控訴人Ａ１協会は，デザイン博の準備及び開催運営を行わせることを唯一の目的として期間を限って，名古屋市が設立した財団法人である。名古屋市としては，当初より，デザイン博事業の準備・開催運営については，名古屋市から独立した財団法人を設立し，実質的にはその財団法人を受託者として，準委任業務であるデザイン博事業を委託する方針であり，その趣旨については市議会等でも説明し，事実上の承諾を得ていた（丙８１には，「昭和６２年春『世界デザイン博覧会（仮称）』を財団法人として発足させる」とある。）。その趣旨は，デザイン博事業への参加・協力を広く得るためにであり，デザイン博開催に伴って見込まれる巨額の入場料，施設参加料などの収入を，税金，使用料等の通常の市の収入と区分するためであった。
(4)　デザイン博事業が委託者たる名古屋市の意に沿っておこなわれたこと後記のとおり。
(5)　その他
ア　控訴人Ａ２は，昭和６１年１２月２６日，控訴人Ａ１協会が設立されて以降，名古屋市長と控訴人Ａ１協会の理事長を兼務していた。そして，平成２年３月２６日（審査終了議決日）までの間，合計２０回にわたり，定期的に開催された特別委員会の席上で，ほとんど毎回，控訴人Ａ１協会によるデザイン博の準備・開催運営状況を報告していた（乙３１７）。
これは，受託者である控訴人Ａ１協会から，名古屋市及び特別委員会を通して名古屋市議会に対して，デザイン博という受託事務の処理の状況報告（民法６４５条）をするという趣旨を含むものであり，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に「実質的にみて準委任的な関係」が存在することを裏付けるものである。
イ　控訴人Ａ１協会は，デザイン博の準備・開催運営にあたり名古屋市からの財政的支援に大きく依存していた。
名古屋市は，デザイン博事業に係る費用として，控訴人Ａ１協会が設立された時に確保した基本財産２２５０万円のうち１０００万円を拠出しているほか，市・県・民の負担金合計２０億円のうち１０億円を負担し，さらにデザイン博の博覧会施設整備費補助金等として，デザイン博事業の基盤整備のために各種補助金を随時交付していた。
これらの名古屋市が負担した各種費用，補助金等の金員は，デザイン博という委任事務の委託費用を負担する（民法６５０条）という趣旨のもので，これら財政的支援の事実も，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に「準委任的な関係」が存在したことを裏付けるものである。
これらの費用負担は，名古屋市がその全てを負担しているものではないが，愛知県等その他の団体の負担割合に比べれば名古屋市の負担が突出していることは明らかである。
ウ　控訴人Ａ１協会は，平成２年３月２８日，理事会において，残余財産２億１０００万円を名古屋市に寄付することを決議した。これは，委任者としての実質をもつ名古屋市に対し，デザイン博に際して控訴人Ａ１協会が受け取った物を名古屋市に引き渡すということであり，これは名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に，受取物の引渡義務（民法６４６条）に準ずる関係があったことを当然の前提としている。
(6)　以上のとおり，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間には，「実質的にみて準委任的な関係」があったことは明らかである。
２　争点(1)イについて
(1)　デザイン博の準備及び開催運営の内容についてア　デザイン博の準備及び開催運営の具体的内容は，「公式記録」及び「活動記録」に記載のとおりである。
イａ　市制百周年記念事業のメイン・イベントとして博覧会を開催することは昭和５９年に名古屋市においてすでに構想されていた。そして，その内容がデザイン博となった経緯は，昭和６０年８月２６日，ＩＣＳＩＤワシントン会議において，世界デザイン会議を１９８９年（平成元年）に名古屋市で開催することが内定されたことを承けて，昭和６０年１０月９日に名古屋市議会内に設置された特別委員会や，名古屋市内部の連絡協議会等が協議のうえ，昭和６１年４月２２日，名古屋市の市制百周年記念事業のメイン・イベントとして世界デザイン博覧会を開催することを報告・公表したことに始まる。（丙１，２）ｂ　博覧会の具体的内容は，協議会Ｂ（丙７８参照）において検討されたが，デザイン博の具体的内容については，既に，名古屋市議会の特別委員会で公表されて方向性が定められており（活動記録４０Ｐ），協議会Ｂもその意を基に，デザイン博の具体的計画を検討した。
ｃ　協議会Ｂにおいて，デザイン博の基本計画の策定にあたったのは，合計２４名の学識経験者で構成される「世界デザイン博覧会（仮称）」計画委員会である（丙１０参照）。同委員会における３回の委員会と７回の専門部会を経て，協議会Ｂに対してなされた答申をもとに決定された基本計画が「世界デザイン博覧会基本計画」（丙１０）である。そしてこの基本計画の内容こそが，名古屋市ないし名古屋市議会の企図を集大成したもので，控訴人Ａ１協会との関係では「準委任事務の本旨」に当たるものである。ウ　「世界デザイン博覧会基本計画」の骨子（丙７７）
①名称　　　　「世界デザイン博覧会」
②テーマ      「ひと・夢・デザイン－都市が奏でるシンフォニー」③基本理念　　〈時代はデザインの力を求めている〉，〈世界に発信するデザインの役割〉及び〈都市が奏でるシンフォニー〉と題　　　　　　して，それぞれ「デザイン」の人類史的な意義と社会的な　　　　　　役割の重要性等が述べられている。


④会期　　　　昭和６４年７月から同年１１月（１２０日間程度）⑤会場計画　　博覧会自体を一つのデザイン表現として位置づけ，白鳥会場，名古屋城会場，及び名古屋港会場の三会場を各々異なった特色を持つ空間構成と造形イメージの博覧会場とする　　　　　　こと。⑥その他      演出計画・催事計画・広報計画等の分野別に，視覚的なプレゼンテーションシステム，情報提供，交通システム等の　　　　　　整備，「デザイン」等を意識したイベントの展開，「デザ　　　　　　イン」を活かした生活文化の提案に向けた広報活動の展開　　　　　　等々エ　上記基本計画をもとに，当該博覧会の開催の事業主体として，昭和６１年１２月２６日，控訴人Ａ１協会が設立され，デザイン博事業が準備・開幕に至った。そして，デザイン博事業が，全て準委任者的地位にある名古屋市及び名古屋市議会の意を承けて誠実に実施されたことは，名称・テーマ・会期・会場等が全て概ね基本計画どおりに行われていること等からも自明である。オ　以上のとおり，控訴人Ａ１協会は，デザイン博の準備及び開催運営を実施するにあたり，全ての面において，実質的な委託者である名古屋市の準委任の本旨にしたがって，誠実にデザイン博事業を実施したのである。
(2)　控訴人Ａ１協会の支出費用の内訳について
ア　名古屋市は，デザイン博の実施に当たっては，控訴人Ａ１協会のほか，任意団体として協議会Ｂを設立して，両者の連携のもとにデザイン博を準備・実施した。
ａ　両組織とその収支の概要は，別紙２のとおりである。ｂ　名古屋市は，昭和６１年４月，協議会Ｂを設立し，デザイン博にかかるマスタープランの検討をすすめ，昭和６１年８月２６日，「世界デザイン博覧会基本計画」を決定した（丙７７）。
名古屋市は，協議会Ｂに部長級１名，課長級２名，係長級３名の６名を当初参加（出向）させているが，その後も職員を増員すべく順次出向させ，その職員数は下記のとおりであった。
昭和６１年度　１８人（全職員数２２人）
昭和６２年度　３６人（同　　　３８人）
昭和６３年度　８２人（同　　　８４人）
平成元年度　１６４人（同　　１６６人）デザイン博開催年度上記職員は，協議会Ｂにおいて，デザイン博の準備・運営に関わる業務に専念していた。そして，その多くは控訴人Ａ１協会からその協会組織上の役職・職名を与えられていたが，給与は控訴人Ａ１協会からは全く支給されず，専ら，協議会Ｂから同協議会の名で各職員宛に支給されていた（丙８２）。
ｃ　協議会Ｂには，名古屋市から出向している職員の人件費の全額に加え，多額の補助金が名古屋市から交付されている。その総額は，昭和６１年度から平成元年度までを通じて，別紙２のとおり合計３２億円余に上る。名古屋市は，補助金・負担金のかたちで，協議会Ｂに出向した職員の給与の全額及び管理費用を支出，負担した。同協議会の職員は，名古屋市から出向し，デザイン博の準備・運営業務に専念していたものであるから，名古屋市がその費用を負担したのも当然である。
ｄ　協議会Ｂは，名古屋市からの出向職員で構成され，控訴人Ａ１協会とともにデザイン博の準備・運営を行っていたものであり，そのためデザイン博終了後の平成２年度まで存続していたが，その間の昭和６１年度から平成２年度までの収支決算等は丙８３号証の１ないし３，丙８４号証の１及び２のとおりである。名古屋市が同協議会に対して支出した金額は平成元年度までで合計３２億円余であった。
イ　控訴人Ａ１協会
ａ　名古屋市は，控訴人Ａ１協会を設立するために貸付金というかたちで１億円を拠出し，控訴人Ａ１協会設立準備会を設立した。同準備会を構成していたのは全て市職員であり，その運営も全て市職員によって行われており，同準備会は主に控訴人Ａ１協会の設立準備手続を行った。同準備会が作成した基本計画は控訴人Ａ１協会に引き継がれ，昭和６１年１２月２６日に控訴人Ａ１協会が設立されたことに伴い，上記準備会は昭和６２年４月１０日にその業務を終了させた。その収支は丙８５のとおりであり，名古屋市が同準備会に対して支払った額は上記貸付金１億円のみである。
ｂ　控訴人Ａ１協会の収支は，昭和６１年度から平成２年度までの収支は，別紙２のとおりである。
控訴人Ａ１協会は，公益法人であるが，駐車場収入，シンボルマーク使用料収入，乗船料収入などの収益事業を有し，控訴人Ａ１協会の会計には一般会計と収益事業特別会計があった。
デザイン博事業の準備・運営の中心的業務職務を担当していたのは，協議会Ｂの職員であり，その人件費は全部を名古屋市が支弁していた。控訴人Ａ１協会が自己の固有職員のために支出した人件費の総額（２億０１２９万１０７０円）と，名古屋市が協議会Ｂに出向した市職員のために支出した人件費の総額（２２億６８９１万８５４７円）とを比較すれば，１０倍を超える大きな差があり，デザイン博事業に係る人件費の大半は協議会Ｂを通じて名古屋市が負担していたことは明らかである。
(3)　控訴人Ａ１協会の決算収支について
アａ　昭和６２年度は，控訴人Ａ１協会に事業収入がないので，主な収入は，名古屋市からの補助金４億円（他に愛知県からの補助金２億円），旧Ｖ銀行からの借入金４億円であった。


ｂ　昭和６３年度は，前売入場券の売上金６２億円余に加え，出展料５億６０００万円余などの収入があったが，他方，諸経費不足のため市から６億９０００万円（愛知県から１億５０００万円）の補助金を受けた。ｃ　平成元年度は，デザイン博開催の年で，控訴人Ａ１協会は，７０億円の入場料収入を始め，施設参加収入３０億円弱その他で１２０億円を超える事業収入があったが，この年度においても，名古屋市から１５億５０００万円（愛知県から１億５０００万円）の補助金を受けている。なお，控訴人Ａ１協会はデザイン博に直接関わるものとして，デザイン博関連施設の建設，会場運営などに約１９１億円を支出している。イ　結局，名古屋市は，昭和６１年度から平成元年度までの４年度において，別紙２のとおり，協議会Ｂを通じて控訴人Ａ１協会に支出した人件費相当の３２億円に加え，控訴人Ａ１協会へ２６億４０００万円もの補助金を交付している。これは，控訴人Ａ１協会の財政計画は，協議会Ｂが担った巨額の人件費を除外して収支が均衡するかたちで策定されていたということができる。控訴人Ａ１協会は，名古屋市＝協議会Ｂが下支えをする組織であり，同協議会に人的・財政的な不足を生じる場合は，名古屋市の補助金・負担金によって補てんされることが予定されていたことは明らかである。
したがって，仮に控訴人Ａ１協会の収入に不足が生ずれば，名古屋市はそれを補てんすべき立場にあったことは上記補助金交付の経緯に照らして明らかである。
(4)　控訴人Ａ１協会の収支が適切になされていること控訴人Ａ１協会の収支は，デザイン博事業の準備・運営のために適切になされていることは，控訴人Ａ１協会の監事Ｔ（当時・愛知県出納長）及び同Ｕ（当時・Ｓ銀行代表取締役）らの監査報告書（丙８６の１ないし４）において，控訴人Ａ１協会の収支が適正であることを確認してこれを明らかにしている。
３　争点(1)ウについて
(1)　名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に，デザイン博事業の準備及び開催運営を準委任事務とする「準委任的な関係」があったことを前提とすれば，デザイン博事業の終了後，控訴人Ａ１協会の収支計算上，赤字が発生した場合，その原因が控訴人Ａ１協会において「委任事務を処理するにつき必要と認むべき費用」を支出した結果であると認められる限り，名古屋市が当該赤字を補てんすることは，準委任者的地位に伴う当然の法的義務に基づくものであったというべきであり，デザイン博終了時点でなお控訴人Ａ１協会が第三者に返済・負担すべき債務が残っていた場合においても，実質的には準委任者的地位にある名古屋市において弁済する義務（民法６５０条２項）が存していたものというべきである。(2)　そして，「平成元年９月頃，全会期中のデザイン博の入場者数総計が当初見込んでいた数に達しない状況となり，入場料収入等だけではデザイン博の開催運営経費を賄いきれないことが判明した」が，控訴人Ａ１協会の収支における赤字の発生原因はもとより全てデザイン博の開催運営費として，控訴人Ａ１協会が「準委任事務を処理するにつき必要と認むべき費用」を支出した結果であり，その準委任事務処理上の必要性については，控訴人Ａ１協会の監事であるＴ，同Ｕらの会計監査等に基づく，監査報告書においても承認されている。(3)　したがって，名古屋市が控訴人Ａ１協会の収支が赤字になることを回避する目的で補助金交付という手続をとらず，デザイン博の記念として，そこで使用された施設及び物品を購入するといった方法を選択したとしても，当該行為は，実質的にはデザイン博事業を実施する上での準委任者的地位に伴う上記法的義務に基づいて，デザイン博の開催運営経費を補てんしたという本質には何ら変わりがないのであるから，本件各契約の締結について，控訴人Ａ２に，裁量権の逸脱・濫用があったとは到底言えないし，当該補てん行為が法的義務に基づくものである限り，本件各契約締結の結果，名古屋市に損害が発生しないことも自明のことである。
(4)　名古屋市においては，購入すべき施設及び物品を慎重に選別し，購入価格についても慎重な査定評価を経て，本件各契約に至ったものであり，かつ，当該契約締結行為については，名古屋市議会からも承認（追認）を受けているものであるが，仮に本件各契約の目的物のなかに，特段そのデザインが優れているとは言えないものがあったり，物品の購入価格に控訴人Ａ１協会が設定した価格を超えるものがあったとしても，名古屋市に法的な補てん義務がある以上，本件各契約によって名古屋市に損害が発生することはない。
(5)　したがって，名古屋市と控訴人Ａ１協会との準委任的な関係が証拠に基づいて確定される限り，本件各契約における価格設定の当否，損害額を論じるまでもなく，被控訴人らの損害主張に理由はない。
（被控訴人らの主張）
１(1)　最高裁は，名古屋市と控訴人Ａ１協会とが別個独立の法人であることを前提に，両者の関係について，準委任的な関係である可能性を示唆している。しかし，他人の労務の利用を目的とする契約としては，委任のほかに雇用，請負があるところ，本件では準委任的なものではなく，請負的なものであると考えるべきである。
(2)　雇用は，労務それ自体の給付を目的とし，かつそこでの労務給付は使用者の指揮命令のもとに行われるものであり，請負は，労務の成果の給付（仕事の完成）を目的とするものであり，委任は，労務それ自体を目的とするが，受任者は自己の裁量で所定の事務を処理するものである。
そして，請負的な関係であれば，請負人側に自己の計算で仕事を完成する義務があり，注文者側に費用の償還ないし補てんを求めることはできないことになる。
名古屋市は，控訴人Ａ１協会に対し，デザイン博というイベント＝仕事の完成を依頼したものであって，名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係は請負的な関係とみるべきである。
(3)　昭和６１年８月２６日，協議会Ｂの答申に基づいて定立された「世界デザイン博覧会基本計画」においては，名称・テーマ・会期・会場・目標入場者数が抽象的概括的に決められていただけであった。
昭和６１年１０月３１日，控訴人Ａ１協会の設立発起人会が結成され，同年１２月２６日には控訴人Ａ１協会が設立された。その後，デザイン博が開幕する平成元年７月までの２年半，控訴人Ａ１協会は具体的な事業計画の策定から開催準備までの全てを行い，デザイン博開催期間中は控訴人Ａ１協会が主催者としてその運営を行った。


デザイン博終了後，控訴人Ａ１協会は清算に入ったが，本件各契約により名目上黒字になった約２億円は，当然に名古屋市に返還されたのではない。控訴人Ａ１協会の寄附行為３６条には「本財団の解散の場合の残余財産は，……本財団と類似の目的を持つ他の法人又は団体に寄付するものとする。」と定められているように，上記の約２億円は控訴人Ａ１協会に帰属する金銭であり，それを前提に控訴人Ａ１協会（その理事会には，名古屋市の職員や市長以外の人も多数含まれている。）から名古屋市へ寄付の手続が取られたのであって，控訴人らが主張するように残余財産の名古屋市への返還が既定の方針とされていたわけではない。
(4)　このようにデザイン博については，名古屋市が行うべき事業の一部の事務処理が控訴人Ａ１協会にゆだねられたというよりは，具体的計画の策定から開催運営までの全てを控訴人Ａ１協会にゆだね，それによる利益を控訴人Ａ１協会に帰属するとされていたことからすれば，名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係は，請負的な関係であるとみるべきである。
名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係は請負的なものだったのであるから，名古屋市には控訴人Ａ１協会がデザイン博の準備・開催運営のために支出した費用で基本財産と入場料収入だけでは賄いきれないものを補てんする法的義務が存するとは言えない。したがって，控訴人Ａ１協会が行った準備・開催運営の内容及びこれに関して支出された費用の内訳を検討するまでもなく，本件各契約の締結には裁量権の逸脱・濫用があったということができる。
２　被控訴人らの予備的主張
(1)　仮に，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に準委任的な関係があったとしても，「収支が赤字になることを回避する」目的でデザイン博の記念としてそこで使用された施設及び物品を購入するという方法は，控訴人Ａ２の裁量権の逸脱・濫用にあたる。
(2)　控訴人Ａ１協会は受託業務であるデザイン博の実施について善良なる管理者の注意をもって事務を管理する義務を有していた。デザイン博が赤字にならないことはデザイン博の成否にかかる重大な事項であるから，控訴人Ａ１協会としては，デザイン博の実施について赤字を発生させないように運営する義務があったことも明らかである。
そして，実際に赤字となっている以上，控訴人Ａ１協会において，善良なる管理者の注意義務を尽くしたこと，赤字発生が不可避的であり，控訴人Ａ１協会に準委任契約を履行するうえでの落ち度がなかったことの主張・立証をすべきであり，この主張・立証がない以上は，本件赤字は控訴人Ａ１協会の準委任契約の債務不履行により発生したものと言わざるを得ない。
受託者の受託義務の債務不履行によって生じた損害はもっぱら受託者の責任と計算で補てんすべきものであるから，名古屋市には，控訴人Ａ１協会の債務不履行によって生じたデザイン博の赤字を補てんする法的義務はない。　控訴人Ａ１協会において，まず資産を処分し，それでも赤字の補てんができない場合には自己破産の申立てをすることで対応すべきである。
したがって，「収支が赤字になることを回避する」目的でデザイン博の記念としてそこで使用された施設及び物品を購入することで，赤字の補てんをした控訴人Ａ２の行為は，本来行う義務のない行為によって，名古屋市に損害を被らせたのであって，明らかに裁量権を逸脱し，違法である。
(3)　仮に，デザイン博の赤字発生が不可避的であり，名古屋市に最終的な赤字負担の必要があったとしても，控訴人Ａ１協会は名古屋市から事業の委託を受けている以上，委託者である名古屋市の支出をできる限り防ぐため，施設及び物品を名古屋市以外の第三者に対して売却することをまず検討すべきであり，それによっても補てんされない部分についてのみ名古屋市への売却や補助金の交付を求めることで対応できると解すべきである。
しかるに控訴人Ａ１協会は，デザイン博で使用された施設や物品について，名古屋市以外の第三者への売却に向けた具体的な努力をすることなく，漫然と名古屋市との間でそれらの売買契約を締結し，売買代金額相当の支出をさせた。真実，その施設や物品にデザイン博の記念として価値があるならば，名古屋市に売却したのと同様の価格で，第三者に対しても売却することが可能だったはずである。
したがって，本件における施設及び物品の買い受けは，本来，名古屋市が行う必要のなかったものであり，これについて漫然と売買契約を締結した控訴人Ａ２の行為には，その裁量権を逸脱した違法があることは免れない。(4)　仮に，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に準委任的な関係が存したとしても，当然に費用償還請求権の行使として本件売買による赤字補てんが許されることにはならない。名古屋市と控訴人Ａ１協会との契約は，行政契約であるところ，本件のように１００周年記念事業という公共事業を目的として締結される契約は「公法契約」として，通常の民事上の契約とは異なる規律に服するとされることが一般的であった。現在は，公法契約という概念だけで全てを説明する手法は採られないにしても，行政主体が公的目的で締結する契約について無条件に民法上の規定が全面適用されるという見解はない。控訴人らは，名古屋市と控訴人Ａ１協会との間に契約書が存在しないにもかかわらず，準委任契約関係が全面適用されることを前提とする点において，行政上の契約の本質を看過した誤りがある。
行政契約においては，「行政腐敗の温床となりやすいので，組織法上の行政契約の一種として位置づけ，その特徴を考慮した法理を確立して適切な運用をはからなければならない。具体的には契約締結手続の公正，厳格化を期す」「契約中にこうした明示の条項がない場合でも，契約の性質にふさわしい解釈，運用がはからなければならない」とされている。
そして，地方自治法１３８条の２，同法２条１４項，地方財政法４条１項の各規定を前提とすれば，名古屋市と控訴人Ａ１協会との関係が準委任であったとしても，デザイン博が赤字になった場合に無条件に赤字補てんのために行政財産の支出を許容する法理は存在しない。最高裁もこれらの点を前提として，赤字補てんの合理性を支える根拠を提示するよう控訴人らに求めたものである。控訴人らにおいて，本件赤字補てんの合理性を支える根拠の提示ができていない以上，仮に，両者の関係が準委任関係またはこれに類する関係であったとしても，控訴人らの主張には合理性はない。
(5)　仮に，赤字補てんが許されるとしても，地方自治法，地方財政法の規定からみて，約２億１０００万円もの剰余を生み出す金額で名古屋市が控訴人Ａ１協会から諸施設や物品を購入した点は問題である。
準委任契約における受任者的な地位にある控訴人Ａ１協会としても，委任者たる名古屋市に対し，不必要な経費を負担させないよう善良な管理者としての注意をもって，控訴人Ａ１協会に生じる赤字を解消するに必要かつ十分な金額で名古屋市に諸施設及び物品を売却するべきであることは，地方自治法，地方財政法の規定からみれば当然であるし，民法の受任者の注意義務からしても当然だからである。


平成１３年（行ケ）第２７２号　特許取消決定取消請求事件平成１５年１０月２３日判決言渡，平成１５年１０月９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　ジェンテックス・コーポレーション訴訟代理人弁護士　鈴木修，岡本義則，弁理士　狩野剛志，松本謙，訴訟復代理
人弁理士末吉剛
被　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　藤井昇，高木進，林栄二，八日市谷正朗，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２０００－７０４７４号事件について平成１３年１月３１日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第２９３０２０２号「自動車用可変反射率ミラー」の特許権者である。本件特許は，昭和６２年３月３１日に出願された原出願である特願昭６２－７９５６２号（優先権主張日・昭和６１年３月３１日，優先権主張国・米国）の一部を，平成９年８月２８日に特許法４４条１項に規定の新たな特許出願（特願平９－２３２３７９号）としたものに係り，平成１１年５月２１日設定登録となった。
平成１２年２月３日，本件特許の特許請求の範囲第１ないし第１６項，第１７ないし第２５項，第２６ないし第３４項に記載の発明につき特許異議の申立てがあり（異議２０００－７０４７４号），平成１３年１月３１日，本件特許の上記項に記載された発明についての特許を取り消すとの決定があり，その謄本は同年２月１９日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
特許請求の範囲第１ないし第１６項，第１７ないし第２５項，第２６ないし第３４項に記載の発明は，それぞれ特許請求の範囲の構成に欠くことのできない事項を記載した第１項，第１７項，第２６項に記載された次のとおりのものである。
(1)　特許請求の範囲第１項記載の発明
「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可逆的可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，ここで，当該エレクトロクロミックデバイスの透明な電極層のシート抵抗が１～４０オームパースクエアであることを特徴とし」
（構成要件（ａ）），
ただし，上記単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスから，次
の「（Ａ）溶剤；」（構成要素（Ａ））
「（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，カソードエレクトロクロミ
ック化合物；」（構成要素（Ｂ））
「（Ｃ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆酸化波を表示し，これらの酸化のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，アノードエレクトロクロミ
ック化合物；」（構成要素（Ｃ））
及び
「（Ｄ）カソード化合物及びアノード化合物がすべてそれらのゼロ電位平衡状態で該溶液中でイオン性でない場合は，不活性の電流搬送電解質」（構成要素（Ｄ））を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスを除く，前記自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。
(2)　特許請求の範囲第１７項記載の発明
「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，当該エレクトロクロミックデバイスが，最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満でなければならないような反射率範囲を与え
ることを特徴とし」（構成要件（ｂ）），
ただし，上記単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスから，次
の：
「（Ａ）溶剤；」（構成要素（Ａ））
「（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，カソードエレクトロクロミ
ック化合物；」（構成要素（Ｂ））
「（Ｃ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆酸化波を表示し，これらの酸化のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，アノードエレクトロクロミ
ック化合物；」（構成要素（Ｃ））
及び
「（Ｄ）カソード化合物及びアノード化合物がすべてそれらのゼロ電位平衡状態で該溶液中においてイオン性でない場合は，不活性の電流搬送電解質」（構成要素（Ｄ））
を含む単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスを除く，前記自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。
(3)　特許請求の範囲第２６項記載の発明
「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，自己消去式溶液相媒質が空間をおいて離れた二つの電極層により画定された空間中に保持され，当該エレクトロクロミックミラーは反射層を有し，当該反射層が，前記エレクトロクロミックデバイスの溶液を通り，前記溶液を通過した後当該反射層に到達する光を反射し，ここで，前記エレクトロクロミックデバイスが，印加した電位差の関数として反射率の全範囲にわたって連続的に変化可能な反射率を与えることを特徴とし，」（構成要件（ｃ））ただし，当該単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスから，次
の：
「（Ａ）溶剤；」（構成要素（Ａ））


「（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，カソードエレクトロクロミ
ック化合物；」（構成要素（Ｂ））
「（Ｃ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆酸化波を表示し，これらの酸化のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，アノードエレクトロクロミ
ック化合物；」（構成要素（Ｃ））
及び
「（Ｄ）カソード化合物及びアノード化合物がすべてそれらのゼロ電位平衡状態で該溶液中においてイオン性でない場合は，不活性の電流搬送電解質」（構成要素（Ｄ））
を含む単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスを除く，前記自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。
３　決定の理由の要点
(1)　対比する本件発明の認定
本件特許の発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載した第１項，第１７項，第２６項の発明は，共通する構成要素とそれぞれの発明の構成要件（ａ），（ｂ），（ｃ）の単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスであって，次の，構成要素（Ａ），構成要素（Ｂ），構成要素（Ｃ）及び，カソード化合物及びアノード化合物がすべてそれらのゼロ電位平衡状態で該溶液中でイオン性でない場合は，構成要素（Ｄ）を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスを除く，自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーとなっており，いわゆる「除くクレーム」であって，発明の構成に欠くことができない事項が多岐にわたるので，進歩性の判断を行う発明として，本件発明に含まれる発明を以下に特定する。
(1)－１　第１項の発明について
本件特許における第１項の発明を構成要件及び構成要素に従って記載すれば，「構成要件（ａ），ただし，上記単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスから，次の，構成要素（Ａ），構成要素（Ｂ），構成要素（Ｃ），及び，カソード化合物及びアノード化合物がすべてそれらのゼロ電位平衡状態で該溶液中でイオン性でない場合は，構成要素（Ｄ）を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスを除く，自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」となるが，本件明細書の詳細な説明の記載からみて，第１項の発明は，以下の（１－１）記載の発明を包含するものと認める。
（１－１）
「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可逆的可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，ここで，当該エレクトロクロミックデバイスの透明な電極層のシート抵抗が１～４０オームパースクエアであることを特徴とする単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスであって（構成要件（ａ）），
（Ａ）溶剤；（構成要素（Ａ））
（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，カソードエレクトロクロミッ
ク化合物；（構成要素（Ｂ））
を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」
(1)－２　第１７項の発明について
本件特許における第１７項の発明を構成要件及び構成要素に従って記載すれば，「構成要件（ｂ），ただし，上記単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスから，次の，構成要素（Ａ），構成要素（Ｂ），構成要素（Ｃ）及び，カソード化合物及びアノード化合物がすべてそれらのゼロ電位平衡状態で該溶液中でイオン性でない場合は，構成要素（Ｄ）を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスを除く，自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」となるが，本件明細書の詳細な説明の記載からみて，第１７項の発明は，以下の（２－１）の発明を包含するものと認める。
（２－１）
「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，当該エレクトロクロミックデバイスが，最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満でなければならないような反射率範囲を与えることを特徴とする単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイス
であって，（構成要件（ｂ））
（Ａ）溶剤；（構成要素（Ａ））
（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，カソードエレクトロクロミ
ック化合物；（構成要素（Ｂ））
を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」
(1)－３　第２６項の発明について
本件特許における第２６項の発明を構成要件及び構成要素に従って記載すれば，「構成要件（ｃ），ただし，当該単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスから，次の，構成要素（Ａ），構成要素（Ｂ），構成要素（Ｃ），及び，カソード化合物及びアノード化合物がすべてそれらのゼロ電位平衡状態で該溶液中でイオン性でない場合は，構成要素（Ｄ）を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスを除く，自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」となるが，本件明細書の詳細な説明の記載からみて，第２６項の発明は，以下の（３－１）の発明を包含するものと認める。
（３－１）
「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，自己消去式溶液相媒質が空間をおいて離れた二つの電極層により画定された空間中に保持され，当該エレクトロクロミックミラーは反射層を有し，当該反射層が，前記エレクトロクロミックデバイスの溶液を通り，前記溶液を通過した後当該反射層に到達する光を反射し，ここで，前記エレクトロクロミックデバイスが，印加した電位差の関数として反射率の全範囲にわたって連続的に変化可能な反射率を与えることを特徴とする単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスであって，（構成要件（ｃ））
（Ａ）溶剤；（構成要素（Ａ））


（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴う，カソードエレクトロクロミ
ック化合物；（構成要素（Ｂ））
を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」
(2)　決定が引用した刊行物
刊行物２：特開昭５７－２０８５３０号公報（本訴甲第４号証）刊行物５：特開昭６０－２４７２２６号公報（本訴甲第５号証）
刊行物６：特開昭６１－３２０３７号公報
刊行物７：特開昭６０－２１６３３３号公報
(3)　第１項の発明についての対比・判断
(3)－１　第１項の発明が包含する発明において，本件明細書には，カソードエレクトロクロミック化合物に関し，「本発明の溶液に適したカソードエレクトロクロミック化合物には式II既知の化合物（バイオロゲン）｛式中，Ｒ２１及びＲ２２は・・・それぞれ，１～１０個の炭素原子を有するアルキル基・・・，Ｘ―２３及びＸ―２４は・・・それぞれクロリド，ブロミド，ヨージド・・・から選ばれる｝・・・が含まれる。」（【００５６】欄）との記載があり，溶剤に関し，「溶剤として適したものは，・・・，メタノール，・・・，アセトニトリル，Ｎ，Ｎ－ジメチルホルムアミド，・・・が含まれる。」（【００５３】欄）との記載がある。
そこで，第１項の発明が包含する発明と刊行物２に記載された発明とを対比すると，刊行物２のミラー装置は「本発明は，後続車のヘッドランプ等の光線によって運転者が眩惑するのを防止すべくなした防眩ミラー装置に関する」の記載（１頁右欄７～９行）から，自動車類用ということができ，「すなわち，電解液の発色濃度の度合と電気量とが相対的な比例関係にあるので，第８図に示すように電気量に応じて透光率が減少する。その結果反射ミラー１の反射率を無段階にかつ連続的に変更させることができる。」の記載（３頁右上欄１２～１６行）から，可変反射率ミラーであるといえ，刊行物２の発明における不活性溶媒及び電解液１４を構成する
構造式（１）
を有する前記有機物質が，それぞれ，第１項の発明が包含する発明における溶剤
及び式II
のカソードエレクトロミック化合物と一致しているので，刊行物２の上記構造式（１）の有機物質も，「溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴うカソードエレクトロクロミック化合物」といえ，請求項１の記載及び３頁右上欄１２～１６行の記載と，「減光状態からスイッチ機構２をオフさせると，電解液１４は可逆反応が起こって速やかに透明状態に戻るので，高い反射率を維持することができる」の記載（３頁右上欄２～５行）から，刊行物２のものも自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスであって，可逆的可変透過率を持つものといえ，請求項１と２頁右上欄８～１９行の記載から，単一区画型ということができる。そして，刊行物２の発明における不活性溶媒及び電解液１４を構成する構造式
（１）
を有する前記有機物質は，ゼロ電位平行状態で該溶液中でイオン性であるといえ
るので，両者は，
「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可逆的可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，上記単一区画型自己消去式溶液相エレクトロク
ロミックデバイスが，
（Ａ）溶剤；
（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴うカソードエレクトロクロミッ
ク化合物；
を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」
である点で一致し，以下の点で相違している。
【相違点１】
第１項の発明が包含する発明においては，「透明な電極層のシート抵抗が１～４０オームパースクエアである」のに対して，刊行物２に記載の発明においては，透明な電極層のシート抵抗値について言及されていない点。(3)－２　そこで相違点１について検討する。
まず，透明な電極層について本件明細書では「電極層に適した材料は・・・酸化スズ，・・及びインジウムドープした酸化スズ（“ＩＴＯ”）の薄い透明な層・・好ましいものはＩＴＯである。導電性材料を層１０及び１３の固体材料に施して適切な電極層を形成する方法は当技術分野で知られている。・・・電極層の厚さは好ましくは，これが１００オームパースクエア以下，より好ましくは４０オームパースクエア以下の抵抗率を持つものである。しかし電極層との電気接点を作成することができ，かつデバイスの作動に際し溶液空間内の溶液が電極層と接触している限り，電極層が本発明のデバイスの溶液容積全体を覆う必要はなく，あるいはデバイスの電極保有壁を離れた状態に保持するスペーサーの外側にまで広がる必要はない。さらに，電極層が均一な厚さを持つこと，又は１００オームパースクエア以下の抵抗率を持つことも要求はされない。」（本件明細書【００３８】欄）なる記載から，第１項の発明が包含する発明の電極層の材料はＩＴＯが好ましく，電気接点を作成できればよいものである。


そこで，上記相違点１について検討すると，刊行物２には，「各透明電極１２，１２′にはリード線１７，１７を接続し，そのリード線を前記スイッチ機構２１に接続させるようにしている」（２頁右上欄１１行～１３行）ことが記載され，上記記載によれば，刊行物２に記載のものにおいても，透明電極１２，１２′にリード線１７，１７′を接続しているので，透明電極１２，１２′の厚さはリード線１７，１７′を接続できる程度のものであることは明らかである。さらに，刊行物５には，エレクトロクロミック調光体に反射層を設けた調光ミラーにおいて，「表基板１上に形成する透明電極２として酸化インジウム・酸化錫（ＩＴＯ）や酸化錫・・・等を用いる。この透明電極２は，例えばＩＴＯを材質として用いた場合には，・・・表基板１上に表面抵抗値が２０Ω以下程度に形成することが望ましい。」（２頁左上欄１７行～右上欄３行）との記載があり，この記載によれば，基板１上に２０Ω／□以下の程度の透明電極２を形成することが実質的に開示されているものと認められる。
そして，刊行物５において従来技術として提示されている特公昭５７－７４１８号公報及び特開昭５７－２０８５３０号公報の調光ミラーは，自動車のバックミラーとして利用されるものであるので，刊行物５と刊行物２とは自動車用の可変反射率エレクトロクロミックミラーとして技術分野が同一であり，刊行物２には透明電極の素材について特に言及されてはいないが，透明電極として酸化インジウム・酸化錫（ＩＴＯ）が用いられることは従来周知の技術事項（例えば，特開昭５２－１０７５９６号公報，特開昭５０－１２８１９７号公報，トヨタ技術会「エレクトロニクス用語辞典」昭和６１年１２月２６日発行３０５頁，「とうめいでんきょく（透明電極）」及び「とうめいどうでんガラス（透明導電ガラス）」の項参照）であるので，刊行物２に記載の透明電極の素材として，刊行物５に記載されている酸化インジウム・酸化錫（ＩＴＯ）を用い，基板上に形成する透明電極層の面抵抗を２０Ω／□以下程度のものとすることは容易に想到することができるものというべきである。
したがって，相違点１に係る第１項の発明が包含する発明の構成は，刊行物２及び刊行物５に記載の技術的事項に基づいて当業者が容易になし得たものといえる。そして，第１項の発明が包含する発明の作用効果も，刊行物２及び周知技術から予測される範囲内のものである。
したがって，第１項の発明は，当業者が刊行物２，５及び周知技術から容易になし得たものである。
(4)　第１７項の発明についての対比・判断
(4)－１　第１７項の発明が包含する発明と刊行物２に記載された発明を対比すると，刊行物２に記載のものと第１項の発明が包含する発明との対比に関する前記理由（(3)－１）と同様の理由により，刊行物２に記載のものと第１７項の発明が包含する発明との対比における両者の一致点の認定は，刊行物２に記載のものと第１項の発明が包含する発明との一致点の認定と同様であるので，両者は，「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可逆的可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，上記単一区画型自己消去式溶液相エレクトロク
ロミックデバイスが，
（Ａ）溶剤；
（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴うカソードエレクトロクロミッ
ク化合物；
を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」
である点で一致し，以下の点で相違している。
【相違点２】
エレクトロクロミックデバイスが，第１７項の発明が包含する発明においては，「最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満でなければならないような反射率範囲を与える」のに対して，刊行物２に記載の発明においては，この点について言及されていない点。
(4)－２　そこで相違点２について検討する。
一般に，透明導電ガラスにおいて光透過率が９０％以上であることは周知（例えば，特開昭５２－１０７５９６号公報，トヨタ技術会「エレクトロニクス用語辞典」昭和６１年１２月２６日発行３０５頁，「とうめいどうでんガラス（透明導電ガラス）」の項参照）である。そして，エレクトロクロミック化合物を用いるものではないが，防眩ミラーにおいて，最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満とすることは従来周知（例えば，社団法人自動車技術会編「新編　自動車工学便覧」，昭和６２年６月２０日第３刷，社団法人自動車技術会発行第７編１－１０３，１０４における「１２・１・２インサイドミラー」，特開昭５４－６６１５８号公報参照）である。
そして，刊行物２には「電解液１４は，電気化学的に酸化還元可能な有機物質が不活性溶媒に溶解されたものである。そして，この電解液１４は，常態では透明であるが，透明電極１２及び１２′に電圧又は電流を印加することにより発色するとともに，その発色濃度が電気量に対応して変化することにより透光率を減少できるようになっている」（２頁左下欄６～１１行）との記載があり，この記載によれば，刊行物２に記載のエレクトロクロミック化合物が常態では透明であることは明らかである。
そうすると，自動車ミラーにおいて昼間には後方の状況を確認し得る程度の反射率にすることは当然のことであり，刊行物２に記載の防眩ミラーにおいては，透明導電ガラス及び常態における刊行物２に記載のエレクトロクロミック化合物はほぼ透明であるので，刊行物２の防眩ミラーについて最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満となるようなエレクトロクロミック化合物を用いてみようとの目標設定自体は，当業者が容易に想到し得る設計事項であるといえる。そして，第１７項の発明が包含する発明の効果も，自己消去式溶液層エレクトロクロミックデバイスに最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満となるようなエレクトロクロミック化合物を用いることが可能となった時に奏する効果であるから，刊行物２及び周知技術から予測される範囲内のものといえる。したがって，第１７項の発明は，当業者が刊行物２及び周知技術から容易になし得たものである。
(5)　第２６項の発明についての対比・判断


(5)－１　第２６項の発明が包含する発明と刊行物２に記載された発明を対比すると，刊行物２に記載のものと第１項の発明が包含する発明との対比に関する理由（(3)－１）に加えて，２頁右上欄８～１９行の記載から刊行物２のものも「自己消去式溶液相媒質が空間をおいて離れた二つの電極層により画定された空間中に保持され，当該エレクトロクロミックミラーは反射層を有し，当該反射層が，前記エレクトロクロミックデバイスの溶液を通り，前記溶液を通過した後当該反射層に到達する光を反射」するものといえ，請求項１と，２頁右上欄８～１９行及び３頁右上欄２～５行の記載から「エレクトロクロミックデバイスが，印加した電気量の関数として反射率の全範囲にわたって連続的に変化可能な反射率を与える」ものである
といえるので，両者は，
「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラーであって，可変反射率が単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである可変透過率を持つ構成成分によって与えられ，自己消去式溶液相媒質が空間をおいて離れた二つの電極層により画定された空間中に保持され，当該エレクトロクロミックミラーは反射層を有し，当該反射層が，前記エレクトロクロミックデバイスの溶液を通り，前記溶液を通過した後当該反射層に到達する光を反射し，ここで，前記エレクトロクロミックデバイスが，電気量の関数として反射率の全範囲にわたって連続的に変化可能な反射率を与える自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスであって，
（Ａ）溶剤；
（Ｂ）上記溶剤中で室温において行われたボルタモグラムにおいて少なくとも２種の化学的可逆還元波を表示し，これらの還元のうち第１のものが可視領域の少なくとも１種の波長において分子吸光係数の増大を伴うカソードエレクトロクロミッ
ク化合物；
を含む自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスである自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー。」
である点で一致し，以下の点で相違している。
【相違点３】
第２６項の発明が包含する発明においては，反射率は印加した電位差の関数であるのに対して，刊行物２に記載の発明では，反射率は電気量の関数であって，その具体例として電圧又は電流が例示されている点。
(5)－２　そこで相違点３について検討する。
刊行物２には，電解液の発色濃度の度合いと電気量との関係に関し，「この電解液１４は，常態では透明であるが，透明電極１２及び１２′に電圧又は電流を印加することにより発色するとともに，その発色濃度が電気量に対応して変化することにより透光率を減少できるようになっている」（２頁左下欄６～１１行）との記載，「電解液の発色濃度の度合と電気量とが相対的な比例関係にあるので，第８図に示すように電気量に応じて透光率が減少する。その結果反射ミラー１の反射率を無段階にかつ連続的に変更させることができる。」（３頁右上欄１２～１６行）との記載，及び，透明電極に印加する電気量に関し「電気量（電圧又は電流）可変装置２３」（３頁右上欄８～９行）の記載がある。
そして，電気量は，アンペア（電流）×時間　であって，オームの法則から，電位差／抵抗値×時間　でも表現できることは技術常識である。そうすると，刊行物２には，電解液の発色濃度の度合いと電気量との関係に関して，エレクトロクロミックデバイスが，印加した電位差の関数として反射率の全範囲にわたって連続的に変化可能な発射率を与えることが実質上開示されているので，相違点３に係る第２６項の発明が包含する発明の構成は，刊行物２の記載に基づいて，当業者が容易に想到し得たことといえる。
そして，第２６項の発明が包含する発明の作用効果も，刊行物２から予測される範囲内のものである。
したがって，第２６項の発明は，当業者が刊行物２から容易になし得たものである。
(6)　むすび
以上のとおりであるから，本件特許の第１項，第１７項，第２６項の各発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，本件各発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものと認める。
第３　原告主張の決定取消事由
１　取消事由１（本件発明の認定の誤り）
(1)　決定が第１項，第１７項及び第２６項の発明に含まれる発明として認定した（１－１），（２－１），（３－１）の各発明において，カソード化合物のみを挙げ，アノード化合物に言及していないのは，誤りである。第１項，第１７項及び第２６項の発明が，カソード化合物とアノード化合物を必須の構成要素とすることは，本件明細書（特許公報７欄最下行～８欄４行，８欄１９～２３行）の記載から明らかである。
(2)　「単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイス」という言葉は，本件発明者が本件発明を表現するために特に採用した用語であり，全体として一つの概念を示すものであって，本件出願以前には用いられていなかったから，その技術的意義は，当業者にとって一義的に明らかなものとして知られていたものではなく，発明の詳細な説明を参酌して理解する必要がある。(3)　自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスにおいて，カソード化合物はアノード化合物の対概念であって，片方しか存在しない場合には，カソード化合物とはいわない。したがって，決定が認定した（１－１），（２－１），（３－１）の各発明が構成要素（Ｂ）を満たすのであれば，必ずカソード化合物と対になるアノード化合物も含まなければならない。
(4)　本件発明は「除くクレーム」となっており，除く部分の「単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイス」がカソード化合物とアノード化合物を含むことを前提にしている以上，除く前の「単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイス」もカソード化合物とアノード化合物を含むことを前提にしていると解すべきである。
２　取消事由２（刊行物２の認定の誤り）
(1)　「カソードエレクトロクロミック化合物」について刊行物２における構造式（Ｉ）を有する有機物質は，アノードエレクトロクロミック化合物と対にして用いられているわけではなく，単に酸化還元可能な有機物質として用いられているにすぎないから，刊行物２がカソードエレクトロクロミック化合物という技術思想を開示しているわけではない。
(2)　「自動車類用」について


第１項，第１７項及び第２６項の発明において「自動車類用」とは「自動車類に用いられるのに特に適した」ものである（明細書【０００８】～【００１４】において，自動車用ミラーとして商業的に使用するのに適切な条件が詳細に検討されている。）ところ，刊行物２に記載のミラーは，デバイスを作動させるのに必要な電位の範囲内において不可逆反応を起こすなど，自動車類用に用いられるに相応しい性能も安全性も備えていない（甲第７号証の供述書，甲第６号証の宣言書）から，刊行物２は，自動車類用に適さないミラーを開示しているにすぎない。したがって，刊行物２のミラー装置は自動車類用ということができるとした決定の認定は誤りである。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）
決定は，相違点１について，「刊行物２及び刊行物５に記載の技術的事項に基づいて当業者が容易になし得たものといえる」とするが，以下の理由で誤りである。①　刊行物５に記載の技術的事項は，自動車用ミラーへの応用を予測させるものではない。
②　刊行物５に記載の多区画型の固体デバイスは，単一区画型とは原理が異なる。
③　刊行物２に記載の技術的事項と刊行物５に記載の技術的事項とでは，透明電極を光が通過する回数が異なるため，要求される特性が異なる。透明電極の性能として，透過率とシート抵抗との間には，トレードオフの関係があるから，透過率が高くなおかつシート抵抗が低い透明電極を作ることは難しい。④　電極層のシート抵抗を小さくすることには，デメリットが伴う。特定のシート抵抗以下で自動車用に適した均一な着色性とクリアリングの速さが実現されるという顕著な効果が生じるものである（甲第６号証の宣言書）。⑤　甲第１０号証（赤塚隆夫編「エレクトロニクス用語事典」トヨタ自動車株式会社昭和６１年１２月２６日発行３０５頁）には，光透過率が９０％以上ある透明電極は，面抵抗数十Ω／□（すなわち４０～５０Ω／□程度）が限界であったことが示されており，４０オームパースクエア以下のシート抵抗を自動車類用ミラーに用いることは当時の技術常識を超えていた。
４　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
決定は，相違点２について，刊行物２の電解液１４が常態で透明であることを根拠に，「刊行物２の防眩ミラーについて最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満となるようなエレクトロクロミック化合物を用いてみようとの目標設定自体は，当業者が容易に想到し得る設計事項であるといえる。」と判断するが，最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満とするために，実現不能と考えられていた自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスを採用することは，当業者が容易に発明し得ないものである。
５　取消事由５（相違点３についての判断の誤り）
刊行物２は，商業的に許容できるグレースケール制御性を有する自動車類用可変反射率ミラーをいかにして得るかという点についても，連続的に変化可能な反射率が反射率の全範囲にわたっているという第２６項の発明の構成についても，教示も示唆もしていない。これに対して，第２６項の発明は，「連続的に変化可能な反射率が反射率の全範囲にわたっている」という構成により，自動車類に用いるに適したグレースケール制御性を有する自動車類用可変反射率ミラーを提供できたという顕著な効果を有するから，当業者が容易に発明することができたものではない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１及び取消事由２(1)について
(1)　決定は，第１項，第１７項，第２６項の発明は，決定の理由の要点の(1)のとおり，それぞれ，（１－１），（２－１），（３－１）記載の発明を包含するものと認めると認定した。
原告は，第１項，第１７項及び第２６項の発明はカソード化合物とアノード化合物を必須の構成要素とするものであるから，決定が認定した（１－１），（２－１），（３－１）の各発明において，カソード化合物のみを挙げアノード化合物に言及していないのは誤りであり（取消事由１），刊行物２における構造式（Ｉ）を有する有機物質をカソードエレクトロクロミック化合物であると認定したことも誤りである（取消事由２(1)）と主張する。
(2)　しかしながら，特許請求の範囲１，１７，２６においては，エレクトロクロミックデバイスを構成する具体的な成分は特定されておらず，本件明細書の発明の詳細な説明【０００６】に，「溶液は溶剤及び少なくとも１種の“アノード”化合物（中性でも帯電していてもよい）及び少なくとも１種の“カソード”化合物（これも中性でも帯電していてもよい）を含む。」（特許公報７欄最終行～８欄４行，甲第３号証），「デバイスが“溶液相”であるということは，アノード化合物及びカソード化合物を含めて溶液中の成分がすべて，アノード化合物の酸化及びカソード化合物の還元を伴うデバイスの作動中に溶液状に保たれることを意味する。」（特許公報８欄１９～２３行）と記載されているものの，特許請求の範囲１，１７，２６に記載された発明が，アノード化合物とカソード化合物とを含むものに限定して解釈されなければならない特段の事情があるとは認められない。原告は，「単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイス」という用語は本件出願以前には用いられていなかったから，その技術的意義は発明の詳細な説明を参酌して理解する必要があると主張するが，本件明細書（特許公報，甲第３号証）【００３３】に「別種の可逆的可変透過率溶液を含む単一区画型自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスは当技術分野において知られている。」と記載されていることからすると，原告の主張は理由がない。したがって，第１項，第１７項及び第２６項の発明は，カソード化合物とアノード化合物を必須の構成要素とするものであるということはできず，取消事由１及び取消事由２(1)は，決定を取り消すべき事由にはならない。
２　取消事由２(2)について


本件特許請求の範囲１，１７，２６の「自動車類用可変反射率エレクトロクロミックミラー」との記載は，単にエレクトロクロミックミラーの用途を自動車類に限定したことを意味すると解するのが相当であり，「自動車類用」との文言が記載されているというだけで，「自動車類に用いられるのに特に適した」ことを意味するとまでは認めることはできない。そして，原告指摘の本件明細書【０００８】～【００１４】には，自動車類用ミラーに必要な条件が記載されてはいるものの，これらの記載は，特許請求の範囲に記載された構成要件によって特定された第１項，第１７項及び第２６項の発明が，これらの条件を実際に達成したことを意味するものではない。一方，刊行物２には，「本発明は，後続車のヘッドランプ等の光線によって運転者が眩惑するのを防止すべくなした防眩ミラーに関するものである。」（１頁右下欄）と記載されているから，刊行物２に記載されたミラーは自動車類に用いられるものであると解することができる。
したがって，刊行物２のミラー装置は自動車類用ということができるとした決定の認定に，誤りはない。
３　取消事由３について
(1)　本件明細書（特許公報，甲第３号証）には，シート抵抗について，「電極層の厚さは好ましくは，これが１００オームパースクエア以下，より好ましくは４０オームパースクエア以下の抵抗率を持つものである。」（１５欄４５～４７行）と記載されているのみで，シート抵抗を４０オームパースクエア以下とすることの技術的意義については何も記載されておらず，「例」においても，シート抵抗の値は具体的に示されていない。
甲第６号証（Ｔの宣言書）において，ジオクチルビオロゲンと５－エチル，１０－メチルフェナジンとの混合物について，１００オームパースクエアのサンプル１と，１２オームパースクエアのサンプル２とを作成し，自動車用ミラーとしての特性を測定した結果，第１項の発明で規定されたシート抵抗の範囲内であるサンプル２のみが自動車用可変反射率ミラーとして使用できると結論づけているが，甲第６号証の実験で使用された２つの化合物は，それぞれ本件明細書に記載された式II，式Vの下位概念の化合物であることは認められるものの，この特定の２成分の組合せは，本件明細書に具体的に記載されていないばかりでなく，前記のとおり，シート抵抗４０オームパースクエア以下という範囲が特定の特性を発揮する等の技術的意義を有するものであることについて，本件明細書に記載されていないのであるから，甲第６号証は，明細書に記載されていない事項を証明しようとするものにすぎない。
シート抵抗の範囲の技術的意義が明らかでない以上，第１項の発明において規定されたシート抵抗の範囲は，好ましい範囲を単に設定したという以上の意味を持たないものと解するほかない。
(2)　刊行物５（甲第５号証）には，「エレクトロクロミック調光体に反射層を設けた調光ミラー」に関して，「この透明電極２は，例えばＩＴＯを材質として用いた場合には，蒸着法やスパッター法により表基板１上に面抵抗値が２０Ω以下程度に形成することが望ましい。」（２頁左上欄下から２行～右上欄３行）と記載されている。刊行物５に規定された面抵抗値２０Ω以下という数値範囲を有する電極を，刊行物２に直接適用することが，原告が主張する両者の原理や特性の相違などの理由により困難であるとしても，刊行物５の上記記載からは，エレクトロクロミック物質を用いるミラーにおいて電極の面抵抗値を望ましい範囲に設定することが公知であったことが認められるから，刊行物２のミラーにおいても電極の面抵抗値を好ましい範囲に設定することは，当業者が容易になし得ることと認められる。原告は，透過率が高くてなおかつシート抵抗が低い透明電極を作ることは難しいとか，特定のシート抵抗以下で自動車用に適した均一な着色性とクリアリングの速さが実現されるなどの主張をするが，本件明細書には，透過率が高くてなおかつシート抵抗が低い透明電極を実現したことや特定のシート抵抗値以下にすることによる効果についての記載はないので，原告の主張は明細書の記載に基づかないものであって採用することができない。また，原告は，甲第１０号証（赤塚隆夫編「エレクトロニクス用語事典」トヨタ自動車株式会社，昭和６１年１２月２６日発行，３０５頁）の記載を根拠に，シート抵抗値４０オームパースクエア以下のシート抵抗を自動車類用ミラーに用いることが当時の技術常識を超えていたとも主張するが，甲第１０号証の該当記載は「現在，光透過率９０％以上，面抵抗数１０Ω／□の物が得られている。」というものであり，この記載が原告の主張を裏付けるものということはできない。
(3)　したがって，相違点１に係る構成が容易推考であるとした決定の判断は，結論において誤りはない。
４　取消事由４について
(1)　第１７項の発明は，（Ａ）～（Ｄ）の要件を満足するものを除くことによって定義されるものであるところ，本件明細書に記載されたいずれの「例」においても，それぞれの例で使用された化合物が（Ｂ）あるいは（Ｃ）の要件を満足するものであるか否かについて具体的に記載されていないので，これらの「例」は第１７項の発明を具体化した実施例であると認めることはできない。この点について，原告は，甲第６号証のサンプル２は本件明細書に記載されたものであるし，本件明細書の例７の表１の４番目の化合物の組合せは本件発明に対応する実施例であり，この組合せを使用したミラーは，最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満であると主張する。しかしながら，本件明細書には，前記のとおり，甲第６号証の実験で使用された２つの化合物の組合せが具体的に記載されていないばかりでなく，この特定の組合せをミラーに使用することや，ミラーに使用した場合にどのような反射率となるのかについての記載がないから，甲第６号証は，明細書に記載されていない事項についてのものにすぎない。原告は，甲第２４号証（Journalofthe   AmericanChemicalSociety,   Vol.123,No.37,2001,pp.9112-9118）及び甲第２１号証（Ｔの第２宣言書）をもって，例７の表１の４．の１０－メチルフェノチアジンが一つの可逆的酸化波と一つの不可逆酸化波を有するものであることの立証とし，甲第２２号証（Ｔの第３宣言書）及び甲第２９号証（Ｔの第６宣言書）をもって，例７の表１の４．の組合せをミラーに適用すると，７０％を超える反射率から１０％未満の反射率が得られることの立証としている。


しかしながら，本件明細書（特許公報，甲第３号証）の例７には，「例３に示したデバイスと本質的に同じ方法で作成し，下記の表１に示すエレクトロクロミック化合物の炭酸プロピレン溶液を充填したデバイスは例１～６に示したものと同様に自己消去式溶液相エレクトロクロミックデバイスとして作動することが認められた。」（【０１２２】）と記載され，例７を引用する部分のある例８には「多数の化合物を本発明の単一区画型自己消去式溶液相デバイスにおいて，炭酸プロピレンを溶剤として，アノード又はカソードエレクトロクロミック化合物としての受容可能性につき試験した。・・・炭酸プロピレンを溶剤としてこれらの受容可能性及び望ましさの基準に適合することが認められた化合物はすべて，例１～７のいずれかに詳述したもの・・・であった。」（【０１２４】，【０１２９】）ことなどが記載されているだけで，反射率の測定値についてはもちろん，ミラーとして作動することについての記載すらない。原告の上記主張のように，例７に記載された特定の化合物の組合せでミラーを作成してその反射率を測定することは，明細書に記載されていない事項を証明しようとするものであって，理由がない。そうすると，第１７項の発明において（Ａ）～（Ｄ）の要件を満足するものを除くことによって定義される，「最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満である」ミラーは，本件明細書には具体的に記載されていなかったと認められ，そうである以上，第１７項の発明において規定された上記反射率の範囲は，発明の詳細な説明において具体的に裏付けられていない範囲を，単に設定したにすぎないものである。
(2)　刊行物２（甲第４号証）には，「反射ミラー１の電解液１４が透明状態にある時，スイッチ機構２１をオンして電源２２を反射ミラー１の透明電極１２，１２′に入力させると，電解液１４は，酸化還元反応を起こすが，その還元反応の時に発色（青色）現象が生じて，第６図に示すように発色濃度が高まる。したがって，発色現象によって電解液１４の透光率が減少するので，反射ミラー１からの反射光を減光させることができる。また，前記の減光状態からスイッチ機構２をオフさせると，電解液１４は可逆反応が起こって速やかに透明状態に戻るので，高い反射率を維持することができる。」（３頁左上欄１３行～右上欄５行），「以上の実施例より明らかなように，本発明は，酸化還元可能な有機物質を不活性溶媒に溶解させて電解液を生成し，この電解液の発色現象を利用して反射率を変更できるように構成したので，・・・」（３頁右上欄１８行～左下欄１行）と記載されており，刊行物２の反射ミラーは，電解液が透明状態と発色状態をとることにより反射率が変化するものであることが認められるから，このように変更可能な反射率の望ましい範囲を設定することは，当業者が容易になし得ることと認められる。(3)　したがって，「刊行物２の防眩ミラーについて最高反射率が７０％を超え，最低反射率が１０％未満となるようなエレクトロクロミック化合物を用いてみようとの目標設定自体は，当業者が容易に想到し得る設計事項であるといえる」とした決定の相違点２についての判断に，誤りはない。
５　取消事由５について
(1)　本件明細書（特許公報，甲第３号証）には，第２６項の発明の「エレクトロクロミックデバイスが，印加した電位差の関数として反射率の全範囲にわたって連続的に変化可能な反射率を与える」という性能を実際に達成したことを裏付ける具体的な記載がないことが認められる。そして，甲第６号証，甲第２２号証，甲第２９号証の各宣言書には，反射率％対印加電圧のグラフが添付されているが，これらの宣言書の記載は，明細書に記載されていない事項についてのものにすぎない。そうすると，第２６項の発明の構成要件は，自動車類用ミラーとしての望ましい性能を単に特定したにすぎないものと認められるから，第２６項の発明が「連続的に変化可能な反射率が反射率の全範囲にわたっている」という構成により顕著な効果を有することを根拠として，第２６項の発明の進歩性が肯定されるべきとする原告の主張は，理由がない。
(2)　刊行物２（甲第４号証）には，「第７図及び第８図は本発明による他の実施例を示している。この実施例は駆動回路２のスイッチ機構２１と電源２２との間に，電気量（電圧又は電流）可変装置２３を介装させ，該電気量可変装置２３によって電気量を任意に調節することにより，電解液１４の透光率を無段階に変更できるようなっている。すなわち，電解液の発色濃度の度合と電気量とが相対的な比例関係にあるので，第８図に示すように電気量に応じて透光率が減少する。その結果反射ミラー１の反射率を無段階にかつ連続的に変更させることができる。」（３頁右上欄６～１６行）と記載があって，第８図に電気量と透光率との関係が連続した実線のグラフで示されている。第８図は透光率の全範囲にわたって透光率が連続的に変化可能であることを示すもので，反射率は透光率に対応して変化するものであると解されるから，結局，刊行物２には，電位差の関数として反射率の全範囲にわたって反射率が変化可能であることが示されているものと認められる。そうすると，刊行物２は，連続的に変化可能な反射率が反射率の全範囲にわたっているという第２６項の発明の構成について教示も示唆もしていないとの原告の主張は，理由がない。
(3)　したがって，相違点３に係る構成は，刊行物２に基づいて当業者が容易に想到し得たものとする決定の判断に，誤りはない。
第５　結論
以上のとおり，原告主張の決定取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官      塚　　原　　朋　　一
裁判官      塩　　月　　秀　　平
裁判官      古　　城　　春　　実


平成１０年(行ケ)第３６１号審決取消請求事件
平成１２年１月２７日口頭弁論終結
判    決
原            告グラクソ    グループリミテッド
代表者            【Ａ】
訴訟代理人弁護士吉    武賢    次
同                神谷      　巌
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
同                【Ｃ】
同                【Ｄ】
被            告特   許庁長   官【Ｅ】
指定代理人        【Ｆ】
同                【Ｇ】
同                【Ｈ】
同                【Ｉ】
主    文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成９年審判第１５３５０号事件について平成１０年７月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は、発明の名称を「医薬」とする特許第１６６３５９４号発明（以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、本件発明の実施品である塩酸オンダンセトロンを有効成分とし、抗悪性腫瘍剤（シスプラスチン等）投与に伴う消化器症状（悪心、嘔吐）の軽快を効能・効果とする医薬について、平成６年１月１９日付けで、承認番号（０６ＡＭ）第００２２号として承認を受けた(以下「前回承認」という｡)｡その後、原告は、上記と同じ有効成分、効能・効果の医薬について、平成８年１月３１日付けで、承認番号（０８ＡＭ）第００８６号として承認を受けた（以下「今回承認」という。)。前回承認と今回承認とは、前者が適用対象を成人に限るとしていたのに対して、後者が小児をも適用対象としている点で相違している。
原告は、平成８年４月３０日、今回承認を理由として特許権の存続期間の延長登録出願（平成８年特許権存続期間延長登録願第７０００２２号。以下「本件延長登録出願」という。）をしたところ、拒絶査定を受けたので、平成９年９月１２日に拒絶査定不服の審判を請求し、特許庁は、平成９年審判第１５３５０号事件としてこれを審査した結果、平成１０年７月８日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２７日その謄本を原告に送達した。
２本件発明の特許請求の範囲
「１．活性成分として、１、２、３、９－テトラヒドロ－９－メチル－３－［（２－メチル－１Ｈ－イミダゾル－１－イル）メチル］－４Ｈ－カルバゾル－４－オン又はその生理学的に許容される塩又は溶媒和物を含むことを特徴とする、吐気及び嘔吐の軽減及び／又は胃内容物排出の促進のためにヒト及び獣医学で用いるための薬剤組成物。」
３審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、原告は、本件発明の実施について適用対象を成人とするものについて既に政令で定める処分（前回承認）を受けている以上、これと有効成分、効能・効果が同じで適用対象を小児とするものについて、その実施につき薬事法上は新たな処分（今回承認）を改めて受ける必要があったとしても、本件延長登録出願は、その出願に係る特許発明の実施に平成１０年５月６日法律第５１号による改正前の特許法６７条２項（以下同じ）の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められず、したがって、特許法６７条の３第１項１号に該当する、とするものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
１取消事由１（承認の必要性についての判断の誤り）(1)特許法６７条２項は、「特許権の存続期間は、その特許発明の実施について安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって当該処分の目的、手続からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するものとして政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときは、５年を限度として、延長登録の出願により延長することができる。」と定めている。
この特許権の存続期間延長登録の制度は、特許権を有していても、その実施のためには、法令の定めるところにより許可その他の処分に時間を要し、その間実施ができず、事実上特許権の存続期間が侵食されている、という場合に、特許権者に浸食された期間を回復させて保護を与えるために設けられたものである。他方、薬事法１４条１項によると、医薬品の用法、用量を変更する場合であっても、同一特許発明の実施品たる医薬品について、新たに厚生大臣の承認を得ることが必要であり、前回承認がされていたとしても、小児用の用法、用量については、再度製造承認が必要であったのであるから、今回承認が本件発明の実施である小児用のものの実施のために必要であったことは明らかであり、本件延長登録出願は、それに係る特許発明の実施について、特許法６７条２項の政令で定める処分を受ける必要があった場合に該当する。審決の判断は、上記実施に今回承認が必要なかったとするものであり、明白に誤っており、取り消されるべきである。より具体的にいえば、本件発明につき、原告は、既に成人用のものについての厚生大臣の製造承認（前回承認）を得ていたので、成人用については製造販売といった実施行為は可能であったが、小児用のものについては、今回承認までは、厚生大臣の製造承認を得ていなかったため、製造販売といった実施行為をすることかできず、そのために必要な承認（今回承認）を得るための期間として、２年８月５日を要したのである。このように、原告は、厚生大臣の製造承認という処分（今回承認）を得なければ現実に小児用の薬剤を製造販売することができなかったのであるから、今回承認が特許法６７条２項が要求する要件を満たすことは明らかであり、本件延長登録出願が、同法６７条の３第１項１号に規定する拒絶理由に該当することはあり得ない。
(2)被告は、特許権の存続期間延長制度の導入の趣旨からして、処分を受けることが必要であるためにその特許発明の実施をすることができなかった範囲と存続期間延長後の特許権の効力の及ぶ範囲とは同一とすべきである旨主張し、これを前提に、特許法６８条の２が、特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力を物と用途を単位として定めていることを根拠に、処分を受けることが必要であるためにその特許発明の実施をすることができなかった範囲も物と用途を単位としてくくるべきであるとする。


しかし、医薬品の場合、薬事法により、処分を受けることが必要であるために処分がなされるのは、あくまでも一品目についてのみであり、処分を受けることによって実施できるようになる範囲は、用途のうちの一品目についてだけであるものとされていて、処分の効果が一品目を超えて与えられることはないから、ここに特許法と薬事法との間の不整合という法の不備があることになる。被告の上記主張は、この法の不備を、特許法、薬事法の規定に従って最大限の努力をしている国民（本件においては原告）に不可能を強いることによって補おうとするものであって、不当である。
原告が前回承認を得るために侵食された特許権の存続期間は１年７月３０日で、所定の２年未満であったことから延長の対象とされなかった。一方、今回承認を得るために侵食された特許権の存続期間は２年８月５日であった。原告は、法の定めに従って、製造承認を得、この製造承認のために侵食された２年８月５日の存続期間延長登録を求めているにすぎないのであるから、この承認が同一の物、同一の用途について２度目のものであっても、当然に存続期間の延長を認めるべきである。これを認めなければ、原告は、たまたま１回目の承認（しかも延長登録の根拠としての要件を満たさなかったもの）を得ていたため、それ自体延長登録の根拠としての要件を満たしている２回目の承認を得ても延長が認められないことになり、誠に不公平な効果を生じさせるものである。
(3)特許法６７条２項は、「特許権の存続期間は・・・政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときは・・・延長登録の出願により延期することができる」と定め、「特許発明の実施ができなかったこと」との要件を定めているにとどまる。ここにいう「発明の実施」については、特許法２条３項１号に「物の発明にあっては、その物を生産し、使用し、譲渡し、貸渡し、もしくは輸入し、またはその譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為」をいうと定められており、これらの規定からは、「特許発明の実施」を、承認において処分の対象となった「物」と「用途」によってくくられる単位を基準として解すべき根拠は見出せない。
(4)被告の主張する解釈は、特許権の存続期間の延長登録出願は、物と用途を同一にする範囲では、第１回目の厚生大臣の製造承認に対応するものでなければならない、とするものである。しかし、そのような要件の根拠となる文言は特許法６７条２項にはなく、法の解釈の限度を超える解釈というべきである。
２取消事由２（「用途」についての解釈の誤り）
本件においては、前回承認は成人用であり、今回承認は小児用をも含むようにしたものであるから、明らかに用途が異なっている。審決は、特許法６８条の２の「用途」の解釈を誤った結果、本件延長登録出願を拒絶したものであって誤っているから、取り消されるべきである。
第４被告の反論の要点
１取消事由１（承認の必要性についての判断の誤り）について(1)ア特許権の存続期間の延長登録は、存続期間を定める特許法６７条１項の例外として特許法６７条２項に規定されているものであって、この制度の趣旨は、何らの法規制も存在しなければ特許発明の実施をすることができたにもかかわらず、安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって当該処分の目的、手続等からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するものとして政令で定めるものを受けることが必要なために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときに、一定条件の下に５年を限度として当該特許権の存続期間の延長を認めることとしたものである。
特許権の存続期間は、権利存続中における権利者による実施と存続期間満了後の第三者の利用との調和を図る特許制度の根幹に関わるものであり、存続期間延長登録の制度は、この存続期間に例外を設けるものであるから、浸食された期間を超えた延長期間が設定されてはならないことは当然である。これと同じように、この制度を導入した趣旨からして、処分を受けることが必要であるためにその特許発明を実施することができなかった範囲と存続期間延長後の特許権の効力の及ぶ範囲とは、同一であるものとすべきことも当然というべきである。
イ存続期間延長登録の制度導入に際し、存続期間の延長された特許権の効力の及ぶ範囲をどこまでとすべきかについて、様々な議論があった。厚生省は、医薬品の製造、輸入に関しては、薬事法に基づき、有効性、安全性の確保の観点から審査し、その承認に際しては、当該医薬品の有効成分、効能・効果に加え、剤型、用法、用量、製造法等を特定した品目単位で行っており、このようにして行われる承認に基づき期間延長された特許権の効力についても当該医薬品が承認を受けたそのものに限って認めれば足りるとも考えられた。つまり、厚生省に承認されたとおりの品目単位の狭い範囲で実施不可であったか否かを審査し、期間延長の要件を満たしておれば、延長を認め、延長を認められた期間内は、その効力を厚生省の承認単位で認める、という存続期間延長制度の導入である。この考えは、一見明快であるが、例えばある医薬品に関し、１回につき１錠（１０ｍｇ）という「用量」を投与するという品目に承認があり、これに基づいて効力が延長された場合、１回につき１錠（１５ｍｇ）の「用量」を投与するという他者の製品に対しては権利の主張ができない、「粉剤」の承認に対し、「錠剤」には権利の主張ができない、製造方法が異なれば権利の主張ができない、等々、上記の考え方の期間延長ではほとんど実効が上がらないことが懸念され、結局この案は採用されなかった。特許権の効力を厚生省の承認単位の狭い範囲でとらえるのは、特許制度になじまないのである。一方、特許法において「物」と「用途」は、発明のカテゴリーを表す主要な概念である。特許法において「用途」という語は、特許法６８条の２の規定において初めて用いられたものではあるが、その概念は、「用途発明」（例えば「ＤＤＴ特許」）等として以前から存在していた。そして、昭和５１年の当初から施行された特許法（昭和５０年法律第４６号による改正法）では、特許協力条約に基づく規則「生産物についての独立請求の範囲に加え、・・・その生産物の一の用途（原文では「ｕｓｅ」）についての一の独立請求の範囲を同一の国際出願に包含させること」（同規則１３．２(ｉ)）の規定に合致させるため、物の発明に加え、その物の「用途」に関する発明を「その物の特定の性質を専ら利用する物の発明」及び「その物を使用する方法の発明」の２本に分けて（日本国特許法の発明のカテゴリーに合致させて）特許法３８条ただし書き２号に規定した経緯がある。このように、「物」と「用途」は、「発明」の概念を形成する大きな要素となっているのであり、そしてここでいう「用途」とは、あくまで「その物の有する特定の性質（医薬品でいえば薬効）」を利用して、これを「特定の目的（医薬品でいえば特定の疾病の診断、治療または予防）のために用いること」を意味するのである。


そういった事情の下において、延長後の特許権の効力の及ぶ範囲を厚生省承認の単位によらず、「物」と「用途」という特許法上主要な概念でくくることがより合理的であるとして、特許法第６８条の２が規定されたのである。ウこのように、延長後の特許権の効力の及ぶ範囲は、特許法６８条の２にいう「物」と「用途」という特許法上の主要な概念によってくくられる範囲にまで及ぶものとされているのであり、医薬品についていえば、厚生省承認の品目単位という狭い範囲でとらえるべきものとはされていない。この結果、有効成分及び効能・効果が同一であれば、剤型、用法、用量、製法等が異なる実施の形態にも、延長後の特許権の効力が及ぶこととなるのである。
そうである以上、特許権の存続期間延長の効果を得るための要件、すなわち、「特許発明の実施」が禁止状態にあったか否かの判断についても、個々の品目単位でするのではなく、特許法上の概念である「物」と「用途」を単位としたくくりで見るべきであり、両者のいずれもが相違しない複数の承認がある場合には、最初の承認があった時点でその「物」と「用途」によって特定される範囲全般について実施不可の状態が解除されたとみるべきであって、単に剤型、用法、用量、製法等のみが相違する２度目以降の承認によっては、新たな延長を認めるべきではない。エ本件延長登録出願の場合、成人用のものに関する前回承認によって承認された、塩酸オンダンセトロンを有効成分（物）とし、抗悪性腫瘍剤（シスプラスチン等）投与に伴う消化器症状（悪心、嘔吐）の軽快を効能・効果（用途）とする医薬品について特許発明を実施することができる状態になっていたという事実がある以上、小児への適用拡大のための今回承認は、物と用途でくくられた単位でみる限り、有効成分（物）と効能・効果（用途）において前回承認により承認を受けたものと同一であるから、前回承認により特許発明の実施が可能となっていたものである。審決の判断に誤りはない。
(2)特許権の、独占排他的にその特許発明を実施することができるという権能の側面からみるときは、特許法６７条２項の「特許権の存続期間は・・・政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときは・・・延長登録の出願により延長することができる。」との規定は、その特許権が存続していたにもかかわらず、当該処分を受けることが必要であるために、その特許発明を独占的に実施することによる利益を享受することができなかったときに、その規制が当該処分により解除されるまでの期間を、延長登録の出願により一定範囲の期間内で延長できることを定めていると解することができる。そうすると、その延長登録の出願に対する拒絶理由として列挙された規定である特許法６７条の３第１項１号の「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき。」とは、その特許発明を独占的に実施することによる利益を享受するための規制解除に必要とされていた処分を既に受けていた場合は、再度の処分を受けても、「その特許発明の実施に当該処分を受けることは必要であったとは認められない」ことを規定していると解すべきである。したがって、本件延長登録出願において、前記の有効成分（物）と効能・効果（用途）のくくりの単位、すなわち、「塩酸オンダンセトロン」と「抗悪性腫瘍剤（シスプラスチン等）投与に伴う消化器症状（悪心、嘔吐）の軽快」とのくくりの単位内で、本件に係る特許発明の独占的実施を可能にする処分（前回承認）を平成６年１月９日に受けていたのであるから、その後の処分である平成８年１月３１日の処分（今回承認）を受けることは、特許法６７条の３第１項１号の規定における「必要であったとは認められないとき」に該当するのである。２取消事由２（「用途」についての解釈の誤り）について特許法６８条の２の規定にいう「用途」とは、その物の有する特定の性質（医薬品でいえば薬効）に基づき、これを特定の目的（医薬品でいえば特定の疾病の診断、治療または予防）のために用いること、すなわち、医薬品でいえば効能・効果をいうのであり、今回承認による適用対象の拡大はいわば「用法」の相違をもたらすものであって「用途」の同一性に影響を及ぼすものではない。原告の主張は正しくない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（承認の必要性についての判断の誤り）について(1)特許法は、特許権者に対し、特許権の存続期間を限定したうえ、その間、特許発明を独占的排他的に実施する権利を付与している（６７条１項、６８条）。しかし、特許発明の実施について安全性の確保等の見地から法律の規定による許可等の処分が必要とされ、当該処分のために相当の期間を要する場合においては、特許権者は、このような法規制がなければ特許発明の実施をすることができたにもかかわらず、その処分を受ける必要があったためその実施が相当期間妨げられることになる。このような事態が、特許期間を定めてその期間内における、実施を含む特許発明の独占的支配を保障することを一つの基本とする特許制度の目的及び仕組みと相反する要素を有することは明らかである。特許法が、６７条２項において、「特許権の存続期間は、その特許発明の実施について安全性の確保等を目的とする法律の規定による許可その他の処分であって当該処分の目的、手続からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するものとして政令で定めるものを受けることが必要であるために、その特許発明の実施をすることが２年以上できなかったときは、５年を限度として、延長登録の出願により延長することができる。」と定めて、存続期間延長登録の制度を設けたのが、上記不都合を避けようとしたものであることは明らかである。
他方、特許制度は、特許権の存続期間を限定しその期間の経過後はその特許発明の利用を万人に許すことをも基本の一つとする制度であり、この観点からみるときは、存続期間延長登録の制度は、存続期間の定めをその限度では無意味にするものであって、存続期間経過後、特許発明を利用しようとする第三者の側からするときは、本来あってはならない制度であるということが許されよう（なお、存続期間中、特許権者は、法規制により自ら実施をすることができず、その限度では特許権の行使を全うできないとしても、第三者による実施を許さないとの限度では権利を享受できることは、いうまでもないことである。）。存続期間延長登録の制度を定めた特許法６７条２項自体が、特許権者に、法規制により存続期間を浸食された場合にも、常にそれを完全に回復させるように延長を認めることにはせず、一定限度においてのみ延長を認めており、しかも、一定以上に大きな浸食に対してしか延長を認めていないのは、このような考慮に出たものと理解することができる。したがって、存続期間延長登録の制度に関する問題の解決に当たっては、常に、特許権者の側、第三者の側の双方の観点からの考慮を要するものというべきであり、その一方のみから論ずることは、許されない。


(2)本件延長登録出願に係る特許発明の実施に今回承認を受けることが必要であったとは認められないとする審決の当否を決するには、延長登録の要件を定めた特許法６７条及び延長登録出願の許否の要件を定めた同法６７条の３にいう「特許発明の実施」の意味を明らかにする必要がある。そこで、(1)で述べたことを前提にしてこれを検討する。
特許法６８条の２は、「特許権の存続期間が延長された場合・・・の当該特許権の効力は、その延長登録の理由となった第６７条第３項の政令で定める処分の対象となった物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあっては、当該用途に使用されるその物）についての当該特許発明の実施以外の行為には、及ばない。」と定めている。この規定は、前記の特許権の存続期間延長登録の制度の趣旨、立法の経緯及び条文の文言に照らし、存続期間が延長された後の特許権の効力につき、一方では、処分と無関係な範囲には及ぼさないこととすると同時に、他方では、期間延長後の特許権者の権利主張の実効性を確保するため、処分単位で認めることとしないで、その処分において特定の用途が定められている場合には、処分の対象となった物につき、その処分において定められた特定の用途について実施する場合全般にまで拡大して及ぼしたものであることが明らかである。
これを前提とした場合、特許法６８条の２のみならず、特許法６７条及び６７条の３にいう「特許発明の実施」の文言についても、具体的な処分の対象そのもの（品目）を単位としてではなく、処分の対象となった「物」と、その処分において定められた特定の「用途」によって特定される範囲のものすべてを単位として解釈するのが自然かつ合理的であるものというべきである。一方で、期間延長の効果が処分の対象自体を超えて「物」と「用途」でくくられる範囲全般にまで及ぶものとしつつ、他方で「特許発明の実施」を処分の対象そのものを単位に期間延長を認めることになれば、特許権者に対して浸食されたもの以上のものを与える一方、第三者に対して存続期間経過後も特許発明の実施ができない範囲を不当に拡大してしまうことになるおそれが大きいからである。現に、本件延長登録出願が仮に認められたとすると、特許法６８条の２により、延長の効力は、小児用のものの範囲を超えて、それ自体では延長の根拠としての要件を満たさないことが明らかであり、かつ、浸食期間も小児用の場合より短い成人用のものにまで及ぶことになり、その結果が不当であることが明らかである。
上記解釈によれば、特許発明の延長登録が認められるためには、同じ「物」と「用途」によって特定される範囲において既に別の処分を受け特許発明の実施をすることができるようになっていないことが必要であり、逆に、同じ「物」を同じ「用途」に使用する以上、その使用形態、用法等の変更のため重ねて政令で定める処分が必要とされる場合であっても、そのことを理由に特許期間の登録延長を認めることはできないものというべきである。
この解釈を採用した場合、特許権者にとって、処分の取得の仕方によっては、浸食された期間の回復が得られない場合もあり得ることは否定できないが、そもそも延長登録の制度は、特許権者に生じた期間延長のすべてを回復する制度とはされていないこと、上記事態は、処分の取得の仕方を工夫することにより相当程度回避できると考えられることに照らし、前述の危険を避けるため、特許権者において甘受すべきものとされてもやむを得ないものというべきである。(3)上記解釈を、本件について当てはめてみる。特許法６７条２項にいう「政令で定めるもの」として、同法施行令１条の３は、１項において農薬取締法２条１項の登録等、２項において薬事法１４条１項に関する医薬品に係る同項の承認等を掲げており、そして、薬事法によれば、「厚生大臣は、医薬品・・・につき、これを製造しようとする者から申請があったときは、品目ごとにその製造についての承認を与える。」（１４条１項）、「前項の承認は、申請に係る医薬品、医薬部外品、化粧品又は医療用具の名称、成分、分量、構造、用法、用量、使用方法、効能・効果、性能、副作用等を審査して行うものとし・・・」（２項）とされている。
本件において、特許法６８条の２の規定にいう「物」に該当するのが、薬事法１４条１項に係る処分の対象となる、有効成分によって特定される医薬品であることは明らかであり、この点については、原告も特に問題にしていない。同条の規定にいう「用途」の意義については、特許法に定義があるわけではないので、解釈の問題となり得ることは明らかである。
我が国の特許実務において、古くから、物の有するある一面の性質に着目し、その性質に基づいた特定の用途に専ら利用する発明が講学上「用途発明」と称されていたこと、昭和６２年５月２５日法律第２７号による改正前の特許法３８条ただし書き２号に、「その物を使用する方法の発明」、「その物の特定の性質を専ら利用する物の発明」に係る規定が置かれたことがあり、これらが「用途発明」を意味するものであるとされていたこと、このような「用途発明」について、物が周知あるいは公知であっても、「用途」が新規性を有する場合には、特許性を認めるべきであるとの考え方が存在していたこと、このような特許実務を背景にして、特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力に関する特許法６８条の２を新設するに当たって、「物」と「用途」とを単位として効力要件を規定することにしたことは、当裁判所に顕著な事実である。
上記事実によれば、「用途」とは、「物」（有効成分によって特定される医薬品）自体の特定の性質を専ら利用することを意味するもの、換言すれば、当該医薬品の効能・効果によって特定される使いみちを意味するものと解するのが合理的である。
以上によれば、最初に薬事法１４条１項による処分を受けて、所定の有効成分、効能・効果を有する医薬品について製造承認を得た特許権者は、その有効成分、効能・効果を有する医薬品に関して、特定の品目に限ってであれ、特許発明を実施することができるようになっていたのであるから、同じ有効成分、効能・効果の範囲内で、剤型、用法、用量等の変更の必要上、再度処分を受ける必要が生じたとしても、特許期間の登録延長を認めることはできないというべきである。(4)本件において、原告は、塩酸オンダンセトロンを有効成分とし、抗悪性腫瘍剤（シスプラスチン等）投与に伴う消化器症状（悪心、嘔吐）の軽快を効能・効果とする医薬について、本願に係る承認（今回承認）前である平成６年１月１９日付けで、承認番号（０６ＡＭ）第００２２号として承認（前回承認）を受けたこと、今回承認と前回承認とでは、適用の対象が小児を含むか否かで相違しているにすぎないことは、当事者間に争いがない。


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
・　被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成１３年３月１３日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。・　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３　この判決は，第１項の・に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者双方の申立て
１　控訴人
・　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
・　被控訴人は，控訴人に対し，原判決で支払を命じられた金員のほかに，１５８９万３３２５円及びこれに対する平成１３年３月１３日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
・　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。・　・につき仮執行宣言。
２　被控訴人
・　本件控訴を棄却する。
・　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件請求
本件は，不動産の売主である被控訴人との間で専任媒介契約を締結し，不動産売買の仲介をした控訴人が，被控訴人に対し，控訴人の仲介により不動産売買契約が成立したにもかかわらず被控訴人が約定の報酬を支払わないと主張して，専任媒介契約に基づき１６５８万６３２５円及びこれに対する約定代金弁済期の翌日である平成１３年３月１３日から支払済みまで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実（証拠掲記のない事実は争いがない。）
・　控訴人と被控訴人は，平成１２年１１月９日，被控訴人を依頼者，宅地建物取引業者（以下「仲介業者」という。）である控訴人を仲介人として，被控訴人の所有する別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の売買について，以下の内容の専任媒介契約（以下「本件媒介契約」という。）を締結した。ア　本件媒介契約の有効期間は，平成１３年２月１０日までとする。イ　約定報酬額は，本件土地売買代金の３パーセントに６万円を加えた額と消費税５パーセントを合計した額とする。
ウ　約定報酬額の支払期日は，本件土地売買残代金精算日と同日（同年３月１２日）とする。
・　被控訴人と有限会社Ａ（以下「Ａ」という。）は，控訴人の仲介により，同年２月８日，本件土地につき，次の内容で売買契約を締結した（以下「本件売買契約」という。）。
ア　本件土地代金総額は５億２４５５万円とする。
イ　代金精算日は，同年３月１２日とする。
・　Ａは，同年２月８日，被控訴人に対し，本件売買契約の手付金として２０００万円を交付した（乙２）。
・　Ａは，同年３月１１日，被控訴人に対し，手付金を放棄して本件売買契約を解除する旨の意思表示をした（解除の日付につき乙４）。
・　本件媒介契約には，控訴人の仲介によりいったん成立した売買契約が手付金放棄により解除された場合に控訴人が被控訴人に対して本件媒介契約に基づく報酬請求ができるか否か，その際の金額についての特約は存在しない。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，控訴人の仲介により成立した不動産売買契約が手付金放棄により解除された場合に，控訴人が報酬請求をすることができるか否か，及びその金額如何である。
（控訴人の主張）
控訴人の仲介により，被控訴人と第三者間に不動産売買契約が締結されれば，被控訴人は，控訴人に対し，委任者として報酬支払義務を負う。同売買契約が履行され，被控訴人が実質的な利益を得たか否かで，控訴人の被控訴人に対する報酬請求権の発生について，消長を来すものではない。したがって，受任事務処理後，控訴人の責めに帰することのできない事由によって，売買契約が不履行になったからといって，委任事務処理による報酬請求権が消滅することはない。控訴人は被控訴人に対して，被控訴人とＡの不動産売買契約の締結により，次のとおり，１６５８万６３２５円の仲介報酬請求権を取得した。売買代金総額５億２４５５万円×３％＋６万円＋消費税７８万９８２５円なお，被控訴人は，解除条件付売買と本件との類似性を主張するが，手付放棄による解除と解除条件付売買を同一視することはできない。
（被控訴人の主張）
・　Ａは，本件売買契約締結後，残代金を支払うことができなくなり，代金精算日の前日である平成１３年３月１０日，控訴人にその旨伝えた。その後，Ａは，控訴人を通じて，被控訴人に対し，売買代金額から６０００万円減額するよう要求してきた｡控訴人は，被控訴人に対し，売買代金を減額したらどうかと提案したが，被控訴人としては，６０００万円の減額要求に応じる義務はないので，控訴人に対し，減額要求に応じられないと回答した。このように，控訴人は，Ａの要求に応じるよう被控訴人を説得しており，控訴人自身，本件売買契約が最終的な締結に至っていないことを認識していたことは明らかである。・　本件媒介契約には，不動産売買契約が手付金の放棄によって解除された場合の報酬に関する定めが全くなされていない。通常不動産売買契約において，買主から売主に対し，手付金が交付されることは控訴人自身熟知しているところである。そうすると，買主側から手付放棄による契約解除が行われる可能性についても予想し得たはずであり，当然，それに備えて特約条項を入れておくべきであった。控訴人は，仲介業者として不動産売買に精通しており，報酬に関する特約不存在の不利益は控訴人に帰すべきである（最高裁昭和４５年２月２６日判決・判例時報５８７号２８頁参照）。


・　また，本件媒介契約９条２項では，｢目的物件の売買又は交換の契約が，代金又は交換差金についての融資の不成立を解除条件として締結された後，融資の不成立が確定した場合，または融資が不成立のときは甲が契約を解除できるものとして締結された後，融資の不成立が確定し，これを理由として甲が契約を解除した場合は，乙は，甲に，受領した約定報酬の全額を遅滞なく返還しなければなりません。」と規定されている。これは解除条件が成就した場合，契約は無効となり，報酬請求権は発生しないことを規定したものである。そして，条件が将来成就するかどうかは不確定であるから，条件成就によって不利益を受ける者は，条件が成就した場合の不利益を考慮に入れつつ，契約締結に至るはずである。
とするならば，手付の授受に伴う不動産売買契約の媒介契約においても，将来，買主が手付金を放棄することで契約を解除するかどうかは不確定であり，解除条件付売買の場合と何ら差異はない。不動産の売主と専任媒介契約を締結しようとする者は，将来，買主が手付金を放棄する可能性を十分考慮に入れているはずであり，買主の手付金放棄による不利益についても，解除条件付売買同様，受忍しなければならないはずである。
第３　当裁判所の判断
１　仲介業者である控訴人が被控訴人との間で本件媒介契約を締結して本件土地の売買の仲介業務を行ったこと，控訴人の仲介により被控訴人とＡの間に本件売買契約が成立したが，その後，Ａが被控訴人に交付してあった手付金２０００万円を放棄して本件売買契約を解除したことの各事実は，いずれも当事者間に争いがない。このような場合，仲介業者である控訴人が被控訴人に請求することができる報酬額について特約がある場合にはそれによるべきこととなるが，本件媒介契約上，そのような特約が存在しないこともまた当事者間に争いがない。２　そこで検討するに，【要旨】仲介業者である控訴人が本件媒介契約に基づいて行うべき事務の中心的な内容は，仲介により被控訴人と第三者との間に本件売買契約を成立させることであること，本件においては，控訴人の仲介によって被控訴人とＡとの間に本件売買契約が成立し，その後Ａが手付金を放棄して同売買契約を解除したけれども，被控訴人はそれによって経済的利益を得ていることなどを勘案すると，いったん有効に成立した売買契約が手付金放棄により解除されたからといって，控訴人が被控訴人に対して本件媒介契約に基づく報酬請求をすることができないと解することは相当でない。
しかしながら，このような場合に控訴人が約定の報酬額をそのまま被控訴人に対して請求できると解することもできない。理由は次のとおりである。一般に，仲介による報酬金は，売買契約が成立し，その履行がなされ，取引の目的が達成された場合について定められているものと解するのが相当である（最高裁判所昭和４９年１１月１４日第一小法廷判決･裁判集民事１１３号２１１頁参照）。特に，債務不履行による解除や合意解除の場合と異なり手付金放棄による解除の場合には，売買契約締結に際して解約手付（本件における手付金につき解約手付と異なる趣旨のものであるとの主張立証はない。）が授受されていること，すなわち，当該売買契約においては各当事者に手付放棄又は倍返しによる解約権が留保されていることは，仲介に当たった控訴人も当然認識していたはずであるから，仲介業者である控訴人としては，本件売買契約には手付放棄又は倍返しによる解除の可能性があることは念頭に置くべきであるし，控訴人にとって，そのような場合に備えて報酬の額についての特約を予め本件媒介契約に明記しておくことは容易であったと考えられる。他方，依頼者である被控訴人としては，本件媒介契約書に上記のような特約が明記されるか，契約締結に際して特に控訴人からその旨の説明を受けたという事情でもない限り，履行に着手する以前に買主が手付金を放棄して売買契約を解除したような場合にも仲介報酬の額についての合意がそのまま適用されるとは考えないのが通常であると思われる。これらに加えて，本件においては，本件媒介契約に基づく報酬金の弁済期が本件売買契約に基づく売買残代金の弁済期と同日と定められていること，一般に，不動産取引の場合，仲介業者は，契約成立後の代金の授受や目的物件の引渡等に関する事務も付随的に行うのが通常と考えられるところ，手付金放棄による解除の結果，履行に着手することなく売買契約が解除されればこれらの事務を行う必要がなくなることをも併せ考慮すれば，手付金放棄によって売買契約が解除された場合には報酬額についての合意は適用されないと解するのが本件媒介契約の当事者の合理的意思に合致するというべきである。
３　そうすると，本件媒介契約に基づいて控訴人が被控訴人に請求できる報酬の額については当事者間の合意が存在しないこととなるけれども，報酬について特約がない場合でも，仲介業者である控訴人は相当報酬額を請求できると解される（商法５１２条）。そこで，本件において控訴人が請求することのできる相当な報酬額について検討するに，一般に，特約のない場合に仲介業者の受け取るべき報酬額については，取引額，仲介の難易，期間，労力その他諸般の事情を斟酌して定めるべきであるが（最高裁判所昭和４３年８月２０日第三小法廷判決・民集２２巻８号１６７７頁），本件のように相手方が差し入れた手付を放棄して解除した場合においては，さらに，手付金放棄による解除がなかったとした場合に仲介業者が受領し得たはずの約定報酬額，解除によって依頼者が現実に取得した利益の額等をも総合的に考慮して定めるべきところ，本件では，手付金の額（２０００万円）が売買代金額に対して比較的少額であること（手付金の額すなわち被控訴人が取得した利益が多額である場合には約定報酬額全額を請求しうる場合もあると考えられる。），本件売買契約を成立させるについて控訴人が通常の場合以上に格別の労を取ったとか，逆に通常より著しく容易であったというような特別の事情，また，被控訴人が本件売買契約締結及び履行のために格別の出捐をしたという事情は窺えず，これが解除されたことにより著しい損害を被ったというような事情も格別見当たらないこと，被控訴人は手付金放棄による解除により，本件土地の所有権を喪失することなく２０００万円を取得する結果となったことその他本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，本件で控訴人が被控訴人に請求することのできる報酬額としては１０００万円（消費税４７万６１９０円を含む。）をもって相当と認める。
第４　結論
そうすると，控訴人の被控訴人に対する本件請求は，本件媒介契約に基づく報酬として１０００万円及びこれに対する弁済期の翌日である平成１３年３月１３日から支払済みまで商事法定利率年６パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度でこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却すべきところ，当裁判所の上記判断と一部結論を異にする原判決はその限度で不当であるから，これを主文のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。


平成１６年（行ケ）第８７号　審決取消請求事件
平成１６年９月２９日判決言渡，平成１６年７月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　ユーエスピーエー　プロパティーズ　インク
訴訟代理人弁理士　　広瀬文彦
被　　　　　　告　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パートナ
ーシップ
訴訟代理人弁護士　　松尾眞，兼松由理子，向宣明，三谷革司，高田祐史
訴訟代理人弁理士　　曾我道照，岡田稔
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５２７１号事件について平成１５年１０月２７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件商標の登録を無効とした審決の取消しを求める事件であり，原告は登録を無効とされた本件商標の商標権者，被告は本件商標の登録に対する無効審判の請求人である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，別紙審決書（写し）の別掲(1)のとおりの構成からなり，指定商品を商標法施行令別表の区分による第３４類「喫煙用具（貴金属性のものを除く。），たばこ，紙巻きたばこ用紙，マッチ」とする商標登録第４０１７６６４号（平成５年１１月２５日出願，平成９年６月２７日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
(2)　被告が平成１４年に本件商標の登録について無効審判の請求をしたところ（無効２００２－３５２７１号事件として係属），特許庁は，平成１５年１０月２７日，「登録第４０１７６６４号の登録を無効とする。」との審決をし，同年１１月７日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，横長四角形中に「Ｐｏｌｏ」の欧文字を配した標章と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」（又は「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」）の欧文字を組み合わせた標章よりなる商標及び「馬に乗ったポロプレーヤーの図形」（別紙審決書（写し）の別掲(2)。以下「引用商標」という。）は，アメリカのファッションデザイナーとして世界的に著名なラルフ・ローレンのデザインに係る被服等の商品を示すものとして，我が国においては，昭和５１年ころから使用され，遅くとも昭和５０年代半ばまでには取引者・需要者間に広く認識されるに至り，その当時から，引用商標及びこれを付した商品ブランドは，「ポロ」，「ＰＯＬＯ」（「Ｐｏｌｏ」）と略称されることもあり，ラルフ・ローレンの「ポロ」，「Ｐｏｌｏ」ないし「ＰＯＬＯ」として著名になって，強い自他商品識別力及び顧客吸引力を獲得し，その周知著名性は，その後，本件商標の登録出願時（平成５年１１月２５日）はもとより，登録査定時（同９年４月１０日）を経て今日に至るまで継続しているところ，本件商標は，構成中にラルフ・ローレンのデザインに係る被服類及び眼鏡製品等のファッンョンに関連する商品に使用して著名な「Ｐｏｌｏ」の文字と同一の綴りからなる「ＰＯＬＯ」の文字及び同じく著名なポロプレーヤーの図形と類似するポロプレーヤの図形を有しており，かつ，本件商標の指定商品にはファッション関連分野の商品が含まれているばかりでなく，引用商標が使用されている商品とは取引者・需要者を共通にすることが多いものであること等の事情を総合勘案すると，本件商標を指定商品に使用する場合には，これに接する取引者・需要者が「ＰＯＬＯ」の文字及びポロプレーヤーの図形に着目して，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品であると連想，想起し，その商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるものといわざるを得ず，したがって，本件商標の登録は，商標法４条１項１５号に違反してされたものであるから，同法４６条１項の規定により，無効とすべきである，というのである。
第３　当事者の主張
１　原告主張の審決取消事由


本件商標は，これに接する取引者及び需要者に対しその商品の出所につき誤認を生じさせるものではなく，商標法４条１項１５号に該当しないから，これに該当するとした審決は，誤りであり，取り消されるべきである。(1)　本件商標は，同一書体の欧文字を同一の大きさでほぼ等間隔で環状に表し，その文字環の中に図形を配して，一体的にまとまりよく構成した商標であり，本来的に文字部分と図形部分とに分離される理由はなく，全体として一つの識別標識として認識されるものであるから，本件商標の文字部分中の「ＰＯＬＯ」の部分のみが単独で取り出されて着目されることはない。そして，本件商標の図形部分と引用商標の図形部分とが類似していないこと，付加部分があることを考え併せると，本件商標に接する取引者及び需要者は，ラルフ・ローレン又は同人と組織的，経済的に何らかの関係を有する者以外の者の業務に係る商品と考えるはずであって，出所について混同を生ずるおそれはなく，現に混同を生じていない。(2)　本件商標中の文字部分は，原告の上部団体である「Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」を表示する，いわゆるハウスマークであり，１００年以上も活動を続けている実在の団体の名称であって，このような出所表示部分が存在する場合にまで，商品の出所について混同を生じるとは考えられない。(3)　引用商標が周知著名性を獲得しているのは，「被服，眼鏡」等のファッション関連商品であるところ，本件商標の指定商品である「喫煙用具（貴金属性のものを除く。），たばこ，紙巻きたばこ用紙，マッチ」は，ファッション関連商品といえるものではなく，これについて，引用商標は周知著名性を獲得していないから，本件商標がその指定商品に使用されても，商品の出所について混同を生じることはない。
(4)　特許庁が公開した平成１１年法律第４１号による商標法の改正に対応した商標審査基準は，商標法４条１項１５号の規定について，「他人の著名な商標と他の文字又は図形等と結合した商標は，・・・原則として，商品又は役務の出所の混同を生ずるおそれのあるものと推認して，取り扱うものとする。ただし，その他人の著名な商標の部分が既成の語の一部となっているもの，又は，指定商品若しくは指定役務との関係において出所の混同のおそれのないことが明白なものを除く。」としている。
本件商標中の文字部分は，「米国ポロ協会」という団体名を表示する語であり，ポロを扱う協会の名称の中に存在する「ＰＯＬＯ」の文字は，必要不可欠な構成部分の一部であって，いわゆる「既成語の一部」と判断されるべきであり，また，本件商標と引用商標との間で実際に出所の混同は生じていないのであって，「出所の混同のおそれのないことが明白なもの」であるから，上記のただし書きに該当する。さらに，本件商標の図形部分と引用商標の図形部分とは類似していないところ，仮にこれが類似しているとしても，審査基準及びＷＩＰＯの指針では，著名な図形商標について，類似する範囲にまで保護が拡大されるというような特別の取扱いは示されていない。
２　被告の反論
本件商標は，これに接する取引者及び需要者に対しその商品の出所につき誤認を生じさせるものであるから，商標法４条１項１５号に該当するとした審決に誤りはない。
(1)　本件商標の文字部分が欧文字を環状に表したものであるからといって，その一部が着目されないとはいえないし，また，本件商標が全体として一つの識別標識として認識されるものであるとしても，その一部に他人の著名商標又はその一部が含まれている場合には，その著名性を打ち消すような特段の事情がない限り，本件商標に接する取引者及び需要者はその著名商標又はその一部に着目するのが自然であるから，出所について混同を生ずるおそれは依然としてある。(2)　本件商標中の文字部分が原告の上部団体の名称であるとしても，かかる団体は日本において知名度が極めて低いものであり，被告の「ＰＯＬＯ」商標の著名性にかんがみると，団体の名称に出所表示部分があるとは認められない。(3)　今日においては，ライフスタイル全般をデザインするという見地から，伝統的な概念からすればファッション関連商品とはいえないものについても，ファッションデザイナーが商品を発表する事例は珍しくない上，本件商標の指定商品に含まれる喫煙器具，タバコ等は，ファッションの小道具として用いられることが少なくなく，ファッション関連商品に近いということができるので，出所について混同を生じるおそれは高い。
(4)　本件商標中の文字部分が「米国ポロ協会」という，ポロを扱う協会の名称であるとしても，かかる団体は日本において知名度が極めて低いから，「既成語の一部」であると判断するには無理がある。また，本件商標中の文字部分のうち，「Ｕ．Ｓ．」と「ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」はそれぞれ「米国」，「協会」であって，識別力のある語ではないから，「ＰＯＬＯ」が被告の商標として著名性が高いことにかんがみれば，本件商標は，他人の著名な商標と結合した商標として，出所の混同を生ずるおそれがあるとすべきである。
第４　当裁判所の判断
１　商標法４条１項１５号の規定は，周知表示又は著名表示へのただ乗りや当該表示の希釈化を防止し，商標の自他識別機能を保護することによって，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護することを目的とするものであるから，同号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれるものと解するのが相当である。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商品の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。
２　そこで，これを本件についてみる。


(1)　証拠（甲６，乙８，１２ないし１４）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　ラルフ・ローレンは，１９３９年生まれの，アメリカ合衆国を代表するデザイナーの一人である。同人は，そのデザインに係る被服，眼鏡等のファッション関連商品に引用商標を使用してきており，引用商標は，我が国において，本件商標の登録出願がされた平成５年１１月２５日には，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等のファッション関連商品を表示するものとして，取引者及び需要者の間に広く認識されるに至り，その状態が現在においても継続している。イ　株式会社婦人画報社が発行した「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ」１９８４年１月号（乙１２）には，「アメリカン・デザイナーの雄　ラルフ・ローレン物語」と題する記事が掲載されているが，その中で，「今シーズンデビューしたラルフ・ローレンのホーム・ファーニッシング・コレクションは壁紙から寝具，食器まで包括した意欲的なトータル・ホーム・ルック。」などと，ラルフ・ローレンが新たにインテリア部門のデザインを始めたことが紹介されており，また，１９８８年（昭和６３年）１０月２９日付日建流通新聞（乙１４）には，「西武百貨店　「ポロ」事業を独立　新商品導入し総合展開」との見出しの付された記事が掲載されているが，その中で，西武百貨店が，１００％子会社のポロ・ラルフローレンジャパンを設立し，これを軸にファッション製品に加え，ハンカチ，ナイトウエアなど新しい商品群を導入して，ポロ・ラルフローレンブランドのライセンス事業をトータル展開することが紹介されている。
なお，研究社が発行した「英和商品名辞典」１９９０年初版（甲６，乙１３）によると，「Polo　ポロ」を見出し語とするのは４項目あり，それぞれ「英国の大手菓子メーカーRowntreeMackintosh   Confectionery製の，小さいドーナツ形のペパーミントキャンディー」，「米国のデザイナーRalphLauren   がデザインした革製品（バッグなど）．NewYork市の   Polo/Ralph   LaurenLeathergoodsが製造」，「米国Tennessee州のAcme   BootCo.,Inc.   (NorthwestIndustries,Inc.傘下)製の靴・ブーツ」，「→PolobyRalph   Lauren」との説明がされている。そして，「PolobyRalph   Laurenポロバイラルフローレン」を見出し語とする項目には，「同氏は，寝室・食卓用リネン・ガラス器・陶器・カトラリー・壁紙など幅広いジャンルの日用品もデザインしている。」との説明がされている。ウ　原告は，「UnitedStatesPolo   Association」（米国ポロ協会）の知的財産権の管理部門を担当する下部団体である。
本件商標は，「Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ」と「ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」との欧文字を，「Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ」の文字を上側に，「ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」の文字を下側に環状に記載し，その文字環の中に馬に乗ったポロプレーヤーの図形を配置した結合商標である。
(2)　以上の事実に基づき検討する。
ア　我が国の一般国民の通常の英語の理解力に照らすと，本件商標を構成する「ＰＯＬＯ」の語はスポーツとしての「ポロ競技」を意味する語であると理解され，また，「ＰＯＬＯ」の語以外の語句のうち，「Ｕ．Ｓ．」が「アメリカ合衆国」を意味し，「ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」が「協会」などを意味する語であると理解されると考えられる。そして，文字環の中に配置された図形は馬に乗ったポロプレーヤーであるから，本件商標からは，「アメリカ合衆国のポロ競技の協会」という観念が生じ得るということができる。
イ　しかし，１個の商標から複数の観念が生じることはしばしばあるのであって，殊に，本件商標が環状に配置された１９字からなる外観及び称呼の比較的長い欧文字に図形が組み合わされた商標であることにかんがみれば，簡易迅速性を重んずる取引の実際において，その一部分だけによって簡略に呼称，観念されることがあり得るといわなければならない。本件商標は，引用商標の一部と同一の「ＰＯＬＯ」の部分をその構成の一部に含む結合商標であって，その外観，称呼及び観念上，この同一の部分がその余の部分から分離して認識され得るものであると考えられること，引用商標は，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服，眼鏡等のファッション関連商品を表示するものとして，我が国における取引者及び需要者の間に広く認識され，その周知著名性の程度が極めて高いものであること，本件商標の指定商品は喫煙用具，たばこ等であって，引用商標が使用されている被服，眼鏡等とは同一ではないものの，少なくとも喫煙用具は，ファッションに関連する分野の商品の一つであるということができること，ラルフ・ローレンは，昭和５９年から，壁紙から寝具，食器までをも包括した分野でのデザインを始めたものであるところ，これらの商品と本件商標の指定商品は生活用品であるから，取引者及び需要者を共通にすることが多い上，需要者が特別な専門的知識経験を有しない一般大衆であって，これを購入するに際して払われる注意はさほど緻密なものではないと考えられること，などの事情に照らすと，本件商標がその指定商品に使用されたときは，その構成中の「ＰＯＬＯ」の部分がこれに接する取引者及び需要者の注意を特に強く引くであろうことは容易に予想できるところである。そうすると，本件商標からは，上記のような「アメリカ合衆国のポロ競技の協会」という観念とともに，ラルフ・ローレン若しくはその関与する会社又はこれらと緊密な関係にある営業主の業務に係る商品であるとの観念も生ずるということができる。ウ　そうであれば，本件商標は，これに接した取引者及び需要者に対し引用商標を連想させて商品の出所につき誤認を生じさせるものであり，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれがある商標」に当たるといわなければならない。(3)ア　原告は，本件商標は全体として一つの識別標識として認識されるものであるから，本件商標の文字部分中の「ＰＯＬＯ」の部分のみが単独で取り出されて着目されることはないこと，本件商標の図形部分と引用商標の図形部分とが類似していないこと，付加部分があることを考え併せると，出所について混同を生ずるおそれはなく，現に混同を生じていない旨主張する。
確かに，本件商標の図形部分と引用商標の図形部分とは，馬の向き，ポロプレーヤーの姿勢，ポロプレーヤーが持つマレットの位置，ボールの有無等において差異があり，また，本件商標の文字部分は，「ＰＯＬＯ」の語以外の語句が付加されているのであって，前記のとおり，本件商標からは「アメリカ合衆国のポロ競技の協会」という観念も生じ得るところである。


しかし，本件商標は，本件商標が環状に配置された１９字からなる外観及び称呼の比較的長い欧文字に図形が組み合わされた商標であって，全体として一個不可分の既成の概念を示すものとは認められないから，本件商標から「アメリカ合衆国のポロ競技の協会」という観念が生じ得るものであるとしても，それのみが生じると考える合理的な根拠はない。そして，引用商標の周知著名性の程度など上記(2)イに判示したところに照らすと，本件商標の図形部分と引用商標の図形部分とに差異があり，かつ，本件商標の文字部分に「ＰＯＬＯ」の語以外の語句が付加されていたとしても，本件商標に接する取引者及び需要者は，本件商標中の構成のうちでも，特に「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目すると考えられるのであって，そうであれば，出所について混同を生ずるおそれがあるといわなければならない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ　原告は，本件商標中の文字部分は，原告の上部団体である「Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」を表示する，いわゆるハウスマークであり，１００年以上も活動を続けている実在の団体の名称であって，このような出所表示部分が存在する場合にまで，商品の出所について混同が生じるとは考えられない旨主張する。
しかし，本件商標が特定の団体の名称を表示するものとして我が国において広く認識されていることを認めるに足りる証拠はないから，本件商標が「Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」を表示するハウスマークであると認識する者がいるとしても，本件商標に接する取引者及び需要者が，本件商標を「Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」のハウスマークとしてのみ認識するとは考え難い。原告の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。ウ　原告は，引用商標が周知著名性を獲得しているのは，「被服，眼鏡」等のファッション関連商品であるところ，本件商標の指定商品である「喫煙用具（貴金属性のものを除く。），たばこ，紙巻きたばこ用紙，マッチ」は，ファッション関連商品といえるものではなく，これについて，引用商標は周知著名性を獲得していないから，本件商標がその指定商品に使用されても，商品の出所について混同を生じることはない旨主張する。
しかし，上記(2)イに判示したように，本件商標の指定商品である喫煙用具，たばこ等は，引用商標が使用されている被服，眼鏡等とは同一ではないものの，少なくとも喫煙用具は，ファッションに関連する分野の商品の一つであるということができるのであり，また，ラルフ・ローレンは，昭和５９年から，壁紙から寝具，食器までをも包括した分野でのデザインを始めているところ，これらの商品と本件商標の指定商品は生活用品であるから，取引者及び需要者を共通にすることが多い上，特に需要者についていえば特別な専門的知識経験を有しない一般大衆であって，これを購入するに際して払われる注意はさほど緻密なものではないと考えられる。しかも，乙９及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１４年春ころには，サブライセンシーを通じて，ライターに引用商標のうちの図形部分を付して販売していることが認められる。以上の事情を併せ考えると，引用商標が周知著名性を獲得しているのが「被服，眼鏡」等のファッション関連商品であるとしても，本件商標がその指定商品に使用されたときは，これに接する取引者及び需要者において，出所について混同を生ずるおそれがあるといわなければならない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。エ　原告は，本件商標中の文字部分は，「米国ポロ協会」という団体名を表示する語であり，「ＰＯＬＯ」の文字は必要不可欠な構成部分の一部であって，いわゆる「既成語の一部」と判断されるべきであり，また，本件商標と引用商標との間で実際に出所の混同は生じていないのであって，「出所の混同のおそれのないことが明白なもの」であるから，第３の１(4)記載の商標審査基準のただし書きに該当する旨主張する。しかし，既に判示したように，本件商標が特定の団体の名称を表示するものとして我が国において広く認識されていることを認めるに足りる証拠はなく，本件商標に接する取引者及び需要者が，本件商標を「米国ポロ協会」という団体名としてのみ認識するとは考え難いから，「ＰＯＬＯ」の文字が必要不可欠な構成部分の一部であるとしても，上記商標審査基準のただし書きにいう「既成語の一部」に当たるということはできない。
また，既に判示したところから明らかなように，上記商標審査基準のただし書きにいう「出所の混同のおそれのないことが明白なもの」に当たるということもできない（なお，本件商標に接する取引者及び需要者において，出所について現に混同を生じていないことを認めるに足りる的確な証拠もない。）。原告の上記主張は，採用することができない。
原告は，審査基準及びＷＩＰＯの指針では，著名な図形商標について，類似する範囲にまで保護が拡大されるというような特別の取扱いは示されていない旨主張する。しかし，既に判示したように，本件商標に接する取引者及び需要者は，本件商標中の構成のうちでも，特に「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目し，これにより，引用商標を連想して商品の出所につき誤認すると認められるのであって，著名な図形商標について，類似する範囲にまで保護を拡大するというのではないから，原告の上記主張は，採用の限りでない。
３　結論
以上のとおりであって，原告主張の審決取消事由は理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　髙　　野　　輝　　久


主文
１　被告が原告に対し平成１４年４月１０日付けでした各行政文書不開示決定（閣司本第１９０号ないし第１９４号、平成１５年３月１２日付け各決定で変更後のもの）のうち、各文書中の「議事の公開の協議」の部分及び仲裁検討会の内容を記録した文書中の「関係機関からの出席の協議」の部分を不開示とした部分を取り消す。
２　原告の各訴えのうち、その余の部分を却下する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し平成１４年４月１０日付けでした各行政文書不開示決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、原告が被告に対し平成１４年３月１２日付けでした（同年３月１４日受付）行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づく①平成１４年２月２８日に実施された裁判員制度・刑事検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件裁判員制度・刑事検討会テープ」という。）、②平成１４年２月５日に実施された仲裁検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件仲裁検討会テープ」という。）、③平成１４年１月３０日に実施された司法アクセス検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件司法アクセス検討会テープ」という。）、④平成１４年１月１１日に実施された法曹養成検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件法曹養成検討会テープ」という。）、⑤平成１４年２月２８日に実施された公的弁護制度検討会の内容を記録した録音テープ（以下「本件公的弁護制度検討会テープ」といい、以下５つのテープを合わせて「本件各行政文書」といい、上記５つの検討会を合わせて「本件各検討会」という。）の各開示請求（以下あわせて「本件各開示請求」という。）に対し、被告が平成１４年４月１０日付けでした各不開示決定（以下あわせて「本件各不開示決定」という。）につき、前記各文書が情報公開法所定の不開示事由に該当しないのにこれを不開示とした本件決定は違法である旨主張して、本件各不開示決定の取消しを求める事案である。
なお、後記第２、２(4)記載のとおり、本件各不開示決定は本訴提起後に被告により変更され、各文書のうち一部が開示されるに至ったが、原告は、請求を減縮することなく当初の請求を維持している。
２　判断の前提となる事実（証拠を掲記しない事実は、いずれも当事者間に争いがないか、当裁判所に顕著な事実である。）
(1)　司法制度改革推進本部について
政府は、司法制度改革推進法（以下「推進法」という。）の成立を受け、平成１３年１１月２２日、推進法の施行期日を定める政令及び司法制度改革推進本部令を制定した。前者は、推進法の施行期日を平成１３年１２月１日とするものであり、後者は、司法制度改革推進本部に顧問会議を置く等必要な事項を定めるものである。
推進法の施行により、同年１２月１日、司法制度改革推進本部が発足した。推進本部は、司法制度改革を総合的かつ集中的に推進するために内閣におかれた機関で（推進法８条）、全国務大臣で構成され、内閣総理大臣を本部長とし、内閣官房長官及び法務大臣を副本部長とし、内閣官房副長官を本部長補佐としている（同法１０条ないし１３条、司法制度改革推進本部令２条）。推進本部の所管事務は、司法制度改革の推進に関する総合調整に関すること、司法制度改革推進計画の作成及び推進に関すること、司法制度改革の総合的かつ集中的な推進のために必要な法律案及び政令案の立案に関することなどである（推進法９条）。また、推進本部には、その事務を処理させるため、事務局が置かれている（推進法１５条１項）。
(2)　検討会
ア　上記のとおり、推進本部にはその事務を処理させるため事務局が置かれているが、事務局は、司法制度改革に必要な法令案等の立案に関し、事務局と一体となって議論し、その成果を法令案等に反映させることを目的として、有識者を出席者とする検討会を開催することとした。
イ　検討会の名称及び主要な検討課題は次のとおりである。(ア)　労働検討会：労働関係事件への総合的な対応強化(イ)　司法アクセス検討会：裁判所へのアクセスの拡充(ウ)　ＡＤＲ検討会：裁判外の紛争解決手段（ＡＤＲ）の拡充・活性化
(エ)　仲裁検討会：仲裁法制の整備
(オ)　行政訴訟検討会：司法の行政に対するチェック機能の強化(カ)　裁判員制度・刑事検討会：刑事訴訟手続への新たな参加制度の導入、刑事裁
判の充実迅速化等
(キ)　公的弁護制度検討会：公的刑事弁護制度の導入及び整備
(ク)　国際化検討会：国際化への対応
(ケ)　法曹養成検討会：法曹養成制度の改革
(コ)　法曹制度検討会：弁護士・検察官・裁判官制度の改革等(サ)　知的財産訴訟検討会：知的財産関連訴訟の充実及び迅速化
(3)本件各行政文書の内容等
ア　本件裁判員制度・刑事検討会テープ
本件裁判員制度・刑事検討会テープは、平成１４年２月２８日に行われた司法制度改革推進本部裁判員制度・刑事検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会　②事務局長あいさつ、③配付資料の確認、④出席者の紹介、⑤座長の選任、⑥議事の公開の協議、⑦座長あいさつ、⑧主な検討事項の説明、⑨今後の開催予定の説明、⑩閉会であり、①、②及び⑦ないし⑩については、報道機関による議事の傍聴が認められた。
イ　本件仲裁検討会テープ
本件仲裁検討会テープは、平成１４年２月５日に行われた司法制度改革推進本部仲裁検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会、②事務局長あいさつ、③出席者の自己紹介、④座長の選出、⑤配付資料の確認、⑥議事の公開及び関係機関からの出席の協議、⑦座長あいさつ、⑧司法制度改革審議会の検討状況、意見書等の紹介、⑨今後の検討スケジュールの説明、⑩仲裁法制に関するアンケート結果の説明、⑪総則的事項についての検討、⑫仲裁合意の成立についての検討、⑬仲裁合意の効力についての検討、⑭仲裁合意に関するその他の事項についての検討、⑮閉会であり、①、②及び⑦ないし⑮については報道機関による議事の傍聴が認められていた。
ウ　本件司法アクセス検討会テープ


本件司法アクセス検討会テープは、平成１４年１月３０日に行われた司法制度改革推進本部司法アクセス検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会、②事務局長あいさつ、③配付資料の確認、④出席者の紹介、⑤座長の選任、⑥議事の公開の協議、⑦検討事項及び検討の進め方についての協議、⑧今後の日程等の説明、⑨閉会であり、①、②、⑦ないし⑨については報道機関による議事の傍聴が認められていた。
エ　本件法曹養成検討会テープ
本件法曹養成検討会テープは、平成１４年１月１１日に行われた司法制度改革推進本部法曹養成検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会、②事務局長あいさつ、③配付資料の確認、④出席者の紹介、⑤座長の選任、⑥議事の公開の協議、⑦座長あいさつ、⑧検討事項及び検討スケジュールの説明、⑨法科大学院に関する論点整理、⑩司法試験に関する論点整理、⑪今後の日程等の説明、⑫閉会であり、①、②、⑦ないし⑫については報道機関による議事の傍聴が認められていた。
オ　本件公的弁護制度検討会テープ
本件公的弁護制度検討会テープは、平成１４年２月２８日に行われた司法制度改革推進本部公的弁護制度検討会（第１回）を録音したテープである。同テープに記録された内容は、①開会、②事務局長あいさつ、③配付資料の確認、④出席者の紹介、⑤座長の選任、⑥議事の公開の協議、⑦座長あいさつ、⑧主な検討事項の説明、⑨今後の開催予定の説明、⑩閉会であり、①、②、⑦ないし⑩については報道機関による議事の傍聴が認められていた。
(4)　各検討会における議事の公開に関する取決めの内容及びその変更本件各検討会においては、第１回会合の議事の公開に関する協議の結果、概ね、①毎回の会議の議事概要及び議事録を作成し公表する。ただし、発言者名は公表しない、②報道機関に議事の傍聴を認める、③第１回会合の議事録中、座長の選任、議事の公開の協議及び関係機関からの出席の協議については、協議の結果のみを記載することが定められた（甲２７の１、２８の１、２９の１、３０の１、３１の１）。
その後、裁判員制度・刑事検討会では平成１４年１２月１０日の第１０回会合において、仲裁検討会では同年１１月７日に開催された第１０回会合において、司法アクセス検討会では平成１５年１月２９日に開催された第１２回会合において、法曹養成検討会では平成１４年１２月２０日に開催された第１４回会合において、公的弁護制度検討会では平成１４年１２月２４日に開催された第６回会合において、それぞれ議事録に発言者名を記載する取り扱いに変更することを取り決めたが、取扱い変更前の議事に係る議事録についてはその取扱いを変更しないこととした（甲２７の２、２８の２、２９の２、３０の２、３１の２）。
(5)　本件処分に至る経緯
ア　原告は、平成１４年３月１２日付けで、被告に対し、情報公開法に基づき、本件各開示請求をした（甲１ないし５）。
イ　これに対し、被告は、平成１４年４月１０日付けで、情報公開法９条２項に基づき、本件各行政文書を開示しない旨の各決定をし（本件各不開示決定）、「当該録音テープに記録されている検討会の各メンバーの発言は、個人に関する情報である。また、当該録音テープを開示することにより、率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがある上、これを開示することにより、司法制度改革推進本部事務局の事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある。」との理由を記載した各不開示決定通知書を発出した（閣司本第１９０号ないし第１９４号、甲６ないし１０）。
ウ　原告は、平成１４年５月２日付けで異議申立てを行うとともに、平成１４年７月１２日、本件訴えを提起した。
(6)　被告による本件処分の変更
ア　被告は、前記(3)ウの異議申立てを受け、平成１４年７月１９日付けで、情報公開法１８条に基づき、情報公開審査会に諮問したところ、情報公開審査会は、平成１５年２月７日付けで、本件各不開示決定につき、議事の公開の協議の部分（本件仲裁検討会テープについては、議事の公開及び関係機関からの出席の協議の部分）は不開示が妥当であるが、その他の部分は開示すべきであるとの答申をした（乙６ないし１０）。
イ　被告は、平成１５年３月１２日付けで、情報公開審査会による前記答申を受けて、本件各不開示決定をいずれも変更し、本件各行政文書のうち本件仲裁検討会テープについては、議事の公開及び関係機関からの出席の協議の部分、その余の行政文書については議事の公開の協議の部分（以下この部分をあわせて「本件各不開示部分」という。）は、情報公開法５条５号及び６号に該当するほか、事務局の職員の発言の部分を除き、同条１号にも該当するため、原決定どおり不開示とし、本件各不開示部分を除く部分（以下あわせて「本件各開示部分」という。）を開示する旨の決定を行った（乙１ないし５）。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、本件各不開示部分が情報公開法所定の不開示事由に該当するか否かである。
(1)　被　告
ア　本件各不開示部分が情報公開法５条１号に該当すること(ア)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号本文に該当することａ　本件各不開示部分は、各検討会の第１回会合の議事内容を記録したテープの一部であり、各検討会出席者の発言が音声として記録されたものであるから、その全体が個人に関する情報であり、かつ、音声や発言内容等により特定の個人を識別することができるものであるから、同号本文に該当することは明らかである。ｂ　情報公開法５条１号は、不開示情報について、当該情報の属性から規定している。したがって、同号の不開示情報に該当するか否かは、「だれ」を基準とするかによってではなく、照合される「他の情報」を基準として決定されるべきであり、当該「他の情報」がどのようなものを指すかによって決定されるべきである。そして、「他の情報」は、公知の情報や図書館等の公共施設で一般に入手可能なものなど一般人が通常入手し得る情報をいうだけでなく、何人も開示請求できることから、仮に当該個人の近親者、地域住民等であれば保有している又は入手可能であると通常考えられる情報を含む。


そこで、本件各行政文書についてみると、各検討会の第１回会合の議事内容の録音テープであり、そこに記録された発言には、自ら氏名を名乗った上での発言のほか、座長による発言者の氏名を受けての発言、前の発言者名を引用した上での発言というように、上記「他の情報」と照合することなく記録された情報そのものから容易に発言者を識別することが可能なものが含まれている。また、そのほか、公表されている議事録の出席者の記載や発言内容、音声等と照合することにより、発言者を識別することが可能な発言も含まれているのである。しかも、本件各行政文書のうち本件各開示部分はすでに原告に対して公表されているのであるから、発言者を識別するための照合に必要な情報は、原告が主張するような一般人であっても容易に入手可能なものである。
そうすると、音声と不可分一体となった発言そのものが個人識別情報として不開示情報に該当するものというべきである。
(イ)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号ただし書イに該当しないことａ　本件について、本件各不開示部分に記録されている情報について、これを公にされるものとする法令の規定は存しないし、慣行として公にされている情報でもない。
本件各不開示部分に記録されている情報は、議事の公開に関する協議の部分や関係機関からの出席の協議の部分であり、後の会議の進め方、会議をいかなる形で公開するか、会議録をいかなる形で作成するかなどいわば会議の土台のルールづくりと位置づけられるもので、非公開で行われ、かつ、議事録にも協議の結果のみを記載する取扱いとされたものである。当初から発言者の氏名を記載した議事録を公開するとした他の検討会においても、議事の公開に関する議事の部分は非公開とし、かつ、議事録にも協議の結果のみ記載する取扱いをしており、本件各検討会と同様の取扱いがされたものである。
したがって、行政の透明性の確保の観点から審議会等と同様に会議又は議事録を速やかに公開することを原則とすることが要請されていることを前提としても、本件各不開示部分に記載されている情報について、将来的に公にすることを予定されているものとすることもできない。
ｂ　原告は、情報公開法が知る権利を具体化したものであることや推進法の審議過程での法務大臣の答弁や同法可決の際の衆参法務委員会での附帯決議の内容から本件各不開示情報が情報公開法５条１号ただし書イに該当する旨主張するが、請求権的権利としての知る権利を認めていない判例の趣旨や法務大臣の答弁の内容、附帯決議が政府に対して法的拘束力を持たないことについて正解しないもので、失当といわざるを得ない。
(ウ)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号ただし書ハに該当しないことａ　情報公開法５条１号ただし書ハ（平成１３年法律第１４０号による改正前のもの。以下同じ。）が「公務員」につき、国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）２条１号に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）２条に規定する地方公務員をいうと定義し、いわゆるみなし公務員等の規定を設けていないのであるから、この「公務員」が上記法令上の公務員のみを指していることは明らかである。
本件各検討会は、平成１１年４月２７日閣議決定に係る「審議会等の整理合理化に関する基本計画」中の別紙４「懇談会等行政運営上の会合の開催に関する指針」において、「行政運営上の参考に資するため、大臣等の決裁を経て、大臣等が行政機関職員以外の有識者等の参集を求める会合であって、同一名称の下に同一人に複数回、継続して参集を求めることを予定しているもの」と定義された「懇談会等行政運営上の会合」に該当するものである。
そして、検討会の出席者は、上記定義中の有識者等の立場で検討会における議論に参画しているものであるから、各検討会の出席者は、あくまで「行政運営上の参考に資するため」に参集しているにとどまり、国の公務遂行を担当するものではなく、また、任命権者による任命も受けていない。
したがって、各検討会の出席者が「公務員」に当たらないことは明らかである。なお、各検討会の出席者の中には国家公務員である者もいるが、検討会の出席者は、その国家公務員としての職務の遂行から離れて、一個人である有識者として、その職務を離れた自由な立場で検討会における議論に参画しているものであるから、国家公務員である出席者も、公務員ではない出席者と全く同じであって、国家公務員である出席者に関する情報であっても、「職務の遂行に係る情報」には当たらない。
イ　本件各不開示部分が情報公開法５条５号（平成１３年法律１４０号による改正前のもの。以下同じ。）に該当すること
(ア)　「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議、検討又は協議
に関する情報」に該当すること
事務局は、司法制度改革を総合的かつ集中的に推進することを目的とする司法制度改革推進本部に置かれ、その事務を処理するものであるところ、検討会は、事務局によって開催され、司法制度改革に必要な法令等の立案に関し、事務局と一体となって議論するものであるから、本件各不開示部分に記録されている各検討会における意見交換の内容は、「国の機関及び地方公共団体内部又は相互間における審議、検討又は協議に関する情報」に該当する。
(イ)　公にすることにより、率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損な
われるおそれがあること
各検討会は、裁判員制度、仲裁制度、司法アクセス等の大きなテーマごとに分けられているが、そこでは、その大きなテーマの中で、さらに、個別の各論的なテーマが検討されることになる。各検討会で取り上げられるべき各論的なテーマについては、社会的に意見の対立もあり、各検討会の出席者により意見等も異なるものである。各検討会は、このようなテーマについて、司法制度改革審議会意見の趣旨にのっとった上で、幅広い国民の支持を得られる方向性を見いだし、法令案の立案作業を進めていくのであるから、何より自由闊達な議論がされていることが必要である。また、その議論の過程において、各論的なテーマ次第では、関係者の名誉、プライバシー、職務上知り得た事項で公開に親しまないもの等が議論の過程で持ち出されることも否定できない。したがって、各検討会における自由闊達な議論を確保するための方法も、各検討会ごと、各論的なテーマごとに自ずと異なり得る。そこで、各検討会は、それぞれの議事を公開するか否か、議事録に発言者の氏名を表示するか否かなど、今後議論される内容をどのように外部に伝達するかという対応方針について各検討会ごとに協議して取り決め、さらに、それぞれの第１回会合において、その対応方針は当面のものとされたのである。


したがって、ここで取り決められた対応方針は、今後、各検討会の議論の進捗状況や取り上げられるテーマ等によっては変更され得るものであって、第１回会合での協議は、今後の対応方針の変更に関して行われうる協議と連続的な関係にある。このように、本件各不開示部分に係る協議で決定された対応方針は、今後も変更され得るものであるから、その協議内容が公開されることになれば、その協議の過程において意見を述べた各出席者が、外部から名指しで非難を受けるなどの圧力や干渉等の影響を受けるなどにより、対応方針の変更に関し今後行われ得る協議において発言を控えることにもなってしまうおそれがある。その結果、そこでの協議が消極的かつ低調なものとなり、この協議における適正な意思決定手続が確保され得ないという事態を招くことにもなりかねない。さらに、本件各行政文書における議事の公開・非公開等についてのこの協議が、いわば会議の土台となるルール作りとして行われたものであり、協議して取り決められた対応方針が、その後の各検討会における議論の在り方を大きく左右することとなるものであることからすれば、検討会の各テーマについての議論において率直な意見交換若しくは意思形成過程の中立さが損なわれるという事態をも招来することとなる。そして、本件各行政文書が、各検討会の会議において生じた音を録音したテープであって、各検討会における各出席者等の発言内容を言い間違い等もそのまま反映しているのみならず、同人の音声、発言の語気・語調、発言に対する会議の場の反応、その他その場において生じた音を全て反映しており、開示により発言内容につき、自己の意図した趣旨と違った受け止められ方をされたり、興味本位に注目の的とされるなどのおそれが特に大きいことを考えると、前述した弊害は、一層深刻なものとなるおそれがある。
以上検討したように、本件各不開示部分を開示すれば、各検討会において、今後議事の公開・非公開に関して協議を行う際に、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあり、ひいては、各検討会で取り上げられるべきテーマに関する議論についても、自由闊達さを損ない、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあることは明らかである。ウ　本件各不開示部分が情報公開法５条６号（平成１３年法律１４０号による改正前のもの。以下同じ。）に該当すること
(ア)　「国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報」に該当する
こと
推進本部は、司法制度改革の総合的かつ集中的な推進のために必要な法律案及び政令案の立案に関すること等を所掌しており、その事務を処理するために事務局が置かれているところ、事務局は、司法制度改革に必要な法令案等の立案に関し、事務局と一体となって議論し、その成果を法令案等に反映させることを目的として、検討会を開催しているのであるから、本件各行政文書中に記録されている検討会における意見交換の内容は、「国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報」に該当する。
(イ)　公にすることにより、当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ
があること
前記イ(イ)のとおり、本件各不開示部分には、各検討会における議事の公開・非公開について、以後の協議の前提となる、いわば会議の土台のルール作りとして行われた協議の内容が記録されており、各出席者の生の声等が記録されている。そこで、本件各不開示部分が公開されることとなれば、各検討会において今後議事の公開・非公開に関して協議を行う際に、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあり、ひいては、検討会における議論全般について、自由闊達さを損ない、率直な意見の交換を行うという各検討会の趣旨が没却されることになる。
したがって、本件各不開示部分に記録された情報を公にすることにより、推進本部の重要な所掌事務である法律案及び政令案の立案という事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあることは明らかである。
(2)　原　告
ア　本件各不開示部分が情報公開法５条１号に該当しないこと(ア)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号本文に該当しないこと情報公開法５条１号本文は、「個人に関する情報であって・・・特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）」と規定しているが、「特定の個人を識別することができる」とは、一般人を基準として一般人が通常入手しうる他の情報と照合することにより識別できるものでなければならない。そして、本件不開示部分について、まず、一般人がこれを聴取してもそれだけでは特定個人を識別することはできない。各検討会の委員本人とその近親者、各検討会の関係者等の各検討会委員の音声や発言内容をすでに知る者はいるが、そのような特別の情報を有している関係者以外の一般人からみて、通常入手し得る他の情報と照合しても、各検討会議事の公開に関する協議の部分（仲裁委員会については議事の公開及び関係機関からの出席の協議の部分）から特定の個人を識別することができるとはいえない。
(イ)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号ただし書イに該当すること変更後の本件各決定は、本件各行政文書のうち変更により開示した部分について、報道機関による議事の傍聴を認めていたことや情報の具体的な内容に照らして「慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている情報」に当たるものとしている。すなわち、本件各行政文書のうち本件各不開示部分以外の部分は、当然に「慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている情報」に該当することを自認していることとなる。そして、本件各不開示部分は、それに該当しないものとしていると解されるが、本訴においてその理由は明らかにされていない。しかし、本件各不開示部分についても、「公にすることが予定されている情報」として、情報公開法５条１号ただし書イに基づき開示すべきである。すなわち、国民主権に基づき知る権利を具体化した情報公開法においては、知る権利を実質的に保障するために、公開される情報の範囲を制限する不開示事由はできる限り限定的に解することが求められているし、推進法の審議過程において、Ｂ法務大臣が各検討会での審議を十分に公開することを公約し、また、同法の可決成立に当たり、衆議院・参議院の各法務委員会改革の作業や検討会の情報を公開することを求める旨の附帯決議を行っている。さらに、司法制度改革推進本部の労働検討会、ＡＤＲ検討会、行政訴訟検討会、国際化検討会及び法曹制度検討会は、いずれも第１回の会合の冒頭で会議の公開について検討し、発言者の氏名を記載した議事録を公開することとしている。


そうすると、本件各不開示部分のみを他の部分と区別して「公にすることが予定されている情報」に該当しないとする特段の事情は存せず、同部分も「公にすることが予定されている情報」に該当すると解すべきである。(ウ)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号ただし書ハに該当すること本件各不開示部分のうち、事務局の職員の発言部分が情報公開法５条１号ただし書ハに該当することは明らかである。また、その余の検討会委員の発言の部分も、公務員の職務の遂行にかかる情報であるとして、いずれも情報公開法５条１号ただし書ハに該当するものと解すべきである。
すなわち、検討会は、国家行政組織法８条、内閣府設置法３７条等にいう審議会に対する批判や弊害を解決し、行政責任を明確にするために整理合理化された結果設置されたものであり、行政運営上の意見交換、懇談の場において、有識者等の参集を求め、その意見を聴取するためのものである。これは平成１１年４月２７日閣議決定に係る「審議会等の整理合理化に関する基本計画」中の別紙４「懇談会等行政運営上の会合の開催に関する指針」（甲２６）において、「行政運営上の参考に資するため、大臣等の決裁を経て、大臣等が行政機関職員以外の有識者等の参集を求める会合であって、同一名称の下に、複数回、継続して参集を求めることを予定しているもの」と定義された「懇談会等行政運営上の会合」に当たる。そして、情報公開法５条１号ただし書ハの「公務員」とは、広く公務遂行の担任する者を含む者であり、一般職か特別職かを問わない。したがって、国家行政組織法８条や内閣府設置法３７条等にいう審議会の委員は、当然に公務遂行を担当する特別職であり、情報公開法５条１号ただし書ハの「公務員」に該当する。そして、本件各検討会は、国家行政組織法８条や内閣府設置法３７条にいう審議会が隠れみのになっているのではとの批判を招いたり、縦割行政を助長しているなどの弊害を指摘されたことから、こうした問題点を解決し、行政責任を明確にするため、前記「懇談会等行政運営上の会合の開催に関する指針」に基づいて設置されたものなのであるから、あくまでも行政運営上の意見交換、懇談会等の「公務遂行」の場として性格付けられる。そして、国家行政組織法８条や内閣府設置法３７条にいう審議会についての「審議会の運営に関する指針」が「①審議会等の委員の氏名等については、予め又は事後速やかに公表する。②会議又は議事録を速やかに公開することを原則とし、議事内容の透明性を確保する」とし、検討会についての前記「懇談会等行政運営上の会合の開催に関する指針」においても「審議会等の公開に係る措置に準ずる」としているのであるから、その委員の取扱いについても、審議会に準ずる検討会において「公務遂行を担当する者」として、情報公開法５条１号ただし書ハの「公務員」としての取扱いがされるべきである。
したがって、本件各不開示部分は、それぞれ全体として情報公開法５条１号ただし書ハに該当すると解すべきである。
イ　本件各不開示部分が情報公開法５条５号に該当しないこと情報公開法５条５号は、「・・・公にすることにより、率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ、不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれ又は特定の者に不当に利益を与え若しくは不利益を及ぼすおそれがあるもの」と規定しているところ、同号は、個別具体的に開示することによって行政機関の適正な意思決定に支障を及ぼすおそれの有無及び程度を考慮して不開示とされる情報の範囲を画することとしたものであり、しかも、ここでいう不当にとは、審議、検討等の途中の段階にある情報を公にすることの公益性を考慮してもなお、適正な意思決定の確保等への支障が看過し得ない程度のものを意味し、現にされている審議、検討等途中の段階にある情報を開示すると、支障が発生することが確実で、その支障が看過できない重大な場合という例外的な場合にのみ本号に該当すると解すべきである。
しかも、前記のとおり、本件各検討会等の審議会については、審議会等の整理合理化に関する基本的計画による透明性の確保の利益を優先させることを特に求められている。そして、審議、検討等に関する情報については、当該意思決定が行われた後は、開示をしても、一般的にはその意思決定そのものに影響が及ぶことはなくなるところ、本件各検討会は、議事録に発言者名を記載するという取扱いに変更しており、今後、第１回会合における意思決定を前提として新たに次の意思決定が行われるという事情も全くないから、審議、検討等の過程が重層的・連続的な場合には該当しない。また、実際にも、本件各検討会において、委員の意見が外部から名指しで非難を受けるなどの圧力や干渉等の影響をうかがわせるような事情は全くない。
そして、本件各行政文書が録音テープであって、その場の音の全てを反映していることも、他の部分が既に開示されていることからすると、これを開示すべきとの結論に何ら影響することはないし、さまざまな受け取り方をされる情報であるから国民による検討の機会を与えるべきではないとするのは、国民を愚弄する論理である。
以上のとおり、本件各不開示部分は、現になされている審議、検討等の途中の段階にある情報を開示すると、支障が発生することが確実で、その支障が看過できない重大な場合という例外的な場合にのみ該当すると解すべきであり、本件各不開示部分は、審議、検討等の途中の段階にある情報ではないし、支障があることは確実とはいえず、本号の「不当に」の要件を満たすとは到底いえない。なお、事務局職員の発言部分については、被告の主張からしても不開示とする理由がないことは明らかである。
ウ　本件各不開示部分が情報公開法５条６号に該当しないこと情報公開法５条６号の適用については、行政機関の長に広範な裁量権を与える趣旨ではなく、各規定の要件の該当性を客観的に判断する必要があり、また、事務又は事業がその根拠となる規定・趣旨に照らし、公益的な開示の必要性等の諸々の利益を考量した上での適正な遂行といえるものであることが求められる。そして、このうち特に「事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」について「支障」の程度は名目的なものでは足りず、実質的なものが要求され、「おそれ」の程度も単なる確率的な可能性でなく、法的に保護に値する蓋然性が要求される。本件においては、議事録に発言者の氏名を記載することとした後も、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれは生じないし、ひいては、検討会における議論全般について自由闊達さを損なうこともなく、また、率直な意見の交換を行うという各検討会の趣旨が没却されることもないことから判断すると、本件各不開示部分を開示しても、本件各検討会において、今後議事の公開・非公開に関して協議を行う際に、率直な意見の交換及び意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれは、法的保護に値する蓋然性を認める程度にまでには何ら生じていない。


その上、推進法制定以前に設置されていた司法制度改革審議会においては、本件各不開示部分のような議事の公開の協議に関する部分も含めて、第１回の会議から発言者名の記載された議事録が公開されていることは、当裁判所に顕著な事実であり、この点を踏まえて、Ｂ法務大臣は、衆議院本会議における推進法案の趣旨説明に係る質疑において「本法案に基づいて司法制度改革を推進するに当たりましては、国民の皆様への積極的な情報提供に努め・・・」と答弁し（第１５３回国会衆議院平成１３年１０月１８日、甲１５）、また、衆議院法務委員会において、検討会の公開について「司法制度改革審議会の場合もできるだけの公開を努力してまいりまして、それと同じようにやっていきたいというふうに思っています
」（第１５３回国会衆議院法務委員会平成１３年１０月２５日、甲１６）と述べ、参議院法務委員会においても司法制度改革推進の過程について「司法制度改革審議会自身も非常に努力されまして情報公開に努められたと聞いておりますが、それと同様の努力をしたいと考えております
」（第１５３回国会参議院法務委員会平成１３年１１月６日、甲１７）と述べている
また、衆議院法務委員会は、推進法の可決に際し、附帯決議をし、同決議は「本法の施行に当たっては、次の事項について格段の配慮をすべきである
」とし、「二　司法制度改革推進本部は、司法制度改革作業の経過を含む情報について、透明性の確保に努め、国民に開かれたものとすること」としているし（第１５３回衆議院法務委員会平成１３年１０月２６日、甲１９）、参議院法務委員会も、推進法の可決に際し、附帯決議をし、同決議は「本法の施行に当たっては、次の事項について特段の配慮をすべきである
」とし、「二政府は、顧問会議、検討会を運営するに当たっては、その経過と内容についてできる限りリアルタイムで公開するよう努め、透明性を確保すること」としている（第１５３回参議院法務委員会平成１３年１１月８日、甲２８）
(2)　以上のことからすると、一般に懇談会等行政運営上の会合については、議事録の公開が予定されているところ、その内容は、議事録という言葉の持つ一般的な意味及び上記のとおり公開が求められている趣旨からすると、発言者名を明記したものが想定されているというべきである
そして、特段の理由がある場合は、議事録の全部又は一部を非公開とするとされているところ、議事録に発言者名を記載しないとの取扱いをすることは、それが議事の全体に及んでいるときには果たして上記閣議決定において非公開とし得る場合として想定しているものか否かにも疑問がないでもないが、この点を措くとしても、少なくともここでいう一部非公開に該当するのであるから、その取扱いをするには、上記閣議決定の定めに則り、その理由を明示することが求められているのである
また、これらのことは議事録中の議事の公開を協議した部分についても当てはまることである
すなわち、この種の会合において、その冒頭に議事の公開に関する協議を行って議事録に発言者名を記載しない取扱いを決定した場合には、その理由を明示するとともに、公開に関する協議についての議事録を公開しないときには、その理由も明示しなければならないのである
それにもかかわらず、これらの理由を明示しないことは、当該会合の主催者がその職務を怠っているものといわざるを得ないのであり、国民は公開に関する協議自体の記録を閲覧する以外にその理由を知ることができないこととなるのであるから、このような場合、当該記録の開示請求がされたときには、その保有者はこれに応ずるほかないという意味で、当該記録は情報公開法５条１号ただし書イにいう「公にすることが予定されている情報」ということができるのである
また、議事録の全部又は一部を非公開とする際に、その理由の明示が要求されている以上、その理由を記載した文書は「公にすることが予定されている情報」が記載されている文書に該当し、本件においては、本件不開示部分以外にこの理由を記載した文書が存在するとは認められないから、本件各不開示部分自体が議事録の全部又は一部を非公開とする特段の理由が記載されている文書に該当するともいえよう
さらに、前記のように、推進法制定の過程からすると（この点につき、被告は、法務大臣答弁の趣旨は、公開の可否は検討会の出席者に委ねる趣旨である旨述べるが、同答弁を子細に検討してもそのような趣旨は読みとれない
）、本件各検討会の議事録については、司法制度改革審議会におけると同様に発言者を明示した議事録を公開することが強く求められていたことが明らかであり、検討会の委員らは、そのような要請があることを承知の上でこれに就任したものと理解すべきであるから、検討会がその協議によってこれと異なった取扱いを定めることは、それが許されるか否かにも疑問がある上、仮に許されるとしても、少なくともその点に関する協議内容を公開することにより、上記要請と異なった取扱いをすることの必要性及び正当性を説明することが求められているというべきである
この点からしても、本件各検討会の議事の公開に関する協議は、情報公開法５条１号ただし書イにいう「公にすることが予定されている情報」に該当するというべきである
２　本件各不開示部分が情報公開法５条１号に該当するか否か(1)　本件各不開示部分が情報公開法５条１号本文に該当するか否か情報公開法５条１号は、個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日、その他の記述等により特定の個人を識別することができるものを不開示情報と定めるが、同号にいう「個人に関する情報」とは、個人の識別性のある情報、すなわち個人の内心、身体、身分、地位、健康状態その他個人に関する一切の事項についての事実、判断、評価等のすべての情報をいい、そのような情報を一般的に開示しないことを定めたものと解される
そして、前記の情報には、「他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む
」旨が規定されており、その定めは、当該情報自体では特定の個人を識別することができないが、他の情報と照合することにより特定の個人を識別することができるものについても個人識別情報として不開示情報とする趣旨であると解される


不開示部分で検討された点については、後に各検討会において議事録に発言者の氏名を記載するとの決定がされている。したがって、今後、第１回会合における意思決定を前提として、今後新たに次の意思決定が行われるいう事情は全くない。また、今後、第１回会合における意思決定を前提として、今後新たに次の意思決定が行われるという事情は全くない以上、本件各不開示部分を開示することにより、本件各検討会における議論全般について、自由闊達さを損ない、率直な意見の交換を行うという本件各検討会の趣旨が没却されるとは到底いえない。したがって、本件各不開示部分は情報公開法５条６号にも該当しない。第３　本件各訴えのうち本件各開示部分につき取消しを求める部分の適法性本件各不開示決定については、前記第２、２(4)記載のとおり、被告が平成１５年３月１２日付けで、情報公開審査会による答申を受けて、本件各不開示決定のうち、本件各開示部分について、当初された本件各不開示決定を変更して開示を行う旨の決定をしており、これにより、本件各開示部分については既に不開示決定が取り消されたものというべきである。よって、現時点においては、取消しの対象を欠くこととなり、訴えの利益は消滅したものというべきである。よって、本件訴えのうち、本件各不開示決定の本件各開示部分の取消しを求める部分は不適法である。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　懇談会等行政運営上の会合における議事の公開のあり方(1)　懇談会等行政運営上の会合は、大臣等の行政機関が、行政運営上の参考に資するために、有識者等の参集を求め、その意見を聴取するもので、同一の者に複数回継続して参集を求めることを予定しているもので、本件各検討会もこれに該当するものである。この種の会合は、行政上の施策の審議を行う行政機関としての審議会とは異なるものであるが、審議会の委員と同様に学識経験等を有する有識者であって、その知識経験に基づく意見を述べることが求められているのであるから、その意見は、会合を設けた行政機関に無視し得ない影響を与えるものであり、行政決定の過程の透明性を確保することにより行政責任を明確にするためには、各有識者がどのような意見を述べたのかを明らかにする必要性は、審議会の場合と異なるものではないと考えられる。政府が「審議会等の整理合理化に関する基本計画」（平成１１年４月２７日閣議決定、甲２６、乙１４）において、この種の会合についても、審議会に準じて「会議又は議事録を速やかに公開することを原則とし、議事内容の透明性を確保する。なお、特段の理由により会議及び議事録を非公開とする場合には、その理由を明示するとともに、議事要旨を公開するものとする。」と定めているのも、以上の趣旨によるものと考えられる。
以上の観点から、本件各不開示部分第１の情報公開法５条１号該当性を検討するに、本件各行政文書は、本件各検討会における第１回会合を録音したテープであり、前記第２、２(3)のとおりいずれのテープにも出席者の紹介がその内容として録取されているものと認められる。また、本件各不開示部分において議事の公開に関する議論がされていることにかんがみれば、その議論の中で、出席者が発言に際して自ら氏名を名乗った上で、又は、座長から指名を受けて発言をしたり、前の発言者の氏名を引用して発言がされている可能性もあり、本件各行政文書のみによっても発言者が特定される可能性がある。もちろん協議の内容自体によっては発言者の氏名がうかがえない場合も考えられないではないが、そうであっても、本件各行政文書のうち本件各開示部分が既に原告に対して開示され、一般人においても入手可能な情報となっていて、出席者の紹介を始めとする協議における出席者の発言が音声の形で一般人の知り得るものとなっている上、本件各検討会における出席者が誰であるかは、本件各行政文書の情報公開によっても知り得るし、マスメディア等によっても一般に広く公開されており、その多くが大学教授等のいわゆる有識者で、公式の場で発言をすることも少なくない立場にあるなど広く周知された人物なのであるから、当該出席者の声や発言内容は、一般に広く知られている可能性が高いといえる。そのような事実を総合すれば、本件各不開示情報は、本件各開示部分を含む協議内容の公開により一般に知り得る検討会出席者の声や発言の内容に加え、一般に広く知られている可能性のある出席者の他の場における発言やその内容等、一般人が容易に入手可能な他の情報と照合することによっても、発言者が特定され、それにより当該情報が個人の内心等個人の識別性のある情報となり得るものというべきであって、情報公開法５条１号に定める情報に該当するというべきである。(2)　本件各不開示部分が情報公開法５条１項ただし書イに該当するか否かア　情報公開法５条１号ただし書イは、１号本文掲記の個人に関する情報等のうち「法令の規定により又は慣行として公にされ、又は公にすることが予定されている情報」については、例外的に不開示情報に該当しないものと定め、既に公衆が知り得る状態におかれている情報のみならず、法令の規定により又は慣行として、客観的にみて将来公にする予定、すなわち、求めがあれば何人にも提供することを拒むことができなものとして保有されている情報をも含むものであると解される。これを本件についてみるに、前記１(2)のとおり、本件各検討会は、司法制度改革審議会と同様に発言者名を明記した議事録を公開することが事前に要請されていたにもかかわらず、議事の公開に関する協議の結果、あえてこの要請に反し議事録に発言者名を記載しないとの決定をした上、その理由を明示した形跡もないのであるから、同協議内容を記録した本件各行政文書を保有する被告としては、求めがあればこれを公開することにより上記決定の理由を明らかにするほかなく、本件各不開示部分は、このような意味において情報公開法５条１号ただし書イにいう「公にすることが予定されている情報」に該当することとなる。なお、仲裁検討会の内容を記録した文書については、議事の公開に関する協議に加えて関係機関からの出席の協議の部分も不開示とされているが、後者の協議部分は、検討に当たって特定の第三者の出席を求め、その意見を徴するか否かの協議と同様、同検討会の検討事項自体の協議と密接に関連するものであって、検討事項自体の協議と同様に報道関係者の傍聴の下に協議して差し支えないものであり、前記１(2)のとおり、各検討会の議事全体につき発言者名を含めて公開すべきことが要請されていたことからすると、この部分についてもやはり「公にすることが予定されている情報」に該当すると認められる。
イ　被告は、議事の公開に関する協議の部分や関係機関からの出席の協議の部分につき、後の会議の進め方、会議をいかなる形で公開するとするか、会議録をいかなる形で作成するかなどいわば会議の土台のルールづくりと位置づけられるものであることから、非公開で行われ、かつ、議事録にも協議の結果のみを記載する取り扱いとされたものである旨主張し、本件各不開示部分が会議の土台であること及び検討会自体が非公開と定めたことをもって公にすることが予定されていないことの根拠として主張する。


しかし、会議の土台部分を一般的に非公開とすべき慣習があるとは認められないし、本件各検討会は前記のとおり全体として公開するべきことが強く要請されていたにもかかわらず、その土台において異なった方針が採られていたのであるから、少なくともその土台部分については公開することが要請されていると考えられるのである。そして、本件各検討会が非公開との取扱いを定めたとの点についても、当該情報が５条１号イに該当するか否かは、当該情報が有する客観的な性質から判断されるべきものであり、当該情報作成者やこれを保有する行政機関の判断により左右されるものでないことはいうまでもなく、本来広く公開すべきものを誤って公開しなかったというにすぎないのであるから、この点をとらえて公開が予定されていないものと主張することは許されない。
(3)　小括
そうすると、本件各不開示部分の情報公開法５条１号ハ該当性について判断するまでもなく、情報公開法５条１号ただし書の除外事由に該当するから、情報公開法５条１号本文所定の非開示情報には該当しないこととなる。３　本件各不開示部分が情報公開法５条５号に該当するか否か(1)　本件各検討会は、司法制度改革推進本部におかれ、司法制度改革に必要な法令等の立案に関し、事務局と一体となって議論し、その成果を法令案等に反映させることを目的として開催されるものであるから、本件各検討会の協議内容は「国の機関及び地方公共団体内部又は相互間における審議、検討又は協議に関する情報」に該当することは明らかといわざるを得ない。
(2)　そこで、被告の主張するように、本件各不開示部分が「公にすることにより、率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」があるか否かについて検討する。
ア　前記１(2)のとおり、本件各検討会における議事は、広く公開されることが予定されているものといえ、本件各検討会においても前記第２、２(4)のとおり、本件各検討会での議事概要及び議事録における発言者の取扱いが変更され、取扱い変更後の議事概要及び議事録においては発言者名を記載するものとされているところであるから、検討会の検討事項に関する議事自体については情報公開法５条５号に該当するとは認められず、被告としても、本件各不開示決定を変更したことや、本件訴訟における主張によれば、このような考え方を前提としてはいないものと考えられる。
イ　そこで、特に本件各不開示部分を公表することにより、率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあるか否かについて検討することとする。
被告は、本件各不開示部分が開示されると、出席者の発言につき、名指しでの非難などの圧力や干渉が行われ、それにより出席者の意見に不当な変更が生じるおそれがあると主張する。
しかし、前記１のとおり、本件各検討会における議事内容は、広くリアルタイムに公開されるよう強く要請されていたのであり、各委員もこれを承知の上で就任しているものと考えられるし、その公開が望まれる趣旨は、まさに、検討会における検討の内容を国民全般にリアルタイムに公開することによって、検討会の議事内容を踏まえ、各方面から様々な意見が表明され、場合によっては、出席者に対する具体的な働きかけがされること等を前提とし、国民の意見を幅広く反映した検討を行おうとしたものであり、出席者に対する適切な方法による具体的な働きかけは、法が当初から前提としていたものというべきである。適切な方法による働きかけ等により出席者の考え方が変更されたのであれば、それは不当な圧力による変更ではなく、国民による正当な意見表明による変更なのであり、検討会における議事内容を公開しないことによってそのような国民の働きかけがされないようにすることは、むしろ、法の趣旨に反するものというべきである。また、正当な言論活動の範囲を逸脱する方法による働きかけは、厳にこれを排除すべきであるが、それは刑事手続や委員に対する身辺警護等の別途の方法によって行うべきものであり、被告としては、むしろこれらの方法に意を用いるべきもので、違法な働きかけがされるとの抽象的なおそれがあることのみを理由に議事を非公開とすることは許されないのである。その上、本件各検討会においては、前記第２、２(4)記載のとおり、事後的にではあるが、議事概要及び議事録の発言者に対する取扱いを変更し、それ以後の議事録については発言者名を記載しているが、その後の検討会において、そのような方針の変更により、議事が消極的になったり、自由闊達さが失われたとは認められないし（甲２７の２ないし９、２８の２ないし４、２９の２ないし５、３０の２ないし４、３１の２ないし４）、本件各行政文書についても議事の公開に関する協議等以外の部分は公開をしているが、それによる具体的な弊害が生じたとは認められず、被告の主張は具体的な根拠に基づかないものというほかない。被告は、後の議論の過程において、各論的なテーマ次第では、プライバシーや職務上知り得た事項等、公開になじまないものが議論に持ち出される可能性もあり、自由闊達な議論を確保するための方法も各検討会ごとに協議して取り決める必要があり、本件各不開示部分はその１回目の対応方針である旨を主張する。しかし、この主張は、公開になじまない個別の部分に関する協議を非公開とする理由にはなり得るものの、本件不開示部分のように議事一般の公開の可否に関する協議を非公開とする理由とはなり得ないものであり、その非公開とする理由が適切なものであったことを外部的に検証する意味においても、議事の公開・非公開を定める議論そのものはむしろ公開されるべきものであるといえる。
また、被告は、本件各行政文書における議事の公開・非公開についての協議が会議の土台となるルールづくりとして行われたものであり、その対応方針が各検討会における議論のあり方を左右するものである旨主張する。本件各行政文書が会議の土台のルールづくりとして行われたことは確かであるが、前記第２、２(4)のとおり、そのルールは全て変更され、議事について発言者名を付した議事録を公開することとされたのであるから、その土台は既に変更されてしまったというべきであり、事後的に開示することにより本件各検討会での協議の率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれが生じないことは上記のとおりであるから、これを公開しないことの理由とはなり得ないというべきである。さらに、被告は、本件各行政文書が、本件各検討会において生じた音をそのまま録音したテープである点をもって、公開した場合の弊害が一層深刻になる旨の主張をするが、上記のとおり、本件各不開示部分を公開した場合の弊害は考えられず、さらに、前記のとおり、本件各検討会が広く公開されるべき要請のもとに創設されたことであることにかんがみれば、まさに、発言者の語気、語調、会場の反応その他その場の音を含めた形で議論の当否を検証すべきであり、むしろ、それらを全て公開することが本来の姿であるというべきであり、それに対する国民の関心をもって、意図した趣旨と違った受けとめられ方をしたり興味本位に注目の的とされるおそれがあるなどということは、情報公開法の趣旨にも著しく反するものといわざるを得ない。


主　　　　　　　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の請求は，いずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
１　ミャンマー国籍を有し，平成１０年４月２日に難民認定申請をした被控訴人は，法務大臣による難民不認定処分及び退去強制手続における異議申出棄却裁決，並びに東京入国管理局成田空港支局主任審査官による退去強制令書発付処分を受けたため，平成１０年７月２７日に上記退去強制令書発付処分等取消訴訟を，次いで，平成１１年１月８日に難民不認定処分の取消訴訟をそれぞれ提起し，それらの効力を争っていたところ，法務大臣は，平成１４年２月２０日，上記難民不認定処分を取り消し，同年３月１４日，被控訴人を難民と認定した上，在留特別許可をした。
本件は，被控訴人が，「法務大臣による上記難民不認定処分等は，事実誤認に基づく違法な処分であり，これによって精神的損害を被った。仮に上記処分等が適法であるとしても，これによって身柄の拘束を受け損害を被ったものであるから，その損失を補償すべきである。」などとして，控訴人に対し，国家賠償法に基づく損害賠償（主位的請求）１１７７万円（慰謝料１０００万円及び弁護士費用１７７万円），憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償（予備的請求１）１０００万円，憲法４０条の類推適用に基づく損失補償（予備的請求２）４２０万円，及び上記各金員に対する平成１４年３月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。原審は，難民不認定処分は違法であり，法務大臣には過失があったと判断して，被控訴人の主位的請求のうち，慰謝料８００万円及び弁護士費用１５０万円の合計９５０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の主位的請求及び予備的請求１，２をいずれも棄却した。
これに対し，控訴人だけが控訴を申し立てた。
２　前提となる事実
原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２　前提事実」（原判決３頁２２行目から７頁１８行目まで）のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁末行の「法務大臣に対し，」の次に「上記判定に対する」を加える。）。
３　争点とこれに関する当事者双方の主張
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点と争点に関する当事者双方の主張」（原判決７頁１９行目から３７頁６行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１４頁５行目の「身の危険を感じて」の前に「被控訴人は，」を加える。
(2)　同２４頁３行目から４行目の「結果的に違法であったから」を「結果的に誤っていたから」に改める。
(3)　同２５頁１３行目の「行うのに当たり」を「行うに当たり」に，１９行目の「結果的に違法と評価される」を「結果的に誤っている」に改める。(4)　同２９頁９行目の「ロヒンギャ族としての」を「ロヒンギャ族であることを理由に」に改める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人の控訴人に対する本件請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１　難民認定と法務大臣の調査義務
法（出入国管理及び難民認定法）６１条の２第１項は，「法務大臣は，本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは，その提出した資料に基づき，その者が難民である旨の認定（難民の認定）を行うことができる。」と定め，同法施行規則５５条１項は，申請者に対し申請資料として「難民に該当することを証する資料」の提出を求めている。したがって，このような条項の文理に従えば，難民であることの資料の提出義務及び立証責任は申請をする者が原則として負担するものと解すべきである。
このことは，国籍国において迫害を受けた事実等については，難民認定の申請者自身が最も良く知る事実である上，多くの場合，申請者その他の限られた者しか知り得ない，他国での出来事であるから，難民に該当することを証する資料については，我が国の法務大臣が積極的にこれを調査し，収集することには自ずから限界があることや，難民であるかどうか真偽不明の場合には，申請者を難民と認定すべきであるとするのは不合理であることなどの実質的観点からも根拠づけられる。しかし，一方では，法はその６１条の２の３第１項で，「法務大臣は，法６１条の２第１項の規定により提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合，その他難民の認定又はその取消しに関する処分を行うため必要がある場合には，難民調査官に事実の調査をさせることができる。」とも定めている。被控訴人は，この規定をもって，難民認定権者である法務大臣の積極的かつ十分な補充調査義務を課した規定であると主張する。
しかしながら，この規定の趣旨は，難民認定を申請する者は，多くの場合，切迫した状況の下で国籍国を追われ，他国に入国を希望する者であるから，事柄の性質上，自身が難民であることを明らかにする客観的資料を持ち合わせていることは少なく，資料の中心をなすのが申請者自身の供述証拠であるため，法務大臣が難民かどうかについての判定を適正に行うためには，これら供述証拠の信ぴょう性を検討，判断することが不可欠となるところ，一般にはそのための資料が不足しているため，難民問題の専門家である難民調査官に，必要な資料の収集をさせることによって，難民認定の判断がより適正に行われることを期するための規定と理解すべきである。したがって，これをもって，法務大臣に一般的に調査義務があることを定めた規定と解することはできない。また，規定の文言上も，「調査させることができる。」とし，「調査しなければならない。」と定めていないことからみても，被控訴人の主張するように解すべき理由はない。


もっとも，真実は難民ではないのに難民を装って不法な目的で入国を試みる者が安易に難民と認定されて国内に流入するということがあってはならないのはもとよりであるが，他方において，真実，国籍国において迫害を受けている者が，難民認定処分を受けられずに国籍国に送還され，処刑されるなど過酷な状況に追い込まれるという事態が生じたのでは，我が国が批准している難民条約及び難民議定書に基づく難民を庇護すべき義務にもとる結果となるから，そのような事態が生じることのないように申請者に十分な主張，立証の機会を与えるなど，難民認定の手続が適正になされることが求められていることはいうまでもない。特に，申請者の供述内容の信ぴょう性についての判断は，その性質上，微妙かつ困難な事柄であるから，判定権者である法務大臣は，難民調査官に必要な資料の収集を適切に行わせた上で，これらの資料をもとに公正かつ慎重に吟味，評価し，その真偽を判断すべきものであって，立証責任に従って安易に難民不認定の処分をするようなことがあってはならないことも当然のことである。
２　本件不認定処分の違法性及び法務大臣の過失
(1)　被控訴人は，ミャンマー国内においてイスラム教を信奉する少数民族であるロヒンギャ族の一員として，現軍事政権から迫害を受けてきたものであって，かつ，平成元年ころからは軍事政権に反対する民主化運動に参加し，平成８年１２月９日及び１０日の両日，Ａ大学付近で発生した学生デモにも指導的立場で参加し，そのため，現政権の治安当局から追及を受けており，民族及び政治的意見等を理由に迫害を受けていた難民であり，平成１０年６月９日の本件不認定処分当時も難民該当性が明らかであったのに，法務大臣をはじめとする難民認定担当者は当初から，被控訴人を不法入国者と決めつけて，被控訴人の供述内容の些細な矛盾や変遷をあげつらい，必要な補充調査もせずに本件不認定処分を行ったものであって，法務大臣の本件不認定処分には法の解釈適用を誤った違法があると主張する。ところで，本件訴訟の審理において，控訴人は，被控訴人が，平成８年１２月９日及び１０日の両日，Ａ大学付近で発生した学生デモの指導的立場にあり，そのため，ミャンマーの治安当局の追及を受けている可能性が多分にあり，本件不認定処分時において，政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあったことを自認しているから，本件不認定処分当時，被控訴人に上記のような難民該当性のあったことは，現時点では当事者間に争いのない事実というべきである。したがって，本件不認定処分は，結果的には事実の評価を誤った処分といわざるを得ない（なお，被控訴人は，ロヒンギャ族の一員として現軍事政権から迫害を受けているとも主張するが，被控訴人の供述するところによっても，被控訴人自身は，高等教育進学率が５パーセント程度にすぎないミャンマーにおいて（乙３５），大学に進学するなどむしろ恵まれた境遇にいたことを窺わせる供述をする一方，被控訴人自身やその家族がロヒンギャ族であるという民族差別を理由に生命，身体，財産等に対する現実の迫害を受けたという具体的事実については供述しておらず（乙２６の１，乙２７，２８の１，被控訴人本人），他に民族的迫害を認めるに足りる的確な証拠はないから，この点に関する被控訴人の主張は採用できない。）。しかしながら，このように，法務大臣の難民不認定処分が事実の評価を誤ってなされていても，そのことから直ちに国家賠償法１条１項にいう違法な行為があったとの評価を受けるものではなく，法務大臣が難民認定を行うに際して，職務上当然に尽くすべき注意義務を尽くさなかったために，誤った難民不認定処分をしたと認められる場合にはじめて，上記評価を受けるものと解するのが相当である（最高裁判所平成元年(オ)第９３０号，第１０９３号，同５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）。
より具体的にいえば，本件不認定処分をした当時，法務大臣において，収集していた資料に基づいて行った本件不認定処分が，当該資料に基づく判断としては著しく相当性を欠くものであったとか，あるいは，一般的に見れば当該資料だけでは適切な判断が不可能であったのに，さらなる資料は不要であると速断して，調査を尽くさないまま本件不認定処分をしたというように，認定権者として通常尽くすべき注意義務を著しく欠いたために本件不認定処分をしたと評価できる場合であってはじめて，国家賠償法１条１項にいう違法があると解すべきである。(2)　そこで，本件不認定処分当時，以上のような意味において，法務大臣に職務上の注意義務違背があったかどうかについて検討する。一般に，難民認定申請がなされた場合に，難民であるかどうかの決め手となるような客観的資料は乏しく，多くの場合，難民であることを主張する申請人の供述の信ぴょう性を検討して，その当否を決定することにならざるを得ない。したがって，法務大臣に職務上の注意義務違背があったかどうかを判断するためには，当該処分時までに収集した資料に基づき，被控訴人が難民申請をするに至った経緯，被控訴人のこれまでの言動，その供述する内容の信ぴょう性等について検討することが必要である。
ア　被控訴人が本件不認定処分を受けるまでの経緯
前提となる事実（上記第２，２）及び証拠（甲１，２，乙１，５ないし１９，２０の１，２，乙２３の１ないし８，乙２４，２５，２６の１，２，乙２７，２８の１，乙２８の２の１ないし８，乙２８の３ないし５，乙２９，９０，被控訴人本人）によると，被控訴人の第１回上陸申請から本件不認定処分がなされるまでの経緯は，次のとおりであると認められる。
(ア)　第１回上陸申請
被控訴人は，平成８年９月２日，Ｘ名義の旅券を所持してタイ国経由で新東京国際空港に到着し，職業を「Merchant」，入国目的を「Visit」，予定滞在期間を２週間とし（乙２８の２の２），有限会社Ｂ代表取締役ａ名義の招聘日程，招聘理由書，身元保証書，及び株式会社Ｃのｂ名義の身元保証書（乙２８の２の５ないし８）を提出して，第１回上陸申請をした。しかし，入国審査官による入国審査の際，被控訴人が供述する入国目的（観光）と，招聘理由書にある招聘目的（ミャンマーにおいて節約型の風呂を商品化，販売するための研修）とが食い違うなど，被控訴人の供述に不自然な点が少なくなかったことから，虚偽申請の疑いを持たれて特別審理官に引き渡された（乙２８の２の１，２）。また，被控訴人は，その際，難民ではない旨を述べていた（乙２８の２の１）。そして，特別審理官による口頭審理の結果，法７条１項各号所定の条件に適合しないと認定され，異議申出放棄書に署名した上で退去命令を受け，我が国を出国して（乙３，４），タイのバンコク経由でミャンマーに帰国した。


(イ)　第２回上陸申請
被控訴人は，平成９年１２月２６日，ミャンマーにおいて新たに発給されたＸ名義の旅券に，平成１０年２月２３日付けで在ミャンマーの日本大使館の査証を受けた上，同年３月２９日，バンコク経由で新東京国際空港に到着し，職業を「CompanyDirector」，渡航目的を「Business」，滞在予定期間を１０日とし（乙２２），平成９年１２月１日付けのＤ株式会社役員ｃ名義の招聘状（乙２３の１），同月８日付けの招聘理由書及び身元保証書（乙２３の２，３）を提出して，第２回上陸申請を行った。しかし，今回も，虚偽申請の疑いを持たれて特別審理官に引き渡された。そして，特別審理官において調査をした結果，①　商用目的での入国であると供述しているのに，取引の具体的内容についての説明ができなかったこと（乙５），②　招聘状や身元保証書に署名をしていたｃに連絡をしたところ，同人は，招聘状等の作成日付である平成９年１２月当時は既にＤ株式会社を退職しており，被控訴人を招聘したことはないという趣旨の回答をしたこと（乙２４），③　空港には，ｂという人物（同人は，第１回上陸申請の際の身元保証人の一人であった。）が，被控訴人を迎えに来ていたものの，同人の説明内容にも不審な点がみられたこと（乙２５）などから，入国審査官から法７条１項各号所定の条件に適合しないと認定され，その旨の認定通知書（乙６）の交付を受けた。被控訴人は，上記認定に対して異議申出をする旨の明確な意思表示はしなかったが，異議申出放棄書に署名することを拒否し，出国の意思を示さなかったため，新東京国際空港内の上陸防止施設に留め置かれることとなった。
(ウ)　被控訴人による難民認定申請
特別審理官による上記認定がされた後３日間（異議申出期間）が経過した４月２日，被控訴人は，特別審理官から退去命令書（乙７）の交付を受けた。これに対し，被控訴人が，難民認定申請をする旨の意思を表明したので，入国審査官は弁護士に電話で連絡した。被控訴人は，連絡に応じてやって来たｄ弁護士と面談した結果，自分は，ロヒンギャ民族であり，かつ学生の地下組織の一員であって，これまでにも逮捕されたことがあり，帰国した場合には，逮捕され，殺されるおそれがあるという趣旨を記載した難民認定申請書（乙８）を作成し，提出した（乙１２）。
(エ)　難民認定申請後，本件不認定処分までの経緯
被控訴人が難民認定申請をした後，本件不認定処分が行われるまでに控訴人側が収集した資料は，入管手続に際し作成，収集された各種の文書，被控訴人による難民認定申請書（乙８）及び併せて提出された写真２葉（乙７６），被控訴人の難民調査官に対する４月６日及び７日付け各供述調書（乙２７，２８の１），被控訴人のｄ弁護士に対する同月３日及び１７日付けの第１回供述録取書（乙２６の１，退去強制手続における口頭審理（５月１２日実施）の際に提出されたもの）及び同月２７日付け第２回供述録取書（乙２６の２），「経済社会理事会人権委員会１９９８年限定配布８１改訂文書１」（乙７８），並びに「週刊BurmaToday」（乙７９）である。上記のうち，被控訴人の事情聴取をもとに作成された供述資料には，概略「ロヒンギャ民族として迫害を受けたこと，民主化を求める学生運動に参加し，逮捕されるなどしたことがあり，現在でも軍事政権からの追及を受けている身なので，帰国すれば迫害を受けるおそれがある。」との内容が含まれていた。
イ　被控訴人の行動及び供述内容の問題点
以上のような経過の中で収集された各資料には，被控訴人が難民であることを明らかにすることのできる客観的資料は存在せず，その多くは，被控訴人が第１回上陸申請及び第２回上陸申請の際の言動等について記載された各種手続関係の文書と被控訴人から事情聴取した供述調書類である。そこで，これらの資料から知ることのできる被控訴人の行動や被控訴人の供述内容について，難民であるか否かの認定をする上で重要と思われる事項を見てみると，次のような疑問点，矛盾点を指摘することができる。
(ア)　第１回上陸時の行動
被控訴人は，第１回上陸申請時，職業を「Merchant」，入国目的を「Visit」等としていたが，その際の陳述内容が曖昧であったことなどから虚偽申請を疑われて，特別審理官に引き渡された上，自らも難民であることを否定したため，法７条１項各号所定の条件に適合しないと認定を受けて，異議申出放棄書に署名した上で退去命令を受けて出国しており，その行動は，身の危険を感じて，難民として来日した者の行動とは乖離しており，いかにも不自然である。
(イ)　第１回上陸申請の動機
平成１０年４月７日の難民調査官による調査の際に，被控訴人は，「平成７年１１月又は１２月にＮＬＤが憲法起草グループから脱退した時に，学生グループの一員が逮捕されたため，自分も逮捕されると思い，第１回上陸申請に至った。」旨供述する一方，「平成８年６月にはＳＤＦを結成し，組織を拡大させた。」旨も供述しており（乙２８の１），被控訴人が身の危険を感じたという時期とその後の被控訴人の行動や第１回上陸の時期との間に食い違いがあり，身の危険を感じて来日したという被控訴人の来日動機の信用性には疑念を否定できない。
(ウ)　在日ビルマ・ロヒンギャ協会について
平成１０年４月３日及び１７日付けｄ弁護士に対する供述録取書（甲１，乙２６の１）において，被控訴人は，「第１回上陸申請の際，日本にはロヒンギャ族のグループがあると聞いているので，それに参加したいと思っていた。」旨，同グループの存在を知った経緯につき，「叔父のｅが日本にいるので，彼を通じてグループの存在を知った。」旨述べる一方，同月７日の難民調査官の調査に際しては，「第１回上陸申請が認められず，バンコクに戻された際，バンコクで知り合ったロヒンギャ族のｆに教えられた。叔父とは連絡がつかず，連絡方法もない。」旨供述しており（乙２７），被控訴人が来日する動機として最も重要と思われるロヒンギャ族の組織に関する供述内容に矛盾点が認められる。
(エ)　第２回上陸時の行動


被控訴人は，第２回上陸申請においても，当初は，商用目的での入国を主張した上，入国審査官から入国を拒否された際にも直ちに難民認定申請をせず，かつ，日本にいるとする叔父との連絡も取ろうとしておらず，その行動は，身の危険を感じて，難民として来日した者の行動としては不自然である。なお，被控訴人は叔父のeとは，上陸申請後６か月も経過した後に初めて話をしている（被控訴人本人）。
(オ)　第２回上陸申請の動機
被控訴人は，平成１０年４月７日の難民調査官による調査において，出国を決めた時期につき，「平成９年（１９９７年）１２月頃，漠然と日本行きを考えていた。そこで，新旅券を取得することに決めた。」旨供述する一方で，「平成１０年（１９９８年）２月初旬に，ｇが逮捕され，その母親から自分も逮捕者リストに載せられていると聞かされ，出国し，日本での難民認定申請を決意した。」旨述べており（乙２８の１），身の危険を感じている難民にとって極めて重要と思われる出国の動機について矛盾した供述をしている。
また，被控訴人は，平成９年（１９９７年）１２月２６日に旅券の発給を受け（乙１），そのころまでに，我が国に上陸申請をするための書類（被控訴人に対する招聘状等）を入手していた（乙２３の１ないし８）ことと，来日の動機について，上記の後者のように，平成１０年（１９９８年）２月初旬に，ｇが逮捕された際に，自分も逮捕者リストに載せられていると知って，身の危険を感じたことであるとする被控訴人の供述内容は整合していない。
(カ)　本国における政治活動歴
被控訴人は，平成１０年４月６日の難民調査官の調査においては，「アウンサウンスーチーとは面会できなかった。」旨供述しているのに（乙２７），同月２７日付けｄ弁護士に対する供述録取書においては，自分は，ＳＤＦのメンバーとして，ＮＬＤのメンバーも同席してアウンサウンスーチーに面会したと主張するという矛盾した供述をし，かつ，自分がＮＬＤのメンバーと一緒にアウンサウンスーチーと面会した事実を明らかにするとＮＬＤの組織に迷惑がかかると考えたので，そのように答えたという趣旨の必ずしも合理的でない弁解をしている（甲２，乙２６の２）。
また，被控訴人は，同月７日の難民調査官の調査に際しては，「自分は反政府活動家としてリストアップされており，帰国すれば逮捕されたり処罰されたりするおそれがある。」と供述しているが（乙２８の１），この事実からすると，被控訴人がミャンマー当局から，旅券の取得や出入国について制限を受けていると考えるのが自然であるのに，被控訴人は平成９年１２月に何ら支障なく旅券の発給を受け，平成１０年２月に出国しており，被控訴人の行動とその供述内容とが必ずしも一致していない。
ウ　以上に認定したように，被控訴人は，第１回上陸申請の際に，入国目的を商用と称して上陸を試み，虚偽申請を疑われて国外退去を命ぜられており，その際には難民であることについても否定していたこと，第２回上陸申請の際にも，商用目的での入国を試み，入国審査官から入国を拒否されても直ちに難民認定申請をせず，かつ，日本に居るとする叔父との連絡も直ちには取ろうとしなかったのであって，これらの２回の上陸申請の際の被控訴人の行動は，国籍国において迫害を受け，身の危険を感じている者の行動としては，切迫感のない，不可解，不合理な行動であると評価せざるを得ない。のみならず，上記の点は，不法目的で入国を試みている者であるとの疑いを抱かせるに十分な行動と評価されるべきものである。この点，被控訴人は，平成１０年３月２９日の第２回上陸申請の時点で口頭で難民であることを訴えたが聞き入れられなかったと主張し，これに副う被控訴人の陳述書（甲７７）及び被控訴人本人の供述が存在する。しかし，被控訴人が，その時点で難民認定申請をしたのであれば，直ちにその手続がとられるのが通常であるのに，そのようなことをうかがわせる客観的証拠は何ら存在しない上，被控訴人自身「空港で難民認定申請をすると，長期間身柄を拘束されてしまうと聞いていたので，難民であるとの主張はせず，商用であると主張して入国を求め続けたのである。」という趣旨の供述をしていること（乙３１）に照らすと，被控訴人の同年３月２９日に難民申請をしたという上記各供述は信用できず，その主張を採用することはできない。
また，被控訴人が，空港で難民認定申請をすると，長期間身柄を拘束されるので，商用であると主張して入国を求めたと述べる点も，迫害を受け，身の危険を感じている者が難民認定申請をしない合理的理由とは認め難く，この点も，被控訴人の行動が切迫感のない，不自然なものであることを印象づけるものである。その上，被控訴人の行動や供述内容には，上記イに認定，説示したような看過し難い矛盾点や不自然な点が多々存在することに照らしてみれば，難民であることを主張する被控訴人の供述については，これを軽々には信用することのできない疑問点が多々あり，むしろ，被控訴人が難民を装って不法に入国しようとしている者と推測させる特段の事情があったものと評価することができる。そうすると，本件不認定処分時までに控訴人が収集した資料によっては，被控訴人の難民該当性を認めるには足りないものであり，法務大臣がその職務上の通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漠然と本件不認定処分をしたものとは認められないから，到底，本件不認定処分に国家賠償法１条１項にいう違法があったということはできない。エ　なお，被控訴人は，控訴人の指摘する被控訴人の供述の各疑問点は，被控訴人に釈明の機会を与え，弁解を求めれば直ちに氷解する程度のものにすぎなかったと主張する。しかし，被控訴人の弁解を詳しく聴取したからといって，その弁解の信用性が保証されるものではないし，上記に認定，説示したような被控訴人の不可解な行動，供述内容の矛盾点といった，被控訴人を難民と認定するについて乗り越えがたい疑念が必ずしも払拭できるものではないから，被控訴人の主張は的確なものとはいえない。


もっとも，被控訴人から詳しく事情聴取をして，その弁解を聴いていれば，例えば，被控訴人がミャンマー国内では反政府活動をする際にはｘ名を使用していたので，Ｘ名義であれば旅券の発給を受けることが可能であったとか，被控訴人とアウンサウンスーチーとの関係，被控訴人の反政府活動における立場等についての詳しい供述を得ることができた可能性は否定できないところではある。しかし，これらの供述が得られ，これによって，被控訴人が現実に反政府活動をしていたことの信ぴょう性が確保されたとしても，このことによって，控訴人が第２回上陸申請当時においても引き続き継続的に反政府活動をしており，そのために国籍国において迫害を受け，身の危険を生じているという事実までが証明されるわけではないから，被控訴人に対する詳しい尋問を重ねることによって，真相が明らかになるものとは解し難い。したがって，補充調査の必要性を過大視することは当を得ないというべきである。
そうすると，法務大臣が十分な調査をしなかったことが職務上通常尽くすべき注意義務を欠いた違法なものであると評価することもできない。また，被控訴人は，法務大臣は，本件不認定処分の後，特段の事情変更もなく，新たな事実が判明したこともなかったのに，平成１４年３月１４日になって本件認定処分を行ったものであり，この事実自体が，当初の不認定処分が杜撰な調査に基づく，不当な処分であったことを物語っているとも主張する。しかしながら，証拠（被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，法務大臣が，被控訴人に対し，本件不認定処分を取り消し，難民認定処分をしたのは，別件訴訟（本件を併合する前の退去強制令書発布処分等取消訴訟）で実施された本人尋問において，被控訴人が，１９９６年（平成８年）１２月９日，１０日に参加したデモの様子，アウンサウンスーチーとの面会の様子等について，具体的かつ詳細な供述をし，その内容が新聞報道等とも合致していたこと，上記本人尋問の期日の約２週間前に叔父であるeの妻が来日し，同人から，被控訴人出国後，官憲がヤンゴンにある被控訴人の叔母の家や，ラカイン州の父親宅を捜査し，父親が２か月間ほど留置されたこと，及び被控訴人が平成１１年３月７日に在日ビルマ・ロヒンギャ協会に加入し，平成１２年には書記長，平成１３年には委員長になったことを供述したこと等によるものであると認められるから，上記各処分は，本件処分後に判明した新事実によって被控訴人の難民該当性が明確になったためなされたものであるといえ，被控訴人の上記主張は採用できない。
３　本件退去裁決の違法性と法務大臣の過失
被控訴人は，被控訴人が難民であることが明らかであるのに，法務大臣が本件不認定処分を行い，法６１条の２の８に基づく在留特別許可を与えることなく本件退去裁決をしたことが，難民認定担当者としての職務に違反する違法な行為であり，その点について法務大臣に過失があったと主張する。しかしながら，被控訴人は本件不認定処分を受けていた者であり，かつ，既に認定したとおり，難民であることが明らかであるとはいえなかったものであるから，法６１条の２の８により在留特別許可を与えなかったことが，職務違反行為になるものということはできない。したがって，法務大臣が，在留特別許可を与えることなく本件退去裁決を行ったことが違法であるということはできず，被控訴人の主張は採用できない。
４　本件退令発付処分の違法性及び担当者の過失
被控訴人は，主任審査官は，退去強制令書を発付するかどうかについて，裁量が認められていると解すべきであるから，本件においては，被控訴人を難民に該当すると判断して，退去強制令書を発付すべきでなかったのに，これを発付したことは違法であり，主任審査官には判断を誤った過失があると主張する。しかしながら，法４９条５項は，主任審査官が，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに退去強制令書を発付しなければならないと定めており，主任審査官に退去強制令書発付についての裁量があると解することはできない。被控訴人の主張は，前提において失当であり採用できない。
また，被控訴人は，仮に主任審査官に上記裁量権がないとしても，被控訴人は難民であったのであるから，迫害を行っている国籍国ミャンマーに送還することは許されないというべきであるのに，送還先をミャンマーと指定して本件退去強制令書を発付したことは違法であると主張する。しかしながら，上記認定のとおり，被控訴人に対しては，その難民該当性を否定する本件不認定処分がなされたのであるから，主任審査官がこれに従って，被控訴人を難民ではないとの判断の下に，その送還先をミャンマーとした上記退去強制令書を発付したことが直ちに違法になると解することはできない。また，そのことについて主任審査官に過失があったと評価することもできない。
５　本件収容令書発付処分の違法性と成田空港支局主任審査官の過失被控訴人は，本件収容令書発付処分は，平成１０年４月２１日に発令されたものであるが，難民条約３１条２項は，難民認定申請をした者に対しては，原則として身柄の収容を行ってはならない旨を定めたものと解すべきあるから，当時難民認定の申請を行っていた被控訴人に対して身柄の収容を行うことは許されないし，また，同月６日，７日に実施された被控訴人に対する難民調査官の調査により，被控訴人が難民であることが明らかになったのであるから，難民である被控訴人に対しては，難民条約同条項に基づき，身柄の拘束が許されなかったと主張する。しかしながら，被控訴人は，特別審理官から退去を命ぜられたにもかかわらず，退去に応じなかった者であるから，法２４条５号の２に該当するところ，法３９条１項は，「入国警備官は，容疑者が第２４条各号の一に該当すると疑うに足りる相当の理由があるときは，収容令書により，その者を収容することができる。」と定めているから，被控訴人については収容令書発付のための要件は満たされているというべきであり，本件収容令書発付処分が違法であると解する余地はない。被控訴人は，難民や難民申請者を収容することは難民条約３１条２項に違反するかのように主張するが，収容令書に基づく収容は，同項にいう「必要な制限」に該当すると解すべきであり，難民条約上も許容されるものであって，被控訴人の主張は独自の見解であり採用できない。
また，主任審査官が，被控訴人が難民には当たらないと判断したことが，不相当な判断であるとはいえず，主任審査官による本件収容令書発付が違法であると解することはできない。
６　本件上陸防止措置の違法性と担当者の過失


判決　平成１４年１１月１３日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２０２２号
退職金請求事件
主                  文
１被告は、原告Ａに対し、２０４５万４０７０円及びこれに対する平成１３年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告Ｂに対し、１００１万００７９円、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅに対し、各３３３万６６９２円及び上記各金員に対する平成１４年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告Ａのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は、原告Ａに生じた費用の２０分の１と被告に生じた費用の５０分の１を原告Ａの負担とし、原告Ａ及び被告に生じたその余の費用と、原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅに生じた費用を被告の負担とする。
５この判決は仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は、原告Ａに対し、２１１１万３８９０円及びこれに対する平成１３年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２主文２項同旨
第２事案の概要
本件は、原告Ａ及び亡Ｆが、被告に対し、労働協約に基づく退職金及びこれに対する遅延損害金の支払いを求める事案である（なお、後述のとおり、亡Ｆが訴訟継続中に死亡したことにより、同人の相続人である原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ（以下「原告Ｂら」と総称する）が亡Ｆの地位を承継した）。１争いのない事実等（以下の事実のうち争いがあるのは、後記(7)ア(イ)の原告Ａに対する特別割増金の金額と、後記(7)イ(エ)の原告Ｂらに対する既払い額についてのみである）
以下、特に断り書きのない限り、年度は平成１３年である。
(1)当事者
被告は、海事及び貨物流通並びに食品衛生及び水質に関する公益を増進するため、鑑定・検査・検量及びこれらに関連する業務を行うことを目的として設立された公益法人である。被告には３月末日時点でおよそ１３７９名の従業員が在籍していた。
原告Ａは昭和４１年３月２日に、亡Ｆは昭和４８年４月２日にそれぞれ被告に入社し、いずれも被告関西支部神戸事務所に所属して、検量職員として業務に従事していた。
被告には、検査職のみで組織されるＧユニオンと、主に検量職員で組織されるＨ組合（以下「組合」という）とがあり、原告Ａ及び亡Ｆは組合の組合員であった。
(2)被告の選択定年制度
被告と組合が平成３年４月１７日に締結した労働協約には選択定年制度が定められていた。同制度は、５５歳以上の者につき、本来の定年退職日（満６３歳の誕生日の前日）以前に、本人の意思により定年退職日を選択することができ、その場合、退職金が一定の計算により割増加算されるというものであった。
(3)被告の経営改善の必要性と労働協約の締結
被告においては、昨今の貿易動向及び物流環境の激変により、検量業務の縮小と事業の再構築が迫られており、従業員のリストラとそれに伴う雇用の安定が最重要課題であった。
そこで、被告は、組合に対し、平成１２年１０月６日、①組織再編、②雇用延長・嘱託制度の導入、選択定年制度の廃止と特別措置、③新賃金体系の導入、④予算制度の導入、ＩＴ化の５施策を提案した。
組合は、２月１６日の第５５回全国臨時大会において、上記５施策のうち、②について条件付で合意することとし、２月２８日、被告と、３つの協定書及び１つの覚書を締結した（以下、このうち「選択定年制度廃止に伴う特別措置に関する協定書」を「本件労働協約」という）。
ア本件労働協約の内容
本件労働協約は、選択定年制度を２月２８日付で廃止することに伴って、以下のとおりの特別措置（以下「本件特別措置」という）を定めたものである。
(ア)特別措置の実施期間
３月１日から８月３１日まで
(イ)対象範囲
満４８歳以上、満６３歳未満の者
(ウ)退職の申出日及び退職日
原則として、希望日の２０日前までに申し出るものとする。
(エ)特別割増措置
ａ退職時年齢５５歳以上の者
なお、以下にいう「定額」は、勤続２０年以上の場合１００万円、勤続３０年以上の場合２００万円であり、「一律加算」の額は２０万円である。また、別紙１の「手帳保持者」とは、検量職員として登録された職員のことで、男性労働者を指す（従って、原告Ａ及び亡Ｆはこれに該当する）。
(ａ)勤続２０年未満
〔退職時の退職金算定基礎額×別紙２の表１の係数〕×別紙１の
特別割増率＋一律加算
(ｂ)勤続２０年以上
〔退職時の退職金算定基礎額×（別紙２の表３＋別紙３の表５の各係数）＋定額〕×別紙１の特別割増率＋一律加算
ｂ退職時年齢４８歳以上５５歳未満の者
〔退職時の退職金算定基礎額×別紙２の表１の係数〕×別紙１の
特別割増率
(オ)端数処理
前項の割増額計算で１００円未満の端数が生じた場合は１００円に切り上げるものとする。
イ本件労働協約と同時に締結された協定書と覚書の内容本件労働協約と同時に締結された二つの協定書と覚書においては、５５歳に到達した年度末に退職した場合、退職後について、年俸制で退職金の支給のない選定嘱託制を選択することができることを主たる内容とする選定嘱託制度が導入されるとともに、本件特別措置に従って退職を申し出た者については、５５歳に到達した年度末に退職する場合でなくても、本人が選択した日から選定嘱託制度を選択することができる旨の経過措置が定められた。
(4)希望退職者の予想外の殺到と被告の対応


被告が、３月１日から、本件特別措置に従って、退職及び選定嘱託の希望者の募集をしたところ、被告の予想を超える多数の退職の申込みがあった。そこで、被告は組合に対し、３月１５日、被告の用意していた退職金の原資が約７２億円であることからすると、２９０名をもって本件特別措置に基づく退職申込みを打ち切りたい旨伝えて、労使協議の申入れを行った。また、被告は、上記の事態に対処するために、３月１９日、組合との間で、本件特別措置に基づく退職金の支払いを分割払いする旨の協定を締結した。これにより、本件特別措置に基づき被告を完全に退職する者に対しては、退職時に退職金の９０％を支払い、退職の１年後に１０％を支払うことになった。また、本件特別措置に基づく退職後に選定嘱託制度を選択した者に対しては、退職時に退職金の７０％を支払い、退職の３年後、４年後、５年後に各１０％を支払う（ただし、死亡により選定嘱託が解約になる場合には、死亡解約時に未払分を全額支払う）ことになった。
被告は、３月２２日、被告会長名で、被告各支部、各事業所及び各事務所長宛に、３６０名の退職申込みをもって本件特別措置を打ち切る旨を通知し、翌２３日には、退職応募者が３６０名に達したので３月２２日午後９時１１分をもって本件特別措置に基づく退職申込みを中止した旨通知した。その後、被告は、組合との間で、５月１１日、本件特別措置について、退職申込者が３６０名に達した平成１３年３月２２日をもって打ち切る旨の協定（以下「本件期間短縮協定」という）を締結した。
(5)原告Ａ及び亡Ｆの退職申込み
原告Ａは、３月２３日に、本件特別措置に基づき、希望退職日を８月１３日とする退職を申し込むとともに、８月１５日からの選定嘱託を申し込んだ。亡Ｆは、３月２８日に、本件特別措置に基づき、希望退職日を８月３１日とする退職を申し込むとともに、９月１日からの選定嘱託を申し込んだ。
(6)亡Ｆの死亡と相続
亡Ｆは、本件訴訟継続中の平成１４年２月５日に死亡し、その妻である原告Ｂ、その子である原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅがその地位を相続により承継した。(7)原告Ａ及び亡Ｆが仮に本件特別措置に従って退職金の支給を受け得るとした場合、原告らが取得すべき金額は以下のとおりとなる。
ア原告Ａ
(ア)退職一時金
本件特別措置に従い退職一時金を計算すると、２１万８１９０円×４３．２０＝９４２万５８０８円となるところ、本件特別措置に定める端数処理（１００円未満の端数については１００円単位に切り上げる）の結果９４２万５９００円となる。
(イ)特別割増金
原告Ａの退職時年齢は満５４歳であるから、特別割増率は２．１である（これに対し、原告Ａは、退職時の年齢は満５３歳であるから特別割増率は２．２であると主張する。しかしながら、原告Ａは昭和２２年８月１４日生であるから、年齢計算ニ関スル法律及び民法１４３条によれば、退職日である平成１３年８月１３日における満年齢は５４歳となる）。
従って、本件特別措置に従い特別割増金を計算すると、２１万８１９０円×４３．２０×２．１＝１９７９万４１９６円となるところ、端数処理の結果１９７９万４２００円となる。
(ウ)退職金額
上記合計額は２９２２万０１００円であり、選定嘱託の申込みをした場合の退職時支払額はこの７０％であるから、原告Ａは、８月１３日に２０４５万４０７０円を請求することができる。
イ原告Ｂら
(ア)退職一時金
本件特別措置に従い退職一時金を計算すると、２１万４１６０円×４０．８＝８７３万７７２８円となるところ、端数処理の結果８７３万７８００円となる。
(イ)特別割増金
本件特別措置に従い特別割増金を計算すると、２１万４１６０円×４０．８×２．４＝２０９７万０５４７円となるところ、端数処理の結果２０９７万０６００円となる。
(ウ)退職金額
上記合計額は２９７０万８４００円であり、選定嘱託の申込みをした場合の退職時支払額はこの７０％であるから、亡Ｆは、８月３１日に２０７９万５８８０円を請求することができる。そして、亡Ｆが後に死亡したことにより、原告Ｂらは残り３０％も請求することができる。
(エ)既払額の控除
原告Ｂらは、平成１４年３月１５日、被告から、亡Ｆ死亡による退職一時金として５２７万３５００円、また、被告厚生年金基金（Ｉ銀行）から、退職一時金の一部である遺族一時金として４９７万３１００円、合計１０２４万６６００円の支払いを受けている。従って、本訴請求からこれを控除しなければならない（なお、被告の主張によれば、上記退職一時金５２７万３５００円のうち５万２５００円は被告の計算ミスによる払い過ぎということである。そうすると、この５万２５００円については弁済充当することができず、むしろ被告は原告Ｂらに対して返還請求し得るということになる。しかしながら、同返還請求に対して原告Ｂらが退職金請求権と相殺を主張した場合、結局、弁済充当されたと同様の結果になるのであるから、以下、５２７万３５００円全額について既払い分として扱う）。そこで、民法４９１条の定めに従い、亡Ｆが８月３１日に受け取るべき２０７９万５８８０円（退職金総額の７０％）に対する平成１３年９月１日から平成１４年３月１５日まで１９６日分の遅延損害金５５万８３５５円（＝２０７９万５８８０円×０．０５×１９６日÷３６５日）にまず上記既払金を充当し、次いで、残額９６８万８２４５円を退職金総額２９７０万８４００円に充当すると、残額は２００２万０１５５円となる。
従って、原告Ｂがその２分の１である１００１万００７９円を、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅがそれぞれその６分の１である３３３万６６９２円をそれぞれ承継取得することになる（なお、正確には、原告Ｂが１００１万００７７．５円、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅがそれぞれ３３３万６６９２．５円であるが、１円以下の端数の処理については原告の主張に合わせた）。
２争点