平成一一年(ネ)第二六〇三号、同第三八六〇号損害賠償等請求控訴、同附帯控訴事件（原審大阪地方裁判所平成六年(ワ)第一三五〇六号）
【当審口頭弁論終結日平成一二年六月二三日】
判      　　決
控訴人、附帯被控訴人（一審被告）株式会社   コバヤ   シ
右代表者代表取締役　　　　　　    【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　      藤山    利行同　　　　　　　　    　　　      伊藤      　真右補佐人弁理士　　　　　　　　    峯    　唯夫
被控訴人、附帯控訴人（一審原告）【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　      株式会社ハイパックシステム
右代表者代表取締役　　　　　　    【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　      松本      　司
主      　　文
一　本件控訴及び附帯控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。１　一審被告は、一審原告【Ｂ】に対し、金三四九〇万二八四〇円及びこれに対する平成七年一月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　一審被告は、一審原告株式会社ハイパックシステムに対し、金五三九四万九四二〇円及び内金二三一五万六七〇〇円に対する平成五年一月一日から、内金二四〇七万七七六〇円に対する平成六年一月一日から、内金六七一万四九六〇円に対する平成六年四月一二日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　一審原告株式会社ハイパックシステムのその余の請求を棄却する。二　訴訟費用は、第一、二審を通じ、一審原告【Ｂ】に生じた費用は、一審被告の負担とし、一審原告株式会社ハイパックシステムに生じた費用の五分の一及び一審被告に生じた費用の四分の三を一審被告の負担とし、一審原告株式会社ハイパックシステム及び一審被告に生じたその余の費用を一審原告株式会社ハイパックシステムの負担とする。
三　この判決は、第一項１、２に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　一審被告
１（控訴について）
原判決中一審被告の敗訴部分を取り消す。
一審原告らの請求を棄却する。
２（附帯控訴について）
一審原告らの附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用（附帯控訴費用を含む）は、第一、二審とも一審原告らの負担とする。
二　一審原告ら
１（控訴について）
一審被告の控訴を棄却する。
２（附帯控訴について）
原判決を次のとおり変更する。
(一)　一審被告は、一審原告【Ｂ】に対し、金三四九〇万二八四〇円及びこれに対する平成七年一月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
(二)　一審被告は、一審原告株式会社ハイパックシステムに対して、金一億五九四七万九九三九円及び内金七三六三万八三〇六円については平成五年一月一日から、内金七一二七万〇一七〇円については平成六年一月一日から、内金一四五七万一四六三円については平成六年四月一二日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用（控訴費用を含む）は、第一、二審とも一審被告の負担とする。
４　仮執行宣言
（以下、一審原告【Ｂ】を「原告【Ｂ】」、一審原告株式会社ハイパックシステムを「原告会社」と、一審被告を「被告」という。また、略称については原判決のそれによる。）
第二　事案の概要
一　本件は、原告らが、被告に対し、被告が製造販売するトレーが、原告【Ｂ】の実用新案権の考案の技術的範囲に属するとして、①原告【Ｂ】が、実用新案権に基づく不当利得返還請求として、平成元年四月一日から平成三年一二月三一日までの間の被告トレーの製造・販売に対する実施料相当額三四九〇万二八四〇円と平成九年一月二四日以降の遅延損害金の支払を求め、②原告会社が、本件実用新案権の独占的通常実施権に対する不法行為に基づく損害賠償請求として、平成四年一月一日から平成六年四月一一日までの間の被告トレーの製造・販売による損害金四億円及び平成九年一月二四日以降の遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は、原告【Ｂ】の請求を全部認容し、原告会社の請求を七九六三万四七九七円及び平成九年一月二四日以降の遅延損害金の限度でそれぞれ認容したところ、前記第一のとおり、被告が控訴を提起し、これに対し、原告らは、附帯控訴を提起するとともに訴えを変更し、遅延損害金の起算日を遡らせて遅延損害金に関する請求を拡張し、さらに、原告会社は、その後、訴えを変更することにより、損害金の元金についてもその不服の範囲を拡張した。
二　前提となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
１　原告【Ｂ】の実用新案権
原告【Ｂ】は、次の実用新案権（本件実用新案権）を有していた（存続期間満了日平成六年四月一一日）。
(一)　考案の名称    包装用トレー
(二)　出願日    　　昭和五四年四月一一日（実願昭五四ー四八八六六号）(三)　公告日    　　昭和六二年四月一七日（実公昭六二ー一五一五五号）
(四)　登録日    　　昭和六二年一二月二一日
(五)　登録番号　    第一七一二三二〇号
(六)　実用新案登録請求の範囲
本件実用新案権の実用新案登録出願の願書に添付した明細書（本件明細書）の実用新案登録請求の範囲の記載は、原判決添付の実用新案公報（本件公報）中の「実用新案登録請求の範囲」欄記載のとおりである。
２　本件考案の構成要件の分説


本件考案の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ(1)　被包装物を盛付けしたトレーの上面にストレッチフィルムをオーバー
ラップして糊付面に接着させたのち
(2)　トレーの周囲上縁の近傍でフィルムを切断して(3)　包装体を形成するために使用するトレーであって、
Ｂ(1)　平坦な底板と、
(2)　上記底板の周囲から上方へ拡開傾斜して一体に延長された周壁と、(3)　上記周壁の上部外側面全周に形成された略垂直な接着剤塗布面とを具
備し、
Ｃ　上記トレーの接着剤塗布面を、多数個のトレーを重ね合わせたとき、各トレーの接着剤塗布面が露呈して連続した略垂直な面として柱状を呈する如く形成
したことを特徴とする
Ｄ　包装用トレー
３　被告の行為
被告は、平成元年四月一日から平成六年四月一一日までの間、ほんしめじ用の包装用トレー（被告トレー）を製造・販売していた。
４　被告トレーと本件考案の関係
被告トレーは、本件考案の構成要件Ａ、Ｂ(2)及びＤを充足する。
三　争点
１　被告トレーの特定
２　被告トレーは本件考案の構成要件Ｂ(1)、(3)及びＣを充足するか。３　原告らは、被告に対し、被告トレーの製造・販売を承認したか。また、被告に過失があるか。
４　原告会社は、本件実用新案権について独占的通常実施権を有しており、被告に対し、本件実用権侵害について損害賠償を請求し得る地位にあるか。５　被告トレーの製造・販売が本件実用新案権を侵害する場合に、原告らが被告に対して支払を求め得る金員の額。
四　争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は、後記五を付加するほか、原判決九頁二行目から三六頁九行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正等）
１　原判決二七頁三行目の「主位的請求」を「主位的主張」に、同三〇頁六行目及び三二頁六行目の各「予備的請求」を「予備的主張」に改める。２　同二九頁一行目から三〇頁五行目までを削る（この部分を後記五２【原告らの主張】(一)のとおり改める。）。
３　原判決別表１を本判決別表１のとおり改める（原判決別表１の<30>、<31>、<33>、<35>の各数値が当審で訂正されたことによるが、これにより、原判決別表１の<36>、<37>、<39>ないし<41>の数値が変動する。なお、原判決別表１の平成六年四月から平成七年三月欄の①、②、④、⑤、⑮、⑯、⑱、⑲の数値については、証拠関係からみると違算又は誤記と思われるが、これらについてはそのままとする。他の明らかな違算については適宜訂正するが、四捨五入等による若干の違いが生じる。）。
五　当審における当事者の主張の要旨
１　争点２について
【被告の主張】
(一)　特許庁は、平成八年審判第五七三五号における審決において、「本案考案の『略垂直な面』は設計誤差、型成形であることによる等の、実際の製作に当たって避けられない誤差範囲を限界にして実質上垂直な面を意味するものと解するのが相当」と説示し、この限りにおいて要旨の変更にならないと判断しているのであるから（乙31）、原判決のように、構成要件Ｃにおける「各トレーの接着剤塗布面が露呈して連続して略垂直な面として柱状を呈する」を、多数個の重ね合わせたトレー群に対し、外側面の接着剤塗布面のみに一斉、均等かつ容易に接着剤を塗布できる程度に接着剤塗布面が露呈・連続している状態であれば足り、それに支障がない程度の隙間や凹凸が存在することを許容するものであると解し、また、構成要件Ｂ(3)の「略垂直な接着剤塗布面」を、トレーを重ね合わせたときに、右のようにして接着剤を塗布することが可能な程度に垂直に近い接着剤塗布面を意味するものと解することは許されない。
(二)　本件考案の出願前に公知であった特開昭五〇ー二六六八六号公報及び、特開昭五〇ー六五三八一号公報によると、垂直な外側面の上部を接着面とする技術が公開されており、本件実用新案は進歩性を有せず、本件実用新案登録は無効事由を有する。
したがって、本件請求は権利の濫用というべきであり、仮に、右事由が無効原因とならないまでも、その技術的範囲は極めて限定的に解釈されなければならない。
【原告らの反論】
審決（乙31）も「略垂直」とは「感熱接着剤の一斉、均等、容易な塗布に特段の支障がない」ような「接着面の重ね合わせ面に著しい段差」を生じない「実質的に垂直」な範囲を含むとしているのであるから、原判決の判断と矛盾するものではないが、仮に、右審決と原判決との判断が異なるとしても、原審も要旨変更か否かの認定の権限を有し、侵害訴訟において該考案の技術的範囲の解釈は侵害訴訟の裁判所の判断が優先する。
しかも、右審決において、要旨変更か否かは、無効か否かの判断の前提問題であり、本件考案の技術的範囲は、右要旨変更か否かの判断の前提問題である。そのような前提問題についての判断に、侵害訴訟の裁判所が拘束される理由はない。
２　争点５について
【原告らの主張】
(一)（原告会社の主位的請求における損害の算定について＝前記四１で削除した部分の補正）
製造間接費については、その内容が明確ではなく、本件侵害行為たる製造・販売に必要であった諸経費とはいえず、これを売上額から控除すべきではない。そして、他の経費が、原判決別表３（原判決で認定された経費）のとおりであるとすると、平均単位費用は三・一二二円となり、損害は、本判決別表５のとおり、一億五九四七万九九三九円となる（なお、原告らの主張によると、平成四年四月から平成四年九月の糊付けの伊那工場における加工費は八九二万九七〇八円となるべきであり〔平成一二年五月一〇日付訴の変更申立書添付の別表１の修正左欄の21の数値一四八九万〇七六三円とあるのは八九二万九七〇八円となるべきである。〕、平均単位費用は三・〇六二円となり、原告らの主張すべき損害額は一億七五六〇万〇二〇四円となるべきである。）。
よって、被告は、原告会社に対して、右損害金一億五九四七万九九三九
円及び


内金七三六三万八三〇六円（平成四年度の損害）については平成五年一
月一日から、
内金七一二七万〇一七〇円（平成五年度の損害）については平成六年一
月一日から、
内金一四五七万一四六三円（平成六年度の平成六年四月一一日までの損害）については平成六年四月一二日から、
各支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。（右は、請求の原因の変更を伴い、当初の請求額〔四億円〕より減縮されているから、請求の減縮である一方、減縮された請求額は、原審での認容額を超えるものであるから、附帯控訴による不服申立ての範囲の拡張でもある。）。(二)　仮に、製造間接費のうち、経費として控除すべきものがあったとしても、その額は、直接作業労務費とほぼ同額で、あまりに多額というべきであり、内容も明確ではなく、信用できない。
【被告の主張】
侵害会社も被侵害会社も、会社全体を維持、管理していくためには一定の狭義の一般管理費の支出が必要になるが、その額は、ある程度売上額や利益額に比例する。すなわち、売上額・利益額が減少すれば、会社としての利益率を維持するため、それに応じて狭義の一般管理費の支出も削減される。他方、売上増になれば、生産に要する社員なども増加し、それらを管理する人員も増やさなければならなくなる。また、利益が増加すれば、それを社員にも還元すべく福利厚生費なども含め狭義の一般管理費の支出も増加する。
したがって、「直接的には侵害品の生産数量に応じて増加する性質を有しない」という理由から、純利益の計算においてこの狭義の一般管理費を控除しないとすると、会社は、後日の侵害訴訟の結果によって、侵害商品以外の生産・販売額のみでこの狭義の一般管理費部分を負担しなければならなくなり、結果として他の商品における利益率を著しく減少させ、場合によっては赤字に転落することになる。
これでは、まさに侵害行為者に対し制裁的な賠償を課することになってしまう。
これを費用別にみると、以下のとおりである。
(一)　労務費
生産量が増大すると、ロス時間が増大し、それに要する労務費も増大することになる。
(二)　工場長の労務費
長野コバヤシ工場の工場長は、管理業務だけでなく、現場で直接生産に携わっていた。しかも、工場長が主に従事していた作業は、被告トレーの製造作業である。しかも、工場長の給与は残業手当がでる給与体系であり、工場長の労務費は一般職員の労務費と同様、生産量の増大に伴い変動する経費であるから、経費として控除されるべきである。
(三)　諸経費
長野コバヤシ工場においては、第四一期ころから、被告トレーの生産量が増大し、数量においては全体の九五パーセントであり、成形と糊付けを併せた被告トレー関連の加工金額は約六八パーセントである。
したがって、同工場における被告トレーの生産量の割合は高く、諸経費の相当な部分は、被告トレーの生産のために投下されており、諸経費は、被告トレーの製造に係る経費として計上されるべきである。
なお、第四一期は、第三九期と比較して、諸経費において、約三〇〇〇万円から約五〇〇〇万円に増加し、被告トレーの生産数量は、約六五〇〇万枚から約一億一六〇〇万枚に増加し、逆に他の製品の生産量は約一五〇〇万枚から六四〇万枚に半減している。このことからも、諸経費を経費として控除すべきといえる。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（被告トレーの特定）について
当裁判所も、被告トレーの接着剤塗布面11ａの傾斜角度は「約二・四度外側に傾斜した金型によって製造され、短縁中央付近においては約二・八度、隅部においては約〇・八度、長縁中央部においては約六・六度外側に傾斜した」とするべきであると考える（原判決別紙物件目録二１の傍線部分であり、その他については、同目録記載のとおりであることについて当事者間に争いがない。）。その理由は、原判決三七頁一行目から四一頁四行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
二　争点２（被告トレーは本件考案の構成要件Ｂ(1)、(3)及びＣを充足するか）
について
１　当裁判所も、被告トレーが本件考案の構成要件Ｂ(1)、(3)及びＣを充足すると考える。その理由は、後記２、３を付加するほか、原判決四一頁七行目から五九頁二行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正等）
(一)　原判決五三頁一〇行目の二カ所に「のＢ」とあるのをいずれも「のＡ」と改める。
(二)　原判決五五頁四行目の二カ所に「のＢ」とあるのをいずれも「のＡ」と改める。
(三)　原判決五五頁一〇行目の「(五)」を「(六)」に、五七頁末行の「３」を「２」に、五九頁二行目の「４」を「３」に各改める。２　被告は、登録無効審判事件において、審決が「本案考案の『略垂直な面』は設計誤差、型成形であることによる等の、実際の製作に当たって避けられない誤差範囲を限界にして実質上垂直な面を意味するものと解するのが相当」と説示されたのであることを理由として、「略垂直な面」を原判決のように解釈することは、要旨の変更となるから許されないと主張する。
しかし、本件訴訟において、本件考案の技術的範囲を認定するに当たり、右審判の理由中の判断に直接拘束されることはないというべきところ、本件考案の技術的範囲については、前記引用した原判決四九頁七行目から同五一頁六行目までに記載されたとおりであり、要旨変更の有無については原判決五三頁七行目から五五頁八行目までに記載されたとおりであるから、被告の右主張は採用できない。なお、被告は、検甲９、甲10の実験結果（九個だけを重ねたトレーに対し、実験用のローラーで手作業で、接着剤を塗布することができたというもの）について、注意深く手作業で塗布することによって塗布が可能であったからといって、構成要件中の「略垂直」に該当するとはいえず、五〇枚程度のトレーを重ねた状態で、迅速に十分な塗布ができるか否かが重要であると主張する。しかし、被告が指摘するような条件下でも、ローラーによる接着剤の塗布が不可能であるとは考え難く、それが不可能であるとの実験結果も提出されていないのであるから、被告の反論には理由がない。


３　また、被告は、本件考案の出願前に公知であった特開昭五〇ー二六六八六号公報及び、特開昭五〇ー六五三八一号公報によると、垂直な外側面の上部を接着面とする技術が公開されており、本件実用新案は進歩性を有せず、本件実用新案登録は無効事由を有すると主張するが、いずれの引用例にも、本件考案の「上記周壁（すなわち、トレーの平坦な底板の周囲から上方へ拡張傾斜して一体に延長された周壁）の上部外側全周に形成された略垂直な接着剤塗布面を具備」するという点は記載されておらず、また、右の点が、右の引用例から当業者がきわめて容易に想到できるものとも認められない（乙九四）。したがって、本件考案が無効事由を有するとの被告の主張は理由がなく、また、被告の主張するように、本件考案の技術的範囲を必要以上に狭く解する必要もないと考える。
三　争点３（被告トレーの製造・販売の承認等）について１　当裁判所も、原告らが、被告に対し実施許諾をした事実を認めることはできず、被告には許諾を得たと信じて侵害行為を行うことについて少なくとも過失があったと判断する。その理由は、次に付加するほか、原判決五九頁五行目から六五頁五行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決六〇頁一行目の「担当して製造し」を「して」と、同二行目の「製造全部を行って」を「糊付けを含めて製造し」と各改める。）。
２　被告は、農業資材の製造販売業者にとって、経済連の意向は「絶対」といっていいほどの強い力を有していると主張するが、これにより過失の判断が覆るものとは考えられないし、原告らの許諾を推認させる事情にもならない。四　争点４（原告会社の独占的通常実施権の有無等）について当裁判所も、原告会社は、原告【Ｂ】から独占的通常実施権の設定を受けていたと認めることができ、そして、本件実用新案権の独占的通常実施権を有している者は、本件実用新案権の侵害を行った者に対し、不法行為に基づく損害賠償請求権を行使できると解する。その理由は、原判決六五頁九行目から六八頁九行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
五　争点５（不当利得及び損害の額）のうち、原告【Ｂ】が請求し得る不当利得
の額について
当裁判所も、原告【Ｂ】が返還を求めることのできる不当利得の金額は、金三四九〇万二八四〇円であると認める。その理由は、原判決六九頁二行目から七一頁六行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決七〇頁八行目の「されていること」を「解するべきであること」と改め、七一頁一行目の「被告主張の」の前に「被告トレーの製造が長野経済連の要請に基づくものであるという」を加える。）
六　争点５（不当利得及び損害の額）のうち、原告会社が請求し得る損害額につ
いて
１　実用新案法二九条一項ないし三項の類推適用
前記四のとおり、原告会社は、本件実用新案権の独占的通常実施権者であり、本件実用新案権の実施による市場利益を独占し得る地位にある点で、専用実施権者と変わるところはないから、実用新案法二九条一項、二項の類推適用があるものと解する。
また、実用新案法二九条三項は、実施料の不当利得を求めるものではなく、最小限の損害額を推定するものであること、原告会社は、無償で本件実用新案権の独占的通常実施権の設定を受けていたと認められること（弁論の全趣旨）に照らすと、同条三項についても類推適用があると解すべきである。２　主位的主張（実用新案法二九条二項による損害の算定）について(一)　被告の販売量及び販売価格について（原審と同じ）甲12によれば、平成四年一月一日から平成六年四月一一日までの各時期の被告トレーの販売量、販売額及び平均販売単価は、次のとおりであると認められる。これに反する乙30の記載は採用しない。
(1)　平成四年一月一日から同年一二月三一日まで
一億一五七八万三五〇〇枚　　　四億三五〇九万六〇六〇円
三・七五八円
(2)　平成五年一月一日から同年一二月三一日まで
一億二〇三八万八八〇〇枚　　　四億四七一四万四二〇一円
三・七一四円
(3)　平成六年一月一日から同年四月一一日まで
三三五七万四八〇〇枚　　　一億一九三八万八二七六円
三・五五六円
(4)　合計
二億六九七四万七一〇〇枚　　一〇億〇一六二万八五三七円
三・七一三円
(二)　被告が右販売によって得た利益の額を算定するに当たって、控除すべ
き費用額について
(1)　実用新案法二九条二項は、侵害行為を行った者が当該行為により受けた利益の額をもって権利者等の損害の額と推定する旨規定しているところ、この規定は、実用新案権が侵害された場合に権利者が侵害行為と損害との因果関係を立証することが一般に困難であることに鑑みて設けられたものであるが、さらに逸失利益の立証の容易化を図る趣旨で、平成一〇年の実用新案法の改正により、同条一項として、侵害者の譲渡した侵害品の数量に権利者が侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を損害の額とすることができる旨の規定が新設されたものである。これらの規定の趣旨を総合して考えると、同条二項にいう「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から侵害者において当該侵害行為たる製造・販売に必要であった諸経費を控除した額であると解するのが相当である。
(2)　被告が支出した経費の算定


被告は、被告が被告トレーの製造販売を行うに当たって要した費用の額は、本判決別表１記載のとおりであると主張するところ、乙33ないし乙62及び弁論の全趣旨によると、本判決別表３記載の各数値のとおり被告が支出したことを認めることができる（なお、平成六年四月から平成七年三月欄の<32>の数値については、これを直接認め得る証拠は見当たらないが、原告らは右数字を争っているわけではないから、弁論の全趣旨によりこれを認める。）。原告らは、原告会社自身の費用との比較等により、これらの数値自体（特に人件費）の信用性を否定するが、後記のとおり原告ら主張の原告会社の利益額が採用し難いこと、乙21と乙87によれば、被告が従業員二五〇名を擁する組織の整った企業であるのに対し、原告会社は正社員わずか三名の家族的企業であると認められ、経費率において大きな相違が生じるのが通常であると考えられることからすると、被告の提出した資料（乙33ないし乙62）に記載された右数値の信用性を否定することはできない。
また、被告による費用の開示は平成四年四月から九月までと平成六年の時期のものしかなく、しかも平成六年は本件の請求期間でない期間を多く含むものであるが、本件においては、原告会社の請求期間が平成四年一月一日から平成六年四月一一日までであることを考慮すると、被告によって開示された平成四年四月から九月までと平成六年三月から平成七年四月までの数値の平均値を採用すれば、なお、請求期間を通じた平均値の近似値として損害額算定の基礎として使用することが可能であるというべきである。
(3)　そこで、控除すべき経費額を検討するに、本判決別表３記載のとおり控除すべきであると考える。すなわち、
ア　実質的に争いのない経費
当裁判所も、本判決別表３記載の⑩、⑭、<28>、<29>の各費用については、これを経費として売上額から控除すべきものと考えるが、その金額については、乙35ないし45、48ないし58及び弁論の全趣旨により、右別表記載のとおりであると認めることができる。
イ　加工単価中直接労務費（①ないし③、⑮ないし⑰）について成型工程及び糊付け工程（伊那工場分）における直接作業労務費については、工場においてトレーの製造作業を行うのに直接要する労務費であり、これを控除の対象とすべきことは明らかである。
なお、原告会社は、直接労務費について、時給が高すぎるなどと主張し、その数値を争うが、これを否定するに足る証拠はない。ウ　加工単価中製造間接費（④ないし⑥、⑱ないし⑳）について被告の主張によれば、製造間接費の中には、ａ工場において、準備、故障の修繕、ミーティング、後作業等の、直接製造に携わった時間以外のために要する労務費、ｂ直接の製造作業には携わらない工場長の労務費、ｃ工場における旅費交通費、発送配達費、修繕費、水道光熱費、消耗品費等の製造に係る諸経費であって、個別製品の経費としての計上が困難なもの、の三種類のものが含まれるということである。
このうち、ａ及びｃについては、被告において被告トレーを追加的に製造するに当たって発生する費用であると考えられるから、これらは控除の対象とすべきであるが、ｂについては、被告においても、トレーの増産によって増加する経費とは考え難い。したがって、ｂについては、これを控除すべき経費と認めることはできない。
もっとも、本判決別表１中の製造間接費中、右ｂに相応する金額は判然としないが、費目の性質からしてそれらの三分の一を上回ることはないと考えられるから、製造間接費としては、本判決別表１の額の三分の二に相当する額を控除するにとどめるのが相当である。
エ　製造間接費についての双方の主張について
原告会社は、被告主張の製造間接費の額があまりに多額であり、その内容も明確でなく信用できないと主張するが、右のとおりの費用を要したと認められることは前記(2)のとおりであって、これを左右するに足る証拠はない（乙33の製品製造原価計算書のフォームの項目を見ても、右の認定と矛盾するものは見当たらない。）。
なお、原告会社は、原判決が、工場長の労務費を経費とは考えがたいとしながら、それが製造間接費の三分の一を上回ることはないとして、製造間接費のうち三分の二に相当する額を控除したことを批判しているが、原判決は、製造間接費のうち、被告トレー製造に関係する費用を算出した上、工場長の労務費はそのうちの三分の一を超えることはないと認定して、控除対象額から除外しているのであるから、原告会社の批判は当たらない。
これに対して、被告は、工場長の労務費につき、右ウのａ、ｃと同様に控除すべきであると主張する。
たしかに、乙98ないし・によると、被告の長野コバヤシ工場の工場長は、実作業にも従事し、残業手当が出る給与体系であったことが認められ、当時、被告トレーの生産量が増大し、他の製品の生産量が減少していることに照らすと、工場長の労務費の全額につき、被告トレーの製造に必要であった諸経費と関係がないということはできず、これについても一定程度控除するのが相当とも考えられる。しかし、前記認定の限度で製造間接費を控除した場合でも、後記(三)及び４のとおり、主位的主張で推定される損害額は予備的主張２の損害額を下回ることとなるから、主位的主張における損害額を求めるため、これ以上、工場長の労務費のうちの控除割合について詮索する必要はない。
オ　営業経費（<30>ないし<35>）について
営業経費については、乙82及び乙83によれば、被告トレーにも農家から品質上の問題点が指摘され、その改善のための協議を要したことが認められ、このように被告が被告トレーの販売をするに当たって営業経費が必要となったことは認めることができる。そして、乙21及び弁論の全趣旨によれば、被告の主張する営業経費は、被告の農業資材事業部のうちの販売部において被告トレーを担当する農業資材二課の全経費を、同課の所管する商品別売上高の割合に基づいて按分したものであり、純粋の管理部門である管理部（ここには経理課、人事課及び電算課が置かれている。）に要する経費は入っていないと認められるから、被告主張の営業経費は、それなりに合理的なものと考えられる。
したがって、営業経費についても、控除の対象とすべきであり、乙96によると、本判決別表３のとおりの経費を控除することとなる。
(4)　まとめ


平成１８年(ネ)第４４８号意匠権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第１４３５５号）
判決
控訴人（１審原告）大和   産業株   式会社
同訴訟代理人弁護士清水伸賢
同田中義信
同加藤知徳
同末弘   婦紗子
同熊谷卓也
同補佐人弁理士藤本   昇
同岩田徳哉
同野村慎一
被控訴人（１審被告）太陽   ビルメ   ン株式   会社
同訴訟代理人弁護士大東恭治
同訴訟復代理人弁護士室谷和彦
同補佐人弁理士中谷   武嗣
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１被控訴人は，原判決別紙イ号物件目録記載の手さげかごを製造し，販売してはならない。
２被控訴人は，その本店，営業所及び工場に存する原判決別紙イ号物件目録記載の手さげかご及びその半製品を廃棄し，同手さげかごの製造に必要な金型を除却せよ。
３被控訴人は，控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成１７年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
５３項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，スーパーマーケット等の店内において買い物かごとして用いられる手さげかごの被控訴人による製造販売につき，意匠権を有する控訴人が同意匠権侵害を主張して，その製造販売の差止め及び同手さげかご等の廃棄並びに金型の除却を求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が本件控訴を提起した。
２当事者間に争いのない事実，争点，争点に関する当事者の主張は，原判決２頁１４行目から４２頁１９行目までに記載のとおりであるからこれを引用する。ただし，１４頁１８行目「乙第９号証」を「乙第２５号証」に訂正する（以下，「本件意匠権」，「本件登録意匠」，「旧意匠法」，「類似意匠１ないし５」，「イ号物件」，「イ号意匠」，「別件判決」，「イ’号物件」，「公知意匠１，２」等の語を，原判決の用法に従って用いる。）。
３当審における補充主張
〔控訴人〕
(1)本件登録意匠の要部
ア原判決は，「孔の高さが同一である」，「孔の中心線が同一直線上に列設されている」との構成要素を要部と認定したが，類似意匠２・３においては孔の高さは同一ではないし，類似意匠３においては孔の中心線の位置がずれているから，これらの点は要部ではない。
原判決は，リブ孔について「中央部に近づくに従ってわずかに縦が長くなる孔が正面板及び背面板に沿ってそれぞれ２３個，左右側面板に沿ってそれぞれ１３個穿設されている」との構成要素を要部と認定したが，ほとんど見えないか仔細に観察しないと判別できないから，この点は要部ではない。買い物かごが一般顧客に対して販売されることは十分にあるし，看者の範囲を安易にスーパーマーケット等の購買担当者に限定するのは相当でないところ，通常の一般人の視点からさほど注目されない底面から周側面下部の透孔や突リブの細部的な形状を重視するのは妥当でない。イ原判決は，乙９のかごを公知意匠１と認定して本件登録意匠の特徴である周側面の形状が公知であるとしたが，公知意匠１は，自転車用前籠であって，当該籠を示す乙９・第１図はその一部しか図示されていないばかりか，縦長長方形状の角孔が上下方向３段に周側面全周面に所定のピッチで打抜き形成された形状からなるものであって，本件登録意匠の四側面の特徴ある形態は何ら表れていない。
原判決は，乙１５，２５のかごを公知意匠２と認定して，本件登録意匠の特徴である周側面の形状が公知であるとしたが，公知意匠２は，楕円状のかご本体の周側面に極めて幅が狭く小さな縦長長方形状の角孔を上下５段に多数形成された単純な形態であって，一見して本件登録意匠の周側面の形態と相違するものであり，本件登録意匠の四側面の特徴ある形態は何ら表れていない。
したがって，本件登録意匠の周側面の形態は公知ではない。
(2)本件登録意匠とイ号意匠の類否
ア原判決の類否判断手法
(ア)原判決は，意匠の類否判断は要部の構成態様を共通にするか否かを観察して判断すべきとしつつ，本件登録意匠において周側面の孔及び孔群の形状について要部を認定しながら，イ号意匠との要部の対比においては，要部として認定していない孔の縦列数，孔の幅，孔の幅の広さ，孔の面積比等の構成態様をもって要部の相違点として評価しており，認定を誤っている。
本件登録意匠とイ号意匠の要部における孔の高さと透孔の数，孔の面積比等の相違は，類似意匠２・３に共通する相違であるため，かかる相違は全体観察すると微差であると評価できる。
そして，孔の中心線が一直線状であるか否かの相違は，イ号意匠においても中段と下段の孔は一直線であり，上段のみが中・下段と位置がずれているにすぎず，類似意匠３に共通する相違であるため，かかる相違は全体観察すると細部的であると評価できる。
(イ)原判決は，本件登録意匠において突リブの孔について要部を認定しながら，イ号意匠との要部の対比においては，要部として認定していない突リブの形状（リブ形状が細い丸線状か平面状か）と，透孔とリブ孔の配置関係（透孔とリブ孔がずれているか連続か）の構成態様をもって要部の相違点として評価しており，認定を誤っている。突リブ外周の孔形状において重要な構成要素は，孔がブリッジ状に連接するリブによって正面板，背面板及び左右側面板の孔と別個に形成されている点及び孔が略半楕円形状の孔として表れている点にあり，上記相違は類似意匠４・５に共通する相違点であるため，全体観察すると微差であると評価できる。
イ原判決認定の要部を前提とした本件登録意匠とイ号意匠の類似原判決が認定した本件登録意匠の要部についてイ号意匠を対比しても，孔の高さと列数の相違，孔の中心線のずれ，突リブの形状や透孔とリブの配置関係といった相違はあるが，要部における本質的相違ではなく，イ号意匠は実質的に本件登録意匠の要部を全て具備するものであるから，イ号意匠は本件登録意匠に類似する。
ウ別件判決の類否判断


別件判決（本件意匠権に基づく別件の意匠権侵害差止等請求事件の１審判決・甲９）は，本件登録意匠と類似する意匠（被告意匠）による意匠権侵害を認めたところ，本件登録意匠と被告意匠の類否判断において，孔の段・列の数の違い，無孔部の外周ラインの有無，底面の形状の違いといった相違点の影響を凌駕して共通の美感を起こさせるものとして類似を認めている。
本件の原判決は，看者の注意を惹くとはいえない細部的な事項を根拠に本件登録意匠とイ号意匠が類似しないとしているが，別件判決の認定手法に照らして誤りがある。
(3)類似意匠３の参酌
原判決は，類似意匠３の意匠登録が意匠登録無効審判により無効とされるべきものであるし，特許庁が類似意匠３が本件登録意匠に類似するとした判断は本件訴訟における類否判断に拘束力を持つものではないとして，本件登録意匠の要部認定に当たりこれを参酌するのは相当でないとしたが，類似意匠制度が存在する以上は，類似意匠として登録されれば類似意匠と実質同一の意匠は本意匠の類似範囲に属するものと判断されるべきであって，これが裁判所を拘束しないと類似意匠制度それ自体を否定することとなるから，本件登録意匠の類似範囲を画定するに際して類似意匠３を参酌すべきである。
〔被控訴人〕
(1)本件登録意匠の要部
ア本件登録意匠の周側面の形態は公知でありふれている。原判決は，パンフレット（乙５，６）にある孔の形状が不明確であるとして要部認定に当たって参酌することはできないとしたが，図面としては不正確な表示であっても略縦長長円形状の孔との原判決が認定した要部の構成を十分に認識することができるから，かかる特徴を備えた手さげかごは公知の意匠である。
イ控訴人は，類似意匠１ないし５と本件登録意匠の相違点を根拠に，孔の高さや孔の中心線が一直線状に列設されていることが要部でないと主張するが，原判決は公知意匠を検討した上で要部を認定しており，公知意匠を検討せずに登録された類似意匠との相違点を議論しても意味はない。控訴人は，リブ孔の構成につきほとんど見えないか仔細に観察しないと判別できないから要部でないと主張するが，買い物かごは通常上から見るところ，上から見た場合は突リブ外周の孔は決して小さくないし，これを形成する丸線材はその形態が特徴的であることからすれば周側面よりも看者の注意を惹くものであるから，原判決が底面と周側面間の突リブ外周の孔の形態が周側面の孔の形状よりもウェイトが低いとした点は疑問があるし，イ号物件の底面の形状は周側面の形状と相まって，本件登録意匠とは異なる印象を与えるものである。
(2)本件登録意匠とイ号意匠の類否
ア本件登録意匠の周側面の孔群の形状はありふれており，ありふれた形状に共通点があったとしても，他の部分の形態に相違点がありそれにより本件登録意匠とイ号意匠とは美感を異にしている以上は，類似しない。イ本件登録意匠と類似意匠１ないし５とは，類似意匠１・４・５が底面の形態が異なり，同２が周側面の透孔の縦方向の大きさが均一でないことが異なるところ，イ号意匠は類似意匠１ないし５のいずれよりも本件登録意匠の形態から遠ざかっており，各類似意匠が登録されていることは，イ号意匠と本件登録意匠の類否判断に当たって指標とならない。ウ別件判決において提出された証拠と，本件訴訟において提出された公知意匠等の証拠は異なるから，要部認定が異なることに問題はない。
(3)類似意匠３の参酌
無効事由を有する類似意匠を本意匠の要部認定に当たって参酌するのが相当でないことは，同種事案の裁判例に照らして明らかである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（イ号意匠は本件登録意匠と類似するか）について(1)本件登録意匠の構成は，原判決４２頁２２行目から４５頁８行目までに認定されたとおりであるから，これを引用する。ただし，４３頁２１行目と４４頁８行目各「高さが同一で，」の後に，「形状が上下端が半円弧状の略縦長長円形状で幅がほぼ同一であり」を加える。
(2)イ号意匠の構成は，原判決４５頁９行目から４８頁１行目までに認定されたとおりであるから，これを引用する。
(3)本件登録意匠の要部について
意匠の類否を判断するに当たっては，意匠を全体として観察することを要するが，この場合，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，取引者・需要者の注意を最も惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，登録意匠と相手方意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察して，両意匠が全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。そこで，本件登録意匠の要部を検討する。
ア物品の性質，用途，使用態様等
本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」が，スーパーマーケットやデパート等の店内で用いられる買い物用のかご（ショッピングバスケット）であることは，当事者間に争いがない。そして，証拠（甲８の１）及び弁論の全趣旨によれば，上記買い物かごは，スーパーマーケットやデパート等に対して業務用に販売されるものであるから，その需要者として把握されるのは，スーパーマーケットやデパート等の購買担当者であると認めるのが相当である。
そして，証拠（甲８の１・２，乙３，３２）及び弁論の全趣旨によれば，購買担当者が買い物かごを選択する際に重視するのは，①店舗のイメージに合った優れたデザインであるか否か，②客単価の向上につながるかごの容量が大きいか否か，③堅牢か否か，④上部周辺の形状や周側面の孔がかごの網口に指を挟むことのない安全性に配慮した形状であるか否か，⑤サイドグリップの有無や把手杆の形状が顧客にとって使い勝手のよいものであるか否か，⑥広告機能に配慮したものであるか否か，⑦メンテナンスの容易さ，の各点であると認められる。
そうすると，この種の買い物かごの需要者であり，看者であると想定されるスーパーマーケットやデパート等の購買担当者は，上記②ないし⑦の個々の形態上の機能性に注意を払うことはもちろん，当該買い物かごのデザインが店舗のイメージにあった優れた美感を有するものであるか否かを顧客の視点に立って観察するものというべきである。


したがって，かかる観点から，需要者がまず注意を払うのは買い物かごの全体形状であり，全体形状を俯瞰するためには，やや斜め上方からかご全体が視野に収まる程度の距離をおいて観察するのが通常であると考えられる（甲８の１，乙３等の買い物かごのパンフレットにおいて，製品をやや斜め上方からかご全体が視野に収まるように撮影した写真が用いられているのも，全体形状を俯瞰するためであると推認されるところである。）。そして，やや斜め上方から買い物かごを観察した場合，買い物かごは比較的高さがあるため，まず目につくのは，最も面積が広い周側面（とりわけ正面板）であり，デザインや，孔・網目に指を挟むことを防止するとの安全面からも，購買担当者の注目するのは最も面積が広い周側面の構成態様と認められる。ただし，周側面の底辺部に存在するリブの構成態様も，面積としては周側面よりは小さいものの，デザインの上では周側面と同一平面上にあることから，購買担当者の注意を惹くものと認められるし，そのほか，上端縁部の形状や把手杆の形状，広告表示用のスペース（無孔部）の有無，形状なども，購買担当者の注意を惹くものと認められる。
イ公知意匠
(ア)本件登録意匠の意匠登録出願前に公知であった「手さげかご」に係る意匠として，原判決別紙手さげかごの公知意匠マップに記載された公知意匠（甲６の１～４）があり，本件登録意匠の基本的構成態様は，すでにこれらの公知意匠に表れた公知の意匠であると認められる。(イ)具体的構成態様①（かご全体の形状及び寸法比），同②（かご本体の正面板及び背面板の孔群及び無孔部並びに切欠部の配置）のうち「かご本体の正面板及び背面板に，上下端が半円弧状の略縦長長円形状の孔が，中央上方部に設けられた広告表示用の略長方形状の無孔部を除いて一面に列設されていることや，無孔部の上方に高さの低い孔が穿設されている」点，及び同④（かご本体の左右側面板の孔及び孔群並びに切欠部の配置）のうち「かご本体の左右側面板に，正面板及び背面板における孔と同形状の孔が縦・横に穿設され，両側端縁との間に一定幅の無孔部を有している」点は，公知意匠マップ記載の「河淳株式会社製手さげかご」の意匠に見られる公知の意匠であると認められ，同⑥（無孔部の形状）も，公知意匠マップの実用新案出願公開昭５８－４１３１４号公報の意匠に見られる公知の意匠であると認められる。
(ウ)本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」は，前記アのとおり，スーパーマーケット等の店内で買い物かごとして用いられる物品であるところ，証拠（乙９）によれば，本件登録意匠の意匠登録出願前に，実用新案出願公告昭４２－１０４１３号公報（公告日昭和４２年６月８日）第１図記載の「自転車用前籠」の意匠（公知意匠１）が公然知られていたことが認められる。公知意匠１は，金板をプレスして籠状に形成し，これに網目模様等を打ち抜いて網目模様を形成する自転車用かごに係る意匠である。
なお，控訴人は，当該かごを示す上記第１図はその一部しか図示されていないことを主張するところ，確かに，同第１図では，かごの一部にのみ孔（網目模様）が形成され，その余の部分には孔が穿設されていないかのように図示されているが，同図の体裁及び同公報の「図面の簡単な説明」の記載に照らせば，同部分は単に孔（網目模様）の記載が省略されているにすぎないことが窺われ，同図は周側面全体に略扇形状に配列して孔が穿設されていることを図示したものであることが推認される。また，控訴人は，公知意匠１に係る考案の対象である自転車用かごは，本件登録意匠に係る物品である「手さげかご」とは，物品の用途，機能を異にする非類似物品であり，本件登録意匠の要部認定に当たり参酌されるべきではないと主張するところ，自転車用かごと買い物かごとでは，手に持って携帯するかごであるか，自転車に固定して用いるかごであるかという点において大きな差があり，少なくとも物品の用途が相違するから，物品として同一ということはできない。
しかしながら，登録意匠の要部を定めるにあたって，創作性の有無，その存在する箇所をも考慮すべきところ（法３条２項参照），そのための資料を同一物品に関するものに限定しなければならない理由はなく，物品の異同の態様に応じた考察を加えることは当然として，本件登録意匠の要部認定において参酌すべきものと解される。
そして，公知意匠１は，かご本体がやや横長長方形状で，上方に向かって順次幅広で形成されてなる上面開口型であり，周側面に多数の孔が穿設されている点で，本件登録意匠と基本的構成態様を共通にし，具体的構成態様においても，孔の幅がほぼ同一で，全体の孔群の形状が略逆台形状であり，中心線が上下方向の同一直線上に列設される孔を周側面に列を形成して略扇形状に配列したものである点で，本件登録意匠と共通し，かごの周側面の孔の形状が略長方形状である点で，縦長長円形状の本件登録意匠と相違する。
したがって，上記共通する構成に関する創作性は低いと言わざるを得ない。
(エ)証拠（乙１５，２５）及び弁論の全趣旨によれば，本件登録意匠の意匠登録出願前である昭和５７年２月ころに作成された，果物や野菜を採集する際に用いる採集カゴの写真を掲載したパンフレットが配布されたことが認められ，その意匠（公知意匠２）が公然知られていたことが認められる。
採集カゴは，手さげかごと用途又は機能が同一若しくは類似する物品であり，公知意匠２は，全体の形状が全体として丸みを帯びた略長方形状である点で本件登録意匠と相違するが，横長長方形状に近い形状であって，その周側面は上面に向かって順次幅広で形成されてなる上面開口型であり，周側面及び底面に多数の孔が穿設され，両側上端縁に一対の把手杆が回動自在に取り付けてある点で共通する。


控訴人は，公知意匠２は，一見して本件登録意匠の周側面の形態と相違するものであり，本件登録意匠の四側面の特徴ある形態は何ら表れていないと主張するところ，確かに，公知意匠２の具体的構成態様においては，広告宣伝用無孔部がなく，周側面全体に孔が形成されている点や，各周側面の端部が丸みを帯びてカーブしているため，明瞭に縁部の存在があるとは認められないといった相違点はあるが，同一の高さの縦長長方形状の孔を，かごが上方に拡開する角度に合わせて，中心線が上下方向の同一線上に列設される縦５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，扇の骨のごとく最下段から最上段まで上方に拡開して配設されている点で共通するものであるから，かかる意匠が公知となっていたことは，本件登録意匠の要部認定において参酌すべきものと解される。
(オ)同②のうち「透孔と縦長さが同じで横幅が約２分の１の大きさの切欠部が５個形成されている」点，及び同④のうち「両側端縁には該孔と縦長さが同じで横幅が約２分の１の大きさの切欠部が５個形成されている」点は，前記公知意匠には見られない形態である。
また，同③（かご本体の正面板及び背面板の孔群の形状）のうち「かご本体の正面板及び背面板に穿設された透孔は，高さが同一で，形状が上下端が半円弧状の略縦長長円形状で幅がほぼ同一であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす５個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，５個の孔列はあたかも扇の骨のごとく最下段から最上段まで上方へ拡開して配設される」点，及び同⑤（かご本体の左右側面板の孔及び孔群の形状）「かご本体の左右側面板に穿設された透孔は，高さが同一で，形状が上下端が半円弧状の略縦長長円形状で幅がほぼ同一であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向の同一直線上に列設される５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす５個の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，５個の孔列はあたかも扇の骨のごとく最下段から最上段まで上方へ拡開して配設される」点については，前記公知意匠のいずれも，縦長長円形状の孔の縦列はすべて垂直に穿設されていて，左右端の縦列の孔は逆三角形状をなしていることによれば，これらの具体的構成態様は，前記公知意匠には見られない新規の形態であると認められる。さらに，同⑧（底面から周側面下部の透孔の形状）「突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブによって正面板，背面板及び左右側面板の孔とは別個に形成されているものであり，正面，背面及び左右側面においては略半楕円形状の孔として表れ，該突リブの四角部には無孔部が存し，それ以外の外周には底面から見てほぼ四角形に見え，中央部に近づくに従ってわずかに縦が長くなる孔が正面板及び背面板に沿ってそれぞれ２３個，左右側面板に沿ってそれぞれ１３個穿設されている」点も，前記公知意匠に同様の構成を具備したものは存在せず，新規の形態であると認められる。
ウ登録類似意匠（類似意匠１ないし５）
(ア)控訴人は，本件登録意匠について，原判決別紙意匠公報２ないし６，及び原判決別紙本件登録意匠と類似意匠マップ各記載の類似意匠１ないし５が類似意匠登録されたことを考慮すれば，本件登録意匠の要部は，各類似意匠に共通する基本的構成態様にあると主張しており，当審においても孔の高さが同一であることや孔の中心線が同一直線上に列設されていることは本件登録意匠の要部ではないと主張する。(イ)類似意匠が登録されている場合，本意匠の要部は類似意匠にも共通して存在するはずであるところ，類似意匠１ないし５においては，かご本体の形状がやや横長長方形状で，その周側面が上方に向かって順次幅広に形成されてなる上面開口型であり，周側面及び底面に多数の孔が穿設され，両側上端縁に一対の把手杆を有する手さげかごであること，かご本体の正面板，左右側面板に穿設された多数の孔の形状が上下端が半円弧状の略縦長長円形状で幅がほぼ同一であり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向のほぼ同一直線上に列設される透孔が列を形成し（なお，類似意匠３については，正面板に穿設された孔が縦３段で上段は１６列，中・下段は２４列であるが，上段の列のうち無孔部の上部を除く左右の各５列の位置関係は，中・下段の各６列に合致し，左右側面板に穿設された孔が縦３段で上段は１３列，中・下段は１５列であり，上段孔群と，中・下段孔群とで中心線に若干のずれがあるが，ほぼ同一の範囲内にあるし，かかる構成をとるのは５つの類似意匠のうちの１つだけである。），中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす透孔の中心線が，かご本体の両側端縁と略平行しており，孔の縦列はあたかも扇の骨のごとく最下段から最上段まで上方へ拡開して配設されていること，かご本体の正面板の中央上方部に広告表示用の略長方形状の無孔部が設けられ，無孔部の上部に他の孔部に比し高さの低い孔が形成されていることの諸点で共通する。(ウ)そうすると，控訴人の主張する基本的構成態様が類似意匠１ないし５に共通することはもとよりであるが，その余にも共通する点があり，少なくともこれらすべてが要部となるものであるから，基本的構成態様のみが共通しこれが要部となる旨の控訴人の主張は採用し得ない。
エ本件登録意匠の要部


(ア)前記各公知意匠との対比において，本件登録意匠においては，具体的構成態様③・⑤のうち「多数の透孔の形状が上下端が半円弧状の略縦長長円形の形状で幅がほぼ同一であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向のほぼ同一直線上に列設される複数の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす複数の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，複数の孔列はあたかも扇の骨のごとく最下段から最上段まで上方へ拡開して配設される」点，及び同⑧「突リブ外周の孔は，底面と正面板，背面板及び左右側面板とをブリッジ状に連接するリブによって正面板，背面板及び左右側面板の孔とは別個に形成されているものであり，正面，背面及び左右側面においては略半楕円形状の孔として表れ，該突リブの四角部には無孔部が存し，それ以外の外周には底面から見てほぼ四角形に見え，中央部に近づくに従ってわずかに縦が長くなる孔が正面板及び背面板に沿ってそれぞれ２３個，左右側面板に沿ってそれぞれ１３個穿設されている」点が，新規な印象を与えるものというべきである。
なお，同②・④の５個の切欠部については，いずれも各周側面の端部に位置しており，かご本体を正面，背面又は左右側面から観察したときに限って，隣接する周側面に穿設された孔が切欠部として見えるというものにすぎず，注意して観察しない限り，切欠部として認識することは少ないものと認められるから，需要者の注意を惹くものということはできない。
そして，本件登録意匠の具体的構成態様③・⑤のうち，多数の透孔の形状が上記のとおりであってその幅がほぼ同一であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向のほぼ同一直線上に列設される複数の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす複数の透孔の中心線は，かご本体側面板の傾斜と等しく，複数の孔列があたかも扇の骨のごとく最下段から最上段まで上方へ拡開して配設される点は，形態が新規である上，かご本体で最も面積が広く，目につきやすい周側面の形態であり，孔自体の形状ともあいまって，柔らかな印象を与えるとともに，縦長長円形状の縦列の孔が，上下幅をほぼ等分して規則的に配列されている点で，面板状の周側面に整然と孔を打ち抜いたような印象を与えるものである。また，同⑧の突リブの孔及び無孔部の形状も，周側面が板面状であるのに対して，底面との隣接部である底面縁部のみ丸線材を用いたようなリブ形状であるため，二つの異なる素材を組み合わせたような構成となっている点も，看者の注意を惹くというべきである。
(イ)周側部の孔の形状については，公知意匠１によれば，従来から，かご本体がやや横長長方形状で，その周側面は上方に向かって順次幅広で形成されてなる上面開口型のかごにおいて，正面板及び背面板にほぼ同一の幅の孔を多数配列し，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設し，中心線が上下方向の同一直線上に列設される孔が列を形成し，その両端の孔の中心線をかご本体の両側端縁の傾斜と等しく揃える形態は，ありふれた形態であったことが認められる。
また，公知意匠２は，かご全体の形状が丸みを帯びている点で，本件登録意匠とは基本的構成態様において相違するが，同一の高さの縦長の孔を，かごが上方に拡開する角度に合わせて，中心線が上下方向の同一線上に列設される縦５個の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，扇の骨のごとく最下段から最上段まで上方に拡開して配設する形態を備えており，やはりかかる形態がありふれた形態であったことが認められる。
(ウ)以上によれば，本件登録意匠の要部は，具体的構成態様③・⑤における，多数の透孔の形状が上下端が半円弧状の略縦長長円形状で幅がほぼ同一であり，上方になるに従ってわずかに幅広になり，全体の孔群が略逆台形状を呈するよう穿設され，中心線が上下方向のほぼ同一直線上に列設される複数の透孔が列を形成し，中央から左右に離れるに従って次第に傾斜して，左右端の列をなす複数の透孔の中心線は，かご本体の両側端縁と略平行しており，複数の孔列はあたかも扇の骨のごとく最下段から最上段まで上方へ拡開して配設される点にあるものと認めることができる。そして，このような構成を備えることにより，本件登録意匠は，周側面部について，孔の形状及び周側面の両端の孔も同じく上下端が半円弧上の略縦長長円形状であるために，全体として柔らかく，かつ，孔の縦列が上下幅をほぼ等分し，さらにすべての縦列がほぼ同一直線上に規則的に配列されているために，整然とした，まとまりのある印象を看者に強く感じさせるものと認められる。
(4)本件登録意匠とイ号意匠の対比及び類似
ア対比
イ号意匠が本件登録意匠と相違する点は，原判決４５頁２１行目から４８頁１行目まで（イ号意匠の具体的構成態様）において，下線を引いた部分である。
すなわち，イ号意匠は，本件登録意匠と基本的構成態様において共通し，具体的構成態様においては，周側面の両側端には両側端縁との間に一定幅の無孔部を有していること，両側端の孔の中心線はかご本体の両側端縁と略平行していること，正面板及び背面板には広告表示用の無孔部が存在すること，底面には左右側面板と平行の２本の縦枠と正面板及び背面板と平行の２本の横枠とが中央で交差するよう形成されていること，かご本体の長手方向上側端縁には一対の係合部が突設され，該係合部には平面略視コ字状の把手杆が回動自在に設けられていること等が共通する。他方，本件登録意匠の透孔は，縦列の孔群は幅がほぼ同一であるのに対し，イ号意匠の透孔は，縦列の孔群は下から順に幅が広くなっている上，本件登録意匠においては，周側面の透孔の中心線が上下方向にほぼ同一直線上に配列されているのに対し，イ号意匠では，下段孔群の透孔と中段孔群の透孔については，中心線はほぼ同一線上に配列されているが，上段孔群の透孔の中心線は，これとは一致していない点で相違する。そのため，透孔の傾き方も，本件登録意匠においては，すべての孔の中心線が一つの扇の骨のように拡開しているのに対し，イ号意匠においては，上段孔群と中段及び下段孔群とで，中心線が二つの扇の骨のように拡開しているような印象を与えることが認められる。


平成１２年（行ケ）第３１０号　審決取消請求事件（平成１３年５月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　豊田合成株式会社
訴訟代理人弁護士　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　　　　　　黒　田　健　二
同　　　　弁理士　　　平　田　忠　雄
同　　　　　　　　　　樋　口　武　尚
被　　　　　　告　　　日亜化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
同　　　　弁理士　　　青　山　　　葆
同　　　　　　　　　　河　宮　　　治
同　　　　　　　　　　石　井　久　夫
同　　　　　　　　　　北　原　康　廣
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５１９１号事件について平成１２年６月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「窒化物半導体発光素子」とする特許第２７８０６９１号発明（平成７年１２月１日出願、平成１０年５月１５日設定登録、以下、この特許を「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき、平成１１年４月２２日に原告が無効審判の請求をしたところ、被告は、同年８月１７日に本件特許に係る明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求（以下、この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」といい、本件訂正後の明細書を「訂正明細書」という。）をした。特許庁は、上記審判請求を平成１１年審判第３５１９１号事件として審理した上、平成１２年６月１６日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年７月２１日に原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり、第１および第２の面を有する活性層を備え、該活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を量子井戸構造とし、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子。【請求項２】活性層とｎ型窒化物半導体層との総膜厚が３００オングストローム以上であることを特徴とする請求項１記載の窒化物半導体発光素子。【請求項３】ｐ型窒化物半導体層上に、GaNよりなるｐ型コンタクト層を有することを特徴とする請求項１または２記載の窒化物半導体発光素子。【請求項４】GaNよりなるｎ型窒化物半導体層およびGaNよりなるｐ型コンタクト層を有し、該ｎ型窒化物半導体層とｐ型コンタクト層との間にインジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなる活性層を備え、該ｐ型コンタクト層側で該活性層に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体を備え、該活性層を量子井戸構造とし、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子。
【請求項５】インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなる井戸層を備え、第１および第２の面を有する活性層を具備し、該活性層の第２の面側にGaNよりなるｐ型コンタクト層を備え、該活性層の第１の面に接して該活性層を構成するインジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりもバンドギャップエネルギーの大きなInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層とｐ型コンタクト層との間に該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を単一量子井戸構造または多重量子井戸構造とし、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子。【請求項６】InｘGa１－ｘNよりなるｎ型窒化物半導体層に接してAlａGa１－ａN(0≦a≦1)よりなる第２のｎ型窒化物半導体層を備えることを特徴とする請求項５記載の窒化物半導体発光素子。


【請求項７】活性層が、ノンドープのものであることを特徴とする請求項１ないし６のいずれか１項に記載の窒化物半導体発光素子。【請求項８】活性層にドナー不純物および／またはアクセプター不純物がドープされていることを特徴とする請求項１ないし６のいずれか１項に記載の窒化物半導体発光素子。
【請求項９】活性層が、厚さ１００オングストローム以下の井戸層を有することを特徴とする請求項１ないし８のいずれか１項記載の窒化物半導体発光素子。【請求項10】活性層が、厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有することを特徴とする請求項１ないし８のいずれか１項記載の窒化物半導体発光素子。【請求項11】活性層が、InｚGa１－ｚN(0＜z＜1)よりなる井戸層を有することを特徴とする請求項１ないし１０のいずれか１項記載の窒化物半導体発光素子。【請求項12】活性層が、InｘGa１－ｘN(0＜x＜1)よりなる井戸層と、Inｚ′Ga１－ｚ′N(0＜z′＜1、ただし、z′はzと異なる)もしくはGaNよりなる障壁層との組み合わせからなる多重量子井戸構造を有することを特徴とする請求項１ないし１１のいずれか１項記載の窒化物半導体発光素子。
(2)　訂正明細書の特許請求の範囲の記載（下線部が訂正箇所である。以下、下記請求項１～１０に記載された発明を総称して「本件訂正発明」といい、請求項１に記載された発明を「本件訂正発明１」という。）
【請求項１】インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり、第１および第２の面を有する活性層を備え、該活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造とし、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子。
【請求項２】活性層とｎ型窒化物半導体層との総膜厚が３００オングストローム以上であることを特徴とする請求項１記載の窒化物半導体発光素子。【請求項３】ｐ型窒化物半導体層上に、GaNよりなるｐ型コンタクト層を有することを特徴とする請求項１または２記載の窒化物半導体発光素子。【請求項４】GaNよりなるｎ型窒化物半導体層およびGaNよりなるｐ型コンタクト層を有し、該ｎ型窒化物半導体層とｐ型コンタクト層との間にインジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなる活性層を備え、該ｐ型コンタクト層側で該活性層に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体を備え、該活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造とし、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子。
【請求項５】インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなる井戸層を備え、第１および第２の面を有する活性層を具備し、該活性層の第２の面側にGaNよりなるｐ型コンタクト層を備え、該活性層の第１の面に接して該活性層を構成するインジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりもバンドギャップエネルギーの大きなInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層とｐ型コンタクト層との間に該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する単一量子井戸構造または多重量子井戸構造とし、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子。
【請求項６】InｘGa１－ｘNよりなるｎ型窒化物半導体層に接してAlａGa１－ａN(0≦a≦1)よりなる第２のｎ型窒化物半導体層を備えることを特徴とする請求項５記載の窒化物半導体発光素子。
【請求項７】活性層が、ノンドープのものであることを特徴とする請求項１ないし６のいずれか１項に記載の窒化物半導体発光素子。【請求項８】活性層にドナー不純物および／またはアクセプター不純物がドープされていることを特徴とする請求項１ないし６のいずれか１項に記載の窒化物半導体発光素子。
【請求項９】活性層が、InｚGa１－ｚN(0＜z＜1)よりなる井戸層を有することを特徴とする請求項１ないし８のいずれか１項記載の窒化物半導体発光素子。【請求項10】活性層が、InｚGa１－ｚN(0＜x＜1)（注、括弧内の「0＜x＜1」は「0＜z＜1」の誤記であると解される。）よりなる井戸層と、Inｚ′Ga１－ｚ′N(0＜z′<１､ただし､ｚ′はzと異なる)もしくはGaNよりなる障壁層との組み合わせからなる多重量子井戸構造を有することを特徴とする請求項１ないし９のいずれか１項記載の窒化物半導体発光素子。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①本件訂正は、特許請求の範囲の減縮を目的とし、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではなく、さらに、本件訂正発明は、特許法３６条４項又は６項の規定に違反するものではなく、本件特許の出願当初の明細書及び図面に記載された事項の範囲内のものであって、同法１７条の２第３項に違反するものではなく、特開平６－２６８２５９号公報、特開平６－１７７４２３号公報（以下「引用例」という。）及び特開平４－６８５７９号公報にそれぞれ記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもないので、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるから、本件訂正は同法１３４条５項において準用する同法１２６条１項～４項の規定（注、「平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１３４条５項において準用する同法１２６条２項～５項」の趣旨であると解される。）に適合するとして、本件訂正を認め、②無効審判請求の理由及び証拠によっては、本件訂正発明についての特許を無効とすることができないとした。


第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件訂正が、特許請求の範囲の減縮を目的とし、新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではないこと、本件訂正発明の認定、特開平６－２６８２５９号公報、引用例及び特開平４－６８５７９号公報にそれぞれ記載された事項の認定は認める。審決は、本件訂正の許否の判断において、本件訂正発明１が特許法３６条４項又は６項の規定に違反するものではない旨誤って判断し（取消事由１）、また、本件訂正発明１が引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない旨誤って判断した（取消事由２）結果、本件訂正発明１につき、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであると誤認して本件訂正を認めたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正明細書の記載不備）
(1)　訂正明細書（甲第３号証添付）の特許請求の範囲の請求項１の記載のうちの「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との部分は、本件訂正発明１に係る作用効果を特許請求の範囲に記載したものであるが、訂正明細書上、本件訂正発明１において、そのような作用効果を実現するための構成が明らかではない。この点につき、審決は、「本件訂正発明１・・・は、『活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造とすることにより、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること』にあることは、特許請求の範囲の記載から明らかであり、その点に関する詳細な説明は、図２及びそれに関する説明箇所に記載されている。したがって、本件訂正発明１・・・における・・・特許を受けようとする発明は、・・・『活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造』により特定されるものである」（審決謄本２４頁２２行目～３２行目、同２４頁３６行目～２５頁８行目も同旨。）と判断した。
しかしながら、訂正明細書（甲第３号証添付）には「図２は単一量子井戸構造の活性層の厚さ、つまり井戸層の厚さと、発光素子の発光ピーク波長との関係を示す図である。なお、図２において線αは活性層がノンドープIn０．０５Ga０．９５Nよりなる発光素子を示し、線βは活性層がノンドープIn０．３Ga０．７Nよりなる発光素子を示している。両方とも発光素子の構造は第２のクラッド層と、第１のｎ型クラッド層と、活性層と、第１のｐ型クラッド層と、第２のｐ型クラッド層とを順に積層したダブルヘテロ構造である。」（段落【００３３】）と記載されており、したがって、上記図２（本件特許の願書に添付された図面、甲第２号証１０頁、以下単に「図２」という。）に示された実験例における発光素子の構造は、「第１および第２の面を有する活性層を備え、該活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え」ると規定されている本件訂正発明１の発光素子の構造と異なるものである。
そして、活性層及びこれと直接面を接している層についてのみ規定されている（すなわち、第２のクラッド層を有していない）本件訂正発明１の構成において、活性層の井戸層の厚さを７０オングストローム以下とすることにより、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること、すなわち、発光波長が長波長側にシフトすることの根拠又は実施例の記載は訂正明細書に存在しない。
かえって、訂正明細書の「本発明において、井戸層の膜厚は１００オングストローム以下、さらに好ましくは７０オングストローム以下となるように形成することが望ましい。図２は本発明の素子による発光素子の一例を示したものであるが、発光波長が長波長側に移行する波長範囲は、活性層に引っ張り応力を与える第２のクラッド層、第１のクラッド層の組成によっても異なり、またそれらの組成によって活性層の好ましい膜厚も多少変化する」（段落【００３６】）、「第２のｎ型クラッド層４を第１のｎ型クラッド層５に接して形成すると、活性層にさらに大きな引っ張り応力を加えて、発光波長を長波長側にシフトさせることが可能である」（段落【００２１】）との記載にかんがみれば、仮に、第２のｎ型クラッド層及び第２のｐ型クラッド層を備えた発光素子による図２の実験例において、活性層の井戸層の厚さを７０オングストローム以下とすることにより、発光波長が長波長側にシフトするということはいえたとしても、第２のｎ型クラッド層及び第２のｐ型クラッド層を有していない本件訂正発明１においても、活性層の井戸層の厚さを７０オングストローム以下とすることにより発光波長が長波長側にシフトするとの結果が得られるということはできない。
したがって、本件訂正発明１が「『活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造』により特定される」とした審決の上記判断は誤りであり、訂正明細書上、本件訂正発明１において、特許請求の範囲の請求項１に記載された「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との作用効果を実現するための構成が明らかではないから、訂正明細書は、特許法３６条４項、６項に反するものである。(2)　被告は、訂正明細書の実施例６（段落【００５６】）に、インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体より成る活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘNより成るｎ型窒化物半導体層を備え、当該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙNより成るｐ型窒化物半導体層を備え、当該活性層を厚さ７０オングストロームの井戸層を有する量子井戸構造とする発光素子が記載されており、その発光ピーク波長が５２５ｎｍであることが開示されていると主張する。


しかしながら、訂正明細書の実施例６に記載された発光素子においては、ｎ型窒化物半導体層がGaN、すなわち、特許請求の範囲の請求項１で「InｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなる」と規定されたｎ型窒化物半導体層におけるx＝0の場合の組成より成るものである。上記のとおり、訂正明細書に「発光波長が長波長側に移行する波長範囲は、活性層に引っ張り応力を与える第２のクラッド層、第１のクラッド層の組成によっても異なり、またそれらの組成によって活性層の好ましい膜厚も多少変化する」（段落【００３６】）と記載されていることに照らして、このようなｎ型窒化物半導体層がGaNである唯一の実施例により、ｎ型窒化物半導体層がInGaNの全組成範囲（InN、すなわち、x＝1の場合の組成を除く。）である本件訂正発明１が根拠付けられるものではない。
２　取消事由２（新規性又は進歩性の欠如）
(1)　審決は、「本件訂正発明１～１０（注、本件訂正発明）は、『活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造とすることにより、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること』としたものであるが、上記『活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること』は、上記甲第１号証～甲第３号証刊行物（注、特開平６－２６８２５９号公報、引用例及び特開平４－６８５７９号公報）には記載も示唆もされていない。そして、本件訂正発明１～１０は『活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること』により、従来困難であった色純度のよい高輝度な緑色LEDを実現できるという作用効果を呈するものである。したがって、本件訂正発明１～１０は、上記甲第１号証～甲第３号証に記載の発明に基いて当業者が容易に発明することができたものではない」（審決謄本３０頁１７行目～２８行目）と判断した。
しかしながら、引用例（甲第５号証）の特許請求の範囲の請求項１の「ｎ型Ga１－ａAlａN(0≦a＜1)層と、ｎ型InｘGa１－ｘN(但し、Xは0＜X＜0.5の範囲である。)層と、ｐ型Ga１－ｂAlｂN(0≦b＜1)層とが順に積層された窒化ガリウム系化合物半導体を具備することを特徴とする青色発光素子」との記載及び発明の詳細な説明の「我々は・・・新たにInGaN層を発光層とすることによりダブルヘテロ構造の青色発光素子の開発に成功した。即ち、本発明の青色発光素子は、ｎ型Ga１－ａAlａN(0≦a＜1)層と、ｎ型InｘGa１－ｘN(但し、Xは0＜X＜0.5の範囲である。)層と、ｐ型Ga１－ｂAlｂN(0≦b＜1)層とが順に積層された窒化ガリウム系化合物半導体を具備することを特徴とする。また、前記ｎ型InｘGa１－ｘN層は、X値の異なる多層膜であってもよい」（段落【０００６】）、「X値が0＜X＜0.5の範囲で、InｘGa１－ｘN層４をX値の異なる多層膜としてもよい。多層膜とすることにより、このInｘGa１－ｘN層４が単一量子井戸構造、および多重量子井戸構造となる」（段落【００１３】）、「ｎ型InｘGa１－ｘN層は１０オングストローム～０．５μｍ・・・の厚さで形成することが望ましい」（段落【００１４】）との各記載並びに図面第２図の記載に照らせば、本件訂正発明１の「インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり、第１および第２の面を有する活性層を備え、該活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造と」する窒化物半導体発光素子という構成に含まれる「ｎ型InｘGa１－ｘN(0＜X＜0.5)層より成り、第１及び第２の面を有する活性層を備え、該活性層の第１の面に接してGaNより成るｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)より成るｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を厚さ１０～７０オングストロームの井戸層を有する量子井戸構造とする窒化物半導体発光素子」が引用例に開示されているということができる。
そして、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された本件訂正発明１のその余の構成である「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との部分は、本件訂正発明１に係る作用効果を特許請求の範囲に記載したものであり、仮に、訂正明細書に上記取消事由１に係る瑕疵がないとすれば、本件訂正発明１の上記「インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり、第１および第２の面を有する活性層を備え、該活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造と・・・する窒化物半導体発光素子」という構成を備えることにより、当然に実現するものとして特定されているものである。
したがって、本件訂正発明１は引用例に記載された発明と同一であるか、これから容易に推考できたものであるから、審決の「甲第１号証～甲第３号証（注、特開平６－２６８２５９号公報、引用例及び特開平４－６８５７９号公報）に記載の発明に基いて当業者が容易に発明することができたものではない」との判断が誤りであることは明らかである。


(2)　被告は、本件訂正発明１が引用例記載の発明との重複部分において活性層の厚さを７０オングストローム以下とすることを選択したことにより、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」という引用例記載の発明とは全く異質で、かつ、顕著な効果を奏するから、本件訂正発明１は引用例記載の発明に対して選択発明に当たるものである旨主張する。
しかしながら、選択発明は、公知文献の先行発明に係る記載が広範囲の包括的表現でのみされており、後行発明の特徴的構成が記載も示唆もないような場合に成り立ちうるものであって、後行発明の「選択された構成」が当該公知文献に記載又は示唆されているときには、選択発明は成立しない。そして、引用例（甲第５号証）の実施例２（段落【００２４】）には、活性層の厚さを５０オングストロームとしたものが記載されているから、引用例記載の発明において、ｎ型窒化物半導体層をGaN層とした発光素子についても、活性層の厚さをこの程度とすることが示唆されているといえる。したがって、本件訂正発明１の活性層の厚さは、単に引用例記載の発明の構成の範囲内であるだけでなく、引用例に実施例として具体的に記載された厚さとも重複するものであるから、本件訂正発明１が選択発明として成立し得るものではない。被告の主張する本件訂正発明１の効果は、引用例記載の発明のｎ型窒化物半導体層をGaN層とした場合に内在する効果であるにすぎない。のみならず、訂正明細書（甲第３号証添付）に「図２は単一量子井戸構造の活性層の厚さ、つまり井戸層の厚さと、発光素子の発光ピーク波長との関係を示す図である。なお、図２において・・・線βは活性層がノンドープIn０．３Ga０．７Nよりなる発光素子を示している」（段落【００３３】）と記載されているとおり、図２のグラフ中の線βは、In０．３Ga０．７Nの組成より成る活性層（井戸層）の厚さ（横軸）と発光ピーク波長（縦軸）との関係を示したものであるが、被告従業員作成の報告書（乙第１号証）の記載によれば、In０．３Ga０．７Nの本来のバンドギャップエネルギーに対応する発光波長は４５０ｎｍであるから、線βは活性層の厚さが十分に厚い領域では発光ピーク波長が４５０ｎｍでなければならない。しかるに、図２の線βは、既に活性層の厚さ３００オングストローム付近において、発光ピーク波長４８０ｎｍ前後の値のままほぼ水平となっており、これでは、活性層の厚さが十分に厚い領域でも発光ピーク波長が４５０ｎｍとならない。すなわち、図２の線βは不正確であり、正確には、活性層の厚さが３００オングストロームより厚い領域（横軸の３００Å点より右側）でも右下がりとなって、発光ピーク波長４５０ｎｍに近づいていかなければならない。
そうすると、図２に示された線βでは、活性層の厚さが１００オングストローム付近より薄い領域のみで発光ピーク波長が長波長側にシフトしているかのようであるが、上記のような正確な線βを想定すれば、長波長側にシフトするのは、活性層の厚さが１００オングストローム付近より薄い領域だけでなく、３００オングストロームより厚い領域でも生じていることが明らかである。したがって、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」という効果は、活性層の厚さを７０オングストローム以下とすることを選択したことにより奏する効果ではないから、被告の主張はこの点においても誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（訂正明細書の記載不備）について
原告は、活性層及びこれと直接面を接している層についてのみ規定されている本件訂正発明１の構成において、活性層の井戸層の厚さを７０オングストローム以下とすることにより、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること、すなわち、発光波長が長波長側にシフトすることの根拠又は実施例の記載は訂正明細書に存在せず、本件訂正発明１において、特許請求の範囲の請求項１に記載された「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との作用効果を実現するための構成が明らかではないから、訂正明細書は特許法３６条４項、６項に反する旨主張する。
しかしながら、訂正明細書（甲第３号証添付）には、実施例６として「実施例１の手法において、ｎ型コンタクト層３を成長させた後、次に直接膜厚７０オングストロームのIn０．４Ga０．６Nからなる単一量子井戸構造の活性層６を成長させた。なお、本素子において、ｎ型コンタクト層３が第１のｎ型クラッド層として作用している。次に活性層６の上に、第２のｐ型クラッド層８を成長させ、最後にｐ型コンタクト層９を成長させた。・・・このＬＥＤ素子は、Ｉｆ２０ｍＡにおいて、Ｖｆ3.5Ｖ、発光ピーク波長５２５ｎｍ、半値幅４０ｎｍの緑色発光を示し、発光出力４ｍＷと非常に優れた特性を示した。」（段落【００５６】）との記載があり、また、実施例１には「ｎ型コンタクト層３」につき「Siドープｎ型GaNよりなるｎ型コンタクト層３を４μｍの膜厚で成長させた」（段落【００４５】）との記載、及び「第２のｐ型クラッド層８」につき「Mgドープｐ型Al０．３Ga０．７Nよりなる第２のｐ型クラッド層８を０．１μｍの膜厚で成長させた」（段落【００５０】）との記載がある。


すなわち、実施例６には、インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体In０．４Ga０．６Nより成る活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘN(ただし、x＝0)より成るｎ型窒化物半導体層を備え、当該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(ただし、y＝0.3)より成るｐ型窒化物半導体層を備え、当該活性層を厚さ７０オングストロームの井戸層を有する量子井戸構造とする発光素子が記載されており、その発光ピーク波長が５２５ｎｍであることが開示されている。そして、被告従業員作成の報告書（乙第１号証）に記載されているとおり、活性層を構成するIn０．４Ga０．６Nの組成の窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーに対応する光は、発光ピーク波長が４８０ｎｍであるから、実施例６に記載された発光素子は、発光ピーク波長がこれよりも４５ｎｍ長く、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること」が示されており、この結果は、図２の実験例の結果とも合致している。
また、訂正明細書の実施例４（段落【００５４】）には、In０．０５Ga０．９５Nより成り、膜厚３０オングストロームの井戸層を有する量子井戸構造の活性層の第１の面に接して第１及び第２のｎ型クラッド層を、第２の面に接して第２のｐ型クラッド層を備えた発光素子の発光ピーク波長が４２５ｎｍであることが記載されており（なお、活性層を構成するIn０．０５Ga０．９５Nの組成の窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーに対応する発光波長は３７８ｎｍ）、上記実施例６の結果に、図２の実験例の結果及び実施例４の結果を併せ考えれば、厚さ７０オングストローム以下の量子井戸構造の活性層を有する発光素子であれば、本件訂正発明１の特徴である「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること」が導かれる。さらに、訂正明細書には、ｎ型窒化物半導体層として、ｎ型GaNのみならず、ｎ型InGaNを使用する場合をも本件訂正発明１に係る「好ましい組合せ」として記載している（段落【００２６】）。
したがって、「インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり、第１および第２の面を有する活性層を備え、該活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造と」する窒化物半導体発光素子が、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること」は、訂正明細書に明確に記載されており、訂正明細書に特許法３６条４項、６項に反する違法はない。
２　取消事由２（新規性又は進歩性の欠如）について
(1)　引用例（甲第５号証）に記載された発光素子は、InGaNの組成より成る活性層の上下両面を同一組成であるAlGaN層で挾んだ素子構成を基本とするものであるのに対し、本件訂正発明１は、InGaNの組成より成る活性層の一方の面をAlGaN層で、他方の面をそれとは異なる組成のInGaN層で挾んだ素子構成を基本とするものである。したがって、引用例記載の発明と本件訂正発明１とは、基本的に技術思想の異なる構成の素子に関するものである。
ところで、引用例記載の発明と本件訂正発明１とは、それぞれのｎ型窒化物半導体層がGaNである場合、すなわち、「Ga１－ａAlａN(0≦a＜1)層」と規定された引用例記載の発明のｎ型窒化物半導体層においてa＝0であり、かつ、「InｘGa１－ｘN(0≦x＜1)」と規定された本件訂正発明１のｎ型窒化物半導体層においてx＝0であるという、それぞれ極めて特殊な一態様であるときに重複する。しかしながら、上記重複部分を形成している本件訂正発明１の実施の態様は、引用例記載の発明の上記重複部分を形成している実施の態様において、活性層の厚さを７０オングストローム以下とすることを選択した場合に当たるところ、本件訂正発明１は、活性層の厚さを７０オングストローム以下とする構成により「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」という顕著な効果を奏することができるものである。ｎ型InｘGa１－ｘN(0≦x＜1)層とｐ型AlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)層とに挟まれた活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造とすることにより上記効果を奏することについては、引用例に記載も示唆もなく、引用例記載の発明とは全く異質なものである。また、本件訂正発明１の上記効果は、上記重複部分に限らず、その構成のすべてにおいて奏するものである。


そして、ある発明が先行発明に対して概念上下位の関係にある場合においても、先行発明には具体的に開示されていない選択肢を選択し、その選択肢によって先行発明において予期できなかった特段の効果、すなわち、先行発明の効果とは異質の効果又は同質の効果であっても格段に優れた効果を奏する場合は、「選択発明」として特許を付与することが認められているのであるから、本件訂正発明１は、引用例記載の発明に対して選択発明に当たるものである。(2)　原告は、図２の線βは、正確には、活性層の厚さが３００オングストロームより厚い領域でも右下がりとならなければならず、発光ピーク波長が長波長側にシフトするのは活性層の厚さが１００オングストローム付近より薄い領域だけではないから、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」という効果は、活性層の厚さを７０オングストローム以下とすることを選択したことにより奏する効果ではないと主張する。しかしながら、本件訂正発明１において、活性層を厚さ７０オングストローム以下に限定する技術的意義は、訂正明細書（甲第３号証添付）の上記実施例６に係る「実施例１の手法において、ｎ型コンタクト層３を成長させた後、次に直接膜厚７０オングストロームのIn０．４Ga０．６Nからなる単一量子井戸構造の活性層６を成長させた。なお、本素子において、ｎ型コンタクト層３が第１のｎ型クラッド層として作用している。次に活性層６の上に、第２のｐ型クラッド層８を成長させ、最後にｐ型コンタクト層９を成長させた。・・・このＬＥＤ素子は、Ｉｆ２０ｍＡにおいて、Ｖｆ3.5Ｖ、発光ピーク波長５２５ｎｍ、半値幅４０ｎｍの緑色発光を示し、発光出力４ｍＷと非常に優れた特性を示した。」（段落【００５６】）との記載及び「井戸層は１００オングストローム以下、さらに好ましくは７０オングストローム以下の膜厚が好ましい」（段落【００３１】）との記載に示されているものであって、図２によるものであることを前提とする原告の主張は誤りである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（新規性又は進歩性の欠如）について
取消事由１に対する判断はしばらくおき、仮に、審決に取消事由１に係る瑕疵（訂正明細書の記載不備）が存在しないことを前提として、取消事由２について検討する。
(1)　「インジウムおよびガリウムを含む窒化物半導体よりなり、第１および第２の面を有する活性層を備え、該活性層の第１の面に接してInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、該活性層の第２の面に接してAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備え、該活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造とし、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光することを特徴とする窒化物半導体発光素子」（訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１）との構成によって成る本件訂正発明１が、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との部分を除く構成において、引用例記載の発明と、それぞれのｎ型窒化物半導体層がGaNである場合、すなわち、本件訂正発明１において「InｘGa１－ｘN(0≦x＜1)」と規定されたｎ型窒化物半導体層がx＝0の態様であり、かつ、引用例記載の発明において「Ga１－ａAlａN(0≦a＜1)層」と規定されたｎ型窒化物半導体層がa＝0の態様であるときに一致（重複）することは当事者間に争いがない。
そして、上記のとおり、審決に取消事由１に係る瑕疵が存在しないとすれば、「本件訂正発明１・・・は、『活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造とすることにより、活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること』にあることは、特許請求の範囲の記載から明らか」（審決謄本２４頁２２行目～２５行目、２４頁３６行目～２５頁１行目）なのであるから、特許請求の範囲の記載上、本件訂正発明１の上記「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との構成部分は、「活性層を厚さ７０オングストローム以下の井戸層を有する量子井戸構造とし」との部分を含むその余の部分の構成によって、すなわち、引用例記載の発明と一致（重複）する構成によって奏するとされる作用効果を発明の構成としたものであって、この点は被告においても争うものではない（以下、本件訂正発明１の構成によって奏する効果を検討し、あるいは本件訂正発明１を引用例記載の発明と対比する場合に、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との構成部分は考慮しない。）。


(2)　被告は、上記重複部分を形成している本件訂正発明１の態様は、引用例記載の発明の上記重複部分を形成している態様において、活性層の厚さを７０オングストローム以下とする構成を選択した場合に当たり、本件訂正発明１は、当該活性層の厚さを７０オングストローム以下とする構成により「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」という引用例に記載も示唆もない顕著な効果を奏することができるものであるから、引用例記載の発明に対して選択発明に当たる旨、また、本件訂正発明１が、活性層の厚さを７０オングストローム以下とする構成により「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」という作用効果を奏すること、すなわち、活性層の厚さを７０オングストローム以下とする構成の技術的意義は、訂正明細書の実施例６に係る段落【００５６】の記載及び段落【００３１】の記載に示されている旨主張する。そして、訂正明細書（甲第３号証添付）には、実施例６として、「実施例１の手法において、ｎ型コンタクト層３を成長させた後、次に直接膜厚７０オングストロームのIn０．４Ga０．６Nからなる単一量子井戸構造の活性層６を成長させた。なお、本素子において、ｎ型コンタクト層３が第１のｎ型クラッド層として作用している。次に活性層６の上に、第２のｐ型クラッド層８を成長させ、最後にｐ型コンタクト層９を成長させた。・・・このＬＥＤ素子は、Ｉｆ２０ｍＡにおいて、Ｖｆ3.5Ｖ、発光ピーク波長５２５ｎｍ、半値幅４０ｎｍの緑色発光を示し、発光出力４ｍＷと非常に優れた特性を示した。」（段落【００５６】）との記載があり、この記載と、実施例１に係る「Siドープｎ型GaNよりなるｎ型コンタクト層３を４μｍの膜厚で成長させた」（段落【００４５】）、「Mgドープｐ型Al０．３Ga０．７Nよりなる第２のｐ型クラッド層８を０．１μｍの膜厚で成長させた」（段落【００５０】）との各記載、並びに被告従業員作成の報告書（乙第１号証）中の、InｘGa１－ｘNに係るx値ごとの本来のバンドギャップエネルギーに対応する発光波長を記載した表において、x＝0.400のとき発光波長が４８０ｎｍとされていることを併せ考えれば、訂正明細書には、本件訂正発明１の引用例記載の発明と構成上一致する態様において、活性層の厚さとして７０オングストロームを採用した場合に、発光ピーク波長が、当該組成（In０．４Ga０．６N）の活性層の本来のバンドギャップエネルギーに対応する発光波長４８０ｎｍよりも長波長である５２５ｎｍであること、すなわち、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること」が記載されているということができる。(3)　しかしながら、訂正明細書（甲第３号証添付）には、本件訂正発明１の構成に従った発光素子、すなわち、量子井戸構造とした活性層の第１の面に接して１層のInｘGa１－ｘN(0≦x＜1)よりなるｎ型窒化物半導体層を備え、当該活性層の第２の面に接して１層のAlｙGa１－ｙN(0＜y＜1)よりなるｐ型窒化物半導体層を備える構成の発光素子につき、特定の活性層の厚さの下で発光ピーク波長を測定した実験結果は、上記実施例６の外は、ｎ型窒化物半導体層の組成に係るｘが０である場合であれ、０を超え１未満のいずれかの値である場合であれ、他に記載されていない。そうすると、本件訂正発明１の発光素子において、活性層の厚さが７０オングストローム以外の値である場合に、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との効果を奏するか否かを、訂正明細書の記載によって確認することができないことは明らかである。そうであれば、本件訂正発明１において、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光すること」が、活性層の厚さを７０オングストローム以下とすることによって奏する効果であるかどうか、すなわち、本件訂正発明１が活性層の厚さを７０オングストローム以下とする構成を選択したことの技術的意義は、訂正明細書上、明らかではないものといわざるを得ない。


他方、図２（甲第２号証１０頁）には、井戸層（活性層）の膜厚を横軸とし、発光ピーク波長を縦軸としたグラフ上に、井戸層（活性層）の膜厚がおおむね１００オングストローム以下の領域で、当該膜厚が薄くなるに従って発光ピーク波長が増加する２本の線（線α、線β）が記載されているが、訂正明細書（甲第３号証添付）の「図２は単一量子井戸構造の活性層の厚さ、つまり井戸層の厚さと、発光素子の発光ピーク波長との関係を示す図である。なお、図２において線αは活性層がノンドープIn０．０５Ga０．９５Nよりなる発光素子を示し、線βは活性層がノンドープIn０．３Ga０．７Nよりなる発光素子を示している。両方とも発光素子の構造は第２のクラッド層（注、「第２のｎ型クラッド層」の趣旨と解される。）と、第１のｎ型クラッド層と、活性層と、第１のｐ型クラッド層と、第２のｐ型クラッド層とを順に積層したダブルヘテロ構造である。第２のｎ型クラッド層は０．１μｍのSiドープｎ型Al０．３Ga０．７Nよりなり、第１のｎ型クラッド層は５００オングストロームのIn０．０１Ga０．９９Nよりなり、第１のｐ型クラッド層は２０オングストロームのMgドープｐ型In０．０１Ga０．９９Nよりなり、第２のｐ型クラッド層は０．１μｍのMgドープｐ型Al０．３Ga０．７Nよりなるダブルヘテロ構造である。」（段落【００３３】）との記載に徴して、図２に示された実験例における発光素子の構造が、活性層の第１の面と第２の面とに、それぞれ２層のクラッド層（窒化物半導体層）を備える構造である点で、本件訂正発明１の発光素子の構造と異なるものであることは明らかであるから、図２の線α又は線βの表示が、本件訂正発明１において、活性層の厚さを７０オングストローム以下とすることにより、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との効果を奏することの根拠となるものではない。なお、訂正明細書（甲第３号証添付）には、「多重量子井戸構造の活性層において・・・井戸層と障壁層とを積層して、多重量子井戸構造とする。その場合、井戸層は１００オングストローム以下、さらに好ましくは７０オングストローム以下の膜厚が望ましい。この井戸層の膜厚の範囲は単一量子井戸構造の活性層（単一の井戸層により構成される）についても同様である」（段落【００３１】）との記載もあるが、本件訂正発明１に関し、井戸層の膜厚を７０オングストローム以下とすることが好ましいとする根拠が明らかにされているわけではなく、訂正明細書に上記のような記載があるからといって、訂正明細書に、本件訂正発明１が活性層の厚さを７０オングストローム以下とすることによって「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との効果を奏することが記載されているものとすることはできない。(4)　したがって、訂正明細書に、本件訂正発明１につき、活性層の厚さを７０オングストローム以下とする構成を選択したことによって「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との効果を奏することが示されているということはできないから、本件訂正発明１が引用例記載の発明に対して選択発明に当たるとする被告の主張は採用することができない。
(5)　そうすると、本件訂正発明１は、「活性層を構成する窒化物半導体の本来のバンドギャップエネルギーよりも低いエネルギーの光を発光する」との部分を除く構成において、引用例記載の発明の構成と一致（重複）し、かつ、上記構成は、引用例記載の発明と一致（重複）する構成によって奏するとされる作用効果を発明の構成としたものであるから、本件訂正発明１は実質的に引用例記載の発明と同一であるといわざるを得ない。
そして、審決によれば、審判において、原告は、本件訂正発明１が、引用例並びに特開平６－２６８２５９号公報及び特開平４－６８５７９号公報にそれぞれ記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができた旨主張したことがうかがわれ（審決書１１頁５行目～１３頁２６行目）、かつ、審決は上記のとおりその主張を斥ける判断をしたものであるが、このような主張、判断は、本件訂正発明１が引用例記載の発明と実質的に同一である旨の主張及びこれに対する判断を含むものというべきであるから、審決の本件訂正発明１に係る進歩性判断は誤りであることに帰し、この誤りが本件訂正を認めた審決の判断に影響を及ぼすことは明らかであり、ひいて、審決の結論に影響を及ぼすものと認められる。２　以上によれば、原告の主張する取消事由２は理由があるから、その余の点につき判断するまでもなく、審決は違法として取消しを免れない。よって、原告の請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利


主　　　　　　　　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１２年５月２６日付けでした行政文書不開示決定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，愛知県情報公開条例（平成１２年愛知県条例第１９号。以下「本件条例」という。）に基づき，博覧会国際事務局（以下「ＢＩＥ」という。）のａ議長（当時。以下「ＢＩＥ議長」という。）らが平成１１年１１月１６日に来日した際に，被告あてに提出した，訪日目的が記載された英文の文書（以下「本件文書」という。）について，開示請求をしたところ，被告が不開示決定（以下「本件処分」という。）をしたので，その取消しを求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）(1)　被告は，本件条例２条１項の実施機関である。(2)　ＢＩＥは，国際博覧会条約に基づいて１９２８年に設置された国際機関で，国際博覧会を成功裏に開催するために，加盟各国の意向を踏まえながら，開催国に対し，必要な指示，助言等を行っており，現在８８か国が加盟している。日本国政府は，平成８年６月，愛知県瀬戸市周辺地域における国際博覧会を開催するために，ＢＩＥ総会において，２００５年（平成１７年）開催についての希望を表明し，平成９年６月，ＢＩＥ総会において，愛知県内にて２００５年日本国際博覧会（以下「愛知万博」という。）を開催することが割り当てられ，これに伴い，平成９年１０月，日本における実施主体として，財団法人２００５年日本国際博覧会協会（以下「博覧会協会」という。）が設立された。国際博覧会の開催にはＢＩＥの承認や内容の登録が必要であり，その開催申請，開催決定後の登録申請，各国への参加招請等の諸手続は，国が行うものとされている（以下，国の上記事業を「国際博覧会推進事業」という。）。そして，愛知県は，愛知万博の開催県として，愛知万博開催の受入体制や交通アクセスなどの基盤整備，愛知万博後の跡地利用計画の策定・実施，その他愛知万博の推進に当たり，国，博覧会協会及び関係自治体間の調整を行うこととされている（以下，愛知県の上記事業を「愛知万博推進事業」という。）。
(3)　ＢＩＥ議長及びｂ事務局長（以下「ＢＩＥ事務局長」という。）は，平成１１年１１月１５日，愛知県，国及び博覧会協会と愛知万博の登録に向けた実務協議を行うべく，来日した。同議長らは，同月１６日，被告を訪問して会談した（以下「本件会談」という。）が，その際，被告に対して本件文書を交付した。(4)　平成１２年１月２６日付けの朝日新聞（甲４）は，主見出し「愛知万博，ＢＩＥ「懸念」」，副見出し「議長　昨年来日時，知事に」との記事を掲載し，その中で，本件文書について，「文書はＡ４判１枚。昨年十一月十六日午前，ａ議長らが愛知県公館にｃ知事を訪ねた際に手渡した。内容は①会場計画の明確な説明②世界自然保護基金（ＷＷＦ）など，国際的な環境保護団体への対応の重要性③跡地利用計画は登録時にきちんと説明し，（環境をテーマにした）愛知万博の理念を継承したものにすること④愛知万博が祝福されて開けるよう，市民から十分な支援や支持を受けられるようにし，反対派に対する取り組みをＢＩＥに説明すること－－の四点を個条書きにして指摘した。表題には「訪問目的」と書かれていたという。」と
報道した（以下
「本件新聞報道」といい，①ないし④の４点の箇条書部分を総称して「本件要請事項」という。）。
(5)　本件条例（抜粋）は，以下のとおりである（甲１）。前文　情報の公開は，地方自治の本旨にのっとり，公正で民主的な県政を推進していく上での基礎となるものである。
また，県の保有する情報を広く県民に公開していくことは，県がその諸活動を県民に説明する責務を全うするとともに，県政に対する県民の理解を深め，県民と県との信頼関係を増進していく上で不可欠なものである。
このような認識の下に，県民の知る権利を尊重して，県の保有する行政文書の開示を請求する権利を明らかにするとともに，情報の提供に関する施策の充実を図ることにより，透明性の高い，開かれた県政を実現するために，ここにこの条例を制定する。
第１条　この条例は，行政文書の開示を請求する権利につき定めること等により，実施機関の管理する情報の一層の公開を図り，もって県の有するその諸活動を県民に説明する責務が全うされるようにするとともに，県民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な県政の推進に資することを目的とする。第３条　実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たっては，行政文書の開示を請求する権利を十分に尊重するものとする。この場合において，実施機関は，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。
第７条　実施機関は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求をしたものに対し，当該行政文書を開示しなければならない。
(1)ないし(5)（略）
(6)　県の機関又は国若しくは他の地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものイ　監査，検査，取締り又は試験に係る事務に関し，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にする
おそれ
ロ　契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，国又は地方公共団体の財産上の利益又
は当事者としての地位を不当に害するおそれ
ハ　調査研究に係る事務に関し，その公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれニ　人事管理に係る事務に関し，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれホ　国又は地方公共団体が経営する企業に係る事業に関し，その企業経営上の正当
な利益を害するおそれ


第８条　実施機関は，開示請求に係る行政文書の一部に不開示情報が記録されている場合において，不開示情報が記録されている部分を容易に区分して除くことができるときは，開示請求をしたもの（略）に対し，当該部分を除いた部分につき開示しなければならない。ただし，当該部分を除いた部分に有意の情報が記録されていないと認められるときは，この限りでない。
２（略）
第９条　実施機関は，開示請求に係る行政文書に不開示情報（第７条第１号に掲げる情報を除く。）が記録されている場合であっても，公益上特に必要があると認めるときは，開示請求者に対し，当該行政文書を開示することができる。(6)原告は，平成１２年５月１２日，本件条例に基づき，本件文書の開示を請求した（甲２）。これに対し，被告は，同月２６日付けで，国際機関との信頼関係が損なわれるなど事務事業の適正な執行に支障を生ずるおそれがあり，本件条例７条６号に該当することを理由に，本件処分をした（甲３）。そこで，原告が本件処分について異議申立てをしたところ，本件条例１９条に基づいて諮問を受けた愛知県情報公開審査会は，平成１３年８月１７日，「ＢＩＥ並びに関係機関との検討や協議に関する情報は，広く県民に説明していくことが望ましいところである」が，「ＢＩＥや国の意向に反して開示することは，県と国との信頼関係を損なうのみならず，ひいては国とＢＩＥとの関係にも影響を与え，県が国及び博覧会協会と一体となって進めるべき愛知万博の円滑な推進にも支障を生ずるおそれがある」として，本件文書を不開示としたことは妥当であるとの答申をした（乙４）。これを受けて，被告は，同月２９日，上記異議申立てを棄却した（甲５）。
(7)　なお，経済産業大臣は，平成１３年４月４日，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づいて，愛知万博又はＢＩＥ関連文書合計１５点の開示請求を受けたが，同大臣は，同年５月３１日，本件文書及びその訳文ほか数点については，「当該文書はＢＩＥ（中略）との非公開会議に関する情報であって，当該会議の内容は非公開にすべきとのＢＩＥからの要請もあることから，公開することによりＢＩＥ等との信頼関係が損なわれるおそれがあり，法第５条第３号に該当する」ことを理由に，（一部）不開示決定をした（乙１）。これに対し，上記請求人が異議申立てをしたところ，これについて諮問を受けた情報公開審査会は，平成１４年９月２５日，本件文書及びその訳文を記載した「文書には，ＢＩＥ議長等が来日するに当たっての目的や関心事項及びこれを和訳したものが記載されている」ところ，これらの「文書には，法５条３号の不開示情報に該当する情報が文書の全般にわたって記載されて」いるから，不開示としたことは妥当であるなどとする答申をした（乙９）。
(8)　当裁判所は，ＢＩＥに対して，平成１４年２月１日付けで，本件文書が公開を前提としたものか否か，公開されることについて支障を感じるか否かについて，調査嘱託書を送付して照会し，同嘱託書は同年５月中にはＢＩＥに到達したが，回答を得られなかったため，念のため，同年１０月２日付けで，再度，同一の照会事項について同年１２月２５日を回答期限として調査嘱託書を送付し，同嘱託書もほどなくしてＢＩＥに到達したが，上記回答期限までに回答を得られなかった。
２　争点
本件文書は，本件条例７条６号の不開示情報が記録された文書に該当するか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　被告の主張
ア　不開示事由の解釈について
本件条例に基づく行政文書開示請求権は，間接的には憲法２１条に基礎を置く知る権利に奉仕するものであるが，知る権利は，それ自体としては抽象的な権利である上，憲法２１条に基づいて直接具体的な請求権が発生するものではないから，本件条例によって初めて認められた権利である。したがって，愛知県が保有している情報を，いかなる者に，いかなる限度で，公開するかは，本件条例によって決定されるべき問題であるから，その範囲は，本件条例の目的（前文及び１条）並びに解釈及び運用の基本（３条）を前提とし，その規定の文言の意味するところを合理的に解釈して定められるべきである。
ところで，愛知県の機関又は国若しくは他の地方公共団体が行う事務事業は，公益に適合するよう適正に遂行されるものであるが，これらの事務事業に関する情報の中には，公にすることによって，当該事務事業の性質上，その適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものが含まれるため，本件条例７条６号は，これらの情報が記録された行政文書を不開示とすることを定めている。
そして，同号イないしホは，各機関共通に見られる事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあると考えられる典型的なものを例示列挙したものにすぎず，それ以外の事務事業を排除する趣旨ではないことが明らかであるから，同号柱書後段所定の「その他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」にいう「おそれ」と，同号イないしホの事務事業に係る「おそれ」の間に，解釈上の差はないというべきであり，後段の「おそれ」を厳格に解すべきとする原告の主張は独自の見解であって失当である。
イ　本件文書における不開示事由について
国及び愛知県は，愛知万博について，前記１(2)のとおり，国際博覧会推進事業や愛知万博推進事業を行うこととされているところ，これらは，本件条例７条６号の「県の機関又は国…が行う事務又は事業」に該当する。そして，本件文書には，上記事業に関する情報が記録されており，以下のとおり，本件文書を公開することにより，同号柱書後段の「当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」がある。
(ア)　本件文書の特殊性
一般に，国際機関と加盟国が行う内部的な会談又は意思決定過程において作成される書類は，あくまでも検討中の，しかも政治的に複雑かつ微妙な検討過程の一部分を表しているにすぎないから，そのような書類が非公開とされることは外交上の常識であり，仮に日本がこのような文書を公開すれば，日本の国際社会における信頼性を失墜させることになる。


本件文書は，愛知万博の開催登録前にＢＩＥ議長らが国等と実務協議を行うために来日した際の訪日目的が記載されているところ，その内容は，本件要請事項のような簡潔なものではなく，ＢＩＥ議長らの訪問に当たっての訪問先に対する心構えが読み取れ，ＢＩＥ議長らと被告との間の非公開の会談の場での会談内容の一部が判明するものであって，上記のように，情報管理を必要とする国際機関との外交に係わる情報に属するものである。そのため，開示・不開示の判断には高度の政策的配慮が伴い，国及びＢＩＥの意向を踏まえ，慎重に対応する必要がある。ところで，愛知県は，愛知万博の開催県として，愛知万博推進事業の事業主体とされているものの，愛知万博は，あくまでも国が行う事業であり，ＢＩＥとの交渉，実務協議は国が主体となって行うものである。したがって，愛知万博推進事業及び国際博覧会推進事業の適正な遂行のためには，愛知県，国及びＢＩＥの三者間の信頼関係が不可欠である。
しかるところ，愛知県が，後記のように，ＢＩＥや国の意向に反して本件文書を開示すると，ＢＩＥとの信頼関係が損なわれ，必要な指導や助言が得られなくなり，また，愛知万博の開催等に向けて今後行われるＢＩＥ及びＢＩＥ加盟国との円滑な交渉や率直な協議に支障を及ぼすおそれがある。その結果，愛知県，国及びＢＩＥの三者間の信頼関係が損なわれ，愛知万博推進事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるだけでなく，国際博覧会推進事業の適正な遂行にも支障を及ぼすおそれがある。
(イ)　国の意向
国は，ＢＩＥ議長から本件文書と同一の文書の交付を受けたところ，経済産業大臣は，当該文書につき情報公開法に基づく公開請求を受けた際，当該文書は非公開協議に関する情報であって，非公開にすべきとのＢＩＥからの要請もあり，公開することによりＢＩＥ等との信頼関係が損なわれるおそれがあるとの理由で，当該文書を開示しない旨決定しており，被告が外務省及び経済産業省あてにした照会に対しても，同旨の回答をしている。
このように，国は，本件文書と同一の文書が公開されることにより，国とＢＩＥの信頼関係が損なわれると判断しており，被告に対しても同旨の要請をしているのであるから，被告が本件文書を開示すると，国とＢＩＥとの信頼関係が損なわれるだけでなく，国と愛知県との信頼関係が損なわれるおそれもある。また，外交上の機密に属するか否かは，統治行為に関する判断に類するものであるから，被告としては，外交を行う国の判断を尊重せざるを得ない。
(ウ)　ＢＩＥの意向
以下の①ないし④の事情に照らせば，ＢＩＥは，公開されないことを前提として本件文書を被告に交付したことが明らかである。
①　ＢＩＥ議長が本件文書を被告に交付した際の会談は，双方の率直な意見交換を確保するために，冒頭取材が許されたほかは，非公開で行われ，同議長が同じ来日の機会に行ったその他の会議（実務協議及び通商産業省訪問の際の会談）も，すべて非公開会議とされていた。
②　ＢＩＥ議長は，記者会見において，訪日目的につき，本件文書を提示することなく，知事と会見すること及び会場地を視察することである旨を口頭でコメントしている。
③　日本の一部マスコミが，本件文書の交付された際の非公開協議の内容につき報道した際，ＢＩＥ事務局長は，報道機関の取材に対し，「外部に伝えることを想定したやりとりではないので，内容を明らかにすべきではないと考えている。これは，モラルの問題だ。」と述べている。
④　ＢＩＥは，国からの照会に対して，本件文書と同一の文書につき，当該文書はＢＩＥ議長らとの非公開会議に関する情報であって，当該会議の内容は非公開にすべきであると要請している。
(2)　原告の主張
ア　不開示事由の解釈について
憲法は，国民主権，基本的人権の尊重，平和主義を基本理念としているところ，国民主権の理念が実効性を持つためには，国民に知る権利が保障されることが不可欠である。そして，憲法２１条が保障する表現の自由には，国民の知る権利も当然に含まれていると考えられる。その意味で，情報公開制度は，国民主権ないしは民主主義を実現するために欠かせない制度的担保であるといえる。本件条例は，情報公開制度の一層の推進を図るために，それまでの愛知県公文書公開条例を改正したものであり，その解釈に当たっては，県民の知る権利の尊重と県の県民に対する説明義務を明らかにする趣旨で新設された前文及び１条の趣旨と精神が指針とされなければならない。
ところで，本件条例７条６号は，事務事業に生ずる支障としてイからホまでの事由を列挙しているところ，７条柱書が行政文書の開示を原則とし，不開示を例外と定めていること並びに上記の指針に照らすと，列挙された上記事由に直接該当しない「事務事業の適切な遂行に支障を及ぼすおそれ」が存するか否かの判断は，厳格かつ慎重に，そして可能な限り個別具体的に行われるべきである。
イ　本件文書における不開示事由について
本件文書は，ＢＩＥ議長らが，実務協議に入る前の段階で，被告に対して訪日目的を明確に伝えるため，本件要請事項の４点を簡潔に記載したＡ４判１枚の書面にすぎないのであって，ＢＩＥが非公開を要請したとされる実務協議・非公開会議の内容が記載された「極秘の内部文書」とは別物である。
被告は，本件文書を開示すると，国やＢＩＥとの信頼関係が損なわれて，必要な指導，助言等が得られなくなり，愛知万博推進事業の適正な遂行に支障を来すおそれがあると主張する。


しかしながら，本件条例が，透明性の高い，開かれた県政の実現を目指すものであることに照らすと，その開示，不開示の判断は，本件条例の趣旨，目的に即して判断されるべきものであり，国の意向に左右されてはならない。また，本件文書を開示することにより，なぜＢＩＥとの信頼関係が損なわれ，なぜ愛知万博事業の適正な遂行に支障を来すのかについては具体的な主張立証がなく，不開示理由としては不十分である。仮に，被告主張のように，本件文書が，ＢＩＥ議長らと被告との間の非公開の会談の場での会談内容の一部が判明するものであれば，まさに県民は，県がＢＩＥといかなるやりとりをして，愛知万博開催についてどのように政策形成をしたのか，当初の計画をどのように変更したのか，その過程を知る権利を有する。かえって，ＢＩＥ
議長らの本件会談及び実務協議の際の助言，懸念の表明を契機に，県民参加のもとに愛知万博の既存計画の見直し作業が行われたことからすると，被告が本件文書を公開し，広く県民の意見を募ることこそ，ＢＩＥとの信頼を深めることになると思われる。
本件文書の内容については，本件新聞報道が既に相当内容に踏み込んだ報道をしているところ，ＢＩＥの議長等が同報道に対して抗議したとか，不快感を示したとの事実は全くない。このことからすれば，被告が本件文書を開示しても，そのことにより愛知県とＢＩＥの信頼関係が損なわれ，愛知万博事業への必要な指導，助言が得られなくなるとは考え難い。
むしろ，ＢＩＥは，愛知万博の事業を巡る公的文書の情報公開に関し，国や被告よりもはるかに進んだ価値観と認識を持っており，本件文書の非公開にこだわらない考えを有していると推測できるところ，現に，ＢＩＥは，裁判所による調査嘱託に対して回答していないが，このことは，ＢＩＥが本件文書の公開に少なくとも積極的には反対しない意向であることを示している。
第３　当裁判所の判断
１　不開示事由の解釈について
憲法２１条は，表現の自由を保障しており，そこから派生するものとして知る権利（情報公開請求権）についても尊重されるべきであると解されるが，これを具体的権利として保障したものとはいえない。そうすると，情報公開請求権は，当該地方公共団体等がその具体的行使について定めた条例等を制定したことにより，初めて実定法上の根拠が与えられたものというべきである。したがって，具体的な情報公開請求権の内容，範囲等は，当該条例の趣旨，目的を踏まえながら，その文言に即して解釈・判断すべきである。
しかるところ，被告は，本件条例７条６号の「当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」は，例示であるイないしホに記載されたものに限定されず，「おそれ」について解釈上の差はない旨主張するのに対し，原告は，イないしホに直接該当しない「おそれ」が存するか否かの判断は，厳格かつ慎重に，そして，可能な限り個別具体的に行われる必要があると主張する。しかしながら，同号が，不開示事由として「…公にすることにより，次に掲げるおそれ（イないしホ）」と「その他当該事務又は事業の性質上，…支障を及ぼすおそれ」とを並列的に規定していることに照らすと，イないしホは，不開示事由である事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれのある場合を例示したものにすぎず，また，「おそれ」につい
て文言上区別していない
ことからすると，イないしホの事務事業に係る「おそれ」とその他の事務事業に係る「おそれ」との間に，解釈上の差異はないと解すべきである。
２事務・事業に支障を来すおそれについて
(1)　まず，本件条例７条６号所定の事務・事業に該当するかについて判断するに，前記前提事実(2)のとおり，ＢＩＥに対する国際博覧会の開催申請，開催決定後の登録申請，各国への参加招請等の国際博覧会推進事業は国が行うものとされ，そのためのＢＩＥとの交渉，実務協議等も国が主体となって行う必要があるから，これらの事業が同号の定める国が行う事業に当たることは明らかである。ちなみに，愛知万博の開催に必要な措置を整備する目的で，「平成十七年に開催される国際博覧会の準備及び運営のために必要な特別措置に関する法律」が制定，公布されているところ，同法によれば，国は，愛知万博の実施主体である博覧会協会に対して，予算の範囲内において必要経費の一部を補助することができること（２条），その準備
及び運営に必要な資
金に充てるために寄付金付郵便葉書等を発行することができること（３条），常勤の協会職員に対する退職手当その他の給付等については，国家公務員退職手当法，国家公務員共済組合法，地方公務員等共済組合法等が適用されるなど，公務員の出向を予定していること（４条）などが定められている。また，愛知県は，愛知万博の開催県として，愛知万博開催の受入体制や交通アクセスなどの基盤整備，愛知万博後の跡地利用計画の策定・実施，その他愛知万博の推進に当たることとされており，愛知万博推進事業も，同号の定める県の機関の行う事業に当たることが明らかである。
(2)　ところで，国際博覧会は，国際博覧会条約に基づいて開催される公衆の教育を主たる目的とする催しであり，２以上の国が参加するものをいう（同条約附属書１条）ところ，国際博覧会の開催を希望する政府は，ＢＩＥに対して，開催についての申請書を提出し，ＢＩＥは，ＢＩＥ総会において開催を割り当てることとされている。割当てを受けた開催国政府は，開催主体を設立し，同条約附属書６条１項に基づき，ＢＩＥに対して，開催の登録申請をし，それが，ＢＩＥ総会において，正式に登録承認されて初めて，各国に対し国際博覧会への参加の招請を行うことができる。なお，ＢＩＥは，同条約及び議定書の適用を監督し，確保する責任を有する国際機関であるため（同条約附属書２５条１項），開催国に対して，必要な指示，
助言等を行うことと
されている。
愛知万博については，前記前提事実(2)のとおり，日本国政府は，平成８年６月，愛知県瀬戸市周辺地域における国際博覧会を開催するために，ＢＩＥ総会において，２００５年（平成１７年）開催についての希望を表明し，平成９年６月，ＢＩＥ総会において，愛知県内にて愛知万博を開催することが割り当てられ，これに伴い，平成９年１０月，日本における実施主体として，博覧会協会が設立されたものである。そして，本件会談がなされた後，日本国政府によって，ＢＩＥに対して，愛知万博の登録申請を行うことが予定されていた。


そして，前記のとおり，愛知万博は国が行う事業であり，各国への参加招請は国が行うが，具体的な会場計画，開催運営等は協会が行うこととされ，また，愛知県は，愛知万博の開催県として開催の受入態勢や交通アクセスなどの基盤整備，愛知万博後の跡地利用計画の策定・実施，その他愛知万博の推進に当たり国，協会，関係自治体等の間の調整を行うこととされている。
そうすると，確かに，愛知県による愛知万博推進事業及び国による国際博覧会推進事業の適正な遂行のためには，愛知県，国及びＢＩＥの三者間の信頼関係が不可欠であると考えられ，これが損なわれた場合には，上記事業の遂行に支障を生ずるおそれが客観的に存在するということができる。
３　開示により信頼関係を損なう可能性について
(1)　まず，被告は，本件文書には，ＢＩＥの愛知県に対する心構えや本件会談の内容が判明する部分が含まれ，情報管理を必要とする国際機関との外交に係わる情報に属するものであるから，開示・不開示の判断には高度の政策的配慮が伴うことは常識である旨主張するので，これについて判断する。
本件文書は，前記前提事実(3)のとおり，ＢＩＥ議長らが，平成１１年１１月１６日，被告を訪問した際，直接手渡されたものであって，訪日目的が英文で記載された文書であるところ，本件新聞報道が，その内容を本件要請事項の４点であると具体的に示し，かつ文書の形式（Ａ４判１枚，箇条書）まで報じていること，これに対し，被告が，本件新聞報道の内容を直接否定することなく，本件文書は，本件要請事項のような簡潔なものではなく，訪問先に対する心構えや非公開の会談内容の一部が判明するものである旨主張していることに照らすと，その内容が本件要請事項とこれに関する説明を中心としたものであって，しかも全体でＡ４判１枚に収まる程度の簡潔な記述から構成されていると推認することができる。そして，証拠
（乙５）によれば，
ＢＩＥ議長は，本件会談の際，今回の訪日目的，ＢＩＥの現状認識，考えられる問題点，ＢＩＥとしての希望及び今後の予定などを詳しく述べた後，現時点のこれらの課題等を事前に英文の文書に整理してきたとして，本件文書を被告に手渡したことが認められ，これによれば，ＢＩＥ議長らによる被告への訪問及び本件会談の主要な目的が，本件要請事項を伝え，善処を求めることにあったと推認することができる。
そして，本件要請事項は，国際博覧会を統括する立場にあるＢＩＥから国ないし愛知県に対する，愛知万博を成功に導くために必要と思われる助言と勧告を内容とするものであり（上記のとおり，本件会談の主要な目的がこれらを伝えることにあると認められる以上，本件会談のテーマを推測することができるのは当然のことである。），これらを個別的に検討しても，愛知万博を成功に導くための手法として一般的に合理性を有すると考えられる事項ばかりであるから，そのような助言ないし勧告をしたことが公にされたからといって，直ちにＢＩＥの立場を危うくするものとは考え難い。また，上記のとおり，本件文書の内容は，本件要請事項とこれに関する説明を簡潔に記述したものと推認することができ，外交機密として非公開が一
般的に承認されるよ
うな複雑かつ微妙な内容が記載されているとは認め難いから，本件文書が国際機関との外交に係わる情報に属するものであるからという理由だけで，直ちに厳格な情報管理が必要であると判断するのは相当でない。
(2)　次に，被告は，ＢＩＥが本件文書の非公開を望んでいるので，これを公開することにより，信頼関係が損なわれる可能性があると主張するので，これについて判断する。
ア　被告は，その裏付けとして，まず，①ＢＩＥ議長と被告との会談やその他の会談は，すべて非公開であったこと，②ＢＩＥ議長は，記者会見において，訪日目的につき，本件文書を提示することなく，口頭でコメントしていること，③ＢＩＥ事務局長は，報道機関の取材に対し，本件文書の交付された際の非公開協議の内容につき，非公開とすべき旨発言していること，以上のように主張するところ，前記前提事実(2)に証拠（甲４，乙３の１，３の２の１ないし３，５，６の１及び２，７の４ないし９）を総合すれば，次の事実が認められる。
(ア)　ＢＩＥ議長及びＢＩＥ事務局長は，平成１１年１１月来日し，同月１６日午前９時から９時３５分まで，愛知県公館の応接室において，被告を始めとする愛知県関係者８名と会談した。その会談は，ＢＩＥとマスメディア関係者との会見が別の機会に設定されていたことなどから，冒頭の写真撮影が許可された以外は，非公開で行われた。その際，ＢＩＥ議長は，訪日目的，ＢＩＥの現状認識，問題点，希望，予定などを説明した後，これらの課題等を整理してきたと述べて，本件文書を取り出し，被告に交付した。
(イ)　ＢＩＥ議長らは，本件会談後，現地視察を経て，博覧会協会や愛知県担当者らと実務協議を行ったが，同月１７日，記者会見し，愛知万博の準備状況について，特に問題点はなく，順調に進展しているとの認識を口頭で述べた。(ウ)　ＢＩＥ議長らは，同月１８日，博覧会協会東京事務所における実務協議や通商産業省幹部への訪問及び会談を行ったが，これらはいずれも非公開で行われた。この際，ＢＩＥ側は，通産省幹部らに対し，愛知万博の跡地利用計画について，愛知万博を利用した自然破壊の土地開発事業であるとの厳しい批判を行った。(エ)　中日新聞は，平成１２年１月１４日，この会談の模様を記録した協会職員作成に係る文書（Ａ４判１２頁のメモ）の存在及び内容を報じたが，通産省幹部は，ニュアンスが異なるなどと釈明する一方，愛知県幹部は，「公の場での発言は好意的だっただけに，伝え聞いたときはやはりショックだった。」と述べて戸惑いの表情を見せた。
ＢＩＥ事務局長は，この件に関する中日新聞の取材に対し，発言内容についてコメントを拒否し，その理由として，「外部に伝えることを想定したやりとりではないので，内容を明らかにすべきではないと考えている。これは，モラルの問題だ。」と述べた。


(オ)　愛知県は，平成１２年に入って，愛知万博の会場の見直し作業を本格化させ，絶滅危惧種であるオオタカの保護策を求める自然保護団体の要望をも取り入れた結果，同年７月ころ，従前の「海上の森」会場を縮小し，愛知青少年公園を活用する変更計画案を策定した。
以上の事実によれば，なるほど，被告が主張するとおり，①ＢＩＥ議長と被告との会談やその他の会談は，すべて非公開であったこと，②ＢＩＥ議長は，記者会見において，訪日目的につき，本件文書を提示することなく，口頭でコメントしていること，③ＢＩＥ事務局長は，報道機関の取材に対し，通産省幹部との会談の内容について，公にすべきでないと発言していることなどが明らかである。しかしながら，ＢＩＥ事務局長が，公にすべきでない旨の認識を示したのは，被告との会談内容ではなく，通産省幹部との会談内容であり，被告との会談においては，愛知万博を巡って厳しい指摘がなされたわけでないことは，前記中日新聞の報道に接した愛知県幹部の反応からも十分に推認できるから，この事実をもって，ＢＩＥが，被告との会談の際に交付された本件文書の非公開を望んでいると推認するのは無理がある。また，本件会談等が非公開で行われたこと及び翌日の記者会見において口頭でコメントがなされたことからは，ＢＩＥが本件文書の内容を積極的に公にしようとする意思がなかったことを推認させるものといえるが，これを超えて，本件文書を非公開とすべき意思を有しているとまでは認め難い（ちなみに，本件新聞報道に対し，ＢＩ
Ｅが不快感を示した事実を示す証拠はない。）。
イ　次に，被告は，④ＢＩＥは，国からの照会に対して，本件文書はＢＩＥ議長らとの非公開会議に関する情報であって，当該会議の内容は非公開にすべきであると要請していると主張するところ，前記前提事実(7)及び証拠（甲６，乙１，２，９）を総合すれば，次の事実が認められる。
(ア)　本件処分に対する異議申立ての手続において，愛知県情報公開審査会の委員が，ＢＩＥが本件文書の公開を望んでいないことは推測にすぎないのではとの疑問を呈したことから，愛知県国際博推進局長が，平成１３年５月７日，経済産業省商務情報政策局博覧会推進室長及び外務省経済局総務参事官あてに，その確認を求める旨の照会をしたのに対し，上記推進室長らは，同年６月２７日，照会者に対し，同一文書が経済産業大臣あてに開示請求された際の平成１３年５月３１日付け不開示決定（乙１）を引用し，これは「当方が行った問い合わせに対するＢＩＥ事務局からの回答を踏まえたものであ」るから，この趣旨を踏まえて対応を行ってほしい旨の回答を行った（甲６）。
(イ)　前記不開示決定には，同一文書を不開示とする理由として，「当該文書はＢＩＥ（略）との非公開会議に関する情報であって，当該会議の内容は非公開にすべきとのＢＩＥからの要請もあることから，公開することによりＢＩＥ等との信頼関係が損なわれるおそれがあ」る旨記載されている。そして，上記不開示決定に対する異議申立てに関し，情報公開審査会が作成した答申書には，諮問庁（経済産業省）の説明の要旨として，「ＢＩＥに対し，文書を例示してＢＩＥ関連のそれぞれの文書の開示についてのＢＩＥの立場について，外交ルートにより問い合わせを行った。これに対してＢＩＥから，①ＢＩＥは情報公開を重視しており，ＢＩＥの規則，決議等はインターネットにより開示されている，②同時に，加盟国が自由に意
見交換を行う権利は尊
重されなければならず，ＢＩＥ内部のものであり，かつ，検討の過程にある文書及び論議の内容を日本政府が公開することとなるとＢＩＥ又は加盟国の日本政府に対する信頼が傷つくおそれがある，③特に，ＢＩＥ総会等の議事録，ＢＩＥとの協議の記録，登録申請書を公開することは望ましくない，との趣旨の回答が外交ルートを通じてあった。」旨記載され，また，審査会の判断の理由として，「上記１(1)イ及びウの文書（同一文書とその訳文）には，ＢＩＥ議長等が来日するに当たっての目的や関心事項及びこれを和訳したものが記載されている。また，上記１(1)エの文書（ＢＩＥ議長及びＢＩＥ事務局長のｄ通産大臣表敬概要と題する文書）には，ＢＩＥの加盟国である我が国の通商産業大臣とＢＩＥ議長等との会談の内容が記載されている。このよう
な会談は，公開を前提として行われたものではなく，また，これらの文書はＢＩＥにより公表されているものではなく，むしろＢＩＥから公表しないように要請されていると認められる。」旨記載されている。
しかしながら，上記認定事実によっても，経済産業省の説明にある，ＢＩＥに対する「問い合わせ」の際に「例示」された「文書」に本件文書が含まれるかについて明らかでなく（むしろ，本件文書がＢＩＥの回答の②，③の文書に当たるとは言い難いことに照らせば，「例示」された「文書」に本件文書が含まれていなかった可能性が高いと考えられる。），情報公開審査会による判断でも，同審査会自身が，実際に上記の「問い合わせ」と「回答」を確認したかについて明らかでない。また，被告も，当裁判所からの「回答」文書の提出要請に対し，同文書を所持していないから提出できないと釈明するのみである（本件文書の開示請求を巡って愛知県と「回答」を受けた経済産業省等との間で意思疎通が行われていることは上記認定事実からうかがうこと
ができるから，両者が提出の意思を有しているならば，その提出は容易なはずである。）から，ＢＩＥが本件文書につき非公開とすべき意向を有しているとの事実を認定するのに十分とはいえない（かえって，前記のとおり，本件文書は，本件要請事項とこれに関する説明を簡潔に記載したものにすぎないと認められるところ，前記認定事実の経緯に照らせば，本件文書によるＢＩＥからの助言ないし勧告がその契機となって，愛知県が愛知万博の会場計画の変更作業を本格化したと推認されるから，その時点で，なおＢＩＥが非公開の意向にこだわるものかについて疑問が残るというべきである。）。


○町会議員によるあっせん収賄等事件につき一審の実刑判決が維持された事例判決　平成１３年１０月１６日　仙台高等裁判所　平成１３年（う）第１００
号　競売入札妨害，あっせん収賄被告事件
（原審　山形地方裁判所平成１２年（わ）第２６３号・平成１３年５月２１日判決）
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　由
第１　本件控訴の趣意は，弁護人内藤和暁及び同古澤茂堂が連名で提出した控訴趣意書及び同訂正申立書に記載のとおりであるから，これらを引用する。控訴の趣意は，量刑不当の主張であり，要するに，被告人は，平成１２年８月７日に事前収賄罪で懲役１年，執行猶予３年，追徴４０万円に処せられ，同裁判が確定したものであるが，本件各犯行は，同確定裁判のあった罪とは併合罪の関係にあり，同時審判がなされた場合の量刑との均衡を図るべきであるところ，被告人が上記確定裁判のあった罪及び本件犯行により収受した賄賂の額は合計３４０万円であり，著しく多額とはいえないこと，被告人は，本件を真摯に反省悔悟し，長年務め上げた町議会議員等の公職を退いた上，長期間の身柄拘束を受け，マスコミによりこれら事件が大きく報道されて事実上の社会的制裁を受けていること，被告人には２０年以上も前の罰金前科以外に前科はないこと，本件で実刑となると，前記の執行猶予が取り消され，併せて３年間の長期の服役をすることとなること，原判決は，上記裁判の保釈中及びその判決宣告後に本件犯行にかかる賄賂を収受したことや罪証隠滅を図ったことを量刑事情として重く見ているが，本件公訴事実は供与約束罪で，収受罪ではなく，起訴されていない犯罪事実を実質上処罰する趣旨で考慮し，重く処罰することは許されず，また，被告人自身による罪証隠滅行為は犯罪とならないのであるから，上記罪証隠滅行為をもって被告人を重く処罰するための量刑資料とすることも許されないことなどを考慮すると，被告人を懲役２年の実刑及び追徴３００万円に処した原判決の量刑は重すぎて不当である，というのである。第２　そこで，記録を調査して検討する。
本件は，当時町議会議員であった被告人が，平成１２年３月中旬ころ，町の公共工事の指名競争入札に関し，土木業者から，入札予定価格の算出基礎となる「工事価格」を町の担当職員が漏らしてくれるようにあっせんの請託を受けて，町会議員としての町役場職員への影響力を利用して，町の担当職員に「工事価格」を漏示させるあっせんをするとともに，土木業者との間で，そのあっせんをした報酬として３００万円の供与を受ける旨約束し（原判示第２），上記担当職員及び土木業者らと共謀の上，同土木業者をして上記漏示に基づき入札させ，公の入札の公正を害する行為を行った（原判示第１）という事案である。
町議会議員であった被告人が，私利私欲を図る目的で，その立場を悪用して，特定の業者のために町の担当職員に不正行為をさせ，かつ，入札の公正を害した行為は，議員としての自覚を欠き，公職の廉潔性と公務の公正に対する信頼を著しく損なわせたものとして，厳しい非難に値する。約束にかかる賄賂の額も少なくなく，しかも，被告人は，町議会議長選挙に際し立候補者から賄賂を受け取るという事前収賄の罪で起訴され，同年８月７日に懲役１年，執行猶予３年の判決を受け，同判決は同月２２日に確定したものであるところ，同裁判の係属中に何らはばかるところなく本件約束にかかる賄賂の中２００万円を収受し，更に判決宣告後確定前に残りの１００万円を収受し，その上，虚偽の借用書を作成して罪証隠滅を図っているのであり，公職の廉潔性保持に対する意識の欠如は著しく，汚職の罪の重大性に対する認識を欠いているといわざるを得ず，さらに，上記事前収賄の犯罪と併せて考えると，被告人には汚職に対する罪悪感の欠如と同種の犯罪傾向が存在するものといえるのであり，被告人の刑事責任は誠に重いというほかない。
ところで，所論は，起訴されていない犯罪事実を実質的に処罰する趣旨で量刑上考慮することは許されないとして，本件供与の約束にかかる賄賂の収受の事実を量刑上重視するべきではないと主張する。しかしながら，現職の公務員が賄賂供与の約束をし，その約束に基づいて賄賂を収受した場合には，包括して収受罪一罪が成立すると解されるところ，本件において，被告人は，賄賂を収受する以前に議員を辞職して公務員たる地位を失っているため収受罪は成立しないのであるから，そもそも上記賄賂の収受の事実は所論のいう犯罪事実に当たらない。のみならず，同事実は，約束の罪による結果として同罪の犯罪事実と密接な関係のある犯情として量刑に当たり当然考慮されるべきであり，さらに，被告人の犯行に対する反省の情や犯罪性向を推知する資料として用いられることになるといえる。また，被告人自身による罪証隠滅行為が犯罪を構成しないからといって，隠滅行為の存在やその態様等を情状として考慮することは何ら差し支えない。そうすると，被告人は，本件起訴後は反省をしており，町議会議員等の公職を全て退き，前刑裁判及び本件で身柄拘束を受け，本件がマスコミに報道されるなどして世間から強い非難を浴び，相当の社会的制裁を受けていること，被告人には相当以前の罰金前科２件以外に前科はなく，本件で実刑となると前刑の執行猶予が取り消され，併せて服役することとなることなどの被告人にとって酌むべき事情，及び上記事前収賄罪と同時審判された場合の量刑との均衡を考慮しても，被告人を懲役２年，追徴３００万円に処した原判決の量刑が重すぎるとはいえない。論旨は理由がない。第３よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
平成１３年１０月１８日
仙台高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　松　　　浦　　　　　　　繁
裁判官　　　卯　　　木　　　　　　　誠
裁判官　　　春　　　名　　　郁　　　子


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役１年６月に，被告人Ｂを懲役１年に，被告人Ｃを懲役１０月に，それぞれ処する。
被告人３名に対し，未決勾留日数中各２０日を，それぞれその刑に算入する。
被告人３名に対し，この裁判の確定した日から各３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａから，押収してあるゴルフクラブセット１セット（平成１４年押第２３号符号１），ゴルフバッグ１個（同押号符号２），ジャンパー１着（同押号符号３），ポロシャツ３着（同押号符号４ないし６）及びゴルフシューズ１足（同押号符号７）を没収する。
被告人Ａから金７４万５５００円を，被告人Ｃから金９万３５３４円を，それぞれ追徴する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，青森県道路公社の職員であり，平成６年４月１日から平成１２年３月３１日までの間，同公社総務部業務課主幹として，上司の命を受け，有料道路等の業務運営並びに入札の執行及び契約に関する事務等を掌理する職務に従事し，平成１２年４月１日から平成１４年３月３１日までの間，同公社業務経理課課長補佐として，同公社発注工事の請負及び委託の契約並びに有料道路の業務運営等の事務を整理する職務に従事するとともに，同公社Ｄ中央大橋有料道路管理事務所長及びＤ空港有料道路管理事務所長を兼務し，上司の命を受け，各種委託業務の管理事務等を掌理する職務に従事していたもの，被告人Ｂは，有料道路の維持及び料金徴収業務の受託等を業とするＥ株式会社の代表取締役として，同会社の業務全般を統括していたもの，被告人Ｃは，事務機器，オフィス家具及び事務用品の販売等を業とする有限会社Ｆの専務取締役と
して，同会社の営業に従事していたものであるが，
第１　被告人Ａは，被告人Ｂから，
１　　青森県道路公社発注に係るＤ中央大橋有料道路及びＤ空港有料道路の料金徴収業務委託の指名競争入札及び同業務委託の指導監督等に有利便宜な取り計らいを受けたい等の趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，平成１０年４月１５日，青森市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の株式会社Ｄ銀行ａ町支店に開設された有限会社Ｆ代表取締役Ｇ名義の普通預金口座に１０万７６０４円の振込送金を受
け，
２　　青森県道路公社発注に係るＤ中央大橋有料道路及びＤ空港有料道路の料金徴収業務委託の指名競争入札及び同業務委託の指導監督等に有利便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼並びに平成１１年度においても同様の有利便宜な取り計らいを受けたい等の趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，平成１１年３月２９日，前記口座に１６万３５６円の振込送金を受け，３　　青森県道路公社発注に係るＤ中央大橋有料道路及びＤ空港有料道路の料金徴収業務委託の指名競争入札及び同業務委託の指導監督等に有利便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼並びに平成１３年度においても同様の有利便宜な取り計らいを受けたい等の趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，（１）　平成１３年２月２８日，前記口座に１６万２３３０円の振込送金を受け，（２）　同年３月８日，前記口座に１２万６２１０円の振込送金を受け，（３）　同月９日ころ，青森市ｅ町ｆ番ｇ号所在の青森社会保険センター駐車場において，ジャンパー１着及びポロシャツ３着（時価合計５万８９００円相当）の
供与を受け，
４　青森県道路公社発注に係るＤ中央大橋有料道路及びＤ空港有料道路の料金徴収業務委託の指名競争入札及び同業務委託の指導監督等に有利便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼並びに平成１４年度においても同様の有利便宜な取り計らいを受けたい等の趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，（１）　平成１４年２月１５日，前記口座に９万４８５７円の振込送金を受け，（２）　同年３月１５日，前記口座に１０万１８５０円の振込送金を受け，（３）　同年４月８日ころ，同市ｈｉ丁目ｊ番ｋ号所在の被告人Ｂ方前路上において，ゴルフバッグ１個及びゴルフシューズ１足（時価合計４万３１００円相当）の供与を
受け，
（４）　同月１５日，前記口座に８万５８２７円の振込送金を受け，（５）　同月１８日ころ，前記Ｂ方前路上において，ゴルフクラブセット１セット（時価１８万１６００円相当）の供与を受け，
もって，自己の前記職務に関して賄賂を収受し，
第２　被告人Ｂは，被告人Ａに対し，
１　第１の３記載の趣旨のもとに，
（１）　平成１３年２月２８日，第１の１記載の普通預金口座に１６万２３３０円を振込
送金し，
（２）　同年３月８日，前記口座に１２万６２１０円を振込送金し，（３）　第１の３の（３）記載の日時場所において，ジャンパー１着及びポロシャツ３着
（時価合計５万８９００円相当）を供与し，
２　第１の４記載の趣旨のもとに，
（１）　平成１４年２月１５日，前記口座に９万４８５７円を振込送金し，（２）　同年３月１５日，前記口座に１０万１８５０円を振込送金し，（３）　第１の４の（３）記載の日時場所において，ゴルフバッグ１個及びゴルフシュー
ズ１足（時価合計４万３１００円相当）を供与し，
（４）　同月１５日，前記口座に８万５８２７円を振込送金し，（５）　第１の４の（５）記載の日時場所において，ゴルフクラブセット１セット（時価１８万１６００円相当）を供与し，
もって，被告人Ａの前記職務に関して賄賂を供与し，


第３　被告人Ｃは，被告人Ａから，有限会社ＦからＥ株式会社あてに架空の請求書を発行し，同会社から同請求書に従って第１の１記載の普通預金口座に入金された金員を管理することなどを依頼され，同金員が被告人Ｂから被告人Ａに対して，１　　第１の１記載の趣旨のもとに供与されるものであることを知りながらこれを了承し，平成１０年３月下旬ころ，青森市ｌｍ丁目ｎ番地ｏ所在のＥ株式会社において，被告人Ｂに対し，有限会社ＦからＥ株式会社あての請求金額１０万８０２４円の架空の請求書を交付するなどして，被告人Ａの第１の１記載の犯行を容易にさせ，２　　第１の２記載の趣旨のもとに供与されるものであることを知りながらこれを了承し，平成１１年３月中旬ころ，同所において，被告人Ｂに対し，請求金額１６万７７６円の前同様の請求書を交付するなどして，被告人Ａの第１の２記載の犯行を容易
にさせ，
３　　第１の３記載の趣旨のもとに供与されるものであることを知りながらこれを了承
し，
（１）　平成１３年２月中旬ころ，青森市ｌｍ丁目ｎ番ｏ号所在のＥ株式会社において，被告人Ｂに対し，請求金額１６万２７５０円の前同様の請求書を交付するなどして，被告人Ａの第１の３の（１）記載の犯行を容易にさせ，（２）　同月下旬ころ，同所において，被告人Ｂに対し，請求金額１２万６６３０円の前同様の請求書を交付するなどして，被告人Ａの第１の３の（２）記載の犯行を容
易にさせ，
４　　第１の４記載の趣旨のもとに供与されるものであることを知りながらこれを了承
し，
（１）　平成１４年１月下旬ころ，同所において，被告人Ｂに対し，請求金額９万５２７７円の前同様の請求書を交付するなどして，被告人Ａの第１の４の（１）記載の
犯行を容易にさせ，
（２）　同年２月下旬ころ，同所において，被告人Ｂに対し，請求金額１０万２２７０円の前同様の請求書を交付するなどして，被告人Ａの第１の４の（２）記載の犯行
を容易にさせ，
（３）　同年３月下旬ころ，同所において，被告人Ｂに対し，請求金額８万６３５２円の前同様の請求書を交付するなどして，被告人Ａの第１の４の（４）記載の犯行を
容易にさせ，
もって，被告人Ａの前記各犯行を幇助し
たものである。
（証拠の標目）
省　略
（量刑の理由）
１　　本件は，青森県道路公社の総務部総括主幹ないし業務経理課課長補佐の地位にあった被告人Ａが，同公社の発注する有料道路の維持及び料金徴収業務の委託等の競争入札等を巡り，同業務の受託等を業とする会社の代表取締役であった被告人Ｂに要求して，同被告人から，３年度間に，複数回にわたり，合計８３万９０３４円の金員（但し，平成１０年度分及び平成１１年度分の合計２６万７９６０円の贈賄につき公訴時効成立）及びゴルフクラブセット１セット外６点の物品（価格合計約２８万３６００円相当）を賄賂として収受し，また，従前から公社に文房具等を納入し，被告人Ａと親密に交際していた被告人Ｃが，被告人Ｂの経営する前記会社に，架空の請求書を送付し，被告人Ａのために設けた被告人Ｃの勤務先会社名義の銀行口座に現金を振り込ませるなどして，被告人Ａの賄賂の収受を容易にした事案である。２　　本件犯行について，被告人Ａは，当公判廷において，自分から要求して賄賂を受け取ったものとは認識していない旨供述する。しかし，被告人Ａは，被告人Ｂと付き合い始めた当初から，賄賂をもらいたいという気持ちを抱いていたこと，被告人Ｂは，被告人Ａから，「課長はいるが，借りものだから。自分が切り盛りする立場にあり，力を持っているんだから，わさ任せておけば悪いようにしないから」「会社は，公社からの委託料で，随分儲けているんだべ。なんぼか，面倒みてくれないか」などと言われて賄賂を要求されていたこと，本件賄賂の収受に際し，被告人Ａと癒着していた業者である被告人Ｃを介在させたのは，被告人Ａの指示によるものであること，被告人Ａも，当公判廷において，自己の言動が賄賂を要求しているように見えかねないものであった旨自認していることに照らすと，本件賄賂は被告人Ａからの要求により授受されるようになったものと認めるのが相当である。
３　　このように，被告人Ａは，公社発注の業務に依存する業者に対し，自己の優越する地位を濫用して賄賂を要求し，長期間，多数回にわたってこれを収受し続けたもので，その犯行動機に酌量の余地はない。被告人Ａは，公正かつ廉直さが求められるみなし公務員の立場にありながら，実際にも，賄賂の見返りとして，被告人Ｂに対し，本来秘匿すべき業務委託価格を内報したり，同被告人の経営する会社が継続的に公社の受託業務を受注できるよう，他社の参入を阻むための方策を講ずるなど多大な便宜を図っており，公社職務の適正な運営を歪めたこと甚だしい。また，その賄賂収受の態様も，既に癒着関係にあった他の公社出入りの業者を介在させ，巧妙に犯行を隠蔽していたもので，甚だ悪質である。
被告人Ｂは，その経営する会社の業務が公社の発注する業務に依存しているとはいえ，青森県が出資している公社から継続的かつ独占的に，しかも有利な条件で業務を受託して不当に利益を貪ろうと，本来なすべき企業努力の代わりに公社職員に賄賂を贈り，その対価として，業務委託価格の内報を受け，委託料を増額してもらい，他社の参入を阻んでもらうなど多大な便宜を受けたものであり，企業人としての規範意識が欠如していると言わざるを得ない。
被告人Ｃは，自らの営業成績を上げ，マージンを得られることなどから進んで本件贈収賄に荷担したもので，その動機に酌むべき余地はない。被告人Ｃの本件贈収賄に関する役割は，従属的なものに過ぎないが，被告人Ｃは，本件犯行に関与するよう被告人Ａから依頼されても何ら逡巡することなく，かえって，将来において，被告人Ａから不正な利益の見返りを受けられるのではないかと期待して本件犯行を幇助したものであり，犯情悪質と言わなければならない。


判決　平成１４年１月３１日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２４７号　損害
賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，１３０万円及びこれに対する平成１２年８月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，６８３万１０９３円及びこれに対する平成１２年８月２８日（症状固定日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，四輪自動車と歩行者との間の交通事故に関し，歩行者であった原告が，四輪自動車の所有者兼運転者であった被告に対し，後遺障害に基づく損害の賠償を請求した事案である。
１　前提事実
（１）交通事故（以下「本件事故」という。）の発生（争いがない）ア　発生日時　平成８年９月２１日午後３時２５分ころイ　発生場所　神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地神戸市道線単路上（以下「本件事故現場」という。）
ウ　加害車両　被告が所有し，運転する自家用普通自動車（以下「被告車両」という。）
エ　被害者　原告
オ　事故態様　道路を横断歩行中の原告に被告車両が衝突した。
（２）被告の責任（争いがない）
被告は，民法７０９条及び自賠法３条に基づき，本件事故によって原告に生じた損害を賠償する責任がある。
（３）受傷内容及び治療経過（争いがない）
ア　傷病名　　左脛腓骨々折，左示指中手骨基節骨々折，左中指中手骨折
イ　治療経過
（ア）Ａ外科
平成８年９月２１日～同月２２日　　　　　　通院（２日）
（イ）Ｂ病院
平成８年９月２４日～同年１０月２４日　　　入院（３１日）平成８年１０月２５日～平成９年４月１日　　通院（６日）
左脛腓骨々折観血整復術（平成８年９月２４日）
左下腿ギプス固定（平成８年９月２４日～同年１１月２１日の５９日間）
（ウ）Ｃ接骨院
平成８年１２月９日～平成９年３月２８日　　通院（２２日）
（エ）Ｄ病院
平成９年５月１３日～同年６月４日　　　　　通院（２日）（オ）Ｅ病院　平成９年８月１４日        　通院（１日）
（カ）Ｆ病院
平成９年９月２９日～平成１２年８月２８日　通院（６日）（４）本件交通事故に基づく原告の損害については，後遺障害に基づく損害のほかは，原・被告間において既に示談解決済みである（乙３，４）。
２　争点
（１）後遺障害逸失利益及び後遺障害慰謝料の請求の可否（争点１）
（２）過失相殺の割合（争点２）
３　争点に対する当事者の主張
（１）争点１（後遺障害逸失利益及び後遺障害慰謝料の請求の可否）について
ア　原告の主張
（ア）本件事故により左脛骨・腓骨が異常に発育した結果，原告の左右両下肢には長差が生じており，症状固定日である平成１２年８月２８日現在，右下肢長５７.５㎝，左下肢長５９.０で，左下肢の１.５㎝の過成長が生じている。また，この下肢長差は拡大傾向にあり，成長終了時には２.０㎝程度となる可能性がある。そして，上記左下肢の過成長は，後遺障害別等級表第１３級９号（１下肢を１㎝以上短縮したもの）に該当するところ，その他，本件事故により原告に生じた左手と左下肢の醜状痕，左脛骨・腓骨の変形融合，手関節・足関節の運動制限を併せ考えれば，原告には全体として後遺障害別等級表第１３級程度の後遺障害が生じたというべきである。
（イ）そこで，原告は被告に対し，上記後遺障害に基づく損害として，次の金員の支払いを求める。
Ａ　後遺障害逸失利益　　　３４３万１０９３円
平成10年賃金ｾﾝｻｽ産業計･企業規模計･女子労働者の平均年収341万
7900円
×労働能力喪失率9%
×ﾗｲﾌﾟﾆｯﾂ係数11.154(原告は症状固定日において8歳であったところ,67歳までの年数59年に対応するﾗｲﾌﾟﾆｯﾂ係数から18歳までの年数10年に対応するﾗｲﾌﾟﾆｯﾂ係数を控除すると,適用すべきﾗｲﾌﾟﾆｯﾂ係数は11.154となる｡)
=343万1093円
Ｂ　後遺障害慰謝料      　２８０万円
Ｃ　弁護士費用　　　　　　　６０万円
Ｄ　合計                  ６８３万１０９３円
イ　被告の主張
原告の左下肢の過成長は０.６㎝程度であり，原告がその長差により不便を感じることがあることは認められるものの，将来の長きにわたって労働能力が制限されるものとは考えがたい。また，原告主張の後遺障害は，日常生活やスポーツ活動において特に制限・支障となるものではなく，外観上も判別困難な程度である。したがって，原告主張の後遺障害逸失利益及び後遺障害慰謝料は認められない。
（２）争点２（過失相殺の割合）について
ア　被告の主張


原告は，中央線の引かれている東西道路を南から北に向かって横断中に本件事故に遭遇しているが，原告は東西道路の南側の駐車車両の陰から走って横断してきたものであること，東西道路の北側にはガードレールが設置されており，横断禁止であることが明らかであったことに照らすと，原告の過失は大きいといわざるをえない。したがって，本件事故については，４０％程度の過失相殺がなされるべきである。
ア　原告の主張
本件事故は住宅街の中の道路で生じたものであること，原告は本件事故当時４歳であり，十分な判断能力を有する大人と同列には論ずべきでないこと，被告は本件事故の直前に東西道路の北側に設置されたガードレールの内側（車道内）に小さな子供を発見していたのであるから，反対側である東西道路の南側から他の子供が飛び出してくることも十分予測できたといえること，被告は，前提事実（４）の示談において，原告の過失割合が１０％であることを認めていたこと，以上の事実に照らせば，原告の過失割合は１０％とするのが相当である。
第３　争点に対する判断
１　争点１（後遺障害逸失利益及び後遺障害慰謝料の請求の可否）について（１）前提事実（３）のとおり，原告は，本件事故により，左脛腓骨々折，左示指中手骨基節骨々折，左中指中手骨折の傷害を負ったが，甲３（平成１２年１０月２５日付けＦ病院医師作成の後遺障害診断書），乙２（平成１０年９月３０日付けＦ病院医師作成の意見書等）及び乙１（平成１２年１１月１０日付け自動車保険料率算定会Ｇ調査事務所長作成の後遺障害等級認定票）には，原告の後遺障害に関して，次のとおりの診断内容・意見等が示されている。
ア　甲３（Ｆ病院医師作成の後遺障害診断書）
（ア）症状固定日　平成１２年８月２８日
（イ）自覚症状    歩行時などに転倒しやすい。段差でつまずきやすい。
（ウ）後遺障害の内容
左下肢の１.５㎝の過成長。左脛骨・腓骨の変形。左手関節・左足関節の運動制限。左手指の圧痛。左手と左下肢の醜状痕。
（エ）見通しなど
成長と共に脚長差の変化の可能性あり。
イ　乙２（Ｆ病院医師作成の意見書等）
（ア）初診時所見
左手指については外観上明らかな変形を認めず。各関節の可動域も正常。
左下腿について外観上明らかな変形を認めず，腫脹・熱感もない。下腿前面中央に圧痛あり。診察室内では歩容には異常を認めず。骨ゆ合は完成している。
脛骨長：右２０.８㎝，左２１.３㎝，左右差０.５㎝
（イ）平成９年１０月２８日
日常生活動作は制限なし。天気が悪いと左下腿が痛いといって泣くのは同じ。
（ウ）平成９年１１月５日
日常生活動作は制限なし。左下腿の疼痛は心理的な要因がもっとも考えられるが，小児においてはよくあることで経過観察が必要。今後６ヶ月に１回程度の外来通院が必要である。
（エ）平成１０年２月３日
疼痛については変化なし。運動能力には制限はない。
脛骨長：右２１.５㎝，左２２.０㎝，左右差０.５㎝
（オ）平成１０年４月２１日
天気が悪いと疼痛のため泣くことあり。
レントゲン検査にて，左示指の軸偏位３度。
脛骨長：右２１.６㎝，左２２.３㎝，左右差０.７㎝
（カ）平成１０年９月２９日
天気が悪いと泣くことあるが，以前よりはましのようである。日常生活においては支障はない。
レントゲン検査にて，左示指の軸偏位認められず。矯正されたと判断した。
脛骨長：右２２.４㎝，左２３.４㎝，左右差１.０㎝
（キ）平成１０年９月３０日現在の評価・方針
左下腿の疼痛は軽快傾向にあり，経過観察のみでよいと思われる。手指については矯正終了し，治癒と判断した。脛骨長差は拡大する傾向にあるが，最終的には成長終了時には差は２.０㎝以内で収まると思われ，１.５㎝程度ではないか。その場合，日常生活はもちろん，スポーツ活動においても特に制限・支障はなく，外観上も判別困難な程度であろう。
ウ　乙１（自動車保険料率算定会Ｇ調査事務所長作成の後遺障害等級認定票）
（ア）認定等級　　非該当
（イ）左下肢１.５㎝の過成長の訴えについて
提出の画像上から左脛骨・腓骨骨折後の骨ゆ合は得られており，左下肢０.６㎝の過成長は認められるものの，自賠責上の基準（１下肢の１㎝以上の過成長）には至らず，後遺障害には該当しません。
（ウ）左脛骨・腓骨の変形の訴えについて
上記のとおり骨ゆ合は得られており，外部からみてわかる程度以上の変形は捉えられず，後遺障害には該当しません。
（エ）左手指圧痛の訴えについて
骨ゆ合は良好であり，訴えを裏付ける客観的な所見並びに症状の永続性は認められない状態であり，後遺障害には該当しません。
（オ）左手関節・左足関節の運動制限の訴えについて
運動可能領域は右手関節・右足関節の運動可能領域の４分の３を超えており，後遺障害には該当しません。
（カ）左手と左下肢の醜状痕については，いずれも自賠責上の基準（手のひら大以上の大きさ）には至らず，後遺障害には該当しません。（２）そこで，判断するに，甲３には，平成１２年８月２８日現在，原告の左下肢に１.５㎝の過成長が認められるとの診断が示されており，また，乙２には，平成１０年９月２９日現在，１.０㎝の左下肢の過成長が認められ，脛骨長差は拡大する傾向にあるとの診断が示されているが，一方，甲３及び乙２を前提として作成されたと認められる乙１には，画像上の判断として，０.６㎝の左下肢の過成長は認められるものの，その過成長の程度は自賠責上の基準（１下肢の１㎝以上の過成長）には至っていないとの意見が示されている。弁論の全趣旨によれば，これらの診断・意見はいずれも専門医の判断によるものであると認められるところ，これらの診断・意見の正確性（妥当性）についての格別の立証のない本件においては，上記各
証拠のみでは，原告


の左足に１㎝以上の過成長が生じているか否かはいまだ決しがたいものといわざるを得ない。また，本件証拠上，他に原告の左下肢の過成長が１㎝以上に至っていることを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告に後遺障害別等級表第１３級９号（１下肢を１㎝以上短縮したもの）に該当する後遺障害が生じたとの原告の主張は採用できない。
また，甲３には，その他，原告の後遺障害として，①左脛骨・腓骨の変形，②左手関節・左足関節の運動制限，③左手指の圧痛，④左手と左下肢の醜状痕が認められるとの診断が示されている。しかしながら，①左脛骨・腓骨の変形については，乙１及び乙２によれば，骨ゆ合は完成しており，外観上明らかな変形はないことがうかがわれる。また，②左手関節・左足関節の運動制限については，甲３記載の測定結果によっても運動制限の程度は軽微であり，また，乙１及び乙２によれば，日常生活に支障を来すような運動制限は存しないことがうかがわれる。さらに，③左手指の圧痛については，乙２には，平成１０年９月３０日現在において左手指は治癒したとの診断が示されており，乙１に記載があるとおり，同圧痛を裏付
ける客観的な所見等は見
当たらない。そして，④甲３によれば，左手と左下肢に醜状痕が残っていることが認められるが，同証拠によれば，その大きさはそれぞれ約１㎝程度であると認められる。以上によれば，上記①ないし④については，いずれも後遺障害別等級表にいう後遺障害に当たるとは認めるに足りない。
（３）ところで，上記（２）のとおり，原告の左下肢の過成長が１㎝以上に至っているか否かは定かではないが，上記各証拠によれば，１㎝以上か否かはさておき，左下肢に過成長が生じていること，これが拡大傾向にあり，成長終了時には１.５㎝～２.０㎝になる可能性があることが認められ，これに反する証拠はない。また，上記①ないし④の諸症状については，それ自体では後遺障害とは言い難いものの，上記（２）のとおり，原告の左手足には軽微とはいえ運動制限が存し，また小さいものではあるが醜状痕が残っていることが認められる。原告が若年の女子であることを考えると，これらの点を後遺障害に基づく損害として全く評価しないというのは相当でない。
もっとも，乙２によれば，左下肢の過成長については，日常生活はもちろん，スポーツ活動においても特に制限・支障はないものと診断されている上，原告は，本件事故当時４歳，症状固定日である平成１２年８月２８日（甲３及び弁論の全趣旨によれば，本件事故による原告の受傷は，遅くとも平成１２年８月２８日には症状固定に至ったことが認められる。）当時８歳であり，就労開始時期までに相当の年数があることを考えると，上記の左下肢の過成長等については，これにより逸失利益が生じていると認めるのは相当でなく，慰謝料として評価するのが相当である。
そこで，上記のとおりの左下肢の過成長の事実，これに対する予後の不安，軽微とはいえ左手足に運動制限があり，また，１㎝程度ではあるが左手足に醜状痕が存すること等一切の事情を斟酌すると，原告の後遺障害慰謝料としては１４０万円が相当である。
２　争点２（過失相殺の割合）について
（１）前提事実，甲２及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　本件事故現場は，住宅街の中を東西方向に走る幅員約８.２ｍの中央線の引かれた道路上であり，同東西道路の北側にはガードレールが設置されている。イ　本件事故当時，本件事故現場の東西道路南側付近には西向きに駐車車両があり，その反対側である東西道路北側のガードレールの内側（車道内）には小さな子供が立っていた。被告は，東西道路を西から東に向けて走行していたが，同道路北側のガードレールの内側（車道内）にいる子供を認め，進路をやや右へ変更し，中央線に寄って被告車両を走行させた。一方，原告は，東西道路を南から北に向かって横断するため，前記西向駐車車両の後部（東側）から道路北側に向けて走り出た。被告は，前方不注視の過失により，進路前方を横断しようとしている原告の発見が遅れ，横断中の原告を約９.２ｍ手前に至って初めて発見し，ブレーキをかけたが衝突を回避することができず，被告車両右側面全部を原告に衝突させた。（２）そこで，判断するに，被告には前方不注視の過失が認められるが一方，原告は，ガードレールが設置され，横断禁止が明らかな道路を駐車車両の陰から走り出て本件事故に遭遇している。したがって，本件事故については，相応の過失相殺がなされるべきである。
もっとも，本件事故現場は住宅街の中の道路である上，被告は，道路南側に駐車車両があり，その反対側である道路北側のガードレールの内側（車道内）に小さな子供が立っていたことを認識していたのであるから，同駐車車両の陰から子供が出てくることを予想すべきであり，その上で徐行するなどの措置を執るべきであったといえる。このことに，原告が本件事故当時４歳であったことをも併せ考えれば，原告の過失を過大視することは相当でない。
そこで，以上の諸事情に鑑み，本件事故については，１５％の限度で過失相殺を行うのを相当と認める。
３　損害額
（１）後遺障害逸失利益
上記１のとおり，認められない。
（２）後遺障害慰謝料     １４０万円
上記１のとおり。
（３）過失相殺による修正（１５％）
１４０万円×（１－１５％）＝１１９万円
（４）弁護士費用　　　　　１１万円
本件事案の内容，認容額，その他諸般の事情を総合すると，原告が本件事故による損害として被告に対して賠償を求めうる弁護士費用は１１万円と認めるのが相当である。
（５）以上合計           １３０万円
４　よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第１民事部
裁判官　　　西村欣也･


本訴　平成１２年(ワ)第４８２６号（甲事件），平成１５年(ワ)第１２８３号（乙事件）債務不
存在確認等請求事件
反訴　平成１５年(ワ)第１６４０号（反訴Ａ事件），同第１６７４号（反訴Ｂ事件），同第１８１
２号（反訴Ｃ事件）　立替金請求事件
判決
主文
１甲及び乙事件原告反訴ＡないしＣ事件被告らの主位的請求及び債務の支払を拒絶できることの確認を求める予備的請求に係る訴えをいずれも却下する。２甲及び乙事件原告反訴ＡないしＣ事件被告らの取立禁止を求める予備的請求をいずれも棄却する。
３別紙認容額等一覧表（Ａ）記載の各原告は，被告ファインクレジットに対し，同表の認容額欄記載の各金額及びこれに対する同表の「昀終支払月」欄記載の年月の６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４原告Ｂ１８及び原告Ｂ２４を除く別紙認容額等一覧表（Ｂ）記載の各原告は，被告オリエントコーポレーションに対し，同表の認容額欄記載の各金額及びこれに対する同表における当該原告に対応する「昀終約定支払期日」欄記載の年月日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５別紙認容額等一覧表（Ｃ）記載の各原告は，被告クオークに対し，同表の認容額欄記載の各金額及びこれに対する同表における当該原告に対応する「昀終約定支払期日」欄記載の年月日の翌日から支払済みまで年６分の割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。
６被告らのその余の反訴請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを３０分し，その１０を被告ファインクレジット，その５を被告オリエントコーポレーション，その１を被告クオークの負担とし，その余を甲及び乙事件原告反訴ＡないしＣ事件被告らの負担とする。
８この判決は，第３ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
以下，甲又は乙事件原告・反訴Ａ事件被告を「Ａ原告」，甲事件原告・反訴Ｂ事件被告を「Ｂ原告」，甲事件原告・反訴Ｃ事件被告を「Ｃ原告」といい，被告ファインクレジットを「被告ファイン」，被告オリエントコーポレーションを「被告オリコ」という。
１本訴
(1)主位的請求
ア各Ａ原告と被告ファインとの間で，別紙立替払契約内容一覧表（Ａ）「反訴請求額」欄記載の各Ａ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金につき，各Ａ原告の被告ファインに対する支払債務が存在しないことを確認する。イ各Ｂ原告と被告オリコとの間で，別紙立替払契約内容一覧表（Ｂ）「反訴請求額」欄記載の各Ｂ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金につき，各Ｂ原告の被告オリコに対する支払債務が存在しないことを確認する。
ウ各Ｃ原告と被告クオークとの間で，別紙立替払契約内容一覧表（Ｃ）「反訴請求額」欄記載の各Ｃ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金につき，各Ｃ原告の被告クオークに対する支払債務が存在しないことを確認する。
(2)予備的請求１
ア被告ファインは，各Ａ原告に対し，別紙立替払契約内容一覧表（Ａ）「反訴請求額」欄記載の各Ａ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金につき，その取立てをしてはならない。
イ被告オリコは，各Ｂ原告に対し，別紙立替払契約内容一覧表（Ｂ）「反訴請求額」欄記載の各Ｂ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金につき，その取立てをしてはならない。
ウ被告クオークは，各Ｃ原告に対し，別紙立替払契約内容一覧表（Ｃ）「反訴請求額」欄記載の各Ｃ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金につき，その取立てをしてはならない。
(3)予備的請求２
ア各Ａ原告と被告ファインとの間で，各Ａ原告が，被告ファインから別紙立替払契約内容一覧表（Ａ）「反訴請求額」欄記載の各Ａ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金の支払請求を受けたときは，これを拒絶することができることを確認する。イ各Ｂ原告と被告オリコとの間で，各Ｂ原告が，被告オリコから別紙立替払契約内容一覧表（Ｂ）「反訴請求額」欄記載の各Ｂ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金の支払請求を受けたときは，これを拒絶することができることを確認する。ウ各Ｃ原告と被告クオークとの間で，各Ｃ原告が，被告クオークから別紙立替払契約内容一覧表（Ｃ）「反訴請求額」欄記載の各Ｃ原告に対応する金員及びこれに対する遅延損害金の支払請求を受けたときは，これを拒絶することができることを確認する。
２反訴
(1)被告ファイン
Ａ原告らは，各自，被告ファインに対し，別紙立替払契約内容一覧表（Ａ）における当該原告に対応する「反訴請求額」欄記載の金員及びこれに対する同一覧表における当該原告に対応する「昀終約定支払期日」欄記載の月の６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)被告オリコ
Ｂ原告らは，各自，被告オリコに対し，別紙立替払契約内容一覧表（Ｂ）における当該原告に対応する「反訴請求額」欄記載の金員及びこれに対する同一覧表における当該原告に対応する「昀終約定支払期日」欄記載の月の２８日（ただし，原告Ｂ１及び原告Ｂ７については３０日，原告Ｂ４８については２９日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(3)被告クオーク
Ｃ原告らは，各自，被告ファインに対し，別紙立替払契約内容一覧表（Ｃ）における当該原告に対応する「反訴請求金額」欄記載の金員及びこれに対する同一覧表における当該原告に対応する「昀終約定支払期日」欄記載の月の２７日から支払済みまで年６分の割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。
第２事案の概要等


本件は，(1)（甲及び乙事件）株式会社ダンシング（以下「ダンシング」という。）から寝具を購入し，当該寝具のモニターとなった原告らが，その代金支払につき立替払契約を締結した相手方である被告らに対し，旧割賦販売法３０条の４に基づき，ダンシングと原告ら間の契約に生じた事由を対抗して，主位的に未払立替金債務の不存在を，予備的に取立禁止及び支払を拒絶できる地位の確認を求め，(2)（反訴ＡないしＣ事件）被告らが，原告らに対し，上記未払立替金の支払を反訴で請求した事件である。
１前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，又は当該箇所に掲記した証拠（書証については特に断らない限り枝番号を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)ダンシング及びその商法
ア　ダンシングは，平成９年８月ころから，いわゆる「モニター商法」と呼ばれる販売方法（以下「本件モニター商法」という。）により，寝具等の販売を行っていた。イ　ダンシングの本件モニター商法の概要は以下のようなものであった。(ア)顧客は，ダンシングから「テルマール」という名称の組布団（以下，「本件寝具」という。）を購入する。当該寝具は，価格がシングルサイズで３６万円，ダブルサイズで４６万円（いずれも消費税別）であり，「『ステイヤーズ』というマイナスイオンを発生する特殊な素材を織り込んだ繊維で作られた健康布団である」とのふれこみであった。(イ)顧客は，上記購入と同時に，ダンシングとの間で業務委託契約を締結し，「モニター会員」になることができる。
業務委託契約の内容は以下のようなものであった。
ａモニター会員になった顧客は，①毎月１回のアンケートに回答すること及び②毎月１０００枚（途中から５００枚に変更された。）程度のチラシを配布することと引き替えに，ダンシングから，毎月３万５０００円の「モニター料」（実際には，上記３万５０００円から，振込手数料及び会報「ヴィヴァ・ヴィータ」の購読料年額４８００円が差し引かれる。）を２４か月間にわたって受け取ることができる。
ｂモニター会員には，上記ａのほか，次のような特典が与えられる。(ａ)本件寝具の新規購入者を１名紹介すると，ダンシングから，売買代金の３パーセントに当たる手数料を受け取ることができる。
(ｂ)紹介した本件寝具の新規購入者が３名になると，ダンシングから，上記(ａ)とは別途に５万４０００円を受け取ることができる。
(ｃ)契約日から３か月以内に紹介した本件寝具の新規購入者が１０名になると，ダンシングから，上記モニター料合計８４万円の先払いを受けられる。（ただし，モニター会員に対するダンシングからの支払額は８４万円を限度とするとされていた。）
(ウ)なお，顧客が，上記売買契約代金の支払に関し，いわゆる信販会社（以下「信販会社」という。）との間で立替払契約を締結し，かつ上記業務委託契約を締結した場合，売買契約代金及び立替払契約の返済回数によっては，毎月，信販会社に対する返済額を上回るモニター料を受け取ることができることになる。ウ　ダンシングは，本件寝具の販売に関し，平成１０年１月ころから，本件モニター商法におけるモニター会員制度に加え，「ビジネス会員制度」を導入した。ビジネス会員制度の概要は以下のようなものであった。(ア)顧客は，本件寝具の売買契約と同時に「ビジネス会員契約」を締結し，「ビジネス会員」になることができる。モニター会員はいつでもビジネス会員に登録変更することができる（ただし，登録変更後はモニター料の支払は受けられない。）。(イ)ビジネス会員には，次のような特典が与えられる。ａ本件寝具の新規購入者を１名紹介すると，ダンシングから，売買代金の８パーセントに当たる手数料が支払われる。
ｂ紹介した新規購入者が３名になると，ダンシングから，上記ａとは別途に１万８０００円が支払われるほか，「マネージャー」の資格を得ることができる。ｃマネージャーは，自分の直接下位にある会員からその６代下位の会員まで，新規購入者ができる度に，売買代金の３パーセントのコミッションを受け取ることができる。（以上につき，総甲１号証の１，総甲２ないし８号証，総甲１３号証）
(2)被告ら
ア　被告ファイン及び被告クオークは，ダンシングとの間でクレジット加盟店契約を締結した信販会社である。
イ　被告オリコは，サンエス工業株式会社（以下「サンエス工業」という。）との間で，同社とのクレジット加盟店契約に付帯して，同社の代理店であるダンシングの販売につき立替払を行う契約を締結していた信販会社である。
(3)ダンシングの破産申立てに至る経緯（総甲１号証の１）ア　ダンシングは，平成１０年１０月ころ，モニター会員増加に伴うモニター料の支払が大きな負担となっていたことから，モニター料の負担を減らすことを企図して，①モニター料の月額を１万５０００円に減額し，かつ２人以上の新規購入者を紹介しなければ支払を６か月で打ち切る，②ビジネス会員はビジネス会員のみを増やすことができる，という制度に改定することを提案したが，ビジネス会員から猛烈な反対を受けたため，これを断念し，既存のシステムを維持することとなった。
イ　その後もモニター会員は増え続け，支払うべきモニター料が増加の一途をたどったことから，ダンシングは，平成１１年２月２０日を目途に従来のモニター会員制度を廃止することとし，その旨会報で告知した。その結果，ビジネス会員らは，駆け込み的にモニター会員の勧誘活動を活発化させ，平成１１年１月から同年２月にかけて，新規購入者が激増することとなった。
ウ　被告ファインは，平成１１年３月に入り，ダンシングの本件モニター商法に問題があるとして，同年２月以降に承認番号を発行した１３８４件，総額約５億４０００万円分について立替金の支払を留保した。
しかし，ダンシングは，その後も既存のモニター会員に対して従前同様のモニター料の支払を継続するとともに，被告ファインに支払を拒絶された分についても紹介手数料約１億９０００万円の支払をしたため，資金不足に陥った。エ　ダンシングは，平成１１年５月３１日，神戸地方裁判所姫路支部に自己破産を申し立て（同庁平成１１年(フ)第３０１号），同年６月３０日，合計約９２億６６６５万円の債務を負担し支払不能の状態にあることが認められるとして，破産宣告決定を受けた（総乙１０号証の２）。
同年５月時点におけるモニター会員の総数は，全国で１万４２７２人に及んでいた。
(4)原告らとダンシングとの各契約


ア　原告らは各自，ダンシングとの間で，別紙売買契約内容一覧表（Ａ）ないし（Ｃ）記載のとおりの本件寝具の売買契約（ただし，売買契約日については，弁論の全趣旨から，同表「立替払契約日」欄記載の年月日ころと認められる。以下「本件各売買契約」という。）を締結し，同時に上記(1)イ(イ)の内容の業務委託契約（以下「本件各業務委託契約」又は「本件各モニター契約」という。）を締結した。イ　原告らは各自，ダンシングから，本件各売買契約に基づき本件寝具の引渡しを受け，また，本件各業務委託契約に基づき別紙認容額等一覧表（Ａ）ないし（Ｃ）の受取額欄記載の金員を受け取った。
（以上につき，総甲９８号証，甲Ａ１ないし５，７ないし１７，１９ないし２９，３１，３２，３４ないし３９，４１ないし９３号証，甲Ｂ１ないし４９号証，甲Ｃ１ないし５号証）
(5)原告らと被告らとの各契約
ア　原告らは，本件各売買契約に基づく売買代金の支払に関し，Ａ原告らは各自被告ファインとの間で，Ｂ原告らは各自被告オリコとの間で，Ｃ原告らは各自被告クオークとの間で，それぞれ，別紙立替払契約内容一覧表（Ａ）ないし（Ｃ）記載のとおりの立替払契約（以下「本件各立替払契約」という。）を締結した。イ　被告らは各自，ダンシングに対し，本件各立替払契約に基づき，同一覧表（Ａ）ないし（Ｃ）の「立替金」欄記載の金員を支払った。
ウ　原告らは各自，その対応する被告に対し，同一覧表（Ａ）ないし（Ｃ）の「既払金額」欄記載の金員を支払った。
２本件における争点（(1)ないし(4)は，本訴請求及び反訴請求に係り，(5)は本訴請求に係るものである。）
(1)本件各売買契約と本件各業務委託契約の関係等
ア　本件各売買契約と本件各業務委託契約の個数
イ　本件各業務委託契約に関する瑕疵が本件各売買契約に及ぼす影響
(2)原告らのダンシングに対する抗弁事由の存否
ア　公序良俗違反による無効
イ　債務不履行解除
ウ　破産法（平成１６年法律第７５号による廃止前のもの。以下同じ。）５９条による解除
擬制
エ　クーリング・オフ
(3)本件に平成１２年法律第１２０号による改正前の割賦販売法（以下「旧割賦販売法」という。なお，同改正後のものを以下「新割賦販売法」という。）３０条の４の適用があるか(4)原告らが旧割賦販売法３０条の４による抗弁権の接続を主張することが信義則に反
するか否か
(5)旧割賦販売法３０条の４に基づく抗弁接続の効果
第３当事者の主張の要旨
１争点(1)（本件各売買契約と本件各業務委託契約の関係等）に関して
(1)原告らの主張
ア　本件各売買契約と本件各業務委託契約の個数
(ア)　原告らとダンシングとの間の各契約は，以下のとおり，売買契約と業務委託契約が主観的及び客観的に連結した，一つの無名契約（以下「本件各契約」という。）である。
ａ　主観的連結
(ａ)　原告らがダンシングとの間で高額な寝具の売買契約を締結した目的及び動機は，売買契約と同時に締結する業務委託契約により，簡単なアンケートへの回答等を行うのみで，毎月，被告らに対するクレジット返済額を上回る額のモニター料を得られるという点にあった。
(ｂ)　他方，ダンシングも，モニター料の支払と抱き合わせることにより，高額な寝具を大量に販売することを企図していた。
(ｃ)　以上のとおり，本件各契約は，寝具の売買契約と業務委託契約とが，契約当事者双方の意思・目的という点で，主観的に連結し，密接不可分に結びついたものであった。
ｂ　客観的連結
(ａ)　原告らは，ダンシングに対し，「登録申請書（兼商品購入申請書）」（総甲１３号証の４）という同一の用紙によって，本件寝具購入の申込みをすると同時にモニター会員となる旨の登録申請を行っている。
(ｂ)　モニター会員に課される毎月のアンケートは購入した本件寝具の使い心地等についてのものであって，本件各契約は，モニター会員としての地位と本件寝具の所有者としての地位が別人に帰属することを予定していなかった。(ｃ)　以上のとおり，本件各契約は，客観的な契約構造として，寝具の売買契約と業務委託契約とが連結し，不可分一体の関係になったものであった。(イ)　なお，特定商取引に関する法律（平成１２年法律第１２０号による改正に伴い「訪問販売等に関する法律」から改称。以下，これを「特定商取引法」といい，同改正前のものを「旧訪問販売法」という。）は，その第５章において「業務提供誘引販売取引」という販売類型についての規定を置いたが，本件モニター商法は，これに該当する。このことからも，本件各売買契約と本件各業務委託契約とが一つのものであることが裏付けられる。
イ　本件各業務委託契約部分に関する瑕疵が本件各売買契約に及ぼす影響(ア)　本件各契約は一つの契約であるから，後述の無効，解除及び解除擬制の効果は，本件各売買契約部分を含む本件各契約全体に当然に及ぶ。(イ)　同一当事者間の債権債務関係が，その形式上，二つの契約から成るとしても，それらの目的とするところが有機的に密接に結合されていて，社会通念上，一方の契約のみの実現を強制することが相当でない（両契約のいずれかが履行されるだけでは契約を締結した目的が全体としては達成されない）と認められる場合には，両契約は運命をともにすると解するのが相当である（昀高裁第三小法廷平成８年１１月１２日判決民集５０巻１０号２６７３頁参照）。
仮に，本件各売買契約と本件各業務委託契約をもって一つの契約と評価することができなくても，上述のとおり，両契約は密接に連結しているから，社会通念上，一方の契約のみの実現を強制することが相当でない場合に当たる。したがって，本件各業務委託契約が無効となれば本件各売買契約も無効となり，本件各業務委託契約に関する債務不履行は，同各契約のみならず，本件各売買契約の解除原因となり，本件各業務委託契約に関する解除擬制の効果は本件各売買契約にも及ぶ。なお仮に，本件各業務委託契約の無効が本件各売買契約の無効をもたらさないとしても，後述のとおり，本件各売買契約自体にも無効原因が存する。
(2)被告らの主張


ア　本件各売買契約と本件各業務委託契約の個数
本件各売買契約と本件各業務委託契約は，別個独立の契約である。
(ア)「主観的連結」との主張について
ａ（被告オリコ）（主として被告オリコにおいて主張している旨を示し，以下同様に表示する）
契約における意思とは，一定の効果を欲する意思（効果意思）とそれを外部に発表する意思（表示意思）をいうのであり，契約の目的及び動機は，上記効果意思形成段階の問題にすぎない。本件における原告らの契約意思は，あくまで，寝具購入及び代金支払の意思並びにモニター会員となりモニター料を受け取る意思である。そうすると，原告らの契約意思において，両契約に関連はない。
ｂ（被告ファイン）
①原告らと被告らとの間の各立替払契約は，本件各売買契約代金に関して締結されたものであって，本件各業務委託契約を立替払契約の内容又は特約とはしていないこと，②原告らは，被告らに対して立替払契約の申込みをする際に，本件各業務委託契約の存在等を告知していないこと，③「登録申請書（兼商品購入申請書）」（総甲１３号証の４裏）には，「㈱ダンシングが主催するプランは，お客様の商品代金のお支払義務を保障するものではありません」と明記されていることによると，原告らは，本件各業務委託契約に関するモニター料の不払を理由に被告らに対する本件各売買契約代金に関わる割賦代金の支払を拒むことができないことを承知していたこと，などの事情にかんがみれば，本件各売買契約と本件各業務委託契約を別個の契約であると解するのが原告らの意思に合致する。
(イ)「客観的連結」との主張について
（被告オリコ）
１枚の用紙で二つ以上の契約を同時に申込み，締結することは格別珍しいことではなく，金銭消費貸借契約と連帯保証契約等は，むしろ同一の用紙で行われるのが通常である。
業務委託契約を締結するために寝具の売買契約を締結することが必要であるとしても，寝具の売買契約を締結するために業務委託契約を締結することが必要というわけではない。業務委託契約を締結せずに寝具の売買契約を締結したとしても，売買契約の目的は達成できる。
(ウ)特定商取引法に業務提供誘引販売取引が定められたことについて本件モニター商法が業務提供誘引販売取引に該当することは認めるが（ただし，被告オリコは争う。），このことから直ちに本件各業務委託契約と本件各売買契約とが一つであるとはいえない。
イ　本件各業務委託契約に関する瑕疵が本件各売買契約に及ぼす影響
(ア)（被告クオーク）
本件においては，本件各業務委託契約に基づくモニター料の支払がなくても，寝具の受領，利用という本件各売買契約の目的を達成することができるから，社会通念上，両契約のいずれかが履行されるだけでは契約を締結した目的が全体としては達成されないと認められる場合には当たらない。
したがって，本件各業務委託契約に関する無効，解除原因等の存在が，本件各売買契約に影響を及ぼすことはない。
(イ)（被告クオーク）
原告らの引用する昀高裁判決の射程は，債務不履行解除の場合にとどまるものであって，無効の場合にまで及ぶものではない。
２争点(2)（原告らのダンシングに対する抗弁事由の存否）に関して
(1)公序良俗違反無効
ア　原告らの主張
(ア)本件モニター商法は，以下の諸点を考慮すれば，公序良俗に反するものである。したがって，本件各契約は，公序良俗に反し無効である。ａ　本件モニター商法の構造的破綻必至性，売買価格の不当性(ａ)　ダンシングが販売していた本件寝具の客観的市場価値は，シングルサイズで２万９０００円，ダブルサイズで４万１０００円程度であり，仮に上記ステイヤーズの価値を額面どおりに積算しても，シングルサイズで４万５０００円，ダブルサイズで６万１０００円程度であるところ，ダンシングは，上記のとおり，シングルサイズで３６万円，ダブルサイズで４６万円という不当に高額な価格設定を行っていた。
(ｂ)　ダンシングは，このような極めて高額な寝具を販売するために，本件モニター商法を開始した当初から一貫して，業務委託契約との抱き合わせでの販売方法を続けており，本件寝具の購入のみの顧客はほとんどいなかった。(ｃ)　ところで，例えば３６万円のシングルサイズの本件寝具を購入した顧客に，毎月３万５０００円のモニター料を２４か月間払い続けると，１１回目の支払が終わった時点で，その顧客との取引が赤字となってしまう。
?　そうすると，業務委託契約と一体で商品を販売し続けるというダンシングの商法は，構造的に破綻必至なものであって，破綻した場合多数の消費者被害を生み出すものである。
ｂ　販売方法の違法性（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）違反）
(ａ)　本件モニター商法は，本件寝具の購入価格を大幅に上回るモニター料を受け取ることができるというものであるから，独禁法によって禁止される「正常な商慣習に照らして不当な利益をもって」する顧客の誘引方法（不公正な取引方法の一般指定第９項）に該当する。
(ｂ)　また，ダンシングは，本件モニター商法がいずれ破綻するものであるにもかかわらずこれを破綻しないものであると顧客を信じ込ませた上，本件寝具の売買を行っているものであるから，本件モニター商法は，「ぎまん的顧客誘引方法」（同８項）にも該当する。
ｃ　マルチ商法的手法
(ａ)　無限連鎖講や一部のマルチ商法が公序良俗に反する禁圧すべき商法であるとされるのは，①破綻の必至性，②多数の経済的損失者の出現，③非生産性・射幸性，④欺瞞的・誇大的勧誘方法といった特質を有する点にある。この点，本件モニター商法は，上述のとおり①，②，④の特質を有しているところ，モニター会員が業務委託契約における業務としてアンケートに回答し，チラシを配布したところで，ダンシングにさしたる利益はないこと及びそのような簡単な業務を行っただけで本件寝具の売買代金の２倍以上のモニター料が支払われるとされていることからすれば，③の特質をも有しているといえる。
(ｂ)　また，ダンシングは，ビジネス会員制度を利用することにより，十分な商売・事業の知識経験のない一般消費者を販売員として取り込み，その者の有している人間的なつながりを昀大限に利用して，本件モニター商法を信用させ，本件寝具の販売を拡大し，その結果，大量の消費者被害を生み出した。


(イ)また，仮に，本件各業務委託契約と本件各売買契約とが別個の契約と評価されるとしても，本件各売買契約は，①不当に高額な価格設定をしている点，及び，②ダンシングの勧誘行為が，本件各業務委託契約における報酬により本件各売買契約の代金支払が可能であるとか，締切りが間近であるなどと説明するなど，原告らが契約内容を十分に吟味することができなくなるような状況を作出し，原告らの契約締結意思の形成過程を歪めるようなものであった点を考慮すれば，それ自体が公序良俗に反し無効である。
イ　被告らの主張
(ア)　「本件モニター商法の構造的破綻必至性」についてａ　原告らは，ダンシングの本件寝具の価格設定が不当に高額であったと主張するが，必ずしもそのようにいうことはできない。
（被告オリコ）
商品の適正な販売価格を算出するには，需要と供給のバランス，販売に伴う諸経費等を入念に検討しなければならない。特にダンシングが販売していた本件寝具のように，商品の販売予測が立てにくい特殊な効能を売り物にした特殊商品にあっては，その特殊な需要と供給を検討する必要がある。
因みに，ダンシングが販売した本件寝具の製造業者であり，中間マージンを一切取られることのないサンエス工業株式会社が，インターネット販売という昀も経費のかからない方法で販売する際の価格は，シングルサイズで２４万８０００円，ダブルサイズで３３万８０００円であった。
（被告クオーク）
また，ダンシングの販売価格は，ダンシングの本件寝具と類似の効能をうたった他社製品の販売価格に比べ，むしろ割安であった。
ｂ　販売促進のためにモニターを募ることは，世上しばしば行われていることであり，売上数量とモニター会員数との関連に留意しつつ経営することによって一定の利益を上げることは可能であるから，業務委託契約を締結することをもって「破綻必至」といえないことは当然である。
本件モニター商法にあっても，口コミによる宣伝効果により寝具が売れるようになれば，新たにモニター会員を募集しなくても，既存のモニター会員に対するモニター料を確保することは可能だったのであり，原理的には，拡張し続けなけらばならない必然性はない。
ｃ（被告オリコ）
そもそも，ダンシングの破産の直接的な原因は，被告ファインがダンシングに対する立替払金の支払を留保したことにより，ダンシングが資金不足に陥ったことにあり，本件モニター商法の破綻によるものではない。
(イ)「販売方法の違法性（独禁法違反）」について
ａ（被告オリコ）
本件モニター商法における，ダンシングの各原告個人に対する詳細かつ具体的な勧誘方法，文言は明らかではなく，「不当な利益をもってする顧客の誘引」又は「ぎまん的顧客誘引」であるということはできない。
ｂ（被告オリコ）
原告らは，「本件モニター商法がいずれ破綻するものであるにもかかわらずこれを破綻しないものであると顧客を信じ込ませた」ことをもって「ぎまん的顧客誘引」と主張するが，本件モニター商法が破綻必至でないことは上述のとおりであって，「ぎまん的顧客誘引」に当たらない。
ｃ（被告オリコ及び被告クオーク）
独禁法は，競争者を保護するための規定であり，競争者の顧客を自己と取引するよう勧誘することを要件としているところ，原告らは，競争者の顧客ではないから，そもそも独禁法は問題とならない。
また，仮に，独禁法１９条違反があっても，その違反により契約が直ちに私法上無効となるわけではなく，また契約が公序良俗に反するともいえない。
(ウ)「マルチ商法的手法」について
ａ（被告オリコ）
ダンシングの本件モニター商法が原理的に拡張し続けなければならないものでないことは上述のとおりであり，本件モニター商法をマルチ商法と同列に論じることはできない。
ｂ（被告クオーク）
マルチ商法性が問題となるのは，原告らのいうビジネス会員制度についてであって，本件モニター商法におけるモニター会員制度については，マルチ商法性は固有の問題ではない。
(2)債務不履行解除
ア　原告らの主張
ダンシングは破産宣告を受け，モニター料の支払義務を履行することが不可能となったため，原告らは各自，ダンシング破産管財人に対して，モニター料支払義務の履行不能を理由に本件各契約を解除する旨の通知をし，同通知は，それぞれ平成１１年８月６日，同月１８日，同月１９日，同月３０日，同年９月１０日，同年１０月２日，同月８日，同月１５日，同月２５日，同年１１月１日，同月２９日，同１２年１月１７日，同年１１月１５日，同１３年７月１２日又は同月２６日に同人に到達した。
イ　被告らの主張
(ア)（被告オリコ）
原告らは，モニター料の支払義務が履行不能になったと主張するが，金銭債務はその性質上履行不能にはなり得ない。
(イ)原告らの主張が「破産宣告前に既に発生していたモニター料の支払不能」を問題とするものであれば，当該モニター料は，破産手続が開始されたことによってダンシングにおいて弁済することができなくなったものにすぎず，債務不履行解除の理由とはなり得ない。
原告らの主張が「破産宣告後に支払われるモニター料の支払不能」を問題とするものであれば，破産手続が開始された後，原告らがモニター業務を行っていないことは明らかであるから，そもそも原告らにはモニター料の請求権がない。(ウ)そもそも，本件各業務委託契約において，ダンシングからのモニター料の支払は，必ずしも２４か月の間保証されているものではなかった。(エ)なお，上述のとおり，本件各売買契約と本件各業務委託契約は別個独立のものであるところ，本件各売買契約に関しては何らの債務不履行もない。
(3)破産法５９条による解除擬制
ア　原告らの主張
原告らは各自，ダンシング破産管財人に対して，平成１３年２月２６日付け通知書にて，本件各契約の解除をするか又はモニター料を支払うか確答するよう催告したが，履行を選択する旨の確答はなかった。したがって，破産法５９条２項により，破産管財人は本件各契約を解除したとみなされる。
イ　被告らの主張
争う。
(4)クーリング・オフ解除
ア　原告らの主張


(ア)原告らは，「営業所等以外の場所」（旧訪問販売法２条１項１号）において，又は営業所等において「特定顧客」（同法２条１項２号，同施行令１条）として，本件各契約の申込みをしたものであるから，本件各契約には旧訪問販売法６条の適用がある。(イ)旧訪問販売法６条１項は，クーリング・オフの期間が「第５条の書面を受領した日から」進行する旨定めているところ，本件各契約において原告らが受領した「登録申請書（兼商品購入申請書）」（総甲１３号証の４表）の裏面（総甲１３号証の４裏）には，「商品を使用又は，消費した場合には，クーリング・オフ対象外となることがあります」との記載があり，これは，クーリング・オフ権行使の妨げとなる購入者の判断に影響を及ぼす重要な事実に関する不実の告知であって，同法５条の２第１項に違反するものであるから，同書面は同法５条，同法施行規則に規定する書面とは認められない。したがって，本件においては，同書面の受領があっただけでは「第５条の書面の受領」があったといえず，いまだクーリング・オフの期間は進行していない。(ウ)原告らは各自，ダンシング破産管財人に対し，平成１１年８月５日，同月１１日，同月１８日，同月２７日，同年９月９日，同年１０月１日，同月７日，同月１４日，同月２２日，同月２９日，同年１１月２６日，同１２年１月２４日、同年１１月１３日，同１３年７月１０日又は同月２４日発信の書面にて，同法６条に基づき，本件契約の申込みを撤回し，又は解除する旨の通知をした。
イ　被告らの主張
(ア)（被告オリコ）
原告らの契約目的が業務委託契約に基づく報酬の取得というものであれば，かかる契約は，原告にとって商行為にあたり，クーリング・オフ解除の適用はない。
(イ)（被告オリコ）
「商品を使用または消費した場合には，クーリング・オフ対象外となることがあります」との記載は，商品を使用又は消費した場合にはおよそクーリング・オフの対象とならないとまで記載しているわけではないから，原告らが申込みを撤回したり解除したりする機会を妨げるものとまではいえず，原告らの判断に影響を及ぼす重要な事実に関する不実の告知とまでは評価できない。
（被告ら）
原告らが申し出たクーリング・オフは，旧訪問販売法６条１項１号所定の期限を徒過している。
３争点(3)（本件に旧割賦販売法３０条の４の適用があるか）について
(1)原告らの主張
ア　寝具は，旧割賦販売法２条４項の「指定商品」に指定されている（割賦販売法施行令１条１項の別表第１第４号）。
そして，原告らと被告らとの間の各立替払契約は，２月以上の期間にわたり，３回以上の分割払いのクレジットが組まれているものであるから，いわゆる個品割賦購入あっせんとして，同法２条３項２号の「割賦購入あっせん」にあたる。イ　そして，同法３０条の４により購入者が割賦購入あっせん業者（以下「あっせん業者」という。）に対抗しうる抗弁事由には制限がなく，およそ購入者と割賦購入あっせん関係販売業者（以下「販売業者」という。）との間の契約に関して生じた抗弁であって，購入者が販売業者に対して主張し得るものであれば，広くあっせん業者に対抗し得るというべきである。
(ア)本件各契約は，上述したとおり，売買契約と業務委託契約とが結びついた一つの契約であって，本件各業務委託契約部分の公序良俗違反無効，債務不履行解除及び解除擬制の効果は，本件各売買契約部分を含む本件各契約全体に及ぶから，前記クーリング・オフ解除の抗弁のみならず，公序良俗違反無効，債務不履行解除及び解除擬制の各抗弁も同条によってあっせん業者に対抗し得る抗弁に当たる。(イ)仮に，本件各売買契約と本件各業務委託契約をもって一つの契約と評価することができないとしても，上述のとおり，本件各業務委託契約の無効の効果は本件各売買契約にも及び，本件各業務委託契約に関する債務不履行をもって本件各売買契約の解除をすることができ，本件各業務委託契約に関する解除擬制の効果は本件各売買契約にも及ぶから，前記クーリング・オフ解除の抗弁のみならず，公序良俗違反無効，債務不履行解除及び解除擬制の各抗弁も，購入者と販売業者との間の契約に関して生じた抗弁であって，購入者が販売業者に対して主張し得るものに当たり，したがって，同条によってあっせん業者に対抗し得る抗弁に当たる。
(2)被告らの主張
ア（被告オリコ）
原告らには，本条の適用がない。
本条が厚く保護しようとしたのは，本来の消費を目的として商品を購入した純粋な意味での「消費者」であり，消費以外の動機により商品を購入した者までその保護の対象とするものではない（旧割賦販売法３０条の４第４項参照）。原告らの主張によれば，原告らが本件各売買契約を締結した動機は，消費ではなく，利得であり，しかも，ほとんど不労所得に近い利得を安易に求めようとする動機である。かかる投機的な動機に基づいて契約を締結した原告らは，同条が保護すべき「消費者」ではあり得ず，同条に基づく支払拒絶の抗弁を主張する適格がない。イ　原告らの主張する本件各契約には，同条の適用はない。
(ア)（被告クオーク）
同条の適用を受け得るためには，必ず立替払契約と対応する指定商品の売買契約が存在しなければならないところ，原告らは，本件各売買契約と本件各業務委託契約をもって，売買契約と異なる一つの無名契約であると主張しており，仮にそうだとすれば，本件各契約は，そもそも同条の適用対象ではなくなってしまう。なお，本件各契約を，学習教材における添削サービスのように，付帯役務の提供を条件とする指定商品の販売と解することができれば，同条の適用対象となり得るが，モニター料の支払のような金銭の給付は，役務の提供に該当せず，そのように解することはできない。
(イ)新割賦販売法は，３０条の４第４項第２号において，業務提供誘引販売個人契約に係る割賦販売等に関しあっせん業者に対する抗弁の接続を認めたが，同規定は，同法附則３条，５条により，同法施行前に締結された契約についての適用が排除されている。
そもそも，個品割賦購入あっせんは，法的には別個の契約関係である購入者・あっせん業者間の立替払契約と購入者・販売業者間の売買契約を前提とするものであって，購入者が売買契約上生じている事由をもって当然にあっせん業者に対抗することはできないところ，割賦販売法における抗弁権接続規定は，法が，購入者保護の観点から，購入者において売買契約上生じている事由をあっせん業者に対抗し得ることを新たに認めた創設的規定である。


仮に，本件各契約又は本件各売買契約及び本件各業務委託契約が，業務提供誘引販売個人取引に該当するとすれば，本件に旧割賦販売法３０条の４の適用はないことになる。
ウ　原告らの主張する抗弁は，同条により被告らに対抗しうる抗弁に当たらない。本件各売買契約と本件各業務委託契約とが別個独立の契約であると解した上，仮に，本件に同条の適用の余地があると解したとしても，同条により顧客があっせん業者に対抗し得る抗弁は，販売業者との間の指定商品の売買契約に関するものであって，顧客が販売業者に対抗し得るものでなければならない。
(ア)原告らの主張する抗弁事由のうち，公序良俗違反，債務不履行解除及び解除擬制は，いずれも本件各業務委託契約に関するものであって，仮にそのような抗弁事由が生じているとしても，同条に基づいて被告らに対して主張し得る抗弁事由に当たらない。
(イ)（被告クオーク）
原告らは，仮に本件各契約をもって一つの契約と評価することができなくても，両者の密接不可分な関係から，本件各業務委託契約の無効の効果は本件各売買契約にも及ぶなどと主張するが，上述のとおり，本件においてはそのように解することはできないから，本件各業務委託契約に関する公序良俗違反無効，債務不履行解除及び解除擬制の抗弁をもって同条に基づいて被告らに対抗できる抗弁事由とすることはできない。
(ウ)（被告クオーク）
モニター料の不払は，本件各売買契約を履行した後に生じた事由であるところ，このような事由は，同条に基づいて被告らに対抗できる抗弁事由とすることはできない。なぜなら，原告らがダンシングから本件寝具を購入した時点では，ダンシングはいまだモニター料の支払を開始していなかったのであるから，ダンシングがモニター料を支払う債務を昀後まで履行できるかどうかは不確定であったというべきところ，将来における履行の可能性についての判断は，商品を購入することを決断した原告らがその責任において行うべきであって，被告ら信販会社に，長期に及ぶ分割金の支払期間を通じてダンシングの債務不履行の責任を負わせるのは相当でないからである。４争点(4)（原告らが旧割賦販売法３０条の４による抗弁権の接続を主張することが信義則に反するか否か）に関して
(1)被告らの主張
以下の諸事情に照らせば，原告らが，被告らに対して，同法３０条の４による抗弁権の接続を主張することは信義則に反する。
ア　総論
本条の立法趣旨は，①あっせん業者と販売業者との間には，購入者への商品の販売に関して密接な取引関係が継続的に存在していること，②このような密接な関係が存在しているため，購入者はいわゆる自社割賦と同様に，抗弁事由が存する場合には支払請求を拒み得ることを期待していること，③あっせん業者は，販売業者を継続的取引関係を通じて監督することができ，また，損失を分散・転嫁する能力を有していること，④これに対して，購入者は，購入の際に一時的に販売業者と接するにすぎず，また，契約に習熟していない，損失負担能力が低い等あっせん業者と比して格段の能力差があること等にある。
(ア)本条の規定は，債権の相対性の原則に対する重大な例外を認める創設的規定であるから，これを極力謙抑的に解釈すべきであるところ，上記４点の立法趣旨のうち１点でも崩れるときは，本条による抗弁権の接続を認める趣旨に反し，信義則上，購入者があっせん業者に対し，本条による抗弁権の接続を主張することは制限されるべきである。(イ)上記立法趣旨は，購入者と販売業者との関係に比べ，販売業者とあっせん業者との関係が密接であることを含意するものである。
しかし，本件においては，原告らは，本件各業務委託契約の存在を被告らに対して積極的に秘匿することも辞さないという態度であったのであって，原告らとダンシングが共有している認識から被告らが疎外されていたのであり，上記前提が妥当しない。なお，原告らは，被告らが信販会社としての加盟店管理責任を果たしていなかったなどと主張するが，被告らは，ダンシング経営者らに説明を求め，一部原告らからの聞き取り調査を行うなどの調査を行っており，また，本件モニター商法の問題性が発覚した後も適正な対処をしている。
(ウ)（被告オリコ）
本条が厚く保護しようとしたのは，本来の消費を目的として商品を購入した純粋な意味での「消費者」であり，消費以外の動機により商品を購入した者までその保護の対象とするものではない（同条４項参照）。
原告らの主張によれば，原告らが本件各売買契約を締結した動機は，消費ではなく，利得を得ることであり，それも，ほとんど不労所得に近い利得を安易に求めようとする動機である。しかも，立替払を利用すれば，このような「うまい話」にリスクを負うことなく参加できるという考えは，一般社会人にとって容認されるものではない。かかる投機的な動機に基づいて契約を締結した原告らは，同条が保護すべき「消費者」ではない。
(エ)（被告オリコ）
原告らの主張する本件各業務委託契約の内容によれば，原告らは，毎月，被告らに対して支払う割賦代金を上回るモニター料をダンシングから受領していたこととなる。そうすると，仮に，原告らの請求が認められ，原告らが被告らに対する残債務の支払を免れると，原告らは，ダンシングから受領したモニター料と被告らに対する既払額の差額につき利得を保持することとなり，また，購入した寝具をも利得することとなって，不当である。
(オ)（被告オリコ）
原告らは，本件各契約は公序良俗に反し無効である等主張しているのであるから，原告らには，購入した寝具及び既受領のモニター料をダンシングに返還すべき義務があると思われるところ，そのような対応に出た原告は一人もおらず，むしろ原告らは，本件各業務委託契約に基づくモニター料債権を破産債権として届け出ている。かかる原告らの主張と対応には一貫性が見られない。
イ　各論
(ア)　公序良俗違反の抗弁に関して
ａ　仮に，原告らが，モニター料をすべて受け取り，立替払債務をすべて完済して利得を得ていれば，本件に関して公序良俗違反を主張しなかったと思われる。原告らは，自己が選択した取引による損失を法の名の下において被告らに転嫁しようとしている者である。
一般常識から判断して，「利得の獲得に成功すれば公序良俗違反を唱えずに利得をしまい込み，逆に利得の獲得に失敗すれば公序良俗違反を主張し，信販会社に責任を転嫁する」というような行動は，倫理にもとるものとして到底許されるべきではない。
ｂ（被告クオーク）


上述のとおり，本件においては，原告らとダンシングが共有している認識から被告らが疎外されていた事情が認められるのであって，被告らは，本件各売買契約が公序良俗に反することを知らずに立替金を交付した被害者的立場にある者であるのに対し，原告らは，被告らとの関係では，反社会的な契約に加担した加害者的立場にある者であると評価されるべきである。
(イ)債務不履行解除の抗弁に関して
ａ（被告クオーク）
上述のとおり，本件においては，原告らとダンシングが共有している認識から被告らが疎外されていた事情が認められるのであって，被告らは，原告らとの各立替払契約を締結する時点において，ダンシングの債務不履行が発生することを予期し得ず，損失を分散，転嫁する契機が得られなかった。
ｂ（被告ファイン）
「登録申請書（兼商品購入申請書）」（総甲１３号証の４裏）には，「㈱ダンシングが主催するプランは，お客様の商品代金のお支払義務を保障するものではありません」と明記されており，原告らが，本件各業務委託契約に関するモニター料の不払を理由に被告らに対する本件各売買契約代金に関わる割賦代金の支払を拒むことができないことを承知していた。
(ウ)クーリング・オフの抗弁に関して
（被告オリコ）
原告らは，ダンシングの交付書面によりクーリング・オフが可能なことを告知されており，この期間に売買契約を解消することもできたにもかかわらず，これをせず，ダンシングの破綻が明らかになった後に，自己の責任を回避する手段を探し求めて，契約書面のささいな不備を理由に，クーリング・オフ権を行使する旨主張するものであって，これを被告らに対抗するのは著しく信義に反する。
(2)原告らの主張
ア　総論
(ア)本条の立法趣旨にかんがみれば，本条は，購入者の利益を信販会社の期待に優先させるとの価値判断を採用したものであるから，信販会社が抗弁の対抗を否定できるのは，極めて例外的な場合に限定すべきである。
(イ)クレジット契約システムは，販売業者が無責任な販売活動に走りやすい構造的危険性を有しており，過去，悪質な販売業者らが，クレジット契約システムを悪用することによって大規模な集団クレジット被害事件を繰り返し発生させている。ａ　このようなクレジット契約システムが有する構造的危険性から，信販会社は，①加盟店契約締結時においては，販売業者が取り扱う商品及び役務の内容並びに販売方法を十分に把握するとともに，必要に応じて興信所等に依頼する等して調査し，②加盟店契約締結後も，加盟店が取り扱う商品及び役務の内容並びに販売方法を十分に把握するとともに，加盟店に対して販売予測及び在庫管理等を強化するよう，また，役務については契約に基づく内容を提供できるよう体制を常に保つように指導し，③更に加盟店の債務内容等を審査・管理し，その信用状態を継続的に把握する責任（以下「加盟店管理責任」という。）を負う。
本件において被告らは，自社の利潤を追求するために，ダンシングの本件モニター商法の違法性に気付きながらこれを放置し，又は適正な調査をしておれば容易にこれを知り得たにもかかわらずこれを怠り，加盟店管理責任を果たさなかった。他方原告らは，調査能力等に乏しい一介の素人に過ぎず，ダンシングやビジネス会員らによる虚偽説明により，ダンシングや本件モニター商法の実体を知り得なかった。加盟店管理責任を果たすことなく漫然と与信を続けた被告らの態度が，本件モニター商法による被害の拡大に与えた影響は大きい。
ｂ　また，被告らは，ダンシングと加盟店契約を締結するに際して，上記ａ①のような調査をし，ダンシングは与信に値し，かつ，ダンシングに立替払契約締結に関する業務を依頼してもよいと判断したはずであり，その結果，ダンシングは，被告らの履行補助者（もしくは代理人・使者）として，原告らとの間の立替払契約の締結に関与し，被告らは居ながらにして巨額の利益を得ているのであって，報償責任の観点からも，被告らはダンシングが原告らに与えた損害についてのリスクを負うべきである。ｃ　以上のとおり，被告らが加盟店管理責任を果たさなかった点や，報償責任の観点からすれば，被告らに，原告らの主張が信義則に違反する旨をいう資格はない。(ウ)ダンシングの本件モニター商法は，上述のとおり，勧誘時に欺瞞的かつ巧妙な説明を用い，また，原告らの地縁，血縁等の人間関係を利用するなど，悪質なものであり，他方，原告らは，このような説明を信じるとともに，その人間関係から契約の締結を断り切れなかった被害者である。このような本件モニター商法の悪質性や原告らの被害者性を考慮するならば，原告らが，被告らに対する抗弁の対抗を主張することが信義則に反するということはない。
イ　各論
(ア)公序良俗違反の抗弁に関して
ａ　購入者が，公序良俗違反の契約に関与したこと自体をとらえて，あっせん業者に対して抗弁の対抗を主張することが信義則に反するとはいえない。本条の趣旨にかんがみれば，これが信義則に反するといい得るためには，①購入者が，その商法が公序良俗に反することを知り，かつ，あっせん業者に損害を及ぼすことを知りながら，自らその商法の公序良俗違反性を作出したか，少なくともその商法の公序良俗違反性の作出に積極的に加担したこと，②当該行為により，購入者が巨額の利益を得ていること，③あっせん業者が，販売業者の公序良俗に反する商法について，高度に課せられている加盟店管理責任を尽くしたにもかかわらずこれを発見できなかったことが認められる必要があると解する。
本件において，これらの事実は認められない。
ｂ　被告らは，原告らは加害者であり，被告らは被害者である旨主張するが，上述のとおり，「原告らとダンシングが共有している認識から被告らが疎外されていた」との前提にそもそも誤りがあるし，公序良俗違反の契約に関わっていたから加害者であるとか，公序良俗違反性を知らなかったから被害者であるということはできない。
(イ)債務不履行解除の抗弁に関して
被告らは，被告らはダンシングの債務不履行を予期し得ず，損失を分散・転嫁する契機が得られなかった旨主張するが，「原告らとダンシングが共有している認識から被告らが疎外されていた」との前提自体に誤りがあることは上述のとおりである上，与信の専門家である被告らに予期し得ないことを一介の素人である原告らが予期することはなおさら困難である。
５争点(5)（旧割賦販売法３０条の４に基づく抗弁接続の効果）に関して
(1)原告らの主張
購入者が販売業者に対する抗弁をあっせん業者に対抗した場合，販売業者に対する抗弁事由が販売契約上の代金債務を消滅させるものであれば，あっせん業者に対する債務も消滅するというべきであり，少なくとも取立禁止の効力を有する。
(2)被告らの主張


割賦販売法３０条の４は，あっせん業者からの請求を前提として，これに対し，一時的な抗弁として支払拒絶できることを認めたにすぎず，あっせん業者からの支払請求がないにもかかわらず，債務者の側から積極的に抗弁権を行使して，未払割賦金債務を消滅させたり，その取立禁止を求めたりする権能を付与したものではない。
第４当裁判所の判断
１総甲１号証の１，２６号証，５１ないし５４号証，６７号証，８４ないし８６号証，９２号証及び当該箇所に掲記の証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)寝具購入契約及び業務委託契約締結の実態
ア　勧誘の方法
ダンシングの従業員及びビジネス会員等が，本件寝具の購入者を勧誘する際に，説明した内容はおおむね以下のとおりであった。
(ア)本件寝具の効用について
ダンシングの従業員及びビジネス会員らは，本件寝具につき，ミネラル鉱石を織り込んだ繊維を使用しており，マイナスイオンが出る，森林浴や温泉と同じような気分が味わえる，アトピー・アレルギー・冷え性・自律神経失調症が改善したという体験談があることなどを説明した。
(イ)布団代金が高額であることについて
そもそも，布団代金については，モニター制度により布団代金を上回るモニター料を受け取ることができるので実質的な出捐はないと説明していた。そのためか，布団代金が高額であることを気にする者は少なかった。
(ウ)モニター制度がどうして成り立つのか，という点について勧誘にあたるビジネス会員や，そのビジネス会員らから勧誘を受ける者の多くは，モニター制度に対して，こんなに多くのモニター料を払ってダンシングは大丈夫なのか，という疑問を持った。これに対し，ダンシングは，(ａ)モニター募集は１０００名限定であり，１０００名分のモニター料は会社にキープしてある，(ｂ)テレビのコマーシャルや新聞広告を出しても多額の経費がかかるので，その広告費をモニター料にあてている，(ｃ)１人のモニター会員が３名の顧客を紹介し，その３名がそれぞれ３名ずつ顧客を紹介し，その顧客らがまた３名ずつ顧客を紹介する例を考えると，この場合に昀初の人のモニター料は十分元が取れる（なお，この説明は，紹介された顧客がモニター会員にならずに純粋に布団を購入することを前提にしているところ，現実には紹介された下位の顧客も皆モニター会員となったため，全く意味をなさない），(ｄ)モニター会員の提出するレポートの集計結果は，会社の今後の経営に参考になったり，他の会社に売れたりする，などと説明していた。
イ　購入動機
上記のような勧誘を受けた結果，原告らは，前記のとおり，本件寝具を購入した。原告らが本件寝具を購入したのは，実質的な出捐なしに寝具が手に入ること，収入が得られることのほか，本件寝具自体に魅力を感じたことなど，様々な動機による。しかし，本件寝具自体に魅力を感じて購入した者も含めて，原告らは，モニター料がもらえなければ本件寝具の代金（後述のとおり，原告らはクレジットによる立替払契約を締結していたから，これはすなわちクレジット代金ということになる。）を支払うことができない，あるいは，モニター料との相殺がなければ寝具の代金としては高すぎる，などの理由により，モニター制度の存在が購入動機の重要な要素となっていた。原告ら以外のダンシングから布団を購入した顧客においても，モニター会員制度あるいはビジネス会員制度を利用しなかったものは極めて例外的であった。
ウ　契約の方式
ダンシングと原告ら間で作成される契約書は，「登録申請書（兼商品購入申請書）」と題されており，モニター会員又はビジネス会員になる合意と商品を購入する合意が１枚の書類の中に記載される形式であった。書類には，「モニター」又は「ビジネス」を選択する欄があるが，モニター・ビジネスいずれでもないプラン，すなわち単に布団を購入するだけのプランを選択する欄は存在しなかった（総甲第１３号証）。
エ　立替払契約の利用
モニター制度を利用して布団を購入する場合，布団代金の支払のためにクレジットによる立替払契約を利用すると，月々のモニター料の振込日がクレジット代金の引き落とし日より前になるよう設定されていたために，購入者は一時的にでさえ現実に金員を出捐する必要がなかった。モニター会員を勧誘する者は，この仕組みをてこに勧誘を行った。実際，購入者の中には，この仕組みがなければ高額の寝具を購入する資力のない者も多く存在した。そのため，本件寝具購入者の多くが本件寝具購入契約，モニター契約と同時に，本件寝具代金につき信販会社との間で立替払契約を締結した。（以上につき，甲Ａ１ないし５，７ないし１７，１９ないし２９，３１，３２，３４ないし３９，４１ないし９３号証，甲Ｂ１ないし４９号証，甲Ｃ１ないし５号証）。
(2)モニター業務の実態
モニター業務の内容は，レポートの提出とチラシの配布であった。このうち，チラシについては，モニター制度が始まった当初は１０００枚を配布することになっていたが，モニター会員が実際にチラシを配布しているか否かをダンシングが確認することはなかった。そのため，モニター会員の中にはチラシを配布しない者もいた。その結果，ダンシングとしてはチラシの印刷代が無駄になっているとして，途中からチラシの枚数を５００枚に減らし，平成１０年１０月１日にはチラシの交付を廃止した。レポートには，会員登録時に提出するファーストレポートと，その後毎月提出するマンスリーレポートがあった。ファーストレポートは会員となった動機や契約内容を理解しているか否かについての質問を中心とするアンケートであり，マンスリーレポートの内容は，本件寝具を使用した体験に関する質問のほか，本件寝具とは関係のない社会問題に関する質問も含んだアンケートであった。いずれのレポートも記号に丸印をつける方式のもので，１枚の用紙に収まるものであった（総甲５号証の１，総甲６号証の２）。このレポートについても，提出しない者もいたが，提出しない者にもモニター料は支払われていた（総乙１８号証）。
(3)モニター会員の信販会社に対する対応
立替払契約を結ぶ際には，信販会社は購入者に対し，契約意思の確認のための電話をかける。モニター会員の勧誘にあたる者は，モニター会員又はモニター会員になろうとする者に対し，信販会社からの問い合わせに対しては，はい，とだけ答えるように指導していた。
(4)モニター会員数の拡大
ダンシングはモニター会員数について，当初１０００名限定と説明していたが，平成１０年６月ころにこれを２０００名に変更した。しかし，この人数も同年７月ないし８月ころに超過した。
ダンシング経営陣は各営業所に対し，募集モニター会員数を限定する指示を出したことはなかった。また，モニター会員の人数が予定人数を超過した後も，これを発表せず，モニター会員数を限定しているとの宣伝文句でさらにモニター会員の勧誘を継続した。ダンシング従業員の中には，モニター会員の増加を食い止めるべきであるとの意見を持つものもいたが，モニター制度がなければ布団が売れない，などの理由でモニター募集が継続された（総乙１８）。
(5)モニター制度廃止後の経緯