の発明に基づいて予測できる程度のものであって，格別のものがあるとは認められない。したがって，本件発明１は，刊行物１～３記載の発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。』
(d)　決定は，本件発明２ないし６について，次のように判断した。『本件発明２で限定された「躯体壁外側に厚さ間隔が５～３０ｍｍの通気層を設け，基礎天端若しくは下屋部の壁当たり部分から空気を取入れ，軒天及び／又は棟部分から空気を抜く方法であること」という事項は，刊行物４に，「パネル主体外側に厚さ間隔が１０～３０ｍｍの通気層を形成し，基礎天端相当部分から空気を取入れ，棟部分から空気を抜く外通気工法。」という発明が記載されており，数値限定における下限値が相違するも，作用効果に格別な差異が認められず，当業者が容易に変更できる程度のことにすぎない。
そして，請求項１を引用する本件発明２のその他の構成については，上記本件発明１について検討したとおりである。
したがって，本件発明２は，刊行物１～４記載の発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。』
『本件発明３で限定された「躯体壁外側に透湿防水シートを貼り付け，厚さ５～３０ｍｍの胴縁を適宜間隔に取り付けることにより通気層を形成すること」という事項は，刊行物４に，「パネル主体外側に防水シートを貼り付け，厚さ１０～３０ｍｍの胴縁を適宜間隔に取り付けることにより通気層を形成する」という発明が記載されており，数値限定における下限値が相違するも，作用効果に格別な差異が認められず，当業者が容易に変更できる程度のことにすぎず，また，本件の出願前，室内の湿気を戸外へ排出する為，防水シートに代えて透湿防水シートを採用することは，周知の技術事項である（例えば，実願昭６３－９６１１４号（実開平２－２０６２６号）のマイクロフィルム等参照）から，本件発明３で限定された上記事項は，刊行物４記載の発明及び上記周知の技術事項に基づいて当業者が容易に想到できたものであるということができる。
そして，請求項１又は請求項２を引用する本件発明３のその他の構成については，上記本件発明１，２について検討したとおりである。したがって，本件発明３は，刊行物１～４記載の発明及び上記周知の技術事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。』『本件発明４で限定された「胴縁と胴縁の間に補助胴縁を取り付けること」という事項は，刊行物１には，縦胴縁は間柱および柱の位置に対応させて設けることに限るばかりでなく，モルタル外壁材の強度に応じて適宜上記以外の位置に設けてもよいと記載され，間柱および柱の位置に対応して設けた縦胴縁間にも補助的に別の縦胴縁を取り付けることが記載されており，本件発明４で限定された上記事項は，刊行物１に記載されている事項から当業者が容易に想到できる設計事項にすぎない。
そして，請求項３を引用する本件発明４のその他の構成については，上記本件発明３について検討したとおりである。
したがって，本件発明４は，刊行物１～４記載の発明及び上記周知の技術事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。』『本件発明５で限定された「補助胴縁は，長さ３００～３０００ｍｍであり，タッカー釘，ステイプル，両面粘着テープ，接着剤により取り付けること」という事項は，補助胴縁の長さ３００～３０００ｍｍという範囲が，施工のしやすさを考慮して，当然選択できる設計範囲にすきず，また，その固着手段も普通に実施されているもので格別のものとは認められないから，当業者であれば格別の発明力を要せず容易に実施できる事項にすぎない。
そして，請求項４を引用する本件発明５のその他の構成については，上記本件発明４について検討したとおりである。
したがって，本件発明５は，刊行物１～４記載の発明及び上記周知の技術事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。』『本件発明６で限定された「軽量セメントモルタルの組成が，セメント２０～６０ｗｔ％，無機質混和材２０～６０ｗｔ％，有機質混和材２～１０ｗｔ％である」という事項は，刊行物２に，軽量セメントモルタルの組成が，普通ポルトランドセメント４０～６５ｗｔ％　無機質混和材３０～６０ｗｔ％　有機質混和材１２ｗｔ％以下に構成することが記載されており，セメント，無機質混和材，有機質混和材の割合における具体的数値範囲が，本件発明６と刊行物２記載の発明とは相違しているが，本件発明６と刊行物２記載の発明とのそれぞれの材料の混合割合の数値範囲は，重複した範囲を有するものであり，特許異議意見書を検討しても，本件発明６の刊行物２記載の発明と相違する上限値又は下限値に格別の臨界的意義も認められない。
したがって，軽量セメントモルタルを本件発明６のような数値範囲にすることは，建築物の外壁の施工方法において本来的な目的である「モルタル層の耐久性の向上」，「モルタル層のひび割れ，剥離の防止」等を考慮して，実験等により当業者が必要に応じて選択できることにすぎない。
そして，請求項１ないし５のいずれか一項を引用する本件発明６のその他の構成については，上記本件発明１ないし５について検討したとおりである。したがって，本件発明６は，刊行物１～４記載の発明及び上記周知の技術事項に基づき当業者が容易に発明をすることができたものである。』(e)　決定は，次のように結論づけた。
『本件発明１ないし６は，引用刊行物に記載された発明，又は，引用刊行物に記載された発明及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，その特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。』


(4)　審決（訂正２００２－３９０７７号）の理由の要旨〔Ⅱ事件関係〕(a)　審決は，刊行物１ないし３として，次のものを引用した。『刊行物１：実願昭５７－４４４２９号（実開昭５８－１４５９１８号）のマイ
クロフィルム（本訴甲４）
刊行物２(Ⅱ)：「１９９５建築仕上材ガイドブック」（日本建築仕上材工業会編集，株式会社工文社・平成７年４月２０日発行，１５９～１６１頁〔表紙・奥書付き〕。本訴甲２７）。
刊行物３：特開昭５９－２１７８６１号公報（本訴甲６）』(b)　審決は，まず，訂正発明１と刊行物１記載の発明とを対比し，次のように，一致点と相違点を認定した。
『両者は，「建築物の外壁に通気層を設け，外通気ができるように防水紙及び鉄網を取付け，モルタルを塗着し，仕上げ施工する建築物の湿式外通気工法。」である点において一致し，(1)　訂正発明１は，練り上り時の単位容積質量が１．０～１．５である軽量セメントモルタルを塗着しているのに対して，刊行物１記載の発明は，単にモルタルを塗着している点，及び，(2)　訂正発明１は，壁面全体の表面又は内部に，ガラス繊維ネット，アラミド繊維ネット，ビニロン繊維ネット，カーボン繊維ネット等から選ばれる質量が４０～２５０ｇ／ｍ2で，引張強度が１００ｋｇｆ／ｍｍ2以上の網材を押圧して埋設した後，仕上げ施工するのに対し，刊行物１には，そのような施工をすることは記載されていない点で相違している。』(c)　審決は，上記相違点につき，次のように判断した。
『相違点(1)について：
刊行物２には，建築物の外壁の施工方法として，練り上り時の単位容積質量が１．０以上である軽量セメントモルタルを塗着することが記載されており，相違点(1)における訂正発明１（練り上り時の単位容積質量が１．０～１．５）とは，練り上り時の単位容積質量の下限値が一致し，上限値の有無の点で差異があるが，一部が重複した類似の範囲のものであり，上限値を１．５にしたことによる臨界的な意義も認められない。
したがって，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用するに当たって，軽量セメントモルタルを訂正発明１のような数値範囲にすることは，建築物の外壁の施工方法において本来的な目的である「モルタル層の耐久性の向上」，「モルタル層のひび割れ，剥離の防止」等を考慮して，実験等により当業者が必要に応じて選択できることにすぎない。
相違点(2)について：
刊行物３記載の発明の「アスファルトフェルト３３」，「ワイヤラス３４」，「モルタル４０の下塗り」，「モルタル４０の上塗り」は，訂正発明１の「防水紙」，「鉄網」，「モルタル」，「仕上げ施工」に相当するから，刊行物３には，「建築物の下地に防水紙及び鉄網を取り付け，モルタルを塗着し，壁面全体にガラス繊維ネットを埋設した後，仕上げ施工する建築物の外壁の施工方法」が記載されており，「網材」について，訂正発明１は，その質量が４０～２５０ｇ／ｍ
2で，引
張強度が１００ｋｇｆ／ｍｍ2以上であるのに対し，刊行物２(注：刊行物３の誤記)
記載の発明はその質量が６５g／ｍ
2であって，網材の質量に関して，訂正発明と刊
行物１(注：刊行物３の誤記)記載の発明とは，一部が重複した類似の範囲のものであり，それによる臨界的な意義も認められない。また，権利者が「網材」として実施例に挙げているものは表４に示しているように市販されたもので特別のものではない。
そうしてみると，「網材は，その質量が４０～２５０g/m
2で，引張強度が１００
ｋｇｆ／ｍｍ2以上である」構成は，建築物の外壁の施工方法において本来的な目的である「モルタル層の耐久性の向上」，「モルタル層のひび割れ，剥離の防止」等を考慮して，実験等により当業者が必要に応じて選択できうる程度ものである。なお，訂正発明１が特定の軽量セメントモルタルと特定の網材とを併用したことについて言及すると，訂正発明１と刊行物１ないし３記載の発明とは，いずれも，モルタルを用いた建築物の外壁の施工方法である点で一致し，平成１４年７月８日付け意見書を参酌しても，刊行物１ないし３記載の発明を組み合わせるのに，何ら阻害要件は認められず，軽量セメントモルタル及び網材の具体的数値範囲についても，前述のように，当業者が必要に応じて選択しうるものである。そして，上記意見書を参酌しても，上記訂正発明１の効果も，刊行物１～３記載の発明に基づいて予測できる程度のものであって，格別のものがあるとは認められない。
したがって，訂正発明１は，その出願前に頒布された刊行物１～３記載の発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，その特許出願の際独立して特許を受けることができない。』(d)　審決は，次のように結論づけた。
『本件審判の請求は，特許法１２６条４項の規定に適合しない。』２　原告らの主張の要点（Ⅱ事件，Ⅰ事件の順に記載する。）
(1)　審決取消事由〔Ⅱ事件〕
(1-1)　取消事由１（訂正発明１についての相違点(1)の判断の誤り）(a)　審決は，訂正発明１と刊行物１記載の発明（甲４）との相違点(1)として，前記１(4)(b)のとおり認定した上（この認定は争わない。），同(c)のとおり判断した。審決は，その中で，刊行物２(Ⅱ)を引用した上，訂正発明１の練り上り時の単位容積質量が１．０～１．５であることに臨界的な意義が認められないとし，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用するに当たって，軽量セメントモルタルを訂正発明１のような数値範囲にすることは，建築物の外壁の施工方法において本来的な目的である「モルタル層の耐久性の向上」，「モルタル層のひび割れ，剥離の防止」等を考慮して，実験等により当業者が必要に応じて選択できることにすぎないとした。しかし，この判断は誤っている。