(19)    被告は，平成１５年５月１３日付けで，総務部人事課名で，原告の給与を同月分から２割のみ支給する旨，理由の説明もなく，一方的に通告し，（甲７），同月の給与から通告どおりの給与の支給とした（甲１２）。このため，原告は，平成１５年５月分給与につき４４万９８１２円，同年夏期賞与につき４１万４０００円，同年６月分の給与につき４４万９８１２円の合計１３１万３６２４円の給与カットを受けたが，これは就業規則（甲１３）にも給与規程（甲１４）にも根拠のないものであった。
平成１５年５月２１日，被告の人事課共済係は，原告に対し，同月の給与から２割支給となったので，共済貸付償還金が給与から天引きできないため，同封の振込用紙にて入金し，全額償還を希望するときは同封の任意償還申出書を提出するよう通知し（甲４４の１），全額償還の際に用いられる貸付金任意償還申出書の用紙（甲４４の２）及び振込依願書の用紙（甲４４の３）を同封した（甲４４の４）。
Ｇ弁護士は，原告の代理人として，Ｉ学院長及びＦ校長あてに，平成１５年５月２１日付け回答書（甲９の１）を郵送し，校務分掌はく奪と平成１５年５月以降の給与不払（２割のみ支給）について，労働基準法違反である旨の指摘をして，その撤回を要求し，同回答書は，同月２２日，Ｉ学院長とＦ校長に配達された（甲９の２及び３）。
原告とＦ校長及びＨ課長らは，平成１５年５月２３日午後１時１０分から，Ａ高等学校において，１時間３０分程度の話合いの機会を持ったものの，話合いによる解決には至らなかったが，その話合いの中で，Ｈ課長は，原告の提出した書面等からはもう完全に法廷闘争になるのではないかと判断されてもしようがないものであり，原告に対する給与カットの措置をとらざるを得ないように今までの流れが来たわけであるから，だから原告が損をするのだという趣旨の発言をした（甲３９の１及び２，４０の１及び２）。
(20)　平成１５年６月１４日，Ｈ課長から，原告に対し，辞令を渡すよう指示されていたが，先に連絡したように原告と話がしたいと思い手元にとどめていたものの，連絡がないので送ることにした旨記載された同月１３日付けの手紙（甲１０）と共に，同年３月３１日付けのＩ学院長名による「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員の職をとく」との辞令（甲１１）が郵送されたが，その辞令の「現資格職名」欄には「Ａ高等学校教諭　ＡＶ学習センター指導員」と記載されていた。そして，被告の平成１５年７月現在の職員録（甲２６）では，原告の肩書は「教諭」とされ，社会の担当とされていた。
(21)    原告が被告を相手に賃金仮払仮処分命令の申立てをしたところ，被告は，その手続において，不支給とした給与の支払を約束し，平成１５年７月４日，不支給とされていた同年５月，６月分の給与と夏期賞与の全額を支払った（乙４６の１から５まで）ので，原告は，同年７月２８日，上記仮処分命令の申立てを取り下げた（乙４７）。
(22)　被告は，平成１５年７月１５日，本件組合に対し，原告を解雇する方針で話を進めたいが，原告の復職時に本件組合の強い要望があった経緯からしてこの方針に対する見解を聴きたい旨通知し（乙１４），本件組合は，同月２４日，本件組合は関知しない旨回答した（乙１５）。
(23)　被告は，Ａ中学校の男女共学化に伴い図書館の閲覧スペースを拡充する必要があると判断し，ＡＶ学習センターのスペースに書棚を移動し，閲覧スペースを拡張することを決定し，平成１５年７月１７日，原告に対し，ＡＶ学習センターの跡に中学校の開架図書コーナーを作るため，同月２２日にＡＶ学習センターの物品を撤去するので，立ち会ってもらいたい旨連絡した。被告は，平成１５年７月２２日，原告の立会いがないまま，ＡＶ学習センターの物品を強制的に撤去して，ＡＶ学習センターを閉鎖し，いったん空き地状態とした後（甲４２の３），平成１６年４月，以前奥にあった書棚並びに司書室前にあった机及びいすがそこへ移動され（甲４２の４及び５），そのため空き地状態となっていた司書室前には，同年９月になって机といすが設置された（甲４２の６）。
Ｆ校長は，ＡＶ学習センターは閉鎖した旨利用者に表示するとともに（甲４６），平成１５年９月４日付けで，原告に対し，ＡＶ学習センターの物品撤去作業を行ったので，私物は持ち帰るよう通知した（甲４７）。(24)　その後も，被告は，原告に対し，校務を分掌させず，職員会議への出席も望ましくないとしてこれを認めない扱いを継続している。被告の平成１６年６月現在の職員録（甲２７）では，原告の肩書は「教諭」とされ，社会の担当とされているが，平成１６年度の教員緊急連絡網（甲２９）には原告の名が掲載されず，同年度のＡ高等学校・Ａ中学校の学校要覧（甲３２）においても，社会科の教諭の欄に原告の氏名は掲載されなかった。２　争点(1)（原告の地位確認請求につき確認の利益があるか）について(1)　前記認定事実によれば，被告は，原告の復職に際して，原告の職種が教諭から事務職に変更されたものであるとして，その職種が教諭であるとする原告の主張を争い，平成１５年度から，教諭としての校務を分掌させず，原告が希望した部顧問にも就けず，出勤の必要もないとした上で，平成１５年５月，６月の給与と同年夏期賞与の減額措置を一方的に行い，その後，減額分については支払ったものの，その後も，校務の分掌，職員会議への出席を認めないままの状態を継続しているものである。


そして，前記認定事実によれば，被告の就業規則１０条で，職員に職種の変更等を命ずることがあるとされており，就業規則上は教育職員から事務職員への職種変更もあり得るものとされているとはいえるが，給与規程に基づいて適用される俸給表は教育職員と事務職員とで明らかに違うものであり，その俸給表の違いは，教諭という職種にあるか否かによって生じるものといえる。したがって，被告が主張する事務職員であるのに高等学校教諭俸給表６番が給される地位というのは，いかなる法律関係に基づくものであるのか明確でなく，現時点ではその給与が現実に支払われているとしても，極めて不安定なものといわざるを得ない。現に，被告は，原告に対する復職発令時点で，原告が定年退職するまでの間恒久的に事務職員の業務であるＡＶ学習センター指導員の仕事を教育職員の給与のまま行わせることを約束したものではない旨主張しているものである。
以上によれば，原告としては，被告が争っている教諭としての職種から生じる適用俸給表の違いに基づく給与請求権を初めとして，上記職種から派生する諸々の権利ないし法的利益に対する危険や不安を除去するために，教諭の職種にあることを確認しておくことに法律上の即時確定の利益があるというべきである。
(2)　これに対し，被告は，労働者が，使用者に対し，就労請求権を有していないことから，教諭としての賃金が支払われている以上，原告に教諭の地位の確認を求める利益はない旨主張する。
しかし，そうすると，解雇の効力が争われている事案においても，労働者としては，就労請求権が認められない場合には，賃金請求ができるのみで，労働契約上の地位の確認を求める利益はないことになるが，そのように解することは相当でないといわざるを得ない。
３　争点(2)（原告は，被告の設置するＡ高等学校教諭の地位にあるか）について(1)　前記認定事実によれば，原告は，昭和５４年３月１日から，被告に復職したものであるが，その復職に当たり，被告において当初作成された辞令（乙２）は手書きのものであり，その辞令には，発令事項として「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します　高等学校教諭俸給表６番を給する　辞令副書を添付する」と記載され，添付された辞令副書には「１，ＡＶ学習センターには室長・主任・研究員及び指導員をおく。２，指導員のＡＶ学習センターでの役割はＡＶ学習センター規程（仮称）による。３，給与は高等学校教諭俸給表を適用する。４，指導員の休日・休暇・勤務時間・出勤・退出等については事務職員に準ずることとする。」と記載されていたものである。したがって，上記辞令の記載自体からは，高等学校教諭俸給表６番を給されるＡＶ学習センター指導員に任命されるものと理解されるにとどまり，その記載から，ＡＶ学習センター指導員の職が教育職員ではなく事務職員であることが明確にされているわけではない。しかも，上記辞令に添付された辞令副書においても，ＡＶ学習センター指導員の職は，室長・主任・研究員の職に並べて記載されているところ，室長は教諭が兼務していたものであり，また，休日等の給与以外の労働条件については，事務職員に準ずるとされ，事務職そのものとはされていないのであるから，辞令副書を併せ考慮してもなお，ＡＶ学習センター指導員の職が教育職員ではなく事務職員であることが明確にされていたものということはできない。さらに，前記認定事実によれば，本件組合は，そのような記載の上記辞令について，事務折衝において教育職としてＡＶ学習センターに配属されると合意されたことが実施されていないとして，合意の完全実施を求め，十分な誠意ある回答が得られない場合はストライキを決行する旨通知して，上記辞令の訂正を求めたものであり，その結果，現資格職名欄に「Ａ高等学校教諭」と，発令事項として「復職させる　（ただし視力障害強度のため教壇にはたたないこと）Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します　高等学校教諭俸給表６番を給する」と記載され，タイプで打たれた新たな辞令（甲１５の１）が作成されたものであり，被告の理事会においては，その辞令の発令に関し，職名変更の上で原告に復職を発令することが決定されたが，そのことは原告には伝えられておらず，原告としては，上記の新たな辞令の記載から，Ａ高等学校教諭として復職するが，視力障害強度のため教壇には立たず，ＡＶ学習センター指導員を任命され，高等学校教諭俸給表６番を給されるものであると理解し，ＡＶ学習センター指導員とは，ＡＶ学習センター専任指導教諭であると理解したものである。
(2)　また，前記認定事実によれば，原告は，復職後，ＡＶ学習センター指導員として，被告からの要望に応じ，ＡＶ教材としての既製教材の発見，発掘，整備，自主教材の作成，大学受験に必要な辞書，参考書，入試問題集の整備などを行ってきたものであり，また，部活動の顧問を行ったほか，職員会議にも出席し，議案にすることを要求したり，資料の提出を要求するなどもした。前記認定事実によれば，このような原告のＡＶ学習センター指導員の立場について，Ａ高等学校の平成３年度の学校要覧では，ＡＶ学習センターの運営組織について，運営は各教科から選出されたＡＶ学習センター教材研究員と専任の指導教諭が当たる旨記載された上，教諭が専任で指導に当たる理由についても明記され，その学校要覧の校務組織図では，「視聴覚・ＡＶ」の下に原告の名が記載され，教職員一覧には，社会科教諭の欄に原告の氏名が記載され，校務分掌として「就職，ＡＶ，進路指導」と記載されていたものであり，平成１３年度，１４年度の校務分掌においても，原告は，「ＡＶ」の担当とされ，また，同年度の部顧問一覧において，「空手道」の顧問とされていたものであって，原告は，社会科教諭としての校務の分掌として，ＡＶ学習センターの専任指導教諭を担当し，部活動の顧問もしていることが明記されていたものであり，被告作成の平成１４年度の教員緊急連絡網にも原告の名が記載されていた。そして，このようなＡＶ学習センター指導員としての原告の立場や活動内容については，原告がＡ高等学校研究紀要に掲載するために執筆した「ＡＶ学習センターへの誘い」にも明記されていたものである。前記認定事実によれば，Ａ高等学校の社会科教科会としても，原告が社会科教員であると認識しており，原告に教科会への参加を呼び掛けた上，２０年以上教壇に立たない社会科教員に対して，また，教科会すら参加しない教員に対してこれ以上の同情を要しないとして，社会科教員として除名する旨の提案をしたりしたものである。


(3)　前記認定事実によれば，その後，平成１５年度校務分掌及び部顧問一覧のいずれにも原告の名が記載されなくなり，また，平成１５年度学校要覧においても，社会科教諭の欄に原告の氏名が掲載されなくなり，平成１６年度の教員緊急連絡網には原告の名が掲載されず，同年度の学校要覧においても，社会科の教諭の欄に原告の氏名は掲載されなくなったったが，被告の平成１５年７月現在の職員録及び平成１６年６月現在の職員録では，原告の肩書は「教諭」であり，社会の担当とされていた。
(4)　前記認定事実によれば，平成１５年３月３１日付けの辞令（甲１１）において，原告の現資格職名は「Ａ高等学校教諭　ＡＶ学習センター指導員」と記載されていた。
被告は，甲１５の１の辞令の現資格職名欄に「Ａ高等学校教諭」と記載したことについて，同辞令によるＡＶ学習センター指導員任命前の資格職名を記載したにすぎず，ＡＶ学習センター指導員任命後の資格職名ではない旨主張しており，そうであれば，甲１１の辞令により，ＡＶ学習センター指導員の職を解かれる前の原告の資格職名は，Ａ高等学校教諭兼ＡＶ学習センター指導員ということにならざるを得ない。
この点につき，被告は，甲１１の辞令の原告の現資格職名が「Ａ高等学校教諭　ＡＶ学習センター指導員」と記載されているのは，原告が当初被告に教諭として採用されていたことを示す以上の意味はない旨主張する。しかし，当初教諭として採用されていた者が事務職員に職種変更された後に，その事務職員の職を解く辞令を発するに当たり，既に変更されている「Ａ高等学校教諭」という当初の職名をあえて現資格職名として記載するということは合理性を欠くものといわざるを得ず，被告の前記主張は採用できるものではない。(5)　以上のとおり，被告理事会は，原告の復職に際し，職名変更の上で原告に復職を発令することを決定したが，その職名変更が教育職員から事務職員への職種変更によるものであるとは原告に伝えられておらず，原告に交付された辞令の記載からは，原告において，Ａ高等学校教諭として復職するが，視力障害強度のため教壇には立たず，ＡＶ学習センター指導員を任命され，高等学校教諭俸給表６番を給されるものであると理解し，ＡＶ学習センター指導員とは，ＡＶ学習センター専任指導教諭であると理解するのが当然というべきであり，現にＡ高等学校内においても，原告はＡＶ学習センターの専任指導員となるが，なお社会科教諭の地位にあり，教壇には立たないＡＶ学習センターの専任指導教諭であると認識され，平成１４年度までは現実に教諭としての取扱いを受けてきたものであって，原告が平成１５年３月３１日付けでＡＶ学習センター指導員の職を解く旨の辞令を受けた際も，原告の現資格職名はＡ高等学校教諭兼ＡＶ学習センター指導員とされていたものである。以上によれば，原告の復職に際し，教諭から事務職員への職種変更があったものとは到底認めることができず，休職前に教諭であった原告は，教諭として復職したが，教壇には立たないこととして，ＡＶ学習センターの専任指導員の校務を分掌することになったものといわざるを得ない。(6)　これに対し，被告は，本件組合によるストライキ等を恐れ，その要求を一部のみ，原告の復職を認めざるを得なくなったが，教諭として復職させることはできないと考え，事務職員として復職させることとし，必要もないＡＶ学習センター指導員という専任の仕事を新たに設け，給与については教諭の俸給表を適用するという温情的扱いをした旨主張する。しかし，前記認定事実によれば，本件組合としては，原告が教育職として復職することを要求し，辞令の訂正まで要求したものであって，被告が，本件組合によるストライキ等を恐れ，その要求を一部のみ，原告を復職させ，給与については教諭の俸給表を適用することとしたというのであれば，給与について教諭の俸給表を適用するということが単なる温情的扱いということはできず，本件組合の要求を容れ，教壇には立たない教諭として復職させたものと認めるのが合理的であり，それが前記の各辞令の記載や愛知高等学校内における現実の取扱いにも合致するものである。したがって，被告の前記主張は，採用することができない。また，被告は，原告が事務職として復職した根拠として，原告の視力障害の程度についてるる主張する。しかし，被告の主張は，教壇に立つことが困難な理由としての意味しかなく，前記認定事実のとおり，教壇に立たない教諭の職としてＡＶ学習センター指導員の職が設けられたものと認められる以上，原告の視力障害の程度は事務職としての復職の根拠になるものではない。さらに，被告は，原告が教育職員から事務職員へ職種変更された事実は，教諭については，愛知県より一人当たり所定の金額の補助金が支給されるが，原告は教諭として発令されておらず，その職務にも従事していないことから，被告は原告をその補助金の計算基礎の人数には加えていないことからも明らかである旨主張する。しかし，前記認定事実のとおり，原告が教壇に立たない教諭として復職したものと認められる以上，授業を担当していない原告が補助金の受給要件との関係で補助金の計算基礎の人数に加えられていないからといって，そのことが原告が事務職として復職したことの根拠となるものではない。
(7)　以上によれば，原告は，被告に対し，原告が，被告の設置するＡ高等学校教諭の地位にあることの確認を求めることができる。


４　争点(3)（被告に債務不履行ないし不法行為があったか）について(1)　前記認定事実によれば，被告において，図書館の大規模な改造が必要であるとの意見が出され，愛知県から図書館の耐震工事を行うようにとの指導もあったことから，改装とともに耐震工事を行うことが決定され，図書館の一角にあったＡＶ学習センターについては工事後はオープン式とすることが決定された。原告は，これに対し反対意見を述べるなどしたが，容れられず，平成１０年１０月１日，図書館が新装オープンし，ＡＶ学習センターの学習机等の備品がいったん撤去されるなどした。原告は，原告の意見を無視して一方的にＡＶ学習センターを破壊したと抗議するなどした上，ＡＶ学習センターのコーナーの一角に自習室との表示をして，生徒の学習指導を再開した。その後，被告としては，急速な情報技術の発展により，ＡＶ学習センターの存在意義が薄らぎ，同センターに設置してあった視聴覚機器がいずれも老朽化していたこともあり，同センターの本来の目的に沿った形態でこれを利用する生徒がほとんどいない状態となったことから，平成１２年４月，図書館の一角にメディアサロンを設置の上，ＡＶ学習センターの閉鎖を計画した。そして，その後，被告は，Ａ中学校の男女共学化に伴い図書館の閲覧スペースを拡充する必要があると判断し，ＡＶ学習センターのスペースに書棚を移動し，閲覧スペースを拡張することを決定し，平成１５年７月１７日，原告に対し，ＡＶ学習センターの跡に中学校の開架図書コーナーを作るため，同月２２日にＡＶ学習センターの物品を撤去するのでこれに立ち会うよう連絡した上，原告の立会いがないまま，ＡＶ学習センターの物品を強制的に撤去して，ＡＶ学習センターを閉鎖した。(2)　前記認定事実によれば，Ａ高等学校においては，毎年，教員が校務分掌希望届を提出し，各教員に校務，部顧問が割り当てられてきたものであり，原告も，平成１３年度までは，校務分掌希望届を提出し，「ＡＶ」の校務分掌の担当とされ，また，「空手道」の部活動顧問とされてきたものである。ところが，被告は，平成１４年度校務分掌希望届の用紙からＡＶ学習センターの項目を削除したため，原告は，手書きで「ＡＶ」を希望する旨記載し，部活動顧問の欄には「空手道」と記載して，平成１４年度校務分掌希望届を提出し，その結果，平成１４年度の校務分掌では「ＡＶ」の担当とされ，また，同年度の部顧問一覧においても，「空手道」の顧問とされたものである。しかるに，被告は，平成１５年度校務分掌希望届の用紙からもＡＶ学習センターの項目を削除し，原告は，手書きで「ＡＶ」を希望する旨記載し，部活動顧問の欄には「空手道」と記載して，平成１５年度校務分掌希望届を提出したが，Ａ高等学校・Ａ中学校の平成１５年度校務分掌委員会は，平成１５年度からＡＶ学習センターの指導員という校務を廃止することを決定し，平成１５年３月２５日付けで，校長あてに，平成１５年度の校務分掌に関して，原告より希望届が出されたが，校務分掌委員会としては，原告に校務分掌を当てることができないとの結論に至った旨上申し，Ｙ校長が，その上申のとおりとすると決めた結果，Ａ高等学校の平成１５年度校務分掌及び部顧問一覧のいずれにも原告の名が記載されなかった。これに対し，原告は，抗議書を提出するなどしたが，Ｆ校長からは，校務分掌がないので，新学期に出勤の要はなく，取りあえず４月分の給与は支払う旨の通知があり，平成１５年５月以降は給与を支払わない旨が予告された。原告は，Ｆ校長らに対し，数回にわたり，抗議書兼通知書を提出して，校務分掌はく奪，出勤停止命令，給与不払の予言脅迫は撤回し謝罪するよう要求し，平成１５年４月２５日に話合いの機会を持ったが，Ｆ校長は，ＡＶ学習センターの閉鎖は既に決定した事項であり，原告には平成１５年度において分掌すべき校務がないから，出勤の必要がない旨述べ，話合いは平行線のままとなった。そして，Ｆ校長は，平成１５年５月９日付けの通知で，原告に対し，既に争いの域にあると判断せざるを得ないので，解決まで同年５月以降の給与支払を保留する旨通知し，被告は，同月１３日付けで，原告の給与を同月分から２割のみ支給する旨，理由の説明もなく，一方的に通告し，就業規則にも給与規程にも根拠のないまま，同月の給与から通告どおりの支給とした。その後の平成１５年５月２３日の話合いの場では，Ｈ課長は，原告の提出した書面等からはもう完全に法廷闘争になるのではないかと判断されてもしようがないものであり，原告に対する給与カットの措置をとらざるを得ないように今までの流れが来たわけであるから，だから原告が損をするのだという趣旨の発言をした。その後，平成１５年６月１４日，Ｈ課長から，原告に対し，同年３月３１日付けのＩ学院長名による「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員の職をとく」との辞令（甲１１）が郵送され，以後，被告は，原告に対し，校務を分掌させず，職員会議への出席も望ましくないとしてこれを認めない扱いを継続している。
(3)　前記認定事実によれば，被告は，平成１５年７月１５日，本件組合に対し，原告を解雇する方針で話を進めたいが，この方針に対する本件組合の見解を聴きたい旨通知した。
(4)　以上によれば，被告において，図書館の改装とともに耐震工事を行うことを決定し，図書館の一角にあったＡＶ学習センターについて工事後はオープン式とすると決定したことには，Ａ高等学校を設置運営する被告の判断として合理的理由があったと認められるのであり，図書館が新装オープンした後，ＡＶ学習センターの学習机等の備品がいったん撤去されるなどしたからといって，その後，再びＡＶ学習センターとして再開されたのであるから，図書館の改装・耐震工事とＡＶ学習センターのオープン式化に関して，被告が一方的にＡＶ学習センターを破壊したものであり，原告を退職に追い込むべく嫌がらせ行為として行われたものということはできない。


また，その後，被告が，急速な情報技術の発展により，ＡＶ学習センターの存在意義が薄らぎ，同センターに設置してあった視聴覚機器がいずれも老朽化していたこともあり，同センターの本来の目的に沿った形態でこれを利用する生徒がほとんどいない状態となったことから，平成１２年４月，図書館の一角にメディアサロンを設置の上，ＡＶ学習センターの閉鎖を計画したことも，Ａ高等学校を設置運営する被告の判断として合理的理由があるというべきであり，これが原告を退職に追い込むべく嫌がらせ行為として行われたものということはできない。
さらに，被告が，Ａ中学校の男女共学化に伴い図書館の閲覧スペースを拡充する必要があると判断し，ＡＶ学習センターのスペースに書棚を移動し，閲覧スペースを拡張することを決定し，平成１５年７月１７日，原告に対し，ＡＶ学習センターの跡に中学校の開架図書コーナーを作るため，同月２２日にＡＶ学習センターの物品を撤去するのでこれに立ち会うよう連絡した上，原告の立会いがないまま，ＡＶ学習センターの物品を強制的に撤去して，ＡＶ学習センターを閉鎖したことも，前記のとおり，ＡＶ学習センターの閉鎖計画自体に合理性が肯定される以上，閉鎖後，直ちに中学校の開架図書コーナーが作られていないからといって，これが原告を退職に追い込むべく嫌がらせ行為として行われたものとまでいうことはできない。
(5)　しかし，一方，前記認定のとおり，原告が教諭として復職したものである以上，被告が，平成１５年度校務分掌希望届の用紙からＡＶ学習センターの項目を削除したのに対し，原告が，手書きで「ＡＶ」を希望する旨記載し，部活動顧問の欄にも「空手道」と記載して，平成１５年度校務分掌希望届を提出したにもかかわらず，平成１５年度からＡＶ学習センター指導員という校務を廃止することを決定したとの一事をもって，原告に対する一切の校務分掌を行わず，また，ＡＶ学習センター指導員という校務の廃止とは直接の関係がないにもかかわらず，部活動顧問も原告に割り当てず，職員会議への出席も認めなかったことは，合理的理由を欠くものといわざるを得ない。
しかも，被告は，校務分掌がないことを理由に，原告に対し，出勤の必要がなく，給与も支払わない旨予告し，既に争いの域にあると判断せざるを得ないので，解決まで同年５月以降の給与支払を保留するとした上，原告の給与を同月分から２割のみ支給する旨一方的に通告し，就業規則にも給与規程にも根拠がないまま，同月の給与から通告どおり２割支給（ただし，税金等の支払や共済貸付償還金の天引きにより，実際の手取額はゼロとなり，むしろ，共済貸付償還金の返済が必要となる。）とし，その後の話合いの場でも，原告の提出書面等から法廷闘争になるのではないかと判断されてもしようがなく，原告に対する給与カットの措置をとらざるを得ないように今までの流れが来たわけであるから，原告が損をするのだという趣旨の発言がされたものである。以上によれば，被告が，原告に対し，平成１５年度以降，一切の校務分掌を行わないこととし，それを理由に給与カットをしたのは，原告との法廷闘争を有利にするためのものであったと認めるのが相当というべきところ，このような給与カットが全く法的根拠を欠いた違法なものであることは明らかである。そして，その後の平成１５年６月１４日，被告から，原告に対し，同年３月３１日付けのＡＶ学習センター指導員の職を解く旨の辞令が交付され，被告は，同年７月１５日，本件組合に対し，原告を解雇する方針で話を進めたいが，この方針に対する本件組合の見解を聴きたい旨通知しているものであり，被告としては，同年３月の時点で既に原告に校務を分掌させないことを決定しており，同年７月には既に解雇の方針で臨むことを考えていたものである。(6)　以上によれば，被告（被告代表者及び校長ら被告職員を含む。）が，教諭として復職した原告に対し，ＡＶ学習センター指導員の職を解いた後，一切の校務を分掌させず，部活動顧問も割り当てず，職員会議への出席も認めず，校務分掌がないことを理由に出勤不要とした上，原告が法廷闘争を望む以上給与も支給できないとして，一方的に８割もの給与カット（前記のとおり実質支給額はゼロ）をしたのは，それ自体が，合理的根拠ないし法的根拠を欠いたもので，違法評価を受けるものといわざるを得ず，その直後に被告が原告を解雇する方針であることを明らかにしていることに照らせば，それらの違法行為は，原告を退職に追い込むためのものであったと推認することができ，原告の人格権を侵害する違法行為であったというべきである。


そうすると，前記認定事実によれば，前記給与カットを受けた原告が被告を相手に賃金仮払仮処分命令の申立てをしたところ，被告が不支給としていた額のすべてを支払ったことが認められるが，そのことによって，原告を退職に追い込むために行われた給与カットの違法性やその違法行為を理由とする慰謝料の発生が当然に否定されることはないというべきである。(7)　これに対し，被告は，復職後の原告の労働契約上，被告に対して提供すべき労務はＡＶ学習センター指導員に特定されていたものであり，同センターの閉鎖に伴い被告の職場には原告に適した職務が存在しなくなったから，校務を分掌させなくなったものである旨主張する。しかし，前記のとおり，原告は，Ａ高等学校の教諭として復職したものと認められるのであって，復職の際の担当職務がＡＶ学習センター指導員とされたからといって，その職務のみを担当する旨特定されたものと認めることはできない。しかも，前記認定事実によれば，Ｏ医師作成の昭和５３年７月３１日付け診断書（甲１７）では，原告の視力は，遠距離視力では，裸眼で右眼０．０９，左眼０．０７，矯正視力で右眼０．１５，左眼０．１，近距離視力では，裸眼で右眼０．２，左眼０．２，矯正視力で右眼１．５，左眼１．０（近用特殊眼鏡使用）とされているところ，証拠（甲３５，３７，証人ｂ）によれば，全盲でも教壇に立っている教員がいることが認められるのであり，また，前記認定事実によれば，原告は，ＡＶ学習センター指導員として，被告からの要望に応じ，ＡＶ教材としての既製教材の発見，発掘，整備，自主教材の作成，大学受験に必要な辞書，参考書，入試問題集の整備などを行ったほか，ＡＶ学習センターにおいて，大学受験の指導を受けたいと希望する生徒に対し，その指導を行い，社会科のほかに，英語，数学，国語，小論文などの指導も行っていたものであるから，被告が主張するＡ高等学校がいわゆる進学校である点を考慮しても，ＡＶ学習センター指導員のほかに原告に適した職務が被告の職場には存在しないものとたやすく認めることはできない。また，被告は，原告に部活動顧問を担当させないこととしたのは，部活動顧問は教諭が兼務すべきものであるからである旨主張する。しかし，前記のとおり，原告がＡ高等学校教諭として復職したものと認められる以上，被告の主張は理由がない。
さらに，被告は，給与の一部不支給は，一時限りのものであり，被告の人事担当者の理解不足に基づく過失によって偶発的に生じたものであるから，原告としては金員をもって慰謝すべき程度の損害を被ったものとはいえない旨主張する。しかし，前記のとおり，被告としては，原告に対し，既に争いの域にあると判断せざるを得ないので，解決まで給与支払を保留する旨通告し，その後の話合いの場でも，原告の提出書面等から法廷闘争になるのではないかと判断されてもしようがなく，原告に対する給与カットの措置をとらざるを得ないように今までの流れが来たわけであるから，原告が損をするのだという趣旨の発言がされているのであって，被告による給与カットは，原告との間の法廷闘争を有利にするために行われたものといわざるを得ず，被告の人事担当者の理解不足に基づく過失によって偶発的に生じたものということはできない。また，被告は，金銭債務の不履行については，損害の額は法定利率分に尽きるのであり，慰謝料を請求することは失当である旨主張する。しかし，前記のとおり，被告による給与カットは，単なる債務不履行にとどまるものではなく，他の違法行為と相まって，原告を退職に追い込むための一環として行われたものであって，その違法行為が全体として原告の人格権を侵害するものと評価される以上，その違法行為を理由とする慰謝料請求が失当となるということはできない。
さらに，被告は，原告の職員会議への出席が望ましくないとの発言があったとしても，教育職員ではなく生徒指導を行っていない原告が参加する性質の会議ではないから，その発言が不法行為などに該当しないことは明らかである旨主張する。しかし，前記のとおり，原告はＡ高等学校教諭として復職したものと認められるのであり，前記認定事実によれば，原告は，復職後，休職前と同様，職員会議にも出席し，議案にすることを要求したり，資料の提出を要求するなどしていたのであるから，職員会議が原告が参加する性質の会議ではないと認めることはできない。
そして，被告は，原告に就労請求権がないことを理由に，原告が差別と主張しているのは労働者としての義務を免除されたにすぎず，合理的理由のない差別的取扱いではない旨主張する。しかし，前記のとおり，被告の違法行為は，原告を退職に追い込むために行われたものと推認できるのであって，原告に就労請求権がないからといって，そのことを理由に人格権侵害の違法性が否定されるものではない。
(8)　前記認定の原告の人格権を侵害する被告（被告代表者及び校長ら被告職員を含む。）の違法行為によって，原告が被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，被告が原告のＡＶ学習センター指導員の職を解いたこと自体は違法とはいえないこと，違法な給与カットをされた額の全額が原告に支払われていることなど，被告に有利にしんしゃくすべき事情も勘案し，原告に対する校務分掌が行われず，部活動顧問の割当てもなく，職員会議への出席も認められていない状況が継続している期間の長さ等の諸般の事情を考慮し，２００万円をもって相当というべきである。
また，本件訴訟追行の経緯等に照らせば，弁護士費用相当額２０万円も，被告の違法行為によって原告が被った損害と認めることができる。よって，原告は，被告（被告代表者及び校長ら被告職員を含む。）の不法行為に基づき，被告に対し，損害金合計２２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年９月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
なお，原告主張の債務不履行による損害賠償請求は，不法行為による損害賠償請求と選択的併合の関係にあると解されるので，判断の要はない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，主文掲記の限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却し，被告が申し立てた仮執行の免脱宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官      橋本昌純


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
（１）　被告岡山県知事は，同チボリ・ジャパン株式会社（以下「被告会社」という。）に対し，別紙１物件目録記載の建物等（以下「本件建物等」という。）を使用させてはならない。
（２）　被告甲及び被告会社は，岡山県に対し，各自２億２９５０万円及びこれに対する平成９年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　被告甲及び被告会社は，岡山県に対し，平成９年１０月１日から（１）項の使用停止までの間，各自１か月７６５０万円の割合による金員を支払え。（４）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（５）　（２）項及び（３）項につき仮執行宣言
２　被告ら
（１）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（３）　仮執行宣言を付するときは，担保を条件とする仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，岡山県の住民である原告らが，被告岡山県知事が岡山県所有の本件建物等を被告会社に無償で貸し付けたことが地方自治法（以下「法」という。）２４４条の２第３項に反する公の施設の管理委託となるし，普通財産の貸付であるとしても岡山県条例や法２３７条２項に反し，さらに，法２３２条の２の「寄附又は補助」に当たるが，被告会社の事業には公益性がないから違法であるとして，被告岡山県知事に対して本件建物等の貸付の差止を，岡山県知事である被告甲及び被告会社に対して適正賃料相当額の賠償（附帯請求は訴状送達の日の翌日である平成９年１０月２５日から民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払請求。）及び本件建物等の使用停止までの間の適正賃料相当の損害金の連帯支払をそれぞれ請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠により明らかな事実を含む。）（１）　原告らは，いずれも岡山県の住民である。
（２）　被告甲は，平成９年７月１日から口頭弁論終結の日である平成１３年５月３０日まで岡山県知事の地位にあり，被告会社は，遊園地の運営，設計等のコンサルティングを業とする会社である。
（３）　本件建物等は，被告会社が建築する別紙２被告会社建築施設記載の施設と一体となって乙公園を運営するための施設であるところ，岡山県は，１５３億円を支出して本件建物等を遅くとも平成９年７月１日までに建設した。（４）　被告岡山県知事は，岡山県議会平成９年６月定例会において，本件建物等を被告会社に対し，契約締結日から１０年間無償で貸し付けるとの内容の議案を提出し，同年７月１日，岡山県議会の議決を経て，同日，被告会社との間で無償貸付契約を締結した（以下「本件無償貸付」という。）。
（５）　原告らは，岡山県監査委員に対し，平成９年７月８日，法２４２条１項により，被告岡山県知事が本件無償貸付を停止すべきであるのにこれを停止しないとして，本件無償貸付の停止及び被告会社からの適正賃料額の徴収を内容とする住民監査請求をしたところ，岡山県監査委員は，原告らに対し，同年９月４日付けで原告らの監査請求を棄却する旨の監査結果を通知し，この通知は同月５日ないしその数日後に原告らにそれぞれ届いた（甲４）。
（６）　原告らは，同年１０月１日に本件訴えを提起した。
２　主たる争点
（１）　本件建物等は「公の施設」（法２４４条１項）に当たるか。
ア　原告の主張
本件建物等は，住民の福祉を増進する目的を持って，住民の利用に供するために設けられた施設である。このことは，岡山県が，時代の変化に対応した幅広い余暇活動の場を提供することと，本件建物等に対する投資による経済効果，雇用の場の創出，観光資源の創造，関連産業の振興並びに投資の波及効果としての地域産業の振興及び所得の増大等を本件建物等の設置目的として主張していることからも明らかである。したがって，本件建物等の管理を岡山県自身が行わず，他の法人等に委託する場合には，法２４４条の２第３項に従ってこれを行わなければならないところ，被告会社は，岡山県が公の施設である本件建物等を管理委託するために必要な要件を充たしておらず，本件無償貸付は違法である。
イ　被告の主張
本件建物等は法２３８条２項の「普通財産」に当たるから，これらの管理を被告会社に委託しても問題はない。
すなわち，岡山県は，当初より本件建物等を岡山県自身が直接運営管理することを意図しておらず，民間の活力を利用する方が，本件建物等の設置目的に適うと判断し，第三セクターたる被告会社に運営管理をさせるとの方針のもとに本件建物等を設置したのである。したがって，本件建物等は行政財産ではなく普通財産であり，法２３７条２項，２３８条の５第１項により被告会社に無償で貸し付けることができる。
（２）　本件無償貸付は普通財産の無償貸付として適法か。
ア　手続の適法性について
（ア）　原告の主張
法２３７条２項は，地方財政法８条の趣旨を踏まえて解釈されるべきであり，法２３７条２項により普通財産の無償貸付は原則として禁止されている。一方，国有財産法２２条は，普通財産の無償貸付について，相手方が公共団体であること及び貸与施設の経営が営利を目的としたり利益をあげる場合に当たらないことを要件としている。法２３７条２項は，このような実体的要件を定めていないが，国有であれ，公有であれ，財産は，常に良好な状態においてこれを管理し，その所有の目的に応じて昀も効率的に運用しなければならないことは同様であり，かつ，前記のとおり，地方自治法においても無償貸付は原則として禁止されているのであるから，地方自治法も，地方公共団体の普通財産の無償貸付又は著しく低い対価による貸付につき，国有財産法２２条における実体的規制と同質的な実体的規制要件の設定を条例又は議会の議決に委ねているものと解される。


したがって，財産の交換，譲渡，無償貸付等に関する条例（昭和３９年岡山県条例第３号。以下「県条例」という。）４条の規定も，国有財産法２２条の上記実体的規制に則って解釈する必要がある。よって，県条例４条２号の「その他県の事務又は事業の遂行上知事が必要と認めるとき」とは，知事の広い裁量を認める趣旨ではなく，同条１号の「国，地方公共団体その他の公共団体において，公用若しくは公共用又は公益事業の用に供するとき」に準じるような限定した内容に解釈されなければならず，岡山県の事務に準じる事業である必要があり，かつ，営利・利益を目的とするものであってはならないと解するべきである。そして，このような条例が制定されている場合には，議会の議決は，これら条例の要件に準じて行われるべきである。
しかし，被告会社は，地方自治法上の公共的団体に該当しない上，同社の事業は営利事業である。したがって，本件議会の議決は，県条例４条，法２３７条２項に反し違法であり，この議決に従って行われた本件無償貸付も違法である。
（イ）　被告の主張
普通財産として法２３８条の５により貸付を行う場合に，適正な対価のない貸付を行うためには条例又は議会の議決が要求されている（法２３７条２項）。そこで，岡山県は，本件建物等を普通財産として被告会社に貸し付けるに際し，法９６条１項６号に基づいて議会に議案を上程した上で議会の議決を得て，本件無償貸付を行ったのであり，本件無償貸付は適正な手続を経ている。
イ　公益性の要件について
（ア）　原告の主張
本件無償貸付は，本来徴収すべき賃料を徴収しない貸付であるから，債務の免除に他ならず，法２３２条の２の「寄附又は補助」に該当する。したがって，同条に基づき，公益上必要ある場合にのみ本件無償貸付は許されるところ，公益上の必要があるか否かは，一応，当該地方公共団体の長及び議会が個々の事例に則して判断するが，これは全くの自由裁量行為ではなく，客観的に公益上必要であると認められなければならない。そして，地方公共団体が行う公金の支出には，すべからく公共性が必要であるところ，法が特に２３２条の２において，寄附又は補助について公益上の必要性という要件を設けているのであるから，寄附又は補助については，一段高い公共性の絞りをかけたものと解すべきである。そうであるならば，法２３２条の２の「公益上必要がある場合」といえるためには，以下の７つの要件を具備することが必要である。
①　当該地方公共団体に財政上の余裕があること。
②　目的・趣旨が公益性を有すること。
③　対象となる事業活動が地方公共団体又はその住民の大部分の利益につながること。
④　方法等が相当であること。
⑤　対象者として適正な性格を有すること。
⑥　寄附又は補助により，公正さ，公平さ等他の行政目的を阻害し，行政全体の均衡を損なうおそれのないこと。
⑦　手続が適法になされ，事後的な検査体制が整備されていること。ところが，本件無償貸付は，これらの７つの要件が具備されていない。
ａ　財政上の余裕について
平成８年度決算において，岡山県の公債費比率は２０．１パーセントとなり，平成９年度決算では２２．８パーセントとさらに悪化した。また，起債制限比率も平成８年度決算で１５．５パーセントとなり，公債費比率，起債制限比率とも全国昀悪の数値となっている。さらに，起債制限比率は平成１１年度には１９．９パーセントに達することが予想されている。
経常収益率は９０．１パーセントであり，全国４１位である。また，財源不足を補うために財政調整基金，県債管理基金及び長期投資準備基金のほとんど全額を取り崩しており，平成１０年度には基金残高は１６億円となる見込みである。
このように財政上の余裕がないために，岡山県では社会的弱者対策や女性施策，文化教養施策が凍結されたり見直されたりしており，また，単県医療費助成事業が減縮されたり，社会教養諸施設整備事業が休止され，私学助成事業や単県医療費公費負担制度推進交付金が縮小されたりしている。また，丙公園，丁，戊周辺設備，己公園といった地方公共団体本来の事務とされている公園事業が凍結され，県民の生活や福祉がないがしろにされている。
ｂ　目的・趣旨が公益性を有するか否かについて
乙公園の入園料は２０００円であり，公的機関が関与する施設としては異常に高額である。また，乙公園に設置されているアトラクション施設は，大型遊園地に設置されている絶叫マシーン等の遊具類に他ならず，これら２０のアトラクションを利用するためには，入園料以外に利用券が必要であり，単券で購入すればＳ券は７４０円，Ａ券は５３０円，Ｂ券は３２０円となっている。その上，多くのアトラクションに年齢制限等の利用制限があり，老人から子供まで楽しめるものではなく，岡山県民の利益を全く考慮しないものである。そして，これらアトラクションの他に２３の物販施設，２３の飲食施設が約１２ヘクタールの敷地内にあり，乙公園は，文化教養施設や憩いの場ではありえず，純然たる営利事業として本来民間の手によって行うべき大型レジャーランドないしアミューズメント系レジャー施設に他ならない。
その上，乙公園の入園者は徐々に減少しており，その経営が破綻に至ると思われるし，同公園による経済効果も極めて乏しく，同公園は，光公害や騒音公害等を発生させるものであって，迷惑施設である。
したがって，乙公園は，県民の福利増進とは全く無関係である。
ｃ　方法等が相当であることについて
寄附又は補助を行うと，私企業間の公正かつ自由な競争秩序を犠牲にすることになる。また，寄附又は補助がなされるに当たっては濫費を防止する必要もある。したがって，寄附又は補助を行う際には，必要昀小限度の支出方法を採用し，必要昀小限度の支出がされることが要請される。
被告会社は営利を目的とする商法上の株式会社であり，乙公園は純然たる大型遊園地であるから，１００億円以上の資金を投入して建設整備した本件建物等を入場料や乗物使用料を徴収する被告会社のために無償で貸与する理由は全く存せず，本件無償貸付は相当性の基準を逸脱する。
ｄ　対象者たる被告会社の性格の検討


被告会社は，遊園地の経営や管理のほか，運送業，ホテル経営，広告代理業，物品販売及び輸出入業等を事業目的とする純然たる営利企業で商法上の株式会社であるから，その目的自体に何ら公益的使命を見いだすことはできない。また，被告会社の資本構成は，岡山県が１２．４３パーセント，倉敷市が９．３２パーセント，その余が民間であり，岡山県の出資比率は４分の１未満であるから，同県の監査・監督が全く及ばないし，公の施設を管理委託することができる団体にも当たらない。
さらに，平成１１年３月３１日時点における被告会社の取締役数は１９名であるが，そのうち取締役会長が岡山県知事，取締役副会長が倉敷市長となっており，さらに岡山県議会議長と倉敷市議会議員がそれぞれ平取締役に就任してはいるが，いずれも名誉職的な役職にすぎず，むしろ，取締役のうち８名が民間出資会社の役員が占め，取締役会は民間主体の構成となっている。
その上，被告会社は第三セクターであるところ，第三セクターについては，地方自治制度上の位置づけが不明確であることや，地方自治体や住民による統制権限が不十分で実効性に乏しいといった問題点があり，そもそも被告会社のような第三セクターに対して，地方公共団体が，出資を行い，行政事務を委ね，第三セクターを通じて行政目的を追求して良いかという根本的な問題がある。以上のことから，被告会社は，岡山県が担うべき公益目的実現のための諸活動とは全く無関係な純然たる営利企業であり，同社の行う乙公園事業は，県民の福祉増進とは全く無関係な事業である。
ｅ　公正さ，公平さ等他の行政目的を阻害し，行政全体の均衡を損なうおそれの有
無について
乙公園事業については県知事選挙あるいは倉敷市長選挙において大きな争点となった。にもかかわらず，岡山県は十分な議論や説明を尽くすことなく強引に同事業を押し進めたため，県民の多くは県行政に対する大きな不信を感じるに至っている。したがって，乙公園事業は，岡山県の他の行政目的を阻害し，行政全体の均衡を損なう。
ｆ　手続が適法になされ，事後的な検査体制が整備されているか否かについて手続に関する要件は，対象者の公益性の程度によって異なるべきであり，対象者の性格に応じて，手続要件を個別的に設定すべきである。被告会社は，前記のとおり，遊園地の経営及び設計並びに運営のコンサルティング等を目的とする営利企業であり，バス，私鉄，電力等の公益事業や，機械，電子，ソフトウェア等の先端技術産業，繊維，石炭等の構造不況産業あるいは中小企業などとは異なる。したがって，被告会社に対し，巨額な費用を投入した本件建物等のようなものを無償貸付する場合には，使途や期限等の重要事項について明確な基準を設定した個別の条例を制定することが昀低限必要である。しかし，本件では，本件無償貸付につき，単に議会の議決がなされたにすぎないから，手続が適正になされ，事後的な検査体制が整備されているとはいえない。
（イ）　被告の主張
法２３２条の２にいう「補助」は，まさしく直接の対価関係のない金銭給付であり，直接の金銭給付ではない普通財産の無償貸付は，同条の規制には服さず，法２３７条２項の規制に服する。
したがって，本件無償貸付には法２３２条の２の適用はない。ただし，法２３７条２項の議会の議決に裁量の濫用があるか否かを判断する際の一要素として公益上の必要性ないし公共性は考慮される。
ａ　乙公園事業について
（ａ）　乙公園事業は岡山県が自己の事業として遂行してきた事業である。岡山県は，時代の変化に応じた幅広い余暇活動の場を提供し，経済効果や雇用の場の創出，観光資源の創造，関連産業の振興，波及効果として地域産業の振興及び所得の増大等を達成する目的を有しているものであり，これらの目的には公益性がある。乙公園には，デンマークの文化を紹介する施設が整備され，各種コンサートの催し，市民参加型の文化行事の催しなどがある。また，同公園は，来園者に憩いの場を提供するため，豊かな緑と四季折々の花々，噴水，多数のベンチなどを配しており，いわゆるライド類を利用しなくても十分に楽しみ，くつろぐことができる公園であり，岡山県民の憩いの場である。したがって，同公園は，教養文化施設としての性格を有している。
経済効果としても建設効果やランニング効果等様々なものが考えられるところ，開園初年度の調査結果からも，県内の生産増加につながった額は６１５億円，その波及効果が５３７億円と推計され，ランニング効果として，入園者３９０万人の消費額が７４６億円，県内各部門の生産額増加につながったものが７１６億円，その波及効果が６００億円と推計されている。その他，岡山県のイメージアップ，滞在型観光機能の強化，コンベンション都市としての魅力強化，都市の活性化などの影響が生じた。
以上のように，前記の目的が現に達成されている。
（ｂ）　また，乙公園事業の行政目的は，岡山県の今後５か年の施策を展開していく上での基本指針に当たる第４次総合福祉計画（平成３年度から平成７年度）では，①「中四国の広域交流」を行う上での「交流施設の整備」，②「魅力ある地域文化の創造」を行うための「文化交流拠点の形成」，③「観光・リゾートの振興」を行うための「観光・リゾート拠点の整備」，第５次総合福祉計画（平成８年度から平成１２年度）では，①「魅力ある都市の創造」を行う上での「市街地整備」，②「リゾートの振興」を行うための「リゾート拠点の整備」，③「魅力ある地域文化の創造」を行うための「文化交流拠点の形成」，④「観光の振興」を行うための「広域観光への対応」，⑤「国際交流・協力」を行う上での「学術，教育・文化，スポーツ等の交流促進」や「交流基盤の整備」として位置づけられているが，これらのいずれも行政目的としての妥当性が認められるものである。そして，乙公園事業においてこれらの行政目的は十二分に達成されており，同事業は地方公共団体自ら行うにふさわしい事業である。
すなわち，乙公園内では数多くのクラシック音楽やポピュラー音楽等のコンサートが随時開かれ，住民参加型の音楽や絵画等の発表会が行われ，「文化交流拠点の形成」という目的を果たしている。
「観光・リゾート拠点の整備」という目的については，年間入場者が２００万人を超え，他府県からも多数の来園者を迎えていること，また，岡山県全体に大きな経済的効果をもたらしていることからして十二分に達成している。同公園内にはデンマークのコペンハーゲンを紹介する施設が整備され，海外の著名な芸術家を招いた催し等を開催するなどし，また，デンマークの王室関係者も来園するなど，「国際交流」という目的のために数多くの行事が行われている。
ｂ　被告会社について


岡山県は，平成９年３月２５日，被告会社との間で，被告会社が管理運営する乙公園の公益性を担保するために「乙公園の管理及び運営に関する基本協定書」を締結したが，同協定書では，乙公園の事業計画等について被告会社が岡山県の意見を昀大限尊重すること，同公園の管理運営に関して岡山県の意向を反映させる他の常設機関として岡山県等により構成される乙公園運営協議会の設置等が定められている。
この基本協定書や乙公園運営協議会の存在により，被告会社は，岡山県や倉敷市に対し，乙公園の管理運営について同公園が地方公共団体が行う事業にふさわしい公益性を持つように管理運営すること及び現実の管理運営にも岡山県や倉敷市の意向をできる限り尊重することを約束しており，岡山県は，乙公園について岡山県の事業として推進してきた公園にふさわしい「公益性」を活かした管理運営を行うようコントロールできる枠組みを構築している。
（３）　責任及び損害について
原告の主張
ア　被告岡山県知事は，岡山県の長として，本件無償貸付が違法である以上，本件建物等の使用を停止させる義務があるにもかかわらず，これを停止させない。また，被告甲は，岡山県知事として，故意又は過失により被告会社に対して違法な本件無償貸付を行い，被告会社は，違法な貸付であることを知り又は知りうべきであったにもかかわらず本件建物等を無償で借り受けた。イ　前記アの被告らの行為により，岡山県は，本件建物等の適正賃料相当分の損害を被り又は将来も被り続けることが明らかであるところ，本件建物等の適正賃料は，年間，同建物の建設予定額である１５３億円の６パーセントに当たる９億１８００万円（月額７６５０万円）を下らない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（本件建物等は「公の施設」に当たるか）について（１）　地方自治法は，２４４条以下に公の施設についての規定を置き，各種の規制を設けている。これは，公の施設が，住民の福祉を増進する目的を持って，当該地方公共団体の住民の利用に供するために設けられた施設であって，公共の利益のために多数の住民に対して均等に役務を提供することを目的とし，その公正な管理を確保する必要があるからである。
そこで，本件建物等がこのような観点から公の施設にるかを以下検討する。（２）　前記第２，１の争いのない事実等，証拠（甲２０の１，２，乙２２，２３，２８の３，４，８３，１３９の２，１６２の１，１６２の３，１６３の２，１６３の４ないし６，１６７，１７０，１８６，１９３ないし２３７〔枝番を含む〕，２４７ないし２５４，２５６ないし２６９，２７０の１ないし５，２７１ないし２７４）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　乙公園事業の経緯
（ア）　岡山市は，昭和６２年１０月３１日，市政１００周年記念事業の一環としてデンマークの乙公園の岡山市への誘致計画を発表した。（イ）　昭和６３年７月，乙公園誘致計画を推進し実現するための会社として，株式会社センチュリー・パーク・チボリが設立され，岡山市は，旧日本国有鉄道の処分予定地であった岡山操車場跡地に乙公園を建設すべく，日本国有鉄道精算事業団との交渉を開始した。
（ウ）　岡山県は，岡山市からの乙公園誘致計画への協力要請を受け，株式会社センチュリー・パーク・チボリに１０００万円の出資を行い，昭和６３年７月に同社が設立され，同誘致計画は岡山県や岡山県財界の支援のもとに推進されることとなったが，岡山市は，平成３年７月に乙公園誘致計画から撤退した。（エ）　岡山県は，乙公園誘致計画は，来るべき２１世紀に向けて岡山の活性化やイメージアップを図るとともに，子供から年寄りまでが楽しむことができ，文化の薫り高い魅力ある地域づくりを進めるために極めて有意義な事業であること，同計画のために既に４３億円もの民間資金が支出されており，岡山県が同計画から撤退することとなれば行政に対する信頼が失われるおそれがあること及び株式会社センチュリー・パーク・チボリ社から営業譲渡を受けた被告会社は，デンマークの乙公園を管理運営するチボリ・インターナショナル社との間で既に種々の契約を締結しており，同計画がなくなれば，チボリ・インターナショナル社から多額の損害賠償請求をされる懸念があるのみならず，同計画が発表された後にデンマーク皇太子にわざわざ来岡してもらう等していたことからも，国際的信義にもとることになりかねないことなどを考慮し，その結果，岡山県と岡山県財界が中心となって同計画を続行することとした。
そして，岡山県の要請により，倉敷市が乙公園誘致計画に参画することになり，岡山県，倉敷市，岡山県財界が協力してＪＲ山陽本線庚駅北に隣接する倉敷市ａ町の倉敷紡績株式会社（以下「クラボウ」という。）倉敷工場跡地約１２ヘクタールにデンマークの乙公園を模範とした公園を建設する計画を乙公園事業と称して推進することとした。
岡山県は，乙公園事業が，中四国の広域交流，魅力ある地域文化の創造，観光・リゾート拠点の整備と観光の振興，魅力ある都市の創造，県民のリゾートやレクリエーション拠点の整備，魅力ある地域づくり，国際交流の振興などにも資する極めて公共性の高い事業であると位置づけ，同事業は岡山県の第４次（平成３年度から平成７年度）及び第５次（平成８年度から平成１２年度）総合福祉計画にも組み込まれた。
（オ）　乙公園事業は当初は民間（被告会社）が施設を設置して運営する構想であったが，平成６年２月２５日，県議会乙公園特別委員会で，採算性と文化性や市民公園の要素との兼ね合いを検討考慮した結果，公園の基盤部分（樹木，花壇，湖，噴水，散策路，ベンチ，イルミネーション等）及び教養文化施設（野外劇場，多目的シアター，ランドマークタワー，辛，壬，癸）を岡山県が整備し，レストラン，物品販売，遊具施設を被告会社が整備する旨が発表され，以後，この枠組みに基づいて事業展開を図ることとなり，その結果，岡山県の乙公園事業に対する負担は，被告会社に対する１５億円の追加出資，本件建物等の建設費約１８５億円及び被告会社に対する３５億円の無利子貸付となった。


そして，これらについては，同年２月の岡山県議会定例会にて報告がなされた。（カ）　岡山県と被告会社は，平成９年３月２５日，「乙公園の管理及び運営に関する基本協定書」（乙２７１）を取り交わしたが，同協定書には，乙公園はデンマークの伝統ある都市型公園である乙公園の基本理念に基づいて整備された公園で，県民福祉の増進，岡山県の経済，文化等の発展に寄与することを目的とし，公共性及び文化性を保持する公園とする（２条），前条の目的及び性格を実現するため，岡山県が整備する施設と被告会社が整備する施設からなる乙公園を民間の手法の活用の理念のもとに被告会社が有機的かつ一体的に管理及び運営することを確認し，被告会社は，乙公園を本基本協定書の条件に従って管理及び運営を行う（３条），被告会社は，①県民福祉の増進及び岡山県の経済，文化等の発展を目的とした管理運営を行う，②地域の伝統的文化と調和し，環境保全に十分配慮した管理運営を行う，③高齢者，身体障害者等が利用しやすい管理運営を行う，④乙公園の年間の企画の中には，芸術及び文化の発展に寄与する企画，教育活動に寄与する企画，幼児及び高齢者向けの企画，国際交流の促進に寄与する企画を盛り込むものとする（４条），被告会社は，営業年度毎にあらかじめ乙公園内で実施する企画等を含む事業計画案を岡山県に提出し，岡山県はこれについて意見を述べることができる，被告会社は岡山県の意見を昀大限尊重しなければならない（５条），乙公園の管理運営に関し，岡山県の意向を反映させるための常設の機関として，岡山県，被告会社，学識経験者及び岡山県と被告会社が協議して依頼した者から構成される乙公園協議会（仮称）を設置する（６条）等の条項が記載されている。そして，この６条により，乙公園運営協議会の初回が，岡山商科大学教授を座長として，岡山県副知事，岡山県企画部長，岡山県議会関係者，倉敷市関係者，倉敷市婦人協議会会長，乙公園周辺対策協議会会長，被告会社社長等を構成員として平成９年６月２３日に開催され，以後，同協議会は継続的に開催され，乙公園の管理運営方法について協議がなされている。
イ　乙公園の概要等
（ア）　開園時間とチケット料金
乙公園の開園時間は，通常期が午前１０時から午後８時まで，ゴールデンウィークや夏休みなどの繁忙期は午前９時から午後１０時までとなっている。同公園の入園料は大人（１８歳から６４歳）が２０００円，中人（１２歳から１７歳）が１７００円，小人（６歳から１１歳）及び高齢者（６５歳以上）が１０００円と設定され，午後５時以降の入園券であるイブニングチケットは大人１０００円，中人８００円，小人及び高齢者５００円と設定されている。この他に，各種アトラクションを利用するためのＳ券，Ａ券，Ｂ券がそれぞれ１枚７４０円，５３０円，３２０円で販売されており，アトラクション券が５枚綴りになっているアトラクション回数券（２１００円），いずれのアトラクションも乗り放題となるフリーアトラクション券（園外購入時大人及び中人２５２０円，小人２２１０円，高齢者２１００円，園内購入時大人及び中人２７３０円，小人２４２０円，高齢者２３１０円）が販売されている。障害者（身体・知的・精神）は，入園料が半額に，フリーアトラクション券は割引になり，介護者１名が入園無料となり，介護者が付添いをしてアトラクションを利用する場合，介護者のアトラクション代も無料となる。また，甲２との名称で年間入園券が，大人６０００円，中人５０００円，小人及び高齢者３０００円の料金で発行されている。
（イ）　施設
乙公園には数多くの樹木と年間約６０万株の花が植えられており，その緑被率は約４５パーセントとなっている。乙公園のガイドマップには，園内の花暦が記され，開花時期がわかるようになっている。
その他，別紙３アトラクション施設一覧表，別紙４ショッピング施設一覧表，別紙５フード＆レストラン施設一覧表，別紙６カルチャー施設一覧表，別紙７劇場施設一覧表のようにアトラクション施設，ショッピング施設，フード・レストラン施設，カルチャー施設，劇場施設が設置されている。このうち，ショッピング施設の中の１２施設及びフード・レストラン施設の中の６施設は，デンマークの乙公園が建設された当初の１９世紀のデンマークの街並みを再現した「乙２」の中にある。また，園内には噴水が１５箇所にあり，彫刻が６箇所にある。以上の他，総合情報窓口に当たる「ゲストサービスセンター」や救護室，ベビーセンター等の施設が設置されている。
（ウ）　催事
乙公園では以下のような催しがされている。
ａ　デンマークの自然文化の紹介
ｂ　デンマークの演奏家を含む内外の演奏家の招聘及び演奏会の開催，備中神楽の
上演
ｃ　公園内の劇場でのアンデルセン童話の紹介
ｄ　岡山県民参加の音楽発表会，小中学校の児童生徒参加の写生会，高校及び一般
の吹奏楽団参加の吹奏楽祭，保育園児によるパレード
（エ）　入園者
開園１年目及び２年目に行われたアンケートの結果によると，入園者の比率は，県内からの入園者が初年度は２９．６パーセント，２年目は２１．１パーセントであり，そのうち倉敷市内からの入園者は初年度も２年目も９．９パーセントであった。県外からの入園者は初年度が７０．１パーセントであり，２年目が７８．３パーセントであった。
入園客の予測は，テーマパークや遊園地の入園客数が，広域交通網の整備状況，人口集積，近隣観光地などの立地条件と設備の規模や内容，広告宣伝による施設イメージが相まって決定されることを考慮して，時間距離モデル法（テーマパークの距離別集客率より類推した距離モデルから予測する手法で，主たる商圏からの集客数を，距離別商圏人口に距離別集客率〔他のテーマパークの距離別集客率から類推した率。〕を乗じて算出し，これに１５０キロメートルより遠い広域からの集客数を加えて，年間入場者予測数を算出する手法。）により行われている。距離別集客率を定めるにっては，丙２，丁２，戊２，己２及び庚２の距離別集客率が参考とされ，乙公園の距離別集客率は，第一次商圏（０ないし５０キロメートル）が１４．１パーセント，第二次商圏（５０ないし１００キロメートル）が７．０パーセント，第三次商圏（１００ないし１５０キロメートル）が５．６パーセントと算定されている。
ウ　本件建物等の性質


（ア）　本件建物等のうち，辛は，ギャラリーや講演会，パーティーなどを開催できる多目的ホールを備えた施設であり，音楽会や応募市民による音楽や演劇の発表等に使用されている。多目的シアター（辛２）は，クラシック音楽やデンマーク音楽等の演奏の外，中四国から募集したアマチュアバンドの演奏等を行っている。ランドマークタワー（壬２）は，デンマークの城の特徴をとらえた建造物で，内部には展示施設があり，デンマークの文化を紹介している。野外劇場（癸２）では，邦楽や地元高校生の吹奏楽の演奏の外，備中神楽の上演等を行っている。壬ではミュージカルの上演を，癸ではクラシックやジャズの演奏を行っている。こどもの遊び場は，小さい子供たちのための遊び場と，付添いの大人のための休憩所から成り立っており，遊具や噴水が子供の大きさに合わせて配置されている。これらの施設は，乙公園の入園料を支払えば全て無料で利用することができる。樹木一式，照明施設一式及び園路広場一式は，乙公園内にある樹木，照明及び道と広場であり，その他の建物や設備は同公園を維持管理するために必要な施設である。
（イ）　本件建物等は，乙公園内に建設され，上記（ア）のような性質から，同公園の他の施設と一体として利用されることが当初から予定されており，現に被告会社が建築した別紙２被告会社建築施設記載の施設と一体として同公園の運用に供され，来園者に利用されている。
エ　被告会社への出資状況等
被告会社の発行済株式総数は３２万１８００株であるところ，そのうち，岡山県は４万株を，倉敷市は３万株を，それぞれ保有している。（３）　以上の事実によれば，被告会社に対する岡山県の出資比率は約１２．４３パーセントであり，倉敷市の出資比率は約９．３２パーセントであるから，双方の保有する被告会社の株式を合計しても出資比率は約２１．７５パーセントにしかならない。したがって，被告会社は，①普通地方公共団体が資本金，基本金その他これらに準ずるものの２分の１以上を出資している法人（地方自治法施行令１７３条の３第１号）にも，②公の施設の管理を委託しようとする普通地方公共団体が資本金，基本金その他これらに準ずるものの４分の１以上を出資している法人（地方自治法施行令１７３条の３第２号，地方自治法施行規則１７条柱書）にも当たらず，法２４４条の２第３項にいう「普通地方公共団体が出資している法人で政令に定めるもの」に該当しない。
ところで，岡山県は，第４次及び第５次総合福祉計画にて，乙公園事業を県民のリゾートやレクリエーション拠点の整備としての意味を持つと位置づけているし，公園の基盤部分及び教養文化施設を岡山県が整備することとするに当たって，文化性や市民公園としての要素を保持する必要があることを考慮している上，「乙公園の管理及び運営に関する基本協定書」の中には，乙公園の目的の１つとして県民福祉の増進に寄与することがあげられていること，同公園の年間の企画の中には，芸術及び文化の発展に寄与する企画，教育活動に寄与する企画，幼児及び高齢者向けの企画を盛り込む旨が定められていることなどからすると，岡山県が，県民の福祉増進を乙公園事業の目的の１つに据えていることは明らかである。実際にも，乙公園では，岡山県民参加の音楽発表会や小中学校の児童生徒参加の写生会，高校及び一般の吹奏楽参加の吹奏楽会，保育園児によるパレード等といった住民参加型の各種イベントが催されていることが認められる。
しかし，乙公園事業の目的には，県民のリゾートやレクリエーション拠点を整備することのほか，中四国の広域交流，魅力ある地域文化の創造，観光・リゾート拠点の整備，魅力ある地域づくり，国際交流の振興なども掲げられている。また，乙公園を利用するには，大人２０００円等の入園料が必要であり，アトラクションを利用する場合にはさらに別料金を支払う必要がある。そして，入園客の予測方法を見ると，乙公園は県外からの利用者を期待していることが認められ，現に開園１年目と２年目のアンケート結果から，入園者の約７０パーセントが県外からの客であることがうかがわれることからすると，乙公園は，都市公園や自然公園とは明らかに異なる性質を有し，余暇時間の増大や来るべき高齢者社会への施策として建設された岡山県民のための憩いの場というよりは，むしろ，岡山県の観光の振興を図る等の経済的効果を目的として建設された，県外人に対してもアピールのできる魅力的な観光拠点として建設されたものとしての性格が強いと認められる。そうすると，乙公園事業が，住民の利用に供し，住民の福祉を増進する目的を持っていないとまではいえないものの，乙公園は，道路，公園，公民館のような公の施設とは異なり，多数の住民に対して均等に役務を提供することを目的とし，その公正な管理を確保する必要がある施設であるとはいえない。したがって，乙公園内に存し，乙公園の一部として管理運営されている本件建物等も，法２４４条１項にいう「公の施設」には当たらす，法２４４条の２第３項の適用を受けないから，この点についての原告の主張には理由がない。
２　争点（２）（本件無償貸付は普通財産の無償貸付として適法か）について
（１）　手続の適法性について
財産の管理は，地方公共団体の長の権限である（法１４９条６号）から，普通財産を行政財産とし，行政財産を普通財産とすることは，原則として長の権限である。そして，本件建物等は，普通財産として管理する旨決せられ，行政財産の要件を充たさないから，普通財産である。
そこで，本件建物等を普通財産として無償貸付するに当たってなされた手続が適法であるか否かについて判断する。
法２３７条２項は，地方公共団体の財政の健全な運営を確保するため，地方公共団体の普通財産について，適正な対価によらない譲渡，貸付を原則として禁止する一方，地方公共団体が公共的施策の実施等公益上の目的のためその普通財産を無償又は特に低廉な対価のもとに譲渡し又は貸し付けることが必要な場合があることを考慮し，そのような場合については，条例又は議会の議決により，この禁止を解除して無償又は低廉な価格で譲渡又は貸付ができることとしたものであって，この禁止を解除すべき場合についての一般的原則は条例で定めるが，臨時的なものなど条例の定める一般的原則によることができない場合については，個別的に議会において，上記禁止の解除の当否について判断の上議決することを当然に予定しているものと解すべきである。
そうすると，法２３７条２項は，普通財産の無償又は特に低廉な対価による譲渡又は貸付に際し，条例と議会の議決という２つの方法の選択を認めたと解すべきであるところ，原告が主張するように，議会の議決が条例に準じなければならないとすれば，同条項が２つの方法の選択を認めた意味がなく，このような解釈をとることはできない。


また，原告は，法２３７条２項に定められている「条例又は議会の議決」は，国有財産法２２条が定める実体的要件と同質の規制に服するから，県条例４条２号に該当するためには，当該施設の経営が岡山県の事務ないし事業であること，かつ，営利や利益を目的としないことが必要であると主張するが，国有財産法２２条は１項において具体的に無償貸付を行うことができる場合を列挙し，２項において１項の無償貸付は，公共団体における当該施設の経営が営利を目的とし，又は利益をあげる場合には，これを行うことができないと定めるところ，法２３７条２項にはこのような要件が定められていないことからすると，地方自治法は効率の良い財産運営か否かの判断を地方公共団体の議会に委ねたと解すべきであり，地方公共団体が普通財産の無償貸付を行う際に，国有財産法と同じ要件を要求することは妥当ではない。
したがって，県条例４条２号を原告の主張するように限定的に解釈する理由はなく，本件無償貸付についての議決は県条例４条に反しない。よって，県条例４条に違反する本件議決は違法であるとの原告の主張には理由がない。
（２）　公益性の要件について
ア　原告は，本件無償貸付には法２３２条の２の適用があるとするので，そこにいう公益上の必要性の有無につき検討する。
地方公共団体の長は，地方自治の本旨の理念に沿って，住民の福祉の増進を図るために地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を担う地方公共団体の執行機関として，住民の多様な意見及び利益を勘案し，補助の要否についての決定を行うものであり，その決定は，事柄の性質上，諸般の事情を総合的に考慮した上での政策的判断を要するものであるから，公益上の必要性に関する判断に当たっては，寄附又は補助の要否を決定する地方公共団体の長に一定の裁量権があるものと解される。他方で，法が地方公共団体による補助金の交付について公益上の必要性という要件を課した趣旨は，恣意的な補助金の交付によって当該地方公共団体の財政秩序を乱すことを防止することにあると解される以上，地方公共団体の長の裁量権の範囲には一定の客観的限界があり，当該地方公共団体の長による公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合には，当該補助金の交付は違法と評価されることになるものと解するのが相当である。そして，地方公共団体の長が特定の事業について補助金の交付をする際に行った公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったか否かは，当該補助金交付の目的，趣旨，効用及び経緯，補助の対象となる事業の目的，性質及び状況，当該地方公共団体の財政の規模及び状況，議会の対応，地方財政に係る諸規範等の諸般の事情を総合的に考慮した上で検討することが必要であると解される。ところで，原告らは，公益上の必要性があるかどうかの判断基準として７つの要件を主張しているが，これらの要件によって判断することが必須であるかどうかはともかくとしても，本件無償貸付の公益上の必要性の判断に当たって，考慮すべき事項ではある。
イ　そこで，本件について事実関係を検討するに，前記第２，１の争いのない事実等，証拠（甲１８，１９，２２，２３，乙９４の１，２，１６４の１ないし３５，２７０の１，３，４，２７４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（ア）　被告会社の性格
ａ　設立
被告会社は，乙公園の建設，管理運営を主たる業務として，岡山県，岡山商工会議所，地元民間企業１９社の共同出資（岡山市は追加出資の予定であったが撤退し，後に倉敷市が追加出資）により，平成２年２月２０日に第三セクター方式による株式会社として設立された。
被告会社の設立当初の資本金は４８億円であり，そのうち５億円を岡山県が出資し，その他は地元民間企業が出資した。その後，被告会社は数回にわたって増資を行い，同社の資本金は平成９年１月に１６０億９０００万円となって現在に至っているが，前記１（２）エで述べた岡山県及び倉敷市の出資以外は民間企業が出資している。
ｂ　経営体制
平成１１年３月３１日時点における被告会社の経営体制は別紙８取締役及び監査役一覧表のとおりであり，取締役１９名の中に，取締役会長として岡山県知事が，取締役副会長として倉敷市長が，平取締役として岡山県議会議長及び倉敷市議会議員が就任しており，岡山県及び倉敷市関係者の占める役職と比率は現在まで変動していないとうかがわれる。
ｃ　被告会社の商業登記簿には，目的として，①遊園地の経営及び設計並びに運営のコンサルティング，②スポーツ施設，遊技場，興行場等レジャー施設の運営管理，③宿泊施設，飲食店の経営，④土産品店，遊園地内での売店の経営，⑤診療所の経営，⑥芸能，スポーツその他の催事の企画に関する事業，⑦美術館，博物館，図書館，展示場，多目的ホールの経営，⑧外国語，芸能，美術，服装，音楽等の講座の主催及び運営，⑨陸上運送事業及び湖沼水運業，⑩索道による旅客輸送，⑪不動産の賃貸借，斡旋及び管理，損害保険代理業，⑫旅行斡旋業，広告代理業，両替業，⑬酒，煙草，切手，収入印紙，医薬品，塩，米穀類，古美術品，衣料品，食料品及び日用品雑貨等の販売並びに輸出入業，⑭前各号に附帯関連する一切の事業と記載されているが，これらは乙公園の設置及び管理運営に必要な範囲で行われる。
（イ）　乙公園の経営状況
平成９年度及び平成１０年度の収支計画では，平成９年度については，総売上高が８９億０１００万円，経常損失が２８億４３００万円，当期損失が１９億３５００万円であり，平成１０年度については，総売上が１２９億５１００万円，経常損失が２７億８７００万円，当期損失が１２億４９００万円とされているところ，実際の数値は，平成９年が，総売上高が１２６億１３００万円，経常損失が１０億２４００万円，当期損失が１億５９００万円であり，平成１０年度が，総売上高が１１７億２４００万円，経常損失が１１億６５００万円，当期損失が３億８０００万円であった。
（ウ）　波及効果


ａ　乙公園建設時の経済効果については，開園後１年経過時点で行われた調査によると，官民双方により乙公園に関連して行われた投資額は合計７０７億円である。この実績値を部門別に推計すると，建築部門が２９３億円，土木部門が１５１億円，遊戯器械などをはじめとしたその他一般部門が２６２億円となり，このうち県内生産額の増加につながった直接生産効果の額は６１５億円である。そして，これらの各部門に生じた生産活動により産業相互間の投入関係を通じて産業全体に波及する第１次生産波及効果は直接生産効果の６１５億円と合わせて８７６億円と推計され，第１次生産波及効果により，企業所得が増大し，新たに消費を生み出す，第２次生産波及効果は，３１２億円と推計されている。そして，これらの生産を生み出すための労働投入による雇用効果は，勤務時間の延長やパートタイマーの雇用などを含めて，約７３００人と推計されている。
乙公園開園後の経済効果については，開園後１年間の入園者は約３９０万人であるところ，これらの入園客の観光総消費額（宿泊費，交通費，土産代，食事代など）は，合計７４６億円と推定され，このうち７１６億円が県内生産の増加に結びついたと推計されている。以上より，乙公園の開園後１年間に岡山県内に生じた昀終需要は，観光総消費額７４６億円，民間随伴投資額１７億円，被告会社の追加投資額３億円の合計７６６億円と推定されている。このうち，県内各部門の生産につながった生産額は，７１６億円，これによる第１次生産波及効果は９６９億円，第２次生産波及効果は３４７億円と推計されている。また，これらから生じる雇用効果は年間６７００人と推計されている。
ｂ　また，乙公園と美観地区との間に，新たな人の流れが生まれているといわれていること，宿泊業は，売上高が増加した業者が９０パーセント以上あること，宿泊客が３０から４０パーセント増加していること，全体の３０パーセント以上の業種の業者の売上が増加していること，特に，庚駅周辺の宿泊施設は，同年８月にはほぼ満室状態であり，飲食業者についても，庚駅周辺の飲食業者の売上が大幅に増加していることが認められる。
一方，乙公園の相乗効果による人出増や土産物売上が期待された美観地区では期待通りの効果が上がらず，売上も例年並みであると認められる。ｃ　その他の地域経済や地域社会の活性化に対する影響として，岡山県の知名度向上，滞在型観光への観光形式の変化，コンベンション都市としての魅力強化，倉敷市中心部の活性化などが認められる。
（エ）　岡山県の財政状況
岡山県の平成９年度の公債費比率は２２．４パーセント，平成８年度の起債制限比率は１５．５パーセントであり，これらはいずれも全国都道府県中昀下位である。また，平成８年度の経常収益率は９０．１パーセントと全国都道府県中４１位である。財政力指数は，平成８年度までの３か年の平均が０．４７５１４であり，全国都道府県中２０位となっている。
（オ）　光公害，騒音公害等
乙公園の入園者のうち約５０パーセントが自家用車を利用して同公園に来ていることがアンケート調査からうかがわれ，ゴールデンウィーク等の繁忙期には同公園の周囲の道路で交通渋滞が生じることがうかがわれるが，同公園に来園する自動車の台数及びこれらの自動車にのみ起因する騒音の大きさについては証拠がない。また，乙公園に設置されたジェットコースターである甲３と一番近い民家との距離は８２メートルであり，民家での騒音は５４デシベルであること，甲３には低騒音機種が導入され，乙公園の外側に防音壁を設置していることが認められ，騒音公害が発生しているとの証拠はない。また，光公害の発生についても証拠はない。ウ　これらの事実に基づいて本件無償貸付の公益上の必要性の判断につき，裁量の濫用ないし逸脱があったか否かを判断する。
乙公園の入園料は，大人２０００円，中人１７００円，小人１０００円という決して安くはない設定がされており，年間入園券も大人６０００円，中人５０００円，小人３０００円という値段であるから，住民が余暇に通常の公園を訪れるのと同じような感覚で，気軽に乙公園を訪れてベンチや芝生で憩うということは考えにくい。また，高齢者の入園料は１０００円であり，年間入園券も３０００円と優遇されているものの，通常の公園と同様の利用ができるほど安価ではない。さらに，入園客数の予測手法からも明らかなように，乙公園は県内の住民のみならず県外からの多数の入園者を期待している施設であることが認められる。これらのことから乙公園事業の県民に対するレクリエーション拠点の整備としての一面が否定されるものではないものの，その効果は薄いといわざるをえない。さらに，岡山県の財政力指数は他の都道府県と比較して特に悪いとは認められないものの，公債費比率，起債制限比率及び経常収益率は他の都道府県に比して悪いと認められるところ，このような財政状況において，約１５０億円もの建設費をかけた本件建物等を何らの対価もなく法的には営利を目的とする株式会社としての性格を有する被告会社に貸し付けることが昀善の策であったかは疑問なしとしない。しかし，乙公園事業は，もともとは岡山市政１００周年記念事業であったものであり，岡山県はいわば岡山市の記念事業を援助する立場にすぎなかったものであるが，岡山市が乙公園事業から撤退したことにより，岡山市を援助して同事業のために公金を支出していた岡山県は，同事業のために資金を提供した民間企業や，被告会社の契約相手であるチボリ・インターナショナル社との信頼関係，さらにはデンマーク王国との国際的信義を維持する必要性を考慮せざるをえなくなり，乙公園事業が，中四国の広域交流，魅力ある地域文化の創造，観光・リゾート拠点の整備と観光の振興，魅力ある都市の創造，県民のリゾートやレクリエーション拠点の整備，魅力ある地域づくり，国際交流の振興などに資することも勘案した上で，乙公園事業を岡山県が主導して推進するとの選択をしたものである。このような経緯からすると，岡山県が主導して乙公園事業を推進することを選択したことはやむを得ない面もうかがわれるし，乙公園事業を推進するために本件無償貸付を行うに当たって岡山県の意図は公益性を有するものを目指していたと認められる。また，被告会社は，法的には営利を目的とする株式会社であるが，その目的は専ら乙公園の設置及び管理運営であって，商業登記簿に記載されている諸々の目的もこれを達成するために必要な事項として記載されていると認められるし，岡山県と被告会社との間に前記１（２）ア（カ）のような取決めが存し，岡山県による事後的な検査や制御体制が整っていること等の特質を有している。したがって，被告会社が第三セクター方式によって設立されているということや，法２４４条の２第３項で公の施設の管理を委託できる法人でないことのみをもって公益性がないとはいえない。


主              由
被告人Ｂを懲役２年に，同Ｃを懲役１年６月にそれぞれ処する。被告人両名に対し，この裁判確定の日から３年間それぞれの刑の執行を猶予する。
訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理              由
（犯罪事実）
被告人Ｂは，平成７年４月２６日から同１２年１１月１１日までの間，愛知県Ａ郡Ａ町の町長として，同町を統括し，これを代表していたもの，被告人Ｃは，同７年６月１７日から同１２年１１月１１日までの間，同町助役として，町長を補佐し，その補助機関たる職員の担任する事務を監督していたものであり，いずれも，Ａ町が事業者に補助金を交付するに当たっては，Ａ町補助金交付要綱等の定めを遵守し，当該申請に係る補助金の交付が法令及び予算で定めるところに違反しないかどうか，補助事業の目的及び内容が適正であるかどうか等を調査した上で補助金を交付すべき任務を有していたものである
が，被告人両名は，
第１　愛知県Ａ郡Ａ町所在のＤ組合の代表理事を務めるとともに，同組合を含む同町内の８漁業協同組合で構成される任意団体であるＡ町Ｅ連合会（以下，「Ｅ連合会」という。）の会長を務めていた分離前の相被告人Ｆ及びＡ町農業水産課長Ｇらと共謀の上，自己及びＥ連合会の利益を図る目的で，平成８年６月７日ころ，Ｅ連合会が総事業費３０００万円でアサリ種貝放流事業を実施するので同事業に対し平成８年度アサリ種貝放流事業補助金１０００万円を交付されたい旨の内容虚偽の補助金交付申請書をＡ町に提出させ，さらに，同月２７日ころ，Ｅ連合会が総事業費３１０４万５８７５円のアサリ種貝放流事業を実施した旨の内容虚偽の平成８年度アサリ種貝放流事業実績報告書をＡ町に提出させるなどし，同年７月４日ころ，愛知県Ａ郡Ａ町所在のＡ町役場において，アサリ種貝放流事業補助金１０００万円の精算払支出決定を行い，よって，同月９日，情を知らない同町職員をして，同町の指定金融機関に開設したＡ町収入役名義の普通預金口座から，同支店に開設した同名義の当座預金口座，Ｈ組合連合会本所に開設したＤ組合名義の普通貯金口座を経由して，前記Ｄ組合に開設したＡ町Ｅ連合会名義の普通貯金口座に１０００万円を振替入金し，もって，Ａ町に，Ｅ連合会の放流実績に基づき正当に交付し得べき補助金２０４万２５２８円との差額７９５万７４７２円相当の財産上の損害を与えた。第２　前記Ｆ及びＡ町農業水産課長Ｉらと共謀の上，自己及びＥ連合会の利益を図る目的で，平成９年４月１６日ころ，Ｅ連合会が総事業費３４００万円で平成９年度アサリ種貝放流事業を実施するので同事業に対しアサリ種貝放流事業補助金１２００万円を交付されたい旨の内容虚偽の補助金交付申請書をＡ町に提出させるなどし，真実は，Ｅ連合会において同交付申請書の事業計画どおりにアサリ種貝放流事業を実施する可能性がないことを知りながら，かつ，後日，適正に精算手続をする意思がないのに，同年５月２日ころ，前記Ａ町役場において，アサリ種貝放流事業補助金１２００万円の概算払支出決定を行い，よって，同月２０日，情を知らない同町職員をして，前同様の方法で，前記Ｄ組合に開設したＡ町Ｅ連合会名義の普通貯金口座に１２００万円を振替入金し，さらに，同１０年３月２６日ころ，Ｅ連合会が総事業費３１８０万８４６４円のアサリ種貝放流事業を実施した旨の内容虚偽の平成９年度アサリ種貝放流事業実績報告書をＡ町に提出させるなどし，同月３１日，Ａ町役場において，精算額が支出済額と同額であるとする精算手続を実施し，もって，Ａ町に，Ｅ連合会の放流実績に基づき正当に交付し得べき補助金５２８万４４２８円との差額６７１万５５７２円相当の財産上の損害を与えた。第３　前記Ｆ，Ａ町地域振興部長Ｊ及び同部産業振興課長Ｋらと共謀の上，自己及びＥ連合会の利益を図る目的で，平成１０年６月１１日ころ，Ｅ連合会が総事業費３３００万円で平成１０年度アサリ種貝放流事業を実施するので同事業に対しアサリ種貝放流事業補助金１２００万円を交付されたい旨の内容虚偽の補助金交付申請書をＡ町に提出させるなどし，真実は，Ｅ連合会において同交付申請書の事業計画どおりにアサリ種貝放流事業を実施する可能性がないことを知りながら，かつ，後日，適正に精算手続をする意思がないのに，同月２９日ころ，前記Ａ町役場において，アサリ種貝放流事業補助金１２００万円の概算払支出決定を行い，よって，同年７月６日，情を知らない同町職員をして，前同様の方法で，前記Ｄ組合に開設したＡ町Ｅ連合会名義の普通貯金口座に１２００万円を振替入金し，さらに，Ｅ連合会がアサリ種貝の放流事業を全く実施していないことを知りながら，同年１１月１８日ころ，Ｅ連合会が総事業費３２２５万１２００円のアサリ種貝放流事業を実施した旨の内容虚偽の平成１０年度アサリ種貝放流事業実績報告書をＡ町に提出させるなどし，同月２５日，右Ａ町役場において，精算額が支出済額と同額であるとする精算手続を実施し，もって，Ａ町に，補助金額全額である１２００万円相当の財産上の損害を与えた。
（証拠）
（補足説明）


第１　弁護人は，損害の算定について，補助率は歳出予算見積の算出根拠にすぎず，町長は，予算の範囲内という制約は受けるが，自らの裁量によって補助率を決定，変更できる以上，補助金の交付に当たって補助率の拘束を受けるものではないから，Ａ町の損害は，Ｅ連合会に交付した補助金額から，補助金交付可能な期間内に実施した放流に伴う経費の金額を差し引いた額である１５８７万円余りにとどまる旨主張するので，判示のとおり認定した理由について補足して説明する。第２　関係証拠によると，Ａ町においては，平成１２年３月３１日に，Ａ町補助金等交付規則が公布されるまでは，補助率について明文で明らかにした規定等はなく，補助金の交付に関し必要な事項を定めたＡ町補助金交付要綱（訓令）の２条には，「補助金の種類，採択基準，補助率及び補助額は，別表のとおりとする」と定められていたが，別表の補助率又は補助額の欄には「予算の範囲内」と記載されているにすぎなかったことが認められる（甲４９，５０）。
したがって，上記交付要綱の規定上は，町長に補助率の決定，変更につき一定程度の裁量があったことは，弁護人主張のとおりである。ところで，地方公共団体の補助金は，元来，事業者等が行う事業等の経費のうち一部又は一定割合につき地方公共団体が予算から補助するものであるところ，関係証拠によれば，Ａ町においても，その経費のうちどの程度の割合を町が負担するかについては，その事業の公共性・公益性等の政策目的に応じて一定の補助率を定め，これに基づいて予算を策定し，この補助率に従って予算を執行していたことが認められるのであって，町長，助役以下職員はこの補助率を当然の前提として補助金の交付手続を行い，また，補助金を受ける当該事業者もこの補助率を前提に補助金の交付申請を行っていた。
すなわち，被告人両名及び町職員その他関係人が，いずれも捜査段階において，一連のアサリ稚貝放流事業の補助金の申請，交付手続において，３分の１ないし２分の１という補助率の存在を前提として各種の手続を行っていた旨の供述をしており，このことは上記申請，交付に関する書類の記載からも明らかである。そうすると，上記交付要綱の規定上は，前述のとおり補助率の決定，変更につき町長に一定程度の裁量があったとしても，予算の策定段階において上記の補助率を前提とし，現実の補助金交付の段階において，上記補助率を前提とした事務処理が行われていたのであるから，事後的に，上記の補助率に全く拘束されないとして，予算の範囲内の補助金交付の全部が町長の裁量の範囲内で，適正であったとするのは困難である（被告人Ｃも，公判廷において，補助率を無視して補助金を交付することについて，「それは本来してはいけないことだと思います。」と供述している。）。
第３　以上のように，補助金の性質，Ａ町における実務の運用，本件補助金交付に至る経緯等に鑑みると，本件の損害の算定において，補助率は単なる歳出予算見積の算出根拠にすぎないという見解は採用することはできない。そして，町長は，補助金交付段階において，前記の補助率に従って適正に補助金を交付すべき任務を有していたというべきであるから，公訴事実記載のとおり，平成８年度から平成１０年度までの各年度にＥ連合会に交付した補助金額から，補助金交付可能な期間内に実施した放流実績に基づき補助率を基準に算出した金額を差し引いた額が，Ａ町の損害となる。
（適用法令）
（被告人両名につき）
罰　　　　　　条
第１ないし第３の各犯行につき
いずれも刑法６０条，２４７条
刑種の選択　　懲役刑
併合罪の処理　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の昀も重い第３の罪の刑に法定の加重）
刑の執行猶予　　刑法２５条１項（３年間）
訴　訟　費　用　　刑事訴訟法１８１条１項本文，１８２条（連帯負担）
（量刑の事情）
１　本件は，愛知県Ａ郡Ａ町の町長の地位にあった被告人Ｂ及び同町の助役の地位にあった被告人Ｃが，Ｆ及び同町農業水産課の幹部職員らと共謀の上，平成８年から同１０年にかけて，Ｆが会長を務めてアサリ稚貝放流事業等を営んでいた８つの漁業協同組合で構成される任意団体（Ｅ連合会）に対して，不正に補助金合計３４００万円を交付し，Ａ町に合計２６６７万円余りの損害を与えたという背任の事案である。
２　犯行に至る経緯及び動機について
被告人Ｂは，町政のトップの地位にあった者であり，被告人Ｃは，町長を補佐する事務方の責任者という地位にあった者であるが，Ａ町の漁業界に長年にわたり強大な権力を持ち，Ｄ組合長，Ｘ連合会Ａ支部長の肩書を有するほか，Ｅ連合会を意のままに操っていたＦ会長からの不正な要求について，その都度，部下の農業水産課の幹部職員から報告と相談を受けていたにもかかわらず，毅然としてはねつけることをせず，その要求に従って不正に補助金を交付していたものである。被告人両名は，Ｆ会長の要求を拒絶すれば，Ａ町の水産行政や観光行政に漁業界からの協力が得られず，円滑な町政運営が困難となり，ひいては自己の地位を失うおそれがあったため，自己保身及びＥ連合会の利益を図る目的で，その任務に違背し，不正な支出を容認していたものであって，その自己中心的な動機については酌量の余地はない。
３　犯行態様について
本件犯行は，被告人両名及び農業水産課の幹部職員らが一体となって，Ｆ会長の要求に沿うように，架空の事業費を算出して内容虚偽の補助金交付申請書を起案したり，内容虚偽の実績報告書等の書類を作成するなどして不正が発覚しないような手だてを講じた上で，これを被告人両名が決裁してＥ連合会に対し多額の補助金を交付しているものであり，組織的かつ計画的な犯行である。
４　犯行の結果及び社会的影響について
本件犯行による損害額は，合計２６６７万円余りにのぼり，それ自体多額である。また，Ｆの要求を受け入れると共に同人との癒着を深め，公正であるべき補助金行政を組織的にねじ曲げていたという実体が明らかとなったことから，Ａ町民を含め，地域社会に与えた衝撃も大きく，その社会的影響も無視できない。
５　個別事情について


主　　　文
１　被告Ａは、篠山市に対し、金３５万７７８０円及びこれに対する平成８年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告Ｂ及び同Ａに対する請求の趣旨２項の請求（「篠山町職員退職記念品等給付要綱」に基づく支出の違法確認及び同要綱の無効確認を求める請求）にかかる訴えを却下する。
３（１）　原告の被告Ｃ及び同Ｂに対する請求の趣旨３項の請求（篠山町がＤらに宅地を分譲した契約についての解除権及び買戻権の不行使に基づく代位損害賠償請求並びに怠る事実の違法確認請求）にかかる訴えのうち、Ｅに対する宅地分譲に関する訴えを却下する。
（２）　原告の請求の趣旨３項のその余の請求（Ｆ・Ｇ及びＨに対する宅地分譲に関する請求）を棄却する。
４　訴訟費用は、原告と被告Ａの間では各自の負担とし、原告と被告Ｂ及び同Ｃの間では原告の負担とする。
５　この判決は、１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　主文１項同旨。
２　被告Ｂ及び同Ａが「篠山町職員退職記念品等給付要綱」に基づき公金２００万円をそれぞれ支出した行為が違法であること及び同Ｂが制定した「篠山町職員退職記念品等給付要綱」が無効であることを確認する。
３（１）　被告Ｃ及び同Ｂは、篠山市に対し、金１００万円及びこれに対する平成９年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　被告Ｃ及び同Ｂ両名が、篠山町がＥ、Ｆ、Ｇ、Ｈに宅地を分譲した契約につき解除権及び買戻権の行使を怠る事実が違法であることを確認する。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は、いずれも篠山市の住民である原告が提起した住民訴訟で、（１）　請求の趣旨１項の請求は、当時の篠山町長であった被告Ａが平成８年８月、公金３５万７７８０円を支出して、第二次大戦の戦没者の遺族に「お盆、英霊、ご帰壇、お供え、合掌」等の仏教及び神道の宗教用語を用いた書面（乙６の１）（以下「本件書面」という。）を添え、仏教信者の遺族９８８戸に３５０円の線香を、神道信者の遺族６戸に２８０円のローソクをそれぞれ配布したのは、憲法１４条、２０条２項・３項、８９条、９９条に違反するものであって、その購入代金等として支出した金額３５万７７８０円相当の損害を篠山市に被らせたものであるとして、篠山市に代位して賠償を求める事案（以下「１事件」という。）。
（２）　請求の趣旨２項の請求は、被告Ｂが篠山町長の職にあった当時・元助役・収入役のＩに対し、また、被告Ａが篠山町長の職にあった当時、元町長の被告Ｂに対しそれぞれ「篠山町職員退職記念品等給付要綱」（以下「本件要綱」という。）に基づき退職記念品料として各２００万円を支出したのは違法であるとして、各支出行為が違法であることの確認を求めるとともに、本件要綱が憲法に違反するとして無効であるととの確認を求める事案（以下「２事件」）という。）。（３）　請求の趣旨３項の請求は、当時の篠山町長であった被告Ｂ、同町建設課長であった同Ｃは、「篠山町が分譲した宅地を購入した者は、一定期間内に建物を建築しなければならないのに、購入者がそれをしなかった場合、篠山町は、宅地分譲契約につき解除権及び買戻権を行使しなければならなかった。」にもかかわらず、一定期間内に建物を建築しない購入者であるＥらに対し、建物の建築を促さず、また、宅地分譲契約につき解除権、買戻権の行使を怠る等し、その結果、本来篠山市が徴収できるはずであった分譲宅地上に建てられるべき建物の固定資産税及び同建物での居住に伴う住民税を徴収することができず、各税額相当額の損害を篠山市に被らせたとして、篠山市に代位して１００万円の損害賠償の支払いを求めるとともに、Ｅらとの間の各宅地分譲契約（以下、本件で原告が問題とする宅地分譲契約を「本件宅地分譲契約」という。）につき解除権及び買戻権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求める事案（以下「３事件」という。）である。２　前提事実（末尾に証拠を記載した事項は、証拠によって認定した事実であり、それ以外の事実は、当事者間に争いのない事案である。）（１）　篠山町は平成１１年４月１日、丹南町、多紀町、西紀町と合併して、篠山市となった（以下、合併前の旧篠山町を単に「篠山町」という。）。（２）　被告Ｂ、被告Ａは、いずれも篠山町の元町長で、被告Ｃは、同町の元建設課長である。
（３）　（１事件関係）
①　篠山町は、平成８年８月、篠山町長Ａ名義で、本件書面と線香又はローソクを、同町の職員を使って、同町内の第二次大戦の戦没者の遺族９９４戸に配布した（乙６の１・２、証人Ｊ）。
②　篠山町は、同月３０日、線香及びローソクの購入代金並びに本件書面の印刷代として、合計３５万７７８０円を支出した（以下「本件線香等にかかる公金支出」という。）。
③　本件書面には、以下のとおりの記載がある（乙６の１）。記歳月の経つのは早いもので、戦後五十年がすぎ、お盆をひかえさぞかし懐かしい英霊のご帰壇を心待ちされている事と存じます。
篠山町といたしましても、国家のため一身を捧げられました諸英霊に感謝し、ささやかではございまずが、ここに粗品をお供えし、謹んで追悼の誠をささげたく存じます。（中略）合掌
（４）　（２事件関係）
①　本件要綱には、以下のような内容を含む記載がある（甲８）。記ａ　この要綱は、退職する特別職の職員（町長、助役、収入役、教育長）及び一般職の職員（特別職以外の職員）に対し、勤務の年数に応じ、退職記念品等を給付することを目的とする。
ｂ　記念品等の金額
ア　特別職の職員


４年未満勤続　　　　　　　　　　　　５０万円相当額４年以上～８年未満勤続　　　　　　１００万円相当額８年以上～１２年未満勤続　　　　　１５０万円相当額１２年以上勤続　　　　　　　　　　２００万円相当額
イ　一般職の職員
５年以上～１５年未満勤続　　　　　３万円相当額
１５年以上～２５年未満勤続　　　　５万円相当額
２５年以上勤続　　　　　　　　　　８万円相当額
②　被告Ｂは、平成８年４月８日ころ、篠山町長として本件要綱に基づき、元助役・収入役のＩに対し２００万円を、被告Ａは、平成９年５月１３日ごろ、篠山町長として本件要綱に基づき、元町長の被告Ｂに対し２００万円をそれぞれ振り込み送金した。
③　篠山町は、平成９年３月１７日Ｉから、同年２月７日被告Ｂから各２００万円及びこれに対する各受領日から返還日までの年５分の割合による利息相当金の全額の返還を受けた（乙７、９）。
④　なお、本件要綱は、平成９年１月３１日、廃止された（弁論の全趣旨）。
（５）　（３事件関係）
篠山町は、譲受人が自ら居住するための専用住宅建設用地として、以下の①ないし④の者に対し、各ａ記載のとおり、建築条件の特約（以下「本件建築条件特約」という。）付きで宅地を分譲した（本件宅地分譲契約。乙１ないし４）。なお、各分譲宅地上の各建物の建築確認年月月は各ｂに、各建築された建物の完成時期及び構造等は各ｃに、各建物にかかる固定資産税額は、各ｄにそれぞれ記載したとおりである。
①　Ｅ関係（乙１、２０）
ａ　売買契約　　　昭和６２年９月３０日予約
同年
１１月２０日本契約
分譲宅地　　　　β５９２番２２
１６１．８６平方メートル（以下「１土地」という。）
代金額　　　　　７８５万８８００円
宅地引渡時期　　昭和６２年１１月２０日
建築条件　　　　宅地の引渡しを受けた日から２年以内に住宅建設工事を完成しなければならない。
条件違反の場合　篠山町は、Ｅが上記建築条件に違反した場合は、契約を解除するとともに宅地を譲渡した価額で買い戻すことができる。買戻し期間は、宅地の引渡しの日から５年とする。
ｂ　建築確認年月日　平成４年１０月２９日
ｃ　建築された建物　平成８年４月３０日完成、木造瓦葺２階建居宅（１階７９．８２平方メートル、２階６９．８５平方メートル）
ｄ　固定資産税額　　平成９年度から平成１１年度まで（年１４万５２００円。但し、新築軽減措置として、この金額から概ね年５万８０００円が減額された。）、平成１２年度（１１万９４００円）（調査嘱託の結果）
②　Ｆ関係（甲９の１・２、乙２、１１、２１）
ａ　売買契約　　　平成２年１２月１９日予約
平成３年３月２０日本契約
分譲宅地　　　　　γ２６８番８
２３３．７４平方メートル（以下「２土地」という。）
代金額　　　　　　１３７８万６５００円
宅地引渡時期　　　平成３年３月３０日
建築条件　　　　　宅地の引渡しを受けた日から５年以内に住宅建設工事を完成しなければならない。
条件違反の場合　　篠山町は、Ｆが上記建築条件に違反した場合は、契約を解除するとともに宅地を譲渡した価額で買い戻すことができる。買戻し期間は、宅地の引渡しの日から５年とする。
ｂ　建築確認年月日　平成７年６月７日
ｃ　建築された建物　平成８年４月３日完成、木造スレート葺平家建居宅（２０．７０平方メートル）
ｄ　固定資産税額　　平成９年度から平成１１年度まで（年１万６５００円）、平
成１２年度（１万３５００円）（調査嘱託の結果）
なお、Ｆは、建物につき所有権保存登記を経由した平成８年４月１２日当日、Ｋに対し、同建物及び篠山町から分譲を受けた２土地につき、民法６４６条２項に基づき所有権を移転し、これを登記原因とする所有権移転登記手続をした。
③　Ｇ関係（乙３、１２、２２）
ａ　売買契約　　平成２年１２月１８日予約
平成３年３月２５日本契約
分譲宅地　　　　γ２６８番１５
２１０．６７平方メートル（以下「３土地」という。）
代金額
１２４２万５４００円
宅地引渡時期　　　平成３年３月３０日
建築条件　　　　　宅地の引渡しを受けた日から５年以内に住宅建設工事を完成しなければならない。
条件違反の場合　　篠山町は、Ｇが上記建築条件に違反した場合は、契約を解除するとともに宅地を譲渡した価額で買い戻すことができる。買戻し期間は、宅地の引渡しの日から５年とする。
ｂ　建築確認年月日　平成７年９月２６日


ｃ　建築された建物　平成８年９月３０日完成、木造スレート葺２階建居宅（１階５５．５０平方メートル、２階５１．５０平方メートル）ｄ　固定資産税額　　平成１１年度（年７万９０００円。但し、新築軽減措置として、この金額から３万９５１０円が減額された。）、平成１２年度（年７万１５００円。但し、新築軽減措置として、この金額から３万５７３４円が減額された。）
（調査嘱託の結果）
④　Ｈ関係（乙４、１３）
ａ　売買契約　　平成２年１２月１４日予約
平成３年３月２５日本契約
分譲宅地　　　　δ１２３番７、同γ２６８番２１
２７６．０７平方メートル（以下「４土地」という。）
代金額　　　　　１６２８万４４５０円
宅地引渡時期　　平成３年３月３０日
建築条件　　　　宅地の引渡しを受けた日から５年以内に住宅建設工事を完成しなければならない。
条件違反の場合　篠山町は、Ｈが上記建築条件に違反した場合は、契約を解除するとともに宅地を譲渡した価額で買い戻すことができる。買戻し期間は、宅地の引渡しの日から５年とする。
ｂ　建築確認年月日　平成８年３月２２日
ｄ　固定資産税額　　平成１０年度及び平成１１年度（年１２万１０００円。但し、新築軽減措置として、両年度ともこの金額から５万２２７２円が減額された。）、平成１２年度（１０万２２００円。但し、新築軽減措置としてこの金額から４万４１２５円が減額された。）（調査嘱託の結果）３　各事件ごとの主要な争点及びそれらに関する当事者の主張
（１）　１事件について
本件線香等にかかる公金支出は違法か。
（原告の主張）
①　最高裁平成９年４月２日大法廷判決・民集５１巻４号１６７３頁は、いわゆる愛媛玉串料訴訟事件において、愛媛県が靖國神社又は愛媛県護國神社の挙行した祭祀である例大祭等に際し、玉串料、献灯料又は供物料を奉納するため、県の公金から数回にわたって支出したのは、憲法２０条３項、８９条に違反すると判断したも
のであるが、本
件も、宗教上の儀式の必需品である供物に公金が支出された点で共通している。②　被告Ａが、篠山町の職員を使って、「お盆、英霊、ご帰壇、お供え、合掌」等の仏教及び神道の宗教用語を用いた本件書面とともに、宗教的儀式に使用され、その必需品とされる線香（仏教の信者に対して）又はローソク（神道の信者に対して）を９９４遺族に配布した行為は、その配布を受けた住民に対し、仏教や神道の宗教的儀式（仏事・祭祀）の挙行を促すもので、「お盆」の宗教行事を強制するものである。また、その線香及びローソクの配布は、その行為の性質からして、いくつかの「特定の宗教」を信仰する者を公認的（通例的・原則的）に取り扱い、それと「異なる宗教」を信仰する者や「無宗教」の者を異端的（特例的・例外的）に取り扱うものである。したがって、本件線香等にかかる公金支出は、憲法１４条、２０条２項・３項、８９条、９９条に違反する。
③　本件線香等にかかる公金支出の目的が「戦没者の追悼」や「遺族の慰謝」にあったとしても、線香等を配布することは、到底、公共の利益につながるものとはいえず、地方自治法２３２条の２にいう「公益上必要」という要件を満たしていない。
（被告Ａの主張）
①　本件の線香等にかかる公金支出は、愛媛玉串料訴訟事件とは異なり、単なる戦没者の追悼を目的とした福祉行政の一環としてなされたものであって、線香等の配布に特定の宗教と結びつくような宗教的意義はない。それらは、戦没者の遺族に対してなされたもので、世俗的に慣習化した行為である。その効果においても、特定の宗教に対する援助、助長、促進、又は圧迫、干渉等になるような行為ではない。したがって、線香等の配布ないしそれへの公金の支出は違法でない。②　また、本件の線香等の配布は、悲惨な大戦の犠牲者である戦没者に対し追悼と敬愛の意を表して、その遺族になしたものであるから、まさしく地方自治法２３２条の２にいう「公益上必要」がある場合に該当する。
（２）　２事件について
２事件の訴えは、適法か。また、Ｉ及び被告Ｂに対する本件要綱に基づく各２００万円の支出は、違法か。
（原告の主張）
①　２事件の請求は、Ｉ及び被告Ｂが本件要綱に基づいて各受領した２００万円及び利息相当額を篠山町に返還したとしても、何らの影響も受けず、過去の法律関係の確認を求めるものではなく、現在もなお訴えの利益がある。
②　本件要綱に基
づく町長等特別職の職員に給付する記念品等の額は、一般職の職員に給付する記念品等の額に比すと、何十倍もの高額となり、社会通念上の儀礼の範囲をはるかに超える額である（申８）。したがって、Ｉ及び被告Ｂに対する本件要綱に基づく各２００万円の支出は違法である。上記のような本件要綱自体、お手盛りの要綱であって無効である。
（被告Ｂ、同Ａの主張）
①　地方自治法２４２条の２第１項３号によれば、住民訴訟における違法確認の請求の対象は、当該怠る事実、すなわち同法２４２条１項にいう「公金の賦課若しくは徴収又は財産の管理を怠る事実」とされている。
２事件の請求における違法確認の対象は、本件要綱自体並びに本件要綱に基づくＩ及び被告Ｂに対する退職記念品料の支出であって、住民訟における違法確認の請求の対象に該当しない。しかも、２事件の請求は、過去の法律関係についてその違法確認を求めるものであるから、訴えの利益がない。
したがって、２事件の請求にかかる訴えは、不適法であるから、却下されるべきである。


②　Ｉ及び被告Ｂに対する退職記念品料の支出は、両名の長年にわたる特別職としての功績に報いるため、本件要綱に基づき、平成８年度篠山町一般会計補正予算として同町議会にそれぞれ上程され、審議の結果可決されて実施されたものである。なお、前記２（４）の③及び④のとおり、本件要綱は、平成９伸１月３１日廃止され、これに伴い、篠山町は、Ｉ及び被告Ｂから各２００万円及び利息相当金の全額の返還を受けているものである。
（３）　３事件について
Ｅとの間の本件宅地分譲契約に関する監査請求は、地方自治法２４２条所定の請求期間内になされているか。被告Ｂ及び同Ｃが、Ｅらに対し、本件建築条件特約の違反を理由として本件宅地分譲契約につき解除権及び買戻権を行使することをしなかったこと、あるいは本件建築条件特約のような内容の特約付きの本件宅地分譲契約を締結したことは、違法か。
（原告の主張）
①ａ　篠山町から宅地の分譲を受けた者は、その際に合意された本件建築条件特約を履行しなければならない。分譲宅地の買受人が本件建築条件特約を履行しない場合には、篠山町は、本件宅地分譲契約を解除して、分譲した際の価額と同額で分譲宅地を買い戻すこととなっている。
ｂ　ところが、被告Ｂ及び同Ｃは、篠山町の損害を最小に留める義務を負っていた
にもかかわらず、Ｅら篠山町から宅地分
譲を受けた者に対し、本件建築条件特約の期限内に建物を完成するよう促さなかったばかりか、本件宅地分譲契約を解除することもせず、故意に買戻権の行使を怠ったものであり、その解除権、買戻権の不行使は違法である。ｃ　被告Ｂ及び同Ｃが速やかにＥらに対して本件建築条件特約の履行を促し、同特約が履行されていれば、分譲宅地上の建物の固定資産税や同建物での居住に伴う住民税が篠山町の収入として入っていたはずであり、また、Ｅらとの間の本件宅地分譲契約を速やかに解除し、分譲宅地の買戻権を行使した上、第三者に転売していれば、その第三者が速やかに建物を建てるため、固定資産税や同建物での居住に伴う住民税が篠山町に入ってくるはずであった。
したがって、被告Ｂ及び同Ｃは、上記解除権及び買戻権を行使しなかったことにより、篠山町に歳入として入るべき固定資産税及び住民税相当額の損害を被らせた。
②　被告Ｂ及び同Ｃが主張するように、Ｅを除くＦらが本件建築条件特約に違反しても、篠山町が本件宅地分譲契約につき解除権及び買戻権を行使することが実際上不可能であるとすれば、Ｅを除くＦらとの間でそのような内容の本件宅地分譲契約を締結したこと自体が違法である。
③　篠山町の被った損害は、以下のとおり合計１００万円を超える。ａ　Ｅが本件建築条件特約に違反したにもかかわらず、被告Ｂらが１土地に関する本件宅地分譲契約を解除して、同土地に対する買戻権を行使しなかったため、篠山町は、建物の固定資産税及び住民税並びに地方交付税収入を、少なくとも５０万円受けることができず同金額相当の損害を被った。
ｂ　Ｆは２土地上に専用住宅ではなく約２０平方メートルの小屋を建てたにすぎなかったのに、被告Ｂらがそれを黙認したため、篠山町は、Ｆが建てることを義務づけられていた専用住宅を建築していれば得られたはずの固定資産税４０万円、住民税及び地方交付税収入約６０万円を得ることができず、同額の損害を被った。なお、固定資産税に関する損害は、今後２０年ほど継続し、合計で２００万円になる。
ｃ　Ｇが本件宅地分譲契約に違反したにもかかわらず、被告Ｂらがその違反を黙認し、買戻し等の適切な措置を行わず、Ｇが譲渡を受けた３土地を転売したため、篠山町は、１０万円の損害を被った。
ｄ　Ｈが本件建築条件特約による期限より１年遅れて４土地上に建物を完成させた
にもかかわらず、被告Ｂらが同土地
に関する本件宅地分譲契約を解除して買戻権を行使することをしなかったため、固定資産税が今後２５年間遅れて納付されることになるから、篠山町は、初年度の固定資産税額６万８７２８円（新築軽減を差し引いたもの）に法定利率年５分と２５年を乗じた額である８方５９１０円の損害を被った。
（被告Ｂ、同Ｃの主張）
①　Ｅとの間の本件宅地分譲契約に関する監査請求期間は、宅地引渡時期の昭和６２年１１月２０月から５年を過ぎた平成４年１１月２０日（買戻期間満了日）から１年以内である。しかし、Ｅ関係を含む３事件に関する監査請求は、平成８年８月１５日になされたものである（甲３）から、その監査請求期間を徒過したもので不適法である。したがって、３事件にかかる訴えのうち、Ｅとの間の本件宅地分譲契約に関する訴えは、適法な住民監査請求を経ていないものとして却下されるべきである。
②ａ　本件宅地分譲契約上の解除権及び買戻権は、本件建築条件特約の違反があれば必ず行使しなければならないとうものでない。違反があれば、「契約を解除するとともに宅地を譲渡した価額で買い戻すことができる」というものであって、本件宅地分譲契約についての解除権及び買戻権の行使は、町長の裁量に委ねられている（乙１ないし４の各１２条）。
ｂ　被告Ｂらは、各買受人に対し、再三にわたり、本件建築条件特約を守るよう督促したものであり、その結果、遅れてではあるが、いずれの買受人も建築工事に着工したので、被告Ｂらは、建築意思を確認することができたことや建物の建築が遅れた事情を考慮して、解除権、買戻権を行使しなかっただけのことである。ｃ　したがって、被告Ｂ及び同Ｃが本件宅地分譲契約につき解除権及び買戻権を行使しなかったことに違法性はない。
③　Ｅを除くＦらとの間の本件建築条件特約付きの本件宅地分譲契約では、Ｆらが本件建築条件特約に違反した場合、すなわち宅地の引渡しの日から５年以内に住宅建設工事を完成しなかった場合、篠山町は、その住宅建設工事完成期間と同じ５年の期間内に解除権及び買戻権を行使することができるという条項になっているが、そのような条項は、不可能な内容の条項である。なぜなら、５年の期間が経過してみなければ本件建築条件特約に違反したかどうか確定的には分からないため、その同じ５年の期間内に本件建築条件特約の違反を理由として解除権、買戻権を行使す
ることは実際上不可能


であるからである。したがって、被告Ｂ及び同Ｃが不可能なことをしなかったからといって、それが違法とされることはない。
④　損害についての原告の主張は、実損害の主張ではなく、仮定の空論であって、損害についての立証がなく、要するに、原告主張の損害は、法的な損害賠償の対象となり得るものではない。
第３　当裁判所の判断
１　１事件について
（１）　前記第２の２の前提事実（３）並びに証拠（甲１、４、証人Ｊ）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
①　前記第２の２（３）③のような内容が記載された本件書面と線香又はローソクは、篠山町が篠山町長Ａ名義で、同町内の第二次世界大戦の戦没者の遺族９９４戸に対し、お盆の時期に当たる平成８年８月１５日の２、３日前に、追悼の意を表するため配布したものである。
配布に当たっては、事前に遺族から配布の是非・要否を含めて希望を聞くことはせず、その対象となる遺族の全部に対し、仏教を信仰する９８８遺族には本件書面と線香を、神道を信仰する６遺族には本件書面とローソクを配布した。なお、線香の価格は１個当たり３５０円で、ローソクの価格は１個当たり２８０円であった。
②　平成９年８月にも、本件書面と類似の書面（甲４）と線香又はローソクが上記遺族に配布されたが、その際配布された書面には、本件書面で使用されていた「お盆」、「ご帰壇」、「お供え」、「合掌」という言葉は使用されていない。（２）　ところで、篠山町が第二次大戦の戦没者の遺族である町民に対し、町として、追悼の意を表することは、行政の裁量の範囲内の行為であって、その裁量権を逸脱しない限り、許されることはいうまでもない。
一方、憲法は、２０条１項後段・３項、８９条において、いわゆる政教分離原則を定めた諸規定をおいているところ、憲法２０条３項によって国及びその機関がすることを禁止されている宗教的活動とは、およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いを持つ全ての行為を指すものでなく、そのかかわり合いが相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。そして、ある行為が上記宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては当該行為の外形的側面のみにとらわれることな
く、当該行為の
行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従って、客観的に判断しなければならない。憲法８９条によって禁止されている公金その他の公の財産を宗教上の組織又は団体の使用、便益又は維持のために支出すること又はその利用に供することというのも、政教分離の原則の意義に照らして、公金支出行為等における国家と宗教とのかかわり合いが相当とされる限度を超えるものをいうものと解すべきであり、これに該当するかどうかを検討するかどうかに当たっては、前記と同様の基準によって判断しなければならない（最高裁平成９年４月２日大法廷判決・民集５１巻４号１６７３頁参照）。
（３）　そこで、前記（１）認定の事実に基づき、第二次大戦の戦没者の遺族に対する本件書面と線香又はローソクの配布及びそれらに対する公金の支出が違法であるかどうか、上記（２）に説示したところに従って検討する。本件書面と線香又はローソクの配布は、特定の宗教団体に対してなされたものでなく、第二次大戦の戦没者の遺族に対してなされたもので、その目的は、第二次大戦の戦没者に追悼の意を表することである。しかしながら、線香又はローソクとともに配布された本件書面には、「お盆、ご帰壇、英霊、お供え、合掌」というような宗教用語が使用されて、前記第２の２（３）③のように、篠山町として、諸英霊に対し、粗品をお供えし、謹んで哀悼の誠をささげる旨記載されていること、線香又はローソクは、事前に遺族から配布の是非．要否を含めて希望を聞くことはせず、その対象となる遺族の全部に対し、仏教を信仰している９８８遺族には本件書面と線香を、神道を信仰している６遺族には本件書面とローソクを配布していて、遺族の信仰している宗教が仏教あるか神道であるかによって、お供えの種類を区別していること、配布時期がお盆の時期であることに照らすと、本件書面とともに線香又はローソクを配布した行為は、お盆の時期に第二次大戦の戦没者の霊前にお供えする趣旨でなされた宗教的色彩の強いものであって、一般人の意識からしても、宗教的意義を有するもので、世俗的に慣習化した行為であるとまでいえるものではなく、篠山町長であった被告Ａとしても、それが宗教的意義を有していることを認識していたものと推認され、仏教又は神道を信仰している者に対しても信仰していない者に対しても、篠山町が仏教又は神道を援助又は助長しているとの印象を抱かせるものであるから、憲法２０条３項、８９条に違反するものというべきである。（４）　そうすると、被告Ａが、篠山町長として、線香及びローソクの購入代金並びに本件書面の印刷代として合計３５万７７８０円を支出した行為（本件線香等にかかる公金支出）は違法であるから、同被告は、同額の損害を篠山町に与えたものといわざるを得ない。
したがって、被告Ａは、篠山市に対して、３５万７７８０円及びこれに対する支出の日の翌日である平成８年８月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があり、篠山市に代位してその損害賠償の支払いを求める原告の１事件の請求は理由がある。
２　２事件について
（１）　住民訴訟は、地方自治法２４２条の２によって特別に認められた訴訟類型であるから、同条に規定する訴訟類型に該当しない訴訟は許されないといわなければならないところ、同条は、住民訴訟のうち、無効確認の請求及び違法確認の請求として認められる類型について次のとおり規定している。①　行政処分たる当該行為の取消し又は無効確認の請求（同法２４２条の２第１項２号）


②　当該執行機関又は職員に対する当該怠る事実、すなわち、同法２４２条１項にいう「違法に公金の賦課若しくは徴収若しく財産の管理を怠る事実」の違法確認請求（同法２４２条の２第１項３号）（２）　上記同法２４２条の２第１項３号の財務会計上の行為としての「財産の管理」にいう「財産」とは、「公有財産、物品及び債権並びに基金」をいうものとされている（同法２３７条）。（３）　原告の２事件における請求は、①被告Ｂ及び同Ａが本件要綱に基づき公金２００万円をそれぞれ支出した行為が違法であることの確認及び同Ｂが制定した本件要綱が無効であることの確認を求めるものであるが、これら公金支出行為及び本件要綱はいずれも行政処分でないことはいうまでもないし、地方自治法２４２条の２第１項３号の財務会計上の行為としての「財産〔公有財産、物品及び債権並びに基金〕」の管理にも該当しない。
（３）　そうすると、原告の２事件の訴えは、地方自治法２４２条の２に規定する訴訟類型に該当しないから、不適法といわざるを得ず、却下を免れない。３
３事件について
（１）　前記第２の２の前提事実（５）並びに証拠（甲３、乙１１ないし１３、１５ないし１８、証人Ｌ、同Ｍ、被告本人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
①　原告は、平成８年８月１５日、篠山町監査委員に対し、Ｅらとの間の本件宅地分譲契約について、同人らが本件建築条件特約に違反していることに関し、篠山町職員の怠る事実を是正し、篠山町が被った損害の賠償を求める措置を講じるよう求める住民監査請求をした。
篠山町監査委員は、同年１０月１８日付で、分譲宅地に対する買戻期間は既に満了している上、分譲宅地の買戻しをするか否かは篠山町長の裁量権に委ねられたもので、同町長がＥら買受人の契約不履行について、買戻権を行使しなかったことは、地方自治法２４２条１項に規定する財産の管理を怠る事案に該当しないとして、原告の請求にかかる措置の必要は認めないと判断した（甲３）。②　篠山町は、Ｅら宅地の分譲を受けた者に対し、本件建築条件特約に定める期間内に建築するよう促している。
③ａ　Ｅは、平成４年１１月１８日ころ、篠山町長宛に、１土地上の建物建築につき建築確認申請を提出済みで、同年１０月２２日には建築に着工していて、翌５年９月末日までに完成させる旨の誓約書を提出した（乙１５）。ｂ　Ｆは、平成７年６月７日、２土地上に木造平家建ての専用住宅（床面積４６．５７平方メートル）を建築するについての建築確認を受け、その後、平成８年６月１１日ごろ、篠山町に対し、既に建物も完成し入居する予定であったが、傷害（第３腰椎圧迫骨折）を負ったため三田市内の職場への長時間の電車通勤には耐えられそうにないので入居を延期して欲しいとの申出をし、後日、傷害についての診断書を追完した（乙１１、１６、１７）。
ｃ　Ｇは、平成７年９月２６日、３土地上に木造２階建ての専用住宅（延床面積１０７．００平方メートル）を建築するについての建築確認を受けた（乙１２）。ｄ　Ｈは、平成８年３月２０日ころ、篠山町長宛に、同年３月末日完成の予定であった住宅の建築が多少遅れることにつき理解を求める旨の完了遅延願を提出し、同月２２日、４土地上に木造平家建ての専用住宅（延床面積１６０．１９平方メートル〉を建築するについて建築確認を受け（乙１３、１８）、遅くとも平成９年には居宅を完成した。
④　被告Ｃは、平成４年１月から平成１１年３月３１日まで篠山町の建設課長であった。
（２）　被告Ｂ、同Ｃは、原告の３事件の訴えのうち、Ｅとの間の本件宅地分譲契約に関する訴えは、その前提となる監査請求が監査請求期間を徒過した不適法なものであるから、適法な監査請求を経ていないものとして却下されるべきである旨主張する。
前記第２の２の前提事実（５）①によれば、Ｅとの間の１土地についての本件宅地分譲契約において、本件建築条件特約の違反を理由として契約解除、買戻しができる期間は、宅地引渡時期（昭和６２年１１月２０日）から５年、すなわち、平成４年１１月２０日までであるところ、仮に、篠山町長らのＥに対する解除権及び買戻権の各不行使が財産の管理を怠る違法行為であるとすると、同解除権及び買戻権を行使することができた期間の末日である平成４年１１月２０日の経過をもって、違法な財務会計行為（財産の管理を怠る事実）が確定し、その翌日には篠山町は、違法行為をした篠山町長らに対して損害賠償請求権を取得したということができる。そうすると、Ｅとの間の本件宅地分譲契約の関係では、その監査請求は平成４年１１月２１日から１年内にすることが必要であった（地方自治法２４２条２項本文）。しかし、原告のＥらに対する本件宅地分譲契約に関する監査請求は、前記（１）①のとおり、上記財務会計行為が確定して篠山町が損害賠償請求権を取得した日から約３年９か月を経過した平成８年８月１５日になされたものであるから、原告の３事件の訴えのうち、Ｅとの間の本件宅地分譲契約に関する訴えは、不適法である（したがって、以下、Ｅを除くＦらとの間の本件宅地分譲契約についてのみ判断する）。
（３）①　原告は、被告Ｂ及び同Ｃが速やかにＦらに対して本件建築条件特約の履行を促し、仮に、同特約が履行されていれば、分譲宅地上の建物の固定資産税や同建物での居住に伴う住民税が篠山町に歳入として入っていたはずであり、また、Ｆらとの間の本件宅地分譲契約を速やかに解除し、分譲宅地の買戻権を行使した上、第三者に転売していれば、その第三者が速やかに建物を建てるため、固定資産税や同建物での居住に伴う住民税が篠山町に入ってくるはずであったから、被告Ｂ及び同Ｃは、上記解除権及び買戻権を行使しなかったことにより、篠山町に歳入として入るべき固定資産税及び住民税相当額の損害を被らせた旨主張する。
②　篠山町とＦらとの間の本件宅地分譲契約における


平成１６年１０月２６日判決言渡し
平成１６年(行ウ)第３５号　療養補償不支給処分取消請求事件
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が，平成１４年１月１８日付けで原告に対してした次の処分を取り消す。(1)　平成１１年１月２０日から同年３月２９日までの療養に係る療養補償給付たる
療養の費用請求に対する不支給処分
(2)　平成１１年１月２１日の療養に係る療養補償給付たる療養の費用請求に対す
る不支給処分
(3)　平成１１年３月１８日から平成１２年４月１７日までの療養に係る療養補償給付
たる療養の費用請求に対する不支給処分
(4)　平成１１年３月１８日から同年４月３０日までの療養に係る療養補償給付たる
療養の費用請求に対する不支給処分
(5)　平成１１年３月３０日から平成１２年９月３０日までの療養に係る療養補償給付
たる療養の費用請求に対する不支給処分
(6)　平成１１年３月３０日から平成１２年４月７日までの療養に係る療養補償給付た
る療養の費用請求に対する不支給処分
(7)　平成１１年４月６日から平成１２年９月３０日までの療養に係る療養補償給付た
る療養の費用請求に対する不支給処分
(8)　平成１２年６月１４日から同年９月２７日までの療養に係る療養補償給付たる
療養の費用請求に対する不支給処分
(9)　平成１２年１０月１日から同年１２月３１日までの療養に係る療養補償給付たる療養の費用請求に対する別紙「処分関係一覧」記載の各不支給処分(10)　平成１３年１月１日から同年３月３１日までの療養に係る療養補償給付たる療養の費用請求に対する別紙「処分関係一覧」記載の各不支給処分(11)　平成１３年４月１日から同年６月３０日までの療養に係る療養補償給付たる療養の費用請求に対する別紙「処分関係一覧」記載の各不支給処分(12)　平成１３年４月５日の療養に係る療養補償給付たる療養の費用請求に対する不支給処分を取り消す。
(13)　平成１１年１月２０日から平成１３年６月３０日までの間に係る休業補償給付請求に対する別紙「処分関係一覧」記載の各不支給処分２　被告が，平成１４年７月８日付けで原告に対してした次の処分(1)　平成１３年７月１日から同年１１月３０日までの療養に係る療養補償給付たる療養の費用請求に対する別紙「処分関係一覧」記載の各不支給処分(2)　平成１３年１２月１日から平成１４年４月３０日までの療養に係る療養補償給付たる療養の費用請求に対する別紙「処分関係一覧」記載の各不支給処分(3)　平成１３年７月１日から平成１４年４月３０日までの間に係る休業補償給付の費用請求に対する別紙「処分関係一覧」記載の各不支給処分
第２　事案の概要
本件は，被告が，原告に対し，傷病の業務起因性が認められないとして労災保険給付に係る上記各不支給処分（以下「本件各処分」という。）をしたことにつき，原告が，本件各処分はいずれも違法であるとして，それらの取消しを求める事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地ｅｆビル２階所在の有限会社Ａに鳶工として就労していた。
(2)　原告は，平成１０年８月２２日午前８時５０分ころ，Ａ所属の鳶工として屋上広告塔外部足場の解体作業中，５.１メートルの高さから足場とともに墜落した（以下「本件事故」という。）。
(3)　原告は，平成１１年１月２０日，名古屋第一赤十字病院の救急外来を受診し，「狭心症の疑い」と診断された。原告は，それ以後，名古屋第一赤十字病院の他の診療科のほか，その他の医療機関に通院しているところ，別紙１の１「療養補償給付たる療養の費用請求書一覧表」「傷病名」欄記載のとおりの診断を受けた（以下これら各病院において診断された傷病名を併せて「本件傷病」という。）。
(4)　原告は，本件傷病は本件事故が原因で発生したものであるとして，被告に対し，労働者災害補償保険法に基づき，次のとおり，療養補償給付たる療養の費用請求及び休業補償給付を請求した。
ア　平成１２年１２月２７日受付の，８件の療養補償給付たる療養の費用請求（別紙１の１「療養補償給付たる療養の費用請求書一覧表」）及び３件の休業補償給付支給請求（別紙１の２「休業補償給付支給請求書一覧表」）イ　平成１３年２月６日受付の，２件の療養補償給付たる療養の費用請求（別紙１の１「療養補償給付たる療養の費用請求書一覧表」）及び１件の休業補償給付支給請求（別紙１の２「休業補償給付支給請求書一覧表」）ウ　平成１３年５月９日受付の，２件の療養補償給付たる療養の費用請求（別紙１の１「療養補償給付たる療養の費用請求書一覧表」）及び１件の休業補償給付支給請求（別紙１の２「休業補償給付支給請求書一覧表」）エ　平成１３年８月１０日受付の，３件の療養補償給付たる療養の費用請求（別紙１の１「療養補償給付たる療養の費用請求書一覧表」）及び１件の休業補償給付支給請求（別紙１の２「休業補償給付支給請求書一覧表」）オ　平成１４年１月１６日受付の，２件の療養補償給付たる療養の費用請求及び１件の休業補償給付支給請求（別紙２「療養補償給付たる療養の費用請求書一覧表」及び「休業補償給付支給請求書一覧表」）
カ　平成１４年６月１０日受付の，２件の療養補償給付たる療養の費用請求及び１件の休業補償給付支給請求（別紙２「療養補償給付たる療養の費用請求書一覧表」及び「休業補償給付支給請求書一覧表」）
(5)　被告は，実地調査に基づき，要旨「本件傷病が業務に起因した傷病とは認められない。」として，上記アからエまでにつき平成１４年１月１８日付けで不支給処分をして原告に通知し，上記オ及びカにつき平成１４年７月８日付けで不支給決定をして原告に通知した。


(6)　原告は，本件各処分を不服として，上記アからエまでにつき平成１４年１月３０日付け，上記オ及びカにつき同年７月１０日付けで，愛知労働者災害補償保険審査官にそれぞれ審査請求をしたが，愛知労働者災害補償保険審査官は，上記アからエまでにつき平成１４年４月３０日付け，上記オ及びカにつき同年８月２８日付けで，「本件疾病については・・・既に（前回の療養補償給付の請求に対し）審査官において，業務に起因する疾病とは認めがたいとされているもので，なお念のため検討したが判断に影響を及ぼすものはなかった。」などとして，原告の審査請求を棄却する決定をそれぞれした。
(7)　原告は，さらに，上記アからエまでにつき平成１４年５月９日受付で，上記オ及びカにつき同年９月１１日受付で，愛知労働者災害補償保険審査官の上記決定を不服として労働保険審査会に再審査請求をしたが，労働保険審査会は，「請求人の前回同様傷病については，前裁決と同様に，業務上の事由によるものとは認められない。」「請求人の前回傷病と異なる傷病についても，業務上の事由によるものとは認められない。」などとして，平成１６年２月２６日付けで原告の再審査請求を棄却する裁決をし，同裁決書（甲８）は同年３月３日，原告に対して送達された。
(8)　原告は，平成１６年６月１日，名古屋地方裁判所に対し，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著）。
２　争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件傷病の業務起因性である。
（原告の主張）
(1)　労働災害補償制度は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべき労働条件の最低条件を定立することを目的に，負傷，死亡又は疾病が業務上のものであることのみを要件として各種の労災補償給付をする法定救済制度であり，損害の衡平な分担を目的とする民事損害賠償制度とは目的を異にするから，労災補償においては，民事損害賠償よりもその救済対象を拡大する必要がある。
したがって，業務起因性の判断において，民事損害賠償における相当因果関係を持ち出すのは相当でなく，業務と負傷，死亡又は疾病との間に合理的関連性があれば足りると解すべきである。
(2)　仮に，業務と負傷，死亡又は疾病との間に相当因果関係が必要であるとしても，その内容としては，業務が他の原因と共に傷病等を誘発し又は憎悪させた場合，すなわち業務が他の原因と共働原因となって傷病等の発症を招いたことで足りるというべきである（共働原因論）。
(3)　本件事故により，原告は，頭部，頚部を強打したのであり，本件事故が，５.１メートルの高さからの墜落という生命，身体に重大な影響を及ぼすものであったこと，本件事故前には，健康体であった原告が，本件事故を機に身体に痛みやだるさ，脱力感，倦怠感，疲労の増大を自覚するようになり，やがては仕事をすることができなくなったこと，原告の傷病の部位が本件事故により原告が衝撃を受けた部位と一致すること，本件事故後，原告が本件傷病発症の原因となり得る事故に遭遇していないこと，原告に業務逸脱行為や恣意的行為等が存在しないことからも，本件傷病が業務に起因することは明白である。仮に，原告において頚椎変性，椎間板変性などの「加齢的変化」が見られたとしても，それは正常の範囲で認められるものであり，本件事故による受傷後に症状が顕在化したことからも，本件事故により頚椎変性部の椎間板に外傷性ストレスがかかり，「加齢性変化」と共に本件事故が共働原因となって原告の傷病の発症を招いたと認められるから，本件事故と本件傷病との間には因果関係が認められる。
（被告の主張）
(1)　労働者災害補償保険法１２条の８第２項，労働基準法７５条２項，労働基準法施行規則３５条別表第１の２第１号所定の療養補償に関する災害補償事由である「業務上の負傷に起因する疾病」であると認められるためには，業務による負傷の存在が明らかであり，かつ，業務により負傷の結果としての疾病の発症であることが医学的に認められることが必要である。
しかし，本件傷病については，そもそも本件事故による負傷の存在自体明らかでないばかりか，仮に本件事故により何らかの負傷が生じた可能性があるとしても，その負傷と本件傷病との間の業務起因性を認めることはできない。(2)　原告は，本件事故後，一定期間湿布を貼りながらであっても，通常どおり就業しているといえる。また，原告は，本件事故後約５か月以上経過するまで，医療機関の診断，治療を受けることもなかったのであり，身体に何らの支障も生じていなかった。
したがって，原告には，療養補償給付の補償対象となるべき負傷すら生じていなかったというべきである。
(3)　仮に，原告が本件事故により何らかの負傷をしたとしても，本件傷病の発生までに本件事故後５か月以上の期間が経過していること，さらに，Ｂ医師ほか各医師の意見（乙２７の２，２９の２，３７，５０，５９の２，６０の２）を考慮すると，本件傷病が，本件事故による負傷又はその負傷の結果として発症した疾病であるとは認められない。
（原告の反論）
(1)　原告は，本件事故後，上半身の痛みやだるさなどの不調に湿布薬や塗り薬で対処していたのであり（この間に数度にわたって右目の脇辺りに光が走るような体験をしたこともある。），数日間働くと身体に痛みやだるさとか，脱力感，倦怠感，疲労が増し，仕事が辛くなるので，次の数日間は仕事を休むという形で，身体をいわば騙し騙ししていたのである。
また，原告は，むち打ち症，その中でもバレーリュー症候群に罹患したものであり，その診断は医師でも困難であり，原告がその判断をすることは困難であるから，原告が本件事故後すぐに身体の異常に気づかなかったとしても，そのことをもって原告の身体に何らの異常も生じていなかったとはいえない。(2)　被告が根拠とする各医師の意見は，初診日が受傷日より相当日数経過していることだけを根拠とし，さらに，因果関係が不明であるとするだけで因果関係を積極的に否定するものではないものが多い。また，Ｈ医師及びＢ医師は，原告の診断すらしていない。
被告はこれらの医師の意見を基に本件各処分をしたのであり，重大な事実誤認がある。
第３　当裁判所の判断
１　争いのない事実及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　原告（昭和１７年生，男性）は，名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地ｅｆビル２階所在のＡに鳶工として就労していた。
(2)　本件事故の詳細
ア　日時


平成１０年８月２２日午前８時５０分ころ
イ　場所
愛知県海部郡ｇ町ｈ他３５筆所在のＣ新築工事現場
ウ　従事していた労働の内容
前記建物屋上広告塔外部足場全体（幅１０.８メートル，高さ１０.３５メートル，奥行き１.２メートルの上下６段の枠組足場）の解体作業
エ　被災事故の態様
原告らが，上記解体作業にとりかかり，上から３段目までの足場部分（幅１０.８メートル，高さ５.１メートル，奥行き１.２メートル）を取り外して，クローラークレーン（５５トン吊り）で吊り上げるため，同部分の３段目地切り（ジョイントを外す。）作業中，上から３段目までの足場を吊り上げ保持していたクローラークレーンの補ジブ（先端部分）が折れ曲がった。このため，同足場が引っ張られる状態となって，補ジブもろとも原告が乗っていた足場全体（上下６段の全体）が横倒しとなり，原告は足場にしがみついたまま，５.１メートルの高さから足場と共にコンクリート造りの屋上床に激突した。
(3)　原告は，本件事故直後，痛みもそれほどひどくなく，応急処置もせずに，しばらく休憩した後に，崩壊した足場の片付け作業に従事した（乙２５，２６）。本件事故当時，原告と一緒に作業に従事していたＤも負傷した様子だったが，たいしたことはなく，同人も少し休んで仕事に従事した（乙２５，２６，４７）。(4)　原告は，本件事故当日は，病院で診察してもらうほどの症状はなく，自宅で湿布薬を貼って様子をみた（乙２５）。
(5)　原告は，本件事故の翌日の平成１０年８月２３日は日曜日で休日であったので自宅で過ごし，その翌日の８月２４日から２７日までＡの仕事をした（乙２４，２５，２６）。
(6)　原告は，Ａの正規の従業員ではなく，仕事の区切りで数日間は出勤しなくてもいいと指示されたり，また，知り合いの建築業者の仕事を手伝うこともあって，自分の方からＡの仕事を休むこともあった。原告は，１か月のうちＡの仕事以外で，たいだい二，三日は知り合いの建築業者の仕事を手伝っていた（乙２５，２６，５８）。
(7)　原告は，本件事故後も，Ａの仕事をし，月に二，三日，Ａの仕事の合間に知り合いの建築業者の仕事の手伝いもした（乙２５，５８）。(8)　原告は，平成１１年１月になってからは，仕事自体が余りなかったことや頭痛や倦怠感で身体の調子が悪かったため，Ａの仕事も知り合いの建築業者の仕事もしなかった（乙２５，５８）。
(9)　原告は，本件事故から約５か月ほど経過した平成１１年１月２０日夕刻，自宅において急に左背中から左胸にかけて激痛が生じ，吐き気がして息苦しくなったため，原告は，名古屋第一赤十字病院救急外来を受診し，原告は，四，五年前からしめつけられる痛みが瞬間的に起こることがあり，同日１７時３０分ころ，左前胸部から背部に放散する痛みが出現し，痛みは来院時にも続いていること，１０年前からのどに詰まった感じがあるなどと述べた（乙２５，４９）。同病院のＥ医師は，身体理学所見上は特記すべき異常がなく，虚血性心疾患を疑って，繰り返し心電図を取ったが，正常波形であり，採血データ，胸部レントゲン写真上も特記すべき異常は見られなかった。原告の症状は軽快していたが，血液検査の結果白血球の値が上昇していたので，消化器系の疾患も考慮して，胃粘膜保護剤を処方して帰宅させた（乙５９の２）。原告は，翌１月２１日，同病院を再診したが，既往症としてアルコール性膵炎があり，飲酒量，喫煙の量が多かった（ビール１日当たり７，８本，喫煙１日当たり６０本）ので，消化器科において精査加療となった（乙５９の２）。(10)　原告は，平成１１年２月１６日，名古屋第一赤十字病院の循環器科を受診したが，異常所見ないと診断された（乙５９の２）。原告は，同日，後頚部から頭にかけての鈍痛，熱感，頚部から背部にかけての違和感，痛みを訴え，同病院の整形外科を受診した（乙２９の２）。
原告は，同整形外科において内服薬による治療を受けるも症状は改善せず，頭部から後頚部の鈍痛，熱感が著明であると訴え，同科のＦ医師は，同月１７日にされた頚椎レントゲン検査で頚椎症，頚椎ＭＲＩ検査で，頚椎第５，第６間（Ｃ５／６），第６，第７間（Ｃ６／７）間の脊柱管が狭小化し，椎間板が飛び出している状態である（頚椎椎間板ヘルニア）と判断した（乙２９の２）。同病院整形外科のＦ医師は，本件事故と本件傷病との因果関係について「平成１０年８月２２日受傷日より相当日数経過してからの受診であり，当疾病（症状）が受傷によるものとの保証は難しい。これは本人の訴えに頼るしか証明できないと考える。また，加齢性変化によるものであるとの断定もできない。」という意見であった（乙２９の２）。
(11)　原告は，平成１１年３月８日，名古屋第一赤十字病院の脳神経外科を受診し，同科において頭部ＣＴスキャン，レントゲン検査を受けたが，頭部ＣＴスキャンは正常範囲内であり，レントゲン検査でも骨折は認められなかった。同科は，「頭部外傷，頭頚部症候群」と診断したが，検査のみ行い，特に治療はしなかった（乙２７の２）。
同病院の脳神経外科のＧ医師は，本件事故と本件傷病との因果関係について「当科への初診は，平成１１年３月８日であり，平成１０年８月２２日の負傷が原因かは不明である。」という意見であった（乙２７の２）。(12)　原告は，平成１１年３月８日，同月２９日，再度，名古屋第一赤十字病院の循環器科を受診したが，同科のＥ医師が，循環器領域では有意な所見がなく，病的心疾患の合併は考えにくいことを説明したところ，原告は納得し，同科における診療は終了した（乙５９の２）。
同病院循環器科のＥ医師は，本件事故と本件傷病との因果関係については，「循環器科としては特記すべき異常なく，また受傷事故との関連を疑わせるかのような所見は確定できず不明であると考えられる。」という意見であった（乙５９の２）。


(13)　原告は，平成１１年６月１５日から同月１９日まで，精密検査目的で名古屋第一赤十字病院に入院し，ミエロ（造影剤）を頚椎に挿入する検査を受けたが，ブロックという造影剤が詰まる部分は見られなかった（乙２９の２，５１）。(14)　愛知労働基準局地方労災医員であるＨ医師は，平成１１年８月２５日付けの意見書を作成したが，本件事故と本件傷病との因果関係について，「平成１０年８月２２日の受傷と今回症状の発症まで相当期間経過しており，医学経験則上受傷と発症との因果関係は認めがたい。」という意見であった（乙３７）。(15)　原告は，平成１２年２月１５日，中部労災病院副院長で愛知地方労災医員も務めるＩ医師の診断を受けた（乙６０の２）。
原告の主訴は，①左の肩胛間部に疼痛がある，②右肘関節橈側，右三角筋部，左肩関節部の痛みが出たり消えたりする，③時に，右手指の掌側に痺れを生じる，④後頭部に「ウォーン」というような音がする，⑤月に１，２度，頚部の運動で右眼に閃光が走る，⑥平成１１年１２月から右踵から足部の内側に痛みが出たり消えたりする，⑦時々呼吸が苦しくなる，⑧希に採尿困難がある，⑨希に下痢をする，⑩新しいことを忘れやすい，というものであった（乙６０の２）。その時の症状は，頚部には運動制限はなく，伸展，左側屈で左項筋部に疼痛があり，左肩胛間部に痛みが放散し，右側屈で左項筋部に疼痛を生じるというものであった。また，上肢に，知覚障害，筋萎縮，運動制限は認められず，上腕三頭筋腱反射は両側において減弱が認められ，上腕二頭筋腱反射，橈骨骨膜反射は正常範囲内であった（乙６０の２）。
Ｉ医師は，以上のような臨床所見から，頚椎椎間板ヘルニアと腰椎脊椎管狭窄症又は何らかの末梢神経疾患が疑われると診断した上で，上記疾患の中で，本件事故に起因する外傷との関連の可能性があるのは，頚椎椎間板ヘルニアのみであること，頚椎椎間板ヘルニアが外傷により発生した場合，その多くは脊髄障害を伴うと考えられるが，本例は平成１０年８月２２日の受傷から平成１１年１月２０日の名古屋第一赤十字病院受診まで明確な頚椎椎間板ヘルニアによると思われる症状の訴えもなく，現時点でも頚髄の障害に起因すると思われる著しい神経症状は認められないことから，頚椎椎間板ヘルニアと本件事故との因果関係は否定されるものと考える，という意見であった（乙６０の２）。(16)　中部リハビリテーション専門学校名誉校長，名古屋市立城西病院の名誉院長であるＢ医師は，本件事故と本件傷病との因果関係について，「①平成１０年８月２２日に「頚部捻挫」があり，②平成１１年２月受診の多彩な愁訴は，加齢による頸椎椎間板の変性に由来する「頸椎症」に，③精神的要因あるいは内臓疾患由来の「ｒｅｆｅｒｒｅｄ　ｐａｉｎ」さらには自律神経失調症による「バレー・リュー症状」などが加わったものと考えられる。したがって，現在の愁訴は平成１０年８月２２日の災害とは無関係な「私病」としてとらえるべきである。」という意見であった（乙５０）。
(17)　原告は，平成１５年３月１１日，杉村記念病院を受診し，頚部痛，肩甲部痛があると訴え，同年４月２５日，頚椎捻挫と診断された（甲９）。また，原告は，平成１５年３月１１日，井野辺病院において頚椎ＭＲＩ検査を受け（甲１０），同病院は，同検査の所見として，Ｃ３／Ｃ４間，Ｃ６／Ｃ７間の脊柱管に椎間板の膨隆と前方での硬膜の圧迫が認められるとした（甲１１）。


(18)　頚椎椎間板ヘルニアは，頚椎椎体及び椎間板の形状，ルシュカ関節の存在等から発生し難く，腰椎椎間板ヘルニアに比較して極めて稀であり，椎間板ヘルニアの中で，頚椎に係るものは四，五パーセントにすぎない（乙５０，５１，５２）。頚椎椎間板ヘルニアの病像は，後頭，頚部から肩甲，背部の凝り，不快感，疼痛などと頚椎運動制限が先行し，一般に，小外傷を契機として頚部痛に始まり，頚椎の運動痛が著明で，一定の頭位（肢位）を取って来院することが多い（乙５０，５１）。また，Ｃ６／Ｃ７間の頚椎椎間板ヘルニアの場合，中指に知覚障害が発症する。頚椎椎間板ヘルニアは外傷によっても発生する可能性があるが，その場合，受傷直後のほか数時間後あるいは一両日経って亜急性に発症することもあり，その多くは脊髄障害を伴う（乙５１，６０の２）。(19)　頚椎症（頚部脊椎症，頚部骨軟骨症）は，頚椎柱，とりわけ運動と加重を負担する椎間板の退行変性に基づき，椎体後外側を形作っているルシュカ関節を含む椎体周辺に反応性骨増殖を生じ，神経根圧迫，脊髄圧迫及び両者の合併を生じるものである（乙５１）。中年以降に好発し，比較的頻度の高い疾患である（乙５１）。出現頻度としては，Ｃ５／Ｃ６，次いでＣ６／Ｃ７，Ｃ４／Ｃ５の順であるが，終局的には全頚椎レベルに起こり得る（乙５１）。椎間板変性の進行と共に椎間間隙の狭窄化，椎体辺縁の骨棘，さらに椎間関節の変性，頚椎柱アライメント異常を生じ，結果として脊柱管，椎間孔狭窄による神経症状を引き起こすほか，外側の骨棘は椎骨動脈の圧迫も生じ得る（乙５１）。臨床症状としては，椎間板変性などによる頚肩部の疼痛，運動制限が長期にわたり先行し，漸次進行する傾向にあり，圧迫に伴う神経根刺激症状としては，上肢のしびれ，放散痛，知覚異常等があるほか，頚椎椎間板ヘルニアと共通する症状がある（乙５１）。レントゲン検査上，椎間間隙狭窄，椎体終板の骨硬化，椎体辺縁の骨棘形成椎間孔狭窄化などが見られるが，中年以降に発症するものであり，無症状であってもレントゲン検査上一定の所見を示すものも多数みられるので，神経症状と併せて診断することが必要とされている（乙５１）。(20)　椎間板軟骨の変性は，主として３０歳代から始まり，加齢と共に進行する。無症状の対象群においてＭＲＩ画像上，頚椎椎間板のヘルニアの所見が見られることが多い（乙５０）。
健常者４６９人の頸椎ＭＲＩ撮影をして椎間板の加齢変化を検討したところ，画像所見において，椎間板の後方突出，前方突出，狭小化及びＴ２強調矢状断像における輝度低下は，加齢とともに頻度が高くなり，特に輝度低下は２０歳代で既に男女の椎間板に見られ，６０歳以上では高率に認められたという結果がある（乙５４）。また，頚部疾患の症状の既往歴を持たない者６３人に対し，ＭＲＩ検査をしたところ，その１９パーセント，内訳は４０歳以下の１４パーセント，４０歳を超えるうちの２８パーセントにＭＲＩ画像の異常が認められたという調査結果がある（乙５５の２）。また，頚部疾患の症状が見られない２０歳から６５歳までの年齢の男女を側面からレントゲン撮影したところ，６０歳から６５歳まででは，男性の９５パーセントと女性の７０パーセントにレントゲン画像上少なくとも一つの退行性変化が認められたという調査結果がある（乙５６の２）。さらに，無症状の対象群における骨孔の１０年間の退行性の形態的変化を，症状のある対象のそれと比較してみたところ，形態学的分析によれば，高齢者では椎体下面の椎間関節の肥大により孔が小さくなる傾向があるという調査結果がある（乙５７の２）。(21)　外傷性頭頚部症候群は，外傷直後又は短時間の無症状の時期を経て頚髄性知覚過敏帯に一致して多量の発汗や上肢の浮腫を認め，上肢の知覚異常，知覚過敏を訴えることが多く，このほか頭痛，頭重，眼症状，めまい，耳鳴り，顔面紅潮，皮膚温異常又は心悸亢進を訴えるものもあり，これらは一般にバレーリュー症候群として扱われている（乙５０）。また，狭心症と誤診されることのある胸部痛は，第７頚神経根症で生じることがほとんどである（甲１７）。
２　争点（本件傷病の業務起因性）について
原告は，本件傷病の業務起因性は認められると主張するが，次のとおり採用することができない。
(1)　原告は，労働災害補償制度は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべき労働条件の最低条件を定立することを目的に，負傷，死亡又は疾病が業務上のものであることのみを要件として各種の労災補償給付をする法定救済制度であり，損害の衡平な分担を目的とする民事損害賠償制度とは目的を異にするから，労災補償においては，民事損害賠償よりもその救済対象を拡大する必要があり，業務起因性の判断において，民事損害賠償における相当因果関係を持ち出すのは相当でなく，業務と負傷，死亡又は疾病との間に合理的関連性があれば足りると解すべきであると主張する。
しかし，労働者災害補償保険法１２条の８第１項によれば，同法の保険給付の種類，内容は，労働基準法上の災害補償とほぼ同一である上，労働者災害補償保険法８条１項によれば，労働基準法の平均賃金が補償金額の計算の基礎とされているなど保険給付の要件及び範囲は，労働基準法における災害補償の要件及び範囲に対応しているし，労働基準法８４条によれば，労災保険給付がされるべき場合には労働基準法上の補償責任が免責されるという関係にあることを考慮すると，労災保険制度は，労働基準法上の災害補償責任を担保することを目的としていると解される。次に，労働基準法上の災害補償責任は，使用者責任に基づく補償の一形態であり，損害の填補ということを目的とするものであるし，労災保険制度は，事業主が負担する保険料と国庫負担により運営され，財源に一定の限界があることに照らすと，業務と負傷，死亡又は疾病との間に相当因果関係が認められることが必要であり，業務と負傷，死亡又は疾病との間に合理的関連性があれば足りるという要件では緩やかすぎるというべきである。


したがって，原告の前記主張を採用することはできない。(2)　原告は，本件事故により，頭部，頚部を強打したのであり，本件事故が，５.１メートルからの高さからの墜落という生命，身体に重大な影響を及ぼすものであったこと，本件事故前には，健康体であった原告が，本件事故を機に身体に痛みやだるさ，脱力感，倦怠感，疲労の増大を自覚するようになり，やがては仕事をすることができなくなったこと，原告の傷病の部位が本件事故により原告が衝撃を受けた部位と一致すること，本件事故後，原告が本件傷病発症の原因となり得る事故に遭遇していないこと，原告に業務逸脱行為や恣意的行為等が存在しないことからも，本件傷病が業務に起因することは明白であると主張し，これを基礎付ける医学的知見として，Ｊ医師の意見書（甲１３，１４）などを提出するが，これを採用することはできない。
(3)　原告は，本件事故により，頭部，頚部を強打したと主張し，証拠（甲１９）がこれに沿う。
しかし，５.１メートルの高さから墜落して，頭部，頚部を強打したのであれば，原告は，その直後に，頭部，頚部の異常に係る症状を訴えるはずであるが，原告は，前記のとおり，本件事故後は，病院で診察してもらうほどの症状はなく，自宅で湿布薬を貼って様子をみたというのであり，本件事故により負傷したとしてもそれは軽微なものであったというべきである。
(4)　原告は，本件事故前には，健康体であった原告が，本件事故を機に身体に痛みやだるさ，脱力感，倦怠感，疲労の増大を自覚するようになり，やがては仕事をすることができなくなったと主張し，証拠（甲１９）がこれに沿う。しかし，前記のとおり，原告が平成１１年１月以降，仕事をしなくなったのは，一つには仕事そのものが余りなかったことも理由であるし，原告は，本件事故後約５か月もの間，医療機関の診断，治療を受けることはなかったのであるし，前記のとおりの勤務状況に照らせば，原告は本件事故の後も通常どおり鳶工として勤務を継続していたといわざるを得ないのであるから，その間原告の体調が不良であったとしてもそれは軽微なものであったといわざるを得ない。また，原告は，本件傷病の傷病名を診断することは医師でも困難であり，原告がその判断をすることは困難であるから，本件事故後異常がないことはなかったと主張するが，傷病名が何かが分からなくても，身体に何らかの異常があれば，医療機関の診断，治療を受けることは可能であるから，原告の前記主張を採用することはできない。
(5)　原告は，原告の傷病の部位が本件事故により原告が衝撃を受けた部位と一致すると主張する。
しかし，本件事故により原告が衝撃を受けた部位を特定し，それを認めるに足りる的確な証拠はないから，その部位が原告の傷病の部位と一致すると認めることはできない。
(6)　原告は，その主張を基礎付ける医学的知見として，Ｊ医師の意見書（甲１３，１４）を提出するが，その内容を直ちに信用することはできない。ア　Ｊ医師は，「外傷性頚部症候群として本傷病をとらえその中の一病態として頚椎椎間板ヘルニアを含めて考えるならば因果関係ありと思う。」「経過より外傷性頚部症候群の症状が事故後より継続していたものの受診に至らず，おそらくは頚椎椎間板ヘルニア由来の症状もその中に含まれていたと考えられる。」としている。すなわち，本件事故により原告は外傷性頚部症候群に罹患し，その中には頚椎椎間板ヘルニアも含まれ，本件傷病はその頚椎椎間板ヘルニアによって発症したものであるとする。
また，前記のとおり，名古屋第一赤十字病院整形外科のＦ医師も頚椎椎間板ヘルニアと診断し，愛知地方労災医員Ｉ医師も，頚椎椎間板ヘルニアの疑いがあるとしている。
しかし，頚椎椎間板ヘルニアについては，前記のとおり，その発生が極めて希であるし，その症状は，後頭，頚部から肩甲，背部の凝り，不快感，疼痛などと頚椎運動制限が先行し，頚部痛に始まり，頚椎の運動痛が著明で，一定の頭位を取って来院し，さらに，腕の筋力の筋力低下，指の知覚異常等の症状が発症し，これらの症状は外傷性の場合，受傷直後か数日後に発症するというものであるが，原告が本件事故直後に上記所見に適合する症状を発症したことを認めるに足りる的確な証拠はないし，前記のとおり，原告が平成１１年１月２０日に名古屋第一赤十字病院を受診した際にも，そのような症状はなく，同年２月１１日になって初めて頚部痛を訴えたものである。また，そもそもＪ医師自身「診断的には頚椎症か頚椎椎間板ヘルニアかまたはその他の疾病か迷うところである。」としている。これらに照らすと，原告の本件傷病が頚椎椎間板ヘルニアによるものかどうかの確定は困難であるといわざるを得ない。
また，外傷性頚部症候群については，前記のとおり，外傷直後又は短時間の無症状の時期を経て頚髄性知覚過敏帯に一致して多量の発汗や上肢の浮腫を認め，上肢の知覚異常，知覚過敏を訴えるというものであるが，原告が本件事故直後に上記所見に適合する症状を発症したことを認めるに足りる的確な証拠はないし，前記のとおり，原告は本件事故直後も通常どおり鳶工として働いていたことに照らすと，原告が外傷性頚部症候群に罹患したと認めることはできない。
したがって，本件事故から本件傷病に至る因果の流れに関するＪ医師の前記意見を直ちに信用することはできない。
イ　また，Ｊ医師は，本件傷病が頚椎椎間板ヘルニアによるものではないとしても，「被災者の主訴が受傷後から顕在化している状況に鑑みて本傷病と災害との因果関係がありとすべきである。」「今回受傷後に症状が顕在化したとなれば頚椎変性部の椎間板（Ｃ６／Ｃ７）に外傷性のストレスが加わったと推測される。」とする。
しかし，前記のとおり，原告の本件事故後の受診状況，稼働状況に照らせば，被災者の主訴が受傷後から顕在化していると評価することはできず，Ｊ医師は，専ら原告本人が回顧的に述べる主観的な愁訴のみを基にして意見を述べているといわざるを得ないから，Ｊ医師の前記意見を直ちに信用することはできない。
ウ　また，原告は，Ｊ医師の意見に沿うものとして，証拠（甲１７，１８）を提出する。


主　　　文
１　被告が原告に対し，平成１１年８月９日付けでした行政情報部分公開決定（人第５６５号）のうち，別紙１「非公開行政情報目録」記載の非公開行政情報を非公開とした部分を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告
主文同旨
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
（１）　本件は，埼玉県民である原告が，埼玉県行政情報公開条例（平成１２年１２月２６日埼玉県条例７７号による全面改正前の昭和５７年１２月１８日埼玉県条例６７号，以下「本件条例」という。）に基づき，その実施機関である被告に対し，平成１１年度の県附属機関管理台帳等に記載の情報（但し，教育局分を除く。）につき公開を請求したところ，被告が，そのうちの一部の記載を非公開とし，その余を公開する決定をしたため（以下「本件処分」という。），原告が，被告に対し，本件処分の非公開部分の一部である別紙１「非公開行政情報目録」記載の非公開行政情報（以下「本件非公開情報」という。）に係る部分の取消しを求めた事案である。
（２）　被告は，本件非公開情報につき，ア　本件条例６条１項１号本文所定の「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当し，かつ，イ　同号ただし書ロ所定の「公表することを目的として作成し，又は入手した情報」にも該当しないとして，本件処分のうち本件非公開情報を非公開とした部分の適法性を主張する。
本件の争点は，これらア，イの主張の当否である。
２　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実並びに顕著な事実）
（１）　本件条例の内容
本件処分時における本件条例は，別紙２のとおりである（特に，１条ないし３条，５条，６条，１３条参照）ところ，本件条例３条２項所定の実施機関は，全て埼玉県個人情報保護条例（平成６年３月３１日条例５号，以下「本件個人条例」という。）の実施機関でもある。
なお，本件条例６条１項１号は，本件個人条例の制定に伴う改正によって，前記の規定となったものであり（平成６年１０月１日施行），当初は，単に「通常他人に知られたくない個人に関する情報」と規定されていた（旧６条１項１号）。本件条例は，平成１２年１２月２６日条例７７号により全面改正され（更に，平成１３年１２月２８日条例８７号により一部改正），改正条例は，「埼玉県情報公開条例」として，平成１４年４月１日から施行されることが予定されている。
（２）　当事者
原告は，本件条例５条１項所定の「県内に住所を有する個人」であり，本件条例２条２項所定の「実施機関」に対し，当該実施機関の権限に属する事務に係る行政情報の公開を請求することができる。
被告は，行政情報公開の実施機関である。
（３）　原告の公開請求
原告は，平成１１年７月２６日付けで，本件条例５条に基づき，被告に対し，公開を求める行政情報を，「附属機関管理台帳（１９９９年度分）又は『様式１』及び『様式２』のファイル。但し，教育局分を除く」として，その公開を請求した（以下「本件公開請求」という。）。
（４）　被告の一部公開決定（本件処分）
ア　被告は，平成１１年８月９日付けで，原告に対し，本件公開請求に係る行政情報を，「執行機関の附属機関等の委員に関する電算入力データの更新及び開催状況についてのうち『様式１』及び『様式２－１，２－２』（教育局分を除く。）」と特定した上で，「様式１」のうちの「生年月日」欄，「住所（市町村名）」欄及び「出身団体」欄（ただし，行政関係者に係るものは公開することとした。）の各記載並びに「様式２－１」のうちの「人件費」欄の記載及び「人件費算出の基礎」欄中の日額報酬単価額の記載（これらが本件非公開情報である。）を非公開とし，その余を公開とする行政情報部分公開決定（本件処分）をし，その頃，原告にその旨を通知した（甲２号証）。
その非公開理由は，「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものであり，埼玉県行政情報公開条例第６条第１項第１号に該当するため。」というものであった。
イ　公開対象文書の記載内容及び本件処分の内容
（ア）　埼玉県においては，地方自治法１３８条の４第３項の規定に基づき，埼玉県の執行機関の附属機関である審議会，審査会等（以下「県審議会等」という。）が設置されているほか，県の要綱等に基づき，県審議会等と類似する性格を有する協議会等を設置している（以下「県協議会等」といい，県審議会等とあわせて「県附属機関等」という。）。
これら県附属機関等のうち，本件公開請求に係るものは，別紙３「本件県附属機関等一覧」記載のとおりである（ただし，開催実績のないものを除く。その所管部局，名称，設置根拠については該当欄記載のとおりである。）。（イ）　本件請求の対象文書である「様式１」，「様式２－１」及び「様式２－２」は，県附属機関等の委員に関する電算入力データを更新し，また，県附属機関等の開催状況を調査するため，埼玉県総合政策部人事課長宛に各部局主管課長等から提出された文書である。
（ウ）　「様式１」


ａ　「様式１」の書式は，別紙４の１のとおりであり，審議会名，委員の役職名，氏名，性別，生年月日（年号，年月日），住所（市町村名），就任年月日（年号，年月日），任期満了日（年号，年月日），出身団体（委員の所属団体名，所属団体における職名及び県職員・国等職員〔公社，公団職員を含む〕・市町村職員・公募等の選出区分を示す欄からなる。）等が記載される欄が設けられている。ｂ　被告は，本件処分において，前記のとおり，「様式１」の記載中，「生年月日」欄，「住所（市町村名）」欄及び「出身団体」欄の各記載部分は非公開とし，その余の部分（すなわち，審議会名，役職名，氏名，性別，就任年月日，任期満了日の記載）を公開とした（ただし，被告は，行政関係者である委員等の「出身団体」欄の記載は，本件条例６条１項１号ロに該当する情報として公開した。）。
（エ）　「様式２－１」
ａ　「様式２－１」の書式は，別紙４の２記載のとおりであり，ⅰ　附属機関の名称，ⅱ　委員数，ⅲ　会議開催日数，ⅳ　出席率，ⅴ　人件費（各県附属機関等ごとに，委員の人件費〔旅費及び報酬の合計額〕の総額が記載される。），ⅵ　人件費算出の基礎（委員の日額報酬単価額のほか，委員の区分，人数，出席日数等が記載されている場合がある。），ⅶ　委員の委嘱区分別構成，ⅷ　公開，ⅸ　公募制等が記載される欄が設けられている。
ｂ　被告は，本件処分において，前記のとおり，「様式２－１」の記載中，ⅴ　人件費欄及びⅵ　人件費算出の基礎欄中日額報酬単価の記載を本件非公開情報として非公開とし，その余の部分（すなわち，ⅰ，ⅱ，ⅲ，ⅳ，ⅶ，ⅷ，ⅸ部分の記載）を公開とした（なお，ⅵの「人件費算出の基礎」欄に，委員の区分，人数，出席日数等も記載されている場合は，これらは公開された。）。
（オ）　「様式２－２」
ａ　「様式２－２」の書式は，別紙４の３のとおりであり，附属機関等名，会議開催回数，うち公開とした回数，非公開理由，傍聴定員数，年間傍聴延人員，周知方法等が記載される欄が設けられている。
ｂ　被告は，本件処分において，前記のとおり，「様式２－２」の記載全てを公開とした。
（５）　　本件処分における非公開部分の一部公開等
ア　原告は，平成１１年８月１７日，本件条例１３条所定の救済機関である埼玉県情報公開監察委員（以下「監察委員」という。）に対し，本件処分における前記非公開部分につき，公開しないこととする決定部分を取り消し，公開するよう勧告する旨の救済の申出をした。
イ　これに対し，監察委員は，平成１２年８月３１日，被告に対し，本件条例１３条２項に基づき，本件処分のうち，「様式１」における「出身団体（行政関係者を除く。）」欄に記載された情報のうち，本件条例６条１項１号ただし書ロに該当すると認められるもの及び「様式２－１」における本件非公開情報部分に係る非公開決定部分について，非公開処分を取り消し公開する措置をとるよう勧告した。ウ　被告は，平成１３年１月２６日，本件処分の「様式１」に関する非公開決定部分のうち，下記の行政情報に係る非公開決定部分を取り消し公開する旨の決定をしたが，「様式２－１」の本件非公開情報部分に係る非公開決定部分については，監察委員の勧告に従うことなく，本件処分を維持した。
記（ア）　「様式１」のうちの「生年月日」欄及び「住所（市町村）」欄（ただし，ａ　知事，市町村長，国会議員，県議会議員及び市町村議会議員，ｂ　副知事，出納長及び埼玉県教育委員会委員，ｃ　埼玉県森林審議会委員のうち，Ａ，ｄ　埼玉県公害審査会及び埼玉県土地利用審査会の委員，ｅ　法人に限る。）（イ）　「生年月日」欄及び「住所（市町村）」欄のうちの個人の生年月日及び住
所の記載がされていない部分
（ウ）　「出身団体」欄（ただし，ａ　差別を許さない県民運動推進協議会，ｂ歯科技工士試験委員，埼玉県准看護婦試験委員，クリーニング師試験委員，製菓衛生師試験委員及び埼玉県保育士試験委員に関する部分を除く。）〔被告が「様式１」のうちの「出身団体」欄に係る非公開決定部分を取り消した理由は，埼玉県においては，県附属機関等の委員の出身団体につき，既に公表されているものがあり，情報の公開，非公開の取扱いの統一を図るためには，これら委員の出身団体が公表されている県附属機関等と同種の県附属機関等については，特に非公開とすべき理由があるものを除き，委員の出身団体に係る情報を公開することが相当であるというものである。〕
（６）　原告は，平成１１年９月２日，本件非公開情報を含む前記本件処分中非公開部分の取消しを求める本訴を提起した（後日，原告は，本訴中，本件非公開情報に係る本件処分の取消しを求める部分のみを残し，その余の訴えを取り下げた。）。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　被告
ア　本件非公開情報と個人識別情報（本件条例６条１項１号本文）（ア）　本件条例６条１項１号本文（以下「本件規定」という。）が「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」と規定する趣旨は，個人のプライバシーを最大限に保護するため，個人に関する情報の内容の如何を問わず，特定の個人が識別され，又は識別され得る限りにおいて，当該情報を原則として公開しないものとして取り扱うことにある。
すなわち，情報公開条例における保護すべき個人情報の定義方法として，個人のプライバシーを侵害するおそれのある情報を非公開とする方式（プライバシー保護型）と特定の個人を識別し得る情報を原則として非公開とする方式（個人識別型）とがあるが，埼玉県においては，プライバシーの範囲・内容が必ずしも明確でないため，個人のプライバシーを最大限に保護するためには，プライバシーという概念を用いることを避け，特定の個人を識別し得る情報であるか否かという基準による方が判断の客観性を確保でき，合理的であるとの判断のもと，前記本件規定のとおり個人識別型の規定を採用したものである。


（イ）　本件非公開情報は，当該委員個人の収入全体を明らかにするものではなく，県附属機関等における報酬等を明らかにするものにすぎないが，委員の報酬に係る情報であって，個人の収入に関する情報であることに変わりはないから，本件規定にいう「個人に関する情報」に該当するというべきである。原告の主張するような，本件非公開情報がプライバシーの権利を侵害する情報か否かによって，個人に関する情報に該当するか否かを決定する解釈は，本件条例が個人識別型の規定を採用した趣旨に沿わない。
（ウ）　また，本件規定にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得る」とは，当該情報から直接特定の個人を識別できる場合のほか，当該情報のみでは識別できないが，他の情報と組み合わせることにより特定の個人を識別できる場合をも含むというべきである。
ところで，本件非公開情報は，それのみでは特定の個人を識別することはできないが，本件処分において，当該県附属機関等の名称及び委員の氏名が公開されているので，これら公開された情報と組み合わせることにより，本件非公開情報は「特定の個人を識別され得るもの」に該当することとなる。そうすると，本件非公開情報は，本件規定にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当するものというべきである。イ　本件非公開情報と公表目的情報（本件条例６条１項１号ただし書ロ）（ア）　本件条例６条１項１号ただし書ロ（以下「本件ロ規定」という。）が，「公表することを目的として作成し，又は入手した情報」につき，本件規定に該当する個人識別情報であっても公開すべきものとする趣旨は，当該情報は公表することがもともと予定されているものであるため，個人識別情報であっても，個人のプライバシーを侵害するおそれがないと認められることにある。したがって，同規定の適用に当たっては，当該情報が公表されることが予定されているものであるかどうかが基準となるというべきであるところ，本件ロ規定所定の「公表すること」とは，広報誌やマスメディア等によって県民一般に広く周知することをいい，一定の関係者のみが知り得るような状態は含まれないものと解すべきである。
（イ）　原告が主張するような，個人情報を保護する必要性と個人情報が公表されることによる県民の利益（公益）とを比較考量して，本件ロ規定を適用するという解釈は，最終的には判断をする者の価値判断によらざるを得ないものであるから，判断者の価値判断の如何により公開，非公開の取扱いが左右されかねないことになり，妥当ではないというべきである。
また，本件条例が，個人識別情報について，公益上の理由から公開することを認めているのは，同号ただし書ハに規定する「法令等の規定に基づく許可，免許，届出等の際に作成し，又は入手した情報で，公開することが公益上必要であると認められるもの」だけであるから，本件ロ規定に該当する行政情報について，公益を理由として公開することはできないものというべきである。（ウ）　「様式２－１」は，県の内部資料として使用する目的で作成したものであり，県民一般に周知する目的で作成したものではないから，本件非公開情報は，本件ロ規定にいう「公表することを目的として作成し，又は入手した情報」に該当しない。
ウ　以上によると，本件非公開情報は，本件規定にいう個人識別情報に該当し，本件ロ規定にいう公表目的情報に該当しないから，これを非公開とした本件処分は適法である。
（２）　原告
ア　本件非公開情報と個人識別情報
（ア）　埼玉県は，「県民の行政情報の公開を求める権利が適正に保障されるようにこの条例を解釈し，運用する」責務が課せられているのであるから（本件条例３条１項前段），公開しないことができる行政情報の範囲（同６条）は，厳格に解さなければならないものというべきである。
（イ）　本件規定は，個人のプライバシー保護を目的とするものである。そうすると，本件規定は，「知る権利」を具体化した本件条例に基づく行政情報公開請求権を，プライバシー保護のために必要な最小限の範囲内でのみ制約するものというべきであるから，プライバシーに影響を及ぼさない情報は，「個人に関する情報」には該当しないというべきである。
ところで，本件非公開情報は，個人の収入に関する情報と全く無関係とはいえないが，かといって，個人の収入に関するプライバシー情報そのものであるともいえないから，本件非公開情報は，「個人に関する情報」には該当しないものというべきである。
（ウ）　また，本件非公開情報が本件規定所定の「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当するかについてみても，本件非公開情報と，附属機関等の名称及び委員の氏名等を組み合わせたところで，とうてい個人を識別し得る情報が構成されるものではないから，本件非公開情報は，この識別情報にも該当しないものというべきである。
（エ）　以上からすると，本件非公開情報は，本件規定に該当しないから，これを非公開とした本件処分は違法というべきである。
なお，本件条例と同様に個人識別型を採用した情報公開条例を有する神奈川県及び東京都町田市においては，本件非公開情報に相当する情報が，情報公開請求に応じて公開されている。
イ　本件非公開情報と公表目的情報
（ア）　本件ロ規定にいう「公表することを目的として」いる情報か否かについては，個人情報を保護する必要性と個人情報が公表されることによる県民の利益とを比較考量して判断すべきであって，公表の必要性がより大きく認められれば，現実に広報誌等に掲載するか否かは別として，「公表することを目的と」するものに該当するというべきである。
被告の主張するように，本件ロ規定該当性を，広報誌やマスメディア等によって県民一般に広く周知しているか，又はすることを予定しているかという事実だけで判断することとした場合，実施機関の恣意的な運用によって情報公開の目的が失われる結果を生ずることを防ぐことができず，妥当ではないというべきである。（イ）　本件非公開情報は，当該委員の個人収入という個人情報としての性格と，公金の支出という行政情報としての性格との二面性が認められるが，この両者を比較すると，県附属機関等委員の職務は，社会参加活動，行政参加活動であって，その報酬はボランティア料的なものにすぎないから，本件非公開情報が公開されたところで，委員の権利利益は何ら侵害されないのであり，公金としての性質上，その支出の公表については，必要性がより強く認められるものといえる。そうすると，本件非公開情報は，本件ロ規定に該当すると認めるべきであるから，これを非公開とした本件処分は違法というべきである。（ウ）　仮に，上記解釈が採用できないとしても，次のような被告の条例，通知等の趣旨に鑑みれば，本件非公開情報は，条例により設置された県審議会等と要綱等により設置された県協議会等とを区別するまでもなく，いずれも本件ロ規定所定の公表目的情報に該当するものというべきである。


ａ　埼玉県の「附属機関の管理に関する要綱」（昭和６２年２月７日知事決裁）１１条には，「県民の意見をより広く反映させるため，委員の一部を公募により選任するよう努めるものとする。」と規定されているから（甲３８号証，乙３７２号証），公募制を導入している県附属機関等の場合，公募案内において，委員報酬額を公表していることが推測される。
ｂ　同「執行機関の附属機関に関する条例」（昭和２８年４月１日条例１７号）３条及び「執行機関の附属機関に関する条例の適用を受ける審議会等の委員報酬の取扱いについて（通知）」（平成８年１２月２６日人１３８９号）によれば，県審議会等委員の条例上の報酬限度額につき１万６５００円（勤務した日１日当たり），運用額につき１万４０００円（前同）として取り扱われるものである。
第３　当裁判所の判断
１　以下の摘示証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。（１）　埼玉県における県附属機関等の委員の氏名，出身団体等の取扱いア　埼玉県においては，県附属機関等委員の名簿につき，政策的見地から公表するか否かを決定しているところ，本件ロ規定に該当するものとして，任意の情報提供として，県附属機関等の委員名簿の公表に応じたり，また，情報公開請求等による県民からの公開の要求があった場合には，県附属機関等の委員の個人名，出身団体等を開示する取扱い（甲１５号証）をしていた。
そして，埼玉県においては，このような県附属機関等の委員の氏名につき公表するものとしていたため，前記のとおり，本件公開請求に係る全ての県附属機関等について，委員の個人名が，本件ロ規定に該当するものとして開示された（乙３号証ないし１７９号証）。
イ　また，埼玉県においては，全ての県附属機関等委員の個人名を記載した名簿を県庁，県図書館等に備えて，県民の自由な閲覧に供する取扱いをしているわけではないが，県総務部県政情報センター県政資料コーナーには，例えば，次のとおり個別の県附属機関等について，個人名，現職，団体名等を記載した委員名簿を作成して，県民が自由に閲覧・謄写できる県資料等として備え付けられているものがある。
（ア）　県総合政策部発行に係る「総合政策部の概要（平成１１年度版）」（甲１１号証）
同資料中には，人事課所管に係る埼玉公務災害補償等認定委員会（乙３，１９４号証参照），埼玉公務災害補償等審査会等（乙４，１９５号証参照）の県附属機関等につき，委員の個人名，現職，代表部門が記載された名簿が掲載されている。（イ）　埼玉県平和資料館発行に係る「埼玉県平和資料館要覧（１９９９）」（甲１２号証）
同資料中には，県附属機関等である埼玉県平和資料館運営協議会委員名簿（甲１３号証，乙１１３号証参照），埼玉県平和資料館資料評価委員（甲１４号証，乙１１２号証参照）につき，委員の個人名，団体名（役職名）が記載された名簿が掲載されている。
（ウ）　埼玉県女性問題協議会委員名簿（甲２０号証）同名簿には，委員の区分（学識経験者，団体代表，関係行政機関），氏名，所属・役職等が記載されている（乙１５号証参照）。
（２）　県附属機関等委員の報酬等の決定方法
ア　埼玉県における条例，通知の定め
埼玉県の「執行機関の附属機関に関する条例」（昭和２８年４月１日条例１７号）３条は，「附属機関の委員その他の構成員（以下「委員等」という。）の報酬は，委員等が，会議に出席し，又はその職務により勤務した日１日について１万６５００円以内とする。」と，また同４条は，旅費につき，「委員等が職務のため旅行したときは，特別の事情がある場合を除き，一般職の職員に支給する額に相当する額をその費用として弁償する。」と各規定している（甲２５号証，乙３７１号証）。
そして，報酬額支払の実際の運用について，埼玉県総務部長による通知である「執行機関の附属機関に関する条例の適用を受ける審議会等の委員報酬の取扱いについて（通知）」（平成８年１２月２６日人１３８９号）により，勤務した日１日につき１万４０００円とする旨通知されている（甲４３号証，乙３７３号証，なお，同通知は，原告に公開されている。）。
イ　県附属機関等委員報酬等の具体的決定について
（ア）　県審議会等について
地方自治法１３８条の４第３項所定の「附属機関」である県審議会等については，前記の条例及び総務部長通知の定めがあるので，各県審議会等の所管課長は，運用額である１万４０００円（１日）を概ねの目安として，委員の報酬を決定している。
また，県審議会等委員に対しては，前記条例に従い，旅費が支給されている。
（イ）　県協議会等について
県の要綱等に基づき設置された県協議会等については，委員報酬について，その限度額や運用額についての定めはなく，各県協議会等の所管課長が報酬額を決定しているものであるところ，県審議会等と類似する性格を有するその組織体としての同質性からみて，県審議会等委員報酬額と同様な運用額が支給されているものと推認できる。
なお，県協議会等委員に対しては，旅費の支給はない。（ウ）　これら県附属機関等委員の報酬は，各附属機関等の内容，性格をも考慮して決定され，必ずしも一律に前記の運用額１万４０００円（１日当たり）とされているのではないとしても，ほぼこの前後の金額であることが推認できる。
（３）　他の自治体における公開実例
ア　神奈川県における実例
（ア）　原告は，平成１２年５月２３日，神奈川県知事に対し，情報公開制度の運用の調査のため，「現在の情報公開課長が引き受けた事務引継書」につき行政文書公開を請求した（甲２１号証の１）。
同知事は，平成１２年６月５日，原告の請求を受けて，「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，若しくは識別され得る情報のため」神奈川県情報公開条例５条１号に該当すると認められる部分を除き公開する旨の決定をした（同号証の２）。
（イ）　同決定により公開された行政文書には，情報公開審査会の委員名簿（氏名，年齢，住所〔市名〕，現職，専門分野，在任期間の各欄があり，年齢欄を除き公開された。）のほか，情報公開審査会費として「委員報酬＠２，８０００」との記載があった（同号証の３，４）。
イ　東京都町田市における実例


（ア）　原告は，平成１１年９月３日，町田市教育委員会教育長に対し，ａ　町田市美術資料収集委員会委員名簿のうち，氏名，生年月日のうち年，住所のうち都道府県・市町村名，職業，経験期数（最新のもの），ｂ　上記委員の報酬単価の分かるものにつき公文書公開を請求した（甲２２号証の１）。同教育長は，平成１１年９月１４日，原告の請求に係る公文書につき公開する旨の決定をした（同号証の２）。
（イ）　同決定により公開された公文書には，町田市美術資料収集委員会委員の名簿（氏名，生年月日，住所，職業，経験期数の各欄があり，全て公開された。）のほか，収集委員謝礼として「５人×２回　単価３７，４００　金額３７４」との記載があった（同号証の３，４）。
２　本件条例の目的及び規定方式について
（１）　本件条例は，県民による行政情報の公開請求権を規定するものであるところ，そのような請求権は，本件条例によって創設的に認められたと解するのが相当であるから，いかなる情報を公開すべきかは，本件条例自体の各規定の解釈問題として判断されるべきである。
そして，本件条例１条は，本件条例制定の目的が，「県政の公正な執行と県民の信頼の確保」を図るとともに「県民の県政参加による地方自治の本旨に即した県政の発展に寄与すること」にあり，これらは，県民の行政情報の公開を求める権利を保障することによって達成されるものであることを明らかにしている。本件条例３条は，上記目的に沿い，「県民の行政情報の公開を求める権利が適正に保障されるようにこの条例を解釈し，運用するとともに，公文書の保管と検索体制の確立に努める」こと及び「条例の解釈及び運用に当たって，個人に関する情報が十分に保護されるように配慮する」ことを県の責務として規定し，本件条例の解釈及び運用において，行政情報の公開請求権の保障と個人情報保護とを調和させるべきことを予定しているものである。
（２）　本件条例は，以上の見地に立って，５条において県民の実施機関の権限に属する事務に係る行政情報の公開請求権を一般的に認めた上，６条１，２項の各号に公開しないことができる行政情報を列挙し，特にその１項１号本文において，「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」とした上，同号ただし書イないしハに定める情報はこれから除かれる旨，すなわち，それらは公開しなければならない情報とする規定方式を採用している。本件条例がこのような規定方式を採用したのは，行政情報の公開請求権は，いわゆるプライバシーの権利を中核とする個人情報の保護の利益と調和するように定められなければならないところ，このいわゆるプライバシーの権利の概念は，法的にも社会通念上も必ずしも確立されていないものであるとの認識から，個人の権利利益の十全な保護を図るため，とりあえず特定の個人を識別できる情報は，原則として不開示とすることとした上，このような規定方式では，本来保護する必要性のない情報までも非公開情報に含まれる結果になることから，これらを除外する趣旨でただし書を設け，公知の情報等個人に関する情報の不開示情報から除かれるべきものを列挙するという形式（いわゆる個人識別型）の方が判断の客観性を確保することができ，合理的であると判断したものと推測される。地方公共団体の情報公開条例の立法の中には，個人に関する情報のうち，個人のプライバシー等の権利利益を害するおそれのあるものに限って不開示情報とする，いわゆるプライバシー保護型の方式を採用する例もあるが，前記のような観点からこの方式を採らず，本件条例のような個人識別型の方式を採用する例も多いのであって（前記のとおり，本件条例も当初はプライバシー保護型の方式であったものが，改正により個人識別型に改められたものである。），いずれの方式を採用するかは，各地方公共団体の立法裁量に委ねられているものである。本件条例が個人識別型の方式を採用したものである以上，その解釈もこれに沿ったものとしてされなければならないものというべきである。
３　本件非公開情報と本件規定にいう個人識別情報
（１）　「個人に関する情報」について
ア　前記の見地からすると，本件規定にいう「個人に関する情報」とは，個人の内心，身体，身分，地位その他個人に関する一切の事項についての事実，判断，評価等の全ての情報が含まれるものであり，個人に関する情報全般を意味するものと解される。
したがって，個人の属性，人格や私生活に関する情報に限られず，個人の社会的地位及び活動に関する情報，収入，財産状態等経済活動に関する情報，組織体の構成員としての個人の活動に関する情報も含まれるものと解すべきである。イ　これに対し，原告は，プライバシーに影響を及ぼさない情報については，「個人に関する情報」に含まれないと解すべき旨主張する。いわゆるプライバシーの権利を中心とした個人の正当な権利利益を保護するための立法の形式として，いわゆる個人識別型のほかいわゆるプライバシー保護型があることは前記のとおりであるから，後者の方式を採用した場合においては，開示すべき情報自体の解釈として，プライバシーに影響を及ぼさない情報は除外される関係になる。
しかし，前者の方式を採用した条例（本件条例もこの類型に含まれる。）においては，特定の個人に関する情報はとりあえず原則として全部不開示とした上，これから開示すべき情報を除外するとの構成を採ったものであるから，本件条例のような個人識別型の規定における「個人に関する情報」の解釈としては，これからプライバシーに影響を及ぼさない情報は除外されると解することは相当でないものというべきである。
ウ　以上の見地から，本件非公開情報について検討すると，前記のとおり，これらは，県審議会等については，委員の旅費及び報酬に係る事実，県協議会等については，委員の報酬に係る事実の各記載であるから，県の公金支出に係る側面があるとしても，いずれも委員個人の財産的収入という事実に関する情報として，本件規定にいう「個人に関する情報」に該当することは否定できないものというべきである。


（２）　「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」についてア　さらに，本件規定は，「個人に関する情報」であることに続けて，当該個人情報が「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」と規定している。そして，この規定の意味するところは，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報を公開すると，一般に，プライバシーを中心とする個人の正当な権利利益を害するおそれがあることから，個人に関する情報の如何を問わず，特定の個人が識別され，又は識別され得る限りにおいて，当該情報を原則として公開しないことができるものとして取り扱うものであるから，この規定にいう情報は，当該情報自体によって特定の個人が誰であるかを識別させることとなる氏名その他の記述部分だけでなく，氏名その他の記述等により識別される特定の個人情報の全体を指すものであり，かつ，この情報には，当該情報単独では特定の個人を識別することはできないが，他の情報と照合することにより特定の個人が識別され，又は識別され得る情報も含むものと解すべきである。
けだし，後者の場合であっても，当該情報に係る特定の個人が識別される以上，プライバシーを中心とする個人の正当な権利利益を害するおそれがあるため，これを除外する理由はないからである。
イ　以上の見地から本件非公開情報について検討すると，本件非公開情報自体については，個人識別性は，微弱であるか，あるいは，全くないといい得るものであって，当該情報自体によって特定の個人が識別できる情報，又は識別し得る情報ということは困難であるにしても，既に「様式１」及び「様式２－１」によって公開されている情報と照合することにより，特定の委員個人と結合することとなる関係にあるものと認められるから，本件非公開情報は，他の情報と照合することにより特定の個人が識別され得る情報ということができるものというべきである。そうすると，本件非公開情報は，本件規定にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当すると認めるべきである。
ウ　これに対し，原告は，本件非公開情報と附属機関等の名称及び委員の氏名等を組み合わせたところで，とうてい個人を識別し得る情報が構成されるものではない旨主張するが，前記したとおり，本件規定にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」の範囲は，当該情報に係る個人が誰であるかを識別させることとなる氏名その他の記述の部分だけではなく，氏名その他の記述等により識別される特定の個人情報の全体であるから，本件非公開情報は，前記のとおりの他の情報と照合されることで，委員の氏名と結合する結果，当該氏名により識別される特定の個人の収入に関する情報になるのであって，「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当することは否定できないものというべきである。原告の主張は，採用することができない。
４　本件非公開情報と本件ロ規定にいう公表目的情報
（１）　原告は，本件非公開情報は，本件ロ規定に該当すると主張し，これを否定して本件非公開情報を非公開とした被告の本件処分を違法という。前記したとおり，本件非公開情報は，それ自体としては，特定の個人を識別し，又は識別し得る情報ということは困難であるものの，「様式１」及び「様式２－１」によって知ることのできる照合情報と組み合わせることで，「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当するとされるものである。したがって，本件非公開情報の個人識別性は，専ら，前記照合情報中の県附属機関等の名称及び委員氏名に係る情報によって得られるものということができるものであるところ，本件非公開情報に個人識別性を与える県附属機関等の名称及び委員氏名に係る情報自体は，本件規定にいう個人識別情報に該当するものであるが，本件ロ規定所定の公表目的情報に該当するものとして公開されているものであることは前記のとおりである。
そうすると，本件ロ規定をはじめとする本件条例６条１項１号ただし書の解釈，運用において行政情報の公開請求権の保障と個人情報の保護との調和を実現すべきとの見地からすれば，本件非公開情報は，県附属機関等の名称及び委員氏名に係る情報と一体のもの，ないしは同価値のものとして，同じく本件ロ規定に該当すると解する余地がないかにつき検討する必要があるものというべきである。（２）　本件条例が本件規定及び本件ロ規定といういわゆる個人識別型の規定方式を採用した趣旨は前記のとおりであり，いわゆるプライバシーの権利を中核とする個人情報保護の利益を十全に保護するという見地から，とりあえず本件規定によって，特定の個人を識別できる情報は原則として不開示情報とすることを定めた上，このような本件規定では，本来保護する必要のない情報までも非公開情報に含まれてしまう結果となるところから，公開してもプライバシーが侵害されるおそれのない情報，あるいは，その公益性に照らして公開することが必要とされる情報を非公開情報から除外すべきものとして類型化して列挙したものである。このような規定の形式からすれば，行政情報の公開請求権の保障と個人情報の保護の必要性との適正な調和を実現するためには，本件ロ規定をはじめとする前記ただし書の規定の合理的解釈が不可欠というべきである。ところで，本件ロ規定所定の「公表することを目的として作成し，又は入手した情報」を非公開情報から除くこととした趣旨は，本件条例の実施機関は全て本件個人条例の実施機関でもあるところから，こうした県の機関が公表することを目的として作成し，又は入手した情報であれば，公開しても通常はプライバシーの侵害の問題を生じないことにあると考えられる。
そうすると，この「公表することとして作成し，又は入手した情報」とは，本件条例の実施機関が公表することを直接の目的として作成し，又は入手した公文書中の情報に限られず，他の公表された情報からその内容が合理的に推認できる情報であって，かつ，公表してもプライバシーの侵害のおそれがないと認められるものをも含むと解するのが合理的というべきである。


主文
被告人を懲役１年８か月に処する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａと共謀の上，
第１　法定の除外事由がないのに，平成１５年５月１９日ころ，兵庫県ａ市ｂ町ｃ番市営住宅ｄ号室所在の前記Ａ宅において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶粉末約０．０６グラムを水に溶かして，前記Ａから自己の身体に注射してもらい，もって，覚せい剤を使用し，第２　みだりに，同日，同所において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩の結晶粉末合計約１．３５３グラム（平成１５年押第１０９号の１及び２はその鑑定残量）を所持し
たものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙で始まる数字は証拠等関係カード記載の検察官請
求証拠番号―
省略
（補足説明）
被告人は，判示第２の事実につき，当公判廷において，自分は共犯者とされるＡに同判示の覚せい剤（以下「本件覚せい剤」という。）の購入代金の一部を出したことはあるが，これは同代金ないし本件覚せい剤をＡに贈与した（あげた）ものであって，本件覚せい剤を所持してはいない旨述べ，弁護人も，これを受けて，被告人には主観的にも客観的にも本件覚せい剤の所持ないし所有は認められないとして，いずれも同事実を否認する。
しかし，関係証拠によれば，被告人とＡはかねてから代金をほぼ平等に出しあって覚せい剤を共同購入しこれらを共同して使用しつつ本件に至ったもので，本件覚せい剤は３度目の共同購入にかかる覚せい剤であり，これがＡ宅に保管されていたのは，被告人に家族があり，Ａが（事実上）独居していたからに過ぎず，本件覚せい剤は，それ以前共同購入された覚せい剤同様，Ａの固有財産とは明確に区別されて保管されていたもので，その保管場所，形態もおおむね被告人の知るところであり，被告人がＡに本件覚せい剤（持分）やその代金を譲渡したり，本件覚せい剤の処分を完全に委ねたことも全くないことが明らかである。すなわち，被告人に本件覚せい剤の所持が認められることは論をまたず，しかも，それは，本件覚せい剤が
Ａのみが所持，所有
する物であって被告人にはＡの本件覚せい剤所持に対する共謀共同正犯が成立するというにとどまらず，被告人には本件覚せい剤に対する間接所持が認められ，さらに，本件覚せい剤は被告人とＡの共同所有物であることもまた明らかである。以下，念のためこの点につきやや詳しく説明する（以下，括弧内の甲，乙で始まる数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号。また，Ａと被告人の公判廷における供述（被告人の供述については第４回期日におけるそれ）については「Ａ○ページ」などと，証人尋問調書ないし被告人供述調書における速記録のページを示す。）
第１
１　まず，本件関係証拠によれば，以下の各事実が認められるというべきである。
(1)ア　被告人は，平成１４年１２月ないし平成１５年１月ころから，Ａが購入してきた覚せい剤を同人宅で同人に注射してもらって使用していたが，同年３月末ないし４月はじめころ（被告人によれば同月５日あるいは１２日。乙５），同人から覚せい剤購入代金を一部負担するようにいわれ，両名は覚せい剤購入代金を半分ずつ出すことにした。その上で，被告人とＡは，一度に多量に覚せい剤を購入すれば，捕まる危険が減るし，よい覚せい剤を割安に入手できるだろうなどと相談し，両名が各２万５０００円ずつ負担して覚せい剤を５万円分購入することとした。被告人は，その上で，Ａと共に被告人の運転する自動車で大阪市ｅ区まで覚せい剤を買いに行き，覚せい剤５万円分を密売人から購入した（Ａ６ないし８ページ，１５ないし１７ページ，
被告人３，４ページ，１４ページ，乙５）。
イ　被告人とＡはその後この覚せい剤を同人宅で使用していたが，被告人は，この覚せい剤を購入したころ，Ａに対し，この覚せい剤につき，Ａ宅で置いておいて欲しい旨告げた。これに対し，Ａが，被告人の分もＡが保管していると，Ａが覚せい剤を使うこともあるし，そのような疑いも生じるので自分の分は自分の分として分けた方がよい旨答えたところ，被告人は，家族がいるので自宅に持って帰ることはできないとか，Ａがこの覚せい剤を使ってもかまわない等と述べ，覚せい剤を自宅に持っていくことなどについては拒絶した（Ａ１８，１９ページ，３５ページ，４７，４８ページ，被告人１４，１５ページ等）。Ａは，被告人に対し，被告人がＡ宅に来ないときには一人でこの覚せい剤を使用しない旨申し向けており，実際はこの覚せい剤を単独で使用することも１，２度あったが，その都度被告人に報告していた（Ａ２４ページ，４９ページ，乙５等）。
なお，当時，Ａは実質的に一人暮らしであり，一方，被告人は妻子と共に暮らしていた（Ａ９ページ，乙１）。
ウ　被告人とＡは，その後同年４月末か５月初めころ（被告人によれば同年４月２２日。乙５）にも自動車で大阪市ｅ区まで行き覚せい剤を５万円分購入したが，２人で自動車を停車させた所から密売人のところに向かうと目立つ等の理由でＡ一人が密売人に会うこととし，一方このためもあって購入代金５万円については被告人がうち３万円を負担した。その後，被告人とＡは，同月６日ころ，みたび覚せい剤を購入する旨を話し合ったが，購入当日である同月８日ころは，被告人の都合が悪いとの理由で，Ａのみが覚せい剤を購入に行くこととなった。購入代金はやはり５万円であったが，被告人は，その当日にＡに３万円を渡し，Ａは自分の２万円とを合わせて覚せい剤（本件覚せい剤）を購入した。本件覚せい剤もＡ宅で保管
されていた（Ａ２６な
いし３０ページ，甲１８，乙５）。
また，そのころ，被告人自身が自由にできる銀行口座の残高は約１０万円程度であった（被告人２４ページ，乙６）。
(2)　Ａないし被告人とＡは，(1)ア認定のとおり同年３，４月ころ５万円で覚せい剤を購入した後，(1)ウ認定のとおり２回覚せい剤を購入したが，それ以外に覚せい剤を購入したことはなかった（Ａ１７，１８ページ，４７ページ，被告人１９ページ）。


(3)　Ａは，本件覚せい剤を含むこれら覚せい剤（(2)でみた，購入費用を被告人との両名で負担した覚せい剤）について，日頃はこれら覚せい剤を購入した際に密売人からもらい受けた注射器等覚せい剤使用道具とともに袋（Ａ所有ではあるが特に財産的価値のないもの）に入れてＡ宅の６畳間の整理ダンスの引き出しないし４畳半間のタンスの引き出し内に保管し，使用時に取り出すようにしていた。また，この引き出しにはＡ所有の貴重な金品が入っているようなことはなかった。被告人も，Ａ宅の６畳間の整理ダンスにこれら覚せい剤が保管されていること，４畳半間のどこかにも覚せい剤が保管されていることを知っていた（Ａ１９ないし２２ページ，４４ないし４６ページ，被告人５，６ページ，２６ページ，３４ページ，甲７，１０）。
また，被告人が自ら覚せい剤を前記保管場所から取り出すこともあった（Ａ２３ページ，４６，４７ページ）。
(4)　被告人は，Ａの家を訪れたときはほぼ毎回（被告人の捜査段階の供述によると毎回。乙４の４ページ）これらの（購入費用を被告人との両名で負担した）覚せい剤をＡから注射してもらって使用しており，被告人がＡ宅に行こうとして同人に断られるのは同人の都合がつかない時等に限られており，また，被告人がＡ宅でこれらの覚せい剤を使用する際被告人がＡにその使用の許諾を求めたり，逆にＡが被告人のこの覚せい剤使用を断ることはなかった（Ａ１０，１１ページ，３４，４４ページ，被告人１２，１３ページ等）。
そして，被告人やＡがこれらの覚せい剤を使用する頻度（被告人がＡ宅に行く頻度ともなる。）は，本件による逮捕の直前には，週に四，五回という程度にまで達していた（Ａ１０ページ，乙４）。
また，被告人とＡは，これらの（購入費用を被告人との両名で負担した）覚せい剤を使用する際，前述の注射器を使っていたが，それぞれ専用の注射器を使用するようにし，注射器の袋にマジックペンで印を付けて二人の使用する注射器を明確に区別していた（被告人１９，２０ページ）。
(5)　被告人が，これらの（購入費用を被告人との両名で負担した）覚せい剤についてＡにやると言ったり，自分の物ではないと言ったことはなかった（Ａ２６ページ，被告人４ページ）。
そして，Ａは，これらの覚せい剤が二人の物であると思っていた（Ａ２５ページ。なお，Ａは，被告人が本件覚せい剤を所持する意思がなかったと述べたことは意外である旨供述している。Ａ３７ページ）。
２　前記認定に関し，被告人は，Ａに対し，覚せい剤を同人方で預かって欲しい等と言ったことはないと供述する（被告人４ページ）。しかし，（後述のように被告人をかばおうとしている）Ａの供述内容に加え，被告人自身公判廷でも自宅に覚せい剤を置かなかった理由として家族がいると第一に述べていること（被告人１４ページ）や，被告人自身の捜査段階の供述，さらに後述（第２の２(2)）のとおり被告人の弁解が信用できないことに照らし，到底信用できない（なお，１(3)でみた，被告人が自ら覚せい剤を前記保管場所から取り出すこともあったとの点についても，同様の事情や被告人自身の供述（被告人２０ないし２２ページ）からみて，Ａの供述のとおりと認める。）。
第２
１　第１の１の認定事実からすると，本件覚せい剤については，Ａの直接所持が認められることは当然であるが，さらに以下のとおり認められる。(1)　まず，本件覚せい剤に対する被告人の所持をあえて無視しても，被告人は，自ら及びＡが本件覚せい剤を継続的に使用するためＡが本件覚せい剤を所持することにつき同人と共謀していたことが認められる。
(2)　次に，被告人自身に本件覚せい剤の所持（間接所持）も認められる。物の所持とは，物を支配する意思をもってこれを事実上支配する状態をいう。しかし，物に対し事実上の支配を及ぼすためにこれを直接握持している必要はなく，社会通念上その物に対する支配があると考えられる状態があれば所持にあたるというべきである（客観的に「事実上物を支配する状態」が，主観的に「支配の意思」がそれぞれ認められる場合に，所持の事実が認められることになる。）。これを本件についてみると，被告人とＡとは，購入費用を被告人との両名で負担した覚せい剤については，基本的に，被告人とＡの両名がいる時にだけ，一方，本件により逮捕される直前ころには頻繁に使用してきたことが認められ，また，Ａは，被告人との関係ではこれらの覚せい剤に被告人の支配を及ぼさせるような保管，管理方法（これらの覚せい剤がほぼ一貫してＡの他の財産と混在するようなことのない状態で保管されていたこと等）をとり，これを排他的に保管，管理してはおらず，被告人もまたこれらの覚せい剤に対するＡのこのような保管方法を認識し，これを前提に再び本件覚せい剤購入資金を半額ないしそれ以上負担したことが認められ，被告人についても，本件覚せい剤に対する事実上の支配は客観面でも
主観面でも優に認められ
る。
(3)　さらに，前記認定事実，とりわけ被告人が購入代金を一部負担するようになってから購入された覚せい剤の保管状況及び使用状況，また，被告人が本件覚せい剤購入当時自由になる金銭を約１０万円とあまり有していなかったのにもかかわらず，この購入のために３万円も出資したこと等にかんがみれば，被告人が本件覚せい剤をＡと共同して所有していた事実も優に認められるというべきである。２　これらの認定に対し，まず，被告人は，公判段階に至り，本件覚せい剤ないしその購入代金はＡにあげたものである等として，本件覚せい剤に対する所持，所有ないしその意思を否定し，Ａも一部これに沿うかのような供述をする。しかし，これらは以下に述べるとおり前記認定を左右しない。
(1)　第１に，被告人の弁解に沿うかのようなＡの供述部分をみる。まず，同人は，本件覚せい剤ないし被告人が代金の一部を負担した覚せい剤について，全部Ａの物と考えてもよいとも思えるという趣旨の発言もしている（Ａ３４ページ以下）。しかし，これは，被告人が本件覚せい剤の所持を否認していることを知った後の意見というべきもので事実について述べたものとはいえない上，同人は，被告人やその家族の前で被告人の不利になることはいいづらい等とも述べ，明らかに可能であれば被告人をかばいたいとの態度を示している（特にＡ３７ないし４１ページ）のであって，Ａが本件覚せい剤の所持，所有者が自分であって被告人ではないかのように述べていることにより前記認定が左右されないことは明らかである。


なお，Ａは，被告人に対して，本件覚せい剤を全部Ａが使ったらどうする，ということを聞き，被告人が「それならば別に構わへんで」などと返答したとも述べている（Ａ４８ページ）が，これは，そもそも先に述べたところからみてほとんど信用できない上，仮に被告人がこれに類する発言をしたとしても，前記認定に照らすと，被告人のこの発言は，費用を分担して購入した覚せい剤が二人の共有物であるといっても，被告人の都合によりこれをＡ方で保管することにするのであるから，場合によりＡがこれを全て使ってしまっても被告人は文句を言わないという趣旨程度のものとしか解しえないというべきであって，現にその後Ａがこれら覚せい剤を単独で全部あるいは明らかに多く使うなどということのないまま本件覚せ
い剤の購入，所持に至っ
ていることに照らすと，被告人のこのような発言から被告人に本件覚せい剤に対する所有の意思を疑うことはとうていできない。
(2)　次に，被告人は，被告人は本件覚せい剤ないしその購入代金をＡに贈与するつもりであったもので本件覚せい剤に対する所持，所有の意思がなかったということの裏付けとして，Ａに対し，本件覚せい剤の処分について「もう僕のことは気にせんと，自由にしてくれ」等と何度も言った旨弁解する（被告人４ページ）。しかし，本件覚せい剤等をＡに贈与する意思でそのように何度も述べるなら，端的にこれをあげる等と述べればよいはずであるが，被告人がＡに対しそのような発言をしたことの全くないことは被告人（被告人４ページ，１６ページ）とＡ（Ａ２６ページ等）が共に認めるところである。したがって，被告人のこの弁解は，それ自体不合理であって（具体的に贈与の意思を明らかにしないまま贈与したつもりになっているということ自
体もまず不合理である。），Ａの（(1)でみた以外の）供述や被告人の捜査段階における供述にも照らし到底信用できず，結局，この点は前記認定のとおりであって，被告人は，購入費用を一部負担した覚せい剤の保管をＡに依頼した際に自分がいなくてもＡが使ってよい旨一度述べた程度と認められる。(3)　さらに，被告人は，捜査段階において本件覚せい剤に対する所持，所有を明確に認めていることにつき，捜査当初捜査官からお金を支出すればそれは所持である旨言われたために，本件覚せい剤をＡに贈与したという説明をしなかった旨弁解する（被告人１６，１７ページ等）。
しかし，被告人がＡに対しそのような発言をしたことが全くなく，被告人の贈与の弁解自身がまず不合理であることは先にみたとおりである上，物を贈与する（あげる，あげない）というのは法律的知識がない者でもわかる単純な行為であり，被告人が本当に本件覚せい剤やその購入資金をＡに贈与したのであれば，捜査官に覚せい剤購入資金を出せばその所持ないし所有者になるなどと言われてもなお，そのような気持ちがなかったとか贈与の事実を主張することは十分に可能であったというべきであり，被告人のこの弁解も不自然，不合理であって到底信用できない。
そして，被告人の捜査段階での供述は，特に不合理な点もなく，十分信用するに足りる。
(4)　なお，これまで認定，検討したところやＡの供述（Ａ２４ページ）等に照らし，本件覚せい剤がＡの家に保管されており，お互いの使用する分が区別されていなかったため事実上Ａが自由に使用できたという状態から，被告人の共同所有の事実を否定することもできない。
３　以上のとおりであって，本件覚せい剤ないしその購入資金はＡに贈与したものである旨の被告人の公判廷での弁解は信用できず，被告人につき本件覚せい剤の共同所持，共同所有の事実は前掲関係証拠により優に認められる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第２の所為は刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の２第１項にそれぞれ該当するが，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１年８か月に処し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が共犯者と資金を出し合って購入した覚せい剤を共犯者の家で保管して所持し，そのような覚せい剤の一部を同所において共犯者に注射してもらって使用したという各覚せい剤取締法違反の事案である。被告人は，平成１２年９月に覚せい剤使用によって有罪判決を受け，執行猶予中の身であったにもかかわらず，覚せい剤の誘惑に屈して再び覚せい剤使用を始め，その当初は共犯者からの連絡を受けてから同人宅を訪れて覚せい剤を使用していたのが，次第に自ら連絡して同人宅に赴くなど積極的に覚せい剤を使用するようになった挙げ句その執行猶予期間内に本件各犯行に及んだものであり，本件各犯行は極めて常習的な犯行であって，被告人の覚せい剤に対する親和性，依存性も顕著というべきである。所持にかかる覚せい剤の量も少なくない。そして，被告人は，公判段階に至り，判示第２の覚せい剤を共犯者と共同所持，共同所有していたことが明らかな本件で，この覚せい剤を被告人の家族に発見等されないようにするため共犯
者に頼んで同人宅に
保管してもらっていたという状況を奇貨として，公判廷で自らの覚せい剤所有，所持の事実を否定する不合理な弁解を繰り返し，同覚せい剤所持の責任をすべて共犯者に押し付けて自らの責任を回避しようとする態度に出ているのであり，このような自らの犯した罪に真正面から向き合おうとしないまことに卑怯な態度にかんがみると，再犯のおそれもなお存するといわざるを得ない。以上の事情からすると，被告人の刑事責任は重大であり，被告人が捜査段階では本件各犯行を認めていたもので，公判廷においても使用の事実や覚せい剤購入資金の一部負担など外形的事実の多くはこれを素直に認めて反省悔悟の情を示し，薬物依存症脱却のためリハビリセンターに相談するなどの手段により，今後一切覚せい剤の誘惑に屈しない旨誓約していること，被告人が前記執行猶予付判決を受けた後覚せい剤使用を再開したのは共犯者に誘われるなどしたためであったこと，被告人が，養育しなければならない３人の娘を含めた家族にとっても，被告人自身が開業し経営してきた不動産会社にとっても，欠くことのできない重要な存在であること，被告人の妻及び弟が連携して被告人を厳しく指導監督することを誓っているこ
と等，被告人のために
酌むべき事情を十分に考慮し，さらに，これらの事情があれば共犯者に自己の責任を押しつけてでも責任回避をしたいという誘惑に駆られることがあり得ることを被告人に有利に解したとしてもなお，被告人に対し実刑をもって臨むべきことは当然である。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年１２月１８日
神戸地方裁判所第１１刑事係乙


平成１４年（行ケ）第９９号　審決取消請求事件
平成１５年１０月１４日判決言渡，平成１５年９月３０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　ジョンソンエレクトリックソシエテ   アノニム訴訟代理人弁護士　　中村稔，辻居幸一，相良由里子，弁理士　今城俊夫
被　　　告　　　　　マブチモーター株式会社
訴訟代理人弁理士　　大川譲，森田寛
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
以下において，「のび」は「延び」に，「および」は「及び」に統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５４４３号事件について平成１３年１０月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「永久磁石直流モータ」とする発明について，１９８６年（昭和６１年）４月２１日にイギリス国においてした特許出願ほか２件の特許出願に基づく優先権を主張して，昭和６２年４月２１日に特許出願をし，その特許は平成９年９月１２日に設定登録された（本件特許第２６９４９４９号）。(2)　被告は，平成１０年９月１１日，原告を被請求人として，本件特許のうち明細書の特許請求の範囲の請求項１～３に記載された発明（本件発明）に係る特許につき無効審判の請求をし，平成１０年審判第３５４４３号事件として審理され，平成１１年１２月２７日，審判請求は成り立たないとする審決（第１次審決）があった。
(3)　被告は，第１次審決を不服として，東京高等裁判所に対し審決取消請求訴訟を提起し，平成１２年（行ケ）第８４号事件として審理された結果，平成１３年３月１４日に「特許庁が平成１０年審判第３５４４３号事件について平成１１年１２月２７日にした審決を取り消す。」との判決（第１次判決）があった。(4)　本件無効審判請求につき再度審理が行われ，平成１３年１０月２３日に「特許第２６９４９４９号の特許請求の範囲の請求項１～３に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決があり，その謄本は同年１１月２日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　請求項１発明の要旨
カン状のモータケーシング，このモータケーシングを閉じるエンドキャップ，モータケーシング内に取り付けた永久磁石，モータケーシングとエンドキャップとにより支持されたベアリングに支えられたモータシャフト，永久磁石に向き合ってモータシャフトに取り付けられたアーマチャ・コアとアーマチャ巻線とを備え，アーマチャ・コアはアーマチャ巻線を巻いた拡大頭部を有する複数の半径方向に延びる磁極を有し，隣合う磁極は巻線を施す巻線トンネルを形成し，隣合う頭部を分離している狭い空間は半径方向に巻線トンネルを開いている，巻線を施したアーマチャ，このアーマチャのコアの一端に隣接してモータシャフトに取り付けられ，アーマチャ巻線に接続された接続部片をそれぞれが有する複数のセグメントを備える整流器，エンドキャップが支持しているモータ端子，エンドキャップが支持しており，整流器と滑り接触してモータ端子をアーマチャ巻線へ電気的に接続するブラシを含むブラシギヤ及び整流器に隣接してアーマチャのコアの端に，アーマチャのコアの半径方向外周に取り付けられたファンを備え，このファンはアーマチャのコアの端に当たる環状プレートと，この環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込むが，接続部片から半径方向に離されている複数の半径方向に延びるファンブレードと，磁極間のそれぞれの巻線トンネルに沿って軸方向に環状プレートから延びてファンをアーマチャのコアの半径方向外周に固定する複数の取付けタブとを有することを特徴とした永久磁石直流モータ。
(2)　請求項２発明の要旨
アーマチャのコアへのファンの固定を助けるためタブに少なくとも部分的に接着剤を塗布した請求項１に記載の永久磁石直流モータ。
(3)　請求項３発明の要旨
磁極の頭部間の巻線トンネルの狭い開口にタブが入り込んで摩擦係合している請求項１若しくは２に記載の永久磁石直流モータ。
３　審決の理由の要点
本件請求項１～３に記載の発明は，下記審判甲第１～第４号証の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。理由の詳細は，別紙審決の理由のとおりである。
記審判甲第１号証：実願昭５５－１９０９２８号（実開昭５７－１１１０６８号公報）の願書に添付した明細書及び図面を撮影したマイクロフイルム（本訴甲第６号証））
審判甲第２号証：旧東ドイツ特許公報ＤＤ一２１３７９８（１９８４年（昭和５９年）９月１９日発行）（本訴甲第７号証）
審判甲第３号証：昭和１４年実用新案出願公告第１５５５２号公報（本訴甲第８号証）
審判甲第４号証：実願昭５４一０１８５２８号（実開昭５５一１２０２８８号）の願書に添付した明細書及び図面を撮影したマイクロフィルム（本訴甲第９号証）
第３　原告主張の審決取消事由
１　前提問題（第１次判決の拘束力）
第１次判決は，第１次審決が着目した「デッドスペースである『整流器の接続部片の周囲空間』にファンブレードを配置してこれを有効活用するとの目的」に照らし，第１次審決が進歩性判断の根拠とした，相違点（イ）の構成要素②の前段部分における，この環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込むという構成についてのみ判断したものであって，相違点（イ）の構成要素②の後段部分における，接続部片から半径方向に離されている複数の半径方向に延びるファンブレードという構成には，触れていない。第１次判決は，デッドスペースの活用とはおよそ関係のない，接続部片から半径方向に離されている複数の半径方向に延びるファンブレードという構成については，判断していない。


本訴において，かかる構成と審判甲第１号証～第３号証記載の発明との相違に基づき，原告が本件発明の進歩性を主張することが妨げられる理由はない。２　取消事由１（審判甲第１号証記載の発明に関する認定の誤り）(1)　本件発明は，前述のとおり，永久磁石直流モータにおいて，アーマチャのコアの側に整流器に隣接してその周囲に環状空間を形成し，低圧区域をつくって，火花の発生のため最も高温となる整流器の周囲全体の空気層を軸方向に沿って効率良く吸い込み，モータケーシングの窓を通して放出することにより，整流器全体を効率良く冷却するという目的を達成するものである。本件発明のこのような目的については，審判甲第１号証記載の発明においては開示も示唆もない。したがって，審判甲第１号証記載の発明は本件発明と同一の課題に基づく解決方法を開示したものではない。
(2)　また，審判甲第１号証記載の発明は，本件発明の目的と異なる整流器の冷却という目的を有するため，構成上，「ファンブレードをアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込む」点だけでなく，ファンブレードが，「接続部片から離されて，中央開口に連通する空間を形成している」点においても異なっている。また，ファンは「中央開口を有する環状プレート」を有している。したがって，審判甲第１号証記載の発明に基づきファンの構造及び配置を本件発明の構成要件Ｉ（注）のような構成を採用することは，当業者が適宜採用することのできる設計事項ということはできない。
（注）　原告が本件発明の構成要件を分節したうち，次の構成を指す。I)整流器に隣接してアーマチャのコアの端に，アーマチャのコアの半径方向
外周に取り付けられたファンを備え，このファンは
I(1)アーマチャのコアの端に当たり，中央開口を有する環状プレートと，I(2)この環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込むが，接続部片から半径方向に離されて，中央開口に連通する空間を形成している複数の半径方向に延びるファンブレー
ドと，
I(3)磁極間のそれぞれの巻線トンネルに沿って軸方向に環状プレートから延びてファンをアーマチャのコアの半径方向外周に固定する複数の取付けタブとを有すること。
(3)　審決は，本件発明と審判甲第１号証記載の発明が「整流器に隣接してアーマチャのコアの端に，アーマチャのコアの半径方向外周に取り付けられたファンを備える」点において一致すると認定するが，審判甲第１号証記載の発明においては，ファンは整流器に直接接触して（嵌め込まれて）いるのであって，整流器に隣接して設けられているのではない。本件発明に係る整流器の冷却作用を有するためには，ファンは整流器に隣接していなければならず，決して直接接触して（嵌め込まれて）はならないのである。
(4)　以上のとおり，審決は，本件発明との対比において，審判甲第１号証記載の発明を誤って認定したものである。
３　取消事由２（審判甲第２号証記載の発明に関する認定の誤り）前述のとおり，審判甲第２号証記載の発明は本件発明の構成要件Ｉを有していない。したがって，審判甲第２号証記載の発明における「ファン構成及び取り付け手段」を審判甲第１号証記載の発明と組み合わせたとしても本件発明を構成することはできない。
４　取消事由３（審判甲第３号証記載の発明に関する認定の誤り）前述のとおり，審判甲第３号証は交流による誘導電動機であり，整流器を備えていない。したがって，審判甲第３号証記載の発明は，本件発明に係る整流器との関係でのファンの構造及び配置，すなわち本件発明に係る環状プレートとファンブレードの構造及び配置を開示ないし示唆するものではない。審判甲第３号証記載の発明は本件発明の構成要件Ｉを有していないのであるから，審判甲第３号証記載の発明における「ファン構成及び取り付け手段」を審判甲第１号証記載の発明を組み合わせたとしても，本件発明を構成することはできない。以上のとおり，審決は審判甲第３号証記載の発明の認定を誤ったものである。この認定の誤りは審決の結論に影響を及ぼすべきものであるから，審決は取り消されるべきである。
５　取消事由４（進歩性判断の誤り）
(1)　審判甲第２号証記載の発明は，ファンは，整流子側コイルに隣接しており，「整流器に隣接して」取り付けられていないし，また，「中央開口を有する環状プレート」を有しておらず，さらに，ファンブレードは，「整流器の接続部片の周囲空間内に入り込」んで環状プレートの「中央開口に連通する空間を形成」していない。審判甲第２号証記載の発明を審判甲第１号証記載の発明と組み合わせる必然性はなく，また，これを組み合わせたとしても，本件発明を構成することはできない。
また，審判甲第３号証記載の発明は交流による誘導電動機の発明であり，整流器は開示されていない。このような整流器の開示されていない審判甲第３号証記載の発明のうちファンの構成を整流器を有する永久磁石直流モータに組み合せる必然性はない。
(2)　よって，審決が本件発明の進歩性の判断を誤ったことは明らかであるから取り消されるべきである。
６　取消事由５（顕著な作用効果を看過したことの誤り）(1)　審決は，本件発明の顕著な作用効果を看過したものである。すなわち，本件発明は，永久磁石直流モータにおいて，アーマチャのコアの側に整流器に隣接してその周囲に環状空間を形成し，低圧区域をつくって，火花の発生のため最も高温となる整流器の周囲全体の空気層を軸方向に沿って効率良く吸い込み，モータケーシングの窓を通して放出することにより，整流器全体を効率良く冷却するという顕著な作用効果を奏するものである。原告の実施した甲第１０号証の実験では，本件発明に係るファンは審判甲第１号証記載の発明のファンに比し整流器の温度は摂氏１０度も低くなることが確認されている。
いずれの審判甲号証においても，このような本件発明の作用効果は開示ないし示唆されていない。したがって，本件発明の整流器の冷却に係る作用効果は当業者の予測し得ない顕著な作用効果を奏するものであり，本件発明が進歩性を有することは明らかである。
(2)　また，このような整流器の冷却に係る作用効果により，本件発明ではファンブレードをサーモプラスチックではなく，安価でかつモールドしやすい普通のプラスチックで形成することができるので，製作コストが著しく安くなる。このような作用効果についても，本件発明の構成によりもたらされる整流器の冷却作用に伴う作用効果であるから，本件発明の作用効果といえる。


整流器の冷却に係る作用効果によりファンブレードをサーモプラスチックではなく普通のプラスチックで形成することができるという点についても，いずれの審判甲号証についても開示ないし示唆はなく，当業者が予測し得ないものである。この点からみても，本件発明が当業者の予測し得ない顕著な作用効果を奏し，進歩性を有することは明らかである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１～４について
(1)　審判において，被告（請求人）は，審判甲第１号証記載の発明との間の，ファンの構成及び取付手段に関する相違点（イ）として，
①　アーマチャのコアの端に当たる環状プレートと，
②　この環状プレートにより支持されアーマチャのコアから離れて軸方向に延び整流器の接続部片の周囲空間内に入り込むが，接続部片から半径方向に離されてい
る複数の半径方向に延びるファンブレードと，
③　磁極間のそれぞれの巻線トンネルに沿って軸方向に環状プレートから延びてファンをアーマチャのコアの半径方向外周に固定する複数の取付けタブとを有す
る，
との点を挙げつつも，これらは審判甲第２号証あるいは審判甲第３号証に記載されているように公知の技術にすぎないことを主張していた（甲第２号証の第１次判決別紙審決（第１次審決）１１～１２頁）。
これに対し，第１次審決は，本件発明（取消事由は請求項１～３発明を区別していないが，以下の取消事由１～４に関する説示中で「本件発明」というときは，請求項１発明を指す。請求項２，３の発明に関する独自の主張はないので，これらに関する判断も，請求項１発明に関してと同様である。）については構成要件①②③に区分できないことを主位的な理由として，審判甲第２，第３号証記載の発明を審判甲第１号証に組み合わせることはできないとし，予備的な理由として，相違点（イ）の本件発明の構成は，構成要件②の点で当業者が容易に想到し得たとすることはできないと判断した（第１次審決２４～２９頁）。第１次判決は，まず第１次審決の主位的な理由を誤りと判断した上，相違点（イ）の構成要件②の構成は，審判甲第１号証（第１次審決でいう引用例１）記載の発明に基づいて当業者が容易に想到することができるものであると認定判断し，上記予備的な理由も誤りであると判断している。この後者の判断において，相違点（イ）のうち②の後段部分が除外されているとの原告主張を裏付けるべき説示は，第１次判決において見当たらない。
なるほど，②の後段部分における，接続部片から半径方向に離されている複数の半径方向に延びるファンブレードとの構成に関しては，原告主張のように第１次判決において明示的に説示されているものではない。しかし，第１次取消訴訟においては，相違点（イ）のうち②の容易想到性が前段，後段共に一体となって審理されていることは，第１次判決の判決文に照らして明らかであり，原告もこの点に関して特段の主張をしているものではない。審判の被請求人である原告としては，相違点（イ）のうち②の容易想到性を否定する主張として，その後段の構成については容易想到でなかったと主張することもできたはずである。したがって，本訴において，原告が，相違点（イ）のうち②の後段の構成の容易想到性を否定する主張をすることは，第１次判決の拘束力に反するものとして，許されない。(2)　取消事由１～４は，第１次判決の拘束力に従ってした相違点（イ）の②の構成の容易想到性に関する審決の認定判断の誤りを主張するものであり，理由がない。
２　取消事由５（顕著な作用効果を看過したことの誤り）について(1)　甲第１０号証「技術研究報告書」の温度試験結果（６，７頁）は，「両方のモータの温度上昇率は同じであるが，「目を開けた」羽根車の最終温度は元の羽根車の温度より約１０度低い。「目を開けた」羽根車がその系から多くの熱を運び去っていることを証明している。」というものであり，上昇温度対時間の図には，横軸１４０秒で，縦軸元の羽根車約１６０℃，「目を開けた」羽根車約１４５℃が記載されている。
しかしながら，審判甲第１号証（甲第６号証）には，