したがって、以上のような出願経過からしても、本件発明の構成要件Ａの「河川、湖沼等の被処理部」（構成要件Ｆにおけるものも同じ）とは、河川や湖沼のように、浄化対象とする液が、浮上分離用の特別の槽のない状態で存在している場所をいうものと解され、少なくとも浮上分離槽は含まれないものと解するのが相当であり、また、加圧気体が溶解される「河川、湖沼等の被処理部の原液」とは、右の意味での被処理部に未浄化のまま存在している液をいい、浮上分離槽によって浄化された後の処理液（循環液）は含まれないと解するのが相当である。四　この点について原告は、本件発明の特徴は、加圧空気混合液を吐出弁を供給管の先端に取り付けるとともに、右弁を所定の圧力以上で開放する圧力弁とした点にあるから、構成要件Ａの「河川、湖沼等の被処理部」を右のとおり狭く解釈すべきではなく、本件明細書の実施例の記載において、浄化処理に際しては被処理部Ａ中には適宜凝集剤を注入しておくとされている（本件公報５欄44ないし45行目）とされていることからも裏付けられると主張する。しかし、本件発明の特徴が原告主張のような構成にあるか否かはともかく、前記本件明細書の記載及び出願経過に照らせば、エフ・テックスは、拒絶理由通知に示された引用例との抵触を回避するために、本件発明の引用例との差異として、原告主張の点と並んで、本件発明が浮上分離槽での浮上分離を行うものではなく、本件発明が浮上分離槽での処理を経た循環液に加圧空気を混合させるものでないことをも明確に述べ、その趣旨を明らかにするために特許請求の範囲を始めとする明細書の記載を補正したものであることは明らかである。したがって、構成要件Ａの「河川、湖沼等の被処理部」の意義は、前記のとおり解するのが相当であって、原告の右主張は採用できない。なお、原告指摘の本件明細書の記載部分は、河川や湖沼に対して凝集剤を注入しておくという意味に解されるから、原告の右主張の裏付けにはならないというべきである。五　しかるところ、イ号物件は、別紙イ号物件目録記載のとおり、汲み上げた海水を浮上分離槽に導入して、右浮上分離槽で浮上分離を行うものであると認められる。また、イ号物件において加圧空気を混合させる対象は、凝集反応槽及び浮上分離槽にて浄化処理された後の循環液であり、別紙イ号物件目録添付図面によれば、この循環液は、そのまま魚市場内各所へ給水される処理水の一部を循環液として利用するものであることが認められる。
したがって、イ号物件は、本件発明の構成要件Ａの「河川、湖沼等の被処理部の原液」を充足しないというべきである。
なお、この点について原告は、浄化作業開始時においては、最終調整処理槽には、浮上分離槽によって何ら浄化されていない循環液が吸液管から浄化装置内に吸引されると主張するが、イ号物件における浄化作業開始時の作動態様が原告主張のとおりであると認めるに足りる証拠はない（例えば、浄化作業開始時には浮上分離槽内に清澄水を溜めておくということも考えられる。甲25の２参照。）上、前記のとおりイ号物件は浮上分離槽を具備し、その槽内で浮上分離を行う構造を有していることに変わりはないから、原告の右主張は採用できない。
第五　結論
以上によれば、その余について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
（平成一二年四月四日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　安　　　永　　　武　　　央
（別紙）イ号物件目録
１　別紙図面１及び２に記載された海水処理槽１にかかる浄化設備を「第１イ号物件」、別紙図面１及び３に記載された海水処理槽２にかかる浄化設備を「第２イ号物件」といい、これらを併せて「イ号物件」という。２　イ号物件の構成を別紙海水処理系統図の符号に即して説明すると、次のようになる。
①　凝集反応槽及び浮上分離槽にて浄化処理された後の循環液中に先端を位置
付けられる吸液管（ト）と、
②　前記吸液管（ト）に連結してなり前記吸液管（ト）を介して汲み上げた前記循環液を気液混合手段（イ）へ供給する超微細気泡発生装置内の加圧ポンプ
（ロ）と、
③　前記加圧ポンプ（ロ）により超微細気泡発生装置内の気液混合手段（イ）へ供給される循環液に圧縮気体を供給するコンプレッサー（ハ）と、④　前記加圧ポンプ（ロ）により供給される循環液とコンプレッサー（ハ）から供給される圧縮気体とを混合して液中に気体を混合、溶解させる超微細気泡発生
装置内の気液混合手段（イ）と、
⑤　前記気体を混合、溶解させた後の加圧液を受け入れるヘッダーと称する加
圧タンク（ニ）と、
⑥　前記加圧タンク（ニ）中の気体が溶解した加圧液を浮上分離槽に供給する
供給管（ヘ）と、
⑦　該供給管（ヘ）の先端に取り付けてなり、所定の圧力以上で開放する安全
リリーフ弁（ホ）と
⑧　よりなる浄化設備
別紙　海水処理系統図
別紙図面１
別紙図面２
別紙図面３


（別紙）出願当初明細書の記載と補正後明細書の記載の対照表│   出願当初明細書の記載          │   補正後明細書の記載              ││特許請求の範囲                   │                                   ││Ａ　被処理部より汲み上げた原液を気│Ａ　河川、湖沼等の被処理部の原液中に││　液混合手段へ供給する加圧ポンプ　│　先端を位置付けられる吸液管に連結し││　と、                           │　てなり前記被処理部より前記吸液管を││                                 │　介して汲み上げた原液を気液混合手段││                                 │　へ供給する加圧ポンプと、         ││Ｂ　前記原液に圧縮気体を供給するコ│Ｂ　前記加圧ポンプにより気液混合手段││　ンプレッサーと、               │　へ供給される原液に圧縮気体を供給す││                                 │　るコンプレッサーと、             ││Ｃ　前記加圧ポンプにより供給される│Ｃ　前記加圧ポンプにより供給される原││　原液とコンプレッサーから供給され│　液とコンプレッサーから供給される圧││　る圧縮気体とを混合して液中に気体│　縮気体とを混合して液中に気体を溶解││　を混合、溶解させる気液混合手段と、│　させる気液混合手段と、││Ｄ　前記気体を混合、溶解させた後の│Ｄ　前記気体を溶解させた加圧液を受け││　加圧液を受け入れる加圧タンクと、│　入れる加圧タンクと、             ││Ｅ　前記加圧タンクの加圧液を被処理│Ｅ　前記加圧タンク中の気体が溶解した││　部に供給する供給管と、         │　加圧液を被処理部に供給する供給管　││                                 │　と、                             ││Ｆ　該供給管の先端に取り付けてな　│Ｆ　前記河川、湖沼等の被処理部の液中││　り、所定の圧力以上で開放する圧力│　に位置付けられる前記供給管の先端に││　弁と、                         │　取り付けてなり所定の圧力以上で開放││                                 │　して前記気体が溶解した加圧液を前記││                                 │　河川、湖沼等の被処理部へ供給する圧││                                 │　力弁と、                         ││Ｇ　よりなる浄化装置。           │Ｇ　よりなる河川、湖沼等の浄化装置。││従来の技術                       │                                   ││　従来の浮上分離法による浄化方法と│　同左                             ││は、原水に凝集剤を注入して凝集反応│                                   ││槽で攪拌した後、この液の一部を加圧│                                   ││水として用いて空気を溶解し、前記凝│                                   ││集攪拌液と混合して液中のフロックに│                                   ││気泡を付着させて浮上分離槽に流入さ│                                   ││せるものである。また、同様の方法で、│
││水中に混在する油分に気泡を付着させ│                                   ││ることで油水分離も行われる。（【００│
││０２】）                         │                                   ││　この浮上分離法による浄化や油水分│                                   ││離は、空気を溶解した加圧水から発生│                                   ││する気泡による付着作用を利用するも│                                   ││のであって、この付着作用は気泡が膨│                                   ││張、破裂する際の圧力変化が大きい程│                                   ││高くなり、この圧力変化は気泡が小さ│                                   ││い程大きく、また、空気の溶解量は加│                                   ││圧水の圧力が高い程高く、気泡付着に│                                   ││よる浮上効果は高い。（【０００３】）│
││                                 │                                   ││発明が解決しようとする課題       │                                   ││①　従来の浮上分離法においては、空│①　従来の浮上分離法を用いた浄化装置││　気を溶解した加圧水は、凝集攪拌液│　や油水分離装置は、凝集反応槽や浮上││　と混合される時点では既に圧力が低│　分離槽を必要とする閉鎖系であること││　下して空気の溶解量が減少するとと│　から、装置が大型となり、装置の設置││　もに、圧力低下により気泡は膨張し│　場所や移動にも制限があって、河川や││　ており、凝集攪拌槽中での気泡の膨│　湖沼等を浄化する場合等、所定の場所││　張、破裂時の圧力変化は小さいもの│　以外での使用は困難で対応できない場││　となり、気泡付着による充分な浮上│　合が多かった。                   ││　作用が得られない。             │                                   ││②　しかも、この装置は凝集反応槽や│②　しかも、空気を溶解した加圧水が凝││　浮上分離槽を必要とする閉鎖系であ│　集攪拌液と混合される時点では、既に││　ることから、装置が大型となり、設│　加圧水の圧力が低下して空気の溶解量││　置場所や装置の移動にも制限があっ│　が減少するとともに溶解した空気は気││　て、河川や湖沼等を浄化する場合等、│　泡となって既に膨張してしまってお││　所定の場所以外での使用は困難で対│　り、凝集攪拌槽中での気泡の膨張、破││　応できない場合が多かった。（【００│　裂時の圧力変化が小さく、気泡付着に│


│　０４】）                       │　よる充分な浮上作用が得られていな　││                                 │　い。（【０００４】）             ││目的                             │                                   ││　本発明は上記のような浮上分離法を│　本発明は上記のような浮上分離法を用││用いた浄化方法や油水分離方法の現状│いた浄化装置や油水分離装置の問題点に││に鑑み、液中に大量の気体を溶解可能│鑑み、装置構成を簡便とすることで、装││とし、かつ、極めて微細な気泡により│置の設置場所や移動の自由度が大きく、││効率的な浮上作用を奏するとともに、│河川や湖沼等の現地において、あらゆる││装置構成を簡便とすることで、あらゆ│状況、場所に応じて使用可能で、しかも、│
│る状況、場所に応じて使用可能な浄化│液中に大量の気体を溶解可能とし、か
つ、│
│装置および油水分離装置を提供せんと│極めて微細な気泡による効率的な浮上作││するものである。（【０００５】）│用を可能とした河川、湖沼等の浄化装置││                                 │および油水分離装置を提供せんとするも││                                 │のである。（【０００５】）         ││作用                             │                                   ││①　本発明に係る浄化装置は、供給管│①　本発明に係る浄化装置は、吸液管の││　先端の圧力弁を被処理部内に位置付│　先端と供給管先端の圧力弁とを河川、││　け、加圧ポンプにより汲み上げた原│　湖沼等の被処理部の液中に位置付け、││　液と、コンプレッサーからの圧縮気│　加圧ポンプにより汲み上げた原液と、││　体とを同時に気液混合手段に供給す│　コンプレッサーからの圧縮気体とを同││　ることで、この気液混合手段により│　時に気液混合手段に供給し、気液混合││　原液と圧縮気体とが加圧状態下で混│　手段により原液と圧縮気体とを加圧状││　合されて液中に気体が溶解するとと│　態下で混合して液中に気体を溶解す││　もに微細な気泡が発生する。次いで、│　る。次いで、この気体が溶解した加
圧│
│　この気体が溶解し、かつ微細気泡を│　液を加圧タンクから供給管にて前記河││　含有する加圧液を加圧タンクから供│　川、湖沼等の被処理部の液中に供給す││　給管にて被処理液中に供給すること│　る。この被処理部の液中に供給された││　で、加圧液は被処理液中で大気圧下│　加圧液は、被処理部の液中で再び大気││　に開放され、微細気泡が被処理液中│　圧下に開放されることで、加圧液中に││　を膨張しつつ浮上して被処理部の液│　溶解していた気体が微細気泡となって││　中にあるフロックに付着して、これ│　被処理液部の液中を膨張しつつ浮上││　を浮上させる。（【０００８】）│　し、被処理部の液中にあるフロックに││                                 │　付着して、これを浮上させる。（【００││                                 │　０８】）                         ││②　同様に、油水分離装置として使用│②　同様に、油水分離装置として使用す││　する場合には、前記供給管から供給│　る場合には、前記供給管から河川、湖││　される加圧液中の微細気泡が、膨張│　沼等の被処理部の液中に供給される加││　しながら浮上して処理液中の油分に│　圧液中の気体が微細気泡となって膨張││　付着し、これを浮上させる。（【００│　しながら被処理部の液中を浮上して油│
│　０９】）                       │　分に付着し、これを浮上させる。（【０││                                 │　００９】）                       ││③　前記の場合に、供給管の先端に所│③　前記の場合に、本発明では、被処理││　定の圧力以上で開放する圧力弁を設│　部の液中に位置付けられる供給管の先││　けてなるから、被処理部へ供給され│　端に所定の圧力以上で開放する圧力弁││　る加圧液はこの供給管先端の圧力弁│　を設けて、この圧力弁から被処理部の││　まで加圧状態が維持され、被処理液│　液中へ、気体が溶解した加圧液を供給││　に供給される加圧液中の気泡は超微│　してなるから、被処理部の液中へ供給││　細なままであり、かつ、液中の気体│　される加圧液は供給管先端まで常に一││　溶解量も常に一定量以上に保たれ　│　定圧力以上の加圧状態が維持され、か││　る。（【００１０】）           │　つ、被処理部の液中に供給された時点││                                 │　で始めて大気圧に開放される。したが││                                 │　って、被処理部の液中に供給される加││                                 │　圧液中には常に一定量以上の気体が溶││                                 │　解されており、被処理部の液中に、極││                                 │　く微細な気泡を、大量、かつ確実に発││                                 │　生させることができる。（【００１
０】）│


主文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成１０年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを４分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（控訴の趣旨）
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要及び本件控訴の経緯
本件は，被控訴人（原審原告）が控訴人（原審被告）に対し，①平成８年１０月１５日に３００万円，②平成９年１０月１３日に２００万円をそれぞれ貸し渡したと主張して，①の３００万円及び②の残金１００万円の合計４００万円とこれに対する遅延損害金（①の３００万円については平成８年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員，②の残金１００万円については平成９年１２月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員）の支払を求めた事案である。原審は，被控訴人の請求を認容した（ただし，①の３００万円の附帯請求にについては，平成１１年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容した。）。そこで，これを不服とする控訴人が本件控訴に及んだ（なお，原判決後，被控訴人は，①の３００万円についての，平成８年１０月１６日から平成１１年９月２日まで年５分の割合による金員の支払請求を取り下げた。）。
第３　当事者双方の主張
１　被控訴人（請求原因）
(1)（平成８年１０月１５日の貸付け）
①　平成８年１０月１５日，被控訴人は，控訴人に対して，弁済期を定めないで，３００万円を貸し渡した。
②　被控訴人は，控訴人に対して，平成１１年８月２３日到達の内容証明郵便をもって，①記載の３００万円を１０日以内に返還するよう催告した。③　②の催告から１０日後の平成１１年９月２日が経過した。
(2)（平成９年１０月１３日の貸付け）
平成９年１０月１３日，被控訴人は，控訴人に対して，弁済期を平成９年１２月２９日とする約定により，２００万円を貸し渡した。
(3)　よって，被控訴人は，控訴人に対して，①の貸金３００万円と②の貸金残金１００万円（控訴人から１００万円の弁済を受けた後の残金）の合計４００万円及び内金３００万円については平成１１年９月３日から，内金１００万円については平成９年１２月３０日から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　控訴人（請求原因に対する認否及び反論）
(1)　請求原因(1)について
①　①のうち，控訴人が平成８年１０月１５日に被控訴人から３００万円の交付を受けたことは認めるが，その余の事実は否認する。
②の事実は認める。
②　被控訴人主張の３００万円については返還約束はなかった。すなわち，この３００万円は，控訴人が，「ａ山自然学園構想」（ｂ池，ａ山周辺を含むｃ地区の開発についての構想）に係る写真展開催のための費用として，被控訴人から交付を受けたものであって，貸金ではない。実際，控訴人は，平成８年９月２５日から同年１０月９日まで，福井商工会議所ビルにおいて，「ａ山の自然と未来派たちの写真展」を開いた。被控訴人が，写真展開催費用を支弁するのは，被控訴人がｃ地区（ｂ池，ａ山周辺を含む。）に関する観光開発の企画に前向きだったからにほかならない。
さらに，この３００万円については，借用書も存在しない。また，被控訴人は，この３００万円につき，カメラマン等として独立するための資金として必要であると控訴人から申し込まれて貸し付けたと主張していたが，その後には，地ビール飲食街開設出資金として必要であると控訴人から申し込まれて貸し付けたと主張するに至っており，このような主張の変遷（支離滅裂振り）は，貸金の返還約束の不存在を如実に物語っているというべきである。
(2)　請求原因(2)について
請求原因(2)の事実は認める。
３　被控訴人（２の(1)の②記載の反論に対する再反論）被控訴人が控訴人に対して，「ａ山自然学園構想」に係る写真展の企画・実施等を依頼した事実はない。また，控訴人が開催した「ａ山の自然と未来派たちの写真展」が行われた福井商工会議所ビルの公衆用コンコースは，無料のギャラリーとして一般人の利用に供されているものであり，対価を徴収されてはいない。さらに，控訴人は，写真パネル，「ａ山自然学園」のパンフレットの代金支払を一部不履行にしているなど費用をまともに支払っていない。
控訴人は，被控訴人からの委託の趣旨及びその成果物を何ら主張・立証していないので，３００万円の授受の趣旨は貸金と認定すべきである。４　控訴人（平成９年１０月１３日貸付けに関する抗弁）(1)　平成９年１２月２９日，控訴人は，平成９年１０月１３日貸付けの２００万円のうち，１００万円を被控訴人に返済した。
(2)　(1)の際，被控訴人は，控訴人との間で，残りの１００万円の返済期限を平成１０年１月末日まで猶予する旨の合意をした。
(3)　次いで，控訴人は，被控訴人に対し，平成１０年１月２８日に残りの１００万円を返済した。
(4)　よって，平成９年１０月１３日貸付けの２００万円については，元本債務が消滅しているし，また，遅延損害金債務も発生していない。
５　被控訴人（４記載の抗弁に対する認否）


(1)　抗弁(1)の事実は認める。
(2)　抗弁(2)，(3)の各事実は否認する。
第４　当裁判所の判断
１　平成８年１０月１５日の貸付けについて
(1)　請求原因(1)の①のうち，控訴人が平成８年１０月１５日に被控訴人から３００万円の交付を受けたことは当事者間に争いがないところ，証拠及び弁論の全趣旨によれば，この３００万円の授受に関して，以下の事実が認められる。ア　被控訴人は，工業瓦斯，液化石油の売買等を目的とする資本金１０００万円の株式会社である。
（甲１１号証，弁論の全趣旨）
イ　被控訴人代表者Ａは，平成８年１０月１５日に，控訴人に対し額面３００万円の小切手を交付した。この交付に関して，被控訴人と控訴人との間で，金銭消費貸借契約書又は借用書などの書類は作成されなかった。（甲１号証の１，２，原審における証人Ｂの証言，控訴人本人及び被控訴人代表者Ａの各尋問，弁論の全趣旨）
ウ　被控訴人は，平成８年１０月１５日以前において，借用書などの書類を作成することなく，他人に貸付を行ったことはない。
（原審における被控訴人代表者Ｃの尋問）
(2)　他方において，平成９年１０月１３日の２００万円の貸付けの事実は当事者間に争いがないところ，証拠（甲２号証，原審における控訴人本人及び被控訴人代表者Ｃの各尋問）によれば，この２００万円の貸付けの際には，控訴人は借用書を作成し，さらに，控訴人が平成９年１２月２９日に，このうち１００万円を返済した際にも，控訴人は残金１００万円について借用書を作成していることが認められる。
(3)　そうすると，被控訴人が平成８年１０月１５日に交付した３００万円（小切手）が貸金の趣旨であったとすれば，平成９年１０月１３日の貸付けの場合と同様に借用書などの書類が当事者間に作成されていてしかるべきであると思われ，以上の(1)，(2)の事実の下では，被控訴人が平成８年１０月１５日に控訴人に交付した３００万円（小切手）が貸金であると認めるのは困難であるというほかない。さらに，証拠（甲５号証，乙１ないし３号証，原審における証人Ｂの証言，控訴人本人，被控訴人代表者Ａ及び同Ｃの各尋問）及び弁論の全趣旨によれば，①　被控訴人代表者Ａは，地元では篤志家として有名であり，福井県や福井市などに対しても寄附を行っていること，②　被控訴人代表者Ａは，武生市の観光協会の会長を５年ほど務めたことがあること，③　控訴人は，「ａ山自然学園構想」に関連して，平成８年９月１４日に座談会を企画催行したが，この座談会には，控訴人やｂ池観光協会長（Ｄ）の他，被控訴人代表者Ａも出席していること，④　被控訴人代表者Ａは，控訴人から言われて，控訴人が福井商工会議所ビルにおいて平成８年９月２５日から同年１０月９日の間に催行した「ａ山の自然と未来派たちの写真展」を見に行っていることの各事実が認められ，これらの事実によれば，控訴人主張に係る「ａ山自然学園構想」に関連して，被控訴人代表者Ａが上記写真展の費用を援助するために，控訴人に対し３００万円（小切手）を交付したとしても格別不自然ではないと認められる。
(4)　そうだとすれば，この３００万円について，当事者間に返還約束があったとは認められず，控訴人の平成８年１０月１５日貸付け（３００万円の貸付け）の主張は理由がない。
２　平成９年１０月１３日の貸付けについて
(1)　請求原因(2)の事実（平成９年１０月１３日に，被控訴人が控訴人に対して，弁済期を平成９年１２月２９日とする約定により，２００万円を貸し渡したこと），抗弁(1)の事実（控訴人が被控訴人に対し，平成９年１２月２９日に１００万円を返済したこと）は，当事者間に争いがない。
(2)　控訴人は，平成９年１２月２９日に，２００万円のうち１００万円を返済した際，被控訴人との間で，残りの１００万円の返済期限を平成１０年１月末日（１月３１日）まで猶予してもらう旨の合意をしたと主張するが，その返済の際に控訴人が作成して被控訴人に交付した，残りの１００万円に関する借用書（甲２号証）に，「金壱百萬円也　￥１，０００，０００　返済日平成１０年１月３０日」との記載があることに照らすと，被控訴人は，平成９年１２月２９日に，控訴人との間で，残りの１００万円の返済期限を平成１０年１月３０日まで猶予する旨の合意をしたと認めるのが相当である。


平成１７年(ﾈ)第１０１０２号　著作権に基づく損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１６年(ﾜ)第１２２４２号）
平成１７年１０月１２日　口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　　　控訴人Ｘ１
控訴人　　　　　　　　　　　控訴人Ｘ２
控訴人　　　　　　　　　　　控訴人Ｘ３
上記３名訴訟代理人弁護士　　正野嘉人
被控訴人　　　　　　　　　　株式会社岩波書店
被控訴人　　　　　　　　　　被控訴人Ｙ
上記両名訴訟代理人弁護士　　秋山幹男
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人らは，原判決別紙書籍目録記載の書籍から原判決別紙削除項目目録記載の記述部分を削除しない限り，同書籍を複製又は販売してはならない。(3)被控訴人らは，連帯して，控訴人Ｘ１に対しては金２００万円，控訴人Ｘ２及び控訴人Ｘ３に対しては各金１００万円，並びにこれらの金員に対する平成１４年６月２０日（出版の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)被控訴人らは，連帯して，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，日本経済新聞及び産経新聞の各全国版に，原判決別紙謝罪広告目録記載１の謝罪広告文を同２の掲載条件で各１回ずつ掲載せよ。
(5)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(6)上記(3)ないし(5)につき仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人Ｘ１（以下「控訴人Ｘ１」という。）が，主位的に，「鉄石と千草　京城三坂小学校記念文集」（昭和５８年１１月５日出版。以下「本件文集」という。）が編集著作物又は共同著作物であり，同控訴人がその著作者であるところ，被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）の著作に係り，被控訴人株式会社岩波書店の発行に係る原判決別紙書籍目録記載の書籍（岩波新書「植民地朝鮮の日本人」。以下「被告書籍」という。）の引用部分が同控訴人の著作者人格権（同一性保持権）を侵害すると主張して，被控訴人らに対し，①著作権法１１２条１項に基づき原判決別紙削除項目目録記載の記述部分を削除しない被告書籍の複製販売の差止め，②民法７０９条，７１９条に基づき損害賠償，③著作権法１１５条に基づき謝罪広告を請求し，控訴人ら３名が（控訴人Ｘ１は予備的に），被告書籍の引用部分が控訴人らの名誉を毀損し，名誉感情を侵害するなどと主張して，①名誉権に基づき原判決別紙削除項目目録記載の記述部分を削除しない被告書籍の複製販売の差止め，②民法７０９条，７１９条に基づき損害賠償，③民法７２３条に基づき謝罪広告を請求する事案である。
原判決は，控訴人らの請求をいずれも棄却した。
控訴人らは，これを不服として，控訴を提起した。
１　当事者の主張は，次の２及び３のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」及び「第３　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
当裁判所も，上記の「本件文集」「被告書籍」のほか，「被引用部分１」などの語を，原判決の用法に従って用いる。
２　控訴人らの当審における主張の要点
(1)争点(1)（編集著作物の著作者の権利の有無）について(ｱ)原判決は，「編集著作物の著作者の権利が及ぶのは，あくまで編集著作物として利用された場合に限るのであって，編集物の部分を構成する著作物が個別に利用されたにすぎない場合には，編集著作物の著作者の権利はこれに及ばないと解すべきである。」と判示する。
しかし，もともと編集著作物において保護の対象となる「素材の選択又は配列の創作性」は，「具体的な素材についての具体的な編集者の特定の思想・目的に基づく選択・配列の独自性」である。すなわち，具体的な編集物における具体的な選択・配列等に，当該編集者の特定の思想・目的に基づく創作活動が表れているからこそ保護されるのであり，保護の対象はその「当該編集者の独特の思想・目的」にこそある。そして，当該編集物につき保護されるべき著作者人格権もまた，当該編集者の独特の思想・目的に起因するものであることも明らかである。したがって，編集著作物の部分を構成する著作物が個別に利用されたにすぎない場合でも，その利用の態様が個別の著作物のみならず，編集者の上記「独特の思想・目的」に反し又はこれを侵害するような態様ならば，編集著作物の著作者自身がその侵害を排除できることはむしろ当然である。(ｲ)この点につき，原判決は，著作権法１２条２項を根拠に，「編集物の一部分を構成する個々の著作物の利用に際しても編集著作物の著作者の権利行使を許したのでは，個々の著作物の著作者の権利を制限することになりかねない」とするが，同規定は，全体としての編集著作権の行使がその一部を構成する各著作物の著作権に影響を及ぼさないという当然の法理を明らかにしたにすぎない。そもそも，自己の著作物がその編集者の「特定の意思・目的」を侵害するような態様で利用された場合には，編集者が全体としての編集著作権の侵害として権利行使をすることについて，個々の著作物の著作権者の推定的承諾があると解すべきであるから，これを許しても何ら個々の著作者の権利行使を制限することにならないというべきである。
(ｳ)また，編集著作物の一部を構成する著作物が，当該編集著作物に表れた編集者独特の「思想・目的」を侵害するような態様で利用された場合にも，当該編集者が権利行使できないというのでは，編集著作物の著作者の権利といっても画に書いた餅にすぎず，編集者には著作者人格権がないに等しいことになってしまう。次の(ｴ)ないし(ｶ)のとおり，被告書籍が控訴人Ｘ１の編集著作物の著作者人格権を侵害することは明らかであるから，控訴人Ｘ１がその排除を求め得ることは明らかである。


(ｴ)本件文集は編集者である控訴人Ｘ１の独特の思想・目的に貫かれて成立しているものであるが，「編集後記」にも記されているように，当該「思想・目的」のなかには「戦前，戦中，戦後に生きた自分たちの生き様史にも触れて，朝鮮侵略統治の非道，戦争の悲惨さ‥‥‥も次代の人々に１つの時代の資料として残したい」ということも含まれている。
一方，被控訴人Ｙによる被告書籍は，名もなき人々による草の根の侵略が日本の朝鮮植民地支配を底辺から支えたことを批判し，かつ，かかる構図を意識していない人々に反省を迫ろうという意図を前面に打ち出しているところ，その「草の根の侵略」及び同被控訴人自身が命名した「第２のタイプ」（上記構図を意識せず無邪気に植民地時代を懐かしんでいるタイプ）の典型例として，本件文集中の個々の著作物の一部を何か所も無断引用しているものであって，本件文集を貫く上記の「思想・目的」に真っ向から反する利用形態である。したがって，控訴人Ｘ１が編集著作物の著作者として，著作者人格権に基づきその排除を求めることができることは明らかというべきである。殊に引用部分２については，後記(2)(ｳ)記載のとおり，原文にない文言を勝手に付け加えて引用しているものであって，控訴人Ｘ１の編集著作物についての著作者人格権を侵害していることが明らかである。(ｵ)著作権法３２条１項は，公表された著作物についてのみ引用による利用を認めている。すなわち，公表されていない著作物については，引用は一切許されず，非公表の著作物の一部を引用すれば直ちに著作権侵害となる。本件文集は，初めから三坂会の会員にのみ頒布する目的で，当該会員数である１５００部のみ印刷・刊行されたものにすぎず，公表されていないことは明らかである。したがって，被告書籍が控訴人Ｘ１の編集著作物の著作者人格権を侵害することは明らかである。
(ｶ)著作権法１１３条６項は，著作者の名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為は，その著作者人格権を侵害する行為とみなす旨を規定している。これは，著作物を創作した著作者の創作意図に疑いを抱かせたり，あるいは著作物に表現されている芸術的価値を損なうような形で著作物が利用されたりすることを防ぐことにあるといわれている。
本件において，被控訴人Ｙは，本件文集が「朝鮮侵略統治の非道さ・戦争の悲惨さを次世代の人々に１つの時代の資料として残したい」という明確な趣旨・目的をもって編集されたものであり，各被引用部分がいずれも同被控訴人のいう「草の根の侵略」の典型例として引用されるにはふさわしくなく，まして同被控訴人のいう「第２のタイプ」（無邪気に植民地時代を懐かしむにすぎない。）の典型例とは到底いえないことが一見して明らかであったにもかかわらず，当該被引用部分の表現のみを取り出して自らに都合よくこじつけ，これを「草の根の侵略」の，そしてとりわけ「第２のタイプ」の典型例として繰り返し被告書籍に引用したものである。
被告書籍に接した読者の通常の注意と読み方を基準とすれば，引用された本件文集の著作者らが，あたかも「草の根の侵略」の片棒をかついだ植民地の名もない人々の代表例であり，とりわけそのような構図への意識・反省も全くなく無邪気に当時を懐かしむだけの「第２のタイプ」の典型例の１つであるように理解することも明らかであるから，著作権法１１３条６項により，被告書籍が控訴人Ｘ１の編集著作物の著作者人格権を侵害することは明らかである。(2)争点(2)（共同著作物の著作者の権利の有無）について(ｱ)原判決は，被引用部分２が単に「１か月に５銭の献金をした」という事実を表明した部分にすぎず，表現それ自体とはいえない上，同部分に創作性を認めることは困難であるという理由で，安易に著作者人格権の侵害を否定しているが，これは明らかに不当である。
(ｲ)このような細分割による部分観察を許すとすれば，「一部だけを取り出すと文章としての独創性を有しない部分」については，いくらでも改変して引用したり複製したりしても許されるということになってしまい，著作者の権利は有名無実化してしまう。他人の著作物からの引用であることを明示して引用するものである限り，「当該部分のみを見るとそれ自体として文章としての創作性を有するか否か」を問わず，勝手な改変・要約や元の著作物全体の趣旨・目的に明らかに反する趣旨での引用をすることは許されないというべきである。(ｳ)引用部分２は，原文にはない「国防」や「強要」を勝手に付け加えて「生徒たちも月に５銭の国防献金を強要された」と決めつけ，まさに「草の根の侵略」の典型例として引用しているものであって，本件文集の「編集後記」に明確に表れている控訴人Ｘ１の「思想・目的」に真っ向から反する趣旨の文言として利用しているものである。よって，被告書籍の引用部分２の記載が控訴人Ｘ１の共同著作物の著作者人格権を侵害することは明らかというべきである。(ｴ)著作権法３２条１項には，公表されていない著作物について引用が許されないことが，同法１１３条６項には，著作者の名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為はその著作者人格権を侵害する行為とみなす旨が，それぞれ規定されているものであって，前記(1)(ｵ)(ｶ)に記載したのと同様の理由により，被告書籍が控訴人Ｘ１の共同著作物の著作者人格権を侵害することは明らかである。
(3)争点(5)（被控訴人らの不法行為の有無）について
(ｱ)名誉毀損について
原判決は，被告書籍中に控訴人らの氏名は記載されておらず，また控訴人らが三坂小学校の元生徒であることは同小学校の関係者以外には一般には明らかでない上，本件文集の入手が容易であったと認めるに足りる証拠もないから，引用部分１ないし８の記載内容によって，直ちに三坂小学校の元生徒である控訴人ら個々人の社会的評価が客観的に低下するとは言い難いと判示する。しかし，名誉毀損が成立するためには，当該事実を摘示された人物が世間に知られていることは要件ではなく，およそ当該人物を知る者がそれを目にする蓋然性が存在する限り，名誉毀損は成立するというべきである。被告書籍は，岩波新書の１つとして，既に第６版まで版を重ねて３万部以上も販売されているものであって，三坂小学校やその卒業生を知る者の目に触れる蓋然性も極めて高く，三坂小学校の社会的評価が客観的に低下するおそれが十二分に存在することは明らかである。
そして，三坂小学校自体の社会的評価が客観的に低下する場合にその生徒であった控訴人らの社会的評価も低下するといわざるを得ないものであって，その場合に，三坂小学校の卒業生である個々人が自ら三坂小学校自体の名誉を守ることによって自らの名誉を防衛することも当然許されるというべきである。また，本件においては，被告書籍による名誉毀損が問題となっているのであるから，被告書籍が一般人の目に触れる蓋然性を問題とすべきであり，「本件文集の入手が容易でない」ことを社会的評価低下のおそれがないことの理由とはなり得ない。


原判決は，最高裁平成６年(オ)第１０８２号同１０年７月１７日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号２６７頁を引用するが，本件文集は，私的な目的のために制作された完全に私的な書物であり，公表もされていない「三坂会」という私的親睦団体の内部文書であるから，本件文集については，そもそも同判例のいう「意見ないし論評の法理」が妥当するものではない。また，問題とされる表現が人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価を低下させるものであれば，これが事実を摘示するものであるか，又は意見ないし論評を表明するものであるかを問わず，名誉毀損は成立し得るし，被告書籍による本件文集の各引用は，単なる「意見ないし論評」ではなく，各引用部分において，「『草の根の侵略』の典型例としての軍部等の植民地支配を底辺で支えた行為である」旨の事実の摘示，及び「無邪気に植民地時代を懐かしむにすぎない『第２のタイプ』の典型例である」旨の事実の摘示を含むものであって，いわゆる「公正な論評の法理」の対象外というべきである。
(ｲ)名誉感情の侵害について
原判決は，「本件各引用部分の記載内容によっても原告らが表現行為の相手方になっているかどうかは明らかでなく」と判示するが，これが摘示の公然性を欠くという趣旨ならば，名誉感情の侵害は，まさに相手方の主観的感情が問題である以上，公然性は問題とならないし，また，これが本件文集の執筆者，編集者らにとって，自分たちが非難の対象とされているかどうかが分からないという趣旨ならば，本件文集の対象頁を明示するなどして引用している以上，控訴人らに分からないはずがなく，いずれにせよ誤りであることは明白である。また，被告書籍の各引用部分の記載による控訴人らの名誉感情の侵害は，その内容，程度等からみて，社会通念上許容されるべき限度を超えているというべきであり，原判決が「社会通念上許される限度を超えているとはいい難い」としたのは明らかに事実誤認である。
３　被控訴人らの当審における主張の要点
(1)争点(1)（編集著作物の著作者の権利の有無）について(ｱ)控訴人Ｘ１は，編集著作物の部分を構成する著作物が個別に利用されたにすぎない場合でも，その利用の態様が編集者の編集に当たっての独特の思想・目的に反するものである場合には，編集著作物の著作者の権利の侵害となると主張する。
しかし，編集著作物は「編集物で，その素材の選択又は配列によって創作性を有するもの」について認められるものであり，編集著作物の著作者の権利が当該編集著作物の部分を構成する著作物（素材）に及ばないことは明らかである（著作権法１２条）。本件の場合は，素材としての個々の著作物の一部を利用したにすぎず，本件文集中の「素材の選択又は配列を行った部分」を利用したものでは全くない。したがって，本件利用が編集著作物の著作者の権利を侵害する余地はなく，控訴人Ｘ１の主張が失当であることは明らかである。(ｲ)控訴人Ｘ１は，本件文集は「公表された著作物」に当たらないから，その利用は許されないと主張するが，本件において編集著作物の著作者の権利の侵害が成立する余地のないことは上述のとおりであり，本件文集が「公表された著作物」であるかどうかは問題とならない。しかし，念のために指摘すると，被控訴人Ｙは本件文集を東京都千代田区（以下省略）の書店「アジア文庫」で購入したものである（乙１）。本件文集は書店で一般に販売されていたものであり，「公表された著作物」に該当することは明らかである。
(ｳ)また，控訴人Ｘ１は，被告書籍における各引用部分の記載が名誉・声望を利用する行為に該当する旨を主張するが，本件において編集著作物の著作者の権利の侵害が成立する余地のないことは上述のとおりであり，同控訴人の主張は失当である。
(2)争点(2)（共同著作物の著作者の権利の有無）について(ｱ)原判決は，本件文集中の「多元座談会　三坂校の終焉Ⅰ」について，同文章につき控訴人Ｘ１が共同著作物の著作者の権利を有するとしている。しかし，上記座談会部分が原判決の記載するような過程を経て制作されたものであるとしても，控訴人Ｘ１が行ったのは関係者の回答等を座談会形式で編集したことであり，座談会の発言者の発言内容それ自体は控訴人Ｘ１の創作したものではない。したがって，被引用部分２につき控訴人Ｘ１が共同著作物の著作者としての権利を有するとした原判決の認定は誤りである。(ｲ)しかし，仮に本件文集中の座談会部分が控訴人Ｘ１と発言者との共同著作物であるとしても，引用部分２が，本件文集の創作的表現部分を利用したものといえないことは，原判決が認定しているとおりである。すなわち，被引用部分２は，Ａの発言部分のうちの「献金も月５銭」の部分であり，単なる事実の記載にすぎず，創作的表現とはいえないから，被告書籍における被引用部分２の利用が，共同著作物の著作者としての控訴人Ｘ１の権利を侵害したということはできない。
(ｳ)控訴人Ｘ１は，本件文集は「公表された著作物」に当たらないから，その利用は許されないと主張するが，本件において共同著作物の著作者の権利の侵害が成立する余地のないことは上述のとおりである。なお，本件文集が「公表された著作物」に該当することは，上記(1)(ｲ)において述べたとおりである。(ｴ)また，控訴人Ｘ１は，被告書籍における各引用部分の記載が名誉・声望を利用する行為に該当する旨を主張するが，本件において共同著作物の著作者の権利の侵害が成立する余地のないことは上述のとおりであり，同控訴人の主張は失当である。
(3)争点(5)（被控訴人らの不法行為の有無）について
(ｱ)名誉毀損について
控訴人らは，被告書籍は三坂小学校の社会的評価を低下させるので，その生徒であった控訴人らの社会的評価も低下させ，控訴人らの名誉を毀損すると主張するが，被告書籍は，三坂小学校の生徒が不法な行為を具体的に行ったと記述するものではなく，控訴人らについて言及したものでもない。したがって，被告書籍は，控訴人らの名誉を毀損するものではあり得ない。
なお，引用部分１ないし６は，その記載内容から何ら三坂小学校の生徒の社会的評価を低下させるものでないことが明らかであり，控訴人らの社会的評価を低下させるものでもない。引用部分７及び８は，本件文集の被引用部分７及び８を，無邪気に朝鮮時代を懐かしむものとして引用しているが，本件文集の該当部分の執筆者の社会的評価を低下させるものとはいえない。また，当該執筆者だけでなく三坂小学校の生徒全員や控訴人らが第２のタイプに属するとしたものでもない。したがって，引用部分１ないし８の記載は，いずれも控訴人らの名誉を毀損するものではない。


控訴人らは，原判決が，被告書籍が公正な論評に該当するとした点につき，これを誤りであるとして，縷々主張するが，いずれも公正な論評の法理や原判決を誤解したものであり，失当である。また，そもそも被告書籍は控訴人らの名誉を毀損するものではないので，公正な論評に該当するかどうかを問わず，名誉毀損は成立しない。
(ｲ)名誉感情の侵害について
原判決が，公然性がないから名誉感情の侵害の不法行為が成立しないとしたものでないことは，明らかであり，控訴人らの主張は，失当である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がなく，棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第４　当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。１　争点(1)（編集著作物の著作者の権利の有無）について(1)原判決の２３頁６行目の「また，編集物の」から９行目の「いわざるを得ない。」までを削除する。
(2)控訴人Ｘ１は，編集著作物においては，編集者の特定の思想・目的に基づく素材の選択・配列の独自性が保護されるのであり，当該編集物につき保護されるべき著作者人格権もまた，編集者の独特の思想・目的に起因するものであるから，編集著作物の部分を構成する著作物が個別に利用されたにすぎない場合でも，その利用の態様が個別の著作物のみならず，編集者の独特の思想・目的に反し又はこれを侵害するような態様ならば，編集者自身が著作者人格権に基づいて侵害を排除できる旨を主張する。
しかしながら，編集著作物は，素材の選択又は配列に創作性を有することを理由に，著作物として著作権法上の保護の対象とされるものであるから，編集者の思想・目的も素材の選択・配列に表れた限りにおいて保護されるものというべきである。したがって，編集著作物を構成する素材たる個別の著作物が利用されたにとどまる場合には，いまだ素材の選択・配列に表れた編集者の思想・目的が害されたとはいえないから，編集著作物の著作者が著作者人格権に基づいて当該利用行為を差し止めることはできない。
本件においては，被告書籍中における本件文集の利用態様は，あくまで本件文集を構成する個々の著作物の一部のみを個別に取り出して引用するというものであるから，素材の選択・配列に表れた編集者の思想・目的を侵害するものとはいえない。したがって，控訴人Ｘ１の主張するその余の点につき判断するまでもなく，同控訴人の編集著作物の著作者の権利に基づく請求は，理由がない。２　争点(2)（共同著作物の著作者の権利の有無）について控訴人Ｘ１は，被告書籍における被引用部分２の利用につき，他人の著作物からの引用であることを明示して引用するものである限り，当該部分それ自体が文章としての創作性を有するか否かを問わず，勝手な改変・要約や元の著作物全体の趣旨・目的に明らかに反する趣旨での引用を行うことは許されない旨を主張する。しかしながら，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），著作物中のアイデア，事実など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性のない部分を利用する行為に対しては，著作権法上の権利は及ばないものと解すべきである（最高裁平成１１年(受)第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。本件においては，被引用部分２は，本件文集中の「多元座談会　三坂校の終焉Ⅰ　第一部」におけるＡの発言中の「献金も月に五銭。」との部分であるが，当該被引用部分は単に事実を述べたものにすぎず，同部分に創作性があるとも認められない（被告書籍が引用部分２において，文末の括弧内に本件文集を記載しているのは，当該事実を認定した根拠たる資料を特定する意味で掲記しているにすぎない。）。したがって，控訴人Ｘ１の主張するその余の点につき判断するまでもなく，同控訴人の共同著作物の著作者の権利に基づく請求は，理由がない。３　争点(5)（被控訴人らの不法行為の有無）について(1)原判決２５頁１９行目の「記載のとおりである」の次に「（ただし，引用部分７の文末括弧内における本件文集の引用頁には，従前どおり「四一二」との記載が残されている。）」を加える。
(2)原判決の２７頁３行目から２８頁２１行目までを，次のとおり改める。
「(2)名誉毀損について
控訴人らの挙げる被告書籍中の記述のうち，引用部分１ないし６は，被告書籍の７番目の章である「Ⅶ　『内鮮一体』の現実」中の「小学校と普通学校」と題する項において，戦前の朝鮮半島での日本人たちの行動の例として記載されたものであり，その内容は１９３１年以降，同地の小学校においても当時の軍国主義的な世情を反映した状況にあったことを描写したものであって，もっぱら小学校における生徒の観点から事実関係を記述したもので，特定の個人の人格を評価したり，行動を非難したりするものではなく，特定の個人の社会的評価に影響するものでもない。したがって，引用部分１ないし６は，なにびととの関係においても，名誉毀損を構成するような記述とは認められない。


平成１４年（行ケ）第３６３号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年５月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　出光興産株式会社
訴訟代理人弁理士　　　大谷　保
同　　　　　　　　　　東平正道
被　　　　　　告　　　特許庁長官　　今井康夫
指定代理人　　　　　　佐藤修
同　　　　　　　　　　板橋一隆
同　　　　　　　　　　森田ひとみ
同　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　宮川久成
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７２９６９号事件について平成１４年５月２２日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ガソリンエンジン用燃料油」とする特許第３１６１２５６号発明（平成６年１１月２９日特許出願〔特願平５－２９９３５３号に基づく優先権主張・平成５年１１月３０日〕，平成１３年２月２３日設定登録。以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２００１－７２９６９号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１４年３月１１日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「本件明細書」という。）を請求した。特許庁は，上記特許異議の申立てについて審理した上，同年５月２２日，「訂正を認める。特許第３１６１２５６号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年６月１７日，原告に送達された。２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨
（１）沸点２５℃未満の留分が３～１０容量％，沸点２５℃以上７５℃未満の留分が３５～５０容量％，沸点７５℃以上１２５℃未満の留分が２５～４０容量％，沸点１２５℃以上１７５℃未満の留分が１０～３０容量％及び沸点１７５℃以上の留分が５容量％以下であること，（２）上記各留分のリサーチ法オクタン価が
７０以上であること，（３）式（Ｉ）
Ｙ＝１．０７ＢＺ＋０．１２ＴＯ＋０．１１ＥＢ＋０．０５ＸＹ＋０．０３Ｃ９＋Ａ＋０．００５〔１００－（ＢＺ＋ＴＯ＋ＥＢ＋ＸＹ＋Ｃ９＋Ａ）〕
・・・（Ｉ）
〔式中，ＢＺはベンゼン含有量，ＴＯはトルエン含有量，ＥＢはエチルべンゼン含有量，ＸＹはキシレン含有量，Ｃ９＋Ａは炭素数９以上の芳香族分含有量（いずれも燃料油中の含有量で容量％）を示す。〕
で表される排気ガス指数Ｙが５以下であること，（４）ベンゼン含有量が１容量％以下で，硫黄分が４０ｐｐｍ以下，かつ含酸素化合物含有量が０容量％であること，及び（５）リサーチ法オクタン価が８９～９２であることを特徴とするガソリンエンジン用燃料油。
３　決定の理由
決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明は，平成２年７月発行「東洋大学工学部研究報告」第２５号の石原健二・山下忠孝「自動車ガソリンの性状と組成」１０３頁～１１４頁の表－１（市販のガソリンの性状）のレギュラーガソリン「１－４Ｒ」に関する記載（審判引用例１・本訴甲４，以下「引用例１」という。），CaliforniaRegulatoryNoticeRegister,Register91,No.40-Z,October4,1991,pp1326-1330（審判引用例２・本訴甲５，以下「引用例２」という。）及びYasunoriTakei,HirohikoHoshi,MakotoKato,MasanoriOkada,andKazuo   Abe"Effectsof   CaliforniaPhase2ReformulatedGasolineSpecifications   onExhaustEmissionReduction"SAE922179(1992)（審判引用例３・本訴甲６，以下「引用例３」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであって，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，取り消すべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明と引用例１記載のレギュラーガソリン「１－４Ｒ」（以下「引用例１ガソリン」という。）との相違点の判断において，引用例１ガソリンと引用例２記載の規制（以下「引用例２規制」という。）との組合せを阻害する要因を看過し（取消事由１，３，４），引用例２の記載内容を誤認し（取消事由２），本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由５）結果，その容易想到性を誤って肯定したものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因の看過１）


(1)決定は，本件発明と引用例１ガソリンとの相違点ａとして認定した，「前者（注，本件発明）は式（Ｉ）で求められるＹが５以下で，ベンゼン含有量が１容量％以下かつ硫黄分が４０ｐｐｍ以下であるのに対し，後者（注，引用例１ガソリン）はＹの値と硫黄含有量が不明で，ベンゼン含有量が３．１１（注，「１．６１」とあるのは誤記と認める。）容量％である点」（決定謄本６頁第４段落，以下「相違点ａ」という。）について，引用例１ガソリンと引用例２（甲５）記載の「CALIFORNIAAIRRESOURCES   BOARDによるガソリンに関する規制」（以下「引用例２規制」という。）を組み合わせることにより，当業者が本件発明を容易に想到し得るとした。
(2)しかしながら，引用例１ガソリンは，調製に用いた基材が不明であるため，当業者が，これを基として引用例２規制を適用する動機付けが存在しない。一般に，ガソリンの開発，製造は，目的とする性状を満足するよう，複数のガソリン基材，すなわち，それぞれ多種の炭化水素化合物から成り，特有の性状を有する基材を選定し，これを適切に配合することにより行われる。したがって，当業者が，引用例２規制を満たすガソリンを開発，製造しようとする場合には，入手可能なガソリン基材を適宜組み合わせ，規制を満足するように各種ガソリン基材の配合割合を決定し，さらに，それだけでは規制を満足できない場合は，ガソリン基材の製造条件を一部変更し，基材の性状を変えた上で，配合割合を決定する。配合割合は，目的とする性状に対して，個々の基材が有する変動要素を組み合わせた量論的な数式から，目的とする性状を満足する基材の配合割合を解とする方法で決定される。引用例２規制に近いガソリンが存在し，その基材の種類及び配合割合が判明しているときは，それを基礎として，これを一部変更することにより規制を完全に満足するような試みもされる。
ところが，引用例１には，その調製に用いたガソリン基材が全く記載されていないので，引用例１ガソリンは，設計変更のための手掛かりを欠くものであり，これを設計変更して引用例２規制を満たすガソリンを製造しようとすれば，まず，その基材の種類及び配合割合を推測することが必要となり，次に，推測された基材の種類や配合割合を変更することにより規制を満足するガソリンを探索することになる。引用例１ガソリンを基として引用例２規制を満足するガソリンを開発することは，昀初から引用例２規制を満足するガソリンを開発することと比べて，規制を満足するガソリンを得るために用いる基材及び配合割合を決定する工程は一応共通するが，その前に，引用例１ガソリンの基材の種類及び配合割合を推測する工程が必要となり，制約条件が多い分，より困難な開発となる。したがって，引用例１ガソリンを基として引用例２規制を適用する動機付けが存在しないから，両者の組合せを阻害する要因がある。
２　取消事由２（引用例２の記載内容の誤認）
(1)決定は，本件発明と引用例１ガソリンとの相違点ｂとして認定した，「前者（注，本件発明）においては，含酸素化合物含有量が０容量％であるのに対し，後者（注，引用例１ガソリン）においては含酸素化合物を含有しているとも，していないとも示されていない点」（決定謄本６頁第４段落，以下「相違点ｂ」という。）について，引用例２規制が，含酸素ガソリンに対するものであることを誤認した結果，これを引用例１ガソリンに適用することにより本件発明のガソリンを容易に想到し得ると誤って判断したものである。決定は，引用例２（甲５）について，「製造者に対する均一的制限の内容は，硫黄分４０ｐｐｍ，ベンゼン１．００容量％，芳香族炭化水素２５容量％，オレフィン５容量％である旨記載されている」（決定謄本５頁第１段落）と認定したが，引用例２には，上記の点に加え，更に，「規制の構成の外観」として，「この規則は，１９９６年１月１日から適用可能な７つのガソリン特性－ＲＶＰ，留出温度，硫黄，ベンゼン，オレフィン，芳香族炭化水素及び酸素－のための基準を確立する」（訳文１頁第２段落）と記載され，同記載の右欄の表には，酸素の制限が「（ｍｉｎ）１．８重量％」，「（ｍａｘ）２．２重量％」（訳文２頁）であることが記載されている。実際，カリフォルニア規制リフォーミュレーテッドガソリン（フェーズ２ガソリン仕様）に関する文献であるCaliforniaPhase2   ReformulatedGaso1ineSpecifications,Vo1.2,October4,1991,pp1-29（甲８，以下「甲８文献」という。）には，「含酸素化合物のガソリンヘの添加は，ガソリンに供給される酸素含有量の増大により燃焼混合物の節約の効果を有する。この結果，燃焼性が改善され，ＣＯの著しい減少が見られる」（訳文）と記載され，引用例２規制においては，含酸素化合物を添加すべきことが明確に示されている。また，決定が引用例２規則を満たすガソリンが製造されているとして引用する（決定謄本５頁第２段落）引用例３（甲６）には，含酸素化合物を添加したガソリンのみが記載され，１．８重量％以上２．２重量％以下の酸素は，引用例２等で使用されている含酸素化合物であるＭＴＢＥの量に換算すると，おおむね１０～１２容量％に相当する。すなわち，相当量の含酸素化合物が配合されることになる。そして，引用例２は，決定が認定した硫黄，ベンゼン，芳香族炭化水素及びオレフィンの含有量の規制のみならず，ＲＶＰ，留出温度及び酸素の含有量までを，一体の規制として満たすことを求めているのであるから，決定の「引用例２には各種ガソリンに含酸素化合物を含有させることが記載されていない」（決定謄本６頁昀終段落）との認定は，誤りである。
(2)また，決定は，相違点ａについても，引用例２規制が満足すべき基準として列挙している性状のうち，恣意的にその一部の項目である芳香族分だけに着目し，引用例１ガソリンを基として引用例２規制のものに変更することは容易であると判断したが，引用例２規制を見た当業者は，規制値として列挙されている以上，引用例２規制の各項目値全体を一体として適合させるべきものであると理解するから，その中の一項目のみに適合させることは，規制という性質上，あり得ないことである。上記(1)のとおり，甲８文献に，引用例２規制においては含酸素化合物を添加すべきことが明確に示され，また，引用例３（甲６）においても，引用例２規則を満たすガソリンは含酸素化合物を添加したものとなっているように，引用例２規制に沿って製造されるガソリンは，おのずと含酸素化合物を含むものとなる。３　取消事由３（引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因の看過２）
(1)決定は，相違点ａについて，引用例２規制に基づいて引用例１ガソリンから芳香族分だけを３０．３容量％から２５容量％に減らせば本件発明のガソリンと引用例１ガソリンが同一になるとして，当業者は，引用例１，２から本件発明を容易に想到し得る（決定謄本６頁第５段落）と判断したが，当業者が容易に実施できない机上の論理を前提としており，誤りである。


(2)当業者の技術常識によれば，引用例１ガソリンについて，他の成分を全く変更することなく単純に芳香族分だけを３０．３容量％から２５容量％に減少させることは，極めて困難なことである。燃料は，原油から化学工学的手法，例えば，分離，改質，分解等により，各種の基礎留分（多種の炭化水素の混合物）を得，これを基材として，それぞれの燃料の要求性能を満たすように配合することにより製造される。ガソリンは，相当数の炭化水素化合物から成る各種のガソリン基材を配合することにより製造され，数十種の炭化水素化合物の混合物から成り，このような複雑な組成物から，特定の数成分だけを選択的に低減することは，少なくとも，当業者の目的に沿うように，安価で量産可能な工業的方法で実現することは，極めて困難である。決定は，引用例３（甲６）を挙げて，引用例２規制を満足するガソリンは実施可能であると認定したが，引用例３は，当業者が通常採用するガソリンの製造方法，すなわち，芳香族分量が既知のガソリン基材を適宜混合して芳香族分を所定の量に調整して製造されたと推認できるところ，このような方法で製造できるからといって，複雑な組成物から成るガソリンから芳香族分だけを選択的に低減することができるとはいえない。基材を配合して特定物質の量のみを調整することができても，既に配合されたものから，他の成分の量を一定に保持したまま，特定物質の量を変更することが容易ということはできない。したがって，決定は，引用例１ガソリンを基として引用例２規制を工業的に適用することは，実際上困難であるにもかかわらず，これを看過した誤りがある。
４　取消事由４（引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因の看過３）
(1)決定は，引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因が，引用例１（甲４）に記載されているにもかかわらず，これを看過した結果，本件発明のガソリンを容易に想到し得ると誤って判断したものである。(2)決定は，相違点ａについて，引用例２規制に従って引用例１ガソリンの芳香族分を減少させることを当然の前提としているが，引用例１（甲４）には，「レギュラーガソリンでは１－２Ｒ＞１－３Ｒ＞１－４Ｒ＞１－１Ｒ　の順にアンチノック性が低くなっているものと思われる」（１０５頁）と記載されているから，これに接する当業者は，運転性能を改善するために，かなりアンチノック性が悪いと記載された引用例１ガソリンを用いて，更にアンチノック性を低下させることが明らかな芳香族分の低減を試みようなどとは考えない。したがって，引用例２規制を引用例１ガソリンに単純に適用すれば，本件発明の目的に沿わない結果となることが明らかであり，引用例１には，引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因が記載されているというべきである。
５　取消事由５（本件発明の顕著な作用効果の看過）
(1)決定は，本件発明の作用効果について，「前者（注，本件発明）による芳香族化合物を減少させ，含酸素化合物の含有量が０容量％であるにも関わらず，オクタン価が８９～９２のガソリンが得られ，運転性を満足するという効果について，オクタン価が８９～９２のガソリンは，通常のレギュラーガソリンのオクタン価の範囲内であり，しかも，後者（注，引用例１〔甲４〕）の表－３と表－４には，ガソリン１－４Ｒ（注，引用例１ガソリン）に含有される炭化水素成分とその成分のオクタン価係数が示されているから，これらの表を基にすると，ガソリン１－４Ｒにおいて，芳香族化合物を減少させた際のオクタン価の低下を，芳香族化合物以外のどの化合物の増加により補えばよいかは当業者であれば検討でき，その結果によりオクタン価を増加させるような調整が可能であるので，特に顕著な効果とはいえない」（決定謄本７頁第２段落）と認定判断したが，誤りである。(2)本件発明は，レギュラーガソリンにおいて，①低公害性の観点から芳香族分を低減すること，及びそれに伴って生ずるアンチノック性などの運転性能の低下を防止すること，②そのために高オクタン価基材として通常用いられているＭＴＢＥを添加することは，密度低下による燃費の低下や排気ガス中のＮＯｘが増加するなど低公害性の観点から望ましくないこと（本件明細書〔甲２添付〕段落【０００２】）の二つの課題に対して，芳香族分のうちベンゼン含有量を特定値以下に低減し，かつ，ＭＴＢＥなどの含酸素化合物を含むことなく，運転性能及び低公害性のいずれにも優れたガソリンを提供するという顕著な作用効果を奏するものである。上記のとおり，ガソリンの製造に通常用いられているガソリン基材は限られており，オクタン価の高いガソリン基材には，通常，オクタン価の高い芳香族分が多く含まれている。したがって，芳香族分を減少させることで低下したオクタン価を，芳香族分よりオクタン価の低い炭化水素を多く含むガソリン基材を用いて穴埋めするのは容易なこととはいえない。さらに，引用例１ガソリン及び引用例２規制を前提とすると，引用例１（甲４）の表－３（１０８頁～１０９頁）及び表－４（１１１頁）に基づいても，オクタン価を高めることは容易に達成できるものではない。引用例１の表－４によれば，芳香族分以外でオクタン価が芳香族分に匹敵するオクタン価係数１００以上の炭化水素成分は，グループ１（イソブタンとイソブタンより前の成分），同３（Ｃ４オレフィン），同５（Ｃ５オレフィン），同１３（ベンゼンと２－メチルヘキサンの間の成分），同１９（トルエンと２－メチルヘプタンの間の成分），同２１（３－メチルヘプタンとオクタンの間の成分）である。しかしながら，グループ１は，沸点２５度以下の揮発性留分であり，これを高めることは，ＲＶＰが増加し，自動車エンジンのベーパーロックの原因となるため，添加量には限界がある。また，グループ３及び同５は，引用例２規制で５容量％以下とすべきとされているオレフィン分であり，既に引用例１の基準をはるかに超えている引用例１ガソリンのオレフィン分を増加させることは引用例２規制に反する。グループ１３，同１９及び同２１は，ベンゼンより沸点の高い成分であり，芳香族分の減少により，他の沸点留分が相対的に増加するとの指摘に反することになる。また，引用例１の表－３によれば，「シクロヘキサン＋未詳２成分・・・僅少」，「未詳２成分・・・僅少」，「未詳１～６成分・・・０．６７」と記載され，いずれも，ほとんどが未詳成分であり，ガスクロマトグラフィーをもってしても分離特定が困難な化合物を添加してオクタン価を高めることは，当業者が想定し得ないことであり，引用例１の表－３，表－４によって，当業者が芳香族分を減少させたことに伴うオクタン価の低下を補うことは，容易なことではない。
第４　被告の反論
決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因の看過１）について


引用例１ガソリンを設計変更して引用例２規制を満足するガソリンを開発するために，引用例１ガソリンの基材を推測する必要はない。引用例１（甲４）の表－３には，引用例１ガソリンの組成が明記されているから，その組成を基に規制に適合するように設計すれば足りるものである。さらに，引用例１では，「ペンタン以上のｎ－パラフィンでは，プレミアムガソリンよりレギュラーガソリンの方に多く，ライトナフサの多いことをうかがわせる」（１１３頁第４段落）と記載され，基材としてライトナフサが多く用いられていることが明示されているので，この点でも引用例１ガソリンの基材が不明であるということはできない。２　取消事由２（引用例２の記載内容の誤認）について引用例２規制の各項目は，すべてを満たした場合にのみ効果を奏するものではない。本件明細書（甲２添付）に「ベンゼン含有量が１．０容量％を超えると，燃料油自体が人体に悪影響を及ぼしたり，また排気ガス中のベンゼン含有量が多くなって，環境汚染をもたらすおそれが生じる。硫黄分が４０ｐｐｍを超えると，排気ガス中のＳＯｘが増加するとともに，触媒の被毒によって三元触媒の活性が低下し，その結果排気ガス中のＮＯｘも増加することとなる」（段落【０００７】）と記載されているように，ベンゼン，硫黄分の低減効果は，それぞれ独立の効果である。したがって，引用例２規制が含酸素ガソリンであるとしても，規制項目の一部分を適用することに何ら困難性はない。
さらに，引用例２（甲５）には，含酸素化合物を含有しないガソリンが明示されている。すなわち，引用例２の１３２７頁右欄の表には，「ｃａｐ」，「製造者用均一的制限」，「ＤＡＬ（注，予定された代替制限）オプションによる製造者用基準」の規格が示されている（訳文２頁）が，「ＤＡＬオプションによる製造者用基準」では，酸素の規制は記載されていない。
以上のとおり，引用例２規制の上記３規格に共通する項目，すなわち，昀低限の項目は，硫黄分，ベンゼン量及び芳香族分の３種類であり，それ以外は規定されていないから，引用例２規制の各項目値全体を一体として適合させる必然性はない。
３　取消事由３（引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因の看過２）について
引用例１（甲４）には，ガソリンの組成が明示されているから，引用例２規制に適合するように変更することは容易である。しかも，ガソリンは，単一の基材から製造されることはなく，いろいろの基材をブレンドして目的の物性あるいは組成にすることが技術常識であるから，引用例１ガソリンを基として引用例２規制に適合させるため，基材の配合をいろいろ調整することは，容易である。本件明細書（甲２添付）の実施例でも，ガソリン配合に用いる基材の具体的な製造条件の開示はなされていないが，当業者は，通常入手可能な基材を配合することにより，本件発明が規定する所定の特性のガソリンを製造できるものと理解する。４　取消事由４（引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因の看過３）について
原告の引用に係る引用例１（甲４）の記載は，引用例１の表－１からの予想にすぎず，引用例１全体の記載を見れば，引用例１ガソリンのアンチノック性が悪いとは記載されていない。アンチノック性の指標であるリサーチ法オクタン価の実測値，組成からの推定値は，表－３の昀下欄に記載されているとおりであり，実測値は，上記の予想と異なり，引用例１ガソリンが悪いわけではない。リサーチ法オクタン価の実測値は，９０．０～９１．３であり，引用例１ガソリンと他のレギュラーガソリンに有意な差はない。ちなみに，レギュラーガソリンのオクタン価は８９～９２とすることになっており，市販のレギュラーガソリンのオクタン価はほとんど８９～９２の範囲のものである。したがって，原告が主張するような阻害要因はない。
５　取消事由５（本件発明の顕著な作用効果の看過）について芳香族分を減らしてもオクタン価を低下させない配合は，当業者に容易であるから，オクタン価が高いことは顕著な効果ではないとした決定の判断に誤りはない。引用例１（甲４）の表－４には，種々の炭化水素成分グループのオクタン価係数が記載されている。この表にも示されるように，例えば，ブタンとイソペンタンの間の成分，イソペンタンとペンタンの間の成分などのような芳香族でなくてもオクタン価の高い成分は多く存在するので，芳香族分の減少によるオクタン価の低下をこれらで補うのは容易である。また，芳香族分の量を減らすとしても，例えば，トルエン，キシレンのようなオクタン価の高い芳香族分を多く残すように調整することによって，オクタン価の低下を補うことも可能である。本件発明の実施例１は，脱硫軽質ナフサの成分組成が不明なので，基材Ｂ，Ｃのみの成分組成を計算しても，芳香族分が約３０％と高く，それによってオクタン価を高くしているものと考えられる。さらに，引用例１ガソリンは，含酸素化合物を含有しておらず，そのベンゼン含有量は３．１１％であり，これを１％に低減したとしてもオクタン価の低下は測定精度程度であるから，原告が本件発明の効果として主張する，ＭＴＢＥなどの含酸素化合物を含むことなく，運転性能及び低公害性のいずれにも優れたガソリンを提供するという作用効果を奏するものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（引用例２の記載内容の誤認）について(1)原告は，引用例２規制が含酸素ガソリンに対するものであるのに，本件審決が，相違点ｂ，すなわち，「前者（注，本件発明）においては，含酸素化合物含有量が０容量％であるのに対し，後者（注，引用例１ガソリン）においては含酸素化合物を含有しているとも，していないとも示されていない点」（決定謄本６頁第４段落）についての判断に際し，「引用例２には各種ガソリンに含酸素化合物を含有させることが記載されていない」（同昀終段落）と認定したことは誤りであると主張する。これに対し，被告は，引用例２規制の３規格に共通する項目，すなわち，昀低限の項目は，硫黄分，ベンゼン量及び芳香族分の３種類であり，それ以外は規定されていないから，引用例２規制の各項目値全体を一体として適合させる必然性はないと主張するので，検討する。


(2)本件発明において，含酸素化合物含有量が０容量％と規定されていることは，上記第２の２のとおりである。そこで，引用例２（甲５）の記載についてみると，引用例２は「CaliforniaRegulatoryNotice   RegisterRegister91,NO.40-Z,October4,1991」というアメリカ合衆国カリフォルニア州における規制に関する文書であり，「リフォームレーテッドガソリン（フェーズ２ガソリン仕様）とガソリンの冬季酸素含有に関する規制に対する修正及び採択の検討のための公聴会の告示」（訳文１頁第１段落）とのタイトルの下，「規則の構成の外観　この規則は，１９９６年１月１日から適用可能な７つのガソリン特性－ＲＶＰ，留出温度，硫黄，ベンゼン，オレフィン，芳香族炭化水素及び酸素－のための基準を確立する」（同第２段落），「ＲＶＰ以外の６項目の特性についての基準は－供給システム全体のガソリン（代替フォーミュレーションを含む）に適用される絶対的制限（「ｃａｐ」）と，製造者又は輸入者から昀初に供給される際のガソリンに適用されるより厳格な基準（代替フォーミュレーションとして的確なガソリンは，このより厳格な基準から免除される。）－という少なくとも２つの階層を含んでいる。硫黄，ベンゼン及び芳香族炭化水素の制限においては，製造者及び輸入者は昀初に供給される際のガソリンに適用される基準に従うという付加的なオプションを有する。均一的制限（flatlimit），又は，『予定された代替制限』プロセスにより平均的に適合しうる更に厳格な制限のどちらかを選ぶことができる」，「基準：提案された，供給システム全体に適用される『ｃａｐ』，製造者及び輸入者により昀初に供給される際のガソリンに対する均一的制限，及び，『予定された代替制限』（ＤＡＬ）オプションに基づき製造者及び輸入者が守るべき基準は次の通りであ
る・・・
特性　　　［ｃａｐ］　　　製造者用　　　      ＤＡＬオプションに
均一的制限　　    よる製造者用基準
ＰＶＰ　　７．０ｐｓｉ＊     適用なし　        適用なし硫黄　　    ８０ｐｐｍ　    ４０ｐｐｍ　      ３０ｐｐｍベンゼン　１．２０容量％　１．００容量％　    ０．８０容量％芳香族　　３０容量％　      ２５容量％　      ２０容量％
炭化水素
オレフィン１０容量％　      ５容量％　        適用なし
蒸留温度
Ｔ９０　３３０Ｆ　        ３００Ｆ　        適用なしＴ５０　２２０Ｆ　        ２１０Ｆ　        適用なし酸素（ｍｉｎ）１．８重量％＊＊１．８重量％　    適用なし（ｍａｘ）２．７重量％　２．２重量％　    適用なし
＊     夏期の規制期間のみ適用
＊＊    冬季の規制期間のみ適用」
（訳文１頁昀終段落～２頁）と記載されている（なお，上記表中，「特性」欄の「ＰＶＰ」は「ＲＶＰ」の誤記と認める。）。
上記記載によれば，引用例２規制の３種類の規格は，硫黄，ベンゼン，芳香族炭化水素のそれぞれの含有量ついての制限値が異なる，それぞれが独立した規制であり，「ＤＡＬオプションによる製造者用基準」では，酸素やオレフィンの含有量等については規定はないが，硫黄，ベンゼン，芳香族炭化水素の含有量については昀も厳しい（上限値が小さい）条件が定められており，酸素の含有量について規定のない基準を選択するときは，硫黄，ベンゼン，芳香族炭化水素の含有量については，それぞれ「３０ｐｐｍ」，「０．８０容量％」，「２０容量％」という制限値と組み合わせなければ規制を満足せず，規制という性格からみて，各項目ごとに，都合の良い項目のみを組み合わせることは，予定されていないというべきである。したがって，相違点ａについての容易想到性を検討する際に，芳香族分及びベンゼンの含有量として，引用例２規制の「製造者用均一的制限」規格（硫黄，ベンゼン，芳香族炭化水素の含有量について，それぞれ「４０ｐｐｍ」，「１．００容量％」，「２５容量％」）を選択した場合，その他の制限値，すなわち，相違点ｂに係るガソリン組成物の酸素含有量については，「（ｍｉｎ）」は「１．８重量％」，「（ｍａｘ）」は「２．２重量％」とならざるを得ず，他の規格を組み合わせることはできないというべきである。そうすると，酸素含有量を「０」とするには，これを許容する「ＤＡＬオプションによる製造者用基準」規格を選択するほかなく，同規格では，硫黄分は「３０ｐｐｍ」，ベンゼン含有量は「０．８０容量％」であるから，本件発明の「硫黄分が４０ｐｐｍ以下」，「ベンゼン含有量が１容量％」という構成とはならない。
さらに，引用例１ガソリンを基として引用例２規制を適用するに当たって，その容易想到性を肯定するためには，本件発明の他の構成要件である各留分の容量割合，上記各留分のリサーチ法オクタン価，排気ガス指数Ｙ及びガソリン組成物全体としてのリサーチ法オクタン価についても，これらが本件発明の規定する数値範囲となることも確認することが必要であるのに，決定がその確認を行っていないことは，その説示に照らして明らかである。
(3)以上によれば，引用例２規制において酸素含有量を「０」とするには，「ＤＡＬオプションによる製造者用基準」規格を選択するほかなく，本件発明の「ベンゼン含有量が１容量％以下で，硫黄分が４０ｐｐｍ以下」という構成は，同規格を満足することができず，硫黄を４０ｐｐｍ，ベンゼンを１．００容量％とするには，「製造者用均一的制限」規格を選択するほかなく，本件発明の「含酸素化合物含有量が０容量％」という構成は，同規格を満足することができないにもかかわらず，引用例２規制の３種類の規格の区別をすることなく，「引用例２には各種ガソリンに含酸素化合物を含有させることが記載されていない」（決定謄本６頁昀終段落）とした決定の認定は，誤りというほかないから（なお，決定は，上記のとおり，引用例１ガソリンを基として引用例２規制を適用するに当たって，本件発明の他の構成要件が本件発明の規定する数値範囲となることについて確認を行っていない点においても誤りであるが，この点は後記２において改めて検討する。），原告の取消事由２の主張は理由がある。
２　取消事由３（引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因の看過２）について


(1)原告は，決定が，相違点ａについて，引用例２規制に基づいて引用例１ガソリンから芳香族分だけを３０．３容量％から２５容量％に減らせば本件発明のガソリンと引用例１ガソリンが同一になるとして，当業者は，引用例１，２から本件発明を容易に想到し得る（決定謄本６頁第５段落）と判断したことに対して，当業者の技術常識によれば，引用例１ガソリンについて，他の成分を全く変更することなく単純に芳香族分だけを３０．３容量％から２５容量％に減少させることは極めて困難なことであると主張し，被告は，引用例１（甲４）には，ガソリンの組成が明示されているから，引用例２規制に適合するように変更することは容易であると主張するので，検討する。
(2)決定は，相違点ａとして，「前者（注，本件発明）は式（Ｉ）で求められるＹが５以下で，ベンゼン含有量が１容量％以下かつ硫黄分が４０ｐｐｍ以下であるのに対し，後者（注，引用例１ガソリン）はＹの値と硫黄含有量が不明で，ベンゼン含有量が３．１１容量％である点」（決定謄本６頁第４段落）を認定し，「ベンゼン含有量」，「硫黄分の量」及び「Ｙの値」の３パラメータを挙げて検討しているが，それぞれ，引用例２（甲５）に，ベンゼン含有量１．００容量％，硫黄分４０ｐｐｍという規制値が記載され，同記載と芳香族炭化水素含有量２５容量％（いずれも引用例２規制の「製造者用均一的制限」規格による規制値）に基づいて排気ガス指数Ｙの昀大値を算出すると４．３となることから，相違点ａについて，これらの規制値を適用すれば，上記３パラメータについて，本件発明の数値範囲を設定することは当業者にとって容易であると判断した。しかしながら，決定が，引用例１ガソリンを基として上記規制値を適用した場合，本件発明の他の構成要件である各留分の容量割合，上記各留分のリサーチ法オクタン価及びガソリン組成物全体としてのリサーチ法オクタン価を満足し得るか否かについて検討を行っていないことは，上記１(2)のとおりである。本件発明は，５段階の各沸点範囲ごとの留分について，その全体に対する容量割合，各留分のリサーチ法オクタン価が７０以上であること及びガソリン組成物全体としてのリサーチ法オクタン価が８９～９２の範囲であることを規定しているところ，引用例１ガソリンは，本件発明の「沸点２５℃以上７５℃未満の留分が３５～５０容量％」の要件を除き，各留分区分ごとの容量割合及びリサーチ法オクタン価は一致（重複）することは当事者間に争いがないが，引用例１ガソリンを基として引用例２規制を適用した場合，引用例１ガソリンの成分及びその含有量に変更される部分が生じ，上記一致（重複）していた要件が，変更後も一致したままであるかどうかについては，更に検討が必要となる。この点について，決定は，本件発明のガソリン組成物全体としてのリサーチ法オクタン価８９～９２の値が，通常のレギュラーガソリンのオクタン価の範囲内であり，引用例１（甲４）の表－３及び表－４には炭化水素成分とそのオクタン価が示されているから，芳香族炭化水素を減少させた際のオクタン価低下をどの化合物で補えばよいかは当業者が検討可能である（決定謄本７頁第２段落）としたが，芳香族炭化水素以外でオクタン価の大きい成分が限られていること，沸点の低い揮発性の高い留分ではＲＶＰに影響を及ぼすこと，オレフィンの量についても制限があること，表－４のオクタン価は必ずしも各個別の留分ごとのものではなく，しかも，未詳とされる成分も含んだものであること等を勘案すれば，表－３及び表－４の上記記載から，直ちに代替成分の選択が容易であるということはできない。ベンゼン等の芳香族炭化水素のオクタン価が他の非芳香族炭化水素に比べて比較的高いことは，引用例１の表－４から明らかであり，含有量の少ないデカンより後の成分（表－３から４．０１％と計算される。）以外は，いずれも，引用例１ガソリンのオクタン価の実測値９０．７（表－３）よりも高いから，当業者は，それらの含有量を引用例２規制に従って減ずる場合，芳香族分の含有量のみを２５容量％，かつ，ベンゼン含有量を１容量％にし，他の成分を引用例１ガソリンと同じ割合で増やすだけでは，オクタン価の低いものとなることを予想し，これを，本件発明の規定する５段階の各留分の範囲内という条件の下で，他の成分で代替できるかどうか検討しない限り，引用例２規制が適用できるということはできないと理解するものと認められる。したがって，決定が，上記検討をしないまま，相違点ａについて，引用例２規制を適用すれば，本件発明の数値範囲を設定することは当業者にとって容易であると判断したことは，誤りというほかなく，原告の取消事由３の主張は理由がある。
３　以上によれば，原告主張の取消事由２及び３は，いずれも理由があり，決定は，引用例２の記載内容を誤認し，引用例１ガソリンと引用例２規制との組合せを阻害する要因を看過したものであって，これが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，その余の点について判断するまでもなく，決定は取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し平成１２年１月１７日付けでした平成９年分の所得税の決定処分及び無申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
（以下，略語は原判決に準ずる。）
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，控訴人において平成４年に本件各土地（原判決別紙１物件目録記載の各土地）を代物弁済契約により取得して平成９年に売却した（本件売買）とし，これにより得られた短期譲渡所得の申告がなかったとして，控訴人に対し本件各処分（控訴人の平成９年分所得税の決定処分及び無申告加算税の賦課決定処分）をしたところ，控訴人が，取得行為について代物弁済契約であることを否認し，担保目的の譲渡担保権設定契約であって，本件売買は担保権の実行であるから，控訴人に譲渡所得が発生しないと主張して，本件各処分の取消しを求めた事案である。
原審は，被控訴人の主張にかかる代物弁済契約による所有権取得の事実を認定し，本件各処分の適法性を認めて控訴人の請求を棄却したので，控訴人が事実誤認及び契約解釈の誤りを主張して控訴した。
２　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠によって明らかな事実）並びに本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１，２のとおりであるから，これを引用する。
３　当審での控訴人の主張
仮に，上記取得行為が譲渡担保権設定契約と認められないとしても，買戻特約付の代物弁済契約であって，その実質は担保契約であることに変わりがなく，この契約に伴う清算義務を実行したに過ぎない本件売買によって控訴人に譲渡益が発生することはないと解すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人がＡから本件各土地の所有名義の移転を受ける際に作成された本件合意書による合意（以下「本件合意」という。）は，本件買戻特約が付された代物弁済契約の形式によってはいるが，担保を目的とするもの，すなわち譲渡担保権設定契約であって，清算義務を伴うものであった可能性が高く，完全な所有権を移転する本来的代物弁済契約であると認めることはできず，本件合意が譲渡所得につき定めた所得税法３３条１項の「資産」の取得行為であることを前提とした本件各処分は違法であり，取消しを免れないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
２　判断の基礎とする事実は，上記前提事実（原判示）及び次の認定事実であるところ，同認定事実は，次のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」の１のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決９頁１８行目の「前記認定事実」から１９行目までを次のように改める。「前記前提事実に証拠（甲２ないし４，８，１１，１２，１８，乙１ないし６，８，９，当審証人Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，この認定に反する部分につき乙第３，第４号証は当審証人Ａの証言及びその余の上記証拠に照らして採用できない。」
(2)　原判決１０頁８行目の「当時，」から１７行目までを次のように改める。「当時，Ａ及びメイツ商事は，合計して約２７億ないし２８億円の債務を負担しており，その大口債務は岐阜信用金庫に対する土地・株券等を担保とした７億ないし８億円の債務，しんきんクレジットに対する控訴人の保証ほか土地・株券の担保に係る７億円の債務（本件主債務），控訴人及び斐太工務店に対する無担保の数億円の債務であったところ，岐阜信用金庫及びしんきんクレジットに差し入れていた担保土地・株式はその価格の下落により大幅な担保割れの状態にあり，Ａないしメイツ商事は事実上破綻状態であったが，両名の控訴人及び斐太工務店に対する債務が無担保の状態であったので，控訴人とＡは，控訴人が岐阜信用金庫及びしんきんクレジットに準じて優先的に弁済を受けられるようにする手だてを講ずることとし，平成４年１月１６日に本件合意書を作成するに至った。
Ａにおいては本件各土地の時価を１億円から８０００万円と評価していたもので，債権額５５００万円で代物弁済に供することは不利なことであったが，本件買戻特約による買戻しを容易にしたいとの思惑から，低めの金額を設定したものであり，控訴人において代物弁済の対象債権額を上記５５００万円とするよう要求したものではなかった。」
(3)　原判決１０頁２１行目の「その際，」から２２行目の「原告の意向で，」までを「その際，Ａの筆頭債権者であった岐阜信用金庫からＡの債権に対する追加担保の提供を要求された控訴人は，自らも同信用金庫の債務者であってこれを拒否できない立場にあったため，同要求を断れず，」と，１１頁１１行目の「記載している」から１２行目までを次のように改める。
「記載している（乙３の別添４）。上記申告につき，税務署が，バブル経済期に入る前の昭和５６年に５４２０万円で取得した本件各土地を，バブル崩壊直後の平成４年に時価の半値に近い５５００万円で処分したという申告内容を受け入れたため，譲渡所得が特別控除額内に収まってＡの所得税負担がないこととなり，税務署において本件買戻合意や本件根抵当権１設定の事情等の調査・検討をするには至らなかった。」
(4)　原判決１１頁２５行目の次に改行して次を加える。「　なお，本件合意書において本件各土地の次に掲げられているヘリコプター２機についても，本件合意書に基づいて本件各土地につき本件登記がなされた日の前日である平成４年３月３日付けで，本件各土地と同様に期間５年の買戻合意書が交わされ（甲１５），同ヘリコプター２機の次に掲げられていたエアースパンの株式１３１８株についても，同年４月１６日付けで，同様の買戻合意書が交わされた（甲１６）。」


(5)　原判決１２頁５行目の「原告は，」から８行目までを次のように改める。「控訴人は，担保に取ったヘリコプター２機が買い戻された代金の一部約８５０万円をＡが支払っていなかったので，Ａの上記要求に難色を示したが，長時間にわたる交渉の結果，予め合意のなかった利息等も考慮して，控訴人がＡに６８０万円を支払うことで合意され，同金額が控訴人よりＡに支払われた。」３　以上の事実に基づいて検討する。
(1)　本件合意に関しては，これに関する書面として本件合意書（甲１）及び本件買戻特約に関する書類（甲２）等が存するが，これらにより本件合意の法的性質が一義的に明白であるということはできない。また，本件合意の当事者である控訴人とメイツ商事の代表者Ａの供述及び供述記載も複数存するが（甲１２，１３，１４の２，１８，乙２ないし４，当審証人Ａ），これらも本件合意の法的性質につき明確に供述等しているものでもないし，また，その供述内容等が一致しているわけでもない。してみれば，これらの上記法的性質付けに関する部分の証拠価値が高いものということはできず，これらによりそれを確定することはできない。したがって，上記法的性質については，これを根拠付けあるいは障害する間接事実等を検討して決するほかない。
(2)　まず，被控訴人の主張する本件合意が完全な所有権を移転する本来的な代物弁済契約であることに沿うものとして，次の点が指摘できる。ア　本件合意書には，「２　その他担保物件」の標題の下に，本件各土地，ヘリコプター２機，エアースパンの株式などを掲げているが，文末に「その他担保物件の処理に付いて」と題して，本件各土地は斐太工務店へ仮登記済みだが，平成４年に控訴人個人からの借入金に対し「代物弁済に充当する。」旨記載されている。本件合意書の作成に関与したＢは以前銀行に勤務していた者，控訴人及びＡも不動産取引を業として行っていた者であるから，本来の代物弁済契約が，元々の給付に代えて他の給付をすることによって既存の債務を消滅させる要物契約であることを理解した上で，本件合意書を作成したものとも考えられる。
イ　本件合意書では，「１　担保物件」欄にだけ「譲渡」との手書きの文字が挿入されており，本件各土地を含む「２　その他担保物件」欄には何らの書込みもされていないから，このような表示上の区別が設けられていることは，当事者が本件各土地について譲渡担保権を設定する意思を有していなかったのではないかと窺わせる。
ウ　本件各土地には本件合意書作成時点で斐太工務店を権利者とする条件付所有権移転仮登記が経由されていたのに，これを抹消した上で代物弁済を原因とする本件登記をしている点も，本件合意書が本件各土地の完全な所有権の移転を目的として作成されたものであることを窺わせる。エ　Ａは，本件合意書作成後の平成４年の所得税確定申告において，本件各土地を代物弁済により譲渡した旨の明細書を添付し，本件各処分に関する国税不服審判に際してなされた大蔵事務官の質問に対し，同旨の答弁をし（乙４），控訴人も，Ａの上記確定申告に際してなされた岐阜北税務署からの照会に対し，本件各土地を代物弁済で取得した旨回答し（乙１），その後の税務調査においても，譲渡担保権設定契約であることを表明することがなかったことは，代物弁済契約であることを推認させるものである。オ　控訴人は，本件合意後に，Ａの消極的意向にかかわらず，本件登記に先んじてＡの債務を被担保債権とする本件根抵当権１の設定登記を経由し，更に，本件登記の後にＡに無断で斐太工務店を債務者とする本件根抵当権２の設定登記を経由している。
カ　本件合意においては利子の定めがなく，Ａも利子についての認識はなかったし（乙３），控訴人において上記買戻期間中被担保債権の弁済請求をしたことが窺われない。
(3)　しかし，他方，上記被控訴人の主張と矛盾し，本件合意が担保目的のものであって完全な所有権は移転しておらず，平成９年の本件売買は担保権の実行であったとの控訴人の主張に沿うものとして次の諸点を指摘できる。ア　Ａと控訴人は，本件合意書作成と同時に，代物弁済額と同一の金額で５年以内に買い戻すことを認める本件買戻特約を書面により交わしており，この買戻特約は登記されていないために，買戻権利者であるＡの権利保全が第三者に対抗できないという面では不十分なものであるが，当事者間では買戻特約の存在に何らの異論はなく，上記書面の成立を疑わせる証拠もない。イ　本件合意書において「２　その他担保物件」として掲示され，代物弁済とする約定がないヘリコプター２機についても，買戻特約が交わされ，買戻しが実行された経緯に鑑みると，本件各土地について代物弁済とする旨の本件合意書の記載には，担保であることを否定する格別の意味はなく，斐太工務店から控訴人個人へ担保の付替えをするための方法として記載されたものに過ぎないとも解される。
ウ　本件各土地の平成４年当時の時価と代物弁済によって消滅させる債権額との間に２倍に近い乖離があるが，そのような差が生じた原因が控訴人の要求ではなく，買戻しを容易にしたいとのＡの希望によるものであったのであるから，両者間においては，本件各土地の所有権を控訴人へ移転することにより５５００万円の債権を確定的に消滅させ，将来上記乖離を清算する必要のないものと考えていたとは解しにくい。
エ　Ａは，本件合意書作成後も，平成５年まではヘリコプター格納庫を所有して，その後は中古自動車置き場として，本件各土地の無償での使用収益を継続していたものであり，控訴人とＡとが個人的に親密であったとはいえ，Ａが破綻状態に達した後にも控訴人がＡの無償使用を受忍したのは，本件合意が担保目的であったことを推認させる。


オ　控訴人は，本件買戻特約に定められた買戻期間経過後にその旨をＡに通知し，Ａにおいても処分に努力したものの，控訴人より先により高い金額で売却することができず，結局控訴人において本件各土地を処分したものであるが，処分を知ったＡは控訴人に１０００万円の支払を要求し，結局６８０万円とすることに合意してこれが支払われた。控訴人が本件売買代金からＡに対し支払った上記６８０万円は，Ａがより高額に売却する機会を逸したことを口実に要求したことに起因して支払われた金員であって，具体的な金額算出の根拠は明確ではないが，控訴人が本件各土地を本来的な代物弁済契約で取得したものであれば，Ａに通知したり，Ａの上記要求に屈する理由は何らないのであり，これらの行為に出たのは本件買戻特約付代物弁済契約の担保としての効力を受け入れざるを得なかったためであるとも考えられる。(4)　そこで判断する。
ア　まず，上記(2)の被控訴人の主張に沿う諸点について検討する。
(ア)　上記(2)ア及びイについて
本件土地を表示している本件合意書の２項には「譲渡」の文字が付加されていないが，「担保物件」であることは明示されていること，代物弁済とする旨の記載がないヘリコプター及び株式等も本件各土地と同様の買戻特約が付加されているものであること，本件合意書を作成したＢや控訴人らは担保について知りうる職業に従事していたものではあるが，法律の専門家ではなかったこと等に鑑みれば，上記(2)ア及びイを重視することはできない。
(イ)　上記(2)ウについて
控訴人は，この点について，Ａが斐太工務店の将来に不安を持ち，買戻しを確実とするために控訴人名義としたものであると主張してこれに沿う供述をし（甲１８），Ａも一部これに沿う供述をしているところ（当審証人Ａ），それらが信用できないものであることについての的確な立証はない。
(ウ)　上記(2)エについて
Ａは，平成４年分の所得税の申告を税理士に任せたものであり（当審証人Ａ），税理士は登記原因に従って処理し，それで所得税が発生しない見込みであったことから，詳細につきＡと打合せ等をしなかった可能性もないではなく，Ａにしても，課税がされなければ「代物弁済」が担保であるかどうかに関心を抱かなかったとも考えられる。また，控訴人においても同様の状況であったと思われるし（代物弁済の場合に将来自らに譲渡所得税が課税され，担保であれば課税されないことについて，素人である控訴人には認識がないのが通常であろう。），また，Ａの所得税申告に際しての控訴人の回答書（乙１）は，控訴人に頼まれて専務のＢが作成したもので，登記簿のままに記載したとの供述（甲１１，１８）も直ちに信用し難いものともいえない。これらの諸点を考慮すれば，上記(2)エも重視できない。
(エ)　上記(2)オについて
控訴人が本件根抵当権１の設定登記を経由したのは，Ａ及び控訴人に共通の債権者である岐阜信用金庫の強い要求に屈して，本件登記に先んじて経由したものであり，本件売却後の清算では本件根抵当権１の抹消の負担はＡではなく控訴人が負ったのであるから，控訴人が本件根抵当権１の設定に応じたことをもって，控訴人が本件各土地を全面的に支配していたものと認めるに至らない。
(オ)　上記(2)カについて
本件合意において利子の定めがない点については，当時，Ａとメイツ商事は事実上破綻状態であったため，控訴人において債権元金の一部でも回収することができるようにすることが課題であって，利子を定めても実効性がなかったからとも解され，他方，本件各土地処分後の清算においては，利子も含めて検討されたものであるし，また，控訴人がＡに対して返済請求をしなかったのは，Ａが破綻状態にあって，担保物件の処分以外に返済を望めなかったためであるに過ぎないと解され，上記の各点も被控訴人の主張を裏付けるものとはいい難い。
イ　被控訴人は，控訴人において，Ａの所得税申告に際し「代物弁済」と偽りの回答をし，その後に担保であると主張することは許されない旨も主張するが，上記認定の回答の経緯に鑑みれば，上記主張が信義則に反するものということはできない。
ウ　また，被控訴人は，譲渡担保権設定契約に係る資産の移転についての所得税基本通達（３３－２）を援用するが，これは通達であって法規ではなく，裁判所を拘束するものではないことが明らかである。
(5)　以上検討した結果によれば，上記(2)の被控訴人の主張に沿う諸点も重視できないものが多く，また，上記(4)で検討しなかった点も上記(3)の諸点と総合勘案すれば，上記(2)の事情から被控訴人主張の本件登記の原因となった本件合意が控訴人に完全な所有権を取得させる本来的代物弁済契約であったとは認めるに至らず，かえって，控訴人とＡの合理的意思は，本件各土地の実質的所有権をＡに留保し，代物弁済の対象額とされた５５００万円についても両者間の債権債務関係を残し，買戻しあるいはその期間経過後の処分によって，債権債務関係の清算を意図したものとみることができ，買戻特約付の代物弁済契約の形式によったものの，担保目的の所有権移転，すなわち譲渡担保権設定契約であった可能性が高いというべきであるから，本来的代物弁済契約であったことを前提とする被控訴人の本件各処分は，その余の点について判断するまでもなく違法というほかなく，取消しを免れない。
第４　結論
よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当でないからこれを取り消し，控訴人の請求を認容し，訴訟費用は第１，２審とも被控訴人に負担させることとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　田村洋三
裁判官　　　　小林克美
裁判官　　　　戸田　久


平成１８年４月１４日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１６年（行ウ）第２９２号損害賠償（住民訴訟）請求事件
口頭弁論終結日平成１８年２月２１日
判決
主文
１被告は，自由民主党品川区議団に対し，７６９万８９９５円及び内金４４２万２０４２円に対する平成１４年４月１日から，内金３２７万６９５３円に対する平成１５年４月１日から，各支払済みまで年１０．９５パーセントの割合による金員の支払を請求せよ。
２被告は，Aに対し，４４２万２０４２円及びこれに対する平成１４年４月１日から支払済みまで年１０．９５パーセントの割合による金員の支払を請求せよ。３被告は，Bに対し，３２７万６９５３円及びこれに対する平成１５年４月１日から支払済みまで年１０．９５パーセントの割合による金員の支払を請求せよ。４原告らのその余の請求に係る訴えを却下する。
５訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主文１ないし３項と同旨
２被告は，Cに対し，７６９万８９９５円及び内金４４２万２０４２円に対する平成１４年４月１日から，内金３２７万６９５３円に対する平成１５年４月１日から，各支払済みまで年１０．９５パーセントの割合による金員の支払を請求せよ。
第２事案の概要
本件は，品川区の住民である原告らが，同区議会の会派である「自由民主党品川区議団」（以下「本件会派」という。）に対して平成１３年度及び平成１４年度に交付された政務調査費の各一部（平成１３年度分４４２万２０４２円，平成１４年度分３２７万６９５３円）は，区政に関する調査研究の経費以外の飲食の使途に支出（以下「目的外支出」ともいう。）されたから，同区に返還されるべきであると主張して，被告に対し，①本件会派に対しては不当利得返還請求権に基づき，②品川区議会事務局長のCに対しては，不法行為（品川区長から委任を受け，本件会派及びその代表者らに対して行うべき返還請求を違法に怠り，同区に損害を与えていること）に基づき，各７６９万８９９５円，③平成１３年度における会派の代表者であるAに対しては，品川区議会における政務調査費の交付に関する条例９条に基づき，４４２万２０４２円，④平成１４年度における会派の代表者であるBに対しては，同条に基づき，３２７万６９５３円の各金員及び上記①ないし④の各金員に対する各支出年度終了日の翌日（平成１３年度分については平成１４年４月１日，平成１４年度分については平成１５年４月１日）から支払済みまで品川区補助金等交付規則１７条に定める年１０．９５パーセントの割合による延滞金の支払を請求することを求めている住民訴訟（地方自治法２４２条の２第１項４号本文）の事案である。
１関係法令等の定め
(1)地方自治法１００条１２項（ただし，平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）は，「地方公共団体は，条例の定めるところにより，その議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務調査費を交付することができる。」と規定し，これを受けて，品川区議会における政務調査費の交付に関する条例（以下「本件条例」という。）は，「区議会議員の調査研究に資する必要な経費の一部に充てるため」，品川区議会議長に結成を届け出た会派（所属議員が一人の場合を除く。以下「会派」という。）に対し，月額１９万円に当該会派の所属議員数を乗じた額の政務調査費を交付すると規定している（同２条，３条）。
(2)そして，本件条例は，会派は，「政務調査費を区政に関する調査研究以外の経費に充ててはなら」ず（６条），代表者は，「当該会派が交付を受けた政務調査費を区政に関する調査研究以外の経費に支出した場合は，当該経費に相当する額を区長に返還しなければなら」ず（９条１項），また，「当該会派が交付を受けた政務調査費の総額から，その年度において支出した政務調査費の総額を控除して残余がある場合は，当該残余の額に相当する額を区長に返還しなければならない。」（同条２項）と規定している。(3)一方，本件条例は，「政務調査費の使途および経理を明確にするために，当該会派の議員のうちから政務調査費経理責任者(以下「経理責任者」という。)を定めなければなら」ず（同７条１項），「経理責任者は，政務調査費の収支について会計帳簿を調製し，その内訳を明確にするとともに，領収書等を整理しなければならない。」（同条２項）と規定している。更に，「代表者は，当該政務調査費に係る収入および支出の報告書(以下「収支報告書」という。)を，毎四半期の終了目の翌日から起算して３０日以内に議長に提出しなければならない。」と規定している（８条１項）。(4)品川区議会議長の制定に係る，品川区議会における政務調査費の交付に関する規程（以下「本件規程」という。）は，政務調査費の使途につき，政務調査費の交付を受けた会派は，「別表に定める使途基準に従った経費に充てなければならない」(３条）とし，別表において，研究費，研修費，会議費，資料費，広報活動費，事務費，人件費の各支出項目を定め，「研究費」の内容について，「品川区の事務および地方行財政に関する調査研究に要する経費ならびに調査を委託する経費」とした上，「調査委託費，国内視察調査費，海外での調査研究費，翻訳料，交流会経費，交通費，宿泊費，食料費，飲食費等」を例示列挙し，「会議費」の内容につき，「各種会議に要する経費及び参加経費」とし，「会場借上げ費・機材借上げ費，資料印刷費，会議に伴う食費・飲料代，参加費，会費等」を例示列挙している。また，本件規程５条１項は，「条例第８条の規定による収支報告書の提出は，政務調査費収支報告書（第４号様式）により行うものとする」と定め，同条２項は，「前項の政務調査費収支報告書を提出するときは，明細書（第５号様式），領収書および支払証明書を添付しなければならない。」と規定している。


(5)品川区長の制定に係る，品川区議会における政務調査費の交付に関する条例施行規則（甲１の２）は，「議長は，条例第８条の規定により提出された収支報告書の写しを区長に送付するものとする。」（４条），「区長は，当該会派の最終期の収支報告書の写しを議長から送付されたときは，当該年度に交付すべき政務調査費の額を確定するものとする。」（５条１項），「区長は前項の額を確定したときは，政務調査費交付確定通知書（第４号様式）により会派の代表者に通知するものとする。」（同条２項）と規定している。(6)地方自治法は，地方自治体の長は，その権限に属する事務の一部を当該普通地方公共団体の吏員に委任することができると規定し（１５３条１項，２項），同法施行令１５９条は，歳出予算の誤払又は過払の額の返還請求については，収入の手続の例により，当該支出をした経費に戻入れを行うとしている。そして，品川区長の制定に係る，品川区会計事務規則５条１項，２条３号，４号は，「区議会事務局に属する収入及び支出の命令に関する事務」を区議会事務局長に委任する旨規定している。
また，行政委員会等事務局の長等に支出負担行為を委任する規則２条１号，３条は，同区長の同区議会事務局長に対する支出負担行為についての委任事項として，議員の報酬，報償費，交際費，負担金補助及び交付金，扶助費，補償補填及び賠償金（見舞金に限る。）に係る事項を規定している。なお，地方自治法施行規則１５条別記「歳出に係る節の区分」及び品川区長の制定に係る支出負担行為手続規程は，支出負担行為の整理区分について，報酬，給料，報償費，交際費，食糧費その他の需用費，手数料その他の役務費，負担金補助及び交付金，扶助費，補償補填及び賠償金等の区分を設けているが，独立に政務調査費用の区分は設けておらず，上記地方自治法施行規則１５条別記の「備考」欄１には「節及びその説明により明らかでない経費については，当該経費の性質により類似の節に区分整理すること」とされている。
（乙１ないし３）
２前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告らは，いずれも東京都品川区内に居住する住民である。(2)本件会派は，品川区議会内において自由民主党に所属する議員らが結成した会派である。
本件会派には，平成１３年度(平成１３年４月１日から平成１４年３月末日までの期間)及び平成１４年度（平成１４年４月１日から平成１５年３月末日までの期間)には，１３人ないし１４人の議員が所属していた。(3)アAは，平成１３年度における本件会派の代表者として届出がされたものである。
イBは，平成１４年度における本件会派の代表者として届出がされたものである。
ウCは，平成１７年４月１日から品川区議会事務局長の地位にある者である（乙６）。
(4)本件会派は，品川区議会事務局長から，平成１３年度及び平成１４年度の各四半期ごとに，政務調査費として，平成１３年度計２９６４万円，平成１４年度計３０７８万円の各金員の交付を受けた（甲２の１ないし８）。(5)本件会派は，上記各政務調査費を，別紙一覧表のとおり，研究費及び会議費の名目で，飲食費の使途に支出した（以下「本件各支出」という。）（甲３の番号Ａ１ないし１８２，Ｂ１ないし１５，Ｃ１ないし８９，Ｄ１ないし６５）。
平成１３年度研究費４４６万７８７３円，会議費２６万７４５５円
合計４７３万５３２８円（のべ店舗数１９７）
平成１４年度研究費２２８万１４８６円，会議費９９万５４６７円
合計３２７万６９５３円（のべ店舗数１５４）
平成１３年度，平成１４年度合計８０１万２２８１円（のべ店舗数合計３５１）
(6)原告D及び死亡前原告Eは，平成１６年４月１６日，原告F及び同Gは，同年５月１２日，品川区監査委員に対し，平成１３年度及び平成１４年度の政務調査費のうち研究費及び会議費合計８０１万２２８１円について，支出場所の性格等に照らし，区政に関する調査研究費に当たらないから，品川区長において，上記金額から同区に返還済みの３１万３２８６円及び延滞金６万１３７２円を差し引いた残りの要返還額７６９万８９９５円及び延滞金の支払請求等の措置を行うべきであるとして，住民監査請求を行った。これに対し，同監査委員は，同年６月１５日，平成１３年度分に関する請求については期間徒過を理由に監査を実施せず，また，平成１４年度分に関する請求については監査を実施した上で，違法性を判断するに十分な論拠を見出すことができないなどとして監査請求を棄却した（甲５）。
なお，上記監査請求は，品川区長が本件会派に対して交付した政務調査費の返還請求及び延滞金の支払請求を怠る事実（いわゆる真正怠る事実）を違法な財務会計行為とするものであるから，平成１３年度分の支出相当額に係る住民監査請求についても，上記返還請求権が消滅していない以上，監査請求期間を適用する余地はないものと解すべきである。
(7)上記監査請求及び本件訴訟に先立つ平成１４年７月２３日，品川区の住民（原告ら以外の者）は，品川区監査委員に対し，本件会派が平成１３年度に「研究費」の名目で支出した政務調査費（本件各支出のうち平成１３年度分）について，上記(6)の監査請求と同様の理由により，会派代表者に対する返還請求等の措置を求める住民監査請求を行った上，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号後段に基づき，支出当時の本件会派の代表者であった者に対して平成１３年度政務調査費として６２０万４４５２円（計２０８件）及び延滞金相当額の支払を求める住民訴訟を提起した後，平成１５年１２月に，早期結審を求める趣旨から，２９万８２８６円（計７件，別紙支出一覧表の網掛け部分）及び延滞金を求める内容に請求を減縮した。
このような経緯の中で，平成１６年１月１３日，本件会派代表者から品川区長宛に合計３１万３２８６円及び同日までの延滞金６万１３７２円が支払われたことにより同区の損害が填補されたため，上記訴訟については，同年２月１２日弁論終結を経て，同年４月１３日，請求棄却（ただし，上記経緯から，訴訟費用の２分の１は同事件被告の負担とする）の判決がされた（甲４の１ないし５，７，９）。


上記支払の対象は，別紙一覧表記載の網掛け部分のキャバレー「H商事株式会社・I」，カラオケバー「J」，パブ「K」，ライブハウス「L」であり，上記支払の結果，本件各支出のうち平成１３年度分の残額は，４４２万２０４２円（のべ店舗数１８９）となった。
３争点
(1)本件の主たる争点は，本件各支出が，本件条例６条，９条に規定する「区政に関する調査研究以外の経費」に充てられたもの（目的外支出）と認められるか否かである。
アこの点に関し，原告らは，政務調査費は使途を限定して交付される公金であり，本件条例が，目的外支出を明確に禁止し，これを防止すべく厳格な規定を設けていることに照らすと，その支出が認められるためには，調査研究目的の達成のための合理的必要性が存することを要するものと解すべきところ，本件各支出の内容をみると，支出の場所が，クラブ・スナック・パブ・居酒屋等，主として飲酒を楽しみ，更には女性ホステスや顧客との歓談やカラオケに興じることを目的とした店舗であったり，割烹・懐石料理・しゃぶしゃぶ・ふぐ・すし・うなぎ・てんぷら・そば・とんかつ等の専門店のほか，中華料理・焼き肉店・ファミリーレストラン・区内高級ホテル内のレストランなど，主として飲食自体を楽しむことを目的とし，更には飲酒を伴うこともある店舗であるなど，その性格上，区政に関する調査研究又は会議を行うにはおよそ不向きな場所となっており，そのような場所で調査研究又は会議が行われたとは考え難く，仮に調査研究又は会議が行われたとしても，当該支出の場所や店舗の性質，支出した金額や回数等から質的，量的にみて，これらの飲食費を政務調査費として支出する必要性，合理性が存したとは認められず，本件各支出は，結局，飲食，交際又は遊興を主たる目的として行われたものとみるほかないから，目的外支出に当たる旨主張する。
イこれに対し，被告は，会派の活動に対する不当な干渉及び萎縮効果を防止し，議会の自律性を確保する見地から，各会派の政務調査費の経理について，被告には，領収書等をもとにした形式的な審査権しか認められず，目的外支出の有無についての判断は，各会派あるいは議会内における自律的なチェックに委ねられるべきであり，使途の適正は，収支報告書，領収書等の資料及び品川区情報公開条例に基づく公開により確保されるとし，本件条例９条も，特段の事情のない限り，交付金の返還の要否の判断を各派の代表者が行うことを明らかにしたものと解することができるから，被告が各派の代表者に対し，交付した政務調査費について，目的外支出であることを理由に返還を求めることができるのは，領収書等の記載から一見明白に目的外支出に当たると認められる場合に限られると解すべきところ，本件各支出については，一見明白に目的外支出に当たるとまでは立証されていない旨主張する。
(2)なお，検討の前提として，地方公共団体の長が委任できる事務の範囲は，事務の性質上，長の専権とされるもの又は長自らの執行を同法が予定しているもの（議会の招集，議案の提案，主要役職員の任免等）を除き，長の権限に属する事務一般と解されるところ，前記１(6)のとおり，品川区長の制定にに係る規則上，区長が区議会事務局長に委任できる事項は，区議会事務局に属する「収入及び支出の命令に関する事務」とされ，また，地方自治法施行令１５９条により，歳出の誤払又は過払の額の返還請求については，収入の手続の例により，当該支出をした経費に戻入れを行うとされていること，及び，目的外支出の対象金額につき返還請求を行うか否かは，当該使途に関する証拠に基づき法的観点から行われ，その判断に，格別高度の政治的判断を要するわけではないことにかんがみると，上記規則に基づき，目的外使用金の返還請求に関する事務の執行権限は，品川区長から品川区議会事務局長に委任されたものと解するのが相当である。
また，上記(1)の主要争点に付随して，本訴請求のうち，本件会派に対する返還請求を求める部分については，本件会派が権利能力なき社団と認められるか否か，会派の代表者に対する返還請求を求める部分との関係も問題となる。
第３争点に対する判断
１(1)前記関係法令等の定めによれば，政務調査費は，議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部に充てるために会派に交付することが認められた公金であり（地方自治法１００条１２項，本件条例２条），その使途について，本件条例は，区政に関する調査研究以外の経費に充てることを禁止し（本件条例６条），これに反して区政に関する調査研究以外の経費に支出した場合には，会派の代表者に対し，当該経費に相当する金額を区長に返還すべき義務を課すとともに（同９条１項，２項），会派において，政務調査費経理責任者を定め（同７条１項），所定の明細書，領収書及び支払証明書を添付した収支報告書を作成し，議長に提出することを義務付け，収支報告書の写しの提出を受けた区長において，政務調査費の額を確定するものとしている（本件条例７条２項，本件規程５条）。
このように，法令及び条例が，政務調査費の支出について，区政に関する調査研究のための必要性があることを要求し，目的外の支出を禁止した上，その違反に対しては代表者個人にも返還義務を課す一方，政務調査費の額の確定に当たって，その支出を裏付ける書類を添付した収支報告書の作成，提出を要求しているのは，区民に対する説明責任と財政の健全な運用の見地から，公金の使途として許容される政務調査費の支出について，その適正を確保する趣旨によるものと解される。
他方，区議会議員は，広く区民から付託を受け，その権能の範囲内で，区政の向上のために活動することが求められ，こうした目的を達成するために，議員個人として活動するだけでなく，会派を結成し，会派を通じて区政に関連する広汎な事象等について調査研究をしたり，会議を行うことが認められるものである。このような調査研究活動又は会議の場において，当該研究又は会議の目的達成の上で，関係者との会食等を要する場合あるいは当該研究や会議を行う日時について，昼食時や夕食時以外の日程をとることが困難である場合等に，飲食が必要となる場合もあり得るところであり，このような場合における飲食は，上記調査研究又は会議に伴うものとして，議員個人が日常，私的に行う飲食とは異なる公的性質を帯びるものということができる。そこで，会派による飲食費の支出については，区政に関連する調査研究又は会議に伴い，社会通念上必要かつ相当と認められる範囲において，区政に関連する調査研究又は会議に伴う一種の経費として，政務調査費の使途による支出と認められると解するのが相当であり，このような必要性，相当性の有無を判断するに当たっては，当該会議又は調査研究の目的，内容と当該飲食の場所及び内容，支出金額，回数等を考慮し，調査研究又は会議に伴うものとして社会通念上適切なものとして許容されることが必要というべきである。


「飲食費」につき，本件規程の別表「政務調査費の使途基準」が，「品川区の事務および地方行財政に関する調査研究に要する経費」（研究費）又は「各種会議に要する経費」（会議費）として支出することを認めているのも，上記の要件を満たす限りにおいて，適法ということができる。(2)これに対し，被告は，議会の自律性を根拠に，被告が会派の代表者に交付した政務調査費について，目的外支出に当たることを理由に返還を求めることができるのは，当該支出が，領収書の記載等から，一見明白に目的外支出に当たると認められる場合であることを要すると解すべきである旨主張する。しかしながら，先にみたとおり，地方自治法は，政務調査費を「議員の調査研究に資するため必要な経費」と定め，本件条例は，明文で目的外支出を禁止し，禁止及び返還請求の対象となる目的外支出の内容について，特に明白な場合に限定するとの文言を使用しておらず，政務調査費の支出の適正を確保するために各種具体的な規定を設けている。被告の主張によれば，領収書の記載等から一見明白に目的外支出に当たると認められる場合にのみ目的外支出の有無に関する被告の調査が及ぶこととなり，補充的な調査をすれば目的外支出に当たることが容易に判明する場合や，情報開示請求の結果と総合した結果，目的外支出に当たることが発覚した場合等においても，その支出の適否について第三者機関による審査が及ばないということになるが，事柄の性質上，議会又は会派による自律的解決が現実に機能しない場合も当然にあり得ることからすると，このような結果を，前記地方自治法及び本件条例の規定が許容しているとは考え難い。
むしろ，目的外支出の疑念が生じた場合に，被告において，その点の解明に必要な限度での調査を行うことは，上記規定の目的とする政務調査費の適正な使用の確保の見地からは必要なことというべきであり，それが，会派又は会派に属する議員の適正な活動を不当に阻害したり，萎縮させたりするものということはできない（当該研究又は会議と飲食との関係を調査する上で，会合の際の出席議員の具体的な発言内容や議員以外の相手方の氏名まで明らかにする必要があるわけではなく，また，議員自身の区政に関する調査研究又は会議における活動は，公的なものであって，その性質上秘匿すべきものではないはずのものである。）。
もとより，議会がその機能を十全に発揮する上で，その構成員である議員の所属会派の活動の自由を尊重することは必要なことであり，区政の向上に資する限り，会派による調査研究の対象が相当程度広汎にわたることが許容されるとしても，そのために公金を使用することが適法と認められるかどうかは，別途，公金使用の根拠規定の趣旨及び要件に照らして決せられるべきであり，目的外使用金の返還請求の可否も同様に決せられるべきものであって，議会の自律性を理由に，これらの規定の要件を，目的外支出に係る金員相当額の返還請求を制限する方向で限定的に解釈することはできないというべきである。
よって，被告の前記主張は採用できない。
２(1)前記１(1)の解釈に照らして，本件各支出が目的外支出に当たるか否かを検討するに，本件各支出に関する領収書（甲３）並びに原告ら代理人の作成に係る調査報告書（甲１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件各支出の件数は，合計３５１件，飲食店舗総数１５４件，支出総額８００万円近くに上り，その支出先は，別紙一覧表記載のとおりであることが認められるところ，このような公的施設外の飲食店舗等における飲食は，それ自体では外形上，日常私的に行われる飲食と区別することが困難であるから，その費用の支出については，当該会議の目的，時期，性質及び支出先の場所，性質，支出の内容，程度等からみて，当該飲食時の活動が，区政に関連する調査研究又は会議として社会通念上必要なものであると認めるに足りる特段の事情が存しない限り，目的外支出に当たると認めるのが相当である。そこで，以下，このような見地から，区政に関する調査研究又は会議の目的のために，これらの店舗で飲食をする必要性があったか否かにつき，店舗の種類別に検討する。
アバー・クラブ・スナック・パブ（店番号（甲１０の一覧表中の店番号欄記載の番号。以下同じ）５ないし１４）
これらの店舗は，通常，顧客が女性ホステス等を交えて飲酒，軽食，カラオケなどに興じる場所として利用されており，その性質からみて，社会通念上，「区政に関する調査研究」のための会合を行うのに適切な場所といえないことは明らかであり，本件訴訟における主張・立証活動状況（返還請求又は損害賠償請求の相手方は，補助参加して具体的な反論・反証を行っておらず，被告は，前記解釈論を主張しているものの，事実関係については不知と認否するにとどまっている。以下，単に「本件主張・立証活動状況」という。）にもかんがみると，区政に関する調査研究又は会議の目的のために，これらの店舗で飲食をする必要性があったとは認め難い。
イ居酒屋・ビヤガーデン（店番号１６ないし４１）
これらの店舗は，通常，顧客が飲酒を伴う食事をし，歓談に興ずる場所として利用されており，その性質からみて，社会通念上，「区政に関する調査研究」のための会合を行うのに適切な場所といえないことは明らかであり（なお，屋形船観光船の船宿（店番号２３，支出番号Ａ２４，７５，Ｃ４３）での支出も含まれている。），本件主張・立証活動状況にもかんがみると，区政に関する調査研究又は会議の目的のために，これらの店舗で飲食をする必要性があったとは認め難い。
ウ割烹・懐石料理・うなぎ・しゃぶしゃぶ・すし・ふぐ・かに・そば・うどん・お好み焼その他の和食の店（店番号４２ないし９４）これらの店舗は，通常，顧客が高価な料理を楽しんだり，飲酒を伴う会合を行う場所として利用されており，このうち，回転ずし店（店番号５２，支出番号Ａ１６９，Ａ１７２）は，その性質からみて，社会通念上，「区政に関する調査研究」のための会合を行うのに適切な場所といえないことは明らかである。その余の店舗における飲食についてみても，当該店舗の性質や領収書から窺われる飲食代金に照らし，飲酒を伴っている場合が多いことが推認され，飲酒を伴わない場合があったとしても，料理の代金の合計額も相当高額に上っている場合が多く，本件主張・立証活動状況にもかんがみると，区政に関する調査研究又は会議の目的のために，これらの店舗で飲食をする必要性及び社会通念上の相当性があったとは認め難い。エ天ぷら，とんかつ，中華料理，韓国料理，焼肉店（店番号９５ないし１３１）


これらの店舖は，通常，顧客が当該店舗における専門の料理の食事を味わい，顧客において飲酒をすることもある場所として利用されており，このうち，ラーメン店は，その性質からみて，社会通念上，「区政に関する調査研究」のための会合を行うのに適切な場所といえないことは明らかである。その余の店舗における飲食についてみても，当該店舗の性質や領収書から認められる飲食代金等（一度の「会合」につき数万円，高額のものとしては７万４９００円（Ａ２９）から十数万円（Ａ１１０）に及ぶ。)に照らすと，飲食（及びこれに伴う飲酒）を楽しむこと自体を主たる目的としていたと推認されてもやむを得ないところであり，本件主張・立証活動状況にもかんがみると，区政に関する調査研究又は会議の目的のために，これらの店舗で飲食をする必要性及び社会通念上の相当性があったとは認め難い（なお，飲食代金が高額にわたらない場合でも，本件会派の所属議員が，日常，私的に行っている食事と異なる公的性質を帯びた飲食ではないと推認することができる。）。
オ洋食レストラン（店番号１５，１３２ないし１４７）これらの店舗は，品川区近辺の高級ホテル内のレストラン，イタリアンレストラン，ファミリーレストラン等であり，このうち，ファミリーレストランについては，その性質からみて，社会通念上，「区政のための調査研究」のための会合を行うのに適切な場所とはいい難い。その余の店舗における飲食についてみても，当該店舗の場所や性質等に照らすと，飲食（及びこれに伴う飲酒）を楽しむこと自体を主たる目的としていたとの疑念を抱かれてもやむをえないところであり，本件主張・立証活動状況にもかんがみると，区政に関する調査研究又は会議の目的のために，これらの店舗で飲食をする必要性及び社会通念上の相当性があったとは認め難い（なお，飲食代金が高額にわたらない場合でも，本件会派の所属議員が，日常，私的に行っている食事と異なる公的性質を帯びた飲食ではないと推認することができる。）。
(2)以上のとおり，本件各支出に係る飲食費については，いずれも，飲食当時の活動が，区政に関連する調査研究又は会議に伴うものとして，社会通念上必要かつ相当なものであると認めるに足りる特段の事情が存しないから，目的外支出に当たるというべきである。
なお，証拠（甲１０）によれば，原告ら代理人による店舗の調査ができなかった支出や店舗の種類が不明の支出（店番号２０,２２,４３,７４,９３,１１２,１１４,１１５,１３４,１４６,１４９ないし１５６。支出番号Ａ１４，３６，４８，５９，８２，１０７，１４７，１５３，１５９，１７１，１７３，Ｂ４，Ｃ２，３２，３３，５６，７１，７５，８５，８８，Ｄ２，８，１３，１５，５９，６０）もあるが，証拠（甲３領収書）から認められる店名等からみて，その大半は，居酒屋・寿司・うなぎ・割烹・中華・ラーメン・洋食レストラン等から成っており，上記(1)で論じたことが妥当する上，本件主張・立証活動状況にもかんがみると，区政に関する調査研究又は会議の目的のために，これらの店舗で飲食をする必要性及び社会通念上の相当性があったとは認め難い。
３(1)上記検討の結果を基に，原告らの請求について判断すると，次のとおりである。
ア本件会派に対する返還請求等を求める部分について本件会派は，本件各支出相当額について，目的外支出として法律上の原因なく利得していることになるから，品川区に対し，合計７６９万８９９５円の不当利得返還債務及びこれに対する各支出年度終了日の翌日（平成１３年度分については，平成１４年４月１日。平成１４年度分については，平成１５年４月１日）から支払済みまで品川区補助金等交付規則１７条の規定する年１０．９５パーセントの割合による延滞金の支払義務を負うことになる。
なお，本件会派に対する返還請求を求める部分については，本件会派が権利能力なき社団と認められることが前提となるところ，本件会派は，独自の規約（甲８）を有し，区政の発展に寄与することを目的として設立されたもので（上記規約２条)，「自由民主党の党員であり，かつ，会派の目的及び活動に賛同する品川区議会議員」をもって組織され（同３条)，その意思決定は総会の決議によることとされている（同５条）ことから，団体としての組織を備え，多数決原理が妥当しているといえる。そして，本件会派の代表者として「幹事長」を置き，副幹事長その他の役員が執行機関となり(同４条)，財産管理の方法も規約上明定されている(同７条)。また，本件会派は，政務調査費の交付を受ける限りにおいて，管理すべき財産を有しているとみることができる（なお，本件訴訟に先立ち提起された，前記前提事実(7)の訴訟において，本件会派の代表者は本件会派が権利能力なき社団に該当する旨主張しており（甲７），本訴において，被告も，本件会派が権利能力なき社団に該当することは争っていない。）。したがって，本件会派は権利能力なき社団に当たるということができる（最高裁判所昭和３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁参照)。イA及びBに対する返還請求等を求める部分についてAは，本件各支出のうち平成１３年度分の支出額（４４２万２０４２円）について，Bは，本件各支出のうち平成１４年度分の支出額（３２７万６９５３円）について，それぞれ本件会派の代表者として，本件条例９条に基づく返還義務及び各金員に対する各支出年度終了日の翌日から支払済みまで品川区補助金等交付規則１７条の規定する年１０．９５パーセントの割合による延滞金の支払義務を負うことになる。
なお，上記各人の支払義務は，それぞれ，前記アの本件会派の義務とは別個独立の債務ではあるが，目的を共通にすることから，両者が重なり合う額の限度で不真正連帯債務の関係に立つものと解される。
ウCに対する損害賠償請求を求める部分について
は，品川区議会事務局長として，品川区長から，本件各支出金に係る収C入及び支出の命令に関する事務を行う権限を委任され，その権限に基づき誠実に職務を遂行すべき義務を有するものと解される。しかし，同人の上記地位は，品川区長の吏員として権限を委任されたものであるから，その財務会計行為の違法を理由とする損害賠償責任については，同法２４２条の２第１項４号ただし書による職員に対する賠償命令の請求によることを要するものと解される。そして，賠償命令の請求が，本件各支出金の返還と同一目的によるものであることから，その権限につき品川区議会事務局長に委任されたと解しても，本件訴えのうち，Cに対する請求を内容とする部分は，その請求の趣旨が賠償命令を請求するものではない（賠償命令は，当該財務会計行為について，対象となる職員に故意又は重過失があることを要件とする。）点において，不適法な訴えといわざるを得ない。


主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（控訴の趣旨）
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，金５００万円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人に対し，別紙記載のとおりの謝罪広告をＡ新聞に別紙記載のとおりの条件で１回掲載せよ。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　本件事案の概要
１　本件は，ａ町議会議員であった控訴人（原審原告）が，同じくａ町議会議員である被控訴人（原審被告）に対し，控訴人がａ町営宿泊施設「Ｂ亭」の婦人浴場に侵入して湯栓を抜いたなどという虚偽の事実を，被控訴人が町議会において発言したこと等により，控訴人の名誉が毀損されたと主張して，損害賠償と謝罪広告の掲載を請求した事案である。
原審は，名誉毀損は成立しないと判断して，控訴人の請求を全部棄却した。そこで，これを不服とする控訴人が本件控訴に及んだ。
２　本件の前提となる事実，当事者双方の主張及び争点は，次項のとおり控訴人の当審における補充主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」の一ないし三記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決の２頁１３行目冒頭から１４行目の「議会議員であり，」までを「１　控訴人は，平成９年当時以降，ａ町議会議員の地位にあった者であるが，平成１３年２月に任期満了により，その地位を失った。被控訴人は，平成１０年当時からａ町議会議員の地位にあり，現在も，同議員の職にある者である。」と改める。
３　控訴人の当審における補充主張
(1)　被控訴人が主張していた「Ｂ亭事件」なるものは，①発生日時が平成１０年１月２５日午後１１時ころであり，その事件内容は，②控訴人がａ町営の宿泊施設であるＢ亭の婦人浴場に侵入し，③浴槽の湯を半分ほど抜いて残った湯に全裸でつかっているところを，入浴してきた女性宿泊客に発見され，④駆けつけた職員も，全裸で浴槽内にいる控訴人の姿を現認したというものであり，これが，平成１１年１０月１５日開催のａ町議会全員協議会及び同年１１月１９日開催の同町議会決算特別委員会において，「Ｂ亭事件」として被控訴人が指摘した事実であり，また，同年９月２１日以降，同町内の不特定多数の住民に対して被控訴人が口外してきた事実である。
これに対して，原判決は，「Ｂ亭事件」に関し，<ア>発生時期について，「確たる日を特定することはできないが，少なくとも平成１０年の１月ないし３月にかけての一夜であったことは否定できない。」とか，「事件の発生が被控訴人のいう日時であると特定するだけの確たる証拠はない。平成１０年の冬の期間内というに止めるのが相当である。」とし，その具体的内容についても，<イ>「Ｂ亭の配膳係の女性３名が午後１０時半ころに業務を終えた後，入浴のために婦人浴場に赴いたところ，その脱衣所内の脱衣籠棚の右側床に控訴人が上半身裸で寝転んでいたこと，及び婦人浴室の湯栓が抜かれ湯が足首あたりの水位にまで下がっていたこと，の２点は明らかな事実として認めることができるというべきである。」とか，「控訴人がＢ亭の婦人浴場に侵入したとの点は真実と認めることができ」るとして，「控訴人の主張によって指摘された被控訴人の言動に関しては，真実の証明があるということができ」るとしている。
しかしながら，控訴人は，Ｂ亭の女性浴場に侵入したことは絶対にない。原判決は，証人Ｃ（以下「証人Ｃ」という。），証人Ｄ（以下「証人Ｄ」という。）及び証人Ｅ（以下「証人Ｅ」という。）の目撃証言に依拠したものであるが，これらの証人は，口裏を合わせて虚偽の証言をしている。
したがって，原判決は，証拠の取捨選択及び価値判断を誤り，事実誤認をしている。
(2)　また，被控訴人が「Ｂ亭事件」なるものの内容として公言し，本件訴訟においても主張していた事実は，前記(1)の①ないし④の各事実であるところ，原判決が認定した事実は，前記(1)の<ア><イ>のとおりであるから，真実の証明があるとは到底いえない。
第３　当裁判所の判断
１　まず，いわゆる「Ｂ亭事件」の事実関係について検討する。(1)　これに関する証人の証言内容は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「第三　争点に対する判断」の「一　事実認定」の１記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決の７頁２行目から３行目に「声をかけると，同原告は急にワイシャツを羽織ってあわてて脱衣所を出ていった。」とあるのを「控訴人は，身体が濡れていたが，証人Ｃらに声をかけられるや，身体を拭かずに，ワイシャツを羽織ってあわてて脱衣所を出ていった。」と改める。
イ　原判決の８頁７行目の末尾に，「なお，その際，控訴人の身体はちょっと濡れていた。」と付加する。


(2)　以上の証言のうち，証人Ｆ（以下「証人Ｆ」という。）の証言内容は，「事件があったとされる日の翌日，事務所にメモが置いてあり，それに婦人風呂に３人の男性が入っていたと書いてあったので，宿直の職員Ｇから事情を聴くと，控訴人とＨ課長ともう１人の男性が事件後かなり酔って玄関から帰っていったと答えた。」というものであるが，同証言は，他の証人の証言内容とも大きく異なり，特に，証人Ｇ（以下「証人Ｇ」という。）が乙３号証の証人Ｆの陳述書（「Ｇ君という職員の話では，事件があった直後の１月２６日午前０時３０分ころ，控訴人，Ｈ課長と，名前を知らない男性一人が，酔っぱらった様子で玄関から外へ出ていったとのことでした。」という記載がある陳述書）について事実ではないと証言していることや，１審原告ＨがＢ亭の婦人浴場に侵入したことを認めるに足る的確な証拠はないことに照らして，証人Ｆの上記証言は信用できない。(3)　これに対して，控訴人がＢ亭の婦人浴場の脱衣所に居たところを直接目撃したという証人Ｃ及び証人Ｅの各証言は，具体的かつ自然な内容であり，しかも，細部においては微妙な差異はあるものの，基本的な事実の推移に関する部分は一致しているから，信用性が高いというべきである。また，証人Ｄの証言も，控訴人の顔を直接見ていないものの，証人Ｃが「誰か居る。」と大声を出した途端，１人の男性が逃げるように出ていったので，その男性の後ろ姿を見たというものであり，具体的かつ自然な内容であり，証人Ｃ及び証人Ｅの各証言とも符合するものであって，信用性が認められる。
また，婦人浴室の浴槽の湯の水位が下がっていたとの事実に関しては，証人Ｃ，証人Ｅ及び証人Ｄのみならず，当日の宿直員である証人Ｇも現に確認している事実である上に，証人Ｇも配膳係の上記３名の証人らから脱衣所に控訴人が寝ていたとの事実を聞かされているのであって，これら４人の証言内容を否定すべき事情は何ら窺われない。
(4)　控訴人は，Ｂ亭の婦人浴場に侵入した事実を全面的に否認し，原審及び当審における本人尋問においても，同様の供述をする。しかしながら，控訴人の供述は，証人Ｃ，証人Ｅ，証人Ｄ及び証人Ｇの証言に照らして，にわかに信用し難いというべきである。
もっとも，控訴人は，証人Ｃ，証人Ｅ及び証人Ｄが口裏を合わせて虚偽の証言をしている旨主張し，当審本人尋問において，「平成９年２月のａ町議会議員選挙において，控訴人が当選したのに対し，証人Ｆは落選した。その選挙のことで，証人Ｆは，控訴人のことを恨んでいた。」，「証人Ｃは，控訴人や証人Ｆが立候補した選挙区と同一の地区に居住している。」と供述し，証人Ｃ，証人Ｅ及び証人Ｄが同様の証言をしていることに関して，「１人でも２人でも多くの証人を作ったほうがいいというような考え方であの人達は何か捏造してきたんじゃないかなと思います。」と供述している。
確かに，前記認定のように証人Ｆの証言は信用できないことに照らすと，証人Ｆが選挙の件で控訴人のことを恨んで虚偽の証言をした可能性もないではない。しかしながら，証人Ｃが，控訴人や証人Ｆが立候補した選挙区と同一の地区に居住しているからといって，虚偽の証言をしなければならない事情があるとは認められないし，証人Ｃのみならず証人Ｅ及び証人Ｄまでもが虚偽の証言をする事情は全く窺えない。のみならず，証人Ｃ，証人Ｅ及び証人Ｄの各証言は，前記のように具体的かつ自然な内容であるばかりか，証言内容が全く一致している訳ではないことからしても，この三者間で口裏を合わせているとは到底認めがたい。(5)　以上の各証言を総合すると，(ア)Ｂ亭の配膳係の女性３名が午後１０　時半ころに業務を終えた後，入浴のため婦人浴場に赴いたところ，その脱衣所内の床に控訴人が上半身裸で寝ころんでいたこと，(イ)婦人浴室の浴槽の湯栓が抜かれ，湯が足首あたりの水位にまで下がっていたこと，の２点は明らかな事実として認めることができ，この事実に，証人Ｃ及び証人Ｅが，控訴人の身体は濡れていた旨を証言していることを併せ考えると，(ウ)控訴人が婦人浴室の浴槽の湯栓を抜いた事実も推認できるというべきである。
(6)　ところで，本件全証拠によるも，Ｂ亭の婦人浴場に控訴人が侵入したとの事件が発生した日については，確たる日を特定することはできないが，証人Ｃ，証人Ｅ及び証人Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨によれば，少なくとも平成１０年の１月から３月の冬の期間内の一夜であったと認めるのが相当である。この点について，被控訴人は，当初，Ｂ亭での事件が発生したのは平成１０年１月２５日の夜であるとしていたが，控訴人からＢ亭の宿直日誌（甲５号証の１，２）が提出されると，事件発生の日を同年３月２０日過ぎであるとか，同月２０日・２２日・２７日・２８日のいずれかであるとする被控訴人の陳述書（乙４号証）を提出した。
しかし，同事件の発生が被控訴人のいう日時であると特定するだけの確たる証拠はない。上記各証言の内容に照らして，平成１０年の冬の期間内というに止めるのが相当である。


(7)　他方において，控訴人は，当審において，①Ｂ亭の宿直日誌の平成９年２月２０日の部分（女子浴室より，浴槽の栓が抜けて，湯がない旨の電話があったとの記載がある。）を書証（甲２０号証の１，２）として提出するとともに，②平成９年２月２０日に控訴人とＢ亭で一緒に過ごしたが，その際，控訴人は風呂に入らずに，Ｂ亭から帰ったという内容のＩ作成の陳述書（甲１８号証），③平成９年２月２０日に宿直をしていた証人Ｇから，「同日の午後１１時３０分ころに，女子浴室から，浴槽の栓が抜けて，湯が半分程しかなかったという内容の電話があった。」という報告は受けたが，「女性浴室に男が入っていたとか女性の脱衣所に男性がいた。」という報告は受けていませんという内容のＪ（同人は，平成７年１月から平成９年４月までＢ亭の支配人を務め，平成１１年１月から再度Ｂ亭の支配人をしている。）作成の陳述書（甲１９号証）を提出して，控訴人がＢ亭の婦人浴場に侵入したことはないとの点を立証しようとしている。しかしながら，いわゆる「Ｂ亭事件」が発生したのは，前記認定のとおり，平成１０年の１月から３月の冬の期間内の一夜であるから，上記各証拠は，前記認定判断を左右するに足りるものではない。
そして，Ｂ亭の宿直日誌には，平成９年２月２０日以外に，いわゆる「Ｂ停事件」の発生を窺わせる記述が全くないことも，証人Ｆ及び証人Ｇの各証言によれば，宿直日誌に異状を記載すると担当者の責任問題が起きかねないことから，少々の出来事は記載しないのが通例であることが認められるから，同宿直日誌に記載がないからといって，前記認定判断を左右することはできないというべきである。また，控訴人は，当審において，平成９年度及び１０年度の議員手帳の抜粋（甲２２号証の１ないし３，２３号証の１，２）を提出し，Ｂ亭に赴いたのは，この手帳に記載のある日だけであって，当該日において，控訴人がＢ亭の婦人浴場に侵入したことはないとの点を立証しようとしている。しかしながら，上記の議員手帳の抜粋や控訴人の当審における本人尋問からいっても，控訴人は，行事予定等を全て議員手帳に記載しているわけではないことが認められるから，上記議員手帳に記載されていない日に控訴人がＢ亭に赴いた可能性は否定できないのであって，上記の点も，前記認定判断を何ら左右するものではないというべきである。
２　そこで，以上認定の事実によって，被控訴人が町議会などで公言した事実（原判決の前提事実２及び原告らの主張欄１で控訴人が指摘する事実）の真実性が立証されたかどうか並びにそれが公益性を有するかどうかについて判断する。被控訴人がａ町議会全員協議会や同町議会決算特別委員会において，「Ｂ亭事件」として被控訴人が指摘し，本件訴訟においても主張してきた事実は，①発生日時が平成１０年１月２５日午後１１時ころであり，その事件内容は，②控訴人がａ町営の宿泊施設であるＢ亭の婦人浴場に侵入し，③浴槽の湯を半分ほど抜いて残った湯に全裸でつかっているところを，入浴してきた女性宿泊客に発見され，④駆けつけた職員も，全裸で浴槽内にいる控訴人の姿を現認したというものである。これに対して，本件訴訟において認定できるのは，前記のように，(ア)平成１０年の１月から３月の冬の期間内において，Ｂ亭の配膳係の女性３名が午後１０時半ころに業務を終えた後，入浴のため婦人浴場に赴いたところ，その脱衣所内の床に控訴人が上半身裸で寝ころんでいたこと，(イ)婦人浴室の浴槽の湯栓が抜かれ，湯が足首あたりの水位にまで下がっていたこと，(ウ)控訴人が婦人浴室の浴槽の湯栓を抜いたことであるから，被控訴人の主張事実と裁判所の認定事実との間に差異があることは否定できない。
しかしながら，町議会議員の現職にあった者が，婦人浴場に侵入し，浴槽の湯栓を抜いたという主要な点においては，事実は一致しているのであり，一致しない部分は，名誉毀損の成否を決するうえで，必ずしも重要な事実ということはできない。したがって，被控訴人が公言した事実は，その主要な点において真実性が立証されているということができる。
そして，上記の立証された事実，即ち，町議会議員の現職にあった控訴人が，婦人浴場に侵入し，浴槽の湯栓を抜いたという事実は，公職である町議会議員の非違行為に関するものであるから，公共の利害に関する事実に係わるものということができ，被控訴人がそれを公言した目的も，専ら公益を図るためであったと認められる。したがって，被控訴人の言動のうち控訴人に関する部分は，違法性を欠き，名誉毀損は成立しないというべきである。
３　よって，控訴人の被控訴人に対する請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　　　　川崎和夫
裁判官        源　孝治
裁判官        榊原信次
謝　　罪　　広　　告
私が，「ａ町町営施設Ｂ亭の婦人浴場のお湯の栓を抜いて湯を流した者がいる。その者は○○○○○○と控訴人だ。」などと，○○○○氏と控訴人が同婦人浴場の湯の栓を抜いた事実があったとの印象を与える内容の発言を繰り返したことは事実に反し，控訴人の名誉を著しく毀損し，多大な御迷惑をおかけ致しました。よって，ここに深くお詫び申し上げます。
被　控　訴　人
掲　　載　　条　　件
１　掲載場所   紙面社会面に縦２段抜き，横１０センチメートル２　字　　格   見出部分及び被控訴人名は５号活字，本文は６号偏平活字
以　上


東京駅構内のコンビニエンスストアでおこった強盗殺人の事案について，検察官の無期懲役の求刑に対し，自首減軽を認め，懲役１５年が言い渡された事例。
平成１４年合(わ)第４１１号
強盗殺人被告事件
主文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯等）
１　被告人の身上・経歴
被告人は，昭和４３年６月１３日，東京都において出生したが，両親が離婚するなどしたため，小学２年生のとき，実弟とと　もに養護施設に預けられ，その施設から小中学校に通学した。被告人は，昭和５９年３月中学卒業後，東京都内の寿司店に見習　いに入ったが，仕事が性に合わず，１か月で辞めると，再婚した実母の紹介により，叔父が経営する有限会社で水道配管工とし　て勤務し始めた。被告人は，７，８年ほどその会社で働いた後，何度か職場を変えながら稼働したが，その間も，給料を支給さ　れると，無断で何日も休んだ後，職場に復帰するということを繰り返していた。
ところで，平成１３年５月のいわゆるゴールデンウィークが明けたころ，当時再び勤務していた前記叔父の会社を辞め，同僚　から借りた１２，３万円を手にして，神奈川県川崎市に行き，昼間はパチスロをして，夜は漫画喫茶等に泊まるという自堕落な　生活を３か月ほど送っていた。被告人は，同年８月半ば，所持金を使い果たし，実母宅に帰る電車賃すらなくなってしまったた　め，川崎市内の路上にエンジンのかかったまま停車していた自動車を盗んで，東京都内の実母宅まで戻り，家人の不在中，実母　のクレジットカードを持ち出して，１０万円ほど引き出した。被告人は，再び川崎市に戻り，その現金を元手に数日パチスロを　した後，義父の許しを得て，実母宅に戻った。義父らの手前，被告人は，職業安定所の紹介
により東京都内の会社で水道配管
工として雇用してもらったが，同年９月上旬には，無断でその会社も辞め，所持金２２，３万円を持って新宿でパチスロに興じ　る生活を再び始めた。しかし，所持金をほぼ使い果たしたため，同月１７日，新宿区内の店で食料品を万引きしたが，従業員に　発見されて警察に引き渡された。被告人が万引きの際，果物ナイフを携帯していたため，翌日罰金１０万円に処せられ，釈放さ　れた。被告人は，その後，実母宅に戻り，別の会社で水道配管工として働いたが，前記の自動車盗で逮捕され，同年１２月２８　日Ｂ簡易裁判所で，懲役１年，執行猶予３年間に処せられた。
なお，被告人は，平成６年に婚姻して，２人の娘をもうけたものの，平成１２年には協議離婚し，娘は妻が引き取った。
２　犯行に至る経緯
(1)　被告人は，前記執行猶予の判決を受けた後，実母宅に戻り，平成１４年１月下旬ころから，東京都内の会社で再び水道配　管工として働き始めたが，そこも２か月程度で辞めてしまった。しかし，実母や義父の強い勧めもあって，同年５月半ばころか　ら，以前にも働いたことのある母親の実弟の経営する会社で，水道配管工として再び稼働し始めた。義父らから，「ここを最後　に頑張れ。今度，また，いなくなったら家には入れない。浮浪者にでもなれ。」などと叱咤され，被告人なりに懸命に働いてき　たが，同年６月２９日早朝，目覚めると，張り詰めていた気持ちがプツンと切れ，前日支給されたばかりの給料約２４万円等を　持ち，実母宅を飛び出してしまった。性懲りもなく，元来の遊び癖を出した被告人は，その足で
Ａ駅に向かい，所持金をパチス
ロやパチンコ（以下「パチスロ等」という。）で倍増しようと勇んで，Ａ駅周辺のパチンコ店に赴き，朝１０時の開店から午後　１１時の閉店まで，ほぼ１日中パチスロ等をし続けた。しかし，被告人のもくろみは外れ，結局，１日で１０万円をすってしま　う羽目になった。その後も，被告人は，Ａ駅北口周辺を根城として，開店時間からパチスロ等をし，夜中は漫画喫茶で過ごすと　いう生活を続けたが，１日１万円くらいのペースで所持金を費消していった。(2)　同年７月１０日前後ころになると，被告人の所持金は，５万円くらいを残すのみになっていた。家には入れないと義父か　ら厳しく言い渡されていた被告人は，義父らに頭を下げて実母宅に戻り難くなり，食料品を万引きして出費を減らし，１日でも　長く，今の生活を維持していこうと考えた。しかし，万引きを働いたとしても，もし捕まれば，執行猶予中の身ゆえに刑務所行　きを余儀なくされることから，被告人は，店員等に発見されたら，その店員等を脅し，あるいは場合によっては刺してけがをさ　せても逃げるしかないと考え，Ａ駅周辺のスーパーマーケットでペティナイフを万引きし，ウエストポーチに忍ばせて携帯する　こととした。
このように，食料品を万引きすることを決めた被告人は，それ以降，午前５時か５時半ころ漫画喫茶を出て，Ａ駅で１６０　円の切符を購入して，東京駅とＣ駅等を往復する電車内で睡眠を取ることを覚え，日中は，冷房の利いた電車内で過ごし，午後　２，３時ころ，Ａ駅に戻り，パチンコをし，パチンコ代にも事欠くようになって以降は，パチンコ店で涼を取ったりしていた。　そして，夕方になると，ペティナイフを万引きしたスーパーマーケットで，おにぎりや飲み物を盗み，再びパチンコ店で涼むな　どした後，漫画喫茶で夜を明かし，朝になったら電車に乗って寝るという生活を繰り返していた。
ところで，被告人は，そうした生活を始めて２，３日たった後，東京駅近くで偶然目を覚ました折，東京駅で降車して，駅　構内を散策したところ，コンビニエンスストア「Ｄ店」（以下「本件コンビニ」という。）を見付けて，パン２個を万引きし　　た。客も多いことなどから，万引きがしやすい店と判断した被告人は，その後も，東京駅で目が覚めていた際に，本件コンビニ　でパンやおにぎり等の万引きを合計で５回程度繰り返したが，一度も発覚しなかった。(3)　本件犯行当日である同月２１日には，被告人の所持金はついに二千数百円となった。被告人は，この日午前１時すぎころ　から，Ａ駅周辺の漫画喫茶で涼んだ後，料金を支払わずに出ると，同日午前５時３５分ころＡ駅から電車に乗り込んで睡眠を取　ろうとしたが寝付けず，同日午前６時４５分ころ，東京駅で降車した。被告人は，こんな早朝で客が少なく万引きできるかと不　安を感じたが，とりあえず，本件コンビニに赴くこととした。
３　被害者の身上・経歴


一方，本件コンビニの総括店長であったＥは，昭和４４年１月５日，警察官であった父親と専業主婦の母親の間に，長男とし　て，東京都で出生した。Ｅは，高校を卒業後，Ｆ大学法学部に入学した。大学進学後は，司法試験を志して受験勉強をする傍　　ら，株式会社Ｇが経営するコンビニエンスストアでアルバイトとして稼働し，卒業後もそのまま同社で働きながら，勉強を続け　た。Ｅは，Ｈ店の副店長などを経た後，平成１２年７月，本件コンビニの総括店長に就任し，万引き犯を見付けては警察に引き　渡すなどしていた。なお，Ｅは，平成７年ころから，Ｈ店でアルバイトをしていた女性と交際を始め，平成１３年春ころから　　は，その女性と生活を共にしていた。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年７月２１日午前６時５０分ころ，東京都千代田区所在の東京駅構内の株式会社Ｇ「Ｄ店」内において，同　店総括店長Ｅ（当時３３歳）管理に係るパン２個等４点（販売価格合計５５０円）を窃取して同店から外に出たところ，これを　発見して追尾してきたＥに取り押さえられたことから，同日午前６時５１分ころ，東京駅構内Ｉ口付近通路上において，逮捕を　免れるため，Ｅに対し，殺意をもって，所携のペティナイフで腹部を１回突き刺し，よって同日午後０時３２分ころ，東京都中　央区所在のＪ病院において，Ｅを腹部刺創に基づく右総腸骨動脈損傷による出血性ショックにより死亡させて殺害したが，同月　２３日警視庁Ｂ警察署に出頭し，同署警察官に自首したものである。
（殺意の有無等）
第１　弁護人の主張
弁護人は，被告人と被害者は全く面識のない単なる万引き犯と店長という関係にすぎず，被告人には殺害の動機がない上，被　告人は，無意識的・対抗的にペティナイフを突き出したのであって，人体の枢要部を狙ったものではなく，創傷の程度も，向か　ってくる被害者の力が加わって，予想以上のものとなった可能性も否定できないことから，被告人は殺意を有していなかった旨　主張し，被告人も，興奮しており自分自身でもなぜペティナイフを出して刺したのか分からないなどと供述するので，当裁判所　が殺意を認定した理由につき，以下説明しておくこととする。
第２　前提事実
殺意の有無等を決する前提として，犯行前後の状況，被害者の創傷の部位及び程度，被害者着用のベルトの損傷状況，本件凶　器の性状等について，仔細に事実認定をすると，次のとおりである。
１　犯行前後の状況
司法警察員作成の実況見分調書，被告人の検察官に対する供述調書２通及び司法警察員に対する供述調書等の関係各証拠に　　よると，犯行前後の状況は以下のとおりである。
(1)　被告人は，平成１４年７月２１日午前６時５０分ころ，本件コンビニ店内において，パン２個，おにぎり１個，コーヒ　　ー牛乳１個（販売価格合計５５０円）を万引きした。それに気付いた同店店長のＥは，被告人を追い掛け，同店出口から中央　　通路を数メートル進んだところで，被告人に対し「この野郎。ちょっと待て。」と怒号し，被告人の左後ろ襟首付近の髪の毛　　をつかんだ。さらに，「お前，金持ってるか。」と詰問された被告人が反抗的な態度で「持ってるよ。」と答えると，Ｅは，　　「お前，金払ってないんだから，事務所までちょっと来い。」と告げて，被告人の髪の毛をつかんだまま，被告人を前の方に　　押すように歩き出した。
(2)　被告人は，執行猶予中の身であったことから，このままでは間違いなく刑務所に入れられてしまう，刑務所には絶対行　　きたくない，なんとかして逃げなければと思い，歩きながら何度か体を左右に揺すってみたが，Ｅの手は離れなかった。被告　　人が，ぐずぐずしていると事務所に着いてしまう，このまま事務所に連れて行かれたら逃げられない，その前になんとかしな　　くてはと焦り始めていたところ，Ｅは，Ｉ口付近通路上において，事務所の方へ通路を曲がろうとしたが，搬入用の荷物が置　　かれていたため，一瞬立ち止まった。そこで，被告人は，この機会しかないと決意し，左腕を振り上げ，左後方から被告人の　　髪の毛をつかんでいたＥの右手を振り払う一方，右手でウエストポーチに入っていたペティナイフの柄の部分を握りしめた。
(3)　Ｅは，右手を振り払われたためか，１歩くらい後ずさりした後，ひるむことなく，被告人の方に１歩ほど前進し，再び　　被告人の髪の毛をつかむように手を伸ばしてきた。被告人は，今度捕まえられたら逃げられない，刺すしかないと決意し，同　　日午前６時５１分ころ，ウエストポーチの中に携帯していたペティナイフを右手で取り出して腰付近で構えて，Ｅと正対する　　ように体を反転させて，右足を１歩前に踏み出し，まっすぐにペティナイフを突き出して，Ｅの腹部中央付近を１回突き刺し　　た。被告人がＥを刺す直前の両者の腹部の間隔は，２，３０センチメートルであった。
これらの認定事実に対し，被告人は，前述のように，当公判廷においては，犯行状況については余りよく覚えていないと供　　述するものの，個々の質問に対しては，概ね上記の状況に沿った内容を答え，捜査段階の供述調書においても同様の犯行状況　　を供述している。なお，弁護人は，これらの被告人の供述調書のうち，とりわけ司法警察員に対する供述調書につき，順手に　　持ったペティナイフを突き刺したとの供述が，ベルトのパンチ穴をつなぐように横向きに貫通した損傷痕と符合しない点を指　　摘して，信用性がないと主張するが，その供述調書によると，順手にペティナイフを持っていたとの記載があるものの，ペテ　　ィナイフの刃の向きまでは記載されていないのであって，その指摘は当たらない。
２　創傷の部位及び程度


Ｋ大学医学部法医学教室助教授Ｌ作成の鑑定書，司法警察員作成の捜査報告書等の関係各証拠によると，創傷の長さは，へ　　そ中央から右方１．５センチメートルを右創端とし，へそ中央から左方に１．３センチメートルを左創端とする全長約２．８　　センチメートルである。その創傷は，右総腸骨動脈を損傷し，第４，５腰椎椎間部に至って止まり，創洞の深さは，腹壁に直　　角で約７．７センチメートルである。
３被害者着用のベルトの損傷状況
押収してあるベルト１本，司法警察員作成の実況見分調書等の関係各証拠によると，被害者が着用していた革製ベルトに　　　は，先からバックル方向に約１７センチメートルの部分に，２個のパンチ穴をまたぐように長さ約２センチメートル，下方に　　ふくらんだＵ字型をした損傷痕があり，厚さ約４．１５ミリメートルを貫通している。
４　凶器の性状等
押収してあるペティナイフ１本，同ナイフ様のもの１本，司法警察員ほか１名作成の捜査報告書２通及び被告人の検察官に　　対する供述調書等の関係各証拠によると，被告人が被害者を刺した際に使用したペティナイフと同種同型のペティナイフは，　　全長約２３．０８センチメートル，刃体の長さ約１３．０８センチメートル，刃体の幅最大約２．７７センチメートル，刃体　　の厚み最大約０．１５センチメートルの鋭利なものである。
ところで，被告人は，万引きして入手した際と刃先をハンドタオルで巻いた際の少なくとも２度ペティナイフを現に手にし　　ている上，その性状について，柄の部分が黒色で，刃の先が尖っていて，刃の長さは，１０センチメートルくらいか，それよ　　りも，もう少し長いもので，果物ナイフと思っていた旨供述していることからすると，本件犯行時にはその性状を十分に認識　　していた。
第３　判断
１　以上の認定事実によると，執行猶予中の身であった被告人は，万引きが発覚して刑務所行きになることを極度に恐れ，被告　　人の髪をつかんでいた被害者の手を一旦振り払ったにもかかわらず，なおも被害者が被告人を捕まえようとしたことから，逃　　げ切るためにはもはや被害者をペティナイフで刺すほかないと決意するに至り，被害者の腹部のへそ付近という身体の枢要部　　に向けて，刃体の長さ約１３センチメートルの鋭利なペティナイフをその性状を十分に認識しながら，足を１歩踏み出して正　　面からまっすぐに突き出し，厚さ約４．１５ミリメートルの革製のベルトを貫通して，右総腸骨動脈を突き抜け，腰椎椎間部　　で止まるまで深さ約７．７センチメートルの創傷を負わせたのであるから，被告人は，一旦手を振り払われた被害者がさらに　　被告人を捕まえようとして向かってきた際に，被害者に対する確定的殺意を抱いたというべきである。また，被告人も，捜査段階において，確定的殺意を有していた旨自認していたのであって，その供述調書は，犯行直後の状況につき，「私は，逃げ　　るのに必死でしたが，逃げながらも，店長の腹を刺したのに何故倒れもせずに追いかけてこれるんだと怖くなって，このよう　　な恐怖心と捕まりたくない一心で必死になって逃げました。」などと被告人の率直な心情が吐露されており，信用できる。２　これに対し，弁護人は，まず，被告人には殺害の動機がなかったと論難するが，刑務所行きを極度に恐れていた被告人が，　　一旦手を振り払ってもなお被告人を捕まえようとする被害者から逃げ切るには，もはやペティナイフで刺すしかないと決意し　　たという動機は，被害者殺害に至るものとして十分に理解できるものである。また，弁護人は，創傷の部位及び程度につい　　　て，被告人は，極度の興奮から無意識の状態で対抗的にペティナイフを突き出したのであるから，その部位を狙ったものでは　　なく，その程度も，一種の格闘状態であって，被告人の力だけではなく，向かってくる被害者の力も加わり，予想以上のもの　　となった可能性も否定できないから，本件においては，創傷の部位及び程度から，殺意を推認することはできない旨主張す　　　る。しかしながら，被告人は，被害者と正対した上，さほど身長差のない被害者に向かって，右足を１歩前に踏み出し，腰付近で構えたペティナイフをまっすぐに突き出したのであるから，被害者の腹部付近を狙って突き刺したというべきである。ま　　た，被告人は，被害者が，被告人を捕まえようとして，１歩ほど近寄ってきたことを認識しながら，右足を１歩踏み出してペ　　ティナイフを突き刺しているのであるから，結局，創傷の深さは，もっぱら被告人の力により生じたものというほかない。よ　　って，これ　らの点が被告人に殺意を認める妨げとなるものではない。その他弁護人の主張する諸点を考慮しても，前記の結　　論は変わらない。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，東京駅構内のコンビニエンスストアで，パン２個等４点を窃取して店外に出たところ，これを発見して　　追尾してきた同店総括店長に取り押さえられたことから，逮捕を免れるため，殺意をもってその店長を所携のペティナイフで　　突き刺して死亡させたという事後強盗による強盗殺人の事案である。
２　まず，被告人は，勤めていた給排水設備工事等を請け負う会社から支給されたばかりの給料約２４万円を持って，パチスロ　　等に興じる自堕落な生活をする中，勝負に負けて所持金が残り少なくなり，食事代を節約するべく，食料品を万引きしたもの　　であって，酌量すべき余地はない。また，被告人は，被害店舗の総括店長に万引きを発見されて，同店の事務所へ連れて行か　　れそうになるや，このままでは，執行猶予中の身であるため，刑務所行きを余儀なくされると考え，逮捕を免れるため，その　　店長の殺害に及んだものであって，自己の身の安全・自由のためには，他人の尊い人命を一顧だにしない自己保身の極みとい　　うべきである。


次に，犯行態様についてみても，被告人は，万引きが発覚した際には，店員等を脅したり，傷害を負わせるなどしても逃走　　しようと企図し，ペティナイフをウエストポーチに忍ばせて万引き行為に及んだ上，本件の被害者である総括店長に，実際に　　捕捉されて事務所に連れて行かれそうになるや，そのペティナイフを取り出し，被害者の腹部の中央付近を正面から力一杯一　　突きし，被害者着用の革製ベルトを突き抜け，右総腸骨動脈を損傷して第４，５腰椎の間で止まる深さ７センチメートル余り　　にも及ぶ創傷を負わせ，内臓の一部が飛び出すほどの致命傷を与えたもので誠に無惨である。被告人は，犯行後，中央線に乗　　って逃走を図り，根城にしていたＡ駅周辺でペティナイフや犯行当時着用していた衣服等を処分して，証拠隠滅行為を行った　　のであって，犯行後の事情もよくない。そして，何にもまして，被告人は，万引きを発見して，被告人を追尾してきた被害者の尊い命を奪ったのであって，その結果　　は重大である。当時３３歳の被害者は，働きながら司法試験を目指し，最近では通信制の大学講座で経営学を学ぶなど，独立　　心と向上心を持った前途有望な青年であって，その人生を被告人の身勝手な犯行により突如奪われたのである。また，被害者　　は，持ち前の正義感と総括店長という職責から，万引き行為を見過ごすことができず，被告人を追尾し，さらに，凶行に遭遇　　して致命傷を負いながら，気丈にも１００メートル余り被告人を追い掛けたもので，見て見ない振りをする，他人事には関わ　　らないようにするという現在の悪しき風潮にもかかわらず，誠に勇敢な行為に及んだにもかかわらず，かえって，理不尽にも　　命を奪われたのであり，その憤りと無念さに思いを致すと，語るべき言葉もない。
両親や交際相手ら遺族の被った衝撃は甚大であり，被害感情には極めて厳しいものがある。すなわち，父親は，意見陳述に　　おいて，「被告人には，一罰一戒を以って百の戒めとなる厳しい，厳しい償いの極刑をお願いしたい。」「Ｅの命をかけた行　　為が無駄にならないことを念願して，被告には自分自身の命を以って罪を償ってもらいたい。」旨峻烈な処罰感情を吐露して　　いる。母親も，捜査官に対する供述調書において，「犯人からの言葉の償いは必要ありません。犯人は死刑にして欲しいと思　　います。私たちは，Ｅを失った悲しみにこれから，死ぬまで耐えていかなければなりません。私たちが，この悔しい気持ちを　　はらすことができないうちに，Ｅを殺した犯人が社会に戻ってくるようなことはとても耐えられません。」と供述している。
また，本件は，被告人が，１日１００万人以上もの乗降客が出入りする東京駅という公共の場所において，強盗殺人という　　凶行に及んだ上，一時ペティナイフを手にしたまま逃走を図り，一方，被害者が，被害金額５５０円の万引き犯を追い掛け，　　駅構内で重傷を負ったまま倒れたというものであり，公衆の面前で敢行された犯罪という面を有するのみならず，そのニュー　　スが広く報道され，東京駅構内で商品を販売する人々だけでなく，一般人に対しても，不安と衝撃を与えたのであって，本件　　犯行の社会的影響は甚大である。さらに，被告人は，以前から幾度となく，仕事を投げ出しては，パチスロ等の遊興にふけるという生活を繰り返し，その間　　に，本件と同様，ナイフを所持して万引き行為を行ったこともあり，本件直前にも，義父から最後のチャンスと言われた職場　　を放り出して，パチスロ等の遊興や万引き行為に明け暮れたのであって，本件犯行は，このような生活の延長線上の事件とい　　っても過言ではない。加えて，被告人は，平成１３年１２月２８日，窃盗罪により懲役１年，執行猶予３年間の判決を受け，　　１年も経過しないうちに本件を敢行しており，規範意識の鈍磨が著しい。
３　以上の諸事情に鑑みると，被告人の刑事責任は重大であるが，被告人は，本件犯行後の平成１４年７月２３日，警察官に自首　　しているので，自首減軽をするか否かを検討することとする。自首減軽をするか否かは，裁判所の自由裁量に属し，罪質，自　　首の態様その他諸般の情状を勘案して，その要否及び程度を決すべきところ，既述した被告人にとって不利に斟酌すべき事情　　のほか，有利に斟酌すべき事情も考慮に入れるべきであるから，ここでは，その点を中心に考えてみる。
(1)　まず，被告人は，万引きに際し，ペティナイフを携行していたが，これは，あくまで，万引きが発覚した場合，店員等を　　脅し，あるいは場合によっては，刺して傷害を負わせてでも逃走することを容認していたにすぎず，殺害することまで認識・　　認容していたわけではない。その意味で，本件は，被害者を殺害して財物を強取しようと企て，それを実行したという典型的　　な強盗殺人の事案は無論のこと，窃盗を敢行後，逮捕されそうになった場合には，逮捕者を殺害することを事前に意図してい　　た，いわば計画的な事後強盗殺人の事案とは異なり，突発的，偶発的なものというべきである。
また，被告人が窃取した被害品は，販売価格にして合計５５０円という少額のパン２個等４点であり，被告人は，逃走の過　　程でこれらを現場に遺留せざるを得なかったことは，客観的事実であり，この点も，強盗殺人の財産犯的側面からみると，斟　　酌せざるを得ない。
(2)　次に，被告人が現場に遺留した眼鏡に基づく捜査の進捗状況等によれば，被告人が自首をしなくとも，早晩，捜査官側　　　は，被告人を犯人と特定し得たことは確かであり，関係各証拠によると，被告人は，義弟らの説得を受けるとともに，自己の　　容貌がマスコミ報道されたことなどから逃げ切れないと考え，自首に及んだこともまた事実である。しかしながら，事件発生　　から３日目という早期の段階で，自首したことによって，容疑者の確保という最も重要な手続が省かれた上，犯行状況，犯行　　に至る経緯等に関する詳細かつ具体的な被告人の供述に基づき裏付け捜査等が大幅に進捗したこと，すなわち，被告人の自首　　が捜査に貢献したこともまた否定し難い。また，義弟らの説得により，あるいは逃げ切れないとの考えから，自首したとして　　も，最終的に決断をしたのは，あくまで被告人自身であり，自供状況等に照らすと，自首につき悔悟の念がなかったとは断じ得ない。


平成１８年３月１５日判決名古屋高等裁判所
平成１７年（行コ）第３６号遺族給付金等不支給処分取消し請求控訴事件（原審・岐阜地方裁判所平成１５年（行ウ）第２９号）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，被控訴人の亡夫Ａが自家用車で家族の住む帰省先住居から単身赴任先住居の社宅に向かう途中，事故により死亡したことについて，遺族である被控訴人が上記事故は通勤災害にあたると主張して，控訴人に対し，労働者災害補償保険法に基づく遺族給付及び葬祭給付の請求をしたところ，平成１３年８月２１日，控訴人が上記事故は通勤災害にはあたらないとして上記各給付をいずれも支給しないとの処分をしたことから，被控訴人がこれらの不支給処分の取消を求めた事案である。
２原判決は，Ａが死亡した上記事故は通勤災害にあたるものと認め，被控訴人の請求を認容したところ，これを不服とする控訴人が控訴した。３争いのない事実等，争点，争点に関する当事者の主張は，以下のとおり訂正するほか，原判決「第２事案の概要」欄１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１４行目の「（以下「法」という。）」を「（ただし，平成１７年法律第１０８号による改正前のもの。以下「法」という。）」と改める。
(2)原判決７頁６行目の「就業場所当日」を「就業日の当日」と改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は理由があるからこれを認容すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり，原判決に付加訂正をするほか，原判決「第３当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるからこれを引用する。
２原判決の付加訂正
(1)原判決１４頁８行目の「証拠（乙１３，３１，３７，３８の２，５４」を「証拠（甲２，６，８，乙１３，１６，１９，２０，２４，３１，３４及び３５，５４，５８，８３」と改める。
(2)原判決１５頁１行目から同頁２行目にかけての「単身赴任することとし，高山営業所の２階にある本件社宅に居住することとした。」を，次のとおり改める。
「単身赴任することとした。Ｂ会社は，この異動の発令に伴い高山営業所の２階にある本件社宅を費用を掛けて改装し，Ａが入居できるよう準備し，他方，Ａも本件社宅（７１．４６㎡，使用料月額７４５０円〔共益費含〕）に居住するのが当然のことと理解してここに居住することとした。」
(3)原判決１５頁１８行目の「①の所要時間は」から同頁２０行目の末尾までを，次のとおり改める。
「①の所要時間は約３時間３０分（控訴人は，所要時間は２時間５０分程度であると指摘するが（乙６８，８２，８３），休憩時間等を勘案すれば上記認定のとおりと認められる。）である。なお，本件自宅から本件社宅を接続する鉄道は存在するものの，経路が迂遠であり，①，②の経路より移動時間が長いうえ，勤務日当日の朝に出発して，執務開始時刻である午前９時までに高山市内に到着する列車は無かった。」
(4)原判決１６頁１０行目の「同年６月７日以降精神科医に通院し，うつ病と診断されていた。」を，次のとおり改める。
「同年６月７日には高山市内のＣ神経科で診察を受け，「イライラ，落ち着かない，不安，下痢」などの症状が認められ，うつ病（抑うつ状態）と診断された。Ａは，それ以降６月中に３回，７月中に３回（本件事故に直近の通院は同月２７日），同医院に通院して投薬治療を受けていた。」(5)原判決１６頁１７行目から同頁１８行目にかけての「国道２５６号線」を「国道２５７号線（国道２５６号線と重複区間）」と改める。(6)原判決１７頁２行目の各「就労日」及び同頁５行目の「就労日」を，いずれも「勤務日」と改める。
(7)原判決１７頁２１行目の「大半であること」を，次のとおり改める。「大半であることからすれば，勤務日の前日に赴任先住居に戻り翌日の勤務に備えるという行為には合理性があると考えられること」(8)原判決１８頁２行目冒頭から同２２頁８行目末尾までを，次のとおり改める。
「２以上の事実に基づいて，Ａの本件事故当日における本件自宅から本件社宅への移動が，「通勤」に該当するものといえるかどうかについて検討する。
(1)「通勤」とは，労働者が，①就業に関し，②住居と就業の場所との間を，③合理的な経路及び方法により往復することをいい，④業務の性質を有するものを除くものとされており（法７条２項），まず，住居と就業場所との間の移動であることを要する。
(2)これを本件についてみると，前記１の事実によれば，Ａは平成１１年４月以降，高山営業所の所長としてＢ会社の業務に従事していたのであるから，高山営業所が「就業の場所」となる。そして，Ａは同月以降の平日は高山営業所における業務に従事するため，本件社宅を拠点とし，ここで日常生活を営んでいたのであるから，本件社宅が「住居」となることも疑いない。
(3)ア３９号通達は，「単身赴任者等が，労働者災害補償保険法第７条第２項に規定する「就業の場所」と家族の住む家屋（以下「自宅」という。）との間を往復する場合において，当該往復行為に反復・継続性が認められるときは，当該自宅を同項に規定する「住居」として取り扱うものとする。」としている。
イ前記１の事実のとおり，Ａは金曜日の勤務終了後に高山営業所ないし本件社宅を出発して本件自宅に戻り，勤務日前日の午後５時ころには本件自宅を出て本件社宅に向かうという往復を月平均２回以上繰り返していたものである。
ウしたがって，金曜日のうちに高山営業所から本件自宅に戻るＡの移動（本件社宅を経由していても，通常，それは労働者災害補償保険法施行規則８条に定める日用品の購入その他これに準ずる行為と認められる。）においては，３９号通達によっても，本件自宅は「住居」に該当するものと認められる。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決中，被控訴人に関する部分を取り消す。（２）　被控訴人は，東京都に対し，１０００万円及びこれに対する平成１０年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。なお，控訴人らは，本件控訴の趣旨として「原判決を取り消す。被控訴人は，東京都に対し，１０００万円及びこれに対する平成１０年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求めているから，原判決中，控訴人らの被控訴人に対する請求を棄却した部分を取り消し，被控訴人に対し，東京都に対する１０００万円及びこれに対する平成１０年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求めているものと解される。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，東京都の住民である控訴人らが，東京都が社団法人東京都信用組合協会（以下「信組協会」という。）に対し，コスモ信用組合の経営破綻処理に係る補助金として２０億円を交付したこと（以下「本件補助金」という。）について，同補助金の交付は地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）２条１３号等に違反する違法な公金の支出であり，支出負担行為が法令又は予算に違反していないことを確認したうえでなければ支出をしてはならないとした法２３２条の４第２項に違反するものであるなどと主張して，前記補助金の支出がされた平成１０年３月当時，東京都の出納長の職にあった被控訴人に対し，東京都に代位して，前記２０億円のうち１０００万円の損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている事案である。
２　前提となる事実（当事者間に争いがない事実）
（１）　控訴人らは東京都の住民である。
（２）　被控訴人は，平成１０年３月当時，東京都出納長の職にあったものである。東京都出納長は，東京都の会計事務をつかさどり，支出負担行為に関する確認を行い，公金の支出又は支出を行う権限を法令上本来的に有する者である（法１７０条１項，２項）。
（３）　信組協会が，平成１０年３月２０日，東京都知事に対し，平成９年度東京都信用組合緊急特別対策補助金交付申請書を提出し，これに対し，東京都が，同月２５日付けの東京都労働経済局長Ａによる交付決定（以下「本件補助金交付決定」という。），同月２６日付けの東京都労働経済局総務部計理課長Ｂによる支出命令（以下「本件補助金支出命令」という。）を経たうえで，同月３０日に，信組協会に対し，コスモ信用組合の経営破綻処理に係る平成９年度の補助金（本件補助金）として２０億円を交付した（なお，本件補助金交付決定は，東京都事案決定規程３条，４条１項本文・別表（４条関係）「八　補助金等に関すること」により東京都労働経済局長Ａが専決権者として行い，本件支払命令は，東京都会計事務規則６条１項１号，東京都組織規程２７条（総務部・経理課の項）により，東京都労働経済局総務部計理課長Ｂが東京都知事から委任を受けて行った。）。
３　原判決は，（１）本件補助金交付決定及び本件補助金支出命令による本件補助金の支出（以下「本件補助金の支出」という。原判決が「本件補助金の支出」と述べているのもこの趣旨である。）は，支出権限を有する東京都出納長の決裁を経たものであり適法である，（２）本件補助金の支出は，その支出負担行為につき，法令又は予算に違反しておらず適法なものであるとして，控訴人らの被控訴人に対する請求を棄却した。
４　控訴人らは，原判決中，控訴人らの被控訴人に対する請求を棄却した部分に限り控訴し，この部分を取り消し，被控訴人に対し，東京都に対する１０００万円及びこれに対する平成１０年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求めて本件控訴を提起した（なお，原審においては，本件訴えは，控訴人ら並びにＣ及びＤも原告として，被控訴人並びに平成１０年３月当時，東京都の副出納長及び出納長室出納課長の職にあったＥ及びＦに対して提起され，原審によりＥ及びＦに対する訴え却下の判決を受けたが，Ｃ及びＤの両名は控訴を提起せず，また，控訴人ら両名は原審における被告Ｇに対する請求棄却部分に限定して控訴した。）。
５　控訴人らから被控訴人に対する本件請求についての争点は，（１）　本件補助金の支出が，支出権限を有する東京都出納長の決裁を経ないでされた違法なものであるかどうか（原審の争点２），（２）　本件補助金の支出が，その支出負担行為につき，法令又は予算に違反している点のあることを看過してされた違法なものであるかどうか（原審の争点３）にある。
６　前記１以外の本件
の事案の概要，当事者間に争いのない事実及び当事者双方の主張の詳細は，原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」に記載のとおりである（ただし，７頁６行目末尾から７行目の「経理課長」を「計理課長」に，２４頁５行目の「同日付け」を「平成８年３月５日付け」にそれぞれ改める。）。
第３　当裁判所の判断


１　当裁判所も控訴人らの被控訴人に対する請求は理由がないと判断する。その理由は，次に付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」の「二　争点２（本件補助金の支出が支出権限を有する東京都出納長の決裁を経ない違法なものであるかどうか）について」及び「三　争点３（本件補助金の支出が法令又は予算に違反していることを看過してされた違法なものであるかどうか）について」に記載のとおりであるから（なお，原判決が本件補助金の支出と述べているのは，本件補助金交付決定及び本件補助金支出命令による本件補助金の支出の趣旨であることは，前記第２・３・（１）記載のとおりである。），これを引用する（ただし，４６頁８行目の「行わないべき」を「行わないようにすべき」に，５３頁１１行目の「平成七年度一般会計予算説明書」を「平成七年度一般会計補正予算（第三号）説明書」に，５７頁８行目の「経理課長」を「計理課長」にそれぞれ改め，６４頁８行目の「からすれば」の前に「（甲第１号証）」を，７０頁８行目の「平成８年度」の前に「右１（四）（２）のとおり」をそれぞれ加える。）。
２　本件補助金の支出が，その支出負担行為につき，法令又は予算に違反している点のあることを看過してされた違法なものであるかどうか（原審争点３）に関する控訴人らの主張について。
（１）　本件補助金の支出負担行為である本件補助金交付決定が予算の定めるところに従ったものであるかどうかについて。
控訴人らは，本件補助金の支出負担行為である本件補助金交付決定は予算の定めるところに従ったものでない，と主張する。しかしながら，本件補助金が，平成９年度東京都一般会計予算において，支出科目について，「款」を「労働経済費」，「項」を「商工業振興費」，「目」を経営基盤整備費，「節」を負担金補助及び交付金とした予算科目から支出されたことは原判決の認定するとおりである。また，法２条３項１３号，６項４号に照らせば，東京都が商工業振興の一環として経営基
盤整備のた
めに補助金等を交付することはその固有の事務であるというべきである。したがって，本件補助金の支出負担行為である本件補助金交付決定は予算の定めるところに従ったものであり，控訴人らの前記主張は採用することができない。（２）　本件補助金の支出が法２３２条の２所定の「公益上必要がある場合」に当たらないのにされたとの主張について。
控訴人らは，本件補助金の支出が違法である根拠として，本件補助金交付決定は法２３２条の２所定の「公益上必要がある場合」に当たらないのに，この要件該当性につき吟味することなく，いわば東京都の自由裁量により本件補助金交付決定及びこれによる本件補助金の支出をしたことは裁量権の逸脱又は濫用がある違法がある，と主張しているように窺われる。しかしながら，原判決は原審の争点３の「（本件補助金の支出が法令又は予算に違反していることを看過してされた違法なものであるかどうか）について」の項において，まず本件補助金の支出が違法にされたものではないとの結論を導いているが，その過程においては，大略次のとおりの見地に立って逐次その同法上にいう要件該当性の有無を判断しているのであって，その結論及びその判断過程に控訴人らの指摘するような誤りはない。すなわち，原判決は，まず①　当該寄附金又は補助金の交付決定及びこれによる当該寄附金又は補助金の支出が，当該普通地方公共団体において法２３２条の２所定のその「公益上必要がある場合」に該当する場合に限り認められていることを前提としたうえ，次いで，②　当該普通地方公共団体にとって公益があるか，その必要があるか否かについての判定は，一義的になされ難いものであり，当該普通地方公共団体の高度の政策的判断によらざるを得ないことは否定することはできないとしても，法２３２条の２の「公益上必要がある場合」という要件具備の判断については，結局のところ，事柄の性質上，当該普通地方公共団体が置かれている社会的，経済的状況を前提として，寄附金又は補助金の交付を受ける相手方と当該普通地方公共団体との関係，寄附金又は補助金の交付が当該普通地方公共団体ないしその住民にもたらす利益，効果，その程度，交付される額がそれに見合うだけの利益をもたらすものかなど諸般の事情を総合的に勘案して決するのが相当であるとの見地を示し，この観点に立って，本件補助金の交付決定及び本件補助金の支出が法２３２条の２所定の「公益上必要がある場合」に当たるか否かについては，東京都が，預金者を保護することにより，地域の信用不安を回避し，都民や地域の中小企業者への影響を最小限にとどめることが東京都の公益に合致し，そのために財政支出が必要であるとの判断に基づき，平成７年８月２８日，預金者の保護と信用秩序の維持の観点から，コスモ信用組合の経営破綻をペイオフによらずに処理するために，関係金融機関等関係者とその処理スキーム（以下「本件処理スキーム」という。）に係る合意をし，これに基づく資金援助を決定したことについては，その判断には，判断の要素として考慮すべき点に著しい過誤欠落があったとは認め難いし，その結論も首肯できるから，結局，本件補助金の支出に法令に違反する違法はないと断じるに至っている。
以上にみたとおり原判決は，本件補助金の交付決定の性質は全くの自由裁量であるといっているのではなく，当該要件としての「公益上必要」といった事柄の性質上，その具備の判断に当たっては裁量の幅に広い面があるとはいえ，あくまでそれは当該普通地方公共団体（本件の場合は東京都）の長の合理的な裁量によりその要件の具備を吟味し，結局，これがあるとみてされた本件補助金交付決定とそれによる本件補助金の支出には，前記公益性の要件が具備されていると判断し，もとよりそこには裁量権の逸脱又は濫用の違法はないと判断しているのである。当裁判所は原判決の前記判断過程及びその結論を是認できるものと判断するものであり，ひっきょう，控訴人らの前記主張は，原判決を正解せず独自の主張をするものであり，採用することができない。
その他，控訴人らは，本件補助金交付決定及び本件補助金の支出について「公益上必要がある場合」に当たらないとしてるる主張するが，これらの主張はいずれも採用することができないことは，この点につき原判決が控訴人らの主張を排斥した理由として説示するとおりである。


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ及び同Ｄは，原告に対し，連帯して，１０億円及びこれに対する平成１１年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ，同Ｆ及び同Ｄは，原告に対し，連帯して，２０億円及びこれに対する平成１１年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告Ｇ，同Ｃ及び同Ａは，原告に対し，連帯して，１０億円及びこれに対する平成１１年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　本案前の答弁
(1)　本件訴えを却下する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
３　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，経営破綻した株式会社北海道拓殖銀行から債権の譲渡を受けた原告が，同銀行の取締役であった被告らに対し，被告らが取締役の負う善管注意義務・忠実義務に違反する融資を実行したことによって同銀行が多額の損害を被ったと主張して，商法２６６条１項５号に基づき，損害金及びこれに対する訴状送達の日の翌日以後の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。認定に用いた証拠は各項に記載した。なお，以下，号証番号のもとに枝番号のある書証について，号証番号のみを示して枝番号を明示しない場合には，その号証番号のもとにある枝番号の書証すべてを含むものとして表記する。）
(1)　当事者など
ア　原告
株式会社住宅金融債権管理機構は，平成１１年４月１日，本件訴え提起当時の原告であった株式会社整理回収銀行を合併し，商号を現在の原告の商号に変更した。
イ　株式会社北海道拓殖銀行（以下「拓銀」という。）拓銀は，明治３３年２月１６日，北海道拓殖銀行法に基づき設立され，昭和２５年，普通銀行に転換し，昭和３０年，都市銀行に加入し，昭和５０年代には，国内外に２００を超える本店・支店などの拠点網を有していたが，平成９年１１月１７日，経営が破綻した。
ウ　被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）
被告Ａは，平成元年４月１日から平成６年６月２８日まで拓銀の代表取締役頭取であった。
エ　被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）及び被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）被告Ｅ及び同Ｂは，平成元年４月１日から平成５年６月２８日まで，拓銀の代表取締役副頭取であった。
オ　被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）
被告Ｄは，平成元年４月１日から平成４年６月２５日まで拓銀の常務取締役，同月２６日から平成５年６月２８日まで拓銀の専務取締役，同月２９日から平成６年６月２８日まで拓銀の代表取締役副頭取，同月２９日から平成９年１１月２０日まで拓銀の代表取締役頭取であった。なお，平成元年４月１日から平成２年６月２８日まで業務本部長を兼任していた。
カ　被告Ｆ（以下「被告Ｆ」という。）
被告Ｆは，平成３年６月２７日から平成６年６月２８日まで拓銀の代表取締役副頭取であった。
キ　被告Ｇ（以下「被告Ｇ」という。）
被告Ｇは，昭和５２年１０月から昭和５８年３月３１日まで拓銀の代表取締役副頭取，同年４月１日から平成元年３月３１日まで拓銀の代表取締役頭取であった。
ク　被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）
被告Ｃは，昭和５８年６月２９日から昭和５９年５月３１日まで拓銀の専務取締役，同年６月１日から昭和６３年３月３１日まで拓銀の代表取締役副頭取であった。
ケ　株式会社エスコリース（以下「エスコリース」という。）エスコリースは，昭和４１年３月５日に設立され，その主な営業を当初は，機械及び車両などのリースとしていたが，昭和５０年，土地投機に失敗したことなどから経営が破綻し，拓銀と日本リース株式会社の支援の下で再建することになった。
拓銀は，そのころ，エスコリースに対し，資本参加をするとともに，昭和５０年１月２９日，エスコリースに人材を送り込むこととし，エスコリースの代表取締役社長として拓銀ＯＢであるＨ（以下「Ｈ」という。）を，エスコリースの取締役として拓銀の行員であったＩ（以下「Ｉ」という。）を派遣し，同月３１日，エスコリースとの間で銀行取引約定書を交わした。
コ　株式会社イージーキャピタルアンドコンサルタンツ（以下「ＥＣＣ」という。）ＥＣＣは，昭和５８年２月２３日，中小企業向けの金融と企業経営コンサルタントをうたい文句として設立された株式会社である。
ＥＣＣの代表者であるＪ（通称はＫ。以下，証拠中で通称が使用されていることが多いので，「Ｋ」という。）は，当時，大阪難波で焼鳥屋チェーン店である「五えんや」を経営していた。
ＥＣＣの中小企業に対する貸付原資は，エスコリースが融資していた。
（甲Ｂ第２０号証）
サ　日伯株式会社（以下「日伯」という。）
日伯は，昭和２５年４月１１日に設立され（なお，設立時から昭和６３年２月５日までの商号は「日伯貿易株式会社」であった。），その主な営業目的を飲食店や旅館の経営とする株式会社である。
かつてＫが日伯の経営する料亭で板前として勤務していた経緯から，Ｋの紹介により，拓銀は，昭和５６年から日伯の代表者Ｌ個人と与信取引を始め，昭和５８年１１月から，日伯と与信取引を始めた。
（甲Ｃ第１号証，第５４号証，第６８号証）
(2)　拓銀における融資手続
ア　授信権限の範囲


拓銀では，昭和５９年７月１日から平成８年３月１５日までの間，権限規程において，一般取引先について次のとおり授信権限の区分を定めていた。(ア)　頭取，副頭取と担当取締役(又は担当本部長）の合議融資残高３０億円超
(イ)　担当本部長又は担当取締役　　　融資残高２０億円超３０億円以下(ウ)　本部部長　　　　　　　　　　　融資残高６億円超２０億円以下(エ)　審査役　　　　　　　　　　　　融資残高６億円以下
（甲Ａ第４，第５号証）
イ　投融資会議
拓銀では，「投融資会議について」と題する規程（昭和５９年８月１４日制定・実施）により，担当本部長の権限（同日から平成８年３月１５日の規程改正までは同一人に対する授信残高３０億円である。）を超える案件は，頭取，副頭取，担当本部長により構成される投融資会議において決定することとされていた。
（甲Ａ第４号証）
(3)　本件融資①
ア　拓銀は，平成３年４月３０日，エスコリースに対し，エスコリースの外国銀行に対する約定弁済金及び国内銀行に対する利息金の支払のための資金（いわゆる肩代わり資金）として，３７億円を融資した（以下「本件融資①」という。）。
（甲Ｂ第４ないし第７号証）
イ　被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ及び同Ｄは，本件融資①を承認する旨の決裁をした投融資会議の構成員であった。
ウ　原告の請求の趣旨(1)は，本件融資①によって拓銀が被ったとされる損害金の一部の支払を上記イの被告らに対して求めるものである。
(4)　本件融資②ないし④
ア　拓銀は，エスコリースに対し，エスコリースの運転資金として，平成３年６月２８日，２２億８７００万円を融資し（以下「本件融資②」という。なお，同年７月２４日に２億８７００万円の返済を受けた。），同年７月３１日，７億円を融資した（以下「本件融資③」という。）。
（甲Ｂ第８ないし第１２号証）
拓銀は，平成４年３月３１日，エスコリースに対し，エスコリースの国内銀行に対する弁済金の支払のための資金（いわゆる肩代わり資金）として，８０億６５００万円を融資した（以下「本件融資④」という。）。
（甲Ｂ第１５，第１６号証）
イ　被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ，同Ｆ及び同Ｄは，本件融資②ないし④の融資を承認する旨の決裁をした投融資会議の構成員であった。
ウ　原告の請求の趣旨(2)は，本件融資②ないし④によって拓銀が被ったとされる損害金の一部の支払を上記イの被告らに対して求めるものである。
(5)　本件融資⑤
ア　日伯は，ＥＣＣから，昭和６２年７月３日ころ，３５億円を借り入れて，ゴルフ場建設計画に着手した。
イ　拓銀は，昭和６２年１２月１０日，日伯に対し，日伯のＥＣＣに対する上記借入金などの支払のための資金（いわゆる肩代わり資金）として，３９億２０００万円を融資した（以下「本件融資⑤」という）。
（甲Ｃ第２号証，第５号証）
ウ　被告Ｇ，同Ｃ及び同Ａは，本件融資⑤を承認する旨の決裁をした投融資会議の構成員であった。
エ　原告の請求の趣旨(3)は，本件融資⑤によって拓銀が被ったとされる損害金の一部の支払を上記ウの被告らに対して求めるものである。
(6)　債権譲渡
拓銀の代表取締役は，平成１０年１１月１１日，原告との間で，効力発生日を同月１６日とする「資産買取契約書」を交わして資産売買契約を締結し，もって，拓銀の被告らに対する債務不履行に基づく損害賠償債権を原告に対して譲渡し（以下「本件債権譲渡」という。），同年１２月３日ないし同月１４日ころ，被告らに対し，その旨を通知した。
（甲Ａ第２，第３号証）
(7)　追認
拓銀の監査役は，平成１２年２月８日，拓銀の代表取締役のした本件債権譲渡及びそれに付随する一切の行為を追認し，同月１０日ないし１２日ころ，被告らに対し，その旨を通知した。
（甲Ａ第６ないし第１３号証）
２　争点
(1)　拓銀の代表取締役によってされた本件債権譲渡は，有効か。株式会社がその取締役に対する損害賠償債権を譲渡する場合に，その権限は，代表取締役にあるか，それとも，監査役にあるか。
(2)　銀行の取締役の融資に関する注意義務の内容について，銀行の一般的な特性からどのようなものと考えられるか。
(3)　被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ及び同Ｄは，本件融資①を承認する旨の決裁をしたことについて，商法２５４条３項，民法６４４条の定める善管注意義務及び商法２５４条の３の定める忠実義務（以下，上記善管注意義務及び忠実義務をまとめて「善管注意義務等」ということがある。）に違反したとして，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償義務を負うか。
(4)　被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ，同Ｆ及び同Ｄは，本件融資②ないし④を承認する旨の決裁をしたことについて，善管注意義務等に違反したとして，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償義務を負うか。
(5)　被告Ａ，同Ｇ及び同Ｃは，本件融資⑤を承認する旨の決裁をしたことについて，善管注意義務等に違反したとして，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償義務を負うか。
(6)　本件融資⑤に係る貸付金の弁済（貸替え又は切替）によって損害賠償債務が消滅したものといえるか。
(7)　本件融資⑤についての善管注意義務等違反行為と損害との間に因果関係があるか。
(8)　本件融資⑤に関する損害賠償債権は，消滅時効期間の経過によって消滅したか。
３　争点についての当事者の主張


(1)　争点(1)（本件債権譲渡の有効性など）について
（被告らの主張）
株式会社が取締役に対して訴えを提起する場合，監査役が株式会社を代表する（商法２７５条の４）。取締役と株式会社とのなれ合いの防止という同条の趣旨を全うするためには，監査役が訴えを提起するかどうかを判断する権限を有する以上，株式会社の取締役に対する債権を処分する権限もまた監査役が有すると解すべきである。本件では，拓銀の監査役が原告に対して債権を譲渡した事実はないから，原告は，原告適格を有しない，又はいまだ損害賠償債権を取得していない。
（原告の主張）
ア　商法２７５条の４の立法趣旨は，取締役と株式会社との間の利益の衝突及びなれ合い的な訴訟追行の防止にあるところ，株式会社の取締役に対する損害賠償債権が第三者に譲渡された場合には，利益の衝突やなれ合い的な訴訟追行は起こらない。また，同条の４が，本件のような裁判外の債権譲渡について，代表取締役の代表権を排除した規定とは解されない。イ　仮に，本件債権譲渡が権限のない拓銀の代表取締役によってされたことによって無効であるとされるとしても，それは，無権代理行為であることになるところ，拓銀の監査役は，平成１２年２月８日，拓銀の代表取締役のした本件債権譲渡及びこれに付随する一切の行為を追認し，同月１２日までに被告らにその旨を通知したから，本件債権譲渡及びこれに付随する一切の行為は，この追認によって有効となった。
(2)　争点(2)（銀行の取締役の融資に関する注意義務）について
（原告の主張）
ア　銀行の健全性，安全性と取締役の注意義務の内容
被告らは，拓銀の取締役として，善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条の３）を負う。
銀行は，我が国の金融システムの中核に位置しており，銀行の行う預金又は定期積金の受入れ，資金の貸付け，為替取引などの業務は，経済活動において重要な役割を担っている。このような銀行の機能と社会における役割を重視し，銀行法は，銀行業務の公共性を規定しており，同法によれば，銀行は，信用の維持，預金者の保護，金融の円滑のために，銀行の業務の健全かつ適正な運営をすることが期待されている。したがって，銀行の運営に当たっては，銀行の健全性，安全性の維持が昀高の使命とされなければならない。
そして，商法２６６条１項５号の「法令」には銀行法も含まれると解されるから，同法の要請する銀行の健全性，安全性維持の原則に反する行為をした取締役は，法令違反行為をしたものとして，商法２６６条１項５号に基づき株式会社に対する責任を問われることになる。
イ　銀行の取締役の経営判断における裁量
銀行の取締役の経営判断における裁量は，銀行の健全性，安全性の維持の観点から，一般の営利企業に比べて限定されるべきである。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
銀行の取締役が一般の営利企業の取締役に比べて重い注意義務を負担すると解するべきではない。
(3)　争点(3)（本件融資①）について
（原告の主張）
被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ及び同Ｄには，次のとおり，本件融資①を承認する旨の決裁をしたことについて，善管注意義務等の違反があり，これにより，拓銀に対し，エスコリースから３０億０４４１万５２５８円の貸付債権を回収できないという損害を被らせた。
ア　業況が悪化した企業に対する融資においては，当該企業の再建可能性，融資の回収可能性，短期的な損失を上回る中長期的な利益について十分検討をする必要がある。
しかし，エスコリースの再建可能性は，主として，エスコリースが約２０００億円を貸し付けているＥＣＣからの貸付金の回収可能性にかかるところ，ＥＣＣの業務実態などに照らすと，エスコリースがＥＣＣからの貸付金を回収できる可能性は低く，結局，エスコリースの再建可能性はなかった。また，本件融資①の資金使途は，エスコリースの他の金融機関への約定弁済金及び利息金の返済（いわゆる肩代わり弁済）であり，融資金の返済原資は全く予想されていなかったもので，融資金の回収可能性はなかった。
そして，本件融資①の資金のうちの２３億円は，エスコリースの外国銀行に対する約定弁済金の支払を肩代わりすることを目的としていたが，外国銀行のみに対して，約定弁済金の支払を肩代わりする理由はなかった。さらに，拓銀がエスコリースから本件融資①に係る貸付金３７億円を回収できないとしても得られる中長期的な利益はなかった。イ　本件融資①に際しては，拓銀はエスコリースから不動産について極度額４０億円の根抵当権の設定を受け，また，リース債権のうち金額２５億円相当のものについて譲渡担保権を設定することとされていたが，上記根抵当権の対象となる不動産の実効担保価格は融資時の申請書によれば７億円（後の調査によれば１１億３１００万円）であり，上記リース債権についても債務者に対する譲渡通知を留保することとしたため，いずれも，担保として十分ではなかった。
ウ　本件融資①の目的は，エスコリースを形式上つぶさないこと，他の金融機関への返済資金を補給することで他の金融機関が独自の債権保全に動くことを防止し，さらに，エスコリースの破綻により被告らの責任問題が明らかになることを避けて自らの地位の保全を図ることにあった。エ　したがって，原告は，被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ及び同Ｄに対し，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求として，連帯して，本件融資①によって生じた損害金３０億０４４１万５２５８円のうちの１０億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以後の日である平成１１年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ及び同Ｄの主張）
本件融資①ないし④（以下「本件各融資」という。）は，次のとおり合理的なものであり，この判断に関与した被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ及び同Ｄには何ら善管注意義務等の違反はない。
ア　本件各融資は，既に実質的に破綻状態にあったエスコリースを直ちに実際に破綻させること（いわゆるハードランディング）によるデメリットが大きいため，諸々の方策を講じながらエスコリースを手順を踏んで清算させること（いわゆるソフトランディング）を目的としてされた拓銀のエスコリースに対する金融支援策の内容の一つであり，本件各融資によって，拓銀に次のとおりの利益がもたらされた。


(ア)　拓銀が系列ノンバンクであるエスコリースに対して本件各融資をしないでその時点で直ちにエスコリースを実際に破綻させた場合には，大きくいえば２つの問題があった。
その一つは，エスコリースの営業内容の一つであるリース業部門は，特に問題のない部門であったところ，エスコリースを破綻させた場合には，エスコリースがこのリース業部門について有する資産価値が無価値になるとともに，リース関係者に混乱をもたらすことになることである。これを回避するには，エスコリースのリース業部門の受け皿会社を設立し，エスコリースがリース業部門について有する資産をこの受け皿会社に譲渡し，これによって，エスコリースがリース業部門について有する資産価値に相当する売買代金を取得することができるし，また，リース関係者に混乱をもたらすこともない。
もう一つは，国内金融機関から，エスコリースが拓銀の系列ノンバンクであると見られていたことから，拓銀がエスコリースを破綻させた場合には，金融界や資金調達市場における拓銀の信用力は極めて低下し，拓銀は，資金調達に困難を来たし，また，調達する資金の金利が上昇し，その損失は年間数百億円規模に及んでしまうおそれがあり，また，たくぎん抵当証券株式会社などの拓銀の系列ノンバンク３社も破綻するおそれがあったことである。これを回避するには，本件融資①ないし④を実行するしかなかった。(イ)　本件融資①のうちの２３億円の資金使途は，エスコリースの外国銀行４行に対する約定弁済金の支払に充てるものであって，いわゆる肩代わり弁済に相当するものであるが，外国銀行は，銀行団による協調支援などには一切応じることがなく，エスコリースから約定弁済金の支払を受けられなければエスコリースに対して直ちに法的手続をとることが予想された。また，本件融資①のうちの１４億円の資金使途は，エスコリースの国内銀行（ただし，拓銀を除く。）及び生命保険会社などの金融機関に対する平成３年４月末日の利息金の支払に充てるものであって，これもいわゆる肩代わり弁済に相当するものであるが，これはエスコリース，拓銀及びエスコリースに融資していた国内金融機関との間で，エスコリースに関する金融支援協定を成立させるために必要なものであった。
(ウ)　エスコリースは，ＥＣＣから十分な担保を取得しないままＥＣＣに対する融資をしていたが，エスコリースを直ちに破綻させた場合にはＥＣＣからの債権の回収が困難になることが予想された。そこで，エスコリースを直ちに破綻させず，ＥＣＣから担保を徴するなどさせることが必要であった。そして，エスコリースが直ちに破綻することを回避することにより，３５８億円の債権回収が可能となった。
イ　本件融資①に関して，拓銀は，エスコリースから不動産について極度額４０億円の根抵当権の設定を受け，リース債権２５億円相当分について譲渡担保権の設定を受け，本件融資①の金額以上の担保手形を取得している。ウ　拓銀は，弁護士，大蔵省，日本銀行にも相談して，慎重にエスコリースに関する金融支援策を検討し，その内容の一つとして本件各融資があったものであるから，本件各融資は，合理的であった。
(4)　争点(4)（本件融資②ないし④）について
（原告の主張）
被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ，同Ｆ及び同Ｄには，次のとおり，本件融資②ないし④を承認する旨の決裁をしたことについて，善管注意義務等の違反があり，これにより，拓銀に対し，エスコリースから１０７億６５００万円の貸付債権を回収できないという損害を被らせた。
ア　本件融資②ないし④は，拓銀が平成３年５月ころに作成した金融支援策に基づくものであるが，それは，支援目標設定の合理性も支援目標として掲げられた事項（ＥＣＣの所有不動産の売却）の実現可能性もなく，損失を顕在化させることを先送りするものであった。
イ　本件融資融②ないし④は，融資金の返済原資が全く予想されていないうえ，いずれも無担保であって，回収可能性が全くなかった。ウ　上記金融支援策は，エスコリースに融資していた国内金融機関全部の同意が必要であるところ，本件融資②ないし④は，その同意がないにもかかわらずされた。
エ　本件融資④は，エスコリースに融資していた国内金融機関の一部に対する元利金の返済の肩代わりであって，法的には何らの義務なき負担であり，損失となることが明らかなものであった。
オ　したがって，原告は，被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ，同Ｆ及び同Ｄに対し，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求として，連帯して，本件融資②ないし④によって生じた損害金１０７億６５００万円のうちの２０億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以後の日である平成１１年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ，同Ｆ及び同Ｄの主張）
ア　前記争点(3)についての被告Ａ，同Ｅ，同Ｂ及び同Ｄの主張と同じ。
イ　本件融資②及び③について
本件融資②及び③は，拓銀がエスコリースの運転資金として昀低限必要であると認めた４０億円の一部である。拓銀は，エスコリースに関する金融支援協定が成立するまでの間，エスコリースに対して昀低限の運転資金を手当てしなければならなかった。そこで，拓銀は，エスコリースに対し，４０億円の運転資金枠を設定したが，実際には，拓銀がエスコリースに融資した運転資金は，２７億円にとどまった。
ウ　本件融資④について
本件融資④は，金融機関の支援協定書に基づく各行融資の一部肩代わり資金であって，拓銀の策定した金融支援策を実施するための負担であった。
(5)　争点(5)（本件融資⑤）について
被告Ｇ，同Ｃ及び同Ａは，次のとおり，本件融資⑤を承認する旨の決裁をしたことについて，善管注意義務等の違反があり，これにより，拓銀に対し，日伯から本件融資⑤について２７億５３１７万６３４０円の貸付債権を回収することができないという損害を被らせた。
ア　本件融資⑤は，ゴルフ場開発資金として日伯がＥＣＣから受けた融資金の返済肩代わり目的で日伯に対してしたものであった。


イ　銀行の融資案件の中でもゴルフ場開発は少なくとも総額７０億円程度が必要である反面，計画から完成まで数年を要し，一度融資を開始すると計画完成まで追加支援を余儀なくされる危険性を有するため，安全性の観点から一般融資に比し，より厳格な審査が必要である。特にバブル期はゴルフ場開発が乱立し，他方自然保護運動の高まりもあり，自治体からの許認可取得の時間的目処が立てにくく許認可が下りなければ莫大な資金が水泡に帰するおそれがあるため，ゴルフ場開発融資においては何よりも開業の見通しが立つことが融資決定の必須条件であり，許認可の前提である自治体との事前協議が終了するまで銀行融資は行われないのが通常である。
ところが，本件融資においては融資当時許認可のみならず行政への事前協議書すら提出されておらず，この点に関する検討が不十分であった。ウ　本件融資⑤の当時，本件ゴルフ場開発の許認可がないのみならず，日伯はその前提条件である事前協議のための書類すら地元自治体（神戸市）に提出していなかった。その理由は，当該ゴルフ場予定用地（神戸市北区道場町）が神戸市が昭和４８年に条例で定めた「近郊緑地」地域（神戸市近郊の緑を守るため緑地帯の開発が制限された地域）に含まれており，当該地域周辺の「近郊緑地」の指定が神戸市により解除されなければそもそも本件用地にゴルフ場を建設することは許されなかったからである。
そして，指定解除の客観的見通しはおろか「近郊緑地」の地域の十分な調査・検討が具体的に行われないまま，本件融資は決裁・実行され，「近郊緑地」指定解除の具体的見通しも立たないまま時間だけが経過し，ゴルフ場開発に厳しい規制をかけたゴルフ場開発指導要項（平成３年９月２０日施行）を神戸市が昀終的にまとめたことを受け，日伯はゴルフ場開発を断念した。エ　ゴルフ場経営は日々の収益があまり期待できず，高額商品である会員権販売による投下資本の回収が期待されるが，その販売にはかなりのノウハウが必要であることから，会員権販売計画の具体性・実現可能性が非常に重要である。加えて，ゴルフ場開発は計画から完成まで長期間を要するプロジェクトであるとともに，会員権の購入希望者にとっても事業運営主体の事業遂行能力が重要な購入意思決定のポイントとなることから，事業運営主体のノウハウ，体力，経験が極めて重要であり，資金調達力を含めた事業主体の企業信用力がゴルフ場開発関連融資の必須の条件である。
ところが，日伯は料理店を経営していたに過ぎず，ゴルフ場開発のノウハウを全く持っておらず，代表者のＬが積年の夢であるゴルフ場経営に手を出したに過ぎないというものであった。しかも，日伯は本件融資当時本業の業績不振で経常赤字が拡大している状況であって，昭和６２年４月にＬ一族で保有していたオリンピア本店土地売却により，拓銀は，債権の全額を回収し，今後の与信取引を解消しようとしていた。このように，日伯にはゴルフ場の事業運営主体としての体力はなく，ゴルフ場開発案件で昀も重要な事業運営主体の業務遂行性に問題があった。
加えて，ゴルフ場開発プロジェクトの骨格となる資金計画に明確なものがなく，およそ昀終的に必要な融資額（運転資金も含む。）の調達方法も予測がつかない状態であった。
オ　本件融資⑤に伴って日伯から拓銀に対して提供された担保不動産の評価につき，拓銀はいわゆる呼び値（鑑定評価額ではなく相手の言い値，売買価格等）をそのまま時価とした上，担保掛目についても建付地（建物等の用に供されている敷地で，建物等とその敷地が同一の所有者である土地）については掛目６５％として評価すべきところを掛目８０％として評価し，宅地以外の更地である山林（ゴルフ場予定地）については掛目４０％として評価すべきところを掛目５０％として評価をしており，当時の適正な担保評価に基づけば２０億円にも達しない担保物件を，さも３５億円程度あるかのようにして担保評価を行ったものである。
カ　したがって，原告は，被告Ｇ，同Ｃ及び同Ａに対し，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求として，連帯して，本件融資⑤によって生じた損害金２７億５３１７万６３４０円のうちの１０億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以後の日である平成１１年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告Ｃ及び同Ａの主張）
ア　本件融資⑤については，所有不動産４０億円，根抵当実効価格１４億円，リース債権２５億円，ゴルフ場予定地に根抵当２０億円，有価証券４０億円，ゴルフ会員権，入居保証金などを担保としているのであって，相応の保全措置をした。
イ　本件融資⑤の実行時の担保不足分４億４７００万円については，保証人としてＬを立て，その資産である「若竹」の入担念書を申し受け，十分な状況であった。
（被告Ｇの主張）
ア　拓銀のような都市銀行では，多数の業務を効率的に処理するために組織が作られており，代表取締役の権限も内部規程によって従業員に委譲されているし，また，上位の者が決裁する場合下位の者が調査した事実について特に疑問とすべき点がない限り，信頼を置くことが許される。ゴルフ場開発許可の見通しについては，難波支店，東京第１支店部で見通しがあるということで担当本部長を通じて投融資会議に稟議書が上げられており，投融資会議ではそれを信頼して決裁をしたものである。イ　バブルの時代多くの会社がゴルフ場経営に乗り出したことから分かるようにゴルフ場経営には特に難しいノウハウは必要なく，ゴルフ場運営の実務を担当する従業員も容易に集めることができたのである。また，ゴルフ場の会員権の販売も特に他の商品の販売と異なることはない。バブルのころは金融商品としてゴルフの会員権を購入するものも多数いたが，まさに，その営業は保険，証券の営業と大差はなかった。したがって，日伯がゴルフ場を初めて経営するとしてもそれは無謀な行為ではなかった。
ウ　ゴルフ場の開発が許可されれば，土地の担保価値が上がること，許可にならないときは他の担保を取り付けることが検討され，融資に当たってもそのような指示がなされていることから担保評価が杜撰であったとはいえない。(6)　争点(6)（本件融資⑤に係る貸付金の弁済（貸替え又は切替）による損害賠償債務の消滅）について
（被告Ｃ及び同Ｇの主張）


被告Ｃ及び同Ｇは，昭和６２年１２月，本件融資⑤の融資を承認する旨の決裁をした。本件融資⑤に係る貸付金は，昭和６３年１２月に返済された上，新たに担当本部長決裁で４６億３９００万円に貸し替えられ，平成元年１２月に担当本部長の決裁で４５億６０００万円に貸し替えられ，平成２年１２月に投融資会議の決裁で５１億円に貸し替えられ，平成３年１２月に担当本部長の決裁で貸し替えられた。被告Ｇ及び同Ｃの決裁した本件融資⑤に係る貸付金は弁済されているもので，拓銀には本件融資⑤による損害は発生していない。
（原告の主張）
金融機関の行う融資の「切替」は準消費貸借とするか更改とするかは当事者の合理的意思解釈によるところ，特段の意思表示がされない限り準消費貸借と解すべきである。
そして，本件融資⑤についても，切替は実質的には従前の融資の更新，期限の延長であって，準消費貸借と解すべきであって，本件融資⑤が回収不能になったことによる損害は存在する。
(7)　争点(7)（本件融資⑤に関する善管注意義務等違反行為と損害との間の因果関係）について
（被告Ｇの主張）
本件融資⑤の履行期に担保権の実行その他の法的手段を執ることができたにもかかわらずこれを怠ったため回収不能になった部分は，被告Ｇの善管注意義務等の違反との間に相当因果関係がない。
すなわち，平成３年時点で日伯の所有していた本件ゴルフ場用地の価格は６０億円程度であり，転売可能であった。拓銀は，平成１２年８月２３日，本件ゴルフ場の競売により１億５８２７万８０００円を回収したのみであるが，その差額は拓銀の不作為による損害の拡大であって，その部分については，被告Ｇは責任を負わない。
（原告の主張）
被告Ｇの上記主張は争う。
(8)　争点(8)（本件融資⑤に関する損害賠償債権の消滅時効）について
（被告Ｇ，同Ｃ及び同Ａの主張）
本件融資⑤は，昭和６２年１２月１０日に実行されたが，それから１０年後の平成９年１２月１０日が経過した。
被告Ｇ，同Ｃ及び同Ａは，原告に対し，平成１１年２月１９日の本件口頭弁論期日において，消滅時効期間の経過による消滅時効を援用するとの意思表示をした。
（被告Ｇの主張）
ア　消滅時効期間
拓銀の被告Ｇに対する債務不履行に基づく損害賠償債権は，消滅時効期間を５年とする商事消滅時効の適用を受ける。
平成３年１２月１０日が経過したので，商事消滅時効の期間が経過した。
イ　時効中断の効果
本件債権譲渡は拓銀の代表取締役がしたものであって監査役がしたものではないから，本件債権譲渡は無効であり，本件債権譲渡が有効であることを前提とする本件訴えの提起には時効中断の効果はない。仮に，本件訴えの提起に時効中断効を認めるとしても，本件においては，その時効中断効が発生する日は，拓銀の代表取締役がした本件債権譲渡について監査役が追認した日である平成１２年１２月８日である。
（原告の主張）
ア　消滅時効期間
株式会社と取締役との間の委任契約は商行為と見るべきではない。したがって，拓銀（ひいては拓銀から債権譲渡を受けた原告）の被告らに対する損害賠償債権の消滅時効期間は，民法１６７条により１０年である。
イ　消滅時効の起算点
株式会社の取締役に対する善管注意義務等の違反を理由とする損害賠償債権は，①損害が発生し，かつ，②当該取締役に対する責任追及が現実に期待できる態勢となって，初めて，権利行使が現実に期待できるものといえるから，そのときから消滅時効を起算することとなる。
それは，(ａ)損害が発生するまでは，株式会社が権利を行使することが不可能であるからであり，また，(ｂ)当該取締役の在任中には，当該取締役が善管注意義務等に違反してした行為が隠蔽されていたり，あるいは明らかとならず，また，仮にこれが明らかになっていたとしても，当該取締役による事実上の人事権の行使などの諸事情によって当該取締役の意向を排してまで，株式会社が当該取締役に対する責任追及をすることが現実に期待できないからである。
本件融資⑤は，その貸付金の返済期限が昭和６３年１２月９日（一括払い）であったが，融資当初から，昭和６５年（平成２年）３月（ゴルフ場オープン予定）までは，継続扱いとすることが定められており，昭和６３年１２月及び平成元年１２月には新たな投融資会議の決裁を経ずに返済期限が延長され，その後，３回にわたり返済期限が延長され，結局，平成３年１２月に日伯の延滞が現実化したこと，本件融資⑤を含む拓銀の違法融資についての原因究明が現実にされたのは，平成９年１１月１７日（拓銀破綻）以降であることから，本件融資⑤に係る損害賠償債権の消滅時効の起算日は，昭和６２年１２月１０日ではなく，早くとも，日伯の延滞が現実化した平成３年１２月である。
ウ　時効中断の効果
(ア)　拓銀の代表取締役による本件債権譲渡は有効であり，本件訴えの提起の時点で時効中断の効果が発生する。
(イ)　監査役が本件債権譲渡及びそれに付随する一切の行為を追認したことによって，本件債権譲渡は本件債権譲渡時に遡って有効になるから，本件訴えの提起によって時効中断の効果が生じている。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件債権譲渡の有効性など）について商法（平成１３年法律第１２８号による改正前のもの。以下，同じ。）２７５条の４は，株式会社が取締役に対して又は取締役が株式会社に対して訴えを提起する場合においては，その訴えについては監査役が株式会社を代表し，また，株式会社が商法２６７条１項の定める株主の取締役の責任追及の訴えの提起の請求を受ける場合についても，同様とする旨を定めている。


商法２７５条の４の前段の趣旨は，株式会社と取締役との間の訴訟において，その両者間の利益の衝突を調整し，いわゆるなれ合い訴訟を防止する必要があることから，これらの訴えの提起・追行の権限を監査役に与えたものと解される。また，この規定の後段の趣旨は，株式会社が取締役に対して責任追及の訴えを提起する場合にその訴えの提起の権限がこの規定の前段によって監査役にあるとされることから，株式会社が商法２６７条１項の定める株主の取締役の責任追及の訴えの請求を受ける場合も，その請求を受ける権限を監査役に与えたものと解される。被告らは，商法２７５条の４の規定の趣旨を全うするためには，株式会社の取締役に対する債権を処分する権限もまた監査役にあると解すべきであり，そうすると，拓銀の代表取締役がした本件債権譲渡は，無効である旨主張する。しかし，商法は，代表取締役について，株式会社の営業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をなす権限を有するものと定めて(２６１条３項，７８条１項），代表取締役に広範な職務執行権限を与えている一方，監査役については，取締役の職務執行の監査権限を与えているものの（２７４条１項），職務執行権限を与えていない。また，商法２７５条の４は，代表取締役のその広範な職務執行権限を制限する法律上の例外規定であるが，その適用場面を「株式会社が取締役に対して又は取締役が株式会社に対して訴えを提起する場合」及び「株式会社が商法２６７条１項の定める株主の取締役の責任追及の訴えの提起の請求を受ける場合」であることのみを定めている。そして，株式会社と取締役との間の債権債務関係に関する株式会社のする行為には，株式会社の取締役に対する債権に限定してみても，その債権の存在に関する調査・審査・判断，取締役との間の交渉，取締役に対する請求・提訴，本件で問題となっている債権の処分など種々の場面における種々の行為があり得る。以上のような商法の上記各規定の文言及び趣旨並びに株式会社と取締役との間の債権債務に関する株式会社のする行為の多様性などにかんがみると，商法２７５条の４が，株式会社の取締役に対する債権の譲渡についてまでも，監査役に権限を与えたものと解することはできない。以上によれば，商法２７５条の４についての被告らの上記主張をにわかに採用することはできない。
そうすると，拓銀の代表取締役がした本件債権譲渡には，被告らの主張する上記無効事由はなく，有効であるというべきである。
また，仮に，被告らの上記主張のとおり，株式会社の取締役に対する債権を処分する権限が監査役にあると解するとしても，本件債権譲渡は，拓銀の代表取締役が拓銀を代表してした無権代理行為ということになるところ，前記第２の１の(7)のとおり，拓銀の監査役は平成１２年２月８日に拓銀の代表取締役のした本件債権譲渡及びそれに付随する一切の行為を追認しているので，これによって，本件債権譲渡は，本件債権譲渡をした時点に遡って有効となるものであるから（民法１１６条本文），いずれにせよ，拓銀の代表取締役がした本件債権譲渡は，有効であるというべきである。
２　争点(2)（銀行の取締役の融資に関する注意義務）について(1)　銀行の健全性，安全性と取締役の注意義務の内容取締役は，株式会社と取締役との間の関係が委任に関する規定に従うものであるから，株式会社に対して善管注意義務を負い（商法２５４条３項，民法６４４条），また，法令及び定款の定め並びに総会の決議を遵守し，株式会社のために忠実にその職務を遂行する義務（すなわち，これまでに述べてきた「忠実義務」）を負う（商法２５４条の３）。そして，商法２６６条１項５号は，法令に違反する行為をした取締役はそれによって株式会社の被った損害を賠償する責めに任じる旨を規定するところ，この規定にいう「法令」には，取締役を名宛人とした規定（善管注意義務・忠実義務を定める上記各規定を含む。）のみならず，株式会社を名宛人とし，株式会社がその業務を行うに際して遵守すべき商法その他の法令中の規定も含まれるものと解される。
銀行法（平成４年法律第８７号による改正前のもの。以下，同じ。）は，同法にいう銀行（以下，争点(2)においては，同法にいう銀行［なお，この銀行には，商号に単なる「銀行」という名称を含むもの及び「信託銀行」という名称を含むものがある。］を「銀行」といい，この銀行には，本件で問題となる昭和６２年ころから平成４年ころまでにかけて施行されていた長期信用銀行法及び外国為替銀行法の適用のある各銀行［本件において登場するものとして，具体的には，株式会社日本興業銀行，株式会社日本長期信用銀行，株式会社日本債券信用銀行及び株式会社東京銀行がある。］並びに日本銀行法に基づいて設立された日本銀行を含まない。）を株式会社でなければならないものとしているから（２条１項，５条１項），銀行の取締役は，同法において取締役を名宛人として定めた規定（例えば，７条）はもちろんのこと，銀行を名宛人とし，銀行がその業務を行うに際して遵守すべきことを定めた規定（例えば，１２条ないし１４条。なお，１４条は，銀行及びその取締役をともに名宛人にするものと解される。）についても，これを遵守しなければならず，故意又は過失によってこれらの規定に違反する行為をしたときは，商法２６６条１項５号に基づいて銀行に対する損害賠償義務を負うことがあり得るものである。
ところで，銀行法１条１項は，「この法律は，銀行の業務の公共性にかんがみ，信用を維持し，預金者等の保護を確保するとともに金融の円滑を図るため，銀行の業務の健全かつ適切な運営を期し，もって国民経済の健全な発展に資することを目的とする。」と定めているところ，同項は，銀行法の目的を定めているものであって，銀行の取締役を名宛人としたものでも，銀行を名宛人としたものでもないから，同項が商法２６６条１項５号にいう「法令」に該当するものではない。
そうすると，商法２６６条１項５号の「法令」には銀行法も含まれるものではあるが，「同法の要請する銀行の健全性，安全性維持の原則に反する行為をした取締役は，法令違反行為をしたものとして，商法２６６条１項５号に基づき株式会社に対する責任を問われることになる。」旨の原告の主張は，これをにわかに採用することができない。