さらに、被告人は、Ｎが話を聞きたいというので降車したところ、Ｎが約束に反して、自分の右腕をつかんで強制連行しようとしたため、それから逃れようとして本件車両の助手席に戻っただけで、Ｎを殴ったことはないし、Ｎを本件車両の助手席ドアと本件車両の間に挟んだこともないと供述する。しかし、Ｎが「痛い。」と大声で言ったこと自体は争いのない事実として認められるのに対し、他方で、被告人の供述する状況では、Ｎが痛みを感じることはなかったことになるが、このような反射的な発語がそのような状況がないにもかかわらず、突然発せられることは不合理であり、この点に関する被告人の供述は不自然である。また、Ｎから強制連行されそうになったという点については、被告人は、捜査段階においては、
そもそも右腕をＮにつ
かまれた事実について供述していなかったり、あるいは、再び本件車両に乗り込もうとした際、右腕をＮにつかまれたと供述している（なお、被告人は、捜査段階において作成された調書につき、その任意性を争うものの、右調書は、いずれも犯行を否認している調書であり、その内容も、被告人の言い分を録取したものと認められるのであるから、その任意性を肯定することができる。）のであって、その供述は時間の経過につれて、被告人の主張に沿うよう有利になる方向に変遷していっている上、それまで粘り強く説得を続けていたＮが、降車してきたばかりの被告人の右腕をつかんでいきなり強制連行しようとしたというのは、いささか突飛であり、やや不自然である。
次に、助手席ドアと本件車両の間にＮを挟んだことはないとする点については、捜査段階においては、助手席ドアに手をかけるまでＮの位置は認識していなかった旨供述しているのに対し、公判廷では、自分の左腕が伸びている方向からすれば、助手席ドアを閉めたとしても、Ｎに当たらないような位置にＮがいると思っていたと供述しているのであって、やはり、被告人に有利になる方向に変遷している。さらに、被告人の供述によれば、Ｎが一歩足を踏み出した瞬間、それに気付いて助手席ドアを閉めるのをやめたことになるが、Ｎは、一歩足を踏み出しただけで、時間とすればほんの一瞬の間の出来事といえるのであるから、それまでＮの位置を正確に認識していなかった被告人が、これに即座に反応することができたと
は、考えにくく、この点
でも被告人の供述は不自然なものといえる。
以上によれば、被告人の公判供述は、それ自体不自然で不合理なところがあり、信用性の認められるＮらの公判供述との対比においても、信用することができない。
４　公務執行妨害罪の成否についての判断
以上のとおりであるから、信用できるＮの公判供述などの前掲各証拠によると、被告人がＮに対し判示第三のとおりの暴行を加えたものと認定することができる。
また、Ｂ１らによる職務質問及び所持品検査の状況については、前記二で認定した事実のほか、Ｎは、本件車両から降車した被告人に対して、場所を移動するように求めたもので、被告人が主張するように被告人を強制連行しようとはしていないことが認められ、これらの事実をもとに、Ｎの職務行為の前提となるＢ１らの職務質問等の適法性について検討する。
まず、被告人らは、本件当時、本件車両を消火栓の上に駐車して、本件車両内でシートを倒して横になっており、それを認識したＢ１らは、被告人らが道路交通法に違反していると考えたほか、Ｂ１においては、本件車両が山梨ナンバーであったことから盗難車である可能性もあるなどと考え、他方、Ｚにおいては、薬物を使用している可能性もあるなどと考えたことから、被告人らを不審であると認めて、職務質問に及び、引き続いて所持品検査も行ったもので、被告人らも任意にこれに応じていたのであるから、Ｂ１らが、被告人らに対して行った職務質問や所持品検査について違法なところはない。さらに詳しくその状況についてみると、トランク内の検査については、Ｂ１においては窃盗の可能性などを念頭に置いていたの
であるから、本件車両
自体が盗品かどうか、あるいは他の盗品や犯行に使用した道具等がトランク内に隠匿されていないか確認するため、またＺにおいては薬物使用の可能性などを念頭に置いていたのであるから、トランク内に薬物等が隠匿されていないか等について確認するため、トランク内を検査する必要があると考えるのはもっともなことであり、その必要性を肯定することができる。また、Ｂ１は、被告人らに対してトランクの中を見せてくれるように頼んでいるのであって、トランク内の検査は、職務質問に付随して行われたものと認められるし、被告人らは、任意にトランク内の検査に応じている。そうすると、最初のトランク内の検査についても何ら違法な点は認められない。さらに、その際のＣ１の対応からすれば、未だ不審事由は解明されて
おらず、不審事由を増
大させることとなったところがあるのであるから、弁護人が主張するように、この時点でＢ１らの職務質問及び所持品検査が終了していたと認めることはできず、Ｂ１らが、二回目のトランク検査を行ったことについても違法な点は認められない。そうすると、結局、Ｂ１らの職務質問等は適法であるということができる。次に、Ｎの職務行為の適法性について検討するに、Ｎらの供述する経過の中で、本件車両から降車してきた後、トランク内からドリンクを取り出して一気に飲み干した被告人の行動は、不審なものと認められ、職務質問の必要性を肯定できるし、Ｎが被告人を強制連行しようとした事実は認められないのであるから、やはり、Ｎの職務行為も適法なものということができる。
以上の検討によれば、被告人には、公務執行妨害罪が成立するものというべきであり、弁護人及び被告人の主張は採用できない。なお、弁護人は、Ｎは、被告人による暴行の事実をでっち上げて、被告人を公務執行妨害罪で逮捕したものであるし、かかる違法な逮捕の事実を看過し、かつ教団幹部ということだけで、不当な身柄拘束を続けるため、被告人を起訴した検察官の処分は、著しく訴追裁量権を逸脱したものであるから、公訴棄却されるべきであると主張するが、前記のとおり、被告人がＮに対して暴行を加えた事実を認めることができ、被告人について公務執行妨害罪が成立するのであるから、弁護人の右主張は、その前提を欠くものといえ、採用することができない。
（訴訟関係人の主張に対する判断）
被告人は、判示第三の公務執行妨害について、予備的に、自分は、Ｎからの急迫不正の侵害に対して、自己の権利を守るためにやむを得ず暴行を加えたものであるから、正当防衛が成立し違法性が阻却されると主張する。しかし、前記（事実認定の補足説明）の第三において検討したとおり、Ｎからの被告人に対する違法な有形力の行使は認められないのであるから、急迫不正の侵害はなく、正当防衛が成立する余地がない。
（量刑の理由）


平成１１年(ワ)第７３００号　　不正競争行為差止請求本訴事件（甲事件）平成１２年(ワ)第７６７０号　　売掛金等請求反訴事件（乙事件）平成１２年(ワ)第２３０５０号損害賠償請求事件（丙事件）
口頭弁論終結の日　平成１３年５月２８日
判　　　　　　　決
甲事件原告（乙・丙事件被告）　　株式会社ソシエテアペックス訴訟代理人弁護士　　            小南    明也甲事件被告（乙事件原告）　　    株式会社パール無線訴訟代理人弁護士　　            小村      　享同　　　　　　　　　　　　　　　内藤      　満同　　　　　　　　　　　　　　　増田    利昭丙事件原告　　                  Ｄ訴訟代理人弁護士　　            増田    利昭
主　　　　　　　文
１　甲事件原告（乙・丙事件被告）株式会社ソシエテアペックスは，甲事件被告（乙事件原告）株式会社パール無線に対し，１０２０万００３４円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　甲事件被告（乙事件原告）株式会社パール無線のその余の請求並びに甲事件原告（乙・丙事件被告）株式会社ソシエテアペックス及び丙事件原告Ｄの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，全事件を通じて，これを１１分し，その６を甲事件原告（乙・丙事件被告）株式会社ソシエテアペックスの，その４を甲事件被告（乙事件原告）株式会社パール無線の，その１を丙事件原告Ｄの各負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，甲事件原告（乙・丙事件被告）株式会社ソシエテアペックスが１０００万円の担保を供するときは，上記仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
甲事件被告（乙事件原告。以下，単に「被告」という。）は，甲事件原告（乙・丙事件被告。以下，単に「原告」という。）に対し，１億円及びこれに対する平成１１年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
原告は，被告に対し，１億１０２０万００３４円並びにうち１０２０万００３４円に対する平成１０年８月１日から支払済みまで年６分の割合による金員及びうち１億円に対する同年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　丙事件
原告は，丙事件原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成１０年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，①被告の製造販売する携帯電話機用アンテナは，原告の製造販売に係る携帯電話機用アンテナ（後記「第１アンテナ」及び「第２アンテナ」）の形態を模倣した商品（不正競争防止法２条１項３号）である，②原告と被告との間には携帯電話機用アンテナについての継続的商品供給契約が締結されていたところ，被告が正当な理由なく商品供給を停止したことは債務不履行又は不法行為に当たると主張して，被告に対し，①又は②を理由とする損害賠償（選択的請求）を求めた（甲事件）のに対し，被告が，反訴として，原告に対し，①原告の製造販売に係る携帯電話機用アンテナは丙事件原告の有する意匠権を侵害するものであるとして，この意匠権の独占的通常実施権及び専用実施権に基づく損害賠償１億円，及び，②被告が原告に供給した上記アンテナ等の売掛金残金１０２４万００３４円の各支払を求める（乙事件）とともに，丙事件原告（Ｄ）が，原告に対し，意匠権侵害に基づき損害賠償（被告への専用実施権設定前の期間についてのもの）を求めている（丙事件）事案である。
１　当事者間に争いのない事実等
(1)原告は，家庭用電気製品等の製造販売を主たる目的とする株式会社であり，近年は携帯電話機の販売及びその附属品の開発，製造販売等を行っている。(2)被告は，家庭用電気製品の販売，電気工事業を主たる目的とする株式会社である。
(3)丙事件原告であるＤ（以下「Ｄ」という。）は被告の取締役である。別紙意匠権目録記載の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その意匠を「本件登録意匠」という。）については，平成１０年１０月３０日，Ｄを意匠権者とする設定登録がされ，同１１年４月１日，被告を権利者とする専用実施権の設定登録がされている。
(4)原告は，別紙原告製品形態図（１）記載の携帯電話機用アンテナ（商品番号ＳＡ－２０。以下「第１アンテナ」という。），同図（２）記載の携帯電話機用アンテナ（商品番号ＳＡ－５０。以下「第２アンテナ」という。）を製造し，販売した。
また，原告は，平成１０年９月から「ピカッテナ・スパークリングタイプ」という商品名の携帯電話機用アンテナ（商品番号ＳＡ－６０，ＳＡ－６１。以下「第３アンテナ」という。）を製造，販売した。この第３アンテナには，製造時期等により，反訴イ号，同ロ号，同ハ号，同ニ号の４つのタイプがある（ただし，反訴イないしニ号の具体的な形状を表現した図面については，当事者間に争いがある。）。
(5)被告は，原告提出に係る別紙物件目録（１）記載の携帯電話機用アンテナ(商品名「ＰＥＡＲＬ・ＪＡＣＫ」，以下「被告製品」という。）を製造し，平成１０年７月ころから販売している。
(6)被告は，原告に対し，平成１０年５月８日から６月４日までの間に，シグナルインジケーター（携帯電話機用アンテナの光る先端部分）３９０本を代金９２万６１００円（消費税込み）で売り渡した。
被告は，原告に対し，平成１０年５月１２日から６月３日までの間に，原告から供給を受けたアンテナの先端部分に光る部分を組み込んで第２アンテナとして加工した商品を納品し，その代金（消費税込み）は合計で９２７万３８３４円であった。
２　争点及びこれに関する当事者の主張


(1)被告製品は原告の第１アンテナの形態を模倣した商品に当たるかどうか。
（原告の主張）
第１アンテナは原告が最初に開発し，製品化したものであり，その形態は原告の商品形態である。
そして，第１アンテナは２段折れ収納形状であることを特徴とするが，被告製品は２段折れのアンテナの先端に光る部分を取り付けたものであるから，その形態は実質的に同一である。しかも，被告は，被告製品を販売する約８か月以上前から第１アンテナの存在を認識していたから，模倣の意思も認められる。したがって，被告製品は，第１アンテナを模倣した商品であり，被告によるその販売は，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当する。
（被告の主張）
第１アンテナと被告製品の形態が実質的に同一であるという主張は，争う。第１アンテナには，第２アンテナと被告製品に共通の光る先端部分が存在せず，この点で基本的構成を異にするから，その形態は実質的に同一であるとはいえない。
(2)第２アンテナは原告と被告のどちらが開発し，製品化したものか。
（原告の主張）
ア　第２アンテナは，原告が開発し，製品化したものである。原告は，第１アンテナを最初に開発し，製造，販売したものであるが，被告のアルバイト店員であったE（以下「E」という。）は，平成９年１０月ころ，第２アンテナのもとになる第１アンテナの先端に被告の商品であるピューラントアンテナの光る先端部分を取り付けた商品を最初に試作した。それを被告の店舗を訪れた原告の契約社員のF（以下「F」という。）が見つけ，原告代表者のＩに報告した。
ＩはEが試作したアンテナはヒット商品になると考え，原告が被告にＳＡ－２０の先端の円盤状部材のないトップレスアンテナ（以下，単に「トップレスアンテナ」という。）を供給し，被告がその先端部分に光る部品を取り付けて，これを再度原告会社に納品するという形の業務提携を進めることとし，担当者レベルで具体的な交渉を開始させた。それとともに，試作品の一部（８０本）が被告から原告に納品された。そして，その後の交渉により，原告と被告は，平成９年１２月末ころには，上記の業務提携を内容とする製作物供給契約を締結した。イ　第２アンテナは，原告が最初に販売したものである。すなわち，原告は，平成１０年２月４日から６日にかけて，東京ビッグサイトで開催された「９８年ギフトショー」で，被告から納品された前記８０本のトップレスアンテナの一部を展示出品し，同年２月末から販売する旨を公表した。ウ　第２アンテナは，上記ギフトショーの参加者から好評を得たのはもちろん，平成１０年３月以降の本格的な販売開始と同時に市場においても極めて好評を博し，原告に対する注文が殺到し，追加注文に即時に対応できないほどであった。このように極めて好調な販売成績を収めることができたのは，第２アンテナの形態が２段折れ収納形状を有する第１アンテナの基本的な形態を維持しつつ，その先端部分に透明キャップが突起状に付属されるという特異な形態を採っているためであり，そのような形態の携帯電話機用アンテナが従来は市場に存在しなかったところ，この形態の斬新性が市場に受け入れられたためである。エ　以上によれば，第２アンテナの形態は，不正競争防止法２条１項３号によって保護すべき原告の商品形態である。
（被告の主張）
ア　被告製品の形態は，Ｄが創作し，意匠登録出願した本件意匠に基づくものである。
すなわち，Ｄは，かねてから携帯電話機用のアンテナとそのキャップに関する意匠登録出願を行い，それらに係る製品（発光式携帯電話機用交換アンテナ，商品名「シグナルインジケーター」）の製造販売を行っていたが，平成９年８月下旬，原告やその他の業者による２段折れ式アンテナが市場に出回っているのをみて，これと発光部分を有するアンテナキャップを組み合わせるアイディアを思いつき，同月末ころ，これを具体化した意匠を創作した。イ　Ｄは，同月下旬ころ，弁理士事務所に本件意匠の出願を依頼するとともに，２段折れ式のアンテナ部分の供給先を探した。Ｄは，被告の従業員で原告を担当していたＧ（以下「Ｇ」という。）から，原告がこれを引き受ける旨を聞き，Ｇを通じて担当者レベルで交渉をさせた上，平成９年１１月１０日ころ，Ｉと会談した。
その席では，被告が本件意匠に係るアンテナを製造，販売するに当たり，原告からトップレスアンテナの納入を受けるという形態，すなわち，被告が製造，販売の主体となり，原告からアンテナ部品の供給を受けるという内容で話が進められていた。そして，この話合いに基づき，平成９年１１月１３日，原告から被告に対してトップレスアンテナ２２０本が納入された。ウ　被告は，原告に対し，平成９年１２月１０日，７８本の加工済みのアンテナ（色はブラックシルバー）を納品した。その後，原告から，被告に対し，Ｇを介して，業務提携の内容を，「原告が製造・販売主体となり，原告が供給するトップレスアンテナ（ただし，ネジ部分は加工済み）に，被告においてアンテナキャップ部分（発光回路を含む。）を取り付け，原告に納品し，原告が販売する」という内容に変更したいという申入れがあった。被告としては，最終的には担当者であるＧの判断に任せることとし，上記申入れに従い，業務提携の内容を変更することとした。
エ　以上の経緯によれば，被告製品は第２アンテナに基づくものではなく，Ｄの創作に係る本件意匠に基づき，その意匠出願人の承諾の下で製造・販売されたものである。
(3)被告製品は原告の第２アンテナの形態を模倣した商品に当たるかどうか。
（原告の主張）
被告製品は，後記のとおり第２アンテナの模倣品である。
ア　形態の同一性
第２アンテナと被告製品を比べると，その形態（客観的形状）はほとんど同じである。
イ　模倣の主観的要件
原告と被告は，前記(2)のとおり業務提携契約を締結していたものであるが，第２アンテナを製品として開発したのは原告であり，被告はトップレスアンテナの先端部分の加工委託を受けていたにすぎなかった。しかるに，被告は，後記のとおり平成１０年５月ころ原告がしたトップレスアンテナの追加注文を不当に拒絶し，同年７月自ら第２アンテナに類似する被告製品を販売したのであるから，模倣の意思が認められることは明らかである。
（被告の主張）
ア　形態の同一性
第２アンテナと被告製品を比べると，両者は，透明頭部分の円筒部との比率及び透明度，アンテナ部分の色彩（コントラストを含む。），寸法及び具体的構造等において異なっている。特に，アンテナキャップの透明頭部分については，第２アンテナでは透明頭部分が円筒部分よりも比率的に大きく，クリアな部材により内部のＬＥＤ等の回路もよく見通せるのに対して，被告製品では透明頭は円筒部分よりも小さく，また磨りガラス様の半透明の部材を用いているため，内部の構造をはっきり見通せないという相違がある。


両者は，その基本的な構成が共通することから「類似」するとはいえても，具体的な細部の構成，色彩等の違いからすれば，同一でないことはもちろん，実質的に同一であるともいえない。
イ　模倣の主観的要件
被告は，前記(2)で主張したとおり，Ｄの許諾のもと，本件意匠に基づいて被告製品を製造販売したものであって，第２アンテナに依拠したことはない。被告に模倣の意思が認められないことは当然である。
(4)被告が，原告に対して第２アンテナの供給を停止した行為は債務不履行，又は不法行為に当たるか。
（原告の主張）
ア前記(２)   のとおり，原告と被告の間には，原告が被告に第１アンテナの先端の円盤状部材のないトップレスアンテナを供給し，被告がその先端部分に光る部品を取り付けて，これを再度原告会社に納品するという形の製作物供給契約（以下「本件契約」という。）が成立していた。そして，本件契約の条項（乙５）によれば，被告には契約が成立した平成９年１２月から１年間は原告の発注に応ずる義務（受注義務）があるとされていた。
イ　しかるに，被告は原告が発注済みである合計２万０６８１本につき，供給義務を履行していない。
①　原告は被告に対して平成１０年２月３日，１万４０００本の発注を行い，アンテナ本体部分を被告に供給した。これに対して，被告は同年６月までに第２アンテナ１万３３１９本を供給したにすぎなかった。よって，被告は，６８１本につき供給義務を履行していない。
②　原告は，被告に対して，平成１０年５月，２万本の追加発注を行った。ところが，被告はこれ以降の追加注文に対する応諾を拒絶した。よって，被告は２万本につき供給義務を履行していない。
ウ　本件契約においては，１年間という期間も合意の対象となっているから，契約期間内に契約を一方的に解消するためには，これを正当化する事情，すなわち「やむを得ない事由」が必要である。しかし，本件で被告には何ら「やむを得ない事由」はなく，原告を販売不能に陥れ，もっぱら自己の利益を図るために商品の供給を停止した。
エ被告による商品の供給停止は，何らやむを得ない事情はないにも関わらず，自らが被告製品を販売して原告に帰属するはずの利益を自己に帰属させようとの不正目的のために行われたものであり，極めて違法性の強い行為である。しかも，被告は，原告に事情を説明することなく，株式会社フジモトから原告の第１アンテナの形態を模倣した商品を購入し，被告製品の大量製造を企図していたものであり，取引社会において到底是認できるものではない。オ　以上によれば，前記一連の被告の行為は，債務不履行であると同時に不法行為にも該当する。
（被告の主張）
ア　原告は，原被告間で，製作物供給契約書（乙５）に記載されている内容で契約が成立したことを前提に債務不履行の主張をしている。しかし，上記契約書は原告のみが記名捺印しているものであって，被告において上記契約書に記載されているとおりの合意をしたものではない。　ただし，平成１０年１月以降に，原被告間で，上記契約書及び製作物供給契約書（甲１０）に概ね沿った内容で，製作物供給取引が行われたこと自体は，認める。イ　原告は，被告が平成１０年６月，約２万本のアンテナの追加発注に応じなかったことが債務不履行に当たると主張する。
しかし，仮に，原告主張の内容の契約が成立しているとしても，これは基本契約であり，個別契約の成否は，原告による申込みと，これに対する被告の承諾をもって決せられるのが原則である（１２条１項）。ただし，上記契約書では，契約期間中に原告は製品を最低１万本発注することを保証すると定められているので（１０条），その限度では原告に発注義務，被告に受注義務があることになる。そうすると，１万本を超える分については，原則のとおり契約当事者は発注も受注も自由意思で決めることができるところ，被告は，平成１０年２月，原告からの発注を受けて，これを承諾し，同年５月までに約１万４０００本を納品した。それゆえ，それ以降の注文に対しては，被告はその都度諾否の判断をすれば足りることから，これを承諾しなかったにすぎない。
したがって，被告による追加発注の拒絶は，契約上の合意に沿ったものであり，何ら債務不履行責任を問われることはない。
ウ　被告による追加発注の拒絶が不法行為に当たる旨の主張については，争う。前記イで述べたとおり，上記追加発注の拒絶は，あくまでも私的自治の範囲内での被告側の自由意思に基づく判断の結果であり，何ら違法・不当との評価を受けるものではない。
(5)原告が第３アンテナを製造，販売する行為は本件意匠権を侵害するか。
（被告及び丙事件原告の主張）
ア　丙事件原告は，被告との間で，平成８年１１月１４日，独占的ノウハウ実施契約を締結し，被告は，この契約に基づき，同１０年１０月３０日，本件意匠権につき独占的通常実施権の許諾を受け，さらに，その後，専用実施権の設定を受けて，同１１年４月１日，その旨の登録を得た。
イ　原告の第３アンテナ（反訴イ号ないしニ号）の具体的な形状は被告提出に係る別紙物件目録（２）のとおりであるところ，これらと本件意匠を対比すると，いずれも本件意匠と同一かそうでなくても本件意匠に類似している。すなわち，本件意匠の要部は，２段折れのロッドアンテナにドーム型の透明頭を有する円筒形のトップピースを組み合わせたという構成それ自体にあるが，例えば反訴イ号を例にとると，透明頭と円筒下部の比率，アンテナキャップの太さ，ＬＥＤ下部の回路のバネ部分が見えるかどうかといった細かい点では本件意匠と違いがあるが，それらはわずかな改変や仕様の変更にすぎず，その基本的構成は同一であるといえる。このことは，反訴ロ号からニ号についても同様である。原告は，後記のとおり，第３アンテナは本件意匠に類似しない旨主張するが，原告は，被告製品は第２アンテナの形態を模倣した製品であるとして，本訴を提起しているのであるから，後になって第２アンテナと基本的な構成を同じくする第３アンテナにつき本件意匠に類似しないと主張することは，訴訟上の信義則（禁反言）により許されない。
ウ　以上によれば，原告が第３アンテナを製造，販売する行為は，被告の本件意匠についての独占的通常実施権及び専用実施権並びに丙事件原告の意匠権（専用実施権設定前の期間につき）を侵害する。
（原告の主張）
ア　第３アンテナは，本件意匠に類似しない。
本件意匠は，①　ロッドアンテナ部分と，②　上端部が透明材質で形成されているキャップ部分を含む円筒状の先端部分（被告主張の「トップピース」）とから構成される。


しかし，前記①部分は，原告の第１アンテナとほぼ同一の形態であるから，①部分に本件意匠の要部があるならば，本件意匠は出願前公知の意匠と類似ということで意匠登録要件を欠くことになる。そして，携帯電話機用アンテナについては，(A)線状のアンテナ本体部，(B)携帯電話のアンテナ取付部に固定されるアンテナ支持部，(C)アンテナ本体部の上端に取り付けられた先端部の３つの部分から構成されるところ，公知意匠を精査すると，携帯電話機用アンテナにおいては，上記(C)の部分を変えることで他の商品と識別していることが明らかである。そうすると，携帯電話機用アンテナにおける意匠の要部は，(C)アンテナ本体部の上端に取り付けられた先端部の具体的形状であるということになる。ところが，この(C)部分に発光ダイオードを設け，先端部分を光らせるアンテナの意匠が存在するから，これらの意匠においては，(C)部分のうち少なくとも一部を透明（あるいは半透明）の材質にせざるを得ないことが明らかである。これに，携帯電話機用アンテナに関する他の公知意匠を斟酌すれば，本件意匠の要部は，透明材質カバーの上端部分の形状が滑らかな曲線を描いていること，透明材質カバー部分と下部非透明部分の比率が約４：７であること，透明材質カバー内部にＬＥＤの表面を覆うように６つに分けられたカットが施されていること，透明材質カバー内部にＬＥＤの球面先端が看取されること，といった細部の具体的な構成にあるものというべきである。
この観点から，本件意匠と別紙原告製品形態図（３）の形状を有する第３アンテナ（反訴イ号からニ号まで）を対比すると，いずれも上記の具体的な構成を備えていないから，原告の第３アンテナは本件意匠に類似しない。イ　本件意匠は，次の理由から明らかに無効なものであるから，本件意匠権に基づく被告及び丙事件原告による権利行使は，権利の濫用に当たり許されない。（ア）本件意匠は，前記(2)で主張したとおりＤが創作したものではないから，その意匠登録は，冒認出願によるものとして無効である（意匠法４８条１項３号）。
（イ）本件意匠は，意匠法３条１項の登録要件を欠いている。すなわち，本件意匠のうち，アンテナキャップ部分の意匠はＤの出願にかかる携帯電話機用のアンテナとそのキャップに関する意匠（乙３，甲３４）と同一であり，出願前公知である。そして，２段折れ部分（第１アンテナ）の形状が公知意匠であることからすれば，本件意匠は意匠の登録要件を欠き，その意匠登録が無効であることは明らかである（意匠法４８条１項１号）。
（ウ）本件意匠の実施品であるE作成に係るトップレスアンテナの試作品につき，原告は，平成９年１０月ころ，複数の取引先に示して，次期商品として説明し，展示した。したがって，本件意匠は，意匠登録出願時（平成９年１２月１日）より前に公知になっていたものであり，その意匠登録は無効である（意匠法４８条１項１号，３条１項１号，３号）。
（エ）本件意匠は，当業者が，周知意匠である第１アンテナと被告の商品の光る先端部分を組み合わせることによって容易に創作することができるものであるから，進歩性を欠き，その意匠登録は無効である（意匠法４８条１項１号，３条２項）。
ウ　原告は，前記(2)で主張したとおり，本件意匠の出願を知らないで本件意匠と類似する意匠の創作をした者（E）から第２アンテナの形態を知得して，本件意匠の出願より１か月前である平成９年１１月から，本件意匠の実施である第２アンテナの事業の準備を行ったものであるから，先使用による通常実施権を有する（意匠法２９条）。
（被告及び丙事件原告の反論）
ア　原告は，本件意匠に係る意匠登録が明らかに無効である旨主張するが，以下のとおり理由がない。
まず，冒認出願の点については，前記(2)で主張したとおり，Ｄが本件意匠を創作したものであるから，失当である。
公知意匠による無効の点については，本件意匠が公知部分の組合せからなるとしても，その組合せ方（アンテナキャップ＋ロッドアンテナ）が第１アンテナとは異なり，それによって機能的にも，形態的にも，別異の美感を看者に与えているから，本件意匠と第１アンテナが類似するとはいえない。出願前公知の点については，客観的な裏付けを欠くものであり，理由のないことが明らかである。
進歩性の点については，原告自身，ＬＥＤアンテナのＬＥＤ部分を第１アンテナの先端部分に取り付けることで，第１アンテナ以上の人気商品ができると考えていたのであるから，本件意匠には従来の商品にない新規性・創作性が認められる。
イ　先使用の抗弁の主張は，否認する。原被告間の業務提携は，本件意匠に係る（又は類似する）アンテナに関するものであること，Eは被告の従業員であり，しかも被告の業務として本件意匠に係るアンテナの半田付け作業を担当していたことなどからすると，Eが本件意匠を知らないで原告主張の意匠を創作したということは，事実経過に明らかに反し，あり得ない。
(6)原告に生じた損害の額
（原告の主張）
ア　不正競争防止法違反について（後記イと選択的請求）被告による前記不正競争行為によって，原告は第２アンテナの販売につき損害を被った。
被告は，平成１０年７月から現在まで被告製品を約２０万本は販売しているとみられるが，被告製品１本当たりの利益は１０００円と推定されるから，被告製品の販売による被告の利益は２億円を下らない。この金額は不正競争防止法５条１項により，原告が受けた損害の額と推定されるところ，本訴ではそのうちの１億円及びこれに対する平成１１年１２月２８日（訴え変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。イ　債務不履行又は不法行為について（前記アと選択的請求）被告による前記商品供給停止によって，原告は第２アンテナと同等の商品（商品名「ＳＡ－６０，ＳＡ－６１」）を販売するまでの約３か月間，既に発注済みの２万０６８１本及び発注予定の４万本の合計６万０６８１本の第２アンテナの販売ができなくなり，その販売によって得られるはずの利益を喪失するという損害を被った。第２アンテナの１本当たりの利益は２３００円であるから，原告の損害額は，１億３９５６万６３００円である。
さらに，被告の受注拒絶により，原告は販売店からの追加注文に応じることができず，その信用は著しく毀損された。これによる損害額は，１０００万円を下らない。


したがって，原告は，上記の金額を合計した１億４９５６万６３００円の損害賠償請求権を有するところ，本訴ではそのうち１億円（遅延損害金については前記アと同じ。）の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張は，争う。
(7)被告及び丙事件原告に生じた損害の額
（被告及び丙事件原告の主張）
ア　原告は，平成１０年１１月１日から同１２年３月３１日までの間，第３アンテナを合計１７万本製造した。第３アンテナの１本当たりの利益は２０００円であるから，上記期間における原告の利益は３億４０００万円である。したがって，被告は，意匠法３９条２項により，独占的通常実施権又は専用実施権の侵害により上記金額の損害を被ったと推定されるところ，本件ではうち１億円及びこれに対する平成１０年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　丙事件原告は本件意匠の意匠権者として，原告に対し，２億８０００万円の損害賠償請求権を有するところ（対象期間は専用実施権設定前の期間である平成１０年９月１０日から同１１年３月３１日まで，アンテナ１本当たりの利益額を１９００円，毎月の販売数を２万本として計算），本件ではうち２０００万円（遅延損害金については前記アと同じ。）の支払を求める（被告による独占的通常実施権に基づく損害賠償請求が認められない場合に備えて，丙事件原告自身も意匠権者として損害賠償を請求する。）。
（原告の主張）
被告及び丙事件原告の主張は，争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（第１アンテナの形態模倣を理由とする不正競争）について不正競争防止法２条１項３号は，他人が資金・労力を投下して開発・商品化した商品の形態を模倣して，その成果にただ乗りする行為を不正競争行為と位置付けることにより，先行者の開発利益を模倣者から保護することとした規定である。同号にいう「模倣」には，先行者の商品の形態と実質的に同一のもの，すなわち，他人の商品の形態に創作性の乏しい微細な改変を加えただけの，いわゆる隷属的模倣も含まれるものである。本件においては，第１アンテナと被告製品とは，２段折収納形状の携帯電話機用のアンテナという点では共通するが，被告製品においてはアンテナの先端部に光る部分が取り付けられているという点で，第１アンテナと相違する。この先端部分は，着信時に先端が光ることで着信があったことを知らせるなどの機能からも，アンテナ全体において重要な部分であって，美感的にも被告製品において見る者の注意を引く部分ということができるから，このような相違点を有する被告製品をもって，第１アンテナの形態と実質的に同一ということは到底できない。
したがって，第１アンテナの形態模倣を理由とする原告の損害賠償請求は，理由がない。
２　争点(2)（第２アンテナの形態模倣を理由とする不正競争）について(1)証拠（甲４，７，１１の１～３，１３の１～３，２６，３４，乙１，４，１８，１９，２８，検乙３～５，証人Ｄ，同Ｈ）によれば，次の事実が認められる。
ア　被告会社の取締役であるＤは，平成元年に被告会社が設立された当初から技術開発，営業において中心的な役割を果たしており，携帯電話の分野では，平成８年１１月及び同９年２月に弁理士Ｃを代理人として携帯電話機用のアンテナ及びそのキャップに係る意匠登録出願をしたことがあった。被告会社は，Ｄの上記出願意匠に係る発光式の携帯電話機用アンテナ（商品名「ピューラントアンテナ」）を平成９年２月ころから販売していた。
イ　Ｄは，平成９年８月下旬ころ，秋葉原の電気街で２段折れ式の携帯電話機用アンテナが販売されているのを見て，これに被告会社の販売する前記アンテナの光る先端部分を取り付ければ新しい商品になるというアイディアを着想した。そこで，Ｄは，前記Ｃ弁理士が経営するＣ国際特許事務所（以下「Ｃ事務所」という。）の事務員のＨ（以下「Ｈ」という。）に上記アイディアを簡単なメモと共に口頭で説明し，新たに意匠出願をした方がよいか相談した。その後，Ｄは９月中旬ころに上記アイディアを具体化したサンプル（検乙３）を持参して再度Ｃ事務所を訪ね，Ｈと打合せをした。その席では，上記サンプルのロッドアンテナ部分は既に公知であることから，アンテナの先端部分が意匠の要部となると解するとすれば，Ｄの前記出願意匠の権利範囲に含まれる可能性はあるものの，全体的に見れば前記出願意匠とは別個の意匠となるとみる余地もあるから，念のため意匠登録出願をしておいた方がよいという結論になった。そこで，Ｄは，意匠登録出願の手続を進めることとし，同年１０月中旬ころＣ事務所に正式に意匠登録出願を依頼した。Ｈは同月末ころから出願に必要な図面の作成を始め，同年１１月中旬ころには出願に必要な書類が整った。その後，Ｈは，Ｄの同意を得て，同年１２月１日，上記Ｄの創作に係るアンテナにつき意匠登録出願をした。ウ　Ｄは意匠登録出願と並行して，上記アンテナの商品化も進めることとし，部品としての２段折れ式アンテナの供給先を探したところ，被告会社の従業員で原告会社との取引を担当していたＧがＤに原告会社を勧めた。Ｄは，Ｇに対して原告会社との取引の具体的な条件等について話を詰めるように指示し，平成９年１１月１０日ころ，顔合わせを兼ねて原告代表者のＩと会った。その席では，被告会社が主体となって上記Ｄの創作に係るアンテナを製造販売すること，その部品となる２段折れ式のトップレスアンテナを原告会社が被告会社に供給することが話し合われた。そして，この合意に基づき，同月１３日，原告会社から被告会社に対してトップレスアンテナ２２０本が納品された。
エ　被告会社では，その直後から，Ｇとアルバイト店員のEが上記２２０本のアンテナにアンテナキャップを固定するためのねじを半田付けする作業を始めた。この作業は位置決めなどに時間を要するため，１日に多くても約２０本のアンテナを完成させるのがやっとの状態であった。それでも，平成９年１２月上旬ころまでには納品を受けた２２０本全部について半田付けの作業は完了し，前記イのとおり意匠登録出願もされたことから，被告会社は，意匠登録出願後から，店頭において上記アンテナのうち数本をアンテナキャップを取り付けた状態で展示し販売した。Ｂ社を自営する傍ら原告会社の手伝いをしていたFはこれを見てそのうち「ブラックシルバー」の２本をサンプルとして原告会社に持ち帰った。その直後，原告会社から被告会社に対し「ブラックシルバー」８０本を購入したいとの申入れがあり，同年１２月１０日，被告会社は先渡しの２本を除く７８本を原告会社に納品した。


オ　この商品を見た原告会社は，これに興味を示し，Ｇを介して，被告会社に対し，従前の合意の内容を変更して，原告会社が製造販売の主体となるように，すなわち，原告会社が供給するトップレスアンテナに被告会社において光るアンテナキャップの部分を取り付けて，原告会社に納品し，それを原告会社が販売するという内容にしたいと申し入れた。Ｄは，担当者であるＧの勧めもあって，この申入れを受け入れ，契約内容を変更することにした。
そこで，被告会社において契約書の案文を作成し，平成９年１２月末ころ，原告会社に送付したところ，原告会社はこれに記名押印して被告会社に返送した。なお，この製作物供給契約書（乙５）の納入価格（１１条）の欄は空欄のままになっている。
カ　被告会社は，平成１０年２月２日，原告会社に対し，光るアンテナキャップの部分についての見積書を送付した。原告会社は，これを受けて，同月３日，原告会社からトップレスアンテナを無償で提供するという条件で，これに光るアンテナキャップを付けた製品（第２アンテナ）を合計１万４０００本注文した。被告会社は，同年３月１７日から同年６月３日にかけて合計１万３３１９本の上記アンテナを原告会社に納品した。しかし，同年５月ころ，下請けとして光るアンテナキャップの部分とその中の発光回路の製造をさせ，その供給を受けていたＡ社（以下，単に「Ａ社」という。）との間で紛争を生じ，被告会社は，Ａ社との取引を停止することとなった。そのため，被告会社は，原告会社が同年６月上旬にした上記アンテナ２万本の追加注文に応じることが不可能となり，この注文を断った。
これに対し，原告会社は既に取引先から商品の注文を受けており，納品できないことになると会社の信用に関わるとして，追加注文に応じるように被告会社に対し数回にわたり要請したが，被告会社はＧが退社したこともあって原告会社との取引を打ち切ることとし，この要請には応じなかった。(2)この点に関して，原告は，第２アンテナは被告会社のアルバイト店員のEが着想し，原告代表者のＩが商品化したものであると主張し，これに沿う証人Ｇの証言及び原告代表者の供述並びに同人らの陳述書（甲４１，４５，４６）があるので，これらについて検討する。
ア　Eが創作したとする点について
Eは被告会社のアルバイト店員という立場にあった者であるから，被告会社の職務と関係なくアンテナの形態又はその意匠を創作するということは一般に想定し難いといえる（意匠法１５条３項，特許法３５条参照）。　仮に，そのようなことがあれば，異例な出来事であるから特に記憶に残っているのが当然であるが，Eの陳述書（甲４６）では，「この二段折れアンテナの先端を光らせたら，面白い商品になるのではないか思いつきました。」とあるだけで，２段折れのアンテナの先端に光る部分を取り付けるという発想をするに至る具体的な状況については記載されていない。
また，原告は，Eが製作したとする上記アンテナの試作品（検甲３，同４）を証拠として提出するが，この試作品のアンテナが真実Eが製作したものであることを裏付けるに足りる証拠はない。
イ　平成９年１０月から同年１２月までの交渉経過について証人Ｇの証言及び原告代表者の供述によれば，平成９年１０月の交渉開始当初から，原告会社が主体となって第２アンテナを製造販売する前提で話が進められ，同年１１月ころには，原告会社が被告会社に対して８０本の試作品の製作を依頼した，この試作品はEとＧが製作し，でき上がったものから順次原告会社に納品された，というのである。
しかし，これらの証言等は客観的な証拠と整合しない。まず，被告会社に試作品８０本の製作を依頼したという点については，原告会社発行の納品書（乙２８）によれば，該当する８０本のアンテナ（ブラックシルバー）の他に，ゴールド（１１０本）及びブルー（３０本）のトップレスアンテナが同じ日に納品されており，しかもそれらの単価は同一で代金額もまとめて計上されていることから，８０本のブラックシルバーのアンテナのみが試作品であるとは考え難い。また，でき上がった試作品から順次原告会社に納品していったという点については，平成９年１２月１０日付けの納品書（甲４）に，手書きで「今回７８本（２本納品済）です。」と記載されていることと明らかに矛盾する。しかも，証人Ｇはこの２本についてFに交付したサンプルであると供述しながら，これが前記８０本のサンプルに含まれるかどうかという点については，明確に供述していないし，原告代表者も，８０本のサンプルにFに交付した２本のサンプルが含まれるかは覚えていないと供述しており，供述の内容に混乱がみられる。
ウ　Ｄの冒認を容認する趣旨の発言を聞いたとの供述についてE及びＧの陳述書には，Ｄが被告会社の事務所において，同人らに対して，第２アンテナについて原告会社の創作に係る製品であることを認識しながら，「先にやっちゃおうか。」「ぱくっちゃおうかな。」と表現で被告会社が先に製品化する意向であるという趣旨の発言をしたとの記載がある。しかし，被告会社において工業所有権関係の書類の作成，弁理士事務所との相談等はすべてＤが行っており，意匠等の出願に際して従業員であるＧやEに相談することはなかった（証人Ｇの証言により認められる。）というのであるから，本件意匠の意匠登録出願に限って，ＤがＧらに話を向けるということは不自然であるし，前記陳述書の記載以外にＤの上記発言を裏付ける証拠はない。
エ　Ｇの被告会社における立場について
証拠（甲４１，乙２６，証人Ｇ）によれば，Ｇは昭和５６年から平成２年８月までと同７年５月から同１０年６月までの２回被告会社に勤務していたこと，Ｇは１回目の勤務の後会社を経営したがうまくいかず負債を抱えたため，再び被告会社に勤務するようになったこと，ＧはＤに対し給料の値上げを再三要求したが，Ｄが応じなかったため不満を抱いていたこと，Ｇは在勤中被告会社から合計約１４５万円を借り受けていたが，これにつき被告会社はＧを相手方として貸金返還請求訴訟を提起し（当庁平成１１年(ワ)第１７１０号事件），平成１１年４月２８日，被告会社の請求を認容する判決がされたこと，の各事実が認められる。これらの事実によれば，Ｇは被告会社及びＤに対して悪感情を抱いている可能性を否定できない。
オ　まとめ
以上によれば，Ｇの証言，原告代表者の供述等の原告の主張に沿う供述証拠は，他の証拠との関係，証拠自体の価値の両面からみて，信用できないものと言わざるを得ない。
(3)なお，念のため，証人Ｄ，同Ｈの証言についてみるに，日時等の細部についてはあいまいな部分が残るものの，主要な点では客観的な証拠とも符合しており，信用できるものということができる。


原告は，ＤとＨは，平成７年５月同じ病院に入院していた当時からの知り合いであり，ＨがＣ事務所に就職したことを契機に，Ｄが意匠等の出願を依頼するようになったなど個人的に親しい関係であること（証人Ｈの証言により認められる。）を挙げて，Ｈの証言には信用性がないと主張する。しかし，証人Ｈは，本件意匠の意匠登録出願に要する図面の作成において苦労した点や作成の方法について具体的かつ詳細に証言しており，証言全体をみても別段不合理な点や矛盾する内容はみられないから，Ｄと個人的に親しい関係にあるからといって，Ｈの証言が直ちに信用できないということにはならない。
(4)前記(1)に認定した事実経過によれば，原告会社の製造に係る第１アンテナの先端に被告会社の製造に係るピューラントアンテナの光る先端部分を取り付けた商品である第２アンテナは，Ｄの創作によるものであるから，この商品の形態は，原告の商品の形態であるということができない。
すなわち，不正競争防止法２条１項３号の趣旨につき考察するに，他人が資金・労力を投下して開発・商品化した商品の形態につき，他に選択肢があるにもかかわらずことさらこれを模倣して自らの商品として市場に置くことは，先行者の築いた開発成果にいわばただ乗りする行為であって，競争上不公正な行為と評価されるべきものであり，また，このような行為により模倣者が商品形態開発のための費用・労力を要することなく先行者と市場において競合することを許容するときは，新商品の開発に対する社会的意欲を減殺することとなる。このような観点から，模倣者の右のような行為を不正競争として規制することによって，先行者の開発利益を模倣者から保護することとしたのが，同規定の趣旨と解するのが相当である。これによれば，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為につき差止めないし損害賠償を請求することができる者は，形態模倣の対象とされた商品を，自ら開発・商品化して市場に置いた者に限られるというべきである。本件においては，前記認定のとおり，原告会社による第２アンテナの販売に先行して，被告会社の取締役であるＤが平成９年８月に２段折れ式の携帯電話用アンテナの先端に発光式の先端部分を取り付ける形態を着想し，これを具体化したサンプル（検乙３）を作成した上で，平成９年１２月には，デザインを本件意匠として意匠登録出願するとともに，被告会社において商品として販売していたのである。したがって，第２アンテナの形態をもって原告の商品の形態ということはできないし，また，被告製品の形態はＤないし被告会社において独自に開発したものであるから，被告製品が第２アンテナの模倣であるということもできない。したがって，第２アンテナの形態模倣を理由とする原告の損害賠償請求も，理由がない。
３　争点(3)（債務不履行又は不法行為の成否）について
(1)２万本の追加注文を拒絶した点について
前記認定のとおり（１(1)カ），原告と被告との間では，平成９年１２月末ころ，代金額の点を除き製作物供給契約書（乙５）に記載された内容の継続的供給契約が成立し，同１０年２月にはこの契約に基づき１万４０００本の第２アンテナの発注がされた。この点につき，原告は，同年５月に原告が被告に２万本のアンテナの追加注文をしたのに被告がこれを拒絶したのは，債務不履行又は不法行為に当たると主張する。
そこで検討するに，上記契約の１２条によれば，この契約書の契約条項は原被告間の第２アンテナに関する個々の取引契約に共通に適用されるものであって，個別の契約は，原告が被告に対し注文書を発行し，被告がこれを承諾することにより成立するとされている。そして，同１０条によれば，原告は被告に対し１年の契約期間中最低１万本の製品を発注することを保証するとされている。これによれば，被告会社においては，原告が最低発注数として保証する１万本の限度では，受注義務を負うというべきである。
そうすると，被告は平成１０年２月原告からの１万４０００本の注文に応じて同年６月までに合計１万３３１９本のアンテナを原告に納品したのであるから（なお，この６８１本の数量不足が債務不履行又は不法行為に当たるかどうかは，次項で検討する。），既にこの注文に応じた時点で上記契約上の１万本の受注義務は果たしているものであって，その後にされた２万本の追加注文については，上記契約により受注義務を負うものではなく，これに応ずるかどうかは，通常の商取引における注文に対するのと同様，被告において任意に選択することができたものというべきである。
そして，前記認定のとおり（前記１(1)カ），原告から追加注文を受けた時点では，被告は下請けのＡ社との間での紛争から同社との取引を停止したため，従来同社から納品されていた光るアンテナのキャップ部分及びその中の発光回路につき不足を来し，原告の追加注文に係る第２アンテナを供給することは事実上不可能な状態であった。
以上によれば，被告が２万本の追加注文を拒絶したことは，契約上の義務に違反するものではなく，また，ことさら原告会社に損害を与えることを意図して行った行為ということもできないから，債務不履行に該当せず，不法行為を構成するということもできない。
(2)１万４０００本の注文に対６８１本の数量不足があった点について前記認定のとおり（前記１(1)カ），被告は平成１０年２月原告からの１万４０００本の注文に応じて同年６月までに合計１万３３１９本の第２アンテナを原告に納品したが，原告は最終的に６８１本の数量不足があった点をとらえて，債務不履行又は不法行為に当たると主張する。


しかしながら，１万４０００本のうちの６８１本という数量は，注文数全体の５パーセントに満たない割合である上，原告会社の販売数量に照らせば軽微な数量である。上記注文に係る商品についての最終的な納品は平成１０年６月ころに行われているが，原告会社は，当時，被告会社に対して，上記納品につき６８１本の不足があることを指摘してその納品を求めるといったことをしないまま，２万本の追加注文を行っているものであり，この追加注文が拒絶された後に，特に前記不足分を問題としてその履行を求めるといったこともしていない。原告の注文において，１万４０００本という数量に特別の意味があって，この数量の商品がそろわないと特別の支障が生ずるといった事情は存在せず，６８１本の納品不足によって原告会社が殊更損害を被ったといった事情も認められない。また，１万４０００本の注文に係る第２アンテナについて，６８１本の不足分を含めて原告会社においてそのころ代金の全額を弁済し，あるいは弁済の提供をしたといった事情は何ら認められず，かえって原告会社は，被告会社から納品を受けた１万３３１９本についても，その大部分（９４２１本）の代金（本件反訴請求に係る代金）をいまだ支払っていないものであるから，仮に不足分６８１本を含めた原告会社の注文に係る１万４０００本につき契約上一応の履行期が定められているにしても，この不足分につき平成１０年６月ころには納品及び代金支払の双方の履行期が到来した後，双方未履行のまま特にこの点を問題とすることなく年月を経過したものと認められる。以上の事情を総合すれば，この不足分６８１本については，原告会社の注文に係る１万４０００本の第２アンテナの供給契約全体との関係においては，微細な一部分としてその不足は債務不履行を構成しないというべきであり，加えて，被告会社においてこの不足分６８１本につき履行遅滞があり，また，原告会社においてそれにより具体的な損害を被ったとの事実は，いずれも認めるに足りない。また，このような不足分６８１本をめぐる経緯並びに原告会社及び被告会社の対応に照らせば，原告会社の６８１本の納品不足が不法行為を構成するということもできない。
(3)以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，債務不履行又は不法行為を理由とする損害賠償請求は，理由がない。
４　争点(4)（意匠権侵害の成否）について
(1)本件意匠について
Ｄの本件意匠は，別紙意匠公報（甲５）記載のとおりであって，２段折れのロッドアンテナと透明な材質で形成されるキャップを含む円筒状の先端部分を組み合わせたという構成のものである。
(2)第３アンテナについて
証拠（検甲７～１０，乙３０）及び弁論の全趣旨によれば，第３アンテナ（反訴イ号からニ号まで）の具体的な構成等は次のとおりであることが認められる。
ア　反訴イ号について
この商品は，原告会社が平成１０年９月から同１１年３月ころまで販売していたものであるが，具体的な構成は平成１３年５月２５日付け物件目録補充書添付の写真及び写真撮影報告書（乙３０）添付の写真１，２のとおりであり，これによれば，その形状は，別紙物件目録（２）記載のとおりと認められる。なお，反訴イ号には，ＳＡ－６０とＳＡ－６１の２つの商品番号の商品があるが，両者の違いは先端キャップ内部のＬＥＤの発光色が異なる点のみであり（前者は青色，後者は白色），意匠としては同一である。
イ　反訴ロ号について
この商品は，原告会社が平成１０年９月から同１１年３月ころまで販売していたものであるが，具体的な構成は平成１３年５月２５日付け物件目録補充書添付の写真のとおりであり，これによれば，その形状は，別紙物件目録（２）記載のとおりと認められる。
反訴イ号との相違点は，アンテナ取付金具のうち，螺合部よりも下にある先端部のデザインが異なることであるが，これは，ＮＥＣ製の携帯電話機のアンテナ取付部に合うようにデザインを変更したためであり，従来のタイプと区別するため，原告会社内部では「ＮＳタイプ」と呼んでいた。
ウ　反訴ハ号について
この商品は，原告会社が平成１１年４月以降販売したものであるが，具体的な構成は平成１３年５月２５日付け物件目録補充書添付の写真及び写真撮影報告書（乙３０）添付の写真３，４のとおりであり，これによれば，その形状は，別紙物件目録（２）記載のとおりと認められる。
反訴イ号，ロ号との相違点は，先端のキャップ部分の内部にスプリングを入れたことであり，このスプリングによりＬＥＤの光を散乱させ，透明のキャップ全体がより明るく光るようにしたものである。
エ　反訴ニ号について
この商品は，原告会社が平成１１年４月以降販売したものであるが，具体的な構成は平成１３年５月２５日付け物件目録補充書添付の写真のとおりであり，これによれば，その形状は，別紙物件目録（２）記載のとおりと認められる。反訴ハ号との相違点は，アンテナ取付金具のうち，螺合部よりも下にある先端部のデザインが異なることである。これは，前記反訴イ号と反訴ロ号との関係と同じであり，反訴ロ号についてと同様，原告会社内部では「ＮＳタイプ」と呼んでいた。
(3)本件意匠と第３アンテナとの類否について
ア　意匠の要部について
本件意匠は，携帯電話機用アンテナに関するものであるところ，携帯電話機用アンテナのデザインは，線状のアンテナ本体部，携帯電話のアンテナ取付部に固定されるアンテナ支持部及びアンテナ本体部の上端に取り付けられた先端部の３つの部分から構成される。
携帯電話機用アンテナの意匠としては，本件意匠以外に，登録番号第１０４６４３６号（甲９９），第１０４６４３６号の類似１（甲１００），第９７４６９８号（甲１０１），第１０２９３５６号（乙３），第１０７６３５７号（甲１３４），第１０８０６２８号（甲１３５），第１０８０６２９号（甲１３６），第１０８０６３０号（甲１３７），第１０８０６３１号（甲１３８），第１０８３２８７号（甲１３９）といったものがあるところ（ただし，甲１３４～１３９は後願の意匠である。），これらの意匠を対比すると，特許庁における審査の過程において，上記３つの部分のうち先端のキャップ部分の相違により異なる意匠として識別されていることが明らかである。


例えば，登録番号第１０４６４３６号の類似意匠１（甲１００）と同第１０２９３５６号の意匠（乙３）を比べると，アンテナ本体部及びアンテナ支持部の形状はほとんど同じであり，異なる点は，①先端のキャップ部分を覆っているカバーの形状（丸みを帯びているか，角張っているか），②カバーで覆われた部分とそうでない部分との比率，③カバー内部に見える発光部分の形状，④先端のキャップ部分の下部にある板状部材の有無，に限られる。
そして，前記登録意匠のうち，第１０４６４３６号（甲９９）及び第９７４６９８号（甲１０１）を除くものは，先端のキャップ部分がＬＥＤ等により発光する点で共通するから，キャップ部分の外部構造が発光機能を前提とした構造となっていること自体もこれらの意匠を識別する基準にはなり得ない。これらの点を総合考慮すれば，結局のところ，携帯電話機用アンテナに関する本件意匠においては，２段折れのアンテナ部分と先端の光るキャップ部分を組み合わせたという全体的な構成のみならず，先端のキャップ部分の構成，すなわち，それを覆っているカバーを通して見える内部の形状，カバー上端部分の形状，カバー部分とそれ以外の部分との比率等の細部の具体的構成が，本件意匠を他の意匠と識別する上での重要な役割を果たしているというべきである。この点について，被告及び丙事件原告は，本件意匠の要部は２段折れのアンテナ部分と先端の光るキャップ部分を組み合わせたという基本的な構成自体にあると主張する。しかし，２段折れのアンテナ部分は原告が販売した第１アンテナにより，先端の光るキャップ部分は被告が販売したピューラントアンテナにより，本件意匠の意匠登録出願時に公知となっていたものであり，加えて携帯電話用アンテナに関しては，アンテナ先端のキャップ部分のみが異なる複数の意匠がそれぞれ別個の意匠として既に知られていたのであるから，本件意匠の出願時には，２段折れのアンテナ部分と組み合せるべき先端のキャップ部分としては複数の異なる意匠のものが存在したものである。このような点を考慮すれば，本件意匠は，２段折れのアンテナ部分に本件意匠において表されている具体的な先端キャップ部分を組み合せた構造のものとして，理解すべきである。仮に被告の主張に従えば，それぞれ異なる意匠として登録されている前記登録意匠（甲１００，１３４～１３９）の先端のキャップ部分を２段折れのアンテナに装着すると，本来類似しないはずのこれらの意匠がすべて類似することになるという不合理な結果を来すこととなる。本件意匠の要部の理解に関する被告及び丙事件原告の主張は，採用できない。
イ　本件意匠と反訴イ号の類否について
前記アを前提に本件意匠をみるに，先端キャップ部分の具体的な構成，すなわち，①先端のキャップ部分を覆っている透明材質カバーの上端がなだらかな曲線形状となっていること，②透明材質カバー部分と下部非透明部分の比率が約４：７であること，③透明材質カバーの内部にＬＥＤの表面を覆うように６つに分けられたカットが施されていること，④透明材質カバー内部にＬＥＤの球面の先端が見えることが，全体的な構成と共に，本件意匠を見た者にその美感を印象づける重要な要素を構成しているものというべきである。
他方，反訴イ号は，２段折れのアンテナ部分と先端の光るキャップ部分を組み合わせたという全体的な構成の限度では本件意匠と共通するものであるが，その先端のキャップ部分は，①透明材質カバーの上端が半球状であり，カットが施されている，②透明材質カバー部分と下部非透明部分の比率が約８：３である，③透明材質カバーの内部にはＬＥＤの球面部分のみならず全体が見える，④透明材質カバーの内部にはＬＥＤを支えるコイルが見える，という特徴を有する（検甲７により認められる。）。
そうすると，本件意匠と反訴イ号とは先端キャップ部分の構成を異にし，特に透明材質カバー部分と下部非透明部分の比率が異なることから，看者に対して，本件意匠については発光部分が少ないという印象を与えるのに対し，反訴イ号については発光部分がより大きく目立つという印象を与えるものである。また，全体の形状についてみても，本件意匠では先端のキャップ部分の直径がアンテナ本体部分に比べて太く，やや頭でっかちな印象を与えるのに対し，反訴イ号ではキャップの部分とアンテナ本体部分の太さがほぼ同じで細身の印象を与えるという違いがある。
以上によれば，反訴イ号は本件意匠に類似しないというべきである。
ウ　本件意匠と反訴ロ号の類否について
前記イと同様の理由で，反訴ロ号は本件意匠に類似しない。なお，全体の形状については，前記のとおり（前記(2)イ），アンテナ取付金具の螺合部よりも下にある先端部のデザインが本件意匠と異なり細長の形状となっているから（検甲８により認められる），この点においても本件意匠に類似しない。
エ　本件意匠と反訴ハ号及び反訴ニ号の類否について
反訴ハ号及び反訴ニ号は，前記のとおり（前記(2)ウ，エ），前記反訴イ号の特徴①から③までを備えているが，これに加えて，先端のキャップ部分につき，ＬＥＤを透明材質カバー中央部に配置し，その周囲を覆うように，透明材質カバー内壁に接するようにスプリングを配置した点（④′）に特徴を有する。反訴ハ号及び反訴ニ号は，前記反訴イ号の特徴①から③を備えている点において，本件意匠とは異なるものであるが，これに加えて，この④′の特徴を有することにより，反訴イ号以上に本件意匠とは異なる印象を看者に与えるものであり，本件意匠には類似しないものというべきである。
オ　まとめ


平成１４年１０月１５日判決言渡平成１３年(ワ)第１０６２１号損害賠償等請求事件
判　　　　　　決
東京都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号
原告    株式会社Ｄ
（以下「原告会社」という。）
代表者代表取締役    Ｅ
千葉県浦安市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号
原告    Ｅ
（以下「原告Ｅ」という。）
原告ら訴訟代理人弁護士    田辺克彦
同                      藤田耕三同                      田辺信彦同                      奥宮京子同                      松林智紀同                      大野　渉同                      宍戸一樹
東京都千代田区ｉ町ｊ番ｋ号
被告　　株式会社Ｆ
（以下「被告会社」という。）
代表者代表取締役　Ｇ
同所（就業場所）
被告    Ｈ
（以下「被告Ｈ」という。）
同所（就業場所）
被告    Ｉ
（以下「被告Ｉ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士　　喜田村　洋　一
同                      林　陽子
主    　　    文
１　被告らは，原告会社に対し，各自金１１０万円並びにこれに対する被告会社及び被告Ｈについては平成１３年６月５日から，被告Ｉについては同月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは，原告Ｅに対し，各自金６０万円並びにこれに対する被告会社及び被告Ｈについては平成１３年６月５日から，被告Ｉについては同月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は原告らの負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告会社に対し，各自金７億円並びにこれに対する被告会社及び被告Ｈについては平成１３年６月５日から，被告Ｉについては同月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは，原告Ｅに対し，各自金３億円並びにこれに対する被告会社及び被告Ｈについては平成１３年６月５日から，被告Ｉについては同月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，原告らに対し，別紙１記載の謝罪広告を別紙２記載の掲載要領により読売新聞（全国版），朝日新聞（全国版），日本経済新聞（全国版），毎日新聞（全国版），産経新聞（全国版），東京新聞の朝刊社会面に各１回掲載せよ。４　被告らは，原告らに対し，別紙３記載の謝罪広告を別紙４記載の掲載要領により被告会社の発行する週刊乙の記事面に１回掲載せよ。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（末尾に証拠等を掲げた以外の事実は争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告会社は，昭和５０年翻訳業等を目的として設立された株式会社であり，現在は化粧品の製造，販売等を主たる業務としている。
イ　原告Ｅは，原告会社の創業者であり，その代表取締役の地位にある。ウ　被告会社は，書籍の出版等を業とする株式会社であり，被告Ｈは，被告会社の発行する雑誌である週刊乙の編集長，被告Ｉは同誌の記者である。(2)　原告会社は，昭和５８年に化粧品事業部を設立後は急速に売上を伸ばし，平成１２年７月期には売上高約６５１億円，法人所得約１７３億円という巨大企業となっている。また，原告Ｅは，連続して高額納税者として氏名が公表されており，平成１２年分の所得税額は６億円超であり，全国２６位（平成１１年は３０位）となっている。
(3)　被告会社は，平成１３年５月２４日発売の週刊乙同月３１日号（以下「本件週刊誌」という。）３６頁，３７頁，１９４頁及び１９５頁に，別紙５のとおり，「仰天内部告発　化粧品会社甲社長『女子社員満喫生活』」というタイトルで，原告らに関する記事及び原告Ｅの写真などを掲載した（以下「本件記事」という。）。
本件記事には，別紙６のａないしｎのとおりの記載がある。(4)　被告会社は，平成１３年５月２４日，読売新聞（全国版），朝日新聞（全国版），日本経済新聞（全国版），毎日新聞（全国版），産経新聞（全国版）及び東京新聞の各朝刊に，本件週刊誌の広告として「仰天内部告発　化粧品会社甲社長『女子社員満喫生活』　ルックスも査定対象か？」ないし「ルックスも査定対象か？　仰天内部告発　化粧品会社甲社長『女子社員満喫生活』」との内容を掲載し，併せて，同様の内容をその週の電車内の中吊り広告として掲示した（以下，これらの広告を併せて「本件広告」という。甲２の１及び２，弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　本件記事及び本件広告の名誉毀損性
（原告らの主張）
ｱ　本件記事及び本件広告（以下，これらを併せて「本件記事等」という。）は，原告Ｅが女性にだらしないという印象を与える刺激的，差別的かつ侮蔑的表現を用い，原告Ｅが社長としての地位を背景として，昼食をともにすることやデートすることを女性従業員に強要したりし，全体として，女性に不快感を催させるような言動を行っているかのように印象づけるとともに，女性従業員について，自らの好みによって原告会社内において不公平な人事労務管理を行っているかのように印象づけるものであり，原告Ｅの社会的評価，信用，イメージを悪化させるものである。ｲ　また，本件記事等は，原告会社では，社長である原告Ｅが自らの好みに基づいて女性従業員を極めて不公平に扱い，個人的な嫌悪により女性従業員に対し不当な人事管理を行っており，しかも，原告会社がそのようなことを許容する企業であると印象づけ，さらには，「ストレスから体調を崩し，ニキビや肌荒れに悩む女性も少なくないという。」というような化粧品会社には致命的ともいえる中傷も含まれており，原告会社のイメージを悪化させ，社会的評価を毀損する。
（被告らの主張）
本件記事等は，原告会社代表者である原告Ｅに関するものであり，原告Ｅの社会的評価に影響を与えるものであるが，原告会社に関するものではないから，原告会社の社会的評価が本件記事等によって低下することはない。


(2)　本件記事等の公共性及び公益性
（被告らの主張）
ｱ　原告会社は，女性に対する化粧品販売で巨額の売上を上げ，その従業員も女性が相当数を占めているのであり，原告会社代表者である原告Ｅが，自社の女性従業員とどのように接しているかは，社会の正当な関心事である。また，①連日，女性従業員の中からごく少数の者を昼食に誘い，これを断ることは極めて困難である，②休日に女性従業員を誘い，高額のプレゼントをしている，③海外の買付に同行させる女性従業員は，その従業員の通常業務と関係なく選択している，④食事の席で，女性従業員に対して「君，可愛いね」と囁くことがある，⑤原告会社社長室に従業員からの直通ファクシミリが置かれており，従業員の間で「密告専用ファクシミリ」と呼ばれている，などのような原告Ｅの言動は，自社の女性従業員に対するセクシャルハラスメント（以下「セクハラ」という。）とも理解されるものであり，また，原告会社の職場環境を悪化させるものである。このような言動は，高額納税者名簿の上位を占め，強い公的関心の対象となっている原告
Ｅの財産形成過程につ
いて，市民が判断を下すに当たって適切な情報である。したがって，本件記事等の内容は，公共の利害に関する事実に係る事項である。ｲ　週刊乙編集部では，このような事実を報道することは市民に対して必要ないし有用な情報を提供することになると考えて，本件記事等を掲載したものであり，本件記事等の掲載は，公益を図る目的でなされたものである。原告らは，本件記事等の表現が刺激的，扇情的であるとして公益性が否定されると主張するが，週刊誌は学会誌ではなく，その表現が学術論文と異なることは当然である。公益性が否定されるかどうかの問題は，本件記事等の表現が対象者の人格を全て否定するようなものになっているか否かによって判定されるべきものであり，用いられた表現が，対象者への批判と適切な関連性を有している場合には，そこで用いられた表現がどれほど激越なものであっても，公益性は否定されない（最高裁判所昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁，最高裁判所平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁）。また，本件記事等の表現は，いずれも事実を前提としてなされたものであり，反論を認めない人身攻撃の類とは異なり，原告Ｅないし原告会社の状況を報じ，これを批判するにあたって相当なものである。
（原告らの主張）
ｱ　いったい何のために，またいかなる理由で原告Ｅの「財産形成過程」を市民が判断しなければならないのか，それをすることにより一体いかなる公共的な価値に資するのか，被告らの主張は明らかでない。
本件記事等の内容は公共の利害に関係しない。
ｲ(ア)　公益目的の存否は，名誉毀損事実自体の内容，性質から客観的に判断　するだけでなく，その表現方法や事実調査の程度なども考慮して決せられるべきものである。
(イ)　煽情的・揶揄的な表現方法
本件記事等は，「女子社員満喫生活」，「ハーレム生活」，「“したい放題”の社長」，「羨ましいね！」，「社長の『女子社員満喫生活』は，まだまだ続くのである」，「Ｅ社長の“ヤリ手ぶり”は，経営面にだけ発揮されているわけではない。女子社員への接し方にも，かなり意欲的なのだ」，「男冥利につきる」などと，公益目的を実現するためのものとはおよそ考えがたい刺激的，煽情的，揶揄的な表現を用いており，単に読者の興味を煽るようなゴシップ記事を記載することで，本件週刊誌の売上の増加を図っていることが明らかである。
(ウ)　取材の不十分性
後記のとおり，被告らは，被告Ｉが本件記事等を作成するにあたり原告会社の元従業員３名から取材を行ったと主張するが，疑わしい。仮に被告Ｉが上記３名から取材を行ったことが事実だったとしても，被告らの行った取材活動はこれだけで，取材対象者の誠実さの確認や本人取材を行うための努力をしていないことなど，真実性確認のために要求されるさまざまな努力を怠っている。このように不十分な取材に基づいているものでありながら，本件記事等の掲載に踏み切ったことは，被告らに公益目的がなかったことを示している。
(エ)　不誠実な表現態度
本件記事には，真に事実の検証を行い社会的な問題提起を行うのであれば，決してあり得ない不誠実な表現態度がみられる。
ａ「甲社員」との虚偽記載
仮に被告ら主張の取材の事実があったとしても，３人の取材対象者は取材当時いずれも原告会社を退職していたにもかかわらず，本件記事では「甲社員」，「別の女子社員」と記載し，本件記事の読者に対し，情報提供者の供述の信用性を実際以上に高く見せており，極めて不誠実である。
ｂ　供述主体の水増し
本件記事には，「甲社員」，「元社員」，「別の女子社員」，「社員」がそれぞれ供述した内容が記載されている体裁となっているが，被告らの主張によっても取材対象者は３名にすぎず，これは，取材協力者の数を実際よりも多く見せることにより，本件記事の信用性を高く見せるものであり，極めて不誠実である。
ｃ　供述主体と取材対象者の対応関係の不存在
本件記事に記載されている供述主体と，被告Ｉが取材を行ったという取材対象者には１対１の対応関係が存せず，鍵括弧部分の供述は適宜供述内容を織り交ぜて構成されている。これは取材対象者の供述をそのまま掲載しているような体裁をとりながら，実際には記者自身が勝手に構成した内容を記載するものにほかならず，本件記事をもっともらしく見せようとする不誠実な表現態度といわざるを得ない。
ｄ　体験と伝聞の意図的混同
別紙６ｍにおいては，「社員」なる者が原告Ｅから退職届を書くよう直接強要されたという記載になっているところ，この取材対象者は直接の経験を述べたものではないのであるから，少なくとも直接の体験であるかのように記載することは，本件記事の信用性を実際以上のものに見せかけようとする行為であり，不誠実きわまりない。
ｅ　断定口調
前述のとおり，被告らの取材行為は不十分なものでしかなく，事実の存在を確信できる状況でなかったにもかかわらず，本件記事の文体は全体に断定口調となっており，これは取材の不十分さを糊塗しようとする被告らの不誠実な態度を表している。
ｆ　対応部分のない見出し


別紙６ａの「デートの誘いは断われない」なる小見出しについては，本件記事本文中に対応する文章が存在しない。地の文章に対応しない見出しが存在すること自体，被告らが本件記事を作成するに当たり，極めて不注意ないし不誠実であったことを表している。また，これは，元々見出しの内容の記事を掲載することが大前提にあって，記事は後付けであったこと，そして，この「デートの誘いは断われない」に該当する部分は被告Ｉが創出できなかったことを窺わせる。(オ)　このように，本件記事等は，一方的かつ不十分な取材に基づきながら，読者の興味本位におもしろおかしく事実を捏造し，さらにこれに煽情的な見出しを付けることで，週刊誌の販売を促進するために作成されたものであり，被告らに公益を図る目的がなかったことは明らかである。
(3)　本件記事等の真実性ないし真実相当性
（被告らの主張）
ｱ　被告Ｉの取材対象とその信用性
被告Ｉは，本件記事に関して原告会社の元従業員３名から取材している。被告Ｉがこれら元従業員らの供述を信用したのは，①元従業員らの話すそれぞれの話が非常に具体的であったこと，②互いに他の者の供述を知らないでなされた元従業員らの供述が基本的に一致したことによる。
ｲ　被告Ｉの取材の十分性
被告Ｉは，取材依頼文書を２０通ないし５０通程度出し，多種多様な証言を確保しようとするための十分な努力を払った。
また，本件記事の対象になる予定の原告らに対しても，被告Ｉは何回も取材の申入れを行い，最終的には質問事項を明記して取材を申し入れたが，これについて何の返事もなかった。
したがって，本件記事等に原告らの主張が反映されなかったことは，取材拒否という原告らの対応によるものである。
ｳ　以上のとおり，被告Ｉが取材した元従業員らの供述は基本的に信用性の高いものである。本件記事等はその供述に基づいて作成されたものであって，その内容はいずれも真実であり，仮に真実と異なる点があったとしても，被告らは，その内容を真実と信じるについて相当の理由を有していた。
また，元従業員らの供述以外に，別紙６のｅ，ｈにかかる摘示事実は原告会社社長室秘書一課課長Ｊ某（以下「Ｊ」という。）の当庁平成１３年(ワ)第１４５９８号事件（以下「別訴」という。）における供述によって，別紙６のｈ，ｉにかかる摘示事実は原告会社取締役総務本部長Ｋ某（以下「Ｋ」という。）の供述によって，別紙６のｌ，ｍにかかる摘示事実は原告Ｅ自身が書いたファックス文書（乙８の２）によってもそれぞれ裏付けられているのであり，その真実性は優に認められる。
ｴ　原告Ｅの不出頭と民事訴訟法２０８条の適用
原告Ｅは，原告兼原告会社代表者として自ら提訴し，争いを裁判所の判断に委ね，裁判所から事実認定に必要であるとして原告兼原告会社代表者本人尋問が採用されたにも関わらず，理由にもならない理由を述べて出廷を拒んでいる。このような不誠実な当事者に対しては，本訴に現れた証拠を勘案すれば，衡平の観念に基づき，民事訴訟法２０８条を適用して，被告らが平成１３年１２月１８日付け証拠申出書に記載した原告Ｅについての尋問事項にかかる被告らの主張を真実と認めるべきである。
（原告らの主張）
ｱ　本件記事等の真実性の欠如
本件記事に記載された別紙６ａないしｎの事実はすべて虚偽であり，その他，休日のデートに関する記載内容（本件記事３６頁第４段），社長室直通ファックスに関する記載内容（本件記事３７頁第１，２段）などもすべて虚偽である。
ｲ　本件記事等の相当性の欠如
(ア)　取材の事実自体の疑わしさ
被告らは，３名の取材対象者から取材したと主張するが，被告Ｉは，取材対象者３名の氏名を全く明らかにしていないのであって，被告Ｉが取材対象者３名に対する取材を行ったか疑わしいというべきである。
(イ)　取材対象者の供述の信用性を確認していないこと被告Ｉは，取材対象者の１人に対する取材の過程で，同人が原告らに対して不満ないし反感を抱いていることに気付いており，しかも同人は社外秘の住所録一覧表を被告Ｉに交付するなどその誠実性に疑問があったのであるから，同人が自らの不満をはらす目的で虚偽の事実を述べるのではないかということを当然警戒すべきであり，そのためには，同人が虚偽の供述をしても何のメリットもないこと（不満をはらすこともメリットの一つである。）を確認すべきであったが，それを行わず，そのほかにも同人の誠実さの確認のために何らの行為も行っていない。
(ウ)　取材対象者に対する事実確認の不足
本件記事に符合する取材対象者らの供述には極めて多数の疑問点，矛盾点があるにもかかわらず，被告らは，当然取材対象者に確認すべきこれらの疑問点について確認しておらず，あるいは不十分な確認しかしていない。
(エ)　本人に有利な証拠を得る努力の不足
真実と信じるに足りる相当な理由があるというためには，取材を行うにあたって本人に有利・不利を問わず公平に資料を集めることが不可欠であり，本人に有利な証拠が集まりにくいような方法でしか取材を行わなかった場合，その取材は公平性を欠き，相当性を否定すべきである。
被告らは，原告会社に対し不満を抱いているという取材対象者から原告会社の従業員又は元従業員２０名ないし５０名程度を指定してもらった上，それらの者に取材依頼文書を送っているが，それを受け取った者としてみれば，何も問題視するようなことがないのであれば，わざわざ時間を割いてまでそのことを説明しようとは思わないはずであり，かかる文書を送付しただけでは原告らに有利な証拠をも収集しようとしたとはいいがたく，また，被告らが真に公平な取材を望むのであれば，上記取材依頼文書の送付先は無作為に選ぶか，少なくとも取材対象者とは無関係に選んで取材を試みるべきものであるが，実際は上記のとおりである。これらのことは，被告らが原告らに有利になる証拠を求めようとしなかったことを示している。
(オ)　本人からの証言を得る努力の不足


真実と信じるにあたり相当な理由があるというためには，本人と接触をとるために十分な努力をすることが不可欠というべきである。被告らの取材申入れは，締切日である平成１３年５月２１日の午後３時２７分にファックスで書面（甲５）を送付するまで一切質問事項を示しておらず，上記書面も，手書き１枚のもので，全く具体的な事実を明示せず，明らかに興味本位の質問ばかりであり，上記書面のほかには，原告会社の広報や総務などしかるべき部署への正式な取材申込書も送っていない。このような本人の感情や都合を無視した取材申入れでは，被告らが取材に際し原告らに接触するために十分な努力をしたということは到底できない。
(カ)　客観的証拠の欠如
本件記事等の作成に当たり，被告Ｉは，取材対象者３名の話以外の客観的資料を確認していない。
(キ)　以上のとおり，被告らが３名の取材対象者に取材を行ったという事実自体疑わしく，たとえ３名の取材対象者に取材したとしても，被告らは十分な事実確認を怠ったものといわざるを得ず，本件記事等の内容を真実と信じるに足りる相当な理由はない。
ｳ　民事訴訟法２０８条の適用
原告Ｅが出頭しなかったのは，次の２つの理由によるものである。(ア)　被告らの訴訟行為の誠実さには疑問があり，原告Ｅが当事者尋問の　ために出頭することで二次的被害を受ける可能性が高かったことａ　前記のとおり，本件記事等の作成に至る過程で行われた取材は取材の名に値しないほど杜撰なものであり，被告らは，このような自らの取材の不備を補い，探索的に尋問するために原告Ｅの尋問申請をしているものとしか思われない。ｂ　被告らは，本件記事を掲載した後に同じ週刊乙に「セクハラ告発第二弾　甲社長が専用リムジンで『両手に花』」と題する記事（乙１７）を掲載したが，これには，「さて，Ｅ社長に話を伺うべく取材を申し込んだが，今回も取材に応じて頂けなかった。法廷で直接お話が聞ける日を，楽しみに待つ他はない。」などという嘲笑的な記載がある。
ｃ　このように，被告らの訴訟行為の誠実さには疑問があり，原告Ｅの尋問が実施されれば，「当たれば儲けもの」という発想から，本件記事等を上回る興味本位の尋問がなされ，本件記事等にも記載されていない事項を根ほり葉ほり聞かれる可能性が極めて高く，さらには，その結果がおもしろおかしく週刊誌に掲載される事態も予測された。本件において原告Ｅの尋問を行うことは，名誉回復を求める被害者に，かえって二次的被害を誘発するような行為を要求することにほかならないのであって，そのような尋問に出頭することを回避することには正当な理由があったというべきである。
(イ)　原告Ｅの尋問は必要がなかったこと
ａ　公益目的の欠如
前述のとおり，本件記事等にはそもそも公益を図る目的が欠如しているので，真実性，相当性の立証に入る必要はない。
ｂ　立証対象事実
本件記事等には，原告Ｅしか知り得ないような事情は記載されていないので，その虚偽性はＫ及びＬ某（以下「Ｌ」という。）の証人尋問により十分に立証し得たものである。なお，乙第８号証の２の成立経緯については，本件記事等との関連性に問題があり，かつ，原告Ｅ自身記憶していないところであったため，尋問を行う実益がなかった。
ｃ　以上のとおり，原告Ｅの尋問は必要性がなかったのであるから，原告Ｅの不出頭には正当な理由があったというべきである。
(4)　損害及び謝罪広告
（原告らの主張）
ｱ　原告Ｅは，本件記事等により名誉を著しく傷つけられ，極めて多大な精神的苦痛を受けた。その慰謝料としては２億７０００万円以上，弁護士費用としては３０００万円が相当である。
ｲ　原告会社は，本件記事等により社会的信用を著しく傷つけられた。本件記事等により原告会社の売上に悪影響が出ることが予想されることを考慮すると，原告会社の慰謝料としては原告会社の平成１２年度の売上高の１％相当額である６億５０００万円が相当であり，弁護士費用としては５０００万円が相当である。ｳ　原告らの損害を回復するには，金銭賠償のみならず，被告らが本件記事を掲載した週刊乙，被告らが本件広告を掲載した読売新聞（全国版），朝日新聞（全国版），日本経済新聞（全国版），毎日新聞（全国版），産経新聞（全国版）及び東京新聞の各朝刊の社会面に別紙１及び３のとおりの謝罪広告をそれぞれ別紙２及び４のとおりの掲載要領で掲載することが必要である。
（被告らの主張）
すべて争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件記事等の名誉毀損性）について
(1)　本件記事等が原告Ｅの社会的評価に影響を与えるものであることは，被告らもこれを認めており，本件記事等が原告Ｅの名誉を毀損するものであることは被告らにおいても争わないものと認められる（なお，本件広告のうち「ルックスも査定対象か？」との部分については，特に原告らからの主張もないため，判断の対象としない。）。
(2)　また，本件記事には，原告会社では原告Ｅの「お気に入りか否かが，当然，昇進に直結する」（別紙６ｊ），「妊娠を報告したら，退職願を書くように社長から直接迫られた，という社員の証言もある。」（別紙６ｍ），原告Ｅが「食事の席で『ちょっと太ったんじゃない？』なんて腰に手を回してきたり，耳元で『キミ可愛いね』って囁くようなことは，ちょくちょくありました」（別紙６ｄ），「ストレスから体調を崩し，ニキビや肌荒れに悩む女性も少なくないという。」（別紙６ｎ）などの記載があり，原告会社では，社長である原告Ｅの好みに基づいて女性従業員を不公平に扱い，妊娠したことにより退職を迫られるなど不当な人事管理が行われており，ストレスから体調を崩す女性従業員も少なくないなどと印象づけるも
のであり，本件広告は
，「女子社員満喫生活」という表現を用い，原告会社が女性従業員をそのように不当に取り扱うことを許容する企業であるとの印象を与えるものであるから，本件記事等が原告会社の社会的評価を低下させるものであることは明らかである（なお，本件広告のうち「ルックスも査定対象か？」との部分については，前記のとおり，判断の対象としない。）。
２　争点(2)（本件記事等の公共性及び公益性）及び争点(3)（本件記事等の真実性ないし真実相当性）について


(1)　事実を摘示しての名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，その行為には違法性がなく，仮にその事実が真実であることの証明がないときにも，行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定され，また，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，その意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論
評としての域を逸脱
したものでない限り，その行為は違法性がなく，仮にその意見ないし論評の前提としている事実が真実であることの証明がないときにも，行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定されると解するのが相当である（最高裁判所平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁）。
(2)　そこで，まず，本件記事等が公共の利害に関する事実に係るものであるか否かを検討する。
ｱ　被告らは，高額納税者である原告Ｅの財産形成過程は公衆の関心事であると主張する。
しかし，私人の財産形成過程は私生活上の事実にすぎず，その私人が高額の納税によって氏名を公表されたとしても，その財産形成過程が一般に公共の利害に関する事実になるということはできない。
また，原告Ｅが原告会社内で誰と昼食を共にし，休日に誰とデートしているかということも，基本的には原告会社内あるいは原告Ｅの私的な事実にすぎず，原告会社が化粧品販売によって巨額の売上を上げている企業であり，原告Ｅがその社長であるとしても，それだけでは公共の利害に関する事実に当たるということはできない。
ｲ　ただ，本件記事等の内容は，原告会社内では，原告Ｅがいわば社長の地位を利用して女性従業員を昼食に誘い，これを断ることは極めて困難である，原告会社内では原告Ｅの好みによって人事配置や昇進が決められている，原告会社内では妊娠したことにより退職を迫られるなどといった，原告会社内で原告Ｅが社長としての地位を利用して女性従業員にセクハラまがいの行為を行っており，原告会社内では不公正な人事管理が行われているなどというものであって，もしかかる事実が本当に存在するのであれば，そのような原告会社内の不当な行為を報道することは，社会の正当な関心事であり，公共の利害に関する事実にあたるということができる。もしそうでないとすれば，私企業においてセクハラや不公正な情実人事といった事実が存在したとしても，それを報道することは当該事実の有無に関わらず一切許されないということになるが，そのような結論は到底容認できるものではない。ｳ　したがって，本件記事等は公共の利害に関する事実に係るものである。(3)　次に，本件記事等が専ら公益を図る目的で掲載されたか否かを検討する。
ｱ　本件記事等の掲載に至る経緯について
証拠（甲１，４ないし７，１２，乙４，７，証人Ｋ，被告Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
(ア)　平成１３年のゴールデンウイークのころ，週刊乙編集部に，原告Ｅが原告会社の女性社員を私物化しているという情報が寄せられた（以下において年が省略されているものは，すべて平成１３年である。）。
週刊乙編集部は，原告Ｅが自社の女性社員とどのように接しているかにつき取材を開始することとし，被告Ｉが取材に当たることとなった。(イ)　被告Ｉは，５月６日，上記の情報を寄せた原告会社の元従業員の女性（以下「元従業員Ａ」という。）と被告会社の社内で面談した。被告Ｉは，元従業員Ａから，原告Ｅが連日のように，午前１１時４５分ころから午後１時半か２時ころまで，女性５名くらいを連れてリムジンに乗って昼食に行くこと，原告Ｅと昼食に行くメンバーは日によって違うが，限られた者の中から全て原告Ｅの指名によって集められること，元従業員Ａは当初昼食に誘われていたが，途中から誘われなくなったこと，休みの日に原告Ｅとデートをして，バッグや時計を買ってもらった同僚もいること，イタリアへの仕入に同行した仕入とは関係のない経理の女性従業員がいること，元従業員Ａは食事中に原告Ｅの隣に座った時に，「君可愛いね」と耳元で囁かれたり，車の中で腰に手を回されたことがあること，元従業員Ａは原告Ｅのセクハラ的なことや恣意的な人事によるストレスから体
調を崩し，にきびや肌
荒れに悩んでおり，周りにもそういう人が多かったことなどを取材した。(ウ)　翌５月７日ころから，週刊乙グラビア班の記者及びカメラマンは，１０日間にわたって，原告Ｅの昼食時の動向を観察し，撮影した。原告Ｅが昼食に行かなかったのは１日だけであり，その余の日は，原告Ｅは数人の女性従業員と一緒にリムジンで昼食に出ていった。
(エ)　被告Ｉは，その後，再び元従業員Ａと喫茶店で会い，グラビア班の　撮影した写真に写っている人物が原告Ｅであることを確認し，原告会社の社長室に直通のファックスが置いてあるが，これは他人の悪口を送るためのものであり，それをやらないと仕事をしているとみなされないことなどを取材した。(オ)　被告Ｉは，元従業員Ａから，社外秘と記載された原告会社の住所録一覧表を入手した。
被告Ｉは，５月１６日頃，元従業員Ａから入手した住所録一覧表を元に，２０名ないし５０名程度の原告会社の従業員又は元従業員に対し，原告Ｅの「女性従業員への接し方」につき取材を申し入れる文書（甲４と同様のもの）を送った。(カ)　原告Ｅは，５月１７日夜，被告Ｉに電話をかけ，被告Ｉが住所録一覧表を元に従業員らに手紙を出したことに強く抗議した。これに対し，被告Ｉは，原告Ｅに対する直接取材を申し入れたが，原告Ｅは会う必要はないと拒絶した。原告Ｅは，その後再び被告Ｉに電話し，住所録一覧表の入手先がある女性かどうかを尋ねたが，被告Ｉは回答しなかった。


(キ)　Ｋは，５月１８日，被告会社に対し，被告Ｉが原告会社の社外秘の住所録一覧表を利用して取材申入れをしていることについて，法的手段を取る旨を記載した書面（甲６）をファックスで送信した。
これに対し被告Ｉは，原告会社に対し，原告Ｅへのインタビューの機会を設けてほしい旨を申し入れたが，原告会社側は，不正に入手した住所録一覧表を元に従業員に対する取材を行わないよう要求し，取材を拒否した。(ク)　被告Ｉは，５月１９日，別の元従業員の女性（以下「元従業員Ｂ」という。）と被告会社の社内で１時間半ほど面談した。
被告Ｉは，元従業員Ｂから，同僚が昼食のときに原告Ｅから誘われていたこと，原告会社の社長室直通ファックスは自分の周りの人間の悪口を送るためにあるファックスであり，それを原告Ｅが読んで，書かれた当人を社長室に呼びつけることがあることなどを取材した。
(ケ)　５月２０日，被告Ｉの出した文書に応じて，別の元従業員（以下「元従業員Ｃ」という。）が被告Ｉに電話をかけてきたので，被告Ｉは２時間くらい電話で取材した。
被告Ｉは，元従業員Ｃから，原告Ｅから昼食に誘われ，午後１時に打合せがあるので行けないと断ろうとしたら，人事担当の女性から，社長に誘われたら絶対に行かなければ駄目だと言われて行ったことがあること，スペインでのオリーブの買付やパリでのインナーウェアの仕入に同行した仕入や買付とは関係のない部署の女性従業員がいること，原告Ｅから食事中にあごをさすられたことがあること，原告Ｅからホテルに誘われた女性従業員が複数いること，そのうち１人が人事担当の女性役員に相談したが，「いろいろ買ってもらったんだから，１回ぐらい付き合ってあげればいいんじゃないの」と言われたこと，原告会社では，原告Ｅの好き嫌いによって昇進が決まったり，給与でも美人手当が基本給にプラスされることなどを取材した。
(コ)　被告Ｉは，５月２１日，原告会社に対し，本日中に原告Ｅと面会　したい旨記載した書面（乙４）をファックスで送り，同日午後３時２７分には，原告会社に対し，原告Ｅとの面会が叶わないのであれば，以下の各点につき回答を求める旨の書面（甲５）をファックスで送った。
①　妊娠した社員は，Ｅ社長から退職を迫られると聞きますが，事実ですか。また，何故でしょうか。
②　“役職者ランキング”の掲示，社長室直通ＦＡＸの目的を教えて下さい。③　社員の昇級昇格あるいは降格が，正しい査定でなく，社長の好みで決められているとの指摘があります。どうお考えですか。
④　特定の社員とのみランチを共にされる理由をお教え下さい。御社の午後の業務は１時からと思いますが，支障はないのでしょうか。
⑤　海外出張の際，当該業務に無関係の社員を同行させるのは，何のためでしょうか。
⑥　「Ｅ社長からセクハラ行為を受けた」との証言を得ています（厳密には飲食の強要もセクハラに含まれますが）。お心当たりの有無，コメントがあればお聞かせ下さい。
これに対し，原告会社側は，何らの回答をしなかった。(サ)　被告Ｉは，本件記事の内容を，５月２１日深夜締切の本件週刊誌に載せることとし，同日深夜，本件記事のうち３６頁及び３７頁の本文を執筆した。また，本件記事のうち１９５頁（別紙５の２枚目左側の頁）の本文はグラビア班の記者が執筆した。これらの記事は，被告Ｈがこれを掲載することを容認して掲載されたものである。なお，本件記事のリード部分は，被告Ｉの作成した原稿に基づいてデスクが決定し，見出し部分は，いずれもデスクと編集長が決定した。ｲ　以上の事実と証拠（甲１，乙７，被告Ｉ）を総合すれば，被告らは，本件記事等に記載されている内容を真実であると信じ，これを報道することは市民に対して必要ないし有用な情報を提供することになると考えて，本件記事等を掲載したものと認めるのが相当であり，本件記事等は，専ら公益を図る目的により掲載されたものということができる。
ｳ　原告らは，本件記事等は，公益目的を実現するためのものとはおよそ考えがたい刺激的，煽情的，揶揄的な表現を用いていると主張する。しかし，週刊誌は，学会誌とは異なり，公共の利害に関する事実を報道するとともに，読者に購入してもらうことも目的とする営利出版物であるから，読者の興味を引くためにある程度煽情的な表現を用いることもあり得るのであって，その表現が公正な論評として許されるか否かは別として，本件記事等について，その表現からただちに公益目的の存在が否定されるものではない。
ｴ　また，原告らは，本件記事等を作成するにあたり，被告らが取材対象者３名から取材を行ったという事実自体疑わしく，仮に被告らが取材対象者３名から取材を行っていたとしても，取材対象者の誠実さの確認や本人取材を行うための努力をしていないことなど，真実性確認のために要求されるさまざまな努力を怠っており，このような不十分な取材に基づきながら，本件記事等の掲載に踏み切ったことは，被告らに公益目的がなかったことを示していると主張する。しかし，上記のとおり，被告Ｉは取材対象者３名から取材をし，被告会社のグラビア班は，原告Ｅが女性従業員らと昼食に行っていることを確かめていること，被告Ｉは原告会社ないし原告Ｅに取材を試みていることが認められるから，被告らの取材が，公益目的の存在を疑わせるほど不十分であったということはできない。ｵ　さらに，原告らは，本件記事には，真に事実の検証を行い社会的な問題提起を行うのであれば，決してあり得ない不誠実な表現態度がみられると主張する。本件記事には，取材対象者は元従業員であるのに「甲社員」（本件記事３６頁第１段），「別の女子社員」（３７頁第２段）とあたかも現に原告会社に雇用されている従業員であるかのように記載し，また，取材対象者は３名であるのに「甲社員」（３６頁第１段），「元社員」（３６頁第４段），「別の女子社員」（３７頁第２段），「という社員の証言もある」（３７頁第３段）と供述主体を水増しするように記載し，さらに，３６頁第４段の「元社員」は，元従業員Ａと元従業員Ｃの供述を混ぜている（被告Ｉ）のに，１名が述べたかのように記載し，さらにまた，３７頁３段の「直接迫られた，という社員の証言もある」というのは，元従業員Ａ及び元従業員Ｃから，そのような人間がいると伝聞で聞いたにすぎない（被告Ｉ）
のに，直接取材した


かのように記載しており，加えて，「デートの誘いは断われない」（別紙６ａ）との小見出しは，本文中に対応する文章が存在しないなどの不正確な記載があることは原告ら主張のとおりである。
しかし，本件記事の一部にこのような不正確な記載があるからといって，本件記事等が公益を図る目的で掲載されたとの上記認定を左右するに足りるものではない。
(4)　そこで，次に，本件記事等に係る摘示事実が真実と認められるか否か及び仮に真実と認められない場合に被告らがその事実を真実と信じたことについて相当な理由があったか否かについて検討する。
ｱ　民事訴訟法２０８条の適用について
(ア)　本件において，被告らは，「原告本人が昼食に出かける際の車中での　行状，その他本件記事全般の真実性」を立証事項とし，別紙７のとおりの尋問事項で原告Ｅの本人尋問の申請をし，当裁判所はその尋問の必要性を認めて２回にわたり呼出を行ったにもかかわらず，原告Ｅはいずれも出頭しなかった。民事訴訟法２０８条によれば，当事者本人を尋問する場合において，その当事者が正当な理由なく出頭しなかったときは，裁判所は尋問事項に関する相手方の主張を真実と認めることができるとされているので，まず，原告Ｅの不出頭に正当な理由があるか否か検討することとする。
ａ　原告らは，①被告らの訴訟行為の誠実さに疑問があり，尋問に出頭することで二次的被害を受ける可能性が高かったこと，②原告Ｅの尋問は必要性がなかったことから，原告Ｅは出頭しないこととしたものであり，不出頭には正当な理由がある旨主張する。
ｂ　しかし，まず，②については，尋問の必要性を判断するのは，当事者尋問の採否を決定する裁判所であって当事者ではないから，当事者が必要性がないと自ら判断して出頭しなくてよいというものではなく，正当な理由に当たらないことは明らかである。
なお付言すれば，本件記事等に公益目的が認められることは前記のとおりであるし，本件記事には，妊娠を報告したら退職願を書くように原告Ｅから直接迫られたとの記載（別紙６ｍ）や，原告Ｅがセクハラまがいの行為をしたとの記載（別紙６ｄ）などがあるのであり，また，乙第８号証の２は，原告Ｅ自身が記載した文書であり，その内容は，原告Ｅが別紙６ｌのような持論を抱いているのか否かに関するものであるから，原告Ｅの尋問により事実を明らかにする必要性は高かったものである。
次に①についていえば，まず，被告らが真実性を立証するための証拠資料は，取材当時の資料に限られるわけではない（最高裁判所平成１４年１月２９日第三小法廷判決・判例時報１７７８号４９頁）から，被告らが原告Ｅの尋問を申請することは不当とはいえない。
そして，当事者尋問においても，争点に関係のない質問や当事者を侮辱する質問等をしてはならず，裁判長は，申立により又は職権で，そのような質問を制限することができる（民事訴訟規則１２７条，１１５条２項，３項）とされており，不当な質問は，最終的には裁判長の訴訟指揮によって解決されることを予定しているのであるから，当事者が裁判長の判断を待たずに，自己が不当と考えた質問に対する供述を拒否することができるものではないし，いわんや，不当な質問がなされるおそれを理由として出頭しないことが正当とされるものでもない。なお，被告らの掲載した後続記事に原告ら主張のような記載があったからといって，本訴における当事者尋問において不当な質問がなされる可能性が高かったと認めることはできないし，被告らの証拠申出書に記載された尋問事項を見ても，格別不当な質問がなされる可能性が高かったとは認められない。したがって，原告Ｅの不出頭が正当な理由によるものと認めることはできない。
なお，このように解したとしても，不当な質問があれば裁判長により制限されるのであるから，名誉毀損の被害者の保護に欠ける結果を生じるとはいえない。ｃ　そうすると，民事訴訟法２０８条により，裁判所は，尋問事項に関する被告らの主張を真実と認めることができることになる。
(イ)　そこで，民事訴訟法２０８条を適用することにより，本件記事の別紙６の各部分及び本件広告に係る摘示事実又はそれが論評の場合にはその前提とされている事実が真実であるとの被告らの主張が真実であると認めるべきか否かについて検討する。
ａ　まず，別紙６の各部分の摘示事実又はそれが論評である場合にはその前提とされている事実，すなわち，被告らが真実であると主張している事実は，次のとおりであると認められる。
(ａ)　別紙６ａは，「デートの誘いは断われない」との小見出しであり，原告会社内においては，原告Ｅが女性従業員をデートに誘うことがあり，女性従業員はその誘いを断ることができないか，少なくとも困難であるとの事実を摘示するものである。
(ｂ)　別紙６ｂは，原告Ｅの昼食の誘いを断った女性従業員が，人事担当の女性役員に叱責されたとの事実を摘示するものである。
(ｃ)　別紙６ｃは，原告会社には，原告Ｅの「お気に入り」の従業員とそうでない従業員がいるとの事実を前提に，「お気に入り」の女性従業員が結婚すれば，「お気に入り」から外されるとの事実を摘示するものである。(ｄ)　別紙６ｄは，原告Ｅが，食事の席で「ちょっと太ったんじゃない？」と女性従業員の腰に手を回したり，耳元で「キミ可愛いね」と囁いたりすることがしばしばあったとの事実を摘示するものである。
(ｅ)　別紙６ｅの摘示事実の重要な部分は，原告Ｅが，「お気に入り」の女性従業員数名と昼食に出かけているとの事実である（なお，別紙６ｅの記載が原告らの社会的評価を低下させるのは，別紙６ｅの記載が上記事実を摘示することにより，原告Ｅが，社長としての地位を利用して自己の好みの女性従業員を昼食に連れ出しているという印象を与え，原告Ｅ及び原告会社のイメージを悪化させるからである。したがって，原告Ｅが仕事上の必要のある者やその時たまたま手の空いている者を昼食に誘っているにすぎないのであれば，それを原告Ｅが「お気に入り」の女性従業員を選んで誘っているように表現する別紙６ｅの記載は名誉毀損の成立を免れないし，他方，真実，原告Ｅが自己の「お気に入り」の女性従業員を昼食に誘っているというのであれば


，それが厳密には「毎日」ではなく，あるいは誘うのが「秘書」ではなかったとしても，別紙６ｅの記載は全体として違法性を欠くものとみるのが相当である。）。(ｆ)　別紙６ｆ及び本件広告のうち「化粧品会社甲社長『女子社員満喫生活』」との部分は，原告Ｅが，連日，女性従業員らと豪華な昼食に行っているとの事実を前提とする論評である（なお，「女子社員満喫生活」との論評は，原告Ｅが「お気に入り」の女性従業員とのみ昼食に行っているとか，女性従業員が半ば強制的に連れ出されているとかの事実を前提としなくても成立するというべきであるから，これらの事実は別紙６ｆ及び本件広告のうちの前記部分の論評の前提となる事実には含まれない。）。
(ｇ)　別紙６ｇのうち「お気に入りの女性社員のみに好待遇で報いる」との部分は，原告会社内において，原告Ｅが，自己の「お気に入り」の女性従業員のみに好待遇で報いているとの事実を摘示するものであり，具体的には，原告Ｅのお気に入りか否かによって，昇進（別紙６ｊ），給与（別紙６ｋ）に影響するとの事実を指すものと認められる（なお，一般読者の通常の読み方を基準とすれば，原告吉田がお気に入りの女性従業員と昼食を共にしている（別紙６ｅ）とか，原告Ｅのお気に入りによって配属が決められる（別紙６ｈ）とかの事実は，「好待遇で報いる」ことに含まれるとは解されない。）。また，別紙６ｇのうち「“ハーレム生活ぶり”」との部分は，別紙６ｇの記載の直前にある「美人社員と日ごとゴージャスな
ランチをともにし」ている
事実と，上記の「お気に入りの女性社員のみに好待遇で報いる」事実とを前提とする論評である。
(ｈ)　別紙６ｈは，原告会社においては，女性志願者の容貌が良ければ採用試験で社長面接までは通過することができ，美人は原告会社本社の秘書課，人事，宣伝等の社長室直属の部署に配属されるとの事実を摘示するものである。(ｉ)　別紙６ｉは，業務に関係がないのに海外出張に同行した従業員がいる，出発前には支度金がもらえる，往復の飛行機はファーストクラスである，現地では１０万円から２０万円の小遣いが手渡されるとの事実を摘示するものである。(ｊ)　別紙６ｊのうち，「“したい放題”の社長のこと」までの部分は，本件記事のうちこの部分より前に記載された事実，特に，原告Ｅがお気に入りの女性従業員を昼食に連れ出していること，採用及び配属を顔で決めていること（別紙５ｈ），無関係な従業員を海外出張に同行させていること（別紙５ｉ）などの事実を前提とした論評であり，「お気に入りか否かが，当然，昇進に直結する」との部分は，原告会社では，原告Ｅのお気に入りか否かが昇進に影響しているとの事実を摘示するものである。
(ｋ)　別紙６ｋは，原告会社では，半年ごとに，給与の３か月分にお気に入り度を加味したボーナスが出る，すなわち，原告Ｅのお気に入りか否かで賞与の額が左右されるとの事実を摘示するものである。
(ｌ)　別紙６ｌは，原告Ｅが「女は妊娠するとメスになる。メスと母は使い物にならないから要らない」との持論を抱いているとの事実を摘示するものである。(ｍ)　別紙６ｍは，女性従業員が妊娠を報告したら，退職願を書くように原告Ｅから直接迫られたとの事実を摘示するものである。
(ｎ)　別紙６ｎは，原告会社においては，ストレスから体調を崩し，ニキビや肌荒れに悩む女性従業員が多いとの事実を摘示するものである。ｂ　ところで，尋問事項書は，できる限り，個別的かつ具体的に記載しなければならない（民事訴訟規則１０７条２項）とされているにもかかわらず，被告らの提出した原告Ｅの尋問事項は，別紙７のとおりであって，尋問事項のうち，「原告本人は，原告会社社員に対して，日頃，どのように接しているか」，「原告本人は，原告会社の女性社員に対して，日頃，どのように接しているか」，「その他，上記に関連する事項」との尋問事項は個別的かつ具体的であるということはできず，民事訴訟規則１０７条２項に反するものである。そして，尋問事項が民事訴訟規則１０７条２項に反していることによる不利益を原告らに負わせるのは相当ではないから，前記尋問事項に関しては，明らかにこの尋問事項に含まれると認められる事項
に限って民事訴訟法２
０８条を適用するのが相当である。
ｃ　上記の見地に立って判断するに，別紙６ａの摘示事実は，「原告本人は，原告会社の女性社員に対して，日頃，どのように接しているか」との尋問事項に，別紙６ｃの摘示事実は，「原告本人は，原告会社の女性社員に対して，日頃，どのように接しているか」との尋問事項に，別紙６ｄの摘示事実は，「原告本人は，原告会社の女性社員に対して，日頃，どのように接しているか」との尋問事項に，別紙６ｅの摘示事実の重要な部分は，「原告本人は，昼休みに社員を連れて昼食に行くことがあるか，その頻度はどのようなものか」及び「昼食に同行する社員は，誰がどのように決めるのか」との尋問事項に，別紙６ｆ及び本件広告のうち「化粧品会社甲社長『女子社員満喫生活』」の論評の前提となる事実は，「原告本人は，昼休み
に社員を連れて昼食
に行くことがあるか，その頻度はどのようなものか」及び「昼食に同行する社員は，誰がどのように決めるのか」との尋問事項に，別紙６ｇの一部である「“ハーレム生活ぶり”」との論評の前提となる事実のうち，美人社員と日ごとゴージャスなランチをともにしていることは，「原告本人は，昼休みに社員を連れて昼食に行くことがあるか，その頻度はどのようなものか」及び「昼食に同行する社員は，誰がどのように決めるのか」との尋問事項に，別紙６ｉのうち，出発前に支度金がもらえること及び現地では１０万円から２０万円の小遣いが手渡されることは，「原告本人は，原告会社の女性社員に対して，日頃，どのように接しているか」との尋問事項に，別紙６ｊの一部である「“したい放題”の社長のこと」との論評の前提
となる事実のうち，原


告Ｅがお気に入りの女性従業員を昼食に連れだしていることは，「原告本人は，昼休みに社員を連れて昼食に行くことがあるか，その頻度はどのようなものか」及び「昼食に同行する社員は，誰がどのように決めるのか」との尋問事項に，別紙６ｌの摘示事実は，「原告本人は，どのような女性観を抱いているか」との尋問事項に，別紙６ｍの摘示事実は，「原告本人は，原告会社の女性社員に対して，日頃，どのように接しているか」との尋問事項にそれぞれ含まれると解するのが相当であるから，民事訴訟法２０８条により，これらの事実が真実であるとの被告らの主張は真実であると認める。
ｄ　したがって，別紙６のうちａ，ｃ，ｄ，ｅ，ｌ，ｍはその摘示事実が重要な部分について真実であることの証明があったものであり，別紙６ｆ及び本件広告のうち「化粧品会社甲社長『女子社員満喫生活』」の論評は，その前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったものであり，「女子社員満喫生活」という語は揶揄的ではあるが，意見ないし論評としての域を逸脱したものとはいえないから，これらの記載はいずれも違法性を欠くものである。ｲ　次に，本件記事の別紙６の各部分及び本件広告に係る摘示事実又はそれが論評の場合にはその前提とされている事実のうち，民事訴訟法２０８条が適用されると判断した事実以外の事実，すなわち，別紙６ｂの摘示事実，別紙６ｇの摘示事実ないし論評の前提となる事実のうち，原告Ｅが自己の「お気に入り」の女性従業員のみに好待遇で報いているとの事実，具体的には，原告Ｅのお気に入りか否かによって昇進（別紙６ｊ）やボーナス（別紙６ｋ）に影響するとの事実，別紙６ｈの摘示事実，別紙６ｉの摘示事実のうち，業務に関係がないのに海外出張に同行した従業員がいるとの事実及び往復の飛行機はファーストクラスであるとの事実，別紙６ｊの摘示事実ないし論評の前提となる事実のうち，採用及び配属を顔で決めているとの
事実，無関係な従
業員を海外出張に同行させているとの事実及び原告会社では原告Ｅのお気に入りか否かが昇進に影響しているとの事実，別紙６ｋの摘示事実，別紙６ｎの摘示事実を真実と認めることができるか，真実と認められない場合に，被告らがそれを信じたことにつき相当な理由があったといえるかについて検討する。
(ア)　別紙６ｂについて
ａ　前記のとおり，被告Ｉは，元従業員Ｃから，同人自身の体験として，原告Ｅの昼食の誘いを，午後１時に打合せがあるので行けないと断ろうとしたことがあるが，人事担当の女性に「社長に誘われたら絶対に行かなければ駄目だ」と叱られて行ったことがあることを取材している。
しかし，証拠（甲１３）よれば，原告会社においてはＭ某（以下「Ｍ」という。）が平成１０年から人事本部部長，平成１３年４月から人事担当の取締役を務めていることが認められ，他に人事担当の女性役員がいたことの証拠はないから，別紙６ｂの「人事担当の女性役員」とはＭを指すものと思われるが，Ｍの陳述書（甲１３）には，原告Ｅの昼食の誘いを断った女性従業員を叱り付けるようなことをしたことはない，そもそもＭの仕事は面接であり，外部の人と会うことが多く，それ以外は机に向かっている時間が長いので，他の部署との接触は余り多くなく，フロアの違う社長や他の従業員が誰と昼食に行っているのか分からず，社長の昼食の誘いを従業員に強制して回るような余裕はない，Ｍを含め，社長から食事を誘わ
れても断ることはよくあ
り，その場合は他の人を呼ぶだけのことである旨の陳述記載部分がある。Ｍは体調不良との理由で証人として出頭することができず，上記陳述記載部分は反対尋問を経ているわけではないが，証人として出廷したＬも，社長からの昼食の誘いを断ることはできるし，Ｌ自身も断ったことがあると供述し，また，別訴において証人となったＪも，体調が悪いときや食欲がないとき，また午後に予定があるときや昼に他の課の者とのミーティングがあるときなどは，Ｊのほうから原告Ｅの昼食の誘いを断るときがある旨供述している（乙１３）。これらの供述や陳述に，被告Ｉが取材対象者である元従業員Ｃの氏名を明らかにしないため，取材内容の信用性を十分に吟味することができないことを併せ考えると，被告Ｉの上記取材の結果からただちに別紙６ｂの摘示事実が真実であると認めることはできず，他に上記事実が真実であると認めるに足りる証拠はない。ｂ　そこで，さらに，被告らが摘示事実を真実であると信じたことについて相当な理由があったか検討する。
被告らは，元従業員Ｃを含む元従業員らからの取材の結果を信用したのは，第１に，元従業員らの話すそれぞれの話が非常に具体的であったこと，第２に，互いに他の者の供述を知らないでなされた元従業員らの供述が基本的に一致したことによると主張し，被告Ｉは，この主張に沿う供述をする。確かに，別紙６ｂの摘示事実に関する元従業員Ｃの供述はそれなりに具体的であるし，元従業員Ｃの供述は，原告Ｅが女性従業員を誘って昼食に行っていることやその行き先，原告Ｅから直接退職を迫られた女性従業員がいることについて，元従業員Ａの供述と一致していたことが認められる。
しかし，被告Ｉが取材した３名はいずれも中途退職した元従業員であるところ，一般的にいえば，中途退職者は，元の会社や上司に不満を抱いていることも少なくないし，虚偽の供述をしても不利益を受けるおそれがないため，虚偽の供述をする可能性もあることから，その供述の信用性は慎重に吟味しなければならないと考えられる。
しかるところ，被告Ｉは，元従業員Ｃについては，退職の理由も聞いていない（被告Ｉ）。
また，元従業員らの供述全般について，被告Ｉ及びグラビア班により原告Ｅが女性従業員らとリムジンで昼食に出て行くことを確認したほかは，本件記事等執筆までに客観的な裏付けが得られた形跡はない。


さらに，情報の真偽を確認するにあたっては，本人に対し事実確認のための十分な努力をすることも必要であると考えられるところ，前記のとおり，被告Ｉは，５月１７日に原告Ｅに対し，１８日にはＫに対し，それぞれ原告Ｅへの取材を電話で申し入れ，５月２１日の締切当日になって，原告会社に対し，当日中に原告Ｅと面会したい旨記載された書面，６項目について回答を求める旨の書面をファックスで送っているが，別紙６ｂの摘示事実に関して，Ｍであれ誰であれ「人事担当の女性役員」に取材申込みはしていない（被告Ｉ）。
そして，原告らに対する取材申込みも，具体的な取材対象事実を明らかにせずに電話で原告Ｅとの面会を求めるにとどまったり，締切当日に面会や回答を求めたりといったものであって，被告Ｉは，社外秘である原告会社の住所録一覧表を利用した被告Ｉの取材方法に対して原告Ｅ及び原告会社が異議を唱えていた（甲６，被告Ｉ，証人Ｋ）にもかかわらず，原告Ｅの理解を得る努力も全くせず，一方的に取材に応じるよう求めていたにすぎず，原告らに十分な反論の機会を与えたものとはいいがたい（被告Ｉは，例えば２２日や２３日だったら取材に応じるとの対応であれば記事の掲載は１週間延びたと思うと供述するが，原告らにとってはそのようなことは知り得ないのであり，本来，原告らの対応を待ってから締切を決めるべきものである。）。
そうすると，被告らが別紙６ｂの摘示事実を真実と信じたことについて相当な理由があったと認めることはできない。
ｃ　したがって，別紙６ｂの記載については，違法性及び被告らの故意・過失は否定されない。
(イ)　別紙６ｇについて
ａ　原告Ｅが自己の「お気に入り」の女性従業員のみに好待遇で報いているとの事実，具体的には，原告Ｅのお気に入りか否かによって昇進（別紙６ｊ）やボーナス（別紙６ｋ）に影響するとの事実については，後記のとおり，いずれも真実であると認めることはできないし，被告らが真実であると信じたことについて相当な理由があったと認めることもできない。
ｂ　「ハーレム生活ぶり」との論評は，「美人社員と日ごとゴージャスなランチをともにしている」事実と「お気に入りの女性社員のみに好待遇で報いる」事実の双方を前提としてなされているものであるから，「美人社員と日ごとゴージャスなランチをともにしている」事実については前記のとおり真実であることの証明があったとしても，上記論評の前提とした事実が重要な部分について真実であることの証明があったということはできないし，被告らが真実であると信じたことについて相当な理由があったと認めることもできない。
ｃ　したがって，別紙６ｇの論評については，違法性及び被告らの故意・過失は否定されない。
(ウ)　別紙６ｈについて
ａ(ａ)　被告Ｉは，別紙６ｈについては人事関係の部署にいたという元従業員Ｃから取材した，原告会社のホームページでは部門別に募集しているが，元従業員Ｃから，実態は必ずしもそうではなく，顔を理由に，ある部署で募集したのに別の部署に回された例を２例，個別に名前を挙げて説明された，元従業員Ａ及び元従業員Ｃから，本社の社長室の下の部門については最終的に原告Ｅが面接すると聞いたと供述し，Ｊは，別訴において，証人として，広報を希望して応募したが，面接の際，原告Ｅから，秘書の仕事に就くつもりはありますかと打診され，それに応じたため秘書課に配属されたと供述している（乙１３）。
(ｂ)　しかし，被告Ｉの上記供述は伝聞であって，被告Ｉは，元従業員Ａ及び元従業員Ｃの氏名を明らかにしないため，元従業員Ａ及び元従業員Ｃの説明内容の信用性を十分に吟味することができない。
また，別の部署に回されたという２名について，元従業員Ｃの供述以外に裏付けがあるわけでもない。
そして，Ｊの供述によっても，Ｊが秘書課に配属された理由が適性等ではなく容貌であったとまで認めることはできず，Ｊは帝京女子短期大学の秘書科を卒業しているというのである（乙１３）から，むしろ適性が理由であった可能性も十分あり得る。
(ｃ)　一方，証人Ｋは，Ｊが入社した平成６年ころは原告Ｅが面接を行い，被面接者の適性を考慮して部門を超えた採用をすることがあったが，現在は社長面接はしていないと供述し，同人作成の報告書（甲１８）には，平成５年頃以降，２次面接は原告Ｅ又はＮ常務取締役（以下「Ｎ」という。）が行っていたが，会社規模の拡大とともに社長面接の頻度は減少し，平成８年１０月からは，翻訳・通訳事業部の２次面接はＬが，平成１０年頃からは翻訳・通訳事業部以外の部署の２次面接もＮが行うことになり，特別な事情がある場合を除いて社長面接は行われなくなった，平成１３年４月以降は，２次面接はＭが行い，原告Ｅは書面による最終承認を行うのみであるとの記載がある。そして，Ｌ及びＭの陳述書（甲１３，１７）には同旨
の陳述記載部分があ
り，証人Ｌも同旨の供述をするほか，Ｍの陳述書（甲１３）には，採用の際の社長面接は，新事業立ち上げなどで社長が直々にスタッフ採用にも関与し，意向を反映させたいと考えるときなどに最終面接として行われることがあるだけで，ほとんどの場合Ｎが，最近ではＭが最終面接を行い，書面で原告Ｅに報告しているが，原告ＥがＮないしＭの判断を覆すようなことはない，採用は筆記試験に加え，人事担当と配属部署のヘッドが面接をして業務への適性を見て行われ，美人だから採用するなどということはないとの陳述記載部分がある。
(ｄ)　上記(ｂ)及び(ｃ)に記載した事情に照らすと，上記(ａ)の被告Ｉの供述及びＪの別訴における証人としての供述からただちに別紙６ｈの摘示事実を真実と認めることはできず，他に上記事実が真実であると認めるに足りる証拠はない。なお，証人Ｋは，原告会社の子会社である会員制クラブに勤務していた女性７，８名が原告会社に採用されていると供述しているが，そのような事実があったとしても，そのことからただちに同人らが容貌のみを理由に採用されたとまで推認することができないことはいうまでもない。
ｂ　次に，被告らが別紙６ｈの摘示事実を真実と信じたことにつき相当な理由があったといえるか検討する。


前記のとおり，被告Ｉは，人事関係の部署にいたという元従業員Ｃから，顔を理由に，ある部署で募集したのに別の部署に回された例を２例，個別に名前を挙げて説明されたと供述している。
しかし，被告Ｉは，ある部署で募集した人を別の部署に回すとすれば，部署間の調整が必要になるが，その点について元従業員Ｃに確かめることもなく，また元従業員Ｃの退職理由も聞いていないのであるし，その実名を聞いたという２名に対して取材する等の裏付けをとった形跡もない。
また，被告Ｉは，原告会社の人事部に対して取材を申し込んだ形跡もないし，原告Ｅらに対する取材申込みも，具体的な取材対象事実を明らかにせずに電話で原告Ｅとの面会を求めるにとどまったり，締切当日に面会や回答を求めたりといったものであって，原告らに十分な反論の機会を与えたものとはいいがたい。そうすると，被告らが別紙６ｈの摘示事実を真実と信じたことについて相当な理由があったと認めることはできない。
ｃ　したがって，別紙６ｈの記載については，違法性及び被告らの故意・過失は否定されない。
(エ)　別紙６ｉについて
ａ(ａ)　被告Ｉが，元従業員Ａからはイタリアでの仕入に同行した仕入とは関係のない部門の経理の同僚がいたことを，元従業員Ｃからはスペインでのオリーブの買付やパリでのインナーウェアの仕入に同行した買付や仕入とは関係のない部署の同僚がいたことを取材したことは前記のとおりであり，証人Ｋは，平成１１年か１２年ころ，原告Ｅがロンドンからイタリア，パリ，ロンドンと経由するインナーウェアの買付に行く際に，経理の女性従業員を同行したことがあると供述する。これらによれば，まず，パリでのインナーウェアの仕入に経理の女性従業員が同行したことが認められる。
そして，経理の女性従業員が同行した理由について，証人Ｋは，出張旅費の精算を担当する人間であったことを挙げ，また，記帳役みたいなものだろうとも供述するが，出張旅費の精算は帰国してからでもできることであるし，記帳は経理の人間でなくてもできるから，経理の者を同行させる理由として合理的なものとはいいがたい。また，証人Ｋは，買い付けるインナーウェアが２０代をターゲットにしたものであったところ，インナーウェア事業部にはそれよりも年上の人間しかいなかったことから，若い人の感覚を見るために同行させたとも供述するが，インナーウェアを買い付けて販売しようというときに，急遽，無関係の部署の人間を同行させて意見を聞いて選ぶというのは，いささか不自然である。そうすると，被告Ｉの取材結果のとおり，別紙６ｉの摘示事実うち，業務に関係がないのに海外出張に同行した従業員がいるとの事実は，真実であると認めるのが相当である。
(ｂ)　甲第１３号証及び被告Ｉ本人尋問の結果によれば，海外旅行の往復の飛行機がファーストクラスであることは真実と認められる。
ｂ　したがって，別紙６ｉの摘示事実についてはいずれも真実であることの証明があったというべきであるから，別紙６ｉの記載は違法性を欠く。
(オ)　別紙６ｊについて
ａ　前記のとおり，採用及び配属を顔で決めているとの事実（別紙６ｈ）については真実であるとは認められず，また，被告らが真実と信じたことについて相当な理由があったとも認められないが，原告Ｅがお気に入りの女性従業員を昼食に連れ出しているとの事実（別紙６ｅ）及び無関係な従業員を海外出張に同行させているとの事実（別紙６ｉ）については，真実であると認められる。「したい放題」との論評は，採用及び配属を顔で決めているとの事実を前提にしなければ成り立たないものではなく，お気に入りの女性従業員を昼食に連れ出し，無関係な従業員を海外出張に同行させているとの事実を前提とするだけでも成立するというべきであるから，「したい放題」との論評の前提としている事実はその重要な部分について真実であることの証明があったと認められ，また，「したい放題」との論評は，揶揄的ではあるが，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものとはいえない。
ｂ　次に「お気に入りか否かが，当然，昇進に直結する」との摘示事実の真実性について検討する。
被告Ｉは，元従業員Ｃから，原告会社では，原告Ｅの好き嫌いによって昇進が決まったり，あるいは給料の額が決まったり，能力とは別のところでの評価で会社が動いている，原告会社が考査表を利用して人事考課を行っていることは聞いていたが，元従業員Ａ及び元従業員Ｃからそれは有名無実であり，主に原告会社本社の中では原告Ｅの気に入るかどうかで評価が決められていると聞いたと供述し，本件記事にある「お気に入りだと，中途入社から半年で係長になることもあります。逆に，理由のない降格人事もある。仕事の能力が基準とは思えない」との発言（本件記事３７頁第１段）をしたとされる「同前」すなわち「元社員」は，いったん元従業員Ｂとし，次に元従業員Ａとした後，最終的には元従業員Ｃだとし，元従業員Ｃ
から上記の供述を聞い
たとの趣旨の供述をしている。
しかし，上記供述は伝聞であって，被告Ｉは，元従業員Ｃらの氏名を明らかにしないため，原供述の信用性を十分に吟味することができない。また，中途入社から半年で係長になることがあるとか，理由のない降格人事があるとかの事実について，これらを裏付けるような証拠もない。なお，乙第９号証は，原告会社の関連会社社長ら４名を，「役職者でありながら１年以上にわたって社長への業務報告を怠っており，当社の役職者としては著しく不適格であると判断した。」などとして解雇した旨の通達であるが，当該解雇がただちに理由のない降格人事であるということはできないし，仮に当該解雇が不当なものであったとしても，これによってお気に入りか否かが昇進に直結するとの事実が立証されるものではないから，元従業員Ｃの供述の信用性を補強するものとはいえない。
ところで，Ｋ，Ｌ及びＭは，証人尋問あるいは陳述書において，原告会社では人事評価のために考査表を利用しているとの供述ないし陳述をしている（甲１２，１３，１７，証人Ｋ，証人Ｌ）が，証人Ｋ及び証人Ｌの供述からすれば，これは賞与の査定にのみ関係するようであり，原告会社における昇進が何に基づいて決定されるのかについて明確な証拠はない。


しかし，証人Ｌは，女性従業員の人事が原告Ｅのお気に入り度に応じて恣意的に決められているようなことはないと供述し，Ｋの陳述書（甲１２）には，「お気に入りだと中途入社から半年で係長，逆に理由のない降格人事」とは具体的に誰を指しているかも示さず，作り話を書いているといわざるを得ないとの趣旨の陳述記載部分があり，また，原告Ｅの陳述書（甲１１）及びＭの陳述書（甲１３）にも，本件記事には，給与や地位に関し，お気に入り社員に特別な待遇を行うなどと書かれているが，そのような事実は一切ない旨の陳述記載部分がある。これらの供述ないし陳述に照らすと，被告Ｉの上記供述をただちに採用することはできず，他にお気に入りか否かが昇進に直結するとの事実が真実であると認めるに足りる証拠はない。
ｃ　次に，被告らがお気に入りか否かが昇進に直結するとの事実を真実と信じたことに相当な理由があったといえるか検討する。
被告Ｉが供述する取材の内容は前記のとおりであって，原告Ｅの好き嫌いによって昇進や給料の額が決まった具体例，原告Ｅのお気に入りであったために中途入社から半年で係長になったり，理由のない降格人事をされた者の氏名を聞くなど，元従業員Ｃの説明の信用性を確認するための努力をしたか不明であるし，元従業員Ｃの供述について裏付けを得るなどの努力をした形跡もない。また，前記のとおり，被告Ｉは，元従業員Ｃの退職理由も聞いていないし，原告会社の人事部に対して取材を申し込んだ形跡もなく，原告Ｅらに対する取材申込みも，具体的な取材対象事実を明らかにせずに電話で原告Ｅとの面会を求めるにとどまったり，締切当日に面会や回答を求めたりといったもので，原告らに十分反論の機会を与えたものとはいいがたい。
そうすると，被告らがお気に入りか否かが昇進に直結するとの事実を真実と信じたとことについて相当な理由があったと認めることはできない。ｄ　したがって，別紙６ｊの記載のうち「“したい放題”の社長のこと」までの部分は，その前提としている事実が重要な部分につき真実であるとの証明があったものといえ，違法性を欠くものであるが，「お気に入りか否かが，当然，昇進に直結する」との部分については，違法性及び被告らの故意・過失は否定されない。
(カ)　別紙６ｋについて
ａ　被告Ｉは，元従業員Ｃから，アルバイトから入って，最初のボーナスが９０万円出た者がいると聞いた，はっきり覚えてはいないが，お気に入り度を加味したボーナスが出た者２，３人の名前を聞いた，原告会社が考査表を利用して人事考課を行っていることは聞いていたが，元従業員Ａ及び元従業員Ｃからそれは有名無実であり，主に原告会社本社の中では原告Ｅの気に入るかどうかで評価が決められていると聞いたと供述している。
なお，被告Ｉは，元従業員Ｃから，基本給に美人手当がプラスされると聞いたとも供述しているが，別紙６ｋはボーナスについての記載であるから，元従業員Ｃからの美人手当に関する上記取材内容は別紙６ｋの摘示事実を立証するものではない。
そして，元従業員Ｃのボーナスに関する上記供述も伝聞であって，被告Ｉは，元従業員Ｃらの氏名を明らかにしないため，原供述の信用性を十分に吟味することができない。
また，アルバイトから入って最初のボーナスが９０万円であったとかの事実について，これを裏付けるような証拠もない。
さらに，Ｋ，Ｌ，Ｍは，その証人尋問あるいは陳述書において，概要，原告会社では，賞与の額は，部署ごとに決められた賞与月数に，上司及び部下から提出された考査表により計算された評価と勤怠（勤務状況）を考慮要素としてＮが賞与の額を計算し，原告Ｅが最終的に決裁する，原告Ｅの好悪で賞与の額が左右されるようなことはないとの供述ないし陳述をしている（甲１２，１３，１７，証人Ｋ，証人Ｌ）。
また，証人Ｋは，本社勤務であれば半年後の賞与月数は３．５か月分であり，９０万円を３．５で割れば２５，６万円であるから，入社半年後で９０万円のボーナスは普通のことであるとも供述する。
これらの供述ないし陳述に照らすと，被告Ｉの上記供述をただちに採用することはできず，他に別紙６ｋの摘示事実が真実であると認めるに足りる証拠はない。ｂ　次に，被告らが別紙６ｋの摘示事実を真実と信じたことに相当な理由があったといえるか検討する。
被告Ｉは，前記のとおり元従業員Ｃから取材はしたものの，それについて裏付けを得るなどの努力をした形跡はない。また，前記のとおり，被告Ｉは，元従業員Ｃの退職理由も聞いていないし，原告会社の人事部に対して取材を申し込んだ形跡もなく，原告Ｅらに対する取材申込みも，具体的な取材対象事実を明らかにせずに電話で原告Ｅとの面会を求めるにとどまったり，締切当日に面会や回答を求めたりといったもので，原告らに十分反論の機会を与えたものとはいいがたい。そうすると，被告らが別紙６ｋの摘示事実を真実と信じたことについて相当な理由があったと認めることはできない。
ｃ　したがって，別紙６ｋの記載については，違法性及び被告らの故意・過失は否定されない。
(キ)　別紙６ｎについて
前記のとおり，被告Ｉは，元従業員Ａから，同人が原告Ｅのセクハラ的なことや恣意的な人事によるストレスから体調を崩し，にきびや肌荒れに悩んだ，周りにもそのような従業員が多かったことを取材している。
被告Ｉは，原供述者である元従業員Ａの氏名を明らかにしないため，原供述の信用性を十分に吟味することができないとはいえ，これまで判示してきた原告会社内の状況（民事訴訟法２０８条を適用することにより，真実であると認められた事実を含む。）によれば，少なからぬ女性従業員がストレスを感じていることは容易に推認できるから，被告Ｉの上記取材結果のとおり，別紙６ｎの摘示事実は真実であると認めるのが相当である。
したがって，別紙６ｎの記載は違法性を欠く。
３　争点(4)（損害及び謝罪広告）について


(1)　上記によれば，本件記事等のうち，違法性及び被告らの故意・過失が否定されないのは別紙６のｂ，ｇのうち，原告Ｅが自己のお気に入りの女性従業員のみに好待遇で報いているとの部分，ｈ，ｊのうち，お気に入りか否かが，当然，昇進に直結するとの部分及びｋの各部分である。そして，これらの部分は，記者である被告Ｉが執筆し，あるいは被告Ｉの原稿に基づいて作成され，編集長である被告Ｈがこれを掲載することを容認して本件週刊誌に掲載したものであるから，被告らは共同不法行為として責任を負うものである。
(2)　原告会社は化粧品販売を主たる業務とする会社であって，女性に対するブランドイメージが重要な価値を有するものであり，原告会社内においてセクハラまがいの行為が行われて，社長の好みに基づく不公正な人事が行われているなどとした本件記事等によって，その社会的評価に多大な被害を受けたであろうことは想像に難くない。
しかし，他方，合計７億円という巨額な損害を主張しておきながら，原告会社代表者は裁判所の決定を無視して正当な理由なく出廷しないなど，権利保護や名誉回復を求める者としては疑問といわざるを得ない訴訟態度を示しており，このことは，慰謝料算定にあたっても考慮するのが相当である。これらを総合考慮すると，本件記事等全体により原告会社の受けた損害は，５００万円を下らないとみることができる（なお，原告らは，本件記事等により原告会社の売上に悪影響が出ることが予想されるから，原告会社の慰謝料としては原告会社の平成１２年度の売上高の１％相当額である６億５０００万円が相当である旨主張するが，本件記事等が掲載されてから１年以上が経過しているにもかかわらず，本件記事等掲載後原告会社の売上がどのように変化したのかを示す証拠は一切提出されていないから，原告らの前記主張は採用しない。）。しかし，前記のとおり，本件記事等のうち多くの部分については違法性を欠くものであることを考えると，本件記事等のうち違法性及び被告らの故意・過失が否定されない部分による損害は１００万円とみるのが相当である。これにつき相当な弁護士費用としては１０万円が相当である。(3)　原告Ｅは，原告会社の社長として大きな社会的評価を有していたところ，原告Ｅがその女性従業員にセクハラまがいの行為をしているなどとする本件記事等によって，その社会的評価に多大な被害を受けたであろうことは想像に難くない。しかし，他方，合計３億円という巨額な損害を主張しておきながら，裁判所の決定を無視して正当な理由なく出廷しないなど，権利保護や名誉回復を求める者としては疑問といわざるを得ない訴訟態度を示しており，このことは，慰謝料算定にあたっても考慮するのが相当である。
これらを総合考慮すると，本件記事等全体により原告Ｅの受けた損害は，２５０万円を下らないとみることができる。
しかし，前記のとおり，本件記事等のうち多くの部分については違法性を欠くものであることを考えると，本件記事等のうち違法性及び被告らの故意・過失が否定されない部分による損害は５０万円，相当な弁護士費用は１０万円とみるのが相当である。
(4)　なお，別紙６のうち違法性及び被告らの故意・過失が否定されない部分による名誉毀損について，本件記事等のうち多くの部分は違法性を欠くものであることなどを考えると，原告らの名誉回復のために謝罪広告が必要であるとまでは認められない。
４　よって，原告らの本訴請求は，原告会社が，被告ら各自に対し金１１０万円，原告Ｅが，被告ら各自に対し金６０万円並びにそれぞれに対する被告会社及び被告Ｈについては同被告らに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年６月５日から，被告Ｉについては同被告に対する訴状送達の日の翌日である同月６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余はいずれも理由がない。
なお，訴訟費用の負担については，認容額が原告らの請求額の約０．１５％ないし０．２％であること等を考慮し，その全額を原告らに負担させることとする。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官　　北澤　晶
裁判官　　　伊藤　繁
裁判官      西村康夫
（別紙１）
謝罪広告
平成　　年　　月　　日
東京都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号
株式会社Ｄ
代表者代表取締役
Ｅ　　　　殿
東京都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号
Ｅ　　　　殿
東京都千代田区ｉ町ｊ番ｋ号
株式会社Ｆ
代表者代表取締役
東京都千代田区ｉ町ｊ番ｋ号
「週刊乙」編集長
東京都千代田区ｉ町ｊ番ｋ号(就業場所)
「週刊乙」記者
Ｉ平成１３年５月３１日号の週刊乙に、侮蔑的な表現を用い、貴殿および貴社が女性従業員に対する差別発言や不公正な人事を行っているかのよう嘘偽事実を記載して頒布し、貴殿および貴社の名誉を著しく傷つけ、多大な迷惑を及ぼしたことを心から深く謝罪いたします。
（別紙２）
１　謝罪広告は横書きによるものとし、その大きさは４段、横１２センチメートルとする。
２　年月日は謝罪広告掲載の日を記載する。
３　見出しおよび原被告の氏名、肩書きは９Ｐゴシック、その他の文字は９Ｐ明朝とする。
４　掲載場所は社会面広告欄とする。
（別紙３）
謝罪広告
平成１３年５月３１日号の当誌に、侮蔑的な表現を用い、貴殿および貴社が女性従業員に対する差別発言や不公正な人事を行っているかのよう嘘偽事実を記載して頒布し、貴殿および貴社の名誉を著しく傷つけ、多大な迷惑を及ぼしたことを心から深く謝罪いたします。
平成　　年　　月　　日
東京都千代田区ｉ町ｊ番ｋ号
株式会社Ｆ
代表者代表取締役
東京都千代田区ｉ町ｊ番ｋ号
「週刊乙」編集長
東京都千代田区ｉ町ｊ番ｋ号(就業場所)
「週刊乙」記者
東京都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号
株式会社Ｄ
代表者代表取締役
Ｅ　　殿


平成１５年（行ケ）第３２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年７月２３日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　アイ－フロー・コーポレーション
同訴訟代理人弁理士      柳　生　征　男
同                      中　田　和　博同                      青　木　博　通
被　　　　告　　　　　　有限会社丼親堂本舗
同訴訟代理人弁護士      二　関　辰　郎
同                      松　村　卓　治
同訴訟代理人弁理士      川　和　高　穂
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００１－３５３８４号事件について平成１４年９月１３日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告が商標権者である登録第４３８７３２８号商標（以下「本件商標」という。）は，別紙審決書写しの「別掲本件商標」欄に記載のとおりの構成からなり，商標法施行令（平成１３年政令第２６５号による改正前のもの，以下同じ）１条別表の第１０類「医療用機械器具，氷まくら，三角きん，支持包帯，手術用キャットガット，吸い飲み，スポイト，乳首，氷のう，氷のうつり，ほ乳用具，魔法ほ乳器，綿棒，指サック，避妊用具，人工鼓膜用材料，補綴充てん用材料（歯科用のものを除く。），耳栓，医療用手袋，家庭用電気マッサージ器，しびん，病人用便器，耳かき」を指定商品とするものである。本件商標は，１９９８年（平成１０年）１０月５日アメリカ合衆国においてされた商標登録出願に基づきパリ条約４条による優先権を主張して，平成１１年３月１６日に登録出願され，同１２年５月２６日に設定登録された。
被告は，平成１３年８月３０日，本件商標について無効審判を請求したところ（無効２００１－３５３８４号事件），特許庁は，平成１４年９月１３日，「登録第４３８７３２８号商標の指定商品中「医療用機械器具，家庭用電気マッサージ器」についての登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成１４年９月２６日に原告に送達された。
２　本件審決の理由
「Ｏｎ・Ｑ」の文字を横書きしてなる引用商標は，本件商標の出願時（優先権主張の基礎となった平成１０年１０月５日をいう。以下同様とする。）及び登録時（平成１２年５月２６日）において，被告の業務に係る商品である遠赤外線治療器を表示するものとして周知であった。本件商標は，引用商標と類似している。引用商標の使用に係る商品である遠赤外線治療器は，本件商標の指定商品中の「医療用機械器具」の範疇に属し，また「家庭用電気マッサージ器」と類似する商品である。したがって，本件商標は，請求に係る指定商品である「医療用機械器具，家庭用電気マッサージ器」について，商標法４条１項１０号に違反して登録されたものである。（別紙審決書写し記載のとおり）
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，①引用商標が，本件商標の出願時及び登録時において，被告の業務に係る商品を表示するものとして周知であったと誤って認定し（取消事由１），②本件商標が引用商標と類似していると誤って判断し（取消事由２），また，③本件商標の指定商品中の「点滴ポンプ，薬の投与セット，カテーテル，注射器」（医療用機械器具に含まれる。）及び「家庭用電気マッサージ器」が，引用商標の使用に係る商品と類似すると誤って判断した（取消事由３）ものである。
１　取消事由１（引用商標の周知性認定の誤り）
引用商標は，本件商標の出願時及び登録時において，被告の業務に係る商品である温灸器を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたとはいえないから，この点についての本件審決の判断は誤りである。(1)　すなわち，本件全証拠によっても，被告が主張するように，周知性が認定できるほどの規模で，引用商標の付された温灸器が販売され，また，引用商標の付された印刷物が頒布された事実は認められず，実際の販売台数及び頒布数は僅少なものであった。本件各証拠には，そもそも引用商標の記載がなく（甲２３，２４等），それとの関連が不明なものが多く含まれている。また，商品の販売については，被告とその下請業者との間の取引内容が明らかになったからといって，商品が実際にどの程度顧客に販売されたか不明である。商品カタログ（甲４，９，２１，３１等），シール（甲２２等）等についても，印刷部数が示されているのみであり，実際にどの程度取引者，需要者に頒布されたのか不明である。結局，被告が主張するような規模の販売，頒布の事実を認めることはできない。


(2)　仮に，被告主張のとおり，引用商標の付された商品，印刷物が，実際に取引者，需要者に販売，頒布されたとしても，引用商標は，商標法４条１項１０号で要求される周知性を獲得していなかったというべきである。すなわち，商標法は，先願主義の例外として，周知な先使用商標の保護のための登録障害事由（４条１項１０号）及び先使用権（３２条）の規定を設けている。両者は，共に先使用に係る商標が「需要者の間に広く認識されている」ことを要件としているが　後者が，商標権の効力を制限するに止まり，先願者の権利の安定性を害する程度も低いのに対し，前者は，先使用者の怠慢により出願を怠ったにもかかわらず，先願者の権利を無効とする規定であるから，両者は，先願者の法的安定性を害する程度において異なる。したがって，両者の上記要件である周知性の程度も異なって解釈すべきであり，商標法４条１項１０号においては，競業者の圧倒的多数部分に先使用商標が知られており，先願者が先使用商標を当然知りうべきはずであった程度に周知でなければならないと解すべきである。しかるに，各種統計によれば，平成１０年の医師の数は２４万８６１１人に上り，平成１５年３月３１日現在，あん摩マッサージ指圧師が１６万８９５４人，はり師が１１万８１６２人，きゅう師が１１万７１０１人もおり，平成１０年の全国の病院における１日当たりの在院患者数が１３９万３０６９人，１日当たりの外来患者数が２１９万８１３９人に上り，平成１０年における医療用具の国内出荷総額は１兆９４３６億円に上っている。このような日本全体における医療用機械器具の市場（医師，あん摩マッサージ指圧師，はり師，きゅう師，患者）の規模に照らせば，仮に，被告主張のとおり，引用商標の付された被告商品・印刷物が，実際に取引者，需要者に販売，頒布されたとしても，その数量及び金額は極少であることが明らかであるから，本件商標の登録を無効とすべき程度の周知性は出願時までになかったというべきである。
ちなみに，原告は，引用商標の存在を知らずに，１９９８年１１月５日から米国において本件商標の使用を開始したものである。本件商標は，「痛み止めの薬（ＱＵＥ）を点滴及びカテーテルを通じて絶えず送り続ける（ＯＮ）」という意味合いから採択した造語商標である（「ＯＮ」は「動作の継続」を意味し，「ＱＵＥ」は特定の時間に供与できる痛み止めの薬の単位を表す。）。本件商標は，世界各国において出願され，登録済みである。なお，原告は，１９８５年７月に設立された，病院用の医療機械器具を製造する会社であり，従業員数は３５７名，資本金は３０００万ドル，２０００年の売上高は３１９６万６０００ドルに上る。
２　取消事由２（商標の類否判断の誤り）
本件商標は引用商標と類似しないから，これらが類似するとした本件審決の判断は誤りである。
すなわち，本件商標「ＯＮ～Ｑ」は，「ＯＮ」と「Ｑ」の間が中黒ではなく「～」の記号よりなり，また，「Ｑ」の文字構成も「○」の下に「～」を結合したユニークなデザインとなっている。
これに対し，引用商標「Ｏｎ・Ｑ」は，引用商標の使用に係る商品である温灸器（なお，引用商標の使用に係る商品は温灸器のみであり，それ以外の医療用機械器具には一切使用されていない。）の「温灸」の称呼「オンキュウ」をアルファベットの当て字「Ｏｎ」，「Ｑ」と中黒で表したものであり，その称呼自体に識別力があるわけではなく，識別力はその外観のみにあるといえるから，引用商標は使用商品との関係で極めて識別力の弱い商標であるというべきである。このような構成（外観）上の違いから，本件商標に接した需要者が，引用商標との関係で，商品の出所の混同を生ずるおそれがあるとは考えられないから，本件商標は引用商標と類似しないというべきである。
３　取消事由３（商品の類否判断の誤り）
本件商標の指定商品中の「点滴ポンプ，薬の投与セット，カテーテル，注射器」（医療用機械器具に含まれる。）及び「家庭用電気マッサージ器」は，引用商標の使用に係る商品「温灸器」と類似しないから，これらが類似するとした本件審決の判断は誤りである。
すなわち，本件商標の指定商品中，原告の主力商品である「点滴ポンプ，薬の投与セット，カテーテル，注射器」は，一般の病院で医師の指示により使用される医療用機械器具である。これに対して，引用商標の使用に係る商品「温灸器」は，家庭や整体院において個人や医師以外の者により使用され，その販売方法も通信販売の方法をとっている。したがって，両者は，生産部門，販売部門，取引経路が全く異なる。
また，本件商標の指定商品中「家庭用電気マッサージ器」は，体をたたいたり，もんだりすることにより，体のこりをほぐす器具であるのに対して，引用商標の使用に係る商品「温灸器」は，灸であり，灸治療の方法で体を温めることにより体を治療するものであるから，両者は，その用途，機能が異なるものであり，同様に，生産部門，販売部門，取引経路も全く異なる。
したがって，本件商標の指定商品中の前記各商品と引用商標の使用に係る商品「温灸器」とは，同一又は類似の商標が使用されても，商品の出所の混同を生ずるおそれがあるとは認められないから，両商品は類似しない。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（引用商標の周知性認定の誤り）について引用商標が付された被告商品（遠赤外線治療器）は，平成7年から平成１０年までに合計７５４２台，平成１２年までに合計１０６４６台販売された。引用商標が付された商品カタログは，本件商標の出願時までに１万５０００部，登録時までに更に１万部印刷され，ガン関係の会議で頒布されたほか，全国の代理店，特約店を通じて頒布されるなどした。被告は，遠赤外線治療法を開発したＡ（以下「Ａ」という。）の著作を４０００部印刷して販売した。引用商標を付した被告商品は，新聞等で全国に紹介され，座間市商工会議所も引用商標の周知性を認めている。これらの事情によれば，引用商標が本件商標の出願時及び登録時において，既に需要者の間に広く認識され周知であったことが明らかである。
２　取消事由２（商標の類否判断の誤り）
本件商標と引用商標が，外観及び称呼において類似することは明らかであるから，その旨の審決の判断は正当である。


３　取消事由３（商品の類否判断の誤り）
引用商標の使用に係る商品である遠赤外線治療器は，本件商標の指定商品中の「医療用機械器具」に属し，また，指定商品中の「家庭用電気マッサージ器」と用途，機能等を共通にすることの多い類似する商品であることは，審査基準に照らしても明らかであるから，その旨の審決の判断は正当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用商標の周知性認定の誤り）について(1)　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　被告会社代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，平成５年当時，三友電気株式会社（以下「三友電気」という。）の常務取締役であった。三友電気は，当時，アイシー温灸器株式会社からの要請により，Ａが治療法を開発した遠赤外線治療器についての改良を行い，平成7年１月１７日，改良を完成した遠赤外線治療器（以下「本件治療器」という。）について，医療用具製造承認方を申請し，同年９月２８日，販売名を「アイシー電気温灸器Ｖ２－Ｃ型」，類別を「はり又はきゅう用器具」として，医療用具製造承認を受けた（承認番号０７Ｂ第０８５７号）。アイシー温灸器株式会社は，上記改良の完成後，商品カタログ（甲４，乙２）を使用して，「アイシー電気温灸器」なる商標及び引用商標を付して本件治療器の販売を開始したが，平成７年４月に倒産した。そこで，Ｂは，個人の立場で「丼親堂本舗」の名称により，引用商標を付して本件治療器の販売を開始した後，平成８年にいたり，医療用機械器具及び家庭用健康機器の製造販売等を目的とする「有限会社丼親堂本舗」（被告会社）を設立し（同年１１月１日登記），同社は，それ以来Ｂの個人販売を引き継いで，同様の販売を続けている。
（甲２ないし４，８，乙１の１ないし４，２，２７）
イ　平成７年７月ころ，Ｂは，丼親堂本舗の名称により，引用商標を付した商品カタログ（甲９，乙４の１。以下「本件カタログ１」という。）を５０００部印刷した。なお，同カタログの表紙には「アイシー電気温灸器」なる商標が引用商標と共に記載されているが，これは，同年４月のアイシー温灸器株式会社の倒産後も，同社が使用していた「アイシー電気温灸器」なる商標を当面引き続き使用したためである。
同年７月１３日，Ｂは，本件治療器の本体に貼付するための，「アイシー電気温灸器」なる商標が記載されたシール（乙５の１の２）を１０００枚印刷した。同シールには，本件治療器の製造承認番号が記載されている。同年１０月には，Ｂは，「アイシー電気温灸器」なる商標を「三井式温熱治療器」に変更して，引用商標と併せて使用することとし，同月１３日ころ，引用商標及び「三井式温熱治療器」なる商標が記載された，本件治療器の本体に貼付するためのシール（乙５の２の２）を１０１０枚印刷した。同シールにも，本件治療器の製造承認番号が記載されている。
平成８年９月，Ｂは，本件治療器の梱包用緩衝剤に貼付するための梱包内容シール（乙１９の７頁）を３０００枚印刷したが，これにも「三井式温熱治療器」なる商標と併せて引用商標が使用されている。
同年１１月１日，設立後の被告会社は，本件治療器の宣伝のため，温熱治療法を開発したＡの著書「自分でできる　温熱治療のポイント」第３版（甲２３，乙９の１）を３０００部出版し，同年１２月１０日，さらに３０００部増刷した。同書の１８頁には，「温灸器の梱包に入っている小冊子「オンキュー＜Ｖ２－Ｃ型＞のご使用に当たって」をよく読んでから治療を始めるようにしてください。」との記載があるが，同小冊子（甲２５，乙９の３）には，表紙等に引用商標が表示されている。
同年１２月，被告は，既に印刷済みの本件カタログ１中の「アイシー電気温灸器」なる商標の使用部分について，「三井式温熱治療器」なる商標への訂正シールを貼付することとし，同訂正シール（乙１９の２０頁）を５０００組印刷し，本件カタログ１に貼付した。
平成９年１０月，被告は，本件治療器についての新たな商品カタログ（甲３１，乙８の１。以下「本件カタログ２」という。）を１万部印刷したところ，その表紙には引用商標が記載されており，また，その定格欄には本件治療器の製造承認番号が記載されている。
平成１１年８月，被告は，本件治療器についての新たな商品カタログ（甲２１，乙１４の１。以下「本件カタログ３」という。）を１万部印刷したところ，その表紙には引用商標が記載されており，また，その定格欄には本件治療器の製造承認番号が記載されている。なお，本件カタログ３では，本件カタログ２記載の本件治療器価格６万８５００円が，６万８０００円に変更されている。被告会社の特約店・代理店は，平成１０年当時には全国に約１００店あり，同様に平成１２年当初には約１５０店になり，その後も増加しているところ，前記各カタログや小冊子は，本件治療器の販売促進のため，特約店・代理店や顧客に配布された。また，後記のとおり，３回にわたる「日本ガンコンベンション」の会場において，本件カタログ１が各回約１０００部ずつ合計約３０００部が配布された。さらに，前記各シールは，所定の目的のため貼付されて使用された。（甲９ないし１２，２１ないし２３，２５，３１，３２，乙４の１ないし３，５の１の１・２，５の２の１・２，８の１・３，９の１・３，１４の１・２，１９，２０，２１の１ないし１３，２６，２７）


ウ　Ｂ及び被告は，三友電気から，平成７年に７６０台，平成８年に１９４７台，平成９年に３３５１台，平成１０年に１４８４台（本件商標出願時の１月前である９月５日までに９８４台），平成１１年に１６７０台，平成１２年に１４３４台（本件商標登録時の１月前である４月２６日までに６９４台），それぞれ本件治療器の納品を受け，そのころにこれを販売した。なお，被告は，顧客や代理店，特約店からの受注状況から翌月の販売数量を予想し，在庫量と照らし合わせた上，三友電気に対し，本件治療器の発注を行うと同時に，代金相当額を振込送金しており，納品の約１か月後には，納品に係る本件治療器全部の販売をほぼ終わっている。したがって，本件治療器の販売台数は，平成７年から平成１０年１０月５日（出願時）までの間に合計７０００台余り，平成７年から平成１２年５月２６日（登録時）までの間に合計９９００台余りとなる。
（乙２２の１ないし１２，２３の１ないし２５，２４の１ないし２４，２５の１ないし１３，２７，２８の１ないし１２，２９の１ないし１５）エ　平成７年８月１５，１６日，アメリカガンコントロール協会日本支部主催の「第１回日本ガンコンベンション」が，東京都千代田区大手町の「サンケイホール」で開催されたが，その際，Ａは，遠赤外線治療法について講演をした。また，会場では，本件カタログ１が約１０００部配布された。平成８年８月２４，２５日，同様の「第２回日本ガンコンベンション」が，千葉市美浜区内の幕張メッセ国際会議場で開催されたが，その際，Ａは，「癌は先手を打てばこわくない」と題して遠赤外線治療法について講演をした。また，会場では，本件カタログ１が約１０００部配布された。なお，この講演を受けて，同年９月１１日付け「日刊ゲンダイ」において，Ａの開発した上記治療法と本件治療器についての紹介記事（乙１０の３）が掲載されたところ，同記事には，引用商標が付された本件治療器の写真も同時に掲載されている。平成９年８月２３ないし２５日，同様の「第３回日本ガンコンベンション」が，上記幕張メッセ国際会議場で開催されたが，その際，Ａは，遠赤外線治療法について講演をした。また，会場では，本件カタログ１（ただし，「アイシー電気温灸器」なる商標の使用部分について，「三井式温熱治療器」なる商標への訂正シール（乙１９の２０頁）が貼付されたもの）が約１０００部配布された。（甲２３，２６，２７，乙９の１，１０の１ないし３，１１，１９，２０，２７）
オ　平成１２年３月１日発行の雑誌「健康ファミリー」（甲３３，乙１５の１）には，「遠赤外線温熱治療器「Ｏｎ・Ｑ」でわきあがる元気・健康」という特集記事が掲載され，その中で，本件治療器使用者の体験談が紹介されている。平成１２年４月１日発行の「全国療術師協会附属研修所同窓会報第１２号」（乙３０）には，引用商標を使用した本件治療器の広告が掲載されている。
（甲３３，乙１５の１，３０）
(2)　以上の認定事実によれば，①Ｂは，個人の立場で「丼親堂本舗」の名称を使用して，平成７年４月から，遠赤外線治療のための医療用具である本件治療器を，引用商標を付した上で販売していたところ，平成８年１１月には，被告会社を設立し，同社は，Ｂの個人販売を引き継いで，同様の販売を続けており，②Ｂ及び被告は，引用商標が付された本件治療器を，平成７年から平成１０年１０月５日（出願時）までの間に合計７０００台余り，平成７年から平成１２年５月２６日（登録時）までの間に合計９９００台余り販売したものであり，③引用商標が付された，本件治療器についての本件カタログ１ないし３は，平成７年から出願時までに１万５０００部，平成７年から登録時までに２万５０００部が印刷され，被告会社の全国の約１００店以上の特約店・代理店や顧客に配布されたほか，前記「日本ガンコンベンション」の席上でも約３０００部が配布され，④その他，新聞，雑誌，書籍等により，本件治療器を使用した遠赤外線治療法や，引用商標が付された本件治療器の宣伝広告が行われていることが明らかである。これらの事情に照らせば，引用商標は，本件商標の出願時及び登録時において，被告の業務に係る本件治療器を表示するものとして需要者の間に広く認識されており周知であったというべきである。
(3)　原告は，「商品の販売について，被告とその下請業者との間の取引内容が明らかになったからといって，商品が実際にどの程度顧客に販売されたか不明である。」旨主張するが，前認定のとおり，被告は，本件治療器の発注に当たり，受注状況と在庫量を照らし合わせた上で，必要な数量分のみを下請業者に発注し，商品の納入後，ほぼ１か月の間に全部販売していたものであるから，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，「商品カタログ，シール等についても，印刷部数が示されているのみであり，実際にどの程度取引者，需要者に頒布されたのか不明である。」旨主張するが，前認定のとおり，これらも必要に応じて順次印刷されたものであるから，本件治療器の販売に合わせて使用されたと考えるのが自然であり，不必要な在庫が多量に残ることは通常考えにくいから，原告の上記主張も採用することができない。
さらに，原告は，「日本全体における医療用機械器具の市場（医師，あん摩マッサージ指圧師，はり師，きゅう師，患者）の規模に照らせば，仮に，被告主張のとおり，引用商標の付された本件治療器・印刷物が，実際に取引者，需要者に販売，頒布されても，その数量及び金額は極少であるから，引用商標は，出願時までには，商標法４条１項１０号で要求される周知性を獲得していなかった。」旨主張する。なるほど本件治療器の本件商標の出願時及び登録時までの間の販売数量等は必ずしも多数とはいえないが，本件治療器は，遠赤外線治療のための医療用具であるから，大量消費型商品とは異なり，元来その需要者層が限定されているという取引の実情を勘案すると，前認定の本件治療器の販売及び本件治療器に係るカタログの頒布等により，引用商標は，本件商標の出願時及び登録時において，被告の業務に係る本件治療器を表示するものとして上記需要者の間に周知であったというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（商標の類否判断の誤り）について


(1)　原告は，「本件商標「ＯＮ～Ｑ」は，「ＯＮ」と「Ｑ」の間が中黒ではなく「～」の記号よりなり，また，「Ｑ」の文字構成も「○」の下に「～」を結合したユニークなデザインとなっているのに対し，引用商標「Ｏｎ・Ｑ」は，引用商標の使用に係る商品「温灸器」の「温灸」の称呼「オンキュウ」をアルファベットの当て字「Ｏｎ」，「Ｑ」と中黒で表したものであり，その使用商品との関係上，その称呼自体に識別力があるわけではなく，識別力はその外観のみにあるから，両者の構成上の違いを考慮すると，本件商標に接した需要者が引用商標との関係で商品の出所の混同を生ずるおそれはなく，本件商標は引用商標と類似しない。」旨主張するので，検討する。
(2)　本件商標は，別紙審決書写しの「別掲本件商標」欄に記載のとおり，「ＯＮ～Ｑ」との文字を横書きしてなるものであり，「Ｑ」の文字は，大きさが「ＯＮ」に比べてやや大きく，また，構成が「○」の下に「～」を結合した字体となっている。これに対し，引用商標は，「Ｏｎ・Ｑ」の文字を横書きしてなるものである。
そこで，本件商標と引用商標とを比較すると，両者は，共に，「オンキュー」との称呼を生じ，称呼を同一とするというべきである。また，外観について検討すると，両者の相違点としては，①前者では「Ｎ」が大文字であるのに対し，後者では小文字の「ｎ」である点，②前者では，「Ｑ」の文字の大きさが「ＯＮ」に比べてやや大きく，「Ｑ」の文字の構成が「○」の下に「～」を結合した字体となっているのに対し，後者では，「Ｑ」の文字の大きさが「Ｏ」の文字の大きさと同じであり，「Ｑ」の文字の字体も他の文字と同じである点，③前者の「～」が，後者では「・」となっている点が挙げられるが，全体としてみると，三文字の欧文字の配列を同一にするものであり，「ＯＮ」（または「Ｏｎ」）と「Ｑ」との間に区切りのための記号を配置したものである点で共通しているから，上記相違点は決して著しいものとはいえず，両者は外観において類似するというべきである。（なお，観念については，両者とも造語であり，特段の観念を生じないというべきである。）
したがって，本件商標と引用商標とは，称呼及び外観において同一又は類似するものであるから，全体として商品の出所の誤認混同を生じるおそれのある類似の商標であるというべきであり，原告の上記主張は採用することができず，原告主張の取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（商品の類否判断の誤り）について
(1)　原告は，「①本件商標の指定商品中の，原告の主力商品である「点滴ポンプ，薬の投与セット，カテーテル，注射器」（医療用機械器具に含まれる。）と，引用商標の使用に係る商品「温灸器」とは，使用方法や，生産，販売方法が全く異なり，また，②本件商標の指定商品中の「家庭用電気マッサージ器」と，引用商標の使用に係る商品「温灸器」とは，その用途，機能や，生産，販売方法が全く異なるから，これらの事情によれば，本件商標の指定商品中の「点滴ポンプ，薬の投与セット，カテーテル，注射器，家庭用電気マッサージ器」は，これに同一又は類似の商標が使用されても，引用商標の使用に係る商品「温灸器」と出所の混同を生ずるおそれがあるとは認められないから，両者は類似しない。」旨主張するので，検討する。
(2)　前記認定のとおり，本件治療器は，遠赤外線治療に使用されるものであって，「はり又はきゅう用器具」として医療用具製造承認を受けたものであるから，本件商標の指定商品中の「医療用機械器具」の範疇に属する商品であるというべきであり，原告主張の使用態様の相違等を勘案しても，同じく「医療用機械器具」として使用される「点滴ポンプ，薬の投与セット，カテーテル，注射器」と類似する商品というべきである。また，証拠（乙４の１，８の１，１４の１）によれば，本件治療器の効果として，「血行を促進する，筋肉のこりをほぐす，神経痛・筋肉痛を緩和する。」等が挙げられているから，このような本件治療器の用途，機能等は，「家庭用電気マッサージ器」と共通する部分が多いものというべく，そうすると，本件治療器は，「家庭用電気マッサージ器」とも類似する商品というべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができず，原告主張の取消事由３は理由がない。
４　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官    北　　山　　元　　章
裁判官　　清　　水　　　　　節
裁判官    沖　　中　　康　　人


判決　　　平成１３年１２月７日　柏原簡易裁判所　平成１１年(ろ)第５号　　器
物損壊被告事件　　主　　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
１　本件公訴事実は，「被告人は，平成１０年１１月２４日午後零時１０分ころ，兵庫県氷上郡ａ町ｂ番地所在のＡ方において，土地の境界問題から口論となって立腹し，ツルハシで同人方出窓アルミサッシ枠を叩いて損壊（損害額３３万９９００円相当）し，もって，同人所有の器物を損壊したものである」というのである。２　そこで検討するに，Ａ及び被告人の当公判廷における供述によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告人とＡとは隣家に居住する住民同士であった。そうしたところ，平成８年頃，被告人宅から公道に通じる通路に沿って流れていた水路を，Ａが建設業者に依頼して付け替えたため，被告人の玄関前の水田に引水できなくなった。この水路の付け替えは被告人の承諾を得ないでＡが工事を強行したものであったため，被告人は大いに立腹した。また，Ａが被告人の承諾なしに被告人所有の山林にシシ垣を作り，被告人の立腹を誘ったこともあった。このようなことから，被告人とＡとの間には常日頃から諍いが絶えなかった。
(2)　平成１０年１１月２４日午後零時過ぎ頃，Ａが設置した水路（Ｕ字溝）を固定してあるセメントを被告人がツルハシでコンコンとつついているのをＡの妻Ｂが同人宅出窓から発見し，室内にいたＡに告げた。
(3)Ａは，出窓の窓を約３０センチメートルほど引いて開け，外を見て，被告人に対し，大声で，セメントを壊さないでほしいと叫んだ。被告人は，Ａの声を聞くと，ツルハシを手に持ったまま，Ａ方出窓の側までやってきた。(4)　Ａが被告人に叫び，被告人が側までやってきた出窓は，Ａ所有の木造２階建住宅の１階北東側の出窓である。この出窓は，アルミ製の窓枠に，アルミ製の枠がついた網戸と，アルミ製の枠がついたガラス窓とがはめ込まれた構造である。室内側にはカーテンがある。
３　以降のやりとりにつき，Ａは，当公判廷において次のように供述する。(1)　出窓の側までツルハシを持ってやってきた被告人は，Ａと向かい合うやいきなりツルハシの金属部分の先端で，網戸の縦枠を１回，出窓下側の横枠を１回叩いた。どちらが先だったかははっきりしない。
(2)　Ａが「やめてくれ」と叫ぶと，被告人は，網戸とガラス窓の隙間から，ツルハシの金属部分の先端をＡに向けて突いてきた。Ａは，危ないと思ってツルハシの金属部分の先端を掴んで押し返した。これに対し，被告人は中に入れようとして押し合いになった。結局，Ａはツルハシを外に押し返して窓を閉め，室内から施錠した。
(3)　すると，被告人は，室内から見て左側，外から見て右側の出窓縦枠をツルハシで叩いた。Ａは，その音を聞いた。
(4)　その後，被告人はＡ宅の玄関側へ回ってきた。４　一方，被告人は，当公判廷において次のように供述する。(1)　被告人がＡと話そうとして出窓の側まで来たところ，Ａは窓を閉めてしまった。
(2)　被告人は左手で窓を開けようとしたところ，Ａは室内から開けさせまいとした。咄嗟に，被告人は同人の肩幅くらいに開いた窓の隙間から，右手に持っていたツルハシの柄を約３０センチメートル差し込んだ。
(3)　ところが，Ａは被告人が窓から差し込んだツルハシを室内に取り込んだ。被告人は取り返そうとして引っ張り，Ａはそうさせまいとして引っ張り，ツルハシの取り合いになった。その昀中，Ａが被告人を追い払うように横に振ったツルハシの金属部分の先端が被告人の喉の左側に当たった。結局，被告人はツルハシを取り返したが，ツルハシの取り合いをしていたときに，被告人とＡの双方の力でツルハシの金属部分の後部（ハンマー部）が出窓下側の横枠にコツンと当たった。(4)　Ａがいう網戸縦枠と出窓右側縦枠の傷については全く心当たりがない。(5)　被告人は，Ａ宅の玄関へ回った。
(6)　被告人は当時８３才で，身長は１６０センチメートルであった。５　このように，Ａの当公判廷における供述と被告人の当公判廷における供述には大幅な食い違いがある。そこでまず，客観的事実として，被告人が用いたツルハシ及びＡが供述するところの網戸縦枠１箇所の傷及び出窓枠２箇所の傷の性状等について検討するに，Ｈ科学捜査研究所技術吏員Ｍ作成の鑑定書，司法警察員Ｓ作成の平成１０年１２月１日付実況見分調書，司法警察員Ｓ作成の平成１０年１１月２９日付捜査復命書及び司法警察員Ｔ作成の平成１１年６月７日付写真撮影報告書によれば次の事実が認められる。
(1)　ツルハシの重量は約２．９キログラムである。柄は木製であり，柄の部分の長さは約７６センチメートルである。金属部分の長さは約３７センチメートルである。金属部分の先端もハンマー部も摩耗により丸みを帯びている。(2)　網戸縦枠の傷（鑑定書記載番号３の傷）は，連続した二筋の右下がりの斜めの傷と連続した水平方向の傷の二つの傷の総称である。右下がりの二筋の斜めの傷の左端は網戸縦枠の左端に位置している。これらの傷は地表から約１．１５メートルの高さのところにある。周囲に凹損がある。また，右下がりの二筋の斜めの傷の方にはアルファベットの「Ｃ」字状の痕跡が多く見られる。さらに，鑑定書には記載がないが，二筋の斜めの傷の上に一筋，下に三筋の細い同一方向の傷が見られる。なお，網戸縦枠の傷の左端に相応する窓枠の部分には傷が付いていない（写真撮影報告書添付写真８）。
(3)　出窓下側横枠の傷（鑑定書記載番号２の傷）は，左上，中央部，右下にあるそれぞれ団子状の三つの傷の総称である。地表から約０．９７メートルの高さのところにある。周囲に凹損がある。このうち，中央部の傷は，表面が削れて，アルミの地肌が出ており，削られたアルミが下部にたまっているから，右上から左下方向に付いた傷と考えられる。右下の傷についてもその形状からして右上から左下方向に付いた傷と考えられる（鑑定書添付の写真１３）。


(4)　出窓右側縦枠の傷（鑑定書記載番号１の傷）は，中央部付近の散乱した１０ないし１５の小さい傷の集合とそのやや左下の散乱した一塊りの小さい傷の集合の総称である。地表から約１．１２メートルの高さのところにある。周囲に凹損がある。これらの二つの傷の集合の近辺にも散乱した小さい傷が見られる。(5)　網戸縦枠や出窓枠はアルミ製であるから，アルミより固いものによる衝撃を受けなければ，上記のような傷はできない。
６　まず，網戸縦枠の傷について検討する。
(1)　前示のとおり，網戸縦枠の傷は，連続した二筋の右下がりの斜めの傷と連続した水平方向の傷の二つの傷であるが，さらに，右下がりの二筋の斜めの傷の上に一筋，下に三筋の傷が見られる。これらの傷は，太さは異なっているが，同一方向を向いた直線状の傷であるから，これら右下がりの合計６本の傷は同一の時期に付いたものと考えられる。そして，これら６本の傷の幅員はツルハシの金属部分の先端より広いことがうかがえる上に，傷は直線状であるから，ツルハシの金属部分の先端による打突の結果とするには無理があり，Ａの供述と一致しない。これらの傷は，同一方向を向いていることと二筋の右下がりの斜めの傷にアルファベットの「Ｃ」字状の痕跡が多く見られることと相まち，ツルハシの金属部の先端より幅広
いと思われる物体が斜
めに移動した結果と考えられる。また，網戸縦枠には，右下がりの傷のほかに水平方向の傷も付いているから，Ａが供述するところの１回の打突によりこれらの傷が付いたとは到底考えられない。
(2)　また，Ａは，同人が窓を開けて被告人に声をかけたところ，そこへ被告人がやってきてＡと向かい合ったという。したがって，その段階では，網戸と窓は開いていたはずである。Ａは，その状態において，被告人がいきなりツルハシを振りかぶって網戸縦枠（及び出窓下側横枠）をツルハシの金属部分の先端で叩いたと供述する。しかし，閉じていたのであればともかく，開いている網戸の縦枠をツルハシの金属部分の先端でもって，年齢８３才，身長１６０センチメートルの被告人が運良く２回にわたり叩くことができたというのは，経験則上いささか疑問がある。もっとも，Ａは，被告人が網戸縦枠を叩いたときに網戸は開いていたと供述した後，検察官の質問に対しては，傷の箇所からいうと網戸は閉まっていたことになると
か，網戸がどの時点で
開いていたのかをよく覚えていないとかの修正供述をしている。しかし，前示鑑定書及び写真撮影報告書によれば，網戸縦枠の傷の左端は網戸縦枠の左端にあり，かつ，窓枠に接する部分にも回り込んで付いている事実がうかがわれ，また，網戸縦枠の左端の高さの出窓枠の部分には傷が付いていない事実からすれば，傷が付いた時点で網戸は開いていたと考えるのが自然である。網戸が閉じていたとのＡの修正供述は信用できない。
(3)　したがって，網戸縦枠の傷が被告人のツルハシの金属部分の先端による打突の結果であるとするには疑問があり，被告人とＡのツルハシの取り合いの際に付いたか，風雨にさらされている間に何かの衝撃によって付いたとの合理的な疑いを払拭できない。
７出窓下側横枠の傷について検討する。
(1)　Ａは，被告人が出窓に駆け寄るといきなり，ツルハシを振りかぶって網戸縦枠を１回，出窓下側横枠を１回，金属部分の先端で叩いたと供述する。しかし，出窓下側横枠の傷は３個の団子状の傷であって，１回の打突の結果とは到底考えられず，Ａの供述と合致しない。
(2)被告人は，出窓下側横枠の傷は故意による打突の結果ではなく，Ａとツルハシの取り合いをしているときにツルハシの金属部分のハンマー部が出窓に当たって付いたに過ぎないと供述するので検討するに，被告人とＡとが，被告人が室内に差し込んだツルハシをめぐってもみ合った事実は両名の供述によって明らかである。もっとも，被告人はツルハシの柄の方を差し込んだと供述するのに対し，Ａは，被告人はツルハシの金属部分の方を差し込んだと供述するところ，もし，Ａの供述のとおり被告人がツルハシの金属部分の方を室内に差し込んだとすれば上記被告人の弁解は通用しない。しかし，被告人とＡとが窓の開閉をめぐってもみ合っていた事実からすれば，被告人がツルハシを室内に差し込んだ目的は，威嚇や打突のためで
はなくＡに窓を閉め
させないためであったと考えられ，そうだとすれば，被告人は重くて約３７センチメートルの長さのある金属部分ではなく，軽い柄の方を咄嗟に室内に差し込んだと考えるのが自然である。また，被告人は公判廷のみならず捜査段階においてもツルハシの柄の方を室内に差し込み，Ａが横に払ったツルハシの金属部で喉を怪我した事実を供述し，被告人の妻Ｃもこれを裏付ける供述をしていることからすれば，被告人が差し込んだのはツルハシの柄の方であったというべきである。しかるところ，被告人とＡとがツルハシの取り合いをしてもみ合ったことからすれば，両名の力によってツルハシの金属部分が（先端部分かハンマー部分かは確定できない）上下左右の方向に動いたと考えられ，また，出窓下側横枠の傷が３カ所にわたっていることからすれば，被告人の弁解には合理性があり，検察官主張のようにそれが不自然不合理であるとはいえない。
(3)　また，被告人が窓のガラスや網戸の網そのものの打突を避け，わざわざ網戸縦枠と出窓下側横枠をねらって前者を２回，後者を３回叩いたという犯行態様は奇妙に冷静に過ぎ，被告人が血相を変えて出窓にやってきたというＡが供述するところの被告人の犯行前の行動とも様相が異なる。
(4)　したがって，出窓下側の傷についても，被告人の弁解のとおり，被告人とＡとがツルハシの取り合いをしたときに，金属部分が当たったために付いたものではないかとの合理的な疑いを払拭できない。
８出窓右側縦枠の傷について検討する。
(1)　被告人が出窓右側縦枠をツルハシで叩いて損壊したとの事実を裏付ける証拠は，打突の音を聞いたとのＡ及びＢの供述及び出窓右側縦枠に傷が付いているという事実以外にない。


(2)　しかし，前示のとおり，出窓右側縦枠の傷は，中央部付近の散乱した１０ないし１５の小さい傷の集合とそのやや左下の散乱した一塊りの小さい傷の集合であって，経験則上，これがツルハシの金属部分の先端で叩くことによってできた傷とは考えられない。検察官は，「被告人が本件直前に本件ツルハシでコンクリートを叩いていたことからすれば，本件ツルハシ金属部分先端部にコンクリートの細かな粒が付着して凹凸を生じており，これで出窓窓枠を叩いた際，コンクリート粒が付着して出っ張りが生じている部分にだけ細かな傷が生じたものである可能性が存する」と主張するが，鑑定書添付の写真１２によれば，細かな傷は，ツルハシの金属部分の先端でまかなえる範囲を越えて散乱して付着している事実が認められるか
ら，検察官の主張は失
当である。
(3)　したがって，出窓右側縦枠の傷についても，被告人の故意による損壊の結果ではなく，風雨にさらされている間に何かの衝撃によって付いたものではないのではないかとの合理的な疑いを払拭できない。
９Ａの妻Ｂは，当公判廷において，検察官の主尋問においては，Ａの供述と同様，被告人が網戸縦枠と出窓下側横枠をツルハシの金属部分で叩き，ツルハシの金属部分を家の中に突っ込み，Ａが押し返して出窓を閉め，その後被告人は室内から見て左の方に歩いていき，その後ガチャンという音がしたと供述するものの，弁護人の反対尋問に対しては，自分のいた位置はＡの斜め後ろであり，網戸縦枠を被告人が叩くところはＡの後にいたのでよく見えなかった旨供述し，また，出窓下側横枠を叩くところもはっきりとは見ませんでしたと供述して，主尋問における供述を後退させている。したがって，Ｂの供述をもってしては被告人が公訴事実記載の犯行を犯したと認めるには十分ではない。
10　以上のとおりであって，公訴事実に副うＡの供述は，客観的事実と齟齬しており信用できないし，Ｂの供述は正確な目撃情報を述べたものとは言い難い。また，司法警察員Ｕ作成の捜査報告書には，無線指令によりＶ巡査部長が現場に赴いたところ，被告人は，「わしの土地に家を建てとんや」，「家を壊してやる」と興奮していたものの，窓枠の損傷については「ツルハシでたたいて傷つけた」と素直に認めたとの記載があるが，Ｖからの伝聞に過ぎず，これをもって被告人の犯行を認めるには十分ではない。本件現場に臨場した司法警察員Ｖの当公判廷における供述中には，被告人に，「やったのか」と質問したところ，被告人は，「やった」と答えたと供述するが，被告人がそう答えたとしても，ツルハシの取り合いの際に窓枠を
傷つけたことをもっ
て被告人が「やった」と答えたのか，それとも故意に傷つけたことをもって「やった」と言ったのかが明確ではない。なお，司法警察員Ｓは，当公判廷において，被告人が実況見分の現場で犯行を自供した旨供述するが，Ｓが供述する被告人の犯行の結果は前示のとおり網戸や出窓に付いた傷の態様と一致しないし，被告人の当公判廷における供述に照らして信用できない。
11　もっとも，被告人は，捜査段階においては，犯行を認める旨の供述をしているのでこの点について検討する。すなわち，被告人は，捜査段階においては，Ａとツルハシを取り合いしてもみ合った後にＡが窓を閉めたが，腹の虫がおさまらなかったので，網戸縦枠と出窓下側横枠とを金属部分の先端で叩き，さらに出窓右側縦枠を叩いたと供述している（被告人の司法警察員Ｕに対する平成１０年１２月１２日付供述調書）。もっとも，被告人は，これらの傷を付けたのはツルハシを出窓から屋内に差し込む前であったか後であったかはかなり興奮していたので前回の供述は思い違いかもしれないとの修正供述をしているが（被告人の司法警察員Ｕに対する平成１０年１２月１４日付供述調書），その後，検察官に対しては，司法警察員に
対する当初の供述の
とおり，Ａにツルハシを押し返されて窓を閉められてしまった後に，腹いせにツルハシで窓枠を叩いて損壊したと供述している（被告人の検察官に対する平成１１年３月４日付供述調書）。
しかし，被告人が犯行を自供した司法警察員Ｕに対する平成１０年１２月１２日付供述調書は，司法警察員Ｕにおいて予めワープロで作成しておいたものを被告人に示して尋問するという（Ｕの当公判廷における供述）奇異な作成経過のものであって，被告人の供述した内容が調書に正確に記載されているのかどうかの点に疑問がある上に，どの傷をどのようにして付けたのかという細部の点に関する具体的な供述がない。その上，窓を閉められてしまった後に，腹いせにやったという事実が付け足したように述べられているのみである。しかも，被告人の上記供述は，３箇所の傷を付けた時期はＡとツルハシの取り合いをしてＡが窓を閉めてしまった後であったというものであって，Ａの当公判廷における供述とも異なっている。被告
人の上記供述が，前
示認定にかかる客観的事実と齟齬していることはいうまでもない。それではなぜ，被告人が捜査段階においてこのような供述をしたのかにつき，被告人は，平成１０年１１月２８日の実況見分の現場では司法警察員Ｕから「留置場に入れる」云々との話を聞き，同年１２月１２日のｃ駐在所での取り調べは，妻Ｃが同伴していたが，被告人が弁解を口にすると司法警察員Ｓが「黙れ」と一喝し，妻が逆らわない方がよい旨のサインを送ったので司法警察員の言うままに調書に署名捺印したと供述する。検察官は，長年教職にいて分別もある被告人にしてそのような理由で嘘の自白をすることは信じられない旨主張するが，農村部における警察官の権威を考えると被告人の弁解をあり得ないこととして否定することもできないし，何よりも，被告人の自白内容は客観的真実に反している。以上のとおりで
あるから，被告人の捜
査段階における供述は信用できない。
また，Ａ及びＢの供述によれば，被告人は妻と共に翌日Ａ方に謝罪に訪れた事実が認められる。しかし，その前日，被告人とＡとがけんかをしたことや，ツルハシの取り合いをした昀中に金属部分でもって出窓下側横枠を傷つけたことに対する謝罪であったとも考えられるのであるから，被告人が謝罪に訪れたことをもって被告人が本件犯行を認めたことにはならない。
12　よって，被告人が公訴事実記載の犯行を犯した事実を認定するに足りる証拠がなく，公訴事実について犯罪の証明がないことに帰するから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言い渡しをする。
平成１３年１２月７日
柏原簡易裁判所
裁判官　　　　細見利明


平成１０年(ワ)第１２７６号損害賠償請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，５０５０万円及びこれに対する平成１０年４月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，平成４年３月３１日，原告及び亡Ａ（平成１６年９月７日死亡。原告と併せて「原告ら」という。）を注文者，被告を請負人とする建物建築請負契約（以下「本件請負契約」という。）が締結され，被告はこれに基づき別紙物件目録記載２の建物（以下「本件建物」という。）を建築し，原告らに引き渡したが，原告らが，本件建物には名古屋高速度鉄道第１号線（以下「地下鉄東山線」という。）の騒音及び振動を伝搬する欠陥が存在すると主張して，被告に対し，債務不履行責任，不法行為責任及び瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求権として５０５０万円（内訳は①建替費用４４００万円，②取壊費用１２０万円，③建替期間中の賃借建物賃料相当損害金９０万円，④引越費用４０万円，⑤慰謝料２００万円，⑥弁護士費用２００万円である。）並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年４月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。なお，原告がＡの死亡に伴い同人の本件原告たる地位を承継している。
２　前提事実
(1)　被告は，建築工事の請負を業とする株式会社である。原告らは，平成１０年４月３日，本訴を提起したが，Ａが平成１６年９月７日に死亡したことに伴い，Ａの相続人間の協議により，Ａの子である原告がＡの本件原告たる地位を承継した。
(2)　本件請負契約の締結
ア　原告らと被告は，平成４年３月３１日，以下の約定で，原告らの所有する別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）上に新築建物を建築する建物建築請負契約を締結した。
(ア)　請負代金
４４１３万５０００円（うち消費税１２８万５４８５円）
(イ)　支払方法
契約時　　　　　　　１００万円
中間時　　２７１３万５０００円
引渡時　　　　　　１６００万円
(ウ)　工期
着工　　平成４年５月２２日
完成　　平成４年１０月３０日
イ　原告らは，被告に対し，本件請負契約に基づいて，平成４年３月末日に１００万円を，同年９月２８日に中間金３２７６万０６７６円を支払った。ウ　原告らは，平成４年９月３０日頃，本件建物が完成したとして，被告から本件建物の鍵を受領し，引渡しを受けた。
(3)　本件建物と地下鉄騒音
本件建物は，閑静な住宅街に位置し，地下鉄東山線から直線距離にして約２００メートル離れたところにある。
しかしながら，本件建物内においては，地下鉄東山線によると思われる騒音及び振動（以下「本件騒音等」という。）が発せられ，昀大５０デシベルに達した。名古屋市交通局が，平成４年１１月末頃から同年１２月初旬にかけて東山線１番線のレールを交換し，さらに平成５年６月頃に地下鉄東山線２番線のレールを交換したことによって，本件騒音等は減少し，現在に至っている。
(4)　本訴提起に至る経緯
原告らと被告は，本件騒音等への対策を協議したものの，合意には至らなかったため，原告らは名古屋簡易裁判所に調停を申し立てたが，平成８年１０月４日，不調となった。
そこで，原告らは，平成１０年４月３日，本訴を提起した。(5)　本訴において，平成１５年１月２０日，当庁の民事一般調停に付されたが，平成１６年９月２８日，不調となった。
３　争点
(1)　被告の債務不履行責任及び不法行為責任の有無
(2)　本件建物の瑕疵の有無
(3)　損害額
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（被告の債務不履行責任及び不法行為責任の有無）について
（原告の主張）
ア　被告の故意，過失
(ア)　施工前の故意，過失
被告は，いわゆる大手の建築業者であり，数多くの専門スタッフを揃えている。また，建築業界では，現在，鉄骨系床構造の防振等に関する研究がされ，２５０メートル離れていても振動を受けるという研究発表がされている。したがって，本件建物が，付近を走行している地下鉄東山線の騒音等による影響を受ける可能性は十分にあったというべきであり，被告は事前にその可能性を察知し，その防御を施すべきであった。
(イ)　施工中の故意，過失
仮にそうでないとしても，被告は，工事施工途中から本件騒音等を容易に検知できたはずであるのに，これを安易に聞き逃し，またはこれを知っていたのに漫然と工事を続行し，建物として完成させてしまった。すなわち，地盤から伝搬されてきた振動と建築物内のどこかの振動系の特性が一致すると，その部分が共振現象を起こし，騒音等が発生することから，建築物の施工途中であっても，施工（特に面材の施工）が進み，地盤から伝搬されてくる振動の特性と一致する振動系が施工された段階で騒音等が発生するというべきである。そして，本件においては，面材であるＡＬＣパネルが貼られた時点で騒音等が発生するようになったものと考えるのが合理的であることから，遅くとも，ＡＬＣパネルが設置され，その検査がされた平成４年７月２４日の時点で本件騒音等が発生していたというべきである。
また，本件土地の周辺は閑静な住宅街であり，本件騒音等が昀大で５０デシベルに達していたことからすると，被告もしくはその下請業者は，平成４年７月２４日の時点で本件騒音等を感知し，もしくは感知し得たはずである。
上記時点であれば，本件騒音等の原因を究明してそれを除去することは容易であったにもかかわらず，被告はこれを無視して工事を続行して本件建物を完成させ，その結果，原告らの平穏な生活を困難ならしめているのである。
イ　本件騒音等の程度


名古屋市交通局の調査によれば，地下鉄東山線のレール交換前における本件騒音等は５０デシベルに達するものであった。公害対策基本法９条に基づく環境基準によれば，本件建物の存する主として住居の用に供される地域において「昼間５０ホン以下，朝夕４５ホン以下，夜間４０ホン以下」という基準が定められているところ，地下鉄東山線のレール交換前における本件騒音等は，この基準に反するものである。
また，本件騒音等を騒音等級という観点からみると，本件建物の１階和室においては，地下鉄東山線のレール交換前においてはＮ－４５であると推測され，「かなり気になる」程度であるとされ，生活環境としては明らかに望ましくないものである。
ウ　以上によると，被告は，原告に対し，本件請負契約上の債務不履行責任ないし不法行為責任を負うべきである。
（被告の主張）
ア(ア)　施工前の故意，過失について
本件請負契約においては，原告の主張する本件騒音等についての一般的抽象的調査義務は契約の内容とはなっておらず，原告らから被告に対し，本件土地周辺での地下鉄東山線の騒音等に関する申し出は一切なく，また，本件土地が地下鉄東山線から直線で約２００メートル以上も離れている状況からして，被告が事前に地下鉄東山線の騒音等の影響を予見することは不可能であり，それを調査すべき義務まではないというべきである。
(イ)　施工中の故意，過失について
本件建物の工事施工中において，地下鉄東山線の騒音は全く聞こえなかった。
仮に，原告主張の騒音等があったとしても，その騒音は軽微なものであったと思われる上，作業に伴う音や振動もあることから，これに気づくことはできなかった。
イ　本件騒音等の程度
現状の本件騒音等は生活に支障を生じるものではなく，極めて軽微なものであり，たとえ将来レールの摩耗によって多少騒音レベルが高くなったとしても生活に支障を生じる程度には至らないはずである。
ウ　よって，被告が債務不履行責任ないし不法行為責任を負うべきいわれはない。
(2)　争点(2)（本件建物の瑕疵の有無）について
（原告の主張）
仮に，被告の故意，過失がなかったとしても，本件建物は本件騒音等を発生させる欠陥があることから，被告には民法６３４条に基づき瑕疵修補に代わる損害賠償責任がある。
（被告の主張）
本件建物の構造及び資材等において規格上問題はなく，地下鉄東山線の走行による騒音等が地盤等の何らかの要因によって本件騒音等となって発生したとしても，それは地下鉄東山線の走行に起因するものであって，本件建物の瑕疵ではない。
原告は，地盤から伝搬されてきた振動と建築物内のどこかの振動系の特性が一致すると，その部分が共振現象を起こすことによって騒音等が発生すると主張するが，建物を含むあらゆる物体には固有の振動系の特性があるはずであるから，仮に特定の振動と共振現象を起こすことを「瑕疵」というのであれば，あらゆる建物がこの種の欠陥を内在していることになるが，かかる結論が不当であることはいうまでもない。
また，地下鉄東山線のレールが交換されたことによって，本件建物での騒音等は数値的に測定できない程度にまで沈静化している。
(3)　争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
ア　建替費用　　　　　　　　　　　　　　　４４００万円本件建物の欠陥を回復するには相当な基礎構造に取り替える必要があり，そのためには本件建物を建て替えるほかない。
イ　取壊費用　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円本件建物を建て替えるには，本件建物を取り壊さなければならない。ウ　建替期間中の賃借建物賃料相当損害金　　　　９０万円本件建物の建替期間中，原告とその家族は本件建物に居住できないため，本件建物と同等の建物を借り受けるほかないところ，その賃料は月額１５万円で，建替期間として６か月間を要することから９０万円必要となる。エ　引越費用相当損害金　　　　　　　　　　　　４０万円原告が本件建物と同等建物を借り受けるにあたっての引越費用は，１回につき少なくとも２０万円を要するところ，２回の引越しを要することから４０万円必要となる。
オ　慰謝料                                  ２００万円原告らは，長年にわたり貯蓄した預貯金に長期の住宅ローンを加えて待望の新築家屋を建築したものであるが，被告の欠陥工事に悩まされ，完成後何度も被告との間で交渉の継続を余儀なくされ，被告からは何ら具体的な補修方法の提示もされず心労を重ねてきた。「家」が家族の一家団らんの住まいであることに鑑みれば，欠陥住宅被害は同時に居住者の心を傷つける精神的被害でもある。原告らの被った精神的損害は一人あたり１００万円を下らない。
カ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　２００万円本件訴訟遂行には弁護士の依頼が必要不可欠であり，その費用は２００万円を下らない。
（被告の主張）
原告の主張はすべて否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　前提事実に加えて後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
(1)　本件建物の構造は，鉄骨ＡＬＣ造，３階建てである（甲１）。(2)　被告は，平成４年９月３０日，本件建物を完成させ，これを原告に引き渡した上，本件建物の設備等について説明したところ，原告は，本件騒音等の存在に気づいた。原告は，数日経過後，本件騒音等は地下鉄東山線によるものであると考え，その旨を名古屋市交通局及び被告に伝えた（甲７，原告）。
(3)　名古屋市交通局の対応
名古屋市交通局は，原告からの申し出により，以下のとおり，本件騒音等を測定し（測定方法は，連続２０本の列車通過時の振動騒音値を，振動については本件建物玄関コンクリート床上にて，騒音については本件建物１階室内にてそれぞれ測定するというものである。），併せて地下鉄東山線のレールを交換した（甲５，１２）。
ア　第１回測定（平成４年１１月７日）
(ア)　地下鉄東山線１番線について


騒音は，３９．５デシベルから５０．０デシベルであり（測定時刻は午前１０時０２分から午前１０時３８分），平均値は４６．１デシベルであった。振動は，暗振動（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線１番線による振動は特定できなかった。
(イ)　地下鉄東山線２番線について
騒音は，３３．０デシベルから４３．０デシベルであり（測定時刻は午前１０時００分から午前１０時３７分），平均値は４０．０デシベルであった。振動は，暗振動（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線２番線による振動は特定できなかった。
イ　地下鉄東山線１番線のレール交換
名古屋市交通局は，平成４年１１月２４日から同年１２月４日にかけて，地下鉄東山線１番線のレールを交換した。
ウ　第２回測定（平成４年１２月５日）
(ア)　地下鉄東山線１番線
騒音は，暗騒音（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線１番線による騒音は特定できなかった。
振動も，暗振動（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線１番線による振動は特定できなかった。
(イ)　地下鉄東山線２番線
騒音は，３７．０デシベルから４２．０デシベルであり（測定時刻は午前１０時０１分から午前１０時３８分），平均値は３９．９デシベルであった。振動は，暗振動（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線２番線による振動は特定できなかった。
エ　第３回測定（平成５年６月３日）
(ア)　地下鉄東山線１番線
騒音は，暗騒音（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線１番線による騒音は特定できなかった。
振動も，暗振動（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線１番線による振動は特定できなかった。
(イ)　地下鉄東山線２番線
騒音は，３４．２デシベルから３８．５デシベルであり（測定時刻は午前１０時０１分から午前１０時３８分），平均値は３６．４デシベルであった。振動は，暗振動（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線２番線による振動は特定できなかった。
オ　地下鉄東山線２番線のレール交換
名古屋市交通局は，平成５年６月１０日から同月３０日にかけて地下鉄東山線２番線のレールを交換した。
カ　第４回測定（平成５年１２月２０日）
騒音は，暗騒音（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線１番線及び同２番線による騒音は特定できなかった。
振動も，暗振動（約３０デシベル）内であり，地下鉄東山線１番線及び同２番線による振動は特定できなかった。
(4)　被告の対応（甲７、乙１ないし３，５、原告）被告は，平成４年１１月１１日に騒音調査を行い，同年１２月９日に騒音振動調査を行うとともに，本件騒音等の解消措置として，被告の費用負担で深さ１．２メートルの防振溝を設置することを提案し，平成４年１２月初旬に上記防振溝を施工した。
そして，被告は，同月２１日に再度騒音振動調査を行ったが，上記防振溝の効果はあまりみられなかった（乙３）。なお，本件建物の１階洋室内における騒音等の測定結果は，地下鉄東山線走行時の昀大値の騒音等級がＮ－３５であり，本件騒音等が問題となる周波数（１００～３００ヘルツ）での昀大振動加速度レベルは，床面で５２デシベル，内壁面で７１デシベルであった（乙１，２）。さらに，被告は，平成８年２月５日，同様の調査を行ったところ，地下鉄東山線走行時の昀大値の騒音等級はＮ－３０であり，本件騒音等が問題となる周波数（１００～３００ヘルツ）での昀大振動加速度レベルは，床面で３４デシベル，内壁面で４７デシベルであった（乙２）。
その後，被告は，防音・防振対策として本件建物の１階和室の壁に鉛板を貼る工事の提案をする等，原告らと協議をしたが合意には至らなかった。
(5)　本件騒音等の原因等
ア　本件騒音等の原因
本件騒音等の原因は，外部騒音暴露に伴う屋内音圧の上昇ではなく，地下鉄東山線の車両走行時に発生する地盤振動が地盤中を伝搬し，本件建物近傍の地盤から本件建物へ入力されることによる建物内部の放射音であると考えられる（鑑定人成瀬治興の鑑定結果［以下「本件鑑定」という。］）。
イ　本件騒音等の発生時期
本件騒音等の発生時期は，木工工事（内装工事）の完了時，すなわち，壁及び天井が仕上がり，遮音性能が整った時点であると考えられる（本件鑑定）ところ、上記木工工事は，平成４年９月１８日に完成している（乙４）。
(6)　本件建物の遮音性能
ア　屋内壁面上の振動加速度の増幅
地下鉄東山線の車両走行時における，屋外地盤上，屋内床面上及び屋内壁面上の振動加速度レベルを調査したところ，①屋内壁面上の振動加速度レベルは，ほぼすべての周波数域において屋外地盤上のそれを上回っていること，②屋内壁面上の振動加速度レベルは，概ね，屋内床面上のそれを上回っていること，③屋内床面上の振動加速度レベルは，屋外地盤上のそれに比べ，増幅している周波数域もあれば，減衰している周波数域もあったことが判明し，これらのことから屋内壁面上の振動加速度の増幅が屋内音圧レベルの上昇を招いている可能性が考えられる。もっとも，近在する他の建物での同様の実測を行っていないこと，既往の研究成果にも対応するデータがほとんど見当たらないため，本件建物の屋内壁面上の振動加速度の増幅が，建物の遮音性能上問題があるとの結論を出すには未だ検討を要するとされる（本件鑑定）。
イ　本件騒音等の程度
平成１４年１月１２日当時の地下鉄東山線の車両走行時における室内音圧の昀大値は，日本建築学会編「建築物の遮音性能基準と設計指針」によると，騒音等級はＮ－４０，２級とされ，「遮音性能上標準的である（一般的な性能水準）」と評価される。また，同日当時の地下鉄東山線の車両走行時の室内音圧の平均値については，騒音等級は１級とされ，「遮音性能上すぐれている（建築学会が推奨する好ましい性能水準）」と評価される。ただし，本件騒音等が発生した当時の程度及びレールの摩耗等による本件騒音等の増大の程度については不明である（本件鑑定）。
２　争点(1)（被告の債務不履行責任及び不法行為責任の有無）について
(1)　施工前の故意，過失について


原告は，本件建物が地下鉄東山線の騒音等による影響を受ける可能性は十分にあったというべきであり，被告は事前にその可能性を察知し，その防御を施すべきであったと主張する。
そこで検討するに，本件請負契約においては，地下鉄東山線による騒音等を事前に調査し，これを防ぐべき措置を施すことについて，明示の合意があったことを認めるに足りる証拠はなく，むしろそのような明示の合意はなかったことが認められる（甲１，原告）。もっとも，請負人たる被告の規模，本件騒音等の発生原因及び関連する建築学上の水準等の諸般の事情に照らし，本件騒音等が，被告において予見可能であり，かつ，これを防止することが可能であると認められる場合においては，被告は，本件騒音等の発生原因を事前に調査し，これを防ぐ措置を施すべき義務を，黙示の契約上の債務ないし一般的な注意義務として負うものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに，前記認定事実によれば，本件騒音等が発生する機序は，地下鉄東山線の車両走行時に発生する地盤振動が地盤中を伝搬し，それが本件建物近傍の地盤から本件建物へ入力され，建物内部の放射音として発せられるというものであるが，その主たる原因が，車両，レール及びトンネルの状態等の地下鉄東山線の防音設備にあるのか，地下鉄東山線から本件土地までの地盤の状態にあるのか，あるいは本件建物の構造にあるのか等については本件各証拠を検討するも判然としないのであるから，一般に本件騒音等の発生を事前に予測することは困難であったというべきである。また，地盤から伝搬される振動に対する具体的な対処方法が存在したと認めるに足りる証拠もない。
そうすると，被告が大手建築業者であること（弁論の全趣旨）を考慮しても，本件騒音等を事前に予見し，かつ，これを防止することが可能であったということはできない（なお，甲８，９によれば，コンサート会場における観客の動作によって発生した振動が２５０メートル離れた地盤及び建物に伝搬されたとの研究結果が存在することが窺われるが，この研究結果が地下鉄による振動についても当てはまるのか，伝搬された振動によって住居としての機能に支障を来す程度の騒音が発せられるのか，どのようにしたら振動の伝搬を防ぐことができるのか等について不明であるといわざるを得ず，これをもって本件騒音等を事前に予見し，かつ，これを防止することが可能であったと評価することはできない。）。よって，被告は，本件騒音等の発生原因を事前に調査し，これを防ぐ措置を施すべき義務を負っているとはいいがたく，原告の上記主張を採用することはできない。
(2)　施工中の故意，過失について
さらに，原告は，遅くとも，ＡＬＣパネルが設置され，その検査がされた平成４年７月２４日の時点で本件騒音等が発生していたというべきであり，この時点で本件騒音等の原因を究明してそれを除去することは容易であったにもかかわらず，被告はこれを無視して工事を続行して本件建物を完成させたのであるから，故意，過失があると主張する。
しかしながら，ＡＬＣパネルの設置及び検査がされた平成４年７月２４日の時点で本件騒音等が発生していたことを認めるに足りる証拠はなく，本件騒音等の発生時期は，木工工事（内装工事）が完了時，すなわち，壁及び天井が仕上がり，遮音性能が整った時点（平成４年９月１８日）であったと考えられることは前記認定のとおりであるところ，本件各証拠をもってしても，上記木工工事完了時において，本件騒音等を消滅ないし軽減できるかにつき具体的な対処方法が存在したと認めることはできない。
このような事情に照らすと，被告が上記木工工事完了時以降，そのまま本件建物を完成させ，原告に引き渡したとしても，そのことをもって，被告に本件請負契約上の債務不履行ないし不法行為責任上の故意，過失を認めることはできないというべきである。
(3)　以上検討したところによれば，被告の原告に対する債務不履行責任及び不法行為責任を認めることはできない。
３　争点(2)（本件建物の瑕疵の有無）について
(1)　一般に，「仕事の目的物に瑕疵あるとき」とは，請負契約で定められた内容に違反している場合，あるいは建築基準法等の一般的建築基準に違反している場合をいうものと解される。
(2)　そこで検討するに，被告が本件騒音等の発生原因を事前に調査し，これを防ぐ措置を施すべき契約上の義務を負っていたといえないことは前示のとおりであるから，本件請負契約で定められた内容に反する設計ないし施工があったということはできない。
(3)　また，前記認定事実によると，本件建物においては，屋内壁面上の振動加速度の増幅が認められるも，これが建物の遮音性能上問題があるとの結論を出すには未だ検討を要するとされ、結局これを肯定するには足りないというほかないのであるから，上記屋内壁面上の振動加速度の増幅が一般的建築基準に違反しているということはできない。
さらに，前記２(1)で検討したところによれば，本件騒音等の発生原因を事前に調査し，これを防止することが一般的な建築基準となっていたとはいいがたく，被告が本件騒音等を防止できなかったことをもって一般的建築基準に違反したということもできない。
(4)　以上検討したところによれば，本件建物に瑕疵があるということはできず，被告の原告に対する瑕疵担保責任を認めることはできない。
４　結論
以上の次第で，被告の原告に対する債務不履行責任，不法行為責任及び瑕疵担保責任は，いずれも認めることができず，その余の点について判断するまでもなく原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官　　　黒　　　岩　　　巳　　　敏
裁判官　　　河　　　本　　　寿　　　一
裁判官　　　渡　　　辺　　　　　　　諭
別紙物　件　目　録
１　土地
(1)　所　在　　　名古屋市ａ区ａ町ｂ丁目
地　番      ｃ番ｄ
地　目      宅地
地　積      ７８．８０平方メートル
(2)　所　在　　　名古屋市ａ区ａ町ｂ丁目
地　番      ｃ番ｅ
地　目      宅地
地　積      ８１．３２平方メートル
２　建物
所　　在　　　名古屋市ａ区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ，ｃ番地ｅ


平成１５年（行ケ）第９５号　審決取消請求事件
平成１５年１１月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　三伸プラスチック株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　鈴　木　正　次
同　　　　　　　涌　井　謙　一
被　　　　　　　　告　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　鈴　木　美知子
同　　　　　　　山　崎　勝　司
同　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１３５１６号事件について平成１５年２月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年８月３日，名称を「封緘付キャップ」とする発明につき特許出願（平成１１年特許願第２２００７５号。以下「本件出願」という。）をし，平成１２年７月２１日に拒絶査定を受けたので，平成１２年８月２５日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２０００－１３５１６号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１２年８月２５日付けの手続補正書により明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の補正（以下，審決と同様に「本件補正」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１５年２月３日，本件補正を却下するとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年２月１８日，その謄本を原告に送達した。
２　本件補正前の特許請求の範囲【請求項３】（別紙図面Ａ参照）「キャップに壜口外壁部と弾力当接する弾性変形手段を設けると共に，合成樹脂製のキャップに封緘環を嵌着固定したキャップにおいて，キャップの下端面に設けた環状溝に，封緘環の環状嵌合部を嵌入掛止して，前記キャップと封緘環とを一体化し，該封緘環は連結筒と掛止筒とを切断容易な連結線で連結したことを特徴とする封緘付キャップ。」（以下，この請求項３の発明を審決と同様に「本願発明」という。）
３　本件補正後の特許請求の範囲【請求項３】（別紙図面Ａ参照）「キャップに壜口外壁部と弾力当接する弾性変形手段を設けると共に，合成樹脂製のキャップに封緘環を嵌着固定したキャップにおいて，キャップの下端面に設けた環状溝に，封緘環の環状嵌合部を嵌入掛止して，前記キャップと封緘環とを一体化し，該封緘環は連結筒と掛止筒とを切断容易な連結線で連結し前記掛止筒には，壜口部の環状鍔と掛止する上向掛止片を設けたことを特徴とする封緘付キャップ。」（以下，この請求項３の発明を審決と同様に「本願補正発明」という。）
４　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①本願補正発明は，特開平８－２４４８０６号公報（甲第３号証。以下，審決と同様に「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。別紙図面Ｂ参照）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は却下されるべきものである，②本願発明も，本願補正発明についての理由と同様の理由により，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。
審決が，上記結論を導く過程において，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「合成樹脂製のキャップに封緘環を嵌着固定したキャップにおいて，キャップの下端面に設けた環状溝に，封緘環の環状嵌合部を嵌入掛止して，前記キャップと封緘環とを一体化し，該封緘環は連結筒と掛止筒とを切断容易な連結線で連結し前記掛止筒には，壜口部と掛止する上向掛止片を設けたことを特徴とする封緘付キャップ。」
相違点
「本願補正発明において「キャップに壜口外壁部と弾力当接する弾性変形手段を設ける」のに対し，引用例には，上記弾性変形手段を設けることについて記載されていない点。」（以下，審決と同様に「相違点１」という。）「本願補正発明において掛止筒の上向掛止片が「壜口部の環状鍔」と係止するのに対し引用例に記載された弾性係合部の折返上端は壜口部のアンダーカット部に係合するとされている点。」（以下，審決と同様に「相違点２」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願補正発明と引用発明との相違点を看過し（取消事由１），相違点１及び２についての判断を誤ったものであり（取消事由２ないし４），これらの誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（封緘環に係る相違点の看過）
審決は，本願補正発明と引用発明との封緘環に係る次の相違点を看過し，この相違点についての判断を遺脱した。


(1)本願補正発明は，掛止筒(弾性との特定がない。）に上向掛止片を設けたものであるのに対し，引用発明においてこれに対応する部分は，Ｖ字状の弾性係合部である。両者は，この点でも相違する。
(2)本願補正発明は，連結線が，連結筒と掛止筒とを上下に連結している。これに対し，引用発明は，複数のブリッジ部が，係合突部の内面下部と弾性係合部の外面上部とを横方向に連結している（引用発明のブリッジ部は，引用例に「係合突部と弾性係合部の間の上下方向の移動に自由度をもたせて装着時のブリッジ部の破断が起こりにくくする」（甲第３号証【００１１】）と記載されていることからして，横方向に配置することが要件となっていると解すべきである。）。両者は，この点でも相違する。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
審決は，相違点１に関し，「合成樹脂製の壜キャップにおいて，キャップの弛みを防止するために，壜口外壁部に弾力的に当接する弾性変形手段を設けることは，本願出願前周知の技術的事項であり［必要であれば，原査定の拒絶の理由に引用された実願昭５２－１５５３６３号（実開昭５４－８１８４９号）のマイクロフィルム（判決注・本訴甲第４号証，以下「甲４文献」という。），及び実願昭５３－１５２５４４号（実開昭５５－６９０５７号）のマイクロフィルム（判決注・本訴甲第５号証，以下「甲５文献」という。）等参照］，上記の周知技術を，キャップの弛み防止の目的で，引用例に記載されたような未開封プルーフリング（封緘環）を係着したキャップに適用することは，当業者が容易になし得る事項であり，その効果も，周知の技術的事項から予測しうる範囲内のものである。」（審決書４頁４段）と認定判断した。
しかし，甲４文献及び甲５文献に記載された技術は，単なる公知技術であり，周知の技術ではない。審決は，公知技術を周知技術と誤認した結果，引用発明に公知技術を設けることについての検討をすることなく，上記のとおり判断したものである。審決の上記判断は，誤りである。
甲５文献に記載された公知技術は，金型が外れやすく，かつ，材質上も適度の弾性を保つ材質がなく，また，金型を容易に外す工夫もなかった昭和５５年当時の技術では，実現不可能であった。同公知技術は，このように，公開公報に記載されてはいたものの，具体的製品にすることができなかったため，当業者がだれでも必要に応じて採用できる技術とはなっていなかった。このようなものを周知技術ということはできない。
被告は，甲４文献及び甲５文献に記載された構造は，これら文献の公開の日から本願出願の日までの２０年余にわたって当業者に知られていたのであり，このことは，上記技術が周知技術であるとするに十分である，と主張する。しかし，被告の主張とは逆に，引用発明に甲４文献及び甲５文献記載の公知技術を組み合わせることが，２０年間も実現されなかったということは，この組合せの困難性を明白に物語るものである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
審決は，相違点２について，「本願補正発明の「上向掛止片」及び引用例に記載された「折返上端」はいずれも掛止筒或いは弾性係合部が，開封に際してキャップ本体と共に上昇するのを阻止するために壜口部に係合するものであり，対応する壜口部に上下方向の段部があればそこに係止するのは当然である。すなわち引用例に記載されたような弾性係合部を備えたキャップを，壜口部に環状鍔部のあるような壜に適用する場合に瓶口部のアンダーカット部に係合するようにされていた折返上端を，本願補正発明における上向掛止片のように環状鍔部に掛止するようにすることは，当業者が実施に際して適宜なし得る設計的事項に過ぎない。」（審決書４頁末段～５頁１段）と判断した。しかし，この判断は誤りである。本願補正発明は，上向掛止片を，壜口部の環状鍔と掛止する。そのため，掛止が確実であり，確実に封緘の目的を達成することができる。これに対し，引用発明は，Ｖ字状弾性係合部の内板部２６の上端が壜口部のアンダーカット３１に係止している。そして，壜口部のアンダーカットは，曲面に形成されている。そのため，弾性係合部が上方に引き上げられると，内板部２６の先端がアンダーカットの曲面に沿って壜口部の外側に移動して，外れるおそれがある。当業者は，引用発明を知っているだけでは，本願補正発明のこのような構造を容易に発明することはできない。
４　取消事由４（相違点１及び相違点２に係る各構成の組合せについての判断の遺脱）
引用例には，弾性変形手段を付加する点についての記載がなく，甲４文献及び甲５文献には，封緘についての記載がない。それにもかかわらず，審決は，相違点１及び相違点２に係る各構成を組み合わせることの容易性について判断をしていない。
本願補正発明では，キャップのみが意に反して回転して封緘が解除されることがないように，「キャップと封緘環とを一体化し」（請求項３）との構成を備えている。すなわち，本願補正発明においては，相違点１に係る構成と相違点２に係る構成とは一体不可分の関係にあり，相違点１に係る構成がなければ，相違点２に係る構成の作用効果が不確実になるのであるから，相違点１及び相違点２に係る各構成を組み合わせることの容易性についての判断も必要となるのである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（封緘環に係る相違点の看過）について審決の相違点の認定に誤りはない。原告の主張はすべて争う。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）


甲４文献及び甲５文献には，本願補正発明におけると同じくキャップの弛みを防止することを目的として，①キャップの螺旋条に溝を設けること（甲４文献）と，②キャップの端面に壜口外壁の鍔部と弾力当接する弾性突片を設けること（甲５文献）が記載されているのであるから，キャップが具体的製品になったか否かにかかわらず，その構造は，これら文献の公開の日から本願出願の日までの２０年余にわたって当業者に知られ得る状況に置かれていたのである。このことは，上記技術が周知技術であるとするに十分なことというべきである。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について本願補正発明の上向掛止片及び引用発明の弾性係合部の折返上端である内板部は，いずれも，掛止筒あるいは弾性係合部を開封するに際して，キャップ本体とともに上昇するのを阻止するために壜口部に係合するものである。そして，これら掛止する部材に対応する壜口部に上下方向の段差があれば，そこに掛止する部材を係止するのは当然のことである。
そうだとすると，引用発明のような弾性係合部を備えたキャップを，壜口部に環状鍔部のあるような壜に適用する場合に，瓶口部のアンダーカット部に係合するようにされていた弾性係合部の折返上端である内板部を，本願補正発明における上向掛止片のように環状鍔部に掛止するようにすることは，当業者が実施に際して適宜なし得る設計事項にすぎないことが明らかである。４　取消事由４（相違点１及び相違点２に係る各構成の組合せについての判断の遺脱）について
キャップに弾性変形手段を設けることと，封緘環を設けることとは，両者の間に機能的に相互に関連する点はなく，それぞれが独立してその目的と効果を持つものである。すなわち，相違点１と相違点２とはそれぞれに係る構成が密接不可分に関連するものではない。このようなとき，両者の組合せについて検討する必要はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（封緘環に係る相違点の看過）について(1)原告は，審決が，本願補正発明は，掛止筒(弾性との特定がない。）に上向掛止片を設けたものであるのに対し，引用発明においてこれに対応する部分は，Ｖ字状の弾性係合部である，との相違点を看過した，と主張する。確かに，本願補正発明の掛止筒に相当する引用発明の弾性係合部は，弾性である。しかし，本願補正発明も，「掛止筒には，・・・上向掛止片を設けた」（甲第２号証の２，請求項３）ものであるにすぎず，その掛止筒には，弾性との限定も非弾性との限定もなく，本願出願の願書に添付した明細書（以下「本願明細書」という。）の発明の詳細な説明にも，本願補正発明の掛止筒を弾性のものあるいは非弾性のものに限定して解すべきであると認めるべき記載もない。このように，本願補正発明の掛止筒は，弾性のものも非弾性のものも含むことが明らかである。したがって，審決が，本願補正発明の掛止筒と引用発明の弾性係合部とを一致点と認定し，弾性係合部の弾性について相違点と認定しなかったことには，何の誤りもない。原告の主張は失当である。
(2)原告は，本願補正発明は，連結線が，連結筒と掛止筒とを上下に連結しているのに対し，引用発明は，複数のブリッジ部が，係合突部の内面下部と弾性係合部の外面上部とを横方向に連結している，との相違点を看過した，と主張する。引用例には，「このブリッジ部は係合突部の内面下部と弾性係合部の外面上部とを結ぶ複数のブリッジからなる。・・・ブリッジの本数および形状は上記の目的を達成しうるものであればよいが，本数は２本以上，通常は４～２０本程度が適当である。形状は断面が円，楕円，正方形，長方形，長板状等如何なる形状であってもよい。連結方向も半径方向に限定されず，例えば斜めであってもよい。」（甲第３号証【００１１】）との記載がある。これによれば，引用発明におけるブリッジ部の連結の方向は，半径方向に限られず，少なくとも上下方向に斜めであってもよいことが明らかである。一方，引用発明のブリッジ部に相当する本願発明の連結線については，特許請求の範囲には，「封緘環は連結筒と掛止筒とを切断容易な連結線で連結し」と記載されているだけで，その連結方向についての限定的な記載は一切ない。また，本願発明の実施例のものは，連結筒と掛止筒とを上下方向に連結しているものの（甲第２号証の１，９頁【図４】，１０頁【図１５】参照），本願明細書の発明の詳細な説明を見ても，「連結筒と，掛止筒を切断容易な連結線で連結する」（甲第２号証の１，７頁【０００４】）との記載，あるいはこれとほぼ同旨の記載が数か所にある（甲第２号証の１，７頁【０００５】，【０００７】，【００１１】）だけで，本願発明の「連結線」が上下方向のものに限定されることを示す記載はない（本願明細書の【００１７】には，「連結筒９の下面には連結線１２により掛止筒１１の上端部を連結したもので」との記載があるものの，これは，【実施例２】の説明にすぎない。）。このように，本願発明の「連結線」は，特許請求の範囲の記載及び本願明細書の発明の詳細な説明の記載からして，上下方向のものに限定されず，斜め方向のものも，横方向のものも含まれ得ることになるのであるから，審決が，本願発明の「連結線」と引用発明の「ブリッジ部」とを一致点と認めたことについては，何らの相違点の看過もない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は，審決が，「合成樹脂製の壜キャップにおいて，キャップの弛みを防止するために，壜口外壁部に弾力的に当接する弾性変形手段を設けることは，本願出願前周知の技術的事項であり」（審決書４頁４段）と認定したことにつき，同技術は，単なる公知技術であり，周知の技術ではない，甲５文献に記載された公知技術は，金型を容易に外す工夫もなかった昭和５５年当時の技術では，実現不可能であり，具体的製品にすることができなかった，と主張する。しかしながら，甲５文献には，「合成樹脂製ねじキャップの大径裾部内周面に，壜口の雄ねじ外周に接触することなく，かつ雄ねじ外径よりも大きな外径を有する壜口のネックリング部の下面以外の周面に密接する当接片を設けたねじキャップの弛み防止装置。」（甲第５号証の全文補正明細書１頁４行～８行）との記載があり，審決が認定した「合成樹脂製の壜キャップにおいて，キャップの弛みを防止するために，壜口外壁部に弾力的に当接する弾性変形手段を設けること」との技術事項が開示されていることが明らかである。


甲４文献にも，「壜口部Ｂのネジ３に螺合し得るネジ山１をその内壁面に突設してなる栓Ａに於て，前記ネジ山１の中央部に深い溝２を穿設して構成してなる栓戻り防止栓。」（甲第４号証１頁５行～８行）との記載があり，審決が認定した上記技術事項が開示されていることが明らかである。甲４文献及び甲５文献が，それぞれ昭和５４年，昭和５５年に公開され，頒布されたものである以上，上記各技術は，本件出願当時，キャップの技術分野における当業者に十分に知られていたものというべきであり，審決が上記技術を周知と認定したことに何ら誤りはない。
仮に，原告が主張するように，甲５文献に記載されたものが当時の技術では実現されたことがなく，具体的製品にならなかったとしても，甲５文献には上記技術事項が発明として明確に記載されていたのであり（甲第５号証），甲５文献に接した当業者が，審決が認定した限度において，その技術事項を明確に理解することができるものである以上，原告が主張するようなことは，審決が周知技術を認定することを妨げる理由とはならない。
(2)原告は，引用発明に甲４文献あるいは甲５文献に記載された公知技術を組み合わせることが，２０年間も実現されなかったということは，この組合せの困難性を明白に物語るものである，と主張する。
しかし，引用発明の封緘付キャップも，壜口部に装着するキャップである以上，その弛みを防ぐことは自明の課題であるから，上記周知技術を，キャップの弛み防止の目的で，引用発明に適用して本願補正発明の相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易になし得る事項であり，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について原告は，本願補正発明は，上向掛止片を壜口部の環状鍔と掛止するので掛止が確実であるのに対し，引用発明は，弾性係合部の内板部を曲面に形成されるアンダーカットに係止するので外れるおそれがある，と主張する。しかし，壜口部に環状鍔部のあるような壜は，例示するまでもなく，本件出願前に周知であり，この壜口部の環状鍔部は，壜口部の上下方向における段差であることが明らかである。そして，上下方向における段差であれば，引用発明における壜口部のアンダーカットと同様に，係止部の役割を果たし得ることも明らかである。したがって，弾性係合部の内板部を，壜口部の上下方向における段差部分に係合させる引用発明のような封緘付キャップを，上記周知の壜を用いて，壜口部の上下方向の段差部分である環状鍔部に掛止するようにすることは，当業者が必要に応じて適宜なし得る設計事項にすぎないことが明らかである。原告が主張する効果の差異は，当業者が適宜なし得る設計的事項の範囲内の構成から十分に予想し得るものにすぎない。審決の判断に誤りはない。４　取消事由４（相違点１及び相違点２に係る各構成の組合せについての判断の遺脱）について
原告は，引用例には，弾性変形手段を付加する点についての記載がなく，甲４文献及び甲５文献記載の公知技術には，封緘についての記載がないにもかかわらず，審決は，相違点１及び相違点２に係る各構成を組み合わせることの容易性について判断をしていない，と主張する。
審決は，本願補正発明と引用発明との一致点として，「キャップの下端面に設けた環状溝に，封緘環の環状嵌合部を嵌入掛止して，前記キャップと封緘環とを一体化し」（審決書４頁１０行～１２行）た点を認定し，引用発明を「キャップと封緘環とを一体化し」たものと認定した上で，相違点１及び相違点２について，上記のとおり，判断したものであることは明らかである。このように，審決は，引用発明について，本願補正発明と上記のような一致する構成があることを前提とした上で，上記のとおり，相違点１に係る構成に関し，自明の課題を解決するために周知の技術を用いて本願発明の構成に至ることは容易であると判断し，相違点２についても，単なる設計的事項であると判断したものである。審決の「本願補正発明は引用例に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである」（審決書５頁２段）との判断は，引用発明について，相違点１と相違点２に係る各構成を組み合せることが容易に想到し得ることかどうかについての全体的判断も踏まえた上での判断であると解するのが相当であり，上記各相違点に係る各構成同士の間に，格別，両者を組み合わせることを困難にする事情は認められないことに照らすと，審決の上記判断は，正当ということができる。
５　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     高　　瀬　　順　　久
（別紙）
図面Ａ図面Ｂ