主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人が所得税の源泉徴収及び納付（所得税法２１２条１項）をしなかったとして，平成９年１１月２６日付けで納税告知及び不納付加算税の賦課決定をしたことに対し，被控訴人が，同納税告知及び同加算税の賦課処分の取消しを求めた事案であり，原審は，被控訴人の取消しを求める範囲の一部について訴えを却下した上で，被控訴人が招へい外国人に支払った報酬に係る源泉所得税についての納税告知及び不納付加算税の賦課処分の部分についてはこれを適法としたが，被控訴人が，フィリピン共和国のバービートール（「ＢＡＬＢＩＲＳ　ＴＯＯＲ」）というプロダクション及びインドネシア共和国のアリーナセル・アスリー（「ＡＬＩ　ＮＡＳＳＥＲ　ＡＳＲＹ」）というプロダクション（以下，両者を併せて「本件プロダクション」という。）に対して支払った手数料等は，源泉徴収の対象とならないとして，当該部分に係る納税告知及びその不納付加算税の賦課処分の部分を取り消した。これに対して控訴人のみが控訴したものである。したがって，当審における主たる争点は，被控訴人が本件プロダクションに対して支払った手数料等が所得税法１６１条２号，同法施行令２８２条１号の定める「国内において芸能人の役務の提供を主たる内容とする事業を行う者が受ける当該人的役務の提供に係る対価」に該当するか否かである。事案の概要は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決４頁２４行目及び同１２頁２０行目から２１行目にかけての「本件プロダクションに支払った航空券代金及びコスチューム代金」をそれぞれ「本件プロダクションに支払った本件手数料等のうち航空券代金及びコスチューム代金等に係る部分」と改める。
２　同１１頁８行目の「それにより紹介する者の中から」を「それによって紹介される者の中から」と改める。
（控訴人の当審における主張）
所得税法１６１条２号の「人的役務の提供に係る対価」は，同法施行令２８２条に掲げる職業人を同職業人としての立場で役務提供する事業を行ったことによる対価であれば足りると解されるべきである。すなわち，本件でいえば，原判決が認定したごとく，「被控訴人は，外国人である芸能人を日本国内においてホステスとして勤務させる旨の雇用契約を締結し，同外国人も本件出演店にホステスとして派遣されることを承知しており，実際にホステスとして勤務していたから，本件プロダクションは，招へい外国人を出国させる目的が芸能活動を行わせることになかった」と認められる場合であっても，以下の観点にかんがみると，本件手数料等が，国内源泉所得に該当するものと解すべきである。
（１）理論的正当性
外国法人に対する「人的役務の提供に係る対価」が源泉徴収義務の対象となる趣旨が，領土内所得課税主義に基づくものであることからすると，わが国における当該外国人の活動内容によって，外国法人に対する源泉徴収義務の内容に差異を設けるべき理論的必然性はない。そして，所得税法１６１条２項が「人的役務の提供に係る対価」の支払時期を問題にしていないことからすると，外国プロダクションが招へい外国人の芸能活動に対する対価を前もって支払う場合が考えられるが，そのような場合，招へい外国人が本邦内に入国後どのような活動を行うかは同人次第であるため，厳密な意味で芸能活動に対する対価の部分を特定することは困難である一方，芸能活動を行うための資格である「興業」の在留資格なくして本邦内での活動は不可能であるという側面は否定できないから，「興業」という在留資格に基づく役務提供に係る対価ということができる。また，当該外国人が本来の事業と一体としてその他の事業も行っていた場合に所得の内容を性質ごとに区別することもまた困難であるが，このような場合においても同様なことがいえる。そうすると，いったん芸能人として入国した外国人が，予定された別個の活動を行うことによって，課税行為を回避することを未然に防ぐという見地からも，所得税法１６１条２号は，同法施行令２８２条の職業人を同職業人としての立場で役務提供する事業を行ったことによる対価であれば足りると解釈されるべきである（しかも，法の許容しない活動を行うことを例示として列挙することは不可能である。）。非居住者等に対する課税規定は，いわば国際法であるから，公序良俗に反する職業人や，いわゆるホステスのように，入管法において単純労働者であることから在留資格が認められない職業人の斡旋手数料等に課税する旨を法律で明示するような立法をすることは，事実上不可能である。そうすると，所得税法１６１条２項及び同法施行令２８２条は，適法に本邦に入国し就労が認められる在留資格を取得し得ることが可能な職業人を想定して人的役務の提供事業を列挙したものと解される。
（２）課税実務上の弊害
仮に，１０人の外国人が本件プロダクションを通じて適法に本邦に入国した後に，同外国人のうち６人は芸能活動を行ったが，残り４人は芸能活動を行わずホステスとして勤務した場合，本件プロダクションに対する手数料のうち，６人分に該当する部分は国内源泉所得に該当し源泉徴収義務があり，４人分に該当する部分については源泉徴収義務がないとすれば，源泉徴収義務者において手数料の支払時には源泉徴収の要否が不明となり，納期限の経過を避けるために勤務実態を未確認のまま仮納付した場合には，勤務実態を確認後に源泉所得税を還付する必要が生ずることとなる。
また，源泉徴収義務者が芸能人の勤務実態の確認を要するとすれば，源泉所得税の納期限を徒過する可能性が極めて高く，源泉所得税が未納となっている場合には，徴収権の時効（国税通則法７２条１項）により，徴収不能という事態に陥ることになりかねない。


なお，課税庁において，既に出国した外国人ごとの過去の勤務実態を個別に確認した上で，源泉所得税の還付あるいは告知処分を行うことは事実上不可能である。さらに，通常，本件プロダクションに対する手数料は，招へい外国人が日本国で興行を行う期間が３か月間あるいは６か月間という前提で支払われることから，仮に，芸能人が当初の４か月間は芸能活動を行ったが，その後の２か月間は芸能活動を行わずにホステスとして勤務したような場合，その勤務実態に即した源泉課税が要求されるとすれば，当初納付した源泉所得税のうち，２か月分に対応する部分ついては納付義務がないこととなり，上記と同様な事態に陥ることとなる。上記のような事態は，課税実務上も極めて不合理な結果となり，源泉徴収義務者に過度の事務負担を強いるとともに，源泉徴収制度の法的安定性が担保されないことにもなる。
このような源泉徴収の制度面からしても，また，源泉所得税の納税義務の存否が所得の支払の時に成立し，特別の手続を要しないで自動的に確定するものであることからしても，本件手数料等に係る源泉徴収については，同手数料等の支払の基礎となる被控訴人と本件プロダクションとの間の契約の内容によって判断されるべきである。
（３）課税の公平性
招へい外国人の本邦における勤務実態がホステスである場合に，本件手数料等は源泉徴収の対象にならず，招へい外国人に支払ったホステスとしての人的役務の提供に対する報酬のみが源泉徴収の対象になるとすれば，本来招へい外国人に支払われるべき報酬部分を源泉徴収の対象とならない手数料部分に上乗せ，あるいは手数料に仮装して支払った後，国外において配分することにより，本来負担すべき源泉所得税額を免れるような租税回避行為を行うことが容易に可能となる。このような租税回避行為を防止する観点からしても，本件手数料等が同法１６１条に規定する国内源泉所得のいずれに該当し，所得税を源泉徴収すべきか否かの判断は，被控訴人が，本件プロダクションに役務の提供の対価として支払った時にされなければならない。
（被控訴人の当審における主張）
１　所得税法１６１条２号は，政令により，その国内源泉所得の範囲を限定しており，政令に具体的に定められた範囲を徴税上の便宜から拡張解釈することは，税法の本質からしても，到底認められない。
控訴人が主張する徴税上の便宜や不都合に基づく主張は，立法論の問題である。２　本件外国法人は，自ら外国人女性を採用して日本に派遣しているものではなく，単にフィリピン又はインドネシアにおける書類の作成名義人になり，招へい外国人が日本に入国するための現地の労働省の許可及び日本大使館のビザの発給を受けるための手続に関与し，これに対して，被控訴人がその手数料や名義借り料を外国法人に支払っているものであるから，当該外国法人は日本国内における人的役務の提供を主たる内容とする事業を行っている者とはいえず，それゆえ，同外国法人が受け取る手数料等は，国内に源泉のある所得とはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件プロダクションは，被控訴人との間の合意のもとで，日本国内の飲食店においてホステスとして勤務する外国人女性を斡旋し，この招へい外国人を本国から出国させ，本邦に入国させることの対価として本件手数料等の報酬を受給していたのであり，招へい外国人を出国させる目的が日本国内においてホステスを行わせることにあり，芸能活動を行わせることになかったことは明らかであるから，本件プロダクションが芸能人の役務の提供を主たる内容とする事業を行う者（所得税法１６１条２号，同法施行令２８２条１号）に該当するということはできないと判断するが，その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　争点に対する判断」欄の説示のとおりであるから，これを引用する。（１）原判決１８頁１３行目の「本邦へ招へいし，」の次に「上記女性らとの間で」と付加する。
（２）原判決２０頁１７行目の「手数料等を受給していたのであり」の次に「（したがって，本件プロダクションが受け取った本件手数料等は国内に源泉のある所得とはいえないとする被控訴人の主張は採用できない。）」と付加する。２　事案にかんがみ，控訴人の当審における主張についての当裁判所の判断を，以下のとおり付加する。
控訴人は，所得税法１６１条２号の「人的役務の提供に係る対価」は，同法施行令２８２条に掲げる職業人を同職業人としての立場で役務提供する事業を行ったことによる対価であれば足りると解されるべきであり，本件でいえば，「被控訴人は，外国人である芸能人を日本国内においてホステスとして勤務させる旨の雇用契約を締結し，同外国人も本件出演店にホステスとして派遣されることを承知しており，実際にホステスとして勤務していたから，本件プロダクションは，招へい外国人を出国させる目的が芸能活動を行わせることになかった」場合でも，本件手数料等が，国内源泉所得に該当するものと解すべきであると主張する。この主張の趣旨は必ずしも明らかではないが，仮に，その趣旨が，芸能人としての形式を整えた外国人を，本件プロダクションがホステスとして稼働させる目的で本邦に渡航させ，被控訴人も，当該外国人をホステスとして勤務させるために雇用し，現にホステスとして本件出演店に派遣していたとしても，本件プロダクションは所得税法１６１条２号所定の「国内において人的役務の提供を主たる内容とする事業で政令に定めるものを行う者」に該当するとの主張だとすると，控訴人のいう「理論的正当性」「課税実務上の弊害」及び「課税の公平性」を考慮しても，到底採用できない。なぜなら，所得税法１６１条２号が，「国内において人的役務の提供を主たる内容とする事業」の全部を規律の対象としておらず，「政令で定めるもの（事業）」に限って対象としており，その政令である所得税法施行令２８２条は，「法１６１条第２号（国内源泉所得）に規定する政令で定める事業は，次に掲げる事業とする。」とした上で，その１ないし３号において具体的に各職業人を挙げてその職業人の役務の提供を主たる内容とする事業と明定している趣旨に反することになるからである。
よって，控訴人の上記主張は採用できない。
第４　以上の認定，説示のとおり，控訴人の当審での主張を勘案しても，被控訴人の請求は原判決認容の限度で理由があるから，原判決は相当であり，本件控訴は理由がない。
よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官　森脇勝
裁判官　中野信也
裁判官　林道晴


【判事事項の要旨】
１　知事が公金不正支出（不適正支出）に関与した県職員にその返還を求めないことの違法確認を求めた住民訴訟に先立つ住民監査請求について，「１９９４年度から９６年度の３年度分の福島県に於ける不正支出（不適正支出）は，金２９億６４５５万４０００円に及ぶが，このうち金２３億４３３２万９０００円についてのみ，県職員などから返還させ，残６億２１２２万５０００円については返還を求めない。」との対象の記載が，客観的には，他の支出と混同を生じない程度に個別的，具体的に対象が特定されており，知事においても特定して認識することが可能であったとして，特定性に欠けることはないとされた
事例
２　上記不正支出（不適正支出）は秘密裡にされたが，住民監査請求が県の調査機関がその事実を公表した時から４か月余を経過してされているとして，地方自治法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」がないとされた事例
平成１５年６月４日判決言渡
仙台高等裁判所　平成１４年（行コ）第１３号　怠る事実の違法確認請求控訴事件
（原審　福島地方裁判所平成１０年（行ウ）第４号）
口頭弁論終結日　平成１５年４月１４日
主         文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）原判決を取り消す。
（２）本件を福島地方裁判所に差し戻す。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，福島県の住民である控訴人らが，福島県の不正な公金支出合計２９億６４５５万４０００円のうち合計４億４９９９万１０００円について，被控訴人が不正に関与した県職員に返還を求めないことが違法であるとして怠る事実の違法確認請求訴訟を提起したところ，原審が控訴人らがした監査請求は対象が特定されておらず不適法であるとして訴えを却下したので，これを不服として控訴した事案である。
２　争いのない事実等及び主たる争点は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」中の「１　争いのない事実等」及び「２　主たる争点」（原判決３頁４行目から１１頁９行目まで）と同一であるから，これを引用する。
（１）原判決３頁６行目の「公費支出検討委員会」を「福島県公費支出調査検討委員会（以下，単に「公費支出調査検討委員会」という。）」に改める。
（２）原判決３頁１３行目及び１４行目を次のとおり改める。「（３）公費支出調査検討委員会は，平成９年１２月２日，「公費支出調査結果及び改善策について」（甲第１号証）を取りまとめ，その中で，「実態と異なる不適正額2,964,554千円のうち執行残の現金等129,2　93千円は速やかに県へ返戻した上で，公費支出調査検討委員会に関連して設置された福島県公費支出調査検証委員会（以下，単に「公費支　出調査検証委員会」という。）からの提言を踏まえ，公務の遂行上必要な経費のために充当されていたもののうち領収書等により確認されたもの156,273千円や，旅費制度等の不備により適切な予算措置が講じられていなかったことに対する補填措置として充当されていたもの　335,659千円を除いた2,343,329千円を速やかに返戻するものとする。」と発表した。」
（３）原判決４頁３行目の「事実を証する書面として」の次に「（４）の被控訴人の決定を報じる」を加え，同行目の「福島民友新聞」の次に「（甲２）」を加える。
（４）原判決６頁７行目の次に，行を変えて次のとおり加える。「　なお，控訴人らが引用する最判平成１４年９月１７日は，本件のように複数回にわたる公金の支出の特定について論じたものではない。」（５）原判決７頁２２行目の次に，行を変えて次のとおり加える。「オ　最判平成１４年９月１７日（平成１３年（行ツ）第３８号，同年（行ヒ）第３６号）は，仙台市が適正価格の４倍ないし５倍による土地を公園用地として買収した事案に関する住民訴訟において，地方自治法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」に関連して，決算説明書により判明するのが公園用地が平均して平米単価１７万円で買収されたことのみで，係争土地の個々の売買契約に係る代金は分からないにもかかわらず，決算説明書を閲覧すれば，客観的にみて本件各契約の締結又は代金の支出について監査請求をするに足りる程度にその存在及び内容を知ることができたというべきであると判示しているところ，「正当な理由」と「監査請求の対象の特定」とは表裏の関係にあるから，この判決は，原判決が引用する最判平成２年６月５日（民　集４４巻４号７１９頁）を変更し，より緩やかな特定で足りるとしたものと解される。」
第３　当裁判所の判断
１　争点１（監査請求の対象の特定の有無）について
（１）地方自治法２４２条の規定する住民監査請求は，その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実を他の事項から区別し，特定して認識できるように個別的，具体的に摘示し，また，その行為等が複数である場合には，その行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体としてみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別し，特定して認識できるように個別的，具体的に摘示しなければならない（最判平成２年６月５日民集４４巻４号７１９頁参照）。しかし，監査請求の対象の特定は，監査委員において，監査の対象とすべき行為等を他の行為等と区別するためのものであるから，他に類似の行為等がありいずれを監査対象とすべきか不明確になる可能性の有無を踏まえ，特定に要する指標も相対的に異なり得るところであって，例えば，違　法な支出について監査請求をする場合には，他の支出との混同の可能性がなければ，必ずしも，支出日時，支出金額，支出先，支出目的等を列挙する方法により特定する必要はないと解される。


（２）これを本件についてみると，控訴人らがした本件監査請求は，「１９９４年度から９６年度の３年度分の福島県に於ける不正支出（不適正支出）は，金２９億６４５５万４０００円に及ぶが，このうち金２３億４３３２万９０００円についてのみ，県職員などから返還させ，残６億２１２２万５０００円については返還を求めない。」として対象を特定するものであるが，争いのない事実等に現れた本件の経緯からすれば，これが被控訴人が平成９年１２月２日にした決定に係る不正支出（不適正支出）合計２９億６４５５万４０００円のうち返還を求めないとした合計２３億４３３２万９０００円を除く支出合計６億２１２２万５０００円を指すことは明らかである。そして，この不正支出（不適正支出）合計２９億６４５５万４０００円，あるいは，このうち合計６億２１２２万５０００円の支出については，性質上，それが不正支出（不適正支出）か否か，返還を求めるべきか否か等につき，公費支出調査検討委員会ないし公費支出調査検証委員会が個別的，具体的に支出日時，支出金額，支出先，支出目的等を特定した上で調査しないと判明しなかったものである。そして，甲第１号証，乙第１号証及び原審証人Ａの証言によれば，現に，公費支出調査検討委員会では，旅費については，すべての旅行命令について，出張した職員本人の自己点検，ヒアリング等の方法により，それ以外についても，旅費に準ずる方法により，支出の適否等の調査を実施し，公費支出調査検証委員会も，同様に，関係職員の協力を得て，返還を求めるべきか否かの額の確定作業を実施したことが認められる。
（３）すると，本件監査請求の対象は，控訴人らが用いた特定方法によっても，内訳こそ表示されていないが，客観的には，県職員などから返還を求めないものとして他の支出と混同を生じない程度に個別的，具体的に特定されており，被控訴人においても，これを特定して認識することが可能であったというべきである。もとより，控訴人らが用いた特定方法によっては，監査委員には本件監査請求の対象とされた支出日時，支出金額，支出先，支出目的等は直ちに明らかではないが，それは，既に客観的には特定されている個々の支出の適否を判断すべき資料収集の問題であって，監査委員としては，監査の過程において，被控訴人から資料の提出を受け，それを踏まえ，個々の支出日時，支出金額，支出先，支出目的等を認定し，その適否を判断すれば足りるものである。そして，このことは，例えば，監査　請求の対象が支出日時，支出金額及び支出先のみで特定され，その余の支出目的等が不明な場合，監査委員はそれだけでは支出の適否は判断できず，関係執行機関等からより詳細な資料の提出を受け，当該支出の全容を明らかにした上で監査をすべきであり，資料提供を求められた執行機関等がこれを正当な理由なく拒めば，場合によっては，そのこと自体が一つの証拠資料になることとなんら異なるところはない。逆に，このように解さないと，執行機関等が，監査請求の対象とされた支出日時，支出金額，支出先，支出目的等を他の支出と混同することなく十分に承知しているにもかかわ　らず，その情報を住民に開示しないことによって，住民監査等を免れることになり，地方自治法が住民監査制度及び住民訴訟制度を創設した趣旨を没却することになりかねない。
（４）以上によれば，控訴人らがした本件監査請求は対象の特定に関して適法であり，これを不適法とした原判決は相当でない。
２　争点２（本件請求の趣旨の特定の有無）について
本訴の請求の趣旨は「被控訴人が，原判決別紙「実態と異なる不正支出」に記載された各部局所属の実態と異なる不正支出（不適正支出）に関与した福島県職員に対し，同別紙記載の実態と異なる不正支出（不適正支出）額合計２９億６４５５万４０００円のうち４億４９９９万１０００円を支払えとの請求をしないことは違法であることを確認する。」というものであるが，争いのない事実等に現れた本件の経緯からすれば，これは，被控訴人が平成１０年１月１４日に再精査の上で最終的に返還を求めないと決めた合計４億４９９９万１０００円の支出について怠る事実の確認を求めるものであることは明らかであって，上記１に説示したところにかんがみれば，本訴の請求の趣旨は特定していると解される。
したがって，本訴の請求の趣旨についても，特定性に欠けるところはなく，この点で本訴を不適法ということはできない。
３　争点３（本件監査請求と本件訴訟の同一性）について控訴人らがした本件監査請求は，「１９９４年度から９６年度の３年度分の福島県に於ける不正支出（不適正支出）は，金２９億６４５５万４０００円に及ぶが，このうち金２３億４３３２万９０００円についてのみ，県職員などから返還させ，残６億２１２２万５０００円については返還を求めない。」との決定の違法を主張しているが，その趣旨は，法的観点からすれば，合計６億２１２２万５０００円の個々の不正支出（不適正支出）について，被控訴人が県職員等に返還を求めないという怠る事実を対象とするものと解される。もっとも，原審第２回口頭弁論期日において，控訴人らが「個々の支出を漫然と放置していることではなく，被控訴人が返還を求めないと決定したことについて本件監査請求をした。」旨陳述していたことは，当裁判所に顕著であるが，この主張は，被控訴人の個別的，具体的に支出を特定しなければ適法な監査請求にはならない旨の主張に対し，法的検討が不十分なまま反論したものにすぎないことは明らかであり，このような一時の主張に拘泥して本件監査請求の対象を判断すべきではない。そして，争いのない事実等に現れた本件の経緯に照らせば，本訴の対象とされた個々の不正支出（不適正支出）の総額は，被控訴人の最終的に返還を求めない額の見直し等により，本件監査請求の対象とされた個々の不正支出（不適正支出）の総額より減少しているものの，本訴の対象が本件監査請求の対象に含まれることは明らかである。
したがって，本訴は，本件監査請求と対象が異なり不適法であるとはいえない。
４　争点４（新訴の提起か否か）について
控訴人らが，訴状において「被告が福島県職員に対して，金６億２１２２万５０００円の返還を求めない行為は違法であることを確認する。」との請求の趣旨を掲げ，さらに，原審第２回口頭弁論期日において，控訴人らが，「個々の支出を漫然と放置していることではなく，被控訴人が返還を求めないと決定したことについて本件監査請求をし，本訴を提起した。」旨陳述していたところ，原審第３回口頭弁論期日において，現在の請求の趣旨への訂正を申し立てたことは当裁判所に顕著である。


しかしながら，上記３で説示したのと同様に，訴状における請求の趣旨も，法的観点からすれば，訂正後の現在の請求の趣旨と同様に怠る事実の確認であると解すべきであって，控訴人らがした請求の趣旨の訂正が新たな訴えの提起に当たらないことは明らかである。
したがって，本訴は，訴訟途中の新たな訴えの提起として不適法であるとはいえない。
５　争点５（本件監査請求時における期間制限）について（１）地方自治法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為は，たとえそれが違法，不当なものであったとしても，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るものとしておくことが法的安定性を損ない好ましくないとして，監査請求の期間を定めている。しかし，当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされ，１年を経過してから初めて明らかになった場合等にもその趣旨を貫くのは相当でないことから，同項ただし書は，「正当な理由」があるときは，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後であっても，普通地方公共団体の住民が監査請求をすることができるようにしている。したがって，上記のように当該行為が秘密裡にされた場合には，同項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力を持って調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最判昭和６３年４月２２日集民１５４号５７頁参照）。
なお，本件監査請求のような地方自治法２４２条１項にいう「怠る事実」の監査請求については同条２項のような期間制限は規定されていないが，特定の財務関係上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象として監査請求がされた場合において，監査委員が怠る事実の監査をするに当たり，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にあるときには，これについて同条２項所定の期間制限が及ばないとすれば，同項の趣旨を没却することになるから，このようなときには，当該行為のあった日又は終わった日を基準として同項を適用すべきである（最判昭和６２年２月２０日民集４１巻１号１２２頁，最判平成１４年７月２日民集５６巻６号１０４９頁参照）ところ，本件監査請求は，まさに，このようなときに当たると解される。
（２）これを本件についてみるに，本件監査請求の対象を含む不正支出（不適正支出）合計２９億６４５５万４０００円は，いずれも，本件監査請求がされた平成１０年４月８日を１年以上さかのぼる平成６年度から平成８年度までの間に支出されたものである（控訴人らの当審における主張の中には，なお被控訴人が平成９年１２月２日にした決定が本訴等の対象であるとする部分もあるが，この決定は，返還請求権の行使の有無及び内容に関する被控訴人の方針を県民に明らかにしただけであって，法律的な意味を持つ行政行為ではなく，法的には，本訴等の対象は，あくまでも個々の支出について返還請求権の行使を怠る事実にあると解されるから，監査請求期間も個々の支出の時から起算すべきことになる。）ところ，甲第１号証によれば，その内容は，その９６．７パーセントを占める旅費については，①用務終了後，出張先からの帰庁時間や帰宅時間が遅くなるため，職員の健康等に配慮して宿泊命令を行ったが，翌日の業務の関係等から，宿泊せずに帰庁又は帰宅（深夜１０時以降）した事例，②研修会，ブロック会議等に出席する場合の資料代，現地視察経費等の負担金を予算措置すべきものを，実際の宿泊以上の旅行命令を行い，その分を当該経費に充当していた事例，③ブロック会議等の場合で宿泊先が特定され，低額の宿泊料でまかなえないため，実際の宿泊以上の旅行命令を行いその分を当該経費に充当していた事例，④旅行実態はあるものの，①ないし③以外の理由で実際の宿泊以上の旅行命令を行っていた事例，⑤旅行命令があるにもかかわらず実際には旅行に行っていない事例であり，その余の食料費，賃金等についても，他の諸経費に充当するため実態と異なる支出をしていた事例であることが認められ，これらの不正支出（不適正支出）の態様に照らせば，これら不正支出（不適正支出）は秘密裡にされたものであり，平成９年１２月２日に，公費調査検討委員会が調査結果を公表したことにより，初めて，住民が相当の注意力を持って調査したときに客観的にみてその存在を知ることができる状態になったというべきである。したがって，本件監査請求の適法性は，特段の事情のない限り，この平成９年１２月２日から相当な期間内にされたか否かにより判断することになるが，本件監査請求は，同日から４か月余を経過した平成１０年４月８日にされたことが明らかであり，特段の事情について主張，立証はないから，本件監査請求には地方自治法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」があるとは認められない。
（３）すると，控訴人らの本訴は適法な監査請求を経ていないこととなるから，不適法として，却下すべきである。
６　結論
よって，控訴人らの本訴を適法な監査請求を経ていないとして不適法とした原判決は，結論において正当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，控訴費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６７条１項，６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第三民事部
裁判長裁判官　　　   石　井　彦　壽
裁判官　　　   浦　木　厚　利
裁判官　　　   畑　　　一　郎


主　　　文
１　控訴人らの控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（一）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人らは，訴外東京都に対し，連帯して金４万６８００円及びこれに対する平成１２年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（三）　訴訟費用は第１，第２審とも被控訴人らの負担とする。
３　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要及び争点
１　事案の概要
本件は，東京都の住民である控訴人らが，東京都知事である被控訴人Ａ及び平成１２年５月当時の東京都外務長である被控訴人Ｂ（に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，後記出張に際し，東京都が支給した日当合計４万６８００円が違法な支出に当たるとして，東京都に代位してその返還を求めた損害賠償請求の住民訴訟である。
すなわち，被控訴人Ａは，被控訴人Ｂ及び他の職員２名とともに，平成１２年５月２０日に行われた中華民国総統就任式（以下「本件就任式」という。）に出席するため，同年５月１９日から同年５月２２日までの間，台湾に出張（以下「本件出張」という。）した。
控訴人らは，本件出張は，我が国の外交方針や，確立された国際法規に反し，また，東京都組織規程に違反する違法な行為であるから，本件出張に際し被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ及び職員２名に対し日当計４万６８００円を支出したこと（以下「本件支出」という。）が違法であるとして，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂに対し，東京都に代位して，連帯して東京都に対し，本件支出相当額の損害賠償及び本件支出の日である平成１２年５月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
なお，東京都知事は，平成１３年１１月７日参加の許可を受けて本件訴訟に参加した。
２　前提事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
控訴人らは，いずれも東京都の住民であり，本件支出当時，被控訴人Ａは東京都知事の地位にあった者，被控訴人Ｂは東京都外務長の地位にあった者である。本件支出当時の東京都組織規程によれば，外務長は，東京都の生活文化局に置かれ（９条２項），国際交流に関する事務につき知事を補佐するものとされている（１４条の２第３項）（裁判所に顕著な事実）。
（２）　本件支出に至る経緯
ア　被控訴人Ａは，平成１２年４月，中華民国政権交代委員会就任式顧問Ｃから同月１５日付けで作成された本件就任式への招聘状を受領した（甲１９，丙２）。また，被控訴人Ｂ及び政務担当特別秘書２名は，平成１２年５月，中華民国政権交代委員会代表Ｃから同月２日付けで作成された本件就任式への招聘状を受領した（甲１９，丙３）。
イ　同年５月１７日，東京都生活文化局長は，被控訴人ら及び政務担当特別秘書２名の計４名（以下あわせて「被控訴人ら外２名」という。）につき，「平成１２年５月１９日（金）から同年５月２２日（月）まで」の期間において，「都市間交流を幅広く展開するため」との出張目的で台湾に出張させる旨の旅行命令を発した（甲２）。同命令には別紙１として，職員の出張日程と題する書面が添付されており，そこには，５月２０日，２１日の両日の日程として「台湾総統就任式及び関連行事出席（予定）」と記載されている。また，同年５月１９日には，東京都出納長室出納課長が同出張に係る旅費計４万６８００円の支出命令を行い，同日，生活文化局国際部給与取扱者に対し，資金前渡の方法により支出を行った（本件支出，甲３）。
ウ　被控訴人ら外２名は，同年５月１９日から２２日まで，台湾に出張し（本件出張），同月２０日，被控訴人Ａは東京都知事，被控訴人Ｂは東京都外務長の各資格で本件就任式に出席した。同出張に当たり，被控訴人Ａは１万６２００円，被控訴人Ｂ及び政策担当特別秘書２名は，それぞれ１万０２００円の日当を受領した。
（３）　監査請求
控訴人らは，いずれも本件訴訟に先立つ平成１３年５月１６日，東京都監査委員に対し本件支出に係る住民監査請求を行ったところ，東京都監査委員は，同月３０日，控訴人らの住民監査請求が「地方自治法に定める住民監査請求としての要件を欠いている」ものとして同監査請求に基づく監査を実施しないこととした（甲１，１６）。
３　争点
本件の争点は，本件支出の目的である本件出張が違法なものであったか否かである。
４　争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における控訴人らの主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」のうち「４　争点に関する当事者の主張」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人らの主張）
（１）　被控訴人Ａらの本件就任式への公的資格における出席は，中国を初めとする国際社会からみて，日本国あるいは東京都が，中華民国を「国家」として承認し，その元首の就任を祝賀するものとの誤解を受け，我が国が国家としての信義に欠け，国際法規を遵守しない国であると内外から認知されかねない行為である。これが確立された国際法規としての日中共同声明，これを受けた日中友好条約に違反することは明らかである。
すなわち，日中共同声明では，台湾は中華人民共和国の領土の不可分の一部であるとする表明を受けて，日本国政府は，この中華人民共和国の「立場を十分に理解し，尊重し，ポツダム宣言第８条に基づく立場を堅持する。」として，台湾問題が中国の内政問題であることを公式に認めた。また，これに先立つ国交回復三原則では，日本国政府が，中華人民共和国は中国を代表する唯一の合法政府であること，台湾が中華人民共和国の領土の不可分の一部であること，日華平和条約を破棄することを表明し，中華人民共和国は，日台間の如何なる形式の公式往来，二つの中国の企みに断固反対するとする表明をした。


原判決は，日中共同声明等に裁判規範性が認められないか，極めて希薄であるとする立場に立つものと推察されるが，この点につき明確な司法判断を求める。（２）　原判決は，被控訴人Ａが「中華民国を正式な国家として認知することなどあり得ない」とし，本件出張が違法とはいえないと判断した。しかしながら，本件出張が被控訴人ら主張のように，「都市間交流」，「自主的な地域間交流」又は東京都と「中国の一地域」との儀礼上の交流に止まるものではあり得ないことは，本件出張の目的が本件就任式への参列にあり，本件就任式への招聘状には，Ｄが「中華民国第十届総統」であることが記載され，被控訴人ら提出の「中華民国憲法」にも，「総統は，国家元首であって，外に対して中華民国を代表する。」（３５条）と明記されていることから明らかである。すなわち，同憲法は，中華民国を国家とし，総統はその元首であると位置づけているのであり，中華民国の総統就任式典への正式な招聘であることを認識しながら本件就任式に出席したことは，中華民国という国家の，国家元首の就任式への出席にほかならない。このような前提事実を認定し，被控訴人らが東京都知事又は東京都外務長の資格で本件就任式に出席したことも認定しながら，「本件就任式への出席が中華民国を正式な国家として認知することなどあり得ない」とする原判決の判断は誤りである。
ちなみに，平成１２年５月２２日に行われた被控訴人ＡとＤ総統との会談において，被控訴人Ａは，Ｅ前総統の訪日希望に関し，「多くの日本人がＥ前総統を尊敬している。日本政府に適切な建言をしたい。」と答えているが，これは儀礼的な範囲の会談に止まる内容ではなく，国交回復三原則において，「二つの中国」を企むことに断固反対する中華人民共和国の立場を無視した政治会談というべきである。この会談につき，概ね儀礼的な範囲の会談であるとした原判決の判断も誤りである。
（３）　原判決は，東京都の固有事務につき法規範の解明をしないまま，本件出張が外国の地域等との交流の範囲を逸脱したとまで断定することは困難であるとしている。
しかし，本件就任式への出席は，地方事務としての法律，省令，条例などの裏付けがなく，長の裁量で行われており，これは地方自治法で規定された固有事務（地方事務）には該当しない。
東京都国際政策推進大綱は，自治省の指針に従って策定されたもので，都市外交に係る基本目標を示す法規性のある業務指針であるところ，ここにいう都市間交流とは，都市と都市との交流として規定されており，東京都と国家との交流は規定されていない。原判決は，台湾の諸地域との間で地域としての交流を図ることは地方公共団体の固有事務に含まれるとし，被控訴人らは，自治体の国際交流において，自治体はあくまでも国家とは次元を異にする「地域」として活動・交流するものであり，東京都が国際交流の相手方としているのは，台湾という独自の経済的文化的単位としての地域でありその中心都市である台北であると主張しているが，これは，国家と地域とをすり替える方便であるといわざるを得ない。（４）　上記のとおり，本件就任式への参加は，地方公共団体が分担すべき自治事務ではあり得ない以上，被控訴人Ｂの本件就任式への参加も東京都組織規程１４条の２項，３項及び同規程２２条に違反する。
そのほか，被控訴人Ｂが東京都知事の国際交流に関する事務を補佐すべき立場にある者として，被控訴人Ａの本件就任式への出席につき慎重さを求め，配慮を促すべき義務を怠ったことも原審主張のとおりである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下に付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する（但し，原判決１１頁１７行目の「（甲２３の１１」の次に「，丙５」を加える。）。控訴人らは，前記第２の４のとおり原審以来の主張を敷衍して主張を展開する。１　主張（１）について
控訴人らは，東京都知事及び東京都外務長としての公的立場で本件就任式に出席したことは，確立された国際法規，条約に反するものであるのに，原判決は国際法規，条約の法規範性の有無及びその違反の有無につき明確に判示していないと主張する。
原判決は，地方公共団体が外国の地域等と交流を持つことは，地方公共団体の固有事務（自治事務）に含まれ，交流の相手方が外国政府であるという一事をもって，それを違法と断ずることはできず，このことは，交流の相手方が我が国と正式の国交がない外国政府であっても同様であるとする前提に立ち，違法性の判断を，その交流の内容等に照らし，それが地方公共団体の事務の範囲を逸脱したものであるかどうかという観点から行っていることが明らかである。そして，この観点から被控訴人Ａの本件出張中の行動を検討し，結論として，同人の行動に，我が国の外交方針から明らかに逸脱して独自の行動に及んだものであるとか，東京都の固有の事務としての外国の地域等との交流の範囲を逸脱し，都知事の裁量権を逸脱，濫用したとまで断定することは困難である，と判断した。
確かに，原判決中に，本件就任式への出席が確立された国際法規に違反するか否かの明示の説示はない。しかしながら，控訴人らの主張する違法は，確立した国際法規等の違反，地方自治法の違反及び東京都組織規程の違反であることは，原判決の主張の要約部分から明らかである。そして，確立された国際法規の違反が本件出張の違法をもたらすことは自明の事柄であることからすれば，原判決は，結論において，本件で認定された態様による本件就任式への出席は，確立された国際法規に違反するものとはいえないとする判断をしていることは明らかである。当裁判所も上記説示を相当とするものであって，原判決が日中共同声明，日中友好条約，国交回復三原則等に法規範性を認めていないとする控訴人らの主張も理由がない。
２　主張（２）について
控訴人らは，被控訴人Ａらが中華民国の総統就任式典への正式な招聘であることを認識しながら，本件就任式に東京都知事又は東京都外務長の資格で出席したことは，中華民国という国家の，国家元首であることを認めてその就任式へ出席したことにほかならず，被控訴人Ａらが「中華民国を正式な国家として認知することなどあり得ない」とする原判決の判断は誤りであり，現に，被控訴人Ａは５月２５日のＤ総統との会談において，日中国交回復三原則に反する政治的発言をしている，と主張する。


控訴人らが問題とする原判決の説示部分は，「被控訴人Ａは，あくまでも東京都という一地方の首長にすぎず，我が国を代表したり，その外交方針を決定する権限を有するものではなから，同人が，我が国の外交方針として，中華民国を正式な国家として認知するなどということはあり得ない事柄である。」というものである。この説示部分は，法理論上当然ともいうべきことを述べるものであって，被控訴人Ａが地方公共団体の長としての資格で出席している以上，そもそも我が国を代表して外交上の権能を行使する権限を有したわけでもなく，その権限を行使したと誤認を受けるおそれもないことを説くにすぎない。現に，被控訴人Ａに対する招聘状（甲１９の被控訴人Ａ宛のもの）には「この機会を通し東京都と台湾との友好関係を一層深めてまいりたいと存じております。」と記載されており，招聘者側も地方公共団体の長として友好関係を深めるために招聘するものであることを明確にしていたのである。もっとも，被控訴人Ａを除く他の３名への招聘状にはこの部分が「日本と台湾との友好関係」と記載されている（甲１９のその余の３通）が，招聘状の肩書きからして，同人らが被控訴人Ａの補佐ないし秘書として同被控訴人に同行することが認識されていたものであるから，地方公共団体との友好を意識していたことに変わりはないと考えられる。そして，この招聘状を受け取り，これに応えて本件就任式に出席した行為は，外形上は儀礼的行為というほかなく，そこに国家間の狭義の外交という要素を認める余地はないというべきである。原判決は，これらのいわば法理論的検討とともに，行為の実質的な態様からも本件出張の性質を検討し，被控訴人Ａらの現実の言動等が概ね儀礼的なものにとどまり，我が国の外交方針に容喙するようなものではなかったと評価した上で，本件出張をかねてから行われていた台湾との間の地域交流の一環と結論付けているのであって，当裁判所もこれに全面的に同調するものである。
なお，５月２５日の被控訴人ＡとＤ総統との会談において，被控訴人Ａは，Ｅ前総統の訪日希望に関し，「多くの日本人がＥ前総統を尊敬している。日本政府に適切な建言をしたい。」と答えたと伝えられているが（甲２８の２の５頁下段），これが事実であったとしても，その内容は，台湾を中華民国という正式の国家として認めることにそのままつながるものではなく，この発言があったからといって，会談が儀礼上の範囲を越えたものとは断じ得ない。もっとも，この会談が一定の政治的効果を伴うことは否定できないが，それは法的責任の問題ではなく，政治の世界で評価されるべき事柄であるといわざるを得ない。
控訴人らの同主張は，理由がない。
３　主張（３）について
控訴人らは，本件就任式に出席する行為が地方公共団体の固有の事務（自治事務）には該当しないのに，法規上の根拠が解明されないまま，これに含まれるとして，その違法性を否定した原判決は誤りであると主張する。しかしながら，原判決は，「当該地域社会の発展を図るなどの観点から，外国の地域等と交流を持つことは，地方公共団体の固有事務（自治事務）に含まれるものと解される。」と説示して，理念上国際交流が自治事務の一内容であることを明らかにするとともに，地方自治法１条の２第２項の規定を検討して法規上の文言からもそれが裏付けられるとするもので，外国の地域等との交流の根拠を地方自治法１条の２第１項にみていることは明らかである。そして，この交流の具体的現れである本件就任式への出席は儀礼的行為というべきであり，「その中には，少なくとも，台湾の要人との間で儀礼的な交際をすることも含まれ得るものであり，このような儀礼的な交際の可否や，交際の範囲等に関する判断については，首長である被控訴人Ａの裁量に委ねられるべきところが少なくないものと解される。」と述べ，本件就任式への出席の可否については，首長としての裁量権に委ねられていると判断している。当裁判所も，この判断を相当と認めるものである。ところで，控訴人らは，東京都国際政策推進大綱は，都市外交に係る基本目標を示す法規性を有する業務指針であるとして，そこには東京都と国家との国際交流は規定されていないから許されないと主張する。しかしながら，この東京都国際政策推進大綱は，「これまで東京都が進めてきた国際化政策の方針と実績を踏まえ，都としての今後の基本目標及び総合的な国際政策のあり方を体系的に示した」（甲６の扉頁）ものではあるが，条例でも規則でもなく，単なる行政指針に過ぎないものであって，法規としての効力を有しないものと認められる。したがって，東京都国際政策推進大綱が，地方自治法上認められる固有事務の範囲を画したり，東京都組織規程を制約するようなものではあり得ない。さらに，この大綱における国際交流あるいは国際協力についての記述は，都市間のものを想定したものが多いが，それが都市を越えた地域に及ぶこともあり得ることは当然であって，台湾という都市の範囲を越えた地域との国際交渉あるいは国際協力も，その地域が国際社会の中で特異な立場にあるとしても，特段の事情のない限り，この大綱の国際政策の理念に反するものではないというべきである。
控訴人らの主張は独自の見解にすぎず，採用できない。
４　主張（４）について
控訴人らは，被控訴人Ｂの本件就任式への参加は，東京都組織規程の分掌事務に含まれない違法なものであると同時に，その職責から被控訴人Ａに対する助言義務などにも反している，と主張する。
しかしながら，本件就任式への出席を含む本件出張は違法ではないとした原判決の判断は相当として是認することができるから，被控訴人Ｂの本件出張も同様に違法とされる余地はない。
控訴人らの主張は理由がない。
第４　結語
よって，本件控訴は理由がないからいずれもこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１２民事部
裁判長裁判官　相良朋紀
裁判官　秋武憲一
裁判官　三代川俊一郎


平成１６年４月１３日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官　磯野正義
平成１２年（行ウ）第４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年３月２日
判　　　　　　　決
当事者の表示　　別紙当事者目録（省略）記載のとおり
主　　　　　　　文
１　被告は，豊富村に対し，２９５３万７６９５円及びこれに対する平成１２年９月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告らの，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　請求の趣旨
・　被告は，豊富村に対し，２億６８２４万０３４９円及びこれに対する平成１２年９月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。・　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
・　本案前の答弁
ア　本件訴えを却下する。
イ　訴訟費用は原告らの負担とする。
・　本案に関する答弁
ア　原告らの請求を棄却する。
イ　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　争いのない事実
１　原告らは山梨県東八代郡豊富村（以下「村」という。）の住民である。被告は，平成５年度から村長の職にあり，平成１２年７月当時も同職にあった者である。
２　平成５年１月，農林水産省と自治省は，協力して，地域が緊急に対応しなければならない課題に応えて早急に行う必要がある農道の整備を推進し，もって農業農村の振興と定住環境の改善に資するため，「ふるさと農道緊急整備事業」を実施することとした。村は，これを受け，平成５年度から平成９年度までの５か年計画で，地方単独事業として，「ふるさと農道緊急整備事業」の一環として大鳥居線と高部線の建設事業（以下「本件事業」という。）を計画した。３　被告は，本件事業の資金に充てるため，大蔵省資金運用部及び公営企業金融公庫に対し，村長として借入れを申し込み，下記のとおり借り入れた（以下「本件起債」又は「本件借入行為」という。）。
・　大蔵省資金運用部
借入年月日            借入金額
ア　平成７年３月２７日　　６０９０万円
イ　平成８年３月１４日　　６６１０万円
ウ　平成９年３月２５日　　１億０６１０万円
・　公営企業金融公庫
借入年月日            借入金額
ア　平成８年３月２２日　　１億３２００万円
イ　平成９年３月２６日　　２億２１００万円
ウ　平成１０年３月２５日　４億１５９０万円
４　被告は，用地買収費として予算に計上したものの，当該年度及び明許繰越可能な翌年度においても支出せず，再度の繰越をすることができなくなった金員を，Ｃ組合に「豊富村収入役」等の名義で平成４年５月２８日から開設されていた別段貯金口座（口座番号１９２００１０，後に４８３７３０４）に預金した（以下これらをまとめて「本件隠し口座」という。）。
同口座に預金された金額のうち，本件事業に関するものは，平成５年度から平成９年度までで合計８億８８０４万５９０１円に上るが，そのうち６億１５０１万８５７２円は後に本件事業のために支出された。
５　村は，大蔵省資金運用部地方資金を所管する関東財務局長から，平成１１年５月２５日付けで，「用地買収が完了していないにもかかわらず完了したと虚偽の申請で借り入れ，その結果，長期手許留保する不正な決算処理を行っていた」という認定を受け，また，公営企業金融公庫から，同年６月８日付けで，「用地買収，道路工事等が完了するとの申請で借り入れを行ったが，支出の原因となる契約がないのに支出を行い，当該金員を別口座にプールするなど不正な決算処理を行っていた」という認定を受けて，それぞれ一括繰上償還の措置を受けた。被告は，これらを受けて，村長として分割繰上償還の申出を行い，関東財務局長は，平成１１年８月２５日付けで，公営企業金融公庫は，同月２７日付けで，村に対し，それぞれ分割繰上償還を承諾する旨の通知をした。６　平成１１年度地方交付税検査等の結果，村は，平成１２年７月，平成１２年度地方交付税の算定においてマイナス１億０３２８万４０００円の錯誤措置を取られた。
７　原告らは，村監査委員に対し，平成１２年４月２８日，住民監査請求を行ったが，同年６月２９日付けで同監査委員から合議に至らなかった旨の通知がされたため，住民監査請求を行った日から６０日を経過し，かつ当該６０日を経過した日から３０日以内である同年７月２５日，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「改正前法」という。）２４２条の２第２項３号に基づき，本訴を提起した。
第３　当事者の主張
１　請求原因
（主位的請求原因）
・　違法な財務会計行為
被告は，本件各借入行為を行った際，用地買収が進まず，各年度内に事業を完了していないにもかかわらず，事業を完了したという虚偽の申請を行った。さらに，この金員を「長期手許留保する」決算処理を行った。これらの行為は，村長として普通地方公共団体の事務を誠実に管理し，執行すべき義務に反して行われたもので，地方自治法１３８条の２に違反する。
この違法な行為のため，村は，関東財務局長及び公営企業金融公庫から借入金の一括繰上償還を要求され，結局分割繰上償還となったものの，繰上償還を免れることができなかった。また，これに伴い，地方交付税の錯誤措置が取られた。
・　損害（逸失利益）


ア　上記第２の４のとおり，本件隠し口座に預金された金額のうち６億１５０１万８５７２円は本件事業のために実際に支出された。イ　本件事業の総事業費は１２億６３５３万３３０２円であり，その７９．３パーセントに当たる１０億０２００万円は借入金で，残りの２億６１５３万３３０２円は村の一般財源等のいわば自己資金でまかなわれたから，本件事業に実際に支出された上記６億１５０１万８５７２円についても，特段の事情のない限り，その７９．３パーセントに当たる４億８７７０万９７２７円が大蔵省資金運用部及び公営企業金融公庫からの借入金に相当する部分に当たる。そして，その５５パーセントに当たる２億６８２４万０３４９円は，本来，地方交付税で肩代わりされる仕組みになっていたが，被告の村長としての上記違法な行為によって取られることとなった繰上償還措置，さらには地方交付税の錯誤措置の結果，地方交付税で肩代わりされなくなってしまい，村は上記２億６８２４万０３４９円の損害を被った。
・　損害（分割返済に伴う利子）
上記分割繰上償還に伴い発生する利子２９５３万７６９５円も，上記村に生じた損害に含まれる。
・　まとめ
よって，原告らは，被告に対し，改正前法２４２条の２第１項４号前段に基づき，上記損害金２億６８２４万０３４９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年９月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を村に対して支払うことを求める。
（予備的請求原因・その１）
・　怠る事実その１
主位的請求原因・・・記載のとおり，被告による違法な財務会計行為の結果，村は２億６８２４万０３４９円の損害を被った。同・の２９５３万７６９５円も村に生じた損害に含まれる。
村は，被告に対し，この損害賠償請求権の行使を怠っている。
・　まとめ
主位的請求原因・と同じ（ただし，改正前法２４２条の２第１項４号後段に基づく。）。
（予備的請求原因・その２）
・　怠る事実その２
被告は，村長として，本件各借入れの償還に地方交付税を充てることを前提として，本件事業を計画していたのであるから，地方交付税の交付を受けることができるように，適正に予算を執行すべき義務があったにもかかわらず，この義務を怠ったもので，地方自治法１３８条の２に違反する。この被告による違法な財務会計行為の結果，村は，主位的請求原因・及び予備的請求原因・その１・記載のとおり損害を被った。村は，被告に対し，この損害賠償請求権の行使を怠っている。
・　まとめ
主位的請求原因・と同じ（ただし，改正前法２４２条の２第１項４号後段に基づく。）。
（予備的請求原因・その３）
・　怠る事実その３
被告は，村長として，しかるべき年度内に用地買収等の行為を完了させるべき義務があったにもかかわらず，本件各借入れの全額に該当する事業を行わず，さらには，本件各借入れを実行した年度において実施できなかった当該借入れにかかる事業を翌年度以降に行うとともに，村議会に予算どおり支出した旨の虚偽の決算書を提出して，支出したことにした金員を本件隠し口座に預金するなどの違法行為をした。
この被告による違法な行為の結果，村は，主位的請求原因・及び予備的請求原因その１・・記載のとおり損害を被った。
村は，被告に対し，この損害賠償請求権の行使を怠っている。・　主位的請求原因・と同じ（ただし，改正前法２４２条の２第１項４号後段に基づく。）。
２　被告の主張
・　本案前の主張
（主位的請求原因に対し）
ア　監査請求期間徒過
・　原告らが主位的請求原因において違法な財務会計上の行為である旨主張する本件各借入行為及び隠し口座への支出行為は，平成７年３月２７日から平成１０年３月２５日までの間に行われたが，本件訴えの前提とされる住民監査請求は各行為の日から１年以上経過した日である平成１２年４月２８日に行われた。このように，監査請求期間を徒過して行われた監査請求を前提として提起された本件訴えは不適法である。
・　なお，原告らは，監査請求期間を徒過したことについて「正当な理由」がある旨主張するが，本件事業にかかる決算に問題があることが村議会において最初に取り上げられたのは平成１０年９月２４日であり，その後，平成１１年３月１２日の第１回村議会定例会において，Ａ議員が地方交付税を含めて村の損害が５億２３１２万５０００円位になるとして，その対処方についての質問を行っていたのであるから，遅くとも同議員の質問が行われた日までに本件において原告らの主張する損害が村に発生する客観的可能性があったというべきであるし，原告らはそのころまでに損害が発生するおそれのあることを知ることができたから，「正当な理由」はない。
イ　監査請求未経由（監査請求前置主義違反）
原告らは，本件訴えの前提とする監査請求において，被告は「不正を承知しながら虚偽の決算書を議会へ提出したことは違法であり，その結果繰上償還を求められ，交付税算入が取り消されたことは村の大きな損害であることは明白である」から，既に繰上償還した１億５５６３万８６３０円についての損害賠償と将来の繰上償還を公金で負担しないことを求めていた。これに対し，原告らは，主位的請求原因において，財務会計上の行為は本件各借入行為であり，損害は錯誤措置が取られたことにより，地方交付税で肩代わりされるはずであった２億６８２４万０３４９円であるとしている。
したがって，主位的請求原因における原告らの主張は，監査請求の対象との同一性を欠くというべきであり，このように住民監査請求を経由していない本件訴えは不適法である。
（予備的請求原因・その１に対し）
ア　監査請求期間徒過
特定の財務会計上の行為を違法であるとして，それに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該行為の終わった日を基準として改正前法２４２条２項の規定が適用される（最高裁判所昭和６２年２月２０日第２小法廷判決）。本件において原告らの問題とする財務会計行為は，本件各借入行為であるところ，本件各借入行為及び本件隠し口座への支出行為の行われた時点から起算して，監査請求期間が徒過した後に本件監査請求がされたこと，また，そのことについて正当な理由がないことは，主位的請求原因に対する本案前の答弁アにおいて主張したとおりであり，本件訴えは不適法である。
イ　監査請求未経由（監査請求前置主義違反）


原告らが監査請求において問題とした違法行為及び損害と，本件訴えで違法である旨主張する被告の財務会計行為及び損害のいずれとの間にも同一性がないことは，主位的請求に関する本案前の答弁イにおいて主張したとおりであり，このように，住民監査請求を経由していない本件訴えは不適法である。
（予備的請求原因・その２に対し）
ア　監査請求未経由（監査前置主義違反）
本件監査請求において原告らは，被告が不正を承知しながら虚偽の決算書を議会へ提出したことは違法であり，その結果，繰上償還を求められ，交付税算入が取り消されたことは豊富村の大きな損害であることは明白であるとして，既に繰上償還した１億５５６３万８６３０円についての損害賠償と将来の繰上償還を公金で負担しないことを求めた。これに対し，原告らは，予備的請求原因・その２において，適正に予算を執行する義務を問題としており，両者の間に同一性はないから，本件訴えは監査請求を前置していない違法がある。
イ　出訴期間徒過
原告らの主張する主位的請求原因における損害賠償請求権の原因となる違法行為と予備的請求原因・その２における損害賠償請求権の原因となる違法行為は，全く異なるものである上，前者は「当該職員に対する損害賠償請求」であるのに対して，後者は「怠る事実に係る相手方に対する損害賠償請求」であって，全く別個の訴訟類型にかかる請求である。
このように主位的請求原因と予備的請求原因・その２の間には，請求の基礎の同一性を欠くため，予備的請求原因・その２に変更することは訴え変更の要件を欠き，許されず，新たな訴えと見ざるを得ないところ，訴え提起の法定期間（改正前法２４２条の２第２項３号）を徒過した後に追加されたから，不適法である。
（予備的請求原因・その３に対し）
ア　財務会計上の行為性欠如
原告らは，被告がしかるべき年度内に用地買収等の行為を完了させなかったこと，当該起債の全額に該当する事業を行わなかったこと又は当該起債にかかる事業を翌年度以降に行ったことを問題としている。
これらは，被告が農道を建設しなかったことを違法な財務会計行為とする趣旨と解されるところ，農道の建設は農業行政担当者としての行為であるから，財務会計上の行為に当たらない。
イ　予備的請求原因・その２に対するア（監査請求未経由）及びイ（出訴期間徒過）と同じ
・　本案に関する主張
（主位的請求原因に対し）
ア　主位的請求原因・のうち，被告が本件各借入れを行ったことは認めるが，その際，各年度内に事業を完了していないにもかかわらず，事業を完了したという虚偽の申請を行ったことは否認する。被告は，各年度内に事業完了の見込みがないにもかかわらず，事業完了予定として申請を行ったものである。被告が普通地方公共団体の事務を誠実に管理し，執行する義務に反し，地方自治法１３８条の２に違反する旨の法的主張は争う。本件各借入行為が貸主との契約に違反することは事実であるが，借主たる村において，議会の議決を経るなど法律に定める手続を遵守しているのであるから，村との関係で本件各借入行為が違法とされるべき理由はない。イ　同・のアの事実は認めるが，同イは争う。
原告らの損害の発生に関する主張は推論に過ぎず，下記のとおり，地方交付税の錯誤措置によって村に損害が生じることはない。すなわち，本件の各借入金は，当該年度において，本件事業を実施するためのものであり，事業が実施されなかった場合にはその費用に相当する借入金は不要となるのであるから，それを返還するのは当然であって，返還することにより村に損害は発生しない。また，錯誤措置が取られたのは，地方交付税の基準財政収入額の算定基礎となるべき本件事業に要する経費，すなわち現実に当該年度において本件事業のために支出された額が，地方交付税の算定の基礎とされた額（起債の許可額）を下回り，地方交付税が過大に交付されていたため，その過大交付分を錯誤として後年度において交付されるべき地方交付税において調整されたに過ぎない。
ウ　同・は争う。
（予備的請求原因・その１に対し）
予備的請求原因・その１の・のうち，村が被告に対し損害賠償請求権を行使していないことは認めるが，その余は争う。損害に関する主張は，主位的請求原因に対する主張と同じである。
（予備的請求原因・その２に対し）
予備的請求原因・その２の・の主張は争う。
被告が村長として適正に予算を執行すべき義務を負っていたことは認めるが，予算の執行は長の権限であり（地方自治法１４９条２号），その義務は歳出予算に計上された経費を法令又は予算に違反しないように支出することに限られ，議会による歳出予算の議決に従って支出する義務を負うわけではなく，何らかの事情によって，予算に計上された経費の支出がされなかったからといって，それが違法になることはない。
損害に関する主張は，主位的請求原因に対する主張と同じである。
（予備的請求原因・その３に対し）
予備的請求原因・その２の・の主張は争う。損害に関する主張は，主位的請求原因に対する主張と同じである。
３　原告らの反論
・　本案前の主張
ア　主位的請求原因について
・　監査請求期間徒過について
本件住民監査請求が，監査請求期間を徒過して行われたことについては，改正前法２４２条２項ただし書の定める「正当な理由」がある。すなわち，同項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，①地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，②当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁判所昭和６３年４月２２日第２小法廷判決）ところ，当該行為とは，財務処理をその直接の目的とする行為であって，直接かつ固有の効果として当該地方公共団体に財産的損害を与え，もしくは与えるべき客観的可能性を有する行為をいうと解するのが相当であり，当該行為を知ることができた日とは，当該行為によって，地方公共団体に財産的損害が発生すること又は発生する客観的可能性を
認識するに至った日を言
うものと解するのが相当である。
原告らが，本件各借入行為によって，村に財産的損害が発生することを認識するに至ったのは，平成１２年３月９日の定例村議会初日に，村側が繰上償還に伴い，錯誤措置が取られたことを明らかにした時点であり，それ以前には，本件各借入行為によって村に損害が発生する客観的可能性もなかった。
・　監査請求未経由について


監査請求の対象と，住民訴訟の対象の同一性は，監査請求及び住民訴訟において違法と主張される財務会計上の行為あるいは怠る事実について，社会的事件としての同一性があるか否かによって判断されるべきである。本件監査請求における請求の要旨は「豊富村長Ｙは不正を承知しながら虚偽の決算書を議会へ提出したことは違法であり」，「その結果繰上償還を求められ，交付税算入が取り消されたことは村の大きな損害である」，「平成１２年３月に繰上償還した１億５５６３万８６３０円の支出は不当な公金の支出であるから，これに関与した行政執行最高責任者である豊富村長Ｙに交付税算入分を賠償させる措置を講ずるべきである。又，今後繰上償還する６億２３２５万４５０４円は全額公金で支出するべきではなく，交付税算入分は不正執行をした豊富村長Ｙに負担させるなり，必要な措置を講ずるべきである。」としているのであって，社会的事件としての同一性があるから，監査請求を前置している。
イ　予備的請求原因・その１について
（監査請求期間徒過について）
本件において，村に財産的損害が発生したのは，繰上償還措置，さらには地方交付税の錯誤措置が取られた結果であり，各借入行為が行われた時点では村に何らの財産的損害も発生していない。このように，本件における財務会計上の行為である各借入行為の行われた時点では，本件各借入行為が違法であることに基づく損害賠償請求権はいまだ発生せず，かつ損害賠償請求を行使できる状態にもなっていなかったというべきである。
このように，財務会計上の行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民訴訟において，同請求権が同財務会計上の行為がなされた時点においてはいまだ発生しておらず，又はこれを行使することができない場合には，同実体法上の請求権が発生し，これを行使することができることになった日を基準として，改正前法２４２条２項本文の規定を適用すべきである。
本件において，村の損害賠償請求権が発生し，行使することが可能となったのは，早くとも繰上償還の措置がとられた平成１１年５月２５日及び同年６月８日というべきであるから，監査請求期間の起算点は上記各時点である。したがって，本件監査請求に当たり，監査請求期間は徒過していない。
ウ　予備的請求原因・その２について
予備的請求原因・その１についてと同じ。
エ　予備的請求原因・その３について
（監査請求期間徒過について）
原告らが本件において違法である旨主張している行為は，被告がしかるべき年度内に用地買収等の行為を完了しなかったことであるが，これらは，公金の支出，財産の取得・管理・処分，契約の締結・履行，債務その他の義務の負担のいずれにも当たらない。
したがって，本件における損害賠償請求権は，特定の財務会計上の行為の違法を理由として，それに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって，財産の管理を怠る事実とする場合には当たらない（いわゆる真正怠る事実に当たる）ので，監査請求期間の問題は生じない。
・　本案について
（損害について）
仮に，隠し口座に預金をした時点では，村に損害が発生していなかったとしても，同口座に預金していた資金を支出した分については，現に支出した時点で損害が発生したというべきである。
第４　被告の本案前の申立てに対する当裁判所の判断
１　主位的請求原因に関する本案前の主張について
・　監査請求期間徒過
ア　被告は，本件訴えの前提とされる監査請求は原告らが違法である旨主張する本件各借入行為の行われた日から１年以上経過した日に行われた旨主張する。被告の村長としての違法な本件各借入行為によって取られることとなった繰上償還措置，さらには地方交付税の錯誤措置が取られたことにより，地方交付税で肩代わりされるはずであった金員に相当する損害を被った旨の原告らの主張を前提とすると，本件監査請求は，本件各借入行為を違法な「債務その他の義務の負担」行為とし，隠し口座への預金を違法な「公金の支出」として，それぞれ違法な財務会計上の行為ととらえているものと解される。
そして，改正前法２４２条１項所定の財務会計行為に係る監査請求については同条２項が適用されるところ，本件監査請求は，本件各借入行為ないし隠し口座への預金のあった日から１年以上経過した日に行われたことが明らかである。このように，本件訴えは，監査請求期間を徒過して行われた監査請求を前提として提起されたものである。
イ　そこで，監査請求期間を徒過したことについて，「正当な理由」（改正前法２４２条２項ただし書）があるかについて検討する。・　改正前法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の執行機関・職員の財務会計上の行為はたとえそれが違法・不当なものであったとしても，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るものとしておくことが法的安定性を損ない好ましくないとして，監査請求の期間を定めた。
他方，当該財務会計上の行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされ，１年を経過してから初めて明らかになった場合にもその趣旨を貫くことは相当でないから，同法２４２条２項ただし書は，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後であっても，普通地方公共団体の住民が監査請求をすることができるとした。そして，当該行為が秘密裡にされた場合，同項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的に見て当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものと解される（最高裁判所昭和６３年４月２２日第


２小法廷判決・最高裁判所裁判集民事１５４号５７頁参照）。・　上記争いのない事実に，証拠（甲１の２，甲３の１・２，甲６，乙１，２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。・　村は，本件各借入行為をする際，大蔵省資金運用部との間では，「この借入金について」「・虚構の事実に基づいて借入をしている場合」には，「同資金から繰上償還を求められても異存ないものとする。」（特約条項第４条）旨を，また，公営企業金融公庫との間では，「借入団体が貸付金を目的外の用途に使用した場合には，借入団体に対し，貸付金の全部又は一部を繰上償還させることができる。」（特約条項３条１項）旨を，それぞれ合意していた。・　平成１０年９月２４日の第３回村定例議会において，Ｂ議員によって，本件事業農地高部線の用地買収が済んでいないのに，買収済みであるとして，平成９年度一般会計決算書に用地買収費の名目で１億３４９６万４０００円を計上したことが指摘され，村の同年度の一般会計歳入歳出決算は不認定となった。このことは平成１０年１０月１日の朝日新聞で報道され，山梨日日新聞も同月以降これに関連する報道を続けた。朝日新聞の記事は「村が，村道工事を巡り，実際は用地買収が済んでいないのに，県に『買収済み』と虚偽の報告をしたうえ，買収費用として予算計上した約一億三千五百万円を次年度に繰り越さずに，収入役名義の定期預金に入れて，決算処理していたことが三十日，分かった」というものであった。・　同年１１月１２日，村臨時議会が開催され，「ふるさと農道大鳥居線・高部線に関する事項」について地方自治法９８条２項に基づき，監査請求することを議決し，同年１２月の村定例議会において，上記監査結果（甲６）が報告された。
・　平成１１年３月１２日の第１回村議会定例会において，Ａ議員が，本件事業の９０パーセントが起債であると指摘した上，地方交付税を含めて村の損害が５億２３１２万５０００円位になるとして，それに対する対応策についての質問を行い，同年１２月２０日の第４回村定例議会においても同趣旨の質問を行った。
・　村は，本件各借入行為について，平成１１年８月２５日付で，関東財務局長及び公営企業金融公庫から分割繰上償還の承認を受けた。村は，承認された案に基づいて，村議会に補正予算案を提出し，同予算は平成１２年２月２４日，可決され，同年３月１日から支出が行われている。・　以上の事実によれば，原告らが主位的請求原因において違法な財務会計上の行為である旨主張する事実のうち，本件隠し口座への預金については，朝日新聞に記事が掲載された平成１０年１０月１日の時点ですでに公になっていたということができる。本件各借入行為についても，遅くとも，平成１１年３月１２日の村議会でＡ議員が質問をした時までには，その存在及び問題点が明らかになっていたのであり，村民が相当の注意力をもって調査をすれば客観的に見て当該行為を知ることができたといえる。原告らが監査請求をしたのはそれから１年以上も経過した平成１２年４月２８日になってからであるから，原告らについて，改正前法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」を認めることはできない。ウ　したがって，原告らの主位的請求原因が前提とする監査請求は，監査請求期間を徒過してされたもので，かつ監査請求期間を徒過して行われたことに正当な理由がないから，この請求に係る訴えは不適法である。
・　監査請求未経由（監査前置主義違反）
被告は，主位的請求原因における原告らの主張は監査請求の対象との同一性を欠いているというべきであり，このように住民監査請求を経由していない本件訴えは不適法である旨主張するが，上記・の次第で，この点について判断するまでもなく，上記訴えは不適法である。
２　予備的請求原因・その１に関する本案前の主張について
・　監査請求期間徒過
ア　被告は，原告らが予備的請求原因・その１において，違法である旨主張する財務会計行為を前提として，それに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているところ，本件監査請求は当該行為の終わった日から１年以上経過した日に行われた旨主張する。原告らは，予備的請求原因・その１において，本件各借入行為が違法な財務会計上の行為であるとして，これに基づいて発生する損害賠償請求権の不行使をもって，財産の管理を怠る事実としているところ，一般に，改正前法２４２条１項所定の怠る事実に係る監査請求については同条２項の適用がない（最高裁判所昭和５３年６月２３日第３小法廷判決・最高裁判所裁判集民事１２４号１４５頁）が，普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとしてされた改正前法２４２条１項の住民監査請求が，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とするものである場合には，当該行為が違法と
されて初めて当該請求権
が発生するのであるから，監査委員は，当該行為が違法であるか否かを判断しなければ当該怠る事実の監査を遂げることができないという関係にあり，これを客観的，実質的にみれば，当該行為を対象とする監査を求める趣旨を含むものとみざるを得ず，当該行為のあった日又は終わった日を基準として改正前法２４２条２項を適用すべきである（最高裁判所昭和６２年２月２０日第２小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。
予備的請求原因・その１は，本件各借入行為及び本件隠し口座への預金が違法であることに基づいて発生する損害賠償請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とするものであるところ，これらが違法であるか否かは，もっぱら，これらが財務会計法規に違反するか否かにかかっているのであるから，改正前法２４２条２項が適用される場合に当たり，本件各借入行為ないし本件隠し口座への預金のあった日を起算日として改正前法２４２条２項の規定を適用するのが本則である。


それゆえ，平成１２年４月２８日付けで行われた本件監査請求は，監査請求期間を徒過して行われたものであるように見える。イ　しかし，一方で，財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求において，その請求権がその財務会計上の行為のされた時点においてはいまだ発生しておらず，又はこれを行使することができない場合には，その実体法上の請求権が発生し，これを行使することができることになった日を基準として，改正前法２４２条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である（最高裁判所平成９年１月２８日第３小法廷判決・民集５１巻１号２８７頁参照）。原告らは，本件予備的請求原因・その１において，本件各借入行為及び本件隠し口座への預金が違法な財務会計上の行為であるとして，これに基づいて発生する損害賠償請求権の不行使をもって，財産の管理を怠る事実としているところ，上記１・イ・の各事実によれば，繰上償還をさせるか否かを決定するのは各貸主の側であるとされているから，本件各借入行為が行われた時点では各貸主に対する虚偽内容の申請が行われたに過ぎず，本件各借入行為が行われたことによって，当然に繰上償還措置を取られる関係にはない。また，地方交付税の錯誤措置についても，「自治大臣は・・・・・・することができる」と規定されているのであり（平成１１年法律第１６０号による改正前の地方交付税法１９条１項），本件隠し
口座への預金が行われたか
らといって，当然に錯誤措置を取られる関係にはない。したがって，本件各借入行為，本件隠し口座への預金が行われた時点において，原告らの主張する損害の発生は認められない。その後，平成１１年５月２５日付けで，大蔵省資金運用部地方資金を所管する関東財務局長から，同年６月８日付けで，公営企業金融公庫から，それぞれ一括繰上償還の要求がされ，さらに，平成１２年７月に地方交付税の錯誤措置を受けたことによって，原告らの主張する損害賠償請求権が発生するに至ったものと認められる。
したがって，本件予備的請求原因・その１において原告らの主張する損害賠償請求権は，早くても，平成１１年５月２５日までは発生していないのであるから，改正前法２４２条２項の定める監査請求期間の起算日は，この時点より以前にさかのぼることはない。
本件監査請求が行われたのは，平成１２年４月２８日であり，上記起算日から１年以内の日であるから，本件予備的請求原因・その１における原告らの請求は適法な監査請求を前置している。
・　監査請求未経由（監査請求前置主義違反）
ア　被告は，本件予備的請求原因・その１における原告らの主張は監査請求の対象との同一性を欠いているというべきであり，このように住民監査請求を経由していない本件訴えは不適法である旨主張する。
イ　証拠（甲１の２）によれば，以下の事実が認められる。・　原告らは，平成１２年４月２８日付けで豊富村監査委員に対し，要旨次のとおり，監査請求をした。
平成６年度から９年度までの間，村長は，本件事業の大鳥居線及び高部線の建設において，虚偽の決算書を村議会に提出し，平成９年度決算は不認定となった。本件事業における不正決算処理金額は，合計で８億８８０４万５９０１円に上る。そのうち，大蔵省と公営企業金融公庫から非適正に融資を受けた起債分７億７８８９万３１３４円について，平成１１年６月に繰上償還がされた。この繰上償還金を平成１２年３月から平成１４年３月まで８回分割償還する計画で，既に平成１２年３月，１億５５６３万８６３０円を償還した。起債融資が適正に運用されていたならば，平成３０年までの定期償還で償還元金に対し約４億５００５万１０００円の交付税が村に算入される計画であったところ，被告が，不正を承知しながら，虚偽の決算書を議会に提出したことは違法であり，その結果，繰上償還を求められ，交付税算入を取り消されたことは村の大きな損害である。
したがって，平成１２年３月に繰上償還した１億５５６３万８６３０円の支出は不当な公金の支出であるから，これに関与した被告に交付税算入分を賠償させる措置を講ずるべきである。また，今後繰上償還する６億２３２５万４５０４円は全額公金で支出するべきでなく，交付税算入分は不正執行をした被告に負担させるなり，必要な措置を講ずるべきである。
・　これに対し，原告らの予備的請求原因・その１における主張は，上記のとおりである。
ウ　監査請求前置（監査請求の経由）とは，監査請求の対象とした行為又は怠る事実と住民訴訟において審理の対象となる行為又は怠る事実との間に同一性があることを要求するものであるところ，当該行為又は当該怠る事実の個々の違法事由について監査委員の判断を経たことを要求するものではないし，監査請求にかかる行為又は事実から派生し，又はこれを前提として後続することが当然に予測される行為又は事実を住民訴訟の対象とすることができるというべきであり，請求の対象としての当該行為又は怠る事実の同一性の有無については，社会経済的な行為又は事実としての同一性の有無を基礎に，住民が何を監査の対象として取り上げたのかを客観的，実質的に判断すべきである。
本件監査請求の対象とされたのは，被告が，平成６年度から９年度までの間，本件事業の大鳥居線及び高部線の建設に関して虚偽内容の決算書を村議会に提出し，その結果，大蔵省資金運用部と公営企業金融公庫から融資を受けた起債分について，平成１１年５月，６月に繰上償還を求められ，さらに地方交付税の錯誤措置を取られたという事実であり，その結果生じた損害として，既に支出された平成１２年３月に繰上償還した１億５５６３万８６３０円のうち，地方交付税算入分について，被告に賠償させる措置を求めるとともに，将来，繰上償還する金員のうち，地方交付税算入分を被告に負担させるなどの必要な措置を講ずることを求めたものであるのに対し，原告らは，本件訴えにおける予備的請求原因・その１の事実
として，被告が本件各


借入行為に際し，虚偽の申請を行うとともに，虚偽内容の決算書を村議会に提出していたところ，村は，平成１１年５月２５日付けで，大蔵省資金運用部地方資金を所管する関東財務局長から，同年６月８日付けで，公営企業金融公庫から，それぞれ一括繰上償還を求められ，さらに，地方交付税の錯誤措置が取られた結果，地方交付税で肩代わりされる仕組みになっていた額に相当する損害を被ったが，村が損害賠償請求権の行使を怠っているので，これを代位行使する旨主張している。エ　これらの事実を比較するに，本件監査請求の対象たる事実と本件予備的請求原因・その１における事実経過は，被告が本件事業にかかる建設資金の調達のために，大蔵省資金運用部及び公営企業金融公庫からの起債融資を受けるに当たり虚偽の申請を行い，本件隠し口座への預金をしたことにより，繰上償還及び錯誤措置を取られたという点で一致しているのであって，原告らが問題とする事実経過は全く同一であることは明らかであるし，さらには，原告らが本件監査請求及び本件訴えにより是正を求めようとしている被告の財務会計上の行為という観点においても，社会経済的な同一性を有するものと認められる。
したがって，本件予備的請求原因・その１における原告らの主張と，監査請求の対象との間に同一性を認めることができるから，監査請求を前置したものと認められる。
・　それゆえ，予備的請求原因・その１に関する被告の本案前の申立てには理由がなく，ほかに同請求原因に係る訴えを不適法とする理由もないから，同請求原因に係る訴えは適法である。
第５　予備的請求原因・その１に対する当裁判所の本案の判断そこで進んで，予備的請求原因・その１の本案について判断する。１　原告らは，予備的請求原因・その１において，被告が，村長として，各年度内に事業を完了していないにもかかわらず，事業を完了したという虚偽の申請を行って，本件各借入れを行ったこと，及び，翌年度に繰り越せなくなった金額を本件隠し口座へ預金したことが違法な財務会計上の行為である旨主張する。・　上記第４の１・イ・の事実及び証拠（甲３の３ないし６，甲６）並びに弁論の全趣旨によれば，被告が村長として，本件各借入行為を行った際に，本件事業に基づく用地買収が完了していないにもかかわらず完了したとの虚偽の事実を申告して借り入れ，あるいは事実に反して，本件事業によって予定している用地買収，道路工事等が完了する旨申告して借り入れを行ったこと，その結果，大蔵省資金運用部及び公営企業金融公庫から，特約条項に違反するとして，繰上償還措置を取られたこと，本件各借入行為による資金の流れは別表記載のとおりであったこと，その後，村に対する地方交付税上の錯誤措置が取られたことが認められる。・　改正前法２４２条の２の定める住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである。そして，予備的請求原因・その１に係る訴えは，同法２４２条の２第１項４号後段の規定に基づく代位請求に係る相手方に対する損害賠償請求訴訟であるが，すでに述べたとおり，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とするものであるから，結局，被告の行為が，村長として財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるか否かが問題となる。・　まず，本件各借入行為について検討するに，普通地方公共団体の長は，当該普通地方公共団体を代表する者であり（地方自治法１４７条），当該普通地方公共団体の条例，予算その他の議会の議決に基づく事務その他公共団体の事務を自らの判断と責任において誠実に管理し及び執行する義務を負い（同法１３８条の２），予算の執行，地方税の賦課徴収，分担金，使用料，加入金又は手数料の徴収，財産の取得，管理及び処分等の広範な財務会計上の行為を行う権限を有する者であるから（同法１４９条），その職責にかんがみると，当該地方公共団体に対して善良な管理者としての注意義務を負うのは当然であり，債務負担行為をするにあたってこの注意義務違反が認められる場合，長は，当該普通地方公共団体に対し，
住民訴訟による代位行使の
対象となる民法上の損害賠償責任を負うと解される。
この点に関し，被告は，借主たる村において，議会の議決を経るなど法律に定める手続を遵守しているのであるから，村との関係で本件各借入行為が違法とされるべき理由はない旨主張するが，被告が虚偽の事実を申告して本件各借入行為をすることを議会が承認していたとの証拠はないし，事後において被告の責任を免除するとの議会の議決があったとの証拠もないから，被告の主張はその前提を欠くというべきである。
本件において，被告が，大蔵省資金運用部及び公営企業金融公庫に対する本件各借入行為に際し，虚偽の事実を申告するなどし，それらが各貸主との間の契約における特約条項に違反していたこと及びその結果，一括繰上償還を要求されたことは上記のとおりであるところ，一括繰上償還措置を取られることが村の財政に多大な影響を及ぼすものであることは，容易に予想できたところであるし，上記のように村がその後分割償還の申出をしたことに照らしても明らかである。したがって，被告は，本件各借入行為を行うに当たって善良な管理者としての注意義務に違反し，地方自治法１３８条の２の定める長の事務の誠実な管理執行義務に違反したと言うことができるから，本件各借入行為は，財務会計法規に反する違法なものであると認められる。
・　次に，本件隠し口座への預金については，予算に計上しながら翌年度に繰り越すことができなくなった金額を，当該年度において支出したものとして隠し口座に預金することが，違法な公金の支出にあたることは明らかである。これが村の財政に多大な悪影響を及ぼすことも容易に予想できるところであり，被告は，上記と同様，地方自治法１３８条の２の定める長の事務の誠実な管理執行義務に違反したと言うことができるから，本件隠し口座への預金は，財務会計法規に反する違法なものであると認められる。


２　上記認定事実によれば，本件起債により村に貸し付けられた金員は，本件事業を実施するための予算的手当として借り入れられたものであり，そのうち，現実に用地買収契約あるいは建設工事契約のために支出されなかった金員は，支出されなかったものとして，村の会計に保留され，地方自治法２１３条上，明許繰越することが許されなくなった２会計年度を経過した時点でそのまま返還されるべきであった。ところが，本件において，支出されなかった金員のうち，合計６億１５０１万８５７２円が翌々会計年度以降において，別表記載のとおり支出されたため，村は，上記金員を返還することができなくなっていたところ，繰上償還措置を取られ，さらには地方交付税の錯誤措置を取られることとなった。原告らは，本件事業のために現実に支出された金額と本件起債合計額とを比較した上，支出された金員の７９．３パーセントに当たる額は本件借入金によるものであり，さらに，その５５パーセントに当たる２億６８２４万０３４９円は，本来，地方交付税で肩代わりされる仕組みになっていたが，被告の村長としての上記違法な財務会計上の行為によって取られることとなった繰上償還及び地方交付税の錯誤措置により，地方交付税で肩代わりしてもらうことができなくなり，村が上記２億６８２４万０３４９円の損害を被った旨主張する。しかしながら，地方交付税（普通交付税）とは，普通地方公共団体の基準財政需要額が基準財政収入額をこえる額などについて，地方交付税法に基づいて，普通地方公共団体に対して交付されるものであり（同法１０条１項，同条２項参照），直接的には，特定の事業のための費用の何パーセントを地方交付税によって賄うという関係にない。また，証拠（甲９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，平成１２年度において，地方交付税（普通交付税）の錯誤措置を取られたのは，それ以前の年度において，本件隠し口座への預金が本件事業への支出として計上されていた結果，地方交付税が過大に交付されていたことになったため，同法１９条１項に基づき，過大交付分を錯誤として，後年度において交付されるべき地方交付税に
おいて調整したことによ
るものであることが認められる。具体的に言うと，平成１２年度は，本来交付を受けるべき地方交付税から１億０３２８万４０００円が差し引かれた形になっているが，それは，過去の年度に過大に交付を受けていたからにすぎず，差し引かれた額が過大に交付を受けた額を上まわるかどうかは不明であるから，損害が発生したとはいえない。したがって，地方交付税の交付を受けられなかったことが損害であるとする原告らの主張を認めることはできない。
３　次に，原告らは，分割繰上償還に伴い発生する利子も損害に含まれると主張するので，以下，本件起債に着目して検討する。
上記認定事実によれば，本件事業は平成５年度から始まったが，用地買収が進まず，予算の執行が困難であることは，平成５年度の段階ですでに明らかになっていた。これは，平成５年度に予算に計上された８１２０万円のうち８１００万円が平成６年度へと明許繰越しになっていることから明らかである。一方，本件起債のうち最初のものは，大蔵省資金運用部からの平成７年３月２７日の借入れである。そうすると，本件各借入行為をするよりも相当前の段階で，被告は，当該年度に用地買収が完了しないことを知っていたのであるから，もともと，当初から，本件起債は行うべきものではなかった。ところが，被告は，虚偽の申告をすることによって，本来すべきでない本件各借入れを行い，その後，村は繰上償還を余儀なくされたものである。
そうすると，繰上償還をした金額のうち，元金については，もともと借りてはいけなかったものを返しただけであるから損害にならないといえても，利子については，本件各借入れを行わなければ利子を支払う必要はなかったのであるから，損害に当たるというべきである。したがって，村が繰上償還した金額のうち，利子総額２９５３万７６９５円（甲４）は，被告の違法な財務会計上の行為によって村に発生した損害であると認めることができる。
４　以上の次第で，被告の村長としての違法な財務会計上の行為により，村は２９５３万７６９５円の損害を被ったが，村は，被告に対する損害賠償請求権の行使を怠っている。したがって，その余の争点について判断するまでもなく，原告らの請求は上記金額の限度において理由がある。
第６　結論
よって，原告らの請求は，被告が村に対し２９５３万７６９５円の損害賠償をすることを求める限度で理由があるからこの限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条，６５条１項本文を適用して主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　　新　　　堀　　　亮　　　一
裁判官　　　　倉　　　地　　　康　　　弘
裁判官　　　　川　　　畑　　　　　　　薫･
別表　　　　（省略）


平成１７年(わ)第１６８号　強盗致傷被告事件
主文
被告人を懲役１１年に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，分離前の共同被告人Ａ，同Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥと共謀の上，パチンコ店から集金された現金等を強取しようと企て，平成１６年３月２９日午前１１時３０分ころ，富山市内の路上において，Ｆ（当時３４歳）運転の普通貨物自動車の前後を普通乗用自動車２台でふさいで停止させた上，Ｄにおいて，上記貨物自動車の窓ガラスを所携の脱出用ハンマーでたたき割り，Ｆに対し，その顔面を同ハンマーで数回殴打し，「殺されたくなかったら降りれ。」などと語気鋭く申し向け，同車から引きずり出すなどの暴行，脅迫を加えてその反抗を抑圧し，同人所有又は管理に係る現金約６７１３万５７２０円在中の集金鞄等７点（時価合計約１万５６００円相当），小切手５枚（額面金額合計１６００万７０４０円）ほか６点在中の鞄１個（時価約１０００円相当）ほか４５点（現金合計約６万７５２５円，時価合計約１万３２００円相当）が積載された上記貨物自動車１台（時価約６０万円相当）を強取し，その際，上記暴行により，同人に対し，加療約３週間を要する顔面裂挫創，鼻骨骨折，左胸部打撲の傷害を負わせたものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，平成１６年法律第１５６号附則３条１項により同法による改正前の刑法（以下「旧法」という。）２４０条前段に該当するが，所定刑中有期懲役刑を選択し，被告人には前科があるので刑法５６条１項，５７条により同法６条，１０条により旧法１４条の制限内で再犯の加重をし，これは確定裁判があった罪と刑法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示強盗致傷罪について更に処断することとし，上記加重した刑期の範囲内で被告人を懲役１１年に処し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，複数の暴力団組員を含む８名からなる集団が，情報提供役，実行役等の役割を分担し，現金等の輸送車に関する情報を収集・検討し，輸送ルートの下見をするなど周到な準備の上で敢行したものであり，犯行の組織性，計画性は顕著である。その態様は，白昼，路上において実行役４名が乗用車２台で輸送車を挟み撃ちにして停車させた上，その運転手に暴行脅迫を加え，同車ごと現金等を強奪するという大胆かつ粗暴なものである。
輸送車の運転手は，突如として集団に襲われて加療約３週間の怪我を負わされ，著しい恐怖を感じさせられており，その処罰感情も厳しい。また，本件では現金約６７００万円を含む合計約８４００万円という多額の財産的損害が生じているにもかかわらず，被告人は被害弁償等の見るべき慰謝の措置を講じていない。加えて，本件は，白昼堂々，多額の現金が強取された現金輸送車襲撃事件として地域社会に深刻な不安を与えたものであり，その社会的影響の大きさも見過ごせない。
２　被告人は，知人から金銭奪取が容易な現金輸送車がある旨の話を聞くや，同車の集金時間等，更に詳細な情報収集を同人に依頼し，他方で名古屋の暴力団員である共犯者に同車襲撃の話を持ち掛け，収集された情報を伝えるなどしている。このように，被告人は，本件の首謀者の一人として計画段階において中心的な役割を果たし，分け前として共犯者間では最も多い約２２００万円の現金を得ている。さらに，被告人は，確定裁判及び累犯前科を含む７犯の前科を有し，服役後，再度暴力団に加入して本件を敢行しており，素行が甚だ芳しくない。以上の点に鑑みると，被告人の刑事責任は相当重大である。しかしながら，他方，現金以外の被害品の多くは被害者に還付されていること，本件を認めて反省の態度を示していること，上記確定裁判による刑と併せて服役すること，養育すべき子がいることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，これらの諸事情を総合考慮し，被告人を主文の刑に処するのが相当であると判断した。（求刑　懲役１２年）
平成１７年１１月１５日
富山地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　手　　　崎　　　政　　　人
裁判官　　　大　多　和　　　泰　　　治
裁判官　　　五　十　嵐　　　浩　　　介
〔参考事項〕
Ｂは，懲役７年（強盗致傷）
Ｃは，懲役１３年（強盗致傷，覚せい剤取締法違反，窃盗，恐喝）
Ｄは，懲役８年（強盗致傷，窃盗）
Ｅは，懲役７年（強盗致傷，窃盗）
他に本件を幇助した２名につき，それぞれ懲役４年６月，同３年
（平成１８年１月１９日現在で判決宣告済みのもの）


平成１３年(ワ)第８３１号　特許権侵害差止等請求事件（第１事件）平成１３年(ワ)第６０９７号　特許権侵害差止請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日　平成１４年７月４日
判　　　　　　決
第１・第２事件原告　　　　　未来工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　伊　神　喜　弘
同                          柳　瀬　陽　子補佐人弁理士            　　樋　口　武　尚第１・第２事件被告          日動電工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　上　原　健　嗣
同　　　　　　　　　　　　　上　原　理　子
補佐人弁理士　　　　　　　　鈴　江　孝　一
同　　　　　　　　　　　　　鈴　江　正　二
主　　　　　　文
１　原告の第１事件及び第２事件の各請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は、第１事件及び第２事件を通じて、原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
〔第１事件〕
１(1)　被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
(2)　被告は、別紙商品目録１、２記載の４㎜バー埋込用を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
２(1)ア　被告は、①別紙イ号物件目録添付商品リスト記載のとおりの４㎜バーボックス、②別紙商品目録１、２記載の４㎜バー埋込用及び③４㎜バー（埋込用）取付法を記載したカタログを配布してはならない。
イ　被告は、これらカタログを廃棄せよ。
(2)ア　被告は、既に配布済みの「2000-2001　電設系総合カタログ」を回収の上、廃棄せよ。
イ　被告は、「2000-2001　電設系総合カタログ」の配布済みの配布先に対して別紙削除部分目録１記載の部分が使用できない旨を記載したカタログ取扱説明書を配布せよ。
(3)ア　被告は、既に配布済みの「2001~2002　電設系総合カタログ」を回収の上、廃棄せよ。
イ　被告は、「2001~2002　電設系総合カタログ」の配布済みの配布先に対して別紙削除部分目録２記載の部分が使用できない旨を記載したカタログ取扱説明書を配布せよ。
３　被告は、別紙イ号物件目録添付商品リスト記載のとおりの４㎜バーボックスを含む別紙イ号物件目録記載の物件及びその製造用金型を廃棄せよ。
〔第２事件〕
１　被告は、別紙ハ号物件目録記載の物件を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
２(1)ア　被告は、①別紙ハ号物件目録添付商品リスト記載のとおりの４㎜バーボックス、②４㎜バー（埋込用）取付法を記載したカタログを配布してはならない。イ　被告は、これらカタログを廃棄せよ。
(2)ア　被告は、既に配布済みの「2000-2001　電設系総合カタログ」を回収の上、廃棄せよ。
イ　被告は、「2000-2001　電設系総合カタログ」の配布済みの配布先に対して別紙削除部分目録３記載の部分が使用できない旨を記載したカタログ取扱説明書を配布せよ。
(3)ア　被告は、既に配布済みの「2001~2002　電設系総合カタログ」を回収の上、廃棄せよ。
イ　被告は、「2001~2002　電設系総合カタログ」の配布済みの配布先に対して別紙削除部分目録４記載の部分が使用できない旨を記載したカタログ取扱説明書を配布せよ。
３　被告は、別紙ハ号物件目録添付商品リスト記載のとおりの４㎜バーボックスを含む別紙ハ号物件目録記載の物件及びその製造用金型を廃棄せよ。
第２　事案の概要
〔第１事件〕
第１事件は、「コンクリート埋設物」に係る特許権（特許第２５６７８０７号）の特許権者である原告が、被告による別紙イ号物件目録記載のコンクリート埋設用電線接続ボックス（別紙イ号物件目録添付商品リスト記載の４㎜バーボックスと別紙商品１、２目録記載の４㎜バー埋込用を組み合わせたもの〔イ号物件〕）の製造、販売及びその宣伝広告の態様が、上記特許権の直接侵害又は間接侵害に当たるとして、被告に対し、イ号物件の製造、使用等の差止め並びにイ号物件及びその製造用金型の廃棄を求めるとともに、特許法１００条２項に基づき、被告の商品カタログの配布の差止め、廃棄等を求めた事案である。
〔第２事件〕
第２事件は、「コンクリート埋設物」に係る別の特許権（特許第２８３８５１１号）の特許権者である原告が、被告の製造、販売する別紙ハ号物件目録記載のコンクリート埋設用電線接続ボックス（別紙ハ号物件目録添付商品リスト記載の４㎜バーボックス〔ハ号物件〕）が、上記特許権の直接侵害に当たるとして、被告に対し、ハ号物件の製造、使用等の差止め並びにハ号物件及びその製造用金型の廃棄を求めるとともに、特許法１００条２項に基づき、被告の商品カタログの配布の差止め、廃棄等を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は、電気設備資材、給排水設備機械等の製造、販売等を目的とする株式会社である。
イ　被告は、電力用配電機材及び住宅用電設資材等の製造、販売等を目的とする株式会社である。
(2)　本件特許権１


ア(ア)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権１」といい、その特許を「本件特許１」、その特許出願に係る願書に添付した明細書を「本件明細書１」、特許請求の範囲第１項の発明を「本件発明１」という。）を有している。
特許番号　　第２５６７８０７号
発明の名称    コンクリート埋設物
分割の表示　　特願平１－３０６２１８の分割
出　願　日　　昭和５９年１月１７日（特願平５－２７１６１０）公　開　日　　平成６年１０月２５日（特開平６－２９９６９８）
登　録　日　　平成８年１０月３日
特許請求の範囲　　別紙特許公報１該当欄記載のとおり(イ)　本件特許１は、昭和５９年１月１７日に出願された特願昭５９－６８３３号（以下「親出願」という。）の特許出願の一部を平成元年１１月２４日に特願平１－３０６２１８号（以下「子出願」という。）として分割出願し、該分割出願の一部を平成５年１０月２９日に特願平５－２７１６１０号として分割出願した特許出願（以下「孫出願」又は「本件出願１」という。）に係るものであり、平成８年１０月３日に設定登録がされた（別紙「親出願（特願昭５９－６８３３号）からの分割出願の推移一覧」〔以下「分割経緯図」という。〕参照）。(ウ)　被告は、本件特許１について特許庁に無効審判を請求（無効２０００－３５５９８号）し（乙３）、原告は、答弁書提出期間内に提出した平成１３年２月５日付け訂正請求書（甲１８の２）により、本件明細書１から図４３及び図４４並びにその説明を削除する訂正請求をした（以下、この訂正を「本件訂正１」という。）。特許庁審判官は、平成１３年８月３１日付けで、「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決をした（甲３６）。なお、この審決は未確定である。
イ　本件発明１は、次の構成要件に分説することができる。Ａ　手による三次元方向に自在に折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物本体の開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材を有するものであること、Ｂ　複数の支持部材の各々を、鉄筋に対し埋設物本体を任意の位置に設置するのに十分な長さの自由端を残して、埋設物本体の外方に突出するように埋設物本体の開口部の反対側に、線状又は複数の点状に固着するものであること、Ｃ　コンクリート埋設物であること。
(3)　本件特許権２について
ア(ア)　原告は、次の特許権（以下、「本件特許権２」といい、その特許を「本件特許２」、その特許出願に係る願書に添付した明細書を「本件明細書２」、特許請求の範囲第１項の発明を「本件発明２(1)」、同第２項の発明を「本件発明２(2)」、本件発明２(1)と(2)を併せて「本件発明２」という。）を有している。
特許番号　　第２８３８５１１号
発明の名称    コンクリート埋設物
分割の表示　　特願平７－１７３５５２の分割
出　願　日　　昭和５９年１月１７日（特願平８－８５１０７）公　開　日　　平成８年１２月２４日（特開平８－３３８１３０）
登　録　日　　平成１０年１０月１６日
特許請求の範囲　別紙特許公報２該当欄記載のとおり
(イ)　本件特許２は、本件出願１の一部を平成７年７月１０日に特願平７－１７３５５２号として分割出願し（以下「曾孫出願」という。）、該分割出願の一部を平成８年４月８日に特願平８－８５１０７号として分割出願した特許出願（以下「玄孫出願」又は「本件出願２」という。）に係り、平成１０年１０月１６日に設定登録がされた（別紙分割経緯図参照）。
(ウ)　被告は、本件特許２について特許庁に無効審判を請求（無効２０００－３５６０４号）し、原告は、答弁書提出期間内に提出した平成１３年２月１９日付け訂正請求書により、本件明細書２から図４３及び図４４並びにその説明を削除する訂正請求をした（以下、この訂正を「本件訂正２」という。）。特許庁審判官は、平成１３年８月３１日付けで、「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決をした（甲３７）。なお、この審決は未確定である。イ　本件発明２(1)は、次の構成要件に分説することができる。ａ　手による三次元方向に自在に折り曲げが可能であると共に、曲げられた状態で型枠に埋設物本体の開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を、前記埋設物本体の開口部の反対側に複数箇所で取付ける取付部を備えるものであること、ｂ　コンクリート埋設物であること。
ウ　本件発明２(2)は、次の構成要件に分説することができる。(a)　手による三次元方向に自在に折り曲げが可能であると共に、曲げられた状態で型枠にボックスの開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を、前記ボックスの開口部の反対側の４隅における複数箇所で取付ける取付部を備えるものであること、(b)　コンクリート埋設物であること。
(4)　被告製品（イ号物件、ハ号物件）
ア　被告は、別紙ハ号物件目録記載の電線接続ボックス（商品名・４㎜バーＢＯＸ。以下、第１事件においては「ボックス」、第２事件においては「ハ号物件」という。）を業として製造、販売している（ただし、ハ号物件が「コンクリート埋設用」か否かは当事者間に争いがある。）。


イ　被告は、別紙商品目録１、２記載のバー（商品名・４㎜バー（埋込用）、以下「埋込用バー」という。）を業として販売している。原告は、被告がボックスに埋込用バーを付設した別紙イ号物件目録記載のコンクリート埋設用電線接続ボックス（以下「イ号物件」という。）を製造、販売していると主張するが、被告はこれを否認している。なお、別紙イ号及びハ号物件目録添付商品リスト記載のボックスのうち、①４㎜バーＢＯＸ薄型４ＯＢ（商品コード２５Ｂ４ＯＢ３Ｚ、品番Ｖ－４ＯＢ３Ｚ）、②４㎜バーＢＯＸ薄型（品番Ｖ－４ＯＢ３Ｚ）、③４㎜バーＢＯＸ薄型（品番Ｖ－４ＯＢＬ３Ｚ）は、埋込用バーを挿通させることができない（甲２７、弁論の全趣旨）。
２　争点
〔第１事件〕
(1)　イ号物件の製造、販売について、本件特許権１の直接侵害が成立するか。また、イ号物件を構成するボックス及び埋込用バーについて、間接侵害（特許法１０１条１号）が成立するか。
ア　イ号物件の構成
(ア)　被告はボックスと埋込用バーを組み合わせたイ号物件を製造、販売しているか。
(イ)　仮に、被告がボックスと埋込用バーを別個に販売しているとしても、被告の販売形態及び宣伝広告活動によれば、両商品の組合せをもって直接侵害を構成するか。
(ウ)ボックス及び埋込用バーは、本件発明１の実施にのみ使用する物か。
イ　イ号物件は、本件発明１の技術的範囲に属するか。(ア)　本件発明１の構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」及び「固着」の
意義
(イ)　イ号物件は、構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」及び「固着」の構成を備えているか。
ウ　原告が、支持部材を横方向から挿入する構成を有するイ号物件について、本件発明１の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則により許されないか。
エ　イ号物件は、本件発明１の作用効果を奏しないため、本件発明１の技術的範囲に属しないといえるか。
(2)　本件特許１には明らかな無効理由が存在するか。
ア　進歩性欠如
イ　本件発明１は、子出願につき分割不適法と判断して子出願に係る特許を無効とした審決が確定したことにより、その出願日が親出願の出願日に遡及しないこととなる結果、新規性又は進歩性を欠くか。
〔第２事件〕
(3)　ハ号物件は、本件発明２の技術的範囲に属するか。ア　ハ号物件は、本件発明２(1)の構成要件ｂ及び本件発明２(2)の構成要件(b)にいう「コンクリート埋設物」に当たるか。
イ　ハ号物件は、本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「開口部の反対側」及び「取付ける」の構成を備えているか。ウ　原告が、支持部材を横方向から挿入する構成を有するハ号物件について、本件発明２の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則により許されないか。
エ　ハ号物件は、本件発明２の作用効果を奏しないため、本件発明２の技術的範囲に属しないといえるか。
(4)　本件特許２には明らかな無効理由が存在するか。
ア　新規性又は進歩性欠如
イ　本件発明２は、子出願につき分割不適法と判断して子出願に係る特許を無効とした審決が確定したことにより、その出願日が親出願の出願日に遡及しないこととなる結果、新規性又は進歩性を欠くか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号物件の製造、販売について、本件特許権１の直接侵害が成立するか。また、イ号物件を構成するボックス及び埋込用バーについて、間接侵害（特許法１０１条１号）が成立するか。）について
(1)　同ア（イ号物件の構成）について
ア　同(ア)（被告はボックスと埋込用バーを組み合わせたイ号物件を製造、販売しているか。）について
【原告の主張】
被告はボックスに埋込用バーを付設したイ号物件を製造、販売している。
【被告の主張】
被告は、ボックス及び埋込用バーをそれぞれ単体で販売しており、本件発明１の構成要件を充足する状態で販売していない。
イ　同(イ)（仮に、被告がボックスと埋込用バーを別個に販売しているとしても、被告の販売形態及び宣伝広告活動によれば、両商品の組合せをもって直接侵害を構成するか。）について
【原告の主張】
被告は、ボックスの線材保持部に埋込用バーが挿通、固定されることを意図して、ボックスと埋込用バーという本件発明１の二つの有体物要素を販売し、両者を組み合わせる用法をカタログ（甲７の１、甲９）に掲載して、本件発明１の構成を充足する使用方法を教唆している。仮に埋込用バーとボックスが別個に販売されていたとしても、被告の行為は、端的に直接侵害に該当する。
【被告の主張】
被告は、ボックスを間仕切用、天井用に使うための部材も販売しており、ボックス及び埋込用バーは、販売時点ではコンクリート埋込用に使用されるか、それ以外の用途に使用されるか特定できない。よって、被告の行為には本件特許権１の侵害のおそれがない。
ウ　同(ウ)（ボックス及び埋込用バーは、本件発明１の実施にのみ使用する物か。）について
【原告の主張】
ボックスは、コンクリート埋設用としてのみ使用することを目的に販売、使用され、その物一般が性質上本件発明１の実施以外に使用されない物であるから、特許法１０１条１号にいう「その物の生産にのみ使用する物」に当たる。ボックスの線材保持部１Ｃを間仕切用及び天井用に使用することは、社会一般通念上、経済的、商業的ないし実用的な用途とはいえず、これらの使用法をもって、ボックスが特許法１０１条１号の「のみ」の要件を充足しないとはいえない。
【被告の主張】
ボックスは、間仕切用、天井用という実用的な他の用途にも使用され、コンクリート埋設用に「のみ」使用されるものではないから、被告の行為は本件特許権１の間接侵害（特許法１０１条１号）に当たらない。(2)　同イ（イ号物件は、本件発明１の技術的範囲に属するか。）についてア　同(ア)（本件発明１の構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」及び「固着」の意義）について


【原告の主張】
(ア)　本件発明１の構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」は、「埋設物本体の開口部の反対面も含む開口部の反対側」であれば足り、「背面」に限定されない。また、「固着」は、本件発明１の本質から解釈して、支持部材と埋設物本体との相対的な動きを前後、左右、上下方向に規制するという意味での拘束関係があれば足り、取付位置が容易に相対移動せず、容易に両者が分離しなければ、ある程度がたつくものも含まれる。
(イ)　被告は、親出願の出願当初明細書に、複数の支持部材の各々を埋設物本体の背面に設けた実施例があることを根拠に、「開口部の反対側」は、埋設物の背面に限定されると主張する。しかし、本件発明１は、親出願に含まれていた発明を当時の特許法に基づいて分割出願したものであり、実施例に限定解釈される理由がないし、原告が本件発明１の出願経緯において「開口部の反対側」を「埋設物本体の開口部の反対面」に積極的に限定した事実もないから、複数の線状の支持部材の各々の取付位置が背面に限定される理由はない。
(ウ)　被告は、原告が本件発明１の出願経過で提出した平成７年７月１０日付け意見書（乙８）の「押圧力を面圧として加える箇所は…埋設物本体に取り付ければよい」との記載を根拠に、原告が「開口物の反対側」の意義を前記(ア)のとおり主張することは、禁反言の原則により許されないと主張する。しかし、上記意見書の記載は、「本願発明のコンクリート埋設物の要旨は、明細書の特許請求の範囲に記載の通りである」という記載を前提にして、実施例の説明をするものにすぎないから、これにより禁反言が生じることはない。また、被告は、原告が、前記意見書の「（２）の構成により、前述の如き支持部材からの押圧力を面圧として埋設物本体の背面に加えることができ、埋設物本体を型枠に均一に押圧することができます」（２頁６～８行目）との記載により、「固着」の概念を限定したと主張する。しかし、上記記載は固着方法を特定するものではないから、「固着」を定義する概念が介在する余地はなく、原告の主張が禁反言の原則に反する理由はない。
【被告の主張】
(ア)　本件発明１の構成要件Ｂにいう「埋設物本体の開口部の反対側」は、埋設物本体の背面をいい、埋設物本体がボックスの場合、従来からあるボックスの背面をいう。これは、本件明細書１の段落番号【００２８】【００２９】【００３０】【００３２】に記載された「外壁」が、図面と照合すると、いずれも「埋設物本体の開口部と正反対の背面の壁」であることから明らかである。また、「固着」は、離れないように結合力をもったしっかりしたくっつけで、縦方向、横方法、或いは斜め方向と、種々の方向の押圧力を加えることができる不動の固着を意味する。
(イ)　本件発明１は、親出願（特願昭５９－６８３３号）から分割した子出願（特願平１－３０６２１８号）から更に分割出願したものであるが、親出願の出願当初明細書（乙６）及び図面は、支持部材を埋設物本体に固着する場合として、埋設物本体の背面（ボックス１０の場合は従前からあるボックス１０の背面）にのみ固着する場合を挙げており、これによれば、本件発明１の構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」は、埋設物本体の背面に限定される。また、親出願の当初明細書及び図面に具体的に記載された「固着」（溶接、ビス止め、加締め（カシメ）等）は、すべて「離れないように結合力をもったくっつけ」であるから、本件発明１の構成要件Ｂにいう「固着」も、親出願と同様、「離れないように結合力をもったくっつけ」を意味する。
(ウ)原告は、本件特許１の出願経過で提出した平成７年７月１０日付け意見書（乙８）で、「特筆すべき点は…（２）『複数の支持部材の各々を、埋設物本体に線状又は複数の点状に固着したこと』、であります。」（１頁１５～２１行）と主張することにより、支持部材からの押圧力を面圧として加える箇所が「埋設物本体の背面」であると言明し（２頁６～７行）、同日付け手続補正書（乙８）で、明細書の作用の欄（【０００５】）に「各支持部材の線状又は複数の点状の固着部分に加わる押圧力は、面圧として埋設物本体に加わり、この面圧により、埋設物本体が型枠に均一に密接される。」との文言を追加した。このように、「開口部の反対側」が背面を意味することは明らかであり、原告が本件訴訟において「埋設物本体の開口側の反対側」に限定がないと主張することは、禁反言の原則により許されない。
また、原告が、同意見書で、「固着」について「埋設物本体における支持部材の各固着部分に、縦方向、横方向、或は斜め方向と、種々の方向の押圧力を加えることができ、埋設物本体を型枠により一層均一に押圧することができる」（５頁２～４行）と主張したことによれば、本件発明１の構成要件Ｂにいう「固着」が縦方向、横方向、或いは斜め方向と、種々の方向の押圧力が加えられても埋設物本体の背面から支持部材が動かないことを意味することは明らかであり、原告が本件訴訟において「固着」の意味に限定がないと主張することは、禁反言の原則により許されない。
イ　同(イ)（イ号物件は、構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」及び「固着」の構成を備えているか。）について
【原告の主張】
イ号物件は、線材２からの押圧力を面圧としてボックス本体１に加えるものであるから、本件発明１の構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」の要件を充足し、線材の動きが規制されているから「固着」の要件も充足する。
【被告の主張】


イ号物件は、ボックス本体１の側面と背面１Ｂが交差する四つの外縁部のうち相反する側の一対の外縁部に線材保持溝１Ｅ（別紙参考図参照）を形成するとともに、その一対に線材保持部１Ｃを設け、線材保持部１Ｃの線材挿通孔１Ｄに線材２を送入して、側面と背面１Ｂが交差する外縁部（角部）に配置させる構成を有するもので、従来からあるボックス本体１の背面に線材２を配置するものではないから、本件発明１の構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」を満たさない。また、イ号物件は、埋込用バーを線材保持部１Ｃの前後内面にくっつけるものではなくガタツキが発生するものであり、外力が加わった時に埋込用バーが線材保持部１Ｃの前内面又は後内面に当たることによりボックスと埋込用バーとの相対的な動きが規制されるものであるから、本件発明１の構成要件Ｂにいう「固着」の要件を満たさない。しかも、イ号物件は、線材保持部１Ｃ一つでは線材の動きを規制することはできず、線材保持部１Ｃ二つで初めて折り曲げた線材の長手方向の動きを規制できるものであるから、本件発明１の構成要件Ｂにいう「点状に固着」も充足しない。
(3)　同ウ（原告が、支持部分を横方向から挿入する構成を有するイ号物件について、本件発明１の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則により許されないか。）について
【被告の主張】
原告は、本件訂正１により、ボックス１０の背面に形成した突起７６にボックス１０の背面と直交する横部分から支持部材７１を挿入し、横方向から挿入した支持部材７１をボックス１０の背面に固着する構成（図４３・図４４）をすべて削除した。特許請求の範囲の記載文言自体が訂正されなくとも、ある実施例がすべて削除された場合は、これを含まないものに特許請求の範囲の構成が減縮されたものと解されるから（最高裁判所平成３年３月１９日第三小法廷判決・民集４５巻３号２０９頁参照）、本件訂正１により、支持部材７１をボックス１０（埋設物本体）横方向から挿入して固着する構成は本件発明１から除外された。原告は、本件発明１から支持部材の横方向挿入を除外したものであり、侵害訴訟において、支持部分を横方向から挿入する被告のボックスが本件発明１の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則に反する。
【原告の主張】
本件発明１の要旨は、特許請求の範囲に記載の事項にある。図４３・図４４に示す実施例の削除は、あくまで実施例の削除にとどまるものであり、当該実施例の概念を拡大解釈される理由がない。
(4)　同エ（イ号物件は、本件発明１の作用効果を有しないため、本件発明１の技術的範囲に属しないといえるか。）について
【被告の主張】
本件発明１では、各支持部材の線状又は複数の点状の固着部分に加わる押圧力は、埋設物本体（ボックス）の開口部の反対側（背面）に面圧として加え、この面圧により、埋設物本体（ボックス）が型枠に均一に密接されるようにしているものである。これに対し、イ号物件は、線材２からの押圧力をボックス本体１の線材保持部１Ｃにおける前内面１Ｉ’から周壁１Ｊ（別紙参考図参照）に加えるものであり、線材２を背面に固着して線材２からの押圧力をボックス本体１の背面に面圧として加えるものではない。よって、イ号物件は、本件発明１の作用効果を有しないから、本件発明１の技術的範囲に属しない。
【原告の主張】
被告は、イ号物件は、線材２を背面に固着して線材２からの押圧力をボックス本体１の背面に面圧として加えるものでないと主張するが、本件発明１は、線材２を背面に固着するようなものに限定して解釈される理由はない。したがって、被告の主張は失当である。
２　争点(2)（本件特許１には明らかな無効理由が存在するか。）について
(1)　同ア（進歩性欠如）について
【被告の主張】
本件発明１は、特開昭５３－１４５０９６号公開特許公報（乙４６）、実公昭５７－４０６５３号実用新案公報（乙４７）、刊行物「なまし鉄線」（発行：西日本線材製品工業組合、発行日：１９８１年３月、乙５２）、実開昭５７－１６５０２７号公開実用新案公報（乙５３）及び実公昭５８－７７７０号実用新案公報（乙５４）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、本件特許１は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものとして、同法１２３条１項２号の無効理由を有することが明らかである。本件特許権１に基づく権利行使は権利の濫用である。
【原告の主張】
争う。
(2)　同イ（本件発明１は、子出願につき分割不適法と判断して子出願に係る特許を無効とした審決が確定したことにより、その出願日が親出願の出願日に遡及しないこととなる結果、新規性又は進歩性を欠くか。）について
【被告の主張】


本件特許１は、子出願をもとの出願として分割出願されたものである。子出願に係る特許（特許２５６２６９８号）については、同特許についての無効審判事件（無効２０００－３５６１０号）において、平成１３年８月３１日付けで、子出願の特許は、親出願からの「分割出願の明細書又は図面は、原出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含むから、本件分割は不適法なものであって、本件特許発明に係る出願の出願日は、平成５年１０月２９日である。」として、その出願日が親出願の出願日である昭和５９年１月１７日に遡及せず、平成５年１０月２９日に出願されたものと認められるから、既に公開されている親出願の公開特許公報（乙６）から当業者が容易に発明をすることができた発明についての特許であり、特許が特許法２９条２項に違反してされたものとして、特許法１２３条１項２号により無効であるとする審決がされた（乙６１、以下「本件無効審決」という。）。しかし、原告は、本件無効審決に対し、出訴期間内に東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起しなかったので、本件無効審決の確定により子出願の特許権は消滅し、子出願は不適法な分割出願として親出願との関係が切断され、出願日の遡及の利益を享受することができなくなった。その結果、子出願を原出願として分割した本件特許１（孫出願に係る特許）の出願日は、当該分割出願が適法であった場合においても平成５年１０月２９日となり、親出願の出願日である昭和５９年１月１７日まで遡及することはあり得ない。そうすると、本件発明１は、既に公開されている親出願の公開特許公報（乙６）によって出願前全部公知の発明若しくは当業者が容易にできた発明にすぎず、特許法２９条１項３号又は同条２項に違反するもので無効であることが明白である。なお、子出願に係る特許については、特許法１２３条１項の無効審決が確定した後であるから、もはや訂正審判により明細書の訂正をすることができない（特許法１２６条５項）。よって、本件特許１は無効であることが明白であるから、本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用として許されず、原告の本訴請求は直ちに棄却されるべきである。
【原告の主張】
ア子出願に係る特許についての本件無効審決は、原明細書（親出願の明細書）又は図面に記載された発明の目的及び特許請求の範囲の記載によれば、「線状の支持部ないし支持部材」が必須の要件であるところ、平成５年１０月２９日付け手続補正書による補正後の子出願の明細書の特許請求の範囲に記載された「支持部材」には「線状」という限定がなく、原出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含むから、上記手続補正書で特許請求の範囲から「線状」を削除した分割出願（子出願）は不適法であって、子出願の出願日は平成５年１０月２９日であると認定したものである。これに対し、子出願の分割出願時の原出願の明細書（当初明細書）及び孫出願の分割出願直前の子出願願書の明細書（平成５年３月１９日付け手続補正書による補正後のもの）は、いずれも、特許請求の範囲には「線状」という限定を付した事項を発明の要旨としているから、本件出願１（孫出願）は、原出願（親出願、子出願）の最初に添付した明細書（親出願の明細書）又は図面に記載した事項の範囲内であり、かつ、分割直前の明細書又は図面に記載した事項の範囲内であるから、適法に分割されたものである。このことは、本件特許１についての無効審判請求事件（無効２０００－３５５９８号）の審決（甲３６）において、本件特許１（孫出願）の分割出願が適法とされたことからも裏付けられる。
イ　特許法４４条１項は、分割出願のできる時期を、「願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内」に限定している。このため、実体的要件からいえば、原出願から直接分割できるものでも、分割時期を徒過していれば、他の分割出願（子出願）の使用を余儀なくされる。被告の主張に従えば、同一分割内容の分割出願でも、他の理由によって無効になる確率が変化し、権利の安定性に違いが生じることになる。分割の適法・不適法を検討するのは、分割直前の原出願明細書及び図面と分割出願明細書及び図面の記載であり、適法に分割出願がなされた後に、当該分割出願の特許請求の範囲の構成の変化によって分割が不適法となったとしても、それは当該分割出願のみの問題であって、その結果が自動的に以降の分割出願に波及することはあり得ない。３　争点(3)（ハ号物件は、本件発明２の技術的範囲に属するか。）について(1)　同ア（ハ号物件は、本件発明２(1)の構成要件ｂ及び本件発明２(2)の構成要件(b)にいう「コンクリート埋設物」に当たるか。）について
【原告の主張】
本件発明２(1)の構成要件ｂ及び本件発明２(2)の構成要件(b)にいう「コンクリート埋設物」とは、「コンクリート埋設に好適であるボックス（電線接続ボックス）」としての特徴を示すものであって、電気配線用の埋込ボックスを含み、ハ号物件はこれに該当する。
【被告の主張】
ハ号物件は、軽量間仕切用にも天井用にも使用できる単体のボックスであるから、本件発明２(1)の構成要件ｂ及び本件発明２(2)の構成要件(b)にいうコンクリート埋設用に限定される「コンクリート埋設物」ではない。(2)　同イ（ハ号物件は、本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「開口部の反対側」及び「取付ける」の構成を備えているか。）につ
いて
ア　「開口部の反対側」及び「取付ける」の意義について
【原告の主張】
(ア)　本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「開口部の反対側」は、本件発明１の構成要件Ｂと同様、「埋設物本体の開口部の反対面も含む開口部の反対側」であれば足りる。本件明細書２の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明にも、原告が本件特許２の出願経過において提出した平成９年６月２７日付け意見書（乙４８）にも、「反対側」を「背面」と特定した記載はない。


(イ)　親出願の明細書の特許請求の範囲（１）には、「…、支持部（支持部材）をコンクリート壁内に埋設される埋設物に取付ける取付部と…」と記載されており、当該「取付ける」は本件発明２の「取付ける」と相違するものではないから、本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「取付ける」は、特許請求の範囲の記載どおりに判断されるべきである。また、「４隅における複数箇所で取り付ける取付部」は、「４隅」のうちの「複数箇所で取り付ける」意味であることは自明である。
【被告の主張】
(ア)　本件特許２の親出願からの分割出願の経緯は、別紙分割経緯図のとおりであるところ、親出願の明細書及び図面の記載等に照らすと、本件発明２(1)の構成要件ａ及び同(2)の構成要件(a)にいう「複数の支持部材の各々を……埋設物本体の開口部の反対側に」という構成は、親出願の明細書の記載に鑑みると、コンクリートに埋設する電気配線用ボックスの場合、複数の支持部材の各々を従来からある埋設物本体の背面にという意味で限定記載したことが明らかである。したがって、「開口部の反対側」は、「ボックスの背面」を意味し、「外縁部」を含まない。
また、原告が本件発明２の出願経過で提出した平成９年６月２７日付け意見書（乙４８・２頁の(2)本願発明の作用・効果の欄）に照らしても、本件発明２にいう「反対側」は「背面」を意味することが明白であり、「外縁部」を含まない。
(イ)　本件明細書２の段落番号【０００５】及びこの加入訂正に関する平成９年６月２７日付け意見書（乙４８・２～３頁）によれば、本件発明２の「取付ける」は、本件発明１の「固着」と同義であり、複数の支持部材の各々を複数箇所でしっかりとくっつけて、縦方向、横方向、或いは斜め方向と、種々の方向の押圧力が加えられても離れず動かないようにするという意味に限定される。また、背面に複数の支持部材を取り付けることができるコンクリート埋設ボックスは、後記４、(1)のとおり本件発明２の出願前に公知であるから、本件発明２は、本件明細書２の図面に記載された構造のもので、しかも、「上記線状の複数の支持部材の各々のみを、埋設物本体の開口部の反対面に複数箇所で又はボックスの反対面の４隅における複数箇所で取付けるもので上記線状の複数の支持部材以外の支持部材は取り付けるものでない専用の取付部を備えたコンクリート埋設物」に限定される。イ　同(イ)（ハ号物件は、「開口部の反対側」及び「取付ける」の構成を備えているか。）について
【原告の主張】
ハ号物件は、本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「開口部の反対側」「取付ける」の構成を備えている。
【被告の主張】
ハ号物件は、ボックスの背面ではなく外縁部に埋込用バーを取り付けるものであり、本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「開口部の反対側」の構成を備えていない。
また、ハ号物件は、埋込用バーと線材保持部１Ｃの前後内面の間でガタツキが発生し、外力が加わった時に埋込用バーが線材保持部１Ｃの前内面又は後内面に当たりボックスと埋込用バーの相対的な動きが規制されるものであるから、「しっかりくっつけて種々の方向の押圧力が加えられても離れず動かないようにする」という本件発明２の２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「取付ける」の構成を備えていない。
(3)　同ウ（原告が、支持部材を横方向から挿入する構成を有するハ号物件について、本件発明２の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則により許されないか。）について
【被告の主張】
原告は、本件訂正２により、ボックス１０の背面に形成した突起７６に、ボックス１０の背面と直交する横部分から支持部材７１を挿入し、その横方向から挿入した支持部材７１をボックス１０の背面に固着する構成（図４３・図４４）をすべて削除した。特許請求の範囲の記載文言自体が訂正されなくとも、ある実施例がすべて削除された場合は、これを含まないものに特許請求の範囲の構成が減縮されたと解されるから（前掲最高裁判所平成３年３月１９日第三小法廷判決参照）、これにより、支持部材７１をボックス１０（埋設物本体）横方向から挿入して固着する構成は本件発明２から除外された。原告は、本件発明２から支持部材の横方向挿入を除外したものであるから、侵害訴訟において、支持部材を横方向から挿入する被告のボックスが本件発明２の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則に反する。
【原告の主張】
争う。
(4)　同エ（ハ号物件は、本件発明２の作用効果を有しないため、本件発明２の技術的範囲に属しないといえるか。）について
【被告の主張】
本件特許２の出願経過における前記平成９年６月２７日付け意見書の内容からすると、本件発明２は、埋設物本体がボックスの場合、各支持部材の押圧力をボックスの背面に面圧として加え、この面圧により、ボックスが型枠に均一に密接されるようにしているものである。これに対し、ハ号物件は、埋込用バーの押圧力をボックスの背面ではなく、周壁１J（別紙参考図）に加えるものであり、本件発明２の作用効果と相違する。
【原告の主張】
本件発明２が、被告主張のように、各支持部材の押圧力を「ボックスの背面」に面圧として加えるものに限定して解釈される理由はないから、被告の主張は失当である。
４　争点(4)（本件特許２には明らかな無効理由が存在するか。）について
(1)　同ア（新規性又は進歩性欠如）について
【被告の主張】


ア　本件発明２(1)、(2)は、特開昭５３－１４５０９６号公開特許公報（乙４６）又は実公昭和５７－４０６５３号実用新案公報（乙４７）に記載されたコンクリートに埋設されるボックス（コンクリート埋設物）の発明と実質的に同一である。そうでないとしても、本件発明２(1)、(2)は、乙４６、４７に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた。したがって、本件特許２は、特許法２９条１項３号又は同条２項の規定に違反して特許されたものであり、同法１２３条１項２号の無効理由を有することが明らかである。イ　本件発明２(1)、(2)は、乙４６、４７に加えて、乙５２ないし５４（前記２(1)の【被告の主張】参照）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。したがって、本件特許２は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１２３条１項２号の無効理由を有することは明らかである。
【原告の主張】
争う。
(2)　同イ（本件発明２は、子出願につき分割不適法と判断して子出願に係る特許を無効とした審決が確定したことにより、その出願日が親出願の出願日に遡及しないこととなる結果、新規性又は進歩性を欠くか。）について
【被告の主張】
本件特許２は、別紙分割経緯図のとおり、子出願の系統から分割されたものであるところ、子出願は、前記２(2)【被告の主張】で述べたとおり、不適法な分割出願として親出願との関係が遮断され、親出願までの出願日の遡及の利益を享受することができなくなった結果、出願日が平成５年１０月２９日に確定した。その結果、子出願の系統から分割した本件特許２の出願日も、子出願の出願日である平成５年１０月２９日よりも前の出願日まで遡及することはあり得ないのであり、親出願の出願日である昭和５９年１月１７日に遡及することはない。そうすると、本件特許２もまた、出願前頒布された親出願の公開公報に記載された発明、若しくは、その発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、その特許が特許法２９条１項３号若しくは同条２項の規定に違反してされたものとして、同法１２３条１項２号による無効理由があることは明らかである。
【原告の主張】
争う。本件特許２は、曾孫出願からの分割出願に係るところ、分割出願当初明細書の特許請求の範囲第１項及び第２項は、共に「線状」という特定を付した「支持部材」をその構成とするから、原出願（親出願、子出願、孫出願〔本件出願１〕、曾孫出願）の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内であり、かつ、分割直前の明細書又は図面に記載した事項の範囲内であるから、適法に分割出願されたものといえる。また、本件特許２は、無効審判請求事件（無効２０００－３５６０４号）の審決（甲３７）で、適法に分割出願されたものと認定された。この審決は、子出願に係る本件無効審決をした合議体と同一の合議体が同一日付でした審決である。分割不適法の適用を受けた後の分割出願が分割出願になるのであれば、その後の分割出願を適法とする審決が出ることはないし、本件無効審決の確定がその後の分割出願の成否を左右するのであれば、当該分割出願以降の審決が同日付でされることもあり得ない。
第４　当裁判所の判断
〔第１事件〕
１　争点(1)（イ号物件の製造、販売について、本件特許権１の直接侵害が成立するか。また、イ号物件を構成するボックス及び埋込用バーについて、間接侵害（特許法１０１条１号）が成立するか。）について
(1)　同ア（イ号物件の構成）について
ア　同(ア)（被告はボックスと埋込用バーを組み合わせたイ号物件を製造、販売しているか。）について
原告は、被告がボックスに埋込用バーを付設したイ号物件を製造、販売していると主張するが、同事実を認めるに足りる証拠はない。かえって、証拠（甲７の１、甲８、９、乙５１）によれば、被告は、ボックス、埋込用バー及び軽量間仕切用バーを自社カタログに別個の商品として掲載し、それぞれに商品コード及び品番を付していること、埋込用バーを１００本単位で梱包し、単体で販売していることが認められ、被告は、ボックス及び埋込用バーをそれぞれに単体の商品として販売していると推認される。
イ　同(イ)（仮に、被告がボックス及び埋込用バーを別個に販売しているとしても、被告の販売形態及び宣伝広告活動により、両商品の組合せをもって直接侵害を構成するか。）について
原告は、被告がボックスと埋設用バーという本件発明１の二つの有体物要素を販売し、カタログ等で両者を組み合わせる方法を宣伝することが、本件特許権１の直接侵害に当たると主張する。しかし、特許法は、特許発明のすべての構成を一体的に実施する行為を特許権侵害（直接侵害）と定めた上で、この原則がもたらす不都合については、間接侵害（特許法１０１条）により修正することとしているから、第三者が業として特許発明の構成の一部のみを実施していても、現行特許法上、それだけでは特許権の侵害（直接侵害）を構成しない。そうすると、原告が主張するように、被告がボックスと埋込用バーとを組み合わせる用法をカタログに掲載しているとしても、そのことをもって、イ号物件について本件特許権１の直接侵害が成立するとすることはできない。
ウ　争点(ウ)（ボックス及び埋込用バーは、本件発明１の実施にのみ使用するものか。）について
特許法１０１条１号にいう「その物の生産にのみ使用する物」とは、社会通念上経済的、商業的ないしは実用的な他の用途のないことをいい、他の用途があるというためには、抽象的ないしは試験的な使用の可能性があるだけでは足りないというべきである。
(ア)　ボックスについて


当事者間に争いのない別紙ハ号物件目録の記載及び証拠（甲７の１、検甲１～６の各２、乙３２、３３、３６）によれば、被告の製造、販売するボックスは、両端が線材保持部１Ｃの線材挿通孔１Ｄから成り、ボックスの外縁部の二方向に設けられた埋込用溝のほかに、埋込用溝に沿ったボックス底面（４ＯＢＬ４Ｂ、４ＯＢＬ５Ｂ）又は、埋込用溝とは異なる方向の外縁部（４ＯＢ４Ｂ、４ＯＢ５Ｂ）に後付可能な間仕切用溝が設けられていること、同ボックスにおいては、埋込用溝も間仕切用溝（甲７の１、１１頁）も４ミリ幅であるため、予め上下各２か所の線材挿通孔に間仕切用バーを挿通して軽量間仕切を施工することができること、平成１１年２月ないし同年６月ころ北陸電気工事株式会社が施工した東京農工大学ＢＡＳＥ校舎新営電気設備工事において、ボックスの線材挿通孔（貫通穴）に間仕切バーを挿通して小ねじで止めた軽量間仕切法が実際に行われたこと（乙３６、拡大写真Ｃ－４、Ｃ－６、Ｃ－８）が認められる。これらの事実によれば、ボックスの線材保持部１Ｃは、その線材挿通孔１Ｄに埋込用バーを挿通してコンクリート埋設用とすることのほかに、間仕切用バーを挿通して軽量間仕切に使用することも可能であり、現実にもその使用例があるといえる。そうすると、被告のボックスには、コンクリート埋設物として使用する以外の実用的な他の用途があると認められ、ボックスの製造、販売は、本件発明１に係るコンクリート埋設物の生産にのみ使用する物の譲渡に当たらないから、本件特許権１の間接侵害は成立しない。
(イ)　埋込用バーについて
証拠（甲７の１、甲９、乙３４の１・２）によれば、被告は、商品カタログ及びホームページにおいて、埋込用バーについては、ボックスと組み合わせてコンクリート埋設物とする方法以外の用法を紹介していないこと、ボックスと組み合わせて間仕切用に使用する４㎜バーは、埋込用４㎜バーと区別した型番の「４㎜バー軽量間仕切用」が存在すること、埋込用４㎜バーは、曲げやすいようにバーに細かい溝が切ってあり、間仕切用４㎜バーとは差別化されていること、被告は、埋込用バーを販売する際の梱包には、軽量間仕切に用いるための仮止め用の小ねじを同封していないことが認められ、これらの事実によれば、被告は、埋込用バーについては、これを埋込用以外の用途に用いることを予定していないものと推認される。乙３４の１・２（有限会社太宰府電工専務取締役外１名作成の証明書）には、平成８年１２月ころから平成９年１２月ころまで行われた久留米大学病院総合診療棟工事において、埋込用バーをボックスの線材挿通孔に挿入して間仕切用とした旨の記載があるが、これらの証明書は、前記(ア)の間仕切用バーをボックスの線材挿通孔に挿入して軽量間仕切に使用した例と異なり、当時の施工写真が添付されておらず裏付けに乏しい。また、仮に同工事において埋込用バーをボックスの線材挿通孔に挿入して軽量間仕切に使用していたとしても、前記のとおり、被告自身が埋込用バーについて埋込用以外の用途を予定していないことによれば、それだけで、このような用法が一工事業者による試験的、便宜的使用の程度を超えて、社会通念上、経済的、商業的ないしは実用的な使用方法に至っていたとは認められない。乙６０（被告商品開発部次長作成の陳述書）の「埋込用の４㎜バーも間仕切用に使用されていることは、業界では周知のことであ」る旨の記載は、裏付けに乏しく採用できない。
以上によれば、埋込用バーは、ボックスと埋込用バーにより構成されるコンクリート埋設物（イ号物件）の生産にのみ使用される物と認められるから、イ号物件が本件発明１の技術的範囲に属する場合には、埋込用バーの製造、販売は、本件発明１に係る物の生産にのみ使用する物の製造、販売として、特許法１０１条１号にいう間接侵害に当たる。
(2)　同イ（イ号物件は、本件発明１の技術的範囲に属するか。）についてア　同(ア)（本件発明１の構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」及び「固着」の意義）について
(ア)　本件明細書１（甲１）の特許請求の範囲自体には、「開口部の反対側」「固着」の意義を限定する記載はない。一般的に、「開口」とは、「外に向かって穴が開くこと。また、その穴。」（岩波書店「広辞苑〔第５版〕」４３３頁）を意味し、「固着」とは、「かたくしっかりとつくこと。一定の場所に留まって移らないこと。」（同９７５頁）を意味する。他方、発明協会発行・特許庁編「特許からみた機械要素便覧・固着」（甲１７）には、各種の固着技術（固着方法、固着の型）が記載されているところ、同書に挙げられた「固着手段」としては、釘、リベット、ねじ、ボルト、ナット、クランプ・クリップ等による接続のほか、フックによる係止、引掛け、嵌合のように、接続具と接続対象の間で多少の動きが不可避なものも含まれていることが認められる。そうすると、「固着」の一般的意義としては、様々な方向から力を加えても、接続対象の部材が相互の接点から離れないことまで要するものではないと解するのが相当である。
(イ)　本件明細書１の発明の詳細な説明の項及び図面には、次の記載がある。
ａ　【発明が解決しようとする課題】の項に、「本発明は…埋設物を埋設するにあたって、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋への架設状態を自由に設定でき、埋設物を容易かつ迅速に設置し、作業の効率化を図ることのできる埋設物を提供する」（【０００３】）との記載がある。
ｂ　【課題を解決するための手段】の項に、「上記課題を解決するための手段として、本発明は、手による三次元方向に自在に折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物本体の開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を…、埋設物本体の開口部の反対側に、線状又は複数の点状に固着して成る埋設物を、その要旨としている。」（【０００４】）との記載がある。


ｃ　【作用】の項に、「支持部材は曲げられた状態で型枠に埋設物を押圧できる突張り強度を有するから埋設物を型枠に確実に密接させておくことができる。」、「各支持部材は、各々、埋設物本体に線状又は複数の点状に固着されている。これにより、各支持部材の押圧力、すなわち、埋設物本体における各支持部材の線状又は複数の点状の固着部分に加わる押圧力は、面圧として埋設物本体に加わり、この面圧により、埋設物本体が型枠に均一に密接される。」（【０００５】）との記載がある。
ｄ　【実施例】の項に、埋設物の使用状態における作用を説明するための側面図及び平面図（図１・２）について、「支持部材１は、…図１に示すように、埋設物本体４を型枠６に押し当てた状態のときに、埋設物本体４に対して加わる矢印６１方向の力に対して、支持部材１が曲げられた状態で、これに対向するように矢印６２方向に埋設物本体４を突っ張らせる押圧力を有している。この状態では埋設物本体４は支持部材１によって、型枠６に押しつけられた状態換言すれば密接した状態に保たれている」（【０００８】）、「取付部２を介して支持部材１を埋設物本体４に一体に設ける場合には、図２に示すように、埋設物本体（電気配線用ボックス）４に一様に支持部材１の押圧（矢印６３）が加わるような態様とすべきである」（【０００９】）との各記載がある。また、【実施例】の項には、支持部材を取付部に線状に固定する方法として、①弾性を有する凹部に嵌め込む（【００１０】【００１１】【００２５】【００３４】）、②取付部にスポット溶接する（【００１１】【００１８】【００２１】【００２３】【００２８】【００２９】【００３３】）、③ビス頭部の下面で固定する（【００３０】）、④ボックス外壁に設けられた切り起こし突起によってかしめる（【００３１】）ことが挙げられている。
ｅ　【発明の効果】の項に、「支持部材は、複数設けられており、これら各支持部材は、埋設物本体に線状又は複数の点状に固着されている。よって、各支持部材からの押圧力を面圧として埋設物本体を型枠に押さえ付けることができ、埋設物本体を型枠に均一に密接することができる。」（【００３５】）との記載がある。
これらの記載を参酌すると、本件発明１は、線状の支持部材が曲げられた状態で有する突張り強度を利用して面圧を加えることにより埋設物本体を型枠に均一に密接するようにしたものであり、「複数の支持部材の各々を…埋設物本体の開口部の反対側に、線状又は複数の点状に固着」するという構成（構成要件Ｂ）は、埋設物本体に面圧を加えて型枠に密着させる手段として採用されたものといえる。そうすると、「埋設物本体の開口部」は、実際に型枠に押し付けられる「周壁」を含む概念と解されるから、「開口部の反対側」は、周壁を含む「開口部」とは逆方向にあり、その範囲内の複数の線状又は点状に力を加えることにより「開口部」を型枠に押し付ける方向の面圧を形成できれば足りるといえる。また、「固着」は、支持部材により埋設物本体の開口部を型枠に押し付ける方向の面圧を加えるための手段であるから、埋設物本体に各々の支持部材を取り付けた時点では各接点に多少の動きがあったとしても、支持部材を支骨鉄筋に架設し、埋設物本体の開口部を型枠に当接した時点で、複数の支持部材の動きが強く規制され、支持部材が埋設物本体の一定の場所にしっかりと留まって動かない状態が形成されていればよいと解される。本件明細書１の発明の詳細な説明及び図面を参酌しても、「開口部の反対側」及び「固着」の意義をそれ以上に限定する根拠は見い出せない。(ウ)　被告は、本件明細書１の段落番号【００２８】【００２９】【００３０】【００３２】記載の「外壁」は、図面と照合すると、いずれも背面の壁であるから、「開口部の反対側」とは埋設物本体の背面をいい、埋設物本体がボックスの場合には、従来からあるボックスの背面に限定されると主張する。しかし、これらの明細書の記載は、いずれも「埋設物本体の開口部の反対側」の下位概念であり、最も支持部材の取付けが容易な「ボックス背面の平らな面」という箇所に、「固着」の下位概念である「スポット溶接、ビス」等という手段を用いて支持部材を取り付けた実施例を列挙したものである。そうすると、これらの記載は、当業者による常套手段を挙げたものにすぎず、「開口部の反対側」をボックス背面の平らな面に限定する趣旨とは解されない。よって、被告の主張は失当である。(エ)　被告は、親出願の出願当初明細書（乙６）及び図面には、支持部材を埋設物本体の背面に固着する場合しか開示されておらず、固着の態様も、溶接、ビス止め、カシメという「離れないように結合力をもったくっつけ」しか記載されていないから、「開口部の反対側」は背面に限定され、「固着」は「離れないように結合力をもったくっつけ」に限定されると主張する。しかし、親出願の出願当初明細書及び図面（乙６）は、特許請求の範囲にも、発明の詳細な説明及び図面にも、線状の支持部材の曲げ可能性を利用して埋設物の鉄筋への架設状態を自由に設定し作業の効率化を図るとともに、線状の支持部材の突張り強度を利用して埋設物本体を型枠に押圧するという技術思想が開示されているのみであり、親出願の出願当初明細書の特許請求の範囲にも発明の詳細な説明にも、支持部材の取付位置を背面に限定したり、支持部材の取付態様を外力が加わっても接点から動かないものに限定する記載は存在しない。そうすると、親出願の出願当初明細書で開示された発明は、線状の支持部材により埋設物を型枠に押し付けることが可能であれば、取付位置及び押圧の態様を問わないものであったと解される。しかも、親出願の出願当初明細書に挙げられた埋設物の実施例（図３４ないし図４２、図４５）は、ボックスの背面（平らな面）に、スポット溶接、ビス止め、かしめという固定方法により支持部材を取り付けるという、最も一般的な取付手段を列挙したものと解するのが自然であり、支持部材を埋設物に取り付ける方法をこれらの取付手段に限定した趣旨とは解されない。よって、被告の前記主張は失当である。


(オ)　被告は、原告が本件特許１の出願経過で提出した平成７年７月１０日付け意見書（乙８）の記載を根拠にして、本件訴訟において、原告が本件発明１の「開口部の反対側」や「固着」に限定がないと主張することは禁反言の原則に反すると主張する。
しかし、前記意見書（乙８）中の被告指摘の部分は、前後の文脈から判断すると、本件発明１の「開口部の反対側」を埋設物本体の背面に限定したり、「固着」の意義を縦方向、横方向、或いは斜め方向と、種々の方向の押圧力を加えられても埋設物本体の背面から支持部材が動かないことを意味するものに限定する意思を表示したものとは認め難い。
したがって、被告の上記主張は採用できない。
イ　同(イ)（イ号物件は、構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」及び「固着」の構成を備えているか。）について
(ア)　証拠（甲７の１、甲８、９、検甲１ないし６の各１・２）によれば、被告が製造販売しているボックスと埋込用バーを組み合わせたコンクリート埋設用電線接続ボックスの構造は、別紙イ号物件目録記載のとおりであり、イ号物件は、ボックス本体１の背面と側面が交差する縁部に設けられた４点の線材保持部１Ｃに２本の線材２を挿入し、線材２からの押圧力を、ボックス本体１の開口部の周壁１Ｊのうち型枠と接する端部１Ｌ（別紙参考図・図２参照）に加えるものと認められる。本件発明１の構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」は、前記ア、(イ)のとおり、周壁を含む「開口部」の逆方向にあり、線状又は複数の点状に押圧力を加えることによって、開口部を型枠に押圧する面圧を形成できる部位をいうと解されるが、イ号物件は、周壁１Ｊを基準にして型枠と反対方向にある４点の線材保持部１Ｃに対して支持部材からの押圧力を加え、周壁１Ｊを型枠に押圧する面圧を形成するものであるから、構成要件Ｂにいう「開口部の反対側」の構成を備えている。(イ)　また、前記ア、(イ)によれば、本件発明１の構成要件Ｂにいう「固着」は、各々の接点では多少のがたつきがあったとしても、複数の支持部材を支骨鉄筋に架設し、埋設物本体の開口部を型枠に当接した時点で、支持部材が一定の場所に留まって動かない状態が形成されれば足りると解される。証拠（検甲１ないし６の各２、弁論の全趣旨）によれば、イ号物件は、線材２の両端を線材保持部１Ｃとの接点でそれぞれ外側に９０度折り曲げることにより線材２をボックス本体に固定するものであり、線材２をボックス本体の縁部に取り付けた時点では、線材２と線材保持部１Ｃの間でがたつきが生じるが、開口部を型枠に当接した時点では、４個の線材保持部１Ｃで同様の支持接続がされる結果、線材２とボックス本体の動きが強固に規制され、線材２が埋設物本体の縁部に留まって動かない状態が生じると認められるから、構成要件Ｂにいう「固着」の構成を備えているといえる。ウ　以上によれば、ボックスと埋込用バーを組み合わせたイ号物件は、本件発明１の技術的範囲に属するというべきである。
(3)　同ウ（原告が、支持部材を横方向から挿入する構成を有するイ号物件について、本件発明１の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則により許されないか。）について
被告は、最高裁判所平成３年３月１９日第三小法廷判決（民集４５巻３号２０９頁）を援用し、特許請求の範囲の文言自体が訂正されていなくても、ある実施例がすべて削除された場合は、これを含まないものに特許請求の範囲の構成が減縮されたものと解すべきところ、原告は、本件訂正１により図４３・図４４の実施例を削除したことにより、支持部材７１をボックス１０の横方向から挿入して固着する実施例をすべて削除したから、支持部材を横方向から挿入する構成は、本件発明１の特許請求の範囲から除外されたと主張する。
前記最高裁平成３年３月１９日判決は、特許請求の範囲に記載されている文言（「固定部材」）の技術的意義が一義的に明確とはいえず、発明の詳細な説明及び図面から当該文言の特定の下位概念（「接着剤」）に当たる記載をすべて削除する訂正審決が確定した場合において、特許請求の範囲の記載の文言自体は訂正されていなくても、当該下位概念（接着剤）に関する記載がすべて明細書及び図面から削除されたことにより、特許請求の範囲の「固定部材」に「接着剤」が含まれると解釈して発明の要旨を認定する余地はなくなったと判示した事案である。証拠（甲１８の１・２、乙３、６）によれば、本件特許１に対して被告が請求した無効審判請求事件（無効２０００－３５５９８号）で、請求人が、訂正前の本件明細書１の段落番号【００３１】及び図４３・図４４に記載された「ボックス１０の底壁に、該底壁と両端がつながる起伏状の突起７６を形成し、この起伏状の突起７６の横から中に線状の支持部材７１を挿入し、この挿入状態で起伏状の突起７６を上からかしめて固定する」という実施態様は、親出願の当初明細書及び図面に記載も示唆もないと主張したこと、親出願の当初明細書には、「ボックス１０の外壁に設けられた切り起こしによる突起７６によって、架設具７１をかしめボックス１０と一体に形成した」との実施例の記載はあったが、本件訂正１による訂正前の本件明細書１の図４３・図４４及びその説明部分の記載に対応する記載はなく、その後の手続補正によって追加されたものであったこと、原告は、前記無効審判請求に対応して本件訂正１を行ったことが認められる。上記事実によれば、本件訂正１による図４３・図４４及びその説明部分の削除は、親出願の出願当初明細書から存在する「かしめ固定」についての実施例の記載のうち、当初明細書に記載がなく後に手続補正で追加された具体的態様に関する部分を削除したものである。したがって、本件訂正１は、本件明細書１に記載された実施例の一部を削除するものにすぎず、これをもって、原告が本件発明１の特許請求の範囲から支持部材を横方向から挿入する構成をすべて排除したと解することはできない。したがって、本件訂正１については、前記最高裁判決とは事案を異にするものであり、被告の主張は失当である。
(4)　同エ（イ号物件は、本件発明１の作用効果を奏しないため、本件発明１の技術的範囲に属しないといえるか。）について


被告は、イ号物件は、線材からの押圧力をボックス外縁部の周壁１Ｊ（別紙参考図参照）に加えるもので、「背面」に加えるものでないから、本件発明１の作用効果を奏しないと主張する。しかしながら、本件発明１の作用効果は、前記(2)、アのとおり、埋設物に面圧を加えることにより、埋設物の開口部（周壁を含む）を型枠に均一に密接することであり、前記(2)、イのとおり、イ号物件はこのような作用効果を奏するから、被告の主張は失当である。２　争点(2)（本件特許１には明らかな無効理由が存在するか。）について
(1)　進歩性欠如について
本件発明１は、前記１、(2)で認定したように、①複数の支持部材によって埋設物を支骨鉄筋に取り付ける、②曲げられた状態で突張り強度を有する支持部材からの押圧力を面圧として埋設物本体に加えることにより埋設物の開口部を型枠に均一に密接する、という構成を有するものである。
乙４６、乙４７、乙５２ないし乙５４は、いずれも親出願の出願日（昭和５９年１月１７日）前に日本国内において頒布されたコンクリート埋設ボックスに関する発明又は考案を開示した刊行物であるが、本件発明１が有する前記①及び②の構成の少なくとも一方を開示も示唆もしていないものである。他方、西日本線材製品工業組合発行「なまし鉄線」（乙５２〔末尾の記載からみて発行時期は１９８１年（昭和５６年）３月ころと推認される。〕）には、なまし鉄線の用途が建設現場の足場結束、型枠締付、鉄筋結束であること、及び、線径１．８０㎜から５．００㎜のなまし鉄線の引張強さが記載されているが、なまし鉄線の曲げられた状態での突張り強度に関する記載はなく、なまし鉄線に、曲げられた状態での突張り強度を利用して有体物を押し付ける用途があることを示唆する記載もない。そうすると、親出願の出願日（昭和５９年１月１７日）当時、乙４６、乙４７、乙５２ないし乙５４に接した当業者が、これらを契機として本件発明１に容易に想到し得たとはいえないから、本件特許１に、その特許が特許法２９条２項に違反してされたものという無効理由（特許法１２３条１項２号）が存在することが明らかとはいえない。
(2)　同イ（本件発明１は、子出願につき分割不適法と判断して子出願に係る特許を無効とした審決が確定したことにより、その出願日が親出願の出願日に遡及しないこととなる結果、新規性又は進歩性を欠くか。）について
ア　本件特許１の分割出願に関する手続の経緯
(ア)　原告は、昭和５９年１月１７日、名称を「コンクリート埋設物の架設具および架設具を有するコンクリート埋設物」とする発明について特許出願（特願昭５９－６８３３号〔親出願〕）をした（甲３９）。その特許請求の範囲は、「(1)　手による折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物を押圧できる突張り強度を有する線状の支持部と、支持部をコンクリート壁内に埋設される埋設物に取付ける取付部とからなるコンクリート埋設物の架設具。(2)　コンクリート埋設物とこれに一体に設けられた線状の支持部材よりなる架設具とからなり、支持部材は手による折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物を押圧できる突張り強度を有し、支持部材を曲げてコンクリート壁内の支骨である鉄筋に架設し埋設物の位置決めを行なうようになした架設具を有するコンクリート埋設物。」というものであった。


(イ)　原告は、平成元年１１月２４日、名称を「コンクリート埋設物」とする発明について、親出願からの分割により、特許出願（特願平１－３０６２１８号〔子出願〕）をしたが、その特許請求の範囲は、「(1)　手による折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物の開口部を押圧できる突張り強度を有する線状の支持部材を開口部の反対側に一体に設けて成ることを特徴とするコンクリート埋設物。(2)　コンクリート埋設物がボックスであり、その底壁に切り起こされた突起で支持部材を包むようにかしめて支持部材を底壁に一体に設けて成ることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載のコンクリート埋設物。」というものであった（甲４０の１）。原告は、平成５年３月１９日付け手続補正書（甲４０の２）により特許請求の範囲を補正した。その補正後の特許請求の範囲は、「(1)　手による三次元方向に自在に折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物本体の開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の支持部材を、鉄筋に対し埋設物本体を任意の位置に設置するのに十分な長さの自由端を残して、埋設物本体の外方に突出するように埋設物本体の開口部の反対側に一体に設けて成ることを特徴とするコンクリート埋設物。(2)　埋設物本体がボックスであり、手による三次元方向に自在に折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠にボックスの開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の支持部材を、鉄筋に対しボックスを任意の位置に設置するのに十分な長さの自由端を残して、ボックスの外方に突出するようにボックスの底壁に切り起こされた突起でかしめて一体に設けて成ることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載のコンクリート埋設物。」というものであった。(ウ)　さらに、原告は、平成５年１０月２９日付けで、子出願からの分割として、特許出願（特願平５－２７１６１０号、本件出願１〔孫出願〕）をするとともに、同日付けで、子出願について手続補正書を提出した。この手続補正書は、子出願の発明の名称を「コンクリート埋設物の固定方法及び埋設方法」とし、特許請求の範囲を、「（請求項１）　手による三次元方向に自在に折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物の開口部を押圧できる突張り強度を有する支持部材を埋設物に設け、前記支持部材を折り曲げるとともにコンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設して、コンクリート埋設物の開口部が型枠に密接する位置に該埋設物を固定することを特徴とするコンクリート埋設物の固定方法。（請求項２）　手による三次元方向に自在に折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物の開口部を押圧できる突張り強度を有する支持部材を埋設物に設け、先に立てかけた型枠に対して埋設物の開口部が密接するように前記支持部材を折り曲げるとともに支持部材をコンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設して、コンクリート埋設物を埋設位置に固定し、コンクリートを打設して埋設物を埋設することを特徴とするコンクリート埋設物の埋設方法。」と補正するものであった（乙７、弁論の全趣旨）。同補正前の子出願の明細書の特許請求の範囲では「線状の支持部材」とされていたのが、同補正により「支持部材」とされた。この補正により、子出願に係る明細書の特許請求の範囲の「支持部材」は「線状」でないものも含むものとなったが、そのような事項は、親出願の出願当初明細書又は図面に記載はなく、子出願の出願当初明細書又は図面にも記載されていないものであった（甲３９、乙６１）。子出願については、上記平成５年１０月２９日付け補正の内容で特許された（乙７）。
(エ)　本件出願１（孫出願）は、前記(ウ)のとおり、平成５年１０月２９日付けで、子出願から分割して出願されたが、分割出願時の明細書の特許請求の範囲第１項及び第２項は、分割直前の子出願の明細書、すなわち、上記平成５年１０月２９日付け手続補正書による補正前の子出願の明細書の特許請求の範囲第１項及び第２項の記載と全く同一であり、発明の詳細な説明及び図面も実質的に同一であった（甲４０の２、甲４１、乙８）。本件出願１に係る明細書は、その後、平成７年７月１０日付け手続補正書により、特許請求の範囲が「（請求項１）　手による三次元方向に自在に折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物本体の開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を、鉄筋に対し埋設物本体を任意の位置に設置するのに十分な長さの自由端を残して、埋設物本体の外方に突出するように埋設物本体の開口部の反対側に、線状又は複数の点状に固着して成ることを特徴とするコンクリート埋設物。（請求項２）　埋設物本体がボックスであり、手による三次元方向に自在に折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠にボックスの開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を、鉄筋に対しボックスを任意の位置に設置するのに十分な長さの自由端を残して、ボックスの外方に突出するようにボックスの底壁に切り起こされた複数の突起でかしめて固着して成ることを特徴とする請求項１記載のコンクリート埋設物。」（下線が補正箇所）と補正され、特許されるに至った（乙８）。
(オ)　被告は、平成１２年１１月６日、子出願に係る特許（特許２５６２６９８号）について特許庁に無効審判を請求した（無効２０００－３５６１０号）。特許庁審判官は、平成１３年８月３１日付けで、「特許第２５６２６９８号の請求項１及び請求項２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（本件無効審決）をしたが（乙６１）、本件無効審決が子出願に係る特許を無効と判断した理由は、概ね次のとおりであった。
ａ　親出願の願書に最初に添付した明細書に記載された発明の目的ないし特許請求の範囲の記載からは、「線状の支持部」ないし「線状の支持部材」が必須の構成と認められ、発明の詳細な説明についてみても、線状の支持部ないし支持部材以外のものは記載されておらず、子出願に係る発明の構成として線状でない支持部を用いることが自明のものとも認められない。


ｂ　「線状の支持部」を「支持部」とする平成５年１０月２９日付け手続補正書による補正は、線状でない支持部を含むことになり、原出願（親出願）の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではない。
ｃ　したがって、子出願に係る分割出願の明細書の図面又は図面は、原出願（親出願）の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含むから、同分割は不適法であり、子出願の出願日は、平成５年１０月２９日である。
ｄ　子出願に係る発明は、その出願前に頒布された刊行物である親出願の公開公報（特開昭６０－１５２７４７号公報）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、その特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたもので、同法１２３条１項２号に該当し、無効にすべきである。
(カ)　本件無効審決の謄本は、同年９月１４日原告に送達された。原告は、審決の決定の謄本の送達があった日から３０日内に審決取消訴訟を提起しなかったので、同審決は確定し、子出願に係る特許権は、平成１３年１０月１５日、消滅したとして、権利の消滅の登録がされた（乙６２）。イ　被告は、子出願に係る特許を無効とする本件無効審決が確定したことにより、子出願は不適法な分割出願として親出願との関係が遮断され、出願日の遡及の利益を享受できなくなったから、子出願を原出願とする孫出願の出願日は、当該分割出願が適法であった場合でも、子出願の出願日とみなされる平成５年１０月２９日であり、親出願の出願日（昭和５９年１月１７日）まで遡ることはあり得ないと主張する。
そこで、検討するに、子出願に係る特許を無効とする本件無効審決が確定したことは前記のとおりであるから、子出願に係る特許権（特許第２５６２６９８号）は初めから存在しなかったものとみなされ（特許法１２５条）、このことは何人も争えないところである。しかし、上記審決において、平成５年１０月２９日付け手続補正書による補正が親出願の出願当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものでないと判断し、その結果、親出願からの子出願の分割出願の明細書又は図面は、原出願（親出願）の願書に最初に添付した明細書又は図面の事項の範囲内でないものを含むから、同分割は不適法であり、子出願の出願日は上記補正書を提出した平成５年１０月２９日であるとした判断は、審決の理由中の判断であるから、その審決が確定したからといって、子出願とは別個独立の出願手続である孫出願に係る特許の無効審判請求事件において、その判断が拘束力を持つと解すべき根拠はない。また、子出願の特許が後に無効とされたからといって、子出願から分割された孫出願が当然に影響を受けるということもない。次に、上記審決の拘束力から離れて、被告の主張に鑑み、孫出願の出願日について検討する。
特許出願の分割について定めた平成６年法律第１１６号による改正前の特許法４４条１項は、「特許出願人は、願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる時又は期間内に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」と規定していた（なお、上記改正後の特許法４４条１項は、特許出願を分割できる時期を「明細書又は図面について補正をすることができる期間内に限り」としている。）から、分割出願が適法であるための実体的な要件としては、①　もとの出願の明細書又は図面に二以上の発明が包含されていたこと、②　新たな出願に係る発明はもとの出願の明細書又は図面に記載された発明の一部であること、が必要である。さらに、分割出願が原出願の時にしたものとみなされるという効果を有する（特許法４４条２項）ことからすれば、新たな出願に係る発明は、分割直前のもとの出願の明細書又は図面に記載されているだけでは足りず、もとの出願の出願当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内であることを要すると解される（逆に、もとの出願の出願当初明細書又は図面に記載された事項であれば、分割直前のもとの出願の明細書又は図面に記載されていない事項であっても、補正が可能であるから、分割の要件を満たすことになる。）。
ところで、本件出願１〔孫出願〕は、親出願からの分割出願である子出願を更に分割出願した出願である。特許法には、分割出願に関する規定は同法４４条以外に存在しないから、分割出願（子出願）をもとの出願として更に分割出願（孫出願）を行う場合についても同条が適用されることになる。したがって、孫出願の出願日が親出願の出願日まで遡及するためには、子出願が親出願に対し分割の要件を満たし、孫出願が子出願に対し分割の要件を満たし、かつ、孫出願に係る発明が親出願の出願当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内であることを要するというべきである。


これを子出願についてみるに、前記認定事実によれば、子出願は、これを原出願として孫出願を分割出願したのと同時（同日付け）にした平成５年１０月２９日付け手続補正書による「線状の支持部材」を「支持部材」とした補正が、親出願の出願当初明細書又は図面に記載されておらず、子出願の出願当初明細書又は図面にも記載されていない事項を含むものであったものである。そうすると、上記補正後の子出願の明細書は、親出願の出願当初明細書又は図面の範囲内でない事項を含むものであるから、子出願は、親出願から適法に分割されたものとはいえないことになる。したがって、子出願が親出願の時にしたとみなされることはなく、さらに、上記補正後の明細書の特許請求の範囲は、子出願の出願当初明細書又は図面の範囲内でない事項を含むものであるから、結局、子出願の出願日は、上記補正書を提出した日である平成５年１０月２９日と判断されることになる（平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条参照）。一方、前記のとおり、孫出願の出願当初の明細書の特許請求の範囲の記載は、分割直前の子出願の明細書の特許請求の範囲の記載と全く同じであったから、上記補正がないものとすると、孫出願に係る発明は子出願に係る発明と全く同一ということになり、「二以上の発明を包含する特許出願の一部を」新たな特許出願とするという分割出願の要件に反することになる。子出願における上記補正はこれを回避するためという目的もあって行われたものと推認される。したがって、子出願から孫出願への分割は、分割と同時に子出願について上記補正が行われたことを前提としてなされたものとして考えるべきである（この補正がなされなければ、子出願から孫出願への分割は、単に出願中の発明と全く同一の発明について新たに出願をしたにすぎず、そのようなものは分割の要件を欠くことが明らかであるといわざるを得ない。なお、孫出願における平成７年７月１０日付け手続補正書による補正及び本件訂正１によっても、孫出願に係る発明と平成５年１０月２９日付け手続補正書による補正前の子出願に係る発明とが同一発明であることは変わりがない。）。
以上によれば、子出願は、上記補正により、親出願からの適法な分割出願であるとは認められず、その出願日は平成５年１０月２９日とされるから、結局、被告が主張するとおり、孫出願についても、その出願日は親出願の出願日まで遡及することはなく、子出願の出願日とされる平成５年１０月２９日（結果として孫出願の分割出願の日と一致する。）ということになる。ウ　この点について、原告は、次のとおり主張するので、以下検討する。(ア)　原告は、子出願の分割出願が特許法４４条１項の要件を満たさないときには、子出願からの分割出願の出願日も親出願の出願日まで遡及しないというのであれば、分割期間の制限により子出願から分割をせざるを得ない場合について、同一分割内容の分割出願でも他の理由によって無効になる確率が変化することになり、権利の安定性に違いが生じると主張する。
しかしながら、分割出願制度（特許法４４条１項、２項）の趣旨は、出願人に対し、二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願として出願する機会を与え、この新たな特許出願が分割出願として適法なものであるときに、新たな特許出願をもとの特許出願のときにしたものとみなすという出願日の遡及効を与えるにとどまり、それを超えて、分割可能期間の制限のため、分割出願に係る特許出願から更なる分割出願が順次されざるを得ない場合にも、分割の内容が当初の出願の明細書の記載の範囲内でありさえすれば、一連の分割出願すべてについて当初の出願の出願日までの出願日遡及の利益を保証するという趣旨ではない。特許出願が原々出願、原出願、当該出願と順次分割された場合に、当該出願に係る発明が原々出願の出願当初明細書又は図面に記載された発明に含まれるものであったとしても、原出願が原々出願からの分割要件を欠くときには、当該出願の出願日が原々出願の出願日まで遡及しないとされることは、分割出願に関する規定が特許法４４条しかないこと及びその文言に照らし、やむを得ないところである。原告の主張は失当である。
(イ)　また、原告は、分割の適法・不適法を検討するのは、分割直前の原出願明細書及び図面と分割出願明細書及び図面の記載であり、適法に分割出願がなされた後に当該分割出願の特許請求の範囲の構成の変化により分割が不適法となったとしても、それは当該分割出願のみの問題であって、その結果が自動的に以降の分割出願に波及することはあり得ないと主張する。


確かに、分割に係る新たな特許出願ともとの特許出願とは、別個の出願手続であるから、特許要件の具備の有無は別個独立に審査されるものである。したがって、分割後にもとの出願について補正が行われ、その補正の内容が出願当初の明細書の記載の範囲内でないために、後にその手続補正書を提出したときにもとの出願がされたものと判断されたとしても、それはもとの出願にのみ関わることであって、分割された出願には影響しないとも考えられる。しかし、分割出願が適法であるためには、先に述べたとおり、原出願に二以上の発明が包含されていることと、新たな出願（分割出願）がこの二以上の発明の一部であることが必要であるから、上記２点に関する限りでは、原出願の内容と分割出願の内容とは関連性を有する。そして、特許出願の明細書又は図面について適法に補正がされた場合には、その明細書又は図面は、出願当初に遡及して補正後の内容であったものとみなされるとの効果を有するのである。したがって、原出願に係る発明と分割出願に係る発明とが同一であれば、「二以上の発明を包含する特許出願の一部」という分割要件を欠くことになるが、この点についての分割要件の有無は、分割後の原出願又は分割出願についての補正によって分割後に変動することは避けられないところである（ちなみに、平成６年１月１日より前の出願についての特許庁の審査基準では、分割の要件としての新たな出願に係る発明ともとの出願に係る発明が同一でないという点も審査されてきたこと、もとの出願の補正がなされた場合は、その補正の内容いかんによって同一といえるか否かを判断してきたことは、当裁判所に顕著である。）。少なくとも、本件のように、分割と同時になされ、しかも、原出願に係る発明と分割出願に係る発明との同一性に関わるような内容の原出願の補正については、その補正を前提として、分割要件の有無及び原出願の出願日を判断することにならざるを得ない。そうすると、原々出願、原出願、当該出願と順次分割がされた場合において、原出願から当該出願への分割が分割要件に欠けるところがなかったとしても、原出願についての補正の有無、内容いかんにより、原出願の原々出願からの分割がその要件を具備するか否かの帰趨が変動し、そのために、原出願の出願日がいつになるかが変動するような事態が生じることも避けがたいところである。このことは、分割出願が原出願の内容と関連性を有する以上、やむを得ないものというべきである。したがって、この限度で、原告の主張は理由がない。本件においては、子出願から孫出願の分割と同時になされた子出願についての補正が親出願（及び子出願）の出願当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内でないものを含むものであるから、子出願が適法な分割出願であると認められず、しかも、子出願に係る特許を無効とする審決が確定しているから、もはや、この補正を修正することは不可能であり（本件の場合は、原告は、本件無効審決に対し審決取消訴訟を提起した上で、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審判（特許法１２６条１項）を請求することにより、子出願の明細書の特許請求の範囲の記載に「線状でない支持部材」が含まれないよう明細書を訂正することも可能であったと解される。）、孫出願の出願日は、子出願についての上記状況を前提に判断すべきものである。
(ウ)　なお、原告は、本件特許１についての無効審判請求事件（無効２０００－３５５９８号）の審決（甲３６）が請求不成立とするものであり、被告の分割不適法の主張を理由がないと判断していることによれば、子出願を分割不適法とする本件無効審決により、本件出願１（孫出願）の出願日が親出願の出願日まで遡及しないことにはならないと主張する。しかしながら、本件特許１についての前記無効審判請求事件においては、請求人は、本件出願１（孫出願）に係る発明が親出願の出願当初明細書に記載されていない事項を含むこと等を理由として本件出願１に分割要件違反があること等を主張しており、子出願についての補正の点に関しては主張しておらず、審決中でもその点の判断はしていないから（甲３６）、同審決があったことで上記判断が左右されるものではない。そればかりでなく、同審決は、本件無効審決が確定する前（本件無効審決と同じ平成１３年８月３１日付け）のものであり、この時点では、審決取消訴訟の提起により本件無効審決が取り消される可能性、若しくは、訂正審判の請求により子出願の分割不適法理由が解消される可能性が残っていたのであるから、同じ審判合議体のした審決であっても、補正に伴う子出願の分割不適法についての判断を示さなかったことも、首肯し得るところである。原告のこの点の主張も理由がない。
エ　以上によれば、本件出願１の出願日は、子出願の出願日と判断される平成５年１０月２９日以前に遡及することはない。そうすると、本件発明１は、その出願前である昭和６０年８月１２日に親出願の公開特許公報（乙６）が公開されているから、同公報は、本件発明１の特許出願前に頒布された刊行物に当たる。しかるところ、上記公開特許公報（記載内容は親出願の当初明細書と同じである。）の特許請求の範囲は、「(1)手による折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物を押圧できる突張り強度を有する線状の支持部と、支持部をコンクリート壁内に埋設される埋設物に取付ける取付部とからなるコンクリート埋設物の架設具。(2)コンクリート埋設物とこれに一体に設けられた線状の支持部材よりなる架設具とからなり、支持部材は手による折り曲げが可能で、かつ曲げられた状態で型枠に埋設物を押圧できる突張り強度を有し、支持部材を曲げてコンクリート壁内の支骨である鉄筋に架設し埋設物の位置決めを行うようにした架設具を有するコンクリート埋設物。」というものである。


そこで、本件発明１と、上記公開公報の特許請求の範囲の記載のみならず、発明の詳細な説明の記載及び図面を含めた公報の記載とを対比する。まず、上記公開公報の特許請求の範囲(1)、(2)をみると、本件発明１では、線状の支持部材が「三次元方向に自在に」折り曲げ可能であるとされているのに対して、公開公報では「三次元方向に自在に」という文言がないこと、本件発明１の支持部材は「複数」とされているが、公開公報ではその記載がないこと、本件発明１では、支持部材が曲げられた状態で型枠に「埋設物本体の開口部」を押圧できる突っ張り強度を有するとされているが、公開公報では、「埋設物を押圧」できるとされていて、「埋設物本体の開口部」とはされていないこと、本件発明１では、「複数の支持部材の各々を、鉄筋に対し埋設物本体を任意の位置に設置するのに十分な長さの自由端を残して、埋設物本体の外方に突出するように埋設物本体の開口部の反対側に、線状又は複数の点状に固着する」とされているが、公開公報では、単に「支持部材を曲げてコンクリート壁内の支骨である鉄筋に架設し埋設物の位置決めを行なうようにした」と記載されているにすぎない点で異なっている。しかし、公開公報の発明の詳細な説明及び図面の記載をみると、支持部材が「三次元方向に自在に」折り曲げ可能であることは、例えば、公開公報の２頁右上欄９行目～１０行目に「支持部（１）は手で曲げることができるものであって曲げ方向を自在に設定できる」と記載されている（なお、公開公報の特許請求の範囲(1)では「支持部」、同(2)では「支持部材」とされているが、これは、同(1)が対象とする「架設具」と同(2)が対象とする「コンクリート埋設物」とで用語を区別したものにすぎず、同じ物を指している。）。支持部材が「複数」であることは、公開公報の多数の図面（例えば、電気配線用のボックスについての一例を示す斜視図である第３４図）に示されている。支持部材が曲げられた状態で型枠に「埋設物本体の開口部」を押圧するものであることは、公開公報の２頁右上欄１７行目～左下欄９行目に「支持部（１）は、曲げられた状態で型枠に埋設物を押圧できる突っ張り強度を有するものであって、第１図に示すように、埋設物（４）を型枠（６）に押し当てた状態のときに、埋設物（４）に対して加わる矢印（６１）方向の力に対して、支持部（１）が曲げられた状態で、これに対向するように矢印（６２）方向に埋設物（４）を突っ張らせる押圧力を有している。この状態では埋設物（４）は支持部（１）によって、型枠（６）に押しつけられた状態換言すれば密接した状態に保たれている。」と、４頁左上欄１行目～４行目に「ボックス（１０）を型枠（６）に当接させ、型枠（６）にボックス（１０）の開口部が密接するように架設具の支持部（１１）を手で折り曲げて鉄筋（５）に架設すればよい。」と記載されていることや、第１図、第１０図に開示されている。また、本件発明１の「複数の支持部材の各々を、鉄筋に対し埋設物本体を任意の位置に設置するのに十分な長さの自由端を残して、埋設物本体の外方に突出するように埋設物本体の開口部の反対側に、線状又は複数の点状に固着する」との点は、公開公報の発明の詳細な説明中の実施例における線状の支持部ないし支持部材の取付方法の説明の記載や多数の図面に開示されていると認められる。
そうすると、本件発明１は、上記公開公報の発明の詳細な説明の記載と図面及び当業者に自明の事項の範囲内のものであると認められ、そうでないとしても、同公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる（このことは、本件出願１が、子出願からの分割出願であり、子出願が親出願からの分割出願であることの当然の帰結というべきである。）。したがって、本件特許１は、特許法２９条１項３号又は２項の規定に違反してされたものとして同法１２３条１項２号の無効理由を有することが明らかである。そして、本件無効審決が確定している以上、もはや訂正により子出願の分割要件違反を解消して、子出願の出願日を親出願の出願日まで遡らせることは不可能であり、ひいては本件特許１の無効理由を除去することもできないというべきである。(3)　以上によれば、本件特許権１に基づく原告の請求は、権利の濫用に当たり許されない。
〔第２事件〕
３　争点(3)（ハ号物件は、本件発明２の技術的範囲に属するか。）について(1)　同ア（ハ号物件は、本件発明２(1)の構成要件ｂ及び本件発明２(2)の構成要件(b)にいう「コンクリート埋設物」に当たるか。）について本件明細書２の特許請求の範囲第１項及び第２項の記載によれば、本件発明２(1)の構成要件ｂ及び本件発明２(2)の構成要件(b)にいう「コンクリート埋設物」には、コンクリート中に埋設される有体物という以上の限定はなく、明細書の発明の詳細な説明及び図面にも「コンクリート埋設物」の意義を限定した記載はない（甲２９）。したがって、電気配線用の埋込ボックスの用途を有する物は、他の用途の有無に関わりなく、本件発明２(1)の構成要件ｂ及び本件発明２(2)の構成要件(b)にいう「コンクリート埋設物」を充足するものと解される。ハ号物件は、前記１、(1)、ウ、(ア)のとおり、コンクリート中に埋設されるボックスであるから、本件発明２(1)の構成要件ｂ及び本件発明２(2)の構成要件(b)にいう「コンクリート埋設物」に該当する。
(2)　同イ（ハ号物件は、本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「開口部の反対側」及び「取付ける」の構成を備えているか。）につ
いて
ア　「開口部の反対側」及び「取付ける」の意義について(ア)　本件明細書２の発明の詳細な説明の項及び図面には、次の記載がある（甲２９）。
ａ　【従来の技術】の項に、「従来、コンクリート埋設物は種々の支持部材、架設具等を使用してコンクリート壁の支骨をなす鉄筋の任意の部位に架設される。」（【０００２】）との記載がある。


ｂ　【発明が解決しようとする課題】の項に、「従来の支持部材は、…型枠に埋設物を密接させることができないものであった。」（【０００３】）、「埋設物が型枠に確実に密接されていないと、コンクリート打設時に、型枠と埋設物との隙間から埋設物の開口部にコンクリートが侵入してしまう。」（【０００４】）、「本発明は、このような従来の支持部材の問題を鑑みてなされたものであり、その目的とするところは、…埋設物を型枠に確実に密接させることのできる支持部材を取付けできるコンクリート埋設物を提供することにある。」（【０００５】）との記載がある。
ｃ　【課題を解決するための手段】の項に、「上記課題を解決するための手段として、請求項１の発明は、手による三次元方向に自在に折り曲げが可能であると共に、曲げられた状態で型枠に埋設物本体の開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を、前記埋設物本体の開口部の反対側に複数箇所で取付ける取付部を備えたことを、その要旨としている。また、請求項２の発明は、手による三次元方向に自在に折り曲げが可能であると共に、曲げられた状態で型枠にボックスの開口部を押圧できる突張り強度を有し、コンクリート壁の支骨をなす鉄筋に架設される線状の複数の支持部材の各々を、前記ボックスの開口部の反対側の４隅における複数箇所で取付ける取付部を備えたことを、その要旨としている。」（【０００６】）との記載がある。
ｄ　【発明の実施の形態】（作用）の項に、「上記構成により、…支持部材は曲げられた状態で型枠に埋設物を押圧できる突張り強度を有するから埋設物を型枠に確実に密接させておくことができる。」（【０００７】）との記載がある。
ｅ　【発明の実施の形態】（実施例）の項には、本発明に係るコンクリート埋設物用の支持部材の使用状態における作用を説明するための側面図及び平面図である図１・２について、「支持部材１は、…図１に示すように、埋設物本体４を型枠６に押し当てた状態のときに、埋設物本体４に対して加わる矢印６１方向の力に対して、支持部材１が曲げられた状態で、これに対向するように矢印６２方向に埋設物本体４を突っ張らせる押圧力を有している。この状態では埋設物本体４は支持部材１によって、型枠６に押し付けられた状態換言すれば密接した状態に保たれている。」（【００１０】）、「支持部材保持体２は、支持部材１を埋設物本体４に取付けるための構造を有するものである。取付けには螺子による取付け、嵌合による取付け等種々の手段がある。…図２に示すように、埋設物本体（電気配線用ボックス）４に一様に支持部材１の押圧（矢印６３）が加わるような態様となるのが型枠への密着性の点から好ましい。」（【００１１】）との記載がある。そして、本件発明２に係るコンクリート埋設物の実施例として、上記のように、埋設物（ボックスのほか、インサート、エンドカバー、仮枠ブッシングが示されている。）に支持部材保持体を介して支持部材を取り付けるものと、埋設物（ボックス及びインサートが示されている。）本体に直接支持部材を設けるものとが示されている。それらにおける支持部材の具体的取付態様としては、①弾性を有する凹部に嵌め込む（【００１３】【００２７】【００３６】）、②取付部にスポット溶接する（【００２０】【００２３】【００２５】【００３０】【００３１】【００３５】）、③ネジ又はボルト、ナットを用いて螺着する（【００１４】【００１９】）、④ビス（又はタッピングネジ）頭部の下面で固定する（【００３２】）、⑤ボックス外壁に設けられた切り起こし突起によってかしめる（【００３３】）といった例が挙げられている。


ｆ　【発明の効果】の項に、「本発明に係るコンクリート埋設物は、この保持部を介して取付られる支持部材が手による三次元方向に自在に折り曲げが可能であるから、手で変形させて鉄筋に架設すれば、埋設物本体を埋設したい所定の位置へ容易に設置することができる。したがって埋設物本体の設置が迅速に行なえ、埋設作業を効率よく行なうことができる。また、支持部材は手で自由に折り曲げることができるから、これらの曲げ具合を調整することによって埋設物の設置箇所の状況に応じた種々の対応が可能である。さらに、支持部材は曲げられた状態で型枠に埋設物を押圧できる突張り強度を有するから埋設物を型枠に確実に密接させておくことができる。」（【００３７】）との記載がある。これらの記載を参酌すると、本件発明２(1)及び(2)は、複数の線状の支持部材の突張り強度を利用して型枠に埋設物本体を確実に密接させるようにした発明であり、その手段として、三次元方向の曲げ可能性と突張り強度を有する複数の支持部材の各々を、「埋設物本体の開口部の反対側に複数箇所で取り付ける取付部を備える」（本件発明２(1)）、「前記ボックスの開口部の反対側の４隅における複数箇所で取付ける取付部を備える」（本件発明２(2)）という各構成を採用したものといえる。そうすると、「開口部の反対側」とは、外縁部も含む概念である「開口部」と逆方向に位置し、その中の複数の点で押圧力を加えることにより開口部を型枠に密接できれば足りると解されるから、被告が主張するように「外縁部」を除外すべきものではない。また、「取付け」とは、複数の支持部材と埋設物本体の接点に押圧力を加えて埋設物本体を型枠に押し付ける手段であるから、支持部材が埋設物本体を保持することにより埋設物が容易に所定の位置から移動せず、鉄筋への架設及び埋設物本体の開口部の型枠への密接な押圧を可能とする程度に埋設物本体の動きを規制しておれば足りると解するのが相当である。(イ)　被告は、本件発明２が親出願からの分割出願であることから、「開口部の反対側」は、従来からあるボックスの背面に限定されると主張する。しかし、親出願の出願当初明細書で開示された発明は、前記１、(2)、ア、(エ)のとおり、線状の支持部材により埋設物を型枠に押し付けることができれば、取付位置及び押圧の態様を問わないものであったと解され、本件発明２の「開口部の反対側」を「背面」に限定しなければ、本件出願２が親出願の出願の範囲を超える不適法な分割出願に当たるとはいえないから、被告の主張は失当である。(ウ)　被告は、本件発明２の出願経過で原告が提出した平成９年６月２７日付け意見書（乙４８）の記載を根拠にして、「開口部の反対側」や「取付け」の意義を限定して解すべきである旨主張する。しかし、上記意見書（乙４８）の記載は、支持部材の取付位置である「開口部の反対側」からボックスの背面以外の部分を排除する意思を示したものとは解し難いし、「取付ける」の意義も被告主張のように限定する意思を表示したものとも認め難い。
また、被告は、背面に複数の支持部材を取り付けることができるコンクリート埋設ボックスが本件発明２の出願前に公知であったことを根拠に、本件発明２を限定して解釈すべき旨も主張するが、被告主張のような公知技術が存在することをもって本件発明２の技術的範囲を限定して解釈すべきことの根拠とはならないから、被告の主張は失当である。
イ　証拠（甲７の１、甲８、９、２７）によれば、ハ号物件（前記第２、１、(4)、イ掲記の①４㎜バーＢＯＸ薄型４ＯＢ〔商品コード２５Ｂ４ＯＢ３Ｚ、品番Ｖ－４ＯＢ３Ｚ〕、②４㎜バーＢＯＸ薄形〔品番Ｖ－４ＯＢ３Ｚ〕、③４㎜バーボックス薄形〔品番Ｖ－４ＯＢ３Ｚ〕を除く。以下同じ。）は、ボックス状の本体の背面と側面が交差する外縁部の４隅に設けられた線材保持部１Ｃに２本の線材２を取り付け、これらの線材によりボックスを鉄筋に架設するとともに、線材からの押圧力をボックス開口部の周壁に加え、埋設物本体を型枠に押圧するコンクリート埋設物であることが認められる。
本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「開口部の反対側」は周壁を含み、「取付ける」が、埋設物本体の開口部の型枠への密接な押圧を可能とする程度に埋設物本体の動きを規制することを意味することは前記アのとおりである。そうすると、ハ号物件は、本件発明２(1)の構成要件ａ及び本件発明２(2)の構成要件(a)にいう「開口部の反対側」及び「取付ける」を充足し、本件発明２(1)及び(2)の技術的範囲に属する。
(3)　同ウ（原告が、支持部材を横方向から挿入する構成を有するハ号物件について、本件発明２の技術的範囲に属すると主張することは、禁反言の原則により許されないか。）について
被告は、前掲最高裁判所平成３年３月１９日第三小法廷判決を援用し、特許請求の範囲の文言自体が訂正されていなくても、ある実施例がすべて削除された場合は、これを含まないものに特許請求の範囲の構成が減縮されたものと解すべきところ、原告は、本件訂正２により図４３・図４４の実施例を削除したことにより、支持部材７１をボックス１０の横方向から挿入して固着する実施例をすべて削除したから、支持部材を横方向から挿入する構成は、本件発明２の特許請求の範囲から除外されたと主張する。
前記最高裁平成３年３月１９日判決の判示内容は前記１、(3)で述べたとおりであるところ、証拠（甲２９、３７、乙４８）及び弁論の全趣旨によれば、本件訂正２による本件明細書２の図４３・図４４及びその説明部分の削除は、本件特許１について前記１、(3)で判示したのと同様に、親出願の出願当初明細書から存在する「かしめ固定」についての実施例の記載のうち、当初明細書に記載がなく、後に手続補正で追加された具体的態様に関する部分を削除したものであると認められる。そうすると、本件訂正２は、本件明細書２に記載された実施例の一部を削除するものに他ならなず、これをもって、原告が本件発明２の特許請求の範囲から支持部材を横方向から挿入する構成をすべて排除したと解することはできない。したがって、本件訂正２は、前記最高裁判決とは事案を異にするものであり、被告の主張は失当である。


(4)　同エ（ハ号物件は、本件発明２の作用効果を奏しないため、本件発明２の技術的範囲に属しないといえるか。）について
ハ号物件は、埋込用バーの押圧力を周壁１J（別紙参考図参照）に加えるものであって「背面」に加えるものでないから、本件発明２の作用効果を奏しないと主張する。しかしながら、本件発明２の作用効果は、前記(2)、アのとおり、埋設物本体に押圧力を面圧として加えることにより、周壁を含む埋設物の開口部を型枠に均一に密接することにあり、前記(2)、イのとおり、ハ号物件は、このような作用効果を奏すると認められるのであるから、被告の主張は失当である。４　争点(4)（本件特許２には明らかな無効理由が存在するか。）について
(1)同ア（新規性又は進歩性欠如）について
ア　被告は、本件発明２は、乙４６又は乙４７に記載された発明と実質的に同一であるか、そうでないとしても、乙４６、乙４７に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたと主張する。しかしながら、前記３、(2)で認定したように、本件発明２は、①複数の支持部材によって埋設物を支骨鉄筋に取り付ける、②曲げられた状態で突張り強度を有する支持部材からの押圧力を面圧として埋設物本体に加えることにより埋設物の開口部を型枠に均一に密接する、という構成を有するものであるところ、乙４６、乙４７は、上記①及び②の構成の少なくとも一方を開示も示唆もしておらず、コンクリート埋設ボックスの固定装置としては、本件発明２と構成を異にするものといわざるをえず、また、乙４６、乙４７記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとも認められない。イ　次に、被告は、本件発明２は、乙４６、乙４７に加えて乙５２ないし乙５４に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた旨主張する。しかるところ、被告の挙示するこれらの発明は、前記２のとおり、いずれも、①線状の支持部材の曲げ可能性を用いてコンクリート壁の支骨をなす鉄筋に埋設物を適宜架設すること、②線状の支持部材がその突張り強度により埋設物本体の開口部の反対側の複数の点に対して押圧力を加えることにより埋設物本体を型枠に密接させることの少なくとも一方を欠き、乙５２のなまし鉄線の用法及び強度に関する記載を考慮しても、親出願出願日（昭和５９年１月１７日）当時の当業者がこれらの発明に基づいて前記二つの構成を備える本件発明２に容易に想到することができたとは認められない。
ウ　よって、本件特許２が特許法２９条１項又は２項の規定に違反してされたという無効理由があることが明らかであるとはいえない。(2)　同イ（本件発明２は、子出願につき分割不適法と判断して子出願に係る特許を無効とした審決が確定したことにより、その出願日が親出願の出願日に遡及しないこととなる結果、新規性又は進歩性を欠くか。）についてア　本件出願２は、平成７年７月１０日付けで、本件出願１の一部を分割してされた出願（特願平７－１７３５５２号〔曾孫出願〕）の一部を、平成８年４月８日付けで更に分割して特許出願（特願平８－８５１０７号〔玄孫出願〕）したものである（前記第２、１、(3)、ア、(イ)）。したがって、本件出願２（玄孫出願）、曾孫出願、本件出願１（孫出願）、子出願の各分割出願がそれぞれ特許法４４条１項の分割要件を満たし、かつ、本件出願２に係る発明が親出願の出願当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内である場合には、本件出願２の出願日は、親出願の出願日まで遡及することになる。
イ　本件出願１は、子出願からの分割出願したものであるところ、前記２、(2)で判示したとおり、子出願の出願日は、平成５年１０月２９日と判断され、親出願の出願日である昭和５９年１月１７日まで遡及することはない。そうすると、本件出願２は、曾孫出願からの分割が分割要件を満たしているとしても、その出願日は、せいぜい、子出願の出願日と判断される（本件出願１の分割出願の日でもある。）平成５年１０月２９日までしか遡及しないこととなり、親出願の出願日である昭和５９年１月１７日まで遡及することはない。ウこの点につき、原告は、本件特許２についての無効審判請求事件（無効２０００－３５６０４号）の審決（甲３７）において、本件出願２が適法に分割出願されたと認定されたことによれば、子出願を分割不適法とする本件無効審決により、本件出願２（玄孫出願）の出願日が親出願の出願日まで遡及しないことにはならないと主張する。しかしながら、前記２、(2)、ウ、(ウ)で述べたのと同じ理由により、原告の主張は理由がない。


平成１５年（行ケ）第２９７号　審決取消請求事件（平成１６年９月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　江崎グリコ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　山本秀策
同　　　　　　　　　　　　　安村高明
同　　　　　　　　　　　　　森下夏樹
被　　　　　　告　　　　　　株式会社林原生物化学研究所
訴訟代理人弁護士　　　　　　安江邦治
同　　　　弁理士　　　　　　須磨光夫
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５４０３号事件について平成１５年５月２９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「風味持続性にすぐれた焼き菓子の製造方法」とする特許第２６７２７２８号発明（平成３年６月１９日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成９年７月１１日設定登録，以下，「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１１年８月６日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，平成１１年審判第３５４０３号事件として特許庁に係属し，特許庁は，同事件について審理した上，平成１２年７月５日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）をした。
その後，当庁平成１２年（行ケ）第３１２号審決取消請求事件の判決（平成１４年３月２８日判決言渡し，以下「前判決」という。）により前審決が取り消され，前判決が確定したので，特許庁は，上記審判請求につき更に審理した上，平成１５年５月２９日，「特許第２６７２７２８号の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月１０日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類。
【請求項２】米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類の製造方法であって，α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む組成物を焼成またはフライする工程を含む，方法。
（以下，【請求項１】，【請求項２】記載の発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　本件審決の理由
本件審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明１，２は，１９９０年（平成２年）４月発行「FOODMANUFACTURE」６４巻４号２３頁～２４頁（審判甲１・本訴甲３４，以下「引用刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）であり，本件特許は，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないものであるから，同法１２３条１項２号の規定により無効にすべきものであるとした。
第３　原告主張の本件審決取消事由
本件審決は，引用刊行物１に記載された事項の認定を誤り（取消事由１），引用発明１の実施可能性の不備を看過した（取消事由２）結果，本件発明１，２の新規性を誤って否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（引用刊行物１に記載された事項の認定の誤り）(1)本件審決は，引用刊行物１（甲３４）に記載されたコンプリートケーキミックスから調製されるケーキにおけるα，αトレハロースの量が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるというような程度の微量でなければならないと考えさせるような事情が認められないことを理由に，引用刊行物１に，「０．１重量％以上」の含有量が記載されていると認定した（審決謄本５頁下から第３段落～６頁第１段落）が，誤りである。


(2)引用刊行物１（甲３４）には，コンプリートケーキミックスへのトレハロースの含有量についての具体的な記載は一切存在せず，含有量が０．１％を超えることを示唆する記載も一切存在しないのみならず，引用刊行物１の著者がコンプリートケーキミックスにトレハロースを配合した事実があるか否か，コンプリートケーキミックスに対するトレハロースの含有量を検討したか否かについてさえ，全く記載がない。食品の保存料などの添加剤は，通常，０．１％未満の量でもその効果を十分に発揮すること（グリシンの例〔甲３６〕，ソルビン酸の例〔甲４０〕，ブチル化ヒドロキシトルエン〔ＢＨＴ〕あるいはブチル化ヒドロキシアニソール〔ＢＨＡ〕の例〔甲４１，４２〕，ポリリシンの例〔甲４３〕）及び添加剤の含有量を最低限に抑制して添加剤が食品の味に影響することを極力避けるべきことは，食品分野の技術常識である。引用刊行物１は，トレハロースを食品を乾燥保存する際の保存料として記載している（２４頁の表題）が，保存料の場合，０．１重量％未満の含有量が採用される場合が多く，０．１重量％未満の含有量でも十分にその効果が発揮される場合が多いのであるから，「０．１重量％未満」は，保存料の含有量としては相当の多量であり，「微量」（審決謄本５頁最終段落）ではない。したがって，菓子に添加される保存料の通常の含有量についての技術常識を有する当業者は，引用刊行物１にコンプリートケーキミックスの保存料として０．１重量％以上の含有量が記載されているものとは理解しない。引用刊行物１の研究目的は，品質の良い乾燥食品・乾燥医薬品を第三世界に供給することにあり（訳文３頁第４段落），しかも，引用刊行物１は，トレハロースの問題点として高価である点を指摘し，トレハロースが試験研究用試薬としてのみ利用可能であることを明らかにしている（同２頁最終段落）ところ，トレハロースが小麦粉や砂糖の数百倍の価格である状況の下では，０．１重量％以上のトレハロースを配合すると，ケーキは極めて高価となり，第三世界への供給という，引用刊行物１の目的を達成することができず，食品業界の当業者は，原料費を可能な限り低減させるために，トレハロースの使用量を少しでも減らそうと試みると考えるのが普通である。したがって，トレハロースの量が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるというような程度の微量でなければならないと考えさせるような特別の事情があり，当業者は，引用刊行物１に０．１重量％以上のトレハロースを配合することが記載されているものとは理解しないというべきである。引用刊行物１に記載された乾燥保存時の保存料としての効果ではなく，本件発明１，２においては，含有量が０．１重量％以上とされることにより，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の各実施例に説明されているとおりの焼成後の焼き菓子の風味持続性改良効果が得られるという極めて顕著な効果が達成されるのであるから，含有量に関する本件発明１，２と引用刊行物１の記載との相違は，重要な意味を有するものである。
２　取消事由２（引用発明１の実施可能性の不備の看過）(1)新規性を否定する刊行物には，当業者が特別の思考を要することなく実施できる程度の十分な開示が必要であり，具体的な裏付けを欠き，単なる可能性を記載するにすぎない文献は，新規性を否定する根拠とはならない。引用刊行物１（甲３４）は，発明を上記のような実施可能な程度に開示していないから，引用発明１は，特許法２９条１項３号所定の引用刊行物に記載された発明とすることができない。
(2)引用刊行物１（甲３４）には，実際にコンプリートケーキミックスにトレハロースを添加した具体例は一切記載されていない。「卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスは，ニーズに応じた製品となりうる」（審決謄本４頁第１段落，甲３４の訳文４頁最終段落「卵および牛乳を含むコンプリートケーキミックスは，隙間市場を見出しうる」に相当）との記載は，引用刊行物１の著者の漠然とした推測を説明しているのにすぎず，「なりうる」との記載からは，成功しない可能性も存在すると著者が考えていることが明らかである。引用刊行物１は，乾燥保存の際の卵や牛乳の蛋白の変性を防止することを開示するにすぎないのであるから，ケーキミックスを極めて高温で長時間加熱する焼成プロセスにおけるトレハロースの機能は，当業者が引用刊行物１から理解することはできない。したがって，当業者は，引用刊行物１からトレハロースの焼き菓子への使用及びその含有量を理解することはできず，引用刊行物１は，トレハロースの焼き菓子への使用及びその含有量を実施可能に開示していないというべきであるから，本件発明１，２の新規性を否定する根拠とはなり得ないものである。
第４　被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（引用刊行物１に記載された事項の認定の誤り）について引用刊行物１（甲３４）の記載事項についての認定は，前判決において判決主文が導き出されるのに必要な事実認定であるから，当然に，その拘束力が及ぶものであり，審判官は前判決の認定判断に抵触する認定判断をすることは許されないものである。そして，本件審決は，前判決と同じく，引用刊行物１の記載事項について，「甲第１号証（注，引用刊行物１）に接した当業者としては，そこに，少なくとも，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』ものも，記載されていると理解することができるものというべきである」（審決謄本５頁最終段落～６頁第１段落）との認定判断をしているのであるから，その当否を争う原告主張の取消事由１は，確定した前判決の認定判断自体を違法として非難することにほかならず，前判決の拘束力に反するものであって，到底許されるものではない。
２　取消事由２（引用発明１の実施可能性の不備の看過）について引用刊行物１（甲３４）の記載事項についての認定は，前判決において判決主文が導き出されるのに必要な事実認定であるから，当然に，その拘束力が及ぶものであることは上記１のとおりである。そして，本件審決は，前判決の拘束力に従って，引用刊行物１には「α，αトレハロースを用いて乾燥された卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスから調理される，焼成されたケーキ類が開示されていることが明らかである」（審決謄本５頁第４段落）と認定し，さらに，上記１のとおり，「甲第１号証（注，引用刊行物１）に接した当業者としては，そこに，少なくとも，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』ものも，記載されていると理解することができるものというべきである」（同５頁最終段落～６頁第１段落）との認定判断をしているのであるから，その当否を争う原告主張の取消事由２も，確定した前判決の認定判断自体を違法として非難することにほかならず，前判決の拘束力に反するものであって，到底許されるものではない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（引用刊行物１に記載された事項の認定の誤り）について(1)乙１によれば，前審決及び前判決の認定判断は，以下のとおりであることが認められる。
ア　前審決（乙１添付）は，請求人（被告）の主張する無効理由，すなわち，①本件発明１，２は，引用発明１と同一であるか，又は引用発明１若しくは引用発明１，昭和５７年１２月５日食品と科学社発行「食品と科学」１９８２秋季増刊号（審判甲２・本訴甲３５，以下「引用刊行物２」という。），特開昭５６－１４４０３８号公報（審判甲３・本訴甲３６，以下「引用刊行物３」という。）及び国際公開特許第ＷＯ８９／０００１２号公報（審判甲４・本訴甲３７，以下「引用刊行物４」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条１項３号又は同条２項の規定に違反して特許されたものである，②本件発明１，２は，特開昭６２－２０８２７３号公報（審判甲５，以下「引用刊行物５」という。）に記載された発明と同一であるか，又は引用刊行物５若しくは引用刊行物５及び昭和４２年１０月１日沼田書店発行「パン製法」９８頁～９９頁，３６５頁～３６６頁，３９９頁～４００頁，４０２頁（審判甲６，以下「引用刊行物６」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，同条１項３号又は同条２項の規定に違反して特許されたものである，③本件発明１，２は，特開昭６３－２４０７５８号公報（審判甲７，以下「引用刊行物７」という。）に記載された発明と同一であるか，又は引用刊行物７若しくは引用刊行物７及び昭和５４年クインテッセンス出版発行「砂糖とむし歯」１１９頁～１２４頁（審判甲８，以下「引用刊行物８」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，同条１項３号又は同条２項の規定に違反して特許されたものである，④本件明細書の特許請求の範囲の請求項１，２の記載が同法３６条に規定する要件を満たしておらず，また，発明の詳細な説明には当業者が発明の実施をできる程度に発明の開示がないので，本件発明１，２の本件特許は，同条に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとの主張に対し，①本件発明１，２は，引用発明１と同一ということはできず，また，引用発明１又は引用発明１及び引用刊行物２～４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない，②本件発明１，２は，引用刊行物５に記載された発明と同一ということはできず，また，引用刊行物５又は引用刊行物５，６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない，③本件発明１，２は，引用刊行物７に記載された発明と同一ということはできず，また，引用刊行物７又は引用刊行物７，８に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない，④本件明細書に請求人主張の記載不備があるということはできないから，請求人の主張する理由及び証拠方法によっては，本件発明１，２についての本件特許を無効とすることはできないとして，審判請求を不成立とした。
イ　これに対し，前判決（乙１）は，上記ア①の無効理由のうち，本件発明１，２が引用発明１と同一であるとの前訴原告（本訴被告）の主張（前訴取消事由１）について，「本件発明１と引用発明１とを対比すると，両者は，α，αトレハロースを含む，焼成されたケーキ類であるという点で一致し，唯一，本件発明１においては，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』のに対し，引用発明１においては，含有量が明らかでない点で相違するのみである。・・・引用発明１において，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』ことが自明であるかどうかについて検討する。(ｱ)『α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類。』とは，言い換えれば，『α，αトレハロースを含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類』のうちで，含まれるα，αトレハロースの割合が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるものを除いたすべて，ということである。(ｲ)引用刊行物１の前記認定の記載によれば，トレハロースは，糖類でありながら，甘味をほとんど感じさせず，蛋白の変性防止に威力を発揮し，しかも，風味にほとんど影響しないという，食品の天然保存料として非常に有効な働きをするものであることになることが，明らかである。そうであるならば，引用刊行物１に開示されている，『コンプリートケーキミックスから調製されるケーキ』に添加されるα，αトレハロースの量が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるというような程度の微量でなければならないと考えさせるような事情が認められない限り，同刊行物に接した当業者としては，そこに，少なくとも，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』ものも，記載されていると理解することができるものというべきである。ところが，上記特別の事情が存在したことを認めさせる資料は，本件全証拠を検討しても見出すことができない。したがって，『甲第１号証・・・（注，引用刊行物１〔甲３４〕）には，「α，αトレハロースを用いて乾燥された卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスから調製されるケーキ」が記載されているに等しいといえるものの，製品たる「ケーキ」中に，α，αトレハロースが，「０．１重量％以上」含まれているとまではいえないから，本件発明１は，甲第１号証に記載された発明であるとはいえない。』・・・とした審決（注，前審決）の認定判断は，誤りというべきである」（２１頁第４段落～２２頁第２段落），「本件発明２は，物の発明である本件発明１の構成をすべて含んでおり，方法の発明の構成となっている点が相違しているのみである。そうすると，本件発明１についての上記判断は，本件発明２においても同様に当てはまることが明らかである」（３３頁下から第４段落～第３段落）とし，また，同無効理由のうち，本件発明１，２が引用発明１又は引用発明１及び引用刊行物２～４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの前訴原告の主張（前訴取消事由２）についても，本件発明１，２は，引用発明１に対する進歩性を認めることはできないとして，前審決を取り消した。


(2)前判決に基づき，本件審決は，「甲第１号証（注，引用刊行物１〔甲３４〕）に記載された発明（注，引用発明１）において，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』ことが自明であるかどうかについて検討する。『α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類。』とは，言い換えれば，『α，αトレハロースを含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類』のうちで，含まれるα，αトレハロースの割合が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるものを除いたすべて，ということである。甲第１号証の前記認定の記載によれば，トレハロースは，糖類でありながら，甘味をほとんど感じさせず，蛋白の変性防止に威力を発揮し，しかも，風味にほとんど影響しないという，食品の天然保存料として非常に有効な働きをするものであることになることが明らかである。そうであるならば，甲第１号証に開示されている，『コンプリートケーキミックスから調製されるケーキ』に添加されるα，αトレハロースの量が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるというような程度の微量でなければならないと考えさせるような事情が認められない限り，甲第１号証に接した当業者としては，そこに，少なくとも，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』ものも，記載されていると理解することができるものというべきである。ところが，上記特別の事情が存在したことを認めさせる資料は，本件全証拠を検討しても見出すことができない。そうすると，本件発明１は，甲第１号証に記載された発明であるということになる。・・・本件発明２は，物の発明である本件発明１の構成をすべて含んでおり，方法の発明の構成となっている点が相違しているのみである。そうすると，本件発明１についての上記判断は，本件発明２においても同様に当てはまることが明らかである」（審決謄本５頁第６段落～６頁第４段落）と認定判断した。
(3)原告は，引用刊行物１（甲３４）には，コンプリートケーキミックスへのトレハロースの含有量についての具体的な記載は一切存在しないことなどを理由に，引用刊行物１に記載されたコンプリートケーキミックスから調製されるケーキにおけるα，αトレハロースの「０．１重量％以上」の含有量が記載されているとした本件審決の認定は誤りであると主張し，これに対し，被告は，原告主張の取消事由１は，確定した前判決の認定判断自体を違法として非難することにほかならず，前判決の拘束力に反するものであって，到底許されるものではないと主張する。
ところで，審決取消訴訟の判決が，審決を取り消した後，再度の審判手続において，特許庁が当該取消訴訟の拘束力に従って，その点につき当該取消判決と同様の判断をし，それに基づいて再度の審決をした場合においては，その再度の審決に対する再度の審決取消訴訟において，上記拘束力に従った再度の審決の判断が誤りであると主張立証することは，許されないものと解すべきである。すなわち，審決取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は，平成１５年法律第４７号による改正前の特許法１８１条２項の規定に従い，当該審判事件について更に審理を行い，審決をすることとなるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，再度の審理ないし審決には，同法３３条１項の規定により，同取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続において，審判官は，当事者が取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと，あるいは同主張を裏付けるための新たな立証をすることを許すべきでなく，審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決は，その限りにおいて適法であり，再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができないのは当然である。このように，再度の審決取消訴訟においては，審判官が当該取消判決のよって来る理由を含めて拘束力を受けるものである以上，その拘束力に従ってされた再度の審決に対し関係当事者がこれを違法として非難することは，確定した取消判決の判断自体を違法として非難することにほかならず，再度の審決の違法（取消）事由となり得ないから，再度の審決取消訴訟において，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断を誤りであるとして，これを違法とすることが許されないことは明らかである（以上につき，最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）。本件において，原告主張に係る引用刊行物１に記載されたコンプリートケーキミックスから調製されるケーキにおけるα，αトレハロースの「０．１重量％以上」の含有量について，前判決は，上記(1)イのとおり，「本件発明１においては，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』のに対し，引用発明１においては，含有量が明らかでない点で相違するのみである」と認定した本件発明１と引用発明１の一応の相違点について，「引用発明１において，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』ことが自明であるかどうかについて検討する。・・・引用刊行物１に開示されている，『コンプリートケーキミックスから調製されるケーキ』に添加されるα，αトレハロースの量が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるというような程度の微量でなければならないと考えさせるような事情が認められない限り，同刊行物に接した当業者としては，そこに，少なくとも，α，αトレハロースの含有量を『原料の総重量に対して０．１重量％以上含む』ものも，記載されていると理解することができるものというべきである。ところが，上記特別の事情が存在したことを認めさせる資料は，本件全証拠を検討しても見出すことができない」として，引用刊行物１において，α，αトレハロースの「０．１重量％以上」の含有量が記載されていると認定したものであることは，その説示に照らし明らかであるところ，上記認定は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定に相当し，拘束力の及ぶ範囲内の事項であることが明らかである。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告が平成１５年７月２８日なした，異議申出人Ａ（以下「異議申出人」という。）からの同年４月２７日執行の佐賀市議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）に係る選挙の効力等に関する異議申出について佐賀市選挙管理委員会（以下「市選管」という。）が同年５月２８日になした異議申出を棄却する決定を取り消す旨及び本件選挙を無効とする旨の裁決（以下「本件裁決」という。）は，これを取り消す。
第２　事案の概要
本件は，平成１５年４月に実施された本件選挙において，公職選挙法（以下「法」という。）１７５条所定の候補者の氏名及び党派別の掲示で，党派を無所属と届け出ていたのに「自由民主党」と誤記された候補者である異議申出人が，市選管に対して選挙の効力等に関する異議の申出をしたところ，市選管は同申出を棄却したが，これに対する審査請求について，被告が市選管の決定を取り消して本件選挙を無効とする旨の本件裁決をなしたため，本件選挙の候補者であった原告が，被告に対し，本件裁決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実及び末尾掲記の証拠により容易に認定できる事実
（１）　本件選挙
本件選挙は，平成１５年４月２０日告示され，立候補届出は同日午後５時終了し，定員３４名に対し４４名が立候補届をし，同月２７日投票が行われた。不在者投票は，同月２０日から同月２６日まで行われた。
（２）　本件掲示
ア　本件選挙に際し，異議申出人は，市選管に対して「保守系無所属　Ａ」と申告していた。
イ　市選管は，法１７５条１項，２項の候補者氏名及び党派を記載した掲示を行った。同掲示は，「平成１５年４月２７日執行　佐賀市議会議員選挙候補者氏名　佐賀市選挙管理委員会」とあり，候補者の氏名欄は上下２列からなり，上列及び下列各２２名の計４４名が記載され，各候補者について下段に「候補者氏名」（ふりなが付き）が記載され，上段に「党派」がやや小さい字で記載されていた。異議申出人は上列右から７番目に「Ａ」と記載されている。同掲示において，異議申出人の党派は「無所属」と記載されるべきところ，市選管は誤って「自由民主党」と記載し（以下「本件掲示」という。），この掲示は不在者投票期間には不在者投票所の１９台の投票記載台の各前面に，投票日当日の午前７時からは市内２７カ所の投票所の４０１台の投票台の各前面に掲示された。市選管は，投票日当日に，異議申立人から誤掲示の指摘を受け，各投票所の本件掲示を，異議申出人の党派を「無所属」と訂正した掲示に張り替えた。この張り替え作業は各投票所において，投票日の午後１時ころから始まり午後２時３０分までに終了した。（甲２～４，９）
（３）　選挙結果
ア　開票の結果，異議申出人は１５１５票を獲得したものの，次点で落選したが，当選人のうち昀小得票者との票差は１票であった。
イ　本件選挙の結果は，投票総数７５，３９５票，有効投票７４，５７５票，無効投票８２０票であった。また，本件掲示のもとで投票を行った選挙人の人数は，告示日を除く全不在者投票期間に投票した選挙人が６２８０人，選挙日当日の午後１時までに投票した選挙人が３万６９５４人であることからすると，少なくとも合計４万３２３４人であって，投票総数の５７パーセントを超える。（甲２，弁論の全趣旨）
（４）　本件裁決に至る経緯
ア　異議申出人は，同年４月２８日，市選管に対し，本件選挙の効力に関する異議の申出及び当選の効力に関する異議の申出をした。
イ　これに対し，市選管は，同年５月２８日，異議申出人の各申出を棄却する決定をした。
ウ　市選管の決定に対し，異議申出人は，同年６月１２日，被告に対し審査の申立てをし，これに対し被告は，同年７月２８日，本件裁決をし，本件裁決は同年８月４日告示された。
（５）　本件訴訟の提起
本件選挙の候補者であり，同選挙で当選人とされた原告は，同年８月２８日，被告のなした本件裁決を不服として，本件訴訟を提起した。
２　争点
（１）　本件掲示は，法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」にあたるか。
（被告）
ア　法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，「主として選挙の管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続きに関する明文の規定に違反すること，又は，直接そのような明文の規定がなくとも，選挙の管理執行の手続上，選挙法の基本理念たる選挙の自由公正の原則が著しく阻害されることを指称する（昀高裁昭和６１年２月１８日第３小法廷判決）。」ところ，本件掲示は，選挙の管理執行の手続きに関する法１７５条の明文の規定（同条１項本文「市町村の選挙管理委員会は，選挙の当日，投票所内の投票の記載をする場所その他適当な箇所に公職の候補者の氏名及び党派別を掲示しなければならない。」など）に違反しており，法２０５条１項の「選挙の規定に違反することがあるとき」に該当することは明らかである。