しかも，コロンビアの治安状況にかんがみると，原告ら家族は実際には大金持ちというわけではないにもかかわらず，日本から帰国したというだけで，財産を多く持っていると思われてしまい，原告長男が身代金目的で誘拐されるなど，その生命や財産を奪われる危険は，決して机上のものではなく，現実のものである。エ　原告らが長期間にわたって平穏に在留していたこと原告らは，６年余にわたって平穏かつ公然と在留を継続し，善良な一市民として生活の基盤を築いてきた。
このように，原告らの日本における生活は安定しており，在留特別許可の申出についても，これを求める相当数の署名が提出されている。
オ　本件各裁決が違法であること
(ア)　自由権規約１７条１項及び２３条１項違反
自由権規約１７条１項は，「何人も，その私生活，家族，住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」と規定し，家族に対する恣意的又は不法な干渉を禁止している。また，同規約２３条１項は，「家族は，社会の自然かつ基礎的な単位であり，社会及び国による保護を受ける権利を有する。」と定め，より一般的に，社会及び国による家族の保護を保障している。そして，規約人権委員会の一般的意見１５（１９８６年７月２２日採択）は，外国人の地位に関し，「規約は，締約国の領域に入り又はそこで居住する外国人の権利を認めていない。何人に自国への入国を認めるかを決定することは，原則としてその国の問題である。しかしながら，一定の状況において外国人は，入国又は居住に関連する場合においてさえ規約の保護を享受することができる。例えば，無差別，非人道的な取扱いの禁止又は家族生活の尊重の考慮が生起するときがそうである。」と述べ，家族の保護が，外国人の入国・在留に関する政府の判断を制約する原理となり得ることを明示的に承認し，さらに，同意見１６（１９８８年３月２３日採択）は，同規約１７条１項の「恣意的……干渉」について，「……恣意的干渉という語句は，法に規定された干渉をも含むものである。法によって規定された干渉であってさえも，本規約の規定，目的及び目標に合致しなければならないし，かつまた，どんなことがあろうとも，特定の状況の下で，合理的な干渉でなければならないということを保障しようとして，恣意的という概念を導入したものである。」と述べて，比例原則が適用されることを明らかにしている。一般的意見は，締約国を法的に拘束するものではないが，少なくとも，最高裁マクリーン判決の述べるような国際慣習法がもはや存在していないことは明らかであり，自由権規約の締約国である日本において，一般的意見が，自由権規約の解釈に当たって重要な指針になることはいうまでもない。
また，家族結合の尊重については，平成１１年及び平成１６年の入管法の改正の際，衆議院及び参議院の各法務委員会が，①退去強制手続，在留特別許可等の運用に当たって，当該外国人の在留中に生じた家族的結合等の実情を十分考慮し，画一的な運用とならないよう留意すべきこと，②新しい制度の運用に当たっては，本邦に在留する外国人の生活及び家族関係等に十分配慮すべきことを附帯決議しているが，このことも，外国人の出入国に関する国の決定が，国際人権条約に基づく制約や比例原則に服すべきことを立法府自ら宣明したものといえる。
しかるところ，上記のように，原告妻がイランに行くことは生命・身体の危険を伴い，原告夫及び原告長男がイランに送還されれば，家族が離ればなれとなり，また，原告夫は，コロンビアに行っても間違いなくイラン等に出稼ぎに行かなければならなくなるのであるから，原告妻がコロンビアに送還されれば，家族が離ればなれになる。このような事情を考慮せずになされた本件各裁決は，自由権規約１７条１項，２３条１項に反し，違法である。
(イ)児童の権利に関する条約３条１項違反
児童の権利に関する条約３条１項は，「児童に関するすべての措置をとるに当たっては，公的若しくは私的な社会福祉施設，裁判所，行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても，児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。」と定めているが，この規定は，退去強制処分にも適用される。この点について，被告らは，同条約９条４項を理由に，児童の最善の利益についても外国人在留制度の枠内で保障されるにすぎない旨主張するが，同項は，親の退去強制により親と児童が分離された場合に，親の所在についての情報を児童に提供すべきことを保障する規定にすぎず，むしろ，児童の最善の利益を考慮してもなお，親の退去強制が正当化されるような特別の状況においても最低限の保障が与えられるべきことを明らかにするものと解すべきである。
しかるところ，上記のとおり，原告長男は，すでに日本語を話しており，送還されれば生活環境の悪化は必至であるところ，これらの事情を考慮せずに，原告長男の異議申出を却下した裁決は違法である。
また，原告長男について，最善の利益を尊重した結果，退去強制をすべきではないという判断がなされた場合には，自由権規約１７条１項等に基づき，原告ら夫婦についても，退去強制すべきではなく，このことを看過した本件各裁決は違法である。
（被告ら）
原告らの主張は争う。
ア法務大臣等の裁量について
(ア)　法５０条１項３号の在留特別許可の性質と裁量権外国人は，憲法上，在留の権利を保障されていない。憲法２２条１項は，日本国内における居住・移転の自由を保障するものにすぎない。このことは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定することができることと，その趣旨を同じくするものである。したがって，外国人は，憲法上，本邦に入国する自由を保障されているものではなく，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない（最高裁マクリーン判決）。
そして，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定など国益の保持を目的として行われるものであって，その判断については，広く情報を収集し，その分析の上に立って，時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり，ときには高度な政治的な判断を要する場合もあり得る。加えて，在留特別許可の対象となる容疑者は，既に法２４条各号所定の退去強制事由に該当し，本来的には本邦から退去強制されるべき地位にあることが前提であるから，在留特別許可は，本邦からの退去を強制されるべき者に対し，特に在留を認める処分であって，恩恵的な処分である。それゆえ，法５０条１項３号も在留を許可すべき事情について，判断を羈束するような定めをおいていない。
したがって，在留特別許可を与えるか否かは，法務大臣等の極めて広範な裁量にゆだねられているというべきである。
(イ)　司法審査の在り方


このような在留特別許可の性質から，その許否の判断についての司法審査基準についても，裁判所が法務大臣等と同一の立場に立って在留特別許可をすべきであったか又はいかなる処分を選択すべきかについて判断すべきではなく，法務大臣等の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提として，その判断が社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権を付与した目的を逸脱し又はこれを濫用したと認められるかどうかを判断すべきである。
そして，外国人は，憲法上，在留の権利を保障されるものではなく，在留期間の更新に比べてもその裁量権の範囲は格段に広範なものというべきであるから，在留特別許可を与えない処分が違法となるのは，法律上当然に退去強制されるべき外国人についてなお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由が認められるときなど，法務大臣等がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したと認め得るような特別の事情がある場合であることを要するのであって，極めて例外的な場合に限られるというべきである。
イ本件各裁決の適法性について
本件各裁決が違法であるというためには，原告らにおいて「在留を特別に許可すべき事情」を主張立証する必要があるところ，本件については，以下のとおり，原告らに在留特別許可を付与しないことが，本件各裁決の裁量権の逸脱・濫用になることはない。
(ア)　原告夫及び原告妻の基本的な事情
原告らは，いずれも本邦に不法に残留していたものであるが，原告夫は，入国当初から稼働目的で入国して不法に就労しており，出頭申告した時点で１３年９月弱もの長期間にわたり，不法残留，不法就労を継続していたものである。原告妻も，在留期限満了後に，名古屋市の自宅において国際電話のテレホンカードの販売を行い，その後も店舗を経営するなどして不法に就労していたものであり，不法残留の期間も６年１０月に及んでいる。このような不法就労は，公正な出入国管理の秩序を乱すものである。
(イ)　原告らの主張に対する反論
原告らは，在留を特別に許可すべき事情として，①宗教的自由に対する配慮，②家族の結合に対する配慮，③原告らの生活基盤が本邦にあることなどを主張するが，以下のとおり，原告らの主張は失当である。
ａ　宗教的自由に対する配慮
原告らは，原告夫がイランに送還された場合，宗教上の理由によって危害を加えられるおそれがあると主張するが，その具体的内容は明らかでないばかりか，そもそも原告夫はイスラム教徒であるから，帰国によって危害を加えられるおそれなるものは想定し難い。
次に，原告らは，原告妻の行為がイスラムに対する冒涜に当たるから生命の危険がある旨主張するが，原告妻は，もとより積極的に反宗教的活動を行ったり，そうした活動を指導する地位にある者ではないから，仮にイランの宗教指導者が，イスラム教以外の宗教に不寛容な立場を採っているとしても，そのような者の内面的宗教観についてまで逐次調査・確認して危害を加えるとは考え難い上，原告妻が結婚の際にブルカを着用したり，原告長男にキリスト教の洗礼を受けさせた行為のみをもって，直ちにイスラム教を冒涜したとの評価がなされることも容易に想定し難い。さらに，原告長男の洗礼は２歳８か月余のときであり，自らの意思で洗礼を受けていないことも明らかであるから，そのことを理由に，イラン政府等から危害を加えられるおそれがあるとまでは認め難い。そもそも，原告妻の送還先はコロンビアであるから，イランにおける宗教上の理由による危害のおそれはなく，原告らの主張は，その前提を誤るものとして失当である。
ｂ　家族の結合に対する配慮
(ａ)　そもそも，上記のとおり，憲法上，外国人が我が国に在留を求める権利は保障されていないから，我が国に在留する外国人は，法に基づく外国人在留制度の枠内でのみ，憲法の基本的人権の保障が与えられているにすぎないというべきであって，在留の許否を決定する国家の裁量を拘束するまでの保障が与えられていると解することはできない。
そして，原告らは，飽くまで不法残留者であり，我が国の法に基づく外国人在留制度の枠外にある者である。
(ｂ)　また，原告らは，自由権規約，社会権規約及び児童の権利に関する条約により，法務大臣等の在留特別許可の許否の判断が法的に拘束される旨主張する。しかしながら，国家は，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約等がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうかなどを当該国家が自由に決定することができることは国際慣習法として確立しているところ，自由権規約，社会権規約及び児童に関する条約においても，外国人を自国内に受け入れるかどうかを自由に決定できることを否定する規定はなく，かえって，社会権規約１３条は，合法的に締約国の領域内にいる外国人について，法律に基づいて行われた決定により退去強制され得ることを認め，児童の権利に関する条約９条４項も，父母の一方又は双方と児童との分離が，「締約国がとった父母の一方若しくは双方又は児童の抑留，拘禁，追放，退去強制，死亡（略）等のいずれかの措置に基づく場合には，当該締約国は，要請に応じ，父母，児童又は適当な場合には家族の他の構成員に対し，家族のうち不在となっている者の所在に関する重要な情報を提供する。」と定め，退去強制の結果として，児童が父母から分離されることをも予定している。
そうすると，法務大臣等が在留特別許可の付与に関する判断をするに当たり，「児童の最善の利益」，「家族の保護」，「親子分離の禁止」といった事項に羈束されると解することはできないというべきである。したがって，憲法９８条２項違反に係る主張も理由がない。
(ｃ)　なお，原告らの上記主張は，本邦における家族の結合を前提としているが，原告ら家族の結合は，本邦外においても実現し得る。すなわち，原告妻は，正式に原告夫と婚姻してイラン国籍が付与されているから，イラン旅券が発給されれば，イランへの入国は可能であり，また，原告夫は，被退去強制者であるため，本邦から直接コロンビアに入国することは困難であるが，いったんイランに帰国した後，在外コロンビア公館において査証申請すれば，コロンビア人の配偶者として査証を取得することは可能であるから，このような手続を経ることによって，家族の離散を回避することは十分に可能である。
(ｄ)　この点について，原告らは，イラン又はコロンビアにおいて生活することには支障がある旨主張するが，原告ら夫婦は，国籍及び宗教の違いを十分承知の上で自らの意思により婚姻したものであり，その際生じる困難等については当事者で受忍し，克服すべき事柄であるから，本来，法務大臣等が本邦における在留を特別に許可することで解決されるべき問題ではない。


また，イラン憲法１９条は，「イラン人民は，民族，種族の如何を問わず平等な権利を享受し，肌の色，人種，言語等により差別されることはない。」と定め，また，１２条は，「イランの国教はイスラム教・１２イマーム派のジャアファル学派であり，この原則は永遠に変更することができない。ただし，イスラム教の他の学派であるハナフィー学派，シャーフィイー学派，マーリク学派，ハンバル学派，ザイド派は完全に尊重され，これらの宗派の信徒が自らのイスラム法学に従い宗教儀礼を行うことは自由である。宗教教育，私人的行為（婚姻，離婚，相続，遺言），及びそれに関する訴訟は法廷において有効とする。これらの宗派の信徒が多数を占める全ての地域においては，条例が地方評議会の権限においてその教義に基づき制定される場合，他宗派の信徒の諸権利を保障すること。」と定め，さらに，１３条は，「…キリスト教徒のイラン人は宗教マイノリティとして，法律の範囲内で自らの宗教儀礼を行う自由並びに自らの教義に基づいて私人的行為及び宗教教育を行うことが認められる。」と定めている。つまり，イランにおいては，憲法上，民族による差別は禁止され，キリスト教であっても信教の自由が保障されているのであり，原告らのこの点についての供述も憶測を述べたものにすぎないから，原告らの主張する支障があるとは認め難い。なるほど，イランにおいて，女性の行動に一定の制限があるとしても，もとより原告妻に限られるものではなく，また，原告夫との間の相互扶助等によって克服されるべき問題であると解される。なお，原告夫は，イランに帰国後，両親や兄，妹などの親族からの援助や庇護が期待できるから，イランでの生活に何ら支障がないことが明らかである。
次に，原告らは，コロンビアは治安情勢が悪く，また，現状のコロンビアの経済状況や原告夫の言語能力等にかんがみると，原告ら家族がコロンビアで生活することは事実上不可能であるなどと主張するが，およそ国籍国以外の国で生活する者は，言語能力等の問題に直面するのであって，原告夫に限られるものではなく，原告夫自身，本邦入国前は，日本語を話したり理解することは全くできなかったのであるから，仮に，コロンビアで生活することになったとしても，かかる困難は，相応の努力によって克服することが可能というべきである。また，コロンビアの治安情勢についての誘拐等の危険は，いずれも抽象的で，具体的根拠も不明であって，主観的な憶測の域を出ず，結局のところ，コロンビアと比較して治安情勢や経済情勢が良好である我が国に滞在したいという自己都合を述べるにすぎない。さらに，原告妻は，本国の親族と連絡を密に取り合っていて，良好な関係を維持していることは明らかであり，そうだとすれば，帰国後も，親族の援助や庇護を受けることが十分に期待できるというべきである。なお，原告長男は，本件各裁決当時３歳であり，いまだ可塑性に富む年齢であるから，イランないしコロンビアに帰国したとしても，同国での生活に十分適応できるものと思料される。
ｃ本邦における生活基盤の存在
原告らは，原告ら家族が６年余りにわたって平穏かつ公然と在留を継続し，既に善良な一市民として生活の基盤を築いている旨主張するが，本邦に不法入国し，そのまま在留を継続する外国人は，出入国管理令９条３項の規定により決定された在留資格をもって在留するものではないので，その在留の継続は違法状態の継続にほかならず，それが長期間平穏に継続されたからといって直ちに法的保護を受け得る筋合いのものではないとの判示（最高裁昭和５４年１０月２３日第三小法廷判決・集民１２８号１７頁）に照らせば，在留特別許可を付与すべきかどうかの判断において，これらの事情を原告らに有利に考慮すべきではない。
そもそも，このような事情を許容することは，およそ不法な状態であっても，生活の基礎を本邦で築き上げれば在留特別許可を付与しなければならないことを意味するが，このようなことが，出入国の公正な管理を図るという入管法の目的（１条）に照らして容認できないことは明らかである。
ｄ　原告長男について
原告長男は，出生後，原告ら夫婦によって養育されており，本件各裁決当時，年齢が３歳であることを考慮すれば，今後とも原告ら夫婦による養育が必要である。しかるところ，原告ら夫婦については，なお本邦に在留を認めるべき積極的な理由が認められないのであるから，原告長男も不法残留である以上，本邦に在留すべき理由は認め難い。
なお，原告らは，長男がイランに送還された場合，既にキリスト教の洗礼を受けていることから，イスラム教との関係で問題が生ずる旨主張するが，原告長男がキリスト教の洗礼を受けているからといって，直ちに宗教上の問題が生じるとは考え難い。(2)　争点(2)（本件各発付処分において，原告長男についてはイラン，原告妻についてはコロンビアと異なる国を送還先として指定することが違法か）について
（原告ら）
ア　被告主任審査官は，本件各発付処分前に，その送還先についてわざわざ在日イラン大使館に問い合わせをしているのであるから，家族の結合の観点から，原告らに対して十分な聞き取りを行い，同一送還先を指定すべきであった。にもかかわらず，本件各発付処分においては，原告らの意思を確認することもなく，原告夫及び同長男の送還先ををイランとし，同妻のそれをコロンビアとして，原告の家族の結合を破壊しようとしている。
イ　この点について，被告らは，原告ら夫婦が希望しさえすれば，今後，原告妻の送還先をイランに変更することは可能である旨主張するが，かかる説明は本件各発付処分前にされておらず，あまりに不当である。
翻って，後に送還先について本人の希望が変更されることに期待し，３歳（処分時）の子供を母親から引き離すこととなる送還先の指定は，人道に反するものとして，明らかに裁量権を逸脱している。
（被告主任審査官）
原告らの主張は争う。
ア　主任審査官は，法務大臣等から「異議の申出は理由がない」と裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならない（法４９条５項）とされているところ，主任審査官が法務大臣等から異議の申出に理由がないと裁決した旨の通知を受けたにもかかわらず，退去強制令書を発付しないことを予定した規定は存在しない。したがって，主任審査官が退去強制令書を発付するか否か，またいつ発付するかについて，裁量権を認める余地はないというべきである。
そうすると，前記のとおり，本件各裁決は適法であるから，本件各発付処分も当然に適法である。
イ　退去強制令書上の送還先については，法５３条に基づいて指定されるべきものであるが，原告妻については，原告夫との婚姻をイラン政府が正式に認めていることから，イラン国籍を有する可能性も認められた。


ただし，①原告妻は，コロンビア旅券を所持するのみで，イラン旅券を所持しておらず，また，②イラン大使館領事部の説明によれば，日本からイラン国籍以外の者をイランに強制送還させることはできないが，イラン国籍男性との婚姻手続を届け出ている場合は，イランの身分証明書とイラン旅券を取得した後，その本人がイランへの強制送還を希望し，夫であるイラン国籍男性も配偶者のイランへの強制送還を希望し，その旨イラン大使館に申し出たときに限り，イランへ渡航することが可能であるとのことであるところ，原告ら夫婦のいずれもイランへの強制送還を希望しなかったことから，イランへの渡航が可能であるとは認められなかった。
そこで，被告主任審査官は，原告妻が，本邦に入国するまでコロンビアに居住していたことなどを踏まえて，その送還先をコロンビアと指定したものであり，原告ら夫婦が希望しさえすれば，原告妻の送還先をイランに変更することが可能である。ウ　原告長男は，原告夫のパスポートに併記されていることから，少なくともイラン国籍を有することが明らかである。他方，原告長男がコロンビア国籍を有する可能性は否定できないものの，本件各発付処分当時，そのことを証する公的資料が存在しなかったため，その送還先をイランとしたものである。
第３　当裁判所の判断
１　在留特別許可の性質と司法審査の在り方について
(1)　国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家の立法政策にゆだねられているところであって，当該国家が自由に決定することができるものとされている。我が国の憲法上も，外国人に対し，我が国に入国する自由又は在留する権利（ないしは引き続き在留することを要求することができる権利）を保障したり，我が国が入国又は在留を許容すべきことを義務付けたりしている規定は存在しない（最高裁マクリーン判決参照）。ところで，法５０条１項は，法務大臣が法４９条１項の異議の申出に理由があるかどうかを裁決するに当たって，当該容疑者について法２４条各号に規定する退去強制事由が認められ，異議の申出に理由がないと認める場合でも，当該容疑者が，永住許可を受けているとき（１号），かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき（２号），特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき（３号）には，その者の在留を特別に許可することができると規定しており，法５０条３項は，この許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみなすと定めている。
このように，法５０条１項は，既に法２４条各号の規定する退去強制事由が存在すると認定され，本来的には我が国から退去を強制されるべき地位にある外国人に対し，特別に在留を許可できる場合を定めたものであるから，その許可が恩恵的な性質を有することは否定できない。しかも，１号と２号は具体的な許可事由を定めているものの，３号については，その許否の判断に当たって必ず考慮しなければならない事項など，上記判断を羈束するような文言を用いていないところ，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持を目的として行われるものであるが，このような目的に沿うか否かの判断については，内外の情報を広く収集し，これを精密に分析した上で，時宜に応じて的確になされる必要があり，ときには高度な政治的な要素の考慮を要求される場合もあり得ると考えられる。これらを総合的に勘案すれば，法務大臣等は，異議の申出に対し，我が国の国益を保持し出入国管理の公正な管理を図る観点から，当該外国人の在留状況，特別に在留を求める理由の当否のみならず，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲などの諸般の事情を総合的に勘案して，当該外国人に対して在留特別許可を付与すべきか否かを判断する広範な裁量権を与えられているというべきである。したがって，在留特別許可を付与するか否かに係る法務大臣等の判断が違法となるのは，上記判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に限られるというべきである。
(2)　この点に関し，原告らは，①国際慣習法上という前提によって外国人の人権を憲法の保障外に置くべきでない，②我が国が自由権規約，社会権規約，児童の権利に関する条約等を締結したことにより，各国の裁量権は制約を受ける，③特に，平成１３年法律第１３６号による入管法の改正により，法務大臣から地方入管局長に権限が委任された事項については，法務大臣と同様の広範な裁量権を有すると解すべきものではない，④退去強制令書の発付については，比例原則が妥当し，在留特別許可を受けることによる利益と退去強制によって得られる国益とを比較衡量すべきであるなどと主張する。なるほど，主権国家が，自らの意思で主権の一部を制約する内容の条約を締結する行為も，主権行使の一態様と解されるから，このような条約を締結した結果，本来的に有する主権の一部が行使できないこととされても，そのこと自体は，国家原理や国際慣習法に反するものとはいえず，我が国の憲法前文及び９８条２項も，このことを前提としていると解される。外国人の入国・在留については，前記のとおり，国家がこれを受け入れなければならない義務を負うものではないが，我が国が締結，批准した難民の地位に関する条約によって，難民と認定された外国人の退去強制手続に一定の制約を設けている（同条約３１ないし３３条，６１条の２の２，６１条の２の６など）ことは，その表れと解することができる（同条約は，最高裁マクリーン判決のいう「特別な条約」に当たると解される。）。


(3)　しかるところ，自由権規約１７条１項は，「何人も，その私生活，家族，住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」と定めて，家族に対する恣意的若しくは不法な攻撃を受けないことを保障し，同規約２３条１項は，「家族は，社会の自然かつ基礎的な単位であり，社会及び国による保護を受ける権利を有する。」と定めて，社会の基礎的単位である家族が国家による保護を受けるものであることを宣言している。そして，自由権規約委員会の一般的意見１５は，外国人の地位に関し，外国人の在留を認めるか否かは，原則として，その国の問題であるとしつつも，「しかしながら，一定の状況において外国人は，入国又は居住に関連する場合においてさえ規約の保護を享受することができる。例えば，……家族生活の尊重の考慮が生起するときがそうである。」と，同意見１６は，同規約１７条１項の「恣意的干渉」について，「法に規定された干渉をも含むものである。法によって規定された干渉であってさえも，本規約の規定，目的及び目標に合致しなければならないし，かつまた，どんな事があろうとも，特定の状況の下で，合理的な干渉でなければならないということを保障しようとして，恣意的という概念を導入したものである。」と述べて，自由権規約の解釈上の指針を示している。さらに，児童の権利に関する条約３条１項は，「児童に関するすべての措置をとるに当たっては，公的若しくは私的な社会福祉施設，裁判所，行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても，児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。」と，同条約１６条１項は，「いかなる児童も，その私生活，家族，住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」とそれぞれ定めている。
これらの条項は，いずれも具体的な要件・効果を定めているものではないものの，その趣旨に照らせば，児童の最善の利益，家族的結合の保護，親子の分離の禁止などの利益は，法務大臣等が在留特別許可を付与するかどうかを判断する際に考慮されるべき要素の一つであると解するのが相当である。
(4)　もっとも，原告らの指摘する自由権規約，社会権規約，児童の権利に関する条約などにおいても，国際慣習法上，国家が外国人を受け入れる義務を負うものではないとの理解を否定する規定はなく，家族の分離の結果を伴う退去強制が，すべからく，これらの条約に反するとは解されない。
このことは，自由権規約２８条に基づく人権委員会の一般的意見１５が，外国人の地位に関し，「規約は，締約国の領域に入り又はそこで居住する外国人の権利を認めていない。何人に自国への入国を認めるかを決定することは，原則としてその国の問題である。」と述べていること，日本国政府が，児童の権利に関する条約を批准した際，同条約９条１項の「締約国は，児童がその父母の意思に反してその父母から分離されないことを確保する。」については，「児童の権利に関する条約第９条１項は，出入国管理法に基づく退去強制の結果として児童が父母から分離される場合に適用されるものではないと解釈するものであることを宣言」していること（平成６年外務省告示第２６２号），同条約９条４項本文は，「（父母の一方又は双方からの）分離が，締約国がとった父母の一方若しくは双方又は児童の抑留，拘禁，追放，退去強制，死亡（その者が当該締約国により身体を拘束されている間に何らかの理由により生じた死亡を含む。）等のいずれかの措置に基づく場合には，当該締約国は，要請に応じ，父母，児童又は適当な場合には家族の他の構成員に対し，家族のうち不在となっている者の所在に関する重要な情報を提供する。」と定め，締約国の行為によって家族の分離がもたらされる場合があり得ることを承認していると解されることなどによってもうかがうことができる。したがって，児童の最善の利益，家族的結合の保護，親子の分離の禁止といった利益は，前記のとおり，在留特別許可を付与するか否かについて判断する上での考慮要素となることは否定できないものの，これを超えて，法務大臣等の判断を直接的に規制するものとはいえず，これを付与しなかったため，上記利益が損なわれる結果をもたらしたとしても，それだけで，直ちに当該判断が裁量権を逸脱又は濫用するものとして違法となると解することはできない。
そして，このことは，平成１３年法律第１３６号による改正により，在留特別許可に関する権限が法務大臣から地方入管局長に委任することができるようになったからといって，異なるものとは解されない。在留特別許可の付与を判断するに当たり，国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定，国際的協調などの国益を考慮して，時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり，ときに高度な政治的な判断を要求される場合もあり得ることは，永住許可や難民認定の取消しなど，委任の対象となっていない事項と同様であるからである。
２　争点(1)（原告らに在留特別許可を付与しなかった本件各裁決は，被告入管局長の裁量権を逸脱，濫用する違法なものか。）について
(1)　以上の判断枠組みを前提として，本件各裁決の適否について検討するに，前記前提事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。ア　原告夫を巡る状況（甲３０，乙１３，２０，２１の１ないし３，原告夫本人）(ア)　原告夫は，１９６６（昭和４１）年７月１２日，テヘラン市において出生したイラン国籍を有する外国人である。


(イ)　原告夫は，１９８４（昭和５９）年６月にテヘラン市のハサンガダミ高校を中退した後，２年４か月の間，イラン空軍で運転手として勤務するなど兵役に就いていたが，イラン・イラク戦争の終結直前である１９８８（昭和６３）年１０月，軍隊を除隊し，その後は，金装飾品の製造工場に勤務していた。当時，イランの経済状態は悪く，多くのイラン国民が出稼ぎに行っていたことと，戦後の復興工事のためにイランに来ていた日本人が優秀で勤勉であったことから日本への興味を抱くようになったため，原告夫も，日本という国を実際に見てみたい，できれば日本で仕事もして家族に仕送りをしたいと考え，１９９１（平成３）年９月２６日，成田空港から短期滞在の資格で日本に入国した。(ウ)　原告夫は，本邦入国後，友人を頼り，静岡県浜松市において配管工，土木作業員として稼働したが，やがてその仕事がなくなったため，別の友人から紹介を受け，愛知県津島市において塗装工として働いた。原告夫は，平成５年１月２１日ころ，より多額の給料を得るべく，名古屋市ａ所在の八一（はちいち）産業株式会社で，鉄板をプレスカットする仕事に就いたが，その仕事を始めてから約１週間後である同月２８日，プレス機で右手を挟み，右手中指，薬指及び小指を切断する事故に遭った。約２か月間に及ぶ治療を受けた結果，中指は繋がったものの，薬指と小指は欠損状態となったことから，原告夫に対して合計約２０４万円の労災給付金が支給された。原告夫は，その後も，同社で働いていたが，仕事が少なくなったため，平成７年８月ころ，同社を退職し，建設作業現場で型枠工として働いているうち，平成８年１１月ころ，イラン人の友人のＡが始めた弁当の移動販売を手伝い，その後，同人が八一産業株式会社の第３工場を任されて独立した（後に有限会社アリヤインダストリーを設立）ことから，そこで働くようになった。(エ)　テヘラン市には，原告夫の父母，兄，姉，妹が暮らしており，食材を販売する店舗を経営する兄が，両親の面倒を見ている。
なお，原告長男がキリスト教の洗礼を受けたことは，原告夫の両親等には知らされていない。
イ　原告妻を巡る状況（甲３２，乙１２，２０，２２，原告妻本人）(ア)　原告妻は，１９７１（昭和４６）年１１月２８日，コロンビアにおいて出生したコロンビア国籍を有する外国人である。
(イ)　原告妻の父は，土地を借りて農業を営んでいたが，１９７９（昭和５４）年，同人が死亡した後は，原告妻の母が農業を続け，原告妻も小学校卒業後の１２歳ころから母を手伝っていた。しかし，原告妻が１６歳になり，働くことができるようになったことから，農業を辞め，母と妹と共に通いのメイドとして約６年間働いたが，うち１８歳から２年間，夜間中学に通った。
原告妻は，１９９７（平成９）年３月１０日，コロンビアで働いていたのでは経済状態が良くなる見込みがないため，家族のために，当時，日本にいた友人を頼って，関西空港から日本に入国した。
(ウ)　原告妻は，本邦入国後しばらくの間は，友人の下に身を寄せていたが，在留期限が経過した後，名古屋市内の自宅で国際電話のテレフォンカードの販売を始め，約２年後には，これに加えて，外国製の香水や洋服の販売を始めた。さらに，原告妻は，平成１３年ころから，名古屋市ｂのＢビル１階で，南米人向けの香水，洋服，食品，アクセサリー等の輸入雑貨を販売する「Ｃ」という店を友人と２人で始めた。同店では，妹から送ってもらった商品などを販売し，収入は月３０万円位であったが，原告妻は，その中から約１５万円を送金し，それを商品の仕入れとコロンビアの家族の生活費に充ててもらっていた。
(エ)　現在，原告妻の母（主婦。平成１６年６月当時４７歳），妹（主婦。同３０歳），弟（タクシー運転手。同２２歳）がコロンビアで暮らしている。原告妻の母は，仕事を辞め，タクシーの運転手をしている原告妻の弟と同居しているが，原告妻や原告長男に会うべく，我が国を２回にわたって訪れている。原告妻の妹は，結婚し，その夫は，コーヒーの取引を扱っている。
なお，原告妻は，約６か月前にいとこが殺害され，同人の子どもが海外へ移住したとの連絡を受けている。
ウ　原告ら夫婦の出会いから現在に至る状況（甲２，３，２４ないし２８，３０ないし３２，乙４ないし６，７の１・２，８，１２ないし１４，２０，２１の２・３，２２，原告夫本人，原告妻本人）(ア)　原告夫と原告妻は，平成１０年６月２８日ころ，原告夫の友人の交際相手であるコロンビア人のＤの紹介で知り合い，お互いの言語を教え合ったりするうち，徐々に親しみを増し，互いの住居を行き来するようになったが，当初は，国籍も宗教も異なっていることから，結婚することは全く考えていなかった。
そうこうするうち，原告妻は，平成１２年５月ころ，妊娠していることに気づき，原告夫に打ち明けたところ，原告夫は，不法滞在の状態にあることや宗教上の違いを考慮し，原告妻に中絶するよう勧めた。しかし，敬虔なカソリック教徒である原告妻がこれを拒絶し，独力でも子供を産んで育てる決意を示したため，原告夫は，思い直して中絶を勧めることをやめ，生まれてくる子供のことを考えて，原告妻に結婚を申し込んだ。(イ)原告長男は，平成１３年１月１６日，名古屋市内の病院で出生した。原告ら夫婦は，同年１２月７日，名古屋市守山区役所において原告長男の出生届を提出した。(ウ)　原告夫は，原告妻との婚姻届の手続を行うべく，イランに居住する両親に対して，ＩＤカードの送付を依頼したが，当初，両親が結婚に反対していたため，なかなか入手できなかった。しかし，原告夫が何度も説得した結果，最終的に両親の了承を得ることができ，ＩＤカードの送付を受けたことから，原告ら夫婦は，平成１３年６月１４日，名古屋市守山区役所に婚姻届を提出し，同年１２月１８日には，コロンビア大使館において，婚姻届を提出した。
もっとも，イラン大使館によると，イスラム教徒であるイラン人とイスラム教徒以外の外国人が結婚するには，イスラム教に改宗する必要があるとのことであったため，原告ら夫婦は，平成１４年１月１０日，東京都品川区アフルルバイト・センターにおいて，イスラム式の結婚の手続を行ったが，その際，原告妻は，便宜的に，ルサリと呼ばれるベールをかぶって髪を隠した上で写真を撮り，シャリーア（イスラム法）の名の下に結婚を証明してもらった。


(エ)　原告妻は，敬虔なクリスチャンであるため，結婚後も，月に２回程度，スペイン語でのミサが行われる緑ヶ丘教会に通っており，平成１５年８月２４日，その教会において，原告長男に洗礼を受けさせている。原告ら夫婦は，平成１６年４月から，原告長男を名古屋市ｃ所在のゼンヌ幼稚園に通わせている。
なお，原告長男は，原告ら夫婦が拘束された以降，入国者収容所西日本入国管理センターから仮放免されるまでの間，名古屋市ｄの児童相談所等に入所していたが，原告ら夫婦に会いたいと訴えたり，急性中耳炎や急性鼻副鼻腔炎を発症するなどした。エ　イランの状況（甲４，５，６の１ないし３，７の１・２，１１及び１２の各１・２，１３，１４ないし１７の各１・２，１９，２０，乙２６の１・２）
(ア)　イランは，西はイラク，トルコ，東はアフガニスタン，パキスタンに接し，その人口は約６９００万人で，ペルシャ語を公用語としており，１６世紀以来，イスラム教シーア派を国教としている。全人口の約９９パーセントがイスラム教徒であり，そのうちシーア派が９０パーセントを占めている。イスラム教スンニ派は，クルド人，トルクメン人，バルーチ人のほか，湾岸地域のアラブ系住民によって信仰されており，イスラム教以外は，キリスト教が全人口の０．３パーセント，ユダヤ教が０．５パーセント，ゾロアスター教が０．２パーセントの割合となっている。
イランは，１９７９（昭和５４）年のイラン・イスラム革命によってパーレビ国王を倒した後に現在の体制となったものであるが，革命後，国民投票によって採択された憲法は，イスラムの原理と規範に基づいた政府と社会の建設を目的とすると宣言しており，イスラム教が政治，社会のあらゆる面で圧倒的な影響を持つようになった。そのため，アメリカの対イラン制裁が継続しており，国際的に緊迫した状況にある。１９９７（平成９）年８月に大統領に就任したセイエド・モハンマド・ハタミは，「法の支配」，「言論の自由」等の政治理念の下，市民社会の形成を目指す諸改革を推進したが，２０００（平成１２）年２月の国会選挙で改革派が多数を占めると，司法・治安機関等に影響力を有する保守派は，プレス規制の強化や改革派要人・ジャーナリストの召還・訴追を進めるなどの激しい抵抗を行っており，改革の成果は乏しい。(イ)イラン憲法には，以下の規定がある。
１２条　イランの国教はイスラム教・１２イマーム派のジャアファル学派であり，この原則は永遠に変更することができない。ただし，イスラム教の他の学派であるハナフィー学派，シャーフィイー学派，マーリク学派，ハンバル学派，ザイド派は完全に尊重され，これらの宗派の信徒が自らのイスラム法学に従い宗教儀礼を行うことは自由である。宗教教育，私人的行為（婚姻，離婚，相続，遺言），及びそれに関する訴訟は法廷において有効とする。これらの宗派の信徒が多数を占める全ての地域においては，条例が地方評議会の権限においてその教義に基づき制定される場合，他宗派の信徒の諸権利を保障すること。
１３条　ゾロアスター教徒，ユダヤ教徒，キリスト教徒のイラン人は宗教マイノリティとして，法律の範囲内で自らの宗教儀礼を行う自由並びに自らの教義に基づいて私人的行為及び宗教教育を行うことが認められる。
１９条　イラン人民は，民族，種族の如何を問わず平等な権利を享受し，肌の色，人種，言語等により差別されることはない。
(ウ)　イランにおいては，西洋文化を持ち込んだと見なされ得る音楽のカセットテープ，ＣＤ，ビデオテープ，書籍については持ち込みが禁止されており，女性の服装については，外国人・非イスラム教徒であっても，ルサリで髪を隠し，体型や肌が露出しないようにコート等の着用が法律で義務付けられている。
イランにおいては，法律によって女性に対する差別が裏付けられており，特に家族と財産に関して，イスラム民法及び刑法は，女性を差別している。その中でも，シーア派のイスラム法によれば，男性は一時的な妻を何人めとってもよく，夫は理由を述べずに妻を離縁することができるとされている。
(エ)　イランにおいては，情報安全省，内務省そして革命後に設立された革命防衛隊などの機関が国内の治安を担当しているが，バシジという志願兵から成る準軍事部隊とアンサル・エ・ヒズボラ（神の党の助っ人）という強硬派自警団が，一般社会に対して，彼らの視点による適切な革命的態度を強制し，デモ参加者，ジャーナリスト，反革命活動家と思われる人々，服装の決まり又は他の正しい「革命的」態度を取らない人々に対し，嫌がらせ，殴打，威圧を行っている。この中には，髪を覆わない女性，顔と手以外に体全体を覆わない女性，化粧やマニキュアをしている女性などが含まれている。アンサル・エ・ヒズボラは，しばしば指導者層の特定のメンバーと関係を持っている。イランにおける系統的な人権侵害としては，即決処刑，失踪，拷問及び強姦などの処遇の蔓延，石打ちやむち打ちなどの厳罰，過酷な刑務所内の状況，恣意的逮捕及び拘禁，そして長期間にわたる外部との接触を断たれた拘禁などが上げられる。時に政府役人の違法行為について訴追手続が取られることがあるが，責任者の多くは処罰されないままであり，司法に浸透している保守的な政府聖職者たちの影響力によって，市民は，しばしば，正当で公正な裁判を受けることができない。宗教活動は情報安全省によって詳細に監視されており，すべての宗教的少数派は，雇用や教育，住宅の分野などで公的な差別を受けている。キリスト教徒のグループは，１９９７（平成９）年１１月から１９９８（平成１０）年１１月の間に，１５ないし２３人のイラン人キリスト教徒が行方不明になったと報告している。彼らは，イスラム教からキリスト教への改宗者であり，洗礼を受けたことを当局に知られていた。オ　コロンビアの状況（甲８，２１の１ないし４，２２，２３）(ア)　コロンビアは，南米大陸の北西にあり，東をベネズエラ，南東をブラジル，南をペルー，エクアドル，北西をパナマに接しており，その人口は約４３７０万人で，スペイン語を公用語としている。
(イ)　コロンビアは，１９世紀にスペインから独立した後，自由党と保守党の対立が続き，この間，１９４８年の大統領選挙で，自由党の候補者が暗殺されたことによる混乱，自由党指導者による保守党との緩やかな連合，１９５０年の大統領選挙での保守党候補ラウレアノ・ゴメスの当選などの出来事があったが，基本的には二大政党制が維持されてきた。
ゴメス政権下においては，地方の自由党支持者と保守党支持者との間の抗争や，大土地所有者と土地を求める武装農民との戦いが頻発し，多くの大土地所有者が土地を捨てて都市に避難する事態となったため，同政権は，武装農民による蜂起に対する鎮圧行動を強化した。


(ウ)　ゴメス政権は，１９５３年，軍事クーデターにより失脚し，ロハス・ピニージャ将軍が権力を掌握した。同政権は，１９５３年６月，暴力を終わらせるべく，全ての武装農民に特赦を与えたが，これと対立する勢力との間の抗争は止まず，激化する気配を示したので，１９５５年，武装農民に対して，大規模な鎮圧行動を敢行した。この攻勢の中で，武装農民側は武装自衛運動を組織したが，これが後にコロンビア革命軍（ＦＡＲＣ）となった。
保守党と自由党は，１９５７年，連携して，独裁色を強めたロハス・ピニージャ将軍を退陣に追い込み，翌年，国民戦線を結成して，交互に政権を担当することになった。他方，武装農民側は，政府による鎮圧行動に対し，全国的な反政府軍事活動を展開することとし，統一的な指導部を結成し，武装部隊を全国に展開するするようになった。このようにして，１９６６年，ＦＡＲＣが正式に結成された。
なお，労働者を中心とするロハス・ピニージャの支持者は，１９６０年，国家人民連合（ＡＮＡＰＯ）を結成し，１９７０年の大統領選挙において，同人を候補として選挙戦を戦ったが，国民戦線の候補に惜敗したことから，その左派は，１９７２年，ゲリラ組織であるＭ－１９を結成し，ドミニカ大使館占拠事件（１９８０年），法務省襲撃事件（１９８５年）などを引き起こした。その後，Ｍ－１９は，１９８９年，政府の全面的な恩赦と引換えに武器を置き，民主同盟Ｍ－１９という政党を結成した。
また，キューバから帰国した大学生たちを中心としたグループは，１９６４年，コロンビア第２のゲリラ勢力である民族解放軍（ＥＬＮ）を結成し，主敵とした石油産業を妨害・破壊すべく，多数回（１９８６年から１９９７年の間に６３６回）にわたって，パイプライン爆破事件を引き起こした。
(エ)　１９７４年の大統領選挙で，自由党候補と保守党候補が再び対立し，ここに国民戦線の同盟関係は終了した。国民戦線が権力を掌握していた１６年間に，コロンビア就労人口の中で絶対的貧困生活者は２５パーセントから５０．７パーセントに増加した（地方では２５．４パーセントから６７．５パーセントに増加）。そして，１９７０年代後半にコカイン・ブームが始まると，都市部の失業者と土地を持たない農民が，ＦＡＲＣの制圧下にある地域に大量に流れ込んだが，ＦＡＲＣは，これらの者からの課税収入を得ることによって，武器を近代化し，社会経済的サービスを提供するなど，南部を中心として，勢力を拡大した。
(オ)　コカイン・ブームの初期には，麻薬組織（カルテル）支配者たちは，ＦＡＲＣと協力関係にあったが，麻薬組織が大規模な農場等に投資するようになると，ＦＡＲＣと敵対するようになり，ＦＡＲＣ及びその同調者と見なした者と戦うために，準軍組織（パラミリタリー）を組織するようになった。その過程で，国軍からの人的，物的支援を受けることが少なくなかった。
他方，ＦＡＲＣなどのゲリラ側は，身代金収入を得るため，麻薬組織関係者とその親族らを誘拐するようになったため，準軍組織との抗争が激化した。準軍組織は，ＦＡＲＣなどによる農業改革を妨害し，その支持基盤をかく乱すべく，地域の全人口を追放して，麻薬組織関係者が所有する土地を拡大するなどした結果，１９８０年代末には，麻薬商人がコロンビア最大の土地所有者となった。また，準軍組織は，ゲリラや地方農民だけでなく，麻薬商人のアメリカ引渡しを支持する政治家や司法官など政府関係者・政府職員をも攻撃の標的とするようになり，１９７０年代に１０５３件であった政治的殺害は，１９８０年代には１万２８５９件に増加した。この結果，人権団体であるコロンビア法律家協会によると，１９９７年の人権侵害の７６パーセントは準軍組織によるもの，１７パーセントがゲリラによるもの，７パーセントが軍によるものであるとされており，人権諸団体は，コロンビアを地球上で最悪の人権侵害国の一つと位置づけている。
(カ)　コロンビア政府は，１９９９年１月，ＦＡＲＣとの間で和平対話を開始したが，２００２年２月２０日，ＦＡＲＣ側のテロ行為を受けて，和平プロセスの中止を発表している。コロンビアの失業率は，１９９０年の９パーセントから今日（２０００年ころ）の２０パーセントへと上昇し，地域によっては７５パーセント近くに達するところもあり，特に１６歳から２４歳までの若者の失業率は５０パーセントである。そして，絶対的貧困者の割合は，１９９０年に４５パーセントであったが，２０００年には５６パーセントである（地方ではこの数値は８６パーセントに上る。）。
(キ)　コロンビアでは，１９９８年に１６５８件の誘拐事件（世界第１位）が起きるなど，その治安は極めて悪い。
そのため，我が国の外務省は，海外安全ホームページ（２００４年）において，コロンビアでは身代金を強奪することを目的とする誘拐事件等が跡を絶たず，毎年２０００件以上の誘拐事件が発生しており，日本人についても，過去に幾度となく被害に遭い，２００３年１１月には，２年９か月前に連れ去られた日本人が遺体で発見されるなど，誘拐事件について最大の注意を払う必要があると警告している。そして，コロンビアにおける誘拐の主な手口としては，①不特定多数を対象とした偽装検問による誘拐（コロンビアの非合法組織は，人物の身分証明書の番号により，財政的に裕福な人間を選定する能力を有しているとされている。），②綿密な事前調査から，経済的に見返りのある人物を選定した上での誘拐，③政治的な意図を有した誘拐，④非合法組織が構成員を増員・育成するための年少者の誘拐があると指摘している。


カ　原告らの国籍等（乙１，３，６，７の１・２，２４，２５）(ア)   原告夫は，イラン国籍者であって，コロンビア国籍を有していないことから，強制送還の場合，我が国から直接，コロンビアに入国することは困難であるが，在外コロンビア公館において査証申請をすれば，コロンビア人の配偶者としてこれを取得することが可能であるから，いったん，イランに帰国した後，コロンビアに入国することは可能である。(イ)　原告妻は，原告夫との婚姻をイラン政府から正式に承認されていることから，イラン国籍者として認められることになるが，コロンビア旅券を所持するのみでイラン旅券を所持していないため，イランに強制送還されるためには，イラン身分証明書とイラン旅券を取得の後，本人がイランへの送還を希望し，原告夫も，原告妻のイランへの送還を希望した上，イラン大使館に申し出ることが必要となる。(ウ)　原告長男については，原告夫のパスポートに原告長男が併記されていることから，イラン国籍者として認められ，さらに，原告妻と原告夫との婚姻がコロンビア政府から正式に承認されていることから，コロンビア国籍も認められることとなる。もっとも，コロンビアに強制送還されるには，原告長男がコロンビア国籍を有することを正式に証する資料を整える必要がある。
(2)上記認定事実に基づき，以下，原告らの主張に則して在留特別許可を付与しなかった本件各裁決の適否について判断する。
アイランにおける宗教事情，女性への差別状況について原告らは，まず，①イランにおいては，キリスト教などに対する迫害状況が存在するところ，原告妻がイスラム教の方式に則って結婚式を挙げ，イスラム教に改宗したことになっているにもかかわらず，実際には依然としてキリスト教を信仰していることがイラン国内で判明すれば，それを容認している原告夫も含めて生命を失う危険がある，特にイスラム教徒の子であるにもかかわらず，原告長男がキリスト教の洗礼を受けていることが判明すれば，イスラムを冒涜した者として，原告ら全員に同様の危険がある，②イランでは，極端な女性差別が行われ，差別のない国で育った原告妻には耐えられないなどと主張する。
確かに，前記認定事実エによれば，イスラム教シーア派を国教とするイランにおいては，憲法上，キリスト教徒などの宗教的少数派にも，宗教上の自由が保障されることになっている（ただし，法律の範囲内という限定付きである。）にもかかわらず，実際には，司法・治安機関に影響力を有する保守派や，イスラム革命の革命的態度を徹底しようとする準軍部隊や強硬派自警団が，イスラム革命的でないと思われた者や敵対者とみなされた者に対して暴力行為や威圧行為等を日常的に行ったり，法廷で有罪とされた者に対して過酷な処罰を与えたりしており，さらにはイスラム教からキリスト教に改宗した者が行方不明になる事件が発生しており，これらに照らせば，イランにおいては，国教以外の宗教を信仰する者が，その信仰心を貫く上で大きな困難に直面し，また差別を受けることに慣れない女性が，生活する上で多大の息苦しさを感ずるであろうことは容易に推測し得るところである。
しかしながら，原告妻に対する退去強制令書の発付は，イランを送還先とするものではないから，同人が自らの意思でイランに入国した上で，キリスト教への信仰を公にしたり，自由な衣服を着用しない限り，宗教上の迫害や女性差別の対象となることはあり得ない。
また，前記認定事実アのとおり，原告夫は，原告長男がキリスト教による洗礼を受けていることをイラン国内の両親等に告げていないのであるから，原告妻が結婚後もキリスト教を信仰していることも周囲に知られていないと推認することができ，したがって，原告夫が原告妻によるキリスト教信仰を容認していることがイラン国内において明らかになり，同人が宗教上の冒涜者として迫害を受ける事態も，通常は考え難いというべきである。
さらに，原告長男についても，上記のとおり，キリスト教による洗礼を受けたことがイラン国内において明らかになるとはいえない上，仮に，この事実が周囲に知れたとしても，洗礼を受けたのは幼児の時期であり，自らの宗教的確信に基づくものとは到底いえないから，そのことを理由として宗教的迫害を受ける可能性は著しく低いと考えられる。イ　コロンビアにおける治安状況，経済情勢の悪化について原告らは，①コロンビアにおける治安状況は極めて悪く，誘拐事件などが跡を絶たないところ，日本からの帰国者は，その標的となりやすい，②また，経済情勢も悪く，原告夫の年齢，言語能力に照らせば，仕事を見つけることは絶望的であり，結局，イランへ出稼ぎに行くほかない，などと主張するところ，前記認定事実オのとおり，コロンビアの治安状況，経済情勢は非常に悪化していて，若年者の失業率が高く，しかも，裕福な者を狙った誘拐事件も多発していることが明らかであり，これらに照らせば，原告らがコロンビアにて生活を維持するには，相応の苦労を強いられることが予想されないではない。しかしながら，前記認定事実イのとおり，原告妻は，コロンビアにおいて，ある程度の期間，メイド等として働いた後に本邦に入国しており，母国に残った母や妹などの家族と良好な関係を維持していると思われることに照らしても，帰国後，生活手段が全くないとは考えられない。
また，誘拐事件の多発など，治安状況の悪化は，原告妻の出国当時においても見受けられたものであり，その当時においても，日本からの帰国者が標的となりやすいことは，ある程度は予想し得たと考えられる上，このような事情を理由に国籍国へ送還することが違法となるのでは，経済的困窮国や治安不安定国から本邦に入国しさえすれば，当該国の外国人すべてに日本における在留を認めなければならないことになり，一定の在留資格に対応した在留期間を定めている入管法の趣旨に反するばかりか，難民の地位に関する条約や難民の地位に関する議定書によって課せられた保護義務をはるかに超える経済的難民等に対する保護義務を我が国が負担する結果となること（現在における国民国家の概念からすれば，治安悪化や経済的困窮などから国民を保護することは，基本的に当該国民の属する国家の責務であることはいうまでもなく，これが十分に達成できない状態にあるとしても，当該国民は甘受しなければならないと考えられている。），これらを考慮すれば，コロンビアにおける治安状況や経済情勢が悪いことをもって，原告らに対して在留特別許可を付与すべき特別の事情に当たるとはいえない。
ウ　家族の結合についての配慮について
原告らは，原告妻がイランで生活することは不可能であり，逆にコロンビアで原告夫が仕事を見つけることも不可能であるから，家族の結合を破壊しないためには，日本での在留を認める以外にないところ，本件各裁決は，これを認めなかった点で，自由権規約や児童の権利に関する条約に違反するなどと主張する。まず，原告らが共同生活を営むことがおよそ不可能かについて検討するに，前記認定事実カのとおり，原告妻は，正式に原告夫と婚姻し，イラン国籍が付与されているから，イラン旅券が発給されれば，イランへの入国は可能であり，他方，原告夫は，コロンビア国籍を有していないため，直接的にコロンビアに送還されることは困難であるが，在外コロンビア公館においてコロンビア人の配偶者としての査証が取得できれば，イランに送還された後にコロンビアに入国することは可能であり，また，原告長男も，コロンビア国籍を有していることから，イランに送還された後に，コロンビアに入国することも可能である。したがって，このような手続を経ることによって，原告らが共同生活を営むこと自体は可能である。


もっとも，原告妻がイランに赴くことは，原告妻がキリスト教を信仰している限り，危害を加えられる可能性を否定できないから，困難であり，コロンビアでの生活も，相当な苦労が伴うことが予想されることは，前記のとおりである。しかしながら，イランやコロンビアにおける状況は，基本的にはそれぞれの国家が責任を持つべきものである上，原告ら夫婦は，これら国情の異なることを承知の上で，自らの意思によって婚姻し，家庭を形成したのであるから，そのような困難は，原告ら夫婦によって克服されるべき事柄であって，その結果，仮に原告夫と原告妻が離れて暮らすことを余儀なくされたとしても，このことをもって，在留特別許可を付与すべき特別の事情に当たるとまではいえない。また，原告長男は，まだ未就学の３歳であり，イランないしコロンビアに帰国したとしても十分に適応することができるのであり，しかも，現在まで原告ら夫婦によって養育されてきたものであり，今後も親の庇護が必要であることが明らかであるから，原告ら夫婦に在留特別許可が付与されない場合に，原告長男について在留を特別に許可すべき事情があるとはいえない。
エ　日本における長期にわたる平穏な在留について
最後に，原告らは，日本において，６年余にわたり，平穏かつ公然と在留を継続し，生活基盤を築いてきた旨主張するところ，前記認定事実アないしウによれば，我が国における原告らの生活がそれなりに安定していたことが明らかである。しかしながら，このような状態は，原告ら夫婦の努力の成果という側面もあるものの，不法就労目的で我が国に入国し，違法に在留を継続した結果もたらされたという側面を否定できず，法治主義の観点からは直ちに法的保護に値するものとはいえないと考えられる（最高裁昭和５４年１０月２３日第三小法廷判決・集民１２８号１７頁参照）上，原告ら夫婦が，その母国を出国せざるを得なかった要因について，我が国は何らの影響も与えていないから，原告らを受け入れるべき積極的な事情とはなり得ないというべきである。
オ　小括
以上のとおり，原告らに対して在留特別許可を付与しなかった本件各裁決は，その判断が事実の基礎を欠いたとか，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかとはいえず，したがって，被告入管局長の裁量権を逸脱，濫用するものとはいえないから，違法ということはできない。
３　争点(2)（本件各発付処分において，原告長男についてはイラン，原告妻についてはコロンビアと異なる国を送還先として指定することが違法か。）について(1)　退去強制令書の発付に関する主任審査官の権限について入管法は，主任審査官が，法務大臣等から「異議の申出は理由がない」と裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならない（法４９条５項）と規定し，主任審査官が法務大臣等から異議の申出に理由がないと裁決した旨の通知を受けたにもかかわらず，退去強制令書を発付しないことを予定した規定は存在しない。そうすると，被告主任審査官の主張するとおり，主任審査官が退去強制令書を発付するか否か，またいつ発付するかについて，裁量権を認める余地はないといわざるを得ない（正確にいえば，主任審査官は，上記の事項について「裁量権」を有しないものではなく，法務大臣等から異議の申出に理由がないと裁決したとの通知を受けた以上，「判断権」そのものを有しないというべきである。）。これは，容疑者が退去強制事由に該当するとの判定に誤りがなく，しかも，在留特別許可を付与すべき事由がないと法務大臣等が決定し，容疑者に係る一連の退去強制手続がすべて完了し，容疑者が退去強制事由に該当する者であることが確定した以上，速やかに退去強制令書を発付し，国外に退去させるのが相当であるからと考えられる。
もっとも，退去強制令書には，退去強制を受ける者の氏名，年齢及び国籍，退去強制の理由等の法律で明示する事項のほか，送還先が記載され（法５１条，規則４５条），退去強制令書を執行する入国警備官は，退去強制令書を執行するときは，すみやかにその者を第５３条に規定する送還先に送還しなければならないところ（法５２条１項，３項），送還先について，法５３条は，その者の国籍又は市民権の属する国に送還することを原則としつつ（同条１項），これらの国に送還することができないときは，本人の希望により，本邦に入国する直前に居住していた国（同条２項１号），本邦に入国する前に居住していたことのある国（同項２号），本邦に向けて船舶等に乗った港の属する国（同項３号），出生地の属する国（同項４号），出生時にその出生地の属していた国（同項５号），その他の国（同項６号）のいずれかの国に送還されるものとする（同項柱書き）と定めている。したがって，主任審査官としては，入管法５３条に従い，退去強制を受ける者の送還先を決定，記載しなければならず，逆に，被送還者としては，同条に従った送還先に送還される利益を有するというべきであるから，送還先の記載が同条に反するものであるならば，当該被送還者は，その部分が違法であるとして（処分の一部）取消しを求めることができるというべきである。
(2)　原告妻と原告長男の強制送還先が異なることについてそこで，原告長男と原告妻の強制送還先が異なることの適否について検討するに，前記認定事実ウのとおり，本件各発付処分は，原告長男が３歳の時になされ，しかも，原告長男は，出生後，原告妻が入管法違反の容疑で逮捕されるまで，原告ら夫婦によって監護・養育されてきたのであるから，母子の分離をできる限り避けることが原告長男の養育上好ましいとも考えられる。
しかしながら，前記のとおり，原告長男については，イランとコロンビアの二重国籍状態にあると認められるところ，このように複数の送還先候補がある場合にどちらを選択すべきかについて，法５３条１項は何ら述べるところがないから，主任審査官は，特段の事情がない限り，どちらを送還先とするかにつき裁量権を有するというべきであるこの点について，仮に，複数の送還先候補があるときは，条理上，より合理的な選択をすべき義務が主任審査官に課せられると解した上，上記のとおり，一般論としては，３歳程度の幼児の監護は父親よりも母親が担当することが望ましく，母子の分離がたとえ短期間であってもその影響が大きいといえるにしても，子供に対する親権や監護権の帰属は，それぞれの国の法制によって定められるべき性質のものであり，我が国における常識的一般論を外国人に強制すべきものとはいえないこと，本件各発付処分によれば，原告妻と原告長男とは別個の国に強制送還されることになるが，原告ら夫婦にその意思がありさえすれば，再会して共同生活を営むことが可能であること，原告夫及び原告妻が，強制退去を前提とした送還先について特段の希望を述べていないこと，以上のような事情を総合すれば，被告主任審査官が，上記のように送還先を決定し，記載したことが裁量権の逸脱・濫用に当たると判断することはできない。
４　結論


平成１６年（行ケ）第４７号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月８日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　株式会社イケハタ
同訴訟代理人弁護士　　      城山康文
同　　　　　　　　　　　　　中島麻里
同　　　                    大橋岳人
同訴訟代理人弁理士   　　   石戸久子
被　　　　　　　告　　　　　八進興業株式会社
同特別代理人弁護士　　　　　原田崇史
被　　　　　　　告　　　　　株式会社国土基礎
被　　　　　　　告　　　　　成幸工業株式会社
被　　　　　　　告　　　　　利根地下技術株式会社
被　　　　　　　告　　　　　中村工業株式会社
被　　　　　　　告　　　　　丸藤シートパイル株式会社
被　　　　　　　告　　　　　ライト工業株式会社
上記６名訴訟代理人弁護士　　松尾和子
同　　                  　吉田和彦同　　                   　渡辺光同　　                    　佐竹勝一
主　　　　　　　　　文
１　特許庁が平成１１年審判第３５０２８号事件について平成１６年１月５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨
２　被告八進興業株式会社（以下「被告八進興業」という。）原告の被告八進興業に対する訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
３　被告八進興業を除くその余の被告ら（以下「被告６名」という。）原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　原告は，発明の名称を「連続壁体の造成工法」とする特許第１８７５２８９号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告らは，平成１１年１月２０日，共同して，本件特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を平成１１年審判第３５０２８号事件として審理し，その結果，平成１２年５月２９日，「特許第１８７５２８９号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「第１次審決」という。）をし，その謄本は，同年６月１５日，原告に送達された。
しかし，被告八進興業は，既に，平成１２年５月２３日，名古屋地方裁判所において破産宣告を受け，同時に弁護士Ａが破産管財人に選任されていた。第１次審決は，それにもかかわらず，同被告の破産管財人に審判の手続を受継させることなく，同被告を請求人の一人として表示した上でなされたものであった。原告は，平成１２年６月２９日，第１次審決の取消しを求める訴えを提起した。東京高等裁判所は，この訴えを平成１２年（行ケ）第２２７号審決取消請求事件として審理し，その結果，平成１３年１月３１日，原告の訴えを却下する判決を言い渡した。その理由は，被告八進興業が破産宣告を受けたことにより審判手続が中断していたにもかかわらず，第１次審決及びその送達はこれを看過してなされたものであって，第１次審決の送達は全員について不適法でありその効力を生じないから，第１次審決の取消しを求める訴えは，審決の有効な送達がなされる前に提起された不適法な訴えであり，その瑕疵を補正することができないものである，というものであった。
２　特許庁は，上記訴え却下の判決に先立ち，平成１２年１２月１１日，破産者八進興業株式会社の破産管財人弁護士Ａを請求人とする受継申立に応じて，同月１５日，同管財人に対する手続続行通知を発送した。
その後，破産者である被告八進興業については，平成１３年９月２８日，名古屋地方裁判所によりなされた，破産手続の費用不足を理由とする破産廃止決定が確定し，平成１３年１０月１日に破産廃止の登記がなされた。ところが，特許庁は，被告八進興業に審判手続を受継させることなく，平成１４年７月２３日，「特許第１８７５２８９号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「第２次審決」という。）をし，同審決の謄本を同年８月２日に原告に送達し，そのころ被告らにも送達した。
原告は，第２次審決の取消しを求める訴えを東京高等裁判所に提起し，平成１４年（行ケ）第４４６号審決取消請求事件として審理された。その結果，平成１４年１２月２４日，第２次審決を取り消すとの判決がなされた。その理由は，破産廃止決定の確定による審判手続の中断を看過してされた第２次審決及びその送達は全員について不適法でありその効力を生ぜず，第２次審決は，審判手続の中断中になされたものとして無効であることを確認する意味で取り消すべきである，というものであった。
３　特許庁は，上記判決を受けて，平成１５年２月１４日付けで「八進興業株式会社」を名宛人として手続受継指令を発し，同指令は，同年４月１０日付官報公告によって公示送達された。そして，指定期間内に被告八進興業から受継の申立てがなかったことを理由として，特許庁は，同年６月２日，特許法２３条２項の規定により，同被告による手続の受継があったものとみなして，同被告を請求人として審判手続を続行した。


Ｈ１４．１０．３０　東京地方裁判所　平成１０年(ワ)第２５３３２号　損害賠償
請求事件
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　原告らの請求
被告らは，各自，原告乙に対して４０００万円，原告甲に対して２０００万円，原告丙に対して２０００万円と，これらに対する平成７年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，国立病院で前立腺切除の手術を受け，その後死亡した患者の相続人である原告らが，担当医師にはＣＲＰ値が高値のまま手術をしたこと，手術前に抗生物質を予防的に投与しなかったこと，ＭＲＳＡ感染症に対して薬剤を過量に投与したことなどに過失があり，病院としても院内感染防止対策について過失があると主張して，病院の設置者である国と担当医師に対し，不法行為又は債務不履行に基づき損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（証拠を記載したもの以外は争いがない）
(1)　当事者
ア　ａ（大正１２年６月１５日生）は，被告国が設置する東京逓信病院（以下「被告病院」という）に入院して，平成７年９月１４日に前立腺切除の手術を受けたが，同年１２月１４日に死亡した（当時７２歳）。
原告乙はａの妻であり，原告甲と原告丙はａの子である（甲５）。イ　被告丁は，平成７年７月から被告病院の泌尿器科に勤務し，ａの診療を担当して，同年９月１４日に前立腺切除の手術を施行した医師である。被告戊は，被告病院から内科研修医としての嘱託を受け，平成７年１０月３１日から呼吸器内科でｂ医師とともにａの診療を担当していた医師である。
(2)　平成３年から６年までの診療経過
ア　ａは，平成３年３月７日，七，八年来の排尿障害と夜間の陰茎付け根の疼痛を主訴として，被告病院の泌尿器科を受診した。ａは前立腺結石と診断されたが，３月２０日には疼痛が軽減し，４月２５日には排尿障害も改善した。５月２３日以降は３か月ごとの経過観察を指示され，平成４年５月７日まで通院して受診した。イ　ａは，平成４年４月に人間ドックで肺線維症を指摘されたので，７月８日，その精査の目的と数年来の咳と痰を主訴として，被告病院の総合内科を受診した。胸部エックス線検査により線維化が指摘されて，７月１３日からは呼吸器内科を受診し，以後，鎮咳薬フラベリックなどの投与が続けられた。ウ　ａは，平成４年１１月１３日から１２月３日まで，呼吸器疾患の精査を目的として呼吸器内科に入院した。ａの肺の病変は，気管支鏡下肺生検などの検査によって，特発性間質性肺炎と診断された。
気管支鏡検査は１１月１７日と２６日に行われ，検査の前処置として硫酸アトロピン０．５ミリグラム（通常用量）が筋肉注射されたが，ａからは，これによる排尿障害の訴えはなかった。
エ　ａは，特に症状はなかったが，前立腺の石灰化と前立腺腫瘍マーカーの高値が指摘されたので，入院中の１１月２５日と１２月１日に泌尿器科を受診した。１１月２５日の受診時には，直腸指診と超音波計測によって軽度の前立腺肥大症と診断された。１２月１日には前立腺腫瘍マーカーによる検査が行われ，その結果を聞くため，ａは呼吸器内科退院後の１２月８日に泌尿器科を受診したが，悪性疾患は否定され，前立腺結石と軽度の前立腺肥大症についても経過観察のみでよく，定期的な通院は不要であるとの診察結果であった。
オ　ａは，呼吸器内科では，平成４年１２月３日の退院後も，平成７年９月に泌尿器科に入院するまで，毎月１回程度の通院をした。咳，痰，労作時息切れなどの症状があり，毎日１日３回の内服治療を必要としていた。平成５年１月からは，呼吸器内科の担当医師がｃになった。ｃ医師は，１月１４日に初めてａを診察した際，特発性間質性肺炎の諸症状に加えて排尿障害の有無についても問診し，排尿障害のないことを確認した。その後，ａの肺は，特に増悪するなどの異常もなく推移した。
(3)　平成７年の手術に至る診療経過
ア　平成７年３月１６日，ａに対し，ｃ医師は感冒薬ＰＬ顆粒を１日３グラム処方したが（通常用量１日４グラム），これによる排尿障害の訴えはなかった。４月６日には，鼻水と咳を主訴として総合内科を受診したので，担当医師が院内製剤の感冒薬を１日３グラム処方したが（通常用量１日３～４グラム），これによる排尿障害の訴えもなかった。
４月１３日，ａは鼻水や咳，痰が２週間以上持続すると訴え，呼吸器内科でｃ医師の診察を受けた。痰は少量白色で，３７度を超える発熱がなく，咽頭と肺の理学所見に著変がないことが確認されたので，ｃ医師は感冒と診断し，抗ヒスタミン剤である上気道炎治療薬ダン・リッチを１日２カプセル（通常用量）処方した。イ　ａは，ダン・リッチ処方から２日目の４月１５日午前０時ころから排尿障害が出現したため，泌尿器科を救急受診して導尿処置を受け，排尿障害治療薬エビプロスタットの処方と，ダン・リッチの服用中止の指示を受けた。４月１６日，１７日にも泌尿器科を受診して導尿処置を受け，４月１７日からは排尿障害治療薬ハルナールの投与が開始された。４月２４日の泌尿器科受診時には症状は軽減し，５月１日の受診時には排尿障害が認められなくなった。５月１５日，６月１２日，６月２６日の受診時にも排尿は良好であった。


ウ　５月１８日，ａは呼吸器内科でｃ医師の診察を受けた。ｃ医師はａから，感冒は既に治癒したが，泌尿器科での治療を要したことの報告を受けた。また，問診により，ａが近医で上部消化管内視鏡検査を受けていたことが確認された。６月１５日の診察では，朝に少量の白い痰が出るだけであり，尿の出もよいことが確認された。この日以後，ｃ医師は転勤したため，呼吸器内科でのａの担当医師はｂ医師となった。
エ　ａは，６月２６日の泌尿器科受診時に，担当医師から前立腺肥大症に対する経尿道的前立腺切除の手術を勧められた。７月１０日の受診時からは被告丁が泌尿器科の担当医師となったが，ａが秋ころの手術を希望し，緊急を要するものではなかったことから，被告丁は，状態を見て手術予約をすることを予定した。７月１０日まででハルナールの投与は中止されたが，２週間後の７月２４日の受診時も排尿は良好であった。
８月８日の受診時には，次回に前立腺超音波検査や尿流測定，残尿量測定を実施したうえで，９月１４日手術の予定で入院予約をすることが決定された。被告丁は，８月２１日，前立腺超音波検査などを実施する一方で，呼吸器内科のｂ医師に対しては，ａに経尿道的前立腺切除の手術を行うことについての危険性などを照会した。これに対し，ｂ医師は，９月４日にａを診察したうえで，現在症状も安定していて，呼吸状態からも手術は通常どおりで特に問題はないと考えるとの回答をした。呼吸器内科初診時の平成４年７月以降，胸部エックス線検査では，ａの間質性肺炎像は著変を認めなかった。
オ　ａは，９月１２日，手術のため泌尿器科に入院した。術前検査として逆行性尿道造影と経静脈的腎盂造影が行われ，尿道狭窄はあるが，造影剤の排泄は良好であり，残尿も少量であることが確認された。また，呼吸機能検査上も，平成４年１１月の呼吸器内科入院時と比べて著変は認められなかった。手術前日の９月１３日には，動脈血ガス分析によって，軽度の低酸素血症があるものの，平成４年１１月の呼吸器内科入院時と比べて著変がないことが確認された。また，血液検査によって，白血球数９２００（マイクロリットル当たり），血沈３７ミリメートル（１時間値），ＣＲＰ値９．９２（単位ミリグラム／デシリットル）と炎症症状を認めたが，尿検査では白血球尿，細菌尿などの尿路感染の所見は認められなかった。
カ　９月１４日午前８時５５分から，ａに対し，まず右鼠径ヘルニアに対するヘルニア根治術が施行された後，前立腺肥大症に対する経尿道的前立腺切除術がｄ医師と被告丁によって施行された（以下「本件手術」という）。手術時間は２時間１５分，麻酔時間は３時間２０分であり，前立腺は計１２．２グラム切除され，前立腺結石も多数摘除された。本件手術に先立って，予防的に抗生物質が投与されたことはない。
(4)　平成７年の手術後の診療経過
ア　本件手術直後から翌９月１５日午前９時まで，酸素吸入が毎分２ないし３リットルで行われ，ａは，同日から食事摂取を開始した。９月１６日に持続硬膜外注入用カテーテルが抜去されたが，創部は清澄であった。９月１８日には尿道カテーテルが抜去され，自然排尿があった。鼠径ヘルニアの手術創は９月２１日に半抜糸，翌２２日に全抜糸が行われたが，創部は清澄であった。イ　本件手術後に，ａは３８度台の発熱をした。これは翌９月１５日に治まったが，以後も３７度台の微熱が続き，１０月８日ころからは食欲も低下した。また，本件手術後から鼠径ヘルニア創部の持続痛があり，１０月７日ころまで続いた。被告丁は，９月２７日，呼吸器内科のｅ医師に対し，呼吸器系の病変が微熱の熱源かどうかについて照会したが，翌２８日，ｅ医師からは，身体所見や胸部エックス線所見から判断して胸部病変は悪化していないとの回答があった。被告丁は，１０月２日には，呼吸器内科のｂ医師に対して同様の照会をしたが，同日，ｂ医師からは，胸部エックス線所見，聴診所見や９月２７日に実施した胸部ＣＴ検査の所見はいずれも以前と著変がなく，肺病変からの発熱は考えにくいとの回答があった。
ウ　ａに対しては，本件手術直後から９月１８日まで抗生物質セフメタゾンが１日２グラム点滴静注され，９月１９日からは抗菌薬クラビットが１日３００ミリグラム内服投与され，１０月１日以降は１日２００ミリグラムに減量されて，１０月４日まで内服投与された。
９月２９日に採取した喀痰の培養検査からは，コアグラーゼ陰性ブドウ球菌がやや多量に検出された以外は常在菌が検出されたのみで，ＭＲＳＡ(メチシリン耐性黄色ブドウ球菌）は検出されなかった。
１０月２日からは副睾丸炎も疑われたので，１０月５日まで抗生物質ペントシリン１日２グラムの点滴静注が追加され，１０月５日夕方からは抗生物質カルベニン１日１グラムの点滴静注が開始された。
エ　１０月６日に採取した尿の培養検査の結果，１０月９日にカンジダ類の検出が報告されたので，抗真菌薬ジフルカン１日１００ミリグラムと抗菌薬スパラ１日２００ミリグラムの内服の併用が開始された。
１０月６日に採取した喀痰の培養検査からは，１０月１２日に，僅少量のＭＲＳＡが検出されたことが報告された。そこで，同日，再検査が実施されるとともに，スパラ内服が中止され，菌量が少なかったので，院内感染防止対策としては，ａについてはうがい管理と検査時マスク着用，医療関係者は手洗い励行とされた。１０月１２日に採取した喀痰の培養検査からは，１０月１６日に，多量のＭＲＳＡが検出されたことが報告されたので，抗生物質バンコマイシン１日２グラムの点滴静注が開始された。院内感染防止対策として，１０月１７日からは，ａについて個室管理とし，医療関係者は手洗い励行，マスク，ガウン着用とされた。なお，ａは１０月１６日当時も以前からの発熱が続いており，１０月の間，再三倦怠感を訴えていた。
オ　１０月２３日には，初めて咽頭粘液，鼻腔粘液についても培養検査が行われ，そこからもＭＲＳＡが検出された。１０月２７日には静脈血の培養検査が２回行われたが，ＭＲＳＡを含めて菌は検出されなかった。


１０月２６日にａのバンコマイシン血中濃度が測定されたが，投与前が２３．３（単位マイクログラム／ミリリットル），投与後が４２．１であった。血清クレアチニン値は，１０月２６日が１．４（単位ミリグラム／デシリットル），１０月３０日が１．６と上昇傾向にあって，腎機能障害が出てきたので，１０月３０日からはバンコマイシンの投与量が１日１グラムに減量された。カ　ａには，１０月２３日から足に浮腫が生じ始め，この時は低栄養が原因と考えられた。１０月２７日に足の浮腫がやや増加し，１０月２９日には足関節部に対称的な発赤，皮疹も生じ始めた。被告丁が１０月３０日に皮膚科に診断を依頼したところ，アナフィラキシー様の紫斑病の可能性も考えられるが，皮脂欠乏性皮膚炎を第一に考えるとの回答があった。また，同日には動作の緩慢，尿失禁など全身状態も悪化してきた。
キ　ａの発熱は，１０月１７日から３８度台となった。発熱の原因精査のために１０月１６日にガリウムシンチグラムが実施され，両側下肺野，下部胸椎右側，鼻咽腔，顎下腺などに軽度の集積が認められた。被告丁は耳鼻科と整形外科に診断を依頼したが，耳鼻科の医師からは，鼻咽腔や顎下腺へのガリウム集積は生理的なものであって発熱の原因とは考えにくいとの回答があり，整形外科の医師からは，下部胸椎右側の集積は同じ部位に存在する変形性脊椎症によるものと考えられるとの回答があった。
そこで，不明熱の原因精査と加療目的のために，１０月３１日，ａは呼吸器内科に転科入院となった。
(5)　平成７年の呼吸器内科転科後の診療経過
ア　１０月３１日，ａは呼吸器内科に転科入院した。担当医師は，被告戊とｂ医師であった。１０月３１日から１１月２日までアルブミン（２０パーセント，５０ミリリットル）が点滴静注され，１１月１日からはソリタ－Ｔ３号Ｇが１日１０００ミリリットル輸液されたが，発熱，全身倦怠感，尿失禁などの全身状態の悪化は持続した。
呼吸器内科転科後，バンコマイシンについては，１０月３１日は１日１グラム，１１月１日からは１日０．５グラムの投与に減量された。１１月２日に測定されたバンコマイシン血中濃度は，投与前が２０．８（単位マイクログラム／ミリリットル），投与１時間後が２９．３であった。しかし，１０月１６日以来のバンコマイシン投与によっても，発熱やＣＲＰ値上昇などの炎症所見に改善がなかったので，１１月７日まででバンコマイシンの投与は中止された。不明熱の原因を検索するため，抗生物質の投与を中止した状態で，１１月８日には喀痰，咽頭粘液，尿の培養検査によって，１１月１０日には喀痰，鼻腔粘液，尿，静脈血の培養検査によって細菌の検索が行われた。イ　クレアチニン・クリアランス値は，１０月３１日が２５．６（単位ミリリットル／分）であり，１１月２日から１２日にかけてが１０ないし１９と低下していた。血清クレアチニン値も，１１月６日が２．０（単位ミリグラム／デシリットル），１１月９日が２．４，１１月１３日が３．１，１１月１６日が３．０，１１月２０日が３．５と上昇を続け，腎機能の低下が認められた。１１月１３日から，腎機能に対する影響を無視しうる抗生物質としてミノマイシン１日２００ミリグラムの点滴静注が開始された。
１１月１７日には，不明熱の原因として髄膜炎も考えて，髄液検査が施行されたが，培養検査も細胞診も問題はなく，不明熱の原因とは考えられなかった。１１月１８日，ａは呼吸困難を訴えた。パルスオキシメーターによる動脈血酸素飽和度が８５ないし８８パーセントであり，明らかな低酸素血症が認められたので，酸素吸入が開始された。
ウ　１１月９日から２０日にかけて，血中ヘモグロビン値が８．２（単位グラム／デシリットル）から６．７へと推移して貧血の進行があったので，１１月２１日に濃厚赤血球２単位の輸血が実施された。
ａは，１１月２７日の夕食後に嘔吐をした。以後も食欲の低下，吐き気が持続し，１１月２９日の昼食後にも嘔吐を繰り返した。
そこで，被告戊は，消化性潰瘍の合併を考え，１２月１日，消化性潰瘍治療薬としてヒスタミンＨ２受容体拮抗薬（Ｈ２ブロッカー）であるザンタック１日３００ミリグラムの内服投与を開始し，その後，１２月７日まで嘔吐は治まった。ザンタックは，１２月９日までは１日３００ミリグラムの内服投与がされたが，１２月１０日から１１日までは１日５０ミリグラムの点滴静注がされ，その後は投与が中止された。
エ　１１月１３日にミノマイシンの投与が開始された後，１１月１９日には３７．２度程度の微熱となり，ＣＲＰ値も１１月１６日の２０．８７（単位ミリグラム／デシリットル）から１１月２０日の１５．９６へと一時的に改善した。しかし，その後，再び体温，ＣＲＰ値ともに上昇した。
１２月１日，ミノマイシンは点滴投与から経口投与に変更され，１２月５日には診断的治療として抗結核療法が開始された（抗結核薬イスコチン１日３００ミリグラムと，抗結核薬リファジン１日４５０ミリグラムの併用経口投与）。１２月６日までで，ミノマイシンは効果がないものと判断され，投与が中止された。オ　血小板数は，１１月２０日に５９．１（単位万／マイクロリットル）あったのが，１１月２４日には５５．６，１１月２７日には４６．４，１２月１日には４０．１，１２月４日には３１．２と徐々に減少した。
１２月７日から血痰が出現するようになり，１２月８日深夜からは急速に呼吸状態が悪化して，ａは，胸部エックス線所見とも併せて，肺出血と診断された。１２月９日，止血剤が投与されるとともに，発熱や肺出血が起こる状況として結節性多発動脈炎を含む膠原病が疑われ，副腎皮質ホルモン製剤ソル・メドロールによるステロイド剤大量投与療法が開始された（１２月９日に１グラム，１０日に２グラム，１１日に１グラムを投与）。
酸素投与量も，それまでの鼻カニューレによる毎分１リットル投与から，リザーバー付きマスクで毎分１２リットル以上を要するようになり，その状態でもパルスオキシメーターによる動脈血酸素飽和度は８４ないし９６パーセントで，著明な呼吸困難を伴った。


カ　１２月１１日午後２時４０分，ａに呼吸停止があり，経口気管内挿管によって人工呼吸器に接続がされた。しかし，以後，深昏睡状態が持続し，呼名反応も痛覚反応もなく，瞳孔が散大し，対光反射も消失した。１２月１４日午後には血圧も低下し，午後９時４３分にａは死亡した。
なお，ａ生前の１２月１１日に行われた検査において，好中球ミエロペルオキシダーゼに対する自己抗体（抗好中球細胞質抗体・ＭＰＯ－ＡＮＣＡ）が８９４単位と著明な高値を示していたことが，１２月１８日付けの検査報告書で判明した（基準値は１０単位未満）。
病理解剖の結果，死亡時にａには結節性多発動脈炎（顕微鏡的結節性多発動脈炎）が発症していたことが判明し，被告病院においては，ａの死因は結節性多発動脈炎からの多臓器不全と考えられた。
(6)　解剖所見
平成７年１２月１５日午前１０時１５分から，被告病院においてａの病理解剖が行われた。解剖の結果は，次のとおりである（乙１１）。
ア　肉眼的所見
主病変は不明であり，結節性多発動脈炎であった。肺は鬱血水腫が高度であり，巣状出血が多いことも疑われる。慢性間質性肺炎（特発性間質性肺炎で，主に左右下葉外側から背側の胸膜下。明らかな蜂窩肺はない）と肺気腫（主に上葉に中等度，小葉中心性）が認められる。
軽度の心肥大があり，軽度（一部は中等ないし高度）の冠動脈硬化が認められる。肝臓，腎臓に鬱血が認められる。腎盂粘膜，胃粘膜，食道粘膜，肺，小腸に出血傾向が疑われる。胃底前壁側に直径７ミリメートルの急性胃潰瘍と，その傍らに小さなびらんがあり，トライツ靱帯近くに空腸のびらんが認められる。軽度の線維素性胸膜・心膜炎が認められる。左精巣が壊死している。前頭蓋底に直径１．７センチメートルの髄膜腫がある。腎臓は乳頭部が黄色調であり，尿酸梗塞が疑われる。肝臓は軽度の脂肪化が疑われる。大動脈が軽度ないし中等度に粥状硬化している。
イ　病理解剖学的・組織学的診断
多発性動脈炎であり，腎臓，精巣，副腎周囲，胆嚢，膵臓等に新しい壊死性血管炎，古い血管炎（瘢痕）と新旧合併のものが認められ，血管炎と血栓形成による多発性梗塞が副腎（両側広範多発），精巣（左全体），腎臓に認められる。慢性間質性肺炎であり，主に両下葉外側から背側の胸膜下にかけて線維化が優勢であるが，蜂窩肺はなく，肺動脈枝に軽微な血管炎の痕が疑われる。気管支肺炎と肺出血も認められる。
ＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）の疑いがあり，腎糸球体や肺胞毛細血管と肺動脈枝に血栓が認められ，腎盂・胃・食道の粘膜と肺には出血傾向が認められる。ショックの疑いもあり，急性尿細管壊死や，高度でびまん性の肝小葉中間帯性壊死が認められる。
このほか，肺気腫（主に上葉に中等度），心肥大（肺性心が疑われる），髄膜腫（前頭蓋底，直径１．７センチメートル）が認められる。
(7)　結節性多発動脈炎
結節性多発動脈炎は，全身の中小の筋型動脈を中心とした壊死性血管炎によって特徴づけられる疾患であり，動脈瘤（結節）を形成することから結節性と名付けられた。いわゆる膠原病の１つである。
この疾患は中小動脈が特異的に障害されると考えられていたが，顕微鏡で初めて確認できる細小血管でも壊死性血管炎が存在する症例が報告されるようになり，細小血管の病変が主体の結節性多発動脈炎を顕微鏡的結節性多発動脈炎，従来からの結節性多発動脈炎を古典的結節性多発動脈炎と分類するようになった。原因としては，ウイルス感染やそれに伴う免疫異常が考えられているが，正確には解明されていない。
顕微鏡的結節性多発動脈炎ではＭＰＯ－ＡＮＣＡが高率に検出されることから，早期診断や疾患活動性の指標としてＭＰＯ－ＡＮＣＡの有用性が確立されている。一方，古典的結節性多発動脈炎ではＭＰＯ－ＡＮＣＡは一般に検出されないので，この２種類の結節性多発動脈炎は異なる疾患であると考えられている（甲１０，乙３４）。
２　争点
(1)　ＣＲＰ値が高値のまま手術を施行した被告丁の過失
ア　原告らの主張
本件手術前日の平成７年９月１３日，ａのＣＲＰ値は９．９２ミリグラム／デシリットルと高い値になっていた。これは，泌尿器科的な処置や検査による一時的な感染によるものであった。ａは，以前入院した時にも軽い検査の侵襲でＣＲＰ値が上昇しており，今回も入院後の検査の後にＣＲＰ値が上昇している。すなわち，ａは，間質性肺炎の持病など不確実な危険因子を持っており，身体に軽い侵襲があっても炎症反応を起こす特性を有していたのであるから，ダン・リッチを投与しない限り尿閉を起こさない程度の軽い前立腺肥大症のために，手術という重い侵襲をこの時に与えるべきではなかった。手術の施行に関する呼吸器内科の事前回答も，この点を考慮していない。
ａの持病である間質性肺炎は，膠原病性の可能性もあった。膠原病性の間質性肺炎であれば，感染や抗生物質投与により増悪する危険性があるのであり，手術は大きな危険因子であった。手術を行えば抗生物質を投与することとなり，その結果，抗生物質の使用によって，ａの体内にある黄色ブドウ球菌から誘導されてＭＲＳＡが発生する危険性もあった。
そして，本件手術は緊急性を有するものではなかったから，これらの事情を考慮すると，手術は感染の鎮静化を待って施行されるべきであった。したがって，被告丁が平成７年９月１４日に本件手術を施行したことには過失がある。
イ　被告らの主張
ａの間質性肺炎には膠原病を疑う積極的な理由はなく，平成４年７月以降，胸部エックス線検査では間質性肺炎像に著変は認められていなかった。平成７年９月１２日の呼吸機能検査上も，９月１３日の動脈血ガス分析の結果も，平成４年１１月当時と比較して顕著な状態の変化はなく，明らかな呼吸器感染もなかった。９月１３日の血液検査による白血球数や血沈の数値は従前のデータでも見られる程度の数値であり，ａには発熱も特にはなかった。


そして，本件手術は手術侵襲の軽度な手術であり，前立腺切除術の手術適応であったことを総合的に検討し，ＣＲＰ値の高値は問題にならないものとして本件手術を施行した。
したがって，被告丁が平成７年９月１４日に本件手術を施行したことに過失はない。
(2)　手術前に抗生物質を予防的に投与しなかった被告丁の過失
ア　原告らの主張
手術時の細菌感染を予防するために，手術操作中に抗生物質の血中濃度や組織中の濃度が昀も上昇することをねらって，手術前に抗生物質を投与するのが世界的な標準的治療方法であり，日本においても平成６年以降は常識であった。しかも，ａには，手術よりも侵襲度の小さい泌尿器科的な措置や検査によって相当な感染が生じた可能性が高かったのであり，その投与の必要性があった。したがって，本件手術前に抗生物質を投与すべきであったにもかかわらず，それを怠った被告丁には過失がある。
イ　被告らの主張
手術前の抗生物質の投与が世界的な標準的治療方法であるとか，平成６年以降は日本において常識であったという事実はない。
また，手術前の泌尿器科的な処置や検査によってａに相当な感染が生じていたという事実もない。
したがって，手術前に抗生物質を投与すべき義務はなく，被告丁に過失はない。
(3)　院内感染防止対策についての被告国の過失
ア　原告らの主張
ａからＭＲＳＡが検出されたのが本件手術から２２日後の平成７年１０月６日であったことを考慮すると，ａのＭＲＳＡ感染症は被告病院での院内感染によるものであったというべきである。ａが被告病院への入院前からＭＲＳＡ保菌者であったということは考えられない。
被告病院における院内感染防止対策の基準となるべきものは，東京大学医学部附属病院の対策である。ところが，ａに対する被告病院の対策は，当初は，ａのうがい管理と検査時マスク着用，医療関係者の手洗い，その後，ａの個室管理，医療関係者の手洗い，マスク，ガウン着用，そして「院内感染予防対策の手引き」の作成のみであったから，被告病院が東京大学医学部附属病院の対策に照らして十分な院内感染防止対策をしていたとはいえない。
被告病院に要求される水準の院内感染防止対策を被告国が怠って，ａがＭＲＳＡに感染したのであり，したがって，被告国には過失がある。
イ　被告らの主張
一般に入院患者の２ないし２０パーセントが，既に鼻腔，咽頭などにＭＲＳＡを保菌しているといわれている。ＭＲＳＡ発生と関連の深い第三世代セフェム系の抗生物質は，ａからＭＲＳＡが検出された日の前日まで，ａには投与されていなかった。ａが入院していた病棟には，ａから検出されたのと同種のＭＲＳＡを保菌している患者はいなかった。そして，ＭＲＳＡの保菌部位として昀も一般的である鼻腔や咽頭に関して行われた初めての培養検査において，平成７年１０月２３日採取分の検査材料から既にＭＲＳＡが検出されていたことを総合考慮すると，ａは被告病院への入院前からＭＲＳＡ保菌者であった可能性も高く，ａのＭＲＳＡ感染症が院内感染によるものとするのは早計である。
被告病院と東京大学医学部附属病院とでは規模が異なるが，被告病院においても，院内感染予防委員会による感染症患者の実態把握調査を行い，「院内感染予防対策の手引き」を発行し，これにのっとった対策や処置として，ＭＲＳＡに汚染されたと思われる医療機器はホルマリンガス消毒をし，ＭＲＳＡ感染症患者に医療機器を使用する場合には感染防止用フィルターを装着するなど，東京大学医学部附属病院とほぼ同水準の院内感染防止対策が講じられていた。被告病院におけるＭＲＳＡ発症率が他病院と比較して低率であるという事情も併せて考えると，被告病院におけるＭＲＳＡの院内感染防止対策は，平成７年当時の医療機関における平均的水準を満たしていた。
したがって，仮にａが本件手術後に被告病院においてＭＲＳＡに感染したとしても，被告国に過失はない。
(4)　バンコマイシン投与に関する被告丁の過失
ア　原告らの主張
バンコマイシンの添付文書には，「年齢，体重，症状により適宜増減する」，「高齢者は腎機能が低下している場合が多いので，投与前及び投与中に腎機能検査を行い，腎機能低下の程度により減量するなど慎重に投与すること」との記載がある。
当時，ａは７２歳という高齢であり，血清クレアチニン値は１．１ないし１．２ミリグラム／デシリットルであったから潜在的腎機能障害があったうえ，本件手術後には発熱して，全身の倦怠感が離れず，心身ともに衰弱していた。このようなａの年齢や症状を考慮すれば，ａに対するバンコマイシンの投与量は減量すべきであり，健康な成人の４分の１の１日０．５グラムが適正であった。ところが，被告丁は，平成７年１０月１６日から３０日まで漫然とバンコマイシンを１日２グラム投与したため，ａに腎機能障害が生じたのであり，被告丁には過失がある。
イ　被告らの主張
ＭＲＳＡへの感染を放置しておくことは基礎疾患である間質性肺炎の増悪にもつながりうるので，早急な解決が必要であった。また，当時のａの血清クレアチニン値は正常値であり，腎機能障害があったとはいえない。したがって，バンコマイシンの投与は適切である。
仮に当時のａの血清クレアチニン値が腎機能障害ありと評価しうるものであったとしても，バンコマイシン１日２グラムの投与は不適切なものではない。また，バンコマイシンの投与とａの腎機能障害との間には因果関係はない。
(5)　ザンタック投与に関する被告戊の過失
ア　原告らの主張


ザンタックなどのＨ２ブロッカーには感染症の悪化を招くという副作用があるから，医師がこれを投与する際には，その用法に特に注意すべき義務がある。ａに対するザンタック投与時には，ａには嘔吐や吐き気，血中ヘモグロビンの減少があったが，それだけでは胃潰瘍と断定することはできず，心身の消耗等から生じる神経性胃炎の可能性もあった。ところが，被告戊は，何ら確定診断をすることなく漫然と胃潰瘍と思い込んで，平成７年１２月１日から９日まで漫然と必要性の疑わしいザンタックを投与し，その投与の結果として，ａのＭＲＳＡ感染症を増悪させ，敗血症，ＤＩＣ，多臓器不全を起こさせて，ａを死亡させた。仮にザンタック投与の当時，ａに貧血を発症させるような胃潰瘍からの出血があったとしても，このような輸血を必要とするほどの出血が上部消化管にある場合には，速やかに上部消化管内視鏡検査を行って貧血の進行を防止すべきであった。そうすれば，直ちに止血が可能であったばかりか，プロトンポンプ阻害薬の使用など他の治療方法を選択できた可能性が高かった。仮にその時点で緊急内視鏡検査ができなかったとしても，他科の外来を受診できる全身状態であったのなら，胃チューブを挿入して冷水胃洗浄を行うなど，胃内の出血状況を確かめることは昀低限すべきであった。それにもかかわらず，被告戊は，このような検査などを怠り，漫然とザンタックを投与しただけであったため，貧血の進行を止められず，全身状態の
一層の悪化をもたら
して，ａを死亡させた。
仮にａに胃潰瘍が発症しており，これに対するザンタックの投与が必要であったとしても，ザンタックの添付文書には，「症状により適宜増減する」，「腎障害のある患者や高齢者に対しては慎重に投与すること」との記載がある。ａは７２歳の高齢者であり，バンコマイシンの副作用による腎障害が発生し，中枢神経症状もあったのであるから，ザンタックを投与するにあたっては，新たにクレアチニン・クリアランスを測定したうえ，適宜減量して投与すべきであった。ところが，被告戊は，クレアチニン・クリアランスの測定を怠り，漫然と１日３００ミリグラムという過量投与をしたため，ａのＭＲＳＡ感染症を増悪させ，敗血症，ＤＩＣ，多臓器不全を起こさせて，ａを死亡させた。
したがって，被告戊には，ザンタックの投与について過失がある。
イ　被告らの主張
Ｈ２ブロッカーが一般的な感染症を増悪させるという医学的知見は存在しない。ザンタックの投与とＭＲＳＡ感染症の増悪（ないし敗血症，ＤＩＣ，多臓器不全）には何らの関係もない。
ａには泌尿器科入院後，近医から胃の粘膜保護剤セルベックスが処方され，継続して内服していたにもかかわらず，貧血が徐々に進行していた。しかも，一般に高齢者では胃潰瘍があっても症状が乏しいといわれているにもかかわらず，平成７年１１月２７日から２９日にかけて頻回の嘔気や嘔吐があった。したがって，ａに胃潰瘍の合併があったことは明らかであり，確定診断することなく漫然とザンタックを投与した事実はない。
本件の死因は，結節性多発動脈炎の進行による肺胞内出血と多臓器不全であり，ザンタックの投与はａの死亡と因果関係がない。また，ザンタック投与の当時は，貧血の進行状況，血圧の安定，便の目視による状況や潜血反応検査の結果などから考えて，ａは緊急内視鏡検査による止血を要するほどの状態にはなかったから，内視鏡検査義務はない。
ザンタックの添付文書によれば，胃潰瘍に対する常用量は１日あたり３００ミリグラムである。当時，ａには濃厚赤血球２単位の輸血を要する貧血があり，嘔吐も繰り返されるという状況にあったから，強力な胃潰瘍の治療が必要とされた。そこで，１日あたり３００ミリグラムを投与したのであり，これは過量投与ではない。
(6)　ＭＲＳＡ感染症，バンコマイシンによる腎機能障害とａの死亡との因果関係
ア　原告らの主張
被告病院の院内感染防止対策の不十分さによりａはＭＲＳＡに感染し，ザンタックの不適切な使用によりＭＲＳＡ感染症が増悪されて敗血症，ＤＩＣ，多臓器不全が発生し，これによりａは死亡したのであり，ＭＲＳＡ感染症とａの死亡との間には因果関係がある。
バンコマイシンの投与による腎機能障害は多臓器不全に直結するものであるから，腎機能障害とａの死亡との間には因果関係がある。
イ　被告らの主張
ａの死亡の主因は，いわゆる膠原病の１つである結節性多発動脈炎である。多発性動脈炎というのも，これと同義である。
結節性多発動脈炎は，ＭＲＳＡ感染症とは関連がない。肺出血の発症時まで細菌性肺炎像の増悪を認めなかったこと，バンコマイシン投与中には発熱やＣＲＰ値に改善が見られなかったこと，静脈血培養検査ではＭＲＳＡを含めて菌は検出されなかったことから考えて，ａにはＭＲＳＡ肺炎やＭＲＳＡ敗血症の兆候は認められず，病態の中心はＭＲＳＡ感染症ではなかった。ＭＲＳＡ感染症はａの死亡の主因ではなく，ＭＲＳＡ感染とａの死亡との間には因果関係はない。平成７年１０月３０日のバンコマイシン血中濃度は適正濃度よりも高かったが，腎機能障害が発生するとされる副作用発現危険度よりは低く，バンコマイシンの投与を中止した１１月７日以降も血清クレアチニン値は上昇を続けていた。ａの腎病変は血管炎が主体で，間質性腎炎や薬剤性腎機能障害を疑うに足りる所見がなかったことも考えれば，ａの昀終的な腎機能障害は結節性多発動脈炎によるものと認められる。バンコマイシンによる腎機能障害とａの死亡との間には因果関係はない。
(7)　ステロイド剤の大量投与を行わなかった被告丁，被告戊の過失
ア　原告らの主張
仮にａの死亡原因が結節性多発動脈炎であったとしても，これに対する治療としてはステロイド剤を大量投与するのが原則である。
ａには間質性肺炎が存在し，平成７年１０月３１日の時点では皮膚症状も存在し，腎機能障害も見られた。また，ザンタックなどのＨ２ブロッカーには他の薬剤に対するアレルギーを獲得しやすくする役割があるので，これまで顕在化していなかった膠原病を顕在化させ，あるいはミノマイシンアレルギーを生じやすくした可能性もあった。


したがって，被告丁，被告戊は，１０月３１日の時点で結節性多発動脈炎を疑って，ＭＰＯ－ＡＮＣＡの検査を実施したうえで，ステロイド剤の大量投与を行うべきであった。しかし，そのような検査は１２月１１日まで行われず，ステロイド剤の大量投与が行われたのは死亡の６日前の１２月８日夜間からであり，遅きに失した。
イ　被告らの主張
平成７年当時，結節性多発動脈炎の診断には相当程度の困難が伴い，本件でも，ａが肺出血を起こした１２月８日まで結節性多発動脈炎を疑うことはできなかった。
したがって，この日までステロイド剤の大量投与を行わなかったことに過失はない。
(8)　損害
ア　原告らの主張
①　逸失利益　ａは死亡時７２歳であり，その平均余命は１１．６６年であったが，自己が創立したｆ株式会社の会長職にあり，少なくとも８０歳まで８年は会長として就業することが可能であった。死亡時の年収は１４５５万１５００円（報酬１１１６万円，厚生年金３３９万１５００円）であり，扶養家族は原告乙のみであったから，生活費控除を３５パーセントとして逸失利益を計算すると（８年のライプニッツ係数は６．４６３２），６１１３万２０１５円となる。これを，原告乙が２分の１，原告甲と原告丙が４分の１ずつ相続した。②　慰謝料　本件が高度の医療水準を有すべき国立病院における重大な過失によって引き起こされたことなどを考慮すると，慰謝料はａ本人について３０００万円，原告乙について１０００万円，原告甲と原告丙について５００万円ずつが相当である。ａ本人の慰謝料は，原告乙が２分の１，原告甲と原告丙が４分の１ずつ相続した。
したがって，原告乙は５５５６万６００７円，原告甲と原告丙は２７７８万３００３円ずつの損害賠償請求権を有するが，その一部として，原告乙は４０００万円，原告甲と原告丙は２０００万円ずつを請求する。
イ　被告らの主張
ａが罹患していた特発性間質性肺炎の予後は，受診からの３年生存率が４８パーセント，５年生存率が３６パーセントであり，５０パーセント生存期間は受診から３２．８か月，平均生存期間は受診から４９．８か月である。したがって，ａの呼吸器内科初診の平成４年７月を起点として平均生存期間を生きたと考えても，平成７年１２月時点での就業可能見込期間は１年以内とすべきである。また，遺族年金の給付との関係で，厚生年金額そのものが損害として認められるべきではないし，ａは自己が経営する会社から収入を得ていたにすぎないから，会長としての報酬全額が逸失利益として認められることがあってはならない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（ＣＲＰ値が高値のまま手術を施行した被告丁の過失）について(1)　前記の前提となる事実のほか，証拠（甲４の２，４の７，７，８，乙６～９，１９，２０，３４，５０，被告丁本人）によれば，以下の事実が認められる。ア　前立腺肥大症は，内腺部分に線維性の増殖が多発して結節が形成されることによって発症し，結節の増大に従って症状は進行性に変化する。通常，病期は３期に分けられる。
①　第１病期（刺激症状期）　結節による膀胱頸部や尿道への刺激のための尿意頻数や，膀胱部又は会陰部の不快感や圧迫感が起こる。特に夜間の尿意頻数が起こり，排尿困難も軽度に起きる。
②　第２病期（残尿発生期）　排尿障害が次第に高度となり，排尿時に努責を必要とするようになる。排尿困難に伴い膀胱利尿筋の肥大が認められる。さらに高度になると，腹圧を強く加えて排尿するようになる。これらによっても膀胱内の尿を全部排泄できなくなると，排尿後に尿が膀胱内に残留するようになる（残尿）。残尿量が少ないうちは自覚はないが，次第に増加してくると残尿感，１回の排尿量の減少などの症状が出現する。第２病期は膀胱拡張が起こらないので，残尿量は１５０ミリリットル以内である。この時期には過度の飲酒や長時間の座業，会陰部の刺激，冷えなどによって，急性完全尿閉が起こるようになる。また，充血や炎症が加わり，血尿や難治性感染（複雑性尿路感染）が起こることがある。③　第３病期（膀胱拡張を伴う慢性尿閉期）　症状がさらに悪化し，残尿量が増すと膀胱の過伸展状態となり，膀胱利尿筋は萎縮し，膀胱が拡張する。したがって，膀胱容量は増大するが，残尿量は数百ミリリットルとなり，１回の排尿量は少なくなって排尿の効率は低下する（慢性尿閉）。さらに進行すると，膀胱は収縮力を失い，貯溜する尿のため少量の尿を絶えず失禁するようになる。この時期には膀胱尿管逆流が起こり，上部尿路の拡張を伴い腎機能が低下して，尿毒症に移行する。


イ　前立腺肥大症の治療方法は，大きく臨床病期によって分けられる。残尿もなく軽度の排尿困難が出現する第１病期の患者に対しては，保存的薬物療法がまず行われる。また，結節縮小効果をもつアンチアンドロゲン剤が登場したことにより，第２病期の一部にまで保存的薬物療法の適応の拡大が可能になっている。第２病期以上の患者で薬物療法も奏効せず，残尿がいつも５０ないし１００ミリリットル以上あるもの，又は尿閉を繰り返すもの，さらに尿路感染症が持続するものなどは，手術療法の適応となる。手術療法には肥大結節を内視鏡下に切除する経尿道的前立腺切除術と，皮膚切開して腫大した肥大結節を摘出する開放性手術があり，現在では前者が外科的治療の主流となっている。術式の選択は，術者の技術，摘除すべき前立腺の肥大結節の大きさ，全身状態や年齢などを見ながら決定する。手術における危険因子は，年齢が８０歳以上，前立腺の大きさが４５グラム以上，手術時間が９０分以上，術前に残尿があった場合などである。ウ　間質性肺炎は，肺胞壁や細気管支，細動静脈周囲など間質の病変を主座とする疾患であり，病因としては，各種薬剤，放射線照射，ウイルス感染，細菌感染，無機塵・有機塵などの吸入，各種スプレーのエアロゾル吸入，膠原病などがある。原因不明なものを，特発性間質性肺炎という。特発性間質性肺炎の症状は，息切れと乾性咳嗽が特徴的で，喀痰も認める。間質の炎症により隔壁の肥厚や結合織の増加を来たし，肺を縮小させて低酸素血症を伴う換気障害や拡散障害を起こし，次第に呼吸不全に至る。
エ　ＣＲＰ（Ｃ反応性タンパク）は，細菌感染症，膠原病，心筋梗塞，悪性腫瘍，外科手術後，分娩後など，急性炎症や組織崩壊があるときに血中に増量するタンパク質である。正常でも微量のＣＲＰは存在するが（０．１ミリグラム／デシリットル程度），炎症や組織破壊性の病変が発生すると１２時間以内に急激に増加することから，炎症マーカーとして昀も頻用されている。
ＣＲＰが陽性というだけで特定の疾患を診断することはできず，ある病的状態，すなわち感染，炎症，組織崩壊などが示唆されるだけである。細菌感染症では陽性率が高く，その程度も強いが，ウイルス感染症や真菌感染症では一般に陽性率が低く，陽性の程度も弱い。膠原病ではリウマチ熱，慢性関節リウマチ，血管炎で陽性率が高く，多発性動脈炎では中等度の陽性を示す。発熱疾患では一般に高熱になるほど陽性率が高く，３８度以上では７０ないし８０パーセントが陽性を示す。そのほか，外傷，外科手術など組織崩壊の程度に応じて陽性度は強まる。感染症であるかどうかを推定する検査には，ＣＲＰ値のほか，末梢血の白血球数，その細胞学的分類と，血沈（赤血球沈降速度）がある。これらの４項目の検査はおのおの独立した性格をもち，非特異的であるが，感染症では同時に病的所見を示す頻度が高い。感染症では白血球数とその分類の変化が明らかな現象として見られることが多いから，白血球の検査は必須である。
ＣＲＰ値は末梢血の白血球数と相関するが，白血球数はＣＲＰと同時あるいはそれより早く増加し，ＣＲＰの陰性化より早く正常に復する。また，血沈との相関もよく知られており，ＣＲＰより遅れて血沈は亢進し，ＣＲＰの陰性化より遅れて血沈は正常化する。
オ　ａには，昭和５８年ころから排尿困難があった。ａが排尿障害などを主訴として平成３年３月７日に被告病院の泌尿器科を受診した際，尿流量測定検査では，昀大尿流量率が毎秒８．３ミリリットルであった。３月２０日に排尿痛は軽快し，４月２５日ころまでに排尿障害の自覚症状はなくなってきたが，頻尿は続いており，経過観察が必要とされた。５月２３日には時々頻尿になるが通常は具合がよいという状態になり，９月５日には自覚的には排尿障害は問題がない状態になり，以後，排尿障害の自覚症状がない状態で推移した。
ａは，平成４年１１月２５日に軽度の前立腺肥大症と診断された。この時の前立腺の大きさは超音波計測で１９グラムであり，昀大尿流量率が毎秒９．７ミリリットル，残尿は１０ミリリットルであった。１１月１７日と２６日には入院していた呼吸器内科で気管支鏡検査を受けていたが，１２月１日に採取した血液のＣＲＰ値が３．５９ミリグラム／デシリットルと高値を示したので，泌尿器科の担当医師は，ＣＲＰ値の上昇は呼吸器疾患が原因ではないかと疑った。ａは，呼吸器内科で上気道炎治療薬ダン・リッチの投与を受けてから２日後の平成７年４月１５日に尿閉状態となり，泌尿器科を救急受診して導尿処置を受けた。この時の残尿量は５００ミリリットルであった。４月１６日に泌尿器科を受診した時にも再度尿閉があり，導尿を受けた。この時の残尿量は６００ミリリットルであった。４月１７日にも排尿障害があり，導尿を受けた。この時の残尿量は５４０ミリリットルであり，前立腺は超音波計測で４０グラムであった。４月２４日には排尿障害治療薬ハルナールにより排尿状態は改善し，ほぼ元どおりとなった。５月１日は排尿障害はなかったが，昀大尿流量率は毎秒１２．４ミリリットル，残尿量は６０ミリリットルであり，前立腺は超音波計測で３５グラムであった。５月１
５日以降は排尿が良好
で，ハルナールの投与を受けて経過した。７月１０日には全体的に状況が良好なので，ハルナール投与を一時中止し，２週間後に症状を確認することとなった。７月２４日，薬を投与しなくても排尿の調子は良好であった。８月２１日の検査では，昀大尿流量率が毎秒１０．５ミリリットル，残尿量は７４．６ミリリットルで，前立腺は超音波計測で３９グラムであった。手術のため泌尿器科に入院した９月１２日の残尿量は少量であった。


カ　ａがこの泌尿器科への入院以前に受けた泌尿器科的検査は，尿流量測定検査，残尿測定，超音波検査のみである。通常，残尿測定は，尿道から管を挿入するなどの逆行性操作により行われるが，被告病院ではこれも超音波検査で行っていた。したがって，本件手術のための入院以前には逆行性操作は実施されていない。平成７年９月１２日の入院日には，逆行性操作を伴う逆行性尿道造影が行われた。キ　ａのＣＲＰ値は，手術前日の平成７年９月１３日には９．９２（単位ミリグラム／デシリットル）と高値を示していたが，その直近に測定された前月８月２１日のＣＲＰ値は１．１９であった。
なお，それ以前のａのＣＲＰ値は，平成４年７月８日が２．３１，７月１３日が１．６７，１０月１日が１．５７，１１月１６日が０．２２，１１月２６日が０．５５，１２月１日が３．５９，平成５年１月１４日が０．６１，３月１１日が０．１９，５月６日が０．２５，１１月１８日が０．６６，平成６年８月４日が０．４０，平成７年８月１７日が０．７０であった。(2)　この認定事実によれば，ａの前立腺肥大症は，平成７年に至って薬剤投与による急性の完全尿閉状態が生じ，排尿障害改善薬によって排尿状態が改善した後も，昀大尿流量率が毎秒１２．４ないし１０．５ミリリットルと低値であり，排尿後に６０ないし７５ミリリットルの残尿があったというのであるから，残尿発生期である第２病期にあったということができる。
第２病期以上の前立腺肥大症の患者に対しては，薬物療法も奏効せず，残尿がいつも５０ないし１００ミリリットル以上あるもの，又は尿閉を繰り返すものなどに手術適応がある。ａは平成７年４月に薬剤投与によるものとはいえ実際に急性の尿閉を引き起こし，３日連続して導尿処置を受けていたのであり，その後，薬物療法によって排尿状態は改善したが，残尿量が６０ないし７５ミリリットルある状態が続いていたのであるから，これに該当するというべきである。また，前立腺肥大症は，結節の増大に従って確実に進行する疾病である。ａは昭和５８年ころから排尿困難があって，平成４年１１月には前立腺肥大症と診断され，前立腺も平成４年１１月に１９グラムであったものが，平成７年４月には４０グラムに増大している
のであり，ａの前立
腺肥大症は確実に進行していたということができる。したがって，これに対する手術の必要性を否定することはできない。
他方，前立腺肥大症に対する手術における危険因子は，年齢が８０歳以上，前立腺の大きさが４５グラム以上，手術時間が９０分以上，術前に残尿があった場合などである。本件手術は鼠径ヘルニアの根治術を含めて手術時間が２時間１５分かかってはいるが，ａの年齢は７２歳で，術前の前立腺の大きさは３９グラムであり，手術直前の残尿量も少量であったことからすると，本件手術を行うについて危険因子は乏しかったといえる。
以上の事情からすると，本件手術を施行するにあたってａに手術適応がなかったということはできず，被告丁が本件手術の施行につき医師としての裁量を逸脱したものと認めることはできない。
(3)　原告らは，本件手術前日のａのＣＲＰ値は９．９２ミリグラム／デシリットルと高い値になっており，これは泌尿器科的な処置や検査による一時的な感染によるものであったから，この感染の鎮静化を待って手術を施行すべきであったと主張する。
ａに対しては，本件手術前々日の平成７年９月１２日に，逆行性操作を伴う逆行性尿道造影が行われているが，その直前のＣＲＰ値自体は不明である。感染症が生じているかの指標としてはＣＲＰ値のほか，末梢血の白血球数，その細胞学的分類と血沈があり，感染症では同時に病的所見を示す頻度が高く，特に白血球数とその分類の変化が明らかな現象として見られることが多いが，本件手術前日のａの白血球数は９２００／マイクロリットルであり，やや多いという程度で感染症を疑うまでの数値ではない。他方，白血球尿，細菌尿などの尿路感染の所見は認められていない。これらを総合すると，当時，ａに泌尿器科的な処置や検査による一時的な感染が生じていたものとは認めることができない。
また，原告らは，ａは以前入院した時にも軽い検査の侵襲でＣＲＰ値が上昇し，今回も入院後の検査の後にＣＲＰ値が上昇しているのであり，身体に軽い侵襲があっても炎症反応を起こす特性を有していたから，手術という重い侵襲をこの時に与えるべきではなかったと主張する。
ａは平成４年１１月１７日と２６日に気管支鏡検査を受け，１２月１日にＣＲＰ値が３．５９となっている。しかし，ＣＲＰ値は炎症などが発生すると１２時間以内に急激に上昇するものであり，１１月２６日のＣＲＰ値が０．５５であったことも考慮すると，１２月１日のＣＲＰ値の上昇が気管支鏡検査の侵襲によるものということはできない。今回の本件手術前日のＣＲＰ値の上昇も，前述のとおり，その前日の逆行性尿道造影検査によるものとは認められないのであり，原告らが指摘する検査の実施とＣＲＰ値の上昇という事実をとらえて，ａが身体に軽い侵襲があっても炎症反応を起こす特性を有していたものと認めることはできない。(4)　さらに，原告らは，ａの持病である間質性肺炎は膠原病性の可能性もあったから，ａにとって手術は大きな危険因子であったと主張する。しかし，間質性肺炎一般について手術の施行が危険であることを認めるべき証拠はなく，また，現実にも呼吸器内科初診時の平成４年７月以降，胸部エックス線検査ではａの間質性肺炎像に著変は認められなかったから，間質性肺炎に罹患していることが手術適応を否定する要因であるとは認められない。また，間質性肺炎の病因としては，いわゆる膠原病のほかにも，各種薬剤，放射線照射，ウイルス感染，細菌感染，無機塵・有機塵などの吸入，各種スプレーのエアロゾル吸入などがあり，膠原病は病因の１つであるにすぎない。ａは平成４年１１月に特発性間質性肺炎と診断されたが，その後本件手術に至るまで，膠原病性の間質性肺炎であることを疑うべき事情があったと認めるべき証拠もないから，そのことまで想定して手
術を避けるべきであっ
たということはできない。


原告らは，手術を行えば抗生物質が投与されて，ＭＲＳＡが発生する危険性があったとも主張するが，抽象的なＭＲＳＡ感染の危険を理由として手術適応を否定するというのであれば，すべての手術適応を否定することにもなりかねない。ＭＲＳＡ感染症については，院内感染の予防と感染症患者に対する適切な対応という観点で議論されるべきものである。
以上によれば，被告丁が本件手術を施行したことについて過失があったものとは認めることができない。
２　争点(2)（手術前に抗生物質を予防的に投与しなかった被告丁の過失）について(1)　証拠（甲１２の５の１・２，１２の６，証人ｇ）によれば，次の事実が認められる。
ア　平成６年版の「今日の治療指針」（医学書院発行）には，次のような記載がある。
清潔手術や準清潔手術に対して抗生物質を外科的予防的に投与する場合には，短期間，それも術前に投与するのが昀も望ましい。実験動物による実証やヒトからのデータにより，第一世代セフェム系の抗生物質を術前１時間から３０分に投与するのが昀もよい結果が得られるとされている。この方法により，組織中の抗生物質が手術中に高くなる。長時間の手術あるいは出血量が多く抗生物質の血中濃度が低下する場合には，投与を追加する。術後の長期間投与は，耐性菌ことにＭＲＳＡの感染を促すので，行うべきではない。
ここにいう清潔手術とは，心臓外科手術（弁置換，コロナリー，バイパス），血管外科手術（大血管手術），脳外科手術（開頭術），整形外科手術(関節置換）であり，準清潔手術とは，頭頸部手術（粘膜を切開する手術），消化器手術，胆道系手術（胆石による胆のう炎，胆管炎），大腸手術，腹式子宮摘出である。イ　オーストラリアでは，１９７７年末にオーストラリア治療ガイドライン委員会による「抗生物質治療ガイドライン」が出版され，医学生やインターンに対する教材として非常にポピュラーなものになり，また，病院内での処方監査を行う際の基準治療法となった。このガイドラインによれば，予防投与のタイミングは，抗生物質が手術開始１時間以内に投与されていれば適切とされ，予防投与の投与期間は，移植手術以外では手術後２４時間以内，移植手術では手術後４８時間以内がそれぞれ適切とされる。
この「抗生物質治療ガイドライン」については，平成１１年２月１０日に日本語訳の初版が発行された。
ウ　抗生物質の術前投与をするということは，国内のかなりの病院では実施されていない。
(2)　原告らは，手術前に抗生物質を投与するのが世界的な標準的治療方法であり，日本においても平成６年以降は常識であったと主張し，ｇ証人はこれに沿う供述をする（甲１１の意見も同じ）。
しかし，(1)の認定事実によれば，平成６年版の「今日の治療指針」においても，本件手術のような泌尿器科の手術について抗生物質を外科的予防的に投与するという記載はなく，また，抗生物質の術前予防投与について記載したオーストラリア治療ガイドライン委員会の「抗生物質治療ガイドライン」も，平成７年当時にはまだ日本語訳もなかった。そのほか日本国内において，本件手術当時，泌尿器科の手術も含めて一般的に手術前に抗生物質を予防的に投与することが必要であるという医学的知見があったことを認めるべき証拠はない。抗生物質の術前投与が国内のかなりの病院では実施されていないことも考慮すると，原告らの主張は直ちに採用することはできない。
また，原告らは，ａには手術よりも侵襲度の小さい泌尿器科的措置や検査によって相当な感染が生じた可能性が高く，抗生物質の投与の必要性があったと主張する。しかし，前記１の(3)のとおり，泌尿器科的措置や検査によってａに相当な感染が生じていたとは認められない。
したがって，本件手術前に抗生物質を予防的に投与しなかったことについて，被告丁に過失があったものとは認めることができない。３　争点(3)（院内感染防止対策についての被告国の過失）について(1)　証拠（乙１６，２４～２７，２９，３０）と弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　ＭＲＳＡ（メチシリン耐性黄色ブドウ球菌）は，１９８１年以降の第三世代セフェム系の抗生物質の使用により急増した多薬耐性菌であり，難治性の院内感染菌として知られている。
黄色ブドウ球菌は，ヒトの鼻腔，咽頭，皮膚，消化管，耳孔などに常在菌として定着しており，また，生活環境にも広く分布している。健康人にとっては危険性がほとんどなく無害であるのが特徴であるが，感染に対して抵抗性の低い易感染患者にとっては大きな危険性を有し，病院内では，医療関係者を含めてすべての人が保菌者，感染源になる可能性がある。入院患者のＭＲＳＡ保菌者（鼻腔あるいは咽頭）は，２パーセントないし２０パーセントといわれている。イ　ＭＲＳＡの感染経路は，大きく分けて，易感染者が保菌し，その後基礎疾患や医原性の要因によって宿主の感染防御能の低下や正常細菌叢の乱れが生じ，保菌部位の拡大や感染症を発生する自己感染（内因性感染）経路と，ＭＲＳＡを保菌する患者や医療関係者が菌供給源となり，同じ病院内で新たな感染症例が生み出される交差感染（外因性感染）経路とに分けられる。ＭＲＳＡは，直接感染（接触感染，飛沫感染），間接感染（空気感染，飲食物を介しての感染，水系感染，介達感染，手指による感染，昆虫による感染）のいずれの様式によっても伝播していく。ＭＲＳＡはほとんどの消毒薬に感受性であるので，消毒をきちんと行うことが重要な感染対策となる。院内感染の防止対策としては，一般的には，感染予防として，院内感染対策委員会の設置，施設や医療器具の清掃・消毒などの管理，手指の消毒など医療関係者の感染予防対策の励行，免疫不全患者やカテーテル留置，気管内挿管例などに対する医療行為への細心の注意，抗菌薬の適正使用などが行われ，拡散防止として，感染症発症の早期診断，患者の隔離，入退室者の管理（防塵マット・ガウン使用，手指消毒，入室制限），病室や器具の管理（清掃・消毒，汚染物処理，専用器具使用）などが行われている。
ウ　被告病院では，平成７年当時，院内感染予防委員会を設置し，「院内感染予防対策の手引き」を作成して，ＭＲＳＡ感染症に対する感染対策を行っていた。その具体的な内容は，次のとおりである。
①　ＭＲＳＡ感染症の患者を見つけたら，これを関係者に周知し，他の患者への伝播と院内の汚染の防止策を講じる。


②　包帯交換，気道吸引の処置時にはディスポーザブルの手袋を着用し，膿，痰，尿など感染部位からの排泄物の取扱いに注意する。③　病棟回診時は，ＭＲＳＡ感染症患者の処置を他の患者の回診を済ませた後の一番昀後に行い，処置後は厳重な手洗いをする。
④　ＭＲＳＡは感染症患者のほか，医療関係者や長期入院患者の鼻腔に常在し，これが感染源となっていることも多いので，ＭＲＳＡ感染症の多発する施設では，医療関係者の鼻腔スワップによる細菌培養検査を施行し，キャリアをチェックする。
⑤　ＭＲＳＡに汚染されたと思われる麻酔器，人工呼吸器などは，必要があればホルマリンガス消毒をする。
⑥　ＭＲＳＡ感染症患者に麻酔器，人工呼吸器などを使用する場合には，感染防止用フィルターを必ず装着して使用する。
⑦　排菌者以外の院内菌源として，膿，尿，血液などの臨床検体置場，処置室や汚物処理室の手洗いの蛇口，手拭きタオル，流し台，患者浴室のほか，人工呼吸器の蛇管，加湿器，ネブライザーから耐性菌が検出されることがあるので，注意する。
エ　被告病院の泌尿器科には，平成７年１０月３日に採取した尿から少量のＭＲＳＡが検出された別の入院患者１名がいたが，そのほかには，被告病院において平成７年１０月ころＭＲＳＡ感染症が流行していたという事実はない。(2)　原告らは，ａのＭＲＳＡ感染症は被告病院における院内感染によるものであると主張する。
ａは，泌尿器科入院から２４日後の平成７年１０月６日に採取した喀痰の培養からＭＲＳＡが僅少量検出され，その後，１０月１２日に採取した喀痰の培養からはＭＲＳＡが多量検出された。１０月２３日には初めて咽頭粘液や鼻腔粘液の培養も行われ，そこからもＭＲＳＡが検出されている。これらのＭＲＳＡの検出は被告病院への入院後に検出されているのであり，(1)の認定事実によれば，ＭＲＳＡの感染経路にはＭＲＳＡを保菌する患者や医療関係者が菌供給源となり，同じ病院内で新たな感染症例が生み出される交差感染経路もあって，平成７年１０月には泌尿器科にＭＲＳＡに感染した別の入院患者が１人いたというのであるから，ａが院内感染によりＭＲＳＡに感染した可能性を否定することはできない。しかし，黄色ブドウ球菌はヒトの鼻腔，咽頭などに常在菌として定着していて，生活環境にも広く分布しているのであり，ＭＲＳＡの感染経路については，易感染者が保菌し，その後に感染防御能の低下や正常細菌叢の乱れが生じて感染症を発生する自己感染経路も存在する。平成７年１０月２３日より前には咽頭粘液や鼻腔粘液の培養検査は実施されていないから，ａが入院以前から咽頭や鼻腔にもともとＭＲＳＡを保菌していた可能性もまた否定できないところである。被告病院では，ＭＲＳＡに感染した患者の存在が判明すると，他の患者への伝播を防止するための種々の措置を講じており，実際にも，ａからＭＲＳＡが検出されたときには，ａについてはうがい管理と検査時マスク着用，さらには個室管理とされ，医療関係者は手洗い励行，マスク，ガウン着用とする措置が講じられた。医療関係者についてもＭＲＳＡキャリアのチェックが行われること，当時，被告病院においてＭＲＳＡ感染症が流行していたという事実がないことも考慮すると，ａが被告病院においてＭＲＳＡに院内感染したものとは認定することができない。したがって，ａがＭＲＳＡに院内感染したことを前提として院内感染防止対策についての過失をいう原告らの主張は，採用することができない。４　争点(4)（バンコマイシン投与に関する被告丁の過失）について(1)　証拠（甲４の５，乙３，９，６２）によれば，以下の事実が認められる。ア　バンコマイシン（塩酸バンコマイシン）は，点滴静注用のグリコペプチド系抗生物質製剤であり，メチシリン・セフェム耐性の黄色ブドウ球菌のうち本剤感性菌による感染症（敗血症，感染性心内膜炎，骨髄炎，関節炎，熱傷・手術創等の表在性二次感染，肺炎，肺化膿症，膿胸，腹膜炎，髄膜炎）に効能・効果がある。通常，成人には塩酸バンコマイシンとして１日２グラム（力価）を，１回０．５グラムで６時間ごと又は１回１グラムで１２時間ごとに分割して，それぞれ６０分以上かけて点滴静注するが，年齢，体重，症状により適宜増減する。イ　塩酸バンコマイシンの添付文書には，「使用上の注意」として次のような記載がある。
①　一般的注意　本剤はメチシリン・セフェム耐性の黄色ブドウ球菌感染症に対してのみ有用性が認められている（ただし，ブドウ球菌性腸炎に対しては非経口的に投与しても有用性は認められない）。急速なワンショット静注又は短時間での点滴静注を行うと，ヒスタミンが遊離されてレッド・ネック症候群，血圧低下等の副作用が発現することがあるので，６０分以上かけて点滴静注すること。投与期間中は血液濃度をモニタリングすることが望ましい。
②　禁忌（次の患者には投与しないこと）本剤の成分によるショックの既往歴
のある患者
③　原則禁忌（次の患者には投与しないことが望ましいが，やむを得ず投与する必要がある場合には慎重に投与すること）本剤の成分又はペプチド系抗生物質，アミノ糖系抗生物質に対し過敏症の既往歴のある患者，ペプチド系抗生物質，アミノ糖系抗生物質による難聴又はその他の難聴のある患者④　慎重投与（次の患者には慎重に投与すること）腎障害のある患者(排泄が遅延し蓄積するため，血中濃度をモニタリングするなど慎重に投与すること），肝障害のある患者，高齢者，未熟児，新生児
⑤　高齢者への投与　高齢者は腎機能が低下している場合が多いので，投与前及び投与中に腎機能検査を行い，腎機能低下の程度により減量するなど慎重に投与すること。
このほか，添付文書には，「その他の注意事項」として次のような記載がある。


①　血中濃度モニタリング　有効性を確保し，かつ，副作用の発現を避けるため，長期間投与中の患者，未熟児，新生児及び乳児，高齢者，腎機能障害又は難聴のある患者，腎障害，聴覚障害を起こす可能性のある薬剤を併用中の患者等については，血中濃度をモニタリングすることが望ましい。点滴終了１ないし２時間後の血中濃度は２５ないし４０（単位マイクログラム／ミリリットル），昀低血中濃度は１０を超えないことが望ましい。点滴終了１ないし２時間後の血中濃度が６０ないし８０以上，昀低血中濃度が３０以上が継続すると，聴覚障害，腎障害等の副作用が発現する可能性があると報告されている。
②　腎機能障害患者への投与法　腎機能障害患者では健常者より血中濃度の半減期が延長するので，投与量を修正して使用する必要がある。ウ　クレアチニンとは，クレアチンの脱水物であり，生体内では筋肉や脳でクレアチンリン酸から非可逆的非酵素的脱水反応により生成されたり，クレアチンの脱水により生成される。このようにして生成されたクレアチニンは血流中に出現し，腎糸球体から濾過されて，ほとんど再吸収されることなく尿中へ排出される。その尿中排出量は主として筋肉のクレアチン総量（したがって筋肉量）に比例し，成人では体重１キログラムあたりほぼ一定していて，食事性因子や尿量などにはほとんど影響されない。
血清クレアチニン濃度は腎糸球体濾過値と相関があって，腎機能障害の指標として有用であり，２．５（単位ミリグラム／デシリットル）以上を腎不全としている。基準値は０．７ないし１．２又は１．４である。高齢者では加齢による糸球体濾過値の低下と筋肉量の減少が相殺しあい，血清クレアチニン値はほぼ変わらない。高齢者で長期臥床のため筋肉量減少が著しい場合には，糸球体濾過値が低下しているにもかかわらず，血清クレアチニン値がむしろ低値を示すことがあるため，基準値の範囲内にあっても腎機能低下を必ずしも否定できない。エ　ａの血清クレアチニン値は，手術前日の平成７年９月１３日から１０月２３日にかけては１．１ないし１．２を推移しており，その後，１０月２６日は１．４，１０月３０日は１．６，１０月３１日には１．７と推移した。オ　ａは，少なくとも平成７年１０月１９日ころまでは，倦怠感があることはあったが，自分でトイレに行くこともあった。
(2)　原告らは，平成７年１０月当時，ａは７２歳という高齢であり，血清クレアチニン値は１．１ないし１．２で潜在的腎機能障害があったうえ，本件手術後には発熱して，全身の倦怠感が離れず，心身ともに衰弱していたから，ａに対するバンコマイシンの投与量は４分の１に減量すべきであったと主張する。そして，(1)の認定事実によれば，成人にバンコマイシンを１日２グラム投与することは常用量の範囲内であるが，腎障害のある患者に対しては慎重投与とされ，特に高齢者については腎機能が低下している場合が多いので，投与前と投与中に腎機能検査を行い，腎機能低下の程度により減量するものとされている。したがって，高齢者に対してバンコマイシンを投与する場合には，腎機能障害の有無を調べたうえで，腎機能障害がある場合には減量して投与すべき義務がある。しかし，腎機能障害の指標となる血清クレアチニン値の基準値は，０．７ないし１．２又は１．４である。バンコマイシンを投与するまでのａの血清クレアチニン値は１．１ないし１．２を推移し，平成７年１０月２６日も１．４と基準値の範囲内に収まっているから，血清クレアチニン値が１．６となる１０月３０日までは，ａに腎機能障害があったという評価をすることはできない。なお，ｇ証人は，血清クレアチニン値が１．１ないし１．２であっても，高齢者の場合には腎機能障害の範囲に入ると供述する。しかし，(1)で認定したように，高齢者でも血清クレアチニン値はほぼ変わらない。高齢者で長期臥床のため筋肉量減少が著しい場合には，基準値の範囲内にあっても腎機能低下を必ずしも否定できないが，ａは１０月３０日の時点においても入院から１か月半ほど経過しただけであり，１０月１９日ころまでは少なくとも自分でトイレに行くこともあったのであるから，長期臥床の状態にあったとはいえない。したがって，ｇ証人の供述は採用することができない。
また，バンコマイシンの投与量は症状によっても適宜増減するものとされているが，添付文書には発熱や全身倦怠感がある場合に注意すべき事項は特に記載されていない。ほかに，発熱や全身倦怠感がある場合にはバンコマイシンの投与量を減量するという医学的知見を認めるべき証拠もない。したがって，平成７年１０月１６日から３０日までバンコマイシンを常用量投与したことについて，被告丁に過失があったものとは認めることができない。５　争点(5)（ザンタック投与に関する被告戊の過失）について(1)　証拠（甲１２の８の４，乙４，１０，３２，３７，５１，被告戊本人）によれば，以下の事実が認められる。
ア　ザンタックは，塩酸ラニチジンの製剤であり，ヒスタミンＨ２受容体の選択的拮抗剤である（Ｈ２ブロッカー）。胃粘膜壁細胞のヒスタミンＨ２受容体を遮断して，強力な胃酸分泌抑制作用を示す。胃潰瘍，十二指腸潰瘍，吻合部潰瘍等に１日３００ミリグラム投与で，また，胃炎には１日１５０ミリグラム投与で優れた治療効果を示す。作用時間が長いので，胃潰瘍，十二指腸潰瘍等に用いる場合には，通常，成人には，ラニチジンとして１回１５０ミリグラムを１日２回（朝食後，就寝前）経口投与し，又は１回３００ミリグラムを１日１回（就寝前）経口投与するが，症状により適宜増減する。
イ　ザンタックの添付文書には，「使用上の注意」として次のような記載がある。①　一般的注意　治療にあたっては経過を十分に観察し，病状に応じ治療上必要昀小限の使用にとどめ，本剤で効果が見られない場合には他の療法に切り替えること。なお，血液像，肝機能，腎機能等に注意すること。②　禁忌（次の患者には投与しないこと）本剤の成分に対して過敏症の既往歴
のある患者
③　慎重投与（次の患者には慎重に投与すること）腎障害のある患者(血中濃度が持続するので，投与量を減ずるか投与間隔を空けて使用すること），肝障害のある患者（本剤は主として肝臓で代謝されるので，血中濃度が上昇するおそれがあ
る），薬物過敏症の既往歴のある患者，高齢者
④　高齢者への投与　本剤は主として腎臓から排泄されるが，高齢者では腎機能が低下していることが多いため血中濃度が持続するおそれがあるので，減量するか投与間隔を延長するなど慎重に投与すること。


⑤　重大な副作用　まれにショック，アナフィラキシー様症状，汎血球減少・無顆粒球症。類薬で間質性腎炎が現れたとの報告がある。⑥　その他の副作用　ときに発疹等の過敏症，まれに血小板減少・好酸球増多，黄疸・肝機能障害，便秘・下痢・嘔吐・腹部膨満感・食欲不振，幻覚・うつ状態・頭痛等の精神神経系の障害，徐脈・房室ブロック，多形紅斑，舌炎，関節痛，
筋肉痛，急性膵炎，男性の乳房腫脹
このほか，添付文書には，「体内薬物動態」として，腎機能低下患者では血中濃度半減期が延長し，血中濃度が増大するので，腎機能の低下に応じて，投与量，投与間隔の調節が必要であるとの記載がある。すなわち，クレアチニン・クリアランス（Ｃｃｒ）が毎分７０ミリリットルを超える場合の投与法は１回１５０ミリグラム，１日２回であるが，Ｃｃｒが毎分３０ミリリットル以上７０ミリリットル以下であれば，投与法は１回７５ミリグラム，１日２回とし，Ｃｃｒが毎分３０ミリリットル未満の場合には，投与法は１回７５ミリグラム，１日１回として調節する必要がある。
なお，ザンタックの添付文書には，ザンタックがＭＲＳＡ感染症をはじめとして，一般的に感染症を増悪させることについての注意書きは存在しない。ウ　胃潰瘍の治療にあたり，薬物療法の原則は，潰瘍の発生や増悪に直接関連する攻撃因子を抑え，さらに防御因子を増強させて治癒を図ることを主眼としている。このために従来は主として抗コリン薬と制酸薬が使われてきたが，現在では，Ｈ２ブロッカーがその強力な胃酸分泌抑制作用から，潰瘍一般の治療にも第一選択の薬剤として広く使われるようになった。胃潰瘍で防御因子の低下が著明であっても，酸がなければ潰瘍の発生はないから，この意味で胃酸分泌の低下している体上部潰瘍などでもＨ２ブロッカーが使用され，十分な効果が得られている。昀近は胃酸分泌抑制作用がさらに強いプロトンポンプ阻害薬も登場し，Ｈ２ブロッカーでも治療しがたい難治のものに効果を発揮しているが，長期間の使用には制限がある。Ｈ２ブロッカー単独で治療した場合，治癒後に投与を打ち切ると容易に再発する。再発防止のために，減量して長期に投与する方法，他の薬剤と組み合わせて使用する方法などが種々検討されている。胃潰瘍は，現在ではまず内科的に治療が可能であり，外科手術の適応となることはきわめて少ない。エ　Ｈ２ブロッカーは，その強力かつ持続的な胃酸分泌抑制作用により，潰瘍の治癒率を飛躍的に向上させた。しかし，胃酸は本来胃内に存在する生理的物質であり，殺菌作用もまた重要な働きの１つである。Ｈ２ブロッカーは胃内を低酸環境にするものであるから，そのために易感染性が問題となる。胃酸分泌抑制作用は胃内のカンジダ症原因菌を発育し，特に免疫能の低下した症例に対するＨ２ブロッカーの投与は，食道カンジダ症を誘発する危険があることが報告されている。なお，Ｈ２ブロッカーを投与すると，一般的に白血球が減少する。オ　被告戊は，ａに対し，平成７年１２月１日から９日まではザンタック１錠１５０ミリグラムを朝食後と夕食後に１錠ずつ計３００ミリグラム内服投与し，１２月１０日と１１日については，１日５０ミリグラムを点滴静注により投与した。(2)　原告らは，ザンタックなどのＨ２ブロッカーには感染症の悪化を招くという副作用があり，その投与によりａのＭＲＳＡ感染症が増悪し，敗血症，ＤＩＣ，多臓器不全を起こさせてａを死亡させたと主張し，ｇ証人はこれに沿う供述をする（甲１１の意見も同じ）。
しかし，(1)の認定事実によれば，Ｈ２ブロッカーを投与すると白血球が減少するということはあっても，ザンタックの添付文書にはＭＲＳＡ感染症をはじめとして一般的に感染症の悪化を招くことについての記載はない。また，Ｈ２ブロッカーと感染症との関係についての報告も，胃酸分泌抑制作用により胃内を低酸環境にするため食道カンジダ症を誘発するという特定の感染症についての報告がされているにすぎない。このほかには，Ｈ２ブロッカーが一般的に感染症の悪化を招くという医学的知見を認めるべき的確な証拠も存在しないから，ザンタックの投与がａのＭＲＳＡ感染症を増悪させたものとは認めることができない。したがって，仮にザンタックが投与された当時，ａのＭＲＳＡ感染症が増悪したことがあったとしても，ザンタックの投与との間には因果関係が認められないから，平成７年１２月１日から９日までザンタックを投与したことについて，被告戊に過失があったものとは認めることができない。
６　争点(7)（ステロイド剤の大量投与を行わなかった被告丁，被告戊の過失）につ
いて
(1)　証拠（甲１０，乙４０）によれば，次の事実が認められる。ア　結節性多発動脈炎の初発症状は，他の血管炎症候群に属する疾患と同様に原疾患特有の症状に乏しく，発熱，体重減少などの全身症状のほか，関節痛，筋肉痛などの非特異的な症状が初発であることが多い。
平成８年に厚生省難治性血管炎調査研究班から提唱された診断基準によれば（平成９年１１月に公表），古典的結節性多発動脈炎では中小動脈を障害されることにより，主要症候として，発熱，高血圧，急速進行性腎炎，脳出血，心筋梗塞，胸膜炎，消化管出血，多発単神経炎，皮下結節，多発関節炎を合併し，この主要症候５項目以上か，主要症候２項目以上と血管造影所見が認められる場合には，古典的結節性多発動脈炎の疑いがあるものと判定される。顕微鏡的結節性多発動脈炎においては，主要症候として，①急速進行性腎炎と，②肺出血又は間質性肺炎がほぼ必発で，さらに古典的結節性多発動脈炎に比べて細い血管が障害されるため，③紫斑，皮下出血などの皮膚症状，消化管出血，多発単神経炎などの合併が見られ，こ
の主要症候の３項目を
満たす例か，主要症候の１項目とＭＰＯ－ＡＮＣＡ陽性の例については，顕微鏡的結節性多発動脈炎の疑いがあるものと判定される。


平成１２年（行ケ）第１６号　審決取消請求事件
平成１４年５月２１日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　泰榮商工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　西　　　良　久
被　　　　　　告　　　　　A
訴訟代理人弁護士　　　　　川　口　　　均
訴訟代理人弁理士　　　　　奥　田　弘　之
同　　　　　　　　　　　　奥　田　規　之
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５４９５号事件について平成１１年１１月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「接触濾材」とする特許第２５５９６２８号（平成元年６月３０日出願。平成８年９月５日登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成１０年１０月１９日，本件特許を請求項１ないし３のすべてに関して無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を平成１０年審判第３５４９５号事件として審理し，その結果，平成１１年１１月１５日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月１５日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに、①本件発明は，審判甲第９号証の１ないし３，第１０，第１１号証（本訴甲第５号証の９の１ないし３，第５号証の１０，１１）を総合して認められる公知の発明（以下「公知発明」という。別紙１の第５図参照）に基づいて容易に発明をすることができたものとすることはできない，②本件特許は，願書に添付した明細書及び図面（以下両者を併せて「本件明細書」という。）に，当業者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果が記載されていないとはいえず，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項（以下，同条については，単に「特許法３６条」と記載する。）に違反してなされたものとはいえない，③本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし３には，各発明の構成に欠くことのできない構成が記載されていないとはいえず，本件特許は，特許法３６条４項に違反してなされたものとはいえない，として，請求人（原告）主張の無効事由をすべて排斥するものである。
３　本件特許の特許請求の範囲（別紙１の第１－ａないしｄ図参照）
【請求項１】
「複数の椀状体の外面底部間を結合して成ることを特徴とする接触濾材。」（以下，「本件発明１」という。）
【請求項２】
「汚水に浮くことを特徴とする請求項１に記載の接触濾材。」（以下，「本件発明２」という。）
【請求項３】
「前記複数の椀状体のうちの２つの椀状体についての外面底部間での結合の角度は１８０°±４５°の範囲にあることを特徴とする請求項１又は２に記載の接触濾材。」（以下、「本件発明３」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「Ⅰ．手続の経緯」（審決書２頁２行～６行），「Ⅱ．本件特許発明」（２頁７行～末行），「Ⅲ．請求人の主張及び証拠方法」（３頁１行～１２頁６行），「Ⅳ．被請求人の証拠方法」（１２頁７行～１４頁６行）は認める。「Ⅴ．当審の判断」の「１．無効理由１について」（１４頁８行～２０頁末行）は争わない。「２．無効理由２について」（２１頁１行～２６頁８行）のうち，無効理由２についての請求人の主張（２１頁２行～７行），理由（イ）に関する説示の一部（２２頁１５行～２３頁４行の「想定していない」まで），理由（ロ）に関する説示の一部（２３頁５行～２４頁７行の「可能であり」まで，２４頁２０行～２５頁２行の「余裕がある」まで），ビデオテープについての請求人の主張（２５頁１３行～１６行）は認め，その余は争う。「３．無効理由３について（判決注・審決２６頁９行目の「（３）」は，「３」の誤記と認める。）」（２６頁９行～３０頁４行）のうち，理由（イ）に関する説示の一部（２６頁１６行～２７頁２行），理由（ニ）に関する説示（２９頁１２行～末行，３０頁１行～４行のうち，理由（ニ）に関する部分）は認め，その余は争う。審決は，本件明細書に，当業者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果が記載されているとはいえず，本件特許は，特許法３６条３項に違反するにもかかわらず，誤ってこれを否定し（取消事由１），本件明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし３には，本件発明１ないし３の構成に欠くことのできない構成が記載されているとはいえず，本件特許は，特許法３６条４項に違反するにもかかわらず，誤ってこれを否定した（取消事由２）ものであり，これらの誤りが，それぞれ，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。


１　取消事由１（特許法３６条３項違反についての認定判断の誤り）本件明細書の発明の詳細な説明中には，本件発明１ないし３（以下，まとめて単に「本件発明」ということがある。）の接触濾材（以下，まとめて「本件濾材」ということがある。）を接触ばっ気法による接触ばっ気槽で逆洗時に回転させる実施の形態について，本件明細書及び技術常識に基づいて当業者が容易にその実施をすることができる程度には，記載されていない。本件特許は，特許法３６条３項に違反してなされたものである。
(1)　本件濾材は，単体であれば，逆洗時において，上昇気泡を椀状体に溜め，その気体の浮力で回転しうる構成である。このことは，同時に，本件濾材は，浄化時においては，その椀状体が循環する水流の力を受けて揺動したり回転したりし得る構成でもあることを意味する。
一般に，接触濾材は，浄化時においては，接触ばっ気槽内で静止した状態に維持されなければならない。これは，浄化時に接触濾材が動いてしまうと，接触濾材に付着した汚泥が予期せぬ剥離を生じて水質を悪化させてしまうためであり，このことは，接触濾材には必須の構成である。逆洗時には，接触濾材が拘束されて動かないままでは，目的を達せられないことが明らかである。このため，本件発明においては，浄化時には，本件濾材を動かないように拘束する手段が，逆洗時には，この拘束を解除する手段が，それぞれ必要である。本件濾材は，接触ばっ気槽内に，多数充填され，接触濾材充填層として使用されるのが常態である。充填された本件濾材は，浄化時には，上下に循環する流れに抗して静止しながら汚泥を捕捉蓄積することによって浄化を行い，逆洗時には，上昇する気泡により回転して，上記捕捉・蓄積した汚泥を剥離し，引き続く浄化時の使用に備える。このように，本件濾材は，同一の接触ばっ気槽内で，浄化時においては水流に抗して静止し，逆洗時には上昇気泡で回転するという二つの相反する機能を繰り返し実現する点に特徴がある。
ところが，本件明細書では，この相反する静止と回転という動作をどのように行わせるかについての説明が，全くなされていない。本件発明の実施例に記載された接触濾材は，二つの椀状体と結合部とからなる凹凸の大きい外周形状となっているため，相互に絡み合いやすい。接触ばっ気槽内において，逆洗時に先行する浄化時においては，接触濾材充填層が，濾材受網で上から押さえ付けられているため，接触濾材充填層を構成する各接触濾材は，接触濾材相互間に生じる隙間に入り込み，その結果，限られた容積の接触ばっ気槽内で上下左右に多数の接触濾材が密集度を高めて絡み合うことになり，そのことによって，拘束を保つことができるようになっている。接触濾材がこのように絡み合う状態は，甲第６号証の１（原告による本件実施例１の追試結果を示すビデオテープ）や甲第４号証（甲第６号証の１のばっ気槽の上部の窓の拡大写真）により推測することができる。接触濾材相互の絡み合いが，接触濾材を静止させるための拘束手段でないとするならば，他の拘束手段が開示されていなければならない。しかし，本件明細書中には，そのような説明はないから，本件発明では，接触濾材が密集し絡み合うことが拘束手段となって，浄化時に生じる上から下への循環流の力に抗して接触濾材を汚水中に静止させていると解するほかない。浄化時の状態が上記のとおりであるとすると，逆洗時には，このように絡み合って拘束された接触濾材を，拘束を解除して，個別に回転させなければならない。ところが，本件明細書中には，上記拘束をどのようにして解くかについて，全く記載がない。逆洗時に，濾材受網を外したとしても，拘束された接触濾材から成る接触濾材充填層が，その浮力で浮き上がるだけで，上記拘束を解いてそれぞれの接触濾材が分散する方向への力は何も働かない。同様に，逆洗時の上昇気泡によっても，浮き上がろうとする接触濾材充填層と同じ方向に力が作用するにすぎず，拘束を解く力は作用しない。
(2).審決は，本件濾材の一方の椀状体が上昇気泡を捕捉することによって，逆洗時の回転を効率的に行うことができる，接触濾材の回転は，その材質・比重にのみ影響されるのではなく，接触濾材の重心位置，椀状体の容積や大きさ等を工夫すれば，一部の接触濾材による上昇気泡の捕捉がきっかけとなって浄化槽内の連鎖的な回転を容易にすることも可能である，と認定判断する（審決書２５頁２７行～２６頁８行）。しかし，この認定判断は，誤りである。本件濾材が，その効果を奏するようにするためには，浄化槽内に多数の本件濾材を不規則に投入する必要があり，多数の本件濾材は，汚水中で，相互に絡み合い，掛け止め合う。このような状況の下では，本件濾材の上方の椀状体に汚泥を付着させ，下方の椀状体で上昇気泡を捕捉しただけでは，本件濾材を回転させることは極めて困難である。これ以外の何らかの外部の力を用いて回転させるというのであれば，本件濾材に限らず，公知発明における乳酸菌飲料の容器の底を切除した形状の接触濾材であっても，回転させることができることになる。本件発明の眼目は，本件濾材をどのようにして回転させるか，にある。本件濾材を，例えば単体の場合のように，接触濾材として機能しないような状況下で回転させることができるとしても，それだけでは本件発明の効果を奏することができないことは，明らかである。また，この点をおくとしても，接触濾材を汚水中で上下に回転させるためには接触濾材の比重と重心位置に工夫が必要であり，この点は，接触濾材を回転させるための必須の構成となるはずである。それにもかかわらず，本件明細書には，この点についての明瞭な記載がない。本件発明のように静止と回転とを繰り返しながら浄化する接触濾材は，従来にはない技術であるから，上記の点は，当業者において適宜に設計し得る事項といい得る範囲内にはとどまらない，というべきである。
(3)　審決は，充填場所内の充填の割合が，本件明細書に例示された８０％程度であれば，２０％の場所的余裕があるから接触濾材は回転し得る旨認定判断した（審決書２４頁２０行～２５頁９行）。
しかし，この認定は，前記のばっ気槽内の接触濾材充填層の実態を無視し，事実に反したものであって，誤りである。２０％の場所的余裕は，それぞれの接触濾材の回りにまんべんなく生ずるものではなく，接触濾材充填層の下にこれと離れて存在しているため，その存在があるからといって，接触濾材相互の間隔を広げるものではない。


仮に，この場所的余裕が，接触濾材相互間に各接触濾材が動ける余裕をもたらすとしても，浄化時には，各接触濾材が静止状態を保てるように拘束されるのであるから，この拘束を解除するためにどのような手段が採られたかが開示されなければならない。それにもかかわらず，本件明細書には，この点の開示はなされていない。２０％の場所的余裕の存在だけでは８０％の接触濾材充填層における接触濾材の拘束を解除する手段とはならないことは明らかであるから，この拘束を解除する何らかの手段が講じられない限り，接触ばっ気槽内で逆洗を行っても，拘束された接触濾材を気泡の上昇力によって回転させることはできない。(4).以上のとおり，本件明細書には，当業者が容易に本件発明１ないし３を実施できる程度の記載がなく，本件明細書は，特許法３６条３項に違反するものというべきであるから，本件特許が同条項に違反することを認めなかった審決は取り消されるべきである。
２　取消事由２（特許法３６条４項違反についての認定判断の誤り）本件明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし３には，本件発明１ないし３に欠くことのできない構成が記載されている，ということはできないから，本件発明１ないし３に係る特許は，いずれも，特許法第３６条第４項に違反する。(1)　１で述べたとおり，本件発明においては，浄化時には，本件濾材を動かないように拘束する手段が，逆洗時には，上記拘束を解除する手段が必要であり，接触濾材が動かないように拘束する力は，接触濾材が回転しようとする力よりも大きくなければならない。逆洗時に，接触濾材を回転させようとする気泡の浮力のみによっては，静止させるために拘束された接触濾材を回転させることはできないというべきであるから，本件明細書の特許請求の範囲請求項１ないし３には，上記拘束を解除するための手段が必須の構成要件として記載されていなければならない。しかし，このようなことは，請求項１ないし３に記載されていない。(2)　審決は，本件発明において，接触濾材の重心位置，椀状体の容積や大きさ等を工夫すれば，一部の接触濾材による上昇気泡の捕捉がきっかけとなって接触ばっ気槽内の連鎖的な回転を容易にすることも可能である，と認定する。しかしながら，前記１で述べたとおり，本件発明で問題となるのは，単体の本件濾材をどのように回転させるか，ではなく，接触濾材充填層の中で，個々の接触濾材の回転区域内にある上下左右に密着した多くの他の接触濾材を上記区域から押し出して，接触濾材同士の絡み合いを解く力をどのようにして得るか，である。本件濾材が単体で回転しやすい場合には，浄化時にも循環する水流の力で回転しやすくなるので，これを静止させるためには，本件濾材が回転したり揺動したりしないようなより大きい力で拘束する必要があり，これが接触濾材としての本来の機能を果たすための前提条件となる。この拘束力を解除するに当たっては，更に大きな力が必要とされるにことになるのは，当然である。それにもかかわらず，これを解決するための構成は本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし３には記載されていない。接触濾材の重心の位置を工夫したり，椀状体の容積や大きさを変えることだけでは前記拘束を解除する手段にはなり得ない。もし，これが拘束を解除する手段になり得るのであれば，その構成も，本件発明にとっては欠くことのできない必須の構成要件となるにもかかわらずに，本件発明では，この具体的な構成は，上記請求項１ないし３には記載されていない。
(3)　以上のとおり，本件明細書の特許請求の範囲請求項１ないし３には，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項の記載がなく，本件特許は，請求項１ないし３のいずれについても，特許法３６条４項に違反するものというべきであるから，この違反を認めなかった審決は取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（特許法３６条３項違反についての判断の誤り）について(1)　原告の主張は，以下の括弧内に要約した点に尽きる。「本件濾材は，単体であれば逆洗時には回転可能な構成を備えている。これは同時に，浄化時にも循環水流によって回転しやすいことを意味している。浄化時に濾材が回転すると，汚泥の予期せぬ剥離が生じて不都合である。したがって，浄化時には，濾材を静止するための拘束手段が不可欠であり，逆洗時には，この拘束を解除するための手段が必要となる。しかしながら，本件明細書は，この点について一切記載がないから，特許法第３６条３項に違反しており無効である。」しかしながら，浄化時に何らかの拘束手段を設けなければ逆洗時と同じように回転してしまう，という原告の認識は，根本的に誤っている。本件濾材は，逆洗時には，微細な気泡が濾材の下方から多数上昇して各濾材の椀状体内に充填され，その浮力で回転力を得る仕組みになっている。これに対し，浄化時には，気泡をパイプ内で上昇させることによって循環水流を形成し，その過程において酸素を水中に溶かし込み，これによって浄化槽内に酸素を供給する仕組みになっている。このように，浄化時と逆洗時のいずれにおいても，同じ供給源から導入されたエアを用いるといっても，その使用目的やメカニズムが全く異なっているため，浄化時において逆洗時と同様の回転が生じるということはない。そもそも，本件発明においては，浄化時においては，気泡は上記のとおりパイプ中を上昇するのであり，本件濾材に接することはない。この気泡の上昇によって，水流が形成されるといっても，それは本件濾材を回転させ得るほどの激流とはならない。
したがって，本件発明においては，原告が主張する「拘束手段」や「解除手段」などを特に講じる必要はなく，ましてや，浄化時の回転を阻止するために本件濾材同士をあえて絡ませる必要は，全くない。
特許出願に係る明細書は，当該技術分野における平均的な技術常識を備えた専門家を念頭において記載すれば十分であり，上記逆洗時及び浄化時のメカニズムは，明細書を普通に読めば理解し得る程度のことにすぎない。(2)　以上に述べたとおり，本件明細書の記載について，原告指摘の不備はなく，本件特許に係る出願に特許法３６条３項違反はない。取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（特許法３６条４項違反についての認定判断の誤り）について１で述べたところと同様に，本件明細書の記載には，原告主張の不備はなく，本件特許に係る出願に特許法３６条４項違反はない。取消事由２にも理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の概要について
甲第３号証（本件特許公報）によれば，本件明細書には，次の記載があることが認められる。
［従来技術］


「接触ばっ気法による汚水浄化装置の接触ばっ気槽において，汚泥を捕捉蓄積する接触濾材としては，その形状が網目円筒形状，小円筒状，ひも状，網状骨格体，中空球形骨格体・・・や，乳酸菌飲料の容器の底を切除した形状に類似の形状を有するプラスチック成形体等もある。」（１欄１４行～２欄７行）
［発明が解決しようとする課題］
「近年，小型で高性能かつ安定した浄化作用を持ち保守管理の容易な浄化装置が切望されている。そのため接触濾材に対しては，汚泥の付着面積が大きく，汚泥捕捉蓄積量が大きいことが基本的に要求されている。・・・この要求に加えて補足（判決注・「捕捉」の誤記と認める。）蓄積した汚泥を必要に応じて所望の時期に容易に剥離できることが要求されている。・・・しかしながら，接触濾材が上記２つの要求を同時に満たすことは極めて困難であった。例えば，中空球形骨格体等の形状が複雑なものは，汚泥の捕捉能力が高いものの、汚泥の剥離を容易に行うことは極めて困難である。これに対して，縦穴式ハニカム形状のものは，表面積が大ではあるが垂直なハニカム壁面を用いるので逆に剥離しやすく，期待する汚泥蓄積量に達する前に期待せざる剥離があり好ましくない。また，乳酸菌飲料の容器の底を切除した形状に類似の形状を有する接触濾材は，汚泥の捕捉能力は高いが，捕捉した汚泥を容易に剥離することは困難であった。この接著（判決注・「接触」の誤記と認める。）濾材は，通常，接触ばっ気槽内に不規則に多数充填されて使用され汚泥を捕捉蓄積するが，蓄積した汚泥を容易に剥離できない。例えば，前記槽の底に設けられたエア吸出口から放出されたエアの上昇力を利用した剥離方法（逆洗）によっては、充填層全体の汚泥を剥離できない。また，円筒状のものは，期待せざる剥離があり，かつ逆洗によっては，充填層全体にわたって汚泥を剥離できない。本発明は上記従来技術の問題点を解決した接触濾材を提供することを目的とする。」（３欄８行～３９行）
［課題を解決するための手段］
「本発明によれば，複数の椀状体の外面底部間を結合して成る接触濾材により上記目的を達成することができる。」（３欄４０行～４３行）
［好適な実施態様および作用］
「本発明の接触濾材は，接触ばっ気槽内に多数充填して使用する。また，本発明の接触濾材は汚水に浮くので，接触ばっ気槽に設けられた金網等で汚水中に静止するように規制して使用する。このように静止した接触濾材は，通常，不規則（ランダム）に充填されている。本発明の接触濾材は椀状体を有し，この椀状体で汚泥を捕捉し蓄積するので，汚泥捕捉率が高く蓄積量が基本的に大きい。・・・捕捉蓄積した汚泥を本発明の接触濾材から剥離する場合には，例えば逆洗等の簡単な剥離方法により所望の時期に汚泥を剥離できる。逆洗とは，接触ばっ気槽内の接触濾材充填層より下方から空気等の気体を放出し，気体の上昇力を利用して汚泥を接触濾材から剥離する方法である。・・・接触濾材充填層より下方から放出された気体は，接触ばっ気槽の汚水面に向って上昇する。この上昇する気体が，本発明の接触濾材の複数の椀状体のうち，開口が接触ばっ気槽の底方向を向いた椀状体の凹部内に一定量以上捕捉されると，この気泡の浮力によって接触濾材が回転する。この回転によって接触濾材のその時まで上向きの開口凹部内に蓄積されていた汚泥が剥離する。また，回転する接触濾材の椀状体は，接触濾材充填層の隣接する他の接触濾材の椀状体と噛合して回転するので，隣接する他の接触濾材の回転を融起（判決注・「誘起」の誤記と認める。）する。このようにして接触濾材充填層全体にわたり接触濾材がわずかの気体浮上により良好に回転するので，接触濾材に蓄積された汚泥を容易にかつ良好に剥離することができる。」（３欄４８行～４欄３８行）
［発明の効果］
「本発明の接触濾材は，複数の椀状体の外面底部間が結合して成るので，汚泥を効率良く捕捉し大量の汚泥を蓄積でき，かつ，この蓄積した汚泥を所望の時期に，空気吹上げによる良好な回転によって簡単に剥離することができる。」（９欄１行～６行）
本件明細書の上記認定の各記載によれば，本件発明は，接触ばっ気槽に使用する接触濾材に要求される，汚泥の付着面積が大きく，汚泥捕捉蓄積量が大きいこと，及び，この要求に加えて捕捉蓄積した汚泥を必要に応じて所望の時期に容易に剥離できること，という，同時に満たすことが困難な，二つの要求を満たす接触濾材を提供することを課題とし，この課題の解決のため，接触濾材に「複数の椀状体の外面底部間を結合」するとの構成を採用したものであるということができる。特に，従来例として掲げられた「乳酸菌飲料の底部を切除した形状」の接触濾材との関係においては，同濾材の欠点である，捕捉した汚泥を容易に剥離することは困難，との問題を解決しようとするものである。
２　取消事由１（特許法３６条３項違反についての認定判断の誤り）について(1)　上記１で認定したとおり，本件明細書には，本件濾材による汚泥の捕捉及びその剥離についての好適な実施態様として，浄化時においては，本件濾材の上向きの椀状体で汚泥を捕捉して蓄積し，逆洗時においては，本件濾材の，下向きの椀状体の凹部内に，接触ばっ気層内の接触濾材充填層より下方から放出され上昇する気泡を捕捉し，この気泡の浮力によって本件濾材が回転し，この回転によって，本件濾材の上向きの椀状体に蓄積されていた汚泥が剥離し，かつ，回転する本件濾材が隣接する他の本件濾材と噛合することによって，他の接触濾材も連鎖的に回転し，これらの濾材に捕捉された汚泥も剥離すること，が記載されている。原告は，本件発明において，本件濾材は，接触ばっ気槽内で受網等に規制され，相互に絡み合って拘束された状態となるのに，本件明細書には，逆洗時に，このような拘束状態にある本件濾材を，どのように回転させて捕捉蓄積した汚泥を剥離するかについて，当業者が容易に実施できる程度に記載がされていないから，特許法第３６条３項に違反する，と主張する。


しかしながら，本件発明は，公知の接触ばっ気法の接触ばっ気槽に用いられる，請求項１ないし３に記載されたとおりの接触濾材そのものの発明であって，その接触濾材の実施方法についての発明ではないから，仮に，本件濾材が本件明細書に好適な実施態様として記載されたとおりに，逆洗時に回転しないとしても，このことをもって，直ちに，本件明細書の記載が特許法３６条３項に違反すると断定することはできないというべきである。原告の主張はそもそもその出発点において既に誤っており，主張自体失当というべきである。
(2)　本件明細書の記載が特許法３６条３項に適合しているか否かは，本件濾材を接触濾材として使用することが容易に実現しうる程度に記載されているか，という観点からのみみるべきである。
本件明細書の上記１で認定した記載によれば，本件濾材は，公知発明の乳酸菌飲料容器の底部を切除した形状の接触濾材と同様に，通常，接触ばっ気槽内に多数が不規則（ランダム）に充填されて使用されるものであること，本件濾材をこのように使用することは当業者において容易になし得るところであり，その充填量の決定は，当業者が適宜なし得る設計事項であること，本件濾材が，その構成上，接触濾材として汚泥を捕捉することが可能なことは，明らかである。また，甲第５号証の１０（「浄化槽革命」石井勲・山田國廣著（合同出版１９９４年２月１０日第１刷発行）の９６頁～９７頁）及び弁論の全趣旨によれば，接触ばっ気法による汚水の処理において，逆洗は，汚泥により接触濾材自体が閉塞するのを防止するため接触濾材から汚泥を剥離する手段として周知であること，公知発明の乳酸菌飲料容器の底部を切除した形状の接触濾材はもちろん，およそ回転することはあり得ない形状である網状，板状等の接触濾材（甲第５号証の１１の１００頁の図８参照）にも常套的に適用され，所期の効果が達せられていることが認められる。この認定事実によれば，仮に，本件濾材が，本件明細書に好適な実施態様として記載されたとおりに，濾材層全体にわたって連鎖的に回転しないとしても，本件濾材に周知の逆洗条件を適用すれば，捕捉蓄積した汚泥を剥離することは十分に可能であるというべきであり，本件発明の濾材のみが，捕捉蓄積した汚泥を剥離し得ないと認めるに足りる証拠はない。
(3)　また，仮に，捕捉蓄積した汚泥を剥離するために，本件濾材が回転することが必要であるとしても，本件発明の実施態様は，本件明細書に好適な実施態様として記載されたものに限られないことは明らかであり，本件審決が述べるとおり，逆洗時において，「エア放出量の増大（又はエア圧の増大）や外部からの機械的な力，さらには，受網の操作等により接触濾材にその回転を誘起するきっかけを与えれば，その後上昇気泡の捕捉によって接触濾材の効率的な回転が可能であるとも云える」（審決書２１頁１６行～２２頁１行）から，本件濾材が本件明細書の好適な実施態様に記載されたとおりに逆洗時に回転しないとしても，そのことのみをもって，本件明細書の記載に不備があるということはできないというべきである。(4)　以上述べたところによれば，取消事由１は，理由がないことが明らかである。
３　取消事由２（特許法３６条４項違背）について
原告は，本件明細書の特許請求の範囲請求項１ないし３では，本件発明１ないし３を実施する上で必須の構成である，浄化時に接触濾材を動かないように拘束する手段，及び，逆洗時に上記拘束を解除する手段を，構成要件としていないから，本件明細書の特許請求の範囲請求項１ないし３の記載は，特許法３６条４項に違反する旨，主張する。
しかしながら，２において既に述べたとおり，本件発明１ないし３は，いずれも，公知の接触ばっ気法の接触ばっ気槽に用いる接触濾材そのものに関するものであり，接触濾材を動かないように拘束する手段，及び，逆洗時に上記拘束を解除する手段は，接触濾材自体の構成とは直接関係しないものであるから，本件請求項１ないし３がこのような手段を構成要件としていなくとも，発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないということはできず，本件明細書中の特許請求の範囲の記載が特許法３６条４項の規定に違反すると認めることはできない。原告の主張は，出発点において既に誤っており，主張自体失当というべきである。以上によれば，取消事由２も理由がない。
第６　以上のとおりであるから，取消事由１，２はいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　阿　　部　　正　　幸
（別紙）
別紙１


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役２年に，被告人Ｂを懲役９年に，被告人Ｃを懲役１年に，被告人Ｄを懲役３年に，被告人Ｅを懲役２年にそれぞれ処する。未決勾留日数中，被告人Ａに対しては２７０日を，被告人Ｂ及び被告人Ｃに対しては各１６０日を，被告人Ｄに対しては５０日を，被告人Ｅに対しては１５０日を，それぞれその刑に算入する。
この裁判が確定した日から，被告人Ａに対し４年間，被告人Ｃ及び被告人Ｄに対し各５年間，被告人Ｅに対し３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
【認定事実】
Ⅰ　逮捕監禁，殺人被告事件
（犯行に至る経緯）
１　有限会社Ｆ（以下「Ｆ」ともいう。）は，Ｇ（以下「Ｇ」ともいう。）が経営する会社で，山梨県内及びその周辺の工事現場に人夫を派遣する事業を営み，東京都内や大阪府内などから浮浪者を人夫として集め，自社の人夫宿舎に居住させていたが，人夫の中には，飲酒して人夫宿舎で騒いだり，交通事故を起こすなどの不始末をしたり，あるいは反抗的態度をとる者もいた。Ｇは，こうした人夫に対して，他の人夫たちに対する見せしめとして，暴力をもって徹底的に制裁を加え，人夫たちを屈服させており，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，Ｈ（以下「Ｈ」ともいう。）は，社内で，一般の人夫たちとは一線を画し，社長であるＧのもとで，一般の人夫たちを管理する立場にあった。
２　Ｆの人夫であったＩことＪ（以下「Ｊ」ともいう。），Ｋ（以下「Ｋ」ともいう。），ＬことＭ（以下「Ｍ」ともいう。）は，平成１２年５月１４日の昼間に山梨県都留市ａｂ番地所在のＲキャンプ場で飲食した後，普通乗用自動車で山梨県都留市ｃｄ番地所在のＦ人夫宿舎に戻る途中，酒店に立ち寄り，その際，酒店前に駐車中の他の普通乗用自動車と接触する交通事故を起こしたが，謝罪しないまま，Ｆ人夫宿舎に戻った。同日午後３時ころ，上記酒店経営者からＦ事務所に苦情の電話がかかってきたことから，上記の交通事故が発覚した。３　事故の報告を受けたＧは，Ｊ，Ｋ，Ｍの３名に制裁を加えるため，Ｆの人夫宿舎にいた上記３名をＦ事務所に呼びつけた。
Ｇの暴力を伴う厳しい叱責に対して，Ｍは素直に反省する姿勢を示したものの，ＪやＫは，反省する態度を示さなかったばかりか，Ｊにおいては，Ｇに対して「給料も払わないのに何が社長だ。」，「仲間を連れて仕返しに来る。」などと述べて反抗的な態度をとったあげく，Ｇの厳しい叱責にたまりかねて，事務所を飛び出して人夫宿舎に戻り，同宿舎内において，追いかけてきたＨの腹部付近を所携のナイフ様の刃物で刺した。この状況を目撃した被告人Ｂは，同ＤとともにＪから刃物を取り上げようとして，刃の部分を素手で握ったことから，右手の平を負傷した。Ｊは，被告人Ｂらに取り押さえられた後も，悪態をついていた。
（犯罪事実）
第１　被告人Ｂ，同Ｄは，Ｇ及びＨと共謀の上，ＩことＪ（当時５１歳）及びＫ（当時５０歳）に制裁を加えるため，両名を監禁しようと企て，平成１２年５月１４日の午後５時ころ，山梨県都留市ｃｄ番地所在の有限会社Ｆの事務所や人夫宿舎において，標識ロープでＪの両手首及び両足首を緊縛し，ナイロン製紐でＫの両手首を緊縛し，さらに，同日午後６時過ぎころ，Ｇから普通乗用自動車の運転を命じられ，情を知った被告人Ｅがこれに加わり，ここに被告人Ｂ，同Ｄ，同Ｅは，Ｇ及びＨと共謀の上，Ｊ及びＫの両名を普通乗用自動車に押し込み，同所から約１７キロメートル離れた同市ａｂ番地所在のＲキャンプ場に至るまで同車を疾走させ，さらに同キャンプ場事務所において，Ｊの両手首及び両足首に布製粘着テープを巻き
付け，Ｋの両手首に布
製粘着テープを巻き付けるなどした上，再度，Ｊ及びＫの両名を同キャンプ場に駐車中の上記普通乗用自動車に押し込み，よって，同日午後７時ころまでの間，Ｊ及びＫの両名がその場から脱出することを不能ならしめ，もってＪ及びＫの両名を不法に逮捕監禁した。
第２　被告人Ｂは，Ｇ及びＨと共謀の上，前同日午後７時過ぎころ，前記Ｒキャンプ場に駐車中の前記普通乗用自動車内において，殺意をもって，Ｇが，１　前記Ｊの頸部に前記標識ロープを巻いて強く締め付け，よって，そのころ，
同所において，同人を窒息死させて殺害し，
２　続いて，前記Ｋの頸部を両手で強く締め付け，よって，そのころ，同所において，同人を窒息死させて殺害した。
第３　被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，
１　Ｇと共謀の上，ＬことＭ（当時４１歳）に制裁を加えるため，同人を監禁しようと企て，平成１２年５月１４日午後６時ころ，前記の有限会社Ｆ事務所において，被告人Ｂが標識ロープでＭの両手首を後ろ手に緊縛し，被告人Ａ，同Ｃ及び同Ｂが交替でＭを監視するなどし，そのころから同月１５日午後２時ころまでの間，
Ｍがその場から脱出することを不能ならしめ，


２　隙を窺って脱出したＭがＧに発見されて前記のＦ事務所に連行されるや，Ｇと共謀の上，Ｍに制裁を加えるため，同人を監禁しようと企て，同日午後６時ころ，同所において，Ｇ，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃの４名でＭを監視し，さらに，ＧがＭに対し，模造刀を示しながら，「今度逃げたらこれで頭をかちわったろか。」などと怒号して脅迫し，被告人Ｂが標識ロープでＭの両手首，両足首を緊縛するなどし，そのころから同日午後１１時ころまでの間，Ｍがその場から脱出することを不
能ならしめ，
もってＭを不法に逮捕監禁した。
Ⅱ　横領被告事件
（犯罪事実）
被告人Ａは，山梨県都留市ｃｄ番地所在有限会社Ｆの経理事務を担当していた者であるが，同社代表取締役のＧと共謀の上，平成１４年１０月１日に同社の人夫であったＮが普通乗用自動車に乗車中に左半身運動障害等の後遺症を残す頸髄損傷の傷害を負った交通事故について，同人に対する損害賠償金として株式会社Ｏから，同市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号株式会社Ｐ銀行Ｑ支店の同人名義の普通預金口座に，平成１５年６月２６日に振り込まれた２４１１万９３８７円を含む２４１２万０３８７円を同人のため預かり保管中，これを有限会社Ｆの借金返済などの用途に費消するため，上記普通預金口座から，同日中に，上記Ｐ銀行Ｑ支店において２９９万円，同市ｉｊ丁目ｋ番ｌ号Ｐ銀行Ｑ支店Ｒ出張所において１１００万円，同月２７
日に，上記Ｐ銀行Ｑ支店
において１００万円，上記Ｐ銀行Ｑ支店Ｒ出張所において９００万円，同年７月１日に上記Ｐ銀行Ｑ支店において１３万円の合計２４１２万円を，それぞれ払い戻して着服し，もって横領した。
【事実認定の補足説明】
判示Ⅰの第１の事実に関し，被告人Ｅにつき，一連の犯行の当初から共同正犯が成立する旨の訴因に対して，被害者両名を車に押し込んだころ以降の犯行についてのみ共同正犯が成立するとの事実を認定した理由を補足説明するに，検察官は，被告人Ｅが当初からＫ及びＪの逮捕監禁に関与していたと主張しているわけではないから，検察官の掲げる訴因は，同被告人との関係では，いわゆる承継的共同正犯としての責任を問うているものと解されるところ，同被告人については，自分が関与する以前の逮捕監禁状態を殊更ないしは積極的に利用する意思をもって，Ｋ及びＪの逮捕監禁に関与したとまでは認められないから，継続犯という逮捕監禁罪の性質を考慮しても，同被告人がＫ及びＪの逮捕監禁について共同正犯としての責任を負
うのは，Ｇから車の
運転を命じられて犯行に関与することになった時点以降の逮捕監禁に限られると解するのが相当であるので，判示のとおりの事実を認定することとしたものである。また，判示Ⅰの第３の２の事実に関し，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃにつき，犯行の当初から共同正犯が成立する旨の訴因に対して，被告人らがＦ事務所において，Ｇに連行されてきたＭを監視し始めたころ以降の犯行についてのみ共同正犯が成立するとの事実を認定した理由を補足説明するに，検察官は，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃが当初からＭの逮捕監禁に関与していたと主張しているわけではないから，検察官の掲げる訴因は，同被告人らとの関係では，いわゆる承継的共同正犯としての責任を問うているものと解されるところ，同被告人らについては，それぞれが関与する以前の逮捕監禁状態を殊更ないしは積極的に利用する意思をもって，Ｍの逮捕監禁に関与したとまでは認められないから，継続犯という逮捕監禁罪の性質を考慮しても，
同被告人らがＭの逮
捕監禁について共同正犯としての責任を負うのは，Ｆ事務所において犯行に関与した時点以降の逮捕監禁に限られると解するのが相当であるので，判示のとおりの事実を認定することとしたものである。
【累犯前科】
被告人Ｃは，・　平成４年８月２０日福井簡易裁判所で窃盗罪により懲役１年６月（４年間執行猶予・保護観察付き，平成６年２月１６日執行猶予取消し）に処せられ，・　・の刑の執行猶予期間中に犯した窃盗罪により平成６年１月２０日厚木簡易裁判所で懲役１年１０月に処せられ，平成７年９月２０日その刑の執行を受け終わり，引き続き・の刑の執行を受け，平成１０年７月１５日その刑の執行を受け終わったものであって，上記各事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求乙７４）及び上記・の前科に係る調書判決謄本（同乙７７）によってこれを認める。
【法令の適用】
１　被告人Ａについて
被告人Ａの判示Ⅰの第３の１及び同２の各所為はいずれも包括して刑法６０条，２２０条に，判示Ⅱの所為は包括して同法６０条，２５２条１項にそれぞれ該当するところ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の昀も重い判示Ⅰの第３の２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で同被告人を懲役２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２７０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予することとする。
２　被告人Ｂについて


被告人Ｂの判示Ⅰの第１の所為は被害者ごとに包括して刑法６０条，２２０条に，判示Ⅰの第２の１及び同２の各所為はいずれも同法６０条，１９９条に，判示Ⅰの第３の１及び同２の各所為は，いずれも包括して同法６０条，２２０条にそれぞれ該当するところ，判示Ⅰの第１の所為は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重いＪに対する逮捕監禁罪の刑で処断することとし，判示Ⅰの第２の１及び同２の各罪について所定刑中有期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の昀も重い判示Ⅰの第２の２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で同被告人を懲役９年に処
し，同法２１条を適用
して未決勾留日数中１６０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して同被告人に負担させないこととする。
３　被告人Ｃについて
被告人Ｃの判示Ⅰの第３の１及び同２の各所為は，いずれも包括して刑法６０条，２２０条に該当するところ，同被告人には前記の各前科があるので，以上の各罪につき，同法５６条１項，５７条によりそれぞれ再犯の加重をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示Ⅰの第３の２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で同被告人を懲役１年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１６０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して同被告人に負担させないこととする。
４　被告人Ｄについて
被告人Ｄの判示Ⅰの第１の所為は包括して刑法６０条，２２０条に該当するところ，これは１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重いＪに対する逮捕監禁罪の刑で処断することとし，その所定刑期の範囲内で同被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中５０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予することとする。
５　被告人Ｅについて
被告人Ｅの判示Ⅰの第１の所為は包括して刑法６０条，２２０条に該当するところ，これは１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重いＪに対する逮捕監禁罪の刑で処断することとし，その所定刑期の範囲内で同被告人を懲役２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１５０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して同被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
１　本件は，
・　Ｆの人夫であるＭ，Ｊ，Ｋの３名が飲酒の上で交通事故を起こすという不始末をしたことに対して，Ｇが厳しい叱責を加えた上で，Ｍについては，素直に反省する態度を示していたが，他の人夫たちに対する見せしめとして，被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃが，社長であるＧと共謀の上，Ｍをロープで緊縛して事務所内の物置に閉じ込め，Ｊ，Ｋについては，反省する態度を見せなかったばかりか，反抗的態度をとったことから，被告人Ｂ，被告人Ｄ，被告人Ｅが，社長であるＧや幹部であるＨと共謀の上，Ｊ，Ｋの両名をロープや紐で緊縛した上で普通乗用自動車に押し込み，約１７キロメートル離れた山中のキャンプ場まで連行し，同所において，被告人Ｂが，ＧやＨと共謀の上で，Ｊ，Ｋの両名を殺害したという逮捕監禁，殺人
の事件（判示Ⅰ）と
，・　Ｆの人夫であるＮが交通事故で重傷を負い，同人に多額の保険金が入ることになったことを奇貨として，Ｆの経理担当者であった被告人Ａが，社長であるＧと共謀の上，その保険金を横取りして，Ｆの借金返済などの用途に費消したという横
領の事件（判示Ⅱ）
とからなる事案である。
２　まず，判示Ⅰの逮捕監禁，殺人事件の犯情について見るに，Ｆにおいては，従前から，交通事故などの不始末をしたり，会社側の管理職に対して反抗的態度をとった人夫に対して，他の人夫に対する見せしめとして，暴力を伴う徹底的な制裁を加えることが日常的に行われており，前示の犯行に至る経緯にかんがみれば，今回の一連の犯行も，このような日常的に行われていた峻烈な制裁行為の一環として行われたことが明らかである上，本件の被害者らにはこれほどまでの峻烈な制裁を受けなければならないほどの落ち度は皆無であったといわなければならないから，本件犯行は，Ｆという会社の非人間的な体質から起こるべくして起きた事件というほかなく，犯情はまことに悪質である。
Ｍに対する逮捕監禁事件を見ても，その犯行態様は，激しい暴行を加えた上で，丈夫な標識ロープで緊縛したばかりか，昼夜を分かたず複数人で監視を続け，いったんは逃げられたもののたまたま事務所に連行されて来るや，更に標識ロープで緊縛して監視し，前後２回にわたり合計約２５時間も監視していたというものであって，執拗かつ凶悪である。被害者であるＭは，２回目の監禁において，殺されるかもしれないという恐怖を感じて，縛られているロープをライターの火であぶって必死に脱出を試み，２日間も山中をさまよった末に警察に保護されたものであって，その肉体的，精神的苦痛は甚大なものであったと推察される。にもかかわらず，何らの慰謝の措置も講じられておらず，当然のことながら被害者の処罰感情には厳しいものがある。


Ｊ，Ｋ両名に対する逮捕監禁事件について見ても，その犯行態様は，激しい暴行を加えた上で，丈夫な標識ロープやナイロン製紐で緊縛して車に押し込み，一層苛烈な制裁を加えることを予定して，人気のない山中のキャンプ場まで連行したというものであり，被害者両名の殺害，死体遺棄という重大な結果に結びついていったものであるから，まことに悪質である。被害者両名がキャンプ場に連行されるまでの車中において味わった肉体的，精神的苦痛には想像を絶するものがあったと推察される。
さらに，Ｊ，Ｋ両名に対する殺人事件について見ると，標識ロープやナイロン製紐で緊縛されて全く抵抗できない状況下にある被害者両名を，その必死の命乞いにも耳を貸さずに，無情にも扼殺したのであって，その殺害方法は，極めて卑劣であり，残忍であり，非道なものである。扼殺という激しい苦悶の中でその生涯を終えなければならなかった被害者両名の肉体的苦痛や精神的苦痛はいうまでもなく，殺害されるまさにその瞬間に被害者両名の胸中に去来したであろう無念さは察するに余りある。のみならず，被害者両名は，殺害された後も，緊縛された状態のままでキャンプ場の土の中に埋められ，孤独に朽ち果てていったのであって，まことに痛ましい限りである。被害者両名の遺族は，いずれも極刑を望んでおり，当然のこ
とながら処罰感情は
峻烈である。本件が地域社会に与えた衝撃も甚大である。このように，判示Ⅰの逮捕監禁，殺人事件の犯情はまことに悪質であって，このような事件に関わった被告人らは，いずれも厳しい非難を免れない。もっとも，他方で，Ｍに対する逮捕監禁事件については，被害者Ｍが必死の努力によって脱出に成功し，警察に保護されたことにより，その生命は無事であったこと，Ｊ，Ｋ両名に対する逮捕監禁，殺人事件については，もとよりこれほどまでに苛烈な制裁を受けたり，ましてや殺害されるまでの落ち度があったとまでいえないことは明らかであるけれども，被害者両名の言動が今回の一連の重大な犯行を誘発した面もないではないことなどの事情が存在していたことを考慮しなければならない。
３　次に，判示Ⅱの横領事件の犯情について見るに，一生被害者の面倒を見るかのように装い，言葉巧みに口座開設のための委任状を作成させるなど，巧妙な手口による計画的犯行である上，被害金額も判示のとおり非常に高額であって，悪質である。被害者は，左半身運動障害等の後遺症を残す重傷を負いながら，自らの保険金を全く手にすることができなかったのであり，被告人Ａらの資力等に照らすと被害回復の見込みは絶望的であって，被害者の無念さ，将来に対する不安は推測するに難くない。のみならず，Ｆにおいては，従前から，交通事故に遭った従業員が受け取るべき保険金を自社の運転資金に流用していたことがうかがわれ，常習性も否定できない。以上の事情に照らすと，横領事件の犯情も悪質で，このような悪質な犯
行に加担した被告人
Ａの刑責は，到底軽視できるものではない。
４　ここで，各被告人らにつき個別の情状を見るに，
・　被告人Ａは，Ｆにおいて事務所に詰めて経理事務を担当していた者として，Ｍに対する逮捕監禁及び横領に関与したものであるが，逮捕監禁については事務所でＭが逃走しないよう監視する行為を分担し，横領については口座を開設し，現金を引き出す行為を分担したもので，その果たした役割を軽視することはできない。しかも，当公判廷において，自分の関わった犯行の重大さを直視することなく，自己の責任を矮小化しようとする発言をしており，真摯な改悛の情もうかがえない。しかしながら，他方，被告人Ａが本件各犯行に関与したのは，社長であるＧから指示されたことにあり，本件各犯行によって自己固有の利益を図ったことはうかがわれない。現に，横領についても，横領した金銭から何ら直接的な利益を得ていない
ものであるし，逮捕
監禁についても，自らは何ら直接的な強制を加えることなく，監禁場所が職場の事務所であったことから日常業務の合間を利用して見張り行為をしていたにすぎず，いずれの犯行についても，従属的な関与にとどまっている。その他，Ｆに勤務していたときの同僚が情状証人として出廷し，被告人Ａが社会復帰したときは，自分の経営する会社に雇い入れ，指導監督していく旨を誓約していることや，被告人Ａは，自分の関与した犯行については素直にこれを認め，被告人なりに反省の態度を示すとともに，今後は真面目に働いて被害弁償にも努める旨述べていること，これまでに前科がないことなどの事情も認められる。これらの諸事情を総合考慮し，被告人Ａについては，主文のとおりの刑に処した上で，その刑の執行を猶予するのが相当と判断した。
・　被告人Ｂは，Ｆにおいて人夫を管理する立場にあった者として，Ｍに対する逮捕監禁，Ｊ及びＫに対する逮捕監禁・殺人に関与したものである。被告人Ｂは，日頃から，もめ事を起こした人夫に対する制裁として，人夫を縛り上げる役を率先して行っていたところ，本件においても，被害者らを丈夫なロープや紐で緊縛するなど，逮捕監禁における欠くことのできない重要な役割を積極的に果たしていた。特に，Ｊ，Ｋ両名に対する逮捕監禁については，事件の直前にＪの持っていたナイフで右手の平を切ったことで抑えきれないほどの怒りを抱いていたこともあって，被害者両名に相当に苛烈な制裁を加えることになることも理解していたが，相当に積極的な姿勢でこれに加担していたものである。また，Ｊ及びＫに対する殺人にお
いては，Ｇと意思を
通じたＨから被害者両名の殺害に加わるよう指示されるや躊躇することなくこれを承諾し，Ｋ殺害時には，同人の胸部や大腿部を両手で押さえ付けるなど殺人の実行行為を現実に分担している。同被告人が本件において，これほどまでに行動をエスカレートさせてしまった背景には，日頃から人夫たちに対して峻烈な制裁を加えていたことから正常な感覚が麻痺してしまっていたことや，Ｆにおいて自分を取り立ててくれたＧへの歪んだ忠誠心が存在していたものと推察され，規範意識が著しく鈍磨していたことは否定できない。以上の事情に照らすと，被告人Ｂの刑事責任には相当に重いものがある。しかしながら，他方，同被告人がＫ，Ｊ両名の殺害にまで至ったのは，Ｇと意思を通じたＨから命じられたからであって，被告人自身は被
害者両名を殺害する


ことを積極的に望んでいたわけではなく，そういう意味では，Ｋ，Ｊ両名の殺害については，従属的な立場で犯行に関与したということができる。また，被告人Ｂは，当公判廷において，自分の関与した犯行について素直にこれを認めて反省の態度を示し，自らの犯した罪の重大性に思いを致して被害者らの冥福を祈っているなど改悛の情もうかがわれる。その他，同被告人には窃盗の前科が３犯あるものの，同種の前科はないことなどの事情も認められる。しかし，これらの被告人Ｂのために考慮するべき諸事情を十分考慮しても，既に説示したような刑責の重大性にかんがみれば，同被告人については，主文掲記の実刑に処するのが相当である。・　被告人Ｃは，Ｆにおいて人夫を管理する立場にあった者として，Ｍに対する逮捕監禁に関与したものであるが，被告人ＢがＭを緊縛する際にその手伝いをしたほか，同人を監視したり，同人が逃走した際にこれを追跡するなど，逮捕監禁における重要な役割を果たしていた。しかも，同被告人には，前示の累犯前科があり，前刑の執行終了後わずか２年足らずで，このような悪質な事件に加担したものであって，その規範意識にはかなり問題があったといわざるを得ない。しかしながら，他方，同被告人は，社長のＧを頂点とするＦという組織において，Ｇの指示のもと，従属的な立場で本件犯行に関与したものであること，もともと人夫の面倒見が良かったことをＧに買われて人夫を管理する立場にまわったが，異様に緊迫した状
況が続いていた本件の
昀中にあっても，被害者を縛っているロープを密かにほどいてやったり，お茶を飲ませてやったりするなど，同被告人の立場で可能な限りの配慮をしていたほか，逃走したＭを追跡した際も，同人の身を案じてあえて深追いしなかったことも認められ，その関与の仕方は消極的なものにとどまり，行動の端々に同被告人の人間性がうかがわれる。その他，同被告人が自分の関与した犯行については，これを素直に認めて反省の態度と被害者に対する謝罪の気持ちを示していること，同被告人には前示の累犯前科があるものの，同種の前科はないことなどの事情も認められる。以上の諸事情を慎重に総合考慮した結果，被告人Ｃについては，社会内で更生する機会を与えるのを相当と認め，主文のとおりの刑を科した上で，その刑の執行を猶予することとした。
・　被告人Ｄは，Ｆにおいて人夫を管理する立場にあった者として，Ｊ及びＫに対する逮捕監禁に関与したものである。同被告人は，被害者両名が徹底的に痛めつけられ，場合によっては両名の生命に危険が及ぶかも知れないことを認識しながら，被害者両名をキャンプ場に行く車に押し込めたり，被害者Ｊの両手首，両足首に布製粘着テープを巻き付けて身体を拘束するなど，逮捕監禁において重要な役割を積極的に果たしている。しかも，同被告人は，捜査段階の当初においては，Ｇから事前に指示された口裏合わせのとおり，本件の殺人，死体遺棄にはＧが関与していなかった旨の虚偽の説明をしていたのであって，犯行後の情状も芳しくない。しかしながら，他方，同被告人に係る訴因は，あくまでも逮捕監禁にとどまるもので
あること，同被告人は
，社長のＧを頂点とするＦという組織において，Ｇの指示のもと，従属的な立場で本件犯行に関与したものであること，同被告人は，本件犯行後，直ちに警察に真実を申告することはしなかったものの，昀終的には，自らが罪に問われることも覚悟の上で警察に出頭し，当初はＧの関与の点につき一部に虚偽を含んでいたとはいえ，事件の全容を供述し，事件の解明に協力したこと，同被告人の父母が情状証人として出廷し，父親において今後の監督を約束していること，同被告人が当公判廷において自らの関わった犯行の重大性に思いを致し，本件犯行を素直に認めて反省の態度を示すとともに，被害者らの冥福を祈っているなど改悛の情も顕著にうかがわれること，同被告人には窃盗の前科が１犯あるものの，同種の前科はないことな
どの事情も認められる
。以上の諸事情を慎重に総合考慮した結果，被告人Ｄについては，社会内で更生する機会を与えるのを相当と認め，主文のとおりの刑を科した上で，その刑の執行を猶予することとした。
・　被告人Ｅは，Ｊ及びＫの逮捕監禁に関与したものであるが，被害者両名が痛めつけられると認識しながらキャンプ場まで自動車を運転したほか，被害者に粘着テープを巻き付ける手伝いをするなど，重要な役割を分担している。しかしながら，他方，同被告人は，社長のＧを頂点とするＦという組織において，Ｇの指示のもと，従属的な立場で本件犯行に関与したものであること，同被告人は，Ｆにおいて何の役職にも就いていない一人夫にすぎなかったのに，本件当時，偶々，人夫の中で，車の免許を有していて，酒も飲んでいなかったことから，Ｇに車の運転を指示されて，途中から本件に関与することになったものであること，これまでも車の免許を持っているという理由で車の運転を頼まれたことはあったが，もめ事のある
人夫を運んだのは今回
が初めてであること，過去にＧから手ひどい暴力をふるわれたことがあり，Ｇに対する恐怖心が強く，そのためＧの指示を断ることができなかったこと，同被告人の母親が情状証人として出廷し，今後の監督を誓約していること，同被告人は，当公判廷において，自分の関与した犯行を素直に認めて反省の態度と被害者に対する謝罪の気持ちを示していること，その他，同被告人にはこれまでに前科がないことなどの事情も認められる。これらの諸事情を総合考慮し，被告人Ｅについては，主文のとおりの刑に処した上で，その刑の執行を猶予するのが相当と判断した。５　よって，主文のとおり判決する。
（検察官佐藤方生，私選弁護人松本和英〔被告人Ａ〕，国選弁護人深澤一郎〔被告人Ｂ，被告人Ｃ〕，私選弁護人吉田曉充〔被告人Ｄ〕，国選弁護人渡辺和廣〔被告人Ｅ〕各出席）
（求刑　懲役２年〔被告人Ａ〕，懲役１５年〔被告人Ｂ〕，懲役１年〔被告人Ｃ〕，懲役５年〔被告人Ｄ〕，懲役２年〔被告人Ｅ〕）
平成１６年９月１６日
甲府地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　川　　島　　利　　夫
裁判官　　　柴　　田　　　　　誠
裁判官　　　肥　　田　　　　　薫


平成１１年(ワ)第２１２４８号不正競争損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年２月２５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　破産者株式会社日創破産管財人
高山      　満
原告補助参加人　　　　　　株式会社日創
補助参加人訴訟代理人弁護士　富永    赳夫
同　　　　　　　　　　　　　竹之内      明
同　　　　　　　　　　　　　伊達    俊二
被　　　　　　告　　　　　　住友大阪セメント株式会社
被　　　　　　告　　　　　　スミセ建材株式会社
被　　　　　　告　　　　　　Ａ
被　　　　　　告　　　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　　　　Ｃ
上記５名訴訟代理人弁護士　　苅野      　浩
同　　　　　　　　　　　　　西舘    勇雄
同　　　　　　　　　　　　　高木    権之助
被　　　　　　告　　　　　　Ｄ
訴訟代理人弁護士　　　　　　平松    敏則
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，各自金２０億２８７８万０４９７円及びこれに対する平成１１年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，被告らが共謀の上，補助参加人（以下「日創」という。）の経営を支配して日創を倒産させ，日創の生コン商社としての営業権を奪い取ったことなどが不法行為，不正競争行為に当たると主張して，被告らに対して損害賠償を請求した。
１前提となる事実（争いのない事実及び弁論の全趣旨より認定できる事実）
(1)　当事者等
日創は，昭和５１年に設立され，主として東京地区及び隣接県の建設工事現場で使用する生コンクリート（以下「生コン」という場合がある。）等を大手の総合建設会社（以下「ゼネコン」という。）等に販売する商社である。日創は，東京周辺地域では被告住友大阪セメント株式会社（以下「被告住友大阪セメント」という。）のいわゆる系列会社であった。
Ｅは，その妻であるＦと共に日創の株式の大半を保有し（両名が全株式を保有してるかについては争いがある。），長い間，代表取締役として同社を経営していたが，平成１１年５月に取締役を辞任した。
被告住友大阪セメントは，セメント等の製造，販売を主たる業務とする会社である。被告スミセ建材株式会社（以下「被告スミセ建材」という。）は，セメントや生コンを販売する商社であって，被告住友大阪セメントの１００パーセント子会社である。
被告Ａは，平成１１年１２月まで被告住友大阪セメントの取締役東京支店長，被告Ｂは，同年６月まで同社の東京支店副支店長の地位にあった。被告Ｃは，平成１０年１２月１日から平成１１年７月２３日までの間，日創の総務，経理業務を担当した。
被告Ｄは，Ｅと共に日創の設立に関与し，平成１０年９月３０日まではその専務取締役，同年１０月１日以降その代表取締役の地位にあったが，平成１１年７月５日に代表取締役を解任された。
(2)　本件基本契約締結の経緯
日創は，平成１０年１月初旬ころ，同社の受け取っていた約束手形（額面合計約５８００万円）が不渡りとなって売掛代金に焦げ付きが生じ，また，このころ，ゼネコンに対する信用不安があったため，生コンの代金として受領した約束手形の割引が得られなくなり，資金繰りに窮し，生コンを仕入れられない状態となった。
平成１０年２月ころ，当時日創の代表取締役であったＥと専務取締役であった被告Ｄは，被告住友大阪セメント東京支社を訪れ，日創の資金繰り及び仕入の確保等について協力を要請した。被告住友大阪セメントは，被告Ａ及び被告Ｂに上記の件を担当させることにし，訴外ミユキリサーチサービス株式会社に日創の資産内容を調査させるなどした。


平成１０年８月ころ，被告Ａ及び被告Ｂは，日創の資金繰りを改善するために，被告スミセ建材が生コンを卸協同組合等から仕入れ，日創が被告スミセ建材から生コン等を仕入れてゼネコン等に販売する方式，すなわち，日創が被告スミセ建材の「二次店」あるいは「下店」にする方式に切り替えることなどを提案した。平成１０年１０月１日，被告住友大阪セメントの意向を受けて，被告Ｄが日創の代表取締役社長に就任して，再建を担当することになり，Ｅは日創の代表取締役会長となった。被告Ｄと被告スミセ建材は，同年１１月，生コンの仕入先である各組合等に対し，同年１２月１日をもって取扱商品の仕入業務を被告スミセ建材に一本化することなどを連絡し，同日以降，被告スミセ建材が，日創に代わって各組合等からの仕入れを行った。また，日創は，同年１１月３０日，営業の拠点を，被告スミセ建材の本店所在地に移し，被告Ｃは，同年１２月１日付けで，被告スミセ建材から日創に出向して，日創の総務，経理業務を担当した。被告スミセ建材，日創，Ｅ及び被告Ｄは，同年１２月２８日，被告住友大阪セメントを立会人として，日創の役員報酬の削減，不良資産の処分，担保の差替え，銀行取引印の保管その他に関して，同年１１月３０日付けの確認書（以下「本件確認書」という。）を作成した。また，被告スミセ建材，日創，被告Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及び被告住友大阪セメントは，同じく同年１２月２８日に，被告スミセ建材が日創にセメント及び生コンクリートその他を卸売りし，日創はこれを買い受けることなどを内容とする，同月１日付け取引基本契約書（以下「本件基本契約書」という。）を作成した（以下本件確認書及び本件基本契約書における合意内容を「本件基本契約」という。）。
(3)　本件基本契約の解消
平成１１年１月６日，被告Ａ及び被告Ｂは，本件基本契約の趣旨に反して，Ｅが日創の銀行取引印を同被告らに引き渡さないため，日創の銀行取引印を直ちに引き渡すよう求めた。Ｅは，同月１８日，被告Ｄ及び当時の日創の取締役Ｈから日創の経営方針に関しての誓約書を作成させた上，銀行取引印を被告Ｄに交付した。
Ｅは，平成１１年２月から５月に掛けて，日創が金融機関に対して負っていた債務に関するＥの連帯保証契約の解除を求め，同契約は解除された。日創の商業登記簿には，同年５月３１日，Ｅが日創の取締役を辞任し，同年６月５日，訴外Ｉが日創の代表取締役に就任した旨の，また，同月５日は，被告Ｄが日創の代表取締役を解任された旨の記載がある。
被告スミセ建材は，同年７月２１日付文書により，日創に対し，本件基本契約を将来に向かって解除する旨を通知し，被告Ｃは，Ｉに約束手形，定期預金通帳等を返還した。
(4)　破産宣告
日創は，被告スミセ建材に振り出した約束手形について，支払資金を準備することができず，平成１１年８月２日，第１回の手形不渡りを出した。被告スミセ建材の代表者らは，同月３日，日創の取引先であるゼネコン各社を回り，日創が手形の不渡りを出したことなどの説明をし，当時日創の取締役だった被告Ｄも，これに同行した。
被告スミセ建材は，同月９日，日創の破産を申し立てた。日創は，同月末，２回目の手形の不渡りを出し，平成１２年２月４日，破産宣告を受けた。日創に対する実質的な破産債権者は被告スミセ建材１社であり，その届出債権額は２７億０９０９万３６２１円であった。
(5)　日創の利益等
日創の平成５年１０月１日から平成１０年９月３０日までの５年間の粗利益の合計額は，１９億７９６４万７１０４円であり，平成１０年９月期決算の時点では，日創の年商は１２０億円を超えていた。
２　争点及び当事者の主張
(1)　不法行為の成否（その１－背任による利益の不正取得）
（原告及び補助参加人の主張）
ア　以下のとおりの事実を総合すると，被告らは，日創の経営を平成１０年９月３０日までと同様の状態で維持し，３年ないし５年後には，優良会社にして元に戻すべき義務を負ったにもかかわらず，これに違反して日創の利益率を大幅に低下させ，その利益分を日創の競争会社である被告スミセ建材に移し替え，日創に損害を与えた。
被告住友大阪セメント及び被告スミセ建材両社（以下「被告両社」という。），被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｄ及び被告Ｃの上記行為は不法行為を構成する。
イ　被告らの作為義務等の根拠
被告らは，１０年１２月ころまでに，日創の資金繰りに協力する名目で，日創を被告両社の傘下に入れた。被告両社が，日創を傘下に入れたのは，本来，日創の経営に協力するためであり，３年ないし５年で優良会社にして元に戻すことを予定していたのであるから，被告らは，当時の日創の代表取締役であるＥと協議しながら営業活動を行い，日創の経営状態を平成１０年９月３０日までと同様の水準で維持する義務を負担していた。
この点は，以下の経緯から明らかである。
(ア)　平成１０年８月下旬，被告Ａ及び被告Ｂは，日創を被告スミセ建材の二次店とすることを提案する際に，その措置は暫定的なものであり，短ければ３年，長くとも５年で，日創の現状の利益の中から不良資産をなくすことが目的であり，決して日創の経営権を奪ったり，日創を潰したりはしない旨を説明した。(イ)　同年９月，被告Ｂは，被告Ｄを通じ，日創に対し，資金繰りの面倒を見るので受取手形を全部持参するよう要求し，被告両社が全面的な支援態勢を採ることを明らかにした。
(ウ)　同月末，日創を代表するＥ及び被告Ｄと，被告両社を代表する被告Ａ及び被告Ｂとは，口頭で業務提携契約を締結した。同契約の内容は以下のとおりである。
ａ　被告両社は，日創の不良資産を解消するため，早ければ３年，遅くとも５年，経営協力及び資金協力を行い，そのために，日創は被告スミセ建材の二次店となること，これは，日創の不良資産が解消し，銀行の貸し渋りがなくなるまでの暫定的な措置であり，その後は，日創を優良会社にし元の状態に戻すこと


ｂ　日創の代表取締役社長を被告Ｄとすること
ｃ　日創は，被告スミセ建材から生コンを仕入れ，ゼネコン等建設会社
に小売販売すること
ｄ　日創は，東京生コンクリート卸協同組合を脱退し，組合における販売シェアを，業務提携期間の間，被告スミセ建材に無償で移転すること，日創は，各組合等に差し入れている担保を，被告スミセ建材に移転することｅ　被告スミセ建材は，東京生コンクリート卸協同組合より毎月受領する共同販売口銭のうち，日創のシェアに見合う分を日創に支払い，日創はこれを取
引保証金として被告スミセ建材に積み立てること
ｆ　被告スミセ建材は，日創の同被告に対する卸売代金の支払を，各ゼネコンから生コン売買代金として交付された約束手形に裏書きしたもので行うことに応じ，卸売代金の支払については資金協力をすることｇ　日創は，営業部門を，被告スミセ建材と同じ事業所内に移し，被告スミセ建材は日創の総務及び経理を統括するため，総務部長を日創に派遣することｈ　被告両社は，日創が従来出荷数に応じて得ていた利益はそのまま保
証し，利益を維持しつつ不良資産を解消すること
ｉ　日創が金融機関や取引先等に負っている債務についてのＥの個人保
証はすべて解除すること
ウ　不法行為の具体的内容
ところが，被告らは，前記業務提携契約の趣旨に反して，共謀の上，日創の経営を支配し，故意に利益操作を行って日創の粗利益率を大幅に低下させ，日創の利益分を被告スミセ建材に移し変えて，日創に損害を与えた。そして，被告らは，利益の領得が発覚することを防ぐため，営業内容や経理内容をＥに報告をせず，これを隠蔽した。
被告らの不法行為の具体的内容は，以下のとおりである。(ア)　被告Ｄ及び被告スミセ建材は，Ｅに何の相談もせず，生コンの仕入先である各組合に対し，平成１０年１２月１日をもって取扱商品の仕入業務を被告スミセ建材に一本化することなどを連絡した。
(イ)　その後，Ｅが，被告Ｄに金融機関等に対する連帯保証人の交替を要請したところ，被告Ｄはこれを渋り，Ｅが保証人の交替が社長交替の条件であったことを指摘したところ，被告ＤはＥを避けるようになり，被告両社，被告Ａ及び被告Ｂの指示に基づいて，日創の経営を行うようになった。(ウ)　日創の経理帳簿については，被告スミセ建材から日創に派遣された被告Ｃが管理し，日創の事務所使用に関する契約書等も，Ｅの了解なく，被告らが勝手に日創の銀行印を使用して作成した。
(エ)　平成１１年１月に，Ｅが被告Ｄらに誓約書を作成させた上で，銀行取引印を交付した後は，被告Ｄは，Ｅと顔を合わせようとせず，業務報告も行わず，経理を被告Ｃにまかせるようになった。
(オ)　Ｅは，被告Ｄに対し，日創の利益率を平成１０年９月３０日以前の水準から下げないよう厳しく忠告指導した。しかし，被告らは，経理関係の報告を求められてもこれに応じず，日創の損失を隠蔽した。日創の代表者に選任されたＩが，経理関係書類の開示や手形類の引渡しを求めたが，被告Ｄ，被告Ｃはこれを無視した。
(カ)　平成１１年７月，被告Ｄらは，手形を不法に領得するなどの目的で，郵便局や取引先に対し，日創宛の郵便物や手形を被告スミセ建材内所在の日創の事務所に送付するよう求めた。
（被告らの認否，反論）
ア　原告及び補助参加人（以下「原告ら」という。）の主張のア，イ記載部分は否認する。
(ア)　日創の再建は，日創自身が行うべきことであって，日創の利益率を従前同様に保つ，あるいは３ないし５年後に日創を元の状態にして戻す等の約束は存しない。被告らがこのような義務に違反したとの主張は，前提を欠くので，主張自体失当である。
(イ)　生コン取引においては，経験を積んだ営業社員の存在が極めて重要であるが，日創においては，平成１０年１月から３月までの間に，ベテランの営業社員３名が，Ｅと折り合いを欠くことを理由に退社した。このことが理由となって，日創の信用は急速に悪化し，生コン販売商社からの生コンの仕入れが不可能な状態となった。また，当時日創は債務超過状態であり，平成９年９月期，平成１０年９月期と連続して経常損失を計上していた。
そこで，被告らは，日創の資金調達手段を活用しつつ，信用不安のために行き詰まっている日創の生コンの仕入れ及び日創の資金繰りの問題を解決するための方策として，日創を，被告スミセ建材の下店とし，同被告から生コン，セメント，建材のすべてを仕入れる方式を提案した。
(ウ)　本件基本契約書及び本件確認書については，平成１０年１２月２８日に調印されるまでの間，内容についての協議が重ねられており，これらに記載のない内容について，同年９月に口頭で業務提携契約が成立した事実はない。イ　原告らの主張のウ記載部分は否認する。
被告ＤがＥを避けた事実はない。被告Ｄが日創の経営に関して報告をしようとしても，Ｅがこれを避けるようになった。またＥは，被告Ｄ及び被告Ｃに対し，日創の経理内容を，当時他社に在籍していたＩに説明するよう指示した。そこで，被告Ｃは，平成１１年１月から４月に掛けてＩにこれを説明したが，同年５月以降はＩがこれを拒絶したため，Ｉにファクシミリを送信した。(2)　不法行為の成否（その２－倒産による営業権奪取行為）
（原告らの主張）
ア　以下のとおりの事実を総合すると，被告らは，日創の取引先を被告スミセ建材に移転する目的で，日創を故意に倒産させて，その営業権を奪った。被告らの上記行為は不法行為を構成する。
イ　不法行為の具体的内容


被告らは，共謀の上，日創の生コン商社としての営業権を奪い取るために，経営協力の名の下に日創との間で本件基本契約を締結し，平成１０年１０月１日から平成１１年７月３０日までの間，日創の経営を支配し，経理帳簿等を秘匿した上で債権者申立てによる破産手続を準備し，同年８月４日，被告スミセ建材において保有していた日創振出しの手形を取立てに回すことで手形を不渡りにさせ，日創を破産に追い込むことによって日創の営業権を喪失させ，その取引先を被告スミセ建材に不正に移転し，日創に損害を与えた。
被告らの不法行為の具体的内容は，以下のとおりである。(ア)　被告らは，日創の資金繰りに協力すると見せかけて，各生コン卸協同組合に対する日創のシェアを被告スミセ建材に移転させた。(イ)　被告らは，被告Ｄらを，被告スミセ建材内に移転した日創の事務所内で執務させることにより，日創の営業を支配した。
(ウ)　被告らは，日創に経営不安のあった会社との取引をさせることで，日創の利益率を低下させ，日創の資金繰りを悪化させた。(エ)　被告らは，Ｅらに被告らの行為を察知されないよう，Ｅらに営業報告をせず，Ｅ及びＩに対して，手形決済日の直前になっても，経理内容を知らせなかった。
(オ)　被告らは，経理関係書類を複写するなどして日創に対する破産申立てを準備した上，手形決済日の直前である平成１１年７月２１日付で，本件基本契約を解除する旨を日創に通知し，同月２３日付で，被告Ｄ外１名は日創の取締役を辞任する旨を通知したが，約束手形や会計帳簿等の返還を引き延ばした。(カ)　被告スミセ建材は，日創の資金繰りに協力すべき義務を負っているにもかかわらず，日創からの約束手形の書換えの要請を拒んで約束手形を取立てに回し，同年８月２日，手形の不渡りを生じさせた。前記各約束手形は，被告Ｄが代表取締役就任後，日創が被告スミセ建材の建物内で営業を行っていた時期に振り出され，被告Ｃが管理していたものである。
(キ)　被告スミセ建材の代表者らは，前記不渡の翌日，日創の取引先であるゼネコン各社を回り，日創が手形の不渡りを出し，今後は被告スミセ建材が日創に代わって生コンを納入するので，被告スミセ建材と取り引きするよう要請するとともに，日創は倒産したため，日創に対する支払は停止するよう触れ回った。また被告Ｄもこれに同行し，日創の取締役の名刺を示して，取引先の移転等が日創の意向であるかのような誤解を与えるような行動をした。その結果，ゼネコン各社は，従前の取引を被告スミセ建材に移した。
(ク)　被告らは，日創を破産に追い込むため，未だ２回目の不渡りが出ていないにもかかわらず，同年８月９日，被告スミセ建材の名で日創の破産を申し立て，ゼネコン各社に同申立ての事実を触れ回った。
ウ　日創の営業権の内容
日創等の生コン商社は，各営業地域の生コンクリート卸協同組合に組合員として加入するか，生コンクリート協同組合の登録業者となって生コンを仕入れ，建設会社に販売する。生コンの卸販売価格は，独禁法による合法的な価格カルテルが結ばれており，小売価格が卸売価格を下回る場合も存するが，その場合には，生コン製造業者から，地下水と呼ばれる調整金が支払われた。また，東京生コンクリート卸協同組合おいては，同組合から，過去の出荷シェアに応じ，１立米当たり３５０円の共同販売口銭が支払われた。このシェアは過去の実績で決められており，ほとんど変動せず，東京生コンクリート卸協同組合での日創のシェアは約３パーセントであった。また，生コン販売業界においては，単純に卸価格と小売価格との差益が利益となるのではなく，売上やシェアに応じたリベートや口銭等の複雑な入金システムが存在し，生コンを販売すれば，日創は１立米当たり３００円から４００円の粗利益を得るよう調整されていた。このように生コン販売業界においては，一旦確保した販売シェアが利益を生み出す構造となっており，シェアそのものが利権としての営業権を構成していた。
当時，日創は，取引先が確保できる限り，確実に利益が得られる状況であった。前記のとおり，被告らは，日創を破産させることによって日創の営業権を喪失させ，その取引先を被告スミセ建材に不正に移転し，日創に損害を与えた。
（被告らの認否，反論）
ア　原告らの主張のア，イ記載部分は否認する。日創が倒産したのは，被告らの行為が原因ではなく，日創の内在的な原因，Ｅの放漫経営等によるものである。
(ア)　日創は，ベテラン営業社員の退社によって，その営業力は低下しており，被告スミセ建材の「下店」とすることによっても回復することができなかった。Ｅは，むしろ，このことを察知して，平成１１年２月以降，取引銀行に対し，Ｅの個人保証の解除を求めた。その結果，日創は取引銀行の信用を低下させた。(イ)　Ｅは，取締役会を開催することなく，Ｉを日創の代表者に就任させ，被告Ｄが日創の代表取締役を解任された旨の登記を行った。Ｉは，平成１１年６月下旬，被告Ｃの職責であった受取手形の回収権限を同人から奪って，自らこれを実施しようとし，被告スミセ建材に対する対決姿勢を明白にした。被告スミセ建材は，平成１１年７月２１日付け内容証明郵便により，日創が本件基本契約に違反したことを理由に，同契約を解除する旨の意思表示をした。(ウ)　日創は，平成１１年８月２日，被告スミセ建材に対して振り出した約束手形合計７通額面合計４億２６１２万９０８４円を不渡りとして，被告スミセ建材に対する生コン代金の支払を停止した。被告スミセ建材は，支払停止金額が高額であって，再建は不可能であると判断し，日創との個別の取引契約についても解除した上，破産の申立てを行った。
イ　原告らの主張のウ記載部分は否認する。
一般に，生コン販売商社の営業は薄利多売で，営業社員の営業活動いかんにかかっているのであり，決して安定した経営といえるものではない。日創に，利権性を有する営業権なるものは存在しない。
(3)　不正競争行為の有無
（原告らの主張）
被告らは，日創の経理を操作して利益率を下げさせ，手形の不渡りを出させた上で破産申立てを行いながら，各取引先に対し，日創がすぐに破産宣告を受けるかのような虚偽事実を告知し，売掛金の回収を困難にした。被告らの上記行為は，不正競争防止法２条１項１４号に該当する。
（被告らの認否，反論）
ア　原告らの主張は否認する。


イ　被告スミセ建材は，平成１１年７月２１日に本件基本契約を解除し，同年８月２日に日創が被告スミセ建材に対して振り出した約束手形を不渡りとした後，個別の取引契約についても解除した。また各ゼネコンも，日創の支払停止を理由に，日創との個別契約を解除した。被告Ｄは，Ｉに対し，生コンを納入できなくなったことをゼネコンに説明し，対応策を採るよう進言したが，Ｉはこれを無視した。そこで，被告スミセ建材の代表者らは，各ゼネコンに対し，日創が被告スミセ建材から仕入れて納入する生コンについては，被告スミセ建材が代わって納入できる旨を申し出た。
なお，ゼネコンのうち熊谷組外２社からは，現場の混乱を避けるため，従来どおり日創経由の生コンを納品するよう要請された。被告スミセ建材はこれに応じた。
(4)　損害額について
（原告，原告補助参加人の主張）
ア　背任による不法行為に基づく損害
日創は，平成１０年９月３０日までは，仕入高に対し昀低２．６５パーセントの粗利益を得ていた。ところが，被告らが日創の経営を掌握した平成１０年１０月１日から，経理書類を日創に返還した平成１１年７月３０日までの期間，日創の仕入高に対する粗利益率は０．８２パーセント（仕入高６９億８７４５万８９００円に対する粗利益５７４０万９７６８円）に止まった。被告らは，背任の不法行為によって，日創の利益額を低下させ，その分を被告スミセ建材に利得させた。その損害の額は，仕入高６９億８７４５万８９００円に利益率の低下分１．８３パーセントを乗じた１億２７８７万０４９７円である。
イ　倒産による営業権奪取行為に基づく損害
日創は，企業評価でいう「確定独占企業」に該当し，その将来の収益の継続期間は７年間と見るのが相当である。
日創の１事業年度の平均の粗利益は約３億９５９２万９０００円であり，これに７年の継続年数を乗じた２７億７１５０万３０００円が，簡便な年買法による日創の営業権の評価額である。また収益還元法により日創の企業評価をした場合は，２１億３７７１万７０００円となる。　したがって，被告らの不法行為によって，日創が失った営業権相当の損害額は１９億円を下ることはない。ウ　よって，原告は，被告ら各自に対し，上記アの背任による不法行為に基づく損害賠償１億２７８７万０４９７円，及び倒産による営業権奪取行為に基づく損害賠償１９億円の合計２０億２７８７万０４９７円及び不法行為以降の日である平成１１年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの認否，反論）
損害に関する主張はすべて否認する。
粗利益率の下落が損害であるとの原告らの主張は，根拠がなく，失当である。
日創の平成５年１０月１日から平成１０年９月３０日までの５年間の財務状況によれば，経常利益の合計はマイナスであり，当期利益もマイナスである。また，調査結果によれば，日創には約５億円の含み損があった。営業権を５年間の粗利益の総額により算定する原告らの主張は，経費，損失を考慮していない点等において根拠がなく，失当である。
第３争点に対する判断
１　事実認定
原告らは，①被告らは，日創の経営を平成１０年９月３０日までと同様の状態で維持し，３年ないし５年後には，優良会社にして元に戻すべきであったにもかかわらず，これに違反して日創の利益率を大幅に低下させ，その利益分を日創の競争会社である被告スミセ建材に移し替え，日創に損害を与えたこと，②被告らは，日創の取引先を被告スミセ建材に移転する目的で，日創を故意に倒産させて，その営業権を奪ったこと，③被告らは，計画的に日創に手形の不渡りを出させた上で破産申立てを行いながら，各取引先に対し，日創がすぐに破産宣告を受けるかのような虚偽の事実を告知したことが，不法行為を構成すると主張する。以下，これらの主張事実の存否について，一括して検討する。前記争いのない事実，証拠（甲１ないし３４，３９，４０，５５ないし５８，乙１，４ないし１８，丙４，５，証人Ｅ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｄ。書証の枝番号の表記は省略する。後記排斥する部分は除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)　日創の業務内容等
ア　日創は，Ｅや被告Ｄらが昭和５１年に設立した，主に工事現場で使用する生コンを大手のゼネコン等に販売する商社であり，昭和５５年に被告住友大阪セメントとの間でセメントの売買取引に関して，基本契約を締結した。以降，日創は，東京生コンクリート卸協同組合に対する買掛金債務を同被告の子会社に保証してもらう関係が生じたことから，同被告の系列に属する販売店に位置付けられるようになった。
イ　日創が販売する生コンの仕入方法としては，平成１０年以前は，以下の方法があった。すなわち，
①　他の生コン販売店らと構成する東京生コンクリート卸協同組合を通じて，生コン製造会社らが構成する東京生コン協同組合から仕入れる方法②　生コン製造会社らが構成する各地区の生コン協同組合から仕入れる方法③　同業の生コン商社等，他の生コン販売店から仕入れる方法④　生コン協同組合に加入していない生コン製造会社から仕入れる方法があった。
ところが，平成１０年１月以降，建設業界の不況により生コンの販売店の信用力が低下したため，東京生コンクリート卸協同組合では，生コンの販売先を大手の生コン販売商社のみとし，大手の生コン販売商社がゼネコンに生コンを販売するという共同販売方式を採用することになった。この方式においては，日創などの生コン販売店は，東京生コンクリート卸協同組合から生コンを仕入れることはできないが，実際には生コンの取引をしなくとも，同組合におけるシェアに応じた「通り口銭」の支払を受けることができ，また，大手の生コン販売商社から生コンを購入することも可能であった。


生コン仕入代金については，日創が振り出した約束手形によって支払うという与信の方法が利用されたが，前記①の場合，日創は，被告住友大阪セメントの子会社であるエスオーシー保証有限会社に，ゴルフ会員権等を含む担保を差し入れ，日創の東京生コンクリート卸協同組合に対する買掛金債務について，同社の保証を得ることによって生コンを仕入れた。上記担保額は，与信枠の２０パーセントであった。同社が日創に提供する与信枠は約２０億円であった。また，前記②の場合，日創は，各地の生コン協同組合に与信枠の３割に相当する保証金を差し入れ，さらに生コン製造会社の保証を得ることによって，生コンを仕入れた。この方法による与信枠の合計は約１０億円であった。なお前記③及び④の方法については，前記①及び②の方法のような保証金や与信枠の制度がない反面，仕入れの可否については，日創の信用に依存していた。
ウ　決算報告書によれば，日創は，平成６年９月期から同１０年９月期（平成５年１０月１日から平成１０年９月３０日）までの間，各期の売上高として１４１億４７３５万円（千円の位を四捨五入，以下同じ。），１５７億５４０２万円，１５１億円８６７１万円，１４１億５３５７万円，１２１億２９８５万円を得ており，平成９年から平成１０年に掛けての東京生コンクリート卸協同組合における出荷実績でも，おおむね上位１０位以内にいることが多く，東京地区における住友系列の販売店の中では，昀上位に位置付けられていた。
他方，日創等の生コン販売店が，東京生コンクリート卸協同組合その他から仕入れた生コンをゼネコンに販売する場合，仕入価格以下の価格で販売する，いわゆる逆ざやの状態になることが少なくなかった。この場合，生コン製造会社から販売手数料等の名目で「地下水」と称する金員の返戻を受けたり，東京生コンクリート卸協同組合から共同販売口銭の支払を受けることによって調整していた。もっとも「地下水」が支払われるか否かは事後の交渉次第であり，必ず支払われるとの保証があるわけではなかった。特に，平成６年以降は，トラックの過積載規制が厳しくなった影響で生コンの原材料価格が上昇し，生コン製造会社に「地下水」を出す余裕がなくなった。
日創は，受注を確保する目的で，ゼネコンから不動産やゴルフ会員権を購入するということを行ったが，これらの購入に当てた資金等により，経営を圧迫していた。
日創の利益については，平成６年９月期から同１０年９月期まで間，各期の営業利益は，それぞれ４８６３万円，３４８１万円，３１２２万円，２８５５万円，３４００万円にとどまり，営業外費用を控除した経常収支は，平成６年９月期から同８年９月期までは，それぞれ１２７万円，１９２万円，１４０９万円であったが，平成９年９月期と同１０年９月期にはそれぞれ１９６７万円と１８３万円の損失を計上し，平成９年９月期は，貸倒引当金２５００万円の戻入によって当期利益５１万円を計上したが，平成１０年９月期には当期損失２９８９万円を計上するなど，その業績は悪化する傾向にあった。
(2)　日創の財務状況
ア　平成９年７月ころから，一部ゼネコンの倒産等によって，建設業界及び生コンリート業界に対する与信不安が生じ，同年１２月ころから，日創がその主要な取引先である熊谷組，佐藤工業，飛島建設等の大手ゼネコンから受領した約束手形について，銀行がその割引を制限したり，あるいは拒否するようになった。日創は，ゼネコンからの受取手形の割引を拒否されたために，支払資金に不足を来すようになった。
また，平成１０年１月初旬には，日創がセメントの販売先から売掛金の支払のために受け取った約束手形額面合計約５８００万円が不渡りとなったこと，同年２月ころ，日創のベテラン営業社員３名が相次いで退職したことなどから，同業者における日創の信用が低下し，前記(1)イの③及び④の方法によって，他の生コン販売店等から生コンを仕入れることも困難となった。日創は，生コン製造会社に対して，前記「地下水」の支払を繰り上げるよう求めたり，被告住友大阪セメントの子会社である保証会社に差し入れた与信取引のための担保の取り崩しを求めたり，被告スミセ建材に対し，同被告に振り出した約束手形の決済資金が不足しため，その手形を，日創が所持する受取手形のうち，銀行に割引を拒まれた約束手形と差し替えるよう求めたりした。イ　日創の専務取締役であった被告Ｄは，このままでは日創は倒産すると考え，平成１０年２月ころ，代表取締役社長であったＥと協議の上，被告住友大阪セメントに対し，日創の資金繰りと生コンの仕入れについての協力を求めた。被告住友大阪セメントは，同被告及び被告スミセ建材が日創に対し売掛代金債権を有しており，子会社が日創の債務保証をしていることから，日創が倒産すると，全体で２０億円程度の損失を蒙ることを危惧し，これを回避するためには，抜本的な対策を検討する必要があると判断し，日創の資金収支，資産及び債務の現況調査を行うことを申し出た。Ｅらはこれを承諾し，これに基づいて，調査会社が日創の資産内容を調査し，同年４月付けで「株式会社日創に関する調査報告書」を取りまとめた。
同報告書によれば，日創は，調査時点で５７億３３９９万円の負債があり，時価５１億４０９５万円の資産があることから，５億９３０４万円の含み損を有するとされた（なお，関連会社を含むグループ全体としても５億５４８３万円の含み損があるとされた。）。また，約束手形の支払期日の到来等を考慮し，平成１０年４月以降の日創の資金繰表を作成したところ，同年９月には資金が払底すると判断された。
被告住友大阪セメントは，前記調査報告により日創が債務超過とされたことから，日創を同被告の子会社とする方法を選択できず，日創を同被告の特約販売店の下店とする方法，あるいは日創を同被告の特約販売店である住友石炭鉱業株式会社の子会社とする方法などを検討したが，いずれも実現するには至らなかった。
(3)　本件基本契約の締結