主文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中１５００日をその刑に算入する。
押収してあるＤ環境センター災害廃棄物搬入承認証（偽造分）１５０組９２０枚の各偽造部分（平成１０年押第１６３号の４７ないし６０，７２ないし１４４，１４６ないし２０８），チャック付きポリ袋入り覚せい剤３袋（同号の４ないし６），ポリ袋入り覚せい剤１袋（同号の７），チャック付きポリ袋入り大麻草１袋（同号の８），自動装てん式けん銃１丁（同号の１）及びけん銃実包５発（同号の２）を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　土木工事業等を事業目的とする有限会社Ａ興業の代表取締役であったものであるが，平成７年１月１７日に発生した兵庫県南部地震により家屋が倒壊するなどしたり災者に生じた災害廃棄物に関しては，これを神戸市管理の廃棄物処分場である神戸市Ｂ区Ｃ町Ｄ字Ｅａ番にある神戸市環境局Ｄ環境センターに搬入するに当たり，倒壊家屋等の解体撤去請負工事業者がり災者の代理人として神戸市環境局長から同災害廃棄物の処理手数料免除の決定を受けた上で，神戸市環境局災害廃棄物対策室作成名義の正票及び副票が一対となった「Ｄ環境センター災害廃棄物搬入承認証」（以下「搬入承認証」という。）の交付を受け，その搬入時に，廃棄物処理手数料徴収担当者に対して搬入承認証を提示し，その正票部分の半券を交付すれば，
上記工事業者の負担
する同災害廃棄物に関する廃棄物処理手数料（以下「処理手数料」という。）が免除されていたことから，搬入承認証を偽造し，これを廃棄物処理業を営む株式会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）代表取締役Ｇに売却して利を図るとともに，同人らをし
て，これを不正に使用させて行使しようと企て，
１　平成８年５月２０日ころから同月２３日ころまでの間に，行使の目的で，ほしいままに，Ｈ及びＩらと共謀の上，奈良県御所市Ｊｂ番地にあるＫ印刷店ほか２か所において，事情を知らない印刷仲介業者Ｌ及びＫ印刷店経営者Ｋらをして，軽オフセット印刷等の方法により，あらかじめ入手した真正な搬入承認証と同材質ようの緑色用紙１万枚に，その表裏が一体になるように，同承認証の不動文字部分と酷似させた「Ｄ環境センター災害廃棄物搬入承認証」の文字並びに「Ｎｏ．」，「有効期限」，「工事（契約）Ｎｏ．」及び「請負業者名」等の所要の文字を印刷させた上，別表１(1)欄記載のとおり，同用紙中の５９枚の用紙の「Ｎｏ．」欄に「００２５８１」などの数字を印刷させ，引き続き，同年７月１日ころから同年１
０月１日ころまでの間，
前後６回にわたり，神戸市Ｍ区Ｎ町ｃ番ｄ号にあるホテルＯｅ号室の上記有限会社Ａ興業事務所などにおいて，同用紙の各「工事（契約）Ｎｏ．」欄及び各「請負業者名」欄に「１５６８２○○工業株式会社」などとゴム印等を用いて冒捺するとともに，同用紙の各「有効期限」欄に「環境局災害廃棄物対策室８・７・１５承認」などと刻した偽造した丸型デート印を冒捺し，もって，各有効期限欄記載の日時までその使用が可能であるとした神戸市環境局災害廃棄物対策室作成名義の公文書である搬入承認証５９枚（平成１０年押第１６３号の４７ないし６０は，これらが行使された際に原符が貼付されたもの）の偽造を遂げた上，偽造した同搬入承認証の売却先であるＦ従業員Ｐにおいて，同会社が収集した産業廃棄物等の廃棄物を，上
記地震による倒壊家
屋の解体撤去工事等により生じた災害廃棄物であるかのように偽って上記Ｄ環境センターに搬入するに際し，同表(2)欄記載のとおり，同年７月９日午後３時３９分ころから同年１０月１１日午前１１時２２分ころまでの間，前後１４回にわたり，同センター手数料徴収ブースにおいて，同市から処理手数料徴収業務の委託を受けたＱ株式会社従業員Ｒほか５名に対し，情を知らない上記Ｐをして，上記偽造した搬入承認証合計５９枚をいずれも真正に成立したものであるかのように装って提示させて行使した。
２　同年９月３０日ころから同年１０月７日ころまでの間に，行使の目的で，ほしいままに，Ｈ及びＩらと共謀の上，上記Ｋ印刷店ほか２か所において，事情を知らないＬ及びＫらをして，前同様の方法により，真正な搬入承認証と同材質ようの緑色用紙１万枚に，その表裏が一体となるように，前同様の文字を印刷させた上，別表２(1)欄記載のとおり，同用紙中の３７７枚の用紙の「Ｎｏ．」欄に「０４８４０１」などの数字を印刷させ，引き続き，平成９年１月２８日ころから同年２月２４日ころまでの間，前後５回にわたり，上記有限会社Ａ興業事務所などにおいて，同用紙の各「工事（契約）Ｎｏ．」欄及び各「請負業者名」欄に「５６３１３（株）△△工務店」などとゴム印等を用いて冒捺するとともに，同用紙の各「有効
期限」欄に「環境局災害
廃棄物対策室９・２・１０承認」などと刻した偽造した丸型デート印を冒捺し，もって，各有効期限欄記載の日時までその使用が可能であるとした神戸市環境局災害廃棄物対策室作成名義の公文書である搬入承認証３７７枚（同号の７２ないし１４４は，これらが行使された際に原符が貼付されたもの）の偽造を遂げた上，偽造した同搬入承認証の売却先であるＦの上記Ｐほか１名において，同会社が収集した産業廃棄物等の廃棄物を，前同様に偽って上記Ｄ環境センターに搬入するに際し，同表(2)欄記載のとおり，同年１月２８日午後２時２６分ころから同年３月１０日午前１０時３８分ころまでの間，前後７３回にわたり，同センター手数料徴収ブースにおいて，上記Ｑ株式会社従業員Ｓほか１２名に対し，情を知らない上記Ｐほか１名
をして，上記偽造し


た搬入承認証合計３７７枚をいずれも前同様に装って提示させて行使した。３　同年３月２５日ころから同月２８日ころまでの間に，行使の目的で，ほしいままに，上記Ｋ印刷店ほか２か所において，情を知らないＬ及びＫらをして，前同様の方法により，真正な搬入承認証と同材質ようの緑色用紙１万枚に，その表裏が一体となるように，前同様の文字を印刷させた上，別表３(1)欄記載のとおり，同用紙中の３３４枚の用紙の「Ｎｏ．」欄に「０５７０９６」などの数字を印刷させ，引き続き，同年３月３１日ころから同年５月１９日ころまでの間，前後７回にわたり，上記有限会社Ａ興業事務所などにおいて，同用紙の各「工事（契約）Ｎｏ．」欄及び各「請負業者名」欄に「４５８２７（株）××建設」などとゴム印等を用いて冒捺するとともに，同用紙の各「有効期限」欄に「環境局災害廃棄物対策室９・
４・１１承認」など
と刻した偽造した丸型デート印を冒捺し，もって，各有効期限欄記載の日時までその使用が可能であるとした神戸市環境局災害廃棄物対策室作成名義の公文書である搬入承認証３３４枚（同号の１４６ないし２０８は，これらが行使された際に原符が貼付されたもの）の偽造を遂げた上，偽造した同搬入承認証の売却先であるＦ従業員Ｔほか２名において，同会社が収集した産業廃棄物等の廃棄物を，前同様に偽って上記Ｄ環境センターに搬入するに際し，同表(2)欄記載のとおり，同年４月７日午前８時５５分ころから同年５月２８日午後４時２８分ころまでの間，前後６３回にわたり，同センター手数料徴収ブースにおいて，上記Ｑ株式会社従業員Ｕほか１３名に対し，情を知らない上記Ｔほか２名をして，上記偽造した搬入承認証合計３
３４枚をいずれも前
同様に装って提示させて行使した。
第２　法定の除外事由がないのに，平成１０年３月２０日ころから同月２６日ころまでの間に，兵庫県下又はその周辺において，フエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤若干量を自己の身体に摂取し，もって，覚せい剤を使用した。
第３　みだりに，同月２６日午前１０時２０分ころ，神戸市Ｍ区Ｖｆ丁目ｇ番地にある仮設Ｖ第ｈ住宅ｉ棟ｊ号室の被告人の当時の立ち回り先において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩の結晶粉末約０．８９２グラム（同号の５及び７はその鑑定残量）及びフエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤の結晶粉末約１．０２９グラム（同号の４及び６はその鑑定残量）並びに大麻草約３．９１１グラム（同号の８はその鑑定残量）を所持した。第４　法定の除外事由がないのに，同日午前１１時２７分ころ，同市同区Ｖｋ丁目ｌ番ｍ号先路上で信号待ちのため停車していた普通乗用自動車（捜査用車両）内において，口径０．２５インチ自動装てん式けん銃１丁（同号の１）を，そのけん銃に適合する実包６発（同号の２はそのうちの５発であり，うち２発は鑑定のため試射済み。）と共に携帯して所持した。
第５　覚せい剤取締法違反及び銃砲刀剣類所持等取締法違反被疑事件の被疑者として，同市同区Ｗ通ｎ丁目ｏ番ｐ号にある兵庫県警察本部総務部留置管理課男子留置場に勾留されていたものであるが，同年４月１３日午前９時５０分ころ，同留置管理課男子留置場事務室において，被告人に同留置場外である同区内のＸ医院で診療を受けさせるため，同留置場から同医院に被告人を護送する職務に従事していた同警察本部生活安全部銃器対策課勤務の巡査部長Ｙ（当時４０歳）を認めるや，同人が上記被疑事件により被告人を逮捕した上記銃器対策課課員であったことから激高し，同人に対し，いきなりその右大腿部付近を１回足蹴にする暴行を加え，もって，同人の職務の執行を妨害するとともに，上記暴行により，同人に約１０日間の
加療を必要とする右大
腿打撲の傷害を負わせた。
第６　同年５月８日付けで神戸地方裁判所裁判官が発付した被告人に対する第５記載の公務執行妨害等の容疑の逮捕状により，同月１１日午後６時５２分ころ，同記載の兵庫県警察本部３階第５号調室において通常逮捕されたものであるが，引き続き，同日午後７時１０分ころ，同所において，同警察本部生活安全部銃器対策課勤務の司法警察員警部補Ｚから同容疑に対する弁解の機会を与えられた際，同人が被告人の弁解内容を弁解録取書に録取しようとしたことなどに激高し，同人のそばで同じく勤務していた司法警察員巡査部長甲が所持していた上記逮捕状（同号の３）をいきなり奪い取り，これを引き裂いて床に破り棄て，もって，公務所の用に供する文書を毀棄した。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
第１　判示第１の１ないし３の有印公文書偽造，同行使の各事実について
１　弁護人の主張等
弁護人は，被告人が株式会社Ｆを経営するＧに対して，偽造された公文書であるＤ環境センター災害廃棄物搬入承認証（以下「搬入承認証」という。）を譲り渡したことは争わないが，これは被告人がＨから紹介された神戸市環境局の職員から受け取った搬入承認証を，これらが偽造されたものとは知らないまま，Ｇに譲り渡したものであって，被告人は搬入承認証の偽造には全く関与しておらず，被告人は無罪であると主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下検討する。
２　検討
(1)　被告人から印刷屋や印鑑屋を紹介してくれるように頼まれ，これに協力したとするＨ，Ｈから依頼されて同人にＬを紹介したとするＩ，Ｉから搬入承認証の印刷を依頼されたとするＬ及びＨから印鑑の作成を依頼されたとする乙の公判廷ないし捜査段階の各供述に加え，Ｌが経営する株式会社丙から被告人の経営するＡ興業にあてた荷物に関する宅配便送り状（平成１０年押第１６３号の３５６）が存在すること，ホテルＯｅ号室の有限会社Ａ興業事務所から，同社の通常業務において使用するとは考えられず，そこから発見されるはずもない「環境局」や「承認」などといった印影のゴム印の一部の入った箱入り丸形スタンプ１本（同号の３５３）や，行使された偽造搬入承認証（同号の５９及び６０）の請負業者欄に記載されて
いる「□□建設株式


会社」の印影のゴム印などが入ったゴム印入りケース１箱（同号の３５４）がそれぞれ発見，押収され，しかも，これらのゴム印の印影は，いずれも偽造搬入承認証に押印されているものと酷似していること，搬入承認証の印刷代金がＡ興業名でＬに振込送金されていることを示す「お取引のご案内」と題する書面（同号の３６７）などの関係証拠を総合すると，被告人が本件搬入承認証の偽造を行ったことは優に認めることができる。
(2)　これに対し，弁護人は，上記の供述のうち直接被告人の偽造への関与を裏付けるものはＨの供述しかないところ，Ｈは自らが偽造に関与したものであるのに，被告人に責任を転嫁していると主張する。
しかしながら，Ｈは，自らが判示第１の１及び２の搬入承認証の偽造の過程に深く関与したことなど自己に不利益な事実を含めて供述する一方，判示第１の３の３回目の搬入承認証の偽造への関与を否定していることについては，自己が勾留中であったからであると合理的な理由を明確に述べており，搬入承認証の偽造に関するすべての責任を被告人に転嫁するような供述態度を取っているわけではない上，被告人が偽造に関与していることについては，上記の物証等によっても裏付けられていることからすると，Ｈ供述は十分に信用することができる。また，弁護人は，上記の物証について，Ａ興業あての宅配便送り状があるからといって，これをＨが受け取ることもできるから，被告人にあてられたものとは限らないとか，Ａ興業で押収されたものについても被告人が知らないままＨあたりが持ち込んだ可能性があるとか，あるいは，Ａ興業名での振込は被告人がＨに頼まれてしたものであるなどと主張する。
しかしながら，これらの主張は，ＨがＡ興業の業務等に何ら関係ない人物であることからすると，それ自体不自然なものである上，こうした主張には格別裏付けもないのであるから，およそ憶測の域を出ないものとして採用することができない。
３　被告人の弁解について
(1)　被告人は，偽造搬入承認証は，Ｈの紹介で知った名前の言えない神戸市環境局職員から入手したものであり，被告人自身は搬入承認証の偽造には全く関与していないなどと弁解する。
(2)　しかしながら，被告人は，この神戸市環境局職員について，その氏名はもとより，その素性や言動に関しても何ら具体的な供述をせず，非常にあいまいな供述に終始していること，上記２(1)で言及したゴム印等が有限会社Ａ興業の事務所内から発見，押収された事実についても，「分からない。」などと述べるだけで，何ら合理的な弁解をしていないこと，さらに，被告人は，Ｉのことは全く知らないし，同人に連絡したこともないなどと供述するが，被告人が所有，使用していたアドレス帳（同号の３５７）内に，「Ｉ（印刷）」としてＩの連絡先が記載されているところ，被告人は，Ｈ関係の人が書いたと思うが，だれの字か分からないなどとあいまいな供述をするが，その文字がだれの手によるものかはともかく，その記載
が存することから，被
告人とＩの間に何らかの関係のあったことがうかがわれるのに，被告人は，この点についても全く合理的な説明ができないことなどに照らすと，被告人のこの弁解供述は，不自然，不合理なものであって，上記２(1)の関係証拠と対比して信用することができない。
４　まとめ
そうすると，判示第１の１ないし３の有印公文書偽造，同行使の各犯罪事実は，これらを優に認めることができる。
第２　判示第２の覚せい剤取締法違反（自己使用）の事実について
１　弁護人の主張等
弁護人は，被告人は，そもそも覚せい剤を使用した記憶がない上，本件における強制採尿手続は，令状の呈示がなされておらず，また，採尿用ポリ容器の水洗いがされていないなど，ずさん極まりないもので明らかに違法であるから，被告人の尿に関する鑑定結果等の関係証拠は証拠排除されるべきであり，被告人は無罪であると主張するので，以下検討する。
２　強制採尿手続の適法性等について
(1)　証人丁の公判廷における供述（以下「丁証言」という。）について
ア　丁証言の概要
本件強制採尿手続に関与した警察官である証人丁は，当公判廷においておおむね以下のような供述をする。
すなわち，本件強制採尿手続に至るまでに被告人の取調べを担当していた警察官戊及び甲の両名が，被告人に尿を任意提出するように説得したが，被告人がこれに応じなかったので強制採尿の手続を取ることとし，平成１０年３月２７日午後５時３０分ころ令状の発付を受け，警察本部から己病院に被告人を連れていき，午後６時５分ころ同病院に到着した。
同病院の長いすで被告人に尿を任意に提出するよう更に促したが，被告人が強制採尿してほしいというような意思を示したので，診察室に入れ，戊警部補が被告人と庚医師に捜索差押許可状を示して確認させた。しかし，被告人は，強制採尿を始めることを告げられるや激高し，庚医師に対して大声で脅し文句を言うなどしたため，庚医師に隣室で待機してもらい，付添いの警察官が金属製ベッドを蹴るなどして暴れる被告人を制圧してから，再度庚医師を呼んだ。
そして，丁が再び令状を呈示し，採尿用のポリ容器を水洗いして，被告人に見せてから庚医師に手渡すと，同医師により強制採尿が実施された。その後，庚医師に封かん紙に署名してもらい，ポリ容器ごと警察本部に持ち帰った。
イ　丁証言の信用性について
このような丁証言の信用性についてみると，丁証言の内容は採尿場所である己病院の内部の詳細な状況などの細部については客観的事実関係と食い違う点が若干見られるものの，本件強制採尿手続の経緯，実施状況等の供述の核心的な部分に関しては具体的かつ詳細であって，その内容自体に特段不自然な点は見られないこと，本件強制採尿手続に関与した警察官及び証人庚の各公判供述とも相互に整合的であることなどから，丁証言は十分信用することができる。なお，弁護人は，丁証言が，令状を示した状況等につき，戊警察官の検察官に対する供述調書（検察官請求証拠番号620）と異なっていることから，各警察官の供述はいずれも信用できないというのであるが，丁証言と戊供述は，被告人や捜査官らが，己病院に到着後，同病院の診察室に入った直後に，戊警察官が，手錠をした状態の被告人に令状を示したという根幹部分については一致しているのであり，その信用性を疑わせるような事情があるとはいえない。
(2)　本件強制採尿手続の適法性等の検討


上記(1)の信用することができる丁証言を含む関係各証拠を総合すると，本件強制採尿手続は，被告人が尿の任意提出を頑強に拒む状況下において，裁判官から捜索差押許可状の発付を受け，被告人に対して尿の任意提出に応じるよう更に説得を続けた上，最終的な手段として，被告人及び強制採尿を担当する庚医師に対して令状を呈示してから，医師が医学的に相当な方法により実施したもので，採尿用ポリ容器は新品である上，丁によって水洗いもされているから，本件強制採尿手続は適切な法律上の手続を履践し，その実施状況にも何ら問題がないものと認められる。
なお，仮に被告人が呈示された捜索差押許可状の内容を十分に確認していなかったとしても，被告人が庚医師に対して暴言を吐き，備品を蹴ったりして暴れるなどしていることからすると，被告人自身が令状の内容を確認する機会を放棄したものといえるから，手続全体の適法性に影響を及ぼすものではない。
３　被告人の覚せい剤使用について
覚せい剤のようにその流通，所持，使用等について法令で厳重な取締りがなされている規制薬物は，人間の体内に自然と摂取されることは通常考えられないのであるから，被告人の尿から覚せい剤成分が検出されたことに合理的な説明が付くなどの特段の事情が認められない限り，被告人が自らの意思でこれを体内に摂取したものと推認することができる。
これを本件についてみると，覚せい剤を体内に摂取した場合に尿中から覚せい剤が検出される期間は一般に１週間から１０日間程度であることから，被告人の尿から覚せい剤が検出されている以上，被告人が本件強制採尿手続前約１週間程度の期間内に，覚せい剤を何らかの方法で自己の身体に摂取して使用したものと推認することができる。
これに対して，被告人は，覚せい剤の使用の事実について，ただ身に覚えがないと弁解するだけで，上記の特段の事情について具体的，合理的な供述を全くしておらず，その他公判廷で取り調べた証拠全体を精査しても，特段の事情の存在を認めるに足りる証拠は全く見当たらない。
そして，警察官辛の公判廷における供述によれば，当時の被告人の立ち回り先が兵庫県内や岡山県下であった事実が認められ，被告人が兵庫県周辺地域で活動していた事実が推認できるから，被告人が，本件強制採尿手続前の１週間程度の期間内に，兵庫県内及びその周辺において覚せい剤を使用した事実が推認できる。
４　まとめ
そうすると，判示第２の覚せい剤自己使用の犯罪事実は，これを優に認めることができる。
第３　判示第３の覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反（覚せい剤及び大麻草の所持）の事実について
１　弁護人の主張等
弁護人は，白い花柄模様入りの紙袋（平成１０年押第１６３号の２２）内のルイ・ヴィトンの茶色セカンドバッグ（同号の２１）は被告人のものではなく，その中から発見，押収された覚せい剤（同号の４ないし７）及び大麻草（同号の８）（以下，これらを併せて「本件覚せい剤等」という。）も被告人が所持していたものではなく，被告人は無罪であると主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下検討する。
２　本件覚せい剤等の発見，押収状況について
(1)　証人Ｚ，同Ｙ，同壬，同甲及び同丁らの各証言によると，本件覚せい剤等の発見，押収状況は，おおむね以下のとおりである。
すなわち，平成１０年３月２６日午前９時５５分ころ，癸警部以下１１名の兵庫県警察本部生活安全部銃器対策課の警察官は，被告人に対する銃砲刀剣類所持等取締法違反の容疑で，被告人の立ち回り先として把握していた神戸市Ｍ区Ｖｆ丁目ｇ番地の仮設Ｖ第ｈ住宅ｉ棟ｊ号室（以下「本件仮設住宅」という。）に対する捜索を開始した。
警察官らが，４畳半に立っていた被告人を座らせて捜索を始めたところ，被告人は「話がある。けん銃で来たんやろ。それやったら，外のもんが出ても水に流してくれ。流してくれたら，わしも出すもんは出す。」などと，Ｚ警察官や現場責任者の癸警部に取引話を持ちかけてきた。Ｚがその取引話を断ったにもかかわらず，被告人は，癸にも同様の取引話を持ちかけ，さらに，遅れて本件仮設住宅に到着した甲警察官に対しても，「甲ちゃん，聞いてえな。話が分からんやつばかりや。わしは出す言うたら出すんや，水に流してくれ。」などと言っていた。壬警察官は，それを聞き，被告人が覚せい剤を所持しているのではないかと疑い，被告人に「シャブでもあるんか。」と聞いたところ，被告人は「そうや，その袋の中や。」と言って，押し入れの方を指さしたので，丁警察官が白い花柄模様の紙袋を取り出し，被告人の前に置いた。
壬が紙袋の中を見ると，黒いバッグと茶色のルイ・ヴィトンのバッグの二つが入っており，黒いバッグを取り出し，被告人に示して確認したところ，被告人は「いや，ちゃう。ビトンのバッグや。」と言うので，その黒いバッグを紙袋にしまい，ヴィトンのバッグを出して被告人に確認すると，被告人は，「そうや。」と言った。
その後，被告人が，壬からの「見るで。」という問いかけに対し，「勝手にせえ。」と言うので，チャックを開いて中身を見ると，茶封筒が二つ入っており，その中に覚せい剤ようのものが入ったポリ袋４袋等が在中していた。簡易鑑定の結果，覚せい剤であることが判明したので，被告人を覚せい剤取締法違反（所持）の事実で現行犯逮捕し，その際，覚せい剤に関するものを押収し，その他のものは別の紙袋に入れ，本件仮設住宅で保管しておき，同年４月８日に押収した。
(2)　この本件覚せい剤等の発見，押収状況に関する各証言は，具体的かつ詳細で不自然な点もない上，相互に符合し，弁護人の反対尋問にも動揺が見られないことに加え，写真撮影報告書（検察官請求証拠番号19）によって認められる本件覚せい剤等が発見された際の客観的状態，すなわち，白い花柄模様入りの紙袋（平成１０年押第１６３号の２２）の中にルイ・ヴィトンの茶色セカンドバッグ（同号の２１）と黒色バッグが入っており，そのうち茶色セカンドバッグの中に，ポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末４袋（同号の４ないし７），注射器２本，はさみ１本，ポリ袋入り大麻草１袋（同号の８）等が在中していることによっても裏付けられていることから十分信用することができる。
ちなみに，黒色バッグの中には被告人が使用する糖尿病の薬が入っており，この黒いバッグが被告人のものであることや，花柄模様入りの紙袋の中には被告人の携帯電話が入っていたことも関係証拠により認められ，この事実自体も特に争いはない。
(3)　以上検討したとおり，本件覚せい剤等が花柄模様入りの紙袋内のルイ・ヴィトンの茶色セカンドバッグに入っていたことや，被告人がこの本件覚せい剤等の存在を確定的に認識していたことは明らかである。
３　弁護人の主張について


(1)　これに対して，弁護人は，上記の写真撮影報告書に写された状態は，警察官が，けん銃を捜索するために部屋の中をひっかき回すようにして，かばんや紙袋の中を取り出すなどした後，その復元の際に誤って被告人の黒色バッグを被告人のものではない花柄模様入りの紙袋に戻したことによって生じたものであるから，黒色バッグが花柄模様入りの紙袋の中に入っていたとしても，その紙袋の中の茶色セカンドバッグの中にあった本件覚せい剤等が被告人のものであることとは結びつかないと主張し，被告人も，当公判廷において，花柄模様の紙袋も茶色セカンドバッグも見たことがなく，自分の黒色バッグはこたつの上にあるのを見ているなどとこれに沿う供述をする。
しかしながら，部屋の中のこたつの上に置かれていた黒色バッグを，誤って押し入れの方から出してきた花柄模様入りの紙袋に入っていたものとして復元するというのは，いかにも不自然としかいいようがないのであって，この主張は，信用することができる上記２(1)の各証言と対比して到底採用することができない。(2)　このほか，弁護人は，上記２(1)の各証言は，被告人が，客観的に取引ができる条件が整っていない上，取引話が成立する余地がなくなってからも，警察官に取引を何度も持ちかけたとする内容自体，不合理かつ不自然なものであるし，本件捜索が適式に行われなかったことを組織的に覆い隠し，ずさんな捜索実態を隠ぺいし，被告人の本件逮捕を正当化するために作出された虚偽のものであり，信用することができないなどと主張する。
しかしながら，被告人が，けん銃の捜索のために臨場した警察官に対し，真正けん銃の加重所持罪という重い犯罪事実を告げることによって，これと比して軽微な覚せい剤等の所持の犯罪事実をなかったことのように取引を持ちかけることは十分有り得ることであり，特に被告人が以前に前科となった犯罪の捜査の際にも関与していたことから顔見知りであった警察官に対してこのような取引話を持ちかけたとしても何ら不自然とはいえない。
４　まとめ
そうすると，判示第３の覚せい剤及び大麻草の所持の犯罪事実は，これを優に認めることができる。
第４　判示第５の公務執行妨害，傷害の事実について
１　弁護人の主張等
弁護人は，被告人は，警察官Ｙから挑発的な発言があったので同人の方に寄っていこうとしたところ，被告人の腰縄をつかんでいた警察官が被告人の行動を制止しようとして腰縄を後ろに引っ張ったため後ろに転倒し，その際被告人の右足が前方に出て，Ｙの太ももに当たったにすぎず，公務の執行を妨害しようという意思はなく，暴行を加えた事実もないと主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下検討する。
２　検討
(1)　証人Ｙの公判廷における供述（以下「Ｙ証言」という。）ア　警察官Ｙは，本件被害状況についておおむね以下のような供述をする。すなわち，Ｙは，平成１０年４月１３日午前９時５０分ころ，被告人を病院に押送するため，兵庫県警察本部留置管理事務室内で，留置場から出場する被告人を待っていたところ，留置管理課の係員が留置管理事務室と留置場の間のドアを開けた途端，いきなり被告人から，前蹴りのようにして，被告人の右足でＹの右足太もも外側を蹴られた。被告人から蹴られた後，Ｙはちょっと後ろに避けたが，被告人は再度蹴ってきた。しかし，２度目の蹴りはＹが右手でさばいたので，右膝付近をかすっただけだった。蹴った後，被告人は，「何しよんや。何しに来たんや。」などと鋭い口調で怒鳴っていた。この被告人の暴行によりＹは負傷し，初診を入れて３回通院し，４月末ころ治癒した。
イ　このＹ証言の信用性についてみると，Ｙ証言の内容は，右大腿打撲という同人の負傷の程度，状況に合致していること，Ｙは被告人を病院に押送する任務に当たっていたものであり，被告人の動静を注視していたのであるから，本件のような瞬間的な暴行であったとしても，その認識は正確であるといえること，現場を目撃していた警察官３名の公判廷における各供述の内容と相互に合理的に符合していることなどから，Ｙ証言は信用することができる。
(2)　上記(1)のＹ証言を含む関係各証拠から認められる状況に加え，Ｙの負傷状況，程度を総合すると，被告人が，自らを病院に押送するという公務に従事していた警察官であるＹに対して，意図的に１回足蹴にする暴行を加えた事実が認められる。
また，被告人がこのような暴行に及んだ動機について，被告人と銃器対策課の警察官の関係が良好ではなかったこと，被告人が，暴行直後に「何しよんや。何しに来たんや。」などと怒鳴っていたことなどの事情を総合すると，被告人が，それまでの捜査の経過から好印象を持っていなかった被害者ら銃器対策課員に対して激高したためであったと推認できる。
３　被告人の弁解について
(1)　これに対して，被告人は，当公判廷において，Ｙを蹴ったことはなく，Ｙに向かっていこうとしたとき，腰縄を後ろに引かれたために後ろによろめき，その際，被告人の足がＹに当たっただけであるなどと弁解する。(2)　しかしながら，被告人の上記の弁解供述は，腰縄を後ろに引かれたから足が前に出て，それがＹの右足に当たったというその内容自体不自然であるばかりか，被告人の供述するように後ろに引かれた拍子にたまたま足が当たっただけでは，診断書（検察官請求証拠番号59）及び写真撮影報告書（同番号60）から認められるようなＹの負傷が生ずるとは考えにくいこと，また，そもそも，前記Ｙ証言は，被告人が２回蹴ってきたというもので，被告人の弁解はこれと相反していることなどから，信用することができない。
よって，被告人の弁解供述に依拠する弁護人の主張は採用することができない。
４　まとめ
そうすると，判示第５の公務執行妨害，傷害の犯罪事実は，これを優に認めることができる。
第５　結論
以上のとおりであるから，結局，判示第１の１ないし３，第２，第３及び第５の各犯罪事実は，これらを優に認定することができる。
（累犯前科）
被告人は，平成４年３月１３日神戸地方裁判所で，銃砲刀剣類所持等取締法違反，火薬類取締法違反の各罪により懲役３年４月の刑に処せられ，平成７年１月１３日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号77）によって認める。
（法令の適用）


被告人の判示第１の１ないし３の各所為のうち有印公文書を偽造した点はいずれも刑法１５５条１項（判示第１の１及び２については，いずれも更に同法６０条）に，偽造有印公文書を行使した点は同法１５８条１項，１５５条１項（判示第１の１及び２については，いずれも更に同法６０条）に，判示第２の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第３の所為のうち覚せい剤を所持した点は同法４１条の２第１項に，大麻草を所持した点は大麻取締法２４条の２第１項に，判示第４の所為は平成１４年法律第８８号（鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律）附則２６条による改正前の銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，判示第５の所為のうち公務執行妨害の点は刑法９５条１項に，
傷害の点は同法２０
４条に，判示第６の所為は同法２５８条にそれぞれ該当するところ，判示第１の１ないし３の各有印公文書偽造と偽造有印公文書行使との間にはいずれも手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として，いずれも犯情の重い有印公文書偽造罪の刑で処断し，判示第３及び判示第５はいずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，いずれも同法５４条１項前段，１０条により１罪として，判示第３については重い覚せい剤所持罪の刑で，判示第５については重い傷害罪について定めた懲役刑でそれぞれ処断し，被告人には前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重（判示第４の罪の刑については同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５
条前段の併合罪である
から，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第４の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役８年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１５００日をその刑に算入し，押収してあるＤ環境センター災害廃棄物搬入承認証（偽造分）１５０組９２０枚（平成１０年押第１６３号の４７ないし６０，７２ないし１４４，１４６ないし２０８）の各偽造部分は，判示第１の１ないし３の各偽造有印公文書行使の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さない物であるから，同法１９条１項１号，２項本文を適用して，チャック付きポリ袋入り覚せい剤３袋（同号の４ないし６）及びポリ袋入り覚せい剤１袋（同号の７）は，判示第３の覚せい剤所持罪に係る覚せい剤で犯人である被告人の所有
するものであるから
，覚せい剤取締法４１条の８第１項本文により，チャック付きポリ袋入り大麻草１袋（同号の８）は，判示第３の大麻草所持罪に係る大麻草で犯人である被告人の所有するものであるから，大麻取締法２４条の５第１項本文により，自動装てん式けん銃１丁（同号の１）及びけん銃実包５発（同号の２）は判示第４のけん銃加重所持の犯罪行為を組成した物で被告人以外の者に属しないから，刑法１９条１項１号，２項本文を適用して，それぞれ没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，被告人が，震災廃棄物を無料で廃棄物処分場に搬入することができる公文書である搬入承認証を偽造，行使したという有印公文書偽造，同行使の事実（判示第１の１ないし３），覚せい剤の自己使用の事実（判示第２），覚せい剤及び大麻草の所持の事実（判示第３），けん銃１丁をこれに適合する実包６発と共に携帯して所持したというけん銃加重所持の事実（判示第４），護送担当者を足蹴にして傷害を負わせた公務執行妨害，傷害の事実（判示第５）並びに逮捕後の弁解録取時に警察官から逮捕状を奪い取って破り棄てたという公用文書毀棄の事実（判示第６）からなる事案である。
２　量刑上考慮した事情
被告人は，実包６発を装てんした真正けん銃１丁をいつでも発射可能な状態で隠匿，携帯して所持し，覚せい剤所持の現行犯人として逮捕された後，警察署に連行されるまでの捜査用車両内でこれらを取り出して手にしたものであり，同車内で天井に向けて１発が現実に発射され，同車両の天井を貫通していることからも，本件けん銃等の所持態様は極めて危険なものであり，その犯情は特に悪質である。そして，搬入承認証の偽造，行使事件は，周到な計画性がうかがわれる上，起訴されているだけでも７７０枚もの多数の偽造搬入承認証を現実に行使し，これによって神戸市に多額の損害を生じさせ，自らは，偽造した極めて多数の搬入承認証を知人の産廃業者に有償で譲渡して相当高額の不正な利益を上げていること，被告人が所持していた覚せい剤や大麻草も少量とはいえない上，自らも覚せい剤を使用しているのであって，被告人に覚せい剤取締法違反による同種前科が２犯認められることから，被告人の違法薬物，ことに覚せい剤に対する常習性，親和性にはかなり根深いものがあるといわざるを得ないこと，さらに，公務執行妨害，傷害及び公用文書毀棄の各事案は，いずれも職務に従事中の警察官に対する反抗的な姿勢を現
したもので，被告人
の粗暴な性格をうかがわせる態様であることなど，いずれもその犯情は芳しくない。
加えて，被告人には，これまでに上記の覚せい剤前科の外，判示第４の犯行と同類型の武器等製造法違反，銃砲刀剣類所持等取締法違反等（けん銃や実包の所持，けん銃製造）の前科３犯を含む前科多数を有し，その罪種も強姦，覚せい剤取締法違反などと多岐に渡り，これまでに相当期間服役したにもかかわらず，またもや本件各犯行に及んだもので，被告人の規範意識の鈍麻は甚だしいといわざるを得ず，ことに銃器犯罪，薬物犯罪に対する規範意識は欠如しているといっても過言ではない。
のみならず，被告人は，５年以上の長期間にわたる公判において，複数の事件について不合理な弁解に終始し，当公判廷においても反省の弁を全く述べていない。
３　結論


平成１４年３月２９日判決言渡
平成１０年(ワ)第４７６号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年２月２２日
判　　　　　　　　　　決
主　　　　        　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して金１８８７万１０２０円及びこれに対する平成１０年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が不妊治療のため被告医療法人社団すみれ会の開設する診療所を受診し，同診療所の医師である被告ａにより子宮卵管造影検査を受けたところ，その後，下腹部痛を訴え，他の病院を受診して両卵管切除等の手術を受けるに至ったが，これは，同医師が，クラミジア・トラコマティス感染症に罹患していた原告に対し，同感染症の治療をしないまま上記検査を実施したため，両側卵管留膿腫及び左卵巣嚢腫の状態となって上記手術を余儀なくされたものであり，その結果，原告の妊娠の可能性はほとんどなくなったとして，被告らに対し，不法行為又は債務不履行に基づき，慰謝料等の損害賠償を請求している事案である。
２　前提となる事実
（特に証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いがない。）
・　当事者等
原告は，昭和３５年１０月１日生の女性であり，平成３年３月ころｂと婚姻し，現在，頭書住所地に居住している。（甲１１）
被告医療法人社団すみれ会は，頭書住所地において，「医療法人社団すみれ会（レディス）柏クリニック」（以下「被告医院」という。）を開設し，経営している。被告ａは，同法人の理事長であり，被告医院の院長たる医師である。・　診療経過の概要（甲１１，４２，４４，乙２ないし５，７，１１，１８，原告本人，被告ａ本人）
ア　原告は，平成２年６月２０日，月経が２週間以上続くと訴えて，東京都新宿区所在の国立国際医療センター（当時の名称は「国立病院医療センター」，以下「国立医療センター」という。）の産婦人科を外来で受診し，翌２１日夜には腹痛や嘔気などを訴えて同病院を救急外来で受診し，その後，同年７月ころまで同病院の産婦人科に通院したが，その際，右附属器（卵管，卵巣）に嚢胞性腫瘤（「嚢胞」とは，病的に形成された流動体ないし半流動体の内容をもつ球状の嚢，あるいは，腺組織の腺管腔が異常に拡張した状態をいう。「腫瘤」とは，組織あるいは臓器に限局性にみられる異常な塊の総称である。）が確認され，カンジダ（真菌の一種）の治療についても示唆された。
平成４年４月１７日夜，原告は腹痛や嘔気を訴えて国立医療センターを救急外来で受診し，同日から同月２２日まで，急性虫垂炎の疑いで国立医療センターの外科に入院したが，そのころから同年５月ころにかけて，同病院の産婦人科を外来で受診したところ，右附属器に嚢胞性腫瘤が確認され，卵管留膿腫（卵管炎により，化膿傾向のある浸出物が卵管腔内に貯留したもの。なお，浸出物が漿液性で化膿傾向がなければ，「卵管留水腫」である。）なども考えられる状態と診断された。また，各種検査の結果，クラミジア・トラコマティス（以下，単に「クラミジア」ということもある。）の抗原検査では陰性であったが，血清クラミジア抗体検査ではクラミジア・トラコマティスＩｇＡ抗体（以下，単に「ＩｇＡ抗体」ということもある。），同ＩｇＧ
抗体（以下，単に「ＩｇＧ抗体」ということもある。）がともに陽性であり，カンジダについても陽性反応が出た。
平成５年４月１１日夜，原告は腹痛等を訴えて再び国立医療センターを救急外来で受診し，急性腸炎の疑いと診断された。
同年１０月７日，原告は，子供がほしいなどの理由で，東京都新宿区所在の慶應義塾大学病院（以下「慶應病院」という。）の産婦人科を外来で受診し，平成６年５月ころまで同病院に通院したが，その際，クラミジア・トラコマティス培養検査では陰性であり，カンジダ培養検査では陽性であった。イ　原告は，その後都合によりしばらく治療を中断していたが，平成９年１０月２４日，不妊治療を希望して被告医院を受診し，被告医療法人社団すみれ会との間で，当時の医療水準に従い，原告の不妊症に関する適切な検査及び治療を行う旨の診療契約を締結した。
同日及び同月２８日の受診時に内診，血液検査等が行われたが，同月２４日の初診時に採取した原告の血清から，後日，ＩｇＡ抗体の陽性反応が出た。同年１１月１３日，被告ａにより，原告に対し，子宮卵管造影検査（子宮頸管から子宮腔内に造影剤を注入し，子宮頸管と子宮腔の形状と大きさ，卵管の走行及び疎通性，骨盤腹膜の状況，癒着の有無，卵巣腫瘍の有無などを画像で診断する検査。以下「本件検査」という。）が実施された。
ウ　原告は，本件検査終了後，帰宅してまもなく下腹部が痛み始め，同月１４日夜，千葉県柏市所在の東京慈恵会医科大学付属柏病院（以下「慈恵医大柏病院」という。）を救急外来で受診し，座薬の処方を受けたが，入院を希望せずいったん帰宅した。しかし，翌１５日，症状が改善しないことから同病院の産婦人科に入院し，骨盤内感染症と診断された。
同年１２月１日，原告は，同病院において両卵管切除術及び左卵巣嚢腫摘出術を受け，両側卵管留膿腫，左卵巣嚢腫と診断された。
同月１２日，原告は慈恵医大柏病院を退院し，その後，平成１０年ころから東京都文京区所在の東京大学医学部付属病院（以下「東大病院」という。）において体外受精の治療を受けたが，現在まで妊娠には至っていない。
３　争点
・　原告に対する本件検査の適否。
・　本件検査により，原告の将来の妊娠可能性に影響を及ぼしたか否か。
４　争点に関する当事者の主張
・　争点・について
（原告）


本件検査の際，原告はクラミジア感染症に罹患しており，かつ，被告ａはそのことを知っていたのであるから，クラミジア感染症の治癒を確認した上で本件検査を施行すべき注意義務があったにもかかわらず，何ら治療措置をとらないままに本件検査を実施したのは，医師として重大な注意義務違反である。ア　子宮卵管造影検査は，子宮腔内に造影剤を注入することから，それ自体，骨盤内感染症の危険を伴う検査であることは否定できない。まして，クラミジア感染症に罹患している患者に子宮卵管造影検査を施行すれば，膣内周辺にとどまっていたクラミジア菌が子宮，卵管及び卵巣にまで及び，これらに嚢腫等のトラブル発生の原因となる危険がある。このため，子宮卵管造影検査の施行にあたっては，クラミジアに有効な薬剤を投与することにより，処置後の二次的なクラミジアによる骨盤内感染症の発生を予防すべきとされており，既往のクラミジア感染症患者であっても，それが卵管への障害を残し，卵管不妊の原因となることが少なくないので，クラミジア感染症の治療を優先すべきであるとされている。そこで，医学上，クラミジアの活動性の病変を示すＩｇＡ抗体の数値が陽性であった場合（なお，ＩｇＡ抗体陽性が通常クラミジアの活動性の病変を示すことは，一般的な医学的知見であり，ＩｇＡ抗体検査により治療の状況を知ることができる。）には，クラミジア感染症の治療を優先すべきであって，子宮卵管造影検査は禁忌とされている。
イ　原告は，本件検査当時，急性期のクラミジア感染症であったから，本件検査に先立ちクラミジア感染症の治療をすべきことは，医学的常識である。すなわち，原告は，被告医院の初診時に受けたＩｇＡ抗体検査の結果，陽性の反応が出ていた。また，原告は本件検査後，慈恵医大柏病院に入院した際，菌培養の結果クラミジアが検出され，かつ，ＩｇＡ抗体の数値も急上昇していた。これらのことから，本件検査時，急性期のクラミジア感染症であったことは客観的事実である。
本件検査当時，原告がクラミジア感染症の急性期であったことは，本件検査前，慶應病院での菌培養検査でクラミジアは陰性であり，その時点ではクラミジアに感染していなかったことからも客観的に裏付けられている。ウ　被告ａは，原告がクラミジア感染症に罹患していることを，遅くとも平成９年１１月５日には確知しながら，これについて何らの治療措置をとらないまま，同月１３日，本件検査を実施したものである。
・　被告ａは，本件検査の際，クラミジア抗体検査の結果を知っていた。原告は，同月５日の受診時に，被告ａからクラミジア抗体検査の結果について直接説明を受けており，その際，被告ａは原告にクラミジア抗体の検査報告書を交付した。このことから，被告ａが本件検査前にクラミジア抗体検査の結果を知っていたことは争う余地がない。仮に，被告ら主張のとおりこの検査報告書が同年１１月７日に発送されたものであったとしても，同月８日か同月９日には被告医院に到着していたはずである。
・　原告は，被告医院の医師に対し，不妊原因と関連があると思われる既往症については正確に告知していた。
原告の既往症として最も重要なものは，国立医療センターでの治療歴であるが，原告は，被告医院での初診の問診時に，卵巣がはれたり卵管がはれたことがあると具体的に回答し，２回目の診察時には，国立医療センターでその治療を受けた旨の説明をした。また，中絶歴についても正確に告知した。他方，クラミジアの既往歴については，慶應病院で平成５年１０月にクラミジアの培養検査を受けて陰性との診断を受け，平成６年２月１８日の培養検査でも特記所見なしとされているのであるから，原告が被告医院を受診した際に告知しなかったとしても，非難されるべきことではない。
むしろ，被告ａは，患者の既往症や現症に対して無関心であり，不妊治療のために被告医院を受診した原告に対し，クラミジア感染の既往歴について問いただすこともせず，国立医療センターでの病歴についても卵管や卵巣がはれたことがあると原告が述べたにもかかわらず，それ以上のことを何ら調査もせず，不妊一般検査スケジュールに従って流れ作業的に本件検査を施行したのである。・　仮に，被告らの主張するように，被告ａが，クラミジア抗体検査の結果判明前に本件検査を実施したとしても，クラミジアの急性期の病変を示すＩｇＡ抗体の検査をしておきながら，その結果が判明する前に本件検査を実施したこと自体が医師としての重大な注意義務違反である。
（被告ら）
被告ａが実施した本件検査は適切なものであった。
ア　子宮卵管造影検査が禁忌とされるのは，クラミジア感染による急性期の卵管炎などの場合であって，慢性のクラミジア感染症の場合には，不妊治療は必ずしも禁忌ではない。
ＩｇＡ抗体が陽性であっても，無症状の症例などでは，クラミジア治療後に子宮卵管造影検査，卵管通気検査，卵管通水検査などの卵管通過性確認検査を実施すべきとする根拠は乏しい。
・　慢性化したクラミジア症例につき，卵管通過性検査の実施により急性化したとしても，クラミジア菌を沈静化することは，診断さえつけば困難なことではない。被告ａは，このような検査の最中もしくは直後に急性化し，激しい腹痛や腰痛，微熱が見られた例を経験したことがあったが，早急に適切な抗生物質や鎮痛消炎剤を点滴あるいは経口的に投与することなどにより改善させている。臨床の現場では，卵管通過性検査により異常を認めた後にクラミジア検査を行っているものもある。
・　不妊原因を探すためには，卵管通過性検査は診断上欠かせないものであり，たとえクラミジア感染症であっても，卵管通過性検査はいつかは必ず行わなければならないものである。


頑固な閉塞状態にある症例を除いて，卵管通過性検査，治療により通過性の改善が見られるものは少なくない。こうした検査は，癒着が固まらないうちに，できる限り早い時期に通過性確保のための検査を実施しなければならない。また，慢性化したクラミジア感染症で卵管留膿腫が形成されている場合には，これがカプセル化し血流が少ないこともあり，抗生剤の効果はあまり期待できないので，仮に症状が急性化すれば，それはむしろ，腹腔中に出現したクラミジア菌を撲滅するために絶好の治癒期といえる。不妊症ゆえの特異的な方法である。したがって，クラミジア感染症とわかった場合でも慢性期であれば，患者の協力を得て，危険を承知で，激しい疼痛を伴うミノマイシン（抗菌薬）を用いての卵管通過性検査，治療を行う（その場合，麻酔下で行うことが多い。）のである。クラミジア抗体価が陰性化するまで何年も待ってから子宮卵管造影検査を実施すべきとすれば，不妊治療を希望する患者の切実な要請に応えることはできない。また，両側卵管の通過性が欠如した症例に対し，最初からすべてを体外受精に回したり，卵管形成術を行うことは，金銭的負担を増すばかりで無謀というべきである。
・　慢性のクラミジア症においては，何をもって治癒したと判断すべきか問題が残されており，そのような状況下で，ＩｇＡ抗体の陰性化を待って子宮卵管造影検査を実施すべきとする根拠は乏しい。
すなわち，一般的には，急性期であればＩｇＡ抗体の消長が治療を反映しているといえるが，ＩｇＡ抗体は，抗体価が陽性になるまでには感染後４ないし６週はかかるといわれており，他方，治癒したと思われる症例でも，年余にわたり容易に陰性化しないものがあることはよく知られている。また，クラミジア抗体検査は，他のクラミジア属との交差反応によるものがあることから，あくまでも骨盤内感染症の補助診断や感染既往歴の有無等の範囲でしかなく，確定検査にはならない。以上から，ＩｇＡ抗体が陽性だからといって，全て急性期のクラミジア症であるとは限らないのである。
イ　本件検査当時の原告の症状
原告は，被告医院を受診時，急性期のクラミジア感染症であったとはいえない。
・　原告は，本件検査時には卵管留水腫状態にあり，慢性化した骨盤内感染症があったこと，平成４年５月ころ，国立医療センターでの検査でＩｇＧ抗体，ＩｇＡ抗体ともに陽性であったこと，その際，超音波検査で卵管留膿腫状の所見があり，改善していないまま治療を中断していたこと，再検査を指示されながらも受診せず，抗体の低下や陰性化は確認されていないこと，その後平成５年４月１１日にも同病院の救急外来を受診していたことなどから，被告医院を受診した時点では，急性期であったとはいえない。
被告医院初診時のＩｇＡ抗体は，平成４年４月（３１歳）の抗体が消失しないままであったと考えられる。本件検査の際に見られた卵管留水腫と併せて考えれば，かなり以前からクラミジア抗体があったと考えられる。・　膣内周辺や子宮腔内にクラミジア菌があったとすれば，初診時に異常な帯下（こしけ）や腹痛などの急性症状と思われる症状があるはずであり，膣部細胞診検査や血液検査でも炎症反応等が見られるはずである。しかし，初診時に原告自ら何ら症状を訴えることはなく，膣部周辺のクラミジアを疑わせるような炎症所見もなく，本件検査までの間に実施した血液検査や子宮頸部細胞診検査でも，白血球増加等の炎症反応や白血球，リンパ球等の炎症性細胞は認められていない。診療経過からもクラミジアを疑わせる所見はなく，帯下分泌物などについて検査をする必要性がなかった。むしろ，慈恵医大柏病院に入院後，白血球が日毎に増加したのは，そのころ急性化したことを示している。
・　原告は，ＩｇＡ抗体が陽性であったから急性期であると主張しているが，この値はさほど高い値でもなく，何ら自覚症状もないのに，ＩｇＡ抗体が陽性であるからといって直ちに急性期であるとすることはできない。原告のように，卵管留膿腫を形成したクラミジア感染既往者の場合，ＩｇＡ抗体が陰性化することは極めて少ない。
慈恵医大柏病院の帯下中の抗原検査でもクラミジア菌は証明されておらず，摘出された卵管組織の病理組織検査や卵管内容物検査でもクラミジアについては触れられていない。
・　なお，帯下の増加，下腹痛などの訴えがあったり，初診時所見での子宮膣部，頸管や膣内の病変が疑われるのであれば，血清抗体検査ではなく抗原検査を行うのが常識であるが，原告にそのような所見がないからこそ，被告医院初診時に抗原検査を行わず，スクリーニング検査としての抗体検査を行ったのである。
ウ　被告ａの認識と対応の当否
被告ａが原告のクラミジア感染を知ったのは，本件検査後の平成９年１１月１５日に至ってからであって，同月５日の時点で罹患を明確に認識していた事実はない。
・　原告は，被告医院を受診した際，医師から一般の病歴以外に産婦人科病歴や妊娠歴を質問されたにもかかわらず，多くの産婦人科に関する重要な病歴を答えなかった。
すなわち，原告は３１歳のころ人工妊娠中絶をし，このことによって，国立医療センターへ救急入院するほどの骨盤内炎症を生じたとも考えられるが，平成４年５月（３１歳）ころ卵巣，卵管炎により国立医療センターへ２週間近く入院して検査を受けたこと，同院で卵管留膿腫が判明し，担当医から，妊娠を諦めるよう注意を受け，万一妊娠しても子宮外妊娠の危険がある旨説明されたこと，その原因はクラミジアによるものと指摘され，ｂとともにクラミジア治療剤を服用したこと，このクラミジア感染症が完治した様子はなく，その後同年から翌平成５年にかけても国立医療センターを外来受診し，慢性化した卵管炎や結合織炎が疑われる状態にあったこと，慶應病院を受診したこととその結果など，重要な事実を被告ａに全く告知しなかった。
被告ａが原告の産婦人科病歴や妊娠歴を知らされていれば，本件検査の実施にあたり，その時期を配慮し，十分な説明と事後の対応や処置についてきめ細かな注意を事前に行うなど治療検査方針も異なり，本件には至らなかった可能性がある。・　被告ａは，本件検査を実施する際，原告がクラミジア感染症に罹患していたことを知らなかった。


ａ　初診時に採血し外部検査機関へ依頼した血清クラミジア抗体検査の結果が，被告医院に到着したのは平成９年１１月８日以降であり，検査報告書が原告のカルテに添付され被告ａが結果を知ったのは，同月１５日午前８時３０分ころ，被告医院へ出勤してカルテを見た時点である。
ｂ　同月５日に被告ａが検査結果を原告に伝えた事実はない。ｃ　上記血清クラミジア抗体の検査報告書は，同月１９日ころ，原告の母が被告医院へ来院した際，慈恵医大柏病院の医師に見せるようにと交付したものである。ｄ　また，被告ａが原告に初めてクラミジア感染症について説明したのは，同月１７日正午ころ，慈恵医大柏病院から原告が電話をしてきたときである。
・　争点・について
（原告）
被告ａが実施した本件検査により，原告は両卵管留膿腫及び左卵巣嚢腫に罹患し，両卵管及び左卵巣の一部摘出術を余儀なくされ，その結果，原告の妊娠の可能性がほとんどなくなった。
ア　骨盤内感染症の原因について
・　本件検査により，クラミジア感染が上行拡大し，原告に骨盤内感染症を惹起させた。本件検査後の慈恵医大柏病院において，クラミジアＩｇＡ抗体の数値が急上昇し，白血球も上昇していること，それまで異常のなかった原告の卵管及び卵巣が嚢腫となり，卵管については正常であれば数ミリにすぎないものが親指大にまで腫大していることが，このことを裏付けている。卵管留膿腫の原因がクラミジア菌であることは，慈恵医大柏病院の複数の医師が断定しており，同病院において，その治療のためクラリスの処方と抗生剤の点滴治療を続け，徐々に症状が軽減した。・　原告が被告医院を受診した時点では，クラミジア抗体陽性の結果が出ただけで，クラミジア感染症に罹患していたにすぎず，ほかに婦人科的にみるべき疾患はなかった。
本件検査時のレントゲン写真では，右卵管の腫大はなく，両卵管の留水腫，卵管の通過性障害も認められない。このことは，被告ａが，本件検査後，その写真を原告に見せながら，「造影剤の子宮内での拡散はあまりないけれども，卵管はしっかりしており問題はありません。」と説明したことからも明らかである。・　被告らが主張するような，本件検査の施行より５年も前の，しかも確定診断でもなく，そのため積極的な治療措置すらなされていない既往歴を今回の疾患の原因とすること自体論理の飛躍である。
ａ　原告は，平成４年４月国立医療センターに入院し，その間に婦人科的な検査をしたが，内診では婦人科的な炎症所見はみられないとのことで退院となり，退院後の下腹部痛の発症についても経過観察の措置しかとっていない。そもそも，同病院において卵管留膿腫との確定診断がされたわけではなく，疑いにとどまるものである。むしろ原告は，同病院の担当医から，卵管及び子宮には異常はないと説明された。そして，同病院では卵管留膿腫を前提とした積極的な治療はしておらず，投薬のみで終わっている。なお，当時のカルテには２週間後クラミジア再検との記載はあるが，原告は具体的には再検を指示されておらず，現に国立医療センターではクラミジア再検はしなかった。
ｂ　慶應病院のカルテにも，本件疾患との関連性を裏付けるものは何一つ出ていない。平成５年１０月２１日の菌培養検査の結果では，クラミジアは陰性であり，この段階ではクラミジアは治癒していることは客観的に明らかである。ｃ　原告は国立医療センターを受診後，さしたる病歴もなく，平穏な生活を続けていたものであるが，その後，被告医院初診時の検査でＩｇＡ抗体陽性となったのであり，治癒後に新たに罹患したものである。本件検査の際，原告に，クラミジア感染症のほかに婦人科的疾患がなかったことは，本件検査前の平成８年４月及び平成９年７月に受けた人間ドックでの健康診断において，婦人科の内診及び細胞診とも異常所見は全く認められておらず，わずかに乳腺症が指摘されたにとどまったことからしても明らかである。
・　本件検査後の対応について
ａ　原告は，本件検査後の同月１４日夜にわざわざ被告医院に電話をかけてその原因と対策を聞こうとしたが，被告医師と連絡がとれず，何らの対策も得られなかったため，やむなく慈恵医大柏病院の診察を受けたのであって，治療を放棄したものではない。
むしろ，本件検査後の発症後ほとんど時をおかずに，最新の設備を有する大学病院の専門医による最善の治療を受けたものである。それでも，卵管，卵巣の摘出手術を余儀なくされたのであり，その後の治療行為について原告に落ち度は全くない。
ｂ　原告は，本件検査翌日の平成９年１１月１４日昼ころ，被告医院に問い合わせの電話をかけたことはなく，被告ａから電話で本件検査後の腹痛，発熱につき聴取された事実もない。
ｃ　同月１４日夜，原告は被告医院に留守番電話を入れたが，これに対して被告ａからの留守番電話はなく，翌日の来院指示もなかった。同日夜，原告は慈恵医大柏病院を救急外来で受診し，その日はいったん帰宅したが，翌１５日も被告ａからは何の連絡もなく，症状がますます悪化したことから，同日，慈恵医大柏病院に緊急入院したのである。
イ　摘出手術について
本件検査により，原告は両側卵管の全摘出，左卵巣の一部摘出を余儀なくされた。一時期は卵巣，子宮の摘出まで検討されていたほどの重症であり，卵管は致命的なダメージを受け，受精卵を運ぶ機能は失っており，切除手術以外に適切な対処はなかったものである。
慈恵医大柏病院では，ＣＴ検査や経膣エコー検査でも，まだクラミジア菌により卵管がはれていたことから，最終的な主治医の判断として，やむなく両側卵管の摘出手術に踏み切ったものであり，手術以外に適切な対応はできなかったものであって，退院できるような容態ではなかった。
ウ　妊娠可能性について
両卵管及び左卵巣の一部摘出手術の結果，原告は自然な形での受胎ができず，体外受精しかあり得なくなった。しかも，本件検査によりクラミジア感染症が子宮内両卵管及び卵巣にまで及び，原告の卵巣及び子宮も深刻なダメージを受けた。加えて，原告の年齢を考慮すると，妊娠の可能性は極めて低くなったものといわざるを得ない上に，仮に体外受精により受胎したとしても，本件医療事故の後遺症により，子供にどのような悪影響が生ずるかについては予測もつかない状況に置かれている。
（被告ら）
本件検査と，原告の両卵管留膿腫及び左卵巣嚢腫，両卵管切除術及び左卵巣嚢腫摘出術，妊娠不能とは関係がない。
ア　本件検査と両卵管留膿腫及び左卵巣嚢腫との関連


原告が本件検査後に両卵管留膿腫及び左卵巣嚢腫との診断を受けたとしても，そのことと本件検査との間に因果関係はない。
・　本件検査によって骨盤内感染症になったのではなく，既に慢性化した骨盤内感染症があったことは疑う余地がない。
すなわち，既に，平成９年１１月１３日の本件検査の際，テレビレントゲンによる透視下にて両側卵管が卵管留水腫様状態にあり，両側卵管の通過性は確認できなかった。
・　原告には，慢性卵管炎，卵管留膿腫，骨盤内感染症といった骨盤腹膜炎様の症状が，２９歳，３１歳時のほか，３２歳，３４歳時にもあった。ａ　原告が初めて卵巣，卵管が腫大し，骨盤内感染症になったのは，国立医療センターの産婦人科を初めて受診した平成２年６月（２９歳）以前である。卵巣，卵管については既に平成２年６月２０日（２９歳）の時点で異常に腫大化し，血性腹水を伴うほどの骨盤内感染症があった。
ｂ　クラミジア感染が確認されたのは，平成４年４月（３１歳）である。この時期には，超音波検査で右卵巣嚢腫と腫大したソーセージ状の卵管，卵管留膿（水）腫を指摘され，クラミジア抗原，抗体検査，腫瘍マーカー検査をしたところ，クラミジア抗体が認められ（ＩｇＡ抗体だけでなく，慢性期を示すＩｇＧ抗体も証明されていた。），夫婦ともにそれぞれ１クール（２週間分）だけ投薬治療を受けたが，再検査を指示されながらその後受診しておらず，抗体の陰性化やクラミジア感染が治癒したことは確認されていない。したがって，この時期には既に，本件検査後に慈恵医大柏病院のカルテに記載された卵管留膿腫がほぼできあがっていたと考える十分な根拠がある。中途半端な治療ゆえ，その後症状が進行したことが推察できる。これら一連の病歴は，不妊症や卵管切除に至った卵管留膿腫や骨盤
内感染症の始まりで
あったと理解できる。
ｃ　その起炎菌として，クラミジア菌のほか，国立医療センターや慶應病院で何度も指摘されているカンジダ菌なども無視できない。無症状に過ぎていた慢性卵管炎，卵管留膿腫であるクラミジア菌を含む混合感染こそが，原告の不妊症の原因であったことは疑いのない事実であり，このことが本件検査により初めて診断されたのである。
ｄ　なお，原告は，通常の婦人科的診察や人間ドック，健康診断，検診時のレントゲン単純写真で異常がなかったから，慢性卵管炎や卵管留水（膿）腫など全くなかったと主張しているが，これらの診察や検診では，不妊症の原因となる卵管留膿腫，同留水腫，クラミジア性卵管炎などは診断できない。通常の婦人科検診で診断されるのは子宮頸ガンや子宮筋腫，卵巣腫瘤などであって，クラミジア症や卵管留水腫などの判断は，超音波検査を慎重に行うなどしなければ診断が難しい。・　クラミジア菌が膣周辺にいたとする根拠はない。被告医院での膣部細胞診，慈恵医大柏病院で治療に先立って行われた膣分泌物クラミジア抗原検査において，クラミジアの膣内感染を疑わせる結果は見られない。初めてクラミジア感染を指摘された国立医療センターでも血清抗体は陽性であったが，抗原検査（クラミジアイパザイム）では陰性であった。したがって，原告主張のように膣，子宮口付近の菌が本件検査により上行性感染し，卵管留膿腫を形成したとする証拠はない。また，国立医療センターや慈恵医大柏病院において，入院直後から数日間は，クラミジア菌に対する第一選択肢ではないセフェム系抗生物質の点滴により急性症状は改善している。このことは，卵管留膿腫が，クラミジア単独の菌ではなく，混合感染によるものであることを裏付けている。
・　本件後の慈恵医大柏病院での手術において摘出された左卵巣嚢胞は，黄体嚢胞（ルテイン嚢胞腫）であって，クラミジア症とは関係のない生理的なものであった。嚢胞の中には通常，淡黄色透明の貯留液があるもので，ついでに嚢胞だけを摘出したものと考えられる。その摘出が妊娠に対する能力に関与するものではない。卵巣の実質は残されており，排卵機能には直接影響がないものである。原告が主張するように，本件検査時，子宮入口周辺部に急性期感染状態があって，かつ，本件検査により卵管留膿腫又は同留水腫が形成されたとするには，時間的にも病理学的にも無理がある。前述のとおり，原告は急性期クラミジア症ではなく，かつ，慈恵医大柏病院で摘出した卵管の病理組織検査結果でも卵管病変は慢性炎症の診断である。本件検査後，卵管摘出手術までの１か月余で慢性化した卵管病変が完成されることは，常識的には考えられない。
・　本件検査後，被告ａは，安静ベッドで３０分間程度原告を経過観察し，腹痛の有無などを聞いたが，原告は特に何も訴えることなく，帰宅した。翌１４日昼ころ，原告から次の検査予定につき電話で問い合わせがあった際，腹痛や発熱などにつき聴取したが，特に訴えはなかった。
通常，急性化し，腹痛や熱感を自覚するのは，検査中や検査直後である。このような場合は，発症時にすぐに適切な抗生剤の点滴などの治療をすることにより緩解しており，２４時間以上経過して発症するという例は初めてである。原告の帰宅後から翌日までの何らかの生活行動が発症に関与しているのではないかとも推測される。
・　被告ａは，本件検査後，必要な措置をとるべく最大限の努力をしていたにもかかわらず，原告は何ら連絡をせず，治療を一方的に中断してしまったため，被告ａは早急に取るべき治療を実施できなかった。原告が被告ａの指示に従っていれば，被告医院において，初診時の状態にまで改善し得たはずであり，まして，卵管切除の必要もなかった。患者に治療することを拒否された医師はそれ以上対応ができないのであって，その結果生じたことにまで被告らが責任を負う理由はない。ａ　本件検査の翌日である同月１４日午後８時半過ぎ，原告が腹痛を訴え，被告医院の留守番電話に「検査後のよくある痛みかどうか聞きたい，これ以上痛くなったらどうしたらよいか。」との伝言があった。被告ａはこれを確認した午後１１時過ぎ，直ちに原告宅へ電話したが不在であったため，留守番電話に「どこで受診したか，状態はどうか知らせてほしい。」，「翌日来院するよう。」指示したが，翌１５日になっても連絡がなかった。
ｂ　同月１５日午前８時半ころ，被告ａは血清クラミジア抗体検査の結果を見て，原告にクラミジア症の罹患歴があることを知り，一刻も早く治療のための抗生剤の選択の必要性と被告医院での検査治療経過等を受診先の病院に連絡しなければと思い，直ちに原告宅へ電話をしたが不在であった。


ｃ　被告ａが原告からの連絡を待っていたところ，同月１７日正午ころ，原告が慈恵医大柏病院から被告医院へ電話をかけてきたことから，被告ａは原告が慈恵医大柏病院に入院していることを初めて知った。そこで，原告に対し，主治医にクラミジア感染症の可能性があることを告げるように伝えた。さらに，被告ａは同病院に電話して，クラミジアの治療を最優先で行うよう伝えた。ｄ　原告が，同月１４日夜，慈恵医大柏病院の救急外来で一時的処置を受け，痛みが改善し帰宅しながら，翌日，被告医院を受診しなかったのは，原告の一方的な治療放棄としかいいようがない。一般に，夜間急変した患者が急病診療所を訪れるような場合，急病診療所では，すぐに入院を必要とするような生命の危険のある重篤な患者を除いて，一時的な処置をして，翌日は主治医のもとへ受診するよう指導している。
イ　両卵管切除術及び左卵巣嚢腫摘出術の必然性
慈恵医大柏病院入院後５日目の同月１９日夜には，クラミジア感染症に対する本格的な治療がなされる前であるが，腹痛がなくなっており，同月２４日には外出し帰宅しており，症状が安定するまでにさほどの時間がかかっていない。入院が長引いたのは手術を実施したためであって，手術しなければ退院して日常生活を過ごせるまでの状態に至っていた。慈恵医大柏病院での入院経過は，平成４年４月の国立医療センター入院時と同様の経過をたどっているが，国立医療センターでの治療は症状緩解に主眼をおいたもので，不妊症治療とは異なり，手術の必要性について適応なしと判断されたものである。
慈恵医大柏病院では，本件検査後の慢性卵管炎の急性化による骨盤内感染症が，今後の不妊症治療や妊娠状態においていつ急性化するかわからず，危険な爆弾を抱えることになるため手術勧告を行ったものである。不妊症にこだわらなければ，卵管留膿腫が無症状であり，日常生活に支障がない限り，卵管切除術の適応はないというのが多くの産婦人科医の立場である。卵管切除術の施行は慈恵医大柏病院の判断であり，原告の病歴からして決して間違ったものではないと思われるが，被告ａが行った本件検査とは直接関係ないものである。
ウ　本件検査と妊娠可能性との関連
原告は，慈恵医大柏病院での卵管切除手術に関わりなく，既に被告医院受診前に，自然妊娠ができない状態であった。
・　平成４年に国立医療センターで入院治療を受けた際，血清クラミジア抗体価が高い状態にあり，超音波検査でソーセージ状になった卵管，右卵巣嚢腫などが指摘されており，既に原告は妊娠を諦めるよう告げられていた事実からすると，被告医院受診前から自然妊娠が難しく，体外受精しか方法がなかった可能性が大きい。また，卵管閉塞だけでなく，クラミジアによる男性側の精子減少を伴うことも多いことから，体外受精でも容易に妊娠し難い。
・　本件検査当時３７歳という原告の年齢は，不妊治療での妊娠確率がある程度低下し，ダウン症など染色体異常児の危険性の高まる年齢期でもある。・　他院での手術結果が体外受精児に悪影響が出るとする根拠はない。
・　原告が主張する損害
ア　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　１５００万００００円
イ　治療費等
・　本件事故後の入院治療，手術等の医療費　　　１７万１０２０円・　人工授精に要する費用　　　　　　　　　　２００万００００円ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　１７０万００００円エ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　１８８７万１０２０円
第３当裁判所の判断
１　争いのない事実，証拠（被告ａ本人，原告本人及び括弧内記載の証拠）及び弁論の全趣旨によれば，本件の診療経過に関して，以下の事実が認められる。・　原告は，２０ないし２１歳のころ，妊娠６か月で人工妊娠中絶をしたが，その後の経過が悪く，１０日間程度入院した。
平成２年６月２０日，原告（当時２９歳）は，月経が２週間くらい続き，筋腫があるか心配であるとして，国立医療センターの産婦人科を外来で受診した。診察の結果，特記所見はなく，子宮機能性出血と診断された。同日採血した血液検査の結果，白血球数値がやや高く（２プラス），真菌の検査では陽性であった。翌２１日昼ころから，原告はガスがたまったような感じがしてきたと訴え，その後腹痛のため救急車で搬送されて，同日午後９時２０分ころ，同病院を救急外来で受診し，担当医に対し，同年４月に一度食あたりしていると述べた。各種検査の結果，血液中の白血球数値がやや高く，薬剤の処方を受けた。同月２７日，同病院の産婦人科で経膣超音波検査を受けたところ，ダグラス窩に腹水が見られ，穿刺にて血性腹水を少量吸引した。また，右附属器（卵管，卵巣）に嚢胞性腫瘤を認めた。しかし，妊娠反応はマイナスで，子宮外妊娠は否定された。担当医は，経過観察として１週間後の受診を指示し，カンジダ治療も示唆した。
その後，原告は同年７月に１度，同病院を受診したが，その後は受診しなかった。
（乙２，３，５，１１）
・　平成４年３月ころ，原告（当時３１歳）は，腹痛，吐き気，下痢，全身の痛み等を訴え，救急で近医を受診し，１泊入院した。
同年４月１７日の日中から，原告は腹満感と腹痛を訴え，腹痛が更に強くなったため，同日午後１０時５５分，国立医療センターの急患室を受診した。体温は３８．７度で，血液検査の結果，白血球数がやや高い値を示した。腹部レントゲン写真では，右腹部に小腸ガスが見られ，下腹部に圧痛（マックバーネー点），反発痛，防御痛を認めたが，小腸雑音は正常，活発であり，急性虫垂炎の疑いで同院外科へ緊急入院した。


しかし，その後，体温や白血球の値は低下・減少傾向となり，診療及び各種検査の結果，虫垂炎は否定的と診断された。しかし，以前原告は卵巣嚢腫やカンジダを指摘され婦人科で経過観察とされたことから，婦人科の受診を指示され，同月２１日，同病院産婦人科を受診した。その結果，内診では婦人科的炎症所見はみられなかったが，超音波検査では，ダグラス窩に嚢腫状腫瘤，右附属器に嚢胞性腫瘤を認め，卵管留膿腫も考えられる状態であった。また，クラミジア抗原検査（クラミジアザイム）では陰性であったが，血清クラミジア抗体検査ではＩｇＡ抗体，ＩｇＧ抗体とも陽性（２プラス）であり，カンジダも陽性であった。このため，クラリス（抗菌薬）を夫の分も含め処方された。
同月２２日，原告は退院したが，その後，同年５月に２度，同病院の婦人科を外来受診し，２週間後にクラミジアの再検査を指示されたが，その後，原告は婦人科を受診しなかった。ただし，同年６月上旬ころまで同病院の外科を外来で受診し，その際，以前から便秘と下痢を繰り返しており，その時に発熱があったなどと述べていた。
（乙３，弁論の全趣旨）
・　平成５年４月１０日朝から，原告（当時３２歳）は腹が張る感じや腹痛を訴え，同日夜ころから嘔吐，下痢が続き，翌１１日午後７時５０分ころ，国立医療センターの急患室を受診した。しかし，受診時は腹痛，下痢も軽快しており，レントゲン写真でも小腸ガスは見られず，急性腸炎の疑いとして薬の処方を受け，症状軽快しないときは平日の外来を受診するよう指示されたが，その後，原告は同病院を受診しなかった。（乙３）
・　平成５年１０月７日，原告（当時３３歳）は，望児について相談したいとして慶應病院を受診し，平成６年５月３０日まで数回通院した。このとき，原告は外性器のかゆみと白色帯下を訴えたが，内診で外陰に格別所見は見られなかった。クラミジア・トラコマティスと結核菌の培養検査では陰性であったが，膣分泌物のカンジダアルビカンス培養検査は陽性であり，溶血性レンサ球菌，乳酸桿菌（ラクトバシラス）も陽性反応が出た。そして，基礎体温をとり経過観察しながら，ルーチンの不妊検査をするよう言われたが，原告は，家庭の事情から通院を断念した。
（甲１１，乙１１）
・　原告は，平成８年４月２６日，いわゆる人間ドックの検査を受け，乳房触診で乳腺症の疑いを指摘されたが，婦人科内診，婦人科細胞診では異常所見はなかった。また，平成９年７月３日に受けた人間ドックでも同様であった。（甲３３，３４）
・　平成９年１０月２４日，原告は被告医院を初めて受診した。同日診療に当たったのはｃ医師であった。原告は問診票に，主な受診理由について，不妊，下腹痛，おりもの，かゆみ，不正出血の項目に丸をつけ，「卵そうがはれたり卵管がはれたことがあります」などと記入し，ｃ医師がこれに「新宿医療センター」と付記した。また，妊娠歴については，原告は結婚３０歳と記入し，ｃ医師がこれに「避妊期間（－）」と付記し，さらに原告の妊娠１回，人工流産１回，初回時２０歳，「分娩の形で，出血多量で１０日位入院」との記入には，ｃ医師が「６ケ月」と付記した。病歴については，原告は産婦人科的病気につき「有」に丸をつけ，「現在乳腺症」「子宮コウクツ（後屈）といわれたことがあります」と記入した。初診時の原告の主な訴えは子供を産みたいというものであり，クラミジア感染症の既往については格別話をしなかった。内診時所見としては，子宮の移動痛と右附属器周辺の卵管の軽度の圧痛がみられ，子宮体部は前傾後屈，右卵管は鶏卵大に硬く腫大していたが，子宮仙骨靱帯のリンパ節，結節は不明瞭（腫大などはない状態）であった。また，ｃ医師は，血液一般検査，梅毒検査，ＩｇＡ抗体検査，頸管細胞診などの検査を行った。
このうち，ＩｇＡ抗体検査は，同月２７日，依頼先の検査機関である住友金属バイオサイエンス株式会社（以下「住友金属」という。）が受領し，同月３０日に１回目の測定が行われ，再検査となり同年１１月６日に２度目の測定が行われた結果，１．７６と陽性であり，翌７日に検査報告書が住友金属から被告医院あてに郵送で発送された。
（甲１１，２４，乙１，２，１８）
・　同年１０月２８日，原告は被告医院を受診し，被告ａにより，内分泌検査，血清ホルモン検査を受けた。被告ａは，原告が格別クラミジア感染症について訴えず，また，腹痛，腰痛などの特異的な症状も見られなかったため，原告にクラミジアの感染ないしその既往があることについては考えも及ばなかった。なお，内分泌検査の結果については，その後，被告ａが原告の基礎体温表に記入した。
同年１１月５日，原告は前日から月経が始まったため，被告ａの指示に従い被告医院を受診した。被告ａは，月経１０日目である同月１３日ころに内分泌検査を行う予定とし，さらに，卵管通過性検査は不妊症にとって第一義的な大切な検査と考え，本件検査を同日行う旨の予約をし，原告の基礎体温表の同日欄に「内分泌」，「ＨＳＧ（子宮卵管造影検査）」と記入した。
（甲１１，２４，３０，乙２）
・　同月１３日午前，原告は被告ａにより本件検査を受けた。本件検査に先立ち，看護婦により造影剤の皮内反応テストがなされ，器具を装着し，検査を開始した。造影剤には非イオン性の水溶性のものを使用し，まず２シーシーを注入した時点でレントゲン撮影を行い，右側卵管の腫大した像が認められた。次に，３シーシーの造影剤を注入した時点でレントゲン撮影を行い，漏斗状に膨らんだ左側卵管が確認された。さらに，５シーシー注入した時点で撮影したところ，左右ともに留状の卵管がより鮮明に確認された。造影剤の注入はこの時点で停止し，器具（管）を外した直後にさらに撮影したところ，造影剤が腹腔内に拡散せず，留状になった左右卵管に残留していることが確認された。以上から，被告ａは，両側卵管留膿腫あるい
は同留水腫と診断し
，両側卵管の通過性ははっきりしなかったとして，カルテに両側卵管留水腫，両側通過（±），拡散なしなどと記載した。


検査終了後，被告ａは原告の腹痛や発熱など異状の有無を約２０分観察し，異状がなかったことから，検査結果や次回の来院予定などについて原告に説明した。原告は処方されたノルバクシン（抗菌薬），リンゲリーズ（解熱鎮痛消炎薬），テレベス（胃薬）の各５日分を持参して帰宅した。
原告は，帰宅後まもなくしてから断続的に下腹部の痛みを感じたが，検査による痛みと思い，我慢した。
（甲１１，２３，２４，乙２，１６の１及び２，１８）・　翌１４日も原告の腹痛は治まらず，同日午後８時３０分ころ，原告は被告医院に電話をした。しかし，被告ａは留守にしていたため，原告は留守番電話に，下腹部がつったように痛く，寒気もするので，そのような状態になる人もいるのかどうかという問い合わせの伝言と原告の自宅の電話番号を録音した。その後，原告はタクシーで慈恵医大柏病院に行き，同病院の救急外来を受診した。その際，体温は３８．８度であり，血液検査の結果，白血球の数値が高く，所見上，下腹部の痛み，反圧同痛，圧痛があり，超音波検査でダグラス窩に空隙が認められ，担当医は腹水か出血かを疑った。子宮内には明らかな血腫は認められなかった。担当医は，本件検査の造影剤による骨盤内感染症，クラミジアによる骨盤内感染症，排卵出血の３つを疑い，原告に対し入院の必要性を話し，これを強く薦めたが，原告は帰りたいといって入院を拒否し，ボルタレン座薬を投与され１時間経過観察の上，痛みが和らいだことから，セルベックス（胃薬），ロキソニン（解熱鎮痛消炎薬），クラリス（抗菌薬）などを処方され，帰宅した。被告ａは，帰宅後の同日午後１１時ころ，留守番電話に録音された原告の前記伝言を聞き，折り返し原告の自宅へ電話をかけたが，留守であったため，連絡するようにとの伝言を留守番電話に録音した。
（甲１１，２４，乙２，５，１８，１９）
・　同月１５日朝，原告は激しい腹痛で我慢ができなくなったため，午前１１時ころ，慈恵医大柏病院を外来受診した。内診上，子宮及びダグラス窩の圧痛が強く，超音波検査では，ダグラス窩に貯留液が認められ，腹水は少量認められた。担当医は，卵管留膿腫の疑いがあると診断し，原告に対し，激しい骨盤内感染症と話し，状況的に増悪するなら手術なども考えなくてはいけないとまで話して入院を説得し，原告も入院を了承した。同日，血液一般検査，生化学検査，細胞診，血清クラミジア抗体検査，クラミジア・トラコマティス抗原検査（ＤＮＡ法），免疫血清検査などが実施された。このうち，クラミジア抗原検査の結果は陰性であったが，血清クラミジア抗体検査の結果，ＩｇＧ抗体は４．５１，ＩｇＡ抗体は３．００といずれも陽性であった。
炎症反応を示す白血球数は２３９００パーマイクロリットル（基準値は概ね４５００ないし８５００パーマイクロリットル），同じくＣＲＰ（Ｃ反応性タンパク）は１２．８ミリグラムパーデシリットル（基準値は概ね０．０ないし０．３ミリグラムパーデシリットル）と高い値を示した。
他方，被告ａは，遅くとも同日朝までに，被告医院で初診時に実施したＩｇＡ抗体検査の結果が陽性であったことを知り，午前中，原告の自宅に電話をしたが，留守であったため，留守番電話にＩｇＡ抗体検査の結果や連絡を欲しい旨の伝言を録音した。
（甲６，１１，２４，乙４，５，１８）
・　原告は，慈恵医大柏病院で座薬と抗菌薬の投与を受け，翌１６日ころには体温も下がり，痛みも概ね軽減していた。
同日昼近く，原告から被告医院に電話があったため，被告ａは，なぜ連絡が遅れたのかと詰問的に話すなどしたが，原告が慈恵医大柏病院に入院したことを知り，改めてクラミジア感染症について原告に説明した。また，被告ａは，その電話の直後に同病院へ電話をして，ＩｇＡ抗体検査が陽性であったことなどを主治医に伝言依頼した。
同月１７日，慈恵医大柏病院のｄ医師が原告を診察した際，原告は腹痛と反動痛を訴えた。同医師は，原告に対し，現在クラミジアにより炎症を起こしており，そのため卵管がつまってきていると説明し，この状態では卵管にたまっているものを手術する必要があるかもしれないなどと話した。同日の血液検査では，白血球数が１３１００パーマイクロリットルと未だ高値で，ＣＲＰは１６．５ミリグラムパーデシリットルと入院時よりも上昇していた。原告は，不妊治療を受けたのにこんなことになるなんてと泣き続けていた。
翌１８日に行われた超音波検査では，入院時と同じような画像所見が見られた。
（甲２４，乙４，１８）
・　同月１９日，慈恵医大柏病院のｅ医師は，原告及び原告の母ｆに対し，症状等の説明をした。同医師は，原告の状態について，骨盤内感染症であり，卵管留膿腫の疑いがあること，抗菌薬によって自覚症状は軽快傾向にあるが，入院時の超音波検査と前日のそれとで所見は変わっていないこと，翌日のＣＴ（コンピュータ断層撮影）検査の所見によっては手術なども考えられること，痛みがとれれば退院という意見と手術をした方がいいという意見があること，手術をせず自然に妊娠するとしても，熱発を繰り返したりすることがありそれは好ましくないこと，現在の医学では，両側卵管を摘出しても，体外受精という方法で妊娠が可能であること，ただし年齢のこともあり，卵管のはれ具合にもよることなどを話した。原告は，他の医
師に手術で子宮もと
ると言われたような気がするとか，卵巣の一部をとったら排卵はなくなるなどと訴えたが，医師に否定され，納得した様子を見せた。
このころ，原告は，体温が上がりそうだとか，おなかに違和感があるなどと述べて何度も座薬を欲しがったが，その都度測定した体温は平熱であった。
（乙４）
・　同月１９日ないし２０日ころ，ｆは，被告医院における診療に疑問を持った原告に依頼されて被告医院を訪れ，被告ａと面談し，原告の病状経過についての説明を求め，また，被告医院で行った各種検査の結果報告書を受け取った。さらに，ｂも被告医院の診療に疑問を持ち，同月２１日，被告医院を訪れて被告ａと面談し，医療記録を貸してほしいと述べ，クラミジアの検査で陽性であったのに本件検査をしたことについて説明を求めるなどしたが，被告ａは，本件検査後にクラミジア抗体検査の結果を知った旨説明した。


これらのやりとりの中で，被告ａは，原告の家族から，原告がかつて国立医療センターで卵巣，卵管治療を受けたことや子供を諦めるように言われたことなどを聞いた。
（甲１１，１２，２３，２５の１ないし３，２６，２７の１及び２，３７，３８，乙２，１８）
・　一方，慈恵医大柏病院では，同月２０日，原告の腹部ＣＴ検査が行われた。その後，ｇ医師が原告及びｂに対し，ＣＴ検査の結果，卵管留膿腫であり，そのため発熱や痛みが出たと考えられること，クラミジアは２週間治療が必要なため，あと１週間治療する予定であること，混合感染が疑われることなどを説明した。原告が，「前の病院（被告医院）で，クラミジアと分かっていたのに造影剤を入れたからこのようになったと言っていたのですが。」などと医師に質問すると，医師は，大腸菌その他もろもろの菌で増強したかもしれないし，造影剤の可能性も考えられるなどと答えた。
同日ころになると，原告は腹痛もなく，活気があり，外の空気を吸いたいと述べたり，病棟外まで出歩くなどし，表情も良くなってきた。血液検査の結果では，白血球数やＣＲＰなど炎症反応を示す値は概ね低下傾向であった。翌２１日からは，投与される抗菌薬がクラリスからミノマイシンへ変更された。同月２４日は昼間外出許可を受け，外出した。もっとも，原告は不妊に関して精神的に不安定な様子を見せ，同月２５日から同病院の精神神経科を数回受診したが，経過観察とされた。
同月２７日，超音波検査を受けたところ，画像的所見は変わらず，翌２８日，ｇ医師が原告及びｂに対し，超音波検査の結果，卵管がはれており，いろいろな菌で増殖することがあるので切除した方がよいこと，仮に両側卵管を切除した場合，自然妊娠は不可能になるが，体外受精の方法があること，手術後１０日前後で退院でき，１ないし２か月経過すれば体外受精が可能であることなどを説明し，原告らは，手術に同意し，両側卵管切除術の手術承諾書に署名押印した。手術は同年１２月１日施行の予定とされたが，原告は手術前の外泊を希望したことから，同医師がこれを許可し，同年１１月２８日から同月３０日まで外泊（同月２９日に一時帰院）し，その間，格別異常はなかった。なお，同月２８日の血清クラミジア抗体検
査の結果，ＩｇＧ抗体
は４．８１，ＩｇＡ抗体は３．２７であった。
（乙４，６）
・　同年１２月１日，原告は，慈恵医大柏病院において両卵管切除術及び左卵巣嚢腫摘出術を受けた。子宮は正常大であったが，両側卵管はソーセージ様にはれた状態であり，右側卵管切除の後，左側卵管の後腹膜との癒着を剥離し，同様に左側卵管切除をした。左卵巣には直径３センチメートルほど（鶏卵大）の嚢腫があり，これを摘出した。手術診断は，両側卵管留膿腫，左卵巣嚢腫であり，病理組織診断は卵管留膿腫合併卵管炎で，摘出された左卵巣嚢腫は黄体嚢胞であった。術後，手術を担当した医師は，ｂ及びｆに対し，両卵管がソーセージ様にはれていたこと，これらを残すことも可能ではあるが，残すことで，妊娠した場合に子宮外妊娠することが多く再度手術ということになるので，両卵管を切除したこと，両卵巣と子宮は残っており，今後妊娠を望む場合には体外受精なら可能であること，はれの原因としては，クラミジア感染が多いことなどを説明した。ｂらが医師に対し，クラミジアと本件検査との関連について質問したところ，医師は，クラミジアのＤＮＡ検査でも陰性であったこともあり，明確な関連は指摘しなかった。
（乙４）
・　その後，原告は創痛を訴えるなどしたが，術後経過は良好であり，再度，同病院の医師から，手術をした目的や妊娠の方法としては体外受精のみであることについて前同様の説明を受け，ｂとともに納得した様子をみせていた。同年１２月１２日，原告は慈恵医大柏病院を退院し，以後数回，同病院の産婦人科を外来受診したが，その後は体外受精のため東大病院に通院し，平成１０年５月，平成１１年１月，同年６月の３回にわたり体外受精を試みたが，妊娠には至らなかった。
（甲４２，４３の１ないし４，４４，乙４）
２　争いのない事実及び括弧内記載の証拠によれば，クラミジア感染症，子宮卵管造影検査等の知見に関して，以下の事実が認められる。・　クラミジア・トラコマティス感染症について（甲１５ないし１７，４０，４１，乙７ないし１０，被告ａ本人）
ア　クラミジア・トラコマティス（Chlamydiatrachomatis）は，性感染症（SexuallyTransmittedDiseases；ＳＴＤ）の主要な起炎菌であり，性交により子宮頸管に感染して子宮頸管炎を発症し，さらに上行して子宮内膜炎，卵管炎，子宮附属器炎，骨盤腹膜炎，さらには肝周囲炎まで発症することもある。子宮頸管のクラミジア・トラコマティスは性交により男性に感染し，非淋菌性尿道炎の原因となる。また，産道感染により新生児の眼や肺に感染し，結膜炎や肺炎の原因となる。
イ　女性の場合，クラミジア感染症は，一般に臨床症状に乏しく，子宮頸管炎では帯下感が唯一の症状であるが，この症状もないものが多い。卵管炎や骨盤腹膜炎であっても症状は少ないが，下腹痛や内診痛を訴えることもあり，菌量が多い場合や淋疾など混合感染では一般に症状が強い。この場合は，クラミジア・トラコマティスが卵管周辺，卵巣，ダグラス窩などで増殖し，臓器の浮腫を形成し癒着もできることになり，不妊症の原因となる。クラミジア・トラコマティスが上腹部まで拡がり，肝臓表面で増殖を始めると，肝周囲炎として強い上腹部痛や熱発を発症し，多くは極めて劇症の急性腹症となり，救急車で救急外来へ搬送されることが少なくない。


ウ　クラミジア感染症の確定診断は，感染局所からクラミジア・トラコマティスを検出することにより下される。局所から直接検出する方法には，細胞培養法（生きたクラミジア・トラコマティスを検出する。），直接蛍光抗体法（蛍光標識されたモノクローナル抗体を用い，クラミジア・トラコマティス粒子を観察する。），酵素免疫法（膜蛋白などクラミジア抗原に対する抗体を利用した方法），核酸検出法（ＤＮＡ，ＲＮＡを検出する。）などがある。このうち，細胞培養法は，クラミジア・トラコマティスを検出する最も確実な方法であるが，細胞培養の設備と技術を必要とし，時間もかかるので，一般臨床におけるルーチン検査には適さないとされている。酵素免疫法は，他のクラミジア属の菌と交差反応し，また大菌量の他菌種
とも交差反応するこ
とがあるといわれている。核酸検出法は極めて高感度であるが，検体の採取部位が子宮頸管又は子宮膣部という極めて限られており，また，血液，粘液などにより増幅過程が阻害され，偽陰性を示すことがあり，注意を要するとされている。一方，血清中の抗クラミジアＩｇＭ抗体，ＩｇＡ抗体，ＩｇＧ抗体を検出する血清学的診断法も臨床応用されており，感染局所から抗原検出することが難しい骨盤内感染症などの症例や頸管材料での検査が不能の場合に有効とされている。このうち，ＩｇＡ抗体は，比較的感染後早期に上昇し，一般には，活動性病変を示しその抗体価の消長が治療効果を反映しているといわれるが，感染が消失しても年余にわたり陰性化しないことも多くある。他方，核酸検出法や抗原検出法で陰性であっても，ＩｇＡ抗体及びＩｇＧ抗体は陽性ということも存在する。また，他のクラミジア属の菌との交差反応も存在するとされており，抗体検査は確定診断にならず，治癒判定にも適さないといわれている。
エ　クラミジア感染症の治療は基本的に抗菌療法である。テトラサイクリン系薬の「ミノマイシン（商品名）」，ニューキノロン系薬の「クラビット（同）」，「トスキサシン（同）」，マクロライド系薬の「クラリシッド（同）」，「クラリス（同）」などを２週間投与する。ただし，治療終了後７ないし１４日目に再発の有無を検索した方がよいとの見解や，さらに長期投与が必要との見解もある。なお，セックス・パートナーにも同一の治療を行うことが重要とされている。・　骨盤内感染症等について（甲１８，４１，乙７，２１）子宮内感染症，附属器炎（卵管炎，卵巣炎），骨盤腹膜炎などは総称して骨盤内感染症（pelvicinflammatorydiseases；ＰＩＤ）と呼ばれることがある。骨盤内感染症の感染経路はほとんどが膣からの上行性感染であり，子宮内膜炎，子宮附属器炎，骨盤腹膜炎から，ときに肝周囲炎へと進行する。そして，卵管内癒着，卵管閉塞，卵管留症，子宮附属器腫瘤を形成するなどして，不妊症の原因となりうる。最近は，複数菌の感染が増加しており，また，附属器炎ではクラミジア・トラコマティスによるものが少なくない。
なお，卵管留膿腫と卵管留水腫の診断は必ずしも容易ではない。卵管留膿腫の膿性内容物は次第に漿液性又は漿液血性の液体に変わり，その結果，卵管留膿腫は卵管留水腫に変わるとされている。子宮外妊娠との鑑別では妊娠反応が有用であり，また，患者の協力が得られれば，急性骨盤内感染症の既往の有無を知ることで，理学的検査の所見と合わせて正確な判断ができるが，人工妊娠中絶後の場合など，患者から既往を聞き出すことが困難な場合もある。・　卵管通過性検査について（甲１３，１４，乙２０，被告ａ本人，鑑定）子宮卵管造影検査（hysterosalpingography；ＨＳＧ）は，子宮腔内に造影剤を注入し，子宮内腔，卵管を造影して卵管の疎通性，子宮内腔の状態を調べるものである。卵管水腫，卵管采周囲癒着，卵管周囲癒着などを容易に診断でき，さらに，子宮内腔や頸管の状態も分かり，診断的価値は高く，女性不妊の器質的因子のスクリーニングとして重要な検査法であるとされている。造影剤には水溶性と油性があり，一長一短であるが，近年，非イオン性造影剤が開発され，腹膜刺激が少なく，水溶性で拡散も早いとされている。
子宮卵管造影検査は，月経終了後の卵胞期に実施し，膣，頸管，子宮に炎症のないことを確かめた上で実施するとされている。ただし，頸管部分にクラミジアや一般細菌に感染している場合，それらが上行感染を助長する危険性があるため，初診時に頸管部の細菌学的な検査をし，もし陽性なら検査に先立ち治療をする必要があるとの見解もある。
３　争点・について
・　原告は，本件検査当時，急性期のクラミジア感染症に罹患していたと主張するが，前示１の・のとおり，原告が，被告医院初診時に記載した問診票には，下腹痛，おりもの，不正出血の項目に丸印がつけられているものの，カルテには主訴として児希望と記載されているのみであり，その当時，下腹痛，熱発等の急性感染症をうかがわせる炎症症状はみられないから，女性のクラミジア感染症は症状が乏しいこと（前示２の・のイ）を考慮しても，上記のような事情から原告が急性期のクラミジア感染症であったと結論づけることは難しい。内診所見では，卵管が硬く腫大していたが，これだけで急性期の所見と認めることはできず，そのほかに膣部周辺，頸管に炎症所見は見られなかった。加えて，問診票から，原告の不妊期間が少
なくとも７年前後と長
かったこと，かつて卵管や卵巣がはれていると言われたことがあることなどが読みとれるが，このことは，既に腹腔内癒着や卵管の障害が形成されていたことをうかがわせる。また，初診時における血清クラミジア抗体検査の結果，ＩｇＡ抗体は陽性であったが，前示２の・のウのとおり，ＩｇＡ抗体が陽性であったことから直ちにクラミジア感染症に罹患している（急性期にある）と結論づけることもできず，その他の症状，所見から判断すべきである。
したがって，原告が被告医院を初めて受診した時点の検査結果，所見，症状を総合的にみれば，原告が急性期のクラミジア感染症に罹患していたと認めることはできないものといわざるを得ない。


なお，前示１の・ないし・，・，・及び・のとおり，原告は，少なくとも２０歳ないし２１歳のころ，妊娠６か月で人工中絶し，１０日間程度入院したことからすると，その際，卵管に障害を残すような炎症を起こした可能性があること，平成２年には腹痛を訴えて国立医療センターを救急受診し，ダグラス窩に血性腹水，右附属器に嚢胞性腫瘤が認められたこと，平成４年には同じく腹痛等を訴え同病院を救急受診し，当初は虫垂炎が疑われたものの，その後虫垂炎は否定的と診断され，婦人科を受診してダグラス窩に嚢腫状腫瘤，右附属器に嚢胞性腫瘤が認められ，卵管留膿腫も考えられる状態であり，ＩｇＡ抗体，ＩｇＧ抗体がやや強い陽性を示し，カンジダも陽性で，クラミジア感染症に有効な抗生剤の投与を１クール受けた
こと，平成５年にも似
たような症状で同病院を救急受診したこと，同年から翌平成６年にかけて慶應病院を不妊治療のため受診した際，クラミジアの培養検査では陰性であったが（血清クラミジア抗体検査は実施された形跡がなく，ＩｇＡ抗体が陰性化したことは確認されていない。），カンジダ培養が陽性であったこと，本件検査後に入院した慈恵医大柏病院でのクラミジア抗原検査（ＤＮＡ検査）では陰性であったが（原告は，培養検査の結果陽性であったと主張するが，これが陰性であったことは検査結果から明らかである。），血清クラミジア抗体検査ではＩｇＡ抗体，ＩｇＧ抗体がいずれも陽性であったこと，慈恵医大柏病院の医師はクラミジアその他の混合感染が考えられると述べたことなどが認められる。また，前示１の・のとおり，本件検査の際
のレントゲン写真か
ら，原告の卵管に通過性障害があり，卵管留水腫もしくは留膿腫の状態であったことが認められる（乙２，１６の１及び２，被告ａ本人，鑑定）。以上のような点を総合すると，原告は，被告医院を受診する以前に既に数度にわたり骨盤内感染症様の症状を示し，卵管の障害が形成されていたことがうかがわれ，その原因として，クラミジア感染，他の一般細菌感染又はこれらの混合感染が考えられるものの，これらは，原告が被告医院を受診した時点で急性期クラミジア感染症の所見があったことを裏付けるものではない。
ところで，被告ａは，本件検査の際，原告がクラミジア感染症であったことを知らなかった旨供述しており，原告も，クラミジア感染の既往については被告医院において申告しなかったものであるところ，前示１の・のとおり，初診時に血清クラミジア抗体検査を実施し，その結果は住友金属から平成９年１１月７日に被告医院にあてて発送されているから，被告ａがその結果を確認することは不可能ではなかったというべきである。しかし，被告ａがその結果を確認しようとした事実は認められない。
・　そこで次に，本件検査の適否について判断する。
前示２の・のとおり，子宮卵管造影検査は卵管の疎通性，子宮内腔の状態を知るために実施される診断的価値の高い検査であり，女性不妊の原因を探り，その治療を実施するための前提となる重要な検査である。女性不妊症の原因にはさまざまなものが考えられるが，クラミジア感染症の既往のある場合，すなわちクラミジア抗体検査が陽性の場合には，卵管の通過性に障害があることが考えられ，これを裏付けるためには子宮卵管造影検査が必要不可欠である。したがって抗体陽性者には直ちに子宮卵管造影検査をすべきであるとの見解が有力であり（鑑定），同検査の必要性は高いというべきである。
ところで，頸管部分がクラミジア，淋菌，その他一般細菌に感染している場合，子宮卵管造影検査のように子宮内膜や卵管へ影響の及ぶ検査を実施すると，それらの上行感染を助長する可能性があるため，頸管部の細菌学的な検査を行い，その結果が陽性なら検査に先立ち治療をするといわれており（甲１３），同検査は，炎症のないことを確認のうえ実施すべき（甲１４）とされている。しかしながら，そのことから直ちにＩｇＡ抗体が陰性化するまで検査を実施してはならないということにはならない。前示２の・のウのとおり，ＩｇＡ抗体はクラミジア感染症が消失しても年余にわたり陰性化しない場合があり，抗体検査は確定診断にはならず，治療判定にも適さないといわれているのであって，むしろ，内診所見，血液一般検
査結果などを総合して
感染ないし炎症の有無を判断し，これが認められる場合には検査に先立ち治療が必要というべきであるが，そうでなければ，早期に同検査を実施することが一般的（鑑定）というべきであって，同検査は禁忌ではないというべきである。また，クラミジア抗体陽性者については，子宮卵管造影検査の後，二次的なクラミジアによる骨盤内感染症の起こりうることが指摘されており，そのため，頸管の細菌学的検査で陰性であっても投薬治療することの必要を感じさせるとする見解がある（甲１７）。しかし，これは，クラミジア感染症による炎症は，卵管周囲の癒着や附属器腫瘤を形成するなど卵管の通過性に障害を残すことがあり，このため不妊症の原因となり得ることを前提に，その後の治療成績の向上を考慮しての指摘と考えられ，禁忌としているものではないと考えられる。しかも，この見解は，卵管の通過性に障害を残すような炎症症状は不妊患者として婦人科に来るよりもずっと以前に発生しており，また，その症状も軽いか，無症状ですらあるものが多く，
すでに器質的な障害
をきたしており慢性となっている患者にクラミジアに対する有効な薬剤を投与することで卵管の通過性の回復を期待することは困難と思われるとも指摘しているのである。
そうすると，被告ａが抗体検査の結果を確認せず，また，クラミジア感染の治療をしないままに本件検査を実施したとしても，原告については，既に本件検査の数年前から附属器腫瘤が認められていた上，被告医院における所見，検査結果，症状からはクラミジアその他の感染は認められなかったのであるから，本件検査の実施は適切であったというべきである。なお，被告医院においては，クラミジアの抗原検査や核酸検出法などの検査は行われなかったが，初診時の所見で急性期クラミジア感染症の所見がみられなかったために実施されなかったものと考えられるから，そのことに問題があるとはいえない。
また，後述４のとおり，原告に本件検査を実施したことにより，原告の将来の妊娠可能性に致命的な打撃を与えるような症状を引き起こしたとは認められないことに照らしても，本件検査自体が許されないものではなかったというべきである。
４　争点・について
以上によれば，被告ａが本件検査を実施したことは適切であったというべきであるが，念のため，本件検査が原告の将来の妊娠の可能性に影響を及ぼしたものかどうかについて判断する。


平成１７年（行ケ）第１０３３６号　審決取消請求事件平成１７年６月３０日判決言渡，平成１７年４月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ジェロビタール　コスメティックス　エス　エー訴訟代理人弁護士　松尾和子，田中伸一郎，高石秀樹，弁理士　東谷幸浩
被　告　株式会社ジーエイチスリールーマニア
訴訟代理人弁理士　菊池新一，菊池徹
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５３０４号事件について平成１６年６月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，商標登録に対する無効審判請求の不成立審決の取消しを求める事件であり，原告は無効審判の請求人，被告は商標権者である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，別紙商標目録１(3)のとおり，「アナ　アスラン」の片仮名文字と「AnaAslan」の欧文字とを上下二段に横書きしてなり，指定商品を商標法施行令別表第３類「家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用漂白剤，かつら装着用接着剤，つけまつ毛用接着剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用ふのり，塗料用剥離剤，靴クリーム，靴墨，つや出し剤，せっけん類，歯磨き，化粧品，香料類，研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出し紙，つや出し布，つけづめ，つけまつ毛」とする商標登録第４６５８４６６号（平成１４年４月１２日出願，平成１５年４月４日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
(2)　原告は，平成１５年７月２２日，本件商標の登録について無効審判の請求をしたところ（無効２００３－３５３０４号事件として係属），特許庁は，平成１６年６月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月１２日にその謄本を原告に送達した。
(3)　本件当事者間においては，関連事件として，本件の原告が，本件の被告に対し，被告の有する別紙商標目録１(1)，(2)及び(4)記載の各商標登録について無効審判を請求したところ，本件と同様に請求不成立の審決を受けたため，その審決の取消しを求めた訴訟（平成１７年（行ケ）第１０３２３号，第１０３２４号及び第１０３３７号事件として当庁に係属）があり，これらの事件も同一裁判体によって同時に進行され，本件と同一期日に弁論を終結し，同一期日に判決の言渡しをするものである。
２　審決の理由の要旨
審決の理由の要旨は，以下のとおりであり，要するに，本件商標は，商標法４条１項７号，８号，１０号，１５号及び１９号に該当するものでないから，本件商標の商標登録は，商標法４６条１項１号の規定により無効とすることはできない，というものである。
以下，本件において「アナアスラン商標」という場合，請求人の引用各商標（判決注：「アナ　アスラン」，「AnaAslan」及び別紙商標目録２(1)，(2)記載の商標）及びこれらと同一又は類似と判断される商標であって，請求人以外の者が使用している，あるいは使用していた商標を含む広義の商標の意味で使用する。（判決注：以下において，審判甲号証の番号は本訴甲Ａ号証の番号と同一であり，審判乙号証の番号は本訴乙号証の番号と同一である。）(1)　アナアスラン商標の周知性又は著名性について
ア　引用各商標について
請求人及び被請求人が提出した各証拠方法及び両当事者の主張の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)　請求人は，ルーマニア国法人であり，その前身はブカレストの商事会社「ミラージュ　エス　エー（MirajSA）」（以下「ミラージュ社」という。）であったこと(審判甲１７)。
(ｲ)　ミラージュ社は，クルージューナポカの商事会社「ファーマク　エス　エー（FarmecSA）」（以下「ファーマク社」という。）とともに，１９９２年２月２１日に，「GerovitalH3/   Prof.Dr.Ana   Aslan」からなる商標及び引用Ｃ商標（判決注：別紙商標目録２(1)記載の商標）について，該商標のルーマニア国の国家機関からの権利承継人である「イメコ　エス　エー　ブカレスト（IMECOS.A.BUCUREST）」（以下「イメコ社」という。）との契約により，分割譲渡を受けたこと（審判甲１５の１及び２，審判甲１９並びに審判乙第２６ないし２８）。(ｳ)　このとき，ミラージュ社に分割譲渡された商品は「クレンジングミルク，トニックローション，油肌用デイクリーム（DayCream），乾燥肌用デイクリーム，ナイトクリーム，マッサージクリーム，乾燥防止アイクリーム（EyeCream），美顔用パック，ハンドクリーム，毛管ローション，ボディミルク，硫黄及びタールシャンプー，抗蜂巣炎クリーム，ヘアーバルサム」とされ，ファーマク社に譲渡された商品は「油性クリーム，ハーフ油性クリーム及びボディエマルジョン（乳液）」とされていること（審判甲１５の１及び２）。
(ｴ)　請求人は，２００２年１０月３日に，ジーオーティーメイク株式会社と独占的代理店契約を結び（審判甲１４の１），その後，この契約内容を，２００３年６月２５日付で修正するとともに，契約の相手方をジーオーティーメイク社の営業を承継した日本ジェロヴィタール・コスメティクス株式会社に変更したこと（審判甲１４の２）。
(ｵ)　日本ジェロヴイタール・コスメテイクス株式会社は，引用各商標と同一又は類似の商標を使用して，デイクリーム，ローションなどの化粧品を販売していること（審判甲１１及び１２）。
(ｶ)　引用各商標と同一又は類似の商標が付された，請求人の前身であるミラージュ社の商品が，被請求人により日本国内で１９９２（平成４）年頃に取り扱われたと推認できること（審判乙８及び３２）。


(ｷ)　「GEROVITALH3」（ジェロビタールＨ３）は，ルーマニアのアナ・アスラン（AnaAslan，１８９７年１月１日生まれ９１才で死亡）博士により開発，命名された老化予防・治療に効果があるとされる医薬品であり，同国においては１９５７年に認可され，社会主義体制下にあった同国は，この医薬品による老化予防・治療を同国を訪問する外国人に行い，アナ・アスラン博士の指導の下に「GEROVITALH3」を使用した化粧品の開発も行われ，遅くとも１９７２年には工業生産されていたこと（審判甲４１及び４２）。
イ　被請求人と本件商標及びアナアスラン商標との関係乙各号証及び答弁の趣旨によれば，被請求人の，本件商標及びアナアスラン商標との関わりについて以下の事実が認められる。
(ｱ)　被請求人は，ジェロビタールＨ３を受領するルーマニアツアー（ルーマニアにおけるジェロビタールＨ３による治療の現状視察と同国内旅行と推認される）に関して，１９７８年１２月５日にルーマニアの旅行会社と契約をしていること（審判乙４及び５）。
(ｲ)　被請求人により，「GEROVITAL-H3」の文字よりなり，指定商品を第４類「化粧品，その他本類に属する商品」とする商標登録出願が，昭和５４（１９７９）年３月２６日になされ，これが登録第１６６９９２５号商標として昭和５９年３月２２日に登録されたこと（審判甲２。以下，この登録商標を「被請求人先行登録商標」という。）。
(ｳ)　被請求人に対する化粧品輸入販売業の許可が，厚生大臣により昭和６０年４月１５日になされ，これが現在（東京都知事認可）まで継続していること（審判乙６）。
(ｴ)　上記の輸入化粧品が「ジェロビタールＨ３フェイスクリーム」，「ジェロビタールＨ３ヘアーローション」等であり，輸入相手方がルーマニアのファーマク社であること（審判乙７）。
(ｵ)　被請求人は，１９９２（平成４）年１月頃にミラージュ社と「頭髪用化粧品類，パック類」について取引をしていたこと（審判乙８及び３２）。(ｶ)　１９８５年１１月及び１９８６年に，被請求人は，「ジェロビタールＨ３フェイスクリーム」，「ジェロビタールＨ３ヘアーローション」に関して，ルーマニア国立輸出入公団「ＣＨＩＭＩＣＡ」との間で日本における代理人契約を締結したこと（審判乙１１及び１２）。
(ｷ)　被請求人は，アナアスラン商標についてのルーマニアにおける商標権者２社の一方であるファーマク社とアナアスラン商標を使用した商品について，２００３年６月２７日現在，取引を継続しており，この取引に関してファーマク社はアナアスラン商標について，被請求人が日本で商標権を取得していることを知っていること（審判乙１７）。
ウ　引用各商標ないしアナアスラン商標の周知性又は著名性について(ｱ)　以上によれば，引用各商標については，被請求人により取り扱われたもの（審判乙８及び３２）を除けば，請求人の商品として取り扱われたのは，２００２（平成１４）年１０月３日のジーオーテイーメイク株式会社との契約以降であると認められることから，引用各商標が，本件商標登録出願の日である平成１４年４月１２日以前に広く認識され，又は著名となっていたとすることはできない。(ｲ)　また，アナアスラン商標が本件商標の登録出願前に，アナ・アスラン博士あるいはルーマニア政府の取扱いにかかるものとして，我が国で紹介されていたといえるのは審判甲４１及び４２並びに審判乙２及び３に示される出版物における記述のみでであり，これらをもってしては，アナアスラン商標が，本件商標の登録出願前に，我が国でアナ・アスラン博士あるいはルーマニア政府の取扱いにかかるものとして，広く認識され，又は著名になっていたとするには十分ではない。
(2)　不正の目的について
請求人は，被請求人の本件商標の取得行為には不正の目的がある旨主張しているので，以下この点について検討する。
ア　請求人は，「本件商標権者は，ルーマニアの財産ともいうべき薬品及び化粧品の名称と同一の商標を，ルーマニア政府当局，請求人及びアナ・アスラン博士らの何らの承諾を得ることなく，我が国において無断で勝手に商標登録した。」と主張している。
そこで検討するに，審判乙１ないし５を総合すれば，被請求人は，ルーマニア政府ないし同国の観光会社と，日本からの観光客を招く事業において関係をもっていたことが確認でき，また，ルーマニア大使館・政府による感謝状・表彰状を受けていること（審判乙１４及び１５）及び，被請求人の代表者がルーマニア要人の日本への入国に際して保証人となっていることをみれば，被請求人は，ルーマニア国と全く無関係の者とはいえず，被請求人が，本件商標を登録出願し，商標登録を受けた一連の行為において，ルーマニア国との国際信義を損なう行為があったということはできなし，また，アナアスラン商標は，現在，ルーマニア政府の権利に係る商標ではなく，同国のミラージュ社とファーマク社の両商標権者の権利として分割されていること前述のとおりであり，被請求人は，その一方の権利者であるファーマク社と取引をしてきていること前記(1)イで認定したとおりである。そうとすれば，当該政府機関等の証明書（審判甲３５ないし３８）があるとしても，この各号証のみによっては，被請求人が，本件商標を登録出願し，商標登録を受けた一連の行為において不正の目的があったとすることはできず，上記の請求人の主張は，採用することができない。
イ　ルーマニアにおける商標権者２社の一方であるファーマク社は，本件商標を被請求人が取得していることを知っており（審判乙１７），同社がそのことに対して異議を唱えている事実は認められない。


そうとすれば，被請求人による本件商標の登録出願及び登録取得行為については，ファーマク社との関係においても不正の目的があったとすることはできない。ウ　請求人は，「被請求人は，商標権者の地位を濫用して，請求人が日本ジェロヴイタール・コスメテイックス株式会社を我が国における正規の独占的代理人として指定し，引用各商標を使用して営業活動を展開することを妨害している。このような被告の行為は，正当な権利行使の枠を逸脱するものというべきである。」，「請求人の我が国における独占的代理人である日本ジェロヴイタール・コスメティクス株式会社は，上述の営業妨害に会い，これによって，請求人の商品の国内参入は阻まれており，明らかに，『不正の目的』をもって使用するものである。」，「被請求人は，請求人の真正なジェロビタール化粧品を輸入する日本ジェロビタール・コスメティクス株式会社の輸入・販売を当該商標権を利用して妨害しており，明らかに，自己のみが，ファーマク社の不真正なジェロビタール化粧品を輸入するために商標権を取得・行使しており，そもそも本件商標を不正の目的によって取得していることに疑いない。」旨主張している。
しかしながら，本件商標の登録出願の日は，請求人がジーオーティーメイク株式会社と独占的代理店契約を結んだ２００２（平成１４）年１０月３日（審判甲１４の１）より以前の，平成１４年４月１２日であり，この時点で，被請求人が，上記契約が結ばれることを知り得ていて，請求人による本件商品をもってする日本進出を妨害する目的で本件商標を登録出願したとまではいうことができない。そして，これに反する証拠はない。
したがって，上記の請求人の主張は採用することはできない。エ　請求人は，審判甲３４及び４６外を提出し，被請求人先行登録商標の権利化の経緯からすれば本件商標の登録出願の行為には不正の目的があった旨主張している。
しかしながら，本件商標の登録出願及び登録取得行為に不正の目的が認定し得ないこと前記のとおりであり，被請求人先行登録商標の取得行為に不正の目的があったとも認め得る証拠はない（なお，この登録商標に対する無効審判の審決を参照されたい。）。仮にそうではないとしても，被請求人の本件商標の取得に至る前記(1)イの一連の行為及びファーマク社による審判乙１７等にみられる対応に照らせば，商標権者による本件商標の登録出願及び登録取得行為に不正の目的があったとすることはできない。
オ　以上によれば，被請求人による本件商標の登録出願及び登録を得た行為に不正の目的があったとまでは認定し得ない。
(3)　請求人が主張する無効理由について
ア　商標法４条１項１０号及び１５号該当性について
本件商標は，その構成中に「AnaAslan」，「アナ　アスラン」の文字部分を有し，この文字部分は，引用各商標の「AnaAslan」，「A.aslan」の文字部分と綴りが一致又は近似し，称呼が一致又は近似するものである。しかしながら，前記(1)で認定したとおり，本件商標が登録出願された当時，引用各商標ないしアナアスラン商標は，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されていたとはいえないから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。また，前記(1)で認定したとおり，本件商標が登録出願された当時，我が国においてアナアスラン商標が著名であったということもできないから，本件商標は，その構成中に「AnaAslan」，「アナ　アスラン」の文字部分を有していても，これをその指定商品に使用した場合，他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるとすべき理由があるとはいえず，商標法４条１項１５号にも該当しない。
イ　商標法４条１項７号該当性について
前記(2)で認定のとおり，本件商標は，不正の目的をもって使用をするものでなく，また，本件商標の商標登録の前後においても公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるとの事実は認められない。したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
ウ　商標法４条１項８号該当性について
同号にいう「他人」は，現存する他人と解するのが相当であるところ，アナ・アスラン博士は，本件商標の登録出願時に既に死亡していたものである。したがって，本件商標は，同号に該当しない。
エ　商標法４条１項１９号該当性について
引用各商標は，他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標とはいえず，また，前記(2)で認定したとおり，本件商標は，不正の目的をもって使用をするものとはいえないから，商標法４条１項１９号に該当しない。
オ　本件商標の登録に関して請求人の承諾を得ていないことについて請求人は，「アナアスラン商標の商標権は，ルーマニアにおいて現在，請求人とファーマク社の２社に正当に承継されており，被請求人は，本件請求人の承諾を何ら得ることなく，本件商標を，化粧品すべてに商標登録し，請求人の真正なアナアスラン化粧品の我が国への輸入を妨害している。被請求人の本件商標の取得は，不正の目的を有し，正当商品の流通を阻害し，国際信義に反するものであることは明らかである。」旨主張している。
しかしながら，前記(1)イで認定したように，被請求人には，社会主義国時代のルーマニア政府及びファーマク社との関係において，アナアスラン商標について同人主張の事情があったことが認められ，かつ，請求人の日本への進出との関係では，それより以前の本件登録出願の行為に，請求人との関係で不正の目的があったといい得ないこと前記(2)で認定したとおりである。
そうであれば，周知・著名性が獲得されていない引用各商標と類似する本件商標の日本での登録を，請求人が許諾していないとの理由のみをもってしては，先願登録主義を旨とする我が国商標法の制定の全趣旨に照らし，請求人の主張を採用するに由なしとせざるを得ない。そして，このことは，審判乙３１に係る商標登録出願人とファーマク社との関係においても，この商標登録出願に不正の目的が認められない限り，同様である。


カ　アナアスラン商標使用商品と「ノボカイン」について　請求人は，「ファーマク社が分割譲渡された上記の化粧品は，すべて，『ノボカイン』という化学物質を含むものに限定されており（審判甲１５の添付書類２），これは，我が国では，薬事法上，化粧品について使用の認可がなされていないから，ファーマク社を通した化粧品は我が国には輸入できない。」，「被請求人が同意を得たという，ファーマク社の商標権は，分割契約上，『ノボカインを含む，油性クリーム・ハーフ油性クリーム・ボディエマルジョン（乳液）』に限定されており，被請求人が，『化粧品』すべてについて，本件商標の商標権を取得する根拠は全く存しない。」と主張している。
しかしながら，商標登録出願ないし登録商標の指定商品の範囲は，日本の商標法に基づいて出願人（商標権者）が指定するものであり，ルーマニアにおける商標権の分割譲渡契約の内容により本件商標の指定商品の範囲が限定されるとはいえないものである。
また，たとえ，被請求人の取扱いにかかる輸入商品が，我が国の法令に照らして輸入が禁止されることがあったとしても，そのことにより本件商標に無効理由が存在するとの根拠は認められない。
したがって，上記の請求人の主張は採用することはできない。
(4)　審決の結論
以上のとおり，本件商標は，商標法４条１項７号，８号，１０号，１５号及び１９号に該当するものでないから，本件商標の商標登録は，商標法４６条１項１号の規定により無効とすることはできない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
(1)　取消事由１（商標法４条１項１０号についての判断の誤り）「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」は，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として，日本においても，本件商標の商標登録出願当時既に需要者に広く認識されていたから，審決が「本件商標が登録出願された当時，引用各商標ないしアナアスラン商標は，我が国の取引者，需要者の間に広く認識されていたとはいえないから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。」と判断したことは，誤りである。
「GEROVITALH3」は，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なものであり，これを開発したアナ・アスラン博士の氏名も世界的に著名なものであって，アナ・アスラン博士が命名した「GEROVITALH3」を含む「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」は，日本においても，本件商標の商標登録出願の２０年以上も前から既に需要者に広く認識されていた。そして，化粧品等を指定商品とする本件商標は，上記商標に類似する商標である。(2)　取消事由２（商標法４条１項１５号についての判断の誤り）本件商標は，これをその指定商品に使用すると，アナ・アスラン博士の発明した商品又はアナ・アスラン博士に関係のある商品であるかのように混同を生じさせるおそれがあるから，審決が「本件商標が登録出願された当時，我が国においてアナアスラン商標が著名であったということもできないから，本件商標は，・・・これをその指定商品に使用した場合，他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるとすべき理由があるとはいえず，商標法４条１項１５号にも該当しない。」と判断したことは，誤りである。
上記(1)のとおり，「GEROVITALH3」は，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なものであり，「GEROVITALH3」及びこれを開発したアナ・アスラン博士の氏名は，日本においても，本件商標の商標登録出願の２０年以上も前から既に需要者に広く認識されていたから，本件商標をその指定商品に使用すると，アナ・アスラン博士の発明した商品又はアナ・アスラン博士に関係のある商品であるかのように混同を生じさせるおそれがある。(3)　取消事由３（商標法４条１項７号についての判断の誤り）本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるから，審決が，「本件商標は，不正の目的をもって使用をするものでなく，また，本件商標の商標登録の前後においても公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるとの事実は認められない。」としたことは，誤りである。
ア　被告は，昭和５４年３月２６日，別紙商標目録１(1)記載の商標について指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第４類「化粧品，その他本類に属する商品」とする商標登録出願をして，昭和５９年３月２２日，その設定登録（商標登録第１６６９９２５号，審決の「被請求人先行登録商標」と同一であり，以下「被告先行登録商標」という。）を受けたが，その商標登録出願について，「GEROVITALH3」の医薬品及び化粧品を管理しているルーマニアの医薬品，化粧品，顔料及び塗料中央局（CentralaIndustrialaMedicamente,CosmeticeColorantiSi   Lacuri，以下「ＣＩＭＣＣＬ」という。）がした商標登録異議の申立てに対し，ＣＨＩＭＩＣＡに連絡することなく，「GerovitalH3」からなる商標の周知性を否定してＣＩＭＣＣＬの申立てを争うとともに，ＣＨＩＭＩＣＡが被告の商標登録出願に同意していないにもかかわらず，これに同意していたと主張して，商標登録出願とは関わりのない「秘密保管のための合意書」（甲Ａ４６に添付のもの）を証拠として提出した。被告は，このように，ＣＩＭＣＣＬの意思に反し，かつ，ＣＨＩＭＩＣＡの同意がないのにこれを得たと称して偽りの合意書を提出して，被告先行登録商標の商標登録を受け，これにより，ルーマニアとの取引を不当に独り占めし，被告以外の第三者に対して販売されないようにしたのであり，現に，被告先行登録商標に係る商標権及び本件商標権に基づき，ルーマニアから「GEROVITALH3」を付した化粧品（以下「ジェロビタール化粧品」という。）を輸入し，あるいはこれを使用する行為を，限度を超えてまで執拗に阻止しているから，被告が不当な目的で本件商標の使用をしていることは明らかである。


イ　上記(2)のとおり，「GEROVITALH3」は，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なものであり，「GEROVITALH3」及びこれを開発したアナ・アスラン博士の氏名は，日本においても，本件商標の商標登録出願の２０年以上も前から既に需要者に広く認識されていた。被告は，被告先行登録商標の商標登録出願をし，ＣＩＭＣＣＬがした商標登録異議の申立てに対抗までして，商標登録を受けた上，本件商標の商標登録を受けたが，さらに，①「ジエロビタールH3」の片仮名文字と「GEROVITALH3」の欧文字とを上下二段に横書きしてなる，指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第２９類の「茶，コーヒー，ココア，清涼飲料，果実飲料，氷」とする第１７１３０４１号，指定商品を同別表第３２類の「食肉，卵，食用水産物，野菜，果実，加工食料品」とする第１９５０２１１号，指定商品を同別表第２８類の「酒類」とする第２０８９００４号及び指定商品を商標法施行令別表第３９類の「鉄道等による輸送，車両による輸送・・・」とする第４６３９３７８号の商標登録を，②別紙商標目録１(2)のとおり，「ジェロビタール」の片仮名文字と「GEROVITAL」の欧文字とを上下二段に横書きしてなる指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第４類の「せっけん類（薬剤に属するものを除く）歯みがき，化粧品（薬剤に属するものを除く）香料類」とする第１９５０７２７号の商標登録をそれぞれ受けているところ，これらの一連の行為をみると，被告は，「GEROVITALH3」及びこれを開発したアナ・アスラン博士の氏名の著名性や周知性を熟知していたからこそ，ルーマニアとの取引を妨害されないよう無断で商標登録を取得したものであり，被告が専ら自己の利益を追求しようとしているのは明らかであって，被告の行為は，国際秩序を害し，国際的商業道徳にもとるから，本件商標は公序良俗を害するものである。(4)　取消事由４（商標法４条１項８号についての判断の誤り）商標の登録出願当時に既に死亡していたとしても，商標法４条１項８号にいう「他人」に含まれると解釈すべきであるから，審決が，「同号にいう「他人」は，現存する他人と解するのが相当であるところ，アナ・アスラン博士は，本件商標の登録出願時に既に死亡していたものである。したがって，本件商標は，同号に該当しない。」と判断したことは，誤りである。
ア　商標法４条１項８号の立法趣旨は，人格権の保護であるところ，同号にいう「他人」は，故人であっても，特にその氏名が著名であり，かつ，故人に対する強い敬愛追慕の情があるときには，同号により保護されるべきである。イ　アナ・アスラン博士は，「ジェロビタール(Gerovital)」の商標と不可分一体のものとして，日本を含む全世界に著名である上，アナ・アスラン博士の遺族に限らず，「ジェロビタール(Gerovital)」の研究者及び関係者等は，アナ・アスラン博士に対する強い敬愛追慕の情を有している。したがって，アナ・アスラン博士が本件商標の登録出願当時に既に死亡していたとしても，商標法４条１項８号にいう「他人」に含まれると解釈すべきであるから，本件商標は，商標法４条１項８号に該当する。
(5)　取消事由５（商標法４条１項１９号についての判断の誤り）上記(1)ないし(3)に述べたところによれば，アナ・アスラン博士の氏名は世界的に著名なものであり，また，被告が不正の目的をもって本件商標の使用をするものであることは明らかであるから，審決が，「引用各商標は，他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標とはいえず，また，・・・本件商標は，不正の目的をもって使用をするものとはいえないから，商標法４条１項１９号に該当しない。」と判断したことは，誤りである。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（商標法４条１項１０号についての判断の誤り）に対して「GEROVITALH3」が，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なものであるとしても，日本において，アナ・アスラン博士が命名した「GEROVITALH3」を含む「GerovitalH3   Prof.Dr.Ana   Aslan」は，本件商標の登録出願当時未だ需要者の間に広く知られていなかった。(2)　取消事由２（商標法４条１項１５号についての判断の誤り）に対して上記(1)のとおり，「GEROVITALH3」が，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なものであるとしても，日本において，「GEROVITALH3」及びアナ・アスラン博士の氏名は，本件商標の登録出願当時未だ需要者の間に広く知られていなかったから，本件商標をその指定商品に使用しても，アナ・アスラン博士の発明した商品又はアナ・アスラン博士に関係のある商品であるかのように混同を生じさせるおそれはない。
(3)　取消事由３（商標法４条１項７号についての判断の誤り）に対してア　被告は，ＣＩＭＣＣＬが被告先行登録商標についてした商標登録異議の申立てに対し，ＣＨＩＭＩＣＡに口頭で連絡したところ，ＣＨＩＭＩＣＡから，被告側で処理してほしいとの指示を受けたので，ＣＨＩＭＩＣＡとの間の契約を履行するためには，商標登録を受ける必要があった関係上，周知性を否定して争ったにすぎないものであり，自己のために不正の利益を得る目的又は他人に損害を加える目的があったというわけではない。しかも，当時，ＣＨＩＭＩＣＡの許可がなければ化粧品を輸入することができず，ルーマニア側が被告による輸入の可否を決定することができたから，ＣＩＭＣＣＬとしても，被告に問題があると判断すれば，ＣＨＩＭＩＣＡに対し，被告との契約を解除するよう指示すれば足りたのであり，そうであれば，被告がルーマニアに不利益となるような商標登録を受けることは，自己の立場を危うくすることを意味するから，被告がそのような行動をとることはあり得ないところである。


ファーマク社は，ルーマニアにおいて，別紙商標目録２(1)記載の商標の商標登録を受けているところ，被告は，ファーマク社からジェロビタール化粧品を輸入しこれを販売しているのであって，外国の権利者の国内参入を阻止しようとする意思はなく，また，商標権の侵害行為を阻止しようとするのは権利者として当然のことであるから，被告が不当な目的で本件商標の使用をしているものではない。イ　上記(1)のとおり，「GEROVITALH3」が，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なものであるとしても，日本において，「GEROVITALH3」及びアナ・アスラン博士の氏名は，本件商標の登録出願当時未だ需要者の間に広く知られていなかった。また，被告は，被告先行登録商標及び本件商標のほかに，原告が上記１(3)イで主張する商標登録を受けているが，これにおいても，不正な目的があったわけではなく，また，被告の行為が，国際秩序を害し，国際的商業道徳にもとるものでもないから，本件商標が公序良俗を害するとはいえない。
(4)　取消事由４（商標法４条１項８号についての判断の誤り）に対して人格権は，一身専属的な権利であって，現に生存する者にのみ帰属し，その者の死亡により消滅するのであるから，例えば著作権法６０条のような個別の規定があれば格別，そうでなければ，故人をも含めて解釈すべき理由はない。(5)　取消事由５（商標法４条１項１９号についての判断の誤り）に対して上記(1)ないし(3)に述べたところによれば，被告が不正の目的をもって本件商標の使用をしているということはできない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法４条１項１０号についての判断の誤り）について(1)　後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　「GEROVITALH3」について
アナ・アスラン博士（１８９７年（明治３０年）１月１日生，１９８８年（昭和６３年）５月１９日死亡）は，ルーマニアの国立アカデミー会員，医学博士・理学博士であったところ，１９４６年（昭和２１年）から１９５６年（昭和３１年）にかけて，老化予防，治療に効果のある医薬品を開発し，これにラテン語で「老いる」を意味する「gero」，「生命（力）」を意味する「vital」とビタミン類似の種々の効果を暗示する「H3」を合成した「GEROVITALH3」と名付けた。また，アナ・アスラン博士は，「GEROVITALH3」を使用した基礎化粧品を開発し，１９６０年代後半ころから，マクロース社（MACULROSU）が製造を開始した。なお，マクロース社は，１９７２年（昭和４７年）に名称を「ミラージュ　エスエー（MirajSA）」（ミラージュ社）に変更し，さらに，その後，現在の原告の名称である「ジェロビタール　コスメティックス　エス　エー（GerovitalcosmeticsSA）」に変更した。
（甲Ａ１７，４１，４２，６６，１２７，１４８）
イ　「GEROVITALH3」等の我が国における周知著名性について(ｱ)　アナ・アスラン博士が開発した「GEROVITALH3」は，１９５７年（昭和３２年）にルーマニア厚生省から認可を受け，その後，アメリカ，ドイツ，フランス等の５０を超える国々で認可を受けた。また，「GEROVITALH3」を使用した基礎化粧品は，マクロース社が製造し，国内で販売していたが，１９６８年（昭和４３年）ころからは，他国に輸出するようになった。
（甲Ａ４１，４２，１５３，１５９，１６１，１６２，１６４ないし１６７）(ｲ)　日本において，本件商標の指定商品の取引者及び需要者が接するものと認められる一般に発売されている新聞，雑誌等には，「GEROVITALH3」に関して，次のような記事が掲載されている。
ａ　新聞
①　昭和５４年４月１０日発行の「朝日新聞」（乙４４の９２頁）に，「新商法「長寿ツアー」」，「費用９６万円安いもの？」との見出しの下に，被告が催したルーマニアにおけるジェロビタールH3治療の参加者との対談記事が掲載されている。
②　昭和５４年８月１３日発行の「日本経済新聞」（乙４４の９１頁）に，「不老長寿を売る」，「金持ち老人夢を求めて」との見出しの下に，被告の考え出した「ジェロビタール（老いの活力）」を使った長寿ツアーが２週間の滞在で費用が９６万円であること，これまでに２０人の日本人がやってきたことなどを記載した記事が掲載されている。
③　昭和５４年８月１５日発行の「報知新聞」（甲Ａ６０の４，乙４４の９５頁）に，「長寿ツアー　高齢化の先取り　秘薬を求めて・・・　ルーマニアへ」，「信じる者は救われる？車イスもいらなくなる？」，「その名ジェロビタールＨ３」，「効能なんとなんと，神経痛から胃かいようまで」との見出しの下に，被告が１月から３回企画した長寿ツアーに１００人の志願者が集まったことなどが記載された記事が掲載されている。
④　昭和５４年９月２日，１５日，３０日，１０月１４日，１１月２５日及び１２月９日発行の「日中友好新聞」（甲Ａ６０の１ないし３，乙４４の９６ないし９８頁）に，「長寿薬ジェロビタールと漢方　ルーマニア訪問記」との表題のコラムが６回にわたり掲載されている。
⑤　昭和５４年１０月５日発行の「夕刊フジ」（乙４４の９４頁）に，「ルーマニアへ〝若返り〟ツアー」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告がサラリーマン向けの正月プランを企画していることなどを記載した記事が掲載されている。
⑥　昭和５５年２月２１日発行の「毎日新聞」（乙４４の１０８頁）に，「ルーマニア自慢の〝薬〟を投与」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，ルーマニアに療養コースがあり，日本からのツアーに加わると約１００万円かかること，日本からのツアーはいくつかの旅行者が扱っているが，医学的な問題については，被告が教えてくれることなどを記載した記事が掲載されている。⑦　昭和５５年３月７日発行の「読売新聞」（甲Ａ６０の４，乙４４の９５頁）に，「豪華施設に泊まり老化に万能秘薬」との見出しの下に，ジェロビタール治療の概要を紹介する記事が掲載されている。
ｂ　週刊誌


①　新潮社の昭和５２年４月１４日発行の「週刊新潮」（甲Ａ８１）に，「『老化防止薬ＧＨ3』の効果－ルーマニアで二十七年前に生まれて－」との見出しの下に，アナ・アスラン博士が同月１日に来日したこと，同博士が老化防止薬「ジェロビタール（ＧＨ3）を発見したこと，「日本では専門学者が「外国の文献はあっても，独自のデータはまったくない」という状況にある。」ことなどを記載した記事が掲載されている。
②　光文社の昭和５２年４月２８日発行の「女性自身」（甲Ａ８８）に，「これが謎の若がえり新薬「ＧＨ3」です！」，「アナアスラン博士（ルーマニア，８０歳）が来日，発表。はたして本当にきくのだろうか？」との見出しの下に，アナ・アスラン博士が不老長寿の薬であるＧＨ3を発見したこと，「マニラ滞在３週間の〝若返りツアー〟などが企画され，・・・芸能人，財界人，政治家など，参加希望者が殺到。ただし費用は３００万円。」などを記載した記事が掲載されている。③　新潮社の昭和５２年７月７日発行の「週刊新潮」（甲Ａ８７）に，「マニラ『不老長寿の旅』－例のＧＨ3を求めた二十三人－」との見出しの下に，ＧＨ3を開発したアナ・アスラン博士が４月に来日したこと，「日本では学者が，「臨床例もないので，許可どころか，評価もできない」段階にある。」こと，マニラでのＧＨ3による老化防止の治療が総額３００万円であることなどを記載した記事が掲載されている。
④　東洋経済新報社の昭和５３年７月２２日及び昭和５４年１月１３日発行の「週刊東洋経済」（甲Ａ５７の１及び５６，乙４４の３９頁及び４７頁）に，「ルーマニアの長寿薬（１）『ジェロビタールＨ3，アスラビタール』について」，「ルーマニアの長寿薬（３）「長寿旅行」はいかが？」との表題のコラム，同年１２月８日及び同月１５日発行の「週刊東洋経済」（甲Ａ５７の２及び３，乙４４の４１頁及び４３頁）に，「ルーマニア訪問記（Ⅰ）」，「ルーマニア訪問記（Ⅱ）」との表題のコラム，昭和５５年１月１２日及び同月１９日発行の「週刊東洋経済」（甲Ａ５７の４及び５，乙４４の４５頁及び４９頁）に，「ジェロビタールと漢方（１）」，「ジェロビタールと漢方（２）」との表題のコラムが掲載されている⑤　昭和５４年２月１５日発行の「週刊アサヒ芸能」（甲Ａ９０，乙４４の５１頁）に，「五十数ヵ国では認可されているという〝妙薬〟？」，「ウソかマコトか９６万円で買えるという不老長寿薬の中身」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告が３月からの募集を計画しているツアーが９６万円であることなどを記載した記事が掲載されている。
⑥　講談社の昭和５４年７月５日発行の「週刊現代」（甲Ａ８４，乙４４の５９頁）に，「世界中で話題のルーマニア「長寿医療（ジェロビタール治療）」を受けた日本人のその後」，「七十代が五十代に若返り」，「不眠症，肩こり，肥満も克服」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告が催したルーマニアでの治療ツアーの参加者がＧＨ3治療によって効果を上げたことなどを記載した記事が掲載されている。
⑦　毎日新聞社の昭和５４年１０月７日発行の「サンデー毎日」（甲Ａ８５，乙４４の６３頁）に，「やや！不老長寿治療」，「「毛沢東」も治療を受けた？」，「〝命の洗濯〟が何よりの薬！」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告がルーマニア政府とタイアップし，観光を兼ねたツアーとして治療を売り出し，３月からは日本交通公社が加わって「長寿と若がえりの旅」を商品化したことなどを記載した記事が掲載されている。
⑧　光文社の昭和５６年３月１２日発行の「女性自身」（甲Ａ８９，乙４４の７１頁）に，「１０歳若返るという驚異の医学ツアー」との見出しの下に，ＧＨ3治療の創始者であるアナ・アスラン博士との対談を記載した記事が掲載されている。⑨　昭和５７年２月４日発行の「週刊アサヒ芸能」（乙４４の５３頁）に，「ＧＨ3治療ならびにルーマニア医療ツアーについて」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発見したこと，日本からのＧＨ3治療のツアーは，過去４年間に１７回組まれて，２００人以上の人が参加していることなどを記載した記事が掲載されている。
⑩　読売新聞社の昭和５７年２月２１日発行の「週刊読売」（甲Ａ８６，乙４４の７３頁）に，「驚異の延命薬「ジェロビタール」を求めて欧米，日本から信奉者が訪れていた」，「記憶力低下，ストレス解消に」，「あの方も若者みたいな兆候が」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発見したこと，国立クリニックホテル・フローラの宿泊者はすべて治療客で，ジェロビタールの卓効をきいて世界各地からやってきていることなどを記載した記事が掲載されている。⑪　毎日新聞社の平成元年９月２４日，１０月１日，１１月１９日及び１２月１７日発行の「サンデー毎日」（甲Ａ２１９ないし２２１，２２３）に，「不老長寿の旅３　不老長寿の秘密」，「不老長寿の旅４　ＶＩＰ極秘病棟」，「不老長寿の旅１１　再び治療に専念して」，「不老長寿の旅１５　予防医学のルーマニア」との表題の下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発見したこと，日本人がルーマニアに不老長寿を求めて旅立つようになってから１１年目で，延べ約１８００人になったことなどを記載した連載記事が掲載されている。
ｃ　月刊誌その他の雑誌等
①　日本化学会の昭和５４年３月１日発行の「化学と工業」（甲Ａ５５）に，「老化予防薬としての塩酸プロカイン製剤－ジェロビタールＨ3について－」との題名のアナ・アスラン博士の論文が掲載されている。
②　「Mr.DANDYミスター・ダンディ」昭和５４年３月号（甲Ａ９１，乙４４の１５頁）に，「ルーマニアの秘薬　ＧＨ3とは何か」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告がルーマニアでの治療を１００万円で募集していることなどを記載した記事が掲載されている。


③　昭和５４年１１月１日，昭和５５年１月１日発行の「月刊せんば」（乙４４の２０頁，３０頁）に，「ルーマニアＧＨ3（ジェロビタール）治療を探る」との表題の下に，ジェロビタール治療の概要を紹介する記事が掲載されている。④　昭和５５年１月１日発行の「月刊海外旅行情報」（乙４４の３３頁）に，「にわかに話題を集めるルーマニアへの「長寿と若返りの旅」」との表題の下に，被告が企画するジェロビタールＨ3治療ツアーを紹介する記事が掲載されている。⑤　中央マーケティング研究所の昭和５５年１月１日発行の「健康産業情報」（乙４４の３５頁）に，「ＧＨ3治療のツアー　サンコーパックが代理業務を開始」との表題の下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，Ｙがジェロビタール治療の日本における普及と集客を目的として被告を設立し，その募集により，前年３月２５日に１２名，４月２７日に１３名が出発したことなどを記載した記事が掲載されている。
⑥　「わたしの健康」昭和５５年１０月号（乙４４の２頁，９頁）に，「★ルーマニア治療ツアー同行取材」，「現代の不老長寿薬ジェロビタールＨ3に奇跡を見た！！」との表題の下に，ジェロビタールＨ3治療のツアーの同行記が掲載され，また，「老化をストップする薬ジェロビタールＨ3の秘密」，「ルーマニアの〝若返り治療〟その驚くべき効果を探る」との表題の下に，ＧＨ3治療の創始者であるアナ・アスラン博士との対談，ジェロビタールＨ3治療の実例や参加者の体験談が掲載されている。
⑦　昭和５８年１月１日発行の「健康時代」（乙４４の２３頁）に，「不老長寿の薬がほんとうにあった！？」との表題の下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，高齢化時代の海外旅行として注目されているのが「ジェロビタールＨ3療法」を兼ねたルーマニアへの長寿，健康の旅で，一切の経費が９６万円であることなどを記載した記事が掲載されている。
(2)　アナ・アスラン博士は，昭和５２年及び翌５３年に来日し，また，被告によるジェロビタールＨ3治療を目的とするパックツアーは，昭和５４年３月から開始されたものであるが，上記(1)の事実によると，「GEROVITALH3」に係る記事は，昭和５２年から昭和５５年までの間に，上記のアナ・アスラン博士の来日やジェロビタールＨ3治療を目的とするパックツアーを取り上げて，断続的に掲載されたものの，その後はほとんど掲載されなくなり，平成２年以降はこれを掲載した新聞，雑誌等がない。そして，新聞，雑誌等に掲載されたものをみても，そのほとんどが長寿薬，不老長寿，費用が９６万円の治療ツアーなど専ら興味本位の内容で構成されていて，これらが強く読者の注意を惹いてしまい，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品としての「GEROVITALH3」それ自体やこれを開発したアナ・アスラン博士について格別の印象を与えるようなものではない。これらの事情にかんがみると，「GEROVITALH3」を含む「GerovitalH3   Prof.Dr.Ana   Aslan」が，本件商標の登録出願日（平成１４年４月１２日）及び登録査定日（甲Ａ１０により，平成１５年２月３日であると認められる。）の当時において，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品を表すものとして，我が国の取引者及び需要者の間に広く認識されていたとは認められず，また，現在においても，取引者及び需要者の間に広く認識されるに至っているとは認められないし，アナ・アスラン博士の氏名が，本件商標の登録出願日及び登録査定日の当時において，「GEROVITALH3」の開発者として，我が国の取引者及び需要者の間に広く認識されていたとは認められず，また，現在においても，取引者及び需要者の間に広く認識されるに至っているとは認められない。
(3)　上記(2)に判示したところによれば，「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」は，本件商標の登録出願日及び登録査定日の当時，我が国の取引者及び需要者の間に広く認識されていたと認めることはできないから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。
したがって，商標法４条１項１０号についての審決の判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法４条１項１５号についての判断の誤り）について上記１(2)に判示したところによれば，「GEROVITALH3」及びこれを開発したアナ・アスラン博士の氏名は，本件商標の登録出願日及び登録査定日の当時，我が国の取引者及び需要者の間に広く認識されていたと認めることはできないのであって，そうであれば，本件商標をその指定商品に使用したとしても，アナ・アスラン博士の発明した商品又はアナ・アスラン博士に関係のある商品と混同を生ずるおそれがあるとは認め難いから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。したがって，商標法４条１項１５号についての審決の判断に誤りはない。３　取消事由３（商標法４条１項７号についての判断の誤り）について(1)　商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」は商標登録を受けることができない旨規定する。ところで，同号は商標自体の性質に着目した規定となっていること，商標法の目的に反すると考えられる商標の登録については同法４条１項各号に個別に不登録事由が定められていること，商標法においては，商標選択の自由を前提として昀先の出願人に登録を認める先願主義の原則が採用されていることを考慮するならば，商標自体に公序良俗違反のない商標が商標法４条１項７号に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。これを本件についてみるのに，本件商標それ自体には公序良俗違反がないので，以下，本件商標の登録出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものであるかどうかについて，判断する。
(2)　後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　「GEROVITALH3」とその商標


(ｱ)　ルーマニアの国家機関である食品産業省供給販売局（DirectiaGneralaDeAprovisionareSiDefacere）は，１９６６年（昭和４１年），ルーマニアにおいて，別紙商標目録２(1)記載の商標につき，商品を「GEROVITALH3を基礎としたヘアローションその他の化粧品」とする商標登録を受けた。上記登録商標は，その後，ＣＩＭＣＣＬに移転され，さらにイメコ　エス　エー　ブカレスト（IMECOS.A.BUCUREST）に移転された後，１９９２年（平成４年）２月２１日，ミラージュ社とファーマク社とに分割して移転された。この分割移転により，ミラージュ社が取得したのは，商品を「ノボカイン又はノボカインの加水分解物を含むクレンジングミルク，トニックローション，油肌用デイクリーム（DayCream），乾燥肌用デイクリーム，ナイトクリーム，マッサージクリーム，乾燥防止アイクリーム（EyeCream），美顔用パック，ハンドクリーム，毛管ローション，ボディミルク，硫黄及びタールシャンプー，抗蜂巣炎クリーム，ヘアーバルサム」とするものであり，ファーマク社が取得したのは，商品を「ノボカインを含む油性クリーム，ハーフ油性クリーム及びボディエマルジョン（乳液）」とするものである。また，上記商標については，１９７２年（昭和４７年）６月１３日にＣＩＭＣＣＬが商品を「頭髪用ローション及び化粧品」として世界知的財産所有機関に登録し，その後，イメコ社を経て，１９９２年（平成４年）８月１７日，分割譲渡によりミラージュ社が商品を「頭髪用ローション，美容クリーム及び体用乳液」とし，ファーマク社が商品を「塩酸プロカインベースの化粧品」とする登録をしている。なお，ＣＩＭＣＣＬは，昭和３５年５月２７日，日本において，「GerovitalH3」，「Prof.Dr.Ana   Aslan」からなる商標について，指定商品を「プロカイン酸その他の化学品の滋養強壮剤」等とする商標登録出願をして，昭和３７年９月１１日にその設定登録（商標登録第５９６５６４号）を受け，昭和４７年５月２２日に更新登録の出願をしたが，その後は更新登録の請求をせず，昭和５７年９月１１日にその存続期間が終了した。
（甲Ａ１５の１及び２，１８，１９，３１，３３，４９，乙１８，１９の１，２，２５，２７ないし３０）
(ｲ)　ミラージュ社は，「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」商標に関し，大韓民国（別紙商標目録２(2)記載の商標につき，オイリー肌用クレンジングミルクほかを指定商品として，１９９５年（平成７年）１１月２３日に登録。），アメリカ（別紙商標目録２(2)記載の商標につき，クレンジングミルク等を指定商品として，１９９７年（平成９年）１月１４日に登録。），レバノン（別紙商標目録２(3)記載の商標につき，石鹸等を指定商品として，１９９３年（平成５年）５月１３日に出願。），オーストラリア（別紙商標目録２(1)記載の商標につき，化粧品等を指定商品として，１９８２年（昭和５７年）６月１５日に登録。），スウェーデン（別紙商標目録２(3)記載の商標につき，国際分類３類化粧品を指定商品として，１９９６年（平成８年）８月１６日に登録。），エクアドル（「GerovitalH3Prof.   Dr.A.Aslan」につき，国際分類３類化粧品を指定商品として，１９９５年（平成７年）１月２０日に登録。），フィンランド（別紙商標目録２(3)記載の商標につき国際分類３類を指定商品として，１９９４年（平成６年）５月２０日に登録。）等の国々において，商標登録を受けている。
ファーマク社は，同様に，ヨルダン（別紙商標目録２(2)記載の商標につき，化粧品を指定商品として，２０００年（平成１２年）７月２３日に出願。），デンマーク（「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」につき，フェイスクリーム等を指定商品として，１９９６年（平成８年）９月６日に登録。），レバノン（「GerovitalH3Prof.Dr.   A.Aslan」（「Gerovital」は２本の平行線の間に記載され，文字の上には署名として「Prof.Dr.A.   Aslan」と記載され，下段には「H3」と記載されている。）につき，国際分類３類化粧品を指定商品として，１９９９年（平成１１年）６月１日に出願。），アラブ首長国連邦（「GerovitalH3Prof.   Dr.A.Aslan」につき，２００１年（平成１３年）８月５日に登録。）等の国々において，商標登録を受けている。
そして，ミラージュ社及びファーマク社の両社は，コロンビア（「Gerovital」との商標），ギリシャ（「GerovitalH3Prof.   Dr.Aslan」との商標）において，商標登録を受けている。
（甲Ａ２２ないし２６，２９，３０，乙２０）
イ　被告について


(ｱ)　アナ・アスラン博士は，昭和５２年に講演のために来日し，翌５３年にも東京で開催された国際老年学会出席のために来日した。Ｙは，その際，報道カメラマンとして，アナ・アスラン博士に密着取材し，同博士と面識を持った。Ｙは，昭和５３年，ルーマニア観光省の招待を受けてルーマニアを訪れた。Ｙは，その際に視察したジェロビタールＨ3治療に興味を持ち，ジェロビタールＨ3治療を目的とするパックツアーを企画し，ルーマニア観光省等と交渉して，同年１２月５日，ルーマニアの０．Ｎ．Ｔカルパチ社（CARPATINATIONALTRAVEL   OFIICE）との間で，ジェロビタールＨ3治療を目的とするパックツアーに関する契約を締結した。Ｙは，昭和５４年２月１６日に被告を設立した。被告の商号は，「Gerovital」の頭文字「G」と「H3」を片仮名で表記したものに「ルーマニア」を加えた「ジーエイチスリールーマニア」とされ，これは，ルーマニア観光省の関係者が命名したものであった。被告は，同年３月からパックツアーを開始した。Ｙは，また，昭和５３年にルーマニアを訪れた際に，アナ・アスラン博士から日本におけるジェロビタール化粧品の販売を打診され，ＣＨＩＭＩＣＡ（当時の名称は「ICECHIMINPORTEXPORTS.R.」）と交渉した。被告は，昭和５５年５月２３日，ＣＨＩＭＩＣＡとの間で，ＣＨＩＭＩＣＡが被告に対し輸入承認及び登録のために必要なドライ・デイ・クリーム等の成分処方及び分析方法に関する書類を引き渡すこと，被告は，厳重に秘密を保ち，日本での製品の承認を取得するために必要な試験を実施する目的及び販売の目的のみに使用することなどを内容とする秘密保持契約を締結した。
（甲Ａ４１，乙１，３ないし５，３３，４９の１ないし３，５０）(ｲ)　被告は，昭和５４年３月２６日，被告先行登録商標について商標登録出願をし，昭和５７年６月２２日に出願公告がされた。ＣＩＭＣＣＬは，同年８月２１日，商標登録異議の申立てをして，ＣＩＭＣＣＬが商標登録第５９６５６４号の商標権者であることを援用した上，「本願の商標がその指定商品に使用されるときは，あたかも世界的に著名な異議申立人製造にかかる細胞活性剤「GEROVITALH3」を含有する商品であるかのごとく商品の品質について混同を生ずるとともに，又，あたかも異議申立人の製造販売にかかる商品であるかのごとく出所についても混同を生ずるおそれがある」と主張したので，これに対し，被告は，「本願商標の登録出願時においてもなお著名であることを立証したものとは認められない。」と反論するとともに，事情として，「数年前ルーマニアの国立貿易機関であるICECHIMIMPORTEXPORT,S.R.OFROMANIAと化粧品（Gerovital   Cosmetics）の輸入販売に関する代理店契約を結び，かつ，出願人が直接日本国内で，この化粧品についてGEROVITAL-H3の商標を用いて商標登録出願を受けるに必要なすべての参考資料の送付を受けることについて同意書を取替した事実があり（・・・），又出願人においても本件出願の事実を先方に通知し，相互了解の下に行動している」と主張して，「秘密保管のための合意書」及びジェロビタール化粧品の成分分析書（甲Ａ４６に添付のもの）を提出した。
特許庁は，昭和５８年１０月７日，「異議申立人が「GEROVITALH3」の文字よりなる商標を細胞活性剤に使用し本願出願前より取引者，需要者の間に広く認識されているものとは，異議申立人提出の証拠によっては認め難く，また，その事実も見い出すことができないから，出願人が本願商標をその指定商品について使用しても商品の出所について混同を生じさせるおそれはない。また，何等商品の品質について誤認を生じさせるおそれもない。」として，登録異議申立てを理由がないものと決定した上，商標登録出願について商標登録をすべき旨の査定をしたので，被告は，昭和５９年３月２２日，被告先行登録商標について設定登録を受けた。被告は，本件商標について，平成１４年４月１２日に商標登録出願をし，平成１５年２月３日に商標登録をすべき旨の査定を受けたので，同年４月４日にその設定登録を受けた。
（甲Ａ１０，３４，４６）
(ｳ)　被告は，昭和６０年４月１５日に化粧品の輸入販売業の許可を受け，さらに，平成元年７月１０日に医薬部外品の輸入販売業の許可を受けて，ジェロビタール化粧品を輸入し，販売してきた。被告が輸入したジェロビタール化粧品は，当初，ミラージュ社のフェイスクリーム及びヘアーローションであり，昭和６１年１０月にミラージュ社のフェイスマスクを追加したが，平成４年４月にフェイスクリームをミラージュ社のものからファーマク社のものに変更し，さらに，平成９年ころにはヘアーローション及びフェイスマスクもミラージュ社のものからファーマク社のものに変更して，以後，ファーマク社のものに統一した。被告は，ＣＨＩＭＩＣＡを通じてジェロビタール化粧品を輸入していたが（なお，被告は，ＣＨＩＭＩＣＡから，日本における唯一の代理店と認められていた。），平成４年からはミラージュ社及びファーマク社から直接輸入するようになった。（甲４，５，甲Ａ９３の１ないし５，乙６の１ないし６，７，８，９の１ないし５，１０ないし１２，１７，３２，３３，４１）


(ｴ)　被告は，本件商標の商標登録を受けたほかに，ａ　「ジエロビタールH3」の片仮名文字と「GEROVITALH3」の欧文字とを上下二段に横書きしてなる商標について，①昭和５４年５月２５日に指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第２９類の「茶，コーヒー，ココア，清涼飲料，果実飲料，氷」とする商標登録出願をして，昭和５９年９月２６日にその設定登録（商標登録第１７１３０４１号）を受け（なお，ＣＩＭＣＣＬは，昭和５７年２月４日，商標登録異議の申立てをし，上記(ｲ)と同趣旨の主張をしたが，特許庁は，昭和５９年３月２２日，登録異議申立てが理由がないものと決定した。），②昭和５４年５月２５日に指定商品を同別表第３２類の「食肉，卵，食用水産物，野菜，果実，加工食料品（他の類に属するものを除く）」とする商標登録出願をして，昭和６２年４月３０日にその設定登録（商標登録第１９５０２１１号）を受け（なお，ＣＩＭＣＣＬは，昭和５７年１０月１日，商標登録異議の申立てをし，上記(ｲ)と同趣旨の主張をしたが，特許庁は，昭和６２年１月２０日，登録異議申立てが理由がないものと決定した。），③昭和５４年５月２５日に指定商品を同別表第２８類の「酒類」とする商標登録出願をして，昭和６３年１０月２６日にその設定登録（商標登録第２０８９００４号）を受け（なお，ＣＩＭＣＣＬは，昭和５７年１０月１日，商標登録異議の申立てをし，上記(ｲ)と同趣旨の主張をしたが，特許庁は，昭和６３年５月２６日，登録異議申立てが理由がないものと決定した。），④平成１４年２月４日に指定商品を商標法施行令別表第３９類の「鉄道等による輸送，車両による輸送・・・」とする商標登録出願をして，平成１５年１月２４日にその設定登録（商標登録第４６３９３７８号）を受
け，
ｂ　別紙商標目録１(2)のとおり，「ジェロビタール」の片仮名文字と「GEROVITAL」の欧文字とを上下二段に横書きしてなる商標について，昭和５６年１０月８日に指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第４類の「せっけん類（薬剤に属するものを除く）歯みがき，化粧品（薬剤に属するものを除く）香料類」とする商標登録出願をして，昭和６２年４月３０日にその設定登録（商標登録第１９５０７２７号）を受け，ｃ　別紙商標目録１(4)のとおり，「gerovital」及び「plant」の欧文字並びに「ジェロビタール　プラント」の片仮名文字とを上下三段に横書きしてなる商標について，平成９年５月２日に指定商品を商標法施行令別表第３類の「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き」とする商標登録出願をして，平成１０年１１月２７日にその設定登録（商標登録第４２１４３１９号）を受け，ｄ　「ＧＨ3」の欧文字を横書きしてなる商標について，平成１２年１１月２１日に指定商品を同別表第２９類の「食肉・・・」とする商標登録出願をして，平成１４年１０月２５日にその設定登録（商標登録第４６１６３６６号）を受けている。（甲Ａ１ないし５，７ないし１０，１２８ないし１３０）
ウ　原告ほかについて
(ｱ)　Ｚ（ジャパンジーオーティーメイク株式会社及び日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社の監査役）は，平成１４年１０月２８日，別紙商標目録２(2)記載の商標につき，指定商品を家庭用帯電防止剤等とする商標登録出願をした。
日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社は，その後，上記出願により生じた権利をＺから承継して，平成１５年５月１４日にその旨を届け出たところ，同年７月２３日付けで，上記商標が被告先行登録商標，商標登録第１９５０７２７号の商標及び本件商標等と同一又は類似であって，その商標に係る指定商品（指定役務）と同一又は類似の商品（役務）について使用されるものであるから，商標法４条１項１１号に該当するとの拒絶理由通知を受けた。
（乙３１）
(ｲ)　日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社は，平成１５年２月ころから，美容室等を通じて，別紙商標目録２(2)記載の商標を付したデイクリーム，ローションなどの化粧品を販売していたところ，同年６月２６日に「ジェロビタールH3」ブランドの化粧品の記者発表会を行い，本格的にその販売を開始した。被告は，同年６月２４日，日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社ほかに対し，化粧品に「ジェロビタールＨ３」の商標を使用する行為は被告先行登録商標に係る商標権及び商標登録第１９５０７２７号の商標権を侵害するとの趣旨の通告書を送付した。そこで，日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社は，同年７月１１日，被告を相手方として，被告先行登録商標に係る商標権に基づく差止請求権が存在しないことの確認と損害の賠償を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（同庁同年（ワ）第１５９７１号事件として係属）。被告は，その後，上記化粧品に関する記事を掲載した出版社や上記化粧品の卸業者，小売業者らに対し，被告先行登録商標に係る商標権及び商標登録第１９５０７２７号の商標権の侵害にならないよう通告する旨の通告書を送付している。なお，原告は，平成１５年７月２２日，本件商標登録のほか，被告先行登録商標の商標登録，商標登録第１９５０７２７号及び商標登録第４２１４３１９号の各商標登録について無効審判の請求をした。
（甲２，Ａ１１，１２，９６の１及び２，９７ないし１００，１０１の３，１０４ないし１０９，１１１ないし１２３，１２４ないし１２６の各１，１３４ないし１３７）
(3)　上記(2)の事実に基づき検討する。


ア　Ｙは，昭和５３年に，ルーマニア観光省の招待を受けて，ルーマニアを訪れた際に，アナ・アスラン博士から日本におけるジェロビタール化粧品の販売を打診されて，ルーマニアの国家機関であるＣＨＩＭＩＣＡと交渉し，Ｙの設立した被告が，その後まもなく，ＣＨＩＭＩＣＡから成分処方及び分析方法の開示を受けてジェロビタール化粧品の輸入販売業等の許可を申請するとともに，昭和５４年に被告先行登録商標について商標登録出願したものであり，被告の商号である「株式会社ジーエイチスリールーマニア」は，ルーマニア観光省の関係者が命名したものであること，ＣＨＩＭＩＣＡは，ジェロビタール化粧品の成分処方及び分析方法に関する書類を被告に引き渡すなどして，被告によるジェロビタール化粧品の輸入販売の実現に協力していたこと，被告は，ＣＩＭＣＣＬがした商標登録異議の申立ての審査において，ＣＨＩＭＩＣＡとジェロビタール化粧品の輸入販売に関する代理店契約を締結した旨主張し，秘密保持契約に係る書面等を提出しているから，ＣＨＩＭＩＣＡは，ＣＩＭＣＣＬを通じて，被告が被告先行登録商標について商標登録出願をしていることを知っていたと考えられるところ，ＣＨＩＭＩＣＡは，被告を日本における唯一の代理店と認めて，これに対しジェロビタール化粧品を輸出してきたこと，などの事情にかんがみると，被告による被告先行登録商標の商標登録出願は，ＣＨＩＭＩＣＡひいてはルーマニアの意向に沿うものであったと認められる。なお，甲Ａ４５によれば，ＣＨＩＭＩＣＡを承継したロームファルマキム　エス　エー（RomfarmachimSA，以下「ロームファルマ」という。）は，２００３年（平成１５年）１０月３０日，原告の照会に対し，Ｙが，ロームファルマ側から，日本において個人名義又はＹの会社名義で「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」商標につき登録を受けることの合意や権限を受けていないこと，Ｙが，ロームファルマ側から，日本市場において「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」商標の下で商品を排他的に販売する合意を受けていないこと，などを回答しているが，上記の照会と回答は，簡単な質問とこれに対する結論のみを示す回答などから構成される書面で，これを裏付ける従来の経緯についての説明や資料の添付のないものであり，被告は，ＣＨＩＭＩＣＡを通じてジェロビタール化粧品を輸入するに当たり，ＣＨＩＭＩＣＡから，日本における唯一の代理店と認められていたのであるから，ロームファルマの上記回答内容はこれと齟齬するものであるなど，上記認定の従来の経緯に照らすならば，甲Ａ４５に上記認定を覆すに足りる証拠価値を付与することは到底できないといわざるを得ない。また，「GEROVITALH3」の医薬品及び化粧品を管理しているルーマニアのＣＩＭＣＣＬが被告の被告先行登録商標の商標登録出願に対し商標登録異議の申立てをしているが，ＣＩＭＣＣＬは，自らが商標登録第５９６５６４号の商標権者であることを援用していながら，更新登録の出願をせず，昭和５７年８月２１日にした商標登録異議の申立ての直後である同年９月１１日にその存続期間を終了させてしまっていること，被告がＣＨＩＭＩＣＡからジェロビタール化粧品を輸入することにつき，ＣＩＭＣＣＬが直接又はＣＨＩＭＩＣＡを通じて異議を述べたり，これを阻止しようとしたりした形跡がないことに照らすと，ＣＩＭＣＣＬが組織体としていかなる意思決定をし，かつこれを維持していたかについては，少なからず疑問があり，ＣＩＭＣＣＬが商標登録異議の申立てをしたことのみをもって，被告による被告先行登録商標の商標登録出願がルーマニアの意向に沿うとの上記認定を覆すには足りないといわなければならない。
イ　そして，被告は，ルーマニアにおいて別紙商標目録２(1)記載の商標につき商標登録を受けているミラージュ社及びファーマク社のジェロビタール化粧品を輸入し，これを販売してきたのであるが，被告が，本件商標について商標登録を受けたことを奇貨として，ミラージュ社又はファーマク社に対し，代理店契約の締結を求めたり，輸入契約の内容を被告に有利に変更するよう求めたりした形跡はない。ウ　以上によれば，被告は，第三者が不正な目的で被告先行登録商標あるいはこれと類似する商標について商標登録を受けてしまうことにより，ルーマニアからのジェロビタール化粧品の輸入や日本における販売に支障を来すことがないよう，ルーマニア側の意向を受けて，被告先行登録商標につき商標登録出願をし，その登録を受けたものであり，本件商標についても，同様の目的で，商標登録出願をし，その登録を受けたものであると認めるのが相当である。そうすると，本件商標の出願の経緯が著しく社会的相当性を欠き，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものであるとは認められない。そして，他に本件商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると認めるに足りる証拠はない。
(4)　原告の主張について
ア　原告は，被告が，ＣＩＭＣＣＬが被告先行登録商標についてした商標登録異議の申立ての審査において，ＣＨＩＭＩＣＡに連絡せず，かつ，ＣＨＩＭＩＣＡの同意がないのにこれを得たと称して偽りの合意書を提出して，商標登録を受けたのであり，これにより，ルーマニアとの取引を不当に独り占めし，被告以外の第三者に対して販売されないようにしたのであって，現に，本件商標権等に基づき，ルーマニアからジェロビタール化粧品を輸入し，あるいはこれを使用する行為を限度を超えてまで執拗に阻止しているから，被告が不当な目的で本件商標を使用していることは明らかであると主張する。


しかし，被告は，ＣＨＩＭＩＣＡと交渉した結果，被告先行登録商標について商標登録出願をしているのであるから，ＣＨＩＭＩＣＡと同じルーマニアの国家機関であるＣＩＭＣＣＬが商標登録異議の申立てをしたときに，このことをＣＨＩＭＩＣＡに連絡しないということはいささか考え難い。確かに，「秘密保管のための合意書」（甲Ａ４６に添付のもの）は，ＣＨＩＭＩＣＡが被告の商標登録出願に同意したことを証するものではないが，上記(3)アのとおり，被告による本件商標の商標登録出願は，ＣＨＩＭＩＣＡひいてはルーマニアの意向に沿うものであったと認められるのであり，上記書面があることは，このことを推認させる事実でもあるから，被告が上記書面を提出したとしても，格別に非難されるべきものではない。また，上記(3)ウのとおり，被告は，第三者が不正な目的で被告先行登録商標あるいはこれと類似する商標について商標登録を受けてしまうことにより，ルーマニアからのジェロビタール化粧品の輸入や日本における販売に支障を来すことがないよう，ルーマニア側の意向を受けて，被告先行登録商標につき商標登録出願をし，その登録を受けたものであり，本件商標についても，同様の目的で，商標登録出願をし，その登録を受けたものである。そして，被告は，被告先行登録商標に係る商標権等に基づき，ジェロビタール化粧品に関する記事を掲載した出版社や上記化粧品の卸業者，小売業者らに対し通告書を送付するなどしているが，被告は本件商標権に基づく権利行使をしていないし，上記判示に照らすならば，被告によるこれらの行為が社会通念上著しく妥当性を欠き，権利の行使として許される範囲を逸脱しているとは認められない。そうであれば，被告が不当な目的で本件商標の使用をしていると認めることはできない。
イ　また，原告は，「GEROVITALH3」は，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なもので，「GEROVITALH3」及びこれを開発したアナ・アスラン博士の氏名は，日本においても，本件商標の登録出願当時既に需要者に広く認識され，被告は，「GEROVITALH3」及びこれを開発したアナ・アスラン博士の氏名の著名性や周知性を熟知して，ルーマニアとの取引を妨害されないよう商標登録を受けたものであって，専ら自己の利益を追求しようとしたのであり，被告の行為は，国際秩序を害し，国際的商業道徳にもとるから，本件商標は公序良俗を害すると主張する。
しかし，上記２のとおり，「GEROVITALH3」及びこれを開発したアナ・アスラン博士の氏名は，本件商標の登録出願日及び登録査定日の当時において，我が国の取引者及び需要者の間に広く認識されていたとは認められず，また，現在においても，取引者及び需要者の間に広く認識されるに至っているとは認められないところ，被告は，我が国の取引者及び需要者が「GEROVITALH3」及びこれを開発したアナ・アスラン博士に格別の関心を持っていない時期に，上記(3)ウのとおり，第三者が不正な目的で本件商標あるいはこれと類似する商標について商標登録を受けてしまうことにより，ルーマニアからのジェロビタール化粧品の輸入や日本における販売に支障を来すことがないよう，本件商標につき商標登録出願をし，その登録を受けたものであり，専ら自己の利益を追求しようとして，その登録出願をしたというものではない。そうであれば，被告の行為が，国際秩序を害し，国際的商業道徳にもとる，ということはできない。
(5)　したがって，本件商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるとはいえないから，商標法４条１項７号についての審決の判断に誤りはない。４　取消事由４（商標法４条１項８号についての判断の誤り）について(1)　商標法４条１項８号は，「他人の氏名・・・を含む商標」は商標登録を受けることができない旨規定する。ところで，同号は，「その他人の承諾を得ているものを除く。」と定めているから，同号にいう「他人」は，生存ないし現存するものに限られると解するのが相当である。
これを本件についてみるのに，上記１(1)の事実によれば，アナ・アスラン博士は，本件商標の登録出願時以前の昭和６３年５月１９日に死亡しているから，本件商標は，商標法４条１項８号にいう「他人の氏名・・・を含む商標」に当たらない。
(2)　原告は，商標法４条１項８号の立法趣旨は，人格権の保護であって，同号にいう「他人」は，故人であっても，特にその氏名が著名であり，かつ，故人に対する強い敬愛追慕の情があるときには，保護されるべきであるとして，アナ・アスラン博士が同号にいう「他人」に含まれると解釈すべきであると主張する。しかし，人格権は，一身専属的な権利であって，例えば著作権法６０条のような個別の規定がある場合を除き，その者の死亡により消滅するというべきであるから，商標法４条１項８号の立法趣旨が人格権の保護であるからといって，そのことから，同号にいう「他人」に故人が含まれるということにはならない。そして，原告は，裁判例（東京高等裁判所昭和５４年３月１４日判決・判例時報９１８号２１頁，大阪地裁堺支部昭和５８年３月２３日判決・判例時報１０７１号３３頁）を引用するが（平成１６年１１月３０日付け原告準備書面１の１７頁），これらの裁判例は，いずれも死者の名誉が毀損された場合における不法行為の成否が問題となった事案であるから，本件とは事案を異にする。
なお，故人の業績等を継承した団体等が当該氏名を著名なものとして表示しているなどの事実関係が認められるときは，この団体等の名称について，商標法４条１項８号の該当性が考えられることのあることは別論であるが，本件において，この点に関する主張立証はない。
(3)　したがって，商標法４条１項８号についての審決の判断に誤りはない。５　取消事由５（商標法４条１項１９号についての判断の誤り）について上記１ないし３に判示したところに照らすならば，被告が不正の目的をもって本件商標の使用をするものであるとは認めることができない。したがって，商標法４条１項１９号についての審決の判断に誤りはない。
第５　結論
以上のとおりであって，原告主張の審決取消事由は理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官


平成１５（行ケ）第４６号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年２月２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　日本ポリプロ株式会社
（旧商号）日本ポリケム株式会社
訴訟代理人弁理士　　　須　藤　阿佐子
同　　　　　　　　　　須　藤　晃　伸
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　谷　口　浩　行
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
特許庁が異議２０００－７２００８号事件について平成１４年１２月１３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ラミネート用樹脂組成物」とする特許第２９７８３８７号発明（平成５年１１月２６日特許出願〔特願平５－２９７０１０号，優先権主張・平成４年１２月３日，同月２５日及び平成５年５月１３日・日本〕，平成１１年９月１０日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，特許異議の申立てがされ，異議２０００－７２００８号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１４年８月２０日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等について訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求をした。
特許庁は，同事件について審理した上，同年１２月１３日，「訂正を認める。特許第２９７８３８７号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，平成１５年１月８日，原告に送達された。
２　本件訂正により訂正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請
求の範囲の【請求項１】の記載
【請求項１】成分Ａ：下記に示す（ａ）～（ｃ）の性状を有するメタロセン触媒によって得られるエチレンと炭素数３～１８のα－オレフィンとの共重合体５
０～９９重量％
（ａ）ＭＦＲが２～３０ｇ／１０分
（ｂ）密度が０．９３５ｇ／ｃｍ３以下
（ｃ）温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線のピークが一つであり；該ピーク温度が２０～８５℃であり；該ピークの高さをＨとし，該ピークの高さの１／２の幅をＷとしたときのＨ／Ｗの値が１以上である；成分Ｂ：下記に示す（ａ'），（ｂ'），（ｃ'）および（ｄ'）の性状を有する
高圧法低密度ポリエチレン１～５０重量％
（ａ'）ＭＦＲが０．１～２０ｇ／１０分
（ｂ'）密度が０．９１５～０．９３ｇ／ｃｍ
３（ｃ'）メモリーエフェクト（ＭＥ：MemoryEffect）が１．６以上（ｄ'）メルトテンション（ＭＴ：MeltTension）が１．５ｇ以上を含有することを特徴とする押出ラミネート用樹脂組成物。（以下，上記【請求項１】に係る発明を「本件発明」といい，上記構成のうち「エチレンと炭素数３～１８のα－オレフィンとの共重合体」を「ＬＬＤＰＥ」と，「高圧法低密度ポリエチレン」を「ＬＤＰＥ」ともいう。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明は，特許法３６条４項（注，「平成６年法律第１１６号附則６条２項により，同法の施行前にした特許出願については，なお従前の例によるとされる，同法改正前の特許法３６条４項」の趣旨と解される。以下「特許法旧３６条４項」という。）に規定する要件を満たさない特許出願に対してされたものであり，本件発明の特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，取り消すべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，原告に意見書の提出の機会を与えることなく，取消理由通知書において通知した取消理由と異なる取消理由により本件発明の特許を取り消したものであって，特許法１２０条の４第１項違反の手続上の違法があり（取消事由１），また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が同法旧３６条４項に規定する要件を満たさないと誤って判断した（取消事由２）結果，本件発明の特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであると誤って判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（手続上の違法）


(1)　本件異議申立て手続における平成１２年９月２９日付け取消理由通知書（甲４）では，異議申立人ザダウケミカル   カンパニーの主張を引用して，本件明細書には特許法旧３６条４項違反の記載不備があるとしているが，同異議申立人の主張によれば，①本件発明で用いるＬＬＤＰＥ及びＬＤＰＥの製造方法は，実施例１と１７に記載はあるが，他の実施例及び比較例には記載がない，②上記ＬＬＤＰＥ及びＬＤＰＥが周知慣用のものでないと特許権者が主張する場合には，明細書の記載不備に相当する，というものであって，上記②の主張の趣旨は，本件発明で用いるＬＬＤＰＥ及びＬＤＰＥが出願前よく知られたものであることを特許権者に認めさせるための予備的主張にすぎなかったことは明らかである。これに対し，原告は，平成１３年１月５日付け意見書（甲６－１）により，上記②の点について，本件発明で用いるＬＬＤＰＥ及びＬＤＰＥは出願前に公知のものであることを明示することで，明細書の記載不備には当たらないことを主張し，これを受けた平成１４年６月１２日付けの取消理由通知書（甲７）においても，記載不備の取消理由については，第１回の取消理由通知書の取消理由は依然として存在していると記載されているにとどまる。ところが，本件決定は，上記②の点は採用せずに，①の点のみを採用して，本件発明の特許を取り消すべき旨の決定をしたものである。このように，通知された取消理由と本件決定の取消理由とは，内容的に同一であるとはいえないから，原告の取消理由を解消するための対応が相違し，本件決定に記載された取消理由が通知され，原告に再度の反論の機会が与えられていれば，意見書，実験成績証明書等により反論，釈明をすることができたはずである。したがって，本件決定は，原告に意見書の提出の機会を与えることなく，取消理由通知書において通知した取消理由と異なる取消理由を採用したものであって，特許法１２０条の４第１項に違反した手続上の違法がある。
(2)　平成１２年９月２９日付け取消理由通知が引用する異議申立人ザダウケミカルカンパニー主張の記載不備は特許法旧３６条４項を根拠とするものであり，異議申立人日本ポリオレフィン株式会社主張の記載不備は同条４項又は５項を根拠とするものであって，上記取消理由通知書が掲げる同条６項に基づく取消理由は，いずれの異議申立人も主張していない職権審理に基づくものであるのに，本件決定は，この点について原告に再度の反論の機会を与えることなく，本件発明に係る特許を取り消すべきものとしたものであるから，前同様の手続上の違法を免れない。２　取消事由２（明細書の記載不備に関する判断の誤り）(1)　本件決定は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載について，「請求項１に記載の『成分Ａ』については，請求項１で規定する性状を有する成分Ａであるエチレン・α－オレフィン共重合体（注，ＬＬＤＰＥ）を得るためには，当業者に過度の試行錯誤を強いるものというべきである」（決定謄本１７頁第２段落），「請求項１に記載の『成分Ｂ』については，請求項１で規定する性状を有する成分Ｂである重合体（注，ＬＤＰＥ）を得るためには，当業者に過度の試行錯誤を強いるものというべきである」（同１８頁第２段落）とした上，「本件明細書には，請求項１に係る発明（注，本件発明）を当業者が容易にその実施をすることができる程度に記載されている，ということはできない」（同頁第３段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。
(2)　成分Ａについて
ア　本件明細書（甲８添付）の実施例１と１７に，特開昭６１－１３０３１４号公報（甲１３，以下「甲１３公報」という。）に記載の触媒を調製して行ったエチレン－ヘキセン－１共重合体の製造方法が具体的に記載されており，この記載を参考にすれば，それ以外の実施例及び比較例において使用する種々のＬＬＤＰＥの具体的製造条件は，当業者が容易に選定し得るというべきである。実施例１の製造方法は，触媒が存在し，かつ，高圧の下で重合を進行させるいわゆる高圧イオン重合法であり，この方法では，分子量（ＭＦＲ）の制御は重合温度で行い，重合温度の制御は触媒供給量で行うことが一般的であり（特開昭４６－５６４０号公報〔甲１４，以下「甲１４公報」という。〕，特公昭４８－６１８３号公報〔甲１５，以下「甲１５公報」という。〕），密度の制御は，同一コモノマー種の場合，共重合体中のコモノマー含量で行い，共重合体中のコモノマー含量の制御は，モノマー中のエチレン／コモノマー比で行うことが一般的である（甲１４公報，特開昭５６－１８６０７号公報〔甲２６，以下「甲２６公報」という。〕及び特表平１－５０３７８８号公報〔甲２７，以下「甲２７公報」という。〕）から，目的とするＭＦＲ及び密度が定まれば，およその重合条件は定まるところ，本件明細書記載の全実施例及び比較例の成分Ａの重合条件は，原告作成に係る別表１記載のとおりである。
イ　被告は，請求項１に記載されている共重合体はエチレンとα－オレフィンとの共重合体であるから，実施例１と１７に記載のエチレンとヘキセン－１との共重合体の製造方法の条件がそのまま適用できるとはいえないと主張するが，このような理由は，取消理由として通知されていない。なお，同じ条件であるならば，エチレンと種々のα－オレフィンとの共重合体において，ポリマーの収量や得られる共重合体のポリマー密度，ポリマーＭＦＲは，いずれも大きな差異はない。甲２６公報の実施例２２，２４，２７では，それぞれプロピレン，ブテン，ヘキセンを同じ供給濃度，同一条件で共重合させ，密度及びＭＦＲがほぼ同等の共重合体が得られている。


ウ　被告は，また，本件明細書の実施例１と１７を対比して，重合温度が異なっても，得られる共重合体のＭＦＲは１８ｇ／１０分で同一であり，原告が主張する，「分子量（ＭＦＲ）の制御は重合温度で行う」との点は誤りであると主張する。確かに，実施例１７のＭＦＲについて，段落【００５２】には「１８ｇ／１０分」と記載されているが，段落【００５６】の【表７】にある「１９ｇ／１０分」が正しい。本件特許出願は，特願平４－３２３５２９号（平成４年１２月３日出願，以下「基礎出願１」という。），特願平４－３４５７５０号（同月２５日出願，以下「基礎出願２」という。），特願平５－１１１６９３号（平成５年５月１３日出願，以下「基礎出願３」という。）及び特願平５－１１１６９５号（同日出願，以下「基礎出願４」という。）を基礎出願とし，基礎出願３，４は，それぞれ基礎出願２，１を基礎出願とするものであるが，実施例１７のＭＦＲが１９ｇ／１０分であることは，基礎出願２，３の明細書（甲３０，３１）の記載からも明らかである。重合温度とＭＦＲとは相関性があり，ＭＦＲと重合温度の関係はαオレフィン含量の影響も若干受けるが，αオレフィン含量と密度の関係は温度，ＭＦＲにあまり影響を受けない。本件特許出願は，上記のとおり，複数の優先権を主張して出願されたものであり，実施例１～１３と比較例１～１０は，基礎出願１，４（甲２９，３２）に係るもの，実施例１７～２７と比較例１１～２０は，基礎出願２，３（甲３０，３１）に係るものである。実験の行われた時期の違いによる気温，気候，実験資材の純度等の違いが実験の条件及び結果に影響を与える可能性があるから，一連の実験の間で整合がとれていて大きな矛盾がなければ，当業者は，明細書の記載を十分に理解し得るものというべきである。
エ　明細書は出願に係る発明に関するすべての技術を網羅的に開示しているわけではなく，出願当時の技術常識を前提とした上で作成されるのが通常であるから，特に明細書に記載がなくとも，出願に係る発明を理解するに当たって技術常識を参酌することは許される。本件明細書においては，本件発明に係る製造法を記載し，好ましい範囲を明確に示し，その中心的な実施例を具体的に追試可能な程度に詳細に記載しているのであるから，請求項１に記載の成分Ａがその範囲で制御可能であると認定するのに十分な記載というべきであり，これを裏付けがないとして排斥するとすれば，実施例以外の明細書の記載は何ら意味を持たず，製造に関する各要素を網羅的にすべて実施例として記載することを余儀なくされる不当な結果を招く。本件発明においては，成分Ａはメタロセン触媒を用いて特定の物性を有するものを選択すればよいのであり，成分Ａそれ自体について物質としての新規性を主張するものではないから，出願時の技術常識の範囲については簡略化して記載しても，当業者がその実施をする上で支障はない。
オ　被告は，実施例１，８～１６と実施例７は，反応圧力及びヘキセン組成は同じで反応温度に差異があっても，ＭＦＲは同じであり，実施例２と７とは，反応圧力，ヘキセン組成及び反応温度が同じであるのにＭＦＲが異なっていることを指摘するが，実施例７は，中間品，すなわち，１７５℃から１４５℃に条件を変化させた際の後半のサンプルを使用したものであり，平均値である１５５℃を記載した特異なサンプルであるから，実施例１，２で使用したものと比較すると食違いが大きく見えるが，それ以外の実施例及び比較例では大きな食違いはない。カ　甲１４公報における有機金属触媒とは，「エチレンおよびα－オレフィンを重合させることができ，かつ（好ましくは炭素原子を介して）金属に結合している有機基を１個以上含んでいる任意の物質またはそのような物質の混合物」（２頁左上欄）であり，メタロセン触媒を含む概念であるし，甲１５公報に記載された技術は，ツィーグラー型触媒を用いてオレフィンを重合するものであっても，メタロセン触媒は，遷移金属と有機金属の組合せからなるオレフィンの重合触媒で，広義のツィーグラー触媒であり，オレフィンを重合するメカニズム，重合量に応じた重合発熱等は全く変わらない。したがって，被告主張のように，甲１４公報及び甲１５公報がメタロセン触媒についてのものではないとして，これらに開示された技術を本件発明のものと全く異なるとするのは誤りである。また，成分Ａを製造するための重合体物性の制御方法が当業者にとって常識であることは，甲２６公報及び甲２７公報に示されているとおりである。甲２６公報は，被告主張のように，触媒の調製方法が本件発明のものとは異なるが，高圧イオン重合法であるから，共重合体物性の制御方法が異なる理由はないし，甲２７公報では，１－ヘキセン供給量が同じでも密度が異なるのは，触媒の種類や重合温度の影響による１－ヘキセン含量の取り込み量が異なるためである。共重合体の製造方法において，反応温度，反応圧力，１－ヘキセンの供給量以外にも種々の要件が存在するが，その個々の要件まで定まらないと特定物性を有する共重合体が得られないというものではない。キ　本件明細書の段落【００１０】に記載された成分Ａの（ｃ）の要件の意義から，ピーク温度は短鎖分岐の分岐度，すなわちαオレフィンの共重合量に相当する尺度であり，Ｈ／Ｗは組成分布の尺度であることが明らかであるから，共重合量を調整し，組成分布の調整のために重合系の均一性に配慮すればよいことが理解できる。本件明細書には，このようなＴＲＥＦの特徴を有するポリマーは，好ましくはメタロセン触媒，特にメタロセン・アルモキサン触媒を用いれば得られることが記載されており，メタロセン触媒を用い，αオレフィンの仕込み，温度，圧力を調整することで（ｃ）の要件を満たすエチレン・α－オレフィン共重合体は容易に得られると考えられる。
(3)　成分Ｂについて


ア　本件明細書には，成分Ｂの好ましい性状，入手方法及び重合例が少なくとも一例は記載されており，その全実施例及び比較例の重合条件をまとめると，原告作成に係る別表２記載のとおりである。高圧法低密度ポリエチレン（ＬＤＰＥ）は歴史が長く，物性の制御方法は当業者に周知である。すなわち，高圧ラジカル重合では，物性値の制御は反応温度，反応圧力及び連鎖移動剤で行うことが一般的であり，EncyclopediaofPolymer   ScienceandEngineering,   Vol.6,pp386-429,JohnWiley&Sons,   1986（甲１６）には，MeltIndex（メルトインデックス，ＭＦＲと同義）は，重合温度を下げたり重合圧力を上げると小さくなること，密度は，重合圧力を上げると高くなり重合温度を上げると低くなること，長鎖分岐は，重合温度や転化率を上げると多くなり重合圧力を上げると小さくなること，DieSwell（ダイスウェル，ＭＥと同義であることにつき，平成元年９月１０日プラスチックス・エージ改訂第３版発行「実用プラスチック用語辞典第三版」〔甲２８〕）は，分子量が高くなり，また，長鎖分岐が多くなると大きくなることが記載されている。したがって，実施例１と１７以外のＬＤＰＥの具体的製造条件は，実施例１と１７の記載，本件特許出願時の技術常識及び得られたものの物性値を参考にすれば，当業者が容易に調整可能である。また，本件発明の成分Ｂの性状を有するＬＤＰＥは，本件特許出願当時，既に事業化されており（昭和６３年５月３０日加工技術研究会発行「プラスチックフィルムレジン材料総覧’８９」〔甲１７〕），成分Ｂの各要件は，商取引において樹脂を特定するのに用いられる物性値であったから，市販品の中から適宜選択することは可能であった。異議申立人らも，各実験報告書等（甲１８～２０）で，成分Ｂの要件を満たす商品（異議申立人住友化学工業株式会社の「スミカセンＬ７０５」〔甲１８〕，異議申立人日本ポリオレフィン株式会社の「ショウレックスＬ１７０及びＬ１８２」〔甲１９〕，異議申立人東ソー株式会社の「ミラソンＭ－１１Ｐ」〔甲２０〕）を使用している。イ　実施例１７の成分ＢのＱ値について，本件明細書の段落【００５３】にＱ値が１０とあるのは誤記であり，段落【００５６】の表１にあるＱ値１２が正しいから，被告が主張するように，「反応圧力のみの相違で，ＭＦＲ，密度，Ｑ値の値は同一で，ＭＥ値のみが異なっている」ということはない。基礎出願２，３の実施例１によっても，表１の記載の方が正しいことが明らかである。実施例１と１７とは，反応圧力を変化させても一見密度は変わらないように見えるが，実際の密度は，実施例１で０．９１８，実施例１７で０．９２０と小数点第３位に違いがあり，これを四捨五入すると０．９２となる。
(4)　本件特許出願を原出願とする分割出願に基づく特許第３１４２２７２号に対する異議２００１－７２３４４号事件及び同じく特許第２９８０８７６号に対する異議２０００－７２０８５号事件においても，本件発明と同様の成分Ａ及び成分Ｂの製造条件に関する明細書の記載につき，特許法旧３６条４項違反の記載不備の違法はないとして，上記各特許を維持する旨の決定（甲２１，２２）がされている。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（手続上の違法）について
本件決定に原告主張の手続上の違法はない。特許権者に通知された取消理由の内容は，平成１２年９月２９日付け取消理由通知に記載したとおり，本件明細書の記載不備を指摘して，本件発明の特許は特許法旧３６条４～６項に規定する要件を満足していないことを明確に示したものであり，本件決定は，同条４項に規定する要件を満たさないとの理由で本件発明の特許を取り消したものであるから，原告主張のように，通知された取消理由と本件決定の取消理由とが内容的に同一でないとはいえない。また，上記取消理由通知書に対する原告の意見書（甲６－１）の記載は，メタロセン触媒によるエチレンαオレフィン共重合体の製造方法が公知であることを示すものであっても，この記載から，本件発明で規定するＬＬＤＰＥ及びＬＤＰＥが周知慣用のもので，これを得ることが容易であることが明らかになるものではないから，異議申立人の記載不備の主張が予備的なものであるということはできないし，発明の詳細な説明の記載不備がないことが明りょうにされたものともいえない。
２　取消事由２（明細書の記載不備に関する判断の誤り）について
(1)　成分Ａについて
ア　成分Ａのうち，エチレンとヘキセン－１との共重合体について，その物性は，実施例１～５，７～１７，比較例１～１０，実施例１８～２７，比較例１１～２０に示されているが，その製造方法については，実施例１と１７を除き，本件明細書の発明の詳細に明示されていない。請求項１に記載されている共重合体は，エチレンとα－オレフィンとの共重合体（ＬＬＤＰＥ）であるから，実施例１と１７に記載のエチレンとヘキセン－１との共重合体の製造方法の条件がそのまま適用できるとはいえない。本件明細書に記載された原料モノマー，重合触媒，重合温度，重合圧力及びそれらを組み合わせた重合条件から，請求項１に記載の物性値を有する重合体が理論的に導かれるということはできず，特定の物性値を有する重合体は，実験により求めなければならないことを勘案すると，実施例１と１７に記載された特定の物性値を有する重合体についての製造法のみでは，請求項１に記載の物性値の範囲を有する重合体を得るに当たり，過度の試行錯誤を強いるものというべきである。原告は，本件明細書記載の全実施例及び比較例の成分Ａの重合条件は原告作成に係る別表１記載のとおりであると主張するが，上記重合条件に関する数値は，本件明細書に記載されていないから，明細書の記載に基づかないものとして失当というほかはない。


イ　実施例１と１７では，重合温度が異なっていても，得られる共重合体のＭＦＲは両実施例とも１８ｇ／１０分で同一であるから，「分子量(ＭＦＲ)の制御は重合温度で行う」とする原告の主張は誤りである。実施例１と１７では，どのような重合条件の違いで物性値（密度，Q値）の異なるものが得られたのか（実施例１では，「密度が０．８９８ｇ／ｃｍ３、Ｑ値が１．９」、実施例１７では「密度が０．８９０ｇ／ｃｍ
３、Ｑ値が２．１」）について，本件明細書に具体的に記載されていない。したがって，いかなる重合条件を採用すれば，実施例１と１７以外の実施例及び比較例に示される異なった物性の共重合体が得られるのか不明である。また，実施例１７のＭＦＲの値として，本件明細書の段落【００５６】の表１の数値と段落【００５２】の記載のいずれが正しいかは，明細書の記載と出願時の技術常識によって判断されるものであり，基礎出願の記載をもって判断すべきものではない。仮に，表１の値が正しいとしても，原告作成に係る別表１によれば，実施例１，８～１６と実施例７は，反応圧力及びヘキセン組成は同じで反応温度に差異があっても，ＭＦＲは同じであり，実施例２と７とは，反応圧力，ヘキセン組成及び反応温度が同じであるのに，ＭＦＲが異なっているから，「分子量(ＭＦＲ)の制御は重合温度で行う」とする原告の主張と矛盾する。さらに，原告は，実施例７は中間品であると主張するが，実施例７が中間品であることについて本件明細書には何ら記載がない。しかも，上記別表１の実施例４においては，反応温度が１７５℃で，ＭＦＲは３０であるが，それよりも反応温度が高い１８０℃である実施例１７では，ＭＦＲは１９であり，実施例１７と比較例２とは，反応温度が同一であってもＭＦＲの値が異なっている。
ウ　原告は，甲１４公報及び甲１５公報を挙げて，成分Ａの分子量（ＭＦＲ）の制御は重合温度で行うのが一般的であると主張するが，いずれもメタロセン触媒についてのものではないから，これらを引用して成分Ａが容易に得られるとはいえない。また，原告は，甲２６公報及び甲２７公報を挙げて，成分Ａを製造するための重合体物性の制御方法は当業者に常識であるとも主張するが，甲２６公報に記載の触媒の調製方法は，本件明細書の段落【００４１】記載の方法とは全く異なっているし，甲２７公報は，反応温度，反応圧力及び１－ヘキセンの供給量が同じであっても密度が異なることを示しており，反応温度，反応圧力及び１－ヘキセンの供給量以外にも種々の要件が存在することが明らかである。したがって，これらを参酌しても，成分Ａに係る（ａ）の上限値あるいは下限値を有し，他の（ｂ），（ｃ）の要件を満足するものが得られるのかどうかは不明である。本件明細書の段落【０００５】には，「メタロセン触媒」によって得られる「特定のＬＬＤＰＥ」を選択することにより，本件発明の目的が達成されることが明記されており，そうであれば，特定のＬＬＤＰＥについて製造方法が具体的に示されていない以上，請求項１に記載された特定事項で規定されるエチレン－α－オレフィン共重合体を得ることが，当業者にとって容易に実施できないことは明らかである。なお，原告は，平成１３年１月５日付け意見書（甲６－１）で，本件発明のＬＬＤＰＥが従来のものとは異なることをるる述べている。
エ　原告は，メタロセン触媒を用い，αオレフィンの仕込み，温度及び圧力を調整することで，成分Ａの（ｃ）の要件を満たすものは容易に得られると主張するが，（ｃ）の要件を満足するものがいかにしたら得られるのかは，本件明細書に記載されていないばかりでなく，原告作成に係る別表１において，ヘキセン組成が同じでもピーク温度が異なる例も記載されている。
(2)　成分Ｂについて
実施例１と１７の成分Ｂでは，反応圧力のみの相違で，ＭＦＲ，密度，Q値は同一であり，ＭＥ値のみが異なっているから，「密度は重合圧力を上げると高くなり，重合温度を上げると低くなる」とする原告の主張と矛盾する。市販品についても，本件明細書には記載がないし，一部のものが市販されているからといって，本件発明の全範囲にわたって実施可能であるということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（明細書の記載不備に関する判断の誤り）について(1)　本件明細書（甲８添付）の発明の詳細な説明には，次のとおりの記載がある。
ア　「【産業上の利用分野】本発明（注，本件発明）は，加工性が改良され，低温ヒートシール性，ヒートシール強度及びホットタック性が従来の成形材料に比べて著しく優れている押出ラミネート用樹脂組成物に関するものである。」
（段落【０００１】）


イ　「【従来の技術】従来，ラミネート用材料として用いられてきたものは，ラジカル開始剤を使用し，高温・高圧下でエチレンを重合することによって得られた高圧法低密度ポリエチレン（以下単に『ＬＤＰＥ』と略記する。）であった。このＬＤＰＥは成形時に安定な膜が得られ，かつ高速加工性に優れているが，その反面低温ヒートシール性，ヒートシール強度及びホットタック性に劣るものであった。このため，該ＬＤＰＥの代替材料として，エチレン・酢酸ビニル共重合体（ＥＶＡ）等が用いられているが，このようなＥＶＡは低温ヒートシール性に優れているが，ＬＤＰＥの他の欠点であるヒートシール強度やホットタック性について改良することができず，しかも，ラミネート加工時の通常の成形温度である２８０℃付近での熱安定性にも欠けているので，ラミネート加工時に分解されて特有の臭いを発生させるという問題点もあった。その後，チーグラー触媒を用いて中圧法，例えば特公昭５６－１８１３２号公報等に記載される方法で製造されるエチレンとα－オレフィンとの共重合体，いわゆる線状低密度ポリエチレン（以下単に『ＬＬＤＰＥ』と略記する。）が出現した。しかし，このＬＬＤＰＥはヒートシール強度，ホットタック性，耐衝撃強度等に優れ，ＬＤＰＥの上記欠点を改良することができる性能を有しているが，加工性に大きな問題を抱えていた。すなわち，このＬＬＤＰＥは従来のＬＤＰＥと比較して，押出機内での剪断粘度が高いために樹脂圧力が大きくなって高速加工が難しくなったり，押出機の所要動力が著しく増大したりするという欠点があった。また，溶融張力が小さいために膜の厚みや幅に斑ができて実用に供することができないとの欠点もあった。しかし，これらの欠点は特開昭５８－１９４９３５号公報等に記載されているＬＬＤＰＥとＬＤＰＥとをブレンドする技術によって改良できることが提案された。」（段落【０００２】～【０００３】）。
ウ　「【発明が解決しようとする課題】このようなブレンドによる改良技術によって加工性を満足させることができる材料は，逆に低温ヒートシール性，ヒートシール強度，ホットタック性などが不足となりがちで，これらの性能と加工性のバランスの良好な材料の開発が望まれていた。一方，近年，特開昭５８－１９３０９号公報等に記載されている新しい触媒を使用することによって，従来のＬＬＤＰＥよりも分子量分布，組成分布の狭い特殊な材料が得られるようになったことから，本発明者らは，この特殊なＬＬＤＰＥを押出ラミネート用材料として適用するために検討を行なったところ，上記の低温ヒートシール性，ヒートシール強度及びホットタック性の性能については従来のＬＬＤＰＥよりも格段に良好なものとなるが，ＬＬＤＰＥの欠点である加工性の不良が従来のものより大幅に悪化してしまって，より一層バランスの悪い材料となってしまうことが判明した。本発明の目的は，この様な優れた性能を保ちながら加工性を改良する，上記従来の材料では達成されていない低温ヒートシール性，ヒートシール強度及びホットタック性などの性能に優れ，かつ，加工性の改良された押出ラミネート用の樹脂組成物を提供するこ
とである」（段落【０００４】）
エ　「【課題を解決するための手段】［発明の概要］本発明者らは，上記問題点に鑑みて鋭意研究を重ねた結果，特定のＬＬＤＰＥを選択し，これに特殊なＬＤＰＥをブレンドすることにより，上記本発明の目的が達成され得ることができるとの知見に基づき本発明を完成するに至ったものである。すなわち，本発明の押出ラミネート用樹脂組成物は，下記に示す成分Ａ及び成分Ｂからなることを特徴とするものである。
成分Ａ：下記に示す（ａ）～（ｃ）の性状を有するメタロセン触媒によって得られるエチレンと炭素数３～１８のα－オレフィンとの共重合体５０～９９重
量％
（ａ）ＭＦＲが２～３０ｇ／１０分
（ｂ）密度が０．９３５ｇ／ｃｍ３以下
（ｃ）温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線のピークが一つであり；該ピーク温度が２０～８５℃であり；該ピークの高さをＨとし，該ピークの高さの１／２の幅をＷとしたときのＨ／Ｗの値が１以上である；成分Ｂ：下記に示す（ａ'），（ｂ'），（ｃ'）および（ｄ'）の性状を有
する高圧法低密度ポリエチレン１～５０重量％
（ａ'）ＭＦＲが０．１～２０ｇ／１０分
（ｂ'）密度が０．９１５～０．９３ｇ／ｃｍ
３（ｃ'）メモリーエフェクト（ＭＥ：MemoryEffect）が１．６以上（ｄ'）メルトテンション（ＭＴ：MeltTension）が１．５ｇ以上」（段落【０００５】）
オ　「［発明の具体的説明］
［１］構成成分
（１）成分Ａ（エチレン・α－オレフィン共重合体）（ａ）性状　本発明の押出ラミネート用樹脂組成物を構成する成分Ａのエチレン・α－オレフィン共重合体は，以下の①～③の物性，好ましくはさらに④～⑤の物性を示すものであることが重要である。
①ＭＦＲ
本発明にて用いられるエチレン・α－オレフィン共重合体は，ＪＩＳＫ７２１０によるＭＦＲ（メルトフローレート：MeltFlowrate   :溶融流量）が２～３０ｇ／１０分，好ましくは５～２５ｇ／１０分，特に好ましくは１０～２２ｇ／１０分，昀も好ましくは１３～２０ｇ／１０分の物性を示すものである。該ＭＦＲが上記範囲より大であると成膜が不安定となる。また，ＭＦＲが上記範囲より小さすぎると成形時に膜切れが起こる。
②密度


本発明にて用いられるエチレン・α－オレフィン共重合体は，ＪＩＳＫ７１１２による密度が０．９３５ｇ／ｃｍ３以下，好ましくは０．８７～０．９２ｇ
／ｃｍ
３，特に好ましくは０．８８～０．９１３ｇ／ｃｍ３，昀も好ましくは０．８９～０．９１ｇ／ｃｍ３の物性を示すものである。該密度が上記範囲より大であると，低温ヒートシール性が不良となる。また，密度があまりに小さすぎると，フィルム表面にベタつきが生じ実用性に供し得なくなり，下限は通常０．８６ｇ／ｃｍ３程度である。
③温度上昇溶離分別によって得られる溶出曲線のピーク温度本発明にて用いられるエチレン・α－オレフィン共重合体は，温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ：TemperatureRisingElution   Fractionation）によって得られる溶出曲線のピークが一つであり；該ピーク温度が２０～８５℃，特に好ましくは３０～７５℃，昀も好ましくは４０～７０℃であり，かつ，このピークの［ピークの高さ］／［ピークの１／２の高さにおける幅］（Ｈ／Ｗ）が１以上，好ましくは１～２０，特に好ましくは１～１５，昀も好ましくは１～１０の物性を示すものである。該溶出曲線のピーク温度が上記温度を超える場合は低温ヒートシール性が不良となるので実用性がない。上記Ｈ／Ｗが上記の値未満の場合はベタツキ成分が多くなり，経時的にヒートシール性が不良となるので実用性がない。
温度上昇溶離分別による溶出曲線の測定
温度上昇溶離分別（TemperatureRisingElution   Fractionation：ＴＲＥＦ）による測定は，「JournalofApplied   PolymerScience,Vol26,4217-4231(1981）」または「高分子討論会予稿集2P1C09(1985年)」に記載されている原理に基づき，以下のようにして行われる。ＴＲＥＦ測定の原理は，まず，測定の対象とするポリマーを溶媒中で完全に溶解する。その後，冷却して不活性担体表面に薄いポリマー層を形成させる。かかるポリマー層は結晶しやすいものが内側（不活性担体表面に近い側）に，結晶しにくいものが外側に形成されてなるものである。次に，温度を連続又は段階的に上昇させると，低温度段階では対象のポリマー組成中の非晶部分すなわちポリマーの持つ短鎖分岐の分岐度の多いものから溶出し，温度が上昇するとともに徐々に分岐度の少ないものが溶出し，昀終的に分岐のない直鎖状の部分が溶出し測定は終了するのである。かかる各温度での溶出成分の濃度を検出し，その溶出量と溶出温度によって描かれるグラフによってポリマーの組成分布を見ることができるものである。
④積分溶出量
上記ＴＲＥＦの測定において，各溶出温度における溶出物の重量分率を積算して求めた積分溶出量が，溶出温度１０℃のとき１０％以下であり，９０℃のとき９０％以上であること，好ましくは溶出温度２０℃のとき１０％以下であり，９０℃のとき９５％以上であること，特に好ましくは溶出温度２０℃のとき５％以下であり，９０℃のとき９７％以上であることである。
⑤Ｑ値
このエチレン・α－オレフィン共重合体は，サイズ排除クロマトグラフィー（SizeExclusionChromatography   ：ＳＥＣ）によって求められるＱ値（重量平均分子量／数平均分子量）が４以下，好ましくは３以下，特に好ましくは２．５以下の物性を示すものが好ましい。該Ｑ値が上記範囲より大であると，フィルム外観が悪化してくる傾向にある。
（ｂ）エチレン・α－オレフィン共重合体の製造
このような線状低密度ポリエチレンの製造法は，特開昭５８－１９３０９号，同５９－９５２９２号，同６０－３５００５号，同６０－３５００６号，同６０－３５００７号，同６０－３５００８号，同６０－３５００９号，同６１－１３０３１４号，特開平３－１６３０８８号の各公報，ヨーロッパ特許出願公開第４２０４３６号明細書，米国特許第５０５５４３８号明細書及び国際公開公報ＷＯ９１／０４２５７号明細書などに記載されている方法，すなわち，メタロセン触媒，特にメタロセン・アルモキサン触媒，または，例えば，国際公開公報ＷＯ９２／０１７２３号等に開示されているようなメタロセン化合物と以下に述べるメタロセン化合物と反応して安定なアニオンとなる化合物からなる触媒を使用して，主成分のエチレンと従成分のα－オレフィンとを共重合させる方法である。上述のメタロセン化合物と反応して安定なアニオンとなる化合物とは，カチオンとアニオンのイオン対から形成されるイオン性化合物あるいは親電子性化合物であり，メタロセン化合物と反応して安定なイオンとなって重合活性種を形成するものである。・・・
α－オレフィン
ここでα－オレフィンとしては，炭素数３～１８のα－オレフィン，例えば，プロピレン，１－ブテン，１－ペンテン，１－ヘキセン，１－オクテン，１－ヘプテン，４－メチルペンテン－１，４－メチルヘキセン－１，４，４－ジメチルペンテン－１等が挙げられる。これらα－オレフィンの中で好ましくは炭素数４～１２，特に好ましくは６～１０の１種又は２種以上のα－オレフィン２～６０重量％と，エチレン４０～９８重量％とを共重合させるのが好ましい。
共重合
重合方法としては，気相法，スラリー法，溶液法，高圧イオン重合法等を挙げることができる。これらの中では溶液法，高圧イオン重合法が好ましく，特に高圧イオン重合法で製造することが好ましい。なお，この高圧イオン重合法とは，特開昭５６－１８６０７号，特開昭５８－２２５１０６号の各公報に記載されている，圧力が１００ｋｇ／ｃｍ２以上，好ましくは２００～２，０００ｋｇ／ｃｍ２，温度が１２５℃以上，好ましくは１３０～２５０℃，特に１５０～２００℃の反応条件下に行なわれるエチレン系重合体の連続的製造法である。（２）成分Ｂ（高圧法低密度ポリエチレン：ＬＤＰＥ）（ａ）性状本発明の押出ラミネート用樹脂組成物を構成する成分Ａの高圧法低密度ポリエチレンは，以下の①および④の物性を示すものを用い，好ましくはさらに⑤および⑥の物性を示すものが好ましい。
①ＭＦＲ


本発明に用いられる高圧法低密度ポリエチレンは，ＪＩＳＫ７２１０によるＭＦＲ（メルトフローレート：MeltFlowrate：溶融流量）が０．１～２０ｇ／１０分，好ましくは１～１３ｇ／１０分，特に好ましくは２～１３ｇ／１０分の物性を示すものである。該ＭＦＲが上記範囲より大であると，成膜が不安定となる。また，ＭＦＲが上記範囲より小さすぎると，押出性やフィルム外観が不良となる。
②密度
本発明にて用いられる高圧法低密度ポリエチレンは，ＪＩＳＫ７１１２
による密度が０．９１５～０．９３ｇ／ｃｍ
３，好ましくは０．９１６～０．９２５
ｇ／ｃｍ
３，特に好ましくは０．９１８～０．９２２ｇ／ｃｍ３の物性を示すものである。該密度が上記範囲より大であると，低温ヒートシール性が不良となる。また，密度が上記範囲より小さすぎると，フィルム表面にベタつきが多くなる。③メモリーエフェクト（ＭＥ：MemoryEffect   ：復元効果）本発明にて用いられる高圧法低密度ポリエチレンは，ＭＥ（３ｇ）は，１．６以上，好ましくは１．８以上，特に好ましくは２．０以上，昀も好ましくは２．３以上の物性を示すものが好ましい。該ＭＥが上記値より小さすぎると成膜が不安定となり好ましくない。なお，上記ＭＥ（３ｇ）の測定は，ＪＩＳＫ７２１０で使用されるメルトインデクサーを使用し，測定条件をシリンダー温度２４０℃，定速押出量３ｇ／分に設定して，以下のように実施される。装置にサンプルを充填し，ピストンのみを乗せ，６分後に規定の押出速度をかける。次に，エチルアルコールを入れたメスシリンダーをオリフィス直下に置き，真っ直ぐな押出物を採取する。採取した押出物の直径（Ｄ）をマイクロメーターで測定し，ダイスのオリフィン径をＤ0として，次式によりＭＥが求められる。
ＭＥ＝Ｄ／Ｄ0
④メルトテンション（ＭＴ：MeltTension：破断時溶融張力）本発明で用いられる高圧法低密度ポリエチレンは，ＭＴが１．５ｇ以上，好ましくは２．５ｇ以上，特に好ましくは５ｇ以上である。ＭＴが小さすぎると，加工性の改良効果が少なくなるので，好ましくない。
⑤ＭＥとＭＴの関係：
本発明で用いられる高圧法低密度ポリエチレンは，ＭＥ（３ｇ）とＭＴが以下の関係を有する。
ＭＥ≧［０．０５×ＭＴ＋１．３］／ｇ，好ましくは
ＭＥ≧［０．０５×ＭＴ＋１．５］／ｇ
この関係を満たさないと，加工性の改良効果が少なくなるので，好ましくない。
⑥Ｑ値
この高圧法低密度ポリエチレンは，サイズ排除クロマトグラフィー（SizeExclusionChromatography   :ＳＥＣ）によって求められるＱ値（重量平均分子量／数平均分子量）が５～３０，特に好ましくは７～２５，昀も好ましくは１０～２０の物性を示すものが好ましい。該Ｑ値が上記範囲より大であると，フィルム外観が悪化してくる傾向にあるので好ましくない。また，Ｑ値が上記範囲より小さすぎると，成膜が不安定となってくる傾向があるので好ましくない。
（ｂ）高圧法低密度ポリエチレンの具体例
このような高圧法低密度ポリエチレンは市販品の中から適宜選んで使用することができるが，中でも，反応温度２２０℃以上，反応圧力１，７００ｋｇ/ｃｍ２以下でオートクレーブ法にて製造されたポリエチレンを使用するのが好ましい」
（段落【０００６】～【００２５】）
カ　「［II］実験例
実施例１
エチレン・α－オレフィン共重合体（成分Ａ）の製造
触媒の調製は，特開昭６１－１３０３１４号公報に記載された方法で実施した。すなわち，錯体エチレン－ビス（４，５，６，７－テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロライド２．０ミリモルに，東洋ストファー社製メチルアルモキサンを上記錯体に対し１，０００モル倍加え，トルエンで１０リットルに希釈して触媒溶液を調製し，以下の方法で重合を行なった。内容積１．５リットルの撹拌式オートクレーブ型連続反応器にエチレンと１－ヘキセンとの混合物を１－ヘキセンの組成が８０重量％となるように供給し，反応器内の圧力を１，６００ｋｇ／
ｃｍ
２に保ち，１６０℃で反応を行なった。反応終了後，ＭＦＲが１８ｇ／１０分，密度が０．８９８ｇ／ｃｍ３，Ｑ値が１．９，ＴＲＥＦ溶出曲線のピークが１つであり，そのピーク温度が５０℃，該ピーク温度のＨ／Ｗが１．５のエチレン・α－オレフィン共重合体（１－ヘキセン含量２２重量％）を得た。
高圧法低密度ポリエチレン（成分Ｂ）の製造
反応温度２６０℃，反応圧力１，５００ｋｇ／ｃｍ２で，オートクレーブ法にて製造した。ＭＦＲが４ｇ／１０分，密度が０．９２ｇ／ｃｍ
３，ＭＥが２．
４，Ｑ値が１０の高圧法低密度ポリエチレンを得た。・・・
実施例２～５，７～１６及び比較例１～１０
成分Ａ及び成分Ｂとして，表１に記載される物性を示すものを用いた以外は，実施例１と同様に調製して樹脂組成物を得た。これを成形し，評価した。得られた評価結果を表１に示す通りである。・・・
実施例１７
エチレン・α－オレフィン共重合体（成分Ａ）の製造


触媒の調製は，特開昭６１－１３０３１４号公報に記載された方法で実施した。すなわち，錯体エチレン－ビス（４，５，６，７－テトラヒドロインデニル）ジルコニウムジクロライド２．０ミリモルに，東洋ストファー社製メチルアルモキサンを上記錯体に対し１，０００モル倍加え，トルエンで１０リットルに希釈して触媒溶液を調製し，以下の方法で重合を行なった。内容積１．５リットルの撹拌式オートクレーブ型連続反応器にエチレンと１－ヘキセンとの混合物を１－ヘキセンの組成が８０重量％となるように供給し，反応器内の圧力を１，６００ｋｇ／
ｃｍ
２に保ち，１８０℃で反応を行なった。反応終了後，ＭＦＲが１８ｇ／１０分，密度が０．８９０ｇ／ｃｍ３，Ｑ値が２．１，ＴＲＥＦ溶出曲線のピークが１つであり，そのピーク温度が５０℃，該ピーク温度のＨ／Ｗが１．５であり，ピーク以外に溶出量の存在を示す曲線がみられるエチレン・α－オレフィン共重合体（１－ヘキセン含量２２重量％）を得た。
高圧法低密度ポリエチレン（成分Ｂ）の製造
反応温度２６０℃，反応圧力１，７００ｋｇ／ｃｍ２で，オートクレーブ法にて製造した。ＭＦＲが４ｇ／１０分，密度が０．９２ｇ／ｃｍ
３，ＭＥが２．
５，Ｑ値が１０の高圧法低密度ポリエチレンを得た。・・・
実施例１８～２７及び比較例１１～２０
成分Ａ及び成分Ｂとして，表２に記載される物性を示すものを用いた以外は，実施例１７と同様に調製して樹脂組成物を得た。これを成形し，評価した。得られた評価結果を表２に示す通りである」（段落【００４１】～【００５５】）(2)　上記の記載によると，本件明細書の発明の詳細な説明には，【従来の技術】及び【発明が解決しようとする課題】欄において，従来，ラミネート用材料として用いられてきた高圧法低密度ポリエチレン（ＬＤＰＥ）は，成形時に安定な膜が得られ，かつ，高速加工性に優れているが，その反面，低温ヒートシール性，ヒートシール強度及びホットタック性に劣り，また，エチレンとα－オレフィンとの共重合体いわゆる線状低密度ポリエチレン（ＬＬＤＰＥ）は，ヒートシール強度，ホットタック性，耐衝撃強度等に優れ，ＬＤＰＥの上記欠点を改良することができる性能を有しているが，加工性に大きな問題を抱え，膜の厚みや幅に斑ができて実用に供することができないとの欠点もあったため，ＬＬＤＰＥとＬＤＰＥとをブレンドする技術によって改良できることが提案されていたところ，このようなブレンドによる改良技術によって加工性を満足させることができる材料は，逆に低温ヒートシール性，ヒートシール強度，ホットタック性などが不足となりがちで，これらの性能と加工性のバランスの良好な材料の開発が望まれていたとの課題が示されていること，このような課題を受けて，本件発明の目的は，従来のＬＬＤＰＥよりも分子量分布，組成分布の狭い特殊なＬＬＤＰＥを押出ラミネート用材料として適用して，従来の材料では達成されていない低温ヒートシール性，ヒートシール強度及びホットタック性などの性能に優れ，かつ，加工性の改良された押出ラミネート用の樹脂組成物を提供することであると明記されていること，【課題を解決するための手段】［発明の概要］の欄において，上記目的を達成する手段として，本件発明に係る押出ラミネート用樹脂組成物は，特許請求の範囲の【請求項１】に規定するとおりの構成，すなわち，成分Ａであるエチレン・α－オレフィン共重合体（ＬＬＤＰＥ）及び成分Ｂである高圧法低密度ポリエチレン（ＬＤＰＥ）から成ることを特徴とする構成を採用したことが記載され，同じく［発明の具体的説明］の欄には，本件発明の構成成分である成分Ａ及び成分Ｂの性状等が詳細に記載されていること，実験例の欄には，実施例１と１７として，成分Ａの要件を満足するＬＬＤＰＥと成分Ｂの要件を満足するＬＤＰＥの具体的な製造方法がそれぞれ記載されていることが認められる。以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された本件発明の目的は，従来の材料では達成されていない低温ヒートシール性，ヒートシール強度及びホットタック性などの性能に優れ，かつ，加工性の改良された押出ラミネート用の樹脂組成物を提供することであり，その構成は，特許請求の範囲の【請求項１】に規定するとおりのものであり，その効果は，上記目的を達成し得ることであって，実施例１と１７には，成分Ａ及び成分Ｂの構成成分を満足する具体的な製造方法が記載されていることが明らかである。
ところで，原告は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載について，本件発明の構成成分である成分Ａ及び成分Ｂを得るためには，当業者に過度の試行錯誤を強いるものであって，当業者が容易にその実施をすることができる程度に記載されているということはできないとして，発明の詳細な説明の記載が特許法旧３６条４項に規定する要件を満たさないものとした本件決定の判断は誤りである旨主張する。本件明細書の実施例１と１７には，上記のとおり，成分Ａの要件を満足するＬＬＤＰＥと成分Ｂの要件を満足するＬＤＰＥの具体的な製造方法が記載されており，このことは，本件決定も前提にしているところであるが，被告は，請求項１に記載されている共重合体は，エチレンとα－オレフィンとの共重合体（ＬＬＤＰＥ）であるから，実施例１と１７に記載のエチレンとヘキセン－１との共重合体の製造方法の条件がそのまま適用できるとはいえず，本件明細書に記載された原料モノマー，重合触媒，重合温度，重合圧力及びそれらを組み合わせた重合条件から，請求項１に記載の物性値を有する重合体が理論的に導かれるということはできないとして，実施例１と１７に記載された特定の物性値を有する重合体についての製造法のみでは，請求項１に記載の物性値の範囲を有する重合体を得るに当たり，過度の試行錯誤を強いるものであると主張するから，進んで，本件明細書及び図面に記載した事項と本件出願時の技術常識に基づき，実施例１と１７に記載された以外の成分Ａ及び成分Ｂについても，当業者が容易に得ることができる程度に記載されているか否かについて検討する。
(3)　成分Ａについて


ア　成分Ａは，その性状が，「（ａ）ＭＦＲが２～３０ｇ／１０分」，「（ｂ）密度が０．９３５ｇ／ｃｍ３以下」「（ｃ）温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線のピークが一つであり；該ピーク温度が２０～８５℃であり；該ピークの高さをＨとし，該ピークの高さの１／２の幅をＷとしたときのＨ／Ｗの値が１以上である；」の３要件で特定されている。そこで，まず，（ａ）の要件「ＭＦＲが２～３０ｇ／１０分」についてみると，本件出願時の技術常識を示す昭和６３年５月３０日加工技術研究会発行「プラスチックフィルムレジン材料総覧’８９」（甲１７）の「加工時の流れ性や製品物性の機械的性質に大きく影響を及ぼすメルト・フローレート（ＭＦＲ）は，分子構造的には分子量と・・・関連づけられる・・・」（２４頁左欄）との記載によれば，ＭＦＲは，分子量に関連する物性であることが認められる。本件明細書（甲８添付）の段落【００１８】には，成分Ａの共重合の重合方法として高圧イオン重合法が特に好ましいことが記載されているところ，６００気圧より高い圧力においてエチレンとα－オレフィンを重合させる方法について記載した甲１４公報には，「所望なら，反応に連鎖移動剤を用いて，生成物の分子量を下げ，ひいては生成物の溶融流れ指数を上げることができる。しかし，重合体生成物の分子量は，連鎖移動剤の存在または不存在のみならず，反応条件たとえば温度およびエチレンと共重合させる単量体にも依存し，・・・所望の分子量の重合体を得るためには反応条件の選択が必要であり，たとえば，プロピレン含量が高い高分子量のエチレン／プロピレン共重合体を得るためには，前記温度範囲の下限付近で操作をする必要がある」（７頁右上欄～左下欄）と記載されるとともに，フィード中の共重合体成分のモル％，反応温度，単量体フィード速度等の条件を変更することにより，ＭＦＩ（重合体の溶融流れ指数）等の数値として種々の値をとる共重合体が得られたことが表１，表２に記載されている。
また，エチレンを１２５℃以上の温度及び５００気圧以上の圧力でチグラー触媒を用いて重合する方法について記載した甲１５公報には，「所望により，連鎖移動剤を反応に用いることができ，一般に分子量を低下するのには必要であり，したがって，生成物のメルトフローインデックスを上昇する。連鎖移動剤なしでは，触媒は取扱いが困難な高分子量のメルトフローインデックスの低い重合体を与える。触媒と併用するに適した連鎖移動剤は，例えば水素である。この触媒系は，反応条件によって低または高分子量の生成物を与えることが理解される。触媒により，高温および高圧が重合体の分子量に影響する。・・・この発明の方法は，エチレンと小量の他の単量体，例えば１０％のプロピレン，ブテン－１等との共重合体の製造に応用できる」（５頁左欄）と記載されている。さらに，本件明細書の段落【００１３】に，成分Ａを製造する方法を記載した文献として引用されている甲１３公報には，「得られる重合体の平均分子量は水の添加および／または温度の変更によって公知のように調整できる。低い温度のもとでは高分子量がそして高い温度では低分子量が達成される」（３頁左下欄）と記載されている。


以上によれば，当業者は，成分Ａの製造において，分子量に関連する物性であるＭＦＲにつき，重合温度，共重合成分，連鎖移動剤の有無等の反応条件を適宜変更することにより，調整可能であると認められる。この点について，被告は，メタロセン触媒についてのものではない甲１４公報及び甲１５公報を引用することが誤りである旨主張するが，これらは，いずれも本件発明における成分Ａの製造方法として本件明細書に記載された方法ないしはそれと同種の製造方法であり，一方，触媒が異なると，ＭＦＲが重合温度，共重合成分，連鎖移動剤の有無等の反応条件により調整できないとの技術的知見の存在を認めるに足りる証拠もないから，甲１４公報及び甲１５公報は，本件発明における成分Ａの製造方法を理解する上で本件出願時の技術常識として参酌することができるというべきであり，被告の主張は採用の限りではない。また，被告は，①本件明細書に記載された実施例１と１７においては，重合温度が異なっていても得られる共重合体のＭＦＲは１８ｇ／１０分で同一となっていること，②原告作成に係る別表１に示された実施例１，８～１６と実施例７は，反応圧力，ヘキセン組成は同じで反応温度に差異があっても，ＭＦＲは同じであり，実施例２と７とは，反応圧力，ヘキセン組成，反応温度が同じであるのにＭＦＲが異なっていること，③同じく上記別表１に示された実施例４においては，反応温度が１７５℃でＭＦＲが３０であるが，それよりも反応温度が高い１８０℃である実施例１７のＭＦＲは１９であり，実施例１７と比較例２とは，反応温度が同一であってもＭＦＲの値が異なっていることを挙げて，「分子量（ＭＦＲ）の制御は重合温度で行う」との原告の主張は誤りであるとも主張する。しかしながら，上記のとおり，重合温度は分子量（ＭＦＲ）に影響を与える要因の一つにすぎないと認められるから，被告の指摘する上記の諸点が原告の主張するところと合致しないとしても，分子量（ＭＦＲ）に影響する他の要因を考慮すると，格別不自然，不合理であるということはできないし，また，本件明細書に記載されていなかった反応条件を示す原告作成に係る別表１は，それ自体，技術常識を示すものとはいえず，これに記載された反応条件を根拠とする被告の主張も採用できない。イ　次に，（ｂ）の要件は，「密度が０．９３５ｇ／ｃｍ３以下」というものであるところ，本件明細書の段落【００１８】に，成分Ａを製造するのに好ましい高圧イオン重合法を記載した文献として引用されている甲２６公報には，「得られるポリマーの比重は共単量体の種類，共単量体のフィード組成，等によりコントロールされる。具体的には密度０．８９０～０．９６５程度の範囲内の所望の密度のポリマーを得ることができる」（９頁左上欄）と記載されており，実際，共単量体の種類や供給濃度等の条件を変更することにより，密度の数値として種々の値をとる共重合体が得られたことが表－３に記載されているから，これによれば，当業者は，成分Ａの製造において，密度につき，共単量体の種類や供給濃度等の反応条件を適宜変更することにより，調整可能であると認められる。被告は，触媒の調製方法が異なる甲２６公報を引用することは誤りであると主張するが，甲２６公報は，本件発明における成分Ａの製造方法を示すものとして本件明細書に記載されているから，本件発明における成分Ａの製造方法を理解する上で参酌することができるものであって，一方，触媒の調製方法が異なると，密度が共重合体の種類や供給濃度等の反応条件により調整できないとの技術的知見の存在を認めるに足りる証拠もないから，被告の主張は採用できない。また，被告は，本件明細書の実施例１と１７では，温度条件以外はすべて同じであるにもかかわらず，得られる共重合体の密度が異なることを指摘する
が，実施例１の密度は０．８９８ｇ／ｃｍ
３，実施例１７の密度は０．８９０ｇ／ｃ
ｍ３と，わずかな差異があるにすぎず，甲２７公報のII表（１１頁）の実施例２６～３４において，共重合体の種類や供給濃度が同じであっても，密度が若干異なるものが得られているのは，他にも密度に多少の影響を与える条件が存在することによるものと解するのが相当であるから，被告の主張する点は，（ｂ）の要件が容易に調整可能であるとする上記判断を左右するに足りない。ウ　（ｃ）の要件は，「温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線のピークが一つであり；該ピーク温度が２０～８５℃であり；該ピークの高さをＨとし，該ピークの高さの１／２の幅をＷとしたときのＨ／Ｗの値が１以上である；」というものである。本件明細書の段落【００１０】には，「ＴＲＥＦ測定の原理は，まず，測定の対象とするポリマーを溶媒中で完全に溶解する。その後，冷却して不活性担体表面に薄いポリマー層を形成させる。かかるポリマー層は結晶しやすいものが内側（不活性担体表面に近い側）に，結晶しにくいものが外側に形成されてなるものである。次に，温度を連続又は段階的に上昇させると，低温度段階では対象のポリマー組成中の非晶部分すなわちポリマーの持つ短鎖分岐の分岐度の多いものから溶出し，温度が上昇するとともに徐々に分岐度の少ないものが溶出し，昀終的に分岐のない直鎖状の部分が溶出し測定は終了するのである。かかる各温度での溶出成分の濃度を検出し，その溶出量と溶出温度によって描かれるグラフによってポリマーの組成分布を見ることができるものである」と記載されている。これによれば，（ｃ）の要件における「温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線のピークが一つであり」かつ「該ピークの高さをＨとし，該ピークの高さの１／２の幅をＷとしたときのＨ／Ｗの値が１以上である」とは，温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得られる溶出曲線において特定の分岐度に相当する部分に比較的シャープなピークが現れること，すなわち，組成分布の狭い共重合体から成ることを意味し，また，α－オレフィンの量が分岐度に影響すると考えられることから，（ｃ）の要件における「該ピーク温度が２０～８５℃であり」とは，共重合体に占めるα－オレフィンの量に相当する尺度であると解することができる。