主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求（請求の趣旨）
１　被告は，原告に対し，１３２４万２０００円及びこれに対する平成１１年４月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，マンションの区分所有者である原告が，その居住するマンションの管理組合は，各区分所有者と委任に準じた法的関係にあり，同管理組合は，受任者として，敷地及び共用部分等の管理責任があるにもかかわらず，これを怠ったことにより，損害を被ったと主張して，同管理組合の理事長である被告に対し，受任者としての善管注意義務違反に基づく損害賠償を請求した事案である。１　争いのない事実等（証拠を引用しない部分は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
原告は，平成６年１月１４日，同マンションＫ棟１０４号室（以下，同マンションＫ棟の居室は，単に号室のみで記載する。）を購入して区分所有者となり，管理組合の一員となったものである。
被告は，昭和６１年７月から昭和６３年４月にかけて，住友不動産株式会社が，清水建設株式会社を請負人として建築し，住友不動産販売株式会社が分譲した，Ｂマンション（以下「本件マンション」という）のＡないしＭ棟の全２８６戸の専有部分所有者で構成される管理組合（以下「管理組合」という）の管理者である（争いのない事実，弁論の全趣旨，証人Ａの証言）。
管理組合の管理規約（以下，単に「規約」という）に関する管理組合と組合員との間の訴訟については，規約第７２条２項により，管理者（理事長）がその原告又は被告となるものと規定されている。
管理組合は，昭和６３年に住友不動産建物サービス株式会社（以下「管理会社」という）と管理委託契約を締結した。
管理組合は，平成３年に，清水建設との請負契約に基づき，１０４号室，２０４号室の外壁部分の補修工事（以下「本件工事」という）を実施したが，原告は，平成８年当時の管理組合理事長に対し，本件工事の実施に関する資料の提出を求めたところ，管理組合からは，そのような資料はないとの回答しかなかった。
(2)　規約
規約には，以下のとおりの定めがある。
第１５条
３項　団地建物所有者がその所有する住戸部分を，他の団地建物所有者又は第三者に譲渡又は貸与したときは，その団地建物所有者の駐車場の専用使用権は消滅する。ただし，区分所有権を相続または贈与により移転した場合はこの限りではない。
第２０条
１項　敷地及び共用部分等の管理については，管理組合がその責任と負担においてこれを行うものとする。ただし，バルコニー等の管理のうち，通常の使用に伴うものについては，専用使用権を有する者がその責任と負担においてこれを行わなければならない。
２項　共用部分の設置または保存に瑕疵があることにより専有部分に汚損・毀損等の損害が生じるときは，当該専有部分の汚損，毀損等に対する管理組合の賠償責任は次の各号によるものとする。
一　第２３条１項に定める賠償責任保険契約の補償の範囲内の場合には，管理組合は当該保険契約の補償額を限度としてその責任を負うものとする。二　前号以外の場合には，管理組合は当該専有部分の天井，壁，床，クロス，畳，カーペット，塗装，障子，襖に限りその責任を負い，当該専有部分にある家財，書画，骨董品，その他動産に対してはその責任を負わないものとする。
第２３条
１項　団地建物所有者は，管理組合が団地建物所有者を代理して，次の業務を行うことを承認する。
一　対象物件に対する次の損害保険契約の締結
イ　共用部分等の火災保険
ロ　個人賠償責任保険
ハ　施設賠償責任保険
二　前号の損害保険契約に係る保険証券の保管ならびに保険金（前号ロを除く。）
の請求および受領
第３２条　管理組合は，次の各号に掲げる業務を行う。一　管理組合が管理する敷地及び共用部分等（以下，本条及び第４６条において「組合管理部分」という。）の保安，保全，保守，清掃，消毒及び塵芥処理
二　組合管理部分の修繕
三　共用部分等に係る火災保険その他の損害保険に関する業務四　団地建物所有者が管理する専用使用部分について管理組合が行うことが適当で
あると認められる管理行為
五　敷地及び共用部分等の変更，処分及び運営
六　管理費等及び使用料の収納，保管，運用，支払等に関する業務
七　官公庁，町内会等との渉外業務
八　風紀，秩序及び安全の維持に関する業務
九　防災に関する業務
十　広報及び連絡業務
十一　組合員及びその関係者等に対する生活上の諸サービスの取次又は斡旋十二　その他組合員の共同の利益を増進し，良好な住環境を確保するために必要な
業務
第３３条　管理組合は，前条に定める業務の全部又は一部を，第三者に委託し，又は請け負わせて執行することができる。
２　原告の主張
(1)　管理組合の義務
管理組合は，規約により議決機関として集会，執行機関として理事会，理事長という団体としての組織が定められ，集会においては多数決の原則が行われ，また，団体の構成員である区分所有者の変更があっても，区分所有関係が継続する限り団体が存続し，その他代表の方法，総会の運営，財産の管理等，団体としての主要な点が確定しているので，権利能力なき社団であり，この場合，管理組合と各区分所有者との法的関係は，委任に準じるものと解される。
本件において，規約第２０条に定める「管理組合は・・・責任を負う」とは，こうした管理組合の団体的性格及び各区分所有者に対する直接の責任及び義務を明示し，管理組合が各区分所有者に対し，管理上の損害賠償責任を負うことを明確に規定したものである。
管理組合は，原告のため規約第３２条に定める業務を行い，この場合，原告に対し，善管注意義務を負う。
(2)　管理組合の義務違反
ア　外壁補修工事に関して
管理組合は，規約第３２条に定める業務の全部又は一部を第三者に委任又は請け負わせて執行することができるが（規約第３３条），その場合，原告に対し，第三者の業務が適正に行われるよう監督する義務がある。


そして，管理組合は，昭和６３年，管理会社と管理委託契約を締結したのであるから，本件マンションの各区分所有者に対し，管理会社に対する監督義務を負う。原告は，平成３年に２０４号室の外壁部分について，本件工事が行われた事実を知らないまま１０４号室を購入し，平成８年９月に生じた壁の変色の原因を調査して初めて本件工事の存在を知ったことから，同室を売却しようと考え，当時の管理組合理事長に対し，本件工事の実施に関する総会議事録，理事会議事録，本件工事の概要等の記録の提出を求めたが，管理組合からは，そのいずれの資料もないので，直接，管理会社及び清水建設に問い合わせるようにとの回答を受けた。しかし，仮に，清水建設が，瑕疵担保責任に基づき，本件工事を行ったものであるとしても，外壁部分の工事は，共用部分の変更又は管理事項に該当し，集会決議により決せられるべき問題であり，かつ，管理業務の一環としての工事であるから，少なくとも管理者たる理事長は，その概要を把握しておかなければならない職務上の義務がある。
にもかかわらず，当時の理事会あるいは管理を受託した管理会社が工事概要を把握せず，同工事を清水建設に丸投げしたことにより，若しくは工事概要を把握していたとしても，それに関する記録を保管しなかったため，管理組合は工事の内容，水漏れの原因を全く把握しておらず，現在において同工事の概要を把握することは不可能となった。
こうした管理上の不備の終局的責任は，規約に基づく管理会社に対する監督義務を怠った管理組合にある。
イ　駐車場問題に関して
本件マンションにおいて，駐車場の専用使用権は，規約第１５条３項に基づき，区分所有者に限定され，その所有する住戸部分を譲渡，貸与した場合には消滅するものであり，空き駐車場が発生した場合の使用者は，申込順に決定することとなっている。
にもかかわらず，管理組合駐車場において，同条項に違反する以下のとおりの駐車場の不正使用の事実があった。
(ｱ)　住友不動産販売が，駐車場の専用使用権付住戸区分所有権で販売した。(ｲ)　使用規則により，空き駐車場の使用者は申込順で，管理室のノートに申込者の名前を記入する方法を採用しているが，そのノートが紛失し，登録したはずの申込者の名前が記入されていなかった。
(ｳ)　区分所有者が，駐車場付で所有住戸部分を賃貸したり，又は自己が専用使用権を有する駐車場のみを賃貸した。
このような規約違反の実態がある場合には，管理組合は，早急にその是正のために，建物の区分所有等に関する法律に基づく手続をとるべきであり，原告は，この問題を，総会毎に訴え，あるいは臨時総会の開催要求を含めて訴えてきたにもかかわらず，管理組合理事会はこれを取り上げようとせず，違法な状況を黙認した。このように，管理組合が，規約違反事実を漫然と放置する行為は，規約第３２条５号違反である。
ウ　フローリング問題に関して
本件マンションにおいて，フローリング床の施工は，１階部分においてのみ許されているにもかかわらず（原始規約に準ずるマンションパンフレット），２階，３階においてフローリング床施工部分がある。
しかし，管理組合は，このような規約違反事実を黙認しており，規約第４３条４号違反である。
エ　議事録問題に関して
本件マンションにおいては，理事会の議事録も，総会議事録と同様に，作成保管が義務づけられている（規約第５２条２項）。
しかるに，過去の理事会議事録は，作成されていないもの，作成されていても参加理事の署名捺印がないもの，あるいは，理事会での発言が記載されていないものなどがあり，議事録の作成に関し，理事会の規約違反行為が恒常化しており，総会議事録についても参加者の発言が正確に記載されていなかった。管理組合は，こうした議事録の作成，保管を，建物の区分所有等に関する法律及び規約により自ら適正に行うのみならず，過去の議事録の作成についても責任を負うべきであるにもかかわらず，漫然と上記規約違反事実を放置しており，管理義務違反である。
(3)　損害
原告の主張する損害は，以下のとおり。
ア　原告の専有部分の価値下落による損害額　１０２２万円原告は，所有する１０４号室の売却を考え，その査定を仲介業者に依頼したところ，平成３年の水漏れの事実及び原因，修繕の有無，外壁工事の内容等の重要事項が明確でない限り，売却できないと言われ，管理組合の管理不備により，結局，これを明確にできなかった結果，２社から仲介を拒否され，現在売却できない状態となってしまった。
その期間にマンション価値（主として地価）が下落したが，これによる損害は，以下のとおりである。
すなわち，原告が仲介業者に１０４号室の売却仲介を依頼した平成９年３月から平成１３年６月までのマンション価格下落率は２８パーセントであり，平成９年３月時点における仲介業者の査定価格は３６００ないし３７００万円であるから，マン
ション価格の下落による損害の平均価格は，
３６５０万円×０．２８＝１０２２万円である。
よって，原告は，規約に基づく管理義務を怠った管理組合に対し，債務不履行に基づく損害賠償として，１０４号室の価値下落相当分１０２２万円の支払を求める。イ　駐車場利用権の侵害に基づく損害　　　　２万２０００円理事長は，駐車場利用権に関する不正行為を知っていたにもかかわらず，黙認したため，原告は，駐車場の使用を妨げられ，やむなく敷地外の民間駐車場を借りざるを得なかったが，これにより原告が被った損害は，平成１０年５月から平成１３年１１月まで２７か月分の管理組合駐車場専用使用料と民間駐車場使用料との差額（月額５００円）合計２万２０００円である。
このように，原告は，順番待ちの権利を侵害されたことにより，上記損害を被ったものであるが，これは，理事会の不正な管理によって生じた損害であるから，原告は，管理組合に対し，同損害の賠償を請求する。
ウ　時間・実費浪費に関する損害　　　　３００万円
管理規約違反事実に関し，管理状況是正のために努力をしたにもかかわらず，組合はこれを無視したが，原告がこれに携わった時間，実費の浪費による損害は，３００万円である。
以上を合計すると，原告の被った損害は，１３２４万２０００円である。(4)　よって，原告は管理組合に対し，善管注意義務違反に基づく損害賠償として，上記金員及びこれに対する催告としての訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の認否及び主張
(1)　管理組合の義務について
管理組合と各区分所有者との法的関係が委任に準じるとの主張は争う。管理組合と，その組合員である各区分所有者の関係は，団体とその構成員の関係であり，委任の関係にはない。


また，規約中に，原告が主張する内容の条項があることは認めるが，その余は不知ないし否認する。
規約第２０条には，原告のために行うとは規定されていないし，責任の範囲も明確に規定されている。
(2)　管理組合の義務違反について
ア　外壁補修工事に関して
第１，第２段落のうち，規約第３３条に，原告主張のとおりの定めがあること，管理組合が管理会社に対し，本件マンションの管理を委託したことは認めるが，その余は否認する。
第３段落以下のうち，原告が管理組合に対し，補修工事の記録を求めたこと，それにつき管理組合が記録はないと回答したことは認めるが，その余は不知ないし否認する。
本件マンションは，昭和５８年５月頃，住友不動産が清水建設に発注して建築した後，住友不動産販売が分譲したものであるが，平成２年４月頃，２０４号室の区分所有者から水漏れの苦情があったため，建築業者である清水建設が，請負人の瑕疵担保責任に基づき，その責任において本件工事を行った。このように，本件工事は，管理組合ないし管理会社が，清水建設に対し発注したものではないし，被告が本件工事に関与した事実もないから，外壁変色につき被告に責任はない。
そもそも，管理組合と区分所有者との間には委任契約はないから，原告の主張するような注意義務が生じる根拠はない。
イ　駐車場問題，フローリング問題，議事録問題に関し，原告の主張する事実は，いずれも否認する。
(3)　損害について
ア　原告の専有部分の価値下落による損害について
不知。
外壁の変色程度のことは，補修可能なことであり，これにより価値が下落するとは考えられない。
イ　駐車場利用権の侵害に基づく損害及び時間・実費浪費に関する損害については，民間駐車場使用料が月額５００円高額であったことは認めるが，その余の事実は，いずれも不知。
第３　裁判所の判断
１　甲第１ないし第８号証，第１０ないし第２５号証，第２９ないし第３２号証，第３３号証の１，２，第３４，第３５号証，第３７号証の１，２，第３８ないし第４０号証，第４１号証の１ないし３，乙第１号証の１ないし６９，第２号証の１ないし１４，証人Ａの証言，原告本人尋問の結果によれば，以下の事実が認められ，同認定に反する証拠はない。
(1)　原告は，平成６年１月１４日，１０４号室を購入し，同年３月に居住を開始したが，次第に管理組合の管理のあり方に疑問を抱くようになった。まず，本件マンション駐車場の数は，入居者全員分はなかったため，順番待ちをしないと使用できず，また，規約により，専用使用権者は原則として区分所有者に限られているにもかかわらず，規約に違反して駐車場が使用されたり，駐車場順番待ちの管理が徹底されないという事実があった。
また，当初，住友不動産販売は，２階以上の床はフローリング床施工はできないものとして本件マンションを販売していたにもかかわらず，その後，フローリング施行をして販売を行っていた事実を管理組合が黙認し，総会において問題にしなかったことや，総会議事録にこの問題が記載されていないといった事態も生じていた。そこで，原告は，これを是正すべく，管理組合に熱心に働きかけたにもかかわらず，事態は改善されなかったことから，原告は，管理組合やその理事長，管理会社に対し不信を抱き始め，平成８年３月頃には，１０４号室の販売を決意し，仲介業者に仲介を依頼した。
(2)　ところが，同年６月頃，原告の居住する１０４号室の上にある２０４号室の外壁に変色が生じ，更にその後，１０４号室の外壁も変色し始めた。そこで原告は，そうした外壁が変色した原因等につき近所に聞き込み調査を行い，資料を作成して理事会に問い合わせ，管理会社や清水建設と面会を重ねたが，納得のいく回答を得られなかったため，独自に調査を行ったところ，おおむね以下のとおりの事実関係が判明した。
すなわち，本件マンションの工事は，昭和６１年７月から昭和６３年４月にかけて行われたものであるが，２年目点検の際に，管理会社から清水建設に対し，Ｋ棟２階と１階に水漏れがあるとの申出があったため，これに基づき清水建設担当者が各部屋を点検したところ，１，２階部分の部屋の壁の上部に平面的にカビが発生しており，特に，２０４号室の状態がひどかった。
清水建設は，カビの生え方が平面的であったこと，本件マンション２８６所帯の中で１軒も雨漏りがなかったこと，室内の幅木はいたんでいなかったことから，カビの原因は結露であると判断したが，原因は雨漏りであるという住民からの申出に従い，平成３年，水漏れ対策として，外壁部分の塗膜工事，２０４号室，３０４号室のベランダ部分の工事，内装関係の工事を行った。
しかし，その後もカビの発生はおさまらず，２０４号室の居住者は，管理会社を通じて，清水建設に対し問題の解決を要請したが，平成８年になるまで，清水建設が現地調査に訪れず，平成８年になり，ようやく２回にわたり，１０４号室の調査に訪れたが，その際，清水建設担当者は，原告に対し，カビの原因について，Ｌ棟を越えてきた北風がＫ棟外壁に当たり，１０４号室と２０４号室は，その通り道にあるため，特に冷やされて結露するのであろうなどと説明した。(3)　原告は，仲介業者から，このようなカビの発生に関する一連の問題については，その原因，修理経過，今後の修理計画は，重要事項として告知義務があるから，これを明確にした上，今後，問題が再発した場合における管理組合の保証がない限り，１０４号室の売却は難しいとの説明を受けた。しかし，原告は，上記のとおり，清水建設からの，外壁変色の原因は結露であろうという説明以上に，管理組合その他から何ら説明を受けることはできなかったため，結局，各社から仲介契約を断られ，１０４号室は売却できないまま，現在に至っている。
なお，水漏れ発覚後に，仲介業者から，１０４号室の売出価格は３６００ないし３７００万円であるとの査定結果が出されたが，この価額は，外壁修理等，上記諸問題を考慮に入れずに算出されたものであった。
２　以上の事実を前提に，原告の主張を検討する。
(1)　原告の専有部分の価値下落による損害について本件において，変色の生じた外壁部分は，共用部分に当たるところ（規約第９条），前記前提事実のとおり，管理組合は，規約上敷地及び共用部分等の管理責任を負っている（規約第２０条１項）。
したがって，管理組合は，同外壁部分につき管理責任を負い，その原因や修理経過，今後の修理計画について把握する義務がある。


平成１４年(行ケ)第４８６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年１２月１１日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　大塚食品株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　吉　　　原　　　省　　　三同　　　　　　　　　　　小　　　松　　　　　　　勉同　　　　　　　　　　　三　　　輪　　　拓　　　也同　　　　　　　　　　　竹　　　田　　　吉　　　孝同訴訟代理人弁理士　　　中　　　澤　　　直　　　樹
被　　　　　　　告　　　京とうふ藤野株式会社
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００１－３５２０９号事件について平成１４年８月２０日にした審決のうち，登録第４４０８４９６号商標の指定商品中，商標法施行令１条別表第２９類「豆腐」，第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），穀物の加工品」について，請求を成り立たないとした部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，特許庁に対し，被告において設定登録を受けた商標権について，商標法４条１項１６号に違反して登録されたものであると主張して，同法４６条１項に基づき，商標登録の無効審判を請求したところ，特許庁が，同請求はその指定商品全部について成り立たない旨の審決をしたことから，原告が，被告に対し，同審決のうち，一部の指定商品に係る部分について，取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　被告の商標権設定登録
被告は，平成１１年６月１０日，商標の構成を標準文字による「トフィー」の片仮名文字とし，指定商品を商標法施行令１条別表第１第２９類「食肉，食用魚介類（生きているものを除く。），肉製品，かつお節，豆，加工野菜及び加工果実，冷凍果実，冷凍野菜，卵，加工卵，乳製品，食用油脂，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物，お茶漬けのり，油揚げ，豆腐，食用たんぱく」及び第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，みそ，しょうゆ，すりごま，化学調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，すし，氷，酒かす」（なお，「砂糖，菓子及びパン，ソフトクリーム，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，アイスクリーム用凝固剤」についても，当初，指定商品とされていたが，これらは，特許庁からの出願審査時の拒絶理由通知書を受けて，指定商品から削除補正された。）とする商標（以下「本件商標」という）について，登録出願し，同１２年７月７日，特許庁の査定を経て，同年８月１１日，商標権の設定登録（商標登録第４４０８４９６号）を受けた（甲１から３）。
(2)　原告請求に係る本件商標の商標登録無効審判
原告は，平成１３年５月１５日，本件商標につき，「砂糖・バター・ナッツ類などから作るキャラメル風の菓子」を意味する語として一般に知られている「taffy(toffee,toffy)」という英単語に通じるところ，上記菓子と本件商標の指定商品とは，流通経路等を共通にするから，その指定商品に本件商標を使用するときは，商品の品質の誤認を生ずるおそれがあると主張して，商標法４６条１項，４条１項１６号に基づき，商標登録の無効審判を請求した。これに対し，被告は，何らの答弁をしなかったが，特許庁は，平成１４年８月２０日，「トフィー」の片仮名文字につき，「砂糖・バター・ナッツ類などから作るキャラメル風の菓子」を意味する「taffy(toffee,toffy)」という英単語に通じることは認め得るものの，「taffy(toffee,toffy)」は，商品の種類をキャンディーの一種とする嗜好本位の間食品といえる洋菓子であって，原材料を「砂糖・バター・ナッツ類など」とするものであり，本件商標の指定商品とは，原材料，用途，用法を異にし，かつ，取引の系統をも異にしているものであるから，本件商標をその指定商品に使用しても，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものと判断することはできないとして，審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という）を行い，本件審決の謄本は，同月３０日，原告に送達された（以上につき，甲１，２，弁論の全趣旨）。
２　原告の主張する本件審決の取消事由
「トフィー」という語は，「砂糖・バター・ナッツ類などから作るキャラメル風の菓子」を意味する「taffy(toffee,toffy)」という英単語に通じるのみならず，当該キャラメル風の菓子を意味する普通名称であるので，本件商標をその指定商品である商標法施行令１条別表第１第２９類「豆腐」，第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），穀物の加工品」のうち，キャラメル風味以外のものに使用すると，当該商品がキャラメル風味を有するものとして，商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるにもかかわらず，本件審決は，誤って，商品の品質の誤認を生ずるおそれはないと判断したものである。
なお，被告は，本件訴訟手続においても，争う意思はない旨の上申書を提出し，本件口頭弁論期日に出頭しない。
第３　当裁判所の判断
１　「トフィー」という語は，本件商標登録出願の査定時において，普通名称として，取引者及び消費者一般に理解されるものとなっていたか否か。
(1)　「トフィー」という語の存在


証拠（甲４，５，８の(5)，１２の(1)から(9)，(10)の①から③，(11)から(18)，１３，１４の(2)から(5)，１５の(2)(3)，１６の(2)(3)，１７の(2)，１８の(2)(3)，１９の(2)）によれば，「taffy(toffee,toffy)」という英単語は，「砂糖・バター・ナッツ類などから作るキャラメル風の菓子」を意味するものであり，わが国では，上記英単語の片仮名表記として，「トフィー」「タフィー」「タフィ」「タッフィー」等が用いられているものと認められるから，「トフィー」という語は，上記キャラメル風の菓子を意味する「taffy(toffee,toffy)」という英単語の片仮名表記ということができる。
(2)　「トフィー」という語の使用状況
ア　本件商標登録出願の査定時（平成１２年７月７日）以前について証拠（甲１１，１３）及び弁論の全趣旨によれば，わが国における著名な菓子製造販売業者であり，多数の販売店舗を有する不二家は，昭和５０年ころ以降，「ゴールデントフィー」という商品名のキャラメル又はキャラメル風の菓子を製造販売していたことが認められ，また，証拠（甲８の(1)(5)(6)）によれば，小林彰夫他編集「菓子の事典」（平成１２年５月２０日発行）３９２頁には，「キャラメル(caramel)は，１９世紀中頃アメリカで生まれ，ヨーロッパに広がった。ヨーロッパでは，トフィー(toffee)とよばれる場合もある。」と記載されていることが認められる。
イ　本件商標登録出願の査定時以降について
(ｱ)証拠（甲４）によれば，山本候充編「洋菓子・和菓子・デザート　百菓辞典」（６版，平成１４年８月１０日発行，なお，初版は平成９年８月３０日発行）１５１頁には，「タフィー　英taffy　タッフィー，トフィーとも表記する。キャンディーの一種。砂糖・バターなどで作るキャラメル風の菓子。」と記載されていることが認められる。
(ｲ)また，証拠（甲１１，１２の(1)から(9)，(10)の①から③，(11)から(18)）によれば，本件原告訴訟代理人弁護士小松勉が，平成１４年１１月１６日，インターネットショッピングモール「楽天」において，キーワードを「トフィー」として検索したところ，次の各商品の紹介があったことを認めることができる。
ａ　「ロンドン市内を走るロンドンバスをイメージした缶の中にクリームトフィーを入れました。」等の説明を付した「チャーチルロンドンバスキャンデ
ィ３缶セット」
ｂ　「ビッグベンをかたどった缶に，ミルクたっぷりのクリームトフィー」等の説明を付した「チャーチルビッグベントフィー３缶セット」ｃ　「トフィーでからめたアーモンドをウエハーにのせて焼きました。」等の説明を付した菓房赤い実株式会社製「フロランタンウエハー」ｄ　「トフィーキャンディーで包んだ，香ばしい大粒で良質なマカデミアナッツをさらにミルクチョコレートで包み，シュガーパウダーをまぶしました。」等の説明を付した「メレマックス　マカデミアナッツチョコレート」ｅ　セット内容につき「ドリップコーヒー２０袋，アーモンドココア６袋，ココナットフィー８袋，アーモンドラングドシャ７袋，ヘーゼルシナモン９袋」との説明を付した「シャルマン　ドリップコーヒー・洋菓子セット」ｆ　種類につき「１．ダブルファッジ，２．ピーナッツバターチョコレート，３．イングリッシュトフィー，４．ダークチョコチャンクマイルド，５．ホワイトチョコピーカン」との説明を付した「アメリカン・クッキーツリー社クッキ
ー（冷凍発送品）」
ｇ　「セイロン紅茶にスコティッシュトフィー（砂糖菓子）とアーモンドの香りを加えました。白く見える部分がトフィーです。」等の説明を付し，かつ，成分につき「セイロン紅茶（スリランカ），トフィー（英国），天然香料（スイス）」との説明を付したフレーバードティー「ハイランドトフィー」ｈ　「ブラックチャイナティーにキャラメルトフィーのフレーバーをブレンドした紅茶です。」等の説明を付したフレーバードティー「キャラメルトフィ
ー」
ｉ　「スコットランドの『トフィー』という砂糖菓子が入った女性やお子様に人気のティー♪　香りも味もほんのり甘くて，とろけそう！！白い粒が入っていますが，それがトフィーです。」との説明を付したフレーバードティー「ハイ
ランド・トフィー」
ｊ　フレーバーコーヒーのコーヒー豆「バタートフィー」ｋ　セット内容につき「フレーバーコーヒー（ヘーゼルナッツ，フレンチバニラ，アイリッシュクリーム，ホリデーチェアー，バタートフィー，チョコレートラズベリー」等との説明を付した「１２Days（コーヒー詰合せセット）」ｌ　種類につき「アイリッシュクリーム，バター　トフィー」との説明を付した「アイス　フレーバーコーヒー」
ｍ　「トフィーの様に甘く」等の説明を付したスコッチウィスキー「ベ
ンリアック　１０年　４３°」
ｎ　「モルトとトフィーの風味が長く残る。」等の説明を付したスコッチウィスキー「スキャパ　カスク　No.12083　1980年／16YO　キングスバリー　オ
リジナル」
ｏ　「素晴らしいバタートフィーの香りがあり」等の説明を付したスコッチウィスキー「スキャパ　カスク　No.12093　1980年／16YO　キングスバリー
オリジナル」
ｐ　「ココナッツ，パッションフルーツ，ナッツのトフィーを感じます。」等の説明を付したスコッチウィスキー「スプリング　バンク　21年
46/700」
ｑ　「非常に広がりのある芳香でトフィーやフルーツの香り。」等の説
明を付したラム酒「ポートモーラント　1988」
ｒ　「味：トフィーの後，極めて芳醇でふくよか。ウェアハースやトフィーに感じるヴァニラのよう。」等の説明を付したスコッチウィスキー「ゴールデ
ンプロミス　マッカラン　1988　700ml」
ｓ　「香り：トフィーのような甘さ。わずかにワックス。」等の説明を付したスコッチウィスキー「ゴールデンプロミス　グレンリヴェット　1977
700ml」
ｔ　「トフィーリキュール　キャラメル味」との説明を付したリキュー
ル「ドゥーリーズ」


ｕ　「かすかなタフィー香とおだやかなカラメル香のミュンヘンタイプ黒ビール。」等の説明を付した地ビール「金沢ビール　犀川　330ml」ｖ　「タフィー（キャンディ）　コーヒースカッチのような甘いブラウン。」との説明を付したネイルカラー「Toffee115」(ｳ)さらに，証拠（甲１１，１３）によれば，本件原告訴訟代理人弁護士小松勉が，平成１４年１１月１６日，インターネット検索サイト「Google」において，キーワードを「トフィー」と「菓子」として検索したところ，約２２２件が抽出されたが，その中には，上記(ｲ)記載の各商品の紹介等に加え，「トフィー」の説明として，次の各記載のあったことが認められる。
ａ　「EnglishToffee)イギリスの伝統的なキャンディ菓子トフィー」ｂ　「トフィーとはバター，砂糖から造る欧米でポピュラーなキャンデ
ィーのようなお菓子です」
ｃ　「TOFFEE（トフィ）・・・バター・砂糖からつくる，欧米でポピュラーなキャンディのようなお菓子。」
ｄ　「イングリッシュ　トフィーEnglishToffee   軽いキャラメル味のイギリスでは定番の焼き菓子です。」
(ｴ)加えて，証拠（甲１１，１４の(1)から(5)，１５の(1)から(3)，１６の(1)から(3)，１７の(1)(2)，１８の(1)から(3)）によれば，平成１４年１１月１５日，次の各店において，次の各商品が販売されていたことを認めることができる。
ａ　スーパーマーケット紀伊国屋青山店
(a)「ミルクリッチな味わいのクリーミーチョコにトフィーとアーモンドが入った新食感」等の説明を付したトフィーとアーモンドの入ったミルクチョコレート「HERSHEY'SKISSESEXTRA   CREAMYMILKCHOCOLATE   WITHTOFFEE&ALMONDS」（日本語の商品名「ハーシー　キス　トフィー＆アーモンドチョコ」）(b)「ラム酒の味と香りをキャラメルで包みました。」との説明を付したキャンディ「TREBORRUMTOFFEE」（日本語の商品名「トレボー　ラムタフィ」）
(c)キャラメル風味のミルクチョコレート「LesSarments」（日本語の商品名「サルマンチョコ（ミルクタフィー）」）
(d)詰め合わせの内容につき「バタータフィ，コーヒーキャンディ，クリームタフィ，ミルクタフィ，チョコタフィ，キャラメルキャンディ・・・」との説明を付したチョコレート菓子・キャンディ詰合せ「TrefinCasualMixCHOCOLATE&TOFFEE」（日本語の商品名「トレファン　カジュアルミックス（チョコレートタフィ）」）
ｂ　スーパーマーケット成城石井atreえびす店
(a)「ミルクから出来たバターキャラメル。」との説明を付したキャンディ「SweetTrefin」「Goldentoffee」（日本語の商品名「トレファン　ゴールデンタフィ」）
(b)詰め合わせの内容につき「バタータフィ，コーヒーキャンディ，クリームタフィ，ミルクタフィ，チョコタフィ，キャラメルキャンディ・・・」との説明を付したチョコレート菓子・キャンディ詰合せ「トレファンチョコレートタ
フィ」
ｃ　雑貨店ソニープラザアトレ恵比寿店
(a)「ミルクリッチな味わいチョコレートにカリカリキャラメルのトフィーとカリフォルニアアーモンドが入った」等の説明を付したトフィーとアーモンドが入ったミルクチョコレート「HERSHEY'SNUGGETSExtra   CreamyMilkChocolatewithToffee   &Almonds」（日本語の商品名「ハーシーナゲットトフィー＆アーモンドチョコ」）
(b)ａ(a)と同じもの
ｄ　コンビニエンスストアampm銀座２丁目店
トフィーとアーモンドの入ったミルクチョコレート「HERSHEY'SNUGGETS」（日本語の商品名「ハーシーナゲット　トフィー＆アーモンド」）
ｅ　酒販店Sanmi
(a)トフィーとアーモンドの入ったミルクチョコレート「HERSHEY'SNuggetsCREAMYMILK   CHOCOLATEWITHTOFFEE   &ALMONDS」（日本語の商品名「ハーシーナゲットクリーミートフィー＆アーモンド」）
(b)詰め合わせの内容につき「バタータフィ，コーヒーキャンディ，クリームタフィ，ミルクタフィ，チョコタフィ，キャラメルキャンディ・・・」との説明を付したチョコレート菓子・キャンディ詰合せ「トレファン　チョコレート
タフィ」
(ｵ)のみならず，証拠（甲１１，１９の(1)(2)）及び弁論の全趣旨によれば，わが国における著名な菓子製造販売業者であり，全国の百貨店等に多数出店している株式会社メリーチョコレートカムパニーの平成１４年１１月１６日当時の商品カタログには，「プレーンチョコレート，タフィー，ナッツのチョコレートがけなど，チョコレートを使ったお菓子の美味しさを存分にお楽しみいただけます。」との説明を付したチョコレートミックスが掲載されていることを認めることができる。
(3)　以上のとおり，「taffy(toffee,toffy)」という英単語は，欧米では定番となっている「砂糖・バター・ナッツ類などから作るキャラメル風の菓子」を意味するものであり，「トフィー」という語は，この英単語の片仮名表記ということができるところ，本件商標登録出願の査定時以前から，わが国においては，著名な菓子製造販売業者によって，キャラメル又はキャラメル風の菓子で，商品名に「トフィー」という文字部分を含んだ商品が製造販売され，かつ，書籍によって，ヨーロッパでは，キャラメルについて，トフィーと呼ばれることがある旨紹介されていたものである。
そして，本件商標登録出願の査定時以降は，インターネットショッピングモールにおいて，キャラメル又はキャラメル風の菓子で，商品名に「トフィー」等という文字部分を含んだ商品，キャラメル又はキャラメル風の菓子を香料，添加物又は副材料としたウエハー，チョコレート，紅茶，コーヒーで，商品名に「トフィー」等という文字部分を含んだ商品が複数種紹介され，また，キャラメル風味を有するスコッチウィスキー，地ビールについて，「トフィーの様」等と表現されることがあり，さらに，スーパーマーケット，雑貨店，コンビニエンスストア等では，キャラメル又はキャラメル風の菓子で，商品名に「トフィー」等という文字部分を含んだ商品，キャラメル又はキャラメル風の菓子を香料，添加物又は副材料としたチョコレートで，商品名に「トフィー」等という文字部分を含んだ商品が複数種販売されており，しかも，著名な菓子製造販売業者の商品カタログには，「タフィー，ナッツのチョコレートがけ」等の表現部分が存在するなどしていたものである。
このようなわが国における「トフィー」という語の使用状況に加え，その使用状況が，本件商標登録出願の査定前後において，著しく変化したことを窺わせるに足りる証拠の存在しないことを併せ考慮すれば，「トフィー」という語は，本件商標登録出願の査定時において，既に，キャラメル又はキャラメル風の菓子を意味する普通名称として，取引者及び消費者一般に理解されるものとなっていたというべきである。


２　そこで，次に，キャラメル又はキャラメル風の菓子を意味する普通名称というべき「トフィー」という語と同一である本件商標が，その指定商品である商標法施行令１条別表第１第２９類「豆腐」，第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），穀物の加工品」に使用された場合に，商品の品質について，誤認の生ずるおそれがあるか否かを検討する。(1)　確かに，本件審決が指摘するとおり，キャラメル又はキャラメル風の菓子が嗜好本位の間食品といえる洋菓子であることは，否定しがたいところである。(2)　しかしながら，上記１(2)イ(ｲ)から(ｴ)のとおり，キャラメル又はキャラメル風の菓子を香料，添加物又は副材料としたウエハー，チョコレート，クッキー，紅茶，コーヒー，リキュールが，インターネットショッピングモールにおいて複数種紹介されたり，スーパーマーケット等で複数種販売されていることに，証拠（甲９の(1)(2)，１０の(1)(2)）及び弁論の全趣旨によれば，キャラメル風味のフレーバーコーヒーが近時人気となり，大手コーヒーチェーン店スターバックスコーヒーにおいて，遅くとも，平成１２年１２月２０日ころまでには，キャラメルソースをトッピングしたコーヒーが販売されたり，雑誌「日経レストラン」２００１年６月号等において，業務用のコーヒー用のキャラメル風味のフレーバーソースやフレーバーシロップの宣伝が掲載されているものと認められることを併せ考慮すれば，キャラメル又はキャラメル風の菓子は，コーヒー，紅茶等を初めとする幅広い種類の飲食品において，香料，添加物又は副材料として利用されているものというべきである。なお，このようなキャラメル又はキャラメル風の菓子の香料，添加物又は副材料としての利用状況が，本件商標登録出願の査定前後において，著しく変化したことを窺わせるに足りる証拠は存在しない。
そして，風味付けされた飲食品において，その風味の素となる香料，添加物又は副材料の名称を商品に表示することが世間一般に行われていることは，上記１(2)に摘示した各商品の紹介からも，明らかなところである。(3)　上記(2)の各事情に照らせば，本件商標登録出願の査定時において，本件商標の指定商品である商標法施行令１条別表第１第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶」のうち，キャラメル又はキャラメル風の菓子が香料，添加物又は副材料として利用されていないものについて，本件商標が使用されたとすれば，取引者及び需要者は，それらの商品について，あたかも，キャラメル又はキャラメル風の菓子が香料，添加物又は副材料として利用されているものであるかのように認識するため，商品の品質について，誤認の生ずるおそれがあるというべきであるし，また，本件商標の指定商品である上記別表第１第３０類「香辛料，食品香料（精油のものを除く。）」のうち，キャラメル風味でないものについて，本件商標が使用されたとすれば，取引者及び需要者は，それらの商品について，あたかも，キャラメル風味であるかのように認識するため，商品の品質について，誤認の生ずるおそれがあるというべきである。
(4)　ところで，原告は，上記別表第１第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，食品香料（精油のものを除く。）」に加え，上記別表第１第２９類「豆腐」，第３０類「穀物の加工品」のうち，キャラメル又はキャラメル風の菓子が香料，添加物又は副材料として利用されていないものについても，本件商標が使用されたとすれば，取引者及び需要者において，商品の品質について，誤認の生ずるおそれがあると主張する。
ア　第２９類「豆腐」について
(ｱ)まず，証拠（甲１１，２０）によれば，現に，被告において，豆腐を材料として製造した菓子である「焼きおとふのババロア」等を販売していることが認められる。
また，わが国において，近時の健康食品志向等を受けて，豆腐を材料として製造した飲食品として，豆腐アイスクリーム，豆腐ちくわ，豆腐ハンバーグ，豆腐ステーキ，豆腐グラタン等が身近に販売されていること，古くから，豆腐に，柚子等の香りを添加したり，南瓜等を副材料とするなどした「変わり豆腐」が身近に販売されていることは，いずれも当裁判所に顕著な事実である。これらの各事情に照らすと，従来は，豆腐が材料として用いられることのなかった飲食品について，豆腐が材料として用いられるようになってきているものというべきであるし，また，種々の香料，添加物又は副材料が豆腐に用いられることは，古くから行われてきたことであり，珍しいことではないというべきである。
(ｲ)そして，風味付けされた飲食品において，その風味の素となる香料，添加物又は副材料の名称を商品に表示することが世間一般に行われていることは，上記(2)後段の判断のとおりである。
(ｳ)上記(ｱ)(ｲ)の各事情に照らせば，本件商標の指定商品である第２９類「豆腐」のうち，キャラメル又はキャラメル風の菓子が香料，添加物又は副材料として利用されていないものについて，本件商標が使用されたとすれば，取引者及び需要者は，その商品について，あたかも，キャラメル又はキャラメル風の菓子が香料，添加物又は副材料として利用されているものであるかのように認識するため，商品の品質について，誤認の生ずるおそれがあることは，否定し難いところというべきである。
イ　第３０類「穀物の加工品」について
商標法施行規則６条別表によれば，第３０類「穀物の加工品」には，コーンフレークが含まれるところ，コーンフレークに，種々の香料，添加物又は副材料が利用されていることは，当裁判所に顕著な事実である。そして，風味付けされた飲食品において，その風味の素となる香料，添加物又は副材料の名称を商品に表示することが世間一般に行われていることは，上記(2)後段の判断のとおりである。
そうであれば，本件商標の指定商品である第３０類「穀物の加工品」についても，例えば，コーンフレークにおいて，キャラメル又はキャラメル風の菓子が香料，添加物又は副材料として利用されていないものについて，本件商標が使用されたとすれば，取引者及び需要者は，その商品についてあたかも，キャラメル又はキャラメル風の菓子が香料，添加物又は副材料として利用されているものであるかのように認識するため，商品の品質について，誤認の生ずるおそれがあるというべきである。
３　結論
以上のとおり，本件商標の指定商品である商標法施行令１条別表第１第２９類「豆腐」，第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），穀物の加工品」のうち，キャラメル又はキャラメル風の菓子が香料，添加物又は副材料として利用されていないものについて，本件商標が使用されたとすれば，商標法４条１項１６号に該当する事由があるというべきであるから，これらの指定商品については，本件商標の登録を無効とすべきものである。したがって，これと結論を異にする本件審決の部分は，違法というべきであり，取消しを免れない。
よって，原告の本訴請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　北　　山　　元　　章


主文
被告人株式会社Ａを罰金２４００万円に，被告人Ｂを懲役１年２月に処する。被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人株式会社Ａ（以下，「被告会社」という）は，東京都渋谷区（平成９年１０月３日以前は東京都目黒区）に本店を置き，衣料品等の輸入販売等を目的とする株式会社，被告人Ｂ（以下，「被告人」という）は，被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括しているものであるが，被告人は，被告会社の業務に関し，法
人税を免れようと企て
第１　売上金の一部を除外する方法により所得を秘匿した上，平成８年１０月１日から平成９年９月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が１５５０万７７４４円であった（別紙１「修正損益計算書」参照）にもかかわらず，平成９年１２月１日，東京都渋谷区所轄渋谷税務署において，同税務署長に対し，同事業年度における所得金額が零で，これに対する法人税額が零である旨の虚偽の法人税確定申告書（平成１３年押第１４８１号の１）を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同会社の同事業年度における正規の法人税額５０５万９００円（別紙４「ほ脱税額計算書」参照）を免れ第２　売上金の一部を除外する方法により所得を秘匿した上，平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が２５１４万３７５２円であった（別紙２「修正損益計算書」参照）にもかかわらず，平成１０年１１月３０日，上記所轄渋谷税務署において，同税務署長に対し，同事業年度における所得金額が４９７万４７５９円の欠損で，控除所得税額を控除すると３４５５円の還付を受けることとなる旨の虚偽の法人税確定申告書（同押号の２）を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同会社の同事業年度における正規の法人税額８６６万８５００円（別紙４「ほ脱税額計算書」参照）を免れ
第３　売上金の一部を除外し，架空経費を計上するなどの方法により所得を秘匿した上，平成１０年１０月１日から平成１１年９月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が３億５４２１万３６７８円であった（別紙３「修正損益計算書」参照）にもかかわらず，平成１１年１１月３０日，上記所轄渋谷税務署において，同税務署長に対し，同事業年度における所得金額が１億１３２７万９５８３円で，これに対する法人税額が３８３１万８００円である旨の虚偽の法人税確定申告書（同押号の３）を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同会社の同事業年度における正規の法人税額１億２１４３万７１００円と上記申告税額の差額８３１２万６３００円（別紙４「ほ脱税額計算書」参照）を免れたものである。
（量刑の理由）
本件は，被告会社の代表取締役である被告人が，同社の業務に関し，売上金の一部を除外するなどしてその所得を秘匿し，虚偽過小の申告をして被告会社の法人税をほ脱したという事案である。
本件にかかるほ脱税額は，３事業年度合計約９６００万円余りと高額である上，通算ほ脱率も７１％余りと高率であり，結果が重大である。また，本件犯行態様は，被告人において，真実の売上表のほかに虚偽の売上表を作成させて売上の一部を除外し，さらに，平成１１年９月期については，これに加えて，卸売上の売掛金の一部を計上せず，また，偽造の領収書を利用したり，取引関係にある広告会社に働きかけ宣伝広告費の架空請求書を発行させるなどして，架空経費を計上したものであって，被告会社の従業員及び取引会社をも巻き込んだ悪質なものである。被告人は，本件の動機について，被告会社の商品の主な顧客層が流行に敏感な若い女性などであるため，売上が一過性のもので終わる可能性もあって，将来，被告会社の経営が悪化したときに備えて，資金を確保したいと思った旨供述するが，このような動機が犯行を正当化するものでないことは当然である。さらに，本件で留保された現金が，被告人の自宅の購入資金等にも費消されている点は，犯情として芳しくない。
このような動機，態様，結果等の犯情に照らせば，被告人及び被告会社の刑事責任は重いといわなければならない。
しかしながら，他方において，被告会社においては，既に修正申告の上，本件に関する本税，重加算税，延滞税を全額納付していること，新たな税理士等を依頼するなどして，経理体制の改善充実を図っていること，被告人においては，本件を反省し，更生を誓っていること，前科がないこと等被告人及び被告会社のために有利に酌むべき事情も認められる。
そこで，これらの事情を総合考慮した上で，被告会社については，主文の罰金刑に処することとし，被告人については，主文の懲役刑に処するとともに，その執行を猶予して，社会内での更生の機会を与えることとした。（求刑ー被告会社につき罰金２９００万円，被告人につき懲役１年２月）
平成１３年１１月３０日


主　　　　　　文
本件は，平成５年１１月１６日申立人がした控訴取下げにより終了したものである。
理　　　　　　由
１　申立人は，頭書被告事件（編注　住居侵入，殺人，窃盗，強盗殺人未遂〈窃盗，強盗殺人未遂につき，変更後の訴因　強盗殺人未遂〉，強盗致傷被告事件）につき，平成５年１０月２７日原審・福岡地方裁判所小倉支部で判決を言い渡され，原審弁護人川口晴司は即日控訴の申立てをなしたが，申立人は同年１１月１６日控訴取下書によりこれを取り下げたものであるところ，弁護人古賀康紀らは同控訴取下げは無効であり，控訴は当裁判所に係属しているとして，公判期日指定の申立てをなしている。２　本件控訴取下げの効力に関する弁護人らの主張は，弁護人古賀康紀ら連名作成の公判期日指定申立書及び同補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用するが，要するに，本件控訴取下げは申立人が弁護人不在といった憲法３７条３項に反する状態でなしたものであるばかりか，当時申立人にはこれを有効になしうる訴訟能力がなく，いずれにせよ無効である，というのである。
すなわち，所論は，「①各審級における弁護人選任の効力の終期については，解釈上争いがあり，判例も明確ではないが，遅くとも上訴の申立てがなされ，訴訟事件に移審の効果を生じた時点で，終了しているものと解される。そして，現行法上，弁護人の選任は審級ごととされる一方（刑訴法３２条２項），上訴審における国選弁護人の選任は，訴訟記録が上訴審に送付された後でなければ，その選任手続が始められないため，本件のような国選弁護事件の場合，上訴申立てがあった後，暫く弁護人不在の状態が生ずることになる。現行法が，このように，弁護人不在の状態を予定しながら，そのような状態であっても，被告人が上訴取下げという訴訟の死命を制するような決定的な訴訟行為をなし得るとしているのは，『刑事被告人は，いかなる場合にも，資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人が自らこれを依頼することができないときは，国でこれを附する。』と規定する憲法３７条３項に反する。②また，本件控訴取下げ当時，申立人は，長期間の勾留による拘禁反応や慢性的な強度の頭痛に悩まされていたうえ，死刑判決という厳しい刑罰に直面し，しかも信頼を寄せていた原審弁護人が，控訴審では弁護人となりえないことを知るとともに，控訴審では自ら控訴趣意書を作成しなければならないと誤解して，控訴審に対し強い絶望感を抱いた状態となった。そのため，控訴取下げという訴訟行為の重大な意味や効果を的確に理解したり，利害得失を合理的に判断するといった訴訟能力を欠いて，本件控訴取下げをなした。したがって，いずれにせよ，本件控訴取下げは無効である。」旨主張する。３　そこで，案ずるに，所論指摘のとおり，〈要旨１〉刑訴法３２条２項によれば，弁護人の選任は，審級ごとにされなければならないとされており，その審級は，上訴提起期間の満了（終局裁判の確定）又は上訴の申立てによる移審によって終了するものと解されるから，弁護人選任の効力も当該審級の終了により原則として効力を失うことになる。ただ，本件のように刑訴法３５５条により原審弁護人から上訴の申立てがなされた場合は別で，原審弁護人は控訴ないし上告趣意書を作成する権限を有しており（最高裁大法廷判決昭和２９年７月７日刑集８巻７号１０５２頁，最高裁第二小法廷判決同年１２月２４日刑集８巻１３号２３３６頁参照），それにともない訴訟記録の閲覧・謄写あるいは勾留中の被告人との接見交通等の弁護活動をなすことができ，弁護人選任の効力はなお存続しているものと解される。してみると，申立人が本件控訴取下げをなした当時，控訴趣意書の作成権限を有する原審弁護人は，もとより，その権限と不可分である控訴維持の当否について，被告人の利益のため相談に預かり助言を与えうる地位にあった。〈/要旨１〉もっとも，実務の取り扱いは，従前から上記原則のみによっているのが一般のようであり，原審弁護人川口において，弁護人選任の効力がなお存続しているという認識があったか判然としないが，現に，当裁判所が平成１３年２月９日実施した申立人尋問の結果を含む関係資料によれば，〈要旨２〉原審弁護人川口らは，原判決の言渡し後，本件控訴取下げまで２度にわたり，刑訴法３９条１項により弁護人にのみ認められるところの，立会人なくして申立人と接見を行っており，申立人に控訴の取下げをしないように強く説得していることが認められるので，申立人は，控訴取下げを行うにあたり，弁護人の弁護活動を受けているものといってよい。してみると，弁護人不在で本件控訴取下げがなされたとの所論は，その前提を欠くので採用の限りではない〈/要旨２〉（なお，憲法３７条３項の弁護人依頼権は，検察官の意見にもあるように，被告人が自ら行使すべきもので，裁判所は被告人にこの権利を行使する機会を与え，その行使を妨げないようにするとともに，被告人が自ら弁護人を依頼することができないときは，その請求があった場合に国がこれに対し弁護人を付することにしたものと解するのが相当であって，公訴提起の当初から判決確定にいたるまでの間，所論が主張するように間断なく弁護人が付されることまで保障したものではない。）。


判決　平成１４年６月１８日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２４２号
損害賠償請求事件
主　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び争点
第一申立
一　被告は原告に対し，金３３万２０５３円及びこれに対する平成１２年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
二　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は，原告が税理士である被告に対し，委任契約上の債務不履行があったとして，損害賠償を求めた事案である。
一　争いのない事実等（証拠を摘示しない事実は争いがない。）１　甲は平成６年１２月１７日に死亡した。相続人は，妻の乙，長男丙，二女丁，三女の原告及び長女の子戊の５名であった。
２　甲の遺言執行者Ａ株式会社の紹介で，税理士である被告が上記相続人らから依頼を受け，平成７年１０月頃相続税申告書を作成した。同年１１月１７日，相続人５名が被告に対し，各金４０万円の報酬費用を支払った。３　平成１２年８月５日に原告が被告に対し資料提出を要求したところ，同月１８日被告は資料（証拠番号略）を送付してきた。原告が計算の誤りを指摘したところ，被告は一部訂正した。
４　以後，原告が代理人の己弁護士を介してさらに訂正を要求したが，被告は応じなかった。
５　甲の遺産のうち，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番eの山林２７５㎡，同番fの山林３８㎡，同番gの山林１．８１㎡及び同番hの山林１．５３㎡の各土地（以下，併せて「本件土地」といい，個々の土地を表示するときには，地番のみで略称する。）について，被告は，いずれも宅地とみなして１㎡あたり１９万４１５７円と評価した。この単価は，平成７年度路線価１㎡あたり２５万５０００円に，阪神・淡路大震災の被災地の土地の評価の調整措置による調整率０．９，不整形地補正率０．９及びがけ地等の補正率０．９４を乗じた結果得られた数値である（証拠番号略）。
６　昭和４９年１１月，d番eの土地の宅地造成が完了し，同年１２月２４日，d番g及びhの土地が同月１８日交換を原因として，甲に所有権移転登記された。昭和５０年５月当時，d番g及びhの土地は，斜面であり，d番eの土地との間に高さ１メートルの擁壁があった。隣地所有者は，d番g及びhの土地を含む土地を掘り下げ，新しく宅地及び階段通路を造成した。
７　d番fの土地の一部は原告の車庫の出入口である。８　平成６年，隣地所有者の庚が甲を債務者として仮処分を申し立て，同年１０月１４日，神戸地方裁判所は，d番fの土地の一部につき，工作物設置，車両の駐停車等により庚の車両通行を妨害してはならないとの仮処分決定（以下，「本件仮処分」という。）をした（証拠番号略）。甲は本件仮処分に対し，異議を申し立てた（証拠番号略）。
また，甲は庚を被告として，d番g及びhの土地の所有権確認，妨害排除並びに同番fの土地の一部についての通行権不存在確認請求等の訴訟（神戸地方裁判所平成６年(ワ)第４７１号。以下，「庚に対する訴訟」という。）を提起し，甲死亡後は乙が同訴訟を承継したが，平成１０年１０月３０日，所有権の範囲については乙の主張どおりとし，d番fの土地から分筆された土地１．９㎡につき，乙が庚の引受参加人のために通行地役権を設定することを骨子とする訴訟上の和解が成立した（証拠番号略）。
９　相続税の財産評価基本通達（平成６年２月１５日改正のもの）２４は「私道の用に供されている宅地の価額は１１（評価の方式）から２１－２（倍率方式による評価）までの定めにより計算した価額の１００分の６０に相当する価額によって評価する。この場合において，その私道が不特定多数の者の通行の用に供されているときは，その私道の価額は評価しない。」と定めている（証拠番号略）。
二　争点に関する双方の主張
１　d番g及びhの土地の評価
（原告）
(1)　d番g及びhの土地は，同番eの土地上の擁壁工事が完成した昭和４８年６月の後に，甲が当時の隣地所有者から取得した土地であり，登山やジョギングの通り階段通路として，あるいは裏山に抜けるための唯一の通路として，不特定多数の者に利用されていた。ところが，平成５年に庚が隣地所有者となって以降，庚は階段通路を取り壊し，d番g及びhの土地を自己所有地と主張して，柵で囲い込んだため，庚に対する訴訟へと発展した。甲の相続発生時には，d番g及びhの土地は係争中であり，通路としての利用も妨害されていた。
(2)　d番g及びhの土地は，原告方建物の擁壁の外にあって，７メートルも低い位置にあり，原告方にとっては利用法がない。
(3)　したがって，d番g及びhの土地は，財産評価基本通達２４により，不特定多数の者が利用する私道として，評価の対象としない必要があった。
（被告）
(1)　財産評価基本通達２４の不特定多数の者の通行の用に供されている私道とは，第三者が通行することを容認しなければならず，私道の廃止，変更が制限され，通行妨害行為が禁止されるような利用制限のあるものをいう。d番g及びhの土地は，そのような利用制限はなく，ハイカーやジョギングをする人がたまたま通っていたというものに過ぎない。これらの土地は，甲の相続開始時において，階段らしきものは既になく，人が通行できる状況でなかったし，現状ではコンクリート擁壁等によって通行は遮断されている。(2)　原告の主張によっても，甲の相続開始時においては，庚の行為によりd番g及びhの土地の通行は妨害されており，一般人の通行は不可能であった。(3)　被告は，庚との間の係争は原告からも聞かされておらず，知らなかった。
(4)　被告が本件土地の現地調査をした平成７年６月１３日には，原告主張の階段らしきものは取り壊され，代わりにコンクリート製の擁壁が造られており，人が通行できる状態ではなかった。
(5)　d番g及びhの土地は，宅地の東側の擁壁を補強するコンクリート製の擁壁となっており，宅地の一部と判断するのが相当である。
２　d番fの土地の評価
（原告）


(1)　d番fの一部の１８．２１㎡の土地（以下，「本件私道部分」という。）は，原告の車庫への出入口だけでなく，隣地の車庫の出入りにも利用されていた。また，本件私道部分は，原告の家の前で行き止まりのため，迷った車や近隣住民のＵターン場所としても利用されていた。さらに，登山，ジョギングコースの通り道として，不特定多数の者に利用されていた。
(2)　庚は，隣地に自宅を建設し，d番fの土地の一部の自由通行を要求して，甲を債務者として仮処分を申し立て，本件仮処分がなされたものであり，甲の相続開始時において，本件私道部分は宅地として自由に利用できる状況ではなかった。(3)　平成６年度の固定資産課税台帳上，d番fの土地は評価対象外となっている。
(4)　したがって，財産評価基本通達２４により，本件私道部分を，私道として利用されている土地として，路線価の自用地評価の６０パーセントで評価する必要があった。
（被告）
(1)　本件私道部分は，専ら甲のために車庫の出入りに利用されていた土地で，車庫の一部と解すべきものである。原告の主張によっても，甲は，本件私道部分の庚による通行を認めていなかったもので，そのために本件仮処分に至ったものと理解できる。本件仮処分も，庚の通行を妨害することが権利の濫用であるとするもので，庚に本件私道部分の排他的使用を認めたものではない。(2)　固定資産税評価の対象となっていなかったことをもって，相続税申告においても評価しないこととする相続税法上の根拠はない。
３　被告の債務不履行
（原告）
(1)　被告は，平成７年６月に本件土地の現地調査をしたが，その際原告は被告に土地の現況や庚との間の紛争について詳しく説明した。(2)　税理士がその業務を遂行するにあたって求められる注意義務は，一般人に比較して高度かつ広範であり，租税に関する法令に精通していることを前提とした専門的判断を求められるものである。被告は，本件土地の相続税申告の前提として，本件土地に関する必要な情報を原告に質問するなどして収集する義務があり，これを怠った結果，前記１，２のとおりの土地の評価を誤ったことは，委任契約上の不完全履行にあたるというべきである。
（被告）
(1)　一般に，税理士による相続不動産の調査・評価については，不動産登記簿謄本，地積図，公図，固定資産評価証明書等を徴求し，現地で間口，奥行き等を調査し，崖地等を見分し，測量図があればそれを提供してもらうことになる。私道らしい形態があれば質問することもあろう。しかし，人の通行を窺わせる徴憑がなければ，私道について質問する義務はない。また，隣地との境界等に関する紛争についても，現地の調査等から予測されるときには質問することもあろうが，そうでない限り質問する義務はない。本件土地について，私道の存在や隣地との紛争の存在については，原告から説明もなく，現地の状況から予測することは困難であり，被告にこれらについての質問義務はない。
(2)　また，原告の庚との間の紛争に関する主張を前提としても，本件土地の評価に影響はなかったのであるから，質問しなかったことが評価に影響を与えたとはいえない。
(3)　甲は本件仮処分を争い，庚に対する訴訟を提起して，d番g及びhについて所有権を主張して妨害排除請求をし，本件私道部分について庚の通行権の不存在を主張していたのであるから，仮に被告が原告に質問しても，私道として他人が通行することを認めないという回答をしたものと考えられ，そうであれば，質問しなかったことが本件土地の評価の誤りを招いたということはできない。
４　原告の請求の内訳
（原告）
(1)　d番g及びhの土地については，正しくは０円と評価されるべきであったのに，被告は，１㎡あたり１９万４１５７円と評価したため，６４万８４８５円多く計算された。
本件私道部分は，正しくは，路線価２５万５０００円に前記大震災被災地関係の調整率０．９及び私道としての評価率０．６を乗じた１３万７７００円を単価とすべきであり，１㎡あたり５万６４５７円，合計で１０２万８０８１円多く計算された。
その結果，原告は，相続税を８万６８００円多く納付した。(2)　相続人らは税額の１パーセントを遺言執行者に報酬として支払ったところ，被告の(1)の評価の誤りのため金額１万６７６５円を多く支払ったことになり，その５分の１の３３５３円が原告に生じた損害となる。(3)　被告に支払われた報酬中，土地評価費用は２５万円とされているが，これは０とすべきであり，５分の１の５万円のうち，被告の全報酬への割引率を考慮して，４万１９００円が原告の損害となる。
(4)　弁護士費用
被告は，自己の土地評価の誤りを認めず，改めなかったため，原告は原告代理人の弁護士に本訴追行を委任せざるを得なくなった。被告の債務不履行と相当因果関係にある弁護士費用相当の損害は，１０万円である。
（被告）
(1)の計算関係及び(3)の土地評価費用が２５万円であったことは認める。
理　　　　由
一　d番g及びhの土地の評価
１　証拠（略）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　d番gの土地は，昭和４９年１２月１６日に同番iの土地から分筆された土地である。d番hの土地は，同日に同番jの土地から分筆された土地である。d番i及びjの土地は，同番g及びhの土地の東側に，これらの土地と接して存在する。(2)　d番g及びhの土地図面によると，この両土地は，同番e及びその南東に接して存在する同番fの土地の東側に，これらの土地と接して存在する南北に細長い形状の土地であり，この両土地は同番hを北に，同番gを南として，一連の道路状の形状の土地となっている。この両土地の東西の幅は，同図面によると２２センチメートルである。
(3)　甲は，昭和４９年１２月１８日，d番i，j，g及びhの土地の所有者と，甲所有のd番eの土地から分筆した同番kの土地を交換し，同月２４日登記を経由した。d番kの土地は，同番e及びjに接して北側に存在する道路に沿った幅１５センチメートルの細長い形状の土地である。


(4)　d番g及びhの土地上には，平成５年９月上旬頃までは，甲の隣地（d番i及びjの土地）所有者が設置した階段が存在し，前記(3)の北側道路に通じていたが，同年１０月下旬頃までには，庚により階段は撤去され，北側道路には通じなくなった。この状況は，被告が現地調査に訪れた平成７年６月１３日時点でも同様であった。
２　上記認定事実によれば，d番g及びhの土地は，平成５年９月頃までは，そこに存在した階段により北側道路に通じていたもので，原告本人（陳述書を含む。（番号略）以下同じ。）が供述するように，ハイカーらがこれらの土地を通行することがあったと推認されるが，甲の相続発生時においては，階段は撤去され，北側道路には通じなくなっていたのであり，不特定多数の者が通路として利用できるような状況ではなく，その位置，形状及び周辺の状況からして，北側道路への通路でなくなれば，何人も通路として利用することはなかったものと認められる。したがって，d番g及びhの土地は，財産評価基本通達２４の不特定多数の者の通行の用に供される私道であるということはできない。３　前記争いのない事実等８のとおり，平成６年に甲と庚との間で紛争が発生し，d番g及びhの土地についても庚が所有権を主張していたことが窺われる。階段撤去も庚によりなされたもので，原告としては，このような庚の行為は一時的なものであるので，従前の階段が存在した状況に基づき評価されるべきであると主張するのかもしれない。
しかし，甲の相続発生時点では階段撤去から既に１年以上経過しているし，甲において階段修復を予定していたとの主張・立証もないから，相続発生時の現状に基づき評価するほかないものと解される。
４　以上のとおりであり，d番g及びhの土地の評価に関する原告の主張は理由がない。
二　d番fの土地の評価
１　証拠（略）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　d番fの土地は，その北西で同番eの土地に，西で同番lの土地に，南で同番mの土地に，東で同番iの土地に接しており，これらの土地に囲まれた台形状の土地で，その南東部分は同番iの土地の南西部分を削り取る形で，南東方向に向かって三角形状に突き出している。
(2)　d番lの土地は，原告の母で甲の妻である乙が所有していたが，平成７年８月に売買により原告とその夫辛に各２分の１の持分が移転登記された。同土地は，原告ら夫婦の自宅敷地となっている。
(3)　d番eの土地は，甲と乙夫婦の自宅敷地となっていた。同番fの土地の北側は甲らの自宅の車庫の敷地となっている。同番mの土地は，道路状の土地であるが，平成７年６月１３日の時点では，同土地とd番fの土地の境界付近には白線が引かれていた。また，d番fの土地と同番iの土地との境界付近にも，同じく白線が引かれていた。同番mの道路状の土地は，原告ら方前で行き止まりとなっている。(4)　d番iの土地の南側には同土地上の建物の車庫が存在し，同番mの土地との間には，空地部分があって，甲方の車庫と並んだ形になっている。(5)　本件仮処分は，d番fの土地中甲方の車庫の敷地となっていない空地部分（原告主張の本件私道部分）につき，庚が，合意に基づく車両通行のための通行権を主張したが，これを認めず，紛争の経過を考慮して，権利の濫用を理由に，甲に対し通行妨害禁止を命じたものであるが，甲は仮処分異議の申立てをした。また，前記争いのない事実等８のとおり，庚に対する訴訟は和解により終了したが，d番fの土地中１．９㎡（d番fの土地の東端部分）について庚の引受参加人に通行地役権を設定するとの内容を含む和解であったことからすると，和解成立以前には，隣地（d番i）のために甲が通行権を設定したり，庚の通行を容認したことはなかったものと推認できる。
２　財産評価基本通達２４の「私道の用に供されている」宅地とは，特定の者の通行の用に継続的に供されている場合を指すものと解されるところ，本件私道部分のうち，庚に対する訴訟の和解により，通行地役権が設定された１．９㎡の土地は，d番fの土地の南東部分が同番iの土地の南西部分に突き出す形となっており，同土地上の車庫の車の出し入れに際して，少なくともこの土地を全く通行しないで車を出し入れすることが非常に不便であるため，このような和解を成立させたものと推認できる。そうすると，この１．９㎡の土地は，d番iの土地上の建物居住者（甲の相続発生時においては庚）が，継続的に車両通行のため利用していたものと推認できる。
３　原告は，本件私道部分について隣地の車両通行のためにも利用されていたと主張し，原告本人もこれに沿う供述をするが，採用できない。前記のとおり，甲は少なくとも庚の通行を容認していなかったと推認できるし，前記１で認定の現場の状況によれば，d番iの土地上の車庫から車を出し入れするについて，本件私道部分全体を通行する必要があるとは認められない。
４　原告は，d番fの土地は，固定資産課税台帳上評価対象外となっていたと主張するが，弁論の全趣旨によれば，本件土地は，財産評価基本通達１１の市街地的形態を形成する地域にある宅地とみなされることが認められるから，路線価方式に基づき評価されるべきであると解され，そうとすれば，原告主張事実は本件私道部分全体を同通達２４にいう私道として評価すべきことの根拠とはならない。５　また，原告は，本件私道部分が迷った車や近隣住民のＵターン場所として利用されていたと主張し，原告本人もこれに沿う供述をするが，このような状態が甲の相続発生時において常態であったとまでは認められない。さらに，登山，ジョギングコースの通り道として，不特定多数の者に利用されていたとも主張するが，これは，前記の撤去された階段が存在した時期のことを指すと解され，甲の相続発生時にはそのような状況はなかったものと推認できる。
６　本件仮処分により，本件私道部分の甲による利用が制限されていたということはできるが，これはあくまで仮処分に基づくもので，浮動的なものであり，このことから当然に本件私道部分全体を財産評価基本通達２４の私道として評価するべきであるとはいえない。そして，前記の１．９㎡を超える部分が，継続的に庚の通行の用に供されていたとは認められないことは，前記のとおりである。
三　被告の債務不履行


平成１３年（行ケ）第１８１号　商標登録取消決定取消請求事件（平成１３年１１月１３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社さきぞう
訴訟代理人弁理士　　　　   安　　　藤　　　順　　　一同　　　　　　　　　　　　　戸　　　川　　　公　　　二同　　　　弁護士　　　　　　大　　　瀬　　　左　　　門
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　        上　　　村　　　　　　　勉同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　　静　　　代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が異議２０００－９０５７７号事件について平成１３年３月１３日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、別紙１の商標公報記載のとおり、「ちりめん洋服」の文字を横書きしてなり、指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「縮緬生地を用いた洋服」とする登録第４３６３６２４号商標（平成８年７月２５日商標登録出願、平成１２年２月２５日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。特許庁は、本件商標の上記出願に対して、平成１１年１月１８日に拒絶査定をしたが、原告の申立てによる不服審判請求事件（平成１１年審判第３７０２号）の審理の結果、平成１１年１２月２０日に、商標法３条２項の規定する要件を充たすものとして、拒絶査定を取り消し、本件商標を登録すべきとする審決（以下「前審決」という。）をしたために、上記商標登録に至ったものである。
上記商標登録に対して、平成１２年５月２６日に３名から、同月２９日に１１名から、それぞれ登録異議の申立てがされ（以下、それぞれ「申立て１」、「申立て２」ということがある。）、特許庁は、これらの申立てを異議２０００－９０５７７号事件として審理した結果、平成１３年３月１３日に「登録第４３６３６２４号商標の商標登録を取り消す。」との決定をし、その謄本は同年４月２日に原告に送達された。
２　決定の理由
別紙２の決定書の理由の写し（以下「決定書」という。）のとおり、本件商標を構成する「ちりめん洋服」の文字は、普通に用いられる方法の書体の文字を表してなるにすぎず、本件商標は、指定商品である「縮緬生地を用いた洋服」の品質を普通に用いられる方法で表示するにすぎない標章のみからなる商標であり、かつ、使用をされた結果需要者が本件商標権者の業務に係る商品であるであることを認識することができるものとなっていた商標とは判断し得ないから、商標法３条１項３号に違反して登録されたものである旨認定、判断した。
第３　原告主張の決定の取消事由の要点
１　取消事由１（本件商標の自他商品識別力の判断の誤り）商標の登録に関する一般的登録要件の存否の判断は、行政処分の本来的性格にかんがみ、一般の行政処分におけるのと同じく、特別の規定が存在しない限り、行政処分時、つまり査定時又は審決時を基準として判断すべきであるところ、本件商標の登録を認めた前審決は、本件商標の自他商品識別力を肯定しており、しかも、前審決がされた当時はもとより本件における決定時にも、他に本件商標と同じ「ちりめん洋服」商標を使用した商品が市場に存在していなかったのに、これらの事実を看過し、本件商標は自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものとして商標法３条１項３号に該当すると判断した決定は違法であり、取り消されるべきである。
（１）　本件商標の自他商品識別力
ア　確かに、本件商標は、縮緬生地という意味を含む「ちりめん」なる日本語と、西洋風の衣服を意味する「洋服」なる日本語とを一体不可分に横書きして「ちりめん洋服」と構成したものであるが、仮に、このように、日本語的に観察した場合に、本件商標が「ちりめん」の文字と「洋服」の文字を単純に結合したかのような外観を呈していても、以下に述べる事実からすると、このことをもって商標法３条１項３号規定の「商品の品質表示」に該当すると即断すべきではない。イ　本件商標は、前半が楷書風の平仮名文字「ちりめん」なる大和言葉的部分と後半の明朝体漢字「洋服」なる洋風の格式を基調としたフォーマルな部分とが程良き調和を保って一体に融合して、日本の心と技と素材を洋装に活かさんとする原告代表者による「和魂洋才」のデザイン思想を「ちりめん洋服」の六文字に込めて表現した一種の造語商標である。


ウ　原告代表者は、昭和２０年６月２８日に京都市中京区木屋町に生まれ、昭和４２年に服地デザイン会社「四季ファブリックハウス」社に入社し、服飾デザイナーの道に入り、昭和４７年に独立開業し、開業後、間もなく和装生地「縮緬」に着目し、縮緬生地の縮みを活かして洋装既製服を試作してみたところ、立体的な和風の縮みが洋服のシャンとした張りと微妙に調和して全く斬新な感覚の洋服ができあがったので、和魂洋才の思いを込めて、これを｢ちりめん洋服」と命名し、量産化に踏み切ったのである。一方、原告代表者は、昭和５２年１１月１２日に、「株式会社紗瑠美里」を設立し（平成３年１０月１日に原告の現商号である「株式会社さきぞう」と変更）、原告代表者自らデザインした新製品の「ちりめん洋服」などの服飾品を展示販売するブティックを内外国に多数出店し、原告代表者のデザインによる商標「ちりめん洋服」に象徴される「縮緬生地を用いた洋服」の信用は同業者の間ではもとより服飾業者の間でも広く知られるに至っているのであって、「ちりめん洋服」と言えば、原告の「縮緬生地を用いた洋服」を想起するまでになっている。
こうして量産化された新商品「ちりめん洋服」は、嵩張らず、軽くてしわになり難く、しかも豪華でしなやかという縮緬生地のフレキシブルな素材特性が洋服のあらゆる分野に浸透してゆき、フォーマルからタウン、リゾートウェアーと幅広い用途に活用されるようになり、開発当時の昭和４７年頃には市場性が｢０｣であったものが、平成８年には３００億円程の規模までに拡張されたのである。エ　原告は、本件商標の登録出願の審査の段階においては、甲第５ないし第５７号証を提出し、さらに拒絶査定に対する審判の段階では、甲第５８ないし第６１号証を提出して、本件商標の自他商品識別力を主張立証したところ、前審決は、「縮緬生地を用いた洋服がＡ氏によって創造され、平成７年９月頃より現在にいたるまで、本願商標と同一の商標が請求人によって洋服に盛んに使用された結果、現在では取引者、需要者間において著名であってこれが同人の業務にかかる商品であることを認識し得るに至っているものと認められる。したがって､本願商標は、商標法第３条第２項の規定する要件を満たしているものということができる。してみれば､本願商標は、商標法第３条第１項第３号に該当しない。」と判断し、この審決を受けて本件商標は登録されたものである。
オ　そして、前審決を基準時にすると、本件商標を「縮緬生地を用いた洋服」に使用している同業者及び服飾業者は存在していないのであるから、前審決の判断を覆す理由はなく、また、この点に関する決定の次の各認定はいずれも誤りであって、本件商標の商標登録は、取り消されるべきではない。（ア）　決定は、｢申立人２の提出に係る証拠によれば、商標権者以外の者が、「ちりめん洋服」商標を付した商品を販売したと認め得るのは、平成６年からである（申立て２甲第６号証）」（決定書１２頁８行）と認定している。しかしながら、甲第６２号証（申立て２の符号甲第６号証）、同様の趣旨で異議申立人が提出した甲第６３、第６４号証は、いずれも異議申立人の「松居産業株式会社」が作成した伝票と思しき私文書であって、その成立の真正については全く証明されていない。しかも、異議申立人が提出した他の甲第６５ないし第６７号証の記載に徴しても、自己の発行した伝票に「ちりめん洋服」と記載しているのは不自然であって、取引商品を正確に特定することが求められる伝票の性質上、自社の商品名である「おしゃれ泥棒」と記入するのが常識である。したがって、甲第６２号証に自社の商品名として記載されている「ちりめん洋服」は、真実とは認め難いから、この点に関する上記の決定の認定は誤りである。（イ）　決定は、「商標権者以外の４業者による「ちりめん洋服」の語の使用事実は、「ちりめん洋服」商標が特定の者の商標であるとの認識を阻却するに充分なものというべきである」（決定書１３頁８行ないし１０行）と認定する。しかしながら、これらの他の「ちりめん洋服」の商標の使用は、原告代表者が長年にわたりデザイナーとしての全精力を傾注して築き上げた周知商標「ちりめん洋服」の信用にフリーライドして、縮緬生地を用いた洋服を売り込むための不正な競争行為である。
なお、原告は、これらのフリーライド行為が蔓延しては、せっかく蓄積した原告の周知商標「ちりめん洋服」に対する需要者の信頼が損なわれ、その自他商品識別力を希釈化することになりかねないので、業界一般に根気強く注意を呼びかけたところ、商標「ちりめん洋服」の無断使用は止まり、「ちりめん洋服」という用語は消えて、「ちりめん婦人服」なる用語が使用されるようになるなど、前審決時はもとより決定時にも、原告以外に「ちりめん洋服」の商標を使用した商品は市場には存在しなくなった。
決定は、前審決が認定した事実を無視し、審決時において「ちりめん洋服」が一般的に使用されていた証明がされないまま、誤った判断に至ったものであり、この点において違法である。


カ　決定は、本件商標が「ちりめん洋服」の文字を普通の書体で表したものであって、しかも、「ちりめん洋服」と称することと「ちりめん婦人服」、「ちりめんドレス」､「ちりめんブラウス」､「ちりめん服」と称することとは、生地名の「ちりめん」に商品名ないしは商品のジャンル名を付した点において何ら異なるところはないと認定している（決定書１２頁２５行ないし３０行）。確かに、甲第７２ないし第８１号証には「ちりめん婦人服」、甲第９０号証には「ちりめん婦人服」の他に「ちりめん服」、甲第９１号証には「ちりめん服」、甲第９２号証には「チリメンドレス」、「ちりめんドレス」という表示が用いられており、さらに原告自身も商標登録異議意見書（甲第３号証）において、「ちりめん婦人服」、「ちりめん服」、「ちりめんブラウス」、「ちりめんドレス」という表示が婦人服業界で用いられるようになった事実は認めている。しかしながら、本件商標は、前記のとおり、構成的には、前半が楷書風の平仮名文字｢ちりめん」なる大和言葉的部分と後半の明朝体漢字「洋服」なる洋風の格式を基調としたフォーマルな部分とを程良く調和させつつ、一体に融合させたものであって、日本の心と技と素材を洋装に活かさんとする原告代表者の「和魂洋才」のデザイン思想を「ちりめん洋服」の六文字に込めて表現した一種の造語商標であって、本件商標「ちりめん洋服」は、単に普通の書体で表わしたという範囲を越えているうえに、服飾デザイナーとしての原告代表者が開発した縮緬生地を用いた量産品としての既製洋服に集中的に使用して、需要者・取引者の間に広く周知させてきたものである。そして、そのことは、前審決でも明確に認定されている。このように、原告代表者は、パイオニア商品ともいうべき「縮緬生地を用いた洋服」に最もふさわしく、そして自己の開発信条にかなった商標として、「ちりめん洋服」を採択し、これを使用することにしたのであって、その他の「ちりめんドレス」、「ちりめん洋服」、「ちりめん服」あるいは「ちりめん婦人服」は、原告代表者の好みに合わなかったために採択しなかっただけのことである。そして、その一方、原告が採択せずに放置することにした「ちりめんドレス」「ちりめんブラウス」、「ちりめん服」あるいは「ちりめん婦人服」は、原告の開発した「縮緬生地を用いた洋服」が商品として市場を流通し社会に定着して行くに従って、「縮緬生地を用いた洋服」の品質表示として、あるいは普通名称となって、需要者の常識的用語となっていったことは、時代の推移からして当然のことである。決定は、これらの事実を看過し、｢ちりめん洋服」の一般的使用の証拠も示すこともなく、本件商標の自他商品識別力を否定したものであり、明らかに誤りである。
（２）　被告の主張に対する反論
ア　被告は、原告以外の業者で本件商標と同じ｢ちりめん洋服｣という文字を縮緬生地を用いた洋服に使用する業者がいなかったとしても、「ちりめん洋服」という文字が、取引者又は需要者によって、商品「縮緬生地を用いた洋服」の品質を示すものとして一般に認識されるものであるならば、それは、その商品の品質表示というべきであり、商標法３条１項３号に該当する旨主張している。しかしながら、同号にいうところの「商品の品質表示」というものは、その前提として、市場に当該商品が実在していなければ成り立ち得ない概念である。したがって、従前世に存在しなかった新製品を開発して商品化した者が当該新商品について特定の商標を採択して使用している場合には、当該同種商品一般が備える共通な品質を表示するものとして需要者間に常識化していない限り、その商標は商標法３条１項３号にいう品質表示に該当するものでないことは明白である。すなわち、そのような商標に商標権を付与したとしても、既存の商品市場において自由な品質等表示として許されていた範囲をいささかも狭めることはなく、社会的財産から何ものかを奪うものではないから、独占に適するということである。まして、従来市場に存在しなかった新製品を開発した者が当該製品を新商品として市場に売り出すにあたって採択した商標は、他の追随的模倣者のフリーライドを防ぐためにも十分に保護せらるべきであり、それが新商品を市場に新たに提供するという知的創造の努力の成果の保護、つまりパイオニア的営業者の業務上の信用を保護することになり、商標法の目的にも適うのである。
本件では、前記のとおり、原告代表者が「縮緬生地を用いた洋服」を開発し、量産化に成功した当時においては、市場には当該製品はいまだ存在せず、商品として実在していなかった。それゆえ、需要者や取引者は、当然のことながら、縮緬生地を使用して縫製した既製洋服を知ることはなかった。このような状況において、原告代表者は、自らが開発した「縮緬生地を用いた洋服」を量産化して市販するに当たって、本件商標を採択した。そして、本件商標の構成は、前記のとおりの特徴のある造語商標であって、採択以来、原告が自社の商品独特のイメージをアピールするために長年にわたり専用してきたのであって、これを使用する業者は原告以外にはなく、前審決も、本件商標は、商標法３条１項３号に該当しないと判断し、本件商標権の成立を認めている。
したがって、被告の主張は、失当である。
イ　被告は、本件商標「ちりめん洋服」を構成する文字の書体がありふれた構成態様に該当する旨主張している。
仮に、そのようにみることができると仮定しても、上記のとおり、「縮緬生地を用いた洋服」は、原告代表者が開発した新製品であって、本件商標が採択される以前には商品として市場に実在しなかったのであるから、その品質を論ずる余地はなく、そして、当然のことながら、品質表示という行為も形式も存し得ないのである。
してみれば、本件商標「ちりめん洋服」を構成する文字の書体が、被告が主張するようにありふれた構成態様に該当するとしても、それが本件商標の自他商品識別力を否定する理由にはなり得ないのであり、そのことは、前審決も明確に是認している。
ウ　被告は、甲第６２号証の売上伝票の商品の欄には「ちりめん洋服　ＣＪ－１１０」と記載されており、商品を特定するための記号符号とみられる｢ＣＪ－１１０」の文字が併記されているから、格別不自然な記載がされているとはいえない旨主張している。
ところで、甲第６２号証が売上伝票であるというためには当該伝票発行の基礎となった実際の商取引の存在を必要とする。原告が甲第６２号証ないし第６４号証に対して成立を否認したのは、その点が全く証明されていないからである。しかも、決定は、前記のとおり、このように成立自体に疑いのある甲第６２号証に基づいて、「商標権者以外の者が、「ちりめん洋服」商標を付した商品を販売したと認め得るのは、平成６年からである」と認定しているのであり、甲第６２号証は、決定の結論に重大な影響を及ぼす文書であるのに、決定では、その成立の真否について全く審理が尽くされていない。


したがって、この点に関する被告の反論は、失当である。エ　被告は、甲第６９号証（乙第２号証、平成１１年７月１４日付けの日本繊維新聞の記事）中に、「ちりめん洋服」という語が使用されていることを指摘し、このことを理由として、前審決時に、取引者、需要者が「ちりめん洋服」を原告の商標として認識していたものとすることはできない旨主張している。しかしながら、甲第６９号証の記事における「染め呉服メーカー野田の「常務取締役・洋装事業部長」は、平成２年に、原告と商取引基本契約及びブランドライセンス契約を締結している株式会社日本きものセンターのクリエイティブ事業部長に就任し、平成４年２月には取締役に就任して原告からの「縮緬生地を用いた洋服」の仕入れ、商品の選定、販売戦略を実質的に決定する権限が与えられ、さらに平成９年２月には同社の常務取締役に就任した者であって、同社において長年にわたり「縮緬生地を用いた洋服」の企画、販売に携わり、商品企画、販売システム、得意先情報等の営業上の秘密を保持する地位にあったが、平成９年３月ころ、独断で「縮緬生地を用いた洋服」の類似商品を販売していたことが原告に発覚し、株式会社日本きものセンターから責任を追求されて、平成９年７月１５日に同社を退職し、その際、今後縮緬生地を用いた洋服の製造販売等を取り扱わないこと等を言明して、異議申立人の野田株式会社に常務取締役として迎えられ、その後も、株式会社日本きものセンターに野田株式会社の社長と共に訪れ、縮緬生地を用いた洋服の取扱いは絶対に行わない旨を言明していた。
ところが、同人は、約を違えて株式会社日本きものセンターから社員の引き抜きをして縮緬生地を用いた洋服の製造販売を始めると共に、原告の商標「ちりめん洋服」の知名度にフリーライドすべく、商標「ちりめん洋服」の自他商品識別力を稀釈化させるために、野田株式会社において新聞などの広報活動を推進するような不正競争行為に及ぶに至ったのである。なお、甲第６８、第６９号証の各記事はもちろん、甲第６５号証の紹介記事、甲第６６号証の広告、甲第７０、第７１号証、第２１３号証の各広告も、原告の商標「ちりめん洋服」が具備している自他商品識別力を積極的に稀釈化させるための広報活動ということができる。したがって、被告指摘の甲第６９号証の存在をもって、前審決時、取引者、需要者が「ちりめん洋服」を原告の商標として認識していたものとすることはできない旨の被告の主張は、失当である。
オ　被告は、原告が原告の商品「縮緬生地を用いた洋服」を宣伝広告するに際して、「ＳＡＫＩＺＯ」、「さきぞう」、「さきぞうブランド」などを大きな文字で付加して表示しているから、これらの宣伝広告に接する需要者に「ＳＡＫＩＺＯ」印ないしは「さきぞう」印の「縮緬生地を用いた洋服」なる意を容易に看取させるから、商標「ちりめん洋服」は、商品の品質表示として認識される使用態様である旨主張している。
しかしながら、「さきぞう」という名称は、原告の略称として、服飾業界や取引者・需要者の間に広く知られており、また「ＳＡＫＩＺＯ」は、前記略称「さきぞう」英文字表記として同様に知れわたっている一方、原告は「さきぞう」、「ＳＡＫＩＺＯ」を自社のハウスマーク（営業表示）として使用している。そもそも、企業が自社商品の宣伝広告の際に自社のハウスマークを明示して、このハウスマークと共に当該商品を特定する商標を使用することは一般的な慣習であり、そのような宣伝広告をもって商品の品質表示として認識される使用態様に当たるとの被告の上記主張は、商品市場における商慣習から著しく掛け離れており、常識的でなく、失当である。
２　取消事由２（書証の成立の真正、証明力についての審理不尽）決定は、「ちりめん生地を使用した洋服について商品の品質を普通に用いられる方法で表示するにすぎない標章のみからなる商標と認定した前記３の取消理由に誤りはない」と説示し、その引用に係る決定書の第３項には、「添付の各種書面、数多くの証明書によれば」と記載されている（決定書７頁８、９行）ことからも明らかなとおり、決定は、異議申立人らが提出した甲第６２ないし第６４号証、甲第９３ないし第２０８号証を判断の基礎資料としており、そして、これらの文書については、原告が成立の真正を争っていたのに証人尋問などの証拠調べも行わず、文書成立の真否も確認せずに恣意的に証拠採用をして誤った判断に至ったものであるから、決定は違法であり、取り消されるべきである。
例えば、甲第９３号証及び第１４１号証は、商標｢ちりめん洋服」が商品の素材・原材料・品質の表示､あるいは縮緬製洋服を示す名称であることを証明するものとして、異議申立人である丹後織物工業組合が押捺した書面であるが、原告が異議意見書に添付した甲第５６号証、第２０９号証に示すとおり、同組合は、これと全く反対の事実についても原告の求めに応じて証明しているのである。しかるに、本件異議申立の審理においては、甲第９３号証及び第１４１号証等の書証の成立の真正及び証明力を原告が争っていたのに、これら相反する内容の何れが真実であるかを確かめもせず、一方的に甲第９３号証及び第１４１号証を真実の証明として採用している。その他の上記書証に対しても、異議の審理において、原告がその成立の真正を争っていたのに、証人尋問などの証拠調べも行わず、文書成立の真否も確認するための適正な手続も採ることなく、本件商標に対して、商標法３条１項３号に該当するとの誤った認定を行ったのであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件商標の自他商品識別力の判断の誤り）に対して（１）　原告は、前審決を基準時とすると、本件商標を縮緬生地を用いた洋服に使用している同業者及び服飾業者は存在していないのであるから、本件商標の商標登録は取り消されるべきではなく、決定は、「ちりめん洋服」の一般的使用の証拠も示すこともなく、本件商標の自他商品識別力を否定している旨主張している。しかしながら、前審決がされた当時、原告以外の業者で本件商標と同じ「ちりめん洋服」という文字を「縮緬生地を用いた洋服」に使用する業者が存在しなかったとしても、「ちりめん洋服」という文字が、取引者又は需要者によって、商品「縮緬生地を用いた洋服」の品質を示すものとして一般に認識されるものであるならば、それは、その商品の品質表示というべきであり、商標法３条１項３号に該当するものである。


したがって、決定が、本件商標について、取引者又は需要者によって商品「縮緬生地を用いた洋服」の品質を示すものとして一般に認識される理由及び本件商標は使用をされた結果需要者が原告の業務に係る商品であることを認識するに至っていたものとは判断し得ない理由を示して、商標法３条１項３号に該当し、その商標登録を取り消すべきとした判断に、原告主張の違法はない。また、甲第６９号証（乙第２号証、平成１１年７月１４日付けの日本繊維新聞の記事）には、「ちりめん洋服」という語が使用されているのであり、この記事の筆者自身が選択して「縮緬生地を用いた洋服」との意味で使用していることは明らかであるから、前審決がされた当時、取引者、需要者が「ちりめん洋服」を原告の商標として認識していたものとすることはできない。
（２）　原告は、甲第６２号証（申し立て２の符号甲第６号証）に自社の商品名として記載されている「ちりめん洋服」は不自然な記載であって、取引商品を正確に特定することが求められる伝票の性質上、自社の商品名「おしゃれ泥棒」と記入するのが常識であり、真実とは認め難い旨主張している。しかし、甲第６２号証の売上伝票の商品名の欄には「ちりめん洋服　ＣＪ－１１０」と記載されており、「ちりめん洋服」の文字以外に商品を特定するための記号符号とみられる「ＣＪ－１１０」の文字が併記されているから、格別不自然な記載がされているものとはいえない。
（３）　原告は、本件商標「ちりめん洋服」は単に普通の書体で表したという範囲を越えている旨主張している。
しかし、本件商標を構成している「ちりめん洋服」の文字が普通に用いられる書体で表されていることはその構成態様から明らかといえるのであって、原告の上記主張は失当である。
（４）　原告自身の本件商標の使用態様をみても、原告は、その取扱いに係る「縮緬生地を用いた洋服」の宣伝広告に際して、「ＳＡＫＩＺＯの「ちりめん洋服」」、「さきぞう　ちりめん」、「「ちりめん」を使用しています。」、「「さきぞう」ブランド」などのような表現方法を用い、かつ、「ＳＡＫＩＺＯ」、「さきぞう」の文字を大きく表示しているところから、これらの宣伝広告に接する需要者をして、「ＳＡＫＩＺＯ（ないし「さきぞう」）」印の「縮緬生地を用いた洋服」なる意を容易に看取させるものであって、原告は、本件商標について、商品の品質表示として認識される使用態様をしているといえるものである（甲第２０号証ないし甲第３１号証）。
（５）　以上のとおり、本件商標は、商標法３条１項３号に該当し、同条２項の規定により商標登録を受けることができるものでなかったにもかかわらず、商標登録されたものであるから、その商標登録を取り消すとした決定の認定、判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由２（書証の成立の真正、証明力についての審理不尽）について（１）　原告は、決定は、異議申立人らが提出した甲第６２ないし第６４号証、甲第９３ないし第２０８号証を判断の基礎資料としているが、これらの書証については、原告が成立の真正を争っていたのに、証人尋問などの証拠調べも行わず、文書成立の真否も確認せずに恣意的に証拠採用をして誤った判断に至った旨主張している。
しかし、決定書の１１頁ないし１３頁に示されている「５　当審の判断」には、甲第６２号証（（申立て２甲第６号証））を除いた上記の甲号証は、明示されておらず、また、決定の結論を導くためにこれらの甲号証を用いていないことは、上記の「５　当審の判断」の内容全体からして明らかである。原告は、決定書の第３項に「添付の各種書面、数多くの証明書によれば」と記載されていることを根拠に、決定は恣意的に証拠採用をした旨主張している。しかし、この第３項は、「本件商標に対する取消理由の要旨」を認定した部分であり、そこに「添付の各種書面、数多くの証明書によれば」との記載があるとしても、決定の結論を導くために「添付の各種書面、数多くの証明書」を証拠として用いているとは限らないことは明らかであり、この点の原告の主張は当たらない。（２）　決定が引用した上記甲第６２号証は、原告以外の者が「ちりめん洋服」商標を付した商品を販売した時期が平成６年からであるとの認定をするために用いているが、甲第６２号証が証拠採用することができず、この認定ができないとしても、決定の結論には影響がないものといえる。
したがって、この点は、決定を取り消すべき違法事由であるとはいえない。（３）　以上のとおり、本件の異議の審理において、何ら違法な点は認められなず、原告の取消事由は理由がない。
理　　　　由
第１　取消事由１（本件商標の自他商品識別力の判断の誤り）について
１　商標法３条１項３号の該当性について
（１）　本件商標が、別紙１の商標公報記載のとおり、「ちりめん洋服」の文字を横書きしてなり、指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「縮緬生地を用いた洋服」とするものであり、平成８年７月２５日に、商標登録出願され、平成１１年１２月２０日に、前審決により商標法３条２項の規定する要件を充たすものとして登録が認められて、平成１２年２月２５日に設定登録されたものであることは、争いがない。
（２）　本件商標の構成態様をみると、本件商標は、楷書により表した平仮名文字「ちりめん」と、明朝体により表した漢字「洋服」とを、同じ大きさにより一体的に結合し、横書きしてなるものであり、普通に用いられる書体により単純に各文字を表記したものであると認められる。
次に、本件商標を構成する文字の意義についてみると、前半の「ちりめん」の文字は、縮緬生地という意味を含む日本語であり、後半の「洋服」の文字は、西洋風の衣服を意味する日本語であり、いずれも我が国において日常的に使用される馴染みの深い用語であることは、当裁判所に顕著である。


以上の本件商標の構成態様、本件商標を構成する文字の意義に照らすと、本件商標がその指定商品である「縮緬生地を用いた洋服」に使用された場合には、これに接する取引者・需要者は、本件商標について、単に、商品である被服が「縮緬生地が用いられた」「洋服」であることを表記したものであって、商品の品質を普通に用いられる方法で表示するものにすぎないものと理解し、認識するのが通常であると認められるから、本件商標が商標法３条１項３号に該当することは明らかであるというべきであり、同条２項の規定する要件を具備しない限り、本件商標は、自他商品識別力を具備しない構成のものであるといわざるを得ない。（３）　原告は、本件商標につき、日本の心と技と素材を洋装に活かさんとする原告代表者による「和魂洋才」のデザイン思想を「ちりめん洋服」の六文字に込めて表現した一種の造語商標である旨主張している。
しかしながら、原告代表者が本件商標を採用した理由が上記のとおりのものであるとしても、本件商標の客観的な構成態様及び構成文字の持つ意義自体は上記のとおりのものにとどまるものであるところ、商標法３条１項３号は、自己の業務に係る商品について使用する商標について、「その商品の・・・品質・・・を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」を登録除外要件として規定しており、その該当性の有無は、当該商標が指定商品に使用された場合に、当該商標の客観的な構成に照らして、これに接する取引者・需要者が通常どのように理解、認識するものであるかについて判断すべきであり、出願人の当該商標の採択の意図がどのようなものであるかという点は、上記判断において直ちに考慮すべきものということはできないから、原告の上記主張は採用することができない。また、原告は、同号規定の「商品の品質表示」とは、その前提として、市場に当該商品が実在していなければ成り立ち得ない概念である旨主張している。しかしながら、同号規定の要件の該当性の判断の基準時は、商標登録出願人が現実に当該商標を採択し、使用した時点ではないことはいうまでもなく、その基準時となる本件商標の登録査定時である平成１１年１２月２０日（前審決）の時点において、市場に本件商標の指定商品である「縮緬生地を用いた洋服」が存在していたことは、弁論の全趣旨に照らし明らかである（後記２の（１）の認定事実参照）。したがって、原告の上記主張は、その前提を欠くものであって、採用することができず、他に、本件商標が同号に該当するとの上記の判断を妨げるに足りる特段の事情ないし証拠はない。
（４）　以上によれば、本件商標について商標法３条１項３号に該当するとした決定の判断に誤りはないというべきである。
そこで、次に、本件商標について、同条２項が規定する「前項第３号・・・に該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品・・・であることを認識することができるもの」との要件に該当するか否かについて判断する。
２　商標法３条２項の該当性について
（１）　本件証拠（後記括弧内記載のもの）及び弁論の全趣旨によると、本件商標の指定商品である「縮緬生地を用いた洋服」の流通市場における状況、本件商標を構成する「ちりめん洋服」の語の使用状況等について、以下の各事実が認められる。
ア　我が国において、縮緬生地は、和服など和装用の生地として用いられていたが、昭和８年３月１日発行の「主婦之友」付録（甲第８９号証）に掲載されるなど、洋装用の生地としても活用されることが紹介されて、洋服の生地としても使用されるようになり、昭和４１年１０月２０日発行の「国民百科事典」５（甲第８８号証）の「ちりめん　縮緬」の項にも、「絹のちぢみ織物。・・・洋服地のクレープデシンやジョーゼットクレープもちりめんの種類である。・・・用途は、・・・婦人洋服など」と登載されたり、昭和６０年３月、同年８月、昭和６１年４月、平成元年４月各発行の日本放送協会の放送用テキスト「ＮＨＫ婦人百科」（甲第８３ないし第８６号証）に、縮緬生地を使用してワンピース、ロングベスト、アンサンブル、スカートなどの洋服を作ることを紹介する記事が掲載され、これが全国放送されるなどして、縮緬生地は、我が国の服飾界や服飾に興味のある国民の間で、和装用のみならず、洋装用の生地としても少なからず注目を集めるに至っており、洋服の製作に使用されていた。
イ　原告代表者は、縮緬生地を用いた洋服を「量産商品」（マスプロ商品）として商品化するこを企図して、昭和４７年ころ、縮緬生地を用いた洋服の商品を開発し、販売を開始した。その後、原告代表者は、洋装に適した縮緬生地の開発に務める一方、昭和５２年１１月１２日に、「株式会社紗瑠美里」を設立し（平成３年１０月１日に原告の現商号である「株式会社さきぞう」と変更）、原告代表者がデザインした服飾品を展示販売するようになり、昭和６０年代には、「縮緬生地を用いた洋服」は、服飾商品の流通市場の一角を占めることになった。（甲第３号証、第２３０号証）


原告による「縮緬生地を用いた洋服」商品についての「ちりめん洋服」の語の使用状況をみると、原告が原告の「縮緬生地を用いた洋服」商品について、宣伝、広告した事実の証拠として提出した平成７年から平成１０年までの新聞、雑誌等の広告（甲第１１、第１２号証、第２０ないし第３１号証）には、「ＳＡＫＩＺＯ」の標章が大きく記載され、「京都から世界へ誇れるものは　ＳＡＫＩＺＯの「ちりめん洋服」です。」と記載されたり、「ＳＡＫＩＺＯ」の標章が大きく記載され、さらに、「京都から世界へほこれるもの、それは・・・ＳＡＫＩＺＯの「ちりめん洋服」です。」、「「さきぞうちりめん」はすべてＡの感性で・・・」、「「さきぞう　ちりめん」は、十数年間も同じ「ちりめん」を改良しながら織り続け・・・」、「「ちりめん」は・・・京都西陣で日の本（目）を見て　丹後において織り継がれ　その伝承と現代のパワーから生まれたモダンシルエット　それが「ＳＡＫＩＺＯ」です。」などと記載されている。また、「ＳＡＫＩＺＯ　ＢＬＡＣＫ」の標章が大きく記載され、「黒と白で創る「ちりめん洋服」の新たな世界」、「つねに「ちりめん洋服」の世界をリードするＳＡＫＩＺＯ　そのちりめんに対する深い理解とこだわりによって生み出されたのが、今回デビューする「ＳＡＫＩＺＯ　ＢＬＡＣＫ」ブランドです。」などと記載されたり、マークが付記された「ＳＡＫＩＺＯ」の標章が大きく記載され、「京都から世界へ－ちりめん洋服」、「さきぞう」ブランドの軌跡と夢未来」などと記載されている。平成１１年以降の広告でも、「近代日本の夜明けはここから始まった　そして今、「ちりめん洋服」の歴史が刻まれる」、「京都から日本全国へ－ちりめん洋服　ＳＡＫＩＺＯブランドは・・・」と記載されたり（甲第１号証、第５９号証）、マークが付記されたデザイン化された「ＳＺ」の文字からなる標章が大きく記載される（甲第５９号証）などしており、「ちりめん洋服」の語は、単独では使用されず、いずれも宣伝文に組み込まれ、他の宣伝の文字と同じ大きさで記載されている。また、前審決時の平成１１年１２月２０日までに、原告の営業状況等を紹介した業界新聞紙等の記事では、原告の「縮緬生地を用いた洋服」商品について「ちりめん洋服」の語を使用しているが、例えば、「さきぞう」社の代表者の発言要旨を紹介した記事に「ちりめん洋服という世に存在していなかったジャンルを開拓し」、「当初、我々が考えていたちりめん洋服市場とはどんどんかけ離れた方向へ走っていった」、「先発メーカーとして、また、この商品を世に送り出したものの責任・・・」（平成８年５月２２日付け「繊研新聞」、甲第５号証）、「ちりめん洋服で快進撃を続ける「さきぞう」」（平成８年７月２３日付け「繊研新聞」、甲第３２号証）、「ちりめん洋服で独自の道を築いている（株）さきぞう・・・。「さきぞう」は、優れた服飾デザイナーであるＡ社長の名前が、そのまま社名とブランド名になっている・・・。「さきぞう」のＡ社長は、日本の伝承技術で織られた和服の素材を、ファッショナブルな洋服のデザインと融合させて、ちりめん洋服という新ジャンル（昨年度、三百億円市場に成長）を確立させることに成功した。・・・Ａ社長が二十五年前に、ちりめん洋服を日本で初めて手掛けたころ」、「「さきぞう」ブランドの業績が伸びた」（平成９年３月１８日付け「中外日報」、甲第３３号証）と記載されている。さらに、「広がるちりめん洋服の世界」、「拡大する市場に売り方を工夫」と題する原告代表者と、原告との間でライセンス契約を締結している日本きものセンターの代表者との対談記事中で、「ちりめん洋服」との語と「さきぞうちりめん」ないし「さきぞうジャパン」との語が使い分けて記載されており（平成９年６月１７日付け「繊研新聞」、甲第６号証）、「「ちりめん」という日本独特のマテリアルに絞り込んだ洋服作りで固有の物作りを展開している「さきぞう」。」、「新規参入も激しく、婦人服やきもの業界を巻き込んだ大きな動きがちりめん業界で続いています。その中で、ちりめん洋服創案者として・・・」、「さきぞうブランド」と記載され、原告の商品写真には「サキゾーブラック」、「サキゾージャパン」の標章が付される（平成９年１２月１２日付け「日本繊維新聞」、甲第３８号証）などしており、原告の「縮緬生地を用いた洋服」商品について、自他商品の識別標識としての商標（ブランド名）としては、「さきぞう（サキゾー）」、「サキゾーブラック」、「サキゾージャパン」などの標章が使用され、「ちりめん洋服」の語は、「縮緬生地を用いた洋服」を意味する用語や、新たに開発された「商品のジャンル名」として使用されている内容の記事が少なからず見受けられる（なお、「「ちりめん洋服」・・という京都発信のブランド商品」と記載している記事も見られるが（平成９年９月２日付け「中外日報」、甲第３６号証）、同記事は、他方では、「優れたデザイナーでもある「さきぞう」のＡ社長は、日本の伝承技術で織られた和服の素材を、ファッショナブルなデザインと融合させて、ちりめん洋服という新ジャンルを確立させた。・・・ちりめん洋服の本家である「さきぞう」は・・」とも記載し、「ちりめん洋服」の語を商品のジャンル名として使用している。）。


ウ　一方、遅くとも昭和６２年ころ以降には、原告以外の業者も量産の商品として「縮緬生地を用いた洋服」を製造、販売して、市場に流通させるようになり、「縮緬生地を用いた洋服」の商品について、遅くとも平成６年春以降、「ちりめん服」、「ちりめん婦人服」あるいは「ちりめんファッション」という語のほかに、「ちりめん洋服」との語が使用されることがあり（甲第３号証（原告の代理人作成の商標登録異議意見書））、これらの語は、いずれも「被服商品に縮緬生地が用いられていること」を意味する用語として用いられており、他方、該商品の製造、販売業者は、各社の「縮緬生地を用いた洋服」の商品のブランド名ないし自他商品の識別標識（商標）としては、デザイナーの名前に由来するものなど各社独自の標章を使用していた。その状況は、以下のとおりである。（ア）　平成８年１１月２５日付け繊研新聞（甲第９０号証）には、「呉服メーカー・卸が提案する婦人服ブランド」と題する表を掲載し、中心素材を「ちりめん」とする各社のブランド名、商品の特徴等を登載しているが、そのブランド名としては、原告に関して、「ＳＡＫＩＺＯ　ＪＡＰＡＮ」（「日本きものセンター」社）、「ＳＡＫＩＺＯ　ＢＬＡＣＫ」（「ワタイク」社）との標章が記載されているほか、「マチュア」（「糸重」社）、「ＢＵＳＨＯＡＮ（撫松庵）」・「夢追人」（「ウライ」社）、「市田ひろみ」（「カトウ」社）、「しょうざんちりめん」（「しょうざん」社）、「衣音（えね）」（「ツカモト社」）、「ＤＥＣＯＰＵＬＳＵ（デコプラス）」（「中畑」社）、「おしゃれ泥棒」（「松居産業」社）、「華のれん」（「丸池」社）の標章が掲載されており、本文等に、「ちりめん服」の語が記載されている。
（イ）　平成８年１２月１２日付け「日本繊維新聞」（甲第６５号証）には、「ちりめん洋服「おしゃれ泥棒」好調」との題で、松居産業株式会社の営業状況を紹介する記事を掲載して、同社が、ちりめん素材をベースにした洋服を「おしゃれ泥棒」のブランド名で商品展開し、安定した売れ行きを見せていること、ちりめん素材を用いた服づくりが最近呉服卸のルートで展開されており、「ちりめん洋服は、・・・幅広い層で、ロングランの人気を集めている。」ところ、「同社の場合は、ちりめん洋服の展開についてはすでに実績もあ（る）」旨が記載されている。
（ウ）　平成９年９月８日付け「日本繊維新聞」（甲第２１３号証）の広告欄には、株式会社カトウが、「市田ひろみ《ブランド》」と大きく記載した標章を、「市田ひろみ先生の「ちりめん洋服」」との文字を付した写真とともに掲載されている。
（エ）　平成１１年７月６日付け「日本繊維新聞」（甲第６８号証、乙第１号証）に掲載された野田株式会社の常務取締役・洋装事業部長のインタビュー記事では、同社が「ＴＯＭＩブランドちりめん洋服（宮崎東海の服）」を数年前に立ち上げ、売れ行きはコンスタントな伸びを見せ、他のちりめん洋服とは一線を画した展開になっていること等が記載され、同月１４日付けの同紙（甲第６９号証、乙第２号証）には、同社が、「日本の布の洋服ＴＯＭＩちりめんコレクション（宮崎東海の服）」の企画として、ブランド力の高い展開に踏み切り、業績は顕著な伸びを見せており、他のちりめん洋服とは一線を画した独自の手法をとっていること等が記載されている。なお、同社は、平成１２年９月４日付け「繊研新聞」（甲第２１１号証）の広告欄において、「日本の布の洋服」との文字とともに、デザイン化した「Ｔｏｍｉ　Ｍｉｙａｚｋｉ」の標章をマークを付して掲載し、「宮崎東海の日本の布の洋服」と記載している。また、平成１１年９月前発行の華洛宇部全日空ホテル店の販売パンフレット（甲第７１号証）には、販売商品として、「宮崎東海（みやざきとみ）「ちりめん世界」新作秋冬物ちりめん洋服・コート」と記載されている。
（オ）　平成１１年８月３１日付け繊研新聞（甲第６６号証）には、新ミセス服の紹介記事として、「新ミセス服ブランド一覧」と題する表を掲載し、メーン素材を「ちりめん」とする各社のブランド名、ブランドコンセプト等を登載しているが、そのブランド名としては、「市田ひろみ」（「カトウ」社）、「しょうざん」（「しょうざん」社）、「Ｔｏｍｉ・Ｍｉｙａｚｋｉ」（「野田」社）、「ＨＡＲＵＡＫＩ」（「ＨＡＲＵＡＫＩ　ＢＹ　オリセン社」）、「おしゃれ泥棒」（「松居産業」社）、「ＮＭナイスミディ」（「山清」社）の標章が掲載されており、「ちりめん洋服」、「ちりめん服」、「ちりめん婦人服」や「ちりめんファッション」といった語は、いずれのブランド名としても記載されておらず、本文中に、「ちりめんの洋服」、「ちりめんを素材とする婦人服」との語が記載されている。なお、同紙の広告欄には、松居産業株式会社が「新世紀のおしゃれを予感。ちりめん洋服の自信。」、「注目を集める「おしゃれ泥棒」のちりめん洋服。」との文字とともに、デザイン化した「おしゃれ泥棒」の標章がマーク付きで掲載されている。


（カ）　前審決後発行のものであるが、平成１２年１０月２６日付け「日本繊維新聞」（甲第２１２号証）には、「ちりめんファッション」、「ジャパンオリジナルとして成長」との題で、「呉服ルートの新商材として一部の趣向品市場で人気を得てきたちりめんファッションが、日本独自のファッションとして着実に消費者層に広がり始めている。」として、「ちりめんファッションを手掛ける主力ブランド五社の動向を聞いた。」とした上で、「松居産業」について、ポリエステルちりめん素材を使った婦人服を「おしゃれ泥棒」のブランド名で好調に販売実績を伸ばしていること、「野田」社について、「トミ・ミヤザキ」ブランドが好成績で推移していることがそれぞれ記載され、原告に係る商品に関連して、「幅広くりちめん市場の活性化目指すサキゾーグループ３社」の小見出しの下に、「展開１２年目を迎える「サキゾージャパン」を展開する日本きものセンター」、「ワタイクは、展開４年目を迎えた「サキゾーブラック」を機軸に「サキゾーヴィヴィド」の二つのちりめんファッションブランドを展開」、「サキゾーグループで最も新しいラインとなる「サキゾー２１」を昨秋からスタートした大松」などと紹介されている。この記事において、各社のブランド名や自他商品の識別標識（商標）として、「ちりめんファッション」あるいは「ちりめん洋服」、「ちりめん服」、「ちりめん婦人服」との語は記載されていない。なお、同紙の広告欄には、松居産業株式会社が「「おしゃれ泥棒」から変わっていく、新・ちりめんファッション。」との文字とともに、デザイン化した「おしゃれ泥棒」の標章がマーク付きで掲載されている。
（キ）　以上のほか、業界紙において、「縮緬生地を用いた洋服」の商品について記載された記事において、「ちりめん服」（甲第９１号証、第２１０号証）、「ちりめん婦人服」（甲第７２、第７３号証、第７５ないし第８１号証）という語が記載されているが、そのいずれも、「縮緬生地を用いた洋服」を意味する用語として使用されており、製造、販売業者のブランド名や自他商品の識別標識（商標）としては使用されていない。
なお、原告は、前審決時である平成１１年１２月２０日を基準にすると、本件商標ないし「ちりめん洋服」の語を「縮緬生地を用いた洋服」について使用している同業者はいない旨主張しているが、服飾業界における「ちりめん洋服」の語の使用状況は、上記認定のとおりであって、原告以外の者が「ちりめん洋服」を自他商品識別標識としての商標に使用している事実は認められないものの、原告主張のように、前審決時において原告以外の者が「ちりめん洋服」の語を全く使用しなくなっていたという事実は、認めることはできない。
（２）　前記１の（２）に判示したとおり、本件商標「ちりめん洋服」の構成態様、本件商標を構成する文字の意義に照らすと、本件商標「ちりめん洋服」がその指定商品である「縮緬生地を用いた洋服」に使用された場合には、これに接する取引者・需要者は、本件商標について、単に、商品である被服が「縮緬生地が用いられた」「洋服」であることを表記したものであって、商品の品質を普通に用いられる方法で表示するものにすぎないものと理解し、認識することが通常であると認められるところ、上記２の（１）に認定のとおり、縮緬生地は、旧来から我が国の服飾界や服飾に興味のある国民の間で、和装用のみならず、洋装用の生地としても少なからず注目を集めるに至っており、洋服の製作にも使用されていたものであり、前審決の平成１１年１２月２０日の時点では、「縮緬生地を用いた洋服」が量産されて商品化されて流通市場が形成されており、その製造、販売業者は、それらの被服商品が「縮緬生地が使用された洋服」であることを指称する用語ないし「商品のジャンル名」として、「ちりめん洋服」の語を、「ちりめん服」、「ちりめん婦人服」や「ちりめんファッション」という語と同様に使用していたのであり、各業者の商品のブランド名ないし自他商品の識別標識（商標）としては、デザイナーの名前に由来するものなど各社独自の標章を使用していたこと、原告は、本件商標「ちりめん洋服」を指定商品である「縮緬生地を用いた洋服」に使用していたものの、その現実の使用態様をみると、該商品の宣伝、広告において、原告は、該商品のブランド名ないし自他商品の識別標識（商標）としては、「ＳＡＫＩＺＯ」（さきぞう）、「ＳＡＫＩＺＯ　ＢＬＡＣＫ」（サキゾーブラック）、「さきぞう」、「サキゾージャパン」などの標章を使用する一方、「ちりめん洋服」の語は単独では使用せず、いずれも宣伝文に組み込まれ、他の宣伝の文字と同じ大きさで記載していたのであり、原告の営業状況等を紹介した業界紙の記事においても、原告の「縮緬生地を用いた洋服」商品について、自他商品の識別標識としての商標（ブランド名）としては、「さきぞう（サキゾー）」などの標章が使用され、「ちりめん洋服」の語は、「縮緬生地を用いた洋服」を意味する用語や、「商品のジャンル名」として使用されている内容の記事が見受けられる状況にあったものと認められる。以上判示の「縮緬生地を用いた洋服」の商品の業界における「ちりめん洋服」の語の使用状況、原告の本件商標「ちりめん洋服」の現実の使用態様等を総合すれば、原告が本件商標を平成１１年１２月２０日（前審決時）までに使用した結果、本件商標は需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができる自他商品の識別力を有するものとなっていたとは、到底認めることができないといわざるを得ない。
したがって、本件商標について、商標法３条２項に該当することを肯定することはできず、これと同旨の決定の判断に誤りはないものと認められる。（３）　原告は、原告による本件商標の使用の結果、本件商標は、需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるものとなったことを証する証拠として、甲第１３ないし第１９号証、第４１号証ないし第５７号証の「証明書」を提出している。
しかしながら、上記の各書証は、いずれも、印刷された文章を記載した原告作成に係る「証明願」の下部に、「上記のとおり相違ないことを証明する」と印刷された上で、証明者の記名押印がされるという方式及び内容のものであって、その内容についての証明力は必ずしも高いものとみることはできず、これと反対趣旨について証明する旨の記載がある甲第９３ないし第２０６号証（これらの方式及び内容並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める。）が存在することに照らしても、原告提出の上記の各書証は、原告の上記主張を証明するのに十分なものであるとすることはできない。
他に、本件商標について、商標法３条２項に該当することを首肯するに足りる証拠はない。


３　以上のとおり、原告の取消事由１は、理由がない。第２　取消事由２（書証の成立の真正、証明力についての審理不尽）について１　原告は、決定は異議申立人らが提出した甲第６２ないし第６４号証、甲第９３号証ないし甲第２０８を判断の基礎資料としているが、これらの書証については、原告が成立の真正を争っていたのに、証人尋問などの証拠調べも行わず、文書成立の真否も確認せずに恣意的に証拠採用をして誤った判断に至った旨主張している。
しかしながら、被告が指摘するとおり、決定書の１１頁ないし１３頁に示されている「５　当審の判断」の記載によれば、決定は、甲第６２号証（申立て２の符号甲第６号証）を除いた上記の甲号証について、事実認定において採用する証拠として掲記していないことは明らかである。
この点につき、原告は、決定書の第３項（７頁）に「添付の各種書面、数多くの証明書によれば」と記載されていることを根拠に、決定は原告主張の上記の各書証を採用した旨主張している。
しかしながら、原告指摘の決定書の第３項は、「本件商標に対する取消理由の要旨」を認定した部分であり、決定は、「５　当審の判断」において、「前記３の取消理由は、妥当なものである」（決定書１１頁１０行）、「前記３の取消理由に誤りはない。」（決定書１３頁１４行、１５行）と記載して、決定の結論を示したにすぎず、その理由中において、第３項に記載された「添付の各種書面、数多くの証明書」を証拠として採用しているものでないことは、その記載内容に照らして明らかであり、原告の上記主張は、その前提を欠き、失当である。２　そこで、決定がその理由中において採用し、引用したものと認められる甲第６２号証について、その成立の真正や証明力に関する審理について、違法な点が認められるか否か検討する。
一般に、特許庁や裁判所の審理手続で当事者から提出された私文書について、その成立の真正ないし証明力に関してどのように審理するかについては、当該書証の形式（外観）、記載内容、当該書証の成否ないし証明力に関する相手方の争い方の内容、当該書証に記載されている内容と符合する当事者間に争いのない事実又は客観的な証拠の有無等の諸般の状況を総合考慮して決定されるべきものであり、提出者によって作成者と主張される者に対する証人尋問の手続を必須とするものではない。
このことを甲第６２号証についてみると、相手方である原告は、審判手続において異議申立人が提出した書証について、これらが積極的に偽造されたものであると主張するものではなく、「その成立性及び証明内容の信憑性に疑問がある証明書が数多く含まれている」旨包括的に主張していたにすぎず、甲第６２号証（申立て２の符号甲第６号証）については、単に、「甲第６号証・・・には「ちりめん洋服」の語が使用されていますが、これらは後発メーカー松居産業株式会社（前出）の伝票です。」と主張し、その成立とその記載内容については認めた上で、後発メーカーが「ちりめん洋服」の語を使用していたとしても、「ちりめん洋服」の語が普通に使用されていたことを立証することができるとは考えられない旨主張していたこと（商標登録異議意見書、甲第３号証８頁、１４ないし１５頁、１８頁）、甲第６２号証の方式及び記載内容に照らして特に信用を措くことができない事情は見当たらないこと、更にいえば、原告自身、次のとおり、同号証の作成年である平成６年当時、他の業者が「ちりめん洋服」の語を使用していたことは認めているのであり、同号証の記載内容に符合した主張をしていることを総合すれば、決定が同号証の作成者とされる者について証人尋問等の審理をせずに、これを採用して事実認定に供したことについて、審理手続上の違法事由があるものということができないことは、明らかである。
なお、決定は、同号証について、原告以外の者が「ちりめん洋服」の語を使用した時期について平成６年からであるとの認定をするために用いているが（決定書１２頁８行ないし１０行）、平成６年春以降、一部業者が「ちりめん洋服」の語を原告の商品と同種の後発商品について使用したことは、原告自身、甲第３号証の「商標登録異議意見書」の５頁１６行ないし２２行において自認し、また、本件訴訟においても、決定書記載の「４　商標権者の意見」欄の同旨の記載（決定書８頁１０行、１１行）について、認めると陳述しているところである。したがって、仮に、甲第６２号証が採用することができないものであるとしても、甲第３号証及び弁論の全趣旨によって、原告以外の者が「ちりめん洋服」の語を使用した時期については、平成６年からであると認定することができるものであるから、甲第６２号証の採用に関する点は、決定の上記の認定部分を誤りとすることには結びつかないものと認められ、この点からも、甲第６２号証に関する審理に関して、決定を取り消すべき違法事由があるものとは認められない。３　以上のとおり、本件の異議の審理手続において、原告指摘の違法事由は認められず、原告の取消事由２も、理由がない。
第３　結論
以上の次第で、原告主張の決定の取消事由はすべて理由がなく、その他決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史


主　　　　　文
被告人を懲役１年６か月に処する。
被告人から２００万円を追徴する。
理　　　　　由
【有罪と認定した事実】
被告人は，大阪府泉南郡Ａ町町長として，同町が発注する各種公共事業に関し，事業計画・予定価格・契約方法の決定，指名競争入札の指名業者の選定，入札執行，落札業者との請負契
約の締結等の事務を統括掌理していたものであるが，
第１　平成１３年１月２６日，大阪府泉南郡Ａ町〈以下略〉所在のＡ町役場町長室において，建築工事等を業とするＢ株式会社の取締役であったＣから，同町が平成１４年度にその建築工事の発注を予定していた「Ｄ新築工事」の入札に関し，同工事の入札予定価格を同社が指名競争入札参加資格を有する６億円未満に設定するとともに，同社を同工事の指名競争入札参加業者として選定・指名し，さらに本体工事と設備工事とを一括発注するなど，同社に有利かつ便宜な取り計らいをしてほしい旨の依頼を受けてこれを承諾し，その場で，その謝礼として供与されるものであることを知りながら，同人から現金１００万円の供与を受け，もってその職務に関し請託を受けて賄賂を収受した。
第２　平成１４年２月６日，前記町長室において，前記Ｃから，前記Ｄ新築工事の指名競争入札参加業者の選定に関し，同人が希望する業者を選定・指名してほしい旨の依頼を受けてこれを承諾し，同年６月９日，大阪府泉南郡Ａ町〈以下略〉付近路上に駐車中の普通乗用自動車内において，その謝礼として供与されるものであることを知りながら，同人から現金１００万円の供与を受け，もってその職務に関し請託を受けて賄賂を収受した。
【有罪認定に供した証拠】（省略）
【法令適用の過程】
(1)「有罪と認定した事実」第１，第２に記載の被告人の各行為は，いずれも平成１５年法律第１３８号による改正前の刑法１９７条１項後段に該当する。これらの罪は刑法４５条前段の併合罪であるから，刑法４７条本文，１０条により，犯情の重い第２の罪の刑に法定の加重を行う。
その結果導き出された刑期の範囲内で，当裁判所は，後記「量刑の理由」により，被告人を主文の刑に処することとした。
(2)　被告人が前記の各犯行により収受した賄賂は，いずれも既に被告人がその全部を費消していて没収することができないので，刑法１９７条の５後段により，その価額合計２００万円を被告人から追徴する。
【量刑の理由】
本件は，Ａ町町長の職にあった被告人が，町が発注するＤ新築工事の指定競争入札に関して，(1)　懇意にしていた建設会社の取締役から，同社が入札業者に指名されるように入札予定価格を設定するとともに，落札後の利益確保のために工事を一括発注してもらいたい旨の具体的な依頼を受けてこれを承諾し，その際同人からその謝礼として１００万円の賄賂を差し出されたが，飲食費や競馬・パチンコ等の遊興費欲しさからこれを受け取り（第１の犯行），(2)　その後さらに，同人から，同社が同工事を落札できるよう指名競争入札業者の組み合わせの面で便宜を図ってもらいたい旨の具体的な依頼を受けてそれを承諾し，同様の動機からその謝礼として１００万円の賄賂を受け取った（第２の犯行）という事案である。本件各犯行は，Ａ町の行政のトップにあった被告人が，自らの私腹を肥やすため，同じ業者から２度にわたり合計２００万円もの収賄を行ったというのものであって，公益を第一に考えるべき公務員倫理からはるかにかけ離れた振る舞いであり，賄賂の額も大きく，その身勝手極まりない利欲的動機にも全く酌むべきものがない。
その犯行の具体的態様を見ても，まず第１の犯行において，被告人は，それまでも本件贈賄業者から再々飲食等の接待や選挙応援等を受けていたことから，業者の身勝手な依頼を即時に承諾しているばかりか，その謝礼として業者が差し出してきた賄賂をほとんど躊躇なく受け取っているのであって，公務員に求められる高度の倫理意識が完全に鈍麻していることが窺われる。また，第２の犯行においても，被告人は，１回目の収賄に味を占め，「便宜を図ってやったのだから謝礼を受け取るのは当然だ」と言わんばかりに本件贈賄業者に対して更なる賄賂を要求しているのであり，しかも賄賂授受の現場を誰にも見られないよう休日の朝にわざわざ人気のない場所まで行って賄賂の授受を行ったりしているのであって，その犯行は一層積極的かつ悪質なものとなっている。


主　　　文
１　被告は，原告に対し，１６２０万８８９４円及びこれに対する平成９年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の，その余を被告の，各負担とする。４　この判決は，原告の勝訴部分につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，３８５８万７８３５円及びこれに対する平成９年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，綾瀬市さわやか事業団（以下「事業団」という。）による就業の機会の提供に応じて有限会社岩間工業所（以下「岩間工業所」という。）において就業中，身体に傷害を負ったことに関し，被告が事業団の地位を承継したと主張して，被告に対し，主位的に債務不履行，予備的に不法行為に基づき，損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　事業団は，下記の条項を含む規約（綾瀬市さわやか事業団規約）に基づいて，平成７年６月２日設立された権利能力なき社団である（甲４１，丙３，弁論の全趣旨）。
（名称）
１条　この事業団は，綾瀬市さわやか事業団という。
（事務所）
２条　事業団の事務所は，神奈川県綾瀬市＜以下略＞に置く。
（目的）
３条　事業団は，健康で働く意欲を持つ高齢者（６０歳以上の者をいう。）の希望に応じた臨時的かつ短期的な就業の機会を確保し，及びこれらの者に対して組織的に提供することにより，高齢者の生きがいの充実と社会参加の促進を図るとともに，その経験と能力を生かした活力ある地域社会づくりに寄与することを目的とする。
（事業）
４条　事業団は，前条の目的を達成するため，次の事業を行う。（１）　臨時的かつ短期的な就業（雇用によるものを除く。）を希望する高齢者の
ための当該就業機会の確保及び提供
（２）　高齢者の臨時的かつ短期的な就業に必要な知識及び技能の付与を目的とし
た講習
（３）　その他目的達成のために必要な事業
（会員）
５条　事業団の会員は，綾瀬市に居住し，６０歳以上の健康でかつ働く意欲のある者で，事業団の目的に賛同する者とする。
（２）　原告は，綾瀬市内に居住する昭和８年１２月５日生の男子で，事業団の設立と同時にその会員となった者である。
（３）　岩間工業所は，自動車部品等の加工を目的とする有限会社である。（４）ア　原告は，事業団による就業の機会の提供に応じ，平成７年１０月８日から岩間工業所の工場内の作業に従事した。
イ　原告は，同年１１月２９日，同工場１階に設置されたプレスブレーキ（メーカー株式会社小松製作所，機種Ｐ７５×２０００，重量４．５トン，通称ベンダー。以下「本件プレスブレーキ」という。）を操作して鉄板の曲げ加工の作業に従事中，テーブル奥のストッパーの下側に入った鉄板の左側部分を正しい位置に引き戻そうとして左手をテーブル奥に入れたところ，左手をテーブル奥に差し込んだ状態のまま，誤ってフットスイッチを踏み込んだため，ラム（下降して鉄板に圧力を加えて作用する鋭利な刃物状の金属部分）がテーブルに下降し，これによって左手の示指，中指，環指及び小指の４指をその基節骨基部から切断する傷害を負った。ウ　原告は，同日北里大学病院形成外科に入院し，本件事故による負傷部分の再接着手術を受けたところ，平成９年４月１５日身体障害者福祉法別表四に該当する障害を残して症状固定となった（甲３ないし５，１０，乙１，乙２の１，２，乙６）。
（５）　被告は，平成１０年１０月１日神奈川県知事から民法３４条所定の設立許可を受けるとともに，同日高年齢者等の雇用の安定等に関する法律（ただし，平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下「高年齢者雇用安定法」という。）４６条１項所定のシルバー人材センターの指定を受けて，同日設立された社団法人であるが，同年９月１１日設立総会を開催し，事業団を発展的に解散し被告に移行すること及び事業団の残余財産を被告に移管することを決議した（甲４７，弁論の全趣旨。なお，事業団及び被告における高齢者とは上記（１）のとおり６０歳以上の者と定義されているのに対し，高年齢者雇用安定法における高年齢者とは５５歳以上の者と定義されている（同法２条１項，同法施行規則１条）。）。
２　争点
（１）　被告の責任原因
（２）　原告の損害
３　当事者の主張の骨子
（１）　争点（１）（被告の責任原因）について
（原告）
ア　事業団の会員に対する関係は，就業の機会を提供する場面では，労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「労働者派遣法」という。）上の派遣労働における派遣会社の登録型派遣労働者に対する関係と同様であり，準委任契約又は準委任契約類似の無名契約関係にある。請負契約は，請負人が注文に基づきある仕事を完成し，注文主がそれに対して報酬を支払うことを本質とするところ，事業団は，会員に対し，仕事の内容を特定せずに注文し，かつ，完成した仕事量とは全く無関係に時間を単位として報酬を支払っていたから，事業団の会員に対する関係が請負契約類似の関係にあるということはできない。
イ（ア）　同会員が，事業団から仕事の遂行を受任した場合，就業先との間に労働契約関係を形成せず，労働関係法規の保護を受けないこと，会員が，その体力，注意力，適応性等において若年労働者とは異なる６０歳以上の高齢者であることなどからすると，事業団は，委任者の注意義務として，会員に対し，適正かつ安全な就業の機会を提供する義務を負っている。
（イ）　ところで，事業団の目的，組織，運営方法と被告のそれとがほとんど同一であること，被告の設立総会において，事業団は，発展的に解散し被告に移行すること及び事業団の残余財産を被告に移管することが決議されたことなどからすると，事業団は，条件が整備され次第被告に移行することを前提として設立されたいわば「設立中の会社」といえる。そうすると，事業団の会員に対する上記義務の具体的内容を措定するに当たっては，被告の会員に対する義務を検討する必要がある。


被告は，高年齢者雇用安定法４６条１項に基づき，神奈川県知事からシルバー人材センターの指定を受けた社団法人であるから，高年齢者雇用安定法及び労働省が同法を具体化すべく策定した通達を遵守する行政上の義務を負っているところ，高年齢者雇用安定法４７条１号には，シルバー人材センターが，雇用によるものを除く臨時的かつ短期的な就業に限って，その就業の機会を確保し，組織的に提供する旨規定されており，昭和５５年職発第２１７号労働省職業安定局長通達「高年齢者労働能力活用事業の実施について」（以下「２１７号通達」という。）等には，シルバー人材センターが，①　当該地において一般的に常用雇用，日雇，パートタイム，家内労働等により労働者等が雇用され又は就業している仕事で，本事業で取り扱うことにより，これら労働者等の雇用又は就業の場を侵蝕したり，労働条件等の低下を引き起こすおそれのある仕事，②　当該仕事について事故が発生した場合，シルバー人材センターの損害賠償額が多額となることが見込まれる仕事，③　危険又は有害な作業を内容とする仕事，④　その他この事業の目的にふさわしくない仕事を取り扱ってはならない旨記載されている。
被告が負うこれらの行政上の義務は，高年齢者雇用安定法に基づく内在的制約であるから，会員との契約においても遵守されるべきである。すなわち，被告は，会員に対し，①　会員に提供する就業が，高年齢者雇用安定法に規定されている就業に該当し，かつ，２１７号通達等により取扱いを禁止されている仕事に当たらないことを就業先に赴くなどして確認し，場合により，特定の仕事の遂行又は契約の申込みに対する承諾を拒否する義務を負い，②　就業先に，事業団の仕組みや就業の意義と制限を完全に知らせる義務を負うとともに，③　会員に就業の機会を提供した後も，当該就業が高年齢者雇用安定法に規定されている就業に該当し，かつ，２１７号通達等により取扱いを禁止されている仕事に当たらないことを就業先を巡回するなどして確認し，場合により，特定の仕事の遂行を禁止し又は契約自体を解除するという義務（安全確認義務）を負っている。
（ウ）　以上によれば，事業団は，準委任契約又は準委託契約類似の無名契約に基づく委任者の注意義務として，原告に対し，適正かつ安全な就業の機会を提供する義務を負い，具体的には，①　岩間工業所における就業が，高年齢者雇用安定法に規定されている就業に該当し，かつ，２１７号通達等により取扱いを禁止されている仕事に当たらないことを岩間工業所の工場に赴くなどして確認し，場合により，特定の仕事の遂行又は契約の申込みに対する承諾を拒否する義務を負い，②　岩間工業所に，事業団の仕組みや就業の意義と制限を完全に知らせる義務を負うとともに，③　原告に岩間工業所における就業の機会を提供した後も，当該就業が，高年齢者雇用安定法に規定されている就業に該当し，かつ，２１７号通達等により取扱いを禁止されている仕事に当たらないことを岩間工業所の工場を巡回するなどして確認し，場合により，特定の仕事の遂行を禁止し又は契約自体を解除する義務（安全確認義務）を負っていることになる。
（エ）　なお，被告は，当該就業が危険かつ有害な作業を内容とするか否かは会員自身の判断に委ねられるべき事項であるから，事業団が，当該就業が危険かつ有害な作業を内容とする仕事に当たるかどうかを確認して適切な措置を講じる義務を負うとするのは妥当でない旨主張するが，原告は，事業団が就業先との間で契約を締結する際の注意義務を問擬しているのであって，会員が事業団から提供された就業の機会に関し許否の自由を有することとは何ら関係がない。ウ（ア）　事業団の事務局職員Ｐ１は，平成８年１０月４日，岩間工業所に赴いた際，岩間工業所の取締役Ｐ２（以下「Ｐ２社長」という。）から，それまでの人材供給源や臨時的かつ短期的な仕事であるかどうかを聴取し，当該就業が雇用によるものを除く臨時的かつ短期的な就業に該当するかどうかを確認して適切な措置を講ずべきであったにもかかわらず，確認することなく契約の申込みを承諾した。また，Ｐ１は，その際，Ｐ２社長から，会員には機械作業を含む工場内の全作業に従事してもらう旨の説明を受けたのであるから，当該就業が危険な作業を内容とする仕事に当たるとして契約の申込みを拒否すべきであったにもかかわらず，契約の申込みを承諾した。仮に，Ｐ１が，Ｐ２社長から，そのような説明を受けなかったとしても，岩間工業所における作業内容を聴取し，当該就業が危険な作業を内容とする仕事に当たるかどうかを確認して適切な措置を講ずべきであったにもかかわらず，確認することなく契約の申込みを承諾した。なお，原告は，同日，岩間工業所に赴いておらず，Ｐ２社長から機械作業を含む仕事内容について説明を受けた上で就業を承諾したことはなかった。
（イ）　次に，Ｐ１は，岩間工業所に，事業団の仕組みや就業の意義と制限を説明しないどころか，会員が事故に遭った場合，事業団が保険手続をすべて行うなどの虚偽の説明をした。
（ウ）　岩間工業所は，職業安定所を通じて雇用した者が退職したために，その者に従事させていた仕事の遂行を事業団に依頼した上，会員に対しパート労働者の初任給と同一額の時間給を支払ったこと，工場長Ｐ３（以下「Ｐ３工場長」という。）が，従業員に対するのと同様に，会員に対し作業の指示を与えたこと，会員の中には，休日出勤をしたり，岩間工業所から解雇された者もいたことなどを総合考慮すれば，岩間工業所と会員とは実質的には雇用契約関係を有していたといえる。事業団は，原告に岩間工業所における就業の機会を提供した後も，岩間工業所の工場を巡回し，このような事実を確認して適切な措置を講ずべきであった。それにもかかわらず，Ｐ１は，就業を希望する会員に仕事内容を見せるために工場を訪問しただけであって，工場を巡回し，事実を確認して適切な措置を講じなかった。さらに，Ｐ１は，たまたま，原告が，事故が発生した場合の損害賠償額が多額となることが見込まれ，かつ，危険な作業を内容とする仕事に従事しているのを目撃したのであるから，当該仕事の遂行を禁止したり，岩間工業所との契約を解除すべきであったにもかかわらず，そのような措置を講じなかった。なお，原告は，岩間工業所に赴いたＰ１に対し，従業員が休んでいるから機械作業に従事しているなどと述べたことはない。


（エ）　被告は，事業団の義務違反と本件事故との間の因果関係を否定するが，①事業団が，岩間工業所から契約の申込みを受けた際，仕事内容を確認していれば，契約が締結されることはなく，②　事業団が，岩間工業所に対し，事業団の仕組み等を説明していれば，岩間工業所が申込みを撤回したことは明らかであり，③事業団が，原告が就業した後に仕事内容を確認し適切な措置を講じていれば，本件事故は発生しなかったといえるから，事業団の義務違反と本件事故との間には相当因果関係がある。
エ　よって，事業団は，債務不履行に基づく損害賠償責任を負う。仮に，以上のような契約関係による債務不履行責任が認められないとすれば，原告は，予備的に，同旨の注意義務違反に基づく不法行為責任を主張する。そして，上記イ（イ）記載のとおり，事業団は，条件が整備され次第被告に移行することを前提として設立された「設立中の会社」であるから，被告は，事業団が負う損害賠償責任を承継している。
（被告）
ア　主位的主張
（ア）　事業団の会員に対する関係が準委任契約又は準委任契約類似の無名契約関係にあるとの主張は争う。労働者派遣とは，自己の雇用する労働者を，当該雇用関係の下に，かつ，他人の指揮命令を受けて，当該他人のために労働に従事させることをいうところ（労働者派遣法２条１号），会員は，事業団の構成員ではあっても事業団の雇用する労働者ではないから，登録型派遣労働者とは異なる。事業団の会員に対する関係は，非雇用型の三者間労務供給契約ともいうべき下請負契約又は再委託契約類似の関係にある。
（イ）　事業団又は被告が原告主張の安全確認義務を負う旨定めた法令はない。原告は，２１７号通達等を根拠に，被告ひいては事業団の安全確認義務を主張するが，２１７号通達等は，労働省職業安定局長が，各都道府県知事にあてて発令した行政機関内部の指針，理念であるから，被告の会員との契約における義務を導く根拠になり得ない。仮に，被告が公益法人であるために２１７号通達等の規制を受けたとしても，権利能力なき社団である事業団が，法人格を有しかつ国庫補助対象団体である被告と全く同じ立場で通達の規制を受けることはない。原告主張の安全確認義務は，最高裁昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁や最高裁昭和５９年４月１０日第三小法廷判決・民集３８巻６号５５７頁にいう安全配慮義務と同等の厳しい義務であるところ，請負契約において注文主に安全配慮義務が認められるためには，注文主と請負人との間に実質的な使用従属関係が必要とされると考えられる。しかし，事業団は，会員に対し，法的にもその実態においても，使用者のごとき指揮命令権限又はこれに類する権限を設定，行使していないから，事業団と会員との間に実質的な使用従属関係があるということはできず，事業団が安全確認義務を負う理由はない。さらに，当該就業が危険かつ有害な作業を内容とするか否かは，個別的，相対的なものであり，会員自身の判断に委ねられるべき事項であるから，事業団が，会員の就業の前後にわたって，当該就業が危険かつ有害な作業を内容とする仕事に当たるかどうかを確認して適切な措置を講じる義務を負うとするのは妥当でない。
イ　予備的主張（その１）
仮に，事業団が安全確認義務を負っていたとしても，事業団に義務違反はない。（ア）　Ｐ１は，平成８年１０月４日ころ，原告外２名の会員と共に岩間工業所に赴いた際，Ｐ２社長から，会員には加工品の整理作業に従事してもらう旨の説明を受け，この作業のみ受託したから，当該就業が危険な作業を内容とする仕事に当たらないとして申込みを承諾したことにつき義務違反はない。仮に，Ｐ１が，原告が機械作業に従事することにつき予見することができたとしても，本件事故の発生まで予見することは不可能であったから，申込みを承諾したことにつき義務違反はない。さらに，原告は，同日，Ｐ２社長から，機械作業を含む仕事内容につき説明を受けた上で就業を承諾したから，事業団が，岩間工業所からの申込みを承諾したことにつき義務違反はない。
（イ）　次に，Ｐ１は，原告に岩間工業所における就業の機会を提供した後，原告から機械作業への従事につき問いただされたことはなかった。Ｐ１は，他の会員を連れて岩間工業所に赴いた際，原告が機械作業に従事しているのを目撃したが，原告が誤った操作方法や危険な操作方法で仕事をしていなかった上，原告からは従業員が休んでいるからやっている旨言われ，Ｐ２社長からはその機械には安全装置が付いているから大丈夫である旨言われたため，あくまで臨時的にしかも安全な機械作業に従事していると考えたものである。したがって，事業団が，機械作業の遂行を禁止したり，岩間工業所との契約を解除したりしなかったからといって，義務違反はない。
ウ　予備的主張（その２）
仮に，事業団が安全確認義務を負い，かつ，その義務違反が認められたとしても，本件事故は岩間工業所の指揮，監督とこれに基づく原告の機械操作の結果発生したものであり，事業団の義務違反と本件事故との間に相当因果関係はない。
（２）　争点（２）（原告の損害）について
（原告）
ア　治療費　４７４万３４７０円
原告は，本件負傷に対する治療費として合計４７４万３４７０円を要した。
イ　入院雑費　１３万７８００円
原告は，本件事故に遭った平成８年１１月２９日から平成９年３月１４日まで北里大学病院形成外科において入院加療し，その間の入院雑費として合計１３万７８００円を要した。
ウ　通院交通費　１万２８８０円
原告は，北里大学病院を退院後平成９年７月１４日までの間に，北里東病院に合計１０日間通院したところ，そのうち４日間は片道６２０円の，６日間は片道６６０円の交通費を，それぞれ要したから，通院交通費として合計１万２８８０円を要した。
エ　休業損害　２０９万７６３８円
平成９年度賃金センサス大卒男子６０歳ないし６４歳の年間収入は７２２万３０００円であるところ，原告は，本件事故によって，平成８年１１月２９日から北里大学病院を退院した平成９年３月１４日までの１０６日間就労することができず，収入を得ることができなかったから，休業損害は，年収７２２万３０００円の１０６日分に相当する２０９万７６３８円となる。


なお，原告は，本件事故により，岩間工業所において就業することができなくなっただけでなく，他の仕事もできず収入を得ることができなかったから，岩間工業所に週２日間就業して得られた配分金のみを基礎収入とするのは不合理，不公正であり，上記賃金センサスを基礎収入とすべきである。
オ　後遺症による逸失利益　２３６５万６０４７円
原告は，本件事故により，労働基準法別表第２の身体障害等級第８級に相当する後遺障害が残存した結果，就労可能な９年間につき労働能力を４５パーセント喪失した。よって，後遺症による逸失利益は，年収７２２万３０００円に労働能力喪失率の４５パーセントと就労可能年数９年間の新ホフマン係数７．２７８を乗じて得られた２３６５万６０４７円となる。
カ　慰謝料　１２００万円
原告は，６０歳を過ぎて本件事故に遭遇し恐怖感を味わった上，上記オ記載の後遺障害が残存した結果生涯不自由な生活を強いられること，被告は，本件事故による責任を否定し，無責任かつ不誠実な対応をしていることなどを総合考慮すると，本件における慰謝料は，傷害慰謝料２００万円，後遺症慰謝料１０００万円の合計１２００万円が相当である。
キ　損害の填補
原告は，岩間工業所との間で成立した訴訟上の和解により，同会社から慰謝料として５００万円を受領した。
ク　弁護士費用　４００万円
ケ　過失相殺
（ア）　原告は，就業前に岩間工業所に赴いておらず，Ｐ２社長から，機械作業を含む仕事内容について説明を受けた上で就業を承諾したことはなかった。さらに，原告は，事業団から機械作業への従事を断ってもよいなどの説明を受けておらず，それを断ることができるとは思っていなかった。したがって，岩間工業所における就業を承諾した上，事業団に問いただすことなく機械作業に従事したとして原告の過失を問う被告の主張を認めることはできない。
（イ）　原告は，本件プレスブレーキを操作するに先立ち，Ｐ３工場長から，危険を感じたらフットスイッチの踏込みを止めてラムの下降を止めるようにとの指導を受け，本件事故当日には，各鉄板が密着した場合の対処の方法及び鉄板とラムの密着の防止方法の指導を受けたが，Ｐ２社長からはもちろんＰ３工場長からも，被告主張のような指導は受けなかった。このことに，原告が，本件事故当時６１歳の高齢者であり，かつ，機械の操作について全くの素人であった上，本件事故も，素人ならば犯しがちな不注意により発生させたにすぎないこと，岩間工業所において，事故の発生を防止するための様々な安全対策を採り得たことなどの事情を総合考慮すれば，原告にも本件事故を発生させた過失があるとして過失相殺することは著しく不公平である。
コ　よって，原告は，被告に対し，主位的に債務不履行，予備的に不法行為に基づき，上記アないしカの合計４２６４万７８３５円からキの５００万円を控除した３７６４万７８３５円の内金３４５８万７８３５円にクを加えた３８５８万７８３５円及びこれに対する弁済期の後である平成９年１１月２０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告）
ア　治療費，入院雑費，通院交通費及び弁護士費用はいずれも不知，休業損害，後遺症による逸失利益及び慰謝料はいずれも争う。
イ　原告は，その年齢，生活状況，事故直前の実績等を総合考慮すれば，賃金センサスの年収を得ることができる蓋然性がなかった。よって，休業損害及び後遺症による逸失利益は，賃金センサスの年収を基礎として算出するのは妥当でなく，原告が本件事故当時現実に得ていた配分金による収入（日額１２８５円７１銭，年収４６万９２８４円）を基礎として算出すべきである。
ウ　過失相殺
（ア）　上記（１）（被告）イ記載の事実は，本件事故における原告の過失を基礎付けるものである。
（イ）　Ｐ２社長及びＰ３工場長は，原告に対し，本件プレスブレーキを操作するに当たり，①　鉄板をテーブルに設置する際，足をフットスイッチに乗せてはならず，一工程ごとに足をフットスイッチカバーから完全に出すこと，②　いかなる場合にも手や体をテーブルとラムの間に入れないこと，③　作業は焦らず確実に行うこと，④　問題が発生した場合はＰ２社長やＰ３工場長に連絡することを指導した。しかし，原告は，鉄板の左側がテーブルの奥のストッパーの下に入ってしまった際，これらの指導に反し，Ｐ２社長やＰ３工場長に連絡することなく，これを引き出して正しい位置に設置しようと，左手をテーブルとラムの間に入れた上，右足をフットスイッチに乗せたままであったため，右足に力を入れてラムを下降させてしまい，本件事故を発生させた。
（ウ）　よって，本件事故は原告の過失によるところが大きいから，損害額の算定に当たっては，原告の過失を十分斟酌し，大幅に過失相殺すべきである。エ　原告が日本火災保険株式会社から受領した傷害保険金は，過失相殺後の損害額から控除されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（被告の責任原因）について
（１）　事業団が会員に就業の機会を提供するに当たって負う義務及びその内容ア　証拠（甲８，１９，３５，３６，３９，４２，丙３，５，丙６の１，２，丙８・９の各１，２，丙１０ないし１４，丙２２，３０，３１，証人Ｐ１，同Ｐ４，同Ｐ５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（当裁判所に顕著な事実を含む。）。
（ア）　昭和４９年１２月，東京都高齢者事業団（仮称）設立準備会から，高齢者事業団についての提言が都知事あてに提出され，翌５０年１月，モデル事業団として江戸川区高齢者事業団が設立され，その後，高齢者事業団が東京都の区・市に急速に普及し，やがて全国的規模で高齢者事業団運動が拡大することとなった。高齢者事業団の基本理念について，上記設立準備会の会長であったＰ６教授は，その後，「高齢者事業と呼ばれるものは，労使間の雇用関係を前提とした上での高齢者就労ではなく，あくまで地域の高齢者たちが自主的に働こうとするところの互助と共働のための就労活動であり，むしろおおよそ６０歳以上の高齢者たちが，自分の長い人生の中で身に付けた経験と技能と生活の知恵とでもいうべきものを地域のために提供することに，老後の積極的生きがいを見つけ出そうとする運動なのである」と説明している。


（イ）　高齢者事業団運動のこうした全国的な広がりの中で，労働省は，昭和５５年度から，政府の事業として，高年齢者に対する任意就業機会を提供する団体に対する補助を内容とする高年齢者労働能力活用事業を創設したが，この事業創設のための予算折衝の過程で，補助対象団体の名称を「シルバー人材センター」とすることが決定された。
高年齢者労働能力活用事業におけるシルバー人材センターに対する補助制度の仕組みは次のとおりであるが，これは，昭和６１年４月成立の高年齢者雇用安定法の下でも基本的に変わりがなかった。
①　高年齢者労働能力活用事業の目的
定年退職後等において雇用関係でない何らかの就業を通じて自己の労働能力を活用し，追加的収入を得るとともに生きがいの充実や社会参加を希望する高年齢者に対して，地域社会の日常生活に関連した補助的，短期的な仕事を提供する高年齢者の自主的な団体（シルバー人材センター）を育成援助することにより，高年齢者の就業機会の増大を図り，併せて高年齢者の能力を生かした活力ある地域社会づくりに寄与する。
②　補助対象団体
補助の対象となるシルバー人材センターは次に該当するものとする。ａ　①の目的の達成を趣旨としてｄの事業を行うものであること。ｂ　人口２０万人以上の市（特別区を含む。）に設立されるものであること（ただし，市ごとに一団体に限る。）。
ｃ　原則として６０歳以上６５歳未満の健康な高年齢者（６５歳以上の者であっても，健康で就業能力のある者を含む。）を会員とするものであること。ｄ　当該地域における日常生活に密着した補助的，短期的な仕事の需要を有償で引き受け，ｃの会員に対し請負又は委任の形式により提供し，仕事の内容と就業の実績に応じて報酬を支払うことを事業の内容とするものであること。ｅ　高年齢者が自主的に運営するものであること。
ｆ　法人格を有するものであること。
③　補助の仕組みと補助内容
補助は②に該当するシルバー人材センターに対して補助を行う市に対して行うという仕組みとする。補助対象経費は，人件費，事務所借上料及び備品費（初年度のみ）とする。補助率は２分の１相当とし，１団体当たりの上限額は６００万円とする（以上により，シルバー人材センターに要する上記経費については，国と市が２分の１ずつ補助することができることとされ，国の補助は市を通じて間接的に行われることとされた。）。
（ウ）　昭和５９年以降，シルバー人材センターの法制化に向けての要望が高まり，これを受けて政府は，昭和６１年２月１３日中高年齢者の雇用の促進に関する特別措置法（昭和４６年法律第６８号）の改正案として高年齢者雇用安定法案を国会に提出した。その結果，同年４月１１日国会において高年齢者雇用安定法が成立し，同法は同月３０日公布され（昭和６１年法律第４３号），同年１０月１日施行された。
同法は，「定年退職者等に対する就業の機会の確保」とする５章を設けて，「（国及び地方公共団体の講ずる措置）第四十五条　国及び地方公共団体は，定年退職者その他の高年齢退職者の職業生活の充実その他福祉の増進に資するため，臨時的かつ短期的な就業を希望するこれらの者について，就業に関する相談を実施し，その希望に応じた就業の機会を提供する団体を育成し，その他その就業の機会の確保のために必要な措置を講ずるように努めるものとする。」との定めを置いたほか，「シルバー人材センター等」とする６章を設けて，「（指定）第四十六条都道府県知事は，定年退職者その他の高年齢退職者の希望に応じた臨時的かつ短期的な就業の機会を確保し，及びこれらの者に対して組織的に提供することにより，その就業を援助して，これらの者の能力の積極的な活用を図ることができるようにし，もつて高年齢者の福祉の増進に資することを目的として設立された民法第三十四条の法人であつて，次条第一項に規定する業務に関し次に掲げる基準に適合すると認められるものを，その申請により，市町村（特別区を含む。）の区域（当該地域における臨時的かつ短期的な就業の機会の状況その他の事情を考慮して労働省令で定める基準に従い，同項第一号及び第二号に掲げる業務の円滑な運営を確保するために必要と認められる場合には，都道府県知事が指定する二以上の市町村の区域）ごとに一個に限り，同項に規定する業務を行う者として指定することができる。一　職員，業務の方法その他の事項についての業務の実施に関する計画が適正なものであり，かつ，その計画を確実に遂行するに足りる経理的及び技術的な基礎を有すると認められること。二　前号に定めるもののほか，業務の運営が適正かつ確実に行われ，高年齢者の福祉の増進に資すると認められること。」，「（業務等）第四十七条　前条の指定を受けた者（以下「シルバー人材センター」という。）は，当該指定に係る区域において，次に掲げる業務を行うものとする。一臨時的かつ短期的な就業（雇用によるものを除く。）を希望する高年齢退職者のために，当該就業の機会を確保し，及び組織的に提供すること。二　臨時的かつ短期的な雇用による就業を希望する高年齢退職者のために，無料の職業紹介事業を行うこと。三　高年齢退職者に対し，臨時的かつ短期的な就業に必要な知識及び技能の付与を目的とした講習を行うこと。四　前三号に掲げるもののほか，高年齢退職者のための臨時的かつ短期的な就業に関し必要な業務を行うこと。」（２項以下　省略）などの定めを置いた。
（エ）　ところで，上記法制化以前の昭和５５年４月以降，労働省は，各都道府県関係部局あての行政指導において，①　シルバー人材センターはその会員である高年齢者に対してその希望と能力に応じた就業機会の提供を行うことを主要な事業とする，②　この場合における三者（シルバー人材センター，発注者及び会員）の相互関係は，（ａ）　シルバー人材センターと発注者との間は請負又は委任の関係とする，（ｂ）　シルバー人材センターと会員との間も請負又は委任の関係とする，（ｃ）　発注者と会員の間は雇用関係はもちろんのこと，請負又は委任の関係にも立たない，との制度設計の下に作成された，一種のモデル準則である「シルバー人材センター設立準則」を提示した。このため，この時期以降設立されたシルバー人材センターは，いわゆるミニシルバー（シルバー人材センターと同様高齢者に対し就業機会を提供する団体であるが，法人格を有しないもの。）も含めて，上記制度設計に依拠するとともに，同準則の趣旨に則って定款や規約を作成したが，被告や上記ミニシルバーに当たる団体である事業団（綾瀬市さわやか事業団）も同様であった。


（オ）　これに加えて，労働省は，上記時期以降の行政指導において，シルバー人材センターが危険又は有害な作業を内容とする仕事を取り扱わないよう求め，特に，昭和５６年９月に行った各都道府県関係部局あての行政指導において，シルバー人材センターは「高年齢者である会員に対して，その能力，体力等に見合った仕事を提供することを本旨とするものであるので，危険又は有害な作業を内容とする仕事，例えばフォークリフト，クレーン，プレス機械等の重量機器の操作，足場の不安定な高所での作業，皮膚疾患等を伴う有害物質の取扱い作業といったような重篤な災害に結びつくおそれのある作業を内容とする仕事の引受けは厳に慎む」べき旨示達した。以上のような行政指導の内容は，各都道府県，市町村の関係部局を通じて，シルバー人材センター等に伝達されたが，事業団や被告に対しても，神奈川県及び綾瀬市の関係部局を通じて，この旨の伝達がされた。（カ）　このことに関連して，綾瀬市福祉部高齢者福祉課は，事業団の設立前の平成６年ころ，事業団の会員募集の広報活動に当たり，高齢者が事業団を通じて就業することができる仕事の内容として，（ａ）　「事務能力を発揮して」との見出しの下に書類・伝票の整理，簡単な集計・台帳整理，宛名書き等の仕事を，（ｂ）「専門技術を活かして」との見出しの下に経理事務，学習教室の講師，翻訳・通訳，設備の保守・点検，毛筆筆耕（感謝状・表彰状）等の仕事を，（ｃ）　「管理職の仕事も楽しいよ」との見出しの下に駐車場・会館・ビルなどの施設管理，会場受付，文化施設の監視等の仕事を，（ｄ）　「豊かな特技を活用しては」との見出しの下に植木の手入れ，庭の手入れ，障子・ふすま張り，軽易な大工仕事や塗装等の仕事を，（ｅ）　「家事の経験を役立てて」との見出しの下に家事手伝い，病人などの介護・手助け，簡単な留守番等の仕事を，（ｆ）　「やさしさが生きてるかな」との見出しの下に簡単な店番，チラシ配布等の仕事を，（ｇ）　「ていねいな仕事振りが受けています」との見出しの下に屋内・屋外の清掃・除草，包装・梱包・袋詰め，現場・用具の片付け等の仕事を，それぞれ例示したが，この例示は，これらの仕事が上記の「危険又は有害な作業を内容とする仕事」に当たらないことを前提としていた。
また，事業団も，設立総会開催時に会員に配布した広報資料の中で，「現場確認の結果，次のような場合は，その仕事はお断り致します。」として，「高度に専門的な知識」，「技能を要する仕事」，「事業団で有する資機材では対応できない仕事」，「昼間から夜間に及ぶ仕事（長時間勤務を要する仕事，深夜に及ぶ仕事）」に加えて，「危険を伴う仕事（高い樹木や屋根，斜面での作業，除草剤の散布等）」を挙げている。
（キ）事業団における就業の機会の確保及び提供の仕組みは次のとおりであった。すなわち，事業団の事務処理に当たる事務局の職員は，公共団体，企業，家庭等から，仕事を依頼したい旨の申込みを受けると，その場で又は後日，委託事業申込書に，仕事の内容，場所，期間，時間及び量，希望人員並びに委託金額（配分金）を記入してもらい，仕事を提供する者を会員の中から選び，会員に電話をかけて仕事の内容を説明し，場合により，会員と共に就業先を見学し，会員がその仕事への従事を希望すればその会員に仕事を提供し，会員がその仕事への従事を希望しなければ，別の会員に仕事を提供する，委託金額は，完成させた仕事の量又は仕事に従事した時間数を単位として決定されるが，職員は，毎月末日，就業先から，各会員が完成させた仕事の量又は就業時間数が記入された作業報告書の提出を受けて配分金を計算し，就業先に対し配分金に事務費５パーセント（平成９年４月以降は７パーセント）を上乗せして請求し，その翌月の１５日，会員に対し配分金を支払う，というものであった。この場合，会員は，就業先とは雇用関係が生じないとされていた関係上，仮に会員が業務中又は通勤中に事故に遭っても，労働者災害補償保険法に基づく保険給付を受けることができないものとされたが，事業団は，日本火災保険株式会社との間で，全会員を被保険者とする傷害保険契約を締結し，その保険金を会員の作業中の事故による損害の填補に充てることとしていた。（ク）　なお，人は，加齢によって，一般に，①　身体的対応が遅れがちで，危険を避けるとっさの行動をとることが困難になること，②　新たな状況への適応力が弱くなること，③　自己の身体的諸機能の低下について評価が甘くなって，つい無理をしてしまうこと，等の身体的心理的特性を持つに至ることが指摘されている。イ　以上のような，高齢者事業団，シルバー人材センター，ひいては事業団の設立の経緯，高年齢者雇用安定法の成立及び関係規定の内容，労働省の行政指導の内容，事業団設立前後の綾瀬市ないし事業団の広報活動の内容，事業団における就業の機会の確保及び提供の仕組み，一般に指摘されている加齢によって人が持つに至る身体的心理的特性などの認定事実に，「事業団は，健康で働く意欲を持つ高齢者・・・の希望に応じた臨時的かつ短期的な就業の機会を確保し，及びこれらの者に対して組織的に提供することにより，高齢者の生きがいの充実と社会参加の促進を図るとともに，その経験と能力を生かした活力ある地域社会づくりに寄与することを目的とする。」（規約３条）との事業団の目的を合わせ考えれば，事業団は，規約４条１号に基づいて高齢者である会員に対して就業の機会を提供するに当たっては，社会通念上当該高齢者の健康（生命身体の安全）を害する危険性が高いと認められる作業を内容とする仕事の提供を避止し，もって当該高齢者の健康を保護すべき信義則上の保護義務（健康保護義務）を負っているものと解するのが相当である。そして，ある作業が社会通念上当該高齢者の健康を害する危険性が高いと認められる作業に当たるかどうかは，作業内容等の客観的事情と当該高齢者の年齢，職歴等の主観的事情とを対比検討することによって，通常は比較的容易に判断することができるものと考えられる。
（２）　本件についての検討
ア　証拠（甲１ないし３，甲１０ないし１４，甲１９，２０，３６，甲３７ないし３９，乙１，乙２の１，２，乙３ないし７，丙１，丙６の１，２，丙７，１３，証人Ｐ１，分離前相被告有限会社岩間工業所代表者，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（ア）　原告は，大学卒業後，約８年間製薬会社等に勤務した後，約３２年間株式会社野村総合研究所（以下「野村総研」という。）に勤務して化学に関連する情報や企業の分析及びそれらの情報提供等のデスクワークに従事し，平成５年１２月５日同研究所を定年退職したが，それまで，一度も機械作業に従事したことがなかった。


（イ）　原告は，平成７年２月２３日，綾瀬市福祉会館において綾瀬市役所福祉部高齢者福祉課の職員による面接を受け，同職員から事業団の仕組みや依頼がありそうな仕事の種類と単価等の説明を受け，同職員に対し，自己の職歴を説明するとともに，依頼がありそうな仕事の中に自己で経験した仕事はないが，植木の手入れや草刈り等は可能である旨述べた。当日，原告は，事業団の会員になることとし，入会申込書に氏名，生年月日等を記入し，上記職員が，資格免許，希望日数，希望地域，入会動機等を記入したほか，主な職歴欄に要旨「野村総合研究所での経営戦略，分析」と，資格免許欄に「普通免許，教員（中・高校）」と，希望職種欄に第１希望「大工工事」，第２希望「植木造園」，第３希望「文章作成（原稿）」と，希望日数欄に週「３～４」日程度と，それぞれ記入した。（ウ）　岩間工業所は，平成８年９月末ころ，事業団に電話をかけ，事務局職員であるＰ７某に対し，会員２名に工場内の簡単な作業を依頼したい旨の申込みをした。Ｐ１は，Ｐ７から岩間工業所の申込みについての引継ぎを受け，会員４名でローテーションを組ませることとし，当時事業団から仕事の提供を受けていなかった複数の会員に電話をかけて，工場内の簡単な作業への従事を打診した。原告は，当時，週３日はボランティア活動をしており，また，妻の野菜作りの手伝いや人との付き合いもあるため，岩間工業所で就業するにしても週２回しか行けない旨述べた。
（エ）　Ｐ１は，同年１０月４日午後１時前ころ，原告を含む複数名の会員と共に岩間工業所の工場を訪問した。Ｐ２社長は，昼食休憩時間が終了した午後１時ころから工場の１，２階を回って案内して従業員等の作業状況を見せ，その過程で本件プレスブレーキを実際に操作して鉄板を折り曲げる作業を実演して見せた。その上で，Ｐ２社長は，事業団に正式に仕事を依頼することとし，委託事業申込書の仕事の内容欄に，Ｐ１の指示に従って「工場内軽作業」と記入した。その際，作業時間は午前９時から午後４時まで，委託料は時給７５０円（事務費を上乗せして７８７円５０銭）とされ，委託事業申込書にはその旨記入された。以上のほか，Ｐ１とＰ２社長の間で，工場内の作業のうちで具体的に何を委託事業の対象とするのかについての特段の話合いはなく，もとより，本件プレスブレーキによる作業を含むか含まないかの明示的な話合いも行われなかった。
（オ）　原告は，同日Ｐ１に対し上記工場内作業の仕事を引き受ける旨伝え，同月８日岩間工業所での作業を開始したが，原告の岩間工業所での仕事は，おおむね次のとおりであった。原告は，午前９時に岩間工業所に出勤するとタイムカードを押し，Ｐ３工場長から従業員等と共に作業内容について指示を受け，作業が終了するとその都度，主として，１階の作業についてはＰ３工場長から，２階の作業については岩間工業所の監査役でＰ２社長の妻であるＰ８から指示を受けた。Ｐ２社長やＰ３工場長が機械の設定及び調整を行い，原告は，Ｐ２社長らから指示された作業に従事した。原告は，従業員等とともに昼食や休憩時間を取り，午後４時にタイムカードを押して退出した。原告は，月末に，岩間工業所から時給と就業時間数が記入された作業報告書を受領して事業団に提出し，事業団がこれを基に岩間工業所に報酬の支払を求め，その振込みを受けると，その中から原告に配分金の支払をした。
（カ）　岩間工業所にはプレスブレーキ（本件プレスブレーキ）が１台設置されていたが，プレスブレーキとは鉄板を折り曲げる機械であり，作業員が鉄板をテーブル奥のストッパーに合わせてテーブルに載せてから，手を離し足（右足）でフットスイッチを踏み込んでラムを下降させることによりラムの強い圧力で鉄板を折り曲げる仕組みになっていた。岩間工業所で使用されていた本件プレスブレーキは，フットスイッチを踏み込むとラムが下降し，フットスイッチから足を離すとその場で停止し，一定時間経過後ラムが自動的に上昇するように設定されていた。もっとも，両手操作式又は光線式の安全装置が別途販売され，それらをプレスブレーキに装着している企業もあったが，本件プレスブレーキにはこのような安全装置が装着されていなかった。したがって，本件プレスブレーキの場合，万一テーブルに手を差し入れた状態でフットスイッチを踏み込むと，ラムが自動的に下降してその圧力によって手を切断する結果になることがあり得る構造になっていた。しかし，原告は，本件プレスブレーキによる作業がそのような内容の作業であることについての予備知識を全く欠いたまま事業団の仕事の提供に応じ，岩間工業所の工場内作業に従事する過程で，後記のとおり本件プレスブレーキによる作業に従事した。
（キ）　原告は，本件事故前，岩間工業所での作業を開始してから，本件プレスブレーキを使用して鉄板を折り曲げる作業に２回従事した。原告は，本件プレスブレーキによる作業を開始した初日に，Ｐ３工場長から，実演で示されながら本件プレスブレーキの基本的な操作方法の説明を受け，その際，同工場長から，①　必ず，一工程ごとに足（右足）をフットスイッチから離した上，フットスイッチカバーからも出すこと，②　フットスイッチに足を乗せているときは，テーブルとラムの間に手を差し入れないこと，③　ラムはフットスイッチの踏込みを停止すると下降しないので，危ないと思ったときはフットスイッチの踏込みを停止すること，④　作業は確実に落ち着いて行うこと，⑤　問題が発生した場合はＰ２社長やＰ３工場長に知らせること，以上の注意を受けた。また，原告は，Ｐ３工場長に，自分が数枚の鉄板を加工する作業を見てもらった（原告は，Ｐ３工場長から，本件プレスブレーキを操作するに先立ち，③以外については指導を受けなかった旨主張するが，甲第１２号証，同第１４号証及び原告本人の供述中上記主張に沿う部分は，乙第５号証，同第６号証，同第１２号証及び分離前相被告有限会社岩間工業所代表者の供述に照らして採用することができず，他に原告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。他方，被告は，Ｐ３工場長だけでなく，Ｐ２社長も，原告に対し，本件プレスブレーキの操作を指導した旨主張するが，乙第５号証，同第６号証及び分離前相被告有限会社岩間工業所代表者の供述中上記主張に沿う部分は，甲第３６号証ないし同第３９号証に照らして採用することができず，他に被告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。）。


なお，Ｐ１は，岩間工業所での就業を希望する会員を連れて岩間工業所を訪問した際，原告が本件プレスブレーキによる作業に従事しているのを目撃したことがあるが，原告やＰ２社長に対し，原告の作業内容について質問することはなかった（被告は，Ｐ１が，原告が機械作業に従事しているのを目撃した際，原告からは従業員が休んでいるからやっている，Ｐ２社長からはその機械には安全装置が付いているから大丈夫であると言われた旨主張するが，丙第１３号証及び証人Ｐ１の証言中上記主張に沿う部分は，甲第１２号証，原告本人の供述及び本件プレスブレーキの上記構造に照らして採用することができず，他に被告の主張を認めるに足りる証拠はない。）。
（ク）　原告は，同年１１月２９日，本件プレスブレーキを用いて，３度目の鉄板の折曲げ作業に従事した。この作業は，前２回の本件プレスブレーキによる作業と異なり，鉄板の２箇所を折り曲げる作業であったため，原告は，Ｐ３工場長から，まず，鉄板をテーブル奥のストッパーに合わせた後フットスイッチを踏み込み鉄板の手前を折り曲げ，次に，鉄板をテーブル手前のストッパーに合わせた後フットスイッチを踏み込み鉄板の後側を折り曲げることを実演しながら教えられた。さらに，原告は，前２回に比べて加工する鉄板が大きく，かつ，鉄板の表面に付いている油のため各鉄板が相互に密着して１枚ずつはがすのが困難であったことから，マグネットの付いた板を使って鉄板をはがす方法を教えられ，また，加工後の曲げ角度が鋭角であるため，曲げた鉄板がラムについて離れにくいことがあったことから，ラムに油を塗る方法があることや他の鉄板で叩き落とす方法があることについても指導を受けた。
原告は，１時間ほど作業を行ったところ，鉄板の左側がテーブル奥のストッパーの下に入ってしまったため，これを引き出して正しい位置に戻そうとして左手をテーブルとラムの間に差し入れた。原告は，その際，誤ってフットスイッチを踏み込んでラムを下降させてしまい，本件事故を発生させた。
イ（ア）　以上を前提に，まず，事業団が原告に提供した仕事の内容について検討する。
岩間工業所は，平成８年９月末ころ，事業団に対し，工場内の簡単な作業を依頼したい旨の申込みをし，Ｐ１が同年１０月４日午後１時前ころ，原告を含む複数名の会員と共に岩間工業所の工場を訪問したこと，Ｐ２社長は工場を案内して従業員等の作業状況を見せ，その過程で本件プレスブレーキを実際に操作して鉄板を折り曲げる作業を実演して見せたこと，その上で，Ｐ２社長は，事業団に正式に仕事を依頼することとし，委託事業申込書の仕事の内容欄に，Ｐ１の指示に従って「工場内軽作業」と記入したこと，しかし，Ｐ１とＰ２社長の間で，工場内の作業のうちで具体的に何を委託事業の対象とするのかについての特段の話合いはなく，もとより，「工場内軽作業」に本件プレスブレーキによる作業を含むか含まないかの明示的な話合いも行われなかったことは，上記認定のとおりである。以上の事実，すなわち，Ｐ２社長が工場内を案内し，その過程で本件プレスブレーキを実際に操作して鉄板を折り曲げる作業を実演して見せたということがあるのに，その後のＰ１とＰ２社長との話合いの中で，工場内の作業のうちで具体的に何を委託事業の対象とするのかについての特段の話合いがされなかったことに照らすと，Ｐ１とＰ２社長との間には，同日事業団が岩間工業所から受託した仕事（「工場内軽作業」）の中から本件レスブレーキによる作業を除外することについての合意はなかったものと認めることができる。そして，同日Ｐ１に同行した原告は，このような経緯の下でＰ１に対して岩間工業所の工場内作業の仕事を引き受ける旨伝えたのであるから，他に特段の事情の認められない本件においては，事業団は同日原告に対し本件プレスブレーキによる作業も含まれるものとして上記工場内作業の仕事を提供し，原告がこれに応じて本件プレスブレーキによる作業に従事したものと認めることができる。
（イ）　ところで，本件プレスブレーキによる作業は，作業員が手で鉄板をテーブルの上に乗せ，ストッパーに合うように設置した後，手を離しフットスイッチを踏み込んでラムを下降させることにより鉄板を折り曲げる仕組みとなっているが，作業の過程において何かの都合でテーブルとラムとの間に手を挿入する必要が起こらないとは言い切れず，その際一瞬の不注意によってフットスイッチを踏み込んでしまうと，安全装置が装着されていない本件プレスブレーキの場合，ラムが自動的に下降してしまい，テーブルとラムとの間に挿入した手を切断するという重大な結果を引き起こすに至ることは，上記ア認定の事実から容易に推測することができるものである。
本件事故は，まさに上記のような経緯によって発生したもので，通常の工場労働者であっても，わずかな気のゆるみによってこのような結果を発生させる事態があり得ないではないと考えられるのに，原告は，身体的対応が遅れがちで，危険を避けるとっさの行動をとることが困難になるなどの身体的心理的特性を持つことが指摘される高齢者であり，加えて，大学卒業後の大部分の期間を定年退職時までデスクワークに従事し，この間一度も機械作業に従事したことがなかったというのである。
このように見てくると，本件プレスブレーキによる作業は，作業内容等の客観的事情と原告の年齢，職歴等の主観的事情とを対比検討した場合，社会通念上高齢者である原告の健康を害する危険性が高いと認められる作業に当たるということができる。にもかかわらず，事業団は，本件プレスブレーキによる作業も含まれるものとして原告に対して上記工場内作業の仕事を提供し，原告がこれに応じて本件プレスブレーキによる作業に従事した結果，本件事故に至ったのであるから，事業団は，原告に対する健康保護義務の違背があったものとして，債務不履行に基づき，本件事故によって原告が被った損害を賠償すべき義務があるというべきである。なお，被告は，事業団の義務違反と本件事故との間の相当因果関係の存在を否定するが，原告が本件プレスブレーキによる作業が重大な結果を引き起こすことがあり得る作業であることについて全く予備知識を欠いた状態で本件プレスブレーキによる作業を含む仕事の提供に応じたのであるから，会員に事業団からの仕事の提供に対する諾否の自由があるという点を考慮しても，相当因果関係の存在を否定することは当を得ないというべきである。また，岩間工業所の関係者による本件プレスブレーキの操作方法の指示の存在は，過失相殺事由として考慮すれば足りる事柄というべきである。
そして，被告が平成１０年９月１１日開催の設立総会において，事業団を発展的に解散し被告に移行すること及び事業団の残余財産を被告に移管することを議決したことからすれば，被告は，事業団の法的地位を引き継いだものとして，原告に対する上記損害賠償義務を承継したものということができる。
２　争点（２）（原告の損害）について


（１）　争いのない事実等，証拠（甲４ないし７，甲１３，甲１７の１，２，乙５，６，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　原告は，本件事故当日，北里大学病院形成外科に入院し，左手指の再接着手術を受けた。原告は，同病院に入院中の平成９年３月初めころから，リハビリのため北里東病院に通院し，同月１４日に退院した後も，同年４月まで１回通院したが，同月１５日，身体障害者福祉法別表四に該当する左手機能障害を残して症状固定となった（原告は，退院後同年７月１４日までの間に合計１０日間北里東病院に通院した旨主張するが，これを認めるに足りる適確な証拠がない。）。イ　原告は，症状固定後も左手指のリハビリを続けたが，平成１０年５月２９日，北里大学病院形成外科において，左手指の中手指節関節（ＭＰ関節）の屈曲及び伸展について，拇指がそれぞれ５０度，８度，示指がそれぞれ４５度，マイナス２０度，中指がそれぞれ５３度，マイナス５度，環指がそれぞれ２５度，マイナス５度，小指がそれぞれ２０度，マイナス１５度であり，近位指節間関節（ＰＩＰ関節）の屈曲及び伸展について，拇指がそれぞれ３５度，１５度，示指がそれぞれ２６度，マイナス２６度，中指がそれぞれ２５度，マイナス２５度，環指がそれぞれ３０度，マイナス３０度，小指がそれぞれ２０度，マイナス２０度であり，拇指を除く４指の近位指節間関節は強直状態であるとの診断を受けた。原告は，平成１２年６月当時，示指の第一関節（遠位指節間関節）を動かすことができるが，それ以上の関節（中手指節関節及び近位指節間関節）を動かすことができず，中指も先端１センチメートルしか動かすことができなかった。
原告には，左手指の後遺症の結果，種々の問題が生じている。すなわち，事業団からの就業の機会の提供に応じて，草刈りや植木の剪定等の作業に従事することができないのはもとより，両手でパソコンを入力することができないため，入力作業のために本件事故前の２，３倍の時間がかかり，原稿の作成に多大な時間を要するようになった。また，タオルを絞ったり，背中を洗ったりすることができず，布団の片付け，洗顔，食事，ネクタイの着用，買物，読書等日常生活全般にわたって不便を感じている。さらに，定年退職後始めた楽器演奏や鎌倉彫，ゴルフ等をすることができなくなり，旅行や山歩き，畑仕事等でも不便を感じている。原告は，平成９年３月上旬ころから本件事故による負傷が原因で精神的に落ち込み，精神科に通ったり，本を読んだりしてその克服に努めたが，なお，左手を自由に使えないことにより将来に不安を抱いている。
ウ　原告は，事業団が日本火災保険株式会社との間で締結していた傷害保険契約に基づき，同会社から，同年７月２５日６６万円，同年１０月９日に２４０万円，合計３０６万円の傷害保険金を受領した。また，原告は，平成１３年３月１６日成立の裁判上の和解により，同日岩間工業所から本件事故による慰謝料として５００万円の支払を受けた。なお，原告は，本件事故による傷害について，労働者災害補償保険の支給対象である労働者に当たらないとして，保険給付を受けていない。（２）　そこで，原告の損害について検討する。
ア　治療費　４７４万３４７０円
証拠（甲６，７，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，症状固定までの治療費として，合計４７４万３４７０円を支出したことが認められる。
イ　入院雑費　１３万７８００円
原告は，平成８年１１月２９日から平成９年３月１４日までの１０６日間，北里大学病院に入院しているところ，１日当たりの入院雑費は１３００円と認めるのが相当である。したがって，入院雑費は，合計１３万７８００円と算定される。
ウ　通院交通費　１２４０円
原告は，退院後平成９年４月までに１回北里東病院に通院したところ，証拠（原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，同病院までの交通費として少なくとも片道６２０円を要したと認められる。したがって，通院交通費は，合計１２４０円と認められる。
エ　休業損害　２０９万７６３８円
原告は，本件事故当日北里大学病院に入院し，平成９年３月１４日退院しているので，事故日である平成８年１１月２９日から退院までの１０６日間稼働することができず，収入を得ることができなかったものと認めることができる。そして，証拠（甲２，１３，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，野村総研を退職した平成５年１２月５日から本件事故日の直前までの約３年間に，講演や原稿作成により１００万円程度の収入を得たほか，平成８年８月及び９月には事業団からの配分金収入がなく，同年１０月には２万７０００円の配分金収入を得たのみであること，しかし，原告は，本件事故当時，パソコン操作などのスキルと野村総研での知識・経験及び人脈を活かして仕事をすれば，本来，相当程度の収入を容易に得ることが可能であったこと，委託の仕事やオフィス内への派遣によるデスクワークは，工場などの肉体的な仕事に比べ高い収入を得ることができ，原告の場合，インタビューの代行，文字情報の収集と整理・分析及びそれらをベースとするレポートの作成，アンケート設問の原案作成と印刷用版下の入力など様々な仕事をすることができる能力があったこと，本件事故当時，原告は，１週間のうち３日間はボランティア活動をし，２日間は岩間工業所で就業し，他に妻の野菜作りを手伝うなどしていたものであるが，これは，上記のような多方面にわたる収入の可能性を持ちながらも，定年退職後の生活を生きがいをもって過ごすことを考えたからで，稼働意欲を喪失したことによるものではないこと，原告は，本件事故の後遺症によって，パソコンによる文書作成に多大な時間を要するようになったため，上記のような多方面にわたる収入の可能性を閉ざされてしまったこと，以上の事実が認められる。
そうすると，上記講演・原稿収入や事業団からの配分金収入は，原告の本来の労働能力を正当に反映したものということができないから，他に特段の算定資料のない本件では，原告主張の平成９年度賃金センサス６０歳ないし６４歳大卒男子の平均年収７２２万３０００円を基礎金額として原告の休業損害を計算するのが相当というべきである。したがって，本件事故による原告の上記１０６日間の休業損害は合計２０９万７６３８円と算定される。
オ　後遺症による逸失利益　１１５２万５４１６円


Ｈ１５．１２．３東京地方裁判所平成１４年(ワ)第２６７９０号預金払戻請求事件
要旨：民法第４７８条
内容：
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４３０万円及びこれに対する平成１４年１２月２６日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，盗難された預金通帳を所持した第三者に対する払戻しは弁済の効力が認められないとして，普通預金契約に基づき普通預金４３０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１２月２６日から完済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，これに対し，被告が前記払戻しは債権の準占有者に対する弁済として有効であると主張する事案である。１　前提となる事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告は昭和１７年６月７日生まれで，昭和３７年当時の電電公社千葉電報局に入社し，昭和６２年６月柏電報電話局に勤務していた折り，同月２６日，千葉県労働金庫柏支店において，原告名義の普通預金口座（口座番号２４０９１４９。以下「本件口座」という。）を開設し，平成１１年１０月１３日当時，本件口座に４３０万８２９３円の預金を有していた。（甲２５）
イ　被告は，労働金庫法に基づき，労働者団体の健全な発達の促進や労働者の経済的地位の向上を目的として設立された金融機関である。被告の前身である東京労働金庫は，平成１３年４月１日，千葉県労働金庫外６金庫を吸収合併し，同日，中央労働金庫に名称変更した。（弁論の全趣旨）
(2)　本件口座の預金通帳（以下「本件通帳」という。）を所持する者（以下「本件払戻請求者」という。）が，平成１１年１０月１３日午後２時３０分ころ，千葉県労働金庫幕張支店において，本件通帳及び払戻請求書（以下「本件払戻請求書」という。）を提出して，本件口座の普通預金４３０万円について払戻しを求めた（以下「本件払戻請求」という。）。
前記支店では，担当者が通帳の表紙裏に押捺されている副印鑑の印影（以下「本件副印鑑印影」という。）と本件払戻請求書に押捺された印影（以下「本件印影」という。）とを照合し，両印影が同一の印影であって，本件払戻請求は本件通帳及び届け出た印鑑（以下「本件届出印」という。）を所持する正当な権利者による払戻請求であると判断して，４３０万円の払戻しを行った（以下「本件払戻し」という。）。
(3)　原告は，平成１１年１１月半ばころ，本件通帳が窃取されていることに気づき，千葉県労働金庫幕張支店に対し届け出たところ，本件払戻しに初めて気づいた。原告は，同じころ，千葉西警察署にも本件通帳の盗難及び本件払戻しによる被害を届け出た。なお，本件届出印は窃取されていなかった。（甲２５，原告本人）
２　争点
本件の争点は，本件払戻しが債権の準占有者に対する弁済として有効かどうかである。すなわち，
(1)　預金払戻手続において被告の負う注意義務。
(2)　印影照合手続において過失がなかったか。
(3)　本件払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる特段の事情があったか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（預金払戻手続における注意義務）について
（被告の主張）
ア　預金払戻手続において被告の負う注意義務は，本件払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる特段の事情がない限り，印影照合の際，同事務に習熟している担当者において届出印の印影（本件では，本件副印鑑印影）と本件印影とを肉眼による平面照合の方法によって，社会通念上一般に期待されている業務上の相当の注意をもって慎重に行うことで足りる。
イ　原告の主張に対する反論
原告は，預金払戻手続の際の注意義務として印影の同一性の確認に加え，身分証明書を提示させる等により本件払戻請求者が正当な受領権限を有していることを確認すべきであると主張するが，以下のとおり理由がない。(ア)　金融機関の窓口業務は，確定した判例となっている被告主張の注意義務に基づき，長年，運用されている。
(イ)　普通預金は，金額・期間に制限なく自由に預入れと払戻しができる要求払預金である。金融機関は，普通預金の払戻請求があれば，即時にその請求額を払い戻す義務を負う。前記即時払戻義務の観点からすると，普通預金について，印影照合手続に加えて，受領権限を確認する手続を義務付けることはできない。(ウ)　一定の場合に，常に印影照合手続に加えて受領権限を確認する手続を義務づけると，受領権限の確認ができない限り，払戻しを拒絶することになる。しかし，その場合でも，払戻請求者が正当な権利者であったときは，金融機関は履行遅滞の責めを負うことになる。
(エ)　本件払戻しは，平成１１年１０月１３日に行われた。当時，電子印鑑照合システムは普及しておらず，副印鑑制度（通帳の表紙裏に押捺されている印影と払戻請求書に押捺された印影を照合する制度，以下同じ。）は廃止されていなかった。原告の主張は，多数の金融機関が電子印鑑照合システムを備え，副印鑑制度を廃止し，金融機関の内規によって受領権限の確認手続が強化された現状をもとに立論しており，前提とする社会的状況が異なる。
（原告の主張）
ア　複写技術等の進歩により，届出の印鑑と変わらない偽造印影が容易に作出され，これによる盗難預金通帳の不正払戻請求が頻発している社会的状況に鑑みると，預金払戻手続に際し，被告の負うべき注意義務は，次の(ア)及び(イ)の２つである。
(ア)　印影照合に関する注意義務
ａ　担当者は，常に偽造印影による不正払戻請求がなされる可能性を考慮した上で，各文字について慎重な照合をすべきである。
ｂ　届出印の印影と本件印影を照合するにあたっては，盗難通帳及び偽造印影による払戻請求の可能性があることを認識したうえで，次の点にも注意する必要がある。


(ａ)　朱肉の色が，ロビー備付けの朱肉の色と異なっていないか。(ｂ)　印鑑を押印した凹凸があるか（印影が印刷されたものでないか）。(ｃ)　印影の文字が太く，スタンプのように見えないか。(イ)　印影照合以外の点に関する受領権限の確認義務印影照合の要件が満たされていたときであっても，複写技術等の進歩により容易に届出印と同じ印影が作出される状況に鑑みると，払戻しが次のａからｄまでに該当する場合には，払戻請求者が預金者本人か代理人かを尋ね，預金者本人であれば，筆跡照合，身分証明書等の呈示を求めるなどの本人確認を行い，代理人の場合には，キャッシュカードの暗証番号，預金者本人への電話確認を行うなどして，払戻請求者が正当な受領権限を有するかどうかを確認すべきである。ａ　定期預金，定期積金の解約（限度額に近い預金担保貸付を含む）の場合
ｂ　払戻請求額がおおむね５０万円以上の場合
ｃ　払戻請求額が預金残高のほぼ全額あるいは過去の払戻履歴からみて突出した金
額である場合などの特異な払戻の場合
ｄ　何らかの契機により，銀行の窓口で預金の払戻請求をしている者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる事情が存在したとき
イ　被告の主張に対する反論
被告は，預金払戻手続の際の注意義務の内容については，特段の事情がない限り，印影照合の際に届出印の印影と本件印影を平面照合するだけで足りると主張する。しかし，次の(ア)から(キ)のとおり，前提とする社会的状況が変化したこと及び金融機関の基本的責務である預金の安全性確保の観点に照らすと，被告の上記主張は理由がない。
(ア)　平成１０年ころから，複数の組織的な窃盗グループによる侵入窃盗事件が激増し，社会問題化している。これに伴い，通帳を盗取した上で，副印鑑をもとに印影を偽造し，金融機関の窓口において預金を引き出す不正払戻被害も多発している。この背景には，印影の偽造は，現在，近時の画像処理技術（スキャナーや家庭用印刷機の高性能化等）の進歩により，特別な技能及び高価な機器を持たなくても可能となっていることがある。金融機関の負う注意義務の判断基準は，そもそも社会通念に照らして一般に期待されている注意を尽くしたかどうかにより判断されるから，前記のとおり，印影照合手続の立脚する社会的状況が変化している以上，これに伴い注意義務の判断基準も変化するのは当然である。(イ)　警視庁は，前記社会情勢を受けて，平成１１年９月６日，各都市銀行等に対し，不正払戻防止策として，開店間もない時間に会社等名義の多額の預金を普段見かけない人が引き出した場合や，挙動が不審であると思われる場合には，会社に確認するか，確認ができない場合には警察へ通報するなど，盗難被害に遭った通帳等が使われないように留意すべきとする要請を行っている。また，警視庁は，同年１１月２４日，金融機関防犯連絡会議において，参加団体に対し，同旨の要請を行っており，このように，警視庁は，金融機関に対し，窓口における免許証等の呈示などではなく，本人あるいは警察への通報というより徹底した受領権限確認を求めている。
(ウ)　東京三菱銀行は，前記(ア)及び(イ)の事態を受けて，平成１１年１０月に副印鑑制度を廃止し，他の都市銀行も相次いで副印鑑制度を廃止している。一部大手都市銀行では，窓口による払戻しにおいても一定額を超える場合には，暗証番号の確認等の手続を履践している。
(エ)　被告の主張を前提にすると，現実には，暗証番号を要するＡＴＭによる払戻しと窓口による払戻しでは，後者では偽造が容易な印影の同一性に基づいている結果，後者の方が不正払戻しが起きる可能性が高くなる。千葉県労働金庫を含むほとんどの金融機関においては，ＡＴＭの利用に関し，１回当たり及び１日当たりの上限金額を設け，これを超過する場合には，対面取引である窓口による払戻しとした趣旨と矛盾する結果となる。
(オ)　郵便貯金における払戻しについては，一定の場合には，払戻請求者に対し，証明資料等の提示を求めるという実務が確立しており，この履践がない場合，郵便局は，現実に，過誤払いを認め被害回復をしている。郵便貯金と一般の金融機関の取り扱う普通預金が簡易迅速な払戻しと預金の安全性確保を目的とする点で共通していることを考えると，被告の主張は，一般の金融機関について払戻請求手続における注意義務を不当に軽減するものといえる。
(カ)　印影照合手続以外に受領権限の確認手続を別途義務づけると，窓口の混雑や預金引出の簡便性を損なう可能性がある。しかし，ａ　不正払戻しの起きやすい頻度の観点と，ｂ　被害の重大性から，不正払戻しの危険性の高い類型を想定することができ，当該類型については，(ａ)　筆跡照合，(ｂ)　キャッシュカードの暗証番号を確認するなどの容易な確認手続がある。
(キ)　「銀行法務２１」１９９９年（平成１１年）１２月号によると，印影照合手続に頼った本人確認等では不十分であり，直接対面の質問や再押捺依頼などの行内訓練が，これからの銀行実務では重要であるとの記事を掲載している。このことから，平成１１年１２月の時点で，既に銀行業界は，印影照合手続による受領権限の確認に限界があることを認識していた。
(2)　争点(2)（印影照合手続の過失）について
（被告の主張）
ア　印影照合手続における過失の有無は，通常の事務処理の過程の限られた時間内に，肉眼をもって届出印の印影と本件印影を対照し，別異の印鑑による印影であることが発見し得るのに，そのような印影の相違を看過したかどうかによって判断される。すなわち，肉眼によって，若干の相違が認められても，別異の印鑑であるためにその相違が生じたことまでを発見できなければ，過失があることにはならないし，また，後日，印影を拡大するなど時間をかけて照合したことにより，結果として，別異の印鑑による相違と判明したとしても，過失があったことにはならない。イ　窓口を担当していたＡ及び千葉県労働金庫幕張支店長であるＢは，本件副印鑑印影と本件印影を，次のとおり，社会通念上一般に期待される業務上の相当の注意をもって確認し，同一印であると判断しており，印影照合手続において過失はない。
(ア)　Ａは，当時通算１２年以上印影照合事務に従事していたベテラン職員であり，検印者であるＢも管理職として印影照合事務に習熟していた。両名は，平面照合・折り重ね照合をした上で，本件副印鑑印影と本件印影が同一であると判断している。


(イ)　肉眼で見る限り，印鑑届にある印影（以下「本件届出印影」という。）と本件印影とを比較対照すると，印影の形及び大きさ，字の大きさ，字体，文字の配置，文字全体の印象がどれも同一である。
(ウ)　本件届出印影と本件印影は，色が異なるが，これは朱肉の種類に起因するものであり，その他の細かな相違も，朱肉の種類，付着の仕方，押印の際の押す力，紙質，押印用下敷きマットの有無の相違によると考えられ，印鑑の同一性を疑わしめるほどの相違ではない。
ウ　原告の主張に対する反論
原告の主張は，別紙印影対照図面のとおり，印影を５００倍に拡大して考察した結果から，両印影の相違を指摘するに過ぎず，失当である。また，本件印影は，鮮明であり，払戻請求者に押し直しを求める必要性もない。
（原告の主張）
ア　印影照合における注意義務の具体的な内容は，争点(1)（原告の主張）ア(ア)のとおりである。
イ　本件届出印影と本件印影を比較対照すると，次の(ア)から(ウ)までのとおり，相違点がある。いずれも印鑑の使い込みによる変化（通常は，朱肉等が付着することにより全体的に線が太くなる），朱肉の種類や付き方，押印の仕方，紙質の差，ほこりや汚れの付着等によって生じ得ないものであって，肉眼で容易に判明する（別紙印鑑対照図面参照）。
以上から，慎重に両印影を照合すれば，拡大をしなくとも本件印影と本件届出印影が同一でないことは容易に判明する。また，Ｂは，本件印影の色が支店備付の朱肉の色と異なっていることを認識しているうえに，本件印影が不鮮明であることからすると，少なくとも再度の押印を求めるなどして鮮明な印影との比較照合を行う必要があったからすると，Ａ及びＢにおいて印影照合手続に過失がなかったといえない。
(ア)　「川」について
本件印影の第１画は，本件届出印影に比して，角度が急である。
(イ)　「島」について
ａ　第４画について
本件届出印影は，第４画は，第３画の横棒と第５画との間のほぼ中間に位置し，第３画の横棒と第４画との間の白地と，第４画と第５画との間の白地との割合は均等である。
これに対し，本件印影の第４画は，上方，すなわち，第３画の横棒に寄っている。そのため，第４画と第５画との間の白地が目立っている。
ｂ　第８画について
本件届出印影では，第８画は，始筆部が第７画の横棒と接触しており，全体として線の太さが均一で，はっきりとしている。
これに対し，本件印影では，第８画は，うっすらとそれらしきものが映っているに過ぎず，第７画の横棒とは全く接触していない。そのため，第７画の横棒と第９画の横棒との間には，すきまが生じている。
ｃ　第９画の縦棒について
本件届出印影では，第９画の縦棒は，直線に近い形である。これに対し，本件印影では，上部下部がいずれも外枠に向けてゆるやかにカーブを作っており，その結果，第９画縦棒と外枠とに囲まれた部分が楕円形に近い形になっている。また，中央部付近が，第２画縦棒に接近しており，その結果，第９画縦棒と第２画縦棒との間の白地部分が狭くなっている。
ｄ　第９画の横棒について
本件届出印影では，第９画の横棒はほぼ直線に近い線である。これに対し，本件印影では，中央部がもりあがり，山形を呈している。
(ウ)　全体の印象について
本件印影は，本件届出印影に比べ，枠線は太いにもかかわらず，文字部分は，全体的に線が細くて薄く，不鮮明である。さらに「島」の文字の第４画付近，第８画付近に白地が目立つため，印鑑全体の印象も本件届出印影のものと異なっている。
(3)　争点(3)（特段の事情の有無）について
（被告の主張）
ア　本件においては，本件払戻請求者が正当な受領権限を有しないと疑わしめる特段の事情があるとは認められず，印影照合手続を行えば足りる。なお，Ａ及びＢは，次のとおり，印影照合手続に加えて，千葉県労働金庫の内部規程により，慎重に払出手続を行っており，その過程でも，本件払戻請求に不審な点はなかった。
千葉県労働金庫の当時のオンライン事務手続（以下「本件内規」という。）においては，他店払い（ネット払い）の場合，「営業店端末機からのネット支払い取引の１回の支払限度額は１００万円とする。なお，１００万円を超えるネット支払については，役席が口座開設店に電話照会を行い口座，氏名，届出印，事故コードの有無等の確認を得て取扱うことができる。」と定められていた。Ａは，本件払戻請求においては，印影照合手続に加えて，上記手続に従って，次のとおり確認行為をした。
(ア)　Ａは，本件印影と本件副印鑑印影の印影照合を行った後，端末機で普通預金元帳照会を行い，残高及び事故注意コードの設定がないことを確認した。(イ)　Ａは，上記事務手続により，１００万円以上の支払であるため，Ｂに対し，上記確認をしたことを報告するとともに，本件通帳と本件払戻請求書を渡した。(ウ)　Ｂは，再度，本件印影と本件副印鑑印影の照合を行った上で，口座開設店である千葉県労働金庫柏支店に対し，架電し，直接，同支店のＣ次長から原告の預金口座について事故コード等が設定されていないことを確認した。
イ　原告の主張に対する反論
原告は，本件では，本件払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる事情があると主張する。しかし，次の(ア)から(オ)までのとおり，前記事情があるとまではいえない。
(ア)　普通預金が要求払預金であり，被告が即時払義務を負うことからすると，本件払戻しがほぼ全額にあたることの点からただちに不審な払戻しであるということにはならない。


(イ)　本件払戻請求は，従前の出入金状況からすると多額であった。しかし，原告は，平成１１年８月１８日，千葉県労働金庫幕張支店に対し，届出印の改印を申し出ており，その際，従前の出入金記録のある通帳は，新通帳である本件通帳に繰越されているため，本件通帳には，平成１１年８月２０日以降の取引しか記載されていなかった。そのため，Ａ及びＢは，本件通帳によっては，過去にどのような出入金がされたのか知りうることができない。また，端末機による普通預金通用元帳照会においても過去の取引経過は表示されない。
以上から，Ａ及びＢにおいて，従前の出入金状況を知ることができず，本件払戻請求が従前の出入金状況から多額であったことは，本件払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる事情とはいえない。(ウ)　Ａは，本件払戻請求者に対し，自発的に使途，勤務先等を質問したが，不自然な点はなかった。
(エ)　本件払戻請求者は白手袋を着用したままであったが，千葉県労働金庫幕張支店にはバイクで来店する顧客は少なくなく，手袋を着用したままの顧客は，他にいないわけではない。
(オ)　原告は，筆跡の相違，本件払戻請求者の住所，電話番号の未確認を指摘するが，これらの事項は，被告において確認する義務はないし，窓口対応の実情からいってもその履行は極めて困難である。
（原告の主張）
被告の主張する払戻請求に対する金融機関の注意義務を前提にしても，本件では，次の(ア)から(ケ)までのとおり，預金払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる特段の事情があり，印影照合手続のほかに，払戻請求者の受領権限を確認する手続を取るべきであった。
Ａ及びＢは，印影照合手続以外の確認手段を取らなかったのであるから，預金払戻請求者が預金債権者（原告又は正当な口座取引者。）であると信じるについての過失がなかったとはいえない。
(ア)　本件払戻しは，ａ　４３０万円と高額であったこと，ｂ　当時の残高のほぼ全額の払戻しに相当すること，ｃ　本件口座の取引履歴によると，平成７年４月に１０万円，同８年４月に１万円，同年６月に８０万円，同年１０月に１０万円及び同年１２月に３０万円の出金しかなされておらず，１００万円を超える払戻しはされていないこと，ｄ　平成８年１２月３日以降は，月々２万円（ボーナス月はプラス５万円）の給与振り込みと毎月３０００円の「エース預金」の出金という定期的な入出金以外はほとんど入出金がなされていないことなどから，特異な取引であった。
(イ)　本件払戻しは，本件口座の開設店である千葉県労働金庫柏支店から約３０キロメートル離れた幕張支店で行われた。また，原告は，幕張支店において，本件払戻し以前に入出金等の取引をしたことはない。
(ウ)　本件払戻請求者は，入店の際に，両手に白い手袋をし，白いヘルメットを抱えており，本件払戻手続においても，終始手袋を付けたままであった。(エ)　Ａは，勤務先を質問した際，「お勤めはどちらですか。ＮＴＴコムウェアですか。」と勤務先を尋ねたのに対し，本件払戻請求者は，「千葉です。」としか答えず，勤務先については答えなかった。また，勤務先が千葉であるにもかかわらず，幕張支店で本件払戻手続をしている。
(オ)　本件払戻請求者は，必要な本人確認等の手続を免れるために閉店間際の午後２時３０分に入店している。
(カ)　原告は，本件払戻しを行う直前の平成１１年８月に，千葉県労働金庫幕張支店において本件口座の改印手続を行い，その際運転免許証の提示をしていることから，同店職員は，原告の容姿，年齢などを把握していた。(キ)　原告は，本件払戻し当時５７歳であるのに，本件払戻請求者は，３０代後半に見え，年齢が異なる。
(ク)　本件払戻請求書には，昀も基本的な本人確認手段である住所及び電話番号の記入がなされていない。
(ケ)　本件払戻請求書の自筆部分と千葉県労働金庫で管理している本件口座の印鑑届及び取引変更届に記載されている原告の自筆部分とは，筆跡が明らかに異なる。
第３　争点に対する判断
１　本件払戻し等の事実経過
前記第２の１前提となる事実，後記認定に供した証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　原告は昭和１７年６月７日生まれで，昭和３７年当時の電電公社千葉電報局に入社し，昭和４０年代前半ころ，労働組合全電通市川分会の組合員から勧められてその分会で一括管理していた被告の前身である千葉県労働金庫に預金を開設したが，異動に伴い分会も移ることになってこれを解約した。その後，原告は昭和６２年６月柏電報電話局に勤務していた際，自動車ローンの支払のため口座を開設することにし，同月２６日千葉県労働金庫柏支店において本件口座を開設し，毎月の給与から２万円，賞与時には５万円が自動的に入金される手続をした。本件口座からは，自動車ローン，保険料が引き落とされ，また，「エース預金」という定期預金へ毎月３０００円が自動振替されていた。原告は，本件口座から，平成７年４月に１０万円，同８年４月に１万円，同年６月に８０万円，同年１０月に１０万円及び同年１２月に３０万円等の出金を行ったが，このうち８０万円は職場を定期的に巡回する被告の担当者を通じて払戻手続をしており，また１００万円を超える出金をしたことがなかった。（甲２５，乙７，原告本人）(2)　千葉県労働金庫幕張支店は，本件払戻し当時，正職員５名，パート職員２名の合計７名が勤務し，内訳は支店長，次長，融資係２名，預金係２名，渉外係１名である。同支店において，４００万円から５００万円の払戻しは，２，３日に３，４件程度の頻度で行われていた。Ａは，融資業務を担当するほか，預金係の窓口も兼務していた。Ａは，昭和４７年４月千葉県労働金庫に採用され，昭和６０年まで勤務したが，出産のため退職し，その半年後パート職員として再び勤務するようになり，本件払戻しの時点まで通算１２年以上印影照合事務に従事しており，この事務に習熟しているベテラン職員であった。検印者であるＢも管理職として印影照合事務に習熟していた。Ａは，これまでの勤務を通じて，普通預金で年に２，３件，定
期預金及び財形預金


で月に３，４件，印影の相違を発見した経験を有している。（乙９，乙１６，証人Ａ）
(3)　原告は，平成１１年８月１８日，千葉県労働金庫幕張支店に対し，届出印の改印手続を行った。前記支店において改印手続を行ったのは，自宅から近いからであった。改印手続の際，本人確認のため，身分証明書として運転免許証の写を提出したが，元帳店である千葉県労働金庫柏支店に送付されていた。もっとも，幕張支店においても必要があれば，柏支店から運転免許証の写をファックスで送付して貰うことができた。
また，改印手続の際，本件通帳の表紙裏に押捺して本件副印鑑印影を記帳した。なお，従前の出入金記録のある通帳は，新通帳である本件通帳に繰越しとして記帳されたため，本件通帳には，平成１１年８月２０日以降の取引しか記載されていなかった。（甲２５，乙９，原告本人）
(4)　本件払戻請求者は，上下のスーツを着て一見サラリーマン風の３０歳前後の男性であったが，平成１１年１０月１３日午後２時３０分ころ，千葉県労働金庫幕張支店を訪れ，その際両手に綿製の白手袋をし，片手には白いヘルメットを持っていた。本件払戻請求者は，両手に白手袋を着用し片手にヘルメットを持ったまま，窓口のＡに対し，本件通帳及び本件払戻請求書を提出して，本件口座の普通預金４３０万円について払戻しを求めた。本件払戻請求書には，口座番号の欄に「２４０９１４９」，金額の欄に「￥４３０００００」，会員名（勤務先）の欄に「００２６９－０００」，おなまえの欄に「Ｄ」と記入されており，おなまえの欄の横にあるお届出印の下には本件印影が押捺されていたが，勤務先の名前は書かれていなかった。なお，当時の本
件口座の残高は，４３０万８２９３円であり，同金員について本件通帳に記帳済みであった。（前記第２の１前提となる事実(1)(2)で認定，甲２３，甲２６，乙３，乙９，１０）
(5)　Ａは，本件払戻請求者に対し，払戻金額が４３０万円と高額であったことから，「何の目的でお使いですか。」旨使途を尋ね，「住宅です。」との旨返答を得て，特に不自然な点は抱かなかった。Ａは，本件払戻請求者が綿製の白い手袋を着用したままであることに気づいたが，本件払戻請求書の筆跡が震えて見えたこともあり，身体的欠陥を有するのではなかろうかと憶測し，手袋の着用の理由は特に尋ねなかった。（乙９，証人Ａ）
(6)　Ａは，本件副印鑑印影と本件印影とを，肉眼により，平面照合及び折り重ね照合を行い，同一印鑑による印影であると判断した。（乙９，証人Ａ）(7)　本件内規には，他店払い（ネット払い）の場合，「営業店端末機からのネット支払い取引の１回の支払限度額は１００万円とする。なお，１００万円を超えるネット支払については，役席が口座開設店に電話照会を行い口座，氏名，届出印，事故コードの有無等の確認を得て取扱うことができる。」との定めがあった。Ａは，上記内規に従って，端末機で普通預金元帳照会を行い，残高及び事故注意コードの設定がないことを確認した。（乙８，乙９，証人Ａ）
(8)　Ａは，上記内規により，１００万円以上の支払であるため，Ｂに対し，上記確認をしたことを報告するとともに，本件通帳と本件払戻請求書を渡した。Ｂは，再度，本件副印鑑印影と本件印影の照合を行った上で，口座開設店である千葉県労働金庫柏支店に対し，電話をかけて，直接，同支店のＣ次長から原告の預金口座について事故コード等が設定されていないことを確認した。Ｂは，Ａに対し，払戻しの了承を与えた。Ｂは，印影の照合の際，本件印影の色が本件副印鑑印影の色及び店頭の朱肉の色と異なることに気づき，店頭の朱肉を使わずに事前に押印した可能性があると認めたが，事前に払戻請求書に押印する例も少なくないため，不審であると疑うことまではしなかった。（乙８，乙９，乙１６，証人Ａ）(9)　Ａは，本件払戻請求者に対し，他の顧客の目にふれないように４００万円を封筒に入れ，３０万円とともに，現金で手渡した。Ａは，この際，「お勤めはどちらですか。ＮＴＴコムウエアですか。」と尋ねたところ，本件払戻請求者は「千葉です。」と回答した。Ａは，本件払戻請求書に，会員番号として記載されていた「００２６９－０００」を見て，本件通帳に記載されている預金債権者本人が，ＮＴＴ東日本労組の柏分会に所属し，千葉県労働金庫柏支店で口座を開設したことを認識したが，上記回答について，本件払戻請求者がＮＴＴ東日本柏支店からＮＴＴ東日本千葉支店に転勤したのであろうと思い，それ以上，勤務先や元帳店等につき尋ねなかった。さらに，Ａは，本件払戻請求者に対し，「何でお越しですか。」と尋ね
たところ，本件払戻
請求者は，「バイクです。」と返答した。Ａは，この返答から，白い手袋の着用はバイクで来店したためであろうと推測した。（乙９，証人Ａ）(10)　本件払戻請求者は，本件払戻手続に要した約１０分程度の間，店内を歩いたうえ，備え付けの新聞等を読んでいた。（甲２３，甲２６，乙９，証人Ａ）(11)　原告は，平成１１年８月１８日，千葉県労働金庫幕張支店に対し，届出印の改印を申し出ており，その際，従前の出入金記録のある通帳は，新通帳である本件通帳に繰越されており，本件通帳には，平成１１年８月２０日以降の取引しか記載されていなかった。Ａ及びＢは，本件通帳の記載からは，過去にどのような出入金がされたのか知ることはなかった。（甲２５，乙９，証人Ａ，原告本人，弁論の全趣旨）


(12)　原告は，平成１１年１１月半ばころ，自宅の居間のタンスの上の箱に入れていた本件通帳が窃取されていることに気づいた。本件届出印は，本件通帳とは別にタンスの中で保管していたため，窃取されていなかった。原告は千葉県労働金庫柏支店に対し電話をかけて確認すると，担当者から「同年１０月１３日千葉県労働金庫幕張支店で４３０万円が支払われている。」旨の連絡を受けて，本件払戻しを初めて知った。原告は，すぐに，千葉西警察署に対し，本件通帳の盗難及び本件払戻しによる被害を届け出た。（甲２５，原告本人）
２　本件副印鑑印影と本件印影との同一性について
(1)　本件副印鑑印影と本件印影との同一性について検討する。前記のとおり，原告は本件届出印を窃取されておらず，本件印影は本件届出印によらないことは明らかであり，おそらく本件副印鑑印影を利用して，偽造された印鑑かあるいはスキャナー等の複写機器を利用して複製されたものであろうと推測されるから，ここでの同一性とは客観的な形状による比較対照である。なお，本件では，本件通帳は窃取されたままであり，本件副印鑑印影と対照することはできないので，本件届出印影と本件印影とを比較対照する。
(2)　本件届出印影（乙１，乙２）と本件印影（乙３）は，いずれも鮮明に押捺されており，印影の形及び大きさ，字の大きさ，字体，文字の配置，文字全体の印象は，一見すると良く似ている。しかしながら，両印影の一文字一文字を比較照合すると，肉眼による平面照合によっても，次の各点に相違を認めることができる。ア　「川」の２画目の縦棒について，外枠との接着点をみると，本件届出印影は縦棒全体でしっかり接しているのに対し，本件印影は接し方が非常に小さく，部分的に接していない箇所もある。
イ　「川」の２画目と３画目の各縦棒との間の横棒についてみると，本件届出印影は各縦棒と同じ太さでこれらを連結しているのに対し，本件印影は一部欠けており，部分的に横棒としては切断している箇所がある。
ウ　「川」の３画目の縦棒について，外枠との接着点をみると，本件届出印影は縦棒全体でしっかり接しているのに対し，これと比較すると本件印影は接し方が明らかに小さい。
エ　「島」の第３画，第４画，第５画について
本件届出印影の第４画は，第３画の横棒と第５画との間のほぼ中間に位置し，第３画の横棒と第４画との間の白地と，第４画と第５画との間の白地との割合は均等である。これに対し，本件印影は，第３画と第４画との間に２本の縦棒が入り，一見すると「☆」型のような空間が見られる。また，本件印影の第４画は上方，すなわち，第３画の横棒に寄っており，第４画と第５画との間の白地が目立っている。
オ　「島」の第８画，第９画，第１０画について
本件届出印影では，第８画は，始筆部が第７画の横棒と接触しており，全体として線の太さが均一で，はっきりとしている。第９画の縦の部分，第１０画も線の太さが均一で，上下に連結している。
これに対し，本件印影では，第８画は，うっすらとそれらしきものが映っているに過ぎず，第７画の横棒とは全く接触しておらず，第７画の横棒と第９画の横棒との間には，すきまが生じている。また，第９画の縦の部分もかすれており，部分的に切断している箇所も見られ，第１０画も同様に部分的に切断している箇所がある。第８画から第１０画すなわち「山」の部分を全体としてみると，本件届出印影は明確であるのに対し，本件印影はかすれている。
このように，本件届出印影と本件印影とは，仔細に検討すると異なる部分が認められ，本件印影については，特に前記エ，オで触れたように一方では本件届出印影にはない部分の縦棒が押捺されていること，全体として鮮明に押捺されているのにかすれて部分的に連続していない箇所が散見される。
３　争点(2)（被告の印影照合手続に過失がなかったどうか）について上記２で説示したとおり，肉眼による平面照合によっても，本件届出印影と本件印影は相違している。さらに，本件では，ア　本件印影は，本件届出印影に比較して，枠線は全体として一環して太いにもかかわらず，文字部分は，全体的に線が細くて薄く，ところどころ不鮮明であり，殊に「島」の文字の第４画付近，第８画付近に白地が目立っていること，イ　本件印影は，文字部分が全体的に細くて薄い傾向があるにもかかわらず，「島」の第３画と第４画の間には２本の縦棒が認められ，印象が異なって見えること，ウ　Ｂは，印影の照合の際，本件印影の色は，本件副印鑑印影の色と異なっていることに気づいていたこと（前記１(8)で認定），エ届出印影にかかる印鑑は，本件払戻しのわずか１カ月半前に改印手続が取られて
おり，本件届出印影
と本件印影の相違については，印鑑の経年変化等によるものではない（前記１(11)で認定）との各事実を指摘できる。そして，本件届出印影と本件印影の上記相違の内容及び程度等に照らして，同一印であるけれども両者の朱肉の付き具合・種類，押捺の際の力加減，用紙の違い等によって生じたものとは認め難いというべきである。
上記認定の事情に照らすと，金融機関である被告の担当者としては，社会通念上一般に期待されている業務上相当の注意をもって，慎重に印影照合をし，このような注意を払って熟視したならば，本件届出印影と本件印影の上記の各相違について気付くことができ，少なくとも本件印影は本件届出印によって作出されてはいないのではないかとの疑いを抱くべきであったと認められ，本件においては，被告担当者において再度の押捺を求めたり，本件届出印の提出を求めたりすること等によって本件印影が本件届出印によって作出されたかどうかをより慎重に確認することが要請されていたというべきである。
４　争点(3)（特段の事情）について


平成１３年１２月７日判決言渡
平成１３年(ワ)第１９８号　請負代金請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求の趣旨
被告は，原告に対し，４５万２８１２円及びこれに対する平成１２年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　当事者の主張
Ⅰ　請求の原因
１　原告は，「Ａ」の名称で，消火器の補修等，消防設備全般のサービスを業としているものである。
２　原告は，平成１２年８月１８日，被告との間で，消火器の点検，充填作業に関する請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結し，被告が経営するＢ病院（以下「被告病院」という。）において，設置されていた消火器４５台につき，消火剤の充填作業を行い，同日，これを被告に引き渡した。
３　本件請負契約に基づく請負代金は４５万２８１２円である。４　よって，原告は，被告に対し，請負代金４５万２８１２円及びこれに対する支払督促送達による催告の翌日である平成１２年９月３０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
Ⅱ　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１の事実は不知。
２　同２のうち，原告と被告との間で本件請負契約が締結されたことは否認し，その余の事実は不知。
３　同３の事実は否認する。
Ⅲ　抗弁
１　原告は，本件請負契約を締結にするにあたり，被告の権限を有する担当者の許可を得ていないにもかかわらず，その許可を得たと虚偽の事実を述べて，被告の担当外の従業員をその旨誤信させ，その従業員をして本件請負契約を締結させたものである。したがって，本件請負契約における被告の意思表示は原告の詐欺によるものであるから，本件口頭弁論期日においてこれを取り消す。２　被告の従業員は，原告が被告の権限を有する担当者の許可を得ていると誤信して本件請負契約を締結した。その動機は，原告に対して黙示的に表示されていたものであり，その誤信がなければ被告従業員は被告を当事者とする本件請負契約を締結しなかったものである。したがって，本件請負契約は錯誤により無効である。
Ⅳ　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は否認する。
２　同２の事実は否認する。
第３　当裁判所の判断
Ⅰ　原告の被告病院における行動につきみるに，甲第４号証，第５号証，乙第１号証ないし第７号証，第１０号証によると，次の事実が認められる。
１　原告は，平成１２年８月１８日，被告病院を訪れたが，原告がそれまでに被告病院で消火器充填等の作業をしたことはなく，それまでにそのような作業の申込みをしたこともなかった。２　原告は，同日，被告病院の１階受付窓口にいたＣ（当時２２歳）に対し，「ええっと，初回になりますけれども，消火器の点検の方に一応伺ってますので，点検してからまた係の方に費用の発生する場合報告します。」と述べて，Ｃに対し，被告病院における消火器関係の担当者，責任者がだれかを聞くこともなく，病院内に入って行った。
３　原告は，病院内を回った後，受付に戻った。そのとき，受付カウンター内には，医事課の入院係に所属するＤ（当時３３歳）が，たまたま，受付カウンター内のコピー機で書類のコピーをしていた。原告は，受付カウンターにいた女性に対し，Ｄの方を指して，「ええっと，消火器のことでいいですか，こちらの方で。」と言ったうえ，コピーをしている昀中のＤに対し，「あっ，済みません。あっ，済みません。今回，今回初回になりますけれども，詰め替え時期のもの，消火器の詰め替え時期のものがあります。これ，一応，金額確認後，サインだけいただければ，今から。」「はい，こちらで結構です。サインだけでいいですよ。今もう外身の点検させてもらいました。」「こちらで結構です。はい。３０本対象に，今から詰め替え，１本７５００円ですね。詰め替え，今回初回になりますのでね，お願いします。ありがとうございます。」などと述べ，綴込み式となっている契約書へのサインを求め，Ｄは，これに応じて，「Ｄ」とのサインをした。もっとも，その契約書は上記のとおり綴込み式となっていたため，Ｄには表題の「契約書」という文字が見えなかった。そして，その間，Ｄは，「消火器の詰め替え・・」「そうですか」「はい」という程度の返事しかせず，原告がどのような立場の者で，Ｄがサインをすることがそのような意味をもつのかということの確認はまったくしていない。また，原告も，Ｄに対し，その書面にサインをすることにより，原告と被告との間に初めて請負契約が締結されるもので，これによって被告に請負代金債務が発生することの説明をせず，このときも，Ｄが被告病院でどのような業務を担当しているかを確認しなかったし，被告病院における消火器関係の担当者，責任者がだれかを聞くこともしなかった。
４　原告は，いったん１階受付を離れた後，再び１階受付に戻った。そのとき，受付カウンター内の支払，会計窓口では，医事課の外来庶務係に所属し，受付等を担当しているＥ（当時２４歳）が，カルテの出入れの業務をしていた。原告は，その業務をしている昀中のＥに対し，「先ほどの方から承認の印鑑をもらっていますので，追加分の方にも印鑑をもらえますか。」などと述べ，Ｅは，これに応じて，契約書に印鑑を押捺した。その契約書は，前記のとおり，綴込み式となっていたため，Ｅには表題の「契約書」という文字が見えなかった。このときも，原告は，Ｅに対し，その書面にサインをすることで，原告と被告との間に請負契約が締結されるもので，これにより被告に請負代金債務が発生することの説明はせず，Ｅが被告病院でどのような業務を担当しているか，被告病院における消火器関係の担当者，責任者がだれかということを確認しなかった（甲第５号証には，原告がＥに対し，消火器のことはＥで対応できるのかということを尋ねたところ，Ｅがそれでよいと答えたという趣旨の記載があるが，原告が提出する録音テープの反訳書である甲第４号証にもそのような記載はないのであるから，甲第５号証記載の上記事実を認定することはできない。）。