主     文
１　被告Ａ及び引受参加人野村證券株式会社は，各自，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成１２９月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告Ａ及び引受参加人野村證券株式会社に対するその余の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，これを１０分し，その７を原告の負担とし，その余を被告Ａ及び引受参加人野村證券株式社の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告Ａ及び引受参加人野村證券株式会社は，各自，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成１年９月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，脱退被告野村ホールディングス株式会社（旧商号は野村證券株式会社であり，平成１３年１０月日野村ホールディングス株式会社に商号変更）（以下「旧野村證券株式会社」という。）が募集するアルゼンチン共和国円貨債券（以下「本件アルゼンチン国債」という。）を購入した原告が，上記購入に際し，旧野村證券株式会社の従業員であった被告Ａによる，説明義務違反，虚偽説明，断定的判断の提供，目論見書異なる表示があり，平成１３年１２月アルゼンチン共和国（以下「アルゼンチン国」という。）が対外債務の支払停止をしたことにより購入金額相当額１０００万円及び弁護士費用相当額１００万円の損害を被ったとして，被告Ａに対し民法７０９条に基づき，旧野村證券株式会社の引受参加人である野村證券株式会社に対民法７１５条（使用者責任）に基づき，各自１１００万円及びこれに対する本件アルゼンチン国債を購入したである平成１２年９月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実(1)　原告は，旧野村證券株式会社が募集する，利率を年４．８５パーセント，償還日を平成１７年９月２６日する，第７回アルゼンチン国円貨債券（本件アルゼンチン国債）につき，平成１２年９月１３日，１０００万円で，購入した。（争いがない）
(2)　アルゼンチン国は，平成１３年１２月，対外債務の支払停止を発表した。（争いがない）(3)　被告Ａは，平成３年６月から旧野村證券株式会社大阪支店資産管理二部に勤務し，顧客である原告の担当をしていた。被告Ａは，原告に対し，本件アルゼンチン国債の案内をし，同国債につき説明し，原告は，(1)項のとおり，同国債を購入した。（乙１０）(4)　原告が(1)項のとおり本件アルゼンチン国債を購入したことに関する旧野村證券株式会社の権利義務は，引受参加人野村證券株式会社へ承継された。（争いがない）
２　争点
被告Ａに，原告に対する，本件アルゼンチン国債の購入の勧誘に際し，違法な行為があったか。違法な行があったとして，原告に生じた損害額。
（原告の主張）
被告Ａは，原告に対し，「アルゼンチン共和国について」と題する書面（乙４）を用いて，表示，勧誘を行っが，乙４には，「改革が進む中南米のヨーロッパ」「先進国並みの社会構造」「二大政党制に基づく安定した民主主義」「安定した直接投資，証券投資を保証するドル・ペッグ制の維持」「ＩＭＦの優等生として，今後の業構造の発達が期待される。」「経済は回復基調へ」「安定化する金融市場」「国家投資家による高い評価「改善が見込まれる格付け」等の記載があり，これらの記載は，本件アルゼンチン国債の優位性，安全性のみを強調するものである。被告Ａが，このような，本件アルゼンチン国債の優位性，安全性のみを強調する乙４を用いて勧誘を行ったことは，説明義務違反，虚偽説明，断定的判断の提供，目論見書と異なる表示（証券取引法１３条５項，１７条）になり，違法性がある。原告は，乙４の記載を信用して，本件アルゼンチン国債を購入したが，アルゼンチン国が，返済拒否等を宣言したことにより，購入額相当額１０００万円及び弁護士費用相当額１００万円の合計１１００万円の損害被った。
したがって，原告は，被告Ａに対し民法７０９条に基づき，引受参加人野村證券株式会社に対し民法７１５条の使用者責任に基づき，各自，１１００万円及び，本件アルゼンチン国債の購入した日である平成１２年月１３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告Ａ及び引受参加人の主張）
被告Ａは，本件アルゼンチン国債のリスクを十分に説明したし，乙４も原告の判断を誤らせるものではない。のみならず，被告Ａは，原告に対し，目論見書（乙６）を交付し，原告から，低格付債に関する確認書（乙７の２）の差し入れを受けていることからすれば，原告が，本件アルゼンチン国債についての情報を十分に得，リスクを理解した上で，本件アルゼンチン国債を購入したことは明らかであるから，被告Ａ及び旧野村證券株式会社に，不法行為責任が生ずる余地がない。
第３　争点に対する判断
１　第２の１記載の事実，証拠（甲４，乙３，４，５，６，７の１，７の２，１０，原告本人，被告Ａ本人）及び弁論全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告Ａは，平成１２年８月１８日ころ，原告に対し，アルゼンチン国の円貨債券（本件アルゼンチン国債が発行されることを案内した。
(2)　被告Ａは，平成１２年８月２２日，平成１２年８月１７日付け旧野村證券株式会社営業企画部デット・キャピタル・マーケット部作成の「アルゼンチン共和国について」と題する書面（乙４）を，原告へ，ファックス送信た。
乙４は１４頁であり，黒字の箇条書きでアルゼンチン国の現状についての説明が記載され，表，グラフ等が記載されている。乙４には，黒色の背景色に白抜き文字で，かつ他の黒字より大きい文字で記載することにより，強調して表示された表題が各頁の冒頭に記載されている。乙４には，次のような表題，説明が記載されている。
ア　（乙４の３頁）
「改革が進む中南米のヨーロッパ」（表題），「先進国並みの教育水準。中産階級の存在。」「安定した直接投資，証券投資を保証するドル・ペッグ制の維持。」「ＩＭＦの優等生として，今後の産業構造の発達が期待される。」
イ　（乙４の４頁）
「先進国並みの社会構造」（表題）
ウ　（乙４の５頁）
「二大政党制に基づく安定した民主主義」（表題）


エ　（乙４の７頁）
「経済は回復基調へ」（表題）
オ　（乙４の８頁）
「沈静化するインフレ・安定化する金融市場」（表題）
カ　（乙４の１０頁）
「国際投資家による高い評価」（表題）
キ　（乙４の１２頁）
「投資上の留意点」（表題），「ドル建て債務規模が大きく，２００１年から３年間は，毎年１４０億ドル規模の債務返済と償還が予定されている。米国金融市場の影響を受けやすい。」，「ブラジルへの輸出依存度が高ブラジルの経済と為替の影響を受けやすい。」，「農産物依存の経済から脱却すべく産業政策を進めているが，それまでは商品市況による経済の影響が大きい。」
ク　（乙４の１３頁）
「改善が見込まれる格付け」（表題），「格付け機関はアルゼンチンの財政赤字削減や民営化進展を評価しいる」，「Ｓ＆Ｐ　ＢＢ（本年２月にＳｔａｂｌｅに見通し改善）」，「Ｍｏｏｄｙ’ｓ　Ｂ１」，「ＦｉｔｃｈｌＢＣＡ　ＢＢ」(3)　旧野村證券株式会社は，乙４を社外秘としていており，顧客に示すこと等，社外に出すことを禁止してた。
(4)　被告Ａは，平成１２年８月２８日ころ，原告に対し，墓石広告（乙５）を送付した。乙５には，本件アルゼンチン国債の利率，価格，申込単位，利払日，償還期限，申込期間及び払込期日の記載とともに「この表示対象となる債券についての情報をお知らせするものです。当該債券及び発行体に関する詳細な情報は目見書に記載されています。当該債券に投資される場合には弊社から目論見書をお渡し致しますので，あらじめご覧の上，購入をご検討ください。」と記載されていた。(5)　被告Ａは，平成１２年８月３０日ころ，原告に対し，目論見書（乙６）とともに，低格付債に関する確認書用紙（乙７の１）を郵送した。
乙７の１は，右側に，「低格付債に関する確認書」と表題が，下線付で印字され，下線付の表題の下段に署名欄があり，署名欄の下段に「私は，格付がＢＢＢ（またはＢａａ）に満たない債券（「低格付債」）に関して下記の点を充分に確認し，私の判断と責任において取引を行います。」「記　１．債券の格付の定義およびの意味について充分に理解していること　２．「低格付債」はＢＢＢ（またはＢａａ）以上の債券に比べて，(1)デフォルト・リスク（元金や利金に係る債務不履行）が高いこと　(2)流動性が低いこと　３．格付は将来変更さる可能性があること」と印字されている。また，左側に，債券の格付の説明，低格付債とそのリスクの説明等が印字されている。低格付債とそのリスクの説明としては，「低格付債とそのリスク」「一般に，ＢＢＢ（Ｂａａ）以上の債券は投資適格と呼ばれ，ＢＢ（Ｂａ）格以下の債券は投機的格付（低格付債）と呼ばれます。ＢＢ（ａ）格以下の債券は，一般的に利息や元本の支払いが行われない又は遅延するリスク（債務不履行リスクかデフォルト・リスクと呼ばれます）がＢＢＢ（Ｂａａ）格以上の債券に比べて大きく，また，一般的に，売却を希望しても買い手となる投資家がみつからず売却できないリスク（流動性リスク）や，売却できた場合でも売却単価が購入単価を下回る可能性が大きいことも予想されます。格付が低い債券は，格付がより高い債券に比べて利回りが相対的に高くなりますが，その理由は，信用度がより低い，ということにほかなりません。」印字され，上記「低格付債とそのリスク」との表題は下線付，上記「債務不履行リスクとかデフォルト・リスク呼ばれます」「流動性リスク」との印字は，下波線付で，強調されている。そして，左側下段に，参考として，日本格付投資情報センターによる格付記号の意味が記載され，日本格付投資情報センターの格付記号「Ｂ」（ＢＢＢの格付の下の格付になる。）は，債務履行の確実性は当面問題ないが，将来環境が変化した場合，十分注意すべき要素があるとの意味である等の記載がある。しかし，低格付債に関する確認書には，本件アルゼンチン国債についての，格付会社の具体的格付の記載等はない。
乙７の１は，中央部にキリトリ線があり，原告は，右側の署名欄に，自署して，キリトリ線で切り，右側を被告Ａへ送り返した（乙７の２）。
(6)　目論見書（乙６）は，４４頁にわたるものである。乙６の３頁には，本件アルゼンチン国債の格付につき，スタンダード・アンド・プアーズ・レーティングズ・サービシズ（以下「スタンダーズ＆プアーズ社」という。）が，平成１２年８月１１日に，ＢＢと格付していること，スタンダーズ＆プアーズ社は，ＢＢと格付した債券を，「他の「投機的」格付に比べ，近い将来に債務が不履行なる可能性は低いが，事業状況，財務状況，経済状況が悪化した場合に，当該債務を期日通りに履行する能力が不十分となる可能性をもたらす，大きな不確定要素やリスクにさらされている。」と定義している旨，件アルゼンチン国債につき，ムーディーズ・インベスターズ・サービス・インク（以下「ムーディーズ社」という。）が，平成１２年８月１０日に，Ｂ１と格付していること，ムーディーズ社は，「Ｂ」と格付した債券を，「好まい投資対象としての適正さに欠けると判断された債券に対する格付。長期的な観点から見ると，元利払いよび契約条項の遵守の確実性は低い。」と定義し，「１」という付加記号を，当該債券がその格付のカテゴリーの中で上位に位置していると定義している旨の記載がある。また，乙６の２０頁から４４頁にわたり，アルゼンチン国の政治及び外交，経済，貿易及び国際収支，通貨及び金融制度，財政等が，詳述されており，その記載に，不相当なものは見当たらない。(7)　原告は，平成１２年９月１３日，１０００万円で，旧野村證券株式会社が募集する本件アルゼンチン国債を購入した。
(8)　原告は，昭和２０年９月２２日生まれである。原告は，旧イトマンの関連会社の社長をしていた。原告は株式会社アジア都市経済研究所を経営しており，政治情勢及び経済情勢を研究している。原告は，特殊な政治情報の分野の執筆活動をしている。


原告は，昭和６１年３月１７日から，旧野村證券株式会社大阪支店と取引があり，株式，投資信託等の取引をしており，平成７年４月２６日には，ギリシア中央銀行債，平成７年８月３０日には，オーストラリア国債を購入している。
原告は，平成１２年８月当時，格付の意味を理解していた（原告本人３４項）。２(1)　原告は，陳述書（甲４）及び原告本人尋問において，被告Ａが，乙４につき，後日，お渡しすることになるかもしれない目論見書からの引用であると言った旨，また，被告Ａが，アルゼンチン国の健全性については，資料をお送りしたとおり，特に問題はありませんと言った旨，さらに，被告Ａが，大丈夫ですよ，是非，決断下さい，アメリカやヨーロッパの国債との利回りの開きもわずか１パーセント，あるいは，それ以下ですから，その意味でも安全だと説明した旨，そして，原告が，乙７の１，２を見て，被告Ａに連絡すると，被告Ａがいつものように形式的な確認書をいただくだけですからと答えた旨供述する。しかしながら，被告Ａは，陳述書（乙１０）及び被告Ａ本人尋問において，上記の言動，説明をした事実はないと供述していること，被告Ａ上記の言動，説明があったことを裏付ける的確な証拠もないことからすれば，原告が供述するところの，被告Ａが上記の言動，説明をした事実は，にわかに認定できない。(2)　被告Ａは，陳述書（乙１０）及び被告Ａ本人尋問において，平成１２年８月１８日ころ，原告に対し，戦争債務不履行のカントリーリスクの存在はあることを言った旨，平成１２年８月３０日から同年９月２日ころ，ＢＢ以下の低格付でのカントリーリスク，すなわち，債券はＢＢＢまでが投資適格債になり，本件アルゼンチン国債は，スタンダード＆プアーズ社，ムーディーズ社が，ＢＢやＢを付けており，低格付債で投資不適格債いわれ，エマージングの国ですのでカントリーリスクがあることを，電話で，原告に伝えた旨供述する。しかながら，原告は，陳述書（甲４）及び原告本人尋問において，上記の被告Ａの言動はなかったと供述していこと，被告Ａの上記の言動があったことを裏付ける的確な証拠もないことからすれば，被告Ａが供述するとろの，被告Ａの上記の言動をした事実は，にわかに認定できない。３(1)　本件アルゼンチン国債の目論見書（乙６）は，１(6)項のとおり，格付会社であるスタンダード＆プアー社及びムーディーズ社による，本件アルゼンチン国債の格付を明記しており，スタンダード＆プアーズ社，ーディーズ社による，本件アルゼンチン国債の格付である「ＢＢ」「Ｂ１」という記号の意味も明記しているこから，本件アルゼンチン国債が，投機的要素を持ち，信用リスクがあることを明示しているといえる。また，６は，１(6)項のとおり，アルゼンチン国の政治及び外交，経済，貿易及び国際収支，通貨及び金融制度，財政等が２５頁にわたり詳述されており，その記載は，アルゼンチン国の平成１２年８月当時の状況を適切に述べており，その記載に，不相当なものは見当たらない。(2)　しかしながら，乙４の記載には，次のとおり，不相当なところがある。ア　１(2)ア項のとおり「安定した直接投資，証券投資を保証する」との表現が使用されている（乙４の３頁）。の表現は，外国債の購入を勧誘する文書の表現としては，顧客の判断を誤らせる可能性があり，相当性を欠くものである。
なお，ドル・ペッグ制は，自国の通貨と、米ドルとの為替レートを、一定に保つ制度であり（日本をはじめとする主要国は，自国の通貨と，米ドルなど特定の通貨との為替レートを、一定に保つペッグ制ではなく，変動場制を採用している。），安定した証券投資を保証する制度ではない。イ　表題に「改革が進む中南米のヨーロッパ」「先進国並みの社会構造」「経済は回復基調へ」「沈静化するンフレ・安定化する金融市場」「国際投資家による高い評価」「改善が見込まれる格付け」との記載がある。ずれも抽象的な表現で，アルゼンチン国の政治，経済，金融等が健全であることを強調する表現といえるそもそも，外国債の購入を勧誘するにつき，その国の政治，経済，金融等の欠点等を捨象した，抽象的か肯定的な評価をする表現を用いることは，顧客の判断を誤らせる可能性があるものであり，相当性を欠くものである。そして，そのような抽象的かつ肯定的な評価をする表現を，多数使用すること，あるいは，そのような抽象的かつ肯定的な表現が，他の文字に比し，目立つ形で使用される場合は，より一層，顧客の判断誤らせる可能性があり，相当性を欠くものといえる。
乙４の，上記各表現は，アルゼンチン国の政治，経済，金融等の欠点等を捨象した，抽象的かつ肯定的な評価を示す表現であり，しかも，黒色の背景色に白抜き文字で，かつ他の黒字より大きい文字で記載するとにより，強調して表示されている上，各頁の冒頭の表題として目立つ形で記載されており，さらに，表現は異なるが，いずれもアルゼンチン国の政治，経済，金融等が健全であることを強調する抽象的な表現が複使用されていることからして，顧客の判断を誤らせる可能性があるもので相当性を欠くものである。(3)　被告Ａは，平成１２年８月１８日ころ，原告に対し，本件アルゼンチン国債が発行されることを伝えてすに，乙４を，原告へファックス送信しており，乙４の作成日付が，平成１２年８月１７日であることからしても，４が，アルゼンチン国債の募集を意識して作成された文書であり，被告Ａが，乙４を，原告へ，ファックス送したのは，原告に，本件アルゼンチン国債の購入を勧誘するためであったと認められる。目論見書（乙６）が，４４頁で，字も細かいものであるのに比し，乙４は，１４頁で，字も大きく，しかも説明文は箇条書きであることから，乙４が，乙６に比し，一般人をして読みやすいものであることが認められる。また，被告Ａが，乙６（目論見書）の他に，乙４を，原告へ送付したのは，乙４が，読みやすいものであったこと理由になっていることが推認される。


４(1)　社外秘とされており，顧客に示すこと等社外に出すことが禁止されていた文書であり，３(2)，(3)項のおり，送付すれば，顧客の判断を誤らせる可能性がある表現が記載されており，しかも目論見書に比し，読みやすい文書である乙４を，被告Ａが，顧客である原告にファックス送信したことは，証券会社の営業担当としての勧誘行為として許される限度を超えた違法なものであるといわざるを得ない。(2)　原告は，陳述書（甲４）及び原告本人尋問において，３(2)ア，イ項で述べた表現を，本件アルゼンチン債購入の判断材料にした旨供述しており，この供述に反する証拠はなく，被告Ａが，乙４を，原告へファックス送信した行為と，原告が，本件アルゼンチン国債を購入したこととは，因果関係が認められる。(3)　したがって，被告Ａは，原告に対し，民法７０９条による，不法行為に基づく損害賠償義務により，原告生じた損害を賠償すべきであると認められる。そして，被告Ａは旧野村證券株式会社の被用者であり，被告Ａの(1)の行為は，事業の執行にあたるものといえるから，旧野村證券株式会社から債務の承継を受けた引受参加人も，原告に対し，民法７１５条による，使用者責任に基づく損害賠償義務により，原告に生じた損を賠償すべきであると認められる。
５　過失相殺について
(1)　１項で認定した事実，証拠（乙４，５，６，７の１，７の２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認めれる。
ア　第３の１(8)項の事実からすれば，原告は，証券取引につき，一般的な顧客以上の，相当な知識と経験有しており，債券の格付の意味も当然理解していたことが認められる。イ(ア)　乙４の３頁には，「安定した直接投資，証券投資を保証する」との表現が使用されているが，この表の後に「ドル・ペッグ制」という言葉が記載されており，よく読めば，この表現は，旧野村證券株式会社等が安定した直接投資，証券投資を保証しているとの趣旨ではなく，アルゼンチン国が採用しているドル・ペッグ制が，安定した直接投資，証券投資を保証するとの趣旨で使用されていることが分かるものであり，原告が，ドル・ペッグ制につき検討，考慮しさえすれば，ドル・ペッグ制が，安定した直接投資，証券取引を保証る制度でないことは認識し得る。
(イ)　乙４には，表題として「改革が進む中南米のヨーロッパ」「先進国並みの社会構造」「経済は回復基調へ」「沈静化するインフレ・安定化する金融市場」「国際投資家による高い評価」「改善が見込まれる格付け等の記載があり，いずれも，顧客の判断を誤らせる可能性がある表現ではあるものの，いずれも，抽象的な，評価的な表現であり，乙４に，明確に客観的に誤った事実が摘示されているとは認められない。一方，乙４は，表題の下段に，表，グラフ等で，その表題に関する具体的数値が記載されており，下段の表，グラフ等の数値自体が誤っていた事実は認められず，原告は，表，グラフ等の数値を検討すれば，表に関する，アルゼンチン国の客観的な状況を認識し得たといえる。例えば，乙４の４頁には，「先進国並み社会構造」との表題が記載されているが，その下段の表には，アルゼンチン国の文盲率が３パーセントであること，一人あたりのＧＤＰが８０３０ＵＳドルであること等が記載されており，この数字を検討すれば，アルゼンチン国の文盲率，一人あたりのＧＤＰ等が，いわゆる欧米の先進国よりは低い水準であることが，容易に分かり，表題の「並み」とは，どの程度のことを指しているかが，認識し得る。また，乙４の７頁には，「経済回復基調へ」との表題は記載されているが，その下段のグラフには，アルゼンチン国の実質ＧＤＰ成長率，鉱工業生産指数が記載されており，これらの数値を検討すれば，どの程度の数値をもって，「回復基調へ評価しているのかが，認識し得る。乙４の８頁には，「沈静化するインフレ・安定化する金融市場」との表題記載されているが，その下段のグラフには，アルゼンチン国の物価上昇率の推移，市場金利が記載されており，これらの数値を検討すれば，どの程度の数値をもって，「沈静化」「安定化」と評価しているのかが認し得る。また，乙４の１３頁には，「改善が見込まれる格付け」との表題は記載されているが，その下段には格付記号の定義の記載はないものの，スタンダード＆プアーズ社の格付がＢＢ，ムーディーズ社の格付が１であることが明示されており，格付会社による具体的格付を認識し得る。(ウ)　目論見書（乙６）には，ムーディーズ社及びスタンダード＆プアーズ社による本件アルゼンチン国債の格付が明記されており，アルゼンチン国債が，投機的要素を持ち，信用リスクがあることが明示されていたまた，目論見書（乙６）には，アルゼンチン国の政治及び外交，経済，貿易及び国際収支，通貨及び金融制度，財政等が２５頁にわたり詳述されており，その記載は，アルゼンチン国の平成１２年８月当時の状況を切に述べており，原告が，目論見書（乙６）を見れば，乙４の記載につき，適切に判断し得た。(エ)　１(4)項のとおり，墓石広告（乙５）には，目論見書を見るようにとの記載がされていた。(オ)　原告は，１(5)項のとおり，低格付債に関する確認書の用紙（乙７の１，２）に，署名して，被告Ａへ返送ている。なお，乙７の１，２につき，被告Ａが，原告に対し，いつものように形式的な確認書をいただくだけでからと言った事実が認めるに足りないことは，２(1)項のとおりである。(2)　(1)項で認定した事実によると，原告が，被告Ａから送付された乙４，５，６，７の１，７の２の記載内容に意を払っておれば，３(2)項の乙４の記載についても，適切に評価し得たというべきであり，原告にも，その損害の発生については，相当な落度があるというべきである。被告Ａの行為の違法性の程度，原告の落度等を総合して考慮すると，過失相殺として，原告の本件アルンチン国債の取引による損害額の７割を減ずるのが相当である。６　第２の１(2)項のとおり，アルゼンチン国は，平成１３年１２月，対外債務の支払停止を発表したが，以後アルゼンチン国が，本件アルゼンチン国債の全部又は一部の償還に応じることを確約等した事実をうかが証拠はない。


平成九年(ワ)第九六六一号　名称使用禁止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　【Ｐ１】
右訴訟代理人弁護士　　　　溝　　上　　哲　　也
右訴訟復代理人弁護士      岩　　原　　義　　則
被　　　　　　　告　　　　【Ｐ２】
右訴訟代理人弁護士        山　　本　　　　　孝同                        秋　　田　　一　　惠
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、雅号として「【Ｐ３】」、「【Ｐ３】」及び「歌川」又は「ＵＴＡＧＡＷＡ」姓を冠した氏名を称し、同名を表札・看板・印刷物・書面に使用し、その他表示してはならない。
二　被告は、別紙目録記載の系図及び【Ｐ４】（【Ｐ４】）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代【Ｐ５】（【Ｐ５】Ⅱ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図を印刷物・書面に用い、その他使用してはならない。
三　被告は、原告に対し、金一〇六〇万円及びこれに対する平成九年一〇月八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
以下、書証は甲一などと略称し、その枝番のすべてを引用する場合には、その枝番の記載を省略する。
一　事案の概要
本件は、(1)被告が「【Ｐ３】」という雅号を使用することは、①浮世絵流派である歌川派の主宰者として需要者の間に広く認識されている原告の営業表示と類似する雅号を使用し原告の営業と混同を生じさせる行為であるから、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争に該当する、又は②原告、被告間の支援協力契約に付随する義務に違反する行為であるとして、原告が、被告に対し、その使用の差止め等及び損害賠償を求めるとともに、(2)原告が、被告に対し、売買代金の残額の支払を求めている事案である。
二　事実関係（証拠の掲記のない事実は争いがない。）１　原告は、明治三六年二月三日、父【Ｐ５】、母【Ｐ６】の二男として出生し、「【Ｐ７】」と命名されたが、昭和五一年一一月一九日、名を「【Ｐ８】」と変更し、さらに平成三年一月三〇日、名を「【Ｐ９】」と変更した（甲二）。２　歌川派は、【Ｐ４】を祖とし、幕末には、実力と人気において、役者絵、美人画、武者絵、風景画などの浮世絵の代表的な分野を独占した浮世絵の一流派として周知である。
３　【Ｐ８】（初代から四代まで）について
なお、後述するように、初代【Ｐ８】の門弟には、【Ｐ１０】（二代【Ｐ８】）と初代【Ｐ１１】（三代【Ｐ８】）とがいたが、右両名は、当時、それぞれ二代【Ｐ８】を名乗っていた。現在では、講学上、【Ｐ１０】を二代【Ｐ８】、【Ｐ１１】を三代【Ｐ８】といっている（本訴訟における表記も右の講学上の表記法に従う。ただし、当時の呼称を述べる場合には「二世【Ｐ８】」「三世【Ｐ８】」と表記する。）。
(一)　初代【Ｐ８】（一七六九～一八二五）
歌川派の創始者【Ｐ４】の門人で、歌川派隆盛の端緒を開き、門人から優秀な画家を輩出させた人物である。門弟に【Ｐ１０】（二代【Ｐ８】）、初代【Ｐ１１】（三代【Ｐ８】）、【Ｐ１２】、【Ｐ１３】、【Ｐ１４】らがいる。(二)　二代【Ｐ８】（【Ｐ１０】）（一八〇二～三五？）初代【Ｐ８】の門人であり、初め【Ｐ１０】と称し、師の養子となり、一八二五年、師の没後、二代【Ｐ８】を襲名した。
(三)　三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）（一七八六～一八六四）初代【Ｐ８】の門人で、【Ｐ１１】（初代【Ｐ１１】）の後名であり、一八四四年に三代【Ｐ８】（当時は二世と称す）を襲名した。(四)　四代【Ｐ８】（三代【Ｐ１３】、二代【Ｐ１１】）（一八二三～八○）
三代【Ｐ８】の門人で、師の長女の婿である。三代【Ｐ１３】を称し、一八四六年に二代【Ｐ１１】を、明治三年ころには四代【Ｐ８】（当時は三世と称す）を名乗った（正式に襲名したか否かについては、原被告間に争いがある。）。４　被告は、歌川派の家系とは関係がなく、遅くとも平成六年六月以降、雅号として「【Ｐ３】」を名乗っている。
第三　争点
一１　「歌川」姓の雅号及び「歌川派」の名称は原告の主宰する浮世絵の流派を表示するものとして周知か（周知性）。
２　原告の不正競争防止法に基づく請求は、同法の目的に反するか（権利濫用）。
二　原告は、被告に対し、契約上の権利に基き、歌川姓の使用差止め及び損害賠償を求めることができるか。
三　損害額。
四　原告は、被告に対し、絵画「金閣寺」の売買契約に基づく売買代金請求権を有するか。
第四　当事者の主張
一　争点一１（周知性）について
【原告の主張】


１　歌川派は、歌川家元より許し名を得た者の総称であって、その許し名を得た人々の集合したものを一つの団体とみなし、江戸期ではその呼び名を、「歌川一門」や「歌川○○社中」といい、明治期以降は「歌川派」と称せられて今日に至っている。
なお、【Ｐ１５】や【Ｐ１６】は、歌川派の流れを汲む画家ではあるが、家元から許し名をもらっていないので、歌川派に属している画家ではない。２　原告は、幼少の頃から父二代【Ｐ５】に浮世絵を習い、大正九年に父が死んでからは叔父の【Ｐ１７】に師事して、美人画の手法などを修得した後、大阪に移って写真背景画の製作に従事していたが、戦争で画材の入手が困難になったこともあって、いったん画業を中断した。その後、昭和四七年ころから再び画業に専念するようになり、五代【Ｐ８】であった叔父【Ｐ１７】の遺志を継いで六代【Ｐ８】を襲名した。
なお、原告が再び画業に専念するようになった昭和四七年ころまでには、既に現存する歌川姓の浮世絵師は原告だけとなっていた。３　原告は、昭和五〇年以降「美術家名鑑」や「美術年鑑」などの年間誌に五代【Ｐ８】に師事した歌川派の六代目として掲載されるようなったほか、日本浮世絵協会の会誌「浮世絵芸術」に六代目【Ｐ８】として寄稿するなどして知名度を高め、昭和五三年二月以降、各地で展覧会や講習会を開催し、その他新聞紙上紹介、書籍出版活動等により、遅くとも平成二年ころには、「歌川」姓の雅号及び「歌川派」の名称は原告の主宰する浮世絵の流派を表示するものとして、日本画家の研究者や画商、愛好家の間において広く知られるようになっていた。
【被告の主張】
１　歌川派に属する絵師には、【Ｐ１８】、【Ｐ１９】、【Ｐ２０】などのように、歌川姓の雅号を使用していない者がいたのであり、歌川派は家元制度ではない。世に広く知られている歌川派という名称は、【Ｐ４】から始まった浮世絵師の集団を総称する名称にすぎない。
２　原告が「歌川派六代家元」を自称して、世間に名前を売り出し始めたのは、平成八年以降であり、高齢の高校生、あるいは大学生としてマスコミに出演したためであり、原告の作品（浮世絵ではない。）が高く評価されたためではない。原告は、画家としては、日展その他の有名な選考会に入選したことは一度もなく、ほとんど無名の画家にすぎず、多くの文献、専門家によっても、原告は「歌川派六代家元」又は「六代【Ｐ８】」とは認識されていない。３　以上より、歌川姓の雅号又は歌川派の名称は、原告の主宰する浮世絵の流派を表示する営業表示として周知ではない。
二　争点一２（権利濫用）について
【被告の主張】
原告の、歌川派六代家元や六代【Ｐ８】という表示は事実に反した自称にすぎないから、このような表示が周知となっていたとしても、原告の請求を認めることは、不公正な競争秩序に法的保護を付与し、これを維持するのと同一の結果をもたらすこととなるので、原告の請求は許されない。
１　歌川派が家元制度でないことは、前記一【被告の主張】１で主張したとおりである。
原告は、平成八年になって、それまでの「六代【Ｐ９】」という呼び方をやめ、「歌川派六代家元」と名乗り出し、歌川派を自己の所有物であるかのように、「自分の許可なく歌川の名前を使えない」と主張しているにすぎない。
２　【Ｐ８】について
【Ｐ８】は、初代【Ｐ８】から四代【Ｐ８】まで存在するが、五代以降の【Ｐ８】というものは存在しない。
(一)　【Ｐ５】が四代【Ｐ８】ではないこと
原告の祖父【Ｐ５】（初代【Ｐ５】）は、二代【Ｐ８】（【Ｐ１０】）が亡くなる前の天保五年ころ（三〇歳）大阪方面へ行き、それから二〇年ほどたった安政二年（五一歳）ころ江戸へ戻り、浅草の興行物の看板絵や刺青の下絵などを描き、ほどなく横浜へ移り住んで、刺青薬を売る商売などをしていた人物である。初代【Ｐ５】は、浮世絵師としての作品もほとんどなく、三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）の弟子でもない人物であって、四代【Ｐ８】を名乗れるはずがない。原告の主張は、【Ｐ８】の系譜には【Ｐ１１】派、【Ｐ１０】派という二系統が存在することを前提としているが、【Ｐ１０】（二代【Ｐ８】）は、いったん【Ｐ８】名を継いだ後に返上しており、近年の研究によりその存在が分かったものであって、【Ｐ１０】派という呼称など講学上存在しない。また、初代【Ｐ１１】（三代【Ｐ８】）は、二代【Ｐ８】（【Ｐ１０】）が【Ｐ８】名を返上したため、初代【Ｐ８】の直系として二世【Ｐ８】を襲名し、社会全般も【Ｐ１１】を二世【Ｐ８】と認識していたのであるから、二世【Ｐ８】の襲名争いなどは存在しなかった。そして、四代【Ｐ８】（二代【Ｐ１１】）は、少年時代から三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）の門下となり、実力を買われて三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）の娘婿となって師の前名である【Ｐ１１】を継ぎ、明治三年ころ、当時としては三世【Ｐ８】を名乗ったのであって、門下の者も世間一般も、当時は三世【Ｐ８】として認識していたのである。すなわち、現在の四代【Ｐ８】（二代【Ｐ１１】）は、当時は三世【Ｐ８】を名乗っていたのであって、四代【Ｐ８】の襲名争いなど存在しなかった。この点でも原告の主張は不合理である。また、原告は、その著書の中で、文政年間に生まれている【Ｐ２１】なる人物が四代【Ｐ８】（二代【Ｐ１１】）の名乗りをやめさせて初代【Ｐ５】を四代【Ｐ８】とするための総寄合を開いたとしている。しかし、文政年間に生まれた【Ｐ２１】は四代【Ｐ８】自身であり、自分で自分の名乗りをやめさせるために総寄合を開いたことになってしまう。しかも、右著書の系図では、右【Ｐ２１】を五代【Ｐ１３】と記しているが、右総寄合の時期には五代【Ｐ１３】は生まれたかどうかの時期である。


右矛盾を指摘された原告は、本件訴訟では、右総寄合を開いたのは四代【Ｐ１３】であると主張する。しかし、四代【Ｐ１３】（三代【Ｐ１１】）は、四代【Ｐ８】（二代【Ｐ１１】）の弟子であるから、弟子が自分の師匠の名乗りをやめさせて他の人物に四代【Ｐ８】の名乗りをさせることなどあり得ない。
(二)　【Ｐ１７】が五代【Ｐ８】ではないこと
原告の叔父【Ｐ１７】は、明治八年から一三年ころまで横浜絵の作品が数点あるだけであり、明治一七年（二九歳）から大正一〇年ころ（六六歳）までのほとんどを京阪地方で過ごしている。【Ｐ１７】は、三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）の弟子でもなく、四代【Ｐ８】（二代【Ｐ１１】）の弟子でもない人物であるから、五代【Ｐ８】を名乗れるはずがない。
原告は、その著書の中において、【Ｐ１７】が明治一二、三年ころ【Ｐ８】名を襲名し、前記【Ｐ２１】が【Ｐ１７】の五代【Ｐ８】襲名披露の総寄合を開いたとしているが、【Ｐ１７】は明治一四、五年ころ【Ｐ１８】（三代【Ｐ８】の高弟）の弟子となっており、本当に【Ｐ８】名を襲名したのなら、【Ｐ１８】が【Ｐ１７】の弟子となるべきであって、このような師弟逆転などあり得ないし、また、【Ｐ２１】は前記のとおり四代【Ｐ８】（二代【Ｐ１１】）の弟子に当たる人物であるばかりか、明治一三年に三世【Ｐ８】としての名前で師の石碑を建て、明治二六年には三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）が二世【Ｐ８】として、四代【Ｐ８】（二代【Ｐ１１】）が三世【Ｐ８】として肖像が刻まれた記念碑を建立しているのであるから、右のような総寄合を開催することはあり得ない。(三)　【Ｐ１７】が五代【Ｐ８】を、原告が六代【Ｐ８】を襲名したなどということを記載した文献は、原告の発言に依拠したと思われるもの以外には存在しないのであって、原告の著書には前記のような点を始め多くの矛盾があるのであるから、原告が【Ｐ８】の正当な承継者であるということはできない。
【原告の主張】
１　歌川派が、歌川家元より許し名を得た者の総称であることは、前記一【原告の主張】１で主張したとおりであり、後記２で詳述するように、原告は、六代【Ｐ８】を襲名した歌川派の家元である。
２(一)　【Ｐ８】の系統には、【Ｐ１０】派と【Ｐ１１】派の二派がある。これは、初代【Ｐ８】が養子である【Ｐ１０】（二代【Ｐ８】）を跡目として寺社奉行に届出済みであったにもかかわらず、初代【Ｐ８】の没後、門人であった【Ｐ１１】（三代【Ｐ８】）が自ら「二世【Ｐ８】」と名乗ったことに端を発するものである。また、三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）が、【Ｐ１０】派との関係から、二代【Ｐ８】（【Ｐ１０】）の門人で、その直系であった【Ｐ５】（初代【Ｐ５】、【Ｐ１０】派四代【Ｐ８】）を跡目として寺社奉行に届出済みであったにもかかわらず、江戸幕府崩壊後、三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）の家へ婿入りした二代【Ｐ１１】（【Ｐ１１】派四代【Ｐ８】）が、披露もなく無断で「四代【Ｐ８】」を名乗ったため、二人の四代【Ｐ８】が生まれることになったものである。なお、二代【Ｐ８】（【Ｐ１０】）が【Ｐ８】名を返上したことはない。
(二)　原告の祖父【Ｐ５】（初代【Ｐ５】）は、二代【Ｐ８】（【Ｐ１０】）の門下生であった。右のとおり、三代【Ｐ８】（初代【Ｐ１１】）は初代【Ｐ５】を江戸幕府崩壊前に跡目として寺社奉行に届け出、初代【Ｐ５】は浅草で四代【Ｐ８】の襲名を披露をした。初代【Ｐ５】は四代【Ｐ８】名をあまり使わなかったが、これは、二代【Ｐ１１】（【Ｐ１１】派四代【Ｐ８】）が総寄合への披露もなく、一門の承認もないまま四代【Ｐ８】を名乗ったことを問題とした総寄合において「四代【Ｐ８】は初代【Ｐ５】が継ぎ、二代【Ｐ１１】はこれを名乗らない」ことが決まったものの、初代【Ｐ５】（【Ｐ１０】派四代【Ｐ８】）が他がいったん名乗った以上二重に名乗れないと四代【Ｐ８】を名乗ることを固辞し、後継者も決めずに死亡したことによるものである。
(三)　原告の叔父【Ｐ１７】は、二代【Ｐ１０】の号を有することからも明らかなように、二代【Ｐ８】（【Ｐ１０】）の正当な後継者であり、五代【Ｐ８】を襲名した。
なお、【Ｐ１７】は【Ｐ１８】に弟子入りをしたが、師匠よりも格上の筋に当たる者として、別格扱いである「内輪」として遇されていた。(四)(1)　原告は、幼いころより、【Ｐ１０】の系譜をひく浮世絵師であった父【Ｐ５】（二代【Ｐ５】）に浮世絵を習い、大正九年に父が死んでからは叔父【Ｐ１７】（五代【Ｐ８】）に師事して美人画などの手法を修得した。また、原告は、父【Ｐ５】、叔父【Ｐ１７】及び歌川一門の人達から、「お前は歌川の惣領になる子だ。」と言われて、父や叔父から「初代【Ｐ５】が総寄合で歌川派の宗家とされる『髭年の丸』の披露を受けた。」、「叔父【Ｐ１７】が五代【Ｐ８】の名跡を継いだ。その披露は横浜の田中家でした。」などと歌川派の宗家と【Ｐ８】の名前を自分たちが承継したと伝えられる一方で、父が亡くなった後には、五代【Ｐ８】であった叔父【Ｐ１７】から「歌川の跡目を継いでくれ。」と言われるようになっていた。


(2)　その後、原告は、いったん画業を中断していたが、昭和四二年ころには画業に復帰することを決意し、昭和四七年ころまで石切神社の神官として勤務しながら、日本画家の【Ｐ２２】師の下で修行を続けるとともに、五代【Ｐ８】であった叔父の遺志を継いで六代【Ｐ８】を襲名すべく、雅号「【Ｐ８】」を使用するようになった。それが親戚を始めとして社会的に承認され、昭和五一年一一月に襲名を理由として戸籍の記載を幼名の「【Ｐ７】」から「【Ｐ８】」に改め、さらに、平成三年一月に戸籍の記載を「【Ｐ８】」から「【Ｐ９】」と改め、今日に至っている。
３　したがって、原告は、初代【Ｐ８】の直系となる歌川派の正当な承継者であり、歌川派の家元であるから、歌川派の絵師と師弟関係もなく、また、血脈者でもない被告が「歌川」姓を使用することにつき差し止める地位を有する。
三　争点二（契約に基づく請求）について
【原告の主張】
平成二年一一月初めころ、被告が、原告に対し、「あなたの歌川派は衰退しつつあるので、今後、あなたの活動を支援して、歌川派の復興をお手伝いしたい。私は、後援者になるけれども表には出ません。」と約したことにより、原告・被告間には、被告が原告を家元として入門者を迎えたり、門人の中から更に歌川姓の雅号を授与するなどの活動をしている歌川派を支援するという支援協力契約が成立した。
被告は、このような契約に付随する義務に違反して、遅くとも平成六年六月以降、原告に無断で雅号として「【Ｐ３】」を名乗り始めた。したがって、原告は、右契約に基き、前記第一、一及び二記載のとおりの差止請求権並びに損害賠償請求権を有する。
【被告の主張】
被告は、原告に対し、原告が主張するよう発言をしたことはなく、支援協力契約というものは存在しない。
また、支援協力契約に付随する義務が何故に生じるか、その内容が導かれる論理構造も、原告の主張では明らかとなっていない。
よって、原告の支援協力契約に付随する権利に基づく請求は失当である。
四　争点三（損害額）について
【原告の主張】
１　被告の行為
(一)　平成六年六月、デンマークのコペンハーゲンにおいて、歌川派門人会主催の浮世絵展が開催されたが、このときから、被告は「【Ｐ３】」を名乗るようになった。また、右浮世絵展において、歌川派の系図に被告を示す「【Ｐ３】（【Ｐ３】）」の名が付加され、しかも被告が原告の父である二代【Ｐ５】の門人であるかのように表示された別紙目録記載の系図が入ったパンフレットを原告に無断で発行した。
(二)　平成七年二月、ノルウェーのオスロにおいても同様の浮世絵展が開催されたが、被告は、再び別紙目録記載の系図が入ったパンフレットを原告に無断で発行した。
(三)　被告は、平成六年七月にアルメニア共和国において、同年九月に米国アラバマ州バーミンハム市において、平成七年七月にロシア国立プーシキン美術館において、同年九月にロシア国立エルミタージュ美術館において、それぞれ原告に気づかれないように「【Ｐ３】展」を開催した。
(四)　平成七年一二月に発行された被告の著書「科学から芸術へ」の中で、被告は、「雅号　【Ｐ３】」を有すると表示した上で、被告が一部宗教団休から迫害や圧力を受けており、そのために同人の情報が止められているので、浮世絵の力を借り、歌川派の力をもって新たな情報ネットワークを作り出すという趣旨の記述をした。
(五)　被告は、平成七年一二月一〇日から平成八年一月二八日まで、全国五か所で合計七回にわたり「写楽の真実」と題する講演会を【Ｐ３】の名で開催した。
(六)　被告は、平成八年三月一五日発行の機関誌「ジャポニズム」やインターネットのホームページ上などにおいて、【Ｐ３】の表示をし、現在も前記書籍の販売を続けている。
２　原告は、被告のこれらの行為により、一〇〇〇万円の損害を被った。
【被告の主張】
１(一)　【原告の主張】１(一)のうち、平成六年六月にデンマークのコペンハーゲンで歌川派門人会主催による浮世絵展が開催されたこと、被告が【Ｐ３】と名乗ったこと、別紙目録記載の系図を使用したことは認める。しかし、右系図において被告を示す位置は同系図の門人関係を示す位置と相違しており、原告の父の門人と理解するのが軽率であるばかりか、右系図の使用について、原告は賛同していた。
(二)　【原告の主張】１(二)のうち、平成七年二月にノルウェーのオスロで歌川派門人会の主催による浮世絵展が開催されたことは認めるが、その余は否認する。
(三)　【原告の主張】１(三)は否認する。原告が主張する【Ｐ３】展の主催者は、歌川派門人会である。
(四)　【原告の主張】１(四)のうち、平成七年一二月に被告の著書「科学から芸術へ」が出版されたこと、被告の雅号が【Ｐ３】であると表示したことは認める。また、原告主張の記述に近いものが被告の著書にあることは認めるが、「歌川派の力をもって新たな情報ネットワークを作り出す」とは記述していない。(五)　【原告の主張】１(五)は否認する。
(六)　【原告の主張】１(六)について、被告が「科学から芸術へ」の販売を続けているとの事実は否認し、その余は認める。
２　原告に損害が生じたことは争う。
五　争点四（絵画代金請求）について
【原告の主張】
原告は、平成四年、被告に対し、絵画「金閣寺」（縦一六一・五センチメートル　横一三〇センチメートル）を三六〇万円で売り渡した。被告は、右の売買代金中三〇〇万円を支払ったのみで、その余の代金を支払わない。
【被告の主張】
原告が、絵画「金閣寺」を売り渡したのは、被告ではなく、通称「六代【Ｐ８】門人会」の会員全員である。なお、その際の売買代金は金三〇〇万円であり、右会員はその代金を支払済みである。
なお、被告は、原告に三〇〇万円を支払ったこともない。
第四　争点に対する判断
一　争点一１（周知性）について


１　原告は、「歌川」姓の雅号及び「歌川派」の名称は原告の主宰する浮世絵の流派を表示するものとして周知であると主張し、被告に対し、不正競争防止法三条一項、二条一項一号に基づき、「【Ｐ３】」又は「歌川」姓の雅号を使用することの差止め等を求めているのであるから、原告の請求が認められるためには、原告自身の雅号である「（六代）【Ｐ８】」が需要者の間に広く認識されているというだけではなく、「歌川派」の名称が現存する浮世絵の特定の流派の名称として周知であり、「歌川」姓の雅号が当該流派に属する者の表示として周知でなければならないものというべきである。
ところで、前記第二、二、２記載のとおり、歌川派は、【Ｐ４】を祖とし、幕末には、実力と人気において、役者絵、美人画、武者絵、風景画などの浮世絵の代表的な分野を独占した浮世絵の一流派として周知であるが、そのことは、現代において、歌川派という名称が、美術史上、周知であるということを意味するにすぎず、そのことから直ちに、歌川姓の雅号及び歌川派の名称が、不正競争防止法二条一項一号によって保護を受ける営業表示に該当すると見ることはできない。なぜなら、同号は、需要者の間に広く認識されている営業表示等を一定の行為から保護することによって、事業者間の公正な競争を確保しようとしているのであるが、右事実のみを前提とすれば、現代において歌川姓の雅号に接した需要者は、そこから江戸時代における浮世絵の一流派を連想するにすぎず、それによって、現代において活動する事業者間の公正な競争が害されることにはならないからである。したがって、歌川姓の雅号及び歌川派の名称が、同号で保護される営業表示に該当するといえるためには、需要者の間で、需要者と同時代に活動する流派の名称として歌川派という表示があり、歌川姓の雅号は当該流派に属する者の表示であると広く認識されていなければならない。
２　証拠（甲五、七、七四、七五、乙三、一一、一二、八二及び後掲各証拠）と弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(一)　浮世絵は、江戸時代において、美人画、役者絵を中心として、当時の風俗、世俗、風景、花鳥、時事事項等を主題に描かれ、主として町人層に人気を博した絵画であった。
その後、江戸時代末期から明治初期にかけて、日本の開国に伴う、開化風俗等を題材にした横浜絵などが描かれ、また、明治年間に浮世絵系絵画が用いられた錦絵新聞なども一時的には流行したものの、開化風俗が珍しくなくなるとともに、浮世絵の画題となるような事件も乏しくなってしまい、浮世絵の新規作品は減少し、次第に、需要者の浮世絵に対する関心は薄れていった。歌川派は、前記のとおり、江戸時代後期に最も隆盛であった浮世絵の流派であるが、明治年間に、歌川姓の雅号を使用して作画活動をした者には、二代【Ｐ８】の弟子である初代【Ｐ５】の子であって、原告の父である二代【Ｐ５】（一八五二年～一九一九（大正八）年）及び原告の叔父である【Ｐ１７】（一八五五年～一九四四（昭和一九）年）の外、【Ｐ２３】（作画期は明治二〇年ころまで）、【Ｐ２４】（作画期は明治一二年ころまで）、三代歌川【Ｐ１３】（一八二三年～一八九〇（明治一三）年）、四代歌川【Ｐ１３】（一八四八年～一九二〇（大正九）年）、五代歌川【Ｐ１３】（作画期は明治年間）、【Ｐ２５】（一八四七年～一八九九（明治三二）年）、二代【Ｐ２６】（一八三五年～一八八八（明治二一）年）及び二代【Ｐ２７】（一八三二年～一八九一（明治二四）年）らが存在した。これらの者のうち二代【Ｐ５】及び【Ｐ１７】以外の者は、三代【Ｐ８】の弟子又は孫弟子であった。
このように、明治年間に、歌川姓の雅号を使用して作画活動をしていた者の多くは、明治年間中に作画活動をやめるか、死亡してしまい、遅くとも昭和になると、歌川姓の雅号を使用して作画活動をした者はいなくなった（なお、【Ｐ１７】は昭和一九年まで存命であったが、昭和のころには既に隠棲していた。）。その後、原告が【Ｐ８】又は六代【Ｐ８】を雅号に使用するまで、歌川姓を雅号に使用した画家は存在しなかった。
(二)　初代【Ｐ８】の弟子の一人に江戸末期の著名な浮世絵師である【Ｐ１２】がいるが、同人の弟子である【Ｐ１９】門下からは【Ｐ２８】、【Ｐ１５】らの日本画家が輩出しており、その流れは、【Ｐ１６】など現代まで続いている。もっとも、それらの者は、単に歴史的に歌川派の流れを汲む者又はその画系を継ぐ者にすぎないのであって、事実、歌川姓を雅号とせず、また、自らが属する流派として歌川派という名称を使用しているわけでもない。
(三)　昭和四八年に発行された「万有百科大事典」には、歌川派は、明治前半期までに勢力のあった画派であるとの記載があり（乙二四）、その他一般文献又は浮世絵関係の文献の多くが、歌川派に属し歌川姓を雅号とする者又はその者の作品として紹介しているのは、江戸時代、明治年間に活動した者又はその作品のみである（甲六、七、九九、乙三、六、七、八、九、一一、一二、二三）。３　前記２記載の事実からすると、江戸時代の需要者に、歌川派という流派が存在し、歌川姓の雅号は当該流派に属する者の表示であると、広く認識されていたとしても、明治年間には、次第に浮世絵そのものに対する需要者の関心が薄れ、遅くとも昭和になると、歌川姓の雅号を使用して作画活動を行う者がいなくなってしまったのであるから、その当時の需要者にとって、歌川派という表示は、過去において存在した流派の名称として認識されるようになっていたと見るのが相当である。なるほど、【Ｐ１６】など著名な日本画家が、歌川派の流れを汲む者として、現代まで存在しているが、同人らはいずれも歌川姓の雅号を用いておらず、同人らが歌川派という名称で特定の流派を形成していたとも認められないから、そのことをもって、昭和になっても、需要者の間で、需要者と同時代に活動する流派の名称として歌川派という表示があり、歌川姓の雅号は当該流派に属する者の表示であると、広く認識されていたと認めることはできない。


４　そこで、その後、再び、需要者の間で、需要者と同時代に活動する浮世絵の流派の名称として歌川派という表示があり、歌川姓の雅号は当該流派に属する者の表示であると、広く認識されるようになったかどうかについて検討するに、後掲各証拠と弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。(一)　原告は、明治三六年二月三日、歌川派に連なる「歌川」姓の絵師である二代【Ｐ５】の二男として出生し、父や叔父【Ｐ１７】から浮世絵の手ほどきを受けたが、昭和四七年ころまでは、写真背景画制作業、写真機器製造、販売業などを営んでおり、画家として生計を立てることはなかった（甲一〇六）。(二)　原告は、昭和四七年ころ、即ち七〇歳のころから、【Ｐ８】又は六代【Ｐ８】の雅号で絵画を描き、画家として生計を立てるようなった（ただし、右雅号を名乗るにつき、歌川派の流れを汲む者の推挙や賛同を得たとか、「【Ｐ８】」の名を承継することを披露したとかの事実は認められない。）が、それ以降の原告の活動等に関する事実として証拠上認められるのは、以下のとおりである。(1)　「芸術春秋」一九七二（昭和四七）年九月号に、「浮世絵師六代【Ｐ８】小伝」と題する文章が掲載された（甲七八）。
(2)　「季刊浮世絵」一九七六（昭和五一）年六四号に、「六代目【Ｐ８】」の名で、原告の「浮世絵の奔流　歌川派の家紋と家系」と題する文章が掲載された（甲七九）。
(3)　「浮世絵芸術」一九七六（昭和五一）年四九号に、「六代目【Ｐ８】」の名で、原告の「浮世絵師歌川派の家紋」と題する文章が掲載された（甲一四）。
(4)　「季刊浮世絵」一九七七（昭和五二）年六八号に掲載された「歌川派＊師承の系譜」（【Ｐ２９】著）には、前記(2)の原告の文章に基づき、原告の叔父である【Ｐ１７】が五代【Ｐ８】として、原告が六代【Ｐ８】として記載されている（甲二一一）。
(5)　昭和五二年三月二〇日出版の「浮世絵の見方事典」（【Ｐ２９】著）には、原告が六代【Ｐ８】として書かれた歌川派の系図が記載されている（甲五）。
(6)　昭和五三年一月二一日付産経新聞（大阪地方版と思われる。）に、「６代目・【Ｐ８】さん　念願の個展」と題する、原告が大阪市南区の画廊で個展を開く内容の記事が大きく掲載された（甲一九）。
(7)　昭和五四年三月一八日付日刊ゲンダイの催し物に関する情報欄及び同月二七日付読売新聞の文化欄に、三月二一日から四月三日まで藤沢市で開催された六代目・【Ｐ８】の個展に関する記事が掲載された（甲一三八、一三九）。(8)　「季刊浮世絵」一九七九（昭和五四）年夏号に、「六代【Ｐ８】」の名で、原告の「竹久夢二と【Ｐ５】と」と題する文章が掲載された（甲七三）。(9)　昭和五四年九月八日付日本経済新聞文化欄に、「伝えたい浮世絵の魂－記憶に刻みこんだ歌川派代々の話－」と題する原告の投稿文が掲載された（甲六九）。
(10)　「六代【Ｐ９】浮世絵展」と題する原告の個展が、昭和五五年二月五日から同月一一日までの六日間、東京日本橋の三越本店において開催された（甲二四）。
(11)　「六代【Ｐ８】美人画展」又は「六代【Ｐ９】美人画展」と題する原告の個展が、昭和五六年ころから昭和六二年ころまでにかけて、京都近鉄百貨店、上本町近鉄百貨店、岐阜近鉄百貨店、池袋東武百貨店、上野松坂屋、松屋銀座店及び四日市近鉄百貨店において、それぞれ六日間ずつ開催された（ただし、京都近鉄百貨店においては時期を分けて二回開催された。甲二五ないし二九、三三、三四、三五）。
(12)　「【Ｐ９】美人画展」と題する原告の個展が、昭和五八年二月一一日から同月一六日までの六日間、大阪うめだ阪急百貨店において開催された（甲三〇）。
(13)　「六代【Ｐ９】日本画展」と題する原告の個展が、昭和五八年七月二九日から八月三日までの六日間、東急吉祥寺店において開催された（甲三一）。(14)　「第二回六代【Ｐ９】美人画展」と題する原告の個展が、昭和五九年一月一二日から同月一八日までの六日間、上野松坂屋において開催された（甲三二）。
(15)　「浮世絵芸術」一九八四（昭和五九）年八〇号に、楢崎宗重の「六代【Ｐ８】画伯からの聞き書」と題する文章が掲載された（甲一五）。(16)　昭和六〇年七月一四日付毎日新聞に、「『写楽』にまた新説　六代目【Ｐ８】さんが明かす」と題する記事が掲載された（甲八〇）。(17)　原告は、昭和六一年一〇月二七日、大阪府立文化情報センター及び大阪芸術大学主催の「にっぽん写楽祭」で行われたシンポジウム「写楽の謎に迫る」に、六代目【Ｐ８】としてゲスト出演した（甲六七）。(18)　昭和六三年四月二五日、原告が六代【Ｐ８】として著作した「歌川家の伝承が明かす『写楽の実像』を六代・【Ｐ８】が検証した」と題する書籍が二見書房から出版された（甲一六）。同年三月二九日付産経新聞及び朝日新聞並びに同年四月一三日付産経新聞には、原告が同書籍を出版したとの記事・コラムが掲載された（甲二〇、二一、七〇）。


(19)　「関西文学」昭和六三年九月号に、「六代【Ｐ９】」の名で、原告の「竹久夢二と私」と題する文章が掲載された（甲一〇四）。(20)　平成元年七月七日付産経新聞、同月八日付毎日新聞及び同月一二日付東京新聞（関東版）に、原告が写楽に関する自説に基づき東京都中央区佃に写楽の記念碑を建てたとの記事・コラムが掲載された（甲二三、八八、一三四）。(21)　原告は、平成二年ころから平成七年ころまで、歌川派門人会の会員に対し、自分の門人となることを認める「許」を発行したり、歌川姓の雅号を授与する「命名書」を発行したりしていた（甲八三、八四、一七〇、一七二、一八九、乙八〇、一二〇ないし一二三）。
なお、被告は、歌川派門人会の初代会長であるが、被告自身は、原告から許や命名書を授けられていなかった。
原告が【Ｐ８】又は六代【Ｐ８】を雅号として使用し始めてから、原告以外に歌川姓の雅号を使用した者は、被告を除くと、原告から命名書を発行された者のみである。
(22)　「美術家名鑑」（株式会社美術倶楽部刊行）の一九七五（昭和五〇）年版ないし一九九七（平成九）年版には、日本画・無所属作家欄に【Ｐ８】の記載がある（甲一○）。もっとも、一九七七（昭和五二）年版のそれには、原告の絵の一号当たりの値段は特に記載されておらず、また、原告の活動としては個展が記載されているのみである（甲一一）。
(23)　一九七五（昭和五〇）年版「美術年鑑」（美術年鑑社発行）には、日本画無所属・諸派欄に【Ｐ９】の記載があり、【Ｐ３０】と記載されているが、その絵の一号当たりの値段や、その活動内容も記載されていない（甲一二）。(24)　一九九二（平成三）年版「美術名鑑」（株式会社美術公論社発行）には、現代日本画各会、無所属著名作家欄に【Ｐ９】の記載がある。また、原告著作に係る「二人静」外一点の絵画作品が掲載されているとともに、【Ｐ４】からの系譜が記載されており、【Ｐ１７】の下に六代【Ｐ８】の記載がある（甲一三）。(三)　前記歌川派門人会は、被告が主宰する活動の一つである「ふる里村文化運動」に参加していた画家、工芸家、浮世絵研究家、蒐集家等が中心になって、平成二年ころに被告を初代会長として結成され、歌川派の浮世絵の研究、普及等の活動を行っている団体であるが、同年ころから、六代【Ｐ８】を自称して歌川派の正統な承継者であると主張する原告を支援する関係となった（乙五二）。歌川派門人会は、各地で浮世絵の展覧会の企画等を行っていたが、そのパンフレットや紹介記事において、同会の主宰者が原告であると表示されたことや、同会に原告が所属していると表示されたことはなかった（甲五二、五六、一三一、一八七、一八八、一九〇、乙六六ないし七八、）。その後、原告が被告の言動に不信感を抱くようになったことなどから、平成八年一月ころには、原告と歌川派門人会との間は断絶状態になった（甲六二、乙四二）。原告は、歌川派門人会との断絶後は、同年三、四月に九三歳の高齢の浮世絵師として府立高校定時制夜間部を受験し、入学したことが新聞や週刊誌に話題として取り上げられたりした（乙四五の三、八五）ことなどはあるが、浮世絵画家としての実績や、門人数、その他原告を主宰者とする流派の規模、実態、活動状況等は明らかでない。
５　右認定の事実によれば、原告は、歌川派の系譜に連なる血筋の者であり、歌川派の由緒ある雅号である「【Ｐ８】」を承継して自ら称する正統性があるかどうかはともかくとして、昭和四七年ころから、「【Ｐ８】」又は「六代【Ｐ８】」の雅号で絵画を描き、画家として生計を立てるようになり、「六代【Ｐ８】」の名称で浮世絵関係の雑誌等に歌川派や浮世絵に関する文章を発表したり、書籍を出版したり、百貨店等で個展を開いたり、原告のことが歌川派を継承する現代の浮世絵師として新聞記事で紹介されたりしてきたものであるから、原告が江戸時代に隆盛であった浮世絵の歌川派の流れを汲む画家であって、「六代【Ｐ８】」を称して活動しているということは、浮世絵や日本画に関心を有する者の間ではそれなりに知られた存在になっているものと見ることができる。
しかし、右事実を超えて、需要者の間で、「歌川派」の名称が現存する特定の浮世絵の流派の名称として周知であり、      「歌川」姓の雅号が当該流派に属する者の表示として周知であるに至ったとは認められない。その理由として、前記認定事実から次のよう点を指摘することができる。
(一)　原告が（六代）【Ｐ８】の雅号で作画活動を開始したのは、歌川派という表示が過去の浮世絵の流派の表示と認識されるようになってから、既に約半世紀が経過した後である昭和四七年ころからであり、その当時、歌川派なる組織ないし集団があったわけではなく、原告が右雅号を名乗るについて社会的承認があったわけではない。
(二)　原告が画家として活動を開始した後に発行された書籍においても、原告を六代【Ｐ８】として紹介したものはわずかであり、多くの文献（甲九九、乙三、六、七、八、九、一一、一二、二三）は、前記２(三)記載のとおり、歌川派に属し歌川姓を雅号とする者又はその者の作品として、江戸時代、明治年間に活動した者又はその作品のみを紹介しており、原告をその歌川派の流れを汲む者としてすら紹介していない。        また、原告の画家としての活動という観点から前記４(二)記載の事実を検討すると、原告は有名な展覧会に入選したこともなく、昭和五〇年代の後半を中心に五種類の個展を何回か開催している程度である。これらの事実からすれば、原告が、自称だけではなく、その系譜、実績、実力等の上で、浮世絵の流派として江戸時代に隆盛であった歌川派を現代に継承し、これを主宰する者として需要者の認知を受けてきたとはいい難い。


(三)　原告は、歌川派門人会の会員に許や命名書を与えることにより、一時的には原告を中心とする流派を形成しようとしていたように考えられるが、同事実は、歌川派門人会によっても、対外的に明らかにされていなかったから、同事実が需要者に広く認識されていたとも認められない。(四)　原告は、美術家名鑑等の名簿に比較的長期にわたり掲載されているが、証拠（甲一一ないし一三）によれば、そこに原告が歌川派という浮世絵の流派の主宰者であるとの記載はない上、それらは、いずれも非常に多くの美術家の名前が網羅的に記載されている出版物であると認められるのであるから、そのことから、「歌川派」の名称が現存する特定の浮世絵の流派の名称として周知であり、「歌川」姓の雅号が当該流派に属する者の表示として周知であるに至ったとは認めることはできない。
(五)　原告が現在主宰する流派の門弟数その他の実態が不明であり、いわゆる家元制度のような実態を備えた組織として成立しているとは考えられず、個人としての活動以上に、流派として営業というに値する活動を行っているか否かも明らかでない。
なお、証拠（甲五、一五、三七ないし三九、四七、一三五、一三六）によれば、一部の浮世絵研究者が、歌川の名称は原告の主宰するものと認識しているとの意見書を提出しているが、その人数は少数である上、日本画の需要者とは、日本画を取引する者（画商）やその最終需要者（愛好家）を意味するのであるから、右意見書の提出をもって、昭和以降の需要者の間で、需要者と同時代に活動する流派の名称として歌川派という表示があり、当該流派に属する者は歌川姓の雅号を使用していると広く認識されるようになったと認めることはできない。また、証拠（甲四〇ないし四六）によれば、一部の画商等が、歌川の名称は原告の主宰するものと認識しているとの意見書を提出しているが、その人数はごく少数である上、証拠（甲四三、一〇七の一、乙八六、証人【Ｐ３１】の証言）によれば、右意見書を提出している者の中には、原告と個人的に親しい者も含まれていると認められるから、このことをもって、昭和以降の需要者の間で、需要者と同時代に活動する流派の名称として歌川派という表示があり、当該流派に属する者は歌川姓の雅号を使用していると広く認識されるようになったと認めることはできない。６　以上の事実によれば、原告が、江戸時代に隆盛した浮世絵の一流派である歌川派に縁があり、「六代【Ｐ８】」を名乗る画家であることは、ある程度浮世絵の愛好家等の間で知られているとはいえるが、それ以上に、需要者の間において、需要者と同時代に活動する流派の名称として歌川派という表示があり、歌川姓の雅号は当該流派に属する者の表示であると、広く認識されているとは認められない。即ち、たとえ「歌川」姓を冠した名称を名乗って絵画に関係する活動をする者があるとしても、これに接する需要者は、江戸時代の浮世絵の流派である歌川派を想起することはあっても、原告が主宰する現代の特定の流派を想起し、混同する者が多くいるとは認め難い。したがって、仮に、原告が、美術史上周知な歌川派の浮世絵師である「【Ｐ８】」に系譜的につながる者であり、「六代【Ｐ８】」を名乗ることに正統的な根拠を有するとしても、歌川姓の雅号や歌川派の名称が、不正競争防止法二条一項一号によって保護される原告の営業表示と見ることはできない。したがって、その余の争点について検討するまでもなく、原告の被告に対する請求のうち不正競争防止法に基づく請求は、理由がない。
二　争点二（契約上の権利に基く請求）について
原告は、平成二年一一月初めころ、被告が、原告に対し、「あなたの歌川派は衰退しつつあるので、今後、あなたの活動を支援して、歌川派の復興をお手伝いしたい。私は、後援者になるけれども表にはでません。」と約したことにより、原告・被告間には、被告が原告を家元として入門者を迎えたり、門人の中から更に歌川姓の雅号を授与するなどの活動をしている歌川派を支援し、原告が被告の活動に協力するという支援協力契約が成立したので、被告が、【Ｐ３】を名乗ることは、右契約に基づく付随義務違反であると主張する。
しかしながら、仮に、被告が、原告に対し、原告が主張するような趣旨の発言をしたとしても、その発言内容は抽象的であり、せいぜい、被告が今後原告の活動を応援するという自己の態度を原告に表明したとでもいうべきものであって、そこに何らかの効果意思の存在を認め、原告と被告との間に、被告が何らかの法的義務を負う契約が成立したと認めることはできず、他にその点を認めるに足る証拠はない。
したがって、その余の争点について検討するまでもなく、原告の被告に対する請求のうち、契約上の権利に基づく請求は、理由がない。
三　争点四（売買代金請求）について
１　売買契約の相手方（買主）について
原告は、絵画「金閣寺」を売買した相手方が被告であると主張しており、証拠（甲一〇七の二）によれば、原告は、当庁平成九年(ワ)第一九八三号事件における本人尋問において、原告が絵画「金閣寺」を売買した相手方は被告であり、右売買代金の内二〇〇万円を被告から受領したと供述していることが認められる。しかし、証拠（甲六一、一〇七の二、一七〇の三、乙五二、証人【Ｐ３２】の証言）によれば、被告は、平成八年二月ころまで歌川派門人会の会長であり、原告は、絵画「金閣寺」を歌川派門人会の事務所に送付することにより、買主に引き渡していること、その後、絵画「金閣寺」は、歌川派門人会の会館に飾られていたことが認められるのであり、また、原告自身も、右供述において、右売買代金のうち一〇〇万円は、歌川派門人会の事務局員である【Ｐ３２】から受領していることを認めていることからすると、原告の絵画「金閣寺」の買主は被告であるとの供述を直ちに採用することはできない。
また、証人【Ｐ３１】も原告の右供述に沿う証言をするが、同【Ｐ３１】は、当該売買に直接関与した者ではなく、平成四年末ころ、歌川派門人会の会館に突然飾られているのを見て、売買の事実を知ったというのであるから、右供述は、同証人の理解を示すものにとどまるものである。そして、同証人は、【Ｐ３２】が、金閣寺を含む原告の絵を収集するに当たって、「会長さんはそれは大変なご負担をされました」と言ったから、被告が絵画「金閣寺」の買主であると供述するが、前記事実に照らせば、【Ｐ３２】の右発言から、直ちに、被告個人が右売買の買主であると認めることはできない。


平成１７年（行ケ）第１０５５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月３０日
判決
原告三洋電機株式会社
同訴訟代理人弁理士森下   賢樹
同三木友   由
被告特許庁長官
中嶋誠
同指定代理人片岡   栄一
同山田洋   一
同小池正   彦
同大場義   則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００１－１８６９９号事件について平成１７年５月２４日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年１１月２９日，発明の名称を「データ処理方法およびデータ処理装置」とする特許出願（特願平６－２９５０１９号，以下「本願」という）をしたが，特許庁は，平成１３年９月１８日，本願について拒絶査定を。した。
そこで，原告は，平成１３年１０月１８日，拒絶査定不服審判の請求をしたが（不服２００１－１８６９９号，特許庁は，平成１７年５月２４日「本），件審判の請求は，成り立たない」との審決（以下「本件審決」という）を。。し，その謄本は，同年６月７日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本願に係る明細書（平成１５年７月２２日付け手続補正後のもの。以下「本願明細書」という）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発。明を「本願発明」という。。）
「ビデオストリームのユーザ領域であって，ストリームのなかのMPEG   MPEG（）ヘッダ，またはピクチャーヘッダに対応付けられGOPGroup   OfPicturesた領域に記録されたユーザデータを分離し，ピクチャーデータと合成して再生するデータ処理方法」。
３本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平６－２２５２１９号公報（甲４，以下「引用例１」という）及び「ポイント図解式最。新教科書（株式会社アスキー，１９９４年８月１日発行）１１３～１MPEG   」１５頁（甲５，以下「引用例２」という）に記載された発明に基づいて，当。業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。本件審決が認定した本願発明と引用例１記載の発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
（一致点）
ストリームのユーザ領域であって，ストリームのなかの領域にMPEGMPEG記録されたユーザデータを分離し，ピクチャーデータと合成して再生するデータ処理方法。
（相違点ａ）
ストリームに関し，本願発明は「ビデオストリーム」をそのMPEG   MPEG，対象とするのに対し，引用例１に記載された発明においては，このことが特に示されていない点。
（相違点ｂ）
ユーザデータの記録領域に関し，本願発明においては，ストリームのMPEGなかの「（）ヘッダ，またはピクチャヘッダに対応付けGOP   GroupOfPicturesられた領域」に記録されるものであるのに対し，引用例１に記載された発明におけるテキストデータ（ユーザデータ）は，ビットストリームの「ユーMPEGザデータ領域（ユーザ領域）に書き込まれるものであるが，ヘッダに対応付」けられた領域であることについては特に示されていない点。
第３原告主張に係る本件審決の取消事由
本件審決は，本願発明と引用例１記載の発明との相違点を看過し（取消事由１，また，相違点ａ，ｂについての判断を誤った（取消事由２，３）もので）あり，これらの誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである（なお，本件審決の認定した一致点は認める。。）
１取消事由１（相違点の看過）
本願発明では，ユーザデータ領域がＭＰＥＧビデオストリーム内の特定領域にあるのに対し，引用例１記載の発明では，ユーザデータ領域がＭＰＥＧビデオストリームとは別のプライベートストリームにある点において，両者は明らかに異なるにもかかわらず，本件審決は，この相違点を看過したものである。()すなわち，引用例１の図４の圧縮時（符号化時）において   「動画像圧1，縮回路１１３」がＭＰＥＧビデオエンコーダである場合，ＭＰＥＧビデオストリームの生成は「動画像圧縮回路１１３」で完結する。一方，文字等のテキストデータは，この時点ではまだ容量が不明であり，それどころか，有無すらも不明である。そのため，このようなデータを格納するユーザデータ領域をＭＰＥＧビデオストリームの中に適切に確保することはできない。この事情は，ＭＰＥＧビデオストリームの中のいずれの部分についてもいえることであり，ＭＰＥＧビデオストリーム中のＧＯＰ層やピクチャ層の中のユーザデータ領域も例外ではない。このため，続く「マルチプレクサ１１４」がテキストデータを格納する場合，それは必然的にＭＰＥＧビデオストリームの外においてなされる。そして，それはプライベートストリームということにほかならない。
なお，圧縮画像を生成する際、想定される最大サイズのユーザデータ領域を常にＧＯＰ層やピクチャ層に確保すれば，テキストデータをＭＰＥＧビデオストリームのＧＯＰ層やピクチャ層の中のユーザデータ領域に格納することを実現することができる。しかし、これでは，ＭＰＥＧビットストリームのデータサイズが徒に大きくなるばかりで、明らかにデータ圧縮の趣旨に反する。


()一方，復号時についていえば，引用例１の段落【００３５】に「動画像2伸長回路１１７にはＭＰＥＧデコーダを用いる」とある。仮にユーザデー。タがＭＰＥＧビデオストリーム内の特定領域に格納されるとすれば，図４の「動画像伸長回路１１７」でＭＰＥＧビデオストリームが解析され，特定領域からテキストデータが抽出されるはずである。この場合，同図の「デマルチプレクサ１１６（図中「マルチプレクサ１１６」と誤記されている）」。の存在が無意味となる。したがって，ユーザデータは特定領域以外のユーザデータ領域，つまり，プライベートストリームに格納されていることになる。また，引用例１の段落【００３２】にも「使用者が受取ったデータは，，デマルチプレクサ１１６により，圧縮画像データとテキストデータに分離される。画像データは信号線１２０を通して動画像伸長回路１１７に送られる。テキストデータは，信号線１２１を通して字幕スーパインポーザ１１８に送られ，…」とある。ここでも，はっきりとＭＰＥＧビットストリームが「画像データ」と「テキストデータ」に分離される旨が説明されており，もともとＭＰＥＧビデオストリーム（画像データ）とプライベートストリーム（テキストデータ）とが多重化されて生成されたＭＰＥＧビットストリームが，もとのように分解されただけである。テキストデータがＭＰＥＧビデオストリームに組み込まれていたなどとは理解できない。
なお「ポイント図解式最新   教科書（株式会社アスキー，１９，」MPEG９４年８月１日発行，２３１～２５３頁。甲６。以下「甲６文献」という）に「受信された多重ストリームは，ＤＭＵＸ（   ，分離。，Demultiplexer部）でビデオ，オーディオなどの各個別のストリーム（データ列）部分を分離して，それぞれの復号器に送る」とあるとおり（２３３頁８～９行，デ）マルチプレクサ（ＤＭＵＸ，分離部）における分離の対象は，いずれもビデオストリーム，オーディオストリーム，プライベートストリーム等のストリームを単位とする。ＭＰＥＧシステムの基本構成上に構築された引用例１においても当業者は当然そのように解釈するのであり，分離がＭＰＥＧビデオストリーム内のユーザデータについてされると解釈するのは無理がある。
２取消事由２（相違点ａの判断の誤り）
本件審決が相違点ａに係る本願発明の構成を当業者が容易に想到することができたものである旨判断したのは，誤りである。
すなわち，引用例１記載の発明のユーザデータはプライベートストリームに置かれるのであり，これをＭＰＥＧビデオストリームに置くのであれば，それを実現するためには別個の発明の創作を待たねばならない。なぜなら，①引用例１記載の発明において，容量の不明なテキストデータのためのユーザデータ領域をどのようにＭＰＥＧビデオストリーム内に確保するのか，その方法がどこにも開示されていない，②引用例１記載の発明において，もしテキストデータがＭＰＥＧビデオストリームに組み込まれているなら「ストリーム単位で，分ける」ことが役割のデマルチプレクサ１１６は，その通常の意味とは違う役割を担うはずであるが，そのための構成はどこにも開示されていないからである。
３取消事由３（相違点ｂの判断の誤り）
本件審決が相違点ｂに係る本願発明の構成を当業者が容易に想到することができたものである旨判断したのは，誤りである。
確かに，引用例２記載の発明には，本件審決が指摘するようなユーザデータ領域が存在するが，仮に，ここに引用例１記載の発明でいうテキストデータを置いたとしても，引用例１記載の発明にはそれを復号するための構成は示されておらず，これは別個の発明に属すべきことである。仮に「ユーザデータで，あれば，ユーザデータ領域に置くことができる」という論法が発想としてあり得るとしても，それを実現するための具体的な技術の実現には，単なる発想では足りず，新たな創作行為を要するものである。
第４被告の反論
本件審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由には理由がない。
１取消事由１（相違点の看過）について
引用例１の段落【００３２】及び【００３５】の記載から，次の各事項が理解される。
ａ）動画像圧縮回路１１３としては，ＭＰＥＧのエンコーダを用いることができること。
ｂ）ＭＰＥＧのビットストリームには「ユーザデータ領域」が規定されてい，ること。
ｃ）上記「ユーザデータ領域」には，ＭＰＥＧに準拠した上で任意のデータを書き込むことができること。
ｄ）マルチプレクサ１１４では，上記「ユーザデータ領域」にテキストデータを書き込む動作を行うこと。
ｅ）デマルチプレクサ１１６では，入力されたＭＰＥＧビットストリームを圧縮画像データとテキストデータに分離し，ＭＰＥＧビットストリームの「ユーザデータ領域」からテキストデータを読み出して字幕スーパインポーザ１１８に送ること。
ｆ）動画像伸張回路１１７にはＭＰＥＧデコーダを用いること。上記ｂ，ｃ，ｄ）によれば，引用例１記載の発明におけるマルチプレク））サ１１４は，ＭＰＥＧのビットストリームに規定されている「ユーザデータ領域」に，ＭＰＥＧに準拠した上でテキストデータを書き込む動作をするものとして理解されるべきである。
また，上記ｅ）より，引用例１記載の発明におけるデマルチプレクサ１１６は，入力されたＭＰＥＧビットストリームを圧縮画像データとテキストデータに分離し，ＭＰＥＧビットストリームの「ユーザデータ領域」から読み出したテキストデータを字幕スーパインポーザ１１８に送るものであると解される。してみれば，引用例１には，本件審決が認定したように，テキストデータを（プライベートストリームより上位の）ＭＰＥＧビットストリームのユーザデータ領域に書き込み，分離するという発明（技術思想）が明確に開示されており，原告主張のようにプライベートストリームにのみ格納されていると断定することは妥当でない。


２取消事由２，３（相違点ａ，ｂの判断の誤り）について本件審決は，ＭＰＥＧビデオストリームを含む上位概念であるＭＰＥＧビットストリームに関する引用例１記載の発明において，処理対象が動画像データであることを考慮して，ＭＰＥＧビットストリームとして，ユーザデータ領域を備えるものであることが明らかなＭＰＥＧビデオストリームとすることは，当業者が容易に想到できたと判断したもので，その判断に誤りはない。仮に，原告が主張するように，引用例１記載の発明において，テキストデータ（ユーザデータ）が書き込まれる「ユーザデータ領域」が，ＭＰＥＧビデオストリームとは別のプライベートストリームにあると解し得たとしても，本件審決の判断に何ら影響を与えるものではない。なぜならば，プライベートストリームは，本来，映像（ビデオデータ）や音声（オーディオデータ）など特定の用途以外でユーザが任意のデータを格納することができるものであり，その意味で「ユーザデータ領域」を有するものであるといえ，かつ，プライベートストリーム自体は，ＭＰＥＧビットストリームの範疇に含まれることを考えれば，プライベートストリームは「ＭＰＥＧビットストリームのユーザ領域」といい得るからである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の看過）について
原告は，本願発明では，ユーザデータ領域がＭＰＥＧビデオストリーム内の特定領域にあるのに対し，引用例１記載の発明では，ユーザデータ領域がＭＰＥＧビデオストリームとは別のプライベートストリームにある点において，両者は明らかに異なるにもかかわらず，本件審決は，この相違点を看過した旨主張する。
()ユーザデータ領域について，引用例１（甲４）には次の記載がある。1「００３１】動画像データメモリ１１２に蓄積された動画像データは，動【画像圧縮回路１１３で圧縮され，字幕テキストデータメモリ１１１に蓄積されたテキストデータと，マルチプレクサ１１４で合成され，蓄積・伝送系１１５に送られる。ここで，蓄積・伝送系とは，テープやＣＤ－ＲＯＭなどのパッケージメディアや，ＩＳＤＮ，ＴＶ放送などの通信系であり，これらを通じてデータが使用者のもとに届けられる。
【００３２】使用者が受取ったデータは，デマルチプレクサ１１６により，圧縮画像データとテキストデータに分離される。画像データは信号線１２０を通して動画像伸長回路１１７に送られる。テキストデータは，信号線１２１を通して字幕スーパインポーザ１１８に送られ，ここでビットマップテキスト画像に展開され，動画像伸長回路１７で伸長された動画像へ重畳される。こうして得られた字幕付き動画像が表示器１１９により表示される」。「００３５】また，図４に示した動画像圧縮回路１１３としては，国際標【準の動画像圧縮方式であるＭＰＥＧのエンコーダを用いることができる。ＭＰＥＧのビットストリームには『ユーザデータ領域』が規定されており，ＭＰＥＧに準拠した上で一ピクチャごとに任意のデータを書込むことができるため，マルチプレクサ１１４では，この『ユーザデータ領域』にテキストデータを書込むという動作を行う。デマルチプレクサ１１６では，ＭＰＥＧビットストリームの『ユーザデータ領域』からテキストデータを読出して字幕スーパインポーザ１１８に送る。動画像伸長回路１１７にはＭＰＥＧデコーダを用いる」。
()本願の出願時において，次のＭＰＥＧ関連技術が周知であったと認めら2れる。
甲６文献の２３３頁の図１１－２の（ａ）及びその説明，２４２頁の図１１－１２，２４３頁の表１１－１等に示されるように，ＭＰＥＧビットストリーム（データ列）は，ＭＰＥＧビデオストリーム，ＭＰＥＧオーディオストリーム，プライベートストリームから構成されるもので，これら３つのストリームの上位概念として捉えられるものであり，また，プライベートストリームには，ビデオやオーディオ以外のアプリケーションで使用するユーザデータを付加することができる。
また，引用例２（甲５）に示されるように，ＭＰＥＧビデオストリームは，１シーケンスのデータとして，シーケンスデータ（Ｓデータ，ＧＯＰ）（）データ（Ｇデータ，ピクチャーデータ（Ｐデータ）かGroup   OfPictures）ら構成され，また，ＭＰＥＧビデオストリームには，ユーザデータ領域を設けて，任意のＧデータ又はＰデータの間にユーザデータ（Ｕデータ）を挿入することができる。なお，このことは，本願明細書（甲２）の段落【００４０】の記載からも明らかである。
()してみれば，ＭＰＥＧビットストリームにユーザデータを記録（格納）3する際には，上記()のとおり，下位階層のプライベートストリームを利用2する方法と，下位階層のＭＰＥＧビデオストリームのユーザデータ領域を利用する方法とが存在するところ，引用例１記載の発明のユーザデータ領域について，引用例１には，上記()のとおり，ＭＰＥＧビットストリームのユ1ーザデータ領域として規定されているのみで，下位階層のＭＰＥＧビデオストリーム又はプライベートストリームのいずれを利用するかについては，何ら記載されていない。
したがって，引用例１記載の発明を，ユーザデータ領域がプライベートストリームにあるものに限定することはできないから，本件審決が，本願発明と引用例１記載の発明との相違点として「ＭＰＥＧストリームに関し，本，願発明は『ＭＰＥＧビデオストリーム』をその対象とするのに対し，引用，例１に記載された発明においては，このことが特に示されていない点」を認定したことは相当であり，原告の前記主張は採用することができない。()アこの点に関し，原告は，まず，引用例１記載の発明において   「動画4，像圧縮回路１１３」がＭＰＥＧビデオエンコーダである場合，ＭＰＥＧビデオストリームの生成は「動画像圧縮回路１１３」で完結する一方，文字等のテキストデータは，この時点ではまだ容量が不明であるため，このようなデータを格納するユーザデータ領域をＭＰＥＧビデオストリームの中に適切に確保することはできないから，続く「マルチプレクサ１１４」がテキストデータを格納する場合，それは必然的にプライベートストリームにおいてなされる旨主張する。


しかしながら，そもそも，原告自身，圧縮画像を生成する際，想定される最大サイズのユーザデータ領域をＧＯＰ層やピクチャ層に確保すれば，テキストデータをＭＰＥＧビデオストリームに格納するためにマルチプレクサで合成することができることを自認しているところ，その際，テキストデータの容量をどの程度のものと想定するかは，単なる設計上の仕様の問題にすぎないというべきである。原告は，想定される最大サイズのユーザデータ領域をＧＯＰ層やピクチャ層に確保することは，データ圧縮の趣旨に反する旨主張するが，例えば，テキストデータの目的を，原画像のタイトルをテキストで表示させることに限定すれば，想定されるユーザデータ領域のサイズはそれ程大きなものを必要とせず，データ圧縮の趣旨に反することにはならない。したがって，テキストデータの容量不明を理由として，引用例１記載の発明のユーザデータ領域が必然的にプライベートストリームにある旨の原告の上記主張は，失当である。
イまた，原告は，引用例１記載の発明において，仮にユーザデータがＭＰＥＧビデオストリーム内の特定領域に格納されるとすれば「動画像伸長，回路１１７（ＭＰＥＧデコーダ）でＭＰＥＧビデオストリームが解析さ」れ，特定領域からテキストデータが抽出されるはずであるが，そうすると，「デマルチプレクサ１１６」の存在が無意味となるから，ユーザデータは特定領域以外のユーザデータ領域，つまり，プライベートストリームに格納されていることになる旨主張する。
しかしながら「動画像伸長回路１１７」がＭＰＥＧデコーダであって，も，本来，デコーダは，その名称自体から明らかなように，復号する（伸長する）機能を奏するものにすぎないから，該ＭＰＥＧデコーダが，圧縮された画像データ以外のユーザデータを分離抽出する機能を必ずしも有するとは限らない。したがって，原告の上記主張は，その前提を欠き，失当である。
ウさらに，原告は，引用例１の段落【００３２】にも，はっきりとＭＰＥＧビットストリームが「画像データ」と「テキストデータ」に分離される旨が説明されており，もともとＭＰＥＧビデオストリーム（画像データ）とプライベートストリーム（テキストデータ）が多重化されて生成されたＭＰＥＧビットストリームがもとのように分解されただけであり，テキストデータがＭＰＥＧビデオストリームに組み込まれていたなどとは読めない旨主張する。
引用例１の段落【００３２】には「使用者が受取ったデータは，デマ，ルチプレクサ１１６により，圧縮画像データとテキストデータに分離される」との記載があるところ，上記「使用者が受取ったデータ」がＭＰＥ。Ｇビットストリームを指すことは原告も自認している。そして，前記()2のとおり，ＭＰＥＧビットストリームは，ＭＰＥＧビデオストリーム，プライベートストリーム等を含む上位概念であり，また，ユーザデータを，ＭＰＥＧビデオストリームに持たせることも，プライベートストリームに持たせることも，共に周知である。そうであれば，引用例１の上記記載からは，テキストデータがＭＰＥＧビデオストリームに組み込まれているとも理解することができるから，原告の上記主張は失当である。エまた，原告は，甲６文献に「受信された多重ストリームは，ＤＭＵＸ（，分離部）でビデオ，オーディオなどの各個別のストリーDemultiplexerム（データ列）部分を分離して，それぞれの復号器に送る」とあるとおり，デマルチプレクサにおける分離の対象は，いずれもビデオストリーム，オーディオストリーム，プライベートストリーム等のストリームを単位とするのであるから，引用例１記載の発明において，分離がＭＰＥＧビデオストリーム内のユーザデータについてなされると解釈することはできない旨主張する。
しかしながら，引用例１記載の発明において，デマルチプレクサ１１６により分離される対象が，ＭＰＥＧビデオストリーム，プライベートストリーム等を含む上位概念であるＭＰＥＧビットストリームであることは，上記ウのとおりであるから，分離の対象がＭＰＥＧビデオストリームである場合が排除されていないことは明らかである。そして，分離部（デマルチプレクサ）における分離の対象は，その分離部に入力されるデータ列（ストリーム）の内容（中身）によって変わるものであることも当然である。そうであれば，その入力ストリームがユーザデータを含むＭＰＥＧビデオストリームであれば，そのユーザデータを分離の対象とすることも当然想定されるところである。原告の指摘する甲６文献の記載は，分離部の入力ストリームがビデオストリーム，オーディオストリーム等の多重ストリームである場合に，それらが分離の対象となることを記載したものにすぎず，個々のストリーム内におけるユーザデータを分離の対象とするか否かについては何ら触れていないから，上記判示と相反するものではない。()以上のとおり，原告の取消事由１の主張は理由がない。5
２取消事由２（相違点ａの判断の誤り）について
原告は，本件審決が相違点ａに係る本願発明の構成を当業者が容易に想到することができたものである旨判断したのは，誤りである旨主張する。()前記１(   )のとおり，ＭＰＥＧビットストリームは，ＭＰＥＧビデオスト12リーム，プライベートストリーム等の３つのストリームから構成され，これら３つのストリームの上位概念として捉えられるものであり，また，ＭＰＥＧビットストリームにユーザデータを記録（格納）する際に，ＭＰＥＧビデオストリームのユーザデータ領域を利用する方法があることは，本願出願時に周知の技術事項であったものである。そして，本願発明と引用例１記載の発明との一致点が「ストリームのユーザ領域であって，ストリMPEG   MPEGームのなかの領域に記録されたユーザデータを分離し，ピクチャーデータと合成して再生するデータ処理方法」であることは，当事者間に争いがない。から，本願発明も引用例１記載の発明も，ＭＰＥＧビットストリーム中に記録されたユーザデータを，ＭＰＥＧビットストリーム中から分離し，その後でピクチャーデータと合成して再生（表示）するようにしたデータの処理方法である点において，何ら相違するものではない。してみれば，そのユーザデータが記録（格納）されているデータストリームとして，ＭＰＥＧビットストリームのうちのＭＰＥＧビデオストリームを採用する程度のことは，上記周知の技術事項を考慮すれば，当業者が適宜に採用し得る設計事項にすぎないというべきである。
したがって，本件審決が，相違点ａについて，引用例１記載の発明のＭＰＥＧストリームをＭＰＥＧビデオストリームとすることは当業者が容易に想到できたと判断したことは相当であって，原告の上記主張は採用することができない。


主文
１　本件訴えのうち，被告が平成１６年１月１６日付けで原告に対してした在留期間の更新を許可しない旨の通知の取消しを求める部分を却下する。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告が平成１６年２月３日付けで原告に対してした在留資格の変更を許可しない旨の処分を取り消す。
(2)　被告が平成１６年１月１６日付けで原告に対してした在留期間の更新を許可しない旨の通知を取り消す。
(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告の答弁
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，出入国管理及び難民認定法（以下「法」ともいう。）２条の２第２項を受けた別表第１の２に定める「技能」の在留資格をもって本邦に在留していた原告が，在留期間の更新を申請したところ，被告から申請どおりの内容では許可できない旨の通知（以下「本件不更新通知」という。）を受けたため，出国準備を目的とする在留資格に変更することを内容とする申請内容変更申出書を提出し，これによって被告から在留資格を「特定活動（５月）」に変更するとの許可を受けたが，その後，在留資格を元の「技能」に変更する許可を申請したところ，被告から同申請を許可しない旨の処分（以下「本件在留資格変更不許可処分」という。）を受けたため，選択的に本件不更新通知ないし本件在留資格変更不許可処分の取消しを求めた抗告訴訟である。１　前提事実（争いのない事実のほか証拠により明らかに認められる事実）
(1)　当事者
原告は，１９７０年（昭和４５年）１月５日生まれのインド国籍を有する男性である。
被告は，法６９条の２，法施行規則（以下「規則」ともいう。）６１条の２第６号及び第７号により，法２０条３項の在留資格の変更許可及び法２１条３項の在留期間の更新許可についての法務大臣の権限の委任を受けた者である。
(2)　原告の入国及び在留資格等の経緯
ア　原告は，法務大臣から，在留資格「技能（１年）」とする在留資格認定証明書の交付を受け，平成１１年１２月７日，入国審査官から上陸許可を受けて，成田空港から本邦へ上陸した（乙５）。
イ　原告は，平成１２年１１月２２日，被告に対して，在留期間の更新を申請したところ，被告は，平成１３年１月２２日，原告に対して，１年の在留期間の更新を許可した（乙５）。
ウ　原告は，同年１２月４日，東京入国管理局長野出張所長に対して，在留期間の更新を申請したところ，同所長は，平成１４年１月２３日，原告に対して，不許可の通知をした。そこで，原告は，同年２月６日，同所長に対し，在留資格変更を申請し，同所長は，同日，原告に対して，在留資格を「短期滞在（９０日）」へ変更することを許可した（乙５）。
エ　その後，原告は，２度にわたり，被告から在留期間（各９０日）の更新を受けたが，同年９月３日，東京入国管理局長に対して，在留資格の変更を申請し，同局長は，同年１０月１０日，在留資格を「技能（１年）」へ変更することを許可した（乙５）。
(3)　被告による処分の経緯
ア　原告は，平成１５年９月３日，被告に対して，在留期間の更新の許可を申請した（申請番号名就Ｅ－０３－１９６６３号。以下「本件更新申請」という。）ところ，被告は，平成１６年１月１６日，原告が提出した資料等からみて「技能（Skilled　Labor）」の在留資格に該当する活動を行うことに係る十分な立証がなされているとは認められず，在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとは認められないため，申請どおりの内容では許可できないが，申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば，申請内容変更申出書を提出されたいとの内容の本件不更新通知をした（甲３，乙１，２）。イ　上記通知を受けた原告は，同日，被告に対して，本件更新申請を「出国準備を目的とする在留資格の変更許可申請」に変更するとの申請内容変更申出書を提出したところ，被告は，同日，原告の在留資格を「特定活動（５月）」とする変更許可処分（以下「本件資格変更許可処分」という。）をした（乙６）。
ウ　原告は，平成１６年２月２日，被告に対して，在留資格を「技能」に変更する旨の申請（以下「本件資格変更申請」という。）をしたところ，被告は，同月３日付けで，これを許可しない旨の本件在留資格変更不許可処分をした（甲１，２，乙７，８）。
２　本件の争点
(1)　本案前の争点－本件不更新通知の取消しを求める訴えの利益の有無(2)　本案の争点－本件在留資格変更不許可処分の適法性の有無
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（本案前の争点－本件不更新通知の取消しを求める訴えの利益の有無）について
（被告の主張）
ア　訴えの利益の喪失について
行政処分の取消しの訴えは，当該処分により権利又は法律上保護された利益の侵害を受けた者が，その処分の取消しにより上記権利ないし利益を回復することを目的とするものであり，その権利ないし利益の回復可能性が皆無となった場合には，当該処分が取り消されたとしても，もはや権利ないし利益を回復することはできないから，かかる場合には処分取消しの訴えの利益を欠くというべきである（昀高裁判所昭和５７年４月８日第一小法廷判決・民集３６巻４号５９４頁参照）。
イ　「在留資格」及び「在留期間」の性質
法及び規則によれば，本邦に上陸する外国人は，一定の在留資格をもって本邦に在留するものとされる（法７条１項２号）が，この在留資格は，在留期間と一体不可分のものであって，在留資格を決定する場合には，必ずその在留資格に対応する在留期間が定められることとなっている（法２条の２第１項及び第３項，規則３条及び別表第２，法９条１項及び３項，２０条並びに２１条）とともに，上陸，在留資格変更，在留期間更新のいずれの許可においても，在留資格，在留期間は１個のみ記載することとされている（法６９条，規則７条１項，法２０条４項，２１条４項）。


そして，既に在留資格（及びこれに対応する在留期間）を有する外国人が，在留期間経過後も適法に在留するためには，現に有する在留資格を変更することなく在留期間の更新を受けるか（法２１条），在留資格の変更を受ける（法２０条）ことが必要とされている。これらの規定からすれば，法及び規則は，外国人が上陸許可又は在留資格の変更若しくは在留期間の更新許可を受けて本邦に適法に在留するためには，１個の在留資格と，それに伴う１個の在留期間が決定されることを必要としており，同時に複数の在留資格を有したり，終期の異なる数個の在留期間を有することを許容していないものと解される。
ウ　本件不更新通知の取消しの訴えの利益
原告は，本件不更新通知を受けた後，自らの意思をもって，出国のための準備を理由として在留資格の変更申請をし，在留資格を「特定活動」，在留期間を「５月」とする本件資格変更許可処分を受けているのであるから，原告の昀終の在留資格が「特定活動」，在留期間「５月」であることは明らかである。
そうすると，本件不更新通知後に原告から提出された申請内容変更届出書に基づいて被告がした本件資格変更許可処分により，原告の在留資格は「特定活動」に変更された以上，現時点で本件不更新通知が取り消されたとしても，原告に対してそれ以前の在留資格である「技能」としての資格をもって在留期間の更新の許可を受ける余地はないというべきである。
このことは，「現に有する在留資格を変更すること」のない（法２１条１項）在留期間更新の性質からみて明らかであり，かつ，このように解したとしても，原告は，変更された在留資格及び在留期間を前提として，改めて従前の在留資格への在留資格変更申請をすることができるのであるから，その利益を不当に害することにはならない。したがって，原告には本件不更新通知の取消しを求める訴えの利益はない。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
被告ないし法務大臣は，在留期間の更新許可申請に対して不許可とした場合に，その申請者から訴訟を起こすなどと苦情を言われると，その申請者が本邦に在留することは「不法滞在」といいながら，それを帳消しにする手法だとして，後日さかのぼって「短期滞在」への在留資格変更許可申請と短期滞在の在留期間更新の許可申請とを出させ，さらに「技能」への在留資格変更の許可申請を出させ，それらを一挙に「許可」することにより，在留資格を認めてきた。それを今になって，原告は任意の意思に基づいて出国準備を目的とする在留資格の変更許可申請に変更するための申請内容変更申出書を提出したと殊更主張するのは，従前と１８０度異なるものであって，納得できない。
(2)　争点(2)（本案の争点－本件在留資格変更不許可処分の適法性の有無）
について
（被告の主張）
ア　判断基準
在留資格を有する外国人は，その者の有する在留資格の変更を受けることができるが，法務大臣は，当該外国人が提出した文書により，在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り，これを許可することができる（法２０条１項，３項本文）。すなわち，まず，①当該外国人がこれから行おうとする活動が，法が定める在留資格の類型に該当するか否か（在留資格該当性）を判断し，在留資格該当性が認められる場合には，②この在留資格該当性を除くその他の諸般の事情，すなわち国内の治安と善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定などの国益維持，当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲などを考慮した上で，専門的，政治的見地から在留資格の変更を認めるのが相当であるか否かを判断することになる。
このように，法は，我が国に在留する外国人の在留資格の変更につき，その許否を法務大臣の裁量にかからしめているのであるが，これは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，また受け入れる場合にいかなる条件を付すかは，当該国家が自由に決定することができるとされていること，憲法上，外国人は我が国に入国する自由を保障されているものではないことはもちろん，在留の権利等を保障されているものでもないこと（昀高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）に由来する。したがって，法務大臣の裁量権の行使としてされた在留資格の変更申請の許否の判断が違法となるのは，被告の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提として，上記判断の基礎とされた重要な事実に誤認があるなどにより上記判断が全く事実の基礎を欠くかどうか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くことなどにより上記判断が社会通念上著しく妥当性を欠いていることが明らかであり，法務大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はその裁量権を濫用した場合に限られる。
イ　「技能」によって行うことのできる活動
(ア)　在留資格相互の調整の問題について
上記(1)でも述べたとおり，法は，外国人が上陸許可又は在留資格の変更若しくは在留期間の更新を受けて本邦に適法に在留するためには，１個の在留資格とそれに対応する１個の在留期間が決定されることを必要としており，同時に複数の在留資格を有することを許容していない。
したがって，外国人が本邦において行おうとする活動が複数の在留資格の特徴的な活動を含んでいる場合，問題となる在留資格相互の調整という問題が生じ得る。そして，このような問題につき，法は一定の場合，調整規定を置いているが，このような規定がない場合には，問題となる活動の性質・性格や，これらを踏まえた相互関係等を勘案し，また，資格外活動許可を受けない限り収入を伴い，又は報酬を受ける資格外活動を行ってはならない旨を定める法１９条１項との関係を考慮しつつ，問題となる在留資格による活動の範囲を決することとなる。
(イ)　「技能」の在留資格と「投資・経営」の在留資格の相互関係についてａ　「技能」の在留資格により許容される活動の範囲「技能」の在留資格は，「本邦の公私の機関との契約に基づいて行う産業上の特殊な分野に属する熟練した技能を要する業務に従事する活動」をいい（法別表第１の２），また，法７条の委任により，在留資格についての具体的な審査基準を定めた「出入国及び難民認定法第７条第１項第２号の基準を定める省令」（以下「上陸審査基準」という。）は，「申請人が次のいずれかに該当し，かつ，日本人が従事する場合に受ける報酬と同等額以上の報酬を受けること」とし，そのうちの一つに「１　料理の調理……に係る技能で外国において考案され我が国において特殊なものについて１０年以上の実務経験……を有する者で，当該技能を要する業務に従事するもの」とする。


このような法及び規則から把握できる，「技能」の在留資格に対応する活動の特徴は，長年の実務経験によって習得し得る熟練した技量を必要とする業務に従事する活動である。そして，このような活動の特徴や法１９条１項との関係を勘案するならば，「技能」の在留資格により許容される活動には，経営判断といった要素を含んだ活動は想定されていないというほかない。
ｂ　「投資・経営」の在留資格により許容される活動の範囲他方，「投資・経営」の在留資格は，「本邦において貿易その他の事業の経営を開始し……てその経営を行」う等の活動をいい（法別表第１の２），また上陸審査基準は，これにつき「１　申請人が本邦において貿易その他の事業の経営を開始しようとする場合には，次のいずれにも該当していること」とし，その基準として「イ当該事業を営むための事業所として使用する施設が本邦に確保されていること，ロ　当該事業がその経営又は管理に従事する者以外に２人以上の本邦に居住する者（法別表第１の上欄の在留資格をもって在留する者を除く。）で，常勤の職員が従事して営まれる規模のものであること」としている。
そして，法や規則から把握できる，在留資格「投資・経営」に対応する活動の特徴は，経営判断を含む事業経営活動であるということができる。
もっとも，経営の実態として中小規模の事業の場合には経営者が経営等の一環として，当該経営に係る業務に従事することはよくみられることを勘案すると，在留資格「投資・経営」に対応する活動には，経営者が当該経営に係る事業活動に従事することも含まれていると解される。
ｃ　小括
そうすると，外国人が飲食店を経営し，かつ，その調理活動にも従事するためには「投資・経営」の在留資格が必要であり，「技能」の在留資格ではこのような活動を行うことはできない。
ウ　本件在留資格変更不許可処分の適法性
以下に述べるとおり，①原告のこれまでの在留期間中の活動状況を踏まえると，原告が今後行おうとする活動が事業経営活動に該当するものであることが想定されたことから，「技能」の在留資格該当性を認めることができなかったばかりか，②そもそも，本件資格変更申請当時の原告の在留資格が出国準備を前提とする「特定活動」であった等の事情から，「在留資格の変更を適当と認める相当な理由」を認めるに至らなかった。
(ア)　本件不更新通知の経緯
本件更新申請に関する被告担当者の審査において，名古屋市○○区○○○丁目○○番○○号所在のインド料理店「Ａ」（以下「本件店舗」という。）の賃貸借契約書における借主が原告名義であること，原告が平成１５年４月２１日に名古屋市千種保健所から飲食店営業等の許可を得ていること，上記賃貸借契約における原告の連帯保証人であるＢ（以下「Ｂ」という。），本件店舗の販売促進物品の製作に携わったＣ（以下「Ｃ」という。），及び本件店舗の改装等に携わったＳ（以下「Ｓ」という。）らから，原告は本件店舗を経営しているなどの情報提供を受けたこと，本件更新申請時に提出された原告を被用者とし，同人の実弟であるＴ又は同人が代表取締役となって設立（平成１５年７月１４日）された有限会社Ｆ（以下「本件会社」という。）を雇用主とする雇用契約書は３通も存在し，それ自体不自然である上に，その作成過程にも疑義があることが明らかとなった。したがって，被告は，原告の在留資格が「技能」であるにもかかわらず，原告が本件店舗の経営活動を行っており，それゆえ，今後も本件店舗で原告が行おうとする活動もこれと同様の経営活動であるとみられたことから，法２条の２，別表第１の２の在留資格「技能」によって行うことのできる活動（「本邦の公私の機関との契約に基づいて行う産業上の特殊な分野に属する熟練した技能を要する業務に従事する活動」）に該当するとは認められないと判断して，平成１６年１月１６日，原告に対して本件不更新通知をしたものである。エ　本件在留資格変更不許可処分における被告の判断の適法性上記１(3)イの本件資格変更許可処分の後，原告は，本件店舗において調理師として就業することを理由として，本件資格変更申請をし，理由書や雇用契約書等の資料を提出した。
しかし，これらの資料自体の信用性に疑義があった上，理由書には，原告が本件店舗の経営に関与していることを自認する旨の記載もあり，さらには，Ｂから提供された同人から原告に対する保証料支払請求事件に関する名古屋簡易裁判所の和解調書の内容は，原告が本件店舗を経営していることと整合していた。
したがって，被告は，原告が従前本件店舗の経営活動に従事していたこと，本件資格変更申請も原告が経営していた本件店舗での就業を理由とするものであることなどの事情から，今後，原告が在留資格「技能」に該当する活動を行うと認めるに足りる十分な立証がされているとはいえないと判断した。そして，これに併せて，原告の在留資格が出国準備のための特定活動という短期期限付きの在留資格であったことなどを勘案して，被告は，本件在留資格変更不許可処分を行ったものである。以上によれば，本件在留資格変更不許可処分における被告の判断が全く事実の基礎を欠き，あるいは，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，被告に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はその裁量権を濫用したとはいえない。
オ　原告の主張に対する反論
なお，原告は，本件店舗の経営は，Ｔないし本件会社によって行われていたのであって，原告が本件店舗の経営に従事していたのではない旨主張する。
しかし，Ｔの代行として本件店舗の開業準備行為をする必要があったとしても，原告自身の名義で本件店舗の賃貸借契約を締結したり，飲食店営業等の許可を取る必要はないこと，Ｂが本件店舗の賃貸借契約の連帯保証人を辞するため新たな連帯保証人を立てる必要が生じた際，原告は賃貸仲介業者に対して本件会社を連帯保証人とすることを提案していること，原告は，元々，Ｂの経営する店舗を手伝っていたものであるが，本件店舗の賃貸借契約を締結するに当たり，自分の店を持ちたいという希望を表明していたこと，販売促進物の製作や本件店舗の造作・改装等を依頼するに当たって，原告が主体的に関与していること，原告が本件店舗の経営をしていることを隠ぺいするため賃貸借契約書を改ざんしていることなどに照らすと，原告の主張は理由がない。
（原告の主張）
ア　「技能」の在留資格該当性
原告は，１９８０年代の後半からインドにおいてインド料理のコックをしており，「技能」の在留資格で本邦へ入国した後，平成１１年１２月から岐阜県○○市所在のＧにて，平成１３年６月から長野県所在のＨにて，平成１４年８月から東京都港区所在のＩにて，それぞれコックとして勤務してきた。


そして，原告は，平成１５年７月２８日，原告の実弟Ｔが経営し，インド料理店の経営を主目的とする本件会社に雇用され，本件店舗の料理長兼食品衛生責任者として勤務していたものである。
そうすると，原告について「技能」の在留資格があるのは当然のことである。
イ　被告の主張に対する反論
(ア)　インド料理店「Ａ」の経営主体について
被告は，本件店舗の賃貸借契約書の借主欄に原告の名前があることなどをあげつらって，「技能」の在留資格がないと主張する。しかし，原告は，Ｔないしは本件会社からの依頼を受け，その資金を使って本件店舗の賃貸借契約を締結するなどの開業準備行為をしたにすぎず，その際，当初は自己の名義で行っていたが，本件会社が設立された後は，同社名義で行ってきた。したがって，これらの開業準備行為は，本件会社の計算に基づき，原告がその業務を先行して行ったものにすぎない。このような活動をしたからといって，技能の資格が消滅するものではない。
(イ)　「技能」の資格該当性について
ａ　「公私の機関との契約に基づいて」という要件について在留資格の一つである「技能」が「公私の機関との契約に基づいて行う産業上の特殊な分野に属する熟練した技能を要する業務に従事する活動」だとしても，「公私の機関との契約に基づいて」いない場合，すなわち個人経営の店舗においてインド料理の調理をする業務に従事する活動が「技能」に該当しないとはいえない。
ｂ　「技能」の資格で行い得る活動について
被告は，インド料理店のコックないしシェフは，「技能」の資格で本邦に在留することが許可されているのであるから，厨房で調理することだけが許され，客から飲食代金を受け取ったり，食材等を注文・購入したり，店舗を賃借したり，内装工事をしたり，飲食店営業許可を受けるような店舗の営業に関する行為は一切許されないと考えているものと思料される。
しかし，日本の飲食店では，調理師が自ら１人だけで，あるいはわずかの従業員を使い，自ら調理業務をこなしながら，店舗の営業に関する行為をしている例が多数ある。インド料理店であっても，同種の規模のものの存在が許されるのであれば，コックが店舗の営業に関する行為をすることは当然であり，何ら違法ではない。被告の本件在留資格変更不許可処分は，非現実的かつ狭あいな考えに基づくものである。
ウ　裁量権の逸脱・濫用
被告は，Ｂら原告を快く思っていなかった者らの悪意に満ちた誹謗中傷に惑わされ，過去に２度までも「技能」の在留資格を認められていた原告に対して，本件更新申請を不許可としたもので，他のコック（例えば原告の弟であるＴ）と全く異なる取扱いをするもので，その裁量権を逸脱し，濫用するものである。
その上で，被告は，原告に対して，在留資格を「特定活動」とする申請内容変更申出をそそのかして本件資格変更許可処分をしたものであるが，上述のように，本件更新申請の不許可は裁量権の範囲を著しく逸脱したものであるから，特定活動から技能への本件資格変更申請は，法２０条３項ただし書所定の「やむを得ない特別な事情」に基づくものとして，許可されるべきであり，被告がこれを認めないのは裁量権の逸脱・濫用にほかならない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本案前の争点－本件不更新通知の取消しを求める訴えの利益の有無）について
(1)　訴えの利益の有無を判断する前提として，本件不更新通知が抗告訴訟の対象となる行政処分性を有するかについて判断するに，一般に，行政処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法令によって認められているものを指す（行特法１条の処分に関する昀高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，同裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）ところ，その判断は，必ずしも形式にこだわらず，その内容に即して客観的，実質的になされるべきものである。
ところで，前記第２の１(3)によれば，本件不更新通知は，「申請どおりの内容では許可できません」との文言に続けて，「申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば，別紙の申出書を提出して下さい。」との文言が記載されているところ，ここにいう別紙の申出書とは，新たな申請書ではなく，当初の申請の内容を変更することを示す「申請内容変更申出書」の形式を採用しており，かつ，この「申出」に対する応答として，本件資格変更許可処分が行われた事実が認められ，これらによれば，本件不更新通知は，一見すると，自らの意思で当初の申請を取り下げた上，新たな内容の申請を行うことを勧告ないし促すものにすぎないと見られなくもない。
しかしながら，本件不更新通知は，原告のした本件更新申請に対応したものであると考えられること，その作成主体は被告であって，法２１条３項の処分を行う権限を有していること（６９条の２，規則６１条の２第７号），上記申請を許可できない旨の判断とその理由が確定的に示されていることなどを考慮すると，客観的，実質的には本件更新申請に対する不許可処分とみることができ，したがって，上記の行政処分性を肯認するのが相当である。
(2)　そこで訴えの利益の有無について判断するに，一般に，行政処分の取消しの訴えは，当該処分により法律上の権利又は利益の侵害を受けた者が，その処分の取消しにより上記権利ないし利益を回復することを目的とするものである。したがって，当該処分が取り消されたとしても，当該権利ないし利益の回復の可能性が皆無となった場合には，もはや訴えの目的を達成することができないから，かかる場合における処分取消しの訴えは，その利益を欠くというべきである。


そして，法及び規則によれば，本邦に上陸しようとする外国人は，一定の在留資格を有することの審査を受けなければならず（法７条１項２号），本邦に在留する外国人は，特別の規定がある場合を除き，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国人が取得し又は変更に係る一定の在留資格をもって本邦に在留するものとされている（法２条の２第１項）。また，在留資格を決定する場合には，必ずその在留資格に対応する在留期間が定められることとなっていること（法２条の２第１項及び第３項，規則３条，同別表第２，法９条１項及び３項，２０条４項，２１条４項），上陸，在留資格変更，在留期間の更新のいずれの許可においても，在留資格，在留期間は，１個のみ記載することとされていること（法６９条，規則７条１項，２０条６項，２１条４項），既に在留資格（及びこれに対応する在留期間）を有する外国人が，在留期間経過後も適法に在留するためには，現に有する在留資格を変更することなく在留期間の更新を受けるか（法２１条），又は在留資格の変更を受ける（法２０条）ことを必要とすることなどに照らすと，在留資格は，これに対応する在留期間と常に一体不可分に観念されるべきものであることが明らかである。そうすると，法及び規則は，外国人が上陸許可又は在留資格の変更若しくは在留期間の更新許可を受けて本邦に適法に在留するためには，１個の在留資格と，それに対応する１個の在留期間が決定されることを必要としており，同時に複数の在留資格を有したり，終期の異なる数個の在留期間を有することを許容していないものと解される。
したがって，ある在留資格に基づいて在留期間更新の申請をした者が，その不許可処分を受けた後，他の在留資格への変更許可申請をし，その変更許可処分を受けたときは，後者の処分に重大かつ明白な瑕疵があって無効というべき特段の事情が存しない限り，これと抵触する従前の在留資格に基づく在留期間更新申請は一応その目的を達したとみなされるべきであり（本邦に在留する外国人は，規則３条，別表第２の定める在留期間内といえども，特定の在留期間の付与を要求する権利を有するものではなく，希望する在留期間を下回る在留期間の更新許可がなされた場合においても，その取消しを求める訴えの利益が存しないことにつき昀高裁判所平成８年２月２２日第一小法廷判決・集民１７８号２７９頁参照），法務大臣もそのような二重の在留資格を与えることはできない（仮に，法務大臣が，何らかの事情によって，既に有効な在留資格を与えていることを看過し，二重の在留資格を与えた場合には，後になされた在留資格授与処分が当然無効の瑕疵を帯びるというべきである。）と解される。そうだとすると，仮に，従前の在留期間更新不許可処分が判決によって取り消されたとしても，これによって，同不許可処分後の申請に基づいてされた在留資格の変更許可処分が当然に違法，無効となると解する根拠はないから，被告としては判決の理由に沿った新たな在留期間更新許可処分をすることができず，従前の在留資格は完全に失われて復活する余地がないといわざるを得ない。したがって，上記不許可処分を取り消す利益を喪失したというべきである。
この点については，従前の在留期間更新不許可処分が判決によって取り消されれば，行訴法３３条１項所定の拘束力の効果として，これと整合しない在留資格の変更許可処分を取り消すことによって，上記矛盾は解消できるとの見解もある。しかしながら，後者の処分は，前者の処分と相結合して一つの効果の発生を目指すもの，あるいは前者の処分と共に一連の手続を構成し，共通の違法事由を内包するもの，さらには前者の処分と表裏の関係にあるものといったように，前者の処分との間に法律上の牽連関係・依存関係が存在するものではなく，あくまで在留資格の変更の許可を求める申請に対する応答として行われた別個独立の処分であるから，不整合処分として取消義務の対象となるものとは解し難く，上記の見解は採用できない。
そして，以上のことは，他の在留資格を取得後に，再度在留資格の変更を申し立てたもののこれが許可されなかったため，在留資格を失った場合も同様であると解される。
(3)　これを本件についてみるに，前記第２の１(3)によれば，原告は，平成１５年９月３日，本件更新申請を行ったところ，平成１６年１月１６日，被告から，申請どおりの内容では許可できないが，申請内容を出国準備を目的とする申請に変更するのであれば，申請内容変更申出書を提出して下さいとの本件不更新通知を受けたこと，そのため，被告に対して，本件更新申請を「出国準備を目的とする在留資格の変更許可申請」に変更するための申請内容変更申出書を提出したこと，被告は，同日，在留資格を「特定活動」，在留期間を「５月」（在留期限は平成１６年２月３日）とする本件資格変更許可処分を行ったこと，被告は平成１６年２月３日，本件在留資格変更不許可処分をしたこと，以上の事実が認められる。そうすると，原告の在留資格は，本件不更新通知後，自らの意思により，「技能」から「特定活動」に変更されたものであり，現時点で本件不更新通知が取り消されたとしても，原告が従前の在留資格で在留期間の更新の許可を受ける余地はないというべきであるから，本件訴えのうち本件不更新通知の取消しを求める部分は，訴えの利益を欠く不適法なものといわざるを得ない。
(4)　なお，原告は，被告（ないし法務大臣）が在留期間の更新不許可処分を行った場合，その申請者から訴訟を起こすなどと言われると，さかのぼって「短期滞在」への在留資格変更許可申請及び「短期滞在」の在留期間更新の許可申請並びに「技能」への在留資格変更の許可申請を提出させ，それらを一挙に「許可」することにより，在留資格を認めてきたにもかかわらず，今回の被告の措置は，従前と１８０度異なるものであって，納得できない旨主張する。原告の上記主張の趣旨は必ずしも明確ではないが，平等原則違反ないし信義則違反を指摘するものと善解することができる。しかしながら，本件全証拠によっても，被告が殊更原告のみを不利益に取り扱い，あるいはその信頼を裏切って，前記本案前の主張をしているとは認められないので，上記主張は採用できない。
２　争点(2)（本案の争点－本件在留資格変更不許可処分の適法性の有無）に
ついて
(1)　在留資格変更不許可処分の適法性の判断基準
ア　法２０条１項は，在留資格を有する外国人は，その者の有する在留資格の変更を受けることができることを定めているところ，同条２項は，手続要件として，当該外国人は，法務省令で定める手続によって，法務大臣（法６９条の２，規則６１条の２第６号によって，入国管理局長に委任されている。以下，同じ。）に対し，同変更を申請しなければならないことを，また，同条３項本文は，実体要件として，在留資格の変更の申請があった場合には，法務大臣は，当該外国人が提出した文書により在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り，これを許可することができることを定めている。


実体要件である上記の「在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由」の具体的意義・内容については，法によって明らかにされていないが，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，当該国家が自由に決定することができるものとされ，したがって，憲法上，外国人は我が国に入国する自由を保障されているのではないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求し得る権利を保障されているものではないと解されていることを考慮すると，上記要件の具備の有無についての判断は，外国人に対する出入国の管理及び在留の規制の目的である国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持の見地に立って，申請者の申請事由の当否のみならず，当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲など諸般の事情を総合的に勘案して的確に行われなければならないから，このような多面的専門的知識を要し，かつ，政治的配慮も必要とする判断については，国内及び国外の情勢について通暁し，常に出入国管理の衝に当たる法務大臣の広汎な裁量にゆだねられているといわざるを得ない。したがって，当該判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠くか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くことによりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであると認められる場合に限って，当該判断は裁量権の範囲を逸脱し又は濫用するものとして違法となると解される（昀高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。
イ　もっとも，外国人からの在留資格の変更申請を許可するか否かの判断は，論理的に分析すると，①当該外国人が在留資格の変更後に行うことを予定している活動が，変更申請に係る在留資格の類型に該当するか否か（以下「在留資格該当性」という。）の判断と，②その他の諸般の事情を考慮し，在留資格の変更を認めるのが相当であるか否かの判断の二つから成り，両者が肯定されて初めて許可処分を受けられると考えられるところ，①の判断は，基本的には事実認定に属するものであるから，法務大臣の広汎な裁量権の対象となるのは，厳密には②の判断に限られると解するのが相当である（このことは，認定された事実をどのように評価すべきかの問題が，②の判断に含まれることを否定するものではない。）。
そして，在留資格該当性の判断に当たっては，申請者の提出資料に表れた在留資格変更後における申請者の活動予定だけでなく，申請者のこれまでの在留期間中の活動実績等を踏まえて，真に変更申請に係る在留資格の類型に該当する活動を行う意思を有しているかという推認を行うことは避けられないというべきである。
(2)　在留資格「技能」により許される活動の範囲
そこで，本件における在留資格該当性の判断の前提として，在留資格「技能」がどのような活動を想定しているかについて検討する。法別表第１の２によれば，在留資格「技能」によって本邦において行うことができる活動は「本邦の公私の機関との契約に基づいて行う産業上の特殊な分野に属する熟練した技能を要する業務に従事する活動」とされ，また，規則３条及び同別表第２によれば，在留期間は３年又は１年と定められている。また，上陸審査基準によれば，「法別表第１の２の表の技能の項の下欄に掲げる活動」の基準として，「申請人が次のいずれかに該当し，かつ，日本人が従事する場合に受ける報酬と同等額以上の報酬を受けること。１　料理の調理又は食品の製造に係る技能で外国において考案され我が国において特殊なものについて１０年以上の実務経験（略）を有する者で，当該技能を要する業務に従事するもの（後略）」とされている。法別表第１の２にいう「公私の機関」とは，事業主体性を有する団体又は個人を指すと解すべきであるから，ここにいう「契約」とは，そのような事業主体を雇用主とする雇用契約ないし事業主体がその目的を達成するために一定の事項を依頼する委託契約などが想定されているというべきであり，かつ，公私の機関との契約に「基づいて」との文言からは，自らが事業主体となって行う活動ではなく，従属的な立場で当該事業に従事することを要すると解される。このことは，平成元年法律第７９号による改正前の出入国管理及び難民認定法４条１項１３号の在留資格（本邦で専ら熟練労働に従事しようとする者）が，平成元年法律第７９号の施行によって，在留資格「技能」とみなされたという沿革からも，裏付けることができる。
そうすると，在留資格「技能」においては，事業の経営判断という要素を含む活動を想定していると考えることは困難である。(3)　本件資格変更申請が許可された場合に原告が予定している活動の「技
能」該当性
ア　認定事実等
前記前提事実に証拠（乙１０ないし１５，１６及び１７の各１・２，２１ないし２４，２６ないし３２）及び弁論の全趣旨を総合すると，下記の事実を認めることができる。
(ア)　本件店舗の賃貸借契約の締結の経緯及び仲介業者担当者の認識等原告は，平成１５年４月２０日，株式会社Ｊの仲介により，インド料理店の開設のため，Ｋとの間で，本件店舗を賃料月額２１万円，賃貸期間平成１５年４月２１日から平成１７年４月２０日までとする賃貸借契約を原告名義をもって締結し，Ｂは，同契約に基づく原告の債務を連帯保証した（乙１０，２６）。
原告は，上記賃貸借契約を締結するまでに，株式会社Ｊの本社事務所に５回ないし６回訪れているところ，同社の担当者Ｌに，「自分の店を持ちたいので良い物件はないか。」と告げていたほか，終始，自分１人で立地条件や店の広さなどを確認したり，家賃や保証金等の契約に当たっての重要事項を他の人に判断を仰ぐことなく自分で決定していたことなどから，Ｌは，原告が本件店舗の実質的な経営者であると認識していた（乙２２）。


なお，後記(エ)のような事情で，Ｂが原告の連帯保証人を辞退したいとの意思を表明したことから，原告は，平成１５年１１月１４日，Ｋとの間で，本件店舗を賃料月額２１万円，賃貸期間平成１５年１２月１日から平成１７年１１月３０日までとする賃貸借契約を（再）締結し，Ｍが同契約に基づく原告の債務を連帯保証した（乙１４）。(イ)　飲食店業の営業許可名義及び電気・ガスの契約名義原告は，平成１５年４月２１日付けで，名古屋市千種保健所長から，本件店舗に係る飲食店営業の許可を受けていたが，同年７月２９日付けで本件会社に対して本件店舗に係る飲食店営業が許可されるや，同年８月１日，上記保健所長に対し，原告を営業者とする営業許可について廃業届を提出した（乙１１の１・２，１３）。もっとも，本件店舗に係る都市ガスの供給契約及び電気供給契約は，いずれも原告名義で締結されている（乙２７，３０）。
(ウ)　原告名義の郵便貯金口座の状況
平成１５年１月から平成１６年４月９日までの間，Ｔの郵便貯金口座と推測される口座から原告名義の郵便貯金口座に対して合計１６５万３０００円が送金され，逆に，Ｔの郵便貯金口座と推測される口座から原告名義の郵便貯金口座に対して合計１０７万０２００円が送金されているが，いずれも送金の時期及び金額に規則性は認められないため，給料などの経費の支払のための送金や毎月の売上金の送金とは判断できない（乙３１，３２）。
そうすると，Ｔからの原告への送金は，その時々に必要となった資金の援助にとどまっていたものと推認される。
(エ)　Ｂの認識等
Ｂは，名古屋市千種区○○でインド料理店「Ｎ」を経営する者であるが，平成１４年の秋ないし年末ころ，原告が同人の遠い親せきに当たる同店の料理長を訪れたことから，原告と面識を持つようになり，平成１５年２月５日から同年３月２７日までの間，同店で勤務していたコックの一時帰国の際には，原告を同店の店員として雇っていた。Ｂは，同年２月ころ，原告から自分の店を持ちたいので協力してほしいと言われ，また，原告の親せきである「Ｎ」の料理長からも相談に乗ってあげてほしいと懇願されたことから，原告に協力することとした。
原告は，本件店舗の賃貸借契約を締結するに当たり，Ｂに対し，保証委託料月額１０万円の支払と引き換えに，同契約について連帯保証人となることを申し入れたので，Ｂはこれに応ずることとした。なお，原告は，本件店舗の場所を決定する際に，Ｂ及び「Ｎ」の料理長とは相談をしたが，それ以外にだれか他人に相談したり判断を仰ぐことはなかった。また，Ｂが「自分の店を持つのだから夢を持ってやりなさい。」と励ましの言葉をかけたところ，原告は，本件店舗の名称を，他の者に相談することなく，「夢」を意味するヒンディー語の「Ａ」と決定した。
その後，Ｂは，本件店舗の経営状況を原告に尋ねても一切回答がなかったこと，平成１５年８月までの間の保証委託料６０万円のうち２０万円しか支払わなかったことから，同月ころ，原告に対して連帯保証人を辞退する意思を示し，また，Ｂは，原告から何ら連絡がなく，保証委託料も支払われなかったことから，本件店舗での営業を止めさせるために，同年１１月６日ころ，本件店舗の出入口の鍵を取り替えた。
さらに，Ｂは，原告に対し，未払の保証委託料の支払を求めて支払督促を申し立て，その後通常訴訟に移行したところ，平成１６年１月２６日，原告との間で，原告がＢに対して４０万円を８回分割で支払うことを骨子とする訴訟上の和解が成立した。
なお，Ｂは，原告が自分の店を持ちたいと話していたこと，不動産の賃貸借契約を原告名義で締結したこと，営業に関する重要事項を１人で決めていたこと，保証委託料の請求の裁判に原告自ら出廷してきたこと，本件店舗について他に責任者がいると聞いたことはないこと，原告が本件店舗を自分の店と言っていたことなどから，本件店舗の経営者は原告であると認識している（乙１０，１４，１５，２１，２３）。
(オ)　Ｃの認識等
Ｃは，平成１５年４月ころ，原告とは面識がなかったものの，Ｂから頼まれて，本件店舗開店のための店内ポップのデザイン一式を作成することとした。Ｃは，原告が開店前でお金がないと泣きついてきたため，原告の言い値である１０万円で店内ポップを作成することとした。しかし，原告は，Ｃに対して，事前の打合せで確認したこととまるで違うことを言って，何度もやり直しを命じた。
Ｃは，本件店舗のお金と原告自身のお金との区別をしないなどのことから，原告が本件店舗の経営をしていたと認識していた（乙１６の１・２）。
(カ)　Ｓの認識等
Ｓは，平成１５年３月中旬ころ，原告から，本件店舗を出店するための改装の依頼を受けた。原告は，本件店舗の設備配置の決定や建材の選定について，他の者から指示・注文を受けることがなかったほか，Ｓに対し，自分が本件店舗の社長であると告げていた。また，原告は，同年４月１０日に，Ｓが本件店舗の改装工事に着手した後，見積りに記載がない部分について改装を希望したり，自分のイメージと違うから代えてほしいと言ったが，他の者から指示を受けることはなかった。
Ｓは，以上のようなことから，原告が本件店舗の経営者であることに間違いないと認識していた。
なお，原告は，Ｓに対して，見積代金１３６万５３８８円及び追加工事９万円の合計１４５万５３８８円について，４月７日から同年５月３０日までにかけて１１５万５０００円を，同年１１月２０日に３０万円を支払った（乙１７の１・２，２９）。
(キ)　Ｏの認識等
Ｏは，本件店舗に対して酒類を卸売している株式会社Ｐの実質的経営者であるが，Ｂからの紹介で，本件店舗に酒類を納入するようになった。Ｏは，原告から自分がオーナーとして本件店舗を始めたと聞かされたこと，原告との間で商品等の細かい打合せを行い，原告が決定をしていたこと，看板屋とのやりとりもすべて原告が行っていたことなどから，原告が本件店舗のオーナーであると認識していた。なお，株式会社Ｐと原告との間には１度も金銭上のトラブルもなく，現在も取引が続いている（乙２８）。
(ク)　Ｑへの原告の発言


原告は，平成１５年１０月ころ，Ｑ（原告のかつての雇用主であって，平成１４年３月６日及び５月２９日の在留期間更新許可申請時の身元保証人）に対し，「自分が経営する店について，不動産屋と大家から出ていけと言われている。せっかく自分で店を出したのに，ここで出ていかなければならなくなるとすべてがパーになる。」と告げた上で，本件店舗の賃貸借契約の連帯保証人になってほしいと依頼した。
なお，Ｑは，原告に対し１０万円ほどのお金を貸したまま返済を受けていないが，今では返済の見込みがないものとあきらめている（乙２４）。
以上の事実認定に関し，原告は，被告が「原告を快く思っていなかった者らの悪意に満ちた誹謗中傷に惑わされ」た旨主張し，Ｂらの供述調書等の信用性を争っているので，その認定理由についてふえんするに，なるほど，Ｂ，Ｃ及びＳは，原告との間で金銭的なトラブル等を抱えていたことから，原告を快く思っていないことは想像に難くなく，特に，Ｂについては，原告のために奔走したにもかかわらず裏切られたとの思いを抱いていることは容易に推認し得るところであり，かかる事情にかんがみれば，Ｂ，Ｃ及びＳの提出に係る陳述書ないしＢ及びＳの供述調書については，信用性を慎重に吟味する必要性がある。しかし，Ｂ，Ｃ及びＳが原告に敵意を抱いていたとしても，金銭的なトラブル等に直接関係する部分はともかく，本件店舗の準備にどの程度原告が関与していたかの点について殊更に虚偽を述べる必然性は認め難いこと，かかる金銭トラブルのないＬ及びＯも，原告が本件店舗の経営者であると認識していることなどに照らせば，上記の陳述書ないし供述調書のうち，本件店舗の営業についての原告の関与状況に関する核心部分についての信用性を疑う根拠はないというべきである。
イ　本件在留資格変更不許可処分時の本件店舗の経営者(ア)　上記認定事実によれば，原告名義で本件店舗に関する賃貸借契約やガ　ス・電気の供給契約等が締結されたこと，当初は原告名義で食品衛生法上の営業許可を受けたこと，物件の選定，店名の決定，改装の間取りの決定，メニューの決定の際に原告がＴに相談した形跡がないこと，Ｌ，Ｂ，Ｃ，Ｓ及びＯは一致して原告が本件店舗の経営者であると認識していたこと，原告はＱに対して本件店舗は自分が出した店と発言していたこと，Ｔから原告への送金はせいぜい資金援助にとどまっていたこと，以上のとおり要約することができる。これらの事実を総合すれば，本件在留資格変更不許可処分の際に，本件店舗の実質的経営者は原告であると認めるのが相当である。(イ)　この点につき，原告は，本件店舗を経営していたのはＴないし本件会社であると主張し，①証人Ｒの証言及び原告作成の書面（甲５の１）には，これに沿う部分があるほか，②本件更新申請の際に被告に提出された雇用契約書３通（乙１８の１ないし３）及び本件資格変更申請の際に被告に提出された雇用契約書１通（乙２０）には，いずれも雇用される労働者が原告である旨の記載があり，また，③本件資格変更申請の際に被告に提出された「建物賃貸借契約書（事業用）」（乙２５）には，借主の「氏名」欄に記入された原告の署名の下の「電話」欄に本件会社の記名印が押捺されている。
そこで，まず①について検討するに，証人Ｒは，原告が身柄を拘束される前の金銭管理の状況や本件会社との金銭のやりとりの状況を直接には知らないと証言しており，原告の供述のみを根拠にして証言したにすぎない。そして，証人Ｒは，Ｔに雇用されているなどと主尋問において証言するにもかかわらず，この裏付けとなる客観的な書証は一切提出されていないことにかんがみると，同人の証言をもって原告の主張を認めることはできない。また，甲５の１は，Ｔに契約のことを頼まれ全面的に任されたなど，原告の主張に沿う内容となっているが，Ｂにコンサルタント料（保証委託料）を支払っていたのがＴという裏付けはないほか，また，Ａの収入はＴと店長が管理していると記載されているが，証人Ｒは原告が身柄を拘束されるまでの金銭管理の状況等を直接には知らないと証言しており，甲５の１の内容をたやすく採用することはできない。
次に②について検討するに，まず，これらの雇用契約書は作成日付，雇用主等について記載が異なっている。すなわち，a乙１８の１の雇用契約書の作成日付は平成１５年４月２０日であり，雇用主欄には本件会社の記名印の捺印があるが，雇用契約書の頭書きには，雇用主がインド料理Ａ事業主Ｔである旨の記載があり，b乙１８の２の雇用契約書の作成日付は平成１５年４月２０日であり，雇用主欄にはインド料理の店Ａの記名印の捺印とＴの署名があり，c乙１８の３の雇用契約書の作成日付は平成１５年７月１３日であり，雇用主欄には本件会社の記名印の捺印があり，d乙２０の雇用契約書の作成日付は平成１５年７月２８日であり，雇用主欄には本件会社の住所・名称・代表者名が不動文字で印刷され，本件会社の代表取締役印が捺印されている。
一般に，同一の労働者について作成日付ないし雇用主の異なる雇用契約書を複数作成するのは不自然であるところ，上記のように記載内容が異なる契約書が４通も作成されていることについて原告は合理的な理由を何ら説明していない。また，乙１８の１の雇用契約書は，雇用者が本件会社であるが，作成日は同社の設立日である平成１５年７月１４日の３か月近く前の平成１５年４月２０日となっていることから，少なくとも平成１５年４月２０日に作成されたものとは考えられない。さらには，乙２０が平成１５年７月２８日に作成されたのであれば，本件更新申請の際に提出することが可能であるのに，これが提出されなかったことについて，原告は何ら合理的な理由を説明していない。


主文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成１４年３月１９日午後９時４０分ころ，普通乗用自動車を運転して，鹿児島県姶良郡ａ町内の国道１０号線を，時速約６０キロメートルの速度でｂ町方面からｃ町方面に向けて西進中，同郡ａ町ｄ町ｅ番地先の信号機により交通整理の行われているＴ字路交差点を直進するに当たり，同交差点入口の停止線の手前約１６０メートルの地点で，自車進路の前方に同交差点が存在することを認識するとともに，同交差点の車両用対面信号機が青色信号を表示しているのを認めたが，その後煙草を取るため五，六秒間くらい脇見をしたため，同信号機が赤色信号を表示しているのを上記停止線の手前約３６．８メートルの地点で認め，直ちに制動措置を講じれば同停止線付近で停止することができたにもかかわらず，先を急ぐ余
り，制動措置を講じるこ
となく更に時速約６５ないし７０キロメートルまで加速して，赤色信号を殊更に無視し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる上記速度で同交差点内に進入したことにより，折から同交差点出口の横断歩道上を青色信号に従い左から右に横断歩行中のＡ（当時４２歳）に自車前部を衝突させて跳ね飛ばし，よって，同人に脳挫傷，急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同月２０日午後６時５３分ころ，鹿児島市ｆ町ｇ番ｈ号所在の鹿児島市立病院において，同人を同傷害により死亡させたものである。
（事実認定の補足説明）
第１　被告人は，本件自動車を約６０キロメートル毎時の速度で運転して本件交差点を直進する際，赤色信号を無視して同交差点内に進入した上，青色信号に従って横断歩道を歩行中の被害者を跳ね飛ばす事故を起して被害者を死亡させたことは認めるものの，赤色信号を認めたのは同交差点入口の停止線（以下「本件停止線」という。）の手前約１５メートルの地点であり，また，その後，同交差点内に進入する際加速した事実はないと弁解し，弁護人は，被告人の同供述を受けて，被告人が赤色信号を認めた時点で制動措置を講じたとしても本件停止線の手前で停止することは不可能であるばかりか，同交差点に進入する際加速した事実もないことからして，被告人が赤色信号を殊更に無視したとは言えず，刑法２０８条の２第２項後段
の危険運転致死罪は
成立しない旨主張する。
第２　そこで検討するに，前掲証人Ｂの公判供述その他取調済みの関係各証拠によれば，概ね争いのない事実として，以下の事実を認めることができる。１　本件事故現場は，鹿児島県姶良郡ａ町ｄ町ｅ番地先を東西に走る国道１０号線と北方からの町道駅前大通り線とがＴ字型に交差する，信号機による交通整理の行われている交差点（通称「ａ駅前交差点」）である。２　被告人は，平成１３年２月２７日に普通一種運転免許を取得し，これまで同年７月に赤信号無視，座席ベルト装着義務違反，同年１２月に座席ベルト装着義務違反の交通違反歴を有している。
３　被害者であるＡは，本件事故当時，鹿児島県警察ａ警察署交通課課長の地位にあり，当日は，勤務終了後に同署の送別会に参加した後，帰宅途中に本件事故に遭遇したものであり，被害当時，血液１ミリリットルあたり０．１ミリグラムのアルコールを身体に保有していた。
４　被告人は，宮崎市内に居住していたが，平成１４年３月１９日夕方，中学時代からの友人であるＣ，後輩のＤ及びＥと共に，自己所有の普通乗用自動車（トヨタエスティマ，ステーションワゴン型，３列シート；以下「本件車両」という。）を運転して宮崎県都城市までドライブをした後，同乗者らの一致した希望により，鹿児島市へ遊びに行くことになったが，被告人は気が進まなかったため，なるべく早く同市に着いて早く宮崎市に帰りたいという気持ちを持っていた。そして，助手席にＥ，２列目助手席後部にＣ，同運転席後部にＤをそれぞれ同乗させ，被告人が運転して鹿児島市に向けて国道１０号線を西進中，同日午後９時４０分ころ，本件交差点手前にさしかかった。当時，被告人の走行車線の前後には他の走行車両はなく，前照灯を下向きに点灯し，時速約６０キロメートルの速度で進行していた。
５　本件交差点には，その東西及び北の各出口に，それぞれ歩行者用信号機により交通整理の行われている横断歩道が設置されており，同交差点内の南側歩道に街灯が設置されているため夜間でも比較的明るい。また，被告人が走行していた国道１０号線は，本件交差点の前後では直線道路になっており，その見通しは良い状況にある。
そして，国道１０号線をｂ町方面から西に向かって本件交差点に近づくと，それまで片側１車線であったのが，本件停止線の手前約５０メートル付近で直進車線（幅員３．４メートル）と町道駅前大通り線方向への右折車線（幅員２．８メートル）とに分岐し始め，この２車線区間が同交差点まで続いている。また，被告人の進行方向から見て，同交差点入口右側と同交差点出口左側にそれぞれ車両用信号機（以下，特に断らない限り，この２機の車両用信号機を併せて「本件信号機」という。）が対面して設置されている。さらに，本件交差点を通過すると，片側１車線道路（各幅員３．５メートル）に復するが，同交差点出口の横断歩道の外側から，道路中央に車道を区分するゼブラが表示され，これが約８０メートルの間続いている。
６　被告人は，本件停止線の手前約１６０メートルの地点で，本件交差点が存在することを認識するとともに，同交差点の車両用対面信号が青色であることを確認したが，その後煙草を吸おうとして，右手でハンドルを握り，いつも煙草を置いている運転手席の背もたれ付近に左手を伸ばして煙草を探したが，見つからなかった。そこで，体を左側にねじって探したが見つけることができなかったたため，ハンドルを左手に持ち替え，体を右側にねじって顔を右後ろに向け，手探りで煙草を探したところ，ようやく見つけることができた。この間，五，六秒くらいであったが，左側を向いた状態から右後ろを向くように体の向きを変える際，いったん前方を見たものの，上記対面信号を確認することはしなかった。そして，被告人は，煙草の箱を右手でつかんだまま，両手でハンドルを握り前方に目をやったところで初めて，上記対面信号が赤色になっていることに気付いた。


７　その後，被告人は，本件交差点中央（後記衝突地点手前約１５．２ないし１５．６メートル）で「うわーっ」と大声で叫んだ直後，同交差点出口に設けられた横断歩道上で，左側歩道から約２．４メートルの地点において，左から右へ横断歩行中の被害者に本件車両前部を衝突させて約２１メートル跳ね飛ばし，判示のとおりの傷害を負わせて死亡させた。なお，衝突地点から本件停止線までの距離は，約３６．７メートルである。
８　被告人は，同日午後１０時１０分から３０分間にわたり実施された実況見分に立ち会った後，同１０時４５分，業務上過失傷害の被疑事実によりａ警察署の警察官に現行犯逮捕され，同月２１日，業務上過失致死の被疑事実で勾留された。さらに，同月２９日，鹿児島家庭裁判所において同非行事実で観護措置を受け，その後宮崎家庭裁判所に移送され，同年４月１８日の検察官送致決定を経て，同月２６日に危険運転致死の事実で当庁に公訴提起された。
９　本件交差点付近の国道１０号線は，アスファルト舗装された道路であり，本件事故当時，路面は乾燥していた。また，本件交差点付近の速度規制は，被告人が走行していた国道１０号線において，昀高速度が時速５０キロメートルに規制されていた。
・　本件事故当時，本件信号機は，黄色が３秒間，次いで，本件信号機，町道駅前大通り線に対面する車両用信号機及び歩行者用信号機の全てが赤色となる，いわゆる「全赤」が３秒間，さらに，本件信号機と東西方向の歩行者用信号機以外の信号機が青色となるサイクルで作動していた。
・　本件車両は平成９年式であり，本件事故以前，ハンドル，ブレーキ（アンチロック・ブレーキ・システム付き），タイヤ，前照灯等に異常はなかった。・　Ｆは，自動車を運転して国道１０号線をｃ町方面から本件交差点方向に向け，時速約四，五〇キロメートルの速度で東進していたが，対面信号が青色から黄色に変わるのを認めて減速し，時速約１０キロメートルで走行中，赤色に変わったのを見て（青色から黄色に変わるのを認めた地点から３３．８メートル進行している。）すぐに制動措置を講じ，赤色に変わったのを見た地点から５．５メートル進んだ，停止線の手前１．４メートルの位置で停止したところ，その一，二秒後，同交差点手前の横断歩道を右から左に向けて横断を始めていた被害者を発見し，その後被害者が約３歩歩いたところで本件車両と衝突するのを目撃した。Ｆがこの衝突を目撃したのは，赤色の対面信号を認めてから昀低でも５秒は経過していた。第３　次に，本件事故当時，本件車両に同乗していたＣ及びＥの各供述内容とそれらの信用性について，順次検討する。
１　２列目助手席後部に同乗していたＣの供述について（１）　Ｃは，検察官の事情聴取に対し，大要，以下のとおり供述している。本件交差点入口手前約６０メートル位（Ｃの実況見分時の指示説明によると，本件停止線の手前約６６．２メートル）の地点で既に本件信号機が黄色信号になっているのに気付いた。その後，すぐのことで，同停止線手前約５０メートル（同約４８．４メートル）の地点で同信号機が黄色から赤色に変わった。当然，被告人は赤信号に従って停止するものと思っていたが，自分が赤信号に変わったのを見てすぐに，被告人はスピードを落とすどころか，逆に加速して交差点に突っ込んでいき，自分の体が後ろのシートに押されるような感じになった（Ｃの実況見分時の指示説明によると，加速した地点は本件停止線手前約３１．１メートル）。自分の感じでは，加速しても６０キロから７０キロの範囲内だと思う。被告人は，加速
する時に前方を見ていた
ので，当然，赤信号であることは分かっていて，加速したのだと思う。これほどの距離で赤信号であることに気付いておれば，当然，止まるべきであるし，運転手が私であっても，また誰であっても，当然，急ブレーキを掛けていたと思う。（２）　ところで，本件現場付近の国道１０号線を対向直進中本件事故を現認したＦの目撃状況（前記第２の・）に徴し，本件信号機は，本件衝突時の約５秒前に黄色信号から赤色信号に変わったことが認められるところ，被告人が時速約６０キロメートル（秒速約１６．６７メートル）で走行したと仮定した場合，５秒間で約８３メートル進行するから，衝突地点から停止線までの距離を差し引くと，本件車両が停止線手前約４６メートルの地点を走行中に本件信号機が黄色信号から赤色信号に変わったことになる（なお，黄色信号から赤色信号に変わったのが本件衝突時の６秒前なら，停止線手前約６３メートルの地点）。もとより，この数値は，Ｆの感覚に基づいて算出されたものであり，かつ本件車両の速度の変化等を考慮しないも
のであるものの，少
なくとも本件車両が本件交差点入口を走行中に本件信号機が黄色信号から赤色信号に変わったことは否定されるというべきである。これによれば，本件信号機の信号が，本件停止線の手前約５０メートルの地点で黄色から赤色に変わったとの前記Ｃ供述は，Ｆの目撃状況から導かれる事実と符合しているということができる。そして，Ｃの上記供述は，本件事故から５日後という，Ｃの記憶がよく保持されていた時期に同人立会の下に実施された実況見分調書の内容に沿うものであるばかりでなく，Ｃは被告人の親しい友人であり，特段の事情がない限り，殊更被告人に不利な虚偽供述をするとは考え難いところ，そのような事情は見当たらないことや，検察官に対し，「当然，信号に従って止まるものと思っていたのに，止まるどころか，逆に少し加速して，赤信号の状態の交差点に突っ込むことが分かり，私は，一瞬『えっ』と思った。それは，信号は赤なのに，なぜ加速して交差点に突っ込むのだろう。こんな手前から赤で突っ込むと，右から車が出てきたり，人がいたら衝突してしまうと，ちょっと怖くなったからでした。そういうわけで，私は，前
方をまともに見る勇
気がなく，怖くて目のやり場がなかったため，前方から目を背け，右隣に坐っていたＤ君の方を見てい（た。）」などとその心情について，具体的な心理描写を含む詳細で迫真性に富んだ供述をしているところ，このような心情面を検察官に供述したことを公判廷においても自認していることが認められる。（３）　以上の検討結果に照らし，Ｃの検察官に対する前記供述は，十分な信用性を有していると評価できる。


（４）　これに対して，Ｃは，公判廷において，捜査段階での供述を覆し，要旨，次のように証言している。すなわち，「昀初に本件信号機に気付いたのは，本件交差点入口から四，五〇メートル手前の地点で，その時，信号は青か黄色であったが，今はよく覚えていない。その後，交差点入口の横断歩道の手前約５メートルで同信号機が黄色から赤色になり，被告人は，交差点に入る前，交差点の入口辺りで時速約６０，６５キロメートルくらいまで加速した。」というのである。しかしながら，Ｃの公判供述は，本件信号機が黄色信号から赤色信号に変わった地点という核心部分において，Ｆの目撃状況から導かれる事実（前記（２）及び第２の・）と明らかに矛盾する。また，Ｃは，前述したとおり，公判廷で，被告人が加速して本件交差点に進入する際，右方から車が出てきたり，横断歩行者がいたら衝突してしまうと思って「えっ」と思い，怖くなって，事故が起きなければいいと思って横を向いた事実を認めており，この点に関して検察官にした供述は間違いない旨述べているところ，Ｃの公判供述を前提にすれば，被告人の運転する本件車両は，本件信号機が黄色信号から赤色信号に変わった直後に本件交差点内に進入したことになるから，Ｃが上記のような衝突事故発生に対する強い不安を感じると
は到底考えられない
。さらに，Ｃは，被害者は青色信号で渡っていたと証言しているが，本件信号機の作動状況（全赤が３秒間）に照らすと，本件交差点直前で赤色信号になったという上記証言とは相容れず，明らかに矛盾している。
そして，Ｃは，検察官の事情聴取に対し，概ね前記のような供述をしたことは認めつつ，間違いがあったと述べ，間違いを述べた理由について，検察官や警察官から強制されたことはないが，警察官から実況見分の際，「大体ここら辺やろうが」としつこく決めつけるように言われて，誤った調書になった，検察官に対しては警察官に対する供述と違うことを言ってはいけないと思ったと説明するに止まり，本件信号機の信号の色など親友である被告人の刑事責任に重大な影響を与えることが容易に認識できる事柄について，間違った内容の検察官調書に署名指印した理由として納得できる理由を示していない。加えて，その内容自体あいまいな部分が多く，迫真性も乏しいと言わざるを得ない。
以上の次第により，Ｃの上記公判供述は到底信用することはできない。
２　助手席に同乗していたＥの供述について
Ｅは，公判廷において，弁護人による反対尋問以降は，「昀初に本件信号機を見た時には黄色であり，すぐに赤色に変わった，（信号が変わったばかりだったので）行けるっちゃないかなと思った」と供述する。
しかしながら，Ｅの公判供述によれば，距離ははっきりとしないものの，交差点の直前で赤色信号に変わったことになり，Ｃ証言と同様Ｆの目撃状況から導かれる事実（前記１の（２），（４）及び第２の・）と明らかに矛盾する。また，Ｅは，検察官からの主尋問に対しては，本件交差点の少し手前で，昀初に本件信号機を見た時には赤色信号であった旨相反する証言をしているだけでなく，検察官調書では，本件停止線の手前約６．７メートル（平成１４年３月２４日付け実況見分調書（Ｅ立会）にいう①地点）で，本件信号機が赤色信号になっているのに気付き，「あら，被告人は赤で行きよっちゃ」と思った旨述べており，供述に変遷が見られる上，この変遷について，「実況見分の際に，赤信号に気付いた地点とされている
地点（上記・地点）
あるいはその手前の地点で，昀初黄色信号に気付いたと警察官に述べたが，その位置からでは，そういう体勢（肘を窓際のところに乗せて右斜め上を見ている。）をしよったんじゃ信号は見れないと言われて，受け入れてもらえなかった」旨弁解するけれども，その内容自体意味不明であり，その立会の下実施された実況見分で上記・地点を（赤色）信号を見た位置として指示説明し，その旨記載されていることや，同趣旨の検察官調書が作成されていることに照らし，不合理でもある。以上に加えて，Ｅが，証言するに先だって裁判所職員に対し，被告人やその両親のいる前では供述できない旨申し出ていたのに，急きょ被告人及びその両親のいる前で証言することになった経緯や，その供述態度等を併せ考慮すれば，Ｅの冒頭掲記の公判供述は到底信用できるものではない。
第４　次に，被告人の捜査段階及び公判廷での各供述の信用性について検討する。１　被告人は，捜査段階で，警察官らに対し，以下のとおり供述している。
（１）　平成１４年３月２７日付け警察官調書
煙草を手に取ってハンドルを握ったあと，本件信号機を見ると車両用の信号が赤になっていた。この時，「あっ，赤だ，無理をすれば停止線付近で止まれる位の距離だ。」と思い，更に右側の交差道路から出てくる車はいないか，いなければこのまま行こうと思い，少し，アクセルを踏み込んで速度を上げた。この時，歩行者のことなどは全く念頭になく，交差道路から自車の進路に出てくる車の明かりなどが見えないかに，神経を集中した（なお，被告人は，平成１４年３月２５日付け実況見分調書（被告人立会）中の③地点で赤色信号を認めた旨供述しているところ，③地点と本件停止線との距離は，実況見分を実施したＢ警部補の証言によれば，約３６．８メートルの地点であったことが認められる。）。
（２）　平成１４年３月２８日付け検察官調書
煙草を手に取った後，本件信号機を見ると赤信号だった。強めにブレーキをかければ停止線辺りで止まることができると思ったが，交差点右側道路から出てくるような車のライトが見えなかったので，「止まるのは面倒だから，このまま行ってしまえ。」という気持ちで，少し加速させた。「その信号機のある交差点に横断歩道があることは，交差点に入る前に見て分かっていました。」しかし，横断歩道を渡る人がいるかどうかは念頭になく，確認することをしなかった。
（３）　平成１４年４月２５日付け検察官調書
前記被告人立会の実況見分調書記載の・地点（本件停止線手前約３６．８メートル）で本件交差点の車両用対面信号が赤色に変わっていたことに気付いた。そのとき，直感で，交差点入口付近までの距離は３０メートル以上はあると思い，直ちに急ブレーキを掛ければ，停止線付近で止まれる距離だと思ったが，「止まるのは面倒だから，このまま行ってしまえ。」と思った。自分が先頭車で，右方道路から交差点に入ろうとしている車も目に入らなかったので，横着構えて，このまま赤信号で突っ走り，早く交差点を抜けようと思った。早く交差点を通過しようと思い，少し加速した。自分のこれまでの運転経験からして，時速６５から７０キロメートルくらいの範囲のスピードだったと思う。本件交差点の入口と出口に横断歩道
があることは分かっ


ていたが，右方道路から車が来ないかどうかに集中して進行したため，横断歩道に対する注意がおろそかになった。右方道路からの車などがないようだったので，前方に視線を戻したところ，交差点出口側にある横断歩道を渡り始めている歩行者に気付いた。
２　これに対し，被告人は，第１回公判期日の被告事件に対する陳述で，赤色信号を認めたのは本件停止線の手前約２０メートルの地点であったと思うし，本件交差点に進入する際，速度を上げた覚えはない旨，その後の公判期日における被告人質問において，要旨，「交差点入口の１５メートル手前で赤信号を認めたが，急ブレーキを踏んでも交差点の真ん中付近までは行ってしまい，危険であると思い，右から車が来ていないことを確認して，このまま抜けようと思って，交差点の真ん中辺りで少し加速した。」「加速したのとほとんど同時くらいに横断歩道を渡っている被害者が見え，１秒ないくらいで衝突した。」旨，いずれも捜査段階における前記各供述と相反する内容を述べている。
３　当裁判所は，被告人の捜査官に対する前記各供述調書に信用性が認められる反面，公判供述は信用できないと判断するものであるが，その理由は，以下のとおりである。
（１）　信用性の認められるＣの検察官調書によれば，被告人が，本件信号機の信号が黄色から赤色に変わった直後，本件停止線の手前約３１．１メートルの地点で加速した事実が認められるところ，被告人の捜査官に対する供述はこれに概ね符合する一方，被告人の公判供述はその事実と明らかに矛盾している。（２）　被告人は，公判廷において，本件事故直後の実況見分時に，前記１記載の③地点につき，より交差点に近いところである旨２回くらい指摘したものの，見分官のＢから，「これ以上近づくと前方を確認したときに本件信号機に目線が行かない」と言われ，聞き入れてもらえなかったと弁解する。しかし，Ｂは，公判廷で証人として，被告人から上記のような指摘を受けたことはなく，Ｂが被告人に対し，「これ以上近づくと前方を確認したときに信号機に目線が行かない」などと言ったことはないと供述しているところ，被告人立会の上記実況見分時にＢを補助していたＧ巡査部長もこれを裏付ける証言をしていること，本件停止線手前約３６．８メートルより交差点寄りの地点では本件信号機に目線が行かないという客観的状況にないことは，上記Ｇ巡査部長が実施した，助手席に同乗していたＥ立会の実況見分において，Ｅが赤色信号を認めた地点として本件停止線手前約６．７メートルの地点を指示説明していることや，被告人は，本件信号機のうち，交差点出口に設置されている信号機を見た旨供述しているところ，
前記平成１４年３月
２５日付け実況見分調書記載の・地点より交差点寄りの地点でも同信号機が目線に入ることを自認していることなどからも明らかであって，このような客観的状況と符合しない事実関係を，事故直後に実施された実況見分において，当該事故の詳細を知らない実況見分担当警察官から押しつけられたとは到底考え難い。（３）　また，前記（２）の弁解は，その後の捜査機関による取調べや，観護措置決定手続時の裁判官による質問（なお，この際，非行事実中に，赤色灯火を認めた地点として，初めて「停止線手前約３６．８メートルで」と付加されている。），少年審判，その後，危険運転致死の公訴事実による起訴後の勾留質問時のいずれにおいてもなされた形跡はなく，被告人自身，公判に至って初めてしたものであることを認めている。
この点について，被告人は，自己の認識と異なる事実関係について責任を問われようとしていることを意識してはいたが，いったん供述した内容を変えてはいけないと思ったと弁解するが，異なった立場の者から，その都度，被疑事実や非行事実，更には公訴事実として告知を受け，弁解を述べる機会を与えられ，しかも，自己の刑事責任の存否に関わる重要な事柄について自己の認識と反していることを意識しつつ，なおそのような供述を続けるということは，被告人が当時未成年であり，かつ公訴提起まで弁護人，付添人が付いていなかったことを考慮しても不自然であると言うほかない。のみならず，被告人は，被害者を発見した地点（平成１４年３月２５日付け実況見分調書における④地点）については，捜査段階におい
てその供述を変えてい
ることに鑑みても，その弁解を容易に採用できない。なお，供述内容を変更した点について，弁護人は，被告人が取調官からの指摘に合わせる形で訂正したものである旨主張するが，被告人としては，少なくとも，これを契機に実況見分時の指示説明について訂正ができないものではないことを認識できたはずであるから，上記結論を左右するものではない。
（４）　さらに，弁護人は，前記のとおり，被害者を発見した地点について，捜査段階でその供述を変えていることなどを根拠に，被告人が事故直後のパニック状態で実況見分が行われた旨主張し，実況見分時の指示説明やそれに基づく捜査段階における供述の信用性を弾劾する。
なるほど，前記検察官調書によると，被告人は，供述を変えた理由として「今，冷静に振り返ってみると，もう少し前だった」旨説明しており，又一般に重大な事故を引き起こした運転者の心理を考えても，被告人が事故直後通常の平静な気持ちでいることができなかったことは容易に想像されるものの，Ｂの公判供述や同乗していたＣ，Ｅ，Ｄの各公判供述からは，正確な指示説明が不可能ないし著しく困難であるほどのパニック状態であったことを窺わせる事情は見当たらず，被告人自身，事故直後に１１０番通報するなどの合理的な行動に出ていることに照らせば，被告人が平静さを失った面があったからといって，この点のみを取り上げて実況見分時の指示説明やそれに基づく捜査段階の供述における信用性を失わせるもの
と評価することはで
きない。
第５　以上認定の事実関係及び検討の結果を基にまとめると以下のとおりである。１　前記第２で認定した事実関係に加えて，いずれも信用性の認められる，前記被告人の捜査官に対する各供述調書及び同乗者であるＣの検察官調書などの関係証拠を総合すると，被告人は，時速約６０キロメートルの速度で進行中，本件信号機が赤色信号を表示していることを，本件停止線の手前約３６．８メートルの地点で認めたものの，先を急ぐ余り，制動措置を講じることなく，更に加速して時速約６５ないし７０キロメートルの速度で本件交差点内に進入したものと認めることができる。
２　そして，本件車両の停止距離を，公知の事実である路面の摩擦係数や反応時間を基に計算すると，路面の摩擦係数を０．５５～０．７（乾燥したアスファルト普通舗装），反応時間を０．６～０．８秒（運動神経の普通の人）とし，速度時速６０キロメートルとした場合，約３０．２ないし３９．１メートルと算出される。なお，本件車両は，アンチロック・ブレーキ・システムが装備されていたことからして，より短距離で停止できたものと推測される。


加えて，本件車両に同乗していたＣが，前記第３の１（１）のとおり，検察官に対して，被告人が赤信号を認めて加速したことを前提として，「これほどの距離で赤信号に気付いていれば，当然止まるべきであるし，自分は勿論，運転手が誰であっても急ブレーキをかけていたと思う」旨供述していることも併せ考慮すると，被告人が，赤色信号を認めた時点（本件停止線手前約３６．８メートル）で直ちに制動措置を講じていれば，本件停止線の手前，あるいは長くても同停止線を約２．３メートル越えた地点で停止できたと認められる。（ちなみに，本件停止線から本件交差点入口の横断歩道の外側までの距離は，約３メートルである。）３　そして，このような事情に加えて，被告人自身，捜査段階から公判廷に至るまで一貫して，時速６０キロメートルの速度で走行した場合の停止距離は３０メートルであると認識していた旨供述していることや，捜査段階においては，赤色信号を認めた時点で急制動を掛ければ本件停止線付近で停止できると認識していた旨の供述を終始維持していたことなどを総合すれば，被告人は，赤色信号を認めた時点で，急制動をすれば本件停止線付近で停止できると確定的に認識していたことが認められる。
第６　そこで，危険運転致死罪の成否について検討を進める。刑法２０８条の２第２項後段の危険運転致死罪の構成要件である赤色信号を「殊更に無視し」とは，故意に赤色信号に従わない行為のうち，およそ赤色信号に従う意思のないものをいうと解される。
これを本件について見るに，被告人は，制限昀高速度を超える時速約６０キロメートルで走行中，本件停止線の手前約１６０メートルの地点で，本件交差点及び信号機の存在を確認し，同交差点に右方から進入する自動車等のあり得ることを認識したが，本件信号機の表示信号が青色であったことに気を許して約五，六秒間も脇見をし，その後，赤色信号であることを確定的に認識し，直ちに制動措置を講じれば本件停止線付近で停止することが客観的に可能であり，かつ被告人自身もその旨確定的に認識するとともに，本件交差点の入口と出口にそれぞれ横断歩道が設置されており，横断歩行者等のあり得ることを認識したにもかかわらず，早く目的地に到着したいという気持ちなどから，横断歩行者の有無については全く考慮を払わ
ず，右方から進入する
自動車等に注意しつつも，更に時速約６５ないし７０キロメートルに加速して本件交差点に進入したというのであり，そこには同交差点を信号に従って通行する自動車等や自車の同乗者，なかんずく，横断歩行者など他者の生命・身体の安全を顧慮する態度を全く看て取ることはできず，被告人にはおよそ赤色信号に従う意思が欠けていたと言わざるを得ない。
そうしてみると，被告人は赤色信号を「殊更に無視し」たものと認められるのであって，他の要件に欠けるところはないから，被告人には刑法２０８条の２第２項後段の危険運転致死罪が成立するという結論になる。
被告人及び弁護人の前記主張は，理由がなく，採用できない。
（適用法令）
罰　　　条　　　　　　刑法２０８条の２第２項後段，１項前段
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
訴訟費用の処理　　　　刑訴法１８１条１項ただし書（被告人に負担させない。）
（量刑事情）
本件は，被告人が，夜間，普通乗用自動車を運転して，指定昀高速度５０キロメートル毎時の幹線道路を時速約６０キロメートルの速度で走行中，信号機により交通整理の行われている交差点を通過するに当たり，脇見をしていたため，同交差点に設置された車両用対面信号が既に赤色に変わっているのを停止線の手前約３６．８メートルの地点で初めて気付き，その際，直ちに制動措置を講じれば停止線付近で停止することが可能であり，かつ被告人もその旨認識していたにもかかわらず，先を急ぐあまり，更に時速約６５ないし７０キロメートルに加速しながら，赤色信号を殊更に無視して交差点に進入したことにより，折から交差点出口の横断歩道上を青色信号に従って歩行中の被害者に自車前部を衝突させて跳ね飛ばし，死亡させ
たという事案である
ところ，被告人は，進路前方に信号交差点が存在すること及び自車の速度が約６０キロメートル毎時であることを十分認識しながら，煙草を取ろうとして約五，六秒間も脇見をし，前方注視，とりわけ車両用対面信号の表示確認を怠ったまま進行したもので，その運転態度は，自動車運転者としての自覚に欠ける甚だ危険なものと言わざるを得ないが，その挙げ句，同対面信号が既に赤色に変わっていることに気付いても，単に早く目的地に着きたいなどという身勝手な理由から，殊更赤色信号を無視して交差点を通過することを決意し，更に加速して制限速度を約１５ないし２０キロメートル上回る高速度で交差点に進入したものであり，交差点を信号に従って通行する自動車等，特に横断歩行者など他者の生命・身体の安全を全く顧慮し
ない，無謀かつ極め
て危険で悪質な行為であって，厳しい非難に値する。
被害者は，当時４２歳と働き盛りで，警察署の交通課長の要職にあり，これまで交通警察活動等に従事してきたものであるところ，自らは青色信号に従って横断歩道上を歩行していたもので，全く落ち度がないにもかかわらず，被告人の無謀かつ極めて危険な運転により跳ね飛ばされて瀕死の重傷を負い，意識が完全に戻らないまま翌日の夕方には，妻と幼い娘二人を後に残して逝かなければならなかったものであり，その無念さは想像に難くない。また，一家の大黒柱であった被害者を突如失った家族の精神的打撃，悲しみは余りにも大きく，その結果は重大であって，残された遺族らの被告人に対する処罰感情が峻烈であることも当然である。被告人は，公訴提起された段階までは公訴事実（公訴提起以前は被疑事実ないし非行事実）を認めていたが，公判廷では赤色信号を認めた地点について捜査段階の供述を覆し，これと相反する供述をしたほか，不合理な弁解を繰り返しているのであって，真摯に反省しているのか疑問なしとしない。
以上の諸事情に照らすと，被告人の刑事責任はまことに重大である。そうすると，被告人が，犯行時少年であり，現時点でも成人後二か月しか経過していない若年者であること，事故直後自ら警察に通報するなど所要の措置を講じていること，被害者の死亡に伴う経済的損害については，現時点で示談は成立していないものの，今後その額が確定次第，自賠責保険によって賄われない分についても任意保険から支払いがされる見込みであること，被告人の母親が当公判廷において今後の監督を約束していることなど，被告人のために酌むべき事情もあるが，これらの事情を昀大限に考慮しても，その刑事責任は重く，相当期間の実刑をもって臨むほかない。
よって，主文のとおり判決する。
（検察官千代延好晃，私選弁護人成見正毅各出席）
（求刑ー懲役６年）
平成１４年１２月２６日
宮崎地方裁判所刑事部


神戸地方裁判所　平成１４年７月１５日判決　平成１３年(わ)第１０７５号　強制
わいせつ被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，婦女に強いてわいせつな行為をしようと企て，平成１３年１０月８日午前零時１７分ころ，神戸市Ａ区Ｂａ丁目ｂ番所在のＣ電鉄Ｄ駅北側出入口において，白い杖をついて通行中のＶ（当時１９歳）に対し，その背後からその臀部を着衣の上から手の平で撫で，さらに，驚いて振り向いた同女のスカート内に手を差し入れて下着の上からその陰部を手指で触り，もって，強いてわいせつな行為をしたものである。
（証拠の標目）ー括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号ー
省略
（補足説明）
弁護人は，被告人が，被害者Ｖの臀部を着衣の上から手の平で撫でたことは事実であるが，同女のスカート内に手を差し入れて下着の上からその陰部を手指で触れた事実はない旨主張するところ，前掲関係各証拠によれば，弁護人主張の点を含めて，判示事実は優にこれを認めることができるのであるが，所論にかんがみ補足して説明を加える。
被害者Ｖは，前掲検察官に対する供述調書において，同女が判示Ｄ駅北側出入口の階段を上りきった際，背後から何者かに臀部を手で撫でられ，驚いて振り向くと，その犯人が同女のスカート内に手を差し入れて下着の上からその陰部を手指で触った旨明確に供述するところ，同女が敢えて虚偽供述をする理由は全くないし，何らかの勘違いによる供述であると疑わせる事情は何ら認められない上，同女は視力障害者（全盲）であるが，その供述は，内容的にも何ら不自然なところはなく，同女が感得できた限りの状況について，その受けた感触等を根拠になされた具体的かつ真摯な供述であり，その供述の信用性は十分である。加えて，被告人は捜査段階において，当初は，被害者のお尻に触ったことは間違いないが，スカートの中に手を入れた覚えはない旨述べていたものの，犯行日の３日後である平成１３年１０月１１日からは，一貫して，振り向いた被害者に対し，少し腰を屈めてスカートの下から手を入れて下着の上からその陰部を触った旨供述するところ，右手が被害者の両足の太股の内側に当たる感触や，指の先がストッキングに触れる感触があったと供述するなど，その供述の信用性も十分である。
これに対し，当公判廷において，被告人は，被害者のお尻に触ったことは間違いないが，そのスカートの中に手を入れたことはない旨，前記捜査段階の自白調書は被害者の供述に合わせておけと取調官に強制されてなしたものである旨供述するのであるが，被告人の一連の供述内容には，前後矛盾する部分が多々見られるなど，不自然・不合理な弁解というほかはなく，その供述態度は真摯さに欠けるものといわざるを得ないから，被告人の前記公判供述は到底信用できるものではない。以上のとおり，前掲関係証拠によれば，判示犯罪事実は優にこれを認めることができるから，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
罰　　　　　条　　刑法１７６条前段
宣　　告　　刑　　懲役２年
刑の執行猶予　　　刑法２５条１項（５年間猶予）
（量刑の理由）
本件は，被告人が被害者に対して判示の強制わいせつ行為に及んだ事案であるところ，もとよりその動機に酌むべき事情はなく，公共性の高い駅の出入口において，無法なわいせつ行為に及んだ本件犯行は悪質であり，殊に，被告人は，被害者が視力障害者（全盲）であることを知りつつ，そのような被害者であれば顔を見られることもないとして犯行に及んだものであって，極めて卑劣，破廉恥な犯行というべきこと，被害者の被った心身の打撃は大きく，被害感情は今なお極めて厳しいこと，加えて，被告人が犯行の一部について，公判廷において，不自然不合理な弁解を続けて恥じるところがないことを併せ考慮すると，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ず，この際，被告人を実刑に処すべきであるとも考えられるが，他方，強制わいせつ行為の程度自体は比較的低いものであること，弁護人を介して被害者に謝罪し，被害弁償金として金２０万円を支払う旨提案し，その後，同額を供託したこと，被告人には業務上過失傷害による罰金前科のほか前科がないこと，偶発的な犯行という側面も認められること，被告人は，保釈後，実母と同居し，真面目に稼働していること，実母において被告人の更生を期待し，その支援を約していること，被告人は知的能力にやや劣る様子が窺われるところ，前記不自然不合理な公判供述は，被告人に反省の態度がないことのみによるものとは必ずしも断じがたいこと，未決勾留を経て被告人は被告人なりの反省の態度を示していることなど，被告人のために斟酌すべき事情も認められるので，これらの事情を最大限に考慮し，主文のとおり量定した上，今回に限りその刑の執行を猶予することとした次第である。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年７月１５日
神戸地方裁判所第１１刑事係甲
裁　判　官　　杉森研二


主　　　文
１　原告Ａの訴えのうち，同原告を平成１５年４月２７日執行の中野区議会議員選挙における当選人と決定することを求める請求に関する部分を却下する。２　原告Ａのその余の請求及び原告Ｂの請求を棄却する。３　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告Ａ
（１）　平成１５年４月２７日執行の中野区議会議員選挙の当選の効力に関し，被告が同年６月２５日にした裁決中当選人を決定しなかった部分を取り消す。（２）　原告Ａを上記選挙における当選人と決定する。
２　原告Ｂ
平成１５年４月２７日執行の中野区議会議員選挙の当選の効力に関し，被告が同年６月２５日にした裁決を取り消す。
３　被告
（１）　原告Ａについて
（主位的申立て）原告Ａの訴えを却下する。
（予備的申立て）原告Ａの請求を棄却する。
（２）　原告Ｂの請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，平成１５年４月２７日執行の中野区議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）につき，原告らが，いずれも自己が最下位当選者で相手方が次点（落選者）であり，被告がした裁決（原告らの得票数が同数であることを理由に当選人原告Ｂの当選を無効としたもの。以下「本件裁決」という。）中の原告らの得票数を同数とした判断は誤りであると主張して，その是正を求める事案である。主要な争点は，原告Ａの訴えの適法性及び原告ら各自の得票数（具体的には，別紙１から４までの投票の効力）である。
２　争いのない事実
（１）　中野区選挙管理委員会（以下「区選管」という。）は，平成１５年４月２８日，選挙会において，本件選挙につき，原告Ｂの得票数が１３７９票，原告Ａの得票数が１３７８票であるとして，原告Ｂを当選人と決定した。（２）　原告Ａは，平成１５年４月３０日，区選管に対して，上記決定について異議申出をした。区選管は，同年５月２９日，異議申出を棄却した。（３）　原告Ａは，平成１５年６月４日，被告に対して，上記異議申出棄却決定について審査申立てをした。被告は，同年６月２５日，無効票とされていた「Ｃ」票（別紙３）を原告Ａに対する有効票と判断し，原告らの得票数が同数（いずれも１３７９票）であるとして，区選管の異議棄却決定を取り消し，原告Ｂの当選を無効とする旨の裁決をした。そこで，原告らは，同年７月２４日，それぞれ本件訴えを提起した。
（４）　本件で当事者が投票の有効性を問題とする票の記載内容は，別紙１ないし４のとおりである。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　原告Ａ
ア　原告Ｂに対する有効票とされた「Ｄ」票（その記載内容は別紙１のとおり。）は，候補者中に「Ｅ（編注　ＥはＤの一部である。）」という氏の者はおらず，「Ｆ（編注　ＦはＤの一部である。）」も原告Ｂの名である「Ｂ」とは似ておらず，何人を記載したかを確認し難いもの（公職選挙法６８条１項８号），又は他事記載（同項６号）をしたものとして，無効票である。
これにより原告Ａ１３７９票，原告Ｂ１３７８票となり，原告Ａが当選人となる。
イ　本件裁決は，原告Ｂの得票数を１３７９票とした点に誤りがある。このような場合，被告は，原告Ａを当選人とする旨の裁判を求めることができると解すべきであり，本件訴えは適法である。
原告Ａは，同原告と原告Ｂの得票数が同数であるという本件裁決の理由中の見解に服するものではなく，区選管への異議申出の時から一貫して，原告Ａの得票数の方が多いから，原告Ｂの当選無効の裁定のみならず，原告Ａを当選人と定めるべきことを主張してきた。本件審査申立ての趣旨にも原告Ａを当選人とする旨を記載したかったのであるが，受付で書式のとおり書いてほしいと指示され，やむを得ず，原告Ｂの当選無効のみを申し立てたものである。
（２）　原告Ｂ
ア　無効票とされた「Ｇ」票（その記載内容は別紙２のとおり。）は，原告Ｂに対する有効票である。
投票所の投票台に掲示された候補者一覧には候補者氏名がひしめきあって記載され，原告ＢとＨ候補が隣り合って記載され，投票台には十分な照明がなくかなり暗いところ，我が国では氏が重要で，フルネーム又は名を記憶していることは少ないから，「Ｇ」票は，原告Ｂに投票する意思で「Ｉ（編注　ＩはＢの姓である。）」を先に記載し，投票台の候補者一覧の掲示によって名を確認しようとしたところ，隣のＨ候補の「Ｊ（編注　ＪはＨの名である。）」を誤記してしまったものとみるのが自然であるからである。
イ　本件裁決により原告Ａに対する有効票に変更された「Ｃ」票（その記載内容は別紙３のとおり。）は，何人を記載したかを確認し難いもの（公職選挙法６８条１項８号）で，無効票である。
日本人の名は男女で明白に区別されており，「Ｃ」票は女性に対する投票であって，これを男性である原告Ａに対する投票と解することはできない。ウ　原告Ａへの有効票とされた別紙４記載の投票は，＊印及び△印の他事記載があるから，公職選挙法６８条１項６号により無効票である。エ　上記アからウまでによれば，原告Ｂ１３８０票，原告Ａ１３７７票となり，原告Ｂが当選人となるから，区選管の異議申出棄却決定は正当であり，本件裁決は取り消されるべきである。
（３）　被告
ア　原告Ａの訴えに対する本案前の抗弁


（ア）　原告Ａは，原告Ｂの当選は無効である旨の決定を求めて区選管に対する異議申出及び被告に対する審査申立てをしたところ，本件裁決は原告Ａの申立てを全部認容したものであるから，原告Ａは本件裁決に対して不服を申し立てる余地はなく，本件裁決の取消しを求める訴えは，不適法である。なお，原告Ａは本件裁決中の当選人を決定しなかった部分の取消しを求めているが，本件裁決中にそのような部分は存在しない。
（イ）　原告Ａを当選人と決定する旨の訴えは，公職選挙法上認められる訴訟類型ではなく，不適法である。
イ　「Ｄ」票について
「Ｅ」は「Ｂ」と書こうとしたところ「ぬ」を脱字したものであり，「Ｆ」は「Ｋ」のなまりで，「Ｋ」は「Ｂ」に類似するから，これを原告Ｂに対する有効票と判断したことは合理的である。
ウ　「Ｇ」票について
本件選挙においては，原告Ｂのほか「Ｈ」という候補者がいたのであるから，「Ｇ」票は両者のいずれに投票する意思を有するのか判定が不可能な無効票である。
エ　「Ｃ」票について
本件選挙においては，原告Ａのほか「Ｌ（通称Ｍ）」という候補者がいたが，両者は，氏には類似性がないが，名の読みの「Ｎ」と「Ｏ」には類似性があることから，原告Ａの有効票と認めるのが相当である。
オ　別紙４記載の投票について
原告Ｂ主張の＊印及び△印の他事記載というのは，別紙４記載の投票中の書き損じ部分の抹消のための線であり，他事記載には該当しない。
第３　当裁判所の判断
１　原告Ａの訴えに関する本案前の抗弁について
（１）　本件裁決中当選人を決定しなかった部分の取消を求める訴えについて行政事件訴訟法４３条，３３条によれば，裁決を取消す判決は，主文のみならず，理由中の主文を直接導く判断（本件についていえば，得票数に関する判断がこれに当たる。）を含めて関係行政庁を拘束することとなる。選挙の当選の効力に関する訴訟についてこれをみるのに，一般に，裁判所が原告の得票が最下位当選者と同数であるという理由で最下位当選者の当選を無効と判断した場合には，くじで原告又は最下位当選者のいずれかを当選者と決定することになるが，裁判所が原告の得票が最下位当選者よりも多いという理由で最下位当選者の当選を無効と判断した場合には，選挙会においては原告を当選者と決定するほかはなく，もはや最下位当選者が当選者とされる可能性はない。つまり，裁判所が主文において最下位当選者の当選を無効と判断した場合であっても，理由中の得票数に関する判断の内容により，くじに当たることを条件として当選者と決定してもらえる地位を獲得するにすぎないか，そのような条件なしに当選者と決定してもらえる地位を獲得するかという点において，原告の法的地位に異同が生ずることになる。
選挙訴訟の当事者は，より自己に有利な法的地位を求めて訴えの提起や上訴の申立てができると解すべきであるから，本件においては，原告Ａは，同原告の得票数が最下位当選者より多い旨の判断を求めて本件裁決の取消しの訴えを提起することができるものというべきである。そして，同原告の訴えのうち本件裁決中当選人を決定しなかった部分の取消を求めるものは，同原告の得票数が最下位当選者より多い旨の判断を求めるものであり，実質的にみて，上記説示に係る裁決の取消しの訴えと同趣旨の訴えとして適法というべきである。
（２）　原告Ａを当選人と決定することを求める訴えについて当選の効力を争う訴えは，行政事件訴訟法５条にいう民衆訴訟であって，同法４２条により法律に定める場合に限り提起することができるものである。当選の効力を争う訴えについて定める公職選挙法２０７条の趣旨は，判決で直接に当選人を定める旨の訴えを許容するものではなく，選挙管理委員会の裁決の取消しを求める訴えのみを許容するものと解される。したがって，原告Ａを当選人と決定することを求める訴えは，不適法であり，却下すべきものである。
２　原告らの裁決取消しの訴えについての本案の判断
（１）　「Ｄ」票について
甲イ４，甲ロ１，２及び弁論の全趣旨によれば，「Ｄ」票の記載内容は別紙１のとおりであること，「Ｅ」に類似する氏をもつ候補者は原告Ｂ以外にはいなかったこと，したがって，本件投票のうち「Ｅ」の部分は，「Ｂ」と書こうとしたところ「ぬ」を脱落させた誤記であって原告Ｂの氏が表示されたものであること，本件投票のうち「Ｆ」の部分は，「Ｋ」の音がなまったものであり，「Ｋ」という名が表示されたものであること，「Ｋ」に類似する名をもつ候補者は原告Ｂのほか，「Ｐ」，「Ｑ」，「Ｒ」，「Ｓ」，「Ｔ」，「Ｕ」，「Ｖ」，「Ｗ」がいたことが認められる。
また，本件投票が何らかの有意の記載をしようとした他事記載に該当するものであることを窺わせるような事情は，何ら認められない。そうすると，この投票は，氏は原告Ｂと同一であり，その余の候補者の氏には全く類似しておらず，名はＰと同一であり，原告Ｂ，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕ，Ｖ，Ｗに類似している（原告Ｂ，Ｓとは「Ｘ（編注　ＸはＫの一部である。）」の音が同一であり，その余の者とは「Ｙ（編注　ＹはＫの一部である。）」の音が同一である。）から，全体としてみればこの投票を原告Ｂに対する有効票とみるのが相当である。
（２）　「Ｇ」票について
甲イ４，甲ロ１，２及び弁論の全趣旨によれば，「Ｇ」票の記載内容は別紙２のとおりであること，「Ｇ」に類似する氏名をもつ候補者は原告Ｂと「Ｈ」の２名がいたことが認められる。
「Ｇ」という表示は，氏は原告Ｂと同一であり，Ｈには全く類似しておらず，名はＨと同一であって，原告Ｂには全く類似しておらず，他にこの投票がいずれの候補者を記載しようとしたものかについての判定の手がかりとなる事情も認められないから，結局，この投票は，何人を記載したかを確認し難い（公職選挙法６８条１項８号）ものとして無効であるというほかない。


平成１５年１月３１日　判決言渡
平成１４年(ハ)第１０４２１号　解雇予告手当請求事件
主　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金３９万３５８３円及びこれに対する平成１４年５月１日から支払済みまで年５パーセントの割合によ　る金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告との間で後記２(1)の雇用契約を締結した原告が，雇用期間の更新を８回繰り返し（雇用期間は毎月１日から　　月末までの１か月），９か月にわたって雇用契約を継続していたところ，平成１４年４月末日，被告から何らの予告なく即日　　解雇されたとして，直前３か月間に支払を受けた賃金の３分の１である３９万３５８３円の解雇予告手当及び遅延損害金の支　　払を求める事案である。
２　争いのない事実
(1)原告と被告は，平成１３年７月ころ，被告を使用者，原告を労働者として，月支給額３２万４０００円，基本日給１万　　円，調整手当２０００円，営業手当６万円，月末締め翌月末払の約定で雇用契約を締結した。(2)　被告は，原告に対し，次のとおり賃金を支払った。ア　平成１４年４月１日から３０日まで　　３４万４３７５円イ　同年３月１日から３１日まで          ３３万８３７５円ウ　同年２月１日から２８日まで　　　　　４９万８０００円
３　争点
本件雇用契約は，即時解雇によって終了したのか，それとも雇用契約期間の満了によって終了したのか。
第３　争点に対する判断
１　証拠によれば，次の事実が認められる（一部争いのない事実を含む。）。(1)　被告は，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）との間で，ケーブルテレビの加入促進業務のための人材派遣契約を締結し　　ていたが，その後，加入促進業務を拡大することになった。被告は，平成１３年６月１９日，ＡからＢ営業センターにおける　　加入促進業務の業務委託を受け，平成１４年３月３１日まで，被告の責任において加入促進業務を行うことになった。
そこで，被告は，この業務を遂行するために，契約社員の採用活動を開始した。
(2)　被告は，平成１３年６月１９日，原告との間で，雇用期間を平成１３年６月１９日から平成１４年３月３１日まで，就　　業場所を株式会社Ａサービスセンター，職務内容をケーブルテレビ加入者促進業務と定めて雇用契約を締結した。ただし，原　　告が実際に就業したのは平成１３年７月１日からであった。なお，雇用契約書（乙第１号証の１）の雇用期間の欄には，平成１３年６月１９日から平成１４年３月３１日までと記載さ　　れ，その下部に，括弧付きで「１ヶ月更新による。」との記載があるが，本件雇用契約締結の際，被告から原告に対し，特に　　この条項の意味についての説明はなく，被告としては，加入促進業務の獲得目標設定値を上回らない場合には，派遣従業員で　　ある原告の就業意思を確認するという意味に解しており，雇用期間を１か月とする趣旨ではなかった。
(3)　平成１４年１月ころ，被告のＢ営業センターにおける加入促進業務の実績がＡに認められ，同年４月から新たに期間１　　年で，加入促進業務を継続することになり，被告は，Ｂ営業センターにおける契約社員の雇用も更新することにした。
(4)　そこで，被告は，平成１４年３月３１日，原告との間で，雇用期間を同年４月１日から同月３０日までとして，雇用契　　約を更新した。(5)　被告のＢ営業センターの管理者であったＣは，平成１４年４月２２日，原告に対し，被告と原告との雇用契約が同月末で期　　間満了により終了する旨伝えた。２　上記の事実によれば，本件雇用契約は，期間の満了により当然に終了したものと認められ，即時解雇の事実を認めるに足り　　る証拠はない。３　ところで，期間の定めのある雇用契約の場合，期間が満了すると雇用契約は終了し，解雇とはみられないのが原則である　　　が，例外的に，雇用契約が反復更新され，実質的には期間の定めのない契約と異ならない状態で存在しており，労働者も契約　　更新が行われると期待される実態にあるような場合等においては，更新拒絶に解雇に関する法理が類推適用される場合がある　　ところ，本件雇用契約においては，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。なお，原告は，本件雇用契約締結時に，被告代表者から本件雇用契約は更新され，２，３年は働いてもらう旨いわれたと供　　述するが，被告代表者の供述及び同人の陳述書（乙第５号証）によれば，本件雇用契約締結時に，実績が上がればＡとの契約　　更新もあり得る旨述べたというのであって，Ａとの当初の契約期間が平成１４年３月３１日までであったことからすれば，肯　　定できる内容であり，原告の上記供述は採用できない。また，雇用契約の更新は１回だけであって反復継続されていたわけで　　はないから，客観的には，原告が契約更新が行われると期待される実態にあったとも認められない。
４以上によれば，原告の請求は理由がないので，主文のとおり判決する。
東京簡易裁判所民事第１室
裁　判　官　　　若　　生　　朋　　美


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役１２年に，被告人Ｂを懲役９年に各処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各１３０日を，それぞれその刑に算入する。
被告人両名から，押収してある金属バット１本（平成１４年押第９号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）


被告人Ｂは，埼玉県大里郡Ｃ村（現在の埼玉県熊谷市内）で出生し，尋常小学校を卒業した後，実家が営む農業の手伝いをし，昭和１９年１月，前妻を亡くしたＤと婚姻し，埼玉県行田市内において夫と共に農業を営み，同人との間に長女E，長男Ｆ，二女Ｇ，二男Ｈをもうけたが，昭和３４年に交通事故で夫を亡くしてから後は一人で農業に従事しながら，夫の連れ子を含めた５人の子供を育ててきた。本件の被害者Ｆは，昭和２２年２月８目，被告人Ｂと夫Ｄの長男として出生し，地元の中学校を卒業したが，その後，家業の農業を継ぐわけでもなく，また定職に就くこともなく，素行が不良で金遣いが荒く，刑事事件を起こしては刑務所への入出所を繰り返し，出所すると被告人Ｂに金を無心したり，酔余暴力を振るうようになった。このような中で，昭和４９年ころ，被告人Ｂの亡義父（亡夫Ｄの亡父）名義となっていた土地が上越新幹線建設用地として買収されることとなり，被告人Ｂらはその土地の所有名義を変更する必要に迫られた。被告人Ｂはこれまでの慣習に従えば，Ｉ家の長男であるＦが相続することになると思ったものの，上記のとおり素行の悪いＦをＩ家の跡取りとするわけにはいかないと考え，当時服役中であったＦに無断で，その土地の大部分を二男Ｈの名義に変更した。Ｆは，出所後，上記名義変更の事実を知るや「俺に内緒で跡取りである俺の財産を横取りした」として怒り，被告人Ｂに対し金を無心し，被告人Ｂは心ならずもこれに応じ金を渡すなどしていた。このようにして，Ｆは出所後も相変わらず仕事に就かず酒を飲み続けては金を無心するとともにその金額を増額するようになり，被告人ＢがＦの要求を拒むと顔面を殴打するなどの暴行に及んだ。被告人Ｂは，Ｆの暴力を怖れ心ならずも金を渡していたが，Ｆは，平成１２年７月ころ，被告人Ｂの自宅窓ガラスを壊すなどしたほか，同年９月ごろには鍬の柄で被告人Ｂの頭を殴打して負傷させるなどし，被告人Ｂは，娘の家に逃げ込むようになるなど，このようなＦに対する対応に苦慮していた。Ｆは，上記のとおり，これまで被告人Ｂから相当額の金員を受け取っていたにもかかわらず，平成１２年１２月ごろ，さらに被告人Ｂに対し，家を出ていくから３０００万円を渡すよう要求した。被告人ＢはＦに出ていってもらいたいとの一心でその要求に応じることとし，被告人Ｂ所有名義の土地の一部を売却するなどして現金を工面し，同年暮れから翌１３年正月にかけてＦに３０００万円を渡した。ところが，Ｆは，わずか数日間でこの３０００万円を使い果たし，平成１３年正月過ぎには約束を破り，被告人Ｂの自宅に戻ってきた。Ｆは，この後も，被告人Ｂに対し金を無心し，被告人Ｂがこれに応じないと暴力を振るったりすることを繰り返した。被告人Ｂは，このままでは，自分自身の身が持たないしI家の財産がＦに食いつぶされてしまうのではないかと危惧するようになったが，被告人Ｂの二男Ｈは頼りにならず，娘たちは他家へ嫁いでおり，ほかに頼るべき親戚もいなかったことから，「実の子とはいえＦなどいない方がましだ。Ｆさえいなかったら，死んでくれたら。」などとＦを亡き者にしたいという漠然とした思いを抱くまでになった。一方，被告人Ａは，福島県喜多方市J町内で出生し，昭和５９年３月，地元の県立高校を卒業した後，茨城県内や埼玉県内で工員，トラック運転手などとして稼働していたが，平成１３年３月ころから，定職に就いていない。被告人Ａは，平成１０年か１１年ころ，遊びに出かけた埼玉県行田市内の麻雀店において，Ｈと知り合い，同人との交遊を続けていく中，被告人Ｂの自宅に出入りするようになった。被告人Ａは，平成１３年１月ころには，I家が同市内では有数の資産家であったものの，長男のＦが服役中に土地の所有名義を二男のＨ名義にしたことから，Ｆが被告人Ｂに金員を要求するようになり，平成１２年暮れころに被告人ＢがＦに３０００万円を渡し一旦は被告人Ｂの家から出ていったものの，数日で被告人Ｂ宅に戻ってきて，酔余，被告人Ｂに金員を要求し，応じないと被告人Ｂに暴力を振るったり，物を壊したりしているとのI家の内情やＦの行状を知るに至った。被告人Ａは，当時いわゆるサラ金業者等への借金が約２８０万円ほどあったことから，３０００万円もの金を一度に支払う資力のあるI家であれば，適当な口実を作れば大金を引き出せるのではないかと思い至り，その方法を考えるようになった。被告人Ａは，被告人Ｂが常日ごろＦの素行に悩み，「あんなせがれは自分のせがれではない。どこかに行ってしまって戻ってこなければいい。」などと愚痴をこぼすのを聞くに及び，平成１３年１月中旬ごろ，Ｆの素行不良に手を焼き，「Ｆさえいなかったら，死んでくれたら。」などとＦを亡き者にしたいと思い詰めている被告人Ｂの姿を見て，被告人Ｂに報酬の支払いと引換えにＦ殺害の話をもちかけた。被告人Ｂは，Ｆを亡き者にしたいと考えていた折りに被告人ＡからＦ殺害の話をもちかけられたものの，Ｆを殺害したとしてもその死体が発見されれば，Ｆの仕打ちに耐えかねて被告人ＢがＦを殺害したとの嫌疑をかけられると危惧し，Ｆ殺害を決めかねていた。しかし，被告人Ｂは，被告人Ａから，Ｆを殺害した後は，その死体を薬で溶かしてわからなくするからＦ殺害が発覚することはない旨告げられるや，被告人Ａに依頼してＦを殺害してもらえばＦの暴力からも逃れられるし，ＦにI家の財産を食いつぶされることもないと考えるに至り，被告人Ａの上記申し出を受けてＦ殺害を決意し，同年２月上旬ころ，被告人Ａに対し，１０００万円の報酬を支払う約束でＦ殺害を依頼した。


被告人Ｂは，被告人Ａに対し，Ｆ殺害に対する報酬の前払金として同年３月上旬ごろまでの間に現金３００万円を手渡した。被告人Ａは，同年４月ころ，被告人Ｂとの約束に基づきＦ殺害を実行することとし，泥酔させたＦを人気のない場所まで連れ出し，絞殺しようと計画し，これを実行に移そうとしたが，Ｆが飲食店で泥酔したあげく，他の者と喧嘩をしたため，発覚をおそれＦ殺害を一時断念した。しかし，その後も，被告人ＡはＦ殺害の実行をほのめかして被告人Ｂから報酬の前払金を受領し続け，同年７月には報酬総額が９５０万円に減縮されたが，同年２月上旬から９月ころまでの間に多数回にわたり多額の現金を受領し，自らの借金返済や旅行，遊興費などに費消した。ところが，同年９月ころになると，被告人Ｂは，Ｆ殺害を実行しない被告人Ａにしびれを切らし，被告人Ａから金員支払いの要求があってもＦを殺害しない限り支払いに応じないようになった。被告人Ａは，同年１０月上旬ころ，そのころまでに被告人Ｂから受領したＦ殺害の報酬前払金を使い果たしてしまった。そこで，被告人Ａは，さらに残りの報酬を手に入れるために，Ｆ殺害を実行するしかないと考え，同月２２日，Ｆとの間で翌２３日に一緒に酒を飲みに行く約束を取り付けた上，翌２３日昼ころ，被告人Ｂの自宅へ赴き，被告人Ｂに対し，「今晩やるよ。」と言って同日夜にＦ殺害を実行する旨告げ，被告人Ｂもこれを了承し，遅くともここにおいて，被告人Ａと被告人ＢはＦ殺害及び死体遺棄の共謀を遂げた。被告人Ａは，Ｆ殺害の方法として，金属バットで頭部を一撃して殺害しようと考え，あらかじめ犯行に使用する自動車に金属バットを積み込んだ上，同日午後７時３０分ころ被告人Ｂ方を訪ねて行き，Ｆを誘い出して自動車で出発し，被告人Ｂがこれを見送った。被告人Ａは，その後Ｆを居酒屋などに連れて行き酒を飲ませて酔わせた後，「俺の女の家に行って飲もう。」などと言って口実を作って本件現場まで連れ出し，同日午後１１時３０分ころ，同所に着いた後，Ｆが自動車を降りて歩いていくのを，その背後から金属バットを持って近づいていった。
（罪となるべき事実）
被告人両名は，共謀の上，
第１　Ｆ（当時５４歳）を殺害しようと企て，平成１３年１０月２３日午後１１時３０分ころ，埼玉県児玉郡Ｋ町Ｌ番先路上において，被告人Ａが，Ｆの頭部を所携の金属バットで数回殴打し，よって，そのころ，同所において，同人を頭蓋骨骨折，硬膜下出血等による外傷性脳障害により死亡させて殺害し，第２　同月２４日午前９時ころ，福島県喜多方市Ｍ町Ｎ番地内の山林において，被告人Ａが同所に穴を掘ってＦの死体を土中に埋め，もって，死体を遺棄したものである。
（量刑の理由）
本件は，被告人両名が共謀の上，被告人Ｂの長男Ｆを殺害し，その死体を遺棄した殺人及び死体遺棄の事犯である。被告人Ｂは，「犯行に至る経緯」で記載したとおり，Ｆから金を無心され，これを拒むと暴力を振るわれたり，被告人Ｂ宅の家財を壊されるなどされたことからやむなくＦの言うとおり金を渡していたが，Ｆの要求がエスカレートしていくにつれてI家の財産が食いつぶされてしまうとおそれ，Ｆを亡き者にしたいとの思いを抱くようになっていたところへ，被告人ＡからＦ殺害をもちかけられるや，当初は犯行が発覚して自らが逮捕されることをおそれＦ殺害の話に応じるのを躊踏したが，被告人ＡからＦ殺害が発覚せず逮捕されることはない旨告げられるや本件Ｆ殺害の犯行を決意するに至ったもので，その動機は身勝手で短絡的というほかない。被告人Ｂは，確かに，Ｆを亡き者にしたいとの思いを抱くに至った経緯にはＦの行状に問題がなかったとはいえないことに照らし同情すべきものがあることを否定できないものの，被告人Ａに対し１０００万円もの高額な報酬の支払いを約束して被告人ＡにＦ殺害を依頼した点については酌むべきものはない。しかも，被告人Ｂは，Ｆ殺害の実行をすべて被告人Ａに分担させたもので，いわば金により自らが手を下すことなくＦを亡き者にするとの結果を得ようとしたといってよく，Ｆ殺害を被告人Ａに依頼するに至った経緯も自己保身的なものであって酌むべきものはなく，もとより，被告人Ｂの本件犯行を正当化することはできない。
被告人Ａは，資産家であった被告人Ｂの家庭内の上記事情を知るに至るや被告人Ｂの意向を察し，報酬を得る目的から被告人ＢにＦ殺害の話をもちかけ，被告人Ｂに１０００万円の報酬支払いを約束させた上，被告人Ｂの依頼を引き出して共謀の上，本件殺人，死体遺棄に及んだものである。被告人Ａは，現に本件各犯行の報酬として高額な金を被告人Ｂから受領し，その金員は自らの借金の返済や旅行，遊興費などに費消したもので，金のためなら人を殺害することをも辞さないという利欲的動機には酌むべきものは全くない。
被告人Ａは，Ｆ殺害に当たってあらかじめ殺害場所，死体を遺棄する場所等の下見を行った上で，Ｆを飲酒に誘い気を許したＦを殺害場所まで誘い出して殺害に及んだものであり，その犯行は極めて計画的で悪質である。被告人Ａは，無防備かつ無抵抗となったＦに対し，その隙を見て，背後から所携の金属バットでＦの後頭部などを強打して転倒させ，Ｆが命乞いをしたのにこれを無視して，その頭部に対する殴打行為を続けたあげく同人を殺害したほか，さらに，犯行の発覚を防ぐため，その死体を被害者と接点のない遠隔地の福島県喜多方市内の山林に埋めたもので，その犯行態様は極めて危険かつ残虐なものというほかなく，死体遺棄の態様も悪質である。被害者に上記のような素行不良な点があったとはいえ，被害者がその生命まで断たれなければならない事情はとうてい認められず，本件結果は極めて重大である。本件犯行は，実母である被告人Ｂが，金で雇った他人である被告人Ａに実の息子・長男を殺害させたものであり，本件犯行が社会に与えた衝撃は計り知れない。


平成１２年（行ケ）第１５９号　審決取消請求事件（平成１３年３月８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社シマノ
代表者代表取締役　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　野　上　邦五郎
同　　　　　　　　　　　　　杉　本　進　介
同　　　　　　　　　　　　　冨　永　博　之
同　　　　弁理士　　　　　　富　崎　元　成
同　　　　　　　　　　　　　關　　　健　一
被　　　　　　告　　　　　ダイワ精工株式会社
代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　　　山　根　祥　利
同　　　　　　　　　　　　　近　藤　健　太
同　　　　　　　　　　　　　的　場　美友紀
同　　　　　　　　　　　　　原　山　邦　章
訴訟代理人弁理士　　　　　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　　　　　　中　村　　　誠
同　　　　　　　　　　　　　鷹　取　政　信
同　　　　　　　　　　　　　堀　内美保子
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５３７９号事件について平成１２年４月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「リール取付具」とする登録第２１４９７７２号の考案（昭和６２年８月１２日に出願された実願昭６２－１２４１８４号の実用新案の一部を平成５年３月１５日に新たに出願し、平成１０年６月５日に設定登録を受けもの。以下「本件考案」といい、本件考案に係る実用新案を「本件実用新案」という。）の実用新案権者である。
被告は、平成１１年７月２８日、本件実用新案登録につき無効の審判の請求をし、同請求は平成１１年審判第３５３７９号事件として特許庁に係属したところ、特許庁は、平成１２年４月３日、「登録第２１４９７７２号実用新案の明細書の実用新案登録請求の範囲に記載された考案についての登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。別紙１審決書の理由写し参照）をし、その謄本は、同月２２日、原告に送達された。
(2)　原告は、平成１２年８月３０日、実用新案登録出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明の記載を実用新案登録請求の範囲の減縮等を目的として訂正する訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９０９７号事件として審理した上、平成１２年１１月８日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。別紙２審決書写し参照）をし、その謄本は、同月２７日、原告に送達され、本件訂正審決は確定した。
２　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載
（１）　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲の記載リール脚を受入れる脚受入部（１１）をもち、釣竿に固定される固定側受体（１）と、この固定側受体（１）に対し釣竿に沿って前後移動可能に支持される脚受入部（２１）をもった可動押体（２）と、倒伏・起立操作可能なレバー体（４）をもち、該レバー体（４）の前方への倒伏操作で前記可動押体（２）を固定し、起立状態での押動操作で前記可動押体（２）の前方への移動操作を可能にした固定機構とを備えたリ一ル取付具であって、前記固定機構における前記レバー体（４）の支持部後方側に、前記支持部側から後方に向かって突出し、前記可動押体（２）の押動操作を可能とした押動操作体（６１）を設けたことを特徴とするリール取付具。
（２）　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載（下線部が訂正された箇所である。）


主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
押収してある交通事件原票１通（平成１４年押第６２号の１）の偽造部分を没収する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　氏名不詳者と共謀の上，金品を強取しようと企て，平成１３年１１月２８日午後５時５０分ころ，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の輸入バック販売「Ａ」店内において，同店店長Ｂ（当時３２歳）及び同店店員Ｃ（当時２９歳）に対し，被告人において，所携の包丁を突きつけながら，「マネー，マネー」などと申し向けて脅迫し，その反抗を抑圧して，前記Ｂから，その管理に係る現金合計約３３万２５９０円及び手提げバック６点（時価合計約５７４万円相当）を強取した第２　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１２年１１月２６日午前７時４６分ころ，神戸市ａ区ｆ町ｇ番ｇ号付近道路において，普通乗用自動車を運転した第３　前記第２記載の日時ころ，公安委員会が道路標識によりその最高速度を５０キロメートル毎時と指定した前記第２記載の道路において，その最高速度を３１キロメートル超える８１キロメートル毎時の速度で前記第２記載の車両を運転して走
行した
第４　同日午前８時８分ころ，神戸市ａ区ｆ町ｃ番ｃ号先歩道上において，兵庫県生田警察署勤務司法巡査Ｄらから道路交通法違反（速度違反）被疑事件について取調べを受けた際，運転免許を取得している知人Ｅの氏名を詐称して前記第２及び第３記載の道路交通法違反の刑責を免れようと企て，自己の名前をＥと名乗り，運転免許証は不携帯である旨申告し，同巡査が交通事件原票（番号ＡＮo．３２０１５９）を作成するに当たり，「私が上記違反をしたことは相違ありません。」などと記載された同原票中の供述書氏名欄に，行使の目的をもって，ほしいままに，「Ｅ」と冒書した上指印し，もって偽造した他人の署名を使用して事実証明に関する私文書１通（平成１４年押第６２号の１の供述書部分）を偽造し，これを即時同
所において，前記Ｄ巡査
に対し，あたかも真正に成立したもののように装って提出して行使したものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省　略
（補足説明）
第１　争点
判示第１の事実につき，関係証拠によれば，その日時，場所において，判示第１のとおり少なくとも二人の犯人による本件強盗事件が発生したことは明らかであるところ，被告人は全く身に覚えがない旨主張し，弁護人は，本件各証拠によっても，被告人が判示第１の強盗犯人であると断定するには合理的な疑いが残るから無罪である旨主張する。
当裁判所は，前掲関係各証拠によれば，被告人と犯人との結びつきを含め判示第１の事実は優に認められると判断したのであるが，弁護人らの主張にかんがみ，以下，その理由を補足して説明する。
第２　判断（以下，証拠に付した数字は検察官請求証拠番号を示す。）１　前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。(1)　平成１３年１１月２８日午後５時５０分ころ，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の輸入バック販売「Ａ」店内において，同店店長Ｂ及び同店店員Ｃが勤務中，少なくとも二人の強盗犯人が同店に押し入り，サングラスをした犯人の一人（以下「包丁を持った犯人」という。」）が所携の包丁を突きつけながら，Ｃに対し，「マネー，マネー」などと申し向けて脅迫し，同女が恐怖のあまりしゃがみ込むと，Ｂに対し，同様に包丁を突きつけて金員を要求し，Ｂから，三度にわたりその管理に係る現金合計約３３万２５９０円を強奪し，もう一人の犯人（以下「ショーケースを叩き割った犯人」という。」）は，店内のショーケースを叩き割り，展示していたエルメス製の高価なバック６個を強奪した。(2)　平成１３年１２月１２日午後５時ころ，被告人は，東京都ｈ区所在の「Ｆ」において，実姉の夫であるＧになりすまし，同人の国民健康保険被保険者証を示して同店に本件被害品と特徴を同じくするエルメス製バックを代金６０万円で売却し，翌１３日午後１時３０分ころ，東京都ｉ区所在の「Ｈ」に本件被害品であるバック２個を持ち込み，これを売却しようとして警察官から任意同行を求められ，その後私印偽造等の容疑で逮捕されたが，その際，これとは別のエルメス製のバック２個を所持していた。
(3)　被告人は，判示第１の事実につき，取調べにおいては一貫して容疑を否認し，あるいは黙秘していたところ，平成１４年２月２６日神戸家庭裁判所における第１回審判期日において，判示第１の犯罪事実は間違いない旨陳述するとともに，共犯者はＩとＪの二人であり，３人で店内に押し入り，自分が包丁で店員を脅して現金を奪ったなどと供述したが，同月２８日第２回審判期日において，その自白を撤回した。
２　Ｂ及びＣ両名は，公判廷において，「包丁を持った犯人」は被告人である旨断言するところ，その捜査段階における供述経過を含めた同人らの犯人目撃・識別供述の要旨は，以下のとおりである。
(1)　Ｂ作成の平成１３年１１月２８日付け被害届（１）包丁を持った犯人は若く小柄で黒色のサングラスをかけていた。他の男については若い男という位しかわからない。
(2)　Ｂの平成１３年１１月２８日付け司法警察員に対する供述調書（５）包丁を持った犯人は，身長が１７０センチメートル前後，サングラスをかけ，黒の上下の服装であった。犯人は最低二人は間違いないが，他に犯人がいたかどうかはわからない。
(3)　写真面割りの経過


司法警察員作成の捜査報告書添付の写真面割台帳（７。以下「Ｂ用写真面割台帳」という。）は，縦４．５センチメートル横４センチメートルの大きさの胸から上の人物カラー写真９枚が１から９まで番号を付されて一列３枚３列に配置されているもので，被告人の写真は番号４で２列目左端に位置している。司法警察員作成の捜査報告書添付の写真面割台帳（１５。以下「Ｃ用写真面割台帳」という。）は，同様のもので，被告人の写真は番号６で２列目右端に位置している。平成１３年１２月１８日ころ，Ｂ及びＣは，捜査員からこの写真の中に犯人がいるかも知れないしいないかもしれない旨説示された上，Ｂ，Ｃの順に，それぞれＢ用写真面割台帳及びＣ用写真面割台帳を示され，いわゆる写真面割りが実施された。
Ｂは番号４の被告人の写真を，Ｃは番号６の被告人の写真をそれぞれ「包丁を持った犯人」であるとして選択した。
(4)　面通しの経過
平成１３年１２月１９日ころ，Ｂ及びＣは連れ立って上京し，警視庁碑文谷警察署で，Ｃ，Ｂの順に，ガラス（ミラー）越しに取調室内で捜査官と二人でいる被告人の姿を見分し，いずれも，被告人が「包丁を持った犯人」であると述べた。
(5)　Ｂ及びＣ両名の公判供述
両名ともに，判示「Ａ」店内は十分な明るさがあり，数十センチメートルの間近で包丁を持った犯人の顔を見たもので，その犯人は被告人に間違いないと供述したが，その供述の概要は，以下のとおりである。
Ｂの供述によると，同人の視力は１．２ないし１．５であり，包丁を持った犯人は黒のナイロン上下，サングラスを着用し，帽子はかぶっておらず，髪の毛は真ん中分けで黒っぽい色の髪であり，顎の輪郭がしっかりした感じが特徴の顔であった。ショーケースを叩き割った犯人は明るめの長めの茶髪の若い男であった。Ｃの供述によると，同人の視力は１．２であり，犯人は３人かも知れないが，見たのは二人であった。包丁を持った犯人は黒色ナイロン製のスポーツウェア上下，黒いサングラスを着用し，髪の毛はセンター分け，少しボサッとした感じで，耳の横の髪は半分位かぶさっていた。顔は面長，ぽちゃっとした感じであった。
なお，前記写真面割り実施後，ＢとＣは，それぞれ選び出した「包丁を持った犯人」の写真の写真面割台帳上の配置場所が異なることに気付き，両者間で，異なる写真を選び出したのではないかとの話題も出たが，結果的には同じ写真を選んでいたということがわかったのは面通しが終わった後のことであった。３　Ｂ及びＣの「包丁を持った犯人」は被告人である旨のいわゆる犯人識別供述は，一貫した相互に符合する供述であるところ，前記２認定のとおり，視力に問題のない両名が十分な明るさの店内でいずれも犯人の顔を至近距離から相当時間目撃したものであって，その観察条件は良好であったこと，目撃の約２０日後に行われた前記２認定の写真面割りは，ＢとＣには被告人の写真の配置位置等を変えて別個に作成した写真面割台帳を示すなど，両者が記憶のままに写真を選別できるよう配慮されており，捜査官による誘導ないし暗示等の影響や，両名相互間の話し合い等による判断の誤りは考えられないこと，写真面割りの翌日に行われた面通しの経過等に照らし，その信用性は十分である。弁護人は，Ｂ及びＣ両名は恐怖のため犯人
像についてはほとん
ど記憶がなかった，両名の写真面割台帳を見せられるまでの犯人の人相や髪型等に関する供述内容は極めて貧困であるのに，写真面割台帳を見せられた後には雄弁になっているなどとして，両名の供述の信用性を争うところ，一般に容貌等について言語で説明することは簡単なことではなく，犯人の容貌等について明確な記憶がある場合であっても，これを言葉で表現することは難しいのであり，その意味では，弁護人主張のとおりＢ及びＣ両名の供述に，写真を選び出した後に容貌等についてその写真をもとにこれを言語で表現しえた部分がないとはいえないけれども，両名の犯人識別供述は記憶に基づく具体的で十分に詳細な供述と認められる。弁護人は，犯行日ころの被告人の髪は短く紛れもない茶髪でセンター分けしていなかった
として，これに反する
Ｂ及びＣの供述は明白な虚偽供述であるというが，両名の供述には，写真面割台帳の被告人の写真の髪型等に影響を受け，これにやや引きずられた部分がないとはいえないけれども，両名の証言後証拠調べされた平成１３年１２月１３日及び同月１４日（犯行の約２週間後）に撮影された被告人の写真（写真撮影報告書（８４）及び写真入手経緯報告書（８５）各添付のもの）と比較しても，両名の犯人識別供述の信用性は揺るがないから，弁護人の主張は理由がない。４　前記１(2)認定のとおり，被告人は犯行の約２週間後東京都内のブランド品の買取店で他人になりすまして本件被害品と特徴を同じくするバックを売却し，翌日東京都内の別の店に本件被害品であるバック２個を持ち込み，これを売却しようとしたほか，これとは別のエルメス製のバック２個を所持していたことが認められるところ，パチンコ店で知り合ったＪなる人物からバックを売ってくれと頼まれたなどとする，その入手経緯や売却に至る経緯に関する被告人の供述が全く信用できない本件にあっては，前記売り捌きの事実は被告人の犯人性を補強する有力な間接事実というべきである。
５　さらに，前記１(3)認定のとおり，被告人は家庭裁判所における審判時に判示第１の事実につき自白しているところ，被告人は家庭裁判所調査官から判示第１の犯罪事実を認定の上調査するといわれて混乱，困惑して自白するに至ったというが，信用できず，その審判期日における供述によれば，当時少年であった被告人が刑事裁判ではなく少年審判を受けたいとの動機で突如自白するに至ったものと窺われ，その具体的な犯行状況に関する供述内容やその２日後の審判期日にその自白を撤回していること等を勘案すると，その信用性は必ずしも高くはないが，具体的な犯行状況はともかく，自らが「包丁を持った犯人」であることを承認した点には，前記Ｂ及びＣの犯人識別供述を補強する証拠価値が認められるというべきである。６　また，弁護人は被告人にはアリバイがあると主張し，被告人は，犯行時刻である平成１３年１１月２８日午後５時５０分ころには神戸方面に戻る電車に乗車していたというが，携帯電話記録（司法警察員作成の捜査復命書３１）から客観的に確定できる事実は，被告人が，犯行当日である同日午後２時５４分ころには兵庫県内に，同日午後５時１９分ころには大阪府内に，翌２９日午前零時１分ころには兵庫県内に所在したことのみであって，被告人の前記供述は採用できないから，弁護人の主張は理由がない。


平成１４年（行ケ）第１６号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１９４７１号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第６類「鉄及び鋼，非鉄金属及びその合金，金属鉱石，建築用又は構築用の金属製専用材料，金属製建具，金属製金具，金属製建造物組立てセット，金属製貯蔵槽類，金属製の滑車，ばね及びバルブ（機械要素に当たるものを除く。），金属製包装用容器，金属製荷役用パレット，荷役用ターンテーブル，荷役用トラバーサー，金属製人工魚礁，金属製セメント製品製造用型枠，金属製の可搬式家庭用温室，金属製の吹付け塗装用ブース，金属製養鶏用かご，金属製航路標識（発光式のものを除く。），金属製道路標識（発光式又は機械式のものを除く。），てんてつ機，キー，金属製管継ぎ手，金属製フランジ，コッタ，いかり，金属製ビット，金属製ボラード，かな床，はちの巣，金網，ワイヤロープ，犬用鎖，金属製家庭用水槽，金属製工具箱，金属製貯金箱，金属製のきゃたつ及びはしご，金属製のネームプレート及び標札，金属製のタオル用ディスペンサー，金属製帽子掛けかぎ，金属製郵便受け，金庫，金属製靴ぬぐいマット，金属製立て看板，金属製彫刻，金属製ブラインド，金属製の墓標及び墓碑用銘板，金属製のバックル，つえ用金属製石突き，アイゼン，カラビナ，金属製あぶみ，金属製飛び込み台，拍車，ハーケン」として商標登録出願（商願平１１－６１４０６号）をしたが、平成１２年１０月６日、拒絶査定を受けたので、同年１１月２日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２０００－１９４７１号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を大正１０年農商務省令第３６号商品類別による第５０類「紙及他類に属せざる其の製品」とし、現に有効に存続している登録第５２４４９８号商標（昭和３２年１１月８日登録出願、昭和３３年７月２９日設定登録。以下「登録第５２４４９８号引用商標」という。）及び「SHILC」の欧文字を書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表の区分による第２６類「印刷物、書画、彫刻、写真、これらの附属品」とし、現に有効に存続している登録第１９５１７９１号商標（昭和６０年３月２５日登録出願、昭和６２年５月２９日設定登録。以下「登録第１９５１７９１号引用商標」といい、これらを「引用各商標」という。）について、いずれも「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標のそれぞれの指定商品中には、本願商標の指定商品「金属製包装用容器，金属製彫刻」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性


本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知