第１審被告は，Ａ信用組合に差し入れていたＦ株の担保を解放させて株券を入手の上，かねてより証券取引していたＨ証券株式会社に持ち込んで売却した。その代金は，成約の度，Ｈ証券から，第１審被告の普通預金口座に送金された。第１審被告は，送金がある度，借換契約１に基づくＣら３名の名義の債務（元本及び利息）を次のとおり弁済した。そのうち元本に充当されたものは，次のとおり合計３億１２００万円である。
(ア)　平成９年１月２１日　　７７００万円
（ア(ア)記載のＢ名義の債務に充当）
(イ)　同年１月２４日　　　　７８００万円
（ア(ア)記載のＤ名義の債務に充当）
(ウ)　同年１月２８日　　　　７９００万円
（ア(ア)記載のＣ名義の債務に充当）
(エ)　同年１月２９日　　　　３１００万円
（ア(ア)記載のＢ名義の債務に充当）
(オ)　同年２月７日　　　　　４７００万円
（ア(ア)記載のＢ名義の債務に充当）
カ　借換契約１に基づく残債務額
この結果，借換契約１に基づくＣら３名の名義の債務の残元本は合計２億４３００万円となった。
(5)　借換契約２
ア　Ｃ名義の契約の存在
Ｃの名義で平成９年３月１９日にＩ連合会(以下「Ｉ連合会」という)との間で，借換契約１に基づく債務の返済を目的として，次の消費貸借契約（以下「借換契約２」という。）が締結された。
(ア)　金額　　　　８８００万円
(イ)　利息　　　　年２．６％
(ウ)　遅延損害金　年１３％
(エ)　返済期日　　平成１２年３月６日（一括返済）(オ)　貸付方法　　証書貸付。Ｉ連合会による代理貸付であり，Ａ信用組合が委託による保証人となる。
(カ)　担保設定　　第１審被告所有の不動産
(キ)　連帯保証人　Ｄ
イ　実質的な契約当事者
借換契約２の契約当事者は，第１審被告とＩ連合会である。その根拠となる事実は次のとおりである。
(ア)　「借換」契約である。
(イ)　第１審被告が担保提供している。
(ウ)　Ｃは手続を何もしていない。
(エ)　利払いを第１審被告がしている。
(オ)　Ｃが債務を認めていることについて
ａ原判決は，Ｃが債務を認めていること，すなわち借換契約３に際して担保提供をしていることや，借換契約２及び３の利払いの一部を自ら行っていること，その後の訴訟において債務を認める態度をとりその趣旨の判決が確定していることなどをあげ，Ｃは債務負担の意思を明確にしている以上，借主と認定されるべきである，としている。
ｂ　Ｃが利払いをしていたという事実認定には疑問がある。ｃ　担保として提供したという不動産は，淡路島の山林という不要不急の不動産であり，値段も固定資産評価で全部で１００～２００万円程度にしかならないものである。この担保提供にＣの債務負担の意思を見いだすことには疑問がある。
ｄ　Ｃは，名義を貸したものとして，連帯保証人的な地位にあったということができる。あるいは，Ｃも含めた第１審被告側は，自身が債権者であるＡ信用組合との関係においてはともかく，対外的には，例えば監督官庁である大阪府との関係においてや，その債権を譲り受けた第１審原告との関係においては，名義人である以上，債務を逃れることが困難であることを当然に理解していた。その負債を例えば民法第９３条但書の類推適用によって否定することは相当に困難であるし，そうやって真実の借主である第１審被告に負債を振れば，かえって一家として多くの資産を失う。Ｃの態度は,このような考えからのものであって，借主だからではない。
ウ　金銭の交付及びその後の金銭の流れ
ア記載の金銭は，平成９年３月１９日，Ｃ名義の普通預金口座に入金された。その後，そのうち８７０６万３４４９円が同口座から引き出された。これから次の各債務の弁済がされた。
(ア)　Ｃ名義の債務の平成９年４月３０日までの利息４２０万０７６７円(イ)　Ｄ名義の残元本１億０７００万円のうちの５１００万円及び平成９
年４月３０日までの利息
(ウ)　Ｂ名義の残元本２５００万円及び平成９年３月１９日までの利息
エ　借換契約２に基づく利息の支払
(ア)　平成９年５月６日から平成１０年１０月６日まで総額３５９万８３４８円がＣの普通預金口座から引き落とされ約定利息金としてＡ信用組合に支払われた。
(イ)　この引き落としに先立ち，別紙(2)「利息支払金の財源」のとおり，同預金に相当額の支払原資が入金等された。
(ウ)　第１審被告が利払いの支払原資を賄ったものとしては，次のとおり６件合計１１５万６５３４円である。
①平成９年１１月６日　７５万円(利払い１９万４３２３円)②平成１０年２月６日　２０万円(利払い１９万４３２３円)③平成１０年３月６日　１６万円(利払い１７万５５１７円)④平成１０年５月６日　２０万円(利払い１９万５２８７円)⑤平成１０年７月６日　２０万円(利払い１９万５２８７円)⑥平成１０年８月６日　２０万円(利払い２０万１７９７円)(エ)　ところで，Ｃが支払原資を工面した可能性があるのは，次のとおり６件合計１２９万４６８３円である。


①平成９年５月６日　３０万７１５６円(Ｊの口座から)。②平成９年６月９日　２０万円(利払い１９万４３２３円)③平成１０年１月６日　２０万円(利払い１９万４３２３円)④平成１０年６月５日　１６万円(利払い２０万１７９７円)⑤平成１０年９月７日　２０万円(利払い２０万１７９７円)⑥平成１０年１０月６日　２０万円(利払い１９万５２８７円)なお，平成１０年１月６日の２０万円は，同日，第１審被告の普通預金から同額が出金されていることから，第１審被告がＣ名義の普通預金に入金したといえる。
(オ)　その余の５件合計１１４万７１３１円の利払い分は，いずれも株式会社Ｋの普通預金口座から相当額が出金されたものである。すなわち，第１審被告が支払原資を賄ったといえる。
(カ)　原判決は，Ｃが利息を支払っていた旨を認定する。確かに，Ｃ名義の普通預金口座から引き落とされていたことは明らかであるが，それだけを根拠にＣが支払った旨を認定するのは誤りである。
そもそも，支払原資については，そのすべてをＣが賄ったのではない。Ｃが支払原資を賄った可能性があるのは，前記のとおり１１０万０３６０円であり，それは利払い総額の３分の１以下である。第１審被告が賄った金額の方が多いのである。
もっとも，第１審被告が支払原資全額を賄ったともいえない。しかし，第１審被告が借換契約１に関する利払い及び返済をした事実に照らして，第１審被告が借換契約２の利払いを継続したことは容易に推察し得る。第１審被告がＣ名義の普通預金口座を利用して，利払いしていたと認定すべきである。
オ　借換契約１及び２に基づく残債務額
以上により，Ａ信用組合らに対するＣら３名の名義の債務の残元本は，次のとおりとなった。
(ア)　Ｃ名義分　借換契約１につき　１億１１００万円
借換契約２につき　　　８８００万円
合計　　　　　　　１億９９００万円
（ただし，借換契約２については，将来の求償債務である。）(イ)　Ｄ名義分　借換契約１につき　　　５６００万円(ウ)　Ｂ名義分　　　　　　　　　　　　　　　０円
(6)　借換契約３
ア　Ｃ名義の契約の存在
Ｃの名義で平成９年３月２８日にＡ信用組合との間で，借換契約１及び借換契約２に基づく債務の返済を目的として，次の消費貸借契約（以下「借換契約３」という。）を締結した。
(ア)　金額　　　　１億６７００万円
(イ)　利息　　　　年４％（毎月６日に前１か月分を支払う。）
(ウ)　遅延損害金　年２５％
(エ)　返済期日　　平成１２年３月６日（一括返済）
(オ)　貸付方法　　証書貸付
(カ)　連帯保証人　Ｄ
(キ)　担保設定　　Ｃ所有の不動産
(ク)　特約　　　　Ｃが債務の一部でも履行を遅滞したときは，Ａ信用組合の請求により，期限の利益を失う。
イ　実質的な契約当事者
借換契約３の契約当事者は，第１審被告とＡ信用組合である。その理由は上記(5)イ(ア)ないし(オ)のとおりである。
ウ　金銭の交付及びその後の金銭の流れ
ア記載の金銭は，同日，Ｃ名義の普通預金口座に入金された。その後，そのうち１億６６３９万６０５６円が同口座から引き出され，次の弁済がされた。(ア)　Ｄ名義の残元本５６００万円（ただし，平成９年３月２９日から同年４月３０日までの過払い利息分の２０万２５２０円を控除した５５７９万７４８０円）
(イ)　Ｃ名義の借換契約１に基づく残元本１億１１００万円（ただし，平成９年３月２９日から同年４月３０日までの過払い利息分の４０万１４２４円を控除した１億１０５９万８５７６円）
エ　借換契約３に関する利払い
(ア)　平成９年５月６日から平成１０年３月３０日まで総額５８１万１１３９円がＣの普通預金口座から引き落とされ利払いが行われた。(イ)　株式会社Ｋらが別紙(3)『利息支払金の財源』のとおりそれらの原資等を同預金に入金等した。
(ウ)　第１審被告の普通預金口座から振り替えられて，約定利息の支払原資になったものとしては，次の利払いがある(合計８１万７３４２円)。
①平成９年５月６日の２５万円
②平成９年１１月６日の５６万７３４２円
(エ)　借換契約２及び借換契約３の利払いについて，第１審被告は，株式会社Ｋの普通預金から相当額を振り替える等して，自転車操業的に利拡い原資を工面していた。
原判決は，Ｃが利払いしていた旨を認定するが，借換契約２と同様，Ｃと第１審被告のどちらが利払いしたかといえば，第１審被告がＣ名義で利払いしていたと評価されるべきである。
オ　借換契約１ないし３に基づく残債務額
以上により，Ａ信用組合に対するＣら３名の名義の債務の残元本は，次のとおりとなった。
(ア)　Ｃ名義分　借換契約２につき　　　８８００万円
借換契約３につき　１億６７００万円
合計　　　　　　２億５５００万円


（ただし，借換契約２については，将来の求償債務である。）(イ)　Ｄ名義分　　　　　　　　　　　　　　　　０円(ウ)　Ｂ名義分　　　　　　　　　　　　　　　０円
(7)　債権譲渡
ア　Ａ信用組合及びＩ連合会は，平成１０年１１月２４日，株式会社整理回収銀行（以下「整理回収銀行」という。）に対して，(6)オ(ア)記載の各債権を譲渡した。この債権譲渡に対し，Ｃの名義で，異議のない承諾がされた。イ　上記アの承諾者は，第１審被告である。
ウ　また，第１審原告は，平成１１年４月１日，整理回収銀行を吸収合併した。
(8)　期限の利益の喪失
ア　第１審被告は，(6)エ(ア)記載の借換契約３に基づく債務について，平成１０年４月１日以降，元本及び利息等をいずれも支払わなかった。そこで，整理回収銀行は，平成１１年２月１５日，Ｃ名義宛で，期限の利益を喪失させ，一括返済を求める旨の意思表示をした。
イ　この意思表示の相手方は，第１審被告である。
(9)　代位弁済
第１審被告は，(5)エ(ア)記載の借換契約２に基づくＩ連合会に対する債務について，平成１１年６月７日以降，約定利息金を支払わなかった。そこで，第１審原告は，平成１１年１０月６日，Ｉ連合会に対し，元本，約定利息金及び遅延損害金として合計８８７９万４１６８円を代位弁済し，第１審被告に対する同額の求償債権を取得した。
(10)　まとめ（主位的請求）
よって，第１審原告は第１審被告に対し次の金員の支払を求める。
ア　借換契約２について
(ア)　求償債権元本　　　　　　８８７９万４１６８円(イ)　遅延損害金（その１）　　２０００万９０８１円ただし，(ア)に対する代位弁済日の翌日（平成１１年１０月７日）から平成１２年８月３１日まで約定による年２５％の割合によるもの
(ウ)　遅延損害金（その２）
(ア)に対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金
イ　借換契約３について
(ア)　借受金債務元本　　　１億６７００万００００円(イ)　約定利息金　　　　　　　　３７８万９２０７円ただし，(ア)に対する平成１０年４月１日から期限の利益喪失の日である平成１１年２月１５日まで約定による利率を下回る年２．５％の割合によるもの(ウ)　遅延損害金　　　　　　　６４２８万３５６１円ただし，(ア)に対する期限の利益喪失の日の翌日である平成１１年２月１６日から平成１２年８月３１日まで約定による年２５％の割合によるもの
(エ)　遅延損害金（その２）
(ア)に対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金
(11)　予備的主張
ア　仮に，上記信用組合取引契約，本件消費貸借契約及び借換契約１ないし３の契約の一方の当事者がＣら３名，又はＣであるとしても，第１審被告は，Ｃら３名のこれらの各債務について次のとおり損失保証をした。イ　すなわち，第１審被告は，本件消費貸借契約の締結の際に，当時Ａ信用組合の理事であったＭらに対し，第１審被告自身がその債務の返済について責任を持つ旨を明言しており，その損失保証は，Ｃら３名の借入金が昀終的に完済されるまで効力を有する趣旨のものであった。
ウ　よって，その損失保証契約に基づき，(10)記載の金銭の支払を求める。
(12)　債権者代位権に基づく請求（予備的請求）
ア　Ａ信用組合のＣに対する貸金債権
仮に借換契約３の借主がＣであるとすると，第１審原告はＣに対し借換契約３に基づき１億６７００万円の債権を有する。上記のとおり，第１審原告はこの債権を譲り受けた。
イ　Ｃの無資力
Ｃは総額７億７０００万円以上の債務を負っている。しかし，その有する資産は，資産価値に乏しい山林等４筆の土地だけであり，著しい債務超過の状態である。
ウ　Ｃの第１審被告に対する貸金債権
(ア)　仮に本件消費貸借契約に基づいてＣがその１億９０００万円を借り入れたとすると，これが第１審被告のＦ株の購入に充てられたことから，Ｃは第１審被告に対しこの１億９０００万円を貸し付けたことになる。(イ)　第１審被告は平成９年１月２８日にＣに対し，７９００万円を弁済した。
エ　債権者代位権行使の通知
第１審原告は平成１１年７月２日にＣに対し，ウ記載のＣの第１審被告に対する貸付金債権を代位行使する旨を通知した。
オ　まとめ
よって，第１審原告は，第１審被告に対し，ア記載の債権を保全するため，債権者代位権に基づき，ウ記載のＣの第１審被告に対する貸付金債権の残元金である１億１１００万円及びこれに対する平成６年１１月８日から完済まで年６分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
２　請求原因に対する認否及び第１審被告の主張
(1)　請求原因(1)（当事者等）について
ア　同ア，同イの事実は知らない。
イ　同ウないしカの事実は認める。
(2)　同(2)（信用組合取引契約）について
ア　同アの事実は認める。
イ　同イの事実は否認する。
同信用組合取引契約の契約当事者は，ＣとＡ信用組合である。
(3)　同(3)（本件消費貸借契約）について
ア　同アの事実は認める。
イ　同イの事実は否認する。


本件消費貸借契約の契約当事者は，ＣとＡ信用組合である。(ア)　Ｆ株の入札者と本件消費貸借契約の借主が誰かとは無関係である。(イ)　同イ(イ)の事実はいずれも争う。Ｆ株の売却代金で債務の弁済に充てられた金額は３億１２００万円で，残額は２３９万円にすぎない。(ウ)　同イ(ウ)の事実はいずれも争う。Ｆ株の払込者及び所有者はＣである。
(エ)　同イ(エ)の事実はいずれも争う。
ウ　同ウについて
(ア)　同(ア)の事実は否認する。
(イ)　同(イ)(ウ)の事実は認める。ただし，Ｆ株の取得者はＣである。
(4)　同(4)（借換契約１）について
ア　同アの事実は認める。
イ　同イの冒頭事実は否認する。
借換契約１の契約当事者は，ＣとＡ信用組合である。
(ア)　同イ(ア)の事実は認める。
(イ)　同イ(イ)の事実は争う。
ウ　同ウの事実のうち，平成６年１１月１０日に利息天引後の５億５２７１万９１８０円がＡ信用組合の第１審被告名義の普通預金口座に入金されたことは認め，その余は否認する。
天引後の貸付金が第１審被告の普通預金口座に入金となった事情は次のとおりである。Ｃは平成６年１０月２４日脳出血のため緊急入院し，平成６年１１月２１日に退院するまでＡ信用組合の借入金の処理ができなかった。同人に代わって父の第１審被告が処理(借換分の受領)を行ったことから借換のための融資金が一時第１審被告の普通預金口座に入金されたのである。利息天引後の融資金が第１審被告の普通預金に入金となったからといって，天引利息相当金を第１審被告が支払したことにはならない。
エ　同エの事実のうち，第１審被告が(ア)ないし(キ)に記載の日に同記載の金額を借換契約に基づく利息として支払ったことは認める。(ア)　これは第１審被告がＣの債務を立て替えて支払い，その支払金額を同人に貸し付けたものである。
(イ)　本件消費貸借契約による５億５０００万円の借入及び借換契約による５億５０００万円に対する平成９年２月７日までの借入金利息は合計６６０５万３３７１円である。被控訴人の主張で利払として被控訴人の預金口座から出金された金額はその主張では合計金３０２７万３４８６円となる。その余の残金３５７７万９８８５円は全額Ｃの預金から支払われている。よって第１審被告の預金から出金されている金額は利息総額の半分以下である。この事実をもってすれば借主はＣと判断されるべきである。
オ　同オの事実のうち，第１審被告がその主張の弁済をしたことは否認する。ただし，客観的に第１審被告が主張するとおりの弁済及び充当がされたことは認める。
カ　同カの事実は認める。
(5)　同(5)（借換契約２）について
ア　同アの事実は認める。
イ　同イの事実は否認する。
借換契約２の契約当事者は，ＣとＩ連合会である。同イ(ア)ないし(オ)の事実はすべて争う。
ウ　同ウの事実のうち，Ｃが借換契約２による融資金でＣら３名の名義の債務の弁済をしたことは認める。
エ(ア)　同エ(ア)(イ)の事実は争う。
(イ)　同エ(ウ)①ないし⑥のとおり第１審被告の口座からＣの口座に入金があったことは認める。これは第１審被告からＣに貸し付けがあったことによるものである。
(ウ)　同エ(エ)ないし(カ)の事実は否認する。借換契約２に基づく利息の支払は名実ともにＣが行ったものである。
オ　同オの事実は争う。
(6)　同(6)（借換契約３）について
ア　同アの事実は認める。
イ　同イの事実は否認する。
借換契約３の契約当事者は，ＣとＡ信用組合である。
ウ　同ウ，エの事実は否認する。
エ　同オの事実は争う。
(7)　同(7)（債権譲渡）アないしウの事実は知らない。(8)　同(8)（期限の利益の喪失）の事実は争う。(9)　同(9)（代位弁済）の事実は否認する。
(10)　同(10)の主張は争う。
(11)　同(11)（予備的主張）について
ア　同アの事実のうち，上記信用組合取引契約，本件消費貸借契約及び借換契約１ないし３の契約の一方の当事者がＣであることは認め，その余は否認する。イ　同イの事実は否認する。
(12)　同(12)（債権者代位権に基づく請求）についてア　同アの事実のうち，借換契約１の借主がＣであることは認め，その余は知らない。
イ　同イの事実は認める。
ウ　同ウの事実について
(ア)　同(ア)の事実は認める。
ただし，Ｆ株の取得者はＣであり，第１審被告は入札のために名義を貸したにすぎない。
すなわち，Ａ信用組合は，平成６年７月下旬ころ，政府が保有するＦ株が売却されることになったことから，組合員にその買受けのための資金を融資し，金利の収益を得ようと考え，Ｃとの間で，Ｃに平均金利よりも高めの利率で融資するが，後日Ｃが取得したＦ株の転売によって利益を得たときには，その利益をＣとＡ信用組合で折半することを合意した。
他方，Ｆ株の入札のためには，申込価格の３割に当る金額を保証金として納付する必要があったが，Ｃがその保証金を用意できなかったことから，Ａ信用組合が振り出した小切手で納付することになり，資金の裏付けなしにそのような小切手を振り出すためには，当時の理事長であった第１審被告をＦ株の入札の名義人とする必要があった。
なお，上記小切手による金銭は，Ｆ株の購入代金に充当されておらず，Ａ信用組合は，その全額を引き上げているし，Ｆ株のすべてを担保として提供を受けている。
(イ)　同(イ)の事実は争う。
エ　同エの事実は争う。
３　抗弁（主位的請求に対し）


(1)　第１審原告は，他の訴訟において，本件消費貸借契約の借主はＣら３名であると主張し，Ｃに対し確定判決まで得ている。
にもかかわらず同一の金銭消費貸借契約について，本訴において借主は第１審被告であると主張を変更している。
(2)　しかし，ひとつの金銭消費貸借契約において２人の借主が存在するはずがなく，第１審原告が先にＣが借主と判断して確定判決を得ているのであるから，それに加えて被告に対して請求することは自己矛盾する主張を行っていることである。
(3)　よって，時間的に先に判決において確定されている事実をもとに第１審原告はその後の請求を行うべきである。自らがＣに対して確定判決を得ておきながら同一の消費貸借契約に基づきさらに第１審被告に請求することは，権利の濫用であり認められるべきではない。
４　抗弁に対する認否
抗弁事実は争う。
理　　　　　　　　由
第１　事実の確定
１　当事者間に争いのない事実
以下の事実は当事者間に争いがない。
(1)　請求原因(1)（当事者等）ウないしカの事実。(2)同(2)（信用組合取引契約）アの事実。
(3)　同(3)（本件消費貸借契約）アの事実。
(4)　同(3)ウ(イ)(ウ)の事実。
(5)　同(4)（借換契約１）アの事実。
(6)　同(4)イ(ア)の事実。
(7)平成６年１１月１０日に利息天引後の５億５２７１万９１８０円がＡ信用組合の第１審被告名義の普通預金口座に入金された。
(8)　第１審被告が同(4)エ(ア)ないし(キ)記載の日に同記載の金額を借換契約１に基づく利息として支払った。
(9)客観的に，請求原因(4)オのとおりの弁済及び充当がされた。(10)　同(5)（借換契約２）アの事実。
(11)同(5)エ(ウ)①ないし⑥のとおり第１審被告の預金口座からＣの預金口座に入金があった。
(12)　同(6)（借換契約３）アの事実。
２　事実の認定
(1)　当事者等
ア　証拠（甲２）並びに弁論の全趣旨によれば，請求原因(1)アの事実が認められる。
イ　証拠（甲１）並びに弁論の全趣旨によれば，同(1)イの事実が認められる。
ウ　なお，同(1)ウないしカの事実は当事者間に争いがない。エ　証拠（甲４の３，甲６，甲５３，甲５５）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　株式会社Ｋは，不動産売買，仲介，管理及び賃貸等を目的として昭和６０年３月に設立された会社であり，平成１０年６月当時，Ｃが代表取締役であったほか，Ｄ，Ｌ（Ｃの妻）が取締役，Ｂが監査役にそれぞれ就任していた。(イ)　Ｄは，大学在学中に宅地建物取引主任の資格を取得し，昭和６０年３月の株式会社Ｋの設立の直後ころからその取引主任者として登録をした。しかし，実際には，Ｄは昭和５３年にドイツ資本の会社に入社し，株式会社Ｋの業務に関わったことはない。
(ウ)　株式会社Ｋは，平成７年６月ころには実質的な営業活動を停止していて収益がなく，平成１１年ころには営業活動をまったく行っていなかった。
(2)　信用組合取引契約
請求原因(2)アの事実は当事者間に争いがない。同(2)イについては，後に判断する。
(3)　本件消費貸借契約
ア　請求原因(3)アの事実は当事者間に争いがない。同(3)イについては，後に判断する。
イ　証拠（甲２０の１ないし３，甲２１の１ないし３，甲２２の１ないし３）並びに弁論の全趣旨によれば，同(3)ウ(ア)の事実が認められ，同(3)ウ(イ)(ウ)の事実は当事者間に争いがない。
(4)　借換契約１
ア　請求原因(4)アの事実は当事者間に争いがない。同(4)イについては，後に判断する。
イ　証拠（甲６２の１ないし４，甲６３の１ないし４，甲６４の１ないし４，甲６５）並びに弁論の全趣旨によれば，同(4)ウの事実が認められる。ウ　第１審被告が同(4)エ(ア)ないし(キ)記載の日に同記載の金額を借換契約１に基づく利息として支払ったことは，前記のとおり，当事者間に争いがない。エ　証拠（甲１７，甲２６ないし３０の各１ないし３，甲４０）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　第１審被告の名義でＡ信用組合に差し入れられていたＦ株について，第１審被告名義でＨ証券株式会社に対し売却の委託がされ，これらが以下のａないしｅに記載の日ころに同記載の金額で売却され，同記載の日に同金額が同証券会社からＡ信用組合の第１審被告の普通預金口座に振り込まれた。
ａ　平成９年１月２１日　　７７８７万０９５０円
ｂ　同年１月２４日　　　　７８４９万５１７９円
ｃ　同年１月２８日　　　　７９０３万３７８９円
ｄ　同年１月２９日　　　　３１５６万２６０４円
ｅ　同年２月７日　　　　　４７３２万８０３９円
(イ)ａ　第１審被告は，(ア)ａ記載の日にＡ信用組合の第１審被告の普通預金口座から７７００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＢの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。


ｂ　同様に(ア)ｂ記載の日に７８００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＤの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。ｃ　同様に(ア)ｃ記載の日に７９００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＣの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。ｄ　同様に(ア)ｄ記載の日に３１００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＢの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。ｅ　同様に(ア)ｅ記載の日に４７００万円を払い戻し，これで借換契約１に基づくＢの債務の元本のうちの同額分の弁済をした。(ウ)　以上の弁済の結果，Ｃら３名の借換契約１に基づく債務の残元本額は２億４３００万円となったことは計数上明らかである。
(5)　借換契約２
ア　請求原因(5)アの事実は当事者間に争いがない。同(5)イについては，後に判断する。
イ　証拠（甲１１３の１ないし７）並びに弁論の全趣旨によれば，同(5)ウの事実が認められる。
ウ　証拠（甲８４の１ないし６，甲８５の１ないし３，甲８６の１ないし４，甲８７の１ないし５，甲８８の１ないし４，甲８９の１ないし６，甲９０の１ないし５，甲９１の１ないし４，甲９２の１ないし３，甲９３の１ないし４，甲９４の１ないし４，甲９５の１ないし４，甲９６の１ないし５，甲９７の１ないし３，甲９８の１ないし４，甲９９の１ないし４，甲１００の１ないし３，甲１０１の１ないし３）並びに弁論の全趣旨によれば，別紙(2)記載の各日（全部で１８日）に同記載の金額（ただし，平成１０年１月６日の弁済利息額は１９万４３２３円である。）が借換契約２に基づく債務の利息としてＩ連合会に弁済されたこと，この利息弁済に至る経過が同別紙に記載のとおりであることが認められる。なお，Ｊは，Ｃの長女である（甲４の３）。
また，証拠（甲２３）によれば，平成１０年１月６日に第１審被告のＡ信用組合の普通預金口座から２０万円が払い戻されていることが認められる。エ　以上の結果，Ａ信用組合に対するＣら３名の名義の債務の元本が同(5)オのとおりとなったことは計数上明らかである。
(6)　借換契約３
ア　請求原因(6)アの事実は当事者間に争いがない。同(6)イについては，後に判断する。
イ　証拠（甲１０２の１ないし５）並びに弁論の全趣旨によれば，同(6)ウの事実が認められる。
ウ　証拠（甲３２の２，甲１０３の１ないし４，甲１０４の１ないし４，甲１０５の１，２，甲１０６の１ないし４，甲１０７の１ないし４，甲１０８の１，２，甲１０９の１ないし４）並びに弁論の全趣旨によれば，別紙(3)記載の各日（全部で７日）に同記載の金額が借換契約３に基づく債務の利息としてＡ信用組合に弁済されたこと，この利息弁済に至る経過が同別紙に記載のとおりであることが認められる。
エ　以上の結果，Ａ信用組合に対するＣら３名の名義の債務の元本が同(6)オのとおりとなったことは計数上明らかである。
(7)　債権譲渡
証拠（甲１２，甲１３の１ないし３）並びに弁論の全趣旨よれば，請求原因(7)アの事実が認められ，同(7)ウは先に認定したとおりである。同(7)イについては，後に判断する。
(8)　期限の利益の喪失
証拠（甲１０の２，甲１４の１，２）によれば，請求原因(8)アの事実が認められる。同(8)イについては，後に判断する。
(9)　代位弁済
証拠（甲５９）によれば，請求原因(9)の事実が認められる。３　主要な争点に関する事実の認定（請求原因(2)ないし(8)の各イについて）
(1)　Ａ信用組合の組織・人員
証拠（甲１，甲７，甲６１の１，２）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　Ａ信用組合は，組合員に対する資金の貸し付け等のほか，組合員以外の者に対する法令の定めるところによる資金の貸付及び手形の割引等をもその事業目的に含むものである。
イ　Ａ信用組合は，昭和２８年に設立され，昭和３８年には旧組合名称から現在の名称に変更した上，乙支店を廃止したが，昭和４０年に丙支店を開設した。ウ　第１審被告は，昭和３０年にＡ信用組合の乙支店長に就任し，昭和４０年５月に常務理事，昭和５３年５月に専務理事についた後，昭和５７年１２月３０日から理事長の地位にあった。
エ　平成６年ころ，Ｍが常務理事，Ｎが丙支店長に地位にあり，本店の経理部，営業部総務部，丙支店の各部門をあわせて職員総数が約三十数名程度，払込済出資総額が１億６０００万円強の規模の組合であった。(2)　Ａ信用組合本店における平成６年当時以降の融資の体制証拠（甲３８）によれば，次の事実が認められる。
ア　Ａ信用組合が行う融資の昀終決定権者は，第１審被告である。イ　本店の渉外担当者からまず営業部長又は常務理事であるＭに報告され，その両名から第１審被告に図られ，融資の有無が決定される。例外的に，少額の融資，担保が十分な融資については，常務理事，支店長の裁量で決定されることもあった。
ウ　融資の決定があった後，稟議書が作成される。この稟議書については全件，第１審被告の決済を受けた。
エ　Ａ信用組合内には，特に，融資に関する取扱規程は定められなかった。オ　Ｏ，Ｐグループ等に対する融資のような理事長（第１審被告）の直接案件もあった。この融資の場合，第１審被告から常務理事等に融資を行う旨の説明があり，稟議書の作成が指示される。Ｂ，Ｃ，Ｄに対する本件における各融資も理事長の直接案件であった。
(3)　Ａ信用組合の経営成績
証拠（甲６６，甲６８，甲７４の１ないし３，乙５）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア　Ａ信用組合は，平成５年当時すでに預金・積金，貸出金の総額が減少する長期的な傾向にあり，平成４年度の決算上でも当期利益額は前年比約１９％減少の３０００万円程度であった。
そのため，Ａ信用組合は剰余金処分案中の出資配当金の配当を年５％（それまでは年８％を維持してきた。）に引き下げ，役員賞与を前年に引き続いてカットすることなどの処理を行った。
イ　しかし，平成５年２月８日までに行われた大阪府の信用組合定例検査において，以下のとおりの指摘，指示を受けた。
(ア)　限度超過貸出金の不良債権化，法令通達違反事項の増加，支払準備率の低下，有価証券の含み損の未償却，未収利息の過大計上等が発生している。(イ)　収益管理体制を確立するため，延滞貸出金や分類貸出金の増加による収益管理の悪化の回避，不良債権の早期回収，収益体制を向上させ，経営を健全化させる。
(ウ)　内部事務処理体制の充実強化させる。
ウ　Ａ信用組合は平成５年４月に改善を要する事項についての是正措置を講ずる旨の回答をした。しかし，その後も，景気の回復もなく，営業不振傾向は改善されず，平成５年度の決算上では当期利益額は前年比約１１％減少の２５００万円程度となった。
エ　平成６年３月２５日の大阪府による業務及び財産状況の検査結果においても，前年と同様，以下のとおりの指摘等を受けた。
(ア)　限度超過貸出金の不良化や有価証券含み損の未償却等について，依然改善が困難な事態となっている。
(イ)　収益状況が悪化しており，実質上利益が出ていない。適正な利益を計上できるよう経営努力を払われたい。
(ウ)　融資姿勢として，中小口貸出を着実に取り組むとともに合理的な金利引下げの配慮が必要である。
オ　Ａ信用組合は，同年５月２３日に改善を要する事項について改善措置を講ずる旨の回答をした。
(4)　本件株式の購入の経緯とその後の経過
証拠（甲２０，甲２１の１ないし３，甲２２の１ないし３，甲２３ないし２５，甲３５の１ないし３，甲３６の１ないし３，甲４２，ないし４４，甲４６の１，２，甲４７の１，２，甲４９の１ないし７，甲５０の１ないし４，甲５１の１ないし４，甲５２ないし５５，甲５６，乙１，乙３，乙５，証人Ｑ，同Ｍ，同Ｃ）によれば，次の事実が認められる。
ア　上記(3)のようなＡ信用組合を取り巻く厳しい経営環境にあった平成６年７月ころＦ株式会社の株式売出届出目論見書の内容が明らかになった。第１審被告は，Ａ信用組合及び自分の資産運用の一環として，Ａ信用組合の利息収入をも補う目的のもとに，Ｆ株の購入を計画し，そのころＡ信用組合の常務会において，常務理事らに対し「Ａ信用組合としてＦ株を入札する。自分もＡ信用組合から借金して，Ｆ株を入札したい。家族名義に振り分けて借り受けたい。Ｆ株は確実に値上がりするから，上がればすぐに売却し，返済については自分が責任をもって行う。Ａ信用組合には決して迷惑をかけない。利払いもきちんと行う。」という意向を伝えた。
イ　その後，第１審被告は，Ａ信用組合が入札するＦ株数を２４０株，自分が入札する株数を４００株と決め，常務理事らにその旨伝え，入札準備を指示した。
常務理事らは，第１審被告の指示に従い，入札申入書の入手・作成，株式会社Ｇ銀行甲支店に対する保証書の作成依頼（Ａ信用組合の入札分），その保証料の支払い手続，第１審被告入札分のＡ信用組合名義の保証書の作成等，諸準備を行った上，各入札手続をとった。
ウ　平成６年８月２９日にＡ信用組合，第１審被告とも入札の申入れのとおり株数のＦ株の落札をすることができた。その結果，第１審被告も同年９月３０日までに買受代金５億７７６８万８０００円を払い込むこととなった。それまでに第１審被告は，Ｆ株の落札を予測して，買受代金のうちの２７６８万円を自らの預金の払戻金で賄い，残額の５億５０００万円をＡ信用組合から借り入れることに決め，常務理事らにその旨を伝えた。その上で，具体的には，借受人をＣ，Ｄ及びＢの３名としてＡ信用組合からの貸付を起こすよう同理事らにその準備を指示していた。
エ　Ｍ常務理事らは，第１審被告の指示した貸付金５億５０００万円を上記３名に請求原因(3)アの各金額に割り振り，これを金銭消費貸借契約用紙の所定欄に記入した上，他の約定書等の用紙とともに第１審被告に交付した。それとともに，同常務理事は部下にこの貸付の稟議書の作成をするよう命じた。
オ　平成６年９月２９日ころ，Ｃから３名の名義の同日付けの信用組合取引約定書（甲３５の１ないし３），同月３０日付けの借入申込書（甲４９ないし５１の各１）が提出され，Ａ信用組合との間で本件消費貸借契約が成立した。この中で，返済期限を平成６年１１月７日と定めたのは，Ｆ株が上場された後，短期間で株価の上昇があると見込み，その売却代金で返済を行おうと目論んでいたことによる。
本件消費貸借契約が成立した後，請求原因(3)ウの経過でＦ株の代金の納付がされた。
カ　ところが，Ｆ株が上場された後も，期待に反して値上がりのしないままであったことから，第１審被告は，約定どおりに５億５０００万円の返済を行うことができなかった。
そのため，証書貸付の方法による本件消費貸借契約を手形貸付の方法に改めるため，借換契約１を結ぶこととし，Ｍ常務理事らに契約書の作成等を実行させ，請求原因(4)アのとおりの契約を結び，本件消費貸借契約に基づく各債務を弁済する手続をさせた。
なお，Ｃは，脳出血，高血圧，右半身麻痺のため，同年１０月２４日に芦屋市立Ｒ病院に緊急入院し，２週間はベッド上の安静を要し，その後改善傾向が見られ，同年１１月２１日に退院した。そのため，同人は，借換契約１には一切関与しなかった。
キ　第１審被告は平成６年１０月２０日ころ国からＦ株の株券を受け取り，同年１１月３０日までにこれをＭ常務理事に担保として引き渡した。同日におけるＦ株は１株当９６万３０００円と低迷していた。


その後，平成７年４月２０日になって第１審被告はＦ株の４００株について国から名義変更を受けた。なお，このＦ株についてＣに対する名義変更手続が行われたことはない。
ク　Ａ信用組合は，平成７年１月に大阪府からの定例の検査を受けた。そのなかで，借換契約１は，Ｃら３名の貸付額を合算してみて限度超過貸付である上，員外貸付（実需者は第１審被告）に当る法令違反のものであるほか，理事長（第１審被告）の親族による名義貸しでもあるとの指摘を受け，その是正を求められた。Ａ信用組合は，平成９年３月５日にも大阪府による検査基準日を平成８年９月９日とする検査結果の通知を受け，従来と同様の指摘・指示を受けたほか，平成７年度には，適正な経理処理を行えば，４億５０００万円の当期損失が出ていたにも関わらず，大阪府の指導に従わず，配当を実施したことは遺憾であるなどの指摘を受けた。
ケ　このような検査の進行中の平成９年１月に第１審被告はＭ常務理事に指示してＦ株の株券の引渡しをさせ，証券会社に委託してその売却を進めた。その結果，上記３(4)エのとおり株の売却を行い，その代金を受け取り，借受契約１に基づくＣら３名名義の債務の一部弁済を行った。その際，弁済の充当は第１審被告が債務者及び弁済額の指定等を請求原因(4)オのとおり明示して，Ｍ常務理事に指示してその手続を行わせたものである。第１審被告は，この債務の充当において，員外貸付でもある借換契約１による債務者の数を減らすべく，Ｂ，Ｄの債務の消滅を優先させたものであった。
このときも，Ｃは，事前に売却の実行，債務の弁済の充当について知らされず，意見を述べることもなかった。
コ　第１審被告は，大阪府の指摘・指示する限度超過貸付，員外貸付，名義貸し貸付等の解消を図るとともに，自分の金利負担をできるだけ解消することなどを意図して，平成９年３月にＩ連合会からＣ名義で融資を受けようと思い至り，その旨をＭ常務理事に伝え，同時にＩ連合会との折衝，事務の処理をするよう指示した。
これがＩ連合会の丁支店長権限内の融資案件であったことから，融資額が８８００万円と決まり，規定どおりの担保の提供を求められ，請求原因(5)アのとおりこれを実行し，従来と同様に契約書等の作成を行って，借換契約２による貸付を受けるに至った。
この際も，第１審被告が借換契約２による借入金によりＣら３名名義の債務の一部弁済を行い，その債務者の指定，充当内容も請求原因(5)ウのとおりＭ常務理事に指示して処理させた。
サ　その後，同月２８日に借換契約３が結ばれたが，これもそれまでのものと同様，第１審被告がＭ常務理事に指示して契約書等を作成させ，実行したものである。請求原因(6)ウの債務の一部弁済，充当も第１審被告の指示によりＭ常務理事らが実行処理したものである。
以上の事実が認められる。
第２　判断
１　以上の争いのない事実及び認定事実によれば，次のとおり判断することができる。
(1)　Ｆ株の購入者について
Ｆ株の購入は，その発案を第１審被告が行い，その目的はＡ信用組合の経営状況の改善等にあったほか，第１審被告が入札株数，入札者の名義（第１審被告とする。）等の入札の条件を自らが決定し，これを前提に入札申入れに必要な事務一切をＡ信用組合の理事らに行わせ，そのとおり実行し実現したものであった。これらの事実からして，Ｆ株の入札者は第１審被告であると認められる。甲第５３号証，乙第５ないし第７号証，乙第１６号証，証人Ｃ及び第１審被告本人尋問の結果中には，Ｆ株の入札者がＣである旨の供述部分があるが，これを裏付ける客観的な証拠はまったくなく，以上に認定した事実経過に照らして採用できない。
(2)　金銭消費貸借契約の目的，締結時の実情等
ア　各金銭消費貸借契約の目的
本件消費貸借契約，借換契約１ないし３はすべてＦ株の購入資金を取得するためのもの，又はその返済のためのものであった。
イ　本件消費貸借契約締結時の実情
第１審被告は，本件消費貸借契約によってＦ株購入代金の一部をＡ信用組合から借り受けることを発案・決定をしたほか，その借主名義の特定，借受金額，借受条件等の決定及びこれらの内容のＡ信用組合に対する伝達及び指示を自分自身が行い，Ａ信用組合の理事らに対し消費貸借契約書等の作成等の事務処理を指示し，これを実行させた。
ウ　借換契約１の締結時の実情等
(ア)　借換の実行
第１審被告は，その後，Ｆ株の株価の推移を見て，本件消費貸借契約に定めた弁済期限までにＦ株を売却することを断念し，Ａ信用組合からの借換契約１による借受金によって本件消費貸借契約に基づく債務の返済を行う（証書貸付を手形貸付に変換する趣旨もあった。）ことを発案・決定したほか，その借主名義の特定，借受金額，借受条件等の決定及びこれらの内容のＡ信用組合に対する伝達及び指示をすべて自分自身が行い，Ａ信用組合に対し消費貸借契約書等の作成等の事務処理をも指示し，これを実行させた。
(イ)　弁済内容
第１審被告は，借換契約１によって借り受けた５億５５００万円（利息天引前の金額）によって本件消費貸借契約に基づく債務の全額を返済することを決め，その処理を行うようＡ信用組合の理事らに指示したほか，一部利息の支払いをすることを決め，それらの事務処理の指示もした。
エ　借換契約１に基づく債務の弁済
(ア)　利息の弁済
第１審被告は，請求原因　(4)エ(ア)ないし(キ)記載（８頁）のとおり，自分の普通預金口座から出金して借換契約１に基づく利息債務の弁済をした。
(イ)　Ｆ株の売却と債務の弁済


ａ　第１審被告は，Ｆ株を売却して借換契約１に基づく債務の弁済をすることを発案，決定し，Ａ信用組合の理事に指示してＦ株の引渡しを受け，自分が証券会社に委託し，売却を進め，その代金を自分の預金口座に入金させた。ｂ　証拠（甲８の１ないし３）によれば，Ａ信用組合は，借換契約１の借主との約定によって，借主の提供した担保を自らが判断した時期方法等によって売却等をして担保権を実行することができることが認められる。したがって，上記ａのＦ株の売却をＡ信用組合による担保権の実行と見る余地がないではない。現に，その趣旨のＭの供述もある。しかし，第１審被告が自分で証券会社に委託し，これにＭ常務理事らＡ信用組合の職員等を関与させず，売却代金を自分の預金口座に入金させるなどしている点に着目すると，第１審被告が個人でＦ株の売却を行ったと認めるのが相当である。
ｃ　のみならず，第１審被告は，ＣがＦ株の入札をしていないと供述しながら，上記Ｆ株の売却に当っては，Ｃに何らの相談をしていないし，Ｃもこの点について意見を述べず，その後も異議を述べるなどした形跡はまったく窺えない。ｄ　第１審被告は，このＦ株の売却代金が自分の預金口座に入金される都度，それからの払戻金額（弁済の金額），弁済を行う借主の名前を決め，Ａ信用組合の理事らに伝達，指示し，それを実行させた。
この点についても，Ｃはその当時まったく関与せず，その後も異議を述べるなどした形跡はまったく窺えない。
オ　借換契約２及び３の締結時の実情及び借換契約１に基づく債務の弁済等
(ア)　借換の実行
ａ　第１審被告は，Ａ信用組合が大阪府から指摘を受けている違法貸付の解消を図り，同時に貸金の回収を図るとともに，借換契約による自らの金利の負担を軽減するなどのために，Ｃ名義でＩ連合会からの借入を起こすことを発案し，その借入の折衝等を理事に指示し，実行させた。
ｂ　第１審被告は，このＩ連合会からの借入額が８８００万円であったことから，借入契約１による債務の弁済をするため，さらにＡ信用組合から借入を起こすこと，その借入額を１億６７００万円とすることを決め，理事らに指示して借換契約３の借り入れ事務を処理させた。このとき，Ｃが各消費貸借契約書をＭ常務理事に交付したことはあった（同証言）が，それ以上の関与をしたことは窺えない。
(イ)　債務の弁済
ａ第１審被告は，このＣ名義のＩ連合会からの借入金によって借入契約１による債務の弁済をすることにし，その弁済内容，すなわち，弁済対象の債務の債務者の特定，各弁済額，その充当の方法を決定して，これをＡ信用組合の理事らに伝え，その事務処理をするように指示し，実行させた。この点についても，Ｃはその当時まったく関与せず，その後も異議を述べるなどした形跡はまったく窺えない。
ｂ　また，借入契約３による借入金によって借入契約１に基づく債務を弁済することにし，その弁済内容を決めて，これを理事らに指示，実行させたこと，この場合も，Ｃが関与しなかったことは上記ａのときと同様である。
カ　借換契約２及び３に基づく債務の弁済
(ア)　借換契約２に基づくＩ連合会に対する利息債務は，その一部について別紙(2)記載の経過で同記載の金額の弁済がされた。(イ)　その弁済原資のいわば「資産項目」は，①Ｃの娘の預金債権，②現金，③株式会社Ｋの預金債権，④第１審被告の預金債権に分かれる。ａ　この①は，特段の反証もないことから，Ｃの実質資産か，同人がこれを取得したものと認めるのが相当である。
ｂ　②は，株式会社Ｋの預金口座を経てＣの預金口座に入金されたものと直接Ｃの預金口座に入金されたものがある。しかし，その余の事情の詳細は証拠上不明であるから，いずれもその実質保有者を確定することはできない。ただし，平成１０年１月２６日の現金２０万円については，同日付けで第１審被告のＡ信用組合の普通預金口座から２０万円が払い戻されていることから，特段の反証もないことから，その実質権利者は第１審被告であると認めるのが相当である。ｃ　株式会社Ｋは，平成７年６月ころには実質的な営業活動を停止していて収益がなく，平成１１年ころには営業活動をまったく行っていなかった会社である（２５頁）。したがって，平成９年当時の③は，実質的に見て同会社固有の資産とは認め難いものであり，Ｃか第１審被告の実質資産と推認される。しかし，この場合も，その余の事情の詳細は証拠上不明であるから，いずれもその実質保有者を確定することはできない。
ｄ　④は，名実ともに第１審被告の資産であったと認められる。ｅ　これらをまとめると，借換契約２及び３に基づく利息債務で弁済の経過が明らかなもののうち，Ｃが弁済したと認められる弁済はごく僅かであって，その余の大多数は，第１審被告がこれを行ったか，いずれが行ったかを確定し難いものであるということができる。
２　これまでに確定した事実，上記１の認定判断に甲第３８，第４２，第４３号証，証人Ｑ，同Ｍの各証言を総合して，次のとおり認定するのが相当である。請求原因(2)ないし(6)の各イの契約，すなわち，信用取引契約，本件消費貸借契約及び借換契約１ないし３の当事者の一方（その相手方はＡ信用組合かＩ連合会），同(7)イのＡ信用組合及びＩ連合会の整理回収銀行に対する借換契約２及び３に基づく債権の譲渡に対する承諾者及び同(8)アの意思表示の相手方は，いずれも第１審被告である。
第１審被告及びＣの各陳述及び各供述中のこの認定に反する部分は，上記確定及び上記認定判断に照らし採用することができず，他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
３　ところで，第１審被告は，第１審原告が，他の訴訟において，本件消費貸借契約の借主はＣら３名であると主張し，Ｃに対し確定判決まで得ているにもかかわらず，同一の金銭消費貸借契約について，本訴において借主は第１審被告であると主張を変更しているなどと主張している。
(1)　確かに，証拠（乙１４）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア　第１審原告は平成１１年９月２０日にＣに対し次の内容の訴えを提起した。
(ア)　請求の趣旨　Ｃは第１審原告に対し１億７０７８万９２０７円及び内金１億６７００万円に対する平成１１年２月１６日から完済まで年２５％の割合による金員を支払え。
(イ)　請求原因　Ａ信用組合はＣに対し平成９年３月２８日に１億６７００万円を，利息を年４％（毎月６日に前１か月分を支払う。），遅延損害金を年２５％，返済期日を平成１２年３月６日（一括返済）と定めて貸し渡した（本件借換契約３）。
イ　Ｃは，この訴訟で，請求原因事実をすべて認める旨の陳述をした。そのため，受訴裁判所である大阪地方裁判所は，平成１１年１０月２７日に第１審原告の請求を全部認容する判決を言い渡し，これが確定した。(2)　この事実は，上記１の認定に重大な影響を与えかねない性質のものであることは否定できない。特に，借換契約３のような過去に生起した一回限りの歴史的な事実の経験者（自然人）が，場面が異なることによって異なった認識を表明する場合は特にそうである。
しかし，本件における第１審原告は，Ａ信用組合の組織を引き継いだ法人である。その引継の経過は請求原因(1)アのとおりである。そのうえ，Ａ信用組合は同(1)イのとおり平成１０年１１月３０日には解散決議を行い，その後は清算手続中の法人であって，承継法人にとって，その事務処理の内容を把握することが一般的に困難であると推認されるものである。
これらの特殊の事情のほか，本件消費貸借契約以下の各契約の名義者がＣら３名であり，これが名義貸しであることに加え，本件訴訟経過にかんがみると，上記(1)の事実は，同２の当裁判所の認定を左右するに足りないというべきである。この点の第１審被告の主張も採用することができない。４　以上の説示に基づいて，次のとおり判断する。
(1)　借換契約２の消費貸借契約における債権者は，Ｉ連合会から整理回収銀行を経て平成１１年４月１日に第１審原告となった。第１審原告は平成１１年１０月６日に請求原因(9)（１６頁）のとおり代位弁済を行い，第１審被告に対し次の求償権を取得した。
ア　求償債権元本８８７９万４１６８円。
イ　アに対する代位弁済日の翌日である平成１１年１０月７日から平成１２年８月３１日まで信用取引約定による年２５％の割合による遅延損害金２０００万９０８１円。
ウ　アに対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金。(2)　同様の経過によって，第１審原告は借換契約３における債権者となり，次の貸金債権を取得した。
ア　貸金元本１億６７００万００００円。
イ　アに対する平成１０年４月１日から期限の利益喪失の日である平成１１年２月１５日まで約定の範囲内の年２．５％の割合による約定利息金３７８万９２０７円。
ウ　アに対する期限の利益喪失の日の翌日である平成１１年２月１６日から平成１２年８月３１日まで約定による年２５％の割合による遅延損害金６４２８万３５６１円。
エ　アに対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金。５　第１審被告は，第１審原告による主位的請求が権利濫用に当るとして，上記３のとおり主張しているが，そこで説示したところからして，第１審原告の主位的請求が権利濫用になるとはいえず，第１審被告のこの抗弁も採用できない。第３　以上の次第で，第１審原告の第１審被告に対し次の各金員の支払を求める主位的請求はすべて理由があり認容すべきものである。したがって，予備的請求については判断を要しない。
１　元本合計　求償債権元本８８７９万４１６８円に貸金元本１億６７００万００００円を加えた合計２億５５７９万４１６８円。
２　利息及び確定損害金　求償債権元本８８７９万４１６８円に対する平成１１年１０月７日から平成１２年８月３１日までの遅延損害金２０００万９０８１円に貸金元本１億６７００万００００円に対する平成１０年４月１日から平成１１年２月１５日までの約定利息金３７８万９２０７円及び同元本に対する平成１２年８月３１日までの年２５％の割合による遅延損害金６４２８万３５６１円の合計８８０８万１８４９円。
３　１と２の合計　３億４３８７万６０１７円。
４　遅延損害金　上記両元本合計２億５５７９万４１６８円に対する平成１２年９月１日から年２５％の割合による遅延損害金。
これと異なる原判決は相当でなく，これを変更することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１０民事部
裁判長裁判官　　　岩　　井　　　　　俊
裁判官　　　大　　出　　晃　　之
裁判官　　　高　　橋　　善　　久
別紙　　省略


判決　平成１４年５月１５日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第１５４３号請求異議等請求事件　平成１３年(ワ)第８０４号不当利得金返還請求事件　平成１３年(ワ)第２２１９号根抵当権設定登記等抹消登記手続請求事件
主                  文
１被告から原告Ａ及び原告Ｂに対する神戸地方法務局所属公証人Ｃ作成平成６年第７４７号債務承認等契約公正証書に基づく強制執行はこれを許さない。２被告から原告Ａに対する神戸地方法務局所属公証人Ｃ作成平成８年第２９７号金銭貸借契約公正証書に基づく強制執行はこれを許さない。３被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対し，それぞれ１５万円及びこれらに対する平成１２年７月３０日から支払済みに至るまで年５分の割合による各金員を支払え。４本件につき，平成１２年７月１８日神戸地方裁判所平成１２年(モ)第９２７号強制執行停止及び取消決定は，これを認可する。
５本件につき，平成１２年７月２５日神戸地方裁判所平成１２年(モ)第９２８号強制執行停止決定は，これを認可する。
６被告は，原告Ａに対し，別紙物件目録１記載の１ないし５の各土地及び６の建物につき，神戸地方法務局須磨出張所平成６年１１月２５日受付第４８４４２号根抵当権設定登記の各抹消登記手続をせよ。
７被告は，原告Ａに対し，別紙物件目録１記載の１ないし５の各土地及び６の建物につき，神戸地方法務局須磨出張所平成６年１１月２５日受付第４８４４３号条件付賃借権設定仮登記の各抹消登記手続をせよ。
８被告は，原告Ａに対し，８８２万３５００円及びこれに対する平成１３年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９原告らのその余の不法行為に基づく損害賠償請求及び原告Ａのその余の不当利得返還請求をいずれも棄却する。
10訴訟費用は被告の負担とする。
11この判決は，３ないし５，８項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文１，２，４ないし７項同旨
被告は，原告Ａに対し１００万円，同原告Ｂに対し７０万円及びこれらに対する平成１２年７月３０日から支払済みに至るまで年５分の割合による各金員を支払え。
被告は，原告Ａに対し，９００万７７５５円及びこれに対する平成１３年５月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は以下のとおりの事案である。
①被告から原告らに対する別紙公正証書目録１記載の公正証書に基づく強制
執行を許さない旨の請求異議の訴え
②上記①の公正証書に基づく強制執行停止仮処分の認可請求③被告から原告Ａに対する別紙公正証書目録２記載の公正証書に基づく強制
執行を許さない旨の請求異議の訴え
④上記③の公正証書に基づく強制執行停止仮処分の認可請求⑤上記③の公正証書に基づいてなされた動産強制執行取消決定の認可請求⑥原告らの被告に対する，不法行為に基づく損害賠償（慰謝料）請求及びこ
れに対する訴状送達日の翌日以降の遅延損害金請求
⑦原告Ａの被告に対する，不動産の所有権に基づく，根抵当権設定登記及び
条件付賃借権設定仮登記の各抹消登記手続請求
⑧原告Ａの被告に対する，過払金の不当利得返還請求及びこれに対する訴状
送達日の翌日以降の遅延損害金請求
１争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない）
(1)当事者
原告らは夫婦であり，被告は貸金業者である。
(2)本件公正証書１，２の存在
被告を貸主，原告Ａを借主，原告Ｂを連帯保証人とする別紙公正証書目録１記載の公正証書（以下「本件公正証書１」という）が存在する。また，被告を貸主，原告Ａを借主とする別紙公正証書目録２記載の公正証書（以下「本件公正証書２」という）が存在する。
(3)原被告間の貸借
原告Ａは，被告から，昭和６１年２月２７日以降，継続的に金銭を借り入れつつ，弁済を続けた。原告Ａが被告から現実に交付を受けた金額及び原告Ａが被告に弁済した金額とそれらの年月日は別紙貸借一覧表記載のとおりである。原告Ｂは，原告Ａの被告に対する上記債務を連帯保証した。被告が原告Ａに金銭を貸し付けるたびごとに，原告Ａの金銭消費貸借上の債務及び原告Ｂの連帯保証債務に関して公正証書が作成された。その内容は以下のとおりである。またいずれの公正証書にも，債務者が分割金又は利息の支払いを１回でも怠ったときは期限の利益を失い，債務の全額を即時支払う旨の期限の利益喪失条項がある（もっとも，これらの公正証書が原告らの意思に基づいて作成されたものかどうかについては後記のとおり争いがある）。


本件公正証書１は下記⑥，本件公正証書２は下記⑦である。公正証書の借入日    借入金額年利   遅延最終返済期限     分割方法書証番号                         損害金               (毎月末日払)①乙17の1･2S61.2.27    30万円18%     36%   S61.8.31     5万円の6回払②乙18の1･2S61.4.18    30万円18%     36%   S61.9.30     5万円の6回払③乙19      S62.5.8    30万円18%     36%   S62.9.30     6万円の5回払④乙21      H1.6.   2120万円   15%   30%   H3.5.31      5万円の24回払⑤乙22      H5.8.25   150万円15%     30%   H6.11.30    10万円の15回払⑥甲3       H6.11.24650万円    15%   30%   H9.1.30     25万円の26回払⑦甲5       H8.3.11    60万円18%     36%   H8.12.31     6万円の10回払なお，⑥の公正証書上の貸付額は６５０万円であるが，原告Ａが平成６年１１月２４日に実際に交付を受けた金額は別紙貸借一覧表の番号１０４記載のとおり５００万円であった。これは，当時既に発生していた１５０万円の債務と新たな５００万円の貸付を一本化したためである（甲１６）。
(4)本件根抵当権等の設定
被告は原告Ａとの間で，平成６年１１月２５日，原告Ａ所有の別紙物件目録１記載の１ないし６の各不動産（以下「本件各不動産」という）について，ア被告の原告Ａに対する金銭消費貸借取引，保証取引，手形債権，小切手債権について極度額１３００万円の範囲で担保することを目的とする共同根抵当権（以下「本件根抵当権」という）の設定契約を締結し，同契約に基づいて登記を経
由し，
イ本件根抵当権確定債権の債務不履行を条件として，賃料１か月１平方メートル当たり１０円，支払期毎月末日，存続期間３年の条件付賃借権設定契約を締結し，同契約に基づいて仮登記を経由した。
なお，原告Ａと被告との間の取引の終了により，本件根抵当権の担保すべき元本は確定している（民法３９８条の２０第１項１号）。
(5)被告の本件公正証書に基づく強制執行
被告は，平成１２年６月２２日，本件公正証書１を債務名義として，原告Ｂ勉所有の別紙物件目録２記載の不動産について，鹿児島地方裁判所名瀬支部へ強制競売の申立をして，６月２６日に競売開始決定を受けた（以下これを「本件不動産執行」という）。
被告は，平成１２年６月２８日，本件公正証書２を債務名義として動産差押えの申立をし，７月１０日，原告Ａ所有の動産（ミシン７台，エアコン１台，テレビ１台，ロール機１台）を差し押さえた（以下これを「本件動産執行」という）。
被告は，平成１２年７月１１日，本件公正証書２の再度付与を受け，同月２１日，これを債務名義として，原告Ａのみなと銀行に対する預金債権について，神戸地方裁判所平成１２年(ル)第７８７号，同年(ヲ)第５０７８号の債権差押え及び転付命令を取得し，執行に及んだ（以下これを「本件債権執行」という）。
(6)民事執行法３６条に基づく仮処分
原告らが神戸地方裁判所に対し，本件公正証書１の執行力ある正本に基づく強制執行の停止を求めたところ，同裁判所は，平成１２年７月２５日，本案判決において，同決定を取り消し，変更し又は認可する裁判があるまで，本件公正証書１に基づく強制執行を停止する旨の決定をした。
また，原告Ａが神戸地方裁判所に対し，本件公正証書２の執行力ある正本に基づく強制執行の停止及び本件動産執行の取消を求めたところ，同裁判所は，平成１２年７月１８日，本案判決において，同決定を取り消し，変更し又は認可する裁判があるまで，本件公正証書２に基づく強制執行を停止するとともに，本件動産執行を取り消す旨の決定をした。
２争点
本件の争点は次のとおりである。
①本件公正証書１，２は真正に作成されたものか，②本件各強制執行の権利濫用性，信義則違反性，③原告Ａは被告に対する債務を完済し，過払いによる不当利得が生じているか，④原告Ａは，同不当利得返還請求権を黙示に放棄したか，⑤同不当利得返還請求権について消滅時効が成立するか，⑥被告による本件各強制執行等が原告らに対する不法行為に該当するか。
(1)請求異議
ア本件公正証書１，２の成否
(ア)被告の主張
ａ本件公正証書１について
原告らは，平成６年１１月２５日，本件公正証書１作成のための委任状に署名押印した。本件公正証書１は，上記委任状に基づいて作成されたものである。
ｂ本件公正証書２について
原告Ａは，平成８年３月１１日，本件公正証書２作成のための委任状に署名押印した。本件公正証書２は，上記委任状に基づいて作成されたものである。
(イ)原告らの認否反論
ａ本件公正証書１について
本件公正証書１の成立を否認する。
被告は，本件根抵当権設定のために原告らが署名押印した白紙委任状を流用して，本件公正証書１の作成を嘱託したものである。
ｂ本件公正証書２について
本件公正証書２の成立も否認する。
原告Ａは，平成８年３月１１日，被告から６０万円を借りるに当たり，被告から要求されるままに白紙委任状に署名押印して被告に交付した。被告はこれを利用して無断で本件公正証書２の作成を嘱託したものである。
イ本件各強制執行の権利濫用，信義則違反
(ア)原告らの主張
被告による本件各強制執行は，以下の事情を総合すると，権利濫用又は信義則違反であって無効である。
ａ強制執行の必要のないこと


被告は，本件公正証書１を債務名義として，債権総額７４０万円をもって原告Ｂ所有の別紙物件目録２記載の各不動産について本件不動産執行を申し立てたほか，本件動産執行，本件債権執行に及んだものであるが，被告は原告Ａから本件各不動産について本件根抵当権の設定を受けており，その不動産の実勢価格は１５００万円を下らないから，被告の債権は十分担保されていた。したがって，被告による本件各強制執行は必要のないものであった。
ｂ嫌がらせ等が目的であること
被告の本件各強制執行は，原告に対し，履行を強制し，嫌がらせをし，名誉，信用を傷つけることを目的としてなされたものである。
(イ)被告の認否反論
本件根抵当権があるから本件各強制執行は必要のないものであったという原告らの主張を否認する。本件根抵当権の被担保不動産の評価額は，原告らの主張（１５００万円以上）とは異なり，５５３万円であり，競売に付されることを条件として加えると３６３万円に過ぎない。
本件各強制執行が原告らに対する嫌がらせ等を目的とするものであったという主張は否認する。
ウ原告Ａは債務を完済し，過払いによる不当利得が生じているか
(ア)原告らの主張
ａ本件各借入は以下のとおりであって，弁済期の定めはなかった。
借入日　借入金額     年利
S61.2.2730万円     　54.75%
S61.4.1830万円     　54.75%
S62.5.8   30万円   　54.75%
H1.6.2    30万円   　54.75%
H5.8.25   30万円   　40.004%
H6.11.24500万円    　37%
H8.3.11   60万円   　30%
したがって，利息制限法の定める利息を超える部分を元本に充当して計算すると全て支払済みである。
ｂ被告は，本件各借入れについて，各公正証書に記載された弁済期の定めがあったと主張し，原告Ａは期限の利益を喪失したのであるから，利息制限法の遅延損害金の利率（３６パーセント又は３０パーセント）をもって計算すべきであると主張する。
しかしながら，原告Ａは単に白紙委任状に署名しただけであって，各公正証書が作成されたことすら知らず，被告主張の借入条件を承諾したことはない。
仮に，原告らが各公正証書の作成に同意していたとしても，各公正証書作成後の原告らの返済状況とこれに対する被告の対応をみれば，原被告間の本来の契約は別個にあり，それを両者が知悉していることは明らかであるから，各公正証書上の契約は心裡留保であって無効である。したがって，各公正証書に定める遅延損害金や弁済期の定めも無効であるから，利息制限法の利息は１８パーセント又は１５パーセントの利率で計算すべきである。
(イ)被告の反論
原告らの主張を争う。
原告らと被告との間の契約の内容は，前記争いのない事実等(3)記載の公正証書のとおりの，期限の利益喪失約款付き分割払い債務であった。ところが，原告Ａは，分割払いの返済を徒過し，期限の利益を喪失しているから，利息制限法に基づく利息の計算は遅延損害金である３６パーセント又は３０パーセントの利率で計算すべきである。
(2)根抵当権設定登記等抹消登記手続請求
ア原告Ａの主張
上記のとおり，利息制限法の利息に引き直して計算すると，本件根抵当権の被担保債権は既に完済により消滅している。
また，賃借権仮登記についても，根抵当権の確定債権の債務不履行を条件として設定されたものである以上，根抵当権とともに抹消されるべきものである。
よって，原告Ａは，被告に対し，本件各不動産の所有権に基づき，本件根抵当権設定登記及び賃借権仮登記の抹消登記手続をすることを求める。
イ被告の認否
原告Ａの主張を争う。
(3)不当利得返還請求
ア原告Ａの過払いの有無
(ア)原告Ａの主張
上記のとおり，利息制限法の制限利率に引き直して計算すると，原告Ａは被告に対する債務を支払済みである。そして，平成１２年５月２４日現在で，９００万７７５５円の過払い金が生じている。
被告は，約定利息が利息制限法の制限利率を超過しており，過払い分については不当利得に該当することを知っていた。
よって，原告Ａは，被告に対し，不当利得返還請求として，過払い金９００万７７５５円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
(イ)被告の認否
原告Ａの主張を争う。
上記のとおり，利息制限法に基づく利息の計算は遅延損害金である３６パーセント又は３０パーセントの利率で計算すべきである。
イ債権放棄の黙示の合意の有無
(ア)被告の主張
原告Ａは，平成６年１１月２４日，既に発生していた超過利息の返還を求めないまま６５０万円の金銭消費貸借契約を締結している。また，被告も，原告Ａがこれを求めたならば，同契約を締結しなかったであろうことは明らかである。そうすると，原告Ａは被告との間で，同日，６５０万円の金銭消費貸借契約を締結した時点で，それ以前の超過利息の不当利得返還請求権を放棄する旨の黙示の合意をしたとみなすべきである。
(イ)原告Ａの認否
否認する。
利息制限法は強行法規であり，たとえ債務者において不当利得請求権放棄の意思が明示になされたとしても，そのような約束は違法無効である。被告の主張は，利息制限法違反の利息，損害金の支払いを厳格な要件の下でのみ有効な弁済とみなす，貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業法」という）のいわゆるみなし弁済規定を死文化するものである。
ウ消滅時効
(ア)被告の主張
本訴提起から１０年間遡った平成３年４月１８日より前に原告Ａによってなされた弁済については，過払いが生じているとしても，消滅時効が完成しているので，被告はこれを援用する。
また，被告は原告Ａに対し，平成元年６月２日，１２０万円を貸し渡したが，原告Ａは，同日，そのうち９０万円をそれ以前の貸付金の残元本に対する弁済として被告に支払った。この弁済金については，過払いがあったとしても，既に弁済の日から１０年以上が経過しているので，消滅時効が完成している。被告はこれを援用する。
(イ)原告Ａの認否


原告Ａと被告の間では，６回にわたって借換えがなされているが，借換えの時点で既に過払いになっていれば，借換えの目的はその時点での精算をすることにもあったはずであるから，原告Ａが借換え時に被告から受領した金銭は過払い金額に満つるまでは過払い金の返還として交付され，その残額が新たな貸付金の元本とみなしうる。原告Ａは，平成６年１１月２４日，被告から５００万円を受領しており，少なくともその時点で，現存する過払い額はゼロになり，５００万円から同過払い額を控除した残額が新債務の額となるはずである。よって，被告の消滅時効の主張は失当である。
なお，本件のような貸金業者に対する過払い金返還請求権の消滅時効の起算点は取引終了時と考えるべきである。なぜなら，取引継続中に債務者がかかる請求をすれば，かえって，債権者から，過払いの事実を否認されるどころか，貸金の一括請求や担保権の実行，強制執行などをされるおそれがあるため，取引継続中は，債務者としては，過払い金の返還請求は事実上困難であるからである。
(4)慰謝料請求
ア原告らの主張
被告の以下の行為は不法行為に該当する。
(ア)法定書面の不交付
被告は，原告らに対する貸付け時及び原告らからの弁済受領時に，貸金業法１７，１８条が定める書面を交付しなかったばかりか，公正証書作成時にも，その謄本を原告らに交付しなかった。
(イ)白紙委任状の徴求
被告は，原告らに対して，公証人に嘱託するための委任状であることの説明もせず，単に署名欄に書名押印することのみを求めて委任状を作成させた。これは貸金業法２０条に違反する。
(ウ)過剰な担保の徴求と説明義務違反
被告は，平成６年１１月２５日，本件根抵当権の設定を受けた。これらの物件の評価額は，当時１３００万円を下らなかった。当時の貸付残高は，約２２６万円に過ぎず，過剰な担保の徴求であった。
また，原告らとしては，別紙物件目録１記載の１及び６の各物件のみを担保に供するつもりであったところが，同２ないし５の各物件もまた担保になっていることを後から知ったのであって，被告は，貸金業者としてなすべき説明義務に違反している。
(エ)取引履歴開示の拒否と帳簿保管義務違反
被告は，原告らから取引履歴の開示を求められても，帳簿を備えていないという答弁に終始した。ところが，被告は，その後，脱落していた弁済の事実を部分的に認めるなどしており，帳簿がないという答弁は信じられない。かかる被告の対応は，債務内容の開示協力義務を定める貸金業法事務ガイドラインに違反するものである。
被告が真実帳簿を備えていないというのであれば，これは貸金業法１９条違反である。
(オ)不当な取立
被告は，原告らが弁護士に債務整理を委任したことを平成１２年６月１６日に原告Ａから聞き知るや，同月２６日，本件不動産執行に及び，また，同日，弁護士から正式な受任通知を受け取っていながら，同年７月１０日，本件動産執行に及び，さらに，同月１８日，本件公正証書２について執行停止及び動産差押取消決定が出たことを知りながら，同月１９日，同公正証書を債務名義として本件債権執行に及んだものである。
かかる執拗な強制執行は，債権回収目的というよりも，原告らが債務整理を弁護士に依頼したことに対する報復ないし恫喝目的であることが明らかである。
原告らは，本件各強制執行によって，郷里の先祖伝来の土地について競売手続が開始されることで，郷里の親戚に対しては面目を失墜し，従業員の面前で商売道具のミシンなどの動産が差し押さえられたことで従業員の信用を失い，銀行預金が差し押さえられることによって取引先銀行の信用を失ったのであって，その損害は計り知れない。
(カ)まとめ
原告らは，被告の以上の不法行為によって著しい精神的苦痛を被った。
よって，原告Ａは被告に対し慰謝料８０万円及び弁護士費用２０万円並びにこれらに対する訴状送達日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを，原告Ｂは被告に対し慰謝料５０万円及び弁護士費用２０万円並びにこれらに対する訴状送達日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いをそれぞれ請求する。
イ被告の認否
原告らの主張を否認ないし争う。
第３争点に対する判断
１原告Ａの債務は支払済み（過払い）か
(1)原告Ａの弁済を利息制限法に引き直して計算すると，別紙貸借一覧表記載のとおりであって，原告Ａの被告に対する債務は既に弁済済みであるばかりか，８８２万３５００円の過払いであることが認められる。
(2)これに対して，被告は，被告の原告Ａに対する貸付けの契約内容は，契約締結と同時期に作成された公正証書記載のとおりの分割払いを内容とするものであるところ，原告Ａはその弁済を遅滞し期限の利益を喪失しているから，利息制限法に従って計算するに際しては，同法４条の遅延損害金の利率（３６パーセント又は３０パーセント）によるべきであると主張する。
たしかに，争いのない事実等においてみたとおり，上記各公正証書には，分割払いによる旨，分割金又は利息の支払いを１回でも怠ったときは期限の利益を失い債務の全額を即時支払う旨の期限の利益喪失約款がある。しかしながら，原告Ａは，陳述書（甲１６）において，上記各公正証書を作成した覚えはない旨，また，被告からの借入時，被告に言われるままに白紙委任状に署名押印するとともに印鑑証明書を交付したが，その際，被告からは，公正証書の作成に用いるなどという説明を受けたことはない旨供述する。また，これらの領収書に記載された年利は，高いものから順に，５４．７５％，４０％，３７．５％，３６％，３５％，３４％，３３％，３０．１％，３０％とバラバラで，上記各公正証書の利息とも損害金とも必ずしも対応していないのであって，被告が便宜的に記載したとしか考えられないものである。これらの事実は，原告らと被告との間における契約の内容が，上記各公正証書の内容とは異なるものであったことを推認させる。
それどころか，別紙貸借一覧表の原告Ａの弁済のうち，昭和６２年８月１５日，平成４年６月１５日，平成６年１２月２６日から平成１２年５月２４日までの間の５３回の各弁済について被告が作成した領収書（甲１５の１・２，乙１６の１ないし５３）をみるに，平成１０年６月８日の弁済までは，被告は損害金ではなく利息として受け取っていることが認められる。このことは，原告Ａと被告の間には，上記各公正証書に記載された分割払いの約束及び期限の利益喪失約款がなかったことを推認させるものである。


以上の事実を総合すると，上記各公正証書の記載から，原告らと被告との間の貸借について分割払いの約束及び期限の利益喪失約款があったとは認めることができない。
したがって，利息制限法に引き直した計算をする際には，１８パーセント又は１５パーセントの利率をもって計算すべきである。被告の主張は採用できない。
(3)そうすると，原告らの被告に対する請求異議の訴え及び強制執行停止・取消決定の認可請求は，その余の争点（本件公正証書の成否，本件各強制執行が権利濫用又は信義則違反かどうか）について検討するまでもなく，いずれも理由がある。
(4)また，原告Ａの被告に対する本件根抵当権設定登記抹消登記手続請求についても，本件根抵当権の確定債権が上記のとおり弁済により消滅した以上，理由がある。
(5)さらに，原告Ａの被告に対する条件付賃借権設定仮登記抹消登記手続請求についても，同賃借権設定契約は，本件根抵当権の確定債権の債務不履行を停止条件とするものであるところ，上記のとおり同確定債権が弁済により消滅し停止条件の不成就が確定したことによって，被告の仮登記を保持する権原が消滅したというべきであるから，理由がある。
２不当利得返還請求権放棄の黙示の合意の成否
上記認定の過払い分８８２万３５００円について，原告Ａは被告に対し，不当利得として返還を求めることができる。
これに対して，被告は，原告Ａが，被告に対し，それ以前に発生していた超過利息の返還を求めないまま，平成６年１１月２４日に新たに６５０万円（但し，実際に交付を受けたのは５００万円）を借り受けていることを理由に，原告Ａはこの時点で不当利得返還請求権を黙示に放棄した旨主張する。しかしながら，そもそも，原告Ａが，平成６年１１月２４日の時点において，超過利息の発生とその返還請求ができることを認識していたかどうかは不明である。また，たとえ原告Ａがこれらを認識していたとしても，一般に貸借関係において貸主に対して弱い立場に置かれる借主の心理としては，新たな借受けの際に超過利息の返還を求めることなどできないと解されるから，借主が返還請求権を行使しなかったからといって返還請求権を放棄したとみなすのは，当事者の合理的意思解釈として妥当でないというべきである。
以上の次第で，不当利得返還請求権の黙示の放棄という被告の主張は認めることができない。
３不当利得返還請求権の消滅時効の成否
被告は，原告Ａの過払い分の不当利得返還請求について，本訴提起から１０年間遡った平成３年４月１８日より以前の分については，既に弁済の日から１０年以上が経過しているので，消滅時効が完成していると主張する。しかしながら，債務者が，弁済によって既に消滅した債務について後から消滅時効を主張することができないのと同様に，利息制限法によれば過払いが発生していたとしても，その後に新たな貸付けがなされ，これが元本に組み入れられたことによって過払いが消滅した場合には，それ以前に発生していた過払い分について，後から消滅時効を主張することはできないというべきである。そして，別紙貸借一覧表記載のとおり，原告Ａと被告の間においては，平成６年１１月２４日に５００万円の貸付けがなされ，これが過払い分に充当された結果，不当利得返還請求権はこの時点でいったん消滅したのであるから，それ以前に発生していた過払い分の不当利得返還請求権について後から消滅時効を主張することはできない。そして，その後に発生した過払い分については，いまだ１０年間の消滅時効は完成していないことが認められる。
以上の次第で，不当利得返還請求権の消滅時効に関する被告の主張は認めることができない。
４原告らの被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求の成否(1)前記認定のとおり，利息制限法に引き直した場合，原告Ａと被告との間では８８２万３５００円もの過払いが生じていること，被告が貸金業者であることを総合すると，被告としては，利息制限法に引き直した場合，原告Ａに対する債権が少なくとも支払済みであることについては，認識していたか，少なくとも，容易に認識し得たはずであると認められる。
ところが，証拠（甲７の１・２，８，１６），上記争いのない事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，原告Ａから，平成１２年６月１６日，弁護士に債務整理を委任した旨聞き及ぶや，その６日後の同月２２日に本件不動産執行の申立てを，同月２８日に本件動産執行の申立てをし，同弁護士から，同年７月１１日到着の書面によって取引帳簿のコピーを提出するように求めらてもそれをしないまま，同月２１日には，本件債権執行に及んでいることが認められ，かかる事実の経緯に鑑みると，上記各強制執行は，原告らが弁護士に債務整理を委任したことに対する報復として行われたことが明らかである。
以上の次第で，被告は，債務の不存在を認識し又は容易に認識し得たにもかかわらず，債務者である原告らが弁護士に債務整理を委任したことに対して報復的に強制執行を行ったものと認められる。そうすると，かかる強制執行は，貸主としての権利の実現とみることはできず，むしろもっぱら原告らに対する嫌がらせとしてなされたものということができるから，原告らに精神的苦痛を与える不法行為であると認めることができる。
(2)もっとも，本訴において，上記認定のとおり，原告Ａの被告に対する８８２万３５００円の不当利得返還請求が認容されることによって，原告らが被った精神的苦痛はかなりの程度慰謝されるであろうと推認されることも併せ考慮すると，上記不法行為によって原告らが被った精神的苦痛に対する慰謝料としては各１０万円をもって相当と認める。
また，原告らが訴訟代理人弁護士にそれぞれ支払う弁護士費用のうち各５万円の範囲で上記不法行為と相当因果関係があると認める。(3)よって，被告は原告らそれぞれに対し１５万円の支払義務を負う。
５結論
以上の次第で，原告らの請求のうち，請求異議の訴え，強制執行停止・取消決定の認可請求，根抵当権設定登記の抹消登記手続請求，条件付賃借権仮登記の抹消登記手続請求をいずれも認容し，原告Ａの不当利得返還請求及び原告らの慰謝料請求をいずれも一部認容し，訴訟費用については，原告らの請求棄却部分が少額であることに鑑み，その全額を被告の負担とする。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判官    太    田    敬    司


平成１５年(行ケ)第４８７号　審決取消請求事件
平成１５年１２月１１日口頭弁論終結
判決
原　　　告　　　　　　平和堂貿易株式会社
訴訟代理人弁理士　　　三　嶋　景　治
被　　　告　　　　　　株式会社アイボリー
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が，無効２００２－３５４３５号事件について平成１５年９月２９日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
被告は，登録第４０６９９０７号の商標（別紙１のとおり，欧文字で「QUEEN」を大きく，「PEARL」を小さく，それぞれ横書きに２段に併記して成り，第１４類「本真珠，人工真珠，真珠を使用してなる身飾品」を指定商品として，平成５年４月２１日に登録出願され，平成９年１０月１７日に登録された。以下，「本件商標」といい，その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。２　原告は，平成１４年１０月１６日，本件登録を商標法４６条１項の規定により無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを無効２００２－３５４３５号事件として審理し，その結果，平成１５年９月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年１０月９日原告に送達した。
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件商標は，登録第４６３９５８号の２の商標（その態様は別紙２の(1)のとおりであり，指定商品は第３６類「帯止，ズボン釣，ガーター及び腕止，手巾類，釦鈕，装身用ピン」である。以下，審決と同様に「引用商標１」という。），登録第４６３９５９号の２の商標（その態様は別紙２の(2)のとおりであり，指定商品は第３６類「帯止，ズボン釣，ガーター及び腕止，手巾類，釦鈕，装身用ピン」である。以下，審決と同様に「引用商標２」という。），登録第２２０７９７１号商標（その態様は別紙２の(3)のとおりであり，指定商品は第２１類「装身具，ボタン類，かばん類，袋物，宝玉およびその模造品，造花，化粧用具」である。以下，審決と同様に「引用商標３」という。），登録第２４７７０４７号商標（その態様は別紙２の(4)のとおりであり，指定商品は第２１類「装身具，ボタン類，かばん類，袋物，宝玉およびその模造品，造花，化粧用具」である。以下，審決と同様に「引用商標４」という。）のいずれとも，その称呼，観念及び外観の各点のいずれにおいても紛れるおそれのない非類似のものであるから，本件登録は，商標法４条１項１１号に違反しない，として，請求人（本訴原告）主張の無効事由をすべて排斥するものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，各引用商標の称呼及び観念の認定を誤り，その結果，それらが本件商標と誤認混同されるおそれがないと誤って判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　引用商標１及び２の理解について
(1)審決は，
「２　各引用商標の称呼及び観念について」の見出しの下に，「（１）引用商標１及び同２は，上記のとおり，それぞれ筆記体風の書体で一連にまとまりよく横書きしてなるものであるから，これよりは「クイーンズダイヤモンド」又は「クイーンズダイヤ」の称呼，「女王のダイヤモンド」又は「女王のダイヤ」の観念を生ずるものと認められるものであり，これを「Queen's」と「Diamond」の文字に分断して称呼・観念すべき特段の事情を見出せない。しかして，請求人（判決注・原告を指す。）は，引用商標１及び同２の構成中の「Diamond」及び「Dia」の文字部分は，「身飾品や貴金属製品」との関係においては，当該商品の原材料・品質表示であると主張しているが，例え「Diamond」及び「Dia」の文字部分が原材料，品質等を表示するものとして使用される場合があるとしても，かかる構成においては商品の原材料，品質等を具体的に表示するものとして直ちに理解し得るものともいい難いところであり，かつ，引用商標１及び同２の指定商品との関係において，「Diamond」又は「Dia」の文字部分が直ちに商品の原材料，品質等を表示するものとして認識されるともいえない。」（５頁２５行目～６頁１行目）。
としている。
(2)引用商標１は，「Queen'sDiamond」の欧文字を筆記体風で横書きして成る商標であり，引用商標２は，「Queen'sDia」の欧文字を筆記体風で横書きして成る商標である。指定商品は，いずれも第３６類「帯止，ズボン釣，ガーター及び腕止，手巾類，釦鈕，装身用ピン」である。
(3)引用商標１が，「Queen's」と「Diamond」の２語が結合して成るものであること，引用商標２が，「Queen's」と「Dia」の２語が結合して成るものであることは，「Q」と「D」が大文字であり，これらの語の間に空白があるという，その構成自体からして明らかである。
このような２語は，必ずしも一連一体として認識されるものではない。(4)引用商標１は，構成音数が１０音であり，引用商標２は構成音数が７音である。このような引用商標１及び２の全体を一連一体のものとして発音した場合，冗長感が生じることは避けられない。
このような冗長な商標が実際の取引において用いられる場合，全体がまとまったものとして称呼されることなく，その中の，日本語として頻繁に用いられている前半部のみが，「クイーンズ」あるいは「クイーン」として，分離され呼称されることは十分あり得る。
(5)宝石，身飾品，装身具等を取り扱う業界においては，「ダイヤモンド（Diamond）」，「ダイヤ（Dia）」は，当該商品の普通名称ないしその略称，ないしは加工製品の原材料，品質等の表示として多用されており，そのことは証明を要さない顕著な事実である。
引用商標１及び２の「Diamond」ないし「Dia」も，このような原材料，品質を表示したものと認識されるにすぎない。


「ダイヤモンド」を含む商標で，指定商品がダイヤモンドを用いたものに限定されているものは，多くある（甲第４号証の１ないし１５）。現に，「PEARL」を含む本件商標も，その指定商品は，真珠を使用した商品に限定されている。引用商標１及び２の指定商品も，ダイヤモンドを使用したものを含むから，審決の「引用商標１及び同２の指定商品との関係において，「Diamond」又は「Dia」の文字部分が直ちに商品の原材料，品質等を表示するものとして認識されるともいえない」との判断もまた，誤りである。
(6)以上のとおりであるから，審決の，「QUEEN」・「Queen's」と，「Diamond」・「Dia」とを分断して称呼・観念すべき特段の事情を見出せない，との判断は誤りである。
上記のとおり，「Diamond」・「Dia」の部分は，原材料・品質等を表す部分にすぎないと認識され，顕著性のない語であるから，引用商標１及び２は，結局，その前半部の，「Queen's」，「女王の」，「QUEEN」，「女王」の部分が，自他商品の識別機能を有するものとして，分離略称され，取引において用いられるものというべきである。
２　引用商標３及び４の理解について
(1)引用商標３は，「QUEENGALLERY」の欧文字を横書きして成る商標であり，引用商標４は，「TheQueenGALLERY」の欧文字を横書きして成る商標である（厳密には，「TheQueen」の部分を特徴ある活字体で，「n」の文字の右の縦線を下方にやや長く延ばし，これに直交する長い横線を引き，上記縦線のすぐ右側及び上記横線の直下に，やや小さい文字で「GALLERY」の活字体を記載する。）。指定商品は，いずれも，第２１類「装身具，ボタン類，かばん類，袋物，宝玉およびその模造品，造花，化粧用具」である。
(2)審決は，
「（２）引用商標３は，上記のとおり，同書，同大の文字をまとまりよく一体的に表してなり，殊更これを「QUEEN」と「GALLERY」とに分離して観察しなければならない格別の理由を見出し難いばかりでなく，これより生ずると認められる「クイーンギャラリー」の称呼も，それ程冗長なものでなく，よどみなく一連に称呼し得るものであるから，「クイーンギャラリー」の一連の称呼，「女王の美術館」程の観念を生ずるものと認められる。
（３）引用商標４は，別掲のとおり，「TheQueen」の文字の最後の「n」の文字の右の縦線をやや長く延ばし，その縦線の中間部に左から右に十字状に横線を配し，その十字状の横線の右下に「GALLERY」の文字を「TheQueen」の文字に比してかなり小さく横書きした構成よりなるものであって，一種図案化された商標として一体的に看取されるとみるのが自然であるから，これを「TheQueen」と「GALLERY」の文字に分離して称呼・観念することは，むしろ不自然であるというべきであり，これよりは「ザクイーンギャラリー」の一連の称呼，「女王の美術館」の一連の観念を生ずると判断するのが相当である。」（審決書６頁３行目～１７行目）
としている。
(3)しかし，引用商標３は，その構成から，「QUEEN」と「GALLERY」との結合語であることが明らかである。また，引用商標４も，「GALLERY」の文字は小さく下段に配され，「TheQueen」の部分がより注視を受けやすく構成されているから，これらを一体と見るのは不自然である。
これらの構成音数も，６音ないし７音と冗長である。
「TheQueen」及び「QUEEN」と，「GALLERY」との間に，特段熟語的な意味合いを認識することもできない。これらは，分離して称呼・観念されるものである。
(4)「GALLERY」の語は，「回廊，画廊，美術品を展示する部屋，ゴルフ試合などの観客」の意味を持つ。引用商標３及び４の指定商品の，宝石，身飾品，装身具等を取り扱う業界においては，商品の展示場，展示会等の意味を持つ語として認識されており，現に，そのような意味を持つ接尾語的な語として多用されている（甲第５号証の１及び２）。
したがって，「GALLERY」の部分は，顕著性がなく，自他商品の識別力を持つものではない。
(5)以上のとおりであるから，引用商標３及び４においても，「クイーン」，「女王」との称呼・観念が生じ，これが取引において用いられるというべきである。
３　本件商標と各引用商標の類否について
(1)商標の類似とは，取引において，比較される二つの商標が出所の混同を生じるほど相紛らわしいことである。類似しているか否かは，それら商標に係る商品の取引者・需要者を基準として，外観，称呼・観念の３要素により，取引状況をも考慮して全体的に判断されるべき事柄である。
簡易迅速を旨とする現実の取引においては，商標がそのままの形で称呼・観念されるとは限らない。出所識別機能が弱い部分は省略されてしまい，それ以外の部分が称呼・観念されることはよくあることである。(2)「Queen」の語は，本件商標及び引用商標の指定商品を取り扱う業界に限らず，一般によく用いられているものであるから，注意を引きやすい。加えて，本件商標の構成からも，「PEARL」の文字より大きい「QUEEN」の文字部分は，看者の注意をよく引くことになる。
(3)取引者・需要者は，本件商標と各引用商標とのいずれの商標についても「QUEEN」の文字部分に着目する。
結局，本件商標と各引用商標とは，同一の称呼及び観念を生じ，これらが同一又は類似の種類の商品に用いられた場合，出所の誤認混同を起こすことは明らかである。
(4)以上のとおりであるから，本件商標と各引用商標は，称呼・観念・外観のいずれについても相紛れることがないとしたのは，審決の誤りである。審決は取り消されるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　審決の認定判断に何ら誤りはない，
なお，原告は，引用商標１及び２に関し，「Diamond」や「Dia」の部分は，指定商品がダイヤモンドを原材料としていることを表すものである，と主張する。しかし，引用商標１及び２の指定商品は，ダイヤモンドやダイヤモンドを原材料とするものに限定されていない。原告の主張はこの点でも失当である。原告は，引用商標３及び４について，「GALLERY」を，展示場，販売展示場の意味である，と主張する。しかし，そうすると，女王自ら商品を展示，販売する場所という意味になり，はなはだ不自然である。「GALLERY」は，「TheQueen」，「QUEEN」と一体となって，「女王の美術館」，「女王の美術品を展示する画廊」の観念を生じるとするのが相当である。


２　被告は，「QUEEN」の欧文字を横書きして成り，指定商品を第１４類「銀，人工ダイヤモンド，人工真珠，その他の人工宝石，本真珠，身飾品」とする商標（登録第３３３２８８１号，以下「別件商標」という。）の商標権者である。原告は，別件商標に対しても，その登録を無効にする審判を請求し，この審判手続においても，本件の各引用商標を挙げた。
しかし，特許庁は，各引用商標からは，「Queen」，「クイーン」の称呼・観念のみをもって商品の取引がなされるとは認められず，別件商標とは称呼・観念のいずれにおいても類似しない，として請求不成立の審決をした。原告はこの審決の取消しを求める訴訟を提起したものの，原告の請求を棄却するとの判決がなされ，これが確定している（乙第１号証ないし第３号証）。
全く同じ引用商標を挙げる本件においても，同様の理由により，原告の請求は棄却されるべきである。まして，本件商標は，別件商標と異なり，｢QUEEN｣単体ではなく，「PEARL」の語をも含んでいるのである。原告の請求に理由がないことは，別件商標の場合よりも明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張の根幹は，要するに，各引用商標において，「Queen's」，「QUEEN」だけが独立して称呼・観念され，取引において用いられる，ということにある。
２　各引用商標において，「Queen's」，「QUEEN」と，それ以外の部分，すなわち「Diamond」，「Dia」，「GALLERY」とが，一体となって称呼・観念されるとみるべきことについては，審決が説示したとおりであり，それに誤りがあるとは認められない。更に補足すると，次のようにいうことができる。３　原告は，「今日の欧文字の氾濫した取引界及びこの種商品取引界における欧文字，英文字の普及度を勘案するなら「QUEEN」（クイーン）の文字は，日本語同様例えば「クイーンコンテスト」（所謂美人コンテスト）或いは「○○クイーン」例えば，フォミラー１自動車レースにおける「レースクイーン」（レースの花形女性）や写真の「フォットクイーン」等の用例にても明らかな通り，既に，日常会話にても多用され良く好んで使用されている語である。」（訴状１２頁２１行目～１３頁４行目）と主張する。
原告の上記主張は，その限りでは正しい。原告主張のとおり，「QUEEN」という単語そのものは，日本においても，装飾品等の取引業界に限らず，日常の種々の場面において，様々な用法で頻繁に用いられており，極めてありふれた語となっている。しかし，まず，この事実自体が，本件商標や各引用商標がそれぞれの指定商品に用いられた場合に，「QUEEN」のみが単独で称呼・観念され，自他商品の識別力を有するという機能を持つことを阻害するものである，という点に着目すべきである。
「QUEEN」の語ないしその観念である「女王」は，本件商標及び各引用商標の指定商品である装飾品等にもともと結び付きやすいものであって，この種商品において，例えば高貴なイメージを付与し，商品の品質の高さを表すものとして全く違和感なく使われる語である，ということができる。すなわち，「Queen's」，「QUEEN」の語を商標として用いることが，装飾品等の取引業界において，必ずしも意外な感じを与え，注目を集めるものとは認められない。さらに，取引の実情として，各引用商標を付された商品について，「Queen's」，「QUEEN」，「女王」等の称呼・観念だけが自他商品の識別力を発揮し，これにより取引されていると認めるに足りる証拠もない。以上の点からも，各引用商標は，「Queen's」，「QUEEN」とそれ以外の部分とが一体となって称呼・観念され，取引において用いられて，初めて自他商品の識別力を獲得するものである，と優に認めることができる。４　原告は，甲第４号証の１ないし１５を提出し，「Diamond」や「ダイヤモンド」の語を商標中に含み，かつ，指定商品がダイヤモンドを使用した装飾品等である商標を多数挙げ，引用商標１の「Diamond」，同２の「Dia」は，原材料，品質等を表示したものと理解・看取されるにすぎない，と主張する。引用商標１及び２の指定商品は，ダイヤモンドを使ったものに限定されていない。まずこの点において，引用商標１及び２を，甲第４号証の１ないし１５の商標と同様に解すべき理由はない。
上記の点をおき，「Diamond」，「Dia」が，原材料，品質等を表示するものと理解されるとしても，そのことから当然に，これらを除いた部分だけが自他商品の識別力を獲得する，ということになるわけのものではない。この点についての判断は，「Diamond」，「Dia」を除いた部分の特異性・顕著性や，取引者・需要者に対する訴求力，商標の構成の一体性等を総合考慮してなされるべきである。引用商標１及び２の「Queen's」の部分だけが独立して称呼・観念され，自他商品の識別力を有しないことについては，本判決が既に述べ，また審決が説示しているとおりである。
甲第４号証の１ないし１５のうち，例えば，「スイートテン・ダイヤモンド」，「ハーモニックダイヤモンド」，「カメリアダイヤモンド」，「ザイクスピンキーダイヤモンド」等は，「ダイヤモンド」を除いた部分だけが称呼されるなどして，自他商品の識別力を獲得するとみる余地があるとしても，それは，「ダイヤモンド」を除いた部分が，それ自体として特異・顕著であるか，装飾品の商標に用いられる語としては意外性があるか（「ハーモニック」），冗長であるか（「ザイクス　ピンキー」）などのためと理解することができる。これらと，「ダイヤモンド」を除いた部分が「Queen's」である引用商標１及び２を同列に論じることはできない。
５　結論
以上によれば，審決の取消しを求める原告の本訴請求は，理由がないことが明らかである。そこで，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官阿　　部　　正　　幸
裁判官高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙１別紙２


主　　　文
１　原告らの本件訴えを却下する。
２　原告共同訴訟参加人らの本件訴えのうち，平成１４年１０月１６日までになされた支出の差止めを求める部分を却下し，その余の請求を棄却する。３　訴訟費用のうち，原告らと被告との間に生じたものは，原告らの負担とし，原告共同訴訟参加人らの参加によって生じたものについては，原告共同訴訟参加人らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，α都市計画β駅前γ地区中央街区第一種市街地再開発事業に関する補助金として公金を支出してはならない。
第２　事案の概要
本件は，甲事件の原告らが，機関としての王寺町長である被告に対して，α都市計画β駅前γ地区中央街区第一種市街地再開発事業（以下「本件事業」という。）に関して，同事業は，同事業の事業主体であるβ駅前γ地区中央街区市街地再開発組合（以下「本件組合」という。）の設立認可処分（以下「本件認可」という。）が違法であり，また，本件事業は破綻する可能性が高く，危険で不適切なものであるから，このような事業のために，公金（補助金）を支出することは違法であると主張して，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下，地方自治法については平成１４年法律第４号改正前のそれを指す。）２４２条の２第１項１号に基づき，補助金の支出の差止めを求めた事案である。
なお，乙事件は，β町の町民である原告ら以外の者らが，被告に対し，甲事件と同一内容の差止請求を行ったものであるがこれを，甲事件についての民事訴訟法５２条の共同訴訟参加とする旨申し立てたものである。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実等）
（１）　当事者
原告Ｐ１は，住民票上の住所を奈良県北葛城郡δ町内に有し，同郡β町内に事務所を構え，司法書士等を業としている者である（甲７ないし９）。原告Ｐ２は，住民票上の住所を奈良県生駒郡ε町内に有し，同郡β町内に営業所を構え，そば，うどん店の経営等を業とする「有限会社だるま軒」の代表取締役である（甲３ないし５）。
原告共同訴訟参加人（以下「参加人」という。）らは，いずれも奈良県北葛城郡β町の住民である。
（２）　本件事業について
ア　施行者，施行地区等
本件事業は，第一種市街地再開発事業として，本件組合を施行者，β駅前γ地区中央街区（以下「本件地区」という。）を施行地区とし，ジェイアールβ駅北側に位置する奈良県北葛城郡ζの一部及び同ηの一部（面積約２．５ヘクタール）を施行地区の区域として，施行されるものである。なお，市街地再開発事業の内容や手続等については，都市再開発法に定められており，第一種市街地再開発事業は市街地再開発組合が施行するものであるが，その執行手順の概略は，まず定款及び事業計画を定めて，都道府県知事から当該組合の設立認可を受け，次に，権利変換手続に入り，配置設計，権利者の権利変換前後の権利内容と概算額，参加組合員の取得する権利の内容，保留床の処分方法及び権利変換期日等を内容とする権利変換計画を作成して，総会の議決及び審査委員の同意を経た上で都道府県知事から権利変換計画の認可を受け，その後，土地の明渡し請求等を行い，工事の着工を行い，工事の完了後，都道府県知事から組合解散の認可を受けて清算人による清算事務等がなされ，市街地再開発事業を終了するというものである。
イ　本件事業の資金計画
本件事業は，第一種市街地再開発事業として，権利変換方式により施行され，収入は，総事業費約２５１億２２００万円のうち，補助金が５６億６９００万円，管理者負担金が８３億２７００万円，保留床処分金が１１１億２５００万円，その他が１００万円とされている。なお，支出については，調査設計計画費が１２億８０００万円，土地整備費が１３億７９００万円，補償費が４９億７９００万円，工事費が１６０億８２００万円，事務費が５億９９００万円，借入金利子が８億０３００万円とされている。このうち，補助金は，都市再開発法に基づく市街地再開発事業を推進するために交付される補助金として，国の市街地再開発専業費補助（一般会計）交付要綱に基づき，建設省（現在は，国土交通省）所管の国庫補助専業として採択された当該再開発事業に対し，β町がβ町市街地再開発事業補助金交付要綱（以下「本件要綱」という。）に基づき，予算の範囲内で当該事業施行者である本件組合に対し，交付するものであり，補助の対象については，本件要綱に基づき，本件組合が実施した補助対象事業に要した費用の３分の２に相当する額を限度（以下「補助基本額」という。）として補助するものであり，この補助基本額の２分の１が国庫補助金として，また，４分の１が奈良県補助金として，それぞれ補助される。このことから，β町として補助する額は，補助基本額の４分の１に相当する額となる（以下，このようにβ町が本件事業のため補助のため支出するものを「本件補助金の支出」という。）なお，奈良県知事は，奈良県市街地再開発事業費補助金交付要綱により，都市再開発法に規定された市街地再開発事業を行う市街地再開発組合等に補助金を交付する市町村に対し，事業の進捗状況に応じて，各年度ごとに当該補助に要する経費の４分の１以内の額を補助することとしている。
ウ　本件事業の事業施工期間
本件事業の事業施工期間は，平成１１年１月から平成１６年３月までとされ，事業実施計画としては，平成８年１２月に都市計画決定がなされ，以降，事業計画案においては，平成１１年１月ころに，事業施行者となる市街地再開発組合の設立認可，平成１２年１月ころに，権利変換期日，平成１２年７月ころに工事に着工し，平成１５年８月ころに工事完成，平成１６年３月に市街地再開発組合の解散が予定されていた。
（３）　本件認可について
ア　平成６年２月，β駅前γ地区中央街区第一種市街地再開発準備組合設立発起人会が発足し，同年４月，β駅前γ地区中央街区市街地再開発準備組合が設立された。


イ　平成１０年１２月２８日，組合設立発起人らは，奈良県知事に対し，本件組合の設立認可を申請した。これに対し，奈良県知事は，都市再開発法１１条１項に基づき，本件事業を施行する本件組合の設立認可（本件認可）をし，平成１１年３月２６日付奈良県告示第６６３号をもって公示した。
（４）　本件要綱の規定（乙３）
別紙のとおり
（５）　本件事業に関する補助事業について
ア　一般会計補助事業について
（ア）　国庫補助事業
ａ　補助対象事業
（ａ）　調査設計計画費
事業計画の作成，地盤調査，建築設計，権利変換計画の作成などの調査設計計画
に要する費用
（ｂ）　土地整備費
建築物の除却，土地の整地，仮設店舗等の設置及び補償費等土地整備に要する費用
（ｃ）　共同施設整備費
建物（再開発施設）を共同化することにより必要になる共用の通路，公共空間，駐車施設や供給処理施設，消防施設等共同施設の整備に要する費用
ｂ　補助金
（ａ）　国庫補助金
「市街地再開発事業費補助（一般会計）交付要綱」に基づき交付される。国庫補助金の補助率は，組合が実施する補助対象事業費の３分の１（地方公共団体が補助する額の２分の１以内）
（ｂ）　県補助金
補助対象事業費の６分の１
（ｃ）　町補助金
補助対象事業費の６分の１
（（ｂ），（ｃ）合わせて３分の１）
上記により，再開発組合は町からの補助金として，補助対象事業費の３分の２を受けることになる。
（ｄ）　組合負担
補助対象事業費の内，町からの補助金以外の部分（３分の１）が組合の負担となる。この資金は，組合が金融機関等から資金調達し，事業完了時に，住宅・商業・公共施設等の「保留床」処分金（売却金）により清算するもの。
（イ）　組合単独事業
住宅や商業施設，業務施設等の施設建築物（再開発ビル）の整備に係る経費の内，補助対象となる共同施設の整備に係る経費以外の経費は，組合の単独事業として組合が負担することとなる。この経費についても，金融機関等から借入れにより資金調達をし，保留床処分金で清算する。
イ　道路整備特別会計事業（公共施設管理者負担金）について市街地再開発事業施行区域内の都市計画道路，駅前広場等の公共施設整備については，組合がそれぞれの施設管理者に代わって整備を行い，その経費について施設管理者が「公共施設管理者負担金」を支払うもの。それぞれの施設管理者については，その負担金の２分の１が国から補助金として交付される。（６）　原告ら及び参加人の住民監査請求及び本件訴えの提起等ア　原告らは，本件事業に対する平成１１年度の補助金支出行為について必要な措置を取ることを求めて，平成１１年７月１９日付で，β町監査委員に対し，それぞれ別個に住民監査請求を行ったところ（甲１の１及び２），β町監査委員は，同年８月９日，上記各請求に対し，原告Ｐ１，同Ｐ２ともβ町内に住所を有さず，住所要件を具備しないことを理由にそれぞれ却下する決定をし，その旨の通知が同月１０日に原告らに到達した。原告らは，同年９月８日，本件訴えを提起した。イ　参加人らは，本件事業に対する平成１１年度の補助金支出行為について必要な措置を取ることを求めて，平成１１年７月１９日付で，β町監査委員に対し，住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行ったところ（丙１，弁論の全趣旨），β町監査委員は，同年９月１４日に同請求を棄却する決定をし，その旨通知し，同月１５日に参加人らに到達した（丙２，弁論の全趣旨）。参加人らは，同年１０月８日，共同訴訟参加の申出をした。
２　争点
（１）　原告Ｐ１及び同Ｐ２の当事者適格
（２）　本件補助金支出の適法性
３　争点に対する当事者の主張
（１）　争点（１）（原告Ｐ１及び同Ｐ２の当事者適格）について
（被告の主張・本案前の答弁）
住民監査請求及び住民訴訟提起ができる「住民」とは，当該地方公共団体の住民基本台帳に記載された者を意味すると解すべきである。しかし，原告Ｐ１及び同Ｐ２は，いずれも，β町内に住民票上の住所を有しておらず（すなわち，同町の住民基本台帳に記載されていない。）β町の住民とはいえないから，本件訴えの原告適格を有しない。
（原告らの主張）
住所の意義について，民法２１条は「生活の本拠」を住所としているし，それぞれの生活関係について，その場所的中心を住所と認めるべきであるところ，住民登録のある場所は，一応住所であると推定されるが，住民登録がない場所でも，本当にそこが生活の場所であれば，そこが住所であるというべきである。原告Ｐ１及び同Ｐ２は，いずれもβ町内に事業所としての土地建物を有し，β町に町民税及び固定資産税を納税しているし，生活営業関係の中心地としているので，本件住民監査及び住民訴訟の要件としての住所をβ町に有していると考えるべきである。
（２）　争点（２）（補助金支出の適法性）について
（原告ら及び参加人らの主張）
本件事業は，以下の理由で，破綻するおそれが大きく，このような危険で不適切な事業に補助金を支出する行為は，「公益上の必要がある場合」（地方自治法２３２条の２）に違反するものである。
ア　本件認可設立処分の違法


本件設立認可は，都市再開発法１４条所定の，知事の再開発組合設立認可の要件として，地権者の３分の２以上の同意の要件をみたしておらず，違法である。本件において，所有権者は８１名で法定必要数は５４名であるところ，同意した者の数は５６．８名であったが，うち２名が同意を取り消した。この２名を除くと，同意した者の数は法定必要数を０．８名分上回っているにすぎない。そして，上記同意した者の数の中には，β町とβ町土地開発公社（以下「土地開発公社」という。）とが含まれている。土地開発公社は，形式的にはβ町とは別法人であるが，β町が全額出資していて，実質的には同一のものであり，これを２名分の同意と計算するのは誤りである。また，一住民ではなく，地方公共団体であるβ町は本件事業に賛成か反対かについての意見を表明しないのが公平であるから，地権者の中に加えるべきではない。以上の理由により，β町及び土地開発公社は同意した者の数に算入すべきでないから，同意した者の数は５２．８名ということになり，法定必要数を下回る。もし，β町と土地開発公社を同意した者の数に入れるとしても，どちらか一方のみにすべきであるが，この場合も法定必要数は下回る。
イ　本件事業が成り立たないことについて
（ア）　本件事業は，当初，地下１階から地上３階までの１万９４９０平方メートルを核店舗が占めることを前提に計画されていた。この面積はＡブロックの店舗部分の約５分の４を占めるもので，本件事業は核店舗抜きでは成り立たない計画である。この核店舗として，株式会社大丸百貨店（以下「大丸」という。）の出店が予定されていたが，大丸は平成１１年４月に出店しないことを明らかにし，γ地域整備室に対し，出店しないことを正式に伝えた。その後，核店舗は株式会社西友（以下「西友」という。）にかわり，本件事業は，地下１階は，核店舗部分がなくなり，専門店と駐車場だけになって，駐車場部分が広くなっている。１階以上の部分もバックヤードが広くなるなど，核店舗と専門店の床面積が減り，駐車場部分が増やされるといった大幅な計画の変更がなされた。変更後の計画は駐車場ばかりが多くなっているということは，保留床の処分ができず，駐車場の収入も期待できず，本件事業は大幅な赤字になると予想される。
（イ）　本件事業計画は，当初，Ａ棟だけで，地下２階に１万５９３０平方メートルと５６０平方メートルの駐車場を作って，駅前に車を誘致しようというものであった（その後，平成１３年１月には，約２万９３４０平方メートルになっている。）。周辺道路は渋滞に悩まされており，道路の抜本的解決なしに駐車場とそこへの道だけを広くしても渋滞をひどくするだけである。（ウ）　β駅は，電車で大阪のθから３０分，ιから１５分の距離にあり，同駅付近にはスーパーが２つ，車で１０分以内の距離に郊外型大型店舗が４つある。現在の経済情勢でこのうえ同駅前に大型店舗を作って経営が成り立つとは考えられない。
（エ）　保留床が簡単に売却できないので，第三セクターを作り，これに買い取らせて本件事業を進めようとしているが，この第三セクターは実質的にはβ町と同一であり，第三セクターが破綻すれば，β町の財政も破綻する。駐車場についても，住宅用の部分を除いて，β町が町営駐車場として買い取る予定であったが，新たに第三セクターを作って買い取らせるということである。第三セクターを作って事業を進めること自体がその事業が既に破綻していることを示しており，本件事業が成り立たないことを示している。
（被告の主張）
ア　本件組合の設立認可申請に際しては，都市再開発法１４条所定の「施行地区となるべき区域内の宅地について所有権を有するすべての者及びその区域内の宅地について借地権を有するすべての者（以下「同意権者」という。）のそれぞれの３分の２以上の同意」を得ており（同意を得たことを証する書類の添付もあった。），本件設立認可は適法である。
イ　本件事業は，老朽化した家屋が密集しているために防災機能及び都市基盤整備も立ち遅れ，人口の流出と高齢化に伴い，商業をはじめとする様々な都市機能が衰退の傾向にある本件地区について，再開発事業を実施することにより，土地の集約化・高度利用を行い，駅前広場と国道κ線を結ぶ道路などの公共施設の整備，建築物の不燃化，公益施設の誘導及び商業の活性化など，複合的な都市機能の再構築を図るための都市計画事業であって，β町の重要課題の一つである。β町は，本件組合と協力しながら，本件地区を便利で活力のあるまちにするために，本件事業を進めている。本件事業に欠くことのできない核店舗については，西友と本件組合との間で，出店に関する基本協定の締結がなされているし，第三セクターであるβ都市開発株式会社（以下「本件会社」という。）も，本件事業により権利変換を受けた権利者の資産の保全と有効な運用を図り，また，保留床を買い取り，魅力ある商業施設を展開する企業を誘致して，保留床を賃貸し，将来にわたり健全な商業施設の管理運営を図るものである。本件補助金は，市街地再開発事業の適正な執行と円滑な運用を実施するため，再開発事業の経費に対し，予算の範囲内において補助金を交付するものであり，被告は，本件要綱に従って，交付を行うものである。
ウ　本件事業に対する補助の相当性
以上により，本件事業の公益性は明らかであり，補助金の交付は，地方自治法２３２条の２に反するものではない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
（１）ア　地方自治法２４２条の２第１項各号の訴えを提起し得る「住民」は，同法１０条１項に規定する「住民」と同義であると一般に解されている。イ　ところで，同法１０条１項は「市町村の区域内に住所を有する者は，当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とする」と規定するが，住民基本台帳法４条の規定は，地方自治法１０条１項所定の「住所」が，常に住民票記載の住所によつて決定されることまでを規定したものということはできないとしても，当該区域内に住所を有するか否かの判断基準としては，当初から，住民票に住民として記載されている場所に生活の本拠を有しなくなっていることが明らかであるといった特段の事情がなければ，第一次的には，住民の居住関係の確定，証明一般について定める住民基本台帳法による住民票の記載によるのが相当である。なぜなら，住民票の記載は，住民の届出に基づいて市町村長がこれを作成するものであって，高度の公証的機能を有し，選挙人名簿の登録をはじめとして，住民に関する各種行政事務はこれを基礎として行われているのみならず，生活の本拠を推認させる重要な資料ともなるからである。


ウ　したがって，地方自治法２４２条の２第１項各号の訴えを提起し得る「住民」とは，原則として，当該市町村に住民票上の住所を有する者を指すものと解するのが相当である。この点，原告Ｐ１は，原告Ｐ２及び同Ｐ１両名とも，それぞれβ町内に生活経済関係としての生活の本拠があるから，β町内に住所を有すると認めるべきであると主張する。しかし，この主張は，複数の住所を認める前提に立つところ，私法上の住所はさておき，公法上の住所については，選挙権その他住民としての公的な権利を行使する基準となることから考えると，１か所に限られるというべきである。そして，住民訴訟提起の適法要件である住民としての資格は，原告が立証すべきものであるところ，本件においては，原告Ｐ１及び原告Ｐ２が，それぞれ各住民票上の住所において，生活している実態が全くないなどといった主張，立証はないから，同住所が生活の本拠であるとの，住民票の記載による推認を覆すことはできない。したがって，本件において，原告Ｐ２及び同Ｐ１は，いずれも住民訴訟における「当該普通地方公共団体の区域内に住所を有すること」という要件を欠くというべきである。
（２）　そうすると，原告Ｐ１及び原告Ｐ２は，地方自治法２４２条の２第１項各号の訴えを提起し得る「住民」であるということはできないから，原告Ｐ１及び原告Ｐ２が提起した甲事件の訴えは不適法である。
２　争点（２）について
（１）ア　地方自治法２４２条の２第１項１号に基づく差止めの請求は，当該行為がされる以前か，当該行為がされつつあるときにのみ認められ，差止請求訴訟の係属中にその行為が終了したときには，その訴えの利益は消滅するものと解される。前提事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件口頭弁論終結時である平成１４年１０月１６日までに，本件補助金として，平成１１年度に１億０２００万円を，平成１２年度が２６００万円，及び，平成１３年度（平成１４年３月３１日まで）に１億８２５０万円等を，本件組合に対し，それぞれ支出していること，本件事業は，本件認可処分後実施され，平成１６年４月完成予定であり，本件口頭弁論終結後もその支出が予定されていることが認められる。そうすると，本件差止めを求める訴えのうち，上記の当審口頭弁論終結時までに実行されたことが明らかな各補助金の支出については，差止めを求める利益が消滅したというべきであるから，上記支出された部分に係る訴えは不適法として却下を免れないが，その余の部分についてはいまだ訴えの利益はあるというべきである。
イ　なお，本件の差止請求は，本件事業の完成に向けての一連の経費の支出等が違法であるとしてその差止めを求めているものであると解されるところ，証拠（丙１）及び弁論の全趣旨によれば，参加人らは，本件監査請求において，監査委員に求める措置として，「（本件）事業の続行は極めて危険な行為であり，これに対する補助金の支出は不当な公金の支出である。平成１１年度分がまだ支出されていない場合は支出を中止し，すでに出されている場合には返還を求める」などとしており，本件監査請求も，本件事業を全体として一体とみて，その完成に向けて行われる一連の財務会計行為（ここでは補助金の支出ないしそのための支出命令）についてその差止めを求めるものとみることができるし，本件事業についての個々の行為を個別，具体的に摘示しなくても，差止請求の対象は特定されていることになるものというべきであるから（最高裁判所平成５年９月７日判決・民集４７巻７号４７５５頁参照），本件訴えは，住民監査請求の前置の要件をみたしているし，差止請求の対象となる行為の特定にも欠けることはないというべきである。（２）ア　ところで，参加人らは，本件補助金の支出の差止めを求める訴えにおいて，その違法事由として，本件事業が，①本件認可が違法であり，また，②破綻するおそれが大きい，といった理由で危険で不適切であると主張している。参加人らの主張の趣旨からすれば，本件支出の違法事由は，直接的に本件財務会計行為（補助金の支出）についてのものではなく，本件再開発事業の内容についてのものであり，その結果として，本件補助金の支出は，「公益上の必要性」（地方自治法２３２条の２）がないと主張しているものと解される。
イ（ア）　地方自治法２４２条の２の規定に基づく住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである（最高裁判所昭和５３年３月３０日判決・民集３２巻２号４８５頁参照）。そして，同法２４２条の２第１項１号の規定に基づく差止請求訴訟は，このような住民訴訟の一類型として認められているものにほかならない。したがって，当該職員の財務会計上の行為をとらえて上記規定に基づく差止めをすることができるのは，たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，上記原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（最高裁判所平成４年１２月１５日判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。
（イ）　しかし，本件差止めを求める訴えにおける請求の原因として財務会計行為の違法を問題にしていると解される以上は，上記のとおり，原告らが実質的に問題としているのは，その背後にある原因行為であるというべき本件認可の違法性であって，これがそれ自体財務会計行為ではなく，しかも，本件訴えで被告とされている者とは別個の法主体がなした独立した行政処分であって，本来，被告は，本件認可について何らの権限も有していないから，本件事業の違法性を問いうるものではなく，あくまで，参加人らが違法であると主張する本件事業に補助金を支出したことを問題にすべきものであることを考慮してもなお，本件訴えがそのことを理由に直ちに不適法となるということはできない。


ウ　ただし，この問題が本案の問題としてどのように扱われるべきかについては，別途検討を要する。すなわち，およそ公金の支出を伴わない行政上の行為は存在し難いものであるから，公金支出の背後にある財務会計行為以外の行為の違法を理由に公金支出も違法であると主張することにより背後の財務会計行為以外の行為の違法を争うことを無限定に認めると，住民訴訟の対象を財務会計上の行為に限定した趣旨を没却することにもなりかねないし，特に，財務会計行為以外の行為が行政処分である場合において，無限定にその違法性を争う余地を認めると，行政処分の公定力を否定したり，行政事件訴訟法が処分の取消しの訴えについて出訴期間等の制限を設け，法的安定性を図っていることを否定する結果をもたらしかねない。他方，住民訴訟において主張することのできる違法事由を財務会計行為が直接，法規に違反する場合に限定すると，地方財務行政の適正な運営確保を図る機会は減少するといわざるを得ない。したがって，住民訴訟において主張することのできる違法事由としては，当該財務会計行為自体に存在する財務会計法規上の違法のほか，財務会計行為と事実上直接的な関係に立つ非財務会計上の行為（原因行為）に，法令違反があってこれを看過しては執行機関の誠実管理執行義務（地方自治法１３８条の２）違反をもたらすような場合の違法に限って主張することができると解するべきである。そして，原因行為に無効事由といえるような重大明白な違法がある場合，あるいは著しい裁量権濫用の違法がある場合には，財務会計行為自体も違法となると解するのが相当である。
（３）　以上の見地から，本件事業の違法性について検討する。
ア　本件認可処分の違法性について
（ア）　都市再開発法１４条所定の同意権者は，「施行地区となるべき区域内の宅地について所有権を有するすべての者及びその区域内の宅地について借地権を有するすべての者」であり，これらの者らのそれぞれの３分の２以上の同意を得ることが要求され，また，この場合において，同意した者が所有するその区域内の宅地の地積と同意した者のその区域内の借地の地積との合計が，その区域内の宅地の総地積と借地の総地積との合計３分の２以上でなければならない旨規定されている。（イ）　証拠（甲１１）及び弁論の全趣旨によれば，本件事業の施行地区となるべき区域内の権利者数は，所有権者が８１名，借地権者が４５名の合計１２６名であり，このうち，所有権者には，β町及び土地開発公社が含まれていること，地積については，宅地が１万９３８６．８６平方メートル，借地が４８７７．４４平方メートルの合計２万４２６４．３０平方メートルであることが認められる。そして，設立認可申請時における同意した者の数は，所有権者において，５６．８名（７０．１パーセント），その所有地の地積にして，１万４７７５平方メートル（７６．２パーセント），借地権者において，３７名（８２．２パーセント），その借地の地積にして，３２５１．６３平方メートル（８４．５パーセント）であったことが認められる。


（ウ）ａ　ところで，参加人らは，β町及び土地開発公社は同意した者の数に算入すべきでない，算入するとしてもどちらか一方のみにすべきである旨主張する。しかし，その根拠とするところは，地方公共団体であるβ町と公有地の拡大の推進に関する法律１０条１項に基づき設立された土地開発公社というそれぞれ別個の人格を有する法人を同一視したり，都市再開発法の規定に明らかに反する解釈に基づくなど，独自の見解に基づくものであって，採用することはできない。さらに，参加人らは，β町及び土地開発公社とも地権者ではなく，同意権者でなかったとも主張するが，証拠（甲２０ないし２７，乙１４の１ないし４，１５，１６，１９，２０，Ｐ３証人（第１９回弁論））及び弁論の全趣旨によれば，参加人らが問題とするλ３５３７番の土地については，確かに，不動産登記簿上は日本国有鉄道（国鉄清算事業団）が所有者となっているものの，平成４年度中に実測の上，β町に売却されており，公図と現況の不一致等の理由で，本件認可時において，所有権移転登記手続が未了であったため，β町と，実際に土地代金を決済し，後でβ町に当該土地を買い戻させた土地開発公社が協議の上，土地購入時に実測した６．８３平方メートル分のみをβ町の所有地として，同意を行ったものであり，原告らの主張をもってしても，β町が所有していた土地について，都市再開発法２条５項の「宅地」に当たらないということはできないし，土地開発公社についての理由付けは，上記主張についてのそれと同様のものであるから，いずれも採用することはできない。ｂ　また，参加人らは，本件設立認可申請時に同意した者のうち２名の同意が錯誤による無効，ないし，取り消されあるいは撤回されたとして，これらの者についても同意した者の数に算入することはできない旨主張する。確かに，証拠（甲１６の１及び２，甲１９）及び弁論の全趣旨によれば，平成１１年３月２４日付で，２名の者が，奈良県知事宛に「同意の無効ないし撤回の通知」と題する書面を送付したこと，これに対し，奈良県土木部都市計画課課長補佐が，同年４月５日付で，上記書面による申出には応じられないと回答の上，上記書面を返送していることが認められる。しかし，市街地再開発組合の設立認可申請に当たって必要とされる都市再開発法１４条所定の同意は，当該組合の定款及び事業計画に対する同意であることはもちろんのこと，実質的にみても，当該組合の定款及び事業計画を承認した上で，それに基づく組合が設立され，再開発事業を行うことについての同意としての意味があるというべきであって，これを基礎として，知事による設立認可がなされ，これにより，組合設立の効力が発生し，新たな公法上の法律関係を形成させるものと解される。そうすると，同条所定の同意は，公法上の意思表示であって，民法の意思表示に関する規定が当然に適用されるものではないし，行政処分の公定力や法的安定性の見地からすれば，仮に，錯誤により同意がなされたとしても，当然にそれに基づく無効主張が可能であるとはいえないし，瑕疵ある意思表示による取消主張についても同様のことがいえるというべきである（なお，本件においては，「同意の無効ないし撤回の通知」の書面を奈良県知事宛に送付した同意権者らが錯誤，あるいは，詐欺により同意の意思表示をしたと認めるに足りる証拠はない。）。また，都市再開発法１４条の規定上も，同条の同意は，組合の設立認可申請時に所定の要件をみたしていることが必要であり，かつ，それで足りるというべきであるから，認可申請後は，同意の撤回は認められないというべきである。（エ）　以上，原告らの同意権者についての主張はいずれも採用できない。そうすると，前記（イ）で認定した同意権者数をそのまま前提にすると，本件においては，「同意した者が所有するその区域内の宅地の地積と同意した者のその区域内の借地の地積との合計が，その区域内の宅地の総地積と借地の総地積との合計３分の２以上」という土地再開発法１４条所定の要件をみたしているというべきである。そうすると，本件認可は，所定の要件をみたした同意権者らの同意を基礎になされたものであり，その他，手続的に違法であることを窺わせる事情も認められないから，本件認可は適法である。この点についての原告らの主張は理由がない。
イ　破綻のおそれについて
（ア）　原告らは，本件事業は破綻のおそれが大きいから，本件事業への交付金の支出は，地方自治法２３２条の２にいう「公益上の必要性」がない旨主張している。
（イ）　ところで，補助金交付の適法性に関する判断基準について，地方公共団体の長は，地方自治の本旨の理念に沿って，住民の福祉の増進を図るために地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を担う地方公共団体の執行機関（地方自治法１４８条，１４９条参照）として，住民の多様な意見及び利益を勘案し，補助の要否についての決定を行うものであって，その決定は，事柄の性質上，当該地方公共団体の地理的・社会的・経済的事情及び他の行政政策との関連等諸般の事情を総合的に考慮した上での高度に政策的な判断を要するものであるから，公益上の必要性に関する判断に当たっては，第一次的には補助の要否を決定する地方公共団体の長の裁量に委ねられていると解される。したがって，その判断が裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合にはじめて，当該補助金の支出は違法と評価すべきものと解するのが相当である。そして，本件のように，地方公共団体の長が特定の事業について補助金を交付する際に行った公益上の必要性に関する判断について，事業自体の違法性が問題とされている場合，裁量権の逸脱又は濫用があったか否かは，補助の対象となる事業の目的，性質及び状況等諸般の事情を当該補助金の交付の目的，趣旨及び経緯などを総合的に考慮した上で検討することが必要であると解される。そこで，以上のような見地から，本件補助金の交付が公益性を有するものか否かを検討する。
（ウ）　証拠（甲１０ないし１３，１５，１７，１８，４６ないし４９，乙１，４，５ないし１３，２，８，１５，２１，２４の１及び２，Ｐ３証人（第１４回弁論，第１９回弁論）によれば，以下の事実が認められる。ａ　本件地区は，大阪中心部まで３０分以内という時間距離にあるβ駅を中心とする周辺地域であって，大阪のベッドタウンとして発展し，β駅の乗降客は１日８万人以上に及ぶ一方で，大和川と鉄道軌道に囲まれ，老朽化した家屋が密集しているために土地基盤整備も立ち後れ，人口の流出と高齢化に伴い，商業をはじめとする様々な都市機能が衰退の傾向にあり，再開発に向けての要請が高まっていった。ｂ　本件事業の経過とそれをめぐる動き


（ａ）　上記のような要請から，昭和５２年２月，本件地区の地元住民が，再開発に向けての勉強会組織として，「γ地域整備推進研究会」を発足させ，以下，再開発に向けての討議を続けてきた。β町及び奈良県についても，このような事情を踏まえ，本件地区の再開発を重要施策とし，β町においては，その後，商業調査実施などを経て，平成元年４月，β町において，γ地域整備室が設置された。平成５年１２月，駅前再開発事務所が開設された。
（ｂ）　平成８年１２月，本件事業につき，公共施設（道路・駅前広場），再開発地区，高度利用地区についての都市計画が決定した。
（ｃ）　平成１０年１２月，第３セクター方式によって設立された株式会社が再開発ビルの保留床を買い取り，これを本件再開発ビルに誘致する核店舗に賃貸しながら，同ビルの管理，運営をしていく事業計画が立てられていたことから，地権者やβ町等が出資し，被告を代表取締役とする本件会社が設立された。（ｄ）　β町から核店舗としての出店を打診されていた大丸は，平成６年ころから出店について検討を行っていたが，結局，出店を断念することとなり，本件設立認可後の平成１２年４月に，その旨をβ町に通知した。その後，β町は，大丸に出店についての再検討を促すとともに，新たな核店舗の候補を探していたが，その後，西友が，本件再開発ビルへの核店舗としての出店を決定し，同年９月，本件組合との間で，出店についての基本協定書を締結した。
（ｅ）　本件認可後，本件組合の組合員において，都市再開発法７２条に基づく権利変換計画を定めるため，同法による諸手続及び各権利者の意向把握等に基づき，権利変換計画案が作成された。上記権利変換計画案は，平成１２年１２月２日，本件組合の総会において承認する旨の議決がなされ，本件組合は，権利変換計画案を２週間公衆の総覧に供した後，平成１３年１月２４日，同法８４条の規定による審査委員の同意が得たことなどで，同法による権利変換についての所定の諸手続を完了した。
（ｆ）　本件組合は，同年２月９日付で，奈良県知事に対し，権利変換計画認可を申請し，これに対し，奈良県知事は，平成１３年３月２３日，これを認可した。（ｇ）　その後，平成１３年６月ころから，工事が着工され，現在，本件再開発ビ
ルの工事等が進行中である
ｃ　本件事業の目的及び設計の概要
（ａ）　本件事業は，本件地区について，都市基盤としての駅前広場と国道κ線にアクセスする県道β停車場線を整備しながら，人々が生活することを基本として複合的な都市機能の再構築を図ることによって，合理的な高度利用を行うことを目的として，行われるものとされており，その設計方針としては，本件地区が，γ地区整備においてβ駅の北に直面する中核であり，周辺整備を誘導していく重要な位置となることから，施設建築物の設計に当たっては，都市景観を十分考慮するとともに，西和地域の玄関口にふさわしい都市的イメージをもった町のシンボルとなりうるもので，広域に対する「生活都心」の拠点としての，複合的施設を目指し，あわせて，駅前広場・都市計画道路等の公共施設を整備し，適切な街路の形成を図り，円滑な交通を確保するものとされた。
（ｂ）　上記のような設計方針の下に，本件事業においては，百貨店などの核店舗，専門店街，集合住宅，立体駐車場などが入る地下２階，地上１１階建ての再開発ビル２棟（ＡブロックとＢブロックとに分かれ，ペデストリアンデッキで接続されている。）を建設するとともに，駅前広場の建設や，国道κ線に接続する県道β停車場線を道幅７メートルから１６メートルへの拡張などの公共施設の整備が行われるものとされた。
ｄ　本件補助金の目的
本件補助金は，都市再開発法に基づき，事業主体としての市街地再開発組合による都市計画決定により整備する施設に加え，β町における土地の合理的かつ健全な高度利用と都市機能の更新する等の総合的な再開発のために交付されるものである。
ｅ　本件補助金は，本件事業の進行段階に応じて定められた補助対象項目の事業実績に基づき，本件要綱等に従い，所定の手続を経て交付されるものであり，被告は，上記（１）で認定したように，本件事業の進捗に従って，適宜補助金を支出している。
（エ）　前記認定事実によれば，本件事業の目的は，明らかに公益性があるものといえ，その施行により，再開発ビルの建設や周辺道路の整備が行われれば，地域振興や都市再開発といった都市政策として一定の効果があると認められる。そして，その態様としても，本件地区の現況などに照らし，特に不合理なものということはできない。


平成１２年（行ケ）第３６７号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年３月５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日東電工株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　杉　谷　　　勉
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｂ
指定代理人　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　Ｆ
被告補助参加人　　　　リンテック株式会社
代表者代表取締役　　　Ｇ
訴訟代理人弁理士　　　鈴　木　俊一郎
同　　　　　　　　　　牧　村　浩　次
同　　　　　　　　　　鈴　木　　　亨
同　　　　　　　　　　八　本　佳　子
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７３６９６号事件について平成１２年８月３日にした決定を取り消す。
訴訟費用中、補助参加によって生じた部分は被告補助参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、平成３年８月２９日に特許出願（以下「本件特許出願」という。）され、平成１１年１月２２日に設定登録された、名称を「半導体ウエハの処理方法」とする特許第２８７７９９７号発明（以下、この特許を「本件特許」といい、この発明を「本件発明」という。）の特許権者である。三井化学株式会社は平成１１年９月２７日、被告補助参加人は同年１０月４日、それぞれ本件特許につき特許異議の申立てをし、同各申立ては、平成１１年異議第７３６９６号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１２年４月１３日、明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、同年８月３日に「特許第２８７７９９７号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年９月４日、原告に送達された。(2)　原告は、平成１２年９月２９日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、同年１０月３１日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９１３２号事件として審理した上、平成１３年１月２３日、上記訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」といい、訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし、その謄本は、同年２月７日、原告に送達された。
２　本件訂正前の特許請求の範囲の記載
半導体ウエハの表面に保護粘着テ－プを貼付けて裏面を切削・研磨するバックグラインド工程と、バックグラインドされた半導体ウエハの裏面に粘着テープを貼付けてリング状のフレームにマウントし、前記マウントされた半導体ウエハをカッティングして個々の素子を分断するダイシング工程とを順に処理していく半導体
ウエハの処理方法において、
前記ダイシング工程で半導体ウエハの裏面に粘着テープを貼付けてリング状のフレ－ムにマウントした後に、前記バックグラインド工程で半導体ウエハの表面に貼付けられた前記保護粘着テープに剥離テープを貼付け、この剥離テープを介し
て前記保護粘着テープを剥離すること
を特徴とする半導体ウエハの処理方法。
３　本件訂正によって訂正された特許請求の範囲の記載（下線部が訂正個所である。）
半導体ウエハの表面に保護粘着テ－プを貼付けて裏面を切削・研磨するバックグラインド工程と、バックグラインドされた半導体ウエハの裏面に粘着テープを貼付けてリング状のフレームにマウントし、前記マウントされた半導体ウエハをカッティングして個々の素子を分断するダイシング工程とを順に処理していく半導体
ウエハの処理方法において、
前記ダイシング工程で半導体ウエハの裏面に粘着テープを貼付けてリング状のフレ－ムにマウントした後に、前記粘着テープを介して半導体ウエハをリング状のフレームに支持したウエハマウントフレームを、前記リング状のフレームの下面に貼付けられた前記粘着テープの全体にまで及ぶ範囲の広さをもった吸着テーブル上に載置して、前記粘着テープを介してリング状のフレームにマウントされた半導体ウエハを吸着テーブル上に吸着保持した状態で、前記半導体ウエハの表面に貼付けられた前記保護粘着テープに剥離テープを貼付け、この剥離テープを介して前記保護粘着テープを剥離することを特徴とする半導体ウエハの処理方法。
４　本件決定の理由
本件決定は、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上、本件発明は、本件特許出願の日前の特許出願であって、本件特許出願後に出願公開された特許出願である特願平３－１５６１３０号（以下「引用特許出願」という。）の願書に最初に添付した明細書及び図面に記載された発明と同一であり、かつ、本件発明の発明者が引用特許出願に係る発明の発明者と同一の者であるとも、引用特許出願の出願人が本件特許出願の出願時の出願人と同一の者であるとも認められないから、本件特許は、特許法２９条の２の規定に違反してされたものであり、同法１１３条１項２号に該当するとした。


平成１８年７月１４日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１５年(ﾜ)第１１４６６号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成１８年５月１７日
判決
大阪市a区bc丁目d－e
原告A
上記同所
原告B
原告ら訴訟代理人弁護士内藤   早苗
同中川澄
大阪市f区gh丁目i－j
被告C産婦人科ことD
同訴訟代理人弁護士竹村   仁
主文
１被告は，原告Aに対し，２２０万円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Bに対し，２２０万円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを１５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らそれぞれに対し，各３７１０万１３０２円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，被告の経営する産婦人科医院において原告BがEを分娩するに当たり，被告による不必要な分娩誘発措置や不適切な分娩監視などの過失のため出生後７か月余でEが死亡するに至ったと主張し被告に対し   不法行為使，，，   （用者責任を含む）に基づき損害賠償（不法行為日の翌日以降の遅延損害金の支。払を含む）を求める事案である。。
第３争いのない事実等（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない）。１原告らは，平成１４年７月１８日に出生したEの父母である。２被告は，C産婦人科という名称で産婦人科医院（以下「被告医院」という）。を経営する医師である。
３原告Bは，平成１３年１１月２６日，被告医院で受診して妊娠が確認され，以後，継続して被告医院で受診していた。
４平成１４年７月１７日午後２時ころ，原告Bは陣痛開始前に自宅で破水し，同日午後２時５９分ころ，被告医院に入院した。
５原告Bは，平成１４年７月１８日午前３時３２分ころ，男児（E）を分娩したが，Eは，出生時，仮死状態であった。
６上記同日午前１０時４０分ころ，Eは救急車で大阪府立病院に転送され，同病院に入院した。同病院において，Eは，重症新生児仮死，低酸素性虚血性脳，（，），，障害と診断され   治療を受けていたが甲Ａ８１２   平成１５年３月１日低酸素性虚血性脳症を原因とする症状のため死亡した（甲Ａ１０，１２。）
第４争点
１原告Bに対する分娩誘発措置についての過失の有無
２原告Bに対する分娩監視についての過失の有無
３Eの救急搬送遅延についての過失の有無
４上記各過失とEの死亡との間の相当因果関係の有無
５原告らの損害の内容及び損害額
第５争点に対する当事者の主張
１争点１（分娩誘発措置の適否）について
（原告らの主張）
，（，(1)被告は   原告Bが破水した約３時間後である平成１４年７月１７日以下同日及び翌１８日については，年月の表記を省略することがある）午後５。時５０分「破水を止めて陣痛を促す」との説明のもと，原告Bにメトロイ，。リンテルを挿入するメトロイリーゼを行った。メトロイリーゼは，分娩誘発法の一つであり，７０～３００mlのゴム袋を子宮頸部と子宮下部腔内に挿入して膨満させ，これを負荷牽引して陣痛を誘発するものである。しかし，分娩誘発法にはさまざまな危険が指摘されており，メトロイリーゼは負荷牽引の力によって卵膜と胎児の頭部の間に隙間ができやすい状態となって臍帯脱出を起こしやすい状態となる可能性がある。このような分娩誘発法の危険を考慮し，医学的・産科的適応としては，母児が危険にさらされる前に妊娠を終了させる必要性がある状態が適応となる（甲Ｂ２。前期・早期破水の場）合，破水後，２４時間の経過を確認し，それでも陣痛がこない場合にメトロイリーゼが行われるのが一般的である（甲Ｂ１。しかし，被告は，原告B）の破水のわずか約４時間後に異常分娩の危険性のある分娩促進法を選択し，必要性のないメトロイリーゼを行った。被告には，少なくとも２４時間の経過を確認して処置を決めるべき義務があったにもかかわらず，十分な経過観察を行わず，破水後わずか４時間でメトロイリーゼを行った過失がある。，(2)仮に被告が使用した器具が被告の主張するネオメトロであったとしても乙Ｂ第１号証に「臍帯脱出等にはご注意下さい」との記載があることからも，。明らかなようにネオメトロも臍帯脱出を招来する危険を有するものである妊娠第８月以後の前期破水は異常事態ではなく，その８０％以上が２４時間以内に自然陣痛の発来をみるので(甲Ｂ１)，破水のわずか４時間後に上記のような危険性を有するネオメトロを使用する必要性はなかった。また，被告は，ネオメトロの使用を決定するに先立ち，子宮口が２㎝開大していることを確かめたのみで(甲Ａ２)子宮口の硬度も児頭の位置も確認していない(甲，Ａ３)。すなわち，被告は，ネオメトロ使用の適応があるか否か十分に確認することなく，漫然とその使用を決定したのである。被告がかかる状況下でネオメトロを使用した点には過失が認められる。


(3)そもそも，分娩誘発実施に必要な条件（要約）は，①胎児が母体外で生存可能，②経膣分娩可能，③母体が分娩に耐えられること，④   母体が分娩準備状態にあること，⑤十分な分娩監視が可能，⑥妊婦及び家族の強い希望と同意であるとされる（鑑定人H医師作成の鑑定書（以下「本件鑑定書」という）添付の鑑定資料（以下「鑑定資料」という）１・５頁）。。ところ，本件では少なくとも⑤及び⑥の条件が欠けており，被告がメトロイ，。リーゼによる分娩誘発を行ったことはこの点においても過失が認められるこの点，上記鑑定人の鑑定の結果（以下「本件鑑定」という）において。は，上記要約を挙げつつ「本件ではほぼ要約も満たされていると考える」，とするが，本件鑑定において上記⑥が満たされると考える理由は一切示されていない。また，上記⑤についても，人員に制限のある個人医院において経験豊富な医師や助産師による分娩監視や常時医療従事者が付き添いながらの分娩監視は無理とするのみで，十分な検討はされていない。よって，本件鑑定の結論には疑問がある。
さらに，本件鑑定においては，ネオメトロを羊水漏出防止に使用するため破水後４時間で使用する必要があったとの被告の主張は医学的に根拠がないこと及び臍帯脱出の危険性が低い陣痛促進剤使用の方がより好ましかったことが指摘されており，これと，上記分娩誘発の要約が満たされていないことを併せ考慮すれば，被告の過失を認めるべきである。
(4)以上の被告の過失により，現実に臍帯脱出が生じたものである。
（被告の主張）
(1)１７日午後５時５０分ころに原告Bの子宮腔内に挿入したのは，ソフトメディカル株式会社製のネオメトロ１００ml（ディスク型）であり，メトロイリンテルではない。
ネオメトロは，従来のメトロイリンテルと異なり，バルーンがディスク状に膨張するので児頭への圧迫が少なく，卵膜と児頭の間に隙間ができにくい構造となっている（乙Ｂ１。さらに，本件で使用したネオメトロの注入量）は１００mlと少なく，従来のメトロイリンテル（～３００ml）と比較して児頭の挙上や臍帯脱出を起こしにくい。したがって，本件で使用したネオメトロが，メイトロイリンテルと同様に臍帯脱出を起こしやすいとの指摘は当たらない。
(2)原告らは，破水後少なくとも２４時間の経過を確認して処置を決めるべき義務があったにもかかわらず，十分な経過観察を行わず，破水後わずか４時間でメトロイリーゼを行った過失があると主張する。しかし，破水後２４時間経過観察をすべき特段の理由はない。また，本件でネオメトロを使用した目的は，陣痛誘発だけではなく，前期破水に対し羊水漏出を防ぐことにもあるから，破水後４時間後に使用する必要が十分にあった。
したがって，本件でネオメトロを使用した点に過失はない。(3)原告らは，被告がネオメトロ使用を決定するに先立ち，子宮口の硬度も児頭の位置も確認していない，すなわち，ネオメトロ使用の適応があるか否か十分に確認することなく，漫然とその使用を決定したと主張する。しかし，被告は，ネオメトロの挿入決定に当たっては，必ず内診により子宮口の開大度，子宮口の硬度，児頭の位置等を十分に確認している。すなわち，１７日午後５時５０分ころ，内診により子宮口の開大度２㎝，子宮口の硬度がやや軟らかくなっていること，児頭の先進部の位置が－１であることを確認した上でネオメトロ使用を決定している。
２争点２（分娩監視の適否）について
（原告らの主張）
(1)臍帯脱出を起こしやすい状態の一つとして，早期破水が指摘されている（甲Ｂ３。そして，臍帯脱出を起こして臍帯が圧迫されて血行が停止する）と約８分で児は不可逆的な変化を起こして蘇生は困難になるとされている（甲Ｂ３。したがって，臍帯脱出の可能性が考えられる場合には，出産ま）で十分に胎児の状況を監視し，異常が認められた場合には迅速に措置をとらなければならない。本件において，被告は，前期破水した原告Bに対し，臍帯脱出を招来する危険を有するメトロイリーゼによる分娩誘発を行っていたのであるから，医師又は助産師による厳重な経過観察を行うべきであった。また，原告Bの分娩監視記録（甲Ａ６）における１７日午後１１時５５分ころの徐脈は，変動一過性徐脈ないし遅発一過性徐脈であると考えられるところ，乙Ｂ第３号証５４頁によれば，軽度の変動一過性徐脈も胎児仮死の警戒徴候であるとされているのであるから，仮に上記徐脈が軽度変動一過性徐脈であったとしても，少なくとも病院内で分娩監視をしていた者から被告に対し連絡を入れるべきであり，被告は直ちに内診をして以後厳重な経過観察を行うべきであった。
さらに，１８日午前２時５０分ころからの徐脈は，遷延一過性徐脈であると考えられるところ，遷延一過性徐脈の出現頻度の高い原因の一つに，児の娩出直前に臍帯が持続的に圧迫されるときが挙げられるのであるから，この午前２時５０分ころには既に臍帯脱出が始まっていたことが強く疑われる。以上の経過から，被告は，上記午前２時５０分ころまでに急速遂娩の準備を整えておくべきであったのであり，午前２時５０分過ぎには内診を行い，臍帯脱出が確認された場合は直ちに臍帯圧迫を解除した上，児頭の高さに応じて帝王切開又は吸引分娩を行うべきであったにもかかわらず，医師の不在もあり，原告Bが分娩室に入ったのは１８日午前３時１５分であったため，，，原告Bの臍帯脱出の発見及びこれに対する対処が遅れEに重篤な障害が生じこの障害が原因で死に至ったものであるから，被告の分娩監視には過失がある。


(2)また，被告は，１７日午後８時ころ以降，准看護師１名のみに原告Bの分，，，娩監視を行わせ医師である被告自身は帰宅してしまった上   同准看護師は原告Bがトイレに行きたい旨のコールをしたとき（１回）及び原告Bがコールして吐き気を訴えたとき（２～３回）のみ訪室したものであり，原告Bのコールなく同准看護師が訪室したことはなかった。１８日午前３時ころに同准看護師が訪室したのも，ネオメトロの体外への抜去を感じた原告Bに呼ばれたからであり，同准看護師が胎児心拍数の乱れに気付いた形跡すらない。「准看護師」とは都道府県知事の免許を受けて，医師，歯科医師，看護師の指示を受けて，傷病者若しくは褥婦に対する療養上の世話又は診療の補助を行うことを業とする者をいうと規定されており（保健師助産師看護師法５条６条医師の指示・監督なく単独で分娩監視を行い得る者ではない   甲，），（Ｂ１０。また，准看護師に対する産科看護学の教育内容に鑑みれば，准看）護師が分娩監視装置記録上の異常の有無を正確に判断して医師に報告する能力を有していることはまれである。そして，F准看護師についても，①看護学校で分娩監視記録の読み方を体系的に学習したことがないこと（F准看護師の証人調書１７頁，②母体が動いているときの児心拍の乱れは母体）の体動による記録不備であると誤解していること（同１９，２０頁，③）児心拍に異常が現れている最中に分娩監視装置を脱着したこと等の事実に鑑みれば，同人に分娩監視装置記録上の異常の有無を正確に判断する能力がないことは明らかである。
本件は，前期破水した産婦に臍帯脱出の危険を伴うメトロイリーゼの処置をした事案であり，十分な分娩監視が要求されるのであるから（鑑定資料１・５頁，分娩監視装置記録上の異常の有無の判断能力を欠く准看護師に単）独で分娩監視を行わせたこと自体が分娩監視義務の懈怠に当たる。この点，本件鑑定は「経験豊富な医師や助産師による分娩監視や，臍帯脱出が起こ，った場合に備えて常時医療従事者が付き添いながら分娩監視を行う方が望ましいが，大病院でさえそのような監視体制はとれず，ましてや，人員に制限のある個人医院にこのような体制を要求するのは無理がある」との理由の。みで，F准看護師に単独で分娩監視を行わせたこと自体は分娩監視義務違反ではないとする。しかし，本件鑑定が追認しようとする産婦人科医院の実情が厚生労働省の指導（甲Ｂ１０）に反することは明らかであり，医師の中にも「重要な分娩監視装置記録の観察・・・を能力のない准看護婦に任せたこ。」（，とは適切でないとの見解をとる者もあることに鑑みれば   甲Ｂ１１・４５枚目，本件鑑定が指摘する個人医院の実情のみを根拠に被告を免責する）ことは相当でない。
したがって，本件において准看護師に単独で分娩監視を行わせていたこと自体，被告の分娩監視義務の懈怠にあたる。
(3)さらに，１８日午前３時ころ以降のF准看護師の対応には複数の問題があり，被告は，その使用者責任を免れない。
すなわち，本件において，１８日午前２時５１分からと５６分からの２度にわたり胎児に遷延一過性徐脈が生じており，少なくとも同日午前２時５６分以降は胎児ジストレスと診断できる。そして，胎児ジストレスでは急速遂娩が必要であるから，被告は，同日午前２時５６分以降，速やかに内診により児頭の下降度と子宮口の開大度を観察し，急速遂娩の方法を決定し準備に着手すべきであった。本件では，上記時刻に被告が医院内にいなかったのであるから，F准看護師は直ちに被告をコールすべきであった（本件鑑定。）それにもかかわらず，F准看護師は，児心拍の異常に全く気付かず（F准看護師の証人調書１９頁，胎児の状態を的確に把握するため必要な分娩監視）装置を取り外し，直ちに被告をコールすることもなかった。上記の点についてF准看護師に過失があることは明らかであり，被告は，この点につき使用者責任を免れない。
（被告の主張）
(1)被告は，原告Bに対し，ネオメトロ挿入後，１７日午後６時より分娩監視装置を装着し，胎児心拍数及び子宮収縮につき連続的モニタリングを行っていた。
また，原告Bの１７日午後１１時５５分ころ及び１８日午前０時５０分ころから午前１時ころまでの一過性徐脈は，いずれも軽度変動一過性徐脈であるから，胎児ジストレス(胎児仮死)あるいはその徴候を示すものではない。さらに，１８日午前２時５０分ころからの波形(乙Ａ５・１８頁)は，母体の体動により正確な胎児心拍数を示していないと考えられ，この波形を遷延一過性徐脈と判定することはできず，これをもって胎児仮死の徴候を示しているとはいえない。
なお，乙Ａ第５号証５枚目午後８時２３分ころから午後８時５０分ころまでの胎児心拍数の曲線が途切れているのは，原告Bの体動によりトランスジューサーの位置がずれたためと考えられる。
したがって，分娩監視記録上，被告が何らかの措置をすべきであったとする徴候は認められない。


(2)被告医院における分娩監視体制は，①院長の被告が在院時は，院長及び看護師，助産師により定期的(３０分～１時間ごと)に病室を訪れ，患者の状態を診察又は観察するとともに，ドップラーによる胎児心拍モニタリングを実施する，あるいは，分娩監視装置を装着し，２階病室及び１階詰所のモニターにて，母児の連続的監視を行う，②院長である被告が退出後の深夜帯は，助産師あるいは看護師により訪室による定期的(３０分～１時間ごと)な診察又は観察を行い，併せて分娩監視装置を装着して，２階病室と１階詰所のモニターによる母児の連続的監視を行う，というものである。本件においても，１７日午後６時ころから午後８時ころまでは，被告及び（），F准看護師が２階病室及び１階詰所分娩監視装置のモニター設置   において，，分娩監視を行い同日午後８時ころから翌１８日午前３時１５分ころまではF准看護師が２階病室(３０分から１時間おきに訪室)及び１階詰所にて，分娩監視を行っていた。そして，同日午前３時ころ，原告Bよりナースコールがあり，F准看護師が訪室したところ，ネオメトロが自然抜去していることが判明した。直ちに分娩監視装置を外し，ストレッチャーにて午前３時１５分に病室から分娩室へ移室させたところ，臍帯脱出が認められたため，午前３時１６分に被告に連絡し，午前３時２１分に被告は分娩室へ入室した。，，上記F准看護師による分娩監視は被告の指示の下に行われたものであり准看護師が単独で行ったものでは決してない。また，F准看護師は産科の研修を積んだ２０年以上の経験を有するベテランであり，分娩監視記録上の異，。常所見につき正確に判断し異常があれば被告に報告する能力を有していた確かに，原告Bの分娩室入室時（午前３時）には被告は被告医院内にはいなかったが，道路をへだてた自宅で待機しており，午前３時１６分に連絡を受け，午前３時２１分には分娩室へ入室し，適切な処置を施したものである。以上のとおりであって，被告の分娩監視体制に問題はなく，分娩監視義務違反はない。
３争点３（救急搬送遅延の有無）について
（原告らの主張）
(1)新生児仮死については，蘇生をしても，呼吸循環系の異常，中枢神経系の異常，電解質・水分の代謝異常等の合併症を発生する可能性がある（甲Ｂ４。したがって，自発呼吸を始めても，新生児を慎重に観察し，蘇生後に）引き続く合併症に対し適切な医療行為を行うことが必要になる。ところが，被告がEを高度医療を備える大阪府立病院に搬送する手配を行ったのは，出生後約６時間以上，自発呼吸が開始してから約４時間半も経過した時点である。搬送時に作成された大阪府立病院の「入院計画書」には，「（），，，   ，考えられる病名として呼吸不全肺出血   気胸電解質異常けいれん無呼吸，消化管出血，ＤＩＣ，感染症，心筋障害，心不全，腎不全，低酸素性虚血性脳障害，頭蓋内出血，脳浮腫」と記載されており，これからEの状況の重篤さは明らかである（甲Ａ７。このような重篤な状態のEを保育器）に入れたまま，被告自身は，その後帰宅してしまい，午前１０時にEを搬送するに際しても，原告Aに対して「土日で手薄になるので，大きな病院に搬送する」と説明しているのである。。
大阪府内では，平成１４年３月，新生児送院基準が確立され，出産時の蘇生後１時間を経ても呼吸障害，チアノーゼ等の症状があるもの及びそれまでに上記症状が予測されるものは，速やかに新生児診療施設に送院すべきとされており（甲Ｂ７，２病院が新生児搬送のための特別の救急車を備えて搬）送要請に応じている。新生児に自発呼吸がない場合でも，上記システムによ，。り速やかな搬送が可能であり被告は早急にEの搬送を手配すべきであった被告がこのような措置をとらず，さらに，Eが自発呼吸を始めてからもなお，救急搬送を手配せず，結局，Eが大阪府立病院に入院したのは出生後約７時間も経過した時点であり，かかる長時間の経過により，Eの合併症が悪化し，同人は，低酸素性虚血性脳症による窒息のために７か月余の後に死に至ったものである。
このように，被告には，迅速にEの救急搬送を行わなかった過失がある。(2)被告は，新生児診療相互援助システムによる新生児送院基準が大阪府下の産婦人科医師に送付されたのが平成１４年８月であったとして，上記基準が同年７月の医療水準を示すものではない旨主張する。しかし，送院基準が作成されたこと自体が，当時の医療水準を示すものである。医師は，漫然と情報が手元に届くのを待ってそれに従っていればよいものではなく，日々研鑽を積み，水準を追跡すべきであるから，上記被告の主張は根拠を欠く。
なお，被告は，Eの転送を決定したのは，１８日午前１０時過ぎに酸素飽和度が低下しチアノーゼが目立つようになったためである旨主張するが，原告Aも原告Bも，E転送に際しチアノーゼが現れている旨の説明は一切聞かされていなかった。また，Eには，出生直後からチアノーゼが現れていたのであり（甲Ａ４，午前１０時過ぎににわかにチアノーゼが目立つようになっ）たものではない。被告は救急車に同乗することなくEを搬送させており，Eが危機的状況にあることの認識が乏しかったものと考えられる。
（被告の主張）
(1)原告らの主張する新生児診療相互援助システムによる新生児送院基準甲（Ｂ７）は「２００２年３月」作成と記載されているが，大阪産婦人科医会，より大阪府下の産婦人科医師に送付されたのは平成１４年８月であり，本件の分娩当時（同年７月，上記基準は少なくとも被告を含む大阪府下の一般）開業医には周知されていなかった。
したがって，上記基準は，平成１４年７月当時の医療水準を示すものではないから，本件における過失主張の根拠とはなり得ない。(2)本症例においては，出生後直ちに１００％酸素を投与しつつ，マスクアンドバッグによる人工換気等による蘇生術を施行したところ，約２時間後の１８日午前５時３５分には自発呼吸が発来した。その後もマスクによる酸素投与を続行し，午前７時１０分に児を保育器に収容(酸素３Ｌ/分)した。保育器収容後も児の状態は安定（酸素飽和度８０～９８％）していたが，午前１０時過ぎに酸素飽和度が低下し，チアノーゼも目立つようになったため，転送を決定したものであり，転送の遅れはない。
４争点４（相当因果関係の有無）について
（原告らの主張）


，，(1)被告の上記各過失がなければEが低酸素性虚血性脳症に陥ることはなく同症に基づく窒息を原因として死亡することもなかった。したがって，被告の上記各過失とEの死亡との間には，相当因果関係がある。(2)本件では，１８日午前３時１６分にF准看護師が被告に連絡したところ，午前３時２１分に被告が分娩室に入室したのであるから，連絡を入れてから被告が到着するまでの所要時間は５分である。そして，午前３時ころ，F准看護師が児心拍の異常に気付き被告に連絡していたなら，被告は午前３時５分には医院に到着していた。また，F准看護師が被告に連絡後速やかに原告Aの協力を得て原告Bを分娩室に移送させていたなら，原告Bが午前３時５分に分娩室に入室していることは十分可能であった。よって，F准看護師が適切な判断をしていれば，被告は，午前３時５分に原告Bの内診をすることが可能であった。
午前３時２１分の内診所見が子宮口全開大，station＋2であったことに鑑みれば，その１６分前の午前３時５分でも同様な内診所見であった可能性は高く，吸引分娩の要約を満たしていたと考えられる。そうすると，午前３時５分に未だ臍帯脱出が起こっていなければ，Eの低酸素性虚血性脳症が発生していたとしてもその程度は著しく軽かったと考えられる。臍帯が圧迫され血行が停止すると約８分で児は不可逆的な変化を起こし蘇生は困難になるといわれている（甲Ｂ３・１８１頁）にもかかわらず，午前３時１５分過ぎに臍帯環納の試みが開始され，午前３時３２分に娩出されたEが直ちに死亡せず，平成１５年３月１日まで生存したことに鑑みれば，午前３時５分に未だ臍帯脱出が起こっていなかった可能性は高い。
また，仮に午前３時５分に既に臍帯脱出が起こっており，被告が臍帯環納を試みて失敗したとしても，午前３時１６分には吸引分娩の方法によりEを分娩できたと考えられる。本件鑑定は，午前３時１８分ないし２６分にEを分娩できたとの前提で「頭位分娩における臍帯脱出の強度な臍帯圧迫を考，えると，数分早く分娩するだけでも胎児への侵襲は大きく異なったと想定され，Eの低酸素性虚血性脳症は防止できなくても軽減された可能性はある」。旨述べており，午前３時１６分にEが分娩できたのであれば，Eの低酸素性虚血性脳症が軽減された可能性は上記の場合より一層高まる。以上より，午前３時に原告Bの病室を訪れたF准看護師が直ちに被告に連絡をとり，被告が速やかに適切な処置をしていれば，Eの低酸素性虚血性脳症の程度が著しく軽減された高度の蓋然性，すなわち，Eが平成１５年３月１日以降も生存していた高度の蓋然性が認められる。
よって，被告の分娩監視義務違反とEの死との間には因果関係が認められる。
(3)Eを早期に他病院に救急搬送していたとしても，Eの死亡が回避されたとはいえない旨の被告の主張は，否認ないし争う。
（被告の主張）
(1)Eの死亡原因が低酸素性虚血性脳症によるものであるとの点については争わない。しかし，Eの低酸素性虚血性脳症は，分娩直前に急激に発症した臍帯脱出によるものであると考えられるところ，事前に臍帯脱出を予測させる事情はなく，また，臍帯脱出の予後は死亡率３０％とされるなど極めて不良であるから，不幸にも本件で発症した臍帯脱出を原因とする低酸素性虚血性。脳症及びそれに基づくEの死亡を回避することは困難であったと考えられるすなわち，本症例では分娩監視装置が装着されていた分娩直前の１８日午前３時ころまでは，ＣＴＧ所見上，胎児仮死あるいはその徴候はいずれもなく，臍帯脱出が発見された午前３時１５分からわずか１７分後に吸引分娩に，，より児を娩出しているにもかかわらず児に障害が残りその後死亡したのは急激に発症した予後不良の臍帯脱出によるものと考えられる。この臍帯脱出は，仮に原告らが主張するとおりの分娩監視措置を被告医院において執っていたとしても回避し得なかったものであるから，上記分娩監視義務違反とEの死亡との間に相当因果関係があるとはいえない。(2)また，上記(1)のとおり，臍帯脱出の予後が死亡率３０％とされるなど極めて不良であることを考慮すれば，仮に，より早期にEを被告医院から他病院に転送していたとしても，Eの死亡が回避されたとはいえず，原告らの主張する救急搬送遅延とEの死亡との間の相当因果関係も認められない。
５争点５（原告らの損害）について
（原告らの主張）
(1)Eに生じた損害６０１０万２６０５円
①逸失利益２５１５万９００５円
Eは，満１８歳から６７歳までの４９年間就労可能であり，平成１４年度の男子労働者産業計・企業規模計・学歴計の全年齢平均賃金は５５５万４６００円であるから，生活費控除率４０％として，ライプニッツ方式により計算すると，その逸失利益は２５１５万９００５円となる。(計算式)５５５万４６００円×７．５４９×（１－０．４）
≒２５１５万９００５円
②慰謝料３３００万円
Eは，出生直後から重度障害を持ち，７か月余りの間，退院することもなく，その短い生涯を終えた。Eは，これにより，計り知れない肉体的及，。び精神的苦痛を受けたものでありその慰謝料は３３００万円を下らない
③入院雑費３６万１６００円
日額１６００円で平成１４年７月１９日から平成１５年３月１日までの
２２６日分
（計算式）１６００円×２２６日＝３６万１６００円
④入院付添費１５８万２０００円
日額７０００円で２２６日分
（計算式）７０００円×２２６日＝１５８万２０００円⑤Eの上記損害について，同人の死亡により両親である原告らが２分の１ずつ相続した。原告らの各相続分は３００５万１３０２円である。
(2)原告らの損害各３７５万円
①葬儀費用１５０万円(各７５万円)
②慰謝料各３００万円
Eは原告らにとって初めての子であり，原告らはEが低酸素性虚血性脳障害の重度障害を負ったことに大きな精神的打撃を受けながらも，少しでも回復するよう願い，毎日，看護に通った。しかしながら，低酸素性虚血性脳障害に起因する窒息によりEを失い，原告らは更に大きな精神的苦痛を被っている。その慰謝料は，各３００万円を下らない。


(3)弁護士費用各３３０万円
原告らは，本件訴訟遂行を原告ら訴訟代理人に委任したので，これに要する費用のうち各３３０万円は前記不法行為と相当因果関係を有する損害である。
(4)上記(1)から(3)までを合計すると，各原告につきそれぞれ３７１０万１３０２円となる。
(5)なお，仮に１８日午前３時に原告Bの病室を訪れたF准看護師が直ちに被告に連絡をとり，被告が速やかに適切な処置をしていれば，Eが平成１５年３月１日以降も生存していた高度の蓋然性が認められなくても，その相当程度の可能性は優に認められる。
しかるに，医師の過失ある医療行為と患者の死亡との間の因果関係の存在は証明されていないけれども，医療水準にかなった医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が認められるときは，医師は，患者に対し，不法行為による損害を賠償する責任を負うところ，本件において医療水準にかなった医療を受ける期待権を侵害されたEの苦痛を慰謝するのに相当な慰謝料の額は７００万円を下らない。
よって，仮に被告の分娩監視義務違反とEの死との間には因果関係が認められなくても，Eの法定相続人である原告らは，被告に対し，各３５０万円の慰謝料請求権を有する。
（被告の主張）
争う。
第６当裁判所の判断
１上記第３の事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
(1)原告A（昭和４４年１１月１０日生）と原告B（同年１０月２４日生）とは，平成９年１２月１日に婚姻をした夫婦であるが，婚姻後も原告Bは妊娠することなく推移していたところ，平成１３年１１月２６日，原告Bが被告医院で受診した際，初めて同原告が妊娠していることが判明した。出産予定日は，平成１４年７月２５日と診断された。
その後も，原告Bは，被告医院で出産することを前提に，同医院に通っていたが，平成１４年３月２日の受診時に骨盤位であった胎児が，同月３０日の受診時に頭位となったものの，次の受診時である同年４月１２日以降骨盤位となり，同年７月１日に再び頭位となるまで骨盤位が継続したことや，同年３月ころに，胎盤の付着部位がやや下方であると認められたことを除き，妊娠経過に特段の問題は認められなかった。
（甲Ａ１，１１，１４，乙Ａ１，２，７）
(2)平成１４年７月１７日（妊娠週数３８週６日）午後２時ころ，原告Bは，自宅で破水したと思い被告医院に電話をしたところ，すぐに来院するよう指示されたことから，タクシーで同医院に向かった。
，，，，同日午後３時前ころ   原告Bは被告医院に到着しそのまま入院したがこの時点では，陣痛はまだ始まっていなかった。
原告Bの入院時，被告医院の唯一の医師である被告は，他の妊婦に対する帝王切開術を行っており，それが終わってから，原告Bを診察した。その結果，被告は，破水を確認したが，羊水の混濁はなく，また，子宮頸管部が通常より堅めであると診断し，しばらく様子を見ることとした。
（甲Ａ１４，乙Ａ２，７，原告B，被告）
(3)１７日午後５時５０分ころ，被告は，再び原告Bを診察した。その結果，被告は，子宮口が約２㎝程度開大していると認めたものの，子宮頸管の伸展が乏しく分娩期間が遷延するおそれがあると考え，また，羊水の漏出を防ぐことにもなるとの認識の下，ネオメトロを挿入して陣痛を誘発することとして，このころ，原告Bにその旨説明した上，自らこれを原告Bの膣内に挿入した。なお，この時点における児頭先進部の位置は，－１であった。そして，ネオメトロを挿入後ほどなくして，F准看護師により原告Bに分娩監視装置が装着された。
原告Bに挿入されたネオメトロは，バルーンがディスク状に膨張する容量１００mlのもので，被告は，被告医院で，長年にわたり，相当数の分娩に際，，してこれを使用していたが被告医院でのこのネオメトロの使用例においてこのときまでに臍帯脱出が生じたことはなかった。
また，原告Bに装着された分娩監視装置は，被告医院１階の看護師詰所で胎児心拍数，子宮収縮の程度及び胎児心音が確認でき，胎児心拍数に異常が生じた場合には，アラームが鳴るようになっている一方，原告Bが入院している２階の病室では，胎児心音を聴取することができるようになっているものであった。もっとも，病室での胎児心音の確認については，装置装着当初は可能であったが，その後，F准看護師が音量を下げたため，原告Bが確認することはできないようになった。
（甲Ａ１４，乙Ａ２，３，６，７，Ｂ１，証人F，原告B，被告）(4)１７日午後８時ころ，被告は，F准看護師に対し，原告Bのネオメトロが脱出するなど分娩経過に異常が認められたらすぐに連絡すべきである旨の指示を与えた上，道路を挟んで向かい側にある自宅に帰った。被告医院の同日の当直者は，F准看護師のみであった。
この後，F准看護師は，原告Bの腹部に装着していた分娩監視装置のトランスジューサーの位置を補正するためや，同原告がトイレに行くため，あるいは，同原告が吐き気を訴えたり実際に嘔吐したりした際に，同原告の病室を訪れることがあった。これらの際，同准看護師は，同原告に少量の出血や少量の羊水流出があること，ネオメトロの脱出がないことなどを確認したが，１８日午前３時ころに，ネオメトロが脱出したようだとして同原告からコールがあり病室を訪れるまで，その分娩経過に特段の異常が生じたとは認識していなかった。
（乙Ａ３，６，証人F，被告）
(5)１８日午前３時ころ，原告Bのコールを受けてF准看護師がその病室を訪れると，ネオメトロが自然に抜去していた。この時点における同准看護師の目視では，臍帯脱出は認められなかったが，同准看護師は，同原告の分娩が進行しているものと考え，G助産師に連絡し，来院を依頼した。その上で，同准看護師は，同原告を１階にある分娩室に移動させるため，ストレッチャーを同原告の病室に運び込んだ。
F准看護師は，原告Bから分娩監視装置を外した上，同原告に付き添っていた原告Aにも協力してもらい，原告Bをストレッチャーに移した上，１階の分娩室に移動した。


１８日午前３時１５分ころ，原告Bは被告医院の分娩室の分娩台に上がった。このとき，既に来院していたG助産師ないしF准看護師は，原告Bが臍帯脱出を起こしていることに気付いた。そのため，同准看護師は，同日午前３時１６分ころには被告に電話し，同原告が臍帯脱出していることを告げた。これを受け，被告は，同日午前３時２１分ころ，被告医院に到着し，同原告を内診したところ，子宮口はほぼ全開大で，児頭先進部の位置は＋２であった。被告は，いったん臍帯還納を試みたものの奏効せず，同日午前３時３０分ころから吸引分娩を開始し，同日午前３時３２分ころ，児を娩出するに至った。
（乙Ａ２，３，６，７，証人F，被告）
(6)娩出された児（E）は，体重（２８４０ｇ）及び身長（４９．８㎝）こそ異常はなかったが，全身チアノーゼで啼泣がなく，１分後及び５分後のアプガースコアがいずれも「心拍動１００以下」の１点のみという重度の仮死状態であった。被告は，G助産師及びF准看護師の協力を得ながら，１００％酸素を投与してバッグアンドマスクによる人工換気をするとともに，心臓マッサージを施すなどしたが，この時点では，高次医療機関に搬送しようとしなかった。
Eは，１８日午前５時３５分ころになって，ようやく自発呼吸をするようになり，同日午前７時１０分ころには保育器に収容され，酸素飽和度が９０％前後で推移していた。被告は，この時点でも，Eを高次医療機関に搬送しようとすることがなかったが，同日午前９時４０分ころに再びEのチアノーゼの状態が悪化し，同日午前１０時過ぎには酸素飽和度が８０％未満となるなどしたことから，このころになって，被告は，高次医療機関への搬送を決断し，新生児診療相互援助システム（以下「本件システム」という）を利。用して，Eを大阪府立病院に搬送することとした。
（乙Ａ２，３，６，７，証人F，被告）
(7)被告は，本件システム所定の新生児紹介用紙（乙Ａ４）に必要事項を記入し，これをEに付き添わせることとした被告医院の看護師に預け，１８日午前１０時３０分ころ，Eを救急車で大阪府立病院に搬送させた。，，。，Eは   同日午前１０時４０分ころ大阪府立病院に到着した到着のころEは，全身蒼白，全身筋肉弛緩，陥没呼吸ありなどの所見が認められ，重症新生児仮死，低酸素性虚血性脳障害と診断されて同病院で治療が続けられたが，著明な改善を見ることなく，平成１５年３月１日，同病院で死亡した。Eの正確な死因は必ずしも明らかではないが，いずれにしろ，上記障害に起因するものといえる。
（甲Ａ１２，乙Ａ４，被告）
２争点１（分娩誘発措置の適否）について
(1)原告らは，分娩誘発法にはさまざまな危険が指摘されており，このような危険を考慮し，分娩誘発法の医学的・産科的適応としては，母児が危険にさらされる前に妊娠を終了させる必要性がある状態とされ（甲Ｂ２，前期）・早期破水の場合，破水後，２４時間の経過を確認し，それでも陣痛がこない場合にメトロイリーゼが行われるのが一般的であり（甲Ｂ１，仮に被告）が使用した器具が被告の主張するネオメトロであったとしても，ネオメトロも臍帯脱出を招来する危険を有するものである上，妊娠第８月以後の前期破水は異常事態ではなく，その８０％以上が２４時間以内に自然陣痛の発来をみるのであるから(甲Ｂ１)，破水のわずか４時間後に上記のような危険性を有するネオメトロを使用する必要性はなかったにもかかわらず，被告は，子宮口が２㎝開大していることを確かめたのみで(甲Ａ２)，子宮口の硬度も児頭の位置も確認しないまま(甲Ａ３)，漫然とその使用を決定した過失がある旨主張する。
(2)ア上記１(2)認定の事実によれば，原告Bは，前期破水（分娩開始前に起こる破水のこと。甲Ｂ１）であったと認められるところ，証拠（甲Ｂ１，２，本件鑑定）によれば，前期破水の場合は，分娩誘発の医学的適応があるとされていることが認められる。
，，，，イ   他方鑑定資料１には分娩誘発実施には   上記適応があること以外に，，①胎児が母体外で生存可能であること②   経膣分娩が可能であること③母体が分娩に耐えられること，④母体が分娩準備状態にあること，⑤十分な分娩監視が可能であること，⑥妊婦及び家族の強い希望と同意があることの要約が満たされなければならないとの記載がある（鑑定資料１・５頁）ところ，本件において「妊婦及び家族の強い希望」があっ，たことを窺わせる証拠はない。しかし「社会的・個人的な理由から妊婦，側の要請により誘発を行うときは要約が満たされていることが前提であり（鑑定資料１・８頁）などという鑑定資料１の他の部分の記載をも考」慮すれば，上記⑥の条件については，すべての事例において上記文言どおり満たされていなければならないものという趣旨であるとは認めることができず，また，他の５条件と同程度の重要性があるものと認めることもできない。そして，原告Bの分娩誘発には医学的適応があったことのほか，上記１(3)認定のとおり，被告は，ネオメトロ挿入に当たり，その趣旨を原告Bに説明していることをも考慮すれば，上記⑥の要約がないことを理由に原告Bに対する分娩誘発が違法であったと認めることはできない。また，上記⑤の条件については，分娩監視装置により胎児心拍数等を連続的に監視することになっていた本件においては，現実に監視義務が尽くされたか否かはともかく（この点は，後記３において判断されるべき問題である，分娩誘発措置を執るに当たっての要約を満たしていなかった。）と認めることはできないというべきである。
ウさらに，原告Bに対するネオメトロ挿入時点の子宮口硬度及び児頭位置については，確かに，分娩経過表（パルトグラム。乙Ａ２・３頁）その他の被告医院の診療録等に記載はない。しかし，被告医院の診療録等には，吸引分娩時の子宮口開大度や児頭位置の記載もないところ，吸引分娩施行に当たり，これらを確認しないことは考え難く，被告医院の診療録等に記載がないからといって，その所見等が，当然に，確認されていなかったと認めることはできない。


そして，ネオメトロ挿入に当たり子宮口硬度や児頭位置を確認したとする被告の供述自体に，特段不自然な部分がないこと，本件鑑定によれば，分娩誘発に当たり児頭位置を全く確認しないことは，経膣分娩が禁忌である可能性を見落とすことになりかねないと認められ，一般的に児頭位置を確認せずに分娩誘発を行うことは考え難いことをも考慮すれば，被告は，ネオメトロ挿入に当たり，子宮口硬度や児頭位置を確認したものと認めるのが相当である。
エ以上の点に加え，証拠（甲Ｂ１，２，本件鑑定）によれば，分娩誘発の具体的方法については複数のものがあり，これらのいずれの方法を選択するかや，前期破水後一定時間待機した後に分娩誘発を開始するか直ちに開始するかについては，基本的に医師の裁量にゆだねられていると認められることをも考慮すれば，被告の原告Bに対する分娩誘発に関し，被告に過失があったと認めることはできないというべきである。原告らは，分娩誘発の方法として陣痛促進剤の使用の方がより好ましかったとする本件鑑定書の記載をも指摘して，原告Bに対してネオメトロによる分娩誘発を行ったことには過失があった旨の主張もするが，上記証拠に照らし，原告らの上記指摘は，上記判断を覆すものではないというべきである。(3)したがって，原告らの上記(1)の主張は，採用することができない。
３争点２（分娩監視の適否）について
(1)原告らは，臍帯脱出の可能性が考えられる場合には，出産まで十分に胎児の状況を監視し，異常が認められた場合には迅速に措置をとらなければならないところ，本件において，被告は，前期破水した原告Bに対し，臍帯脱出を招来する危険を有するメトロイリーゼによる分娩誘発を行っていたのであるから，医師又は助産師による厳重な経過観察を行うべきであって，分娩監視装置記録上の異常の有無の判断能力を欠く准看護師に単独で分娩監視を行わせたこと自体が分娩監視義務の懈怠に当たり，また，厚生労働省の指導（甲Ｂ１０）に反することが明らかであり，医師の中にも「重要な分娩監視装置記録の観察・・・を能力のない准看護婦に任せたことは適切でない」。との見解をとる者もあることに鑑みれば（甲Ｂ１１・４，５枚目，個人医）院の実情のみを根拠に被告を免責することは相当でない旨主張する。(2)しかし，上記１認定の事実によれば，１７日午後８時ころ以降，医師である被告は，被告医院内には不在となったものの，被告医院と道路を挟んで向かい側という極めて近接した距離にある自宅にいたものであり，緊急の呼，。，出を受ければ数分内に駆けつけることが可能であったと認められる   現に１８日午前３時１６分ころにF准看護師から原告Bの臍帯脱出の連絡を受けた被告は，約５分後には被告医院の分娩室を訪れているのである。また，被告は，帰宅に当たり，F准看護師に対し，原告Bの分娩経過に異常が認められたらすぐに連絡すべきである旨の指示をしており，同准看護師は，この指示も踏まえ，被告医院における当直業務に当たっていたものであって，少なくと，も原告Bからコールがあれば速やかに病室を訪れて必要な対応をしていた上原告Bには，分娩監視装置が装着されていて，これによる胎児心拍数，子宮収縮の程度及び胎児心音の確認は，１階の看護師詰所で行うことができるようになっていたものである。
このような事実に加え，F准看護師の経歴（乙Ａ６）及び本件鑑定の内容をも考慮すれば，被告医院における原告Bの分娩監視体制それ自体が，法的注意義務違反に当たるとまで認めることはできない。
原告らの指摘する甲Ｂ第１０号証の確認事項は「分娩進行の状況把握及，び正常範囲からの逸脱の有無を判断すること」が保健師助産師看護師法３条所定の助産に当たるとするものであるが，准看護師が分娩監視装置の装着された妊婦を医師の指示の下に監視ないし観察することを禁ずる趣旨であるとは認められない。また，甲Ｂ第１１号証の１９８頁には，原告らが上記(1)で指摘する記載があるが，同号証によれば，この記載は，医師である筆者により，明らかな遅発一過性徐脈等の異常所見を認識することができず「遅，発一過性徐脈等の知識がない」とさえ判断されている特定の准看護師に医師が分娩監視装置の記録観察をゆだねたことの適否を判断する中で述べられたものと認められ，他方，同号証同頁には「わが国の診療所は，人手不足の，うえに，人件費を節約するために准看護婦に助産行為類似の行為をさせざるをえないことは鑑定人も理解はしている」とも記載されているのであって，同号証の原告ら指摘の記載をもって，本件における分娩監視体制についての上記判断を左右するものということはできない。
したがって，原告らの上記(1)の主張は，採用することができない。(3)次に，原告らは，本件において，１８日午前２時５１分からと５６分からの２度にわたり胎児に遷延一過性徐脈が生じており，少なくとも午前２時５６分以降は胎児ジストレスと診断でき，胎児ジストレスでは急速遂娩が必要であるから，被告は，午前２時５６分以降，速やかに内診により児頭の下降度と子宮口の開大度を観察し，急速遂娩の方法を決定し準備に着手すべきであったところ，本件では，上記時刻に被告が医院内にいなかったのであるから，F准看護師は直ちに被告をコールすべきであったにもかかわらず，F准看護師は，児心拍の異常に全く気付かず，胎児の状態を的確に把握するため必要な分娩監視装置を取り外し，直ちに被告をコールすることもなかったのであって，この点についてF准看護師に過失があることは明らかであると主張する。
(4)ア証拠（乙Ａ５，本件鑑定）によれば，原告Bの分娩監視装置により記録された胎児心拍数陣痛図（以下「本件胎児心拍数陣痛図」という）上，。１８日午前２時５０分ころまでは，胎児ジストレス（胎児仮死）と診断し得る所見はなく，直ちに医師をコールしたり，急速遂娩を行ったりする必要もなかったが，同日午前２時５１分からの徐脈及び同日午前２時５６分からの徐脈は，いずれも，心拍数の減少が１５bpm以上で，開始から元に戻るまでの時間が２分以上１０分未満の，遷延一過性徐脈であり，後者の徐脈を確認した時点で，胎児ジストレスと診断することができたと認められる。


もっとも，同日午前２時５６分からの徐脈については，本件胎児心拍数陣痛図によれば，同日午前２時５７分から５８分にかけて一時的に胎児心拍が上昇したように記録された上，その後，再び徐脈の記録となり，これ，。らを全体として評価した場合遷延一過性徐脈と判断し得るものといえるこのような事情を考慮すれば，同日午前２時５６分から始まった徐脈を遷延一過性徐脈と判断し得たのは，同日午前３時ころであったと認めるのが相当である。
イ上記アの事実によれば，F准看護師は，１８日午前３時ころの時点で，被告に対し，本件胎児心拍数陣痛図上，胎児ジストレスと思われる所見ないし遷延一過性徐脈と思われる所見が認められる旨の連絡をすべきであったと認められる。
ところが，F准看護師は，上記遷延一過性徐脈の所見を正しく認識することができず，同じく１８日午前３時ころ，原告Bのコールを受けて訪室し，ネオメトロの自然抜去を認めて分娩が進行しているものと考えて，助産師にはその旨の連絡をしたものの，被告への連絡はこの段階では一切行っていなかったのであって，このF准看護師の対応は，原告Bの分娩監視における注意義務違反に当たると認めるのが相当である。
４争点３（救急搬送遅延の有無）について
(1)原告らは，被告には，迅速にEの救急搬送を行わなかった過失があると主張するところ，証拠（本件鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，上記１(6)認定のEの出生時の状態に照らし，E出生後，直ちに，Eに対する蘇生措置を行うのと並行して，本件システムを利用するなどしてEを高次医療機関に搬送するよう手配すべき義務があったと認められる。(2)被告は，本件システムの新生児送院基準（甲Ｂ７）は，E出生時である平成１４年７月には大阪府下の一般開業医には周知されておらず，同時点の医療水準を示すものではない旨主張する。しかし，仮に上記基準自体はE出生時に周知されていなかったとしても，本件システム自体は，E出生の相当以前から存在し，被告もこれを認識していたのである（被告）ところ，Eが，出生時点から，高次医療機関による治療を必要としていたことは，上記基準の有無にかかわらず明らかであって（本件鑑定，E出生時に同基準自体が）周知されていたか否かは，上記(1)の判断を左右するものではない。また，被告は，蘇生前の新生児の搬送依頼をすることはできない，深夜ないし通常診療時間外の時間帯に救急搬送を依頼しても受入先がなかなか見つからないなどと供述するが，本件システムがこのような不十分な態勢のものでしかないと認めるに足りる証拠はなく，被告の上記供述は，採用することができない。
(3)ところが，被告は，E出生時点はおろか，Eの自発呼吸が認められた１８日午前５時３５分ころの時点でもなお，高次医療機関への救急搬送につき，その依頼すら行わず，同日午前１０時過ぎになり，Eの酸素飽和度の再悪化という事態を踏まえて，ようやく高次医療機関への搬送を決断したものであって，このような被告の対応は，上記(1)の義務に著しく違反したものというべきである。
５争点４（相当因果関係の有無）について
(1)上記３の認定判断のとおり，F准看護師は，１８日午前３時ころ，被告の自宅に電話をし，原告Bにつき，胎児ジストレスと思われる所見ないし遷延一過性徐脈と思われる所見が認められる旨の連絡をすべき義務があったところ，仮にこの義務が尽くされ，同時刻ころに被告に上記趣旨の電話がされていた場合，被告医院と被告の自宅との距離，同日午前３時２１分ころの子宮口開大度及び児頭先進部の位置，実際の吸引分娩開始から娩出までの所要時間等を考慮すれば，早ければ同日午前３時１０分ころには吸引分娩により児を娩出させることができた可能性はあると認められる。しかし，この場合であっても，原告Bの臍帯脱出前に娩出が可能であったとまで認めることはできず，かえって，病室から分娩室への移動中に臍帯脱出が生じたと思われるという被告の供述をも考慮すれば，臍帯脱出自体は，避け得なかった可能性が高いといわざるを得ない。また，上記移動中のどの時点で臍帯脱出が生じたかは全く不明であるが，病室のベッドから移動用のストレッチャーに移った際の体動等により既に臍帯脱出が生じた可能性も否定し得ず，そうすると，仮に午前３時１０分ころに児が娩出されていたとしても，臍帯脱出後，８分ないし９分程度の時間が経過したこととなる。原告らは，１８日午前３時３２分に娩出されたEが，その後，平成１５年３月１日まで生存したことをもって，１８日午前３時５分の段階では臍帯脱出は生じていなかった可能性が高い旨主張し，文献（甲Ｂ３）の中には，臍帯脱出を起こして，臍帯が圧迫され，血行が停止すると，約８分で児は不可逆的な変化を起こし，蘇生は困難になるといわれているとするものがあるが，本件鑑定においても，ネオメトロ脱出時に臍帯脱出が起こった可能性があることを前提とする記載がある（本件鑑定書７枚目２行目以下。ただし，本件鑑定「」。），書ではメトロイリンテル   の脱出と誤記されていることにも照らせば上記文献（甲Ｂ３）のみによって，本件の臍帯脱出は同日午前３時５分の段階では生じていなかったとまで認めることはできず，他に原告らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。
しかも，１８日午前３時１０分ころに児を娩出するためには，娩出までの段取りがすべて滞りなく順調に進み，かつ，被告の内診時に吸引分娩の要約が満たされていることが必要である上，実際には，臍帯還納が試みられた可能性もあり，また，吸引分娩の要約を満たしていなかった可能性や，吸引分娩に更に数分の時間を要した可能性もあることは否定し得ない。このような事情に，胎児ジストレスの所見自体は既に１８日午前２時５１分ころ以降から見られていたことや本件鑑定の内容を併せ考慮すれば，仮にF准看護師が上記義務を尽くしていたとしても，これにより，Eの低酸素性虚血性脳症の発生が防止され，又はその程度が軽減されたことを高度の蓋然性をもって認定することまではできないといわざるを得ない。したがって，F准看護師の上記義務違反とEの死亡との間に，相当因果関係があると認めることはできない。
(2)なお，上記４で認定判断したとおり，被告には，E出生後，直ちに，Eに対する蘇生措置を行うのと並行して，本件システムを利用するなどしてEを高次医療機関に搬送するよう手配すべき義務を怠った過失もあるところである。
しかし，本件鑑定によれば，仮にこの義務違反がなかったとしても，Eの低酸素性虚血性脳症が防止されたことも，その程度が軽減されたこともなかったと認めざるを得ず，上記義務違反とEの死亡との相当因果関係を認めることはできない。
６争点５（損害）について


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１億８６０７万８４２４円及びこれに対する平成１１年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告，被告及び株式会社Ｅが，平成９年から平成１１年の間に，原告→被告→株式会社Ｅ→被告→原告という流れのケーブル類の売買取引を行い，原告と被告との間で相互に売買代金の支払・決済がされていたが，取引の大部分が現実には存在しない商品を対象としていたことが判明したとして，原告が，被告に対し，売買の原始的不能による無効を理由に，過当に支払った金員について，不当利得返還及び遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠によって認定した事実は，（）内に証拠を示す。）
(1)　当事者等
原告は，各種電気機器用コネクターケーブル及びその関連商品の加工及びそれら商品の販売を業とする株式会社であり，資本金は１０００万円，平成１２年度の年商は約５０００万円である。
被告は，主に通信機器・電子機器及び電子部品等を取り扱う商社であり，資本金は１億円，平成１１年度の年商は約１４８億円である。株式会社Ｅは，株式会社Ｆの関連会社であり，電子関連部品の加工及び販売等を業とし，資本金は１０５０万円，年商は約１５億円である（甲１３，弁論の全趣旨）。
(2)　取引関係
原告は，平成９年２月１日から平成１１年８月１６日までの間，被告から，別紙仕入記録帳のとおり機械部品を買い，また，被告に対し，別紙（以下別紙省略）売上記録帳のとおり機械部品を売った（争いがない）。
この間，原告が被告から仕入れた商品の仕入代金合計額は，１２億９８１３万８９５１円であり，原告の被告に対する既払代金額は１２億６８７３万８９５１円であった。また，この間，原告が被告に対して売った商品の売上代金合計額は，１１億２５６８万７３２３円であり，代金は全て支払済みである（争いがない）。
２　争点
(1)　原告と被告との間の売買契約には，目的物が現実には存在しない，いわゆる架空取引があったか。
(2)　架空取引による売買は，原始的不能により無効となるか。(3)　原告は，被告との取引当時，売買目的物が存在しないことを知っていたか。(4)　原告が被告に対して不当利得返還請求をすることは，権利濫用又は信義則違反となるか。
３　当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
原告と被告とは，株式会社Ｅの担当者であるＧの指示に従い，被告が株式会社Ｅから商品を仕入れ，原告が被告からその商品を仕入れ，さらに原告が被告の注文書にしたがって，その商品を再び被告に売り，再び被告が株式会社Ｅにその商品を売るという取引（いわゆる「環状取引」）を行っていた。ところが，この取引には，商品が現存し，株式会社Ｅ，被告及び原告の間で実際に商品が流通した正規取引もあるが，その大部分は，商品が品番自体現存しない架空取引であった。正規取引は，別紙仕入記録帳及び売上記録帳に「○」がつけられたものであり，架空取引は，別紙仕入記録帳及び売上記録帳に「×」がつけられたものである。そして，原告の被告からの正規仕入代金額は合計５０５万８７３６円，架空仕入代金額は合計１２億９３０８万０２１５円で，原告が被告に支払った代金額は合計１２億６３６８万０２１５円であり，原告の被告に対する正規売上代金額は合計４８０８万５５３２円，架空売上代金額は合計１０億７７６０万１７９１円であり，被告は原告に対して代金を全額支払った。したがって，架空取引を精算すると，原告が被告に対して１億８６０７万８４２４円の過払いとなり，被告は原告に対して同額を返還すべきである。
（被告の主張）
原告，被告及び株式会社Ｅの間の取引は，被告が原告からの注文に基づいて，商品を株式会社Ｅに発注し，株式会社Ｅから原告（ないし原告が指示する取引先）に商品を直送する，あるいは逆に，被告が株式会社Ｅからの注文に基づいて，商品を原告に発注し，原告から株式会社Ｅ（ないし株式会社Ｅの指示する取引先）に商品を直送する形で行われており，被告を商社として介在させる通常の取引であった。そして，原告及び株式会社Ｅは，商品の納入を実際に確認したからこそ，被告に対して納品書を交付し，代金を支払っているのであり，架空取引は存在しない。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
原告と被告との間の取引で対象としていた商品は，Ｇが品番を勝手に考案したものであり，現実には存在しない架空のものである。したがって，本件の取引は，制限種類売買ではあるが，商品が現存し得ないのであるから，原始的に不能な契約であって，無効である。
（被告の主張）
契約が無効であることについては争う。
本件一連の取引にあっては，商品の現品を確認することなく，納品書の受理等の伝票上の処理のみによって行われるものとなっており，仮にその取引において商品が現実には存在しなかったとしても，伝票上の処理を終えることによって物の引渡しと同等の法律効果を有する取引であったと解されるのであって，原告による被告への代金の支払は当然に有効である。
(3)　争点(3)について
（被告の主張）
仮に架空取引が存在し，その法的効果が無効であったとしても，原告は，取引が商品の現存しない架空取引であって，被告に対する代金支払義務がないことを知りながら，被告に対して金銭を支払っている。したがって，原告は，非債弁済により，被告に対する不当利得返還請求をすることができない。
（原告の主張）
原告は，取引が商品の現存しない架空取引であることについては全く知らなかった。したがって，原告は，被告に対する代金支払債務が存在しないことについても知らなかったのであり，被告に対する金銭の支払は非債弁済ではない。
(4)　争点(4)について
（被告の主張）
本件の架空取引は，原告代表者ＡとＧが共謀して被告を欺きながら行ってきたものであり，商品がなかったことを理由に原告が被告に対して不当利得返還請求をすることは信義則に反し，権利を濫用するものである。
（原告の主張）


Ａは，商品の不存在の事実自体を知らず，Ｇと共謀して被告を欺くということはありえない。したがって，原告の被告に対する不当利得返還請求は，なんら信義則に反したり，権利を濫用するものではない。
第３　争点に対する判断
１　前提となる事実
証拠（甲２の２，３の２，４の２，５の２，６の１ないし６の８，７の１ないし７の５，８の２，９の２・３，１２，１３，１４の２ないし１４の６，１５の２，１６ないし２１〔枝番を含む〕，２４ないし３０〔枝番を含む〕，３１の２，３２の２，３３の２，３４の２，３９，乙１ないし３７，証人Ｇ，同Ｈ，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　関係会社の取引
ア　原告・株式会社Ｅ間
原告は，昭和６１年６月，株式会社Ｅと取引を開始した。当初，両社の取引は，主に株式会社Ｅがコネクターケーブル等の加工を原告に注文し，原告はこれを受けて商品を加工し，商品は株式会社Ｅの指示に従って，株式会社Ｅの取引先に直送するという方法をとっていた（甲１３，証人Ｇ）。
イ　被告・株式会社Ｅ間
被告は，Ｇが株式会社Ｅ製のネットワーク工事部材を売り込みに来たことを契機に，平成６年４月２６日，仕入口座を開設して，株式会社Ｅからの仕入取引を開始した。また，被告は，同年７月２６日に売掛口座を開設し，被告から株式会社Ｅに対する売掛取引を開始した（乙１）。
ウ　原告，被告及び株式会社Ｅ間
原告は，平成９年２月１日，被告から商品を仕入れたことがあった。Ｇは，そのころ，被告に対し，株式会社Ｅは原告に注文をしたいのだが，原告と株式会社Ｅ間には材料支給の加工費のみの仕入口座しかなく，完成品及び一次加工品の購入ができないので，納入等の打合せは原告と株式会社Ｅが直接行うが，被告に伝票を通させてほしい旨依頼した。
被告は，Ｇの依頼を受け，同月５日，原告に対する仕入口座を開設した。ほどなく，Ｇから，被告に対し，今度は株式会社Ｅから原告に販売したいので間に入って欲しいとの依頼があった。被告は，これを受けて，同月１７日，原告に対する売掛口座を開設し，一連の取引を開始した（甲１３，３９，乙１，証人Ｇ）。
エ　架空取引の存在
ところが，一連の取引には，売買の対象商品が存在する正規取引もあったが，商品が実在しない架空取引が大部分であった。別紙仕入記録帳及び売上記録帳記載の「○」印がついたものが正規取引であり，「×」印がついたものが架空取引であった。なお，株式会社Ｅにおいては，売買の対象商品が現実に存在するか否かを社内的にチェックする態勢を取っていなかった。
そして，原告の被告からの正規仕入代金額は合計５０５万８７３６円，架空仕入代金額は合計１２億９３０８万０２１５円で，原告が被告に支払った代金額は合計１２億６３６８万０２１５円であり，原告の被告に対する正規売上代金額は合計４８０８万５５３２円，架空売上代金額は合計１０億７７６０万１７９１円であり，被告は原告に対して代金を全額支払った（甲２の２，３の２，９の２・３，１２，１３，１６ないし２１〔枝番を含む〕，２４，証人Ｇ，原告代表者）。
(2)　Ｇが架空取引を行った経緯
株式会社Ｅは，平成８年度中に金型投資をし，Ｊ向けブランチアダプターを製作したところ，当初は，Ｊからブランチアダプターの注文を受けて販売をしていたものの，平成９年１月からは注文がなくなった。
Ｇの上司である常務取締役Ｋは，金型の償却ができていないことを知り，担当者であったＧを厳しく叱責した。
Ｇは，深く責任を感じ，Ｋに対してＪから注文がないとも言えず，とりあえず架空の売上げをつくっておいて，その場をしのぎ，架空取引であることを知らない他社の間で取引を循環させて，架空の売上げを株式会社Ｅの架空の仕入れによって埋めるまでの間に，新しい売り先を見つけるか，あるいは別の商品に上乗せして償却するという計画を立てた。
そして，Ｇは，まず，Ｊに対して，ブランチアダプターを原告経由で他社に売るという虚偽の説明をして架空売上げを立て，株式会社Ｅ→Ｊ→原告→被告→株式会社Ｅの順に架空取引を循環させた。Ｇは，被告から架空仕入れをするとき，Ｋに対し，被告からの仕入れ伝票の対象商品は，被告からの有償支給ケーブルであり，Ｌで加工して被告に売り返すものであるとの虚偽の説明をし，その裏付けとして，Ｌに対して，予め仕入れを依頼していた工具に関し，その名目を加工費として納品書を発行させて，Ｋの承認を得た。
ところが，Ｇは，被告からの架空仕入れをするまでに他の償却方法を発見することができなかったので，仕方なく，さらに他の償却方法を探す時間を稼ぐために，平成９年９月ころ，伝票上別の品番をつけた架空商品を被告に売り返し，株式会社Ｅから被告を介して原告に架空の商品を売り，再び原告から被告を介して株式会社Ｅが架空の商品を仕入れて伝票を循環させるという取引をすることにした。しかし，Ｇは，やはり他の償却方法を発見することができなかったので，仕方なく，架空取引が株式会社Ｅまで回ってきて，架空の仕入れをすると，再び株式会社Ｅ→被告→原告→被告→株式会社Ｅと循環する取引を行うようにした。すると，株式会社Ｅにとっては，外形上は売上げが伸びているように見えるため，Ｇは株式会社Ｅ社内で高い評価を受けるようになり，ますます架空取引を中止することができなくなって，繰り返し前記と同様の架空取引を行った（甲９の２・３，証人Ｇ）。
(3)　取引態様
ア　正規取引
原告，被告及び株式会社Ｅ間の正規取引の態様は，以下のとおりであった。
(ア)　原告の被告からの正規仕入取引
原告は，株式会社Ｅの指示に従って被告へ発注して仕入れた商品を，株式会社Ｅの指示に従って被告以外の第三者会社に販売し，商品は被告から原告ないし原告の指示する先へ直送された。
(イ)　原告の被告に対する正規売上取引


まず，Ｇが，原告に対し，第三者会社からの商品の発注をファックスで指示するとともに，被告に対しては，原告からその商品を発注するようファックスによる指示をする。原告は，Ｇの指示に従って，第三者会社に商品を発注して仕入れた商品の納品書を同社から受け取り，被告がやはりＧの指示に従って，原告にその商品を発注して原告から納品書を受け取る。そして，商品は原告又は前記第三者会社から，被告ないし被告の指示する先に直送されることになる（甲６の１ないし６の８，１３，証人Ｇ）。
イ　架空取引
原告，被告及び株式会社Ｅ間の架空取引の態様は，以下のとおりであった。(ア)　Ｇは，被告に対し，商品が存在しないことを秘して，あたかも商品が実在するかのようにして架空の品番・数量・単価及び合計金額を提示し，この架空の商品（以下「架空商品１」という。）を株式会社Ｅに発注して，原告に転売するよう指示する。また，Ｇは，原告に対しても，商品が存在しないことを秘して，架空商品１を被告から仕入れるよう指示する。
被告は，Ｇの指示に基づき，株式会社Ｅに注文書を発行して架空商品１を仕入れ，株式会社Ｅから納品書を受け取る。原告も，Ｇの指示に基づき，被告に注文書を発行して架空商品１を仕入れ，被告から納品書を受け取る。(イ)　次に，Ｇは，架空商品１の品番・数量・単価及び合計金額を変えて，外形上前記架空商品とは異なる新たな架空商品（以下「架空商品２」という。）を作り上げた上で，原告に対し，架空商品２の品番・数量・単価及び合計金額を提示し，これを約１か月後に被告に売るよう指示する。また，Ｇは，被告に対しても，架空商品２を原告から仕入れて，株式会社Ｅに転売するよう指示する。被告は，Ｇの指示に基づき，原告に注文書を発行して架空商品２を仕入れ，原告から納品書を受け取る。株式会社Ｅは，被告に対して注文書を発行して架空商品２を仕入れ，被告から納品書を受け取る。
(ウ)　原告及び被告は，毎月末日締めで相互の売買関係を決済し，代金を支払う（甲１３，２８，３０，弁論の全趣旨）。
ウ　Ｇからの原告・被告に対する説明
(ア)　Ｇは，原告に対し，以下のように説明していた。取引は，株式会社Ｅ→被告→原告→被告→株式会社Ｅの流れで行われ，最終的に株式会社Ｅの客先であるＭに商品が販売されるが，実際には，取引の対象商品は取引当初から存在するものではなく，一連の取引がなされている間に，株式会社Ｅの指定加工先であるＬにおいて加工・完成され，指定納入日にＬからＭに直送される。
このような特異な取引形態をとるのは，次の理由による。Ｍから株式会社Ｅに対してなされる注文は，その多くが工事に使われる商品で，納期には非常に厳しく，指定納期に遅れると多額のペナルティーを要求されたり，注文を止められたりするので，株式会社Ｅとしては客先からの注文が一時的に集中したり，納期の前倒しを要求されたり，材料の入手に手間取ったりするような場合でも，常にスムーズに納期に対応できるよう，注文の内示を受けた商品については納期が５か月くらい先のものであっても材料を先行手配して購入し，加工を進めている。そのために仕入材料費や支払加工賃がかさんで社内経理担当者から資金繰り上好ましくないと指摘されて問題になっているが，営業担当の立場としては，大口で，しかも利益率の高いＭからの注文はどうしても確保する必要があり，先行購入しているケーブルやコネクター類の材料やその仕掛品の一部を，Ｍへ納入するまでの間，転売して材料・仕掛品の資金の一部を先に回収すれば経理上の問題も解決するので，あえてこのような取引形態をとる必要があるのである。したがって，原告及び被告は，一連の取引の中で，ともに商社的取引を行い，利益を得ることになるが，株式会社Ｅとしても，このような取引はやむを得ず一時的に行うのであり，いつ急に取引がなくなるかは分からない。そして，原告のところで商品名等が変更されるのは，株式会社Ｅ→被告→原告の取引の流れの間は，Ｌでまだ仕掛品を加工している段階だが，Ｌで部品・部材であったものを完成させると，品名・数量・単価等が変わり，原告→被告→株式会社Ｅの順に買い戻すことになるという理由による。
なお，原告は，この取引に協力することによって，取引金額の５パーセントから時には１０パーセントを超える利益を得ており，その割合をＡとＧとで交渉して決めることもできた（甲４の２，５の２，１３，３９，証人Ｇ，原告代表者）。(イ)　他方，Ｇは，被告に対し，被告は株式会社Ｅと原告との間に入って商社としての金融機能を発揮するよう期待されているところ，取引は株式会社Ｅ→被告→原告の流れと，原告→被告→株式会社Ｅの流れの２通りがあり，物の流れは株式会社Ｅと原告の間でそれぞれ直送となるが，①原告が売り先の場合には，ほとんどが株式会社Ｅの外注先であるＬに株式会社Ｅが材料を支給し，Ｌで一次加工されたものが直接原告に送られ，そこでさらに完成品に仕上げて原告の顧客へ納品され，②株式会社Ｅが売り先の場合には，原告で材料を調達して一次加工されたもの，あるいは完成品が直接株式会社Ｅの外注先や顧客に直送されると説明していた（乙１，証人Ｈ）。
(4)　架空取引の対象商品の品番の決定
架空取引の対象商品の品番は，Ｇが，カタログにあるＪＩＳ規格の品番を参考にしつつ，アルファベットと数字を適当に組み合わせて作ったものであった。そして，原告や被告から，どのような商品が取引の対象になっているのかという問い合わせがあったときには，Ｇは，ケーブルのカタログや図面を見せたり，Ｌから適当なケーブルの仕掛品を持ってきたりして，カタログや図面に掲載された物やサンプルに類したケーブル類が取引の対象商品であると説明していた（甲３の２，９の３，証人Ｇ，同Ｈ，原告代表者）。
(5)　架空取引が発覚するまでの経過
ア　Ｈらの原告に対する１回目の視察
株式会社Ｅ，被告及び原告の取引が開始してから，平成１１年６月ころに至るまで，取引上目立ったトラブルはなく，Ｇの仕組んだ架空取引は，書類上の取引高が徐々に増大していったが，原告及び被告は取引に関して何ら疑いを抱いていなかった。


もっとも，同年３月ころから，原告及び被告間の月間取引高が１億円を超えるようになると，被告としては，原告の工場を視察して生産ラインを確認するとともに，原告の信用度の確認をする必要性を感じるようになっていた。そこで，Ｈは，Ｇを通じて原告との間で面会の約束を取り付け，同年６月１６日，被告営業本部長Ｎとともに，原告本社を訪れた。Ｈらは，原告の加工場を視察して，ケーブルを自動的に切断し，長さを決め，コネクター付けを全自動でする高額の機械が置かれているのを見て，原告に十分な生産能力があり，Ａとの会話の中から原告の支払能力に問題がないことを確認したが，当時納品が予定されていた商品がどれであるかという確認はしなかった（乙１，２０，２１，証人Ｈ）。
イ　７月２１日付けの架空取引
Ｇは，原告に対し，同年７月２１日，同日付けで被告に合計８０８５万円（消費税抜き）の注文書を送付し，被告からの納品書を受理すること，及び，被告から，これらの商品が品番・数量等を変えた上，合計５０８８万円（消費税抜き）の商品と，合計３８８０万８０００円（消費税抜き）に分けて，前者については同年８月２７日付けで，後者については同年９月２９日付けで，それぞれ注文書が発行されるから，これを待って納品書を被告に発行することを指示した。また，Ｇは，原告に対し，同年７月２１日，同年８月１６日付けで被告に合計２８００万円（消費税抜き）の注文書を送付し，被告からの納品書を受理すること，及び，被告から，これらの商品が品番・数量等を変えた上，１０月２６日付けで合計３１３６万円（消費税抜き）の注文書が発行されるから，これを待って，納品書を被告に発行するよう指示した。
原告は，同年７月２１日，同日付けで仕入れる分の商品については，Ｇの指示に従って，被告に対して合計８４８９万２５００円分（消費税込み）の注文書を発行し，被告からの納品書を受理して，同額分の仕入れを行った。ところが，被告は，原告に対し，同日，原告が８月１６日付けで仕入れる予定の商品についてまで納品書を発行してきたので，Ａは，Ｈに対して，８月１６日付け分はまだ注文しておらず，現時点では納品書を受理することはできない旨電話で連絡したところ，Ｈは，売上げは７月２１日付けとし，７月分の取引として請求書も発行するが，代金回収においては８月分の取引として扱い，９月末に支払ってくれればよいと説明した。そこで，原告は，被告に対し，同年８月６日，同月１６日付けで仕入れる分の注文書を改めて発行した（甲２５ないし２８〔枝番を含む〕，証人Ｈ，原告代表者，弁論の全趣旨）。
ウ　７月２９日付けの架空取引
Ｇは，さらに，被告に対して内示をした上，原告に対して，同年７月２９日，被告に対する合計２億１４７７万１５１５円（消費税込み）分の注文書を発行するよう指示した。
これに対し，Ａは，同月２１日にも前記の多額の仕入れをしているので，今回の指示に従うと，原告としては，被告への売上げ分と相殺しても，なお９２１２万８５７５円を被告に支払う必要があり，銀行から借入れをしなければならなくなるが，このような多額の借入れをしたにもかかわらず被告が倒産するようなことになれば，原告も倒産する可能性が出てくることから，Ｇに対して，いったん取引を断った。
Ｇは，原告から取引を断られると，架空取引が露見してしまうことを恐れて，Ａに対し，「被告は年商も何百億もあり，内容もいい会社ですのでつぶれる心配はありません。何とか買ってもらえませんか。」と，繰り返し頼み込んだ。しかし，Ａは，「原告を通さずに，ほかに直接売ってもいいじゃないか。」と言って取引を拒んだので，Ｇは，Ａに対し，「そういうふうに原告を通さずほかへ流してしまいますと，次からの注文は原告にはもう１円も行きませんよ。」と申し向けたところ，Ａは一連の取引で得てきた利益を将来にわたって失うことを危惧して，銀行から借入れができるのであれば仕入れるという条件付きで，Ｇの指示に従うことにした。Ａは，取引銀行であるＳ信用金庫とＴ銀行に相談し，１億円の借入れが可能かどうかを問い合わせたところ，たぶん可能であるとの回答を得て，その旨をＧに電話連絡した。そこで，Ｇは，Ａに対し，「とりあえず注文書だけは至急被告にファックスしてください。原告で借入れができなかった場合には，被告と相談して注文書はなしにします。」と伝えた。
これを受けて，原告は，被告に対し，同月３０日，注文書を作成し，ファックスで送信した（甲４の２・３，５の２，１４の４・５，２４，乙１ないし６，１８，証人Ｇ，原告代表者，弁論の全趣旨）。
エ　Ｈらの原告に対する２回目の視察
Ｈは，同日，被告営業管理部長Ｑ（以下「Ｑ」という。）とともに，原告本社を訪れ，原告のＳ信用金庫とＴ銀行からの１億円の借入れが，ほぼ内示を受けており，同年８月中旬には正式借入れの承認がなされ，同月２５日ころには入金があるという話をＡから聞いて，原告の支払能力を確認した。そこで，被告は，株式会社Ｅからの同年７月２９日付け納品書（代金合計１億９７９８万２７５０円）を受理し，原告に対して，同年８月５日付けで納品書を送付し，さらに同月１０日には請求書を送付しておいた（甲３０，乙１，７ないし１５，２２，２３，証人Ｈ）。
オ　Ｈらの原告に対する３回目の視察
ところが，それでもなお原告の借入れが正式決定しなかったため，Ｈ及びＱは，同年８月１７日，原告本社を訪れて，原告の借入れが可能かについて再度確認し，Ａは，５０００万円について既にＵ県からの保証を得ているが，残り５０００万円についてのＶ市の保証が得られれば融資が受けられると答えた。原告は，同月１８日，取引銀行からの融資が正式に決定したため，その旨を被告に伝えるとともに，被告からの前記納品書及び請求書を受理した。そして，Ａは，Ｈに電話をかけて，納品書及び請求書の日付によれば，この取引は８月末締め分として扱うことになり，９月末まで支払ができない旨説明したところ，Ｈは，Ａに対し，８月末に株式会社Ｅに代金を支払う必要があるため，何とか７月末締め分として扱うよう要請し，Ａもこれを了承した。


原告は，被告に対し，同年８月２６日，９２１２万８５７５円を振り込んで支払い，被告は，同月３１日，株式会社Ｅへの支払を実施した（甲２４，乙１，２４，２５，証人Ｈ，原告代表者，弁論の全趣旨）。
カ　被告からの納品確認要請
被告代表者Ｗは，同年７月２９日付け取引が混乱したことから，Ｈに対し，納品立会いなどを行って取引を適正にするよう指示したため，Ｈは，Ｇに対し，同年８月１８日ころ，これからは被告は納品立会いを適宜行うようにして，現品を見なければ商品を買わないようにするし，伝票についても株式会社Ｅの角印が入った正式のものを作成するようにしてほしい旨伝えた。
Ｇは，同月１８日，被告に対して，株式会社Ｅの角印が押された５枚の注文書を発行して送付するとともに，被告の原告に対する注文書発行を指示したが，Ｈは，Ｇに対し，５枚の注文書のうち納期が迫っている２枚分（取引額合計８８２８万４０００円）の取引について，納品立会いをすることを求めた。また，Ａは，Ｇに対し，同年９月に入ると，毎日のように，商品はＬでいつ出来上がるのかを問い合わせた。
そこで，Ｇは，実際には商品はないが，仕方なくＨに納品立会いさせることとし，Ｈと協議した上で，同年９月１７日午後３時に，豊島区a町ｂ－ｃ－ｄ所在のＲで，原告が商品を納入するところに立ち会うことを決定し，同月８日，原告にその旨をファックスで通知した（甲１４の３，２４，乙１，１６，１７，証人Ｇ，同Ｈ）。
キ　架空取引の発覚と照合
しかし，Ｇは，もうこれ以上隠し通すことはできないと思い，同月１４日，原告方を訪れて，Ｇに対し，今までの取引は対象となる商品のない架空取引であり，伝票だけが回っているものであることを告白すると共に，「三者間の取引は当初から現品を伴わないカラ取引でした。納入先もＭと申し上げたが，同社からの注文も存在しない。深くお詫び致します。」との詫び状を交付した。Ａは，これを聞いて非常に驚き，「大変なことをしてくれた。俺はもうこれで破産して自殺するかもしれない。」と言った。
次に，Ｇは，同月１５日，Ｋ宅を訪れて，取引が架空であったことを打ち明け，また，Ｈに対し，電話で同じような説明をした。
Ｋ，被告経理部長Ｐ，Ｎ，Ｈ，Ｇ及びＡは，同月１６日，株式会社Ｅに集合し，Ｇから架空取引に関する説明を聞いた。Ｎ及びＫは，Ｇに対し，「お前はなんというひどいことをしてしまったのだ。」「Ａ社長に申し訳ないと思わないのか。」などと怒鳴った。
Ａは，取引が架空であることが判明したから，同月２５日ころ，Ｈに対し，同年８月末日に原告は被告に対して支払った２億９９６６万４０１５円を返還するよう請求した。
これに対して，Ｎは，Ａに対し，相互に決済しながら今日に至っているのだから，８月末日に原告が被告に支払った金銭を全額返還せよというのは不合理で，まず正規取引と架空取引を区別する必要があるとして，協力して正規取引と架空取引との照合をすることを申し出た。
そこで，Ａはこれを了承し，同年１０月１２日と１３日の両日にわたり，Ｈと協力して，取引の照合作業を行い，別紙仕入記録帳及び売上記録帳のとおり，正規取引と架空取引の区別をした（甲１２，１３，１６ないし２１〔枝番を含む〕，２４，乙１，証人Ｇ，原告代表者）。
２　争点に対する判断
(1)　争点(1)について
前記前提となる事実のとおり，本件取引には対象商品が存在しない架空取引が含まれていたものであり，証拠（甲１６ないし２１〔枝番を含む〕）によれば，具体的には別紙仕入記録帳及び売上記録帳記載の「×」印のつけられた取引が，対象商品が実在しない架空取引であったことが認められ，他にこの認定を左右するに足る証拠はない。
(2)　争点(2)について
前記前提となる事実(3)及び(4)によれば，本件架空取引の態様は，原告及び被告が，Ｇの指示に従って，Ｇの考え出した架空の品番の商品を取引対象とする取引伝票を相互に発行し，伝票上の取引金額に基づいて代金支払・決済をするというものであり，原告及び被告は，Ｇの説明から，取引対象商品はケーブル類の原材料，仕掛品，完成品などであると信じて取引を行っていたことが認められる。そして，証拠（甲２の２，３の２，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，本件架空取引の対象商品は，当初からどこにも存在しない商品であること，商品名は，Ｇが単なるアルファベットと数字を適当に組み合わせて全く独自に考案したものであること，したがって，商品名自体から対象商品の規格，仕様，作成方法などが一義的に定まるものではないこと，現実にも，商品名から当該商品を製作することは物理的に不可能であること，以上の事実が認められる。
そうすると，本件架空取引は，伝票に記載された品番の商品についての制限種類売買であるかのような観を呈しているものの，対象商品が当初から実在しないばかりでなく，およそ製作が物理的に不能な商品を対象とするものであり，したがって，当該同種類の商品を他から入手することも，物理上社会通念上不可能であるから，制限種類売買としても原始的に不能であるといわなければならない。これに対し，被告は，本件取引は伝票上の処理を終えることによって物の引渡しと同等の法律効果を有する取引であるから，対象商品が実在しなくとも，取引は有効であると主張する。


しかし，被告の主張のように，伝票上の処理と物の引渡しを同一視するとすれば，金銭の支払と伝票上の処理との間に契約上の対価関係が存在することになろうが，かかる取引は，民法５５５条に定めるところの「売買ハ当事者ノ一方カ或財産権ヲ相手方ニ移転スルコトヲ約シ相手方カ之ニ其代金ヲ支払フコトヲ約スルニ因リテ其効力ヲ生ス」との文言には直接該当しないから，本件架空取引は，売買契約類似の無名契約であるということになる。そうとすれば，原告及び被告間には，金銭（代金）の支払と伝票上の処理を対価関係に立たせる旨の特別の合意が必要であると解されるが，前記前提となる事実によれば，原告及び被告は，伝票に記載された対象商品と金銭（代金）とを対価関係に置く通常の売買契約を締結する意思であったことは明らかであるから，被告の主張は失当であるといわざるを得ない。したがって，本件架空取引は，売買契約としては原始的不能であり，法律上は無効であると解するのが相当であって，被告は，本件架空取引の代金として原告から受領した金員を，民法７０３条にいう「法律上ノ原因ナクシテ」利得したものと認められる。
(3)　争点(3)について
前記前提となる事実によれば，原告は，本件架空取引が対象商品の現実の引渡しを伴わないものであり，しかも，株式会社Ｅ→被告→原告→被告→株式会社Ｅの順に循環する取引であることを認識していたことは認められる。しかしながら，原告が平成１１年７月２９日付け売買を行うにあたり，すでに１億２０００万円を超える負債を抱えながら，苦労して取引先の銀行から１億円の借入れまでして代金の決済を行った事実が存すること（甲９の２，２２ないし２４），前記前提となる事実によれば，Ａは，平成１１年９月に入ると毎日のように，Ｇに対して商品はＬでいつ出来上がるのかを問い合わせていた経緯が認められること，また，Ｇは，本件発覚後，原告に対し前記詫び状を交付していること，Ｇは，本件訴訟の提起前後を問わず，一貫して本件架空取引は自分が一人で仕組んだものであると供述していること，本件架空取引によって結局損失を被ったのは原告であったことなどの諸事情が認められるのであって，以上からすれば，本件架空取引において，対象商品が不存在であったことについて，原告が悪意であったとまでは，認めることができない。
これに対し，Ｈは，①同年９月１６日に株式会社Ｅの応接室でＧの説明を聞いたときに，ＮがＡに対して「Ａさんも知っていたのか」と尋ねたのに対して，Ａが下を向いたまま黙っていた，②同月２０日にＫが被告方を訪れ，ＧとＡが共謀して被告には迷惑をかけたと謝罪したと供述する（乙１，証人Ｈ）。しかし，①については，これを裏付ける客観的な証拠がなく，かえって，証拠（甲２４，証人Ｇ，原告代表者）によれば，前記前提となる事実のとおり，ＮがＧに対して「Ａ社長に申し訳ないと思わないのか。」と述べた事実が認められるし，②についても，Ｋ自身が，同日，Ｇのみでは本件架空取引は成立せず，Ａの協力があったのではないかとの推測を述べたように思うが，ＧとＡが共謀していたと断定したことはない旨供述し（甲３６の２），Ｇもこれに沿った供述をしている（甲３２の２）ことからすれば，いずれもその事実を認定することはできない。
したがって，原告が債務の不存在について知っていながら被告に対して非債弁済を行ったという事実は認められない。
(4)　争点(4)について
前記のとおり，本件架空取引は，Ｋから叱責されたＧが，自己の社内での保身を目的として，全て単独で画策し，原告及び被告を巻き込んだものであったことが認められ，その意味で原告と被告は，ともに被害者の面を有することは否定できない。
しかしながら，前記前提となる事実によれば，原告は，本件取引が株式会社Ｅ→被告→原告→被告→株式会社Ｅと循環する伝票上だけの異常な取引であることを知りながら，Ｇの説明を漫然と信用し，会社の目的でもない商社取引を行うこととし，何ら加工等に関わることもないのにも関わらず，５パーセントから時には１０パーセント以上もの高額の利益を得ていた上，Ｇとの間で交渉して，利益率をできるだけ高くしようとさえ目論んでいたこと，また，原告は，自社では全く加工などしていないにもかかわらず，原材料，仕掛品を被告から仕入れて，これを自社で加工して完成品にした形をとり，商品番号を変えてこれを被告に売り戻していたのであって，結果的にはＧが仕組んだ一連の架空取引において，対象商品のない伝票だけが循環している不自然な取引が発覚しないための重要な役割を担っており，原告のこのような不自然，不可解な行動がなければ，本件架空取引が早期に破綻し，関係者に多大の損害，迷惑をかけることはなかったものと認められるのである。しかも，原告は，実際は，株式会社Ｅではなくその関連会社であるＬで加工しているという商品につき，あたかも自社で完成品にしたかのような伝票操作をし，これにより利益を得ていたという本件取引の異常さに着目すれば，本件取引が当初から対象商品のない，あるいは最終需要者の存在しない架空取引であることは容易に認識することができたものと認められる。他方，被告は，納品書があれば当然に対象商品が存在すると軽信し，原告工場で３度の視察を行ったにもかかわらず，対象商品の存在や納品を実際に確認しなかったという点では，若干の落ち度があることは否めないとしても，対象商品が存在せず，しかも取引が循環していることについては全く知らないまま，原告と株式会社Ｅとの間に入って，日常業務としての商社取引を行っていたに過ぎないことが認められる。
そうとすれば，原告と被告の本件取引における役割，落ち度を比較するとき，原告の方が役割及び落ち度ともに遙かに重大である上，原告は，環状取引という特異な形で本件取引が行われていることをＧの説明を聞いて知っていながら，これに協力し，何ら努力することなく大きな利益をあげることを意図していたのであるから，そこから生ずる危険についても，当然，自ら負担すべきであることを合わせ考慮すると，少なくとも，原告と被告との関係においては，たまたま取引が原始的不能により無効であったからといって，原告が被告に対して利得の返還を請求するのは，権利を濫用するものであるといわざるを得ない。
３　結論
以上によれば，本件架空取引は無効であるが，原告が被告に対し，不当利得に基づき代金の精算を請求するのは権利の濫用に該当するから，原告の本訴請求は結局理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官    小磯武男
裁判官    尾崎智子
裁判官    大谷　太
別紙省略