５　原告は，Ｃ，Ｄ，Ｅとの会話について，Ｃ，Ｄ，Ｅに告げることなく，少なくともその会話の一部を録音機で録音していた。
Ⅱ　被告の組織，それまでの被告における消火器点検作業等についてみるに，(1)被告の事務関係については，その責任者が事務長，事務次長であり，その下に，総務課長，医事課長，健康相談室長がいて，消火器の設置，管理等は，総務課長の下にその担当者がいること（乙第９号証，１０号証），(2)被告病院では，原告による上記作業がされた僅か２か月前の平成１２年６月２０日，ＦことＧによって，消火器等，消火設備の点検が実施され，被告は，同年７月１８日，この点検結果を湖南広域行政組合西消防署長に報告したこと（乙第３０号証），(3)原告も被告病院内の消火器を見て，上記のとおり点検が実施されたことを認識していたこと（乙第７号証，第８号証，原告本人尋問の結果），以上の事実が認められる。
Ⅲ　以上の事実関係のもとでは，原告と被告との間に，本件請負契約が締結されたと認めることはできない。すなわち，相当多数の従業員が雇用されている法人組織のもとで，本来の担当業務と異なる業務に関して，個々の従業員が，本来契約締結権限を有している者（法人の代表権限を有している者，代表権限を有している者から一部の法律関係について代理権限を与えられている者等）から契約締結権限を与えられているということは一般的にも認められないものである。本件においても，契約書に署名ないし捺印をしたＤは医事課の入院係に，Ｅは医事課の外来庶務係にそれぞれ所属しているのである。そして，このような従業員は，自己が所属している部署において，既に基本的な契約関係が成立している業者との間で，その基本的契約関係に基づく派生的な個々の契約関係（例えば，Ｄについていうと，入院係において必要な物品につき，既に被告が基本的な契約関係を締結している業者との間で，その業者から日常的に納入される物品の個数を確認し，その個数についての売買をするような契約関係）につきその契約締結権限を与えられているとみる余地はあるが，それを超えて，本件のように，Ｄ，Ｅが自己の部署と関係のない部署に関する契約の締結権限を有することを認めるに足りる証拠はなく，まして，初めての業者との間において契約を締結する権限を有することを認めるに足りる証拠もない。また，以上のところから，ＤやＥが被告の使者として上記の契約を締結することもできないことは明らかである。他方，原告は，その主張するところによると，消火器の補修等，消防設備全般のサービスを業としているというのであるから，法人組織の中で，個々の従業員がその担当業務以外の業務につき契約締結権限を有することはなく，まして，当該法人が他の業者との間で消火器等の消火設備を点検する契約を締結したうえ，これに基づき点検を実施しているのに，その僅か２か月後に，原告のような基本的契約関係のない業者との間で，初めての法律関係を発生させる契約を締結する権限を有するものでないことは，当然に知っていたはずである。それにもかかわらず，原告は，前記認定のとおり，Ｃ，Ｄ，Ｅに対し，被告病院における消火器関係の担当者，責任者がだれかを聞くことをせず，Ｄ，Ｅに対し，同人らが被告病院でどのような業務を担当しているかを確認することもしていないのである。そればかりか，原告は，Ｃらとの会話内容をＣらに告げることなく録音機で録音して，その会話内容を証拠として提出したうえ，その理由として，悪徳業者と間違えられることを懸念した（甲第５号証），事実関係をきちんとしておくためである（原告本人尋問）と述べる。しかし，悪徳業者と間違えられることを防止し，あるいは事実関係をきちんとさせて紛争が発生することを防止するのであれば，原告としては，Ｃらに対し，事務方の責任者はだれか，消火器関係の担当者，責任者はだれかということを質問し，その回答を受けて責任者のもとへ行き，その責任者との間で基本契約を締結するなどすれば足りるのであり，そのような手段をとっていれば，悪徳業者と間違えられることはなく，紛争が発生することもないことは，原告において当然に認識できたはずのことがらである。原告がそれをせず，前記のとおり消火器関係の担当者，責任者を確認もしないまま，Ｄ，Ｅをして契約書に署名ないし捺印をさせ，その反面で会話内容を録音しているということは，原告自身，そのような手続によったのでは将来紛争が発生するであろうということを予想し，これに備えて会話内容を録音していたということを推認させるものである。したがって，仮に，原告がそのような方法で請負契約が成立するという期待をしていたとしても，それが法によって保護される正当な期待であるということはとうていできず，本件請負契約の成立を否定することは、契約の成立に関する原告の正当な期待を侵害するものではないというべきである。
Ⅳ　よって，その余について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成１３年１１月２１日）
大津地方裁判所
裁判官　　　　　佐　　　賀　　　義　　　史


平成１０年(行ケ)第４０６号特許取消決定取消請求事件
平成１２年１１月３０日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　　　告     株式会   社荏原   製作所
代表者代表取締役           【Ａ】
原　　　　　　　　告     株式    会社    東芝
代表者代表取締役           【Ｂ】
両名訴訟代理人弁護士     高      村      一      木同                          野　    上    　邦五    郎同           杉      本      進      介同           冨      永      博      之
同弁理士                 【Ｃ】
被　　　　　　　　告     特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人                 【Ｅ】
同           【Ｆ】
同                          【Ｇ】
同              【Ｈ】
主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成９年異議第７１４８０号事件について平成１０年１０月１３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、発明の名称を「真空排気装置および真空排気方法」とする特許第２５３８７９６号の特許（平成１年５月９日出願、平成８年７月８日設定登録、以下「本件特許」といい、その発明のうち、後記請求項１のものを「本件発明１」、請求項２のものを「本件発明２」といい、これらを「本件発明」と総称することがある。）の特許権者である。
特許庁は、平成９年４月２日、本件発明１についても、２についても、本件特許への異議の申立てを受け、これを平成９年異議第７１４８０号事件として審理した。原告らは、取消理由通知を受け、その指定期間内である同年１１月２５日に、本件出願の願書添付の明細書（以下「本件明細書」という。）について訂正請求をした（以下「本件訂正」という。本件訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）。特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１０年１０月１３日、「特許第２５３８７９６号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定をし、同年１１月３０日、その謄本を原告らに送達した。
２　特許請求の範囲
(1)　本件発明に係る特許請求の範囲
（請求項１）
「複数の動翼を備えたロータと複数の静翼を備えたスペーサとを有し、吸気口から気体分子を取り込み、圧縮して排気口から排出するターボ分子ポンプと、該ターボ分子ポンプの吸気口側に配備され、ヘリウム冷凍機により冷却され気体分子を凍結捕集する熱交換器とから構成され、該熱交換器の吸気口側と真空容器とを締切弁が設けられた吸気系配管で接続し、該締切弁を開閉することにより、前記熱交換器を真空容器に対し分離あるいは接続可能に構成し、かつ、該熱交換器にはヒータを設けるか又はヘリウム冷凍機を休止することによって凍結捕集した分子を気化させる再生手段を有することを特徴とする真空排気装置。」
（請求項２）
「真空容器とターボ分子ポンプの吸気口との間に、ヘリウム冷凍機により冷却し気体分子を凍結捕集する熱交換器を配備し、かつ、真空容器と該熱交換器との間の吸気系配管に締切弁を配備した真空容器の真空排気方法において、該締切弁を開け、ターボ分子ポンプとヘリウム冷凍機とを運転する排気工程と、該締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転し、熱交換器をヒータで加熱するかもしくはヘリウム冷凍機を休止することにより熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生工程とを含むことを特徴とする真空容器の真空排気方法。」
(2)　本件訂正に係る特許請求の範囲（下線部が訂正により追加された箇所である。）
（請求項１）
「複数の動翼を備えたロータと複数の静翼を備えたスペーサとを有し、吸気口から気体分子を取り込み、圧縮して排気口から排出するターボ分子ポンプと、該ターボ分子ポンプの吸気口側に配備され、ヘリウム冷凍機により－１００°Ｃ～－２００°Ｃの温度に冷却され水分子を選択的に凍結捕集する熱交換器とから構成され、該熱交換器の吸気口側と真空容器とを締切弁が設けられた吸気系配管で接続し、該締切弁を開閉することにより、前記熱交換器を真空容器に対し分離あるいは接続可能に構成し、かつ、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で、該熱交換器をヒータで加熱するかもしくはヘリウム冷凍機を休止することによって熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生手段を有することを特徴とする真空排気装置。」
（請求項２）
「真空容器とターボ分子ポンプの吸気口との間に、ヘリウム冷凍機により－１００°Ｃ～－２００°Ｃの温度に冷却され水分子を選択的に凍結捕集する熱交換器を配備し、かつ、真空容器と該熱交換器との間の吸気系配管に締切弁を配備した真空容器の真空排気方法であって、該締切弁を開け、ターボ分子ポンプとヘリウム冷凍機とを運転する排気工程と、該締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転し、熱交換器をヒータで加熱するかもしくはヘリウム冷凍機を休止することにより熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生工程とを含むことを特徴とする真空容器の真空排気方法。」
（別紙図面(1)参照）
３　本件決定の理由


本件決定の理由は、別紙決定書の理由の写しのとおりである（なお、５頁４行及び５行の「クライオポンプ１０によりバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａにより」は、「クライオポンプ１０によりバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａを冷却し、その冷却されたバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａにより」の誤記と認める。）。要するに、①本件訂正に関しては、本件訂正に係る特許請求の範囲の請求項１及び同２記載の各発明（以下、順に「訂正発明１」、「訂正発明２」といい、これらを「訂正発明」と総称することがある。）は、実願昭６２－７３９３８号（実開昭６３－１８２５２５号）のマイクロフィルム（甲第４号証。以下「引用刊行物１」という。）、「日本真空協会創立２５周年記念　第２０回真空に関する連合講演会」の講演録「１４ａ－２　ＪＦＴ２用ベーカブルクライオポンプ」（昭和５４年１１月１４日）（甲第５号証。以下「引用刊行物２」という。）、１９８０年ＪＯＨＮ　ＷＩＬＥＹ＆ＳＯＮＳ、ＩＮＣ．発行の「Ａ　Ｕｓｅｒ’ｓ　Ｇｕｉｄｅｔｏ　Ｖａｃｕｕｍ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ」（甲第６号証。以下「引用刊行物３」という。）及び米国特許第４６７９４０２号明細書（甲第７号証。以下「引用刊行物４」という。）にそれぞれ記載された技術（以下、審決が上記各刊行物から引用した技術を、順に「引用発明１」、「引用発明２」、「引用発明３」、「引用発明４」という。）及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明できたと認められるので、特許法２９条２項の規定に該当し、特許出願の際独立して特許を受けることができないと判断し、②特許異議申立てについては、本件発明１及び同２は、いずれも、引用発明１ないし同３及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明できたと認められるので、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、取り消されるべきものである、と判断したものである。
第３　原告ら主張の取消事由の要点
本件決定の理由１（手続の経緯）は認める。
同２（訂正の適否）中、(1)（発明の要旨）は認める。(2)（引用刊行物の認定）のうち、引用刊行物３において「ターボ分子システムにおいて、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転し、熱交換器を加熱することにより熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生工程。」が開示されているとする点（７頁３行～６行）は争い、その余は認める。(3)（対比・判断）の対比における一致点の認定のうち、引用刊行物１の「排気トラップ部」が訂正発明１及び２の「熱交換器」に相当するとした点は争い、その余は認める。相違点１、同２に対する判断は争う（ただし、一部認めるところがある。）。(4)（むすび）は争う。同３（特許異議申立てについての判断）中、(1)（発明の要旨）は認める。(2)（引用刊行物の認定）のうち、引用刊行物３において「ターボ分子システムにおいて、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転し、熱交換器を加熱することにより熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生工程。」が開示されているとする点（１５頁９行～１２行）は争い、その余は認める。(3)（対比・判断）の対比における一致点の認定のうち、引用刊行物１の「排気トラップ部」が本件発明１及び同２の「熱交換器」に相当するとした点は争い、その余は認める。相違点１、同２に対する判断は争う（ただし、一部認めるところがある。）。（むすび）は争う。本件決定は、①本件訂正については、訂正発明１及び同２と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１）、訂正発明１及び同２と引用発明１との相違点１及び同２についての認定判断を誤り（取消事由２及び同３）、その結果、訂正発明１及び同２の進歩性を否定して独立特許要件を欠いていると判断して、本件訂正は認められないとし、②特許異議申立てについては、本件発明１及び同２と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由４）、本件発明１及び同２と引用発明１との相違点１及び同２についての認定判断を誤り（取消事由５及び同６）、その結果、本件発明１及び同２の進歩性を否定して特許要件を欠いていると判断し、本件特許は取り消されるべきであるとしたものであり、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正発明と引用発明１との一致点の誤認）(1)　本件決定は、引用発明１の「排気トラップ部」が、訂正発明にいう「熱交換器」に相当するとし、引用発明１が、訂正発明にいう「熱交換器」の構成を有している点で訂正発明と一致するとしているが、この認定は誤っている。そもそも、訂正発明は、クライオポンプの使用をあえて排除した点に主たる特徴があるものなのであるから、クライオポンプを使用する引用発明１の「排気トラップ部」が訂正発明の「熱交換器」に相当するなどということはあり得ない。(イ)　訂正明細書に記載されている「クライオポンプ」とは、極低温において凝縮、吸着により排気を行い、気体密度を下げて真空を形成しようとするものである。
クライオポンプは、一般に、外側のシールド及びバッフル部分と、その内側のクライオパネル部分の２段構造をしており、前者は、低温冷凍機（一般的にはＧｉｆｆｏｒｄ－ＭｃＭａｈｏｎ冷凍機又は略してＧ－Ｍ冷凍機と称される。）のコールドヘッドの第１ステージに連結されて８０°Ｋ以下（一般的には６０°Ｋ～８０°Ｋ）の温度に冷却されており、後者は、低温冷凍機のコールドヘッドの第２ステージに連結されて２０°Ｋ以下（一般的には１０゜Ｋ～２０°Ｋ）の温度に冷却されているものである。


水（Ｈ２Ｏ）などの飽和蒸気圧の低い気体は、高真空でも１３０°Ｋ以下になれば凝縮されるので、外側のバッフルで凝縮固化がなされるのに対し、飽和蒸気圧が高いアルゴン（Ａｒ）、窒素（Ｎ２）、酸素（Ｏ２）などは、外側のバッフルでは凝縮固化されず、内側のクライオパネル（２０°Ｋ以下）で凝縮固化がなされ、さらに飽和蒸気圧の高い水素（Ｈ２）やヘリウム（Ｈｅ）については、１０°Ｋでも凝縮しないため、クライオパネルでも凝縮固化されず、一般には、クライオパネルに取り付けられて冷却された活性炭で吸着（クライオソープション）させている。このようにクライオポンプは、外側のバッフルと内側のクライオパネルの両方により、気体を凝縮、吸着させて排気を行うものであり、まさにこの外側のバッフルと内側のクライオパネルとを備えたところに大きな特徴があるのである。(ロ)　被告は、クライオポンプの意義について、「マグローヒル科学技術用語大辞典　第２版」（乙第１号証）を引用し、クライオポンプが必ず２段の構造を持つものであると限定的に解釈すべき理由は何ら存在しない旨主張する。しかし、クライオポンプは、単なる冷凍機とは異なり、あくまでも超高真空ポンプであって、それが任意の温度変更ができるようなものでないことは、当業者であれば誰でも知っていることであり、このことは、甲第５号証（引用刊行物２）、甲第９号証（１９９０年（平成２年）１１月２６日株式会社産業技術サービスセンター発行「実用真空技術総覧」）、甲第１０号証（昭和６３年１１月１５日社団法人日本冷凍協会発行「ＲＥＦＲＩＧＥＲＡＴＩＯＮ」１１月号　ＶＯＬ.６３ＮＯ．７３３）、甲第１９号証（昭和５７年７月アルバック・クライオ株式会社発行「研修資料　Ｎｏ.1　クライオポンプ入門」）、甲第２０号証（「Ｔｈｅｏｒｙ　ａｎｄ　Ｐｒａｃｔｉｃｅ　ｏｆ　Ｖａｃｕｕｍ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ」）、甲第２１号証（１９８２年１１月９日日本真空技術株式会社編集「真空ハンドブック増訂板」）などからも明らかである。
(ハ)　訂正発明が、クライオポンプの使用をあえて排除したことは、訂正請求に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の「ヘリウム冷凍機を使用し１５°Ｋから２０°Ｋ程度の超低温の熱交換器を備えた所謂クライオ真空ポンプを用いた場合には、水蒸気についての排気特性が良好となるので、上述の不都合にある程度対処することができる。しかしクライオ真空ポンプの場合は、(1)冷凍機駆動に係わる起動・停止時間が長い、(2)いわゆる溜め込み式なので、一定の負担運転が終了する毎に再生運転を長時間に亘って行う必要がある、(3)気体分子の種類により昇華温度が異なるため、再生運転時には熱交換器の温度上昇に従って各種気体分子は高濃度にて順次ポンプから分離排出されるが、この分離排出に対応してその後の処理を行うことが困難である。特に半導体製造プロセスにおいては、モノシラン（ＳｉＨ４）、フッ化水素（ＨＦ）のような有毒、高腐蝕性、爆発性、可燃性の気体を窒素（Ｎ２）、ヘリウム（Ｈｅ）等の不活性ガスで希釈して使用するので、これら各種気体が分離排出されることに対応するのが非常にむずかしい、という問題点があった。」（甲第３号証５頁５行～６頁６行）とクライオポンプの欠点が指摘され、それを受けて、「本発明は上述した従来技術の欠点に鑑みて提案されたもの」（同６頁７行～８行）であると明記していることから明らかである。訂正発明が、クライオポンプをあえて排除したのは、クライオポンプの欠点を回避しようとしたものであり、特に、再生におけるクライオポンプの欠点、すなわち、爆発性や有毒性のあるガスがクライオポンプの再生時に分離濃縮されて出てくること、特にその中のシランが現実問題として半導体製造プロセスの大きな事故を引き起こすようになってきたという欠点を回避しようとしたものであり、あえてクライオポンプの使用を排除し、ターボ分子ポンプによりガスを連続排気する手法を基本とし、ガス負荷は大きいが再生においては何等危険性のない水分子のみを、ヘリウム冷凍機により－１００°Ｃ～－２００°Ｃ（１７３°Ｋ～７３°Ｋ）の温度に冷却してトラップする熱交換器をターボ分子ポンプの入口に設け、排気性の向上と合理的な再生が可能となる真空ポンプを実現させたのである。(ニ)　これに対し、引用発明１の「排気トラップ部」は、クライオポンプを排除したものではないことが明らかであるからから（別紙図面(2)参照）、これが訂正発明にいう「熱交換器」に当たることはあり得ない。要するに、訂正発明にいう「熱交換器」と引用発明１にいう「排気トラップ部」とは、本質的に異なったものである。
(2)　本件決定は、「ヘリウム冷凍器により熱交換器が－１００°Ｃ～－２００°Ｃの温度に冷却され水分子を選択的に凍結捕集する」（決定書９頁４行～６行、１１頁１２行～１４行）という点を、一応、相違点１の中に挙げたものの、「刊行物１のものは、冷却されたバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａ（熱交換器）によりＨ２Ｏと熱輻射の大部分を吸着するものであり、特に他のガスの凍結吸着について記載が無い以上、該熱交換器は、水分子を選択的に吸着しているものと解される。」（決定書９頁１９行～１０頁４行、１２頁７行～１２行）と認定し、結局、訂正発明１と引用発明１とは、いずれも、「水分子を選択的に吸着している」点で一致しているものと認定した。
しかし、引用発明１は、「水分子を選択的に吸着しているもの」ではないから、この点でも、本件決定の認定は誤っている。
引用発明１では、スパッタチャンバーにロータリーポンプが設けられ、スパッタチャンバーの排気系にメインバルブ及び排気トラップ部を介してターボポンプが接続された従来の半導体製造装置の排気トラップ部について、従来なされていた、冷媒を一過的に供給する方法やポリコールド冷凍機により冷却する方法ではなく、クライオポンプを排気トラップ部に設けるようにしたものである。したがって、それは、冷媒を供給する方法によらずに、液体窒素を冷媒として供給する方法により到達できるような温度にまでするために、クライオポンプを排気トラップ部に設けたものであり、その技術的思想としては、水分子の大部分を吸着しようとしたものではあるけれども、そこには水分子を選択的に吸着しようとの技術的思想は全くなかったことが明白である。


本件決定は、引用刊行物１に、水分子以外のガスを全く凍結吸着せず、水分子のみを選択的に吸着するような技術事項が示されているわけではないのに、水分子以外のガスの凍結吸着について記載がない以上、訂正発明１の「熱交換器」に相当する引用発明１の「排気トラップ部」が、水分子を選択的に吸着しているとしているのであり、失当であることは明らかである。
また、訂正発明と引用発明１とでは、前者が、クライオポンプを排除することによって、その構成を、水分子を選択的に吸着するものとしているのに対して、後者では、引用発明１の排気トラップ部は、クライオポンプを排除していないから、その構成を、水分子を選択的に吸着するものとしていない点でも相違しているのである。
(3)　以上のとおり、本件決定は、引用発明１の「排気トラップ部」が訂正発明にいう「熱交換器」に相当し、訂正発明と引用発明１とは、いずれも、「水分子を選択的に吸着している」点で一致する、との誤った認定を前提に、訂正発明と引用発明１とを対比し、進歩性の判断をしているのであり、上記認定判断の誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、この点において既に違法であり、取り消されるべきである。
２　取消事由２（訂正発明と引用発明１との相違点１についての判断の誤り）本件決定は、相違点１に関し、訂正発明が、熱交換器の温度を－１００°Ｃ～－２００°Ｃとした点は、冷凍吸着すべき水分子の飽和蒸気曲線から当業者が容易に採用し得る設計上の事項であり、また、熱交換器をヘリウム冷凍機により冷却することは引用刊行物２に記載されているから、冷却手段としてヘリウム冷凍機を採用することに格別の困難性はない旨判断し、相違点１についての想到困難性を否定した。しかし、上記判断は誤っている。
(1)　引用発明１においては、水分子を選択的に凍結吸着しているという前提がない以上、それを前提に熱交換器の温度を－１００°Ｃ～－２００°Ｃとすることは当業者が容易に採用し得る設計上の事項であるといったところで、何の意味もないことは明らかである。つまり、水分子を選択的に冷凍吸着する温度範囲について飽和蒸気曲線から採用することが知られていたとしても、そもそも水分子を選択的に冷凍吸着しようとの考えがなければ、水分子を選択的に冷凍吸着する温度範囲を採用することが単なる設計事項にすぎないなどとは到底いえないことは明白である。
(2)　本件決定は、引用発明１について、「冷却温度は水分子が冷凍吸着する温度範囲でクライオポンプが運転されているものと解するのが自然である」（決定書１０頁４行～６行、１２頁１２行～１４行）と認定している。しかし、クライオポンプが、単なる冷凍機とは異なり、あくまでも超高真空ポンプであって、それが任意の温度変更ができるようなものでないことは、前述のとおりであり、もし仮に、単に８０°Ｋの温度の冷却面しかないとすれば、そのようなものは超高真空ポンプとしての機能は果たし得ず、そのようなものをクライオポンプと当業者が称するはずがないのである。本件決定の考えは、クライオポンプが単なる冷凍機にすぎず、その冷凍温度を任意に設定変更できるものであるとの誤った考えを前提とするものである。
３　取消事由３（訂正発明と引用発明１との相違点２についての判断の誤り）本件決定は、①訂正発明１に関して、「請求項１に係る発明は、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で、該熱交換器をヒータで加熱するかもしくはヘリウム冷凍機を休止することによって熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生手段を有するのに対し、刊行物１記載のものは、再生手段については明らかでない点。」（決定書９頁１１行～１６行）で相違すると認定したうえ、この相違点（相違点２）について、「締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で熱交換器を再生することは、前記刊行物３に記載されており、熱交換器に再生手段として加熱ヒータを設けることも前記刊行物４に記載されている。」（同１０頁１４行～１０頁１８行）と認定し、②訂正発明２に関して、「請求項２に係る発明は、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転し、熱交換器をヒータで加熱するかもしくはヘリウム冷凍機を休止することにより熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生工程を含むのに対し、刊行物１記載のものは、再生工程については明らかでない点。」（同１１頁１９行～１２頁４行）で相違すると認定したうえ、この相違点（相違点２）について、「締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で熱交換器を加熱する再生工程について、前記刊行物３に記載されている（判決注・引用刊行物４に言及していないのは誤記であり、「熱交換器に再生工程として加熱ヒータを設けることも前記刊行物４に記載されている」との語句を追加すべきものと認める。）」（同１３頁５行～７行）と認定し、その結果、いずれも、相違点２についての想到困難性を否定した。しかし、本件決定の上記認定判断は明らかに誤っている。
訂正発明は、真空容器と熱交換器との間の締切弁を締めるだけで、システムをあえて閉鎖（シャットダウン）する必要なく、しかも、システムを閉鎖させずにターボ分子ポンプの運転を継続することにより、積極的に熱交換器の再生を行うことができるのである。一方、引用刊行物３には、システムを閉鎖せずにターボ分子ポンプを運転した状態で、再生することについては一切記載されていない。本件決定が指摘する引用刊行物３（甲第６号証）の「セクション１０．１．１に記載されているとおり使用する場合、システムの閉鎖は高真空バルブを閉じ、液体窒素トラップを緩めることによって開始される。トラップが平衡状態になったとき、フォアラインバルブが閉じられ、ターボ分子ポンプのモータへの動力が除去される。」（２６８頁１６行～２０行）との記載は、あくまでシステムを閉鎖するときの話であるから、引用発明３のシステムを閉鎖する場合の再生の記載から、システムを閉鎖しない場合における訂正発明の「ターボ分子システムにおいて、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転し、熱交換器を加熱することにより熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生工程。」が記載されているとしたのは、明らかに誤りである。
４　取消事由４ないし６（本件発明と引用発明１との一致点の誤認、本件発明と引用発明１との相違点１及び同２についての判断の誤り）本件発明と訂正発明とは、前者が「ヘリウム冷凍機により冷却された気体分子を凍結捕集する熱交換器」としていたのを、より明確に「ヘリウム冷凍機により－１００゜Ｃ～－２００゜Ｃの温度に冷却され水分子を選択的に凍結捕集する熱交換器」とした点、及び、前者の再生手段についてより明確にするために、後者で「締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で」とした点が異なるだけである。本件決定は、本件発明との一致点を誤認し、本件発明と引用発明１との相違点１及び同２についての判断を誤っており、その理由は、取消事由１ないし同３で述べたところと同様である。
第４　被告の反論の要点
本件決定の認定判断は、いずれも正当であり、本件決定を取り消すべき理由はない。


１　取消事由１（訂正発明と引用発明１との一致点の誤認）について(1)　引用発明１の「排気トラップ部」が、訂正発明にいう「熱交換器」に相当するとし、引用発明１が、訂正発明にいう「熱交換器」の構成を有している点で訂正発明と一致するとした本件決定の認定に誤りはない。(イ)　そもそも、クライオポンプとは、「マグローヒル科学技術用語大辞典第２版」（乙第１号証）に、「低温ポンプｃｒｙｏｇｅｎｉｃ　ｐｕｍｐ、ｃｒｙｏｐｕｍｐ　【低温】きわめて高い真空をつくり出す低消費電力の高速真空ポンプ。圧力を下げるために、内部を通常、液体ヘリウムや液体または気体水素を用いてえられるような極低温にした容器の表面にガスを凝縮させる。」（１０６２頁）と記載されているように、ある気体の存在する空間に冷却面を置き、この冷却面に気体を冷却凝固させることにより蒸気圧を極めて低くして、低圧を得る手段をいうものである。
原告らは、クライオポンプは、一般に２段の構造をなしており、すなわち、外側のバッフルと内側のクライオパネルの両方により、気体を凝縮、吸着させて排気を行うものであり、まさにこの外側のバッフルと内側のクライオパネルとを備えたところに特徴があると主張するけれども、クライオポンプが必ず２段の構造を持つものであると限定的に解釈すべき理由は何ら存在しない。(ロ)　引用刊行物１（甲第４号証）の記載内容をみると、「上述した従来のトラップ方式で効率よくＨ２Ｏ、輻射熱を排気するには冷媒としてＬＮ２を用いることが望ましいが、装置への供給、清浄度、コスト面等で問題があった。」（２頁４行～７行）、「上述した従来のトラップに対し、本考案はガス閉サイクルのポリコールドの利点とＬＮ２のトラップ効果の効率良さを取り入れ、低温部から熱伝導によりバッフルに伝導しトラップ効果を向上させるという独創的内容を有する。」（２頁１１行～１５行）、「前記排気トラップ部８は、ＬＮ２の効率の良いトラップ効果と、ポリコールドのガス閉サイクルの使い良さ、経済性に着目し、クライオポンプ１０の低温特性を利用し８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂとにより構成される。バッフル９ｂはクライオポンプ１０の低温部からの熱伝導を受けてトラップ効果を作用する。」（３頁１１行～１７行）、「そのとき、クライオポンプ１０によりバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａを冷却し、その冷却されたバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａによりＨ２Ｏと熱輻射の大部分は吸着される。」（４頁２行～５行）、「以上説明したように本考案はクライオポンプの低温特性を利用してトラップ効果を向上させてウェハー交換に伴うチャンバー内の排気中に発生するＨ２Ｏ及び熱輻射を短時間に吸着することにより、半導体製造装置のサイクルタイムを短縮できる効果を有するものである。」（５頁１５行～２０行）という記載からみて、排気トラップ部８を構成するものは、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂだけであり、バッフル９ｂ及び８０Ｋアレー９ａは、Ｈ２Ｏと熱輻射の大部分を吸着する一段の熱交換器を構成するものである。
したがって、引用発明１の「排気トラップ部」は、訂正発明の「熱交換器」に相当するということができる。
(2)　原告らは、引用発明１は、「水分子を選択的に吸着しているもの」ではないと主張する。
しかし、そもそも、真空技術の分野において、「その温度によって、水分子を選択的に凍結捕集するコールドトラップ」は、乙第２号証（１９８４年ＰＨＯＴＯＮＩＣＳ　ＳＰＥＣＴＲＡ発行「ＰＨＯＴＯＮＩＣＳ　ＳＰＥＣＴＲＡ」２月号）に、「第２図は、標準モデルの典型的な加熱及び冷却速度を示している。クライオコイルは、初期システム予備冷却の後、９０秒未満で＋３０°Ｃから－１１０°Ｃに冷却することができる。－１４０゜Ｃの最終クライオ表面温度になるのに、約７分かかる。チャンバ開口のためのコイル再加熱は＋３５゜Ｃまで９０秒以内である。このような迅速な熱伝達は、制限された重量で内部熱貯蔵のクライオ表面を使用することによって達成することができる。」（２頁１欄下から３行～２欄１１行）、「水蒸気は、生成チャンバにおける最も大きなポンプ負荷であるので、ポンプコンビネーションを使用することは意味をなし、これは、処理しなければならない全てのガス負荷にとって最も経済的である。速いサイクル水クライオポンプは、拡散ポンプ、クライオポンプ、ターボ分子ポンプなどの、ほとんど他のすべての高真空ポンプに付加することができる。」（３頁１欄２２行～３１行）と記載されているとおり、従来より知られた公知の技術である。また、前述のとおり、引用発明１において、排気トラップ部８を構成するものは、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂだけであり、バッフル９ｂ及び８０Ｋアレー９ａは､Ｈ２Ｏと熱輻射の大部分を吸着する熱交換器を構成するものであるから、排気トラップ部８は、水分子を選択的に凍結捕集しているものである。２　取消事由２（訂正発明と引用発明１との相違点１についての判断の誤り）に
ついて
水分子を選択的に凍結捕集するに当たって、その温度を冷凍吸着すべき水分子の飽和蒸気曲線から採用することは単なる設計上の事項であるから、相違点１に関して想到困難性を否定した本件決定の判断に誤りはない。３　取消事由３（訂正発明と引用発明１との相違点２についての判断の誤り）に
ついて
原告らは、本件発明は、真空容器と熱交換器との間の締切弁を締めるだけで、システムをあえて閉鎖する必要なく、しかも、システムを閉鎖せずにターボ分子ポンプの運転を継続することにより、積極的に熱交換器の再生を行うことができる旨主張し、本件決定が引用発明３を引用したことを攻撃する。しかしながら、再生工程の後にシステムの閉鎖を伴うか、伴わないかは、訂正発明に係る特許請求の範囲において特定される事項ではないから、原告らの主張は前提において根拠のないものである。


また、引用刊行物３（甲第６号証）には、「ターボ分子システムにおいて、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転し、熱交換器を加熱することにより熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生工程。」が記載されていることが明らかである。引用発明１は、水分子を選択的に凍結捕集するものであるから、これに引用発明３の上記技術事項を適用することによって、容易に、再生工程の後に、システムの閉鎖を伴わないように構成し得るものである。
４　取消事由４ないし６（本件発明と引用発明１との一致点の誤認、本件発明と引用発明１との相違点１及び同２についての判断の誤り）原告らの主張には理由がなく、本件決定の認定判断に誤りがないことは、取消事由１ないし３に対する反論で述べたのと同様である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正発明と引用発明１との一致点の誤認）について
(1)　クライオポンプについて
(イ)　乙第１号証（マグローヒル科学技術用語大辞典第２版）によれば、「クライオポンプ」とは、一般的に、「低温ポンプｃｒｙｏｇｅｎｉｃ　ｐｕｍｐ、ｃｒｙｏｐｕｍｐ」を意味するもので、その内容は、「きわめて高い真空をつくり出す低消費電力の高速真空ポンプ。圧力を下げるために、内部を通常、液体ヘリウムや液体または気体水素を用いてえられるような極低温にした容器の表面にガスを凝縮させる。」（１０６２頁）とされていることが認められる。甲９号証によれば、１９９０年１１月２６日株式会社産業技術サービス
センター発行「実用真空技術総覧」には、
「３．３．１　２種類のクライオポンプ
密閉容器（真空容器）の中に入れた金属面（クライオパネル）を冷却してゆくと先ず水分つづいて蒸気圧の低い順にガス分子が金属面に凝縮固化捕捉される。残った空間のガス分子の減少（圧力の低下）から容器は真空になる。クライオポンプは冷却手段により次の２種に大別される。
①　液体ヘリウムと液体窒素を用いるポンプ
②　小型冷凍機を用い１５Ｋまで冷却するポンプ
茲では(2)について述べる。実用されている冷凍サイクルはＧ－Ｍ、Ｍソルベ、逆スターリング等でＪ－Ｔ膨張ではなく、サイモン膨張（１９４６年佛サイモンの発見）によるものである。
３．３．２　クライオポンプの構造、排気の原理
写真３．３．１、図３．３．１に代表的な内部構造を示した。１段ステージのコールドヘッドおよびこれに連結する８０Ｋシールド８０Ｋバッフルは１３０Ｋ以下に冷却され、２段ステージのコールドヘッドおよび１５Ｋパネル①と②は２０Ｋ以下に冷却される。真空槽内の気体はそれ自身の熱エネルギにより空中を飛び交わっていて気体の方からポンプ内へ飛込んでくる。」（１３８頁）との記載があることが認められ、図３．３．１には、これに対応する図面が示されていることが認められる。
甲第１０号証によれば、昭和６３年１１月１５日「ＲＥＦＲＩＧＥＲＡＴＩＯＮ　ＶＯＬ．６３　ＮＯ．７３３」（社団法人日本冷凍協会）には、「クライオポンプは極低温における凝縮（Ｃｒｙｏ－Ｃｏｎｄｅｎｓａｔｉｏｎ）、吸着（Ｃｒｙｏ－Ｓｏｒｐｔｉｏｎ）および凝縮層に吸着した気体を埋めこんでいくクライオトラッピング（Ｃｒｙｏ－Ｔｒａｐｐｉｎｇ）によって排気するものである。凝縮について説明する。気体の温度を下げていくと気体分子の熱運動速度は、小さくなり凝縮が起りはじめる。この状態で温度を一定に保つと凝縮が停止し、圧力一定となり気相から固相または液相に入射する分子数と離脱する分子数が平衡している。これが飽和蒸気圧で、気体分子の種類と温度できまる圧力である。・・・クライオポンプに用いる小型冷凍機の最低温度は、約１０Ｋまで下る。」（７５頁右欄３４行～７６頁左欄８行）、「小型２段ヘリウム冷凍機を使用した高真空クライオポンプの外観と排気部の構造を図８に示す。・・・第１パネルは、温度を５０～７０Ｋの範囲に保ち、第２パネルヘの熱輻射量を低減させ、同時に飽和蒸気圧の高い水蒸気や、ＣＯ２などを凝縮させる役割を持っている。第２パネルの外面は・・・第１パネルからの輻射を受け約１０～１４Ｋ程度になっている。この面にＮ２Ｏ２、Ａｒ・・・等の気体が主に凝縮する。内面はポンプの中で最も低温の１０Ｋ程度の部分であり、ここに熱伝導性のよい樹脂で活性炭を接着してあり､飽和蒸気圧の高いＨ２、Ｈｅ、Ｎｅの気体を低温吸着させる構造になっている。」（７６頁右欄１６行～７７頁左欄３２行）との記載があることが認められる。上記各記載によれば、クライオポンプとは、ある気体の存在する空間に超低温の冷却面を置き、この冷却面に気体を冷却凝固させることにより蒸気圧を極めて低くして、高い真空を作り出すものを総称しているものであり、その代表的なものとして、２段の構造をなし、外側のバッフルと内側のクライオパネルの両方により、気体を凝縮、吸着させて排気を行うものがあることが認められる。これによれば、現実に用いられているクライオポンプの語の意味するところは、状況により異なり得るものであることが明らかである。
(ロ)　原告らは、甲第５号証、第９号証、第１０号証、第１９号証ないし第２１号証を挙げて、クライオポンプは、単なる冷凍機とは異なり、あくまでも超高真空ポンプであって、それが任意の温度変更ができるようなものでないことは、当業者であれば誰でも知っている旨主張する。
しかしながら、甲第５号証、第９号証、第１０号証、第１９号証ないし第２１号証を検討しても、原告ら主張の事実を認め得ず、その他、本件全証拠によっても、同事実を認めるに足りる証拠を見出すことはできない。原告らの上記主張は、失当である。
(2)　引用発明１の「排気トラップ部」が訂正発明の「熱交換器」に相当するか
否かについて


(イ)　訂正発明の特許請求の範囲には、訂正発明にいう「熱交換器」について、「ヘリウム冷凍機により－１００°Ｃ～－２００°Ｃの温度に冷却され水分子を選択的に凍結捕集する熱交換器」との記載があるものの、上記「熱交換器」について、これを限定的に解すべきことを根拠付ける格別の記載は存在しない。一方、引用刊行物１（甲第４号証。実願昭６２－７３９３８号（実開昭６３－１８２５２５号）のマイクロフィルム）に、「（実施例１）・・・第１図において、スパッタチャンバー３にロータリーポンプ１を接続し該チャンバー３の排気系３ａにメインバルブ５及び排気トラップ部８を介してターボポンプ２を接続する。またロータリーポンプ１とターボポンプ２とを接続させてある。前記排気トラップ部８は、ＬＮ２の効率の良いトラップ効果と、ポリコールドのガス閉サイクルの使い良さ、経済性に着目し、クライオポンプ１０の低温特性を利用し８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂとにより構成される。バッフル９ｂはクライオポンプ１０の低温部からの熱伝導を受けてトラップ効果を作用する。・・・該チャンバー３内をロータリーポンプ１で荒引き排気した後、メインバルブ５を開き、高真空に排気する。そのとき、クライオポンプ１０によりバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａを冷却し、その冷却されたバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａによりＨ２Ｏと熱輻射の大部分は吸着される。」（３頁３行～４頁５行）との記載があることは、当事者間に争いがない。
また、同号証によれば、その第１図（別紙図面(2)第１図）には、上記記載に対応する図面が示されていることが認められる。
以上の事実によれば、「排気トラップ部８」は、クライオポンプ１０の低温特性を利用する８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂとにより構成され、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂは、クライオポンプ１０の低温部からの熱伝導を受けてのトラップ効果により、水分子（Ｈ２Ｏ）と輻射熱の大部分を吸着するというものである。
そうすると、引用発明１の「排気トラップ部」は、クライオポンプにより超低温に冷却された８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂにおいて、水分子を凍結捕集しているのであるから、訂正発明の「熱交換器」と比べると、後者が、ヘリウム冷凍機により－１００°Ｃ～－２００°Ｃの温度に冷却するのに対して、前者では、ヘリウムを利用した冷凍機かどうか、その冷却温度がどの程度かが明らかでない点で相違しているものの、超低温のパネルによって水分子を凍結捕集（凝縮・吸着）する熱交換器である点では一致しており、引用発明１の「排気トラップ部」が、訂正発明にいう「熱交換器」に相当することは明らかである。(ロ)　この点について、原告らは、訂正発明は、クライオポンプの使用をあえて排除した点に主たる特徴があるものであるから、クライオポンプを使用する引用発明１の「排気トラップ部」が訂正発明の「熱交換器」に相当することはあり得ない旨主張する。
(ハ)　甲第３号証によれば、訂正明細書の発明の詳細な説明には、「ヘリウム冷凍機を使用し１５゜Ｋから２０゜Ｋ程度の超低温の熱交換器を備えた所謂クライオ真空ポンプを用いた場合には、水蒸気についての排気特性が良好となるので、上述の不都合にある程度対処することができる。しかしクライオ真空ポンプの場合は、(1)冷凍機駆動に係わる起動・停止時間が長い、(2)いわゆる溜め込み式なので、一定の負担運転が終了する毎に再生運転を長時間に亘って行う必要がある、(3)気体分子の種類により昇華温度が異なるため、再生運転時には熱交換器の温度上昇に従って各種気体分子は高濃度にて順次ポンプから分離排出されるが、この分離排出に対応してその後の処理を行うことが困難である。特に半導体製造プロセスにおいては、モノシラン（ＳｉＨ４）、フッ化水素（ＨＦ）のような有毒、高腐蝕性、爆発性、可燃性の気体を窒素（Ｎ２）、ヘリウム（Ｈｅ）等の不活性ガスで希釈して使用するので、これら各種気体が分離排出されることに対応するのが非常にむずかしい、という問題点があった。本発明は上述した従来技術の欠点に鑑みて提案されたものであり、分子量が小さい気体、特に水分子の排気特性が良好であり、再生が容易で排気運転が可能な排気装置を提供することを目的としている。」（５頁５行～６頁１１行）、「本発明の真空排気装置によれば、排気運転を行なう場合は、吸気口の上流側に設けた締切弁を開け、ヘリウム冷凍機により熱交換器表面を冷却しガス分子凍結捕集による真空排気と、夕ーボ分子ポンプによる真空排気とを組合せた排気作用を行なうことができる。」（９頁６行～１１行）、「クライオ真空ポンプ単独による真空排気とは異なりターボ分子ポンプとの組合せであるため、再生から再生までの排気運転を非常に長く行なうことができ、更に前述のように短時間で再生を行なうことができる。」（１０頁１９行～１１頁３行）との記載があることが認められる。
上記記載に、前記(1)認定の事実をあわせて考えれば、訂正発明は、「クライオポンプ」で示され得るものの中の代表的なものである２段構造のクライオポンプの長所と短所に鑑み、その短所に着目してこれを排除したものの、「クライオポンプ」で示され得るもののすべてを排除しているのではなく、上記２段構造のうちの１段、すなわち、１３０°Ｋ以下に冷却されるシールド及びバッフル部分のみを備えるものは排除することなく、これに対応する「ヘリウム冷凍機により－１００°Ｃ～－２００°Ｃの温度に冷却され・・・る熱交換器」として使用しつつ、これをターボ分子ポンプと組み合わせて真空排気を行うものであるということができる。


(ニ)　一方、引用発明１においては、前述のとおり、排気トラップ部８は、クライオポンプ１０の低温特性を利用した８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂとにより構成され、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂは、クライオポンプ１０の低温部からの熱伝導を受けてのトラップ効果により、水分子と輻射熱の大部分を吸着するというものであるから、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂを超低温に冷却することによって、水分子を凝縮・吸着しているものであって、「クライオポンプ」で示され得るものを利用していることが明らかであり、しかも、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂが水分子の大部分を凝縮・吸着するものということであるならば、訂正発明における熱交換器の場合とほぼ類似した温度となることは明らかである。そうすると、訂正発明及び引用発明１は、いずれも、クライオポンプで示され得るもの一種を利用しており、少なくとも、引用発明１の排気トラップ部は、訂正発明の熱交換器と対比したとき、ヘリウムを利用した冷凍機かどうか、その冷却温度がどの程度かが明らかでない点で一応相違しているとはいえるものの、その他は構成、機能において変わるところがないということができる。訂正発明が、クライオポンプの使用をあえて排除した点に主たる特徴があるとし、これを前提に、クライオポンプを使用する引用発明１の「排気トラップ部」が訂正発明の「熱交換器」に相当するとはいえないとする原告らの主張は、「クライオポンプ」の語が原告らの主張する意味においてしか使用されないとの誤った前提に立たない限り成立し得ないものであり、採用できない。付言するに、甲第４号証の第１図（別紙図面(2)第１図）の「１０　クライオポンプ」が冷凍機そのものであることは、第１図自体から明らかである。その意味で、引用刊行物１における「クライオポンプ」の語の用法は、やや正確さを欠いているということができる。しかし、上記認定のとおり、冷凍機である「１０クライオポンプ」によりバッフル９ｂ、８０Ｋアレー９ａを冷却し、気体を冷却凝固させることにより蒸気圧を極めて低くして、高い真空を作り出そうとしていることからすれば、これを全体として、「クライオポンプ」のうちの上記の働きを示す種類のものとなるのであり、引用刊行物１において「クライオポンプ」という語が使用されているからといって、訂正明細書にいう「クライオポンプ」と同義になるものでないことは、明らかである。原告らの主張は、引用刊行物１にいう「クライオポンプ」と訂正明細書にいう「クライオポンプ」とを同視し、これを前提として、クライオポンプを使用する引用発明１の「排気トラップ部」が訂正発明の「熱交換器」に相当することはあり得ないとするものであるから、その前提が認められない以上、成り立ち得ないのである。
(3)　水分子の選択的な凍結捕集について
引用発明１の排気トラップ部８が、水分子の大部分を凍結捕集（凝縮・吸着）していることは、原告らも争わないところである。原告らは、訂正発明と引用発明１とでは、前者が、クライオポンプを排除しているから、水分子を選択的に吸着している構成であるのに対して、後者では、引用発明１の排気トラップ部は、クライオポンプを排除していないから、水分子を選択的に吸着する構成でない点でも相違していると主張している。その趣旨は、要するに、訂正発明が２段構造のクライオポンプを排除しているのに対し、引用発明１が２段構造のクライオポンプを排除していない以上、２段構造のクライオポンプの２０°Ｋ（－２５３°Ｃ）前後に冷却される１５Ｋパネル部分も存在しているはずであり、水成分とともにこれより飽和蒸気圧の高い有害なガスをも凍結捕集していると主張するものということができる。
(イ)　まず、甲第４号証によれば、引用刊行物１の実施例１を示す第１図（別紙図面(2)の第１図参照）には、排気トラップ部８とターボポンプ２とが連結され、排気トラップ部８は、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂとから構成されており、この８０Ｋアレー９ａが、クライオポンプ１０に連結された構成が示されているだけであることが認められる。
また、同号証によれば、引用刊行物１には、実施例２について、「排気トラップ部８は前述の実施例と同様に８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂとからなり、さらにこれらを冷却するクライオポンプ１０を備えている。」（４頁１９行～５頁１行）、「実施例において、プロダクトチャンバー１２にウェハーを装着し、該チャンバー１２をロータリーポンプ１で荒引き排気し、第１のバルブ１７を開放し、高真空に排気する。そのときクライオポンプ１０によって冷却されたバッフル９ｂ及び８０Ｋアレー９ａによってＨ２Ｏと熱輻射の大部分は吸着され、さらにクライオポンプ１８により高真空に排気した後、第２のバルブ１３を開放し、ソースチャンバー１４内のソースによりプロダクトチャンバー１２内のウェハーに蒸着を行う。」（５頁４行～１３行）との記載があることが認められ（別紙図面(2)の第２図参照）、これらの記載によれば、実施例２の排気トラップ部８は、実施例１の排気トラップ部８と同様であり、実施例２においては、これに更にクライオポンプ１８を連結し、前者において､水分子（Ｈ２Ｏ）と熱輻射の大部分を吸着した後、後者において、さらに高真空に排気を行う、というものであることが明らかである。そうすると、引用発明１（引用刊行物１の実施例１として示された技術）を同刊行物の実施例２との対比においてみたとき、前者においては、２段構造のクライオポンプの２０°Ｋ（－２５３°Ｃ）前後に冷却される１５Ｋパネル部分が開示されていないことが明らかというべきである。引用刊行物１に「クライオポンプ」という記載があるとしても、このことから、引用刊行物１にいうクライオポンプ１０と排気トラップ部８が上記の２段構造の代表的なクライオポンプの構造であるとはいえないのである。
以上によれば、引用発明１は、前述のとおり、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂを超低温に冷却することによって、水分子を凝縮・吸着しているものであり、それ以上に、水成分より飽和蒸気圧の高い有害なガスをも凍結捕集していることをうかがわせる資料は存在しないから、水分子を選択的に凍結捕集しているとみ得ることは明らかである。
(ロ)　原告らは、引用刊行物１には、水分子以外のガスを全く凍結吸着せず、水分子のみを吸着するという技術的思想が示されているわけではない旨主張する。


甲第４号証によれば、引用刊行物１には、「真空ポンプを有する半導体製造装置において、半導体製造装置本体の排気トラップ部にクライオポンプを装備したことを特徴とする半導体製造装置」（実用新案登録請求の範囲）、「本考案は真空ポンプを装備した半導体製造装置に関する。」（１頁１１行及び１２行）、「上述した従来のトラップに対し、本考案はガス閉サイクルのポリコールドの利点とＬＮ２のトラップ効果の効率良さを取り入れ、低温部から熱伝導によりバッフルに伝導しトラップ効果を向上させるという独創的内容を有する。」（２頁１１行～１５行）、「本考案は真空ポンプを有する半導体製造装置において、半導体製造装置本体の排気トラップ部にクライオポンプを装備したことを特徴とする半導体製造装置である。」（２頁１７行～末行）との記載があることが認められる。また、甲第９号証ないし第１１号証によれば、真空ポンプは、半導体製造装置において著しく重要な役割を担っており、１９５０年代には、油拡散ポンプがもっぱら使用されていたのが、１９５８年にはスパッタイオンポンプ、ターボ分子ポンプが、１９６０年代にはクライオポンプが登場し、その後も、高真空化、清浄化（ガスの凝縮・吸着）が追求されていたことが認められる。さらに、甲第１０号証及び弁論の全趣旨によれば、水分子を選択的に冷凍吸着する温度範囲について、飽和蒸気曲線から採用し得ることは、当業者間で周知であったものと認められる。
以上によれば、引用発明１は、高真空化、清浄化を目指す真空ポンプであり、また、排気トラップ部のトラップ効果を向上させることを技術課題の一つとしているものであることが認められ、しかも、前述のとおり、引用発明１には、引用発明１の排気トラップ部８において、８０Ｋアレー９ａとバッフル９ｂが、クライオポンプ１０の低温部からの熱伝導を受けて、トラップ効果により、水分子と輻射熱の大部分を吸着するとの技術が開示されており、また、水分子を選択的に冷凍吸着する温度範囲について、飽和蒸気曲線から採用し得ることは、当業者間で周知であったのであるから、引用刊行物１に接した当業者は、引用発明１の技術から、水分子を選択的に冷凍吸着するという技術を容易に想起し得たことが明らかであるというべきである。
訂正発明の進歩性を検討する一資料としての引用刊行物について考慮されるべきは、同刊行物に明記されている技術のみならず、同刊行物に接した当業者が、これからいかなる技術を想起し、認識し得るかということである。原告らの主張は、失当というほかない。
２　取消事由２（訂正発明と引用発明１との相違点１についての判断の誤り）に
ついて
(1)　相違点１は、訂正発明においては、ヘリウム冷凍器により－１００°Ｃ～－２００°Ｃに冷却されるのに対し、引用発明１においては、ヘリウムを利用した冷凍機かどうか、その冷却温度がどの程度かが明らかでない点に係るものである。甲第５号証によれば、引用刊行物２には、「ＪＦＴ２用ベーカブルクライオポンプ」との題で、「１．はじめに　日本原子力研究所のＪＦＴ２トカマク型プラズマ実験装置の主排気系用に、クライオポンプとターボモレキュラポンプを、直列に接続した排気系が製作された。蒸気圧が窒素より低い気体はクライオポンプによって排気され、水素、ヘリウム、ネオンについては、クライオポンプ下流に設置されたターボモレキュラポンプによって排気される。」（２６頁５行～１０行）、「２．排気系の構成　Ｆｉｇ１に排気系の構成を示す。排気系は、上流部より、①マニホールド、②クライオポンプ（窒素に対する設計排気速度２７００ｌ／ｓｅｃ）、③ターボモレキュラポンプ（窒素に対する排気速度２０００ｌ／ｓｅｃ）、④液体窒素冷却のフォアライントラップ、⑤メカニカルブースターポンプ（排気速度５００ｍ３／ｈｒ）、⑥油回転ポンプ（排気速度７６０ｌ／ｍｉｎ）から主として構成されている。３．クライオポンプ　Ｆｉｇ２にクライオポンプの内部構造を示す。・・・③ヘリウム冷凍機、④ポンプハウジングより構成されている。ヘリウム冷凍機は、クライオパネルベークアウト時に取りはずし可能な構造としてある。」（同頁１４行～２７頁４行）との記載があることが認められる。上記記載によれば、昭和５４年１１月当時には、ヘリウム冷凍機とポンプハウジングとから構成されるクライオポンプとターボ分子ポンプとを直列に接続し、上流には、クライオポンプを配して、飽和蒸気圧が窒素より低い気体を排気（凍結捕集）し、下流には、ターボ分子ポンプを配して、飽和蒸気圧が高い水素、ヘリウム、ネオンの気体を排気するという技術が公開されていたことが認められるから、超低温冷却のために、ヘリウム冷凍器を使用することは、本件出願当時に周知の事柄であったものというべきである。
そして、水分子を選択的に冷凍吸着する温度範囲について飽和蒸気曲線から採用し得ることが当業者間で周知であったことは、前述のとおりであり、また、引用刊行物１にいう「８０Ｋアレー」との記載が、「８０°Ｋ」（－１９３°Ｃ）を念頭に置いたものであることは、弁論の全趣旨から明らかである。以上によれば、当業者が、本件出願時に、引用発明１及び同２から、前記相違点１に係る訂正発明の技術事項に容易に想到し得たことは明らかというべきである。
(2)　原告らは、引用刊行物１について、「冷却温度は水分子が冷凍吸着する温度範囲でクライオポンプが運転されているものと解するのが自然である」とした本件決定の認定を論難し、クライオポンプは、単なる冷凍機とは異なり、あくまでも超高真空ポンプであって、それが任意の温度変更ができるようなものでないことは、当業者であれば誰でも知っている旨主張する。
しかしながら、クライオポンプの語が原告らの主張する意味以外の意味でも用いられ得るものであることは、前記１(1)認定のとおりである。そして、引用発明１にいうクライオポンプ１０と排気トラップ部８が２段構造の代表的なクライオポンプとは異なる構造であることは、前述のとおりである。原告らの主張は、採用できない。
その余の原告らの主張も採用できない。
３　取消事由３（訂正発明と引用発明１との相違点２についての判断の誤り）に
ついて
(1)　訂正発明１と引用発明１とで、引用発明１の排気トラップ部が訂正発明の熱交換器に相当するか否かの点を除けば、本件決定の相違点２の認定について、当事者間に争いがない。そして、引用発明１の排気トラップ部が訂正発明の熱交換器に相当することは、前記認定のとおりである。


そうすると、「請求項１に係る発明は、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で、該熱交換器をヒータで加熱するかもしくはヘリウム冷凍機を休止することによって熱交換器に凍結捕集した分子を気化させる再生手段を有するのに対し、刊行物１記載のものは、再生手段については明らかでない点」（相違点２）で相違するとした本件決定の認定に誤りはない。
(2)　原告らは、相違点２について、締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で熱交換器を再生することは、前記刊行物３に記載されており、熱交換器に再生手段（又は再生工程）として加熱ヒータを設けることも前記刊行物４に記載されている、とした本件決定の認定を争う。
引用刊行物３（甲第６号証。１９８０年ＪＯＨＮ　ＷＩＬＥＹ＆ＳＯＮＳ、ＩＮＣ．発行の「Ａ　Ｕｓｅｒ’ｓ　Ｇｕｉｄｅ　ｔｏ　Ｖａｃｕｕｍ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ」）には、「１０．１．１システムオペレイション」の「１０．２ターボ分子ポンプシステム」に、システム図として「Ｆｉｇ１０．５」（２６５頁）が示され、また、「セクション１０．１．１に記載されているとおり使用する場合、システムの閉鎖は高真空バルブを閉じ、液体窒素トラップを暖めることによって開始される。トラップが平衡状態になったとき、フォアラインバルブが閉じられ、ターボ分子ポンプのモータへの動力が除去される。」（２６８頁１６行～２０行）との記載があることは、当事者間に争いがない（審決書６頁５行～７頁１行参照）。
上記争いのない事実によれば、引用刊行物３には、システムの閉鎖の際に、まず、高真空バルブを閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で、液体窒素トラップを暖めるとの技術（引用発明３）が記載されていることが認められるから、そこには、相違点２に係る「締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で熱交換器を再生する」という技術事項が示されているということができる。また、引用刊行物４（甲第７号証。米国特許第４６７９４０２号明細書）に、「時々、コールドトラップは、コールド表面に集積される汚染物を除去し、清掃しなければならない。時間を減少させるために、外部温度にコールドトラップ１０を暖めるために、ヒートテープ３２のストリップがスリーブ２６の周りに巻かれる。ヒートテープは、スリーブに巻かれテープされたワイヤから熱を伝達する電気装置である。コールドとラップ１０が外部温度に暖められると、トラップは迅速に除去でき掃除することができる。」（３欄５０行～５９行、ＦＩＧ２）との記載があることは、当事者間に争いがない。
上記争いのない事実によれば、引用刊行物４には、相違点２に係る「熱交換器に再生手段（又は再生工程）として加熱ヒータを設ける」という技術（引用発明４）が記載されていることが認められる。
以上によれば、当業者が、引用発明１に同３及び同４を適用して、前記相違点２の技術事項に容易に想到し得たことは明らかというべきである。(3)　原告らは、訂正発明は、真空容器と熱交換器との間の締切弁を締めるだけで、システムをあえて閉鎖させる必要なく、しかも、システムを閉鎖させずにターボ分子ポンプの運転を継続させることにより、積極的に熱交換器の再生を行うことができるのに対して、引用刊行物３には、システムを閉鎖させずにターボ分子ポンプを運転した状態で、再生させることについては一切記載されていない旨主張する。
しかしながら、訂正発明の特許請求の範囲には、システムを閉鎖させずにターボ分子ポンプの運転を継続させることにより、積極的に熱交換器の再生を行うという技術事項に関する構成はなく、発明の詳細な説明にも何らの記載も見出すことができない。
なお、仮に、原告ら主張のとおり、訂正発明が、真空容器と熱交換器との間の締切弁を締めるだけで、システムをあえて閉鎖させる必要なく、しかも、システムを閉鎖させずにターボ分子ポンプの運転を継続させることにより、積極的に熱交換器の再生を行うことができるという構成のものであるとしても、引用発明３に接した当業者が、高真空バルブを閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で、液体窒素トラップを暖めるという技術を、システムの閉鎖の際でなく、システムを閉鎖しない状態で引用発明１に適用してみようとすることはごくありふれた発想というべきであり、本件全証拠によっても、当業者がそのような発想をすることについて格別の困難性も見出すことはできない。
(4)　したがって、「締切弁を閉じ、ターボ分子ポンプを運転した状態で熱交換器を加熱する再生工程について、前記刊行物３に記載されている」との前提の下に、相違点２は、当業者が容易に想到し得たものと認められるとした本件決定の判断に誤りはない。
４　取消事由４ないし６（本件発明と引用発明１との一致点の誤認、本件発明と引用発明１との相違点１及び同２についての判断の誤り）について本件発明と引用刊行物１との一致点の誤認、本件発明と引用刊行物１との相違点１及び同２についての判断の誤りに関する原告らの主張が採用できないものであることは、取消事由１ないし３の認定判断において述べたところから明らかであり、取消事由４ないし６も、理由がない。
５　以上のとおりであるから、原告ら主張の取消事由はいずれも理由がなく、その他本件決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官   山　　下    　　和　　明
裁判官   宍　　戸      　　　　　充
裁判官   阿　　部    　　正　　幸
別紙図面(1)      別紙図面(2)


平成１６年（ネ）第４０５号　著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第４２３７号）
平成１７年２月１４日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　　　有限会社日本エム・エム・オー
控訴人　　　　　　　　　　   Ｘ
控訴人ら訴訟代理人弁護士　　小倉秀夫
被控訴人　             　　　社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代理人弁護士　     　　　藤原浩
同                   　　　　市村直也同                 　　　　　田中豊
主文
１　本件各控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　原判決主文第１項中「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル」とあるのを「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル（同楽曲リスト記載の音楽著作物の複製に係るもの以外のものを除く。）」と訂正する。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は第一，二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文１，２項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人有限会社日本エム・エム・オー（以下「控訴人会社」という。）に対し，同社が「ファイルローグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにより，被控訴人が管理等する音楽著作物のＭＰ３形式に係る電子ファイルが送受信されることが，同音楽著作物の著作権（送信可能化権及び自動公衆送信権）を侵害するとして，その差止めを求めるとともに，控訴人会社及びその代表者取締役であるX（以下「控訴人X」という。）に対し，同音楽著作物の著作権の侵害に基づく損害賠償を請求した事案である。原審は，原判決添付の楽曲リスト（以下「本件楽曲リスト」という。）記載の楽曲の音楽著作物（以下「本件管理著作物」いう。）について，控訴人会社が被控訴人の著作権を侵害していると認定した上で，ＭＰ３形式に係るファイルの送受信の差止めを命じ，控訴人らに対する損害賠償請求についてその一部を認容した。そこで，控訴人らが敗訴部分について控訴した。
１　当事者双方の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載（その引用する中間判決の記載を含む。）のとおりであるから，これを引用する。
（以下，本判決においても，原判決の用法に従って，「本件サービス」，「本件クライアントソフト」，「本件使用料規程」などの語を用いることとする。なお，引用部分を除いて，「被告サーバ」は「控訴人会社サーバ」と，「被告サイト」は「控訴人会社サイト」と言い換える。）
２　当審における控訴人らの主張
【本件システムの認定の誤り】
原判決は，前提となる送信可能化の態様として，「本件サービスは，ユーザーＩＤ及びパスワードを登録すれば誰でも利用できるものであり，既に４万人以上の者が登録し，平均して同時に約３４０人もの利用者が被告サーバに接続して電子ファイルの交換を行っている。そして，送信者が，電子ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して，本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続すると，送信者のパソコンは，被告サーバにパソコンを接続させている受信者からの求めに応じ，自動的に上記電子ファイルを送信し得る状態となる。」（中間判決３４頁）ことから，「電子ファイルを共有フォルダに蔵置したまま被告サーバに接続して上記状態に至った送信者のパソコンは，被告サーバと一体となって情報の記録された自動公衆送信装置（法（判決注・著作権法）２条１項９号の５イ）に当たるということができ，また，その時点で，公衆の用に供されている電気通信回線への接続がされ，当該電子ファイルの送信可能化（同号ロ）がされたものと解することができる。」（同３４頁～３５頁）と認定している。
しかし，送信者のクライアント機（パソコン）は，本件クライアントソフトが起動している状態でインターネットに接続することによって，「公衆送信用記録媒体」（共有フォルダ）に記録されている情報を自動公衆送信する機能を有している。すなわち，控訴人会社サーバと一体とならなくても，単体で自動公衆送信装置となり得るものである。例えば，ＷｉｎＭＸを用いれば，ファイルの送受信は可能である。
【控訴人会社を送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害の主体とした認定の誤
り】
(1)本件サービスの性質の認定の誤り
原判決は，本件サービスが，ＭＰ３ファイルの交換に係る部分については，利用者をして，市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイルを送信可能化及び自動公衆送信させるためのサービスという性質を有するとしている（中間判決３８頁）。しかし，この判断は誤りである。
ア　そもそも，本件サービスのうち，ＭＰ３ファイルの交換をする部分に限って，その性質を論じることが相当でない。
本件サービスは，機能的にはパソコン通信，Ｇｏｏｇｌｅ等の（ロボット型）検索エンジンサービスとウェブブラウザとを組み合せたもの，あるいはＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ等のネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能と大差ないものであり，かつ，交換の対象となる電子ファイルを，その種類や内容等で全く区別していない。また，添付ファイル送信機能を有する電子掲示板や，ひいてはインターネット（ＮＴＴのＢフレッツ等回線提供サービスや，インターネットサービスプロバイダ（以下「ＩＳＰ」という。）の提供するサービス）そのものと同じであるともいえる。
これらにおいて，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分についてのみ対象を絞ってその性質を判断することは非常識といえるから（被控訴人は，控訴人会社に対してしているような要求をＮＴＴに対してはしていない。），本件サービスにおいても，そのような判断はされるべきでない。


イ　以下のとおり，本件サービスにおいて，ＭＰ３ファイル（なかんずく市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイル）の交換がなされた程度は不明である。本件サービスはそのような利用を目的とするものではなく（控訴人会社はそのような利用ではなく，別の利用態様を予測していた。），逆にそのような利用に全く向かないものである。
したがって，本件サービスが，市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイルの送受信を可能にするためのサービスという性質を持つとはいえない。(ｱ)実態として，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等とほぼ同一内容のＭＰ３ファイルがどれほど送受信されていたか，ダミーファイルの数がどれほどであったかは全く不明である。控訴人会社が，そのようなファイルが送受信されるという状態を作り出すために積極的な働きかけをしたこともない。この点，原判決は，「実際にも，前記前提となる事実のとおり，被告サーバが送受信の対象としているＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のレコードを複製した電子ファイルに関するものである。」（中間判決３７頁）と認定している。しかし，この認定の根拠となる証拠は，控訴人らや第三者がその真実性を検証することが不可能な報告書以外にない。
(ｲ)本件サービスは，楽曲名とアーティスト名とで複合検索（ＡＮＤ検索）をかける機能も，ダミーファイルを除外する機能も有していない。本件サービスは，市販のＣＤ等の楽曲ファイルのコピーを手軽に取得したいと考える者にとっては，全く使い勝手の悪い，魅力の低いものである。
(ｳ)原判決は，自ら著作した音楽等のＭＰ３ファイルを不特定多数の者に無償で提供する利用者，また，そのようなファイルの取得を希望する利用者が，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの取得を希望する者に比較するとかなり少ないとしている（中間判決３７頁）。しかし，これも証拠に基づかない単なる憶測である。
プロ・アマを問わず，自分の楽曲をインターネット上で公開することを選択ないし希望する者は少なからず存在し，それにより一定の成果を収めた例もある。本件サービスは，それを実現するための一つの方法として，インスタントメッセージサービス（メールサーバー等を介することなく，隔地者間で直接テキスト文書をやりとりするサービス）の機能を実装している。これにより，口コミでアマチュアやセミプロの演奏家の楽曲が広まることが可能である。この点からも，本件サービスが，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信を内容としていたとはいえない。
ウ　ある特定の期間における利用状況（本件では平成１３年１２月ころから平成１４年３月ころまで）から，本件サービスの性質を断定することは不当である。本件サービスが相当期間継続して運営されていれば，適法な利用形態がいくつか立ち上がったはずである（前記イ(ｳ)で述べたとおり，音楽ファイルに限っても，インスタントメッセージサービスにより，ネット上での公開を選択する演奏家の楽曲が広まることが可能である。）。そして，そのような可能性が少しでもある以上，本件サービス自体を停止するか否か（後記のとおり，原判決の命じる差止めを実現するためには，本件サービス自体を停止せざるを得ない。）の判断において，その性質を安易に決定することは許されない。
また，原判決は「市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルのほとんどすべてのものが，その送信可能化及び自動公衆送信について著作権者の許諾を得ていないものであり，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法な複製に係るものであることが明らかである。」（中間判決３７頁～３８頁）としている。しかし，本件サービスの送信者と被控訴人との間で本件管理著作物の許諾契約が締結されているか否かは，控訴人らのあずかり知らぬことである。エ　原判決は，本件サービスの性質の判断において「被告エム・エム・オーは，本件サービスの開始当時から上記事態（判決注・本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法な複製に係るものである事態）に至ることを十分予想していたものと認められる（この点，前記前提となる事実のとおり，被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用規約において，著作権を侵害する電子ファイルの送信可能化行為を禁止しているが，本件サービスを利用する者の身元確認をしていないのであるから，同規約の実効性が低く，本件全証拠によっても，他に，著作権侵害を防ぐに足る措置を講じていると認めることはできない。）。」（中間判決３８頁）としている。しかし，この認定は，証拠に基づかないものである。
まず，控訴人会社は，本件サービスの利用者が，どのような種類・内容の情報を送受信するかを予想する立場になく，実際に予想していなかった。前記のとおり，本件サービスは，複合検索機能もダミーファイルの除去機能も持たないため，市販のＣＤ等の複製に係る電子ファイルの交換に用いるのには使い勝手の悪いものであり，それどころか，送信者のＩＰアドレスが公開されているため，その住所及び氏名が警察に把握される危険があるから，利用者はそのような利用態様は忌避するものであって，控訴人会社はそのように認識していた。しかも，控訴人会社はいわゆるノーティス・アンド・テイクダウンの手続を用意しており，これにより違法なファイルの交換は排除できると考えていたから，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のＣＤ等の複製に係る電子ファイルになるという事態を全く予想もしていなかった。なお，他の電子掲示板やホームページ提供サービスにおいて，利用者の身元確認はしないのが通常であり（そのようなことを要求するのは，ＩＴ技術の普及を妨げるものであり，妥当でない。），利用者の身元を確認しないことが，著作権侵害行為の発生を予想できると認定させる根拠となるものではない。
(2)管理性の不存在について
ア　著作権法２条１項９号の５の「送信可能化」の権利の侵害の責任を問われるべき者は，著作物，実演，レコード等を自動公衆送信し得る状態に置いたのは誰かという観点から判断すべきものであり，そして，通信設備を設置，管理，運営する者については，単に設備の運営を行っているに過ぎないと解される限り，送信可能化に関する責任を負うとされるべきではない。ＩＳＰなど，自動公衆送信装置の設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，自ら著作物等を送信可能化するための行為を行っていないと考えるべきである。


控訴人会社は，送信者のクライアント機の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルのカタログデータを，控訴人会社サーバの検索用データベースに機械的に記録するとともに，受信者からのリクエストに応じて，その検索条件に適合する電子ファイルの情報を受信者に機械的に送信しているだけであるから，送信可能化権及び自動公衆送信権に関する権利侵害の責任を負わない。イ　原判決は，昀判昭和６３年３月１５日（民集４２巻３号１９９頁，以下「クラブキャッツアイ事件」という。）において示された，自ら著作物の利用行為をしていない者を，著作権法上の規律の観点から利用主体であるとみなす法理（利用主体拡張の法理）に基づいている。この法理は，明言はされていないものの，「（クラブ経営者の）経済的な利益に音楽の利用が直接的に寄与していることが否定できない場合には当該利益の一定部分は音楽の著作物の創作者に還元すべきである。」というルールに基づいているものと推測できる。しかし，著作権法はそのようなルールを一般的な原則として採用していないし，まして，そのルールに基づく禁止権まで認めるか否かを決定する裁量権を裁判所に付与していない。上記利用主体拡張の法理は，変更されるべきである。知的財産権に関する諸法において，「その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため，各法律は，それぞれの知的財産権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，その排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を明確にしている」（昀判平成１６年２月１３日民集５８巻２号３１１頁）のであり，各法律により定められている排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を超えて，知的財産権を行使することは許されない。ウ　著作権法には，特許法１０１条のような間接侵害を定めた規定はなく，本件サービスを他人による著作権侵害行為に用いられるとして著作権侵害行為とみなし，その排他的効力を及ぼすことは，財産権法定主義を定めた憲法２９条２項にも反し許されない。仮に，著作権につき特許法１０１条の類推適用があるとしても，本件サービスは，他人による著作権侵害行為にも用いられ得るというものに過ぎないから，当てはまらない。
著作物の利用主体は，間接正犯に類似するような場合を除き，規範的な概念として把握すべきではない。
エ　仮に，この利用主体拡張の法理を採用するとしても，原判決は，明らかにその解釈・適用を誤っている。
クラブキャッツアイ事件において，クラブ経営者が著作物の利用主体であるとした判断は，クラブ経営者（の従業員）の客に対する歌唱の勧誘，その備え置いたカラオケテープの範囲内での選曲，設置されたカラオケ装置の従業員による操作という事実に基づくものであり，これをもって，クラブ経営者が，客による歌唱の主体と認めるに足りるほどの「管理」をしていると判断したものである。本件サービスには，そのような意味での管理はない。
この点，原判決は，本件サービスにより送信可能化ないし自動公衆送信をする際，本件クライアントソフト及び控訴人会社サーバが必要であること，本件クライアントソフトを用いると簡単にファイルの交換ができること，控訴人会社サイトで本件クライアントソフトの使用方法を説明していることを根拠に管理性を肯定している。しかし，これらの事実で管理性を基礎付けることはできない。本件において，管理性が否定される昀大の根拠は，控訴人会社が，どの著作物を自動公衆送信（送信可能化）させるかについて，現実に決定していないということである。なぜなら，控訴人会社は，本件サービスで交換される電子ファイルの範囲を限定できないのであるから，著作権者等に適切な利用許諾を求めることができず，また，望まない著作物等の利用も排除できない以上，差止めを求められた場合本件サービス自体の提供を中止せざるを得なくなり，これは明らかに不当だからである。
この点，原判決は，本件サービスにおいて，「送信の対象となる電子ファイルを選択するのが，専ら利用者であったとしても，前記認定した諸事実を総合すれば，利用者の自動公衆送信行為及び送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理の下にされているとの認定，判断を左右するものではな」い（中間判決４１頁）としている。しかし，その根拠は全く明らかではない。送受信の対象への組入れや除外を具体的に管理できないものが，その主体とされることはあり得ない。
(3)控訴人会社の利益の不存在について
ア　原判決は，クラブキャッツアイ事件において示された図利性の判断の枠組みから大きく逸脱している。
「その経済的な利益に第三者による著作物の利用が寄与していることが否定できない場合に当該利益の一定部分を音楽の著作物の著作者に還元する」という著作権法上の規律に基づき，利用主体拡張の法理が認められるのであれば，現実に得ている経済的利益を超えた金額を著作権者に還元させるということは，利用主体拡張の法理の趣旨に反することになるから，現実的かつ実質的な利益を得ていない者について，利用主体拡張の法理を適用してこれを利用主体であるとするべきではない。そして，本件において，控訴人会社は現実的かつ実質的な利益を得ていない。
イ　原判決は，本件サービスにおいてより多くのＭＰ３ファイルの送信可能化をさせることは，利用者の数を増大させることとなり，本件サービスを有料化させた際の控訴人会社の営業上の利益に資するとし，また，控訴人会社サーバに接続したパソコンに対して広告を送信することもでき，本件サービスは広告媒体としての価値も有する，としている。
しかし，控訴人会社は，被控訴人等の権利者の許諾を得たあかつきには，本件サービスを有料化する構想を有していたものの，そうでない限り，本件サービスにおいて送信可能化されるＭＰ３ファイルの数を増やす必要はなく，意図もしていなかった。現実に，送信可能化されるＭＰ３ファイルの数を増やそうとする行為はしていない。
また，控訴人会社には本件サービスを広告媒体として利用するとの実体はおろか，意図もなかった。控訴人会社サイトに広告バナーはあったものの，利用者が同サイトを閲覧するのは，基本的に本件クライアントソフトをダウンロードするときだけであり，そのほかは，利用者が，本件サービスに関する疑問を解消するために時として閲覧するぐらいである。それらの際広告バナーをみることがあっても，その程度で広告料を得られるとは，控訴人会社も含めて誰も考えない。控訴人会社が営利法人であるとしても，必要な許可等が得られないうちに営利活動を行わないというのは何ら不自然なことではない。
【差止を命じた主文の誤り】


(1)原判決は「被告有限会社日本エム・エム・オーは，被告有限会社日本エム・エム・オーが「ファイルローグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す，利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「アーティスト」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に係る，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。」との主文（以下「本件差止主文」という。）を採用している。しかし，被控訴人は，著作権を有する実演をＭＰ３形式にて複製したファイル以外の電子ファイルについては，それがたとえ利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに本件楽曲リストの「原題名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「アーティスト」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイルであっても，本件サービスによる送受信の対象から除外することを求めていないから，原判決の本件差止主文は，被控訴人の請求の範囲を超えるものである。本件差止主文によると，意図的にせよそうでないにせよ，市販のＣＤ等に収録されている楽曲と同じ原題名及びアーティスト名をファイル名としたＭＰ３ファイル，例えば「Ｐ１，Ｐ２，Ｐ３，Ｐ４」といったありふれた姓と，「桜」というタイトルをファイル名とした楽曲，「Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８」等の姓と，「卒業」のタイトルをファイル名とした楽曲は，被控訴人が著作権を有しないものであっても，本件サービスによる送受信の対象とすることができなくなることになる。請求の趣旨の変更をさせることなしに，このような主文を採用することは，処分権主義に反するものであり，本件訴訟の訴訟物による保護の範囲を逸脱するものである。
(2)控訴人会社は，本件差止主文により，送受信されるファイル全体のわずか１０数パーセントしかない，被控訴人の著作権等を侵害するＭＰ３ファイルの送受信を防止するため，本件サービス全体を停止することを余儀なくされることになる（ＩＳＰも，本件差止主文のような内容の不作為義務を課されれば，サービスの提供そのものを停止せざるを得なくなる。）。
ところで，著作権法１１２条に基づく差止請求権は債権であり，民法４１５条後段によれば，債務の履行が不可能な場合，履行請求権は消滅し，履行が不可能となったことについて債務者に帰責事由があったときに限り損害賠償請求権が発生するとされ，この履行不能とは，単に物理的に不能であることに限らず，社会通念ないし取引通念に従って，債務者による履行の実現が期待し得ないことを意味すると解されている。
本件差止主文を実行すること（そこに特定されたＭＰ３ファイルの送受信だけを防止すること）は不可能であり，そうすると，結局本件サービス全体を中止しなければならなくなるのであるから，本件差止主文は控訴人会社に対し過大な負担をかけるものであって，履行不可能なものであるから取り消されるべきである。
【損害賠償を認めた判断の誤り】
(1)過失の不存在
原判決は「被告エム・エム・オーは，遅くとも，本件サービスの運営を開始した直後には，本件サービスによって，他人の音楽著作物についての送信可能化権及び自動公衆送信権が侵害されていることを認識し得た。」（中間判決４５頁～４６頁）としている。しかし，このような抽象的な予見可能性だけで過失を認定することは許されない。
本件サービスにおいて，ノーティス・アンド・テイクダウン手続が定められていることから，控訴人会社の注意義務は尽くされていると控訴人らが主張したのに対し，原判決は，「本件サービスにおいては，利用者の戸籍上の名称や住民票の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されておらず，被告エム・エム・オーが講じたこのような措置は，著作権侵害行為を防止するための十分な措置であるということは到底できず，この点の被告らの主張は採用できない」（中間判決４６頁～４７頁）としている。
しかし，ＩＳＰ，ホームページのレンタルサーバ，パソコン通信等のインフラサービス提供業者も，利用者の戸籍上の氏名及び住民票上の住所は把握していない（クレジット会社はそれらを把握していても，外部に開示はしていない。）。なお，リアルタイムで，送受信されている情報を把握したり他人の権利を侵害する情報のスクリーニングをしたりする措置を講じている業者もない。控訴人会社は，著作権侵害行為を防止するために他の同種業者がとっているのと同程度の措置を講じているのだから，過失があるとはいえない。(2)「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」（以下「プロバイダ責任制限法」という。）の免責規定の適用ア　原判決は，控訴人会社がプロバイダ責任制限法における「発信者」に該当するから免責規定の適用はない，としている。
プロバイダ責任制限法上の「特定電気通信役務提供者」とは，同法３条１項による免責の対象となると共に，同法４条に基づく発信者情報開示請求の対象となる者である。そして，ここで開示請求者が開示を求めるのは，著作権法上の規律の観点から，自動公衆送信の主体と認められる関係役務提供者の氏名及び住所ではなく，特定電気通信設備を利用して自己の権利を侵害する情報を送信した利用者の氏名及び住所であることは明らかである（関係役務提供者の氏名及び住所は当然わかっているから，必要がない。）。そうすると，著作権法上の規律の観点から発信者と認められる関係役務提供者は，プロバイダ責任制限法の「発信者」に該当しないことになる。
イ　プロバイダ責任制限法は，他人の権利を侵害する情報を流通過程に置いた者（一義的に私法上の責任を負うべき者）以外の者で情報の流通に関与した者である特定電気通信役務提供者の私法上の責任が制限される場合を規定したものであるから，他人の権利を侵害する特定の情報の発信者が誰なのかを判断するに当たっては，当該情報を流通過程に置く意思を有していたのは誰かの点が重視されるべきである。
控訴人会社は，情報の流通システムを提供しているだけであり，個々のＭＰ３ファイルを，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった控訴人会社サーバに記録も入力もしていないのであるから，利用者と情報発信行為を共同して行ったとして「発信者」とされるべきではない。ウ　利用者の身元を確かめることや著作権侵害行為を防ぐための措置を講じていることは，プロバイダ責任制限法３条１項に基づく免責を受けるための要件とはなっていない。


エ　プロバイダ責任制限法は，特定電気通信設備とその記録媒体とを別のものとして規定しているから，原判決がいうように，「電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった被告サーバ」を同法にいう「記録媒体」と認定することはできない。いいかえると，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった控訴人サーバを，「特定電気通信設備」と認定した場合であっても，記録媒体はあくまで送信者のパソコンのハードディスクであって，控訴人会社サーバが記録媒体とされることはない。したがって，控訴人会社が情報を記録したり，入力したりしたとして，「発信者」とみなされることもない。
(3)損害額の認定の誤り
ア　原判決は「本件サービスにおいて，本件各ＭＰ３ファイルが送信可能化ないし自動公衆送信されたことによって，原告の受けた使用料相当の損害額については，特段の事情のない限り，本件使用料規程の定める額を参酌して算定するのが合理的であるといえる」（原判決２９頁）とした上で，「著作権者は，自動公衆送信される電子ファイルの数に比例して，許諾料を得る機会が失われることになるのであるから，自動公衆送信された回数を把握できない場合における本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」とは，電子ファイルの自動公衆送信数（以下では「ダウンロード数」ということもある。）と相関関係（対象となるものの送信可能化数が増えれば，それに応じて自動公衆送信される電子ファイル数も増えるという関係）の認められるもの（著作物数又は電子ファイル数）の送信可能化数を意味すると解すべきである。そして，本件サービスのようなピア・ツー・ピア方式のネットワークによる自動公衆送信の場合は，自動公衆送信される電子ファイル数は，送信可能化されている著作物数に比例するのではなく，送信可能化されている電子ファイルに比例するものと認められる。」（同３３頁）として，「本件サービスに対する使用料相当額を算定する際に参酌する場合の本件使用料規程の「同時に送信可能化する曲数」の意味については，「送信可能化されていた電子ファイルの数」と解するのが相当である。」（同３３頁～３４頁）としている。しかし，本件サービスにおいて，ある電子ファイルが複数のクライアント機に蔵置されていたとしても，それをダウンロードしたいと考える利用者は，ネットワーク上のどれかひとつのクライアント機に対し送信要求をすればよい。すなわち，ピア・ツー・ピアシステム（以下「Ｐ２Ｐシステム」ということもある。）のネットワーク全体につながっているクライアント機の総体が，非Ｐ２Ｐシステムの巨大サーバコンピュータと等価なのである。原判決のいうダウンロード数（電子ファイルの自動公衆送信数）と，Ｐ２Ｐシステムのネットワーク上のファイル数との間に相関関係はない。
このことは，次のことからも明らかである。すなわち，ある電子ファイルについて，Ｐ２Ｐシステムのネットワーク上のファイル数が増えるということは，そのファイルを持っているユーザーの数が増えるということであり，それだけ当該電子ファイルをダウンロードして取得しようとすることが少なくなる，ということである。実際，一つの電子ファイルが，１か月当たり９０．９回もダウンロードされるなどということは，実体から乖離した議論である。イ　本件使用料規程第１２節では「本節において「曲」とは，歌詞，楽曲，及び歌詞を伴う楽曲をいい，いずれの利用の場合も１曲とみなす。」としており，曲数イコールファイル数とはしていない。また，送信可能化について使用料規程を策定する際に被控訴人がネットワーク音楽著作権連絡協議会（以下「ＮＭＲＣ」という。）と行った協議では，「同一著作物でも，受信する機種・データのバージョン・音質の異なる形で複数のファイルを用意してインタラクティブ配信することはあるため，この場合は別々の著作物として取り扱うこと」とされていることからは，受信する機種・データのバージョン・音質の異ならない形で複数のファイルが用意されている場合には，規程上１曲として取り扱われるべきである。
【適用法規の誤り】
本件クライアントソフトは，カナダの企業が開発したものであり，控訴人会社サーバもカナダ国内にある。原判決が差止めの対象とした行為は，すべてカナダ国内で行われている。
本件のような事件について，サーバ機が存在する国の法律が適用されるというのが多数説であり，カナダでは，自動公衆送信権ないし送信可能化権が法定されておらず，本件サービスによる電子ファイルの送受信は適法である。
３　当審における被控訴人の主張
【本件システムの認定の誤り】に対して
本件で問題とすべきは，本件サービスによる著作権侵害行為において，控訴人らがどのような役割を負っているかであって，他に著作権を侵害するようなものが存在するか否かは関係がない。控訴人らの主張は詭弁である。【控訴人会社を送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害の主体とした認定の誤
り】に対して
(1)本件サービスの性質の認定の誤りに対して
ア　インターネットが，ファイル形式を問わずに情報の流通を可能にするものであるとしても，それを利用して提供されるサービスの一部が，日常的に膨大な数の他人の権利侵害行為を惹起させるものである場合，その部分だけを法的な検討の対象とすることができるのは当然である。
一般の検索エンジンサービスが，既に他者によって送信可能化されているウェブサイトを検索した結果を表示するものであるのに対し，本件サービスは，交換対象となるファイルを送信可能化するために不可欠な行為をサーバ管理者（控訴人会社）が実行しているものであって，この点で検索エンジンと異なる。イ　被控訴人は，報告書（甲第１７号証）を，本件訴訟に先立つ仮処分手続において提出していた。控訴人らは，その内容に疑義があるというのであれば，自ら運営している本件サービスの実態を調査して反証を提出することが容易にできたはずである。それをしないで，上記報告書をねつ造したもののようにいうのは，言語道断である。
この報告書において立証される，ＭＰ３ファイルの交換に係る本件サービスの利用状況に鑑みれば，本件サービスが，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換にとって使い勝手の悪いシステムであるとか，そうでない演奏家の楽曲が口コミ等で知られ送受信されるという利用態様もあるとか，控訴人会社が上記利用状況を予測もしていなかったとする主張が，現実からかけ離れたものであることは明らかである。
ウ　現時点における著作権侵害行為の差止めを肯定すべきか否かにあたり，その時点での本件サービスの性質を検討するのは当然である。エ　原判決が，本件サービスにおいて利用者の身元確認をしていないことに言及したのは，ノーティス・アンド・テイクダウンの手続が，著作権侵害行為の防止措置として全く実効性がなく，そのことがＭＰ３ファイルに係る本件サービスの利用実態を控訴人会社が予想していたと認定することを阻害するものではないことを指摘したものである。「違法な書き込みが約９６パーセントを超える」などという利用実態ではない一般の電子掲示板において，身元確認をしないと，著作権侵害をさせるためのサービスと認定されると述べているものではない。
(2)管理性の存在


ア　原判決は，本件サービスの性質，行為者の行為の性質・内容，結果の重大性，結果を防止できる者が誰か等を総合して，控訴人会社を，送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害主体と認定したものであり，その判断は妥当である。イ　クラブキャッツアイ事件は，控訴人らがいう利用主体拡張法理などという一般的な法理を述べたものではない。原判決が，その法理に反しているとする控訴人らの主張は，前提において誤っている。
著作物の利用主体は，物理的な利用行為をした者に限られるわけではない。著作権法の「利用者」は，もともと規範的な概念である。著作権の解釈上，控訴人会社を著作権の侵害主体と認めることができることは明らかである。憲法違反の問題など生じない。
ウ　控訴人らの主張は，管理性を認めるためには，行為者が，利用される著作物の範囲を決定するとともに，当該利用に積極的に関与（店員による操作）しているとの要件を満たす必要があるとするものと解される。しかし，常時数万もの本件管理著作物を送信可能化している控訴人会社と，クラブキャッツアイ事件における一カラオケスナックの経営者とを同一視することはできない。エ　市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイルを自動公衆送信及び送信可能化する本件サービスを自ら構築し，利用者によって送信可能化された著作物の情報を収集し，それをリスト化して提供している控訴人会社が，個々の著作物のタイトルを知らなかったとしても，管理性ありと認められるのは当然である。
(3)控訴人会社の利益の存在
著作権侵害行為をしたことにより受ける経済的利益は，利用主体の認定において総合斟酌される要素の一つに過ぎない。原判決が認定した利益は，控訴人会社を利用主体と認定する要素の一つとするのに充分である。
【差止を命じた主文の誤り】に対して
(1)被控訴人が差止を求めているのは，本件管理著作物の複製に係るＭＰ３ファイルの自動公衆送信及び送信可能化行為である。原判決は，本件管理著作物の複製物以外に係るＭＰ３ファイルの交換の差止めまで命じたものではなく，本件差止主文は，差止の対象となるファイルの特定を，原題名及びアーティスト名をファイル名又はフォルダ名に含むＭＰ３ファイルとして，控訴人会社に命じる差止めの具体的な執行方法を明示したものであって，相当である。本件サービスによって送信可能化されたＭＰ３ファイルの９０パーセント以上が市販のＣＤ等の複製物であり，本件管理著作物であるという実態に照らせば，本件差止主文により，被控訴人の管理著作物の複製物でないＭＰ３ファイルの交換が差し止められることは，実際上あり得ない。原判決に処分権主義違反などの誤りはない。
(2)なお，被控訴人は，差止めの対象となる電子ファイルについて，「送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す，利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙楽曲リストの「原題名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「アーティスト」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に係る，別紙楽曲リスト記載の音楽著作物がＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル」と特定されたしても異存はない。(3)著作権法１１２条に基づく差止請求権が債権の一種であるとの控訴人らの主張は争う。また，本件差止主文は履行可能である。
【損害賠償を認めた判断の誤り】に対して
(1)過失の存在
控訴人会社の採用するノーティス・アンド・テイクダウンの手続が，著作権侵害行為を防止するのに全く実効性がなかったことは事実である。控訴人会社が結果回避のための義務を尽くしたとはいえない。
(2)プロバイダ責任制限法の免責規定の適用についてア　本件において問題となっている著作権侵害行為は，プロバイダ責任制限法の施行前のものであるから（本件サービスの停止は平成１４年４月１６日であり，同法の施行は同年５月２７日である。），同法が適用になることはない。イ　仮に適用があるとしても，控訴人会社は，他人の通信である情報を，自らの電気通信設備を介して流通させる役務を提供しているわけではないから，そもそもプロバイダ責任制限法にいう「特定電気通信役務提供者」に該当しない（本件においてそのような役務を提供しているのは，ＩＳＰである。）。ウ　仮に控訴人会社が特定電気通信役務提供者に該当するとしても，同法にいう「発信者」に該当するから，免責の規定の適用の余地はない。控訴人会社は，被控訴人の管理著作物の複製に係るＭＰ３ファイルが日常的に交換されることを予測しながら，敢えて本件サービスの提供に及んだものであるから，被控訴人の著作権を侵害するＭＰ３ファイルを流通に置く意思があったことは明らかである。
また，関係役務提供者（特定電気通信役務提供者）が他の発信者と共同で情報発信を行う場合など，発信者が複数存在する場合の１人になっている場合は，プロバイダ責任制限法３条１項の免責を受けることができないと解されている（乙第１号証・「プロバイダ責任制限法－逐条解説とガイドライン－」２９頁）。
(3)損害賠償の額
被控訴人の本件使用料規程にいう「曲数」は，著作物の数ではなく，送信可能化されているファイルの数である。
なお，控訴人らの主張は，本件サービスにより送信可能化されたＭＰ３ファイルと同一のファイルが，ことごとく本件サービスのクライアント機に蔵置されることになるという前提に立つものであるが，そのような事態は発生していないし，また，控訴人らが主張する当時のインターネットの回線速度からして，あり得ない。
【適用法規の誤り】に対して
本件のように，紛争の実質がすべて日本国内に存在する場合，その準拠法は日本法であると解すべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人会社は本件管理著作物の著作権の侵害主体であり，本件サービスのうち，原判決主文第１項のＭＰ３ファイルの送受信は差し止められるべきであり，控訴人らは原判決が認容した限度で，被控訴人に対し連帯して損害を賠償するべきであると判断する。その理由は，次のとおり付加補正するほか，中間判決及び終局判決の「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」（その引用する中間判決の記載を含む。）のとおりであるからこれを引用する。１(1)原判決３２頁下から２行目の「月額の」を「月間の」と改める。(2)原判決引用に係る中間判決４０頁１０行目の「ｅ　本件サービス」から１４行目の「付している。」までを削除する。
２　【本件システムの認定の誤り】について


甲第４号証の１（控訴人会社サイトの一部の写し）には「ファイルローグは，ファイルの種類，大きさに制約が一切ないファイル交換ツールです。・・・
１）クライアント
各ユーザーのＰＣにインストールされるソフトウェアです。ファイルローグ・コミュニティーに参加する時のインターフェイスとなります。ファイルを検索したり，他のユーザーにメッセージを送ったりチャットをしたりするときのアプリケーションです。
２）サーバー
クライアント同士が直接やりとりするための案内人の役目を果たしています。サーバーは，メッセージやチャット・セッションを管理するとともに，ファイルローグ・コミュニティーに存在するファイルのリスト化（グローバルカタログ）を進めます。また，クライアントからの検索要求に対して検索結果を送り返す役割を担っています。
このモデルは，ファイルローグのコミュニティーにログインしているすべてのユーザーを相手に，ファイルの交換やメッセージのやり取りを可能にします。」との記載があり，甲第４号証の２（控訴人会社サイトの一部の写し）には「ファイルローグ・サーバーは，コミュニティー内の有効なすべてのファイル情報，およびすべてのユーザーのログインの有無をリアルタイムで把握しています。ユーザーＰＣ内のクライアントは，サーバーと対話しながら，ファイルの検索やメッセージのやり取りを行います。」との記載がある。
これらの記載からいっても，本件サービスによりファイルの交換をするには，控訴人会社サーバに接続している必要があることは明らかである。利用者において，他の手段によりファイル交換をすることができるとしても，そのことは，本件サービスにおいて控訴人会社サーバへの接続が不可欠であることを否定することにはならない。
３　【控訴人会社を送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害の主体とした認定の
誤り】について
本件で請求されているのは，本件管理著作物の送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害に基づく，本件管理著作物の本件サービスによる送受信の差止め及び損害賠償である。そして，本件サービスのように，インターネットを介する情報の流通は日々不断にかつ大量になされ，社会的に必要不可欠なものになっていること，そのうちに違法なものがあるとしても，流通する情報を逐一捕捉することは必ずしも技術的に容易ではないことなどからすると，単に一般的に違法な利用がされるおそれがあるということだけから，そのような情報通信サービスを提供していることをもって上記侵害の主体であるとするのは適切でないことはいうまでもない。しかし，単に一般的に違法な利用もあり得るというだけにとどまらず，本件サービスが，その性質上，具体的かつ現実的な蓋然性をもって特定の類型の違法な著作権侵害行為を惹起するものであり，控訴人会社がそのことを予想しつつ本件サービスを提供して，そのような侵害行為を誘発し，しかもそれについての控訴人会社の管理があり，控訴人会社がこれにより何らかの経済的利益を得る余地があるとみられる事実があるときは，控訴人会社はまさに自らコントロール可能な行為により侵害の結果を招いている者として，その責任を問われるべきことは当然であり，控訴人会社を侵害の主体と認めることができるというべきである。
(1)本件サービスの性質について
ア　甲第６号証及び甲第２０号証並びに弁論の全趣旨によれば，本件サービスは，キーワードと拡張子でファイルを検索できるものと認められる。このことと，２で摘示した記載及び前記引用に係る原判決認定の事実（中間判決３６頁イ(ｱ)ａ）からは，本件サービスは，インスタントメッセージサービス機能もあるものの，基本的にはファイルの交換に特化したものであって，ファイルを特定するための情報の収集・整理（検索のためのデータベースの構築），検索（特定の語をその名称に含むファイルないしフォルダの検索要求を受付け，その所在を回答する。），利用者同士の直接のファイルの送受信の仲介という，ファイル交換に必要な基本的機能を一体的に有するものであり，また，この機能を実現するためのハードウェア（サーバ）を備え，ソフトウェア（本件クライアントソフト）を個々の利用者に提供しているものであるということができる。
また，本件サービスがファイルの交換ツールであると自ら説明し，さらに「ユーザーは，他ユーザーと共有する自分のファイルを任意で選ぶことができ，また，他ユーザーが共有設定しているファイルを検索，閲覧，交換することができます。ファイルローグを利用すれば，どんな種類のファイルも共有可能で，世界中どこにいる相手ともファイル交換をすることができます。」（甲第４号証の１）としていることからすれば，本件サービスは，各ユーザーが単にファイルを取得するだけでなく，自分の有しているファイルを他者に対して提供することをも勧めるものであることは明らかである。
イ　本件サービスの検索機能は，ファイルの拡張子のほかは，各クライアント機の共有フォルダ内のファイル及びフォルダの名称しか対象としないものであるから，多くの人が知っている語がその名称となっているファイル及びフォルダしか検索できないものであり，逆にいうとそのようなファイル及びフォルダの検索に適しているといえる（例えば，文書ファイルのように，あるファイルが検索キーワードをその内容に含んでいても検索により抽出されないから，検索結果がより絞られて利用者に提示されることになる。）。
楽曲に係る電子ファイルは，基本的に単語をファイル自体の内容として含まないものであり，その内容を他のファイルと区別して端的に表現する語を想起するのは必ずしも容易ではなく，例えば作成日時で特定することも有効でないといえるから，それを管理する（他の同種ファイルと区別する）ための昀も典型的な方法は，そのファイル名自体に楽曲名ないしアーティスト名を採用し，あるいはそれを蔵置するフォルダ名にアーティスト名等を付することであることは明らかである（甲第６号証，第１７号証及び第２０号証によれば，現実にそのように扱われていることが認められる。）。また，楽曲に係る電子ファイルの種類（フォーマット）が複数あるとしても，ＭＰ３ファイルが，そのファイル容量と音質のバランスから広く用いられており，かつ，その拡張子がｍｐ３であることは一般的なルールである（甲第６号証，第７号証，第９号証，第１７号証，第１８号証，第２０号証，乙第１０号証，第１１号証等）。
以上からは，広く世間に知られた楽曲に係る電子ファイル，すなわち市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルは，本件サービスによる検索，ひいては送受信されるのに非常に適したファイルの一つといえ，しかも，有償のものが無償で入手できるものであるから，本件サービスはその性質上，利用者にそのような利用をさせる強い誘引力を有しているといえる。


現実に，本件サービスにより送信可能化されていたＭＰ３ファイルのほとんどが，市販のＣＤ等の複製であったこと（甲第６号証，第１７号証，第２０号証，なお，控訴人らはこれら各報告書の証明力を否定する主張をするが，具体的な根拠を欠き採用できない。）は，このことを裏付けるものである。ウ　ア及びイで述べたとおり，本件サービスは，ファイルの交換に特化してそのための機能を一体的に備え，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルという特定の種類のファイルの送受信に非常に適したものであり，そのような利用態様を誘引するものであるという事実に鑑みれば，本件サービスは，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信を惹起するという具体的かつ現実的な蓋然性を有するものといえるから，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分について，利用者をして，上記のようなＭＰ３ファイルの送信可能化及び自動公衆送信させるためのサービスとしての性質を有すると優に認定することができる。なお，本件サービスが送受信の対象となるファイルをその種類で区別していないことから，例えば著名な作家の小説に係る文書ファイルについても同じようにいえるとしても，そのことは，本件サービスが上記性質を有するとの認定を左右するものではない。しかも，後記ケのとおり，本件サービス開始前後の状況は，本件サービスの上記性質をより強く示すものであったということができる。エ　この点について，控訴人らは，Ｂフレッツ等の回線提供サービス，ＩＳＰのインターネット接続サービス，ウェブブラウザと検索エンジンとの組合せ，あるいはネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能と，本件サービスとは異ならず，これらのサービスにおいて特定の利用形態を採り出してその性質を論じることが一般的になされないのであるから，本件サービスもそのように扱われるべきであると主張する。
(ｱ)前記のとおり，本件サービスはファイル交換に特化し，そのための必要な機能を一体的に提供し，かつ，その性質として市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換に適したものであり，そのような利用を強く誘引するものであるのに対し，Ｂフレッツ等は単に回線を提供するだけのものであり，またＩＳＰはインターネットへの接続を提供するだけであり，それら回線の提供，接続の提供を受けた利用者に対し，本件サービスのような特定の種類のファイルの送受信をさせるよう誘引するものではない。さらに，その提供だけでは，ファイルの交換は可能にも便利にもならない。
(ｲ)ウェブブラウザと検索エンジンとの組合せも，もともとファイルの交換を目的とするものではなく，利用者に対してファイルの提供を勧めるものでもない。また，ウェブサイト中の単語も検索対象となるから，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの所在を必ずしも的確に把握できるものではないのであって，これらは，利用者をして市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を発生させるものとはいえない。(ｳ)ネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能が，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換について，本件サービスと同等の機能を持つとしても，後者がＯＳに依存せず（甲第４号証２の「ファイルローグはＪＡＶＡで記述されており，ＯＳを問わずさまざまなプラットホームで動きます。ファイルローグは，ＪＡＶＡ１．３以上の環境で動作します。」との記載参照），潜在的にはインターネット接続環境を有する者全てを対象とするものであり，現にサービス開始直後から多数の利用者を獲得して，ＭＰ３ファイルだけでも常時数万前後を送信可能化しているのに対し，前者は，当該ＯＳの利用者でかつ特定のネットワーク（ＬＡＮ）に所属する者だけが利用できるものに過ぎず，そこに集積される市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの数もさほど多くはならないと認められ，また，共有設定したフォルダ内のファイルは常に共有状態となり（本件サービスのように，特定のソフトを起動しているときのみ共有状態になるものではない。），かつ小規模かつ閉鎖的なネットワークでは違法な行為は発覚しやすいと利用者は考えるのが常識であるから，上記ＭＰ３ファイルの交換という利用が生ずる蓋然性の点で，両者を同一に論ずることはできない（甲第１６号証）。さらに，特定のネットワークに属する者の間では，仕事等の文書ファイル等も交換されるものであり（同一組織に属することにより持たれる共通の知識等により適切な検索語を設定することが可能である。），格別市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換だけ有利というわけでもない。
(ｴ)電子掲示板やインターネットそのものについて，そこにおける名誉毀損や著作権侵害に該当する情報流通が，一定程度生じることがあるとしても，それが，具体的にどのような形で生じるかは不確定であり必ずしも把握は容易でないのに対し，本件サービスでは，類型的な著作権侵害行為が，具体的かつ現実的な蓋然性をもって生じるものであり，控訴人会社（本件サービスの提供者）は，サーバ管理者として，送受信可能化されているファイルのうちのＭＰ３ファイルの中で，市販のＣＤ等の複製に係るファイルはどれかを，ファイル名ないしフォルダ名から容易にかつかなりの確度をもって認識でき把握できるものであるから，それらと同一視することはできない。
オ　甲第６号証の別紙１ないし９，甲第２０号証の別紙２ないし１３並びに弁論の全趣旨によれば，本件サービスでは，拡張子と単一キーワードでＡＮＤ検索をする機能があると認められる。これだけでも，有名な原題名及びアーティスト名をファイル名ないしフォルダ名に持つ，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの探索には充分である。なお，「さらに絞り込む（Ｒ）」のボタンの存在からは，複数の語を同時に入力してＡＮＤ検索をすることができないとしても，逐次入力してのＡＮＤ検索をすることはできるものと推認できる。また，本件サービスにおいてダミーファイルも送信可能化されていると推認できるとしても（乙第３４号証ないし第３６号証），その数や送信可能化されるＭＰ３ファイル全体に占める割合は不明であり，本件サービスが市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信にとって使い勝手のよいものであるとの認定を覆すものではない。


カ　本件サービスにより，適法なＭＰ３ファイルの送受信がなされることもあり得ることはそのとおりであり，その割合が将来的には増えていく可能性を否定し得ないとしても，本件全証拠をもってしても，本件仮処分決定時までの本件サービスの利用実態が大きく変わる蓋然性があるとまでは認められない。そうである以上，本件仮処分決定時までの利用実態を基にした，本件サービスの性質（本件サービスが，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルという，特定の種類のファイルの交換をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を持つということ）についての前記認定が覆ることになるものではない。
なお，本件差止主文は，後記のとおり，本件サービス自体の停止を不可避とするものではない。
キ　本件サービスの利用規約（甲第５号証，以下「本件利用規約」という。）に，「弊社は，予告なくあなたのアカウントを抹消また利用停止とすることができます。また，弊社は，予告なくあなたが入力した情報や中央サーバーにアップロードされたファイル名リストの一部または全部を削除することができます。」（甲第５号証１枚目），「■権利者からのクレーム　あなたは，あなたが送信可能な状態においたファイルにより自己の権利を侵害されたと主張する方から，共有状態の解消の申立てがなされた場合，「ノーティス・アンド・テイクダウン手続規約」にしたがうことに合意します。」（同号証３枚目～４枚目）として，ノーティス・アンド・テイクダウンの手続が定められているとしても，そもそもこれはあくまで侵害行為が発生した場合に事後的にこれをなくすものであって，予め防止するものではない。
もっとも，この手続が存在すること及びそれを適切に適用し，事後的にしろ著作権侵害行為を排除していくことにより，結果的にそのような行為の発生が抑止されることはあり得る。しかし，本件利用規約では，「また，弊社は，ユーザーのみなさまが入力した情報や，交換されたファイルの情報について，原則として管理や調査を行いません。」（甲第５号証２枚目）として，控訴人会社が積極的に本件サービスの利用実態について管理・調査を行わないことを明言しており，しかも，控訴人会社は利用者の氏名・住所を申告させていないから，利用者の中には匿名性が保たれ自分の身元が容易には判明せず，民事上ないし刑事上の責任追及を受けないと考える者も少なからず存在するといえるのであって，ノーティス・アンド・テイクダウン手続の存在により，利用者が著作権侵害行為を差し控えるとは認められない。
また，本件サービスのシステムでは，利用者は，本件クライアントソフトを起動することにより，好む時だけ控訴人会社サーバとの接続状態を形成するものであり，接続を断ってしまえば，その者が送受信の対象としていたファイル情報は検索データベースから除去されるため，個々の利用者が，どのようなファイルを送信可能化ないし自動公衆送信していたかを，控訴人会社サーバを管理していない第三者が把握することは，相当困難であると認められる。したがって，権利者が，ノーティス・アンド・テイクダウン手続を利用することも困難といえる。そうすると，本件サービスにおいて，ノーティス・アンド・テイクダウン手続は，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信を防止する有効な手段とはいえず，これを講じたことをもって，そのようなＭＰ３ファイルの送受信が少なくなり，本件サービスの性質についての前記認定を変えることになるとはいえない。
なお，本件利用規約に，「■禁止事項・・・(a)著作権，著作隣接権，名誉権，プライバシー権その他第三者の権利を侵害するファイルを送信可能な状態とすること」（甲第５号証２枚目），「■保証　共有設定するファイルが，第三者の権利を侵害しないことをあなたは合意します。・・・違法行為には，著作権のあるファイルを許諾無く自らのコンピュータ内で送信可能な状態にする「送信可能化権」の侵害を含みます。」（同３枚目）との記載があり，著作権侵害に該当するファイルの送受信をしないよう注意しているということを加味しても，本件サービスの性質についての前記認定は左右されない。
ク　本件サービスの利用者のうち，送信可能化ないし自動公衆送信について，被控訴人の許諾を得ていた者がいたのか，あるいはその割合がどれくらいのものかについて，控訴人らは具体的な主張・立証をしない。したがって，そのような者が，全員ではないにせよ相当割合いることを前提に，本件サービスの性質を論じることはできない。
その他，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換を防止するに足る措置が講じられているとは認められず，本件サービスが，上記ＭＰ３ファイル送受信を可能にするためのサービスという性質を持つという前記認定を覆すに足りる事実は認められない。
ケ　ところで，本件サービス開始前，アメリカにおいて，ハイブリット型のＰ２Ｐシステムを採用し，音楽著作物の電子ファイルの交換が行われることにより極めて多数の利用者を擁していた「ナップスター」（Napster）と呼ばれるファイル交換サービスが存在し，そのことは日本でも知られ，本件サービスはこのナップスターと同様のサービスを提供するものとして，その開始前後から話題になっていた（甲第９号証）。
また，平成１３年９月２８日付の日経産業新聞（甲第１０号証）において，「カナダでファイル無料交換サイト（ファイル・ローグ）を運営するＩＴＰソリューションズ（カルガリー）は十月中旬，日本でのサービスを開始する。・・・日本エム・エム・オー・・・と提携し，日本語による本格的なファイル交換サイトを立ち上げる計画だ。
仕組みは音楽無料交換サイトの米ナップスターとほぼ同様。利用者はそれぞれが保有する音楽などのファイルをネットワーク内で共有し，自由に検索してダウンロードする。相手が持ってさえいれば，希望の楽曲を無料で入手することが可能という。」との報道がされた。
さらに，平成１３年１１月１日，本件サービスの開始についてテレビ報道があり，そこでは，「無料で新曲をゲット」，「日本の音楽業界を震撼させるサービスが始まりました。」，「人気アーチストの新曲などあらゆるＣＤの音楽を自宅にいながらにしてしかも無料で手に入れることが出来るというもので，早くも著作権を巡って論議を呼んでいます。」，「アメリカでは２年前ナップスターという会社が同じようなサービスを始めました，利用者はおよそ５０００万人，１ヶ月になんと３０億曲という音楽が自由に交換されました。」，「ナップスターと違いエム・エム・オー社のサービスは日本語，日本で爆発的に利用者が増えると見られています。サービスは今朝の９時からはじまりましたが，わずか６時間で２万曲もの音楽が登録されました。」との紹介がされた。また，控訴人Xも「少なくとも１年間で，まあ１０万人くらいはいるでしょうね。まあ１００万曲ぐらいは，あの交換されるじゃないかなと。」と述べ，さらに，本件サービスが著作権を侵害するものとして，これに対し法的措置を執らざるを得ないとの日本レコード協会のコメントに対し，「我々はファイルを自由にやりとりできる，まあ場を提供しているだけでですね。ユーザーが，えーどう使うかっていうところまでは，まあ我々の責任外」と述べている（なお，本件サービスの開始について，同じテレビ局がさらに二回放送し，市販のＣＤの複製に係るＭＰ３ファイルが取得できるものとして紹介している。）（甲第１８号証）。


以上のような本件サービス開始前後の状況からすれば，多くの者が，本件サービスを市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換ができるものと認識して，そのように利用することは必定であり，前記認定に係る本件サービスの性質を，より強く示すものということができ，また，そのような事態となることは，控訴人会社においても十分予想していたものというべきである。
(2)管理性について
ア　前記２，３(1)の認定説示及び引用に係る原判決認定の本件サービスのシステム（中間判決３９頁から４０頁のａないしｄ，ｆ及びｇ）からすれば（なお，上記ｇの事実については，控訴人会社サイトで本件サービスの利用方法を説明している以上，その程度や態様はともかく，何らかの形で利用者がその説明を参考にすることは，経験則に照らして明らかである。），控訴人会社は，ファイルの交換に必要な機能を有する本件サービスを一体的に提供しており，本件サービスは，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信に適し，それを具体的かつ現実的な蓋然性をもって誘発するものであって，控訴人会社も本件サービスがそのように利用されることを予想していたものということができるから，控訴人会社としては，ＭＰ３ファイルに限っては，著作権を侵害するものを除去するよう監視し，必要な措置を講ずべき立場にあるというべきである（侵害の結果の発生を１００パーセントは防止することができないとしても，部分的にせよ著作権を侵害するＭＰ３ファイルの交換を阻止できるならば，そのような措置を講じるべきことは当然である。）。
そして，カナダの会社を介しているにせよ，控訴人会社は，本件サービスにおいて送受信の対象とされているファイルの所在及び内容を把握でき，必要に応じてファイルの送受信を制限（特定のファイルの送受信を禁止する）したり，特定の利用者の利用自体を禁止する等の措置を講じたりすることができるといえるから（前記(1)キにおいて認定した本件利用規約の内容参照），控訴人会社は，送受信の対象とされているファイルの内容を管理する権能を有していると認められる。イ　控訴人らは，控訴人会社は本件サービスにおいて送受信の対象となるファイルを決定できないから，本件管理著作物のＭＰ３ファイルが送受信の対象となっても，被控訴人に適切な利用の許諾を求めることができず，被控訴人の著作権を侵害するＭＰ３ファイルを排除することもできないから，管理性は否定されるべきであると主張する。
本件サービスにおいて，クライアント機の共有フォルダに蔵置するＭＰ３ファイルの数・種類を決定するのは個々の利用者であり，また，本件サーバに接続するか否かも個々の利用者が決定するものである。しかし，控訴人会社は，どの程度の数のＭＰ３ファイルが同時送信可能化されているかは昀大値や平均値等で把握可能であり（甲第１６号証），アクセスを制限するなどして同時送信可能化ファイルの昀大数をコントロールすることもできること，同時送信可能化されたＭＰ３ファイルのうち本件管理著作物の数がどの程度であるかは，ファイル名及びフォルダ名を基準にして，個別に把握することも，不作為抽出による推計で概数として把握することも可能であること，１００パーセントではないにせよ，やはりファイル名及びフォルダ名を頼りに違法なＭＰ３ファイルを除外することもできること（これが可能なことについては後記４参照）からすれば，控訴人会社は送受信の対象となるＭＰ３ファイルの範囲を相当程度コントロールすることができるといえるのであり，その管理性を肯定することができる。なお，これが，送受信の対象とされるファイルの範囲を具体的に決定することができるという意味での管理ではないにしても，そのようなシステムを採用し，提供しているのは控訴人会社自身であり（控訴人会社は，このシステムが有する，多数ないし容量の大きいファイルの交換を，大容量の記憶装置を持たないサーバ等安価な装置と，比較的低速の回線で実現できるというメリットを享受している。），上記のようなコントロールが可能である以上，送受信されるファイルを決定していないからといって，その管理性を否定することはできない。
ウ　控訴人らは，クラブキャッツアイ事件において示された判断の妥当性や，その本件への適用の誤りなどについて縷々主張するが，控訴人会社が侵害主体と認められることは，前記のとおりである。
また，著作権法の解釈上，著作権の侵害主体は現実に著作物等の利用それ自体の物理的行為を行っている者に限定されるべきであるとはいえないし，これと異なる前提に立って憲法２９条２項違反をいう控訴人らの主張は，その前提を欠き失当である。
エ　本件サービスにおいて，ファイル情報の取得，検索要求の受付と結果の回答，利用者間の直接のファイルの送受信の仲介が機械的かつ自動的に処理されるものであるとしても，そのことは，前記ア及びイで認定した，控訴人会社の管理性を否定するものではない。本件サービスのシステムが，そのような機械的な処理をするものであっても，なお控訴人会社は，手動を含めて，一定程度は送受信されるファイルの内容を把握し，コントロールでき，かつそのようにする責務を負っているのである。
(3)控訴人会社の利益の存在について
控訴人会社サイトにある広告バナーをみるのが，基本的にアカウントを取得し（本件利用規約参照），本件クライアントソフトをダウンロードするときだけであるとしても，それらが本件サービスの利用において不可欠である以上，本件サービスの提供に関し，控訴人会社は広告料という直接の利益を得ているといえるし，本件サービスが広告媒体としての価値を有しないともいえない。また，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信ができることはその利用者を吸引し増やす昀も大きな力であり（なお，利用者が増えることと，本件サービスにより送受信されるＭＰ３ファイルの数・種類が増えることは相互にプラスの効果を及ぼし合う，すなわち前者が増えると，ＭＰ３ファイルの数・種類が増え，そうなると，ますます本件サービスの魅力が増し利用者が増える。），利用者が増えれば，将来的には，サービスの有料化ないし広告媒体としての活用等により，本件サービスの商業的価値を増すことは明らかである。
(4)以上の点を総合考慮すれば，控訴人会社は，本件サービスによる本件管理著作物の送信可能化権及び自動公衆送信権の侵害主体であると認めることができる。
４　【差止を命じた主文の誤り】について


(1)被控訴人の請求は，要するに，本件サービスにより，本件管理著作物が送受信の対象とすることを差し止めるというものである。そして，本件差止主文が差止の対象としているものもそれであって，本件差止主文が送受信の対象としてはならないとしている「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル」が本件管理著作物の複製に係るもの以外のものまでも含む趣旨でないことは，前記引用に係る原判決の説示に照らしても明らかであり，本件差止主文が処分権主義に反するということはない。なお，控訴人会社主張のような誤解を避けるために，念のため，本件差止主文の趣旨をより明確にする趣旨で，主文第３項のとおり，本件差止主文の一部を訂正することにする。
(2)控訴人会社は，本件差止主文を実行することは不可能であると主張する。しかし，本件サービスで検索の対象となるファイル名及びフォルダ名は，ほとんどの場合，原題名ないしアーティスト名だけから成り立つものと理解されるから（甲第６号証の別紙１ないし９，甲第２０号証の別紙２ないし１３），例えばファイルの頭文字「宇」から始まる原題名及びアーティスト名に絞って（原題名及びアーティスト名を表記する漢字，ひらがな，片仮名及びアルファベットそれぞれについて逐一合致するか否かを判定するなどという処理をする必要はない。），フィルタリングにより除外すべきものか否かの判断を繰り返す方法などを用いることにより，それ程の時間を要することなく（上記各証拠及び弁論の全趣旨），本件差止主文で送受信の対象とされているファイルを判定することができるのであり，本件差止主文の実行が不可能であるということはないし，また，そのようなフィルタリングを通過したものを逐次データベースに加えて，受信者からの検索要求に応じることも可能なのであって，本件差止主文を実行するのに，本件サービス全体を停止せざるを得ないことにもならないのである。
５　【損害賠償を認めた判断の誤り】について
(1)過失の有無について
ア　３で認定したとおり，本件と同じハイブリット型のＰ２Ｐシステムであるナップスターが極めて多数の利用者を擁し，そこでは市販の音楽著作物の交換がされており，そのことは日本でも周知となっていたものであり，本件サービスは，このナップスターと同一のシステムを採用するものとして，サービス開始の前後に新聞やテレビニュースで紹介されていたから，日本国内でこれを利用しようとするユーザーも，そのような利用（市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換）をするものと強く予測でき，現実にもそのような利用がされていたものである。控訴人らも，具体的な曲数やユーザー数はともかく，上記利用態様がなされることを予測していた（むしろこれを認容していたとも窺われる。）ものであり，このことは，３(1)ケで認定した控訴人Xの言動に加え，以下の事実から明らかである。
(ｱ)本件サービスを開始する２か月あまり前の平成１３年９月２８日付日経産業新聞における，本件サービスの開始を紹介する記事によれば，控訴人Xは，「完全な複製技術は技術革新がもたらした成果であり，人間社会の進化。それに伴って著作権制度も姿を変えていくべきだ」，「音楽家の権利は大切だが，コピーを防げない以上，コンテンツ業界は大量生産方式からコンサートなど生の製品で付加価値を生むビジネスモデルに移行すべき」，「旧来の著作権を巡る利権団体や企業への挑戦」と述べていた（甲第１０号証，なお，控訴人Xは，甲第１１号証（社団法人日本レコード協会に対する回答書）において，報道内容が正しいことを認めている。）。
(ｲ)控訴人Xは，日経ビジネス２００２年１月２１日号において「日本へサービスを展開する際，グヌーテラ型ではなくナップスター型のサービスを選んだのも，中央サーバーがあって顧客を管理できるからだ。
権利者はコピーを防ぐことにこだわるが，コピーを完全に防ぐことは難しい。・・・やはりコピーされて当たり前という前提でビジネスを考えるように頭を切り替えないとダメだ。」（甲第９号証）と語っている。したがって，控訴人らには，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルが送受信されることにより，被控訴人の有する著作権が侵害されることの予見可能性が十分にあったと認められる。
イ　前記のとおり，本件利用規約においてノーティス・アンド・テイクダウンの手続が定められており，また，著作権を侵害するファイルの送受信を禁じる旨の注意が記載されているとしても，これは実効性のあるものではなく，それら手続の定めないし注意の記載をもって，結果回避義務を尽くしたとするに足りないことは当然である。
なお，ＩＳＰ等が利用者の身元確認をしていないとしても，本件サービスはそれらと異なり，その性質上無許可の市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を有するものであり，控訴人会社はそのような違法な利用実態の発生を容易に予見できたといえるのであって，そのようなサービスを提供する控訴人会社が，より高度の結果回避義務を課されるのは当然である。
(2)プロバイダ責任制限法の免責規定の適用についてア　前記のとおり，本件サービスは，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を惹起させるものであって，控訴人会社はそのことを十分予測していたのみならず，その代表者である控訴人Xは，それを勧めるかのような発言もしていること，控訴人会社は本件サービスにより直接ないし間接の利益を得ていることなどからみても，控訴人会社は，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルを流通過程に置くことに積極的に関わっている者であり，発信者に該当することを免れるものとはいえない。控訴人会社が個別にどのような内容のＭＰ３ファイルが送受信されているか認識していなかったとしても，そのことは，上記判断を左右することになるものではない。
イ　プロバイダ責任制限法の発信者が，その者に係る情報開示請求の対象となる者であり，この点で関係役務提供者と異なるとしても，同法の免責規定は，関係役務提供者も発信者となることを前提にしているものであり，その場合関係役務提供者が発信者情報開示請求の対象とならないことは当然である。発信者情報開示請求の対象とならないことをもって，発信者となり得ないとはいえない。ウ　プロバイダ責任制限法は，その２条２号で「特定電気通信設備　特定電気通信の用に供される電気通信設備・・・」と規定し，同条４号で「発信者　特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体・・・」と定義している。
これからは，特定電気通信設備と記録媒体は別のものであることが明らかであるとともに，記録媒体が特定電気通信設備の一部であり得ることもまた明らかである。そうすると，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった控訴人会社サーバが記録媒体といえることも明らかである。
(3)損害額について


平成１３年（行ケ）第１８３号　審決取消請求事件（平成１４年１月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社たつみ産業
訴訟代理人弁理士　　　　阿　部　美次郎
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及川    耕造
指定代理人　　　　      蔵　野　いづみ
同　　　　　　　　　　　田中    弘満
同　　　　　　　　　　　山口    由木
同　　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１４６６３号事件について平成１３年３月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年２月１６日、名称を「浄化槽設置方法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をした（特願平８－２９７６１号）が、平成１１年９月７日に拒絶査定を受けたので、同月１４日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第１４６６３号事件として審理した上、平成１３年３月１３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年４月２日、原告に送達された。
２　本願発明の要旨
浄化槽を地中に設置するための方法であって、前記浄化槽を受ける基礎コンクリート板を、予め、工場において作成しておき、次に、地中に掘られた穴の底部に、前記基礎コンクリート板を、一枚のみ、設置し、次に、前記一枚の基礎コンクリート板の一面上に、前記浄化槽を直接に設置する浄化槽設置方法。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願発明が、実願昭６２－１２０３０９号（実開昭６４－２５３９７）のマイクロフィルム（甲第４号証、以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用刊行物の記載事項及び引用発明の各認定、本願発明と引用発明との一致点及び相違点１～３の各認定並びに相違点２及び同３についての各判断は認める。
審決は、本願発明と引用発明との相違点１についての判断を誤り（取消事由１）、さらに、引用発明及び周知技術からは予測できない本願発明の特有の作用効果を看過した（取消事由２）結果、本願発明が引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)　審決は、本願発明と引用発明との相違点１として認定した「基礎コンクリート板の構成について、請求項１に係る発明（注、本願発明）が、一枚ものであるのに対し、引用刊行物に記載された発明（注、引用発明）では、プレキャストコンクリート版からなるスラブ板(1)を複数枚連結することにより浄化槽と同等寸法に形成したものである点」（審決謄本４頁２０行目～２３行目）につき、「浄化槽の如くのタンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成することは・・・周知技術にすぎず、また、上記コンクリート板を一枚もので形成するか、部材を複数枚連結して形成するかは、上記タンク体の大きさ、施工現場の状況、道路，鉄道による物流に関する各種制限・・・等に基づき随時決定する程度の設計的事項にすぎないから、当該技術事項を考慮すれば、引用刊行物に記載された発明において、基礎コンクリート板を一枚ものとすることは当業者であれば適宜想到できたものである」（同４頁３２行目～５頁４行目）と判断し、上記周知技術に係る周知例として、特開昭５９－４１５７０号公報（甲第５号証、以下「周知例１」という。）、特開昭４８－７１０２３号公報（甲第６号証、以下「周知例２」という。）及び特開昭６１－１９６０７７号公報（甲第７号証、以下「周知例３」という。）を挙げた。
しかしながら、以下のとおり、審決の上記判断は誤りである。(2)　平成３年４月財団法人浄化槽設備士センター編集・発行の「小規模合併処理浄化槽施工技術特別講習会用テキスト」（甲第８号証、以下単に「講習会用テキスト」という。）に「浄化槽の機能に著しい影響を与えると考えられる施工不良による障害例をあげると、次のとおりである。　1)流入部が高く、流出部が低く施工されている場合　2)流入部が低く、流出部が高く施工されている場合　3)槽が左右いずれかに傾いている場合」（４１頁２４行目～４３頁２行目）と記載されているとおり、浄化槽は、流入部と流出部との相対関係や槽自体の配置に施工不良があると機能障害を生ずるものであり、本願発明が、基礎コンクリート板を一枚のみ設置するとの構成を採用したのは、このような浄化槽の設置に特有の不適正工事に起因する機能障害を回避するためである。


なお、平成１１年４月２日付け手続補正書（甲第３号証）による補正後の本願明細書（甲第２号証、以下、同補正後の本願明細書を単に「本願明細書」という。）には、不適正工事に起因する浄化槽の機能障害についての説明及びこれを回避するために上記構成を採用した旨の記載はないが、「講習会用テキスト」（甲第８号証）は、当業者に広く知れ渡った刊行物であり、これに記載された不適正工事に起因する浄化槽の機能障害は、浄化槽設置に携わる当業者にとって常識的な技術事項に属し、明細書に記載がなくとも当然に考慮する事項である。そして、上記のような施工不良（不適正工事）に起因する機能障害は浄化槽に特有の問題であり、審決が周知技術として挙示するタンク体ではおよそ考慮する必要のないものである。浄化槽設置には、このような機能障害の回避という特有の技術的課題が存し、本願発明の基礎コンクリート板を一枚のみ設置するとの構成は、この技術的課題を解決するために採用したものであるのに対し、浄化槽以外のタンク体においてはそのような技術的課題自体が存在しないのであるから、仮に、浄化槽以外のタンク体において、基礎となるコンクリート板を一枚もので形成することが周知技術であり、かつ、コンクリート板を一枚もので形成するか、部材を複数枚連結して形成するかは設計的事項にすぎないとしても、そのようなタンク体における周知技術を、浄化槽に係る引用発明に適用して本願発明の構成とすることは容易にし得るものではない。
(3)　加えて、引用刊行物（甲第４号証）の「スラブ板１は・・・両側縁部には長手方向に沿って適宜間隔をおいて欠切部１ｃが形成されており、この欠切部１ｃ内にはフック鉄筋１ｄが突出されている。又、スラブ板１の短手方向にも適宜間隔をおいて凹状の連結溝１ｆが形成されており、この連結溝１ｆ内にもフック鉄筋１ｄが突出形成されている。このスラブ板１を複数長手方向に連結溝１ｆ内のフック鉄筋１ｄを介して連結することにより前記浄化槽Ｃと同等寸法のスラブ板が形成される」（５頁１９行目～６頁１２行目）との記載に照らし、引用発明において、一枚もののスラブ板を用いることが全く意図されていないことは明らかである。さらに、引用刊行物の「工場生産にて造形されたスラブ板１・・・を使用する」（５頁１７行目～１８行目）との記載によれば、引用発明におけるスラブ板１の個々の小片は工場生産されるものと認められるが、引用刊行物の上記「このスラブ板１を複数長手方向に連結溝１ｆ内のフック鉄筋１ｄを介して連結することにより前記浄化槽Ｃと同等寸法のスラブ板が形成される」との記載及び「図中Ｊは、対向するフック鉄筋１ｄを連結する連結金具である」（６頁１３行目～１４行目）との記載に照らして、浄化槽の全体を受ける一枚のスラブ板を工場生産による一枚ものとすることはあり得ない。
したがって、引用発明には、タンク体に係る一枚ものの基礎コンクリート板を用いる周知技術を適用することを阻害する要因があるというべきであり、この周知技術を引用発明に適用することは容易にし得るものではない。(4)　被告は、タンク体において、基礎部分の不等沈降を回避することにより水平設置状態を保つということは当然考慮する技術的事項であり、常に存在する技術的課題である旨主張する。
しかしながら、発明は、解決すべき具体的・直接的な課題から、高度に抽象的・間接的な目的まで、様々な段階の課題を有しているものであるが、公知・周知技術の組合わせにより進歩性を判断するに当たっては、具体的・直接的な課題に着目して、当該組合わせを正当化する動機付けがあるか否かが検討されなければならない。そうした場合、本願発明や引用発明における具体的・直接的な課題は、不適正工事に起因する浄化槽の機能障害を回避することであって、単に基礎部分の不等沈降を回避することにより水平設置状態を保つという包括的・抽象的な課題ではないし、また、このような包括的・抽象的な課題から、不適正工事に起因する浄化槽の機能障害の回避という具体的・直接的な課題が示唆されるものでもない。したがって、基礎部分の不等沈降を回避することにより水平設置状態を保つという課題が、引用発明に、基礎コンクリート板を一枚ものとする周知技術を組み合わせることを正当化する動機付けとなるものではない。
また、被告は、浄化槽もタンク体の一種であり、「タンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成する」周知技術を浄化槽に適用することを阻害する特段の要因はない旨主張するが、上記(3)のとおり、その主張は誤りである。
２　取消事由２（本願発明の特有の作用効果の看過）
(1)　審決は、本願発明の作用効果につき「請求項１に係る発明（注、本願発明）に係る構成によって奏し得る効果も、引用刊行物に記載された発明（注、引用発明）及び周知技術に固有の機能に基づき普通に予測できる範囲内のものであって格別なものがあるとは認められないから、請求項１に係る発明は、引用刊行物に記載された発明と周知技術から当業者が容易に想到できた程度のものである」（審決謄本５頁２７行目～３１行目）と判断したが、以下のとおり、誤りである。(2)　すなわち、本願発明は、「地中に掘られた穴の底部に、前記基礎コンクリート板を、一枚のみ、設置」（本願発明の要旨）する浄化槽設置方法であるから、浄化槽の全体を受ける一枚の基礎コンクリート板の下面全体を、穴の底部（底面）において均等に受けることとなり、基礎コンクリート板が不等沈降することを回避することができる。したがって、本願発明は、「講習会用テキスト」（甲第８号証）に「浄化槽の機能に著しい影響を与えると考えられる施工不良による障害例」として挙げられた浄化槽の傾斜（槽が左右いずれかに傾いている場合）を防ぎ、そのような施工不良（不適正工事）に起因する機能障害という浄化槽特有の問題を解決し得るという作用効果を奏するものである。
これに対し、引用発明は、基礎コンクリート板に当たるものとして、「複数枚のプレキャストコンクリート版からなるスラブ板(1)を連結して浄化槽(C)と同等寸法の基礎面となるスラブ板を形成」（審決謄本３頁３５行目～３７行目）するものであるところ、複数枚のスラブ板によって構成される浄化槽配置面を同一水平面とすることは極めて困難であるのみならず、仮に、設置時には複数枚のスラブ板を互いに同一水平面を構成するように設定したとしても、浄化槽を設置した際、又は浄化槽設置後の使用状態において、浄化槽の重み等により、複数枚のスラブ板がそれぞれ異なった沈降量で沈降してしまう危険性があり、不等沈下を回避することは困難である。したがって、引用発明においては、複数枚のスラブ板によって均一な平面を構成又は維持することができず、浄化槽の傾斜に起因する機能障害の問題を解決することができない。


このように、本願発明は、相違点１に係る構成により、引用発明及び周知技術からは予測できない特有の作用効果を奏するものである。(3)　被告は、本願発明が上記作用効果を奏することが本願明細書に記載されていない旨主張するが、本願の上記作用効果の主張は、本件の特許出願についての審査及び審判手続において引用刊行物（甲第４号証）の引用があったことにより、これとの対比説明のため初めて必要となったものであり、しかも、上記１の(2)のとおり、当業者に広く知れ渡った刊行物である「講習会用テキスト」（甲第８号証）の記載に基づくものであって、本願発明が上記作用効果を奏することを当然に理解するものであるから、上記作用効果の主張は認められるべきである。また、被告は、上記作用効果が、基礎コンクリート板を一枚ものとする構成を採用することによって奏することが明らかなものであり、引用発明に基礎コンクリート板を一枚ものとする周知技術を適用して得られる構成においても、同様の効果を奏することが当然に予測し得る旨主張するが、引用発明に上記周知技術を組み合わせることを正当化する動機付けが存在しないことは、上記２の(4)のとおりであるから、被告の上記主張は失当である。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について原告は、浄化槽設置には、不適正工事に起因する機能障害の回避という特有の技術的課題が存在するのに対して、浄化槽以外のタンク体においてはそのような技術的課題自体が存在しないから、基礎となるコンクリート板を一枚もので形成するというタンク体における周知技術を、浄化槽に係る引用発明に適用して本願発明の構成とすることは容易にはし得るものではない旨主張する。しかしながら、浄化槽のみならず、一般に地中に設置された液体や気体を入れる容器、すなわちタンク体において、基礎部分の不等沈降を回避することにより水平設置状態を保つということは、当然考慮する技術的事項であり、常に存在する技術的課題である。このことは、周知例１（甲第５号証）に「第１１図において基礎コンクリート８の四隅に設けたレベル調整ねじ２０，２０，‥‥をハンドルを用いて廻し、各所の調整ねじ２０を微調整して地下タンク１３の水平を正確に出す」（３頁右上欄１７行目～左下欄２行目）と記載され、一枚ものの基礎コンクリート板を水平に保持することによりタンクの水平設置状態を保つことが記載されていることからも明白である。
そして、浄化槽は、タンク体の一種であり、「タンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成する」（審決謄本４頁３２行目～３３行目）周知技術を浄化槽に適用することを阻害する特段の要因もないので、これを引用発明の浄化槽に適用し、その基礎コンクリートを一枚ものとするようなことは、格別の困難を伴うことなく容易に想到できたことである。したがって、原告の上記主張は失当であり、審決の相違点１についての判断に誤りはない。
２　取消事由２（本願発明の特有の作用効果の看過）について原告は、本願発明が、浄化槽の傾斜を防ぎ、不適正工事に起因する機能障害という浄化槽特有の問題を解決し得るという特有の作用効果を奏する旨主張するが、上記作用効果を奏することは本願明細書（甲第２、第３号証）に記載されていない。
また、原告が、本願発明の特有の作用効果と主張するものは、基礎コンクリート板を一枚ものとする構成を採用することによって奏することが明らかなものである。
そして、基礎コンクリート板を一枚ものとすることは、上記１のとおり周知技術であって、引用発明に上記周知技術を適用して得られる構成においても、同様の効果を奏することが当然に予測し得るものであるから、審決が「請求項１に係る発明（注、本願発明）に係る構成によって奏し得る効果も、引用刊行物に記載された発明（注、引用発明）及び周知技術に固有の機能に基づき普通に予測できる範囲内のものであって格別なものがあるとは認められない」（審決謄本５頁２７行目～２９行目）と判断したことに誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　周知例１（甲第５号証）には、「地下タンク貯蔵所設置工法」（特許請求の範囲(1)）及び「地下タンク貯蔵所」（同(2)～(4)）の発明が記載され、その第３、第６、第７、第１０～第１２図には、「符号８」で表される「基礎コンクリート」（４頁左下欄１０行目）が一枚のコンクリート板で形成されていることが示されている。また、周知例２（甲第６号証）には、「コンクリート構築物構築工法」（特許請求の範囲）の発明が記載され、「地下タンク設置用支承台を構築する場合」（１頁右下欄８行目）につき、「鉄筋コンクリートをもって帯板状型枠(4)を作り、この型枠(4)をもって・・・矩形状囲いＢを形成する。（第３図）」（１頁右下欄１９行目～２頁左上欄１行目）、「次に囲いＢ内へコンクリートを流し込み、型枠Ｂ（注、「型枠(4)」の誤記と認められる。）の上縁迄満たす。（第５図）」（２頁左上欄７行目～８行目）との各記載があるところ、これらの記載と第３、第５、第６図とを併せ考えれば、周知例２には、型枠(4)及び同型枠で形成された矩形状囲いＢ内に流し込んだコンクリートとで、地下タンク設置の際の基礎コンクリート板を一枚ものとして形成することが開示されているものと認められる。さらに、周知例３（甲第７号証）には、「ガソリンタンク、石油タンク、その他のタンクを地中に埋設する方法に関する」（１頁左下欄１３行目～１４行目）発明が記載され、「このタンクユニットは・・・タンク１０をバンド２０でベース３０に固定してユニット化したものであって・・・地業４上に降ろして設置する。その後に・・・ベース３０・・・内にコンクリートを流し込む」（２頁左上欄末行～右上欄７行目）、「ベース３０の構成は、ベース枠３１と複数のタンク枕枠３３とで構成され、ベース枠３１内には鉄筋３２が所定の構造に組込まれている」（同頁右上欄１９行目～左下欄２行目）との各記載があるところ、これらの記載と第１～第５図とによれば、周知例３には、内部に鉄筋３２を組み込んだベース枠３１内にコンクリートを流し込んで、地中に埋設するタンクのベース（基礎コンクリート板）を一枚ものとして形成することが開示されているものと認められる。これらの記載によれば、タンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成することは、本件特許出願当時、周知技術であったものと認められる。


すなわち、浄化槽もタンク体の一種であるから、浄化槽の設置と浄化槽以外のタンク体の地中への設置とが技術分野を異にするということ自体、にわかに首肯し得ないのみならず、仮に、両者の技術分野を分けて考えることができるとしても、浄化槽設置方法に係る引用発明を記載した引用刊行物（甲第４号証）に、実施例に関し、「上記実施例にあっては、埋設溝Ｈ内に浄化槽Ｃを設置する場合について述べたが、浄化槽Ｃに限らず、他の地下埋設物（例えば地下タンク等）においても同様な構造部材を採用し同様に設置を容易に行なうことができる」（１１頁１８行目～１２頁２行目）との記載があること等にかんがみて、両者の技術分野は密接に関連し、極めて近接することは明らかである
そして、当業者、すなわち、「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者」（特許法２９条２項）であれば、「その発明の属する技術の分野」のみならず、これと密接に関連し、極めて近接する技術分野についても、ある程度の知識を有するものというべきであり、そうとすれば、浄化槽以外のタンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成すること、並びにその技術的意義の一つが、水平状態で設置すること及び水平設置状態を維持することを容易にする点にある程度のことは、浄化槽設置に携わる当業者にとっても周知であることは明白である
(3)　原告は、引用発明に、タンク体に係る一枚ものの基礎コンクリート板を用いる周知技術を適用することを阻害する要因があるから、上記周知技術を引用発明に適用することは容易にし得るものではない旨主張する
しかしながら、引用刊行物（甲第４号証）に、実用新案登録請求の範囲(1)として「基礎面を形成するスラブ板と、該スラブ板上に適数個配設される架台と、該架台上に載置される浄化槽等の地下埋設物とを主体として構成され、前記スラブ板，架台，浄化槽等がそれぞれ別体にて工場生産にて造形されたものであることを特徴とする浄化槽等の設置構造
」（審決謄本１頁末行～２頁３行目）との、「従来技術及びその問題点」として「従来、浄化処理手段を内蔵した浄化槽等を設置するにあたり、例えば第９図に示すように、地面Ｅに埋設溝Ｈを形成させておき、この埋設溝Ｈの底面に砂利石またはコンクリート等により基礎部５１を造形し、この基礎部５１の上面にコンクリートベース５２を構築し、このコンクリートベース５２上に浄化槽Ｃ本体に一体化されている架台５３を介し浄化槽Ｃを載置固定した後、埋設溝Ｈを埋めて浄化槽Ｃを地中に埋設状に設置することが行なわれており、従来においては、設置現場において埋設溝Ｈを掘削後、その底面に基礎部５１とともにコンクリートベース５２をコンクリートの流込工法等により構築して・・・いたため、現場においてコンクリート打ち作業が必要となり、浄化槽Ｃを設置するための前作業が多く、相当の工期を必要とし、かつ基礎となるコンクリートベース５２及び補強柱等のコンクリートの強度を十分に確保するためにコンクリートの品質管理を厳重に行なう必要があり、土木作業及び品質管理に多大な労力を要するという問題点があった」（同２頁８行目～２１行目）との、「作用」として「スラブ板，架台，浄化槽等は工場生産にて造形されたものであるため、個々に造形されたこれらの構造物を個々に現場に搬入して、現場に構築された埋設溝の底面に先ずスラブ板を敷設し、そのスラブ板の上部に架台を配置させることにより基礎が完了し、その後に架台上に浄化槽等を載置することにより浄化槽等の設置作業が完了し、現場において従来のようにコンクリート打ちを行なう必要がなく、浄化槽等の設置を容易かつ短時間に行ない得るものである」（同頁２２行目～２８行目）との、「考案の効果」として「本考案の浄化槽設置構造は、基礎面を形成するスラブ板と、該スラブ板上に適数個配設される架台と、該架台上に載置される浄化槽等の地下埋設物とを主体として構成され、前記スラブ板，架台，浄化槽等がそれぞれ別体にて工場生産にて造形されたものであるため、各構造部材を現場に搬入し、現場の所定位置に適宜設置することにより浄化槽等の設置作業が完了し、設置工期が極めて短縮されるとともに、設置のための労力が軽減され、従来のようにコンクリート打ち等の現場作業を省略することができ、設置コストを軽減し得る効果を有する」（同３頁２３行目～３０行目）との各記載があることは当事者間に争いがない
これらの記載によれば、引用刊行物に記載された引用発明は、浄化槽等設置に係る従来技術において、設置現場におけるコンクリート打ち作業が必要であることに伴い、前作業が多く、相当の工期を必要としていたこと、コンリートの品質管理を厳重に行う必要があったこと、土木作業及び品質管理に多大な労力を要していたことを解決すべき課題として、浄化槽等の設置構造の主体であるスラブ板、架台、浄化槽等をそれぞれ別体で工場生産により造形されたものとする構成を採用することにより、設置現場においてコンクリート打ちを行う必要がなく、浄化槽等の設置を容易かつ短期間に行うことができる等の作用効果を奏するものと認められる
確かに、引用刊行物（甲第４号証）には、原告が引用する「スラブ板１は・・・両側縁部には長手方向に沿って適宜間隔をおいて欠切部１ｃが形成されており、この欠切部１ｃ内にはフック鉄筋１ｄが突出されている
又、スラブ板１の短手方向にも適宜間隔をおいて凹状の連結溝１ｆが形成されており、この連結溝１ｆ内にもフック鉄筋１ｄが突出形成されている
このスラブ板１を複数長手方向に連結溝１ｆ内のフック鉄筋１ｄを介して連結することにより前記浄化槽Ｃと同等寸法のスラブ板が形成される」（５頁１９行目～６頁１２行目、）、「工場生産にて造形されたスラブ板１・・・を使用する」（５頁１７行目～１８行目）、「図中Ｊは、対向するフック鉄筋１ｄを連結する連結金具である」（６頁１３行目～１４行目）との各記載があり、他方、基礎コンクリート板に相当するスラブ板を一枚もので形成することは記載されていない
しかしながら、原告引用の上記記載部分は引用刊行物の実施例に係るものにすぎず、引用刊行物の上記実用新案登録請求の範囲(1)、「従来技術及びその問題点」、「作用」及び「考案の効果」の各記載中には、それぞれ、スラブ板を複数枚連結する構成、スラブ板を一枚もので形成することの問題点又はスラブ板を複数枚連結することによって奏する作用効果について何らの記載もない
そして、引用刊行物の上記実用新案登録請求の範囲(1)、「従来技術及びその問題点」「作用」及び「考案の効果」の各記載に基づく上記認定の引用発明の課題、構成及び作用効果にかんがみ、また、引用刊行物（甲第４号証）の「スラブ板の長手方向長さが例えば９ｍ必要な場合は、４ｍのスラブ板１と、５ｍのスラブ板１とを組み合わせば良く、その他３ｍ，４ｍ，５ｍ等の各長さに形成したスラブ板１を用意しておけば、適宜組み合わせにより、必要長さのスラブ板を得ることができる


そして、このように基礎コンクリート板を一枚もので形成した場合には、複数枚の基礎コンクリート板を連結する構造に比べ、水平状態に設置しやすく、かつ、水平設置状態を維持しやすいことは技術常識上明らかであることに加え、上記周知例１（甲第５号証）に「第１１図において基礎コンクリート８の四隅に設けたレベル調整ねじ２０，２０，‥‥をハンドルを用いて廻し、各所の調整ねじを微調整して地下タンク１３の水平を正確に出す」（３頁右上欄１７行目～左下欄２行目）との記載があることにかんがみれば、タンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成することの技術的意義の一つは、水平状態で設置すること及び水平設置状態を維持することを容易にする点にあり、かつ、そのことも、本件特許出願当時、周知であったものと認められる。(2)　ところで、原告は、本願発明が、基礎コンクリート板を一枚のみ設置するとの構成を採用したのは、「講習会用テキスト」（甲第８号証）に記載されたような施工不良（不適正工事）があることに起因して生ずる機能障害を回避するためである旨主張するが、本願明細書（甲第２、第３号証）に、そのような不適正工事に起因する浄化槽の機能障害についての説明及びこれを回避するために上記構成を採用した旨の記載がないことは、原告の自認するところである。この点について、原告は、さらに、「講習会用テキスト」に記載された不適正工事に起因する浄化槽の機能障害は、浄化槽設置に携わる当業者にとって常識的な技術事項に属し、明細書に記載がなくとも当然に考慮する事項である旨主張する。しかしながら、「講習会用テキスト」（甲第８号証）には、「浄化槽の機能に著しい影響を与えると考えられる施工不良による障害例をあげると、次のとおりである。・・・3)槽が左右いずれかに傾いている場合」（４１頁２４行目～４３頁２行目）との記載があるところ、原告主張のとおり、「講習会用テキスト」に記載された不適正工事に起因する浄化槽の機能障害が、浄化槽設置に携わる当業者にとって常識的な技術事項に属するのであれば、上記のような、浄化槽が「左右いずれかに傾いている」ことによる機能障害を生じさせないために、浄化槽の設置に当たり、水平状態で設置し、かつ、設置後も水平状態を維持することは、同当業者に周知の技術的課題であるということになる。そして、そうであれば、引用発明の「プレキャストコンクリート版からなるスラブ板(1)を複数枚連結して形成した」（審決謄本４頁７行目～８行目）基礎コンクリート板に代えて、上記のとおり、水平状態で設置すること及び水平設置状態を維持することを容易にするという技術的意義を有する「タンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成する」周知技術を適用して、本願発明の相違点１に係る構成とすることは、同当業者にとって容易であるというほかはない。原告は、浄化槽以外のタンク体においては、施工不良（不適正工事）に起因する機能障害を回避するという技術的課題自体が存在しないのであるから、そのようなタンク体における周知技術を、浄化槽に係る引用発明に適用して本願発明の構成とすることは、当業者であっても容易にし得るものではない旨主張するが、上記のとおり、浄化槽設置に携わる当業者にとって、浄化槽が「左右いずれかに傾いている」ことによる機能障害を生じさせないために、浄化槽の設置に当たり、水平状態で設置し、かつ、設置後も水平状態を維持することが周知の技術的課題であると認められるのであるから、仮に、浄化槽以外のタンク体においては、そのような技術的課題自体が存在しないとしても、そのことは、浄化槽設置に携わる当業者が、浄化槽設置に係る上記技術的課題の解決のため、上記技術的意義を有する周知技術を適用することに何ら妨げとなるものではない。
なお、仮に、原告の上記主張が、浄化槽の設置と浄化槽以外のタンク体の地中への設置とが技術分野を異にし、浄化槽設置に携わる当業者にとって、浄化槽以外のタンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成すること、又はその技術的意義が周知ではないとの趣旨を含むものであるとすれば、以下のとおり、誤りである。
(4)　したがって、本願発明と引用発明との相違点１につき、「浄化槽の如くのタンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成することは・・・周知技術にすぎず・・・当該技術事項を考慮すれば、引用刊行物に記載された発明において、基礎コンクリート板を一枚ものとすることは当業者であれば適宜想到できたものである」（審決謄本４頁３２行目～５頁４行目）とした審決の判断に原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（本願発明の特有の作用効果の看過）について原告は、本願発明は「地中に掘られた穴の底部に、前記基礎コンクリート板を、一枚のみ、設置」（本願発明の要旨）する構成により、浄化槽の全体を受ける一枚の基礎コンクリート板の下面全体を、穴の底部（底面）において均等に受けることとなり、基礎コンクリート板が不等沈降することを回避して、「講習会用テキスト」（甲第８号証）に挙げられた浄化槽の傾斜（槽が左右いずれかに傾いている場合）を防ぎ、そのような施工不良（不適正工事）に起因する機能障害という浄化槽特有の問題を解決し得るという作用効果を奏するのに対し、引用発明においては、複数枚のスラブ板によって均一な平面を構成又は維持することができず、浄化槽の傾斜に起因する機能障害の問題を解決することができないから、本願発明は、上記構成により、引用発明及び周知技術からは予測できない特有の作用効果を奏する旨主張する。
しかしながら、基礎コンクリート板を、プレキャストコンクリート版から成るスラブ板を複数枚連結する構成とする引用発明においては、原告主張のとおり、基礎コンクリート板の不等沈降を回避できず、均一な平面を構成又は維持することができないという欠点があるとしても、引用発明の基礎コンクリート板に、上記「タンク体を地中に設置する際に、その基礎となるコンクリート板を一枚もので形成する」周知技術を適用して、一枚もので形成した基礎コンクリート板とした場合には、原告の上記主張に係る本願発明の作用効果と同様の作用効果を奏することは、上記１の(2)の説示により明らかなところである。なお、原告は、引用発明に上記周知技術を組み合わせることを正当化する動機付けが存在しないとも主張するが、この主張を採用し得ないことも、上記１の(2)の説示のとおりである。
したがって、「請求項１に係る発明（注、本願発明）に係る構成によって奏し得る効果も、引用刊行物に記載された発明（注、引用発明）及び周知技術に固有の機能に基づき普通に予測できる範囲内のものであって格別なものがあるとは認められないから、請求項１に係る発明は、引用刊行物に記載された発明と周知技術から当業者が容易に想到できた程度のものである」（審決謄本５頁２７行目～３１行目）とした審決の判断に、原告主張の誤りはない。
３　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人奥村徹作成の控訴趣意書に記載されたとおりであり，これに対する答弁は，検察官篠崎和人作成の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，原判決は原判示第１の事実を認定した上，これが刑法２３３条の信用毀損罪及び業務妨害罪に該るとしているが，被告人が警察官であるBに対しコンビニエンスストア「C」で購入した紙パック入りオレンジジュースに異物が混入していた旨の虚偽の申告をすることは，虚偽の風説を「流布」したことにはならないし，被告人のこのような行為によって同店の「信用」が毀損されたわけでもなく，また，被告人には同店の信用を毀損する故意もなかったのであるから，被告人には信用毀損罪は成立せず，仮に，被告人の行為が同罪及び業務妨害罪に該当するとしても，上記事実については，軽犯罪法１条１６号の虚構申告罪を適用すべきであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないしは法令適用の誤りがある，というものである。しかしながら，記録を調査しても，原判決がその挙示する証拠を総合して原判示第１の事実を認定し，これが刑法２３３条の信用毀損罪及び業務妨害罪の構成要件に該当するとして同条の適用を認めたのは正当である。
以下，所論に即して検討する。
１　【要旨１】「流布」について
所論は，刑法２３３条の「流布」とは，不特定または多数人に虚偽の事実を伝播させることをいうところ，本件では，Bという特定人かつ１人の者に告げたものであるから，「流布」には該当しない旨主張する。確かに，同条の「流布」の意義は所論指摘のとおりであるけれども，特定少数人に対して虚偽の事実を告知した場合であっても，その者から順次その事実が不特定多数人に伝播される可能性があり，そのことを認識している限り，その者の人数の如何を問わず，同条の流布にあたると解すべきであるから，これと見解を異にする所論は採用できない。なお，所論は，このような場合にまで「流布」にあたると認めると，その意義が際限なく拡大され，罪刑法定主義に反すると主張するが，虚偽の事実の告知を受けた特定少数人からの伝播可能性については，単に伝播の抽象的な恐れがあるというのではなく，告知した者と告知を受けた者の関係，告知を受けた者の地位や立場，告知の状況等を総合して具体的にその可能性の有無を判断すべきものであるから，「流布」の意義は限定されているということができ，所論は失当である。また，所論は，原判決は被告人が申告した虚偽の事実がBから他の警察職員に伝わり，それが報道機関に伝播する可能性が存在することを前提にしているが，Bや他の警察職員には法律上守秘義務があり，原則として捜査に関する情報が報道機関に公開されることはないのであるから，およそこのような経路で伝播する可能性は客観的に存在しない旨主張する。確かに，Bや他の警察職員には地方公務員法や刑事訴訟法等において守秘義務が課せられていることは所論が指摘するとおりである。しかしながら，警察は，個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防等に当たることをもってその責務としている（警察法２条１項）のであるから，被疑者の犯罪にかかる事実であっても，その犯罪の罪質，態様，結果，社会的影響，公表される事実の内容とその方法等に照らし，これを公表することが職責上許される場合があると解するのが相当である。これを本件についてみると，被告人が申告した事実は，上記のとおり，コンビニエンスストア「C」で購入した紙パック入りオレンジジュースに異物が混入していたというものであるところ，仮にこれが真実であったとするならば，公衆の生命，身体に危険を生じかねない重大事犯で，その犯行態様は不特定の者を無差別に狙ったものである上，被告人の検察官調書（検察官証拠請求番号乙１０，１１）及び警察官調書（同乙２），証人Bの原審公判廷における供述並びにDの警察官調書（同甲６７，ただし，不同意部分を除く。）によれば，本件当時，飲食物に異物を混入するという被告人が告げた虚偽の内容と同様の事犯が現実に全国各地で多発していたことが認められるのであって，これらの事情に照らすと，Bから被告人の申告内容を伝えられた警察職員が，事件発生の日時，場所，被害者の氏名や被害状況，飲物の内容及びその鑑識結果はもとより，その飲物の購入場所等の情報をも報道機関に公表することは，類似の犯罪の再発を予防し，その被害を未然に防ぐため公衆に注意喚起する措置として許容されるものというべきであるから，所論は採用できない。
更に，所論は，本件において報道機関の情報入手ルート等に関する証拠がなく，被告人のBに対する虚偽の申告と報道機関からの報道との間の因果関係が明らかでない上，そもそも報道機関は警察の広報機関ではなく，独自の判断で報道しているのであるから，被告人の上記申告と報道機関の発表との因果関係をおよそ認めることはできない旨主張する。しかしながら，司法警察員作成の報告書（同甲５７号）によって認められる新聞記事の内容と，司法警察員作成の報告書（同５８号）によって認められる警察による報道機関への発表内容に照らすと，上記新聞記事の内容が警察による報道機関への発表内容に基づくものであることは明らかであって，その因果関係を認めることができる。そして，報道機関が警察の広報機関ではなく，独自の判断で報道していることは所論が指摘するとおりであるが，上記のような罪質，態様，本件当時の社会状況等に照らすと，報道機関が警察発表に基づき上記事件を報道することは当然考えられるから，所論が指摘する報道機関の立場をもって，上記因果関係を認めることの妨げにはならないというべきであり，所論は採用できない。
２　「信用」について
所論は，被告人が虚偽の申告をすることによってコンビニエンスストア「C」の支払能力や支払意思に対する他人の信頼を害したわけではないから，「信用」を毀損したことにはならない旨主張する。
しかしながら，信用毀損罪は，人の経済的側面における価値を保護することを目的とするものであるから，刑法２３３条の「信用」とは，人の支払能力や支払意思に対する他人の信頼を含むことは当然であるが，それにとどまるものではなく，扱う製品の質，アフターサービスの良否，経営姿勢等を含んだ人の経済生活上の評価と解するのが相当である。そして，被告人が申告した内容に照らすと，被告人の上記行為は，コンビニエンスストア「C」で販売される飲食物の品質や同店の商品管理に関する社会的評価を低減せしめる可能性のあるものといわなければならず，同店の「信用」を毀損するものということができるから，所論は採用できない。
３　信用毀損の故意について
所論は，被告人にはコンビニエンスストア「C」の信用を損なう意思はなかった旨主張する。


判決　平成１４年６月２５日　神戸地方裁判所　平成１１年（ワ）第１１２９号
損害賠償請求事件
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，８６８万３７３８円及びこれに対する平成９年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを４分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，３３４２万７６９８円及びこれに対する平成９年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，証券会社である脱退被告において，別紙記載のとおり，株式等の取引（以下「本件取引」ともいう。）をしたところ，その従業員に無断売買ないし事後承諾の押しつけ，説明義務違反，断定的判断の提供，適合性原則違反，過当取引及び虚偽報告等の違法行為があり，それによって損害を被ったと主張して，吸収分割により脱退被告の権利義務を承継した被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償を求める事案である。
１　争いのない事実等（証拠を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告
原告は，大正１５年２月２日生の男性であり，船舶及び電力関係の工事を業とする不二船舶工業株式会社の代表取締役である。
イ　脱退被告及び被告
脱退被告の本店及び支店において営む証券業その他証券取引法に基づき営む業務に関する営業を被告に移転し，被告がこれを承継する吸収分割を行うため，平成１３年５月１７日，双方において分割契約書を作成し，同年６月２８日，それぞれの株主総会の承認を得たうえ，同年１０月１日，被告が変更の登記をしたことにより，被告は，本件訴訟の目的である損害賠償義務を含む脱退被告の権利義務を承継した。
当裁判所は，原告及び被告を審尋したうえ，同年１２月４日，被告に対し，本件訴訟を引き受けることを命ずる旨の決定をした。脱退被告は，同月１７日の本件口頭弁論期日において，原告及び被告の承諾を得て，本件訴訟から脱退した。
(2)　原告の取引経過
ア　脱退被告ハーバーランド支店勤務の従業員訴外Ａ（以下「Ａ」という。）は，平成４年ころから，何度か原告を訪れ，証券取引の勧誘を行った。イ　原告は，平成６年６月１５日，同支店において，取引口座を開設した。ウ　原告は，それ以前にも，国際証券神戸支店等において，証券取引の経験があり，証券取引に関する知識・経験は相当程度有していた。エ　原告は，同日から平成７年１０月２日までの間，Ａを通じて，別紙記載のとおり，株式等の取引をした。原告は，自らの判断で取引をしたことがあった。オ　原告は，Ａに対し，「好きなようにやったらいい。」と言ったことがあった。
カ　脱退被告は，原告に対し，毎月，当月の取引内容を記載した月次報告書を送付していた。
カ　原告は，平成６年７月１５日，株式会社ワールド株式１０００株をＡに預け，同日，Ａを通じて，同株式を１株５３４０円で売却した。上記売却金は，他の取引の原資に充てられた。
キ　原告は，同年８月１８日，株式会社ワールド株式２００株をＡに預け，同年９月７日，Ａを通じて，同株式を１株４８５０円で売却した。上記売却金は，他の取引の原資に充てられた。
ク　平成７年１２月，Ａが転勤し，訴外Ｂ（以下「Ｂ」という。）が後任となった。
ケ　原告は，同月６日から平成９年５月２３日までの間，Ｂを通じて，別紙記載のとおり，株式等の取引をした。Ｂは，事前に原告の承諾を得ることなく取引をしたこともあった。
コ　原告は，平成８年５月２日，日本郵船株式会社株式５０００株，株式会社ナビックスライン株式３０００株及び川西倉庫株式会社株式１０００株をＢに預け，同年６月１２日，Ｂを通じて，日本郵船株式会社株式を１株６３５円で，株式会社ナビックスライン株式を１株３３３円で，川西倉庫株式会社株式を１株１３７０円でそれぞれ売却した。上記売却金は，他の取引の原資に充てられた。サ　原告は，Ａ及びＢに対し，しばしば株式取引の残高を問い合わせていた。
シ　平成９年６月，Ｂが転勤し，訴外Ｃ（以下「Ｃ」という。）が後任となった。
ス　Ｂは，Ｃとともに原告を訪れた際，原告が保有していた有価証券の評価額を伝えた。
セ　原告は，平成６年６月１５日から平成９年５月２３日までの間，Ａ及びＢを通じて，本件取引をしたことにより，合計２１７０万９３４７円の損失を被った。
ソ　原告は，平成６年６月１６日から平成９年８月２７日までの間，合計１８回，合計２３７１万７５４０円（ただし，口座料等を含む。）を指定口座に入金した（このうち，同日の７５６０円の入金は，中期国債ファンドの解約金である。）。他方，原告は，平成６年１０月１４日から平成１０年２月４日までの間，合計８回，合計３０５万１１４３円を出金した（甲２）。タ　同支店は，平成１１年２月１２日，閉鎖され，脱退被告神戸支店に統合された。
２　争点
本件取引における脱退被告従業員の違法行為の有無
３　当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　無断売買ないし事後承諾の押しつけ


本件取引中，原告が積極的に買付，売付の指示をしたのはナビックスライン株式だけであり，他の取引については，脱退被告担当者であるＡ及びＢによるものである。本件の担当者は，例えば，「米国に出している野村の金を引き上げれば米国は潰れる。」などと脱退被告の偉大さを縷々説き，脱退被告の威信を盾にして，「私に任せてください。絶対に損はさせません。」などと断定的な表現で脱退被告との証券取引を勧誘し，事実上の売買一任勘定取引により，個々の取引について原告の個別の承諾を取らないまま，本件取引を行った。したがって，本件取引中，ナビックスライン株式の取引を除く取引については，原告の事前，事後の承諾がなく，違法である。被告は，原告が回答書（乙１の１ないし１７）により，異議なく承諾したと主張する。しかしながら，原告は，その内容を十分に確かめず，十分な理解もしないまま，脱退被告担当者に回答書を渡したことがあるだけであり，その結果として，回答書が返送されているにすぎないのであるから，回答書の記載によって，原告が事後的に本件取引を追認したと認められるものではない。のみならず，本件取引については，その大半の取引について回答書が返送されていないのであるから，本件取引について，原告が事後的に追認した事実はない。
イ　説明義務違反
証券会社は，投資者に対して勧誘する商品について，十分にその危険性等を説明すべき義務を負っている。とりわけワラント取引と株価指数オプション取引は，特に危険で難解であるから，証券会社は，一般投資家にワラント取引と株価指数オプション取引を勧誘するに当たっては，取引の内容，仕組み，危険性等を詳しく説明する契約上，信義則上の義務がある。証券会社は，ワラント取引と株価指数オプション取引を勧誘しようとするときは，あらかじめ顧客に対し，これらの取引の概要，その他旧大蔵省令で定める事項を記載した書面を交付しなければならないが，単に書面を交付するだけではなく，投資者が当該取引の仕組みやその危険性等を十分に理解できるように十分な説明をし，投資者がこれらを十分に理解したことを確認した上でなければ，取引を勧誘してはならない義務を負っている。しかるに，脱退被告担当者は，原告に対し，投資信託，ワラント取引，株価指数オプション取引の仕組み，利用方法，リスクについてほとんど説明せず，原告が当該取引の仕組みやその危険性等を十分に理解していないことを知りながら，あるいは，これを認識すべきであったにもかかわらず，これを認識しないまま，自己の業績を上げる目的で投資勧誘をした違法がある。
ウ　断定的判断の提供
旧証券取引法５０条１項１号によれば，証券会社の従業員は，有価証券の取引に関し，その価額が騰貴し，または，下落することの断定的判断を提供して勧誘する行為が禁止されている。にもかかわらず，本件の担当者は，例えば，「米国に出している野村の金を引き上げれば米国は潰れる。」などと脱退被告の威信を盾にして，「絶対に損は出させません。」などと断定的な表現で証券取引を勧誘したものであり，違法である。
エ　適合性原則違反
(ｱ)　証券会社は，投資勧誘に際して，投資者の投資目的，財産状態及び投資経験等にかんがみて不適合な取引を勧誘してはならない。したがって，証券会社は，一般投資家の投資経験や資産状況などを十分に把握し，その投資家に合った証券取引を勧誘すべきである。
(ｲ)ａ　原告は，本件取引開始時の平成６年当時でも７５歳の高齢者であり，また，正業を持ち，その傍ら，余剰資金を証券取引に充てているにすぎない一般投資家であり，専門的に市場を注視して証券取引を行っている者ではない。ｂ　原告は，船舶関係の工事を主たる業務とする不二船舶工業株式会社の代表者であり，これまでにも株式取引の経験はあった。しかしながら，原告が株式取引を行っていたのは，株式取引による利鞘をかせぐという目的からではなく，株式保有者になることにより，決算書等の資料が入手できるなど当該会社の情報がより多く入ってくることを主たる目的としたものであった。このため，原告が購入した株式も取引関係の多い船舶関係の会社や神戸方面で広く業務を行っている会社が主であり，株式価格の値上がり等を見込み，広く購入していたものではない。当然に，船舶関係の会社に関しては，一応事情を理解していたが，それ以外の会社に関してはほとんど知識がなかった。また，本件で脱退被告担当者らが行ったような多種多様の銘柄や市場を対象としたり，大量かつ頻回な株式取引を行ったことはなく，いったん購入した株式は，資産株として比較的長く保有していた。原告は，脱退被告と証券取引を開始するに際しても，「株でもうけようとは思っていない。損をするのは困るが，利益を上げようとも思っていない。」などと話して，上記の趣旨をＡに伝えた。
原告は，自己が関連する船株を除いた株式に関する情報収集・分析能力はほとんどなく，ましてや，本件取引の相当割合を占めるハイリスク・ハイリターンのワラント取引，株価指数オプション取引や短期乗換え売買等が見られる証券取引について，原告のような個人投資家が自発的ないし自主的な投資判断でこれを実行することは到底不可能であった。
にもかかわらず，脱退被告担当者であったＡ及びＢは，原告の証券取引の目的を利益を上げるためだけにあると曲解して，投資信託に始まり，ワラント，更には株価指数オプション取引というハイリスク・ハイリターンの本件取引を勧誘したのである。脱退被告担当者のこれらの行為は，原告の証券取引の目的を著しく逸脱したものであって，適合性原則に違反している。ｃ　また，原告は，脱退被告と取引を始めるまでも，投資信託を購入したことはあったが，これは，かつて取引を行っていた証券会社の担当者に求められ，ポケットマネーから１回に約５万円で，複数回購入した程度であり，継続的に購入していたわけではなく，ましてや，その仕組みを理解していたわけでもない。にもかかわらず，Ａは，原告が投資信託を購入したことがあったという点だけを殊更に強調し，原告が投資信託の仕組み等について熟知しているかを確認せず，投資信託の仕組み等について全く説明を行わないまま投資信託を勧誘したものであり，原告の証券取引の目的を逸脱したものであって，適合性原則に違反している。ｄ　さらに，原告は，脱退被告と取引を始めるまでは，転換社債を購入した経験はなかったし，ワラント取引や株価指数オプション取引についても，これらを購入した経験がなかったことはもとより，その知識も全く有していなかった。原告は，ワラント取引やオプション取引のように，複雑，難解な仕組みで，かつ，危険性の高い取引を理解することは不可能であり，このような投資家にワラント取引とオプション取引を勧誘したこと自体，適合性原則に違反している。ｅ　このように，本件取引は，脱退被告の担当者が自己の業績を上げるためだけを目的として勧誘したものであり，適合性原則に違反し，違法である。
オ　過当取引


(ｱ)　証券取引の専門性，証券会社への情報の偏在等からすると，一般の株式投資家は，専門家である証券会社ないしその担当者からの勧誘ないし助言・指導に依拠して株式投資を行うのが通例であり，取引銘柄の選定のみならず，取引頻度や取引数量の決定に当たって，証券会社ないしその担当者からの勧誘ないし助言・指導に大きな影響を受けることになりやすく，他方，証券会社は，その収益は主として証券取引の手数料に依存し，一般の投資家を相場取引に誘致することによって，その収益すなわち取引手数料を得るのであるが，その取引頻度や取引数量が多ければ多いほど証券会社の収益が大きくなる関係にあるのが実情であるから，顧客を過当な取引に誘う危険が内在している。ことに原告は，自己が関連する船株を除いた株式に関する情報収集・分析能力はほとんどなく，ましてや，本件取引の相当割合を占めるハイリスク・ハイリターンのワラント取引，株価指数オプション取引や短期乗換え売買等が見られる証券取引について，原告のような個人投資家が自発的ないし自主的な投資判断でこれを実行することは到底不可能であった。したがって，証券会社が顧客の取引口座について支配を及ぼし，顧客の信頼を濫用して，手数料稼ぎ等の自己の利益を図るために，顧客の資産，経験，知識や性格に照らして社会的相当性を逸脱した過当な取引勧誘を行うことは，証券取引法１５７条１号，１６１条等に違反するのみならず，顧客に対する誠実義務に違反する詐欺的・背任的行為として不法行為となる。
(ｲ)　本件取引の過当性（取引の数量・頻度が顧客の投資知識・経験や投資目的などに照らして過当であること）
ａ　被告担当者を通じた本件取引は，平成６年６月１５日から平成９年９月１２日までの３９か月間に，売買代金が総合計約６億９９８０万円，売買回数が２２７回に及んでおり（後記キのワールド株式，日本郵船株式会社株式，株式会社ナビックスライン株式及び川西倉庫株式会社株式の取引は除く。），その内容も，株式のみならず，投資信託，転換社債，外貨建てワラント，株価指数オプション取引など多岐にわたり，かつ，市場も多種にわたっていて，大量かつ頻回に行われている。
しかも，投資資金が何回転したかという指標である資金回転率は，本件取引全体を通じてみても年約６．５６回となる上，Ｂが取引をした平成７年１２月以降に限ってみると，年約８．３３回と極めて高い数値となるのであるから，投資経験は有するものの，これまでは堅実な個人投資家にすぎなかった原告にとって，過当性の要件を充足するのは明らかである。
ｂ　本件取引においては，買付は１２３回行われているが，このうち買付後１０日以内に売却した取引は合計２４回で，買付全体の約１９．５１パーセント，同３０日以内に売却した取引が合計３０回で，買付全体の約２４．３９パーセントであり，これらを合計すると，実に全買付取引の４３．９パーセントが３０日以内に売却されるという短期間の売買行為である。なお，３０日を超えて保有していた取引の中にも，平成７年９月１日買付の日東エフシー株式のように，３２日後とほとんど３０日に近い時点で売却しているものも相当数認められ，短期間の売買行為であることが顕著である。
とりわけＢが取引をした平成７年１２月以降に限ってみると，買付は８８回行われているが，このうち買付後１０日以内に売却した取引は合計２３回で，買付全体の約２６．１７パーセント，同３０日以内に売却した取引が合計２６回で，買付全体の約２９．５５パーセントであり，これらを合計すると，実に全買付取引の５５．７２パーセントが３０日以内に売却されるという超短期間の売買行為が繰り返されている。しかも，平成８年１２月２６日の平成９年１月限月日経オプション，同年１月１０日，同月２７日の同年２月限月日経オプションについては，買付当日に売付も行っているのであり，その違法性は顕著である。以上のとおり，本件取引は，短期間しか保有しない取引が大半であり，本件が過当な取引であったことは明白である。
(ｳ)　口座支配の要件（証券会社等が取引口座を支配するかのように一連の取引を主導していること）
原告は，自己が関連する船株を除いた株式に関する情報収集・分析能力はほとんどない。ましてや，本件取引の相当割合を占めるハイリスク・ハイリターンのワラントや株価指数オプション取引等について，情報を収集し分析する能力は全くない。これらの証券取引を，原告のような個人投資家が自発的ないし自主的な投資判断で継続的に実行することは到底不可能である。本件全取引中，原告の発意に基づくのはナビックスライン株式の売買だけであり，その他の取引は，銘柄，単価，数量，処分時期等の選定を全て脱退被告担当者に委ねていた。また，いかなる銘柄をいくら売却して買付財源に充てるか等の重要事項の決定も全て脱退被告担当者が行っていた。本件では，事実上の一任売買が行われていたのであり，無断売買や事後承諾の押しつけがされていることなどからみても，口座支配の要件を満たしている。さらに，Ｂは，原告からの取引の終了の申入れに対して，その都度，縷々理由を付けて取引を中止せず，事実上の一任売買が行われていること，断定的判断を提供したり，虚偽の内容の損益収支を告げるなどして原告の具体的な投資判断を妨げていること，原告は，多額の損失を被るようになってからも，Ｂの言を信用し，これに全く気づかなかったため，ほとんど抗議らしい抗議をしていないことなどの事実からすれば，本件取引がＢら脱退被告担当者が主導して行われたのは明らかであって，口座支配の要件を充足しているというべきである。(ｴ)　悪意性の要件（証券会社等が顧客の信頼を濫用して自己の利益を図ったこと）
脱退被告ハーバーランド支店が本件取引によって得た手数料は，合計４３５万０５０６円であって，原告の総損失２１７０万９３４７円の約２０．０４パーセント，原告の投資額（投資残高の月平均）約１７１６万１３８１円の約２５．３５パーセントに上るのであるから，本件が過当な取引であったことは明白である。
このように，本件取引は，脱退被告の担当者が自己の業績を上げるためだけを目的として勧誘したものであり，悪意性の要件も充足している。以上の次第で，本件取引は過当取引であり，その全体が違法である。
カ　虚偽報告


証券会社は，顧客から取引状況について報告を求められたときは，顧客に対し，取引状況について，事実を正確に報告すべき義務を負っている。しかるに，Ｂは，原告から再三にわたり損益状況について書面での報告を求められたにもかかわらず，原告が取引を終了する直前まで，損益状況について書面はもとより，口頭ですら具体的な報告を行わなかったのみならず，実際は多額の損失が生じているにもかかわらず，口頭で損は出ていない旨虚偽の報告を行い，原告に本件取引を継続させたものである。原告がＢから適正な損益の報告を受けていれば，原告は，より早期に脱退被告との証券取引を取りやめることによって損害の拡大を防止できたのであって，Ｂの虚偽報告は違法である。
キ　委託売却金に関する不法行為
原告は，Ａに対し，自己が保有していた株式会社ワールド株式合計１２００株の売却方を委託し，Ｂに対し，自己が保有していた日本郵船株式会社株式５０００株，株式会社ナビックスライン株式３０００株及び川西倉庫株式会社株式１０００株の売却方を委託し，Ａ及びＢは，これらの株式を売却した。Ａ及びＢは，上記売却代金を現金で引き渡すようにとの原告の申入れを無視し，これを原告名義の口座に入金して，株式取引の原資とした。
Ａ及びＢの上記各行為によって，原告は上記売却代金合計１１７１万８３５１円の損害を被った。
(2)　被告の主張
ア　無断売買の主張について
原告は，当初，訴状の請求原因において，一任勘定取引であったと主張しているように，包括的な承諾を与えていたことを自ら認めているのであって，具体的な個々の取引についての指摘がないということは，結果として生じた損害に対する不満というにすぎないといわざるを得ない。一部に事後の報告があったものの，事後とはいえ原告が承諾を与えていたことを原告自ら認めているところであって，無断取引があったという主張自体失当である。
原告は，脱退被告と取引する以前から株式取引の経験があることを認めた上で，原告の証券投資は利益を得るのが目的ではなく，専ら株主となることにより，当該会社の人事情報を入手しやすくすることが目的であったと主張している。しかしながら，株主であれば会社の人事情報を早く入手できるわけではないことは極めて明らかなことであって，原告の弁解はほとんどナンセンスである。のみならず，原告が脱退被告担当者に対し，株式取引は人事情報の取得が主な目的であるとか，特定の銘柄しか取引しないといった意向を示したことは一度もない。もし人事情報の入手を主たる目的とするのであれば，株式以外の有価証券に投資するはずはない。原告が専ら利益を得ることを目的に証券取引をしていたことは明らかである。
イ　適合性原則違反の主張について
原告は，戦後以来長年にわたり，不二船舶という会社を経営してきたオーナー社長であり，高齢であるとはいえ，現役社長として毎日出社して執務していたわけであって，高齢であるなどという言い訳が通用するわけはない。のみならず，脱退被告ハーバーランド支店と取引を開始する以前から，脱退被告神戸支店や国際証券等との間で長年にわたり証券取引を経験しており，脱退被告担当者の説明を聞いて，そのリスクや商品性を十分理解した上で，合理的な判断を行うことができるだけの知識・経験・能力を備えた人物であるし，その月収が２００万円という資産状態にかんがみれば，投資信託取引にせよワラント取引やオプション取引にせよ，原告には十分な適合性が備わっていたことは明らかである。
ウ　説明義務違反の主張について
脱退被告担当者は，原告に対し，ワラント取引やオプション取引について，各々取引を開始する前後にその仕組みやリスクを十分に説明しており，およそ説明義務違反のないことはいうまでもない。
ワラント取引は，Ａの時代に始まったものであるが，Ａは，行使期限が過ぎたワラントは紙くず同然となるとの新聞報道等を取り上げて，ワラントが値動きが激しいハイリスク・ハイリターンな商品であること，ワラントには期限があること，行使価格等のワラント取引の仕組み等をワラント取引説明書（乙３）を示しながら説明し，更には，自己のノートに図を書きながら値動き等を極力分かりやすく説明し，その上で，原告からワラント取引の確認書に署名・押印を受けたものであって，ワラントの商品説明には何ら欠けるところはない（乙２）。また，オプション取引は，Ｂの時代に始まったものであるが，Ｂは，平成８年８月２０日，不二船舶に赴き，オプションの価格表を見せながら実際の値動きの激しさを説明し，期限が短いこと，価値がゼロになる可能性があること等，オプション取引の仕組みについて株価指数オプション取引説明書（乙６）に基づいて詳しく説明しており，原告もこれに納得した上でオプション取引約諾書に署名・押印している（乙５，７）。さらに，翌２１日には，支店長のＤ（以下「Ｄ」という。）が直接原告と面接し，原告がオプション取引を開始するについて十分納得していることを確認した上で，同取引を開始しているのである。したがって，オプション取引の説明に何ら欠けるところはない。
エ　断定的判断の提供の主張について
原告は，脱退被告担当者が原告に対し，脱退被告の偉大さを縷々説き，脱退被告の威信を盾にして，「絶対に損はさせません。」等という断定的判断の提供を何度も行ったと主張している。しかしながら，Ａは，そのような言動はしていない。同人が話したのは，当時のアメリカに対する投資額にかんかみ，日本からの投資が全て引き揚げられたら大変なことになるだろうという，ごく一般的な経済認識を示したにすぎない。そもそも，断定的判断の提供というのは，個々の具体的な取引について，値上がりが確実だとか，絶対もうかるといった断定的判断を提供して投資判断を誤らせる行為を指すところ，原告は抽象的な主張をするのみで，何ら個々具体的な取引についての主張を行っていない。よって，これまた主張自体失当というほかない。
オ　過当取引の主張について


そもそも過当取引なる概念は，米国の判例法理に由来するものであるが，我が国においては，いかなる要件が充足された場合に過当取引となり，取引そのものが無効となり，あるいはその勧誘行為が違法となるのかについて何ら定説というべきものはない。一般的には，過当取引とは，顧客の知識・経験・財産状況・投資意向に照らして過当な数量の有価証券の売買等の取引を勧誘することを指すと解され，証券会社の従業員は，過当取引となるような証券取引の勧誘をしてはならないとされている。しかしながら，担当者に証券取引法上禁止されている行為があったからといって，それが直ちに顧客の取引自体を私法上無効とするものではもちろんない。いうまでもなく，証券取引は，投資者自身の判断と責任で行われるものであり，自らの意思で証券投資を行った投資家がそれによって被った損失の負担を証券会社に求め得るとするためには，自己責任の原則を貫徹することがかえって正義に反する特段の事情が存在する場合でなければならない。これを本件についてみれば，原告は単なる一般人といった経済的知識のない個人ではなく，歴とした株式会社のオーナーである。自ら情報を収集し，経済的に合理的な判断が十分に行える人物であり，その投資目的，投資経験，財産状態からみて，本件取引は決して過当な取引とはいえず，不法行為が成立する余地はない。
(ｱ)　資金回転率について
資金回転率の計算方法についてはいくつかの考え方があるが，まず，原告が採っている売買代金総合計を投資残高の月平均で除すという計算方法は一般的なものではなく，原告が主張する数値がいかなる計算によるものか全く不明である。のみならず，回転率というものは，それが一定数値を超えたからといって，直ちに違法となるようなものではない。回転率を問題にした裁判例においても，単純に回転率が高いということだけで違法としたものはない。株式会社の経営者であり，投資経験も豊富である原告の属性や余資運用であること等にかんがみれば，本件程度の回転率をもって形式的に本件取引が過当取引であるということはできない。
(ｲ)　取引の短期性について
脱退被告担当者は，原告の投資目的，投資経験等にかんがみ，原告の利益を図るべく勧誘してきたものであり，取引回数は，原告の投資適性からみて相当な範囲にある。そもそも証券投資は，利益を得ることに最大の目的があり，相場状況により短期で利益確定の売りを出すことも投資手法の一つであって，何ら不自然なものではない。現に短期の取引の大半は利益を挙げており，特に１０日以内の取引では，オプション取引を除くと損を出しているのはワラント取引１回のみである。約４割の取引が短期売買であるからといって，それだけで取引が過当であるとは到底いい難い。
(ｳ)　口座支配について
原告は，脱退被告ハーバーランド支店と取引を開始する以前から他の証券会社等を通じて株式や投資信託の取引を行っており，自ら船株については情報収集・分析能力があると認めるほどに投資経験も積んでおり，ナビックスライン株式などは原告自らが選んだ客注である。原告は，脱退被告担当者の勧めた銘柄を断ったこともあり，脱退被告担当者が原告の口座を支配していた事実はない。
(ｴ)　悪意性について
脱退被告担当者は，あくまで顧客たる原告の利益を考えて取引の勧誘をし，原告の承諾を得て当該取引を実行してきたものであり，原告の利益を無視して自己の利益を図ったことなど一切ない。ワラント取引にせよ，オプション取引にせよ，脱退被告担当者は，当時の相場状況にかんがみ，原告が負った損失を回復するのに適切と考えて，原告にそれを勧めたのである。顧客の利益を最優先に考えるのでなければ，釣具屋に同伴したり，備前焼の陶器をプレゼントされるような信頼関係を築けるはずはない。脱退被告担当者がせっかく築き上げた原告の信頼を裏切って，手数料稼ぎに走った事実はない。
カ　虚偽報告の主張について
証券取引の損益状況については，ほぼ毎月支店総務課から原告宛に送付される月次報告書（ワラントについては「時価評価のお知らせ」も送付される。）により把握できるようになっているが，Ａは，原告から損益状況について問い合わせがあるとすぐに概算で「何十万プラスです。」とか「何十万マイナスです。」等と口頭で答えられるようにして，十分なコミュニケーションを図るように心掛けていた。Ｂは，少なくとも週に１回以上は原告を訪問して，手持ちの銘柄の損益状況等を知らせていた。Ｂは，平成９年６月に転勤することになったことから，同年５月２７日，後任のＣとともに不二船舶を訪問して引継ぎの挨拶をした際，クレームめいた話は一切なかった。同年６月５日には，ＤがＣとともに引継ぎの挨拶のため不二船舶を訪問し，原告と面談したが，その際も，苦情めいた発言は一切出なかった。
キ　委託売却金に関する不法行為の主張について
原告が委託した株式は，原告の承諾を得た上で売却し，しかも原告の口座に入金のうえ，他の株式の購入代金に充当しているものであって，不法行為が成立する余地は全くない。仮に不法行為が成立するとしても，これらの株式に関して不法行為に基づき損害賠償請求し得る金額は，これらの株式の売却代金をもって購入された有価証券の値下がりによる損害の範囲，ひいては本件取引全体の損害の範囲にとどまる。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実等，証拠（甲２，４（枝番を含む。），５，７，８，乙１ないし１０（枝番を含む。），１２（枝番を含む。），１３，１５，証人Ａ，証人Ｂ，証人Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。これに反する証拠は，前掲各証拠に照らし，採用することができない。(1)　原告は，大正１５年２月２日生の男性であり，船舶及び電力関係の工事を業とする不二船舶工業株式会社（資本金１４００万円）の代表取締役である。原告は，本件当時，同社から報酬として月額約２００万円を得ていた。原告は，本件取引の前にも，脱退被告神戸支店及び国際証券神戸支店において，証券取引の経験があり，証券取引に関する知識・経験は相当程度有していた。ただ，ワラント取引や株価指数オプション取引の経験はなかった。原告は，Ｃ型肝炎及び両環指屈腱炎等を患い，本件取引の期間を通じ，平日の午前中はほぼ毎日のようにＥクリニックに通院し，その後，午後１時ころから午後３時ころまでは，同社の仕事に専念していることが多かった。(2)　脱退被告ハーバーランド支店勤務の従業員Ａは，平成４年ころから，何度か原告を訪れ，証券取引の勧誘を行ったところ，原告は，平成６年６月１５日，同支店において，取引口座を開設した。


原告は，同日から平成７年１０月２日までの間，Ａを通じて，別紙記載のとおり，株式，転換社債，投資信託及びワラントの取引をした。原告は，船株に詳しかったことから，ナビックスライン株式については自らの判断で取引をし，また，Ａが勧める取引を断ったこともあったが，ほとんどの取引はＡの勧誘により行ったものである。
原告は，Ａが電話で銘柄等の説明をしようとした際，Ａに対し，「もういい，もういい。」，「わかった，わかった。」，「Ａ君に任せるよ。」，「好きなようにやったらいい。」などと言ったことがあり，個々の銘柄等について詳しい説明を聞くのを面倒に思い，これを聞こうとしなかった。(3)　Ａは，平成６年７月１４日，原告に対し，店頭株であるマルコ株式の購入を勧誘したところ，原告は，これを承諾し，店頭取引に関する確認書（乙１０）に自署押印した。原告は，同月１５日，上記株式の購入代金に充当するため，株式会社ワールド株式１０００株をＡに預け，Ａを通じて，同株式を１株５３４０円で売却し，また，カプコンの転換社債を売却し，これらの売却金を原資として，マルコ株式を購入した。ところが，それでも購入代金が不足していたため，原告は，同月２０日，現金１６５万２６８５円を取引口座に入金した。(4)　原告は，同年８月１８日，株式会社ワールド株式２００株をＡに預けた。Ａは，原告に対し，アセアン投資ファンドの購入を勧誘したところ，原告は，これを承諾し，同年９月７日，上記投資ファンドの購入代金に充当するため，Ａを通じて，同株式を１株４８５０円で売却し，また，マルコ株式を売却し，同月８日，これらの売却金を原資として，アセアン投資ファンドを購入した。(5)　Ａは，原告に対し，何度か日立造船ワラント及び大和ハウスワラントの取引を勧誘し，持参したノートに図を書いたりしながら，ワラントの仕組みやリスク等について一応の説明をしたが，原告は，ワラントの仕組みやリスク等を十分に理解していなかった。Ａは，平成７年３月８日，日立造船ワラントの値動きを見て，原告に対し，電話で同ワラントの購入を勧誘したところ，原告は，これを承諾し，Ａを通じて，同ワラントを購入した。その後，Ａは，原告を訪れ，国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙３と同じもの）を交付し，原告は，その末尾に綴られていた国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙２）に自署押印した。
脱退被告は，原告に対し，同年４月から３か月ごとに，ワラント時価評価のお知らせ（乙４の１ないし９）を郵送した。原告は，同年７月３１日付けワラント時価評価のお知らせ（乙４の２）に評価がマイナスと記載されていたため，Ａに対し，電話で「何か送ってきたぞ。」，「これはどういうことだ。」と言って問い合わせた。そこで，Ａは，原告を訪問し，改めてワラントについて説明した。(6)　Ｂは，平成７年１１月，同支店に赴任し，同年１２月，Ａが転勤して，Ｂが後任となった。
Ｂは，同年１１月末ころ又は同年１２月初めころ，原告を訪問して面談したところ，釣りの話等で意気投合し，原告は，Ｂに対し，「よし分かった。」，「お前の好きなようにしろ。」と言った。
原告は，同月６日から平成９年５月２３日までの間，Ｂを通じて，別紙記載のとおり，株式，転換社債，投資信託，ワラント，株価指数オプション及び債券の取引をした。
Ｂは，平成７年１２月６日，原告に対し，電話でスクウェア株式の購入を勧誘したところ，原告は，これを承諾し，Ｂに対し，「任せたんだから，いちいち電話してこなくてもいいよ。」と言った。そこで，Ｂは，その後のほとんどの取引について，原告の事前の承諾を得ることなく，自らの判断で取引をし，事後にそれを原告に報告していた。
Ｂは，週１回程度，原告を訪問していたが，原告は，取引に関する細かい説明を面倒に思っていたため，両者は，主に釣りの話等をしていた。(7)　原告は，平成８年５月２日，日本郵船株式会社株式５０００株，株式会社ナビックスライン株式３０００株及び川西倉庫株式会社株式１０００株をＢに預けた。その際，原告は，Ｂに対し，「少ないけども，君の実績になるだろう。」と言い，また，Ｂが原告に対し，これらの株式について何か使い道があるかと尋ねたところ，原告は，Ｂに対し，「使うかもしれないけれども，今のところははっきり分からない。」と答えた。
その後，Ｂが原告に対し，これらの株式を今使うかと尋ねたところ，原告は，Ｂに対し，「とりあえず，今運用できるよ。」と答えたので，Ｂは，同年６月１２日，原告の名で，日本郵船株式会社株式を１株６３５円で，株式会社ナビックスライン株式を１株３３３円で，川西倉庫株式会社株式を１株１３７０円でそれぞれ売却し，これらの売却金を原資として，日本ロジテム株式を購入した。原告は，同年７月ころ，Ｂに対し，阪神・淡路大震災により半壊した家屋を再築する費用として，現金２０００万円が必要であると言ったが，Ｂは，原告に対し，評価損が出ているので，もう少し待ってもらえないかと言ったところ，原告は，Ｂに対し，「分かった。」と言った。
その後，原告は，Ｂに対し，損益の状況を尋ねることが多くなり，Ｂは，原告に対し，損益の状況について答えた。
(8)　株式相場の下落に伴い，原告の損失が拡大していたことから，Ｂは，そのような状況でも利益を上げられる商品として，株価指数オプション取引を勧誘し，原告の損失を取り戻そうと考え，原告に対し，これを勧誘し，株価指数オプション取引説明書（乙６と同じもの）を交付したところ，原告は，同年８月２０日，株価指数オプション取引に関する確認書（乙５）及び株価指数オプション取引口座設定約諾書（乙７）にそれぞれ自署押印した。
脱退被告においては，株価指数オプション取引を開始する前に，顧客と支店長の面接が必要とされていたため，同支店支店長のＤは，同月２１日，原告と面接した。その際，原告は，Ｄに対し，「ワラントはずっと損ばかりしている。新聞にも値段が出ておらず，分かりにくいので，もっと株中心に勧めるようにしてほしい。」と言った。


Ｂは，同月２９日，原告に対し，日経平均株価オプションの購入を勧誘したところ，原告は，これを承諾し，Ｂを通じて，これを購入した。Ｂは，その後の株価指数オプション取引については，原告の事前の承諾を得ることなく，自らの判断で取引をし，事後にそれを原告に報告していた。
同年１０月９日，株価指数オプション取引の決済により，４６８万９０００円の損失が生じた。Ｂは，その前日，原告を訪問し，原告に対し，損失が出ることを報告したところ，原告は，不愉快そうな顔をしたが，Ｂに対し，「俺は２００万ぐらいの月収があるし，これがなくなったらどうのこうのということはないんだから，とにかく焦るな。ゆっくりやれ。」と言った。
(9)　原告は，平成６年６月１５日から平成９年５月２３日までの間，Ａ及びＢを通じて，本件取引をしたことにより，合計２１７０万９３４７円の損失を被った。
(10)　同年６月，Ｂが転勤することとなり，Ｂは，同年５月２７日，後任のＣとともに，引継ぎの挨拶のため，原告を訪れた。その際，原告は，Ｂに対し，預かり資産の時価を尋ねたところ，Ｂは，その場で計算し，ざっと１３００万円くらいと答えたが，実際は１１００万円強であった。
原告は，同年１０月６日，ＣからＢの上記計算が間違っていたことを聞き，同支店総務課長の片岡に対し，苦情を述べた。原告は，それ以来，脱退被告を信頼することができなくなり，脱退被告における取引を終了させた。(11)　脱退被告は，原告に対し，取引の都度，取引報告書を送付し，また，毎月，当月の取引内容を記載した月次報告書を送付していた。原告は，有価証券等の取引明細や金銭・証券等の残高明細の内容に相違ない旨の回答書（乙１の１ないし１７）にたびたび自署押印し，これらを脱退被告側に交付した。
原告は，平成６年６月１６日から平成９年８月２７日までの間，合計１８回，合計２３７１万７５４０円（ただし，口座料等を含む。）を指定口座に入金した（このうち，同日の７５６０円の入金は，中期国債ファンドの解約金である。）。他方，原告は，平成６年１０月１４日から平成１０年２月４日までの間，合計８回，合計３０５万１１４３円を出金した（甲２）。原告は，脱退被告に対し，別紙「ＣＯＭ」欄記載のとおり，手数料を支払った。
２　過当取引について
(1)　一般に証券取引（株式の現物取引，信用取引，ワラント取引，投資信託取引等）は，相当のリスクを伴う行為であり，投資者の責任と判断において行うべきであるが，証券の価格変動要因は極めて複雑であって，その投資の判断には高度の知識，情報収集・分析能力等を要するため，一般投資家が投資判断をするに当たっては，専門家である証券会社の勧誘ないし助言・指導に依存せざるを得ないのが通例である。一方，証券会社は，証券取引業務の専門家として必要な知識，情報収集・分析能力を有する存在として，証券取引業を行っている者である。したがって，証券会社は，顧客に対し，信義則上，顧客の投資目的，知識，経験及び財産の状況に照らして不適当と認められる取引を勧誘したり，顧客が当該取引に伴う危険性について正しく認識するに足りる情報を提供しなかったり，虚偽の情報や断定的判断を提供するなどして，取引に伴う危険性についての顧客の認識を誤らせてはならないという義務を負うものというべきである。
そして，証券会社が，顧客の取引口座について支配を及ぼし（口座支配），顧客の信頼あるいは無知に乗じて，主として手数料等自己の利益を図るために（悪意性），顧客の投資目的，知識，経験及び財産の状況に照らして過大な量及び頻度の取引に誘致する行為は（取引の過当性），詐欺的行為として私法上も違法と評価されるべきである（過当取引の禁止）。
そこで，まず，本件取引が違法な過当取引に該当するかどうかを判断するために，取引の過当性，口座支配，悪意性の各要件を検討する。
(2)　取引の過当性について
ア　取引回数，金額等
本件取引は，平成６年６月１５日から平成９年５月２３日までの約３年間にわたり行われたところ，その回数は合計２１３回である（別紙「件数」欄参照。ただし，平成９年６月以降の取引（番号１４３，２１６，２２４，２３２，２３５ないし２３７）を除く。なお，同一約定日の同一銘柄の取引は１回と数えられている。また，株式の預託やワラントの権利消滅は件数に含まれていない。）。証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，本件取引における買付総額は３億５７６２万０８６７円，売付総額は３億２５１３万５４０８円，売買総額は６億８２７５万６２７５円である。Ａが担当した平成６年６月から平成７年１０月までの買付総額は１億０３１０万９６７５円，Ｂが担当した平成７年１２月から平成９年５月までの買付総額は２億５４５１万１１９２円である。
イ　年次売買回転率


年次売買回転率は，一定期間中の買付総額を平均投資額（各月末の投資残高の単純平均）で除することにより計算するのが相当である。証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，本件取引における平成６年６月から平成９年５月までの各月末の投資残高合計は７億６８０６万３００６円（ただし，甲第６号証の平成６年７月の「当月残高合計」欄記載の１４０１万１１３３円は１９０１万１１３３円の誤記と認める。また，平成６年１２月，平成７年６月，同年７月，同年１１月及び平成８年１１月は取引がなかったから，各月末の投資残高はその前月と同じである。）であるから，各月末の投資残高の単純平均は，上記投資残高合計金額を３６か月間で除した２１３３万５０８３円（１円未満切捨て。以下同じ。）となる。したがって，本件取引における年次売買回転率は，上記買付総額３億５７６２万０８６７円を上記平均投資額で除して得られた数値を更に３年間で除した５．５８（小数点３桁以下切捨て。以下同じ。）と認められる。また，証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，Ａが担当した平成６年６月から平成７年１０月までの各月末の投資残高合計は３億６２３７万００８３円であるから，各月末の投資残高の単純平均は，上記投資残高合計金額を１７か月間で除した２１３１万５８８７円となる。したがって，上記期間中の年次売買回転率は，上記期間中の上記買付総額１億０３１０万９６７５円を上記平均投資額で除して得られた数値の１７分の１２である３．４１と認められる。さらに，証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂが担当した平成７年１２月から平成９年５月までの各月末の投資残高合計は３億７７７７万３２００円であるから，各月末の投資残高の単純平均は，上記投資残高合計金額を１８か月間で除した２０９８万７４００円となる。したがって，上記期間中の年次売買回転率は，上記期間中の上記買付総額２億５４５１万１１９２円を上記平均投資額で除して得られた数値の１８分の１２である８．０８と認められる。
ウ　証券保有期間
本件取引における買付回数は合計１１３回であるところ，そのうち，日計り商いが５回（４．４２パーセント），翌日売買が１回（０．８８パーセント），週間売買が９回（７．９６パーセント），半月売買が１６回（１４．１５パーセント），月間売買が１７回（１５．０４パーセント）であり，これらの１か月以内の短期売買が全体の４２．４７パーセントを占めている（別紙参照）。なお，これらの短期売買により，原告が結果として利益を得たとしても，そのことは，取引の過当性を肯認することを妨げるものではない。
エ　売買手数料率
脱退被告は，原告から手数料合計４２８万０９４１円を取得したところ（別紙参照。ただし，平成９年６月以降の買付の際の手数料を除く。），売買手数料率（平均投資額（本件においては２１３３万５０８３円）に対する手数料の割合）は２０．０６パーセントである。
また，損失合計額２１７０万９３４７円に占める上記手数料合計額の割合は１９．７１パーセントである。
オ　検討
前記認定のとおり，原告は，船舶及び電力関係の工事を業とする不二船舶工業株式会社（資本金１４００万円）の代表取締役であり，本件当時，同社から報酬として月額約２００万円を得ていたし，本件取引の前にも，脱退被告神戸支店及び国際証券神戸支店において，証券取引の経験があり，証券取引に関する知識・経験は相当程度有していたのであるが，他方，本件取引の前にワラント取引や株価指数オプション取引の経験はなかったのであって，証券取引に関する情報収集・分析能力は一般の個人投資家とさほど変わらない程度のものであり，リスクの高いワラント取引や株価指数オプション取引が複雑に組み合わされている本件取引において必要とされる程度の高度な情報収集・分析能力を有していなかったことが窺われる。
ところが，本件取引の回数は約３年間で合計２１３回であり，本件取引における買付総額は３億５７６２万０８６７円に上り，全体の年次売買回転率は５．５８，ことにＢが担当した期間中の年次売買回転率は８．０８に及んでおり（すなわち，平均投資額が年間８．０８回売買されていたことになる。），１か月以内の短期売買が全体の４２．４７パーセントを占め，売買手数料率が２０．０６パーセントに及んでいるというのは，異常な高率であり，原告が証券取引により利益を得る目的を有していたとしても，原告の知識，経験及び財産の状況に照らし，過当であるといわざるを得ない。
(3)　口座支配について
前記認定のとおり，原告は，自らの判断で取引をしたり，担当者が勧める取引を断ったりしたことがあったものの，ほとんどの取引は担当者の勧誘により行ったものであり，しかも，個々の銘柄等について詳しい説明を聞くのを面倒に思い，本件取引において，有価証券の銘柄，数量，単価及び処分時期等の選択を実質的に担当者に一任していた。ことに，Ｂは，ほとんどの取引について，原告の事前の承諾を得ることなく，自らの判断で取引をし，事後にそれを原告に報告していたものである。さらに，原告は，リスクの高いワラント取引や株価指数オプション取引が複雑に組み合わされている本件取引において必要とされる程度の高度な情報収集・分析能力を有していなかったと考えられるところ，原告は現にワラントの仕組みやリスク等を十分に理解していなかったし，株価指数オプション取引は，Ｂが自らの判断の誤りによって生じた原告の損失を取り戻すために勧誘したものであって，原告はその仕組みやリスク等も十分に理解していなかったことが窺われる。以上によれば，原告は，Ａ及びＢの勧誘ないし助言・指導にほぼ全面的に依存し，実質的にＡ及びＢが本件取引を主導していたものと認められるから，脱退被告は，原告の取引口座について支配を及ぼしていたものというべきである。
(4)　悪意性について
前記認定のとおり，原告は，本件取引をしたことにより，合計２１７０万９３４７円の損失を被ったのに対し，脱退被告は，その損失合計額の１９．７１パーセントにも上る手数料を取得したものであり，売買手数料率も２０．０６パーセントに上る。ことに，Ｂは，原告から銘柄，数量，単価及び処分時期等の選択を実質的に一任されたことを奇貨として，原告の事前の承諾を得ることなく，自らの判断で取引を繰り返し，その結果，自らの判断の誤りによって原告に損失が生じるや，その損失を取り戻すために，リスクの高い株価指数オプション取引を勧誘するなどしたものである。


主文
１　被告は，原告Ａに対し，金１億５８０７万４２５６円及びこれに対する平成１２年５月３日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金２６１万７５００円及びこれに対する平成１２年５月３日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｃに対し，金２２０万円及びこれに対する平成１２年５月３日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決は原告ら勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金２億７５５４万０９２８円及びこれに対する平成１２年５月３日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金５９１万７５００円及びこれに対する平成１２年５月３日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｃに対し，金５５０万円及びこれに対する平成１２年５月３日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告に対し，民法７０９条，自賠法３条に基づき，原告Ａと被告との間の交通事故（以下「本件事故」という。）により，原告Ａが被った損害，原告Ａの両親である原告Ｂ，同Ｃが被った損害及びその遅延損害金につき，その賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠を示した部分以外は争いがない。）
(1)　本件事故
原告Ａと被告との間に以下の本件事故が発生した。
ア　日時　　　　平成１２年５月３日午前４時５０分ころイ　場所　　　　名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号先路線上（以下この場所を「本件事故現場」，この道路を「本件道路」という。）
ウ　車両１　　　普通乗用自動車（以下「被告車」という。）
エ　同運転者　　被告
オ　車両２　　　普通乗用自動車（以下「原告車」という。）
カ　同運転者　　原告Ａ
キ　同所有者　　原告Ｂ
ク　事故態様　　原告車前部と被告車前部とが正面衝突した。
(2)　原告Ａの傷害（甲２，３）
原告Ａは，本件事故により，脳挫傷，右大腿開放性骨折，右血気胸，両膝挫創の傷害を負った。
(3)　治療経過
原告Ａは，上記傷害の治療のために，平成１２年５月３日から同年８月３０日まで小牧市民病院に入院し，その後，現在までの間原告Ａの自宅において在宅療養するとともに，木村病院の医師による往診を受けている。
(4)　後遺障害（甲５ないし７）
原告Ａは，平成１２年１０月３１日，症状固定となり，頭部外傷による四肢痙性麻痺及び高度意識障害の後遺障害が残存した。原告Ａの上記後遺障害は，自賠法施行令（平成１３年１２月２１日付政令第４１９号による改正前のもの。）２条別表１級３号記載の後遺障害（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，常に介護を要するもの）に該当する。
(5)　原告Ｂは，原告Ａの父であり，原告Ｃは原告Ａの母である。
(6)　原告Ｂの物的損害
原告Ｂは，本件事故により，以下の物的損害を被った。ア　原告車全損　　　　　　　　　　　　　　　　　　３６万５０００円イ　レッカー費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万２５００円ウ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４１万７５００円
(7)　損害のてん補
原告Ａは，自賠責保険金合計３１２０万円を受領している。
２　争点
(1)　本件事故態様，原告Ａと被告の過失，過失割合
（原告らの主張）
本件事故は，被告が制限速度を大きく上回る速度で中央線を越えて被告車を進行させたため，対向車線を進行していた原告車と正面衝突したものである。したがって，本件事故は，被告の一方的かつ極めて重大な注意義務違反により発生したものである。
（被告の主張）
本件事故現場は，変則交差点であり，被告は同交差点を右折しようとして対向車線に進行し，対向車線を直進していた原告車と衝突したのである。このような事故態様からすると，主たる過失は被告にあるとしても，原告Ａにも本件事故の発生に１割以上の過失がある。
(2)　原告Ａの損害
（原告らの主張）


ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万９７４０円(ア)　小牧市民病院　　　　　　　　　　１４９万０８１０円(イ)　木村病院　　　　　　　　　　　　　　１万８９３０円イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７万１５００円小牧市民病院１２０日分及び入院と同等評価の自宅療養６１日分の合計１８１日分。
ウ　症状固定前の看護費用　　　　　　　　　　　　１１７万６５００円イと同様合計１８１日分。


エ　看護のための交通費　　　　　　　　　　　　　　２１万１４６０円オ　訪問看護費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　２万１０００円カ　学費，教材費等　　　　　　　　　　　　　　　　８８万７５００円キ　購入済みの備品等　　　　　　　　　　　　　　　６２万６５２５円(ア)　療養ベッド一配送費等　　　　　　　　１万８０００円(イ)　エアーマット　　　　　　　　　　　１０万００８０円(ウ)　おむつ代等　　　　　　　　　　　　１１万０７９１円(エ)　経口栄養　　　　　　　　　　　　　２０万０３３８円(オ)　清拭剤　　　　　　　　　　　　　　　　　１６００円(カ)　車椅子　　　　　　　　　　　　　　　２万６１５０円(キ)　吸入器　　　　　　　　　　　　　　　２万６１５０円(ク)　浴槽代　　　　　　　　　　　　　　　１万１５５０円(ケ)　体位変換器　　　　　　　　　　　　　　　７６８０円(コ)　床擦れ防止用品　　　　　　　　　　　１万１２３５円(サ)　ガーゼ　　　　　　　　　　　　　　　　　２１６３円(シ)　口腔ケア用品　　　　　　　　　　　　　　１６８０円(ス)　トイレ関連小物　　　　　　　　　　　　　１２６０円(セ)　イルリガードル棒　　　　　　　　　　　　６６１５円(ソ)　空気清浄器　　　　　　　　　　　　　９万１４５５円(タ)　聴診器　　　　　　　　　　　　　　　　　　８９２円(チ)　水まくら代　　　　　　　　　　　　　　　８１６６円ク　将来介護料　　　　　　　　　　　　　　１億２９３８万４６５２円(ア)　原告Ａは２４時間の介護が必要であり，原告Ａの家族による介護のほか，ホームヘルパーの派遣も得て原告Ａの介護を受ける必要あり，その状況は将来も変わらないから，１日当たりの介護費用は親族介護分６０００円，ホームヘルパー分１万２５００円の合計１万８５００円が必要である。そこで，原告Ａの平均余命を６５年として中間利息を控除すると以下のとおりとなる。計算式　18,500×365×19.161＝129,384,652(イ)　いわゆる植物状態になった者の平均余命につき被告が主張する「寝たきり者の生存余命」が適用されるためには，この基準が相当の合理性を有している必要がある。しかし，被告の主張する基準を根拠付ける統計資料は１５年間に集められた１８９８の事例に基づくものであること，また，平成４年度の調査であり，近年の医療の進歩についても考慮されていないことからすれば，同統計から寝たきり者の平均余命を判断することはできない。さらに，原告Ａは，在宅看護以降，生命に危険が及んだことはないこと，むしろ，原告Ａの状態は改善していること，原告Ａが緊急の場合には医療機関へ容易に連絡できる体制が整っていること，両親らの原告Ａに対する手厚い看護が期待できることからすれば，被告が主張する「寝たきり者
の生存余命」という
基準が原告Ａに適用される合理性はない。
ケ　将来の訪問看護費用　　　　　　　　　　　　３００３万０６０５円原告Ａは，原告Ｃが６５歳を超えてから（症状固定後２２年）原告Ａの平均余命（症状固定後６４年）までの間，経管栄養や症状の点検等のための訪問看護が必要となる。そして，その費用は上記金額を下回らない。
計算式　（13,260×365＋16,848×12）×（19.119-13.163）＝30,030,605コ　将来の備品等                    　　　　　１９６４万０２６２円(ア)　入浴担架　　　　　　　　　　　　　７１万５６８７円
８万０７５０円，耐用年数５年