債権者は，「本件サービスは，誰でも，自由に設定したＩＤ，パスワード及びメールアドレス（それも虚偽のものでも受理される）のみを入力することで直ちに利用可能となるから，本件サービスによりファイルの受信を受ける者は『不特定人』である」と主張する（７頁）。しかしながら，我が国においては一般に，戸籍上の名称や住民票上の住所等を確認することなしに，他者と社会的に接触することが少なくない。いまだ相手の戸籍上の名称や住民票上の住所等を確認しないままに恋に落ちることだって少なくはない（むしろ，その方が普通である。）。この場合，相手の戸籍上の名称や住民票上の住所等を確認していないからという理由で，この相手は自己にとってはいまだ「不特定人」にすぎないとするのは，あまりに日常用語例に反している。むしろ，民法上の「特定物」概念との類推でいうならば，行為者において相手の人物の個性に着目して行為がなされるときその相手は「特定人」であり，一定の種類に属する人であれば誰でもよいという認識で行為がなされるときはその相手は「不特定人」となると考えるのが相当である。すると，「本件クライアント・ソフト等を利用して行われるリアルタイム・チャット等を介して知り合った特定の人物」に受信されることを目的として特定のフォルダを「共有フォルダ」として指定した場合，この「共有フォルダ」内に管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを蔵置する場合，提供者は特定のユーザーＩＤを名乗る人物の個性に着目していることは明らかである。したがって，提供者からみて，この「特定のユーザーＩＤを名乗る人物」は，「特定人」にあたる。よって，少数ないし一人の「特定のユーザーＩＤを名乗る人物」が直接受信することを目的として送信ディスク中の特定のフォルダを「共有フォルダ」として指定した場合，この「共有フォルダ」内に管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを蔵置する行為は，「公衆によって直接受信されることを目的として」なされたものとは言い難いから，「送信可能化」にあたらないというべきである。(6)このように，同じ「送信用ディスク中の特定のフォルダを『共有フォルダ』として指定した場合，この『共有フォルダ』内に本件レコードをＭＰ３化した電子ファイルを蔵置する行為」であっても，提供者の主観によって，「送信可能化」に該当したりしなかったりする。なお，送信可能化にあたる場合すなわち多数人によって直接受信させることを目的としている場合，ファイル名は，ファイルの内容を反映した名前が付けられることが多いと予想されるが，送信可能化にあたらない場合は，必ずしもファイルの内容を反映するような名前を付ける必要は乏しいからファイルの内容とは無関係な名前が付けられてるケースも多いと予想できるものの，かといって送信を許可するにあたって，ファイル内容とは無関係なファイル名に変更するという頭が回らない者も少なからずいるとも予想されるから，ファイルの内容が反映されているかのごとく見える名前が付されたファイルだからといって，送信可能化の対象となっているとはかならずしもいえないのである（なお，同時にダウンロードできる人数が１人に制限され，かつ，特定のユーザーＩＤを有する者に優先権が設定され，その者がダウンロード中であるなど，他のユーザーが当該ファイルをダウンロードすることが物理的にできない場合であっても，検索結果画面には当該ファイルに関するデータは表示される。）。
４　受信側のクライアントコンピュータにおける複製
(1)債権者は，「本件サービスによって他のクライアントコンピュータからダウンロードされたファイルは，受信側クライアントコンピュータにおいて保存先に指定されたフォルダ内に蔵置されるが，これも総員側のクライアントコンピュータの共有フォルダへの蔵置と同様，私的複製には該当しない違法な複製である」と主張する（７頁）ので，以下検討する。
(2)しかし，受信者においては，受信用ディスク内の任意のフォルダ内に受信したファイルを蔵置（複製）することができるのであって，必ずしも「受信側のクライアントコンピュータの共有フォルダ内に蔵置（複製）され，更に再送信可能な状態におかれる」とはいえない。また，著作権法３０条１項が適用されるため要求されるのは，複製を行うにあたって，新たに作成した複製物を「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること（以下「私的使用」という。）を目的」としていることのみ（但し，同項各号に該当する場合を除く。）である。したがって，受信者が自らのコンピュータ又は携帯用ＭＰ３プレイヤーで音楽等を聞く目的で受信したファイルを受信用ディスク内に蔵置した場合，受信したファイルを「共有フォルダ」以外のフォルダに蔵置したときはもちろん，さらに再送信されることを意識することなく漫然と受信したファイルを「共有フォルダ」に収蔵したときであっても，ファイルの複製行為は私的使用を目的として行われている以上，著作権法３０条１項の適用をためらう理由はない。(3)したがって，少なくとも，受信者が自らのコンピュータ又は携帯用ＭＰ３プレイヤーで音楽等を聞く目的で受信したファイルを受信用ディスク内に蔵置した場合には，右蔵置（複製）行為は，著作権侵害とはなり得ないというべきである。
５　債務者の教唆責任
(1)では，本件サービスの利用者の一部が本件システムで送受信される電子ファイルのごく一部である管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを「公衆」により直接受信される目的で「共有フォルダ」に蔵置して債権者の著作権を侵害する行為について，債務者はこれを教唆したものとして共同不法行為責任を負うのであろうか。
(2)債務者は，本件システムの利用者に対し，管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを，「公衆」により直接受信させることを目的として「共有フォルダ」に蔵置するように唆したことはない。却って，債務者は，前述のとおり，利用規約の中で「■禁止事項　あなたは，以下の行為，事項を行わないことに合意します。／(a)　著作権，著作隣接権，名誉権，プライバシー権その他第三者の権利を侵害するファイルを送信可能な状態とすること」と規定し，これに同意したものに対してのみ本件クライアントソフトをダウンロードさせているのである。したがって，債務者が，本件システムの利用者に対し，債権者の著作権を侵害する行為を教唆していないことは明らかである。
(3)なお，本件システムを利用した電子ファイルの送受信の中に他人の著作権を侵害する行為が混在していることを抽象的に知りつつ本件システムを利用した電子ファイルの送受信の利用・促進を促したとしても，これが利用者による著作権侵害行為の教唆行為にあたらないことは，個人によるウェブページの中に他人の著作権・著作隣接権を侵害するものが混在していることを抽象的に知りつつ個人にウェブページの作成・アップロードを推奨する行為が著作権・著作隣接権侵害行為の教唆行為にあたらないのと同様に，明らかである。教唆行為は，個別具体的な権利侵害行為に向けられることが必要だからである。
６　債務者の幇助責任
(1)では，本件サービスの利用者の一部が本件システムで送受信される電子ファイルのごく一部である本件レコードをＭＰ３化した電子ファイルを「公衆」により直接受信される目的で「共有フォルダ」に蔵置して債権者の著作権を侵害する行為について，債務者はこれを幇助したものとして共同不法行為責任を負うのであろうか。


債務者は，個々の利用者がいかなる内容のファイルをいかなる目的で「共有ファイル」に蔵置したかを全く関知していないから，利用者による上記行為を「故意に」幇助していないことは明らかである（利用者の中に他人の権利侵害行為を行うものも存在しているという程度の認識で幇助の故意が認められていたのでは，債務者のみならず，インターネット・サービス・プロバイダも，ＮＴＴ各社も，コンピュータメーカーも，インターネット接続用のソフトウェアを提供するソフトハウスも，みな故意責任を問われ，責任者が刑事罰を受ける虞すら生ずるから，これらの通信に関与する業種は廃業せざるを得ない。そこに待っているのは，市民は何らの通信手段も利用できない暗黒の社会である。債権者の著作権というものが，そのような暗黒社会の将来を甘受してでも守らなければならないものとは到底思えない。）。
では，債務者による上記送信可能化行為を過失により幇助したものとして共同不法行為責任を負うことはありうるのであろうか，以下検討する。(2)昀判平成１３年３月２日民集５５巻２号１８５頁〔カラオケリース事件昀高裁判決〕は，道具等の提供者に対し，当該道具等を用いた他人による著作権侵害行為について共同不法行為責任を負わせるための要件としては，(1)当該道具等が著作権侵害を発生させる蓋然性が高いこと，(2)当該道具等を提供することによって営業上の利益を得ていること，(3)当該道具の利用者が第三者の著作権を侵害しないような態様で当該道具等を利用する率が必ずしも高くないことが公知の事実であり，著作権侵害が行われる蓋然性を予見すべきであったこと，(4)著作権侵害回避のための措置を講ずることが容易に可能であったことを挙げている。特に注目すべきは，上記昀高裁判例においては，「カラオケリース業者は，著作物使用許諾契約を締結し又は申込みをしたかを容易に確認することができ，これによって著作権侵害回避のための措置を講ずることが可能である」として，著作権侵害回避のための具体的措置を提示した上で，これを怠ったカラオケリース業者に対し，共同不法行為責任を負わせている。不法行為に関する通説的な見解によれば，不法行為責任が認められるためには，結果の予見可能性だけでなく，結果回避可能性の存在が必要であるから，昀高裁の上記判示は誠に正当なものというべきである。(3)平成１３年１１月３０日に交付され，平成１４年４月１日に施行予定である特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第３条１項は，「特定電気通信による情報の流通により他人の権利が侵害されたときは，当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者（以下この項において「関係役務提供者」という。）は，これによって生じた損害については，権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合であって，次の各号のいずれかに該当するときでなければ，賠償の責めに任じない。ただし，当該関係役務提供者が当該権利を侵害した情報の発信者である場合は，この限りでない。／一　当該関係役務提供者が当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき。／二　当該関係役務提供者が，当該特定電気通信による情報の流通を知っていた場合であって，当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があるとき。」と定め，「当該関係役務提供者が当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき」であっても，「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合」でなければ，「特定電気通信による情報の流通により他人の権利が侵害されたとき」にこれによって生じた損害について賠償責任を負わない旨を定めている。そして，同法が新設された趣旨を考えれば，ここでいう「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置」には，「当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務」を適法なものを含めて包括的に停止させることが含まれないことは明らかであり，かつ，条文構造から，当該関係役務提供者の責任を追求しようという側に，「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能」であったことの主張・立証責任があることも明らかである。このように，「特定電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し，その他特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者」ですら，他人の権利を侵害されていることを知っていたとしても，（特定電気通信役務の包括的な停止以外に）「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置」が技術的に可能であることが立証されなければ，当該権利侵害行為によって生じた損害を賠償する責任を負わない。だとすれば，特定の情報の流通により他人の権利が侵害されることについての関与の度合いが特定電気通信役務提供者よりも遙かに低いハイブリッド型Ｐ２Ｐシステムにおける中央サーバの管理者や，違法な送信可能化行為のためにも使用するソフトウェアの提供者等においては，当該システムないしソフトウェアによる情報の流通によって他人の権利が侵害されることを知っていたとしても，少なくとも「権利を侵害した情報の不特定の者に対する送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能」であったことが具体的に主張・立証されなければ，損害賠償責任等を負う必要がないことは明らかである。(4)このように特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第３条１項及びカラオケリース事件昀高裁判決を斟酌するならば，各利用者による著作権侵害行為を幇助したとして債務者に責任を負わせるためには，利用者による著作権侵害行為の結果を回避することが容易であったことが昀低限必要である。
(5)そこで，債権者が求めるような，「別紙楽曲リスト記載の音楽著作物につき，自己が運営する『ファイルローグ』という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３・・・形式によって複製された電子ファイルの送受信の対象とし」ないという結果回避行為（但し，「適法な電子ファイルの送受信をも含めて停止させる」というものを除く。）が容易に可能といえるのかを
以下検討する


i)　管理著作物についてＭＰ３形式によって複製された電子ファイル（以下，「コピーファイル」という。）を本件サービスを介した電子ファイルの送受信の対象としないためには，(1)本件サーバ・コンピュータにおいて受信用コンピュータからの指示したがって行う検索においてコピーファイルは検出されないようにするか，(2)受信用コンピュータにおいてコピーファイルについては送信要求を送信用コンピュータに向けて送信できないようにするか，(3)送信用コンピュータにおいて受信用コンピュータからの送信要求にもかかわらず，コピーファイルを受信用コンピュータに向けて送信できないようにするか，しなければならない。これらの何れかが実現されるためには，本件サーバ・コンピュータ又は，受信用コンピュータ，送信用コンピュータにおいて，上記各処理を行うに際して，処理の対象となる電子ファイルがコピー・ファイルであるか否かを判別できることが必要である。ii)　既に述べたとおり，本件サービスにおいては，送信用コンピュータから本件サーバ・コンピュータに送られてくる「共有フォルダ」に蔵置された電子ファイルに関する情報は，ファイル名，ファイルパス名，ファイルサイズ，及び提供者のＩＤといった程度のものであって，その電子ファイルにどのようなデータが格納されているのかという情報は全く送られてこない。したがって，本件サーバ・コンピュータに，「共有フォルダ」に蔵置されている具体的な電子ファイルについて，それがコピーファイルであるか否かを判断させることは，そもそも不可能である。本件サーバ・コンピュータにおいて個々のファイルがコピーファイルか否かを判別する術を持たない以上，個別ファイルに関する情報について本件サーバ・コンピュータより提供を受けるしかない受信側コンピュータにおいても，送信要求を行う電子ファイルがコピーファイルか否かを判別することは不可能といわざるを得ない。これに対し，送信用コンピュータは，「共有フォルダ」内に蔵置された各ファイルを直接取り扱うことができるから，送信用コンピュータにおいて，「共有フォルダ」内に蔵置された各ファイルと本件各レコードとをマッチングするシステムが構築可能であれば，あるいは，受信者からの送信要求があってもコピーファイルの送信をできないようにするシステムが可能かもしれない。しかし，それを可能とするためには，本件各レコードを含む市販の音楽レコードに収録された楽曲のうち著作隣接権者において送信可能化を望まない全ての楽曲についての音声パターンを記録したデータファイルを，本件クライアント・ソフトダウンロード時に一緒にダウンロードさせることが昀低限不可欠であるが，そのようなことがおよそ可能とも思えない。また，音声ファイルをＭＰ３形式にて複製する際には，社団法人日本レコード協会も「ＣＤ並の音質」との表現は自粛せよ，表現するならば「CDの約10分の1のデータ量でそれなりの音質」とせよと要求する(乙第５号証）程度に，情報量が希薄化してしまっている（しかも，どの程度情報を希薄化させるか（すなわち「圧縮率」をどの程度とするか」は，音声ファイルをＭＰ３形式にて複製処理を行うものの任意に委ねられており，ある特定の音声情報をＭＰ３形式にて複製して作成された電子ファイルと一口にいっても，デジタル的には，たくさんの種類があり得るのである。）。したがって，仮に市販の音楽レコードに収録された楽曲のうち著作権者において送信可能化を望まない全ての楽曲についての音声パターンを記録したデータファイルを本件クライアント・ソフトダウンロード時に一緒にダウンロードさせて，本件クライアント・ソフトにより，送信を要求されたファイルが上記データファイルに記録された音声パターンと一致するかマッチング処理を行ったとしても，当該ファイルがコピーファイルか否かを判別することはやはり不可能というべきである。
iii)　では，ファイル名（ファイルパス名を含む。）から，コピーファイルか否かを判別することはできるであろうか。


音楽ＣＤに記録されている音楽データをＭＰ３形式に変換するソフトウェアは，マイクロソフトやソニー，アップル等の大企業により開発されたものから，フリーウェア作家が開発したようなものまで多種多彩であるが，それらのソフトウェアの大部分は，ＭＰ３化した電子ファイルについて，元となる音楽データの題名，著作者名，実演家とは無縁のファイル名を付けることができる仕様となっている。したがって，例えば，別紙レコード目録６記載のレコード（実演家名：宇多田ヒカル，タイトル名：traveling，レコード製作者：東芝ＥＭＩ）について，極端な話しをすれば，「0000000000.mp3」というファイル名を付けることもできる。また，受信者が容易に検索できるように元となる音楽データに関連のある文字列をファイル名とするとしても，その可能性は極めて広範囲にわたる。例えば，上記レコードについて「ヒッキー_とら.mp3」という名称を付けたって検索する人はするであろうし，「宇多田_トラベリング」ならなお分かりやすいし，「2001_Single_traveling」でも構わない。そのような符丁のようなファイル名はさて措き，「宇多田ヒカル」「traveling」というふたつの文字列を含むファイル名に話しを限定したとしても，申立書添付の資料６及び７にリストアップされているものだけでも，「宇多田ヒカル-traveling.mp3」「宇多田ヒカル-traveling02traveling-PLANITbremix-mp3」「traveling-宇多田ヒカル.mp3」等があり，その他，「宇多田ヒカル_traveling.mp3」，「traveling宇多田ヒカル.mp3」，「宇多田ヒカルtraveling.mp3」，「宇多田ヒカルsingle   traveling.mp3」，「宇多田ヒカル_single_traveling.mp3」，「traveling_宇多田ヒカル.mp3」，「traveling_宇多田ヒカル.mp3」，「Single_2001_traveling宇多田ヒカル.mp3」等々，時間さえいただければ，いくらでも列挙することができる。「ファイルパス（フォルダ）名まで使用すれば，「『宇多田ヒカル』／『traveling.mp3』」，「『藤圭子＆宇多田ヒカル』／『traveling.mp3』」等々様々な組み合わせが考えられるところである。もっとも，「宇多田ヒカル」の楽曲については，「宇多田ヒカル」，「宇多田」で検索すればいいではないかと思うかもしれない。「宇多田ヒカル」の場合稀少姓であるし，作詞家・作曲家であるとともに実演家でもあるから，あるいは「宇多田」というキーワードでうまくピックアップされるかもしれないが（とはいえ，「宇多田ヒカル」のみが「宇多田姓」を名乗っているわけではない。他の「宇多田」姓のミュージシャンの可能性を奪っていいものだろうか），例えば，「みちのくひとり旅」（作詞：市場馨／作曲：三島大輔）の場合，「市場馨」「三島大輔」をキーワードとしても管理著作物の複製ファイルを全てピックアップすることはできそうにない。では，実演家名をキーワードとすればよいかというと，例えば「NoMore」（実演家名：TwoBallLoo）のようにグループ名が複数の英単語の場合に，これをファイル名にどう取り入れるかについては，命名者ごとに様々なパターンがある（例えば，「TwoBallLoo」については，「Two   BallLoo」，「Two_Ball_Loo」，「TwoBallLoo」等がまず簡単に思い浮かぶし，かといって，これらを構成する個々の単語（例えば，「Two」や「Ball」等を検索して検出された電子ファイルを全て本件サーバ・コンピュータ内の検索用データベースから排除するとなると，「TwoBallLoo」とは無関係の多くの電子ファイルが検索用データベースから排除されるおそれがある。）。さらにいえば，「ツー・ボール・ルー」あるいは「トゥー・ボール・ルー」とカタカナ標記する場合だって十分あり得るのである。）。では，タイトル名で検索すればないかと考える向きもあるかもしれないが，それもうまくいかない。「乙女　パスタに感動」（作詞・作曲：つんく）のような特徴的なタイトル名の楽曲についてはあるいは可能かもしれないが，「ふるさと」（作詞・作曲：つんく）のような平凡なタイトル名の楽曲については，これをファイル名に含むファイルを全て排除していたら，過度に広範囲の音楽ファイル（童謡の「ふるさと」を小学校の合唱団が歌唱したものを録音してＭＰ３化してオンライン上で自由配布したものを含めて。）を排除してしまうことになる。コンピュータはファイル名を単なる文字列としてマッチングしていくのであり，その文字列が帯びている意味性を一切斟酌することがないから，ファイル名によりコピーファイルを検出して，本件サービスを介したコピーファイルの送受信を未然に防ごうとおもったら，当該レコードをＭＰ３化する際にファイル名として付けられるであろう可能性のある文字列の組み合わせを全てマッチング処理に組み込まなければならない。しかし，宇多田ヒカルの「traveling」だけだって膨大な組み合わせがあることは上記のとおりであるが，この処理を市販される全てのレコードについて行おうと思ったら，天文学的な数のマッチング処理が要求されることになり（ちなみに，日本レコード協会作成の「日本のレコード産業　２００１」（乙第６号証）平成１２年のオーディオレコードの種類別生産カタログ数をみると，平成１２年には，８ｃｍＣＤシングルが１０９２９タイトル，１２ｃｍＣＤシングルが３５１７タイトル，１２ｃｍＣＤアルバムが８８２０６タイトル生産されており，８ｃｍＣＤシングル１枚に３曲，１２ｃｍＣＤシングル１枚に５曲，１２ｃｍＣＤアルバム１枚に１５曲が収録されているとして計算すると，平成１２年中に約１３７万曲もの楽曲が生産されていることになる。これらの楽曲全てのマッチング処理を行うだけでも，実際問題としていえば，たった１つの電子ファイルしか蔵置されていないフォルダが「共有ファイル」として指定されただけで，本件サーバ・コンピュータの処理能力を大きく超えてしまうことは明らかである。他方で，ファイル名のみから安直に「このファイルはコピーファイルに違いない」と判断してしまうと，コピーファイルではない電子ファイルの送受信をも阻害してしまう危険性もある。アメリカ合衆国において「メタリカ」というヘビメタバンドが自己の著作権を侵害しているというナップスターのユーザー（約３１万７０００名）の名前を特定してナップスターに送りつけた件では，３万人以上のユーザーが宣誓供述書を提出して異議の申し立てを行っている（乙第７号証）。アメリカ法上宣誓供述書で虚偽の事実を申し述べたときは偽証罪が適用されることを考えると，宣誓供述書により異議の申し立てを行ったユーザーの大部分は真実メタリカの著作権を侵害する電子ファイルを『共有フォルダ』に蔵置していないものと予想されるが，そうだとすると，先駆的なケースであり，慎重に行われたであろうことが予想されるメタリカのケースであっても，約１割程度のユーザーに「冤罪」を被せてしまったのである。
以上の点に鑑みれば，ファイル名をもって，コピーファイルか否かを判別することによって，コピーファイルを本件サービスを介したファイルの送受信を対象から外すという試みはうまくいくとは到底思われない。加えていえば，同じコピーファイルを「共有フォルダ」に蔵置してこれをＰ２Ｐ間で送信可能とするとしても，「公衆によって受信されることを目的」とするか否かという行為者の主観によって，それが「送信可能化」行為に当たるか否かが変わってしまうのであるが，「ファイル名」等をキーにマッチングを行っただけでは，この行為者の主観は判別し得ない。


iv)　したがって，「別紙楽曲リスト記載の音楽著作物につき，自己が運営する『ファイルローグ』という名称のインターネット上の電子ファイル交換サービスにおいて，ＭＰ３・・・形式によって複製された電子ファイルの送受信の対象とし」ないという結果回避行為（但し，「適法な電子ファイルの送受信をも含めて停止させる」というものを除く。）は，容易に可能であるとは到底いえないのであって，結果回避可能性がない以上，債務者に（過失による）幇助責任があるとはいえないといべきである。
v)　なお，この点に関し債権者は，「債務者は，本件サービスの全体を把握し，管理・運営する立場にあるから，債務者が著作権侵害の停止又は防止措置を講ずることは可能である。／すなわち，本件サービスによる著作権侵害の結果を防止するためには，債務者に侵害結果防止措置をとらせることが適切であるとともに，それが可能なのである」（１１頁）と抽象的に主張するだけで，いかにしたら可能なのか具体的に述べるところがない。
債権者は，「上記禁止命令を履践するための具体的措置は，本件サービスの全体を管理・運営する立場にある債務者において，昀も適切かつ有効な措置を選択して実行されるべきである」（１２頁）。しかし，「管理著作物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルの本件サービスにおける送受信の対象としないことを実現る具体的方法」を何ら提示せずして，どうして，本件レコードをＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルが本件サービスにおいて送受信の対象となることによって行われる著作権侵害という結果の回避が可能であると言い切れるのであろうか，債務者の理解の範囲を超えている。
なお，債権者は，昀判平成５年２月２５日判時１４５６号５３頁〔横田基地騒音公害訴訟昀高裁判決〕を引用して，「このような請求が特定に欠けるものではないことは明らかである」とする。確かに，横田基地騒音公害訴訟昀高裁判決においては，「被上告人は，上告人らのためにアメリカ合衆国軍隊をして，毎日午後９時から翌日午前７時までの間，本件飛行場を一切の航空機の離発着に使用させてはならず，かつ，上告人らの居住地において５５ホン以上の騒音となるエンジンテスト音，航空機誘導音等を発生させてはならない」とする請求の趣旨に対して，「このような抽象的不作為命令を求める訴えも，請求の特定に欠けるものということはできない」と判示しているが，同判決は同時に，「上告人が米軍機の離発着等の差止めを請求するのは，被上告人に対してその支配の及ばない第三者の行為の差止めを請求するものというべきであるから，本件差止め請求は，その余の点について判断するまでもなく，主張自体失当として棄却を免れない」，「騒音等による被害防止のため被上告人独自で採り得る対策が可能であることを理由に被上告人に対して本件差止請求をすることができると主張するが，上告人らの主張する被害を直接に生じさせている者が米軍であって，被上告人ではないことは前示のとおりであるから，被上告人は被害防止の措置を取るべき法的立場にはなく，右主張は失当である」と判示しており，そのような抽象的な給付請求が認容されたわけではない。むしろ，上記判例は，自らの支配の及ばない第三者の行為の差止めを請求したり，被害を直接に生じさせているわけではない者に被害防止措置を取るように請求したりすることは主張自体失当であることを示したものと解すべきであろう。vi)　また，債務者は，本件サービスを始動した当初から，本件サービスを利用したファイルの送受信により自己の権利を侵害された者を救済するために，「ノーティス・アンド・テイクダウン」手続きを定めている。これは，自己の権利侵害する電子ファイルのファイル名及びユーザーＩＤを特定し，かつどのような権利が侵害されたのか等を特定した申立てがなされれば，被申立者にも告知聴聞の機会を与えている故に即時にというわけにはいかないが，会員資格の剥奪等の処分を行うことにより，今後当該権利を侵害するような電子ファイルが送受信されることを防止するものである。しかし，債権者は，この手続きでは不十分だと一言で切り捨てるのみで，ではどこが不十分なのかを具体的に指摘することもしない。もちろん，この手続きに従った申立てをしたことすらない。
また，債務者は，債権者から，平成１３年１２月１４日付の内容証明郵便により，「当協会は，貴社に対し，まず，本日書留郵便（引受番号　１０６－４０－２１６５３－２）にて貴社宛に発送したＣＤ－Ｒに収録した管理著作物を含む当協会ホームページ（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｊａｓｒａｃ．ｏｒ．ｊｐ）で公開している全ての管理著作物につき，本件サービス上における著作権侵害の解消及び発生防止の措置を直ちに講ずるよう要請」されたため，「そのようなファイルの交換を事前に遮断する措置を講ずるためには，レコード会社名，曲名，アーティスト名を入力すれば，当該ＣＤに記録された音楽情報をＭＰ３ファイルに圧縮したファイルを自動的に検出してくれる技術があることが不可欠ですが，弊社といたしましては，そのような技術が存在することを知りません。」ので，平成１３年１２月１０日付内容証明郵便にて「上記検出技術をご存じでしたら，ご教示いただきますようお願いいたします。」と素直に教えを請い，「弊社の技術スタッフと相談して，引受番号１０６－４０－２１６５３－２の書留郵便にて弊社に送付したＣＤ－Ｒに収録した管理著作物を含む貴協会ホームページで公開している全ての管理著作物に関する違法なファイルの交換を事前に遮断する措置を講ぜよとの要請に応ずるか否か，応ずるとすればいつまでに措置を講ずるかを回答」しようとしていたのであるが，その後，何の連絡もないまま，１ヶ月半以上の月日が経ち，突然このような仮処分の申立てを受けるに至ったのである。
vii)　以上の点に鑑みれば，本件システムの利用者による著作権侵害行為の結果を回避することは容易であるとはいえないことは明らかであり，したがって，債務者は，各利用者による著作権侵害行為についてこれを幇助した責任を負わないというべきである。


(5)他方，東京地判平成９年５月２６日判時１６１０号２２頁〔ニフティサーブ現代思想フォーラム事件地裁判決〕において裁判所は，「シスオペに対し，条理に基づいて，その運営・管理するフォーラムに書き込まれる発言の内容を常時監視し，積極的に右のような発言がないかを探知したり，全ての発言の問題性を検討したりというような重い作為義務を負わせるのは，相当でな」く，「その運営・管理するフォーラムに，他人の名誉を毀損することを具体的に知ったと認められる場合」に初めて，「当該シスオペには，その地位と権限に照らし，そのものの名誉が不当に害されることがないよう必要な措置をとるべき条理上の作為義務」が生ずるものと判示している。また，東京地判平成１１年９月２４日判時１７０７号１３９頁〔都立大学事件地裁判決〕において裁判所は，「名誉毀損行為は，犯罪行為であり，私法上も違法な行為ではあるが，基本的には被害者と加害者の両名のみが利害関係を有する当事者であり，当事者以外の一般人の利益を害するおそれも少なく，管理者においては当該文書が名誉毀損にあたるかどうかの判断も困難なことも多いものである。このような点を考慮すると，加害者でも被害者でもないネットワークの管理者に対して，名誉毀損行為の被害者に被害が発生することを防止すべき私法上の義務を負わせることは，原則として適当ではないものというべきである」とし，「ネットワークの管理者が名誉毀損文書が発信されていることを現実に発生した事実であると認識した場合においても，右発信を妨げるべき義務を被害者に対する関係においても負うのは，名誉毀損文書に該当すること，加害行為の態様が極めて悪質であること及び被害の程度も甚大であることが一見して明白であるような極めて例外的な場合に限られるというべきである」と判示している。これらの裁判例からは，自らが管理する情報送受信サービスにおいて，第三者の権利を侵害する情報が送信されていることを具体的に知っており，かつ，その送信されている情報が第三者の権利を侵害するものであることされていること，侵害行為の態様が極めて悪質であること，及び，被害の程度が甚大であることが一見して明白であるような極めて例外的な場合でなければ，そもそも係る情報の送受信を阻止する義務を負わないということがわかる（なお，著作権・著作隣接権侵害行為もまた，犯罪行為であり，私法上も違法な行為ではあるが，基本的には被害者と加害者の両名のみが利害関係を有する当事者であり，当事者以外の一般人の利益を害するおそれも少なく，また当該電子ファイルが著作権・著作隣接権侵害にあたるかどうかの判断も困難なことが多いのであるから，上記法理は，著作権・著作隣接権侵害行為がなされたときにもやはり妥当するというべきであろう。）。したがって，利用者間で送受信される具体的な電子ファイルが債権者の権利を侵害するかどうかを具体的に知っているわけではない債務者が，債権者の権利を侵害する電子ファイルの送受信がなされることがないよう未然に防止措置を取る義務はそもそもないというべきである。
五　差止請求権の不存在
１　著作権法第１１２条１項は，「著作者，著作権者，出版権者又は著作隣接権者は，その著作者人格権，著作権，出版権又は著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し，その侵害の停止又は予防を請求することができる。」と定める。この場合，侵害者において，故意又は過失があることすら要件とされていない。
２　しかし，債務者の行為（本件サービスにより，特定の電子ファイルの受信を望む者に，その電子ファイルに関する情報（ファイル名，ファイルサイズ，所有者のユーザーＩＤ，ＩＰアドレス等）を提供すること，並びに，Ｐ２Ｐ間の電子ファイルの送受信にも活用できるソフトウェアをアップロードしたこと）自体が，著作権等を侵害するわけではない。著作権等を侵害するのは，あくまで，公衆に直接受信されることを目的として，本件管理著作物をＭＰ３形式にて複製したファイルを「共有フォルダ」に蔵置するなどする個々の利用者である（規範的に評価したとしても，債務者が，「公衆に直接受信されることを目的として，管理著作物をＭＰ３形式にて複製したファイルを『共有フォルダ』に蔵置する」行為主体たりえないことは既に述べたとおりである。）。したがって，債務者は，「著作者，著作権者，出版権者又は著作隣接権者は，その著作者人格権，著作権，出版権又は著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」に当たらないから，そもそも差止め請求の相手方たり得ない。
３　なお，債権者は，「債務者は・・・本件著作権侵害を幇助又は教唆する者として，本件著作権侵害行為を防止すべき法律上の義務を負うのは当然である」と主張するので，この点につき，以下検討する。
債権者の上記主張は，著作権法１１２条１項にいう「著作者人格権，著作権，出版権又は著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」には，第三者の著作権侵害行為を教唆又は幇助した者も含まれるという解釈を前提とする。しかし，(1)著作権法１１２条１項は文言上差止請求権行使の相手方を「その著作者人格権，著作権，出版権又は著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」に限定していること，(2)著作権法１１２条１項の差止請求権は，被請求者の故意又は過失をがあることすら問わない強力な権利であるところ，第三者による著作権等侵害行為を客観的に惹起し，補助し，又は容易ならしめる行為が全て差止請求の対象となるのだとすると，その範囲は過度に広範囲となり，われわれの日常生活すら脅かされる事態に至る虞があること（例えば，債権者は，パソコンメーカーに対し，パソコンの製造・販売の差止めすら要求できることになる。），(3)日本の著作権法は，特許法上の間接侵害（特許法１０１条２号）のような規定も，アメリカ著作権法上の寄与侵害のような規定もあえて置いていないこと（平成１１年１２月の「著作権審議会第１小委員会審議のまとめ」によれば，著作権審議会の「専門部会においては，積極否認の特則の導入，新たな損害額算定ルールの創設，三倍賠償制度の導入，弁護士費用の敗訴者負担，間接侵害規定の導入，侵害罪の非親告罪化及び懲役刑の引き上げについて検討されたが，結論を得るまでには至っていない。このうち，特に積極否認の特則の導入及び損害額算定ルールの創設については，今後の侵害行為の態様の変化や司法実務の動向を踏まえながら，引き続き積極的に検討を行うことが適当である」とされており，結局，間接侵害規定を設けるということはコンセンサスを得られなかったのである。）等の点に鑑みれば，著作権法１１２条１項にいう「著作者人格権，著作権，出版権又は著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」には，第三者の著作権侵害行為を教唆又は幇助した者は含まれないと解するべきである。


なお，念のために付言すると，特許法１０１条１号の間接侵害の規定は，「特許が物の発明についてされている場合において，業として，その物の生産にのみ使用する物を生産し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又は譲渡若しくは貸し渡しの申出をする行為」は「特許権又は専用実施権を侵害するとみなす」とする規定であり，すなわち，その物が他の用途にも使用される場合には，間接侵害は成立しないものとされている。これらの「行為を放置しておくと侵害を誘発する蓋然性が極めて高く，かつ侵害が生じてからはそれを捕捉することが困難となることが多いため」（中山信弘「工業所有権法（上）特許法〔第２版〕」４２１頁），特許権「の効力の実効性を実質的に確保するため」にはこれらの行為を規制する必要があるとしても，「他の用途にも利用できるものを間接侵害の対象とするならば，それは予備的ないしは幇助的な行為以外の行為，すなわち特許権とは関係のない行為も侵害行為とされてしまい，特許権の不当な拡張ということになる」（中山信弘・前掲４２２頁）からである。すると，本件サービスは，「管理著作物をＭＰ３形式に圧縮して複製した電子ファイル」以外の電子ファイルの送受信に際しても利用されているのであるから，間接侵害に関する特許法１０１条の規定を著作権法にも類推適用したとしても，債務者が間接侵害者と認定される可能性はない。３　したがって，債務者は，債権者による著作権法１１２条１項の差止め請求の相手方たりえないことは明らかである。
六　被保全権利についてのまとめ
よって，債権者が債務者に対し著作隣接権侵害行為の差止め請求権を有することはいまだ疎明されていないというべきである。したがって，本件仮処分の申立ては，即刻却下されるべきである。
第三　申立ての理由中の「保全の必要性」に関する反論一　債権者は，「本案判決を得るまで本件著作権侵害行為を放置しては，日々継続して行われている本件著作権侵害行為によって債権者は回復しがたい未曾有の損害を被ることが明らかである」（１３頁）というが，この点について何の疎明もなされていない。
また，債権者は，「長い年月をかけて築いて来た債権者の著作権管理業務に対する内外の信頼を失わせるとともに，国民の間に著作権軽視の風潮を増大させることになる。」（１３頁）と主張するが，この点についても何の疎明もない。仮の地位を定める仮処分は，民事訴訟法に定められた各種の手続き的権利を債務者から奪いながら，本来本案判決で敗訴しなければ義務づけられることのない行為を義務づけるものであるから，本案判決前に保全処分を行うべき現実的かつ具体的な必要性が存在するところが要求されるのであって，「債権者の著作権管理業務に対する内外の信頼を失わせる」とか「国民の間に著作権軽視の風潮を増大させることになる」などという抽象的かつ観念的な事情は，保全の必要性を基礎づける事実足り得ないというべきであろう。
なお，「長い年月をかけて築いて来た債権者の著作権管理業務に対する内外の信頼」を守り，国民の間に著作権軽視の風潮を増大させる」ことを阻止したいのであれば，実際に管理著作物についての著作権を侵害するような公衆送信行為を行っている個々の利用者にこそ法的手段をとるべきであって，債務者のようなハイブリッド型Ｐ２Ｐシステムにおける中央サーバ運営者に対して法的手段をとるのは，お門違いというべきである。
第四　本件申立の背景事実
一　債権者は，「本件サービスを運営し，提供している債務者に対する差止請求及び損害賠償請求が認められなければ，このような違法行為を根幹から絶つことは不可能なのである」と主張する（１４頁）。文脈から判断するに，ここでいう「このような違法行為」とは「管理著作物の違法な送信可能化及び複製」を指すようにも読める。しかし，本件サービス自体を禁止してみたところで，「管理著作物の違法な送信可能化及び複製」という「違法行為」を「根幹から絶つこと」は不可能であり，かつ，本件サービス自体を禁止することは，「管理著作物の違法な送信可能化及び複製」という「違法行為」を「根幹から絶つ」ための手段として許される限度を超えている。
二　自由主義経済を基本原理とする我が国においては，権利を侵害する者を探索し，侵害行為をやめさせ，あるいはさらなる侵害行為の発生を防ぐための措置を取るべき第一義的な存在は権利者自身である。如何に権利者といえども，一私人に対し，第三者が自己の権利を侵害するのを防止するための措置を取るように当然に要求することはできないし，そのような措置を取らなかったからといって，第三者による権利侵害により生じた当然に損害を賠償するように要求することはできない。まさに「自分の権利は自分で守る」のが基本原則なのである。第三者により侵害される権利が著作権・著作隣接権だからといって，この理は変わらない。三　汎用的な利便性のある物・サービスは，同時に，第三者による権利侵害行為にも用いられる可能性を必然的に有している。特定の種類の権利侵害行為が特定の物・サービスのみによって行われる場合，当該物・サービスの提供を禁止すれば，当該権利侵害行為を防止できるかもしれない。まさに「違法行為を根幹から絶つ」ことができるかもしれない。権利者としては，個々の侵害者を相手方として権利侵害をやめさせ，あるいは，責任をとらせる手間を省くことができる。「自分の権利は自分で守る」責任を自ら果たさずとも，他人に押しつけることができる。しかし，その場合には，当該物・サービスが有している汎用的な利便性は犠牲にされることになる。まして，当該種類の権利侵害行為が特定の物・サービス以外のサービスによっても行われている場合には，当該物・サービスの提供を禁止しても，当該権利侵害行為を防止することはできず，当該物・サービスが有している汎用的な利便性を犠牲にするだけに終わる。したがって，汎用性な利便性のある物・サービスの提供自体を禁止するということは，許されていない（例えば，特許法１０１条に定める間接侵害の規定は「業として，その物の生産にのみ使用する物を生産し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又は譲渡若しくは貸し渡しの申出をする行為」のみに使用される物の生産等を禁止するが，特許実施品の生産に使用される以外の用途があるものの生産等は，権利侵害とはみなさない旨明文で定めている。）。だから，我々は現在，包丁を使用することも，自動車を使用することも，マッチやライターを使用することもできず，また，電話を使用することも，ファックスを使用することも，インターネットを使用することも，コンピュータを使用することも許されている。第三者による権利侵害行為にも用いられ得る物・サービスは禁止されるべきであるとするならば，我々は，包丁を使用して料理することも，自動車に乗って移動することも，マッチやライターを使用して火をおこすこともできず，また，電話やファックスやインターネットを使用して互いの交流を図ることもできないし，コンピュータを使用して様々な創作活動を行うこともできくなってしまう。そのような「権利者栄えて文化が滅ぶ」未来の到来を望む者など誰もいないであろう。


四　債権者の要求というのは，結局，管理著作物について，本件サービスを利用して第三者が送信可能化及び複製を行っているから，「違法行為を根幹から絶つ」ために，言い換えれば，権利者が楽して自らの権利の侵害を防止するために，本件サービスを中止せよということに尽きる。本件サービスがもたらす汎用的な利便性など一顧だにしていない。Ｐ２Ｐ技術の未来を奪うことに何の躊躇も感じていない。債権者の要求は，所詮は，「権利者栄えて文化が滅ぶ」未来の到来をも厭わない，傲慢なものといわざるを得ない。しかも，債権者が日本から抹殺しようとしているＰ２Ｐ技術というのは，国際大学グローバル・コミュニケーション・センター所長であるＺ氏をして「２１世紀のコミュニケーションの中核になっていくだろう」と言わしめた極めて将来性のある，重要技術なのである（乙第８号証）。五　しかも，債権者の要求が聞き入れられ，本件サービスが停止され，本件サービスのようなハイブリッド型Ｐ２Ｐファイル送受信システムをこの世から抹殺したところで，Ｐ２Ｐ間のファイル送受信は抹殺できそうにない。Ｐ２Ｐ間のファイル送受信の主流は，もはや中央サーバでファイルのカタログ情報を登録・検索することを要しない透過型Ｐ２Ｐシステムに移行しているからである。日本では，Ｐ２Ｐ間での著作権者の許諾のない電子ファイルの送受信は，本件サービスの開始前も開始後も，ＷｉｎＭＸというソフトウェアを用いてなされるのが主流であり，ＷｉｎＭＸにおいては，検索用の中央サーバを必要としない。したがって，本件サービスを停止させてみたところで，「違法行為を根幹から絶つ」ことにはならない。本気で「違法行為を根幹から絶」とうというのであれば，市民がネットワーク上で情報の送受信を行うこと自体を不可能とするより他にあるまい。六　また，「ＺＤＮｅｔＪＡＰＡＮ　ＮＥＷＳ」において平成１３年１２月５日に報じられた「なぜ，“2人”のWinMXユーザーが逮捕されたのか？」という報道（乙第９号証）によれば，社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会（ＡＣＣＳ）では，「WinMXに限らずファイル交換ソフトを利用した著作権侵害行為を発見し，監視に必要な情報を自動で収集してくるシステム」が平成１３年度中には稼働する予定であり，「このシステムで収集されたデータをISPに提供し，ユーザーに対して，著作権侵害行為を止めるよう呼びかけてもらう計画」とのことである。日本レコード協会とＡＣＣＳは協力関係にあるのであるから，ＡＣＣＳから上記技術ないし収集した情報の提供を受けて，債務者が用意するノーティス・アンド・テイクダウン手続きを利用すれば，あるいは本件サービスを利用した著作権侵害行為を防止するのに役立てるかもしれないが，未だそのような行動はとられていない（なお，同記事によれば，「ACCSでは日本MMOに協力を要請していく方針だ。」とのことであるが，いまだに協力要請はない。社団法人日本レコード協会にしても，社団法人日本音楽著作権協会にしても，社団法人コンピュータソフトウェア著作権協会にしても，「営利法人」である民間企業を見下して上から命令するような「要請」を行うだけで，利用者による著作権侵害を防ぐためにしてもらいたいこととやってもかまわないこととの間の隙間を埋めていこうという，協調の精神は全く見られない。）。
七　このように，債権者の要求は，自ら侵害行為者に対し侵害行為の停止を求めるのは面倒くさいから，汎用的な利用態様の一つとして権利侵害行為にも利用されている（それは，市民から市民への情報の送受信をサポートするサービスにおいては避けることのできない事態であり，権利侵害行為に利用されることを完全に防止する手段が開発されるまでサービスを提供してはいけないということになれば，市民から市民への情報送信をサポートするサービスは一切中止させなければならない。）一民間企業のサービスを根こそぎ止めてしまえという，いわば，怠惰かつ傲慢な精神に支えられたものであるということこそが，本件サービスを停止させるべきか否かを論ずるにあたっての基本的な視点として捉えられるべきである。八　なお，債権者は，本件申立書の１６頁から２４頁まで９頁にわたり蕩々とアメリカにおけるナップスター裁判の解説を行っている。その努力を褒めてあげることは吝かではないが，アメリカ法と異なり，寄与侵害や代位責任という考え方が，制定法のみならず，判例法としても認められていない我が国の裁判において，寄与侵害責任や代位責任が認められたにすぎないナップスター裁判を延々と論ずる意味を
見いだすことはできない


なお，債権者は，「ナップスターシステムに対する外国における法的評価を参考とする意義」との見出しのもと，「本件サービスは，日本語版による運用が開始されている。そのため，日本社会に与える影響は，ナップスターシステムの比ではないものと予想される。しかし，日本語版の運用が開始されたのは，２００１年１１月からであるため，その社会的影響，特に著作権者及び著作隣接権者に与える影響を数量的に算定することには困難が伴う。そこで，本件サービスに酷似するナップスターシステムの米国における法的評価を参照することが，ほぼ同一の本件サービスについて我が国における検討・評価に当たって不可欠なのである」（１５～１６頁）と主張する。この論理には，思わず目を疑わざるを得ない。上記主張の前段部分では，本件サービスの日本語版の運用は開始されたばかりであるから，これが著作権者及び著作隣接権者に与える影響を数量的に算定することはまだ困難だとするものである。その困難性を補うために，「本件サービスに酷似するナップスターシステムの米国の著作権者及び著作隣接権者に与えた影響を数量的に算定したもの」を参照するというのならば，まだ話は分からなくはない。しかし，債権者は，考えることが違う。「本件サービスに酷似するナップスターシステムの米国における法的評価を参照すること」によって，本件サービスが著作権者及び著作隣接権者に与える影響を数量的に算定することの困難性を補うとするのである。（米国における）法的評価を参照すれば，数量的な算定の困難性を補えるとは，まるで魔法のような話である。たまたま，日本とは法体系が異なるアメリカ合衆国において自分が望む裁判例があったから，裁判所をして，それに盲目的に従わせようとして，上記のような通常ではない論理展開を行っているのではないことを望むばかりである（債権者は，「インターネットを利用したネットワークにおいて，国境は大きな意味を持つものではない。したがって，著作権法の立法のみならず，解釈及び運用にあたっても，世界的な調和が求められることはいうまでもない。」（２３頁）と主張するが，国ごとに制定法及び判例法が全く異なる国際社会において，法の解釈及び運用に関してまで「世界的な調和」が求められるとは思われない。日本の国内法の文言などどうでもよい，米国の裁判例に従っていればよいのだという趣旨だとすると，日本の立法府及び司法府をたいそう馬鹿にした話である。また，債権者は，「米国で違法として運用が停止されたシステムとほぼ同一のシステムが日本では適法で運用可能だということになれば，このようなシステム及びそのユーザーが日本において大挙して押し寄せ，日本がいわば違法コピーのセーフハーバーになってしまうという事態が，容易に想像できる」（２３頁）と主張する。それは杞憂というものである。インターネットにより同時に多数の国で受信される送信が行われるときに，送信行為に対してどの国の著作権法が適用されるかについて，送信国の法律が適用されるとする送信国主義を採用すべきという見解や，受信国の法律が適用されるとする受信国主義，送信行為が主として念頭に置いている受信者層が集中している国の法律が適用されるとする主たる受信国主義等様々な見解があるが，受信国主義ないし主たる受信国主義が採用されるならばそもそも日本が「違法コピーのセーフハーバー」になる可能性はないし，送信国主義が採用されるならば，日本よりも著作権による規制の緩やかな国にサーバをおく方が便宜である（なお，送信国主義が採用されるのだとすると，本件についても，カナダ法が適用されるべきということになる。本件サーバ・コンピュータはカナダにあるからである。）。
ちなみに，債権者は，未だに，本件サービス上で「利用可能な当該作品を含む一つ又は複数のファイル名」も，債権者が「所有又は支配する被侵害権利の証明書」も債務者に対して提示していない。すなわち，債権者は，差戻後の連邦地裁命令により全米レコード産業に求められたことすら行っていないのである。
別紙　「債務者第１回準備書面」の「第三及び第五」
第三　「債務者の著作権侵害主体性」について
一　債権者は，「著作権侵害の行為主体性の評価根拠事実は，債務者のいう管理・支配及び利益の帰属のみに限られるわけではない」（１５頁）と主張するが，そのようにいえる根拠は相変わらず明らかではない。債権者代理人である田中豊弁護士が分析するとおり，日本の判例法においては，管理・支配の要件と図利・加害目的という二つの要件をもって，規範的要件としての利用主体性の有無を判断してきたのである。
なお，債権者は，「著作権侵害の主体と評価されるものの当該侵害への具体的関与態様は一様ではないから，著作権侵害の主体については，それぞれの具体的な事案における当事者の具体的な関与態様に対応して様々な要素を適切に取捨選択して判断されるべきなのである」（１５頁）と主張するが，これは典型的な循環論法である。当該侵害へ特定の態様で関与した者のみを著作権侵害の主体と認定するという通常の思考方法を採ったときには，著作権侵害の主体と認められるための要件は固定することが望ましいのである（あるいは，誰を著作権侵害の主体と債権者が評価するかについては一定の規則性はないので，著作権侵害の主体性について固定的な要件を設けられては困る，著作権侵害の主体であると債権者が評価した人の具体的な関与態様に合わせて，アドホック的に，著作権侵害の主体性について要件を取捨選択すべきであるということであろうか。そうだとすれば，それこそまさに「身勝手」というべきであろう。）。
債権者は，「債権者が本件仮処分命令申立書で指摘した上記６点の要素は，本件著作権侵害の事実関係において，いずれも債務者をしてその侵害主体と評価すべきであることを基礎付ける事実であり，かつ，これらは同時に債務者を教唆者又は幇助者とみたときにも，これらの者に対する差止請求を肯定するための事実でもある」（１５～１６頁）と主張するが，相変わらずその理由は付されていない。二　なお，債権者は，「債務者が，当初から著作権侵害を織り込んだ本件サービスを構築して，提供していること」は「本件著作権侵害の『管理・支配』を基礎づける事実である」（１６頁）と主張する。「当初から著作権侵害を織り込んだ」という文学的表現を法律上どのように理解すべきかは必ずしも明らかではないが，債務者は，本件システムを利用して一部の利用者が著作権侵害行為を行う場合もあろうことは予想はしていたが，そのような用法で利用されることを積極的に望んでいたわけではない。ＮＴＴやインターネット・サービス・プロバイダ等の電気通信事業者と同様，その公衆に対し提供する情報インフラサービスが一部の利用者によって著作権侵害行為に利用されうることは予測していたとしても，著作権侵害行為のみを阻止することが技術的に困難であれば，その阻止を諦めて，情報インフラサービスの提供に踏み切ることを「当初から著作権侵害を織り込んだ」と評価しているのかもしれないが，なぜそれが著作権侵害の「管理・支配」につながるのかは不明である。
また，債権者は，「本件著作権侵害の解消が全面的に債務者の行為に依存していること」も「本件著作権侵害の『管理・支配』を基礎づける事実である」（１６頁）と主張する。


しかし，「債務者が本件システムを中断すれば本件システムを利用した著作権侵害を解消できる」ということが法的な意味を持つとは考えられない。ましてこれが，債務者を著作権の侵害主体性を基礎づける事実になるという意見があること自体が驚きである。「ＮＴＴが電話サービスを中断すれば，ＮＴＴの公衆回線を利用した著作権侵害を解消できる」ともいえるし「Ｓｏ－ｎｅｔがインターネット・サービス・プロバイダ・サービスを中断すれば，Ｓｏ－ｎｅｔを利用した著作権侵害を解消できる」ともいえる。「東京電力が電気の供給をやめれば，東京電力が提供する電気を利用した著作権侵害を解消できる」とだっていえる。第三者による著作権侵害の過程で利用された全ての商品又はサービスについて当てはまるといえる。Ｓｏ－ｎｅｔがインターネット・サービス・プロバイダ・サービスを中断したところで，例えばＯＣＮを利用した著作権侵害行為は阻止し得ないことは，本件システムを中断しても，ＷｉｎＭＸ等のサービスを利用した著作権侵害行為を阻止できないのであるが，そういうことは債権者には余り関係ないらしい（この点，後述。）。そのような意味で「本件著作権侵害の解消が全面的に債務者の行為に依存していること」がなぜ「本件著作権侵害の『管理・支配』を基礎づける事実」となるのか，債務者には理解不能である。結局のところ，何らかの意味で著作権侵害行為に利用されたという事実を「本件著作権侵害の『管理・支配』を基礎づける事実」に含めているのと同じことだからである。
三　債権者は，「利用者間のファイル交換は，債務者が，ファイルローグサーバと他のクライアントコンピュータにインストールされたクライアントソフトとを連携させて，他の利用者からの検索要求に対して送信可能なファイル情報を提供することによって初めて可能となり，債務者のこの行為なくしてファイル交換は不可能である」と主張する（１７頁）。しかし，ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報を利用したファイル交換は，ファイルローグサーバに蓄積されたファイル情報を債務者が提供しなければできないという当たり前のことを，さも大層なことのように表現しているだけの話であって，特段意味がある話だとは思えない。個人間のファイル交換自体はファイルローグサーバに蓄積されたファイル情報を利用しなくとも可能であって，「債務者が，ファイルローグサーバと他のクライアントコンピュータにインストールされたクライアントソフトとを連携させて，他の利用者からの検索要求に対して送信可能なファイル情報を提供することによって初めて可能」となるのは，ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報を利用したファイルの交換のみなのである。図式的に表現するならば，「Ａを利用したＢは，Ａがあって初めて可能である」ということである。なんたる大発見であろうか。確かに「Ｃを利用したＢは，Ａがなくとも可能である」としても，ひとまず「Ａを利用したＢは，Ａがあって初めて可能である」とはいえよう。しかし，このことから，「Ａの提供者は，Ａを利用したＢに不可欠な本質的部分を担当している」といえるのかというと大いに疑問である。「Ａを利用したＢは，Ａがあって初めて可能である」ということは，「Ａを利用したＢ」において「Ａを利用した」という部分が本質的部分であることを直ちに意味しないからである。本件に即していえば，ＷｉｎＭＸやＫａＺａＡを利用したファイル交換などはどうでもよいことであって，ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報を利用したファイル交換こそがけしからんのだという事実があるのであれば，「ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報を利用したファイル交換」において「ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報を利用した」という部分は本質的部分であって，したがって「ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報」を提供した債務者は，本件著作権侵害に不可欠な本質部分を担当しているとあるいはいえるのかもしれない。しかし，「ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報」が利用されたのか，ＷｉｎＭＸやＫａＺａＡが収集したファイル情報が利用されたのかによって，債権者の損害等が有意的に変化するとも思えない。「管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを送受信する行為は違法である」というときに，その送受信が「ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報を利用」してなされたのか否かは些末的な問題である。したがって，「ファイルローグサーバに一時的に蓄積されたファイル情報」を提供したに過ぎない債務者が，本件著作権侵害に不可欠な本質的部分を担当しているという債権者の主張は，「全く誤った又は無理にこじつけた」ものといわざるを得ない。
念のため付言すると，「Ａを利用したＢは，Ａがあって初めて可能である」からといって，「Ａの提供者は，他人が『Ａを利用したＢ』を行うのを管理・支配していた」といえず，したがって，「Ａの提供者が自ら『Ａ利用したＢ』を行ったのと同視」できないことはいうまでもない。そのような論理を認めたら，行為主体性は無限の広がりを見せてしまうであろう（要は，「あれなければこれなし」という条件関係さえあればよいのだから。）。


四　また，債権者は，「送信可能化について侵害の責任を問われるべき者については，自動公衆送信し得る状態にない著作物や実演，レコードを『自動公衆送信し得る』状態にしたのは誰か，という観点から判断されるべき」としつつ，「本件サービスにおいて，自動公衆送信し得ない状態にある著作物を『自動公衆送信し得るようにする』状態にする行為は，債権者と本件サービスの利用者とが共同して行っている」（１８頁）として，「債務者については，あらためて著作権侵害行為に対する管理・支配を云々するまでもなく，当然に本件送信可能化権侵害の共同の主体と認めることができる」（１９頁）と主張するので，反論する。１　加戸守行「著作権法逐条講義（第三版）」４２頁（著作権情報センター・平１３）は，「送信可能化について侵害の責任を問われるべき者については，自動公衆送信し得る状態にない著作物や実演，レコードを『自動公衆送信し得る』状態にしたのは誰か，という観点から判断されるべき」との説明に続けて，「ある著作物が送信可能化されて自動公衆送信が行われる過程で，当該送信を仲介する通信設備において形式上「イ」に該当する現象が生ずることがあり得るが，この場合，その通信施設を単に設置，管理，運営する者については，単に設備の運営等を行っているにすぎないと解される限りにおいては，当該著作物等について送信可能化に関する責任を問われるものではないと解され」，「また，同様に，いわゆるネットワーク・プロバイダーなど，自動公衆送信装置の設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークへの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，通常，自ら著作物等を送信可能化しようとするための行為とは考えられないことから，その限りにおいて，送信可能化に関する権利侵害の責任を問われるものではないと解される」としている。すなわち，自動公衆送信を可能とするインフラが存在することを前提に，そのインフラを使用することによってある特定の著作物等を自動公衆送信しようとする者が現れたとしても，すでに存在するインフラが機械的に作動することによって自動公衆送信か可能となったことについて，インフラの設置，管理，運営を行う者は，送信可能化に関する権利侵害の責任を負わないとするのが，常識的な考え方なのである。
２　「自動公衆送信し得ない状態にある著作物を『自動公衆送信し得るようにする』状態にする行為」のうち債務者が行っていると債権者が考えている行為は１９頁に記載されている。しかし，これらは全て，結局のところ，「ファイルローグサーバとクライアントコンピュータとが一体となった自動公衆送信装置」において，「情報の記録やネットワークへの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行う」行為にあたる。したがって，常識的な考え方による限り，債務者の行為は，「通常，自ら著作物等を送信可能化しようとするための行為とは考えられないことから，その限りにおいて，送信可能化に関する権利侵害の責任を問われるものではないと解される」のである。
３　したがって，債務者を本件送信可能化権侵害の共同の主体と認めることはできないのであり，債権者の主張は，「全く誤った又は無理にこじつけた」ものといわざるを得ない。
五　また，債権者は，「利用者による『共有フォルダ』へのＭＰ３ファイルの蔵置及びそれのダウンロードが，本件サービスの提供による典型的な結果である」と主張するので，以下反論する。
１　債権者はまず「ＭＰ３が市販のＣＤに音質の点で全く遜色な」（２０頁）いと主張するが，それは全くの誤りである。よほどひどいスピーカー又はヘッドフォンを使用しているか，満員電車の中などの雑音に囲まれた状態で聞いているか等の特別の事情がない限り，はっきりとわかる程度に音質は低下している。音楽著作物に携わる債権者がその程度の認識しか音質についてもっていないということ自体が債務者には驚きである。
２　また，債務者が「交換対象のファイルの種類に何らの制限も」（２０頁）していないことを債権者は指摘するが，ファイルローグサーバには，ファイル名などファイルの外形的な情報しか送られてこないのであるから，「交換対象のファイルの種類に何らの制限も」設けないことは技術的にいえば当然である（マックＯＳのように各ファイルにファイルタイプに関する情報が付加されるのであればまだしも，ウィンドウズ系のＯＳはそもそもそのようなファイル管理をしていないのであるから，交換対象のファイルの種類に何らかの制限を設けるのはそもそも技術的に不可能である。）。


３　また債権者は，本件サービスを「利用者の匿名性を強く保証した」（２０頁）云々と述べるが，別に積極的に利用者の匿名性を保証したわけではない。インターネット上で入会手続きを完結させるシステムにおいては，利用者の実名を確実に把握するということは現実的ではなく，実際には行われていない（有料サービスのときに，クレジット番号とともにカードの名義を把握するというのがせいぜいである。それとて，利用者の実名を把握するための手段としては貧弱である。他人のクレジットカードの名義人，カード番号，有効期限を知るこ機会は意外と多いからである。まして，サービスを無料で提供する場合，クレジットカードの名義人，カード番号，有効期限を入会時に入力してもらっても，クレジット会社にその真正を照会することができないのであるから，全くの無駄であるといえよう。）。４　また，債権者は，債務者代表者が「１００万曲の交換を目標」とするとの発言をしていたと主張し，その疎明資料として甲第１８号証をあげる。しかし，甲第１８号証には，そのような発言は記載されていない。「音楽に限定されてないんですね。ファイルとしては１００万ファイルないし１０００万ファイル位共有される，と。まあ，かなりえ～有効な使い方がユーザーができるようになるんじゃないかなあ，というふうに思いますね」との発言はあるが，これをどう解釈したら，債務者代表が「１００万曲の交換を目標」とするとの発言をしていたことになるというのか，説明してもらいたいものである（公益社団法人がこういう事実の捏造をしてまで裁判に不当に勝とうとするということには，怒りさえ覚える。）。むしろ，甲第１８号証を読めば，ファイルローグをナップスターと同様の「音楽ファイルの交換を支援するシステム」と位置づけて債権者らとの対立を煽ろうとするＴＢＳが，音楽ファイルとの関係を強調するような番組構成をし（「他人が持っているアーティストの音楽ＣＤなどを簡単にしかも無料で手に入れることができる」云々の発言はすべてＴＢＳのナレーターが行っているのであって，債務者代表者がそのような発言をしているわけではない。）ていたにすぎないことがわかる。このように債権者には根本的な事実誤認（または捏造）があるわけであるから，これに基づいて債権者が考える「債務者の本件サービスの提供行為の意図」（２０頁）が実態に合致していないことは明らかである。債権者は，「たとえ債務者が物理的には関与していなくとも，債務者が提供する本件サービスの利用を前提として，債務者が提供した手段・・・を利用し，債務者が手筈を整えた手段に従って，利用者が・・・実行する行為には，債務者の著作権侵害主体性を認める上で必要な『管理・支配』は及んでいるというべきである」と主張する（２０頁）。その規範部分を抽出して一般化するならば，情報インフラの提供者は，その情報インフラ提供者が手筈をと整えた手段に従って利用者が実行する行為について，これを「管理・支配」していたとの主張であるということになる。本件申立てが認容され，このような理屈が採用されることになると，情報インフラの提供者は，債権者から差止め請求や損害賠償請求を受ける覚悟なしには，そのサービスができなくなることであろう。債権者は，著作権を守るためであれば，日本に在住する市民から情報発信の機会を奪うことすら可能となることであろう。しかし，そのような事態を招来することが正しくないことはいうまでもない。それに，そのような事態を招来するほど，日本の法体系は不合理でないはずである。よく見ると，債権者の論理のおかしい部分はすぐに浮かび上がってくる。結局のところ，債権者は，「債務者の提供するサービスを利用して利用者が著作権侵害行為を行った」，これを債務者の側から見れば，「債務者の提供するサービスが，利用者によって，著作権侵害行為に利用された」ということがイコール「債務者が利用者の著作権侵害を『管理・支配』していた」ということであると主張しているにすぎない。常識的な用法で日本語を使用する我々は，「管理・支配する」ことと「利用される」こととが異なるものであることを知っているし，「管理・支配する」ことの中に「利用されること」が含まれないことも知っている。したがって，債権者の上記主張が「全く誤った又は無理にこじつけた」ものであることは明らかである。
また，債権者は，「ネット上の『音楽取引交換所』に関して，２００１年３月８日，ミュンヘン高等裁判所が下した判決・・・も，これと同様の論理によってプロバイダの責任を認めている」と主張する。債務者も，債務者代理人もミュンヘン州高等裁判所がＡＯＬドイッチュランド対ヒットボックスソフトウェアに関する判決が上記「論理によってプロバイダの責任を認め」たものかを寡聞にして知らな
いが（毎日新聞社の報道<
http://www.mainichi.co.jp/digital/network/archive/200103/12/4.html>によると，「原審で，ミュンヘンの州地裁は，2000年4月にオンラインサービス業者は，自社のサービス網を通じて著作権侵害行為があった場合には，即座にその行為をブロックしない限り，その行為について著作権者に損害賠償を支払わなければならないと判示しており，今回の高裁の判決もその判示を維持したことになる」とのことであり，利用者の著作権侵害行為を管理・支配していたとしてプロバイダに侵害主体性を認めたものであるとは俄に判断しがたい。），仮にそのような裁判例があるのだとすると，上記論理を日本法においても認められてしまった場合，債権者の餌食となるのは，債務者に限定されず，プロバイダを含めた情報インフラ提供者全般に及ぶ危険があることを端的に示しているといえよう。）。六　図利・加害性の要件


債権者は，「『管理・支配』や『利益の帰属』」が「著作権侵害の主体性に関する様々な評価根拠事実のひとつ」にすぎず，「個々の評価根拠事実についてどの程度の水準が要求されるかは，他に認められる評価根拠事実との相関関係によって定まるのであって，具体的事案によって様々である」ことは，「たとえば，自ら著作権侵害行為の全部を実行し，したがって著作権侵害行為の１００％を管理・支配している者については，侵害行為による利益の取得が全く認められない場合であっても，著作権侵害の主体と認めるのに何ら差し支えがないが如きである」（２１頁～２２頁）と主張する。しかし，「自ら著作権侵害行為の全部を実行し」ている者については，「著作権法上の規律の観点から」，その者による行為と同視する必要がないのであるから，クラブキャッツアイ事件昀高裁判決で示された，「管理・支配」性の要件や「図利」性の要件が問題となる余地がない（これは，そもそも，客観的・物理的には利用行為を行っていない者について，規範的観点から，当該利用行為を主体的に行った者と「同視」するための理論なのである。）。だから，その場合には，「侵害行為による利益の取得が全く認められない場合であっても，著作権侵害の主体と認めるのに何ら差し支えがない」のは当然である。だからといって，そのことは，客観的・物理的には利用行為を行っていない者について，規範的観点から，当該利用行為を主体的に行った者と「同視」するに際して，「図利」性の要件が不要であるということに何らつながらないのである。債権者の上記論理は，まさに「全く誤った又は無理にこじつけた」ものであることは明らかである。なお，クラブキャッツアイ事件昀高裁判決以来，規範的利用主体性を認めるために必要とされているのは，第三者の著作権侵害行為により利益を図る意思であって，客観的に利得したということではない。そして，債務者は，利用者に本件サービスを利用して著作権侵害行為を行わせることによって利益を得ようという意思がなかったことはすでに述べたとおりである。
七　結論
よって，債務者は，本件サービスを利用した利用者による著作権侵害行為の主体にはあたらないことは明らかである。
第五　回避可能性
一　債権者は，「延々と債務者には回避可能性がないという趣旨の主張を展開するが，前述したとおり，本件仮処分は債務者の著作権侵害行為の差止めを請求するものであって，損害賠償を請求するものではないから債務者の主張は的外れである」（３０頁）と主張する。しかし，この債権者の主張は，二重の意味において間違っている。
まず，本件仮処分においては，本件レコードの複製物の複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルを，本システムの送信側ユーザーが，本件システムによるファイルの送受信の対象とすることを回避できるかという回避可能性の有無は，本件仮処分の申立ての趣旨の実行可能性の有無に直結する問題である。実行可能性のない仮処分を認めても意味はない。何人も不可能なことを行う義務はない（民法４１５条後段参照）のである。
また，債権者は，債務者の行為はユーザーによる著作侵害行為の幇助にあたるとして，著作権法１１２条１項に基づく差止請求を行っているところ，幇助責任が認められるためには，適法な利用を妨げることなく，違法な利用をされることを回避することが可能であったことが不可欠である。自らが提供する商品・サービスが違法行為にも用いられる蓋然性があることを知りつつ当該商品・サービスを提供した場合には，適法な利用を妨げることなく違法な利用を回避することが不可能であったとしても，損害賠償義務を負ったり，差止請求に服さなければならないとしたら，もはや汎用的な利便性を有する商品・サービスを提供することはできなくなるが，それは社会的妥当性を明らかに欠くのである。債権者の主張は結局のところ，第三者による著作侵害行為に何らかの形で寄与しているものは，適法な利用を妨げてでも，第三者による著作侵害行為を阻止すべきとするものであるが，「著作権」という一財産権のために，市民による適法な表現の手段をも奪ってしまおうとするその思考方法は，もはや「著作権ファシズム」と呼ぶに値するであろう。二１　債権者は，「債務者は，本件サービスの全体を把握し，管理・運営しているのであるから，本件サービスによる著作権侵害の発生を防止することは可能である」（３０頁）と主張する。しかし，債務者が，本件サービスの利用者がいかなる内容のファイルを送受信するかについて全く把握していないこと，Ｐ２Ｐ間のファイル送受信システムにおいてはハイブリッド型であっても送受信されるファイルの内容を中央サーバの管理者が把握することは原理的に不可能であることは既に述べたとおりである。
２　債権者は，「債務者において，ファイルローグサーバに接続中のクライアントコンピュータの『共有フォルダ』内に蔵置されているファイルが別紙楽曲リスト記載の管理著作物の複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルであるかどうかを確認し，利用者がファイル交換の前提としてファイル検索を行った際に，管理著作物の複製物でないファイルのみが検索結果として表示されるようにファイルローグサーバ又はクライアントソフトの仕様を変更するという方法がある」と主張する（３９頁）。しかし，以下に述べるとおり，このようなことは到底実現不可能である。


i)　ファイルの内容がどのようなものであるかを確認するためには，当該ファイル全体を一旦ＲＡＭに読み込むことが不可欠である。したがって，仮に債務者が運営する中央サーバにてファイルの内容の確認作業を行うのだとすると，送信側コンピュータがファイルローグサーバに接続すると同時に，「共有フォルダ」内に蔵置されている全ファイルを，送信側コンピュータからファイルローグサーバにダウンロードすることが必要となるが，そのようなことをすれば回線がパンクしかねないこと並びにそのような大量のファイルを保存する記憶装置を購入又は借り受けるには天文学的な費用がかかり，実際的ではないことは明らかである。ii)　また，仮に，天文学的な費用をかけてそのような大容量の記憶装置を購入又は借り受け，かつ，他のインターネット利用者の迷惑を顧みずに「共有フォルダ」内に蔵置された全ファイルをダウンロードしたとしても，これが管理著作物の複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルであるかどうかを確認するためには，ファイルローグサーバ内に本件レコードの複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルを蔵置した上で，これと対比する作業を行わなければならない。しかも，同じ管理著作物をＭＰ３化するとしても，ＭＰ３化するソフトウェア及びその設定によりさまざまな種類の電子ファイルが生成されるのであるから，これら１つの管理著作物ごとに膨大な種類のＭＰ３ファイルを生成し（この作業自体，著作権侵害とされる可能性がある上，利用者が送受信する可能性があるというだけで聞きたくもないＣＤを買わされることになるのも非常に辛い。），サーバに蓄積した上で，「共有フォルダ」からダウンロードしてきた全ての電子ファイルと，これらＭＰ３ファイルとを逐一参照していくことが必要となる。そのような作業が実際になしえないものであることは火を見るよりも明らかである。iii)　他方，クライアントソフトを仕様を変更することで，クライアント・コンピュータの側で管理著作物の複製物をＭＰ３形式により圧縮して複製したファイルを検索結果として表示させないことが可能となるかといえば，これも事実上不可能といわなければならない。これを実現するためには，送信側コンピュータに，「共有フォルダ」に蔵置されている電子ファイルと，ファイルローグサーバに蔵置されている管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルとを照合させる必要があり，そのためには，ファイルローグサーバに蔵置されている管理著作物をＭＰ３化した電子ファイルを全てファイルローグサーバから送信側コンピュータにダウンロードすることが必要であるが，債権者が著作権を有している楽曲全てにつきこれをＭＰ３化した電子ファイルを蓄積するほどの記憶装置を一般ユーザーが有していないのは公知の事実であって，そのような電子ファイルを全部ダウンロードさせて，それらの電子ファイルのいずれともマッチングしないということを「共有フォルダ」に蔵置されている全ての電子ファイルにつき照らし合わせるというのは，そもそも不可能である。また，いかにクライアントコンピュータに照合させるためとはいえ，債権者が著作権を有している楽曲全てにつきこれをＭＰ３化した電子ファイルをユーザーにダウンロードさせること行為は送信可能化権侵害にあたる危険が高いといえる。
iv)　債権者は，「債務者は，管理著作物の複製物であるかどうかを，正確にかつ自動的に判別するソフトウェアが開発されていないと主張して，自らの行為を正当化しようとするが，この主張は回避可能性がないことを根拠付けるものではないから，主張自体失当である」と主張する（３１頁）。
債務者は，「管理著作物の複製物であるかどうかを，正確にかつ自動的に判別するソフトウェアが開発されていない」と主張したのではなく，債権者から債務者に送付されたＣＤ－Ｒに記載の管理著作物をＭＰ３ファイルに圧縮したファイルの交換を事前に遮断する措置を講ぜよとの債権者からの要請に応ずるためには，レコード会社名，曲名，アーティスト名（交換を事前に遮断すべきファイルの情報として日本レコード協会から提供を受けたのはそれだけである。）を入力すれば，当該ＣＤに記録された音楽情報をＭＰ３ファイルに圧縮したファイルに圧縮したファイルを自動的に検出してくれる技術があることが不可欠であるが，債務者はそのような技術があることを知らないので，ご教示いただきたいと申し入れたのである（甲第１０号証）。債務者は，常にできることとできないことを明示して，できることには協力しましょうと申し向けているのである。それを拒んでいるのは，債権者の側なのである。
そして，債権者からはレコード会社名，曲名，アーティスト名が入力されたＣＳＶファイルを収蔵したＣＤ－Ｒを送付されたに過ぎない状況で，レコード会社名，曲名，アーティスト名（交換を事前に遮断すべきファイルの情報として債権者から提供を受けたのはそれだけである。）を入力すれば，当該ＣＤに記録された音楽情報をＭＰ３ファイルに圧縮したファイルを自動的に検出してくれる技術がなければ，これら音楽ＣＤをＭＰ３ファイルに圧縮したファイルの交換を事前に遮断する措置を講ずることなど不可能であることは，容易にわかることである。仮にそのような技術がなくとも音楽ＣＤをＭＰ３ファイルに圧縮したファイルの交換を事前に遮断する措置を講ずることが可能だというのであれば，その方法を債務者に指し示せばよいのである。債権者の真の目的が，違法なＭＰ３ファイルの送受信を防ぐことにあるのならば，おそらくそうするはずである。レコード会社を中抜きにしてアーティストとファンを直接結びつけることになりかねないＰ２Ｐ技術自体を潰す気ならば，そのような技術を知っていても教えないで，むしろＰ２Ｐ間のファイル送受信をサポートするサービス自体をやめるように圧力を加えるのが合理的であるが，債務者は債権者がそこまで悪辣な精神の持ち主ではあるまいと思っているので，債権者自身，当該ＣＤに記録された音楽情報をＭＰ３ファイルに圧縮したファイルを自動的に検出する技術を知らないのだと思っている。また，債権者の上記主張は，管理著作物であるかどうかを，正確にかつ自動的に判別する技術などなくても，本件システムが，本件レコードの複製物の送受信に用いられることを事前に防ぐことができるとするものと捉えられなくもない。しかし，送受信の対象とすべきファイルとすべきでないファイルとを峻別する技術なしに，送受信の対象とすべきでないファイルを送受信の対象から除外することが可能だなどというオカルト的なことをいわれても，オカルトの信奉者ではない債務者には対処のしようがない。


３　また，債権者は，「利用者によるファイル検索の際，ＭＰ３ファイルを検索結果として表示されないようにファイルローグサーバ又はクライアントソフトの仕様を変更すれば足り，これは技術的に困難なことではない」と主張する。1)　しかし，当該ファイルがＭＰ３ファイルなのか否かを判断する技術はない。Ｗｉｎｄｏｗｓ系のアプリケーションソフトでは，拡張子が「.mp3」となっているものをＭＰ３ファイルだと推定して取り扱っているに過ぎない。Ｗｉｎｄｏｗｓ系ＯＳにおいて，ファイル名はファイル内容によって何らの制限を受けておらず，ＭＰ３ファイルについて「.mp3」以外の拡張子を付けても何の問題もないこと，ファイル名はいつでも変更でき，また，一定の規則に従って自動的にファイル名を変更することを可能とするソフトウェアも広く出回っていることを考えると，拡張子が「.mp3」となっているファイルを検索結果として表示されないようにしてみたところで，意味があるとは思えない（利用規約で第三者の権利を侵害するようなファイルの送受信をやめるように謳われていてもこれに反して債権者の権利を侵害するようなファイルの送受信を行うような一部ユーザーが，「.mp3」という拡張子の付されたファイルは検索結果として表示されないように債務者のシステムが変更されたときに，「ファイル名に関する暗黙のルール」を遵守して，ＭＰ３ファイルを「共有フォルダ」に蔵置したＭＰ３ファイルに「.mp3」というファイル名を付しておくと考えるのは，あまりにもナイーブというべきであろう。ii)　また，利用者によるファイル検索の際，ＭＰ３ファイルを検索結果として表示されないような「措置を選択すると，他人の権利侵害とはならないファイルの送受信もできない事態が理論的には生じ得るが，現に本件サービスにおける検索結果として表示されるＭＰ３ファイルのほとんどすべてに債権者の管理著作物の違法複製物であることを示す表示がなされていることを考慮すれば，決して債務者に対して過大な負担を強いるものとは言えない」と主張する。しかし，仮に債権者の調査が「やらせ」「さくら」等を利用しないものであったとしても，債権者の調査結果は，本件システムの立上げ当初は，拡張子が「.mp3」であるファイルについては著作権を侵害しないような形で送受信の供する利用者が少なかったということを意味するに過ぎず，将来にわたって，本件システムを拡張子が「.mp3」であるファイルについては著作権を侵害しないような形で送受信の供する利用者が少ないままで終わるということを意味しない。むしろ，パソコン通信にせよ，インターネットにせよ，新しい情報通信サービスが立ち上がった当初は，違法又は社会的に推奨されない用途に役立つものとして取り上げられるも，そのことが推進力の１つとなって普及し始めるや，これを合法的かつ社会的に推奨されるべき用途に役立てるものが次々と現れたのであって，Ｐ２Ｐ間の「.mp3」を拡張子とするファイルの送受信についても同様のことが言えると考えるのが相当である。実際，平成１０年ころからインターネットサービスプロバイダが利用者に対し提供するレンタルサーバには著作者・著作隣接権者の許諾を得ない違法なＭＰ３ファイルが多くアップロードされてきたが，次第に，アマチュアバンドやインディーズバンドが自らの演奏を収録した楽曲のＭＰ３ファイルがネット上にアップロードされるようになってきている。では，そうなるまでの間，インターネットサービスプロバイダは，違法なＭＰ３ファイルを瞬時に検索してこれを公衆送信できなくなるようなプログラムを開発して違法なＭＰ３ファイルの送受信を遮断したのかといえばそうではなく，又，ＭＰ３ファイル（または，拡張子が「.mp3」であるファイル）全ての送受信を遮断したのかといえばそうでもない。むしろ，インターネット・サービス・プロバイダがこぞって，ＭＰ３ファイルの送受信全てを遮断していたとすれば，ＭＰ３技術が合法的に活用されることはなかったというべきであろう。インターネット法に詳しい平野晋氏は，国際商事法務２７巻７号８５３頁において，「ホーム・ビデオなどの先例が示しているように，新たな技術が出現する度にコンテンツ・プロバイダーは既得権の危機にさらされ，司法や立法による利害調整を要求してきたが，たとえコンテンツ・プロバイダの主張が通らずとも，結局は新たな技術の普及が新たな市場を生み出して，当事者全てにとってのWin-Winな状態が生ずるとの指摘もあ」り，また，「ＭＰ３／Ｒｉｏが，インディーズ系などの弱小あるいは無名アーティストにとってユーザーに訴求するための有用な技術であることも忘れてはならない」と述べている。このことは十分に斟酌されるべきである。
iii)　また，債権者は，「利用者の送信するファイルが違法なものかどうか確認するすべがないシステムを自ら作り上げておいて」（３２頁）云々と債務者を非難する。しかし，中央サーバが把握する情報量を少なくすることによってＰ２Ｐ間のファイルの送受信を円滑化するというのは，ハイブリッド型Ｐ２Ｐシステムの中核をなす考え方であるから，これを否定することは，ハイブリッド型Ｐ２Ｐシステム自体を否定するに等しい。さらにいうならば，債権者の主張というのは，市民間の情報送信に携わる者は，自ら提供するサービスを経由する情報が第三者の権利を侵害するものかどうかを逐一確認し，第三者の権利を侵害する情報は全て送受信の対象から外さなければならないのであって，自ら提供するサービスを経由する情報が第三者の権利を侵害するものかどうかを確認することができないのであれば，そのようなサービスそれ自体を中断すべきとするものであるが，これは結局のところ，多数の市民が利用可能な情報送信サービスそれ自体を否定する考え方といえよう。多くの市民が利用可能な情報送信サービスをサポートする業者のうち，送信される情報の適・違法性を瞬時に判断し，違法な情報についてその送信を遮断するすべをもたないというのは債務者に特徴的なものではなく，むしろ全ての情報送信サービス・サポート業者に共通するものであり（例えば，ＮＴＴのような高度な技術と巨大な資本力を有する企業であっても，送信される情報の適・違法性を瞬時に判断し，違法な情報についてその送信を遮断する等の措置を講じていないことは公知の事実である。），そのことをもって「違法複製物を交換の対象とすることを織り込んでシステムを作り上げた」と見るのは，物の見方が歪んでいるとしかいいようがない。
iv)　債権者は，「利用者の送信するファイルが違法なものかどうか確認するすべがないシステムを自ら作り上げておいて・・・今度は，違法ファイルを極めて精密にしかも手軽に選別する方法がないから，自己には著作隣接権侵害を回避する方法がないなどと主張するものであり，このような主張が許されないことは明らかである」（３２頁）というが，明らかでも何でもない。


平成１５年（行ケ）第３９６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月１９日
判決
原              告　　　サムスン　エレトロニクス　カンパニー　リミテッド
同訴訟代理人弁護士   　安田有三
被              告　　　特許庁長官小川洋
同指定代理人            山下剛史
同                      大日方和幸同                      佐藤秀一同                      小曳満昭同                      涌井幸一同                      宮下正之
主文
１　特許庁が，不服２００２－７４９０号事件について平成１５年４月１５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　前提となる事実（文中に証拠を掲記したもの以外は，当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「チャネル符号化／復号装置及び方法」とする発明につき，平成１１年４月６日を国際出願日（パリ条約による優先権主張１９９８年４月４日。優先権主張国・大韓民国）とする特許出願（平成１１年特許願第５５０３１４号。）をし，同年１２月３日，特許法１８４条の５第１項の規定による書面（甲２）を特許庁に提出した。また，原告は，平成１３年１２月３日付けの手続補正書（甲３）により，上記特許出願に係る明細書及び特許請求の範囲の補正をした。
特許庁は，本件特許出願につきこれを拒絶すべき旨の査定をした。(2)　原告は，上記拒絶査定を不服として，平成１４年４月３０日，本件審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－７４９０号事件として審理した上，平成１５年４月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年５月１２日に原告に送達された。２　平成１３年１２月３日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲（甲３）の請求項１から４までのうち，請求項３に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨は，次のとおりである（甲３）。
「３．移動通信システムのチャネル符号化装置において，伝送するデータが３２Ｋｂｐｓ／１０ｍｓ以上のデータレートか又は３２０ビット以上のフレームサイズであるデータサービスの場合はターボ符号器を選択し，該条件以外のデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器を選択する制御器と，前記制御器の制御下でデータを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，前記制御器の制御下でデータをターボ符号化するターボ符号器と，を備えることを特徴とするチャネル符号化装置。」
３　本件審決の理由の要旨
(1)　本願発明と欧州特許公開第８２０１５９号明細書（１９９８年１月２１頒布。甲４。以下「引用例」という。）には別紙（ａ）ないし（ｄ）の記載事項が記載されており，これらの記載事項から，引用例には，「ＶＳＡＴ衛星通信システムのチャネル処理装置において，伝送するデータが長いデータ・ブロックであるファイル伝送の場合はターボ符号器を選択し，短いデータ・ブロックであるパケット伝送，クレジットカード処理及び音声圧縮通信の場合は畳み込み符号器を選択し，データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」の発明が記載されているものと認められる。(2)本願発明と引用例に記載の発明（以下「引用発明」という。）とを対比すると，両者は，「通信システムのチャネル符号化装置において，伝送するデータが長いフレームサイズの場合はターボ符号器を選択し，短いフレームサイズのデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器を選択し，データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャンネル符号化装置」である点で一致しており，次の点で相違する。ア　「通信システム」について，本願発明が「移動通信システム」に関するものであるのに対して，引用発明は「ＶＳＡＴ衛星通信システム」に関するものである点（以下「相違点(1)」という。）
イ　「長いフレームサイズ」，「短いフレームサイズ」について，本願発明では３２０ビットを，長い，短いのしきい値としているのに対して，引用発明においては具体的な数値が示されていない点（以下「相違点(2)」という。）ウ　本願発明においては，（符号器を選択する）「制御器」を備えており，「前記制御器の制御下で・・・符号化する」のに対して，引用発明にはその構成がない点（以下「相違点(3)」という。）
(3)　そこで，前記各相違点について以下検討する。
ア　相違点(1)について
「ＶＳＡＴ通信システム」，「移動通信システム」は，いずれも通信システムとしては周知であるというばかりでなく，ターボ符号化及び畳み込み符号化技術の移動通信システムへの適用は周知であり，そうである以上，ＶＳＡＴ衛星通信システムに用いられる技術思想を，移動通信システムにおいて適用することは，当業者が容易に想到し得ることである。
イ　相違点(2)について
どの程度のフレームサイズをもって長い，短いとするかは，当業者が適宜決定可能な事項にすぎず，しかも，３２０ビットをそのしきい値とすることの技術的な意味が本件特許出願の明細書（平成１３年１２月３日付け補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）に記載されていないから，引用発明において，３２０ビットを「長いフレームサイズ」，「短いフレームサイズ」のしきい値とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
ウ　相違点(3)について
ある条件に応じて機器を選択する際に，制御器を備え，その制御器の制御下で処理を行うことは周知の手段であるから，引用発明において，ターボ符号器と畳み込み符号器との選択をするために制御器を備え，その制御器の制御下でそれぞれのデータの符号化を行うことは，当業者が容易に想到し得ることである。(4)　したがって，本願発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張
（原告主張の取消事由）
本件審決は引用発明についての認定を誤り，その結果，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤ったものであり，この誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすものである。


１　引用発明の認定について
(1)　引用発明は並列連結符号化を利用したＶＳＡＴ衛星通信システムに関するものであるが，引用例（甲４）には，上位概念である並列連結符号とこれに含まれる下位概念である①非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号及び②並列連結再帰的系統的畳み込み符号，いわゆるターボ符号の２つの符号とが示され（２頁４６～４８行，訳文１頁下３行～末行），短いデータ・ブロックの場合には上記①の畳み込み符号が使用され，また長いデータ・ブロックの場合には上記②のターボ符号が利用されること（別紙（ｂ）の記載事項）が記載されるとともに，引用発明においては，上記通信システムが主に伝送の対象とするデータのフレームサイズに応じて，「データを畳み込み符号化する畳み込み符号器」あるいは「データをターボ符号化するターボ符号器」のいずれかが予め採用されるということが記載されているにすぎず，「データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」は記載されていない。(2)　引用例には，引用発明においては，符号器および復号器は，複数の符号化オプションを選択可能とするシステムが採用され，その選択肢として，「(1)並列連結符号化，(2)　内部並列連結符号と直列連結した外部符号，(3)　外部符号器および内部単一コンポーネント符号器を有する直列連結符号化，(4)ただ一つのコンポーネント符号器が利用されるような単一符号が含まれている」旨の記載がある（別紙（ｄ）の記載事項）ものの，並列連結符号の下位概念である前記(1)①の非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号と同②のターボ符号の２つの符号のうちいずれかの符号を用いた符号器を選択するということは記載されていない。したがって，引用例には，「伝送するデータが長いデータ・ブロックであるファイル伝送の場合はターボ符号器を選択し，短いデータ・ブロックであるパケット伝送，クレジットカード処理及び音声圧縮通信の場合は畳み込み符号器を選択するチャネル処理装置」は記載されていない。
(3)　被告は，引用例の別紙（ｃ）の記載事項及び図２からみて，図２のＶＳＡＴ衛星通信システムは，「複数の情報源５２に，各々ＰＣＣ（並列連結）符号器を備える複数の送信器チャネル処理装置５６が論理スイッチ６０を介して接続」されているから，当業者であれば，引用例には，「データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」が記載されていると理解することができると主張するが，これは誤りである。引用例の論理スイッチに関する記載（甲４の４頁８～１０行，訳文３頁３７～４１行）によれば，「論理スイッチ６０」は１つの交換機であって，「制御装置６４」は，ビジー状態ではない出力先またはメモリーに至る流れ道を，「論理スイッチ６０」内に形成するものである。したがって，図２すなわち基地局に，本願発明の構成要件である「伝送するデータが・・・長いデータサービスの場合はターボ符号器を選択し，該条件以外のデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器を選択する制御器」が開示されているとはいえない。また，「符号化器８０」は並列連結符号化器である。図２の基地局に関してそれ以上のことは記載されていない。したがって，図２の基地局に，「前記論理スイッチ６０，メモリ６２及び制御装置６４の制御下で，データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，同制御下でデータをターボ符号化するターボ符号器と，」が開示されているとはいえない。
２　以上のとおり，引用例には，「データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル符号化装置」，「伝送するデータが長いフレームサイズの場合はターボ符号器を選択し，短いフレームサイズのデータサービス及び音声サービスの場合は畳み込み符号器を選択するチャネル符号化装置」は記載さていないから，本件審決の引用発明についての認定は誤りであり，これを前提とする同発明と本願発明との一致点の認定も誤りである。
（被告の反論）
本願発明と引用発明との一致点に関する本件審決の認定に誤りはなく，原告の取消事由は理由がない。
１　引用発明の認定について
原告は，引用例には，「データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」は記載されていないと主張するが，この点に関する原告主張は理由がない。(1)（原告の取消事由の主張）１(1)についてア　引用例の別紙（ｃ）の記載事項である「図２に示す送信器チャネル処理装置は，情報源から受信したデータ・ビットのブロックに並列連結符号を適用する符号器８０，データ・パケット（符号器８０からの１つ以上の符号ワードを有する）と同期化ビット・パターンと制御信号ビットとを作成するパケット・フォーマッタ８２，および変調器８４を有する」との部分及び図２によれば，引用例の図２のＶＳＡＴ衛星通信システムの中心局は，「複数の情報源５２に，各々「ＰＣＣ符号器８０」を備える複数の「送信器チャネル処理装置５６が論理スイッチ６０を介して接続」されたものである。
なお，引用例の別紙（ｄ）の記載事項である「符号器および復号器は，スイッチを介して複数の符号化オプションを選択可能であるプログラマブル符号器／復号器システムを構成する。符号化／復号オプションとして，(1)　並列連結符号化・・・が含まれる」との部分，及び引用例の４頁表１のモード「(1)ＰＣＣＣ（並列連結符号化）」における「Ｓ１～Ｓ５」のスイッチ位置によれば，引用例の図２の各々の「ＰＣＣ（並列連結）符号器」は，引用例の図３の「プログラマブル符号器」において，「Ｓ３」が閉，「Ｓ１，２，４，５」が０の位置に接続された回路構成によって示される，「コンポーネント符号器（符号器１・・・Ｎ）が並列連結」されたものと同様のものである。


イ　また，引用例に記載のＶＳＡＴ衛星通信システムが「マルチメディア通信」において使用されることを目的としていること，マルチメディア通信とは，パケット伝送，クレジットカード処理，音声圧縮通信，ファイル伝送等の種類の異なる複数の情報源を扱う通信であることからすれば，引用例の図２の複数の「情報源５２」は，パケット伝送，クレジットカード処理，音声圧縮通信，ファイル伝送等の種類の異なる複数の情報源であると当業者には理解されるものである。ウ　上記ア及びイの理解と，引用例の別紙（ｂ）の記載事項によれば，引用例の図２の各「ＰＣＣ符号器」としては，「コンポーネント符号として非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号を使用するもの」と「コンポーネント符号として再帰的系統的畳み込み符号を使用するもの」とが想定されていることが当業者に理解され，また，上記図２の論理スイッチは，「情報源がパケット伝送，クレジットカード処理および音声圧縮通信等の短いデータ・ブロックの場合には，情報源からの信号を『コンポーネント符号として非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号が使用されるＰＣＣ符号器（本願発明の「畳み込み符号器」に相当する）』に接続し，情報源がファイル伝送等の長いデータ・ブロックの場合には，情報源からの信号を『コンポーネント符号として再帰的系統的畳み込み符号が使用されるＰＣＣ符号器（本願発明の「ターボ符号器」に相当する）』に接続するもの」であると，当業者には理解されるというべきである。
エ　そうすると，引用例の図２には，「データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」が記載されていると，当業者は理解するということができる。
(2)　（原告の取消事由の主張）１(2)について
引用例の図２のものは，前記(1)ウで述べたとおりの構成を具備するものと理解されるのであり，これは，とりもなおさず，引用例に「①非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号」と「②並列連結再帰的系統的畳み込み符号，いわゆるターボ符号」とを選択すること（論理スイッチによる符号器の選択）が記載されていることを意味する。
なお，論理スイッチによる符号器の選択が行われていることは，上記図２において「複数の情報源５２に，各々ＰＣＣ符号器を備える複数の送信器チャネル処理装置５６が論理スイッチ６０を介して接続」されていること，及び引用例の「各々の有効な情報源を送信器チャネル処理装置に接続・・・するための論理スイッチ６０，・・・，スイッチを通るデータの流れを制御する制御器６４」（３頁４８～５０行，訳文３頁１６～１８行）との記載からも明らかである。(3)　以上のとおり，当該分野の技術常識を参酌すると，「データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」も，「伝送するデータが長いデータ・ブロックであるファイル伝送の場合はターボ符号器を選択し，短いデータ・ブロックであるパケット伝送，クレジットカード処理及び音声圧縮通信の場合は畳み込み符号器を選択するチャネル処理装置」も，引用例に記載されているに等しい事項である。２　したがって，引用発明についての本件審決の認定に誤りはなく，また，本願発明と引用発明の一致点に関する本件審決の認定にも誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　引用発明の認定について
引用例には，別紙（ａ）ないし（ｄ）の記載事項が記載されていることが認められるところ，本件審決は，これらの記載事項に基づいて，引用例には，「ＶＳＡＴ衛星通信システムのチャネル処理装置において，伝送するデータが長いデータ・ブロックであるファイル伝送の場合はターボ符号器を選択し，短いデータ・ブロックであるパケット伝送，クレジットカード処理及び音声圧縮通信の場合は畳み込み符号器を選択し，データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」の発明が記載されていると認定したが，原告はこの認定に誤りがあると主張するので，以下検討する。(1)　引用例の別紙（ａ）の記載事項は，「本発明は，例えば並列連結テイルバイティング畳み込み符号および並列連結再帰的系統的畳み込み符号（いわゆる”ターボ符号”）を含む並列連結符号化技術，並びにそれらの復号を利用するＶＳＡＴ衛星通信システムである」というものであり，同別紙（ｂ）の記載事項は，「一実施態様では，パケット伝送，クレジットカード処理および音声圧縮通信で典型的である短いデータ・ブロックの場合，この様な並列連結符号化方式におけるコンポーネント符号として非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号が使用される。ファイル伝送で典型的である長いデータ・ブロックの場合，ＶＳＡＴおよびネットワーク基地局は再帰的系統的畳み込み符号を有する並列連結符号化を利用する」というものである。
これらの記載によれば，引用発明は，並列連結符号化／復号技術を利用するＶＳＡＴ衛星通信システムであって，伝送するデータが長いデータ・ブロックであるファイル伝送の場合はターボ符号（並列連結再帰的系統的畳み込み符号）を使用し，短いデータ・ブロックであるパケット伝送，クレジットカード処理及び音声圧縮通信の場合は，並列連結テイルバイティング畳み込み符号を使用するものであるということができる。
(2)　引用例の別紙（ｃ）の記載事項は，「図２に示す送信器チャネル処理装置は，情報源から受信したデータ・ビットのブロックに並列連結符号を適用する符号器８０，データ・パケット（符号器８０からの１つ以上の符号ワードを有する）と同期化ビット・パターンと制御信号ビットとを作成するパケット・フォーマッタ８２，および変調器８４を有する」というものであり，「符号器８０」の詳細は該記載からは明らかではない。


引用例の別紙（ｄ）の記載事項は，「符号器および復号器は，スイッチを介して複数の符号化オプションを選択可能であるプログラマブル符号器／復号器システムを構成する。符号化／復号オプションとして，(1)　並列連結符号化，(2)内部並列連結符号と直列連結した外部符号，(3)　外部符号器および内部単一コンポーネント符号器を有する直列連結符号化，(4)　ただ１つのコンポーネント符号器が利用されるような単一符号が含まれる」というものであるが，引用例には，該記載に続いて，「図３は，これら４つの符号化オプションを実現する，柔軟でプログラム可能な符号化器のブロック線図を示す。」（４頁２６行，訳文４頁３～４行）との記載があり，また，図面の説明として，「図２は本発明による並列連結符号化（引用例の訳文では「連結」の語は「連接」と記載されているが，本件審決に合わせて「連結」と記載する。以下，同じ。）を採用したＶＳＡＴ衛星通信システムのハブ端末を示す簡素化したブロック線図である。図３は，本発明のＶＳＡＴ通信システムにおいて有用なプログラム可能な符号化器を示す簡素化したブロック線図である。」（１頁３７～４１行，訳文１頁３５～３８行）との記載があるから，上記別紙（ｄ）の記載事項は，引用例の図２の符号化器８０で行われる符号化／復号オプションを説明したものであると解される。
上記別紙（ｄ）の記載事項中，「スイッチを介して複数の符号化オプションを選択可能であるプログラマブル符号器／復号器システム」のオプション(1)及び(2)において用いられる「並列連結符号化」は，上位概念としての符号化を示したものにすぎず，同記載事項中には，引用発明が，その下位概念としての引用例の別紙（ａ），（ｂ）の各記載事項にいう「ターボ符号器」及び「並列連結テイルバイティング畳み込み符号器」の両者を備え，これら２つの符号器をデータ・ブロックの長さに応じて選択して用いることは記載されていない。むしろ，引用例の特許請求の範囲には，「２．前記要素符号化器が，畳込み符号をデータビットのブロックに付加する並列連結した符号化器を備えている請求項１に記載のシステム。３．前記並列連結した畳込み符号が再帰組織符号（注：再帰的系統的符号。「ターボ符号」に相当する。）を有する請求項１に記載のシステム。４．前記並列連結した畳込み符号が頭尾結合した非再帰組織符号（注：非再帰的系統的テイルバイティング符号）を有する請求項１に記載のシステム。」（１１頁１～８行，訳文１２頁２２～２６行）と記載されており，この記載からすれば，引用発明においては，「ターボ符号器」及び「並列連結テイルバイティング畳み込み符号器」のどちらか一方のみを備えることを構成要件としているものと解される。
引用例の「並列連結テイルバイティング畳み込み符号」は本願発明の「畳み込み符号」に相当するものと考えられるが，上記に検討したところからすれば，引用例の別紙（ａ）ないし（ｄ）の記載事項からは，引用例に，「データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」であって，「伝送するデータが長いデータ・ブロックであるファイル伝送の場合はターボ符号器を選択し，短いデータ・ブロックであるパケット伝送，クレジットカード処理及び音声圧縮通信の場合は畳み込み符号器を選択」する発明が記載されているとはいえない。
(3)　被告は，引用例の図２のＶＳＡＴ衛星通信システムの中心局は，「複数の情報源５２に，各々ＰＣＣ符号器８０を備える複数の送信器チャネル処理装置５６が論理スイッチ６０を介して接続」されたものであり，引用例の記載から上記図２中の複数の情報源は，パケット伝送，クレジットカード処理，音声圧縮通信，ファイル伝送等の種類の異なる複数の情報源であると当業者には理解されるから，引用例の別紙（ｂ）の記載事項に照らせば，上記図２中の「論理スイッチ６０」は，「情報源がパケット伝送，クレジットカード処理および音声圧縮通信等の短いデータ・ブロックの場合には，情報源からの信号を『コンポーネント符号として非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号が使用されるＰＣＣ符号器』に接続し，情報源がファイル伝送等の長いデータ・ブロックの場合には，情報源からの信号を『コンポーネント符号として再帰的系統的畳み込み符号が使用されるＰＣＣ符号器』に接続するもの」であると理解される旨主張する。しかしながら，引用例の図２の基地局における送信器チャネル処理装置（甲４の訳文には「送信機チャネルプロセッサ」と記載されているが，本件審決に合わせて，「送信器チャネル処理装置」という。同様に，「受信機チャネルプロセッサ」も「受信器チャネル処理装置」という。）についてみると，前記(2)に説示したとおり，「符号器８０」は，「並列連結テイルバイティング畳み込み符号」及び「ターボ符号」の両者を備えて，これらを選択して使用するものであるとはいえない。また，上記図２の基地局は複数の送信器チャネル処理装置を有しているが，引用例には，同一基地局が，「並列連結テイルバイティング畳み込み符号」を用いる処理装置と，「ターボ符号」を用いる処理装置とを備えている旨の記載はない。したがって，上記図２の複数の情報源５２が，パケット伝送，クレジットカード処理，音声圧縮通信，ファイル伝送等の種類の異なる複数の情報源であると理解されても，引用例には，各情報源からの信号を「畳み込み符号」を用いるチャネル処理装置と「ターボ符号」を用いるチャネル処理装置に切り換える構成は記載されていないというべきである。
被告は，上記図２中の「論理スイッチ６０」に，「畳み込み符号」を用いるチャネル処理装置と「ターボ符号」を用いるチャネル処理装置とを切り換えて接続する機能がある旨主張する。


そこで検討するに，引用例には，「論理スイッチ６０」，「制御装置６４」，「メモリ６２」等について，次のとおり記載されている。「図２にハブ端末のブロック線図を示す。ここに記載する本発明によれば，該ハブ端末は，１個またはそれ以上の情報源５２からデータを受信するための入力ポート５１，受信したメッセージ（例えばデータビットのブロック）を１個またはそれ以上の情報シンク５４に変換するための出力ポート，１列の送信機チャネルプロセッサ５６，１列の受信機チャネルプロセッサ５８，各アクティブソースを送信機チャネルプロセッサに接続し，動作中の受信機の各々を適切な情報シンクまたは送信機チャネルプロセッサに接続するためのスイッチ６０，メモリ６２，スイッチを通るデータの流れを制御するための制御装置６４，各送信機チャネルプロセッサ処理装置によって生成された複数の信号を１つの信号に組み合わせるためのコンバイナー６６，組み合わせた信号を搬送周波数に変換するためのアップコンバータ６８，適切なインターフェース（例えば，スイッチまたはフィルタデュプレクサ）を介してアンテナに接続した電力増幅器７０，アンテナ７２，前述のインターフェースを介してアンテナに結合した低雑音増幅器７４，受信した信号を搬送周波数から中間周波数（ＩＦ）に変換するためのダウンコンバータ７８，ＩＦ受信信号または恐らくはフィルタリングしたバージョンのＩＦ受信信号を１列の受信機チャネルプロセッサへ供給するための信号スプリッター７８を備えている。」（３頁４５～５６行，訳文３頁１２～２６行），「ハブのメモリの１つ機能は，スイッチ６０にメッセージが到着した際に全ての送信機チャネルプロセッサまたは出力ポートがビジー状態である場合に，情報源または受信機チャネルプロセッサから受信したデータを一時的に記憶する。メモリはさらに，必要なネットワーク構成パラメータおよびオペレーションデータを記憶する。」（４頁８～１０行，訳文３頁３７～４１行）上記記載によれば，「論理スイッチ６０」は１つの交換機であって，情報源からの複数の受信データを送信するために，「制御装置６４」の制御下で空の状態の送信器チャネル処理装置を選択する機能を備えるものであると解される。仮に，同一基地局に，「畳み込み符号」を利用する送信器チャネル処理装置と，「ターボ符号」を利用する送信器チャネル処理装置が備えられ，「論理スイッチ６０」が情報源やデータ・ブロックの長さに応じて送信器チャネル処理装置を選択していると解するならば，符号化データを復号する復号器を備えた受信器チャネル処理装置も，同様に，「畳み込み符号」を復号するものと「ターボ符号」を復号するものとがあり，スイッチにより受信器チャネル処理装置を選択する構成が必要であるところ，引用例の図２の基地局では，受信器チャネル処理装置については，「図２の受信機チャネルプロセッサは復調器８６，復調器出力からサンプルを選択して，並列連結符号用の復号器に入力される受信符号語を形成するためのパケット－符号語変換器８８，送信機が使用する並列連結符号に適した復号器９０を具備している。」（４頁３～６行，訳文３頁３２～３４行）と記載されるのみで，受信器チャネル処理装置（復号器）を選択するためのスイッチを備えていないから，適切な復号は行えない。このことからも，論理スイッチ６０に被告主張の機能がないことは明らかである。
引用例には，他にも，「論理スイッチ６０」が上記に記載した以上の機能を有することの記載は存在しない。
(4)　そうすると，引用例には，単に，「ＶＳＡＴ衛星通信システムのチャネル処理装置において，符号器として，伝送するデータが長いデータ・ブロックであるファイル伝送の場合はターボ符号器を利用し，短いデータ・ブロックであるパケット伝送，クレジットカード処理及び音声圧縮通信の場合は並列連結テイルバイティング畳み込み符号を利用すること」が記載されているにすぎず，引用例の別紙（ａ）ないし（ｄ）の記載事項から，引用例に「ＶＳＡＴ衛星通信システムのチャネル処理装置において，伝送するデータが長いデータ・ブロックであるファイル伝送の場合はターボ符号器を選択し，短いデータ・ブロックであるパケット伝送，クレジットカード処理及び音声圧縮通信の場合は畳み込み符号器を選択し，データを畳み込み符号化する畳み込み符号器と，データをターボ符号化するターボ符号器と，を備えるチャネル処理装置」が開示されていると認定できる根拠はないというべきである。
本件審決の引用発明についての認定は誤りである。
２　前記１に説示したとおり，本件審決の引用発明についての認定は誤りであるから，これを前提とする同発明と本願発明の一致点に関する本件審決の認定も誤りであり，その誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。３　以上の次第で，原告が取消事由として主張するところは理由があるから，本件審決は違法として取消しを免れない。
よって，原告の本件請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　青　　栁　　　　　馨
裁判官　　      沖　　中　　康　　人
別紙　欧州特許公開第８２０１５９号明細書（引用例）の記載事項（ａ）　「本発明は，例えば並列連結テイルバイティング畳み込み符号および並列連結再帰的系統的畳み込み符号（いわゆる”ターボ符号”）を含む並列連結符号化技術，並びにそれらの復号を利用するＶＳＡＴ衛星通信システムである」（２頁４６～４８行，訳文１頁下３～末行）
（ｂ）　「一実施態様では，パケット伝送，クレジットカード処理および音声圧縮通信で典型的である短いデータ・ブロックの場合，この様な並列連結符号化方式におけるコンポーネント符号として非再帰的系統的テイルバイティング畳み込み符号が使用される。ファイル伝送で典型的である長いデータ・ブロックの場合，ＶＳＡＴおよびネットワーク基地局は再帰的系統的畳み込み符号を有する並列連結符号化を利用する」（２頁５４行～３頁１行，訳文２頁８～１３行）（ｃ）　「図２に示す送信器チャネル処理装置は，情報源から受信したデータ・ビットのブロックに並列連結符号を適用する符号器８０，データ・パケット（符号器８０からの１つ以上の符号ワードを有する）と同期化ビット・パターンと制御信号ビットとを作成するパケット・フォーマッタ８２，および変調器８４を有する」
（３頁５７行～４頁１行，訳文３頁２７～３０行）


平成１５年（行ケ）第２１３号　審決取消請求事件
平成１５年１１月６日判決言渡、平成１５年１０月２３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　有限会社アイ・ビー・イー
訴訟代理人弁理士　　佐藤英昭、斎藤栄一
被　　　告　　　　　Ｙ
訴訟代理人弁護士　　奥野滋
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が取消２００１－３１０３５号事件について平成１５年４月１５日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
登録第２５４９２８８号商標（以下「本件商標」という。）は、「πウォーター」と横書きしてなり、第３２類「食肉、その他本類に属する商品」を指定商品として、昭和６２年５月２９日登録出願、平成５年６月３０日に設定登録されたものである。　被告は、原告（商標権者）を被請求人として、本件商標について、その指定商品中「豆腐、及びその類似商品」につき商標法５０条の規定に基づく取消しの審判（本件審判）を請求し、特許庁は、これを取消２００１－３１０３５号事件として審理し、平成１５年４月１５日、「登録２５４９２８８号商標の指定商品中「豆腐、及びその類似商品」については、その登録を取り消す。」との審決をし、その謄本を平成１５年４月２５日原告に送達した。
２　審決の理由の要点
審決の理由の要点は、以下のとおりである。
(1)　原告（被請求人）及びその関連会社であるＩＢＥグループは、浄水器「ＢＣＳπウォーターシステム」の製造、販売を行う会社であり、「πウォーター」は、原告他が取り扱う浄水器について使用される商標であって、アイ・ビー・イー販売の代理店であるＡを通じてＢ（薫風亭）等本件商標の通常使用権者に上記浄水器を販売したと認めることができる。
そして、各「商標の使用許諾に関する契約書」の内容からみると、原告は、原告他が取り扱う浄水器を購入した顧客に対し、これら顧客が取り扱う「豆腐」、「飲食物の提供」、「宿泊施設の提供」などに、上記「πウォーター」商標の浄水器を利用して得た水を、生産物若しくは提供する飲食物又は提供の用に供する物等に使用したことを表示するために、本件商標を無償で使用許諾したと推認することができる。
(2)　ところで、商標は、自他商品を識別することをその本質的機能としているから、現実の使用においても、自他商品の識別標識としての機能が発揮される態様で使用されるべきであり、登録商標と形式的に同一の表示が商品に使用されていても、当該表示が、その商品について自他商品の識別標識として機能していると認められない場合、すなわち、商品の品質表示あるいは商品の原材料表示等として認識されるような場合には、当該登録商標を使用しているものということはできない。しかるところ、審判請求に係る商品に属する「豆腐」の包装用容器には、「πウォーター」の文字が表示されているが、該「πウォーター」の表示は、Ｃが営業する豆腐店である佐野商店では、豆腐を製造する際に「πウォーター」商標の浄水器から得た水を使用しているということを示したものであり、豆腐についての商標というより、「πウォーター」なる商標を使用した浄水器から得た水を原材料に使用した商品を意味するものということができ、豆腐について自他商品の識別標識としての機能を発揮する態様で使用されるということはできない。また、飲食物の提供（薫風亭）、宿泊施設の提供（三河湾リゾート・リンクス）は、役務区分第４２類に属する役務であって、審判請求に係る商品「豆腐、及びその類似商品には属しないものである。
加えて、「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」に関し、「いい水飲んでいますか！？／当店では『水』にこだわりをもち環境と体に優しいπウォーターシステムを利用しています。」、「調理に・・生け簀に・・お風呂に・・“π”びある風景　三河湾リゾートリンクス」、「やっぱりパイウォーターというみずはずごい！・・」（審判乙７及び１５）などと記載して宣伝している事実からしても、「πウォーター」なる語は、需要者の間でも、通常の水道水より健康によい水を指称するものと理解される場合が多いというのが相当であって、これを商品「豆腐」、「豆腐料理の提供」等について使用しても、自他商品又は自他役務の識別機能を有するものであると認識し得ないものといえる。
(3)　以上のとおりであるから、原告（商標権者）は、その通常使用権者が審判請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標を審判請求に係る商品「豆腐、及びその類似商品」のいずれについても使用していたことを証明したものということができない。また、原告は、使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしていない。
したがって、本件商標は、その指定商品中の「豆腐、及びその類似商品」についての登録は、商標法５０条の規定により取り消すべきものとする。
第３　原告の主張の要点
１　本件商標につきＣは原告から通常使用権の許諾を受けており、同人が営む豆腐店である佐野商店が取り扱う商品「豆腐」の写真（甲３、４）をみると、プラスチック製包装容器に入った豆腐の上面に「おいしい　手作り／ソフトとうふ」、「πウォーター」、「佐野商店」などの文字が表示されている。この商品「豆腐」の上面にある表示において、自他商品の識別力があるのは、「πウォーター」、「佐野商店」の部分である。この「πウォーター」なる本件商標が表示されている商品「豆腐」に接した一般の需要者・取引者が、本件商標を使用した浄水器から得た水を原材料に使用した商品を意味するものと即座に認識するか否かははなはだ疑問であり、そのように認識するという合理性もない。
したがって、上記の「豆腐」について、一般の需要者・取引者は、「πウォーター」という商標が使われている「佐野商店」の「豆腐」として理解、認識するというのが最も妥当であり、そのような意味において、本件商標は豆腐について自他商品の識別標識としての機能を十分に発揮する態様で使用されているということができる。
２　本件商標は、「豆腐」を含む指定商品（第３２類）「食肉、その他本類に属する商品」について自他商品の識別機能を有するものとして登録が認められたのであるから、「πウォーター」を「豆腐、及びその類似商品」について使用しても自他商品識別機能を有するものとして認識し得ないとの審決の認定判断は、自家撞着である。


主　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，８０万円及びこれに対する平成１４年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対し，それぞれ８０万円及びこれに対する平成１４年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告Ｂ及び同Ｆの請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，被告に生じた費用の４分の３と原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに生じた費用を被告の負担とし，被告に生じたその余の費用と原告Ｂ及び同Ｆに生じた費用を原告Ｂ及び同Ｆの各負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　①事件
主文第１項と同旨
二　②事件
１　被告は，原告Ｂに対し，５０万円及びこれに対する平成１４年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　主文第２項と同旨
三　③事件
被告は，原告Ｆに対し，５０万円及びこれに対する平成１５年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は，被告が設置する大学の平成９年度または平成１４年度入学試験を受験して合格し，被告に入学金，前期授業料等の納付金を支払った原告らが，その後被告大学への入学を辞退したにもかかわらず，被告が，入学試験要項等にこれらの納付金を返還しない旨の条項があることなどを理由にこれを返還しないことについて，かかる特約は無効であるなどと主張して，原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅにあっては納付済みの前期授業料及び前期施設設備費相当額，原告Ｂ及び同Ｆにあっては納付済みの入学金相当額，並びにこれらに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
一　争いのない事実等
１　被告は，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行うことを目的として設立され，肩書地に京都薬科大学を設置する学校法人である（以下「被告大学」ともいう。）。
２(1)　原告Ｆは，被告大学の平成９年度入学試験を受験して合格し，平成９年２月２０日，被告に対し，入学金５０万円を支払った。
(2)　原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，被告大学の平成１４年度入学試験を受験して合格し，別紙①・納付金一覧表記載のとおり，原告Ｂにあっては入学金５０万円を，同Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅにあっては入学金５０万円，前期授業料６０万円及び前期施設設備費２０万円（以下，入学金と前期授業料及び前期施設設備費をあわせて「納付金」ともいう。）並びに教育後援会費２万円を，入学試験要項等に定められたそれぞれの納付期限までに，被告に支払った。３　原告らは，いずれも納付金を納付した後に合格発表があった他大学に入学することを決めたため，被告大学への入学を取りやめることとし，被告大学に対し入学辞退の通知を行い，あるいは所定の入学手続をとらなかったことにより，被告大学への入学資格を失った。
４(1)　平成９年度及び平成１４年度の被告大学の入学試験要項等には，いずれも，一定の場合を除き，いったん納付された納付金は返還しない旨の条項（以下「学納金不返還条項」という。）が付されていた。
(2)　被告は，平成１５年６月１７日までに，原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対し，教育後援会費２万円を返還したが，上記２のとおり各原告から支払われた納付金につき，今日に至るまで，いずれも返還していない。
二　争点及びこれに対する当事者の主張
１　各納付金の法的性質及び入学辞退者への返還の要否（争点１）
（原告らの主張）
(1)　原告らは，被告との間で，それぞれ在学契約を締結した。その契約の内容は，被告が原告らに対して，広く知識を授けるとともに，知的・道徳的及び応用的能力を展開させるための教育を提供するべき義務を負担し，原告らが被告に対して，上記教育役務に対する対価を支払う義務を負うもので，その契約は，継続的双務契約で，準委任契約（民法６５６条）である。(2)　入学金と前期授業料及び前期施設設備費は，本質的に差のあるものではなく，納付金は，その名目を問わず，すべてが準委任契約の受任者の前払費用ないし報酬である。原告らは，いずれも，被告大学への入学を辞退することにより，在学契約を将来に向けて解除したから，被告は，原告らに，これらの学納金を不当利得として返還する義務を負う。
(3)　被告は，納付金のうちで入学金は，授業料や施設設備費とは性質が異なると主張するが，失当である。合格者が入学金を支払うのは，他の受験生を排して大学に入学する地位を確保するためではなく，入学資格の取消を免れるためである。すなわち，合格者は，大学に入学するかどうかについての決断を行っていない時期であっても，入学金を支払わなければ大学に入学できないので，やむを得ずに支払うのであり，被告が主張するように，納付金のうちの入学金が手附金的性格を有しているとはいえない。
被告大学は，そもそも，入学定員をはるかに超える人数を合格させて入学金を荒稼ぎしている上に，合格者が入学金を支払った後にも，その合格者が入学を辞退した場合に備えて補欠合格者を準備しているのであるから，その合格者に対して，他の受験生を排して大学に入学する地位を確保させているわけではない。また，被告大学は，入学金についてだけ，他の納付金と区別して会計処理しているわけでもない。
（被告の主張）
(1)　在学契約とは，教育基本法及び学校教育法に従い，学則に則った教育を行うという一種の附合契約である。


(2)　入学金は，他の受験生，殊に補欠合格者に優先して入学する権利を確保する手附金的性格ないし予約金的性格を有しており，入学金を納付することによって，被告と納付した者との間で，その者が入学する権利を確保する一種の予約が成立する。したがって，入学金を納付しただけでは，直ちに在学契約が成立することにならない。一方で，前期授業料や前期施設設備費は，これを納付することによって最低でも４年間継続する在学契約を締結するという性格を持っている。
２　学納金不返還条項は公序良俗に違反し，民法９０条により無効となるか。（争点２）
（原告らの主張）
民法上暴利行為として無効とされる要件は，①他人の無思慮・窮迫に乗じること，②甚だしく不相当な財産的給付を約させることの２点である。不相当とは，経済的対価性が著しく欠けて，その法的効力を維持することが妥当でないものである。
仮に，原告らが納付金を納入せず，他大学にも不合格であるとすると，原告らは，大学入学準備のため，さらに１年間準備をするか，場合によっては大学進学自体を断念しなければならず，その精神的・経済的負担は多大なものがある。このように原告らは，被告が一方的に定めた学納金不返還条項によって事実上納付金を納入せざるを得なかったもので，原告らの納付金の納入は，被告が原告らの窮迫に乗じたものである。
学納金不返還特約の締結は，被告が，入学希望者の特殊かつ不安定な立場を利用して，甚だしく高額な納付金を不当に利得する暴利行為に該当し，民法９０条により無効であるから，被告は納入済みの納付金を原告らに返還しなければならない。
（被告の主張）
被告が，平成１４年度の入学試験要項において，一般入試（Ｂ方式）の合格者の前期授業料及び前期施設設備費の納付期限を平成１４年３月２２日と定めたのは，昭和５０年９月１日付け文部省の通知に則り，「入学式の日から逆算して概ね２週間前の日以降」に徴収することとした結果である。国立大学等の他大学の日程を考慮して決めたのではない。
原告らが被告に納付金を納入せず，他大学にも不合格であれば，大学に入学できないことは，原告らが独自に利益考量の上，決定したことの当然の帰結にすぎない。国立大学にも入学の一定のルールがあるように，私立大学にも一定のルールがあり，そのルールに従わなかった場合に入学できないのは当然のことである。それは，被告の責任の範囲内のものではない。原告らが独自に利益考量の上，決定する事項である以上，納付金の納付が原告らの窮迫に乗じたものであるとはいえない。
３　学納金不返還条項に消費者契約法９条は適用されるか。（争点３）
（原告らの主張）
(1)　原告Ｆを除く原告らと被告との間で締結された契約は，消費者契約法２条３項に規定された「消費者契約」に該当することから，消費者契約法の適用対象となる。
(2)　消費者契約法９条１号は，契約の解除に伴う損害賠償額の予定あるいは違約金を定める条項につき，解除の時期やその当不当を問うことなく，契約解除に伴って事業者に生じる平均的損害を超える部分を無効とするものである。すなわち，この条項は，解除原因に関し，仮に消費者側に著しい帰責性があった場合といえども，解除を原因として事業者に利得を得させることを禁じるものである。したがって，「違約罰」「解約料」「キャンセル料」といった名目の如何を問わず，また１回的契約，継続的契約といった契約の種類にかかわらず，実質的に損害賠償額の予定または違約金の定めと解釈される約定は，すべて本号の規制の対象となる。
本件において，入試要項の記載では，納付金を返還しない根拠が明らかではない。これが明らかでなければ，不返還には合理的根拠が認められないので，納入済みの納付金は，法律上の原因がないものとして直ちに不当利得となる。したがって，被告に有利に解釈したとしても，この納付金は「損害賠償の予定」とみるほかなく，在学契約の解除時に消費者たる原告らの前納した納付金を違約金ないし解約料として没収する特約は「契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，または違約金を定める条項」に該当する。(3)　役務提供開始前に在学契約を解消した段階において教育機関に生じる経済的損害などは一般的に考えがたく，入学辞退によっても被告に何ら損害はないから，「当該事業者に生ずべき平均的な損害」は存在せず，原告らが前納した納付金全額を没収する学納金不返還条項は，その全部が「当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超える」との要件に該当する。
（被告の主張）
(1)　消費者契約法が適用されるのは，消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差がある場合であるところ，私立大学において納付金を返金しないことは周知の事実である。これは，旧文部省の昭和５０年９月１日付け通知にも則った行為であり，入学希望者もその旨を記載した入試要項を納得した上で入学試験を受け，合格すれば，納付金を納めるのである。周知の事実である以上，大学側と受験生側との間に情報の質及び量に格差はない。また，納付金の不返還は画一的に行われるので，交渉力を問題とする余地もない。したがって，被告大学と原告Ｆを除くその余の原告らとの間の契約関係には，消費者契約法は適用されない。
(2)　学納金不返還条項が損害賠償額の予定でないことは，入学試験要項の文言上明らかである。また，違約金とは，債務不履行の場合に債務者が債権者に支払うことをあらかじめ約束しておいた金銭のことであるから，学納金不返還条項が違約金を定める条項でないことも，文言上明らかである。(3)　被告は，営利法人ではなく，公益法人であるため，合格者の入学辞退による平均的損害という考え方自体がなじまない。公益法人では収益分配や残余財産の分配が行われることはないので，返還されなかった納付金は，在学生の学費の軽減に役立つという関係に立つだけである。
４　学納金不返還条項は消費者契約法１０条により無効となるか。（争点４）
（原告らの主張）
民法上準委任契約の解除時に認められる消費者の前払報酬及び前払費用の返還請求権を排除する内容の学納金不返還条項は，「民法の公の秩序に関しない規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限する消費者契約の条項」に該当する。また，学納金不返還条項は，準委任契約の解除による事業者の役務提供義務の消滅を前提としつつ，本来事業者による役務の提供に伴うはずの報酬ないし費用に関する消費者の返還請求権を排除しており，「民法１条２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害する」契約条項に該当する。


（被告の主張）
在学契約は，教育基本法及び学校教育法に従い，学則に則った教育を行うという一種の附合契約であり，在学契約を背後で規制しているのは，あくまでも公の秩序に関する法令である。したがって，被告大学と原告Ｆを除くその余の原告らとの間の契約関係に消費者契約法１０条前段の適用はない。よって，学納金不返還条項は，同法１０条により無効とはならない。
第三　当裁判所の判断
一　前記第二の一の事実に，甲１ないし５３及び乙１ないし１２（以下，これらをあわせて「本件各証拠」という。）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
１　被告大学の平成１４年度の一般入学試験は，Ａ方式（センター前期），Ｂ方式（一般入試）及びＣ方式（センター後期）の各方式があり，このうちＢ方式について，同年度一般入学試験要項（乙２）には，以下の内容の記載がされていた。(1)　合格発表は，平成１４年２月１６日午前１０時に，学内所定の掲示板で合格者の受験番号を掲示することによって行う。合格者には，「合格通知」を配達記録速達で郵送し，これをもって正式な合格の通知とする。なお，合格通知は発表日の午後に発送する。また，合格通知には，入学金等納付票を同封する。(2)　入学試験に合格し，入学を希望する者は，入学金５０万円を平成１４年２月２５日までに，授業料（前期分）６０万円及び施設設備費（前期分）２０万円を同年３月２２日までに納付し（ただし，授業料及び施設設備費については，同年２月２５日までに入学金と一括して納付することもできる。），同年３月２５日までに入学手続書類等を提出しなければならない。それぞれの期限までに納付金の納付及び入学手続書類等の提出がされないときは，入学資格を失う。(3)　いったん納付した納付金及び提出した入学手続書類は返還しない。ただし，納付後，やむを得ない理由で入学できなくなった者で，平成１４年３月２２日午後５時までに入学辞退を申し出た者については，前期授業料及び前期施設設備費を返還する。なお，詳細は，入学手続書類の送付時に同封する。(4)　平成１４年３月２２日の入学手続締切の結果，欠員が生じた場合には，合格者の追加を行うことがある。追加合格者の決定は同年３月２５日以降に行い，追加合格者には電話により通知する。
２　平成１４年度の被告大学の入学試験（Ｂ方式）に合格した者に交付された「入学手続等について」と題する書面（甲４２）には，以下の内容の記載がされていた。(1)　入学試験に合格し，入学を希望する者は，入学金５０万円を平成１４年２月２５日までに，授業料（前期分）６０万円及び施設設備費（前期分）２０万円を同年３月２２日までに納付し（ただし，授業料及び施設設備費については，同年２月２５日までに入学金と一括して納付することもできる。），同年３月２５日までに入学手続書類等を提出しなければならない。それぞれの期限までに納付金の納付及び入学手続書類等の提出がされないときは，入学資格を失う（前記１(2)と同内容）。
(2)　入学手続時納付金を納付し，入学手続書類を提出した者に対しては，平成１４年３月２７日ころ，入学許可書を配達記録郵便により郵送する。(3)　平成１４年４月４日午前１０時から，被告大学中央講堂兼体育館において，入学宣誓式を行う。新入生は必ず入学宣誓式に出席しなければならず，無断欠席の場合は入学の意志がないものとして処理する。
(4)　いったん納付した納付金及び提出した入学手続書類は返還しない。ただし，納付後，やむを得ない理由で入学できなくなった者で，平成１４年３月２２日午後５時までに入学辞退を申し出た者については，前期授業料及び前期施設設備費を返還する（前記１(3)と同内容）。その場合は，後日郵送する「入学手続書類の送付について」と題する書面記載の「７．入学辞退と納付金の返還について」に基づき，期日までに入学辞退及び返還の手続をとる。３　平成１４年度の被告大学の入学試験（Ｂ方式）に合格し入学金を納付した者に対して交付された「入学手続書類の送付について」と題する書面（甲４３）には，以下の内容の記載がされていた。
(1)　平成１４年４月４日午前１０時から，被告大学中央講堂兼体育館において，入学宣誓式を行う。新入生は必ず入学宣誓式に出席しなければならず，無断欠席の場合は入学の意志がないものとして処理する（前記２(3)と同内容）。(2)　いったん納付した納付金及び提出した入学手続書類は返還しない。ただし，納付後，やむを得ない理由で入学できなくなった者で，平成１４年３月２２日午後５時までに入学辞退を申し出た者については，前期授業料及び前期施設設備費を返還する（前記１(3)及び２(4)と同内容）。入学を辞退する者は，次の手続により申し出る。
ア　３月２２日午後５時までに，「入学辞退に伴う既納納付金の返還申出書」（以下「申出書」という。）が提出できるときは，同申出書に納付金受領書コピーを同封して，必ず簡易書留にて被告大学教務部入試課まで送付する。イ　３月２２日午後５時までに申出書を提出できないときは，同日同時刻までに電話で教務部入試課へ連絡し，同時に申出書と納付金受領書コピーを同封して簡易書留速達により送付する。３月２２日の郵便局消印を有効とし，それ以降の分については，既納納付金は返還しない。
(3)　入学辞退期限以降にやむを得ない事由により入学を辞退する場合には，入学者名簿等の準備の都合上，被告大学教務部入試課宛てに入学辞退申出書を送付する。なお，納付金及び提出済み入学手続書類の返還には応じられない。
４　被告大学の平成９年度入学試験に関する入学試験要項等にも，上記と同趣旨の記載がされていた。
５　被告大学においては，昭和２４年の学制改革による被告大学設置時またはそれ以降間もないころから，被告大学に入学手続をとる学生から入学金を徴収し，平成９年よりも相当以前から，その入学金のほか前期授業料及び前期施設設備費も納入させ，いったん徴収したこれらの入学金，前期授業料及び前期施設設備費は，入学内定者が学生とならないことが確定した場合でも，学生となった後中途退学した場合でも，いずれも返還しないとの扱いをしてきた。６　平成１０年度から平成１４年度までの被告大学における募集定員，入学試験合格者，学納金前納者，入学辞退者及び入学者の人数は，別紙②・過去５年間の合格者数・入学者数等一覧表のとおりであった。


７(1)　原告Ｆは，被告大学の平成９年度入学試験を受験して合格し，入学試験要項等により定められた納付期限の前である平成９年２月２０日，被告に対し，入学金５０万円を支払った。
(2)　原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，被告大学の平成１４年度入学試験（Ｂ方式）を受験して合格し，別紙①・納付金一覧表記載のとおり，原告Ｂにあっては入学金５０万円を，同Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅにあっては入学金５０万円，前期授業料６０万円及び前期施設設備費２０万円並びに教育後援会費２万円を，それぞれ被告に支払った。
８(1)　原告Ｆは，平成９年３月１０日に合格発表があった神戸大学理学部に入学することを決めたため，被告大学への入学を取りやめ，所定の期限までに前期授業料及び前期施設設備費を被告に納付しなかった。これにより，原告Ｆは被告大学への入学資格を失った。
(2)　原告Ａは，平成１４年３月２３日に合格発表があった名古屋市立大学薬学部に入学することを決めたため，被告大学への入学を取りやめ，同年４月４日に行われた被告大学の入学宣誓式に出席しなかった。これにより，原告Ａは被告大学への入学資格を失った。
(3)　原告Ｂは，平成１４年３月９日に合格発表があった大阪大学工学部に入学することを決めたため，被告大学への入学を取りやめ，所定の期限までに前期授業料及び前期施設設備費を被告に納付しなかった。これにより，原告Ｂは被告大学への入学資格を失った。
(4)　原告Ｃは，平成１４年３月２３日に合格発表があった大阪大学薬学部に入学することを決めたため，同年３月２６日，被告に対し，被告大学への入学を辞退する旨の書面を郵送し，同書面はそのころ被告に到達した。これにより，原告Ｃは被告大学への入学資格を失った。
(5)　原告Ｄは，平成１４年３月２３日に合格発表があった名古屋市立大学薬学部に入学することを決めたため，同年４月１日，被告に対し，被告大学への入学を辞退する旨の書面を郵送し，同書面はそのころ被告に到達した。これにより，原告Ｄは被告大学への入学資格を失った。
(6)　原告Ｅは，平成１４年３月２３日に合格発表があった名古屋市立大学薬学部に入学することを決めたため，同年３月２３日，被告に対し，被告大学への入学を辞退する旨の書面を郵送し，同書面はそのころ被告に到達した。これにより，原告Ｅは被告大学への入学資格を失った。
９　被告大学では，平成９年度以降においても，入学試験に合格し，入学金を支払った後に入学を取りやめた者につき，入学を取りやめた理由，時期等を問わず，入学金を返還することを一切予定しておらず，入学試験要項等にも入学金の返還手続については何らの記載もなかった。
10　原告らのうち，原告Ｂ及び同Ｆについては，それぞれの年度の，入学試験要項等に基づく前期授業料及び前期施設設備費の納付期限までに，被告大学に優先して入学することに決定した他大学の入学試験の合格発表があったため，前期授業料及び前期施設設備費については被告大学に納付しなかった。原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，優先して入学することにした他大学の入学試験の合格発表が，いずれも，平成１４年３月２２日午後５時以降にあったため，被告大学の入学内定者たる地位を確保しておくためには，被告大学へ前期授業料及び前期施設設備費を納入しておく必要があった。そのため，同原告らは，同時刻までに，被告大学に入学辞退の通知ないし電話連絡をしなかった。11　被告大学は，原告らに対し，原告らが前記のとおり納付した入学金，前期授業料及び前期施設設備費を返還していない。
二　争点１について
１　まず，被告大学の学生と被告との間の契約関係について検討すると，次のとおりである。
大学は，学術の中心として，広く知識を授けるとともに，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開させることを目的とする（学校教育法５２条）教育・研究機関であり，大学を卒業した者に対しては，当該大学の学士の学位が授与され（同法６８条の２），また，大学院の入学資格が与えられる（同法６７条）ものとされていることから，これらが，大学と学生の間の契約の要素であると考えられる。
被告大学は，教育基本法及び学校教育法の規定に従い，薬学に関する理論及び応用を教授し，平和的文化的な国家及び社会に有用な人材を養成することを目的とするものであり（京都薬科大学学則（以下「学則」という。）１条），被告大学の学生は，被告大学の施設を利用し，被告大学の教員等によって行われる，主として薬学に関する高度の内容を含む講義，実習等を受講し，あるいは研究活動，自主的活動等を行うことで，自己の学問的・社会的素養を高めることを主な目的としているものと解される。
そして，大学を卒業するためには，一定の修業年限以上在学し，所定の単位数を修得することが要件であるから（大学設置基準３２条），単に大学における講義，実習等を受講するなどして学問的・社会的素養を高めるのみならず，その前提として，当該大学の学生たる身分を取得していることが必要となる。また，大学に在籍しているという事実そのものや，在籍する大学の知名度，入学の難易度等が，社会的評価の対象となることも少なくなく，学生は，当該大学に在籍することによって，有形，無形のさまざまなメリットを享受することができるのであり，当該大学の学生たる身分が与えられることも，大学と学生の間の契約関係の主たる要素であるというべきである。
このようにみてくると，被告大学の学生と被告との間の契約関係は，被告が，学生に対し，被告大学の施設を利用させ，教育役務等の提供を行って，学生の学問的・社会的素養の向上に資することのほか，被告大学の学生たる身分を与え，除籍・退学事由に該当しない限り，その身分を卒業まで保障して，一定の要件を満たせば，卒業を認定し，学士（薬学）の学位（学則４０条）を与えるという債務を負い，一方で，学生が，被告に対し，その対価を支払う債務を負うことを内容とする，双務有償契約であると解される。


２　次に，入学内定者と被告との間の法律関係については，次のとおりである。被告大学では，入学の時期は学年の始めとされ（学則１５条），学年は，毎年４月１日に始まる（同１１条）から，被告大学の入学試験に合格し，所定の入学手続を履践した者も，その年の４月１日以前は，未だ，前記のような被告大学の学生の身分は取得できないが，所定の期限までに入学金を納付し，その後，前期授業料及び前期施設設備費の納付等，所定の入学手続を履践しさえすれば，４月１日をもって，当然に被告大学の学生たる身分を取得できることになるから（ただし，４月初旬に行われる入学宣誓式に無断欠席した者は，４月１日にさかのぼって，被告大学の学生たる身分を失うものと扱われていたものと解される。），合格者は，入学金を納付したことにより，その時点で，入学試験の不合格者，あるいは入学試験に合格しながら入学金を納付しない者を排斥して，被告大学に入学する資格を得られることになる（以下，入学金を支払ってこのような状態になった者を「入学内定者」ともいう。）。このように，被告大学の正式な学生たる身分を取得する以前の入学内定者と被告との間にも，一定の契約関係が発生していると考えるのが相当である。
そして，被告大学の入学試験に合格し，入学金を納付しようとする者は，単に入学内定者たる地位を得て，４月１日までこの地位が保持されることのみを目的としているのではなく，更に，その後，４年以上被告大学に在学して，卒業の認定を受け，被告大学の学士の学位を取得することをも意図しているというべきである。このことは，いわゆる「すべり止め」として被告に入学金を納付する者も同様である。すなわち，「すべり止め」とは，被告大学よりも志望順位の高い大学の入学試験に合格できなかった場合は，その後の被告大学の入学手続を履践し，被告大学に入学し得る可能性を残すというものであって，その後志望大学の入学試験に合格した場合には，結果的に被告大学への入学意思を失うことになるが，被告大学に入学金を納付した時点では，被告大学に入学する意思，ひいては一定期間被告大学に在籍し，その卒業の認定を受けるという意思を有していたものとみられることは明らかである。
また，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告大学では，入学辞退者が多数に及ぶという経験則に基づき，例年，募集定員を大幅に上回る受験者を合格させており，また，入学金納付者数も定員数を上回るのが通例であることが認められるところ，仮に，入学辞退者数の見込みが外れて，入学手続を履践した者の数が定員数を上回った場合でも，定員数を上回る人数の者に対して，被告の側から一方的にその入学を拒否する根拠は，学則その他の規定からも見いだすことができないから，入学内定者たる地位を取得した者は，所定の入学手続を履践しさえすれば，被告から入学を拒否されることはないと解される。現に，前記認定のとおり，平成１０年度ないし同１４年度の一般入学試験においては，被告大学では，最終的に募集定員を３０人ないし４０人程度上回る入学者を受け入れている。したがって，入学内定者たる地位を取得した者は，未だ被告大学の学生たる身分は取得できないものの，所定の入学手続を履践しさえすれば，被告から一方的に入学資格を剥奪されることはなく，入学試験の不合格者，あるいは入学試験に合格しながら入学金を納付しなかった者を排斥して，その年の４月１日の到来により，当然に被告大学の学生たる身分を取得し，その後，卒業に至るまでこれを保持し続けることができるものといえ，このような入学内定者たる地位は，被告大学の正式な学生たる身分に準じるものといえる。このようにみてくると，被告大学の入学内定者と被告との間の契約関係は，被告大学の入学試験に合格した者が所定の期限までに被告に入学金を納付することによって成立し，その内容は，被告が，入学金納付者に対し，４月１日以前にあっては，被告大学の入学内定者たる地位を与え，入学試験要項等に定める入学資格喪失事由に該当しない限り，その地位を４月１日まで保持させ，４月１日以降にあっては，被告大学の学生たる身分を与え，学則等に定める除籍・退学事由に該当しない限り，その身分を卒業まで保持させるとともに，被告大学の施設を利用させ，また被告大学における講義，実習等を受講させて，一定の要件を満たせば卒業を認定し，学士（薬学）の学位を授与する一方で，学生が，その対価としての授業料等を支払う，というものであると解するのが相当である（以下，このような契約関係を成立させる入学金の納付によって成立する契約を，「入学契約」という。）。
３　以上を前提として，入学金，授業料及び施設設備費の法的性質を検討すると，次のとおりである。


(1)　本件各証拠によれば，被告大学においては，入学金は入学時にのみ一括して支払われ，修業年限を超えて在籍しても追加徴収されるものではないのに対して，授業料等は，講義，実習等を受講する各年次の各期ごとに支払われ，修業年限を超えた場合にはそれに応じて支払う必要があること，納付金支払後に入学を取りやめる場合，前期授業料及び前期施設設備費については一定の要件のもとに返還されることが予定されているが，入学金については返還がまったく予定されていないこと，昭和５０年９月１日付け文部省管理局長及び文部省大学局長の「私立大学の入学手続時における学生納付金の取扱いについて（通知）」（甲５）においても，入学料とその他の納付金を区別していること，１年次の前期授業料，前期施設設備費と，１年次後期以降の授業料，施設設備費は同額であること（平成１４年度の入学生はいずれも各期６０万円），前記のとおり，入学金は，入学手続時の納付期限でも，前期授業料及び前期施設設備費とは区別されていること，以上が認められる。(2)　前記認定事実，それに平成９年度及び平成１４年度の各入学金の金額並びにそれが学納金全体に占める割合等に照らすと，被告大学において，入学金は，被告大学の入学試験に合格した者が，それを納付することによって，被告大学との間で，入学内定者たる地位を付与され，４月１日以降は前記のとおりの内容の在学契約関係となる学生たる身分を保障されることの対価であり，これに対して，前期授業料及び前期施設設備費は，前記のような在学契約関係，すなわち，被告大学の学生となった後，それを前提として，各年次の各期において被告大学の施設を利用し，教育役務等の提供を受けることまたは受け得る地位にあることの対価たる性質を有するものと解するのが相当である。そして，前記認定事実及び本件各証拠によれば，被告大学における入学予定者と被告大学との間の関係については，平成１４年度においては，被告大学側としても，平成１４年３月２２日午後５時までに入学辞退を申し出る方法によることにしていたものの，現実には，この定めに反して，更に，他大学の入学試験の合格発表日との関係でその後同年４月４日までの間に入学内定者たる地位を放棄して入学を辞退する入学辞退者が出ることがあるのを予想し，同年４月４日の入学宣誓式に入学内定者が無断出席するか否かで，最終的に入学内定者が入学辞退するのか入学するのかの意思確認を行うものとしていたもので，入学予定者側もこれを前提とした上で入学金の納付手続を行うことになっていたものと認められる。したがって，入学予定者は，被告大学との間では，平成１４年度においては，同年４月４日の入学宣誓式に無断欠席するかまたはそれまでに被告大学に入学辞退を申し出るか，いずれかの方法で，入学内定者たる地位を放棄することによって，一方的に，被告大学との間の契約関係を解消することができるものとされていたというべきである。ただし，平成１４年３月２２日午後５時以降に入学を辞退する場合は，約定には違反することになる。
４　入学内定者との契約関係の解消と納付金返還の要否(1)　前記認定事実によれば，原告らは，いずれも，被告大学に入学金を納付して，入学内定者となったものではあるが，原告Ａは入学宣誓式に無断欠席することによって，原告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは入学宣誓式までに自ら入学辞退を申し出ることによって，原告Ｂ及び同Ｆは所定の期限までに前期授業料及び前期施設設備費を納付しないことによって，それぞれ，入学内定者たる地位を放棄して被告大学への入学を辞退したものと解される。
なお，原告Ａについては，平成１４年４月４日の入学宣誓式に無断欠席したもので，前記認定事実によれば，同年４月１日から同月４日までの間は被告大学の学生たる地位を取得していたことになるが，前記認定及び判断のとおり，入学宣誓式に無断欠席することによって，被告大学と同原告との間で，同年４月１日にさかのぼって被告大学の学生たる地位を取得しなかったものと扱うものとされていたものというべきである。
(2)　そして，入学金の性質が前判示のとおりである以上，被告は，入学金を納付した原告らに対し，入学内定者たる地位をすでに与え，これにより，原告らは，入学内定者たる地位，すなわち入学試験要項等に定める入学資格喪失事由に該当しない限り，４月１日の到来により当然に被告大学の学生たる身分を取得し，その後，学則等に定める除籍・退学事由に該当しない限り，その身分を卒業まで保障されるという地位を取得していたもので，これを自らの意思で放棄したにすぎないのであるから，入学金については，原告らが入学を辞退して入学内定者たる契約関係が解消されても，被告に，その返還義務が生じることはないというべきである。
(3)　一方，前期授業料及び前期施設設備費については，その性質が，前記のとおり，在学契約関係にあることを前提とし，被告大学の講義，実習等を受講し施設を利用する各期ごとにその対価として支払われるもので，前期授業料及び前期施設設備費は，被告大学の学生として１年次の前期における講義，実習等を受講し施設を利用すること，利用し得る地位の対価である。そして，原告らは，いずれも，被告大学との間で，入学内定者たる地位から学生としての在学契約関係に移行しなかったか，または移行しなかったものと扱われる関係になり，結局，いずれも，被告大学の学生として１年次の前期における被告大学の講義，実習等をまったく受講せず，また，被告大学の施設を利用し得る地位を取得したことはなかったか，またはそのように扱われたものであるから，被告は，入学辞退がされた後は，支払われた前期授業料及び前期施設設備費を法律上は取得し得る根拠がないものであり，入学内定者であった者にそれを返還する義務を負うのが原則であるというべきである。４　以上のとおり，入学金については，入学内定者が入学辞退をしても，そもそも被告が返還義務を負うことはないというべきであり，入学辞退者は，学納金不返還条項の有無にかかわらず，被告に対し，その返還を求めることはできないといわざるを得ない。
他方，前期授業料及び前期施設設備費については，被告は，原則として，前記の入学宣誓式までに入学を辞退した者に対しその返還義務を負うことになるが，被告大学の入学試験要項等には，これについても，返還しない旨の条項（学納金不返還条項のうちで，特にこの部分を以下「本件不返還条項」という。）があることから，更に，本件不返還条項の性質及び有効性が問題となる。５　そうすると，原告らの本件請求のうち，納付済みの入学金の返還を求める原告Ｂ及び同Ｆの請求は，学納金不返還特約の効力について検討するまでもなく，理由がないことに帰する。


６　なお，原告らは，入学金も，準委任契約の前払費用ないし報酬であることは，前期授業料や前期施設設備費と同様であって，入学金のみが法的性質が異なるとして，その返還についての法的判断を区々にすると，被告大学側は，事実上従来前期授業料や前期施設設備費名目で取得していた部分を入学金を増額することによって取得することになるだけであると主張する。しかし，入学契約は，前判示のとおりであって，その限りで，入学金は手附金的な性質を有しているというべきであり，また，被告大学側が原告らが主張するような目的で入学金の増額をするとしても，入学金と前期授業料や前期施設設備費との納入時期や方法との相異，他大学との競争関係等から，そのような対処方法には一定の限界があると考えられる。原告らのこの点に関する主張は採用しない。
三　争点２について
１　原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅ（以下「原告Ａら４名」という。）は，いずれも平成１４年３月２２日の午後５時以降に，前記のとおり，入学内定者たる地位を放棄して被告大学との間の入学契約を一方的に解消したものであり，本件不返還条項は，その場合でも，被告大学は，前期授業料及び前期施設設備費を返還せずにそれらを取得するものとする約定であるから，前記認定事実に照らしても，その趣旨は，入学内定者側が，約定に反して，一方的に契約関係を解消した場合の損害賠償額の予定または違約金を定めるものと考えられる。すなわち，前記認定事実によれば，被告大学の入学試験要項等には，前期授業料及び前期施設設備費の納付期限が入学手続の締切とされ，この締切の時点で欠員が生じた場合には，合格者の追加を行うことがあるというのであり，この期限が，被告大学側で入学者数を確定する基準時となっていたものと解され，その締切以降に入学辞退者が生じた場合には，被告大学では欠員補充が困難となるなどの可能性も考えられないではない。したがって，本件不返還条項は，この締切以降に入学を辞退する場合には前期授業料及び前期施設設備費をいわば没収することとして，入学内定者のこのような行動を牽制するねらいがあったものと考えられる。２　本件不返還条項は，このように，入学内定者が約定に反して一方的に契約関係を解消したことによる損害賠償額の予定または違約金を定めたものであって，その内容が公序良俗に反しないのは明らかであり，入学契約をするについて，被告大学が，原告Ａら４名の無思慮・窮迫に乗じたことや，その金額が法外に高額であること等の事情も証拠上認められない。
３　したがって，本件不返還条項が民法９０条に違反して無効であるとする原告Ａら４名の主張は採用できない。
四　争点３について
１(1)　消費者契約法は，「消費者」（消費者契約法２条１項）と「事業者」（同条２項）との間で締結される契約を「消費者契約」としているところ（同条３項），原告Ａら４名は，いずれも事業としてまたは事業のために契約の当事者となる場合以外の個人であるから，同法にいう「消費者」であり，また，被告は学校法人であるから，同法にいう「事業者」であって，原告Ａら４名と被告との間で締結された入学契約は，同法にいう「消費者契約」に当たる。
(2)　消費者契約法は，平成１３年４月１日の同法施行後に締結された消費者契約（ただし，労働契約を除く。同法１２条）について適用されるところ（同法制定附則），原告Ａら４名と被告の間の入学契約は，労働契約でないことは明らかであり，また，いずれも平成１４年２月中にされた契約であるから，同法の適用があるというべきである。
そして，民法及び商法以外の他の法律に，入学内定者と私立大学との間の契約関係における入学手続時の納付金の扱い等に関する別段の定めはないから（消費者契約法１１条２項参照），本件不返還条項の効力については，消費者契約法の規定による規制を受けるべきものと解される。２　被告は，消費者契約法が適用されるのは，消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差がある場合であるところ，私立大学において納付金を返金しないことは周知の事実であり，また，納付金の不返還は画一的に行われるので，交渉力を問題とする余地もないとして，入学契約関係には消費者契約法の適用はない旨主張する。しかし，被告大学の入学試験を受験し，これに合格して被告大学に入学しようとする者は，被告大学が定めた入学試験要項や学則等の条項に従ってそのとおりに手続を履践し，そのとおりの内容の入学契約を締結するほかに，被告大学と何らかの交渉を行う余地はほぼ皆無であるというべきであるから，入学契約にも消費者契約法の規定が適用されると解するべきである。被告の上記主張は採用できない。
３　消費者契約法９条１号は，消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，または違約金を定める条項であって，これらを合算した額が，当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害（以下「平均的損害」という。）の額を超えるものについては，当該超える部分について無効とする旨を定める。そして，本件不返還条項は，前記のとおり，在学契約関係を約定に反して一方的に解消させた場合の損害賠償額の予定または違約金を定めたものであるから，消費者契約法９条１号に該当し，本件不返還条項のうち，平均的損害を超える部分については無効となるというべきところ，被告は，返還されなかった納付金は，在学生の学費の軽減に役立つという関係に立つのみで，公益法人である被告には，合格者の入学辞退による平均的損害という考え方自体がなじまない旨主張し，当裁判所の釈明によっても，その平均的損害につき何ら主張・立証（ないし反論・反証）を行わないことを本件口頭弁論において明らかにしている（第８回口頭弁論調書参照）。
４　したがって，本件においては，被告自身が，平均的損害は存在しない旨自認しているというべきであり，本件不返還条項が定める前期授業料及び前期施設設備費の８０万円は，その全額が平均的損害を超えるものであり，本件不返還条項は，そのすべてが消費者契約法９条１号により無効となるというべきである。被告は，原告Ａら４名に対し，それぞれ前期授業料及び前期施設設備費として支払われた８０万円を返還する義務を負う。
五　以上のとおりであるから，その余の争点につき検討するまでもなく，前期授業料及び前期施設設備費の返還を求める原告Ａら４名の請求はいずれも理由があるからこれを認容し，入学金の返還を求める原告Ｂ及び同Ｆの各請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をぞれぞれ適用して，主文のとおり判決する。


平成１７年（ネ）第１００７３号　特許出願人移転登録手続協力義務確認請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１６年（ワ）第１１１２７号）
口頭弁論終結日　平成１７年９月１２日
判決
控訴人　　　　　　　　　株式会社八巳路訴訟承継人破産者株式会社八巳路破産管
財人和田宏徳
同訴訟代理人弁護士　　　亀井美智子
同　　　　　　　　　　　大村健
同　　　　　　　　　　　樋口明巳
同　　　　　　　　　　　由木竜太
同　　　　　　　　　　　美和薫
同　　　　　　　　　　　深町周輔
被控訴人　　　　　　　　株式会社エルシーコーポレーション
同訴訟代理人弁護士　　　福永宏
同　　　　　　　　　　　福永孝
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　控訴人と被控訴人との間において，控訴人が原判決別紙特許出願目録記載２の特許を受ける権利につき２分の１の持分権を有することを確認する。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，株式会社八巳路（以下「八巳路」という。）が，被控訴人からの借入金債務１５０万円を被担保債権として，原判決別紙特許出願目録記載１の特許出願（以下「本件特許出願１」という。）に係る特許を受ける権利の２分の１の持分権につき被控訴人のために譲渡担保権を設定したが，その後の借増し分を含め借入金債務全額が弁済又は弁済供託により消滅した旨主張して，上記特許出願に基づく国内優先権を主張して八巳路と被控訴人が共同してした上記目録記載２の特許出願（以下「本件特許出願２」という。）に係る特許を受ける権利の２分の１の持分権（被控訴人の持分権）を八巳路が有することの確認を求めた事案である（なお，本件特許出願１と２に係る各特許を受ける権利は，実質的に同一のものであるから，以下，両権利を「本件権利」，その各持分権を「本件持分権」ということがある。）。
これに対し，被控訴人は，本件持分権を代金１５０万円で八巳路から買い受けたのであって，譲渡担保権の設定を受けたのではない旨主張して争っている。原判決は，八巳路の本訴請求を棄却したため，これを不服とする八巳路が本件控訴を提起したものである。
なお，本件控訴後の平成１７年６月２８日に八巳路につき破産手続が開始されたため，破産管財人が本件訴訟手続を受継した。
２　争いのない事実等（証拠を掲記したもの以外，当事者間に争いがない。）(1)　八巳路は，平成１４年９月１８日，本件特許出願１をした。(2)　八巳路は，同月２５日，被控訴人から１５０万円（以下「本件金員」ともいう。）の振込送金を受けた。
(3)　八巳路は，同年１０月２日，本件特許出願１に係る特許を受ける権利の２分の１の持分権を被控訴人に譲渡し（その旨特許庁長官に対し届出），その結果，上記特許出願は，八巳路と被控訴人との共同出願となった（上記譲渡が譲渡担保権の設定によるものか否かが，後記のとおり，本件の争点である。）。(4)　被控訴人は，本件特許出願１の代理人となったＰ１弁理士から，同年９月１９日，出願手数料及び先行技術調査に係る報酬として２９万１７５０円の，同月２４日，住所変更手続に係る報酬として２万６０５０円の各請求を受け，同年１０月２５日，これをＰ１弁理士に支払った（乙１０の１～３）。(5)　八巳路は，平成１５年３月５日，被控訴人との間で，八巳路が被控訴人から元金４００万円を返済期日平成１６年２月２８日，金利年率２％との約定で借り受ける旨の金銭消費貸借契約を締結し，これに基づき，被控訴人から４００万円の振込送金を受けた。上記契約に係る借用証書には，本件特許出願１に係る「特許権」につき「担保」設定する旨の記載がある（甲５。この担保に供される特許権が，本件持分権であるか，残余の２分の１の持分権であるかについては争いがある。）。
(6)　八巳路と被控訴人は，平成１５年９月７日，本件特許出願１に係る発明に基づく国内優先権を主張して，同発明にその後の発明も含めた包括的な発明について，本件特許出願２をした。したがって，被控訴人は，本件特許出願２に係る特許を受ける権利についても２分の１の持分権（本件持分権）を有する。(7)　八巳路は，平成１６年１月２２日到達の書面をもって，被控訴人に対し，八巳路から６００万円の支払を受けるのと引換えに本件持分権を返還するよう求めたが，被控訴人はこれを拒否した。
(8)　八巳路は，同年１１月２９日到達の書面をもって，被控訴人に対し，上記６００万円の弁済受領を催告した（甲１５の１・２）。これに対し，被控訴人は，同金額のうち本件金員（１５０万円）及び上記(4)の２９万１７５０円の合計１７９万１７５０円については本件持分権を確定的に取得する対価として支払ったものであるとしてその弁済受領を拒絶し，(5)の貸付金元金４００万円及びこれに対する利息・損害金合計２３万３５５５円についてはその弁済を受領する意思を表明した（甲１２）。


(9)　そこで，八巳路は，同年１２月２日，被控訴人が弁済受領を認容した４２３万３５５５円を被控訴人指定の銀行預金口座に振り込んで弁済するとともに，同月８日，被控訴人が弁済受領を拒絶した合計１９１万８３９３円を供託した。供託書記載の供託金の内訳は，①本件金員１５０万円，これに対する同年２月２８日まで年２％の割合による約定利息４万２７３９円及び同月２９日から同年１２月１日までの遅延損害金６万８０５４円，②立替金２９万１７５０円，これに対する同年２月２８日まで年２％の割合による約定利息２６１４円及び同月２９日から同年１２月１日までの遅延損害金１万３２３６円である（甲１４）。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり当審における当事者双方の主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」の２，３に記載のとおりであるから，これを引用する。
４　当審における控訴人の主張の要点
(1)　「権利譲渡に関する承諾書」（甲２）について「権利譲渡に関する承諾書」（甲２）は，特許法上の出願人名義変更届に添付するための定型書式である「譲渡証書」として作成されたものであって，契約書ではない。
(2)　借入金の請求書（甲３の２）について
平成１４年９月２４日に被控訴人にファックス送信されたのは，八巳路の押印のない「権利譲渡に関する承諾書」の書式であり，借入金の請求書（甲３の２）が送信されていないとすれば，被控訴人にとって，振込み金額が明示された書面が何も存在しないことになり，何のお金であるか不明なまま本件金員を出金することはあり得ないから，甲３の２がファックス送信されたことは明らかである。
(3)　借用証書（甲５，１７）について
甲１７は，平成１５年３月４日ころに八巳路がＰ２に提案した借用証書案である。そこにおける「（借入総額金八百五拾萬円の内）」との記載は，本件金員１５０万円の借入れの際，ウコンの効能が客観的に明らかになれば１０００万円までの融資をする旨被控訴人が約束したため，１０００万円から１５０万円を差し引いた８５０万円の借入金総額が残っているという趣旨である（なお，これに対し，Ｐ２は，上記記載部分を抹消してＰ３にファックス送信してきた。）。したがって，本件金員（１５０万円）は融資であって，本件金員と甲５の４００万円は，被控訴人が当初約束した１０００万円の融資の一部であったものである。(4)　「特許権担保の解除」と題する書面（甲８）について「特許権担保の解除」と題する書面（甲８）に「六百万」という金額を書いたのはＰ２自身である。この６００万円という数字は，本件金員（１５０万円），甲５の４００万円及び特許出願手数料等の立替金に利息を加えた金額であり，このこと自体本件金員が借入金であることを表しているものである。(5)　原判決は，八巳路が，残余の持分権に担保が設定されていたのに，ベリタスに対し，そのような設定はされていないと虚偽の回答をしたと認定しているが，甲１９（Ｐ３の陳述書）によれば，八巳路がベリタスに対し，本件権利についての被控訴人による担保設定に関し，虚偽の回答をしたことがないことが明らかである。
５　控訴人の主張に対する被控訴人の反論
控訴人の主張はすべて争う。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，本訴請求は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決１０頁１２行目の「１１〔一部〕」を「１１〔一部〕，１６」に，同頁１３行目の「２４」を「２４，２５」に，それぞれ改める。(2)　同１１頁１７行目の「本件権利について特許出願」を「本件特許出願１」に改める。
(3)　同１２頁１１行目の末尾に「これを受けて，同年１０月２日，本件特許出願１に係る特許を受ける権利の２分の１の持分権について，八巳路から被控訴人への譲渡（その旨特許庁長官に対し届出）が行われた。」を加える。(4)　同１３頁６行目の「平成１４年１２月ころ」を「平成１４年１１月から１２月ころ」に改める。
(5)　同１４頁１０行目の「原告」を「Ｐ４」に改める。(6)　同１７頁下から６行目の次に，以下の段落を加える。「さらに，平成１５年３月５日に八巳路・被控訴人間で作成された貸金４００万円についての借用証書（甲５）においても，『５．担保　特願２００２－２７０８５１皮膚外用剤の特許権』と記載されており，担保設定の対象が，本件特許出願１に係る特許を受ける権利（本件権利）の２分の１の持分権に限定される旨の記載はないところ，このことに照らせば，既に本件権利の２分の１の持分権（本件持分権）については八巳路から被控訴人に売り渡されているため，さらに残りの２分の１の持分権（その余の持分権）について担保設定の対象とされたものと解するのが自然である。現に，Ｐ４及びその妻が作成した平成１５年１１月１２日付け文書（乙１４の２）において，『４００万円借入のいきさつ（８５０万円）』との見出しの下に，『私は，担保の件は借用書の記入のときに初めて知った。』との記載があることも，上記の解釈を裏付けるものである。」
(7)　同１７頁下から２行目から１行目にかけての「されている」の次に「（控訴人が当審において提出した甲２１（Ｐ３の本人尋問調書）及び甲２４（Ｐ３の陳述書）中，控訴人の上記主張に副う記載部分は，たやすく採用することができない。）」を加える。
(8)　同１８頁下から５行目の「被告から原告が」を「被控訴人が八巳路から」に，同下から２行目の「ものである，」を「ものである，と供述する。」に，それぞれ改める。
(9)　同１９頁下から９行目の「原告」を「Ｐ４」に，同２０頁４行目の「被告」を「Ｐ２」に，それぞれ改める。
２　当審における控訴人の主張に対する判断


(1)　控訴人は，「権利譲渡に関する承諾書」（甲２）は，特許法上の出願人名義変更届に添付するための定型書式である「譲渡証書」として作成されたものであって，契約書ではないと主張する。
しかし，八巳路が上記「権利譲渡に関する承諾書」を２通作成し，割印を押して，その１通を被控訴人に交付したことは，控訴人自身認めているところであり（控訴人準備書面(1)４頁），その記載内容に照らしても，同承諾書が単に特許法上の手続のためのみに作成されたものであるということができないことは明らかである。
(2)　控訴人は，平成１４年９月２４日に被控訴人にファックス送信されたのは八巳路の押印のない「権利譲渡に関する承諾書」の書式であったことを理由に，甲３の２がファックス送信されたことは明らかである旨主張する。しかし，乙４１及び４４（Ｐ２の陳述書）によれば，同日，八巳路の押印（割印を含む。）のある上記承諾書が被控訴人宛にファックス送信されたことが認められる。Ｐ３の陳述書（甲２４）中には，八巳路の押印のある上記承諾書をファックスしたことはない旨の記載部分があるが，乙４１及び４４に照らしにわかに採用することができない。控訴人は，乙４１のファックス送信記録部分は偽造されたものである旨主張するが，これを客観的に裏付ける証拠はなく，乙４１の体裁等に照らしても，同部分は真正に成立したものと認められる。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(3)　控訴人は，平成１５年３月４日ころに八巳路がＰ２に提案した借用証書案（甲１７）に「（借入総額金八百五拾萬円の内）」との記載があることから，本件金員（１５０万円）は，被控訴人が当初約束した１０００万円の融資の一部であった旨主張する。
しかし，控訴人も自認するとおり，Ｐ２は，上記提案に対し上記記載部分を抹消してＰ３にファックス送信してきたものであり，昀終的な借用証書（甲５）においても，上記記載部分に相当する記載は一切残されていない。したがって，上記経緯は，むしろ，被控訴人側としては，貸付金総額が１０００万円ないし８５０万円であるとの認識を有していなかったことを示すものというべきであり，上記記載部分をもって本件金員が融資であったことを根拠づけることはできない。かえって，控訴人の主張するように当初の融資予定額が１０００万円であり，本件金員がその一部であるとするならば，上記記載における「借入総額」としては本件金員を含めた１０００万円と記載されるのが自然であるとも考えられるのに，あえて本件金員を除いた８５０万円を「借入総額」として記載しているのは，本件金員が貸付金とは別の性質のものであることを示すものともいうことができる。(4)　控訴人は，「特許権担保の解除」と題する書面（甲８）における６００万円という数字は，本件金員（１５０万円），甲５の４００万円及び特許出願手数料等の立替金に利息を加えた金額であり，本件金員が借入金であることを表していると主張する。
しかし，前記引用に係る原判決認定のとおり，上記書面は，Ｐ２が入院中のＰ４から銀行に見せるために必要であるなどと懇願されて作成したものにすぎないから，同書面の記載をもって本件金員が借入金であることを裏付ける根拠とすることはできない。
(5)　なお，控訴人は，Ｐ３の陳述書（甲１９）によれば，八巳路がベリタスに対し，本件権利についての被控訴人による担保設定に関し，虚偽の回答をしたことがないことが明らかである旨主張する。
上記陳述書（甲１９）には，Ｐ３がベリタスの代表者であるＰ５に対し，平成１５年２月２７日，八巳路が被控訴人に本件権利を担保として提供していることを伝えてある旨などの陳述記載がある。しかし，上記陳述記載の内容は，Ｐ３自身の他の陳述書（乙１３の１）における陳述記載（「〔平成１５年〕７月２６日Ｐ５社長・Ｐ６様・Ｐ４社長・Ｐ３で面会し本案件の条件等で合意し書類に署名した。…このときに，Ｐ５社長よりＰ４社長に対し本特許申請中の権利には，質権設定等の縛りはないですねという質問があるもすぐさまＰ４社長は否定されました。このことに対しては，Ｐ３は何故事実を述べなかったのか大変後悔しています。」）や，ベリタス代表者Ｐ５の陳述記載（乙２）（「平成１５年７月２６日…契約書に署名する前にＰ５がＰ４社長とＰ３社長に，八巳路が持っている特許には担保権も質権も設定されていませんか，とたずねると，二人ともその様な設定はされていないと明言したので署名をした。」）に照らし，信用することができない。
３　結論
以上によれば，控訴人の被控訴人に対する本訴請求を棄却すべきものとした原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官   　佐　　藤　　久　　夫
裁判官      沖　　中　　康　　人
裁判官若林辰繁は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官   　佐　　藤　　久　　夫


平成１５年(ワ)第１１０５号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月１０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社サンファミリー
訴訟代理人弁護士　　　西　　口　　　　　徹
同　　　　　　　　　　奥　　村　　太　　朗
補佐人弁理士　　　　　浅　　谷　　健　　二
被　　　　　　告　　　株式会社永光
主　　　　　　　文
１　被告は、別紙被告商品目録記載の商品を譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入してはならない。２　被告は、原告に対し、金５０万３２７６円及びこれに対する平成１５年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は、これを２分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
５　この判決は、第１、第２項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　主文第１項同旨
(2)　被告は、原告に対し、金２３９万１２９１円及びこれに対する平成１５年２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　原告は、カタログによる日用品雑貨の卸売及び小売などを業とする株式会社である。
イ　被告は、家庭用電化製品や雑貨等の輸入、卸売及び小売などを業とする株式会社である。
(2)　原告商品の開発等
ア　原告商品
別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）は、トリートメントブラシであり、ブラシからマイナスイオンを放出させ、プラス電荷に帯電している毛髪がマイナスイオンにより電気的に中和されることにより、髪をとかしたときにさらさら感が得られるとともに、細胞組織の新陳代謝が活発化して、痛んだ毛髪をよみがえらせるケアーブラシとして使用されるものである。
イ　原告商品の開発等
(ア)　原告は、平成１３年５月ごろから原告商品の開発の検討を開始し、同年７月１３日、イージーデザインことＡと協議の上、開発を正式に決定し、同月２４日、Ａから提出されたデザイン３種類のうちから１種類を選択し、同年８月２３日、基本設計図面が作成され、同年９月１２日、基本仕様が確定され、同月１６日、第１回目のモデルの修正が行われ、同年１０月１６日、マークのデザインが行われ、その後、金型の修正などを経て、平成１４年４月４日、パッケージの仕様を決定し、同月５日、中国の工場で初回分の生産に着手し、同月２２日、初回に生産された原告商品約５９００個が我が国に輸入され、同月２３日、そのうち２０１６個が初めて出荷された。
(イ)　原告商品は、本体部と、取り外し可能なアタッチブラシから成るところ、原告は、平成１４年４月１６日、原告商品全体についての意匠登録出願（意願２００２－１０１９４号）及び本体部についての部分意匠の意匠登録出願（意願２００２－１０１９８号）をした。
(ウ)　当初の原告商品は、マイナスイオンの発生量が、約１５００個／ｃｃであったが、イオン効果を高めるため、マイナスイオンの発生量を約４万個／ｃｃとする改良を行い、平成１４年７月３日から、改良した原告商品を販売している。改良後の原告商品の形態は、当初の原告商品とほとんど変わらず、包装箱の表面の上部中央付近に掲載された、折り畳んだ状態の原告商品の写真の背景色について、当初紫色であったのを黄色に変更しただけである。(エ)　原告商品の包装箱の裏面には、発売元として株式会社ニーズの商号が記載されている。同社は、原告代表者が過半数の株式を有し、代表者となっている原告の関連会社であり、同社が発売元として責任を負う代わりに売上げに応じたマージンを取得することとされており、原告商品の輸入、販売は、原告が行っている。
(オ)　このように、原告商品の企画、設計、生産、販売は、すべて原告が行った。
ウ　原告商品の宣伝等
(ア)　原告は、次のように、原告商品について、通信販売のカタログ、新聞の折込広告及びテレビショッピング番組に掲載するなどの宣伝広告を行った。①　平成１４年５月１５日　同日付の全国雑貨流通新聞に、原告が新商品として原告商品を販売していることが掲載された。
②　同年６月７日ころ　通信販売のカタログ「アイデア雑貨バザール」に原告商品が掲載された。
③　同年７月５日ころ　日用品店ＭＹＣＡＬ　ＳＡＴＹのちらしに原告商品が掲載された。
④　同月８日ころ　通信販売のカタログ「アイデア生活」に原告商品が掲載された。
⑤　同月１５日ころ　通信販売のカタログ「メルシー」に原告商品が掲載された。
⑥　同年８月１５日　同日から、株式会社オークローンの行っているテレビショッピングで、原告商品の通信販売が開始された。(イ)　原告商品は、次のように、トレンド商品として雑誌、テレビで紹介された。
①　平成１４年８月２０日　同日号の雑誌「ＴＯＫＹＯ１週間」に掲載された。
②　同月２６日　フジテレビ系列の番組「めざましテレビ」で紹介された。
エ　原告商品の販売数


(ア)　原告商品の販売数は、平成１４年４月２３日の販売開始後、同日から同年５月２０日まで８６１４個（出荷８６２８個うち返品１４個）、同月２１日から同年６月２０日まで１万６５５１個（出荷１万７５７４個うち返品１０２３個）、同月２１日から同年７月２０日まで７万０６２４個（出荷７万０７２１個うち返品９７個）というように順調に増加し、同年４月２３日から同年７月２０日までの販売数の合計は９万５７８９個（出荷数から返品数を除く）であった。(イ)　平成１４年７月以降、原告商品の販売数は減少し、同月２１日から同年８月２０日までの原告商品の販売数は、１万６１６６個（出荷１万６２７５個うち返品１０９個）であり、同年６月２１日から同年７月２０日までの販売数の４分の１以下であった。原告商品の販売数は、同年８月２１日から同年９月２０日まで４６６３個（出荷５０９８個うち返品４３５個）、同月２１日から同年１０月２０日まで３２８３個（出荷３６４７個うち返品３６４個）、同月２１日から同年１１月２０日まで２５９４個（出荷２７７１個うち返品１７７個）であった。
(3)　被告商品の販売等
被告は、平成１４年８月ごろから、別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）の販売を開始した。
(4)　原告商品の形態と被告商品の形態
ア　原告商品の形態
(ア)　原告商品は、本体とアタッチブラシとから構成されている。本体は、持ち手部とブラシ取付部がヒンジを介して連結されて成る。持ち手部は、矩形平板状で、表面部の面内に凹み部が設けられ、この凹み部内に、スイッチと電源ＯＮで緑色に点灯する駆動表示ランプが配置されている。また、持ち手部の内面部側には電池カバーが脱着可能に設けられている。ブラシ取付部は、表面を彎曲状、内面を平坦状とした断面略半円形状の板体で、先端部側が先細彎曲状とされている。そして、ブラシ取付部の彎曲面部には、面内に小さな楕円形状をした四つの空気孔が開設されている。
（別紙１原告商品の説明図中のＡ１全体斜視図）
(イ)　持ち手部の先端には、円筒状の固定筒が固着され、ブラシ取付部の基端両側の短筒状回動部が、固定筒の左右両側に回動可能に取り付けられてヒンジを構成している。これにより、ブラシ取付部は持ち手部に対し、重ね合わせ状に二つ折りにすることができる。
（別紙１原告商品の説明図中のＡ２分離状態図及びＡ３折畳み状態図）(ウ)　ブラシ取付部の平坦面部の面内には、長さの長いスリットと短いスリットを直列状に配した一対のイオン流出孔が上下２列に開設されており、イオン流出孔の先端側と後端側の上下両側には、係合孔が開設されている。アタッチブラシは、平板状の台座部と、この台座部に立設される多数のブラッシング杆で構成される梳かし部から成る。
台座部の面内には、四つのＨ型孔部が並列状に配置され、一端部側と他端部側のＨ型孔部のそれぞれ両端中央には、先端が外向きに屈曲する係合片を立設している。この係合片が、平坦面部の係合孔に対し係脱することで、平坦面部に対し、アタッチブラシ（台座部）を脱着可能に取り付けることができる。そして、取付状態において、重合する台座部のＨ型孔部と平坦面部のイオン流出孔とは連通する。
（別紙１原告商品の説明図中のＡ２分離状態図、原告商品目録中の３形態、背面図）
(エ)　原告商品は、ＡＢＳ樹脂の成形品であり、色はパールホワイトで、表面には光沢がある。
(オ)　本体の長さは２３０ｍｍ（持ち手部の長さ１２０ｍｍ、ブラシ取付部の長さ１１０ｍｍ）であり、ヒンジ位置の高さは３２ｍｍ、持ち手部基端の幅は３９ｍｍである。また、アタッチブラシの長さは９８ｍｍ、基端の幅は３８ｍｍ、高さは２８ｍｍである。
（別紙３具体的構成態様の比較）
(カ)　持ち手部の内部には、２個の電源電池が並列配置されるとともに、電子部品を実装するプリント配線基板が収納配置されている。また、ブラシ取付部の内部には、変圧器と、プリント配線基板に囲まれた二つの電極（放電部）があり、これらが電気的に接続されている。
（別紙１原告商品の説明図中のＡ４部品配置図）
(キ)　原告商品は、販売時には、ブリスタートレイに、本体、アタッチブラシ、スペアーブラシ及び折り畳んだ布製ポーチを配置し、中央に透明窓のある包装箱に収納されている。
（別紙１原告商品の説明図中のＡ５包装状態図）
イ　被告商品の形態
(ア)　被告商品は、本体とアタッチブラシとから構成されている。本体は、持ち手部とブラシ取付部がヒンジを介して連結されて成る。持ち手部は、矩形平板状で、表面部の面内に凹み部が設けられ、この凹み部内に、スイッチと電源ＯＮで白色に点灯する駆動表示ランプが配置されている。また、持ち手部の内面部側には電池カバーが脱着可能に設けられている。ブラシ取付部は、表面を彎曲状、内面を平坦状とした断面略半円形状の板体で、先端部側が先細彎曲状とされている。そして、ブラシ取付部の彎曲面部には、面内に小さな楕円形状をした五つの空気孔が開設されている。
（別紙２被告商品の説明図中のＢ１全体斜視図）
(イ)　持ち手部の先端には、円筒状の固定筒が固着され、ブラシ取付部の基端両側の短筒状回動部が、固定筒の左右両側に回動可能に取り付けられてヒンジを構成している。これにより、ブラシ取付部は持ち手部に対し、重ね合わせ状に二つ折りにすることができる。
（別紙２被告商品の説明図中のＢ２分離状態図及びＢ３折畳み状態図）(ウ)　ブラシ取付部の平坦面部の面内には、長さの長いスリットと短いスリットを直列状に配した一対のイオン流出孔が上下２列に開設されており、イオン流出孔の先端側と後端側の上下両側には、係合孔が開設されている。アタッチブラシは、平板状の台座部と、この台座部に立設される多数のブラッシング杆で構成される梳かし部から成る。


台座部の面内には、四つのＨ型孔部が並列状に配置され、一端部側と他端部側のＨ型孔部のそれぞれ両端中央には、先端が外向きに屈曲する係合片を立設している。この係合片が、平坦面部の係合孔に対し係脱することで、平坦面部に対し、アタッチブラシ（台座部）を脱着可能に取り付けることができる。そして、取付状態において、重合する台座部のＨ型孔部と平坦面部のイオン流出孔とは連通する。
（別紙２被告商品の説明図中のＢ２分離状態図、被告商品目録中の３形態、背面図）
(エ)　被告商品は、ＡＢＳ樹脂の成形品であり、色はパールホワイトで、表面には光沢がある。
(オ)　本体の長さは２３４ｍｍ（持ち手部の長さ１２０ｍｍ、ブラシ取付部の長さ１１４ｍｍ）であり、ヒンジ位置の高さは３２ｍｍ、持ち手部基端の幅は３９ｍｍである。また、アタッチブラシの長さは１０３ｍｍ、基端の幅は３８ｍｍ、高さは２８ｍｍである。
（別紙３具体的構成態様の比較）
(カ)　持ち手部の内部には、２個の電源電池が並列配置されるとともに、電子部品を実装するプリント配線基板が収納配置されている。また、ブラシ取付部の内部には、変圧器と、プリント配線基板に囲まれた二つの電極（放電部）があり、これらは電気的に接続されている。
（別紙２被告商品の説明図中のＢ４部品配置図）
(キ)　被告商品は、販売時には、ブリスタートレイに、本体、アタッチブラシ、スペアーブラシ及び折り畳んだ布製ポーチを配置し、中央に透明窓のある包装箱に収納されている。
（別紙２被告商品の説明図中のＢ５包装状態図）
ウ　原告商品の形態と被告商品の形態の比較
原告商品と被告商品の形態は、基本的構成及び各構成要素の配置位置などが細部に至るまで共通である。
原告商品と被告商品の形態の相違点は、駆動表示ランプの色が、原告商品は緑色であるのに対し被告商品は白色である点、ブラシ取付部の彎曲面部の面内に開設された小さな楕円形状の空気孔の数が、原告商品が四つであるのに対し被告商品は五つである点、本体の長さ、本体中のブラシ取付部の長さが、原告商品は２３０ｍｍ、１１０ｍｍであるのに対し、被告商品は２３４ｍｍ、１１４ｍｍである点、アタッチブラシの長さが、原告商品は９８ｍｍであるのに対し、被告商品は１０３ｍｍである点であるが、これらの相違点は、全体に比べてわずかな差にすぎない。
したがって、原告商品と被告商品は、形態が同一である。
(5)　模倣
原告商品と被告商品は、前記(4)ウのとおり、形態が同一である。被告商品は、当初の原告商品のパッケージのデザイン、文言、取扱説明書をそのまま使用し、原告商品のパッケージ裏面の発売元の記載部分を空白にし、パッケージに製造元、発売元、輸入元等を記載していない。また、被告は、原告商品のパンフレット等を使用して被告商品を販売していた。原告商品の取扱説明書には、スイッチの表示方式として「ＯＮで緑点灯」、本体の大きさとして「約２３０×３９×３２ｍｍ（使用時）」と記載されている。被告商品は、前記(4)ウのとおり、駆動表示ランプの色が白色である点、本体の長さが２３４ｍｍである点で原告商品と異なるが、被告商品の取扱説明書には、スイッチの表示方式、本体の大きさとして、原告商品の取扱説明書と同様の記載がされている。
これらの事実からすると、被告商品は、原告商品を模倣したものであることが明らかである。
(6)　不正競争
これまで述べたところによれば、被告が被告商品を輸入、販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する。
(7)　営業上の利益の侵害
被告が被告商品を輸入、販売したことにより、原告は営業上の利益を侵害された。被告は、今後も被告商品を輸入、販売等するおそれがあり、それにより、原告の営業上の利益が侵害されるおそれがある。
(8)　損害
ア　逸失利益
(ア)　別紙損害計算書のとおり、平成１４年４月２３日から同年１０月２０日までの原告商品の平均販売単価は１０４２円であり、１個当たりの平均利益率は３０．２６％であるから、１個当たりの利益額は、３１５．３０９２円である（１０４２円×０．３０２６＝３１５．３０９２円）。平成１４年４月２３日から同年１０月２０日まで、被告商品が販売されたことにより、原告は、原告商品３０００個を販売することができなくなったから、原告の逸失利益相当の損害は９４万５９２８円である（３１５．３０９２円×３０００個＝９４万５９２８円）。
(イ)　別紙損害計算書のとおり、平成１４年１０月２１日から同年１１月２０日までの原告商品の平均販売単価は７９７円であり、１個当たりの平均利益率は１８．０２％であるから、１個当たりの利益額は、１４３．６２円である（７９７円×０．１８０２＝１４３．６２円）。
原告商品の１個当たりの利益額は、平成１４年１０月２０日までは、前記(ア)のとおり３１５．３０９２円であったが、被告商品が販売されたことにより、同月２１日から同年１１月２０日までは、上記のとおり１４３．６２円となったから、原告は、同年１０月２１日から同年１１月２０日まで、原告商品１個当たり１７１．６９円（３１５．３０９２円－１４３．６２円＝１７１．６９円）の逸失利益相当の損害を被った。
原告は、平成１４年１０月２１日から同年１１月２０日まで、前記(2)エ(イ)のとおり、原告商品を２５９４個販売したから、同期間の原告の逸失利益相当の損害は、４４万５３６３円（１７１．６９円×２５９４個＝４４万５３６３円）である。
(ウ)　したがって、原告の被った逸失利益相当の損害は、合計１３９万１２９１円（９４万５９２８円＋４４万５３６３円＝１３９万１２９１円）である。
イ　被告の利益
被告は、被告商品を３０００個販売した。


被告商品１個当たりの販売価格は５３０円、仕入価格は２．９５ドル（１ドル１２０．９０円として計算すると３５６．６５５円）であるから、被告商品１個当たりの利益は１７３．３４５円（５３０円－３５６．６５５＝１７３．３４５円）である。
したがって、被告が被告商品の販売によって受けた利益は、５２万００３５円（１７３．３４５円×３０００個＝５２万００３５円）であり、不正競争防止法５条１項により、この額が、原告が受けた損害の額と推定される。原告は、前記アの逸失利益相当の損害が認められない場合、被告の受けた利益相当の損害の賠償を請求する。
ウ　弁護士費用
原告は、本訴提起を弁護士に委任し、着手金及び成功報酬として１００万円を支払うことを約したから、被告の不正競争と相当因果関係にある弁護士費用相当の損害は１００万円である。
エ　損害の合計
したがって、損害の合計は２３９万１２９１円（１３９万１２９１円＋１００万円＝２３９万１２９１円）である。
(9)　結論
よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法２条１項３号、３条１項に基づき、被告商品の譲渡、貸渡し、譲渡若しくは貸渡しのための展示、輸出若しくは輸入の差止めを求め、同法４条に基づき、損害賠償として２３９万１２９１円及びこれに対する不正競争の後である平成１５年２月２０日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（当事者）アの事実は不知であり、イの事実は否認する。(2)　請求原因(2)（原告商品の開発等）ア（原告商品）の事実、イ（原告商品の開発等）(ア)ないし(オ)の事実、ウ（原告商品の宣伝等）(ア)、(イ)の事実、エ（原告商品の販売数）(ア)、(イ)の事実は、いずれも不知。(3)　請求原因(3)（被告商品の販売等）の事実は、被告が、平成１４年９月３日、被告商品を３０００個仕入れ、同月４日、株式会社イトウに２０４０個販売し、同日又は同月５日に他１社に９６０個販売したという限度で認め、その余は否認する。
(4)ア　請求原因(4)（原告商品の形態と被告商品の形態）ア（原告商品の形態）(ア)ないし(キ)の事実は、いずれも否認する。イ　請求原因(4)イ（被告商品の形態）(ア)ないし(キ)の事実は、いずれも否認する。
ウ　請求原因(4)ウ（原告商品の形態と被告商品の形態の比較）の事実は否認し、主張は争う。ただし、原告商品と被告商品の形態が実質的に同一であることは認める。
(5)　請求原因(5)（模倣）の事実は否認し、主張は争う。(6)　請求原因(6)（不正競争）の主張は争う。
(7)　請求原因(7)（営業上の利益の侵害）の事実は否認し、主張は争う。被告は、平成１４年９月初めに被告商品を市場調査のために３０００個販売したが、その時点で市場性がなく、非常に売りにくい商品であることがわかったため、販売を中止し、その後は輸入も販売も行っていない。(8)ア(ア)　請求原因(8)（損害）ア（逸失利益）(ア)のうち、被告商品が販売されたことにより、原告が原告商品を販売することができなくなったという事実は否認し、その余の事実は不知であり、主張は争う。
(イ)　請求原因(8)ア(イ)のうち、被告商品が販売されたことにより原告が逸失利益相当の損害を被ったという事実は否認し、その余の事実は不知であり、主張は争う。
不正競争防止法による規制の対象となるデッドコピーは、それが模倣されることにより競争上の不公平が生じるようなものであるところ、原告商品及び被告商品は、マイナスイオンの力ということにより売れたから、商品の外形は、販売にほとんど関係ない。原告商品の販売数が著しく減少したのは、ＮＨＫなどにより、空気中のマイナスイオンは存在しないという内容の放送が行われ、生活協同組合等が販売を中止し、一般消費者が購入を差し控えたことによる。(ウ)　請求原因(8)ア(ウ)の主張は争う。
イ　請求原因(8)イ（被告の利益）のうち、被告が被告商品を３０００個販売したこと、被告商品１個当たりの販売価格が５３０円、仕入価格が２．９５ドルであることは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。被告商品の販売による利益を算出するために総販売価格から差し引かれる経費は次のとおり、合計１３２万６７２４円である。①　仕入価格（インボイス記載）　１１０万４４８０円（１ドル１２４．８円として計算する。１２４．８円×２．９５ドル×３０００個＝１１０万４４８０円）
②　送金手数料　１万円
③　税金　１２万５３００円
④　通関手数料　５万６９４４円
⑤　商品発送手数料　３万円（６００円×５０カートン＝３万円）
（①ないし⑤の合計　１３２万６７２４円）
したがって、被告が被告商品の販売によって得た利益は、２６万３２７６円（５３０円×３０００個－１３２万６７２４円＝２６万３２７６円）を超えることはない。
ウ　請求原因(8)ウ（弁護士費用）の事実は不知であり、主張は争う。エ　請求原因(8)エ（損害の合計）の主張は争う。
３　抗弁
(1)　通常有する形態
原告商品及び被告商品の形態は、女性用ヘアードライヤーの二つ折りタイプを原型とし、内部より送り出す熱風をマイナスイオンを含む風に変えただけのものである。そのような形態のものは４０年前から販売されており、原告商品の形態は、同種の商品が通常有する形態である。
(2)　無重過失


原告商品の総販売個数は十数万個であるが、その程度の販売個数では、原告商品が原告の商品であることが認知されたとはいえない（被告におけるヒット商品は、１００万個以上売れたものをいうのである。）。被告が、原告商品の開発経過に関する文書の内容を、被告商品の輸入前に知るのは不可能である。被告が、原告が原告商品を販売しているのを知ったのは、平成１４年９月中旬ごろである。被告商品の販売に原告商品のカタログを使用したのは株式会社イトウであって、被告ではなく、被告は、同カタログが被告商品の販売に使用されたことを、同年１０月、本訴の仮処分事件（当庁平成１４年（ヨ）第２００６５号）の審尋の過程で初めて知った。
したがって、被告は、被告商品の譲渡を受けた時に、被告商品が原告商品の形態を模倣した商品であることを知らず、かつ、知らなかったことにつき重大な過失がないから（不正競争防止法１２条１項５号）、被告商品の販売等については、不正競争防止法２条１項３号は適用されない。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)（通常有する形態）の事実は否認し、主張は争う。(2)　抗弁(2)（無重過失）の事実は否認し、主張は争う。株式会社イトウは、遅くとも平成１４年８月末には、被告商品が原告商品の模倣であることを知っていたから、被告も、遅くとも同じころには、被告商品が原告商品の模倣であることを知っていたはずである。仮に被告がそれを知らなかったとしても、取引上当然に払うべき通常の注意義務を尽くせば、被告商品が原告商品の模倣であることを容易に知ることができたから、知らなかったことに重大な過失がある。
理　　　　　　　由
１(1)ア　甲第５ないし第１４号証、第１５号証の１ないし７及び弁論の全趣旨によれば、請求原因(1)（当事者）アの事実が認められる。イ　乙第１号証の１ないし３、第２、第３号証、第４号証の１ないし３、第５号証及び弁論の全趣旨によれば、請求原因(1)イの事実が認められる。(2)ア　甲第７号証、第１１ないし第１４号証及び弁論の全趣旨によれば、請求原因(2)（原告商品の開発等）ア（原告商品）の事実が認められる。イ(ア)　甲第５、第６号証、第１６ないし第２５号証及び弁論の全趣旨によれば、請求原因(2)イ（原告商品の開発等）(ア)の事実が認められる。(イ)　甲第２６、第２７号証によれば、請求原因(2)イ(イ)の事実が認められる。
(ウ)　甲第１号証及び第４号証の各１ないし８、検甲第１号証、第３号証によれば、請求原因(2)イ(ウ)の事実が認められる。(エ)　甲第１号証及び第４号証の各２並びに弁論の全趣旨によれば、請求原因(2)イ(エ)の事実が認められる。
(オ)　上記(ア)ないし(エ)の認定事実を総合すると、原告商品の企画、設計、生産、販売は、すべて原告が行ったことが認められる。ウ(ア)　甲第７ないし第１２号証によれば、請求原因(2)ウ（原告商品の宣伝等）(ア)の事実が認められる。
(イ)　甲第１３、第１４号証によれば、請求原因(2)ウ(イ)の事実が認められる。
エ(ア)　甲第１５号証の１ないし３によれば、請求原因(2)エ（原告商品の販売数）(ア)の事実が認められる。
(イ)　甲第１５号証の４ないし７によれば、請求原因(2)エ(イ)の事実が認められる。
(3)　請求原因(3)（被告商品の販売等）の事実のうち、被告が、平成１４年９月３日、被告商品を３０００個仕入れ、同月４日、株式会社イトウに２０４０個販売し、同日又は同月５日に他１社に９６０個販売したことは、当事者間に争いがない。
乙第１号証の１ないし３、第２号証、第４号証の１ないし３、第５号証及び弁論の全趣旨によれば、被告は、平成１４年８月２８日ごろ大阪港に到着した船便により、被告商品を中国から３０００個輸入し、それを上記のように販売したことが認められる。被告がそれ以上に被告商品を輸入又は販売したことを認めるに足りる証拠はない。
(4)ア　甲第１号証の１ないし８、第４号証の１ないし８、検甲第１号証、第３号証によれば、請求原因(4)（原告商品の形態と被告商品の形態）ア（原告商品の形態）(ア)ないし(キ)の事実が認められる。
イ　甲第２号証の１ないし８、検甲第２号証によれば、請求原因(4)イ（被告商品の形態）(ア)ないし(キ)の事実が認められる。
ウ請求原因(4)ウ（原告商品の形態と被告商品の形態の比較）について検討する。
上記ア、イの認定事実によれば、原告商品と被告商品の形態は、基本的構成及び各構成要素の配置位置において、細部に至るまでほぼ共通であることが認められる。
上記ア、イの認定事実によれば、原告商品と被告商品の形態の相違点は、駆動表示ランプの色が、原告商品は緑色であるのに対し被告商品は白色である点、ブラシ取付部の彎曲面部の面内に開設された小さな楕円形状の空気孔の数が、原告商品が四つであるのに対し被告商品は五つである点、本体の長さ、本体中のブラシ取付部の長さが、原告商品は２３０ｍｍ、１１０ｍｍであるのに対し、被告商品は２３４ｍｍ、１１４ｍｍである点、アタッチブラシの長さが、原告商品は９８ｍｍであるのに対し、被告商品は１０３ｍｍである点にあることが認められる。また、甲第１、第２号証及び第４号証の各１、５、６、８、第３号証の１、５、検甲第１ないし第３号証によれば、原告商品の本体のブラシ取付部表面の基端付近には、「ｉｏｎ　ｂｈ」のロゴが記載されているのに対し、被告商品には、そのようなロゴの記載はないことが認められる。しかし、これらの相違点は、いずれも微細な差異にとどまり、原告商品と被告商品の形態が、基本的構成及び各構成要素の配置位置において細部に至るまでほぼ共通であることに照らせば、原告商品と被告商品の形態は、これらの相違点を考慮したとしても、全体として、実質的に同一であるというべきである。
(5)　請求原因(5)（模倣）について検討する。
前記(4)ウに判示したとおり、原告商品と被告商品の形態は、実質的に同一である。


甲第１号証の１ないし８、第３号証の１ないし５、検甲第１、第２号証によれば、被告商品のパッケージは、当初の原告商品のパッケージの表面のモデルの写真を変え、表面及び裏面の「ｉｏｎ　ｂｈ」のロゴを削除し、裏面の「発売元株式会社ニーズ」の表示を削除したのみで、その他は当初の原告商品のパッケージとほぼ同一である。
検甲第１、第２号証及び弁論の全趣旨によれば、被告商品の取扱説明書は、当初の原告商品の取扱説明書とほぼ同一であることが認められ、被告商品は、前記(4)ウの認定のとおり、駆動表示ランプの色が白色である点、本体の長さが２３４ｍｍである点で原告商品と異なるにもかかわらず、被告商品の取扱説明書には、原告商品の取扱説明書と同様に、表示方式として「ＯＮで緑点灯」、本体の大きさとして「約２３０×３９×３２ｍｍ（使用時）」と記載されていることが認められる。
前記(2)イ(ア)の認定のとおり、原告商品は、平成１４年４月２３日、初めて出荷され（請求原因(2)イ(ア)）、被告商品は、その後、前記(3)の認定のとおり、同年８月末ごろ輸入されたものであって、原告商品の販売が開始されてから被告商品が輸入されるまでは、約４か月であり、原告商品の模倣品を製造するのに足りる期間があったものと認められる。
このように、被告商品は、その形態はもとより、パッケージや取扱説明書に至るまで当初の原告商品とほぼ同一であり、輸入時期も原告商品の模倣品を製造するのに足りる期間の経過後であったことからすると、被告商品は、原告商品を模倣したものと認めるのが相当である。
(6)　請求原因(6)（不正競争）、抗弁(1)（通常有する形態）、(2)（無重過失）について検討する。
ア　被告は、原告商品の形態が、同種の商品が通常有する形態である旨主張するが（抗弁(1)）、同主張に係る事実を認めるに足りる証拠はないから、同主張は、採用することができない。
イ　被告は、被告商品の譲渡を受けた時に、被告商品が原告商品の形態を模倣した商品であることを知らず、かつ、知らなかったことにつき重大な過失がない旨主張する（抗弁(2)）。
しかし、前記(2)ウ(ア)の認定のとおり、原告は、原告商品について、平成１４年５月以降、通信販売のカタログ、新聞の折込広告及びテレビショッピング番組へ掲載するなどの宣伝広告を行い（請求原因(2)ウ(ア)）、前記(2)ウ(イ)の認定のとおり、原告商品は、トレンド商品として雑誌、テレビで紹介され（請求原因(2)ウ(イ)）、また、前記(2)エ(ア)、(イ)の認定のとおり、原告商品は、平成１４年４月の発売後、相当数が販売されていたものである（請求原因(2)エ(ア)、(イ)）。そして、前記(1)イの認定のとおり、被告は、家庭用電化製品や雑貨等の輸入、卸売及び小売などを業としている（請求原因(1)イ）。そうすると、これらの事実に鑑みれば、被告は、遅くとも平成１４年８月末までには、原告商品が販売されていることを知っていたものと推認され、したがって、被告商品が原告商品の形態を模倣した商品であることを知っており、仮に知らなかったとしても、知らなかったことにつき重大な過失があったものと推認される。
ウ　したがって、被告が被告商品を輸入、販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当するというべきである。
(7)　請求原因(7)（営業上の利益の侵害）について検討する。前記(6)ウに判示したとおり、被告が被告商品を輸入、販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当するから、それにより、原告は営業上の利益を侵害されたものと認められる。
被告は、前記(1)イの認定のとおり、家庭用電化製品や雑貨等の輸入、卸売及び小売などを業としており（請求原因(1)イ）、前記(3)の認定のとおり、被告商品を中国から輸入し販売したものであり、被告が本訴において被告商品の輸入、販売が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当することを争っていることに鑑みると、被告は、被告商品を譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入するおそれがあり、それによって原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるものと認められる。
(8)ア　請求原因(8)（損害）ア（逸失利益）について検討する。平成１４年４月２３日から同年１０月２０日まで、被告商品が販売されたことにより、原告が原告商品３０００個を販売することができなくなったことを認めるに足りる証拠はないから、請求原因(8)ア(ア)の損害は、認めることができない。
また、原告が、平成１４年１０月２１日から同年１１月２０日まで、原告商品１個当たり１７１．６９円の逸失利益相当の損害を被ったことを認めるに足りる証拠はないから、請求原因(8)ア(イ)の損害も、認めることができない。したがって、請求原因(8)ア(ウ)の損害も、認めることができない。イ　請求原因(8)イ（被告の利益）のうち、被告が被告商品を３０００個販売したこと、被告商品１個当たりの販売価格が５３０円、仕入価格が２．９５ドルであることは、当事者間に争いがない。なお、弁論の全趣旨によれば、本件においては、１ドルを１２４．８円に換算するのが相当と認められる。乙第４号証の１ないし３によれば、被告が、被告商品３０００個を輸入するために、関税６万９３００円、地方消費税１万１２００円、消費税４万４８００円の合計１２万５３００円の税金を支払ったことが認められる。また、乙第５号証によれば、被告は、被告商品３０００個を輸入するために、通関業者に対し、通関料、取扱料金、搬出料、運送料など合計５万６９４４円の通関手数料を支払ったことが認められる。
被告は、被告が被告商品の販売によって得た利益を算出するに当たり販売額から差し引かれる経費として、上記のほかに、送金手数料１万円、商品発送手数料３万円を主張するが、これらの金額の経費がかかったことを認めるに足りる証拠はない。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
控訴棄却
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決七頁三行目の「満たない」から「課する」までを「満たない場合には」に改める。
二　原判決一六頁末行の「本件」から同一七頁末行の末尾までを次のとおり改める。
「　本件売却土地を含む本件各土地は、文化財保護法五七条の二に規定する「周知の埋蔵文化財包蔵地」である「片山遺跡」内に所在していたため、本件売却土地の買主である丸紅は、平成六年九月九日、中野区教育委員会に対し、右土地内の埋蔵文化財の有無について照会をしたところ、同教育委員会は、右土地内に遺構が存在することが確実であり、発掘調査が必要である旨の回答をした。その後、同教育委員会から、丸紅に対し、発掘調査及び遺物整理報告書刊行費用として二九六〇万円程度が必要であること、調査期間は四か月程度を要することが伝えられ、これを受けた丸紅と被控訴人らは、協議の上、同教育委員会に対し、丸紅によるマンション建築計画（平成七年四月一日着工予定）は予定どおりとしたいので、発掘調査は平成六年一二月一日に開始して欲しい旨申し入れ、同教育委員会も了承した。以上の経緯を経て、被控訴人Ａと丸紅は、平成六年九月二七日、文化財保護法五七条の二第一項に基づく「発掘」（その期間は、平成七年四月一日から平成八年二月末日まで）の届出をし、同届出は、中野区教育委員会、東京都教育委員会を経由して文化庁長官に進達された。そして、被控訴人Ａ及び丸紅は、平成六年一一月一一日、中野区片山遺跡調査会に本件各土地についての発掘調査（本調査）（以下「本件発掘調査」という。）を委託し、同調査会は、同年一一月二六日付けで文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」の届出をした上、同年一二月一日から平成七年三月三一日までの間発掘調査を実施し、縄文時代の遺構や先土器時代の遺物等を発見し、これらの調査結果は、平成七年七月、「中野区片山遺跡第二次発掘調査報告書」と
してまとめられた（甲六、七の一及び
二、九、乙二、三、五の一及び二、一〇、一二）。」
三　原判決二一頁初行の冒頭から同二七頁五行目の末尾までを次のとおり改める。
「１　被控訴人らの主張
（一）　規則三五条二項二号該当性に関する主張
前提事実に記載のとおり、被控訴人らは、本件土地が「周知の埋蔵文化財包蔵地」である片山遺跡内に所在していたところから、中野区教育委員会等の要求で、埋蔵文化財の発掘調査（本件発掘調査）を実施することとなり、そのために、平成六年一〇月末ころに駐車場としての利用を終了することを余儀なくされた結果、平成七年度分の特別土地保有税の免除を受けられなくなったものであり、右事情は、規則三五条二項二号所定の特別土地保有税減免事由に該当する。なお、被控訴人らは、文化財保護法五七条の二第一項の「発掘」の届出をしているが、この点は、規則三五条二項二号該当性を否定するものではない。すなわち、同号は、「文化財保護法五七条一項に規定する埋蔵文化財を包蔵する土地で、当該埋蔵文化財を包蔵していることにより」特別土地保有税の納税義務が免除される土地であることの認定等（以下「免除認定等」という。）を受けられなかった場合に同税の減免を行うことができる旨定めているところ、右規定は、埋蔵文化財を包蔵しているために行われた発掘調査によって免除認定等が受けられなくなった場合には、その発掘調査が、文化財保護法五七条一項の届出に基づくものであるか、同法五七条の二第一項の届出に基づくものであるかを区別することなく、同税の減免を行うことを定めたものと解すべきである。また、仮に、規則三五条二項二号の規定が文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」が行われた場合を念頭に置いた規定であるとしても、本件発掘調査は、実質的には同項所定の「発掘調査」と同様の公益的意義（文化財保護行政上の意義）を有するものであり、中野区教育委員会、東京都教育委員会の指導に従って行われたものなのであるから、その届出が文化財保護法五七条の二第一項に基づいて行われたとしても、実質的には同法五七条一項所定の「発掘調査」が行われたものとして規則三五条二項二号に該当するものと解すべきである。
（二）　規則三五条二項三号該当性に関する主張
仮に、規則三五条二項二号該当性が認められないとしても、被控訴人らは、東京都が優良な住宅と認めるマンションの建築のために本件売却土地を丸紅に譲渡し、かつ、右売却に伴い、中野区教育委員会の要請に基づいて、約三〇〇〇万円もの費用を投じて埋蔵文化財の発掘調査という文化財保護上意義のある行為を行った結果、免除認定等を受けられなくなったのであり、このように土地行政、文化財保護行政に協力した者が、その協力のために特別土地保有税の免除を受けられなくなるのは不当である。したがって、右のような事情は、規則三五条二項三号の減免事由である「特別な事情」に当たるものと解すべきである。
２　控訴人の主張
（一）　規則三五条二項二号該当性に関する主張
本件においては、規則三五条二項二号該当性は認められない。その理由は、次のとおりである。
（１）　規則三五条二項二号は、「文化財保護法五七条一項に規定する埋蔵文化財を包蔵する土地で、当該埋蔵文化財を包蔵していることにより」免除認定等を受けられなかった場合に、特別土地保有税を減免する旨を規定しており、あえて「文化財保護法五七条一項に規定する埋蔵文化財」との文言を用いていることからすれば、同規定は、その文言上明らかに、文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」が行われた場合を対象としているものである。しかしながら、本件発掘調査は文化財保護法五七条の二第一項の届出に基づいて行われているのであるから、規則の右規定に文言上該当しない。


（２）　規則三五条二項二号が、文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」が行われた場合を対象としていることは、条文解釈の点からも明らかである。すなわち、文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」は、埋蔵文化財の調査確認等、文化財保護上の意義を有する行為であるのに対し、同法五七条の二第一項所定の「発掘」は、土木工事一般を指すものであって、それ自体としては文化財保護上の意義を有するものではない。そして、規則三五条二項二号は、「公益のため直接専用する土地その他の土地で規則で定めるもの」について特別土地保有税の減免を行う旨の条例一五四条一項二号の規定を受けて規定されたものであって、公益的意義を有する行為によって免除認定等を受けられなかった場合に特別土地保有税の減免を行う旨を定めていることが明らかである。したがって、規則の右規定は、公益的意義を有する行為が行われた場合、すなわち、文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」が行われた場合を指すものと解すべきである。
（３）　本件発掘調査は、文化財保護
法五七条の二第一項の届出に基づいて、マンション建築のための土木工事の一環として行われたものであるところ、右工事の主体は丸紅であって被控訴人らではない。そうすると、被控訴人らは、右届出に係る届出書に記名押印をしてはいるものの、法律上は届出義務者にも当たらないことになるのであるから、文化財保護法五七条の二第一項所定の「発掘」をしたともいえないことになる。したがって、仮に、規則三五条二項二号が、文化財保護法五七条の二第一項所定の「発掘」をした場合にも適用されるとしても、被控訴人らについては右規則の規定は適用にならない。
（４）　「文化財保護法五七条一項に規定する埋蔵文化財を包蔵する土地で、当該埋蔵文化財を包蔵していることにより」免除認定等を受けられなかったといえるためには、右事情がなければ免除認定等を受けられたことが必要であり、本件においては、本件各土地が、平成七年度において駐車場用地として特別土地保有税の納税義務が免除されたはずであるといえることが必要である。ところで、地方税法施行令五四条の四第二項は、納税義務免除の対象となる土地の利用方法が、「相当の期間にわたると認められる」ことを要すると定めているところ、本件各土地については、その大部分が平成七年四月一二日に丸紅に譲渡されているのであるから、被控訴人らとしては、仮に、本件発掘調査が行われなかったとしても、丸紅に対する土地引渡義務を履行するため、平成七年の早い時期に駐車場としての利用を終了させる必要に迫られていたことになる。したがって、本件各土地は、平成七年度において「相当期間」駐車場として利用されることはなかったものであるから、減免事由は存しない。
（二）　規則三五条二項三号該当性に関する主張
規則三五条二項三号の「特別の事情があると認められる土地」とは、その土地の所有者の責に帰することのできない事情により行政庁の開発許可、建築確認等の手続に相当の日数を要したため、基準日までに建設等に着手することができず免除対象土地として認定されなかった土地をいい、このような土地についても、開発許可、建築確認等の手続の完了後速やかに建設等に着手された場合においては、当該土地が恒久的な建物、施設等の用に供されることが確実であると認められる時点において当該土地に係るこの間の特別土地保有税が減免されるものであるところ、被
控訴人らは、単に、本件
土地を丸紅にマンション建築用地として売却する必要から本件発掘調査を行ったものであり、その発掘調査に相当の日数を要したため土地の引渡しができなかったのにすぎず、また、丸紅に対して土地を譲渡することにより、自ら本件土地を利用する意思を有しなくなったものであるから、前記の要件に該当しないことは明らかである。したがって、本件について規則三五条二項三号該当の事由も認められない。」
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、被控訴人らの請求は、いずれも認容すべきものであると判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」第三に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二七頁八行目の「一一、」の次に「一二、」を、同二八頁末行の「発掘の実施」の次に「（その期間は平成七年四月一日から平成八年二月末日まで）」を、同二九頁二行目の末尾に「右委託を受けた中野区片山遺跡調査会は、同月二六日、同調査会会長名義で文化財保護法五七条一項所定の「発掘調査」の届出をし、右発掘届は、中野区教育委員会を通じて文化庁長官に進達された。」を各加え、同三〇頁六行目の「及んだ」を「及び、その成果は、平成七年一〇月、「中野区片山遺跡第二次発掘調査報告書」としてまとめられ、刊行された。」に改める。２　原判決三一頁末行の冒頭から同三九頁一〇行目の末尾までを次のとおり改める。
「１　規則三五条二項二号（以下、「規則二号」又は「規則二号の規定」という。）の解釈について
条例一五四条一項二号は、「公益のため直接専用する土地その他の土地で東京都都税条例施行規則で定めるもの」について特別土地保有税の減免を行う旨を定めているが、右規定の趣旨は、公益上の必要から、特別土地保有税の免除認定等を受け得る利用行為を行うことができない土地について、同税の減免を認めることとし、その例として「公益のため直接専用する土地」を掲げた上で、その他の具体的定めを規則に委ねたものと解される。そして、規則二号は、右条例の定めを受けて、「文化財保護法五七条一項に規定する埋蔵文化財を包蔵する土地で、当該埋蔵文化財を包蔵していることにより」免除認定等を受けられなかった場合に、特別土地保有税を減免する旨を規定したものであり、右条例の規定の趣旨を考えれば、「文化財保護法五七条一項に規定する埋蔵文化財（土地に埋蔵されている文化財）を包蔵
して