他方，本件条例は，「建築主は，あらかじめ町長に（建築予定建物の構造を）申請し，その同意を得なければならない。」とする建築の規制を採用しており，形式上，直接営業を規制する形を取っていない（５条）。しかし，同意を得ずにホテル等を建築しようとする場合には，町長は，建築主に対して中止命令を発することができ（１０条１項１号），しかもその命令に従わない場合には，罰則を科し得る（１３条１項）こと，「東郷町にはラブホテル等の建設を規制する条例は置かれていなかったため，前記ラブホテルの建設，営業を阻止することはできなかった」前例を受けて本件条例が制定された経緯に照らすと，町長の同意を得ない限り，建築主は，ホテル等を建築し，そこで営業を行うことができなくなるのであるから，本件条例は，実質的には，営業規制を行っているといえる。
したがって，本件条例と風営法とは，規制方法においても，実質的に重なり合っている。
(ウ)　風営法と本件条例の矛盾抵触その１（場所的規制の強化）風営法は，昭和５９年の改正によって，前記の目的を実現するため，性風俗関連特殊営業を定義し（２条５項），その営業時間や営業区域等の規制を設けているところ，店舗型性風俗特殊営業の営業区域の規制として，一定の公共的施設からの距離規制を設けている（２８条１項）ほか，「……都道府県は，善良な風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為又は少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため必要があるときは，条例により，地域を定めて，店舗型性風俗特殊営業を営むことを禁止することができる。」と定める（同条２項）とともに，風営法施行令６条３号は，「制限地域の指定は，風俗営業の種類及び態様，地域の特性……その他の事情に応じて，良好な風俗環境を保全するために必要最小限のものであること」を規定している。そして，この規定を受けて愛知県風営法施行条例１２条が設けられている。
このように，風営法には，場所的規制について，「都道府県の条例」に委任する規定は存在するが，市町村の条例に委任する旨の規定は存しないことから，風営法は，店舗型性風俗特殊営業の場所的規制について，全国的に一律に施行されるべき最高限度の規制を定めたものであり，もはや，同一目的をもって，市町村が，条例により，さらに強度の規制をすることは，風営法及び愛知県風営法施行条例により排斥されるというべきである。
この点につき，被告は，東郷町全域が，風営法上のラブホテル等の営業禁止区域に当たるので，場所的規制の強化の問題は生じないと主張する。しかし，そもそも，風営法が場所的規制を行っているのは，「風営法上のラブホテル等」にすぎないため，これに該当しないホテル等であれば，東郷町全域において，自由に建築し得るはずである。にもかかわらず，本件条例は，東郷町全域において，風営法上のラブホテル等に該当しないホテル等の建築及び営業を禁止しているのであるから，本件条例は風営法の場所的規制を強化したものである。
したがって，本件条例は，風営法が許容していない場所的規制を強化している点で，風営法に矛盾抵触しており，違法である。(エ)　風営法と本件条例の矛盾抵触その２（構造基準の強化）ａ　構造基準を強化する条例が風営法に矛盾抵触しないための要件一般論として，風営法が定める構造基準とは別個の規制を条例により行うこと自体は是認する余地がある。しかし，風営法の規定の趣旨からは必要最小限度の規制しか許されないというべきである。すなわち，風営法２条６項４号は，店舗型性風俗特殊営業（ラブホテル）の規制対象となる建物につき，①専ら異性を同伴する客の宿泊（休憩を含む。）の用に供する施設であること，②その施設は，政令（風営法施行令）で定める構造又は設備を有する個室を設けるものであることの２要件を要求し，風営法施行令３条において，②の構造及び設備を具体的に定めている。同号が①という顧客の利用目的という主観的要件以外に，②の客観的要件を付加したのは，①のような基準だけでは，憲法２２条１項で保障された職業選択の自由・営業活動の自由に対して制限を加える基準として，全く抽象的かつ曖昧不明確であって，その該当性判断が恣意に流れ，本来許されるべき営業まで過度に制限されるおそれがあるため，①の「専ら異性を同伴する客の宿泊，休憩の用に供する」という目的を有する施設が通常有する特徴的な構造又は設備を政令で列挙することにより，客観的な判断を担保し，もって，行き過ぎた営業規制がされないように配慮したためである。
したがって，その施設が②の要件を満たしていなければ，およそ風営法上の規制を受ける施設にはなり得ない。また，①，②の両要件を満たす施設であっても，それをもって，一律に営業が禁止されるのではなく，風営法２８条１項２項の禁止区域，同条４項の営業時間の制限などの規定に違反しなければ，同法２７条に基づき公安委員会に営業等の届出をすることによって，適法に営業を行うことができる。
このような趣旨にかんがみれば，風営法が定める構造基準よりも強度な規制をする条例が風営法に矛盾抵触しないためには，当該条例が必要最低限度の規制であること（比例原則）と，客観的判断が担保される内容であることの２つが必要である。
ｂ　本件条例の比例原則違反
本件条例は，風営法と同じ目的から制定されたものであるにもかかわらず，風営法上の規制を受ける建物の構造よりも，更に多くの構造基準を要求し，しかも，それらの構造基準すべてを満たさなければ，当該建物の建築を認めず，結果としてそのホテル等の営業を禁止するという規制方法をとっており，かかる規制が比例原則に違反するものであることは明らかである。
本件条例４条１項８号に例を取れば，同号は，「総客室に対する定員別の客室の構成が，別に規則で定める割合を有すること」と定め，これを受けた本件施行規則２条２項は，「条例第４条第８号に規定する規則で定める割合は，客室１室当たりの床面積が１５平方メートル以下である１人用の客室の数が，客室総数の３分の１以上とする。」と規定して，シングルルーム（しかも床面積が１５平方メートル以下のもの）を客室総数の３分の１以上作ることを強制し，東郷町全域において，「専ら２人以上同伴して利用する客の宿泊（休憩を含む。）の用に供する施設」を建築することを不可能とする規制を行っている。
このように，風営法が，過度の営業規制を防止すべく，その規制対象となる「店舗型性風俗特殊営業」を行う施設に当たることの判断基準として，その施設が政令で定める構造又は設備を有する個室を設けていることに照らすと，本件条例が，東郷町全域において過度の営業規制を行っていることは明らかである。
したがって，本件条例は，比例原則に違反するものである。
ｃ　客観的判断が担保されないこと
本件条例４条１項８号ただし書は，規則で定めるホテル等について，シングルルームを３分の１以上作ることを強要していないかのような形式を取っている。


しかし，これを受けた本件施行規則２条３項は，「条例第４条第８号ただし書に規定する規則で定めるホテル等は，専ら飲食，湯治，団体宿泊その他これに類するものの用に供することを目的とするもので，その形態等が町民の快適で良好な生活環境の保持及び青少年の健全な育成を阻害するおそれがないと町長が認めるものとする」と規定しており，被告の判断が極めて恣意に流れる危険性をはらんでいる。すなわち，客室の広さ及びシングルルームの割合というものは，ホテル等の営業を行う経営者にとっては，その経営判断の根幹に関わる重要な問題であることから，この規定の有無によって，対象となる客層，客質が明らかに変わってくる非常に重要なものであるところ，風営法上の店舗型性風俗特殊営業に当たらないにもかかわらず，被告が「ラブホテル」と考えるものについて，常に，本件条例４条１項８号の基準が適用されることとなり，被告の恣意を許すこととなる。
したがって，本件条例は，規制権者の客観的判断を担保する内容となっておらず，風営法の趣旨に反するものである。
このほか，本件条例４条に定める構造基準は，「見通すことができる」，「ロビー等と一体的で開放的」，「都市景観上の配慮」など，それぞれによって受け止め方の異なる内容となっており，これらの点についても，判断権者の恣意に流れる危険性をはらみ，全く客観性は担保されていない。
(オ)　風営法の脱法目的
前記のとおり，本件条例は，形式上，営業行為・営業活動自体の制限ではなく，その営業を行うための建物の構造基準を規制するという，営業手段の制限という形を採っている。
しかし，実際には，町長が認めるホテル営業については，一部の構造基準の制限規定が適用されないという規制の仕方や，構造・設備の条例適合性に関わりなく，町長がラブホテルと考えるものについては同意しないとの東郷町ラブホテル等建築規制条例（平成１６年東郷町条例第１６号。以下「新条例」という。）の規定，被告の原告に対するこれまでの対応，本件条例の目的はラブホテル等の建築を規制することであるとの被告自身の認識などからも明らかなように，本件条例は，本来適法とされ，過度に制限することの許されない営業行為・営業活動を脱法的に規制しようとするものである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　条例の法律適合性の判断基準
(ア)　条例制定権の根拠
条例は，地方公共団体の自治権を構成する自治立法権に基づいて制定された自主法であり，その根拠は，憲法９４条にある。これにより，地方公共団体は，その地方自治事務に関して個別の法律の委任がなくとも，「地方自治の本旨」を果たし得るような十分な範囲において，独自に条例を制定することができる。
ここにいう「地方自治の本旨」とは，地方公共団体が，国家から独立して独自の意思をもって自らの公共事務を処理する（団体自治）とともに，地方の政治，行政が，その地域の住民の意思によりなされること（住民自治）を包摂するものである。かかる見地から憲法第８章を具体化した地方自治法をみると，同法は，殊に住民の生活条件を整備するための行政については，広範に「地方自治の本旨」に基づく地方公共団体の事務として予定しているものと解される。よって，地方公共団体は，住民の生活条件整備に関する行政については，積極的に施策していく義務があり，地方公共団体の条例制定権の対象となる地方自治事務の範囲は，一般に相当広範にわたるものというべきである。
(イ)　条例が国の法令に違反するかどうかの判断基準条例が国の法令に違反するかどうかは，両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく，それぞれの趣旨，目的，内容及び効果を比較し，両者の間に矛盾抵触があるかどうかによってこれを決しなければならない。例えば，特定事項についてこれを規律する国の法令と条例が併存する場合でも，後者が前者とは別の目的に基づく規律を意図するものであり，その適用によって前者の規定の意図する目的と効果を何ら阻害することがないときや，両者が同一の目的に出たものであっても，国の法令が必ずしもその規定によって全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく，その地方の実情に応じて，別段の規制を施すことを容認する趣旨であると解されるときは，法令と条例との間に何らの矛盾抵触はなく，条例が国の法令に違反する問題は生じ得ないと解すべきである。
イ　本件条例の風営法との適合性
(ア)　規制目的の異同
ａ　風営法の目的
風営法は，「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を規制し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」を目的としている（同法１条）。かかる規定から，風営法は，善良の風俗と清浄な風俗環境の保持及び少年の健全な育成を保護法益としつつも，直接的には風俗営業に関する規制及びその適正化を図ることに主要な目的があると解される。
ｂ　本件条例の目的
(ａ)　本件条例制定の経緯
昭和４０年後半以後，全国的に，ラブホテルあるいはモーテル類似ホテルと呼ばれるような施設（以下，風営法上のラブホテル等と区別する意味で「社会通念上のラブホテル等」ということもある。）が住宅地の近くに多数建築されるようになり，けばけばしい外観，広告等により風俗環境が著しく損なわれるばかりではなく，異性を同伴する利用者によって醸成される特殊かつ隠微な雰囲気が，地域住民の静穏な生活環境に多大な悪影響を与え，これが青少年の健全育成にも好ましくない影響を及ぼすことになった上，この種の業態に特有の密室的構造のために，性犯罪をはじめ各種の犯罪を誘発，助長させているという実情が生じた。
東郷町内においても，平成５年ころ，東名高速道路三好インターチェンジから上伊保知立バイパス道路の建設計画が決定されるのと軌を一にして，同バイパス道路沿いにあった工場跡地にラブホテルの建築計画が持ち上がった。これに対し，近隣住民は，住環境や青少年の健全育成に対する悪影響を懸念し，ラブホテルの建築反対運動を起こしたほか，東郷町の行政当局に対してもラブホテルの建築に反対する旨の要望をした。しかし，当時，東郷町にはラブホテル等の建設を規制する条例がなかったため，前記ラブホテルの建築，営業を阻止することはできなかった。
この一件を受け，東郷町の行政及び議会は，今後前記インターチェンジ周辺においてラブホテル等が林立すると，住宅の街である東郷町内の住民の生活環境や青少年の健全な育成が阻害されることを強く懸念し，これを未然に防止する必要性を痛感するところとなった。そこで，町議会は，他の地方公共団体においても，ラブホテル等の建築を規制する条例が多数制定されている現状を勘案し，本件条例を制定したものである。
(ｂ)　本件条例の目的


以上のとおり，本件条例の目的は，「ホテル等の建築の適正化に関し必要な事項を定めることにより，町民の快適で良好な生活環境を保持し，併せて青少年の健全な育成を図ること」にあり（１条），東郷町の豊かな町づくりを目指す行政施策の一環として，町民の快適で良好な住環境，生活環境の保全及び青少年の健全な育成を図るという積極的な目的を有している。
ｃ　検討
風営法は，善良の風俗と清浄な風俗環境の保持及び少年の健全な育成を保護法益としつつも，直接的には，全国的見地から，風俗営業に関する規制及びその適正化を図ることを主要な目的とするものであるのに対し，本件条例は，住民自治の見地から，東郷町の豊かな町づくりを目指す行政施策の一環として，積極的に，町民の快適で良好な住環境，生活環境の保全・実現を図ることに主たる目的があるのであって，両者の狙いとしているところには，顕著な相違がある。
(イ)　規制方法の異同
ａ　風営法の規制方法
前記(ア)ａの目的を達成するため，風営法２条６項４号は，施設の利用方法と構造・設備を基準として，店舗型性風俗特殊営業に該当するものを定義し，官公庁施設，学校，図書館，児童福祉施設又はその他の施設でその周辺における善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止する必要のあるものとして都道府県の条例で定めるものの敷地の周囲２００メートルの区域内並びに善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為若しくは青少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止する必要があるとして都道府県条例により定めた地域における風営法上のラブホテル等営業を禁止している（同法２８条１項２項）。
これを受けて，愛知県風営法施行条例は，病院，診療所，公民館及び都市公園を都道府県条例で定める施設として定め（１１条），営業を禁止する地域として，所定の構造を有するものについては県の全域，それ以外のものについては，専ら都市計画法上の商業地域以外の地域と定めている（１２条１項２項，２条）。
ｂ　本件条例の規制方法
前記(ア)ｂの規制目的を受けて，本件条例は，旅館業法２条２項３項に規定するホテル及び旅館を対象とし（２条１号），その建物の構造等について所定の基準を設け（４条），その基準に適合しない場合には，町長は当該ホテル等の建築に同意せず（５条，６条），かかる同意なくしてホテル等を建築し，又は建築しようとする者に対しては，当該ホテル等の建築の中止等を命ずることができる旨の定めを置いている（１０条１号）。
ｃ　検討
風営法は同法上のラブホテル等の営業を規制するのに対し，本件条例は旅館業法上のホテル等の建築を規制するものであって，規制の対象が異なること，風営法は，専ら地域規制による営業制限であるのに対し，本件条例は，構造等の規制による建築制限である点で，規制の角度，視点が異なり，およそ重なるところがない。
なお，原告は，本件条例が実質的には営業規制であると主張するところ，確かに，例えば，地域を定めて全面的に建築を禁止する態様で制限をするような場合には，建築規制であっても，実質的には営業規制ということが可能かもしれない。しかし，本件条例は，そのような場合とは異なり，所定の構造等の基準さえ満たせば，町内全域でホテル等の建築が可能であり，かつ，その構造等の基準に沿った建物であれば，ホテル等の営業は可能である（社会通念上のラブホテル等の営業も可能であるといわざるを得ない。）。
よって，本件条例における規制方法は，実質的に営業を規制しているとはいえず，風営法と規制方法を共通にするものではない。(ウ)　風営法と本件条例との矛盾抵触の不存在その１（場所的規制）仮に，本件条例の目的が，風営法のそれと重なり合う部分があったとしても，以下のとおり，本件条例は風営法とは矛盾抵触しない。原告は，本件条例は，風営法よりも広い場所的規制を行うものであるから，同法に矛盾抵触する旨主張する。
しかし，風営法及びその規制を具体化した愛知県風営法施行条例において，風営法上のラブホテル等の営業禁止区域を，所定の構造を有するものについては県の全域，それ以外のものについては，専ら都市計画法上の商業地域以外の地域と定めているところ，東郷町においては，都市計画法上の商業地域に指定されている地域はない。
したがって，結局，東郷町全域が，風営法上のラブホテル等の営業禁止区域に当たることになるのであって，場所的規制という観点からは，風営法及び愛知県風営法施行条例と本件条例の間には，矛盾・抵触の問題は生じない。
(エ)　風営法と本件条例との矛盾抵触の不存在その２（構造基準）原告は，本件条例の定める構造等の基準が，風営法よりも強度の規制を定めるものであるから，本件条例は同法に矛盾抵触すると主張するが，これについての反論は，以下のとおりである。
ａ　国と地方公共団体の事務配分の視点
憲法９２条を受けた地方自治法１条の２は，「地方公共団体は，住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を担うものと」した上で（同条１項），国に対し，「住民に身近な行政はできる限り地方公共団体にゆだねることを基本として，地方公共団体との間で適切に役割を分担する」ことを義務付けている（同条２項）。
したがって，本件条例が目的とする東郷町住民の快適で良好な住環境，生活環境の保全・実現といった行政事務については，国が画一的，独占的に行うべき合理的な理由は存しない。このような行政事務は，無論，住民に身近な問題であるから，むしろ，地方公共団体が，その地域の実情や行政需要に応じ，「地方自治の本旨」（憲法９２条），とりわけ住民自治に基づいて，自治事務を形成するにふさわしい領域であり，本来的な地方自治事務に属するものである。
以上のような見地に立つと，この分野における国の規制は，地方自治の本旨に反しない態様・程度において許されるにすぎず，風営法の規制は，全国一律に実施されるべき，いわゆる「ナショナル・ミニマム」の規制であると解するのが相当であるから，地方公共団体が条例で独自の規制をする権限を排除するものではないというべきである。すなわち，地方自治の本旨に基づいて制定されている本件条例が，風営法との関係で矛盾・抵触するといったような問題は生じる余地がないというべきである。
ｂ　風営法の規制対象の限定の趣旨


また，風営法が，その規制対象を同法上のラブホテル等に限定した趣旨及びその規制の実情に照らしても，同法が，本件条例のような別段の規制を一切許さない趣旨であると解する合理的な理由はない。すなわち，風営法は，その規制対象とするラブホテル等営業の定義について，「専ら異性を同伴する客の宿泊（休憩を含む。……）の用に供する……施設（略）を設け，当該施設を当該宿泊に利用させる営業」（２条６項４号）という施設の利用目的に着目した要件とは別に，「政令で定める施設（政令で定める構造又は設備を有する個室を設けるものに限る。）」という物理的な構造，設備に関する要件を付加し（２条６項４号），これを受けた風営法施行令３条が前記施設，構造及び設備を規定している。つまり，①専ら異性を同伴する客の宿泊・休憩の用に供する施設であっても，②政令が定める施設であって，③政令が定める構造若しくは政令が定める設備を有する施設でなければ，風営法の規制対象とはならない。ところで，風営法が，同法上のラブホテル等営業に規制を加えた理由は，端的にいえば，これが特に男女の性的関係を前提として成立する営業であり，性風俗犯罪を引き起こしやすく，青少年に与える影響も大きいからであるところ，一般人の理解においては，①の専ら異性を同伴する客の宿泊・休憩の用に供する施設という要件を充足するホテル等であれば，それは社会通念上のラブホテル等であり，かつ，そのような施設であるだけで，その施設の構造や設備に関わらず，風営法の保護法益である「善良の風俗と清浄な風俗環境や少年の健全な育成」は阻害され得るものといえる。
にもかかわらず，風営法があえて前記②，③の要件を付加した理由は，一般にラブホテル等がこれら構造，設備等の要件を具備しているものであるという認識を前提として，健全な一般のホテル，旅館と区別する指標とし，もって一般のホテル，旅館を同法の規制の対象となることから除外するところにある。つまり，風営法が規制対象としている同法上のラブホテル等営業は，風俗環境や青少年の健全育成に害を及ぼすホテル，旅館営業のうち，全国一律の基準になじむ典型的な営業を拾ったにすぎないと解することができるのであって，その要件を具備しないホテルや旅館について，同法が，全く規制を許さずに放置するといった積極的な趣旨をも有しているとは到底解されない。
ｃ　風営法を上回る規制の必要性（風営法施行令３条の定める基準がラブホテル等営業のための適切な指標とはなっていないこと）風営法施行令３条が定める施設，構造及び設備の基準は，以下のとおり，現実には，風俗環境へ害を及ぼすホテル，旅館か否かの判断の適切な指標とはなっておらず，その結果，全く規制目的を達成していない。このような実情に照らしても，同法が，他の方法による規制を一切許さない趣旨であるとは到底解することはできない。
(ａ)　ラブホテルという利用形態においては，一般に，ホテルや旅館というにふさわしい食堂やロビーを備えていないという実態を前提として，風営法施行令は，食堂又はロビーの床面積が，収容人員に応じて定められた所定の数値未満であるホテル等と定めている（３条１項２号）。しかし，利用実態に関わらず，形式的に所定の床面積以上の食堂，ロビーを備えることで，容易に規制を免れ得るものであるから，ラブホテルと一般のホテル等とを区別する適切な指標になっていない。(ｂ)　風営法施行令は，政令で定める設備として，回転ベッド，大きな鏡その他性的好奇心に応ずるため設けられた設備（ガラス張りの浴室，ＳＭ用の設備等），裸体を被写体とする写真集，ビデオテープ等の自動販売機を定めている。
しかしながら，社会通念上のラブホテル等営業は，その性質上，これらの設備（ハード）に依存するものではなく，これらは，現実のラブホテル等営業に必須なものではないから，現実のラブホテルと一般のホテルとを区別する適切な指標ではない。
(ｃ)　したがって，社会通念上のラブホテル等に該当し，客観的に風俗環境や少年の健全育成に害を及ぼすラブホテル等であることが明白な施設であったとしても，形式的に，風営法施行令の施設，構造及び設備を具備しないことによって，同法の規制を容易に潜脱することができる。
このように，風営法の規制方法は，合理性を欠き，十分ではなく，現実には，その目的を達していないから，同法が，本件条例のような別段の規制を一切許さない趣旨であると解すべき根拠は存在しない。
ｄ　他の市町村の動向
なお，本件条例と同様のホテル等の建築規制を目的とする条例等は，数多くの市町村で制定されている。平成１３年４月の時点で，愛知県の８８市町村のうち３０の市町村が条例として，２３の市町村が要綱として，ホテル等の建築規制を定めていた。
このような実態を見ても，ラブホテル等に関する風営法の規制が，住民の生活環境の保全，青少年の健全育成といった目的からは，いかに不十分であるが裏付けられる。
ｅ　小括
以上のとおり，仮に本件条例と風営法が目的において重なる部分があったとしても，本来，このような行政事務は地方公共団体が行うべき性質のものであること，風営法の規定の趣旨や規制の実情に照らし，その規制対象，手段以外の方法で，地方公共団体が独自の規制を施すことを全く禁止していると解する理由がないことなどに照らすと，本件条例と風営法との間に何らの矛盾抵触はなく，本件条例が風営法に反するといった問題は生じない。
(オ)　比例原則との関係等
ａ　規制手段の必要性・合理性（総論）
原告は，まず，本件条例は，風営法よりも強度の規制を行うものであるから，それに相応する合理性・必要性が存在し，かつ，規制手段が必要性に比例した相当なものであることが必要であるところ，本件条例にはこれらがなく，比例原則に反する旨主張する。
しかし，そもそも，本件条例は，風営法とは別個の目的を有するものであるから，同法との関係で比例原則を問題とする余地はない。仮に，風営法との関係で比例原則を問題とする余地があったとしても，風営法の規制方法及び規制の実態に照らせば，風営法の規制のみではその目的を十分に達していないから，本件条例によって風営法と別段の定めを置くことには十分な合理性，必要性が存在する。
ｂ　構造等の基準の合理性
原告は，本件条例の定める構造基準の不合理性について論難するが，これらの基準については，住民の住環境，生活環境及び青少年の健全育成を阻害するおそれのある社会通念上のラブホテル等と，そのおそれのない一般のホテル，旅館の建物構造等の相違点を綿密に検討した上で定められたものであり，本件条例の規制によって，一般のホテル，旅館の財産権や営業の自由を不当に阻害することのないよう十分な配慮がされている。


この点につき，原告は，①本件条例４条１項８号，本件施行規則２条２項の定める定員別の客室数の構成に関する基準は，過度の制約である，②本件施行規則２条３項は，判断が町長の恣意に流れることを許すものであるなどと主張する。
しかし，１人用の客室数を客室総数の３分の１以上備えることを要求している趣旨は，ラブホテル等においては，その利用目的の性質上，一般に１人用の客室を備えていないという実態を踏まえて，これによって東郷町内におけるラブホテル等の建設を抑制することにあり，また１人用の客室の床面積を１５平方メートル以下と規定したのは，１人用客室としての実質を担保する趣旨であるから，前記基準は，本件条例の目的に照らして，十分な合理性がある。
また，本件条例４条８号ただし書を受けた本件施行規則２条３項は，「専ら飲食，湯治，団体宿泊その他これらに類するものの用に供することを目的とするもので，その形態等が町民の快適で良好な生活環境の保持及び青少年の健全な育成を阻害するおそれがないと町長が認める」ホテル等については，前記基準の対象外とすることを認めるものであって，一般のホテル，旅館の財産権や営業の自由が不当に害されることはないから，基準として何ら相当性を欠くところもない。そして，同規定の例示列挙により，一般のホテルや旅館のうち主要なものが前記基準の対象外となることが明らかになり，本件条例の目的・規制内容に照らせば，「その形態等が町民の快適で良好な生活環境の保持及び青少年の健全な育成を阻害するおそれが」あるホテル等とは，ラブホテル等を指すことは明らかであり，かつ，ラブホテル等は，専ら異性を同伴する客の利用に供するという施設であるが故に，建物の構造や設備等に顕著な特徴があり，これと一般のホテル，旅館との区別は客観的，合理的になされ得る。
よって，上記規定は，判断者の恣意に流れるような明確性を欠くものではないから，原告の前記主張は失当というべきである。
ｃ　小括
したがって，比例原則に反するという原告の前記主張には理由がない。
(3)　本件条例の旅館業法適合性（争点(1)ウ）について
（原告の主張）
ア　規制目的，方法の共通性
旅館業法は，旅館業の健全な発達を図り（善良な風俗保持），公衆衛生及び国民生活の向上に寄与するとの目的（１条）を持って種々の規制を定めているところ，旅館業を経営しようとする者は，都道府県知事の許可を受けなければならず（３条１項），その許可の申請があった場合において，その申請に係る施設の構造設備が政令で定める基準に適合しないと認めるときや，当該施設の設置場所が公衆衛生上不適当であると認めるときは，許可を与えないことができると規定している（同条２項）。
他方，本件条例も，町民の快適で良好な生活環境の保持及び青少年の健全育成を図るという目的から規定されており（１条），その定める構造基準を満たさなければ，町長は，建築に同意せず，中止命令を発令し，罰則を適用し得る旨規定している。
したがって，両者は，その規制目的，規制方法において，併存・競合していることになる。
イ　旅館業法との矛盾抵触
しかし，本件施行規則は，その帳場に設置される受付台の長さから高さに至るまで，こと細かく規定しており（２条１項２号），さらには，会議室の設置義務や，床面積が１５平方メートル以下の１人用の客室数の全体に占める割合（客室総数の３分の１以上とする。）に至るまで，多数の構造基準を遵守するよう求めている（２条２項）。
しかし，旅館業法施行令は，旅館業法３条２項に規定するホテル営業施設の構造設備の基準を定めているところ，例えば，「宿泊しようとする者との面接に適する玄関帳場」（１条１項４号）や，客の利便を考慮して，「一客室の床面積は，９平方メートル以上であること」（１条１項２号イ）という最低限の広さを確保すべき旨を定めており，あえて狭い部屋を一定数以上作らなければならない旨の規定は存在しない。
ウ　比例原則違反
そもそも，旅館業法が，昭和３２年法律第１７６号による改正により，旅館業の健全な発達（善良の風俗保持）という目的を加えたのは，風営法の規制対象とはならないが，なお，善良の風俗に反するおそれがある建物については，旅館業法によって営業規制を行おうという趣旨に基づくものである。確かに，旅館業法は，地方公共団体が，その地方の行政需要に応じて，善良な風俗を保持し，あるいは地域的生活環境を保護すべく，同法の定めるよりも強度の構造設備についての規制をすることを全く否定する趣旨まで含んでいないとしても，そもそも，同法も，憲法上保障されている職業選択の自由・営業の自由を制限するものであるから，条例によって同法よりも強度の規制を行う場合には，それに相応する合理性，すなわちこれを行う必要性と規制手段が必要性に比例した相当なものであることを要するというべきである。しかるところ，前記のとおり，本件条例及び本件施行規則は，旅館業法施行令に比べ，より細かな構造基準を規定し，また客室割合等の規制も行っているところ，そもそも，１人用の客室をどれだけ設けるか，また，部屋の広さをどの程度にするかということは，どのような客層を対象に営業を行うかなどといった営業の根幹に関わることであるにもかかわらず，本件条例等は，これをも制限するものであって，旅館業法に比べて極めて強度の営業規制を行っていると評し得る（このことは，本件条例の規制を強化した新条例ですら，１室の広さを１８平方メートルまで広げていることからも明らかである。）。しかしながら，東郷町という地域において，かかる強度の営業の自由に対する規制を行う合理性・必要性が存在し，かつ規制手段が必要性に比例した相当なものであるという事情は認められない。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　規制目的，方法の共通性の欠如
(ア)　旅館業法の目的
旅館業法は，昭和２３年に公衆衛生の見地からの取締りを目的として制定され，その後，昭和３２年に善良な風俗を保持する目的を加えたが，平成８年，その目的規定が見直され，旅館業の健全な発達を図ること等により公衆衛生及び国民生活の向上に寄与するという積極的目的規定に改められるとともに，善良な風俗を保持する目的という文言は削除された。このことは，旅館業法の規制が，いずれも公衆衛生の見地から定められていることからも明らかである。
(イ)　旅館業法の規制方法


旅館業法は，旅館業を経営しようとする者は，都道府県知事の許可を受けなければならない旨定め（３条１項），都道府県知事は，許可の申請に係る施設の構造設備が政令で定める基準に適合していないと認めるとき，当該施設の設置場所が公衆衛生上不適当であると認めるときには都道府県知事は旅館業の許可を与えないことができるところ（３条２項），上記基準を定める政令も公衆衛生の見地から定められている（旅館業法施行令１条）。また，ホテル等の施設について宿泊者の衛生に必要な措置を講じなければならないこととされている（同法４条１項）。
なお，施設の設置場所が，学校，児童福祉施設及び社会教育施設の周辺で，その設置によって当該施設の清純な施設環境が著しく害されるおそれがあると認められるときは，許可を与えないことができる（同法３条３項）とされているが，その制限地域は極めて限定されており，善良な風俗の保持という見地からは十分な規制ではないこと及び平成８年の目的規定の改正の経緯を併せて勘案すれば，前記規定は，旅館業の健全な発達という積極目的に基づくものであると解せられる。
イ　旅館業法との矛盾抵触の有無
本件条例は，建物の構造等の基準を採用している点で旅館業法の規制方法と一部重なっているとしても，同法とは全く別の目的に基づく規律を意図するものであり，かつ，その適用によって旅館業法の規定の意図する目的と効果を阻害するようなことは考えられないから，旅館業法との抵触の問題は生じない。
仮に，本件条例の目的が，旅館業法のそれと重なり合う部分があるとしても，旅館業法は，各地方公共団体の制定する条例が，住民の生活環境の保全等の見地から，同法よりも強度の規制をすることを排斥する趣旨を含むものとは到底解されない。
よって，本件条例が，旅館業法に抵触するといった問題は生じない。
ウ　比例原則との関係
原告は，本件条例は，旅館業法よりも強度の規制を行うものであるから，それに相応する合理性・必要性が存在し，かつ，規制手段が必要性に比例した相当なものであることが必要であるところ，本件条例にはこれらがなく，比例原則に反する旨を主張する。
しかし，そもそも，本件条例は，旅館業法とは別個の目的を有するものであるから，同法との関係で比例原則を問題とする余地はない。仮に，旅館業法との関係で比例原則を問題とする余地があったとしても，本件条例によって旅館業法よりも詳細な構造等の基準を設け，規制をすることには，十分な合理性・必要性が存在する。
(4)　本件中止命令の対象の特定性（争点(2)）について
（原告の主張）
行政処分は，その行為が個人の法律上の地位ないし権利関係に対し，直接に何らかの影響を及ぼすものであるから，かかる行政処分によって制限される権利内容，求められる行為については具体的に特定されていなければならない。
とりわけ，本件条例に基づく建築中止命令は，そのホテル等の建築の中止を命じ，それに従わないときは，その旨の公表及び罰則の適用が予定されている（本件条例１０条，１３条）ものであるから，その内容が明確に特定されている必要がある。そうすると，本件条例に基づく建築中止命令は，その命じられる内容・範囲が，万人の認識し得る表現形式によって明らかにされなければならず，その対象たるホテル等（建物）を特定することを要することは明らかである。しかしながら，本件中止命令は，「下記ホテル等の建築の中止を命じます。」とし，ホテルを建築している場所，中止期限を記載しているが，建築中止を求めるホテル等（建物）を特定する記載がない。
被告は，従前の申請建物の内容を知り，また，現在建築中の本件建物についても，それを特定することは，建築計画概要書を閲覧すること等により，容易になし得るのであって，本件中止命令上，何ら建物が特定されていないということは，本件中止命令につき重大かつ明白な瑕疵というべきである。したがって，本件中止命令は無効であり，仮に重大かつ明白な瑕疵といえなくとも取り消されるべきである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
本件中止命令の対象は，その発令当時に原告が建築を行っていた建物であることが明らかであり，特定性に欠けるところはない。(5)　本件条例の差別的適用・運用（争点(3)）について
（原告の主張）
ア　原告に対する差別的取扱いの経緯
(ア)　原告は，平成１４年５月２８日，被告に対し，本件条例５条に基づき，当初建物についての同意申請を行った。
これに対し，被告は，同年７月１７日，原告に対し，不同意通知をしたが，この中の「同意できない理由」には，以下のような差別的内容が記載されていた。
ａ　本件条例では，規制対象となる「ホテル等」は，旅館業法において規制されているホテル等をすべて含むと規定されているにもかかわらず，「同意できない理由」には，実際の立法趣旨として「専ら異性を同伴する客に利用させることを目的とするラブホテル等の建物を規制する」と記載され，一部のホテルのみをねらい撃ちする目的で制定されたものであることが記載されていた。
ｂ　しかも，「仮に（申請建物が）概ね構造基準に適合するとしても条例第１条の目的，条例第３条の建築主の責務に照らした判断として，同意することができません。」と記載されていた。
ｃ　具体的な理由として列挙された不同意理由①ないし⑧のうち，①ないし⑦においては，「使用される可能性が高く」，「実際に使われない可能性が高く」などといった使用方法の推測・憶測に基づいて，当初建物が本件条例の基準に適合しているか否かが判断されている。
ｄ　不同意理由⑧においては，「申請者（原告）の現在経営している他のホテルは，一般的にラブホテル等といわれる専ら異性を同伴する客が利用する宿泊（休憩を含む。）をさせる形態のものであることから考えると，本件申請にかかるホテルも……ラブホテル等としての使用のされ方がされる可能性が高く，そうなると実質的には条例第４条の基準に適合するものではなく」とまで記載し，原告の営業を差別する旨明言している。(イ)　原告は，被告の上記対応に対して強い憤りを感じたが，被告と事を構えることを避け，不同意通知（行政指導）を甘んじて受け入れるしかないと考えた。
そのため，原告は，被告に対し，平成１４年７月１９日付け「不同意通知後の申請手続きについて」と題する書面を送付して，是正できる客観的な構造について是正し，その上で同意していただきたい旨お願いし，また，同年８月２９日，被告に面談を求めて，不同意理由を確認した。原告は，その上で，被告に対し，同年９月１４日付け「御通知書」を送り，今後も被告の行政指導を受け，本件条例に適合した建物を建築する所存であること，不同意理由⑧は納得できず，撤回ないし合理的理由を説明してほしいこと，改めて申請手続を求めるのではなく，継続審議としてもらいたいことなどを伝えた。


これに対し，被告は，原告に対し，不同意理由①ないし⑦で指摘した部分のみを解決すれば同意すること，しかし，その場合でも，原告は新たな同意申請をすべきことを回答した。
(ウ)　原告は，これに従うこととし，前記不同意理由①ないし⑦を解決すべく，東郷町役場に何度も足を運び，担当者と協議を重ねた。その結果，修正すべき点はほぼ解消された状態となっため，近日中に改めて同意申請する予定であることを被告担当者に伝えたところ，事前に申請内容について協議を持ちたいとの申入れがあった。
そこで，原告は，平成１４年１２月１１日，被告に面談し，不同意理由①ないし⑦の解決策を説明したところ，被告は，再申請の場合，これら以外にも指導内容があり，それに応じなければ同意しない旨示唆し，同月１８日付け「町の指導内容について（回答）」と題する書面が送付されてきた。(エ)　原告は，やむなく，愛知県条例等に基づいて本件建物を建築することとし，平成１５年４月１４日，東郷町の担当部署に建築確認申請書類を提出しようとしたところ，担当者は，不当にもこれを拒否した。そこで，原告は，同月２１日，やむなく愛知県尾張建設事務所を訪問し，上記書類の受取を要請し，最終的に，同年６月９日，同事務所へ提出した結果，同年８月８日，建築確認を得ることができた。
イ　被告による恣意的，差別的適用・運用の違法性
以下のような被告による本件条例の適用・運用が，自己の権限を濫用し，原告に対し，その営業活動を理由に不当な差別をした違法なものであることは明らかである。
(ア)　本来，建物の「構造，設備」というものは，客観的に判断し得るものであり，また判断すべきものである。そもそも，本件条例５条に基づく同意申請は，申請建物の建築前の段階における判断であることから，その建物が，建築後にどのような使われ方をするかは確定しておらず，被告がこれを確実に判断することはできない。したがって，建物の建築後に行われるであろうと被告が推測する営業内容・使用方法に基づいて，「構造・設備」が条例の基準に適合しているか否かを判断することは，予断と偏見に基づいて不当な差別を行うことになり，許されるものではない。
そもそも，本件条例６条は，「町長は，……ホテル等が第４条に規定する構造等の基準に適合していないと認められるときは，……建築について同意することができない。」と定め，４条において，客観的な構造等の基準を定めているところ，東郷町行政手続条例３０条１項は，「行政指導にあっては，……いやしくも当該町の機関の任務又は所掌事務の範囲を逸脱してはならない……。」旨規定しているから，被告が行政指導を行い得る事項は，申請に係る建物が本件条例４条の構造等の基準に客観的に適合するか否かに関する事項に限定されなければならない。しかるに，被告は，不同意理由⑧において，客観的な建物の構造とは無関係に，何ら規制対象となっていない「使用方法」の憶測・偏見や原告の営業行為に対する偏見に基づいて不当な行政指導を行ったものであるが，このような権限を本件条例は与えていない。
(イ)　次に，被告は，具体的な不同意理由①ないし④及び⑥において，「開放的なロビー及び玄関まわりとはほど遠い」，「接近しているとはいえない」，「合理的な配置ではない」，「無理なく使える配置，構造とはいえない」，「異質感を感じる」など，およそ不明確な基準に基づく判断をしているが，かかる規定は，本来許される原告の権利を制限するものであるから，抑制的で厳格な考慮が払われなければならない。特に，不同意理由③において，本件条例にない「合理的な配置」，「事務室とフロントが一体になっていること」を挙げているが，そのような要件は，いかに柔軟に解釈をしても出てくることはあり得ない。したがって，被告の行政指導は，裁量権を逸脱するものである。
また，不同意理由②において，「２階部分にある外部避難階段が通常の出入口として使用される可能性も高く」と記載し，避難階段の存在を問題視するといった，およそ現実的でないことを理由に，「玄関ロビー等の共用部分を通り客室に入る構造の基準に適合していない」などと述べるが，そもそも建築基準法施行令１２１条によれば，ホテル等は，避難階段又は地上に通ずる２以上の直通階段を設けなければならないとされている。したがって，建築基準法上要求されている避難階段が設置されていることを理由に不同意とするのは，上位法である建築基準法に違反した違法な行政指導である。
(ウ)　行政指導とは，行政庁が一定の目的を達成するため，相手方の任意の履行を期待してなす勧告，説得，啓発などの行為を指すところ，これはあくまで，相手方の任意にまつことを本質としている。したがって，相手方が行政指導に応ずる意思のないことを明確にして，本来の処分を求めているときは，それ以上の行政指導は許されないから，その名の下に，本来の行政処分をすることを留保したり，本来受け取るべき書面の受領を拒否することは違法である。
しかるに，被告は，原告が行政指導に応ずる意思がないことを明確に通知したにもかかわらず，建築同意の不存在を理由に，建築確認申請書類の受取を拒否したものであり，かかる原告の権利行使を妨害する行為は，行政指導にすぎない同意・不同意を，法的効果を有する行政処分と曲解して，本件条例を不当に運用・適用するものにほかならない。(エ)　さらに，原告は，被告の要求のすべてに応じ，誠実な対応を続けてきたものであるが，被告は，条例の定める構造基準に適合すれば同意するなどと述べながら，実際は，当初の不同意通知書に記載されているとおり，原告の営業活動を不当に差別し，原告の申請する建物は，どのような内容であっても同意することがあり得ないことが明らかになった。
ウ　新条例からみた被告の意図
被告が，当初建物について一切同意する意思のなかったことは，本件条例の目的・効力をさらに強化すべく，本件条例に代わって制定施行されることになった新条例からも明らかである。
すなわち，新条例２条１項２号は，ラブホテルを「ホテル等のうち専ら異性を同伴する客に利用させることを目的とするものであって，別表第１に定める構造及び設備を有しないもの並びにこれらの構造及び設備を有するものであっても，周囲の環境及び立地条件からみて当該目的に供すると認められるもの」と定義した上，被告が「ラブホテルと認めたとき」は，ホテル建築に同意しない旨規定している（４条１項１号）。つまり，新条例は，規定している構造基準を満たさなくとも，被告が風営法２条６項４号が規定する「店舗型性風俗特殊営業」と同様の目的を有していると考えるものについては，一切同意しない旨を明らかにし，営業内容による差別を行うことを当然の前提としている。
エ　違法性の承継
被告は，当初建物と本件建物とは同一性がなく，後者は同意申請すらなされていないから，前者についての不同意の判断や行政指導の違法性は，本件中止命令に承継されない旨主張する。


しかしながら，被告は，平成１４年７月１７日の不同意の判断（指導）により，当初建物についての手続はすべて終了したものであるとして，原告に対して再度の同意申請を要求していたものであり，これが存在しないことを理由に本件中止命令を発するのは，本件条例の適用権者であることを悪用して，原告の建築，営業行為を制限ないし妨害するものであって，権利の濫用に当たる。
すなわち，被告は，原告が再申請する際に考慮すべき事項は，当初建物の不同意の通知書に記載された７項目であると回答したため，原告は，これらの修正を行えば，同意が得られるとの強い期待・信頼を抱き，改善に努力してきたが，改善策が具体化するや，被告は，上記７項目以外にも指導事項があり，それらを踏まえて再申請の適否を判断する旨通知してきた。かかる行為は，被告の言を信じて誠実に対応してきた原告の信頼を裏切る不当なものである。
被告は，本件建物については，同意申請が行われていない旨主張するが，そもそも本件建物について再申請しても，上記の対応に照らすと，同意を得ることはあり得なかったことが明らかである。このように同意する意思がないにもかかわらず，原告に対し，申請することを要求するのは，信義則に反するものであり，手続的に同意申請がないことを理由に本件中止命令を発するのは，権利を濫用するものである。
そもそも，被告の不同意の判断や行政指導などの一連の手続は，当初建物に関するものと本件建物に関するものとに明確に２分することはできず，前者にどれだけ違法性があろうとも，後者について全く不問に付されるというのは，あまりに不当であり，かかる主張は，信義則に反する。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
ア　恣意的，差別的適用・運用の不存在
(ア)　本件条例５条に基づく不同意の性質
原告は，本件条例５条に基づく同意，不同意の判断・通知が行政指導であることを前提として，その適用・運用が違法である旨主張する。しかし，本件条例は，ホテル等の建築主に対し，あらかじめ町長の同意を得なければならないことを要求し，その違反者は１０条１項１号に基づいて中止命令の対象となり得，同命令が発令された場合には，その対象者は，ホテル等の建築をしてはならない行政上の義務を負うとともに，その違反には１３条１項に基づく刑罰が課せられる。
このような規定にかんがみれば，同意，不同意は，直接的には対象者の権利義務関係に法的効果を及ぼさない点で，講学上の行政行為とはいい難いものの，これに準ずる行為であると解される。少なくとも，対象者に対して，何らかの作為・不作為を求めるものではないから，行政指導ではなく，したがって，これを前提とした原告の主張は失当である。
(イ)　行政指導と法律の根拠
次に，原告は，被告が行政指導を行い得る事項は，本件条例４条の構造等の基準に適合するか否かの点に限定されるべきである旨主張するが，行政指導は，行政機関が，行政需要の変動に機敏に順応し，臨機応変の対応措置を展開するために認められたもので，必ずしもその内容について法律の根拠が必要なものではない。したがって，法律の根拠がないことのみを理由として，行政指導の適法性を論難する原告の主張は失当である。
(ウ)　被告による不同意通知の理由
ａ　原告は，平成１４年７月１７日付け不同意通知の理由中に，「使用される可能性が高く」，「実際に使われない可能性が高く」などの文言があることを問題としている。しかし，本件条例４条は，「営業時間中必ず通過し」，「開放的に客等と応接できる」，「客等が，玄関，ロビー等の共用部分を通り」などのように，完成後の建物の利用方法，態様についても基準の中に取り入れている。また，同条は，「フロント又は帳場」，「食堂，レストラン又は喫茶室」などといった施設，設備を備えることも基準として要求しているが，施設や設備は，一定の目的のために供されるものであるから，その認定に当たっては，その施設・設備としての実質を有しているかを判断することになり，その際に，建物完成後の利用形態についての検討がなされるのは当然である。したがって，被告が，不同意通知の理由の中で，完成後の当初建物の利用実態等について検討を加えたとしても，何ら本件条例の適用を誤ったものとはいえない。ｂ　原告は，不同意理由⑧を問題とするが，これは独立，個別の不同意事由ではなく，不同意理由①ないし⑦を理由付ける補完的事情，すなわち，申請建物の利用のされ方を推認させる間接事実の趣旨で記載したにすぎず，このことは，原告にも説明済みである。
ｃ　原告は，不明確な基準に基づいて不同意の判断をしていると主張するが，その理由の内容を読めば明らかなとおり，被告は十分かつ合理的な根拠をもって，そこに記載された事実を認定したものであり，何ら不明確なところはない。特に，不同意理由③については，「フロント」や「帳場」というようなものは，建物の構造というより，一定の目的のために供される設備であるから，その認定に当たっては，その実質を有しているか否かも判断されるべきであり，原告が条例にない文言として指摘する「合理的な配置」等は，その文脈から明らかなように，フロントの実質を有していないことを示す間接事実の一つとして記載したにすぎない。ｄ　原告は，不同意理由②が建築基準法施行令１２１条に反すると主張する。しかし，これも，客等が玄関，ロビー等の共用部分を通って客室に入る構造になっているか否かの判断において，否定に傾く間接事実の一つとして問題としたにすぎず，２階部分に外部避難階段が設置してあること自体を不同意の理由としたわけではないから，上記主張は失当である。
イ　違法性の承継の欠如
原告が平成１４年５月２８日に被告に対して行った同意申請は，当初建物の建築についてのものであり，不同意通知の判断はもちろん，行政指導もこれを対象として行われたのに対し，本件中止命令の対象は本件建物である。ところで，本件建物は，当初建物と比較して，１人用客室や会議室等がなく，食堂等が所定の面積を有しないなどの差異があり，両者は全く別個の建物といわざるを得ない。しかして，被告がした不同意の判断やその後の行政指導の対象は，当初建物であり，本件建物については，本件条例の定める構造等の基準に明らかに抵触する（原告も自認している。）上，被告に対する同意申請すらなされていない。そうすると，上記の不同意の判断や行政指導と本件中止命令とは，手続上，連続性を有しないことは明らかであるから，仮に前者の過程に何らかの瑕疵があったとしても，後者に承継される余地はない。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　本件条例の有効性（争点(1)）について
(1)　職業選択の自由について


憲法２２条１項は，「何人も，公共の福祉に反しない限り，居住，移転及び職業選択の自由を有する。」と定めているところ，職業選択の自由を保障するという中には，広く一般に，いわゆる営業の自由を保障する趣旨を包含していると解される（最高裁判所昭和４７年１１月２２日大法廷判決・刑集２６巻９号５８６頁，同裁判所昭和５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁参照）。もっとも，狭義の職業選択の自由，すなわち自己の従事すべき職業を決定する自由は，人間が自らの意思でその能力発揮の場を選択するものとして，いかなる社会体制にあっても普遍的に保障されるべき自由権に属すると考えられるのに対し，営業活動の自由は，憲法２９条の定める財産権の保障にも根拠を有する経済的自由権の性格が強いと考えられる。
そして，職業選択の自由が公共の福祉による制約を受け得ることは，前記のとおりであるところ，憲法１２条，１３条の「公共の福祉」が，権利自体の内在的制約ないし人権相互間の調整原理として理解されるのに対し，憲法２２条，２９条のそれは，社会国家的見地から，その理念を実現するための政策的制約をも内容とすると考えられる。
そうすると，本件で問題となっているホテル経営についても，公共の福祉の実現という観点から一定の制約を受けると解することは，憲法２２条に何ら反するものとはいえない上，その制約の程度についても，必ずしも内在的制約ないし人権相互間の調整の範囲にとどまることが求められているわけではなく，社会国家的見地からする積極的，政策的なものであっても，その規制の程度が，その目的を達成するために合理的な関連性を有する範囲内である限り，許容されると解することができる。とりわけ，性的な営みを行う場所を提供することを目的とするラブホテル経営については，そのような利用客の出入り自体が周辺の生活環境，教育環境に悪影響を与え得るものと考えられる上，かかる場所における性犯罪等の発生の可能性も無視できないなど，公共の福祉の観点からする規制の必要性が高いことは否定できない。
したがって，これらに対する規制は，それが合理的と解される範囲内である限り，憲法上の問題を生ずることはないというべきところ，後掲(6)で判示するとおり，本件条例が憲法２２条，２９条に違反するとはいえない。
(2)　条例制定権及びその限界について
憲法９４条は，「地方公共団体は，……法律の範囲内で条例を制定することができる。」と定めているところ，地方自治法１４条１項も，「普通地方公共団体は，法令に違反しない限りにおいて第２条第２項の事務に関し，条例を制定することができる。」と規定して，その趣旨を確認している。ところで，地方公共団体の定める条例が，国の法令よりも厳しい規制を行う「上乗せ条例」であったり，その規制対象以外の事項について規制を行う「横出し条例」であることが許されるかについては，両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく，それぞれの趣旨，目的，内容及び効果を比較し，両者の間に矛盾抵触があるかどうかによって判断されるべきものであって，特定事項についてこれを規律する国の法令と条例とが併存する場合でも，後者が前者とは別の目的に基づく規律を意図するものであり，その適用によって前者の規定の意図する目的と効果を何ら阻害することがないときや，両者が同一の目的に出たものであっても，国の法令が必ずしもその規定によって全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく，それぞれの普通地方公共団体において，その地方の実情に応じて，別段の規制を施すことを容認する趣旨であると解されるときは，国の法令と条例との間には何ら矛盾抵触はなく，条例が国の法令に違反する問題は生じないと解される（最高裁判所昭和５０年９月１０日大法廷判決・刑集２９巻８号４８９頁参照）。
(3)　風営法の趣旨，目的，規制手法について
ア　風営法の前身である「風俗営業取締法」（昭和２３年法律第１２２号。なお，昭和３４年の改正により，「風俗営業等取締法」と改称された。以下，昭和５９年法律第７６号による改正前のそれを「旧法」という。）は，制定当初，①待合，料理店，カフェーその他客席で客の接待をして客に遊興又は飲食をさせる営業，②キャバレー，ダンスホールその他設備を設けて客にダンスをさせる営業，③玉突場，まあじゃん屋その他設備を設けて客に射幸心をそそるおそれのある遊技をさせる営業の３業種を対象に，公安委員会にその営業許可（取消し，停止）権限を与えることによって警察規制を行うことを定めていた。その後，風俗営業が多様化し，また新たな形態の風俗営業が出現する事態に対応すべく，数次にわたる改正によって風営法の規制対象が徐々に増加した（例えば，昭和２９年法律第９５号により，ぱちんこ屋を風俗営業として明記し，昭和３４年法律第２号により，低照度飲食店及び区画席飲食店を風俗営業に追加し，昭和４１年法律第９１号により，個室付き浴場業，興行場営業が規制対象となり，昭和５９年法律第７６号により，ゲームセンター等が規制対象に追加されている。もっとも，玉突場については，昭和３０年法律第７６号によって，規制対象から外されている。）。
ところで，欧米諸国において自動車旅行者の宿泊所として発達したモーテルが，我が国においては，専ら異性を同伴する客に利用させる特殊な業態として増加してきたことから，これによるけばけばしい広告や利用客によって醸し出される特殊な雰囲気等によって，地域住民の静穏な住環境，教育環境に悪影響を与えることが指摘されるようになったため，昭和４７年法律第９１号により，モーテル営業が規制対象とされるに至った。すなわち，規制の対象を「個室に自動車の車庫が個個に接続する施設であって総理府令で定めるものを設け，当該施設を異性を同伴する客の宿泊（休憩を含む。）に利用させる営業」と定義した上，これが営まれることにより清浄な風俗環境が害されることを防止する必要のあるものとして都道府県の条例で定める地域においては，営むことができないと定めた（旧法４条の６）。これを受けた「モーテル営業の施設を定める総理府令」（昭和４７年総理府令第５３号）は，上記構造設備として，①個室に接続する車庫（２以上の側壁（カーテン，ついたて等を含む。）及び屋根を有するものに限る。以下同じ。）の出入口がとびら等によってしゃへいできるもの，②車庫の内部から個室に通ずる専用の人の出入口又は階段若しくは昇降機が設けられているもの，③個室と車庫とが専用の通路によって接続しているものにあっては，当該通路の内部が外部から見られないもの，以上のいずれかに該当するものと定義していた。


イ　しかしながら，その後は，旧法の実質的改正がなされず，他方，旧法によるモーテルの規制を潜脱する類似モーテルやラブホテル，レンタルルーム等の出現により，住環境，教育環境が悪化する事態が生じたことから，各地の地方公共団体は，「ラブホテル（建築）規制条例」や「モーテル類似施設規制条例」などの名称で，その建築や営業に種々の規制を加えるようになった。このような動きを反映して，国としても，新たに出現した性風俗産業を含めて規制対象の範囲を拡大し，風俗関連営業として規制を強化すべく，昭和５９年法律第７６号による改正に至った。具体的には，まず，旧法にはなかった目的規定を置き，「この法律は，善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び風俗関連営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的とする。」と規定した（１条）。
また，風俗関連営業（その後，平成１０年法律第５５号によって，「店舗型性風俗特殊営業」とし，新たに規制対象とした「無店舗型性風俗特殊営業」と「映像送信型性風俗特殊営業」とを併せて「性風俗関連特殊営業」と呼ぶことになった。）として，５つの営業を挙げているが，その３号は，「専ら異性を同伴する客の宿泊（休憩を含む。以下この号において同じ。）の用に供する政令で定める施設（政令で定める構造又は設備を有する個室を設けるものに限る。）を設け，当該施設を当該宿泊に利用させる営業」として定義した（２条４項。現行の風営法では，店舗型性風俗特殊営業として，２条６項４号に定義されている。）。そして，前記（第２の２(4)）のとおり，風営法施行令（昭和５９年政令第３１９号）３条は風営法２条６項４号の施設について，４条は同項５号の物品について，それぞれ定義しているが，これらは，当時のラブホテル営業の実態にかんがみ，性的好奇心を高めるための施設，物品が掲げられている。その上で，風営法は，公安委員会への届出制を採用する（２７条）とともに，一定の施設の周囲２００メートルの区域内での営業や，都道府県が条例で定めた地域内での営業を禁止し（２８条１，２項），また，都道府県が条例で営業時間を制限することを認め（同条４項），広告宣伝の方法についても規制を加えている（同条５項）。これを受けて，風営法施行令６条３号は，「制限地域の指定は，風俗営業の種類及び営業の態様，地域の特性……その他の事情に応じて，良好な風俗環境を保全するために必要な最小限度のものであること」と定めているところ，愛知県風営法施行条例１２条は，風営法２条６項４号に係る営業のうち，個室に自動車の車庫が個個に接続する施設であって，個室に接続する車庫の出入口が扉等によって遮へいできる構造設備，車庫の内部から個室に通ずる専用の人の出入口若しくは階段若しくは昇降機が設けられている構造設備又は個室と車庫とが専用の通路によって接続しているものにあっては当該通路の内部が外部から見えない構造設備を有するものについては，県の全域で禁止し，かかる構造設備を有しないものについては，商業地域及び名古屋市の一部を除き禁止している。そして，これらに反する行為があったときは，公安委員会は，営業の停止等を命ずることができる（３０条）ほか，罰則の対象としている（４９条）。
なお，風俗営業については公安委員会の許可制を採用しているのに，風俗関連営業（現在の性風俗関連特殊営業）が届出制とされたのは，前者に比較して後者の弊害が小さいと考えられたからではなく，後者は，専ら性を商品化して営業の対象とするものであって，国が公的に許可し，適切な指導監督によって健全な営業として育成する対象とするのになじまないことから，営業自体は届出制をとって実態を把握しつつ，他方で強力な規制を施して監視し，これに違反する行為に厳しい制裁を加えるという立法態度を取ったためである。
(4)　本件条例の趣旨，目的，規制手法について
ア　本件条例は，「……ホテル等の建築の適正化に関し必要な事項を定めることにより，町民の快適で良好な生活環境を保持し，併せて青少年の健全な育成を図ることを目的とする」ものである（１条）。
これを敷えんするに，本件条例は，ホテルや旅館等の建築全般の適正化を図るとの建前を取っているものの，後記のとおり，その内容に照らすと，その主たる目的は，東郷町における現状や将来的な展望にかんがみ，自然と調和の取れた生活環境，教育環境を維持すべく，これの妨げとなると考えられたラブホテル等のこれ以上の出現を抑制することにあり，かかる目的実現のために制定されたことが明らかである。
イ　本件条例の規制の手法は，ホテルを建築しようとする者は，あらかじめ町長の同意を得なければならないものとし（５条），町長は，４条の定める構造等の基準に適合しないと認めるときは，建築に同意できないものとすることにより（６条），建築そのものについて規制を加えるものである。そして，建物の構造等については，ラブホテルが，専ら性的営みを行う場所を提供するものであり，できる限り他人との接触を避けたいとの利用者の希望に沿った構造を有することにかんがみ，通常のホテルは備えているものの，ラブホテルとしての営業には支障となると考えられる設備，具体的には，外部から内部を見通すことのできる玄関（４条１項１号），玄関に近接した場所のロビー，応接室，談話室（２号。本件施行規則２条１項１号により，その床面積が定められている。），ロビーと一体化した応接用フロント，帳場（３号。本件施行規則２条１項２号により，その受付台の規模が定められている。），食堂，レストラン，喫茶室及びこれらに付随する調理室，配膳室（４号，本件施行規則２条１項３号により，その床面積が定められている。），会議室，宴会場，催物会場（５号。本件施行規則２条１項４号により，その床面積が定められている。），共用部分付近の便所，洗面所（６号），玄関，ロビー等を通って客室に入る構造（７号），本件施行規則で定める定員別の客室構成（８号。本件施行規則２条２項により，床面積１５平方メートル以下のシングルルームが客室総数の３分の１以上と定められている。），住環境を損なわない建築物，広告物等の形態，意匠，色彩（９号）を要求することにより，実質的にラブホテルの建築を抑制しようというものである。
ウ　なお，東郷町においては，平成１６年３月，本件条例を廃止した上，新条例（東郷町ラブホテル等建築規制条例）が制定，公布されているところ，新条例は，「……東郷町における町づくりの基本姿勢及び青少年の健全育成の観点から，ラブホテルの営業を行う施設の建築等に対し必要な規制を行うことにより，良好な生活環境を維持形成するとともに，青少年の健全育成に資することを目的とする」ものである（１条）。


その規制手法は，ホテル等の建築をしようとする者は，所定の手続を開始する前に，あらかじめ町長の同意を得なければならないものとし（３条），町長は，①当該建物がラブホテル（２条１項２号により，専ら異性を同伴する客に利用させることを目的とするものであって，別表第１に定める構造及び設備を有しないもの並びにこれらの構造及び設備を有するものであっても，周囲の環境及び立地条件からみて当該目的に供すると認められるもの）と認めたとき，②ホテル等を建築しようとする場所が別表第２に該当するときのいずれかに該当するときは，同意しないものとし，③ホテル等を建築しようとする場所が別表第２以外であるときも，隣接土地権利者の全員及び周囲３００メートル以内の住民の３分の２以上が承諾していることを証する書面の提出を受けなければ，同意できないとされている（４条）。そして，別表第１には，本件施行規則と比較して，シングルルームの床面積が１８平方メートル以下と緩和されているものもあるが，ダブルベッドを備えた客室数の上限とか，窓ガラス，駐車場などについても要件を置いており，全体的に，本件条例，本件施行規則よりも規制が強化されている。
(5)　本件条例と風営法との矛盾抵触について
以上を前提として，本件条例と風営法との矛盾抵触の有無について判断する。
ア　まず，風営法と本件条例の目的について検討するに，前者は，①「善良の風俗と清浄な風俗環境」の保持と，②「少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止」するためのものであり，後者は，(ａ)「快適で良好な生活環境を保持」と，(ｂ)「青少年の健全な育成を図る」ものであるところ，①と(ａ)，②と(ｂ)は，若干の表現の違いはあれ，その趣旨においてほぼ重なるものというべきである。
イ　次に，規制の対象について検討するに，風営法は，「専ら異性を同伴する客の宿泊（休憩を含む。……）の用に供する政令で定める施設（中略）を設け，当該施設を当該宿泊に利用させる営業」（２条６項４号），すなわちラブホテル営業を対象とし，本件条例は，旅館業法２条２項，３項に定めるホテル等営業の用に供することを目的とする施設全体を対象とするが，建築不同意となるのは，このうち，４条の基準を満たさない（満たした場合，実質的にラブホテル等としての営業に支障を生ずる）ラブホテルである。
そうすると，両者の規制対象は，「営業」と「施設」という点において異なっており，かつ風営法の規制対象となるのは，種々の形態のうち，性的な好奇心を高める設備等を有する典型的なものに限られるという違いはあるものの，いずれも実質的にラブホテルを規制対象とする点でかなり重なっていると解することができる。
このことは，本件条例が制定されるに至った経緯や，本件条例の実質的な後継法令である新条例の趣旨，目的，内容によっても裏付けられるというべきである。
ウ　さらに，規制の手法について，風営法は，公安委員会への届出によって営業することを認める一方，営業禁止区域等や禁止行為などを定め，これを遵守しない場合には，罰則や営業停止等の制裁を加えるという方法を採用しているのに対し，本件条例は，一定の基準（一般のホテルは備えるが，ラブホテルでは営業の支障となるような構造）を満たさない施設の建築に同意を与えず，これに反して建築しようとする者に対しては，公表や罰則によって強制力を担保している建築中止等の命令を発令するという方式を採用している。このように，風営法が，性風俗関連特殊営業の性格上，専ら事後的な規制手法を採用しているのに対し，本件条例は，施設の建築という営業前の段階における規制手法を採用している点で両者の規制手法はかなり異なっているといえる。例えば，既存の建物を利用してラブホテル営業を行おうとする者に対しては，本件条例によって何らの規制も及ぼすことはできない。もっとも，新たにラブホテル営業を開始しようとする者は，これに適した施設の建築を計画するのが通常であろうから，実質的に重なる部分もあることは否定できない。エ　ところで，広義の風俗営業なかんずく性風俗関連営業は，決して固定的なものではなく，時代の変遷によりあるいは地域的な事情によってその形態が変化し，あるいは新たな業種が出現してきたことは公知の事実である。本件で問題となっているようなラブホテル経営についても，風営法及び同法施行令は，誰が見てもラブホテルであることにつき疑いを容れない性的な好奇心を高める設備等を有するものを規制対象としているが，実際には，そのようなものを備えた形態でのラブホテル経営は必ずしも多くなく，風営法施行令が想定していない有線放送，ビデオデッキ，カラオケ等の娯楽設備を備えているものが多いといわれている（乙５）。
このような事態に対し，風営法がどのような立法態度を取っているかについては，風営法自体が，過去において，規制の対象を順次増加させてきたことなどにかんがみると，基本的には従来の規定では規制の及ばなかった新たな形態の性風俗営業が出現した場合には，これを規制の対象に取り込む必要があると考えていることが明らかである。ラブホテル経営に関していえば，上記のような性的好奇心を高める設備を有しなくとも，異性を伴う客の出入り自体によって，周辺の生活環境，教育環境に悪影響を与えることは否定できないが，現実には，法律改正は，社会における新現象の出現に遅れがちであることは，その性質上，避けられないことであって，法律改正が完了するまでの間，これについては何らの規制を加えるべきでないというのが風営法の趣旨であると解することはできない。
オ　他方，普通地方公共団体は，地方自治法上，地域における事務及びその他の事務で法律又はこれに基づく政令により処理することとされるものを処理する（２条２項）が，とりわけ，市町村は，基礎的な地方公共団体として，都道府県が処理するとされているもの以外の事務を処理するとされている（同条３項）。そして，具体的な事務内容について，「地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律」（平成１１年法律第８７号）による改正前においては，地方自治法２条３項に例示されていたところ，その１号には，「地方公共の秩序を維持し，住民及び滞在者の安全，健康及び福祉を維持すること」が，さらに７号には，「……風俗又は清潔を汚す行為の制限その他環境の整備保全，保健衛生及び風俗のじゅん化に関する事項を処理すること」が挙げられていた。そうすると，もともと，市町村などの地方公共団体が，その地域の実情に応じ，生活環境，教育環境等に悪影響を及ぼすおそれのある風俗営業に対して適切な規制を講ずることは，本来的な公共事務（固有事務）と観念されていたと考えられる。


カ　以上を総合すると，風営法と本件条例とは，その目的及び規制対象についてはほぼ共通し，規制手法についてはかなりの程度異なる反面，重なる部分も存在しているものの，風営法は，それが規制の最大限であって，条例による上乗せ規制，横出し規制を一切許さない趣旨であるとまではいえず，かえって，地域の実情に応じた風俗営業への規制を行うことにより，良好な生活環境，教育環境の維持，発展を図ることが地方公共団体の本来的な責務であると考えられることに照らせば，本件条例が，風営法の規制の対象外となっている前記の性的好奇心を高める設備等を有しないラブホテル等をも規制の対象としているからといって，風営法の趣旨に反するとまではいえないと判断するのが相当である。
(6)　本件条例の規制と比例原則について
この点について，原告は，条例によって風営法が定める構造基準よりも強度の規制を行うためには，それが必要最小限度の規制であることを要するところ，本件条例はかかる比例原則に違反する旨主張する。
しかしながら，憲法上，営業の自由が保障されているとはいえ，あくまでも公共の福祉に適合する必要があるところ，証拠（乙１，２，１９，２１）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　東郷町は，名古屋市の東方向やや南寄りに位置し，西側において同市緑区に，北側において日進市に，東側において愛知郡三好町に，南側において豊明市にそれぞれ接している。そして，町内の中央部付近を国道１５３号線が走るほか，県道名古屋岡崎線，同瀬戸大府東海線，同豊田東郷線などが走り，また，東名高速道路三好インターチェンジからも約１０分程度の距離にあって，名古屋市，豊田市などの都市部へのアクセスは良好である。なお，人口は，漸増しつつあり，４万人に近づいている。イ　東郷町は，全体的に起伏の多い緑の丘陵地帯から成り，その北東端には，長野県王滝村の牧尾ダムを水源とする愛知池が存在し，さらにここを源として南西方向に愛知用水が流れているほか，同町の南側境界に沿って，境川が流れており，流域は緑地公園として整備されている。このように，同町は，自然環境に恵まれ，愛知池にて第４９回国民体育大会夏季大会漕艇競技が開催されたのを契機に，「水と緑とボートのまち」の標語をもって全国に発信しようとしている。
もともと，同町は，田畑や林の広がる典型的な田園地帯であったが，昨今は，名古屋市を中心とする勤労者らのベッドタウンとしての性格を強めており，市街化区域（町全体の２８．６パーセント）のうち圧倒的多数が住宅関連地域に指定されており，商業関連，工業関連の地域として指定されたのは，わずかな面積にすぎない。
ウ　東郷町においては，①昭和４５年ころ，②昭和４６年ころ，③昭和５７年ころに，それぞれワンルーム・ワンガレージ形式のモーテルが建築され（①は平成３年ころ，②は平成１０年ころに，ホテル形式に変更された。），実質的なラブホテルとして経営が行われてきたところ，平成５，６年ころ，さらに上記三好インターチェンジからの幹線道路である上伊保知立バイパス付近の諸輪地区において，ラブホテルの建設が始まり，生活環境等の悪化を憂慮する周辺住民らの反対運動にもかかわらず，営業が開始されたことから，それ以上の建築を抑止すべく，平成６年１２月の町議会において，本件条例が成立した。なお，同町議会における審議では，議員から，遅きに失したとの意見とともに，地域指定や定義された構造などに関連して，規制が実効性を有するかとの懸念が表明されたが，町当局からは，風営法や旅館業法などに比べて構造等の基準を強化しており，実効性を有すると考えているとの答弁がなされている。
上記認定事実によれば，東郷町は，町内全域が田園的雰囲気を残し，宅地化された地域も，生活のための居住空間がほとんどであって，都会化された地域と比較して，性的な営みの場所を提供することを目的とするラブホテルの存在による生活環境，教育環境への悪影響は相当なものがあると推認できることに照らすと，東郷町が，その全域において，良好な生活環境，教育環境を維持すべく，ラブホテル経営に用いるのに適した建物の建築を抑制することを企図して，本件条例を定めたことには相応の合理性があるといわざるを得ない。そして，本件条例は，前記のとおり，ラブホテル等の顧客ができる限り他の者との接触を避けて密室的構造の客室を利用したいとの希望を有することに着目し，そのような希望に沿わない，いわば通常のホテル等が有する構造でない限り，建築について同意しないという規制手法を採用することによって，間接的にラブホテル等の建築を抑制しようとするものであるが，もとより本件条例の定める構造基準を満たすホテル等を，あえてラブホテル等として使用すること，すなわち性的な営みをする場所として提供すること自体を禁ずるものでなく，また，既存の建物をラブホテル等として利用することも禁ずるものでないことを考慮すると，その規制の手法，内容が比例原則に反するとまではいえない。
(7)　本件条例と旅館業法について
旅館業法１条は，「この法律は，旅館業の業務の適正な運営を確保すること等により，旅館業の健全な発達を図るとともに，旅館業の分野における利用者の需要の高度化及び多様化に対応したサービスの提供を促進し，もつて公衆衛生及び国民生活の向上に寄与することを目的とする。」旨定め，その規制手法として，旅館業を経営しようとする者は，都道府県知事（又はこれに代わる市長，区長）の許可を受けなければならないとする（３条）ほか，安全及び衛生の水準の維持・向上，サービスの向上などについての営業者の責務（３条の４），宿泊者の衛生に必要な措置を講ずる義務（４条），宿泊をさせる義務（５条），宿泊者名簿を備え，官吏等の求めがあったときに提出する義務（６条）を定め，さらに都道府県知事に対し，報告要求・立入検査権（７条），構造設備に関する必要な措置をとるべき旨の命令権（７条の２），営業者が違反行為を行った場合に，営業許可を取り消し又は停止を命ずる権利（８条）を与え，さらに一定の行為に対して罰則を加えることにしている（１０条以下）。
ところで，平成８年法律第９１号による改正前の旅館業法は，その目的に，善良な風俗が害されることがないように必要な規制を加えることを挙げていたため，風営法や本件条例と共通する部分が存在したことは否定できないが，上記改正によって，その目的は，利用者の需要に対応したサービスの提供を促進することによって公衆衛生や国民生活の向上を図るものとされ，善良な風俗の確保という観点が後退したことから，上記の共通する部分は解消されたと解するのが相当である。現に，その規制内容は，宿泊者の安全及び衛生の確保を目的とするものが中心を占め，善良，静穏な風俗環境の確保を目的とするものはほとんど存在しない（わずかに８条各号がこれに関する規定を置いているにすぎない。）。
そうすると，旅館業法が，ラブホテル経営ないしこれに用いられる建物の建築について，同法に定める以上の規制を禁止する趣旨のものであると解することはできない。
(8)　本件条例の規制内容の明確性について


本件条例４条１項８号ただし書，本件施行規則２条３項は，町長が「専ら飲食，湯治，団体宿泊その他これらに類するものの用に供することを目的とするもので，その形態等が町民の快適で良好な生活環境の保持及び青少年の健全な育成を阻害するおそれがない」と認めたときは，本件施行規則２条２項が定めるシングルルームの割合に関する基準が適用されない旨定めているところ，原告は，これらの規定は被告がラブホテルと考えるものについて規制を行うという恣意的な扱いを許すものである旨主張する。
なるほど，上記の規定は，ラブホテルとは認められないものについては，客室割合に関する規制を外す趣旨のものと考えられるが，前記のとおり，そもそも，本件条例の目的が，地域における良好な生活環境，教育環境を保全すべく，これに悪影響を与えかねないラブホテル経営に用いられる建物の建築を阻止することにある（これが相応の合理性を有することは上記のとおりである。）以上，ラブホテル経営に用いられないと判断されるものについて，規制を外すことは当然のことと考えられるから，これをもって被告による恣意的な扱いを許すものとはいえない。
さらに，原告は，本件条例４条は，構造等の基準として，「見通すことができる」，「ロビー等と一体的で開放的」，「都市景観上の配慮」など，受け止め方によって異なる内容が定められていることから，判断の客観性が担保されていない旨主張するところ，これらは，一般のホテルと，できる限り利用者とそれ以外の者との接触を避ける構造となっているラブホテルとを区別しようとするものであって，社会通念上，必ずしも判断が困難とは考えられない上，本件施行規則，本件指導基準によって，さらに基準の具体化が図られていることをも考慮すれば，要件が明確性を欠き，客観的な判断が担保されないとまではいえない。
(9)　小括
よって，本件条例は，憲法２２条，風営法，旅館業法のいずれの観点からも，矛盾抵触しているとまでは解されず，また，その規制内容も不明確であるとはいえないから，結局，無効なものではないと解するのが相当である。
２　本件中止命令の特定性（争点(2)）について
原告は，本件中止命令は，ホテルを建築している場所及び中止期限を記載しているものの，そのホテル自体を特定する記載がないから，同命令は無効である旨主張する。
一般に，行政処分は，これにより国民に対して直接権利義務を形成し，あるいはその範囲を確定するものである（行特法１条に関する最高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，同裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）から，当該行政処分自体によって，その内容が明確であることが求められ，これが不明確である場合には，無効の瑕疵を有するといわざるを得ない。
しかしながら，原告も自認するとおり，本件中止命令は，建築場所が特定されており，そこにおいて原告が同命令発令時に建築しようとしているホテルを対象とするものであることが明らかであるから，ホテル自体について，その構造，規模等に関する記載がないとしても，その内容が不明確であって特定を欠くとはいえない。したがって，本件中止命令に瑕疵があるとはいえない。
３　本件条例の差別的適用（争点(3)）について
(1)　前記前提事実(2)に証拠（甲２，５，６，７の１ないし１２，８，９，１０の１・２，１１ないし１４，１５の１・２，１７の１ないし８，１８の１ないし１２，２０，２１，乙１３の１ないし４，２１ないし２３）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件中止命令発令に至る経緯として，以下の事実が認められる。
ア　原告によるホテル建築同意申請
原告は，平成１４年３月６日，売買により愛知県愛知郡東郷町大字ａ字ｂｃ番ｄ所在の本件土地を取得し，同地上に地上７階地下１階のホテル用建物（当初建物）を建築することを計画した。
そこで，原告代表者Ａやその役員及びＢ設計士ら４名は，同年４月１６日，東郷町役場を訪れ，町担当者らに対し，事務的なことは担当者同士で詰めていきたいが，本件条例を守るつもりであること，周辺住民に対する説明会を開催する予定であるが，町担当者は立会を遠慮してもらいたいこと，迷惑をかけないように責任を持って対応するので，色眼鏡で見ないでほしいことなどを申し入れた。
その後，原告は，同年５月２８日，本件条例５条１項に基づいて，被告に対し，同意申請をした。
イ　被告による不同意通知
町当局は，平成１４年６月１０日，周辺住民らから要求のあった説明会を開催したが，そこで原告のホテルを建設させないでほしいとの要望が強く出された。これに対し，町当局は，条例や法律の範囲内でしか規制はできない旨説明を行った。また，原告も，同月１９日，住民に対する説明会を開催したが，住民の意向とは平行線をたどり，また，両者間の感情的な対立もあって，中途で打ち切られた。そのため，住民らは，原告のホテル建設反対の署名活動を展開し，これを町当局に対して提出するなどした。
被告は，本件条例に基づいて，東郷町ホテル等建築審議会による審議結果を踏まえ，同年７月１７日，原告に対し，「ホテル等建築不同意通知書」を交付して，当初建物の建築に同意しない旨を通知した。同通知書に記載された「同意できない理由」は，下記の不同意理由①ないし⑧のとおりである。①　当初建物の１階部分に１０か所も設けてある消防用開口部は，常時開錠してあることから，客等が，駐車した位置に近い出入口から日常的に出入りする可能性が高く，そうなると，営業時間中必ず通過する主要な玄関以外からの出入りをすることになり，必ず通過しなければならない玄関についての基準に適合しない（本件条例４条１項１号）。
②　当初建物には玄関とロビーとの間に窓のないエントランス及び通路部分があり，ロビーが玄関に接近しているとの基準に適合しない（本件条例４条１項２号）。
また，２階部分にある外部避難階段が通常の出入口として使用される可能性も高く，そうなると，フロント，ロビー等を通らずに客室に入室することができ，玄関，ロビー等の共用部分を通り客室に入る構造の基準に適合しない（本件条例４条１項７号，本件指導基準第３(1)）。③　当初建物においては，事務室の反対側にフロントが設けられているという不合理な配置がなされており，フロントが実際に使われない可能性が高く，そうなると，ロビー等と一体で開放的に客等と応接できるフロントの基準に適合しない（本件条例４条１項３号）。


④　会議室及び宴会その他催物の用に供することのできる施設は，会議，宴会，催物等を無理なく行える配置，構造である必要があるところ，当初建物では，２階の会議室等の中央に柱があり，会議室等の形も凸凹が多くいびつであり，ドアの位置から見て無理なく使える配置，構造とはいえない（本件条例４条１項５号）。
⑤　当初建物の２階には，バス・トイレのついていない１人用客室２６室，会議室，レストラン及びこれらを利用する客等のための共同便所及び共同シャワー室が設置してあるところ，便所は男女別各１基で，シャワーも１基１か所にすぎず，利用者数に耐え得る設置数とは考えられない。したがって，形式的に条例，規則の基準に適合させるべく，実際上は客等の利用に供されないことを承知の上で，無理に２階全体をこのような構造にしたものと判断でき，そうなると条例，規則等の基準には実質的に適合し
ていない（本件条例４条１項５号，８号）
⑥　当初建物は，建築物，広告物の形態，意匠，色彩等において，一般的なホテルと比較すると異質に感じる（本件条例４条１項９号）。⑦　当初建物に，いわゆるラブホテル等に通常見られる客室の内部を撮影した写真パネルその他これに類する掲示物，門，車庫等に利用状況を示す表示及び目隠しのためののれん等が設けられていないことについて，追加質問したところ，原告から，具体的な内容の検討をしていないこと及び今後の課題として検討したいとの表現で，明確な回答が得られなかった（本件指導基準第３(9)）。
⑧　当初建物は，形式上は本件条例をある程度遵守したものの如きホテルとして申請されているが，申請者が現在経営している他のホテルは，一般的にラブホテル等といわれる専ら異性を同伴する客が利用する宿泊（休憩を含む。）をさせる形態のものであることから考えると，本件申請に係る当初建物もラブホテル等としての使用のされ方がされる可能性が高く，そうなると実質的には本件条例４条の基準に適合せず，同条例１条の目的に反する。
ウ　原告・被告間の折衝等
(ア)　原告は，被告に対して，平成１４年７月１９日付け「不同意通知後の申請手続きについて」と題する書面（甲９）を提出し，被告（都市計画課）の指導を得て，不同意通知書の中で指摘された項目等を訂正し，本件条例に適合した建物として同意を得ることを考えているので，よろしく指導をお願いしたい旨要望した。
(イ)　その上で，原告の当時の代表取締役であるＡは，同年８月２９日，被告との面談を行った。その場で，Ａは，不同意の理由とされたもののうち，不同意理由⑧に対する不満を強調した上，再申請として扱うのではなく，当初の申請の継続として扱ってほしいこと，建物の外観をどのようにするかは，表現の自由であることなどを申し入れ，これに対し，被告は，不同意理由①ないし⑦で指摘したことが不同意の理由であること，計画を修正するとしても再申請をしてもらいたいこと，建物の外観は，東郷町に適合していないことなどと回答した。
(ウ)　原告は，被告に対して，同年９月１４日付け「御通知書」（甲１０の１）を送付し，①今後も，被告の行政指導を受け入れ，本件条例に適合した建物を建築する所存であること，②不同意理由⑧は納得できないので，撤回ないし合理的理由の説明をして欲しいこと，③申請建物の同意に当たり，あらためて，同意申請をさせるのではなく，継続審議として欲しいことなどを要望するとともに，２週間以内に回答することを求めた。
(エ)　被告は，同月３０日付け「回答書」（甲１１）を送付して，①原告が，本件条例の手続に則って，新たな同意申請を行わなければ同意を行う意思はないこと，②不同意理由⑧は，同①ないし⑦を理由づける補完的事情にすぎないが，撤回することは考えていないこと，③平成１４年５月２８日に行った申請建物の同意申請手続は終了したので，改めて申請手続をする必要があることなどを回答した。
(オ)　その後，Ａは，少なくとも２度，東郷町役場に赴き，被告担当者と申請建物の修正について話した。また，原告は，被告に対し，今後の対応を決するため，被告の考え方などを問う５項目の質問事項を記載した同年１０月１０日付け「御通知書(2)」（甲１２）や，建物設計者との連名で，不同意理由①ないし⑦の改善事項を記載した同年１１月２２日付け「同意できない理由への対処について」と題する書面及び図面（甲１７の１ないし８）を送付した。これに対し，被告は，原告に対し，不同意の直接的な理由は，あくまで不同意理由①ないし⑦であり，その判断の際の事情として，ラブホテル等としての使用可能性が高いことが挙げられることなどと記載された同年１０月２３日付け「回答書(2)」（甲１３）を送付した。
(カ)　Ａは，同年１２月１１日，被告と面談したが，不同意理由⑧の位置づけをめぐってやりとりがなされた。原告側は，不同意理由①ないし⑦に対する解決策を記載した書面を被告側に交付した。その後，被告は，不同意理由①ないし⑧以外についても新たな指導がある旨を示唆した。(キ)　被告は，原告に対し，同年１２月１８日付け「町の指導内容について（回答）」と題する書面（甲１４）を送付して，①当初の申請の継続審議とすることはできず，改めて申請をする必要があること，②再申請をする場合には，従前のものに加えて，建物がラブホテルとして使用されないような構造，外観に改善し，かつそのような使用をしないことを確約することなどを内容とする１７項目にわたる新たな指導を検討すべきこと，③被告としては，本件条例，本件施行規則，本件指導基準への適合性の有無は，形式的ではなく，実質的に判断することなどを回答した。
(ク)　これに対し，原告は，被告に対し，平成１５年１月８日付け「御通知書(3)」（甲１５の１）を送付し，平成１４年１２月１８日付け書面の指導は本件条例にも根拠のないものであること，本件条例は違法であるから，本件条例の定める建築基準・手続規定に従わずに，旅館業法，建築基準法の規定に適合する建築計画を進めていくことを通知した。
エ　本件建物の建築確認
原告は，平成１５年４月１４日，本件土地上に地上６階地下１階のホテル用建物（本件建物）を建築すべく，被告担当者に対して，建築主事あての建築確認申請書類を提出しようとしたが，被告担当者は，本件条例５条１項，本件施行規則３条２項に従った手続が取られていないことを理由として，その受取を拒否した。


主文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ２３９４万５８５９円及びこれに対する平成１４年５月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告らに対し，各４１４８万３６５０円及びこれに対する平成１４年５月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，三重大学（以下「本件大学」という。）に在学していた原告らの長女であるＡが，平成１３年１２月２５日，同大学生物資源学部の校舎（以下「本件校舎」という。）３階において清掃活動を行っていた際，地上に転落して死亡した事故（以下「本件事故」という。）につき，本件大学当局に安全配慮義務違反があったとして，本件大学の設置者である被告に対し，債務不履行に基づき，各４１４８万３６５０円の損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年５月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　前提となる事実（証拠を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告らは，Ａ（昭和５５年１２月２８日生）の両親であり，Ａは，本件事故当時，本件大学生物資源学部生物資源学科農業生産学コースの３年生であった。イ　被告は，本件大学の設置者である。
(2)　本件事故の発生
Ａは，平成１３年１２月２５日午前１０時３２分ころ，本件校舎３階の作物生産生態研究室（３６２号室。以下「本件研究室」という。）の清掃活動（以下「本件清掃活動」という。）をしていたところ，地上に転落して頭部を強打し，その後，病院に搬入され，救急処置を施されたが，同日午前１１時０２分，頭蓋骨骨折による脳挫傷が原因で死亡した。
(3)　本件事故現場の状況
本件校舎は鉄骨鉄筋コンクリート造７階建の建物であり，その３階北西部に位置する本件研究室には，中庭に面した壁面の床から１メートルの高さの位置に２か所，アルミ枠ガラスサッシ腰高窓がある。そのうち南西側の窓は，高さ１４８センチメートル，幅７８センチメートルの窓ガラス２枚が並び，その両脇に幅６０センチメートル及び５４センチメートルのはめ込みガラスがあるという形状である。窓の外は庇の構造になっており，研究室から庇への出入口はない。窓のサッシ下端から庇の床面までは９１センチメートル，庇の幅（校舎の外壁から庇外側の立上りまでの内寸法）は７１．５センチメートル，庇外側の立上り部分の高さは５６センチメートルであり，立上り部分には手摺り，柵又は防護ネットは設置されていない（甲４の１及び３，乙２の
２，８の１，９，１０，１１，１２並びに１６。以下この庇を「本件庇」という。）。
２　争点
(1)　被告の債務不履行責任の有無
（原告らの主張）
ア　本件事故の発生状況
Ａは，本件清掃活動中，本件研究室の窓ガラスの外側を拭くため，靴を履いた状態で本件庇の床面に降り，窓ガラスの下部を拭いた後，靴を脱ぎ靴下を履いた状態で，サッシ窓によじ登り，両足を窓の外側サッシ下端部分（水切り部分）に置いて，タオルや窓拭きスプレーを持って窓ガラスを拭いていたところ，何らかの原因で足を踏み外し又はバランスを失って落下し，庇の立上り部分を乗り越えて，持っていたタオル及び窓拭きスプレー等とともに地上に転落した。
イ　被告の責任原因
(ア)　大学当局には，在学関係に伴う信義則上の付随義務として，学生の生命及び身体の安全を図る安全配慮義務があり，学生の学校生活一般について指導監督し，その安全を図る職責がある。
(イ)ａ　本件清掃活動は，正規の授業や学校主催の行事ではないが，仮に学生の自主的活動であったとしても，生物資源学部作物学研究室の恒例の年末行事となっている大掃除であり，本件大学の施設である研究室，実験室及び教官室を対象とし，本件大学の教職員であるＢ助教授及びＣ助手も参加していたのだから，本件大学の関与の度合いが高く，いわば学校行事に準ずるもので，大学教育の一環をなすものといえるのであって，本件大学当局の安全配慮義務が及ぶ活動であった。ｂ(ａ)　仮に，本件清掃活動が大学の教育活動でなかったとしても，学生の学校生活に伴うものであるから，大学当局において危険性を認識しえた場合には，大学当局の安全配慮義務が及んでいたといえる。
(ｂ)　本件研究室の窓ガラスの外側を清掃する場合，窓ガラスの全面が清掃の対象となることから，窓拭き作業をする者が本件庇の床面に降りることが予想されるが，窓枠の下部は庇の床面から９０センチメートルもの高さにあるため，庇の床面への上り下りは容易なことではなく，窓枠の下部やサッシ枠につかまって初めて可能となる。また，拭く箇所によっては，足を水切りに乗せ，サッシ枠につかまって作業することが必要となり，窓ガラスを移動させながら作業することも予想される。
このような場合，作業者が，何らかのはずみで足を滑らせたり踏み外したりして，庇の床面に落下することも十分あり得るところ，本件庇が，人の立入りを予定したものでなく，前提となる事実(3)のとおり，幅が狭く，立上り部分も著しく低い上に，手すり，柵又は防護ネット等を備えていないことからすれば，庇の床面に落下した者が，容易に立上り部分を乗り越えて，地上に転落することが予想される。(ｃ)　したがって，本件大学当局には，かかる危険な場所で学生に窓拭きをさせないようにするか，もしさせる場合には，転落防止のため，立上り部分に手摺り，柵，防護ネット等を設ける安全配慮義務があった。
ｃ　なお，被告は，本件事故は予測不可能な事態により発生したとして本件大学当局には安全配慮義務がなかったと主張するが，Ａが転落時に悲鳴を発しなかったからといって既に気を失っていたとはいえないし，Ａにアルバイトの疲労が残っていたとはいえないので，Ａの転落形態が通常予測されるものと異なるとはいえない。また，Ａにアルバイトによる疲労が多少残っていたとしても，そのような学生がいることは予測される範囲内のことであるから，大学当局は，それを前提として安全対策をとる義務を負うものである。


(ウ)　本件大学当局は，上記のような安全配慮義務を負っていたにもかかわらず，Ａに漫然と窓拭きをさせて，その義務を怠った。
よって，被告は債務不履行責任を負う。
（被告の主張）
ア　本件事故の発生状況
Ａが転落した状況については，目撃者がいないので正確な事実関係は不明であり，自殺の可能性も否定できない。
イ　被告の責任原因
(ア)　一般論として，大学が，信義則等に基づき，学生の施設利用ないし教育活動につき，学生の生命，身体及び健康についての安全配慮義務を負っていることは認める。
(イ)　本件清掃活動は，本件大学の行事ではなく，判断能力及び批判能力を一応備えた学生らによる自主的な活動であり，危険性もなく，また，本件事故は予測不可能な特別な状況で生じたものであるから，本件大学当局には，Ａに対して個別具体的な指導をすべき安全配慮義務はなかった。
ａ(ａ)　本件研究室の利用状況
本件研究室は，学生らが，講義や実験の合間に，自主的な研究，休憩又は懇親等の，大学が行う研究教育活動とは異なる活動に使用していた部屋であるから，その清掃活動については，学生らが自主的に行うべきものであった。
(ｂ)　本件清掃活動の実施状況
①　Ａが所属していた生物資源学部のＢ助教授の研究室では，各構成員の親睦と融和を保つため，例年，所属学生が研究室の慣例となっている行事を計画していたが，大掃除（１２月中下旬に行う。）もこれに含まれ，所属学生らが自主的に決定した担当者が中心となって企画し，原則として所属学生全員がその実施に協力することとなっていた。
本件研究室の行事の実施は，所属学生が主体となって行うのが原則であり，教官が参加していたとしても，学生を指揮監督していた実態はなく，研究室の構成員として学生と対等の立場で参加していたにすぎなかった。
②　Ｂ助教授は，平成１３年１２月５日ころ，研究室の所属学生８名（Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ及びＡ）に対し，大掃除の日程を決めるよう伝え，同月中旬，同月２５日の午前９時からとなった旨の報告を受けたので，同月１９日の専攻演習（ゼミ）終了後，所属学生らに対し大掃除の日程について伝えたところ，全員が了承した。
こうして，生物資源学部の環境ストレス耐性開発実験室（３５９号室），作物生産生態研究室（３６２号室），作物生理実験室（３６３号室）及び作物学教官研究室（３５８号室及び３６１号室）の２実験室，１研究室及び２教官室について，所属学生８名，Ｂ助教授及びＣ助手が参加して，本件清掃活動が行われることとなった。
所属学生らは，同月２５日午前９時ころ，清掃場所に集合し，それぞれの自主的な判断に基づいて作業を担当した。作業は，最初に部屋から荷物等を運び出し，部屋に掃除機をかけ，リムーバ（古いワックスの除去剤）を撒き，ポリシャーをかけ，リムーバを除去し，ワックスを撒き，ポリシャーをかける，という順序で行い，同時に，部屋の窓拭きを行っていた。
本件事故当時，Ａ以外の学生７名は，環境ストレス耐性開発実験室及び本件研究室の中で作業をしており，Ｂ助教授及びＣ助手は，廊下でリムーバが除去されるのを待っていた。
(ｃ)　本件大学における清掃の実施状況
本件大学では，講義室，階段，廊下及びホール等の清掃については業者に委託しているが，研究室及び教官室の清掃及び窓拭きについては，業者に委託することなく，次のとおり，各研究室ごとに実施している。
①　人文学部
各教官の判断によるが，主として教職員が実施し，窓拭きも教職員が行っている。
②　教育学部
研究室の清掃及び窓拭きを全く行っていない。
③　医学部
ほとんどの研究室について研究室事務職員が清掃しており，窓拭きは年度末の大掃除（一部の研究室を除く）の際に職員及び学生が行っている。
④　工学部
清掃は，日常定期的に及び大掃除の際，教職員及び学生等研究室関係者が行い，窓拭きは，実施している研究室としていない研究室があるが，実施している研究室では，教職員及び学生等研究室関係者が行っている。
⑤　生物資源学部
ほぼ全部の研究室（５５研究室中５１研究室）が清掃を行い，窓拭きについても多く（５１研究室中４０研究室）が行っており，作業者は，学生，教官及び一部の研究室事務職員である。
(ｄ)　上記のような本件研究室の利用状況及び本件清掃活動の実施状況に加え，清掃活動は，学術の研究等とは目的及び内容を異にするものであり，大学生に対する教育活動としては必要性のないものであること，教授会による決定もなく，授業日程にも行事予定にも全く記載されていないこと，並びに，上記のとおり，清掃活動の実施方法及び時期が各学部及び各研究室により異なることに鑑みれば，本件清掃活動が大学の行事ではなく，大学が関与しない課外活動であることは明らかであるから，作業時の安全確保及び事故の発生防止は，学生らが自らの判断に基づき自らの責任で自主的に行うべきものであった。
ｂ　本件庇は，その幅，立上り部分の高さからして，立ち入った者の通常の状況による転落を防止するには十分な構造であり，Ａが窓枠の下部に上がって窓拭きを行うことには特段危険はなかった。
したがって，本件清掃活動は，性質上危険なものではなかったから，本件大学当局には，本件清掃活動についての学生に対する安全配慮義務はなかった。ｃ　Ａは本件事故当時２０歳の大学生で十分な危険の予見又は回避能力を有していたのであるから，仮に窓枠から足を滑らせたとしても，本件庇の上に降り立つことができたと考えられること，Ａは悲鳴を上げることなく転落していること，Ａは事故日前の数日間，長時間のアルバイトをしていたことを考えると，本件事故は，Ａに何らかの重大な過失があったか，Ａが突然気を失うなどの予測不可能な事態が起きて発生したものであると強く推測される。
このように予測不可能な特別な状況については，大学当局の安全配慮義務は及ばない。
ｄ　一般に，大学が，判断能力及び批判能力を一応備えた，成年前後の学生を対象として，広く知識を授けるとともに，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開させることを目的とする教育機関であることに照らすと，大学当局の学生に対する安全配慮義務の具体的内容及び程度は，判断能力及び批判能力が十分でない児童生徒を相手として，知識の伝達と能力の育成を中心とした教育を施すことを目的とする，高等学校以下の教育機関の生徒に対する安全配慮義務とは質的に異なる。


そして，Ａは，本件事故当時２０歳の大学生であり，その年齢，知識，経験及び判断力に照らせば，本件清掃活動にある程度の危険が伴うとしても，その危険を予見し回避する能力を備えていたのであるから，仮に本件清掃活動に本件大学当局の安全配慮義務が及んでいたとしても，個別具体的な指導をすべき義務まではなかった。
(ウ)　仮に，本件清掃活動に本件大学当局の安全配慮義務が及んでいたとしても，本件大学当局は，次のとおり，学生に対し，安全確保のための注意喚起を十分に行っていたのであるから，安全配慮義務を果たしたものといえる。ａ　本件大学当局は，新入生に対し，新入生オリエンテーション時（Ａの場合は平成１１年４月８日）に，交通事故の防止，防災及び飲酒等について，一般的な安全教育を行って資料を配付し，また，毎年夏季と冬季の休業前に，全学生に対し，「交通事故防止について」及び「学内の災害防止について」との文書を掲示して注意を喚起していた。
ｂ　Ｂ助教授は，研究室所属の学生に対し，次のような指導を行っていた。(ａ)　実験圃場で作業をする際，小型の農作業機械（耕耘機，草払機等）や農機具（鍬，鎌等）の使用方法及び管理方法を教え，服装についても注意喚起する。また，動力付農作業機械を使用する場合，安全確保のため，複数の学生が作業に参加し，できるだけ教官が立ち会う。
(ｂ)　農薬散布について，学生が，肩掛け噴霧器又は動力噴霧器を最初に使用する際に使用方法及び管理方法を教えるとともに，作業時の服装及び作業手順について指導する。
また，使用する農薬が毒劇物に指定されていることが多いので，動力噴霧器を使用する場合は必ず教官が立ち会う。
(ｃ)　実験室における試薬の管理を徹底し，毒劇物は原則として教官立会いのもとで薬品庫から必要量を出して使用させる。
また，実験室の清掃，実験器具の管理及び実験圃場の除草や清掃などの，研究に伴う活動における危険防止のための指導を日常的にする。(エ)　以上のとおりであるから，被告に債務不履行責任はない。
(2)　損害額
（原告らの主張）
本件事故により，Ａ及び原告らは，次のとおりの損害を被り，Ａの損害賠償請求権については，原告らが法定相続分に応じて２分の１宛相続した。
ア　逸失利益５３４６万７３００円
Ａは，死亡当時満２０歳の健康な大学３年生であり，平成１２年度大卒女子の学歴別平均給与額は，年４４８万５４００円であるところ，Ａは２１歳から６７歳まで就労可能であったから，該当するライプニッツ係数１７．０２９（１７．９８１－０．９５２）を掛け，生活費割合３０パーセントを控除した，５３４６万７３００円の損害を被った（計算式4485400×17.029×0.7＝53467300（100円未満切捨て））。
イ　原告ら固有の慰謝料各１２００万円
原告らは，かけがえのない長女であり学業成績の良かったＡの成長を楽しみにしていたのであり，最も安全であるべき大学の構内で，校舎の清掃活動中の転落事故でＡを失ったことによる精神的苦痛は，言葉で言い尽くせない程深く，あえて金銭評価すれば，各１２００万円を下らない。
ウ　葬儀費用１５０万円
原告らは，Ａの葬儀を執り行い，その費用として，合計２２４万４０７４円を支出したが，そのうち１５０万円を損害として主張する。
エ　弁護士費用４００万円
（被告の主張）
Ａが死亡当時２０歳であったこと，原告らがＡの葬儀を執り行ったことは認め，その余は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告の債務不履行責任の有無）について
(1)　本件事故の発生状況について
ア　証拠（甲４の３，５，７，乙３，４及び調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　Ａは，本件清掃活動において，当初は掃除機を担当していたが，その後，本件研究室の窓拭きを行っていた。
(イ)　本件事故発生直後の事故現場の状況は，次のとおりであった。ａ　Ａの白色運動靴１足が本件庇の床面に置かれていた。ｂ　本件研究室の窓の外側サッシ部分（水切り）に靴下痕と擦過した痕跡が残されていた。
ｃ　Ａは，本件校舎１階事務室外の犬走り上に，頭を校舎側に向けて仰向けに倒れており，右手にゴム手袋をし，靴下を履いていたが少し脱げかかった状態で，頭部の周辺には多量の血痕があった。
ｄ　倒れているＡの周辺には，タオル，窓拭きスプレー及びスプレーの噴射口が散乱していた。
(ウ)　Ａは，平成１３年１２月２３日からケーキ売りのアルバイトを始め，同日，原告らに対し，年末に実家に帰ることを楽しみにしていること，翌年の研究発表のための資料の作成をすることを話していた。
イ　前提となる事実(2)，(3)及び上記アの認定事実によれば，Ａは，本件清掃活動中，本件研究室の窓ガラスの外側を拭くため，靴を履いた状態で本件庇の床面に降り，次いで，靴を脱ぎ靴下を履いた状態で窓のサッシに上り，両足を窓のサッシ部分に置いて，右手にゴム手袋をした状態で，タオル及び窓拭きスプレーを持って窓ガラスを拭く作業をしていたところ，足を滑らせて落下し，庇の立上り部分を乗り越えて，持っていたタオル及び窓拭きスプレーとともに地上に転落し，頭部を強打したものと推認できる。
ウ　ところで，被告は，Ａが自殺した可能性も否定できないと主張するので検討すると，Ａが自殺する理由となり得る事情を窺わせる何らの証拠もなく，却って，上記ア(ウ)の認定事実によれば，Ａは，本件事故発生日の２日前に，新たなアルバイトを始め，年末や翌年の事柄について前向きに語っていたと認められること，自殺であればタオル及び窓拭きスプレーとともに転落しているのは不自然であることから，Ａが自殺したと認めることはできない。
(2)　被告の責任原因について


ア　証拠（甲３，５，９，１０，乙２の１及び２，３，１０，１４の１及び２，１５並びに１７ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)　本件研究室は，主に学生の自主的な研究や休息に使用されていた。(イ)ａ　本件清掃活動は，本件大学の教授会の決定を経たものではなく，授業ないし行事の日程には含まれていなかったが，生物資源学部農業生産学コースの作物学研究室において，慣例として実施されている行事（歓送迎会，花見，田植え，さなぶり，大学祭への出店，遠足，大掃除及び研究室ＯＢ会）の１つである年末の大掃除であった。
ｂ　作物学研究室の上記各行事の実施は，所属学生の中から担当者を決め，担当者が中心となって企画し，原則として所属学生全員が協力するという形で行われており，教官については，都合がつかなければ参加しないこともあるし（ただし，大掃除に関しては，Ｂ助教授は，本件大学に着任して以降毎年参加していた。），参加する場合でも，学生を指導監督することはなく，学生と対等の立場であった。ｃ　Ｂ助教授は，平成１３年１２月初旬，作物学研究室の所属学生に大掃除を行うことを確認し，所属学生全員に対して日程を決めるよう伝えた。これを受けて，学生間の話合いで幹事となったＦが日程調整等の準備を行い，Ｂ助教授に対し，同月２５日午前９時開始となった旨報告した。Ｂ助教授は，同月１９日，所属学生全員に日程を伝えたところ，全員が了承した。
ｄ　本件清掃活動は，環境ストレス耐性開発実験室（３５９号室），作物生理実験室（３６３号室），作物学教官研究室（３５８及び３６１号室）及び本件研究室の２実験室，１研究室及び２教官室を対象として，研究室の所属学生全員，Ｂ助教授及びＣ助手が参加して実施された。
ｅ　本件大学においては，建物の清掃につき，廊下，階段，講義室等，絨毯敷室等及び便所の清掃作業並びに塵芥の回収及び運搬作業を，業者に委託しているが，教官室及び研究室の清掃並びに窓拭きは委託契約に含まれておらず，本件事故当時の各研究室の清掃の実態は，次のとおりであった。
①　人文学部
各教官の判断により清掃を実施している研究室もあり，実施しているところでは，窓拭きも含め，主として教職員が行っていた。
②　教育学部
研究室の清掃，窓拭きは実施していなかった。
③　医学部
研究室の清掃については，日常定期的に及び大掃除の際に，研究室事務職員が行っており，窓拭きについては，年度末の大掃除の際，職員及び学生等が行っていた（ただし，一部の研究室は実施していなかった。）。
④　工学部
研究室の清掃は，日常定期的に及び大掃除の際，教職員及び学生等の研究室関係者が行っていた。窓拭きについては，実施しているところでは，教職員及び学生等の研究室関係者が行っていた。
⑤　生物資源学部
研究室の清掃（内容は床面のワックス掛けと窓拭きが主）は，５５研究室中５１研究室が実施し，窓拭きは，５１研究室中４０研究室が実施していた。作業者は，いずれも学生，教官及び研究室事務職員であった。
(ウ)　本件庇は，日照調整，物品等の落下防止などのために設置されたものであり，立上り部分は，雨水の排水と意匠的な観点から設けられたにすぎない。また，本件庇と本件研究室との間に出入口はなく，本件校舎には，廊下，避難階段及び屋外への出入口が確保されているから，本件庇は，避難通路や非常用進入口などではなく，人の立入りを予定しないものであった。
(エ)　Ａの平成１３年１２月２０日ないし２４日の生活状況は，次のとおりであった。
ａ　２０日の午後３時から４時３０分までの間，２３日から２５日までの期間のアルバイトに関する説明会に参加していた。
ｂ　２１日の日中は，大学の作物生理実験室で研究用の豆の袋とラベルの片付け及び簡単な掃除を行い，同日及び翌２２日の午後６時から９時４５分まで，コンビニエンスストアで主としてレジを担当するアルバイトをしていた。ｃ　２３日及び２４日の午前８時から午後５時までの間（ただし，昼に１時間の休憩がある。），ケーキ屋でクリスマスケーキを売るアルバイトをしていた。(オ)　本件大学において，本件事故までに，庇からの転落事故が発生したことはなかった。
(カ)ａ　本件大学当局は，新入生オリエンテーション時並びに夏季及び冬季の休業前に，学生に対し，災害防止に関する資料の配布ないし注意喚起の文書の掲示を行い，さらに，毎年１回防火訓練等を実施していた。
ｂ　Ｂ助教授は，作物学研究室所属の学生らの安全について，次のような配慮をしていた。
①　実験圃場での作業において使用する農作業機械（耕耘機，草払機等）及び農機具（鍬，鎌等）の使用，整備及び管理の方法並びに作業時の服装について指導し，動力付農作業機械の使用時は，複数の学生を参加させ，極力教官が立ち会うようにする。
また，農薬の散布について，噴霧器の使用及び管理の方法，作業時の服装並びに作業手順の指導を行い，動力噴霧器を使用する場合には，必ず教官が立ち会う。②　機器分析に用いる機器の使用及び管理の方法を指導し，毒劇物である試薬は，原則として教官が立ち会って必要量を薬品庫から出して使わせる。③　危険のない環境作りのため，日常的な実験室の清掃や実験器具の管理，実験圃場における除草や清掃について指導する。
④　女子学生の，単独での調査及び作業並びに深夜の作業を避ける。イ(ア)　国立大学における在学関係は，契約により生じる私立大学の在学関係とは異なり，入学許可という行政処分により生じるものであるが，教育及び研究という目的を達成するための管理権を伴うものである以上，大学当局は，学生の施設利用ないし教育活動について，信義則上，学生の生命，身体，健康に対する一般的な安全配慮義務を負うものと解される。
もっとも，義務の具体的内容は個々の事柄及び具体的状況によって異なり，尽くすべき注意の程度にも差異があると解される。
(イ)　そこで，本件清掃活動に関する本件大学当局の安全配慮義務について検討する。


上記アに認定したとおり，本件清掃活動は，教授会の決定を経ておらず，本件大学の授業ないし行事の日程にも入っておらず，作物学研究室の慣例的な行事として行われたにすぎないもので，研究室所属の学生の中から選ばれた担当者が日程調整等の準備をして実施し，教官は参加してはいたが，学生の指導監督をしていたわけではなかった。そして，本件研究室は，主として学生の正課以外の活動に使用されていた部屋であった。
しかしながら，本件清掃活動は，作物学研究室の年末の恒例行事として教官も参加して毎年行われていたもので，研究室所属の全ての学生が協力し，参加することが原則となっていた。また，本件清掃活動の対象は実験室，研究室及び教官室であり，これらはいずれも原則として研究教育活動に使用される大学の施設であるから，本件清掃活動は，大学による研究教育活動の遂行上必要な施設の維持ないし保守活動であって，本来，本件大学当局が行うべき業務であったというべきである。しかるに，本件大学当局は，これを業者に委託することもなく，業務として実施する体制を執っていなかったのであるから，結局，学生が教官とともにこれを行うほかない状況が継続してきたものというべきである。
そうすると，本件清掃活動は，大学の関与しない純然たる自主的課外活動であったということはできず，研究教育活動に必要な付随的活動として，本件大学当局の安全配慮義務が及ぶものであったというべきである。
(ウ)　次に，本件大学当局が負っていた安全配慮義務の内容，程度を検討すると，実験室，研究室及び教官室の清掃活動には，特に窓を対象から除かない限り，窓拭きも含まれると考えられるところ，窓ガラスの外側全面を拭くためには，庇の床面に下りることが必要となる。ところが，本件庇は，前提となる事実(3)のとおり，研究室との間に出入口がないなど人の立入りを予定しておらず，幅は７１．５センチメートルと狭く，立上がり部分の高さも５６センチメートルと低くなっており，手摺り，柵，防護ネット等の転落防止設備も備えていない。このような本件庇の構造からすれば，本件庇の床面に下りて清掃作業をする際に，立上がり部分を乗り越えて地上に転落する危険があるというべきである（このことは，作業者が一定の判断能力があると考えら
れる大学生であっても同じである。）。
そして，本件清掃活動が毎年恒例となっているものであったことから，庇の床面に下りての窓拭き作業も毎年行われていたものと推認できるところ，Ｂ助教授は，本件大学に着任して以降毎年大掃除に参加していたこと，生物資源学部の校舎についてだけみても，４０研究室で窓拭きが実施されていたことを考慮すると，本件大学当局は，学生が毎年庇に立ち入って窓拭き作業をしていることを認識していたと認められ，上記のような本件庇の構造を考えれば，本件事故までに庇からの転落事故が発生していなかったとしても，学生が庇から転落する危険のあることを予見することができたといえる。
したがって，本件大学当局には，学生が庇に下りて窓拭き作業をするのをやめさせるか，手摺り，柵，防護ネット等の設置などの転落防止措置を講ずるかすべき安全配慮義務があったというべきである。
(エ)　ところで，被告は，本件事故は予測不可能な特別な状況で生じたものであり，このような特別な状況については，大学当局の安全配慮義務は及ばない旨主張するが，Ａが転落した際に悲鳴をあげなかったとしても，直ちに不自然であるとか気を失っていたなどということはできないし，本件事故の発生日前の数日間におけるＡのアルバイト活動は，特に長時間に及ぶものであったとはいえないから，予測不可能な事態が生じていたと認める根拠はなく，被告の上記主張は採用できない。(オ)　そして，本件大学当局は，上記の安全配慮義務を怠り，Ａが窓拭き作業をするに任せ，これを放置したのであり，前記(1)イで認定した本件事故の発生状況によれば，この安全配慮義務違反が本件事故の原因となったものと認められるから，本件大学の設置者である被告には，Ａ及び原告らが本件事故により被った損害を賠償する責任がある。
(カ)　なお，被告は，防災についての資料の配付，注意喚起の掲示及び研究活動に関する安全指導等をもって，安全配慮義務を履行したと主張しているものとみられるが，大学当局の負っていた義務は上記のとおりであるから，被告が主張するような安全指導等を行っていたとしても，これをもって上記の安全配慮義務を履行したとすることはできない。
２　争点(2)（損害額）について
(1)　逸失利益５０６１万９５３３円
ａ　前記のとおり，Ａは，本件事故当時，満２０歳の健康な大学３年生であったから，同事故に遭わなければ，大学卒業予定時の満２２歳から満６７歳までの４５年間にわたり，大卒女子労働者の平均賃金程度の収入を得ることができたものと推認することができる。したがって，その逸失利益は，賃金センサス平成１２年第１巻第１表・産業計・企業規模計・女子労働者・大卒・全年齢の平均年収４４８万５４００円を基礎に算定するのが相当であり，Ａの生活状況に照らし，生活費は収入の３０パーセントとみるのが相当であるから，中間利息をライプニッツ方式（係数は，４７年に相当する係数１７．９８１から２年に相当する係数１．８５９を控除した１６．１２２である。）により控除してＡの本件事故時における逸失利益の現
価を算定すると，５０
６１万９５３３円となる（円未満切捨て）。
計算式4,485,400×(1－0.3)×16.122＝50,619,533ｂ　甲１号証によれば，原告らは，Ａが取得した上記ａの損害賠償請求権を，各２分の１ずつの割合で相続したものと認められる。
(2)　原告ら固有の慰謝料各１１００万円
原告らは，長女であるＡを２０年余にわたり育て，その成長を楽しみにしていたのであり，その生命を突然の事故により失った悲痛は，想像してあまりあるものがある。これに諸般の事情を総合すると，原告らの精神的苦痛に対する慰謝料としては，各１１００万円が相当である。
(3)　葬儀費用各６０万円
証拠（甲８の１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，Ａの葬儀費用として，合計２２４万４０７４円を支出したことが認められる（各２分の１ずつの割合で負担したものとみることとする。）が，本件事故と因果関係があるＡの葬儀費用は，これを原告らそれぞれにつき６０万円ずつと認めるのが相当である。
３　過失相殺について


平成１２年(ネ)第３９３３号名称使用禁止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成９年(ワ)第９６６１号）
判　　　　決
亡歌川豊國訴訟承継人
控訴人（１審原告）　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　溝　　上　　哲　　也
同　　    　　　　　　岩　　原　　義　　則
被控訴人（１審被告）　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　　山　　本　　　　　孝
同　　　　　　　　　　　秋　　田　　一　　惠
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審追加的予備的請求を棄却する。
３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（控訴人の請求）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，雅号として「歌川正国」，「ＵＴＡＧＡＷＡ　ＳＨＯＫＯＫＵ」及び「歌川」又は「ＵＴＡＧＡＷＡ」姓を冠した氏名を称し，同名を表札・看板・印刷物・書面に使用し，その他表示してはならない。３　被控訴人は，原判決添付別紙目録記載の系図及び歌川豊春（ＴＯＹＯＨＡＲＵ）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代国鶴（ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図を印刷物・書面に用い，その他使用してはならない。
４　被控訴人は，控訴人に対し，金１０６０万円及びこれに対する平成９年１０月８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
（被控訴人の答弁）
１　本案前の答弁
控訴の趣旨のうち１０００万円の請求に関する本件訴訟は，平成１２年１１月１１日亡歌川豊國が死亡したことにより終了した。
２　本案の答弁
主文と同旨。
第２　事案の概要
以下，書証は甲１などと略称し，その枝番のすべてを引用する場合には，その枝番の記載を省略する。


本件は，亡歌川豊國が控訴当時の控訴人として，同控訴人の死亡に伴い相続人のが訴訟承継人として，被控訴人に対し，第１に，主位的に，「六代歌川豊国」との表示でした歌川派の家元としての作画活動，写楽に関する同控訴人に伝わる家伝を基にした研究活動，執筆活動，浮世絵・特に「歌川派」に関係する講演活動，「歌川」姓の画姓を弟子に与える歌川派「家元」としての名取り活動，浮世絵の鑑定活動，「歌川会派」・「歌川派門人会」・「歌川豊国興隆会」にみられる弟子や支援者を組織する活動等により，「歌川」姓の雅号又は「歌川」派という浮世絵の流派の名称が同控訴人自身の「営業表示」として周知性を獲得し，これと類似する被控訴人の「歌川正国」等の雅号並びに原判決添付別紙目録記載の系図（以下「本件系図」という。）及び歌川豊春（ＴＯＹＯＨＡＲＵ）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代国鶴（ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図を使用・表示する行為が同控訴人の営業と混同を生じさせる行為である（不正競争防止法２条１項１号に該当）として，また，承継後当審で追加的予備的に，「六代歌川豊国」との表示でした歌川派の家元としての作画活動，写楽に関する同控訴人に伝わる家伝を基にした研究活動，執筆活動，浮世絵・特に「歌川派」に関係する講演活動，「歌川」姓の画姓を弟子に与える歌川派「家元」としての名取り活動，浮世絵の鑑定活動・「歌川会派」・「歌川派門人会」・「歌川豊国興隆会」にみられる弟子や支援者を組織する活動等により，「歌川」姓の雅号若しくは「歌川」派という浮世絵の流派の名称が同控訴人自身の「営業表示」として，江戸時代から綿々と引き継がれた著名性を獲得し，これと類似する被控訴人の「歌川正国」等の雅号並びに本件系図及び歌川豊春（ＴＯＹＯＨＡＲＵ）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代国鶴（ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図を使用・表示する行為が同控訴人の営業と混同を生じさせる行為である（不正競争防止法２条１項２号該当）として，「歌川正国」等の雅号並びに原判決添付別紙目録記載の系図及び歌川豊春（ＴＯＹＯＨＡＲＵ）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代国鶴（ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図の使用・表示の差止め及び損害賠償を求め，さらに，同様に当審で追加的予備的に，被控訴人の本件系図及び歌川豊春（ＴＯＹＯＨＡＲＵ）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代国鶴（ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図の使用・表示が不法行為に該当するとして損害賠償を求め，第２に，選択的に，旧控訴人，被控訴人間の支援協力契約に付随する義務違反行為があったとして，「歌川正国」等の雅号並びに本件系図及び歌川豊春（ＴＯＹＯＨＡＲＵ）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代国鶴（ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図の使用・表示の差止め及び損害賠償を求め，第３に，絵画売買代金の残額の支払を求めている事案である（以下，亡歌川豊國を「旧控訴人」といい，を「控訴承継人」といい，両者をまとめて「控訴人」ということがある。）。１　基本的事実関係（証拠の掲記のない事実は争いがない。）(1)　旧控訴人は，明治３６年２月３日，父歌川国鶴，母<C>の二男として出生し，「国春」と命名されたが，昭和５１年１１月１９日，名を「豊国」と変更し，さらに平成３年１月３０日，名を「豊國」と変更し，平成１２年１１月１１日，死亡し，控訴承継人が遺産分割協議により旧控訴人の被控訴人に対する一切の請求権を相続した（甲２，弁論の全趣旨。死亡の事実は争いがない。）。(2)　歌川派は，歌川豊春を祖とし，幕末には，実力と人気において，役者絵，美人画，武者絵，風景画などの浮世絵の代表的な分野を独占した浮世絵の一流派として周知である。
初代歌川豊国（１７６９～１８２５）は，歌川派の創始者歌川豊春の門人で，歌川派隆盛の端緒を開き，門人から優秀な画家を輩出させた人物である。門弟に豊重（二代豊国），初代国貞（三代豊国），国芳，国政，国虎らがいる。二代歌川豊国（豊重）（１８０２～３５）は，初代豊国の門人であり，初め豊重と称し，師の養子となり，１８２５年，師の没後，二代豊国を襲名した。三代歌川豊国（初代国貞）（１７８６～１８６４）は，初代豊国の門人で，国貞（初代国貞）と称し，二代豊国存命中に二世豊国を名乗り，１８４４年に三代豊国を襲名した。


四代歌川豊国（三代国政，二代国貞）（１８２３～８０）は，三代歌川豊国の門人で，師の長女の婿であり，三代国政を称し，１８４６年に二代国貞を，明治３年ころには四代豊国（当時は三世と称す）を名乗った（正式に襲名したか否かについては争いがある。）。なお，初代歌川豊国の門弟には，豊重（二代豊国）と初代国貞（三代豊国）とがいたが，右両名は，当時，それぞれ二代豊国を名乗っていた。現在では，講学上，豊重を二代豊国，国貞を三代豊国といっている。(3)　被控訴人は，「七次元よりの使者」，「法華三部経大系総論（宗教関係の書物）」などの書物を執筆し，「ウィッピー運動」と称する活動を行ったことがある者で，歌川派の家系とは関係がなく，雅号として「歌川正国」を名乗り，旧控訴人が，平成９年８月２１日付内容証明郵便（甲６３の１）において，「歌川正国」その他「歌川」姓を冠した氏名の使用及び表示を中止するよう求めたのに対し，同年９月１日付内容証明郵便（甲６４）による回答において，上記求めに応じない意思を明らかにしている。
２　争点
(1)　控訴の趣旨のうち１０００万円の請求に関する本件訴訟は，旧控訴人の一身専属上の権利であって，平成１２年１１月１１日の旧控訴人の死亡により終了したか。
(2)　「歌川」姓の雅号及び「歌川派」の名称は控訴人の主宰する浮世絵の流派を表示するものとして周知か（周知性）。
(3)　「歌川」姓の雅号及び「歌川派」の名称は控訴人の主宰する浮世絵の流派を表示するものとして著名か（著名性）。
(4)　控訴人の不正競争防止法に基づく請求は同法の目的に反するか（権利濫用）。
(5)　被控訴人が本件系図及び歌川豊春（ＴＯＹＯＨＡＲＵ）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代国鶴（ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図を印刷物・書面に用い，その他使用することは不法行為となるか。
(6)　被控訴人に支援協力契約に付随する義務違反行為があるとして同契約上の権利に基き前記使用差止め及び損害賠償を求めることができるか。(7)　損害額。
(8)　絵画「金閣寺」の売買契約に基づく売買代金請求権の有無。
３　当事者の主張
（控訴人）
(1)　不正競争防止法２条１項１号に基づく請求
ア　当事者
旧控訴人は，明治３６年２月３日，父二代歌川国鶴，母<C>の二男（幼名国春）として出生し，江戸時代後期から美人画や役者絵で一大流派をなした歌川派（創始者　歌川豊春）の二代歌川豊国（豊重）の門弟であった初代歌川国鶴を祖父に持ち，初代国鶴の師系を承継した浮世絵師・父歌川国鶴（二代国鶴，初代歌川国鶴の長男）と叔父歌川国松（二代豊重・五代豊国）の下で修業した浮世絵師であり，昭和４７年ころから画業に専念して，歌川派にとって統領的意義を有する著名な名跡である「六代歌川豊国」を襲名した「歌川」の画姓を有する浮世絵流派「歌川派」の家元である。なお，控訴提起後の平成１２年１１月１１日，旧控訴人は死亡し，七代歌川豊国である旧控訴人の三男<A>が本件訴訟を承継している。被控訴人<B>（昭和２５年６月２７日新潟県生まれ）は，「七次元よりの使者」「法華三部経大系総論」など宗教関係の書物を執筆した著述家であり，「ジャポニスム」，「ウィッピータイムス」，「ウィッピー文明」などの定期刊行物を発行し，「ウィッピー運動」，「ふる里村運動」，「法華普及会」と称する活動を行っているグループを主宰する者である。
イ　旧控訴人の活動
旧控訴人は，幼少のころから父二代歌川国鶴に浮世絵を習い，大正９年に父が死んでからは叔父の歌川国松に師事して，美人画の手法などを修得した後，大阪に移って写真背景画の製作に従事していたが，戦争で画材の入手が困難になったこともあって，いったん画業を中断し，しばらく工場の経営等に参画していたが，昭和４２年に会社経営を後身に譲って画業に復帰し，昭和４７年の春泥会展において作品を発表して，画業に専念するようになり，五代豊国であった叔父歌川国松の遺志を継いで著名な名跡であり，歌川派の統領的意義を有する六代歌川豊国を襲名した。なお，旧控訴人が画業に復帰するようになった昭和４２年ころまでには，既に現存する歌川姓の浮世絵師は旧控訴人だけとなっていた。旧控訴人は，昭和５０年以降「美術家名鑑」や「美術年鑑」などの年鑑誌に五代豊国に師事した歌川派の六代目として掲載されるようになったほか，日本浮世絵協会の会誌「浮世絵芸術」に六代目歌川豊国として寄稿する等して知名度を高め，昭和５１年１１月２５日には大阪市長より浮世絵芸術の理解と普及に寄与したことに対する表彰を受け，昭和５３年２月以降，各地で展覧会や講習会を開催し，随時，入門者を迎えたりしていたが，昭和６３年３月には「歌川家の伝承が明かす『写楽の実像』を六代豊国が検証した」と題する書籍（以下「写楽の実像」という。）を出版したことから多数のマスコミが旧控訴人についての記事を掲載することとなった。
旧控訴人は，その家元としての活動として，「六代豊国」と落款した多数の作画活動，写楽に関する旧控訴人に伝わる家伝を基にした研究活動，執筆活動，浮世絵，特に著名性を有する「歌川派」に関係する講演活動，著名性を有する「歌川」姓の画姓を弟子に与える歌川派「家元」としての名取り活動，浮世絵の鑑定活動，「歌川会派」・「歌川派門人会」・「歌川豊国興隆会」にみられる組織的活動とともに，「歌川」派を世に広めるという「歌川」の画姓及び「歌川」派を営業表示とする家元としての活動を行った。


現在における組織的活動については，名弘会『七代目歌川豊國襲名披露と個展』の図録（甲３４８）の「歌川豊國興隆会　会員名簿」が重要である。その結果，遅くとも平成２年頃までには，「歌川」姓の雅号及び「歌川派」の名称は，旧控訴人の主宰する浮世絵の流派又は旧控訴人の前記活動を表示するものとして，日本画家の研究者や画商，愛好家の間において広く知られるようになっていた。なお，周知性の判断時期は事実審口頭弁論終結時である。
ウ　旧控訴人と被控訴人の関係
訴外<D>は，昭和５３年ころ，被控訴人の著書を読み，自らが法華経の教主であるとの同人の教義を信じて，被控訴人の下で行動するようになっていたが，被控訴人が仕入れた骨董品を一般人に販売することを指示するようになった昭和６３年頃，旧控訴人の書いた「写楽の実像」を読み，旧控訴人に歌川派の詳細を御教授願いたいとの手紙を書いたことがきっかけで，旧控訴人を知り，平成２年４月末か５月初め頃，被控訴人の弟である訴外<E>の要請により旧控訴人を紹介し，それから両者の交際が始まり，旧控訴人は，この頃には上記訴外人の従業員に対して絵を教えたり，その中で旧控訴人に師事したいと入門を求める者に対して「歌川」姓の雅号を授与する旨の命名書を発行するようになり，実際に絵画の売買も行った。<E>は，平成２年１１月初め頃，旧控訴人に「兄が貴方を後援したいと言っている。後援者になれば，歌川派を発展させられるので，会って欲しい。」と述べ，被控訴人を紹介した。被控訴人は，そのとき，旧控訴人に対し，「今後，貴方の活動を支援していきたい。私は，後援者になるけれども表にはでません。」と述べ，以後，旧控訴人を家元とする「歌川派」の活動を支援するようになった。旧控訴人は，平成２年１１月頃から，被控訴人の要請を受け，同人の推薦する者に対し，「歌川派門人」として遇する旨の許状を発行し，又は「歌川」姓の雅号を授与する旨の命名書を発行するようになった。そして，以前から門人であった者と被控訴人の推薦により門人となった者が構成員となって，旧控訴人を家元として歌川派を復興することを目的とした「歌川派門人会」が発足し，当初，役員も規約も存在しておらず，被控訴人が後援者と称して展覧会の費用や旧控訴人の旅費・講演料などを負担していた。旧控訴人は，被控訴人らの支援に感謝する意味で何ら対価を受領せずに許状や命名書を発行し，被控訴人の求めに応じて，自分の描いた絵画「二人静」，「春の宵」，「舞妓」，「舞妓」，「紅葉」，「金閣寺」合計６点を売り渡したほか，被控訴人の入手した浮世絵の鑑定を行って，わずかな手数料で鑑定書を発行し，上記浮世絵は，被控訴人の指示に基づき「歌川派門人会」のメンバーによって鑑定書付で販売された。
エ　被控訴人の行為
被控訴人は，平成６年６月，デンマークのコペンハーゲンにおいて歌川派門人会主催の浮世絵展が開催された時から，歌川家の家系と何の関係もなく，かつ，旧控訴人の命名も承認もないのに，過去の歌川派と何らかの関係があるかのように表示し，歌川派で「歌川」の画姓が与えられていたならば到底考えられない名称を付し，歌川派における家元制度を否定したりする等，歌川派の伝統を全く無視して，自らの宗教的活動に歌川派を利用する等，著名表示であり周知表示である「歌川」派の信用・名誉にただ乗りし，汚染させる不正競争の目的で，「歌川正国（しょうこく）」と名乗るようになり，歌川派の系図に被控訴人を示す「正国（ＳＨＯＫＯＫＵ）」らの名が付加され，しかも被控訴人が旧控訴人の父である二代歌川国鶴の門人であるかのように表示された本件系図の掲載されたパンフレットを発行し，平成７年２月，ノルウェーのオスロにおいても同様の浮世絵展が開催され，再び本件系図が掲載されたパンフレットを発行し，平成６年７月にアルメニア共和国において，同年９月に米国アラバマ州バーミンハム市において，平成７年７月にロシア国立プーシキン美術館において，同年９月にロシア国立エルミタージュ美術館において，それぞれ旧控訴人に気付かれないように「歌川正国展」を開催した。被控訴人は，平成７年１２月，被控訴人の著書「科学から芸術へ」において，「雅号　歌川正国」を有すると表示した上で，被控訴人が一部宗教団体から迫害や圧力を受けており，そのために，同人の情報が止められているので，浮世絵の力を借り，歌川派の力をもって新たな情報ネットワークを作り出すという趣旨の記述をなし，また，平成７年１２月１０日から平成８年１月２８日まで全国５か所で合計７回にわたり「写楽の真実」と題する旧控訴人の歌川家に伝わる家伝を基に引き写した内容の講演会を歌川正国名で開催するなど，上記旧控訴人の「歌川派」家元としての活動と誤認混同を生じさせる活動を行った。旧控訴人は，平成８年になってようやく被控訴人の上記著書の内容，被控訴人が「歌川正国」と名乗っていること及び本件系図に被控訴人を示す「正国（ＳＨＯＫＯＫＵ）」らの名が付加されていたことを知るに至り，同年１月２２日，被控訴人に対し，歌川派の名称及び家紋の使用を禁ずるとともに，被控訴人と歌川派とは関係がない旨を通知した。
しかしながら，被控訴人は，平成８年３月１５日発行の機関誌「ジャポニスム」やインターネットのホームページ上などにおいて「歌川正国」の表示をし，現在も前記書籍の販売を続け，旧控訴人が平成９年８月２１日付内容証明郵便において「歌川正国」その他「歌川」姓を冠した氏名の使用及び表示を中止するよう求めたのに対し，同年９月１日付内容証明郵便による回答において上記求めに応じない意思を明らかにしている。
オ　まとめ
よって，控訴人は，被控訴人に対し，不正競争防止法２条１項１号及び３条に基づく差止請求権，同法４条及び民法７０９条に基づく金１０００万円の損害賠償請求権及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求権を有する。(2)　不正競争防止法２条１項２号に基づく請求（当審追加的予備的請求）
ア　旧控訴人の活動
(1)のア，イと同じ。
そして，旧控訴人は，江戸時代から続く著名な営業表示である「歌川」派を正統に継承する歌川派家元，又は，著名性を有する「歌川」姓を使用し，また，使用許諾された一群の使用者グループ，すなわち，著名性を有する「歌川」派の一員である。


イ　旧控訴人と被控訴人の関係
(1)のウと同じ。
ウ　被控訴人の行為
(1)のエと同じ。
エ　まとめ
「歌川」姓を使用し，また，使用許諾された一群の使用者グループとしての「歌川」派は，江戸時代から引き続く，著名な営業表示であり，歌川派によって使用し，また，使用許諾された「歌川」姓も著名な営業表示である。よって，控訴人は，被控訴人に対し，不正競争防止法２条１項２号及び３条に基づき，江戸時代から続く著名な営業表示である「歌川」派を正統に継承する歌川派家元として，又は，著名性を有する「歌川」姓を使用し，また，使用許諾された一群の使用者グループ，すなわち，著名性を有する「歌川」派の一員として，前記同旨の差止請求権を有し，同法４条及び民法７０９条に基づき前記同旨の損害賠償請求権及び遅延損害金請求権を有する。
(3)　不法行為に基づく請求（当審追加的予備的請求）ア　旧控訴人の活動，旧控訴人と被控訴人の関係，被控訴人の行為前記と同じ。
イ　まとめ
よって，旧控訴人と師弟関係や血脈関係がない被控訴人が，故意又は過失により，本件系図及び歌川豊春（ＴＯＹＯＨＡＲＵ）を創始者とする浮世絵流派である歌川派の系譜をひく二代国鶴（ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡ）その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示する系図を印刷物・書面に用い，その他使用することは，不法行為に該当するから，控訴人は，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償請求権として金１０００万円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求権を有する。
(4)　契約に基づく請求
平成２年１１月初め頃，被控訴人が旧控訴人に対し「あなたの歌川派は衰退しつつあるので，今後，あなたの活動を支援して，歌川派の復興をお手伝いしたい。私は，後援者になるけれども表にはでません。」と約したことにより，旧控訴人・被控訴人間には，被控訴人が旧控訴人を家元として入門者を迎えたり，門人の中からさらに歌川姓の雅号を授与するなどの活動をしている歌川派を支援し，旧控訴人の活動に協力するという支援協力契約が成立した。上記支援協力契約は，その目的が，「歌川派の復興」であるから，旧控訴人が歌川派を正統に承継する家元であることを前提にするものであり，被控訴人も前記旧控訴人の活動を了知していたから，被控訴人には，歌川派の家元制度と家元からの名取りがなければ「歌川」姓の画姓を名乗れないという名取り制度を承認し，それに反した又は「歌川派」の名声・信用にただ乗りしない・汚さないという，契約に附随する義務が存在する。
しかるに，被控訴人は，遅くとも平成６年６月ころから，上記契約に附随する義務に違反して，「歌川正国」と名乗り始め，上記歌川派の伝統に反し，その名声・信用にただ乗りし，汚染させる活動をしている。よって，控訴人は，被控訴人に対し，上記契約に基づく前記同旨の差止請求権，前記同旨の損害賠償請求権及び遅延損害金請求権を有する。
(5)　絵画代金請求
旧控訴人は，平成４年，被控訴人に対し，下記絵画を価格金３６０万円で売り渡した。
記金　閣　寺　　　縦１６１・５センチ　横１３０センチ売買の相手方は，「被控訴人」（控訴人の主張）か「六代豊国門人会」（被控訴人の主張）かであって，「歌川派門人会」ではないところ，「六代豊国門人会」は，本件売買当時存在しておらず，旧控訴人が被控訴人に対し「無関係通知書」を出した後に，税務対策と思われる精算協議や名誉毀損行為を行うために作られた団体であり，売買の相手方は被控訴人のほかない。よって，控訴人は，被控訴人に対し，支払を受けた３００万円を控除した未払絵画代金請求権６０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求権を有する。
（被控訴人）
(1)　本案前の主張
旧控訴人は，平成１２年１１月１１日に死亡したところ，控訴の趣旨２項，３項，４項のうち１０００万円に関する請求は，一身専属上の権利に基づく請求であるから，同請求にかかる訴訟は，相続の対象となり得ず，相続人は，これを承継する資格がないので，上記請求にかかる本件訴訟は，平成１２年１１月１１日旧控訴人が死亡したことにより終了している。
(2)　不正競争防止法２条１項１号に基づく請求
ア　旧控訴人の活動


(ア)　旧控訴人が誕生した１９０３年（明治３６年），父二代國鶴が５０歳，既に四代豊國（二代國貞。１８８０年死亡）が死亡してから２３年が経過し，初代國鶴も１８７８年に死亡し，浮世絵は既に衰退していた。初代国鶴は，二代豊国（豊重）が亡くなる前の天保５年ころ（３０歳）大阪方面へ行き，それから２０年ほどたった安政２年（５１歳）ころ江戸へ戻り，浅草の興行物の看板絵や刺青の下絵などを描き，ほどなく横浜へ移り住んで，刺青薬を売る商売などをしていた人物であり，浮世絵師としての作品もほとんどなく，三代豊国（初代国貞）の弟子でもない人物であって，四代豊国を名乗れるはずがない。二代國鶴は，明治１３年に上京し，絵草紙屋を開いたのち石版画にも手を染め，大正９年に亡くなり，明治１１年，父國鶴の死に会して横浜に帰り，そのまま写し絵の方は廃業して，父の絵草紙屋を嗣ぎ，その後，諸国巡業の旅に上がり，明治２２年の頃，京都へ移り，多く写真で使用する撮影場の背景を描き，浮世絵の制作等とは無縁な生活を送り，旧控訴人が小学校を卒業したときに離婚した。旧控訴人は，父親が死亡後，１７歳から１８歳までの間，叔父国松のもとに身を寄せたが，酷使された奉公人にすぎず，絵画一般の練習もなく，大正１１年２月，１９歳の時，国松の家を飛び出し，<F>のところに移り，写真背景画から諸雑用をこなし，大正１３年か１４年頃に大阪に移って写真背景画の仕事を行っていたが，やがて実業の世界に身を置き，昭和３９年頃，信用・財産等を失い，昭和４２年から４７年頃まで石切神社に下働きとして勤め，昭和４７年以後，日本画の習作を制作しながら美術誌名簿に自己の名前を売り込むようになり，権威ある展覧会の入選もないまま，また，浮世絵の修行もないまま，自称六代歌川豊國として美術誌名簿に自己の氏名掲載を計り，昭和４７年，４９年又は昭和５０年から六代豊国を自称することにより，いわば襲名それ自体を自称したのであって，定評のある美術展等において入選したこともなく，デパートでの販売用個展で展示されたものもせいぜい日本画というべきもので，浮世絵でない。
(イ)　歌川豊国は，初代豊国から四代豊国まで存在するが，五代以降の豊国というものは存在しない。
豊重（二代豊国）は，いったん豊国名を継いだ後に返上しており，近年の研究によりその存在が分かったものであって，豊重派という呼称など講学上存在しない。また，初代国貞（三代豊国）は，二代豊国（豊重）が豊国名を返上したため，初代豊国の直系として二世豊国を襲名し，社会全般も国貞を二世豊国と認識していたのであるから，二世豊国の襲名争いなど存在しなかった。すなわち，四代豊国（二代国貞）は，少年時代から三代豊国（初代国貞）の門下となり，実力を買われて三代豊国（初代国貞）の娘婿となって師の前名である国貞を継ぎ，明治３年ころ，三世豊国を名乗ったのであって，門下の者も世間一般も，当時，三世豊国として認識していた。
旧控訴人の叔父国松は，明治８年から１３年ころまで横浜絵の作品を数点残しただけで，明治１７年（２９歳）から大正１０年（６６歳）頃までのほとんどを京阪地方で過ごしており，三代豊国（初代国貞）の弟子でもなく，四代豊国（二代国貞）の弟子でもない人物であるから，五代豊国を名乗れるはずがない。国松が五代豊国を，旧控訴人が六代豊国を襲名したなどということを記載した文献は，旧控訴人の発言に依拠したと思われるもの以外には存在しないのであって，旧控訴人が歌川豊国の正当な承継者であるということはできない。また，追贈という考え方を採ったとしても，旧控訴人自身の六代豊國が自称であって社会的承認のないものであって追贈する主体がない上，国鶴，国松に追贈されるにふさわしい経歴がないから，国松が追贈によって五代豊国となることはできない。
(ウ)　旧控訴人は「歌川派家元」でない。
旧控訴人は，平成８年の１月，被控訴人に歌川を名乗るなと突然に言ってきた時以降，「歌川派家元」と名乗り始めたのであり，それ以前，一度も「家元」などといっていなかった。初代から四代までの歌川豊國は，「家元」と名乗ったことがなく，江戸時代と明治初期に歌川派において家元制を採っていなかった。三代豊国（初代国貞）の高弟である豊原国周は雅号として歌川姓でなく豊原姓を名乗っており，国芳の弟子の芳幾は落合芳幾と名乗り，芳年は月岡芳年と名乗り，国芳の弟子で幕末から明治に活躍して世界的な評価を得ている河鍋暁斎も雅号として歌川姓を名乗ってはいない。「歌川派」の代表的著名な浮世絵師は歌川の名前を名乗ることなく自由に活動していたのであり，歌川派という名称は，歌川豊春から始まった浮世絵師の集団を総称する名称にすぎない。
旧控訴人自身の活動というものがあったとしても，「歌川」それ自体が旧控訴人の活動を示すものとなったことはなく，家元に関する活動でない。「歌川派」には豊国の系列だけでなく，国芳系と広重系が存在しており，豊国系では豊原国周門下の奥村土牛や小林古径などの日本美術院の大家達が名を連ね，国芳系では鏑木清方，伊東深水，濱田台児など日展系の著名な画家が連綿と続いているのであり，家元といえない。
(エ)　「歌川派門人会」は，旧控訴人と無関係であり，旧控訴人の活動ではない。
被控訴人は，歌川派門人会の創立者であり，創立当初からの会長（初代）であった。旧控訴人は，歌川派門人会の創立に関与しておらず，また，旧控訴人に同調する<D>・<F>も歌川派門人会創立に関しての提唱者や中心関係者ではない。すなわち，「ふる里村文化の会」は，平成元年の後半から，浮世絵の展覧会を各地で開催したり，浮世絵の勉強会を各地で開いていたところ，平成２年８月，江戸時代の浮世絵界の最大派閥であった歌川派についてその門人達，つまり歌川豊国や国芳，広重そして豊原国周ら歌川派門人達の浮世絵を全世界から集め，世界中でゴッホやモネら印象派の画家達が集めていた浮世絵と同じ浮世絵の展覧会を開くのと同時にチェルノブイリ被災者救済運動のアピールをしていこうということで「歌川派門人会」を結成した。


(オ)　「歌川会派」は，実態がなく，全く存在していなかった。旧控訴人は，「歌川会派」なる名称の組織の存在・名称を一切主張していない。美術名典，美術名鑑，美術年鑑，美術家名鑑，現代藝術名鑑（甲２２６～２３０）においても，旧控訴人が「歌川会派」を主宰しているとの記述は一切ないし，甲１の１の「歌川相続に関する証明書」にも「歌川会派」なる名称は記述されていないし，甲３７～４６の証明書に，旧控訴人が主宰する流派の名称が「歌川」又は「歌川派」であると記述されてはいても「歌川会派」という名称の記述は一つもない。つまり，この「歌川会派」なる名称は，旧控訴人が死亡した後になって，控訴理由書において初めて登場した組織名称である。「歌川会派名簿」（甲２３５）は，その作成が平成２年でなく，作成者が旧控訴人でなく，旧控訴人が死亡した平成１２年１１月１１日以後に作成されたものであり，記載内容に矛盾があり，旧控訴人が主宰するとか旧控訴人を後援するとかいう記述や表示は一切なく，また，客観性に欠ける。
(カ)　「歌川豊国興隆会」は実態がない。
「歌川豊国興隆会」は，旧控訴人が主体となって興した会派でなく，旧控訴人を主宰者とする会派でなく，旧控訴人の流派でなく，旧控訴人が何らかの地位を有しているものでもなく，特定非営利活動法人（ＮＰＯ）とされているもののインターネット上で検索できず，会則はあってなきが如きであり，設立時期は，付則で平成１１年７月２５日とされているのに，「歌川豊国興隆会の組織等説明」なる文書では平成１１年５月とされている。
(キ)　旧控訴人が「歌川派六代家元」を自称して，世間に名前を売り出し始めたのは，平成８年以降であり，高齢の高校生，あるいは大学生としてマスコミに出演したためであり，旧控訴人の作品（浮世絵ではない。）が高く評価されたためではない。旧控訴人は，画家として，日展その他の有名な選考会に入選したこともなく，ほとんど無名の画家にすぎず，多くの文献，専門家によっても，「歌川派六代家元」又は「六代歌川豊国」と認識されておらず，肉筆浮世絵も含め浮世絵を描いていないから，「歌川」が旧控訴人の主宰する浮世絵の流派として著名になったことはなく，「歌川」それ自体が旧控訴人の各種活動に関する活動を表示するものとして広く知られるようになったこともない。「歌川」と聞いてまず連想するのは，江戸時代又は明治期に活躍した著名な浮世絵師達とその作品であって，控訴人が主張する自らの流派という歌川国鶴や歌川国松を思い浮かべることはない。したがって，歌川姓の雅号又は歌川派の名称は，旧控訴人の主宰する浮世絵の流派を表示する営業表示として周知でない。
イ　旧控訴人と被控訴人との関係
「七次元よりの使者」は，空想科学小説であり，宗教関係の書物でない。「法華三部経大系総論」は，宗教を解説する解説書であり，なんら特別視されることではなく，教義などない。
「ウイッピー運動」は，被控訴人が過去において行っていた活動であり，投げ捨てられた空き缶，タバコの吸い殻を拾う活動を通じて，環境保護，リサイクルを推し進める運動であって，当時，画期的な先駆的活動としてＮＨＫ（日本放送協会），朝日新聞等により評価をもって報道された。被控訴人は，現在「ウイッピー運動」と称する活動を行っておらず，「ジャポニスム」，「ウイッピータイムス」などの定期刊行物を発行せず，「法華普及会」という活動を行っていない。
<D>は，昭和５３年に被控訴人に会っておらず，画商ではなく，定職につかないで暮らしている者であり，歌川派門人会に籍を置いていたことがあるが，種果の会（（株）林檎プロモーションが経営する浮世絵販売組織）と深くかかわり歌川派門人会を利用して歌川派門人会の会員に浮世絵を高く売りつける等により会員らとトラブルがあって以来，歌川派門人会や被控訴人を繰り返し執拗に攻撃している者である。
旧控訴人は，<E>の従業員に絵を教えたこともなく，また，公に認定されず何ら研修・学習もなく資格としての意味もないのに公の資格に類する名称や実在しそうな名称を金銭を支払う者に付与する，いわゆる，士（さむらい）商法とか資格商法とかに類するものとして，命名書の発行をした。被控訴人は，平成２年１０月２８日，<D>から旧控訴人を紹介され，初対面の当時，歌川派門人会の会長であったから「表に」出ており，旧控訴人に対し支援協力を依頼していない。
歌川派門人会は，平成２年８月，被控訴人が創立会長となって世界的に平和的文化活動を行うことを目的に結成された文化団体であり，宗教活動を目的とした団体でなく，旧控訴人を支援する目的で結成されものでもなく，それまでのふる里村文化の会の文化活動の流れの中で，海外の文化・芸術に大きな影響を与えた浮世絵，特に歌川派の門人達である豊国，国芳，広重などの浮世絵を愛好してコレクションして研究を行ない日本や世界中で展覧会を開催することなどを目的として結成されたものである。
歌川派門人会々員の中の一部の「歌川派門人会」の会員が旧控訴人から六代豊国と誤信させられて命名書や許状をもらったり絵を買ったりしたが，これらは被控訴人の要請に基づくものではなく，金員の支出は被控訴人が行ったものではない。
<D>，<F>，<G>らは，「歌川派門人会」の会員達や一般の人達を「種果の会」の会員に勧誘し，旧控訴人が作成した鑑定書付きで浮世絵を高く販売してトラブルを起こし，突然「種果の会」を解散した。
ウ　被控訴人の行為
美術展の開催は，いずれも歌川派門人会が行ったものであり，被控訴人が行ったものではない。また，平成６年７月のアルメニアでの美術展は「日本を愛したゴッホを偲ぶ歌川派浮世絵展」であり，歌川正国展ではない。また，その余の絵画展も歌川正国展という単独の名称を付したものではない。浮世絵師歌川列伝（乙第６号証）巻末の系図にも「貞国」「芳国」の雅号があり，この系図も歌川派浮世絵師の代表的な絵師を記載したものであり，「国」の字を下におく雅号があることは明らかである。被控訴人は，ほとんどの活動を<B>の本名で行っており，歌川正国の名で絵を描いても一般販売したことはない。その絵画活動においても，旧控訴人の一門であるとかの誤解を受けたこともない。旧控訴人の日本画と被控訴人の絵画とはおよそ似ても似つかない。被控訴人は歌川正国の名を使って書いた絵画を一般販売していないので，被控訴人の絵画により混同を受けることはあり得ないし，その他の分野の活動でも混同を受けたことは一度もない。旧控訴人の活動と被控訴人の活動とは混同されていない。


「科学から芸術へ」（甲５０）の「歌川派の世界を掘り起こして，その力をもって新たなる情報ネットワークを作り出す」という記載は，旧控訴人を利用するとかしないとかいう問題を述べるものでなく，ここでいっている「歌川派の世界」とは，単なる浮世絵の世界のことではなく，日本の伝統文化のことであり，その例示としての歌川派の謂いである。旧控訴人は，被控訴人にあてたハガキ（平成８年１月）の中で「科学から芸術へ」について，「１０８頁の一部私は感服しました」と賛辞を述べてさえいる。
旧控訴人は，平成８年１月１１日，旧控訴人から被控訴人に宛てた葉書で，息子と旧控訴人との日展入選，旧控訴人のノーベル賞受賞への援助を要求し，翌１２日，被控訴人あての手紙で，３００万円の協力金要請をし，被控訴人らがこれらの要求を受諾しないことが判明すると，同月２２日，被控訴人に対して無関係通知書を発送し，同月２７日，<D>が，旧控訴人の名前で，歌川派門人会の会員十数名に対して，上記無関係通知を承服するか否か等を取り上げた内容証明郵便を発送した後の同年２月３日，旧控訴人に従わない<H>に対して「破門状」を発送し，同月９日，<I>らに除名通知を発した。
エ　権利濫用
旧控訴人の，歌川派六代家元や六代歌川豊国という表示は事実に反した自称にすぎないから，このような表示が周知となっていたとしても，旧控訴人の請求を認めることは，不公正な競争秩序に法的保護を付与し，これを維持するのと同一の結果をもたらすこととなるので，旧控訴人の請求は許されない。
(3)　不正競争防止法２条１項２号に基づく請求
上記と同じ。
(4)　不法行為に基づく請求
本件系図の載っているカタログは歌川派門人会が作成したものであり，この系図は，歌川派門人会のメンバー（会員）を示すためのものであって，そのために太い黒線で各会員達を結んでおり，わざわざ注釈として，*notes.━lines:memberofthe   UtagawaSociety（歌川派門人会のメンバーを示す）と記載しているのである。この系図を作成した当時，旧控訴人を六代豊国と誤信させられていたために，六代豊国と歌川派門人会との関係を示す図として旧控訴人の主張するまま二代国鶴を示すＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡから旧控訴人を示す正当なるＴＯＹＯＫＵＮＩⅥとして細い黒線で結んで歌川派の流れとしてしまった。いずれにしても，系図に記載されているのは，ＳＨＯＫＯＫＵとＴＯＹＯＫＵＮＩⅥをつなぐ太い線のみであり，これは，注釈にあるように歌川派門人会のメンバーを示す線であり，旧控訴人と歌川派門人会としての繋がりを示すにすぎず，師弟関係を示すものではなく，ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡとＳＨＯＫＯＫＵとを結ぶ線は引かれていない。もし二代国鶴との師弟関系を表示するならば，ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡからＴＯＹＯＫＵＮＩⅥに繋がる細い線の途中からＳＨＯＫＯＫＵに細い黒線を引くはずであるのに，この系図ではそうなっていない。
また，歌川派門人会は，この系図作成について，旧控訴人の承認を得ており，旧控訴人は，現地（デンマークの展覧会会場）でこの図録を手に取り中をめくって見，その会場入口すぐ横の壁面に掲示されていたこの系図を見て喜んでいた。
(5)　契約に基づく請求
被控訴人は，旧控訴人に対し，旧控訴人が主張するような発言をしておらず，支援協力契約は存在しない。
また，支援協力契約に付随する義務が何故に生じるか，その内容が導かれる論理構造も，旧控訴人の主張では明らかとなっていない。よって，旧控訴人の支援協力契約に付随する権利に基づく請求は失当である。
(6)　絵画代金請求
旧控訴人が絵画「金閣寺」を売り渡した相手は，被控訴人でなく，通称「六代豊国門人会」の会員全員である。なお，その際の売買代金は金３００万円であり，右会員はその代金を支払済みである。被控訴人は，旧控訴人から「金閣寺」を買ったこともなければ３００万円を支払ったこともない。
第３　争点についての判断
１　争点１（本案前の主張）
旧控訴人歌川豊國は，平成１２年１１月１１日に死亡し，控訴承継人が遺産分割協議により旧控訴人の被控訴人に対する一切の請求権を相続したところ，控訴の趣旨のうち１０００万円に関する請求は，一身専属上の権利に基づく請求でなく，通常の請求権であるから，相続の対象となり，同請求にかかる訴訟は，控訴承継人がこれを承継している。
２　争点２（周知性）
(1)　当事者


ア　基本的事実関係及び甲３，５の２・３・４，６の３，７の６，１４，６８，７２，７４～７７，７９，１０６，１０７，１４６～１５５，１９９，２１１，２１９，２２０，２２５，２３２，２９４，２９６，２９７，乙３～１３，２３，２４，２６，１５１によれば，次の事実が認められる。旧控訴人は，明治３６年２月３日，歌川派の二代歌川豊国（豊重）の門弟であった初代歌川国鶴を祖父に持ち，その長男二代国鶴と<C>との二男（幼名国春）として出生し，母親から絵を描くことを習い，父二代歌川国鶴から線を引くことを練習させられ，大正９年に父が死んでから約１年ほど叔父の歌川国松の下で働きながら版画にする下絵を練習させられ，その後，写真背景画の製作に従事し，昭和１０年（３２歳）頃から工場の経営等に参画し，昭和４２年，神社で下働きの仕事をし，昭和４７年，６９歳の時，「歌川豊国」を名乗り，国貞系歌川派の流れをくむ日本画家中村貞以主催の春泥会展において作品を発表して，画業に専念するようになり，昭和５１年１１月１９日，名を「豊国」と変更し，さらに平成３年１月３０日，名を「豊國」と変更し，平成１２年１１月１１日，死亡し，控訴承継人が遺産分割協議により旧控訴人の被控訴人に対する一切の請求権を相続した。「歌川派」は，江戸時代後期から続く浮世絵の一流派であり，歌川豊春（１７３５～１８１４）から始まり，豊春ー豊広ー広重の系列の他，豊春ー豊国ー豊重・国貞・国芳などの系列に分かれていったが，幕末，実力と人気において役者絵，美人画，武者絵，風景画と浮世絵界の代表的な分野を独占し，江戸期ではその呼び名を「歌川一門」やその系統ごとに「歌川○○社中」といった。豊春ー豊広ー広重の系列は，初代広重の後，明治以後，二代から四代広重（大正１４年没），五代広重（昭和４２年没）がいるが，五代広重に目立った作画活動はない。豊春ー豊国ー豊重・国貞・国芳の系列の「歌川豊国」の名跡は，文政８年３月に養子の豊重が継ぎ，二代歌川豊国となった。初代歌川豊国の系統には，豊重派と国貞派の二流がある。これは，初代豊国が養子である豊重（二代豊国）を跡目として寺社奉行に届出済で，初代豊国の没後，右豊重が「二世豊国」を襲名していたにもかかわらず，初代豊国の門人であった国貞（三代豊国）が自ら「二世豊国」と名乗ったことに端を発したものであり，両派の間で確執があった。旧控訴人の祖父初代歌川国鶴，父二代歌川国鶴，叔父歌川国松は，いずれも豊重派の系統に属する絵師である。国貞派の系統に属する絵師は，三代豊国のほか，四代豊国，国芳，明治以後の国周，芳年，芳宗，国峰らがいる。国松は，国峰が国貞派の「最後の浮世絵師」といわれて昭和１８年２月１５日に死亡した後，昭和１９年，歌川豊國に連なる「最後の浮世絵師」といわれて死亡した。豊春ー豊国ー豊重・国貞・国芳の系列は，初代豊国の血統が絶え，二代豊国の子孫が不明で，現在，国貞派三代豊國の系統の歌川家，豊重派の旧控訴人方の歌川家の系統があり，そのほか，国貞派で国貞系と拮抗した国芳系の芳年に連なる水野年方，鏑木清方，伊東深水らの流れがある。甲５，１４～１６，７８，７９，１８４，２８８，乙９９によれば，昭和４７年９月発行の「藝術春秋」３巻１４号「六代歌川豊国小伝」で初めて歌川国松が五代歌川豊国である旨の言及がされ，昭和５１年発行の日本浮世絵協会の会誌「浮世絵芸術」４９号「浮世絵師歌川派の家紋」，同年発行の季刊「浮世絵」６４号「浮世絵の奔流　歌川派の家紋と家系」の旧控訴人が六代目歌川豊国としての寄稿で同旨の記述がされたほか，昭和５２年発行の季刊「浮世絵」６８号に「歌川派＊師承の系譜－初代から六代目までの豊国－」と題する美術史研究家・廣重美術館顧問の吉田漱の論文中で六代豊国と紹介され，その後，昭和５９年発行の浮世絵芸術８０号「六代歌川豊国画伯からの聞き書」に楢崎宗重が旧控訴人から聞き書きした同旨の内容を記述し，昭和６２年発行の浮世絵の見方事典で吉田漱が歌川国松が五代歌川豊国であるとの系統図を記載をし，昭和６３年発行の旧控訴人の著書「歌川家の伝承が明かす『写楽の実像』を六代・豊国が検証した」で上記同旨の内容が記述されたことが認められ，その他，後記のとおり，各種新聞，雑誌，書籍，展覧会のパンフレット等に歌川国松が五代歌川豊国である旨の言及がされているが，いずれも，旧控訴人の見解を根拠にしているものと考えられるところ，同見解は，梅堂国政が横浜の田中家に当時の歌川一門と関係者等を集めて歌川国松に五代歌川豊国を名乗らせることに決定したことを直接の根拠とするのであるが，旧控訴人が同事実を現認したのか否かを含め，その根拠資料が示されているわけでなく，同事実の存否は明らかでない上，甲７，７２，７４～７７，９９，１０３，１６２，２１１，２１４，２１５，２１６，乙３～１３，１４～２１の各３，２２～２７，３１，５３，５８，５９，８２，８９，９０，９５，１００，１０１，１３４～１３９，１５１，１５４，１５６～１６０によれば，歌川国松自身，五代歌川豊国を名乗った形跡がなく，大多数の文献は，五代歌川豊国に言及しておらず，従来，五代歌川豊国を名乗る浮世絵師はおらず，歌川国松が五代歌川豊国に該当するとしていなかったことが認められる。
そうすると，甲１の１は，五代歌川豊国を名乗る浮世絵師が存在して歌川国松がこれに該当するという誤った事実を前提として平成９年２月に作成されたものであるから，証拠価値がなく，これにより旧控訴人が五代歌川豊国により六代歌川豊国と指定されたと認定することはできず，したがって，旧控訴人が「六代歌川豊国」を「襲名」したと認めることはできない。


ア　展覧会（甲１５，２４～３２，３４，３５，８６，１３９の２，２２５，２３３，２３６～２３８，２４６，２４７，２６３，２６７）旧控訴人は，いずれも「歌川豊国」名で，昭和４７年「牡丹」，昭和４８年「舞妓」，昭和４９年「菖蒲」の各日本画を出品した
六代歌川豊國浮世絵展が，昭和５５年２月５日～１１日まで，日本橋三越本店で開催され，美人画「初調べ」等２０余点を出品した（甲２４）
その個展開催を知らせる該百貨店のお知らせには，「江戸文化の爛熟期に美人画や役者絵で圧倒的な人気を博した歌川一門
その末裔六代歌川豊國先生の個展を開催」という記載がある（甲２４）
六代歌川豊國美人画展が，昭和５６年１月１５日～２１日まで，近鉄百貨店京都店で開催され，美人画「小鼓」等２０点余を出品した（甲２５）
その個展開催を知らせる案内（甲２５の１）及び該百貨店のお知らせ（甲２５の２）には，「江戸時代後期天明から文化文政期にかけ庶民文化としての美人画・役者絵で人気をえた歌川派，その六代目にあたる歌川豊国先生の美人画展を開催いたします
江戸文化の爛熟期に華麗に花ひらいた歌川派の伝統を今に受継ぐ美人画の力作をぜひ清鑑賜りますようご案内申しあげます
」という記載がある
六代歌川豊國美人画展が，昭和５６年４月２４日～２９日まで，近鉄百貨店上本町店で開催され，美人画等を出品した（甲２６）
その個展開催を知らせる該百貨店のお知らせには，「文化の爛熟をきわめた江戸時代後期美人画や役者絵で庶民の人気を得た歌川一門その血をひく六代目浮世絵師歌川豊国先生の美人画展を開催いたします
地元八尾に住み浮世絵の美の継承に情熱を傾ける歌川先生の力作をぜひご高覧ください」という記載がある（甲２６の１）
六代歌川豊國美人画展が，昭和５６年６月１２日～１７日まで，近鉄百貨店岐阜店で開催され，美人画「献茶舞妓」等を出品した（甲２７）
その個展開催を知らせる該百貨店のお知らせには，「江戸時代後期天明から文化文政にかけ庶民文化としての美人画・役者絵で人気をえた歌川派その六代目にあたる歌川豊國の美人画展を開催いたします
江戸文化の爛熟期に華麗に花ひらいた歌川派の伝統を今に受継ぐ美人画の数々をぜひご清鑑賜わりますようご案内申しあげます
」という記載がある（甲２７の１）
六代歌川豊國美人画展が，昭和５６年８月６日～１１日まで，池袋東武百貨店で開催され，美人画「鏡獅子」等を出品した（甲２８）
その個展開催を知らせる該百貨店のお知らせには，「庶民文化としての美人画役者絵で人気をえた歌川派，その六代目にあたる歌川豊國の美人画展を開催いたします
江戸文化の爛熟期に華麗に花ひらいた歌川派の伝統を今に受継ぐ美人画の数々をぜひご高覧賜わりますようご案内申しあげます
」という記載がある（甲２８の１）
歌川豊国と歌川派逸品展が，昭和５７年６月２４日～２９日（開催曜日からすると可能性としては，昭和５７年か平成５年が考えられるが，封書・甲２４６の４に６０円切手が貼られ，平成２年に封書が６２円と改訂されている
）まで，大丸神戸元町店で開催され，２，３点を出品した（甲２４６）
その個展開催を知らせる旧控訴人の御挨拶には，「六代歌川豊國」と記載されている（甲２４６の３）
その個展開催を知らせる該百貨店のお知らせには，「歌川豊春を始祖とする歌川派の作品の数かずを，巨匠豊国を中心としてご紹介いたします
江戸庶民にこよなく親しまれた初代豊国から，現在大阪で活躍されておられる六代豊国に至るまでの歩みを，約７０作家の作品を通して一堂にご高覧いただきます
豊国を中心とした肉筆，広重を中心とした版画，そして鏑木清方・伊東深水をはじめとした現代画など
併せて喜多川歌麿・酒井抱一の作品もご用意いたしました
この機会にどうぞご清鑑賜りますようご案内申し上げます
」と記載され，出品作家として旧控訴人が「六代豊国」として記載されている（甲２４６の２）
上記お知らせに同封された書面において，浮世絵鑑定研究家青木進三朗が，「浮世絵界の名流　歌川豊国と歌川派逸品展に寄せて」と題し，「歌川豊春を始祖とする歌川派は，豊国，豊広の両巨匠をはじめ，国芳，国貞など優秀なる浮世絵師を生んでいる
また世界的風景画の巨匠広重も豊広の門人である
さらに月岡芳年，水野年方など多数の傑出した絵師を輩出し，その流れを汲む鏑木清方，伊東深水へとつづき現代に至っている
」「本展は，江戸時代後期に，美人画や役者絵で一大流派をなした歌川一門の代表的画家の肉筆画と版画によりその全貌を明らかにしようとするものである
なかでも師豊春のあとを継いだ歌川豊国は，圧倒的人気を集め，天明・寛政期から，文化・文政期を経て幕末まで栄えた
実に大衆性もち江戸庶民に愛された豊国，晩年には自己の画風を確立し，その後の浮世絵界を支配した
ここに歌川王国の基礎は築かれたのである
その六代目にあたる歌川豊国が現在大阪で活躍されている
」「従って，大歌川派のなかで歌川豊国の存在はけだし偉大なものがある
初代から現代の六代豊国に至る歩みを歌川派の流れの中でご清覧賜りたい」という文章を書いている（甲２４６の２）
また，同書面においては，歌川派系譜と題して，歌川豊春を始祖として，二代歌川国鶴（旧控訴人父），歌川国松（五代豊国）（旧控訴人叔父）に続いて旧控訴人を「六代歌川豊国」として記載している（甲２４６の２）
六代歌川豊國美人画展が，昭和５８年１月１３日～１８日まで，松坂屋上野店で開催され，美人画「若葉」等を出品した（甲２９）
その個展開催を知らせる該百貨店のお知らせには，「遠く江戸時代後期に民衆の文化として，役者絵・美人画などで庶民の人気を博した浮世絵の正統歌川派
その系統を継承する六代歌川豊國先生の美人画展を開催いたします
浮世絵の伝統画法に現代的な感覚を織り込んで描かれた艶麗な美人画のかずかずをご高覧下さいますよう，ご案内申しあげます
」という記載がある（甲２９の１）


もっとも，甲３４８によると，平成１４年３月２１日歌川豊國興隆会発行の図録『歌川派二百年と七代目豊國』の「七代目歌川豊国名弘会」の項に，【平成１４年３月２１日の名弘会，銀座「スターホール」において，「七代目歌川豊国襲名披露と個展」歌川豊国初代～七代目までの二百年を開催し，あらためて，各代の歌川豊国縁者（二代豊国系の六代目歌川豊国，三代豊国家当主のｅ・ｆ，四代目豊国生家当主のｇ）の総意により，「豊重を二代豊国，初代国貞を三代豊国，二代国貞を四代豊国，国松に五代豊国を追贈し，二代国春を六代豊国，を七代豊国」と，確定したことを公に発表する運びとなった。】と記載されていることが認められ，これと同旨の結論を述べる甲３１２（甲３７の１，３６７の１により成立を認める。）によれば，少なくとも平成１４年３月に，上記関係者間で，歌川国松に五代歌川豊国名を追贈し，旧控訴人を六代豊国，を七代豊国と確定したことが認められるが，歌川派の豊春ー豊国ー豊重・国貞・国芳の系列は，初代豊国の血統が絶え，二代豊国の子孫が不明で，現在，国貞派三代豊國の系統の歌川家，豊重派の旧控訴人方の歌川家の系統と，国貞派で国貞系と拮抗した国芳系の芳年に連なる水野年方，鏑木清方，伊東深水らの流れがあるところ，上記追贈等が必要な関係者全ての意思によるものといえるか明らかでないから，上記追贈等がそのとおりの効力を生じたと断定することはできない。
イ　基本的事実関係及び甲４８，５０，６８，１３０，１４２，１４３，１４４，１４５，１６６，１７５，１７９，１８０，１８１，１８２，３６８，<D>証言によれば，次の事実が認められる。
被控訴人（昭和２５年６月２７日新潟県生まれ）は，「七次元よりの使者」，「法華三部経大系総論（宗教関係の書物）」などの書物を執筆し，「ウィッピー運動」，「ふる里村運動」，「法華普及会」と称する活動を行っているグループを主宰する者であり，仏教教義を内容とする法華経を説き，宗教的色彩のある活動を行っている者である。
(2)　旧控訴人の活動
基本的事実関係並びに甲１０６，１０７及び各項掲記の証拠によれば次の事実が認められる。
美人画展を開
催いたします。江戸文化の爛熟期に華麗に花ひらいた歌川派の伝統を今に受継ぐ美人画の力作をぜひこの機会にご清鑑賜わりますようご案内申しあげます。」という記載がある（甲３４）。六代歌川豊国美人画展が，昭和６２年２月１３日～２月１８日まで，中部近鉄百貨店四日市店で開催され，美人画「舞妓」等２０余点を出品した（甲３５）。その個展開催を知らせる該百貨店のお知らせには，「庶民文化としての美人画役者絵で人気をえた歌川派，その六代目にあたる歌川豊国の美人画展を開催いたします。江戸文化の爛熟期に華麗に花ひらいた歌川派の伝統を今に受継ぐ美人画の新作２０余点を展覧いたします。ぜひご高覧くださいますようご案内申しあげます。」という記載がある（甲３５の１）。平成７年２月４日から，「六代歌川豊国浮世絵展」が，映画館布施東劇ロビーにおいて開催された（甲２３３の３，４，５）。平成９年１１月２７日～１２月３日の間に開催され，美人画「舞妓」４点，「紅葉狩り」，「扇の舞」等を出品した「浮世絵師　歌川豊國展　江戸から現代まで」では，合計５４５万円の売上があり（甲２３６），松坂屋大阪店において開かれ，美人画「舞妓」等を出品した歌川豊國展においては，売上金として２１７万５０００円，振込金額として１２６万円があった（甲２３７）。また，平成１２年１０月１１日から１７日に大丸心斎橋店において開催された「歌川豊國展」では，書が１６点販売された（甲２３８）。
イ　美術年鑑誌（甲２２６～２３０）
「美術名典」１９７４（昭和４９）年度版から２００１（平成１３）年度版に，継続的に，近代日本画の人脈として歌川豊春を祖とする歌川派の末えいとして「豊国（六代）」の記載，名簿の欄に「歌川豊国六代目」と記載され，同１９９２（平成４）年度版には，旧控訴人の作品「活花」が，「六代豊國」の落款が押され掲載され（甲２２６の１９），同１９９３（平成５）年度版には，旧控訴人の作品「秋静鎌倉でしづやしづしづの小田巻繰返しと舞う」，「春　静鎌倉へ旅長野大橋で枝を地にさし犬橋となる」が「六代豊國」の落款が押され掲載され（甲２２６の２０），１号の値段として，同１９７８（昭和５３）年度版からの８万円，同１９８２（昭和５７）年度版の８．５万円，同１９８３（昭和５８）年度版の８．８万円，同１９８４（昭和５９）年度版の９万円，同１９８５（昭和６０）年度版の９．５万円，同１９８６（昭和６１）年度版からの９．７万円，同１９８８（昭和６３）年度版の１０万円，同１９８９（昭和６４，平成１）年度版からの１０．５万円，同１９９１（平成３）年度版の１１万円，同１９９２（平成４）年度版の１２万円（甲２２６の１９），同１９９３（平成５）年度版からの１２．５万円，同１９９８（平成１０）年度版からの１２．７万円という価格が毎年の号に記載された（甲２２６）。
「美術名鑑」１９７５（昭和５０）年度版から１９８７年（昭和６２）年度版，１９９２年（平成４）年度版から１９９６（平成８）年度版に，旧控訴人の名前がほぼ継続的に名簿に記載され，流派の記載がある場合には，歌川豊春を祖とする歌川派の末えいとして「六代」という代数とともに，「歌川豊国」と記載され，名簿の欄に「歌川六代」と記載されているものもあり，旧控訴人の絵の１号の値段として，同１９８４（昭和５９）年度版から１９８６（昭和６１）年度版には１０万円，同１９８７（昭和６２）年度版には１１万円が記載されているが，その余の年度の版には記載されていない（甲２２７）。


昭和４９年２月９日付信濃毎日新聞に，旧控訴人が，「六代目歌川豊国」として紹介された記事が掲載されている（甲１８）
昭和５３年１月２１日付サンケイ新聞に，「けんらん浮世絵ナニワに甦る」という題字の下に，「江戸時代後期に美人画や役者絵で一大流派をなした歌川一門
その六代目にあたる歌川豊国さん」，「六代目歌川豊国さんは」，「歌川派（始祖は豊春）の初代・豊国の末裔」，「五代目を襲名したオジの国松さん」と記載され，歌川派の説明として，「初代歌川豊国が」「自己の様式をつくりあげ，その後の浮世絵界を支配した
」と記載され，さらに，「六代豊国」が記載された歌川豊国の系譜も掲載されている（甲１９）
昭和５４年３月２７日付読売新聞に，旧控訴人の個展を紹介した記事において，「藤沢で六代目歌川豊国さん個展」という題字の下に，「歌川派からこのほど，初代の末えいである歌川豊国さん」，「六代目の歌川さんは，歌川派画家の二代目・歌川国鶴，四条派画家の玉峰を両親に持ち，五歳のとき，父親の国鶴から浮世絵の手ほどきを受け，叔父の五代目・豊国の指導を受けた」「伝統の歌川派浮世絵を忘れられず，家業を長男に譲ったさる四十二年，六十四歳で再度浮世絵に取り組み，三年前に六代目に就いた
」，「歌川派の再興を願い，大阪を中心に自作の個展や初代から六代までの『豊国筆浮世絵展』などを開いて注目され，伝統の浮世絵を復活させたその功績が認められて，大阪市から表彰も受けた
先月は，故郷の東京で『六代歌川豊国美人画展』を開き，人気を集めたが，藤沢市の個展は，関東では東京に次ぐ二度目
」，「六代目の歌川さんは『私の絵は，まだ浮世絵とは言えず
日本画です
浮世絵独特の線を描くにはまだ力不足」と謙そん，あと二年修行しなければ，真の六代目とは言えないと，目下勉強中
」，「浮世絵は，歌川のほか」，「五派があったが，各派とも継承者は，途絶えていると言われているだけに，この六代目老浮世絵師の復活は注目されている
」と記載された記事が掲載された（甲１３８）
昭和５４年９月８日付日本経済新聞に，「伝えたい浮世絵の魂」，「記憶に刻みこんだ歌川派代々の話」という題字の下に，「江戸時代の絵師の生活や仕事の実態，流派の内情について」旧控訴人自身が「父から聞いた歌川派代々の話，自身の体験談」を，「歌川派絵師の嫡流として絵師になるべく育てられ」，「父二代目国鶴と叔父五代目豊国」，「当主豊国の一門における権威は絶対であった
」，「浮世絵の魂を後世に伝える仕事が残っている，私は力のかぎり，やり抜くつもりだ
」，「うたがわ・とよくに＝浮世絵師」という記載とともにコラムが掲載された（甲６９）
昭和６０年７月１４日付毎日新聞に，「六代目豊国さん歌川派の口伝明かす」という表題の下に，旧控訴人を「初代歌川豊国の一派を継ぐ六代目歌川豊国さん」と紹介し，「歌川派は，幕末から明治始めの浮世絵界で主流を占めた流派
初代歌川豊国（一七七〇ー一八二八年）らが同派全盛の基礎を築いたとされる
六代目歌川豊国さんは，同派の一門だった父親の影響で絵の道に進み，昭和五一年に六代目豊国の名跡を継いだ
修行中の若いころ，父親や五代目豊国から，同派に伝わる写楽像を聞かされたという
」という記事が掲載された（甲２３３の１）
昭和６３年４月１３日付サンケイ新聞のサンケイ抄に，旧控訴人が「浮世絵画家の六代・歌川豊国さん」，「豊国は画号ではなく本名，歌川家の末えいだ」，写楽の実像を解明した旧控訴人著書を紹介し，「歌川家二百年の伝承」，「『残念ながら物証はない
しかし忠実に口伝を再現したのです
』」という記事が掲載された（甲７０）
平成元年７月７日付産経新聞の産経抄に，「歌川家の六代・歌川豊国さん」と旧控訴人を紹介する記事が掲載された（甲８８）
平成元年７月８日付毎日新聞に，旧控訴人が，「日本画家・六代目歌川豊国さん」，「この人は写楽のライバル絵師の一人，歌川豊国の子孫」と紹介された記事が掲載された（甲１３４）
平成６年４月１４日付読売新聞に，都城市立美術館において，平成６年４月１３日から「歌川派浮世絵展」開幕と題し，「歌川豊国・歌川派六代目」と記載された記事が掲載されている（乙７２）
平成６年８月２０日付読売新聞に，「歌川派，デンマーク，アルメニア展」と題する記事中，「六代豊国氏」とする記載がされた（乙７４）
平成６年１２月５日付日本経済新聞に，「六代歌川豊国，江戸時代最大の浮世絵師集団であった歌川派の末えい」という記事が掲載された（甲２３３の２）
平成７年１月２７日付読売新聞に，平成７年２月４日から「六代歌川豊国浮世絵展」が，映画館布施東劇ロビーにおいて開催される旨の広告が掲載されたが，極めて小さく，目に付かない（甲２３３の３）
平成７年２月３日付読売新聞に，平成７年２月４日から「六代歌川豊国浮世絵展」が，映画館布施東劇ロビーにおいて開催される旨の広告が掲載されたが，極めて小さく，目に付かない（甲２３３の４）
平成８年１月５日付「日日新聞」に，「イラスト風の浮世絵画展示」という題字の下に，「高瀬さんは，商業デザイナーとして活躍中に浮世絵に関心を持ち六代歌川豊国さんに入門
浮世絵にイラストなどの雰囲気を取り入れた独自の画風を確立した
」という記事が掲載された（甲２３３の３２）
平成８年３月２７日付朝日新聞に，「９３歳の浮世絵師，高校入試に挑む」「歌川派６代家元」という題字の下に，旧控訴人を「九十三歳の浮世絵師，歌川派六代家元の」，「歌川豊國さん」と紹介し，「江戸時代に活躍した初代豊國の直系
東京生まれで歌川派を継ぐ長男であったため，三歳ごろから父親に浮世絵の厳しい指導を受けた
」という記事が掲載された（甲２３３の６）
平成８年３月３０日付毎日新聞に，「浮世絵家元の歌川豊國さん」という題字の下に，旧控訴人を「浮世絵の歌川派六代家元，歌川豊國さん」と紹介し，「歌川派は歌川（安藤）広重を生んだ江戸時代からの代表的流派
歌川さんは，厳しい修行を三歳から始め，現在，約六十人の弟子に指導している
戦前の尋常高等小学校の卒業時，家元を継ぐために修行を優先，進学しなかった
」という記事が掲載された（甲２３３の７）


平成８年４月９日付読売新聞に，「浮世絵歌川派６代家元」の題字で，「江戸時代から続く浮世絵の歌川派六代家元」，「江戸時代に活躍した初代豊国の直系」という記事が掲載された（甲２３３の８）
平成８年４月９日付読売新聞に，「９３歳浮世絵師夢一杯の入学」という題字の下に，旧控訴人を「江戸時代から続く浮世絵の歌川派六代家元」と紹介し，「歌川さんは江戸時代に活躍した初代豊国の直系
幼時から父親の修行を受け，尋常高等小学校を卒業したが「絵は学問では分からない」と進学は許されなかった
現在では約六十人の門下生を抱え，今年三月，三男に七代を襲名させた
」，「歌川さんは約十年前から，祖父や父に聞いた江戸，明治の浮世絵界の聞き書きをつづり始め，『文章力をつけたい』と高校入学を志望した」という記事が掲載された（甲２３３の９）
平成８年４月９日付産経新聞に，「血気盛ん９３歳浮世絵師」の題字の下に，旧控訴人を「全国に六十人の弟子を持つ九十三歳の浮世絵師，歌川豊国さん」と紹介し，「歌川さんは江戸時代から続く浮世絵の代表的流派，歌川派の六代目家元
三歳のころから父，国鶴氏（故人）から浮世絵の手ほどきを受けた
浮世絵修行のため，尋常高等小学校卒業後，進学できなかった
」，「戦時中には，カメラ会社を設立
銀行の取締役を務めるなど，浮世絵から離れていたこともあったが昭和四十七年，再び絵筆を執り，現在は約六十人の弟子を教えている
」，「今年三月，三男の<A>さんに七代目家元を譲り時間ができたため，桃谷高校を受験し，合格
」，「『歌川家の知られざる歴史を論文にしたい
結果を残したい』と夢を広げている
」という記事が掲載された（甲２３３の１０）
平成８年４月９日付東京新聞に，「９３歳，学びの春大阪の浮世絵師定時制高校に入学」という題字の下に，旧控訴人を「歌川さんは江戸時代から続く浮世絵の代表的流派の歌川派直系の子孫で，代々「豊国」を襲名してきた六代目家元
三歳で始めた絵の修行のため尋常小学校卒業後，進学できなかった
」，「歌川さんは現在家元として約六十人の弟子を指導する身」と紹介した記事が掲載された（甲２３３の１１）
平成８年４月９日付信濃毎日新聞に，「９３歳の出発高校入学」，「大阪浮世絵師の歌川豊国さん」という題字の下に，「歌川さんは江戸時代から続く浮世絵の代表的流派の歌川派直系の子孫で，代々「豊国」を襲名してきた六代目家元
三歳で始めた絵の修行のため尋常高等小学校を卒業後，進学できなかった
歌川さんは現在家元として約六十人の弟子を指導する身」という記事が掲載された（甲２３３の１２）
平成８年４月１０日付産経新聞の産経抄に，「九十三歳の浮世絵師，歌川派六代家元の歌川豊国さん」，「一人で新幹線に飛び乗り，家元として活動する
」，「高校生となった豊国さんは『歌川家の知られざる歴史を論文にして世に伝えたい』そうで，この夏には大学検定試験に挑戦するという
写楽のなぞ説きならおおいにやりがいもおありだろう
」と記載された記事が掲載された（甲２３３の１３）
平成８年４月２０日付日本海新聞に，「浮世絵師」，「６代目歌川豊国さん」という題字の下に，「江戸時代後期に美人画で一世を風靡した歌川豊国の六代目」，「今は約六十人の弟子を指導し，美人画などを描いている
」という記事が掲載された（甲２３３の１４）
平成８年４月２１日付新潟日報に，旧控訴人を「浮世絵師６代目」と記載し，「江戸時代後期に美人画で一世を風靡した歌川豊国の六代目」，「今は約六十人の弟子を指導し，美人画などを描いている
」という記事が掲載された（甲２３３の１５）
平成８年４月２２日付山形新聞に，「江戸時代後期に美人画で一世を風靡した歌川豊国の六代目」，「今は約六十人の弟子を指導し，美人画などを描いている
」という記事が掲載された（甲２３３の１６）
平成８年４月２２日付徳島新聞に，旧控訴人を「浮世絵師六代目」と記載し，「江戸時代後期に美人画で一世を風靡した歌川豊国の六代目」，「今は約六十人の弟子を指導し，美人画などを描いている
」という記事が掲載された（甲２３３の１７）
平成８年４月２２日付東京新聞に，「波乱人生『まだ通過点』」という表題の下に，旧控訴人の紹介記事とともに，歌川派の説明の記載がある（甲２３３の１８）
平成８年４月２４日付朝日新聞に，「弟子６０人，落第できまへん」という表題の下に，旧控訴人を「歌川派六代家元の浮世絵師，歌川豊國」と紹介し，「江戸時代後期に生まれた歌川派の直系
東京生まれで，三歳のころから父に厳しく浮世絵の指導を受けた
」，旧控訴人の言葉として，「何のために学ぶかって？それは何のために生きるのかと同じことや
僕は弟子が六十人いる家元やからな，落第はできまへん」と記載された記事がある（甲２３３の１９）
平成８年４月２６日付神戸新聞に，旧控訴人を「浮世絵師６代目」と記載し，「江戸時代後期に美人画で一世を風靡した歌川豊国の六代目」，「今は約六十人の弟子を指導し，美人画などを描いている
」という記事が掲載された（甲２３３の２０）
平成８年４月２６日付京都新聞に，旧控訴人を「浮世絵師６代目」と記載し，「江戸時代後期に美人画で一世を風靡した歌川豊国の六代目」，「今は約六十人の弟子を指導し，美人画などを描いている
」という記事が掲載された（甲２３３の２１）
平成８年５月２３日付大阪新聞に，「二百余年の歴史を誇る浮世絵の流派『歌川派』の中で，お家騒動が勃発した
」，「歌川派は江戸後期の浮世絵師，歌川豊春の流れをくむとして，二百年余りの歴史を誇る
六代目・豊国さんは全国に約六十人の門弟がいるとされる
」という記事が掲載された（甲１１０）
平成８年６月２日付大阪新聞に，「『歌川騒動』提訴進展せず」という題字の下に，「二百余年の歴史を持つ浮世絵の流派『歌川派』をめぐる騒動で，六代目歌川豊国さん」という記載がある記事が掲載された（甲１１５）


オ　雑誌（甲１４，１５，７３，７８，７９，８２，８５，１０４，１３９，２３４，２６６の２，２６９，２８８，乙８５，８６）昭和４７年９月に藝術春秋社が発行した「藝術春秋」３巻１４号に「六代歌川豊国小伝」が掲載された（甲７８）
昭和５１年発行の日本浮世絵協会の会誌「浮世絵芸術」４９号に六代目歌川豊国として寄稿して掲載された（甲第１４号証の１及び２）
同年発行の季刊「浮世絵」６４号に「浮世絵の奔流　歌川派の家紋と家系」と題し六代目歌川豊国として寄稿・掲載された（甲７９）
昭和５２年発行の季刊「浮世絵」６８号に「歌川派＊師承の系譜－初代から六代目までの豊国－」と題する美術史研究家・廣重美術館顧問の吉田漱の論文中で六代豊国と紹介された（甲２１１）
昭和５４年３月１８日付日刊ゲンダイにおいて，「六代目・歌川豊国個展」の開催を伝える記事が掲載され，その記事中に「江戸時代後期に，美人画や役者絵で一大流派をなした歌川一門，その六代目の歌川豊国」という記載がある（甲１３９）
昭和５４年発行の季刊「浮世絵」誌に「竹久夢二と歌川国鶴と」と題する六代歌川豊国名の寄稿文が発表された（甲７３）
昭和６３年９月発行の「関西文学」誌に「竹久夢二と私」と題する六代歌川豊國名の寄稿文が発表された（甲１０４）
昭和５９年発行の「浮世絵芸術」８０号に楢崎宗重の「六代歌川豊国画伯からの聞き書」中に「毎年のことだだがどこか有名百貨店その他，併せて少なくとも三十七回は個展を開かれ，斯界に知名の六代豊国先生」という記載がある（甲１５，２８８）
昭和６３年３月には二見書房から「歌川家の伝承が明かす『写楽の実像』を六代豊国が検証した」と題する書籍が出版されたが（乙９９），上記書籍は第１版においても６０００ないし８０００部の予定発行部数であった（甲８５）
昭和６３年１１月１日発行の「関西文学」１１月号に，「六代歌川豊國」の名で，旧控訴人が自著を紹介する記事が掲載された（甲２３４の１）
平成７年３月１８日付「サタデースペシャル」に，旧控訴人が，「浮世絵師」と紹介され，「歌川派は江戸時代後期に一大流派をなした一門
豊国さんはその末えいで六代目にあたる
現代に生きるほとんど最後の浮世絵師」という記事が掲載された（甲２３４の２）
平成８年４月２８日付週刊読売に，旧控訴人が「江戸時代から続く浮世絵の歌川派六代家元，歌川豊国さん」，「江戸後期の人気絵師・歌川豊国から六代の歌川さんまで，代々豊国を襲名してきたことだけは間違いない
」と紹介される記事が掲載された（乙８５）
平成８年６月１５日付「ラグビーのまち東大阪」に，「歌川豊国氏講演会」を題字にし，旧控訴人が「江戸時代から続く浮世絵の歌川派六代目家元」と紹介され，同月２２日に，定員１５０名の講演開催を知らせる記事，講演に併せて旧控訴人の美人画も展示されるとの記事が掲載された（甲２３４の３）
平成８年７月６日付「週刊現代」に，平成８年６月１１日午前０時２０分からの旧控訴人のドキュメンタリー「９３歳の高校生，老浮世絵師の挑戦」（関西テレビ）を紹介したコラムで，藤本義一が，旧控訴人のことを「六代目を継ぐために絵筆を握り」と紹介した記事が掲載された（甲２３４の４）
「百歳万歳」１９９７年（平成９年）１月号に，「浮世絵師家元の波瀾万丈人生」の題字の下に，「遠く江戸時代から二百数十年続いている浮世絵師・歌川派の直系六代目家元」と紹介され，「幼少期の大半を浮世絵師家元としての修行に費やした」等のコラムが掲載された（甲２３４の５）
「喜びのタネまき新聞」１９９７年（平成９年）３２３号に，「江戸時代の浮世絵師，歌川豊国につながる歌川派の六代目家元」と紹介される旧控訴人のインタビュー記事が掲載された（甲２３４の６）
平成９年７月１日発行の「創意とくふう」７月号に，「六代目歌川豊国」の名で，「江戸時代から続く浮世絵・歌川派の家元」と旧控訴人のインタビュー記事が掲載された（甲２３４の７）
平成９年９月１日発行の「あけぼの」９月号に，「浮世絵師六代家元」という肩書きでエッセイが掲載された（甲２３４の８）
平成１０年７月１日発行の「ほんとうの時代」７月号に，「六代目家元を継ぐ
」，「その六代目家元にあたる歌川豊國さん」と紹介される旧控訴人のインタビュー記事が掲載された（甲２３４の９）
平成１１年３月１６日発行の週刊女性３月１６日号において，旧控訴人を「本職は浮世絵師で，子供のころから父親などに絵を習い，修業のために学業は尋常小学校を卒業しただけ
１９９４年に江戸時代から続く豊國の名跡を継いで六代目に
『写楽の実像』などの著書もある
」と紹介した記事が掲載された（甲２３４の１０）
平成１１年６月１日発行の潮６月号において，旧控訴人を紹介する記事が掲載され，旧控訴人を「うたがわとよくに，浮世絵師（歌川派六代目家元）」と紹介し，経歴として「一九〇三年東京都生まれ
父は二代国鶴，母は四条派絵師の娘
叔父の五代豊国に浮世絵を，<F>に写真背景画を学ぶ
戦時中，写真機器の商社を設立
戦後，後進に託し画業に専念する
著者『写楽の実像』
」と記載された（甲２３４の１１）
平成１１年８月１日付発行「れいろう」には，「この人に聞く第六代・歌川豊国さん」という題字の下に，旧控訴人の紹介欄に，「明治３６年（１９０３年），東京・麻布に生まれる
東大阪市在住
父親は浮世絵師・二代目国鶴
母親も絵かき
尋常小学校卒業後は進学せず修行に打ち込む
１５歳のときに父親が亡くなり，叔父（五代目歌川豊国）に引き取られる
大正１２年の関東大震災では，家財や幕府関係の歴史的証拠品の数々を一瞬にして消失
第二次大戦の戦中，戦後を通してカメラの製造工場を経営，貿易で財をなすが，部下の不祥事等で倒産
その後，神主などもする
３０年ほど前から再び絵筆をとり，六代目歌川豊国となる
」という記載がある（甲２３４の１２）


「美術年鑑」１９７３（昭和４８）年度版～１９７７（昭和５２）年度版，１９８１（昭和５６）年度版～２００１（平成１３）年度版に，旧控訴人の名前が継続的に名簿に掲載され，名簿欄に歌川六世又は「師父国鶴・叔父五代豊国」と記載され，同１９７３（昭和４８）年度版には，系譜として，旧控訴人の叔父歌川国松が記載され，同１９７５（昭和５０）年度版（甲２２８の３），同１９８１（昭和５６）年度版（甲２２８の６），同１９８４（昭和５９）年度版（甲２２８の９），同１９８７（昭和６２）年度版（甲２２８の１２），同１９９２（平成４）年度版美術界総資料編（甲２２８の１７）の系譜に，旧控訴人の父二代歌川国鶴，叔父歌川国松が記載され，同１９８７（昭和６２）年度版（甲２２８の１２）には，旧控訴人の作品「朧月」が「六代豊國」の落款が押され掲載され，同１９９２（平成４）年度版現代作家秀作集（甲２２８の１８）には，旧控訴人の作品「金閣寺」が「六代豊國」の落款が押され掲載され，同１９９３（平成５）年度版現代作家秀作集（甲２２８の２０）には，旧控訴人の作品「二人舞妓」が「六代豊國」の落款が押され掲載されている（甲２２８）。
「美術家名鑑」１９７５（昭和５０）から２００１（平成１３）年度版において，旧控訴人の名前が継続的に名簿に掲載され，「師五代豊国」が記載され，同１９７８（昭和５３）年度版，同１９７９（昭和５４）年度版，同１９８０（昭和５５）年度版，同１９８１（昭和５６）年度版，同１９８２（昭和５７）年度版，同１９８３（昭和５８）年度版，同１９８４（昭和５９）年度版，同１９８５（昭和６０）年度版，同１９８６（昭和６１）年度版，同１９８７（昭和６２）年度版，同１９８８（昭和６３）年度版には，旧控訴人の当該年度の１０号中の最高傑作品の評価として５８万円が記載されている（甲２２９の４～１４）。同１９８９（平成元）年度版，同１９９０（平成２）年度版，同１９９１（平成３）年度版，同１９９２（平成４）年度版，同１９９３（平成５）年度版，同１９９４（平成６）年度版，同１９９５（平成７）年度版，同１９９６（平成８）年度版，同１９９７（平成９）年度版には，同６３万円が記載されている（甲２２９の１５～２３）。同１９９８（平成１０）年度版，同１９９９（平成１１）年度版，同２０００（平成１２）年度版，同２００１（平成１３）年度版には，同６５万円が記載されている（甲２２９の２４～２７）。
「現代藝術名鑑」１９９４（平成６）年度版（創刊）～１９９８（平成１０）年度版まで，旧控訴人の名前が継続的に名簿に掲載され，「師父国鶴，叔父五代豊国」の記載がある。系譜に，旧控訴人の父二代歌川国鶴，叔父歌川国松が記載され，同１９９７（平成９）年度版（甲２３０の４），同１９９８（平成１０）年度版（甲２３０の５）には，系譜に旧控訴人叔父「五代歌川豊国」，旧控訴人「六代歌川豊国」，旧控訴人三男「<A>」の記載があり，同１９９５（平成７）年度版に，旧控訴人の絵の１号の値段として，１８万円が記載されている（甲２３０の２）が，その余の年度の版には記載されていない（甲２３０）。
ウ　講演等
旧控訴人は，昭和５１年１１月２５日には大阪市長より浮世絵芸術の理解と普遍に寄与したことに対する表彰を受け（甲９），「番組審議会委員就任お願いの件」という書面で，昭和５５年ころ，日本経済新聞社から，大阪府テレビ新局設立の際に，番組審議会委員の就任を依頼され（甲２５０），昭和６１年（１９８６年）１０月２７日，大阪府立文化情報センターにおいて，開催されたイベント「にっぽん写楽祭」において，ゲストとして，「六代目歌川豊国（浮世絵師）」として参加した（甲６７）。平成８年１０月ころ作成された書面において，「平成８年１０月３日」に「新潟市万代市民会館」で「定員２８０名」の旧控訴人に対する講演の依頼を示す記載，平成８年１０月１８日付の書面において，「平成８年１１月３日」に「東大阪市孔舎衙公民分館」で講演の依頼を示す記載，旧控訴人を「歌川家第六代」の「浮世絵師」で，著書「『写楽の実像』を出版，検証」したという記載がある（甲２４９）。
エ　新聞（甲１８～２３，６９，７０，８０，８８，１１０，１１５，１３４，１３８，１３９，２３３，２５１，２５７，２５８，２６１，２６２，２６４，乙４９，７２，７４）
平成１１年５月２１日付西日本新聞に，旧控訴人が「１９０３年生まれ。幼少名は国春。４４年，６代目豊国の名跡を継いだ。７２年に実業界から身を引き，画業に専念。著書に『写楽の実像』など。」，「九十六歳の浮世絵師，六代目歌川豊国さん」と紹介され，「歌川派は江戸時代後期に活躍した最大の浮世絵師集団。豊国をはじめ，広重や国芳ら数々の絵師を輩出した。六代目豊国さんは，歌川派の画法を現代に伝える最後の浮世絵師とされる。」という記事が掲載された（甲２３３の３１）。
カ　ホームページ


伊場仙浮世絵Ｇａｌｌｅｒｙと題するホームページ（平成８年）に，「六代歌川豊国之部」として，旧控訴人の作品「京女」（１０号，５００，０００円），「傘持つ舞妓」（１２号，６００，０００円），「越後獅子」（６０号，３，０００，０００円），「静御前の桜」（８０号，４００，０００円），「唯一，豊国の系統だけが，現六代豊国（明治３６年生まれ）までかろうじてこの時代を生き抜いてきましたが，その六代目も画家生活を維持することが困難なため，一時は筆を絶ったこともあるほどです。」，「長い低迷期を経た後，近年になって再び浮世絵を評価する機運が高まってきました。六代歌川豊国の下に歌川派を再興しようという運動が始まり，豊国を中心に浮世絵研究や現代浮世絵画家の育成に積極的に取り組んでいます。現在，歌川派では多数の門人が豊国の指導を受けており，なかにはすでに著名な画家として活躍している人もおります。」，「六代　歌川豊国」の題字の下に，「幼少より父・国鶴，叔父五代豊国から浮世絵を修む。その後，山元春挙に風景画と運筆を，<F>に写真背景画を学ぶ」，「平成８年３月，御子息<A>氏が七代目歌川豊国を襲名いたしました。」との記載があり（乙８６・５枚目），旧控訴人の画家としての実績，歌川派の組織・活動実態が記載されている。同ホームページには，<J>の経歴として，「商業デザイナーとして活動中に浮世絵に傾斜し，昂（昴？）じて，六代歌川豊国に入門。」，「その弟子となり，日本の文化である浮世絵を学び，研究する。」，「その後歌川派から独立いたし」「１９９６年仏のパリにて個展を開催。」とあり，旧控訴人が主宰する歌川派の存在を認め，弟子となろうとも歌川派から独立した以上，歌川姓を名乗ることはできないことを示す記載がある（乙８６・５枚目）。１９９６年（平成８年）１０月９日テレビ東京で放映された「ドキュメンタリー人間劇場『９３歳の高校生』」の感想が，ホームページ上に掲載され，「歌川さんは絵師で，浮世絵や美人画を描く。歌川派の浮世絵師の家に生まれた」，「最近１８歳の弟子ができた。」という記載がある（甲２５１の１。平成１３年４月１１日掲載。）。１９９９年（平成１１年）４月２７日に掲載された毎小ニュースのバックナンバーが，ホームページ上に掲載され，「九十六歳（さい）の浮世絵（うきよえ）（江戸（えど）時代に生まれた，役者（やくしゃ）や行事などを題材（だいざい）にした絵）の画家」，「歌川さんは，江戸時代から続（つづ）く浮世絵の一つの流派（りゅうは），美人画（びじんが）などを得意（とくい）にした「歌川派」第六代の家元（いえもと）（芸（げい）の道を受けついでいる本家（ほんけ）の主（あるじ）。」と旧控訴人を紹介した記事が掲載された（甲２５１の２。平成１３年２月１０日掲載。）。１９９９年（平成１１年）５月２１日「金曜パック・好齢／心いきいき」に掲載されたものをホームページ上に再録したもので，旧控訴人が，プロフィールとして，「１９０３年生まれ。幼少名は国春。４４年，六代目豊国の名跡を継いだ。７２年に実業界から身を引き，画業に専念。著書に『写楽の実像』など。」と紹介され，本文中に，「九十六歳の浮世絵師，六代目歌川豊国さん」，「歌川派は江戸時代後期に活躍した最大の浮世絵師集団。豊国をはじめ，広重や国芳ら数々の絵師を輩出した。六代目豊国さんは，歌川派の画法を現代に伝える最後の浮世絵師とされる。」という記載がある（甲２５１の３。平成１３年２月１０日掲載。）。旧控訴人が監修したパソコンソフトがホームページ上で宣伝・販売され，商品説明として「北斎・歌麿・歌川派の絵師達による官能の浮世絵を収録したＣＤ－ＲＯＭ。妖艶なる究極の官能美・・・北斎，歌麿，歌川派の絵師達が，精緻を凝らした枕絵の集大成。作家別，年代別検索機能を装備。監修は，六代目歌川豊国。」と記載されている（甲２５１の４。平成１３年４月１１日掲載。）。各界で活躍中の有名人・著名人をホームページ上で，五十音順に集めた人名辞典であって，その「う」の項には，旧控訴人が，職種として「浮世絵師」とされ，「何故＆経歴」の項目に，「浮世絵歌川派。絵師としてもさることながら」という記載がある（甲２５１の５，平成１３年４月１１日掲載。）。
キ　テレビ出演（甲２７２，３４０，３４１）
旧控訴人は，平成８年６月１１日関西テレビで放映されたドキュメンタリー番組「人生はこれからだー『９３歳の高校生』」，平成８年１０月９日テレビ東京で放映された「ドキュメンタリー人間劇場『９３歳の高校生』」，平成１１年頃ＮＨＫテレビで放映された講演会『第六代浮世絵師歌川豊國』に各出演した。
(3)　旧控訴人と被控訴人の関係
基本的事実関係並びに甲５０～６４，６８，１０６，１０７，１９０，２８５，２９８～３０１，３０５，乙９６，９７，１６７，１８８，<D>証言及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
訴外<D>は，昭和５３年ころ，「七次元よりの使者」，「法華三部経大系総論（宗教関係の書物）」を読み，自らが法華経の教主であるとの被控訴人の教義を信じ，まもなく，被控訴人の下で行動するようになり，被控訴人の指示に基づき，当初，上記著書を広めるため本屋を回り，その後，被控訴人が仕入れてきた骨董品を販売していたが，昭和６３年頃，旧控訴人の書いた「歌川家の伝承が明かす『写楽の実像』を六代・豊国が検証した」を読み，旧控訴人に歌川派の詳細を御教授願いたいとの手紙を書いたことがきっかけとなって旧控訴人を知った。旧控訴人は，平成２年４月末か５月初め頃，<D>から被控訴人の弟である訴外<E>を紹介されて交際が始まった。当時，<E>は，被控訴人から浮世絵を購入して又は自ら仕入れて，浮世絵を販売していたが，その際，旧控訴人に鑑定書を作成してもらったりした（乙１２４）。


<E>は，平成２年１０月２８日頃，旧控訴人に被控訴人を紹介し，その際，「歌川派」復興の話が出た。そして，被控訴人の推薦により門人となった者が構成員となって，歌川派を復興することを目的とした「歌川派門人会」が発足し，平成３年に事務局ができ，平成５～６年に規約ができ，展覧会の費用や旧控訴人の旅費・講演料などを負担し，浮世絵を販売し，その際，旧控訴人に鑑定書を作成してもらい，被控訴人が平成８年まで会長をした（甲６１，甲１７６，甲２２２，２４６）。
平成２年１１月ころから，旧控訴人は，被控訴人の要請を受け，同人の推薦する者に対し，「歌川派門人」として遇する旨の許状を発行し，<D>（甲１８９），<K>（乙１２０），<L>（乙１２１），<M>（乙１２２），ｎ（乙１２３），<O>（甲２４０），<P>（甲２４０），<Q>（甲２４０），<R>（甲２４０），<S>（甲２４０），<T>（甲２４０），<U>（甲２４０），<V>（甲２４０），<W>（甲２４０），<X>（甲８４），<Y>（甲２４０），<Z>（甲２４０），ａ（甲２４０），<H>（甲２４０），<I>（甲２４０），ｂ（甲２４０），ｃ（甲２７２，３３３，３４０，３４１），ｄ（甲３４０，３４１）に対し，いずれも，「許」と題し「歌川派門人として遇する」旨記載された書面を交付し（甲１８９，乙１２０～１２３。ただし，いずれも，記載の期日をさかのぼらせて記載したもの。），また，「歌川」姓の雅号を授与する旨の命名書（甲８９，１１２，１７２，乙８０。ただし，いずれも，記載の期日をさかのぼらせて記載したもの。）を発行し，歌川國播（甲１７２），歌川國昌（乙８０の１。ただし，記載の期日をさかのぼらせて記載したもの。），歌川國奥（乙８０の２。ただし，記載の期日をさかのぼらせて記載したもの。），歌川國蝦（乙８０の３。ただし，記載の期日をさかのぼらせて記載したもの。），歌川国越（甲１１２・５頁），歌川国相（甲１１２・４頁），歌川国峯（甲８９），歌川国美（甲１１２・６頁），歌川国陽（甲１１２・６頁），歌川国梅（甲１１２・６頁），歌川国京（甲１１２・６頁），歌川国蝦（甲１１２・６頁），歌川国齋（甲１１２・６頁），歌川国文（甲３３３），歌川國伸（甲３３４），歌川国真（甲３４０，３４１），歌川國聖（甲２３５），歌川國佐（甲２３５），歌川國也（甲３３８），歌川國喜（甲３３６），歌川國富（甲３３７），歌川國雪（甲３３５），歌川國普二（甲３３９），歌川国桜（甲１１２・３頁），歌川国蓮（甲１１２・４頁），歌川国桃（甲１１２・４頁）の各命名書を与えた。
もっとも，平成２年以前の時期に旧控訴人作成の「歌川会及親族名簿」に「許」と題し「歌川派門人として遇する」旨記載された書面を交付したとの点は，援用にかかる甲２３９もこれを認めさせるに足りない。また，平成２年１１月３日以前の時期に歌川國聖，歌川國佐，歌川國也，歌川國喜，歌川國富，歌川國雪，歌川國普二，歌川国桜，国蓮，国桃に当該名を与えたとの点は，援用にかかる甲２３５，甲３３５，甲３３７，甲３３８，甲３３９が控訴人主張の平成２年１１月３日以前の時期に当該名を与えたとの点につき内容が正確であるのか疑問があり，甲１１２が控訴人主張の時期の記載がなく，これを認めることができない。
各受領者個人は，「許」と題し「歌川派門人として遇する」旨記載された書面につき１００万円，「歌川」姓の雅号を授与する旨の命名書につき３００万円を被控訴人の秘書的立場にある<H>に交付した。旧控訴人は，許状や命名書の発行については，対価を受領しておらず，上記交付金は，<H>がプールし，浮世絵の購入代金の支払い等の一部に充てられた（<H>証言）。
平成２年１１月３日，旧控訴人の描いた絵画「二人静」（甲１３の２）が１６０万円で購入され，平成３年夏，舞妓の絵４枚「春の宵」・「舞妓」・「舞妓」・「紅葉」が１６０万円で購入され，平成４年１月，「金閣寺」が購入され（甲３６，<H>証言），合計６点が売り渡されたほか，被控訴人の入手した浮世絵の鑑定（甲２４３）を行って，わずかな手数料で鑑定書を発行していたが，上記浮世絵は，被控訴人の指示により「歌川派門人会」のメンバーが鑑定書付で販売していた。


平成６年４月６日に宮崎県立総合博物館で開催され旧控訴人も出席した「二百年の伝統を誇る歌川派門人展」の図録に歌川派始祖豊春～初代・二代・三代・四代・五代豊国の絵画が順次掲載され，六代豊國として旧控訴人の絵画が２点掲載され，<B>画伯と記載されて被控訴人の絵画や歌川国奥・国梅・国京等の絵画が掲載された。平成６年６月，デンマークのコペンハーゲンにおいて旧控訴人も出席した歌川派門人会主催の浮世絵展が開催され，この時から，被控訴人は，歌川家の家系とは何の関係もなく，かつ，旧控訴人の命名もなく，「歌川」の雅号が与えられ場合に「国正」のように先行するのが通常である「国」の字が後ろに置かれた「歌川正国（しょうこく）」を名乗るようになった。上記浮世絵展において，「ＦＡＭＩＬＹ　ＴＲＥＥ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＵＴＡＧＡＷＡ　ＳＣＨＯＯＬ」と題され，歌川派の系図を英文表記したものに，被控訴人を示す「ＳＨＯＫＯＫＵ」の名等が歌川派門人会員として付加された本件系図が会場に展示され，同系図の記載されたパンフレットが発行された。さらに，平成６年７月にアルメニア共和国における歌川派門人会主催の「日本を愛したゴッホを偲ぶ歌川派浮世絵展」，同年９月に米国アラバマ州バーミンハム市における歌川派門人会主催の「歌川正国展」が開催され，また，平成７年２月にノルウェーのオスロで開催された上記と同様の浮世絵展において，再び前記系図の入ったパンフレットが発行され同年７月にロシア国立プーシキン美術館における歌川派門人会主催の「歌川正国展」，同年９月にロシア国立エルミタージュ美術館における歌川派門人会主催の「歌川正国展」がそれぞれ開催され，雑誌「芸術倶楽部」同年９～１０月号に「ゴッホの愛した浮世絵と歌川正国展」が特集として掲載された（乙１９２）。被控訴人は，同年１２月出版された著書（「科学から芸術へ」）において，雅号「歌川正国」を有すると表示した上で，被控訴人が一部宗教団体から迫害や圧力を受けており，そのために，同人の情報が止められているので，浮世絵の力を借り，歌川派の力をもって新たな情報ネットワークを作り出すという趣旨の記述をなし（甲５０・１４６頁３行目～），また，同月１０日から平成８年１月２８日まで全国５か所で合計７回にわたり「写楽の真実」と題する旧控訴人の歌川家に伝わる家伝を基に引き写した形の講演会を歌川正国名で開催した。旧控訴人は，平成８年１月１１日，被控訴人に宛てた葉書で，上記著書の内容の一部を賞賛したほか，息子と旧控訴人との日展入選，旧控訴人のノーベル賞受賞への援助を求め（乙４０），翌１２日，被控訴人あての手紙で，３００万円の協力金要請をした（乙４１）が，同月２２日，被控訴人に対し，歌川派の名称及び家紋の使用を禁ずるとともに，被控訴人と歌川派とは関係がない旨を通知し（甲６２），同月２７日，歌川派門人会の会員２８名に対して，系図問題を取り上げて，上記無関係通知を承服するか否かの返答を求めた内容証明郵便を発送し（甲１０８），同年２月３日，旧控訴人に従わない<H>に対して「破門状」を発送し（乙４２），同月９日，<I>らに除名通知を発した（甲１０９）。被控訴人は，平成８年３月１５日発行の機関誌「ジャポニスム」やインターネットのホームページ上などにおいて歌川正国の表示をし，平成９年にロシアにおける歌川派門人会主催の「ヴァン・ゴッホの日本浮世絵と現代日本歌川派の伝統」を開催し，現在も前記書籍の販売を続け，旧控訴人は，平成９年８月２１日付内容証明郵便（甲６３の１）において，被控訴人に対し，「歌川正国」その他「歌川」姓を冠した氏名の使用及び表示を中止するよう求め，被控訴人は，同年９月１日付内容証明郵便（甲６４）による回答において，上記求めに応じない意思を明らかにしている。
(4)　周知性
上記事実によると，旧控訴人は，自ら「六代豊国」を名乗り，昭和４７年の日本画「牡丹」以降，昭和４８年，昭和４９年，昭和５５年～昭和６２年，平成４年，平成５年，平成７年，平成９年と「六代豊国」として作画活動をし，写楽に関する家伝を基にした研究により「歌川家の伝承が明かす『写楽の実像』六代・豊国が検証した」を執筆・出版し，昭和５８年頃，浮世絵の鑑定書を書き（甲２６０），昭和６１年，平成８年に各講演をし，平成２年１１月３日ころから，被控訴人の要請を受け，同人の推薦する者に対し，「歌川派門人」として遇する旨の許状を発行し，また，「歌川」姓の雅号を授与する旨の命名書を発行したところ，「歌川派」は，江戸時代後期から続く浮世絵の一流派であり，江戸期ではその呼び名を「歌川一門」やその系統ごとに「歌川○○社中」といい，幕末において，実力と人気において著名・周知であったといえるところ，豊春ー豊広ー広重の系列は，四代広重（大正１４年没）でほぼ活動が終わったといえ，豊春ー豊国ー豊重・国貞・国芳の系列は，国峰が国貞派の「最後の浮世絵師」といわれて昭和１８年２月１５日に死亡した（甲２１１）後，昭和１９年，豊重派の国松が歌川豊國に連なる「最後の浮世絵師」といわれて死亡したことにより途絶え，現在，国貞派三代豊國の系統の歌川家，豊重派の旧控訴人方の歌川家の系統があり，そのほか，国貞派で国貞系と拮抗した国芳系の芳年に連なる水野年方，鏑木清方，伊東深水らの流れがあるということができる。


しかしながら，控訴人主張の「歌川会派」（甲２３５）の存在は，これに沿うが如き甲２３１の４，２３５，３３５～３３９も実体のある組織の存在を認めさせるものでなく，同会の存在を認めさせるに足りず，「歌川派門人会」は，被控訴人が会長であった前記内容の組織であって，同会が旧控訴人の主催する組織であるとの主張事実に沿うが如き甲２２２も同主張事実を認めさせるものでなく，同主張を認めることができず，「歌川豊国興隆会」は，平成１１年７月以降に設立され，平成１４年３月２１日，７代目歌川豊國襲名披露と個展を行い，これが国際浮世絵学会会報第２３号に掲載され，これに，同学会の会長・理事・事務局員等，日本画家，三代歌川豊国家の現在の当主ｅ（「歌川豊国興隆会」の名誉顧問），四代歌川豊国の生家のｇ家の当主ｇ（「歌川豊国興隆会」の名誉会員），衆議院議員，元弁護士会長，新聞社営業推進本部長，芸術誌代表者など２２名のほか，一般人３７名が出席し，上記学会の理事長・理事等，大阪市長，府会議員，新聞社編集局長・記者，美術誌編集部員など２７名，一般人４５名が欠席したものの会に賛同する趣旨のメッセージを寄せ，図録『歌川派二百年と七代目豊國』を発行し，また，承継人が校長を務める浮世絵教室が企画・設立されるとの案内書その他の書類が作成されたことが認められる（甲２１１，２３１，２７３～２７６，３２８，３２９，３４２～３６７。【２３１の１・２・４・５・７～９・１４，２７３，３２８，３２９の成立は認める。】）が，それ以外に具体的活動がされたことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，「歌川派」が同時代に著名・周知であったのは幕末であり，少なくとも，昭和１９年には歌川姓を名乗る浮世絵師の活動はなくなり，「歌川派」の同時代における著名・周知性は消滅し，単に歴史的に著名・周知となったというべきところ，旧控訴人は，昭和４７年９月以来，自ら「六代歌川豊国」を名乗り，昭和４７年「牡丹」，昭和４８年「舞妓」，昭和４９年「菖蒲」の歌川豊国としての各日本画の作画，出品を皮切りに，昭和５０年以降「美術家名鑑」や「美術年鑑」などの年鑑誌に六代目歌川豊国として掲載されるようになったほか，日本浮世絵協会の会誌「浮世絵芸術」に六代目歌川豊国として寄稿する等し，昭和５１年１１月２５日には大阪市長より浮世絵芸術の理解と普及に寄与したことに対する表彰を受け，昭和５３年２月以降，各地で展覧会や講習会を開催し，昭和６３年３月には「歌川家の伝承が明かす『写楽の実像』を六代豊国が検証した」と題する書籍（以下，「写楽の実像」という。）を出版して六代目歌川豊国として知名度を高めていたことが窺えるが，昭和６２年以降平成４年の間，めぼしい作画活動が見あたらず，展覧会が昭和６２年以降平成７年の映画館布施東劇ロビーにおいて開催された「六代歌川豊国浮世絵展」まで開催されず，新聞の報道も平成元年以降平成６年の読売新聞の報道まで途絶え，雑誌等でも，昭和６３年，「歌川家の伝承が明かす『写楽の実像』を六代豊国が検証した」と題する書籍が出版され，「関西文学」１１月号に，「六代歌川豊國」の名で，旧控訴人が自著を紹介する記事が掲載された後，平成７年３月１８日付「サタデースペシャル」に，旧控訴人が，「浮世絵師」と紹介されるまで記事が掲載されず，講演等も昭和６１年以降平成８年までなく，平成２年の時点前後にホームページに掲載されていないのであって，画家としての六代目歌川豊国の知名度は，前記活動とあいまち継続して展覧会が行われた昭和６２年までの時点で高かったとしても，平成２年の時点で高かったとは断定できず，なお，美術年鑑誌には多数の画家の氏名が記載されているから，平成２年の時点前後で旧控訴人の氏名が記載されている美術年鑑誌のあったことを考慮しても，知名度が高かったとは認められず，事実審口頭弁論終結時に最も近い旧控訴人が死亡した平成１２年の時点を考えても，平成４年，平成５年，平成９年以外めぼしい作画活動が見あたらず，展覧会が平成９年に開催された以後，平成１２年１０月１１日から１７日に大丸心斎橋店において開催された「歌川豊国展」も具体的内容が明らかでなくて旧控訴人の作品が展示されたのか不明であって展覧会の開催がなく，新聞の報道も平成８年３月から６月に集中的に定時制高校に合格した９３歳の浮世絵師という点にニュース性を認めこれに重点を置いたといえる内容の記事が掲載されたほか，平成９年に１回，平成１１年２月と５月に各２回記事が掲載されたのみであり，講演等も平成８年以降なく，雑誌でも，平成８年に３回，平成９年に２回，平成１０年に３回，平成１１年に５回，平成１１年に６回記事が掲載されたものの，平成８年の週刊読売と週刊現代，平成１１年の週刊女性と潮，平成１２年の経済界，正論，週刊女性自身以外，発行部数が多いとは断定できない雑誌を含め，数誌に単発的に，しかも，９６歳の高齢で大学に入学した向学心に燃えた老人という点にスポットライトを当てた記事が掲載されたにすぎず，平成８年，１１年，１３年に数回，上記雑誌での内容と同様がホームページに掲載されたにすぎなかったのであって，画家としての六代目歌川豊国の知名度は，平成１２年の時点で高かったとは断定できず，なお，美術年鑑誌には多数の画家の氏名が記載されているから，平成１２年の時点前後で旧控訴人の氏名が記載されている美術年鑑誌のあったことを考慮しても，知名度が高かったとは認められないから，平成２年，平成１２年の時点で六代目歌川豊国という表示が同控訴人の主宰する浮世絵の流派又は同控訴人の活動を表示する営業表示として周知であったとまでは認められず，また，同各時点で「歌川」姓の雅号若しくは「歌川」派という浮世絵の流派としての名称が同控訴人の主宰する浮世絵の流派又は同控訴人の活動を表示する営業表示として周知であったとまでは認められない。


なお，旧控訴人は事実審口頭弁論終結時前に死亡しているところ，控訴承継人の七代目歌川豊国としての知名度が高かったことは，２００２年版「美術家名鑑」，同「美術名典」，同「現代藝術名鑑」，ＢｉｅｎＭａｙ／Ａｐｒ２００２に控訴承継人が七代目歌川豊国として掲載されたこと（甲３２３～３２６）や上記歌川豊国興隆会の活動等をもってしてもこれを認めさせるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はないから，事実審口頭弁論終結時において七代目歌川豊国という表示が同控訴人の主宰する浮世絵の流派又は同控訴人の活動を表示する営業表示として周知であったとまでは認められず，また，同時点で「歌川」姓の雅号若しくは「歌川」派という浮世絵の流派としての名称が同控訴人の主宰する浮世絵の流派又は同控訴人の活動を表示する営業表示として周知であったとまでは認められない。そして，著名な浮世絵研究家等の菊地貞夫（甲３７），吉田漱（甲３８，甲２１１），藤原秀憲（甲３９），林美一（甲４７），楢崎宗重（甲１３５），酒井信夫（甲１３６），山口桂三郎（甲３４８），新藤茂（甲３４８）による承認，浮世絵を取り扱う画商による証明（甲４０，４１，４２，４５，４６）は，当該研究家，画商が旧控訴人を六代目歌川豊国として承認・支持することが認められるとしても，これにより，不正競争防止法上の周知性の法的判断が左右されるわけでなく，上記結論を左右しない。
よって，控訴人の不正競争防止法２条１項１号及び同法３条に基づく差止請求権及びこれを前提とする損害賠償請求権は，いずれも，認められない。
３　争点３（著名性）
前記のとおり，「歌川派」が同時代に著名・周知であったのは幕末であり，少なくとも，昭和１９年には歌川姓を名乗る浮世絵師の活動はなくなり，「歌川派」の同時代における著名・周知性は消滅し，単に歴史的に著名・周知となったというべきであって，平成２年，平成１２年，口頭弁論終結時の各時点で六代目，七代目歌川豊国という表示が旧控訴人，控訴承継人の主宰する浮世絵の流派又は同人らの活動を表示する営業表示として著名であったとまでは認められず，また，同各時点で「歌川」姓の雅号若しくは「歌川」派という浮世絵の流派としての名称が同人らの主宰する浮世絵の流派又は同人の活動を表示する営業表示として著名であったとまでは認められない。
よって，控訴人の不正競争防止法２条１項２号及び同法３条に基づく差止請求権及びこれを前提とする損害賠償請求権は，いずれも，認められない。
４　争点４（系図についての不法行為）
前記認定事実及び甲５４によれば，次の事実が認められる。平成６年６月，デンマークのコペンハーゲンで開催され旧控訴人も出席した歌川派門人会主催の浮世絵展において，本件系図が会場に展示され，同系図の記載されたパンフレットが発行され，また，平成７年２月にノルウェーのオスロで開催された上記と同様の浮世絵展において，再び前記系図の入ったパンフレットが発行された。同系図の載っているカタログは歌川派門人会が作成したものであり，同系図は，「ＦＡＭＩＬＹ　ＴＲＥＥ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＵＴＡＧＡＷＡ　ＳＣＨＯＯＬ」と題され，歌川派の系図を英文表記したものであり，二代国鶴を示すＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡから旧控訴人を示すＴＯＹＯＫＵＮＩⅥまで細い黒線で結ばれて歌川派の流れを表しているが，被控訴人を示す「ＳＨＯＫＯＫＵ」等歌川派門人会のメンバー（会員）のアルファベット表記の名が太い黒線で結ばれ，注釈として，*notes.━lines:member   oftheUtagawa   Society（━が太い黒線を示して歌川派門人会のメンバーを表示する。）と記載されており，歌川派門人会員名が歌川派の系図に付加された内容となっている。そして，ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡとＴＯＹＯＫＵＮＩⅥとを結ぶ細い黒線の末尾のＴＯＹＯＫＵＮＩⅥの記載の最前部とＳＨＯＫＯＫＵの記載の中央部とが太い黒線で結ばれている。


そうすると，同系図に記載された師弟関系の表示の例にならうと，ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡとＴＯＹＯＫＵＮＩⅥとが直接細い黒線で結ばれているように，ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡとＳＨＯＫＯＫＵとが直接細い黒線で結ばれてＴＯＹＯＫＵＮＩⅥとＳＨＯＫＯＫＵとが並記されているとか，少なくとも，ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡとＳＨＯＫＯＫＵとが直接細い黒線で結ばれていると，ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡとＳＨＯＫＯＫＵとの師弟関系の表示といいうるが，ＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡとＴＯＹＯＫＵＮＩⅥとを直接結ぶ細い黒線が二代国鶴を示すＫＵＮＩＴＳＵＲＵⅡと旧控訴人を示すＴＯＹＯＫＵＮＩⅥとの師弟関系の表示していると考えられるのみで，同黒線の末尾のＴＯＹＯＫＵＮＩⅥの記載の最前部とＳＨＯＫＯＫＵの記載の中央部とを直接結ぶ太い黒線は，上記注釈に従うと，ＴＯＹＯＫＵＮＩⅥとＳＨＯＫＯＫＵとの歌川派門人会のメンバーとしてのつながりを示す線と解釈されるといえる。したがって，同系図の上記記載は，これにより被控訴人が二代歌川国鶴の門人であるかのように誤解を受ける余地もあるといえるものの，被控訴人が歌川派の系譜をひく二代国鶴その他の歌川姓の浮世絵師と師弟関係があるかのように表示するものとは断定できず，違法とまでいえないから，控訴人の主張は認められない。よって，控訴人の上記主張の不法行為に基づく損害賠償請求権は認められない。
５　争点５（支援協力契約に付随する義務違反）
控訴人主張が認められないことは，次に付加するほか，原判決５３頁１０行目から５４頁末まで記載のとおりであるから，ここに引用する。控訴人主張事実には，甲６６，６８，８３，１０６，１０７，１６５，<D>証言が沿い，前記のとおり，訴外<E>は，平成２年１０月２８日頃，旧控訴人に被控訴人を紹介し，その際，「歌川派」復興の話が出，被控訴人の推薦により門人となった者が構成員となって，歌川派を復興することを目的とした「歌川派門人会」が発足し，平成３年に事務局ができ，平成５～６年に規約ができ，被控訴人が平成８年まで会長をし，展覧会の費用や旧控訴人の旅費・講演料などを負担したことが認められるが，平成２年１１月初めころ，被控訴人が，旧控訴人に対し，「あなたの歌川派は衰退しつつあるので，今後，あなたの活動を支援して，歌川派の復興をお手伝いしたい。私は，後援者になるけれども表にはでません。」と約したことにより，旧控訴人・被控訴人間には，被控訴人が旧控訴人を家元として入門者を迎えたり，門人の中からさらに歌川姓の雅号を授与するなどの活動をしている歌川派を支援し，旧控訴人の活動に協力するという支援協力契約が成立したとの主張事実については，上記証拠中にこれに一部沿う部分があるものの，同主張事実全てを認めさせるには十分でなく，上記認定事実を併せ考慮しても同主張事実全てを認めることはできない。
よって，控訴人の上記主張に基づく差止請求権及びこれを前提とする損害賠償請求権は認められない。
６　争点６（絵画代金）
控訴人主張が認められないことは，次に付加するほか，原判決５５頁４行目から５８頁６行目まで記載のとおりであるから，ここに引用する。控訴人主張の売買のされた平成４年当時に既に発足・活動していた「歌川派門人会」は，平成３年に事務局ができ，被控訴人が会長をし，展覧会の費用や旧控訴人の旅費・講演料などを負担し，浮世絵を販売し，「許」と題し「歌川派門人として遇する」旨記載された書面の各受領者個人が被控訴人の秘書的立場にある<H>に交付した各１００万円の金員及び「歌川」姓の雅号を授与する旨の命名書についての各３００万円の金員をプールしたものが浮世絵の購入代金の支払い等の一部に充てられたのであることをも考慮すれば，買い主は「歌川派門人会」であることが窺われる。そして，「歌川派門人会」が法人格を有しているとはいえないものの，被控訴人自身を意味すると断定することはできない。
よって，控訴人の上記主張の絵画代金請求権は認められない。
７　結論
よって，原判決は正当であり，本件控訴は理由がなく，また，当審予備的追加的請求も理由がないから，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１４年５月１０日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官    若　　林　　　　　諒
裁判官　　小　　野　　洋　　一
裁判官山田陽三は転補につき署名押印することができない。
裁判長裁判官    若　　林　　　　　諒