原告は，被告病院退院後１０日ほど経ってから，１年近くの間，西東京市のＣ病院へ痛みの治療のため通院していた。その後，肩書き住所地へ転居してからは，Ｄ病院やＥ病院で通院治療を受けているのであるから，被告の主張は誤りである。原告は，被告病院での治療を拒否したにとどまる。
（被告の主張）
一般に，精巣上体炎の顕著な誘因の一つとして前立腺炎が挙げられているところ，原告は，平成１１年１２月１４日を最終日として被告病院へ通院しなくなったのであり，その後再び他の病院で精巣上体炎であるとの診断を受けたのが，１年２箇月以上も後であることを考えると，これは，本件治療により軽快していた前立腺炎が，その後の適切な処置を怠ったことによって，再び悪化し，精巣上体炎に至った可能性がある。
また，前立腺は，実質臓器であるから，仮に流れ出た膿があったとしても，それは後部尿道，直腸あるいは会陰部に流れて排出されるはずであって，膿が精管を通じて精巣上体に回るということ自体も医学的には考えにくいところである（もっとも，本件において膿が適切に吸引，排出されていることは上記(2)（被告の主張）のとおりである。）。
なお，原告は，精巣と精巣上体の差異を意識していないようであるが，医学的には両者の区別は重要であり，同一視できるものではない。したがって，本件穿刺と原告の現在の日常的に生じる激しい痛みとの間に因果関係は認められない。
(4)　争点(4)（損害額）について
（原告の主張）
ア　逸失利益　　３９９６万６８２１円
原告は，本件穿刺による後遺症が生ずるまでは十分な労働能力を有していたが，本件穿刺によって生じた日常的に生じる激しい痛みの後遺症により，全く労働能力を喪失するに至った。
原告は，本件穿刺当時３６歳であって労働可能期間は３１年間あり（ライプニッツ係数１５．５９３），平成１１年当時の３６歳の平均年収は５５０万７
０００円であるから，逸失利益の総額は，
５５０万７０００円×１５．５９３＝８５８７万０６５１円となる。
一方，原告は，平成１１年１２月から月額１２万３７３０円の生活保護を受給しており，これをやはり６７歳まで受領するものとすると，その合計額は，
１２万３７３０円×３７１箇月（３０年１１箇月）
＝４５９０万３８３０円
となる。
したがって，これを上記の総額から控除すると，原告の逸失利益は，
８５８７万０６５１円－４５９０万３８３０円
＝３９９６万６８２１円
となる。
イ　入通院慰謝料　　８０万円
原告は，現在までに通算４４日間の通院及び６８日間の入院をしている。今後も治療の継続が明らかであることも考慮すると，これに対する入通院慰謝料は，８０万円を下らない。
ウ　後遺症慰謝料　　５００万円
原告が傷害を負った部位は精巣上体であり，完全に生殖機能を喪失するに至っている。このため，将来婚姻しても子供は望めない状態である。また，連日のように起こる激痛は耐え難いものであり，これらに対する慰謝料としては，５００万円が相当である。
エ　弁護士費用　　５００万円
原告は，本訴提起を原告訴訟代理人に依頼し，相当額の報酬を支払う旨の約定をした。その費用としては，原告の被った損害額の約１割に当たる５００万円が相当である。
オ　合計
以上を合計すると，原告の損害額は，５０７６万６８２１円となる。
（被告の主張）
いずれも争う。
なお，原告が入通院慰謝料の基礎とする入通院日数については，本件以前のものが数多く含まれているほか，原告の後遺障害の程度及び労働能力喪失率についても何らの具体的主張がなく，請求額には根拠がない。
第３　当裁判所の判断
１　診療経過一覧表の診療経過欄及び検査・処置欄記載の事実に加えて，以下の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件の診療経過について以下の事実が認められる。
(1)　原告（昭和３８年５月３０日生）は，先天的に尿道下裂の疾患を有しており，その手術を幼少時に繰り返し受けていた。
また，２８歳の時，糖尿病であると診断され，さらに，３２歳の時には，前立腺炎により４箇月程度入院し，加えて，３４歳の時には，Ｃ型肝炎によりインターフェロン治療を受けるなどしていた（乙Ａ１ないし５，証人Ｂ）。(2)　原告は，平成１０年９月８日，糖尿病，Ｃ型肝炎等の治療のため，被告病院を受診し，その後，断続的に被告病院へ通院した後，平成１１年８月７日から同月２７日までは入院して治療を受けた（乙Ａ３ないし５）。(3)　原告は，同年１１月初めころから，尿道痛と排尿痛を覚え，同月１６日，被告病院を受診した。
原告を診察したＢ医師は，蜂窩織炎のため会陰部から陰嚢部にかけて広範囲にわたってソフトボール大に腫脹し発赤しているのを認め，さらに，直腸診（肛門から直腸へ人差し指を挿入し，腸壁を隔てて前立腺を触診する方法）を行ったところ，前立腺の全体的腫脹と波動様部分（被膜内に膿がたまり，膿瘍を形成している状態）を触知し，既に前立腺膿瘍を形成するに至っている急性前立腺炎と認めた。
また，同日，尿検査を実施したところ，白血球値は多数であると判定され，さらに，血液検査においても，白血球値は１万０９００，ＣＲＰ値は２．６といずれも正常値を大きく上回るものであった（なお，白血球値及びＣＲＰ値は，いずれも体内における炎症等の状態を判断する指標となるものであり，白血球値の正常値は，尿検査においては５．０以下，血液検査においては３５００以上８５００以下であるとされ，ＣＲＰ値の正常値は０．３未満であるとされる。）（乙Ａ１，２，５，証人Ｂ，弁論の全趣旨）。


(4)　Ｂ医師は，原告の症状について，急性前立腺炎，会陰部蜂窩織炎と診断し（その他，糖尿病，Ｃ型肝炎及び尿道下裂等も認められていた。），原告に対して，もっと早く入院すべきであったこと，抗生剤による治療が功を奏さない場合には，フルニエの壊疽になる可能性もあり，性器を切り落とさざるを得ない最悪の事態もあり得ることなどを述べた。また，Ｂ医師は，急性前立腺炎のように男性生殖器の炎症がみられる場合には，炎症が前立腺に限局している，あるいは将来限局するという保障はなく，泌尿器や生殖器一般へ波及する可能性があり，さらに，原告のように糖尿病の疾患を有するなどして全身状態が通常より低下している場合には，保存的療法の効果が低く，また，危険な続発症を引き起こす可能性もあるた
め，化学療法を強力に行う
とともに，外科的療法を併用することが望ましいと考え，原告に対しては，抗生剤の投与と穿刺ドレナージの実施による膿の吸引を中心とした包括的な治療を行うことを決定した（甲Ａ１，２，Ｃ４，乙Ａ１，２，５，証人Ｂ，原告本人）。(5)　Ｂ医師は，同日から，原告に対し，抗生剤であるメロペンの投与を行い，同月２２日からは，これに代えてやはり抗生剤であるブロアクトの投与を行った。同月１７日以降，原告の会陰部痛は軽くなり，発赤も軽減し，発熱もなく，抗生剤がよく効いて安定している状態であると判断された。また，同月１９日に実施された尿検査においては，白血球値は５８．０と低下し，血液検査においては，白血球値は６９００と正常範囲になり，ＣＲＰ値も１．３と正常値は上回っているものの，入院時よりは相当低下した状態となった。さらに，尿培養細菌検査の結果も陰性であった。
同月２４日に実施された尿検査においては，白血球値は１５．３と更に低下し，血液検査においては，白血球値は６９００と正常範囲で安定し，ＣＲＰ値も０．１と正常範囲に落ち着いた。さらに，尿培養細菌検査の結果もやはり陰性であった（乙Ａ１，５，Ｂ１２，証人Ｂ）。
(6)　原告は，同月２２日，骨盤部ＣＴスキャン撮影及び排泄性腎盂撮影の結果から，前立腺膿瘍であると確定的に診断された。そのＣＴスキャンにより，原告には，尿道の右側に長径２センチメートル程度の膿瘍があることが認められた（乙Ａ１，５，証人Ｂ）。
(7)　Ｂ医師は，同月２５日，原告に対し，仙椎麻酔下に，経会陰式穿刺ドレナージ術（本件穿刺）を実施した。その具体的方法は，以下のとおりであった。まず，上記ＣＴスキャンによって確認された膿瘍の位置を基に，肛門から直腸内に人差し指を挿入して膿瘍の感触を確認しながら，会陰部を通じて注射針を挿入した。
１度目の穿刺では，針先が膿瘍の部分に当たっておらず，陰圧をかけても膿を吸引することができなかったため，再度穿刺したところ，膿瘍を的刺し，約２ミリリットルの膿を吸引した。
その後，排膿部には，２ないし３ミリリットル程度のミノマイシン（抗生剤）を注入した（乙Ａ１，５，証人Ｂ）。
(8)　本件穿刺後，原告の状態は，発熱もなく，落ち着いている状態であった。同月３０日には，抗生剤がロセフィンに変更された。
同年１２月２日には，原告から右精巣上体部に痛みがあるとの訴えがあったものの，腫脹は認められず，翌３日には，特段の痛みの訴えもなかった。また，原告は，同月５日の退院に至るまで，創痛は訴えておらず，原告に対し，鎮痛剤の投与も行われなかった。
しかしながら，原告は，血糖のコントロールができなかったため，本件穿刺後も１週間程度入院を続けることになっていた（甲Ａ２，乙Ａ１，５，６，Ｂ１２，証人Ｂ）。
(9)　Ｂ医師は，原告について，抗菌剤の経口投与により治療する段階に至り，自宅においても治療が可能であるとの考えの下，同月５日，原告に対し，抗菌剤であるクラビット，抗炎症薬であるレフトーゼ等を９日分処方し，これらの内服を指示した上，退院とした。
原告は，友人の迎えにより，バイクにまたがり，３０分ないし１時間程度の道のりを帰宅した（甲Ａ２，Ｃ４，乙Ａ１，５，６，Ｂ１２，証人Ｂ，原告本人）。
(10)　原告は，同月６日，退院後，右精巣部に痛みが出たとして，被告病院を受診した。原告を診察した被告病院渡辺医師は，原告について，右精巣上体に腫脹と圧痛を認めたものの，発熱はなく，この日は抗菌剤の服用を促す注意をするとともに，消炎鎮痛剤であるロキソニンを７日分処方した。なお，この日の尿検査によれば，白血球値は６．４であって，いまだ正常値よりはやや高い数値を示していたものの，本件穿刺の前日の検査数値（１５．３）よりも大幅に低下していた。さらに，細菌顕微鏡検査及び尿培養細菌検査の結果は，いずれも陰性であった（乙Ａ１，２，５，Ｂ１２，証人Ｂ）。(11)　原告は，同月１４日，被告病院に通院し，Ｂ医師が診察した。この日には，精巣上体部の痛みや腫脹は軽減しており，Ｂ医師は，引き続き抗菌剤であるクラビット等を処方し，２ないし３箇月後に，ＣＴスキャンを予約するよう指示した。
なお，この日の尿検査によれば，白血球値は３．９であり，正常値に回復していた（乙Ａ１，２，５，Ｂ１２，証人Ｂ）。
(12)　同月２１日，被告病院に対し，原告の母親より，原告に疼痛があるとの電話があった。Ｂ医師は，入院を勧めたが，病院には行けないとの返答であった。さらに，被告病院から原告の自宅に対し，電話連絡をしたものの，当該電話番号は現在使われていないとの応答があり，連絡を取ることができなかった。その後，原告は，被告病院に通院していない（甲Ｃ４，乙Ａ２，５，証人Ｂ，原告本人）。
(13)　原告は，その後，患部に痛みがあるなどとして，Ｃ病院，Ｄ病院，Ｅ病院等に通院しており，依然として糖尿病を患っているほか，右精巣上体炎，前立腺膿瘍等に繰り返し罹患している（甲Ａ３，４，Ｂ１５，Ｃ４，原告本人，弁論の全趣旨）。


２　さらに，証拠によれば以下の事実が認められる。
(1)ア　前立腺は，男性の膀胱頚部から後部尿道にかけて，尿道を輪状に取り巻き，栗の実の形で前下方に尖る形状を有する副生殖腺である（乙Ｂ１（枝番を含む。），４）。
イ　前立腺炎は，細菌によるものが多く，自転車やオートバイに長時間乗車するなど前立腺の鬱滞や鬱血を来すような場合には，会陰部を圧迫，刺激し，感染の好条件を与えることもある。
前立腺炎は，急性前立腺炎と慢性前立腺炎に分けられる。カタル性前立腺炎，濾胞性前立腺炎，実質性前立腺炎という段階を経て，最終的には前立腺膿瘍という状態に至る。
前立腺膿瘍は，実質性前立腺炎における小膿瘍が拡大融合して大きな膿瘍を形成している場合である（甲Ｂ１１，１２，乙Ａ５，Ｂ４，５，証人Ｂ）。ウ　カタル性前立腺炎や濾胞性前立腺炎は，ほとんどの場合自然治癒するものであり，特段の治療を必要としないが，前立腺膿瘍にまで至った場合，その膿瘍が自然に治癒することはまず期待できず，腫瘍が増大すると，膿瘍が尿道，直腸，会陰部等に破れて流れ出し，これによって重篤な症状は急速に軽快する。これは瘢痕性治癒といわれ，自然治癒とは異なる。このようにして，膿が尿道から排出されれば，症状は軽快消退していくが，他方，膿瘍が破れる際，周囲に蜂窩織炎（膿瘍が限局せず，組織間隙にびまん性に膿が回っている状態）を起こしたり，尿道直腸瘻を形成したり，まれには腹腔内に膿が排膿され腹膜炎を引き起こすことがある。蜂窩織炎を起こすと，局所及び全身の症状はますます激烈になるし，尿道直腸瘻を
形成すると，直腸内
の便や細菌が前立腺に侵入することになる。また，膿の破潰口が小さくて排膿が十分に行われない場合，膿瘍周囲は厚い繊維性被膜に包まれたまま慢性に移行し，難治の空洞形成を残すに至ることがある。さらに，周囲の静脈叢に波及して敗血症を引き起こすおそれさえもあるから，前立腺膿瘍については，十分な注意を払い，適切な治療を速やかに行うことが必要である（甲Ｂ１，１１，１２，乙Ａ５，Ｂ４ないし８，証人Ｂ，弁論の全趣旨）。
エ　前立腺炎の体質的な条件としては，糖尿病が重視されている。糖尿病に罹患しているなどの抵抗力の低下した急性前立腺炎患者では，前立腺膿瘍が続発することもあり，さらに，一部の患者は，慢性前立腺炎へ移行するし，全身状態が低下している場合に，膿瘍が破れると，上記の敗血症等の危険な続発症が発生する可能性が高くなる。
また，糖尿病に罹患している患者は，感染症にもかかりやすい。さらに，男性生殖器の炎症は，再発，再燃を繰り返しやすい（甲Ｂ５，１１，１５，乙Ａ５，証人Ｂ）。
オ　前立腺炎や尿道狭窄等が精巣上体炎の誘因となることがある。その際，病原体が，尿路逆行性に精巣上体（副睾丸）に到達することが多い（乙Ａ５，Ｂ８，９，証人Ｂ）。
(2)ア　前立腺炎に対しては，抗生剤投与等の適切な化学療法を強力に行うことが基本であるが，前立腺膿瘍にまで至り，化学療法だけでは不十分である場合や速やかに排膿させた方がよい場合には，手術的療法が必要になる（甲Ｂ１，６，１１，１２，乙Ａ５，Ｂ４ないし８，証人Ｂ）。
イ　前立腺膿瘍に対する手術的療法として，穿刺ドレナージによる排膿と切開による排膿の２つの方法がある。穿刺ドレナージによる排膿は，膿瘍に対して針を穿刺し，排膿するという方法である。さらに，前立腺に対して穿刺ドレナージを行う際，主として経会陰的なアプローチと経直腸的なアプローチの２つがある。前者は，会陰部から穿刺して前立腺へ至るというアプローチであり，穿刺部から前立腺に至るまでの間には脂肪組織が存在する。後者は，直腸内から穿刺して前立腺へ至るというアプローチであるが，直腸内の便や細菌がそのまま前立腺内に押し込まれてしまうという難点がある。また，その場合，菌が流入し，難治性の瘻孔になってしまうおそれもある（甲Ｂ１１，１２，乙Ａ５，Ｂ１，３ないし５，７，８，証人Ｂ）。
ウ　前立腺膿瘍に対する切開による排膿には，経尿道的前立腺切除術，会陰式切開術，経直腸内切開術の方法がある。経尿道的前立腺切除術は，尿道を経由して前立腺を切開し，それによって膿を排出するという方法である。しかし，この方法によった場合，将来的に不妊の原因になったり精液が出なくなったりするおそれがあり，患者の年齢層によっては適応に疑問がある（甲Ｂ６，１１，１２，１５，乙Ａ５，Ｂ１，３，８，証人Ｂ）。
(3)ア　超音波診断装置を利用した穿刺法というのは，超音波診断装置のプローブ（探触子）と穿刺針とを連結することにより，超音波診断の画像を見ながら穿刺を行う方法である。前立腺穿刺の場合には，プローブを直腸内に入れて行う。超音波診断装置を利用して前立腺穿刺を行うためには，経直腸用のプローブに穿刺針を連結する専用のアダプター（経直腸的アダプター）が必要となる。この専用のアダプターで穿刺針とプローブを連結し，これを直腸内に入れるという方法によって前立腺穿刺を行う（乙Ａ５，証人Ｂ）。
イ　本件当時，被告病院においては，超音波診断装置及び経直腸用のプローブは備え付けてあったが，経直腸的アダプターは備え付けていなかった（乙Ａ５，証人Ｂ）。


３　争点(1)（原告に対し，本件穿刺を行うべきではなかったか。）について(1)　原告は，前立腺膿瘍の場合，抗生剤を投与しながら様子をみて，自然に排膿されるのを待つのが通常の治療であり，穿刺ドレナージの実施は不要であったと主張し，原告が証拠調べ期日後に提出した意見書（甲Ｂ１５。なお，意見を求める質問事項自体は，甲Ｂ１４に記載されているものである。）にも，穿刺は膿瘍が大きくて化学療法で改善せず，破れる危険が大きいときにのみ行うべきであるところ，原告の場合のようにＣＴ画像で直径２センチメートル程度の膿瘍であるならば，強力な化学療法を徹底的に行えば改善する可能性が高いから，糖尿病のコントロールの悪い原告に対しては，穿刺ドレナージを行う必要はなかった旨の指摘がある。
しかしながら，前記２(1)ウ，(2)アにおいて認定したとおり，前立腺炎が前立腺膿瘍の段階にまで至った場合には，化学療法と並行して，外科的な処置を施し速やかに膿を排出すべきであることは多くの文献が指摘しているところである（甲Ｂ１，６，１１，１２，乙Ｂ４ないし８）。また，前記１(1)(2)(4)，２(1)ウエにおいて認定したとおり，原告は糖尿病に罹患していた全身状態の悪い患者であって，前立腺炎の発症歴もあるところ，糖尿病患者のように抵抗力の低下した患者においては前立腺炎が悪化し，更には慢性前立腺炎に移行しやすいと考えられ，加えて，前立腺膿瘍を放置した場合の排膿とは，結局膿瘍が破れて周囲に膿が流れ出すことによって排出されるという機序を意味するのであって，「瘢痕性治癒」と称
されて自然治癒とは異なり，
この場合，蜂窩織炎を発症したり，尿道直腸瘻を形成して直腸内の便や細菌が前立腺に侵入したり，まれには腹腔内に膿が排膿され腹膜炎を引き起こしたりすることがあり，更には敗血症をも引き起こしかねないのである。したがって，前立腺膿瘍に加えて会陰部蜂窩織炎も認められるという状態に至っており，かつ糖尿病患者であって前立腺炎の既往歴も有する原告（前記１(1)ないし(4)）に対し，抗生剤を投与して化学療法を行いつつ（前記１(3)(5)において認定したとおり，この化学療法によって各検査数値も改善されており，これ自体も十分に奏功していたものである。），穿刺ドレナージを実施して前立腺内の膿を早期に排出させ，原告の症状を安定させようとしたＢ医師の措置は，適切であったと認められる。
甲Ｂ１５において，直径２センチメートル程度の膿瘍であれば強力な化学療法を徹底的に行えば改善する可能性が高い旨指摘する点は，その具体的根拠を述べていないこと及び膿瘍が破れた場合に上記のような重大な危険が存在することを考慮すれば，採用することができない。また，原告が糖尿病のコントロールの悪い患者であったという事実は，むしろ，原告の前立腺膿瘍に対し，化学療法に加えて積極的な外科的処置による排膿を必要とする事情であったというべきである。(2)ア　原告は，甲Ｂ１，１１及び１２を引用し，前立腺膿瘍は，抗生剤を投与しながら様子を見て，自然に排膿されるのを待つのが通常の治療であると主張する。
イ　しかしながら，甲Ｂ１には，前立腺炎の症状として，「前立腺膿瘍は，尿道または直腸に自然に破れ，内容が排除されて治癒に赴く」という記述があるが，続けて「時には会陰部に破れることもあって，この際には会陰部に自発痛の著しい腫脹を来す」と記述され，治療の項には，「既に膿瘍形成を来したものには，薬物療法だけでは治癒が望めず，切開排膿法を併用せねばならない」と記述されており，同文献は，前立腺膿瘍について自然の排膿を待てばよいという趣旨には解されないばかりか，むしろ，前立腺膿瘍の段階に至った場合には，切開排膿が不可欠であるとする趣旨に解されるものである。
ウ　次に，甲Ｂ１１において，「炎症が消退すれば貯留した膿は排出されるか，吸収されて治癒に向かうものである」とされているのは，急性濾胞性前立腺炎についてであり，他方，前立腺膿瘍については，「実質性炎における小膿瘍が拡大融合して大きな膿瘍を形成した場合である。・・・炎症がここまで進むと，膿瘍の自然治癒はほとんど望めず，早晩，尿道あるいは直腸，会陰部へ破れて排膿され，瘢痕性治癒をいとなむ」とあり，治療の項には，「急性前立腺炎は化学療法を中心とした保存的療法を原則とするが，膿瘍が形成されて，この療法のみでは治癒の見込みがないと考えられるか，あるいは速やかに排膿した方がよいと判定された場合，手術療法に移るべきである」と記述されていることから，同文献も，前立腺膿
瘍の段階に至った場合
には，切開等の手術が必要となるとする趣旨に解されるものである。エ　さらに，甲Ｂ１２には，前立腺膿瘍について，「この膿瘍は自然に吸収される可能性は極めて小さく，いずれはどこかに破潰することになるものである。幸いなことに，多くは尿道腔に自然破潰する傾向があり，従って尿道から多量の排膿を認めると同時に，発熱とか疼痛とかの臨床症状も軽快消退していく」との記述があるが，他方では，「（膿瘍は）会陰部の方向か時に直腸へ破れたりする。稀れには腹腔内に破潰したり，あるいは前立腺周囲組織内に波及して重篤な前立腺周囲蜂巣織炎を続発する危険もないではない」とあり，治療の項には，「急性前立腺炎はまず保存的療法を原則とするが，膿瘍が完成されてこの療法だけでは治療の見込みがないと考えられるか，あるいは速かに排膿した方がよいと判定された場合は，
躊躇することなく手
術的療法に移るべきである」と記述しており，これらを総合すれば，同文献もやはり，前立腺膿瘍について，化学療法を行いつつ自然の排膿に委ねればよいとするものではなく，必要に応じて手術的療法を行うべきであるとの趣旨をいうものと解される。
オ　以上検討したとおり，原告引用の各文献は，いずれも被告の過失を基礎付けるものとは解されないばかりか，かえって，前立腺膿瘍を発症するに至っていた原告に対し，速やかに穿刺ドレナージを実施した処置の合理性を裏付けるものであるといわなければならない。


(3)　さらに，原告は，急性前立腺炎の場合に前立腺マッサージを行うことが菌血症を招くおそれがあるために禁忌とされていることを援用して，前立腺に対する物理的な刺激を与える本件穿刺の不当性を主張するが，前立腺マッサージと穿刺ドレナージとの関係は，何ら明らかではなく，本件との関連性を認めることができない。上記に判示したとおり，前立腺膿瘍に対しては原則として穿刺ドレナージ等の手術的療法が必要であることは明らかであるから，かかる主張は到底採用できない。
(4)　よって，争点(1)にかかる原告の主張は，失当である。４　争点(2)（Ｂ医師の本件穿刺の手技に過失があったか。）について(1)　原告は，Ｂ医師が穿刺ドレナージを行う際には，超音波ガイド装置等を用いるなどして１度の穿刺で膿瘍を的確に刺すべきであったのであり，これを怠って３ないし４度にわたり針を刺し続けた結果，膿をまき散らすなどしたのは過失であると主張し，原告提出の意見書（甲Ｂ１５）にも，①事前にＣＴスキャンによって膿瘍の位置を確認していても，二次元的なイメージでしかなく，会陰皮膚より前立腺まで距離があるので盲目的な穿刺に近いことは否めないから，やはり超音波ガイド下に針先を見ながら膿瘍穿刺するのが簡単で確実である，②医療機器メーカーは，少なくとも現在より１０年前から経会陰的に行う専用のアダプターのガイド器具を各病院に納入していた，③本件穿刺により，前立腺周囲の神経を損傷した可能
性がある，④本件穿刺
によるも，膿瘍の内容を全量吸引できたとはいい難い旨の指摘がある。(2)　まず，Ｂ医師が，本件穿刺の際３ないし４度にわたり針を刺し続けたとする点を検討するに，これに沿う証拠は，原告の陳述（甲Ｃ４）ないし供述のみであるばかりか，その内容も，「治療の途中，麻酔をしているにもかかわらず，ツーンと神経を突かれているような強い痛みが何回かありました」（甲Ｃ４），「何か中で動いているのが分かるという感じと，突っ付かれている感じがしまして，２回くらいだったと思うんですけど」，（「３，４回繰り返したという意味ですか」との原告代理人の質問に対し）「はっきり分からないんですけど，そういうふうにも感じますし，中で動かされて何か神経に当たったような痛みをそう感じているのか，でも何回も刺されたような感じもあったんですけれども」（原告本人）という程度
に止まっており，加
えて，後記(4)(ウ)にも指摘するとおり，原告本人の供述及び陳述はそもそも信用性に欠けるところがあるから，これらの原告本人の供述及び陳述によって，Ｂ医師が本件穿刺の際，針を３ないし４度にわたって刺したという事実を認定することはできず，前記１(7)に認定したとおり，Ｂ医師は，２回目の刺入で膿瘍を的刺したものである。
(3)　そこで，Ｂ医師が，超音波ガイド装置等を用いて１度の穿刺で膿瘍を的確に刺さなかったことが過失といえるかを判断する。
ア　本件当時，被告病院において，超音波診断装置及び経直腸用のプローブは備え付けられていたが，経直腸的アダプターは備え付けられていなかったことは，前記２(3)イに認定したとおりである。
イ　甲Ｂ１５には，ＣＴスキャンガイド下によって穿刺することもできなくはないが，超音波ガイド下に針先を見ながら膿瘍穿刺するのが簡単で確実であると考えるとし，医療機器メーカーは，少なくとも現在より１０年前から経会陰的に行う専用のアダプターのガイド器具を各病院に納入しており，Ｄ病院においても，１６年前から上記専用アダプターを持っており使用していたとの記載があるが，他方，平成１１年１１月当時において，前立腺膿瘍に対する経会陰的穿刺のための超音波ガイド装置の普及率についてははっきりしたデータを持っていないので答えることができないとの記載がある。加えて，証人Ｂは，本件当時，自分が関係する病院で経直腸的アダプターが備え付けられていたのは，Ｆ病院だけで，ベッド数１１
００床のＧ病院，ベッ
ド数４００ないし５００床のＨ病院，Ｉ病院，更には被告病院近くに所在するＪ病院には備え付けられていなかったと証言している。
ウ　そこで検討するに，甲Ｂ１５に指摘がある，医療機器メーカーによって専用のアダプターのガイド器具が販売されているという問題と，上記器具がどれだけ普及していたかという問題は別個の事柄であるし，甲Ｂ１５の超音波ガイド装置の普及率についてははっきりしたデータを持っていないので答えることができないとの記載や証人Ｂの証言によれば，甲Ｂ１５の記載によっても，平成１１年当時，経会陰的前立腺穿刺に用いる超音波ガイド器具が，被告病院と同等の規模ないし水準を有する病院において一般的に普及していたことを認めることはできないし，その他にその普及状況を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，経会陰的な前立腺の穿刺ドレナージを実施する際，経直腸的アダプターは備え付けられていなかった被告病院において，Ｂ医師が，これを使用せずに本件穿刺を行ったことが過失であるといまだ認めることはできない。加えて，Ｂ医師の本件穿刺によって現に原告の症状が改善をみたことは後記に認定するとおりであり，この点からも，Ｂ医師の過失を認めることはできない。
エ　原告は，甲Ｂ７ないし９を引用し，Ｂ医師が本件穿刺を行う際に，超音波ガイド装置等を用いなかったことが過失であると主張する。しかしながら，まず，甲Ｂ７は前立腺がんの確定診断のための組織採取法として超音波ガイド下に組織を採取することを述べたものにすぎず，次に，甲Ｂ８は肝臓を始めとする腹部臓器への穿刺に関するものであり，さらに，甲Ｂ９は前立腺の生検に際しての超音波検査に関するものであって，いずれも本件と異なる場面について論じている文献であって，本件との関連性は認め難く，上記認定を左右するものではない。
(4)　次に，Ｂ医師が本件穿刺において１度目は膿瘍を的刺することができなかった点について検討する。


ア　前記１(6)(7)において認定したとおり，本件穿刺に際しては，事前にＣＴスキャンの画像によって原告の膿瘍の位置を尿道の右側であると確認し，上記ＣＴスキャンによって確認された膿瘍の位置を基に，肛門から直腸内に人差し指を挿入して膿瘍の感触を確認しながら，会陰部を通じて注射針を挿入したが，１度目の穿刺では，針先が膿瘍の部分に当たっておらず，陰圧をかけても膿を吸引することができなかったので，２度目の穿刺を行い，膿瘍を的刺し，約２ミリリットルの膿を吸引し，吸引後に抗生剤を注入して本件穿刺を終了したものである。原告は，Ｂ医師が１度目の穿刺で膿瘍を的刺することができなかった点を過失であると主張するが，これを裏付けるに足りる証拠はなく，原告の主張を認めることはできない。
甲Ｂ１５には，事前にＣＴスキャンによって膿瘍の位置を確認していても，二次元的なイメージでしかなく，会陰皮膚より前立腺まで距離があるので盲目的な穿刺に近いことは否めないとの記載があるが，この記載は，本件穿刺の手技の問題点を具体的に指摘するものではなく，本件穿刺の手技に過失が認められないという上記の認定を左右しない。
イ　加えて，前記１(3)ないし(5)，(8)において認定したとおり，原告は，入院時には広範囲に会陰部の腫脹が認められ，尿検査及び血液検査の結果も正常範囲を大きく超過した状態であったのに対し，本件穿刺の後は，入院中に強い痛みを訴えることもなく，したがって，鎮痛剤等の投与も行われず，さらに，血液検査，尿検査及び細菌検査の結果も良好な状態へと改善されていたのだから，本件穿刺は，所期の効果を挙げ，その目的を達したと評価することができるものである。上記事実からしても，Ｂ医師が，本件穿刺において，１度目は膿瘍を的刺することができず，２度目に的刺した点について過失と認めることはできない。ウ　なお，原告は，本件穿刺後継続的に強い痛みがあり，入院中我慢できず看護師に告げ，痛み止めの処方を受けていたこと，退院当日になっても痛みは変わらなかったが，被告病院から退院と言われる以上退院するしかないので退院したことなどを陳述（甲Ｃ４）ないし供述するが，前記１(8)ないし(11)の事実及び証拠（乙Ａ１，２，５，６，証人Ｂ）によれば，原告に対しては，本件穿刺が行われた平成１１年１１月２５日以降，退院日である同年１２月５日までにおいて，注射指示書には，疼痛時に処方されるべきソセゴンについて一度も処方の記載がされておらず，処方箋にも，疼痛時に処方されるべきボルタレンサポについてやはり一度も処方の記載がされていないこと，看護記録上創痛の訴えは一貫して「なし」と記録
されていること，看護
要約に「創痛なくなるも，血糖コントロールができず，１週間血糖コントロールの為入院続き」と記載されていること，同月２日には右精巣上体部に痛みの訴えがあったものの翌３日には特段の痛みの訴えが記録されていないこと，原告は，被告病院を退院して自宅に帰る際に友人のバイクに乗って帰っていること，同月６日に右精巣部の痛みを訴えて被告病院を受診しているが，同月１４日には痛みや腫脹が軽減し，白血球値も正常値に回復していたことが認められ，かかる事実からすれば，本件穿刺の後，原告においては特段の痛みが生じておらず，上記イのとおり，原告の状態は良好な状態に改善しており，したがって，痛みに対する薬の処方も行われていなかったと認めるのが合理的であるから，これに反する上記の陳述ないし供述
は，信用性がなく採
用できない。
エ　また，原告は，現在原告に生じている日常的な激しい痛みは本件穿刺に原因があるとも主張するが，前記イ，１(8)ないし(11)において認定説示したとおり，本件穿刺後，退院に至るまでは原告には特段の痛みの発現は認められておらず，白血球値及びＣＲＰ値も大幅に低下して正常範囲に収まり，細菌検査等においても陰性であると判定されていたのであるから，本件穿刺が原告の症状を改善させたということはできても悪化させたということは到底できない。さらに，前記１(1)(4)(9)(12)，２(1)エオにおいて認定したとおり，原告は前立腺炎の既往歴を有するところ，男性生殖器の炎症は再発や再燃を繰り返しやすいこと，原告のように糖尿病に罹患するなどして抵抗力が低下し全身状態が通常より悪い患者は，感染
症が起こりやすく，前立腺膿瘍が続
発したり前立腺炎が慢性化するようなことも多いこと，前立腺炎等が誘因となって精巣上体炎が引き起こされることも多いこと，原告は，被告病院を退院する際には，本件穿刺後の患部に悪い影響を及ぼすと考えられるバイクに乗って帰り，また，平成１１年１２月２１日以降は，Ｂ医師から入院を勧められてもこれに応じず，自らの健康状態の管理に配慮した行動をとっていないことなどの事実にかんがみれば，原告に現在認められている前立腺膿瘍，精巣上体炎等の症状（前記１(13)）は，主として原告自身の素因や健康管理上の問題等によるものと考えざるを得ない。原告提出の意見書（甲Ｂ１５）も，原告の糖尿病が，前立腺膿瘍，精巣上体炎等の再発，再燃に強く関与していることを認めている。以上によれば，原告の上記主張は採用できない。


平成１３年(ワ)第１７３０６号　著作権侵害差止等請求事件
平成１４年１０月２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　株式会社ワイビーエム
同訴訟代理人弁護士　　　伊関    正孝
同　　　　　　　　　　　高橋    利全
被　　　　　　　告　　　佐鳥電機株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　真山      　泰
同　　　　　　　　　　　茶谷      　篤
同　　　　　　　　　　　吉増    泰實
同　　　　　　　　　　　南雲    隆之
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造，使用，販売，頒布又は輸出してはならない。
２　被告は，前項記載の製品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金４０００万円及びこれに対する平成１３年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は被告に対し，別紙被告プログラム目録記載の各プログラムを（以下，総称して「被告プログラム」という。）搭載した別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造，販売するなどの被告の行為が，原告の有する原告プログラム目録記載の各プログラム（以下，総称して「原告プログラム」という。）に係る著作権（複製権，翻案権，譲渡権）を侵害すると主張して，被告の上記各行為の差止及び損害賠償金の支払等を求めた。
１　前提となる事実（証拠等は文末に付した。）
(1)　原告プログラム
ア　吉沢ビジネス・マシンズ株式会社（以下「吉沢ビジネス・マシンズ」という。）は，平成元年９月ころ，ＭＳ－ＤＯＳ３．１上で作動し，ＡｕｔｏＣＡＤＧＸⅢ版に対応する別紙原告プログラム目録の１記載のプログラム（以下「原告プログラム１」という。）を開発し，東日本旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ東日本」という。）千葉支社等に対し，同プログラムを複製，格納した製品の納入を開始した（甲１４，弁論の全趣旨）。
イ　吉沢ビジネス・マシンズは，平成８年１１月ころ，原告プログラム１をバージョンアップし，Ｗｉｎｄｏｗｓ上で作動し，ＡｕｔｏＣＡＤ　Ｒ１３Ｊ版に対応する同目録の２記載のプログラム（以下「原告プログラム２」という。）を開発し，ＪＲ東日本秋田支社等に，同プログラムを複製，格納した製品を納入した（弁論の全趣旨）。
ウ　原告は，平成１２年１１月１日，吉沢ビジネス・マシンズから，代金２億円で，原告プログラムに関する開発，販売，保守サービス等一切の事業を譲り受けるとともに，原告プログラムの著作権及び同権利の侵害により同日までに発生した損害賠償請求権を譲り受けた（甲１１，１２）。
(2)　被告プログラム
ア　被告は，平成９年３月ころ，Ｗｉｎｄｏｗｓ上で作動し，ＡｕｔｏＣＡＤ　Ｒ１３Ｊ版に対応する被告プログラム目録の１記載のプログラム（以下「被告プログラム１」という。）を開発し，ＪＲ東日本の盛岡支社等に，これを複製，格納した製品を納入した（乙３，弁論の全趣旨）。
イ　被告は，平成１０年１０月ころには，被告プログラム１をバージョンアップし，ＡｕｔｏＣＡＤ　Ｒ１４版に対応する同目録の２記載のプログラム（以下「被告プログラム２」という。）を開発し，さらに平成１３年１０月ころには，被告プログラム２をバージョンアップし，ＡｕｔｏＣＡＤ　２０００ｉ版に対応する同目録の３記載のプログラム（以下「被告プログラム３」という。）を開発し，それぞれを複製，格納した製品をＪＲ東日本の盛岡支社等に納入した（乙３，弁論の全趣旨）。
(3)　原告プログラムの内容
ア　原告プログラムは，ＡｕｔｏＣＡＤ上で作動し，鉄道電気設計及び設備管理用の図面を作成するコンピュータ支援設計製図ソフトプログラムである。なお，ＡｕｔｏＣＡＤとは，オペレーティングシステム（ＭＳ－ＤＯＳ又はＷｉｎｄｏｗｓ）上で作動するオートデスク社製の汎用型ＣＡＤシステム（２次元又は３次元の図面の作成，変更，削除，表示，印刷等を行うプラットフォーム）である。原告が複製権侵害と主張する部分は，原告プログラムの，以下のイ及びウである。
イ　原告「電車線－基準線作成プログラム」
(ア)　原告「電車線－基準線作成プログラム」は，原告プログラムの一部であるが，ユーザーの入力するデータに従って，電車線（電気機関車及び電車に動力用の電気を供給するために使用する接触電線等）の設計図面の作図を補助するため，縦及び上下の基準線を描画するプログラムである。(イ)　原告「電車線－基準線プログラム」は，各機能ごとに記述され，以下の５つのファイルに分けられている（甲１７，２７）。ａ　メイン部　ＹＢＪーＴＲ６８．ｌｓｐファイル（別紙１）ｂ　入力部　　ＹＢＪ－ＴＱ０２．ｌｓｐファイル（別紙２）


ｃ　修正部　　ＹＢＪ－ＴＲ８０．ｌｓｐファイル
ｄ　描画部　　ＹＢＪ－ＴＲ７９．ｌｓｐファイル（別紙３）
ｅ　説明部　　ＹＢＪ－ＴＲ７８．ｌｓｐファイル
(ウ)　原告「電車線ー基準線プログラム」は，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語（インタープリター方式のプログラム言語。同言語の記述は，コンパイルする必要がない。）で記述されている。なお，原告プログラムは，暗号化されたソースプログラム形式によって，原告製品のハードディスク内に複製，格納され，同プログラムについてのオブジェクトプログラムは存在しない（弁論の全趣旨）。
ウ　シェイプ定義に係る記述
原告プログラムを複製，格納した製品のハードディスク内には，多数の特殊文字（フォント）や特殊図形（シェイプ）についてのシェイプファイル（拡張子ｓｈｘのバイナリデータファイル）が格納されている（甲１９，２４）。シェイプファイルは，シェイプ定義ファイル（拡張子がｓｈｐのファイル）をＡｕｔｏＣＡＤのコマンドで機械語に翻訳（コンパイル）することによって生成されるファイルである。シェイプ定義ファイルは，ＡｕｔｏＣＡＤのシェイプ定義文に従って記述されている（乙２）。
(4)　被告プログラムの内容
ア　被告プログラムも，ＡｕｔｏＣＡＤ上で作動し，鉄道電気設計及び設備管理用の図面を作成するコンピュータ支援設計製図ソフトプログラムである。
イ　被告「電車線－基準線作成プログラム」
被告「電車線－基準線作成プログラム」も，被告プログラムの一部を構成し，ユーザーの入力するデータに従って，電車線（電気機関車及び電車に動力用の電気を供給するために使用する接触電線等）の設計図面の作図を補助するため，縦及び上下の基準線を描画するプログラムである。
被告「電車線ー基準線プログラム」は，別紙４のとおり，ＢＡＳＥＬＩＮＥ．ｌｓｐファイル上に，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語で記述されている（甲１８）。
ウ　シェイプ定義に係る記述
被告プログラムを複製，格納した製品のハードディスク内には，特殊文字（フォント）や特殊図形（シェイプ）についてのシェイプファイル（拡張子ｓｈｘのバイナリデータファイル）が格納されている（乙１）。シェイプ定義ファイルは，ＡｕｔｏＣＡＤのシェイプ定義文に従って記述されている。
２　争点
(1)　被告プログラムは，原告プログラムを複製ないし翻案したものに当たるか（被告製品を製造，販売するなどの被告の行為は，原告プログラムに係る複製権，翻案権，譲渡権を侵害するか。）。
(2)　被告は，被告プログラムを作成するに際して，原告プログラム１を，自己のコンピュータ内の記憶媒体等に複製，格納したことがあるか。(3)　原告の損害額はいくらか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　被告プログラムは，原告プログラムを複製ないし翻案したものに当たるか。
（原告の主張）
被告は，以下のとおり，原告プログラムに依拠して，原告プログラムと実質的に同一であるか，又は二次的著作物に当たる被告プログラムを作成した。被告プログラムは原告プログラムを複製ないし翻案したものである。したがって，被告プログラムを搭載した被告製品を製造，販売する被告の行為は，原告プログラムについて原告が有する著作権（複製権，翻案権，譲渡権）を侵害する。
ア　原，被告の「電車線－基準線作成プログラム」の同一性
(ア)　メニュー表示部
原，被告のメニュー表示部は，処理手順ないしフローチャート等，その基本的な構造が全く同一である。
(イ)　基準線のデータ入力部
ａ　キロ行程最初の値の入力部
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，キロ行程の最初の値を入力する部分は，原告プログラムが「（setqV0（getreal"\n●キロ行程の最初の値をｍ単位で入力＜０＞："））」であるのに対して，被告プログラムが「（setqfStartKiro(getreal"\nキロ行程の最初の値をｍ単位で入力＜０＞：")）」であり，ほとんど同一である。また，上記「""」内に記述された日本語部分（画面表示メッセージ）もほとんど同じである。
ｂ　キロ行程オフセット値の入力部
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，キロ行程のオフセット値（スタート地点から図面を書き出す地点までの距離）を入力する部分は，原告プログラムが「（princ"\n\n\n●キロ行程のオフセット値（スタート値から最"）」「（setqV1(getreal"\n初のマークまでの距離)をｍ単位で入力＜０＞："））」であるのに対して，被告プログラムが，「（setqfOffsetKiro(getreal"\nキロ行程のオフセット値（スタート値から最初のマークまでの距離）をｍ単位で入力＜０＞：")）」であり，ほとんど同一である。また，画面表示メッセージは完全に一致している。
ｃ　縮尺の入力部
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，縮尺を入力する部分は，原告プログラムが「（setqV２（getreal"\n\n\n●縮尺の分母のみ（例：1/500は500）入力＜500＞："））」であるのに対して，被告プログラムが，「（setqfScScaleC(getreal"\n尺度の分母のみ(１/500のときは500)を入力＜500＞：")）」であり，ほとんど同一である。また，画面表示メッセージは，実質的に同一である。
ｄ　用紙サイズの入力部
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，用紙サイズを入力する部分は，原告プログラムが「（princ“\n\n\n●キロ用紙サイズＡ４（高さ210ｍｍ）Ａ３（高さ297ｍｍ）"）」「（setqV3(getstring“\nＡ２（高さ420ｍｍ）を入力＜Ａ４＞：")）」であるのに対して，被告プログラムが「（setqsPaSize(getreal“\n用紙サイズ（Ａ４，Ａ３，Ａ２，Ａ１，Ａ０）または高さをｍｍ単位で入力＜Ａ４＞：")）」であり，ほとんど同一である。また，画面表示メッセージは，実質的に同一である。
ｅ　スパン距離の入力部


「電車線－基準線作成プログラム」のうち，スパン距離を入力する部分は，原告プログラムが「（setqV0（getstring"\n\nスパンを入力＜50＞"））」であるのに対して，被告プログラムが「（initget6）（setqfSpan(getreal(strcat"\nスパン距離をｍ単位で入力＜"（DelLastZerofOldSpan）"＞："))）」であり，ほとんど同一である。また，画面表示メッセージは，実質的に同一である。
(ウ)　基準線の描画部
ａ　初期設定部
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，基準線描画部の初期設定部（変数に値を設定する部分）の構成は，原，被告プログラムのいずれも，「キロ行程最初の値」，「キロ行程オフセット値」，「縮尺」，「用紙サイズ」の４項目を採用しているという点で，全く同じである。また，原，被告プログラムの処理の流れは，いずれも，上記４項目について入力されたデータを設定ファイルから読み出した後，「キロ行程最初の値」，「キロ行程オフセット値」，「縮尺」，「用紙サイズ」の順序で変数に値を設定する点において，全く同じである。
ｂ　スパンの描画部
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，スパン（縦基準線間の距離）描画部の処理の流れは，原，被告プログラムのいずれも，「Ｌ（スパン線の左側の補助線の描画）」，「Ｒ（スパン線の右側の補助線の描画）」，「スパン（前回のスパン位置から，指示されたスパン距離分の間隔を空けた縦線の描画）」の順に繰り返し処理を行うという点において，実質的に同一である。
ｃ　図面の上下基準線の描画部
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，上下基準線を描画する部分の変数設定の処理の流れは，原告プログラムが，上下基準線を描画するための変数を設定する順序について，最下位の基準線，最上部の基準線，下から２番目の基準線，それ以降は上から２番目の基準線まで昇順としているのに対して，被告プログラムが，最下位の基準線，次いで昇順に一番上の基準線としている点において，ほぼ同一である。
ｄ　キロ行程の描画部
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，キロ行程（１キロ，０．５キロ及び０．１キロごとに，表示するマーク）の描画部は，原，被告プログラムのいずれも，①キロ行程の算出の方法，②アルゴリズム，③キロ行程に配置する図形をシンボル化しているという点において，一致している。
イ　シェイプ定義に係る記述の同一性
(ア)　特殊文字データ
被告の特殊文字データのソースプログラム（シェイプ定義）は，原告の特殊文字データのソースプログラムと実質的に同一である。例えば，文字コード「０Ｆ２７Ｃ」で表示される「（（（」（甲３３の２２２頁）についての原，被告のソースプログラム（シェイプ定義）は，ペンの動き（特殊文字を書き始める起点や，書く順序）こそ異なるものの，相対的な移動を指示する部分（１つ前の地点から移動する数値を，Ｘ座標，Ｙ座標で記述したもの）はほぼ一致しており，その結果，画面上に表示される文字の形状（変化点の座標値）は完全に一致する。このような文字が，実務で使用される文字の９０％を占めている。
(イ)　シェイプコードの割当領域
シェイプコードの割当領域については，被告プログラムと原告プログラムとは実質的に同じである。
すなわち，原告プログラムでは，シェイプ定義ファイル先頭の宣言文において，「５Ｆ，６０」「７Ｂ，Ａ０」及び「Ｅ０，ＦＥ」の３つの外字の割当領域を設定している。これは，原告プログラム１を作成した当時は，ＯＳ（ＭＳ－ＤＯＳ）上に外字領域がなかったため，原告が独自にＡＳＣＩＩ（アスキー）文字を転換して「５Ｆから６０」「７Ｂから７Ｆ」を外字領域として採用していたが，その後，原告プログラム２にバージョンアップする際に，Ｗｉｎｄｏｗｓ上に存在する外字領域である「Ｆ２からＦＥ」に外字を割り当てるようになったためである。したがって，原告プログラムでは，「Ｆ２からＦＥ」領域に割り当てられた文字は，「５Ｆから６０」「７Ｂから７Ｆ」の領域に登録されたシェイプ定義と全く同じものである。
これに対し，被告プログラムでも，外字領域として「５Ｆ，６０」「７Ｂ，７Ｆ」「８１，９Ｆ」「Ｅ０，ＥＡ」「Ｆ２，ＦＥ」の５領域を設定している。「７Ｂ，７Ｆ」「８１，９Ｆ」は，「８０」を境にして「７Ｂ，Ａ０」の領域を分割したものであり，同様に，「Ｅ０，ＥＡ」「Ｆ２，ＦＥ」は，「Ｅ０，ＦＦ」の領域を分割したものであるから，原，被告プログラムのシェイプコードの割当領域は実質的に同じである。
ウ　依拠性について
原告プログラムを複製，格納した製品は，ＪＲ東日本に納入されており，被告は，ＪＲ東日本の各支社に出入りする立場にあったから，ＪＲ東日本の従業員らの協力を得て，原告プログラムを解析する機会があった。また，被告プログラムと原告プログラムの間には，後記のとおり，被告プログラムが独立して開発されたのであれば，あり得ないような一致点が数多く存在する。このことからも，被告は，原告プログラムに依拠して，被告プログラムを作成したことが明らかである。
（被告の反論）
原告プログラムのうち，原告が，被告プログラムとの類似性を指摘する部分は，以下のとおり，すべて創作性を有しない。また，原，被告プログラムは，実質的に同一ではないから，仮に，原告プログラムに創作性のある部分があったとしても，被告プログラムは，原告プログラムを複製ないし翻案したものではない。
ア　電車線－基準線作成プログラムの同一性
(ア)　メニュー表示部
原告のメニュー表示部のプログラムは，「princ"\n1.データファイルの作成"」というものにすぎず，何ら創作性を有しない。また，原告プログラムと被告プログラムとでは，表示されるメニューの文言が異なり，実質的に同一とはいえない。
(イ)　基準線のデータ入力部
ａ　キロ行程最初の値の入力部
原告のキロ行程の最初の値を入力するプログラムの記述は，創作性を有しない。すなわち，原告のキロ行程の最初の値を入力するプログラムを簡単に模式化すれば，「setq　Ａ　(getreal"メッセージ＜実数＞")」となるが，これは，メッセージを画面に表示し，実数の入力を求め，入力された実数をＡという変数に代入するという極めて基本的なプログラムであり，誰が作成しても同一の記述となる。


ｂ　キロ行程オフセット値の入力部
原告のキロ行程オフセット値の入力部のプログラムの記述は，単純なものであり，創作性を有しない。
また，原告プログラムでは，princ関数を使用しているのに対し，被告プログラムでは，setq関数及びgetreal関数を使用している点において，両者は異なる。
ｃ　縮尺の入力部
原告の縮尺の入力部のプログラムの記述は，創作性を有しない。すなわち，縮尺の設定において，必要とされる要素は，縮尺の入力を求めるメッセージ表示と実数値の入力であり，そのために必要な最低限のプログラムを模式化すると，「setq　Ａ　(getreal"メッセージ＜実数＞"）」となる。原告のプログラムは，この最低限必要なプログラムと同じものであって，創作性はない。ｄ　用紙サイズの入力部
原，被告の用紙サイズの入力部のプログラムは，実質的に同一とはいえない。すなわち，原告プログラムではgetstring関数を使用しているのに対し，被告プログラムではinitget関数及びgetreal関数を使用している点において，両者のプログラムは異なる。また，原告プログラムでは，入力されたデータを逐一ファイルに書き出しているのに対し，被告プログラムでは，リスト処理をしてからファイルに書き出している点において，データの処理方法が異なる。
ｅ　スパン距離の入力部
原告のスパン距離の入力部のプログラムと被告の該当部分とのプログラムとは，実質的に同一ではない。
(ウ)　基準線の描画部
ａ　初期設定部
原告プログラムの初期設定部において使用されている「キロ行程最初の値」「キロ行程オフセット値」「縮尺」「用紙サイズ」の各入力項目は，ＣＡＤにおける製図の際の必要性及びユーザーであるＪＲ東日本の要請によって必然的に決まるものであるから，その選択には創作性がなく，また，入力項目の変数の設定の順序にも創作性はない。
被告プログラムと原告プログラムとは，入力されたデータをファイルに書き出す順序及び使用する関数が異なっているから，実質的に同一ではない。
ｂ　スパン線の描画部
原告のスパン線の描画部のプログラムの処理の流れには，創作性がない。すなわち，原告プログラムのスパン線描画部は，「Ｌ（左）側　→　Ｒ（右）側　→　スパン」の順に繰り返し処理を行うものであるが，スパン線の描画部において入力されるデータは，スパン間の距離を表す数値又は左右の補助線を描画することを表す「Ｌ」又は「Ｒ」だけであるから，その処理順序は，自ずから限られている。
被告プログラムと原告プログラムとは，スパン線描画部のプログラムの具体的記述において異なっているから，両者は実質的に同一ではない。
ｃ　図面の上下基準線の描画部
被告プログラムと原告プログラムとは，上下基準線を描画する上下基準線を描画する順序及び使用する関数が異なっているから，両者は同一ではない。
ｄ　キロ行程の描画部
被告プログラムと原告プログラムとは，キロ行程の描画部のアルゴリズムが異なっているから，両者は同一ではない。
イ　シェイプ定義に係る記述の同一性
(ア)　特殊文字データ
ａ　原告が主張する「特殊文字データのソースプログラム」は，著作権法上の保護の対象となるプログラムではない。
すなわち，著作権法（以下「法」という場合がある。）が保護するプログラム著作物とは，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令の組み合わせたものとして表現したもの」（法２条１項１０号の２）である。しかし，原告が主張する「特殊文字のソースプログラム」は，単なる座標値データであって指令の組み合わせではない。ｂ　仮に，特殊文字のシェイプ定義のうち，ペンの動き（文字を書く順序）に関する指令情報が著作権法上のプログラムに該当するとしても，被告の特殊文字のシェイプ定義と原告の特殊文字のシェイプ定義とは，ペンの動き及び変化点の座標値において異なるから，両者は同一とはいえない。
(イ)　シェイプコードの割当領域
原告プログラムのシェイプコードの割当領域の選択には，創作性がない。
ウ　依拠性について
被告プログラムは，被告がＪＲ東日本から開発依頼を受けて，平成７年ころから，自ら開発を続けてきたものであり，原告プログラムに依拠したものではない。
(2)　被告は，被告プログラムを作成するに際して，原告プログラム１を，自己のコンピュータ内の記憶媒体等に複製，格納したことがあるか。
（原告の主張）
被告は，過去のいずれかの時点において，ＪＲ東日本の各支社に出入りする立場にあったことを利用するなどして，ＪＲ東日本に設置されているコンピューター内のハードディスクに格納された原告プログラムを，自己のコンピュータ内の記憶媒体等に複製して格納したことがある。被告がこのような行為を行ったことは，以下の事実に照らして明らかである。
被告の上記複製行為は，原告プログラムについて原告が有する著作権（複製権，翻案権）を侵害する。
ア　特殊文字データの変化点の座標値の一致
原告プログラムの特殊文字の形状と，被告プログラムの特殊文字の形状とは，約９０％以上がほぼ完全に一致している。このことは，これらの特殊文字のフォント定義において記述されている変化点の座標値が一致していることを意味するが，変化点の座標値は，ソースプログラムを見なければ分からないものであるから，被告プログラムの特殊文字のソースプログラムは，原告プログラムを複製し，解析して作成したものである。
イ　シェイプコードの割当領域の一致
原告プログラムと被告プログラムのシェイプコードの割当領域は，ほぼ完全に一致している。また，原，被告プログラムのいずれにおいても，「Ｆ２からＦＥ」領域に割り当てられた文字は，「５Ｆから６０」「７Ｂから７Ｆ」の領域に登録されたシェイプ定義と全く同じである。原告プログラムでは，特殊文字が二重に定義されているのは，原告プログラム１のＯＳが外字領域を有しないＭＳ－ＤＯＳであったためであるが，Ｗｉｎｄｏｗｓ上で作動する被告プログラムでは，「５Ｆから６０」「７Ｂから７Ｆ」の領域に登録された特殊フォントは不要であるにもかかわらず，これらの文字が原告プログラムと同じく二重に定義されている点で不自然である。
このような一致点が存在することは，被告が，原告プログラムを複製し，これを解析して被告プログラムを作成したことを示している。
ウ　補助線の数の一致
原告の電車線－基準線プログラムと被告の電車線－基準線プログラムとは，描画される横の補助線の数が一致している。補助線の数は，沿革的な理由で残されているにすぎないにもかかわらず，この数が一致するということは，被告が，原告プログラムを複製し，これを解析して被告プログラムを作成したことを示している。
エ　エスケープコードの一致
原，被告プログラムは，いずれも「"｝"」をエスケープコードとして使用している。


原告は，信号設備台帳プログラムやキロ行程の描画部において，小さい上付き文字を表記するためのエスケープコードとして，「"｝"」を採用しており，たとえば「"Ｍ｝"」とＡｕｔｏＣＡＤに指令すれば，「Ｍ」の小さい上付き文字がＡｕｔｏＣＡＤ上に描かれる。原告プログラムで，このような方法を採用したのは，ＯＳがＭＳ－ＤＯＳであった時代には，外字領域がなかったため，アスキー文字の「"｝"」を転用して，特殊文字コントロール記号としたためである。これに対し，被告プログラムでも，原告プログラムと同様に，「"｝"」をエスケープコードとして「小さい上付き文字」を表示している。被告プログラムが開発された当時，ＯＳはＷｉｎｄｏｗｓであり，Ｗｉｎｄｏｗｓには外字領域が定義されているのであるから，アスキー文字を特殊文字コントロール記号として転用する必要性が全くなかったことからすれば，被告プログラムで，このような方法を採用するのは，不自然である。
このような一致点が存在することは，被告が原告プログラムを複製し，これを解析したことを示している。
オ　改行コードの一致
原告の信号ケーブルプログラムでは，改行コード（入力した文字列を図面上に表示する際の改行を制御するためのコード）として，「０８６ＢＡ」を使用しているところ，被告プログラムでも，全く同じ「０８６ＢＡ」を改行コードとして使用している。また，改行量も同じであり，このため，原，被告プログラムで作成した文字列の図面上の配置位置（座標値）は，完全に一致する。このような改行コードが偶然一致することはあり得ず，これは，被告が，原告プログラムを複製し，解析したことを示している。
カ　変数に値を設定する順序の一致
上記のとおり，電車線－基準線プログラムのうちの初期設定部は，原，被告プログラムのいずれも，入力されたデータを設定ファイルから読み出した後，変数に値を設定する順序が，「キロ行程最初の値」，「キロ行程オフセット値」，「縮尺」，「用紙サイズ」の順であるという点において，全く同じである。変数に値を設定する順序は，プログラマーが自由に決定できるものであるから，被告プログラムが独立して開発されたものであれば，両者において変数に値を設定する順序が一致する確率は極めて小さい。特に，被告プログラムでは，入力されたデータを設定ファイルに書き出す順序は，「縮尺」，「用紙サイズ」，「キロ行程最初の値」，「キロ行程オフセット値」の順であるにもかかわらず，変数に値を設定する順序がこれと異なるのは，不自然である。このことは，被告が原告プログラムを複製し，解析したことを示している。
（被告の反論）
被告は，被告プログラムを作成するに際して，原告プログラム１を自己のコンピュータ内の記憶媒体等に複製して格納をしていない。原告は，原，被告プログラムでは，「特殊文字の形状」，「シェイプコードの割当領域」，「補助線の数」，「エスケープコード」，「改行コード及び改行量」，「変数に値を設定する順序」等が一致することをもって，被告が原告プログラムを複製したと主張する。しかし，以下のとおり，上記各一致点は，原告プログラムを直接複製した上で解析しなくても，他の方法により認識し得る事項であるから，被告が原告プログラムを複製した根拠とはならない。
ア　原告の主張ア及びイについて
特殊文字の形状及びシェイプコードの割当領域は，原告プログラム上でフォント一覧表を作成するＬＩＳＰプログラムを実行し，印刷した文字フォント一覧表から分かるものであり，被告は，被告プログラムと原告プログラムとの互換性を図るために，同一覧表を作成し，これに基づいて，原告プログラムのシェイプコードと同じコードの特殊文字を作成した。
イ　原告の主張ウについて
補助線の数は，原告プログラムが作成した図面上分かるものであり，被告は，ＪＲ東日本から補助線の数について変更要請がなかったため，従前と同じ本数を採用した。
ウ　原告の主張エについて
エスケープコードは，原告プログラムが作成した図面上から分かるものであり，被告は，原告プログラムと操作上の互換性を図るために，同じエスケープコードを採用した。
エ　原告の主張オについて
改行コードは，原告プログラムが作成した図面上から分かるものであり，改行量については，異なる改行量を数回図面上で試行することにより，原告プログラムが定義した改行量を探し当てることができる。(3)　原告の損害額はいくらか。
（原告の主張）
被告は，平成７年ころから現在まで，被告プログラムを複製，格納した製品を少なくとも合計１００台製造し，販売した。上記製品の１台当たりの利益額は４０万円を下らない。
したがって，原告プログラムに係る著作権を侵害されたことにより生じた原告の損害額は，４０００万円を下らない。
（被告の反論）
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告プログラムは，原告プログラムを複製ないし翻案したものに当たるか。）について
(1)　プログラムの創作性の有無及び同一性の判断についてある表現物が，著作権法の保護の対象になる著作物に当たるというためには，思想，感情を創作的に表現したものであることが必要である。そして，創作的に表現したものというためには，当該表現が，厳密な意味で独創性のあることを要しないが，作成者の何らかの個性が発揮されたものであることは必要である。この点は，プログラム（電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの）形式で表現されたものであっても何ら異なることはない。プログラムは，具体的記述において，作成者の個性が表現されていれば，著作物として著作権法上の保護を受ける。ところで，プログラムは，その性質上，表現する記号が制約され，言語体系が厳格であり，また，電子計算機を少しでも経済的，効率的に機能させようとすると，指令の組合せの選択が限定されるため，プログラムにおける具体的記述が相互に類似することが少なくない。仮に，プログラムの具体的記述が，誰が作成してもほぼ同一になるもの，簡単な内容をごく短い表記法によって記述したもの又は極くありふれたものである場合においても，これを著作権法上の保護の対象になるとすると，電子計算機の広範な利用等を妨げ，社会生活や経済活動に多大の支障を来す結果となる。また，著作権法は，プログラムの具体的表現を保護するものであって，機能やアイデアを保護するものではないところ，特定の機能を果たすプログラムの具体的記述が，極くありふれたものである場合に，これを保護の対象になるとすると，結果的には，機能やアイデアそのものを保護，独占させることになる。したがって，電子計算機に対する指令の組合せであるプログラムの具体的表記が，このような記述からなる場合は，作成者の個性が発揮されていないものとして，創作性がないというべきである。


さらに，プログラム相互の同一性等を検討する際にも，プログラム表現には上記のような特性が存在することを考慮するならば，プログラムの具体的記述の中で，創作性が認められる部分を対比することにより，実質的に同一であるか否か，あるいは，創作的な特徴部分を直接感得することができるか否かの観点から判断すべきであって，単にプログラムの全体の手順や構成が類似しているか否かという観点から判断すべきではない。
以下，上記のような点を総合考慮して，原告プログラムの創作性の有無及び被告プログラムとの対比について検討する。
(2)　電車線－基準線作成プログラムについて
ア　メニュー表示部
(ア)原告プログラムの内容
原告プログラム１の電車線－基準線作成プログラムのメニュー表示部の内容は，以下のとおりである（甲１７，２５）。
原告プログラム１の電車線－基準線作成プログラムのメインプログラムは，画面上に，「１．データファイルの作成」，「２．データファイルの修正」，「３．基本線作成」，「４．データファイルの文法説明」，「０．終了」というメニュー一覧を表示し，ユーザーが入力したメニュー番号に応じて，各機能を実行するファイルを呼び出す（ロードする）機能を有するものである。そのプログラムの記述は，別紙１のとおりであり，１から２８行目までの合計２８行から構成されている（空行がある。また，１から４行目は，プログラムの内容や作成年月日などのメモである。）。
ａ　６行目は，「(setqB10)」であり，変数Ｂ１を初期化することを指示する。setq（セットキュー）関数は，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語における基本的な代入関数である。
ｂ　８から２０行目は，主として，「(princ"\n【メニュー名】"」，「(princ"\n"）」という構文を６回繰り返すものであり，【メニュー名】の部分には，順次，「＜＜ＪＲーＣＡＤ＞＞【電車線キロ行程，基準線作成】」，「１．データファイルの作成」，「２．データファイルの修正」，「３．基本線作成（データファイル作成後）」，「４．データファイルの文法説明」，「０．終了」が表示されている。princ（プリンシー）関数は，「""」内の記述を，そのまま画面上に表示することを指令する。「￥ｎ」はＭＳ－ＤＯＳ版ＡｕｔｏＣＡＤにおける改行コードである。
ｃ　２１行目は，「（setqB0(getint   "\n目的の番号を入力<0>:"))(if(=B0nil)(setqB0   0)）」であり，「目的の番号を入力＜０＞：」というメッセージを画面に表示した後，ユーザーが入力した整数値（メニュー番号）を，変数Ｂ０に設定することを指令する。
ｄ　２３から２７行目は，「（if(=B0【メニュー番号】)(load"【ファイル名】"))」という構文を４回繰り返し，最後に「(if（=B00)(setqB1   1))」と記述され，【ファイル名】の部分には，順次，データ入力部，修正部，描画部，説明部を実行するファイル名が記述されている。この部分は，ユーザーの入力するメニュー番号に応じてデータ入力部，修正部，描画部，説明部のいずれかのファイルをＡｕｔｏＣＡＤに読み込み，ユーザーがメニュー番号「０」（終了）を選択した場合には，変数Ｂ１に１を設定し，処理を終了することを指令する。(イ)　創作性の有無
原告プログラムのメニュー表示部のプログラム記述は，全体として短く，その大部分が，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語で定められた一般的な関数を用いて，簡単な指令を組み合わせたものにすぎない。したがって，原告プログラムは，制作者の個性が発揮された表現とはいえず，創作性がない。
また，原告プログラムのメニュー表示部における処理の流れは，①画面上に，データ作成（入力），修正，描画，説明，終了の順に各メニューメッセージを表示し，②ユーザーにいずれかのメニュー番号を選択（入力）させ，③ユーザーが入力したメニュー番号に応じて，各機能を実行するファイルを呼び出すものであるが，これらの流れは，法１０条３項３号所定の「解法」に当たるというべきであって，著作権の保護が及ばない。
以上のとおり，原告プログラムのメニュー表示部は創作性がない。
イ　基準線のデータ入力部
(ア)　キロ行程最初の値の入力部
ａ　原告プログラムの内容
原告プログラムのキロ行程最初の値の入力部の主たるプログラム記述（原告が，被告プログラムの該当部分と同一であると主張する記述。後記(イ)ないし(オ)においても同じである。）は，「(setqV0(getreal"\n●キロ行程の最初の値をにｍ単位で入力＜０＞:"))」の１行であり（別紙２の１３行目），これにより，キロ行程の最初の値の入力を指令するメッセージを画面上に表示し，入力された実数を，変数Ｖ０に設定することを指令する（甲１７，２５）。原告の記述部分を構文にすると「setqV0(getreal"メッセージ"))」となる。Getreal（ゲットリアル）関数は，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語で実数値を入力させる際に使用される関数であり，関数の後に記述される「""」で囲まれた文字列を，そのまま画面に表示する。￥ｎは，改行を意味するコードである。
ｂ　創作性の有無
原告プログラムのキロ行程最初の値の入力部の記述は，画面上に「●キロ行程の最初の値をにｍ単位で入力＜０＞：」という文字列を表示した上，ユーザーが入力した実数値を，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語の一般的な関数を用いて，変数に設定するという極めて簡単な内容を，ごく短い構文で表現するものである。したがって，キロ行程最初の値の入力部の記述は，制作者の個性が発揮された表現とはいえず，創作性はない。
(イ)　キロ行程オフセット値の入力部
ａ　原告プログラムの内容
原告プログラムのキロ行程オフセット値の入力部の主たるプログラム記述は，「(princ"\n\n\n●キロ行程のオフセット値（スタート値から最"）」「(setqV1(getreal"￥ｎ初のマークまでの距離)をｍ単位で入力＜０＞："））」の２行であり（別紙２の１７，１８行目），これにより，キロ行程オフセット値の入力を指令するメッセージを画面上に表示し，入力された実数を，変数Ｖ１に設定することを指令する（甲１７，２５）。
原告の記述部分を構文にすると，「setqV0(getreal"メッセージ"))」となるが，画面表示メッセージがゲットリアル関数に続く「""」内にすべて記載されておらず，メッセージの一部は，前行のプリンシー関数を用いて画面表示する。


ｂ　創作性の有無
原告プログラムのキロ行程オフセット値の入力部の記述は，画面上に「●キロ行程のオフセット値（スタート値から最初のマークまでの距離）をｍ単位で入力＜０＞：」という文字列を表示した上，ユーザーが入力した実数値を，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語の一般的な関数を用いて，変数に設定するという極めて簡単な内容を，ごく短い構文で表現するものである。
したがって，キロ行程オフセット値の入力部の記述は，制作者の個性が発揮された表現とはいえず，創作性はない。
(ウ)　縮尺の入力部
ａ　原告プログラムの内容
原告プログラムの縮尺の入力部の主たるプログラム記述は，「（setqV2(getreal"\n\n\n●縮尺の分母のみ（例：1/500は500）入力＜500＞:"))」の１行であり（別紙２の２２行目），これにより，縮尺の分母の入力を指令する「●縮尺の分母のみ（例：1/500は500）入力＜500＞：」というメッセージを画面上に表示し，入力された実数を，変数Ｖ２に設定することを指令する（甲１７，２５）。
原告の記述部分を構文にすると，上記「キロ行程最初の値の入力部」及び「キロ行程オフセット値の入力部」の記述と同じく，「setqV0(getreal"メッセージ"))」となる。
ｂ　創作性の有無
原告プログラムの縮尺の入力部の主たるプログラム記述は，キロ行程最初の値の入力部及びキロ行程オフセット値の入力部の記述と同じく，制作者の個性が発揮された表現とはいえず，創作性はない。
(エ)　用紙サイズの入力部
ａ　原告プログラムの内容
原告プログラムの用紙サイズの入力部の主たるプログラム記述は，「(princ"\n\n\n●キロ用紙サイズＡ４（高さ210ｍｍ）Ａ３（高さ297ｍｍ）")」「（setqV3（getstring"\nＡ２（高さ420ｍｍ）を入力＜Ａ４＞:"))」の２行であり（別紙２の２６，２７行目），用紙サイズの入力を指示するメッセージとして，「●キロ用紙サイズＡ４（高さ210ｍｍ）Ａ３（高さ297ｍｍ）Ａ２（高さ420ｍｍ）を入力＜Ａ４＞：」を画面上に表示し，入力された文字列を，変数Ｖ３に設定することを指令する（甲１７，２５）。
原告の記述部分を構文にすると，「setqV3　(getstring"メッセージ"))」となり，用紙サイズに関しては，入力されるデータは，「Ａ４」「Ａ３」といった文字列であるため，文字列の入力に対応するＡｕｔｏＬＩＳＰ言語の関数であるgetstring（ゲットストリング）関数を使用している。また，メッセージの一部は，前行において，プリンシー関数を用いて画面表示する。
ｂ　創作性の有無
原告プログラムの用紙サイズの入力部の記述は，画面上に「●キロ用紙サイズＡ４（高さ210ｍｍ）Ａ３（高さ297ｍｍ）Ａ２（高さ420ｍｍ）を入力＜Ａ４＞：」という文字列を表示した上，ユーザーが入力した文字列を，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語で文字列の際に通常用いられる関数を用いて，変数に設定するという極めて簡単な内容を，ごく短い構文で表現するものである。したがって，原告の用紙サイズの入力部の記述は，制作者の個性が発揮された表現とはいえず，創作性はない。
(オ)　スパン距離の入力部
ａ　原告プログラムの内容
原告プログラムのスパン（縦の基準線間の距離）の入力部の主たるプログラム記述は，「setqV0（getstring"\n\nスパンを入力＜50＞"))」の１行であり（別紙２の３６行目），これにより，スパンの入力を指示するメッセージとして，「スパンを入力＜50＞」を画面上に表示し，入力された文字列を，変数Ｖ０に設定することを指令する（甲１７，２５）。
原告の記述部分を構文にすると，用紙サイズの入力部の記述と同じく，「setqV0（getstring"メッセージ"))」である。スパンに関しては，入力されるデータは，スパン（実数値）だけではなく，スパンの左右に補助線を描画することを指示する文字列（「Ｌ」又は「Ｒ」）も含まれるため，文字列の入力に対応するゲットストリング関数を使用している。
ｂ　創作性の有無
原告プログラムのスパンの入力部の記述は，画面上に「スパンを入力＜50＞」という文字列を表示した上，ユーザーが入力した文字列を，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語で文字列の際に通常用いられる関数を用いて，変数に設定するという極めて簡単な内容を，ごく短い構文で表現するものである。したがって，スパン距離の入力部の記述は，制作者の個性が発揮された表現とはいえず，創作性はない。
ウ　基準線の描画部
(ア)　初期設定部
ａ　原，被告プログラムの内容
(a)　原告プログラムの初期設定部は，ユーザーが入力部で入力したデータに基づいて基準線を描画するため，入力部でデータファイルに書き込んだデータを読み出して，変数に設定する役割を有する。原告プログラムの初期設定部の記述は，描画部ファイル（別紙３）の記述のうち２２から５３行目までの３２行であり，その構成は，以下のとおりである。
まず，「キロ行程の最初の値」について，①「(setq【変数】(read-lineF1))」という構文により，データファイル内に書き込まれているデータを先頭から１行分読み込み，変数に設定し，②rtos関数及びatof関数（文字列を実数に変換する関数）などを使用して，上記①の変数を，作図の際に使用できる実数値又は文字列等に変形させ，その結果を，セットキュー関数で新たな変数に設定し直し，③新しい変数の設定結果をプリンシー関数で画面上に表示し，その後，①から③までの処理を，「キロ行程オフセット値」，「縮尺」，「用紙サイズ」の各入力項目ごとに，繰り返す。


原告プログラムの初期設定部において，変数を設定する順序は，入力部においてデータをファイルに読み込んだ順序と同一で，「キロ行程の最初の値」，「キロ行程オフセット値」，「縮尺」，「用紙サイズ」の順序である。これは，原告プログラムが，入力部において，「（write-line【変数】F0」という構文を使って，入力されたデータを，入力された順に逐次データファイルへ書き込んでいるところ（入力部ファイルの３０から３４行目），初期設定部のデータの読み込みに使われているread-line関数は，データがファイルに書き込まれた順に先頭から読み出すことしかできないためである（甲１７，２５）。(b)　これに対し，被告プログラムの初期設定部に該当する部分は，被告の電車線－基準線作成ファイル（別紙４）の２８４から２９１行目までの８行であり（DrawBaseLine関数というローカル関数の定義内に記述されている。），その構成は，以下のとおりである。
まず，「キロ行程の最初の値」について，①IsBaseLineDataというリスト（複数の値をもった変数）の中から，必要なデータを呼び出し，②データをそのままatof関数，fix関数（小数部分を切り捨てて整数変換する関数）などで評価し，③評価した数値をセットキュー関数で変数に設定し，上記①から③の処理を，順次，「キロ行程オフセット値」，「縮尺」，「用紙サイズ」という順序で行う。
被告の上記処理の具体的記述は，「(setq【変数】（【関数（atof関数など）】（nth【リスト内の順序】IsBaseLineData))」という１行の構文を主として，これを各入力項目（変数）ごとに，繰り返す。「（nth【リスト内の順序】IsBaseLineData）」は，リストの中身のデータを読み込む指令であり，Read-line（リードライン）関数のように，データファイルの先頭からだけではなく，データファイル内のうち，【リスト内の順序】で指定された位置にあるデータを読み出すことができる。なお，被告の電車線－基準線プログラムでは，IsBaseLineData内のデータは，縮尺，用紙サイズ，キロ行程の最初の値，キロ行程オフセット値，スパン距離の順序で保持されている（甲１８，２５，２７）。ｂ　原告プログラムの創作性の有無及び対比
(a)　原告プログラムにおける入力項目として何を用いるかという点は，アイデアであり，著作権法上の保護の対象となるものではない。また，「キロ行程最初の値」，「キロ行程オフセット値」，「縮尺」，「用紙サイズ」の順序で変数に値を設定するという処理の流れも，法１０条３項３号所定の「解法」に当たり，著作物としての保護を受けない。
(b)　仮に，原告プログラムの初期設定部の具体的記述に，創作性が生じると解する余地があるとしても，前記認定の原告プログラムの内容に照らして，創作性の範囲は極めて狭いものというべきである。そして，被告プログラムと原告プログラムとは，初期設定部に用いられている構文上の相違によって具体的記述が大きく相違する。被告プログラムの初期設定部の具体的記述は，原告プログラムの初期設定部の記述と実質的に同一とはいえないし，原告プログラムの創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
(c)　したがって，原告プログラムの初期設定部について複製権又は翻案権侵害があるとは認められない。
(イ)　スパン線の描画部
ａ　原，被告プログラムの内容
(a)　スパン線の描画部は，ユーザーから入力され，データファイルに書き出されたスパン（縦基準線間の距離）に関するデータ（スパン間の距離を表す数値又は左右補助線を描画することを表す「Ｌ」又は「Ｒ」）を基に，縦の基準線，左右補助線，スパンの数値，スパン線（中央の横基準線）の描画を行う役割を有する。
原告プログラムのスパン線の描画部の記述は，原告の描画部ファイル（別紙３）の５９から１０５行目までの４７行であり，その構成は，以下のとおりである。
まず，①変数の初期化等の処理の後，画面左端の基準線の作図を指令し，②データファイルに入力されているスパン距離に関するデータを，「(setq【変数】(read-lineF1))」という構文で，ファイルの頭から１行分読み込み，③読み込んだデータが空ではない場合に，後続の処理を行うように指令し，④「（if（=(substrS01   1)"L"）」という指令で評価して，読み込んだデータが「Ｌ」の場合には，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語のコマンドである「command"line"(list　Ｘ座標１，Ｙ座標１)(list　Ｘ座標１，Ｙ座標２)"")」という構文を用いて，左補助線を描画するよう指令し（Ｘ座標１は，１つ前の基準線のＸ座標値から－４．０オフセットした値，Ｙ座標値１及び同２は，それぞれ左端基準線の両端の点のＹ座標値である。），⑤読み込んだデータが「Ｒ」の場合には，同様に右補助線を描画するよう指令し，⑥読み込んだデータが実数値（スパン距離）の場合には，前回のスパン位置からスパン距離分右側の位置に縦基準線を描画し，かつ，スパン距離を表示するよう指令し，⑦上記処理が終了した後は，データファイルからさらにデータを読み込んで変数を設定するよう指令し，データがあれば上記③の処理を繰り返すが，データがなければ（変数が空になれば），処理を終了する（甲１７，２５，２７）。
(b)　これに対し，被告プログラムのスパン線描画部の記述は，被告の電車線－基準線作成ファイル（別紙４）の３２９から３６３行目までの３４行であり，その構成は，以下のとおりである。


まず，①画面左端の基準線の作図を指令し，作図した結果の図形情報を，ＡｕｔｏＬＩＳＰ言語の関数であるputlayer関数を用いて，更新し，②初期カウンタ（変数）を「４」に設定し，リスト内のデータの５番目以降（ユーザーが入力し，リスト内に保持したデータのうち，５番目以降がスパンに関連するデータであるため）を処理対象とするよう指定し，③リストの全体の長さを評価して，カウンタがリストの長さに達しない限り，後続の処理を繰り返すよう指令し，④カウンタの順序（最初は５番目）に位置するデータをリストから読み出してセットキュー関数で変数（「vItem」）に設定し，⑤「（＝（strcasevItem）」という構文で評価（変数が大文字に変換される。）した結果，変数がＬである場合は，左補助線を描画するよう指令し，⑥上記⑤と同じ評価の結果，変数がＲである場合には，右補助線を描画するよう指令し，⑦「（＜0.0(setqfSpan（atofvItem))」という構文で評価（数値であれば，実数に変換が行われる。）した結果，変数が実数である場合は，縦基準線及びスパンの数値を描画するよう指令し，⑧最後に，処理カウンタに１を足した後，上記③に戻り，③以降の処理を繰り返す（甲１８，２５，２７）。
ｂ　原告プログラムの創作性の有無及び対比
(a)　原告プログラムにおいて，読み出したデータを「Ｌ」，「Ｒ」，「スパン」の順序に評価し，描画をするという処理の流れは，法１０条３項３号所定の「解法」に当たり，著作物としての保護を受けないというべきである。(b)　仮に，原告プログラムのスパン描画部の具体的記述に，創作性が生じると解する余地があるとしても，前記認定のプログラムの内容に照らして，創作性の範囲は極めて狭いものというべきである。そして，被告プログラムと原告プログラムとは，その具体的な変数の評価方法や，全体の処理を繰り返すための方法手順が異なる。被告プログラムのスパン描画部の具体的記述は，原告プログラムのスパン描画部の記述と実質的に同一とはいえないし，原告プログラムの創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。(c)　したがって，原告プログラムのスパン線描画部の記述について複製権又は翻案権の侵害があるとは認められない。
(ウ)　図面の上下基準線の描画部
ａ　原，被告プログラムの内容
(a)　上下基準線の描画部は，画面上部に３本，画面下部に６本，合計９本の上下基準線の描画を行う機能を有する。
原告プログラムの上下基準線の描画部の記述は，原告の描画部ファイル（別紙３）の１０８から１２３行目までの１６行であり，その構成は，主として，「command"line"（listＸ座標１　Ｙ座標１）（list　Ｘ座標２　Ｙ座標２)"")」という構文を，最下部の基準線，最上部の基準線，下から２番目の基準線，以降は昇順に上から２番目の基準線まで，順次９回繰り返すというものであり，これにより，各基準線の始点と終点を，ＸとＹの座標値で特定し，２点間に線を描くことを指令している（甲１７，２５）。
(b)　これに対し，被告プログラムの上下基準線の描画部の記述は，被告の電車線－基準線作成ファイル（別紙４）の３６５から４０７行目までの４３行であるが，あらかじめそれぞれの基準線のオフセット値（基準線間の間隔。変数の設定の順序は，最下位の基準線から昇順である。）及び縦線の高さの半分の値を変数として設定されており（２９３から３０３行目），上下基準線の描画部においては，「command"Line"変数１　変数２   ""」という構文の指令を繰り返し，１つ前に描画した基準線の座標にオフセット値（変数）を加算して，次の基準線の座標（変数１，変数２）を求めるという方法で，上下基準線を，画面中央部上側（上から３番目の基準線）から順に上方向へ３本，次いで中央部下側（下から６番目の基準線）から下部方向へ合計６本の基準線（合計９本）を描画している（甲１８，２５）。
ｂ　原告プログラムの創作性の有無及び対比
(a)　原告プログラムにおいて，上下基準線の座標値を下の基準線から上の基準線へ昇順に設定し，描画するという処理の流れは，そもそも，法１０条３項３号所定の「解法」に当たり，著作物としての保護を受けないというべきである。
(b)　仮に，原告プログラムの上下基準線描画部の具体的記述に，創作性が生じると解する余地があるとしても，前記認定のプログラムの内容に照らして，創作性の範囲は狭いものというべきである。そして，被告プログラムと原告プログラムとは，前記認定のとおり，基準線を描画する順序や，基準線の座標値を計算する方法に関するプログラムの記述において大きく相違する。被告プログラムの上下基準線描画部の記述は，原告プログラムの上下基準線描画部の記述と実質的に同一とはいえないし，原告プログラムの創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
(c)　したがって，原告プログラムの上下基準線描画部の記述についての複製権又は翻案権が侵害されている認めることはできない。
(エ)　キロ行程の描画部
ａ　原，被告プログラムの内容
(a)　キロ行程の描画部は，１キロメートル，０．５キロメートル，０．１キロメートルごとに，それぞれ印（マーク）を描画する機能を有する。原告プログラムのキロ行程の描画部は，描画部ファイル（別紙３）の１２９から１６４行目までの３６行であり，その構成は，以下のとおりである。


まず，マークを一定間隔（１キロメートルごと，５００メートルごと，１００メートルごと）で設定するために，①現在処理中のキロ行程の値を，一定の間隔の数値（たとえば，１キロメートルマークについては１０００）で除し，その結果を切り捨て，さらに同数値（１０００）を乗じ，その計算結果が，もとのキロ行程の値と一致するときには，１キロメートルマークのシンボルを表示し（プログラムとは別に定義してある図形を読み込む），②一致しない場合には，続けて５００メートルマークを表示する場合に当たるかを，同様の方法（ただし，除したり乗じたりする数値は，５００になる）で判定し，③一致しない場合には，続けて１００メートルマークを表示する場合に当たるかを，同様の方法（ただし，除したり乗じたりする数値は，１００になる）で判定し，④上記処理を終了後，現在処理中のキロ行程の値に０．１メートルを加算した後，上記①へ戻って同じ処理を繰り返し，現在処理中のキロ行程が，事前に変数として設定してある「最大のキロ行程」と一致するに至ったとき（キロ行程が画面の右端に達したとき）は，終了する（甲１７，２５）。
(b)　これに対し，被告プログラムのキロ行程の描画部の記述は，被告の電車線－基準線作成ファイル（別紙４）の４１０から４４９行の合計４０行であり，その構成は，マークを設置する一定間隔（１キロメートルごと，５００メートルごと，１００メートルごと）の判定をする方法として，rem（レム）関数を用いており，現在処理中のキロ行程を，一定の間隔の数値（例えば，１キロメートルマークについては１０００）で除し，その余りが０のときは，１キロメートルマークのシンボルを表示する（プログラムとは別に定義してある図形を読み込む）という計算方法を採用している（甲１８，２５）。
ｂ　原告プログラムの創作性の有無及び対比
(a)　原告プログラムにおける「アルゴリズム」は，そもそも法１０条３項３号所定の「解法」として，プログラムの著作権で保護されるものではないし，プログラムとは別に定義（シンボル化）された図形を読み込むという方法も，アイデアに当たり，著作権法上保護されるものではない。(b)　仮に，原告プログラムのキロ行程の描画部の具体的記述に，創作性が生じると解する余地があるとしても，前記認定のプログラムの内容に照らして，創作性の範囲は狭いものというべきである。そして，被告プログラムと原告プログラムとは，キロ行程の値の評価方法が相違することにより，プログラムの記述において大きく相違する。被告プログラムのキロ行程の記述は，原告プログラムのキロ行程の記述と実質的に同一とはいえないし，また，原告プログラムの創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。(c)　したがって，原告プログラムのキロ行程の記述について複製権又は翻案権が侵害されていると認めることはできない。
エ　以上によれば，被告の「電車線ー基準線プログラム」が，原告の「電車線ー基準線プログラム」の複製又は翻案である旨の原告の主張は，理由がない。
(3)　シェイプ定義に係る記述について
ア　特殊文字データ
証拠（甲６ないし８，１９，２４，３３，乙１，２，４，８ないし１２）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　ＡｕｔｏＣＡＤ文字フォント等の概要
ａ　ＡｕｔｏＣＡＤの文字フォント
(a)　ＡｕｔｏＣＡＤの文字フォントには，大きく分けて，半角フォント，ビッグフォント，ＴｒｕｅＴｙｐｅフォントの３種類がある。ビッグフォントは，漢字など非ＡＳＣＩＩ文字を表現するための特殊な形式のシェイプ定義ファイルである。一般的に，コンピューターで扱うすべての文字は，すべて１つ１つ「文字コード」が割り当てられているが，コンピューターの文字コードは基本的には２５６個しかなく，漢字等多数の文字を割り振るには不十分であるため，ビッグフォントでは，２バイトコード（文字コードを２つ連結し，１つの文字を指定する。）によって文字を表現することができる。２バイトコードを用いる際には，コンピューターが，１つ目のコードを独自の文字コードであると誤認識しないよう，滅多に使用しない特定のＡＳＣＩＩコードを「エスケープコード（コンピューターが次の文字とあわせて漢字と判断する文字コード）」として，ユーザーが選択することができる。
ＡｕｔｏＣＡＤには，ビッグフォントファイルとして，あらかじめＢＩＧＦＯＮＴ．ｓｈｘ及びＥＸＴＦＯＮＴ．ｓｈｘが添付されており，同ファイル内の文字の定義は，公開されており，これを改変・参照して，文字を独自の仕様とすることが可能である。
(b)　ビッグフォントのシェイプ定義ファイルの最初の行は，「＊ＢＩＧＦＯＮＴ　nchars，nranges，b1，e1，b2，e2，・・」という構文に従って記述（領域宣言）される。
「nchras」は，その記述に続いて定義されている文字定義数の近似値である。
「nranges」は，エスケープコードとして使用される連続範囲の数を指定する。
「b1,e1」は，エスケープコードとして使用される連続範囲における先頭及び最終コードを指定する。
ｂ　ＡｕｔｏＣＡＤシェイプ定義に係る記述
シェイプ定義ファイルは，ＡｕｔｏＣＡＤの規定する文法に従って記述されており，その規約は，ＡｕｔｏＣＡＤに標準添付されるマニュアルに記載されている。なお，ＡｕｔｏＣＡＤのフォントは，ビットマップのように字形を「点の集まり」で表すのではなく，線で表すベクトルフォントである。ＡｕｔｏＣＡＤのシェイプ定義ファイルのシェイプ記述の構文は，以下のとおりであり，シェイプ定義ファイルの各行には，最大１２８文字まで記述できる。
「*shapenumber,defbytes,shapenamespecbyte1,specbyte   2,specbyte3....0」(a)　「*shapenumber」とは，ファイルに対して与えられる一意な番号（シェイプ番号）で，シェイプファイルを呼び出す場合は，このシェイプ番号を指定する。文字フォントの場合は，ＡＳＣＩＩコードの中の各文字の値に対応する固有の番号が必要である（なお，シェイプ定義ファイルでは，文字以外の図形等のシェイプを記述することも可能であり，その場合には，任意の番号を割り当てることができる。）。


(b)　「defbytes」は，シェイプを記述するのに必要となるデータバイト数で，上限は，各シェイプにつき２０００バイトである。(c)　「shapename」は，シェイプ名である。(d)　「specbyte」とは，シェイプ指定バイトであり，各指定バイトは，ベクトルの長さ及び方向又は特別コード番号の１つを定義するコードである。特別コード番号には，０からＥまでの１５種類があり，例えば，「０」又は「０００」は「シェイプ定義終了」，「１」又は「００１」は「描画モードをアクティブにする（ペンダウン）」，「２」又は「００２」は「描画モードを非アクティブにする（ペンアップ）」，「３」又は「００３」はその次に記述されるバイトでベクトルの長さを除し，「４」又は「００４」はその次に記述されるバイトでベクトルの長さを乗じるという意味を有する。
シェイプ指定バイトにおいて，各変位点を記述する方法としては，①ベクトルの長さ及び方向コードを３文字の文字列で表現する方法（最初の文字がゼロで，２番目の文字がベクトルの長さを，３番目の文字がベクトルの方向を指定する）と，②特別指定コード「８」又は「９」に続けて，座標値を「（Ｘ変位，Ｙ変位）」で指定する方法がある。①の記述方法では，ベクトルの長さとして指定できる有効範囲は１（１単位長）からＦ（１５単位長）の１５種類であり，方向を指定できる有効範囲は，０からＦまで（９０度方向から反時計回りに順に１６等分した方向）の１６種類である。②の記述方法では，ＸＹ変位値として指定できる範囲は，－１２８から＋１２７までである。
(イ)　原，被告シェイプ定義に係る記述の内容
ａ　原，被告のフォント定義に係る記述
(a)　原告のフォント定義に係る記述
原告のＳＵＧ－ＢＩＧ１．ｓｈｐ（シェイプ定義ファイル）冒頭の宣言文は，「＊ＢＩＧＦＯＮＴ　１０３６９，３，０５Ｆ，０６０，０７Ｂ，０Ａ０，０Ｅ０，0ＦＦ」であり（甲１９），これは，エスケープコードとして使用される連続範囲として，「５Ｆ，６０」「７Ｂ，Ａ０」「Ｅ０，ＦＦ」の３つの外字領域を設定したことを意味する。
原告は，原告のフォント定義ファイルにおいて，ＡｕｔｏＣＡＤで標準添付されていない漢字，アルファベット，下付き文字，上付き文字，文章中で用いる特殊記号などについて，独自の定義文を作成している。
(b)　被告のフォント定義に係る記述
被告プログラムの特殊文字には，被告が，ＡｕｔｏＣＡＤに添付されているフォントを利用せずに，独自に作成した特殊フォントが１１８文字ある。このうち，「５Ｆ，６０」「７Ｂ，Ａ０」「Ｅ０，ＦＥ」の３つの外字領域内にコードが指定されている文字（原告の特殊文字と共通のシェイプコードを有する文字）で，かつ，原告も，ＡｕｔｏＣＡＤに添付されているフォントを利用せずに，独自に作成した特殊文字は，合計５４文字である。５４文字のうち，１０文字は，原，被告の文字の形状が異なり，したがって，シェイプ定義の変化点の座標値も異なっている。１文字は，変化点の座標値及び筆順はほぼ同じであるが，文字の起点が異なっている結果，文字の形状は重ならない。３８文字は，形状は同じで，ほぼ重なるが，筆順（原告のシェイプ定義は，反時計回り又は下から上へ，被告のシェイプ定義は時計回り又は上から下へと記述している。）が異なるため，シェイプ定義中の変化点の座標値は異なっている。３８文字のうち１つは，後記文字コード「０Ｆ２７Ｃ」の文字「（（（」である。５文字は，文字の形状も筆順も一致しており，したがってシェイプ定義の変化点の座標値も一致するが，シェイプ定義の冒頭で記述するベクトルの倍率の表示が異なるなど，シェイプ定義全体の具体的記述には異なっている部分がある。上記５文字の形状は，「×」「／」「｜」「（上付き小文字のエル）」「（下付き小文字のエル）」である。
ｂ　原，被告の文字コード「０Ｆ２７Ｃ」の記述
(a)　原告のシェイプ記述
文字コード「０Ｆ２７Ｃ」についての原告のシェイプ定義の記述は，以下のとおりである。
「＊ＯＦ２７Ｃ，１０７，［｛Ｂ＝特殊（（（］
２，３，５，４，３，２，（８，７，－３），１，（８，－２，２），（８，－２，３），（８，－２，４），（８，－１，６），（８，１，６），（８，２，４），（８，２，３），（８，２，２），２，（８，０，－３０），（８，５，２），１，（８，－２，２），（８，－２，３），（８，－１，２），（８，－１，６），（８，１，６），（８，１，２），（８，２，３），（８，２，２），２，（８，０，－２８），（８，５，４），１，（８，－２，２），（８，－２，４），（８，－１，４），（８，０，２），（８，１，４），（８，２，４），（８，２，２），２，（８，０，－２６），（８，６，３），
３，３，４，５，０」
したがって，原告のシェイプ記述においては，描画モードが作動（アクティブ）になった後は，「（－２，２），（－２，３），（－２，４），（－１，６），（１，６），（２，４），（２，３），（２，２），（０，－３０），（５，２），（－２，２），（－２，３），（－１，２），（－１，６），（１，６），（１，２），（２，３），（２，２），（０，－２８），（５，４），（－２，２），（－２，４），（－１，４），（０，２），（１，４），（２，４），（２，２）」の変化点の順に，線を描画しており，これは，画面上，「（」を下から上方向へ，左側から右方向へと描く動きとなる。(b)　被告のシェイプ記述
文字コード「０Ｆ２７Ｃ」についての被告のシェイプ定義の記述は，以下のとおりである。


「＊ＯＦ２７Ｃ，９５，（（（
３，１００，４，６０，２，１４，８，（－８，－２５），２，５，８，（７，２７），１，９，（－２，－２），（－２，－３），（－２，－４），（－１，－６），（１，－６），（２，－４），（２，－３），（２，－２），（０，０），２，８，（５，２８），１，９，（－２，－２），（－２，－３），（－１，－２），（－１，－６），（１，－６），（１，－２），（２，－３），（２，－２），（０，０），２，８，（５，２４），１，９，（－２，－２），（－２，－４），（－１，－４），（０，－２），（１，－４），（２，－４），（２，－２），（０，０），２，６，８，（２３，０），２，１４，８，
（－１５，－６），４，１００，３，６０，０」
したがって，被告のシェイプ記述においては，描画モードが作動（アクティブ）になった後は，「（－２，－２）（－２，－３），（－２，－４），（－１，－６），（－１，－６）（２，－４），（２，－３），（２，－２），（５，２８），（－２，－２），（－２，－３），（－１，－２），（－１，－６），（１，－６），（１，－２），（２，－３），（２，－２），（５，２４），（－２，－２），（－２，－４），（－１，－４），（０，－２），（１，－４），（２，－４），（２，－２）」の変化点の順に，線を描画しており，これは画面上，「（」を上から下方向へ，左側から右方向へと描く動きとなる。
(c)　文字コード「０Ｆ２７Ｃ」で表示される「（（（」については，原，被告のシェイプ定義いずれで表示された場合でも，画面上の形状は同一であり，両者は重なり合う。
(ウ)　原告シェイプ定義に係る記述の創作性の有無及び対比等ａ　法２条１項１０号の２所定のプログラム該当性の有無原告のシェイプ定義の記述が，法２条１項１０号の２所定のプログラムに該当するか否かについて，念のため判断する。
原告のシェイプ定義の記述は，例えば「２」や「０」のような数字から構成され，これにより，「ペンアップ」「シェイプ終了」という動作が電子計算機により行われる。同記述は，ＡｕｔｏＣＡＤ上に存在し，シェイプ記述を定義するプログラム（例えば，「２」は「ペンアップ」を意味することを定義するプログラム）に読み込まれ，協働して機能することによって初めて，電子計算機に対する指令としての意味を持つ。そうすると，シェイプ定義の記述は，ＡｕｔｏＣＡＤによって読み込まれる情報を記載した単なるデータであるから，それ自体独立して，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令の組み合わせたものとして表現したもの」に当たらないと解する余地もなくはない。しかし，たとえ，当該記述が，独立性がなく，個別的に利用することができないものであったとしても，データ部分を読み込む他のプログラムと協働することによって，電子計算機に対する指令を組み合わせたものとして表現したものとみることができるのであるから，そのような記述も，同号所定のプログラムに当たると解して差し支えない。
そうすると，原告のシェイプ定義の記述は，具体的な記述に創作性がある限りにおいて，著作権法の保護の対象になるというべきである。
ｂ　創作性の有無
原告のシェイプ定義の記述方法は，シェイプ定義ファイルを実行するプログラムであるＡｕｔｏＣＡＤによって規定されており，その記述は，ベクトルの始点と終点を定める変位点の座標値（－１２８から＋１２７まで）又はベクトルの長さ及び方向コードを表現する３文字の文字列と，これらの座標値間の移動を指示する１から１０までの特別指定コードの組合せにより表現されている。そして，シェイプ定義に係る文法によれば，特定の形状のフォント又はシェイプを，通常の筆順で記述しようとすれば，その変位点の座標値の記述方法について，制作者の選択の幅は極めて狭いものであるから，シェイプ記述に創作性が生じるものということはできない。そして，原告の特殊文字のシェイプ定義に係る記述は，当該文字を描く筆順として通常の筆順に従っているから，原告のシェイプ記述の座標値の記述に，創作性があるとはいえない。
ｃ　対比
仮に，原告のシェイプ記述の具体的表現に創作性が認められると解する余地があるとしても，上記のとおり，原，被告が独自に作成した特殊文字合計５４文字のうち，４９文字については，変化点の座標値又は筆順が異なっていることに照らすならば（たとえば，原告が同一であると主張する「（（（」の原，被告のシェイプ記述の筆順は，被告のシェイプ記述が上から下方向へ書いているのに対し，原告のシェイプ記述は，下から上方向へと書いている点において相違があり，シェイプ定義の具体的記述は相違する。），両者の具体的表現方法が実質的に同一とはいえないし，また，原告シェイプ定義記述の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
なお，上記５４文字中，５文字（「×」「／」「｜」「（上付き小文字のエル）」「（下付き小文字のエル）」）については，上記シェイプ記述の表現は，ほぼ必然的に決まるというべきであるから，５文字に関するシェイプ定義に創作性が生ずる余地はない。
ｃ　したがって，原告の特殊文字コードのシェイプ記述について，複製権又は翻案権侵害があるとは認められない。
イ　シェイプコードの割当領域について
原告は，被告プログラムと原告プログラムとは，シェイプコードの割当領域において実質的に同一である旨主張する。しかし，原告プログラムにおけるシェイプコードの割当領域の選択は，アイデアに当たり，その点において，原告プログラムないし原告シェイプ定義記述の創作性を基礎付けることはできない。この点における原告の主張は失当である。
２　争点２（被告は，被告プログラムを作成するに際して，原告プログラム１を，自己のコンピュータ内の記憶媒体等に複製，格納したことがあるか。）について原告は，被告プログラムと原告プログラムとの間に，共通点が存在することを根拠として，被告が，原告プログラムを被告のコンピュータ内の記憶媒体等に複製して格納したことがあると主張する。


しかし，以下のとおりの理由から，原告プログラムと被告プログラムとに共通する点があったとしても，被告は，被告のコンピュータ内の記憶媒体等に複製する方法以外の方法によって，原告プログラムの内容を認識することができるから，これらの共通点が存在することをもって，被告が原告プログラムを複製したと認めることはできない。
(1)　特殊文字データの変化点の座標値の一致について原告は，原告プログラムの特殊文字の形状と，被告プログラムの特殊文字の形状の９０％がほぼ完全に一致していることをもって，被告が原告プログラムを複製したことがある旨主張する。
しかし，原告プログラムの特殊文字の形状は，原告プログラムで使用されている「フォント一覧表」を作成するＬＩＳＰプログラムを，原告プログラム上で実行し，作成した「フォント一覧表」を見ることにより認識できるものであるし（乙４，８，１０），上記認定のとおり，原，被告が独自に作成した５４文字のうち，シェイプ定義（変化点の座標値）が完全に一致するものは５文字しかなく，その５文字は，いずれも座標値が一致しても不自然ではないような簡単な形状のものであるから，原，被告の特殊文字の形状が一致していることをもって，被告が原告プログラムを複製したと認めることはできない。
(2)　シェイプコードの割当領域の一致
原告は，原，被告のシェイプコードの割当領域が，ほぼ完全に一致していること及び当該割当領域に割り当てられている特殊外字が，２重定義されている部分も含めて，すべて一致していることをもって，被告が原告プログラムを複製したことがあると主張する。
しかし，証拠（乙４，８，１０）によれば，原告プログラムの特殊文字のシェイプコード及びその割当領域は，原告プログラムにおいて使用されているフォントを表示した「フォント一覧表」を見ることにより認識することができ，被告は，原告プログラムで作成された図面を被告プログラムで開くことができるようにするために，同表に基づき，原告プログラムに存在する特殊文字に対応する特殊文字に，原告プログラムにおいて割り当てられたシェイプコードと同じシェイプコードを割り当てたことが認められるから，原，被告の特殊文字のシェイプコードの割当領域が一致していることをもって，被告が原告プログラムを複製したと認めることはできない。
(3)　補助線の数の一致
原告は，被告の電車線－基準線プログラムで描画される横の補助線（上下基準線）の数が，原告の補助線の数と一致していることをもって，被告が，原告プログラムを複製したことがある旨主張する。
しかし，上下基準線の数は，原告プログラムによって作成された図面を見ることによって容易に分かることであるし（甲３），被告が，ＪＲ東日本の便宜のために，従前の図面と一致する数とすることは，何ら不自然なことではないから，このことをもって，被告が，原告プログラムを複製したと認めることはできない。
(4)　エスケープコードの一致
原告は，被告プログラムが使用するエスケープコード（「"｝"」）が，原告プログラムで使用されているコードと同じであることをもって，被告が，原告プログラムを複製したことがある旨主張する。
しかし，原告が使用するエスケープコードは，当該エスケープコードを使用して作成した原告プログラムを，被告プログラム上で開けば，エスケープコードとしての役割を果たさずに，そのまま当該コードの文字として，画面上に表示されるものであるから（乙４），原告プログラムを複製することなく知り得るものであるし，被告が，ユーザーであるＪＲ東日本が操作する上で便利なように，原告プログラムと同じコードをエスケープコードとすることは，何ら不合理なことではないから，エスケープコードが一致していることをもって，被告が原告プログラムを複製したと認めることはできない。
(5)　改行コードの一致
原告は，被告プログラムが使用する改行コード及び改行量が，原告プログラムが使用する改行コード及び改行量と同じであることをもって，被告が，原告プログラムを複製したことがある旨主張する。
しかし，原告が使用する改行コードは，当該改行コードを使用して作成した原告プログラムを，被告プログラム上で開くと，可読不可能な文字（「・」）として画面上に表示されるが，そのコードは，当該文字を他のアプリケーションに貼り付けることによって調べることが可能であり（乙４），その改行量も（原告の改行コードのシェイプ定義では，変位点の座標値が（０，－３０）であり，これは下方向へ３０単位移動することを意味する。），画面上の表示内容から，原告の改行コードを用いた場合の改行量と同じ改行量を探すことは可能であるし，被告が，ＪＲ東日本の操作上の便宜のため，原告プログラムと同じコードをエスケープコードとし，改行量を一致させること自体は，何ら不自然なことではないから，エスケープコードが一致していることをもって，被告が原告プログラムを複製し，解析したと認めることはできない。
(6)　変数に値を設定する順序の一致
原告は，被告の初期設定部のプログラムでは，変数に値を設定する順序（「キロ行程最初の値」「キロ行程オフセット値」「縮尺」「用紙サイズ」の順）が，原告プログラムで変数に値を設定する順序と同じであることをもって，被告が，原告プログラムを複製したことがある旨主張する。しかし，上記順序は，変数を設定する順序としては，何ら不自然なものではなく，この点が一致していることをもって，被告が原告プログラムを複製したと認めることはできない。
(7)　以上のとおり，原告が主張する各一致点をもって，被告が原告プログラムを複製したことがあると認めることはできず，その他，原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
したがって，この点に関する原告の主張は理由がない。３　以上によれば，原告の請求は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　村　敏　明
裁判官　　　　今　井　弘　晃
裁判官　　　　大　寄　麻　代
（別紙）
被告製品目録
原告プログラム目録
１　ＡｕｔｏＣＡＤ　ＧＸⅢ版ＪＲ－ＣＡＤ
「電車線－基準線作成プログラム」のうち，メニュー表示部のプログラム，入力部のプログラム，描画部のプログラムは，それぞれ別紙１ないし３のとおりである。
２　ＡｕｔｏＣＡＤ　Ｒ１３Ｊ版ＪＲ－ＣＡＤⅡ
別紙１別紙２別紙３
被告プログラム目録
１　ＡｕｔｏＣＡＤ　Ｒ１３Ｊ版　Ｑｕｉｔｅ鉄道編


主　　　文
１　原告らが，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，原告らに対し，それぞれ，平成１５年７月から本判決確定まで，毎月２５日限り，別紙１の「認容額」欄記載の各金員及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告らに対し，それぞれ，平成１５年１２月から本判決確定まで，毎年６月１０日及び１２月１０日限り，別紙２の「認容額」欄記載の各金員及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用中，原告らに生じた費用及び被告に生じた費用の各１０分の７をいずれも被告の負担とし，原告らに生じた費用及び被告に生じた費用の各１０分の３をいずれも原告らの負担とする。６　この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告は，原告らに対し，それぞれ，次の各金員を支払え。（１）　平成１５年７月から本判決確定まで，毎月２５日限り，別紙１の「請求額（主位的主張額）」欄記載の各金員（２）　平成１５年７月から本判決確定まで，毎年６月１０日及び１２月１０日限り，別紙２の「請求額」欄記載の各
金員
（３）　前記（１）及び（２）に対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員３　被告は，原告らに対し，それぞれ，１００万円及びこれに対する平成１５年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告ネスレコンフェクショナリー株式会社（以下「被告会社」という。）に雇用され，菓子類の販売促進業務に従事してきた原告らが，被告会社がした解雇又はその後の雇用契約の雇止めは解雇権濫用の法理の適用又は類推適用により無効であるとして，被告会社に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認並びに解雇以降（平成１５年７月以降）の賃金（毎月の賃金及び特別手当）及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率による遅延損害金の支払を求めるとともに，前記解雇又は雇止めが不法行為に当たるとして，慰謝料及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者
ア　被告会社は，チョコレート，キャンディー等の製造，輸入，輸出，販売等を業とする株式会社である。被告会社は，神戸市αに本店を，全国に７支店及び５営業所を有している。被告会社は，平成１３年３月１６日，スイスに本拠地を置くネスレ社の日本法人であるネスレジャパンホールディング株式会社（以下「ネスレジャパン」という。）が全額出資して設立した会社であり，同じくネスレジャパンのいわゆる子会社であったネスレマッキントッシュ株式会社（以下「ネスレマッキントッシュ」という。）の事業を承継する目的で設立されたものである（甲５４）。
被告会社を含むネスレジャパングループの連結総売上高は，平成１２年２９３６億円，平成１３年３０２５億円，平成１４年２９５９億円，税引き後の純利益は，平成１２年１７１億円，平成１３年１７４億円，平成１４年１４９億円であった（甲５４）。
イ　原告Ｐ１，原告Ｐ２，原告Ｐ３及び原告Ｐ４は，以下のとおり，ネスレマッキントッシュと雇用契約を締結するとともに，同契約を更新した。
被告会社は，平成１３年４月１日以降，ネスレマッキントッシュの契約上の地位を承継し，以下のとおり，原告Ｐ５と雇用契約を締結するとともに，原告らと契約を更新した（以下，原告らとネスレマッキントッシュないし被告会社との各雇用契約を「本件各契約」という。更新回数については弁論の全趣旨）。
（ア）　原告Ｐ１
ａ　入社年月日　平成７年９月１日
ｂ　更新回数　　７回
ｃ　昀終の更新による契約期間
平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日まで
（イ）　原告Ｐ２
ａ　入社年月日　平成４年２月１日
ｂ　更新回数　　１１回
ｃ　昀終の更新による契約期間
平成１５年２月１日から平成１６年１月３１日まで
（ウ）　原告Ｐ３
ａ　入社年月日　平成４年４月２１日
ｂ　更新回数　　１１回
ｃ　昀終の更新による契約期間
平成１５年４月１日から平成１６年３月３１日まで
（エ）　　原告Ｐ４
ａ　入社年月日　平成１２年７月１日
ｂ　更新回数　　３回
ｃ　昀終の更新による契約期間
平成１５年１月１日から同年１２月３１日まで
（オ）　原告Ｐ５
ａ　入社年月日　平成１４年９月９日
ｂ　更新回数　　１回
ｃ　昀終の更新による契約期間
平成１５年３月１日から平成１６年２月２９日まで
（２）　本件各契約の内容（甲１，３，４，６，７，６８ないし７２，弁論の全趣旨）
ア　業務内容
原告らは，いずれも被告会社関西支店（以下「関西支店」という。）に配属され，被告会社が販売するキットカット等の菓子類をスーパーマーケット等の店舗で販売促進する業務（以下「ＭＤ業務」といい，ＭＤ業務担当者を「ＭＤ」という。）を担当していた（ただし，本件各契約上，原告らの担当業務がＭＤ業務に限定されていたか否かについては，争いがある。）。
原告らは，担当する複数の店舗に自宅から直行，直帰し，関西支店に対し，コンピューターの端末を通じ，店舗への
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入退店時間，商品の配荷，受注状況，走行距離等のデータを送信し，月１回営業会議の際に出社していた。なお，本件各契約の契約書（以下「本件各契約書」という。）には，原告らが従事する業務がＭＤ業務であることの記載のほか，被告会社が，業務の都合により，業務及び職種の変更を命じることがある旨の記載があった。
イ　賃金等
（ア）　原告らの賃金は，時給により定められており，原告らの時給額は，以下のとおりであった。なお，１日の実労働時間が８時間を超えた場合は，８時間を超えた時間については，１時間当たり各時給額に１．２５を乗じた額を支払うこととされていた。
ａ　原告Ｐ１
採用時　　　　１０００円
昀終の更新後　１１２０円
ｂ　原告Ｐ２
採用時　　　　１０００円
昀終の更新後　１２７０円
ｃ　原告Ｐ３
採用時　　　　１０００円
昀終の更新後　１２５０円
ｄ　原告Ｐ４
採用時　　　　１０００円
昀終の更新後　１０３５円
ｅ　原告Ｐ５
採用時　　　　　９５０円
昀終の更新後　　９８０円
そして，被告会社は，毎月２５日，原告らに対し，各人の時給に同月１日から末日までの所定労働時間を乗じた金額を支払い，実働時間との過不足がある場合は，翌月２５日に精算することとされていた。
（イ）　自動車の借り上げ代及びガソリン代
被告会社は，それぞれの昀終の更新後，原告らに対し，業務上，普通乗用自動車を使用する場合は，月額３万５０００円及び燃料費として１キロメートル当たり１５円，軽自動車の場合は，月額３万円及び燃料費１キロメートル当たり１２円を支給することとなっていた。
後記解雇当時，原告Ｐ１，原告Ｐ２及び原告Ｐ３は，業務遂行の際普通乗用自動車を使用し，原告Ｐ４及び原告Ｐ５は，軽自動車を使用していた。
（ウ）　ファクシミリ代及び携帯電話代
被告会社は，原告らに対し，一月当たり，ファクシミリ代５０００円，携帯電話代３０００円を支払うこととされていた。
（エ）　なお，本件各契約書には，６月及び１２月に特別手当をその都度決定し，支給するとの記載があり，その支給日は，６月１０日，１２月１０日であった（ただし，被告会社が，原告らに対し，本件請求に係る特別手当を支給する義務があるか否か及びその額については，争いがある。）。
ウ　労働時間
平成１４年及び平成１５年の原告らの年間所定勤務日数は２４２日であり，昀終の更新後の１日の勤務時間は７時間であった。
エ　勤務場所
原告らの勤務場所は，以下のとおり，関西支店管轄内の市町村等と特定されていたが，本件各契約書には，被告会社が，業務上の理由により，勤務場所の変更を命ずることができる旨の記載があった。（ア）　原告Ｐ１　　　東大阪市，大阪市，八尾市，河内長野市（イ）　原告Ｐ２　　大阪府堺・泉南地区及びその近郊（ウ）　原告Ｐ３　　宝塚，伊丹，西宮，尼崎，神戸地区（エ）　原告Ｐ４　　吹田，摂津，茨木，高槻ほか周辺地区（オ）　原告Ｐ５　寝屋川市，枚方市，交野市，門真市，八幡市及びその周辺地域
オ　契約期間
１年（ただし，原告Ｐ３，原告Ｐ４及び原告Ｐ５の一部の契約には，１年未満の期間のものがある。）本件各契約書の第１項には，原告ら又は被告会社の都合により，契約期間内においても解約することができるとの条項（以下「本件解約条項」という。）が設けられていた。
カ　有給休暇　　１０日
なお，原告Ｐ２及び原告Ｐ３については，直近の契約においては，上記有給休暇のほかに，少なくとも特別休暇が１日認められていた。
（３）　被告会社によるＭＤ業務の外部委託
被告会社は，株式会社エーエスピー（以下「ＡＳＰ」という。）にＭＤ業務を外部委託することを決定したが，全国の支店及び営業所について外部委託を実施する前に，関西支店が管轄するエリアにおいて外部委託を先行させることとした。被告会社はＡＳＰとの間で業務委託契約を締結し，ＡＳＰは平成１５年７月１日から関西支店が管轄するエリアにおいて業務を開始した（以下，この業務委託を「本件業務委託」という。）。
（４）　被告会社による解雇
被告会社は，原告らに対し，平成１５年５月２８日に開催した説明会（以下「本件解雇時の説明会」という。）において，同年６月３０日をもって解雇するとの意思表示をした（以下「本件解雇」という。）。なお，同説明会に同席したＡＳＰの従業員は，原告らに対し，同年７月１日からＡＳＰとの間でＭＤ業務を業務内容とする業務委託契約の締結の申込みをした。
（５）　団体交渉
原告らは，平成１５年６月２日，全国一般労働組合大阪府本部キットカット分会（以下「分会」という。）を結成し，被告会社に対して団体交渉を申し入れたところ，被告会社は，同月２０日，団体交渉を同月２７日に開催するとの回答をした。
（６）　被告会社による雇止め
被告会社は，平成１５年６月２３日付けで，原告らに対し，予備的にそれぞれの雇用期間満了日において本件各契約の更新をしない旨通知した（以下「本件雇止め」という。）。
（７）就業規則
被告会社の就業規則（以下「就業規則」という。）においては，以下の規定（関係部分のみ抜粋）がある（乙１３）。
第３条（従業員の種類）
従業員の種類は次のとおりとする。
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１）正規従業員　２）臨時従業員　３）パートタイマー第４条（適用範囲）
この規則は，前条に定める従業員に適用する。


ただし，次の各号に該当する者には次の各条を適用しない。
（略）
２）　前条第２号に定める臨時従業員
第１６条（試用），第２１条ないし第２６条（休職及び復職），第３０条（定年），第６３条・第６４条（年次有給休暇，出勤率と勤続年数に応じ，出勤率が８割を超える従業員は入社後６か月経過後は１０日ないし２０日の前記休暇が与えられる。），第６５条（慶弔休暇），第７２条（賃金及び賞与），第７３条（退職金），第７４条（福利厚生）
，第８０条（昇給停止）
３）　前条第３号に定めるパートタイマー
前号に規定するもののほか第５２条（勤務時間）
第１８条（異動）
１　被告会社は，業務上の必要に応じ，従業員に対し，身分の変更，役職及び資格の変更，配置転換，職種の変更，転勤，長期出張，駐在もしくは出向，派遣を命ずることがある。２　従業員は，前項の命令を拒んではならない。
（略）
第２８条（退職事由）
従業員が次の各号の一に該当する場合は退職とする。
（略）
４）　期間の定めがある雇用が満了したとき
（略）
第３１条（解雇事由）
１　次の各号の一に該当する場合は３０日前に予告するか，又は平均賃金の３０日分以上を支給して解雇する。
（略）
７）　経営不振，業務の整理縮小，その他やむを得ない事由により冗員となったとき（略）
９）　その他，前各号に準ずる程度の事由あるとき
（略）
２　争点
（１）　本件解雇が無効であるか否か。
ア　本件解約条項は法的規範性を欠くか否か。
イ　本件解約条項が民法６２８条に反し無効であるか否か。ウ　本件解約条項は就業規則に違反し無効であるか否か。エ　本件解雇に解雇権濫用の法理が適用されるか。また，本件解雇が解雇権の濫用に当たるか否か。（２）　本件雇止めが無効であるか否か。
ア　本件雇止めに解雇権濫用の法理が類推適用されるか。イ　本件雇止めが権利の濫用に当たるか。
（３）　毎月の賃金額並びに特別手当の支払義務の存否及びその内容（４）　本件解雇又は本件雇止め（以下，これらを併せて「本件解雇等」という。）の違法性，故意・過失及び損害の
有無並びに損害額
３　争点に関する当事者の主張
（１）　本件解雇が無効であるか否か（争点（１））。ア　本件解約条項は法的規範性を欠くか否か（争点（１）ア）。
（原告らの主張）
（ア）　本件解約条項によれば，およそ期間の定めの意味がなくなり，概念矛盾といわざるを得ない。しかも，労働者としては，賃金，労働時間，休日等の基本的労働条件に関心を持つばかりでなく，契約期間が明示されているならば，少なくとも，その期間中は，解雇されずに雇用が保障されるものであるとの認識であり，使用者も，その期間中は労働力としてあてにできるという認識である。原告らと被告会社間においても，原告ら入社後，関西支店において被告会社による期間途中の解約の事例は一度もない。
（イ）　平成１３年から平成１４年にかけて，被告会社従業員６人が期間途中で退職していることについては，労働者から退職の意思表示をし，使用者がこれを承諾したにすぎない。平成１２年１２月ころに被告会社中部支店エリアで，会社都合によりＭＤ４人がいわゆる派遣社員になったということがあったとしても，それは，被告会社が従業員に対し，いったん退職して雇用形態を変更するよう申し入れ，従業員がこれを承諾したもので，双方の合意に基づいて，従業員の地位が変動したにすぎない。
したがって，いずれも，労働者の意思に反して行われた本件解雇とは事案が異なる。（ウ）　したがって，本件解約条項は，およそ当事者間においては，規範性を持たない。
（被告会社の主張）
（ア）　本件各契約においては，本件解約条項は，いずれも契約書第１項に明記されており，被告会社においては，本件各契約と同様の約定契約権の行使により，平成１２年１２月以降，ＭＤについて，被告会社からの解約により５名，ＭＤからの解約により６名，営業職従業員について被告会社からの解約により２名の各雇用契約が終了し，いずれからの解約の場合にも，民法６２８条ただし書の損害賠償が請求された例はない。（イ）　したがって，本件解約条項が，単なる例文にとどまらない規範性を有していたことは明らかである。イ　本件解約条項が民法６２８条に反し無効であるか否か（争点（１）イ）。
（原告らの主張）
（ア）　労働契約においては，一般に，使用者が優越的地位に立って，労働条件を一方的に決定し，その後の労働契約の展開過程においても労働者が従属的な地位にとどめられることから，労働契約の締結ないしその後の展開過程における労働者保護の規定は，強行法規であると解すべきである。そして，民法６２８条は，契約当事者の期間に利益（特に弱者である労働者側に対して期間中に解雇されないとの利益）を付与するものであるから，同条の「已ムコトヲ得サル事由」がなければ解約することができないという基準は，強行法規たる性質を有し，この規定に抵触する特約は無効となるというべきである。
そして，民法６２８条にいう「已ムコトヲ得サル事由」とは，期間満了まで雇用を継続することが不当ないし不公平と認められるほどの重大な事由をいうと解すべきである。（イ）　また，被告会社が想定していた期間中に解雇しなければならない事情は，ＭＤ業務が必要なくなるといった事態であり，本件のようなＭＤ業務の改善や強化目的による外注は想定されていなかったことからすると，本件各契約の意思解釈としても，本件解約条項について，原告のみならず被告会社も民法６２８条の拘束力を排除する意思はなかっ
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た。


（ウ）　そうすると，本件解約条項の意思解釈としては，やむことを得ない事由が必要となると解すべきであり，それが不要と解釈される場合には，本件解約条項は民法６２８条に反し無効である。そして，本件において，ＭＤ業務は被告会社の業務として重要で必要不可欠な業務であり，原告らがその業務を担ってきたものであるが，被告会社は，経営合理化のためＭＤ業務を外注したにすぎず，原告らを期間途中で解雇しなければならないほどのやむを得ない事由があったとはいえないから，本件解雇は無効である。
（被告会社の主張）
（ア）　本件解約条項は，有期労働契約につき約定解除権を定めたものであり，法律による特別の制限がないかぎり有効である。
民法６２８条は，当事者が解約権の放棄をすることを人身の自由の観点から禁じたものであるが，当事者の自由な解約権について規定した同法６２７条の後に置かれていることやその文言上からして，当事者の合意による中途解約権の留保を禁ずる趣旨とは解釈し得ない。
（イ）　中途解約権を留保した場合でも解約に「已ムコトヲ得サル事由」が必要であると解すると，労働者からの解約においてもこのような事由が必要となり，また，「已ムコトヲ得サル事由」が認められる場合であっても労働者に過失があれば損害賠償義務を負うこととなるが，それは中途解約権を留保した労働者の意思に反し，労働者保護の見地からも問題である。
ウ　本件解約条項は就業規則に違反し無効であるか否か（争点（１）ウ）。
（原告らの主張）
（ア）　就業規則は，解雇事由を３１条１項所定の事由に限定しており，同規定は，パートタイマーにも適用される。したがって，本件解約条項は，就業規則で定める基準に達しない労働条件に当たるから，労働基準法９３条により無効であるか，就業規則３１条１項７号に当たり，かつ「已ムコトヲ得サル事由」がある場合に適用される限度で有効であると解すべきである。
（イ）　本件解雇は，外注化のための解雇であり，そもそも冗員は発生していないから，就業規則３１条１項７号に当たらず，無効である。
（被告会社の主張）
（ア）　就業規則３１条１項７号は，冗員となったときは解雇する旨規定したものであって，同号にいう「やむを得ない事由」とは，文言どおり，冗員を発生させ，解雇の必要性を生じさせる原因となる経営不振，業務縮小等の事由をいい，民法６２８条の「已ムコトヲ得サル事由」とは意義を異にする。本件解約条項により適用が排除されている民法６２８条が就業規則の前記条項の解釈を左右する余地はない。（イ）　本件業務委託は，合理化による職種消滅と他職種への配転不能ということができ，就業規則３１条１項７号に該当する。
エ　本件解雇に解雇権濫用の法理が適用されるか。また，解雇権の濫用に当たるか否か（争点（１）エ）。
（原告らの主張）
（ア）　本件解雇に解雇権濫用の法理が適用されること本件解約条項によれば，期間の定めは単なる目安にすぎないというほかなく，実態としては，期間の定めのない契約であると解すべきである。
また，原告らについては，後記（２）の原告らの主張アで述べるように，継続雇用に関する合理的期待が存する。したがって，本件解雇には，解雇権濫用の法理が適用される。
（イ）　本件解雇が解雇権の濫用に当たること
本件解雇については，民法６２８条の法意に照らし，整理解雇の法理よりも厳格に判断されるべきであるが，仮にそうでないとしても，本件解雇が，被告会社の事情により，労働者の責めに帰すべからざる事由によって従業員たる地位を一方的に喪失させるものである以上，整理解雇の法理が適用されるというべきである。被告会社の後記主張によれば，経営不振によって人員削減の必要性がある企業（いわば危機に瀕した経済的余力のない企業）は，整理解雇として４要件（要素）が厳格に要求され，逆に，経営不振ではなく，人員削滅の必要性もない企業（経営的な余力のある企業）の方が，前記要件（要素）を必要とされず，容易に解雇できるという奇妙な結果を招き，公正を欠くことになる。
非正規従業員については，有期雇用従業員の雇止めの効力の判断においては，正規従業員に比して緩やかな判断基準を用いても差し支えないとされているものの，正規従業員との違いは，その限度にどどまるのであって，解雇権濫用の法理が適用される以上，その枠組によって規制されることは当然である。したがって，本件解雇は，以下のとおり，①経営上の必要性はなく，②解雇を回避する努力を尽くしておらず，③人選基準が合理的とはいえず，④説明や説得等労働者側との間で協議を尽くしたとはいえず，解雇権の濫用として無効である。
ａ　経営上の必要性がないこと
（ａ）　人員削減の必要性がないこと
被告会社の経営は，以下のとおり，順調であり，原告らが余剰になったとか，業績悪化による人員削減の必要性があるとはいえない。
ⅰ　被告会社を含めたネスレグループは，スイスに本拠地を，平成１３年当時，世界８４か国に営業拠点ないし工場を置き，従業員総数２３万人，年間売上約６兆１０００億円にのぼる世界有数の国際的な飲料，食品会社であり，被告会社が属するネスレジャパングループは，平成デフレ不況のもとでも約３０００億円という巨額の売上高を誇っており，税引き後の当期純利益も１５０億円近くかそれを上回っている。ⅱ　被告会社は，平成１２年度において１６億３１００万円もの利益を上げており，売上高も前年比２８．５パーセント増の２２０億円となるなど，平成１１年から平成１４年にかけて売上高，菓子本業の利益，営業利益も順調に伸びた。
なお，平成１３年度のメーカー申告利益が減少したのは，会計基準変更により資産の時価評価を行ったこと及び退職給付会計基準変更時差異の償却額による特別損失を計上したためである。被告会社が同業者の中でもいち早く会計基準変更処理を行うことができたのは，特別損失を計上しても企業を維持することができるだけの企業体質があったからであり，経営基盤が強固であることが裏付けられている。被告会社は単に赤字であると主張するのみで，具体的な経理内容を明らかにしていない。
（ｂ）シェア拡大は解雇の合理的理由とはならないこと整理解雇の一要件（要素）である経営上の必要性・合理性とは，本来，客観的な人員削減の必要性であるが，本件解雇は経営不振ないし将来の経営不振のおそれを理由としない攻撃的，経営戦略的解雇であって，前記必要性があるとはいえない。


シェア拡大は，いかなる産業，業種，企業においても目標とするところであり，本件解雇の必要性を根拠づけるものとはならない。被告会社の主張によれば，経営者の主観的意思や願望によって解雇が自由にできることになってしまい，不当である。
仮に，本件解雇の必要性を根拠づける要素になるとしても，外注化による解雇の必要性の判断については，企業の目
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的に比して外注による解雇という手段・結果が均衡を失しないか，やむを得ない措置であったかが，慎重かつ厳格に問われなければならない。
被告会社においては，以下のとおり，原告らに後記ⅲで述べる経済的，精神的不利益を被らせてまで本件業務委託をする必要があったとはいえない。
ⅰ　そもそも被告会社においては，以下のとおり，ＭＤ業務を外部に委託する必要性はない。①　被告会社のシェア率は横ばいであり，全体を見ても各メーカーのシェア率は比較的固定されている。被告会社は，同業他社と比較して商品数が少なく，これ以上のシェア拡大のためには商品開発が必要であり，また，ＭＤの活動以前に営業部門の強化が重要であり，ＭＤ業務を外注化してシェア拡大を達成できるものではない。②　被告会社は，袋物（大きな袋に多数の菓子が包装されている商品）の販売に力を入れ，ＭＤの活動も袋物にも力を注いできたし，袋物といっても，価格は数百円程度である上，かなりの値下げがされることが多くなっているため，ポケット物（ポケットに入る箱入りの商品）との価格差もかなり縮小しており，衝動買いの対象にもなり得るのであるから，一律に袋物がプル型（消費者への店頭を介しての購買促進）の商品に含まれないことを前提とする被告会社の主張に合理性はない。
また，プル型販売の比率が少ないのは，被告会社が同業他社と異なり，商品数が少なく，有力なポケット物商品もキットカットだけということによるものであり，ＭＤ業務の問題ではない。さらに，プル型の販売比率が低いといっても，プッシュ型（問屋・小売店への売込み）の販売で利益が上がっていればよいのであり，袋物の販売自体も利益が継続して上がっている。③　被告会社においては，他社に比べてＭＤのみならず支店数が少ないなど，管理できていない店舗が無数に存在しており，その差が他社との売上高との差として出てくるのは当然である。また，売上高は，営業本部やセールスの活動のみならず，取扱商品の種類，数，単価，ブランド力によって左右される。被告会社においては，ほぼキットカットだけについての活動となり，ＭＤ活動と売上げの効率が異なることも当然である。
以上によれば，菓子部門の売上高をＭＤの人数で割って比較することは意味がない。④　被告会社においては，ネッスルマッキントッシュの時代から，プル型の重要性が強調され，その理論が確立され，実践が目指されていた。そして，原告らＭＤを，主としてプル戦略を担うものと位置づけ，その業務の実践を積み重ねて店頭活動に対する知識や経験を蓄積し，ＭＤ業務についてのマニュアルを作成して活用するとともに，原告らＭＤに対し，研修を実施し，効果的，効率的なＭＤ業務を行うための技能を確立させ，実績を上げてきた。また，ＭＩＳ（情報端末）を導入し，原告らＭＤに対する指示や受けた報告又は店舗情報の管理を行うなど，的確なＭＤ業務を行うために必要な情報管理を行ってきた。
被告会社はＭＤ業務の問題点を具体的に主張していないし，ＭＤ業務の改善の必要性は全社に共通するものであるといいながら，関西支店以外では，従前どおりＭＤを直接雇用し，支障なく業務が行われている。訪問店舗の選択等はＭＤ業務を管轄する専任担当者（以下「ＭＤＳⅤ」という。）に対する指導や教育の問題であり，ＭＤが会社本部の商談と別個に訪問することはセールス部門の怠慢を補うという意義があり，ビジネスチャンスが生まれ得るものでもある。
⑤　仮に，被告会社のＭＤ業務に改善すべき事項が存在したとしても，被告会社は既に改善すべき点を十分把握できていたのであるから，以下のような措置を行えば克服でき，ＭＤ業務を外注化する必要はなかった。被告会社には，前記④のとおり，ＭＤ業務のマニュアル集やノウハウ集を作成し教育する人材がおり，研修体制も確立され，知識と経験豊富なべテランＭＤもいたのであるから，被告会社において，ＭＤやＭＤＳⅤの人材教育を行うことは可能であったし，ＭＤ業務の知識経験のある者を中途採用することや，ＭＤやＭＤＳⅤに対する教育・研修あるいはＭＤＳⅤのみを外部委託することにより，ＭＤ業務の一層の改善強化が可能であったし，現にそれを行い，関西支店以外においては，ＭＤ業務の改善が進んでいる。
しかるに，被告会社で行った社内でのＭＤ業務改善の努力は，以下のとおり，極めて不十分であったし，外注によるビジネスモデルの構築は，原告らの解雇という大きな不利益を伴うのであるから，外注によらない社内努力による改善に要する時間よりも早期に実現できることを検討し，確認した上で実施すべきところ，被告会社はこの点の検討を何ら行っていない。
ａ　被告会社がＭＤ業務改善のために取り組んだ施策のうち，平成１３年１２月から名古屋地区で実施したネスレジャパンとのジョイントＭＤのテストは，名古屋地区のみで行われたものである上，内容もネスレジャパンのコーヒーを中心にＭＤ活動を行うというものであったから，被告会社のＭＤ業務の内容を改善するものではない。ｂ　平成１２年９月以降のＭＤＳⅤの設置についても，東京，大阪，名古屋に設置されただけで，かつ，人選や研修も十分ではなかった。


ｃ　インストアマーチャンダイジングマニュアルもそれまでのＭＤマニュアルとノウハウ集を分かりやすくまとめたものであり，その他の研修等もこれまであった取組にすぎない。ｄ　被告会社は，ＭＤＳⅤやＭＤに対する教育・研修のみの委託が企業秘密であることを理由にＡＳＰに断られ，他にも適切な委託先は見当たらなかったと主張するが，ＭＤ業務はＭＤとセールスとが連携して行うため，ＭＤ業務全体の委託を受ける場合でもＡＳＰのノウハウが知れることになるのであるから，ＡＳＰがこのような理由で断ったとは思われないし，被告会社は，労働組合との団体交渉においても，ＡＳＰに断られたという説明はしていない。また，被告会社において，委託先の具体的な検討及び努力を行った形跡もない。⑥　ＭＤ業務を外注することにより，被告会社も本来社内で蓄積すべきものであることを認めているＭＤ業務のノウハウを蓄積することができず，従来蓄積してきたノウハウも失いかねないばかりか，被告会社のセールスやＭＤ業務の秘密やノウハウが流出し，業務の質も低下する。また，売上げが減少した場合には，被告会社の営業部門とＭＤ業務の外注先のいずれに責任があるのか明確にすることができず，互いに責任を押し付け合い，それぞれの活動にプラスにならないなどの弊害が生じる。
⑦　実際，本件業務委託後の実績をみると，直接雇用の場合と比較して年間一人当たり１００万円（９名で９００万円）の経費が増加しており，しかもディスプレイ設置台数は２，３割下回るなど改善・強化につながっているか甚だ疑問である。ディスプレイ設置店数は伸びているかのようにもみえるが，これは本社本部交渉によることも大きいのであって，これによって原告らとＡＳＰとの活動の優劣を比較することはできない。逆に原告らの調査結果によれば，ディスプレイが傷んでいたり，商品の補充が十分でないなど，ＡＳＰの活動はＭＤ業務としては不十分極まりないものといわざるを得ない。⑧　同業他社においても，減収減益ないし赤字となっている企業を含め，ＭＤを直接雇用している。ⅱ　対象を関西支店，外注先をＡＳＰとしたことにも，以下のとおり，合理的理由や必要性がない。①　本件は，先に述べたとおり経営状況が順調である被告会社が原告らを解雇までして行う外注化であるから，他の店との比較とその選択の合理性が具体的な証拠によって裏付けられる必要がある。しかし，被告会社が合理性を裏付けるものとして提出した証拠（乙１７，１８）は何ら基となるデータが明らかにされておらず信用性がないし，その数値については，取引先と被告会社営業本部との商談の内容や店舗間の距離や交通状況など物理的な条件によっても左右されるもので，関西支店のＭＤ業務に問題があることを示すことにはならない。②　エリアがまとまっていることや抽象的な「有用なビジネスモデルの構築」ということは，ＭＤを解雇してまで行う
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外注化の合理的理由とはならない。
③　ＡＳＰが他のメーカーのＭＤ業務を請け負った実績があることについては，裏付けとなる証拠があるとはいえないし，そもそもこのことがＡＳＰを選んだ理由となっていることも疑わしい。④　ＡＳＰに菓子業界のＭＤ経験者が１名いることはさほど優位とはならないし，ＡＳＰが会社として菓子業界のＭＤ業務を請け負ったことは不明であったというのであるから，そのような会社にノウハウがあるとはいえない。⑤　被告会社は，ＭＤ業務を一括請負の形でなく，教育研修，指導者の中途採用等によりＭＤ業務の改善を図ることができたのであるから，一括請負をできることは選定の理由とはならない。⑥　ＡＳＰが１業種１社しか請け負わないとしていることは，当然であって，選定の理由とはならない。⑦　関西支店が被告会社本社やＡＳＰの大阪支社と近いことは，高度情報化社会において選択の理由とはなり得ないし，ＡＳＰに対して行ったというテスト結果は，ＭＤ業務経験のない被告会社従業員と経験豊富なＡＳＰの担当者との比較であるし，関東と関西の状況も異なるのであって，ＡＳＰの優位性を示すことにはならない。⑧　ＡＳＰへの委託をした後の結果も，ＭＤ一人当たり１００万円近くもコストが増加しており，合理性がないことが裏付けられている。
なお，被告会社が作成した資料（乙１０）は，その信用性があるとはいい難いが，この資料によっても，１店舗当たりのディスプレイ設置台数は減少しているし，ディスプレイ設置店数の伸びは本社本部交渉によるところも大きいのであって，ＭＤ業務の成果であるとはいえない。また，ディスプレイの傷みを放置しているなど業務内容も不十分である。
ⅲ　原告らは，本件解雇によりＡＳＰと契約する個人事業主となった場合，賞与のみならず自動車借り上げ代やガソリン代が支給されなくなるため年間６０ないし８０万円（約４分の１ないし３分の１）減収となるばかりか，同じ業務をより少ない年間労働日数及び１日の労働時間で行うよう求められ，労働密度が上がるのみならず，事実上サービス残業を行わざるを得なくなる。
また，被告会社とＡＳＰ間の契約が３か月前までに通知することにより何らの補償なく終了できるとされており，その場合には原告らはＡＳＰから受託業務消滅を理由に契約解除されることを余儀なくされるという不安定な地位になるほか，社会保険等において労働者としての資格を失うという大きな不利益を負わされるばかりか，被告会社の従業員として働く誇りを失うという精神的不利益を受ける。
ｂ　被告会社が解雇回避努力を尽くしていないこと
使用者には整理解雇回避努力義務が課せられており，整理解雇回避措置をとっていないならば，それだけで解雇は無効とされるべきである。
本件では，前記ａのとおり，経営上の必要性の内容が曖昧で程度も薄弱であり，被告会社において時間的余裕があることからすると，解雇回避努力は高度のものが求められる。本件業務委託を前提としても，被告会社は，以下のとおり，本件解雇を回避できたにもかかわらず，これらの措置を怠った。


（ａ）　被告会社においては，従業員を在籍したまま出向させれば，ＡＳＰのノウハウを利用しつつ，委託料を減額することができるし，原告らにとっても職種を転換したり転勤する必要性もなく，被告会社従業員としての身分や労働条件も確保されたまま従前の業務に従事することができる。また，ＡＳＰにおいても，人件費を負担することなく，ベテランＭＤである原告らに対して直接指揮命令を行い，その知識・経験を活用することができ，指揮系統も混乱することがない。このような手法はよく見受けられるものである。そして，ＡＳＰは，原告らを採用することは了解しており，被告会社とＡＳＰとの力関係からしても原告らの在籍出向の提案を受け入れたことは確実である。
（ｂ）　被告会社は，本件各契約及び就業規則上，配転や職種の変更を命ずることができ，原告らは，ＭＤ業務との関連性から，被告会社の営業のセールス部門の業務であれば十分にこなすことが可能であった。なお，仮に職種や勤務地が限定されていたとしても，直ちに，配転や出向措置が不要であるということはできない。（ｃ）　被告会社が意図していたという関西支店におけるビジネスモデルの構築は，開始から１年以上経過した今でもいつになったらできるのかそのめどすらたたないのであるから，いきなり解雇せずに，原告らに対し，個別に時間をかけて説明ないし説得をし，同意をとる努力をすべきであった。（ｄ）　被告会社がしたＡＳＰに対する再就職の斡旋は，解雇を前提としたものであり，そもそも解雇回避努力には当たらないし，前記ａ（ｂ）ⅲのとおり，生活援助努力としても評価し得るものではない。
ｃ　人選の合理性
本件業務委託の対象を関西支店としたことには，前記ａ（ｂ）ⅱのとおり，合理性を認めることができない。
ｄ　本件解雇に至る手続の妥当性
使用者は，従業員に対し，解雇する場合にはその必要性と内容につき説明をし，誠意をもって協議する信義則上の義務を負う。
そして，本件では攻撃的，戦略的解雇であり，時間的な余裕が十分にあったのであるから，被告会社は，①業績が順調であるのに，ＭＤを解雇しなければならない理由，②ＭＤの改善すべき点，③ＭＤ業務を改善，強化するための手段としてＡＳＰに業務委託する理由，④ＭＤを個人事業主とする理由，⑤ＭＤとの雇用契約期間満了まで待てない理由，⑥関西支店のＭＤだけを解雇する理由について，原告らと十分に時間をかけて具体的な資料に基づき協議・説得して，被告会社を退職した上でＡＳＰに移行することの個別同意をとる努力をすべき義務があった。しかし，被告会社は，平成１５年５月２８日，原告らに対し，ＭＤ業務を外注することと原告らを解雇することを告げただけで，具体的な説明と説得を行うことはなかった。原告らは，労働組合を結成して団体交渉を求めたところ，被告会社は平成１５年６月２３日付けで予備的に雇止めの意思表示をした。
そして，同月２７日及び同年７月４日の団体交渉においても，抽象的な結論を繰り返すだけで，ＭＤ業務強化の必要性を裏付ける具体的事情や資料に基づく説明はしなかった。
（被告会社の主張）
（ア）本件解雇に解雇権濫用の法理が適用されないこと本件各契約は，契約書の勤務場所及び従事業務の各記載のとおり，原告らの職種がＭＤ，勤務場所が関西支店エリア内の原告らの自宅から直行直帰が可能なエリアに，それぞれ限定されているとともに，本件解約条項に基づく中途解約権を留保した有期雇用契約である。
そして，期間の定めのない雇用を前提とする正規従業員の場合は，被告会社の本社において，中長期の人員計画に基づき，大学卒を中心として，履歴書，筆記試験，集団面接，複数回の個別面接，学業成績等を総合的に勘案し，将来を見据えて採用しているのに対し，臨時社員であるＭＤの場合は，被告会社の支店において，人員を補充する必要が生じた場合に，その都度，基本的には履歴書の内容と面接に基づき，ＭＤ業務の適性のみを基準として採用している。なお，本件各契約書上は，業務の都合で職種の変更等を命ずることがあるとされていたが，労働契約は，継続的契約関係であり，その内容は慣行によって形成されるところが相当に大きく，労働者の職種の内容及びその変更が可能であるか否かは，就業規則や労働契約の規定に加えて，当該企業ないし事業所における当該職務，地位等にある労働者に対する実際の扱いをも考慮して判断すべきである。本件では，原告らは，自宅を基点として自動車で巡回できる近隣のス
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ーパーマーケット等においてＭＤ業務を行っており，関西支店の事務所に来ることは基本的にはなく，関西支店には机もロッカーもなかった。月１回のマーチャンダイザー会議（以下「ＭＤ会議」という。）も，外部の会議室を借りて行うことがほとんどであった。したがって，原告らの職種や勤務地を変更することは非現実的であり，原告らＭＤも同様に認識しており，実際，他の業務に従事させたことはなかったのであるから，そのような当事者の意思と実態（慣行）に照らせば，本件各契約において職種及び勤務地限定の合意は認めることができる。そのような有期雇用労働者（非正規従業員）である原告らは，長期雇用を予定されていないために，たとえ契約が反復更新された後であっても，契約の性質上期間の定めがなく定年年齢に達するまで長期雇用されることを予定された正規従業員よりも劣後した地位にあることは明らかである。特に，本件各契約のように当事者双方が自己都合による解約権を留保した有期雇用契約の場合には，労働者の継続雇用に対する期待を保護する必要はないのであって，終身雇用を前提としたいわゆる解雇権濫用の法理は，そもそも適用ないし類推適用されないというべきである。
（イ）本件解雇が解雇権の濫用といえないこと
もちろん，前記解約権の行使が何ら合理的な理由を欠く場合に権利の濫用として無効とされる余地があることは否定できないが，その合理性判断の基準は終身雇用の場合とは自ずから異なり，以下のとおり，いわゆる整理解雇法理の適用はない。
ａ　経営上の必要性


本件解雇は，経営合理化策の実施によって必要となったものであり，経営上の必要性の存在が求められることは当然であるが，正規従業員の場合と異なり，人員削滅の必要性までは要求されない。被告会社が，本件業務委託を行ったことには十分に合理的な理由があり，それに基づいて冗員となる原告らを留保解約権に基づき解雇したことは，以下のとおり経営上の必要性に基づく合理的なものである。なお，本件解雇のように解約権が留保された有期雇用契約における解雇について，原告らが主張するような高度の必要性・緊急性が求められると解することは，企業活動に過度の制約を課するものであって，採用できない。
（ａ）菓子市場の現況と被告会社の状況
日本におけるチョコレート市場は，市場規模が限られている上，平成１２年をピークに少子高齢化や甘さ離れなどにより，縮小傾向に入っているにもかかわらず，多数のメーカーが存在しているため，価格競争が熾烈となっており，販売価格が低下している。
被告会社は，キットカットという強力な商品を持つものの，他のメーカーのように他種類の商品を持っておらず，売上シェアは，チョコレート市場のおおむね５，６パーセント程度，菓子市場全体では１パーセントにとどまっており，大手メーカーに大きく水をあけられ，平成１３年の売上規模は，菓子業界において１４位と低迷している。菓子業界においては，従来，企業買収等は比較的少ないが，主な販売先であるスーパーマーケット等の流通業界では，企業再編により寡占化が進み，メーカーに対しても納品価格や商品供給について圧力が強まりつつあり，今後は菓子業界においても弱小メーカーが淘汰されることが予想される。したがって，被告会社としては，このまま下位メーカーに甘んじているならば，会社の存立にもかかわることから，早急に態勢を整えて売上げを伸ばし，上位のシェアを獲得することが必要となっている。
（ｂ）ＭＤ業務の重要性
被告会社の従来の取扱商品の大半は，いわゆる袋物に代表される家庭内消費型（Ⅰｎ－ｔｏ－Ｈｏｍｅ型）の商品であるところ，家庭内消費型商品は，店頭では特売型の商材とされて仕入価格も安く抑えられ，メーカーの利益率が低い。しかも，菓子の購買は，その約８ないし９割が非計画的購買（衝動買い。Ⅰｍｐｕｌｓｅ型）とされているため，被告会社は，非計画的購買型の商品の売上げの増加を図ることが課題となっており，売場でいかに消費者の目につくように並べるか，手に取りやすいところに自社の商品を並べるかという店頭におけるＭＤ業務が極めて重要となっている。
（ｃ）被告会社のＭＤ業務の問題点及び改善の取組
被告会社のＭＤの人員は，他の大手メーカーより少ないのみならず，ＭＤ一人当たりの売上高も低位であり，人員や販売促進費用を増強することなく，早急かつ効果的にＭＤ業務を改善する必要があった。被告会社は，平成１２年秋から，東京，大阪，名古屋にＭＤＳＶを設置し，ＭＤ業務についてのマニュアルを作成し，集合研修や現場教育を行うなどの努力をしたが，以下の理由から，目立った効果や成果を上げることができなかった。
ⅰ　効果的，効率的なＭＤ業務を行うための技能が確立されていない。ⅱ　店頭でのＭＤ業務の理論や技能等を教育する能力が欠けている。ⅲ　的確なＭＤ業務を行うために必要な情報管理が不十分であった。ⅳ　長年問屋へのプッシュ型販売を中心に営業活動を続け，目先の販売目標を消化することに重点を置いており，営業組織内にプル型販売が根付いていなかったため，担当店舗の見直しや各ＭＤの巡回スケジュールの指示を的確にすることができなかった。
ⅴ　ＭＤ自身も，同一地域で特売受注を中心に活動していたことから，非計画的購買型の商品用ディスプレイ増設等に慣れていなかった。
ⅳ　ＭＤに対して十分な教育訓練を行うことができず，ＭＤ個人の経験のノウハウに頼ることとなり，レベルや考え方がまちまちであった。
（ｄ）本件業務委託に至る経緯
ⅰ　被告会社は，上記のとおり，社内のみの対策により早急に抜本的な改善を行うことは不可能であったところ，アメリカにおいて１９９０年代の初頭から，ＭＤ業務の外注化がビジネスとして認知され，成果を上げるようになっており，日本においてもいくつかの大手メーカーが導入していることに着目し，他業種の会社における成功例を参考に，ＭＤ業務を請け負う複数の会社にＭＤ業務の外注化の可能性やスキームを提案させ，他に複数の人材派遣会社等にもＭＤ業務の請負の可能性を打診するなどして比較検討を行った。ⅱ　この検討の中で，ＡＳＰが，①日本の大手企業のＭＤ業務を請け負っている実績があり，ＭＤ業務についで強い専門性を有すること，②菓子業界について，かつて外資系菓子メーカーのＭＤ業務を請け負った経験を持つ従業員を擁するなど知見を有しており，この者が被告会社のＭＤ業務の責任者として計画に当たることが期待できたこと，③ＭＤの単なる斡旋にとどまらず，ＭＤ業務そのものの企画，日常的な業務管理，指示命令や情報分析，効果測定まで，全般にわたる業務を一括して請け負わせることが可能であること，④請け負う企業は，同業種１社とのポリシーを持ち，信頼性が高いことなどから，被告会社は，ＡＳＰを選定した。そして，同社に対し，平成１４年１０月から３か月間，関東エリアの一部で試験的に業務を請け負わせたところ，１日当たり訪問店数，１日当たり新規ディスプレイ設置台数，ディスプレイ配荷率（訪問店舗に対してディスプレイを設置できた店舗の割合）についていずれも被告会社の従業員の実績を上回る優秀な実績が上がったことなどから，被告会社はＡＳＰにＭＤ業務を委託することを決定した。
ⅲ　被告会社は，ＡＳＰに対し，ＭＤに対する教育や研修のみの委託の可能性等も検討し，ＡＳＰにもその旨打診した。しかし，ＡＳＰが，ＭＤ業務に関わるノウハウが企業秘密に当たるため教育，研修等の部分的な業務のみを請け負うことはしないという方針をとっていたこと，部分的な委託ではＡＳＰの責任があいまいとなる面もあったことから，
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被告会社は，ＭＤ業務全体をＡＳＰに外注することに決定した。ⅳ　被告会社は，ＭＤ業務の重要性にかんがみ，一度に全国のＭＤ業務をすべて外注せずに，まず，関西支店のＭＤ業務を外注し，アカウントセールス担当者（問屋や小売店の本部を中心に営業活動をする営業担当者。以下「ＡＳ」という。）が本部で決定した事項や目標を店舗レべルで分析し，ＭＤ個別の目標をその都度具体的に設定し，店頭展開することをコントロールするという新たなビジネスモデルを構築した上で，全国に展開することとした。関西支店を新たなビジネスモデルを構築するための昀適の支店であると判断した理由は，主として以下のとおりである。
①　関西支店は，地域としては，近畿地方全般と広いが，ＭＤ業務を行うべきエリアは京阪神地域が主体で比較的まとまっている。また，ＭＤＳⅤが１名いることに加えて，ＭＤ人員が特殊ルートを除いて９名と比較的少人数にとどまっている。
②　売上構成において，関西支店は全国平均に比べ，非計画的購買型商品の比率が約４パーセントも低いため，これを全国平均まで高めていかなければ売上げも上がらず，利益構造もよくならないことから，店頭でのＭＤ業務の活性化が必要である。
③　関西支店は，被告会社本社から近く，ＡＳＰの大阪支社からも至近距離にあるので，外注に当たって，双方の担当者同士の利便性も高い。
（ｅ）　ＡＳＰに対する業務委託後のＭＤ業務の改善
被告会社のＭＤ業務については，ＡＳＰに委託した後である平成１５年８月，同年９月とも，訪問店数，ディスプレイ設置店数で前年を上回っているほか，ＭＤＳⅤの機能，訪問店舗の見直し，携帯端末による情報集積と指示など，ＭＤ業務の改善が進められている。また，昀大の課題であった，非計画的購買型商品の販売構成比は，平成１６年上半期は１０パ－セント以上改善した。
なお，被告会社は，今後更にディスプレイ及び配荷先の拡大を目指しており，ＭＤ業務を更に改善する必要があり，ビジネスモデルの構築にはなお１年程度かかる見通しである。
ｂ　解雇回避努力
（ａ）　被告会社は，ＭＤ業務の強化のために，前記ａ（ｄ）ⅲのとおり，当初は，ＡＳＰに対し，ＭＤに対する教育や研修のみの委託の可能性等も検討し，ＡＳＰにもその旨打診しているが，これは，解雇回避努力と評価できる。しかし，ＡＳＰは，単なる教育・研修といった業務指導を内容とする契約には応じないことから，原告らＭＤの雇用を継続したまま，ＡＳＰの有するノウハウを被告会社に導入するという手法はそもそも選択不可能であった。（ｂ）　本件業務委託をするに当たっては，当然のことながら業務を一括して移行する必要があったものであり，仮に本件各契約の終了日が同一であれば，本件業務委託の開始日を前記終了日以降とした上で，原告らについて前記終了日で雇止めをすることもできたものの，実際には本件各契約の終了日はそれぞれ異なっていたため，そのような方法を選択することはできなかった。
（ｃ）　本件のように支店全体のＭＤ業務の外注化に伴い業務自体が消滅する場合に，職種及び勤務地を限定されて雇用された原告らを他の営業所に配転したり，職種を変更したりして雇用を維持することは不可能であるから，被告会社は解雇回避努力を負うものではない。むしろ，就業機会の提供や再就職への支援などの生活援助努力を重視すべきである。
（ｄ）　被告会社は，関西支店のＭＤを解雇することにより，ＭＤの生活に少なからず影響が出ることを懸念し，一方でＡＳＰの有する専門的ノウハウと原告らがこれまで培ってきた経験の双方が活用できれば被告会社のＭＤ活動の成果が一層上がることが期待できると考え，ＡＳＰに対し，被告会社との雇用契約と比較して勤務条件及び収入の両面で大きく変わらないように配慮しつつ原告らをＭＤとして用いるよう申し入れ，ＡＳＰにそれに応じさせた。そして，被告会社は，本件解雇時の説明会において，関西支店のＭＤに対し，本件解雇の意思表示をするとともに，同年７月１日以降ＡＳＰと新規に契約を締結することを斡旋した。なお，本件各契約の内容と，ＡＳＰが申込みをした契約の内容を比較すると，時給で比較するとＡＳＰとの契約における額が上回っている。なお，ＡＳＰとの契約においても，業務遂行上やむを得ず，規定の時間を超過して業務を行った場合は超過した時間に応じた業務委託料金が支払われることとなっている。また，ＡＳＰとの契約においては，携帯電話やファクシミリの使用料金などの経費も，ＡＳＰが原告らに支払うこととなっているほか，契約期間も原則１年で自動更新とされており，不安定なものではなかった。したがって，社会保険の取扱いの変更などの各種支出を考慮しても，一概に不利益な内容とはいえない。このような斡旋は，いわば原告らに対する生活援助努力と評価すべきものである。
ｃ　対象選定の合理性
本件解雇のように，支店のＭＤ業務全部を委託するような場合には，対象選定の合理性についても問題にする余地はない。
ｄ　手続の相当性
被告会社は，本件解雇時の説明会において，原告らに対し，関西支店のＭＤ業務を外注化する理由及びこれに伴い原告らとの契約を解約しなければならないこと，ＡＳＰとの契約を斡旋すること，ＡＳＰとの契約条件が従前の被告会社との契約内容と比較して不利益でないことなどを意を尽くして説明を行っている。また，その後の団体交渉にも被告会社は誠実に対応し，条件面等で不満があれば提示するよう求め，また原告らの不安を取り除くべく努力したにもかかわらず，原告らがあくまで解約の白紙撤回に固執したため奏功しなかったにすぎないのであって，被告会社としては原告らに誠実に対応しており，それ以上の協議を求められる理由はない。ｅ　したがって，本件解雇は，権利の濫用として無効であるとはいえない。（２）　本件雇止めが無効であるか否か（争点（２））。
（原告らの主張）


ア　本件雇止めに解雇権濫用の法理が類推適用されること有期契約労働者と使用者との結びつきの度合い等の事情により，契約更新への期待が客観的に合理的であると認められる場合には，雇止めに解雇権濫用の法理が類推適用されるというべきである。そして，契約更新への期待が客観的に合理的と認められるか否かは，主として，①職務内容や契約上の地位について，いわゆる正規従業員との同一性・近似性，②採用時等の雇用継続を期待させる使用者の言動，認識の有無，③更新手続の厳格さ，④有期契約締結，更新の状況（更新の有無，回数，勤続年数等）を考慮して判断すべきである。本件においてそれらの判断要素については以下のとおりであり，原告らの契約更新への期待は客観的に合理的である。
（ア）　原告らの担当するＭＤ業務は，被告会社において重要で必要不可欠の業務であった。そして，原告らは正規従業員の研修をしたり，マニュアルの作成を担当したこともあるなど正規従業員と同等の扱いを受け，その職務内容は正規従業員に準ずるものであった。
（イ）　被告会社担当者は，原告らを採用する際，契約期間の限定にかかわらず，長期間勤務できる旨説明をしたり，家族構成や介護の予定など，長く勤務できるか否かを判断するための質問も行っていた。また，採用後も，仕事のため車を買い換えた方がよいとか，この会社は定年がないから，頑張っていろいろなことを提案して働きやすい職場にしてくれなどと言ったり，ＭＤ会議において，他の会社で女性労働者が解雇されたこと等が話題となった際も，アメリカ型
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企業ではなく，ヨーロッパ型企業で労働者を大切にするから，解雇等をすることはないので気にしないで働くよう言ったりするなど，長期間雇用が継続されることを前提とした言動をしていた。（ウ）　原告らに対する契約更新をするか否かの意思確認は口頭によっており，ファクシミリによる確認がされるようになったのは昀近のことであるし，口頭での確認がないことすらあった。また，契約更新は被告会社が郵送する契約書に原告らが署名押印して返送していただけで，被告会社が契約書の内容等について個別に説明することはなかったし，契約期間が過ぎてから契約書が作成されたり，既に被告会社の印鑑が押された契約書が送付されることもあり，契約更新手続はずさんであった。
（エ）　前記第２の１（１）イのとおり，原告Ｐ５を除く原告らの契約更新回数，勤続年数は，多数回，長期間に及んでおり，継続雇用を期待するに十分なものであった。
原告Ｐ５についても，採用面接の際，被告会社担当者から「他のＭＤは，ずっと長いことやっている。」と説明されており，ＭＤ業務が被告会社にとって不可欠なものとして位置づけられ，，関西支店における他のＭＤが雇止めされることなく長期間勤務していたことからすると，原告Ｐ５についても継続雇用への期待は合理的である。なお，原告Ｐ５を除く原告らは，ネスレマッキントッシュに入社したものであるが，雇用契約が同社から被告会社に承継された際，被告会社自身が社名変更程度にしか認識しておらず，新たな雇用契約書も作成していないのであるから，原告らの従前の地位，雇用継続への合理的期待が承継されているというべきである。（オ）　被告会社における雇止めの事例については，仮にその事実が認められるとしても，関西支店以外の事例であること，健康上業務遂行に支障を来したり，業務成績が不良であったなどの理由があったことからすると，合理的な理由がない限り雇止めはされないという期待を減殺するものとはいえない。（カ）　なお，本件各契約書には，「業務の都合で職場及び職種の変更等を命じることがある」と規定されており，就業規則上も「会社は業務上の必要性に応じ，従業員に対し，身分の変更，役職及び資格の変更，配置転換，職種の変更，転勤，長期出張，駐在もしくは出向，派遣を命じることがある」旨明記されており，職種及び勤務地が限定されていたとはいえない。
イ　本件雇止めが権利の濫用に当たること
本件雇止めにも解雇権濫用の法理が類推適用される以上，整理解雇として，①経営上の必要性の有無，②雇止めを回避する努力を尽くしたか否か，③人選基準が合理的であったか否か，④説明や説得等労働者側との間で協議を尽くしたか否かによりその有効性が判断されるべきである。
本件雇止めは，前記（１）エの原告らの主張（イ）で主張したとおり，①経営上の必要性はなく，②雇止めを回避する努力を尽くしておらず，③人選基準が合理的とはいえず，④説明や説得等労働者側との間で協議を尽くしたとはいえず，権利の濫用として無効である。
（被告会社の主張）
ア　本件雇止めに解雇権濫用の法理が類推適用されないこと①本件各契約においては，更新についての規定はなく，そもそも更新が予定されておらず，就業規則においても，「期間の定めがある雇用が満了したとき」は退職する旨規定されていること（２８条４号），②被告会社は，採用時あるいはその後いずれの時点においても，原告らに対し，いかなる場合でも原告らの雇用が継続される旨の期待を持たせるような言動を行ったことはなく，むしろ，新たな契約を締結する際にも，期間満了日の２か月から半月前に契約締結の意向を書面で確認した上で，契約を新たに締結するなどしていたこと，③被告会社においては，平成１２年１２月から平成１６年７月までの間に，４名のＭＤが契約期間満了により退職していること，④本件各契約においては，特に，当事者双方が期間中の解約権を留保していることなど，あくまで有期雇用を前提とした雇用管理がされていたこと等の諸事情に照らせば，原告らのいずれについても継続雇用に対する合理的期待を認めることはできない。特に，原告Ｐ５については，平成１４年９月に初めて契約を締結し，平成１５年３月に再度契約を締結したにすぎず，仮に本件雇止めまでの雇用期間を通算しても１年にも満たなかったのであるから，継続雇用の合理的期待を認める余地はない。
したがって，本件各契約に解雇権濫用の法理が類推適用される余地はなく，本件各契約はそれぞれの期間の満了により当然に終了する。
イ　本件雇止めが権利の濫用に当たらないこと


仮に本件雇止めに解雇権濫用の法理が類推適用される余地があるとしても，雇止めの効力を判断すべき基準は，終身雇用の期待の下に期間の定めのない労働契約を締結している正規従業員とは自ずから合理性な差異があり，求められる合理性の程度は正規従業員よりも低いというべきである。本件雇止めに合理的な理由が存するか否かの判断基準は，本件解雇と同様，経営上の必要性が本件雇止めの合理的理由となり得るか否かによるべきであり，前記（１）エの被告会社の主張（イ）のとおり，本件解雇にさえ合理的な理由があるのであるから，本件雇止めについてはそれ以上の合理性が認められることは当然である。（３）　毎月の賃金額並びに特別手当の支払義務の存否及びその内容（争点（３））
（原告らの主張）
ア　毎月の賃金額
（ア）　原告らの賃金は，時給に基づいて計算されるものではあるが，解雇前３か月の平均収入（別紙１の「請求額（主位的主張額）」欄記載の各金額）は，原告らの労働実態と収入実績に照らし，今後とも支払を受けることができる額として蓋然性が高い。
（イ）　仮に，前記額が認められないとしても，各人の時給額に平均月間所定労働時間（原告らの１日の勤務時間が１日７時間，年間所定勤務日数が２４２日と定められていたのであるから，それらを乗じたものを１２で除したもの）を乗じた金額（別紙１の「予備的主張額」欄記載の各金額）は認められるべきである。
イ　特別手当の支払義務があること
雇用契約上，被告会社は，原告らに対し，「６月及び１２月に特別手当をその都度決定し，支給する」と規定されており，就労の対価としての後払が義務づけられている。その金額は明記されていないが，被告会社は，原告らに対し，採用の際，特別手当を年に２回，１回当たり１か月分の賃金をめどに支給する旨説明しており，現にそのとおり支給してきた。したがって，今後も，直近の特別手当平均額が支払われる蓋然性が高く，その額は，別紙２の「請求額」欄記載のとおりである。なお，原告Ｐ１，原告Ｐ２，原告Ｐ３及び原告Ｐ４については，平成１４年１２月１０日支給分と平成１５年６月１０日支給分の平均額とし，原告Ｐ５については，平成１４年１２月１０日支給分は対象期間が短いため，平成１５年６月１０日支給分と同額とする。
（被告会社の主張）
ア　毎月の賃金額
前記のとおり，被告会社は，毎月２５日に，各人の時給に当該月の所定労働時間を乗じた金額を支払い，実働時間との過不足がある場合は，翌月２５日に精算する（ただし，１日の実労働時間が８時間を超えた場合は，時給に８時間を超える労働時間を乗じた額に更に１．２５を乗じる）こととなっていた。
イ　特別手当の支払義務のないこと
特別手当については，本件各契約上，被告会社が「６月及び１２月に特別手当をその都度決定し，支給する」と規定
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されているのみで，被告会社が支給の有無及び支給額を決定するものであり，就労の対価としての後払が義務づけられているものではない。
被告会社は，原告らに対し，解雇の特別手当の支給実績がおおむね１か月分の賃金額程度であることを参考までに説明したことはあるが，必ず支給されるという説明をしたことはない。（４）　本件解雇等の違法性，故意・過失及び損害の有無並びに損害額（争点（４））
（原告らの主張）
被告会社は故意又は過失により違法な本件解雇等を行い，それにより，原告らは，突如職場を奪われ，労働者及び人間として働く尊厳を著しく傷つけられた。その被った精神的損害は，原告一人当たり１００万円を下らない。
（被告会社の主張）
原告らの主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　本件解雇が無効であるか否か（争点（１））について（１）　本件解約条項は法的規範性を欠くか（争点（１）ア）について前記第２の１（２）オの事実，証拠（甲１，３，４，６，７，原告Ｐ１本人，原告Ｐ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件各契約書の１条には本件解約条項が明記されており，原告らは，それを認識した上で，本件各契約書に署名押印し，本件解約条項について被告会社と合意をしたものと認められる。そうすると，本件解約条項は，本件各契約における合意内容の一つとして，効力を有するものといわなければらない。もっとも，原告らは，前記第２の３（１）アの原告らの主張のとおり，本件解約条項によれば，およそ期間の定めの意味がなくなり，概念矛盾といわざるを得ないと主張するが，後記（４）において説示するとおり，本件解約条項に基づく解約権の行使にも解雇権濫用の法理が適用されることからすれば，本件解約条項を設けたからといって，期間の定めに意味がなくなるとはいえないし，本件において，本件解約条項が何らの法的効力も持たないと原告らが信頼するに足りる特段の事情も認められないから，原告らの主張は理由がない。（２）　本件解約条項が民法６２８条に反し無効であるか否か（争点（１）イ）についてア　民法は，雇用契約の当事者を長期に束縛することは公益に反するとの趣旨から，期間の定めのない契約については何時でも解約申入れをすることができる旨を定める（同法６２７条）とともに，当事者間で前記解約申入れを排除する期間を原則として５年を上限として定めることができ（同法６２６条），同法６２８条は，その場合においても，「已ムコトヲ得サル事由」がある場合には解除することができる旨を定めている。そうすると，民法６２８条は，一定の期間解約申入れを排除する旨の定めのある雇用契約においても，前記事由がある場合に当事者の解除権を保障したものといえるから，解除事由をより厳格にする当事者間の合意は，同条の趣旨に反し無効というべきであり，その点において同条は強行規定というべきであるが，同条は当事者においてより前記解除事由を緩やかにする合意をすることまで禁じる趣旨とは解し難い。したがって，本件解約条項は，解除事由を「已ムコトヲ得サル事由」よりも緩やかにする合意であるから，民法６２８条に違反するとはいえない。
イ　この点，原告らは，前記第２の３（１）イの原告らの主張のとおり，民法６２８条は労働者が期間中に解雇されないとの利益を付与したものであると主張するが，それは，むしろ民法６２６条の趣旨というべきであり，民法６２８条は合意による解約権の一律排除を緩和するために置かれた規定と解すべきであるから，原告らの主張は採用することができない。


また，雇用期間を信頼した労働者保護の要請については，解雇権濫用の法理を適用することにより考慮することができるから，このように解したとしても，不当な結果を招来するわけではない。（３）　本件解約条項は就業規則に違反し無効であるか否か（争点（１）ウ）についてア　原告らは，前記第２の３（１）ウの原告らの主張（ア）のとおり，本件解約条項は，就業規則が解雇事由を３１条１項所定の事由に限定していることに反し，無効であると主張する。確かに，終業規則３１条１項９号が「その他，前各号に準ずる程度の事由あるとき」と定めていることからすれば，同項所定の事由は解雇事由を限定列挙したものと解するのが相当である。しかし，前記第２の１（７）のとおり，就業規則は，雇用期間の定めのある原告らについて，正規従業員と異なる解雇事由を設けているわけではなく，原告らにも解雇事由を定めた就業規則３１条１項が適用されると解すべきであるから，被告会社が本件解約条項に基づき原告らを解雇するには，就業規則３１条１項所定の事由に該当することを要するというべきである。そうすると，原告らが主張するように本件解約条項を無効と解すべき理由はない。さらに，原告らは，本件解約条項に基づく解約には，「已ムコトヲ得サル事由」が必要である旨主張するが，前述のとおり，本件解約条項は，解除事由を「已ムコトヲ得サル事由」よりも緩やかにする合意であるから，原告らの主張は採用することができない。
イ　そこで，本件解雇が就業規則３１条１項７号の解雇事由に該当するか否かが問題となるが，この点については，後記（４）において，争点（１）エと併せて検討することとする。（４）　本件解雇に解雇権濫用の法理が適用されるか，また，本件解雇が解雇権の濫用に当たるか否か（争点（１）エ）について
ア　本件解雇に解雇権濫用の法理が適用されるか。
（ア）　使用者の解雇権の行使は，それが客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効であると解するのが相当である（解雇権濫用の法理）。（イ）　この点，被告会社は，前記第２の３（１）エの被告会社の主張（ア）のとおり，原告らは有期雇用の非正規従業員であり，本件各契約においては自己都合による解約権を留保しているのであるから，終身雇用を前提とした解雇権濫用の法理の適用又は類推適用はないと主張する。
確かに，証拠（乙２１，証人Ｐ６）によれば，ネスレマッキントッシュないし被告会社（以下「被告会社ら」という。）は，中長期の人員計画に基づき定期的に大学卒を中心とした正規従業員を採用する場合には，各本社に対し履歴書を提出させた上で，英語，数学，一般常識を内容とする筆記試験，集団及び個別面接を行った上で，採用者との間で期間の定めのない雇用契約を締結していたが，ＭＤを採用する場合は，各支店において，ＭＤの補充が必要となった場合等に，被告会社の人事部長に採用の申請を行い，人事部が広告会社等への募集の手配を行っていたものの，各支店に履歴書を提出させ，各支店が履歴書を審査した上で，適切と判断した応募者に面接を行い，仕事の内容や契約条件などを説明し，応募者に志望の動機，自動車の運転の可否，勤務時間中に家族の面倒をみる必要がないか否か，人との折衝が嫌いでないか否かを確認した上で，ＭＤ業務に対する適性があるか否かという見地から採否を決定し，採用者との間で期間の定めのある雇用契約を締結していたことが認められる。このように，原告らＭＤと期間の定めのない正規従業員との間には，少なくとも，期間の定めの有無のみならず，採用の基準やその手続においても前記相違があった上，前記第２の１（７）のとおり，就業規則上においても，非正規従業員である原告らＭＤについては，雇用期間満了が退職事由とされ，更新に関しても特段規定はされておらず，定年の規定が適用されないことはもとより，賃金等や福利厚生の規定も適用されず，休職制度もなく，年次有給休暇等の扱いにも差が設けられていた。そして，前記第２の１（２）オのとおり，その契約書には本件解約条項が設けられていた上，後記２（１）における認定のとおり，契約を更新する際にも，ほぼ毎回それに先立ち雇用契約書が作成されていた
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ことも併せ考慮すると，定年まで雇用を継続できるとの期待の点において，原告らと正規従業員との間には何らの合理的な差異がなかったとはいい難い。
しかし，本件各契約書に本件解約条項が設けられているといっても，前記（３）アで述べたとおり，被告会社は，有期雇用の非正規従業員に特有の解雇事由を定めているわけではなく，本件解約条項に基づき原告らを解雇する場合にも，正規従業員と同様就業規則３１条１項所定の事由に該当することを要すると解される以上，本件解約条項は，客観的には，被告会社が原告らを解雇する場合に大きな意味を持つものではない。したがって，期間の定めのある雇用契約を締結している原告らにおいても，期間満了時までは，正規従業員と同様，就業規則３１条１項が限定列挙している所定の解雇事由がなければ解雇されないという点で，雇用契約関係が継続することの合理的な期待が存在するというべきであるから，雇用期間の定めのある原告らに対する期間満了前に行われた本件解雇について，解雇権濫用の法理が適用されるべき基礎事情が存在しないとまではいえない。イ　本件解雇が解雇権の濫用に当たるか。
（ア）　経営上の必要性について
ａ　本件においては，被告会社は，前記第２の３（１）エの被告会社の主張（イ）ａのとおり，菓子市場においては企業間の競争が激化しているため，シェアや売上規模が低迷している被告会社は，より上位のシェアを獲得するために，関西支店のＭＤ業務につき外注化し，そのため冗員となった原告らを解雇した旨主張している。この点，証拠（乙１の１ないし５，２ないし５，２１，証人Ｐ６）によれば，チョコレート市場の現状について，以下の事実が認められる。
（ａ）日本の菓子市場の規模は，約２兆３４００億円であるところ，そのうちチョコレート市場の規模は，その約１３パーセントで約３０００億円である。


チョコレート市場は，少子高齢化や消費者の甘さ離れ傾向などが原因で，平成１２年をピークに減少傾向にあるほか，１キログラム当たりの単価は，平成４年を１００とすると，平成１３年まで一貫して減少し８４．３パーセントとなったが，平成１４年に８７．５パーセントとなっている。チョコレート製品全体の生産量は，平成１３年は前年比３．０パーセント増加したが，金額は前年比で３．２パーセント減少した。（ｂ）チョコレート市場のメーカー別シェアについては，平成１４年は，上位から，明治製菓株式会社（以下「明治」という。），株式会社ロッテ（以下「ロッテ」という。），江崎グリコ株式会社（以下「グリコ」という。），森永製菓株式会社（以下「森永」という。），株式会社不二家（以下「不二家」という。），被告会社となっており，被告会社のシェアは５．４パーセントとなっている。
なお，被告会社のシェアは，平成７年から平成１４年までいずれも５パーセント台であるところ，明治は，２１ないし２３パーセント台，ロッテは１６ないし１８パーセント台，グリコは１１ないし１４パーセント台，森永は１０ないし１２パーセント台，不二家は，５ないし６パーセント台であった。被告会社は，平成１４年度の売上高約２３５億円のうち約９８パーセントをチョコレート製品が占めており，菓子市場全体での売上げシェアは１パーセントであり，平成１３年度の売上規模は，菓子業界において１４位であった。（ｃ）被告会社の平成１４年における製品の出荷額のうち，袋物の出荷額は，全体の７３．２パーセントを占めていたが，関西支店における製品の出荷額のうちの袋物の占める割合は，７７．９パーセントであった。以上によれば，被告会社の売上高のほとんどを占めるチョコレートの市場については減少傾向にあり，それに伴い企業間競争が激化することは否定できないところ，被告会社のシェアは他の大手メーカーに比べると，４分の１ないし２分の１と低いことは否めない。
そして，証拠（甲６２の１ないし４，６４の１ないし２９，６５の１ないし７６，６６の１ないし５０）によれば，原告らＭＤは，被告会社のＡＳ及びＭＤＳⅤが立てた販売計画に基づき，小売店舗との商談や，小売店舗における商品の陳列や売場メンテナンスを実施し，実績や情報を報告することを業務としており，その報告は，ＡＳやＭＤＳＶが販売計画を見直したり，新たな販売計画を立てるための資料となっていたことが認められるから，競争が激化するチョコレート市場において，被告会社がチョコレート製品の売上げを伸ばすために，ＭＤ業務のより一層の改善に取り組むのもまた当然というべきである。
ｂ　被告会社は，前記第２の３（１）エの被告会社の主張（イ）ａ（ｃ），（ｄ）のとおり，ＭＤ業務の改善に取り組んだものの，目立った成果が上がらなかったため，ＭＤ業務を外注化することにしたが，その業務の重要性にかんがみ，まず関西支店の業務について本件業務委託を行い，同業務に就いていた原告らを解雇したと主張する。この点，証拠（甲５５ないし６１，６９，８３ないし９１，原告Ｐ１本人，原告Ｐ２本人）によれば，被告会社らは，ＭＤ業務の充実，改善のために以下の施策を行ってきたことが認められる。（ａ）　ネスレマッキントッシュは，平成４年ころ以降，ＭＤに対し，入社時の研修として，３日間，菓子業界，同社の概要，ＭＤ業務などについて講義形式による研修を行うとともに，上司らがＭＤ業務に同行する形式による実地研修を行った。
また，ネスレマッキントッシュは，平成４年ころ，同社が作成した店頭マーチャンダイジングマニュアルに基づき，平成１２年以降は，同社が作成したインストアマーチャンダイジングマニュアル及びインストアマーチャンダイジング活動記入マニュアルに基づき，ＭＤを指導した。
さらに，ネスレマッキントッシュは，平成１２年９月から，関東支店，関西支店及び中部支店にＭＤＳⅤを配置し，ＭＤに対するマニュアルを作成した。
被告会社が平成１３年にネスレマッキントッシュの地位を引き継いだ後は，同年下期全国会議において，理想とする店内活動や行動指針，ＭＤと本部セールスとの連携，報告システムが提唱された。被告会社は，同時期，海外の関連会社の研修担当者による研修などを導入し，支店長や所長への集合研修やＭＤ個人への現場教育などを行った。また，被告会社は，平成１５年３月，ＭＤ活動マニュアルを作成し，これに基づき，新規採用したＭＤを指導した。なお，被告会社は，ＭＤ活動マニュアルを作成した際，同マニュアルを製作した業者を原告Ｐ２のＭＤ業務に同行させたことがあった。
（ｂ）　被告会社らは，毎月１回開催するＭＤ会議において，ＭＤに対し，販売計画の説明や目標の設定をしたほか，ＭＤ業務についての講義を行った。もっとも，平成１４年秋ころから，ＭＤ業務についての講義は行わなくなった。（ｃ）　被告会社らは，新商品を販売する際は，ＭＤに対し，当該新商品に関する研修を行うとともに，作成したマーチャンダイジングマニュアルをＭＤに配布した。また，被告会社らは，半年に１回及び不定期に，ＭＤに対し，新商品の内容や当該時期の目標，営業計画などについての説明会を開催した。以上によれば，被告会社では，ＭＤについては比較的充実した教育・研修体制が構築されていたと認められるのであって，被告会社が主張しているように，被告会社がＭＤに対し十分な教育，訓練，指導等を行う体制を欠いていたとまではいえないし，実際，被告会社において，本件業務委託後も，原告らＭＤがＡＳＰに移籍した上で従前どおりＭＤ業務を継続して担当すること自体は容認していたことを併せ考慮すれば，被告会社のＭＤ業務が自社努力では改善が不可能で外注化が不可避であったとまではいい難い。
ｃ　被告会社は，前記第２の３（１）エの被告会社の主張（イ）ａ（ｃ）ｉないしⅵの事由を主張し，証人Ｐ６や同Ｐ７もこれに沿う証言をするとともに，Ｐ７作成の陳述書（乙２２）にもこれに沿う記載が存在するが，いずれも抽象的であって，それらにより，ＭＤ業務について具体的にどのような支障が生じているか，また，被告会社がそれらの問題点を分析して把握しながら，なぜ自社努力によりその問題点を改善できないかについては必ずしも明らかではなく，そ
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れを裏付けるに足りる客観的な証拠もない。


かえって，Ｐ６作成の陳述書（乙２１）中には，原告らＭＤにＭＤ業務を任せておけば，従来の販売方法は何とかなり，ＭＤの中には，成果をあげる者もいた旨の記載が存在し，また，前記第２の３（１）エの被告会社の主張（イ）ａ（ｄ）ⅳのとおり，その主張によっても，ＭＤ業務の重要性にかんがみ，一度に被告会社全体のＭＤ業務を外注化せず，当面関西支社のみを対象に外注化（本件業務委託）を実施したというのであり，被告会社が提出している資料（乙１０）によっても，平成１５年７月１日に本件業務委託を実施した直後は，訪問店舗数やディスプレイ設置店舗数は対前年度比において伸びていることが認められるものの，それも半年後においては前年度並みになっており，ディスプレイ設置台数については，対前年度比においていずれも減少していることが認められるばかりでなく，弁論の全趣旨によれば，被告会社においても，本件業務委託実施以降，他の支店においては，未だＭＤ業務の外注化を実施していないことが認められる。そうすると，本件
業務委託は，未だ試験的な実施の域を出ていないとも評価し得るのであって，これらのことに照らせば，証人Ｐ７の前記証言等を採用することはできないし，ほかに前記被告会社の主張（イ）ａ（ｃ）ⅰないしⅵの事由を認めるに足りる証拠はない。
ｄ　仮に被告会社のＭＤ業務に被告会社が主張するような前記問題点が存在し，ＭＤ業務の改善のためにはＡＳＰへの外注化が望ましいとしても，雇用期間が満了していない原告らを直ちに解雇してまで本件業務委託を早急に実施する必要があるか否かは別問題である。
この点，被告会社には，経常収支等で赤字を計上するなど，早急に従業員の人員を削減をしなければならないなどの客観的事情は，証拠上，認められない。そして，前記ｃで述べたとおり，本件業務委託は未だ試験的な実施の域を出ていないとも評価できることを併せ考慮すれば，その経営上の必要性の程度が本件各契約の期間満了を待たずに本件解雇を直ちに実施しなければならないほど高かったとはいえない。
（イ）　解雇回避努力について
ａ　本件業務委託の部分的実施の可能性
前記第２の１（２）エ及び証拠（甲６８ないし７２，７９ないし８１）によれば，原告らＭＤは，各人ごとに勤務場所と担当する店舗等が決められていることが認められるから，仮に関西支店のＭＤ業務を外注するとしても，雇用期間が満了したＭＤから順次雇止めをして，当該ＭＤが担当していた地域（店舗）から段階的にＡＳＰに外注することも可能であったと考えられる。
この点，被告会社においては，前記第２の３（１）エの被告会社の主張（イ）ｂ（ｂ）のとおり，本件業務委託をするに当たっては業務を一括して移行する必要があったため，そのような方法をとることができなかったと主張するが，その具体的な根拠は明らかではないし，証拠（乙１４，１５）によれば，被告会社とＡＳＰとの間では，本件業務委託の契約書と同時に交わされた確認書により，訪問活動地区を関西圏とする旨の合意がされているものの，基本となる前記契約書自体においては，販売促進業務を展開する対象店舗，販売店については別途に協議の上決定するとしか記載されていないことが認められ，このことからすれば，被告会社の前記主張は直ちに採用することはできない。
ｂ　配転の可能性
（ａ）　仮に本件業務委託を段階的に実施することが不可能であり，原告らがあくまでも当時のＭＤという職種と勤務場所に固執すれば解雇するしか他にとるべき手段がなかったとしても，前記第２の１（２）ア及びエ並びに同（７）のとおり，本件各契約及び就業規則によれば，被告会社は，業務の都合により，原告らを他の勤務場所に配転したり，別の職種の部署に配転することも可能であったのであるから，原告らにそのような事情を説明するなどして，原告らが前記配転に応じることによって解雇されることを回避する機会を与えることができたが，本件に顕れた証拠を検討しても，被告会社が原告らにそのような機会を与えたことを認めるに足りる証拠はない。
（ｂ）　職種及び勤務場所限定の合意の有無
被告会社は，前記第２の３（１）エの被告会社の主張（ア）及び（イ）ｂ（ｃ）のとおり，本件各契約においては，勤務場所及び職種が限定されていたため，配転は不可能であったと主張し，証人Ｐ６もそれに沿う証言をし，同人作成の陳述書（乙２１）中にも同旨の記載があり，前記第２の１（２）アのとおり，本件各契約書には，勤務場所と従事業務がＭＤ業務であることが記載されているほか，証拠（原告Ｐ１本人）によれば，原告Ｐ１も，関西支店以外の勤務地での勤務を命ぜられたり，ＭＤ業務以外の業務を担当することは予想していなかったことが認められる。しかし，前記第２の１（２）アの事実，証拠（甲１，３，４，６，７）及び弁論の全趣旨によれば，本件各契約書の不動文字部分については被告会社があらかじめ作成したものであるところ，本件各契約書には，同時に業務の都合により勤務地ないし職種の変更を命じることがある旨が不動文字で明記されていることが認められ，このことからすれば，前記勤務場所と従事業務の記載から，これらを限定する旨の合意が成立したと推認することは困難である。そして，原告らがＭＤ業務や当時の勤務場所以外での就労を予定していなかったものとしても，被告会社の人事部長である証人Ｐ６も，被告会社が勤務地ないし職種の変更を命ずる権利を留保していると認識していたと証言していることや前記就業規則の規定をも併せ考慮すれば，本件各契約において勤務地及び職種が限定されていたと認めることはできない。
ｃ　原告らをＡＳＰに移行させる措置について
被告会社は，前記第２の３（１）エの被告会社の主張（イ）ｂ（ｄ）のとおり，原告らに対し，本件各契約と比べて不利益でない内容でＡＳＰとの委託契約を締結することを斡旋していることが，本件解雇の合理性を裏付ける一事情となる旨主張する。


この点，証拠（甲２７ないし３５，乙１２）によれば，ＡＳＰが関西支店のＭＤに対して提示した業務委託契約の内容は，おおむね以下のとおりであり，これによれば，関西支店のＭＤの当時の被告会社との雇用契約に基づく税金及び社会保険料控除後の勤務時間１時間当たりの平均収入が１２３６円であるのに対し，ＡＳＰが提示した条件によるそれは１３８５円であり，原告らがＡＳＰとの契約に移行したとしても，１時間当たりの収入では従前と比較して不利な内容になっておらず，業務内容や勤務場所についても変動がないことが認められる。
（ａ）　期間　　　　　原則として１年
（ｂ）　勤務日　　　　月１７日
（ｃ）　活動時間　　　午前１０時から午後４時３０分まで
（ｄ）　休憩時間　　　１時間
（ｅ）　業務委託料　　１日当たり６０００円
（月末締め，翌月末日払い）
（ｆ）　燃料費立替金　１日当たり４０００円
（ｇ）　その他　　　　担当店舗に直行，直帰
自己所有車両による移動
労災保険に加入
ＡＳＰによる経費負担
しかし，前述又は後述するように，本件各契約においては，期間中の解雇及び期間満了時の雇止めに解雇権濫用の法理が適用又は類推適用されるのに対し，原告らがＡＳＰと契約をした場合には，事実上ＡＳＰと被告会社との業務委託契約が前提となるのであり，証拠（乙１４）によれば，本件業務委託の契約においては，契約期間が原則として１年とされ，契約期間終了の２か月前までに被告会社がＡＳＰに対し契約終了の申出をしない限り，自動的に６か月間更新す
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るとされている一方で，当事者双方が契約期間終了の３か月前までに書面により契約を解除する旨の通知をすれば，何らの補償をすることなく契約を解除することができるとされていることが認められる。そうすると，被告会社は，その都合により，一方的にＡＳＰへの業務委託を打ち切ることができ，その場合，原告らも委託すべき業務が消滅したという理由により，その職を失う蓋然性が高いことからすると，その地位は不安定なものであって，本件解雇が回避される場合と同様の評価をすることはできない。
（ウ）　手続の相当性
前記（ア）で述べたとおり，被告会社においては，経営上，本件業務委託を直ちに行うべき緊急性はなかったのであるから，原告らの解雇を避けるため，原告らに対して十分に事情を説明した上で，原告らと十分協議をすべきであった。そうすれば，仮に，原告らが担当しているＭＤ業務に被告会社が主張するような問題点が存在したとしても，原告らとしても，解雇や雇止めを回避するため，一層前記業務の改善に努力するであろうことは容易に推測できたのであるから，本件業務委託を実施するまでの必要がなくなった可能性も否定できない。ところが，証拠（乙２１，証人Ｐ６）によれば，被告会社は，本件解雇前には，原告らに対し，本件解雇に至る経緯（本件業務委託の必要性）について何らの説明も行っていないし，その後，原告らが結成した分会との団体交渉においても，本件解雇の撤回を一貫して拒否していたことが認められる。（エ）　以上に述べた事情を総合考慮すれば，本件解雇は，被告会社が本件業務委託の対象を関西支社とした点の合理性について判断するまでもなく，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認することはできず，無効であるといわなければならない。
２　本件雇止めは無効か否か（争点（２））について
（１）　本件雇止めに解雇権濫用の法理が類推適用されるか（争点（２）ア）についてア　前記争いのない事実等，証拠（甲１，３，４，６，７，６８ないし７２，原告Ｐ２本人，原告Ｐ１本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件各契約の締結及び更新について，以下の事実が認められる。
（ア）　原告Ｐ１
ａ　原告Ｐ１は，平成７年８月，ネスレマッキントッシュが新聞に掲載した求人広告を見て入社の申込みをした。同社の面接担当者であった関西支店のＰ８支店長は，入社面接の際，原告Ｐ１に対し，業務内容はスーパーを巡回してディスプレイと呼ばれる菓子什器を取り付けることである旨説明し，契約期間については，「契約は１年更新ですが，定年はないので，皆さん長いこと働いていらっしゃいますよ。」と述べた。ｂ　原告Ｐ１と被告会社らは，契約を更新するに際し，その都度，契約書を作成したが，被告会社らの担当者が多忙であったため，契約更新後に契約書を作成したこともあった。ｃ　原告Ｐ１は，勤務当初には，軽自動車を業務上使用していたが，その後，上司が，自動車が小さく仕事に向いていないなどと述べたことや車検が近づいたことから，車両を普通自動車に買い換えた。
（イ）　原告Ｐ２
ａ　原告Ｐ２は，平成４年２月１日にネスレマッキントッシュに入社した。同社の面接担当者は，入社面接の際，原告Ｐ２に対し，「５０歳までは勤めてください。」と述べた。ｂ　被告会社らは，契約を更新するに際し，原告Ｐ２に対し，毎年年末から翌年１月にかけて，時給額等を記入し，場合によっては被告会社らが押印した契約書を送付し，同原告がこれに署名押印して返送する方法によりそれぞれ契約書を作成していたが，更新時期後に契約書が同原告に到達したこともあった。ｃ　時給額は，各更新につき２０円から６０円ずつ上がったが，被告会社らは，平成１３年に時給額が１２７０円となった後は，同額が昀高時給金額であるとして，時給額を上げる内容の契約の変更申込みを行わなかったため，時給額の変更はなかった。
（ウ）　原告Ｐ３


ａ　原告Ｐ３は，平成４年４月２１日にネスレマッキントッシュに入社した。同社の面接担当者は，入社面接の際，原告Ｐ３に対し，できるだけ長く続けてもらえるほうがよい旨，定年はない旨を述べた。ｂ　被告会社らは，契約を更新するに際し，原告Ｐ３に対し，更新時期前に，契約書２通を送付し，同原告が１通に署名押印して返送する方法（もう１通は原告Ｐ３が控えとして保管）によりそれぞれ契約書を作成したが，更新時期後に契約書が同原告に到達したこともあった。
ｃ　時給額は，各更新につき約２０円ずつ上がった。
（エ）　原告Ｐ４
ａ　原告Ｐ４は，平成１２年７月１日にネスレマッキントッシュに入社した。被告会社らは，契約を更新するに際し，原告Ｐ４に対し，更新時期前に，仕事を継続するか否かを口頭で確認し，同原告が継続する旨述べた後，契約書を送付し，同原告が１通に署名押印して返送する方法によりそれぞれ契約書を作成した。ｂ　原告Ｐ４は，業務の遂行に当たり，資材を多く積み込めるようにするため，自家用車を従前の軽自動車からワゴンタイプの軽自動車に買い換えた。
ｃ　時給額は，入社時には１０００円であったが，平成１３年には１０２０円に，平成１４年には１０２５円に，平成１５年には１０３５円になった。
（オ）　原告Ｐ５
ａ　原告Ｐ５は，平成１４年９月９日に被告会社に入社した。採用当時の原告Ｐ５と被告会社との雇用契約では，試用期間が６か月とされ，その後正式採用となった場合は期間１年で契約し，継続する場合は契約を更新することとされた。
ｂ　原告Ｐ５は，平成１４年８月に被告会社担当者の採用面接を受けた際，「今いる人はどれくらいの期間働いていらっしゃるんですか。」と尋ねたところ，その担当者は，「ずっと長いことやっている。」と答えた。ｃ　被告会社担当者は，平成１５年２月ころ，原告Ｐ５に対し，雇用契約を更新するか否かを口頭で尋ね，同原告が更新する旨答えると，ファクシミリにより雇用契約を更新するか否かの照会をし，同原告から更新する旨のファクシミリの送信を受領した後，契約書を送付し，同原告は，署名押印してこれを被告会社に返送した。ｄ　時給額は，入社時には９５０円であったが，前記更新時には９８０円になった。イ　ところで，前記１（４）ア（イ）で述べたとおり，ＭＤの採用に当たっては，期間の定めのない正規従業員を採用する場合とは，採用の基準や手続が異なっていたほか，就業規則においても，非正規従業員である原告らＭＤについては，雇用期間満了が退職事由とされ，更新については特段規定されておらず，定年の規定が適用されないことはもとより，賃金等や福利厚生の規定も適用されず，休職制度もなく，年次有給休暇等の扱いにも差が設けられていたのであって，さらに，本件各契約では，雇用期間が１年間と明示されるとともに，契約書に本件解約条項が設けられていた上，契約を更新する際にも，原則的には更新に先立ち契約書が作成されていたことも併せ考慮すると，本件各契約が当然に更新が予定され，実質的に正規従業員と同様の期限の定めのない契約と異ならない状態で存続していたということはできない。
ウ　しかし，前述したとおり，ＭＤ業務自体については，被告会社も重要な業務であることを自認し，前記１（４）イ（ア）ｂで認定したとおり，ＭＤ業務に関する教育・研修体制を整備するなどしているのであるから，少なくとも本件業務委託を検討するまでは，ＭＤとしての適性を欠く者でない限り，被告会社としても，原則としてＭＤを継続して雇用することを想定していたものといわなければならない。
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そして，本件各契約についても，①前記第２の１（１）イのとおり，一度更新したにすぎない原告Ｐ５を除き，原告Ｐ１については７回，原告Ｐ２及び原告Ｐ３についてはそれぞれ１１回，原告Ｐ４については３回にわたり，契約が更新されてきたこと，②前記アの認定のとおり，契約更新の際の原告らに対する事前の意思確認は，契約書の送付や口頭により行われ，ファクシミリによる確認は近年になって行われ始めたものであり，契約書の作成が更新後になったこともあったこと，③前記アの認定のとおり，原告らのうち原告Ｐ５を含む４人の場合，入社面接の際，被告会社らの担当者が原告らに対し，ＭＤとして勤務している者は長く勤務しているとの趣旨の発言をしたことなどの事情からすると，原告らにおいて，本件各契約が更新されるとの期待を抱くことについて，合理的な理由があったというべきである。そうすると，被告会社が本件各契約を契約期間満了によって雇止めにするに当たっては，解雇権濫用の法理を類推適用するのが相当であり，本件の具体的な事情の下で，被告会社が原告らとの雇用契約の更新を拒絶することが著しく不合理であり，社会通念上相当なものとして是認することができない場合には，期間満了後においても，当事者間の従前の雇用契約が更新されたのと同様の法律関係になるというべきである。（２）　本件雇止めが権利の濫用に当たるか（争点（２）イ）についてア　原告らＭＤと正規従業員との間には，期間の定めの有無のみならず，採用の基準や手続にも相違があった上，就業規則においても，原告らＭＤについては，雇用期間満了が退職事由とされ，更新については特段規定されておらず，定年の規定が適用されないことはもとより，賃金等や福利厚生の規定も適用されず，休職制度もなく，年次有給休暇等の扱いにも差が設けられていたことは，前記１（４）ア（イ）で述べたとおりである。そして，本件各契約では，雇用期間が１年間と明示されるとともに，本件解約条項が設けられていた上，原則として契約更新に先立ち契約書が作成されていたことも併せ考慮すると，原告らを含むＭＤと正規従業員との間には，定年まで雇用を継続できるとの期待の点において何らの合理的な差異もなかったとまではいい難い。しかし，原告らＭＤは，その補充が必要となった場合等に採用された者であるとはいうものの，原告らが従事するＭＤ業務自体については，前記のとおり，被告会社も重要な業務であることを自認し，ＭＤ業務に関する教育・研修体制を整備するなどしてその充実を図っており，本件業務委託もＭＤ業務の必要性，重要性を前提にしたものであることからすれば，原告らＭＤ業務に従事する従業員は，期間雇用であるとはいえ，単に需給の変動に対応するための臨時的な従業員とはその性質を異にしており，被告会社としても，ＭＤとしての適性を欠く者でない限り，ＭＤを原則として継続して雇用することを想定していたというべきであるから，その差異は過大に強調されるべきではない。イ　そこで，以上の観点から本件雇止めについて検討するに，本件解雇に関して前記１（４）イ（ア）で述べたとおり，被告会社のＭＤ業務が自社努力では改善が不可能で外注化が不可避であったとまではいい難く，仮に前記ＭＤ業務の改善のために外注化が望ましいとしても，被告会社が早急に従業員の人員を削減しなければならないなどの客観的事情は認めるに足りないし，本件業務委託は未だ試験的な実施の域を出ていないとも評価できることからすれば，その経営上の必要性の程度は，関西支店のＭＤ全員につき直ちに雇止めをしてまで実施しなければならないほど高かったともいい難い。
ウ　本件雇止めをするに当たっては，前記１（４）イ（イ）ｂで述べたとおり，被告会社は，原告らを他の勤務場所に配転したり，別の職種の部署に配転することも可能であったのであるから，原告らにそのような事情を説明するなどして，原告らに本件雇止めを回避する機会を与えることも可能であったが，被告会社は，原告らにそのような機会を与えたとは認められないし，被告会社が原告らに斡旋した内容も，本件雇止めを回避したと同様のものとは評価することができない。
エ　しかも，被告会社において，本件業務委託を直ちに行う緊急性はなかったのであるから，原告らの雇止めを避けるため，原告らに対し，十分に事情を説明した上で協議をすべきであったのに，これを経ずに本件解雇に及んだことは，前記１（４）イ（ウ）で述べたとおりである。
その後の原告らとの交渉の経緯についても，前記争いのない事実等，証拠（甲９ないし１７，１８の１・２，１９ないし３５，３６の１，３７の１・２，３８，３９ないし４４の各１・２，４５，４６・４７の各１・２，４８，４９，乙２１，証人Ｐ６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。（ア）　被告会社は，本件解雇を行った際，関西支店の会議室で説明会を開き，被告会社がＭＤ業務をＡＳＰに業務委託することと，あくまで本件解雇を前提として，原告らがＡＳＰに移行する場合，委託先のＡＳＰの概要，ＡＳＰに採用されるまでの手続，前記１（４）イ（イ）ｃで述べたとおりのＡＳＰと締結する業務委託契約の内容とそれによって得られる収入，社会保険の有無などを説明し，被告会社からの雇用契約終了の通知書や退職届のひな形を原告らに交付した。
（イ）　原告らは，本件解雇を受けて，平成１５年６月２日ころ，全国一般労働組合大阪府本部（以下「組合」という。）に加入して分会を結成し，被告会社に対し，同日，労働組合公然化の通告及び２週間以内に団体交渉を行うよう申入れを行ったが，被告会社は，同月２０日付け文書により，同月２７日に団体交渉をする旨申し入れる一方で，団体交渉する前の同月２４日付けで本件雇止めを行った。
被告会社と組合及び分会は，同月２７日及び同年７月４日，団体交渉を行ったものの，被告会社は，あくまで本件解雇を前提に，原告らに対し，ＡＳＰとの委託契約の締結を要請し，組合から，同年７月１７日付け及び同月１８日付けで，本件解雇を撤回しなければ団体交渉を再開できない旨の申入れを受けたが，解雇の意思表示を撤回することを拒絶した。


以上によれば，被告会社は，本件雇止めをする前に，本件業務委託の実施と原告らがＡＳＰに移行した場合の内容について一応は説明しているものの，それはあくまでも本件解雇を前提としているのであって，一貫して本件解雇の撤回を拒否していることからすれば，被告会社の対応は，妥協の余地のないものであって，実質的な協議とは到底評価できないものである。
オ　以上によれば，本件雇止めについても，被告会社が本件業務委託の対象を関西支社とした点の合理性について判断するまでもなく，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認することはできず，権利の濫用として無効であるというべきであるから，原告らと被告会社との間には，期間満了後においても従前の雇用契約が更新されたのと同様な法律関係が生じているものといわなければならない。３　毎月の賃金額並びに特別手当の支払義務の存否及びその内容（争点（３））について（１）　原告らの賃金は時給により定められていたところ，前記第２の１（２）ウのとおり，原告らの勤務時間は１日７時間であり，年間の所定勤務日数は平成１４年及び平成１５年においていずれも年間２４２日と定められていたこと，自動車の借り上げ代及びガソリン代，ファクシミリ代並びに携帯電話代は，現実に勤務したことを前提として支払われるべきものであることからすれば，原告らは，一月当たり，各原告の本件解雇時の時給額（昀終の更新後の時給額）に一月の平均所定労働時間を乗じた金額を得ることができるものと推認するのが合理的であり，これを超える額については理由がない。
したがって，原告らは，それぞれ，被告会社に対し，同額の賃金の支払を求めることができるというべきであり，その金額は，別紙１の「予備的主張額」欄記載のとおりである。（計算式）昀終の更新後の時給額×７（時間）×２４２（日）×１／１２なお，原告Ｐ４については，本件訴えにおいて，１２万５５８０円を請求しているので，その限度で認容することとする。
（２）　証拠（甲５３の１・４・５・８ないし１１，原告Ｐ１本人）及び弁論の全趣旨によれば，ネスレマッキントッ
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シュの担当者は，原告Ｐ１に対し，昀初の雇用契約を締結する際，毎年６月と１２月にそれぞれ１か月分の賃金額くらいの賞与が支給される旨説明したこと，実際にも，被告会社らは，本件各契約に基づき，原告らに対し，平成１５年６月まで，毎年６月及び１２月に，特別手当として，おおむねそれぞれの１か月分の賃金額と同程度の額を支払っており，平成１４年１２月１０日と平成１５年６月１０日には下記の金額を支払ったことが認められる。ア　原告Ｐ１に対し，平成１４年１２月１０日に１４万９０００円，平成１５年６月１０日に１５万９０００円
イ　原告Ｐ２に対し，いずれも２０万３０００円
ウ　原告Ｐ３に対し，平成１４年１２月１０日に１６万７０００円，平成１５年６月１０日に１５万８０００円エ　原告Ｐ４に対し，平成１４年１２月１０日に１３万７０００円，平成１５年６月１０日に１３万１０００円オ　原告Ｐ５に対し，平成１４年１２月１０日に３万円，平成１５年６月１０日に１２万４０００円以上によれば，被告会社らは，原告らＭＤに対しては特段の事情のない限り賞与として毎年６月と１２月に１か月分の賃金額を支給することとしていたものと認められるところ，本件において，原告らに特段の事情は認められないから，原告らは，それぞれ，少なくとも，前記（１）により請求することができる１月分の賃金相当額（平成１４年１２月又は平成１５年６月に原告らに特別手当として支払われた金額がそれよりも低い額の場合はその金額）を特別手当として請求することができるというべきである（ただし，原告Ｐ５については，平成１４年１２月の特別手当は同年９月の入社から間がなく，特段の事情があるから，平成１５年６月の特別手当のみを考慮の対象とする。）。そうすると，被告会社は，原告らに対し，それぞれ，特別手当として別紙２の「認容額」欄記載の金額を支払う義務があるといわなければならない。
なお，原告Ｐ３については，１５万８０００円となるが，同原告は，前記第１の２（２）のとおり，本件訴えにおいて１５万１７９７円を請求しているので，その限度で認容することとする。４　本件解雇等の違法性，故意・過失及び損害の有無並びに損害額（争点（４））について原告らは，被告会社に対し，賃金として前記３（１）及び（２）の各賃金の請求権を有するところ，本件において，原告らに金員の支払をもって慰謝すべき精神的損害が生じたことを認めるに足りる証拠は存しない。したがって，原告らの請求のうち慰謝料の支払を求める部分は排斥を免れない。
５　結論
以上の次第で，原告らの本件請求は，主文第１項ないし第３項の限度で理由があるが，その余は理由がない。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官　小佐田潔
裁判官　中垣内健治
裁判官　朝倉亮子
別紙１
毎月の賃金
原告名　　　　請求額（主位的主張額）予備的主張額　　　　　認容額原告Ｐ１　　　１６万５２４７円　　１５万８１０６円　　１５万８１０６円原告Ｐ２　　　１９万２６１７円　　１７万９２８１円　　１７万９２８１円原告Ｐ３　　　１８万４１６７円　　１７万６４５８円　　１７万６４５８円原告Ｐ４　　　１２万５５８０円　　１４万６１０７円　　１２万５５８０円原告Ｐ５　　　１４万４３８７円　　１３万８３４３円　　１３万８３４３円
別紙２
特別手当
原告名　　　　　　　請求額　　　　　　　認容額


平成１３年(ワ)第２４１７１号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年１０月１５日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社三協精機製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　　新　　保　　克　　芳
被　　　　　　告　　　　　　日本電産コパル電子株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　中　　津　　晴　　弘
同　　　　　　　　　　　　　島　　田　　康　　男
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は，別紙目録記載のモーターを製造，販売してはならない。２　被告は，その占有に係る前項記載のモーターを廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，５２５０万円及びこれに対する平成１３年１１月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，動圧気体軸受装置の特許権を有する原告が，別紙目録記載のモーターは上記特許権に係る発明の技術的範囲に属しており，被告が上記モーターを製造・販売する行為は同特許権を侵害すると主張して，その差止め及び損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，下記の特許権を有している（以下，この特許権を「本件特許権」という。本判決末尾添付の本件特許権に係る特許公報〔甲２の１〕及び訂正公報〔甲２の２〕各参照。なお，上記特許公報を以下「本件特許公報」という。）。
登録番号　　第２１３７３６５号
発明の名称　　動圧気体軸受装置
出　願　日　　昭和６２年（１９８７）３月２０日
登　録　日　　平成１０年（１９９８）７月１７日
(2)　平成８年５月１７日付け手続補正書による補正前の本件特許権に係る明細書（以下「補正前明細書」という。）における，特許請求の範囲の請求項１の記載は以下のとおりである。
「回転軸と，この回転軸を支持する軸受とからなる動圧気体軸受装置において，上記回転軸の表面とこの回転軸の表面に対向する軸受の表面の何れか一方の表面は耐摩耗性皮膜で被覆され，他方の表面は上記耐摩耗性皮膜とは異なる材料からなる潤滑性皮膜で被覆されていることを特徴とする動圧気体軸受装置。」(3)　平成８年５月１７日付け手続補正書による補正後の本件特許権に係る明細書（以下，この補正を「本件補正」といい，同補正後の明細書を「本件明細書」という。本判決末尾添付の本件特許公報及び訂正公報を参照。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。「１　回転軸と，この回転軸を支持する軸受とからなる動圧気体軸受装置
において，
上記回転軸の表面とこの回転軸の表面に対向する軸受の表面の何れか一方の表面は耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキで被覆され，他方の表面は潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆されていることを特徴とする動圧気体軸受装置。」
(4)　本件特許発明の構成要件を分説すれば，下記ＡないしＤのとおりである（以下，分説した各構成要件を，その記号に従い「構成要件Ａ」などという。）。Ａ　回転軸と，この回転軸を支持する軸受とからなる動圧気体軸受装置にお
いて，
Ｂ　上記回転軸の表面とこの回転軸の表面に対向する軸受の表面の何れか一方の表面は耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキで被覆され，Ｃ　他方の表面は潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆されていること
を特徴とする
Ｄ　動圧気体軸受装置
(5)　被告は，別紙目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造・販売している。
(6)　被告製品の構成を，本件特許発明の構成要件の分説（上記(4)）に即して記載すれば，下記ａないしｄのとおりである（以下，下記の各構成を，その記号に従い「被告製品構成ａ」などという。）。
ａ　回転軸と，この回転軸を支持する軸受とからなる動圧気体軸受装置にお
いて，
ｂ　上記軸受の表面は，テフロンを含有した無電解ニッケルメッキで被覆さ
れており，
ｃ　上記回転軸の表面は，アルマイト被膜で被覆され，更にフッ素シリコー
ン被膜で被覆されていることを特徴とする
ｄ　動圧気体軸受装置
上記のとおり，被告製品構成ａは構成要件Ａと，被告製品構成ｄは構成要件Ｄとそれぞれ同一であり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ａ及びＤをいずれも充足する。
２　争点
(1)　被告製品が，構成要件Ｂを充足するか。すなわち，被告製品の軸受の表面は，テフロンを含有した無電解ニッケルメッキで被覆されているところ（被告製品構成ｂ），これが，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキで被覆され」たものに該当するか（争点１）。
(2)　被告製品が，構成要件Ｃを充足するか。すなわち，被告製品の回転軸の表面は，アルマイト被膜で被覆され，更にフッ素シリコーン被膜で被覆されているところ（被告製品構成ｃ），これが，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆され」たものに該当するか（争点２）。
(3)　原告の損害額（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１及び２について
（原告の主張）


ア　本件特許発明以前の動圧気体軸受装置においては，回転軸及び軸受表面の双方に耐摩耗性処理を施していたため，互いの表面を傷つけて摩耗粉を発生し，回転異常等を起こすという問題があった。補正前明細書の（問題点を解決するための手段）欄に，「本発明は，回転軸の表面とこの回転軸の表面に対向する軸受の表面の何れか一方の表面は耐摩耗性皮膜で被覆され，他方の表面は潤滑性皮膜で被覆されていることを特徴とする。」と，（作用）欄に，「起動，停止時に回転軸の表面と軸受の表面とが互いにこすれ合っても，一方の表面が耐摩耗性皮膜で被覆され，他方の表面が耐摩耗性皮膜とは異なる材料からなる潤滑性皮膜で被覆されているので，摩擦係数が減少し，摩耗粉の発生がない。」と，それぞれ記載されていることから分かるとおり，本件特許発明のそもそもの着想は，上記問題の解決のため，回転軸と軸受の各表面を，耐摩耗性被膜と，それと異なる材料を用いた潤滑性被膜の組み合わせとした点にある。本件補正は，耐摩耗性被膜の材料として無電解ニッケルメッキを，潤滑性被膜の材料として無電解ニッケルメッキと異なるアルマイト被膜を，それぞれ特定したものであるが，アルマイト自体は潤滑性被膜ではないので，潤滑化処理を施すことを意味するものとして，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆されている」（構成要件Ｃ）との文言を用いたにすぎない。上記のとおり，本件特許発明は，軸受と軸の一方に，耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ被膜を選び，他方に潤滑性被膜を施したアルマイトを選んだことにその本質があり，これら各被膜の構成や方法に特段の限定はない。イ　しかるところ，無電解ニッケルメッキは，それ自体が耐摩耗性を有しており，これを耐摩耗性被膜として用いることは，当業者ならば容易に理解できる。たとえ被告製品のようにテフロンを含有していたとしても，無電解ニッケルメッキの持つ基本的な耐摩耗性が変化するものではない。したがって，被告製品における，テフロンを含有した無電解ニッケルメッキで被覆された軸受の表面（被告製品構成ｂ）は，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキで被覆され」（構成要件Ｂ）たものということができる。
被告は，テフロンの含有が無電解ニッケルメッキの耐摩耗性に影響を与えるものではないにもかかわらず，被告製品におけるテフロンを含有した無電解ニッケルメッキは，耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキに該当しない旨を主張しているが（後記（被告の主張）ウ），失当である。
ウ　他方，アルマイト被膜も基本的には耐摩耗性を有する被膜であるが，潤滑化処理の仕方によって様々な程度の潤滑性を持たせることができるところ，本件特許発明は潤滑性の程度を問うものではないし，被告製品において用いられているフッ素は代表的な潤滑処理剤である。したがって，被告製品における，アルマイト被膜で被覆され，更にフッ素シリコーン被膜で被覆されている回転軸の表面（被告製品構成ｃ）は，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆されている」（構成要件Ｃ）ものといえる。
エ　なお，被告は，被告製品におけるフッ素シリコーン被膜は，アルマイト被膜の上に，訴外信越化学工業株式会社のシリコーン表面改質剤ＫＰ－８０１Ｍをシランカップリングさせたものであるとした上，この表面改質剤は，撥水，撥油及び離型性を得ることを目的とした撥水・撥油剤，離型剤，防汚剤であるから，上記フッ素シリコーン被膜は潤滑性被膜ではない旨主張する（後記（被告の主張）エ）。しかし，信越化学作成の資料（甲５）に記載されているとおり，上記表面改質剤は，潤滑剤としても用いられるものであるから，被告の主張はその前提を欠いている。
また，被告は，補正前明細書の特許請求の範囲（前項１(2)）及び本件明細書の発明の詳細な説明における実施例に関する部分（本件特許公報４欄３行以下及び第５図等）の各記載において開示されているのは，一層構造の被膜からなる構成のみであるから，本件特許発明における「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆されている」（構成要件Ｃ）との文言は，アルマイト被膜に潤滑化処理を施した，層としてはあくまで一層構造の被膜を指すものであり，被告製品のような，アルマイト被膜で被覆され，更にフッ素シリコーン被膜で被覆された二層構造のものは含まれないと解すべきである旨主張する（後記（被告の主張）イ，ウ）。しかしながら，被告が上記主張の根拠として挙げる本件特許公報第５図は，アルマイトの表面の孔に潤滑剤が入り込んだ，潤滑化処理が理想的に行われた状態を模式的に示すにすぎず，アルマイトを潤滑化する方法・構造を限定するものではない。現に，本件特許公報第４図は，まず陽極酸化によってアルマイト被膜を施し，次に潤滑化処理を行って潤滑性被膜を施すことを開示するのみで，その方法や完成した被膜の構造を何ら限定していない。したがって，被告製品のように，アルマイト被膜の上にフッ素シリコーン被膜が形成された二層構造を有し，表面にのみ潤滑剤（フッ素シリコーン被膜）が存在する場合であっても，当然，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆されている」場合に当たるというべきである。オ　以上のとおり，被告製品は，構成要件Ｂ及びＣをいずれも充足する。
（被告の主張）
ア　本件特許発明は，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」（構成要件Ｂ）と「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」（同Ｃ）の組み合わせを発明の構成要件とするところ，「無電解ニッケルメッキ」は，共析材料・含有材料によって，潤滑性被膜，潤滑性と耐摩耗性を兼ね備えた被膜，あるいは，耐摩耗性にすぐれた被膜のいずれにもなり得るものであり，他方，「アルマイト被膜」は，一般的には耐摩耗性を有するものであるが，潤滑化処理の仕方（含有材料）によって，様々な程度の潤滑性及びその他の特性を持たせることができるものである。「耐摩耗性被膜」及び「潤滑性被膜」が抽象的かつ相対的な概念であることに加え，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」及び「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」は，上記のとおり，処理方法によってその性質が変化するものであるから，これら両者の組み合わせが文言として開示されていても，当業者がそこから特定の組み合わせを一義的に把握できるものではない。
また，本件明細書の（作用）欄には，「起動，停止時に回転軸の表面と軸受の表面とが互いにこすれ合っても，一方の表面が耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキで被覆され，他方の表面が潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆されているので，摩擦係数が減少し，摩耗粉の発生がない」と記載されているが，かかる本件特許発明の作用効果に関する記載からも，上記の組み合わせを具体的に特定することはできない。


そうである以上，本件特許発明の技術的範囲は，本件明細書において実施例として開示された，(ア)ＳｉＣを含有した無電解ニッケルメッキ，及び，ＷＣ（タングステンカーボン），ＴｉＣ（チタンカーボン）あるいはダイヤ粉末を含有した無電解ニッケルメッキ（本件特許公報４欄３行以下及び２２行以下）と，(イ)潤滑アルマイト（アルマイトの孔にＭｏＳ２〔二硫化モリブデン〕を電解析出法で充填したもの。同公報４欄３２行以下及び第５図）との組み合わせに限定して解釈されるべきである（なお，同公報第６図等に開示された，潤滑剤としてＢＮ〔窒化モリブデン〕やテフロン粒子を含有した無電解ニッケルメッキの実施例は，本件補正に基づき，「潤滑性皮膜で被覆され」の文言が「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆され」に限定されたことにより，本件特許請求の範囲から意識的に除外されたものというべきである。）。
イ　また，本件においては，本件補正の経緯からも，上記アの限定解釈が妥当ということができる。
すなわち，原告は，本件補正により，「耐摩耗性皮膜」を「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」に，「潤滑性皮膜」を「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」に，それぞれ補正したものであるところ（第２，１(2)，(3)），補正前の特許請求の範囲で用いられていた「耐摩耗性皮膜」及び「潤滑性皮膜」なる用語は，一層構造の被膜を指すものと解するのが自然である。また，補正前明細書の（実施例）欄は補正の対象となっておらず，補正の前後を通じて，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」の実施例としては，上記ア記載の(ア)（すなわち，ＳｉＣを含有した無電解ニッケルメッキ，及び，ＷＣ，ＴｉＣあるいはダイヤ粉末を含有した無電解ニッケルメッキ）が，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」の実施例としては，同(イ)（すなわち，アルマイトの孔にＭｏＳ２〔二硫化モリブデン〕を電解析出法で充填した，いわゆる潤滑アルマイト）が，それぞれ一貫して記載されているところ，これらは，いずれも一層構造の被膜からなる構成を開示するものである。上記によれば，補正前には，「耐摩耗性皮膜」及び「潤滑性皮膜」は一層構造であることが当然の前提であったというべきであるから，補正によって，このような各被膜に，二層構造のものも含まれることになったと解釈することは許されない。したがって，一層構造であることに特に争いのない「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」（構成要件Ｂ）はもちろんのこと，文言上，潤滑性被膜とアルマイト被膜の二層構造も含まれると解する余地のある「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」（同Ｃ）についても，上記各実施例に開示されたとおりの一層構造のものに限定されると解すべきである。
ウ　上記のとおり，本件特許発明の技術的範囲は，本件明細書において実施例として開示された，前記ア記載の(ア)及び(イ)の組み合わせに限定されると解すべきであり，したがって，構成要件Ｂの「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」との文言は，上記(ア)の実施例に，構成要件Ｃの「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」との文言は，上記(イ)の一層構造の実施例に，それぞれ限定して解釈すべきものである。
エ　しかるに，被告製品の軸受の表面は，テフロンを含有した無電解ニッケルメッキで被覆されたもので，上記(ア)に該当するものではない。また，被告製品の回転軸の表面は，アルマイト被膜で被覆され，さらに，信越化学工業株式会社のシリコーン表面改質剤ＫＰ－８０１Ｍをシランカップリングさせた二層構造のものであるところ，この表面改質剤は，撥水，撥油及び離型性を得ることを目的とした撥水・撥油剤，離型剤，防汚剤であるから，同改質剤からなるフッ素シリコーン皮膜は，構成要件Ｃの「潤滑性被膜」に該当するものではない。また，上述のとおり，構成要件Ｃは，一層構造の実施例に限定して解釈されるべきものであるから，そもそも，二層構造である点において，上記回転軸の表面の構成（被告製品構成ｃ）は，構成要件Ｃを充足しない。オ　以上から分かるとおり，被告製品は，構成要件Ｂ及びＣをいずれも充足しない。
２　争点３について
（原告の主張）
被告製品の販売開始以来の販売個数は，７万個を下回ることはなく，他方，原告が本件特許発明を実施した製品を販売して得ていた利益は，１台当たり７５０円を下回ることがない。
したがって，被告が被告製品を販売した行為により原告に生じた損害は，５２５０万円を下らない（特許法１０２条１項）。
（被告の主張）
原告の上記主張は，否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１及び２について
ア　本件特許発明は，動圧気体軸受装置における回転軸及び軸受のうち，いずれか一方の表面を「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」（構成要件Ｂ）で被覆し，他方の表面を「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」（同Ｃ）で被覆したことを，発明の構成要件とするものである。
上記構成要件の文言のみをみれば，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」とは，無電解ニッケルメッキが耐摩耗性を有するものであることを前提に，同メッキを施すことを意味するものであり，他方，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」とは，アルマイト被膜が耐摩耗性を有することを前提に，さらに，潤滑性被膜を形成したものであるかのように受け取れるが，本件明細書の特許請求の範囲の記載だけからでは，被告製品における，テフロンを含有した無電解ニッケルメッキが，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」に含まれるのか（争点１），あるいは，同製品における，アルマイト被膜で被覆され，更にフッ素シリコーン被膜で被覆された構成が，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」に含まれるのか（争点２）は，必ずしも明らかではない。