イ　そこで，本件明細書の【発明の詳細な説明】欄をみると，まず，動圧気体軸受装置の従来技術として，回転軸及び軸受の両方の表面に，ＴｉＣ（チタンカーボン），ＷＣ（タングステンカーボン）等の超硬質複合材料をイオンプレーティングによりコーティングし，上記両方の表面の耐摩耗性を高めたものが紹介された上，かかる従来技術においては，回転軸及び軸受の各表面がいずれも耐摩耗性を有しているため，起動・停止時に両者が接触すると，互いに表面を傷つけて摩耗粉を発生し，回転異常等を起こすほか，イオンプレーティングを用いた表面処理は，工程数が多くコスト高になる問題点があったとされている（本件特許公報１欄１３行～２欄１３行）。
そして，本件明細書では，上記記載に続いて，本件特許発明は，かかる問題点を解消して，起動・停止時における回転軸と軸受の接触による摩耗粉の発生を防止し，長期にわたり安定した回転状態を維持することのできる動圧気体軸受装置を提供することを目的とするものであり，そのための手段として，回転軸の表面と対向する軸受の表面のいずれか一方を，耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキで被覆し，他方の表面を潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆する構成を採用したこと，及び，かかる構成を採ることにより，摩擦係数が減少するので，起動・停止時に回転軸の表面と軸受の表面が互いにこすれ合っても，摩擦粉が発生しないことが記載されている（同公報２欄１４行～３欄１５行）。上記の各記載に加え，補正前明細書の特許請求の範囲においては，「耐摩耗性皮膜」と「潤滑性皮膜」の組み合わせが発明の構成要件とされていたこと（第２，１(2)），及び，本件補正により，「耐摩耗性皮膜」が「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」に，「耐摩耗性皮膜とは異なる材料からなる潤滑性皮膜」が「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」に，それぞれ補正されたこと（前同(3)）をも併せ考えると，本件特許発明の本質的特徴が，耐摩耗性を有する被膜と潤滑性を有する被膜の組み合わせにより，摩擦係数を減少させることにあるのは明らかというべきである。
ウ　上記の点を踏まえて，実施例に関する部分の記載をみると，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」については，ＳｉＣを含有した無電解複合ニッケルメッキ（本件特許公報４欄３行以下）のほか，ＴｉＣ（チタンカーボン），ＷＣ（タングステンカーボン），ダイヤ粉末等を含有した無電解複合ニッケルメッキ（同公報４欄２２行以下）の実施例が開示されている。ＳｉＣ，ＴｉＣ，ＷＣ及びダイヤ粉末等はいずれも硬度の高い物質であり，「耐摩耗性」を高めるために加えられた材料であると考えられる上に，これらは，そもそも，「耐摩耗性被膜としての」という明確な限定が付された発明の構成要件の実施例として開示されたものである。その一方で，本件明細書には，上記「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」が，耐摩耗性以外の性質（例えば潤滑性）を兼ね備えることがあり得ることを開示する記載も，示唆する記載もない。以上によれば，上記各実施例は，いずれも，耐摩耗性のみを有する被膜として扱われているものというべきである。
エ　他方，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」については，アルミのベース上に，耐摩耗性のある酸化アルマイト層が形成され，その中に潤滑剤であるＭｏＳ２（二硫化モリブデン）が規則的に混在する，層としては，あくまで一層構造と考えられる潤滑性被膜が，被膜の断面図である本件特許公報第５図と共に詳しく開示され（本件特許公報４欄３２行以下及び３８行以下），また，アルミのベース上に，耐摩耗性のあるＮｉ層が形成され，その中に粒子状のＢＮが混在する，やはり一層構造と考えられる潤滑性被膜が，被膜の断面図である本件特許公報第６図と共に詳しく開示されている（同公報４欄３３行以下及び４２行以下。なお，同欄３４行以下には，上記ＢＮのほか，テフロン粒子を用いて，これを含有した無電解ニッケルメッキで処理してもよい旨が記載されている。）。そして，①上記実施例に関する第５図及び第６図は，いずれも，耐摩耗性を有する被膜の中に，潤滑剤がその一部を表面に露出させて混在する状態を示しており，素直に考えれば，このようにして形成された被膜の表面は，耐摩耗性と潤滑性を兼ね備えた性質を有すると考えられること，②上記各実施例に関する記載の直後に，「何れにしても，潤滑性処理することにより，耐摩耗性を有する潤滑性被膜が形成される。」（本件特許公報４欄３５行～３７行）との記載があること，③そもそも，本件特許発明の本質的特徴が，耐摩耗性を有する被膜と潤滑性を有する被膜の組み合わせにあること（上記イ）を併せ考えると，これらの実施例は，被膜としては，あくまで潤滑性被膜としての性質を有することを前提に，アルマイト被膜に由来して耐摩耗性をも有するもの，すなわち，耐摩耗性と潤滑性を兼ね備えたものとして扱われているというべきである。
オ　上記のとおり，本件明細書の特許請求の範囲の記載に加え，発明の詳細な説明における各記載，さらには，本件補正の内容・経緯をも総合すると，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」（構成要件Ｂ）は，無電解ニッケルメッキが耐摩耗性を有することを前提に，耐摩耗性のみを有する被膜を形成する限定的な手段として，また，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」（同Ｃ）は，アルマイト被膜が耐摩耗性を有することを前提に，潤滑性と耐摩耗性を兼ね備えた性質を有する被膜を形成する限定的な手段として，本件補正により，それぞれ発明の構成要件に採り入れられたものというべきである。


したがって，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキで被覆」（構成要件Ｂ）とは，無電解ニッケルメッキを施したことにより，その表面が耐摩耗性のみを有する被膜で，回転軸あるいは軸受の表面を被覆することを，また，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆され」（同Ｃ）とは，耐摩耗性を有するアルマイトに潤滑性被膜を施したことにより，潤滑性を兼ね備えるようになった被膜で，回転軸あるいは軸受のもう一方の表面を被覆することを，それぞれ意味するものと解すべきである（なお，原告自身も，平成１３年１２月１７日付け第１準備書面において，被告からの求釈明に答え，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆され」（同Ｃ）の意義につき，上記と全く同趣旨のことを述べている。）。カ　これを被告製品についてみると，本件においては，構成要件Ｂを充足するものとして被告製品構成ｂが主張されているところ，上記エにおいて述べたとおり，本件明細書においては，テフロン粒子を含有した無電解ニッケルメッキが，むしろ潤滑性と耐摩耗性を兼ね備えた被膜の実施例として記載されているから（本件特許公報４欄３４行以下），テフロンは，潤滑剤として用いられているものと認めるほかなく，この認定を左右するに足りる証拠はない。そうすると，被告製品における，テフロンを含有した無電解ニッケルメッキ（被告製品構成ｂ）は，耐摩耗性のほかに潤滑性をも有する可能性があり，少なくとも耐摩耗性のみを有するものとは認められないから，構成要件Ｂの「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」に該当するということはできない。原告は，この点につき，たとえ被告製品のようにテフロンを含有していたとしても，無電解ニッケルメッキの持つ基本的な耐摩耗性が変化するものではないから，被告製品における，テフロンを含有した無電解ニッケルメッキは，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」に該当するものである旨主張する（第３，１（原告の主張）イ）。「無電解ニッケルメッキの持つ基本的な耐摩耗性が変化するものではない」との上記主張が，具体的にどのような内容を意味するものであるのか，必ずしも明らかではないが，いずれにせよ，「耐摩耗性被膜としての無電解ニッケルメッキ」が，耐摩耗性のみを有する被膜の形成方法であると解すべきことは上述のとおりであるから，原告の主張を採用することはできない。キ　また，本件においては，構成要件Ｃを充足するものとして，被告製品構成ｃが主張されているところ，仮に原告が主張するとおり，上記フッ素シリコーン被膜が「潤滑性被膜」（構成要件Ｃ）に該当するとしても，被告製品は，アルマイト被膜で被覆され，更にフッ素シリコーン被膜で被覆された二層構造を採っており（そのことは，原告も争わない。），したがって，その表面は潤滑性のみを有するものと考えられ，少なくとも，証拠上，潤滑性と耐摩耗性を兼ね備えたものであるとは認められない。
したがって，被告製品における，アルマイト被膜で被覆され，更にフッ素シリコーン被膜で被覆された上記構成が，構成要件Ｃの「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜」に該当するということはできない。
原告は，本件特許公報第４図は，陽極酸化によってアルマイト被膜を施し，次に潤滑化処理を行って潤滑性被膜を施すことを開示するのみで，その方法や完成した被膜の構造を何ら限定しておらず，他方，同第５図は，アルマイトの表面の孔に潤滑剤が入り込んだ，潤滑化処理が理想的に行われた状態を模式的に示したにすぎないから，被告製品のように，アルマイト被膜の上にフッ素シリコーン被膜が形成された二層構造を有し，表面にのみ潤滑剤（フッ素シリコーン被膜）が存在する場合であっても，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆されている」場合にあたると主張する（第３，１（原告の主張）ウ，エ）。しかしながら，「潤滑性被膜を施したアルマイト被膜で被覆され」（構成要件Ｃ）とは，アルマイトに潤滑性被膜を施したことにより，耐摩耗性と潤滑性を兼ね備えるようになった被膜で被覆することを意味すると解すべきことは，上述のとおりであるから，原告の主張を採用することはできない。ク　さらに，念のため付言すると，本件全証拠に照らしても，被告製品構成ｂが構成要件Ｃを，被告製品構成ｃが構成要件Ｂを，それぞれ充足するものと認めることもできない。
２　結論
以上のとおり，被告製品は，構成要件Ｂ及びＣをいずれも充足せず，本件特許発明の技術的範囲に属するものではない。したがって，その余の点につき判断するまでもなく，原告の本件請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　村　越　啓　悦
裁判官　　　青　木　孝　之
（別紙）　　　　　　　　　　　　　目　　録
ポリゴンレーザスキャナＰＴ４０ＥＲＧ


平成１５年（ネ）第１４３０号　不正競争行為差止等請求控訴事件
平成１５年（ネ）第２９９４号　附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第２７２１号）
平成１５年７月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（附帯被控訴人）　　　　　株式会社ホルス
控訴人（附帯被控訴人）　　　　　株式会社日本天然物研究所
上記２名訴訟代理人弁護士　　　　石　井　吉　一
同　　　　　　　　　　　　　　　佐　藤　誠　治
同　　　　　　　　　　　　　　　中　所　克　博
控訴人（附帯被控訴人）　　　　　コスメディコ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　浜　二　昭　男
同　　　　　　　　　　　　　　　甲　斐　順　子
被控訴人（附帯控訴人）　　　　　サニーヘルス株式会社被控訴人（附帯控訴人）　　　　　日本ユニバイト株式会社
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　山　崎　順　一
同　　　　　　　　　　　　　　　熊　谷　信太郎
同　　　　　　　　　　　　　　　布　村　浩　之
同　　　　　　　　　　　　　　　新　井　由　紀
同　　　　　　　　　　　　　　　吉　村　洋　文
主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴人（附帯被控訴人）らは，被控訴人（附帯控訴人）らに対し，連帯して１億５７３５万２０００円及びこれに対する平成１５年６月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　当審における訴訟費用は控訴人（附帯被控訴人）らの負担とする。４　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴関係
(1)　控訴人（附帯被控訴人）ら（以下，控訴人（附帯被控訴人）」を単に「控訴人」と表現する。）
ア　原判決を取り消す。
イ　被控訴人（附帯控訴人）らの請求をいずれも棄却する。(2)　被控訴人（附帯控訴人）ら（以下，被控訴人（附帯控訴人）」を単に「被控訴人」と表現する。）
本件控訴をいずれも棄却する。
２　附帯控訴関係
(1)　被控訴人ら
主文第２項と同旨
(2)　控訴人ら
被控訴人らの附帯控訴に基づく請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
被控訴人らは，その製造・販売する粉末タイプの超低カロリー栄養食品（商品名「マイクロダイエット」。以下「原告商品」という。）の容器，包装などに別紙原告標章目録１，２記載の各標章（以下，「原告標章１」，「原告標章２」といい，これらを総称して「原告標章」という。）を付して，使用している。控訴人らは，その製造・販売する原告商品と同種の商品（商品名「マイクロシルエット」。以下「被告商品」という。）の容器，包装などに別紙被告標章目録１ないし６記載の各標章（以下，「被告標章１」，「被告標章２」などといい，これらを総称して「被告標章」という。）を付して使用している。被控訴人らは，①原告標章は，著名商品等表示（不正競争防止法２条１項２号）又は周知商品等表示（同法２条１項１号）に該当すること，②被告標章は原告標章に類似することから，控訴人らが被告標章を使用する行為は不正競争行為に該当する，として，控訴人らに対し，被告標章の使用をしないこと，損害の賠償をすることを命じる裁判を求めた。原判決は，被控訴人らの請求を全部認容した。控訴人らは，原判決を不服として控訴をし，被控訴人らは，附帯控訴をして，損害賠償の請求額を拡張した。
当事者間に争いのない事実等並びに争点及び当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」，「第３　当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人らの主張の要点
(1)「周知性」要件非該当性
原判決は，「原告サニーヘルスによる有名雑誌を媒体とした宣伝広告が始まってから約５年が経過し，その販売実績が約１６６９万食分に達した平成６年末までには，原告標章（「マイクロダイエット」および「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」）は，原告らの商品等表示として，需要者の間に広く認識されていた（不正競争防止法２条１項１号）ものというべきである」（２５頁）として，原告商品の約１６６９万食という販売数量及び５年間の宣伝広告活動を主たる根拠として，平成６年時点での原告標章の周知性を認定した。しかし，原判決の上記認定は，その販売数量の意味や宣伝広告活動の範囲や程度を吟味することなく，数値のみに依拠してなさ
れたものであって，誤りである


ア　原告商品についての雑誌広告による宣伝活動が比較的活発になったといえるのは平成７年以降である。雑誌広告の掲載により当該商品がより強く認識されるに至るにはある程度の時間を要することは自明のことである。平成６年の時点で原告標章が周知になったとする原判決の認定の根拠は薄弱である。イ　原判決は，販売数量の根拠として甲第４号証を挙げ，購入者の「のべ」人数をもって，需要者に広く認識されたとする。
原判決は「ちなみに，単に試用しただけの需要者から継続的に使用してダイエット効果をあげた需要者までを平均し，１人の需要者が１箱分（１４袋入り。したがって１４食分）を消費したと仮定しても，平成６年末の時点でのべ１１９万人以上が，平成１２年末の時点でのべ４３８万人が，原告商品を購入したことになる」（２６頁）と試算している。しかし，この仮定がそもそも誤っている。原告商品は，１箱１４食分が購入時の最低単位である。しかも，雑誌広告による通信販売では，最初の購入時は２箱以上でないと注文を受け付けない方針がとられている（甲第６号証の２ないし１１）。１食分だけしか消費しなかった需要者であっても必ず１箱を購入しており，通信販売による購入者は，最低２箱は購入している。加えて，原告商品については，４箱購入するごとに１箱を無料でプレゼントするという宣伝をしていること（甲第６号証の２ないし１１），原告商品の購買者層はダイエットに深い興味を抱きその効果を強く期待しているものであるから，使用期間はある程度継続し，しかも一定の効果が得られても，その効果を維持するために継続的に使用するのが通常であると考えられること，などを考慮に入れるならば，原告商品については，１人の需要者が，平均して４箱（５６食分）ないし５箱（７０食分）以上を購入したと仮定して試算した方がより実態に即したものとなる。
昭和６３年と平成元年の数量は，試験販売・モニター用である（乙第５５号証）であるから，試算に当たっては，この数量を，周知性の認定根拠として用いることは相当でない。
原告商品の販売が開始された平成２年から平成６年末の時点での出荷数量の累計は，約１６６５万食である（甲第４号証）。一人の需要者が平均で４箱（５６食分）を購入したと仮定すると，平成６年末の時点でのべ約２９万５０００人が，平均で５箱（７０食分）を購入したと仮定すると，平成６年末の時点でのべ約２３万６０００人が，原告商品を購入したことになる。平成１０年の国民栄養調査の結果（乙第５６号証）によれば，日本の肥満人口（１５歳以上）は推計で２３００万人（男性１３００万人，女性１０００万人）であり，自己を太っていると自己評価する女性が２０代で４５パーセント，３０代で５０．３パーセント，４０代で５７．８パーセント，５０代で６１．５パーセント，６０代で５８．４パーセントも存在する。平成１０年の２０代ないし６０代の日本人女性の人口は約４２６０万人であり，その約半数である約２１３０万人が自己を太っていると評価しているのであるから，ダイエット食品に関心のある需要者は，男女合計で約３５００万人存在すると推測することができる。
原告商品を購入したと推測される人数についての約２９万５０００ないし２３万６０００という数値は，需要者全体に対する割合ではわずか１パーセントにも満たない（約０．７ないし０．８パーセント）。
さらに，医療機関や薬局・薬店向けの出荷分については，出荷分全部が需要者に消費されたとは限らず，在庫保管が一定数量あることが予想される。上に述べたところによれば，甲第４号証に記載された「出荷数量」がそのまま「需要者」が「購入」した数量を意味するということはできず，原告商品の販売実績を平成６年末での周知性獲得の根拠として採用することはできない，というべきである。
ウ　原判決は，周知性認定の根拠の一つとして，平成８年度市場調査（甲第１８号証）の調査結果を挙げ，「首都圏の１８～３４歳の女性を対象とした平成８年度の市場調査において，一般に市販されているダイエット関連食品のなかで，原告商品はバランス栄養食品（例えば「カロリーメイト」など），ダイエットのためのお茶（例えば「爽健美茶」など）等に次ぐ認知度を示した」（２６頁）と認定した。しかし，上記認定は，誤りである。そうでないとしても不正確である。上記市場調査は，「銀座，渋谷，下北沢，自由が丘」で，「１８～３４歳の女性」のうち，「最近半年間にお金をかけて（本人出費）ダイエットをした人」を対象とするものであり，ダイエットに関心のある需要者全般から比べても，極めて限定された範囲を対象とするものである。
しかも，同調査結果によれば，原告商品の認知度は，「バランス栄養食品」，「ダイエットのためのお茶」はもちろん，「ウィダーエネルギーイン」，「オオバコ入りのダイエット商品」，「ココアダイエット類」，「ガルシニア入りの錠剤」，「ギムネマ入りの錠剤」より低い。しかも，原告商品と僅差の認知度を示すものとして「一週間ダイエット」，「ナイトダイエット」といった商品が挙げられている。これらの商品は周知とはいえず，原告商品もこれらと同程度の認知度しかない。
翌平成９年度に行われた同様の調査でも，原告商品の認知度は，依然として，「バランス栄養食品」「ダイエット茶」「ガルシニア錠剤」「ギムネマ錠剤」より低い。これによれば，原告商品は，平成９年の時点でも周知性を有するに至っていないことになる。
これらの調査結果を，原告商品の周知性を認定する根拠とすることはできないというべきである。
エ　以上のとおり，平成６年末の時点についてはもちろん，被告商品の販売が開始された平成９年の時点についても，原告標章を，商品等表示として需要者の間に広く認識されるに至っていたとすることはできないのである。原判決の周知性の認定及びこの認定を前提としたその余の判断は，誤りである。(2)　「類似」及び「混同を生じさせる行為」の各要件の非該当性ア　原告商品と被告商品との間における「類似」と「混同」の有無を検討し判断するに当たっては，痩身ないし減量という明確な目的意識を持ち，決して安価ではない費用を継続的に支出することを決意し，長期にわたり反復継続して毎日の食事代わりに摂取するダイエット食品を選択・購入しようとする需要者の視点に立ち，その者の着眼点や購買行動等にも十分配慮すべきである。
イ「類似」について
(ア)　原判決は，原告標章中の「ダイエット」と被告標章中の「シルエット」の観念が類似するとした。しかし，「ダイエット」は「減量」ないし「減量のための食品」そのものを指しているのに対し，「シルエット」にはそのような意味は含まれていない。原判決が「シルエット」から，「減量，痩身により得られる美しい体型という観念」が生じるとした点は強引なこじつけというべきである。「シルエット」の語は，「減量」（ダイエット）という現実的，直接的な観念よりも，むしろ「影」，「影絵」といった抽象的・空想的・幻想的・ロマンチックな観念を想起させるものである。


(イ)　原判決は，「ニューマイクロシルエット」について，「シルエット」の部分が自他識別力を有する要部と認められる，としていることから，「マイクロシルエット」においても，自他識別力を有する要部は「シルエット」であり，これを「マイクロダイエット」の要部である「ダイエット」と比較すべきである。両者を比較すると，原告標章と被告標章との「類似」性は，称呼，観念，外観のいずれからも明確に否定される。
(ウ)　原告標章と被告標章とは，アルファベット表記においてもその違いが明白である。
「ＤＩＥＴ」と「ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」（語源は，フランスの大蔵大臣の名前である。）とは，文字数も綴りも全く異なり，外観も全然似ていない。そもそも，日本人の平均的な英語力からして，社会人のうちでも「ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」を「シルエット」と正しく発音することができる者は少数であろうし，これを正しく表記できる者はほとんど全くといっていいくらいいないであろう。(エ)　標章の類否の判断は，原判決のような形式的，機械的な比較・観察だけでは不十分であり，当該商品の特性やそれを購入する需要者を念頭に置き，その視点をも併せて勘案した上で，具体的に検討・判断されるべきである。需要者は，原判決が想像するよりもはるかにしたたかであり，ダイエット食品の購入に際しては，まず標章に着目した上，これに止まることなく，さらに，商品の出所（発売元など），価格，味のバリエーション，カロリー及び成分等の諸要素をも丹念に比較・検討し，価格の差異が何に由来するかについてまで検討するなどの行動をとるものである。とりわけ，そのダイエット食品が高価であるような場合には，この傾向と行動は一層顕著なものとなる。原告商品と被告商品とは，前記のとおり著しい差異がある上，両標章には上記のような形式的な差異も認められることから，両標章は，需要者からは全く異なる標章であると識別され認識されることが明らかである。
ウ　「混同」について
原判決が「混同」を肯定する根拠としたのは，標章の「類似」性を肯定
したことのほか，次の５点である
①「（ダイエット食品の）需要者は，主として，雑誌広告やテレビ番組で宣伝される商品の効能，すなわち，日常生活に必要な蛋白質，ビタミン類等を摂取できる一方で，摂取カロリーだけを低く抑えることができ，健康に影響なくダイエット効果をあげることができる点に専ら興味を引かれて購入を決めるものであり，店頭で実際の商品を手に取り，吟味した上で購入するわけではない。」（２９頁～３０頁）
②　両商品は「粉末状で水に溶かして飲む超低カロリーの栄養食品であり，日常生活に必要な蛋白質，ビタミン類等を摂取できる一方で，摂取カロリーをできるだけ抑えることができ，健康に影響を及ぼさずにダイエットできることを最大の宣伝文句にしている商品である」（３０頁），「風味が付けられ，袋ごとに小分けされた商品が何袋か箱詰めされて，このような箱詰めを基本的な販売単位とし
て流通している」（３０頁）
③　容器・包装において，「ほぼ同じ大きさ・体裁の紙箱に，上記同様の多色パステルカラーないし単色青色の模様を描き，その下に商品名・・・を黒色ゴシック体英文字で配し，・・・これらの左側にほぼ上記同様の栄養成分表を表示している」（３０頁），雑誌広告において「・・・上記容器・包装を伴う箱，小分けされた商品入りの袋，商品を水に溶かしてグラスに注いだ写真等が掲載されてい
る」（３０頁）
④「被告らは，・・・原告ら作成にかかる上記冊子をほぼそのまま引き写
した冊子を作成し，使用した」（３１頁）
⑤「原告会社名と被告商品名を並べて『サニーヘルス　マイクロシルエット』と記載した小売店作成のチラシ広告・・・が散見されるほか，小売店の店頭において原告商品名が表示された商品棚に被告商品を陳列した例も見られる」（３１頁）
しかし，上記①ないし⑤の各事実を根拠に，「混同」惹起行為を認定することはできないというべきである。
①は，証拠の裏付けのない憶測にすぎない。同認定は，ダイエット食品を反復継続的に購入する需要者の着眼点や購買行動に対する認識と理解を誤っている。
②，③は，ダイエット食品でごく一般的・普遍的にみられる特徴であり，原告商品と被告商品との関係においてのみ認められるものではない（乙第６１ないし第６４号証）。原判決が指摘する上記の共通項から導き出されるのは，単に，あまた存在しているダイエット食品の基本性質，形態，宣伝，販売の手法が相互に「似通っている」というだけのことであり，これをもって，需要者をして商品相互間に「混同」を生じさせる危険があると直ちに認定することはできないというべきである。「似通っている」複数の商品の中でも，需要者が平均的な注意を払ってもなお識別できず取り違えるとの事態が広範囲に生じるに至って，初めて「混同」の危険が認められることになる。
④は明らかな誤りである。原判決のいう冊子（甲第１１号証）は，専ら控訴人ら社内における内部研修のために作成・使用されたものであり，被控訴人らの印刷物を無断流用した道義的責任はともかく，これが被告商品の購入者に配布されたことは一切ない。原判決も配布の事実については認定していない。冊子の作成と使用は，「混同」の認定根拠とはなり得ない。
⑤のチラシ広告や商品陳列の表示（甲第８号証の１ないし５，甲第２２号証）は，不注意による誤記にすぎず，商品の「混同」によるものではない（乙第２９ないし第３３号証）。
「混同」の主体は当該商品の需要者なのであるから，「混同」の存否を判断するに際しては，当該商品を購入する平均的な需要者像をまず念頭に置き，その需要者がいかなる点に着目し，どのような購買行動に及ぶのかが考慮されるべきである。
健康（補助）食品は，発売元（出所）に注意を働かせて購入しなければならない商品であり，その上，いずれも高価格品であるから，必然的に需要者は注意深く商品を選択するものである。
ダイエット食品を購入する需要者は，時間をかけてじっくりと商品を選択している（乙第６５号証等参照）。「吟味した上で購入するわけではない」とした原判決の認定は誤りである。
原告商品及び被告商品は，いずれも，粉末の超低カロリーダイエット食品であり，①購入を検討する需要者は，ダイエット＝痩身ないし減量を行おうとする明確な目的意識を持った者であること，②需要者の圧倒的多数を女性が占めること，③１日１～２袋の割合で食事の代わりに摂取し，継続的な使用による摂取カロリーの抑制によって減量の効果を期待するものであること，④商品１箱は１～２週間分であり，その小売価格は１万５０００円前後と高価であること，といった特徴がある。


このように，ダイエットを行おうとする目的意識を持った女性が，月額６万円以上（１日１食の使用としても月額３万円以上）もの多額の費用を投下し，食事に代えて毎日摂取するダイエット食品を購入するのであるから，その購入に際して特に慎重な吟味を行うのは確実である。
とりわけ，同様の効果を標榜する商品が市場に多数出回っていることから，需要者の選別眼はより厳しいものとなり，まず雑誌広告や通信販売カタログ等の隅々まで吟味し，商品名，容器・包装デザイン及び発売元・出所等の差異並びに広告が掲載されている雑誌の名称や広告の頻度，価格，成分，味のバリエーションおよびカロリー数等の諸要素を丹念に比較，検討するのである。原告商品と被告商品との具体的な差異は，別表及び末尾の写真１ないし７のとおりである。同表に記載されたような種々の差異があることに着目してみても，痩身，減量という目的のために継続して高額の投資を行おうとする女性において，両商品を誤認し混同するといった事態など到底起こりえないことが明らかである。
原判決は，原告商品と被告商品とが「粉末状で水に溶かして飲む超低カロリーの栄養食品」であるという点だけをもって，上記のような両者の差異を全く検討せず，あたかも市場には両商品しか存在していないかのような誤った前提の下に「混同」の要件を論じており，これが誤りであることは明らかである。
(3)　権利濫用
被控訴人らの本訴請求は，自己の正当な権利を守るための権利行使とはいえず，権利の濫用である。
ア　権利の脆弱性
本訴請求の基礎である原告商品は，「粉末状で水に溶かして飲むタイプの超低カロリー栄養食品」であり，同種の商品は多数出回っている。しかも，原告商品には，同種の先行商品が存在した。原告標章及び原告商品は，周知性は認められず，被告標章及び被告商品とは類似せず，誤認混同も生じていない。同種商品の中で多少周知であっても，その周知性は限られた範囲に限定されており，その程度は低い上，同種の商品が多数販売されている状況の下で，原告標章等と被告標章等とを対比するとき，類似及び誤認混同の程度も極めて低い。被控訴人らの本訴請求に係る権利は，そもそも脆弱である。
イ　権利行使の怠慢
被控訴人らは，平成９年に控訴人らが被告商品の販売を開始した直後からこれを認識していたにもかかわらず，使用差止めの警告等を一切行わなかった。控訴人らの登録商標に対し，商標法上の手続にのっとり異議を唱えることもしなかった。このため，控訴人らは，被告標章を用いることによって問題が生ずるとは予想だにせず，独自の営業努力を重ねていった。とりわけ，控訴人コスメディコは平成１１年からフジサンケイリビングサービスのテレビショッピング・カタログ販売での販売ルートを開拓し，その努力の下で被告商品は次第に人気商品となっていった（乙第６６ないし第６８号証）。その後の過程においても，被控訴人らは，控訴人らに対し，何ら警告行動に出ていない。事実を知ってから約４年を経過した時点での訴訟提起は余りにも遅きに失する。
ウ　権利行使に至る動機の不当性
被控訴人らの本件提訴の真の目的ないし動機は，自己の「マイクロダイエット」という標章に基づく利益の保護ではなく，①侵害者の利益を被侵害者の損害と推定する不正競争防止法５条１項を逆手にとり，意図的に事前警告を行わずに，控訴人らを安心させて営業努力を継続させ，利益を挙げさせてから提訴することによって，自己が得る損害賠償額を増加拡大させること，②控訴人らの営業活動に打撃を加えてその商権，販売経路を奪うことにあった。被控訴人らは，控訴人コスメディコが独自に開拓した販路であるフジサンケイリビングサービスのテレビショッピング・カタログ販売の販路を，本件提訴を利用して，控訴人コスメディコから奪うことに成功した。被控訴人らは，自らが控訴人コスメディコから商権を奪った事実を隠蔽するかのように，原告標章とは全く異なる「ファイナルスリム」の標章を用いて，テレビショッピング及びカタログ販売を行っている。被控訴人らにおいて，真摯に自己の標章を防衛したいのであれば，被告商品の存在を認識した時点ですぐに警告を発するのが当然である。本訴提起が原告標章に基づく利益を守るためなされたのであったならし，控訴人コスメディコから奪った販売経路において，堂々と原告標章を使用したはずである。
エ　不信行為
被控訴人日本ユニバイトと本店及び代表取締役の１名が同一で，役員構成でもほどんど重複しているジェービーエスインターナショナル有限会社（乙第７０号証）は，「マイクロシルエット」の商標を平成１１年１１月３０日に出願し，平成１３年２月２日付けで拒絶査定を受けている（乙第７１号証の１ないし３）。同社は，「マイクロダイエット」の商標権者でもあり（乙第７２号証），被控訴人らの取扱商品についての商標権を管理する役割を担っているものと思われる。「マイクロシルエット」が控訴人らの標章であることを知った上で，全く同一の商標を出願する行為には正当化の余地はなく，控訴人らの営業に打撃を与えようとの不正な意図に基づくものであることが明らかである。クリーンハンドの原則からも，被控訴人らに裁判上の救済を得る資格はない。
オ　損害の回復
被控訴人らは，控訴人コスメディコの主要な販路であったフジサンケイリビングサービスのテレビショッピング・カタログ販売の商権を，本件提訴を利用して奪った上，同販売経路において，控訴人らに取って代わり，「マイクロダイエット」ではなく，「ファイナルスリム」を販売してきている。被控訴人らが，控訴人らの損失の下に多額の利得を得ているであろうことは，容易に推認することができる。不当利得若しくは損益相殺の観点から，被控訴人らには法的保護に値する損害がない，又は，被控訴人らは既に同等の損害の回復を得ている，ということができる。
(4)　損害について
ア　故意又は重過失の不存在
上に述べた諸事情を考慮するならば，控訴人ら（少なくとも控訴人コスメディコ）には，故意はもちろん重過失もないというべきであるから，不正競争防止法５条３項後段の類推適用により，損害賠償額は相当程度減額されるべきである。
(ア)　被告商品の販売開始時期である平成９年において，原告商標は，いまだ周知の商品等表示ではなかった。仮に周知であったとしても，その範囲及び程度は低いものであった。
(イ)　控訴人らは，本件訴訟が提起されるまで，被告商品の販売活動及び被告標章の商標登録について，被控訴人らから警告・異議申し出など，その形を問わず苦情をいわれたことは一切なかった。
(ウ)　「マイクロシルエット」の標章については，商標登録を得ていた（乙第７３号証）。
(エ)　控訴人コスメディコにつき，Ａが登記上役員になっているものの，同人は，実際の経営には関与しておらず，役員報酬が支払われたこともない。
イ　損益相殺又は過失相殺


被控訴人らは，控訴人らからフジサンケイリビングサービス・テレビショッピング関係の商権を奪取し，その販路で自社製品「ファイナルスリム」を販売してきたことによって，控訴人ら（特に控訴人コスメディコ）の損失の下で多大の利益を享受している。既に損害は回復されているというべきである。被控訴人らは，長期間にわたって権利行使の機会がありながらそれを放置してきた。このため，控訴人らは，被告標章を用いることには何ら問題がないと信じて独自の営業努力を重ねていった結果，被控訴人らの主張する損害の拡大につながったのであるから，被控訴人らの過失は重大である。このことは，損害額の算定に当たり斟酌されるべきである。
２　当審における被控訴人らの主張の骨子
（控訴人らの主張に対する反論）
(1)「周知性」要件非該当性，の主張について
ア　民事訴訟法１５７条１項に基づく却下の申立て
控訴人らが当審においてした，原告標章の周知性を否認する内容の主張，及び，この主張を裏付けるものとして提出した乙第４７ないし第５６号証は，時機に遅れた攻撃防御方法として，却下されるべきである。
イ　原告標章の周知性について
原判決は，「販売数量の意味や宣伝広告活動の範囲や程度を吟味」しており，平成６年当時における原告標章の周知性について６点の事実を摘示した上（原判決２５～２６頁），これと弁論の全趣旨とを総合して，周知性獲得の事実を認定したものであって，いかなる事実誤認も理由不備もない。不正競争防止法における周知性は，商品等表示の使用者の営業努力により需要者に広く認識されるようになった商品等表示を同法の保護対象とするための要件であって，その判断においては，商品等表示及び商品の顕著性，使用期間，宣伝広告，販売数量その他の諸事情が総合的に考慮される。多額の費用による宣伝広告が行われ，かつ，相当数の販売数量が確保されていれば，同法の保護に値する周知性を獲得した商品等表示と評価されるべきことは当然である。本件において，これらの諸事情を検討するならば，平成６年末の時点において，原告標章が周知性を獲得していたことは疑いのない事実である。
当審における，控訴人らの「周知性」に関する主張は，すべて争う。(2)　「類似」及び「混同を生じさせる行為」の各要件の非該当性，の主張に
ついて
原判決は，原告標章と被告標章とを離隔的に観察し，外観，称呼及び観念の三要素を中心とした両標章の形式的・定型的な判断を行った後，さらに，原告商品と被告商品の取引の実情その他の詳細な事実を抽出し，実質的な観点から混同の有無について判断している。同判断に控訴人らの主張するような誤りはない。当審における，控訴人らの「類似」及び「混同を生じさせる行為」に関する主張は，すべて争う。
(3)　「権利濫用」及び「損害」の主張について
控訴人らの主張は，すべて争う。
（附帯控訴による請求の拡張）
被控訴人らは，次のとおり請求を拡張する。
(1)　控訴人コスメディコが平成１０年５月から平成１３年１２月までの間に，被告商品の販売により得た粗利益の額は，原判決が述べるように，２億５５８１万２０００円を下らず，専ら被告商品の売上げを得るために必要とした経費として上記粗利益から差し引くべき額は１億円を超えることはない。控訴人らが上記の期間に得た損害賠償すべき利益は１億５５８１万２０００円を下ることはない。(2)　控訴人らは，平成１４年１月から現在までの間に，被告商品の販売を継続したことにより利益を得ている。控訴人らが同期間中において得た損害賠償すべき利益は，次のとおり，８１５４万円である。
①　平成１４年１月から平成１５年５月までの粗利益
９５９２万９５００円（平成１２年５月～平成１３年４月の粗利益）÷１２（か月）×１７（か月）＝１億３５９０万０１２５円②　原判決の認める粗利益に対する損害賠償すべき利益の割合１億５５８１万２０００円÷２億５５８１万２０００円＝０．６０９③　平成１４年１月～平成１５年５月までの損害賠償すべき利益１億３５９０万円（千円以下切り捨て）×０．６＝８１５４万円(3)　よって，被控訴人らは，控訴人らに対し，連帯して，(1)及び(2)の合計額である２億３７３５万２０００円から原審で認容された８０００万円を除いた１億５７３５万２０００円，及び，これに対する平成１５年６月４日（附帯控訴状送達の日の翌日）から支払ずみまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同じく，被控訴人らの請求は理由がある，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第４　当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　「周知性」要件非該当性，の主張について
(1)　時機に遅れた攻撃防御方法の主張について
被控訴人らは，控訴人らの当審における原告標章の周知性についての主張，立証は，時機に遅れたものとして却下されるべきである，と主張する。しかしながら，控訴人らに上記主張，立証を許しても，本件訴訟の完結を遅延させると認めることはできないから，当裁判所は，これを却下しない。
(2)　周知性について
ア　雑誌による宣伝広告について
控訴人らは，原告商品についての雑誌広告による宣伝活動が比較的活発になったといえるのは，平成７年以降であるから，雑誌広告の掲載を，平成６年の時点で原告標章が周知になったことの有力な根拠とすることはできない，と主張する。
被控訴人サニーヘルスは，平成２年から平成１２年までの間に，次のとおり，雑誌に原告商品の広告を掲載した（甲第４号証）。
掲載雑誌数　　のべ掲載回数　　　　広告費用


平成　２年　　　３　　　　　　５　　　　　　５０００万円平成　３年　　　１　　　　　　１　　　　　　　９４０万円平成　４年　　１９　　　　　２３　　　　２億６７６６万円平成　５年　　１９　　　　　４８　　　　４億０００３万２９００円平成　６年　　３５　　　　　９２　　　　６億０３９１万円平成　７年　　３９　　　　１５５　　　　８億８８５０万７０００円平成　８年　　４２　　　　１７７　　　１０億０６７８万円平成　９年　　３７　　　　１４４　　　　８億３４０７万０４００円平成１０年　　３９　　　　１７８　　　　９億８７６０万４０００円平成１１年　　５０　　　　２１７　　　１０億４６９５万２７００円平成１２年　　５４　　　　１７４　　　　７億８０８５万４９６０円上に認定した事実によれば，原告商品の雑誌広告への，のべ掲載回数が平成６年までは年間１００回に満たなかったのに対し，平成７年には年間１５５回となっており，広告ののべ掲載回数は，平成７年以降に相当数増加したということができる。
しかしながら，平成６年以前においても，平成２年，３年こそ掲載雑誌数及びのべ掲載回数とも，１桁台にとどまっていたものの，平成４年には掲載雑誌数は前年の１誌から１９誌へ，のべ掲載回数は１回から２３回へと飛躍的に増加し，平成５年には掲載雑誌数は前年と同数であったものの，のべ掲載回数が４８回と増加し，平成６年には掲載雑誌数は平成７年の３９誌に近い３５誌，のべ掲載回数は９２回と増加している。これらの平成４年以降の掲載雑誌数及びのべ掲載回数や，掲載雑誌のほとんどが全国規模で販売されている有名雑誌であること（当裁判所に顕著である。）を考慮するならば，雑誌広告による原告商品の宣伝効果は，平成６年以前においても相当に高いものであったとみるのが相当である。平成６年以前における原告商品の雑誌広告による掲載は，この期間における後記の原告商品の販売数量とあいまって，平成６年の時点における原告標章の周知性を根拠付けるに足る有力な資料であるというべきである。
イ　販売数量について
控訴人らは，原告商品の販売実績を平成６年の時点での原告標章の周知性を認定する有力な根拠とすることはできない，と主張する。甲第４号証によれば，控訴人らが昭和６３年１２月から平成６年末までに販売した原告商品の数量は合計約１６６９万食分にのぼることが認められる。原告商品の購入単位は，１箱（１４食入り）である（甲第６号証の１）から，約１１９万箱余りが販売されたことになる。この販売数量は，相当に多数であると評価してよい数量であり，このように相当に多数の原告商品が販売されたということは，それ自体で原告標章の周知性を根拠付けるに足る有力な資料となるというべきである。
控訴人らは，①昭和６３年と平成元年の数量は，試験販売・モニター用出荷であるから，この数量を，周知性の認定根拠とすることはできず平成２年から平成６年末までの販売数量約１６６５万食を算定の基礎とすべきである，②原判決は，１人の需要者が１箱分を購入したと仮定すると平成６年末の時点でのべ１１９万人以上が原告商品を購入したことになるとしているが，この仮定は誤りであって，１人の需要者が４箱（５６食分）ないし５箱（７０食分）を購入したと仮定して試算べきであり，この試算によれば，平成６年末の時点で原告商品を購入したことになる人数は，約２９万５０００ないし２３万６０００である，平成１０年の国民栄養調査の結果による日本の肥満人口や自己を太っていると自己評価している女性の数からみて，ダイエット食品に関心のある需要者は男女合計で約３５００万人であると認められ，この人数中，上記の原告商品を購入したと認められる人数は１パーセントにも満たない，③原告商品の医療機関や薬局・薬店向けの出荷分については，出荷分全部が需要者に消費されたとは限らず，在庫保管が一定数量あることが予想される，として，これらの状況の下で，上記販売数量を平成６年末において原告商品が周知性を獲得した根拠とすることはできない，と主張する。しかしながら，①については，試験販売・モニター期間中の販売数量を合計販売数量に含めることができないとする理由は見当たらない。仮に同期間中の販売数量を除外したとしても，合計販売数量は約１６６５万食であり，判断に影響を及ぼすような顕著な差異があるとは認められない。②については，本件のように，相当多数の商品が販売された事実が認められる場合には，反対の事情の認められない限り，多数の需要者に認知されたものとして周知性を認めるのが相当である。本件においては，このような反対の事情を認めることはできない。そもそも，商品の認知者は，現実に商品を購入した者に限られないことは当然のことであるから，周知性の判断に当たって，現実の購入者数のみを問題とすることは意味がない。原判決は，かっこ書きの中で「ちなみに，」として購入者数を試算してはいるものの，基本的に販売数量自体を周知性の判断の根拠としていることは，その記載自体から明らかというべきである（かっこ書きの中の説示は販売箱数の多さを表現したという以上の意味はなく，購入者数の認定として正確であるか否かを問題とすることは意味がない。）。また，控訴人らの主張は，肥満者及び自己を太っていると自己評価している男女のすべてがダイエット食品に関心がある，との前提が認められて初めて意味を有するものというべきであるのに，この前提を裏付ける証拠はない。控訴人の主張は，この点においても根拠を欠くものである。③については，需要者に消費されていない薬局・薬店の在庫保管が，周知性の判断に影響を及ぼすほど多数存在することについては，証拠が全くない。


ウ　市場調査の結果について
控訴人らは，原判決が周知性の判断の根拠の一つとして挙げた平成８年度の市場調査の結果（甲第１８号証）について，原判決の認定は不正確である，と主張する。
しかしながら，本件においては，原判決の市場調査の結果についての認定内容を問題とするまでもなく，雑誌による宣伝広告及び販売数量により，平成６年末の時点における周知性を認定するに十分であるというべきである。市場調査の結果の認定内容の正確性の有無は，周知性の判断に影響を及ぼさないというべきである（上記市場調査の結果は平成８年度のものであるから，平成６年末における原告標章の周知性の判断資料として重視することはできない。）。エ　周知性についての控訴人らの主張は，いずれも採用することができない。
２　「類似」及び「混同を生じさせる行為」の各要件の非該当性の主張について
(1)　「類似」について
ア　控訴人らは，原告標章と被告標章とは類似しない，と主張する。(ア)　原告標章のうち片仮名表示である「マイクロダイエット」中の「マイクロ」及び英文表示である「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」中の「ＭＩＣＲＯ」は，一般的に「微小」，「極小」を意味する接頭語であり，これまで「マイクロスコープ（ｍｉｃｒｏｓｃｏｐｅ）」，「マイクロフィルム（ｍｉｃｒｏｆｉｌｍ）」，「マイクロコンピューター（ｍｉｃｒｏｃｏｍｐｕｔｅｒ）」，「マイクロリーダー（ｍｉｃｒｏｒｅａｄｅｒ）」など主として機械や電気技術の分野で用いられてきた語である（乙第１号証）。原告標章は，「マイクロ」，「ＭＩＣＲＯ」の語を，このような一般的な用法とは異なり，ダイエット用の超低カロリー栄養食品に用いている点に特徴があると認められる。原告標章において自他商品識別力の中心となるのは，「マイクロ」，「ＭＩＣＲＯ」の部分であるというべきである。被告標章は，いずれも原告標章中の自他商品識別力の中心となる「マイクロ」又は「ＭＩＣＲＯ」の語と同一の語をその一部に含む点において，原告標章と外観が似ているということができる。
控訴人らは，英文表示の原告標章の「ＤＩＥＴ」と被告標章の「ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」とは，外観が似ていないと主張する。上記部分の外観が似ていないことは控訴人ら主張のとおりである。しかし，上記のとおり，自他識別力の中心となる「ＭＩＣＲＯ」の部分が外観上似ていることから，上記外観上の相違は，両商標が外観上似ているとの上記判断を左右するものではない。(イ)　原告標章からは，いずれも「マイクロダイエット」の称呼が生じること，被告標章１ないし４からは，いずれも「マイクロシルエット」の，被告標章５，６からは，いずれも「ニューマイクロシルエット」の称呼が生じることは明らかである。
原告標章と被告標章とは，称呼上，「マイクロ」の部分において共通している。「マイクロ」の称呼は，原告標章の自他商品識別力の中心となる部分の称呼である。このような部分と称呼を共通にする被告標章は，原告標章と称呼上よく似ているというべきである。
また，原告標章の「ダイエット」と被告標章の「シルエット」とは，構成音数が同じであり，「エット」の部分において発音が同じである。このことからも，両標章は，称呼上よく似ているというべきである。控訴人らは，英文字の各標章について，日本人の平均的な英語力からみて，被告標章中の「ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」を「シルエット」と正しく発音することができる者は少数であり，正しく表記できる者はほとんどいない，と主張する。しかしながら，正しく表記することができるかどうかは，称呼の類似性の判断に当たっては重要性のないことである。「ＳＩＬＨＯＵＴＴＥ」の語は，「ＭＩＣＲＯ」などの語に比べると，発音しにくいことは控訴人ら指摘のとおりである。しかしながら，日本人にとって，「ＳＩＬＨＯＵＴＴＥ」を「シルエット」と称呼することが著しく困難である，とまではいうことができない。被告標章中の同部分の自然的称呼は「シルエット」であると認めるのが相当である。(ウ)　原告標章と被告標章とに共通する「マイクロ」，「ＭＩＣＲＯ」の部分らは「微小」という観念が生じる。また，原告標章中の「ダイエット」，「ＤＩＥＴ」の部分からは，美容，減量，痩身の観念が，被告標章中の「シルエット」の部分からは，減量，痩身により得られる美しい体型という観念が生じ得る。両標章は観念においてもよく似ているというべきである。
控訴人らは，被告標章中の「シルエット」は，「影」，「影絵」といった抽象的・空想的・幻想的・ロマンチックな観念を生じるものであり，「減量，痩身により得られる美しい体型という観念」は生じない，と主張する。しかしながら，標章等の商品等表示の類否の判断における観念類似の判断に当たっては，当該標章等が用いられる商品との関係が当然に考慮されるべきである。「シルエット」の語から一般的には「影」，「影絵」といった観念が生じるとしても，この語がダイエット食品である被告商品に用いられる場合には，「減量，痩身により得られる美しい体型」という観念が生じるというべきである。
(エ)　以上によれば，原告標章と被告標章とは類似している，というべきである。
イ　控訴人らは，標章の類否の判断に当たっては，外観，称呼，観念の形式的な比較をするだけでなく，当該商品の特性やそれを購入する需要者を念頭におき，その視点をも併せて勘案したうえで具体的に検討すべきであり，原告商品及び被告商品のようなダイエット食品の需要者は，痩身ないし減量という明確な目的意識を持ち，決して安価ではない費用を継続的に支出することを決意し，長期にわたり反復継続して毎日の食事代わりに摂取するダイエット食品を選択し購入しようとする者であって，購入に際しては，慎重な吟味をすること，原告商品と被告商品との間には別表記載のとおりの種々の差異があることから，需要者は，両商品を誤認し，混同することはあり得ない，と主張する。


しかしながら，控訴人らの主張する商品の特性や需要者を考慮に入れたとしても，原告標章と被告標章とが類似するとの前記判断を覆すに足りる事情があると認めることはできない。
仮に，需要者において，商品同士や標章同士の間で混同が生じず，需要者において，商品同士や標章同士を区別することができたとしても，そのことによって，原告標章と被告標章との間の類似性が否定されることにはならないというべきである。
不正競争防止法２条１項１号にいう「混同」には，その商品同士又は標章同士の間で混同が生じる，という形で，出所が同一であるとの誤認が生じる場合だけでなく，商品同士あるいは標章同士の間では区別がなされていても，両者の間の関連の強さにより，出所が同一であるとの，あるいは，出所の間に経済的又は組織的になんらかの関連があるとの誤認が生じる場合をも含むものと広く解釈すべきである。このような「混同」についての解釈を前提とするならば，同号にいう類似性の要件については，商品同士や役務同士をを間違えるという程度に至らなくとも，上記の意味でのいわゆる広義の混同を生じさせる原因となり得る程度の関連性があることが認められれば足りる，と解すべきは当然である。原告標章と被告標章との間に，少なくとも上記のような関連性があると認めることができることは，アで述べたところから明らかである。控訴人らの主張は，採用することができない。
(2)　「混同」について
ア　原告標章が周知であること，原告標章と被告標章との間に類似性が認められることは，前記のとおりである。このように周知の商標と類似性のある標章を使用する行為は，特に反対に解すべき特段の事情の認められない限り，不正競争防止法２条１項１号にいう「混同を生じさせる行為」に当たる，というべきである。イ　控訴人らは，原告商品及び被告商品のようなダイエット食品の需要者は，痩身ないし減量という明確な目的意識を持ち，決して安価ではない費用を継続的に支出することを決意し，長期にわたり反復継続して毎日の食事代わりに摂取するダイエット食品を選択し購入しようとする者であり，購入に際しては，慎重な吟味をすること，原告商品と被告商品との間には別表記載のとおりの種々の差異があることから，需要者は，両商品を誤認し，混同することはあり得ない，と主張する。
しかしながら，不正競争防止法２条１項１号にいう「混同」には，狭義の混同のみならず，広義の混同も含まれると解すべきことは前記のとおりである。仮に，本件において，需要者が原告商品と被告商品同士とを，あるいは，原告標章と被告標章とを，商品同士あるいは標章同士としては区別することができるとしても，原告標章と被告標章とは，同じダイエット食品の分野に属する商品に付され，同分野においては特徴的で需要者の注意を引くものと認められる「マイクロ」，「ＭＩＣＲＯ」の語を共通にしていることから，被告標章を付した被告商品に接した需要者は，これが原告標章，原告商品とは別のものであることは認識し得たとしても，両商品が姉妹ブランドを付した姉妹商品であるなどと誤認し，その出所を混同するおそれがあるというべきである。
控訴人らは，原判決が原告商品と被告商品との共通点として認定した商品としての基本的性質，形態，宣伝，販売の手法は，ダイエット食品においてごく一般的・普遍的にみられる特徴にすぎず，原告商品と被告商品との関係においてのみ認められるものではないから，このことを根拠に，原告商品と被告商品間に混同を生じさせる危険があると直ちに認定することはできない，と主張する。しかしながら，原判決は，上記の点を混同の判断の一資料として考慮したにすぎず，それのみから混同の有無を判断したものでない。原告商品と被告商品との共通点と認められる特徴が他のダイエット商品にもみられる特徴であったとしても，その共通点を混同の判断の一資料として考慮することは何ら差し支えないことは明らかである。ウ　他に，控訴人らが被告商品を製造，販売する行為が「混同を生じさせる行為」に該当するとの上記判断を覆すに足りる主張，立証はない。
３　権利濫用の主張について
控訴人らは，被控訴人らによる本訴請求は，その権利が脆弱であることなどから，自己の正当な権利を守るための権利行使とはいえず，権利の濫用に当たる，と主張する。
しかしながら，控訴人らの権利の脆弱性の主張は，結局のところ，控訴人らの行為が不正競争防止法２条１項１号に規定する不正競争の要件を具備していないとの主張に近いものであり，この主張に理由がないことは，上に説示したところから明らかである。
被控訴人らが本件訴訟の提起前に控訴人らに対し事前の警告を行わなかったこと，控訴人らの侵害行為を認識したにもかかわらず，速やかに権利行使を行わなかったこと，被控訴人らの関連会社が被告標章である「マイクロダイエット」と同一の標章について商標登録出願をしたこと，被控訴人らの権利行使の結果，フジサンケイリビングサービスのテレビショッピング・カタログ販売において被告商品の取扱いが打ち切られ，これに代わって被控訴人らのダイエット商品が取り扱われるようになったことは，そのことだけでは本訴請求が不当な目的の下になされたものであることの根拠となり得るものではなく，本訴請求が権利の濫用であることを根拠付けるに足りるものということはできない。
他に，本訴請求が権利の濫用に当たることを根拠付ける事実は，本件全資料を検討しても，見いだすことができない。
控訴人らの主張は採用することができない。
４　損害について
(1)　控訴人らは，本件の不正競争行為について，故意も重過失もないから，不正競争防止法５条３項後段の類推適用により，損害賠償額は相当程度減額されるべきであるる，と主張する。
しかしながら，不正競争防止法５条１項に基づく損害賠償請求につき，同条３項後段が類推適用されるとしても，原判決引用に係る認定事実によれば，控訴人らは，いずれも，原告標章が周知性を獲得した平成６年末以降に本件の不正競争行為をしたものであるから，少なくとも重過失が認められるというべきである。本件において同法５条３項後段の適用を問題にする余地はない。控訴人らは，損益相殺又は過失相殺を主張する。しかし，同人らの主張の根拠として主張した事実は，損益相殺又は過失相殺の根拠となり得るようなものでないことは，主張自体から明らかというべきである。
控訴人らの主張は，いずれも理由がない。
(2)　附帯控訴による拡張請求について
ア　平成１０年５月から平成１３年１２月までの損害
原判決の説示するとおり，控訴人コスメディコが平成１０年５月から平成１３年１２月までの間に，被告商品の販売により得た粗利益の額が２億５５８１万２０００円を下らず，専ら被告商品の売上げを得るために必要とした経費として上記粗利益から差し引くべき額は１億円を超えることはないから，控訴人らが上記の期間に得た損害賠償すべき利益は１億５５８１万２０００円となる。
イ　平成１４年１月から平成１５年５月までの損害


平成１１年（行ケ）第３１１号　審決取消請求事件
平成１３年１１月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社平野紙器
訴訟代理人弁護士　　　　　神　戸　正　雄
訴訟代理人弁理士　　　　　恩　田　博　宣
同　　　　　　　　　　　　恩　田　　　誠
同　　　　　　　　　　　　服　部　素　明
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　　市　野　要　助
同　　　　　　　　　　　　山　口　由　木
同　　　　　　　　　　　　吉　國　信　雄
同　　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年補正審判第５０１５０号事件について平成１１年５月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年１０月２４日に，実願昭６１－１５７２８０号を原出願とする変更出願として，発明の名称を「パン焼き皿及びその製造方法」とする発明（以下「本願発明」という。）について，特許出願（特願平８－２８２４９９号）をし，平成１０年４月６日付けで，これを「パン焼き皿の製造方法」に限定する手続補正をし，さらに，同年７月３１日付けで明細書の全文を補正する２回目の手続補正書を提出したが（以下，２回目の手続補正を「本件補正」という。），本件補正について，同年９月１８日に補正却下の決定を受け，同月２９日に決定謄本の送達を受けた。そこで，原告は，平成１０年１０月２９日に上記補正却下の決定に対する不服の審判を請求し，特許庁は，この請求を平成１０年補正審判第５０１５０号事件として審理した結果，平成１１年５月２０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年９月２日に原告に送達された。２　本件補正の内容（以下，各補正を「補正①」などという。）(1)　特許請求の範囲（下線部が本件補正に係る部分である。）①　「ペット樹脂よりなる薄い保形フィルムを準備し，その保形フィルムを薄紙の一方の面に食品衛生上問題のない接着剤を用いて貼着し，その後，前記貼着によって一体化した薄紙及び保形フィルムをプレス機にてプレスし，そのプレス成形により，底部とほぼ全周にわたって多数のひだを備えた壁部とからなると共に前記保形フィルムが薄紙の内側に配置されるパン焼き皿を得ることを特徴とするパン焼き皿の製造方法。」との記載であったものを，「ペット樹脂よりなる薄い保形フィルム及び純白紙よりなる薄紙を準備し，その保形フィルムを薄紙の一方の面に食品衛生上問題のない接着剤を用いて貼着し，その後，前記貼着によって一体化した薄紙及び保形フィルムをプレス機にてプレスし，そのプレス成形により，底部とほぼ全周にわたって多数のひだを備えた壁部とからなると共に前記保形フィルムが薄紙の内側に配置されるパン焼き皿を得ることを特徴とするパン焼き皿の製造方法。」との記載に補正する。
(2)　発明の詳細な説明
②　補正された明細書（以下「補正明細書」という。）【０００６】欄で，「及び純白紙よりなる薄紙」，【０００７】欄で「純白紙よりなる」の各記載を追加補正する。
③　【０００８】欄で，「しかも，薄紙として純白紙を用いることは，純白紙自体が非常に紙厚の薄いものであって非常に軟弱で保形性能の上で問題があるため，本来はパン焼き皿としての使用には適していないと考えるのが普通であったが，本発明者はあえて純白紙をパン焼き皿に使用できるようにすることを考えた。」の記載を追加補正する。
④　【００１０】欄で，「，特に薄紙については純白紙という極めて薄手」の記載を追加補正する。
⑤　【００１１】欄で，「又，本発明では，薄紙として純白紙を採用している。純白紙自体は周知のように一方の面がつるつるとした滑らかな面であるのに対し，他方の面がざらざらとした比較的細かな凹凸のある面として形成されている。従って，純白紙の滑らかな面に印刷を施す場合にはその印刷が容易に行われ，出来上がった印刷後の模様等もムラのない極めて鮮明なものとなる。」の記載を追加補正する。
⑥　【００１２】欄で，「又，純白紙よりなる薄紙において細かな凹凸のある面側に接着剤を介して保形フィルムが配置されるようにすれば，接着剤が純白紙に対してなじみがよくなって接着効果が向上する。これにより，上述の保形性能が一段と向上する。」の記載を追加補正する。


⑦　【００１３】欄で，「又，純白紙は両面がつるつるとした滑らかな面ではなく，一方の面はざらざらとした細かな凹凸があるので，上述のように複数枚まとめてプレス成形する場合には，前記細かな凹凸に基づいてパン焼き皿間に空気層ができる。これにより，プレス成形後の各パン焼き皿同士の剥離性も非常に高くなって，製作効率を一層向上させることが可能となる。なお，純白紙の細かな凹凸がある面側に保形フィルムを接着した場合にも，プレス成形時に純白紙の細かな凹凸が保形フィルムの表面に伝達されて保形フィルムの表面に細かな凹凸が形成されるので，剥離性の観点では純白紙のいずれの面に保形フィルムを接着しても問題はない。」の記載を追加補正する。
⑧　【００１８】欄で，「ここで，薄紙１が純白紙によって構成されていることから，上記の印刷を滑らかな面に印刷を施せば，その印刷が容易に行われ，しかも出来上がった印刷後の模様等もムラのない極めて鮮明なものとなる」の記載を追加補正する。
⑨　【００１９】欄で，「しかも，薄紙１として純白紙を用いることは，純白紙自体が非常に紙厚の薄いものであって非常に軟弱で保形性能の上で問題があるため，本来はパン焼き皿としての使用には適していないと考えるのが普通である。」の記載を追加補正する。
⑩　【００２２】欄で，「又，薄紙１として一方の面にざらざらとした細かな凹凸のある純白紙を使用しているので，その細かな凹凸のある面側に接着剤を介して保形フィルム２が配置されるようにすれば，接着剤が純白紙に対してなじみがよくなって接着効果が向上する。これにより，上述の保形性能が一段と向上する。」の記載を追加補正する。
⑪　【００２３】欄で，「又，純白紙は両面がつるつるとした滑らかな面ではなく，一方の面はざらざらとした細かな凹凸があるので，複数枚まとめてプレス成形する場合には，前記細かな凹凸に基づいてパン焼き皿間に空気層ができる。これにより，プレス成形後の各パン焼き皿同士の剥離性も非常に高くなって，製作効率を一層向上させることが可能となる。」の記載を追加補正する。⑫　【００３１】欄で，「ｅ．薄紙として一方の面にざらざらとした細かな凹凸のある純白紙を使用しているので，その面に接着剤を介して保形フィルムを貼着するようにすれば，接着剤が純白紙に対してなじみがよくなって上記保形性能が一段と向上する。」，【００３２】欄で，「ｆ．薄紙として一方の面がつるつるとした滑らかな純白紙を使用しているので，その面に印刷を施す場合にはその印刷を容易に行なうことができ，出来上がった印刷後の模様等もムラのない極めて鮮明なものとなる。」，【００３６】欄で，「ｊ．薄紙として一方の面にざらざらとした細かな凹凸のある純白紙を使用しているので，上述のように複数枚まとめてプレス成形した場合にはパン焼き皿間に空気層ができ，プレス成形後の各パン焼き皿同士の剥離性も非常に高くなって製作効率を一層向上させることができる。」の各記載を追加補正する。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本件補正は，変更出願に係る願書に最初に添付した明細書及び図面（以下「当初明細書」という。）の要旨を変更するものであるから，平成５年法律第２６号による改正前の特許法５３条１項の規定に該当し，却下すべきものである，としたものである（審決が，「上記手続補正による補正は，特許請求の範囲に記載された技術的事項を当初明細書に記載した事項の範囲内でないものとするので，特許法５３条１項の規定により却下すべきものである。」としているのは，上記の意味であると認める。平成５年法律第２６号による改正前の特許法５３条１項，同４１条参照。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　審決に対する認否
審決の理由中，「１．手続きの経緯・本願発明」（２頁２行～９行），「２．原決定の理由」（２頁１０行～３頁１４行），「３．出願人の主張」（３頁１５行～４頁１５行）は認める。「４．当審の判断」のうち，（１）記載の事実（４頁１６行～８頁１３行）は認め，（２）及び（３）記載の事実（８頁１４行から１０頁１１行目）は争う。「５．むすび」（１０頁１２行～１６行）は争う。審決は，「純白紙」の技術的意味を誤認し，その結果，本件補正を不適法なものとして却下したものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由
審決は，「『純白紙』なる用語に付いて考察すると，当該純白紙は，比較的純白な紙である意味に解するのが相当であって，出願人の主張する，その一方の表面がつるつるとしたなめらかな面であり，他方の面がざらざらとした凹凸面であるという定義が，一義的にできるとする，ことは認めがたい。」（審決書８頁１４行～２０行），「補正⑤，⑥，⑦，⑧，⑨，⑩，⑪，及び⑫に記載された事項が，当初明細書の発明の目的や効果の記載を参酌してみても，それらの記載から自明な事項であるとは認められない。」（審決書９頁５行～９行）と認定判断したが，誤りである。
(1)　「純白紙」は，当初明細書に薄紙の素材として例示されている。当業者にとっては，これが，「一方の表面がつるつるとした滑らかな面であり，他方の面がざらざらとした凹凸面である」という性質を持つ「純白ロール紙」を指すことは，明らかである（甲第３ないし第５号証，第１２ないし第１６号証，第１７ないし第１９号証の各１，２，第２０号証参照）。
特に，甲第４号証には，「（１）純白ロール紙」の見出しの下，「ヤンキー抄紙機で抄造され，大きなドライヤーによって，片面に光沢を付けた純白で上質地合の紙（片艶紙）で，原料として晒化学パルプ（ＫＰ等）を用いる。」（５０頁１１行～１２行）と説明されている。この片艶紙という説明から，純白ロール紙すなわち純白紙は，その一方の面と他方の面とで，艶の状態つまり平滑又は凹凸の状態が異なっていること，通俗的には「一方の面がつるつるで他方の面がざらざら」と表現されるようなものであることが当然に読み取れるのであり，このことは，出願時において自明な事項というべきである。


(2)　「純白紙」が，「一方の面がつるつるで他方の面がざらざら」という性質を有する以上，「純白紙の滑らかな面に印刷を施す場合にはその印刷が容易に行われ，出来上がった印刷後の模様等もムラのない極めて鮮明なものとなること」（以下「作用効果ａ」という。補正⑤，⑧及び⑫参照。），「純白紙の細かな凹凸のある面側に接着剤を介して保形フィルムが配置されるようにすれば，接着剤が純白紙に対してなじみがよくなって接着効果が向上し，これにより保形性能が一段と向上すること」（以下「作用効果ｂ」という。補正⑥，⑩及び⑫参照。）及び「純白紙の一方の面はざらざらとした細かな凹凸があるので，純白紙を複数枚まとめてプレス成形する場合には，前記細かな凹凸に基づいてパン焼き皿間に空気層ができ，これによりプレス成形後の各パン焼き皿同士の剥離性も非常に高くなって，製作効率を一層向上させることが可能となること」（以下「作用効果ｃ」という。補正⑦，⑪及び⑫参照。）という，純白紙を用いた場合の作用効果も，また自明の事項である。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は，正当であり，これを取り消すべき理由はない。
２　取消事由について
(1)　原告は，「純白紙」は，当業者にとって「一方の表面がつるつるとした滑らかな面であり，他方の面がざらざらとした凹凸面である」という性質を持つ「純白ロール紙」を指すことは明らかである旨，主張する。しかし，この主張は，誤りである。
ア　当初明細書に薄紙の素材として「純白紙」を用いることが例示されているのは事実である。しかし，そもそも「純白紙」という技術用語は存在しないから，本願発明における「純白紙」の意味も，これを文字通りの用語の意味から理解するしかない。「純白」は，「まじりけのない白色。まっしろ」を意味し，「紙」は「主に植物性の繊維を材料とし，アルカリ液を加えて煮沸し，更につき砕いて軟塊とし，樹脂または糊などを加えて漉いて製した薄片。」を意味する（乙第１号証）。
「純白紙」という用語から，その表面の性状まで，一義的に導くことはできない。
イ　甲第３ないし第５号証，第１２ないし第１９号証には，「純白紙」が「純白ロール紙」を意味することを示す記載も，純白紙が「一方の表面がつるつるとしたなめらかな面であり，他方の面がざらざらとした凹凸面である」という性質をもつ紙であると一義的に定義できることを示唆する記載もない。特に，甲第４号証には，晒包装紙の中に，純白ロ―ル紙，晒クラフト紙及びその他の晒包装紙があることが記載されており，純白ロ―ル紙が片面に光沢を付けた純白で上質地合の紙であること，主として日めくりカレンダーや，酒瓶包装紙，デパートなどの包装紙や各種の小袋などに使われることの記載があるものの，「純白ロール紙」が「純白紙」と通称されることについての記載は，全くない。
甲第２０号証（陳述書）中には，「純白ロール紙」が「純白」ないし「純白紙」と通称されている旨の記載がある。しかし，仮に，このように通称されることがあるとしても，「純白紙」が一義的に「純白ロール紙」を意味することが，これにより立証された，とすることはできない。
(2)　原告は，作用効果ａないしｃを挙げ，これら作用効果もまた自明の事項である旨，主張する。
しかし，仮に「純白紙」が「片面に光沢があり，裏面がざらついた紙」であるとしても，本件補正の内容を，当初明細書の記載からみて自明なものであるとすることはできない。
本件補正により，特許請求の範囲記載の「パン焼き皿の製造方法」には，一方の面が滑らかで他方の面が比較的細かな凹凸のある面を有する純白紙の，凹凸のある面に保形フィルムを貼着し，滑らかな面を外側としてその面に印刷を施し，フィルム貼着面を内側としてプレス成形する方法が含まれることとなり，同範囲に記載された「純白紙」は，外側が印刷を施すのが可能な滑らかな面であり，内側の保形フィルム貼着面が凹凸のある面であり，プレス成形により紙の凹凸がフィルムの表面に伝達されるという特定の構成，性質を有するものとなり，これにより原告が主張する作用効果ａないしｃを奏するものと認められる。しかしながら，当初明細書には，「滑らかな面に印刷を施すこと」，「凹凸のある面に保形フィルムを貼着すること」は記載されておらず，また，紙の表面状態と印刷又はフィルムの貼着との関係についても何ら記載されておらず，当初明細書の発明の課題や効果の記載を参酌してみても，本件補正により発明の詳細な説明に示された構成及び作用効果ａないしｃを，当業者に自明な事項とすることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　甲第６号証によれば，当初明細書の記載内容の要旨は，次のとおりであることが認められる。
(1)　特許請求の範囲
「【請求項１】
薄紙（１）に合成樹脂よりなる薄い保形フィルム（２）を貼着し，該薄紙（１）及び保形フィルム（２）を，プレス成形により，底部（３）と少なくとも一部にひだを備えた壁部（４）とからなると共に保形フィルム（２）が薄紙（１）の内面となる皿状に形成してなるパン焼き皿。
【請求項２】
薄紙（１）の一方の面に合成樹脂よりなる薄い保形フィルム（２）を貼着した後，該薄紙（１）及び保形フィルム（２）をプレス機にてプレスし，そのプレス成形により，底部（３）と少なくとも一部にひだを備えた壁部（４）とからなると共に保形フィルム（２）が薄紙（１）の内面となる皿状に形成してなるパン焼き皿の製造方法。」
(2)　発明の詳細な説明
（従来の技術）
「一般に，パンの焼き方としては，小麦粉，イースト菌などを水でこねて生地を所望の形状に作り，それをパン焼き皿上に盛った後に，発酵室内にて発酵させ，さらにオーブンで焼きあげて膨らませている。しかし，発酵時において発酵室内は高温にして湿度が８０％と高いため，パン焼き皿が水分を吸収する。従って，腰の弱い紙で形成されたパン焼き皿では，紙が柔らかくなり，その壁部が崩れてパンを所望の形状に焼き上げることができない。よって，パンの商品価値が著しく低下する。
又，家庭においては，パン焼き皿上に盛った生地を発酵させた後に，オーブンに移す際，皿の壁部が窪んで指が生地に触れることがある。すると，イースト菌が指につき，触れた部分だけがパンを焼きあげた後に膨れなくなってしまう。このようにして焼き上げられたパンは外観上見劣りするだけでなく，パンの膨れた部分と膨れなかった部分とで硬さの違いが生じて食感を損なってしまう。以上のことから従来は，アルミ又は鉄の金枠や，厚紙を手作業で枠状に折曲形成したものを使用していた。」（甲第６号証【０００２】～【０００４】）
（発明が解決しようとする課題）


「しかし，アルミ又は鉄の金枠は，パンを焼きあげた後に，金枠を外したり，外す毎に掃除する必要があり煩雑であるとともに，金枠が高価であるという問題点があった。
又，厚紙にて形成した枠は，手作業によって所望の形状に形成しなければならず煩雑である。また，厚紙は比較的高価であり，この厚紙で形成した枠をパンの焼きあげ後は使い捨てにするため不経済であるという問題点があった。」（【０００５】，【０００６】）
（課題を解決するための手段）
「本発明は，上記のような問題点を解決するため，薄紙に合成樹脂よりなる薄い保形フィルムを貼着し，該薄紙及び保形フィルムを，プレス成形により，底部と少なくとも一部にひだを備えた壁部とからなると共に保形フィルムが薄紙の内面となる皿状に形成してパン焼き皿を得ている。
又，上記パン焼き皿は，薄紙の一方の面に合成樹脂よりなる薄い保形フィルムを貼着した後，該薄紙及び保形フィルムをプレス機にてプレスし，そのプレス成形により，底部と少なくとも一部にひだを備えた壁部とからなると共に保形フィルムが薄紙の内面となる皿状に形成して製造される。」（【００７】【０００８】）
（作用）
「保形フィルムによって薄紙内面が支持されるため，壁部にパンの生地等の水分を直接吸収することがなくなり，また，壁部の薄紙が外部からの湿気を吸収したとしても保形フィルムによりひだ部の形状が崩れることが防止されるので，形崩れが生じることがない。
しかも，このパン焼き皿は薄紙に保形フィルムを貼着した後にプレス成形することにより得られる。従って，薄紙と保形フイルムを別個に型形成した後に貼着する場合に比べ，その成形が容易かつ確実なものとなる。特に，薄紙及び保形フィルムを共に薄手のものにより構成しているため，薄紙及び保形フィルムを互いに貼着した後にプレス成形しても，薄紙や保形フィルムにひずみが生じたり，薄紙と保形フィルムとの間の貼着部分が剥がれたりすることがなく，パン焼き皿の外観が優れたものとなり，更には薄紙を保形フィルムに貼着したものを複数枚まとめてプレス成形しても均一のパン焼き皿を得ることが可能となって製作効率を向上させることも可能となる。」（【０００９】，【００１０】）
（実施例）
「図１は本実施例に係るパン焼き皿を示すものであり，薄紙１と，その内面に貼着した保形フィルム２から構成されている。これら薄紙１と保形フィルム２とはそれぞれ純白紙及びペット（ポリエステル製のセロファン紙）にて形成され，接着剤にて互いに貼着される。この後，プレス機等でプレスされ，円形の底部３と，この外周縁から上方へ突出する断面波形状の壁部４とからなる皿状に形成されている。なお，薄紙１と保形フィルム２とは食品衛生上問題のない接着剤にて接着されている。」（【００１１】）
「薄紙１の内面に保形フィルム２が貼着されているため，生地の水分を直接吸収することがない。又，醗酵室内の水分をパン焼き皿の外面から吸収したとしても，保形フィルム２によって薄紙１が支持されているため，薄紙１が形崩れすることがない。」（【００１２】）
「本実施例によるパン焼き皿は，薄紙１に模様等の印刷を施すことが可能であり，かつ形状の選択の自由度が大きく，例えば動物等の形状や幾何学的な形状にすることも可能である。」（【００１４】）
「又，本実施例に係るパン焼き皿は，薄紙１と保形フィルム２とで形成したため，パン焼き皿を所望の形状に形成することが容易である。」（【００１５】）「更に，パン焼き皿を安価な素材にて構成したことにより単体のコストが安くなる。」（【００１６】）
「なお，この発明は上記した実施例に限定されるものではなく，薄紙１の素材として純白紙に代えて，和紙やワラ半紙を使用したり，・・・する等，発明の趣旨から逸脱しない限りにおいて任意の変更は無論可能である。」（【００１７】）
（発明の効果）
「以上詳述したように，本発明によれば，パンの生地等からの水分を直接吸収することがなくなるとともに，外部からの湿気を吸収したとしてもひだ部分が崩れることがなくなるので，パン焼き皿の形崩れを確実に防止することができる。しかも，このパン焼き皿は薄紙に保形フィルムを貼着した後にプレス成形することにより得られるため，薄紙と保形フイルムを別個に型形成した後に貼着した場合に比べ，その成形が容易かつ確実なものとなる。特に，本発明では，薄紙及び保形フィルムを共に薄手のものにより構成しているため，薄紙及び保形フィルムを互いに貼着した後にプレス成形しても，薄紙や保形フィルムにひずみが生じたり，薄紙と保形フィルムとの間の貼着部分が剥がれたりすることがなく，パン焼き皿の外観が優れたものとなり，更には薄紙を保形フィルムに貼着したものを複数枚まとめてプレス成形しても均一のパン焼き皿を得ることが可能となって製作効率を向上させることができる。」（【００１８】）
２　本件補正は，当初明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明中の「薄紙」を「純白紙よりなる薄紙」に補正するとともに，発明の詳細な説明中に「純白紙」が，「一方の面がつるつるとした滑らかな面であるのに対し，他方の面がざらざらとした比較的細かな凹凸のある面として形成されていること」という性質を有する旨，並びに，このような性質を有する純白紙を用いたことにより，作用効果ａないしｃ，すなわち，「純白紙の滑らかな面に印刷を施す場合にはその印刷が容易に行われ，出来上がった印刷後の模様等もムラのない極めて鮮明なものとなること」（作用効果ａ），「純白紙の細かな凹凸のある面側に接着剤を介して保形フィルムが配置されるようにすれば，接着剤が純白紙に対してなじみがよくなって接着効果が向上し，これにより保形性能が一段と向上すること」（作用効果ｂ）及び「純白紙の一方の面はざらざらとした細かな凹凸があるので，純白紙を複数枚まとめてプレス成形する場合には，前記細かな凹凸に基づいてパン焼き皿間に空気層ができ，これによりプレス成形後の各パン焼き皿同士の剥離性も非常に高くなって，製作効率を一層向上させることが可能となること」（作用効果ｃ）を奏する旨の記載を加えるものである。


主　　　　　　　文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　金品を強取しようと企て，氏名不詳者２名と共謀の上，平成１５年８月１９日午前１時２０分ころ，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ａｆ階のＢ方内に南側風呂場の東側窓から侵入し，就寝していたＢ（当時５４歳）及びその長女であるＣ（当時２６歳）に対し，その手足等を所携のガムテープで緊縛し，その顔面，頭部等を手拳等で殴打し，所携のナイフを突き付け，「お金，お金，全部出せ。」，「死にたくないだろう。」と語気鋭く申し向けるなどの暴行・脅迫を加えて，その反抗を抑圧した上，上記両名が所有する現金約１７１万円及び財布等１２１点（時価合計約８７２９万７０００円相当）を強取し，その際，上記暴行により，Ｂに加療約４週間を要する右肩打撲等の傷害を，Ｃに加療約３週間を要する左上腕打撲等の傷害を
それぞれ負わせた
第２　Ｄの客引きにより飲食店に赴いたところ，同人の客引き口上と上記飲食店の接客内容が異なるなどとして立腹し，同年１１月５日午前３時１８分ころ，同市ｇ区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号先路上において，同人（当時４５歳）に対し，所携の特殊警棒（平成１６年押第１６号の１）でその頭部及び右手指を数回殴打する暴行を加え，よって，同人に全治約２か月間を要する右環指中節骨骨折，頭部外傷の傷害を負わ
せた
第３　同日午前３時２２分ころ，同市ｇ区ｌ町ｍ丁目ｎ番ｏ号先路上に停車中のＥ株式会社（代表取締役社長Ｆ）所有に係るＧ運転の普通乗用自動車（タクシー）内において，同車左後部窓ガラス１枚を上記特殊警棒でたたいて割り（損害額７万１５００円），もって，他人の物を損壊した
第４　中華人民共和国の国籍を有する外国人であり，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，平成１２年２月１８日までに本邦に入国したものであるが，その後，平成１２年２月１８日から，引き続き，平成１５年１１月５日まで，神戸市内等に
居住するなどし，もって，本邦に不法に在留した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠甲乙の番号
省　略
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，判示第２の事実について，Ｄが特殊警棒で被告人の右膝及び左肩を殴打してきたのに対し，被告人が，自己の身体を守るために，Ｄから特殊警棒を奪い取って，被害者の頭部等を殴打したに過ぎないから，正当防衛が成立し，無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述（公判調書中の供述部分を含む。）をするところ，当裁判所は，Ｄが特殊警棒で被告人を殴打したという事実はなく，そもそも急迫不正の侵害は存しなかったのであるから，正当防衛は成立しないと判断したので，以下，その理由について説明する。
２(1)　関係各証拠によれば，判示第２の日時・場所において，被告人が特殊警棒（平成１６年押第１６号の１，以下「本件警棒」という。）でＤの頭部及び右手指を数回殴打し，判示の傷害を負わせた事実は，間違いがないと認められるところ，被告人が本件警棒でＤを殴打した際の状況等については，Ｄと被告人の供述内容が相反するので，以下において，両者の供述の信用性を検討することとする。(2)第２回公判調書中の証人Ｄの供述部分（以下「Ｄ証言」という。）の概要は，以下のとおりである。
①Ｄは，ｐ付近の繁華街の辺りで客引きをしていて，被告人に対し，６０００円で性的マッサージをする店に案内すると誘いをかけたところ，被告人がこれに応じたので，近くにある「Ｈ」という店に被告人を案内し，その際，被告人の支払った現金６０００円のうちから５０００円を紹介料として受け取ったが，被告人から現金５万円を受け取ったことはない。
②　Ｄは，その後しばらくして，同店付近路上で再び被告人に出くわしたところ，被告人が，「こら，待てえ。」などと言って，自分の方に向かって走ってきたので，同店で何かトラブルがあって，自分も何かされるのではないかと思い，走って逃げ出したが，被告人はなおも自分を追いかけてきた。③　Ｄは，被告人から逃げるために路地に入り込んだものの，被告人とばったり出くわしてしまい，被告人と向かい合わせのような状態になったところ，被告人がいきなり本件警棒を取り出し殴りかかってきたので，よけようとしたり，手を出して止めようとしたが，結局，前頭部と頭頂部の辺りや右手の薬指を本件警棒で５，６回殴打され，頭部の傷口からは顔面まで流れるほど血が出た。本件警棒は自分が持っていたものではないし，これで被告人の右膝等を殴ったこともない。
④　Ｄが被告人から本件警棒で殴られているところに，知人のＩが現れて間に入ってくれたことから，被告人が逃げ出したので，被告人を捕まえようと思い，Ｉや知人のＪとともに被告人を追いかけた。
⑤　Ｄは，被告人を追いかけている途中，ブロックを拾い上げ，これを持って更に被告人を追跡し，その間，被告人が本件警棒を振り回してきたので，これに対抗するため，被告人にブロックを見せつけるような仕草をしたことはあるが，ブロックが被告人に当たったことはないし，ブロックで被告人を殴りつけたこともない。
⑥　被告人は，その後も逃走を続け，結局，停車していたタクシー（判示第３の被害車両）の後部座席に乗り込んだが，タクシーがすぐには発進しなかったので，ＩとＪがタクシーのドアを押さえるなどして，被告人が逃げ出さないようにしたことから，被告人は，本件警棒でタクシーの左後部ドアの窓ガラスを割り，そこから本件警棒を出して振り回したり，さらに，タクシーから出てきて本件警棒を振り回したりしたものの，Ｉ及びＪら４，５人の人達が被告人の手足を押さえるなどして，被告人を取り押さえた。


Ｄが，その際，持っていたブロックで被告人を殴ったことはない。(3)　これに対し，第１回ないし第４回公判調書中の被告人の各供述部分並びに被告人の検察官調書（乙４，５）及び警察官調書（乙２，３）の概要（以下，併せて「被告人供述」という。）は，以下のとおりである。
①　被告人は，ｐ近辺をぶらぶらしていたところ，Ｄから５万円を払えばセックスができる店があるなどと誘われたので，Ｄに５万円を渡し，Ｄに案内された店で店員に更に６０００円を渡したが，店員の説明から，その店ではセックスができないことが分かったので，すぐに店を出て，５万円を返してもらうため，Ｄを捜した。
②　被告人は，しばらくＤを捜していると，歩いてきたＤと目が合ったが，Ｄがすぐさま逃げ出したので，「５万円返して。」と叫びながら追いかけ，Ｄに追いついて後ろから襟首をつかんで捕まえようとしたところ，Ｄがいきなり本件警棒で自分の右膝の辺りを殴打し，更に自分の背中の辺りを殴打してきた。③　被告人は，Ｄから，取り合いになったり，抵抗されたりすることもなく，一瞬のうちに本件警棒を取り上げ，下を向いてしゃがみ込むような格好になっていたＤの背中に向けて本件警棒を２回振り下ろしたが，Ｄの頭部をねらって殴打したわけではなく，本件警棒がＤの頭部に当たった理由は分からない。④　被告人は，Ｄの仲間の者らがそこにやって来たので，その場から逃げ出し，結局，停車していたタクシー（判示第３の被害車両）の後部座席に乗り込んだが，Ｄの仲間２人がタクシーのドアを押さえるなどしてきたので，その２人をどけるため，本件警棒でタクシーのドアの窓ガラスを割り，そこから本件警棒を外に出して振り回したが，頭を窓の外に出したところ，Ｄからブロックで殴られて意識を失い，意識を取り戻したときには，両手を後ろ手にされて手錠をかけられ，体を押さえつけられていた。
(4)　そこで，Ｄ証言と被告人供述のいずれが信用できるかについて，次にみてみることとする。
①　被告人がＤに現金５万円を渡したかどうかについては，被告人が店にも案内されないうちから，客引きであるＤに５万円もの現金を渡したというのはにわかに信じ難いこと，Ｄがセックスをできる店に案内すると被告人を騙して５万円も受け取っておきながら，被告人に容易に見つかるような場所に留まっていたというのも，理解し難いこと，Ｄが本件当日（午前９時ころ）にＫ警察署で事情聴取を受けた際の所持金は３万５０８１円でしかなかったこと，そして，本件時からその事情聴取の時までの間に，Ｄが所持金の一部を隠匿等した様子も窺えないことなどからすると，この点については，Ｄ証言の方が被告人供述よりも信用性の高いことが明らかである。
②　本件警棒を持っていたのが被告人かＤか，また，Ｄが判示の傷害を負った際の状況がどのようなものであったのかについては，Ｄ証言では，被告人が取り出した本件警棒でいきなり殴られたというのであるから，うまくよけたり，止めたりできないまま，前頭部と頭頂部の辺りや右手の薬指を殴打され，判示の傷害を負ったことが合理的に説明できること，これに対し，被告人供述のいうように，Ｄと取り合いになったり，抵抗されたりすることもなく，Ｄから一瞬のうちに本件警棒を取り上げられたというのは，不自然である感を否めないこと，被告人供述のいうところでは，Ｄがどのようにして前頭部や頭頂部に傷害を負ったか，合理的に説明できないこと，被告人が右膝に打撲傷を負っていることは事実であるけれども，Ｄが本件警棒で被告人の顔や頭等の上半身でなく，殴りにくく，またあまり効果があるとも思われない足に殴りかかったというのも納得がいかない上，被告人がタクシーから出てきてＩらに取り押さえられるなどした際にも，右膝を打撲した可能性が十分ありうること，しかも，第３回公判調書中の証人Ｉの供述部分（以下「Ｉ証言」という。）は，被告人が本件警棒の先端を路面にたたきつけて短くたたみ，また，その後，いったん短くした本件警棒を振って再び延ばすのを見た旨いうものであるところ，これは被告人が本件警棒を使い慣れていること，ひいては，本件警棒は被告人がもともと所持していたものであることを窺わせる事実であることなどを考え併せると，本件警棒を持っていたのが被告人かＤか，また，Ｄが判示の傷害を負った際の状況がどのようなものであったのかの点についても，Ｄ証言の方が被告人供述よりも信用性の高いことが明らかである。
③　もっとも，Ｄが被告人の頭部をブロックで殴打したことがあるかどうかについては，被告人供述は，被告人が本件直後に頭部に打撲裂創を負っていた事実と符合すること，Ｄ証言は，被告人が取り押さえられたときに，持っていたブロックで殴ってやろうとしたところ，Ｊから「もう止めとけ。警察が来るから。」と言って止められたというのであるが，Ｊが「もう止めとけ。」と言ったというのは，Ｄがその前に被告人をブロックで殴打していたことを窺わせること，Ｄは，その前に被告人から本件警棒で殴られていたのであるから，被告人に腹を立てていて，その頭部をブロックで殴打したとしても不思議はないことなどからすると，被告人以外にＤが被告人の頭部をブロックで殴打したという者はいないこと，被告人の頭部打撲裂創は，被告人が乗り込んでいたタクシーの割れた窓に頭部が当たったり，被告人がＩやＪらに取り押さえられたりした際に生じた可能性も否定できないことなどを考慮しても，この点については，Ｄ証言の方が被告人供述よりも信用性が高いということはできず，被告人供述を排斥することはできない。(5)　弁護人は，Ｄ証言について，被告人は，現金の返還を請求するためにＤを追いかけていたのであるから，Ｄに現金の返還を請求しないうちに，本件警棒でいきなりＤを殴打したというのは不合理であること，客とのトラブルが多いＤが護身用に特殊警棒を携帯していないはずがないことなどを挙げ，Ｄ証言は信用できない旨主張する。
しかしながら，被告人は，Ｄの客引きを受けて案内された店では，客引き口上のような性的サービスを受けられないことが分かって立腹していたのであるから，本件警棒でいきなりＤに殴りかかったとしても不合理ではないし，また，Ｄは，誇大なサービス内容を話して客引きをしていたため，客とのトラブルが多かったことは，Ｉ証言によっても認められるものの，それだからといって，Ｄが護身用に本件警棒を携帯していないはずがないというのは，飛躍があるといわざるを得ず，弁護人のいうところからは，Ｄ証言のうち，(4)の①②についていう部分の信用性に疑いを容れるには至らない。


(6)　以上をまとめると，本件警棒は被告人がもともと所持していたものであり，被告人は，Ｄに追いつくや，本件警棒でＤの頭部等を５，６回殴打して判示の傷害を負わせ，その後，その場から逃げ，本件警棒でタクシーのドアの窓ガラスを割り，そこから頭を外に出したところ，Ｄからブロックで殴られ負傷したが，右膝についてはＩらに取り押さえられた際に負傷したものと認めるのが相当である。３　以上のとおりであって，Ｄが本件警棒で先に被告人を殴打した事実はなく，急迫不正の侵害は存しなかったのであるから，被告人の行為について正当防衛は成立せず，弁護人の上記主張は採用できない。
（法令の適用）
省　略
（量刑の理由）
本件は，中華人民共和国の国籍を有する被告人が，金品強取の目的で，氏名不詳者２名と共謀の上，被害者（Ｂ）の居宅に侵入した上，判示のような暴行・脅迫を加えて多額の金品を強取し，その際，被害者２名に判示の傷害を負わせたという住居侵入，強盗致傷（判示第１）のほか，前示のような経緯から所携の特殊警棒で殴打して被害者（Ｄ）に判示の傷害を負わせたという傷害（判示第２），その犯行後，逃走するため乗り込んだタクシーの窓ガラスを上記特殊警棒でたたき割ったという器物損壊（判示第３）及び有効な旅券等を所持しないで本邦に入国した後，不法に在留したという出入国管理及び難民認定法違反（判示第４）の事案である。まず，判示第１の犯行についてみるに，被告人らは，金品強取の目的で犯行に及んだものであって，利欲的かつ自己中心的な動機に酌量の余地はないこと，被告人らは，被害者（Ｂ）が相当の資産を有し，女性だけで住んでいることに目をつけて，その居宅があるマンションの下見を重ねたり，犯行を容易に遂行するためガムテープやナイフ等を用意するなどの周到な準備をしていたものであって，計画性が高い犯行であること，被告人らは，男３名で，深夜，被害者２名が就寝しているところをねらってその居宅に侵入し，被害者２名に対し，ガムテープで緊縛し，その顔面，頭部等を殴打したり，ナイフを突き付けながら生命に危害を及ぼすかのような言葉を申し向けるなどの強度の暴行・脅迫を加え，被害者２名をして金品の所在場所に案内させるなどして，金品を強取したものであって，犯行態様は悪質かつ卑劣というほかないこと，その犯行による財産的損害は，現金が約１７１万円，物品が財布等１２１点（時価合計約８７２９万７０００円相当）にのぼっており，極めて多額であるところ，全く被害回復はなされておらず，また，被害者２名の負った傷害の程度も軽くはないなど，結果は重大であること，被告人は，少なくとも２度にわたり上記マンションを下見し，犯行においても，自ら被害者２名に暴行・脅迫を加えたり，金品の所在場所に案内させるなどしているのであって，主体的かつ積極的に関与していたといえること，被害者２名は，最も安心できる場所であるはずの自宅において就寝中，突然に本件被害に遭ったものであって，両名の受けた精神的衝撃，肉体的苦痛は大きく，その処罰感情には非常に厳しいものがあること，被告人からは，これまで被害弁償等の慰謝の措置は何ら講じられておらず，将来的にも十分な被害弁償等がなされる見込みは乏しいこと，被告人は，捜査段階において，犯行時にはまだ日本にいなかったとの弁解を繰り返して，終始犯行への関与を否認し，自己の刑事責任を免れようとしていたこと，被告人は，公判廷では犯行への関与を認めているものの，共犯者２名の役割等をことさら強調するなどしており，その供述態度からは，真摯な反省よりも，自己の刑事責任を少しでも軽減したいという姿勢が強く窺われることなどを考え併せると，判示第１の犯行の刑事責任は相当に重いといわざるを得ない。
次に，判示第２及び第３の各犯行についてみるに，判示第２の犯行は，所携の特殊警棒で被害者の頭部等を数回にわたり殴打したものであって，その犯行態様は悪質かつ危険であること，被害者は全治約２か月間を要する右環指中節骨骨折，頭部外傷の傷害を負っており，その傷害の程度は軽くないこと，被告人は，捜査段階から一貫して，被害者が先に特殊警棒で殴りつけてきたなどと，不合理な弁解をしており，反省の態度が窺われないこと，被告人は，判示第２の被害者らの追跡から逃走を図ろうとする中で，判示第３の犯行に及んだものであって，犯行に至る経緯やその動機に酌むべき点はないこと，判示第３の犯行による財産的損害は軽微なものとはいえず，被害会社のタクシー運行の業務にまで支障が及んでいることなどを考え併せると，判示第２及び第３の各犯行の刑事責任も軽くはないというべきである。
そして，判示第４の犯行についてみるに，被告人は，密入国の方法により本邦に上陸し，不法に在留したものであって，犯行に至る経緯に酌むべき点はないこと，被告人は，約３年８か月の長期間にわたり本邦に不法に在留していたものであって，我が国の外国人の適正な出入国管理を害した程度は小さくないこと，被告人は，その間に，判示第１のような重大犯罪にも及んでいたものであって，在留期間中の行状も良いものではなかったこと，被告人は，本邦に入国した時期等について，公判段階の途中まで虚偽の供述をしていたことなどを考え併せると，判示第４の犯行の刑事責任もまた軽くはないというべきである。してみると，判示第１の犯行については，被告人は，公判廷では犯行への関与を認めて，被害者２名に対する謝罪の言葉を述べていること，判示第２の犯行については，被害者の客引き口上と接客内容とが異なっていたことに端を発したものであって，被害者にも責められるべき点があること，判示第３の犯行については，被告人は，捜査段階から事実を認めており，被害会社に現金８万円を支払って示談を成立させていること，被告人には本邦における前科がないこと，被告人は，本件で１年２か月以上の期間身柄拘束を受けていることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ないから，主文の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役１３年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１７年１月１７日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　森　岡　安　廣
裁判官　川　上　　　宏
裁判官　酒　井　孝　之


主　　　　文
１　被告らは，両事件原告Ａに対し，連帯して，２億１９０５万１２３０円及びこれに対する平成１３年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，両事件原告Ａに対し，連帯して，２０００万円及びこれに対する，第１事件被告医療法人仁心会（社団）については平成１４年５月１０日から，第２事件被告Ｄについては平成１５年５月３日から，第２事件被告Ｅについては平成１５年５月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，両事件原告Ｂ及び両事件原告Ｃそれぞれに対し，連帯して，４００万円及びこれに対する平成１３年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告らは，両事件原告Ｂ及び両事件原告Ｃそれぞれに対し，連帯して，４０万円及びこれに対する，第１事件被告医療法人仁心会（社団）については平成１４年５月１０日から，第２事件被告Ｄについては平成１５年５月３日から，第２事件被告Ｅについては平成１５年５月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　第１事件被告医療法人仁心会（社団）は，両事件原告Ａに対し，１００万円及びこれに対する平成１６年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は被告らの負担とする。
８　この判決の１項ないし５項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１(1)　被告らは，両事件原告Ａに対し，連帯して，２億４７０２万７６９５円並びに内金２億２４５７万７６９５円に対する平成１３年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２２４５万円に対する各被告への訴状送達の日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告らは，両事件原告Ｂ及び両事件原告Ｃそれぞれに対し，連帯して，５５０万円並びに内金５００万円に対する平成１３年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金５０万円に対する各被告への訴状送達の日の翌日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　第１事件被告医療法人仁心会（社団）は，原告らそれぞれに対し，１００万円及びこれに対する平成１６年６月４日付け請求の趣旨拡張申立書送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
(1)　前記請求１
蕁麻疹の治療のために第１事件被告医療法人仁心会（社団）（以下「被告仁心会」という。）が開設する宇治川病院（以下「本件病院」という。）の医師であった第２事件被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）の診察を受けた両事件原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）が，①被告Ｄが蕁麻疹に効能・効果がない塩化カルシウム注射液を静脈注射するよう看護師に指示したが，その際，投与に関する適切な指示をせず，かつ，被告Ｄは，後記コンクライト－Ｋの投与により原告Ａが心肺停止となった後，速やかに蘇生措置をとらなかった，②本件病院の薬剤師であるＦ（以下「Ｆ薬剤師」という。）は，准看護師から投与される薬剤について質問を受けた際，被告Ｄの上記指示について確認を怠った，③被告Ｄの上記指示を受けた本件病院の准看護師であった第２事件被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）は，注射すべき薬剤を塩化カリウム液であるコンクライト－Ｋと間違えた上，希釈した上で点滴投与する必要のあるコンクライト－Ｋを，原液のまま急速度で原告Ａに静脈注射した，④被告仁心会は本件病院における組織的な事故防止策を怠っていた等の被告らの過失により，コンクライト－Ｋの静脈注射をされて急性心肺停止となり，その結果，低酸素脳症を発症し，後遺障害が遺ったとして（以下，上記注射に係る上記一連の事故を「本件医療事故」という。），ア　原告Ａが，被告Ｄ及び被告Ｅに対しては共同不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告仁心会に対しては債務不履行ないし不法行為による損害賠償請求権に基づき，治療費，後遺障害逸失利益及び弁護士費用等の損害賠償金２億４７０２万７６９５円及び遅延損害金（起算日は弁護士費用については各被告に対する訴状送達の日の翌日から，その余については本件医療事故の日である平成１３年１月１５日から）の連帯支払いを求め（前記請求１(1)），
イ　原告Ａの両親である両事件原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）及び両事件原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）が，被告らの上記過失によって原告Ａに常時介護が必要な重度の後遺障害が遺ったことにより，両親として精神的苦痛を被ったとして，被告Ｄ及び被告Ｅに対しては共同不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告仁心会に対しては債務不履行ないし不法行為による損害賠償請求権に基づき，それぞれ慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円の合計５５０万円及び遅延損害金（起算日は弁護士費用については各被告に対する訴状送達の日の翌日から，その余については本件医療事故の日である平成１３年１月１５日から）の連帯支払いを求めた（前記請求１(2)）。（なお，前記請求１のうち，原告らの被告仁心会に対する請求は第１事件における請求であり，原告らの被告Ｄ及び被告Ｅに対する請求は第２事件における請求である。）
(2)　前記請求２
原告らが，被告仁心会に対し，同被告の本件医療事故後の事故原因の調査・報告義務違反によって精神的苦痛を被ったとして，債務不履行による損害賠償請求権に基づき，それぞれ慰謝料１００万円及び遅延損害金（起算日は平成１６年６月４日付け請求の趣旨拡張申立書送達の日の翌日から）の支払いを求めた事案である。
（なお，前記請求２は，第１事件における原告らの被告仁心会に対する請求の拡張分である。）
２　前提となる事実（当事者間に争いがない事実及び証拠により容易に認められる事実）
(1)　当事者等


ア　被告仁心会は，その所在地において本件病院を設置運営する法人である。イ　平成１３年１月１５日当時，被告Ｄは本件病院に勤務し，産婦人科及び小児科の診療を行っていた医師であり，被告Ｅは本件病院に勤務していた准看護師であり，Ｆ薬剤師は本件病院に勤務していた薬剤師である。ウ　原告Ａは平成６年２月１０日生まれの女児であり，原告Ｂ及び原告Ｃは原告Ａの父母である。
(2)　本件医療事故前後の経過
ア　原告Ａは，体中に赤い発疹のようなものが出たため，平成１３年１月１５日，本件病院において被告Ｄの診察を受けた。
被告Ｄは，原告Ａの症状を蕁麻疹と診断し，本件病院のＧ看護師に対し，塩化カルシウム注射液２０ｍｌを原告Ａに静脈注射するよう指示した。Ｇ看護師は，被告Ｄの上記指示を受けて，同指示を診療録に記載した上で，処置室に診療録を持参して，被告Ｅに対し，静脈注射を行うよう申し送った。イ　被告Ｅは，Ｆ薬剤師に薬剤名を確認の上，静脈注射すべき薬剤が塩化カリウム製剤であるコンクライト－Ｋであると認識して，外来処置室において，原告Ａに対し，ベッドに横たわるよう指示して，コンクライト－Ｋを静脈注射した（以下，この静脈注射を「本件注射」という。）。
ウ　本件注射の途中で，原告Ａは，「痛いからやめて。」等と叫び，そのうち，白目をむいて，ぐったりした状態になった。
原告Ａは，心肺停止状態に陥り，救急措置室に運ばれ，しばらくの間，被告Ｄが原告Ａの腹部あたりを押し上げる措置をとっていたが，その後，看護師の連絡により駆けつけた本件病院の医師らがアンビュー装着や心臓マッサージ等の蘇生措置を行った。
エ　その後，原告Ａは医療法人徳洲会宇治徳洲会病院に搬送された。
(3)　原告Ａの後遺障害
原告Ａは，本件医療事故により，急性心停止による低酸素脳症を発症し，両上肢機能全廃，両下肢機能全廃，体幹機能障害の後遺障害が遺り，身体障害１級の認定を受けた。
３　争点及び当事者の主張
(1)　本件医療事故についての被告Ｄ及び被告Ｅの過失及び原告Ａの後遺障害との
間の因果関係の有無（争点１）
（原告らの主張）
ア　被告Ｄの過失
(ア)　蕁麻疹に効能・効果がなく，かつ徐脈ないし心停止のおそれのある塩化カ
ルシウム注射液の投与を指示した過失
医師が治療行為として薬剤を投与する場合，患者の傷病に応じその症状の治療又は改善に効能・効果のない薬剤を投与すべきではないし，副作用がある場合にはなおさら投与すべきではない。
厚生省薬務局安全課（当時）の所掌である日本薬局方では，昭和６１年，塩化カルシウムの効能・効果について，「蕁麻疹，湿疹，薬疹，そう痒症」を削除した。その結果は，厚生省医薬局審査管理課により通知されている。したがって，塩化カルシウムは，昭和６１年以降，蕁麻疹の治療又は改善に適応とされていない。また，塩化カルシウムは，輸液速度が速すぎると，ジキリタス中毒様の心調律異常（徐脈，期外収縮，心室細動）や収縮亢進作用を表し，また，血管を拡張させて低血圧を来したり，徐脈ないし心停止を来すことがある等の副作用がある上，そもそも通常小児には使用しない薬剤である。
しかるに，被告Ｄは，原告Ａの発疹症状を蕁麻疹であると診断し，塩化カルシウム注射液２０ｍｌを注射するように看護師に指示した。以上によれば，被告Ｄは，蕁麻疹に効能・効果がなく，かつ，徐脈，心停止等を来すおそれのある塩化カルシウム注射液の投与を指示した過失がある。
(イ)　塩化カルシウム注射液の投与に関する適切な指示を行わなかった過失ａ　塩化カルシウム注射液には，２０ｍｌの１管中に塩化カルシウムを０．４ｇ（２％）含有するものと，同１．１１ｇ（５．５５％）含有するものとがあり，後者は必ず希釈して電解質補液に添加して点滴投与しなければならない。しかるに，被告Ｄは，Ｇ看護師に対して塩化カルシウム注射液２０ｍｌの静脈注射を指示したが，塩化カルシウム注射液には，上記のとおり濃度の異なる２種類の製品があるところ，被告Ｄは濃度２％の塩化カルシウム注射液である「大塚塩カル注２％」を投与する意図であったから，その旨を明確に指示する必要があるが，被告Ｄは同指示を怠った（なお，本件病院には，過去数年間，「大塚塩カル注２％」が常備されたことはなかった。）。
ｂ　また，塩化カルシウム注射液は，輸液速度が速すぎると，徐脈，心停止等を来すおそれがあるから，分量及び輸液速度には十分注意しなければならない。
診療録上，被告Ｄが塩化カルシウム注射液２０ｍｌを５分かけて静脈注射するよう指示した旨の記載があるが，濃度２％の塩化カルシウム注射液を投与する場合でも，原告Ａの体重（当時１８．８ｋｇ）を前提とすると，７．５ｍｌを５分から１０分かけて注射する必要がある。しかし，本件病院には，濃度５．５５％の塩化カルシウム注射液しか置かれていなかったから，被告Ｄの上記指示は明らかに急速な投与による副作用を来しかねない指示内容であったといえるが，このことは，仮に被告Ｄが濃度２％の塩化カルシウム注射液を念頭においていたとしても同様であり，「５分かけて」との指示は全く適切な指示ではない。
ｃ　さらに，塩化カルシウム注射液の前記副作用及び原告Ａの当時の年齢からすれば，塩化カルシウム注射液を注射する場合，その投与速度を十分に緩徐に行うとともに，心電図視下に行うのが原則であり，少なくとも，脈拍数だけでも監視し，徐脈傾向の有無を確認しなければならない。


したがって，被告Ｄとしては，塩化カルシウム注射液の注射を被告Ｅに任せることなく自ら行うか，あるいは被告Ｅが注射する場に立ち会い（なお，看護師が静脈注射を業として行った場合，医師法１７条に抵触するものとされている。），塩化カルシウム注射液の種類や注射液の注入状況，原告Ａの状態を厳重に監視し，徐脈傾向があれば直ちに輸液速度を落とすか，中止する注意義務があったのに，これを怠った。ｄ　以上によれば，被告Ｄは，塩化カルシウム注射液を注射するについて適切な指示をしなかったこと，被告Ｅに塩化カルシウム注射液の静脈注射を単独で行わせたこと，心電図での監視はもとより脈拍数の監視すら行わずに静脈注射を行わせた過失がある。
なお，被告Ｅが注射したのは塩化カリウム液であったが，被告Ｄが上記注意義務を果たしていれば，塩化カリウム液の誤投与は避けられたのであり，被告Ｅが薬剤を間違えたからといって，被告Ｄの過失が否定されることにはならない。
(ウ)　蘇生措置を怠った過失
被告Ｄは，塩化カルシウム注射液の投与を指示したが，塩化カルシウム注射液を急速投与したときは徐脈，心停止等を来すおそれがあるのであるから，原告Ａの心停止，呼吸停止の容態をみれば，塩化カルシウム注射液の上記副作用である可能性にすぐ気付き，直ちに気管内挿管をして人工呼吸を行うとともに心臓マッサージを行うなど，心拍をできる限り速やかに再開させて脳の血流を回復させる注意義務があった（なお，本件においては，被告Ｅが注射したのは塩化カリウム液であったが，カリウムもカルシウムもいずれも電解質異常により心電図変化や不整脈を来し，ときには致死性不整脈を発生し心臓突然死の原因になり，結果として低酸素脳症を発症するのであるから，被告Ｄの意図していた薬剤と異なる薬剤が投与されたとしても，上記注意義務があることに変わりはない。）。しかるに，被告Ｄは，原告Ａの腹部あたりを押さえて横隔膜を下から上へ押し上げ，呼吸を助ける措置（ハイムリッヒ法）をとっただけで，気管内挿管等の蘇生措置をせず，Ｇ看護師が原告Ａの生命の危険を感じて他の医師の応援を求めたほどであった。
以上によれば，被告Ｄは，蘇生措置を怠った過失があり，これにより原告Ａの心拍の再開が遅れ（心肺停止時間は推定１０分以上とされている。），低酸素脳症が進行した。
イ　被告Ｅの過失
(ア)　コンクライト－Ｋを誤投与した過失
被告Ｅは，塩化カルシウム注射液２０ｍｌを注射するよう指示されたのに，塩化カルシウムと塩化カリウムを混同してＦ薬剤師に尋ねたのであり，これ自体過失がある。また，被告Ｅが塩化カルシウムについてＦ薬剤師に尋ねたのに，同薬剤師が塩化カリウムと聞き間違えてコンクライト－Ｋのことだと指示したとしても，コンクライト－Ｋのアンプル及び外箱には「塩化カリウム液」と記載してあるし，「Ｋ」はカリウムの元素記号であって，カルシウムの「Ｃａ」とは明らかに異なるのであるから，コンクライト－Ｋが塩化カルシウム注射液ではないことに容易に気付くことができた。以上によれば，被告Ｅは，薬剤を十分に確認せずに投与した過失がある。(イ)　コンクライト－Ｋを原液のまま原告Ａに急速投与した過失コンクライト－Ｋの添付文書の使用上の注意欄には，重要な基本的注意として「本剤は電解質の補正用製剤であるため，必ず希釈して使用すること」と明記してあり，また，コンクライト－Ｋのアンプル及びアンプルが入っている外箱にも，「希釈・点滴」と表示してあるから，コンクライト－Ｋが必ず希釈して，点滴の方法で使用すべき薬剤であり，原液のまま注射してはならないことは明らかである。
したがって，被告Ｅは，コンクライト－Ｋが希釈して点滴投与すべき薬剤であることを容易に理解できたのであるから，少なくとも，被告Ｄに塩化カリウム液の静脈注射の適否，方法，速度等を確認すべき注意義務があった。しかるに，被告Ｅは，上記注意義務を怠り，同剤を原液のまま，約１３ｍｌを原告Ａに急速投与した。
以上によれば，被告Ｅは，コンクライト－Ｋを原液のまま静脈注射した過失がある。
ウ　原告Ａは，被告Ｄ及び被告Ｅの上記過失により，心停止による低酸素脳症を発症し，その後遺症によって視床を含む両側大脳基底核に著名な損傷を受け，前記後遺障害が遺った。
（被告Ｄの主張）
ア　被告Ｄは，原告Ａの症状について蕁麻疹と診断し，蕁麻疹に効用のあるポララミン及びペリアクチンを投与する必要があると判断し，その旨診療録に記載した。
しかし，原告Ａが非常にかゆみを訴えていたため，これを和らげるため，塩化カルシウム注射液を静脈注射するよう，看護師に指示したのであり，被告Ｄの上記指示は適切であった。また，塩化カルシウム注射液は，ゆっくり注射する必要があるため，注射の方法について「５分かけてゆっくり」との指示をしており，この点も適切である。
仮に，被告Ｄの上記指示に誤りがあるとしても，本件医療事故は被告Ｅが上記指示に反して塩化カリウム液であるコンクライト－Ｋを静脈注射したことに起因するのであり，被告Ｄの上記指示と原告Ａに生じた結果との間に因果関係はない。
イ　被告Ｄは，本件医療事故が発生した際，被告Ｅに対して「何を注射したのか。」と尋ねたところ，同人は「カルシウムをしました。」と答えたので，被告Ｄは，塩化カルシウム注射液が注射されたのであれば，一時的にショック症状を呈したとしても，自然回復の可能性があるとの判断のもと，原告Ａの腹部から心臓に向けての圧迫刺激を数回行った。この際，３，４回の自発呼吸がみられたことから回復するかに見えたが，その後自発呼吸が止まってしまった。被告Ｄは，原告Ａの上記のような症状をみて，塩化カリウム液が注射されたのではないかとの疑念を抱き，原告Ａの生命の危険を感じたことから，すぐさま外科医の応援を求め，外科医らと共に心臓マッサージ等の蘇生措置を講じた。
したがって，被告Ｄは，蘇生措置を怠った過失はない。
（被告Ｅの主張）
ア　被告Ｅが塩化カルシウム注射液を静脈注射するようにとの指示を受けながら，塩化カリウム液であるコンクライト－Ｋを原液のまま静脈注射したことは認める。
被告Ｅは，准看護師にすぎず，被告Ｄが既に用法や量について判断済みである投薬指示に対し，それを再検討する権限及び義務はない。本件では，被告Ｄから希釈の指示が出ていない以上，アンプルに「希釈・点滴」等の文言が記載されているからといって，被告Ｅが原液のまま注射したことを過失ということはできない。


また，注射速度についても，被告Ｅは，約１０ｍｌを２，３分かけて注射したのであり，被告Ｄの指示にしたがった投与方法をとったのであるから，この点も過失はない。
イ　被告Ｅが塩化カリウム液であるコンクライト－Ｋを誤投与したのは確かであるが，本件の場合，被告Ｄの指示どおりに塩化カルシウム注射液を投与していたとしても，希釈の指示がないこと及び本件病院に常備されていた塩化カルシウム注射液であるコンクライト－Ｃａの濃度（５．５％）を前提とすれば，いずれにせよ本件医療事故は回避できなかった。
ウ　本件においては，被告Ｄが本件医療事故後直ちに適切な蘇生措置をとらなかったことが原告Ａの後遺障害を重大なものにしたというべきである。(2)　本件医療事故についての被告仁心会の責任の有無（争点２）
（原告らの主張）
ア　債務不履行責任
本件病院は，平成１３年１月１５日，原告Ａが本件病院で受診し，発疹の治療を受けることとなった時点で，原告Ａの親権者法定代理人である原告Ｂ及び原告Ｃとの間で，診療契約を締結した。
原告Ａは，被告Ｄ，被告Ｅの過失及びＦ薬剤師の前記各過失により，前記後遺障害を負ったものであるから，本件病院は，原告Ａに対し，債務不履行責任を負う。
イ　被告仁心会の過失による不法行為責任
被告仁心会は，医療機関として，本件病院において，組織的に同病院の医師，看護師，薬剤師等のミスやエラーを防ぐため，事故防止対策をとって医療事故の発生を防止する注意義務があるにもかかわらず，次のとおり注意義務を怠った過失がある。
(ア)　被告Ｄは，産婦人科の医師であったが，本件病院において産婦人科以外の診療行為を行っていた。そして，本件病院は，被告Ｄに対し，以前から産婦人科以外の患者を診療するのはやめるよう再三忠告していたから，本件病院は，被告Ｄに産婦人科以外の診療行為をさせるべきでないことを十分認識していた。
それにもかかわらず，本件医療事故後の平成１３年１１月から平成１４年５月の間だけでも，産婦人科の患者とは考えられない男性患者２２名に対して，外来で診療行為をしており，本件病院は，これについて診療報酬を請求しているのであって，被告Ｄに産婦人科以外の診療行為をさせないようにすべく対策をとったとはいえない。
(イ)　被告仁心会は，本件病院において投与される薬剤の効能・効果についての最新の情報や同病院に常備されている薬剤の種類について，所属する医師・薬剤師・看護師等に周知し，患者に対して疾病に応じた最適の薬剤を投与するよう，一般的に要求される医療水準を維持する体制をとる義務があった。
それにもかかわらず，本件において，被告Ｄは，昭和６１年以降，蕁麻疹の治療又は改善に効能・効果があるものとはされておらず，しかも，本件病院には常備されていない塩化カルシウム注射液である大塚塩カル注２％を投与する意思で，塩化カルシウム注射液の投与を指示した。このこと自体，被告仁心会が上記体制をとる義務を怠っていたことを示すものである。
(ウ)　さらに，看護師が患者に注射する際の誤投与による医療事故が多いことにかんがみれば，注射液の誤投与は，病院として医療事故防止上最優先して取り組むべき対象であり，被告仁心会としても，本件病院において，注射液の適応，投与量，指示の受け答え，確認内容等を適正・明確にする体制をとる必要があり，特に，塩化カルシウム注射液や塩化カリウム液のように，間違えやすい名称の薬剤については，その区別を明確にし，複数の看護師等によりダブルチェックする等の体制を整える必要がある。また，塩化カルシウム注射液や塩化カリウム液などのように誤投与により重大な結果を引き起こす可能性があるものについては，注射の際に医師が立ち会って心電図視下に監視する等の体制を病院として整える必要があった。
それにもかかわらず，本件病院においては，医薬品の管理に関する規定などは作成されておらず，混同しやすくかつ危険な注射液であるコンクライト－Ｋとコンクライト－Ｃａを非常に近い場所に置いており，さらに，注射を行う看護師については，本件病院において常勤の正看護師はおらず，常勤の看護師はすべて准看護師であったなど，上記のような体制は全くとられていなかった。
そのため，本件においても，薬剤について被告Ｅ以外の看護師や薬剤師等によるチェックはなされなかった上，被告Ｄは，被告Ｅに単独で注射をさせ，心電図視下の監視はもとより脈拍数の監視すら行わなかった。
ウ　使用者責任
(ア)　被告Ｄ及び被告Ｅの前記各過失により，また，Ｆ薬剤師の後記過失により，原告Ａに前記後遺障害が遺ったものであり，これら３名は不法行為責任があり，被告仁心会はこれら３名の使用者であるから，使用者責任がある。
(イ)　Ｆ薬剤師の過失
薬剤師は，医師の処方により患者に投薬し，又は医師の指示を受けた看護師に医薬品の交付を行う場合，医師の処方箋又は処方命令を確認し，同処方に間違いがないか確認すべき注意義務がある。
本件では，塩化カリウムは，蕁麻疹に対して効能・効果がないのであり，かつ，必ず希釈して電解質補液に添加して点滴投与しなければならない薬剤であり，輸液速度が速すぎると，徐脈，心停止等を来すおそれがある薬剤であるから，被告Ｅに薬剤を尋ねられた際，単に塩化カリウム液がコンクライト－Ｋであると答えるのみでなく，その使用目的等を聞き，医師の処方箋を確認した上で，目的，用法に合った注射液を指示するとともに，その使用方法，速度等につき，被告Ｅに説明すべき注意義務があった。しかるに，Ｆ薬剤師は，被告Ｅから塩化カリウム液の商品名について尋ねられた際にコンクライト－Ｋである旨返答しただけである。以上によれば，Ｆ薬剤師は，上記処方箋の確認，指示を怠るとともに，被告Ｅに説明を怠り，蕁麻疹に効能・効果がなく，かつ徐脈，心停止等を来すおそれのある塩化カリウム液を投与させた過失がある。
（被告仁心会の主張）
ア　被告仁心会と原告らとの間で診療契約が締結されたとの点は否認する。本件病院は小児科を診療科目に掲げていない。本件医療事故は，産婦人科の担当医である被告Ｄが，本件病院の再三の注意にもかかわらず，無断で担当科目外の小児科の診察をした際に発生した事故であり，本件病院は診療契約上の責任を負わない。
イ　被告仁心会の過失は否認ないし争う。


(ア)　コンクライト－Ｋ，コンクライト－Ｃａは，ともに劇薬指定されていない薬剤であり，病院外来処置室に置かれていても何ら違法ではない。また，本件病院における医薬品の管理については，毎年薬局より薬剤書を各医師と各外来診療場に交付して，その周知を徹底していた。なお，被告Ｅは，平成１１年９月１６日から本件病院外来に勤務し，外来処置室の内部を熟知しており，両薬剤の保管の配列についても十分知っていたはずである。(イ)　本件病院における外来診療における看護体制は，原告ら主張のような非常勤看護師のみの体制ではなく，事故当日，Ｈ看護師長は外来勤務中であり，Ｇ看護師は，被告Ｄ専属として，産婦人科に固定配置された正看護師である。
ウ　被告Ｄ，被告Ｅ及びＦ薬剤師の各過失は否認ないし争う。被告仁心会は，被告Ｄ，被告Ｅ及びＦ薬剤師の選任及び事業の監督につき相当の注意をなしていたものであり，使用者責任はない。
(3)　本件医療事故による原告らの損害（争点３）
（原告らの主張）
ア　原告Ａの主張
原告Ａは，本件医療事故によって，次のとおり合計２億４７０２万７６９５円の損害を被った。
(ア)　治療費９２万１８２０円（内訳：入院分８６万５２９０円，通院分５万６５３０円）(イ)　付添看護費１３９万円（日額１万円として１３９日分）(ウ)　入院雑費１８万０７００円（日額１３００円として１３９日分）
(エ)　器具購入１０万１１２４円
(オ)　衣服・紙おむつ等６万２５２９円（内訳：衣服７９５９円，紙おむつ等５万４５７０円）
(カ)　家屋改造費（原告Ａの居宅用の車いす移動のためのバリアフリー工事費用）２９万２０００円
(キ)　専用車両購入費用（原告Ａの通学，リハビリのための通院等移動用の専用車両の購入費用）９８万４１５０円
(ク)　将来の介護費用１億３１５３万６５１０円（後記ａとｂの合計）
（算定根拠）
原告Ａは，四肢麻痺，筋硬直傾向にあり，自力で体を動かすことはできない。食事，排泄，体位変換その他日常生活動作のすべてに介護を必要とする状態である。また，咳嗽反射が回復しないため気管切開を行っており，常時吸痰作業が必要である。日中は少なくとも２０分に１回程度の吸痰を必要とし，夜間に原告Ａが熟睡している間も少なくとも２時間に１回は吸痰が必要である。入浴時の介助も介護人１名では困難である。原告Ａの平均余命は７７．９８年（厚生労働省大臣官房統計情報部編平成１２年簡易生命表による。）であり，原告Ｃが６７歳までの間（２９年間）は原告Ｂ及び原告Ｃによる介護を行い，原告Ｃが６７歳に達した後は，職業付添人による介護が必要となる。
ａ　原告Ｃが６７歳に達するまでの間（２９年間）の介護費用日額１万８０００円（原告Ｃ分１万５０００円，原告Ｂ分３０００円）×３６５日×１５．１４１０（７歳から３６歳まで２９年間のライプニッツ係数）＝９９４７万
６３７０円
ｂ　原告Ｃが６７歳に達した後の介護費用
日額２万円（職業付添人による介護費用）×３６５日×（１９．５３２８［原告Ａの平均余命７７．９８年間のライプニッツ係数］－１５．１４１０［７歳から３６歳まで２９年間のライプニッツ係数］）＝３２０６万０１４０円
(ケ)　将来の雑費７１２万９４７２円
（算定根拠）
日額１０００円（内訳：紙おむつ代５００円，ガーゼ代等３００円，お尻拭き１００円，防水シート１００円）×３６５日×１９．５３２８＝７１２万９４７２円
(コ)　後遺症逸失利益５０３５万９３９０円
（算定根拠）
平成１３年４月１７日症状固定（障害者手帳交付日）
等級１級
事故時年齢６歳
症状固定時年齢７歳
基礎収入４９７万７７００円（賃金センサス平成１２年産業計全労働者全年齢平均年収）
労働能力喪失率１００％
４９７万７７００円×１×（１８．９８０２［６歳から６７歳まで６１年間のライプニッツ係数］－８．８６３２［６歳から１８歳までの１２年間のライプニッツ係数］）
＝５０３５万９３９０円
(サ)　入院慰謝料１６２万円
(シ)　後遺障害慰謝料３０００万円
(ス)　弁護士費用２２４５万円
イ　原告Ｂ及び原告Ｃの主張
原告Ｂ及び原告Ｃは，本件医療事故により，次のとおりそれぞれ合計５５０万円の損害を被った。
(ア)　原告Ａに重度の後遺障害が遺り，将来にわたって常時介護を要する状態になったことによって被った精神的苦痛に対する慰謝料各５００万円
(イ)　弁護士費用各５０万円
（被告らの主張）
原告らの主張は争う。
(4)　本件医療事故後の本件病院の対応に関する被告仁心会の責任の有無及び
原告らの損害（争点４）
（原告らの主張）
ア　被告仁心会の本件医療事故後の故意による調査・報告義務違反(ア)ａ　本件医療事故後，被告Ｄが被告Ｅに注射された薬剤を確認したところ，同被告は塩化カルシウムを注射した旨答えたが，被告Ｄの指示を受けて，本件病院の看護師らが日常処置室で静脈注射を行った際に使用されたアンプルが捨てられるゴミ箱を集め，本件注射で使用されたアンプルを探したところ，コンクライト－Ｃａのアンプルは見つからず，コンクライト－Ｋのアンプルが見つかった。
ｂ　原告Ａの症状は，塩化カリウム液を注射したとしても十分説明できるものであり，また，本件病院はＦ薬剤師からは塩化カリウムを注射したと思われる旨の報告を受けていた。


ｃ　被告Ｅが持参したコンクライト－Ｃａのアンプルは，本来使用済みであれば汚れているはずであるのに汚れておらず，被告Ｅが未開封のコンクライト－Ｃａのアンプルの中身を捨てて持ってきたのではないかと疑われた。
ｄ　本件医療事故後の検査の結果，原告Ａの体からは基準値より高い量のカリウムが検出されたのに対し，カルシウム値は基準値より低かった。ｅ　本件医療事故の２，３日後には，被告Ｅが塩化カリウムを注射したのではないかという噂が病院内に広がった。
(イ)　上記のような状況下で，本件病院は，容易に残存注射液の検査等をすることができたにもかかわらず，外来の看護師らに対し，「余計なことは言うな。」，「根拠のない事実は軽はずみに口にしないように。」と指示しただけで，自ら詳細な調査を行うことなく，塩化カルシウムが注射されたものと考えていた。
(ウ)　また，前記のとおり，塩化カルシウム注射液は，蕁麻疹に対する効能・効果はない上，原液のまま投与してはならないところ，本件病院院長は，コンクライト－Ｃａの添付文書でこの点を確認していながら，宇治保健所に対し，「指示医師が投与薬剤を十分に認識し，慎重に投与の指示を出している。各部署での業務は慎重に行われ，過失，誤認が行われた事実はない。」とだけ報告し，また，京都府医師会に対する平成１３年４月６日付け医療事故報告書においても，蕁麻疹に効能・効果のない補正用塩化カルシウム注射液を原液のまま注射したとの事実は記載されていない。原告Ｂ及び原告Ｃに対しても，平成１３年４月１０日付けで，被告Ｄの指示が妥当であったこと及び被告Ｅも被告Ｄの指示どおりに医療行為を行ったことを主張する書面を送付したのみであった。
さらに，本件病院は，平成１４年３月２３日，本件医療事故について，本件病院の医師らの措置に過失はないと記者発表した。
(エ)　本件病院は，診療契約に基づき，原告らに対し，診療行為や診療の顛末について調査・説明する義務がある。
本件病院は，前記のとおり，コンクライト－Ｃａが蕁麻疹に対して効能・効果がなく，必ず希釈して投与すべき薬剤であること，また，投与の方法によっては心停止を引き起こす可能性のある薬剤であることを十分認識していたにもかかわらず，この点について原告らに対し何ら調査・報告をせず，かえって，塩化カルシウム注射液の投与に問題はなかった旨の説明に終始し，しかも，弁護士に相談して本件病院の責任は免れないとの説明を受けていたにもかかわらず，責任を回避する釈明をするばかりか，前記のとおり責任がない旨の記者発表さえ行った。
また，上記(ア)のような状況に照らせば，本件医療事故において注射されたのがコンクライト－Ｋである可能性が高いことも容易に認識できたはずであるのに，これについても何ら調査を行わず，コンクライト－Ｋが注射されたことが疑われたことについて原告らに報告もしなかった。さらに，前記のとおり，被告Ｄが原告Ａに対する蘇生措置を怠ったことは明白であるのに，この点についての調査も行わず，「速やかに心肺蘇生措置に最善を尽くしており」と記載した説明文書を原告らに送付した。加えて，本件訴訟の提起後も，原告らの求釈明に対して誠実に回答しないなど，不誠実な対応に終始している。
以上によれば，被告仁心会は，本件医療事故について，原告らに対する事故原因の調査・報告義務を故意に怠ったといえる。
イ　損害
原告らは，被告仁心会の調査・報告義務違反によって多大な精神的苦痛を被り，これに対する慰謝料としては原告らそれぞれにつき１００万円が相当である。
（被告仁心会の主張）
ア(ア)　本件病院としての本件医療事故に関する調査は，直接に原告Ａの診療に携わった者の報告を重視して行ったものである。また，その際，診療に時間的に近い時点での報告から重視した。すなわち，注射の指示をした被告Ｄ，同指示を受けたＧ看護師，注射を行った被告Ｅ及び原告Ａの蘇生措置を行ったＩ医師らの報告に重きを置き，被告Ｄに対しては，聴き取り調査を行うとともに，京都府医師会医療事故担当係あて医療事故報告書を作成させた。
原告ら主張の本件病院内で流れた噂などは調査に採用していない。原告らが主張するＦ薬剤師の報告は同人が本件病院を退職する直前である平成１５年２月に本件病院院長に述べられたものであるが，Ｆ薬剤師は事故直後の保健所からの聴き取り調査では塩化カルシウムについて尋ねられた旨話している。
原告Ａのカリウム値が基準値より高かったことは，採取された血液が溶血していた上，心肺停止し，一時的に腎臓機能が低下した病態では参考にならない数値である。
(イ)　原告らが主張する本件病院の看護師らに対する指示は，職員間に種々の噂が一人歩きするのを戒めるために注意したものであって，事実を歪曲することを意図するようなものではない。
(ウ)　本件病院は，投薬方法につき，被告Ｄからの聴き取り調査において，同人が「塩化カルシウムを希釈せずに注射するよう指示をしたし，本件病院の塩化カルシウムがコンクライト－Ｃａであることも知っており，当然，その濃度も知っていた。蕁麻疹の掻痒感に対して効果があるため，本件病院でもよく処方していた。」と話したため，実際に過去に塩化カルシウム注射液を処方し，投与した例を思い出して報告するよう指示したが，被告Ｄは報告しないまま，平成１４年５月２２日より無断で本件病院に出勤しなくなった。平成１４年３月２３日の記者会見における本件病院院長の発言は，被告Ｄの医師としての見解を尊重して行ったものである。
(エ)　原告Ａに注射された薬剤については，原告Ａの診療に直接携わった者からは，一貫して注射されたのはコンクライト－Ｃａであるとの報告がされており，注射器を任意提出して残存注射液の鑑定を京都府警に任せた本件病院としては，塩化カリウムが注射されたとの疑いを持つことはできなかった。
イ　原告ら主張の損害は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１について
(1)　前記前提事実及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件医療事故発生の経過（甲４９，５５，６１，６７［４頁ないし６頁］，６９［２頁］，７２［３枚目ないし４枚目，１１枚目ないし３０枚目］，７３，７４，８２，８３，弁論の全趣旨）
(ア)　原告Ａは，前日から全身に発疹が出て，掻痒感を訴えて，平成１３年１月１５日，本件病院で被告Ｄの診察を受けた。


(イ)　被告Ｄは，原告Ａの症状をみて，蕁麻疹と診断した。被告Ｄは，塩化カルシウムが蕁麻疹に効果があると考えており，大塚塩カル注２％を静脈注射する意図で，診療録に塩化カルシウム２０ｍｌを静脈注射するよう指示を記載した上，Ｇ看護師に対し，５分かけてゆっくり注射するよう指示した。
Ｇ看護師は，上記指示を受けて，診療録に「５分かけてゆっくり」と記載した上，注意を促すためにさらに文字の下部に赤色で波線を引いて，外来処置室にいた被告Ｅに対し，診療録の該当部分を示しながら，５分かけてゆっくり注射するよう申し送った。
(ウ)　被告Ｅは，Ｇ看護師に対し，塩化カルシウムが外来処置室北側の注射準備室においてあるか尋ねたが，Ｇ看護師が薬局で聞くように答えたため，本件病院の薬局へ行き，Ｆ薬剤師に対し，「塩化カリウムって何ですか？」と尋ねた。
Ｆ薬剤師が被告Ｅに対し，「カリウムですか？カルシウムですか？」と聞き返したところ，被告Ｅは，「塩化カリウムです。」と答えた。そこで，Ｆ薬剤師は，「塩化カリウムであればコンクライト－Ｋですけども。」と教えた（なお，本件医療事故当時以前から本件病院には大塚塩カル注２％は常置されていなかった）。これを受けて，被告Ｅは，「あぁ，コンクライトか。」と納得して，外来処置室へ戻った。
(エ)　被告Ｅは，コンクライト－Ｋが被告Ｄの指示にある薬剤であると認識して，外来処置室で，原告Ａに対し，コンクライト－Ｋ２０ｍｌを原液のまま，左手の甲に静脈注射した。このとき，被告Ｄは注射に立ち合っておらず，他の患者の診察を続けていた。
被告Ｅには，本件注射以前にも，コンクライト－Ｋやコンクライト－Ｃａを患者に注射，点滴した経験があったが，これらを原液のまま注射したことはなく，コンクライト－Ｃａが希釈して用いられるものであることを知っていたが，本件注射にあたって，被告ＤやＦ薬剤師等に希釈の要否等について確認することはなかった。
(オ)　被告Ｅが注射を始めて少したったころ，原告Ａは左手を口元にあてて「うっ」とえづいたが，被告Ｅはそのまま注射を続け，その後２分程度のうちに，原告Ａは「痛いからやめて。」と悲鳴を上げ，さらにその２，３秒後にはぐったりした状態となった。
本件注射によって原告Ａの静脈に注入された塩化カリウム液は，約１３ｍｌであった。
(カ)　その後，被告Ｄ及びＧ看護師が処置室に駆けつけたときには，原告Ａは顔面蒼白で意識がない状態になっていた。
原告Ａは救急処置室へ運ばれ，被告Ｄが原告Ａの腹部あたりを押し上げる措置をとっていたが，さらにチアノーゼが強い状態になったため，Ｇ看護師は一刻を争う状態であると判断して，本件病院外科のＪ医師に応援を頼み，同医師らによって人工呼吸，心臓マッサージ等の心肺蘇生措置がとられた。
(キ)　心肺蘇生措置を経た後，原告Ａは，医療法人徳洲会宇治徳洲会病院に搬送され，以後，同病院において入院治療を受けた。
イ　本件医療事故後の被告らの対応
(ア)　本件医療事故発生後，原告Ａの蘇生措置に従事していたＪ医師は，本件病院の准看護師のＫらに対し，本件注射に使用された薬剤のアンプルを探すよう指示し，同准看護師は外来処置室及び注射準備室にあるゴミ箱内を探したが，コンクライト－Ｃａのアンプルは１本も見つからず，他方，コンクライト－Ｋのアンプルは複数本見つかった（甲６８）。(イ)　その後，被告Ｅは，本件注射に使用した薬剤のアンプルとして，コンクライト－Ｃａのアンプルをどこからか持ってきたが，そのアンプルが汚れていなかったことから，これを見たＧ看護師は，被告Ｅが新品のコンクライト－Ｃａのアンプルの中身を捨てて持ってきたのではないかとも思った。また，被告Ｄも，当初から被告Ｅが本当に塩化カルシウムを注射したのか疑問をもっていた（甲６１［１１頁以下］）。このような状況下で，本件病院内では，被告Ｅが注射したのは塩化カリウムだったのではないかとの噂が広まっていた（甲６１，６８）。
本件医療事故当日の夕方ころには，被告Ｄは，文献等を読んで，コンクライト－Ｃａが補正用の塩化カルシウム注射液であること（したがって，静脈注射による原液投与が予定されていないこと）を確認した（甲６１［１４頁］）。さらに，Ｆ薬剤師は，本件医療事故の翌日である平成１３年１月１６日午後，本件病院の院長室で，院長らに対し，本件医療事故の起こる前に被告Ｅから塩化カリウムについて尋ねられたという事実を話した（甲６７［１２頁］）。
本件病院内では，上記のように被告Ｅが注射したのは塩化カリウムだったのではないかとの噂が広まっていたが，本件病院の看護師らに対しては，「余計なことは言ってはいけない。」等と指示がされた（甲６１［１５頁］）。(ウ)　本件病院の院長は，平成１３年３月９日，京都府宇治保健所所長にあてて，本件医療事故についての調査が終了したとして，事故の原因につき「指示医師は，投与薬剤を十分に認識し，慎重に投与の指示を出している。各部署での業務は慎重に行われ，過失，誤認が行われた事実はない。」等と報告した（甲１５）。
(エ)　本件病院の院長は，平成１３年３月２３日午後，記者会見を開き，医師や看護師から事情聴取をした結果，「医師の診断，看護師への指示，カルシウム剤の注射までの一連のプロセスの中で，どこも間違っていたところはなかった。」と述べた（甲２１）。
(オ)　また，本件病院の院長は，平成１３年４月６日付けで，京都府医師会医療事故担当係にあてて，医療事故報告書を作成したが，その報告書上の「医療機関の見解」欄に，蕁麻疹の治療として，塩化カルシウムの注射ですぐに効果があるという趣旨の被告Ｄの見解をそのまま記載している（甲１７）。
(カ)　その後，被告仁心会及び本件病院は，平成１３年４月１０日付けで，理事長及び院長の連名で，原告Ｂに対し，被告Ｄが指示を妥当であるとしており，被告Ｅも指示どおりの医療行為を行った旨述べていること及び本件医療事故の責任等は医事紛争調停委員会で話し合いを進めたいことを記載した「御連絡」と題する書面を送付した（甲１８）。


(キ)　その後，本件病院は，平成１５年１１月１３日，報道機関に向けて「Ａ様医療事故に対する病院見解」と題する書面を作成したが，その中で，初めて，塩化カルシウムが蕁麻疹を適応症例として認めていない薬剤である旨を明確に記載した（甲３２）。
(ク)　本件病院は，上記経過の中で，上記塩化カルシウムの効能・効果についてすら原告Ｂ及び原告Ｃに対して明確に説明することはなかった（弁論の全趣旨）。
ウ　本件医療事故で問題となった薬剤の用法等
(ア)　塩化カルシウム注射液の用法，効能・効果
ａ　塩化カルシウム注射液は，昭和５０年にその効能・効果について再評価の指定がなされ，その結果が昭和６１年に通知されるまでは，蕁麻疹，湿疹，薬疹，掻痒症等に効能・効果があるものとされていたが，再評価の結果，上記症状に対して有効と判定する根拠がないものとされた（甲６の２・５・８）。
ｂ　コンクライト－Ｃａは，塩化カルシウム製剤のひとつであり，１アンプル２０ｍｌ中に塩化カルシウム１．１１ｇを含有する塩化カルシウム製剤である。コンクライト－Ｃａの添付文書には，効能又は効果として，電解質補液の電解質補正，低カルシウム血症が挙げられており，用法及び用量については，電解質補液の電解質の補正用として，体内の水分，電解質の不足に応じて電解質補液に添加して用いるものとされ，また，使用上の重要な基本的注意事項として，必ず希釈して使用することとの記載がある（甲４の３）。
また，コンクライト－Ｃａのアンプルが入った箱及びアンプルのラベルには「希釈－点滴」との文字が印刷されている（甲５の１）。ｃ　塩化カルシウム製剤には，コンクライト－Ｃａのほか，１アンプル２０ｍｌ中に塩化カルシウム０．４ｇを含有する製品（大塚塩カル注２％など）があり，この濃度の塩化カルシウム製剤は，低カルシウム血症に起因するテタニー関連症状の改善のほか，鉛中毒症，マグネシウム中毒症，妊婦・産婦の骨軟化症におけるカルシウム補給等に効能・効果があるとされ，用法としては静脈注射が予定されている。また，静脈注射をする場合の基本的注意事項として，添付文書上，緩徐に注射することとされ，急速投与した場合には動悸，徐脈，血圧変動，熱感等の症状があらわれることがあるとされている（甲４の７・８，６の７）。
この点に関して，大塚塩カル注２％の医薬品インタビューフォームでは，「急激に血清カルシウム濃度を上昇させると，顔面紅潮，動悸，血圧の上昇及び低下，不整脈，心停止等が引き起こされることがあるため，カルシウム製剤の静脈内投与は緩徐に行わなければならない。また，投与に際しては心電図によるモニターと血清カルシウム濃度の測定を行うべきである。」と解説されている（甲６の７）。
ｄ　本件病院においては，本件医療事故当時，塩化カルシウム製剤としてはコンクライト－Ｃａしか置いておらず，大塚塩カル注２％等，他の塩化カルシウム製剤は常備していなかった（甲３２，弁論の全趣旨）。
(イ)　塩化カリウム液の用法等
ａ　塩化カリウムは，低カリウム血症等に対するカリウムの補給用に広く用いられる薬剤であり，急速投与すると，高カリウム血症を起こす等の副作用がある（甲３６添付の資料②）。
ｂ　コンクライト－Ｋは，塩化カリウム製剤のひとつであり，その添付文書上，効能又は効果として電解質補液の電解質補正が挙げられており，用法として，電解質補液に添加して点滴静脈内注射するか，腹膜透析液に添加して腹腔内投与するものとされているほか，重要な基本的注意事項として必ず希釈して使用することが求められている（甲３６添付の資料①）。
また，コンクライト－Ｋの大量・急速投与による中毒症として，四肢麻痺，反射消失，呼吸麻痺，精神錯乱，脱力，低血圧，心性不整脈，心ブロック，心電図異常，心停止等が挙げられる（甲５９）。
ｃ　コンクライト－Ｋのアンプルが入った箱及びアンプルのラベルには，いずれも「希釈－点滴」，「希釈－腹腔内」との文字が印刷されている（甲３６添付の資料⑥－１，⑥－２，⑦）。
(2)　被告Ｄの過失
被告Ｄは，大塚塩カル注２％を投与する意図で塩化カルシウム注射液の静脈注射を指示した（前記(1)ア(イ)）が，医師が看護師等に対して静脈注射等の行為を指示する場合，医師は，その注射すべき薬剤の種類，注射量，注射方法，速度等について，指示に誤解が生じないよう，的確に指示することはもちろん，薬剤の種類や危険性によっては医師自ら注射したり，あるいは少なくとも注射の場に立ち合うなどして，誤注射等の事故発生を防ぐべき注意義務を負っているから，大塚塩カル注２％の用法（前記(1)ウ(ア)ｃ）からすれば，被告Ｅに単独で行わせるのではなく，自ら注射を実施するか，あるいは少なくとも注射をする場に立ち合い，注射事故の発生を防ぐべき注意義務を負っていたものというのが相当である（医療法人徳洲会宇治徳洲会病院のＬ医師が，京都府医師会の照会に対して，塩化カルシウムの静脈注射につき，「通常，この薬剤の副作用を熟知した医師による投与が要求される。」（甲２０の４）としているのも，上記の点を指すものと認められる。）。
しかるに，被告Ｄは，本件注射に立ち合うことすらしなかった（前記(1)ア(エ)）から，上記注意義務に違反した過失がある。
これに対して，被告Ｄは，本件医療事故は被告Ｅが被告Ｄの指示に反して塩化カリウム液であるコンクライト－Ｋを静脈注射したことに起因するものであり，自らの指示自体に問題はなかった旨主張するが，被告Ｄが上記注意義務を果たしていれば，被告Ｅが薬剤を混同していることはもとより，そもそも本件病院に大塚塩カル注２％が常置されていない（前記(1)ウ(ア)ｄ）ことにも当然気付いたはずであるから，被告Ｄの上記過失と原告Ａの後遺障害との間には因果関係があるといえ，被告Ｄの主張は採用できない。
(3)　被告Ｅの過失


前記(1)の認定事実のとおり，被告Ｅは，被告Ｄが指示をした塩化カルシウムとは異なる塩化カリウム液であるコンクライト－Ｋを，被告Ｄの指示した注射液であると誤解して（前記(1)ア(イ)，(ウ)），原告Ａに対してコンクライト－Ｋを原液のまま静脈注射した（前記(1)ア(エ)）が，准看護師が医師の指示に基づいて静脈注射を行う場合，准看護師は，薬剤の種類，量，投与方法等を十分確認の上投与することはもちろん，医師の指示内容に不明な点や疑問点等があれば，医師や薬剤師に再度確認する等して，薬剤の誤投与，誤注射を防ぐべき注意義務を負っているところ，本件の場合，コンクライト－Ｋの箱及びアンプルのラベルには，「希釈・点滴」との文字が印刷されている（前記(1)ウ(イ)ｂ）のであるから，コンクライト－Ｋが希釈の上点滴投与されるべき薬剤であることは容易に認識し得たはずである上，被告Ｅ自身，本件注射以前にも，コンクライト－Ｃａやコンクライト－Ｋの処方指示を受けたことがあるが，原液のまま静脈注射したことはなかった（前記(1)ア(エ)）から，原液のまま静脈注射するようにとの被告Ｄの指示について，同被告に対して，その適否，希釈の必要があるのであればその程度，投与量，速度等について確認すべき注意義務があったといえる。しかるに，被告Ｅは，被告Ｄに対して何らの確認をしないまま，コンクライト－Ｋを原液のまま静脈注射した（前記(1)ア(エ)）から，上記注意義務に違反したといえ，過失があることは明らかである。
これに対し，被告Ｅは，①准看護師にすぎない被告Ｅが医師である被告Ｄの指示に対し，それを再検討する権限及び義務はない，②本件の場合，被告Ｄの指示どおりに塩化カルシウム注射液を投与していたとしても，希釈の指示がないこと及び本件病院に常備されていた塩化カルシウム注射液であるコンクライト－Ｃａの濃度（５．５％）を前提とすれば，いずれにせよ本件医療事故は回避できなかった，③本件においては，被告Ｄが本件医療事故後直ちに適切な蘇生措置をとらなかったことが，原告Ａの後遺障害を重大なものにした等と主張する。
しかし，准看護師といえども，現に患者に対して静脈注射等，侵襲を伴う措置を行う以上，その措置によって患者の生命・身体を害することを防ぐべき注意義務を負っているのは当然であり，医師の指示自体に疑問が生じたような場合には，医師に対して指示内容を再確認する等して，自らの行う投薬措置等に誤りの生じないようにする注意義務があるというべきであり，被告Ｅの上記①の主張は採用できない。
また，本件で被告Ｅが塩化カルシウム注射液であるコンクライト－Ｃａを静脈注射していた場合，本件と同様あるいは類似の結果が生じていたか否かは不明ではあるが，被告Ｅが被告Ｄの指示どおりコンクライト－Ｃａを注射したとしても，コンクライト－Ｃａの箱及びアンプルのラベルにも，「希釈・点滴」との文字が印刷されている（前記(1)ウ(ア)ｂ）上，被告Ｅ自身，本件医療事故以前にコンクライト－Ｃａを原液のまま注射したことはないことを考慮すれば，この場合でも，被告Ｅは被告Ｄに対して再度指示内容を確認すべきであったことは変わりはなく，被告Ｅが被告Ｄに確認をしていれば，コンクライト－Ｃａを原液のまま静脈注射することは避けられたことは容易に推認できるから，被告Ｅの上記②の主張は採用できない。
さらに，本件医療事故の経過（前記(1)ア(イ)ないし(カ)）及びコンクライト－Ｋの薬理作用（前記(1)ウ(イ)ａ，ｂ）によれば，被告Ｅの過失と原告Ａの後遺障害との間に因果関係があることは明らかであり，被告Ｄが適切な蘇生措置を行わなかったことが原告Ａの後遺障害の程度に相当程度影響しているとしても，これをもって，被告Ｅの前記過失と原告Ａの後遺障害との間の因果関係がないとは到底いえないから，被告Ｅの上記③の主張は採用できない。
２　争点３について
前記１によれば，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告らが本件医療事故により被った損害につき損害賠償責任があるから，以下，原告らが被った損害を検討する。
(1)　原告Ａの損害
ア　原告Ａの症状
(ア)　原告Ａは，本件医療事故により，平成１３年１月１５日から同年６月２日まで１３９日間，医療法人徳洲会宇治徳洲会病院において入院治療を受け，その後も通院，リハビリ治療等を受け続けているが，急性心停止による低酸素脳症のため，視床を含む大脳基底核に著名な損傷が遺り，両上肢機能全廃，両下肢機能全廃，体幹機能障害の後遺障害が遺った。そして，平成１３年４月１７日ころ症状固定となり，同日，身体障害１級の認定を受けた（甲２，３，２０の３・４，７４，７８，弁論の全趣旨）。(イ)　原告Ａは，上記後遺障害のため，現在に至っても，自発呼吸，自発的開閉眼，音刺激に対するわずかな反応は見られるものの，意思疎通は不可能な状態であり，経管栄養注入，体位変換，更衣，家屋内外でのバギー等での移動，入浴，排泄等，日常生活のあらゆる場面で介助が必要となっているが，これらの症状について回復の見込みはなく（甲７４，甲７８），さらに，側湾症等，全身の体型変形が進行しており，骨格の成長に伴い骨折が生じたり，別途手術を受ける必要が生じるという状況にある（甲２８ないし３１，７２［５枚目，３１枚目］，７８）。
イ　上記アを前提として検討すると，原告Ａは，本件医療事故により次のとおり合計２億３９０５万１２３０円の損害を被ったと認められる（弁論の全趣旨）。
(ア)　治療費９２万１８２０円
(イ)　入院中の付添看護費１３９万円
原告Ａの上記症状の重大性，介助の困難性にかんがみれば，入院中の１３９日分の付添看護費としては日額１万円が相当である。(ウ)　入院雑費１８万０７００円（日額１３００円として入院中の１３９日分）
(エ)　器具購入費１０万１１２４円
(オ)　衣服，紙おむつ代等合計６万２５２９円
(カ)　家屋改造費２９万２０００円
原告Ａの居宅内での車いす移動のためには家屋改造が必要と認められ，上記金額は相当である。
(キ)　専用車両購入費９８万４１５０円


原告Ａの通学，通院等の移動のためには専用車両が必要と認められ，上記金額は相当である。
(ク)　将来の介護費用１億２６０１万００４５円
原告Ａの平均余命は症状固定時（７歳）から７７．９８年（平成１２年簡易生命表による。）であるところ，原告Ｃ（昭和３８年６月１６日生まれ，本件医療事故当時３８歳）が６７歳に達するまでの２９年間は，原告Ｃ及び原告Ｂによる介護が必要であり，原告Ｃが６７歳に達した後は，職業付添人による介護が必要となると認められる。
ａ　原告Ｃが６７歳に達するまでの間の介護費用
介護費用として主介護者である原告Ｃにつき日額１万５０００円，補助者である原告Ｂにつき日額２０００円が相当であるから，この間の介護費用は，日額計１万７０００円×３６５日×１５．１４１０（２９年間のライプニッツ係数）の計算により，９３９４万９９０５円となる。ｂ　原告Ｃが６７歳に達した後の職業付添人による介護費用原告Ａの後遺障害・症状に照らせば，職業付添人による介護費用としては日額２万円が相当であるから，この間の介護費用は，日額２万円×３６５日×（１９．５３２８［７７年間のライプニッツ係数］－１５．１４１０［２９年間のライプニッツ係数］）の計算により，３２０６万０１４０円となる。
(ケ)　将来の雑費７１２万９４７２円
原告Ａは，自立的に排便・排尿ができず，現在は，体型変形による便秘のため，連日浣腸を必要としており，また，気管切開部からの唾液流出のため頻回のガーゼ交換が必要な状況である（甲７８）から，紙おむつ代，お尻拭き，防水シート，ガーゼ等の購入費用が将来にわたって必要と認められ，日額１０００円が相当であり，この間の雑費は，日額１０００円×３６５日×１９．５３２８（７７年間のライプニッツ係数）の計算により，７１２万９４７２円となる。
(コ)　後遺障害逸失利益５０３５万９３９０円
後遺障害逸失利益を算定する際の原告Ａの基礎収入は平成１２年賃金センサス産業計全労働者全年齢平均年収の４９７万７７００円，労働能力喪失率は１００％，稼働年齢は１８歳から６７歳までとするのが相当であるから，この間の逸失利益は，４９７万７７００円×１×（１８．９２９２［７歳から６７歳まで６０年間のラィプニッツ係数］－８．３０６４［７歳から１８歳まで１１年間のラィプニッツ係数］）の計算によれば，５２８７万７１１１円となるが，原告Ａの主張する５０３５万９３９０円はこの金額の範囲内であるから，原告Ａの主張する金額は相当である。
(サ)　入院慰謝料１６２万円
原告Ａの症状，１３９日の入院期間を考慮すれば，入院による慰謝料として原告Ａの主張する１６２万円は相当である。
(シ)　後遺障害慰謝料３０００万円
ａ　本件医療事故は，被告Ｄがそもそも蕁麻疹に効能・効果のない薬剤の注射を指示したことに端を発し，さらに，被告Ｅが注射すべき薬剤を取り違えるという，医療行為に従事する専門家としては通常考え難い経過をたどって生じたものであり，単に蕁麻疹の治療を受けに来ただけの原告Ａが，数分間のうちに前記ア記載のような，死亡にも匹敵する重大な後遺障害を負ったのであり，その精神的苦痛は計り知れない。ｂ　これに加えて，本件医療事故後，被告Ｄは，本件医療事故当日には，既に文献等で，自己が指示をした塩化カルシウム注射液について，コンクライト－Ｃａが補正用の塩化カルシウム注射液であることを確認している（前記１(1)イ(イ)）から，少なくとも，その時点では，自己の指示内容が適切なものではなかったことを認識していると考えられるところ，この点については原告らに対して明らかにすることなく，その後，事故後約３か月経過した平成１３年４月になっても，「蕁麻疹に対して，塩化カルシウムの注射ですぐに効果があった。」等と当時の医療水準とは異なる自己の見解に固執する姿勢を続けた（前記１(1)イ(カ)）。また，被告Ｅは，本件医療事故後，注射したのは塩化カルシウムであると主張し続け，本件医療事故に係る刑事事件において初めて塩化カリウムを注射したことがわかった旨供述しているが（甲７５［４頁］），認定のとおり，Ｆ薬剤師に対して「塩化カリウム」について尋ねていること（前記１(1)ア(ウ)）及び他の看護師が探しても見つからなかったコンクライト－Ｃａの空アンプルをどこからか持ってきていること（前記１(1)イ(イ)）に照らせば，被告Ｅの上記供述は直ちに信用できず，むしろ，責任逃れのためにコンクライト－Ｃａを注射したように偽装を図ったものであるとの疑いが払拭できない。
このような被告Ｄ及び被告Ｅの本件医療事故後の対応は，到底適切なものとはいえず，これによって原告Ａの精神的苦痛はさらに増大することとなったというべきであるから，原告Ａの後遺障害慰謝料の額を算定するにあたってはこれを斟酌するのが相当である。
ｃ　前記ａ及びｂの事情を考慮すれば，原告Ａの後遺障害慰謝料としては３０００万円が相当である。
(ス)　弁護士費用２０００万円
(2)　原告Ｂ及び原告Ｃの損害
ア　慰謝料各４００万円
原告Ｂ及び原告Ｃは，本件医療事故によって，本件医療事故当時６歳の将来ある娘が，ただ，蕁麻疹の治療のために本件病院で受診しただけで，突如として，前記(1)ア記載のような死亡にも匹敵する重大な後遺障害を負い，まさに身を削るような介護を強いられているのであり，これによって被った精神的苦痛は甚大である。


その上，前記のとおり，被告Ｄ及び被告Ｅの本件医療事故後の対応は，到底適切なものとはいえないところ，原告Ａは当時６歳で，本件医療事故によって意思疎通も困難となったから，原告Ｂ及び原告Ｃは，原告Ａに代わって，本件医療事故の原因について説明や謝罪を受けるべき立場にあったことを考慮すれば，被告Ｄ及び被告Ｅの本件医療事故後の対応の不適切さは，原告Ｂ及び原告Ｃの慰謝料の算定にあたっても斟酌するのが相当であるから，原告Ｂ及び原告Ｃの固有の慰謝料としては各４００万円が相当である。
イ　弁護士費用各４０万円
３　争点２について
前記１で判示した被告Ｄ及び被告Ｅの各不法行為は，被告Ｄ及び被告Ｅが被告仁心会の本件病院での事業の執行にあたってなされたものであり，被告仁心会は，被告Ｄ及び被告Ｅの本件医療事故当時における使用者であるから（前提となる事実(1)ア，イ），被告仁心会は前記２で判示した原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃが被った各損害を賠償する責任がある。
これに対し，被告仁心会は，被告Ｄ及び被告Ｅの選任及び事業の監督につき相当の注意をなしていた旨主張するが，本件医療事故発生の経過及びその後の被告らの対応（前記１(1)ア，イ）によれば，被告仁心会が，被告Ｄや被告Ｅに対して十分な指導，監督をしていたとは到底認められないから，被告仁心会の上記主張は採用できない。
（なお，以上によれば，被告仁心会の債務不履行責任，同被告の過失による不法行為責任，Ｆ薬剤師の過失及びこれによる同被告の不法行為責任を検討する必要はない。）
４　争点４について
(1)　被告仁心会の事故原因の調査・報告義務
原告らは，被告仁心会が本件医療事故後の事故原因等の調査・報告義務を怠ったとして，診療契約上の債務不履行による損害賠償請求権に基づき，同被告に対し，慰謝料の支払いを求めるものであるが，原告Ａの蕁麻疹の治療についての診療契約は，原告Ａの法定代理人である原告Ｂ及び原告Ｃと被告仁心会との間で締結されたと認められる（弁論の全趣旨）。これに対し，被告仁心会は，診療契約締結の事実を否認するが，原告Ａは被告病院の受付を通じて被告Ｄの診察を受け，被告仁心会はこれについて診療報酬を請求しているのであり（甲２４，弁論の全趣旨），診療契約が締結されていることは明らかである。
受任者である医療機関ないし医師は，診療契約上の債務ないしこれに付随する債務として，患者の治療に支障が生じる場合を除き，委任者である患者に対し，診療の内容，経過及び結果を報告する義務があるといえ，このことから，委任者である患者について医療事故が起こった場合，委任者である患者に対し，医療事故の原因を調査し，報告する義務があるといえる。本件においても，被告仁心会は原告Ａに対して，上記診療契約に付随して，上記報告等をする義務を負っている。ただし，原告Ａの本件医療事故当時の年齢（６歳）に照らせば，被告仁心会が上記報告等をする相手方は，実際上，原告Ａの法定代理人である原告Ｂ及び原告Ｃということになると考えられる。
(2)　原告Ａの請求
本件医療事故発生後の被告らの対応（前記１(1)イ）によれば，そもそも塩化カルシウム注射液が蕁麻疹に対して効能・効果を有しないことや，コンクライト－Ｃａが静脈注射による使用を予定していない薬剤であることは，極めて単純な調査で直ちに判明する事柄であり，被告仁心会は，本件医療事故後間もなく，この事実を認識していたと推認できるところ，平成１３年３月の京都府宇治保健所に対する報告や，同年４月の京都府医師会医療事故担当係あての医療事故報告書においても全く上記の点に触れることなく，原告らに対する説明も，平成１３年４月１０日付けの原告Ｂに対する書面（甲１８）においても，被告Ｄが指示を妥当であるとしており，被告Ｅも指示どおりの医療行為を行った旨述べていることが記載されており，本件医療事故の事故原因の説明・報告としては誠意あるものとは到底いえない。
そして，被告仁心会は，本件医療事故から約２年１０か月経過した平成１５年１１月１３日になって，初めて，塩化カルシウムが蕁麻疹を適応症例として認めていない薬剤であることを認めるに至ったものである。
以上によれば，被告仁心会が，原告Ａに対して，本件医療事故について，事故原因の調査・報告義務を怠ったといえる。
原告Ａは，被告仁心会の上記義務懈怠により相当の精神的苦痛を被ったと認められ（弁論の全趣旨），これに対する慰謝料としては１００万円が相当である。
(3)　原告Ｂ及び原告Ｃの請求
原告Ｂ及び原告Ｃは，前記(1)のとおり，原告Ａの法定代理人として，実際上，被告仁心会から前記報告を受ける立場にあるものというべきであるが，被告仁心会の前記調査・報告義務は，診療契約に付随する義務として，契約の相手方である原告Ａに対して負うものであり，直接の契約関係にない原告Ｂ及び原告Ｃに対して負うものではない（原告Ｂ及び原告Ｃに対して適切な報告がなされなかった事実は，前記(2)のとおり原告Ａに対する債務不履行の問題として検討したところである。）。
５　結論
(1)　前記請求１について
原告Ａの(1)の請求は主文１項及び２項の限度で，原告Ｂ及び原告Ｃの(2)の請求は主文３項及び４項の限度で，いずれも理由があるが（なお，訴状送達の日は被告仁心会については平成１４年５月９日，被告Ｄについては同月２日，被告Ｅについては同月８日であり，この点から，主文２項及び４項の各附帯請求の金額については，平成１４年５月３日から同月８日までの分は被告Ｄの債務，同月９日分は被告Ｄ及び被告Ｅの連帯債務，同月１０日以降の分は被告らの連帯債務となる。），その余はいずれも理由がない。
(2)　前記請求２について
原告Ａの請求は理由がある（なお，平成１６年６月４日付け請求の趣旨拡張申立書の被告仁心会に対する送達の日は平成１６年６月９日である。）が，原告Ｂ及び原告Ｃの請求はいずれも理由がない。
(3)　よって，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　　　田中義則


平成１６年（行ケ）第２７号　審決取消請求事件（平成１７年１月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　リトン　システムズ，インコーポレーテッド
訴訟代理人弁理士　　　岡部正夫
同　　　　　　　　　　加藤伸晃
同　　　　　　　　　朝日伸光
同　　　　　　　　　　三山勝巳
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　荒巻慎哉
同　　　　　　　　　　瀧廣往
同　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－１９８１２号事件について平成１５年９月５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「高効率磁気シールド」とする発明につき，１９９７年（平成９年）６月２６日を国際出願日とする国際特許出願による特許出願（特願平１０－５０８８０６号，優先権主張１９９６年〔平成８年〕７月２６日〔以下「本件優先日」という。〕・アメリカ合衆国）をしたが，平成１３年７月２５日に拒絶の査定を受けたので，同年１１月５日，これに対する不服の審判の請求をした上，同年１２月４日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の補正（以下「本件補正」という。）をした。
特許庁は，上記請求を不服２００１－１９８１２号事件として審理した結果，平成１５年９月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２２日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の【請求項１】記載
の発明の要旨
(1)　本件補正前のもの（平成１３年５月１１日付け手続補正に係るもの，以下「本願発明」という。）
光ジャイロスコープアセンブリであって，光電子磁気エネルギーを伝導することが可能であるクローズドパスを限定すると共に，該パスに囲まれた内側開口部を含む本体部分と，該本体部分を完全に囲む容器とを含み，該容器は，該本体部分を支持すると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプールと，該内側開口部内に延在する高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部材と，該スプールと該部材と共に該本体部分の磁気遮蔽容器を形成するように配置されると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるカバーとを含む光ジャイロスコープアセンブリ。(2)　本件補正に係るもの（以下「本願補正発明」といい，本件補正に係る明細書を，願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。なお，補正部分を下線で示す。）
光ジャイロスコープアセンブリであって，光電子磁気エネルギーを伝導することが可能であるクローズドパスを限定すると共に，該パスに囲まれた内側開口部を含む本体部分と，該本体部分を完全に囲む容器とを含み，該容器は，該本体部分を支持すると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプールと，該内側開口部内に延在する高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部材と，該スプールと該部材と共に該本体部分の磁気遮蔽容器を形成するように配置されると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるカバーとを含み，該光ジャイロスコープアセンブリは，さらに，該容器の周囲に配置されると共に，高い比透磁率を有する強磁性体材料からなる外側ケースと，該容器と該外側ケースとの間に配置されると共に，低透磁率材料からなるスペーサとを含む光ジャイロスコープアセンブリ。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願補正発明は，特開昭６３－２１４６１５号公報（甲５，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件補正は，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項（注，平成１５年法律第４７号による改正前の規定を指す。）の規定に違反するものであるとして，同法１５９条において準用する同法５３条１項の規定に基づき本件補正を却下した上，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願補正発明と引用発明との相違点を看過した（取消事由１）上，相違点１に関する判断を誤った（取消事由２，３）結果，本願補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）


(1)　審決は，本願補正発明と引用発明との一致点として，「光ジャイロスコープアセンブリであって，光電子磁気エネルギーを伝導することが可能であるクローズドパスを限定すると共に，該パスに囲まれた内側開口部を含む本体部分と，該本体部分を完全に囲む容器とを含み，該容器が高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部分を含む光ジャイロスコープアセンブリ」（審決謄本８頁下から第２段落）を認定した。
(2)　しかしながら，本願補正発明と引用発明とは，本願補正発明の「容器」が，「本体部分を完全に囲む」（磁気シールド）容器であり，かつ，高い比透磁率を有する強磁性体材料から成るものであるのに対し，引用発明の磁気シールドは，フランジ（１０ａ）の部分で開放されており，本体部分を完全に囲むものではない点において相違する。審決は，この点を看過し，上記のとおり，「本体部分を完全に囲む容器」を含むとの点を，本願補正発明と引用発明との一致点として認定したものであって，誤りである。
２　取消事由２（相違点１に関する判断の誤り①）
(1)　審決は，本願補正発明と引用発明との相違点１として認定した，「本願補正発明の『容器』は，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部分
が，
・本体部分を支持するスプールと，
・内側開口部内に延在する部材と，
・該スプールと該部材と共に本体部分の磁気遮蔽容器を形成するように配置
されるカバー
であるのに対して，引用発明の『磁気シールド（１３），（１４）』の高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部分が，上記のようなスプール，部材，カバーを含むことは，引用例には明記されていない点」（審決謄本８頁最終段落～９頁第１段落，以下「相違点１」という。）について，「一般に『スプール』とは，巻き付けられた細長い線状体や帯状体を保持するものを意味するが，本願明細書（注，本件明細書）の全記載を見ても本願補正発明の『スプール』が特別な意味を持つものであるとの記載はないので，本願補正発明における『スプール』は，本体部分を支持するという一般的な意味のスプールであると解するのが相当である」（同頁第３段落）とした上，「引用発明の磁気シールド（１３），（１４）は，断面コ字状のものを上下から合わせて・・・光伝搬路（３）を覆うものである。特に，断面コ字状の下側の磁気シールド（１４）の底辺部分は，他の部材を介しているので間接的ではあるが，整列巻きに巻回された光ファイバを含む光伝搬路（３）を下から支持しているということができ，また，引用例の図面の記載からみて明らかに，巻き付けられた細長い線状体（光ファイバ）を保持するものということができるから，本願補正発明の『スプール』に該当する」（同頁第４段落）と判断したが，誤りである。
(2)　本願補正発明のスプールは，本件明細書の発明の詳細な説明（甲４添付）に，「スプール１２，１２’は，中央穴２０，２０’が備えられた基部１８，１８’を含む」（５頁第２段落），「コイルを収容するスプールは，１個の実質的に平坦な取付用フランジと中央ハブを含む。・・・コイルは，取付用フランジの平面を横断して取り付けられ・・・」（同頁最終段落）と記載されているとおり，中央の基部に結合された端部の光ファイバコイル取付用フランジから成るものであり，光ファイバコイル（１４）を機械的に支持しているものである。これに対し，引用発明の磁気シールド（１３，１４）は，支持部材（１１）に結合されておらず，その磁気シールドの底辺部分（１４）は光ファイバ光伝播路（３）を機械的に支持しているものでないから，本願補正発明の強磁性体スプールに相当するものではなく，むしろ，引用発明の磁気シールド（１３，１４）は，本願補正発明の「強磁性体材料からなる外側ケース」に該当するものである。他方，引用発明の非磁性体の第２円筒体（５）の底辺部分こそが本願補正発明のスプールに対応付けられるべきものであるが，当該円筒体は，非磁性体であって，本願補正発明のスプールのように強磁性体ではない。
すなわち，本願補正発明の光ジャイロスコープアセンブリは，スプール，部材及びカバーから成り，光ファイバコイル本体部分を完全に囲む「容器」と，当該容器の周囲に配置される「外側ケース」とから構成されるところ，その「容器」と「外側ケース」とは，構成上，引用発明における「第１の円筒体（４）」と「第２の円筒体（５）」とにそれぞれ相当するものであるから，本願補正発明と引用発明との相違点は，正しくは，スプール，部材及びカバーから成る「容器」の材料が，本願補正発明では強磁性体であるのに対し，引用発明では非磁性体である点と認定されるべきであったのである。
(3)　一般に，「スプール（spool）」とは，「（糸などを巻く）巻き枠」のことであり（甲６），本願補正発明のスプールも，本体部分であるコイル（１４）を支持する構造体（１２）である。確かに，本件明細書の特許請求の範囲（甲３添付）において，スプールという語の意味は格別定義されていないが，そうであるからといって，このような一般的な語義から認識されるべき構成を逸脱してもよいということにはならない。
引用発明の磁気シールドの底辺部分（１４）は，専ら，その内部の光伝搬路（３）を包むようにして磁気シールドしている薄い板にすぎないものであり，それが上記のような「スプール」の一般的な語義から認識される構成を逸脱していることは明らかである。
３　取消事由３（相違点１に関する判断の誤り②）


(1)　審決は，相違点１について，「仮に，本願補正発明の『スプール』が，本体部分を間接的に支持するものを含まない，すなわち，直接的に支持するものに限定されると解釈した場合・・・についても，以下に予備的に検討する」（審決謄本１０頁下から第２段落）とした上，「引用発明において，地球磁場変動に伴う位相誤差低減効果のみを達成しようとした場合に，光伝搬路（３）と磁気シールド（１３），（１４）との間に介在する，二重壁構造体，断熱材（６），（７），第２の蓋体（８），（９），断熱材（１２）を排除し，磁気シールド効果をもつもので光伝搬路（３）を直接支持すればいいことは明らかであるから，引用発明において，磁気シールドで光伝搬路（３）を直接的に支持するようにすること，あるいは，光伝搬路（３）を直接支持する部材を磁気シールド効果を持つ物質で形成することにより，『本体部分を支持すると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプール』を得ることは，当業者であれば容易にできる程度の設計変更にすぎない」（同１１頁第３段落）から，「仮に，本願補正発明の『スプール』が本体部分を直接的に支持するものに限定されるとしても，そのようなスプールとすることは，当業者にとって格別困難なことではない」（同頁第４段落）と判断したが，本願補正発明の格別な作用効果を看過したものであって，誤りである。(2)　本願補正発明は，本件明細書の発明の詳細な説明（甲４添付）に，「光ファイバコイルは，強磁性体からなるコイル適合容器内に密接に入れられる。・・・コイルのための容器は，コイル支持用スプール自体とそれに固定されるカバーとからなる。スプールとカバーは共に高透磁率材料から形成され，カバーは光ファイバコイルの回りに配置され，スプールに取り付けられる。よって，適合容器はコイルまたはパスと同様の形状になっている。したがって，環状の従来のコイルのための，スプールを含む容器は，中空の環と同様の形状になっている」（２頁最終段落～３頁第１段落）と記載されているとおり，完全に閉じた磁気回路の包囲体というシールド構造を有し，これにより，「しっかりとパッケージされシールドされた光パスが作り出され，容易に製造され得る」（同頁第４段落），「シールド効率が改善され」（同）るという格別な作用効果を奏するものである。本件明細書の発明の詳細な説明（甲４添付）に記載されるとおり，慣性航法システムに使用されるファイバジャイロスコープの許容磁気感度は，０．００１～０．０００１deg/hr/gaussの範囲である（１頁最終段落）のに対し，従来技術による磁気シールドの効果は，本外部磁界強度を約１／１００～１／３００にする程度であり（２頁第２段落），必ずしも十分ではなかった。これに対し，本願補正発明の作用効果，すなわち，磁気シールド効果の具体的数値について，本願補正発明の発明者の一人であるＡの２００４年（平成１６年）７月１４日付け宣誓供述書（甲７，以下「甲７宣誓供述書」という。）によれば，本願補正発明から外部ケースを除き，強磁性材料のスプール及びカバーとした構成においても，従来技術に比して３倍以上の磁気シールド効果が得られ，更に外部ケースを用いた場合（本願補正発明の構成）では，従来技術に比して２５倍以上の磁気シールド効果が得られる，としている。この磁気シールド効果は，慣性航法システムに使用されるファイバジャイロスコープの上記許容磁気感度の範囲にかなうものであって，格別な作用効果であるということができる。なお，引用発明の磁気シールド（１３，１４）は，スプールに該当する第１と第２の蓋体（８，９）と第１～第３の円筒体（４，５，１０）の２重構造体の外側を包囲する薄い板であり，しかもフランジ（１０ａ）部で開放されているものであって，磁気シールドが包囲体として完全に閉じた磁気回路を構成してはいないものである。さらに，スペーサを介して強磁性体の外側ケースで２重にシールドするものでもない。したがって，引用発明により，本願補正発明の格別なシールド効果を期待することはできない。
(3)　審決は，引用発明において，地球磁場変動に伴う位相誤差低減効果，すなわち磁気シールド効果のみを達成しようとした場合に，光入射端間の温度差低減効果に係る２重構造体部分を排除し磁気シールドで光伝搬路（３）を直接的に支持するようにして，本願補正発明のような構成にすることは，当業者であれば容易にできる程度の設計変更にすぎないとしている。
しかしながら，引用発明は，光伝搬路（光ファイバコイル）を支持する構造部分，すなわちスプールを温度差低減効果のために２重構造にしたというものであるから，仮に，温度差低減効果を考えないこととしても，光ファイバコイルを支持する構造部分自体を排除して，磁気シールド（１３，１４）によって，光伝搬路（３）を直接支持するということにはならない。むしろ，引用発明において，光伝搬路（３）を支持している構造部分（４，５，８，９，１０）を強磁性体材料に変更することによって本願補正発明に至るということができ，確かに，そのように変更すれば，完全に閉じた磁気回路をなす強磁性材料で光伝搬路（光ファイバコイル）を密接に包囲するシールドが可能となるものであるが，上記変更によって，上記格別の磁気シールド効果を達成し得るということが，本件優先日当時，当業者に自明であったと認めるべき根拠はない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　本願補正発明は，本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載からみて，本願補正発明における「本体部分を完全に囲む容器」は，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプール，部材，カバーを「含む」ものであって，それらのみから構成されると限定されているものではない。すなわち，本願補正発明の「本体部分を完全に囲む容器」は，「高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部分」のみではなく，「低い比透磁率を有する非強磁性体材料からなる部分」を含むことが許容されるものである。


そして，引用発明の磁気シールド（１３，１４）の開放部分には，フランジ（１０ａ）が挟まっていて，空間が閉じられているので，磁気シールド（１３，１４）は，フランジ（１０ａ）と協働して，本体部分を完全に囲んでいるということができる。そうすると，引用発明の磁気シールド（１３，１４）とフランジ（１０ａ）とが，本願補正発明の「本体部分を完全に囲む容器」に該当することになるから，審決には，原告主張に係る相違点の看過はない。(2)　また，通常，光ファイバコイルを囲む容器は，容器の内部と外部とを接続する入力端の光ファイバを通すための開口を設ける必要があるため，容器を，文字どおり完全に閉じた空間とすることは物理的に不可能であり，このことは，引用例（甲５）の第１図においても，光入射端（１，２）が磁気シールド（１３，１４）等を貫通して外部に導出されている状態が示されていることからも明らかである。そうすると，本願補正発明における「本体部分を完全に囲む容器」という構成は，文字どおり，容器のみによって「完全に」本体部分を囲むことを意味しているわけではなく，容器の間隙を通る部材と容器自体の両方によって「完全に」本体部分を囲むものを包含しているものというべきである。
２　取消事由２（相違点１に関する判断の誤り①）について(1)　原告は，本件明細書の発明の詳細な説明（甲４添付）の記載を根拠に，本願補正発明のスプールは，中央の基部に結合された端部の光ファイバコイル取付用フランジから成るものであり，光ファイバコイル（１４）を機械的に支持しているものである旨主張する。
しかしながら，特許請求の範囲の記載においては，スプールに関し，「該本体部分を支持すると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプール」と記載されているのみであり，原告の引用する本件明細書の記載は，一実施例に関するものにすぎない。特許請求の範囲の記載によれば，本願補正発明のスプールは，「中央の基部に結合された端部の光ファイバコイル取付用フランジから成るもの」に限定されるわけではなく，スプールがどの部材にどのように取り付けられているか，また，スプール自体がどのような構造を有するかは，特許請求の範囲には何ら記載されていないというべきである。同様に，特許請求の範囲の記載によれば，本願補正発明のスプールは「本体部分を支持する」ものであれば足り，「本体部分を支持する」方法が，原告のいう「機械的」なものであるか否かは，本願補正発明とは何ら関係がない事項である。
そして，引用発明の磁気シールドの底部（１４）は，回転角速度検出部（２０）の一構成要素として光伝搬路（３）を支持するものであり，かつ，高透磁率，低保磁力でなる物質で形成されるものであるから，本願補正発明のスプールとの間に実質的な相違はないというべきであり，引用発明の磁気シールド（１３，１４）が「スプール」を含むものであるとした審決の判断に誤りはない。(2)　原告は，「スプール（spool）」の一般的な語義について主張するが，特許請求の範囲の記載においては，「スプール」について「該本体部分を支持すると共に，高い比透磁率（μ／μ０）を有する強磁性体材料からなるスプール」と記載されているのみであって，スプールがコイル（本体部分）を巻き付けるものであるとは記載されていないし，また，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載（甲４添付）を見ても，そこで示された本願補正発明の実施例において，コイルを巻き付ける対象は，管状壁（２２，２２’）であって，スプール（１２，１２’）とはされていない。
したがって，上記発明の詳細な説明等を参酌すれば，本願補正発明における「スプール」とは，「（糸などを巻く）巻き枠」（甲６）とは異なるものであり，むしろ，コイル（本体部分）を下側から保持するものといった程度の意味で用いられていると解するのが自然であるから，引用発明の磁気シールド１４の底部は，本願補正発明における「スプール」の構成を逸脱するものではない。３　取消事由３（相違点１に関する判断の誤り②）について(1)　引用例（甲５）によれば，引用発明においては，第１，第２の円筒体及び蓋体等から成る多層構造は，光入射端間の温度差低減効果を担うものと認められる（４頁右上欄最終段落～左下欄第３段落）から，引用発明において，地球磁場変動に伴う位相誤差低減効果のみを達成しようとした場合に，光伝搬路（３）と磁気シールド（１３），（１４）との間に介在する，二重壁構造体，断熱材（６），（７），第２の蓋体（８），（９），断熱材（１２）を排除し，磁気シールド効果を持つもので，光伝搬路（３）を直接支持するようにすること，あるいは，光伝搬路（３）を直接支持する部材を磁気シールド効果を持つ物質で形成することにより，「本体部分を（直接）支持すると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプール」を得ることができることは明らかであり，当業者が容易に行い得る程度の設計変更にすぎないというべきである。(2)　原告は，本願補正発明は格別な作用効果を有する旨主張するが，本願補正発明の効果は，地磁気などの磁気の影響を遮蔽するために囲いを２重構造とし，２重構造の外側ケースと内側ケースの間に低透磁率材料からなるスペーサを配置するという周知技術から，当業者が容易に予測できる程度の効果にすぎないというべきである。また，そもそも，原告の主張は，その前提として，本願補正発明が，「完全に閉じた磁気回路の包囲体」というシールド構造を有するものであるとする点において，上記１のとおり，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。さらに，原告は，本願補正発明が格別な作用効果を有する根拠として，甲７宣誓供述書を援用するが，甲７宣誓供述書に記載されている効果は，供述者が認識している従来技術と対比した場合の効果にすぎず，本願補正発明と引用発明との相違点に基づく効果をいうものではないから，失当というほかはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　審決は，本願補正発明と引用発明との一致点として，「光ジャイロスコープアセンブリであって，光電子磁気エネルギーを伝導することが可能であるクローズドパスを限定すると共に，該パスに囲まれた内側開口部を含む本体部分と，該本体部分を完全に囲む容器とを含み，該容器が高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部分を含む光ジャイロスコープアセンブリ」（審決謄本８頁下から第２段落）を認定した。


これに対し，原告は，本願補正発明と引用発明とは，本願補正発明の「容器」が，「本体部分を完全に囲む」（磁気シールド）容器であり，かつ，高い比透磁率を有する強磁性体材料から成るものであるのに対し，引用発明の磁気シールドは，フランジ（１０ａ）の部分で開放されており，本体部分を完全に囲むものではない点において相違するにもかかわらず，審決は，この点を看過したものであって，誤りである旨主張する。
(2)　そこで検討すると，本願補正発明の要旨は，上記第２の２(2)のとおり，「光ジャイロスコープアセンブリであって，光電子磁気エネルギーを伝導することが可能であるクローズドパスを限定すると共に，該パスに囲まれた内側開口部を含む本体部分と，該本体部分を完全に囲む容器とを含み，該容器は，該本体部分を支持すると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプールと，該内側開口部内に延在する高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部材と，該スプールと該部材と共に該本体部分の磁気遮蔽容器を形成するように配置されると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるカバーとを含み，該光ジャイロスコープアセンブリは，さらに，該容器の周囲に配置されると共に，高い比透磁率を有する強磁性体材料からなる外側ケースと，該容器と該外側ケースとの間に配置されると共に，低透磁率材料からなるスペーサとを含む光ジャイロスコープアセンブリ。」というものであり，そこでは，「容器」については，①「本体部分を完全に囲む」ものであること，②「本体部分を支持すると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプールと，該内側開口部内に延在する高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる部材と，該スプールと該部材と共に該本体部分の磁気遮蔽容器を形成するように配置されると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるカバーとを含」むものであることの２点が規定されていることが認められる。原告の上記主張は，本願補正発明の「容器」は，その全体が高い比透磁率を有する強磁性体材料で構成されるものであることを前提とすることが明らかであるが，上記②の要件は，当該「容器」を構成する「スプール」，「部材」及び「カバー」がいずれも「高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる」ものであることを規定するものの，「・・・スプールと，・・・部材と，・・・カバーとを含み」（下線付加）と規定するものであって，当該容器が，上記「スプール」，「部材」及び「カバー」のみで構成されるとしているわけではない。そうすると，本願補正発明の「容器」は，上記「スプール」，「部材」及び「カバー」以外に，高い比透磁率を有する強磁性体材料で構成されるものでない他の部材を補助的に用いることを許容していると解するほかはないから，原告の上記主張は，その前提において失当であるというほかない。
そして，引用発明においては，引用例（甲５）の第１図から明らかなとおり，高い比透磁率を有する強磁性体材料で構成される磁気シールド（１３，１４）は，フランジ（１０ａ）部分の部材と協働して，本体部分，すなわち光伝搬路（３）を「完全に囲む」ものであると認めることができるから，審決の上記一致点の認定に誤りはなく，相違点の看過をいう原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点１に関する判断の誤り①）について(1)　審決は，本願補正発明と引用発明との相違点１について，「一般に『スプール』とは，巻き付けられた細長い線状体や帯状体を保持するものを意味するが，本願明細書（注，本件明細書）の全記載を見ても本願補正発明の『スプール』が特別な意味を持つものであるとの記載はないので，本願補正発明における「スプール」は，本体部分を支持するという一般的な意味のスプールであると解するのが相当である」（審決謄本９頁第３段落）とした上，「引用発明の磁気シールド（１３），（１４）は，断面コ字状のものを上下から合わせて・・・光伝搬路（３）を覆うものである。特に，断面コ字状の下側の磁気シールド（１４）の底辺部分は，他の部材を介しているので間接的ではあるが，整列巻きに巻回された光ファイバを含む光伝搬路（３）を下から支持しているということができ，また，引用例の図面の記載からみて明らかに，巻き付けられた細長い線状体（光ファイバ）を保持するものということができるから，本願補正発明の『スプール』に該当する」（同頁第４段落）と判断した。
これに対し，原告は，本願補正発明の「スプール」は，中央の基部に結合された端部の光ファイバコイル取付用フランジから成るものであり，光ファイバコイルを機械的に支持しているものであるとした上，引用発明の磁気シールド（１３，１４）は，支持部材（１１）に結合されておらず，その磁気シールドの底辺部分（１４）は光伝搬路（３）を機械的に支持しているものでないから，本願補正発明の「スプール」に相当するものではない旨主張する。(2)　本件明細書の特許請求の範囲の記載（甲３添付，上記第２の２(2)に同じ。）によれば，本願補正発明の「スプール」については，①「本体部分を支持する」ものであること，②「高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなる」ものであること，③カバー及び部材とともに「本体部分の磁気遮蔽容器を形成するように配置される」ものであること，の３点が規定されるものの，そのほか，スプールの具体的な構造等については何ら規定されていないものと認めることができる。


ところで，原告は，上記のとおり，本願補正発明の「スプール」の構造について，「中央の基部に結合された端部の光ファイバコイル取付用フランジから成るもの」である旨主張し，その根拠として，本件明細書の発明の詳細な説明（甲４添付）に，「スプール１２，１２’は，中央穴２０，２０’が備えられた基部１８，１８’を含む」（５頁第２段落），「コイルを収容するスプールは，１個の実質的に平坦な取付用フランジと中央ハブを含む。・・・コイルは，取付用フランジの平面を横断して取り付けられ・・・」（同頁最終段落）との記載があることを挙げる。しかしながら，特許出願に係る発明の要旨の認定は，その意義が一義的に明らかにできない等の発明の詳細な説明を参酌することが許される特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載のみに基づいてされるべきである（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁）ところ，本件明細書の特許請求の範囲における上記①～③の記載については，上記特段の事情を認めるに足りない上，原告が援用する発明の詳細な説明（甲４添付）の上記記載自体，「模範的な実施例の説明」（３頁下から第２段落）であって，「本発明はその特別な実施例に関して説明されたが，本発明の精神と範囲を逸脱することなく種々の変更や修正がその中で行われ得る」（６頁最終段落）とされるものにすぎないから，当該記載を根拠とする原告の主張は，採用することができない。
また，原告は，「スプール（spool）」という語の一般的な語義が，「（糸などを巻く）巻き枠」であること（甲６）をも，その主張の根拠に挙げる。しかしながら，本願補正発明の「スプール」が，上記一般的な語義に沿うべきものであるとしても，そのことから，スプールの具体的な構造が，「中央の基部に結合された端部の光ファイバコイル取付用フランジから成るもの」に限定されるということにはならないから，結局，この点に関する原告の主張は採用の限りではないというべきである。
(3)　さらに，原告は，上記のとおり，本願補正発明の「スプール」は，本体部分を機械的に支持するものに限られる旨主張する。
確かに，この点については，引用発明の磁気シールドの底部（１４）のように，中間に何層もの構造を介して，本願補正発明の本体部分に相当する光伝搬路（３）を間接的に下から支えるにすぎないものが，本願補正発明のスプールに相当するということができるか否か，「スプール（spool）」という語の上記一般的な語義に照らし，いささか疑問の余地がないわけではない。しかしながら，審決は，「本願の図面に記載された『スプール』は，本体部分を直接的に支持するものであり，仮に，本願補正発明の『スプール』が，本体部分を間接的に支持するものを含まない，すなわち，直接的に支持するものに限定されると解釈した場合・・・についても，以下に予備的に検討する」（審決謄本１０頁下から第２段落）とした上で，本願補正発明のスプールが本体部分を直接的に支持するものに限定されるとした場合について判断している（同頁最終段落～１１頁第４段落）から，仮に，審決のそこでの判断に誤りがなければ，「スプール」の意義に関する原告の上記主張の当否は，審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかである。
そこで，以下，進んで，原告主張の取消事由３について検討する。３　取消事由３（相違点１に関する判断の誤り②）について(1)　審決は，本願補正発明のスプールが本体部分を直接的に支持するものに限定されるとした場合の判断として，相違点１について，「引用発明において，地球磁場変動に伴う位相誤差低減効果のみを達成しようとした場合に，光伝搬路（３）と磁気シールド（１３），（１４）との間に介在する，二重壁構造体，断熱材（６），（７），第２の蓋体（８），（９），断熱材（１２）を排除し，磁気シールド効果をもつもので光伝搬路（３）を直接支持すればいいことは明らかであるから，引用発明において，磁気シールドで光伝搬路（３）を直接的に支持するようにすること，あるいは，光伝搬路（３）を直接支持する部材を磁気シールド効果を持つ物質で形成することにより，『本体部分を支持すると共に，高い比透磁率(μ／μ０)を有する強磁性体材料からなるスプール』を得ることは，当業者であれば容易にできる程度の設計変更にすぎない」（審決謄本１１頁第３段落）から，「仮に，本願補正発明の『スプール』が本体部分を直接的に支持するものに限定されるとしても，そのようなスプールとすることは，当業者にとって格別困難なことではない」（同頁第４段落）と判断した。
これに対し，原告は，審決の上記判断は，本願補正発明の格別な作用効果を看過したものであって，誤りである旨主張する。


(2)　そこで検討すると，引用例（甲５）には，①〔発明が解決しようとする問題点〕の欄に，「以上のような回転角速度検出部を持つ従来の光ファイバジャイロでは，光伝搬路（１０１）の外壁が外気にさらされているため，時計回り（反時計回り）光入射端（１）と反時計回り（時計回り）光入射端（２）の間に温度差が発生し易く，かつ，この温度差に変動が生じ易い状況であった。このため，ドリフトスタビリティの良好な光ファイバジャイロが得難かった。さらに・・・地球磁場により２本の光ビーム間にＳａｇｎａｃ効果による位相差以外の位相差が生じる。このとき回転角速度検出部の回転角速度入力軸が地球磁場の方向から偏移することにより，前記の位相差が変化しドリフトとなる。従来の回転角速度検出部では，地球磁場の遮蔽がなされていないためドリフトスタビリティの良好な光ファイバジャイロが得難いなどの問題点があった。この発明は，上記のような問題点を解消するためになされたもので，光伝搬路の時計回り光入射端と反時計回り光入射端の温度差を低減し，さらに地球磁場変動に伴う位相誤差を低減し，ドリフトスタビリティの良好な光ファイバジャイロを得ることを目的とする」（３頁右上欄第１段落～左下欄第２段落），②〔問題点を解決するための手段〕の欄に，「この発明に係る光ファイバジャイロは，光伝搬路をその時計回り光入射端と反時計回り光入射端の温度差を極小にするような二重壁構造体および地球磁場を遮蔽するための磁気シールドで覆った，回転角速度検出部を備えている」（同頁左下欄下から第２段落），③〔作用〕の欄に，「この発明においては，回転角速度検出部の外部で発生する任意の温度変動が，光伝搬路を覆う二重壁構造体を通して光伝搬路に達する際に，光伝搬路の外周部に対して時間的に対称な温度分布を形成するように伝達される。さらに，回転角速度検出部を覆う磁気シールドが，回転角速度検出部の外部の磁場変動を遮蔽する」（同頁左下欄最終段落～右下欄第２段落），④〔実施例〕の欄に，「第１，第２の蓋体（８），（９）および第３の円筒体（１０）はいずれも第１，第２の円筒体（４），（５）と同一の物質で形成され，第１，第２の円筒体（４），（５）とともに二重壁構造体（２１）を形成している」（４頁左上欄下から第２段落），「第１，第２の蓋体（８），（９）の外周面は，断熱材（１２）を介在して第１，第２の磁気シールド（１３），（１４）で覆われている。この磁気シールド（１３），（１４）は断面コ字状のものを上下から合わせたもので，高透磁率，低保磁力でなる物質，たとえばパーマロイで形成されており，互いの外周接合部は第４の円筒体（１５）で結合されている。」（４頁右上欄第２段落），「次に動作について説明する。回転角速度検出部（２０）の外部の温度変動は，以下の経路で光伝搬路（３）に達する。たとえば，支持部材（１１）で発生した熱は第１，第２の蓋体（８），（９）を伝達し，突条（４ａ）を介して第１，第２の円筒体（４），（５）へと拡散される。この際，第１，第２の円筒体（４），（５）へと拡散される熱は，突条（４ａ）を中心として，ジャイロ回転軸（２２）に垂直な径方向の図中左方向と図中右方向へと伝達されるが，第１，第２の円筒体（４），（５）の左右方向の熱抵抗値および熱容量が等しいため，左右方向に均等に均等に伝達されることになる。したがって，光伝搬路（３）の時計回り光入射端（１）と，反時計回り光入射端（２）との間に生じる温度差は極小となる。・・・外壁から直接光伝搬路（３）へと達する矢印（ａ）で示す経路の熱抵抗値に比べ，フランジ（１０ａ）から突条（４ａ）を介して光伝搬路（３）へと達する矢印（ｂ）の経路の熱抵抗値の方が無視できるほど小さいため，通常，後者の経路で熱伝達が行われる。したがって，光伝搬路（３）の上下，左右壁に対し，時間的に対称な温度分布が形成されることになり，さらに磁気シールドで地球磁場が遮蔽されるのでジャイロとしてドリフトスタビリティの非常に良好な状態で動作させることができる」（４頁左下欄最終段落～５頁左上欄第１段落），⑤〔発明の効果〕の欄に，「以上のように，この発明によれば，回転角速度検出部の光伝搬回路を二重壁構造体で覆うことにより，光伝搬路の時計回り光入射端と反時計回り光入射端との間の温度差を極小にすることができ，また，光伝搬路を磁気シールドで覆い地球磁場を遮蔽することにより，磁場変動に伴う位相誤差を低減することができる。よってジャイロ特性であるドリフトスタビリティを向上することができる効果がある」（５頁左上欄第２段落）と記載されている。


上記記載によれば，引用発明は，光伝搬路の時計回り光入射端と反時計回り光入射端の温度差を低減し，さらに，地球磁場変動に伴う位相誤差を低減することによって，ドリフトスタビリティの良好な光ファイバジャイロを得ることを目的とし，その手段として，光伝搬路を，その時計回り光入射端と反時計回り光入射端の温度差を極小にするような二重壁構造体とし，かつ，地球磁場を遮蔽するための磁気シールドで覆う構成としたものであり，具体的には，二重壁構造体を形成する，第１，第２の蓋体（８，９）及び第１，第２の円筒体（４，５）並びに断熱材（６，７，１２）の働きによって，光伝搬路（３）の上下，左右壁に対し，時間的に対称な温度分布を形成し，光伝搬路の時計回り光入射端と反時計回り光入射端の温度差を極小にするとともに，他方，光伝搬路（３）を，第１，第２の磁気シールド（１３，１４）で覆い地球磁場を遮蔽することにより，磁場変動に伴う位相誤差を低減するというものであると認められる。そして，光伝搬路の時計回り光入射端と反時計回り光入射端の温度差を低減する作用効果と，地球磁場変動に伴う位相誤差を低減する作用効果とは，ドリフトスタビリティの良好な光ファイバジャイロを得るという目的を達成する上で，それぞれ独立の役割を果たすものであることは，引用例（甲５）の上記各記載から明らかというべきである。そうすると，引用発明に接した当業者において，あえて，地球磁場変動に伴う位相誤差を低減する作用効果のみに着目して，光伝搬路の時計回り光入射端と反時計回り光入射端の温度差の点を捨象し，引用発明の構成から上記温度差の低減に関する構成，具体的には，二重壁構造体を形成する，第１，第２の蓋体（８，９）及び第１，第２の円筒体（４，５）並びに断熱材（６，７，１２）を省略することは，格別，困難なことではないということができる。そして，そのようにした場合，引用発明において，光伝搬路（３）を直接かつ機械的に支持していた第１，第２の円筒体（４，５）が失われることになるから，残った他の部材を，光伝搬路（３）を直接かつ機械的に支持するように設計し直すこと，例えば，磁気シールド（１４）に，第１，第２の円筒体（４，５）の機能を兼用させて，本願補正発明の「本体部分」に相当する「光伝搬路（３）」を直接かつ機械的に支持させるようにすることは，当業者が必要に応じて適宜成し得る設計的な事項であるというほかはない。
なお，原告は，引用発明は，光伝搬路（光ファイバコイル）を支持する構造部分，すなわちスプールを温度差低減効果のために２重構造にしたというものであるから，仮に，温度差低減効果を考えないこととしても，光ファイバコイルを支持する構造部分自体を排除して，磁気シールド（１３，１４）によって，光伝搬路（３）を直接支持するということにはならない旨主張する。しかしながら，引用発明において，温度差低減の点を考慮しない場合，当該温度差の低減に関する構成を省略することは格別困難なことではなく，かつ，そのようにした場合，磁気シールド（１４）に，光伝搬路（３）を直接かつ機械的に支持させるようにすることも設計的な事項にすぎないことは，上記のとおりであり，原告の上記主張は採用の限りではない。
(3)　原告は，本願補正発明は格別な作用効果を有するとし，本件明細書の発明の詳細な説明（甲４添付）の記載（２頁最終段落～３頁第１段落，同頁第３段落）を根拠に，本願補正発明は，完全に閉じた磁気回路の包囲体というシールド構造を有し，これにより，「しっかりとパッケージされた光パスが作り出され，容易に製造され得る」，「シールド効率が改善され」るという作用効果を奏する旨主張する。しかしながら，原告の上記主張は，上記１のとおり，本願補正発明が，完全に閉じた磁気回路の包囲体というシールド構造を有するものであることを前提としている点で誤りである上，また，「しっかりとパッケージされた光パスが作り出され，容易に製造され得る」，「シールド効率が改善され」るという程度の作用効果であれば，本願補正発明１の構成が当業者において容易に想到し得るものである以上，その構成自体から容易に予測し得るものであることは明らかである。原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，本願補正発明が格別な作用効果を有する根拠として，甲７宣誓供述書の記載を援用する。しかしながら，甲７宣誓供述書では，比較の対象とされている「従来技術」の構成自体が不明である上，実験条件その他の前提条件も明らかでないから，そこで主張される効果が，そもそも，本願補正発明と引用発明との相違点に係る構成に基づくものであるかどうか自体，明らかでないといわざるを得ず，採用の限りではない。
(4)　以上によれば，「仮に，本願補正発明の『スプール』が本体部分を直接的に支持するものに限定されるとしても，そのようなスプールとすることは，当業者にとって格別困難なことではない」とした審決の判断に誤りはないから，原告の取消事由３の主張は理由がなく，また，そうとすれば，「スプール」の意義に関する原告の取消事由２の主張は，審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであるから，理由がないことに帰する。
４　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　    　早　　田　　尚　　貴


平成９年(行ケ)第５８号審決取消請求事件
平成１２年２月３日口頭弁論終結
判    決
原            告            ダニスコフレキシブル    リミテッド代表者                      【Ａ】
訴訟代理人弁理士            【Ｂ】
同                          【Ｃ】被            告            特許庁   長官   【Ｄ】指定代理人                  【Ｅ】同                          【Ｆ】同                          【Ｇ】同                          【Ｈ】
主    文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成７年審判第２５１１６号事件について平成８年１１月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
出願人コートウルズフィルムズ    アンドパッケージング（ホールディングス）リミテッドは、１９８８年（昭和６３年）７月１５日に英国においてした特許出願（出願番号８８１６９５０．３号）に基づく優先権を主張して特許出願（特願平１－１８０６８０号）をしていたが、平成４年１月３０日、その一部について、発明の名称を「植物資材入りパッケージ」として新たな特許出願（以下「本件出願」という。）をし、その後、特許を受ける権利を原告に譲渡し、平成６年４月６日にこれに伴う名義変更の届出をした。
原告は、本件出願につき、平成７年８月２２日に拒絶査定を受け、同年１１月２０日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成７年審判第２５１１６号事件として審理した結果、平成８年１１月１２日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年１２月４日にその謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲
上記分割出願の願書に添付された明細書（平成７年５月１５日付け、同年１２月１９日付け及び同年同月２０日付け各手続補正書で補正されたもの。以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲第１項には、次の記載がある（以下、特許請求の範囲第１項に係る発明を「本願発明」という。）。
「開孔率が３．１４×１０－７～７．８５×１０－４％であって、その平均孔径が１００μｍ以下の微細孔を１㎡当り１０～１０００個有し、それによりフィルム全体の物性として２５℃、相対湿度７５％の条件下で測定して８００ｇｍ－２ｄ－１以下の水蒸気透過率及び２００，０００ｃｍ３ｍ－２ｄ－１atm－１以下の酸素透過率を有する高分子フィルムを用いたパッケージ中に植物資材が密封されていること
を特徴とする植物資材入りパッケージ」
３審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願発明は、特開昭６３－１１９６４７号公報（以下「引用例１」という。）記載の技術（以下「引用発明１」という。）と特開昭６２－１４８２４７号公報（以下「引用例２」という。）記載の技術（以下「引用発明２」という。）とから当業者が容易に本願発明に想到することができたものであって、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができないとした。
第３原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、２頁２行目～３頁１９行目の「本審判請求に係る・・・を参酌すると、」の部分、４頁８行目～６頁１８行目の「また、本願明細書中の・・・記載があることから、」の部分、７頁１行目～８頁１７行目の「さらに、引用例１には・・・記載されているから、」の部分、９頁９行目～１６行目の「ところで、本願・・・比較することはできないが、」の部分及び１０頁１７行目～１１頁末行の「次に上記相違点について・・・相違点である。」の部分は認め、３頁１９行目～４頁７行目の「本願特許請求の範囲・・・に他ならない。」の部分、６頁１９行目～７頁１行目の「青果物の包装袋・・・開示されている」の部分、８頁１８行目～９頁８行目の「前記記載と総合して・・・２０℃・９０％ＲＨ」の部分、９頁１６行目～１０頁１６行目の「水蒸気透過率、・・・所望の値とした点。」の部分及び１１頁末行～１２頁１８行目の「したがって、・・・審決する。」の部分は争う。審決は、引用例１の記載内容を誤認し（取消事由１）、本願発明の要旨認定を誤り（取消事由２）、引用発明１と本願発明との相違点についての判断を誤り（取消事由３）、本願発明の構成に基づく顕著な作用効果を見落して（取消事由４）、その結果、進歩性の判断を誤ったものであり、違法であるから取り消されるべきである。
１取消事由１（引用例１の記載内容の誤認）
審決は、引用発明１について、「生理作用の激しい青果物を包装する場合は別として、そうでない青果物を包装する場合は、包装袋に開孔を設けず、そのフィルム素材により水蒸気透過率、酸素透過率等を適正な範囲の値にした包装袋が有用であり、その適正な範囲とは以下のとおりであることを、引用例１から窺い知ることができる。」（審決書８頁１８行目～９頁４行目）としたうえ、生理作用の激しくない青果物の場合におけるフィルム素材の水蒸気透過率、酸素透過率等の適正な範囲は、水蒸気透過度が１５～２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃、酸素透過度が３０００～３５０００cc／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨであることが引用例に記載されている旨認定しているが、引用例１には、そこで採用する包装材料が上記のような物性を有するとの記載は存在しない。
したがって、審決は、引用例１に記載されていないことを記載されているとして、これを引用例１記載の発明（引用発明１）とするものであり、出発点において既に誤っている。
２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）
本願発明に係る青果物は、引用例１の「生理作用の激しい青果物」に相当するものである。ところが、審決は、引用発明１について、「生理作用の激しい青果物を包装する場合は別として」（審決書８頁１８行目、１９行目）として、勝手に、本願発明の対象を生理作用の激しくない青果物に限定し、これを前提に進歩性の認定判断をしているのであるから、本願発明の要旨認定を誤った違法がある。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）


審決は、本願発明と引用発明１との相違点について、「引用例２を参酌すれば、前記引用例１記載のものにおいて、水蒸気透過率、酸素透過率を当該所望の値とするための手段として、フィルムに孔を設け、その大きさと分布密度を調整するという手法を用いることとし、平均孔径を例えば５０μｍとすることは当業者が容易になし得たことと認められる。そして、平均孔径をそのような値に選択したとき、孔の分布密度をどうすればよいかは、実験等によって容易に得られることである。」（審決書１１頁末行～１２頁９行目）と認定し、この認定を前提に、「したがって、上記相違点は、引用例２を参酌することによって、当業者が容易になし得たことであると言わざるを得ない。」（審決書１２頁１０行目～１２行目）と判断した。しかし、審決の上記認定は誤りであり、この誤った認定に基づく上記判断も誤りである。
(1)まず、引用発明１のフィルム（孔を開けていないフィルム）は、引用例１において、「生理作用の激しい青果物」の場合、酸素透過率が低くて不都合であるとされているのであるから、このような不都合な物性をもつフィルムを製造するために、わざわざ引用発明１とは異なる引用例２記載の発明（引用発明２）の手段を用いようとすることはあり得ない。その意味で、両発明を組み合せる動機が生じることはない。
(2)次に、引用発明１と引用発明２は、一方がフィルムに孔を開けない技術であるのに対し、他方は孔を開ける技術であるから、両者は、この点において根本的に異なっているのであり、このように異なる両者を組み合わせるという動機は生じない。
(3)引用発明２は、フィルムに通気性を与えることを目的とし、液は通さないが空気や酸素等の有用な気体は通過させるフィルムを提供するものであるのに対し、引用発明１は、空気量を制御するという技術である。このように、両者は、発明の方向性が正反対であるから、これらを組み合わせるという動機は生じ得ない。(4)本願発明と引用発明２とでは、平均孔径については５０～１００μｍの範囲で重複するものの、孔数をみると、引用発明２における孔数は、１平方メートル当たり５０万～３００万個であるのに対して、本願発明における孔数は、１平方メートル当たり１０～１０００個であり、引用発明２に比べて桁違いに少ない。当業者が引用例２を参酌して実験したとしても、そこから得られる孔数は、１平方メートル当たり５０万～３００万個の範囲あるいはせいぜいその近傍の値にとどまらざるを得ず、本願発明の孔数には到底達し得ない。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）
本願発明は、開孔率をはじめとする発明の構成要件を設定することにより、植物資材を良好な状態で保存するうえで、明細書記載の顕著な作用効果を奏するものである。また、本願発明によれば、任意の包装用樹脂フィルムに本願発明の構成要件を適用すればよいのであるから、自由度が極めて高く、かつ、安価であるなどのよい点もある。また、本願発明は、このような開孔率をもつフィルムが青果物の貯蔵に最適であることを初めて発見して、ＭＡ包装の先駆となったものであり、このことは本願発明の公開後に本願発明と同じ技術課題を達成しようとする出願が甲第１３～１５号証にみられように一流会社から出願されており、その技術内容は、本願発明に極めて近い点をみても明らかである。また、本願発明の開孔率の重要性は甲第１６号証（実験報告書）をみても明白なところである。
第４被告の反論の要点
審決の認定判断は、正当であり、取り消されるべき理由はない。１取消事由１（引用例１の記載内容の認定の誤り）について審決が引用例１に記載された発明として本願発明との比較の対象とした発明（引用発明１）は、引用例１に係る特許出願の対象とされた発明自体ではなく、同引用例の挙げる先の特許出願により出願された発明を構成するフィルム（開孔の設けられていないフィルム）である。そして、同引用例に係る特許出願は、そこで好ましいとされる水蒸気透過率と酸素透過率を具えた複層フィルムである先の特許出願に係るフィルムを基本とし、その欠点を補うためこれに所定の開口面積の開孔を設けるという改良を加えたものであるから、引用例１に係る特許出願の対象とされた発明を構成するフィルムが持つ水蒸気透過率及び酸素透過率と、先の特許出願の対象とされた発明を構成するフィルムが持つそれらとが、異なる範囲のものであるとは考えられない。したがって、引用例１には、先の特許出願の対象とされた発明を構成するフィルム（引用発明１）として、同引用例に係る出願の対象とされたものと同じく、水蒸気透過度が１５～２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃、酸素透過度が３０００～３５０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨの物性を有するフィルムが記載されているものとした審決には、何ら誤りはない（乙第１号証参照）。
２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）について引用発明１が生理作用の激しくない青果物だけを対象とするのだとしても、本願発明の植物資材には生理作用の激しくないものも含まれるのであるから、その範囲で両者は共通である。また、引用発明１は、一般に生理作用が激しいといわれる青果物を対象とすることもあり得るのであるから、本願発明が対象とする植物資材と引用発明１が対象とする青果物とを区別すべき理由はない。したがって、審決は、勝手に、本願発明の対象を生理作用の激しくない青果物に限定し、これを前提に進歩性の認定判断をしているとする原告の主張は、失当である。３取消事由３（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は、引用発明１が「生理作用の激しい青果物」には不都合であるとされていることを挙げて、このような不都合なものに引用発明２の手段を用いる動機は生じないというが、引用発明１は、少なくとも生理作用の激しくない青果物に対しては不都合はないのであるから、失当である。
(2)引用発明１と本願発明とは、植物資材に良好な貯蔵寿命を与えるという課題あるいは包装袋内の青果物が呼吸を維持するための酸素を必要最低限の状態に制御するという作用効果において共通するものであるから、引用発明１と本願発明とが根本的に異なっているとする原告の主張は、当を得ない。(3)審決は、引用例２から、通気性を高める技術を引用したのではない。同引用例からは、酸素透過率及び水蒸気透過率の値を包装フィルムに設ける孔の大きさと分布密度によって調整する技術を知ることができる。審決が同引用例から引用したのはこの技術である。引用発明２の方向性が引用発明１のそれと正反対であるとする原告の主張は、引用例２についての審決の認定を誤解するものであって、当を得ない。


１取消事由１（引用例１の記載内容の認定の誤り）について甲第８号証によれば、引用例１には、「包装袋に開口やカット処理等を施さなくとも青果物の生理作用に好適な水蒸気透過性、酸素及び炭酸のガス透過性を発揮し、且つ内面に曇り現象を生じることのない様な複層フィルムを開発すべく研究を行った
その結果、複層フィルムの水蒸気透過性、酸素透過性及び炭酸ガス透過性を夫々適正範囲に特定すると共に、複層フィルム構成材中に適量の防曇剤を配合しておけば、上記の難点が一応解消されること確認し、こうした知見を基にして先の特許出願を済ませた
」（３頁左上欄７行目～１７行目）、「ところがその後更に研究を進めるうち、次の様な事実が明らかとなってきた
即ち上記先願発明に係る複層フィルムで作成した袋を用いた場合、収穫後の生理作用が比較的おだやかな青果物に対しては鮮度保持の目的が有効に発揮されるが、収穫後も激しい生理作用を営む青果物（例えば、きゅうり、えだ豆、えのきだけ、いんげん豆等）の包装に使用した場合、・・・当該青果物の激しい生理作用に適したガス雰囲気を保持し得なくなって、鮮度保持の目的を十分に果たせなくなることが分かった
」（３頁左上欄１８行目～右上欄１１行目）、「本発明はこの様な問題点に着目して更に研究の結果なされたものであって、その目的は、生理作用の激しい青果物の包装に適用した場合でも、またその包装物が急激な温度変化を受けた場合でも、該包装袋内を青果物の生理作用にとって好適な雰囲気に保持し得るばかりでなく、結露水による水腐れの問題も生ずることのない包装袋を提供しようとするものである
」（３頁右上欄１６行目～左下欄３行目）、「上記の目的を達成する為の要件として規定される本発明包装用フィルムの構成は、水蒸気透過度が１５～２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃、酸素透過度が３０００～３５０００cc／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ・・・であり、」（３頁左下欄５行目～１４行目）、「本発明の包装袋を構成する複層フィルムは、まず第１の条件として水蒸気透過度、酸素透過度、炭酸ガス透過度を特定すると共に、包装用途等で用いたときの青果物に接する側の表面層に防曇剤を存在せしめたところに特徴を有するものであるから、以下上記各特性を定めた理由について説明する
」（３頁右下欄４行目～１０行目）、「水蒸気透過度：１５～２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃水蒸気透過度は、青果物に付着している水分の蒸発及び蒸散作用により放出される水分による袋内湿度を適正に保ち、湿度過剰によるむれ現象を防止して腐敗を抑制すると共に、湿度不足による青果物の萎凋、変色（黄変又は褐変）、軟化、弾力性喪失等を防止するうえで重要な特性であり、水蒸気透過度が１５ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃未満では湿度過剰によるむれ現象によって青果物が腐敗し易く、一方２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃を超える場合は包装袋内部が湿度不足となって青果物が萎凋、変色等を起こし易く、何れの場合も満足のいく鮮度保持効果を得ることができない
良好な鮮度保持効果を確保するうえでより好ましい水蒸気透過度は２０～１５０ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃の範囲である
」（３頁右下欄１１行目～４頁左上欄７行目）、「酸素透過度：３，０００～３５，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ酸素透過度は、呼吸作用による酸素濃度の低下を外部空気の透過侵入によって補い、生理作用を持続させるうえで極めて重要な特性であり、該透過度が３，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ未満の場合は特に呼吸作用の著しい（酸素消費量の多い）青果物を包装したときの内部酸素量が欠乏し、窒息状態となって十分な鮮度保持効果が発揮されない
一方、３５，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨを超えた場合、酸素欠乏状態を生じる恐れはないが、外部からの細菌類の侵入が著しくなってかび等が生じ易くなり、鮮度保持効果はかえって低下する
酸素透過度のより好ましい範囲は４，０００～２０，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨである
」（４頁左上欄８行目～同頁右上欄４行目）、「炭酸ガス透過度：１２，０００～１３０，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ炭酸ガス透過度は、包装袋内の出す組成を適正に保ち、青果物の呼吸作用を保証すると共に炭酸ガス阻害を回避し、更には菌体の侵入・繁殖による腐敗を防止するうえでも有効な特性であり、該透過度が１２，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ未満では包装袋内の炭酸ガス濃度が高くなり過ぎて青果物の呼吸作用が阻害され、鮮度及び味覚が急速に低下してくる
一方、１３０，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨを超えると、包装袋内部のＣＯ２濃度が低くなりすぎて腐敗防止効果及び劣化抑制効果が有効に発揮されなくなる
炭酸ガス濃度のより好ましい範囲は１５，０００～１００，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨである
」（４頁右上欄５行目～左下欄２行目）、「以上の様な諸特性を有する複層フィルムは、夫夫の要求特性に合致し得る合成樹脂の共押出しあるいはインラインラミネート法等によって製造することができるが、前述の要求特性との関係を考慮して最も好ましい基層構成材及び表面層構成材について説明すると次の通りである
」（５頁右上欄１８行目～左下欄３行目）、「このようにして得られる複層フィルムは、防曇剤を含む層が内面側となるように且つ少なくとも３方を閉じて包装袋とされるが、この袋に生理作用の激しい青果物を装入して密封した場合は、先に述べた如く該フィルムのガス透過性能だけでは青果物の激しい生理作用に伴う内部ガス組成の変化及び湿度の増大に十分対応することができず、酸欠状態となって青果物が生理作用を喪失したり、あるいは急激な温度変化があった場合は内部の水蒸気が結露して袋内に水がたまり、水腐れの原因となる


(4)引用例２には、「孔数は、前述の通気度（透気度）、透湿度を満たすように孔径に応じて決める。」（甲第９号証２頁右下欄）と記載されているから、酸素透過率と水蒸気透過率の値は、孔径を変えることによっても変化するし、また孔数すなわち分布密度を変えることによっても変化することが明らかである。そして、孔径が小さいほど、また分布密度が小さいほど通気性が低いことは、引用例２や乙第２号証（特開昭６３－５５０７５号公報）の記載から容易に理解することができる。そうだとすると、所望の酸素透過率や水蒸気透過率を得るため、孔径を定め、それに応じて孔数を調節することに格別の困難はあり得ない。孔数の相異を強調する原告の主張は失当である。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
必要最低限の酸素を取り込むという本願発明の作用効果は、その酸素透過率に基づいていえることである。一方、フィルム全体の物性として本願発明と同等の酸素透過率を有することは、引用例１にも記載されている。そうだとすれば、上記作用効果を本願発明が奏して引用発明１が奏しないとすべき理由はない。また、フィルムに微孔を穿孔して本願発明の数値範囲に属する酸素透過率を得ることは、引用発明１及び同２に基づいて当業者が容易になし得たことであるから、微孔を穿孔する方法によった場合の効果もまた当業者が容易に予測し得た事項であるということができる。
第５当裁判所の判断
これが記載されていないとする取消事由１は採用できない。２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）について原告は、本願発明に係る青果物は、引用例１の「生理作用の激しい青果物」に相当するものであるとの前提で、審決は、勝手に、本願発明の対象を生理作用の激しくない青果物に限定し、これを前提に進歩性の認定判断をしている旨主張する。しかし、本願明細書を精査しても、本願発明の適用範囲を、引用例１にいう「収穫後も激しい生理作用を営む青果物（例えば、きゅうり、えだ豆、えのきだけ、いんげん豆等）」に限定するとの記載はなく、また、本願発明の対象を「生理作用の激しい青果物」に限るべきことを示唆する記載もないから、本願発明は、引用発明１にいう生理作用の激しい青果物か否かを問わず、青果物一般に適用される発明というべきである。
本願発明と引用発明１は、同じ技術分野に属し、生理作用の激しくない青果物を対象とするという点で共通しているものであるから、審決が、引用発明１と本願発明とを比較し、これを前提に進歩性の認定判断をしたことに何ら誤りはない。したがって、原告主張の取消事由２は採用できない。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）について(1)引用例２には、審決認定のとおり、生花や野菜の包装に用いる穿孔樹脂フィルムが記載されていること、同じく、この穿孔樹脂フィルムは、孔径が５０～３００μｍの孔が１ｃ㎡当り５０～３００個（１㎡当り５００，０００～３０，００，０００個）の割合で穿孔されて通気性を有し、透湿度が１０００ｇ／㎡・２４時間・１気圧以上、透気度が３０秒以下であるように孔径、孔の数、孔の間隔を選択するものであることも記載されていること、ここに、透湿度は水蒸気透過率に相当し、透気度は酸素等のガスの透過性を示す指標であることは、甲第９号証から明らかであり、原告も認めるところである。
また、甲第９号証によれば、引用例２には、具体的に、「従来技術およびその問題点」の「生花や果物等の包装フィルムとしては、水分の逸散の防止と通気性の両方の相対する要求性能のバランスを考慮して水分の逸散防止を若干犠牲にして約５㎝間隔に直径４～５㎜φの円形の孔を穿った樹脂フィルムが使用されている。しかし、この穿孔フィルムは孔径が大きいので、強風下あるいは高温下においては容易に水分が逸散し、生花がしおれたり、果物がしなびたりする欠点がある。」（１頁右欄１４行目～２頁左上欄２行目）との、「問題点を解決する具体的手段」の欄に、「本発明は、液防漏性と通気性を有する穿孔樹脂フィルムを提供するものであって、孔径と孔の数とを調整することにより通気性は有するが水は透過させない穿孔樹脂フィルムを提供する。」（２頁左上欄８行目～１１行目）との、「穿孔」の欄に、「孔径が５０ミクロン未満のものを得るのには現技術では困難であり、また、３００ミクロンを超えては液防漏性をフィルムに付与させることが困難である。孔数は、前述の通気度（透気度）、透湿度を満たすように孔径に応じて決める。」（２頁右下欄４行目～９行目）との各記載がなされていることが認められる。
引用例２の上記記載には、生花や野菜の包装に用いる穿孔樹脂フィルムにおいて、何をもって所望の透湿度、透気度とするかとの技術と並んで、所望の透湿度、透気度を得るために、孔径、孔の数、孔の間隔を選択するという技術も開示されていることが明らかである。そして、引用例２の上記認定の記載から、具体的に所望のものとされている透湿度、透気度を離れて、より一般的に、所望の透湿度、透気度を得るために孔径、孔の数、孔の間隔を選択するとの技術を把握することが困難であると考えさせる資料は、本件全証拠を検討しても見出すことができない。審決が引用例２記載の技術（引用発明２）として採用しているのが、一般的なものとして把握されたこの技術であることは、審決の記載自体で明らかであり、引用例２にこれが記載されているとした審決の認定に誤りはない。(2)本願発明と引用発明１とで相異するのは、所望の酸素透過率（透気度）及び水蒸気透過度（透湿度）を実現するための手段となる技術のみであり、本願発明の採用した技術が引用発明２として公知である以上、両者を組み合わせることを妨げる特別な事情が認められない限り、本願発明は、引用発明１と同２とを組み合わせることにより、当業者が容易に想到し得たものということができる。ところが、上記事情は、本件全証拠を検討しても認めることができない。(3)ア原告は、引用発明１のフィルム（孔を開けていないフィルム）は、引用例１において、「生理作用の激しい青果物」の場合、酸素透過率が低くて不都合であるとされているのであるから、このような不都合な物性を持つフィルムについて、わざわざ引用発明１とは異なる引用発明２の手段を用いるという動機が生じることはないと主張する。
しかし、「生理作用の激しい青果物」には不都合であっても「生理作用の激しくない青果物」にとって好ましいものであるならば、それだけでも有用性は十分であることは明らかであるから、引用発明１の有する効果を別の手段で獲得しようとの動機は生じ得る。原告の主張は採用できない。