上記の必要的記載事項のうち，「商品名」については，原則として当該商品固有の名称を記載すれば足りるが，それのみでは商品のイメージが不明確なものについては，当該商品の一般的な名称をも併記すべきである。本件布団の固有の名称は「ＲＳＲ」であると考えられるが，これのみでは商品のイメージが不明確であるから，法定書面には，商品固有の名称に加えて，「寝具」，「布団」等の一般的な名称を併記しなければならない。また，本件布団には，「シングル寝具セット」と「ダブル寝具セット」の２種類があるから，必要的記載事項である「商品の型式及び種類」或いは「機種又は型式」について，そのいずれであるかが記載されていなければならない。更に，本件モニター特約は，本件売買契約の特約なのであるから，法定書面の必要的記載事項に当たるというべきである。ところが，原告らが交付された書面には，別紙「記載不備一覧表」記載のとおり，上記の必要的記載事項が記載されていないから，この書面は法定書面には当たらない。
オ　利得と損失及びその間の因果関係
被告販売会社が被告信販会社から立替金を受領しているのであれば，被告販売会社には本件既払金相当額の利得があり，原告らにはこれと同額の損失があり，この利得と損失の間には因果関係がある。そして，この利得には法律上の原因がない。(5)　予備的請求１の(1)ア（被告信販会社に対する既払割賦代金の不当利得返還請求）
について
ア　詐欺による本件立替払契約の取消しないし公序良俗違反による同契約の無効(3)イ及びウ記載の主張と同じである。
イ　抗弁権の接続
本件モニター特約を伴う本件売買契約は，個品割賦購入あつせんの方法により締結されたものであるところ，原告らと被告販売会社との間の本件売買契約，原告らと被告信販会社との間の本件立替払契約，被告信販会社と被告販売会社との間の加盟店契約は密接に関連する一体のものであるから，ＪＮグリーンショップが補助者として締結した本件売買契約が(4)アないしエ記載の事由により無効となることにより，本件立替払契約も無効となる。なお，割賦販売法３０条の４は，支払を拒絶できる抗弁権を定めたに止まらず，販売店との関係が消滅した場合には，立替払契約が無効になることを定めた規定である。
ウ　利得と損失及びその間の因果関係
被告販売会社が被告信販会社から立替金を受領していないのであれば，被告信販会社には本件既払金相当額の利得があり，原告らにはこれと同額の損失があり，この利得と損失の間には因果関係がある。そして，この利得には法律上の原因がない。(6)　予備的請求１の(2)（立替払契約に基づく未払割賦代金債務の不存在確認）について
ア　確認の利益
(3)のア記載の主張と同じである。
イ　詐欺による本件立替払契約の取消しないし公序良俗違反による同契約の無効(5)のア記載の主張と同じである。
ウ　抗弁権の接続
(5)のイ記載の主張と同じである。
(7)　予備的請求２（立替払契約に基づく割賦代金債務の取立を拒絶する権利の確認請求）について
(5)のア及びイ記載の主張と同じであって，原告らは被告信販会社に対し，割賦販売法３０条の４第１項の抗弁権を有する。
２　Ａ事件に関する被告らの主張
(1)　被告キュアワールド
ア　本件売買契約及び本件モニター特約の締結について被告キュアワールドが，ＪＮグリーンショップを履行補助者として，原告らとの間で本件売買契約及び本件モニター特約を締結したとの事実は否認する。本件売買契約は，ＪＮグリーンショップと原告らとの間で締結されたものである。被告キュアワールドは，ＪＮグリーンショップを通じて被告クオークその他の信販会社に対し，原告らの本件立替払契約の申込みを取り次いでいたにすぎない。本件モニター特約は，ＪＮグリーンショップと原告らとの間で締結された，本件立替払契約とは全く別個の契約である。このことは，原告らが被告信販会社から電話による意思確認をされた際，本件モニター特約の存在について申告していないことからも明らかである。
イ　クーリングオフについて
原告１，３ないし５，７ないし10，12ないし14，16，18，19，21ないし23，25ないし28が受領した契約書は，法定書面に当たる。本件モニター特約は，本件売買契約とは別個の，原告らとＪＮグリーンショップとの間の契約であるから，契約書に記載がないことは当然である。
(2)　被告小林織物
ア　本件売買契約及び本件モニター特約の締結について被告小林織物が，ＪＮグリーンショップを履行補助者として，原告らとの間で本件売買契約及び本件モニター特約を締結したとの事実は否認する。本件売買契約は，ＪＮグリーンショップと原告らとの間で締結されたものである。被告信販会社との間で加盟店契約を締結したのは，被告小林織物であり，本件立替払契約の契約書においても，被告小林織物が販売店として表示されているが，これは，ＪＮグリーンショップに自ら被告信販会社と加盟店契約を締結するだけの信用・実績がなかったため，被告信販会社の審査を受け，その取次店となった上，被告小林織物と被告信販会社の間の加盟店契約を利用して，ＪＮグリーンショップが自己の計算で取引を行ったものにすぎない。本件モニター特約は，ＪＮグリーンショップと原告らとの間で締結された，本件売買契約とは全く別個の契約である。このことは，原告らが被告信販会社から電話による意思確認をされた際，本件モニター特約の存在について申告していないことからも明らかである。
イ　クーリングオフについて
この点に関する他の被告らの主張を援用する。
(3)　被告クオーク
ア　本件売買契約，本件モニター特約及び本件立替払契約の締結について被告販売会社が原告らとの間で本件売買契約を締結したとの事実，被告クオークが原告らとの間で本件立替払契約を締結したとの事実は認める。しかし，被告クオークがＪＮグリーンショップを履行補助者として使用したとの事実，本件立替払契約の特約として本件モニター特約が締結されたとの事実は，いずれも否認する。被告クオークは，被告キュアワールドとの間で加盟店契約を締結していたにすぎず，ＪＮグリーンショップとの間で直接取引をしたことも，与信行為をしたこともない。ＪＮグリーンショップは，単なる取次店である。被告クオークは，「グリーンショップ」を被告キュアワールドが販売に際して用いる店舗の名称にすぎないものと理解していた。本件モニター特約は，ＪＮグリーンショップと原告らとの間で締結された，本件売買契約及び本件立替払契約と全く別個の契約である。
イ　クーリングオフについて


被告クオークは原告１，３ないし５，９，10，12ないし14，16，18，19，21ないし23，25ないし28に対し，遅くとも別紙１の契約日欄記載の日までに法定書面を交付した。
ウ　抗弁権の接続について
原告らは，自らの判断で儲け話に乗り，それが途中で頓挫したため，その責任を被告クオークをはじめとする信販会社に押しつけて回収を図ろうとしているにすぎないのであって，ＪＮグリーンショップの販売システムを容認して自らの判断でこれに参加した以上，被告クオークに対し，信義則上抗弁を対抗できない。
(4)　被告セントラル
ア　本件売買契約，本件モニター特約及び本件立替払契約の締結について(ア)　被告小林織物が原告２，６，15，20との間で本件売買契約を締結したとの事実，被告セントラルが上記の原告らとの間で，次のとおり，本件立替払契約を締結したとの事実は，いずれも認める。
①　契約年月日　　　原告２は平成１０年１２月２６日
原告６は平成１０年１２月２０日
原告15は平成１１年１月３０日
原告20は原告ら主張のとおり
②　販売会社原告ら主張のとおり（被告小林織物）
③　商品名本件布団
④　代金         原告ら主張のとおり
⑤　支払総額原告ら主張のとおり
⑥　支払期日原告２は平成１１年３月から，
原告６は平成１１年１月から，
原告15，原告20は，平成１１年２月から，
いずれも毎月２６日限り，１２回払い
⑦　支払金額原告２は，１回目７万５７０１円，２回目以降７万５３００円原告６，原告15，原告20は，１回目３万８４００円，２回目以降３
万７６００円
⑧　既払金額原告ら主張のとおり
(イ)　しかし，被告セントラルがＪＮグリーンショップを履行補助者として使用したとの事実，本件モニター特約が締結されたとの事実は，いずれも否認する。被告セントラルは，被告小林織物との間で加盟店契約を締結していたにすぎず，ＪＮグリーンショップから販売店の届出を受けたことも，同社との間で加盟店契約を締結したこともない。
イ　クーリングオフについて
被告セントラルは上記の原告らに対し，法定書面を交付した。
(5)　被告アプラス
ア　本件売買契約，本件モニター特約及び本件立替払契約の締結について被告キュアワールドが原告７，８との間で本件売買契約を締結したとの事実は認めるが，その内容は，本件モニター特約の締結も含めて知らない。上記の原告らは被告アプラスに対し，本件モニター特約の存在を告知していない。本件売買契約締結の際に被告キュアワールドがＪＮグリーンショップを履行補助者として使用したとの事実は否認する。被告キュアワールドは被告アプラスに対し，ＪＮグリーンショップが被告キュアワールドと全く独立した法人であるのに，直営店である旨の虚偽の申告をしていた。
被告アプラスが上記の原告らとの間で本件立替払契約を締結した事実は認めるが，被告アプラスがその際にＪＮグリーンショップを履行補助者として使用したとの事実は否認する。
イ　クーリングオフについて
被告アプラスは，平成１０年１２月２５日までに原告７に対し，平成１１年１月８日までに原告８に対し，それぞれ法定書面を交付した。契約商品名については，「健康ふとん」，「健康寝具ＲＳＲ」との表示で十分である。また，本件立替払契約は，本件モニター特約の存在を前提とせずに締結されているのであるから，その記載がないのは当然である。
ウ　信義則違反について
上記の原告らがクーリングオフを主張することは，次の事情により信義則に反する。(ア)　上記の原告らは，商品である寝具セットの引渡しを受けてこれを使用しており，その商品価値は，なくなっているか，著しく減少している。(イ)　上記の原告らは被告アプラスに対し，本件モニター特約の存在及び同契約が存在するからこそ本件立替払契約を締結したことを一切告知しなかった。これは，上記の原告らが被告キュアワールド等と共同して被告アプラスを騙した不法行為とみることもできる。(ウ)　上記の原告らがモニター料で寝具セットの代金以上の収入が得られると考えたこと自体，常識に反し，重大な落ち度がある。
(エ)　上記の原告らは，寝具セットを引き取り，モニター料を受領しているにもかかわらず，本件立替払契約に基づいて支払った金銭の返還を求め，同契約上の未払債務の存在も否定するというのでは，公平の観念に反する。
(6)　被告ファイン
ア　被告ファインの責任について
いずれも争う。
(ア)　補助者の不法行為責任（民７０９条）
被告ファインは，原告らの立替払いの申込みに対し，直接電話による意思確認及び独自の信用調査に基づき与信をしているのであり，本件立替払契約について，ＪＮグリーンショップを補助者としているわけではない。むしろ，立替払の申込みという点では，ＪＮグリーンショップは原告らの補助者であるといえる。
なお，被告ファインは，被告小林織物との間で加盟店契約を締結しているが，ＪＮグリーンショップとの間では加盟店契約を締結しておらず，同社は被告小林織物のいわゆる「枝番先」である。
(イ)　使用者責任
信販会社とＪＮグリーンショップとの間には使用関係はなく，ＪＮグリーンショップは，本件売買契約については，販売店又は販売代理店として原告らと接触したものであり，信販会社との間に使用関係はない。また，このことについて，原告らには何ら誤解は生じていない。
(ウ)　監督責任
信販会社と販売店は，法的に別個独立の経営主体として活動しているものであり，加盟店契約の締結により信販会社に監督権限，監督義務が当然に発生するものではない。被告信販会社は，原告らが主張するような法律上の監督義務を負っていない。
(エ)　被告らの共同不法行為
本件売買契約と本件立替払契約とは，その契約主体を異にしており，本件売買契約について瑕疵が存在する場合に，これが当然に本件立替払契約の瑕疵となるわけではない。また，被告らの間に関連共同性が存在しないことは，割賦販売法３０条の４が創設的規定として成立した経緯からも明らかである。
イ　債務不存在確認請求について
原告11は，被告ファインとの間で，次のとおり立替払契約を締結した。


①　契約年月日平成１１年１月１３日
②　販売会社原告ら主張のとおり（被告小林織物）
③　商品名本件布団
④　代金原告ら主張のとおり
⑤　支払総額原告ら主張のとおり
⑥　支払方法１２回の分割払い
⑦　既払金額原告ら主張のとおり
ウ　クーリングオフについて
(ア)　被告ファインは原告11に対し，平成１１年１月１２日，法定書面を交付した。(イ)　原告らが書面の不備を主張する点は争う。
法が規定するすべての記載事項を充足することがクーリングオフ進行の要件となるわけではない。また，原告らモニター会員の主張は，業務委託契約の履行による報酬請求の前提としての寝具セットの購入であるというのであるから，商行為に該当する。クレジット契約書に「クーリングオフのお知らせ」が朱書きで明記されていること，契約書面の裏面に「契約解除の条件（クーリングオフの手順）」が記載されていることからすれば，原告らについては，クーリングオフ権行使の機会が確保されていたというべきである。
エ　権利濫用について
原告らがクーリングオフを主張することは，権利の濫用に該当する。原告らは，本件モニター契約の存在が被告信販会社に明らかになれば立替払を拒否されることをおそれ，被告信販会社からの電話確認に際し，単純な寝具セットの売買代金に関する立替払の申込みであることのみを告げ，本件モニター特約の存在を秘していたため，被告信販会社を誤信させたものである。また，原告らは，モニター料が支払われている間，或いはＪＮグリーンショップが営業を継続している間は，クーリングオフを行使するつもりは全くなかった。
オ　抗弁権の接続について
(ア)　割賦販売法３０条の４の規定は，創設的な規定であり，その効果も一定の場合に支払停止の抗弁権を付与して消費者の保護を図ったものであり，債務不存在の確認や取立拒絶効を認めたものではない。
(イ)　原告ら主張の業務委託契約（本件モニター特約）は，売買契約とは別個のものであり，寝具セットの売買契約の本質的要素である商品の引渡しが完了している以上，モニター会員制度の存在及び原告らがモニター会員であることを知らなかった信販会社に対する抗弁事由とはならない。
(7)　被告ゼネラル
ア　被告ゼネラルの責任について
いずれも争う。
イ　債務不存在確認請求について
原告29が被告ゼネラルとの間で，原告ら主張のとおり立替払契約を締結した事実は認める。
(8)　被告Ｃ及び同Ｄ
ア　本件売買契約，本件モニター特約及び本件立替払契約の締結について(ア)　原告らが被告販売会社との間で本件売買契約を締結したとの事実は否認する。本件布団の販売は，ＪＮグリーンショップが主体となって行ったものである。ＪＮグリーンショップは，被告販売会社に依頼して，被告販売会社が加盟店契約を締結している被告信販会社のクレジット番号の枝番号を使用させてもらっていたにすぎず，ＪＮグリーンショップは，被告販売会社の履行補助者ではない。
(イ)　本件モニター特約は，本件売買契約の特約として締結されたものではない。(ウ)　原告らが被告信販会社との間で本件立替払契約を締結したとの事実は認めるが，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の履行補助者であることはなく，ＪＮグリーンショップは，被告販売会社のクレジット番号の枝番号を使用していたにすぎず，ＪＮグリーンショップと被告信販会社との間にはなんら契約関係は存在しない。
イ　被告Ｃ及び同Ｄの責任について
原告らの不法行為の主張は争う。
ＪＮグリーンショップが原告らを欺罔したとの事実，この行為が被告Ｃ及び同Ｄの共謀によるものであるとの事実は，いずれも否認する。ＪＮグリーンショップは，会社存続のために種々の対策を講じていたものであり，破綻が必至であることを認識しながら原告らを勧誘したものではない。また，被告Ｄは，ＪＮグリーンショップの経営には関与していない。
ウ　原告らに生じた損害について
原告らのほとんどは，商品である寝具の引渡しを受けているのであるから，これらの価値相当額については，損害から控除されるべきである。また，原告らの中には，実際にモニター料の支払を受けている者もいるはずであり，このモニター料相当額についても同様，損害から控除されるべきである。
３　Ｂ事件に関する被告セントラルの主張
(1)　被告セントラルと被告Ｅは，次のとおり立替払契約を締結した（以下「Ｂ事件の立替払契約」という。）。
①　契約年月日　　　　平成１０年１２月２８日
②　販売会社　　　　　　被告小林織物
③　商品名　　　　　　　本件布団
④　支払総額　　　　　　売買代金４１万７９００円及び立替払手数料３万４１００円の合計
４５万２０００円
⑤　遅延損害金　　　　年６分の割合による。
(2)　被告セントラルは被告小林織物に対し，平成１１年１月１１日，上記の立替金を支払った。
(3)　被告セントラルは被告Ｅに対し，平成１１年１１月１９日到達の書面により，Ｂ事件の立替払契約に基づく未払割賦金を同年１２月９日までに支払うよう催告した。(4)　被告小林織物は被告Ｅに対し，本件布団を引き渡した。
４　Ｂ事件に関する被告Ｅの主張
１(5)記載の主張と同旨の内容でＢ事件の立替払契約の取消し・無効・抗弁権の接続を主張する。なお，被告Ｅは，本件布団を受領していないので，割賦販売法３０条の４第１項に基づき，同時履行の抗弁権を有する。
第３　当裁判所の判断
１　甲１ないし１４，１６ないし２０，２２ないし２８，３０ないし３７，乙イ１ないし４，乙ロ１ないし５，乙ハ１ないし１９，２９，乙ニ１ないし８，乙ホ１ないし３，６，７，乙ヘ１，２，乙チ１ないし３（枝番を含む。），原告15及び同５（６）の各供述並びに弁論の全趣旨によれば（当事者間に争いのない事実を含む。），当裁判所の判断の前提となる事実して，以下の事実が認められる。


(1)　株式会社エンゼル（以下「エンゼル」という。）は，平成元年８月８日，被告Ｄを代表取締役として設立され，寝装品の店舗及び展示会による販売業を開始した。被告Ｄは，平成４年１２月，エンゼルの代表取締役を辞任し，Ｇが新たに代表取締役に就任した。また，株式会社エンゼル寝装（以下「エンゼル寝装」という。）は，平成６年１２月，被告Ｄを代表取締役として設立され，エンゼルと同様の寝装品の無店舗販売等の業務を開始した。
更に，株式会社三井コーポレーション（以下「三井コーポレーション」という。）は，平成８年８月８日，Ｇを代表取締役として設立された。三井コーポレーションにおいては，寝装品の販売とは異なる新規事業を行うことが企図されたが，この事業は伸展せず，結局，同社は，実質的にはエンゼルの一営業部門として，寝装品の販売業を行うようになった。(2)　エンゼル，エンゼル寝装及び三井コーポレーションは，アンネル株式会社（以下「アンネル」という。）や被告小林織物から仕入れた寝装品を販売していたが，エンゼル寝装は，寝装品の売上が減少したため，平成９年３月に倒産した。また，エンゼル及び三井コーポレーションは，エンゼル寝装に対して資金援助をしていたことに加えて，寝装品の売上が更に減少し，アンネルからの仕入れ及び資金援助が打ち切られるなどしたため，平成１０年１月に支払不能の状態に陥り，このころ，破産宣告決定を受けた。
(3)　被告ＤやＧは，エンゼル等が倒産した後，残された寝装品を売却しようとしたが，高額な寝装品を現金で購入する顧客は少なく，個品割賦購入あつせんの方法等を利用する必要があったが，被告Ｄらが自ら信販会社との間で加盟店契約を締結することができる状況にはなかった。そこで，Ｇは，同年２月，アンネルの部長を伴って被告キュアワールドの代表取締役であったＩを訪れ，Ｇらから寝装品を購入した顧客について，被告キュアワールドの加盟店としての名義を借用する方法で立替払契約を締結することを認めてほしいと依頼し，その了承を得た。また，被告キュアワールドは，そのころ，九州各地において「グリーンショップ」という名称の小売店舗を経営していたが，被告ＤやＧらは，被告キュアワールドの了承を得て，広島市に「グリーンショップ広島」という名称の店舗（以下「グリーンショップ広島」という。）を設置し，この店舗において寝装品の販売を開始した。そして，Ｇらは，被告キュアワールドがその提携先である信販会社から交付されている立替払契約の申込用紙をあらかじめ受領しておき，顧客に対して寝装品を販売した際，上記の申込用紙を用いて被告キュアワールドを販売店とし，グリーンショップ広島をその取次店ないし取扱店とする申込書を作成し，これを直接信販会社に送信するという方法を用いて，顧客と信販会社との間に立替払契約を成立させることにしたが，相手方の信販会社は，このような処理がされていることを知らなかった。また，信販会社から被告キュアワールドに振り込まれた立替金については，１パーセントの手数料を控除した残金を被告キュアワールドがグリーンショップ広島に振り込むこととされた。(4)　被告ＤやＧは，グリーンショップ広島において営業を開始した後，Ｈからモニター制度を利用した寝装品の販売をしようと持ちかけられたため，同年６月２４日，ＪＮグリーンショップを設立し，グリーンショップ広島で行っていた営業をＪＮグリーンショップに承継させるとともに，同社においてモニター制度を利用した寝装品の販売業を開始した。被告ＤやＧは，これまで経営していたエンゼル等の会社が倒産するなどしており，経済的な信用がなかったため，ＪＮグリーンショップの代表取締役には，これまでエンゼルやエンゼル寝装の従業員として勤務してきた被告Ｃが就任したが，実際には，被告ＤらがＪＮグリーンショップの経営方針を決定していた。
その後，ＪＮグリーンショップは顧客に対し，被告小林織物の製品である本件布団を販売するようになった。本件布団にはシングルサイズとダブルサイズがあるものとされていたが，実際に販売されたのは，専らシングルサイズのものであり，その価格は，消費税抜きで３９万８０００円（以下「定価」という。），消費税込みで４１万７９００円であり，その正式な名称は，「シングル寝具セット／Ｒ・Ｓ・Ｒ超長綿（アロエ加工）」であった。(5)　ＪＮグリーンショップは，その設立当初から，被告信販会社との間で立替払契約を締結する方法により本件布団を購入した顧客がＪＮグリーンショップとの間で，以下の内容の業務委託契約ないし取次店契約を締結することができるという内容のモニター制度を設けていた。
すなわち，上記の業務委託契約を締結した者（以下「Ａプラン会員」という。）は，１年間にわたり，本件布団の宣伝をしたり，本件布団を使用した感想等を記載した報告書を提出したり，本件布団のチラシを配布したりするなどの業務を行い，その対価として，ＪＮグリーンショップから月額５万３０００円，合計６３万６０００円のモニター料（ただし，振込手数料やチラシの送料等は，当該Ａプラン会員の負担とする。）を受領できることとされた（これが本件モニター特約である。）。また，Ａプラン会員の紹介により本件布団の売買契約が成立したときは，当該Ａプラン会員は，ＪＮグリーンショップから１口当たり定価の３パーセントに相当する１万１９４０円の紹介手数料を受領でき，３口の売買契約を成立させたときは，更に定価の１５パーセントに相当する５万９７００円のボーナスを受領できることとされた。他方で，上記の取次店契約を締結した者（以下「Ｂプラン会員」という。）は，本件布団の販売の取次ぎを行い，その取次ぎにより本件布団の売買契約が成立したときは，ＪＮグリーンショップから１口当たり定価の８パーセントに相当する３万１８４０円の紹介手数料を受領でき，３口の売買契約を成立させたときは，更に定価の５０パーセントに相当する１９万９０００円のボーナスを受領できることとされた。また，Ｂプラン会員が３口の売買契約を成立させた後は，当該Ｂプラン会員を初代とし，これに連鎖して段階的に増加する後続の加入者を初代からの段階順に２代目，３代目などと呼び，初代のＢプラン会員は，３代目ないし７代目のＡプラン会員及びＢプラン会員から定価の３パーセントに相当する１万１９４０円のロイヤリティーを受領できることとされた。
このほか，本件布団の購入のみを希望する顧客がいれば，これに応じることとされていたが，実際にはこのような顧客はほとんどおらず，ほとんどすべての顧客がＡプラン会員ないしＢプラン会員になった。
(6)　ところで，ＪＮグリーンショップは，設立されたばかりの会社であり，信販会社との間で個品割賦購入あつせんの方法を利用するための加盟店契約を締結することができるだけの信用を有していなかった。


そこで，被告Ｄらは，これまでに行っていた被告キュアワールドの加盟店としての名義を借用する方法をＪＮグリーンショップの営業についても引き続き利用するとともに，同年６月ころ，本件布団の仕入先である被告小林織物の代表取締役のＪの了承をあらかじめ得た上で，被告キュアワールドの場合と同様の方法により，被告小林織物の加盟店としての名義をも借用して立替払契約を成立させることとした。
被告キュアワールドは，被告クオーク及び被告アプラスとの間で加盟店契約を締結しており，被告小林織物は，被告ファイン，被告ゼネラル及び被告セントラルとの間で加盟店契約を締結しており，ＪＮグリーンショップは，被告販売会社の加盟店としての名義を借用し，その顧客と被告信販会社との間で立替払契約を成立させていたが，被告信販会社のうち上記のような名義の借用を行うことを正式に了承していたのは被告ファイン及び被告ゼネラルのみであり，その他の被告信販会社は，いずれもＪＮグリーンショップが被告販売会社の取次店にすぎず，被告販売会社が顧客に対して直接本件布団を売却したものであることを前提として，立替払契約の締結に応じていたにすぎなかった。(7)　被告信販会社は被告販売会社に対し，本件布団の売買代金について締結した立替払契約に基づく立替金にその１ないし２パーセント程度の手数料を加えた金額を被告販売会社に振り込み，被告販売会社はＪＮグリーンショップに対し，上記の手数料を除く立替金全額をそのまま入金していた。
ところで，本件布団は，被告小林織物から直接顧客に発送されていたが，形式上は，被告小林織物がＫこと被告Ｄ（以下「Ｋ」という。）に代金約５万５３００円で納品し，更にＫがＪＮグリーンショップに代金約１０万７０００円で納品したこととされていた。このため，ＪＮグリーンショップはＫに対し，入金を受けた上記の立替金から約１０万７０００円を振り込み，Ｋは被告小林織物に対し，ここから更に約５万５３００円を振り込むという処理を行っており，Ｋは，上記の各代金の差額に相当する利益を得ていた。
(8)　ＪＮグリーンショップは，前記のモニター制度を利用して，多数のＡプラン会員及びＢプラン会員を通じ，本件布団の販売を促進した。Ａプラン会員及びＢプラン会員が新規の顧客を勧誘する際には，上記のモニター制度の概要を説明した上で，「Ａプラン会員になれば，クレジットの引落しの前にモニター料が支払われるので，負担は全くなく，むしろその差額が手元に残る。」，「チラシを見て本件布団を購入する顧客もいる。」などと述べて信販会社のクレジットを用いて本件布団を購入するよう勧めていたが，これは，ＪＮグリーンショップないし自分より上位の段階の会員らの指示に基づくものであった。また，ＪＮグリーンショップは，上記のモニター制度に関する説明会を定期的に開催しており，この説明会に参加した会員らに対して，「現在は，モニター料や手数料が出ていくばかりであるが，いずれ別の商品を販売する。」，「Ａプラン会員の人数とＢプラン会員の人数のバランスを取っていくので，問題はない。」，「アンケートのデータを布団のメーカーに売却するので，会社が潰れることはない。」などと説明していた。(9)　原告ら及び被告Ｅは，いずれも，Ａプラン会員ないしＢプラン会員である知人らから，以上のような内容の説明をされた上で本件布団を購入するよう勧められたため，その説明を信用し，本件布団を購入してＡプラン会員（ただし，原告12は，Ｂプラン会員である。）になることを承諾し，本件売買契約及び本件モニター特約に関する契約書並びに本件立替払契約の申込書を作成し，これをＪＮグリーンショップに提出した。原告らはＪＮグリーンショップに対し，別紙１の契約日欄記載の日の前後ころに上記の契約書等を提出し，その控えを受領したが，原告３には，本件立替払契約の申込書の控えが交付されなかった。また，被告Ｅは，平成１０年１２月２６日に上記の契約書等を提出した。更に，上記の立替払契約の申込書は，受付後，直ちにＪＮグリーンショップから被告販売会社を通じて，或いはＪＮグリーンショップから直接，被告信販会社にファクシミリを用いて送信され，被告信販会社は，申込みがされてから数日のうちに，当該顧客に対する意思確認を行った上で，ＪＮグリーンショップないし被告販売会社に対し，立替払契約の締結に応じる旨を通知することによって本件立替払契約が締結され，その後まもなく，被告信販会社から被告販売会社に対して約定の立替金が支払われた。なお，上記の申込書の中には，本件売買契約に役務の提供が伴うかどうかを記載する欄が空欄のままになっているものもあったが，上記の意思確認を行った際，被告信販会社が当該顧客に対して，役務の提供の有無を確認することはなかったし，当該顧客の側から本件モニター特約の存在を自発的に申告することもなかった。また，ＪＮグリーンショップが被告信販会社に対し，上記のモニター制度が存在することを説明することもなかっため，被告信販会社は，上記のモニター制度の存在を認識しておらず，本件売買契約が通常の売買契約であると考えていた。
(10)　別紙１の契約者欄記載の原告らはこれに対応する信販会社欄記載の被告らに対し，本訴提起までの間に，本件立替払契約に基づく割賦代金を別紙１の既払額欄記載のとおり支払った。
また，本件モニター特約に基づくモニター料として，原告５（６，これは原告５と同一原告である。）は２６万１９５５円を，原告29は１５万５８５０円を，被告Ｅは５万２２６５円をそれぞれ受領したが，原告15は，モニター料を一切受領しなかった。なお，ＪＮグリーンショップはＡプラン会員に対し，約定のモニター料月額５万３０００円から振込手数料等を控除した残金を支払っていたが，その金額は，多くとも５万２５８０円を超えなかった。


(11)　ＪＮグリーンショップが以上のような方法で本件布団の販売を開始したところ，被告Ｄらが予想していた以上に多数の顧客がＡプラン会員になることを希望してきた。被告Ｄらは，当初，Ａプラン会員の数を一定の範囲内に限定しようと考えていたが，希望者をとりあえずＡプラン会員とした上で，後日，Ｂプラン会員への変更を勧めることとした。ところが，このような試みが具体化しないうちに，ＪＮグリーンショップがＡプラン会員に対して支払うべきモニター料の総額が急増したため，ＪＮグリーンショップは，その資金繰りを急速に悪化させた。そこで，ＫがＪＮグリーンショップに対し，モニター料支払のための資金を貸し付けるなどしたが，ＪＮグリーンショップは，平成１１年２月ころには，モニター料の支払を停止して実質的な倒産の状態に陥り，同年３月９日，破産の申立てをした。(12)　本件訴状は，別紙３の訴状送達日欄記載の日に被告らに送達された。また，原告らは被告販売会社及び被告信販会社に対し，本件訴状において，本件売買契約及び本件立替払契約を民法９６条１項により取り消すとともに，本件売買契約を同法５４１条により解除するとの意思表示をした。
(13)　別紙「クーリング・オフ一覧」の原告名欄記載の原告らは，信販会社欄，販売会社欄記載の被告信販会社及び被告販売会社に対し，また，ＪＮグリーンショップ欄に記載がある原告らについては，ＪＮグリーンショップに対し，おおむね日付欄記載の日に，割賦販売法４条の３第１項，３０条の６及び旧訪問販売法６条１項に基づき，本件売買契約を解除するとの通知をした。ただし，原告22の被告クオークに対する通知は，割賦金の支払の一時停止を求めるものであった。
また，原告らは被告販売会社に対し，被告キュアワールドに対して平成１３年９月２５日に到達し，被告小林織物に同年１０月１０日に到達した平成１３年９月１３日付け本件準備書面において，上記と同じ内容の意思表示をした。
更に，被告Ｅは被告販売会社に対し，平成１４年１２月２４日の本件弁論準備手続期日において，本件に関する原告らの主張をすべて援用する旨が記載された準備書面を陳述することによって，本件売買契約を詐欺を理由として取り消すとともに，債務不履行及びクーリングオフを理由として解除するとの意思表示をした。２　Ａ事件の主位的請求(1)（民法７０９条，７１５条及び７１９条に基づく損害賠償請求）につ
いて
(1)　ＪＮグリーンショップの不法行為について
前記の事実によれば，ＪＮグリーンショップは，前記のモニター制度を利用して，多数のＡプラン会員及びＢプラン会員を通じて本件布団の販売を促進したが，Ａプラン会員の人数が増加しすぎたため，Ａプラン会員に対して支払われるべきモニター料の総額が過大となり，その資金繰りを悪化させて倒産したことが認められるが，そもそも，前記のモニター制度においては，Ａプラン会員に対して，当該Ａプラン会員に本件布団を販売することにより得られる利益よりも多額の金銭をモニター料として支払うことが予定されていたものである上，Ａプラン会員及びＢプラン会員に対する紹介手数料の支払も予定されていたものであるから，Ａプラン会員の人数が急増すれば，支払うべきモニター料等の総額も急増し，たちまちＪＮグリーンショップの経営が立ちゆかなくなることは明らかであった。それにもかかわらず，ＪＮグリーンショップは，上記のような多額のモニター料等を支払うあてもないまま，漫然とＡプラン会員の勧誘を継続したものであって，以上のようなモニター制度を利用した本件布団の販売方法は，近い将来に破綻し，約定のモニター料や紹介手数料の支払が停止されることが明らかな，極めて無謀なものであったというべきである。そして，前記の事実によれば，ＪＮグリーンショップは，上記のとおり，モニター制度を利用した本件布団の販売方法が近い将来に破綻し，約定のモニター料等の支払が停止されることが明らかな，極めて無謀なものであったにもかかわらず，原告ら及び被告Ｅに対し，そのことを告げなかったばかりか，他のＡプラン会員やＢプラン会員を通じて，「Ａプラン会員になれば，クレジットの引落しの前にモニター料が支払われるので，負担は全くなく，むしろその差額が手元に残る。」などと説明させた上で，「チラシを見て本件布団を購入する顧客もいる。」，「現在は，モニター料や手数料が出ていくばかりであるが，いずれ別の商品を販売する。」，「Ａプラン会員の人数とＢプラン会員の人数のバランスを取っていくので，問題はない。」，「アンケートのデータを布団のメーカーに売却するので，会社が潰れることはない。」などと事実に反する虚偽の説明をするなどさせて，あたかも本件布団を購入してＡプラン会員ないしＢプラン会員となれば，約定のモニター料や紹介手数料を間違いなく受領することができるかのように誤信させて本件布団を購入させた上，信販会社との間で立替払契約を締結させたものであるから，ＪＮグリーンショップの原告ら及び被告Ｅに対する以上の行為は，民法９６条１項に該当する詐欺的商法に当たるとともに，原告ら及び被告Ｅに対する不法行為にもなるものというべきである。
この点について，被告Ｃ及び同Ｄは，ＪＮグリーンショップにおいては会社存続のために種々の対策を講じていたものであって，破綻が必至であることを認識しながら原告らを勧誘したものではないと主張し，被告Ｃの証人尋問調書及び陳述書（乙チ３の１，２）には，もともとＡプラン会員の人数を３００人に限定することを予定していた上，Ａプラン会員がＢプラン会員に切り替わっていくよう促していく方針であったこと，浄水器の販売等の他の業種に進出したり，上記のモニター制度を利用せずに寝装品を販売する計画もあったことなどの上記の主張に副う供述部分がある。


確かに，前記の事実によれば，ＪＮグリーンショップは，当初，Ａプラン会員の数を一定の範囲内に限定しようと考えていたことが認められないではないが，その後，希望者をとりあえずＡプラン会員とした上で，後日，Ｂプラン会員への変更を勧める方針に転換したため，Ａプラン会員の人数が急増し，ＪＮグリーンショップの経営状態が急激に悪化したものであることは，前記のとおりである。また，ＪＮグリーンショップがＡプラン会員に対して，実際にＢプラン会員になるよう促していたことを認めるに足りる証拠はないから，Ａプラン会員の数を適正に保つように配慮していたとの被告Ｃの上記の供述は，直ちに信用することはできない。更に，前掲の各証拠によれば，ＪＮグリーンショップが浄水器を商品として取り扱うことを検討していたことがうかがわれるが，この計画は何ら具体化していなかったことが認められる。そして，前記のとおり，上記のモニター制度を利用せずに本件布団を購入した顧客は，ほとんど存在しなかったのであるから，上記のモニター制度を利用せずに収益を上げることを計画していたとの被告Ｃの上記の供述も，直ちにこれを信用することができない。加えて，前記のとおり，ＪＮグリーンショップはその顧客に対し，Ａプラン会員が提出したアンケートのデータを布団のメーカーに売却するので，会社が潰れることはないとの説明をしていたところ，上記のデータが売却されたことはなく，売却の見込みもなかったことは，前掲の各証拠に照らして明らかである。
以上の諸点に照らせば，ＪＮグリーンショップは，Ａプラン会員に対して支払うべきモニター料の増加を抑制するために適切な対応を取っていたとの被告Ｃの上記の供述は，到底信用することができず，他に被告Ｃ及び同Ｄの上記の主張に副う事実を認めるに足りる証拠はない。
(2)　被告販売会社の不法行為責任について
ア　原告らは，ＪＮグリーンショップが被告販売会社の補助者ないし被用者に当たるから，被告販売会社は，ＪＮグリーンショップの前記の不法行為について民法７０９条ないし７１５条に基づく不法行為責任を負うと主張する。
確かに，前記の事実によれば，本件立替払契約の契約書には，被告販売会社が販売店であり，ＪＮグリーンショップはその取次店ないし取扱店である旨の記載がされており，ＪＮグリーンショップは，被告販売会社を通じて上記の契約書を被告信販会社に提出するなどし，被告信販会社は，本件立替払契約に基づく立替金を被告販売会社に支払っているものである。しかし，前記のとおり，上記の契約書に被告販売会社が販売店として記載された理由は，ＪＮグリーンショップが被告販売会社の加盟店としての名義を借用することにあったものであるから，本件立替払契約上，被告販売会社が本件売買契約の当事者であるとの取扱いがされていることから，直ちに被告販売会社がＪＮグリーンショップを通じて本件売買契約を締結したとまで認めることはできない。
むしろ，前記の事実によれば，本件売買契約の契約書（甲２）には，被告販売会社の社名は一切記載されていない上，被告販売会社が関与していたものとは認められない本件モニター特約に関する記載が存在し，本件売買契約の契約書の作成等の手続は，専らＪＮグリーンショップの関係者が行ったものであり，被告販売会社は，ＪＮグリーンショップの指示に従って本件布団を送付したにすぎなかったものである。そして，本件布団の売買代金は，専らＪＮグリーンショップが得ており，被告販売会社は，立替金の１ないし２パーセント程度の手数料を徴収したにすぎなかったものである。これらの事実によれば，原告らとの間で本件売買契約を締結したのは，被告販売会社ではなく，ＪＮグリーンショップであったものと認められる。
そうすると，ＪＮグリーンショップが被告販売会社の補助者ないし被用者として本件売買契約の締結等に従事したと認める余地はなく，原告らの上記の主張は失当である。イ　また，原告らは，被告販売会社がＪＮグリーンショップを監督すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったものであるから，ＪＮグリーンショップの前記の不法行為について民法７０９条の不法行為責任を負うと主張する。
確かに，被告販売会社がＪＮグリーンショップに対し，信販会社の加盟店としての自己の名義を借用させていたこと，被告販売会社がＪＮグリーンショップが本件布団を販売した際，立替料の１ないし２パーセント程度の手数料を得ていたことは前記のとおりである。しかし，上記のような名義の借用は，あくまで被告信販会社に対する関係でなされていたにすぎず，ＪＮグリーンショップが自己の名義で本件売買契約を締結していたことは前記のとおりであるから，上記のような事情が存在することから，直ちに被告販売会社がＪＮグリーンショップを監督すべき義務を負い，この義務に違反したことが不法行為を構成するとまでは認められない。
また，被告販売会社がＪＮグリーンショップの取引形態を知った上で上記のような名義の借用に応じたものであるとか，原告らが本件売買契約の相手方が被告販売会社であると誤信していたなどと認めることができる証拠はなく，他に上記のような監督義務が存在することを認めるに足りる証拠ないし事情は見当たらないから，原告らの上記の主張は失当である。
(3)　被告信販会社の不法行為責任について
ア　原告らは，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者ないし被用者であるから，被告信販会社は，ＪＮグリーンショップの前記の不法行為について民法７０９条ないし７１５条に基づく不法行為責任を負うと主張する。
確かに，前記の事実によれば，本件立替払契約における申込書の作成等の手続は，ＪＮグリーンショップの関係者が行っていたものである。しかし，前記の事実によれば，ＪＮグリーンショップは，被告販売会社の加盟店としての名義を借用し，被告信販会社に対し，この加盟店としての独立した地位に基づき本件立替払契約の締結を取り次いでいたものであり，ＪＮグリーンショップは，前記のモニター制度を利用して本件布団の販売を勧奨し，自己の名義で本件売買契約や本件モニター特約を締結するなどしていたにもかかわらず，被告信販会社に対し，このようなモニター制度が存在することを一切告知していなかったものである。これらの事実に照らせば，ＪＮグリーンショップが上記の申込書の作成等の手続を行っていたからといって，直ちにＪＮグリーンショップが専ら被告信販会社の指揮監督に従う補助者ないし被用者の地位にあったものとは認められず，むしろ，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の単なる補助者ないし被用者ではなかったものと認められるから，原告らの上記主張は失当である。


イ　また，原告らは，被告信販会社がＪＮグリーンショップを監督すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったものであるから，被告信販会社は，ＪＮグリーンショップの前記の不法行為について民法７０９条の不法行為責任を負うと主張する。確かに，前記の事実によれば，被告ファイン及び同ゼネラルは，ＪＮグリーンショップが被告販売会社の加盟店としての名義を借用することを正式に了承していたものであり，前掲の各証拠によれば，その他の被告信販会社についても，このような取扱いを黙認していたとみる余地がある。しかし，ＪＮグリーンショップが専ら被告信販会社の指揮監督を受ける補助者ないし被用者の地位になかったことは前記のとおりであるから，上記のような名義の借用を認めていたことから，直ちに被告信販会社がＪＮグリーンショップを監督すべき義務を負い，この義務に違反したことが不法行為を構成するとまでは認められない。また，原告らは，被告信販会社が上記のような監督義務を負うべき根拠として，被告信販会社がクレジット制度によって利益を上げていること，被告信販会社がＪＮグリーンショップの情報を得るのは容易であったことを指摘するが，そもそも，このような事情が存在するというだけでは，上記のような監督義務を認めることはできない。そして，他に上記のような監督義務を認めるに足りる証拠ないし事情は見当たらないから，原告らの上記の主張は失当である。
なお，被告信販会社のうち，被告クオーク，同セントラル，同アプラス及び同ファインと原告らとの間では，被告販売会社が本件売買契約の売主であることは争いがないから，当裁判所もこれに拘束され，これらの当事者間においては，上記の事実認定にかかわらず，本件売買契約の売主は被告販売会社であると解すべきことになる。しかし，ＪＮグリーンショップが被告販売会社の補助者ないし被用者であることについては，これらの当事者間に争いがないとはいえないから，この点について自白が成立したり，これに当裁判所が拘束されたりするものではなく，前掲の各証拠によっても，ＪＮグリーンショップが被告販売会社の補助者ないし被用者であると認められないことは前記のとおりである。したがって，被告販売会社が本件売買契約の売主であると解すべきであるとしても，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者ないし被用者であると認められない以上，被告信販会社がＪＮグリーンショップの行為について不法行為責任を負うものでないことは，以上で説示したところと同様である。
(4)　被告Ｃ及び同Ｄの不法行為責任について
前記の事実によれば，被告Ｃは，ＪＮグリーンショップの代表取締役として，また，被告Ｄは，ＪＮグリーンショップの実質的な設立者として，前記のモニター制度を利用した本件布団の販売方法が近い将来に破綻し，約定のモニター料等の支払が停止されることが明らかな，極めて無謀なものであることをいずれも認識していたにもかかわらず，その意思を通じて，ＪＮグリーンショップの関係者らをその事業のために使用し，その事業の執行につき，ＪＮグリーンショップに前記の不法行為を行わせ，原告らに本件布団を購入させたことが認められるから，被告Ｃ及び同Ｄは連帯して原告らに対し，ＪＮグリーンショップが行った上記の不法行為について民法７１５条１項，７１９条１項に基づく不法行為責任を負うものと認められる。
この点について，被告Ｃ及び同Ｄは，ＪＮグリーンショップの上記の不法行為は被告Ｃ及び同Ｄの共謀によるものではないとか，上記の販売方法が破綻することが必至であると認識していたわけではないとか，被告Ｄは，ＪＮグリーンショップの経営には関与していないとか主張し，被告Ｃの証人尋問調書及び陳述書並びに被告Ｄの陳述書（乙チ３の１，２）には，これに副う供述部分が存在するが，これらの供述部分は，前記の事実関係に照らして不自然かつ不合理であって，いずれも信用できないことが明らかであり，被告Ｃ及び同Ｄの上記の主張はいずれも失当である。
(5)　損害について
ア　原告らが本訴提起までの間に，別紙１の既払額欄記載のとおり，本件立替払契約に基づく割賦代金を支払ったことは前記のとおりであり，別紙２の既払額欄は，これを転記したものである。
他方で，原告５（６）及び29が別紙２のモニター料欄記載のモニター料を受領し，原告15がモニター料を受領していないことは前記のとおりである。また，前記の事実によれば，原告12以外の原告らは，おおむね別紙１の契約日欄記載の日に本件布団を購入し，Ａプラン会員になったものであること，ＪＮグリーンショップは，顧客がＡプラン会員になった翌月から多くとも５万２５８０円のモニター料を支払っていたこと，ＪＮグリーンショップは，平成１１年１月末ころまでは，約定のモニター料を遅滞なく支払っていたことが認められ，以上の事実によれば，ＪＮグリーンショップは原告５（６），12，15及び29以外の原告らに対し，本件布団を購入した月の翌月から平成１１年１月までの間，毎月５万２５８０円のモニター料を支払っていたものと推認することができ，その総額は，別紙２のモニター料欄記載のとおりと認められる。
そうすると，原告らは，本件不法行為により，上記の既払額から受領済みのモニター料を控除した金額に相当する損害を被ったものと認めるのが相当であり，その金額は，別紙２の損害欄に記載したとおりであるが，原告１ないし３，５（６），９，10，17，21，25，29については，受領済みのモニター料の額が既払額を超過するので，これらの原告らについて損害が生じたものとは認められず，原告４，７，８，11ないし16，18ないし20，22，23，26ないし28については，上記の損害欄に記載した金額に相当する損害が生じたものと認められる。なお，被告Ｃ及び同Ｄは，原告らが引渡しを受けた本件布団の価値相当額を上記の損害から控除すべきであると主張する。確かに，本件の口頭弁論終結時における本件布団の交換価格に相当する金額は，本来は上記の損害から控除されるべきものであるが，本件売買契約が締結されてから現在までの間に約４年が経過していることなどの事情に照らせば，本件布団に交換価値があるものと認めることは困難であるから，結局，本件布団の交換価格を上記の損害から控除する必要はない。


イ　また，弁論の全趣旨によれば，本件不法行為により損害を被ったものと認められる上記の原告らは，本訴の提起を原告ら訴訟代理人弁護士らに委任し，その費用及び報酬として相当額の支払を約束したことが認められる。そして，本件事案の内容，審理経過，認容額等の諸般の事情に照らせば，被告Ｃ及び同Ｄの上記の不法行為と相当因果関係に立つものとして被告Ｃ及び同Ｄに賠償を命ずべき弁護士費用の額は，それぞれの原告らに生じた損害額の約１割である別紙２の弁護士費用欄記載の各金額と認めるのが相当であり，上記の損害額とこの弁護士費用額を合計した金額は，別紙２の認容額欄記載のとおりである。
３　Ａ事件の主位的請求(2)（立替払契約に基づく未払割賦代金債務の不存在確認）につ
いて
(1)　確認の利益について
弁論の全趣旨によれば，原告らと被告信販会社との間には，本件立替払契約に基づく未払割賦代金債務の存否について紛争が生じていることが認められ，この事実に照らせば，Ａ事件の主位的請求(2)について確認の利益が存在することを肯定できる。
(2)　詐欺による本件立替払契約の取消しについて
原告らは，ＪＮグリーンショップを補助者として締結した本件立替払契約は，詐欺により締結されたものであり，これを取り消すことができると主張する。確かに，ＪＮグリーンショップが原告らに対し，本件売買契約及び本件立替払契約の締結について詐欺を行ったことは前記のとおりである。しかし，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者であると認められないことは前記のとおりであるから，上記の詐欺は，第三者であるＪＮグリーンショップが行ったものというべきであるところ，被告信販会社がこの詐欺の事実を知っていたとの主張はなされておらず，これを認めるに足りる証拠もないから，本件立替払契約を詐欺を理由として取り消すことができる旨の原告らの上記の主張は失当である。
(3)　公序良俗違反による本件立替払契約の無効について原告らは，ＪＮグリーンショップを補助者として締結した本件立替払契約は，公序良俗に反し，無効であると主張する。
確かに，ＪＮグリーンショップないし被告販売会社が締結した本件売買契約は，破綻することが明らかなモニター制度に基づく不当なものであったから，本件売買契約は，公序良俗に反し，無効であると解する余地がないではない。また，本件立替払契約と本件売買契約の間に密接な関係があることは原告らが指摘するとおりである。しかし，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者であると認められないこと，被告信販会社は，ＪＮグリーンショップや原告らから上記のモニター制度が存在することを知らされておらず，本件売買契約が上記のモニター制度を伴う不当なものであることを認識していなかったことは前記のとおりであり，これらの事実に照らせば，本件立替払契約が公序良俗に反するものとまでは認められない。したがって，原告らの上記の主張は失当である。４　Ａ事件の予備的請求１の(1)イ（被告販売会社に対する既払割賦代金の不当利得返還請求）について
原告らは，原告らと被告販売会社との間で締結された本件売買契約に基づき，その売買代金を支払ったが，本件売買契約は，詐欺による取消等の理由により無効であり，被告販売会社の利得には法律上の原因がないと主張して，被告販売会社に対して既払割賦代金相当の不当利得の返還を求めている。
しかし，本件売買契約は，ＪＮグリーンショップと原告らとの間で締結されたものであること，被告販売会社は，ＪＮグリーンショップとの間で本件布団の売買契約を締結していたにすぎないことは前記のとおりであるから，上記のような内容の不当利得返還債務の存在を認める余地はない。したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告らの上記の主張は失当である。
５　Ａ事件の予備的請求１の(1)ア（被告信販会社に対する既払割賦代金の不当利得返還請求）について
(1)　詐欺による本件立替払契約の取消しないし公序良俗違反による同契約の無効につ
いて
原告らは，本件立替払契約が被告信販会社の補助者であるＪＮグリーンショップの詐欺により締結されたものであり，これを取り消すことができると主張するとともに，本件立替払契約は公序良俗に反し，無効であると主張する。しかし，本件立替払契約を詐欺を理由として取り消すことができないこと，本件立替払契約が公序良俗に反するとは認められないことは前記のとおりであり，原告らの上記の主張は失当である。
(2)　抗弁権の接続について
ア　詐欺による本件売買契約の取消し及び債務不履行による本件売買契約の解除に
ついて
(ア)　原告らは，原告らと被告販売会社との間で締結された本件売買契約は，詐欺ないし債務不履行を理由として取り消されたと主張するが，前記のとおり，本件売買契約を締結したのは，被告販売会社ではなくＪＮグリーンショップであるにもかかわらず，原告らは，ＪＮグリーンショップとの間で本件売買契約が締結されたものとも，ＪＮグリーンショップに対して本件売買契約を取り消すとの意思表示をしたものとも主張していないから，原告らの上記の主張は，ＪＮグリーンショップが本件売買契約の売主であるとの事実を前提とする限り，いずれも失当であることが明らかである。
(イ)　ところで，被告信販会社の一部と原告らとの間において，被告販売会社が本件売買契約の売主であることは争いがなく，当裁判所もこれに拘束されることは前記のとおりである。
しかし，前記のとおり，ＪＮグリーンショップが被告販売会社の補助者ないし被用者であることについて自白が成立せず，前掲の各証拠によってもこのような事実が認められないことは前記のとおりであって，被告販売会社が自ら或いはＪＮグリーンショップを通じて原告らに対する詐欺を行ったことを認めるに足りる証拠はないから，詐欺を理由として本件売買契約を解除したとの原告らの上記の主張は失当である。また，被告販売会社と原告らとの間で本件モニター特約が締結されたことについても，これらの当事者間に争いがないとはいえないから，この点について自白が成立するものではなく，このような事実を認めるに足りる証拠もないから，本件モニター特約に基づく債務の不履行があったことを理由として本件売買契約を解除したとの原告らの上記の主張は失当である。
イ　公序良俗による本件売買契約の無効
原告らは，ＪＮグリーンショップを補助者として締結された本件売買契約は，公序良俗に反し，無効であるとした上で，割賦販売法３０条の４に基づく抗弁権の接続を主張する。


確かに，本件売買契約は，破綻することが明らかなモニター制度に基づく不当なものであったから，本件売買契約は，公序良俗に反し，無効であると解する余地がないではないことは前記のとおりである。しかし，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者であるとは認められないこと，被告信販会社は，ＪＮグリーンショップないし被告販売会社や原告らから上記のモニター制度が存在することを知らされておらず，本件売買契約が上記のモニター制度を伴う不当なものであることを認識していなかったこと，原告らは，被告信販会社から本件立替払契約の締結について意思確認を受けた際，上記のモニター制度や本件モニター特約が存在することを特に申告しなかったことは前記のとおりである。これらの事実によれば，原告らは，本件モニター特約の存在を被告信販会社に申告せず，これが本件売買契約及び本件立替払契約と一体のものでないかのように振る舞っていたにもかかわらず，後になって，これらが一体であることを前提として，割賦販売法３０条の４の規定に基づき，本件売買契約が公序良俗に反し，無効であるとの抗弁を主張しているのであって，このような態度は，信義に反し，許されないというべきである。したがって，原告らの上記の主張は失当である。
ウ　本件売買契約のクーリングオフについて
(ア)　原告らは，被告販売会社との間で締結した本件売買契約について，割賦販売法４条の３第１項，３０条の６及び旧訪問販売法６条１項に基づき，その申込みを撤回し，又はこの契約を解除したと主張するところ，被告販売会社が本件売買契約の売主であることは，被告クオーク，同セントラル，同アプラス及び同ファインと原告らとの間に争いがない。しかし，被告ゼネラルと原告らとの間にはこのような自白は成立せず，本件売買契約の売主は，被告販売会社ではなくＪＮグリーンショップであると認められることは前記のとおりである。
そうすると，被告ゼネラルを当事者とする本件立替払契約について，クーリングオフを理由とする本件売買契約の解除の効果を対抗するためには，本件売買契約の売主と認められるＪＮグリーンショップに対して，上記の申込みの撤回ないし解除の意思表示をしたことが主張されなければならないというべきところ，被告ゼネラルとの間で本件立替払契約を締結した原告17及び29は，このような主張をしていないから，その余の点について検討するまでもなく，上記の原告らのクーリングオフの主張は失当である。そこで，原告１ないし16，18ないし23，25ないし28のクーリングオフの主張について，更にその当否を検討する。
(イ)　本件布団が割賦販売法及び旧訪問販売法所定の指定商品に該当すること，本件売買契約が個品割賦購入あつせんの方法により締結されたこと，原告４以外の上記の原告らについては，被告販売会社の営業所等以外の場所で本件売買契約の申込みをしたこと，原告らは被告販売会社に対し，クーリングオフを理由として本件売買契約の申込みを撤回し，或いは解除するとの意思表示をしたことは前記のとおりである。しかし，証拠（甲２６）によれば，原告４は，被告販売会社の営業所というべきＪＮグリーンショップの防府支店に赴き，ここで本件売買契約の申込みをしたことが認められるから，その余の点について検討するまでもなく，原告４のクーリングオフの主張は失当である。(ウ)　そこで，原告１ないし３，５ないし16，18ないし23，25ないし28について，法定書面が交付されたか否かを検討する。
前掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，これらの原告らは，原告３を除き，本件売買契約及び本件立替払契約が締結された際，それぞれ本件立替払契約の申込書控え（以下「本件書面①」という。）と本件売買売買契約の契約書控え（以下「本件書面②」という。）を受領したことが認められる。
しかし，原告３がこれらの書面を受領したことを認めるに足りる証拠はない。確かに，前掲の各証拠によれば，被告クオークは，本件立替払契約を締結する際，あらかじめ被告販売会社ないしＪＮグリーンショップに交付しておいた複写式の申込用紙に，原告らに必要な事項を記入させ，そのうち１枚は本件書面①として原告らに交付し，他の１枚は被告クオークの契約書控えとしていたこと，被告クオークは，原告３との間で締結した本件立替払契約について，上記の契約書控えを所持していることが認められるが，このような事実があるからといって，直ちに原告３に本件書面①が交付されたと推認することはできない。また，原告３が作成した陳述書（甲２６）に本件書面①を受領していないとの供述部分が存在することをも考慮すれば，原告３に対して本件書面①及び本件書面②が交付されたものとまでは認められない。したがって，原告３に対しては，法定書面が交付されなかったものというほかない。
(エ)　ところで，割賦販売法及び旧訪問販売法が販売業者に対して法定書面の交付を義務づけている趣旨は，購入者に対して販売する商品の内容を正確に認識させ，その利益を保護することにあるものと考えられるから，販売業者が購入者に対して交付した書面に，契約の目的である商品の名称や販売価格等について正確な認識を得ることができるような記載がされていない場合には，この書面は，法定書面には該当しないが，このような記載がなされている限り，その記載に多少の欠落等があったとしても，法定書面としての効力は左右されないと解するのが相当である。
この点について，原告らは，割賦販売法，旧訪問販売法及びこれらの法律の施行規則において記載すべきものとされている事項のうち１つでも欠落等があった場合には，法定書面を交付したことにはならないものと解すべきであると主張するが，このような見解を採用することはできない。
(オ)　そこで，この点を本件書面①及び本件書面②について検討すると，証拠（甲１，２，乙ハ１，４ないし19，乙ニ２，乙ホ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，本件書面①には，原告８，９に交付されたものを除き，いずれも本件売買契約の商品名，数量，価格ないし支払総額，支払時期，販売業者及び取次業者の名称等並びにクーリングオフの手続の方法等が記載されていたこと，本件書面②の裏面には，いずれも不動文字で，本件布団について，「健康寝具　”ＲＳＲ”　１セット（掛・敷・枕・各カバー５点）」，「セット価格　シングル定価800,000円→会員価格398,000円　ダブル定価1,200,000円→会員価格560,000円」などと記載されていた上，本件モニター特約の内容やクーリングオフの手続の方法等が記載されていたことが認められ，以上の事実によれば，本件書面①及び本件書面②には，契約の目的である商品の名称や販売価格等について正確な認識を得ることができるような記載がされていたものと認められる。


この点について，原告らは，本件書面①の一部には，本件売買契約の商品名について，「健康ふとん」，「健康寝具ＲＳＲ」などの不十分な記載しかされていないと主張するが，本件売買契約において販売された商品は，専ら本件布団のみであったことは前記のとおりであり，この事実に照らせば，上記のような商品名の記載が特に不明確であるとは認められない。また，仮に本件書面①における商品名の記載が不十分であるとしても，前記のとおり，本件書面②の裏面には，本件布団の名称や代金の総額が記載がされていたのであるから，本件書面①と本件書面②が合わせて交付されたことにより，法定書面が交付されたと認めることができる。
更に，原告らは，本件書面①には本件モニター特約の存在及び内容が記載されていないと主張するが，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者であるとは認められないこと，被告信販会社がＪＮグリーンショップないし被告販売会社や原告らから上記のモニター制度が存在することを知らされておらず，本件売買契約が上記のモニター制度を伴う不当なものであることを認識していなかったこと，原告らは，被告信販会社から本件立替払契約の締結について意思確認を受けた際，上記のモニター制度や本件モニター特約が存在することを特に申告しなかったことなどの前記の事情に照らせば，原告らは，本件モニター特約の存在を被告信販会社に申告せず，これが本件売買契約及び本件立替払契約と一体のものでないかのように振る舞っていたにもかかわらず，後になって，これらが一体であることを前提として，本件書面①に本件モニター特約についての記載がないと主張し，本件書面①の法定書面としての効力を争っているのであって，このような態度は，信義に反し，許されないというべきである。また，仮に上記のような主張をすることが信義に反しないとしても，本件書面②には，本件モニター特約の存在等が明記されているから，本件書面①及び本件書面②が合わせて交付されたことにより，法定書面が交付されたと認めることができる。
そして，原告らは，本件書面①には別紙記載不備一覧表に記載された不備があるから，この書面は法定書面に当たらないと主張し，確かに，証拠（甲１）によれば，原告８及び９に交付された本件書面①には，本件売買契約の要素というべき商品名，数量，価格ないし支払総額，支払時期等が全く記載されていないことが認められる。しかし，これらの原告らに交付された本件書面②（甲２の８，９）には，本件売買契約の商品名，数量，価格ないし支払総額（ただし，分割払手数料は記載されていない。），支払回数等が記載されていることが認められるから，本件書面①及び本件書面②が合わせて交付されたことにより，法定書面が交付されたと認めることができる。また，原告らが指摘するその余の点については，いずれも軽微な記載の不備にすぎないというべきであるから，本件書面①が交付されたのみで，或いは本件書面①と本件書面②が合わせて交付されたことにより，法定書面が交付されたものと認めることができる。
そうすると，原告３以外の上記の原告らについては，本件売買契約を締結した際に法定書面が交付されたものと認められ，これらの原告らが本件売買契約を解除するとの意思表示をしたのは，割賦販売法３条の３第１項１号及び旧訪問販売法６条１項１号所定の期間を経過した後であることが明らかであるから，これらの原告に関するクーリングオフの主張は，いずれも失当である。
(カ)　被告クオークは，原告らが抗弁権の接続を主張することは信義則に反すると主張するので，この点を原告３について検討する。
ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者であるとは認められないこと，被告信販会社は，ＪＮグリーンショップないし被告販売会社や原告らから上記のモニター制度が存在することを知らされておらず，本件売買契約が上記のモニター制度を伴う不当なものであることを認識していなかったこと，原告３は，被告信販会社から本件立替払契約の締結について意思確認を受けた際，上記のモニター制度や本件モニター特約が存在することを特に申告しなかったこと，原告３は，本件立替払契約に基づく割賦代金３万７９９６円を支払ったものであるが，他方で，ＪＮグリーンショップから合計１０万５１６０円ものモニター料を受領しているものと推認されることは前記のとおりである。これらの事実によれば，原告３が割賦販売法３０条の４の規定に基づき，クーリングオフを理由とする本件売買契約の解除の効果を主張し，既払割賦代金相当の不当利得の返還を求めることは，信義に反し，許されないというべきである。
(キ)　以上検討したところによれば，原告らのクーリングオフに関する主張は，いずれも失当である。
６　Ａ事件の予備的請求１の(2)（立替払契約に基づく未払割賦代金債務の不存在確認）及び予備的請求２（立替払契約に基づく割賦代金債務の取立を拒絶する権利の確認請求）について
(1)　確認の利益について
原告らと被告信販会社との間には，本件立替払契約に基づく未払割賦代金債務の存否について紛争が生じていることは前記のとおりであり，この事実に照らせば，Ａ事件の予備的請求１の(2)及び２について確認の利益が存在することが明らかである。
(2)　抗弁権の接続について
原告らは，被告販売会社との間で締結された本件売買契約に基づき，その売買代金を支払ったが，本件売買契約は，詐欺による取消等の理由により無効であり，原告らは被告信販会社に対し，本件売買契約が無効であることを割賦販売法３０条の４に基づき対抗できると主張するが，この主張が失当であることは，原告３のクーリングオフの主張を除き，いずれも前記のとおりである。


そこで，原告３のクーリングオフの主張について検討すると，ＪＮグリーンショップが被告信販会社の補助者であるとは認められないこと，被告信販会社は，ＪＮグリーンショップないし被告販売会社や原告らから上記のモニター制度が存在することを知らされておらず，本件売買契約が上記のモニター制度を伴う不当なものであることを認識していなかったこと，原告らは，被告信販会社から本件立替払契約の締結について意思確認を受けた際，上記のモニター制度や本件モニター特約が存在することを特に申告しなかったこと，原告３は，本件立替払契約に基づく割賦代金３万７９９６円を支払ったものであるが，他方で，ＪＮグリーンショップから合計１０万５１６０円ものモニター料を受領しているものと推認されることは前記のとおりである。しかし，未払割賦代金債務の不存在確認請求については，不当利得の返還を求める場合とは異なり，これに敗訴すれば，上記債務の支払を求められる可能性があるものであって，このような場合には，信義則の適用に当たり，クーリングオフの制度趣旨を十分に考慮する必要がある。したがって，上記のような事情のみでは，原告３が割賦販売法３０条の４の規定に基づき，クーリングオフを理由とする本件売買契約の解除の効果を主張し，未払割賦代金債務の不存在の確認を求めることが信義に反するものとまでは認められず，被告クオークの上記の主張は失当である。
そうすると，原告３は被告クオークに対し，本件売買契約がクーリングオフを理由として解除され，遡及的に無効になったことを主張できる。
７　Ｂ事件について
(1)　証拠（乙ニ６ないし８）及び弁論の全趣旨によれば，①被告セントラルと被告Ｅは，平成１０年１２月２８日，Ｂ事件の立替払契約を締結したこと，②被告セントラルは被告小林織物に対し，平成１１年１月１１日，上記の立替払契約に基づく立替金を支払ったこと，③被告セントラルは被告Ｅに対し，平成同年１１月１９日到達の書面により，上記の立替払契約に基づく未払割賦金を同年１２月９日までに支払うよう催告したことが認められる。なお，被告セントラルと被告Ｅの間において，被告販売会社が本件売買契約の売主であることは争いがないから，当裁判所もこれに拘束されることになる。(2)　これに対し，被告Ｅは，上記の立替払契約が詐欺を理由として取り消されたこと，公序良俗違反により無効であることを主張するが，これらの主張がいずれも失当であることは前記のとおりである。
また，被告Ｅは，本件売買契約が詐欺を理由として取り消されたこと，債務不履行を理由として解除されたこと，公序良俗違反により無効であることを主張した上，これらの事由について抗弁権の接続を主張するが，これらの主張がいずれも失当であることは前記のとおりである。
更に，被告Ｅは，本件売買契約がクーリングオフを理由として解除されたと主張した上，この事由について抗弁権の接続を主張するが，証拠（乙ニ６）及び弁論の全趣旨よれば，被告Ｅは，本件売買契約及び上記の立替払契約が締結された際，被告セントラルないしその取次をしたＪＮグリーンショップから上記の立替払契約の申込書控えを受領したが，この申込書控えには，本件売買契約の商品名，数量，価格ないし支払総額，支払時期，販売業者の名称並びにクーリングオフの手続の方法等が記載されていたことが認められ，この申込書控えは，法定書面に当たるものというべきである。そして，被告Ｅが本件売買契約を解除するとの意思表示をしたのは，割賦販売法３条の３第１項１号及び旧訪問販売法６条１項１号所定の期間を経過した後であることが明らかであるから，クーリングオフを理由とする本件売買契約の解除は許されず，被告Ｅの上記の主張は失当である。(3)　また，被告Ｅは，被告小林織物から本件布団を受領していないとして，割賦販売法３０条の４第１項に基づき，同時履行の抗弁権を主張するので，被告小林織物が被告Ｅに対して本件布団を引き渡したか否かについて検討する。
本件布団の送り状（乙ニ５）の荷受人欄には，被告Ｅの氏名が記載されているが，この荷受人欄に記載されている住所は，ＪＮグリーンショップの事務所の住所であることがその記載から明らかであるから，この送り状の記載のみでは，上記の事務所まで配送された本件布団が被告Ｅに引き渡されたかどうかは明らかでなく，他にこの点を明らかにできるだけの証拠はない。他方で，被告Ｅの陳述書（甲２８）には，本件布団を受領したことはない旨の供述記載があり，その信用性を疑うべき事情は特に見当たらない。したがって，被告小林織物が被告Ｅに対し，本件布団を引き渡したものとは認められず，被告Ｅは被告セントラルに対し，割賦販売法３０条の４第１項に基づき，同時履行の抗弁権を主張することができる。
そうすると，被告セントラルの被告Ｅに対する割賦代金の支払請求は，被告Ｅに対し，被告小林織物から本件布団を受領するのと引換えに，Ｂ事件の立替払契約に基づく割賦代金４１万３６００円の支払を命じる限度で理由がある。したがって，被告Ｅが上記の割賦代金の弁済期を徒過したことには正当な事由があったと認められるから，上記の割賦代金に対する遅延損害金の支払請求は理由がない。
８　原告らの主張を却下したことについて
原告らは，平成１４年７月２６日付け第６準備書面において，「被告信販会社は，被告販売会社を監督する義務を怠り，原告らに損害を与えたものであるから，民法７０９条に基づき，その損害を賠償すべき責任を負う。」との主張を新たに提出しようとし，更に同日付け第７準備書面において，「原告らの一部は，ＪＮグリーンショップの営業所等において本件売買契約の申し込みをしたものであるが，上記の原告らは，旧訪問販売法２条１項２号所定の特定顧客に該当するから，クーリングオフの主張をすることができる。」との主張を新たに提出しようとした。


平成１０年(ワ)第１２８９９号　特許権侵害差止等本訴請求事件
平成１１年(ワ)第１３８７２号　反訴請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年８月３０日
判　　　　　　決
原告（反訴被告）　　　　　　シー・エム・エル・コストウルツイオー
ニ・メカニーチェ・リーリ・エス・アール・エル
（以下「原告シー・エム・エル」という。）
原告　　　　　　　　　　　　大同興業株式会社
（以下「原告大同興業」という。）
原告両名訴訟代理人弁護士　牛　田　利　治
同                        　澤　　　由　美
補佐人弁理士　　　　　　　　菅　原　弘　志
被告（反訴原告）　　　　　　株式会社エスコ
（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　徳　永　信　一
補佐人弁理士　　　　　　　　岡　田　全　啓
主　　　　　　文
１　被告は、別紙イ号装置目録記載の電動式パイプ曲げ装置を輸入、販売してはならない。
２　被告は、前項記載の電動式パイプ曲げ装置を廃棄せよ。３　被告は、原告大同興業に対し、金１６８９万９６１９円及び内金１４８９万９６１９円に対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は、原告シー・エム・エルに対し、金３０８万３７８５円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６　被告の反訴請求を棄却する。
７　訴訟費用は、原告大同興業と被告との間に生じたものはこれを３分し、その２を被告の、その余を原告大同興業の各負担とし、原告シー・エム・エルと被告との間に生じたものについては本訴反訴を通じてこれを３分し、その１を被告の、その余を原告シー・エム・エルの各負担とする。
８　この判決は、第３項及び第４項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
〔本訴請求〕
１　主文第１、２項同旨
２　被告は、原告大同興業に対し、金３９２１万６２３５円及び内金３５２１万６２３５円に対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は、原告シー・エム・エルに対し、金７８４万５６４１円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔反訴請求〕
１　原告シー・エム・エルは被告に対し、金１０４６万７９７３円及びこれに対する平成１１年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「電動式パイプ曲げ装置」の特許発明の特許権者である原告シー・エム・エルが電動式パイプ曲げ装置を輸入、販売する被告に対し、特許権に基づきその差止めを求めるとともに、実施料相当額につき不当利得返還請求をし、独占的通常実施権者である原告大同興業が被告に対し損害賠償を求めた事案である。１　前提事実（末尾に証拠の掲記がない事実は、当事者間に争いがない。）
(1)　本件特許権
ア　原告シー・エム・エルは、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許を「本件特許」、本件特許権に係る発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　　　第１５８３７０８号
発明の名称　　　電動式パイプ曲げ装置
出　願　日      昭和５７年３月１６日（特願昭５７－４２４９６）優先権主張　　　１９８１年３月１６日イタリア国出願外２件公　告　日　　　平成元年１１月７日（特公平１－５２０９１）
登　録　日　　　平成２年１０月２２日
イ　本件発明の特許登録時の特許請求の範囲第１項は次のとおりであった（特許登録時の特許請求の範囲が記載された特許公報（甲１）を以下「本件公報」という）。
「パイプを曲げるための電動式パイプ曲げ装置であって、
本体１１１、２１１と、
その本体に設けられたモータと、
そのモータの回転を減速する減速機と、
曲げ曲線に対応する曲げ外周面を有してその中心部で前記減速機の出力軸１１２に固定され、かつその曲げ外周面に沿ってパイプの曲げ断面に対応する保持溝１１４、２１４が形成された回転フォーマ１１３、２１３と、その回転フォーマとの間でパイプを挟むように定位置に設置され、かつ前記回転フォーマの保持溝にほぼ対向してパイプを軸方向に滑らせつつ案内するガイド溝５０、２６０を有するベンディングダイ１１８、２１８と、そのベンディングダイを前記回転フォーマに対してパイプ径に対応する所定位置に位置させるベンディングダイ支持機構１２４、２２４と、前記回転フォーマの外周部に設けられてパイプの曲げ開始部近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホル
ダ１２２、２２２と
を含むことを特徴とする電動式パイプ曲げ装置。」
ウ　被告は、本件特許について無効審判（平成１０年審判第３５２６８号）を請求し、原告が同審判事件において特許請求の範囲の第１項を下記のとおり訂正することを含む訂正請求を行ったところ、特許庁は、平成１２年４月１７日、「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」とする審決をし（以下「本件審決」といい、この訂正を「本件訂正」という。）、同審決は確定した。「パイプを曲げるための電動式パイプ曲げ装置であって、
本体（１１１、２１１）と、


その本体に設けられたモータと、
そのモータの回転を減速する減速機と、
曲げ曲線に対応する曲げ外周面を有してその中心部で前記減速機の出力軸（１１２）に固定され、かつその曲げ外周面に沿ってパイプの曲げ断面に対応する保持溝（１１４、２１４）が形成された回転フォーマ（１１３、２１３）と、その回転フォーマとの間でパイプを挟むように定位置に設置され、かつ前記回転フォーマの保持溝にほぼ対向してパイプを軸方向に滑らせつつ案内するガイド溝（５０、２６０）を有するベンディングダイ（１１８、２１８）と、そのベンディングダイを前記回転フォーマに対してパイプ径に対応する所定位置に位置させるベンディングダイ支持機構（１２４、２２４）と、前記回転フォーマの外周部に設けられてパイプの曲げ開始部近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホルダ（１２２、２２２）とを含み、前記ベンディングダイ（１１８、２１８）のガイド溝（５０、２６０）が、パイプの送り方向に沿って延びており、かつそのガイド溝が、パイプ送入側の端部に形成された送入側ガイド部（Ｃ、２４５）と、パイプ送出側の端部に形成された送出側ガイド部（１１８ａ、２４６）と、それらの中間においてパイプに対し接触することなく一定のクリアランスを有して対向する逃がし部（１１８ｂ、２４８）とを有し、かつその送出側ガイド部の溝底が送出側端に向って漸次パイプに近づくように形成されていることを特徴とする電動式パイプ曲げ装置。」（下線部が本件審決において訂正が認められた部分である。）エ　被告は、本件特許について再度無効審判（無効２０００－３５５７２号）を請求し、原告シー・エム・エルが同審判事件において特許請求の範囲の第１項を下記のとおり訂正することを含む訂正請求を行ったところ、特許庁は、平成１３年７月２４日、「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」とする審決（以下「第２次審決」という。）をした。
「パイプを曲げるための電動式パイプ曲げ装置であって、
本体（１１１、２１１）と、
その本体に設けられたモータと、
そのモータの回転を減速する減速機と、
曲げ曲線に対応する曲げ外周面を有してその中心部で前記減速機の出力軸（１１２）に固定され、かつその曲げ外周面に沿ってパイプの曲げ断面に対応する保持溝（１１４、２１４）が形成された回転フォーマ（１１３、２１３）と、その回転フォーマとの間でパイプを挟むように定位置に設置され、かつ前記回転フォーマの保持溝にほぼ対向してパイプを軸方向に滑らせつつ案内するガイド溝（５０、２６０）を有するベンディングダイ（１１８、２１８）と、そのベンディングダイを前記回転フォーマに対してパイプ径に対応する所定位置に位置させるベンディングダイ支持機構（１２４、２２４）と、前記回転フォーマの外周部に設けられてパイプの曲げ開始部近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホルダ（１２２、２２２）とを含み、前記ベンディングダイ（１１８、２１８）のガイド溝（５０、２６０）が、パイプの送り方向に沿って延びており、かつそのガイド溝が、パイプ送入側の端部に形成された送入側ガイド部（Ｃ、２４５）と、パイプ送出側の端部に形成された送出側ガイド部（１１８ａ、２４６）と、それらの中間においてパイプに対し接触することなく一定のクリアランスを有して対向する逃がし部（１１８ｂ、２４８）とを有し、かつその送出側ガイド部の溝底が送出側端に向って漸次パイプに近づくように形成されていて、パイプの曲げ開始点が、曲げ開始時に前記ベンディングダイ（１１８、２１８）の送出側端よりも送入側ガイド部（Ｃ、２４５）側に位置し、パイプの曲げが行われるときにパイプとベンディングダイ（１１８、２１８）の送出側端との接触が送出側ガイド部（１１８ａ、２４６）に沿って徐々に進行するように構成されていることを特徴とする電動式パイプ曲げ装置。」（下線部が第２次審決において訂正（付加）が認められた部分である。）
(2)　構成要件
本件発明（本件訂正後で第２次審決による訂正前のもの）は、次の構成要件に分説することができる。
Ａパイプを曲げるための電動式パイプ曲げ装置であって、
Ｂ　本体（１１１、２１１）と、
Ｃ　その本体に設けられたモータと、
Ｄ　そのモータの回転を減速する減速機と、
Ｅ　曲げ曲線に対応する曲げ外周面を有してその中心部で前記減速機の出力軸（１１２）に固定され、かつその曲げ外周面に沿ってパイプの曲げ断面に対応する保持溝（１１４、２１４）が形成された回転フォーマ（１１３、２１３）と、Ｆ　その回転フォーマとの間でパイプを挟むように定位置に設置され、かつ前記回転フォーマの保持溝にほぼ対向してパイプを軸方向に滑らせつつ案内するガイド溝（５０、２６０）を有するベンディングダイ（１１８、２１８）と、Ｇ　そのベンディングダイを前記回転フォーマに対してパイプ径に対応する所定位置に位置させるベンディングダイ支持機構（１２４、２２４）と、Ｈ　前記回転フォーマの外周部に設けられてパイプの曲げ開始部近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホル
ダ（１２２、２２２）とを含み、
Ｉ　前記ベンディングダイ（１１８、２１８）のガイド溝（５０、２６０）
が、パイプの送り方向に沿って延びており、
Ｊ　かつそのガイド溝が、パイプ送入側の端部に形成された送入側ガイド部
（Ｃ、２４５）と、
Ｋ　パイプ送出側の端部に形成された送出側ガイド部（１１８ａ、２４６）とＬ　それらの中間においてパイプに対し接触することなく一定のクリアランスを有して対向する逃がし部（１１８ｂ、２４８）とを有し、Ｍ　かつその送出側ガイド部の溝底が送出側端に向って漸次パイプに近づく
ように形成されていることを特徴とする
Ｎ　電動式パイプ曲げ装置。
(3)　イ号装置


ア　被告は、平成６年（１９９４年）３月から、後記(4)記載の仮処分決定が発令された平成１０年８月３日までの間、別紙イ号装置目録記載の電動パイプ曲げ装置（以下「イ号装置」という。）を販売した（なお、被告は、イ号装置目録記載「１　構造」の下線部を否認するが、イ号装置のベンディングダイが中央部が低く両側の端部に向かって徐々に傾斜した円弧状に形成されていることは認めている。）。
イ　イ号装置は、商品としては、電動式直管ベンダー、ベンダーシュー（以下「シュー」という。）及びベンダー用ガイド（以下「ガイド」という。）から構成されている。電動式直管ベンダーは別紙イ号装置目録記載の本体（１１１、２１１）に、シューは同目録記載の回転フォーマ（１１３、２１３）に、ガイドは同目録記載のベンディングダイ（１１８、２１８）にそれぞれ該当する。被告は、電動式直管ベンダー、シュー及びガイドをカタログに掲載し、同時に又は個別に販売している。
ウ　イ号装置は、本件発明の構成要件ＡないしＧ、Ｉ、Ｌ及びＮを充足する。
(4)　本件仮処分
原告シー・エム・エルは、平成９年１２月２日、本件特許権に基づき、被告に対して、大阪地方裁判所にイ号装置の販売禁止等の仮処分命令の申立てを行い（平成９年(ヨ)第３１１３号）、同裁判所は、平成１０年８月３日、イ号装置の販売禁止等を命じる仮処分決定（以下「本件仮処分」という。）を発令した。被告は、平成１１年９月１８日、大阪地方裁判所に対し、本件仮処分に対する異議を申し立てたが（平成１０年(モ)第５３３３１号）、原告シー・エム・エルは、同年１１月４日、本件仮処分の申立てを取り下げた。
２　争点
〔本訴反訴共通〕
(1)　イ号装置は本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ｈ該当性－パイプホルダ
（本件発明の「パイプホルダ」の意義の解釈につき包袋禁反言の原則が適用されるか。）
イ　構成要件Ｊ該当性－送入側ガイド部
ウ　構成要件Ｋ、Ｍ該当性－送出側ガイド部
(2)　本件特許には明らかな無効理由が存在するか。ア　本件発明は、特開昭５５－１３６５１９号公報（乙３４、以下「乙３４公報」といい、その発明を「乙３４発明」という。）により当業者が容易に発明をすることができたか（特許法２９条２項）。
イ　本件発明は、原告の平成元年６月２０日付け手続補正が要旨変更（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法〔以下「旧特許法」という。〕４０条）に当たり、出願日が同日に繰り下がる結果、新規性を欠くか（特許法２９条１項）。
〔本訴〕
(3)　電動式直管ベンダー、シュー、ガイド単体の販売について、直接侵害が成立するか。また、間接侵害（特許法１０１条１号）が成立するか。(4)　原告大同興業の損害額及び原告シー・エム・エルの損失額。
〔反訴〕
(4)　原告シー・エム・エルには、本件仮処分の申立てに当たり過失があるか。(5)　被告の損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号装置は本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)　同ア（構成要件Ｈ該当性－パイプホルダ）について
【原告らの主張】
ア　イ号装置のロックリング（別紙図面１２２（２２２）は、ロックリング係止杆３００とパイプの曲げ開始点近傍とを拘束し、回転フォーマ（１１３、２１３）の回転時にパイプｔを回転フォーマと一体的に保つ構造であるから、本件発明のパイプホルダに該当し、構成要件Ｈを充足する。
イ　被告は、原告シー・エム・エルが出願経過において、パイプホルダを「配置上の改良」「回動自在の構造」「直線的当接の機構」を備えるものに限定したと主張するが、本件発明の特徴は、本体、本体に設けられたモータ、モータの回転を減速する減速機、回転フォーマ、ガイド溝を有するベンディングダイ、ベンディングダイ支持機構、回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホルダを結合して電動式パイプ曲げ装置とし、ベンディングダイのガイド溝に送入側ガイド部、送出側ガイド部、及びそれらの中間にパイプに対し接触することなく一定のクリアランスを有して対向する逃がし部を設け、送出側ガイド部の溝底が送出側端に向かって漸次パイプに近づくように形成した点にあり、パイプホルダは、曲げ加工の際にパイプと回転フォーマを一体化する補助的部材でしかない。原告シー・エム・エルは、出願経過において提出した意見書等で、パイプホルダに関し「パイプを支持する部位がパイプの曲げ開始点にはなく」と述べたが、これは、拒絶理由通知の引用例と対比して、本件発明においてはパイプを支持する部位がパイプの曲げ開始点にはなく、外側から好ましくない横圧を受けることがないことを説明したものであり、パイプホルダに関する被告が指摘するその余の陳述はいわばつけ足しにすぎず、特許性の維持に関わる限定的陳述をしたものではない。したがって、パイプホルダについて包袋禁反言による限定解釈は成り立たない。
【被告の主張】
原告シー・エム・エルは、本件発明の出願経過の中で、拒絶査定を回避する目的で、意見書、審判請求理由補充書、手続補正書において、パイプホルダについて、①マトリックスの周縁から離れて張り出した基板に取り付けられ、もってパイプの曲げ開始近傍から離れた位置に配置される（配置上の改良）、②固定ピンによって水平方向に自由に回転できるよう取り付けられ、もって回動自在の構造を有する（回動自在の構造）、③少なくともパイプの直径よりも大きい長さでパイプに直線的に当接してパイプを支持している（直線的当接の機構）という三つの限定を加えたものである。したがって、本件発明の構成要件Ｈにいう「パイプホルダ」は、包袋禁反言の法理により前記３要件を備えたものに限定解釈されるべきであるが、イ号装置のロックリングは前記３要件を備えておらず、本件発明の構成要件Ｈを充足しない。
(2)　同イ（構成要件Ｊ該当性－送入側ガイド部）について
【原告らの主張】
イ号装置には、ガイド溝５０（２６０）のパイプ送入部の端部に形成された送入側ガイド部Ｃ（別紙イ号装置目録添付図面第４図）があり、構成要件Ｊを充足する。
【被告の主張】


イ号装置のベンディングダイ（１１８、２１８）は、ガイド溝に凹の湾曲を設けた単純な形状を有し、形態上パイプ逃がし部と区別された送入側ガイド部を有しておらず、構成要件Ｊを充足しない。
(3)　同ウ（構成要件Ｋ、Ｍ該当性－送出側ガイド部）について
【原告らの主張】
ア　本件発明の構成要件Ｋ、Ｍにいう「送出側ガイド部」は、以下の特徴を備えるものであるところ、イ号装置のベンディングダイ（１１８、２１８）もこれらの特徴を備えているから、イ号装置は、本件発明の構成要件Ｋ、Ｍにいう「送出側ガイド部」を具備している。
(ア)　パイプに対する面での接触
本件発明では、パイプの曲げが行われる前は、ベンディングダイとパイプとの接触は両端の点ａ、ｃのみで起き、送出側ガイド部が面でパイプに接触することはないが、パイプの曲げが行われる時は、ベンディングダイの送出側ガイド部が面でパイプに接触する〔平成１１年９月１３日付け訂正請求書添付の全文訂正明細書（甲２３の２、以下「訂正明細書」という。）９頁１９～２６行、１０頁９～１５行、本件公報第８図、第１２図、訂正明細書添付第７図（訂正前は本件公報第７図）〕。
イ号装置のベンディングダイは、中央部が低く両側の端部に向かって徐々に傾斜した円弧状を呈しているが、パイプの曲げが行われる前は、送入側端部と送出側端部の両端ｃ、ａのみがパイプに接触し、パイプの曲げが行われる時は、送出側端部付近の一定区域が必ずパイプに接触するから、このパイプに接触する部分が送出側ガイド部に該当する。
(イ)　曲げ開始点の位置
本件審決７頁１６～２２行には、「訂正後の特許請求の範囲第１項に記載された、送出側ガイド部の位置と機能は、特許請求の範囲には明記されていないが、本件訂正明細書及び図面の記載からみて、パイプの曲げ開始点が、曲げ開始時に前記ベンディングダイ（１１８、２１８）の送出側端よりも送入側ガイド部（Ｃ、２４５）側に位置し、パイプの曲げが行われるときにパイプとベンディングダイ（１１８、２１８）の送出側端との接触は送出側ガイド部に沿って徐々に進行するものであると解するのが相当である。」との記載があり、これは、曲げ開始時に送出側ガイド部をパイプに接触させるという本件発明の作用効果を奏するためには当然の構成であるから、「送出側ガイド部」があるというためには、パイプの曲げ開始点が、曲げ開始時にベンディングダイの送出側端よりも送入側端部に位置している必要がある。
イ号装置においても、パイプの曲げ開始点は「曲げ開始時にベンディングダイの送出側端ａよりも送入側ガイド部Ｃ側に位置」しており、この点からも、イ号装置のベンディングダイは、送出側ガイド部を具備しているといえる。イ　被告は、乙３４公報にはイ号装置のベンディングダイと同一形状の「加圧片３０」が記載されているから、本件発明の構成要件Ｋ、Ｍにいう「送出側ガイド部」は公知技術である乙３４発明の加圧片を含まず、乙３４発明の加圧片３０と同一形状のベンディングダイを有するイ号装置も本件発明の構成要件Ｋ、Ｍを充足しない旨主張する。
しかしながら、乙３４発明は、加圧片３０によって管２７を円筒セグメント１０の溝１１に押し付けてパイプを曲げるもので、本件発明とは別個の技術思想に基づくものである。イ号装置は乙３４発明と相違し、その相違点は本件発明と乙３４発明の相違点と同一であるから、イ号装置の一構成要素であるベンディングダイが乙３４発明の一構成要素である加圧片と同一形状であることをもって、イ号装置が本件発明の構成要件Ｋ、Ｍを充足しないとはいえない。
【被告の主張】
原告シー・エム・エルは、本件訂正により、①送入側ガイド部、②送出側に向かって漸次パイプに近づくように形成された溝底を有する送出側ガイド部、③中間の逃がし部という特徴的構造を有するベンディングダイを有するよう特許請求の範囲を限定することにより本件特許が無効とされることを回避したのであるから、本件発明の技術思想の中心は、ベンディングダイの前記特徴的構造に凝縮しているはずであった。しかし、本件特許出願前の公知文献である乙３４公報には、作業面において凹面状に湾曲し、かつ被曲げパイプに対応して丸く面取りをしたガイド溝を有し、ガイド溝の中央に作業中も被曲げパイプと接触しない逃げ部を有する加圧片３０が開示されており、本件発明のベンディングダイは、乙３４発明の加圧片３０のごときものを含まないと解される。
イ号装置のベンディングダイは、乙３４発明の加圧片と同一形状であり、ガイド溝に凹の湾曲を設ける単純な形状を有し、凹の湾曲による逃がし部の両端にパイプとの接触部を有するが、それらはパイプ逃がし部と区別されないから、このようなベンディングダイを備えたイ号装置は、本件発明の構成要件Ｋ、Ｍを充足しない。
２　争点(2)（本件特許には明らかな無効理由が存在するか）について(1)　同ア（本件発明は乙３４公報により進歩性を欠くか）について
【被告の主張】
前記１、(3)【被告の主張】のとおり、乙３４公報には、イ号装置のベンディングダイと同一形状の加圧片が開示されている。本件発明がベンディングダイにつき構成要件ＩないしＭの限定を加えることにより特許の無効を免れたこと、ベンディングダイの形状を除く構成は公知技術に含まれていたことによれば、原告らの主張のように、本件訂正後の本件発明のベンディングダイが公知技術と同一形状であるイ号装置のベンディングダイを含むならば、本件訂正後の本件発明は進歩性を欠くことになり、特許法２９条２項に違反するのは明白である。
【原告らの主張】
発明は個々の構成要素を一体的に結合して所要の作用効果を生ぜしめるものであり、本件発明の一構成要素であるベンディングダイを公知資料の一構成要素である加圧片と対比して新規性欠如及び進歩性欠如を論じることはできない。本件発明と乙３４発明が同一発明ではないことは、前記１、(3)【原告らの主張】イのとおりであり、本件発明には新規性がある。また、乙３４公報には本件発明に想到できる契機の記載がないから積極的に進歩性が認められ、進歩性欠如が明白とはいえない。
(2)　同イ（原告シー・エム・エルの平成元年６月２０日付け手続補正は要旨変更に当たり、本件発明の出願日が繰り下がる結果、本件発明は新規性を欠くか）に
ついて
【被告の主張】


原告シー・エム・エルが平成元年６月２０日付け手続補正書（乙１９）により、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正（以下「本件全文補正」という。）は、特許出願時の願書に添付された明細書（以下「当初明細書」という。）の特許請求の範囲に記載されたパイプ支持部材に関する技術的事項を削除し、特許請求の範囲を拡張するものであるから、要旨変更（旧特許法４０条）に当たる。
当初明細書における特許請求の範囲第１項のうち、パイプ支持部材に係る部分は「基板を介して前記マトリックスに連結されるとともに、曲げ加工の際前記マトリックスと前記副マトリックスと協働できるように前記基板に取り付けられたピンのまわりを自由に回転する補助装置としての機能を果たす直線の半円溝を有するパイプ支持部材」というものであり、①基板による連結、②回動自在の構造、③直線的な半円溝、④協働する補助部材という技術的事項を要素としていたが、同記載は、本件全文補正により「前記回転フォーマの外周部に設けられてパイプの曲げ近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホルダ１２２、２２２」と変更され、前記①～④は削除された。よって、本件発明の特許出願日は手続補正書の提出時である平成元年６月２０日に繰り下がり、本件特許は、本件発明の公開公報を含む同日時点の公知文献によって新規性を欠き無効であることが明白である。
【原告らの主張】
当初明細書及び添付図面には、第１実施例（第１図）、第２実施例（第５図）及び第３実施例（第８図）が記載されていたが、本件全文補正後の明細書では、当初明細書の第１実施例が削除され、第２及び第３実施例がそれぞれ第２及び第１実施例として残された。しかし、各実施例の添付図面は同一であり、詳細な説明は同趣旨であるから、この状態で当初明細書の請求項１のパイプ支持部材に関する記載を「前記回転フォーマの外周部に設けられてパイプの曲げ開始部近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホルダ１２２、２２２」と補正しても技術的事項には変更がなく、補正後の記載は当初明細書の記載事項の範囲内である。
パイプホルダは回転フォーマの回転時にパイプと回転フォーマとを一体的に保持する補助的部材にすぎず、本件発明の目的、効果に照らし技術上格別の意味はないから、パイプホルダを前記のように補正しても、本件全文補正が要旨変更に当たることはない。
３　争点(3)（電動直管ベンダー、シュー、ガイド単体の販売による直接侵害又は間接侵害の成否）について
【原告らの主張】
(1)イ号装置を構成するのは、電動式直管ベンダー、シュー及びガイドであり、本件特許権の直接侵害は、原則としてこれらを一体的に（同時に）販売したときに成立する（以下、このような販売形態を「一体販売」という。）。ただし、被告がまず侵害品である完成品（電動式直管ベンダー＋シュー＋ガイド）を販売した後、侵害品の購入者に対して交換用の部品としてシュー、ガイドのみを販売した場合は、交換用の部品についても直接侵害が成立する。
(2)　電動用直管ベンダー本体は、特許法１０１条１号の「特許が物の発明についてされている場合において、業として、その物の生産にのみ使用する物」に該当するから、これを単体で販売したときには間接侵害が成立する。原告大同興業の電動式パイプ曲げ装置及び部品の売上実績（平成８年６月～平成１０年７月）によれば、原告大同興業において、回転フォーマ・ベンディングダイと一体販売される電動式直管ベンダー本体の比率は０．９４５２であり、単体販売の比率は０．０５４８であり、被告の場合も同様の比率と推定される。(3)　シュー、ガイドが特許法１０１条１号の要件を充たさないとしても、直接侵害を行った被告が、その後に交換用部品として電動用のシュー、ガイド（被告は反訴状で電動用は全販売額の１／２であると主張する）だけを販売することは本件特許権の直接侵害に当たる。
原告大同興業の電動式パイプ曲げ装置及び部品の売上実績（平成８年６月～平成１０年７月）によれば、原告大同興業において、電動式直管ベンダー・回転フォーマ・ベンディングダイが一体販売される場合の回転フォーマ（シュー）の比率は０．５０９２であり、ベンディングダイ（ガイド）の比率は０．４４５７であり、被告の場合も同様の比率と推定される。
【被告の主張】
争う。シュー、ガイド単体の販売は、本件特許権の直接侵害も間接侵害も構成しない。
４　争点(4)（原告大同興業の損害額及び原告シー・エム・エルの損失額）について
【原告らの主張】
(1)　原告大同興業の請求権
原告大同興業は、原告シー・エム・エルの日本総販売代理店又は総輸入元であり、遅くとも平成元年以降、日本国内で独占的に本件特許品を販売し、独占的通常実施権を許諾されていたから、被告によるイ号装置の輸入、販売は、原告大同興業の独占的通常実施権を侵害する。独占的通常実施権者についても特許法１０３条（過失の推定）及び同法１０２条２項（損害の額の推定）が類推適用されるから、被告には原告大同興業の独占的通常実施権の侵害について過失があるものと推定され、被告がイ号装置の輸入、販売によって得た利益の額が原告大同興業の損害額と推定される。
原告大同興業は、被告に対し、特許法１０２条２、３項に基づき、次の額を損害として請求する。
ア　電動式直管ベンダー（イ号装置本体）
電動式直管ベンダーについては、前記３、(1)、(2)のとおり、一体販売か単体の販売かを問わず、販売したもの全部が侵害となる。(ア)　平成８年６月から平成１０年７月まで（被告が販売額等を開示した期間）のイ号装置のカタログ番号であるＥＡ２７６関連商品の売上金額は別紙第１表のとおりであるところ、これに基づき電動式直管ベンダーの被告の利益の額を算出すると、１１５０万４９０７円である（別紙修正後第２表(1)の４８（行）・３２（列）欄）。
ａ　平成９年８月から平成１０年７月まで
この期間における被告の利益額は、電動式直管ベンダーの売上額の４３．５％（被告が反訴で主張する利益率）に当たる４７２万９７５５円である（別紙修正後第２表(1)の４０・３１欄）。
ｂ　平成８年６月から平成９年７月まで


この期間は為替相場の変動によって被告製品の輸入価格（原価）が変動するため利益額が変動する。この期間における被告の各月利益額は、前記ａ期間中の原価率（１－０．４３５＝０．５６５）に為替相場率（前記ａ期間中の平均為替相場１ドル＝１２９．９０円に対する該当月の為替相場の率）を乗じて算出した当該月の原価率を１から引いた当該月の利益率を当該月の売上額に乗じた額であり、このようにして求めた平成８年６月から平成９年７月の利益額を合計すると６７７万５１５２円となる（別紙修正後第２表(1)の４７・１８欄）。(イ)　平成６年３月から平成８年５月まで（被告が販売額等を開示しなかった期間）の電動式直管ベンダーの被告の利益額は４６５万５４７０円である（別紙修正後第２表(1)の５８・３３欄）。
ａ　平成７年１２月から平成８年５月（本訴提起から遡って３年内）平成７年１２月から平成８年５月の利益額は、平成８年６月から平成１０年７月（２６月）の月平均利益額による。この期間の月平均利益額は、別紙修正後第２表(1)の利益合計額１１５０万４９０７円を２６で割った４４万２４９６円であり、平成７年１２月から平成８年５月（６月）の利益額は２６５万４９７８円（442,496×6＝2,654,978）である（別紙修正後第２表(2)の５２・３２欄）。
ｂ　平成６年３月から平成７年１１月まで
平成６年３月から平成７年１１月までの期間の損害額は、別紙修正後第２表(1)で計算された平成８年６月から平成１０年７月（２６月）の売上高２４７６万８０００円を月数で割った月平均売上高９５万２６１５円（24,768,000÷26＝952,615）に実施料率１０％を乗じて求めた各月実施料相当額９万５２６２円に、この期間の月数（２１月）を乗じた２００万０４９２円である（別紙修正後第２表(2)の５７・３１欄）。
(ウ)　以上によれば、平成６年３月から平成１０年７月までに被告が電動直管ベンダーを輸入、販売したことによる原告大同興業の損害額は１６１６万０３７７円（別紙修正後第２表(3)）である。
イ　シューによる額
(ア)　主位的主張
平成６年３月から平成１０年７月までに、被告がシューを一体販売及び別売りしたことによる利益の額及び実施料相当額（１０％）は、第６表９欄のとおり、５８６万４６０８円である（その算出根拠は別紙修正後第４表Ａ(1)ないし(3)参照）。
(イ)　予備的主張
原告大同興業において、シュー全体の売上げのうち、電動式直管ベンダー及びガイドと一体的に販売されるものの比率は０．５０９２であり、被告も同様の比率であると推定される。被告が平成６年３月から平成１０年７月までにシューを一体販売したことによる利益の額及び実施料相当額（１０％）は、別紙修正後第４表Ａ(4)、第６表１０欄のとおり、２９８万６２５９円（全体×０．５０９２）である。
ウ　ガイド
(ア)　主位的主張
平成６年３月から平成１０年７月までに、被告がガイドを一体販売及び別売りしたことによる利益の額及び実施料相当額（１０％）は、別紙第６表１５欄のとおり、１７４万７６６６円である（その算出根拠は別紙［訂正］修正後第４表Ｂ(1)ないし(3)参照）。
(イ)　予備的主張
原告大同興業において、ガイド全体の売上げのうち、電動式直管ベンダー及びシューと一体的に販売されるものの比率は０．４４５７であり、被告も同様の比率であると推定される。被告が平成６年３月から平成１０年７月までにガイドを一体販売したことによる利益の額及び実施料相当額（１０％）は、別紙［訂正］修正後第４表Ｂ(4)、第６表１６欄のとおり、７７万８９３５円（全体×０．４４５７）である。
エ　弁護士・弁理士費用
被告が本件特許権侵害行為を継続したため、原告らは本訴提起及び仮処分申立てを余儀なくされた。また、被告は無効審判事件を提起したため、原告シー・エム・エルはこれに対応する必要があった。原告らの間では、これらの手続に関する弁護士・弁理士費用は、日本国内の独占的通常実施権者である原告大同興業が負担することとされているので、弁護士・弁理士費用は同原告の損害となり、被告が負担すべき金額としては４００万円が相当である。
オ　信用上の損害
原告大同興業は、原告製品が特許品であり日本国内で独占的販売しているのは同原告のみであるとして原告製品を販売してきたが、類似品である被告製品が市場に出回り、取引先から信用を失った。その信用低下による損害は１０００万円を下らない。
カ　よって、原告大同興業が被告の特許権侵害行為により被った損害は、(ア)　主位的には、①電動直管ベンダー・シュー・ガイドの合計金２３７７万２６５１円（第６表１７欄）、②弁護士・弁理士費用４００万円、③信用損害
１０００万円の合計である金３７７７万２６５１円、
(イ)　予備的には、①電動直管ベンダー・シュー・ガイドの合計金１９９２万５５７１円（第６表１８欄）、②弁護士・弁理士費用４００万円、③信用損害
１０００万円の合計である金３３９２万５５７１円
である。
(2)　原告シー・エム・エルの不当利得返還請求権
ア　原告シー・エム・エルの不当利得返還請求権の額は、被告の全期間の売上額に対する実施料率１０％を乗じた実施料相当額である。被告は日本国内で被告製品を販売することにより売価の約４０％の利益を得ており、原価率は販売価格の約６０％に上る。一般に、原価中メーカーの利益は３０～４０％であるから、本件では、販売価格の１８～２４％（原価率６０％×メーカーの利益率３０～４０％）がメーカーに帰属し、本件侵害行為がなければ、原告シー・エム・エルは被告の販売額の１８～２４％に当たる利益を上げ得た。よって、実施料率は被告の販売額の１０％を下らない。


イ　主位的主張
原告シー・エム・エルが被告の「電動用シュー全部＋電動用ガイド全部＋装置本体全部」の販売により被った損害は、平成８年６月～平成１０年７月分が金３８４万８８０５円（別紙修正後第５表(1)、第６表１９欄）、平成６年３月～平成８年５月分が金３９９万６８３６円（別紙修正後第５表(2)、第６表２１欄）であり、合計金７８４万５６４１円である（別紙第６表２３欄）。
ウ　予備的主張
原告シー・エム・エルが被告の「装置本体＋シュー＋ガイド」の一体販売及び別売りの装置本体の販売により被った損失は、平成８年６月～平成１０年７月分が金３１５万５４６６円（別紙修正後第５表(1)、第６表２０欄）、平成６年３月～平成８年５月分が金３２７万６８５３円（別紙修正後第５表(2)、第６表２２欄）であり、合計６４３万２３１９円である（別紙第６表２４欄）。
【被告の主張】
(1)　原告大同興業の損害賠償請求権について
ア　被告の過失について
原告大同興業が有していた権利は通常実施権ないし独占的通常実施権という公示を伴わない債権的権利にすぎず、特許権侵害ないし専用実施権侵害に関する過失の推定を定めた特許法１０３条の適用はない。独占的通常実施権者に対する不法行為の成立には、侵害者の故意・過失の対象が、特許権侵害のみならず「独占的」販売権の侵害に向けられていることを要し、原告大同興業の損害賠償請求権が成立するには、被告が少なくとも原告大同興業が「独占的」販売権を有していることを知っていたことを要する。被告は、イタリア国の工具メーカーであるシー・ビー・シーから独占販売権の付与を得て、平成６年３月から本件商品を輸入しており、本件特許権の存在を知ったのは原告シー・エム・エルから警告書が送付された平成９年４月２４日であった。そして、被告が、原告大同興業が本件特許権の独占的販売権を有していることを知り得たのは、本訴状の送達を受けてからであるから、被告は原告大同興業に対する損害賠償義務を負わない。
イ　原告大同興業の独占的販売権について
本件で原告らが提出した独占販売契約書（甲８）によれば、原告大同興業が原告シー・エム・エル製品の独占的販売権を取得したのは１９９７年（平成９年）１月以降であり、それ以前についても、原告大同興業が独占的販売権を有していたことを証する文書はないから、そのような事実は存在しない。
ウ　特許法１０２条２項の推定について
仮に、原告大同興業の損害賠償請求権が成立するとしても、特許法１０２条２項を類推適用して、被告がイ号装置の販売によって得た利益を全部原告大同興業の損害と推定することはできない。被告の売上高は、シー・ビー・シーの装置の簡便さと被告独自のカタログ販売によるところが大きく、原告大同興業のような代理店販売により獲得できるものではない。また、特許法１０２条２項の推定は、イ号装置の販売による利益に限定され、シュー、ガイドの販売によって被告が得た利益には及ばない。
(2)　原告シー・エム・エルの不当利得返還請求権について本件特許権にかかる実施料率が３％を超えることはあり得ないし（せいぜい２％である。）、特許法１０２条３項の実施料相当額の算出には、本件特許権の侵害を構成し得るイ号装置の売上高のみを用いるべきである。４　争点(4)（原告シー・エム・エルには、本件仮処分申立てに当たり過失があるか）について
【被告の主張】
イ号装置は本件特許権を侵害せず、また、本件特許は無効であるから、本件仮処分は取消しを免れ得なかった。これらの事情は、原告シー・エム・エルにおいて調査を尽くせば事前に知り得たことであり、かかる検討、調査を怠って仮処分命令申立てを行った同原告には過失がある。
【原告シー・エム・エルの主張】
イ号装置は本件特許権を侵害し、本件特許に無効理由はない。
５　争点(5)（被告の損害額）について
【被告の主張】
(1)　逸失利益
本件仮処分の決定がされた平成１０年８月３日からこれが取り下げられた平成１１年１１月４日までの約１４か月間、被告はイ号装置の販売ができず、付属品の売上も激減した。同販売停止期間中に被告がイ号装置等を販売して得られた利益は、８４６万７９７３円を下らない。
ア　イ号装置本体（電動直管ベンダー、品番・ＥＡ２７６ＧＥ）本件仮処分が発令されるまでの１年間（平成９年８月～平成１０年７月）に被告が販売したイ号装置本体の利益率は４３．５％、年売上高は１０８７万３０００円、月平均売上高は９０万６８００円であるから、本件仮処分によってイ号装置が販売停止となった１４か月間の逸失利益は５５２万２４１２円である。
イ　三脚スタンド、フットスイッチ
三脚スタンド、フットスイッチはイ号装置の専用付属品であるが、本件仮処分が発令されるまでの１年間に被告が販売したこれらの製品の平均利益率は４０％以上、年売上高は１０８万２０００円、月平均売上高は９万０１６６円であるから、本件仮処分による三脚スタンド、フットスイッチにかかる逸失利益は５０万４９３３円を下らない。
ウ　シュー、ガイド
これらは、イ号装置を使用する上で必要な部品であり、イ号装置の販売停止により売上が大幅に減少した。本件仮処分が発令されるまでの１年間におけるシュー及びガイドの平均利益率は３５％以上、年売上高は１１９５万４１００円、月平均売上高は９９万６１７５円である。
シュー及びガイドは手動式ベンダーと共通の部品であるが、手動式ベンダーとイ号装置の販売数量は年間ほぼ同数であるから、前記月平均売上高の半額がイ号装置の販売が停止していた１４か月の売上高の減少分と推定される。よって、本件仮処分によるシュー及びガイドにかかる逸失利益は２４４万０６２８円を下らない。
(2)　異議申立てに要した費用　　　　　　　　　　　　　　１００万円(3)　本訴提起に要する弁護士費用                        １００万円
【原告シー・エム・エルの主張】
イ号装置本体、フットスイッチ、三脚スタンド、シュー及びガイドの利益率は認め、その余は争う。
第４　当裁判所の判断


１　争点(1)（イ号装置は本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)　同ア（構成要件Ｈ該当性－パイプホルダ）についてア　イ号装置の構造、作動態様を示すものとして当事者間に争いのない別紙イ号装置目録の記載（争いのある部分を除く。）及び同目録添付第１図、第２図によれば、イ号装置には、回転フォーマ（１１３、２１３）の切欠部にロックリング係止杆３００が設けられ、ロックリング（１２２、２２２）によりロックリング係止杆３００とパイプの曲げ開始部近傍とを拘束し、回転フォーマ（１１３、２１３）の回転時にパイプｔを回転フォーマ（１１３、２１３）と一体的に保つこと、ロックリング１２２（２２２）のうちパイプを保持する部分は、回転フォーマ１１３（２１３）の外周部にあることが認められる。
これによれば、イ号装置のロックリング（１２２、２２２）及びロックリング係止杆３００は、「回転フォーマの外周部に設けられてパイプ曲げ開始部近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホルダ」に該当するものというべきであるから、イ号装置は本件発明の構成要件Ｈを充足する。
イ　被告は、原告シー・エム・エルが本件発明出願経過中、パイプホルダにつき、①配置上の改良、②回動自在の構造、③直線的当接の機構という限定を加えたから、本件発明の構成要件Ｈにいう「パイプホルダ」は、包袋禁反言の法理により、前記３要件を備えたものに限定解釈されるべきであると主張するので、検討する。
(ア)　特許発明の技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲によって定めなければならず、特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するに当たっては、明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮するものとされている（特許法７０条１項、２項）。また、明細書の特許請求の範囲以外の部分及び図面を考慮してもなお特許請求の範囲に記載された用語の意義が多義的であり、あるいは不明確な場合には、その解釈に当たり、出願経過において出願人が示した認識や意見を参酌することも許されるものというべきである。さらに進んで、特許出願手続において出願人が特許請求の範囲から意識的に除外するなど、特許権者の側においていったん特許発明の技術的範囲に属しないことを明示的に承諾した場合のほか、出願経過中の手続補正書や意見書、特許異議答弁書等において、特許庁審査官の拒絶理由又は特許異議申立の理由に対応して特許請求の範囲記載の意義を限定する陳述を行い、それが特許庁審査官ないし審判官に受け入れられた結果、これらの拒絶理由又は異議理由が解消し、特許をすべき旨の査定ないしと特許を維持すべき旨の決定がされたような場合には、その特許権に基づく侵害訴訟において、特許権者が前記陳述と矛盾する主張をすることは、一般原則としての信義誠実の原則ないしは禁反言の原則に照らして許されないと解するのが相当である。
なぜなら、出願経過における手続補正書や意見書、特許異議答弁書等の出願書類（包袋）は、何人も閲覧又は謄本の交付を請求することができる（特許法１８６条）のであり、出願人の前記のような行動や陳述は、一般第三者において、特許請求の範囲が限定されたものと理解するのが通常であり、第三者のこのような理解に基づく信頼は保護すべきものと解されるからである。(イ)　そこで、上記の観点から本件特許出願の経過をみるに、次の事実が認められる。
ａ　原告シー・エム・エルは、昭和５７年３月１６日、本件発明につき特許出願をしたが、当初明細書の特許請求の範囲第１項は「曲げ加工の際に生ずる引っ張り応力を受けやすい材料で形成されたパイプを１８０°の角度までパイプの搬入、移動、加工スピードに関し昀良の状態で曲げることができる携帯型の電子機械制御式パイプ曲げ装置であって、ほぼ平行六面体の形状で内部に駆動モーター減速機を有する本体と、前記駆動モーター減速機により駆動され、円周上に半円溝を有するプーリ状のマトリックスと、このマトリックスが曲げ加工の際回転するに伴ない被曲げパイプを保持しかつ曲げ加工を行なえるよう前記マトリックスの半円溝に対面する半円溝を有すると共に前記マトリックスと協働する副マトリックスと、この副マトリックスを支持するとともに、この副マトリックスを前記マトリックスに対して遠ざけたり近付けたりすることによって、被曲げパイプの直径に応じてこの副マトリックスを前記マトリックスから正しい位置に位置せしめる装置と、基板を介して前記マトリックスに連結されると共に、曲げ加工の際前記マトリックスと前記副マトリックスと協働できるように前記基板に取り付けられたピンのまわりを自由に回転する補助装置としての機能を果たす直軸の半円溝を有するパイプ支持部材とから成るを特徴とする携帯型の電子機械制御式パイプ曲げ装置。」というものであった（甲１０、乙２５）。
ｂ　本件特許出願については、昭和６０年５月２４日付けで、実開昭５１－１６１４４２号公報（第１引用例）に基づいて当業者が容易に発明できたとして拒絶理由通知が発せられた（乙１１）。これに対し、原告シー・エム・エルは、昭和６０年１０月９日付け意見書（乙１２）により、「…本発明の曲げ装置においては、パイプがマトリックスの外周に接して曲げ加工を受けるとき、パイプを支持する部位はパイプの湾曲開始点に無く、それよりパイプ送入側に離れた副マトリックス上の位置と、同開始点よりパイプ先行側へ離れた半円溝を直線状に有する前記パイプ支持部材における位置とである。（し）かして本発明においては、被曲げパイプがマトリックス外周に沿って湾曲される区間では、全く曲がりの外側から望ましくない横圧を受けることがなく、またパイプを移動させるための引張力がパイプの湾曲される区間に集中することがない。従って曲げ加工の終わったパイプに延伸や偏平化が生じていない。これに対して引用例の実開昭５１－１６１４４２号公報の湾曲装置は、少なくともパイプの湾曲開始点において回転弧状盤上に被加工管を圧接するガイドローラ２を配設しており、本発明における構成上の前記改良点を何ら示唆していない。」（３頁１４行～４頁１２行）と陳述するとともに、同日付け手続補正書（乙１３）により特許請求の範囲の記載の補正等を行った。しかし、特許庁審査官は、同年１１月１２日付けで、本件発明は、第１引用例に加え、昭和３８年３月２０日日刊工業新聞社発行・橋本明著「プレス曲げ加工」１５６～１５７頁（第２引用例）に基づき当業者が容易に発明できたとの理由で拒絶査定をした（乙１４）。


ｃ　原告シー・エム・エルは、昭和６１年４月１４日付けで拒絶査定に対する審判を請求し（乙１５）、同年５月１３日付け審判請求理由補充書（乙１６）を提出した。同審判請求理由補充書には、本願発明の要旨につき、①「…マトリックスの周縁を越えて延出された基板上に前記駆動軸に平行な固定ピンを介して回動自在に取り付けられ（た）……パイプ支持部材」（乙１６・３頁１５～１８行）、②「前記パイプ支持部材が前記半径方向の直線からパイプの先行側に離れた位置で被曲げパイプに、少なくともパイプの直径より大きい長さで直線的に当接してこれを保持し」（同４頁７～１１行）の記載があり、拒絶査定に承服できない理由として、第１引用例について「加工材の末端保持具４は固定的で、本願発明におけるように被加工管に対して回動自在の構造を有せず、この引用例は本願において前記特許請求の範囲第１項に記載された改良点を全く開示も示唆もしておらず」（同７頁１～５行）、第２引用例について「…この第１５２図において、しごきロール４及びパイプ保持具２はいずれもパイプ５の曲げられる範囲内に配置され、それぞれダイス１の半径方向の上に位置されており」（同７頁１８行～８頁１行）という各記載があった。
原告シー・エム・エルは、同日付けで手続補正書（乙１７）を提出し、当初明細書の特許請求の範囲第１項に前記①②を加えるなどの補正をしたが、特許庁審判官は、昭和６３年１１月２８日付けで、明細書及び図面の記載が不備であるため旧特許法３６条３項及び４項に規定する要件を満たしていないとして拒絶理由通知を発した（乙１８）。
ｄ　原告シー・エム・エルは、平成元年６月２０日付け意見書に代わる手続補正書（乙１９、本件全文補正）により明細書全文及び図面を補正し、特許請求の範囲のうち第１項を第２、１、(1)、イのとおり補正するとともに、発明の詳細な説明のうち、〈従来の技術と解決課題〉の項に、「本発明の課題は、マンドレル等の芯材を使用することなく、薄肉パイプを迅速かつ良好に曲げることのできる電動式パイプ曲げ装置を提供することにある。」と記載し（本件公報４欄２９～３２行）、〈課題を解決するための手段〉の項では、「この課題を解決するために本発明に係る装置は、回転フォーマとベンディングダイを有し、全体としての構成要素は以下のとおりである」（同４欄３４行～３６行）として、(a)本体、(b)モータ、(c)減速機、(d)回転フォーマ、(e)ベンディングダイ、(f)ベンディングダイ支持機構を挙げ、このうち、(d)回転フォーマ、(e)ベンディングダイ及び(f)ベンディングダイ支持機構の説明として「(d)回転フォーマ：パイプ曲げ曲線に対応する円弧状当の外周面を有する。そして、その中心部において減速機の出力軸に固定される。また上記外周面に沿ってパイプ断面に対応する保持溝が形成される。(e)ベンディングダイ：回転フォーマとの間でパイプを挟むように定位置に設置される。また回転フォーマの保持溝にほぼ対向するガイド溝を有し、このガイド溝は曲げ工程においてパイプを軸方向に滑らせつつ案内する。(f)ベンディングダイ支持機構：ベンディングダイをパイプ径に対応する所定位置に位置させる。この支持機構として、例えばベンディングダイを回転フォーマの回転軸と平行な軸線まわりに回動可能に支持する態様もあるし、この支持機構とパイプとの間にベンディングダイを楔状に挿入し、狭圧状態で保持する態様もある。」とし、〈作用・効果〉の項に、「このようなパイプ曲げ装置においては、パイプが回転フォーマに巻込まれる際、ベンディングダイを滑りつつ通過させられることにより、パイプに対しほぼその弾性域内で適切な引張応力が与えられつつ、曲げ成形される。その結果、薄肉パイプであっても、曲げの外側が過度に伸ばされて薄くなったり、内側が過度に圧縮されてシワになったり、あるいはパイプ断面が偏平になったりすることがほとんどなく、良好にかつスピーディに曲げ加工を行なうことができる。」（同５欄１６～２０行）と記載した。特許庁は、これを受けて、平成元年１１月７日出願公告を行い、平成２年５月１１日付けで、「原査定を取り消す。本願の発明は特許をすべきものとする。」という審決をした（乙２０）。
ｅ　前記拒絶査定において引用例とされた公知技術のうち、第１引用例の実開昭５１－１６１４４２号公報（乙７）には、外周部に被加工材が嵌り込む溝が形成された回転弧状盤と、外周部に被加工材が嵌り込む溝が形成されたガイドローラとを備え、これらの回転弧状盤とガイドローラで被加工材を挟んで回転弧状盤を回転させることにより被加工材を曲げる金属管棒湾曲装置が記載されているが、同公報に示されたガイドローラは被加工材である金属管を軸方向に滑らせつつ案内するものではなく、回転弧状盤の溝との間で金属管棒の上下左右を挟んで強圧するものであるから、本件発明の構成要件Ｆの構成とは異なっている。また、第２引用例の公刊物（乙８）１５６、１５７頁と第１５２図には、円盤状のダイスのまわりにしごきロール及びパイプ保持具が配置され、レバーを回して、しごきロールによりパイプをダイスの外周溝面に押圧して巻き付けて曲げるパイプ曲げの技術が示されているが、本件発明の構成と比較すると、構成要件Ｅの回転フォーマに相当するダイスが存在する程度で、その他は異なっている。


(ウ)　前記認定の事実によれば、原告シー・エム・エルが本件発明の特許出願経過中に意見書等でパイプホルダ（本件全文補正前のパイプ支持部材）に関して述べた部分は、拒絶理由通知ないし拒絶査定で引用された公知技術と対比して、本件発明はパイプを支持する部分がパイプの曲げ開始点にはなく、曲げ開始点の両側に分散されており、曲がりの外側から好ましくない横圧を受けることがないということを主張したほかは、本件全文補正前のパイプ支持部材について特許請求の範囲第１項の記載に即して引用例との差異を述べたにすぎず、特にパイプ支持部材の構造についてそれ以外のものを排除する意思を示したものとはいえない。そして、パイプ支持部材（パイプホルダ）は、本件全文補正により当初明細書では「基板を介して前記マトリックスに連結されると共に、曲げ加工の際前記マトリックスと前記副マトリックスと協働できるように前記基板に取り付けられたピンのまわりを自由に回転する補助装置としての機能を果たす直軸の半円溝を有するパイプ支持部材」とされていたのが、「前記回転フォーマの外周部に設けられてパイプの曲げ開始部近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホルダ（１２２、１２３）」とされたものであるから、前記意見書等でパイプ支持部材について述べた部分のうち上記補正で変更された点に関するものは、補正後の特許請求の範囲の解釈を限定する理由はない（なお、本件全文補正が要旨変更に該当しないことは後記判示のとおりである。）。本件発明は、パイプホルダに関する前記のような変更にもかかわらず、特許要件を満たすものとして特許されたものであるから、出願経過における意見書等でのパイプホルダに関する出願人の陳述は、出願人が特許庁審査官の拒絶理由又は特許異議申立の理由に対応して特許請求の範囲記載の意義を限定するなどの陳述を行い、それが特許庁審査官ないし審判官に受け入れられた結果、特許をすべき旨の査定がされた場合に当たるものとは認められない。
よって、被告の禁反言の法理による限定解釈の主張は採用できない。(2)　同イ（構成要件Ｊ該当性－送入側ガイド部）についてア　本件発明の構成要件Ｊにいう「送入側ガイド部」について、訂正明細書の特許請求の範囲には、「パイプ送入側の端部に形成された送入側ガイド部（Ｃ、２４５）」と記載され、その形状について限定はない。発明の詳細な説明には、〈課題を解決するための手段〉の項に、(e)ベンディングダイについて、「回転フォーマの保持溝にほぼ対向するガイド溝を有し、このガイド溝は曲げ工程においてパイプを軸方向に滑らせつつ案内する」という記載があり（甲２３の２・４頁１～２行）、〈作用・効果〉の項に、「パイプが回転フォーマに巻込まれる際、ベンディングダイを滑りつつ通過させられることにより、パイプに対しほぼその弾性域内で適切な引張応力が与えられつつ、曲げ成形される。」という記載がある（同４頁９～１１行）。また、〈実施例〉の項には、第２実施例の説明として、「この逃がし部１１８ｂの送入側端部が送入側ガイド部ｃとされている。」（同９頁２１～２２行）、「全区間ａ－ｃにおいて、送出側ガイド部１１８ａに僅かながら下り傾斜があるので、パイプｔが回転フォーマ１１３とベンディングダイ１１８との間に装着された場合、そのベンディングダイ１１８とパイプｔの接触は両端の点ａ、ｃのみで起こる。」（同９頁２４～２７行）という記載があり、本件公報第８図にベンディングダイの送入側が点ｃのみでパイプに接触している状態が示されている（甲１）。
上記訂正明細書の記載を考慮すると、構成要件Ｊにいう「送入側ガイド部」とは、ベンディングダイのガイド溝のうち、被曲げパイプを送入側で保持するとともに、回転フォーマの回転に従い、パイプをベンディングダイに送り込む機能を果たすものをいい、第２実施例のように、弓形に湾曲した送入側の端部が点のみでパイプに接触するものも「送入側ガイド部」に含まれると解するのが相当である。
イ　前記第２、１、(3)の事実及び証拠（甲２８）によれば、イ号装置のベンディングダイは、中央部が昀も低く両側の端部に向かって徐々に上り傾斜した円弧状の凹湾曲横断面を有しているが、パイプをガイド溝５０に装着したとき、ベンディングダイの送入側端部が点のみでパイプに接触し、回転フォーマの回転に従い、パイプをベンディングダイに送り込む機能を有することが認められるから、イ号装置においては、ベンディングダイの送入側端部が本件発明の構成要件Ｊにいう「送入側ガイド部」に当たるということができ、イ号装置は本件発明の構成要件Ｊを充足する。
(3)　同ウ（構成要件Ｋ、Ｍ該当性－送出側ガイド部）について
ア　「送出側ガイド部」の意義について
(ア)　本件発明の構成要件Ｋ、Ｍにいう「送出側ガイド部」について、訂正明細書の特許請求の範囲には、「パイプ送出側の端部に形成された送出側ガイド部（１１８ａ、２４６）」、「かつ送出側ガイド部の溝底が送出側端に向って漸次パイプに近づくように形成されている」との記載があるが、それ以上に形状についての限定はない。
(イ)　訂正明細書の発明の詳細な説明には、次の記載がある。ａ　〈作用・効果〉の項に、「パイプが回転フォーマに巻込まれる際、ベンディングダイを滑りつつ通過させられることにより、パイプに対しほぼその弾性域内で適切な引張応力が与えられつつ、曲げ成形される。」との記載がある（甲２３の２・４頁９～１１行）。
ｂ　〈実施例〉の項には、第２実施例の説明として、「…回転フォーマ１１３がさらに回転すると、……ベンディングダイ１１８とパイプＰとの接触は点ｃでは引き続き行われる一方、パイプｔとベンディングダイ１１８の点ａとの接触は、送出側ガイド部１１８ａに沿って徐々に進行する。」との記載があり（同１０頁９～１２行）、「パイプｔの曲げが開始されると、……パイプｔは送出側ガイド部１１８ａによってある程度の横圧力を受けつつ進行する。このため、第１２図に示すように、曲げ加工前のパイプ断面ｄは曲げ作用下で一時的に卵形断面ｅに変形すると考えられるが、この送出側ガイド部１１８ａの作用は徐々に生じ、またパイプｔに生ずる応力はほぼ弾性限界内であるのでベンディングダイ１１８からパイプｔが解放されれば、元の円形断面ｄに復帰する。」（同１０頁１３～１９行）と記載されている。
ｃ　本件公報第１２図には、送出側ガイド部で卵形断面に変形したパイプがベンディングダイから送出された後に円形断面ｄに戻っている図が示されている（甲１）。


(ウ)　本件審決（甲３１）には、「訂正後の特許請求の範囲第１項に記載された、送出側ガイド部の位置と機能は、特許請求の範囲には明記されていないが、本件訂正明細書及び図面の記載からみて、パイプの曲げ開始点が、曲げ開始時に前記ベンディングダイ（１１８、２１８）の送出側端よりも送入側ガイド部（Ｃ、２４５）側に位置し、パイプの曲げが行われるときにパイプとベンディングダイ（１１８、２１８）の送出側端との接触は送出側ガイド部に沿って徐々に進行するものであると解するのが相当である。」との記載がある（甲３１・７頁１６～２２行）。
(エ)　上記(ア)ないし(ウ)によれば、本件発明において、ベンディングダイの送出側ガイド部の溝底を送出側端に向かって漸次パイプに近づくように形成したことの意義は、ベンディングダイを滑りつつ通過する被曲げパイプに弾性限界内で適切な引張応力を与えるべく、送出側ガイド部をパイプに対して面状に接触させ、パイプ曲げが行われるときにパイプとベンディングダイの送出側端との接触が送出側ガイド部に沿って徐々に進行するようにしたところにあり、その結果、本件発明においては、送出側端よりも送入側ガイド部側でパイプの曲げが開始されることになるものと推認される。したがって、ベンディングダイの溝底が送出側端に向かって漸次パイプに近づくよう形成されており、その部分が前記作用効果を果たしていれば、その部分が「送入側ガイド部」や「パイプ逃がし部」と形態上区別されていない場合でも、構成要件Ｋ、Ｍにいう「送出側ガイド部」に当たるということができる。
イ　イ号装置のベンディングダイの溝底は、中央部が昀も低くその両側部分が徐々に高くなるよう傾斜した円弧状の凹湾曲横断面を呈していることは、前記(2)、イのとおりであり、溝底が送出側端に向かって漸次パイプに近づくよう形成されているということができる。
また、証拠（甲２５の写真２２・２３、甲３３の１～11）によれば、イ号装置によって銅製パイプを曲げた場合、ベンディングダイの送出側端の約５分の１の範囲にパイプから剥落した銅が付着する結果となったこと、イ号装置のベンディングダイのガイド溝に塗料を塗った上でパイプの曲げ加工を行った場合も、送出側端の約５分の１の部分において塗料が剥がれる結果となったことが認められ、これによれば、イ号装置でパイプの曲げを行う場合には、ベンディングダイの送出側端約５分の１の部分が面状にパイプに接触することによりパイプに押圧力をかけているものと推認される。
さらに、証拠（甲２５の写真１８～２０）によれば、イ号装置によりパイプを曲げた場合、回転フォーマのうちパイプの曲げ開始点を示す０点は、被曲げパイプのうち銅の剥落が始まっている箇所、すなわち、送出側ガイド部に接触した箇所よりも相当程度送入側ガイド部側（上流側）に位置していることが認められ、パイプの曲げ開始はベンディングダイの送出側端よりも送入側ガイド部側で始まっているものと推認される。
以上によれば、イ号装置のベンディングダイのうち送出側端約１／５の部分は、被曲げパイプに面状で接して押圧力を加え、送出側端よりも送入側ガイド部側でパイプの曲げを開始させる機能を有するから、本件発明の構成要件Ｋ、Ｍにいう「送出側ガイド部」に該当し、イ号装置は、本件発明の構成要件Ｋ、Ｍを充足する。
ウ　この点について、被告は、乙３４公報にイ号装置のベンディングダイと同一形状の加圧片３０が記載されていることによれば、本件発明の構成要件Ｋ、Ｍにいう「送出側ガイド部」は、公知技術である前記加圧片と同一形状を有するイ号装置のベンディングダイを含まない旨主張する。
乙３４によれば、乙３４公報に記載された金属管曲げ装置は、二又レバー２８における加圧片３０の長さと位置は、作業起点位置において一方の移行部Ａが、管２７に対して垂直にかつ円筒セグメントの軸１４に対して半径方向に延びる平面Ｅ１内に実質的に位置するように設計されており（乙３４・６頁左下欄８～１３行）、二又レバー２８に対して時計回り方向で比較的大きな力を加えると直ちに加圧片３０は管２７に沿って滑り始めて該管を（円筒セグメント１０の）溝１１内へ曲げ始めることが認められる（同６頁右下欄５～８行）。加えて、乙３４公報に、加圧片３０の曲げ開始側端面３３がパイプの曲げ開始点Ａと一致している図（FIG.1）が示されていることを考慮すれば、乙３４発明は、パイプを円筒セグメント（回転フォーマ）に固定した後、加圧片（ベンディングダイ）でパイプの上を沿うように押圧するパイプ曲げ方法に係るパイプ曲げ装置の発明というべきであり、同発明のパイプ曲げ方法は、可動ベンディングダイの中にパイプを滑り込ませ、ベンディングダイの送出側ガイド部をパイプに面状に接することによりパイプを曲げるという、前記イで認定した本件発明のパイプ曲げ方法とは異なるパイプ曲げ方法というべきである。したがって、乙３４発明の加圧片３０の形状がイ号装置のベンディングダイの形状に似ていることをもって、イ号装置のベンディングダイが、本件発明の構成要件Ｋ、Ｍにいう「送出側ガイド部」から除外されるということはできず、被告の主張は失当である。


また、乙３４公報は、「管の曲げ半径（Ｒ１）を決定する溝を外周に有しかつ該溝には管を溝に対して接線方向に保持するための対応受けを所属せしめた１つの扁平な円筒セグメントと、該円筒セグメントを中心にして同心的に旋回可能なレバーとから成り、該レバーが前記円筒セグメント軸に対して平行に延びる軸を有し、該軸に作業面を有する加圧片が配置されており、前記作業面が、前記の円筒セグメント軸と加圧片軸とに平行に延びる平面内で、半径（Ｒ０）を有するほぼ半円形の凹面状横断面を有している」（２頁右下欄１～１２行）金属管の曲げ装置を改良し、「軟銅管及び硬銅管並びに真鍮管及び鋼管を、できるだけ小さな比率Ｒ１：Ｄ０で確実に、かつ扁平化をできるだけ回避するように、しかも低い所要力で曲げ加工できるようにする」（４頁右下欄２～６行）ことを目的とし、課題解決手段として、「加圧辺が円筒セグメント軸と加圧片軸とに対して垂直に延びる平面（Ⅰ－Ⅰ）内で付加的に凹面状に形成」（４頁右下欄７～８行）したことを開示しているにすぎないから、パイプが回転フォーマに巻き込まれる際、ベンディングダイを滑りつつ通過させられるという本件発明の特徴的構成を想到する動機付けとなる部分は開示も示唆もされていないし、そこから「パイプに対しほぼその弾性域内で適切な引張応力が与えられつつ、曲げ成形される結果、薄肉パイプであっても曲げの外側が過度に伸ばされて薄くなったり、内側が過度に圧縮されてシワになったり、あるいはパイプ断面が偏平になったりすることがほとんどなく、良好にかつスピーディに曲げ加工を行うことができる」という前述の本件発明の作用・効果も予測することができるともいえない
よって、乙３４公報により、本件特許に特許法２９条２項にいう進歩性が存在しないことが明白であるとはいえない
(2)　同イ（本件全文補正は要旨変更に当たり、出願日が平成元年６月２０日に繰り下がる結果、本件発明が新規性を欠くといえるか）についてア　旧特許法４０条は、「願書に添附した明細書又は図面について出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正がこれらの要旨を変更するものと特許権の設定の登録があった後に認められたときは、その特許出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす
」と規定し、同法４１条は、「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に、願書に昀初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において、特許請求の範囲を増加し又は変更する補正は、明細書の要旨を変更しないものとみなす
」と規定していた
したがって、旧特許法の下において、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に提出した手続補正書により明細書の特許請求の範囲を補正することは、願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内である限り、要旨の変更にならないのである
イ　本件発明の出願当初明細書における特許請求の範囲第１項は、前記１、(1)、イ、(イ)、ａのとおりであり、本件全文補正後（本件特許登録時）の特許請求の範囲第１項は、前記第２、１、イのとおりであるところ、両者を対比すると、本件全文補正後の明細書の特許請求の範囲第１項の電動式パイプ曲げ装置（＝携帯型の電子機械制御式パイプ曲げ装置）は、本体、モータ（＝駆動モーター）、減速機、回転フォーマ（＝マトリックス）、ベンディングダイ（＝副マトリックス）、ベンディングダイ支持機構（＝「副マトリックスを支持するとともに…副マトリックスをマトリックスから正しい位置に位置せしめる装置」）、パイプホルダ（＝パイプ支持部材）という構成からなるものであるが、これらの構成要素は、各括弧書き内に示したとおり、当初明細書の特許請求の範囲においても発明の構成要素として記載されていたものであり、これらの構成要素のうちの回転フォーマ、ベンディングダイ、ベンディングダイ支持機構及びパイプホルダの構成として本件全文補正後の特許請求の範囲に記載されているところも、当初明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明並びに図面にすべて開示されているといえる
本件全文補正後の特許請求の範囲のパイプホルダの構成は、当初明細書の特許請求の範囲における「基板を介してマトリックス（＝回転フォーマ）に連結される」、「基板に取り付けられたピンのまわりを自由に回転する」、「直軸の半円溝を有する」といった構造上の具体的な限定がなくなり、「回転フォーマの外周部に設けられてパイプの曲げ開始部近傍を保持し、その回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つパイプホルダ（１２２、２２２）」とされたものであるから、当初明細書におけるパイプ支持部材（パイプホルダ）の構造上の限定がなくなったという意味では当初明細書の特許請求の範囲に比べて本件全文補正後の特許請求の範囲の方が技術的範囲が広がっているといえる
しかし、本件全文補正後のパイプホルダの構成中、「回転フォーマの外周部に設けられて」いる点及び「パイプ曲げ開始部近傍を保持し」という点は、いずれも当初明細書の第１図、第５図、第８図に示されており、「回転フォーマの回転時にパイプを回転フォーマと一体的に保つ」という点は当初明細書の第３図、第７図、第１０図に示されており、ずべて当初明細書及び図面に記載されているものと認められる（甲１０）
また、本件全文補正（乙１９）により、当初明細書の第１実施例が削除され、当初明細書の第２実施例が第２実施例、第３実施例が第１実施例に変更されたが、これら２つの実施例の説明の趣旨は、当初明細書（甲１０）と本件全文補正後の明細書（甲１）との間で内容に変化がなく、本件全文補正後の第１実施例を示す第１図ないし第７図は、それぞれ当初明細書の第８、第９、第１３、第１４、第１５、第１６図と同じであり、第２実施例を示す第８ないし第１２図は、それぞれ当初明細書の第５、第６、第１１、第１２、第７図と同じである
しかも、当初明細書（甲１０）の発明の詳細な説明には、「この発明の主な目的は、望ましくない不均一の伸びを生ずることなくパイプを１８０°の角度まで曲げることができ、また曲げるパイプの材料が伸び応力の影響を受け易いものでも…昀良の状態で曲げることができる…パイプ曲げ装置を提供することである」（４頁右上欄１９行～左下欄５行）、「この発明の更に別の目的は、曲げるパイプを保持して送ることができるのみならず、曲げ加工の際生ずる伸び応力に特に影響を受け易い材料でできたパイプを曲げることができる曲げ装置の主曲げ部材に対する溝付きの対面溝部材を提供することである


(4)　以上によれば、イ号装置は別紙イ号装置目録記載のとおりの構造であって、本件発明の技術的範囲に属するものというべきである。なお、原告シー・エム・エルは、被告からされた本件特許についての無効審判請求事件において、更に訂正請求を行い、平成１３年７月２４日、特許庁は「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決（第２次審決）をしたことは、第２、１、(1)エのとおりであるところ、本件口頭弁論終結時においては、同審決が確定したか否かは明らかでない。この訂正は、訂正明細書の特許請求の範囲第１項に更に「パイプの曲げ開始点が、曲げ開始時に前記ベンディングダイ（１１８、２１８）の送出側端よりも送入側ガイド部（Ｃ、２４５）側に位置し、パイプの曲げが行われるときにパイプとベンディングダイ（１１８、２１８）の送出側端との接触が送出側ガイド部（１１８ａ、２４６）に沿って徐々に進行するように構成されている」との要件が付加されたものである。しかるところ、前記(2)イ、(3)イで認定した事実によれば、イ号装置は、前記訂正で付加された部分の構成をも具備しているものと認められる。したがって、第２次審決による訂正を前提としても、イ号装置は本件発明の技術的範囲に属するものというべきである。２　争点(2)（本件特許には明らかな無効理由が存在するか）について(1)　同ア（乙３４公報による新規性、進歩性欠如）について被告は、本件発明がベンディングダイの形状を限定することにより特許無効を免れたこと、乙３４公報にイ号装置のベンディングダイと同一形状の凹湾曲面を有する加圧片の記載があることによれば、訂正後の本件発明は新規性、進歩性を欠くことが明白であると主張する。
しかしながら、前記１、(3)、ウのとおり、乙３４発明は、パイプを円筒セグメント（回転フォーマ）に固定した後、加圧片（ベンディングダイ）でパイプの上を沿うように押圧するパイプ曲げ方法に係るパイプ曲げ装置の発明であり、前記イで認定した本件発明のパイプ曲げ装置とは異なる技術であるから、本件発明が乙３４発明と同一の発明ということはできず、本件特許には特許法２９条１項違反の無効理由はない。
ウ　以上によれば、本件全文補正は要旨変更に当たるものではなく、出願日の繰り下がりはないというべきであるから、被告の主張は採用できない。３　争点(3)（電動式直管ベンダー、シュー、ガイド単体の販売により、本件特許権の直接侵害又は間接侵害が成立するか）について
(1)　証拠（乙３５、３６）によれば、被告は、電動式直管ベンダー、シュー及びガイドを別個にカタログに掲載し、その電動式直管ベンダーの欄に「シュー・ガイドは別売りです。」と記載していることが認められ、これによれば、エンドユーザーがイ号装置を使用するには、電動式直管ベンダー、シュー及びガイドの３点を購入して組み合わせる必要があると推認される。電動式直管ベンダー（別紙イ号装置目録では本体に該当）、シュー（同じく回転フォーマに該当）及びガイド（同じくベンディングダイに該当）は、いずれもイ号装置の構成の一部のみを備えたものであり、それだけでは本件発明の構成要件を充足しないが、少なくとも３点が同時に販売される場合には、共にイ号装置を構成するものとして、本件特許権を侵害するものというべきである。
(2)　他方、特許が物の発明についてされている場合において、業として、その物の生産にのみ使用する物を生産し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為は、当該特許権を侵害する行為とみなされるところ（特許法１０１条１号）、ここでいう「その物の生産にのみ使用する物」とは、社会通念上経済的、商業的ないしは実用的な他の用途がないことをいい、他の用途があるというためには、抽象的ないしは試験的な使用の可能性があるだけでは足りないというべきである。
これを電動式直管ベンダー、シュー及びガイドについて検討すると、電動式直管ベンダーはイ号装置の本体であって他の経済的、実用的な用途を有しないから、イ号装置の生産にのみ使用されるものとして、その輸入、販売は特許法１０１条１号にいう間接侵害に当たる。他方、シュー及びガイドは、電動式直管ベンダーと手動式直管ベンダー（これは本件発明の構成要件を充足しない。）に共通する部品であり（乙３５、３６）、電動式直管ベンダーと組み合わせてイ号装置の部品として使用する以外に、手動式直管ベンダーと組み合わせて使用するという、実用的な他の用途があるというべきである。本件発明は、その特許請求の範囲の記載から明らかなとおり、「本体に設けられたモータ」を有する「電動式パイプ曲げ装置」の発明であるから、手動式直管ベンダーを用いた製品は本件発明に係るものでないことはいうまでもない。
(3)　以上によれば、電動式直管ベンダーの販売は、それがシュー、ガイドと同時にされる場合には、共にイ号装置を構成するものとして直接本件特許権を侵害する行為に当たり、単体で販売される場合も、本件発明に係る物の生産にのみ使用する物の譲渡として間接侵害（特許法１０１条１号）に該当するといえる。これに対し、シュー及びガイドは、電動式直管ベンダーと同時に販売される場合には、共にイ号装置を構成するものとして直接本件特許権を侵害する行為に当たるが、電動式直管ベンダーとは別に単体で販売される場合には、直接本件特許権を侵害する行為に当たらないのはもとより、本件発明に係る物の生産にのみ使用する物の譲渡にも当たらないといわざるを得ない。
４　争点(4)（原告らの損害額）について
(1)　同ア（原告大同興業の請求権）について
ア　独占的通常実施権者に対する特許法１０３条の類推適用について(ア)　特許法１０３条は、「他人の特許権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があったものと推定する。」と規定するが、これは、特許発明についてはその存在及び内容が公示されているから、業として新たに製品の製造、販売を行い又は新たに方法の使用を行おうとする者は、その製品又は方法が他人の特許権を侵害するか否かを公示に基づいて調査することが可能であり、そのような調査を行うべきものであるとして、その製品又は方法が、他人の特許権又は専用実施権を侵害するものである場合には、調査を怠ったか、調査に基づいて適切な判断をしなかった旨の過失があると推認するものである。このように、右推定規定の根拠は、特許発明の存在及び内容が公示されていることにあり、それが何人の権利であるかが公示されていることにはないから、特許発明の権利者として公示されない独占的通常実施権者の法的利益の侵害行為についても、右規定を類推適用するのが相当である。


(イ)　原告シー・エム・エルと原告大同興業の独占供給契約書（甲８の１・２、甲３６）には、１９９６年（平成８年）１１月２２日に原告シー・エム・エル代表者のサインがされ、同年１２月１７日に原告大同興業代表取締役のサインがされていること、同契約書には、①原告大同興業は原告シー・エム・エルが製造した管曲げ加工機器のみを販売することし、原告シー・エム・エルの文書による許可なしにいかなる管曲げ加工機器の販売もしない旨の条項（第１条のａ）、②原告シー・エム・エルは、原告大同興業に対し、日本におけるすべてのエルコリーナ（原告シー・エム・エルの商標）製品の販売について独占的権利を保証し、この契約期間中は、同契約のすべての条件が尊重される限り、他のいかなる会社に対しても日本向けの独占販売契約を与えない旨の条項（第２条）、③同契約の期間は１９９７年（平成９年）１月１日から同年１２月３１日までであり、それ以降は年単位で自動的に更新される旨の条項（第１７条）が存在することが認められる。しかし、原告シー・エム・エル代表者Ａの２００１年３月１９日付け宣言書（甲３５の１・２）には、原告シー・エム・エルは１９９４年（平成６年）１月以降、日本特許第１５８３７０８号（本件特許）の機械を原告大同興業にのみ販売し、原告大同興業に対して日本における排他的販売権を許諾してきた旨の陳述部分が存在する。さらに、証拠（甲３４、３７～４２）によれば、原告大同興業のパンフレットには、原告シー・エム・エルの日本総代理店であり、業務提携先である旨の記載があること、原告大同興業は、１９８９年（平成元年）１月、原告シー・エム・エルからエルコリーナマルチフォームエレクトリカ（本件特許の実施品、以下「本件実施品」という。）を輸入し、原告大同興業が平成４年４月ころ作成した本件実施品のパンフレットにも、「エルコリーナベンダー総輸入元」と記載されていること、原告大同興業は、平成５年１０月及び平成６年１月にも、原告シー・エム・エルから本件実施品の部品を輸入していたことが認められ、原告シー・エム・エル代表者の宣言書の陳述部分を裏付ける事実が存在することが認められる。
同宣言書は、本訴提起後にして前記契約書作成から５年以上後に作成されたものであるが、前記のとおり、同宣言書の陳述内容を裏付ける事実が証拠上認められることに加え、同宣言書がイタリア国公証人に対する宣誓供述書であることを考慮すると、単にその作成時期のみをもって信用性がないということはできず、遅くとも、原告シー・エム・エルは平成６年１月以降は、原告大同興業に対し、本件特許の独占的通常実施権を許諾していたと推認するのが相当である。(ウ)　したがって、被告は、平成６年３月以降の行為について、原告大同興業の独占的通常実施権を侵害することに過失があったものと推定され、同日以降の損害額について賠償責任を負うというべきである。
イ　独占的通常実施権者に対する特許法１０２条２項の類推適用について特許法１０２条２項が設けられた目的は、侵害行為がなかったならば権利者が得られたであろう利益という仮定の事実に基づく推論という事柄の性質上、侵害行為との因果関係の存在、損害額算定の基礎となる各種の数額等を証明することに困難を生じる場合が多いことから、侵害行為により侵害行為者が得た利益の額を被害者の逸失利益額と推定することによって権利者の損害証明の方法の選択肢を増やして被害の救済を図るとともに、侵害行為者に推定覆滅のための証明をする余地を残して、権利者に客観的に妥当な逸失利益の回復を得させる点にあるものと解され、この点では特許発明の実施による市場利益を独占し得る地位にあることにおいて特許権者や専用実施権者と異ならないから、独占的通常実施権の侵害による損害の賠償請求の場合においても、特許法１０２条２項を類推適用し得るものと解するのが相当である。
ウ　特許法１０２条２項、３項に基づく原告大同興業の損害額(ア)　電動式直管ベンダー（イ号装置本体、品番・ＥＡ２７６ＧＥ）前記３のとおり、電動式直管ベンダーは、シュー及びガイドと共に販売される場合には、イ号装置を構成するものとして本件特許権を侵害し、単体で販売される場合も、本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号）を構成する。よって、電動式直管ベンダーについては、全販売数量をもとに特許法１０２条２項に基づく損害額を算定することができる。
ａ　平成８年６月から平成１０年７月まで（被告が販売額を開示した期間）
(a)　平成９年８月から平成１０年７月まで
証拠（乙３７）及び弁論の全趣旨によれば、平成９年８月から平成１０年７月までの被告の電動式直管ベンダーの売上額は、１０８７万３０００円であると認められ、これに被告が反訴において主張し、原告らが援用する利益率４３．５％を掛けると、被告が得た利益の額は４７２万９７５５円となる（別紙修正後第２表(1)４０・３１欄）。
(b)　平成８年６月から平成９年７月まで
証拠（乙３７）によれば、平成８年６月から平成９年７月までの各月の被告の電動式直管ベンダーの売上額は、別紙修正後第２表(1)３９・４～１７欄記載のとおりであり、その合計額は１３８９万５０００円であることが認められる。
また、証拠（乙３９）によれば、平成９年８月から平成１０年７月（ａ期間）の平均為替相場は１ドル＝１２９．９０円であり、平成８年６月から平成９年７月までの各月の為替相場（米ドル）は別紙修正後第２表(1)４２・４～１７欄記載のとおりであることが認められるから、このａ期間の平均為替相場に対する平成８年６月から平成９年７月までの各月の為替変動率は同表(1)４４・４～１７欄のとおりとなり、各月における被告の原価率は、前記ａ期間の原価率０．５６５（1－0.435＝0.565）に上記為替変動率を乗じた同表(1)４５・４～１７欄のとおりであると推認される。
したがって、この期間における被告の利益率は、１から各原価率を引いた率である同表(1)４６・４～１７欄記載のとおりとなり、この期間における被告の利益の額は、同表(1)４７・１８欄のとおり、６７７万５１５２円と推認される。
ｂ　平成６年３月から平成８年５月まで


(a)　平成７年１２月から平成８年５月まで（本訴提起から遡って３年内）
前記ａのとおり、被告は、平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間で合計金１１５０万４９０７円の利益を得ているが、前記のとおり、被告が継続的に相当の利益を得ていたことを考慮すると、特段の事情がない限り、被告は、平成７年１２月から平成８年５月までの期間も同程度の利益を得ていたものと推認され、これを覆すに足りる証拠はない。したがって、平成７年１２月から平成８年５月までの６か月間における被告の利益の額は、別紙修正後第２表(2)５２・３２欄のとおり、２６５万４９７８円（11,504,907÷26×6＝2,654,978.53）と推認される。
(b)　平成６年３月から平成７年１１月まで
前記ａ(a)、(b)の事実によれば、被告の平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間における電動式直管ベンダーの売上高は２４７６万８０００円である（別紙修正後第２表(1)３９・３２欄）。　前記のとおり、被告が継続的に利益を得ていたことを考慮すると、特段の事情がない限り、被告は平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間も同程度の売上を得ていたものと推認され、この事実を覆すに足りる証拠はない。よって、被告の平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間の売上高は２０００万４９２３円と推定され（24,768,000÷26×21＝20,004,923.07）、原告大同興業はこの売上高に対する実施料相当損害金の損害賠償を求めることができる。
社団法人発明協会発行「実施料率」（乙４２）によれば、「金属加工機械」のイニシャルペイメント条件のないものに係る昭和６３年から平成３年までの実施料率の昀頻値は２％であり、平均実施料率は３．７５％であることが認められる。ところで、特許法１０２条３項の定める「その特許発明に対し受けるべき金銭の額に相当する額」の算定に当たっては、当該技術分野の平均的な実施料率のみならず、当該特許発明の価値、当事者間の競合関係その他の具体的事情を考慮すべきものである。本件発明は、前記認定によれば、従来のパイプ曲げ装置を改良したものであり、本件訂正によりベンディングダイを送入側ガイド部、送出側ガイド部、逃がし部という特徴的構成を有するものに限定したこと、本件発明の効果としては、薄肉パイプであっても曲げによって外側が伸ばされて薄くなったり、内側がシワになったりパイプ断面が偏平になったりすることがほとんどなく、良好かつスピーディに曲げ加工を行うことができるものであること、その他本件に顕れた諸般の事情を考慮すると、原告大同興業が受けるべき実施料相当額は、イ号装置の販売額の５％と認めるのが相当である。
以上によれば、平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間の実施料相当額は、この期間の売上高２０００万４９２３円の５％に当たる１００万０２４６円となる。
ｃ　以上によれば、平成６年３月から平成１０年７月までの被告の電動式直管ベンダーの輸入、販売により原告大同興業が被った損害の額は、１５１６万０１３１円となる。
(イ)　シュー（品番ＥＡ２７６Ｇ－４～１６、ＥＡ２７６Ｇ－４Ｂ～１６Ｂ）、ガイド（品番ＥＡ２７６Ｇ－２１～２７）
前記３のとおり、シュー及びガイドは、電動式直管ベンダーと同時に購入される場合に限り、共にイ号装置を構成するものとして本件特許権を侵害するが、単体で販売される場合には、直接本件特許権を侵害する行為に当たらないことはもとより、本件発明に係る物の生産にのみ使用される物の譲渡にも当たらない。被告が販売したシュー及びガイドのうち、全体の１／２がイ号装置に用いられることは、被告の自認するところであるが、そのうち、電動式直管ベンダーと一体として販売されたものの数量及び金額を明らかにする証拠はない。しかし、エンドユーザーがイ号装置を使用するには、電動式直管ベンダー、シュー及びガイドの３点を購入して組み合わせる必要があるのは前記３、(1)のとおりであるから、イ号装置に使用されるシュー及びガイドは、電動式直管ベンダーと一体して販売されるものが相当の割合を占めるものと推定される。加えて、原告大同興業は、同原告では、回転フォーマ（シュー）のうち一体販売されるものの割合が０．５０９２、ベンディングダイ（ガイド）のうち一体販売されるものの割合が０．４４５７であると主張するところ、この率は、同原告の電動式パイプ曲げ装置及び部品の売上実績（平成８年６月～平成１０年７月）に基づくものであり信憑性が認められる。
以上によれば、原告大同興業と被告の販売方法の違いを考慮しても、イ号被告に使用されるシュー及びガイド（全販売数量の２分の１）の４０％は、電動式直管ベンダーと一体として販売されたものとみるのが相当であるから、シュー及びガイドについては、その全販売量の２分の１に対応する利益の額（売上額に被告が反訴において主張し、原告らがこれを援用する利益率３５％を掛けた額）の４０％が、本件特許権の侵害により原告大同興業が被った損害額として相当な額（特許法１０５条の３）というべきである。
ａ　平成８年６月から平成１０年７月まで
(a)　平成９年８月から平成１０年７月まで
①　シュー
証拠（乙３７）によれば、この期間のシューの売上額は１０２３万２４５０円であり、電動式直管ベンダー用に販売されたものの売上額はその２分の１の５１１万６２２５円となる。被告がこの期間に電動式直管ベンダー用のシューの販売により得た利益の額はその３５％であり、本件特許権の直接侵害（電動直管ベンダーとの一体販売）に当たるシューの販売により原告大同興業が被った損害額は、その４０％である７１万６２７１円（5116225×0.35×0.4＝716,271.5）となる。
②　ガイド


証拠（乙３７）によれば、この期間のガイドの売上額は２９７万５６５０円であることが認められ、このうち電動式直管ベンダー用に販売されたものの売上額はその２分の１の１４８万７８２５円となる。被告がこの期間に電動式直管ベンダー用のガイドの販売により得た利益の額はその３５％でり、本件特許権の直接侵害（電動直管ベンダーとの一体販売）に当たるガイドの販売より原告大同興業が被った損害額は、その４０％である２０万８２９５円(1,487,825×0.35×0.4＝208,295.5)である。
③　以上によれば、この期間におけるシュー及びガイドの販売により原告大同興業が被った損害額は、９２万４５６６円である。
(b)　平成８年６月から平成９年７月まで
①　シュー
証拠（乙３７）によれば、平成８年６月から平成９年７月までの被告のシューの売上額は１０９２万１０００円であることが認められ、このうち電動用直管ベンダー用に販売されたものの売上額はその２分の１である５４６万０５００円となる。また、前記(ア)、ａ、(b)によれば、平成８年６月から平成９年７月までの各月の利益率は、別紙修正後第４表Ａ(1)４１・４～１７欄のとおりと推認されるから、被告がこの期間に電動式直管ベンダー用のシューの販売により得た利益の額は、同表４１・１８欄のとおり、２２８万０２１９円となり、本件特許権の直接侵害に当たるシューの販売により原告大同興業が被った損害は、その４０％である９１万２０８７円(2,280,219×0.4＝912,087.6)である。
②　ガイド
証拠（乙３７）によれば、平成８年６月から平成９年７月までの被告のガイドの売上額は３３１万１０００円であることが認められ、このうち電動用直管ベンダー用に販売されたものの売上額はその２分の１である１６５万５５００円となる。また、前記(ア)、ａ、(b)によれば、平成８年６月から平成９年７月までの各月の利益率は、［訂正］修正後第４表Ｂ(1)４０・４～１７欄のとおりと推認されるから、被告がこの期間に電動式直管ベンダー用のシューの販売により得た利益の額は、同表４１・１８欄のとおり、６９万２９５９円となり、本件特許権の直接侵害に当たるシューの販売により原告大同興業が被った損害は、その４０％である２７万７１８３円(692,959×0.4＝277,183.6)である。③　以上によれば、この期間におけるシュー及びガイドの販売により原告大同興業が被った損害額は、１１８万９２７０円である。
ｂ　平成６年３月から平成８年５月まで
(a)　平成７年１２月から平成８年５月まで（本訴提起から遡って３年内）
①　シュー
前記ａ、(a)(b)の各①によれば、被告は、平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間で、本件特許権の直接侵害（電動直管ベンダーとの一体販売）に当たるシューの販売により合計１６２万８３５８円の利益を得たものである。前記のとおり、被告が継続的に相当の利益を得ていたことを考慮すると、特段の事情がない限り、被告は、平成７年１２月から平成８年５月までの間も同程度の利益を得ていたものと推認され、これを覆すに足りる証拠はない。したがって、平成７年１２月から平成８年５月までの６か月間において被告が本件特許権の直接侵害に当たるシューの販売により得た利益の額は、３７万５７７４円(1,628,358÷26×6＝375,774.92)と推認される。
②　ガイド
前記ａ、(a)(b)の各②によれば、被告は、平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間で、本件特許権の直接侵害（電動直管ベンダーとの一体販売）に当たるガイドの販売により４８万５４７８円の利益を得たものである。前記のとおり、被告が継続的に相当の利益を得ていたことを考慮すると、特段の事情がない限り、被告は、平成７年１２月から平成８年５月までの間も同程度の利益を得ていたものと推認され、これを覆すに足りる証拠はない。したがって、平成７年１２月から平成８年５月までの６か月間において被告が本件特許権の直接侵害に当たるガイドの販売により得た利益の額は、１１万２０３３円（485,478÷26×6＝112,033.38）と推認される。
③　以上によれば、この期間におけるシュー及びガイドの販売により原告大同興業が被った損害額は４８万７８０７円である。
(b)　平成６年３月から平成７年１１月まで
①　シュー
前記ａ(a)、(b)の事実によれば、被告の平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間におけるシューの売上高は２１１５万３４５０円であり（別紙修正後第４表Ａ(1)３２・３３欄）、このうち電動用直管ベンダー用に販売されたものの売上額はその２分の１である１０５７万６７２５円となり（同表３３・３３欄）、本件特許権の直接侵害に当たるシューの販売に係る売上額はその４０％である４２３万０６９０円となる。


前記のとおり、被告が継続的に利益を得ていたことを考慮すると、特段の事情がない限り、被告は平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間も同程度の売上を得ていたものと推認され、この事実を覆すに足りる証拠はない。よって、被告の平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間における本件特許権の直接侵害に当たるシューの販売に係る売上額は３４１万７０９５円（4,230,690÷26×21＝3,417,095.76）と推定され、原告大同興業はこの売上高に対する実施料相当損害金の損害賠償を求めることができる。前記(ア)、ｂ、(b)によれば、原告大同興業が受けるべき実施料相当額は、イ号装置の販売額の５％と認めるのが相当であるから、平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間のシューの販売に係る実施料相当額は、この期間の売上高３４１万７０９５円の５％に当たる１７万０８５４円（3417095×0.05＝170,854.75）となる。
②　ガイド
前記ａ(a)、(b)の事実によれば、被告の平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間におけるガイドの売上高は６２８万６６５０円であり（別紙［訂正］修正後第４表Ｂ(1)３２・３３欄）、このうち電動用直管ベンダー用に販売されたものの売上額はその２分の１である３１４万３３２５円となり（同表３３・３３欄）。本件特許権の直接侵害に当たるガイドの売上額はその４０％である１２５万７３３０円となる。
前記のとおり、被告が継続的に利益を得ていたことを考慮すると、特段の事情がない限り、被告は平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間も同程度の売上を得ていたものと推認され、この事実を覆すに足りる証拠はない。よって、被告の平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間における本件特許権の直接侵害に当たるガイドの売上額は１０１万５５３５円（1,257,300÷26×21＝1,015,535.76）と推定され、原告大同興業はこの売上高に対する実施料相当損害金の損害賠償を求めることができる。
前記(ア)、ｂ、(b)によれば、原告大同興業が受けるべき実施料相当額は、イ号装置の販売額の５％と認めるのが相当であるから、平成６年３月から平成７年１１月までの２１か月間のシューの販売に係る実施料相当額は、この期間の売上高１０１万５５３５円の５％に当たる５万０７７６円（1,015,535×0.05＝50,776.75）となる。
③　以上によれば、この期間におけるシュー及びガイドの販売により原告大同興業が被った損害額は２２万１６３０円である。ｃ　以上によれば、平成６年３月から平成１０年７月までの被告のシュー及びガイドの販売により原告大同興業が被った損害の額は、２８２万３２７３円となる。
(ウ)　以上によれば、原告大同興業の特許法１０２条２項による損害額は、１７９８万３４０３円となる。
なお、原告大同興業は、遅くとも平成６年１月以降、本件特許について独占的通常実施権者となり、特許権者である原告シー・エム・エルに実施料を支払っており、後記(2)のとおり、原告シー・エム・エルも被告に対して実施料相当額の損害賠償を請求していることによれば、原告大同興業が被告に請求し得る金額は、前記１７９８万３４０４円から、平成６年３月から平成１０年７月までの売上高に対する実施料相当額（５％）を控除した額とするのが相当である。前記(ア)、ｂ、(b)のとおり、被告の平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間における電動式直管ベンダーの売上高は２４７６万８０００円である（修正後第２表(1)３９・３２欄）。このように、被告に恒常的な売上があったことを考慮すると、被告には平成６年３月から平成８年５月までの２７か月間においても同程度の売上があったものと推定され、この期間の売上高は、平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間の月平均売上高の２７か月分に当たる２５７２万０６１５円（24,768,000÷26×27＝25,720,615.38）と推定される。以上によれば、平成６年３月から平成１０年７月までの被告の電動式直管ベンダーの売上高は、平成８年６月から平成１０年７月までの売上高２４７６万８０００円と、平成６年３月から平成８年５月までの推定売上高２５７２万０６１５円の合計である５０４８万８６１５円と推定され、実施料相当損害額は、その５％である２５２万４４３０円（50,488,615×0.05＝2,524,430.75）となる。また、前記(イ)、ｂ、(b)のとおり、被告の平成８年６月から平成１０年７月までの２６か月間における本件特許権の直接侵害に当たるシューの売上額は４２３万０６９０円となり、この期間における本件特許権の直接侵害に当たるガイドの売上額は１２５万７３３０円となる。前記のとおり、被告には平成６年３月から平成８年５月までの２７か月間においても同程度の売上があったものと推定されるから、この期間の売上高は、いずれも前記平成８年６月から平成１０年７月までの売上高の２６分の２７となり、シューが４３９万３４０８円（4,230,690÷26×27＝4,394,308.84）、ガイドが１３０万５６８８円（1,257,330÷26×27＝1,305,688.84）となる。
以上によれば、平成６年３月から平成１０年７月までにおける被告の本件特許権の直接侵害に当たるシュー及びガイドの売上高は１１１８万７１１６円（4,230,690＋1,257,330＋4,393,408＋1,305,688＝11,187,116）と推定され、実施料相当額は、その５％である５５万９３５５円（11,187,116×0.05＝559,355.8）となる。


主　　　文
本件申立てをいずれも却下する。
申立費用は債権者らの負担とする。
理　　　由
第一　申立ての趣旨
一　債務者らは、株式会社竹中土木、同松雲建設興業、同真幸土木による共同企業体との間に、松江市保健・医療・福祉ゾーン用地造成工事に関する契約の締結をしてはならない。
二　債務者らは、松江市浜乃木町、乃白町、乃木福富町及び浜乃木七丁目地内において、松江市保健・医療・福祉ゾーン用地造成工事をしてはならない。
第二　事案の概要
本件申立ては、松江市が松江市内において松江市立病院（以下「市立病院」という。）等の建設を予定している造成工事に関して、債権者らが、右造成工事予定区域にある古代の遺跡の破壊自体、さらに同遺跡を破壊して同区域に市立病院等を建設するための決定手続過程のいずれもが文化財保護法に違反しているから、債務者松江市長が右造成工事に公金を支出することは財務会計上違法であると主張し、債務者松江市長に対して右公金支出の差止めを求める住民訴訟を提起した上、右公金支出差止請求権を被保全権利として、債務者らに対して、申立ての趣旨のとおりの仮処分を求めた事案である。
一　前提事実（当事者間に争いがないか疎明資料により容易に一応認められる事実）
１　整備事業の内容等
債務者松江市長は、平成九年三月市議会において、松江市が、松江市浜乃木町、乃白町、乃木福富町及び浜乃木七丁目地内（以下「田和山地区」という。）を造成して、市立病院及び松江市保健福祉総合センター等の施設を建設し、松江市保健・医療・福祉ゾーンを整備する事業（以下「本件整備事業」という。）を行うことを表明し、同年九月市議会において、田和山地区を右施設等の建設用地として取得し造成等を行う保健医療福祉ゾーン用地取得造成事業（以下「本件用地取得造成事業」という。）のための債務負担行為の承認を得て、同年九月一六日、債務者松江市土地開発公社（以下「債務者公社」という。）との間で、本件用地取得造成事業の協定書（以下「本件協定書」という。）を取り交わし、田和山地区の用地取得及び造成工事（以下「本件造成工事」という。）等を委託した。
２　遺跡の発掘調査等
松江市は、田和山地区が周知の埋蔵文化財包蔵地であったことから、松江市教育委員会（以下「市教委」という。）に同地の発掘調査を依頼し、市教委は、平成九
年四月一四日から、右発掘調査
を行った。
平成一〇年八月頃までの発掘調査により、田和山地区にある標高約四六メートルの小高い山（以下「田和山」という。）の周りを三重の環壕が巡っていることが発見され、山頂部からは多数の柱穴が、第一環壕、第二環壕からは多数の河原石が、環壕とその周辺からは弥生土器、武器類である鉄剣形石剣、石鏃、環状石斧、祭祀用と考えられる銅剣形石剣、丸玉が、環壕の外側からは住居跡などが発見された。また、山頂部には高床式建物と物見やぐら及び山頂部を囲う柵列があったと考えられ、山頂に近い内側の環壕（第一環壕）は弥生時代前期終わりに、真中の環壕（第二環壕）、外側の環壕（第三環壕）は弥生時代中期に作られたと考えられている（以下、この遺跡群を「田和山遺跡」という。）。
３　記録保存の方針
松江市教育長及び債務者松江市長は、平成一〇年五月から六月ころ、市議会等において、田和山遺跡を記録保存とする方針で検討していることを表明した。市教委は、田和山遺跡の取扱いについて、島根県教育委員会（以下「県教委」という。）と数度にわたり協議をした後、平成一〇年一二月、県教委から、田和山遺跡は類例の少ない弥生時代の環壕を持つ遺跡であるが、現状での保存は難しい状況にあると考える旨の回答を受けた。
４　本件造成工事の請負契約
債務者らは、平成一一年四月、本件整備事業を目的として本件造成工事を同年六月から着工する方針であることを表明し、同年五月、本件造成工事の一般競争入札を行い、株式会社竹中土木、同松雲建設興業、同真幸土木による共同企業体（以下「本件共同企業体」という。）がこれを一四億二〇〇〇万円で落札し、債務者公社は、平成一一年六月三日、本件共同企業体との間で、本件造成工事の請負契約を締結した。
５　その後の動き
田和山遺跡の発掘調査は、平成一一年一一月末ころには終了し、本件造成工事は未だ着工されていない。
６　本案訴訟
債権者らは、平成一〇年一二月二五日、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、債務者松江市長が本件造成工事に公金を支出することは違法である旨を主張して、債務者松江市長に対して、右公金支出の差止めを求める住民訴訟を提起した（当庁平成一〇年（行ウ）第八号事件）。
二　債権者らの主張
１　被保全権利
（一）　田和山遺跡の重要性
田和山遺跡は、特異な構造を持つ遺跡であり、弥生時代の出雲地方の人々の生活
や文化等を解明する重要
な資料となるものであって、歴史的にも学術的にも極めて価値の高い貴重な文化財である。
すなわち、田和山遺跡は、平成一〇年八月までの発掘調査に加え、平成一一年四月以降の発掘調査により環壕外側から新たに竪穴住居址一一棟などが発見されたことから、山頂部の祭祀域を中心に三重の環壕からなる軍事施設域及び環壕下方の居住域などが相互に密接な関連を持つ祭祀的軍事的遺跡との特徴をもつものであり、また、弥生時代の田和山地域の祭儀の発展していく過程や田和山遺跡をめぐり弥生中期後葉のころに戦いがありそれ以降は利用されなくなったことなどを具体的に想定でき、さらに、友田遺跡など乃木地区一帯の弥生地域社会の象徴的遺跡であると考えられている。
このように、田和山遺跡は、その構造、規模、位置、立体像等に学術的にも鑑賞的にも存在価値があるのであり、現状保存されて初めてその文化財としての価値を発揮できるものである。
（二）　本件整備事業の違法性


（１）　文化財保護法三条は、国及び地方公共団体は、文化財がわが国の歴史、文化等の正しい理解のため欠くことができないものであり、且つ、将来の文化の向上発達の基礎をなすものであることを認識し、その保存が適切に行われるように、周到の注意をもってこの法律の趣旨の徹底に努めなければならないと規定している。また、文化財保護法四条、九八条、地方自治法二条三項一四号、ユネスコ活動に関する法律も、文化財の所有者や国及び地方公共団体に対し、文化財を保護すべき旨を要請しているし、松江市は、文化財を指定して積極的にその保存活用を図る権限も付与されている。
したがって、松江市は、その所有する貴重な田和山遺跡を現状保存する義務があるというべきである。
（２）　本件造成工事は、松江市が、自ら田和山遺跡を破壊するものであるから、文化財保護法三条その他の前記法令に反する違法なものというべきである。
（三）　本件整備事業の用地決定手続の違法性
（１）　埋蔵文化財の保護に関する手続違反
文化財保護法は、未指定の埋蔵文化財の保護に関して、同法五七条の三等に「協議」「勧告」等の規定を置いているが、右権限発動を具体的にするための前提として、文化庁の委任を受けた都道府県教育委員会や市町村教育委員会の事業主体に対する行政指導による手続を予定しているといえる。
右の行政指導による手続の具体的内容は
①　事業区域が概略決定さ
れた段階で、当該区域内における史跡、埋蔵文化財等の所在状況やその取扱いについて教育委員会に照会・協議する。
②　事業計画の進捗状況に応じ、予定区域内の埋蔵文化財について、分布調査や確認調査を教育委員会に依頼する。
③　事業予定地内に遺跡が存在する場合、事業計画を変更して遺跡を現状保存をすることができないかどうか等の協議を教育委員会と行う。④　協議の結果、埋蔵文化財包蔵地において土木工事等を行う場合には、文化庁長官にその旨の届出又は通知を行う（同法五七条の二又は同法五七条の三）。⑤　文化庁長官（通常の場合は都道府県教育委員会教育長）から発掘調査実施の指示があった場合、本発掘調査を行うことになる。本発掘調査の実施に当たっては、発掘調査を実施する機関から文化庁長官に同法五七条による届出又は同法九八条の二に基づく通知を行う。
⑥　本発掘調査によって重要な遺跡が発見された場合には、発掘調査を一時中断し、教育委員会と事業計画変更等の再協議を行い、可能な限り遺跡の現状保存を図る。
⑦　本発掘調査の現地調査終了後、整理及び報告書作成を行う。これにより、一連の発掘調査が完了する。
⑧　遺跡不時発見の時は、同法五七条の五又は同法五七条の六による届出又は通知を行う。発見された遺跡の取扱いについての手順は、周知の埋蔵文化財包蔵地に関する取扱いの手順とほぼ同様である。というものであるが、本件整備事業の事業主体である松江市は、右③及び⑥の手続を行っていない。特に、松江市は、平成一一年四月以降も発掘調査が継続されていたにもかかわらず、調査終了の報告書の作成もしていないし、田和山遺跡の取扱いについて右報告書を基にした県教委や市教委との協議も行っていないが、これは右⑥の手続違反が著しいものといえる。このように、松江市が、右手続を履践しないまま田和山遺跡を破壊して本件整備事業を行うことは、違法である。
（２）　用地決定の判断方法の誤り
松江市は、平成三年に、田和山を遺跡の埋蔵地であることを承知した上で取得したものである。そして、遺跡は、基本的に非代替的な価値を有するものであり、その価値は、いったん破壊されれば回復不能である。
したがって、松江市は、本件整備事業の用地を田和山地区と決定するに際しては、文化財保護法上、まず十分な発掘調査を行い、その結果に基づいて考古学者等
の専門家の意見や、市民、関係者、関係諸機関の
意見を十分聞いた上で、遺跡の重要性等に対して昀大限の考慮を払うべき義務があるというべきである。
しかし、松江市は、田和山遺跡の発掘調査をする前から田和山地区を本件整備事業用地とする結論を出し、候補地の検討や県教委との協議等も右結論を前提として形式的に行ったにすぎないのであり、さらに、貴重な遺跡が発見された後も、田和山遺跡の価値について専門家や文化財保護審議会に意見聴取するなどして再検討することもせず、本件造成工事を強行しようとしている。松江市は、田和山遺跡の重要性を考慮せず又は不当に軽視して、本件整備事業の用地を田和山地区と決定したものであり、その判断過程には、尽くすべき考慮を尽くさなかった違法がある。
（四）　公金支出差止請求権
（１）　前記のとおり、田和山遺跡を破壊する本件整備事業及びそれに基づく本件整備事業の用地決定手続はいずれも違法であり、違法な本件整備事業ないし本件造成工事に対して、債務者松江市長が公金を支出することは、財務会計上違法である。
（２）　債務者らは、本件共同企業体との間で本件造成工事の請負契約を締結し、本件造成工事に着工する予定であるが、本件造成工事が行われれば、貴重で非代替的な文化財である田和山遺跡が破壊されて回復し難い損害が生じるし、また、本件協定書に基づき、本件造成工事等の完了後に十数億円もの公金が違法に支出されることになり、松江市に回復し難い損害を生じさせる。
（３）　よって、松江市の住民である債権者らは、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、右公金の支出を差し止める権利がある。
２　保全の必要性
前記のとおり、債務者らが本件共同企業体との間で本件造成工事の請負契約を締結し、本件造成工事が行われれば、本件協定書に基づき、本件造成工事等の完了後に十数億円もの公金が違法に支出されることになり、松江市に回復し難い損害を生じさせる。
したがって、債権者らは、松江市に右の著しい損害が生ずることを避けるため、申立ての趣旨のとおり、債務者らが、本件共同企業体との間で請負契約を締結すること及び本件造成工事をすることを差し止めておく必要がある。
三　債務者らの主張
１　保全処分の可否について
本件申立ての本案は、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく住民訴訟（以下「一号訴訟」という。）であるところ、一号訴訟については、保全処分を求めることはできない。
したがっ
て、本件申立ては不適法であり、却下されるべきである。
２　債務者公社の債務者適格について


本件申立ての被保全権利は、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求権であるところ、債務者公社は、住民監査請求の対象者ないし住民訴訟（本案訴訟）の被告となり得ない。
したがって、債務者公社には、本件申立ての債務者適格がないので、債務者公社に対する本件申立ては、却下されるべきである。
３　申立ての趣旨一項の申立ての利益について
債務者公社は、平成一一年六月三日、本件共同企業体との間で、本件造成工事の請負契約を締結した。
したがって、申立ての趣旨一項の申立てについては、申立ての利益がない。
４　被保全権利について
（一）　本件整備事業の適法性について
（１）　文化財保護法は、文化財のうち保護する必要のあるものについて、文部大臣が指定して保護を図ることを基本としているところ、田和山遺跡は、史跡名勝天然記念物（文化財保護法六九条）に指定されていない。したがって、田和山遺跡は、文化財保護法により、現状保存が義務づけられた遺跡ではない。
（２）　文化財保護法三条、四条は、国及び地方公共団体の任務、国民や所有者等の心構えを定めた一般的規定であり、何らかの具体的義務を定めたものではない。同法九八条も、地方公共団体の事務を定めたものであり、何らかの具体的義務を定めたものではない。（３）　以上のとおり、債権者らの本件整備事業が違法である旨の主張は、何ら具体的根拠のないものである。
（二）　本件整備事業の用地決定手続の適法性について（１）　松江市は、市立病院が著しい老朽化、狭隘化のため、地域の中核病院としての機能を十分発揮できないという問題や保健、医療、福祉の一元的サービスのため、これらを一体的にゾーン整備する必要性に迫られ、市立病院診療機能等検討委員会（以下「診療機能検討委」という。）の答申や市立病院等立地検討委員会（以下「立地検討委」という。）の報告等を受けて、本件整備事業を行うこと及びその候補地を田和山地区とすることを決め、債務者松江市長が平成九年三月の市議会でその旨を表明し、市議会は平成九年九月、本件用地取得造成事業の債務負担行為を承認した。
（２）　松江市は、田和山地区が周知の埋蔵物包蔵地であったことから、平成九年四月、同地区を発掘することを市教委、県教委を経由して文化庁長官に通知し（文化財保護法五七条
の三）、市教委に発掘調査（同法九八条の二）を依頼した。（３）　市教委は、発掘調査により三重の環壕等が発見されたことや、田和山遺跡が弥生時代の出雲地方の遺跡であることから、その保存方法について現状保存も含めて検討したが、現状保存することは技術的にも財政的にも極めて困難であること、本件整備事業の必要性及び緊急性、市議会及び住民の本件整備事業の早期実施を求める要請、本件整備事業を行う適当な候補地が他にないこと等の諸事情から、田和山遺跡を記録保存とするのが適当と考えるに至った。また、この問題について県教委と協議したところ、県教委は、平成一〇年一二月、市教委に対し、現状での保存は難しい状況にあるとの回答をした。
市教委は、右回答に基づき、田和山遺跡を記録保存とすることを決めた。なお、文化財を松江市の指定文化財に指定する権限や文化財の保護に関する権限は、松江市や債務者松江市長ではなく、市教委にある（地方教育行政の組織及び運営に関する法律二三条一四号）。
（４）　松江市議会は、平成一一年三月、本件用地取得造成事業の債務負担行為を承認した。
（５）　以上の経緯で、松江市は、市議会や住民の意向、市教委が田和山遺跡について調査検討した上で記録保存と決め、本件造成工事が可能となったこと等を考慮して、田和山地区で本件整備事業を行うことを決めたものであり、その手続ないし判断過程に違法な点はない。
（三）　まとめ
以上によれば、本件整備事業ないしその用地決定手続は適法であり、したがって債務者松江市長が本件整備事業に公金を支出することも適法であるから、債権者らの主張する被保全権利は成立する余地はない。
四　債権者らの反論
１　一号訴訟についての保全処分について
本案たる公金支出差止請求訴訟の差止めの対象は、市立病院建設等を目的とする本件用地取得造成事業のための本件協定書による公金の支出であり、契約（協定）に基づく私法的行為であって、公権力の行使たる行為ではないから、民事訴訟上の仮処分が認められるのは当然である。
２　債務者公社の債務者適格について
仮の地位を定める仮処分の相手方は、その仮処分について直接の関係を持つ者を相手方とすればよく、必ずしも本案の被告に限定されない。債務者公社は、債務者松江市長から依頼されて本件造成工事の請負契約を締結し、本件造成工事を行うのであって、債務者公社が右契約等をすれば当然に債務者松江市長が公金を支出する密接な関係にあるから、公金の差止めを求める本案訴訟の保全の目的を達するためには、債務者公社をも本件申立ての債務者とする必要がある。
第三　当裁判所の判断
一　一号訴訟についての保全仮処分の可否について
債権者らは、債務者松江市長に対し、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、本件協定書に基づく本件造成工事への公金支出の差止請求訴訟を提起し、債務者らに対し、右差止請求権を被保全権利として、本件申立てに係る仮処分を求めているので、同号に基づく普通地方公共団体の執行機関又は職員に対する当該行為の差止請求権を被保全権利として、民事保全法の仮処分を求めることが許されるか否かについて判断する。
１　地方自治法二四二条の二第一項の規定による住民訴訟は行政事件訴訟法五条所定の民衆訴訟の一つであり、地方自治法二四二条の二第六項により行政事件訴訟法四三条の規定が適用されるところ、同条三項によれば、民衆訴訟のうち同条一項及び二項に規定する処分又は裁決の取消し又は無効の確認を求めるもの以外の民衆訴訟には当事者訴訟に関する規定が準用される。そして、当事者訴訟に関する同法四一条によれば、当事者訴訟には執行停止の規定である同法二五条が準用されず、また、同法四四条は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為以外については、明文で仮処分をすることを排除しておらず、同法七条によれば、同法に定めがない事項については、民事訴訟の例によるものとされている。したがって、住民訴訟に関しても行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為を妨げるものでない限り、民事保全法の仮処分に関する規定が準用され、右訴訟を本案とする仮処分も許されると解する余地がないでもない。


２（一）　しかしながら、行政事件訴訟法七条は、民事保全法の仮処分の規定を個別に準用しているわけではなく、行政事件訴訟の全般について抽象的に「民事訴訟の例による」としているのみであるから、民事訴訟の例ではあっても、行政事件訴訟の性質に反するものについては、その例によるべきではないと解すべきである。そして、同法四三条三項は、当事者訴訟に関する規定を準用すると規定し、これを適用するとは規定していないのであるから、当事者訴訟と住民訴訟とでは、民事訴訟の例によるべき範囲について、その性質の違いに応じた差異があるというべきである。すなわち、住民訴訟は、地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として法律によって特別に住民に与えられた権能であり、地方財務行政の適正な運営を確保することを目的として、自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものであって、個人的利益の保護を目的とする民事訴訟の例によることのできる場合の解釈については、おのずから限定的にならざるを得ないというべきである。これを保全仮処分についてみると、民事保全制度が必要とされかつ許容される理由は、自力救済を禁止し個人的権利・利益の確定を訴訟によらしめた民事訴訟制度自体を有意義なものとするため、すなわち本案の判決が確定してもその効力が無意義にならないため、権利ある者が訴訟の結果に基づきその権利の満足を得られるようにしておく必要があること、紛争当事者の一方である債務者に対し本案訴訟までの間仮定的・暫定的な権能ないし地位を甘受させることは、右の必要性に照らしやむを得ないことにあると解される。そうすると、民事保全制度の許容性は、その直接的影響が基本的には個人的権利・利益に関する紛争両当事者間に留まることにあるといえるところ、一号訴訟を本案とする保全仮処分の場合には、個人的権利・利益に関する紛争ではなく、かつ、その直接的影響が地方財務行政ひいては当該紛争の当事者となっている一部住民のほか当該紛争に全く関与していない住民全体に及んでしまうのであるから、一号訴訟には、そもそも民事保全法の仮処分を許容する制度的基盤がないといわざるを得ない。
（二）　また、民事訴訟においては、当事者能力を有するのは、いわゆる権利能力のない社団又は財団を除き、原則として民事実体法上の権利能力を有するものとされるところ、一号訴訟においては、普通地方公共団体自体又は長個人若しくは職員個人ではなく、普通地方公共団体の執行機関としての長又は職員が被告とされるが、普通地方公共団体の執行機関たる長又は職員は、本来、民事実体法上の権利能力を有しないものであり、同号の規定により特にその訴訟上被告としての当事者能力が認められているものであって、これを離れて民事訴訟法上一般の当事者能力、ひいては民事実体法上の権利能力を有するものとされるわけではない。それゆえ、仮に一号訴訟について仮処分を認めるとしても、その債務者は、本案訴訟の被告と同じく普通地方公共団体の執行機関たる長又は職員ということになると思われるが、このような権利能力を有しないものを債務者とする強制執行は現行法上不可能であって、間接強制等の強制手段はないから、任意の履行に期待するほかないということになる。もっとも、強制執行が不可能であることは、本案である一号訴訟の勝訴判決についても問題となるが、その場合には、行政事件訴訟法三三条一項（地方自治法二四二条の二第六項、行政事件訴訟法四三条三項、四一条一項）による判決の拘束力によって目的を達することができるのである。これに対し、仮処分命令については、これと同様の拘束力を認める規定がなく、右規定を類推適用することも理論上困難というべきである。とすれば、当事者訴訟において、その当事者が民事実体法上の権利能力を有している場合に、民事保全法の仮処分に関する規定を準用する余地があるとしても、一号訴訟においては、右規定を準用することは、その性質に反するものといわなければならない。
（三）　さらに、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求権は、回復の困難な損害を生ずるおそれがあるという限られた要件の下で保全処分的に行使することができるものであるから、同号が、住民に対し、一号訴訟を提起するという以上に民事保全法の仮処分を求める権能まで与えていると考えることは、法の趣旨に合致しない。むしろ、同号は右（一）（二）のとおり、一号訴訟については民事保全法の仮処分制度を利用することができないからこそ、その必要性に鑑みて、特別に保全処分的な差止請求権を認めたものと解される。
（四）　以上の諸点を総合勘案すれば、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく普通地方公共団体の執行機関又は職員に対する当該行為の差止請求権を被保全権利として、民事保全法の仮処分を求めることは許されないというべきである。３　したがって、本件申立ては、いずれも却下せざるを得ない。
二　申立ての趣旨一項の申立てについて
１　本件協定書によれば、本件用地取得造成事業の事業主体は松江市であるが、右事業を実際に施行するのは債務者公社とされていることが認められることからすれば、本件共同企業体との間で本件造成工事の請負契約を締結することがあるのは債務者公社であり、松江市ないし債務者松江市長が右契約を締結することはないものと認められる。
したがって、仮に、一号訴訟について保全仮処分を認めたとしても、債務者松江
市長に対して右契約締結の差止めを
求める申立ての趣旨一項の申立てについては、保全の必要性のないことが明らかであり、却下せざるを得ない。
２　また、一件記録によれば、債務者公社は、平成一一年六月三日、本件共同企業体との間で、本件造成工事の請負契約を締結したことが認められる。したがって、仮に、一号訴訟について保全仮処分を認めたとしても、債務者公社に対して右契約締結の差止めを求める申立ての趣旨一項の申立てについては、申立ての利益がなく、却下せざるを得ない。
三　申立ての趣旨二項の申立てについて
１　仮に、一号訴訟についての保全仮処分を許容する余地があり得るとしても、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止めの対象となる行為が、財務会計上の行為すなわち財産的処理を直接の目的とするものに限られるものであり、右行為の差止めを求める権能が同号により住民に対して特別に付与されたものであることに鑑みれば、一号訴訟によって差し止めることができない当該執行機関又は職員の行為まで保全仮処分によって差し止めることができるとすることは、同号が特別に付与した権能を超えることになり相当ではないから、保全仮処分として許容し得るのは、一号訴訟の差止めの対象となっている行為に限られるべきであり、かつ、その場合の債務者は、本案訴訟の被告と同じ普通地方公共団体の執行機関又は職員に限られると解するのが相当である。
２　本件において、債権者らは、本案訴訟において、債務者松江市長を被告として本件協定書に基づく本件造成工事に対する公金支出の差止めを求めている。他方、債権者らは、本件申立ての趣旨二項において、右公金支出の差止めではなく本件造成工事の差止めを求め、かつ、本案訴訟の被告としていない松江市土地開発公社をも債務者としている。


しかし、本件造成工事を行い田和山遺跡を破壊するか否かは、当該文化財をいかに保護するかにかかわる文化財保護行政上の問題にすぎないし、また、本件造成工事それ自体は、田和山遺跡の歴史的、学術的価値を喪失させるものではあっても、田和山の土地としての財産的価値を減少させるもの、すなわち松江市の財政に財産的損害を生じさせるものでないことは明らかなのであり、本件造成工事は、もともと一号訴訟によって差し止めることのできないものであるから、仮処分による差止めを許容する余地はないというべきである。また、債務者公社は、松江市の財務処
理を担当する執行機
関でも職員でもないことも明らかであるから、本案訴訟の被告となり得ない松江市土地開発公社には右申立ての債務者適格がないというべきである。３　なお、債権者らは、右申立ては仮の地位を定める仮処分であるから、本案の被告と仮処分の債務者とが一致する必要はない旨を主張している。しかし、仮の地位を定める仮処分は、争いのある権利関係について、本案訴訟を待っていては債権者らに著しい損害が生ずること等を避けるために、暫定的な地位を定めるものである。本件において争いのある権利関係は、債権者らに、債務者松江市長に対する公金支出の差止請求権があるか否かという点にあるのであり、債権者らが、本案訴訟によって本件造成工事の差止めを求めることができず、債権者らに本件造成工事の差止めを求める権能ないし地位のないことは、前述のとおり明らかである。したがって、松江市土地開発公社には右申立の債務者適格はないというべきである。
４　以上のとおりであり、申立ての趣旨二項の申立ても、却下せざるを得ない。
四　被保全権利について
さらに、仮に、何らかの理由で一号訴訟の保全仮処分が許される等の立場に立ったとしても、次に述べるところからして、現段階において、被保全権利についての疎明はないといわなければならない。
１　本件整備事業ないし本件造成工事の違法性について債権者らは、田和山遺跡が現状保存すべき重要な遺跡であるとして、松江市が本件造成工事を行い田和山遺跡を現状保存せずに破壊することは、文化財保護法三条、四条、九八条、地方自治法二条三項一四号、ユネスコ活動に関する法律に違反する違法なものであると主張している。
しかし、そもそも、文化財保護法三条、四条、九八条、地方自治法二条三項一四号、ユネスコ活動に関する法律のそれぞれの目的、規定の仕方等からみて、これらの法律が、地方公共団体に対して、特定の文化財について現状保存すべき具体的義務までを課したものと解することができるかは大いに疑問がある。仮に、右の各法律が、特定の文化財について現状保存すべき具体的義務を地方公共団体に対して課したものと解するとしても、債権者らの右主張は採用できない。すなわち、一件記録によれば、田和山遺跡は、別紙田和山遺跡遺構配置図のとおりであり、標高約四六メートルの小高い山の周りを三重の環壕が廻っており、頂上部
分には二棟の建物跡、塀跡、柵列跡があり、山頂
に近い内側の環壕（第一環壕）は三回掘り直された後があり、第一環壕からは多数の投石、土器（弥生前期末から中期後葉）のほか、石器、石鏃などが出土し、真ん中の環壕（第二環壕）からは多数の投石が出土し、第二環壕の断面が一部で非常に深く掘られたＶ字状を呈したところがあり、外側の環壕（第三環壕）からは出土した遺物は少ないが、第二環壕の断面よりも深い断面の様相を呈しており、環壕内においては住居の遺跡は検出されていないことが一応認められる。そして、田和山遺跡の位置付けについては、全国的にもあまり例をみないもので非常に興味深い遺跡である（甲四）、貴重な遺跡であるので学術的意義や価値付けを行う必要がある（甲八の２）などとされ、また、田和山の当初の機能は山の上で農耕にまつわる祭儀を執り行った祭場であろうが、その後の政治的緊張から大切にしていた聖地を死守するために三重の環壕を掘削し、防備体制を整えていったことが読みとれる（甲九の３）とされている。右によれば、田和山遺跡がかなり珍しい遺跡であることをうかがうことができるものの、他にいかなる公益的要請や技術的財政的問題等があろうとも、現状のまま保存しなければならないほどの重要性があるかどうかについては、なお疎明が足りないというべきである。
２　本件整備事業の用地決定手続の違法性について
債権者らは、松江市が本件整備事業の用地を田和山地区と決定した手続ないし判断過程に文化財保護法違反がある旨を主張しているので、以下検討する。（一）　前提事実に加え、一件記録によれば、次の事実を一応認めることができる。
（１）　田和山地区の取得
民間の住宅会社が、平成元年ころ、田和山地区に住宅地を造成することを計画していた。ところが、右住宅会社は、市教委から同地区には古墳等の遺跡があると推定されるのでその発掘調査等に数年を要する見込みである旨伝えられると、右計画を断念するとともに、松江市に対して当該用地の買取りを求めた。そこで、松江市は、田和山南側にある古墳等を保存するとともに、田和山北側に国際交流村を設置する事業目的をたて、その用地として田和山地区を取得することとし、平成三年ころ、債務者公社において右用地を取得した。ところが、その後、右事業を行うことが困難となったため、松江市は、平成五年ころ、当分の間、右用地を田和山学習の森整備事業用地として利用することとし、
右用
地を債務者公社から取得した。（２）　保健医療福祉ゾーン整備の必要性他方、松江市は、市立病院が著しい老朽化、狭隘化のため、地域の中核病院としての機能を十分発揮することが困難になっていた上、保健、医療、福祉の各施設を
一体的にゾーン整備する必要性に迫られていた
そこで、松江市は、平成七年一〇月に、医療、福祉、保健関係者や学識経験者で構成される診療機能検討委を設置して、市立病院が担うべき診療機能、市立病院の経営方針、今後の病院施設、医療機器等の整備指針、他の病院等との連携、保健、医療、福祉の連携について諮問したところ、診療機能検討委は、松江市に対し、平成八年四月二四日、保健、医療、福祉を総合的に推進し、市立病院をその拠点施設かつ松江医療圏の中核病院とする必要性がある旨、そのためには、市立病院を移転新築し、保健福祉の関連施設を病院敷地内に併設してゾーン整備するのが望ましく、三万から五万平方メートル程度の用地が必要である旨等の中間答申をし、平成九年四月二二日、右中間答申を更に具体化した昀終答申をした。
（３）　立地検討委
松江市は、右の中間答申を受けて、平成八年六月に、松江市の助役を委員長、各部長等を委員とする立地検討委を設置した。


立地検討委は、①東朝日地区、②県立プール地区、③田和山地区（乃白地区）、④東津田地区、⑤八色谷地区、⑥大庭地区の六カ所の候補地を選定して検討した結果、右の①東朝日地区、②県立プール地区、④東津田地区、⑤八色谷地区は、いずれも難点があるのに対し、右の③田和山地区は、十分な用地確保が比較的容易、交通の利便性が高い等の利点があり、田和山南側の古墳等に配慮した造成計画が可能等比較的難点が少ないとの理由から、右の⑥大庭地区は、同地区内に遺跡があるものの造成を工夫することで対処が可能であるとし、有効面積を十分確保できるなどの理由から、右二カ所が適地であるとの判断を、債務者松江市長に対し、平成九年一月一〇日、報告した。
（４）　用地の決定
松江市は、診療機能検討委の答申や立地検討委の報告等を受け、市立病院を移転新築し保健医療福祉をゾーン整備する本件整備事業を行うこと、その用地として田和山地区を候補地とすることを決め、債務者松江市長は、平成九年三月の市議会でその旨を表明し、松江市議会は、平成九年九月、本件用地取得造成事業のため平成
九年から同一八年まで三三億三〇〇〇万
円の債務負担行為を承認した。
松江市は、同年九月一六日、債務者公社との間で、本件用地取得造成事業の事業費を三三億三〇〇〇万円として、本件協定書を交わした。
（５）　発掘調査
松江市は、田和山地区が周知の埋蔵文化財包蔵地であったことから、平成九年四月一日、土木工事等のために同地区の発掘を市教委、県教委を経由して文化庁長官に通知する（文化財保護法五七条の三第一項）とともに、事前に市教委において発掘調査を実施することとした。
市教委は、平成九年四月一四日、田和山の発掘調査（文化財保護法九八条の二第一項）に着手し、同月一六日、その旨を文化庁長官に報告し、平成一〇年八月三一日までの調査で、前提事実２記載のとおり三重の環壕等を発見した。
（６）　記録保存の決定
文化財の保護に関する権限を有する市教委は、平成一〇年一〇月ころ、田和山遺跡が、弥生時代の出雲地方の他に類例のない遺跡であり、古代出雲地方の生活、政治、文化等を知る貴重な資料を提供するものと考えられたことから、遺跡の所有者であり本件整備事業ないし本件用地取得造成事業の事業主体でもある松江市と協議するなどして、その保存方法について現状保存も含めて検討した。その結果、市教委は、田和山が、泥状化しやすい細粒砂岩と亀裂のある風化玄武岩から構成されている上、湧き水が各所で確認されるという極めて脆弱な地盤であり、遺構を痛めずに現状のまま維持保存することは技術的に困難であること、現状保存し遺跡公園として整備した場合の公開方法として、部分公開、全面公開、ドーム付き施設で全面公開という三案を検討したが、それらにはいずれも約七億円から数十億円もの経費が必要であり、財政的不可能に近いこと、本件整備事業を早期に行う必要があるところ、田和山地区内で田和山遺跡を造成せずに本件整備事業を行うことは広さの点からみて不可能であること、市議会において田和山遺跡の保存を求める陳情が不採択となったこと等の諸事情を考慮し、田和山遺跡を記録保存とするのが適当と考えるに至った。
県教委文化財課主幹及び松江市文化財室長の両名は、平成一〇年一〇月一九日、文化庁記念物課に赴き、田和山遺跡の保存問題の経過報告と取扱いに関する方針を伝え了承を得た。
県教委は、平成一〇年一二月二五日、市教委に対し、田和山遺跡は類例の少ない弥生時代の環壕をもつ遺跡だが、現状での保存は難しい状況にあるとの回答をした。
なお、市教委は、平成一一年四月八日から、前記の発掘調査をした区域周辺の未発掘部分の追加調査を行い、平成一一年一一月三〇日には調査を完了した。
（７）　本件整備事業実施の決定
松江市は、本件整備事業の必要性及び緊急性、市教委が記録保存と決めたこと、県教委も現状保存は困難との回答であったこと、平成一〇年一一月には橋南地区の大部分を占める計六地区の自治会連合会等から松江市長に対し本件整備事業の早期実施を求める要請がされたこと、市議会も田和山遺跡の保存を求める陳情を不採択とするなど田和山地区に保健医療福祉ゾーンを設置するとの意向であったこと等を考慮して、田和山地区で本件整備事業を実施することを決めた。市議会は、平成一一年三月、本件用地取得造成事業について、平成一一年から同一八年まで約一九億円の債務負担行為を承認した。
（二）　そこで、以下検討する。
（１）　埋蔵文化財の保護に関する手続違反について
文化財保護法の目的を達するためには、文部大臣や文化庁長官、都道府県教育委員会などが、文化財に関する情報を収集把握し、地方公共団体等の関係機関や文化財の所有者等との意思疎通を円滑にして、文化財保護に関する権限を適切に行使することや、その間の連絡調整により文化財保護を図ることが不可欠である。そのため、同法は、周知の埋蔵文化財包蔵地において土木工事等のために発掘を行う場合にはその旨を、遺跡を発見した場合にはその旨を、都道府県教育委員会を経由して文化庁長官に届出又は通知しなければならない等の規定（同法五七条の二、三、五、六、一〇三条）を置いているものと解される。他方、同法は、学術調査のための発掘ないし地方公共団体のする調査のための発掘に際して遺跡が発見された場合は、その旨の届出又は通知を要しない旨を規定している（同法五七条、五七条の五、六、九八条の二）。これは、発掘が地方公共団体の教育委員会や考古学等の専門家の責任の下に行われているため、発見された新遺跡の取扱いをその者の判断に委ねても文化財保護上支障はないものと考えられ、新遺跡が重要なものであれば、その過程で新遺跡の取扱いに関する関係機関の連絡調整を図り、その結果、文化財の保護を可能にしようとしたものと解される。したがって、地方公共団体が文化財保護法九八条の二に基づく発掘調査により新たに重要な遺跡を発見した場合に、当
該新遺跡
の取扱いについて文化財保護行政機関との連絡調整を図ることなく、当該新遺跡の破壊を伴う開発事業を行うことは、同法五七条の六の趣旨を潜脱した違法なものと評価されることがあるというべきである。


前記認定のとおり、市教委が、文化財保護法九八条の二第一項に基づいて田和山の発掘調査を行ったところ、それまで周知の古墳等の文化財とは同一性のないものと考えられる田和山遺跡が新たに発見されたので、松江市、県教委などと協議を重ね、担当職員が文化庁の担当課にも説明に赴いている。そして、田和山遺跡の価値評価につき、右協議等を通じての連絡調整において不十分な点があったことをうかがわせる疎明は見当たらないのであるから、市教委ないし松江市は、おおむね文化財保護行政機関との連絡調整を行ったものといえる。
もっとも、右の連絡調整は、平成一〇年八月までの発掘調査を前提として行われたものであるが、一件記録によれば、田和山遺跡の諸価値が、その後の追加調査により、それまで前提とされていた遺跡とは別の遺跡と評価されるほどに高まったというような事情をうかがわせる疎明はなく、再度連絡調整をしなければ違法であるとまではいえない。
したがって、松江市が田和山地区で本件整備事業を行うことを決めたことについて、埋蔵文化財の保護に関する手続違反がある旨の債権者らの主張は、採用できない。
（２）　本件整備事業用地決定の判断方法について
①　地方公共団体が開発事業区域内の指定等をされていない文化財（遺跡）を破壊して開発事業を行うことに関して、文化財保護法は、文化財がわが国の歴史、文化等の正しい理解のために欠くことができない貴重な国民的財産であり、将来の国民の文化の向上発展の基礎をなすものであること等に鑑み、地方公共団体や文化財の所有者等に対して、文化財の保存活用に努めること等を求め（同法三条、四条）、その際には私有財産権や国土の開発その他の公益との調整に留意することとする（同法四条三項、七〇条の二第一項）旨の一般的規定を置くのみで、前述のとおり、地方公共団体に対して当該遺跡の現状保存を義務づけてはいないし、かつ、当該遺跡をどのように取り扱うかについては、当該遺跡の重要性と国土の開発その他の公益等との調整という極めて専門的政策的な判断が必要不可欠であることを示している。
そうすると、文化財保護法は、当該遺跡をどのように取り扱うかについては、当該地方公共団体の広範な裁量に委ねていると解するのが相当であり、原則として、適法違法の問題を生じないというのが相当である。②　他方、文化財保護法は、右の一般的規定に加え、地方公共団体が周知の埋蔵文化財包蔵地において土木工事等の事業を計画している場合に、開発事業を行う地方公共団体と文化庁長官や都道府県教委等の文化財保護行政機関との間の意思疎通を円滑にし、開発事業と文化財保護との調整を図るための規定を設けている（五七条の三、五七条の六、一〇三条等）。
これらの規定の置かれた意義をより積極的に理解すれば、文化財保護法は、前述の連絡調整手続を要求しているのみならず、当該地方公共団体が当該遺跡の取扱いについての裁量判断をするに際しては、開発事業と文化財保護との調整を図る観点から、当該遺跡の諸価値、保護する必要性の程度、保護する場合の方策、実現可能性、当該開発事業の内容及び必要性の程度、事業計画変更の可否、代替地の有無などの諸事情を適切に考慮した上で決すべきことをも要求しているものと解する余地がないではない。仮に右の理解を前提とすれば、地方公共団体が、当該遺跡の重要性など考慮すべき事情を考慮せず又は不当に軽視するなどして当該文化財を破壊して開発事業を行うことを決定したような場合には、その決定は、当該開発事業と文化財保護との調整についての裁量判断の方法を誤った違法なものと評価される可能性があることになる。
③　本件において、前述のとおり、市教委は、田和山遺跡が、類例のない遺跡で、貴重な資料を提供するものと考えられるとして、現状保存して活用する方策を検討したが、いずれも技術的又は財政的に実施困難と判断し、田和山遺跡の調査結果に基づき、精密な模型の製作、記録映像の撮影、関連施設での展示公開の方針を決めたことが一応認められる（乙一一）。松江市も、前記認定のとおり、本件整備事業の必要性・緊急性、市教委の記録保存の決定、県教委の現状保存は困難との回答、用地確保の問題、市議会や多くの住民の意向等を考慮して、田和山遺跡を記録保存とし、田和山地区で本件整備事業を実施することを決定したものと一応認められる。そして、田和山遺跡があくまで現状保存すべき重要な遺跡であることを認めるに足りる疎明はない。
そうすると、松江市は、その裁量判断の過程において、田和山遺跡の発掘調査前
から田和山地区を本件整備事
業用地とする結論を出していたとはいい難く、田和山遺跡の重要性を考慮せずあるいは不当に軽視していたものともいい難い。よって、松江市の判断方法に誤りがある旨の債権者らの主張は採用できない。
３　したがって、被保全権利すなわち本件公金支出を差し止める権利があるとの疎明はないといわざるを得ない。
五　結語
以上のとおり、債権者らの本件申立てはいずれも不適法であるから却下することとし、申立費用の負担につき民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり決定する。
平成一二年二月七日
松江地方裁判所民事部
裁判長裁判官　横山光雄
裁判官　遠藤浩太郎
裁判官　田中俊行


平成１５年（行ケ）第３１３号　審決取消請求事件
平成１５年１２月１８日判決言渡，平成１５年１２月１１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　安部ガナイト工業株式会社
訴訟代理人弁護士　熊倉禎男，辻居幸一，弁理士　井野砂里，弁護士　竹内麻子
被　　　告　　　　東興建設株式会社
訴訟代理人弁理士　小島高城郎，河合典子，佐藤卓也
主　　　　文
特許庁が無効２００２－３５４６６号事件について平成１５年６月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第３０６０１７５号「壁面の表層剥離方法」の特許権者である。本件特許は，平成１０年１１月６日に出願され，平成１２年４月２８日に設定の登録がされた。被告がした本件特許についての無効審判請求（無効２００２－３５４６６号）において，平成１５年１月２１日付けで原告から訂正請求書が提出され，平成１５年６月９日，「平成１５年１月２１日付け訂正を認める。本件特許の請求項１～３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決があり（登録時の請求項４は，上記訂正により削除された。），その謄本は平成１５年６月１９日原告に送達された。
２　設定登録時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】建造物の躯体強度を担う壁強度層の表面に別素材で表層を付着した構造の壁面の表層剥離方法において，壁面を切断機で壁強度層近くまでの深さに格子状に切溝を設けて壁面を切溝によって小さな面積の区画に切り分け，次に各区画領域の表層部分を壁強度層から引き剥して壁面の表層全体を剥離することを特徴とする壁面の表層剥離方法。
【請求項２】壁面が垂直面であり，回転刃で切削する切断機をワイヤ下端に吊下げた物品の重さを相殺するワイヤ巻取式のバランサーで吊り下げ支持しながら縦横に動かして格子状に切溝を設ける請求項１記載の壁面の表層剥離方法。【請求項３】切断機の切断個所に向けて水を噴射させる噴水ノズルと，飛散する水を外周に拡がらないように防止する飛散防止体とを切断機に取付けた請求項１又は２記載の壁面の表層剥離方法。
【請求項４】壁面が，鉄皮の壁強度層の内側表面に耐火材を厚く表層として付着させた煙突又は煙道の壁面である請求項１～３何れか記載の壁面の表層剥離方法。３　平成１５年１月２１日付け訂正による特許請求の範囲の記載（下線部分が訂正箇所。請求項４は削除）
【請求項１】　建造物の駆体強度を担う壁強度層の表面に別素材で表層を付着した構造の壁面の表層剥離方法において，壁面は，鉄皮の壁強度層の内側表面に耐火材を厚く表層として付着させた煙突又は煙道の壁面であり，この壁面を，空気圧・油圧・電気を駆動源として作動する回転刃である切断機で壁強度層近くまでの深さに，表層の内部に鉄筋，金網があれば一緒に切断して格子状に切溝を設けて壁面を切溝によって小さな面積の区画に切り分け，次に各区画領域の表層部分を壁強度層から引き剥して壁面の表層全体を剥離することを特徴とする壁面の表層剥離方法。【請求項２】　壁面が垂直面であり，回転刃で切削する切断機をワイヤ下端に吊下げた物品の重さを相殺するワイヤ巻取式のバランサーで吊り下げ支持しながら縦横に動かして格子状に切溝を設ける請求項１記載の壁面の表層剥離方法。【請求項３】　切断機の切断個所に向けて水を噴射させる噴水ノズルと，飛散する水を外周に拡がらないように防止する飛散防止体とを切断機に取付けた請求項１又は２記載の壁面の表層剥離方法。
４　後記訂正審決による特許請求の範囲の記載（下線部分が前記３との対比における訂正箇所。請求項２，４は削除。請求項３を訂正後の請求項２に繰上げ）【請求項１】建造物の躯体強度を担う壁強度層の表面に別素材で表層を付着した構造の壁面の表層剥離方法において，壁面は，鉄皮の壁強度層の内側表面に耐火材を厚く表層として付着させた煙突又は煙道の壁面であり，この壁面を，空気圧・油圧・電気を駆動源として作動する回転刃である切断機で壁強度層近くまでの深さに，表層の内部に鉄筋，金網があれば一緒に切断して格子状に縦横の切溝を設けて
壁面を切溝によって小さな面積の区画に切り分け，
前記縦横の切溝の形成は，煙突又は煙道内に吊り下げられたゴンドラ式足場の上方に水平に設けられた横杆に，この横杆に沿って滑って移動可能な吊りフックを介してバランサー機能を有するバランサーを取付け，バランサーのワイヤの下端の連結フックを，回転刃が取付けられた保護ケーシングからコ字状に突出させたワイヤ吊り杆のワイヤ吊り部に掛けて切断機をバランサーによって吊り下げて行い，前記縦の切り溝は，連結フックをワイヤ吊り杆に設けられた２つのワイヤ吊り部のうちの一方のワイヤ吊り部に掛けて，切断機の回転刃を縦にして，所定間隔毎に形成し，横の切溝は，連結フックをワイヤ吊り杆の他方のワイヤ吊り部に掛け，切断機
を水平にし，水平に切削して形成し，
次に各区画領域の表層部分を壁強度層から引き剥して壁面の表層全体を剥離することを特徴とする壁面の表層剥離方法。
【請求項２】切断機の切断個所に向けて水を噴射させる噴水ノズルと，飛散する水を外周に拡がらないように防止する飛散防止体とを切断機に取付けた請求項１に記載の壁面の表層剥離方法。
５　審決の理由の要点
平成１５年１月２１日付け訂正は適法であり，その訂正後の請求項１に係る発明は，下記審判甲第１，２号証に記載された発明及び周知技術に基づいて，請求項２に係る発明は，下記審判甲第１，２，５号証に記載された発明及び周知技術に基づいて，請求項３に係る発明は，下記審判甲第１，２，５，６号証に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるということができ，いずれも特許法２９条２項の規定に違反するものであるから，特許法１２３条１項２号の規定により無効とすべきものである。記


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，控訴人の平成１０年３月分の源泉所得税について平成１１年３月３１日付けでなした源泉所得税３４万６１８１円の納税告知処分及び不納付加算税３万６０００円の賦課決定処分並びに被控訴人の平成１０年４月分から平成１０年９月分までの源泉所得税１４４万６１４８円の納税告知処分及び不納付加算税１６万４０００円の賦課決定処分をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，外国人芸能人のあっせん仲介業を営む控訴人が，フィリピン共和国においてフィリピン国籍の芸能人の紹介を行う者に対して支払った金員は，所得税法１６１条２号に規定する国内源泉所得にあたるとして，被控訴人が控訴人に対し，源泉徴収にかかる所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分をしたのに対し，控訴人が，前記金員は国内源泉所得にあたらないとして，これら処分の取消しを求めた事案であり，原判決が本訴請求をいずれも棄却したため，これを不服とする控訴人が控訴したものである。
２　争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり加除訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第２の１，２」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決６頁４行目の「そのもの」を「その者」と改める。（２）　同９頁４行目の「支払に関する」の後に「控訴人作成の」を加え，同８行目の「本件」を削除する。
３　当審における控訴人の補足的主張
（１）　原判決の事実認定は，現地紹介者であるフィリピン人社会の特殊性に対する理解・認識が欠落しており，重大な事実誤認がある。すなわち，現地紹介者であるフィリピン人は日本人とは社会的環境，道徳観，価値観が全く異なっており，約束を反故にすることなど何の抵抗も感じない日常生活をしているものである。したがって，タレントが６か月という約束した期間を平然として破った場合に対処するため，現地紹介者に対しても手数料の分割払という担保措置を講じざるを得ないし，再入国だからといって，当初の現地紹介者を無視してタレントと直接交渉することは，現地紹介者であるフィリピン人の風俗・習慣から逸脱することになり，今後別の有望なタレントの紹介を受けることができなくなってしまうという特殊事情が存するため，タレントを再入国させるについて当初の現地紹介者を通じて再び行わざるを得ないのである。
（２）　原判決は，控訴人の同業者に対しては現地紹介者に対する手数料が国内源泉所得として扱われていないという控訴人の主張を排斥するに際し，乙５号証（本件の税務調査を担当した名古屋国税局の国税実査官［当時］のＡ作成の陳述書）の供述記載をもって控訴人の主張と反対趣旨を述べるものとしているが，乙５号証には控訴人の主張と反対趣旨を述べる供述は全く見られないから，その証拠評価を誤ったものである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も本訴請求はいずれも棄却すべきであると判断するが，その理由は次のとおり加除訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第３」に説示のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決１０頁１０行目の「甲１号証ないし」を「甲１号証，２ないし５号証の各１，２，甲６号証，」と改める。
（２）　同１２頁４行目の「されていること」の後に次のとおり加える。「，また，控訴人からその現地従業員に対する支払指示に関するメモにおいても，タレントへの初回報酬と現地紹介者への手数料が区別されておらず，その支払合計金額が単にサラリーと一括表示されており，これは，控訴人自身がタレントと現地
紹介者との関係を一体視している証左であること」
（３）　同頁１５行目の「記載のとおり），」の後に次のとおり加える。「しかも，ワンタイムコミッションへの支払額は，原判決別表２（１）のとおりタレント１人当たり１回１００米ドルから３００米ドルにとどまるのに比して，現地紹介者への手数料支払額は，同別表２（３）のとおりタレントの出国時手数料だけでもおよそ１５００米ドルから２７５０米ドルと高額であり，かつタレントへの報酬支払額と比しても前記現地紹介者への手数料支払額が高額であることは同別表３をみても明らかであり，到底，控訴人が主張するような現地の市井人によるタレントの紹介行為に対する対価とは認め難い。」
（４）　同１３頁５行目の「なお」を削除し，同１２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「よって，被控訴人のした本件各納税告知処分及び国税通則法６７条１項に基づく不納付加算税の賦課決定処分はいずれも適法である。」
２　付加する判断
控訴人の当審における補足的主張（１）についてみるに，フィリピン人の現地紹介者やタレントが約束を反故にすることなど何の抵抗も感じないほどの道徳観や価値観をもって日常生活をしているとする控訴人の主張は客観的証拠に基づかない独自の見解というべきであり，これを前提とする手数料の分割支払やタレント再入国時の手数料の再支払に関する控訴人の主張及びこれに沿う控訴人代表者の原審供述部分（甲７号証も同旨）も採用することはできない。また同補足的主張（２）についてみるに，乙５号証の１４頁２４行目以下には，本件の税務調査を担当した国税実査官Ａが控訴人の主張を受けて調査したところによると，控訴人と同様の同業者においてはマネージャーコミッションについて課税されている事実がある旨の陳述記載があり，この点に関する控訴人の主張も理由がない。３　以上の次第で，本訴請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官　小川克介
裁判官　黒岩巳敏
裁判官　鬼頭清貴


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が，控訴人に対し，平成４年９月１７日付けでした地方公務員災害補償法に基づく公務外災害認定処分を取り消す。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，広島市の職員である控訴人が，広島市中区ゴミ処理場における廃棄書類焼却作業に従事したこと等により肺真菌症を発症したこと及び肺真菌症は同作業（本件公務）に起因することを理由として，被控訴人に対して地方公務員災害補償法に基づき公務災害の認定請求をしたところ，肺真菌症は公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病とは認められないとして公務外の災害と認定されたため，これを不服として地方公務員災害補償基金広島支部審査会に対して審査請求をしたが棄却され，さらに地方公務員災害補償基金審査会に対してした再審査請求も棄却されたことから，被控訴人に対し，公務外災害認定処分の取消しを求めた事案である。
原審は，肺真菌症が公務に起因するものとは認められないとして，控訴人の請求を棄却した。
控訴人がこれを不服として提起したのが本件控訴事件である。１　争いのない事実等（争いがないか，掲記証拠によって容易に認定できる事実）
(1)　控訴人（昭和２９年６月２日生まれ）は，昭和５３年４月１日，広島市に職員として採用され，それ以降次のとおりの職場に勤務してきた（甲８，１３９，弁論の全趣旨）。
昭和５３年４月１日　　安佐北税務事務所市民税課市民税係配属昭和５４年４月１日　　安佐北総合支所課税課市民税係配属
昭和５５年５月１５日　中区収納課第１収納係配属
昭和５６年６月２２日から昭和５６年１０月３１日まで休職（人事課付）
昭和５６年１１月１日　中区収納課第２収納係配属
昭和６０年４月１日　　安佐南区地域振興課広報公聴係配属昭和６０年４月１９日から昭和６０年４月３０日まで休職（人事課付）昭和６１年４月１日　　安佐南区地域振興課振興係配属
昭和６３年４月１日　　安佐南区祇園出張所
平成元年４月１日　　　西区厚生課年金係配属
平成４年４月１日　　　衛生局環境保全課環境管理係配属(2)　控訴人は，この間の昭和５５年３月に慢性腎不全を発症して人工透析を受けるようになり，同年５月には身体障害者１級（腎臓の機能の障害により自己の身辺の日常生活活動が極度に制限されるもの。身体障害者福祉法施行規則７条別表５号）の認定を受け，昭和５６年４月，生体腎移植手術を受けた（甲３２の２，３，甲３８の４）。
(3)　控訴人は，西区厚生課年金係において勤務していた平成３年４月１１日午前９時ころから１０時３０分ころまでの間，同僚職員１名とともに廃棄文書（約３２０キログラム）を持参して広島市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の広島市環境事業局中工場のゴミ焼却施設（以下「中工場」という。）に赴き，ゴミ搬入用投入口前のプラットホームで廃棄文書を燃えやすくなるようにばらばらにほぐしてゴミピットに投入して焼却処分をする作業（以下「本件公務」という。）に従事した。(4)　控訴人は，平成３年５月２７日，京都府立医科大学附属病院第２外科で受診した際，胸部レントゲン撮影により左上肺野に浸潤影（以下「本件異常陰影」という。）の発現が指摘され，疑肺真菌症と診断され，同月３１日，広島大学医学部附属病院第２内科で受診し，肺真菌症（臨床診断）との診断を受け，抗真菌剤の投薬などの治療を受けた（甲４，８，２８４）。
(5)　控訴人は，平成３年１２月１９日，被控訴人に対し，本件公務により肺真菌症を発症したもので，肺真菌症は本件公務に起因するとして，地方公務員災害補償法に基づき公務災害の認定請求をしたところ，被控訴人は，平成４年９月１７日，控訴人の肺真菌症は「公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病とは認められない」として公務外の災害と認定した（以下「本件処分」という。）。控訴人は，同年１１月６日，本件処分を不服として地方公務員災害補償基金広島市支部審査会に対して審査請求をしたところ，平成５年１２月２７日棄却の裁決がされたので，さらに平成６年１月２４日，地方公務員災害補償基金審査会に対して再審査請求をしたが，同年９月７日に前同様棄却の裁決がされ，平成７年１月２７日，裁決書が控訴人に送達された。
２　争点
公務起因性の有無
(1)　控訴人の主張
ア　公務起因性
(ア)　控訴人は，本件公務に従事中病原真菌に感染し肺真菌症を発症した。