(3)原告書籍においては、「企業主義」とそれ以外の体制との比較について、「企業主義とそれ以外の体制の相違は簡単に要約することができる。企業主義は、初期資本主義時代の資本家の持っていた機能のうち、参加を生み出す責任を引き継ぎ、そしてそれ以外の体制は、強制をその本質とする権力を引き継いだ。こうして責任と権力が持っているさまざまな属性が、そのまま両体制の中に持ちこまれ、今日に至っているのである。」（二六一頁）とされ、企業主義の特徴とされる「責任」という機能が初期資本主義に由来することを強調する一方、社会主義において主柱とされている「権力」が企業主義以外の体制に引き継がれたことが指摘されている。(二)証拠（甲六）によると、以下の事実が認められる。(1)被告【Ｂ】は、被告書籍の冒頭の「はじめに」の部分で、資本主義でも社会主義でもないが、生産性の高い、人間志向の体制で、金や物質ではなく人間が富の創造と増進のためには一番大切な資本であるという考え方を基礎としているものを「ヒューマン・キャピタリズム（人間資本主義）」または「人間的企業体制」と定義し、被告書籍のその後の論述の中で「ヒューマン・キャピタリズム」が従来の資本主義からの連続であると述べ、その集団志向の特徴は、わが国以外にも存在した組合型企業あるいは利益分配経営にも表われていることから、「ヒューマン・キャピタリズム」が普遍性を有するものであり、世界中に広がるものであると結論づけている。
(2)被告書籍は、第一章（人間中心に企業を作る）で日本の「人間的企業」を分析し、第二章（競争的平等主義）及び第三章（市場と組織の中間にあるもの）で、主としてアメリカとの比較において、競争や市場の観点から「人間的企業」の特徴を説明し、第四章（発生の経緯）で「ヒューマン・キャピタリズム」の発生経過を歴史的に検証し、第五章（文化問題）で「人間的企業」が日本で発生したことについての従来からの説明が適切でないことを示し、第六章（日本型経営方式との関係）で、日本型経営方式を「ヒューマン・キャピタリズム」の日本文化への適応と位置づけ、第七章（思わぬ効用）で人間的企業のもたらす副次的な効用を挙げ、第八章（資本主義と社会主義の比較）及び第九章（社会主義と資本主義の修正実験）では、「ヒューマン・キャピタリズム」が社会主義と資本主義のよい面を合成したものであり、社会主義と資本主義の修正実験がなしえなかった成果をもたらしたことを述べて、前記の結論に到達するという方法で論述が展開されている（別紙被告書籍目次参照。）。
(3)被告書籍においては、「ヒューマン・キャピタリズム」とそれ以外の体制との比較について、「資本主義は効率の名のもとの競争主義で成り立つ。社会主義は平等のための協力を支持する。従来の経済学では競争と協力は企業体制に関する限り互いに相容れない二つの異なる概念である。企業は競争するか協力するかである。私的企業間の協力は即ち私的独占であり、これは非効率に陥る。企業間の公的協力は社会主義であるが、同様に実のない結果に終わる。ヒューマン・キャピタリズムでは対照的に、ゲームの規則を変更する。基本的には従来の資本主義のような自由な私的市場経済である。企業間および企業集団間の競争は激しい。それにより効率が増進する。高度な協力は企業内部および企業集団内部にある。企業の付加価値は平等にメンバー間に分配される。相互援助の傘の下で、企業集団のメンバーとして、失敗しても市場の厳しい罰を避けることが可能である。新しい体制としてのヒューマン・キャピタリズムは、資本主義と社会主義のよい面を合成し、矛盾を解消して、効率と平等を同時に増進する。この意味でヒューマン・キャピタリズムは資本主義（thesis）と社会主義（antithesis）の『合（synthesis）』である。」（一六三頁から一六四頁）とされ、「ヒューマン・キャピタリズム」が資本主義から競争を、社会主義から平等を、それぞれ引き継いでいることが指摘されている。(三)(1)右(一)及び(二)の各(1)のように、両書籍は、日本の企業経営の現状を一つの経済体制と捉え、これを「企業主義」又は「ヒューマンキャピタリズム」と表現して、それぞれの主題にしているという意味で共通するといえる。さらに、「企業主義」も「ヒューマンキャピタリズム」も、人間を重視した視点が強調されており、この点もその発想を共通にするものであるといえる。しかし、原告書籍の結論部分では、「企業主義」が従来なかった新しい経済体制であることを示す点に重点がおかれているのに対して、被告書籍の結論部分では、「ヒューマンキャピタリズム」が普遍性を有するとともに、今後輸出され、世界的に広がって行くことが強調されている。
(2)右(一)及び(二)の各(2)のように、両書籍は、日本の企業経営の現状を分析し、外国の企業経営との比較・検討を行って特徴を説明し、資本主義及び社会主義との比較を行っているという共通点がみられる。
しかし、右(一)及び(二)の各(2)のように、両書籍の具体的な章立て及び論述の順序・構成は明らかに異なっている。
(3)さらに、右(一)及び(二)の各(3)によると、「企業主義」又は「ヒューマン・キャピタリズム」と資本主義及び社会主義との関係についても、原告書籍（企業主義）と被告書籍（ヒューマン・キャピタリズム）では異なる捉え方をしているものというべきである。
２証拠（甲六、七、乙七の一、二、乙一〇の一ないし一一、乙一五の一、二、乙一七の一、二、乙一九の一、二、乙二〇の一、二、乙三〇の一、二、乙三二の一ないし四、乙三三の一、二、乙三四の一ないし三、乙三五の一、二、乙三六の一、二、乙三七の一、二、乙四〇の一ないし三、乙四二の一、二、乙四七の一、二）と弁論の全趣旨により、別紙原被告書籍対比表記載の各対比箇所（別紙原被告書籍対比表記載の番号に対応させて、各部分を「原告①」「被告①」などという。）について対比すると、次のようにいうことができる。
(一)原告①と被告①について
原告①と被告①は、「日本の株式会社の多くが、相互に株式を持ち合っている」、「株式の持ち合いを一つの原因として、経営が資本から独立している」という点において共通しているが、「日本の株式会社の多くが、相互に株式を持ち合っている」ことは公知の事実であり、株式の持ち合いを経営の自由と結びつける議論が、原告が主張するように原告書籍以前になかったとしても、それ自体はアイデアである。
被告①では、原告①で使われている特徴的な単語である「はめこみ合い」という言葉は使われておらず、原告①と異なり、配当と税法上コストとされる金利の違いについて言及しつつ、配当が少ないことを述べているなど、その表現は大きく異なっているから、被告①は原告①の翻案とはいえない。
(二)原告②と被告②について
原告②と被告②は、「日本の株主総会の多くが白紙委任状によって運営され、無機能化している」、「日本の企業においては社長の権力が強い」という点で共通しているが、これらは、一般論としては、他の書籍でも取り上げられている公知の事実である。


原告②は、二二ページにおいて、株主総会の無機能化について、昭和五五年度「株主総会白書」の具体的な数字を挙げて説明しており、二四ページにおいて、「日本の企業においては社長の権力が強い」ことを説明しているのに対し、被告②では、社長が昀高意思決定者であることを説明する中で、その三番目の根拠として、株主総会の無機能化が挙げられており、それも、「舞台の上で取締役が二〇分位で、会社の業績、新年度の展望を短く述べ、式が終わる。」と簡単に述べられているにとどまる。
このように、被告②は原告②と公知の事実を取り上げている点において共通するものの、その表現が異なるといえるから、被告②は原告②の翻案とはいえない。なお、「白紙委任状」、「二〇分」という単語が同じであるからといって、被告②が原告②の翻案とはいえない。
(三)原告③と被告③について
原告③は、株式の相互持合による株主の権利の空洞化を前提として、日本の企業経営は無責任体制に陥っているとする説に対して、経営者が経営に対して感じる責任の方向が違うのであると述べ、その責任は、欧米とは異なり、従業員に対して向けられている旨述べている。
これに対して、被告③は「誰が経営を正すのか？」と自問し、自ら定義する「人間的企業」では企業内部からの自己規制があると述べている。被告③では、右の問いの前提として、経営を監督する株主がいないことが述べられているが、労働者が協力的であって、短期利益を極大化する緊張がないことも述べられている。このように、被告③は、原告③と、日本の企業経営に対する捉え方に共通する点があるが、それ自体はアイデアであり、右のように表現が異なることからすると、被告③は原告③の翻案とはいえない。
(四)原告④と被告④について
(1)原告④の前半部分は終身雇用と年功序列の慣行を「当初年功の少なさによって失った処遇上の損失を、年功が重なるにつれて、少しずつ取り返してゆく制度」とみなし、これを企業内での「給与及び地位の『貯蓄』」であると表現し、企業が倒産すれば「貯蓄」を失い、他の企業に就職すれば、もう一度「貯蓄」をやり直すしかない、と説明している。
これに対し、被告④の前半部分は、「年功制では生産性に比し、若いものには支給不足、年輩者には支給過剰の傾向になる。」とし、労働者にとって企業での年功は「譲渡不能な資産」であると表現し、同じ会社にいる限り、時とともに増加し、転職してしまえば、価値のほとんどがなくなる、と説明している。原告④と被告④の前半部分はそれぞれ終身雇用と年功序列の慣行を一人の労働者の処遇という観点から分析したものである点で共通であるが、原告④の前半部分が、給与のみならず地位を含めた処遇について取り上げているため「貯蓄」という言葉に特別の意味を持たせているのに対して、被告④の前半部分では、年功の評価は、生産性と給与の対比を中心に行われており、「資産」という語が使用されている。
このように、被告④の前半部分と原告④の前半部分は、年功序列あるいは終身雇用という日本の企業における周知の慣行を取り上げ、分析したという点は共通しているが、その表現は異なり、被告④の前半部分が、原告④の前半部分の翻案であるとはいえない。
(2)原告④の後半部分は、前半部分に続き、従業員のボーナスの総額が平均すると定期給与の四ヵ月分に達しているとしつつ、このボーナスが企業の業績と連動していることから、従業員のリスク負担機能を給与制度の上で具体化したものであると説明している。
これに対し、被告④の後半部分は、ボーナスが個人の業績と会社の財務状況を反映するものであり、良い時には四─五ヵ月分となると述べている。このように、右の各部分は、ボーナスを取り上げており、一部共通する記載も見られる。しかし、被告④の後半部分は、日本の企業のおけるボーナスについての客観的な事実を記載したにとどまり、原告④の後半部分が行っているようなボーナスの機能についての分析は含まれていないから、そのような事実に関する記載が一部共通するからといって、被告④の後半部分が、原告④の後半部分の翻案であるとはいえない。
(3)被告④の前半部分、後半部分のいずれも、それぞれ原告④の前半部分、後半部分の翻案とはいえないのであるから、被告④は原告④の翻案とはいえない。
(五)原告⑤と被告⑤について
原告⑤は、五〇ページで、日本の企業においては、ブルーカラー労働者が企業にとりこまれ、取締役や監査役など、資本の利益を代表すべき機関も、企業リスクを負担する従業員集団の中に融合されていることを述べ、四六ページで、従業員集団が主体的に発展をめざしている反面、企業と利害関係を共有しない投資家などの介入を排除していると述べ、四四ページで、欧米における「労働者」に対応する言葉は、日本においては「社員」という、それとは異質の言葉であると述べている。これに対して、被告⑤は、経営者と労働者は共通利益をわかち合う一つの集団であるとし、このような集団の名称として、適切なものがないことから、自ら「労使運命共同体」と名付けている。
このように、原告⑤と被告⑤は、日本企業において、経営者と労働者が一つの集団として共通の利益を追求していると分析している点及び言葉を通して日本における従業員の立場を分析している点が共通しているが、それ自体はアイデアにすぎない上、原告⑤は、右のとおりひとまとまりの部分ではなく、被告⑤では、「労使運命共同体」という造語を使用するなど原告⑤にはない特徴を有しているから、被告⑤が原告⑤の翻案であるとはいえない。
(六)原告⑥と被告⑥について
原告⑥は、日本では、組織変更時や不況時に職種を越えた大量の配置転換が行われることが多く、これらが迅速な対応を可能にしていることを説明している。これに対して、被告⑥は、被告【Ｂ】のいう「人間的企業」では、不況時にレイオフを昀低限にして、ダメージを共有するために、トップから順に報酬を削る、労働時間を短縮して残った仕事を分け合う、配置転換を行う、という方策がとられることが述べられている。
このように、原告⑥が不況時の雇用調整について、配置転換を中心に取り上げているのに対して、被告⑥では、配置転換は、報酬カット、労働時間の短縮と並んで位置づけられており、両者は日本の企業において不況時に配置転換が行われるという客観的な事実を述べる点のみを共通にするものであるから、被告⑥が原告⑦の翻案であるとはいえない。
(七)原告⑦と被告⑦について


原告⑦は、原告⑥の前半部分に引き続いて、職種間の大規模な配置転換が行われた例として、東洋工業が、一九七四年から一九八〇年までの間に、延べ一万三〇〇〇人の工場労働者をセールスマンとして派遣したことを述べているが、この部分は、他の著書（乙三四の一ないし三）で記載されているのと同内容である。これに対して、被告⑦は、被告⑥に引き続いて、同じ東洋工業の配置転換の事実を、レイオフを避けるという視点で捉えている。
このように、原告⑦と被告⑦は、東洋工業が行った配置転換という客観的事実に触れている点のみを共通にするものであるから、被告⑦が原告⑦の翻案であるとはいえない。
(八)原告⑧と被告⑧について
原告⑧の前半、後半はいずれも、終身雇用制と年功処遇制をとる日本の企業において人事管理の重要性が高いことを述べている。
これに対して、被告⑧は、終身雇用制では人事部が重要な役割を演ずることを述べており、人事管理が重要であることを指摘する限度で原告⑧と同趣旨であるが、その理由について、長期視野で、熟慮して、社内の人的資源を開発し、協力的な労働力養成のため効果的に職務を果たすためであるとしている。このように、原告⑧と被告⑧は、日本の企業で人事管理が重要とされているということを述べる点が共通するが、それ自体はアイデアにすぎず、表現は異なっているから、被告⑧が原告⑧の翻案であるとはいえない。
(九)原告⑨と被告⑨について
原告⑨は、「企業人集団」にとって、競争相手の企業の「企業人集団」がもっとも直接的な対立関係にある存在であると述べている。
これに対して、被告⑨は、「人間的企業」では労使両者が利益とアイデンティティーを共にするため、対決的組合がほとんど意味をなさず、労働者にとっては他の企業の労働者がライバルであることを述べている。
このように、原告⑨と被告⑨は、日本の企業のような特徴を備えた企業において、労働者と対立関係にあるのは、他の企業の労働者であるという評価を共通にするものであるが、それ自体はアイデアにすぎず、表現は異なっているから、被告⑨が原告⑨の翻案であるとはいえない。
(一〇)原告⑩と被告⑩について
原告⑩は、日本の社員の企業に対する帰属意識について、利害の共通性、同質性、考え方や行動様式の類似性という要素が、社員の中に「同じボート」に乗った仲間であるという感覚を育てるということを述べている。これに対して、被告⑩は、「人間的企業」の労働者が損益をともにしていることを「同じ船」に乗っていると表現し、外部の誰からも利益を侵害されないことについて自覚していることを述べている。
このように、原告⑩と被告⑩は、「船」という意味の言葉を使っているという点で共通するが、それ以外の表現は異なっているから、被告⑩が原告⑩の翻案であるとはいえない。
(一一)原告⑪と被告⑪について
原告⑪は、労働それ自体が本来苦痛ではないことを述べ、そのような例として、政治家や芸術家にとっての労働が、たんなる苦痛でしかないとは考えられないことを述べている。
これに対して、被告⑪は、「仕事は嫌なもの」であるという命題はある人に対しては当たっていても他の人には明らかに当たらないと述べ、後者の例として、創造的芸術家、才能ある音楽家、成功した法律家、生産的学者、熱心な科学者、革新的な技術者、野心的な政治家、とどまることなき起業家などを挙げている。このように、原告⑪と被告⑪は、「仕事」又は「労働」が「苦痛」又は「嫌なもの」であるということが当てはまらない場合があることを述べている点で共通するが、それ自体は公知の事実であるということができる上、その例の挙げ方も同じではないから、被告⑪が原告⑪の翻案であるとはいえない。
(一二)原告⑫と被告⑫について
原告⑫は、過去の社会の中で、伝統的な社会においては、労働は生活の一部であり、今日に比べて生活は苦痛にみちたものに違いないが、農民や職人にとって、労働が生活の不可分の要素であったことを述べ、手作りでものを作る職人の仕事が苦痛一色で塗りつぶされているとは考えられないことを述べている。これに対して、被告⑫は、近代以前の世界では、工芸家、職人が、仕事振りとその環境に不満だったとは思えないと述べるとともに、その理由として、これらの人々は自分のために働き、美しいもの、効用のあるものを自分の手で簡単な道具だけで作り出していたこと、職場は家であり、家族や隣人と一緒だったことを挙げている。
このように、原告⑫と被告⑫は、過去の社会における職人などの仕事に関する記述に共通する点があるが、過去の社会において労働と生活が不可分であったことは、公知の事実であり、そのような事実に基づく表現は、原告⑫と被告⑫では異なっているから、被告⑫が原告⑫の翻案であるとはいえない。
(一三)原告⑬と被告⑬について
(1)原告⑬で述べられていることは、以下のとおりである。企業人と企業の間には、基本的な利害の一致があるから、企業は企業人の自発性に期待し、権力的に管理する必要は減少し、企業人は企業に勤続することを前提にすることができるから、マニュアルによる客観化の必要がないばかりでなく、このような画一的な管理は自発性を害し、かえって非効率なものとなってしまうということから、現場を熟知する企業人に仕事を任せ、他方、企業人は、組織内における自分の位置と役割とを測定し、自ら企業目的に適った企業人相互間の調整活動を行うこと（チームワーク）が日本の組織の核心である（一七八ないし一七九頁）。チームワークは情報の共有によって可能となるから、必要な情報を適確に流すことが日本の組織にとって決定的に重要な条件となる。したがって、各職務ごとに行われる独立の意思決定の総和が企業の決定となる欧米企業と異なり、日本においては、情報交流のネットワークの中で意見が形成され、さまざまな情報、判断、意見がこれに追加されることによって、自らを洗練させてゆくという過程をたどって意思決定が行われるので、スタッフ制度や専門職制度が根づかないのは当然である（一八三、一八四頁）。


(2)これに対し、被告⑬の前半部分は、「人間的企業」では、意思決定が分散されていること、細かく仕事を説明したりしないこと、職種が少なく、労働者は万能選手になるように期待されていること、そのために労働者が仕事をまわり、全体を考え、調整の習慣を身につけること、仕事を向上させることが奨励されること、労働者は予測力、判断能力、緊急で身近な問題の解決能力を習得すること、戦術決定は現場の者にゆだねられること、質や生産性の向上のために情報、アイデア、意見などが下から上へと伝わることが並列的に述べられている。そして、後半部分は、「人間的企業」では、分配システムが労働者に強力なインセンティブを与えていること、生産高がチームワークの成果として理解されること、労働者は個人としてよりもメンバーとしての任務を果たすことが期待、奨励されることを述べている。
(3)このように、被告⑬では、被告【Ｂ】が、日本の企業を念頭において記述する「人間的企業」の特徴が述べられており、その特徴のうち複数のものが、原告⑬で挙げられたものと同趣旨といえるが、原告⑬と被告⑬の共通点はそれのみであって、被告⑬では原告⑬で展開されている論理が全く再現されていないから、被告⑬が原告⑬の翻案であるとはいえない。
(一四)原告⑭と被告⑭について
原告⑭は、戦後の鉄鋼業における生産管理システムの合理化は、アメリカ経営思想の導入によって始まったが、高度成長期になってから徐々に放棄されていったことを紹介し、近年、本田技研、ソニー、新日電、前川製作所、京都セラミックスなどによって、従来の組織概念とは異なった、なかには想像を超えた風変わりな形態の組織の形成が試みられていることから、一九七〇年代は日本の企業がその企業体制に合致した組織の形成をめざして奔放な実験を始めた時期として記憶されるであろうと述べている。
これに対して、被告⑭は、鉄鋼業でアメリカ方式を一時採用したが、成長が早すぎて、トレーナーをじゅうぶんに養成できなかったため、交代制度や意思決定の現場化を含め監督と検査の責任を生産労働者にあずけてしまったことを捉え、当初アメリカ方式の導入と真似から始まった戦後日本の新経営方式は、一九六〇年代を通じて革新されていったと評価し、ホンダ、ソニー、松下、ＹＫＫ、京セラなどが独自の経営哲学、原理、技術、習慣を開発したのは一九七〇年代になってからであると述べている。
このように、原告⑭と被告⑭は、日本の鉄鋼業で当初アメリカ方式の経営方式を導入したことを述べる点で共通しているが、それ自体は、客観的な事実を記載したものにすぎず、原告⑭と被告⑭では、アメリカ方式導入後の経過に関する記述は異なっている。また、原告⑭と被告⑭は、一九七〇年代に日本のいくつかの企業が独自の方式を開発したことに触れている点で共通するが、その方式についての説明は、大きく異なっており、挙げられている企業名も必ずしも同じではない。したがって、被告⑭が原告⑭の翻案であるとはいえない。
(一五)原告⑮と被告⑮について
原告⑮は、日本の企業が、株主による外的な統制及び横断的産業別・職業別組合の圧力から自由であること、社会主義国で昀も極端な程度に高められている国家の統制からも、（少なくとも他の多くの先進工業国に比べて）より自由であることを述べている。
これに対して、被告⑮は、日本の企業を念頭においた「人間的企業」が、国家の干渉からは完全に自由であり、資本家からもほとんど自由であることが述べられている。
このように、原告⑮と被告⑮は、日本の企業の自由度について触れている点で共通するが、原告⑮が、株主による外的な統制から自由で、国家の統制から比較的自由であるとするのに対して、被告⑮は、国家の統制からは完全に自由で、資本家からはほとんど自由であるとしているのであるから、原告⑮と被告⑮は、日本の企業について、異なる評価を述べている。したがって、被告⑮が原告⑮の翻案であるとはいえない。
(一六)原告⑯と被告⑯について
原告⑯は、日本の企業人は、企業間移動という意味の市場的自由を制約されているが、企業組織の内部では、働く過程における大幅な自由を享受しているとし、後者の自由を「組織的自由」と表現した上、市場的自由と「組織的自由」は、前者の制約が後者を生み出すという結びつきがあることを述べている。これに対し、被告⑯は、日本の企業を念頭においた「人間的企業方式」では、他の会社に移るためのコストが高くつきすぎ、資本市場も自由ではなく、資金も企業集団内部の論理によって動くことから、アメリカ資本主義の観点から自由でないように見えるが、「人間的企業」には、従来の資本主義的思考にはなじみがない「組織された」自由というものが豊富に存在することを述べている。そして、被告⑯にいう「組織された」自由とは、人間的企業の内部で、経営の意思決定に参加し、自分自身の労働規約や環境をつくり、仕事内容を改善する自由であるとされる（被告書籍一三六頁）。
このように、原告⑯と被告⑯は、日本の企業における組織内部での自由について述べている点で共通するが、日本の企業において組織内部に自由が存するという評価自体は、アイデアである。原告⑯では「組織的自由」と市場的自由の関係について述べているのに対し、被告⑯には、そのような記述はなく、「人間的企業」は一見自由でないようであるが、「組織された自由」が豊富に存在すると述べていて、各論述の構成は異なるから、被告⑯が原告⑯の翻案であるとはいえない。
(一七)原告⑰と被告⑰について
原告⑰は、権力を主柱にする体制は、人間の自発性に期待していないので、働く人間の自発性を引き出し、企業目的に結集するようになっていないことを述べ、このことが、資本主義、社会主義を問わず、労働者の自発性の不足あるいは欠如を、倫理の問題に期する思考方式が「体制的に」広がる理由であると結論づけている。これに対して、被告⑰は、資本主義は資本家に、社会主義は国家に権力を集中させるので、労働者のモラルが下がり、強力な経営に対抗するための強力な労働組合の台頭が生産性を低下させることを述べた上で、権力保持者は自分の権力が問題とは意識せずに、他人を「道徳」的に非難するとし、資本家は労働者の倫理の欠如を、労働組合は経営の福祉無視を嘆き、社会主義国家は低い生産性を社会主義の理想に対する労働者の反感あるいは無関心のせいであるとすると説明している。さらに、権力の腐敗が必至であること、責任感が生ずるのは、自分以外の誰も失敗のコストを吸収しないとわかった時であるとし、市場社会主義は労働者が、資本主義は資本家が、中央集権的社会主義は国家が、ふさわしい責任なしに権力を持った点に欠陥があると結論づけている。


このように、原告⑰は、働く人間の自発性について、被告⑰は、労働者のモラルと責任について、述べており、原告⑰も被告⑰も、それらを、資本主義、社会主義の権力作用との関係で説明しているが、その構成を大きく異にしているから、被告⑰は原告⑰の翻案とはいえない。
(一八)原告⑱と被告⑱について
原告⑱は、【Ｄ】氏が強調する点として、売上高を示しそこからさしひかれる費用の内訳けを明らかにしながら企業活動の昀終成果としての純利益を表示する損益計算書が、その基礎に資本主義的な利益第一主義の観念があるという考え方を紹介し、損益計算書では、従業員の給与が原材料費と同じ次元のものとして扱われ、原材料の節約だけでなく、賃金の引き下げによっても業績が向上するという思想が表現されていることを述べている。
これに対し、被告⑱は、労働コストを含むコスト合計の極大化が企業効率の指標である昀大利潤を生むから、賃金を昀小にすることは、労働者の利益を損なっても経営の昀大急務であったと述べている。
このように、原告⑱と被告⑱は、賃金の引下げが企業の利益増加につながるという公知の事実が述べられている点で共通するのみであるから、被告⑱が原告⑱の翻案であるとはいえない。
(一九)原告⑲と被告⑲について
原告⑲は、ヨーロッパで労働者の経営参加が実施されている例として、西ドイツとスウェーデンの共同決定法を紹介し、これらの経営参加は、経営を労働者と株主との合意による経営に切り換え、企業の社会化を図るという観点から導入されたものであり、これによって伝統的な資本主義企業の支配構造に大幅な修正が加えられているが、このような参加は、経営の合理性の追求と結びついて自然に実現した日本の企業における参加とは異なり、法的強制なしには維持され得ないものであると述べるとともに、そもそも資本と労働の対立関係が克服されていないヨーロッパの企業構造の下では労働者の経営参加は、労働側にとって一方的に良いことであり、西ドイツでは共同決定法を財産権の侵害として経営者側が違憲提訴したことにより、労使間の緊張が高まっていると伝えられていることを述べている。これに対し、被告⑲は、西ドイツの共同決定法について紹介し、共同決定は政治での民主主義を経営にも取り入れる試みであるとの評価を加えた上、政治的民主主義は関係者間で利害が異なる場合に平和的に紛争を解決する制度を用意するものであるが、共同決定は相互に受け入れ可能な譲歩に導かれるのが典型であって、政治的譲歩が企業にとって経済的に昀善の解決になるとは限らないことを述べ、共同決定方式の問題として、労使間の利害衝突の制度的基本を解決していないことを挙げ、共同決定に緊張が多いことを述べている。さらに、共同決定は、従来の資本主義の構造を変えず、労使問題の解決策にはならないことや、共同決定は、むかしはストライキなどで外に出していた経営に対する敵意を、強制的に内部化したにすぎず、敵意は形を変えて残っているのに対して、「人間的企業」では労働者も経営者も共通の主権を実行すると説明している。
このように、原告⑲と被告⑲は、ともに、西ドイツの共同決定法について説明し、共同決定法の下で労使間に緊張が存在することを述べているが、西ドイツの共同決定法の内容については、客観的な事実である上、原告⑲では、共同決定法の下で労使間に緊張が存在することについて、他の文献（乙三三の一、二）を引用して述べている。原告⑲と被告⑲は、右の共通点以外は、論理の展開が大きく異なっているから、被告⑲が原告⑲の翻案であるとはいえない。
(二〇)原告⑳と被告⑳について
原告⑳は、ユーゴスラビアの企業の支配構造が、資本主義体制下の企業の支配構造を一八○度逆転させたものであり、労働者の経営参加制度としてみれば、株主との共同決定制度を徹底したものであると評価している。これに対し、被告⑳は、共同決定は、経営側と労働側が共同で会社のことを決定し、より積極的に経営参加するものであり、これが一九七〇年代に西ドイツとスカンジナビア諸国で法制化され、実践されたと述べたあと、括弧書きでユーゴスラビアの市場社会主義がその極端な例であるとしている。
このように、原告⑳と被告⑳は、ユーゴスラビアの経済体制について触れ、これを共同決定制度を徹底させたものと評価していることは共通するが、このようなユーゴスラビアの経済体制についての評価それ自体はアイデアにすぎず、原告⑳と被告⑳は、その表現を異にするから、被告⑳が原告⑳の翻案であるとはいえない。
(二一)原告<21>と被告<21>について
原告<21>は、日本及びユーゴスラビアの企業並びに資本主義企業の関係について、日本では責任が権力を生んだといえるとし、ユーゴではその逆を行おうとしたが、資本主義企業と正反対のものとなったユーゴの体制は、実は資本主義と同じく、企業を参加の場としてでなく、支配の対象として捉えていることを述べている。
これに対して、被告<21>は、ユーゴスラビアの市場社会主義は、権力が資本家から労働者に移転したという意味で資本主義の逆であり、国家への権力集中を計画経済の主要な問題だとして、反対の極に治癒を試みたという意味で中央集権的社会主義の逆であると捉えるが、権力集団がかわっても一集団への権力集中という共通の欠陥があり、問題の解決にはならなかったと述べている。このように、原告<21>は、ユーゴスラビアの体制と資本主義の同質性を結論としているのに対し、被告<21>は、ユーゴスラビアの市場社会主義と中央集権的社会主義の同質性を結論としており、ユーゴスラビアの市場社会主義は資本主義の逆であるという途中の記述が共通するのみであるから、被告<21>が原告<21>の翻案であるとはいえない。
(二二)原告<22>と被告<22>について
原告<22>は、これまで社会経済上の根本的な大変動を引き起こした革命を二つの型に分け、一つは民主主義や社会主義のように先行する理論や思想に従って現実が創造されるものであり、他の一つは封建制度や資本主義のように、現実に内在する合理性に基礎をおいた目に見えない力に導かれて、終極的に大きな変動を引き起こすものである、と述べている。
これに対し、被告<22>は、歴史的に経済体制のでき方には二通りがあり、一つは、一八世紀のイギリスの資本主義のように自然にできるもの、もう一つはカール・マルクスが抽象モデルを作り、その弟子達が革命によって作り出した社会主義のように才能と熱意ある改革思想家によって作り出されるものである、と述べている。
被告<22>が記述するように、経済体制のでき方を、資本主義のような自然発生的なものと、社会主義のような先行する理論を実現するものの二種類に分けて捉えることは、公知の事実であり、原告<22>と被告<22>は、そのような捉え方が共通するのみであるから、被告<22>が原告<22>の翻案であるとはいえない。
(二三)原告<23>と被告<23>について


原告<23>は、資本主義におけるアダム・スミスと、社会主義あるいは共産主義におけるマルクスの位置は同じではないとした上で、マルクスの思想は「社会主義の現実」を作り出したが、スミスは既にあった「資本主義の現実」を理論化し、その本質的要素を抽出したのである、「理論による革命」は、理論の壮大性、論理的首尾一貫性が知識人を魅了し、その中の活動的な分子が、その実現に向けて行動を起こす、と説明している。
これに対し、被告<23>は、社会主義革命は、マルクスの描いたシナリオから多少はずれているが、インテリ集団の理論による革命であり、資本主義のおこりは人工的というより自然発生的であって、アダム・スミスが「国富論」を書いたのは事後である、と述べている。
右(二二)のとおり、経済体制のでき方を、資本主義のような自然発生的なものと、社会主義のような先行する理論を実現するものの二種類に分けて捉えることは、公知の事実であり、原告<23>と被告<23>は、そのような捉え方に基づいて、これも広く知られた人物であるアダム・スミスとマルクスについて記述したものであるから、このような類似性のみでは、被告<23>が原告<23>の翻案であるとはいえない。
(二四)原告<24>と被告<24>について
原告<24>は、日本の産業において起こった「企業の革命」ともいうべきものは、特定の理論や思想によって先導されたものでなく、現実の中から目立たない形で自然発生的に生じたものであったため、その根本的な新しさや重要性に相応する注意をひくことが少なかったと述べている。
これに対し、被告<24>は、被告【Ｂ】が、日本企業の経営体制について述べる「ヒューマン・キャピタリズム」は、マスタープランにしたがって派手に宣伝され、政治革命によって突然にできたものではなく、青写真もなく、静かに進行したものであると述べている。
このように、原告<24>と被告<24>は、戦後日本の企業の経営体制が、突然できたものではなく、自然発生的に生じたものであるという歴史的事実について述べている点を共通にするのみであるから、被告<24>が原告<24>の翻案であるとはいえない。
(二五)原告<25>と被告<25>について
原告<25>は、日本企業の経営が、さまざまな思想的立場から悪口をいわれてきたとし、その例として、経済学者は労働力の移動を妨げることによって昀適配分を損なうと言い、マルクス主義者は労働者の本来の意識を歪めるものであると非難した、と述べている。
これに対して、被告<25>は、戦後初期において、日本型経営方式は、新古典派からも、マルクス派からもひどく批判されたとした上、新古典派の批判として、自由な開放市場という原理を侵す非合理的なものである、終身雇用が企業間労働移動を極端に少なくし、人的資源配分の昀適が達せられない、年功制はコストを歪曲し、内部効率を害する、というものを挙げ、マルクス派の批判として、封建感情の悪用、資本家による労働搾取の新手である、というものを挙げている。このように、原告<25>と被告<25>は、日本型経営方式に対する批判が存在したこと及びその批判の一つとして終身雇用が労働力の昀適配分を阻害するというものがある、という事実に触れている点を共通にするのみであって、他の批判の内容は異なっており、また、具体的表現も大きく異なるから、被告<25>が原告<25>の翻案であるとはいえない。
(二六)原告<26>と被告<26>について
原告<26>は、日本的経営の特徴を、日本人が稲作民族であるため、緊密な協同労働を行う慣行が受け継がれたとか、江戸時代の藩の体制が引き継がれたものであるとか、儒教や武士道精神のような伝統的倫理を持ち出したりして説明されることがあるが、いずれも観念的に過ぎ、日本的経営の特徴が労働面にのみあると考えていることに基本的な問題があり、日本が稲作民族であることについては、同じく稲作民族である韓国の企業経営が欧米型に近いことからも、説明として無理があるとの指摘をしている。
これに対して、被告<26>は、日本の企業経営の特徴である調和の起源が米作りにあるという考えは、日本の農業史が長い水争いの歴史であったことを忘れた議論であること、韓国やタイのように米を作っても同様な企業体制が生まれていないことを指摘している。
このように、原告<26>と被告<26>は、日本的経営の特徴を稲作民族であることに求める説を否定していること、その反証として同じく稲作民族である韓国の例を挙げていることが共通するが、それ自体は、アイデアにすぎないものであり、被告<26>では、水争いの歴史に触れるなど、原告<26>とは違った観点から記述しているから、被告<26>が原告<26>の翻案であるとはいえない。
(二七)原告<27>と被告<27>について
原告<27>は、作業開始の前に労働者が集まって会社の歌をうたう日本の工場があり、日本を訪れる外国人が好んで取り上げ、外国のテレビ局は工員が整列して歌っている有様をフィルムにおさめて、集団主義の証拠として宣伝するが、このようなことをしている企業は大企業では例外的であることを述べている。これに対して、被告<27>は、西欧のメディアは工場労働者が一日の仕事始めに社歌を斉唱していることに日本の集団主義の証拠を見ようとするが、実際には日本で毎朝社歌を歌う工場は少ない、と述べている。
このように、原告<27>と被告<27>は、日本の工場労働者が始業前に社歌を斉唱することがあり、外国のメディアがこれを集団主義の象徴として取り上げるが、実際にはそのような工場は少ない、という客観的な事実を述べていることと「集団主義の証拠」という言葉が共通するが、それらのみでは、被告<27>が原告<27>の翻案であるとはいえず、それ以上に表現に共通性があるとはいえない。
(二八)原告<28>と被告<28>について
原告<28>は、封建時代の日本では、武士は戦いの前に名乗りをあげ、自分と同格の武士を見つけて一騎打ちで勝敗を決することを紹介して、戦争が個人の戦闘の寄せ集めとして行われていたことを説明し、一二～一三世紀には矢に自分の名前を彫り込んだことを紹介して、個人の功績によって個人的に恩賞が行われていたことを説明している。
これに対し、被告<28>は、一二世紀一三世紀において侍が決闘の前に敵に名を名乗り、矢に刻印して戦闘後に功績を確認するのに使ったという習慣を紹介し、中世日本の兵士達は活発な個人主義者であったと推測されるとの評価を示している。原告<28>は、他の文献（乙三七の一、二）からの引用によって、右の中世日本の武士の戦闘における習慣を紹介しており、このような習慣の紹介については、被告<28>も同様であるが、原告<28>と被告<28>は、それ以上に表現に共通性があるとはいえないから、被告<28>が原告<28>の翻案であるとはいえない。なお、原告は、経済書に中世日本の武士の戦闘における習慣を引用したところが独創的であると主張するが、それ自体はアイデアにすぎず、そのこととから直ちに被告<28>が原告<28>の翻案であるとはいえない。


(二九)原告<29>と被告<29>について
原告<29>は、日本的経営の特徴を儒教精神によって説明しようとする立場に対して、儒教は旧中国の支配階級である文人官僚の倫理であり、日本的経営の特徴である平等性、主体性、ボトム・アップの意思決定方式を生み出すとはとうてい考えられない、と述べている。
これに対し、被告<29>は、儒教を日本企業の集団活力の源とする考え方に対し、同じ儒教が中国停滞の原因とされることからしてもおかしいし、儒教は世俗宗教で、少数の高級官僚や国家役人のための昔の倫理規定であって、企業家精神や金銭的冒険とは関係がないことからしてもこじつけと思われる、と述べている。このように、原告<29>と被告<29>は、日本的経営の特徴を儒教によって説明しようとする立場を否定している点で共通するが、それ自体はアイデアにすぎないものであり、否定する理由づけや具体的な表現は、かなり異なっているから、被告<29>が原告<29>の翻案であるとはいえない。
(三〇)原告<30>と被告<30>について
原告<30>は、そもそもナショナリズムは近代ヨーロッパが生み出した思想であるから、ヨーロッパ人は個人主義者が同時にナショナリストでありうることを否定できないだろうと述べた上で、それならば、個人主義者は、なぜ「企業主義者」であることはできないのか？と問うている。そして、その後の部分で、日本的な労働形態は、個人主義倫理と十分に調和することが述べられている（甲七）。これに対して、被告<30>は、国家主義の概念を作ったのは西欧であり、個人主義者と自称する西欧人の大多数が国家に忠実でありながら生活の他の面では個人主義的であることにはなんら矛盾を感じていないことから、西欧人は、職場では個人志向的でも国家に対しては集団志向的でいられることを示し、西欧人も集団志向の企業体制の可能性を認識できるはずであると結論づけている。このように、原告<30>と被告<30>は、西欧人が個人主義的でありながらナショナリストであることから、個人主義的な西欧人であっても、集団的志向の日本の経営体制になじまないという理由はないことを述べている点で共通するが、論理展開は全く異なるから、被告<30>が原告<30>の翻案であるとはいえない。
(三一)原告<31>と被告<31>について
原告<31>は、アメリカは多民族国家であるが、ソ連のように民族の違う共和国による連邦ではなく、基本的には同一言語、同様の生活様式によって統合された一国民であることを述べている。そして、その後で、ヨーロッパ各国について言及し、イギリス、フランス、ドイツは決して多民族国家とはいえないと述べている（甲七）。
これに対して、被告<31>は、アメリカは民族の多様性から異質社会といわれるが、一つの言語と民主主義・自由企業体制という共通の信条によっており、言語、民族、文化的な多様性で知られるユーゴスラビアと対比して、高度に統一的な同質社会といってよいとし、日本も言語的、民族的に少数派が少ないので同質社会と見られるが、同じ基準ではイタリア、オランダ、スウェーデン、フィンランドも同様に同質的であり、同質性と経済の成功の因果関係がはっきりしないことを述べている。
このように、原告<31>と被告<31>は、アメリカは、見方によっては同質社会を形成しているといえることを述べている点が共通するが、そのようなアメリカ社会に対する見方自体はアイデアにすぎないものであり、原告<31>と被告<31>とでは、表現が大きく異なるから、被告<31>は原告<31>の翻案であるとはいえない。
(三二)原告<32>と被告<32>について
原告<32>は、韓国人が日本人以上に同質性が高いことを、韓国の中央集権的統治の歴史から説明し、日本のような分権的な封建的政治組織を持ったことがなかったために、例えば方言などの地方性が韓国では著しく乏しいが、韓国の企業経営は、同族による経営支配が一般的である点と血縁原理が強く浸透している点を除けば、アメリカ的経営に近いとしている。そして、もしも単一民族であることから、日本企業の特徴である共同体的性格や平等性、ボトム・アップ、企業内での濃密な人間関係、チームワークなどを説明するなら、日本以上の単一民族国である韓国の企業でもこれらの特徴があらわれていなければならないが、必ずしもそうではないとして、社長の権限が大きく、トップ・ダウン経営が行われ、随時採用のウェイトが高く、正規社員の年間離職率も高く、同業他社からの引き抜きが多く、労働組合も産業別に組織され、従業員の定着を促進する制度もあまり発達していない、という例を挙げる。以上のような例に加えて、韓国でも年長者の上のポストに若年者をすえることはタブーに近く、給与も年長になるにつれて上がってゆくが、これは勤続年数とは直接かかわりない「年齢処遇制」とでもいうべきものであり、日本の「年功処遇制」とは異なると評価している。以上を踏まえて、韓国の企業には日本的な企業共同体的要素が著しく少ないと結論づけ、企業と個人とのかかわり方における日韓両国の相違を述べる「日韓両国の総合生産性の比較に関する調査研究」（日本生産性本部）を引用している。
これに対し、被告<32>は、韓国が一言語、一民族であり、中央集権の長い歴史を有し、地理的に狭いこと、地方色があまりないこと、朝鮮戦争で破壊されたことを挙げ、日本と似ているとしながらも、韓国の企業は、資本家所有、家族支配が普通で、企業間労働移動も激しく、年功制もなく、企業が準家族的共同体とも見られていないし、移動、選択、事業設立が好まれ、企業内でない個人的な人間関係を好むなど、韓国では「人間的企業」が発生しなかったと結論づけている。このように、原告<32>と被告<32>は、日韓の国家、国民の類似点を挙げつつ、両国の企業の特徴を比較して、相違点を述べる点で共通しており、類似点や相違点の記載は部分的に共通するところがあるものの、それらは、客観的な事実の記載というべきものが多い。その反面、両国の類似点や相違点の捉え方は必ずしも同じではなく、論述の構成や具体的な表現も異なっているから、被告<32>が原告<32>の翻案であるとはいえない。
(三三)原告<33>と被告<33>について
原告<33>は、市場的自由の制約が「組織的自由」をもたらすと述べている。これに対して、被告<33>は、市場の自由と組織された自由は二者択一であると述べている。
そもそも、特定の概念と別の概念の関係を端的に表現する原告<33>に創作性があるとは認められないが、この点を措くとしても、原告<33>と被告<33>は、市場的自由と「組織的自由」又は「組織された自由」の関係に触れている点で共通するのみであり、表現が異なるから、被告<33>が原告<33>の翻案であるとはいえない。
(三四)原告<34>と被告<34>について
原告<34>は、自分の能力の多彩さと発展性に自信のある人は「市場的自由」すなわち「不自由な組織を比較的自由に選択できる」という方を選んで、飛躍的な上昇の機会をつかもうとするだろうが、そうでない大多数の人にとっては職場や企業を変えても状況はそれほど変わらないと述べている。


これに対して、被告<34>は、市場の自由は、才能ある個人に経済的成功への無限の機会を与え、各人が自分の潜在的可能性を開発するが、同時に普通の人はそれによって無個性的、疎外的職場環境におかれがちになると述べている。このように、原告<34>と被告<34>は、仮に「市場的自由」や「不自由な組織を比較的自由に選択できる」ということと「市場の自由」が同じことを意味するとしても、能力のある人は企業間移動が自由であることによって、成功への可能性を広げるという当然の事実を述べている点で共通するのみである。原告<34>では、「そうでない大多数の人」にとっては、「それほど変わらない」と述べるのみであるのに対し、被告<34>では、「普通の人」は「無個性的、疎外的職場環境におかれがちになる」と述べており、明らかに異なる。したがって、被告<34>が原告<34>の翻案であるとはいえない。
(三五)原告<35>と被告<35>について
原告<35>は、ヨーロッパ人は、労働者はいつでも企業を離脱する自由があるから、企業の中でいかに専制的に管理されているとしても、それは自由意志による選択であり、本質的には自由であるというかもしれないが、彼は企業をやめて一体どこへゆくのか、と問いかけている。
これに対し、被告<35>は、西欧資本主義において、個人労働者にとっての個人の自由とは会社を選ぶ自由、辞める自由、移動の自由であり、職場での個人的自由はほとんどない、と述べている。
このように、原告<35>と被告<35>は、西欧資本主義でいうところの労働者の自由が移動の自由であるという一般的な評価を述べている限度で共通するが、それ以外の表現は全く異なるから、被告<35>が原告<35>の翻案であるとはいえない。
(三六)原告<36>と被告<36>について
原告<36>は、日本が、現代の産業社会の諸要請にもっとも適合し、大多数の国民にとって実質的にもっとも意味のあるものとして、「組織的自由」をより多く与えている、と述べている。
これに対し、被告<36>は、「人間的企業」が、従来の資本主義的思考にはなじみがない「組織された」自由を豊富に提案している、と述べている。このように、原告<36>は「組織的自由」に対する積極的評価を行った上で結論を述べているのに対し、被告<36>では「組織された」自由が従来の資本主義的思考になじみがないものであるとの説明を加えて結論を述べているのであるから、「組織的自由」と「組織された」自由が同じことを意味するとしても、被告<36>が原告<36>の翻案であるとはいえない。
(三七)原告<37>と被告<37>について
原告<37>は、日本の体制が、社会の内部に、組織と個人との利害の一致関係を人工的に作り出すことによって、組織の効率性とその中で働く多数の平均的な人々の生きがいとを両立させるという課題（原告書籍三〇六頁）を比較的巧妙に達成していることを述べている。
これに対して、被告<37>は、日本の戦後経済の業績を見れば、組織された自由の原理で成り立つ、被告【Ｂ】のいう「ヒューマン・キャピタリズム」が自由経済をさらに進めた代替案を示していることに気づく、と述べている。このように、原告<37>と被告<37>に共通する点は存在せず、被告<37>が原告<37>の翻案であるとはいえない。
なお、原告<33>ないし原告<37>と被告<33>ないし被告<37>を一体とみても、被告<33>ないし被告<37>が原告<33>ないし原告<37>の翻案ということができないことは、既に述べたところから明らかである。
(三八)原告<38>と被告<38>について
原告<38>は、賞与総額の半分を取ったという戦前の社長と違って、現代の日本の経営者はそのようなことはないこと、日経連の調査によると、戦前の社長の年収は、新入社員の一〇〇倍であったこと、戦前には工員には終身雇用制が適用されていないことが多く、給与も職員と異なり時間給または日給で、賞与もほどんどなく退職金制度も適用されなかったことを述べている。
これに対して、被告<38>は、戦前の日本では、家族支配の企業では社長一人のボーナスが従業員に支払われる額の合計の半分以上であることがめずらしくなかったこと、重役の給料が昀低賃金の一〇〇倍は普通だったこと、ホワイトカラーは月給制でボーナスがあり、ブルーカラーは時間給制でボーナスはほとんどなく、制度的年金支給もないなど、ホワイトとブルーには歴然とした差があったことを述べている。
原告<38>は、原告書籍の別々の三箇所の記述をつなぎ合わせたものであり、右のようにひとまとまりの記述があるわけではない。また、原告<38>の戦前の会社に関する記述は、日経連の調査結果等に基づく客観的な事実であり、他の書籍にも記載されている（乙一〇の七）。被告<38>は、原告<38>とは異なってひとまとまりの記述である上、右の客観的な事実に関する記述を共通するにすぎないから、被告<38>が原告<38>の翻案であるとはいえない。
(三九)原告<39>と被告<39>について
原告<39>は、日本の国民の九〇％が自らを中産階級に属していると考えるに至っていることを述べている。
これに対して、被告<39>は、今日、大衆の九〇パーセントが自分を中産階級だと考えていることを述べている。
原告<39>と被告<39>は、ともに、総理府の調査結果として公知である事実を述べているにすぎないから、被告<39>が原告<39>の翻案であるとはいえない。
(四〇)原告<40>と被告<40>について
原告<40>は、五〇歳の大学卒の部長の給与が二〇歳台の高卒の工場労働者の給与の三倍程度にすぎないことを述べている。
これに対し、被告<40>は、五〇歳の部長の税引き後収入は新人の三倍程度でしかないことを述べている。
原告<40>と被告<40>とでは、「五〇歳の部長」、「三倍」という言葉は同じであるが、他の部分は異なっており、原告<40>と被告<40>で述べられているのと同様の事実は他の書籍でも述べられている（乙三〇の二）から、被告<40>が原告<40>の翻案とはいえない。
(四一)原告<41>と被告<41>について


原告<41>は、日本の取締役の給与は総じて部長の給与よりも多少高いところに決められていること、日本社会の「垂直的流動性」の高さが日本が既に実質的に階級社会でなくなったことをあらわしていること、現代の日本社会に見られる著しい平等性は、原告のいう「企業主義」が生み出したものであることを述べている。これに対して、被告<41>は、日本がいま世界で一番平等な社会であることを、所得分配、トップと現場労働者との給与ギャップ、垂直職業移動などの標準的基準から説明し、これが昀近の現象であり、第二次大戦後に被告【Ｂ】のいう「ヒューマン・キャピタリズム」が起きてからであることを述べている。原告<41>は、原告書籍の別々の三箇所の記述をつなぎ合わせたものであり、右のようにひとまとまりの記述があるわけではない。被告<41>は、ひとまとまりの記述である上、原告<41>とは、現在の日本の社会が平等であるという評価を共通にするのみであるから、被告<41>が原告<41>の翻案であるとはいえない。
(四二)原告<42>と被告<42>について
原告<42>は、日本のシステムが、少数の優れた人の才能を昀大限に発揮させることにを可能にし、これに依存するものではなく、多数の平均的な人たちに安定した環境を提供して、職場内により多くの自由を与えることで働きがいのあるものにし、多数の人間の集団的活力に依存するシステムであり、日本の産業の発展がこのような活力を引き出すことによってもたらされたことを述べている。これに対し、被告<42>は、戦後日本には大勢の有能な企業経営者がおり、成功を誰か一人の功績として選ぶのは難しく、むしろ被告【Ｂ】のいう「ヒューマン・キャピタリズム」によって動員されたエネルギーの塊が成功をもたらしたと述べている。
このように、原告<42>と被告<42>に共通する点は存在せず、被告<42>が原告<42>の翻案であるとはいえない。
(四三)原告<43>と被告<43>について
原告<43>は、日本の社会に価値配分の多様性（原告書籍二九八頁）をもたらしたもっとも基本的な要因は、所有が支配と結びつかず、富と権力の所在が必ずしも一致しないということであることを述べ、そのことを、高い社会的威信を発生させる大企業組織で高い地位についている人が必ずしも大資産家ではなく、逆に大資産家であっても高い社会的威信や地位が手に入るわけではないことを示して説明し、これと比べてアメリカでは、社会的階層のランクづけは、概ね所得によって行われ、都市では所得の大小に応じて居住地域の住みわけが行われており、社会的地位の上昇も所得の増大によって図られるとしている。そして、さらに続けて、日本においては所得はそれほど問題にされず、社会的地位はその人間が属している企業の序列と企業内において彼が占める地位という二つの要素の掛算で決まると考えられているとしているのである。
これに対して、被告<43>は、被告【Ｂ】のいう「ヒューマン・キャピタリズム」は従来のアメリカ資本主義より金銭志向の少ない社会を作ったとし、アメリカでは金銭が社会的地位、権威の象徴といってよく、金はあればあるほど尊敬されるが、いまの日本はそうではないとしている。
このように、原告<43>と被告<43>は、アメリカでは所得が社会的地位に結びついているが、いまの日本はそうではないという客観的な事実を述べる点は共通しているが、それ以上に表現に共通する点はないから、被告<43>は原告<43>の翻案であるとはいえない。
なお、原告<38>ないし原告<43>と被告<38>ないし被告<43>を一体とみても、被告<38>ないし被告<43>が原告<38>ないし原告<43>の翻案ということができないことは、既に述べたところから明らかである。
(四四)原告<44>と被告<44>について
原告<44>は、福祉国家体制の下では、人は収入以上に支出することができ、個人から責任意識と人生を計画的に編成する長期的視野が失われ、堅実な生活態度が欠けてくることになると述べている。
これに対して、被告<44>は、自由社会においては、福祉国家は福祉の適用の範囲が拡大され、永続化されるという問題があると指摘し、その構造を、個人は自由だが責任がないという前提に立ち、特権は権利となり、福祉依存という新たな社会病が生じ、社会的生産性以上に、人々はますます要求するようになると説明している。
このように、原告<44>と被告<44>は、福祉国家について触れている点で共通するのみであり、原告<44>には、被告<44>にみられるような福祉の拡大の構造に対する視点は全く存在しないのであるから、被告<44>が原告<44>の翻案であるとはいえない。
(四五)原告<45>と被告<45>について
原告<45>は、原告のいう「企業主義」がある意味で企業を単位とした多元的な福祉体制といえると述べている。
これに対し、被告<45>は、被告【Ｂ】のいう「ヒューマン・キャピタリズム」が個人、家庭、国家に代わる企業福祉を提案すると述べている。このように、原告<45>と被告<45>は、原告及び被告【Ｂ】の定義する「企業主義」及び「ヒューマン・キャピタリズム」が、それぞれ構成員に対する福祉の機能を備えているものであると述べる点で共通するが、前記のとおり、「企業主義」と「ヒューマン・キャピタリズム」は同一の概念ではないことからすると、日本企業には社員に対する福祉機能が備わっているという公知の事実を述べる限度でしか共通しないといえるから、被告<45>が原告<45>の翻案であるとはいえない。
(四六)原告<46>と被告<46>について
原告<46>は、原告のいう「企業主義」では、個人の保護にともなうコストは企業が、すなわち企業人が集団として負担するので、個人としては保護を受けるが、集団の一員としては保護する側にあることになると述べ、そのため、国民は福祉国家に対しては際限のない要求ができるが、企業人は企業に対してそのようなことはできないと結論づけている。
これに対して、被告<46>は、被告【Ｂ】のいう「ヒューマン・キャピタリズム」を国家福祉と較べたときの利点として、利用者が企業によって財源が賄われていることを承知しているため、彼ら自身の対企業貢献に較べての無茶な期待をしないことを挙げている。
このように、原告<46>と被告<46>は、国家に対する国民の福祉についての要求と比べて、原告及び被告【Ｂ】の定義する「企業主義」及び「ヒューマン・キャピタリズム」では、保護される者である構成員の要求に際限があることを述べている点で共通するが、前記のとおり、「企業主義」と「ヒューマン・キャピタリズム」は同一の概念ではないことに加えて、要求に際限がある理由について、原告<46>が、自らがコストを負担する集団の一員であることに求めているのに対して、被告<46>は、利用者が企業による財源であることを承知した上、自らの貢献度と比較することによる自制に求めている点で異なるから、被告<46>が原告<46>の翻案であるとはいえない。


主　　　　　　　　文
一　第一事件原告らの請求のうち、第一事件原告らが柔道整復師法１２条の規定に基づく学校又は柔道整復師養成施設の教員の資格を有することの確認を求める部分をいずれも却下する。二　第一事件原告らのその余の請求及び第二事件原告らの請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、第一事件原告ら及び第二事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　第一事件の請求
１　第一事件原告らが、柔道整復師法１２条の規定に基づく学校又は柔道整復師養成施設の教員の資格を有することを確認する。
２　第一・第二事件被告国は、第一事件原告Ａに対し、１１０万円及び内金１００万円に対する平成１６年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　第一・第二事件被告国は、第一事件原告Ｂに対し、４２６万円及び内金３８８万円に対する平成１６年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
二　第二事件の請求
１　第一・第二事件被告国は、第二事件原告Ｃに対し、１３２万円及び内金１２０万円に対する平成１６年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　第一・第二事件被告国は、第二事件原告Ｄに対し、１４３万円及び内金１３０万円に対する平成１６年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第二　被告らの答弁
主文同旨
第三　事案の概要
本件は、柔道整復師である原告らが、昭和６３年法律第７２号による改正後、平成元年法律第３１号による改正前の柔道整復師法（以下「昭和６３年法」といい、昭和６３年法律第７２号による改正前の柔道整復師法を「改正前法」といい、現行の柔道整復師法を「現行法」という。）及び平成元年文部省・厚生省令第５号による改正後、平成６年文部省・厚生省令第１号による改正前の柔道整復師学校養成施設指定規則（昭和４７年文部省・厚生省令第２号。以下「平成元年指定規則」といい、平成元年文部省・厚生省令第５号による改正前の柔道整復師学校養成施設指定規則を「改正前指定規則」といい、現行の柔道整復師学校養成施設指定規則を「現行指定規則」という。）に基づいて発出された「柔道整復師養成施設指導要領について」と題する通知（平成元年健政発５２５号各都道府県知事宛厚生省健康政策局長通知。以下「本件通知」という。）が、原告らが主張する「柔道整復師法１２条の規定に基づく学校又は柔道整復師養成施設の教員の資格」なるもの（以下「専科教員の資格」という。）を一方的に剥奪し、平成元年指定規則に基づかない違法な経過措置を定めるものである旨主張して、被告らに対し、第一事件原告らが専科教員の資格を有することの確認を求めるとともに、本件通知を発出した厚生省健康政策局長に故意又は過失があるとして、第一・第二事件被告国（以下「被告国」という。）に対し、国家賠償法に基づき、損害賠償を求める事案である。
一　関係法令の定め
１　改正前法及びこれに関係する法令の定め
(一)　改正前法２条１項
この法律において「柔道整復師」とは、都道府県知事の免許を受けて、柔道整復を業とする者をいう。
(二)　改正前法３条
柔道整復師の免許（…（略）…）は、柔道整復師試験（…（略）…）に合格した者に与える。(三)　改正前法１２条（この項における「試験」とは柔道整復師試験を指す。）試験は、学校教育法（昭和２２年法律第２６号）第４７条に規定する者で４年（同法第５６条第１項に規定する者にあっては、２年）以上、文部大臣の指定した学校又は厚生大臣の指定した柔道整復師養成施設において解剖学、生理学、病理学、衛生学その他柔道整復師となるのに必要な知識及び技能を修得したものでなければ、受けることができない。
(四)　改正前法１４条
この章に規定するもののほか、学校又は柔道整復師養成施設の指定の取消しその他指定に関し必要な事項は政令で、試験の科目、受験手続その他試験に関し必要な事項は厚生省令で定める。
(五)　改正前法１５条
医師である場合を除き、柔道整復師でなければ、業として柔道整復を行なってはならない。
(六)　改正前法２６条
次の各号のいずれかに該当する者は、２万円以下の罰金に処する。
１号　第１５条の規定に違反した者
（以下省略）
(七)　平成元年政令２３９号による廃止前の柔道整復師法施行令（昭和４５年政令第２１７号。以下「旧施行令」という。）７条
柔道整復師法（…（略）…）第１２条の規定による学校又は柔道整復師養成施設の指定の基準は、次のとおりとする。
１号及び２号　…（略）…
３号　生徒に履修させなければならない授業科目は、次のとおりであること。イ　専門授業科目　解剖学、生理学、病理学、衛生学（消毒法を含む。）、診察概論、臨床各論、柔道
整復理論、医学史、医事法規及び柔道整復実技
ロ　普通授業科目　国語、社会、数学、理科及び体育並びに家庭、音楽、外国語及びその他の授業
科目のうち１以上の授業科目（…（略）…）
４号　授業科目の授業時間数、学校又は柔道整復師養成施設の長の資格、教員の資格、１教員の１週間当たりの担当授業時間数、１学級の生徒の数、施設の構造設備、学習用の器具、教材その他の備品及び学校又は柔道整復師養成施設の経営の方法に関しそれぞれ省令で定める基準に適合するものであること。
(八)　改正前指定規則１条１項
柔道整復師法（…（略）…）第１２条の規定に基づく学校又は柔道整復師養成施設（以下「養成施設」という。）の指定に関しては、柔道整復師法施行令（…（略）…）に定めるもののほか、この省令の定めるところによる。
(九)　改正前指定規則２条
学校又は養成施設について、文部大臣又は厚生大臣（以下「主務大臣」という。）の指定を受けようとするときは、その設置者は、申請書に次に掲げる事項（…（略）…）を記載した書類を添えて、その所在地の都道府県知事（…（略）…）を経由して、主務大臣に提出しなければならない。


１号から６号まで　…（略）…
７号　教員の氏名、履歴及び担当授業科目並びに専任又は兼任の別
（以下省略）
(一〇)　改正前指定規則４条（この項における「令」とは旧施行令を指す。）令第７条第４号に規定する省令で定める基準は、次のとおりとする。１号　授業科目の授業時間数は、別表第一（学校教育法第５６条第１項又は法附則第１１項に規定する者であることを入学又は入所の資格とする学校又は養成施設にあっては、別表第二）に掲げる時間数以上であること。
２号　…（略）…
３号　教員は、別表第三の上欄に掲げる授業科目について、それぞれ同表の下欄に掲げる者であること。
（以下省略）
(一一)　改正前指定規則別表第二（第４条関係）
┌─────────────────────┬───────┐│　　　　　　　科　　目                    │時　間　数    │├──────┬──────────────┼───────┤│専門授業科目│    解　　剖　　学          │      ２１０││             │   生　　理　　学          │      １６５││             │   病　　理　　学          │      　７５││             │   衛生学（消毒法を含む。）│         ９０││             │   診　察　概　論          │      １０５││             │   臨　床　各　論          │　　　１６５││             ├─────────────┼───────┤│             │   柔道整復理論            │      ２５５││             │   医　　学　　史          │        ３０││             │   医　事　法　規          │        ３０││             ├─────────────┼───────┤│             │   柔道整復実技　　　　　　│　　　５４０│├──────┼──────────────┼───────┤│普通授業科目│    社　　　　　会          │              ││             │   数　　　　　学          │              ││             │   理　　　　　科          │      １８０││             │   体　　　　　育          │              ││             │　心     理    学          │              │├──────┴──────────────┼───────┤│              合　　計                    │    １８４５│└─────────────────────┴───────┘
(一二)　改正前指定規則別表第三（第４条関係）


┌────────┬────────────────────┐│病理学          │一　医師                                ││                │二   …（略）…                         │├────────┼────────────────────┤│解剖学          │一　医師                                ││生理学          │二　…（略）…                          ││衛生学（消毒法を│三　学校教育法第５６条第１項に規定する││含む。）         │者、旧中等学校令（…（略）…）による中││診察概論        │等学校を卒業した者又は柔道整復師法施行││臨床各論        │規則（…（略）…）附則第３項に規定する││                │者であって、柔道整復師の免許を取得して││                │から３年以上実務に従事した後厚生大臣の││                │指定する講習会を修了したもの（以下この││                │表において「柔道整復師教員」という。）   ││                │のうち、指定施設又はあん摩マッサージ指││                │圧師、はり師、きゅう師等に関する法律    ││                │（…（略）…）第２条第１項の規定により││                │文部大臣の認定した学校若しくは厚生大臣││                │の認定した養成施設においてそれぞれの専││                │門授業科目の授業を３年以上担当し、か    ││                │つ、厚生大臣の指定する教員講習会を修    ││                │了したもの（医師である教員の総括的指導││                │の下に教授する場合に限る。）             ││                │四   …（略）…                         │├────────┼────────────────────┤│医学史          │一　医師                                ││                │二　…（略）…                          ││                │三　柔道整復師教員                      ││                │四　…（略）…                          │├────────┼────────────────────┤│医事法規        │一　医師                                ││                │二…（略）…                            ││                │三　柔道整復師教員                      ││                │（以下省略）                            │├────────┼────────────────────┤│柔道整復理論    │一　医師                                ││柔道整復実技    │二　柔道整復師教員                      │└────────┴────────────────────┘
２　昭和６３年法及びこれに関係する法令の定め
(一)　昭和６３年法２条１項
この法律において「柔道整復師」とは、厚生大臣の免許を受けて、柔道整復を業とする者をいう。
(二)　昭和６３年法３条
柔道整復師の免許（…（略）…）は、柔道整復師試験（…（略）…）に合格した者に対して、厚生大臣が与える。
(三)　昭和６３年法１２条（この項における「試験」とは柔道整復師試験を指す。）試験は、学校教育法（昭和２２年法律第２６号）第５６条第１項の規定により大学に入学することのできる者で、３年以上、文部大臣の指定した学校又は厚生大臣の指定した柔道整復師養成施設において解剖学、生理学、病理学、衛生学その他柔道整復師となるのに必要な知識及び技能を修得したものでなければ、受けることができない。
(四)　昭和６３年法１４条
この章に規定するもののほか、試験科目、受験手続その他試験に関し必要な事項、学校又は柔道整復師養成施設の指定及びその取消しに関し必要な事項並びに指定試験機関及びその行う試験事務並びに試験事務の引継ぎに関し必要な事項は、省令で定める。
(五)　昭和６３年法１５条
医師である場合を除き、柔道整復師でなければ、業として柔道整復を行なってはならない。
(六)　昭和６３年法２６条
次の各号のいずれかに該当する者は、３０万円以下の罰金に処する。
１号　…（略）…
２号　第１５条の規定に違反した者
（以下省略）
(七)　平成元年指定規則１条１項
柔道整復師法（…（略）…）第１２条の規定に基づく学校又は柔道整復師養成施設（…（略）…）の指定に関しては、この省令の定めるところによる。
(八)　平成元年指定規則２条
学校又は養成施設について、文部大臣又は厚生大臣（…（略）…）の指定を受けようとするときは、その設置者は、申請書に次に掲げる事項（…（略）…）を記載した書類を添えて、その所在地の都道府県知事（…（略）…）を経由して、主務大臣に提出しなければならない。
１号から６号まで　…（略）…
７号　教員の氏名、履歴及び担当科目並びに専任又は兼任の別
（以下省略）
(九)　平成元年指定規則４条
学校又は養成施設の指定基準は、次のとおりとする。
１号　学校教育法第５６条第１項の規定により大学に入学することができる者（…（略）…）であることを入学又は入所の資格とするものであること。
２号　修業年限は、３年以上であること。
３号　教育の内容は、別表第一に定めるもの以上であること。
４号　…（略）…
５号　別表第一科目の欄に掲げる各科目を教授するのに適当な数の教員を有すること。６号　教員は、別表第二の上欄に掲げる科目について、それぞれ同表の下欄に掲げる者であること。
（以下省略）


(一〇)　平成元年指定規則別表第一（第４条関係）（抜粋）┌─────────────────────┬───────┐│　　　　　　　科　　目                    │授業時間数    │├──────┬──────────────┼───────┤│基礎科目    │   人文科学　　１科目以上   │              ││            │   社会科学    １科目以上   │      １５０││            │   自然科学　　１科目以上   │      　      ││            │   保健体育                 │        ９０││            │   外国語                   │      　６０│├──────┼──────────────┼───────┤│専門基礎科目│   医学史                   │      　３０││            │   解剖学                   │      ２１０││            │   生理学                   │      １８０││            │   運動学                   │      　４５││            │   病理学概論               │      　９０││            │   衛生学・公衆衛生学       │      　９０││            │　一般臨床医学              │      １２０││            │   外科学概論               │        ９０││            │   整形外科学               │      　９０││            │   リハビリテーション医学   │        ６０│├──────┼──────────────┼───────┤│専門科目    │   柔道整復理論             │    　３３０││            │　柔道整復実技              │      ６００││            │   関係法規                 │        ４５│├──────┴──────────────┼───────┤│選択必修科目                              │      ２００│├─────────────────────┼───────┤│             合　　計                     │    ２４８０│└─────────────────────┴───────┘
(一一)　平成元年指定規則別表第二（第４条関係）
┌────────┬────────────────────┐│基礎科目に属する│　それぞれの科目を教授するのに適当と認め││科目            │られる者                                │├────────┼────────────────────┤│専門基礎科目に属│　次の各号のいずれかに該当する者であって││する科目        │それぞれの科目に応じ相当の経験を有するも││                │の又はこれと同等以上の知識及び経験を有す││                │る者                                    ││                │一　医師                                ││                │二　…（略）…                          │├────────┼────────────────────┤│専門科目に属する│　次の各号のいずれかに該当する者であって││科目            │それぞれの科目に応じ相当の経験を有するも││                │の又はこれと同等以上の知識及び経験を有す││                │る者                                    ││                │一　医師                                ││                │二　柔道整復師の免許を取得してから３年以││                │上実務に従事した後、厚生大臣の指定した││                │教員講習会を修了した者                  │└────────┴────────────────────┘
３　現行法及びこれに関係する法令の定め
(一)　現行法２条１項
この法律において「柔道整復師」とは、厚生労働大臣の免許を受けて、柔道整復を業とする者をいう。
(二)　現行法３条
柔道整復師の免許（…（略）…）は、柔道整復師試験（…（略）…）に合格した者に対して、厚生労働大臣が与える。
(三)　現行法１２条１項（この項における「試験」とは柔道整復師試験を指す。）試験は、学校教育法（昭和２２年法律第２６号）第５６条第１項の規定により大学に入学することのできる者（…（略）…）で、３年以上、文部科学省令・厚生労働省令で定める基準に適合するものとして、文部科学大臣の指定した学校又は厚生労働大臣の指定した柔道整復師養成施設において解剖学、生理学、病理学、衛生学その他柔道整復師となるのに必要な知識及び技能を修得したものでなければ、受けることができない。
(四)　現行法１４条
この章に規定するもののほか、学校又は柔道整復師養成施設の指定及びその取消しに関し必要な事項は政令で、試験科目、受験手続その他試験に関し必要な事項並びに指定試験機関及びその行う試験事務並びに試験事務の引継ぎに関し必要な事項は厚生労働省令で定める。
(五)　現行法１５条
医師である場合を除き、柔道整復師でなければ、業として柔道整復を行なってはならない。
(六)　現行法２９条
次の各号のいずれかに該当する者は、５０万円以下の罰金に処する。
１号　第１５条の規定に違反した者
（以下省略）
(七)　柔道整復師法施行令（平成４年政令第３０２号。以下「現行施行令」という。）２条（この項における「法」とは現行法を指す。）
主務大臣は、法第１２条第１項に規定する学校又は柔道整復師養成施設（以下「学校養成施設」という。）の指定を行う場合には、入学又は入所の資格、修業年限、教育の内容その他の事項に関し主務省令で定める基準に従い、行うものとする。


(八)　現行施行令３条（「主務大臣」とは、学校の指定に関する事項については文部科学大臣を指し、養成施設の指定に関する事項については厚生労働大臣を指す。以下同じ。）前条の学校養成施設の指定を受けようとするときは、その設置者は、申請書を、その所在地の都道府県知事（…（略）…）を経由して、主務大臣に提出しなければならない。(九)　現行施行令７条（「主務省令」とは、文部科学省令・厚生労働省令を指す。以下同じ。）主務大臣は、指定学校養成施設が第２条に規定する主務省令で定める基準に適合しなくなったと認めるとき、若しくはその設置者若しくは長が前条第２項の規定による指示に従わないとき、又は次条の規定による申請があったときは、その指定を取り消すことができる。
(一〇)　現行指定規則１条１項
柔道整復師法（…（略）…）第１２条の規定に基づく学校又は柔道整復師養成施設（…（略）…）の指定に関しては、柔道整復師法施行令（…（略）…）に定めるもののほか、この省令の定めるところによる。(一一)　現行指定規則２条（この項における「令」とは現行施行令を指す。）令第２条の主務省令で定める基準は、次のとおりとする。１号　学校教育法第５６条第１項の規定により大学に入学することができる者（…（略）…）であることを入学又は入所の資格とするものであること。
２号　修業年限は、３年以上であること。
３号　教育の内容は、別表第一に定めるもの以上であること。
４号　…（略）…
５号　別表第一教育内容の欄に掲げる各教育内容を教授するのに適当な数の教員を有すること。６号　教員は、別表第二の上欄に掲げる教育内容について、それぞれ同表の下欄に掲げる者であること。
（以下省略）
(一二)　現行指定規則別表第一（第２条関係）
┌─────────────────────┬───────┐│　　　　　　教　育　内　容                │　単位数      │├──────┬──────────────┼───────┤│基礎分野    │   科学的思考の基盤         │      　１４││　　        │   人間と生活               │              │├──────┼──────────────┼───────┤│専門基礎分野│   人体の構造と機能         │      　１３││　　        │   疾病と傷害               │      　１２││　　        │   保健医療福祉と柔道整復の│       　　７││　　        │　理念                      │      　      │├──────┼──────────────┼───────┤│専門分野    │   基礎柔道整復学           │    　　　９││            │　臨床柔道整復学            │      　１４││            │   柔道整復実技（臨床実習を│         １６││            │　含む。）                   │              │├──────┴──────────────┼───────┤│             合　　計                     │    　　８５│└─────────────────────┴───────┘
(一三)　現行指定規則別表第二（第２条関係）
┌────────┬────────────────────┐│基礎分野        │教授するのに適当と認められる者          │├────────┼────────────────────┤│専門基礎分野    │　次の各号のいずれかに該当する者であって││                │教育内容に関し相当の経験を有するもの又は││                │これと同等以上の知識及び経験を有する者││                │一　医師                                ││                │二　…（略）…                          ││                │三　柔道整復師の免許を取得してから３年以││                │上実務に従事した後、厚生労働大臣の指定││                │した教員講習会を修了した者（保健医療福││                │祉と柔道整復の理念を教授する場合に限    ││                │る。）                                   │├────────┼────────────────────┤│専門分野        │　次の各号のいずれかに該当する者であって││                │教育内容に関し相当の経験を有するもの又は││                │これと同等以上の知識及び経験を有する者││                │一　医師                                ││                │二　柔道整復師の免許を取得してから３年以││                │上実務に従事した後、厚生労働大臣の指定││                │   した教員講習会を修了した者           │└────────┴────────────────────┘
二　前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、いずれも証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実であり、認定根拠を末尾に付記してある。
１　当事者
(一)　第一事件原告Ａ（昭和○年○月○日生。）は、昭和４１年２月１４日、群馬県知事から柔道整復師の免許を受けた（甲６）。
原告Ａは、昭和５６年１１月２１日、改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣が指定した講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了した（甲７）。(二)　第一事件原告Ｂ（昭和○年○月○日生。）は、昭和５４年４月２８日、神奈川県知事から柔道整復師の免許を受けた。（甲１７）。


原告Ｂは、昭和５６年１１月２１日、改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣の指定した講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了した（甲１８）。(三)　第二事件原告Ｃ（昭和○年○月○日生。）は、昭和５４年７月３０日、東京都知事から柔道整復師の免許を受けた（甲８）。
原告Ｃは、昭和５６年１１月２１日、改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣の指定した講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了した（甲９）。原告Ｃは、平成１５年１０月２６日、現行指定規則別表第二専門分野の項に規定する厚生労働大臣の指定した教員講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了した（甲１０）。(四)　第二事件原告Ｄ（昭和○年○月○日生。）は、昭和４４年７月１８日、東京都知事から柔道整復師の免許を受けた（甲１１）。
原告Ｄは、昭和５６年１１月２１日、改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣の指定した講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了した（甲１２）。原告Ｄは、平成１３年１２月９日、現行指定規則別表第二専門分野の項に規定する厚生労働大臣の指定した教員講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了した（甲１６）。２　本件通知の内容は次のとおりである（甲４、乙２の５）。柔道整復師養成施設の指定及び指導に関しては、種々配慮を煩わしているところであるが、今般、柔道整復師学校養成施設指定規則（昭和４７年文部省・厚生省令第２号。以下「指定規則」という。）の一部改正（平成元年文部省・厚生省令第５号）に伴い、「柔道整復師養成施設指導要領」（…（略）…）を廃止し、新たに別紙のとおり指導要領を定め、平成２年４月１日から施行することとしたので、貴管下における養成施設の指定及び指導に関しては、左記１の事項に留意するとともに、指定規則及び新指導要領に基づきよろしく御指導方お願いする。（以下省略）
（別紙）
柔道整復師養成施設指導要領
１から４まで　…（略）…
５　教員に関する事項
(1)　…（略）…
(2)　…（略）…
(3)　指定規則別表第二専門基礎科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」とは、次のいずれかに該当する者等をいうこと。
ア　歯科医師（…（略）…）
イ　担当科目を含む分野を専攻する大学の教員（助手については、３年以上の勤務経験を有する者に限る。）
ウ　柔道整復師学校養成施設指定規則の一部を改正する省令（平成元年文部省・厚生省令第５号。以下「改正規則」という。）による改正前の指定規則別表第三「解剖学　生理学　衛生学（消毒法を含む。）　診察概論　臨床各論」の項第三号に該当する者（改正規則施行の際、現に養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者に限る。）(4)　指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」とは、次のいずれかに該当する者等をいうこと。
ア　(3)のイに掲げる者
イ　改正規則による改正前の指定規則別表第三に規定する柔道整復師教員（改正規則施行の際、現に養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者に限る。）
（以下省略）
三　争点
１　第一事件原告らが専科教員の資格を有することの確認を求める訴え（以下「本件確認の訴え」という。）が、法律上の争訟に該当し、適法な訴えであるか否か。２　第一事件原告らは、昭和６３年法及び平成元年指定規則の下で、専科教員の資格を有するか否か。３　厚生省健康政策局長による本件通知が平成元年指定規則に違反する違法なものであり、被告国が国家賠償責任を負うか否か。
四　当事者の主張の要旨
１　争点１（本件確認の訴えの法律上の争訟性の有無）について
（被告らの主張）
(一)　第一事件被告厚生労働大臣（以下「被告厚生労働大臣」という。）の指定した養成施設（以下「指定養成施設」という。）に求められる教員の条件とは、飽くまで指定養成施設の指定基準の一事項であって、ある特定人に法的資格を付与する要件ではない。つまり、現行法及び関係法令において、原告らがいう「専科教員の資格」という法的資格が規定されているわけではない。そうすると、指定養成施設の特定の教員が現行指定規則に規定されている条件を備えていない場合、当該指定養成施設が指定基準に適合していないと認められて指定が取り消されることにはなっても、当該教員に対して直接法的資格の剥奪等の法的不利益を与えるものではない。このことは、改正前法の下においても、何ら異なるところはない。
(二)　したがって、本件確認の訴えは、前提となる当事者間の法律関係の存在を欠くものであるから、法律上の争訟に当たらず、不適法である。
（第一事件原告らの主張）
(一)　柔道整復師学校養成施設指定規則（以下、柔道整復師学校養成施設指定規則を一般的に指すときに「指定規則」という。）が、指定養成施設の指定基準としての一事項である柔道整復師である教員の条件を定めているとしても、指定養成施設の側ではなく、柔道整復師の側から見ると、指定規則は、柔道整復師の中に、指定養成施設で教員として教えることができる者とできない者の差を設けている。すなわち、柔道整復師であっても、それだけでは当然には指定養成施設において授業することができないのに、柔道整復師であって講習会の講習を修了した者であれば、指定養成施設において一定の科目につき授業することができる。しかも、被告厚生労働大臣は、上記講習会は被告厚生労働大臣が指定した講習会であることを証明している。
(二)　専科教員の資格を得るための講習会の参加者は、同講習会は被告厚生労働大臣が指定したものであること、同講習会を修了することによって指定養成施設で教員として教えることができる資格又は地位を取得できること、この資格又は地位の取得者は指定養成施設で教員として勤務し報酬を取得できる資格又は地位が得られることなどから、多額の費用と時間を費やし、講習期間中の診療報酬等を犠牲にして、専科教員の資格を取得してきたのである。


また、厚生省健康政策局長は、本件通知において、現職の専科教員について、「講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者」に限り、専科教員の資格の継続を認めている。厚生省健康政策局長が専科教員の資格の継続を認めざるを得なかったのは、専科教員の資格又は法的保護を受けるべき利益の存在を否定することができなかったからであるというほかない。(三)　以上のとおり、指定養成施設で授業することができる地位は、法的資格というほかなく、仮に、法的資格ということができないとしても、法的な保護を受けるべき利益を有するものということができる。そして、本件では、第一事件原告らと被告らとの間において、第一事件原告らに専科教員の資格があるか否かをめぐって具体的な紛争が存在し、しかも、裁判所の判断により専科教員の資格の有無について終局的に解決することができるものである。
したがって、本件確認の訴えが適法であることは明らかである。２　争点２（第一事件原告らの専科教員の資格の有無）について
（第一事件原告らの主張）
第一事件原告らは、いずれも柔道整復師であり、昭和５６年１１月２１日に、改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣の指定した講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了し、専科教員の資格を取得した。
そして、本件通知は、後記のとおり、平成元年指定規則に基づかない違法な経過措置であるから、第一事件原告らは、依然として専科教員の資格を有する。
よって、第一事件原告らは、専科教員の資格を有することの確認を求める。
（被告らの主張）
第一事件原告らが改正前指定規則の下で「講習会」を修了して指定養成施設に求められる教員の条件を備えていたとしても、平成元年指定規則の下での「教員講習会」を修了していなければ、教員の条件を備えていないことになる。
したがって、第一事件原告らが、現時点において指定養成施設に求められる教員の条件を備えない者として扱われたとしても、法律上当然のことである。
３　争点３（被告国の国家賠償責任の有無）について
（原告らの主張）
(一)　被告国の国家賠償責任
(1)　第一事件原告らは、いずれも柔道整復師であり、昭和５６年１１月２１日に、改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣の指定した講習会である柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了して、専科教員の資格を取得した。
しかし、厚生省健康政策局長は、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」とは、改正前指定規則別表第三に規定する柔道整復師教員のうち、平成元年指定規則施行の際、現に養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者に限る旨の本件通知を発出した。本件通知は、平成元年指定規則の施行の際に現に専科教員として勤務している者であって、資質の向上に努めた者に限って、平成元年指定規則の施行後も専科教員の資格が有効であると限定し、それ以外の者の専科教員の資格は、平成元年指定規則の施行後は効力を失うとしたものである。その結果、改正前指定規則の施行前に、直近の柔道整復師専科教員講習会の全課程を修了した者であっても、平成元年指定規則の際、現に専科教員として勤務している者でなければ、取得したばかりの専科教員の資格を失うという事態さえも生じることになった。(2)　昭和６３年法律第７２号による柔道整復師法の改正（以下「本件法改正」という。）は、柔道整復師養成施設の修業年限を３年以上とし、従来の２年から延長したものであって、これに伴う平成元年文部省・厚生省令第５号による柔道整復師学校養成施設指定規則の改正（以下「本件指定規則改正」という。）によって、専科教員が担当することができる科目が、医学史、医事法規、柔道整復理論・柔道整復実技であったものを、柔道整復理論、柔道整復実技及び関係法規とされたが、大きな変更はない。現行指定規則においても、専科教員が担当することができる科目が基礎柔道整復学、臨床柔道整復学及び柔道整復実技（臨床実習を含む。）とされているが、平成元年指定規則において柔道整復理論及び柔道整復実技と呼ばれていた科目を細分化したにすぎない。現に、柔道整復師専科教員講習会のカリキュラムを見ても、本件法改正後に外科学概論、リハビリテーション医学、整形外科学及び運動学の科目が新たに設けられたが、これらは、従前他の名称の科目の中で教えられていたものであって、カリキュラムの内容は実質的に変わっていない。したがって、実質上、専科教員の資格を有する者に必要とされる資質には何らの変更もなく、平成元年指定規則の施行の前後で教員資格に変更を加えるべき根拠はない。(3)　仮に、専科教員の資格を有する者に必要とされる資質に新たに付け加えるべき事項があったとしても、専科教員の資格自体を失わせるべきではなく、当該事項についての追加講習を受けさせるなどして、資格の継続を認めれば足りる。
現に、昭和４５年に柔道整復師法が制定された際には、それ以前の柔道整復師免許は、柔道整復師法による免許として扱われたし、平成２年に柔道整復師免許が都道府県知事免許から大臣免許に変更されたにもかかわらず、従来の柔道整復師免許は、効力を失うことなく、必要な研修を経て効力が維持されている。
そうすると、従前の専科教員の資格を全部失効させる措置を執るのは不必要であって、行政裁量を逸脱しているというほかない。
(4)　以上によれば、厚生省健康政策局長が、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」とは、改正前指定規則別表第三に規定する柔道整復師教員のうち、平成元年指定規則施行の際、現に養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者に限る旨の本件通知を発出したことは、原告らの専科教員の資格を一方的に奪うものであって、平成元年指定規則に基づかない違法な経過措置を定めるものである。したがって、厚生省健康政策局長は、その職務を行うにつき故意又は過失により、違法に原告らに損害を加えたものであるから、被告国は、原告らに対し、国家賠償法１条１項に基づき原告らが受けた損害を賠償すべき責任がある。
(二)　原告らの受けた損害
(1)　原告Ａの損害


ア　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円原告Ａは、自己の専科教員の資格を理由なく否定されたために多大な精神的苦痛を受けた。原告Ａの精神的苦痛を慰謝するには、少なくとも慰謝料１００万円が相当である。イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０万円原告Ａは、本件訴訟代理人らに本件訴訟追行を委任し、請求額の１割である１０万円を報酬として支払うことを約した。この報酬は、原告Ａが受けた損害として被告国に請求することができるものである。
ウ　まとめ
よって、原告Ａは、被告国に対し、上記合計１１０万円及び内金１００万円に対する訴状送達の日の翌日である平成１６年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める。
(2)　原告Ｂの損害
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　２８８万円原告Ｂは、平成１４年春から夏にかけて、日本柔道整復専門学校のＥ教務主任から、同専門学校で専科教員を募集しているので応募するよう勧められた。そこで、原告Ｂは、修了証書、履歴書その他書類一式を提出した。
しかし、Ｅ教務主任は、平成１４年１１月ころ、原告Ｂ宅を訪れて、改正前指定規則に基づく専科教員の資格（以下「旧免許」という。）の保有者は雇ってはいけないと言われているので、原告Ｂを採用することができない旨口頭で通告した。
このように、原告Ｂは、上記専門学校の専科教員として採用されなかったが、採用されていた場合、週１回３時間の講義を担当し、１時間当たり１万円、１週間当たり３万円、月額にして１２万円程度の給与を得ることができた。
したがって、原告は、２年間上記専門学校に勤務したとすると、総額２８８万円の給与相当額の利益を失った。
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円原告Ｂは、自己の専科教員の資格を理由なく否定されたために多大な精神的苦痛を受けた。原告Ｂの精神的苦痛を慰謝するには、少なくとも慰謝料１００万円が相当である。ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　３８万円原告Ｂは、本件訴訟代理人らに本件訴訟追行を委任し、請求額の１割である３８万円を報酬として支払うことを約した。この報酬は、原告Ｂが受けた損害として被告国に請求することができるものである。
エ　まとめ
よって、原告Ｂは、被告国に対し、上記合計４２６万円及び内金３８８万円に対する訴状送達の日の翌日である平成１６年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める。
(3)　原告Ｃの損害
ア　研修料相当額　　　　　　　　　　　　　　　　　２０万円原告Ｃは、平成１４年３月、柔道整復師であるＦを通じて、Ｇ学園ライセンスアカデミーの柔道整復師専門学校新設計画に伴い、専任教員の就任要請を受けた。原告Ｃは、旧免許であることを説明の上、教員となることの承諾書、在職証明書、在籍証明書、履歴調書等の必要書類を提出した。しかし、原告Ｃは、Ｆを通じて、Ｇ学園ライセンスアカデミーから、旧免許しか有していないことを理由に、口頭で教員不採用の通知を受けた。
原告Ｃは、平成１５年５月から同年１０月まで、東京柔道整復専門学校において、現行指定規則別表第二専門分野の項に規定する厚生労働大臣の指定した教員講習会である社団法人全国柔道整復学校協会の柔道整復師専科教員講習会を受講し、全課程を修了した。上記講習会の研修費用は、原告Ｃが受けた損害として被告国に請求することができるものであり、その金額は２０万円である。
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円原告Ｃは、自己の専科教員の資格を理由なく否定されたために多大な精神的苦痛を受けた。原告Ｃの精神的苦痛を慰謝するには、少なくとも慰謝料１００万円が相当である。ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２万円原告Ｃは、本件訴訟代理人らに本件訴訟追行を委任し、請求額の１割である１２万円を報酬として支払うことを約した。この報酬は、原告Ｃが受けた損害として被告国に請求することができるものである。
エ　まとめ
よって、原告Ｃは、被告国に対し、上記合計１３２万円及び内金１２０万円に対する訴状送達の日の翌日である平成１６年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める。
(4)　原告Ｄの損害


ア　交通費、宿泊費相当額　　　　　　　　　　　　　３０万円原告Ｄは、平成１３年１月１１日、Ｈ柔道整復師専門学校に非常勤講師として採用された。しかし、原告Ｄは、上記専門学校の校長から、旧免許しか有していないため、新たに現行指定規則２条６号により厚生労働大臣の指定した教員講習会を受講するよう指示された。原告Ｄは、やむなく、平成１３年７月１４日から同年１２月９日まで、東京都渋谷区所在のＩ学園で、新たに上記教員講習会を受講した。原告Ｄは、上記教員講習会の間、土曜日に新幹線で上京し、日曜日に新幹線で山形県に帰郷する生活を送った。
原告Ｄは、平成１３年１２月９日、上記教員講習会を修了し、同月、上記専門学校に非常勤講師として再雇用された。
上記教員講習会を受講するための交通費及び宿泊費相当額は、原告Ｄの損害として被告国に請求することができるものであり、その金額は３０万円である。イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円原告Ｄは、自己の専科教員の資格を理由なく否定されたために多大な精神的苦痛を受けた。原告Ｄの精神的苦痛を慰謝するには、少なくとも慰謝料１００万円が相当である。ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３万円原告Ｄは、本件訴訟代理人らに本件訴訟追行を委任し、請求額の１割である１３万円を報酬として支払うことを約した。この報酬は、原告Ｄが受けた損害として被告国に請求することができるものである。
エ　まとめ
よって、原告Ｄは、被告国に対し、上記合計１４３万円及び内金１３０万円に対する訴状送達の日の翌日である平成１６年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める。
（被告らの主張）
(一)　本件法改正は、急激な高齢化社会への移行等にかんがみ、柔道整復師の資質の向上と養成教育のより一層の充実を図るために行われたものである。本件法改正の柱は、①柔道整復師免許者及び柔道整復師試験実施者を都道府県知事から厚生大臣に改めたこと、②柔道整復師試験の受験資格を、中学卒業後４年以上又は高等学校卒業後２年以上指定養成施設において必要な技術及び知識を修得した者となっていたものを、高等学校卒業者とし、かつ修得期間を３年に延ばしたこと、③柔道整復師試験事務及び柔道整復師免許の登録事務について厚生大臣の指定する者に行わせることができるようにしたことの三つである。これに伴う本件指定規則改正によって、指定養成施設の指定基準も大幅に変更されたが、指定養成施設の指定についての経過措置が設けられていないことから、既存の指定養成施設についても、新たな指定基準に基づき、再度、昭和６３年法１２条に基づく厚生大臣の指定を受け直すこととなった。(二)　新たな指定基準では、指定養成施設への入所資格は、従来は高等学校に入学できる者等であったものが、大学入学資格のある者とされた。
また、教育科目と授業時間が大幅に増加され、大学入学資格のある者について従来と比較すると、専門授業科目は１０から１３に増えて、専門基礎科目と専門科目の二つに分けられた。従来の普通授業科目は、基礎科目と改称されて、人文科学ほか２科目から１以上及び保健体育と外国語となり、更に選択必修科目という科目が加えられた。
授業時間は、基礎科目が１８０時間から３００時間に、専門基礎科目が８４０時間から１００５時間に、専門科目が８２５時間から９７５時間に増え、新たに選択必修科目が２００時間追加されて、総計で１８４５時間から２４８０時間に増えた。
さらに、１教員の１週間当たりの授業時間数を従来の１８時間から１５時間にするなど、教育の質の向上が図られた。
そして、指定養成施設に求められる柔道整復師である教員の条件の一つとして修了することとされている講習会は、「教員講習会」と改称された。
(三)　上記各改正に応じて、指定養成施設に求められる教員の条件も改められた。すなわち、柔道整復師である教員は、従来の専門授業科目の一部である専門科目を授業する場合に限定され、その教員の条件は、「柔道整復師の免許を取得してから３年以上実務に従事した後、厚生大臣の指定した教員講習会を修了した者」であって「それぞれの科目に応じ相当の経験を有するもの」、又は「これと同等以上の知識及び経験を有する者」とされた。
従来の教員の条件との違いは、①柔道整復師である教員が授業できる科目は、従来の専門授業科目の一部分、すなわち柔道整復理論、柔道整復実技及び関係法規を教授する場合に限定されたこと、②「それぞれの科目に応じ相当の経験を有するもの」を教員の条件として加えたこと、③「これと同等以上の知識及び経験を有する者」を教員の条件として加えたこと、④修了すべき講習会の名称を「講習会」から「教員講習会」に改めたこと、⑤「柔道整復師教員」という名称は用いなくなったことである。(四)　以上によると、平成元年指定規則別表第二にいう「教員講習会」とは、平成元年指定規則の施行（平成２年４月１日）後の「教員講習会」を指すのであって、改正前指定規則の下での「講習会」を含まないことは明らかである。
平成元年指定規則は、指定養成施設に求められる教員の条件について附則による経過措置を設けていない。したがって、改正前指定規則の下で「講習会」を修了し教員の条件を備えていた者であっても、平成元年指定規則の下での「教員講習会」を修了していなければ、指定養成施設に求められる教員の条件を備えていないことにならざるを得ない。


そして、本件法改正は、柔道整復師の資質の向上と養成教育のより一層の充実を図るために行われ、教員の条件についても、改正の趣旨に即した「教員講習会」を履修させる必要があるとする一方で「これと同等以上の知識及び経験を有する者」を教員の条件を備えた者として加えたものである。そうすると、本件通知が、改正前指定規則にいう柔道整復師教員であって、平成元年指定規則施行の際、現に指定養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者が、「これと同等以上の知識及び経験を有する者」に当たるという解釈を示したのは、いわば現任の教員としての地位等にも配慮し、実質的な経過措置の意味を備えた合理的な措置であるということができる。(五)　以上によれば、本件通知は、合理的な行政裁量の範囲にあり、本件通知について、何ら違法な点はない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（本件確認の訴えの法律上の争訟性の有無）について１　第一事件原告らは、本件確認の訴えにおいて、柔道整復師である第一事件原告らは、改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣の指定した講習会の全課程を修了したことによって、専科教員の資格、すなわち柔道整復師法１２条の規定に基づく学校又は柔道整復師養成施設（以下、併せて「養成施設等」という。）の教員の資格を取得し、本件法改正及びこれに伴う本件指定規則改正後も専科教員の資格を有している旨主張して、被告国及び被告厚生労働大臣に対して、第一事件原告らが専科教員の資格を有することの確認を求めている。
まず、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるのは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られるというべきである（最高裁判所平成３年４月１９日第二小法廷判決・民集４５巻４号５１８頁参照）。


そこで、第一事件原告らが主張する専科教員の資格なるものの確認を求める訴えが、第一事件原告らの具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争ということができるか否かについて検討する。２(一)　柔道整復師とは、免許を受けて、柔道整復を業とする者であり（改正前法２条１項、昭和６３年法２条１項、現行法２条１項）、医師である場合を除き、柔道整復師でなければ、業として柔道整復を行うことは禁止されており、その違反については刑罰規定が設けられている（改正前法１５条、２６条１号、昭和６３年法１５条、２６条２号、現行法１５条、２９条１号）。柔道整復師の免許は、柔道整復師試験に合格した者に対して与えられる（改正前法３条、昭和６３年法３条、現行法３条）。柔道整復師試験の受験資格は、大学入学資格のある者（改正前法１２条では、高等学校入学資格のある者）で、指定養成施設又は文部科学大臣の指定した学校（以下、併せて「指定養成施設等」という。）において、３年以上（改正前法１２条では、大学入学資格のある者は２年以上、高等学校入学資格のある者は４年以上）所定の柔道整復師となるのに必要な知識及び技術を修得したものに認められる（改正前法１２条、昭和６３年法１２条、現行法１２条１項）。養成施設等の設置者は、主務大臣（文部科学大臣又は厚生労働大臣）の指定を受けようとするときは、申請書を、その所在地の都道府県知事を経由して、主務大臣に提出しなければならない（改正前指定規則２条、平成元年指定規則２条、現行施行令３条）。そして、主務大臣は、改正前法１２条、昭和６３年法１２条又は現行法１２条１項に基づき、改正前法の場合は、旧施行令７条、改正前指定規則４条所定の基準に従い、昭和６３年法の場合は、平成元年指定規則４条所定の基準に従い、現行法の場合は、現行施行令２条、現行指定規則２条所定の基準に従い、養成施設等を指定することとされている。改正前指定規則４条、平成元年指定規則４条又は現行指定規則２条は、養成施設等の指定基準として、入学又は入所の資格、修業年限、教育の内容、教員の要件等について規定している。その中で、教員の要件については、改正前指定規則４条３号、平成元年指定規則４条６号、現行指定規則２条６号が、各教育内容ごとに、それぞれ所定の要件に該当する者であることを規定している。そして、上記指定を受けるための具体的な教員の要件を柔道整復師の免許を有する者について見てみると、改正前法が適用される場合は、「専門授業科目」のうち、「医学史」、「医事法規」、「柔道整復理論」及び「柔道整復実技」の各科目については、柔道整復師の免許を取得してから３年以上実務に従事した後「厚生大臣の指定した講習会を修了したもの」であることが、養成施設等の指定基準のうち教員の要件として定められており（改正前指定規則４条３号及び別表第三、なお他の科目についても、柔道整復師が要件を満たす場合がある。）、昭和６３年法が適用される場合は、「専門科目」である「柔道整復理論」、「柔道整復実技」及び「関係法規」の３科目については、柔道整復師の免許を取得してから３年以上実務に従事した後「厚生大臣の指定した教員講習会を修了した者」であって「それぞれの科目に応じ相当の経験を有するもの」、又は「これと同等以上の知識及び経験を有する者」であることが、養成施設等の指定基準のうち教員の要件として定められており（平成元年指定規則４条６号、別表第一及び別表第二）、現行法の場合は、「専門基礎分野」のうち「保健医療福祉と柔道整復の理念」の１科目並びに「専門分野」である「基礎柔道整復学」、「臨床柔道整復学」及び「柔道整復実技（臨床実習を含む。）」の３科目については、柔道整復師の免許を取得してから３年以上実務に従事した後「厚生労働大臣の指定した教員講習会を修了した者」であって「教育内容に関し相当の経験を有するもの」、又は「これと同等以上の知識及び経験を有する者」であることが、養成施設等の指定基準のうち教員の要件として定められている（現行指定規則２条６号、別表第一及び別表第二）。なお、改正前法、昭和６３年法及び現行法並びにこれらの関係法令には、上記各規定のほか、養成施設等の指定基準における教員の要件に関する定めは存在しない。(二)　以上によると、改正前法、昭和６３年法及び現行法並びにこれらの関係法令は、柔道整復師として柔道整復を業として行うにふさわしい者に免許を与えるという目的のため、養成施設等のうち、指定規則の定める指定基準を満たすものを指定し、この指定養成施設等において、所定の期間、所定の科目につき、知識及び技術を修得した後、柔道整復師試験に合格した者についてのみ、柔道整復師の免許を与えることとし、かつ、医師以外には、この免許を付与された者だけについて、柔道整復を業とすることを許し、他の者がこれを業とすることを刑罰をもって禁止しているものということができる。そして、改正前法及び旧施行令、昭和６３年法、又は現行法及び現行施行令に基づいて制定された改正前指定規則４条３号及び別表第三、平成元年指定規則４条６号、別表第一及び別表第二、又は現行指定規則２条６号、別表第一及び別表第二は、養成施設等を指定する際の指定基準のうちの一つとして、各科目ごとの教員の要件を具体的に規定しているものということができる。
(三)　そうすると、改正前法２条１項、３条、１５条及び２６条１号、昭和６３年法２条１項、３条、１５条及び２６条２号、並びに現行法２条１項、３条、１５条及び２９条１号は、いずれも、柔道整復を業とするものにつき、免許制を採用し、医師と柔道整復師免許を取得した者のみに柔道整復業を独占させているものと解すべきである。
したがって、柔道整復師の免許の有無は、個人の権利義務ないし法的地位に関係することは明らかである。


(四)　しかし、これと異なり、改正前法１２条、昭和６３年法１２条及び現行法１２条１項並びにこれらの関係法令は、柔道整復師免許を取得するための柔道整復師試験の受験資格の一つとして、指定養成施設等における所定の知識及び技能の修得を定めた上、それが柔道整復師を養成する施設としてふさわしいものであるか否かという観点から、養成施設等を指定するための基準を定めたものと解することができる。そして、改正前指定規則４条３号及び別表第三、平成元年指定規則４条６号、別表第一及び別表第二、並びに現行指定規則２条６号、別表第一及び別表第二は、いずれも、指定基準の一要素である教員について、いかなる者が養成施設等の教員としてふさわしいかという観点から、具体的な教員の要件を定めたものというべきである。すなわち、改正前法１２条、昭和６３年法１２条及び現行法１２条１項並びにこれらの関係法令は、飽くまでも指定を受けるべき養成施設等に着目して、当該養成施設等に要求されるべき諸基準を定めたものであって、改正前指定規則４条３号及び別表第三、平成元年指定規則４条６号、別表第一及び別表第二、並びに現行指定規則２条６号、別表第一及び別表第二も、養成施設等に要求されるべき基準の一つとして教員の要件を定めたものにすぎないというべきであり、これらの各規定の趣旨、目的、性質、内容、規定ぶりに照らし、これらの規定をもって、その要件に該当する者に、一定の権利義務ないし法的地位を付与するものでないことは明らかである。
養成施設等あるいは指定養成施設等の教員が改正前指定規則４条３号及び別表第三、平成元年指定規則４条６号、別表第一及び別表第二、並びに現行指定規則２条６号、別表第一及び別表第二に定める要件に該当しない場合であっても、その法的効果としては、当該養成施設等が指定されない、あるいは指定養成施設等の指定が取り消されることがあり得るのみであって、当該教員自体の権利義務ないし法的地位に直接の変動を生じさせたり、直接的不利益を生じさせるものと解することはできない。また、改正前指定規則４条３号及び別表第三、平成元年指定規則４条６号、別表第一及び別表第二、並びに現行指定規則２条６号、別表第一及び別表第二の規定が存在することによって、指定養成施設等においては、これらの規定する教員の要件を満たす者のみが雇用されることとなる可能性が高く、これらの者が、教員の採用において有利な立場に立つことが予想されるが、そうであるとしても、このことは、例えば、一定の施設や学校につき、一定の指定を行う場合の基準として、教員につき、年齢や経験年数あるいは学歴の要件を定めた場合に、そのことによって、個々人の年齢や経験年数、学歴等が個々人の権利義務を変動させるものとなったり、あるいは法的地位ないし法的資格となるわけではないのと同様であり、上記可能性等は間接的な事実上の利益にすぎないというべきである。
そうすると、改正前法１２条、昭和６３年法１２条及び現行法１２条１項並びにこれらの関係法令の規定が存在することによって、所定の「講習会」又は「教員講習会」を修了した柔道整復師に対して何らかの法的資格ないし法的地位が付与され、あるいは法的権利ないし法的に保護された利益が与えられたり、被告らとの間に一定の法律関係が発生することになるものと解することはできない。したがって、第一事件原告らが主張する専科教員の資格なるものは、事実上のものとして表現することは可能であろうが、何らかの法的資格ないし法的地位、あるいは第一事件原告と被告らとの間の法律関係としては、存在しないというべきである。
なお、より実質的に考えてみても、改正前指定規則４条３号により厚生大臣の指定した講習会を修了しても、それだけで指定養成施設等の教員となるわけでも、教員となることができることが被告らによって保障されるわけでもなく、個々人の権利義務の変動は各指定養成施設等との間の雇用契約の締結等によって生ずるものである。また、仮に、前記の事実上の地位に着目してみても、これは、改正前法及び関係法令に基づいて指定された養成施設等で一定の科目の教員となる可能性があることを意味するにすぎず、この指定養成施設等と昭和６３年法及び現行法並びにこれらの関係法令に基づいて指定された養成施設等とは、入所資格、科目、修得期間等が大きく異なる以上、別な養成施設等であるというべきであるから、既に、前記事実上の地位は存在しないというほかない。したがって、より実質的に考えてみても、第一事件原告らにつき、確認訴訟による救済の必要性を認めるべき理由は存在しない。
(五)　これに対し、第一事件原告らは、専科教員の資格を得るための講習会の参加者は、同講習会を修了することによって、指定養成施設等で教員として教えることができ、教員として勤務し報酬を取得できる資格又は地位が得られることなどから、多額の費用と時間を費やし、講習期間中の診療報酬等を犠牲にして、専科教員の資格を取得してきた旨主張する。
しかしながら、仮に、第一事件原告らの主張するような事情が存在するとしても、既に述べたとおりの関係法令の定めの趣旨、目的、性質、内容、規定ぶりに照らすと、改正前指定規則別表第三に規定する厚生大臣の指定した講習会を修了した柔道整復師において、事実上の利益を受ける可能性があったというにすぎず、当該柔道整復師に対して、何らかの法的資格ないし法的地位が付与され、あるいは法的権利ないし法的に保護された利益が与えられたり、被告らとの間に一定の法律関係が発生することになるものと解することはできないことは、前示のとおりである。
したがって、第一事件原告らが主張するような事情によって、第一事件原告らが、何らかの法的資格ないし法的地位、あるいは法的権利ないし法的に保護された利益、又は被告らとの間の一定の法律関係を有することになるということはできない。
(六)　また、第一事件原告らは、厚生省健康政策局長が、本件通知において、現職の専科教員に対して専科教員の資格の継続を認めざるを得なかったのは、専科教員の資格又は法的保護を受けるべき利益の存在を否定することができなかったからである旨主張する。確かに、後述するとおり、本件通知は、平成元年指定規則の施行の際、現に養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者については、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」として、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の教員の要件を満たすという解釈、運営をすべきであるという方針を示したものである。


しかしながら、現に養成施設において教員として勤務している者については、単に改正前指定規則の下での「講習会」を修了しただけの者よりも知識及び経験を有していることが多いであろうから、さらに「講習会の受講等によりその資質の向上に努めたもの」については、平成元年指定規則の下での「教員講習会」を修了した者と同等以上の知識及び経験を有する者に当たると解することには一定の合理性があるというべきである。そうすると、本件通知において、厚生省健康政策局長がこのような解釈、運営の方針を示すことによって、現に指定養成施設等の教員の地位にある者について、教員の地位にない者とは異なる取扱いをしたとしても、何ら不自然ではなく、そのことから直ちに第一事件原告らが主張する専科教員の資格ないし法的保護を受けるべき利益の存在を認めたということができるわけではない。したがって、第一事件原告らの上記主張は、採用することができない。(七)　以上によると、第一事件原告らが、現行法１２条の規定に基づく養成施設等における教員の要件を満たす者であるか否かは、養成施設等の指定の基準における教員の要件該当性の判断結果にすぎず、これが、何らかの法的資格ないし法的地位であるとか、法的権利ないし法的に保護された利益、あるいは被告らとの間の一定の法律関係が存在すると解することはできない。また、このことは、第一事件原告らの請求を改正前法１２条に基づく養成施設等における教員の資格を有することの確認を求めるものと解しても同じことである。
したがって、本件確認の訴えは、第一事件原告らの権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争ということはできないから、法律上の争訟に該当しない不適法な訴えというべきである。３　なお、本件確認の訴えは、第一事件原告らが、現行法１２条１項に基づく養成施設等の教員の資格を有すると主張して、同資格を有することの確認を求めるものであるから、公法上の法律関係に関する訴訟（行政事件訴訟法４条）として実質的当事者訴訟に該当するものと解される。そして、実質的当事者訴訟においては、行政庁ではなく、行政主体が被告適格を有する。そうすると、本件確認の訴えのうち、行政庁である被告厚生労働大臣に対する部分は、被告適格を有しない者に対して提起された訴えとして不適法というべきである。
したがって、本件確認の訴えのうち、被告厚生労働大臣に対する部分は、この点においても不適法というべきである。
４　以上のとおり、第一事件原告らの請求のうち、第一事件原告らが現行法１２条の規定に基づく養成施設等の教員の資格を有することの確認を求める部分は、不適法な訴えとして却下を免れないというべきである。
二　争点３（被告国の国家賠償責任の有無）について
１　原告らは、厚生省健康政策局長が、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」とは、改正前指定規則別表第三に規定する柔道整復師教員のうち、平成元年指定規則施行の際、現に養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者に限る旨の本件通知を発出したことは、原告らの専科教員の資格を一方的に奪うものであって、平成元年指定規則に基づかない違法な経過措置を定めるものであり、本件通知を発出したことについて、厚生省健康政策局長に故意又は過失があるから、被告国が国家賠償責任を負う旨主張する。
２　前記関係法令の定め及び前提事実によると、本件通知は、厚生省健康政策局長から各都道府県知事にあてて発出されたものであって、その内容は、本件規則改正に伴い、従前の柔道整復師養成施設指導要領を廃止し、新たに同指導要領を定めたのであり、この点に留意して養成施設の指定及び指導に当たるよう求めたものである。これは、養成施設等の設置者が、昭和６３年法１２条、平成元年指定規則２条に基づく主務大臣の指定を受けようとする場合、その所在地の都道府県知事を経由して、主務大臣に申請書が提出されることから、各都道府県知事に対し、平成元年指定規則の解釈、運用の方針を示して、その職務権限の行使を指揮したものと解される。
通達は、原則として、法規の性質をもつものではなく、上級行政機関が関係下級行政機関及び職員に対して、その職務権限の行使を指揮し、職務に関して命令するために発するものであり、このような通達は上記機関及び職員に対する行政組織内部における命令にすぎないから、これらの者がその通達に拘束されることはあっても、一般の国民は直接これに拘束されるものではない。そして、国家賠償法１条１項は、公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反してその国民に損害を加えたときに、国等が、賠償責任を負うことを規定したものである。そうすると、厚生省健康政策局長が本件通知を発出したことが、国家賠償法上違法となるかどうかは、厚生省健康政策局長の行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり、本来、本件通知の内容の違法性とは区別されるべきものである。以下、このような観点に立って、厚生省健康政策局長が本件通知を発出したことが、原告らに対して負う職務上の法的義務に違反するものであったか否かについて検討する。３　前記関係法令の定め及び前記前提事実に加え、証拠（乙２の４、２の６）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。


(一)　本件法改正は、柔道整復師の資質の向上と養成教育のより一層の充実を図るために行われたものである。そして、本件法改正及びこれに伴う本件指定規則改正は、柔道整復師免許を与える者及び柔道整復師試験を実施する者を都道府県知事から厚生大臣に改めることや、柔道整復師試験の受験資格について、中学卒業後４年以上又は高等学校卒業後２年以上指定養成施設等において必要な知識及び技能を修得することになっていたものを高等学校卒業後３年以上に変更すること、大学入学資格のある者について見ると、養成施設等の指定基準における教育科目数を１５科目から１９科目以上に、授業時間数を１８４５時間から２４８０時間に増加させること等を内容とするものであった。(二)　本件法改正に伴う本件指定規則改正によって、指定養成施設等の指定基準は大幅に変更されたが、指定養成施設等の指定に関する経過措置は設けられなかった。そのため、既存の指定養成施設等についても、平成元年指定規則による新たな指定基準に基づき、再度、指定を受け直すこととなった。平成元年指定規則による新たな指定基準では、前記のとおり、指定養成施設等への入学又は入所資格が高められ、教育科目・授業時間数も充実されるなど、教育の質の向上が図られた。また、養成施設等の指定基準における教員の要件についても改められた。具体的には、柔道整復師の免許を有する者について、改正前指定規則においては、柔道整復師教員、すなわち大学入学資格を有する者であって、柔道整復師の免許を取得してから３年以上実務に従事した後、厚生大臣の指定した「講習会」を修了したものは、専門授業科目のうち、「医学史」、「医事法規」、「柔道整復理論」及び「柔道整復実技」の４科目につき、教員の要件を満たすものとされていた。しかし、平成元年指定規則においては、柔道整復師の免許を取得してから３年以上実務に従事した後、厚生大臣の指定した「教員講習会」を修了した者であってそれぞれの科目に応じ相当の経験を有するもの、又はこれと同等以上の知識及び経験を有する者が、専門科目に属する「柔道整復理論」、「柔道整復実技」及び「関係法規」の３科目につき、教員の要件を満たすものと改正された。
そして、平成元年指定規則は、指定養成施設等に求められる教員の要件について経過措置を設けなかった。そのため、柔道整復師の免許を有する者については、改正前指定規則別表第三に規定する「講習会」を修了していた者であっても、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「教員講習会」を修了するか、あるいは、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」に該当しなければ、養成施設等の指定基準における教員の要件を備えていないことになった。
(三)　厚生省健康政策局長は、本件通知において、改正前指定規則別表第三に規定する「講習会」を修了した柔道整復師であって、平成元年指定規則施行の際、現に指定養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者については、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」に当たるという運用、解釈の方針を示した。
(四)　原告らは、改正前指定規則別表第三に規定する「講習会」を修了した柔道整復師であったが、いずれも平成元年指定規則施行の際、指定養成施設において教員として勤務していなかった。そのため、本件通知によると、原告らは、いずれも平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」に当たらず、新たに厚生大臣の指定した教員講習会を修了しない限り、平成元年指定規則に基づく指定基準における専門科目に属する科目の教員の要件を満たさないことになった。
４(一)　原告らは、厚生省健康政策局長が発出した本件通知によって、原告らは専科教員の資格を違法に一方的に奪われた旨主張する。
(二)　確かに、前記認定事実に照らすと、原告らは、改正前法及び改正前指定規則が効力を有する間は、養成施設等の指定基準における専門授業科目のうち４科目の教員の要件を満たすものであったため、養成施設等の教員として雇用される可能性があったが、本件法改正及びこれに伴う本件指定規則改正によって、新たに厚生大臣の指定した「教員講習会」を修了しない限り、平成元年指定規則による指定基準における専門科目３科目の教員の要件を満たさないこととなり、養成施設等における教員として雇用されることが困難となったものであり、このことは、本件通知の発出によっても変わらないということができる。(三)　しかしながら、既に判示したところに照らすと、①原告らが、改正前指定規則別表第三に規定する「講習会」を修了していたとしても、原告らが何らかの法的資格ないし法的地位、法的権利ないし法的に保護された利益、あるいは被告らとの間の一定の法律関係を有していたということはできず、②原告らが、本件指定規則改正前において、指定養成施設等に雇用される可能性があったとしても、そのことは、事実上の利益にすぎず、これを原告らの既得権ないし既得の法的利益と見る余地はないというべきであり、③上記の事実上の利益に着目しても、本件法改正及び本件指定規則改正によって、改正前法及びその関係法令に基づく指定養成施設等は法的な意味を失い、新たな指定養成施設等の制度が設けられていると解すべきであるから、改正前法及びその関係法令に基づく指定養成施設等に雇用される可能性という地位は既に存在しないというべきである。


さらに、前記認定によると、本件法改正及びこれに伴う本件指定規則改正は、柔道整復師の資質の向上と養成教育のより一層の充実を図るために行われたものであって、教育の質の向上のため、養成施設等の指定基準における教育科目・授業時間数が充実され、これに伴い、指定基準のうちの教員の部分についても、新たに厚生大臣が指定した「教員講習会」を受講することが要件とされたものである。したがって、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」についても、上記のような本件法改正及び本件指定規則改正の趣旨に従って解釈されるべきものである。そうすると、本件通知は、新たに指定養成施設等の教育科目・授業時間数が充実されたことに伴い、改正前指定規則別表第三に規定する「講習会」を修了した者であっても、新たに厚生大臣の指定した「教員講習会」を受講しなければならないことを原則としながらも、現に養成施設において勤務している教員であって講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者については、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「教員講習会」を受講した者であってそれぞれの科目に応じ相当の経験を有するものと同等以上の知識及び経験を有するものと解釈することができるとしたものであって、これは、本件法改正及び本件指定規則改正の趣旨に沿うものであり、これを不合理なものということはできない。(四)　そうすると、厚生省健康政策局長が本件通知を発出したことについては、原告らが従前有していた指定養成施設等に雇用される可能性という事実上の利益が保護されていないと非難することはできるであろうが、そうであるからといって、本件通知の発出により、原告らが有する法的権利ないし法的に保護された利益が侵害されているということはできず、したがって、原告らに対して負う職務上の義務に違反したものという余地もない。
５(一)　これに対し、原告らは、専科教員の資格を有する者に必要とされる資質には何らの実質的変更もなく、平成元年指定規則の施行の前後で教員資格に変更を加えるべき根拠はないし、仮に、必要とされる資質に新たに付け加えるべき事項があったとしても、当該事項についての追加講習を受けさせるなどして、資格の継続を認めれば足りるから、従前の専科教員の資格を全部失効させる本件通知は、行政裁量を逸脱している旨主張する。
しかし、既に判示したように専科教員の資格なるものは存在しない上、本件法改正及びこれに伴う本件指定規則改正により、養成施設等の入所要件や教育科目、授業時間数等についての指定基準は大きく変更されているのであるから、必要とされる教員の要件についても変更が加えられても何ら不合理ではない。しかも、指定基準のうちの教員の要件の変更は、本件通知ではなく、平成元年指定規則４条６号、別表第一及び別表第二によって行われているものと解すべきである。そうすると、原告らの前記主張は、前提を誤っているものであって、失当というべきである。(二)　また、原告らの主張は、結局、改正前指定規則の下で厚生大臣の指定した「講習会」を修了した者すべて、あるいは少なくとも必要な追加講習等を受けた者については、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」に該当するものとして、専門科目の教員の要件を満たすものと解釈されるべきであると主張するものにほかならないと解することができる。しかしながら、平成元年指定規則の施行の際、改正前指定規則の下で「講習会」を修了した上、現に養成施設において教員として勤務しており、かつ、講習会の受講等によりその資質の向上に努めた者と、単に改正前指定規則の下で「講習会」を修了しただけの者の間には、養成施設等における教員となるべき知識、経験に自ずから違いがあるというべきである。そうすると、厚生省健康政策局長が、本件通知において、現に教員として勤務していた者と、そうでない者とを区別し、前者についてのみ、平成元年指定規則別表第二専門科目に属する科目の項に規定する「これと同等以上の知識及び経験を有する者」に当たると解釈し、原告らが主張するような解釈、運用の方針を採らなかったとしても、そのことが昭和６３年法及び平成元年指定規則に違反するものであったということはできない。
(三)　したがって、本件通知は、昭和６３年法及び平成元年指定規則に違反するものではなく、厚生省健康政策局長が本件通知を発出したことについて、原告らに対する職務上の法的義務に違反するものであったという余地はないというべきである。
６　以上によれば、厚生省健康政策局長が本件通知を発出したことが国家賠償法上違法であるということはできないから、被告国が原告らに対して国家賠償責任を負う旨の原告らの主張には理由がない。
三　結論
以上のとおり、本件確認の訴えは不適法であるから、これを却下することとし、その余の請求はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官　　　菅野博之
裁判官　　　鈴木正紀
裁判官　　　馬場俊宏


平成１５年(ネ)第３６５６号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第３１７９号）
判　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　　タキロン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　    　　滝　井　朋　子
同　　　　　　　　　　　　　　小　野　昌　延
補佐人弁理士　　　　　　　　　森　　　　　治
被控訴人（１審被告）　　　　　株式会社興永テクノス
訴訟代理人弁護士　　　　　　　竹　田　　　稔
同　　　　　　　　　　　　　　川　田　　　篤
補佐人弁理士　　　　　　　　　友　松　英　爾
同　　　　　　　　　　　　　　小　栗　久　典
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、２７３万６４０９円及びこれに対する平成１５年４月９日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、１、２審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。また、原判決引用部分に「別紙」とあるのを、いずれも「原判決別紙」と読み替える。）
第２　事案の概要
１　本件は、発明の名称を「階段構造」とする特許権（特許番号第３１９１１４３号）を有する原告が、被告による原判決別紙物件目録記載の階段構造の構築工事の施工が上記特許権を侵害するものであるとして、被告に対し、民法７０９条、特許法１０２条２項に基づく損害賠償を請求した事案である。原審は、上記階段構造は上記特許発明の技術的範囲に属しないとして、原告の請求を棄却したので、原告が控訴を提起した。
２　本件の基本的事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加、訂正等するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」のうち２頁４行目から１５頁１０行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。(1)　３頁１６行目の「被告構造のｃ」の次に「（原判決別紙物件目録記載の（原告の主張）、（階段構造の構成）ｃ）」を、５頁８行目の「先行技術文献①」の次に「〔実開昭５９－７８４３２号のマイクロフィルム、乙７の2〕」を、同行目の「②」の次に「〔特開昭６１－１１３９５２号公開特許公報、乙７の3〕」を、同２２行目の「先行技術文献」の前に「前記の」を各加え、同行目の「（実開」から同２３行目の「乙７の2）」まで及び同行目の「（特開」から同２４行目の「乙７の3）」までをいずれも削る。
(2)　７頁２０行目の「痛めにくく」を「傷めにくく、」と改め、８頁１９行目の「被告構造のｃ’」の次に「（別紙物件目録記載の（被告の主張）、（階段構造の構成）ｃ’）」を加え、１０頁１７行目の「相違する。」として」を「相違する」旨述べて」と改める。
(3)　１３頁１８行目の「セメントＴＨは、」の次に「チクソトロピー性を高め、平場への塗布性を高めるとともにダレ性を改善して垂直面やコーナー部にも使用可能な接着剤としたものであり、」を加える。
(4)　１５頁３行目末尾に「被告が引用する文献等には、本件発明におけるような階段下地のコーナー部と床シート裏面との間に生じる隙間を充填するという技術思想は全く開示されておらず、これらと本件発明とが実質的に同一であるとか、これらから本件発明が容易に推考し得たということはできない。」を加える。(5)　１５頁１０行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「４　争点１に係る当審における付加主張
（原告の主張）
(1)ア　本件発明の「接着剤」は、階段用床シートの踏み面の位置ずれを完全に防止するが、もともと合成樹脂製の階段用床シートはかなり柔軟性が低いため、階段下地のコーナー部に対して階段用床シートを隙間なく完全密着させることが困難であるとともに、本件発明のように、階段用床シートを階段下地の踏み面に接着剤で接着するときは、コーナー部との間の完全密着が一層困難となる。階段のコーナー部は、階段の昇降に際して、正逆双方向の頻繁かつ昀も過酷な圧力・衝撃力を受ける部分であり、同部分において階段用床シートが階段下地から浮いて階段下地との間に隙間を残置しているということは致命的な欠陥となる。本件発明は、階段用床シートと階段下地との間に不可避的に生じるこのコーナー部の隙間を除去解消するために、この部分に「シーリング剤」を用い、もって、階段用床シートとコーナー部との間の隙間を塞ぎつつ床シートと階段下地を接合するという技術を確立したものである。
したがって、本件発明の「接着剤」と「シーリング剤」とは、その果たすべき技術的役割とこれに求められる性質・機能が異なるのはもちろんであるが、そのことから直ちに、両者が別成分の物質でなければならないということにはならない。たまたま同一の物質が、両者の性質と機能を併有していれば、それは、本件発明の「接着剤」であると同時に本件発明の「シーリング剤」でもあるということになるだけである。
イ　そして、本件明細書には、「接着剤」と「シーリング剤」の目的・用途及び機能について言及がなされているが、本件明細書においても、早期審査に関する事情説明書（乙７の１）においても、両者の成分の違いについては何ら言及されていない。


(2)ア　原告は、平成１６年３月に市場より入手したタジマのセメントＴＨの５００ｇパック入り及び９ｋｇ缶入りについて、その粘度と固形分（「不揮発分」とも呼ばれる。以下「固形分」という。）について実験（甲４０）をしたが、その結果は、次のとおりである。
(ア)　粘度については、５００ｇパック入りは３万６５００mPa･sであり、９kg缶入りは２万４０００mPa･sであった。その差は１万２５００mPa･sにもなり、５００ｇパック入りは、９kg缶入りに比べて約５２％も粘度が高い。(イ)　固形分については、５００ｇパック入りが７２．５％であり、９kg缶入りは６７．５％であった。５００ｇパック入りの方が５．０％も固形分が多い。
このように粘度・固形分が異なれば、両者が同一のものであるとは到底いえず、また、上記結果は、本件明細書の【００１９】欄に記載された好ましい「シーリング剤」の態様である「接着剤よりも固形分が多く粘度が高い」との記載と合致する。
イ　また、セメントＴＨに関するタジマのカタログ等の内容（甲３９参照）、殊に、タジマ技術資料（甲３の２）は、カタログに添付されるため、形式的に踏み面も折り曲げ部もオープンタイムについては同一の記載がなされているが、実際に業者が施工において従うところの「アクサンスかいだん施工要領書」（甲６）では、施工上の問題発生の可能性からオープンタイムを同一の記載とすることはできず、折り曲げ部には２０～６０分のオープンタイムを要し、踏み面部では指触で指につかない程度と記載して、これら二つの部位で異なるオープンタイムを指示していることは、ことさら名称を同じくしているセメントＴＨには異なるグレードのセメントＴＨが存在することを疑わさせるものである。(3)　「オープンタイム」とは、その用語のとおり、容器に収納されている被収納物を容器から出して空気にさらしておく（オープン）時間の意である。接着剤などには、時に、接着昀適の濃度よりも多量の揮発性溶剤が用いられていることがあるところ、接着施工後には、接着剤は２以上の被着物質間に閉鎖される状態になるため、このような接着剤接着にあたっては、予め余分な溶剤を放出させることが適当である。したがって、接着剤には、オープンタイムということが頻繁に登場する（甲３５の１）が、シーリング剤（材）についても、２以上の物質間の隙間を塞ぐ結果、シーリング剤（材）の溶剤の放出が困難となるような事情や、その他にもシーリング剤（材）中の溶剤を予め放出させた後に本来の作業をすることが便宜であるような事情があれば、オープンタイムという概念が生じ得ることは当然の事理である（ＪＩＳなどで、シーリング剤〔材〕については、ことさらにオープンタイムが論じられないのは、シーリング剤〔材〕の場合は、例えば目地を塞ぐ等、２以上の物質間に閉ざされないオープンな状態で使用される場合も多いことによると思われる。）。
（被告の主張）
(1)ア　原告は、本件発明の「シーリング剤」に代えて接着剤を用いた場合でも、それが本件発明の「シーリング剤」としての性質・機能を有していれば、その接着剤は本件発明の「シーリング剤」にも該当する旨の主張をしているが、かかる主張は、本件明細書の記載及び本件特許出願の経過に明らかに反し、失当である。当業者が、本件明細書の記載から原告主張のように理解することはあり得ない。
イ　また、原告は、本件明細書等には「接着剤」と「シーリング剤」との成分の違いについては言及されていない旨主張しているが、実際には、接着剤とシーリング剤（材）とでは、その粘度は桁違いに異なる。例えば、原告のシーリング剤（材）である「タキボンド♯６５０」の粘度は、２５℃かつ１rpmの条件において２５００～７０００Pa･s、２５℃かつ１００rpmの条件において７０～２００Pa･sであるが（乙１９の２）、シーリング剤（材）における粘度の単位（Pa･s）は、接着剤における粘度の単位（mPa･s）と比べて１０００倍大きいので、これを接着剤における粘度の単位（mPa･s）に換算すると２５０万～７００万mPa･s及び７万～２０万mPa･sとなり、いずれの測定条件においても、原告の接着剤である「タキボンド♯６０７」の粘度（乙１９の１）より桁違いに大きい。タジマのシーリング剤（材）である「ＥＫシール」においても、接着剤の単位に換算すると９０万～１３０万mPa･s（乙２０）と、同様である。
また、シーリング剤（材）は、ほとんど固形分から成っており、例えば、上記原告のシーリング剤（材）における固形分の含有量は「９５±２」％、上記タジマのシーリング剤（材）においても９９％以上（乙２０）と、その固形分の含有量は、原告及びタジマの接着剤の固形分（乙１９の１、２７）を大きく上回る。
(2)　原告による実験結果（甲４０）におけるタジマのセメントＴＨの５００ｇパック入り及び９ｋｇ缶入りの粘度は、いずれもタジマの「セメントＴＨ性状性能表」（乙３の１。「使用時の粘度」として「２万～６万mPa･s（２０℃）」なる記載がある。）の範囲内である。


また、粘度や固形分については、同一の接着剤においても、計測誤差や製造時の温度及び湿度等の影響により、ある範囲内でばらつきが生じることは周知の事項であって、原告の実験結果における粘度及び固形分の差異も、製造年月日が異なるために多少ばらつきが生じたにすぎないと考えられるから、上記実験結果程度のばらつきは、接着剤としての同一性に影響を及ぼすものではない。以上のことは、タジマの依頼に係る株式会社島津総合分析試験センターの平成１５年３月３１日付け分析結果報告（乙２６）によれば、被告構造に使用したセメントＴＨと同一ロット（乙２５）の製品の固形分は、セメントＴＨの５００ｇパック入りについては７１．６％、９ｋｇ缶入りについては７５．０％（いずれも、上記報告書の「表１」から固形分である「ウレタン樹脂分」及び「無機充填剤」を合計した数値）と、９ｋｇ缶入りの方が５００ｇパック入りよりも固形分が３．４％多いという原告による実験結果とは逆の結果を示していることや、タジマにおいて、製造年月日（平成１６年１月２３日）が同一であるセメントＴＨの５００ｇパック入りと９ｋｇ缶入りについて粘度及び固形分を測定したところ（乙２７）、粘度は、５００ｇパック入りが３万５６００mPa･s（２０℃・１０rpm）、９ｋｇ缶入りが３万９０００mPa･s（２０℃・１０rpm。その差は９．６％）、固形分は、５００ｇパック入りが６７．３％、９ｋｇ缶入りが６６．９％（その差は０．４％）と、ほぼ同一の値を示したことによっても裏付けられる。(3)　原告は、シーリング剤（材）についても、オープンタイムという概念があり得る旨主張するが、本件発明が、接合材料として、階段用床シートと踏み面との重なり部分を「接着剤」、階段用床シートとコーナー部との重なり部分を「シーリング剤」とそれぞれ特定した階段構造という「物の発明」であることからすると、その技術的範囲は、オープンタイムというような接着剤の塗布方法に関する概念とは何の関係もないというべきであるし、オープンタイムが不可欠であるものでもシーリング剤（材）たり得る旨の原告の主張は、原告自身の製品でも、接着剤である「タキボンド♯６０７」の品質証明書には、オープンタイムを１０分～６０分設けることを前提とした記載がある（乙１９の１）が、シーリング（剤）材である「タキボンド♯６５０」の品質証明書には、その点の記載がない（乙１９の２）事実とも矛盾し、原告自身を含む当業者の技術的常識に反する。」
第３　争点に対する判断
１当裁判所も、被告構造は本件発明の技術的範囲に属しないものであり、その余の点を判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正等するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第３　争点１（本件発明の構成要件Ｃ「シーリング剤」の充足性等）に対する当裁判所の判断」１ないし４に記載のとおりであるから、これを引用する。(1)　１８頁３行目の「しかし、」から同１５行目の「相違するというべきである」までを、改行の上、次のとおり改める。
「　しかし、本件明細書の特許請求の範囲の記載においては、「接着剤」なる用語と「シーリング剤」なる用語が、わざわざ区別して用いられており、これに接した当業者は、明細書中の他の部分に、両者が同一のものであってもよいなどの格別の記載や示唆がない限り、両者を異なるものと認識するのが通常であると解されるし、また、そのような理解が、後記する当業界の技術用語の通常の意味とも合致するものといい得る。
ところが、本件明細書中の発明の詳細な説明等においても、上記格別の記載や示唆は何ら見出せないばかりか、かえって、実施例に係るが、「接着剤」と「シーリング剤」を対比しての記載の中には、「シーリング剤４としては、接着剤より固形分が多く粘性が高いシリコン樹脂系シーリング剤、ウレタン樹脂系シーリング剤、ポリサルファイド系シーリング剤等が好適に使用される。」（００１９。ただし、下線は当裁判所が付したものである、以下同じ。）、「コーナー部１２に垂れにくいシーリング剤４を付着する。」（００２２）、「接着剤３、シーリング剤４、粘着剤５等の…接合剤の粘度、接着力、粘着力などは、階段下地１と床シート２との接合強度や貼り合わせ作業等を考慮して適宜選択すればよい。」（００２５）等の、両者の物性が異なるものであることを示唆する記載がみられるし、また、本件明細書の全体の記載に徴し、本件発明の「接着剤」は、床シートと階段下地の踏み面との重なり部分を全体的により強固に接合することにより、踏圧による床シートのズレをなくすという点で、結合力の強さが要求されるものであるのに対し、本件発明の「シーリング剤」は、床シートと階段下地のコーナー部との重なり部分の接合に際し、コーナー部に生じる隙間を塞ぎ、昇降時の踏圧による床シートのコーナー部でのヘコミやズレも激減させるという点で、密閉性や弾性力の高さが要求されるものであることが明らかである。
そうである以上、これらの記載に接した当業者としては、両者の成分等も異なるものと認識するのが自然であるということができる（なお、原告は、前記１(2)の（００１９）の記載をもって単なる実施例の記載にすぎない旨主張しているが、「接着剤」におけるウレタン樹脂系一液型接着剤やエポキシ樹脂系二液型接着剤、「シーリング剤」におけるシリコン樹脂系シーリング剤、ウレタン樹脂系シーリング剤等が例示として掲げられていることは明らかとしても、「接着剤より固形分が多く粘性が高い」なる部分は、単なる例示というより、両者の物性の違いを示唆するものと理解することができるから、原告の上記主張は採用することができない。）。


そうすると、本件発明の「接着剤」と「シーリング剤」とは、成分を異にする異なる物質であると解するのが相当であり、また、このことは、証拠（乙１９の１、２、２０、２７）及び弁論の全趣旨から、実際の接着剤とシーリング剤（材）では、その粘度や固形分に大差があることがうかがわれること（例えば、原告のシーリング剤〔材〕である「タキボンド♯６５０」の粘度は、２５０万～７００万mPa･s〔２５℃・１rpm〕及び７万～２０万mPa･s〔２５℃・１００rpm〕であり〔乙１９の２。ただし、mPa･sに換算〕、原告の接着剤である「タキボンド♯６０７」の粘度１万～３万mPa･s〔２５℃・２０rpm。乙１９の１〕よりはるかに大きいし、固形分の点でも、例えば、上記原告のシーリング剤〔材〕の固形分の含有量「９５±２」％〔乙１９の２〕は、上記原告の接着剤の６６～７６％〔乙１９の１〕を大きく上回っている。）からも裏付けられるところである」(2)　１８頁１９行目及び２１頁４行目の各「「接着剤」」の前にいずれも「本件発明における」を加える。
(3)　２２頁９行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　また、原告は、たまたま同一の物質が、本件発明の「シーリング剤」と「接着剤」の性質・機能を併有する場合は、そのいずれにも該当するというだけであって、本件発明の「シーリング剤」と「接着剤」とが別成分の物質でなければならないとする理由はない旨主張する（原告の付加主張(1)ア）が、原告主張のようにいうことができないことは、既にみたところから明らかというべきであり、さらに、原告は、本件明細書においては、「接着剤」と「シーリング剤」の目的・用途及び機能についての言及がされているだけで、両者の成分の違いには何ら言及されていないとも主張している（原告の付加主張(1)イ）が、本件明細書（甲２）において「接着剤」と「シーリング剤」なる用語を格別の注記もなく用いているものである以上、既にみた当業界における技術用語の通常の意味に照らしても、原告主張のように、これらの用語を、目的・用途及び機能によって区別される、単なる機能的表現としてのみ用いるものと解することはできない。」(4)　２３頁１７行目の「同じ成分の」を削り、２４頁１２行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「　また、原告は、上記事情説明書には、本件発明の「接着剤」と「シーリング剤」との成分の違いには何ら言及されていないとも主張しているが（原告の付加主張(1)イ）、前記(1)の事情説明書の記載（殊に、「本願請求項１の発明は、階段用床シートと踏み面との重なり部分を接着剤により、階段用床シートとコーナー部の重なり部分をシーリング剤により、それぞれ区別して接合する点において構成が相違する。」、「上記のように、本願請求項１、２の発明は、接着剤とシーリング剤と粘着剤とを使い分け、階段用床シートと踏み面、コーナー部、蹴上げとのそれぞれの重なり部分を区別して接合した」）に照らし、原告自身が、本件発明の「接着剤」と「シーリング剤」とを、構成自体において相違する異なる物質として認識していたことは明らかというべきである。」
(5)　２４頁１３行目の「被告構造のｂ」の次に「（原判決別紙物件目録記載の（原告の主張）、（階段構造の構成）ｂ）、ｂ’（上記目録記載の（被告の主張）、（階段構造の構成）ｂ’）」を、同１５行目の「被告構造のｃ」の次に「、ｃ’」を各加える。
(6)　２６頁７行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　これに対し、原告は、セメントＴＨの５００ｇパック入りと９ｋｇ缶入りについてした実験結果（甲４０）に基づき、粘度については、５００ｇパック入り（３万６５００mPa･s）が９kg缶入り（２万４０００mPa･s）よりも約５２％も粘度が高く、固形分についても、５００ｇパック入り（７２．５％）が９kg缶入り（６７．５％）よりも５％も固形分が多く、このように粘度・固形分が異なれば、両者が同一のものであるとは到底いえないなどと主張する（原告の付加主張(2)(ア)）。


主　　　　　　　文
被告人らはいずれも無罪。
理　　　　　　　由
第１　事案の概要
１　公訴事実
平成１３年１１月９日付け起訴状及び平成１４年４月８日付け起訴状記載の本件公訴事実の要旨は，「被告人会社Ａは，埼玉県八潮市に本店を置き，産業廃棄物収集運搬処理・昀終処分業等を営むもの，被告人Ｂは，同社の代表取締役として同社の業務全般を統括管理するもの，被告人Ｃは，同社の取締役として同社の現場作業等を統括管理するもの，被告人Ｄは，同社牛久工場工場長として同工場の運営を統括管理するものであるが，被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｄは，共謀の上，同社の業務に関し，それぞれ法定の除外事由がないのに，茨城県知事の許可を受けないで，業として，平成１３年１月１０日ころから同年７月１９日ころまでの間，前後１６５回にわたり，茨城県牛久市所在の被告人会社Ａの牛久工場において，甲社外４社から処分委託を受けた産業廃棄物である木くず合計約１，４６５立方メートルを，料金合計２２万円で受け入れて，そのころ，これを同所において，粉砕するなどして処分し，もって，無許可で産業廃棄物の処分を業として行った。」というものである。
２　弁護人及び各被告人の主張
弁護人は，被告人らはいずれも無罪である旨主張する。弁護人及び各被告人の主張内容は，これを整理して要約すると，以下のとおりである。(1)　本件公訴事実記載の「木くず合計約１４６５立方メートル」（以下「本件木材」という。）は，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下単に「法」という。また，以下において法律等を示す場合，いずれも本件当時のそれを意味する。）２条４項１号の「産業廃棄物」として定められている廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令（以下単に「施行令」という。）２条２号の「木くず」に該当しない。
(2)　被告人らが本件木材を破砕するなどした行為は，法１４条４項の「処分」に該当しない。(3)　仮に本件木材が施行令２条２号の「木くず」に該当し，被告人らの行為が法１４条４項の「処分」に該当するとしても，本件木材は，法１４条４項ただし書の「専ら再生利用の目的となる産業廃棄物」に該当し，被告人会社Ａはこれのみの処分を業として行う者であるため同条項本文の許可を要しない。
(4)　被告人らの行為は，法１条が掲げる目的に反する点はなく，むしろ，環境保護，循環型社会形成に寄与してきたものであって，仮に本件が形式的に法に反したとしても，その違法性は極めて軽微であって，社会通念からみて実質的違法性がなく，被告人らが有罪判決を受けた際に受ける極めて不相当な効果を考慮すれば，被告人らの行為は可罰的違法性を欠く。(5)　被告人会社Ａは，本件当時ころ，牛久工場について法１４条４項の許可取得に向けて申請等を行っていたが，茨城県警はこのことを熟知しながら，不法投棄や野焼きをしている業者らを放置して，極めて軽微な本件について捜査し，検察は公訴提起の結果によっては被告人会社Ａが解散に追い込まれることを知悉しながら，本件につき公訴提起をしたのであり，被告人らのみを不当に不利益に扱ったもので公訴権の濫用に該当し，本件起訴を無効としなければ著しく正義に反する。(6)　被告人Ｂは，甲社外４社が公訴事実記載の牛久工場（以下単に「牛久工場」という。）に本件木材を搬入していたことを全く知らなかったから，「共謀」は存在しない。(7)　被告人Ｃは，「現場作業等を統括管理するもの」とされているが，現場作業を統括管理していたのは各工場長であるから，被告人Ｃはそのような立場にはなかった。また，被告人Ｃは，甲社，丁社及び戊社が牛久工場に本件木材を搬入していたことを知らなかったから，同業者について「共謀」は存在しない。
(8)　被告人Ｄは，自らの業務が産業廃棄物を扱うものだという認識がなく，また，被告人会社Ａが受け入れた木材の処理に産業廃棄物処分業の許可が必要か否かという点についても判断するだけの知識はなかったから，違法性の意識の可能性がなく，責任がない。
３　当裁判所の判断
当裁判所は，本件の関係各証拠を検討した結果，本件木材が産業廃棄物である「木くず」に該当するとは認められず，被告人らはいずれも無罪であると判断したので，以下その理由を示すこととする。なお，以下において，括弧内の「甲」，「乙」又は「弁」を付した番号は証拠等関係カードにおける検察官又は弁護人請求の番号を示し，あわせて記載する丁数は証拠書類群丁数を意味する。公判廷における供述については，供述自体が証拠となるか，公判調書が証拠となるかを問わず「公判供述」とし，あわせて記載する丁数は公判調書（供述）群丁数を意味する。なお，書証については，「謄本」，「抄本」，「写し」の表示を省略する。
第２　被告人会社Ａ設立の経緯，事業内容及び本件木材の受入れ状況等について関係各証拠によれば，次のとおり認めることができる。
１　各被告人について
(1)　被告人会社Ａについて
被告人会社Ａは，昭和４８年ころ，廃材からチップを生産する事業等を行っていた会社が埼玉県八潮市に造ったチップ製造工場（現在の八潮工場）をその前身とし，昭和５３年有限会社Ａが設立され（甲５０，被告人Ｂ公判供述），昭和５７年株式会社被告人会社Ａが組織変更により設立された。被告人会社Ａは，「産業廃棄物収集運搬処理，昀終処分業」，「木材のチップ製造販売」等をその目的としている。
被告人会社Ａは，埼玉県八潮市を本店とし，同県八潮市に八潮工場，同県越谷市に越谷工場を有し，両工場については昭和５９年に同県知事より産業廃棄物収集運搬業の許可及び産業廃棄物処分業（中間処分業，木くずの破砕）の許可を受けている（なお，許可の条件として収集運搬業に伴う保管並びに中間処分及び処分に伴う保管は，八潮工場及び越谷工場で行うこととされている。）。また，八潮工場及び越谷工場は廃棄物再生事業者の登録を受けている（壬公判供述）。牛久工場は，昭和６２年ころ，古材からチップを生産する工場として茨城県牛久市に造られ，同工場は，平成１３年６月４日に同県知事より産業廃棄物収集運搬業の許可を受けているが，本件当時，産業廃棄物処分業の許可は受けていない（なお，牛久工場については，後記２において詳述する。）。


(2)　被告人Ｂについて
被告人Ｂは，被告人会社Ａの創設者であり，本件当時，被告人会社Ａの代表取締役であった。なお，本件後の平成１３年１１月，被告人会社Ａの代表取締役を辞任した（現在の代表取締役はＸである。）。
(3)　被告人Ｃについて
被告人Ｃは，被告人Ｂの長男であり，本件当時，被告人会社Ａの取締役物流部長として，工場への材木搬入業者との契約の締結，受入れ業者との請求業務，現場作業等を行っていた。
(4)　被告人Ｄについて
被告人Ｄは，平成４年ころ被告人会社Ａに正社員として入社して以来，牛久工場で勤務し，平成１０年春ころから，牛久工場の工場長となり，本件当時も同職にあった。
２　牛久工場の設備，作業内容等について
(1)　設備について
牛久工場は，公訴事実記載の場所に存し，従業員２０名，事務員１名がおり，八潮工場ないし越谷工場にはない金属探知機や切削機など（乙３８，弁２９等），大型，小型合わせて１０基ほどの重機があり，破砕機１基，切削機２基，破砕・切削両用機１基が稼働しており，チップの販売数量は月２０００から２５００トンである（弁２９，乙３４等）。
また，牛久工場は，産業廃棄物処分業の許可取得に向けて茨城県の指導に従って設備等を改善し，平成１３年１月１９日に施設の事前審査が終了し，同年１０月２日に使用前検査に合格し，同月１６日に同許可の申請がなされており，通常であれば同年１２月の下旬又は年明けころに許可がなされる状態であった（庚公判供述等）。
(2)　作業内容について
牛久工場では，主に製紙原料やボード原料になるチップ等を作っており，平成１２年度の出荷実績は，牛久工場の生産チップのうち，建材用が６４パーセント，製紙用が２７パーセント，畜産用が６パーセント，燃料用が３パーセントであった（弁２９，被告人Ｄ公判供述）。チップの製造工程を見ると，チップの原料として角材，松杭，生木を受け入れ（詳細は後記(3)），これをチップの種類別に保管した後，製品に応じて受け入れた木材を前記破砕機や切削機により砕くなどし，磁選機（金属製の異物を取り除く機械），スクリーン機（規格にあった大きさのチップを選別する機械），水洗機（水に沈む異物を取り除く機械），金属探知機（非鉄金属をセンサーで取り除く機械）により，規格にあった大きさをそろえると同時に異物を取り除くなどして，チップを製造し，これを製紙会社や合板会社に出荷していた（壬公判供述，癸公判供述，弁２３，２９等）。なお，スクリーン機により選別された結果，規格より大きいものが出た場合には再び砕くなどして製品の規格に合わせ，規格より小さいものが出た場合にはダストとして畜産用に回されていた（壬公判供述，癸公判供述，弁２９等）。
このように，牛久工場においては，受け入れた木材等について，ほぼその全てがチップなどの製品になり，木材等に付いていた金属類を除けば，工場から排出される廃棄物はほとんどなかったと認められる（壬公判供述，乙４，乙１１，乙４６，弁２９等）。
(3)　木材の受入れ全般について
牛久工場では，本件当時，前記のようにチップを製造していたが，チップを購入する各業者（ユーザー）によってそれぞれ製品規格が厳格に定められていたため（弁１８ないし２２），その原料となる木材の受入れの時点で，同製品規格に合う木材のみを厳密に受け入れることとしており，この点で，前記の八潮工場や越谷工場とは扱いが異なっていた。
受け入れていた木材は，家屋解体材では，柱，梁等の角材といわれるものや板材であり，その他ビルの基礎材に使われている松杭，生木などであった。ただし，角材であっても電線等の木以外のものが付着しているようなものは受け取っておらず，また，防腐剤や処理剤が混入，塗布されている木材，ゴム，クロスが張ってある木材，ペンキの付いた木材，断熱材入りの木材，化粧ベニヤなどのいわゆる新建材なども受け取っていなかった。生木についても根と枝を切り払った幹だけを受け取ることとしていた。そのため，牛久工場では，受入れの際に，持ち込もうとしている木材の点検をし，受入れができないものについては，搬入業者にトラックごと持ち帰らせることとしていた。また，木材を持ち込む業者に対して事前に受け取る木材，受け取らない木材を通知するなどしていた（壬公判供述，癸公判供述，被告人Ｄ公判供述，乙４，弁３，１７，２３，２９等）。そして，牛久工場においては，当初，トラック１台につき５００円を支払うなどして，搬入される木材を有償で受け入れていたが，本件の数年前から，チップ製品の値下がりにより無償で木材を受け入れるようになり，平成１１年ころにはほとんど代金を支払わず無償で木材を受け入れるようになった（被告人Ｂ公判供述，乙５，乙１８等）。また，八潮工場に木材を搬入していた業者が，同工場が一杯で搬入を断られたために牛久工場に行き，八潮工場に搬入する場合に支払っていたのと同額の処分料金を牛久工場搬入時に支払うこともあった（甲１２，被告人Ｄ公判供述等）。さらに，牛久工場では，前述のように産業廃棄物処分業の許可を受けていなかったが，同工場に木材等を持ち込む業者から，平成１０年以降法律上義務化されたマニフェスト（産業廃棄物管理票）に押印してくれるように頼まれるようになったことから，このような要求があったときにはマニフェストに越谷工場の工場印を押していた（被告人Ｄ公判供述，被告人Ｃ公判供述等）。
３　本件木材の受入れ（持込み）状況等について
(1)　甲社について
関係各証拠によれば，甲社が，各起訴状添付別表１ないし３９記載のとおり，本件木材の一部を牛久工場に持ち込んだことが認められる（甲２９ないし３３）。甲社は，本件当時，千葉県及び茨城県から産業廃棄物収集運搬業の許可を受け，家屋の解体業や産業廃棄物の収集運搬業等を行っていた。


甲社は，Ｙから家屋解体の仕事を引き受け，家屋解体の際に出る木材については，同社から越谷工場に処分委託するように指示され，処分料を支払って越谷工場に処分委託していたが，牛久工場に持ち込めば木材の処分料が無料である上，越谷工場の工場印をマニフェストに押してもらえることを知ってからは，木材を牛久工場に持ち込むようになった（甲３２）。甲社では，家屋解体により出た解体材を，同社の従業員で選別し，ベニヤや塗料が付いていない，チップに適した梁や柱を選び出して牛久工場に持ち込んでいた（牛久工場に持ち込む木材は解体材全体のうち５分の１か，それ以下の量であった。）。牛久工場では木材の搬入前に木材のチェックを行い，受け入れることができない木材と判断された場合には持ち帰らされていた。また，牛久工場に搬入しない木材については，甲社にある焼却施設で焼却していた（甲’公判供述等）。本件により持ち込んだ木材は合計約２２１立方メートルであり，被告人会社Ａにその処分料金を支払ってはいないが，仮に同じ量の木材を越谷工場に処分委託したとすれば，合計約９１万円の処分料金を支払う必要があったので，牛久工場に持ち込んだことにより，甲社としては同額の処分料金を支払わずに済んだことになる。
なお，甲社の代表取締役である甲’は，牛久工場に持ち込んでいた木材については，他に売ることも可能であったが，取引先のＹが解体材をリサイクルするように言っていたので，牛久工場に木材を持ち込んで被告人会社Ａのマニフェストを持っていけば，Ｙの受けもよく，仕事もまた来ると考えたり，また，牛久工場では，受け入れた木材を不法投棄したりせず，破砕するなどしてチップにして販売していることから，解体材の中のいい木材をリサイクルするのは良いことだと思い，牛久工場に木材の処分を委託していた旨供述している（甲’公判供述，甲３２等）。
(2)　乙社について
関係各証拠によれば，乙社が，本件木材の一部を牛久工場に持ち込んだことが認められる（甲１１ないし１３，４９ないし５１）。
乙社は，本件当時，千葉県及び茨城県から産業廃棄物収集運搬業（積替え保管を含む）の許可を受け，産業廃棄物の収集運搬業等を行っていた。
乙社は，以前，解体業者から処分委託を受けた木材については大部分を焼却処分業者に委託していたが，被告人会社Ａが木材をリサイクルしてチップにし，販売しているということを聞き，木材の一部を八潮工場に委託するようになった。ところが，平成１１年４月ころ，八潮工場が一杯で木材を受け入れられないことがあり，その際に被告人Ｃから牛久工場を紹介され，以降，牛久工場に木材の処分を委託するようになった。八潮工場に処分委託していた際の処分料金は１０トンダンプ１台３万円であったが，牛久工場に処分委託するようになってからも処分料金は変わらなかった（平成１３年５月からは４万円に値上げされた〔甲１３〕。）。
乙社は，業者から受け入れた廃棄物を自社の保管場に，木くず，コンクリート片，廃プラスチック類，ガラス・陶磁器くず，金属くずに仕分けして保管し，それぞれの廃棄物が一定量になったら，処分契約している業者に運搬し処理委託していた（甲４９）。なお，木くずの受入れ料金は，焼却しかできない木くずであるのか，角材などの木くずであるのか（再生利用可能なものか否か）によって異なっていた（甲４９，甲５２等）。乙社が，被告人会社Ａに処分委託する木材は，角材の部分及び一般廃棄物のパレットであり，その角材は長さ約１．５メートル以上，太さ直径約１０センチメートル以上のものとされていた。乙社の従業員が木くずの中から，同条件に該当する角材だけを拾い出し，これがたまった段階で被告人会社Ａに運搬していた（甲４９）。なお，牛久工場は，乙社からは処分料金を受け取っていたものの，乙社から持ち込まれる木材についても他の持込み業者同様の基準に従ってこれを受け入れていた（被告人Ｄ公判供述）。
本件により持ち込んだ木材は合計約１４０立方メートルであり，被告人会社Ａに処分料金として合計２２万円支払ったが，仮に同じ量の木材を焼却処分業者に委託していたとすれば，１０トンダンプ１台につき８万円の処分料金を取られるので，合計で５６万円の処分料金を支払う必要があったことになるので，牛久工場に持ち込んだことにより，乙社としては３４万円の処分料金を支払わずに済んだことになる。
なお，本件で木材を牛久工場に処分委託することを決めた乙社の専務取締役である乙’は，牛久工場に木材の処分を委託すれば，焼却処分業者に委託するよりも処分料金が安いということもあるが，牛久工場では，受け入れた木材を不法投棄したりせず，破砕するなどの処理をしてチップにし，販売していることから，焼却するよりも環境に良いだろうと考えて牛久工場に木材の処分を委託した旨供述している（甲１３）。
(3)　丙社について
関係各証拠によれば，丙社が，各起訴状添付別表４７ないし１１２記載のとおり，本件木材の一部を牛久工場に持ち込んだことが認められる（甲１５ないし１７）。丙社は，本件当時，千葉県及び茨城県から産業廃棄物収集運搬業の許可を受け，建物の解体業や産業廃棄物の収集運搬業等を行っていた。
丙社は，１０年くらい前から，八潮工場や越谷工場に，昀初は無償で，平成９年ころからは有償で，木材の処分を委託していた。また，平成６年ころからは，牛久工場に，無償で木材の処分を委託するようになった（甲１７）。
本件により持ち込んだ木材は合計約８０８立方メートルであり，被告人会社Ａにその処分料金を支払ってはいないが，仮に同じ量の木材を八潮工場や越谷工場に処分委託していたとすれば，合計約６６万円の処分料金を支払う必要があり，また，仮に同じ量の木材を被告人会社Ａ以外の産業廃棄物処分業者に処分委託していれば約３３０万円の処分料金を支払う必要があり，牛久工場に持ち込んだことにより，丙社としては同額の処分料金を支払わずに済んだことになる（甲１７）。なお，丙社の事業全体を統括管理し，本件で木材を牛久工場に処分委託することを決めた同社の取締役である丙’は，牛久工場に木材の処分を委託したのは，牛久工場は受け入れた木材を不法投棄したりせずに，リサイクルしてチップにし，販売しているからいいだろうという気持ちがあった旨供述している（甲１７）。
(4)　丁社について
関係各証拠によれば，丁社が，各起訴状添付別表１１３ないし１６１記載のとおり，本件木材の一部を牛久工場に持ち込んだことが認められる（甲１９ないし２２。なお，各起訴状添付別表１５９には委託した年月日が平成１３年７月１９日とされているが，甲５３により，同月１８日と認められる。）。
丁社は，本件当時，茨城県から産業廃棄物収集運搬業の許可を受け，建築物等の解体工事や産業廃棄物の収集運搬業等を行っていた。


丁社は，当初，八潮工場や越谷工場に，有償で木材の処分を委託していたが，平成８年６月ころ牛久工場が木材を処分していると知り，解体現場が牛久工場に近い場合には牛久工場に木材の処分を委託するようになった（甲２１，甲２２）。
丁社は，解体工事現場で，木くずや鉄くず等の種類ごとに分別し，柱や梁等の木材は牛久工場へ運んで処理してもらい，鉄骨等の金属くずは別の会社に処理してもらい，それぞれの処分場で処理してもらえない小さい木くずやベニヤ板等は，丁社で持っている焼却炉で焼却処分していた（甲２０等）。本件により持ち込んだ木材は合計約１９６立方メートルであり，被告人会社Ａにその処分料金を支払ってはいないが，仮に同じ量の木材を八潮工場や越谷工場に処分委託していたとすれば，合計約９８万円の処分料金を支払う必要があったことになるので，牛久工場に持ち込んだことにより，丁社としては同額の処分料金を支払わずに済んだことになる（甲２２）。なお，丁社の事業全体を統括管理し，本件で木材を牛久工場に処分委託することを決めた同社の実質的経営者である丁’は，牛久工場に木材の処分を委託したのは，牛久工場は，八潮工場や越谷工場と同じように，受け入れた木材を不法投棄したりせず，破砕するなどしてチップにして販売していたことから，無許可でもいいだろうと安易に考えた旨供述している（甲２２）。
(5)　戊社について
関係各証拠によれば，戊社が，各起訴状添付別表１６１ないし１６５記載のとおり，本件木材の一部を牛久工場に持ち込んだことが認められる（甲２５ないし２７）。戊社は，本件当時，土木工事業，家屋解体業等を行っていた。戊社は，当初，家屋解体等に伴って排出される産業廃棄物については自社処理していたが，平成７年ころからは，家屋解体の際に出る木材について牛久工場に処分を委託するようになった（甲２５，甲２６）。
本件により持ち込んだ木材は合計約１００立方メートルであり，被告人会社Ａにその処分料金を支払ってはいないが，仮に同じ量の木材を正規の処分業者に処分委託していたとすれば，合計約７０万円の処分料金を支払う必要があったことになるので，牛久工場に持ち込んだことにより，戊社としては同額の処分料金を支払わずに済んだことになる（甲２６）。なお，戊社の経営者で同社の取締役である戊’は，戊社の経営が苦しかったことから，牛久工場は処分料金が無料であれば経営が助かると考えたことや，牛久工場は木材をチップにして販売し，リサイクルしているのだから，焼却するより環境に良いだろうと考えて牛久工場に木材の処分委託をすることにしたのであり，もし牛久工場が木材を不法投棄するようなところであれば木材の処分委託はしなかった旨供述している（甲２６）。
第３　本件木材は産業廃棄物に該当するか否かについて（第１の２(1)の主張）前記第２の事実を前提として，本件木材が産業廃棄物である「木くず」に該当するか否かについて検討する。
１　廃棄物の意義
法２条１項において廃棄物とは，「ごみ，粗大ごみ，燃え殻，汚泥，ふん尿，廃油，廃酸，廃アルカリ，動物の死体その他の汚物又は不要物であって，固形状又は液状のものをいう。」とされ，さらに，同条４項１号において「産業廃棄物」とは「事業活動に伴って生じた廃棄物のうち，燃え殻，汚泥，廃油，廃酸，廃アルカリ，廃プラスチック類その他政令で定める廃棄物」をいうと規定され，施行令２条１号ないし１３号には法２条４項１号の政令で定める廃棄物として１３種類の産業廃棄物が定められ，同条２号において，「木くず」が規定されている（なお，昭和４６年１０月２５日（環整第４５号）厚生省環境衛生局環境整備課長通知「廃棄物の処理及び清掃に関する法律の運用に伴う留意事項について」においては，施行令２条２号に掲げる産業廃棄物に該当するものは，日本標準産業分類による大分類Ｅに該当する事業の事業活動に伴って生ずる木くずであって工作物の新築，改築（増築を含む。）又は除去に伴って生じたもの，中分類１６，小分類１７１及び１８１に該当する事業の事業活動に伴って生ずる木くず並びに輸入木材の輸入を業務の一部又は全部として行っている総合商社，貿易商社等の輸入材木に係る木く
ずであって，おがくず，バーク類等が含まれるものであるとしている。）。そして，本件木材が，この産業廃棄物である「木くず」に該当するか否かの判断に際しては，いわゆるおからが平成５年政令第３８５号による改正前の廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令２条４号にいう「不要物」，ひいては法２条４項にいう「産業廃棄物」に当たるか否かにつき判断した平成１１年３月１０日昀高裁判所第２小法廷決定（刑集５３巻３号３３９頁）が参考となる。同決定は，同施行令２条４号にいう「不要物」とは，自ら利用し又は他人に有償で譲渡することができないために事業者にとって不要になった物をいい，これに該当するか否かは，その物の性状，排出の状況，通常の取扱い形態，取引価値の有無及び事業者の意思等を総合的に勘案して決するのが相当である，とした。
そこで，以下においては同決定で示された定義及び考慮事項を参考に，本件木材が産業廃棄物である「木くず」に該当するか否かを検討する。
２　本件木材の性状及び排出の状況について
(1)　本件木材の具体的性状については，既に処分されているため必ずしも明らかではないが，前記第２の２(3)のとおりの牛久工場での木材の受入れ状況，前記第２の３のとおりの甲社外４社のこれまでの牛久工場への木材の持込み状況等から判断するに，本件木材は，家屋解体等により排出された木材のうち，小さい木くず，クロス等の木以外のものが付着した木材，防腐剤等が塗布などされた木材，ペンキで塗装された木材，化粧ベニヤなどの新建材以外で，一定の大きさの柱，梁等の角材や板材，ないしは，ビルの基礎材に使われている松杭，根と枝を切り払った幹だけの状態の生木であったと認められる。


また，本件木材の排出方法について見ると，前記第２の３のとおり，甲社においては家屋解体により出た解体材のうち，同社の従業員が前記のような種類の木材を選別して牛久工場に持ち込み（解体材全体の内５分の１かそれ以下の量であった。），乙社においては業者から受け入れた廃棄物を種類別に仕分けして保管し，同社の従業員が木くずの中から長さ約１．５メートル以上，太さ直径約１０センチメートル以上の木材を拾い出して集め，たまった段階で牛久工場に持ち込み，丁社においては解体工事現場で廃材を種類ごとに選別し，柱や梁等の木材を牛久工場に持ち込んでいたと認められ，その他の丙社，戊社においては証拠上必ずしも明らかではないが，その業務内容等からすると同様の形態であったと認めるのが相当である。
なお，この点に関し，平成１３年６月２８日及び同年７月に実施した戊社に対する張込み捜査中に，同社のトラックに木材を積み込んでこれを牛久工場に搬入するところを直接目撃した警察官己は，その木材の性状等に関し，野ざらしでいずれ燃やしてしまうようなもので，いいものではなく，廃棄物であると判断した旨を証言しているところ（己公判供述等），同警察官は，約３００メートル離れた場所から双眼鏡で見たに過ぎず，かつ，上記のように判断した根拠についても，「有価物ならば，ちゃんとした建家に入れておくんじゃないかなと感じた」などとかなり主観的な考えに基づくものであることを述べており，同証言をもって，上記認定は左右されない。また，本件当時，茨城県生活環境部廃棄物対策課に勤務していた庚は，牛久工場に木材を持ち込む業者に原則としてその木材の選別をさせている旨の説明は聞いていない，業者に選別させる場合もあるだろうが，混ざって搬入される場合が多いし，被告人会社Ａで何らかの選別をしているように聞いていた旨を証言しているところ（庚公判供述），本件当時，同人がこの点に関して明確な問題意識を抱いていたか否かは疑問であって，チップ製品の規格に応じて原料の選別をする場合のことを述べているとも考えられ，この証言についても，上記認定に影響を及ぼさないものと判断される。さらに，丁社の従業員である辛は，木材を運搬して牛久工場の事務所に行った時，いつもは積荷や重量を調べられたことはなかった旨供述し（甲２０），前記丁’は，牛久工場では待ち時間がほとんどなく木くずを受け入れてくれるので便利だと考えて同工場に委託し続けた旨供述しているが（甲２２），前記第２の２(3)のとおり，被告人会社Ａは木材を持ち込む業者に対して事前に受け取る木材，受け取らない木材を通知するなどしていたことが認められるのであり，やはりこの供述についても，上記認定に影響を及ぼさないものと判断される。
(2)　加えて，ここで本件木材のように建設業，解体業により排出された木材が，本件当時，各種法令等においてどのような位置付けのものとされているかについて検討する。資源の有効な利用の促進に関する法律及び同施行令によれば，木材は，「建設工事に係る副産物（土木建築に関する工事に伴い副次的に得られた物品，同法２条２項）であって，その全部又は一部を再生資源（副産物のうち有用なものであって，原料として利用することができるもの又はその可能性のあるもの，同法２条４項）として利用することを促進することが当該再生資源の有効な利用を図る上で特に必要なもの」を意味する「指定副産物」とされ（同法２条１３項，同施行令７条），さらに，同法３４条及びこれを受けた建設業に属する事業を行う者の指定副産物に係る再生資源の利用の促進に関する判断の基準となるべき事項を定める省令６条により，建設工事事業者は，木材を工事現場から搬出する場合において，あらかじめ再資源化施設（建設工事に係る再生資源を利用するために必要な加工を行う施設をいう，同省令２条１号）に関する受入れの条件を勘案し，指定副産物相互及び指定副産物と建設工事に伴い得られたその他の副産物との分別並びに指定副産物の破砕又は切断を行った上で，再資源化施設に搬出するものと規定されている。また，弁護人も弁論等において指摘する，建設工事に係る資材の再資源化等に関する法律及び同法施行令によれば，木材は，「木材その他建設資材のうち，建設資材廃棄物（土木建築に関する工事に使用する資材が廃棄物〔法２条１項に規定する廃棄物を意味する。〕となったものをいう，同法２条１項，２項）となった場合におけるその再資源化（分別解体等に伴って生じた建設資材廃棄物について，資材又は原材料として利用することができる状態にする行為，同法２条４項１号）が資源の有効な利用及び廃棄物の減量を図る上で特に必要であり，かつ，その再資源化が経済性の面において制約が著しくないと認められるもの」を意味する「特定建設資材」とされ（同法２条５項，同法施行令１条３号），さらに同法９条，同法施行規則２条において，解体等の工事の受注者は，特定建設資材を用いた建築物等に係る解体工事又はその施工に特定建設資材を使用する新築工事等において，特定建設資材廃棄物をその種類ごとに分別することを確保するための適切な施工方法（解体工事の工程に係る分別解体等の方法は，手作業ないし手作業及び機械による作業とされている，同法施行規則２条５項）により，分別解体等をしなければな
らないとしている。
そして，平成１３年６月１日（環廃産第２７６号）環境省大臣官房廃棄物・リサイクル対策部産業廃棄物課長通知「建設工事等から生ずる廃棄物の適正処理について」（本件は，平成１３年１月から７月までの行為が問題とされているが，同時期の木材の位置づけを検討するには平成１３年６月の同通知は有用である〔なお，同通知以前にも同通知により事実上廃止された平成１１年３月２３日（衛産第２０号）厚生省生活衛生局水道環境部環境整備課産業廃棄物対策室長通知「建設工事等から生ずる廃棄物の適正処理について」が存在している。〕。）においては，工作物の新築，改築，又は除去に伴って生ずる木くずを「建設廃棄物」とし，廃棄物の排出業者は，建設廃棄物の再生利用等に減量化を含めた適正処理を図るため作業所（現場）において分別に努めなければならないとし，さらに排出業者等は，建設廃棄物の減量化・資源化を図るため，建設廃棄物の再生利用に努めなければならないとしている（なお，同通知において，「再生」とは，廃棄物から原材料等の有用物を得ること，または処理して有用物にすることをいい，「再生利用」とは，これらにより得られた有用物又は廃棄物を有効に活用することをいうとしている
。）。
以上のように，各種法令等において，建設業，解体業により排出された木材については，排出業者において適切に分別し，再資源化ないし再生利用すべきものとされている。
３　本件木材の通常の取扱い形態について


弁１０によれば，平成１１年における「木くず」の排出・処理状況は，その排出量全体のうち２８パーセントが再生利用され，６２パーセントが減量化され，１０パーセントが昀終処分されていることが認められる。
また，本件木材は，前記のように家屋の解体等により排出される解体材全体のうちの一部であると認められるが，本件木材だけをみても，平成１３年１月１０日ころから同年７月１９日ころまでの間，前後１６５回にわたり，合計約１４６５立方メートル排出されていることからすると，本件木材と同種の木材は継続的かつ大量に排出されていたといえる。そして，建設業，解体業により排出された木材については市況が悪くなっていた関係があり，これを買い取っていくという市況ができている状況ではなく（庚公判供述），さらに，被告人会社Ａ以外の業者は，一般にこうした木材を処分料金を受領して焼却処分等していたと認められる（Ｚ公判供述等）。
４　本件木材の取引価値の有無及び事業者の意思について(1)　本件木材に関する被告人会社Ａの意思については，牛久工場は，前記第２の２(1)のとおり，チップの製造能力としては産業廃棄物処分業の許可及び廃棄物再生事業者の登録を受けている八潮工場及び越谷工場と比べても遜色がなく（乙３８，弁２９等参照），また，粉じんや騒音の点で補正を加えれば産業廃棄物処分業の許可を与えるに足りる設備を有し（庚公判供述），本件木材をチップの原料として受け入れ，前記第２の２(2)のような工程により，そのほぼ全てをチップとして加工していたものであって，こうした被告人会社Ａの設備，作業内容等の客観的事実からすれば，被告人会社Ａが本件木材につき廃棄物とは認識せず，チップの原料として価値あるものと認識していたことが優に認められる。なお，被告人会社Ａは，本件以前に何度か産業廃棄物処分業の許可を申請することを検討し，平成１１年に牛久工場で火災が発生したことを契機として同許可の申請に向けて多額の費用をかけて種々の施策を講じ，実際に申請を行っているが，その動機につき，被告人Ｂは，時代の流れで木材の市況が非常に悪くなっており，許可を取れば処理代金がもらえると考えた旨を述べており（被告人Ｂ公判供述等），この許可申請の点
のみをもって，被告人会社Ａが本件木材を産業廃棄物と認識していたとすることはできない。また，甲社外４社の意思についても，前記甲’，前記乙’，前記丙’，前記丁’，前記戊’は，それぞれ，牛久工場が本件木材のほぼ全てをチップに加工して販売していることを十分認識した上で，その原料として本件木材を牛久工場に搬入していたことが認められる。
(2)　有償性について
なお，前述のように，本件木材についてはそのほとんどが無償で牛久工場に受け入れられ，乙社からの木材合計約１４０立方メートルについては処分料金として合計２２万円が乙社から被告人会社Ａに対して支払われており，被告人会社Ａから甲社外４社に対し本件木材受入れにつき何らの金員も支払われていない。
現在，ある物が廃棄物に該当するか否かを判断する際の基準としては，当該物の有償性，すなわち受入れ業者が有償によりその物を入手したか否かが重視されている（庚公判供述，Ｚ公判供述，昭和５７年６月１４日（環産第２１号）厚生省環境衛生局水道環境部産業廃棄物対策室長通知「廃棄物の処理及び清掃に関する法律の疑義について」問１７，平成５年３月３１日（衛産第３６号）厚生省生活衛生局水道環境部産業廃棄物対策室長通知「産業廃棄物処理業及び特別管理産業廃棄物処理業の許可に係る廃棄物の処理及び清掃に関する法律適用上の疑義について」問１９ないし問２２等）。確かに，有償によりその物を入手したか否かの基準は，当該物が占有者ないし排出者にとって有用なものであるかを認定する上で，明確かつ有効な基準であるといえる。しかしながら，同基準を廃棄物に該当するか否かの絶対的ないしは決定的な基準とすると，その物の市況の変動によって廃棄物であるか否かが左右されることになりかねず，その処理等に許可が必要か否かも変わってくることになって法的安定性を著しく欠くものといわざるを得ない（なお，前記平成５年３月３１日（衛産第３６号）厚生省生活衛生局水道環境部産業廃棄物対策室長通知「産業廃棄物処理業及び特別管理産業廃棄物処理業の許可に係る廃棄物の処理及び清掃に関する法律適用上の疑義について」問１９及び同問２０においては，市況の変動により許可の要否が変わることを是認しているようである。）。また，ある物を廃棄しようと考えている場合に同基準をもって廃棄物であるか否かを判断することは有用であるが，ある物を再生利用しようと考えている場合には，その物を受け入れた後に，加工等を行って販売するなどの経済活動が行われるのであって，かような場合にも，その物の価値を当該経済活動との相関性なくして判断することは，近時の改正により法の目的として「再生」が加わったことや，資源の有効利用ないしは再資源化の法整備が進み，再資源化等を経済システ
ムに乗せて循環型社会へと向かおうと
する社会的動向と矛盾するといわざるを得ない。
そこで，再生利用を予定する物の取引価値の有無ないしはこれに対する事業者の意思内容を判断するに際しては，有償により受け入れられたか否かという形式的な基準ではなく，当該物の取引が，排出業者ないし受入れ業者にとって，それぞれの当該物に関連する一連の経済活動の中で価値ないし利益があると判断されているか否かを実質的・個別的に検討する必要があると解される。被告人会社Ａについてみると，被告人会社Ａは，前記第２の２(1)のとおりの設備を持つ牛久工場において，木材に同(2)のとおりのような工作を加えてチップを製造してこれを売却しており，本件木材はまさにその原料となるのであるから，被告人会社Ａにとって本件木材は取引価値があると認められる。また，甲社外４社にとっても，前記第２の３のとおり，牛久工場以外に本件木材を持ち込んでいれば処分料金を支払う必要，ないしは，より高額の処分料金を支払う必要があったのであるから，本件木材を牛久工場に持ち込んだことによりその支払分や差額分について利益を受けたことになり，かような利益を享受することができたのは，本件木材に価値が認められることの裏返しということができる。加えて，乙社においては，前記第２の３(2)のとおり，再生利用可能な角材については木くずの受入れ料金が安く設定されており，このことからしても，乙社がかような角材についてはその排出（牛久工場への搬入）段階において利益（前記第２の３(2)５段落目参照）を得られると判断していたことが推測される。


平成１３年（行ケ）第２９１号　審決取消請求事件
平成１３年１１月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　クォルコム・インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　　深　見　久　郎
同　　　　　　　　　　　森　田　俊　雄
同　　　　　　　　　　　竹　内　耕　三
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　　今　田　三　男
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が不服２０００－１３４２５号事件について平成１３年２月２８日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１０年１１月１８日，標準文字により「ＭＳＭ－」と表した構成より成る商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を，商品及び役務の区分第９類「無線通信における信号処理装置及びそれとともに提供される専門的・インストラクションマニュアル，その他の電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，磁心，抵抗線，電極」（平成１２年４月３日付け手続補正書により，「無線通信における信号処理装置，その他の電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，磁心，抵抗線，電極」に補正された。）として，登録出願（優先権主張，アメリカ合衆国，１９９８年６月１９日。以下「本件出願」という。）をしたが，平成１２年５月２６日，拒絶の査定を受けたので，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２０００－１３４２５号事件として審理した結果，平成１３年２月２８日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年３月１２日，原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願商標は，登録第４３６９０２６号の商標（平成８年７月２５日登録出願され（優先権主張，ドイツ連邦共和国，１９９６年１月２５日），平成１２年３月１７日設定登録されたもので，「ＮＳＭ」の欧文字より成り，指定商品を商品及び役務の区分第９類「家庭用テレビゲームおもちゃ，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気式アイロン，電気式ヘアカーラー，ジュークボックスその他の電気通信機械器具，電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ，電子回路（電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路を除く。）その他の電子応用機械器具及びその部品」とする。以下「引用商標」という。）と，称呼において類似し，その指定商品も同一又は類似であると認められるから，商標法４条１項１１号に該当する，と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「１．本願商標」，「２．原決定の拒絶の理由」は認める。「３．当審の判断」中，本願商標と引用商標の指定商品が同一である又は類似しているとの認定は認め，本願商標と引用商標とがその称呼において類似する商標であるとの認定判断は争う。審決が本願商標の優先権主張は認められないとした認定は認める。
審決は，本願商標と引用商標とが称呼において類似していると誤って認定判断したものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　本願商標と引用商標とは称呼において類似しない。(1)審決は，「両者（判決注・本願商標「ＭＳＭ－」及び引用商標「ＮＳＭ」）の称呼全体を一連に称呼するときは，両者は，その語調，語感が近似し互いに紛れるおそれがあるものといわざるを得ない。」と認定した（審決書２頁３５行～３７行）。
しかし，本願商標「ＭＳＭ－」や引用商標「ＮＳＭ」のように，アルファベットを羅列して成り，かつ成語でない商標の場合は，一気一連というよりは一文字一文字を区切って明確に発音するのが常であるから，両商標の称呼の聴別は容易である。
しかも，「Ｍ（エム）Ｓ（エス）Ｍ（エム）」又は「エヌ（Ｎ）Ｓ（エス）Ｍ（エム）」というわずか３音節の語頭において「エム（Ｍ）」と「エヌ（Ｎ）」との相違があるのであるから，両商標の聴別はなおさら容易であるというべきである。
(2)被告は，商標の構成においてアルファベットが羅列してあるからといって，常に，一文字一文字に区切って，これから生ずる称呼を一音一音明確な意思をもって，明瞭に発音しなければならない特段の理由は存在しない，むしろ，簡易，迅速を尊ぶ取引の場にあっては，それほど冗長でもなく語呂よく称呼し得る商標は，一音ずつ区切ることなく一気一連に称呼されるというのが自然である，と主張する。


しかし，成語である場合又は成語ではなくとも子音と子音との間に母音があるために成語的発音が可能な場合（例えば「ＭＵＮ」等）を除き，通常の日本人は，アルファベットの羅列を一文字一文字区切って発音するのが常である。なぜなら，アルファベットの羅列からなる商標の多くは何らかの成語の略語であり，このような略語はその一文字が異なればその意味する内容が全く異なる，すなわち，成語の場合と異なり，羅列したにすぎないアルファベットにあっては，その一文字・一音の違いが有する意義は極めて大きいからである。したがって，これを発音する者は，聴取者が誤って聴取しないように，慎重にかつ明確に発音する一方，これを聴取する者も誤って聴取しないように慎重に注意深く聴取するのが常である。このことは，取引の迅速が尊重される取引社会にあっても同様である。むしろ，一文字の違いが商品の違いに通じ，ひいては取引上の莫大な経済的損失に通じかねないから，より慎重にこれを発音し，聴取するのが当然である。このようにして，アルファベットの羅列からなる商標の発音は，一気一連に称呼されるような特段の事情がある場合を除き，一音ずつ区切って発音されるのである。本願商標と引用商標については，一気一連に称呼されるような特段の事情はないから，一文字一文字を区切って明確に発音されることになるのである。(3)被告は，仮に，原告が主張するように，両者が一文字一文字を区切って称呼される場合があるとしても，その場合においても，本願商標及び引用商標から生ずる称呼を構成する「Ｍ（エム）」「Ｓ（エス）」「Ｍ（エム）」及び「Ｎ（エヌ）」「Ｓ（エス）」「Ｍ（エム）」という各３音節のいずれもが，声を口腔内に響かせて明瞭に発音され，聞く者に強い印象を与える母音「エ」をそれぞれ第１音とするものであることから，微差しか有しない両者を，時と場所を異にして称呼する場合には，これらに接する取引者・需要者は，６音中３音を同じ位置で占め，明瞭に発音される母音「エ」に強い印象を受け，全体の語調，語感が近似したものとして聴取するというべきである，と主張する。
しかし，母音「エ」が６音中３音を同じ位置で占めるとしても，この母音「エ」のみが強い印象を与えるということはない。なぜなら，アルファベットの略語はその一文字が異なればその意味する内容が全く異なるものとなることのゆえに，これを発音する者は，聴取者が誤って聴取しないように，漢字熟語や大和言葉を発音する場合とは異なった注意力をもって，慎重にかつ明確に発音しようとし，これを聴取する者も，漢字熟語や大和言葉を聴取する場合とは異なった高度の注意力をおのずと傾け，いずれの音も軽重の差なく聴取しようとするからである。仮に，両者の称呼を，それぞれを構成する６音中３音が「エ」をもって同じ位置を占めることを理由に，相紛らわしいというとすれば，例えば，本願商標の筆頭文字「Ｍ」を「Ａ，Ｆ，Ｈ，Ｌ，Ｓ」等に置き換えたＡ－ＳＭ（エイ・エス・エム），Ｆ－ＳＭ（エフ・エス・エム），Ｈ－ＳＭ（エイチ・エス・エム），Ｌ－ＳＭ（エル・エス・エム），Ｓ－ＳＭ（エス・エス・エム）等はいずれも相互に紛らわしいということとなり，不合理である。
むしろ，本願商標「ＭＳＭ－」は，筆頭文字でもあり末尾文字でもある「Ｍ」の「エム」という発音が繰り返されることにより，聴取者は「Ｍ（エム）」の音を中心とした発音であることを明確かつ容易に認識することが可能であるのに対し，引用商標「ＮＳＭ」は，筆頭文字「Ｎ（エヌ）」，中間文字「Ｓ（エス）」及び末尾文字「Ｍ（エム）」の各音がいずれも異なり，そこに中心となる音は存在しないこと，称呼識別上の重要な要素となる筆頭文字の発音が両称呼で異なることを併せ考えれば，両称呼の全体の語調及び語感は全く異なり，その聴別は容易であるというべきである。
英語の発音又は外来語についての日本人の聴別能力を従来のそれと同様に論ずることはできない。すなわち，戦後英語教育が広汎に普及し，戦前の英語教育と異なり特にヒアリングを重視した文部省の英語教育の効果もあり，しかも経済・社会・文化の国際化によりテレビ・ラジオ等を通じて通常の日本人が英語の発音に接する機会が戦前と比較して格段に増加し，欧文字で書される商標，商品名，企業名等が巷（ちまた）に溢れる今日，英語の発音又は外来語についての日本人の聴取能力は格段に向上しているというべきである。したがって，仮に，「Ｍ（エム）」と「Ｎ（エヌ）」との聴別が困難であるとする称呼類否判断上の取扱いが従来存在したとしても，今日これを一律に当てはめるのは，誤りというべきである。本願商標と引用商標のように，アルファベットを羅列した構成にあっては，筆頭文字の「Ｍ（エム）」と「Ｎ（エヌ）」との相違及びその他の構成音は容易に聴別でき，ひいては商標全体の聴別も容易なのである。２　近時の審決例をみても，本件と同様の事例において，称呼上非類似との判断がなされている。
平成１年審判第１０３６号審決においては，「本願商標の後半部分「ＭＣＬ」や引用商標「ＮＣＬ」のようにアルファベット３文字を羅列してなり，かつ成語でない商標の場合は，たとえ簡易迅速を旨とする商取引場裡といえども，発音に際しては一気一連というよりは一文字一文字を区切って明確に発音されるのが常といえるから，発音上のかかる事情と前述の音の差異とを考え合わせれば，両商標は，前記の構成よりみて，称呼において相紛れるおそれのないものと言わざるを得ない。」との判断が示されている（甲第２号証）。
平成９年異議第９０６１４号商標登録異議決定においては，登録商標を「ＭＥＣ」，引用の商標を「ＮＥＣ」とする事例につき，同趣旨の判断が示されている（甲第３号証）。
上記二つの事例は，商標が３文字のアルファベットから構成されている点及び比較の対象である両商標の相違が語頭における「Ｍ」と「Ｎ」の相違のみである点で，本件の事例と共通する。
このように，本件と同様の事例において両商標が非類似と判断されている以上，本件においても同様に，本願商標「ＭＳＭ－」と引用商標「ＮＳＭ」とは非類似であるとの判断がなされてしかるべきである。


先行する引用商標「ＮＳＭ」が存在するにもかかわらず，第三者の商標「ＭＳＭ」が平成１２年１０月６日付けで登録に至っている（登録第４４２２４７６号）。この登録の事実は，「ＮＳＭ」と「ＭＳＭ」とが非類似であると被告自身が判断したことを示すものにほかならない。そうである以上，上記登録第４４２２４７６号商標のアルファベットとその構成を同様にする本願商標「ＭＳＭ－」と引用商標「ＮＳＭ」との類否についても，同様に非類似の判断がなされてしかるべきである。なお，本願は登録第４４２２４７６号商標の先願に係るものであるから，登録第４４２２４７６号商標の存在により拒絶されるべきものではない。３　国際商取引の発達した今日，「ＭＳＭ－」と「ＮＳＭ」とが称呼上相紛らわしいとして両者の商標登録の併存を認めないとすれば，円滑な国際商取引の阻害となり，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もつて産業の発達に寄与・・・することを目的とする。」という商標法の目的（商標法１条）に反することにもなるというべきである。すなわち，アルファベットの羅列からなる商標の多くは，国際商取引の発達した今日，商品を特徴付ける品質を暗示する成語の外国語の略語であったり，製造者・取引者の名称の略語であったりする場合が少なくない。このような商標の類否判断に当たって，日本だけがあまりに過大な類似範囲を設定すれば，実際の市場において十分な識別性を発揮し得る商標についてもその登録を排除する結果となり，日本以外の多くの国においては非類似として登録され得るものが，日本に限り登録され得ない事態が生じ得る。このような場合には，日本市場において使用する商標に限りその採択・使用の変更を余儀なくされる場合が生じ，ひいては国内企業はもとより外国企業の経済的活動の妨げとなる。
本願商標と引用商標との間には，前記１で述べたとおりの相違があり，両商標は，国内市場においても国際市場においても容易に識別することが可能である。それにもかかわらず，本願商標につき，引用商標の存在を理由にその登録が拒絶されるとすれば，日本国に限り，商標の採択・使用を変更しなければならない事態も生じ，日本国に限り，本願商標に係る業務上の信用に依拠することができなくなり，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与するという商標法の目的に反することになるというべきである。４　以上のとおり，審決は，本願商標と引用商標との類否判断において称呼の類似性の判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法であり，取り消しを免れない。
第４　被告の反論の要点
１　本願商標と引用商標とは称呼において類似する。
(1)原告は，本願商標「ＭＳＭ－」や引用商標「ＮＳＭ」のようにアルファベットを羅列して成り，かつ成語でない商標の場合は，一気一連というよりは一文字一文字を区切って明確に発音されるのが常である，と主張している。しかしながら，商標の類否判断における基準の一つとして用いられる商標の称呼は，当該商標が付された商品の取引において，取引者・需要者が当該商標をどのように称呼するのが通常であるかという観点から決せられべきである。そして，この観点からみた場合，商標の構成においてアルファベットが羅列してあるからといって，常に，一文字一文字に区切って，これから生ずる称呼を一音一音明確な意思をもって，明瞭に発音しなければならない理由は存在しない。むしろ，簡易，迅速を尊ぶ取引の場にあっては，それほど冗長でもなく語呂よく称呼し得る商標は，特に紛らわしい称呼を生じる他人の商標と区別することを意識して称呼するというような場合や，一音ずつ区切って発音されるものとして一般に知られているというような特別な事情がある場合でない限り，一音ずつ区切ることなく一気一連に称呼されるというのが自然である。本願商標及び引用商標のそれぞれから生ずることが明らかな「エムエスエム」及び「エヌエスエム」の称呼も，いずれも，それほど冗長でもなく，語呂よくスムーズ，かつ，平坦に称呼し得るものであって，アルファベットから生ずる音であることを考慮したとしても，殊更これを区切って発音しなければならないというほどのものではない。両者が一文字一文字区切って発音されるものとして知られている，という事情も見当たらない。本願商標及び引用商標は，一文字一文字を区切って明確に発音されるのが常である，という原告の主張は失当である。
(2)原告は，一文字一文字を区切って明確に発音されるのが常である，という前提に基づいて，本願商標から生ずる「エムエスエム」と，引用商標より生ずる「エヌエスエム」の，両称呼の聴別は容易である，と主張し，さらに，「「Ｍ（エム）Ｓ（エス）Ｍ（エム）」又は「Ｎ（エヌ）Ｓ（エス）Ｍ（エム）」というわずか３音節の語頭において「Ｍ（エム）」と「Ｎ（エヌ）」との相違があるのであるから，両商標の聴別はなおさら容易であるというべきである，と主張している。しかしながら，前記(1)で述べたように，本願商標及び引用商標は，常に一文字一文字を区切って明確に発音される，というわけではなく，全体として一連に発音されることも十分あり得るものである。そして，商標の称呼の類否においては，全体として一連に発音した場合の識別性の容易さが問題とされるべきである。本願商標から生ずる「エムエスエム」の称呼と引用商標より生ずる「エヌエスエム」の称呼とは，同音数からなり，声を口腔内に響かせて明瞭に発音される母音「エ」に挟まれた第２音における「ム」と「ヌ」の差異を有するのみで，他の音をすべて同じくするものである。しかも，相違する「ム」と「ヌ」の音は，母音「ｕ」を共通にする鼻音であって比較的弱い音として発音される極めて近似した音であることから，この差異が全体に及ぼす影響はわずかなものというべきである。したがって，両商標は，それぞれを一連に発音する場合には，全体の語調，語感が近似し，互いに紛らわしく，取引者・需要者をして聞き誤らせるおそれのあるものである。


仮に，原告が主張するように，両者が一文字一文字を区切って称呼される場合があるとしても，その場合においても，本願商標及び引用商標から生ずる称呼を構成する「Ｍ（エム）」「Ｓ（エス）」「Ｍ（エム）」及び「Ｎ（エヌ）」「Ｓ（エス）」「Ｍ（エム）」という各３音節のいずれもが，声を口腔内に響かせて明瞭に発音され，聞く者に強い印象を与える母音「エ」をそれぞれ第１音とするものであることから，前述の微差しか有しない両称呼を，時と場所を異にして称呼する場合には，これらに接する取引者・需要者は，６音中３音を同じ位置で占め，明瞭に発音される母音「エ」から強い印象を受け，全体の語調，語感が近似したものとして聴取するというべきであり，両者は，やはり，互いに紛らわしく，聞き誤るおそれのあるものである。
いずれにせよ，原告の前記主張は失当である。
２　原告は，平成１年１０３６号審決，平成９年異議第９０６１４号商標登録異議決定を挙げて，本件においてもこれらにおけると同様に，本願商標「ＭＳＭ－」と引用商標「ＮＳＭ」とは非類似であるとの判断がなされてしかるべきである，と主張し，また，登録第４４２２４７６号商標が登録されたことを挙げ，本願商標についてもこれと同様に非類似の判断がなされてしかるべきである，と主張している。
しかしながら，原告が挙げる審決例及び異議決定例は，本件とは音構成が異なる称呼についての類否判断であって事案を異にするものであるから，これらがそのまま本件にあてはまるものではない。本願商標と引用商標との類否判断は，両商標につき個別具体的に行われるべきである。
前記登録４４２２４７６号商標が登録されたという事実によって、本件の判断が拘束されるものでもない。すなわち、同商標の登録は単独の審査官によるものであるのに対し、拒絶査定不服審判における審理は、３人又は５人の審判官による合議体において、審査官の審査に瑕疵があれば、これを是正することを制度趣旨とするものであるから、審査官の判断の一例があるからといって、本件の判断がこれに拘束されるべきことになるものではないのは，当然である。３　原告は，国際取引の発達した今日，「ＭＳＭ－」と「ＮＳＭ」とが称呼上紛らわしいとして両者の商標登録の併存を認めないとすれば，円滑な国際商取引の阻害となり，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与することを目的とする。」という商標法の目的（１条）に反することにもなるというべきである，と主張する。しかしながら，本願商標と引用商標の併存登録を認めないことが何ゆえに円滑な国際商取引の阻害となるのか，明かではない。のみならず，本願商標と引用商標とは，既に述べたように，称呼上類似するものであるから，これらを，併存させて登録することこそ，商標の使用をする者の業務上の信用を阻害することにもつながり，商標法の目的に反することになるのである。
４　結論
以上のとおり，原告の主張はいずれも失当であり，本願商標「ＭＳＭ－」と引用商標「ＮＳＭ」とは，称呼において類似するとした審決の判断に何ら誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本願商標と引用商標の称呼における類否について
(1)本願商標は，「ＭＳＭ－」の文字より成り，そのハイフンの部分は，格別自他商品識別標識の機能を果たすものとは認められないので，その「ＭＳＭ」の文字部分から「エムエスエム」との称呼が生じ，これをもって取引に資されることが多いものと認められる。したがって，本願商標は，「ＭＳＭ」の文字部分に相応して「エムエスエム」の称呼が生じるものであり，また，「ＭＳＭ－」あるいは「ＭＳＭ」は特定の語義を有するものとして一般に知られている語ではないから，一種の造語から成るものというべきである。
これに対し，引用商標は，「ＮＳＭ」の文字から成るものであり，この文字に対応して，「エヌエスエム」の称呼が生じるものであり，また，「ＮＳＭ」は特定の語義を有するものとして一般に知られた語ではないから，一種の造語から成るものというべきである。


本願商標から生じる「エムエスエム」の称呼と，引用商標から生じる「エヌエスエム」の称呼とを比較すると，両者は，第１音目の「エ」の音，第３音以下の「エスエム」の音が同じであり，異なるのは第２音目における「ム」と「ヌ」だけである。そして，本願商標の第１，第２音の「エム」と引用商標の第１，第２音の「エヌ」とは，その中の「エ」が明瞭に発音される母音であるのに対し，「ム」や「ヌ」が，母音の「ウ」を共通にする通鼻音で比較的弱い音であるから，その語感や語調が近似し，通常の日本人にとって，両者は相紛らわしい音であるということができる。このように，第１音の「エ」，第３音以下の「エスエム」が同一であり，第２音の「ム」と「ヌ」が相紛らわしい以上，本願商標と引用商標とが，その称呼において極めて相紛らわしく混同を生じやすいものであることは，明らかというべきである（両者は，共に造語であるところからその観念における異同を比較し得ず，その外観においても，３文字中，２文字が同一であり，１文字が異なることを考慮しても，顕著な差異があるわけではないから，前記のような称呼の類似性からみて，全体として類似するものであることは明らかというべきである。）。(2)原告は，本願商標「ＭＳＭ－」や引用商標「ＮＳＭ」のようにアルファベットを羅列して成り，かつ成語でない商標の場合は，一気一連というよりは一文字一文字を区切って明確に発音されるのが常である，あるいは，これを聴取する者も誤って聴取しないように慎重に注意深く聴取するのが常であるから，両商標の称呼の聴別は容易である，と主張する。しかし，簡易，迅速を尊ぶ取引の実情を考えれば，アルファベットを羅列して成り，成語でない商標であるとしても，これを常に一文字一文字を区切って明瞭に発音する者ばかりではなく，これを一気一連に発音する者も少なくないであろうこと，及び，これを聴取する者も慎重に注意深く聴取する者ばかりではないであろうことは，想像するに難くないところである。また，本願商標の「ＭＳＭ－」の称呼は「エムエスエム」であり，引用商標の「ＮＳＭ」の称呼は「エヌエスエム」であり，この両者が極めて相紛らわしいものであることは前記のとおりであって，仮に，取引者・需要者が一文字一文字を区切って両商標を明確に発音し，また，これを聴取する者も慎重に注意深く聴取したとしても，両称呼が相紛らわしいものであることは，既に認定したところから明らかというべきである。原告の主張は採用することができない。
原告は，両商標を一文字一文字を区切って明瞭に発音した場合，本願商標「ＭＳＭ－」は，筆頭文字と末尾文字において「Ｍ（エム）」という発音が繰り返されることにより，聴取者は「Ｍ（エム）」の音を中心とした発音であることを明確かつ容易に認識することが可能であるのに対し，引用商標「ＮＳＭ」は筆頭文字「Ｎ（エヌ）」，中間文字「Ｓ（エス）」及び末尾文字「Ｍ（エム）」の各音がいずれも異なること，及び，称呼識別上の重要な要素となる筆頭文字の発音が異なるということを併せ考えれば，両称呼の全体の語調及び語感は全く異なり，その識別は容易であるというべきである，と主張する。しかし，両商標の筆頭文字の発音が異なるとしても，「Ｍ（エム）」と「Ｎ（エヌ）」の発音の識別が困難であることは前記のとおりであり，また，三文字中の第２，第３の文字が同一文字なのであるから，両称呼の全体の語調及び語感が異なるものということができないことは前記のとおりである。
原告は，英語の発音又は外来語についての日本人の聴取能力を従来のそれと同様に論ずることはできない，英語の発音又は外来語についての日本人の聴別能力は格段に向上しているというべきである，したがって，仮に，「Ｍ（エム）」と「Ｎ（エヌ）」との聴別困難であるとする称呼類否判断上の取扱が従来存在したとしても，今日これを一律にあてはめるのは誤りである，と主張する。しかし，仮に，従前と比べある程度英語ないし外来語についての日本人の聴別能力が向上しているとみる余地があるとしても，本願商標「ＭＳＭ－」と引用商標「ＮＳＭ」については，前記のとおり，その称呼は極めて相紛らわしいものであると認められるのであるから，称呼が類似するとの前記認定を変更すべき余地はない。また，前記認定を変更すべきほどに，英語の発音又は外来語についての日本人の聴取能力が従前と比べ格段に向上していることを認めるに足りる証拠もない。
２　過去の審決例等について
原告は，近時の審決や異議決定の例をみても，本件と同様の事例において，称呼上非類似の判断がなされている，と主張する。しかし，仮にそうであるとしても，本件の判断においては，過去の審決例等の判断に拘束されることなく，本件の事案に即して検討されるべきものであることは，事柄の性質上当然というべきである。仮に，それらの中に，本判決の前記判断と一部矛盾するとみられる例があるとしても何ら差支えない。本件においては，本件の具体的な事案についての前記認定判断が重要なのであり，過去の審決例，異議決定例について，比較検討する必要性はない。また，原告は，登録第４４２２４７６号商標の例も挙げるが，これについても，同様に比較検討する必要はない。
３　原告は，国際商取引の発達した今日，「ＭＳＭ－」と「ＮＳＭ」とが称呼上相紛らわしいとして両者の商標登録の併存を認めないとすれば，円滑な国際商取引の阻害となり，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」という商標法の目的（商標法１条）に反することにもなるというべきである，本願商標と引用商標とは，国内市場においても国際市場においても容易に識別することが可能な商標であるのに，本願商標につき，引用商標の存在を理由にその登録が拒絶されるとすれば，日本国に限り，商標の採択・使用を変更しなければならない事態も生じ，日本国に限り，本願商標に係る業務上の信用に依拠することができなくなり，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与するという商標法の目的に反するというべきである，と主張する。


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
()原判決を取り消す。1
()被控訴人は，Ａに対して，２１０６万５１００円を請求せよ。2()訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。3
２被控訴人
()本件控訴を棄却する。1
()控訴費用は控訴人らの負担とする。2
第２事案の概要
１本件は，犬山市の住民である控訴人らが，犬山市が都市基盤整備公団（以下「公団」という。）との間で締結した業務委託契約が，地方自治法（以下「法」という。）２３４条２項，地方財政法（以下「地財法」という。）４条１項などに違反した違法なものであり，同契約に基づく委託代金の支払も違法であると主張して，法２４２条の２第１項４号に基づき，犬山市の市長（執行機関）である被控訴人に対して，公金を支出した市長個人に同代金相当額の損害賠償を請求することを求める住民訴訟を提起した事案である。原審は，控訴人らの請求を棄却したので，控訴人らが控訴した。２前提事実，争点，当事者の主張（要旨）は，以下に当審主張を付加するほか，原判決の「第２事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３控訴人らの当審主張
()地財法４条１項について1
原判決は，必要性がない契約，公金支出であっても，その程度が著しく当該契約の法的効力を否認しなければ法令の趣旨を没却する場合でない限り，違法，無効ではないとする。
しかし，地財法４条１項は，目的を達成するために必要かつ昀小限度を超えて支出してはならないと規定しているのであり，同文言に照らすなら，明らかに必要性がない契約の締結及び公金支出，明らかに過大な経費負担をもたらす契約及び公金支出は，それだけで直ちに地財法４条１項に反するというべきである。
また，原判決は，地財法４条１項に違反する契約が無効となる場合の要件と，その履行としての公金の支出が違法となる要件を一体として論じている。しかし，地財法４条１項に違反する契約が無効となるか否かについては，契約の相手方の取引の安全を考慮しなければならないから，契約が無効となる場合は自ずから制限されることになるのに対して，公金支出の違法性の判断にあたってはそのような考慮は必要ない。したがって，原判決は，地財法４条１項を不当に限定解釈するものである。
()本件委託契約の必要性の不存在について2
ア原判決は，本件委託契約は，犬山市が平成１２年７月に都市基盤整備公団に対して行った基本計画策定委託契約を前提としつつも，その後の事情を考慮するとともに内容を深化させて具体的な検討資料を提示する目的を有していたから，両者は重複しないとする。
しかし，基本計画策定委託契約の結果得られた報告書は，本件事業の基本計画の概略を示すものとしては十分な内容となっているから，その基本計画の具体化等のための調査検討作業を，多額の公費を支出して外部業者に委託するのは，将来，基本計画の大幅な見直しや計画の中止等により，その検討業務が無駄なものとならないことがほぼ確実となった段階，すなわち，基本計画について住民，地権者の間で基本的な合意が形成されてから行うべきである。
ところが，犬山市の策定した基本計画については，その前提である犬山市庁舎の移転等に対して，α地区の大半の地権者，地元の商店街等から強い反対の声が上げられていたから，その時点で，当該基本計画の推進は早くもかなり危ぶまれていた。
したがって，その時点で，当該基本計画のさらなる具体化の検討業務を外部に委託するのは，明らかに行き過ぎた措置であり，必要性のない業務委託契約であることは明らかである。
イ原判決は，本件事業の実現可能性について，区画整理事業が組合施行に限られないこと，発展会の要望書は本件事業自体に反対する趣旨ではないこと，地権者の意向は不変ではないこと等を理由として，本件事業が確定的に実施不可能なものであるとは限らないとする。
しかし，犬山市は，本件地域の土地区画整理事業を組合施行として行う方針であり，犬山市が施行主体となることは全く念頭に置いていない。また，原判決のいう「本件事業」が何を指すのか明らかではないが，発展会の要望書が犬山市庁舎の移転を前提としたα再整備事業に対して明確かつ断固とした反対を表明し，その姿勢は極めて強固なものであるから，犬山市庁舎移転を前提とするα再整備事業はその実現が著しく困難であることは，本件委託契約締結当時においても明白であった。
なお，犬山市庁舎の敷地部分は，犬山市がＢ家から市庁舎に使途を限定した上で取得し，市庁舎としての使用を中止した場合には，Ｂ家に返還するという約束がなされている。したがって，犬山市は，市庁舎を別の場所に移転した場合には，Ｂ家から取得した部分を返還しなければならず，しかも，Ｂ家の後継者であるＣは，市庁舎移転を前提とするα再整備事業に反対しているから，α再整備事業はその実施が殆ど不可能となる。ウしたがって，原判決が，本件委託契約の必要性について事実を誤認したことは明らかである。
()都市再開発法３条について3
ア原判決は，地区内区画道路が幅員が狭いこと，老朽化した建物が多く存在すること，駅前に位置しながら大型店舗跡の遊休地が存在することから，都市再開発法３条３号の要件を満たすとしている。
しかし，都市再開発法３条３号は，土地の利用状況が「著しく不健全」であることを要求しているところ，①本件計画区域は，駅前地域であって住宅街ではないから，子供たちにとって遊ぶ場所，といったものが必要な区域ではない，②自動車の通過が頻繁な駅前の道路には両側に歩道があり，他にこの施行区域内で車の通りが頻繁なところはなく，現存する道路で十分である（なお，α地区に隣接する県道旧４１号線及び駅前から西に伸びる道路については，平成１２年度までに区画整理の計画が立てられ，平成１３年度，１５年度と工事が行われた結果，道路の幅員は大幅に改善された。），③α地域は市役所や病院等の公共施設が整備された地域である（なお，市庁舎，Ｄ病院は建築から相当年数が経過しているものの，建替えが急務であるとはいえない。），④α地域内には，市庁舎，Ｄ病院，Ｅ車庫の他，駐車場があり，それぞれ相当規模の利用面積を有しており，全体として宅地が細分化されている地域とは到底いえない，ことからすると，α地区が，「土地の利用状況が著しく不健全」といえないことは明らかである。