また，本件原型，被告商品それぞれについて三次元的曲面を対比すると，両者の形状は一致する（甲１７１ないし２７４）旨主張するが，これらの資料によっても，被告商品のうち下顎の数歯については左右の形態が比較的近似しているが，その他の歯については，到底左右対称といえないことがわかる。また，乙４５ないし６３によっても，被告の主張は裏付けられる。
２　争点(2)（本件原型は営業秘密に該当するか。）について
【原告の主張】
(1)　人工歯の作製工程では，原型が不可欠とされ，原告においても，商品開発のために本件原型と同一のものを複数作製し，これを保管していた。(2)　原告における人工歯の作製工程は以下のとおり厳重な秘密管理のもとに行われており，本件原型が営業秘密に該当することは明らかである。ア　石膏原型の作製工程において，その詳細な内容は，上司が特に報告を求めなければ，担当のグループ及び研究会議出席者又は本テーマにかかわる特定の関係者しかこれを知らないし，作業中の石膏原型は所定の場所に管理されており，外部の者はもちろんのこと，原告社内の者であっても，担当のグループの承諾なくしてこれをほしいままに搬出することはできなかった。そして，完成した石膏原型は，原告が社運を賭けて開発している人工歯のその段階における技術上の到達度を示す情報であり，担当のグループを構成する者は当然のことながら機密であることを自覚していた。被告Ａは，石膏原型の作製担当グループの長として自らその作業に加わっており，上記機密性を自覚していたから（自席を立つときには作業中の石膏原型にクロスをかぶせ，第三者がみだりに手を触れないようにしていた。），信義則上，単なるグループ構成員以上に秘密を保持すべき義務を負うのは自明の理である。
石膏原型には部外秘の表示はされていなかったが，上記の事情を総合すれば，原告は石膏原型の秘密保持のための合理的努力を行っていたというべきである。
イ　メロット原型の作製工程は，被告Ａの指示により，第３研究室の構成員がこれを担当していたが，同担当者においても，その詳細な内容は，上司が特に報告を求めなければ，同室所属の構成員しかこれを知らないし，作業中のメロット原型は所定の場所に管理されており，外部の者はもちろんのこと，原告社内の者であっても，同室所属の構成員の承諾なくしてこれをほしいままに搬出することはできなかった。そして，完成したメロット原型はもとより完成途上のそれも，原告が社運を賭けて開発している人工歯のその段階における技術上の到達度を示す情報であり，担当のグループを構成する者は当然のことながら機密であることを自覚していた。
メロット原型には部外秘の表示はされていなかったが，上記の事情を総合すれば，原告はメロット原型の秘密保持のための合理的努力を行っていたというべきである。
ウ　デジタイジングマスターの作製工程は，メロット原型作製グループとは別のグループ（生産部生産３課モールド係）の担当となるが，同担当者においても，その詳細な内容は，上司が特に報告を求めなければ，担当のグループしかこれを知らないし，作業中のデジタイジングマスター及びデジタイジングデータは所定の場所に管理されており，外部の者はもちろんのこと，原告社内の者であっても，担当のグループの承諾なくしてこれをほしいままに搬出することはできなかった。そして，完成したデジタイジングマスター及びデジタイジングデータはもとより完成途上のそれも，原告が社運を賭けて開発している人工歯のその段階における技術上の到達度を示す情報であり，担当のグループを構成する者は当然のことながら機密であることを自覚していた。
デジタイジングマスター及びデジタイジングデータには部外秘の表示はされていなかったが，上記の事情を総合すれば，原告はデジタイジングマスター及びデジタイジングデータの秘密保持のための合理的努力を行っていたというべきである。被告Ａは，本件開発担当者として，すべての事情を統括し熟知していた。また，生産部生産３課モールド係においては，本件のような新製品開発中のものはもとより，既に開発が完了して発売されている商品であっても，その組成・製造工程等，製造に関する事項については，特に開示が許可されている事項を除いては，すべて秘密事項とされていた。
エ　金型用マスターの作製工程は，生産部生産３課モールド係のデジタイジングマスター作製グループとは別のグループの担当となるが，同担当者においても，その詳細な内容は，上司が特に報告を求めなければ，担当のグループしかこれを知らないし，作業中の金型用マスターは所定の場所に管理されており，外部の者はもちろんのこと，原告社内の者であっても，担当のグループの承諾なくしてこれをほしいままに搬出することはできなかった。そして，完成した金型用マスターはもとより完成途上のそれも，原告が社運を賭けて開発している人工歯のその段階における技術上の到達度を示す情報であり，担当のグループを構成する者は当然のことながら機密であることを自覚していた。
金型用マスターには部外秘の表示はされていなかったが，上記の事情を総合すれば，金型用マスターの秘密保持のための合理的努力を行っていたというべきである。これらの秘密情報管理においては，ウ記載のとおり，被告Ａのもとで，研究・生産両部で厳格な情報管理が行われていた。
なお，金型用マスターを作製するグループは，作製した金型用マスターを被告Ａを長とするグループに渡し，被告Ａを長とするグループは，被告Ａの指示により，そこに石膏を流し込み，人工歯見本（本件原型を含む。）を作製し，不具合の有無をチェックしていた。人工歯見本の作製は，被告Ａの判断のもとで行われていたのであるから，その正確な作製本数等は被告Ａでしか知り得ない事情である。しかし，そのことから，当該作成作業の営業秘密性が損なわれるものでないことは，上記の事情から明らかというべきである。
(3)　被告は，原告において人工歯の設計変更がされ，本件原型は有用性を喪失し，秘密管理が放棄された旨主張するが，平成８年１月に決まったのは部分的な設計変更にすぎないのであり（甲１４３の２１），上記主張は失当である。
【被告の主張】
(1)　本件原型については秘密として管理されていなかった。ア　本件原型について，「部外秘」など営業秘密であることを示す表示は何らされていなかった。


人工歯そのものに表示をすることは困難であるとしても，「部外秘」などと表示したケースに人工歯を保管するなどの措置は容易であるにもかかわらず，原告においてはこのような措置も全くとられていなかった。イ　本件原型について，保管上特別の措置はとられていなかった。原告においては，本件原型を含め，開発中の人工歯について，保管上特別の措置はとられておらず，しかも，本件に関して，被告Ａの上司も，開発がどのような段階であるか明確に把握していなかった。原告は，本訴提起時において，本件原型及びこれと同一の原型が複製された個数すら知らなかった。また，研究室は従業員の出入りは自由であった。被告Ａは，当時，本件原型を含め開発中の人工歯を特別の保管容器に保管することなく，常時机の上に放置し，埃よけの布で被っていたにすぎない。しかも，開発中のものと開発済みのものも特段区別されていなかった。これらの状況に照らして，原告においては，本件原型を含む開発中の人工歯について，保管上，営業秘密としての特別の措置がとられておらず，秘密としての管理がされていなかった。
(2)　原告において人工歯の設計変更がされたため，本件原型は有用性を喪失し，秘密管理が放棄された。
ア　人工歯の開発においては，相当程度の期間を要し，開発の期間中，形状の修正を重ねていくものであるが，修正を加えた昀終時点のものについてのみ有用性があるとされており，それ以前の石膏歯等は有用性がないとされ廃棄されているのが現状である。これは秘密管理の対象から外されていることを意味する。イ　原告における本件人工歯の開発において，平成８年１月に設計が大きく変更され，開発担当者であった被告Ａは，やむを得ず，新方針に従い，本件原型の複製石膏歯に大幅な修正を施した。その結果，大幅修正前の本件原型は完全に技術情報としての有用性を喪失し，営業秘密としての管理の外におかれることになった。そのため，被告Ａも，手元にある本件原型のいくつかの複製をすべて廃棄した。その時期は，この方針変更により大幅修正を加えた時点か，あるいは新研究棟への移転の時点のいずれかであり，本件原型及びその複製の処分について原告から被告Ａに何の指示もされなかった。
(3)　本件原型は公知となり，非公知性を喪失した。原告は，従来から，特に秘密保持契約を締結していない歯科医師，歯科技工士等２０人ほどに開発歯を手渡して評価をしてもらっていた。そして，被告Ａは，平成７年９月，本件原型の複製品の２組を，外部の歯科技工士に何日間か預け，排列に関する意見を聴取した。その間に複製を作るなどの機会があったから，本件原型は非公知性を喪失した。また，被告Ａは，同じころ，本件原型を日本歯科大学付属歯科専門学校の教官Ｂ（以下「Ｂ」という。）に見せたが，その際Ｂは専攻科の学生にその排列をさせた。排列をするには咬合面の形状を子細に観察する必要があり，専攻科の学生であればこれを見て容易にその特徴を看取することができたから，これにより本件原型の咬合面の形状が公知になった。
３争点(3)（被告らに損害賠償義務が認められた場合，賠償すべき額。）について
【原告の主張】
被告商品の販売による被告会社の利益は２００万円を下らない。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（被告Ａは，本件原型を持ち出し，被告会社に開示したか。）について(1)　原告は，被告Ａが本件原型を持ち出したことを裏付ける証拠として，本件メロット原型と被告商品との二次元的比較の結果及び本件原型と被告商品との三次元的比較の結果を援用する。しかるに，被告らは，前提問題として，本件メロット原型が被告Ａの作製した石膏原型からの複製かどうかについて疑問を呈し，また，原告が本件原型の写真であるとする甲８３の被写体が本件原型であることを否定するので，まず，これらの点について検討しておく。
ア　本件メロット原型は，被告Ａの作製した石膏原型（以下「本件石膏原型」という。）からの複製かについて
(ア)　被告らは，本件メロット原型の複製品（甲８６）と本件原型の複製品（甲８４）を比較すれば，咬頭部と溝の形状が異なる旨を主張する。しかし，証人Ｃ（以下「証人Ｃ」という。）の証言によれば，原告において，石膏原型からメロット原型までの工程においては形状変化は生じないが，デジタイジングマスターから金型マスターを作製する際に被告ら主張のような形状の変化が生じるが，許容範囲であるとしていることが認められるから，被告ら指摘の相違は，本件メロット原型が本件石膏原型からの複製であることを否定するものではない。
(イ)　被告らは，本件石膏原型は，排列による噛み合わせが一応完了した状態であったのに，本件メロット原型は咬合器に排列して咬合具合を調整してもどうしてもうまく噛み合わせることができないと主張する。しかし，甲２８５（メロットメタル原型複製歯排列検証結果報告書）によれば，本件メロット原型を複製しコピーした石膏歯を基準に従って排列すると，基本通りの噛み合わせが可能であることが認められるから，被告らの上記主張を採用することはできない。
(ウ)　被告らは，本件石膏原型にはスピルウエーがついていなかったのに，本件メロット原型複製品にはこれがついていると主張する。しかし，甲１４３の２及び証人Ｃの証言に照らせば，被告Ａは，石膏原型彫刻の際に咬頭と共にスピルウェーも彫刻していたことがうかがわれるから，被告らの上記主張を採用することはできない。
なお，被告らは，原告は本件メロット原型に被告商品にみられるようなひげ状の曲線を後から付加した旨を主張するが，甲１４３の５，７及び証人Ｃの証言によれば，被告ら主張の曲線は，甲１４３の７に記載のある下顎四臼歯近遠心中心溝のことを指すところ，原告においては，平成６年５月時点で，上記中心溝を検討していたのであり，被告商品を参考としたものではないことが認められるから，被告らの上記主張を採用することはできない。
(エ)　以上のとおり，被告らが，本件メロット原型が本件石膏原型からの複製であることに疑問を呈する点はいずれも理由がないのであって，本件メロット原型は，本件石膏原型から複製したものであると認められる（弁論の全趣旨）。
イ　甲８３の被写体が本件原型であるかについて


原告は，甲８３の被写体は，被告Ａが原告学術２課に提出して評価を求めた本件原型中の１個であるとして，甲８３を提出する。しかるに，被告らは，被告Ａが人工歯開発のため複製に使用していた石膏は，淡チョコレート色ないしベージュ色をした原告の商品「デンサイト」（超硬石膏）であるのに，甲８３の被写体は外観が黄色であり，原告商品「ヒドロギブス」（硬石膏）などを使用したものとみられるから，甲８３の被写体は原告に残された原型ではない旨主張し，被告Ａも同旨の供述及び陳述（乙４４）をする。
しかし，甲１４３の１１，１６，証人Ｃの証言によれば，被告Ａは，人工歯複製の際に，ヒドロギブスを使用していたこと，当時の開発過程において，ミラー反転の左右対称性の精度が問題となっていたところ，Ｃが平成７年２月か３月ころ，被告Ａが試作した臼歯原型の左右対称性を検証するためにスライド撮影したものの１つが甲２８６の写真であり（同号証にＲＤＰⅡ－１１２とあるは１９９４年８月発売，１９９６年２月有効期間との意味であり，２２ＡＨＧＯとあるは製造工場番号を示す），その被写体は黄色（ヒドロギブス）であることが認められるから，被告らの上記主張は採用することができない。
そして，証拠（甲１４３の１７ないし２０，乙４４，証人Ｃ，被告Ａ本人）によれば，被告Ａは，３３型の臼歯原型を縮小して３０型の本件原型，２８型の原型を作製した上，外部の研究者（日本歯科大，Ｋ・Ｋ・Ｄ診療所）に各１個を示したところでは，右側の嵌合には問題があるが，この点がなければ実に排列が容易であるとの意見であったこと，被告Ａは，３０型の本件原型のうちの１個を原告学術２課に提出して評価を求めたが，甲８３の被写体は，上記原告学術２課に提出されたものであることが認められる。
したがって，甲８３の被写体は本件原型であると認められる。(2)　被告商品（Ｍタイプ）と，本件メロット原型を二次元的に比較した結果（甲４ないし６７〔枝番を含む〕）によれば，両者は，特にスピルウエーの点において顕著に類似することが認められる。
(3)　本件原型と同一の金型用マスターから作製された原型と被告商品の複製を非接触三次元形状計測装置「コノスキャン３０００」で形状計測し，その計測データを三次元曲面生成ソフト「Ｗｒａｐ」で三次元的曲面を生成して両者の形状を三次元的に比較すると，両者は相当高度に一致することが認められる（甲１７１ないし２７４）。そして，１６歯がことごとく高度の一致を生じることは，原型の流用以外に想定することが困難な事態である（証人Ｄ，同Ｅ。なお，Ｅ証人は，原告，被告のいずれとも競業関係に立つ株式会社ジーシーの取締役技術部長であり，その証言の信用性は高いといえる。甲２８９，２９０）。
原告が被告商品の複製を作製するのに用いた方法（被告商品の各部位の歯を原告製品である歯科複模型用シリコン印象材〔デュプリコン〕で型取りし，これにエルコデント社製模型材「ダイメット－ｅ」を流し込み硬化させる）についても特に収縮により型取りした製品と形状を異にするなどの問題はない（証人Ｅ，同Ｄ）。
なお，「コノスキャン３０００」は，発行部と受光部が同一軸上に位置しているため，死角が極めて少なく，水平を０度とした場合，８５度程度の急な斜面も計測することができ，レンズを交換するだけで必要な精度，測定深さを得ることができるという特徴があり，小さなサイズの割に起伏の変化が大きく急な斜面を有し，主に自由曲面で構成される人工歯の計測に適している（甲２７５，２８３，証人Ｄ）。
(4)　被告の販売した被告商品以前の商品であるエフセラーＰ，ナパース，ミリオンと被告商品（３０型）の左右対称性を，これらの商品の拡大写真により二次元的に比較すると，後者は，特にスピルウエーの点において，従前の各商品に比して顕著な左右対称性を示していることが認められる（エフセラーＰにつき甲８８，１０７ないし１１８，ナパースにつき甲８９，１１９ないし１３０，ミリオンにつき甲９０，１３１ないし１４２，被告商品につき甲８７，９１ないし１０６）。従前の商品は，被告が比較的左右対称性があるとするエフセラーＰについても，上顎第１大臼歯について，左右で，スピルウエーの細かい寸法のみならず，形状においても差異がみられる（甲１０９，１１０）。
(5)　上記(3)同様に「コノスキャン３０００」及び「Ｗｒａｐ」を用いて作製した三次元画像データにより，被告商品と，従来商品であるエフセラーＰを三次元的に比較すると，前者は，裂溝の位置，裂溝の交点などポイントとなる点について著しい左右対称性を示すのに対し，後者は裂溝の位置などがずれていることが認められる（被告商品につき甲１９１と２５０，２２６と２６３により上顎左側第１大臼歯と上顎右側大１大臼歯，下顎左側第１大臼歯と下顎右側第１大臼歯を比較対照し，エフセラーＰにつき甲２７６・２７７と２７８，甲２７９・２８０と２８１により上顎左側第１大臼歯と上顎右側大１大臼歯，下顎左側第１大臼歯と下顎右側第１大臼歯を比較対照。）。
これは被告商品が従来商品と異なり，コンピュータによるミラー反転を使用していることをうかがわせるものである（証人Ｅ）。(6)　被告が，被告商品と，本件原型（甲８３）のもととなった本件メロット原型を比較した三次元計測結果（乙３５）については，①使用機械がレーザー光線を用いた三角測量方式（発光部，受光部，対象物の測定点の角度によって，発光部と測定対象物上の測定点の間の距離を算出する。）によっているところ，レーザー光線が回り込めない陰の部分の測定ができないこと，測定点の傾斜が急になると測定誤差も大きくなるなどの問題があり，その結果測定データの欠落が存在したり，写真にはない異常な凹凸形状が示されたりしていること，②高さ情報を示す色分けのピッチが０．２５ミリメートル，計測ピッチが０．１ミリメートルとかなり粗いことなどから，原告の三次元計測方法（上記(4)(6)）に比べ，信用性が低いものと認められる（甲２８３，証人Ｅ，同Ｄ）。


また，被告が，被告商品とエフセラーＰの左右対称性がさほど変わらないとして提出する乙１ないし３４は，二次元的評価である上にマーカーの記載の仕方が大雑把であり，証拠価値は低いものといわざるを得ない。被告商品とジーシーのミラー反転技術を使用した商品「サーパス」を比較した乙４５ないし６３についても同様である。
(8)　以上によれば，被告Ａがミラー反転を用いて作製した本件原型を持ち出し，被告会社に開示した可能性はかなり高いことが推認されるといえる。２　争点(2)（本件原型は営業秘密に該当するか。）について(1)　上記１認定のとおり被告商品が本件原型を使用して作製されている可能性が高いところからすれば，本件原型（これに化体されている情報）の有用性が推認される。
(2)　そこで，これが，営業秘密として管理されていたかを検討するに，不正競争防止法２条４項が，営業秘密として保護される情報は秘密管理されることを要件としているのは，当該情報が営業秘密として客観的に認識できるように管理されているのでなければ，当該営業秘密の取得や使用，開示を行おうとする者にとって当該行為が差止めの対象となるかどうかの予見可能性が損なわれ，経済活動の安定性が阻害されることを理由とするものと解せられる。そうすると，「秘密として管理されている」といえるためには，当該情報の保有者が秘密に管理する意思を有しているのみではなく，これが外部者及び従業員にとって客観的に認識できる程度に管理が行われている必要があるというべきである。
そこで，本件原型について，上記のような秘密管理がされていたかを検討する。
証拠（乙４４，証人Ｃ，被告Ａ本人）によれば，原告においては，被告Ａ在籍当時，石膏原型について保管場所が特定されていたわけではなく，各担当者の任意の保管に委ねられ，置く場所についても各社員の机の上，作業机の上若しくはロッカーとまちまちであり，被告Ａも本件原型を自己の机の上に置いたままにしていたこと，帰宅の際などには，これをクロスで覆っていたが，これは埃や日光を避けるためであったこと，石膏原型やメロット原型自体，あるいはこれを収納する入れ物等に部外秘の表示がされていなかったこと，人工歯見本も，現在は，ロッカー内に保管されているが（甲８２），従前は，担当者がポリ袋にいれるなどして，適宜，研究室に保管していたこと，担当者は，人工歯の試作品を持ち出して，外部の専門家に場合によっては数日間預け，その排列等の評価をしてもらっていたこと，その際，秘密保持契約は締結されていなかったことが認められる。上記認定事実によれば，原告においては，少なくとも，内部の従業員に対する関係では，客観的に認識できる程度の秘密管理はされていなかったというほかはない。
(3)　原告は，石膏原型，メロット原型，デジタイジングマスター及びデジタイジングデータ，金型用マスターのそれぞれについて，①所定の場所に管理されており，外部の者はもちろんのこと，原告社内の者であっても，担当のグループの承諾なくしてこれをほしいままに搬出することはできなかったこと，②原告が社運を賭けて開発している人工歯のその段階における技術上の到達度を示す情報であり，担当のグループを構成する者は当然のことながら機密であることを自覚していたことをもって秘密管理性の根拠とするが，①の「所定の場所における管理」がされていたとの点は上記認定に照らし採用できず，「社内の者であっても，担当のグループの承諾なくしてこれをほしいままに搬出することができ」ないことも，研究所では通常のことであって特別な管理行為とは認め難いところであり（さらに，研究所への部外者の立入禁止，帰宅の際に鍵を預けることなど－証人Ｃ－に至っては，通常の社屋管理のあり方であり，特に内部の従業員に対する関係における秘密管理行為とはいえない。），また，②についても，石膏原型，メロット原型，デジタイジングマスター及びデジタイジングデータ，金型用マスター，さらに本件原型を含む人工歯見本は，それぞれ工程における段階を異にする上，完全な試作にとどまるものか具体的に商品化に向けたものかなどによって有用性を異にし，企業において秘密として扱うか否かも異なり得るのであるから，具体的な管理措置もなく，当然に営業秘密であることが自明であるものとはいえない（甲２９９ないし３０１の記載及び証人Ｃの供述中には，これと異なり，営業秘密であることが社内の共通認識である旨を述べる部分があるが，上記説示に照らして直ちに採用することはできない。）。特に，本件原型を含む人工歯見本の場合は，不具合をチェックするためのものであり（甲２８４），それ自体が直接製品化につながるものではなく変更の可能性も高いものだけに（平成７年１０月３１日付月間報告書《甲１４３の２０》において，「咬合面の修正を行なう必要があると同時に２８型，３０型等，今回の縮小した臼歯原型に於いてはカラー部より歯頸部１／３の部位は外形が不鮮明になっており修正しなければ原型として使用できず臼歯外形を含む手直しが必要です。」とされている。），なおさらである。
原告が金型の作製を下請に出す際の秘密保持覚書（甲３０５）において，「本覚書において『機密情報』とは，本取引において相手方から開示・提供を受けた有形の資料（図面，文章，仕様書，データ，サンプル等）で機密である旨の表示を行ったものをいい，機密である旨を示して口頭で開示された場合は，開示後に書面化したものをいうが，書面化されないものについても，良識において機密扱いとする。」とあるところからも，当業者において何が秘密であるかは自明であるとはいえないことが窺えるものである。
なお，原告の就業規則（甲２９２）には，３条（規則遵守の義務）(5)に「社員は誓約書及び秘密保持規程に従い，企業秘密を不正に開示，遺漏し，又は使用してはならない」とあり，４５条（懲戒事由）(11)に「会社の業務に関する秘密をもらし，又はもらそうとしたとき」とあるが，何が「企業秘密」ないし「業務に関する秘密」であるのかを特定するものではない。
３　結　論
以上のとおりであって，原告の本訴請求はその余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから棄却することとする。
京都地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　赤　　西　　芳　　文
裁判官    本　　吉　　弘　　行
裁判官　　矢　　作　　泰　　幸
別紙商品目録
別紙原告模式図
別紙被告模式図


主　      　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数のうち１１０日をこの刑に算入する。
この裁判が確定した日から５年間この刑の執行を猶予する。
理　　    　由
【犯行に至る経緯】
被告人は，昭和３３年に妻Ａと婚姻し，２男１女をもうけた。本件被害者Ｂ（昭和３９年９月５日生。被害当時３９歳。以下「Ｂ被害者」という。）は，その長男であり，２番目の子供である。
Ｂ被害者は，中学３年生のころから不良仲間と交際を始め，中学卒業後，一時期調理師専門学校に通ったものの長続きせず，その後は仕事もせずに飲酒に耽るようになって，家族に金をせびっては暴力を振るい，暴れたり大声で叫んだりして近所にも迷惑をかけるようになった。そのため，被告人夫婦は，環境を変えるために引っ越しをしたが，それでもＢ被害者の言動に改善の兆しはなく，同じように近所に迷惑をかける行為を繰り返したため，結局何度も転居を余儀なくされた。
そしてこの間の平成１２年ころから平成１４年１月にかけて，被告人は，医療保護入院の措置により，Ｂ被害者を前後５回にわたり精神病院であるＣ病院に入院させ，同病院では，アルコール依存症・人格障害の診断病名の下に治療が行われたものの，退院するとまたも同じ生活に戻ることの繰り返しであったため，その後平成１４年１月からは，ほぼ２週間に１度同病院に通院を続けることとなり，同年５月からは，Ｂ被害者の希望により毎回被告人も同伴で通院をするようになって，本件の約１０日前である平成１６年５月２５日までその通院を続けていた。
そして，被告人は，平成１４年１２月，大阪府高槻市＜町番号略＞所在の＜省略＞号室（以下「自宅マンション」という。）を購入し，同マンションに５度目の転居を行うこととなったが，これまでもＢ被害者がたびたび実母Ａに暴行を加えたり，入院中の同女を退院の許可もないのに勝手に退院させて自宅に連れ帰ったりするようなことがあったことから，妻であり７０歳の高齢者でもある同女のことをかわいそうに思って次男に引き取ってもらうことにし，以後，被告人が独りＢ被害者の矢面に立ってその面倒を見ることとして，自宅マンションにて同被害者と二人生活するようになった。
しかし，その後も，Ｂ被害者は，近隣の迷惑も顧みず酒に酔って騒ぐなどの迷惑行為を繰り返したり，近所の住民や通行人からも金を借りようとしたりするなど，その行状は以前にも増して酷いものとなっていった。ことに，平成１５年９月ころには，Ｂ被害者は酒を買ってくるよう被告人に包丁を突き付けるようにまでなり，その折りには，被告人は，包丁を避けようとして手に怪我をしたこともあって，「ここまできたら人様にどんな迷惑を掛けるか分からない。いつか人に怪我させてしまいよる。Ｂを殺して儂も死のうか。」と思い詰めることとなった。
そして，平成１６年３月ころには，Ｂ被害者の飲酒量が増え，金銭の要求もエスカレートして，被告人がこれを断ると大声で怒鳴りまくるなど，次第に，被告人にも手が付けられない状態になっていった。同月２２日ころには，酒代を要求するＢ被害者の命令を被告人が拒んだところ，同被害者が灰皿をもって襲いかかる様子を示したことから，頭に血が昇った被告人が部屋にあった脚立で同被害者の頭を殴り，約１か月間の加療を要する頭部，顔面切創の傷害を負わせたこともあった。
ところで，Ｂ被害者は，幼いころから異常なまでに神経質な性格であり，例えば，３０代後半にもなって自身が夜寝付くまで被告人が姿勢も変えずに自分の手を握っておくよう強く求めるなどしていたため，被告人は，長年にわたり他人には到底理解できないような種々の苦労を味わってきたが，それでもなお，同被害者を見捨てることなく，警察署に相談に行ったり，保健所にも相談に行ったり，また，何とかＢ被害者に一人前の職に就かせるべく，同被害者を連れて職業安定所に通ったりして，被告人として考えられる種々の方途を講じたものの，結局は，いずれも実を結ぶことなく，Ｂ被害者の行状はますます悪化の一途をたどり，幼児化の傾向すら窺われ，被告人との間で上記のような刃傷沙汰・暴力沙汰まで発生することになったため，被告人はこのようなＢ被害者との生活に疲労困憊する一方，いよいよ生活費も事欠く状態になってきたことから，「自分がいなくなったら誰がＢの面倒を見るんや。こいつはどれだけ迷惑をかけるかわからない。」などと深く憂慮の思いに沈むこととなった。そのような暗然たる状況のなか，本件犯行前日である同年６月５日を迎えた。Ｂ被害者は，同日未明から被告人にビールを買いに行かせて，朝から断続的に酒を飲み続け，午後９時ころには就寝したが，翌６日午前３時ころには，就寝している被告人の枕元に来て，「酒買いに行け。」などと言って起こしてきた。しかし，被告人には，もはや金がなかったことから，金を借りるにしてももう少し待つように言ってＢ被害者を我慢させようとしたが，同被害者はこれに納得せず，次第に大声を出して暴れる様子を見せ始めたため，被告人は，近所迷惑にならぬよう同被害者を外に連れ出し，何とか我慢させるか，また，金を借りることを装うことにした。そして，被告人は，ゆっくり身支度して時間稼ぎをした後，「グズグズすんなー。」などと怒鳴りつけてくるＢ被害者を連れて自宅マンションを出，被告人の軽四輪自動車に一緒に乗り込むと，とりあえず朝まで何とか時間稼ぎをしようとして行く宛もなく運転を始め，「金いつなったら借りられんねん。」などと何度も同被害者から文句を言われながらも，国道Ｄ号線を行ったり来たりしたり，同被害者が居眠りをしている間は新幹線の高架橋下で同車を停車するなどして，ともかく時間が過ぎるのを待っていたものの，やがて同被害者が目を覚まし，「早う行け。」などとせっついてきたため，仕方なく車を発進させ，再び時間潰しのためののろのろ走行を始めた。
【有罪と認定した事実】


かくして，被告人は，Ｂ被害者を助手席に乗せ，宛もなく車を走らせながら，警察や保健所に行っても同被害者をどうすることもできなかったことを思い起こし，この先，いったいどうすればよいのか，同被害者を１人にさせたら家族や近所に迷惑がかかるなどとつらつら思い悩んでいたが，前同日午前８時ころ，高槻市＜町番号略＞淀川右岸堤防上まで至ったところ，うとうとしていたＢ被害者が目を覚まして「どっち向いて走ってるねん。」などとまたも文句を言いながら，いきなりハンドルをつかんできたため，「危ないやないか。」などと注意したものの，同被害者は「何やと，殺したろか。」と怒り出し，助手席の足下に置かれていた電気コードを取り出して，これを両手で引っ張った状態で，被告人の左耳辺りに当てて来たため，そのコードを左手でつかんで奪い返したものの，同被害者は更に被告人の左脇腹を２回拳で殴って来，「こんなところうろうろせんと，はよ金借りに行け。」などと言って怒鳴ってきたことから，ここに，被告人は，上記のような同被害者の言動や暴行に対し，これまで一生懸命同被害者の面倒を見てきたにもかかわらず，同被害者が何らこれに報いることなく，理不尽な言動ばかり繰り返していることに怒りがこみ上げてきて押さえきれなくなり，さらに自分が死んだ後の同被害者の行く末を案じるとともに，家族らに迷惑をかけるわけにはいかないとの思いから，もはや自分の手で同被害者を殺害するしかないなどと思い詰めるに至り，同被害者から奪った前記電気コードを両手に持つや，助手席でうとうとしていた同被害者の頚部にこれを巻き付けて，これを強く締め付け，よって，その場で，同被害者を頸部圧迫により窒息させて殺害するに至った。
【事実認定に供した証拠】
＜省略＞
【法令適用の過程】
(1)「有罪と認定した事実」に記載の被告人の行為は，刑法１９９条に該当する。
そこで，当裁判所は，後記「量刑の理由」により，その法定刑の中から有期懲役刑を選択した上，その法定刑期の範囲内で被告人を主文の刑に処するとともに，刑法２５条１項を適用して，この裁判が確定した日から主文の期間この刑の執行を猶予することとした。
(2)被告人には未決勾留の期間があるので，刑法２１条を適用して，その日数のうち主文の日数をこの刑に算入する。
【量刑の理由】
本件は，かねてからアルコール依存症等に苛まれていた長男の素行不良に苦慮し，自ら長男を引き取って独りその矢面に立って面倒を見ていた被告人が，本件当日も，真夜中に長男から酒代を無心され，やむを得ず，長男と共にその金を借りるとの口実で宛もなく車を走らせていたものの，車中，長男から電気コードを顔に当てられたり，罵声を浴びせられたり，暴行を加えられたりしたことから，これに憤激するとともに，長男や家族の行く末を案じる余り，その電気コードで長男を絞殺して殺害するに至ったという事案である。
今見たように，本件は確定的殺意に基づいて人を絞殺した重大事犯であり，犯行の結果も，また極めて深刻である。既に種々認定したとおり，長男には種々の問題行動があったものの，その背景には，長男自身には如何ともし難い生来的な神経症的性質や人格的な偏りが存していたのであって，上記のような問題行動の全てを長男の責めに帰せしめることはできないように思われる。実の父の手にかかってその人生に幕を下ろしたことは，長男自身にとっても誠に哀れな結末であったというほかなく，あまりにも幸せの少ないその人生も含め，深い哀憐の情を禁じ得ないのである。ただ，その一方，被告人の本件犯行に至る経緯・動機にも酌むべき点が少なくないように思われる。前述のとおり，被告人は，長年にわたり，問題の多い長男の面倒を見てきただけでなく，特にこの１年半は，妻の身体的・精神的負担も考えて，自ら独りその矢面に立つ形で，ますます行状悪化の一途をたどる長男と同居し，独り身を挺して長男のために尽くしてきたものである。そのような生活の中で，被告人は，何とか事態を良い方向に導こうと関係諸機関に種々相談に赴き，病院にも長男を入通院させたりしたものの，いずれもはかばかしい結果も得られず，いわば万策尽きた末に，本件犯行が引き起こされるに至ったものである。しかも，その犯行動機たるや，自分自身がその苦労から解放されたいといったような利己的なものではなく，むしろ自分亡き後に残されるであろう長男や家族の行く末を案じ，家族に同じような苦労を味わわせたくないとの一途な思いに発したものであって，この点は十分に評価せねばならない。もちろん，本件犯行が一面被告人の憤激にも由来していることは否定すべからざる事実であるが，被告人の長年にわたる多大の努力にもかかわらず，長男が一向に生活態度を改めなかったばかりか，実の親に罵倒や暴力まで加えてきたことに対し，このような感情を抱いて本件犯行に及んだことには，同情すべき余地がある。
そして，このような経緯から，被告人は長男殺害後，我に返り，様々な葛藤があったものの，そのまま警察に自首し，以後一貫して事実を認めて自己の行為を深く反省しているのである。被害者の遺族でもあるとともに被告人の家族でもある妻や長女・次男らが被告人に対する処罰を全く望んでおらず，妻に至っては本件犯行に対する一半の責任まで感じていることが窺われる。被告人は，これまで優しく真面目な夫・父として実直かつ誠実に人生を送ってきたものであり，当然のことながら前科前歴もない。我が子を自らの手で死に致してしまった責任の大きさは，他の誰よりも被告人自らが痛切に感じているところと思われる。既に述べたような各種情状に照らしても，もはや司法機関が被告人に重大な応報刑を科して罪を償わせる必要はないと思われるし，一般予防や特別予防の観点からしても，また同様であると考えられる。
そこで，当裁判所は，以上の諸事情を総合考慮し，被告人を主文の刑に処するとともに，主文の期間その刑の執行を猶予して，被告人には，社会の中にあって，我が子の冥福を静かに祈らせつつ，その罪を償わせることが最も適切であると判断するに至った次第である（検察官求刑－懲役７年）。
平成１６年１２月１日
大阪地方裁判所第７刑事部
裁判長裁判官　　　杉　田　宗　   久
裁判官　　　鈴　   嶋　晋
裁判官　　　菅　野    　昌


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告が平成14年12月25日付で原告に対してした原告の平成13年分の所得税に係る更正処分のうち納付すべき税額162万7500円を越える部分及び過少申告加算税を賦課する旨の決定をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
平成13年度の所得につき原告が税務申告及び修正申告を行ったところ、被告が商品先物取引に係る雑所得が4656万2000円あったと認定して納付すべき税額1093万9900円とする更正処分及び過少申告加算税129万1500円の賦課決定処分（以上の処分を併せて「本件各処分」という）を行ったのに対して、原告が商品先物取引に係る雑所得の認定を不服として本件各処分の取消しを求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　本件取引等
ア原告は、平成13年9月20日から平成14年1月21日までの間、Ａ株式会社に委託して商品先物取引（以下「本件取引」という）を行い、平成13年内の決済により合計4688万4860円の利益（利益は売買差益から委託手数料、消費税等の必要経費を控除したもの。商品先物取引による損益につき以下同じ）を、平成14年の決済により合計5853万9010円の損失を出し、取引を通じて1165万4150円の損失となった。なお、原告は、平成13年12月11日、Ａ株式会社から利益金のうち600万円を事業資金として引き出した。Ａ株式会社は、取引継続中、原告に対し、毎月1回以上残高照合通知書を発行し、委託証拠金残高の照合を求めるとともに、返還可能額の取扱いについて原告の指示を求めていた。これに対し、原告は残高照合回答書に署名、押印して回答していたが、残高照合通知書の記載内容に異議を申し出る旨の記載はしていない。
イ原告は、平成13年11月21日から平成14年6月3日までの間、Ｂ株式会社に委託して商品先物取引を行い、平成13年内の決済により合計32万2860円の損失を、平成14年の決済により合計2627万5740円の損失を出し、取引を通じて2659万8600円の損失となった。
ウ　以上の商品先物取引に係る平成13年内の損益は、①総収入金額5613万8000円、②必要経費の額957万6000円であり、①から②を控除した金額は4656万2000円（以下「本件利益」という）である。
(2)　本件各処分及びその後の経緯
エ原告は、被告に対し、平成14年3月13日に平成13年分の所得税につき別表①のとおり確定申告を、同年4月24日に同表②のとおり修正申告をしたところ、被告は、同年12月25日付で、原告に対し、同表③の本件各処分を行った。オ原告は、平成15年2月24日、本件各処分の取消しを求めて被告に対する異議申立てを行ったところ、被告は同年5月22日同申立てを棄却した。原告は、同年6月17日、本件各処分の取消しを求めて国税不服審判所長に審査請求をしたところ、同所長は、平成16年4月26日、同請求を棄却する裁決をした。
２　主要な争点及び当事者の主張
(1)　本件取引が原告の意思に基づかず、また違法な勧誘等に基づくものであって無効であり、そのため本件利益は原告に帰属しないといえるか
（原告の主張）
本件取引は適合性原則違反、新規委託者保護義務違反、断定的判断の提供、説明義務違反、虚偽説明、仕切拒否、無意味な反復売買、向かい玉等の違法不当な勧誘に基づく異常に頻繁かつ膨大なものであるから、公序良俗に反して無効であり、また原告の意思に基づかない取引である。したがって、本件取引の効果は原告に帰属せず、これに対する課税は許されない。また、平成13年度内の利益は、平成13年12月20日から28日までの間に4回にわたって帳尻金から委託証拠金に振り替えられており、Ａ株式会社の支配下にあったものであるから、平成13年度の所得ということはできない。
（被告の主張）
ア所得税法は、人の担税力を増加させる所得はその源泉のいかん、形式のいかん、合法性の有無を問わず全て所得として把握するものとし、法令等において非課税とする趣旨の規定がない限りこれを課税の対象とする。商品先物取引は将来の一定時期に物を受け渡すことを約束してその価格を現時点で決める取引であり、約束の期日以前ならばいつでも反対売買によって差額を決済して取引を終了することができる取引である。決済によって委託者に売買差益が生じた場合、その売買差益は担税力を増加させる利得に当たり、これを非課税とする法令の規定も存在しないから、たとえその取引が原告の主張するような違法な勧誘等に基づくものであったとしても、これによる利得は委託者の所得に帰属し、課税の対象となる。
イ原告は本件各取引が原告の意思に基づかない旨主張する。しかし、Ａ株式会社は原告に残高照合通知書を送付して委託証拠金残高の照合を求め、原告は残高照合回答書に署名押印して回答し、前記通知書の内容に異議を申し出る旨の記載をしていないことなどに照らし、原告の前記主張は失当である。
ウまた、原告は、本件利益はＡ株式会社の支配下にあり、原告に帰属していなかった旨主張する。
しかし、本件取引においてＡ株式会社は委託者である原告から委託証拠金の返還可能額を返還しなければならないとされていたところ、現に原告は同社に対して委託証拠金の返還を請求し、平成13年12月11日、Ａ株式会社から600万円の返金を受けたのであるから、原告の取引口座がＡ株式会社に支配されていたものとはいえない。
(2)　本件利益から平成14年の損失を控除すべきか
（原告の主張）
本件利益はＡ株式会社の外務員による違法な扇形建玉によって平成13年度末に一時的に生じたものに過ぎず、翌平成14年1月21日までにそれ以上の損失を出して手仕舞している。これらは一連で密接不可分の本件取引によって生じたものであり、本件利益により原告の担税力が増加したものとはいえないから、本件取引による損益は平成13年度、14年度を通算し，本件利益から平成14年の損失を控除すべきものである。
（被告の主張）


ア　所得税法は雑所得の所得金額につき一暦年を単位とする期間計算の方法を採り、当該年分の総収入金額から必要経費を控除した金額とすると定める（35条2項）とともに、総収入金額及び必要経費の計上時期に関して、総収入金額に算入すべき金額はその年中において「収入すべき金額」とするとしていわゆる権利確定主義の建前を表明し（36条1項）、必要経費に算入すべき金額についてもその年に支出すべき債務として未確定のものを除くとして上記権利確定主義に対応する債務確定主義の原則を採用している（37条1項括弧書）。したがって、当該年分の雑所得金額の計算上、未だ債権債務として確定するに至らないものをその年分の総収入金額又は必要経費として算入することは、前記原則に反し、許されない。
商品先物取引のように、専ら反対売買成立の際に手仕舞（清算）を行うものにあっては、反対売買の成立時に差損益金として債権債務の金額が具体的に確定するというべきであるから、前記時点をもって雑所得の総収入金額又は必要経費の計上時期とするのが相当である。
イ　そして、平成14年分の商品先物取引に係る雑所得の金額の計算上生じた損失の金額を、平成13年分の商品先物取引に係る雑所得の金額の計算上控除することができるという税法上の規定は存在しないから、原告の前記主張は失当である。
(3)　本件各処分が権利濫用に当たるか
（原告の主張）
前記(2)で主張した事実によれば、本件各処分は課税権の濫用である。
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（本件取引が原告の意思に基づかず、また違法な勧誘等に基づくものであって無効であり、そのため本件利益は原告に帰属しないといえるか）について(1)　所得税は、私法上の行為それ自体又は私法上の行為の法的効果を課税の対象とするものではなく、私法上の行為によって生じた経済的成果である所得を課税の対象とするものである。したがって、税法の見地においては、課税の原因となった行為が厳密な法令の解釈適用の見地から客観的評価において不適法・無効とされるかどうかは問題でなく、課税の原因となった行為の経済的成果が現に行為者に帰属し、これにより現実に課税の要件事実が満たされていると認められる場合である限り、上記行為が有効であることを前提として租税を賦課徴収することは何ら妨げられないと解すべきである。
本件にあっては、仮に本件取引が違法な勧誘等のために私法上その効力を否定されるべき場合に該当するとしても、本件取引において玉の反対売買による決済によって生じた利益が原告の口座に入金されている以上、原告が自由に処分し得るものとして、原告に帰属したものといわざるを得ない。すなわち、当該利益の額だけ原告の担税力が増加したものというべきであるから、課税の対象となる所得（雑所得）に当たると解すべきである。
(2)アこの点につき、原告は本件取引は原告の意思に基づくものではなく、これによって生じた本件利益は原告に帰属しない旨主張する。
しかし、原告の主張は、要するに、本件取引は説明義務違反、一任売買等の各種の違法な勧誘に基づくものであるから原告による主体的な投資判断に基づくものではない旨をいうものに過ぎない。そうすると、原告の主張によっても、本件取引の経済的成果は一応原告に帰属することになる。イまた、原告は、本件取引による利益が入金された原告の口座はＡ株式会社の支配下にあり、原告に帰属したとはいえない旨主張する。しかし、原告は平成13年12月11日にＡ株式会社から600万円の利益金を引き出しており（前記争いのない事実）、原告の口座がＡ株式会社の支配下にあったということはできず、原告の上記主張は採用できない。２争点(2)（本件利益から平成14年の損失を控除すべきか）について(1)　所得税法は、「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもつて収入する場合には、その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする。」（36条1項）と定め、一暦年を単位としてその期間ごとに課税所得を計算し課税を行うこととしている。
そして、同法36条1項が上記期間中の収入金額の計算について「収入すべき金額」によるとしていることから考えると、同法は、現実の収入があったかどうかにかかわりなく、その収入の原因となる権利が確定した場合には、その時点で所得の実現があったものとして右権利確定の時期の属する年分の課税所得を計算するという建前（いわゆる権利確定主義）を採用しているものと解される（昀高裁判所第2小法廷昭和40年9月8日決定・刑集19巻6号630頁、昀高裁判所第2小法廷昭和49年3月8日判決・民集28巻2号186頁、昀高裁判所第2小法廷昭和53年2月24日判決・民集32巻1号43頁参照）。また、必要経費に算入すべき金額についても、所得税法37条1項が「その年分の……雑所得の金額……の計算上必要経費に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費、一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする」としており、債権確定主義に対応して、債務確定主義が採用されている。以上の債権債務が確定する時期は、それぞれの権利の特質を考慮して決定されるべきものである。これを商品先物取引についてみれば、個々の建玉を決済した時点でその損益が個別に確定するのであるから、決済の時点で権利が確定するものというべきであり、当該暦年内に決済せず保持した玉については、たとい値洗い損があっても、これを当該暦年内に決済した玉の損益と通算することは許されないものと解される。
(2)　また、平成14年分の商品先物取引に係る雑所得の金額の計算上生じた損失の金額を、平成13年分の商品先物取引に係る雑所得の金額の計算上控除することができるという税法上の規定は存在しない。


主　　　　　　　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の請求は，いずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
１　ミャンマー国籍を有し，平成１０年４月２日に難民認定申請をした被控訴人は，法務大臣による難民不認定処分及び退去強制手続における異議申出棄却裁決，並びに東京入国管理局成田空港支局主任審査官による退去強制令書発付処分を受けたため，平成１０年７月２７日に上記退去強制令書発付処分等取消訴訟を，次いで，平成１１年１月８日に難民不認定処分の取消訴訟をそれぞれ提起し，それらの効力を争っていたところ，法務大臣は，平成１４年２月２０日，上記難民不認定処分を取り消し，同年３月１４日，被控訴人を難民と認定した上，在留特別許可をした。
本件は，被控訴人が，「法務大臣による上記難民不認定処分等は，事実誤認に基づく違法な処分であり，これによって精神的損害を被った。仮に上記処分等が適法であるとしても，これによって身柄の拘束を受け損害を被ったものであるから，その損失を補償すべきである。」などとして，控訴人に対し，国家賠償法に基づく損害賠償（主位的請求）１１７７万円（慰謝料１０００万円及び弁護士費用１７７万円），憲法２９条３項の類推適用に基づく損失補償（予備的請求１）１０００万円，憲法４０条の類推適用に基づく損失補償（予備的請求２）４２０万円，及び上記各金員に対する平成１４年３月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。原審は，難民不認定処分は違法であり，法務大臣には過失があったと判断して，被控訴人の主位的請求のうち，慰謝料８００万円及び弁護士費用１５０万円の合計９５０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の主位的請求及び予備的請求１，２をいずれも棄却した。
これに対し，控訴人だけが控訴を申し立てた。
２　前提となる事実
原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２　前提事実」（原判決３頁２２行目から７頁１８行目まで）のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁末行の「法務大臣に対し，」の次に「上記判定に対する」を加える。）。
３　争点とこれに関する当事者双方の主張
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点と争点に関する当事者双方の主張」（原判決７頁１９行目から３７頁６行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１４頁５行目の「身の危険を感じて」の前に「被控訴人は，」を加える。
(2)　同２４頁３行目から４行目の「結果的に違法であったから」を「結果的に誤っていたから」に改める。
(3)　同２５頁１３行目の「行うのに当たり」を「行うに当たり」に，１９行目の「結果的に違法と評価される」を「結果的に誤っている」に改める。(4)　同２９頁９行目の「ロヒンギャ族としての」を「ロヒンギャ族であることを理由に」に改める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人の控訴人に対する本件請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１　難民認定と法務大臣の調査義務
法（出入国管理及び難民認定法）６１条の２第１項は，「法務大臣は，本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは，その提出した資料に基づき，その者が難民である旨の認定（難民の認定）を行うことができる。」と定め，同法施行規則５５条１項は，申請者に対し申請資料として「難民に該当することを証する資料」の提出を求めている。したがって，このような条項の文理に従えば，難民であることの資料の提出義務及び立証責任は申請をする者が原則として負担するものと解すべきである。
このことは，国籍国において迫害を受けた事実等については，難民認定の申請者自身が最も良く知る事実である上，多くの場合，申請者その他の限られた者しか知り得ない，他国での出来事であるから，難民に該当することを証する資料については，我が国の法務大臣が積極的にこれを調査し，収集することには自ずから限界があることや，難民であるかどうか真偽不明の場合には，申請者を難民と認定すべきであるとするのは不合理であることなどの実質的観点からも根拠づけられる。しかし，一方では，法はその６１条の２の３第１項で，「法務大臣は，法６１条の２第１項の規定により提出された資料のみでは適正な難民の認定ができないおそれがある場合，その他難民の認定又はその取消しに関する処分を行うため必要がある場合には，難民調査官に事実の調査をさせることができる。」とも定めている。被控訴人は，この規定をもって，難民認定権者である法務大臣の積極的かつ十分な補充調査義務を課した規定であると主張する。
しかしながら，この規定の趣旨は，難民認定を申請する者は，多くの場合，切迫した状況の下で国籍国を追われ，他国に入国を希望する者であるから，事柄の性質上，自身が難民であることを明らかにする客観的資料を持ち合わせていることは少なく，資料の中心をなすのが申請者自身の供述証拠であるため，法務大臣が難民かどうかについての判定を適正に行うためには，これら供述証拠の信ぴょう性を検討，判断することが不可欠となるところ，一般にはそのための資料が不足しているため，難民問題の専門家である難民調査官に，必要な資料の収集をさせることによって，難民認定の判断がより適正に行われることを期するための規定と理解すべきである。したがって，これをもって，法務大臣に一般的に調査義務があることを定めた規定と解することはできない。また，規定の文言上も，「調査させることができる。」とし，「調査しなければならない。」と定めていないことからみても，被控訴人の主張するように解すべき理由はない。


もっとも，真実は難民ではないのに難民を装って不法な目的で入国を試みる者が安易に難民と認定されて国内に流入するということがあってはならないのはもとよりであるが，他方において，真実，国籍国において迫害を受けている者が，難民認定処分を受けられずに国籍国に送還され，処刑されるなど過酷な状況に追い込まれるという事態が生じたのでは，我が国が批准している難民条約及び難民議定書に基づく難民を庇護すべき義務にもとる結果となるから，そのような事態が生じることのないように申請者に十分な主張，立証の機会を与えるなど，難民認定の手続が適正になされることが求められていることはいうまでもない。特に，申請者の供述内容の信ぴょう性についての判断は，その性質上，微妙かつ困難な事柄であるから，判定権者である法務大臣は，難民調査官に必要な資料の収集を適切に行わせた上で，これらの資料をもとに公正かつ慎重に吟味，評価し，その真偽を判断すべきものであって，立証責任に従って安易に難民不認定の処分をするようなことがあってはならないことも当然のことである。
２　本件不認定処分の違法性及び法務大臣の過失
(1)　被控訴人は，ミャンマー国内においてイスラム教を信奉する少数民族であるロヒンギャ族の一員として，現軍事政権から迫害を受けてきたものであって，かつ，平成元年ころからは軍事政権に反対する民主化運動に参加し，平成８年１２月９日及び１０日の両日，Ａ大学付近で発生した学生デモにも指導的立場で参加し，そのため，現政権の治安当局から追及を受けており，民族及び政治的意見等を理由に迫害を受けていた難民であり，平成１０年６月９日の本件不認定処分当時も難民該当性が明らかであったのに，法務大臣をはじめとする難民認定担当者は当初から，被控訴人を不法入国者と決めつけて，被控訴人の供述内容の些細な矛盾や変遷をあげつらい，必要な補充調査もせずに本件不認定処分を行ったものであって，法務大臣の本件不認定処分には法の解釈適用を誤った違法があると主張する。ところで，本件訴訟の審理において，控訴人は，被控訴人が，平成８年１２月９日及び１０日の両日，Ａ大学付近で発生した学生デモの指導的立場にあり，そのため，ミャンマーの治安当局の追及を受けている可能性が多分にあり，本件不認定処分時において，政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあったことを自認しているから，本件不認定処分当時，被控訴人に上記のような難民該当性のあったことは，現時点では当事者間に争いのない事実というべきである。したがって，本件不認定処分は，結果的には事実の評価を誤った処分といわざるを得ない（なお，被控訴人は，ロヒンギャ族の一員として現軍事政権から迫害を受けているとも主張するが，被控訴人の供述するところによっても，被控訴人自身は，高等教育進学率が５パーセント程度にすぎないミャンマーにおいて（乙３５），大学に進学するなどむしろ恵まれた境遇にいたことを窺わせる供述をする一方，被控訴人自身やその家族がロヒンギャ族であるという民族差別を理由に生命，身体，財産等に対する現実の迫害を受けたという具体的事実については供述しておらず（乙２６の１，乙２７，２８の１，被控訴人本人），他に民族的迫害を認めるに足りる的確な証拠はないから，この点に関する被控訴人の主張は採用できない。）。しかしながら，このように，法務大臣の難民不認定処分が事実の評価を誤ってなされていても，そのことから直ちに国家賠償法１条１項にいう違法な行為があったとの評価を受けるものではなく，法務大臣が難民認定を行うに際して，職務上当然に尽くすべき注意義務を尽くさなかったために，誤った難民不認定処分をしたと認められる場合にはじめて，上記評価を受けるものと解するのが相当である（最高裁判所平成元年(オ)第９３０号，第１０９３号，同５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）。
より具体的にいえば，本件不認定処分をした当時，法務大臣において，収集していた資料に基づいて行った本件不認定処分が，当該資料に基づく判断としては著しく相当性を欠くものであったとか，あるいは，一般的に見れば当該資料だけでは適切な判断が不可能であったのに，さらなる資料は不要であると速断して，調査を尽くさないまま本件不認定処分をしたというように，認定権者として通常尽くすべき注意義務を著しく欠いたために本件不認定処分をしたと評価できる場合であってはじめて，国家賠償法１条１項にいう違法があると解すべきである。(2)　そこで，本件不認定処分当時，以上のような意味において，法務大臣に職務上の注意義務違背があったかどうかについて検討する。一般に，難民認定申請がなされた場合に，難民であるかどうかの決め手となるような客観的資料は乏しく，多くの場合，難民であることを主張する申請人の供述の信ぴょう性を検討して，その当否を決定することにならざるを得ない。したがって，法務大臣に職務上の注意義務違背があったかどうかを判断するためには，当該処分時までに収集した資料に基づき，被控訴人が難民申請をするに至った経緯，被控訴人のこれまでの言動，その供述する内容の信ぴょう性等について検討することが必要である。
ア　被控訴人が本件不認定処分を受けるまでの経緯
前提となる事実（上記第２，２）及び証拠（甲１，２，乙１，５ないし１９，２０の１，２，乙２３の１ないし８，乙２４，２５，２６の１，２，乙２７，２８の１，乙２８の２の１ないし８，乙２８の３ないし５，乙２９，９０，被控訴人本人）によると，被控訴人の第１回上陸申請から本件不認定処分がなされるまでの経緯は，次のとおりであると認められる。
(ア)　第１回上陸申請
被控訴人は，平成８年９月２日，Ｘ名義の旅券を所持してタイ国経由で新東京国際空港に到着し，職業を「Merchant」，入国目的を「Visit」，予定滞在期間を２週間とし（乙２８の２の２），有限会社Ｂ代表取締役ａ名義の招聘日程，招聘理由書，身元保証書，及び株式会社Ｃのｂ名義の身元保証書（乙２８の２の５ないし８）を提出して，第１回上陸申請をした。しかし，入国審査官による入国審査の際，被控訴人が供述する入国目的（観光）と，招聘理由書にある招聘目的（ミャンマーにおいて節約型の風呂を商品化，販売するための研修）とが食い違うなど，被控訴人の供述に不自然な点が少なくなかったことから，虚偽申請の疑いを持たれて特別審理官に引き渡された（乙２８の２の１，２）。また，被控訴人は，その際，難民ではない旨を述べていた（乙２８の２の１）。そして，特別審理官による口頭審理の結果，法７条１項各号所定の条件に適合しないと認定され，異議申出放棄書に署名した上で退去命令を受け，我が国を出国して（乙３，４），タイのバンコク経由でミャンマーに帰国した。


(イ)　第２回上陸申請
被控訴人は，平成９年１２月２６日，ミャンマーにおいて新たに発給されたＸ名義の旅券に，平成１０年２月２３日付けで在ミャンマーの日本大使館の査証を受けた上，同年３月２９日，バンコク経由で新東京国際空港に到着し，職業を「CompanyDirector」，渡航目的を「Business」，滞在予定期間を１０日とし（乙２２），平成９年１２月１日付けのＤ株式会社役員ｃ名義の招聘状（乙２３の１），同月８日付けの招聘理由書及び身元保証書（乙２３の２，３）を提出して，第２回上陸申請を行った。しかし，今回も，虚偽申請の疑いを持たれて特別審理官に引き渡された。そして，特別審理官において調査をした結果，①　商用目的での入国であると供述しているのに，取引の具体的内容についての説明ができなかったこと（乙５），②　招聘状や身元保証書に署名をしていたｃに連絡をしたところ，同人は，招聘状等の作成日付である平成９年１２月当時は既にＤ株式会社を退職しており，被控訴人を招聘したことはないという趣旨の回答をしたこと（乙２４），③　空港には，ｂという人物（同人は，第１回上陸申請の際の身元保証人の一人であった。）が，被控訴人を迎えに来ていたものの，同人の説明内容にも不審な点がみられたこと（乙２５）などから，入国審査官から法７条１項各号所定の条件に適合しないと認定され，その旨の認定通知書（乙６）の交付を受けた。被控訴人は，上記認定に対して異議申出をする旨の明確な意思表示はしなかったが，異議申出放棄書に署名することを拒否し，出国の意思を示さなかったため，新東京国際空港内の上陸防止施設に留め置かれることとなった。
(ウ)　被控訴人による難民認定申請
特別審理官による上記認定がされた後３日間（異議申出期間）が経過した４月２日，被控訴人は，特別審理官から退去命令書（乙７）の交付を受けた。これに対し，被控訴人が，難民認定申請をする旨の意思を表明したので，入国審査官は弁護士に電話で連絡した。被控訴人は，連絡に応じてやって来たｄ弁護士と面談した結果，自分は，ロヒンギャ民族であり，かつ学生の地下組織の一員であって，これまでにも逮捕されたことがあり，帰国した場合には，逮捕され，殺されるおそれがあるという趣旨を記載した難民認定申請書（乙８）を作成し，提出した（乙１２）。
(エ)　難民認定申請後，本件不認定処分までの経緯
被控訴人が難民認定申請をした後，本件不認定処分が行われるまでに控訴人側が収集した資料は，入管手続に際し作成，収集された各種の文書，被控訴人による難民認定申請書（乙８）及び併せて提出された写真２葉（乙７６），被控訴人の難民調査官に対する４月６日及び７日付け各供述調書（乙２７，２８の１），被控訴人のｄ弁護士に対する同月３日及び１７日付けの第１回供述録取書（乙２６の１，退去強制手続における口頭審理（５月１２日実施）の際に提出されたもの）及び同月２７日付け第２回供述録取書（乙２６の２），「経済社会理事会人権委員会１９９８年限定配布８１改訂文書１」（乙７８），並びに「週刊BurmaToday」（乙７９）である。上記のうち，被控訴人の事情聴取をもとに作成された供述資料には，概略「ロヒンギャ民族として迫害を受けたこと，民主化を求める学生運動に参加し，逮捕されるなどしたことがあり，現在でも軍事政権からの追及を受けている身なので，帰国すれば迫害を受けるおそれがある。」との内容が含まれていた。
イ　被控訴人の行動及び供述内容の問題点
以上のような経過の中で収集された各資料には，被控訴人が難民であることを明らかにすることのできる客観的資料は存在せず，その多くは，被控訴人が第１回上陸申請及び第２回上陸申請の際の言動等について記載された各種手続関係の文書と被控訴人から事情聴取した供述調書類である。そこで，これらの資料から知ることのできる被控訴人の行動や被控訴人の供述内容について，難民であるか否かの認定をする上で重要と思われる事項を見てみると，次のような疑問点，矛盾点を指摘することができる。
(ア)　第１回上陸時の行動
被控訴人は，第１回上陸申請時，職業を「Merchant」，入国目的を「Visit」等としていたが，その際の陳述内容が曖昧であったことなどから虚偽申請を疑われて，特別審理官に引き渡された上，自らも難民であることを否定したため，法７条１項各号所定の条件に適合しないと認定を受けて，異議申出放棄書に署名した上で退去命令を受けて出国しており，その行動は，身の危険を感じて，難民として来日した者の行動とは乖離しており，いかにも不自然である。
(イ)　第１回上陸申請の動機
平成１０年４月７日の難民調査官による調査の際に，被控訴人は，「平成７年１１月又は１２月にＮＬＤが憲法起草グループから脱退した時に，学生グループの一員が逮捕されたため，自分も逮捕されると思い，第１回上陸申請に至った。」旨供述する一方，「平成８年６月にはＳＤＦを結成し，組織を拡大させた。」旨も供述しており（乙２８の１），被控訴人が身の危険を感じたという時期とその後の被控訴人の行動や第１回上陸の時期との間に食い違いがあり，身の危険を感じて来日したという被控訴人の来日動機の信用性には疑念を否定できない。
(ウ)　在日ビルマ・ロヒンギャ協会について
平成１０年４月３日及び１７日付けｄ弁護士に対する供述録取書（甲１，乙２６の１）において，被控訴人は，「第１回上陸申請の際，日本にはロヒンギャ族のグループがあると聞いているので，それに参加したいと思っていた。」旨，同グループの存在を知った経緯につき，「叔父のｅが日本にいるので，彼を通じてグループの存在を知った。」旨述べる一方，同月７日の難民調査官の調査に際しては，「第１回上陸申請が認められず，バンコクに戻された際，バンコクで知り合ったロヒンギャ族のｆに教えられた。叔父とは連絡がつかず，連絡方法もない。」旨供述しており（乙２７），被控訴人が来日する動機として最も重要と思われるロヒンギャ族の組織に関する供述内容に矛盾点が認められる。
(エ)　第２回上陸時の行動


被控訴人は，第２回上陸申請においても，当初は，商用目的での入国を主張した上，入国審査官から入国を拒否された際にも直ちに難民認定申請をせず，かつ，日本にいるとする叔父との連絡も取ろうとしておらず，その行動は，身の危険を感じて，難民として来日した者の行動としては不自然である。なお，被控訴人は叔父のeとは，上陸申請後６か月も経過した後に初めて話をしている（被控訴人本人）。
(オ)　第２回上陸申請の動機
被控訴人は，平成１０年４月７日の難民調査官による調査において，出国を決めた時期につき，「平成９年（１９９７年）１２月頃，漠然と日本行きを考えていた。そこで，新旅券を取得することに決めた。」旨供述する一方で，「平成１０年（１９９８年）２月初旬に，ｇが逮捕され，その母親から自分も逮捕者リストに載せられていると聞かされ，出国し，日本での難民認定申請を決意した。」旨述べており（乙２８の１），身の危険を感じている難民にとって極めて重要と思われる出国の動機について矛盾した供述をしている。
また，被控訴人は，平成９年（１９９７年）１２月２６日に旅券の発給を受け（乙１），そのころまでに，我が国に上陸申請をするための書類（被控訴人に対する招聘状等）を入手していた（乙２３の１ないし８）ことと，来日の動機について，上記の後者のように，平成１０年（１９９８年）２月初旬に，ｇが逮捕された際に，自分も逮捕者リストに載せられていると知って，身の危険を感じたことであるとする被控訴人の供述内容は整合していない。
(カ)　本国における政治活動歴
被控訴人は，平成１０年４月６日の難民調査官の調査においては，「アウンサウンスーチーとは面会できなかった。」旨供述しているのに（乙２７），同月２７日付けｄ弁護士に対する供述録取書においては，自分は，ＳＤＦのメンバーとして，ＮＬＤのメンバーも同席してアウンサウンスーチーに面会したと主張するという矛盾した供述をし，かつ，自分がＮＬＤのメンバーと一緒にアウンサウンスーチーと面会した事実を明らかにするとＮＬＤの組織に迷惑がかかると考えたので，そのように答えたという趣旨の必ずしも合理的でない弁解をしている（甲２，乙２６の２）。
また，被控訴人は，同月７日の難民調査官の調査に際しては，「自分は反政府活動家としてリストアップされており，帰国すれば逮捕されたり処罰されたりするおそれがある。」と供述しているが（乙２８の１），この事実からすると，被控訴人がミャンマー当局から，旅券の取得や出入国について制限を受けていると考えるのが自然であるのに，被控訴人は平成９年１２月に何ら支障なく旅券の発給を受け，平成１０年２月に出国しており，被控訴人の行動とその供述内容とが必ずしも一致していない。
ウ　以上に認定したように，被控訴人は，第１回上陸申請の際に，入国目的を商用と称して上陸を試み，虚偽申請を疑われて国外退去を命ぜられており，その際には難民であることについても否定していたこと，第２回上陸申請の際にも，商用目的での入国を試み，入国審査官から入国を拒否されても直ちに難民認定申請をせず，かつ，日本に居るとする叔父との連絡も直ちには取ろうとしなかったのであって，これらの２回の上陸申請の際の被控訴人の行動は，国籍国において迫害を受け，身の危険を感じている者の行動としては，切迫感のない，不可解，不合理な行動であると評価せざるを得ない。のみならず，上記の点は，不法目的で入国を試みている者であるとの疑いを抱かせるに十分な行動と評価されるべきものである。この点，被控訴人は，平成１０年３月２９日の第２回上陸申請の時点で口頭で難民であることを訴えたが聞き入れられなかったと主張し，これに副う被控訴人の陳述書（甲７７）及び被控訴人本人の供述が存在する。しかし，被控訴人が，その時点で難民認定申請をしたのであれば，直ちにその手続がとられるのが通常であるのに，そのようなことをうかがわせる客観的証拠は何ら存在しない上，被控訴人自身「空港で難民認定申請をすると，長期間身柄を拘束されてしまうと聞いていたので，難民であるとの主張はせず，商用であると主張して入国を求め続けたのである。」という趣旨の供述をしていること（乙３１）に照らすと，被控訴人の同年３月２９日に難民申請をしたという上記各供述は信用できず，その主張を採用することはできない。
また，被控訴人が，空港で難民認定申請をすると，長期間身柄を拘束されるので，商用であると主張して入国を求めたと述べる点も，迫害を受け，身の危険を感じている者が難民認定申請をしない合理的理由とは認め難く，この点も，被控訴人の行動が切迫感のない，不自然なものであることを印象づけるものである。その上，被控訴人の行動や供述内容には，上記イに認定，説示したような看過し難い矛盾点や不自然な点が多々存在することに照らしてみれば，難民であることを主張する被控訴人の供述については，これを軽々には信用することのできない疑問点が多々あり，むしろ，被控訴人が難民を装って不法に入国しようとしている者と推測させる特段の事情があったものと評価することができる。そうすると，本件不認定処分時までに控訴人が収集した資料によっては，被控訴人の難民該当性を認めるには足りないものであり，法務大臣がその職務上の通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漠然と本件不認定処分をしたものとは認められないから，到底，本件不認定処分に国家賠償法１条１項にいう違法があったということはできない。エ　なお，被控訴人は，控訴人の指摘する被控訴人の供述の各疑問点は，被控訴人に釈明の機会を与え，弁解を求めれば直ちに氷解する程度のものにすぎなかったと主張する。しかし，被控訴人の弁解を詳しく聴取したからといって，その弁解の信用性が保証されるものではないし，上記に認定，説示したような被控訴人の不可解な行動，供述内容の矛盾点といった，被控訴人を難民と認定するについて乗り越えがたい疑念が必ずしも払拭できるものではないから，被控訴人の主張は的確なものとはいえない。


もっとも，被控訴人から詳しく事情聴取をして，その弁解を聴いていれば，例えば，被控訴人がミャンマー国内では反政府活動をする際にはｘ名を使用していたので，Ｘ名義であれば旅券の発給を受けることが可能であったとか，被控訴人とアウンサウンスーチーとの関係，被控訴人の反政府活動における立場等についての詳しい供述を得ることができた可能性は否定できないところではある。しかし，これらの供述が得られ，これによって，被控訴人が現実に反政府活動をしていたことの信ぴょう性が確保されたとしても，このことによって，控訴人が第２回上陸申請当時においても引き続き継続的に反政府活動をしており，そのために国籍国において迫害を受け，身の危険を生じているという事実までが証明されるわけではないから，被控訴人に対する詳しい尋問を重ねることによって，真相が明らかになるものとは解し難い。したがって，補充調査の必要性を過大視することは当を得ないというべきである。
そうすると，法務大臣が十分な調査をしなかったことが職務上通常尽くすべき注意義務を欠いた違法なものであると評価することもできない。また，被控訴人は，法務大臣は，本件不認定処分の後，特段の事情変更もなく，新たな事実が判明したこともなかったのに，平成１４年３月１４日になって本件認定処分を行ったものであり，この事実自体が，当初の不認定処分が杜撰な調査に基づく，不当な処分であったことを物語っているとも主張する。しかしながら，証拠（被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，法務大臣が，被控訴人に対し，本件不認定処分を取り消し，難民認定処分をしたのは，別件訴訟（本件を併合する前の退去強制令書発布処分等取消訴訟）で実施された本人尋問において，被控訴人が，１９９６年（平成８年）１２月９日，１０日に参加したデモの様子，アウンサウンスーチーとの面会の様子等について，具体的かつ詳細な供述をし，その内容が新聞報道等とも合致していたこと，上記本人尋問の期日の約２週間前に叔父であるeの妻が来日し，同人から，被控訴人出国後，官憲がヤンゴンにある被控訴人の叔母の家や，ラカイン州の父親宅を捜査し，父親が２か月間ほど留置されたこと，及び被控訴人が平成１１年３月７日に在日ビルマ・ロヒンギャ協会に加入し，平成１２年には書記長，平成１３年には委員長になったことを供述したこと等によるものであると認められるから，上記各処分は，本件処分後に判明した新事実によって被控訴人の難民該当性が明確になったためなされたものであるといえ，被控訴人の上記主張は採用できない。
３　本件退去裁決の違法性と法務大臣の過失
被控訴人は，被控訴人が難民であることが明らかであるのに，法務大臣が本件不認定処分を行い，法６１条の２の８に基づく在留特別許可を与えることなく本件退去裁決をしたことが，難民認定担当者としての職務に違反する違法な行為であり，その点について法務大臣に過失があったと主張する。しかしながら，被控訴人は本件不認定処分を受けていた者であり，かつ，既に認定したとおり，難民であることが明らかであるとはいえなかったものであるから，法６１条の２の８により在留特別許可を与えなかったことが，職務違反行為になるものということはできない。したがって，法務大臣が，在留特別許可を与えることなく本件退去裁決を行ったことが違法であるということはできず，被控訴人の主張は採用できない。
４　本件退令発付処分の違法性及び担当者の過失
被控訴人は，主任審査官は，退去強制令書を発付するかどうかについて，裁量が認められていると解すべきであるから，本件においては，被控訴人を難民に該当すると判断して，退去強制令書を発付すべきでなかったのに，これを発付したことは違法であり，主任審査官には判断を誤った過失があると主張する。しかしながら，法４９条５項は，主任審査官が，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに退去強制令書を発付しなければならないと定めており，主任審査官に退去強制令書発付についての裁量があると解することはできない。被控訴人の主張は，前提において失当であり採用できない。
また，被控訴人は，仮に主任審査官に上記裁量権がないとしても，被控訴人は難民であったのであるから，迫害を行っている国籍国ミャンマーに送還することは許されないというべきであるのに，送還先をミャンマーと指定して本件退去強制令書を発付したことは違法であると主張する。しかしながら，上記認定のとおり，被控訴人に対しては，その難民該当性を否定する本件不認定処分がなされたのであるから，主任審査官がこれに従って，被控訴人を難民ではないとの判断の下に，その送還先をミャンマーとした上記退去強制令書を発付したことが直ちに違法になると解することはできない。また，そのことについて主任審査官に過失があったと評価することもできない。
５　本件収容令書発付処分の違法性と成田空港支局主任審査官の過失被控訴人は，本件収容令書発付処分は，平成１０年４月２１日に発令されたものであるが，難民条約３１条２項は，難民認定申請をした者に対しては，原則として身柄の収容を行ってはならない旨を定めたものと解すべきあるから，当時難民認定の申請を行っていた被控訴人に対して身柄の収容を行うことは許されないし，また，同月６日，７日に実施された被控訴人に対する難民調査官の調査により，被控訴人が難民であることが明らかになったのであるから，難民である被控訴人に対しては，難民条約同条項に基づき，身柄の拘束が許されなかったと主張する。しかしながら，被控訴人は，特別審理官から退去を命ぜられたにもかかわらず，退去に応じなかった者であるから，法２４条５号の２に該当するところ，法３９条１項は，「入国警備官は，容疑者が第２４条各号の一に該当すると疑うに足りる相当の理由があるときは，収容令書により，その者を収容することができる。」と定めているから，被控訴人については収容令書発付のための要件は満たされているというべきであり，本件収容令書発付処分が違法であると解する余地はない。被控訴人は，難民や難民申請者を収容することは難民条約３１条２項に違反するかのように主張するが，収容令書に基づく収容は，同項にいう「必要な制限」に該当すると解すべきであり，難民条約上も許容されるものであって，被控訴人の主張は独自の見解であり採用できない。
また，主任審査官が，被控訴人が難民には当たらないと判断したことが，不相当な判断であるとはいえず，主任審査官による本件収容令書発付が違法であると解することはできない。
６　本件上陸防止措置の違法性と担当者の過失


平成１７年（行ケ）第１０２９４号　審決取消請求事件平成１７年５月３１日判決言渡，平成１７年５月１９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　アドバンス電気工業株式会社
訴訟代理人弁護士　植村元雄，弁理士　後藤憲秋
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　橳島愼二，大野覚美，岡田孝博，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００３－３９１８５号事件について平成１６年２月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後掲の訂正審判請求について，審判請求不成立の審決を受けたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
本件特許第３２７６９３６号「流量コントロールバルブ」は，平成１０年１２月２５日に特許出願され，平成１４年２月８日に特許権の設定登録がなされ，その後，本件特許について，特許異議の申立て（異議２００２－７２５９４号）がなされた。
異議申立てについて，平成１５年５月２７日，「特許第３２７６９３６号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（甲１０）があり，原告はその取消訴訟を提起した（当庁平成１７年（行ケ）１０２８２号（提起時の事件番号は東京高裁平成１５年(行ケ)第２９８号））。
原告は，その取消訴訟の係属中である平成１５年９月２日，本件特許につき訂正審判の請求をしたが（訂正２００３－３９１８５号，甲１１），平成１６年２月９日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり，その謄本は同年２月１９日原告に送達された。
２　本件訂正発明の特許請求の範囲の記載（下線部分が訂正箇所。以下「訂正発明」という。）
【請求項１】　一側に被制御流体の流入部（１２）を有し弁座（１６）を介して他側に被制御流体の流出部（１５）が形成されたチャンバ（２０）を有するボディ本体（１１）と，前記弁座を開閉する弁部（４１）と前記流入部側に配された第一ダイヤフラム部（５０）と前記流出部側に配された第二ダイヤフラム部（６０）とを
有する弁機構体（４０）とからなり，
前記各ダイヤフラム部は，それらの外周部が前記ボディ本体に固定されて前記チャンバ内に取り付けられていて，該チャンバを第一ダイヤフラム部外側の第一加圧室（２１），前記第一ダイヤフラム部及び第二ダイヤフラム部に囲まれ前記流入部及び弁座並びに流出部を有する弁室（２５），及び第二ダイヤフラム部外側の第二加圧室（３０）に区分しており，前記第一加圧室及び第二加圧室に設けられた第一加圧手段（Ｍ１）及び第二加圧手段（Ｍ２）によって前記第一ダイヤフラム部及び第二ダイヤフラム部を常時弁室方向に一定圧力を加えるようにしてなる流量コント
ロールバルブ（１０）において，
前記弁機構体（４０）の第一ダイヤフラム部（５０）に弁部（４１）を有する第一部材（５１）を一体に設けるとともに，前記第二ダイヤフラム部（６０）には前記第一部材と分離自在に遊嵌結合された第二部材（６１）を一体に設け，前記第一部材と第二部材の分離によって前記弁部と弁座との間の微細な塵の発生を防止し得
るようにした
ことを特徴とする流量コントロールバルブ。
【請求項２】　請求項１において、前記弁機構体の第一部材と第二部材の結合部が円台錐形状の凸部（５２）と凹部（６２）によって形成されている流量コントロールバルブ。
【請求項３】　請求項１または２において、前記第一加圧室の加圧手段がバネ（Ｓ１）よりなる流量コントロールバルブ。
【請求項４】　請求項１ないし３のいずれかにおいて、前記第二加圧室の加圧手段が加圧気体（Ａ１）よりなる流量コントロールバルブ。
３　審決の理由の要点
審決（甲１）は，訂正発明は，引用例１及び２（下記）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項により，特許出願の際独立して特許を受けることができないと判断した。
(1)　引用刊行物
引用例１：特開平６－２９５２０９号公報（本訴甲３）
引用例２：特開平７－１９３７０号公報（本訴甲４）
(2)　引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）「一側に被制御流体の流入口８７を有し流量制御部８２に対向する弁室内壁面を介して他側に被制御流体の流出口８８が形成されたチャンバを有するバルブ本体７８と，前記弁室内壁面に接近離間する流量制御部８２と前記流入口８７側に配された第二ダイヤフラム７６と前記流出口６０側に配された第一ダイヤフラム７４とを
有する弁体７１とからなり，
前記各ダイヤフラムは，それらの外周部が前記バルブ本体７８に固定されて前記チャンバ内に取り付けられていて，該チャンバを第二ダイヤフラム７６外側の加圧室８０，前記第二ダイヤフラム７６及び第一ダイヤフラム７４に囲まれ前記流入口８７及び流量制御部８２に対向する弁室内壁面並びに流出口８８を有する弁室８１，及び第一ダイヤフラム７４外側の加圧室７９に区分しており，前記加圧室８０及び加圧室７９に設けられた第一の加圧気体及び第二の加圧気体によって前記第二ダイヤフラム７６及び第一ダイヤフラム７４を常時弁室８１方向に一定圧力を加えるようにしてなる流量コントロールバルブ７０において，前記弁体７１の第二ダイヤフラム７６に流量制御部８２を有するロッド部７２の下側の半体を一体に設けるとともに，前記第一ダイヤフラム７４には前記ロッド部７２の下側の半体と螺合により結合されたロッド部７２の上側の半体を一体に設けた流量コントロールバルブ。」


(3)　引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）「一側に被制御流体の流入部である一次通路６を有し弁座３を介して他側に被制御流体の流出部である二次通路８が形成された弁本体１と，弁座３を開閉する弁体１０を固着して弁座孔４を貫通し上方へ延びる弁体ステム１１と，ダイヤフラムステム２１が固着され二次通路８に配されたダイヤフラム１９と，弁体ステム１１の上方に結合されダイヤフラムステム２１が嵌入するピストン１３とを有する流体制御弁であって，弁体ステム１１とダイヤフラムステム２１の分離によって，弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにした流体制御弁。」
(4)　本件訂正発明と引用発明１の対比
ア　一致点
「一側に被制御流体の流入部を有し弁座を介して他側に被制御流体の流出部が形成されたチャンバを有するボディ本体と，弁部と前記流入部側に配された第一ダイヤフラム部と前記流出部側に配された第二ダイヤフラム部とを有する弁機構体とか
らなり，
前記各ダイヤフラム部は，それらの外周部が前記ボディ本体に固定されて前記チャンバ内に取り付けられていて，該チャンバを第一ダイヤフラム部外側の第一加圧室，前記第一ダイヤフラム部及び第二ダイヤフラム部に囲まれ前記流入部及び弁座並びに流出部を有する弁室，及び第二ダイヤフラム部外側の第二加圧室に区分しており，前記第一加圧室及び第二加圧室に設けられた第一加圧手段及び第二加圧手段によって前記第一ダイヤフラム部及び第二ダイヤフラム部を常時弁室方向に一定圧力を加えるようにしてなる流量コントロールバルブにおいて，前記弁機構体の第一ダイヤフラム部に弁部を有する第一部材を一体に設けるとともに，前記第二ダイヤフラム部には第二部材を一体に設けた流量コントロールバルブ。」
イ　相違点
(ｱ)　相違点１
「訂正発明の弁部は弁座を開閉できるものであるのに対し，引用発明１の流量制御部８２は弁室内壁面に接近離間するものの，弁室内壁面を開閉できるものであるかどうかについては言及がない点。」
(ｲ)　相違点２
「訂正発明では，第二ダイヤフラム部と一体の第二部材が，弁部を有する第一部材と分離自在に遊嵌結合され，第一部材と第二部材の分離によって前記弁部と弁座との間の微細な塵の発生を防止し得るようにされているのに対し，引用発明１では，第一ダイヤフラム７４と一体のロッド部７２の上側の半体が，流量制御部８２を有する下側の半体と分離自在に遊嵌結合されたものでなく，それゆえ，弁部（流量制御部８２）と弁座（流量制御部８２に対向する弁室内壁面）との間の微細な塵の発生を防止し得るようにされたものではない点。」
(5)　相違点の検討
ア　相違点１について
「引用発明１で，弁部である流量制御部によって，弁座である弁室内壁面を開閉できるようにしておくことは，上記周知技術から当業者が容易に行うことができたものである。」
イ　相違点２について
「流量コントロールバルブ等の制御弁を，半導体製造装置のようなクリーンな環境に適用する場合，微細な塵（パーティクル）の発生を極力抑えなければならないことは当業者において技術常識であるとともに，このような環境で使用される弁が，弁体と弁座との間に過大な力が加わることによって，この部分にパーティクルが発生しやすいことも当業者において周知である（例えば，特開平９－２１７８４５号公報（本訴甲５）の【０００４】，特開平１０－１５３２６８号公報（本訴甲６）の【００１４】，特開平９－７２４３５号公報（本訴甲７）の【０００４】，特開平８－７５０１７号公報（本訴甲８）の【００３７】，特開平８－９２７２６号公報（本訴甲９）の【０００９】等の記載を参照されたい。）。してみれば，制御弁を半導体製造装置のようなクリーンな環境に適用する場合，弁体と弁座との間に加わる過大な力を避けて該部分に微細な塵（パーティクル）が発生しないようにすることは，当業者における周知の技術課題というべきところ，引用例２には，引用例１に記載された流量コントロールバルブと同様，二次側に設けられたダイヤフラムによって弁体が弁座に接触して弁口を開閉し得る制御弁において，弁体と弁座との間に過大な力が加わらないようにするために，該ダイヤフラムと一体のダイヤフラムステムを，弁体を有する弁体ステムと分離自在に遊嵌結合しておく発明が記載されている。そして，この発明は，二次側に設けられたダイヤフラムによって弁体が弁座に接触して弁口を開閉し得る制御弁に等しく適用可能であって，この発明を引用発明１に適用することには何ら困難性が存在しないから，引用例１に記載された流量コントロールバルブをクリーンな環境に適用するに当たり，当業者における周知の技術課題である弁体と弁座との間に加わる過大な力を避けて該部分における微細な塵（パーティクル）の発生を抑えるため，二次側に設けられた第一ダイヤフラム７４と一体のロッド部７２の上側の半体（第二ダイヤフラムと一体の第二部材）を，流量制御部８２を有する下側の半体（弁部を有する第一部材）と分離自在に遊嵌結合して，該部分に過大な力が加わらないようにすることは，引用発明１に引用発明２を適用することにより，当業者が容易に行うことができたものである。」
ウ　作用効果について
「訂正発明が奏する作用効果は，上記引用例１，２の発明に示唆された事項から予測し得る程度以上のものでないから，訂正発明は，上記引用発明１に上記引用発明２を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものである。」
(6)　結論
「本件の訂正後における特許請求の範囲の請求項１に記載されている事項により構成されている発明は，上記特許出願の出願前に頒布された引用例１，２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。」
第３　原告の主張の要点
審決は，相違点２の判断を誤った結果，訂正発明の進歩性を否定し，また訂正発明の予期し得ない顕著な効果を看過したものであり，さらにその手続には瑕疵があるから取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点２の判断の誤り）
(1)　引用発明２の認定


審決は，引用発明２について，「弁体１０と一体に動く弁体ステム１１及びダイヤフラム１９と一体に動くダイヤフラムステム２１とが，ピストン１３の部分で互いに嵌合して別体に動くように構成されていることにより，ダイヤフラム１９に大きな背圧が加わってダイヤフラムステム２１に多大な負荷がかかっても，その力が弁体１０にかかることがなく，弁体１０の弁座３へ喰込みや衝撃の発生のないもの，すなわち，弁体ステム１１とダイヤフラムステム２１とを分離することによって，弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにしているもの」と認定した。
しかしながら，「弁体１０の弁座３へ喰込みや衝撃の発生がない」との技術事項と，「弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにしている」との技術事項とは同一ではない。引用発明２の「弁体の弁座への喰込みや衝撃の発生がない」ことは，「弁体と弁座との間に過大な力が加わらない」ことにより生じる結果の一つにすぎず，「弁体と弁座との間に過大な力が加わらない」との構成は他の結果（例えば，微細な塵の発生防止）をも導き得る広い技術概念であるからである。したがって，審決が，「すなわち」という表現を用いて，「弁体の弁座への喰込みや衝撃の発生がない」との技術事項を「弁体と弁座との間に過大な力が加わらない」との技術事項に置き換えた上，引用発明２を「…弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにした流体制御弁」と認定したのは，誤りである。
(2)　引用発明１及び２の組合せの容易性
仮に，引用発明２の認定に誤りがないとしても，引用発明１と２を組み合わせることが当業者にとって容易であるとはいえない。
ア　訂正発明は，引用例１に開示されている従来の流量コントロールバルブ（一次側の圧力変動に対応して二次側の流量を一定に保つことができる制御弁）では解決されなかった，弁部と弁座間における微細な塵の発生の防止という課題を実現しようとするものであり，半導体製造分野等の超純水や薬液等が使用される分野におけるナノメートル（nm）単位の微細な塵の発生防止を目的としている。上記課題を実現するため，訂正発明では，弁室が第一ダイヤフラム部及び第二ダイヤフラム部に囲まれ，弁室を流通する流体と加圧手段とが接触しない構造となっており，それにより加圧手段との接触により生ずる発塵が防止されている（加圧手段との非接触）。また，訂正発明では，チャンバが弁室，第一加圧室及び第二加圧室とに区分され，弁室内に隔壁部がない構造となっており，それにより弁軸の摺動により生ずる発塵が防止されている（弁軸の非摺動）。訂正発明は，このような非接触・非摺動構造を不可欠の前提とした上で，第一部材（５１）と第二部材（６１）とを分離自在に遊嵌結合することにより（弁部弁座無発塵構造），弁部と弁座との間の微細な塵の発生を防止しようとするものである。訂正発明は，上記非接触・非摺動構造により大きな発塵や汚れを防止するとともに，弁部弁座無発塵構造により弁部と弁座との間の微細な塵の発生を防止し，もってバルブ製品全体を清浄に保つことができる構成となっている。
イ　これに対し，引用発明２の流体制御弁は，戸別給水・給湯設備に使用されるところの一般家庭向きの民生用の機器であって，流体制御弁の弁座に固形異物を引掛からせることなく通水を行うことを課題とするものであり，半導体製造装置等のように清浄な環境で使用される工業用の機器ではなく，微細な塵の発生を防止することを課題とする制御弁でもない。したがって，訂正発明と引用発明２とは，その課題・目的が異なる。
また，引用例２記載の流体制御弁は，流体が流通する二次室７内に，「弁体１０から二次室７を貫通して下方に延びる案内棒１４が弁本体１の下ふた体１５の案内孔１６に挿入されて」（段落【００１３】）いて，弁体１０の移動とともに案内棒１４が案内孔１６を摺動するとともに，「弁体１０と下ふた体１５との間に圧縮コイルばねからなる閉弁ばね１７が装入されて」（同段落）いて，二次室７内を流通する流体と閉弁ばね１７とが直接接触する構造であるため，案内棒１４の摺動部及び閉弁ばね１７から生ずる塵が二次室７内を流通する流体に混入することを容認する構造となっている。すなわち，訂正発明と異なり，引用例２の流体制御弁は，微細な塵の発生を防止するとの技術思想に基づくものではない。さらに，引用発明２の流体制御弁は，弁体と弁座との間に喰込みや衝撃が生じないとの効果を有するとしても，「喰込み」や「衝撃」は相当大きな強い力が加わる場合であり，それより小さな力が加わることにより弁体と弁座との間に微細な塵が発生することを防止できるものでない。したがって，訂正発明と引用発明２とは，発明の効果も異なる。
ウ　このように，引用例２の流体制御弁は，少なくとも，訂正発明の非接触・非摺動構造を備えておらず，用途，目的，構造，技術思想，利用分野等の面でも訂正発明とは異なる。他方，引用例１の発明は，訂正発明の前提要件である非接触・非摺動構造を有するが，弁部弁座無発塵構造を備えていない。そうすると，引用発明２の流体制御弁を引用発明１と組み合わせることにより訂正発明に係る構成とすることは，当業者の技術常識上到底考えられず，容易に想到し得るものではないというべきである。
エ　なお，審決は，甲５ないし９を引用して，「制御弁を半導体製造装置のようなクリーンな環境に適用する場合，弁体と弁座との間に加わる過大な力を避けて該部分に微細な塵（パーティクル）が発生しないようにすることは，当業者における周知の技術的課題」であると認定している。原告はこの点を争うものではない。しかしながら，弁体と弁座との間に加わる過大な力を避けて当該部分に微細な塵が発生しないようにすることが当業者における周知の技術的課題であるとしても，これを解決する技術的手段には種々の構成があり得るが，甲５ないし９には訂正発明の構成を示唆する記載は全く存在せず，訂正発明は同じ課題を解決するものとしてより簡単で優れた確実な効果を実現するものである。したがって，甲５ないし９の記載を考慮しても，当業者が引用発明１及び２に基づき訂正発明を容易に発明し得たとはいえない。
２　取消事由２（予期し得ない顕著な効果の看過）
仮に，引用発明１と引用発明２の組合せが容易であるとしても，訂正発明には，予期し得ない顕著な効果の発現がある。


訂正発明は，①弁室を流通する流体が加圧手段と接触せず，接触から生じる発塵を回避できる，②弁室内には隔壁部がなく，弁軸が摺動することから生じる発塵を回避できる，③弁部と弁座との間の微細な塵の発生を防止できる，との各効果を同時的かつ相乗的に奏するものである。これにより，訂正発明は，甲２３ないし２５の試験報告書及びその拡大写真に示されているとおり，弁室全体として塵が発生せず，超純水や薬液等の制御に高い適用性を有する流量コントロールバルブを提供することができるという画期的で格別かつ顕著な効果を有するのであり，国内外の半導体製造及び薬液製造分野からも絶大な評価を得ている。これに対し，引用発明１は，弁体と弁座との間の微細な塵の発生を防止することができず，引用発明２は，案内棒の摺動部や閉弁ばねから生ずる塵が流体に混入することを容認するものであって，訂正発明とはその技術思想が全く異なる。したがって，訂正発明の奏する効果は，引用例１，２に示唆された事項から予測し得るものではない。
３　取消事由３（手続違背）
(1)　被告は，審決において甲５ないし９を引用した理由について，弁体と弁座との間に過大な力が加わることにより当該部分に微細な塵が発生しやすいことが当業者に周知であることを例示するためであると主張している。しかしながら，原告は，甲５ないし９に基づく周知の技術課題の認定について意見を述べる機会を与えられていない。平成１５年１０月１５日付け訂正拒絶理由通知書（甲１３）には，弁部と弁座間の塵の発生を解消することは，引用発明１に内在する課題であると記載されているにすぎないのであるから，審決において，甲５ないし９に基づいて上記技術課題が周知であると認定するのは原告に対する不意打ちである。(2)　さらに，審決は，甲５ないし９を，引用例１及び２に基づいて訂正発明を発明することが容易であることを立証するための直接的な証拠として使用しているのであり，この点でも違法である。
第４　被告の主張の要点
訂正発明は引用発明１，２に基づいて当業者が容易に発明できたものであるとした審決の判断に誤りはなく，審判手続にも何ら違法な点はない。
１　取消事由１（相違点２の判断の誤り）に対して
(1)　引用発明２の認定
原告は，審決が，引用発明２について，「弁体１０の弁座３への喰込みや衝撃の発生のないもの，すなわち，弁体ステム１１とダイヤフラムステム２１とを分離することによって，弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにしているもの」と認定したのは誤りであると主張する。
しかしながら，審決は，引用例２における「弁体１０はこのダイヤフラム１９に引張られることなく閉弁ばね１７のばね力のみで弁座３に接触し」（段落【００１５】）との記載，及び「正常な閉弁時においても閉弁終期には閉弁ばね１７のばね力のみで弁座３に着座し」（段落【００１６】）との記載に基づき，引用発明２を「弁体１０と一体に動く弁体ステム１１及びダイヤフラム１９と一体に動くダイヤフラムステム２１とが，ピストン１３の部分で互いに嵌合して別体に動くように構成されていることにより，ダイヤフラム１９に大きな背圧が加わってダイヤフラムステム２１に多大な負荷がかかっても，その力が弁体１０にかかることがなく，弁体１０の弁座３へ喰込みや衝撃の発生のないもの」と認定し，その中でも特に「ダイヤフラムステム２１に多大な負荷がかかっても，その力が弁体１０にかかることがなく」との記載に基づいて，「すなわち，弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにしているもの」と認定したものである。原告の主張は審決を正解しないものであり，失当である。
(2)　引用発明１及び２の組合せの容易性
原告は，引用発明１及び２の組合せには阻害要因があると主張する。しかしながら，甲５ないし９が示すとおり，流量コントロールバルブ等の制御弁を半導体製造装置のような清浄な環境に適用する場合，微細な塵の発生を極力抑えなければならないことは当業者に技術常識であるとともに，このような塵が弁体と弁座との間に過大な力が加わることによって発生しやすいことも当業者において周知である。したがって，流量コントロールバルブ等の制御弁を，半導体製造装置のような清浄な環境に適用する場合，弁体と弁座との間に加わる過大な力を避けて当該部分に微細な塵が発生しないようにすることは，当業者に周知の技術課題といえる。
引用発明２は，上記技術課題に対し，弁体１０と一体に動く弁体ステム１１と，ダイヤフラム１９と一体に動くダイヤフラムステム２１とを分離することによって，二次通路側のダイヤフラム１９に高圧流体が働いても弁体１０がこのダイヤフラム１９に引張られて弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わることがないようにする発明である。引用発明２は，二次通路側に設けられたダイヤフラムに引張られて弁体と弁座との間に過大な力が加わる可能性のある制御弁であれば，どのような制御弁にも適用可能であることは当業者が容易に想到し得るところである。引用発明１は，引用発明２と同様，流量コントロールバルブに関するものであり，同発明にも，弁体と弁座との間に加わる過大な力を避けて当該部分に微細な塵が発生しないようにするという技術課題が存在するのであるから，この課題を解決するために引用発明２を適用することは，当業者が何らの困難もなくなし得たものということができる。
２　取消事由２（予期し得ない顕著な効果の看過）に対して原告は，訂正発明の奏する顕著な効果は，引用例１及び２に示された技術事項から予測し得ないものであると主張する。
しかしながら，前記のとおり，引用発明２の流体制御弁を半導体製造装置のような清浄な環境に適用する場合には，弁体と弁座との間に過大な力が加わらないことによって，弁体と弁座との間の塵の発生を防止できることは明白であるから，引用発明１に引用発明２を適用すれば，弁室全体として塵が発生しないという効果を奏することは当業者が容易に予測し得るところである。
したがって，「訂正発明が奏する効果は，上記引用例１，２の発明に示唆された事項から予測し得る程度以上のものでない」とした審決の認定に誤りはない。
３　取消事由３（手続違背）に対して


(1)　原告は，審決が周知技術の存在を示すものとして甲５ないし９を挙げたことを問題とするが，周知技術は，本来，当業者が熟知しているべき事項であるため，審決においても周知技術であることの根拠を示す必要はないとされているものであって，あたかも訴訟における裁判所に顕著な一般的経験則のごとく，当業者の常識ともいうべきものである（東京高裁平成１１年１２月２８日判決・平成１０年（行ケ）第２１８号　最高裁ＨＰ）。甲５ないし９は，半導体製造装置のような清浄な環境で使用される弁において，弁体と弁座との間に過大な力が加わると塵が発生しやすいということが周知であることを示すために例示したものであり，原告に対する不意打ちとはいえない。したがって，甲５ないし９に示された周知技術について，原告に意見書提出の機会が与えられなかったとしても，何ら違法な点はない。訂正拒絶理由通知書では，弁部と弁座間の塵の発生を解消することが引用発明１に内在する課題である旨記載されているが，これは，引用例１には弁部と弁座間における微細な塵の発生という問題点に対する認識が示唆されていないとの原告主張に対し，引用発明１も同様の課題を抱えていることを述べたにすぎず，この課題が周知であることを否定する趣旨ではない。
(2)　甲５ないし９が，訂正発明を容易に発明できることを直接立証するための証拠ではないことも明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点２の判断の誤り）について
(1)　引用発明２の認定について
審決は，引用発明２について，「弁体１０と一体に動く弁体ステム１１及びダイヤフラム１９と一体に動くダイヤフラムステム２１とが，ピストン１３の部分で互いに嵌合して別体に動くように構成されていることにより，ダイヤフラム１９に大きな背圧が加わってダイヤフラムステム２１に多大な負荷がかかっても，その力が弁体１０にかかることがなく，弁体１０の弁座３へ喰込みや衝撃の発生のないもの，すなわち，弁体ステム１１とダイヤフラムステム２１とを分離することによって，弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにしているもの」と認定しているところ，原告は，上記認定のうち「弁体１０の弁座３への喰込みや衝撃の発生のない」ことは結果であり，「弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらない」ことは原因であるから，審決が両者を同等のものと理解して「すなわち」という表現を用いて言い換えているのは，誤りであると主張する。しかしながら，原告の主張は，審決の上記記載のうち，「弁体１０の弁座３への喰込みや衝撃の発生のない」との記載のみをことさらに取り上げて，「すなわち，…弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらない」との記載と対比しようとするものであり，失当である。審決の「すなわち，…弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにしているものと認められる」との記載は，「すなわち」より前の部分全体，とりわけ「ダイヤフラム１９に大きな背圧が加わってダイヤフラムステム２１に多大な負荷がかかっても，その力が弁体１０にかかることがなく，弁体１０の弁座３へ喰込みや衝撃の発生のないもの，」との記載を踏まえたものであり，そこには「弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにしている」との内容が記載されているということができる。審決が「すなわち」より前の内容を「弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにしている」と言い換えたことが誤りであるということはできない。
したがって，審決の引用発明２の認定に誤りがあるとはいえない。
(2)　引用発明１及び２の組合せの容易性
原告は，仮に審決の引用発明２の認定に誤りがないとしても，引用発明１，２と訂正発明の用途，課題，構造，技術思想，作用効果等における差異に照らせば，引用発明１に引用発明２を組み合わせることは容易ではないと主張する。そこで，検討する。
ア　訂正明細書（甲１２），引用例１（甲３），引用例２（甲４）によれば，訂正発明に係る流量コントロールバルブ，引用発明１に係る流体コントロールバルブ，引用発明２に係る流体制御弁は，いずれも流入側の流体圧力の変動に対応して弁口（弁座と弁体の間の領域）を開閉することにより流出側の流量を制御できる制御弁に関する発明であると認められる。したがって，訂正発明，引用発明１及び２は，いずれも同一ないし極めて近接した技術分野に関する発明であるということができる。
イ　原告は，引用発明２の流体制御弁は，戸別給水・給湯設備に使用される一般家庭向きの民生用機器であって，流体制御弁の弁座に固形異物を引掛からせることなく通水を行うことを課題とするものであるのに対し，訂正発明は，半導体製造装置等のように清浄な環境で使用される工業用機器であり，微細な塵の発生を防止することを課題とする制御弁であるから，訂正発明と引用発明２とはその適用分野，課題，目的が異なると主張する。
なるほど，訂正発明に係る流量コントロールバルブは「弁部と弁座との間の微細な塵の発生を防止し得るようにした」（請求項１）ものであり，適用分野については訂正明細書に必ずしも明確な記載はないが，段落【０００７】の記載等によれば，半導体製造装置のような清浄な環境における超純水や薬液等の用途に用いられることが想定されていると理解することができる。他方，引用発明２に係る流体制御弁は戸別給水，給湯設備等に使用される民生用機器であり（引用例２の段落【０００１】），必ずしも半導体製造装置で問題となるような微細な塵の発生を防止することを目的とするものではないと認められる。
しかしながら，訂正発明，引用発明１及び２のような流体制御弁は，弁体と弁座との間に加わる過大な力を避けて当該部分に微細な塵が発生しないようにすることが周知の技術課題であり，このことは，原告も争わず，甲５ないし９にも示されているとおりである。そして，前記判示のとおり，引用発明２は「弁体ステム１１とダイヤフラムステム２１との分離によって，弁体１０と弁座３との間に過大な力が加わらないようにした流体制御弁」であるから，上記技術課題の解決を図ったものであるということができ，「弁体１０は･･･閉弁ばね１７のばね力のみで弁座３に接触し喰込みを生じることがなくなる」（段落【００１５】）との記載によれば，弁体と弁座の接触による塵の発生を防止し得るとの効果を奏するものと認められる。他方，訂正発明も「流出側（二次側）の負荷の増大に伴う弁部と弁座間の塵の発生を解消すること」（段落【０００８】）を目的とするものであるから，上記技術課題を解決しようとするものであり，弁部と弁座間に塵が発生することを防止するとの効果を奏する。そうすると，訂正発明と引用発明２はその技術課題，目的，効果を共通にするということができ，その適用分野の差異や発生を防止する塵の大きさの差異があるとしても，当業者であれば，引用発明２を引用発明１に組み合わせることは困難ではないというべきである。


ウ　原告は，訂正発明では，弁室を流通する流体と加圧手段とが接触せず（非接触構造）かつ弁軸の摺動により生ずる発塵が防止される構造となっている（非摺動構造）ために，より大きな塵や汚れの発生を防止することができるのに対し，引用発明２では，弁室を流通する流体と加圧手段とが接触し，かつ弁軸の摺動による発塵を防止できない構造となっているのであるから，両発明は基礎となる技術思想を異にするとも主張する。
なるほど，引用例２（甲４）の段落【００１３】によれば，引用発明２の流体制御弁では，案内棒１４の摺動部及び閉弁ばね１７から生ずる塵が二次室７内を流通する流体に混入することが避けられない構造となっていると認められ，この点では訂正発明及び引用発明１とは異なるということができる。しかしながら，審決は，引用発明１（引用発明１は原告のいうところの非接触構造・非摺動構造を備えている。）を主引用例とした上で，引用発明１と訂正発明との相違点２の構成，すなわち第二ダイヤフラム部と一体の第二部材が，弁部を有する第一部材と分離自在に遊嵌結合された構成について引用発明２を適用しているのであるから，引用発明２が上記非接触・非摺動構造を備えていないからといって，引用発明１に引用発明２を組み合わせることが困難となるものではなく，引用発明１の上記非接触・非摺動構造を維持したまま引用発明２を適用することを阻害する事情が存在するとも認められない。また，原告は，引用発明２は大きな塵や汚れの発生を容認していると主張するが，引用例２にはそのような記載はなく，訂正発明と引用発明２の上記技術課題に照らしても，両発明の技術思想が相違しているということができない。したがって，引用発明２が上記非接触・非摺動構造を有しないことを理由にして引用発明２を引用発明１に適用することが困難であるとする原告主張は採用できない。
エ　以上のとおり，訂正発明，引用発明１及び２の技術分野，技術課題，目的，構造，効果等を考慮すれば，引用発明２を引用発明１に適用することには何ら困難ではないとの審決の認定に誤りはないというべきである。したがって，原告の主張する取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（予期し得ない顕著な効果の看過）について原告は，訂正発明は，①弁室を流通する流体が加圧手段と接触せず，接触から生じる発塵を回避できる，②弁室内には隔壁部がなく，弁軸が摺動することから生じる発塵を回避できる，③弁部と弁座との間の微細な塵の発生を防止できる，との各効果を同時的かつ相乗的に奏するものであり，その効果は予期し得ない格別かつ顕著なものであると主張する。
しかしながら，上記①②の効果は引用発明１が備えている構成から生じるものであり，上記③の効果は引用発明１に引用発明２を適用することにより生じ得るものであるから，引用発明１に引用発明２を適用した場合に弁室全体として塵が発生しないという効果を奏することは当業者が容易に予測し得るというべきであり，原告の提出した証拠（甲２３ないし２５）を考慮しても，その効果は予期し得ない格別かつ顕著なものとは認められない。したがって，「訂正発明が奏する効果は，上記引用例１，２の発明に示唆された事項から予測し得る程度以上のものでない」との審決の判断に誤りはない。
したがって，原告の主張する取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（手続違背）について
原告は，①審決が甲５ないし９に基づいて周知事項を認定したのは，原告に対する不意打ちであり，原告はそれについて意見を述べる機会も与えられていない，②審決は甲５ないし９を訂正発明を発明することが容易であることを立証するための直接的な証拠として使用している，などと主張する。
しかしながら，審決の記載によれば，甲５ないし９が，「流量コントロールバルブ等の制御弁を，半導体製造装置のようなクリーンな環境に適用する場合，微細な塵（パーティクル）の発生を極力抑えなければならないことは当業者において技術常識であるとともに，このような環境で使用される弁が，弁体と弁座との間に過大な力が加わることによって，この部分にパーティクルが発生しやすいことも当業者において周知である」ことを示すために例示されているにすぎないことは明らかである。このような周知事項は，審判官も当業者も当然の前提として熟知しているべき事柄であるから，審決において初めてかかる周知事項が摘示され，その存在を示すための文献が例示されたとしても，原告に対する不意打ちとはいえず，原告がそれについて意見を述べる機会を与えられなくとも審判手続が違法とはいえない。また，審決が，訂正発明の容易性を判断するための直接的な証拠として甲５ないし９を用いているものではないことも明らかである。したがって，原告の主張する取消事由３は理由がない。
なお，本件訂正後の特許請求の範囲請求項２ないし４は，請求項１の構成要件を直接，間接に引用しているところ，審決は，請求項１に記載された発明（訂正発明）の独立特許要件についてのみ明示的判断を示している。しかし，請求項２ないし４については，上記請求項１を引用する部分以外には訂正事項はない。そして，審決の判断は，その前提として，前記異議の決定が本件訂正前の請求項２ないし４についてした進歩性がないとの判断を含む趣旨でなされたものと理解することができるので，上記の点を理由に審決を取り消すべき事案であるとは解されない（原告も，異議決定の認定判断を争っておらず，本訴において，請求項２ないし４の請求項１を引用する部分以外の構成を理由とする審決取消事由を主張しているものではない。）。
４　結論
以上のとおり，原告の主張する審決取消事由はいずれも理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官　　　　塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
裁判官　　　　　佐　　　藤　　　達　　　文


平成１４年（行ケ）第１７１号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年１月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日立化成工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　三　好　秀　和
同　　　　　　　　　　岩　崎　幸　邦
同　　　　　　　　　　高　久　浩一郎
同　　　　　　　　　　原　　　裕　子
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　山　田　泰　之
同　　　　　　　　　　板　橋　一　隆
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
被告補助参加人　　　　株式会社巴川製紙所
訴訟代理人弁理士　　　渡　部　　　剛
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７１４４６号事件について平成１４年２月２１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とし，参加によって生じた費用は被告補助参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記特許異議の申立てに係る下記特許（以下「本件特許」といい，その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者であり，その手続の経緯は次のとおりである。
平成　５年３月２９日（２件）及び平成６年１月３１日
国内優先権主張の基礎とされた特許出願
平成　６年３月２９日　特許出願
平成１２年９月１４日　設定登録（特許第３１０９７０７号発明「耐熱性接着剤及びそれを含む半導体パッケージ」）
平成１３年５月２１日　被告補助参加人外１名から本件特許の全請求項（１～１１）につき特許異議の申立て（異議２００１－７１４４６号）平成１４年２月２１日　全請求項に係る本件特許を取り消す旨の決定（以下「本件決定」という。）
同　　　年３月１６日　原告への決定謄本送達
２　本件発明の要旨
【請求項１】半導体チップをリードフレームに接着部材で接着し、少なくとも半導体チップ、半導体チップとリードフレームの接着部を封止材で封止して半導体パッケージを製造するための接着部材に使用される耐熱性熱可塑性樹脂を主成分とする耐熱性接着剤であって、１９×５０ｍｍ、厚さ２５μｍの接着剤フィルムを３５０℃、３ＭＰａ、１分の条件でプレスした際に、はみだし接着剤の長さを長辺方向の中央部で測定したはみ出し長さ２ｍｍ以下、吸水率３重量％以下、ガラス転移温度２００℃以上であることを特徴とする耐熱性接着剤。【請求項２】半導体チップをリードフレームに接着部材で接着し、少なくとも半導体チップ、半導体チップとリードフレームの接着部を封止材で封止して半導体パッケージを製造するための接着部材に使用される耐熱性熱可塑性樹脂を主成分とする耐熱性接着剤であって、(a)該半導体パッケージがＬＯＣ（リード・オン・チップ）構造を有し、且つ(b)１９×５０ｍｍ、厚さ２５μｍの接着剤フィルムを３５０℃、３ＭＰａ、１分の条件でプレスした際に、はみだし接着剤の長さを長辺方向の中央部で測定したはみ出し長さ２ｍｍ以下、吸水率３重量％以下、ガラス転移温度２００℃以上であることを特徴とする耐熱性接着剤。【請求項３】上記接着部材が耐熱性フィルムの両側に該耐熱性接着剤塗膜を設けてなる複合接着シートであることを特徴とする請求項１～２のいずれかに記載の耐熱性接着剤。
【請求項４】耐熱性フィルムの両側に設けられた耐熱性接着剤塗膜が、互いに異なる該耐熱性接着剤からなることを特徴とする、請求項３記載の耐熱性接着剤。【請求項５】上記接着部材が耐熱性接着剤単独であることを特徴とする、請求項１又は２記載の耐熱性接着剤。
【請求項６】耐熱性接着剤がポリイミド接着剤であることを特徴とする請求項１～５のいずれかに記載の耐熱性接着剤。
【請求項７】ポリイミド接着剤がジアミン（A)と酸無水物(B)から合成されるものであって、しかも〔１〕該ジアミン（A)がアルキレンジアミン、メタフェニレンジアミン、メタトルイレンジアミン；
４，４’－ジアミノジフェニルエーテル（ＤＤＥ）、４，４’－ジアミノジフェニルメタン、４，４’－ジアミノジフェニルスルホン；３，３’－ジアミノジフェニルスルホン、３，３’－ジアミノベンゾフェノン；１，３－ビス（４－アミノクミル）ベンゼン、１，４－ビス（４－アミノクミル）ベンゼン、１，３－ビス（３－アミノフェノキシ）ベンゼン、１，４－ビス（３－アミノフェノキシ）ベンゼン、１，４－ビス（４－アミノフェノキシ）ベン
ゼン；
２，２－ビス［４－（４－アミノフェノキシ）フェニル］プロパン（ＢＡＰＰ）、２，２－ビス［４－（４－アミノフェノキシ）フェニル］ヘキサフルオロプ
ロパン；


ビス［４－（３－アミノフェノキシ）フェニル］スルホン（ｍ－ＡＰＰＳ）、ビス［４－（４－アミノフェノキシ）フェニル］スルホン；４，４’－ジアミノ－３，３’，５，５’－テトラメチルジフェニルメタン、４，４’－ジアミノ－３，３’，５，５’－テトラエチルジフェニルメタン、４，４’－ジアミノ－３，３’，５，５’－テトライソプロピルジフェニルメタン、４，４’－ジアミノ－３，３’－ジメチル－５，５’－ジエチルジフェニルメタン、４，４’－ジアミノ－３，３’－ジメチル－５，５’－ジイソプロピルジフェニルメタン、４，４’－ジアミノ－３，３’－ジエチル－５，５’－ジイソプロピルジフェニルメタン、４，４’－ジアミノ－３，３’－ジメチルジフェニルメタン、４，４’－ジアミノ－３，３’－ジエチルジフェニルメタン、４，４’－ジア
ミノ－３，３’－ジイソプロピルジフェニルメタン；
下記一般式（1)のシロキサンジアミンからなる群から選択された少なくとも１種であり、且つ
【化１】
（但し、Ｒ１５およびＲ１８がどちらもトリメチレン基であり、Ｒ１６およびＲ１７がどちらもメチル基であり、ｍが１、平均１０前後、平均２０前後、平均３０前後、平均５０前後、平均１００前後である。）
〔ＩＩ〕酸無水物(B)が、無水トリメリット酸、無水マレイン酸、無水ナジッ
ク酸、無水アリルナジック酸；
３,３’,４,   ４’－ベンゾフェノンテトラカルボン酸二無水物（ＢＴＤＡ）；２,２－ビスフタル酸ヘキサフルオロイソプロピリデン二無水物；ビス（３,４－ジカルボキシフェニル）エーテル二無水物、ビス（３,４－ジカルボキシフェニル）スルホン二無水物、４，４’－ビス（３，４－ジカルボキシフェノキシ）ジフェニルスルホン二無水物；
２，２－ビス［４－（３，４－ジカルボキシフェノキシ）フェニル］プロパン
二無水物；
エチレングリコールビストリメリテート二無水物（ＥＢＴＡ）、デカメチレングリコールビストリメリテート二無水物（ＤＢＴＡ）、ビスフェノールＡビストリ
メリテート二無水物（ＢＡＢＴ）；
４，４’－［１，４－フェニレンビス（１－メチルエチリデン）］ビスフェニルビストリメリテート二無水物からなる群から選択された少なくとも１種であることを特徴とする請求項６記載の耐熱性接着剤。
【請求項８】１９×５０ｍｍ、厚さ２５μｍの接着剤フィルムを３５０℃、３ＭＰａ、１分の条件でプレスした際に、はみだし接着剤の長さを長辺方向の中央部で測定したはみ出し長さ２ｍｍ以下、吸水率３重量％以下、ガラス転移温度２００℃以上である耐熱性熱可塑性樹脂を主成分とする耐熱性接着剤を接着部材に使用することを特徴とする、半導体チップをリードフレームに接着部材で接着し、少なくとも半導体チップ、半導体チップとリードフレームの接着部を封止材で封止した半導体パッケージ。
【請求項９】１９×５０ｍｍ、厚さ２５μｍの接着剤フィルムを３５０℃、３ＭＰａ、１分の条件でプレスした際に、はみだし接着剤の長さを長辺方向の中央部で測定したはみ出し長さ２ｍｍ以下、吸水率３重量％以下、ガラス転移温度２００℃以上である耐熱性熱可塑性樹脂を主成分とする耐熱性接着剤を接着部材に使用することを特徴とする、半導体チップをリードフレームに接着部材で接着し、少なくとも半導体チップ、半導体チップとリードフレームの接着部を封止材で封止した半導体パッケージであって、該半導体パッケージがＬＯＣ（リード・オン・チップ）構造を有する半導体パッケージ。
【請求項１０】請求項３～７のいずれかに記載の耐熱性接着剤を接着部材に使用することを特徴とする、請求項８記載の半導体パッケージ。【請求項１１】請求項３～７のいずれかに記載の耐熱性接着剤を接着部材に使用することを特徴とする、請求項９記載の半導体パッケージ。（上記請求項１記載の本件発明を以下「本件発明１」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明は，特願平４－１４４１８２号の願書に最初に添付した明細書（特開平５－３３１４２４号公報〔本訴甲３〕参照，以下「先願明細書１」という。）記載の発明（以下「先願発明１」という。）及び特願平４－１４４１８３号の願書に最初に添付した明細書（特開平５－３３１４４５号公報〔本訴甲４〕参照，以下「先願明細書２」という。）記載の発明（以下「先願発明２」という。）と同一であるから，本件特許は，特許法２９条の２の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２項（注，「特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項」の誤記と認める。）の規定により取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
１　本件決定は，本件発明１と先願発明１，２との同一性の判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。２　取消事由（本件発明１と先願発明１，２との同一性の判断の誤り）(1)　本件決定は，本件発明１と先願発明１，２との一応の相違点として，本件発明１は，「１９×５０ｍｍ、厚さ２５μｍの接着剤フィルムを３５０℃、３ＭＰａ、１分の条件でプレスした際に、はみだし接着剤の長さを長辺方向の中央部で測定したはみ出し長さ２ｍｍ以下、吸水率３重量％以下である」のに対し，先願発明１，２はこれを明確に規定していない点を認定（決定謄本６頁(1)項第１段落，７頁(2)項第１段落）しつつ，当該相違点について，被告補助参加人（特許異議申立人）提出の試験報告書（審判甲３，本訴甲５）に基づいて，先願発明１，２は上記相違点に係る構成を有していると判断する（同６頁(1)項第２段落以下，７頁(2)項第２段落以下）が，誤りである。


(2)　一般に，ある構成が先願明細書に記載されているといえるためには，その先願明細書に，当該構成が，分割出願として取り出すことができるか，又は補正をすることができる程度に具体的に記載されていることが必要であり，先願明細書の記載から直接把握することができず（東京高裁昭和６３年９月１３日判決・無体集２０巻３号４０１頁，同昭和６０年９月３０日判決・無体集１７巻３号４２８頁参照），追試により初めて知り得る事項は，もとより先願明細書に記載されている事項であるということはできない。ところが，本件決定は，先願明細書１，２に記載のない試験報告書の追試結果を根拠として，上記のとおりの同一性の判断をしており，特許法２９条の２の規定の適用を誤ったものであることは明らかである。(3)　仮に，試験報告書による追試結果を考慮することが許されるとしても，本件決定は，甲５の試験報告書の評価を誤り，これを違法に採用した誤りがあるというべきである。
ア　すなわち，先願明細書２（甲４）の実施例４には，ポリイミド合成用の酸成分として，「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」を使用したことが記載されているところ，そのような化合物はそもそも存在しない。「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」とあるのは，「３，３’，４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」（ＤＳＤＡ）の誤記であることは明らかであり，原告の実施した追試試験の実験成績証明書（審判乙１，本訴甲６）は，これが上記の誤記であることを前提として行ったものである。ところが，被告補助参加人の実施に係る甲５の試験報告書では，この実在しないはずの「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」が存在するものとして，当該化合物を使用して追試を行ったものとされており，その信ぴょう性には重大な疑問がある。しかも，被告補助参加人は，本件特許異議手続において提出した特許異議意見書に対する平成１４年１月３１日付け回答書（甲７）中で，甲５の試験報告書と甲６の実験成績証明書との各追試結果におけるガラス転移温度の相違について，「先願明細書２の実施例４におけるポリイミドは，酸成分として４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物が使用されるものであり，先願明細書１のポリイミドと酸成分が相違するものである。したがって，先願明細書１の記載を根拠に先願明細書２の実施例４で得られるポリイミドのガラス転移温度が２１５℃であることが否定されるものではない」（４頁最終段落）と述べ，先願明細書２の実施例４の酸成分である「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」は，先願明細書１の実施例５の酸成分である「３，３’，４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」（ＤＳＤＡ）とは異なるものであるとの主張までしている。
このような点を吟味することなく，甲５の試験報告書を採用した本件決定に誤りがあることは明らかである。
イ　次に，先願明細書１の実施例５又は先願明細書２の実施例４を追試するに当たり，少なくとも生成ポリイミドの精製時に使用するメタノールの量については具体的に設定する必要があるところ，甲５の試験報告書の製造条件においては，先願明細書１，２の上記各実施例に関する「大量のメタノール」との記載を引き写すのみで，具体的使用量について明らかにしていない。さらに，製造した接着剤のガラス転移温度の測定結果を裏付ける測定チャートすら添付しておらず，再現性のある追試ということはできない。
第４　被告及び被告補助参加人の反論
１　本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件発明１と先願発明１，２との同一性の判断の誤り）について(1)　原告は，本件決定が，先願明細書１，２に記載のない試験報告書の追試結果を根拠として本件発明１との同一性の判断をした誤りを主張するところ，確かに，接着剤のはみ出し長さと吸水率に係る構成自体は，直接的に先願明細書１，２に明記されてはいない。しかし，先願明細書１，２には，接着剤の組成が十分に特定できるように記載され，さらに甲５の試験報告書によれば，具体的に接着剤の組成を示した先願明細書１の実施例５と先願明細書２の実施例４に記載される接着剤は上記構成を備えていることが示されるものであるから，先願明細書１，２には，上記構成を備えた接着剤が具体的に記載されていたことは明らかである。仮に，本件発明１の接着剤のはみ出し長さと吸水率に係る構成がその表現どおりに先願明細書１，２に記載されていないことを理由に特許法第２９条の２の規定の適用ができないとするならば，該当する技術分野において一般的でない特殊なパラメータを構成とする発明に関しては，実際には当該発明と同一の物である先願発明が存在しても，表現が異なることを理由に後願発明を排除することができず，先願発明と同じ物に対し特許権を付与することとなる。これでは特許制度の円滑で公平な運用を行う上で大きな障害を来すことが明らかであり，決して容認できるものではない。
(2)　次に，原告は，先願明細書２の実施例４及び甲５の試験報告書に酸成分として記載されている「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」は存在しないことを根拠として，甲５の試験報告書を採用した誤りを主張するが，「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」は「３，３’，４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」でしかあり得ず，甲５の試験報告書の試験においても，「３，３’，４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」を使用したものと理解するのが合理的である。原告の援用する被告補助参加人の回答書（甲７）では，「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」が「３，３’，４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」とは別異の実在する化合物であると主張しているが，これも誤りである。
甲５の試験報告書も甲６の実験成績証明書も，先願明細書の実施例を，その記載の範囲内で忠実に実施したものであり，両者の結果が異なるのは，メタノールの使用量の違いを含む細部の条件の違いを反映したものである。このような追試結果の状況下において，いずれを採用するとなれば，より先願明細書１，２の実施例の結果に近いガラス転移点を示した甲５の試験報告書を採用することは自然なことである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（本件発明１と先願発明１，２との同一性の判断の誤り）について(1)　原告は，ある構成が先願明細書に記載されているといえるためには，その先願明細書に，当該構成が，分割出願として取り出すことができるか，又は補正をすることができる程度に具体的に記載されていることが必要であり，先願明細書の記載から直接把握することができず，追試により初めて知り得る事項は，もとより先願明細書に記載されている事項であるということはできないから，先願明細書１，２に記載のない試験報告書の追試結果を根拠として同一性の判断をしている本件決定は，特許法２９条の２の規定の適用を誤っている旨主張する。しかし，本件発明１は，接着剤のはみ出し長さ等のように，当該技術分野において当業者に慣用されているとはいえない特殊なパラメータをもって接着剤としての物性を特定した発明であり，このようなパラメータに係る構成を先願発明１，２が有しているかどうかを判断するに当たって，先願明細書１，２に当該構成が当該パラメータを用いた表現で具体的に記載されていなくとも，先願明細書１，２に記載された接着剤を追試・製造の上，その物性を当該パラメータをもって測定した試験結果を用いて，本件発明１との同一性を認定判断するという手法は，前提となる具体的な製造条件が忠実に再現され，追試試験としての的確性を失わないものである限り，それ自体に誤りがあるということはできない。原告の援用する裁判例は，上記の点について何ら判断するものではなく，原告の主張は採用の限りではない。(2)　本件決定は，本件発明１のパラメータに係る構成である「１９×５０ｍｍ、厚さ２５μｍの接着剤フィルムを３５０℃、３ＭＰａ、１分の条件でプレスした際に、はみだし接着剤の長さを長辺方向の中央部で測定したはみ出し長さ２ｍｍ以下、吸水率３重量％以下である」点を，先願発明１，２との一応の相違点として認定した上，上記(1)の判断手法に従って，専ら甲５の試験報告書に基づいて，先願発明１，２も上記パラメータに係る構成を備えるものとの判断をする一方，原告の提出に係る甲６の実験成績証明書を排斥していることが明らかである。そこで，以下，甲５の試験報告書が，先願明細書に記載された接着剤を忠実に追試・製造したものとして信用するに足りるかどうかを検討する。
ア　甲５の試験報告書も，甲６の実験成績証明書も，ともに，先願明細書１の実施例５及び先願明細書２の実施例４の記載に基づいてそのフィルム接着剤を追試・製造し，上記相違点に係る構成であるはみ出し接着剤の長さ，吸水率等を測定することを目的として行われた試験の方法及び結果が記載されているものであるが，甲５の試験報告書の試験結果によれば，先願明細書１の実施例５を追試・製造したもののはみ出し接着剤の長さが１．０ｍｍ，吸水率が０．９重量％，先願明細書２の実施例４を追試・製造したもののはみ出し接着剤の長さが１．５ｍｍ，吸水率が０．７重量％で，いずれも本件発明１の数値限定の範囲内とされているのに対し，甲６の実験成績証明書の試験結果によれば，前者のはみ出し接着剤の長さが平均２．５ｍｍ，吸水率が平均１．２％，後者のはみ出し接着剤の長さが平均５．０ｍｍ，吸水率が平均１．３％で，いずれも本件発明１の数値限定の範囲外とされていることが認められる。
イ　そこで，両者の具体的な製造条件が，先願明細書１の実施例５，先願明細書２の実施例４を忠実に再現しているといえるかどうかを見るに，先願明細書１（甲３）には，実施例１に関する「乾燥窒素ガス導入管，冷却器，温度計，撹拌機を備えた四口フラスコに，脱水精製したＮＭＰ９００ｇとキシレン２１０ｇを入れ，窒素ガスを流しながら１０分間激しくかき混ぜる。次にＢＡＰＳ６０．５５０３ｇ・・・とα，ω－ビス（３－アミノプロピル）ポリジメチルシロキサン（ＡＰＰＳ）４３．５０００ｇ（平均分子量８７０，０．０５０モル），ビス（３－アミノプロピル）テトラメチルジシロキサン（ＡＰＰＳ，ｎ＝０）２．４８５２ｇ・・・を投入し，系を均一になるまでかき混ぜる。均一に溶解後，系を水浴で５℃に冷却し，ＤＳＤＡ６１．９２０３ｇ（０．１９９モル）を粉末状のまま１５分間かけて添加し，その後３時間撹拌を続けた。この間フラスコは５℃に保った。その後，窒素ガス導入管と冷却器を外し，キシレンを満たしたディーン・スターク管をフラスコに装着した。油浴に代えて系を２００℃に加熱し発生する水を系外に除いた。５時間加熱したところ，系からの水の発生は認められなくなった。冷却後この反応溶液を大量のメタノール中に投入しポリイミド樹脂を析出させた。固形分を濾過後，８０℃で１２時間減圧乾燥し溶剤を除いた。・・・このポリイミド樹脂ワニスを鏡面研磨したステンレス板に塗布し，熱風循環式乾燥機で１２０℃で０．５時間乾燥後，ステンレス板から剥離した。このフィルムの四周を鉄枠に固定して２２０℃で１時間加熱乾燥した」（段落【００２６】～【００２８】）との記載を受けて，実施例５の接着剤について，「（実施例４～６）実施例１と同様の方法にて、第１表に示した酸とアミン成分の種類と割合でポリイミド樹脂ワニスを調製してフィルム接着剤を作成した」（段落【００３２】）として，酸とアミン成分の種類と割合を，酸成分がＤＳＤＡ１００，アミン成分がＢＡＰＳ８５，ＡＰＰＳ（Ｍ＝８７０）１５とした（６頁第１表）以外は，上記実施例１と同様の方法で製造することが記載されている。


また，先願明細書２（甲４）には，実施例１に関する「乾燥窒素ガス導入管，冷却器，温度計，撹拌機を備えた四口フラスコに，脱水精製したＮＭＰ１６５ｇを入れ，窒素ガスを流しながら１０分間激しくかき混ぜる。次に１，３－ビス（３－アミノフェノキシ）ベンゼン１４．６１６８ｇ・・・とα，ω－ビス（３－アミノプロピル）ポリジメチルシロキサン７．６７６５ｇ（平均分子量８７０・・・）を投入し，系を６０℃に加熱し均一になるまでかき混ぜる。均一に溶解後，系を氷水浴で５℃に冷却し，４，４’－オキシジフタル酸二無水物１８．２４８４ｇ（０．０５８８モル）を粉末状のまま１５分間かけて添加し，その後３時間撹拌を続けた。この間フラスコは５℃に保った。その後，窒素ガス導入管と冷却器を外し，キシレンを満たしたディーン・スターク管をフラスコに装着し，系にキシレン２０ｇを添加した。油浴に代えて系を１９５℃に加熱し発生する水を系外に除いた。５時間加熱したところ，系からの水の発生は認められなくなった。冷却後この反応溶液を大量のメタノール中に投入しポリイミド樹脂を析出させた。固形分を濾過後，８０℃で１２時間減圧乾燥し溶剤を除き・・・固形樹脂を得た。・・・このようにして得たポリイミド樹脂をシクロヘキサノン／ジグライム・・・に溶解し，塗布原液とした。この原液を二軸延伸ポリエステルフィルム・・・に塗布し，１２０℃３０分，１５０℃１時間乾燥した」（段落【００２３】～【００２５】）との記載を受けて，実施例４の接着剤について，「（実施例４）実施例１と同様に、ビス－４－（３－アミノフェノキシ）フェニルスルフォン、α，ω－ビス（３－アミノプロピル）ポリジメチルシロキサン（平均分子量８７０）、４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物をモル比０．８５／０．１５／１で反応し、ポリイミド樹脂を得た。このポリイミド樹脂はシクロヘキサノン／ジグライム（７０／３０ｗ／ｗ％）に容易に溶解し，ポリエステルフィルムを支持体として単体フィルムを容易に作成できた。乾燥条件は１２０℃０．５時間後さらに１８０℃１．５時間であった」（段落【００２９】）と記載されていることが認められる（下線は本判決による注記である。）。
これと，甲５の試験報告書に記載された試験方法（２頁以下）とを対比すると，確かに，ほぼ上記の記載に沿った製造条件が記載されているということはできる。しかし，先願明細書２の実施例４の酸成分の化合物として記載された「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」（上記下線部参照）との物質は，四つのカルボキシル基のうちの二つの位置が特定されておらず，その二つのカルボキシル基の置換の可能性が高い位置や分子量などから見て「３，３’、４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」を指すものと一応推察はされるが，この名称自体から，これがどのような化合物であるかを断定することはできない。ところが，甲５の試験報告書では，先願明細書２の実施例４の酸成分の化合物として，上記のようにいかなる化合物であるか明確でない「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」との記載がそのまま使用されており，果たして，「３，３’，４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」を使用したのか，それ以外の何らかの化合物を使用したのかを明らかにすることができない。この点について，被告は，「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」とは，「３，３’，４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」でしかあり得ないと主張するが，被告補助参加人が本件特許異議手続において提出した特許異議意見書に対する平成１４年１月３１日付け回答書（甲７）中では，「先願明細書２の実施例４におけるポリイミドは，酸成分として４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物が使用されるものであり，先願明細書１のポリイミドと酸成分が相違するものである。したがって，先願明細書１の記載を根拠に先願明細書２の実施例４で得られるポリイミドのガラス転移温度が２１５℃であることが否定されるものではない」（４頁最終段落）として，「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」は，「３，３’、４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」とは別異の化合物であることを明確に主張している。そして，この点が本件の主要な争点の一つになっているにもかかわらず，被告及び被告補助参加人は，甲５の試験報告書で実際に使用された酸成分がいかなる化合物であったかを明らかにする証拠を提出せず，また，提出できないことを納得させる説明もしていない。以上に加えて，甲５の試験報告書では，例えば精製時のメタノール量についても，先願明細書１，２に記載されている「大量のメタノール」との表現をそのまま引き写しているにすぎず，その使用量を客観的に明らかにできないこと，重合反応に影響を与える可能性があると認められる撹拌条件についても，同試験報告書では，単に「激しくかき混ぜた」（２頁８行目，３頁６行目），「撹拌を続けた」（２頁１４行目，３頁１２行目）と，先願明細書１，２の表現をそのまま引き写しているにすぎないこと等の点で，その製造条件の具体性に欠けるものといわざるを得ないところ，被告及び被告補助参加人が，この点を明らかにする証拠を提出せず，また，提出できないことを納得させる説明もしていないことは上記と同様である。
ウ　一方，本件において，甲５の試験報告書の信用性をめぐっては，これと真っ向から対立する内容の甲６の実験成績証明書が提出されていることは前示のとおりである。そして，甲６の実験成績証明書の製造条件の記載において，先願明細書２に実施例４の酸成分の化合物として記載されている「４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」は，「３，３’，４，４’－ジフェニルスルフォンテトラカルボン酸二無水物」の誤記であるとの前提で，条件設定及び製造がされていることが認められるほか，精製時のメタノール量や撹拌条件等についても明確に記載さており，少なくとも，その製造条件について具体性に欠けるところはない。本来，甲５の試験報告書と甲６の実験成績証明書の製造条件の相違等を抽出した上で，その採否を検討すべきところ，甲５の試験報告書は，その前提を欠くものといわざるを得ない。そうすると，本件において，甲５の試験報告書を採用し，甲６の実験成績証明書を排斥した本件決定の判断に合理性があるとはいえず，専ら甲５の試験報告書に基づいて，先願発明１，２が前記相違点に係る構成を有しているとして本件発明１との同一性を肯定した本件決定の判断は誤りというべきである。
２　以上のとおり，原告主張の本件決定取消事由は理由があり，この誤りは，本件発明中，請求項２～１１に係る発明についてもそのまま妥当することとなるから，本件決定の結論の全部に影響を及ぼすことは明らかであり，本件決定は取消しを免れない。


平成１５年（行ケ）第５３７号　審決取消請求事件
平成１６年６月９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社日商
訴訟代理人弁理士　永井義久
被　告　株式会社マースエンジニアリング
訴訟代理人弁護士　安原正之，小林郁夫，鷹見雅和
訴訟代理人弁理士　安原正義
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３５６６５号事件について平成１５年１０月２７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告は無効とされた特許の特許権者，被告は上記特許に対する無効審判の請求人である。
１　特許庁における手続の経緯等
(1)　原告は，発明の名称を「パチンコ遊技装置」とする特許第２７８７２１０号（昭和６３年７月４日に優先権主張日を昭和６２年１２月２８日（国内優先）として出願，平成１０年６月５日にその特許の設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　被告は，本件特許について無効審判の請求をし，特許庁に平成１０年審判第３５６６５号事件として係属したところ，特許庁は，平成１２年６月２７日，「特許第２７８７２１０号の発明の特許を無効とする。」との審決（前審決）をした。(3)　原告は，前審決の取消しを求める訴訟を提起し，東京高等裁判所は，平成１３年１２月２０日，手続補正が明細書の要旨変更に当たるとした前審決の判断は誤りであるとして，前審決を取り消す旨の判決を言い渡し，確定した。(4)　特許庁は，上記無効審判請求事件について再審理したところ，原告は，平成１４年６月１０日，明細書の訂正を請求し，さらに，平成１５年４月１４日，再度，明細書の訂正を請求した。特許庁は，同年７月１０日，同年４月１４日付訂正請求について，手続を却下する旨の決定をし，上記決定は確定した。(5)　特許庁は，平成１５年１０月２７日，上記無効審判請求事件について，「特許第２７８７２１０号の発明の特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする。」との審決をし，平成１５年１１月６日にその謄本を原告代理人に送達した。
２　本件発明の要旨
(1)　特許査定時のもの
【請求項１】Ａ　上に景品用パチンコ玉の受け皿および下に景品交換用パチンコ玉の受け皿を有するパチンコ機に対して，これに隣接する他のパチンコ機との間に金員のの投入に応じて玉貸用パチンコ玉を排出する玉貸機が１対１で設けられ，これらのパチンコ機と玉貸機との対が島方向に連続したパチンコ遊技装置であって，Ｂ　前記各玉貸機には，これへの金員の投入に応じて，玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に，直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とした剛性を有する連結管を有し，その連結管の出口が景品用パチンコ玉の受け皿の
上方に臨んで配置された排出装置が設けられており，
Ｃ　前記排出装置に，これへの遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の前記景品用パチンコ玉の受け皿への排出を一時停止するストッパー手段を設け，Ｄ　前記連結管を，パチンコ機を前方に開けたとき衝突しない位置まで水平にパチンコ機前方から玉貸機前方に逃げるように，玉貸機の前方において鉛直旋回軸心
を有して旋回可能とした，
ことを特徴とするパチンコ遊技装置。
(2)　平成１４年６月１０日付訂正請求によるもの（下線を付した箇所が訂正部分である。）
【請求項１】Ａ　上に景品用パチンコ玉の受け皿および下に景品交換用パチンコ玉の受け皿を有するパチンコ機に対して，これに隣接する他のパチンコ機との間に金員の投入に応じて玉貸用パチンコ玉を排出する玉貸機が１対１で設けられ，これらのパチンコ機と玉貸機との対が島方向に連続したパチンコ遊技装置であって，Ｂ　前記各玉貸機には，これへの金員の投入に応じて，玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に，直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とした剛性を有する連結管を有し，その連結管の出口が景品用パチンコ玉の受け皿の
上方に臨んで配置された排出装置が設けられており，
Ｃ　前記排出装置に，これへの遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の前記景品用パチンコ玉の受け皿への全量排出を一時停止し，必要量の排出を選択し残量を前記排出装置内に貯留しておくストッパー手段を設け，Ｄ　前記連結管を，パチンコ機を前方に開けたとき衝突しない位置まで水平にパチンコ機前方から玉貸機前方に逃げるように，玉貸機の前方において鉛直旋回軸心
を有して旋回可能とした，
ことを特徴とするパチンコ遊技装置。
なお，本件発明に係る特許の出願の願書に添付した図面（甲３，特許第２７８７２１０号公報図面）の一部は下記のとおりである。
３　審決の理由の要点
(1)　訂正後の請求項１に係る発明は，その出願の日前の出願であって，その出願後に出願公開された特願昭６３－１５４２４２号の出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（甲２，特開平１－３２００８０号公報図面の一部は下記のとおり）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であると認められ，しかも，本件の発明者が先願発明をした者と同一であるとも，また，本件の出願の時にその出願人が先願発明に係る特許出願の出願人と同一であるとも認められないので，訂正後の請求項１に係る発明は，特許法２９条の２の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないから，上記訂正は，特許法１３４条５項において準用する平成６年改正法による改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しない。


よって，上記訂正を含む平成１４年６月１０日付の訂正請求は認められない。(2)　本件請求項１に係る発明の構成要件全てを含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する訂正発明は，先願発明と同一であるから，訂正前の本件請求項１に係る発明も，同様な理由により，先願発明と同一であるというべきである。したがって，訂正前の本件請求項１に係る発明は，先願発明と同一であり，特許無効理由は妥当なものというべきである。
(3)　独立特許要件違反の理由
ア　先願発明では，台間玉貸機（１２）は，パチンコゲーム機（１１）間の隙間毎に１台のパチンコゲーム機（１１）毎に対応させて隣接させて設置するのであるから，訂正発明の，「隣接する他のパチンコ機との間に玉貸用パチンコ玉を排出する玉貸機が１対１で設けられ」に相当する。また，先願発明の第１図には，パチンコ機と玉貸機との対が島方向に連続する点が図示されている。そして，先願発明の「玉受部（１３）」，「景品交換玉の受皿（１４）」は，訂正発明の「景品用パチンコ玉の受け皿」，「景品交換用パチンコ玉の受け皿」に相当すると認められるので，先願発明は訂正発明の構成要件Ａを備えている。
イ　先願発明の貸玉供給管（３３）は回転可能であり，剛性を有していると認めることができ，先願発明の「貸玉供給管（３３）の先端」は，訂正発明の「連結管の出口」に相当する。また，訂正発明における「排出装置」は訂正明細書に「パチンコ玉排出装置３１０として，上述したシュート２３６に接続されるハウジング３１１と，ケーシング３１２内を通るシュート３１３と，このシュート３１３と，出口が景品用パチンコ玉の受け皿３２の上方に臨む連結管３２０とを備える。」（訂正明細書９頁末行～１０頁３行）とある点からみて，先願発明の「貸玉供給管（３３）」及び「貸玉供給経路５２」が上記訂正発明の「排出装置」に相当する。したがって，先願発明は訂正発明の構成要件Ｂを備えている。ウ　先願明細書には，貸玉供給管（３３）を回動させ中途半端な位置を取れば，貸玉供給管（３３）の切り欠きのない側面が，貸玉が貸玉供給路（５２）から排出されるのを阻止することができることが記載されており，この場合貸玉供給路（５２）内に貸玉が残留するものと認められる。そして，貸玉供給管（３３）は遊技者の操作により回転させるものであるから，その操作によって，排出を一時停止したり，必要量排出したりすることができるものということができる。また，訂正発明のストッパー手段には，その排出装置における具体的な取り付け位置，及び，例えば図５にストッパー３２２として図示され「ストッパー３２２は，手動式で，支点３２４を中心に回動する略Ｌ字状板３２５，この略Ｌ字状板３２５をパチンコ玉を連結管３２０内に貯留させる方向へ付勢するスプリング３２６からなる」（訂正明細書１０頁２０～２３行）とあるような具体的な構成の限定はなされていない。そうすると訂正発明におけるストッパー手段はそのような限定をしたものと解することはできず，上記Ｃ１（判決注：先願明細書の「貸玉供給管（３３）の回動が中途半端な位置を取るときは，貸玉供給管（３３）の切り欠きのない側面により妨げられ，貸玉が貸玉供給路（５２）から排出されることはない。」（６頁下段左欄２ないし５行）との記載）もストッパー手段の概念に含まれるということができる。したがって，先願発明は訂正発明の構成要件Ｃを備えているということができる。
エ　訂正発明の連結管に相当する先願発明の貸玉供給管（３３）が，パチンコ機を前方に開けたとき衝突しない位置まで水平にパチンコ機前方から玉貸機前方に逃げるように，玉貸機の前方において鉛直旋回軸心を有して旋回可能とする構成を備えているということができる。また，Ｄ４（判決注：先願明細書の「パチンコゲーム機（１１）の，表面のガラス蓋を開けて釘の修正作業等を行うときは，スプリング（３６）の付勢力に抗して，ゲーム者側に水平に約９０度まで供給管取付部（３４）を回転軸として回動させ，パチンコゲーム機（１１）の表面から離して行う。」（６頁下段左欄６～１１行）との記載）には「ゲーム者側に水平に約９０度まで供給管取付部（３４）を回転軸として回動」させることにより，訂正発明の構成要件Ｄの作用・効果である「パチンコ機の内部の点検（先願発明では釘の修正作業）を支障なく行うことが可能となる」（訂正明細書１２頁２行）を奏することも記載されている。
したがって，先願発明は訂正発明の構成要件Ｄを備えているということができる。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（排出装置について）
審決は，「先願発明の「貸玉供給管（３３）」及び「貸玉供給経路５２」が上記訂正発明の「排出装置」に相当する。」と認定判断したが，誤りである。訂正明細書（甲４）の特許請求の範囲には，「玉貸機には，玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に，直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とした剛性を有する連結管を有し，その連結管の出口が景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された排出装置が設けられており，」と記載されており，これを自然に解釈すれば，訂正発明における「排出装置」とは，「玉貸機」のうちの「玉貸機の前面から・・・出口」に到る部分をいい，「玉貸機の前面」に到るまでのものを含まないことは明らかである。
これに対して，先願発明においては，先願図面（甲２）の図１２から明らかなように，「貸玉供給経路５２」は，台間玉貸機（２）の内部にあって，少なくとも「玉貸機の前面」に到るまでのものであるから，先願発明は，訂正発明の「排出装置」を有していない。
２　取消事由２（ストッパー手段について）
(1)　審決は，「Ｃ１．貸玉供給管（３３）の回動が中途半端な位置を取るときは，貸玉供給管（３３）の切り欠きのない側面により妨げられ，貸玉が貸玉供給路（５２）から排出されることはない。」（６頁下段左欄２ないし５行）と記載されている。上記Ｃ１によれば，貸玉供給管（３３）を回動させ中途半端な位置を取れば，貸玉供給管（３３）の切り欠きのない側面が，貸玉が貸玉供給路（５２）から排出されるのを阻止することができることが記載されており，この場合貸玉供給路（５２）内に貸玉が残留するものと認められる。・・・上記Ｃ１もストッパー手段の概念に含まれるということができる。」と認定し，先願発明が訂正発明の「排出装置に・・・ストッパー手段を設ける」点を備えていると判断したが，誤りである。


(2)　先願発明において，「貸玉供給路（５２）内に貸玉が残留する」ことから，「上記Ｃ１もストッパー手段の概念に含まれるということができる。」としても，１のとおり，先願発明は訂正発明の「排出装置」を有していないから，先願発明が，訂正発明にいう「排出装置に，・・・ストッパー手段を設ける」点を備えているとはいえない。
(3)　訂正明細書（甲４）の発明の詳細な説明に，「排出装置に，これへの遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の前記景品用パチンコ玉の受け皿への排出を一時停止するストッパー手段を設けた。したがって，遊技者は購入した玉貸用パチンコ玉をこのストッパー手段を操作して，景品用パチンコ玉の受け皿上に購入全量を排出することによる溢れを防止しながら，残量を貯留しておくことができる。また，予め大量に借入しておけば，景品用パチンコ玉の受け皿上の残数に応じて，必要量だけ玉貸機から遊技用パチンコ玉を追加することができ，残数との関係で興味ある遊技が可能となる。」（４頁２８行～５頁６行）と記載されているから，訂正発明のストッパー手段は，「連結管の出口が景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された」状態で，「景品用パチンコ玉の受け皿上への全量排出を一時停止し，必要量の排出を選択し残量を前記排出装置内に貯留しておく」ものであって，遊技者が残量に関する積極的な選択のために操作するものである。これに対して，先願発明においては，「貸玉供給管（３３）を回動させ中途半端な位置を取れば」，「貸玉供給管（３３）の切り欠きのない側面が，貸玉が貸玉供給路（５２）から排出されるのを阻止することができる」というもので，貸玉供給路（５２）内に貸玉が残留するというものでしかなく，また，貸玉供給管（３３）を「中途半端な位置」の状態から，中子（３４８）へと導く位置へと回転した場合，貸玉供給路（５２）内に残留していた貸玉は，全量が最終的に中子（３４８）に導かれてしまって，玉受部（１３）に排出されることはない。したがって，「中途半端な位置」は，「景品用パチンコ玉の受け皿への」「必要量の排出を選択」するものではないのであって，遊技者が残量に関する積極的な選択のために操作するのではないし，中子（３４８）は，「景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された」ものではないから，先願発明には，訂正発明のストッパー手段に該当するものはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)　訂正発明の特許請求の範囲には，「前記各玉貸機には，これへの金員の投入に応じて，玉貸機の前面から対応するパチンコ機の景品用パチンコ玉の受け皿に，直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とした剛性を有する連結管を有し，その連結管の出口が景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された排出装置が設けられており，」との構成がある。この構成によると，「玉貸機の前面から」との文言は，「直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とした」との文言に係ると解するのが妥当であり，また，「直接玉貸用パチンコ玉を排出可能とした」との文言は「連結管」との文言に，「連結管を有し，」との文言は「排出装置」との文言に係ることは明らかであるから，そうすると，玉貸用パチンコ玉を排出可能とする「連結管」は，玉貸機の前面に存在するものであるとしても，「排出装置」は，「連結管」を含むものであって，「連結管」そのものではないから，「排出装置」の全体が，「玉貸機の前面」に存在すると解することはできない。
そして，訂正明細書（甲４）の発明の詳細な説明には，「パチンコ玉排出装置３１０として，上述したシュート２３６に接続されるハウジング３１１と，ケーシング３１２内を通るシュート３１３と，このシュート３１３と，出口が景品用パチンコ玉の受け皿３２の上方に臨む連結管３２０とを備える。」（９頁末行～１０頁３行）と記載されている。この記載によると，排出装置３１０（特許請求の範囲にいう「排出装置」の具体例と認められる。）は，ケーシング３１２内を通るシュート３１３（特許請求の範囲にいう「連結管」の具体例と認められる。）をも含んで構成されるものと認められるところ，シュート３１３が，ケーシング３１２内を通ることからすると，シュート３１３は，ケーシング３１２内にあって，玉貸機の前面にはないのであるから，訂正明細書（甲４）の上記記載に照らしても，「排出装置」の全体が，「玉貸機の前面」に存在すると解することはできないといわなければならない。
(2)　これに対し，先願明細書（甲２）には，「硬貨投入口（２１）に５００円硬貨を投入する。・・・貸玉供給管の先端はパチンコゲーム機（１１）の受皿状の玉受部（１３）上部に位置するため，貸玉は玉受部（１３）に供給される。」（５頁上段右欄２０行～６頁上段左欄１２行），「基部（３３１）には管先端と貸玉供給路（５２）とを連結する開口部（３３２），および貸玉供給路（５２）と共通玉貸部（３４１）とを直接連結する切欠状のバイパス通路（３３３）を設ける。そして，第１５図，第１６図，第１７図に図示するように，貸玉供給管（３３）の回動によりそれぞれ一方を選択可能に，かつ途中では玉が流出しないように妨げるように設置する。」（４頁下段左欄７～１５行），と記載されている。上記記載によれば，貸玉供給路（５２）は，貸玉供給管（３３）及び共通玉貸部（３４１）とともに，貸玉の排出装置を構成していることが認められる。(3)　そうすると，訂正発明と先願発明とは，排出装置の構成において異なるところはないということができるから，審決が，先願発明の「貸玉供給管（３３）」及び「貸玉供給経路５２」が，訂正発明の「排出装置」に相当すると判断したことに誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２　取消事由２について
(1)　取消事由２，(2)について
１，(2)に判示したように，貸玉供給路（５２）は，貸玉供給管（３３）及び共通玉貸部（３４１）とともに，貸玉の排出装置を構成していることが認められ，先願発明は，訂正発明の「排出装置」を有しているから，先願発明は，訂正発明にいう「排出装置に，・・・ストッパー手段を設ける」点を備えているということができる。
(2)　取消事由２，(3)について
ア　先願明細書（甲２）には，


(イ)「（３３）は，貸玉供給管である。貸玉供給管（３３）は，内部を通過する貸玉の視認可能なように透明なノズル状，管状からなり，先端は玉受部（１３）の開口部上に位置して開口する。貸玉供給管（３３）は，台間玉貸機（１２）の表面に固定される供給管取付部（３４）で台間玉貸機（１２）に取り付けられ，供給管取付部（３４）を軸として水平に９０度まで回転可能である。９０度以上の回転は，ストッパー等で規制し，反対側のパチンコゲーム機の玉受部（１３）上には，先端がいかないようにする。更に，中間位置でも節度感をもたせて停止させてもよい。その場合，台間玉貸機（１２）表面から突出させた位置も選択可能とすることで，貸玉を直接玉受部（１３）に受けるだけでなく遊戯者は手でも直接貸玉を受けることができ，他の台での遊戯者の貸玉使用も可能となる。更にゲーム機表面の開閉時の作業を阻止することはない。」（３頁下段右欄１５行～４頁上段左欄１２行），
(ロ)「貸玉供給管（３３）が台間玉貸機（１２）の表面に平行に位置した場合と，垂直に位置した場合との２つの位置をとったときにそれぞれ嵌合して軽く固定させるための嵌合溝を２ヶ所に設ける。嵌合溝の代わりにあるいは嵌合溝と共に第４図に図示するようにスプリング（３６）を設けてもよい。すなわち，スプリング（３６）は板バネ，コイルバネからなり，常に特定のパチンコゲーム機（１１）の盤面側に付勢される貸玉供給管（３３）が，直接パチンコゲーム機（１１）表面と衝突するのを避ける程度に，パチンコゲーム機（１１）側に貸玉供給管（３３）を，押圧してもよい。」（４頁下段右欄６～１８行），(ハ)「基部（３３１）には管先端と貸玉供給路（５２）とを連結する開口部（３３２），および貸玉供給路（５２）と共通玉貸部（３４１）とを直接連結する切欠状のバイパス通路（３３３）を設ける。そして，第１５図，第１６図，第１７図に図示するように，貸玉供給管（３３）の回動によりそれぞれ一方を選択可能に，かつ途中では玉が流出しないように妨げるように設置する。」（４頁下段左欄７～１５行），
(ニ)「貸玉供給管（３３）の回動が中途半端な位置を取るときは，貸玉供給管（３３）の切り欠きのない側面により妨げられ，貸玉が貸玉供給路（５２）から排出されることはない。」（６頁下段左欄２～５行），と記載されている。上記(イ)及び(ロ)の記載によれば，貸玉供給管（３３）は，貸玉供給管（３３）が台間玉貸機（１２）の表面に平行に位置した場合と，垂直に位置した場合との２つの位置で停止するとともに，両位置の中間においても停止することができるものであると認められ，また，上記(ハ)及び(ニ)の記載によれば，貸玉供給管（３３）を回動させて，上記両位置の中間である中途半端な位置を取るようにすれば，貸玉供給管（３３）の切り欠きのない側面が，貸玉が貸玉供給路（５２）から排出されるのを阻止し，貸玉供給路（５２）内に貸玉が残留すると認められる。そして，上記いずれの位置に，貸玉供給管（３３）を停止させるかは，遊技者が任意に選択操作をすることができるのであって，貸玉供給管（３３）を台間玉貸機（１２）の表面と平行に位置させることにより，遊技者が望む必要量を玉受部（１３）に排出させることができ，また，貸玉供給管（３３）を回動させ中途半端な位置を取れば，玉受部（１３）への排出を一時停止することができる。そうすると，貸玉供給管（３３）の切り欠きのない側面は，遊技者の選択操作に応じて，貸玉の玉受部（１３）への全量排出を一時停止し，必要量の排出を選択し残量を貸玉供給管（３３）内に貯留しておくという機能を有すると認めることができるから，「これへの遊技者の操作に応じて玉貸用パチンコ玉の前記景品用パチンコ玉の受け皿への全量排出を一時停止し，必要量の排出を選択し残量を前記排出装置内に貯留しておく」という，訂正発明のストッパー手段に該当するものであるということができる（なお，訂正発明のストッパー手段は，特許請求の範囲にその機能が規定されているだけであって，具体的な構造は規定されていない。）。イ　原告は，貸玉供給管（３３）を「中途半端な位置」の状態から，中子（３４８）へと導く位置へと回転した場合，すなわち，貸玉供給管（３３）が台間玉貸機（１２）の表面に垂直に位置した場合には，貸玉供給路（５２）内に残留していた貸玉は，全量が最終的に中子（３４８）に導かれてしまい，玉受部（１３）に排出されることはないのであって，「中途半端な位置」は，「景品用パチンコ玉の受け皿への」「必要量の排出を選択」するものではなく，したがって，遊技者が残量に関する積極的な選択のために操作するのではない旨主張する。しかし，先願発明において，貸玉供給管（３３）を，「中途半端な位置」から，貸玉を玉受部（１３）へ導く位置へと回転させると，すなわち，貸玉供給管（３３）が台間玉貸機（１２）の表面に平行に位置した場合には，貸玉供給路（５２）内に残留していた貸玉は，玉受部（１３）へ排出されるのであり，再度，「中途半端な位置」へ戻せば，貸玉供給路（５２）内に残留していた貸玉は，その全てが玉受部（１３）に排出されないで，そのまま，貸玉供給路（５２）内に残留することになるから，先願発明において，「中途半端な位置」は，「景品用パチンコ玉の受け皿への」「必要量の排出を選択」するものであるということができる。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ　また，原告は，訂正発明のストッパー手段は，「連結管の出口が景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された」状態で，「景品用パチンコ玉の受け皿上への全量排出を一時停止し，必要量の排出を選択し残量を前記排出装置内に貯留しておく」ものであるのに，中子（３４８）は，「景品用パチンコ玉の受け皿の上方に臨んで配置された」ものではない旨主張する。


平成１５年(ワ)第８５０１号の２　不正競争防止法に基づく差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ゴールドフラッグ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　松本司
同　　　　　　　　　　　　緒方雅子
補佐人弁理士　　　　　　　森義明
被　　　　　　告　　      株式会社セラヴィ
訴訟代理人弁護士　　　　　岩原武司
同　　　　　　　　　　　　津田和彦
同　　　　　　　　　　　　大山健児
同　　　　　　　　　　　　村西大作
同　　　　　　　　　　　　星千絵
同　　　　　　　　　　　　澤田行助
主　　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金２６７０万５０６１円及びこれに対する平成１５年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は、原告に対し、金３０００万円及びこれに対する平成１５年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告商品
ア　別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）は、商品名を「ヌーブラ（NuBra）」といい、米国カリフォルニア州法人であるブラジェル社（BragelInternationalInc.）（以下「ブラジェル社」という。）が考案し、平成１４年１０月から米国及び台湾において販売され、大好評を博した。イ　原告商品は、次のような形態を有している。
①　使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり②　肩ひも（ショルダーストラップ）、横ベルト等身体に装着する部材が
なく
③　各カップの内側には粘着層を備えている
(2)　独占的販売権
原告は、平成１５年１月３０日、ブラジェル社との間で、原告に原告商品の日本国内における独占的販売権を与える旨の契約を締結し、同年２月１日から、日本における原告商品の輸入及び販売を開始した。
(3)　ロ号製品の輸入、販売
被告は、平成１５年６月ころから、別紙ロ号製品目録記載の商品（以下「ロ号製品」という。）を輸入し、日本国内で、「パス　ブラ（PasBra）」、「アン　ブラ（UnBra）」、「シリコンブラジャー」という商品名で販売している。
(4)　形態模倣
ア　ロ号製品は、原告商品と同じく、前記(1)イ①ないし③記載の形態を有している。
イ　原告商品は、ストラップ及び横ベルトがなく、また、何らの部品を使用することなく乳房に直接粘着させる、従来存在しなかった構造、形態のブラジャーである。
ウ　原告商品は、平成１４年末から平成１５年初めにかけて、米国及び台湾で爆発的にヒットし、日本国内での販売が待ち望まれていたが、原告が日本国内で販売を開始するや、女性の間で大変な好評を博し、インターネット、テレビ、雑誌等で頻繁に紹介され、全国のデパートや下着店で供給が追いつかず、入手困難な状況になっていた。
エ　上記のような、原告商品とロ号製品の形態の同一性（前記ア）、原告商品の形態が特異であったこと（前記イ）、原告商品が著名になっていたこと（前記ウ）などからして、ロ号製品は、原告商品の形態を模倣した商品である。
(5)　周知、著名商品等表示
ア　商品の形態は、本来は、商標、商号、標章等のように出所表示機能を有するものではないが、その形態が特殊であるような場合は、商品の形態自体が出所表示機能を獲得し、不正競争防止法２条１項１号又は２号の「商品等表示」に該当する場合がある。
イ　原告商品は、平成１４年１０月から米国及び台湾で販売されるや大好評を博し、平成１５年２月１日に日本国内で販売が開始された後も大ヒットし、全国のデパートや下着店で話題の商品として売り場の昀前列に陳列され、テレビの情報番組で「大ブームの商品」として取り上げられ、また、女性誌のみならず、「ＡＥＲＡ」、「日経トレンディ」などの雑誌、新聞等でも頻繁に紹介され、平成１５年のヒット商品として取り上げられた。これらのマスコミでの紹介は、商品の大ヒットより少し遅れることから、原告商品の形態が、出所表示機能を獲得し、原告の商品等表示として周知又は著名となった時期は、遅くとも平成１５年３月である。
(6)　類似、混同


ア　原告商品とロ号製品の形態は、前記(4)ア記載のとおり同一である。また、ロ号製品は、原告商品と同様に、「ストラップも横ベルトもなく乳房に直接粘着し、自然な形で乳房を大きく形良く見せることのできるブラジャー」であることを宣伝文句とし、「話題のブラジャー」として販売されている。イ　ロ号製品は、「パス　ブラ（PasBra）」、「アン　ブラ（UnBra）」、「シリコンブラジャー」という商品名で販売されており、原告商品とは、商品名も包装箱の記載も相違するが、原告の元に、ロ号製品などの模倣品を購入したにもかかわらず原告商品を購入したと誤信した需要者から苦情が殺到したことがあり、商品形態の同一性が上記相違点を凌駕し、需要者において、ロ号製品について、原告商品と出所の誤認混同を生じていた。
(7)　不正競争
これまで述べたところによれば、被告によるロ号製品の輸入、販売は、不正競争防止法２条１項１号、２号又は３号の不正競争に該当する。
(8)　営業上の利益の侵害
被告の不正競争により、原告の営業上の利益が侵害された。
(9)　故意又は重過失
被告には、不正競争を行うにつき故意又は少なくとも重過失があった。
(10)　損害額
ア　被告の利益
(ア)　第一次的主張
被告のロ号製品の売上は７５００万円であり、利益率は４０％であって、被告は、ロ号製品の販売により、少なくとも３０００万円の利益を得た。
(イ)　被告提出資料に基づく主張
ａ　販売個数、販売額
(a)　被告がロ号製品を販売する際には、ロ号製品１個当たりの利益を算出するために販売額から差し引くべき経費単価よりも低い価格で販売する場合（廉価販売）、いったん販売したものについて従前の販売価格よりも高額に評価して返品を受ける場合（高額返品）などがあった。被告がロ号製品の販売により得た利益を算出するに当たり、廉価販売の販売価格をそのまま販売価格と扱い、高額返品の返品額をそのまま販売額から差し引くと、在庫品を廃棄する場合よりも算出される利益額が減少してしまうから、利益の算出に当たっては、廉価販売、高額返品の分を修正した上で、販売個数、販売額を算出する必要がある。(b)　被告は、ロ号製品を、有限会社A、Ｂ株式会社、株式会社Ｃ、株式会社Ｄ、E株式会社、Ｆ、株式会社Ｇ、H株式会社、I株式会社、Ｊ、株式会社K、株式会社Ｌに販売した。その販売個数、単価、売上は、別表１、２記載のとおりである。青色で表示した部分が廉価販売であり、赤色で表示した部分が高額返品である。
別表１、２について、廉価販売、高額返品の分を修正すると、別表１、２各修正記載のとおりとなる。
(c)　被告は、自社店舗において、ロ号製品を、１個２９００円で４１３個、１９００円で２１２６個販売した。
(d)　上記(b)、(c)記載のロ号製品の販売について、販売個数及び売上（上記(b)記載の修正後のもの）をまとめると、別紙利益計算表記載のとおりとなる。
ｂ　経費
ロ号製品の販売により得た利益を算出するために売上から差し引かれる経費は、１個当たり１６６９円を超えることはない（以下、ロ号製品の販売により得た利益を算出するために売上から差し引かれる１個当たりの経費を「経費単価」という。）。
ｃ　利益
売上から経費を差し引いた利益は、別紙利益計算表記載のとおりであり、その合計は、２６７０万５０６１円である。この金額が、不正競争防止法５条２項により、原告の受けた損害の額と推定される。
イ使用料相当額
上記アの主張が認められないとしても、被告は、ロ号製品の売上の合計が８１２７万７５４０円であると主張しており、原告商品の形態の使用料率は５％とするのが相当であるから、使用料相当額は４０６万３８７７円であり、この金額が、不正競争防止法５条３項１号又は２号により、原告が受けた損害の額とされる。
(11)　結論
よって、原告は、被告に対し、不正競争防止法２条１項１号、２号若しくは３号、４条、５条２項に基づき、被告がロ号製品の販売により得た利益額３０００万円及びこれに対する昀後の不正競争の行われた日である平成１５年１２月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金、又は同法５条３項１号若しくは２号に基づき、使用料相当額４０６万３８７７円及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)ア　請求原因(1)（原告商品）アの事実は不知。イ　請求原因(1)イの事実は認める。
(2)　請求原因(2)（独占的販売権）の事実は不知。(3)　請求原因(3)（ロ号製品の輸入、販売）の事実は認める。(4)ア　請求原因(4)（形態模倣）アないしエは争う。イ　原告商品は、肌に悪影響を与えることなく繰り返し使用できる接着部をパッドの中に用いたことが大きな特徴であり、そのような接着部を用いたことによりデザイン的には自由度が増し、肩ひも及び背中のホックがないデザインが実現した。しかし、肩ひものないブラジャーは従前から存在しており、それに加えて背中のホックがないことはそれ程の新規性はない。原告商品の形態は、ブラジャーの一般的な形態の域を出るものではなく、形態の模倣を主張できる程の新規性、独自性はない。
(5)　請求原因(5)ないし(9)は争う。
(6)ア(ア)　請求原因(10)（損害額）ア（被告の利益）(ア)（第一次的主張）は争う。
(イ)ａ(a)　請求原因(10)ア(イ)（被告提出資料に基づく主張）ａ（販売個数、販売額）(a)は争う。


(b)請求原因(10)ア(イ)ａ(b)のうち、被告がロ号製品を有限会社A、Ｂ株式会社、株式会社Ｃ、株式会社Ｄ、E株式会社、Ｆ、株式会社Ｇ、H株式会社、I株式会社、Ｊ、株式会社K、株式会社Ｌに販売したことは認め、その余は争う。(c)請求原因(10)ア(イ)ａ(c)の事実は認める。(d)　請求原因(10)ア(イ)ａ(d)について、別紙利益計算表記載の販売個数及び売上のうち、株式会社Ｇに対する販売個数が１５４７個、売上が４３３万１６００円であること、H株式会社に対する販売個数が４２２個であること、I株式会社に対する販売個数が７７１個、売上が２１５万８８００円であること、株式会社Ｄに対する販売個数が３４６個、売上が９６万８８００円であること、被告が自社店舗において、ロ号製品を１個２９００円で４１３個、１９００円で２１２６個販売したことは認め、その余は争う。
ｂ　請求原因(10)ア(イ)ｂ（経費）のうち、経費単価が１６６９円であることは認める。
ｃ　請求原因(10)ア(イ)ｃ（利益）は争う。
イ　請求原因(10)イ（使用料相当額）は争う。
ウａ　被告は、ロ号製品を５万１７２８個仕入れた。そのうち販売したものは４万２９９１個、不良品として処理したものは７８９５個、不良品取替用として在庫するものは８４２個である。
仕入額は８６３１万３２２０円、販売額は８１２７万７５４０円であり、５０３万５６８０円の赤字である。被告はロ号製品の販売によって利益を得ていないから、原告に損害は生じておらず、被告に損害賠償義務はない。ｂ　販売先、販売数量、売上は、別紙販売先別売上高記載のとおりである。
ｃ　マーケットの動向に応じて在庫商品を廉価販売することは、どのような商品にもあり、特に衣料品についてはその傾向が強く、本件における廉価販売もその一例であり、異常、不審な価格での販売ではない。E株式会社からの平成１５年７月２５日の高額返品（乙第６号証の３）は、被告とE株式会社との間で、返品については卸値ではなく売値で引き取り、運搬費用も被告が負担するという約定があるため、その約定に従ったものである。
ｄ　被告の得た利益を算出するためには、現実の販売価格や経費に基づくほかなく、種々の仮定を基にした原告主張の算出方法は無意味である。
理　　　　　　　由
１　請求原因(1)（原告商品）について検討する。
(1)　甲第１号証、検甲第１号証によれば、原告商品は、商品名を「ヌーブラ（NuBra）」といい、米国カリフォルニア州法人であるブラジェル社が考案し、平成１４年１０月から米国及び台湾において販売され、好評を博したことが認められる。
(2)　原告商品が次のような形態を有していることは、当事者間に争いがない。①　使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり②　肩ひも（ショルダーストラップ）、横ベルト等身体に装着する部材がなく
③　各カップの内側には粘着層を備えている
２　請求原因(2)（独占的販売権）について検討する。甲第１、第２号証によれば、原告が、平成１５年１月３０日、ブラジェル社との間で、原告に原告商品の日本国内における独占的販売権を与える旨の契約を締結したこと、原告が同年２月１日から、日本における原告商品の輸入及び販売を開始したことが認められる。
３(1)　上記２認定のとおり、原告は、原告商品の日本国内における独占的販売権を与えられた独占的販売権者であるところ、独占的販売権者が、不正競争防止法２条１項３号（以下、単に「３号」ということがある。）による保護の主体となり得るかについて検討する。
まず、３号の趣旨をみると、他人が市場において商品化するために資金、労力を投下した成果の模倣が行われるならば、模倣者は商品化のためのコストやリスクを大幅に軽減することができる一方で、先行者の市場先行のメリットは著しく減少し、模倣者と先行者の間に競争上著しい不公正が生じ、個性的な商品開発、市場開拓への意欲が阻害され、このような状況を放置すると、公正な競業秩序を崩壊させることになりかねない。そこで、３号は、他人が商品化のために資金、労力を投下した成果を、他に選択肢があるにもかかわらず殊更完全に模倣して何らの改変を加えることなく自らの商品として市場に提供し、その他人と競争する行為をもって、不正競争としたものである。
このような３号の趣旨を前提として、３号による保護の主体の範囲を考えると、自ら資金、労力を投下して商品化した先行者は保護の主体となり得るが、そのような者のみならず、先行者から独占的な販売権を与えられている者（独占的販売権者）のように、自己の利益を守るために、模倣による不正競争を阻止して先行者の商品形態の独占を維持することが必要であり、商品形態の独占について強い利害関係を有する者も、３号による保護の主体となり得ると解するのが相当である。このような解釈は、公正な競争秩序の維持を目的とする前記の３号の趣旨にもかなうものである。他方、先行者が商品化した形態の商品を単に販売する者のように、商品の販売数が増加することについて利害関係を有するとしても、先行者の商品形態の独占について必ずしも強い利害関係を有するとはいえない者は、保護の主体となり得ないと解すべきである。
不正競争防止法は、２条１項において「不正競争」を定義し、同項３号では、他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を不正競争とし、差止請求の主体について、３条１項において、「不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者」としており、損害賠償請求の主体については、４条において、不正競争により「営業上の利益を侵害」された者を損害賠償請求の主体として予定しているものと解され、例えば特許法１００条１項が差止請求の主体を「特許権者又は専用実施権者」としているのとは異なった規定の仕方をしている。独占的販売権者は、３号所定の不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者に該当するから、独占的販売権者を３号の保護主体と解し、その差止請求及び損害賠償請求を認めることは、不正競争防止法上の文言にも合致するというべきである。


３号は、その主要な要件が、「形態の模倣」という比較的簡易な要件であり、安易に適用を拡大すると、かえって自由な市場活動が妨げられるおそれがあるとも考えられる。しかし、商品化を行った先行者のほかに、独占的販売権者のように商品形態の独占について強い利害関係を有する者に限定した範囲で３号の保護の主体を考えるならば、そのような弊害を生ずることはないというべきである。また、独占的販売権者も３号の保護主体となると解したとしても、独占的販売権者が訴訟上３号に基づく権利を行使するためには、先行者が商品化したこと、及びそのような先行者から独占的販売権を与えられたことを主張立証しなければならず、先行者が訴訟上３号に基づく権利を行使する場合に比べて、商品化の点について主張立証責任が軽減されるわけではないから、この点からも、３号の適用範囲が安易に拡大されることはないといえる。
さらに、実際上、独占的販売権者が商品の製造販売を専ら担当しており、商品化した先行者が３号に基づく権利行使をする状況にない場合も考え得るところであるから、上記の解釈は、そのような場合においても、模倣を阻止し、公正な競争秩序の維持を図るという点からしても、妥当なものということができる。他方、独占的販売権者は、独占権を得るために、商品化した先行者に相応の対価を支払っているのが常であり、先行者は商品化のための資金、労力を、商品の独占の対価の形で回収していることになるから、独占的販売権者を保護の主体として、これに独占を維持させることは、商品化するための資金、労力を投下した成果を保護するという点でも、３号の立法趣旨に適合するものである。以上によれば、独占的販売権者は、３号による保護の主体となり得るというべきである。
(2)　前記２認定のとおり、原告は、原告商品の日本国内における独占的販売権者であるから、不正競争防止法２条１項３号による保護の主体となるものと認められる。
４　請求原因(3)（ロ号製品の輸入、販売）について検討する。被告が、平成１５年６月ころからロ号製品を輸入し、日本国内で、「パス　ブラ（PasBra）」、「アン　ブラ（UnBra）」、「シリコンブラジャー」という商品名で販売していることは、当事者間に争いがない。
乙第４号証の１ないし１０、第５号証の１ないし１３、第６号証の１ないし９、第７号証の１、２、第８号証の１ないし３、第９号証の１ないし７、第１０号証の１ないし５、第１１号証の１ないし９、第１２号証の１、２、第１３号証の１ないし４、第１４号証の１ないし４、第１５号証の１、２（以下、これらを包括して「乙第４ないし第１５号証」という。）及び弁論の全趣旨によれば、被告によるロ号製品の販売は、平成１５年１２月８日まで行われていたことが認められる。５　請求原因(4)（形態模倣）について検討する。
(1)　検甲第１、第３号証及び弁論の全趣旨によれば、ロ号製品は、原告商品と同じく、①使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり、②肩ひも（ショルダーストラップ）、横ベルト等身体に装着する部材がなく、③各カップの内側には粘着層を備えているという形態を有していること、ロ号製品は、原告商品と、寸法、形状、色彩が極めてよく似ていることが認められる。(2)　甲第１号証、第３号証の６、７、８、１２、検甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、原告商品は、ストラップ及び横ベルトがなく、また、何らの部品を使用することなく乳房に直接粘着させ、中央のフックで左右のカップを結合するという、従来存在しなかった構造、形態のブラジャーであることが認められる。原告商品の形態は、このように従来存在しなかった形態であることが認められ、同種の商品であるブラジャーが通常有する形態であるとは認められない。(3)ア　前記１(1)認定のとおり、原告商品は、平成１４年１０月から米国及び台湾において販売され、好評を博した。甲第１号証、第３号証の１、６、７、１０によれば、原告商品は、平成１５年２月に日本で販売が開始された後、好評を博し、販売個数は、同年２月の販売個数を基準とすると、同年３月には２倍、同年４月には５倍、同年５月には２０倍となって輸入限界に達し、同年６月、７月、８月の販売個数も５月と同様であったこと、販売個数は同年６月に月間５万個に達していたこと、遅くとも同年７月の段階で、需要が多くなりすぎて小売店等では入手が困難になり、購入には予約が必要な状態であったこと、同年６月以降、雑誌や新聞において、原告商品の特徴や急激な需要の増加、品薄の状態などが紹介されたことが認められる。
イ　前記４記載のとおり、被告は、平成１５年６月ころからロ号製品を輸入し、日本国内で販売していた。前記アの認定事実によれば、被告が同月ころにロ号製品の輸入、販売を開始した時点において、原告商品は、平成１４年１０月の米国及び台湾での発売から相当の期間が経過しており、日本においても、平成１５年２月の発売以来、既に販売数が多数に上り、更に需要が増大していたものと認められる。
(4)　上記(1)ないし(3)の認定事実によれば、ロ号製品は、原告商品の形態を模倣した商品であると認めるのが相当である。
６　請求原因(7)（不正競争）について検討する。
これまで述べたところによれば、被告によるロ号製品の輸入、販売は、不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する。
７　請求原因(8)（営業上の利益の侵害）について検討する。甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、被告の不正競争により、原告の営業上の利益が侵害されたことが認められる。
８　請求原因(9)（故意又は重過失）について検討する。弁論の全趣旨によれば、被告は、衣料品、日用品雑貨、装身具などの輸出入及び販売を業とする株式会社であることが認められ、前記５(3)イ認定のとおり、被告が平成１５年６月ころにロ号製品の輸入、販売を開始した時点において、原告商品は、平成１４年１０月の米国及び台湾での発売から相当の期間が経過しており、日本においても、平成１５年２月の発売以来、既に販売数が多数に上り、更に需要が増大していたものであるから、被告には、不正競争を行うにつき、故意又は少なくとも重過失があったものと推認される。
９　請求原因(10)（損害額）ア（被告の利益）について検討する。(1)　請求原因(10)ア(ア)（第一次的主張）について原告は、被告のロ号製品の売上が７５００万円であり、利益率が４０％であると主張する。


しかし、原告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。(2)　請求原因(10)ア(イ)（被告提出資料に基づく主張）についてア　請求原因(10)ア(イ)ａ（販売個数、販売額）(b)のうち、被告がロ号製品を有限会社A、Ｂ株式会社、株式会社Ｃ、株式会社Ｄ、E株式会社、Ｆ、株式会社Ｇ、H株式会社、I株式会社、Ｊ、株式会社K、株式会社Ｌに販売したことは、当事者間に争いがない。
請求原因(10)ア(イ)ａ(c)の事実（被告が、自社店舗において、ロ号製品を、１個２９００円で４１３個、１９００円で２１２６個販売したこと。）は、当事者間に争いがない。
請求原因(10)ア(イ)ａ(d)について、別紙利益計算表記載の販売個数及び売上のうち、株式会社Ｇに対する販売個数が１５４７個、売上が４３３万１６００円であること、H株式会社に対する販売個数が４２２個であること、I株式会社に対する販売個数が７７１個、売上が２１５万８８００円であること、株式会社Ｄに対する販売個数が３４６個、売上が９６万８８００円であること、被告が自社店舗において、ロ号製品を１個２９００円で４１３個、１９００円で２１２６個販売したことは、当事者間に争いがない。
請求原因(10)ア(イ)ｂ（経費）のうち、経費単価が１６６９円であることは、当事者間に争いがない。
イ　ロ号製品の販売個数、販売額について検討する。
(ア)　乙第４ないし第１５号証によれば、ロ号製品の販売先、販売年月日、販売個数、単価は、別表１、２記載のとおりであることが認められる。(イ)　前記ア記載のとおり、経費単価が１６６９円であることは当事者間に争いのないところ、乙第４ないし第１５号証によれば、被告がロ号製品を販売する際に、経費単価よりも低い価格で販売する場合（廉価販売）、いったん販売したものについて販売価格よりも高額に評価して返品を受ける場合（高額返品）などがあったことが認められる（別表１、２のうち青で表示したものが廉価販売であり、赤で表示したものが高額返品である。）。
ところで、不正競争防止法３条２項は、不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者は、営業上の利益の侵害の停止又は予防を請求する（同法３条１項）に際し、侵害の行為を組成した物（以下「侵害組成物」という。）の廃棄など、侵害の停止又は予防に必要な行為を請求することができる旨定めており、他人の商品の形態を模倣した商品の輸入、販売が不正競争（同法２条１項３号）とされる場合は、他人の商品の形態を模倣した商品が、侵害組成物として廃棄請求の対象となるものと解される。また、同法５条２項は、不正競争によって他人の営業上の利益を侵害したが侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額をもって、損害の額と推定する旨定めている。不正競争を行った者が侵害組成物を任意に廃棄した場合、又は差止めの仮処分若しくは本案判決による不正競争防止法３条２項に基づく廃棄請求が執行されて侵害組成物が廃棄された場合、同法５条２項所定の利益を算出するに当たり、廃棄された侵害組成物は、算定の対象に含まれず、その購入経費も、同利益の算出のために売上から経費として差し引かれることはない。これに対し、廉価販売の場合に、それによる赤字分を、同法５条２項に基づく利益の算出に当たり計算に入れるとすると、その購入経費を経費として差し引くこととなり、廉価販売の対象物を廃棄した場合に比べて、不正競争を行った者が実際に得る売上は多くなるにもかかわらず、算出される利益の額は減少することとなる。侵害組成物は、本来廃棄の対象となるべきものであることに鑑みると、廉価販売の場合に、それによる赤字分を計算に入れて、廃棄した場合より同法５条２項所定の利益額が減少することは、相当でないというべきである。
また、侵害組成物は、本来廃棄の対象となるべきものであり、廃棄された場合には同法５条２項所定の利益の算定の対象に含まれないから、返品は、同利益の算出に当たり、販売価格と同額に評価するのが相当であるところ、高額返品の場合は、返品を高額に評価することにより、評価額と販売価格の差額だけ利益が減少することとなるから、これについては、同法５条２項の利益の算出に当たり、評価額を販売価格と同額とすべきである。
本件において、別表１、２によれば、廉価販売、高額返品は、本件訴状が被告に送達された平成１５年９月３日の後に行われたものが少なくないことが認められ、これらの廉価販売が廃棄を免れるために行われ、高額返品が被告の受けた利益を減少させるために行われた可能性も考えられるから、この点からしても、廉価販売、高額返品による利益の減少をそのままにして同法５条２項の利益を算出するのは相当でないというべきである。
したがって、本件において、同法５条２項による利益を算出するに当たっては、販売個数、単価、売上について、廉価販売の分は除外し、高額返品については、返品の評価額を販売価格と同一とするのが相当である。(ウ)別表１、２記載の販売個数、単価、売上について、廉価販売の分を除外し、高額返品の評価額を販売価格と同一とするなどの修正を行うと、ロ号製品の単価、販売個数、売上は、各販売先ごとに、次のとおりとなり、これをまとめると、別表１、２各修正記載のとおりとなる。
①　有限会社A（別表１修正）
平成１５年９月１日以降の販売は廉価販売であるから、利益の算出に当たっては除外する。そうすると、同年７月１５日までの販売につき、単価は２７００円、販売個数は１２７０個であり、売上は３４２万９０００円である（２７００円×１２７０個＝３４２万９０００円）。
②　Ｂ株式会社（別表１修正）
単価は２８００円、返品数を除いた販売個数は５０７０個であり、売上は１４１９万６０００円である（２８００個×５０７０個＝１４１９万６０００円）。
③　E株式会社（別表２修正）
高額返品について、評価額を販売価格と同一とする。また、平成１５年９月２９日、同年１０月２１日の返品には、返品の評価額を販売価格より低額としたものがあるが、評価額をそのままとすると、実際よりも利益額が多く算出されることになるので、それについても評価額を販売価格と同一とする。そうすると、単価は２７００円、販売個数は２６５８個であり、売上は７１７万６６００円である（２７００円×２６５８個＝７１７万６６００円）。
④　Ｆ（別表２修正）


すべて廉価販売であるから、利益の算出に当たり、すべて除外する。
⑤　株式会社Ｇ（別表２修正）
単価は２８００円、販売個数は１５４７個であり、売上は４３３万１６００円である（２８００円×１５４７個＝４３３万１６００円）。
⑥　Ｊ（別表２修正）
廉価販売は除外し、高額返品については、評価額を販売価格と同一とする。平成１５年１１月４日の返品は８００円と評価されているが、これは、乙第９号証の６、７によれば、それ以前の廉価販売の返品と推認されるから、これについては、利益の算出に当たって除外する。そうすると、単価２７２０円のものの販売個数は４３８２個、２８００円のものの販売個数は４５６個、２９００円のものの販売個数は４個であり、売上は１３２０万７４４０円（２７２０円×４３８２個＋２８００個×４５６個＋２９００個×４＝１３２０万７４４０円）である。
⑦　H株式会社（別表２修正）
高額返品について、評価額を販売価格と同一とすると、単価３０００円のものの販売個数は１７０個、単価２７００円のものの販売個数は２５２個であり、売上は１１９万０４００円である（３０００円×１７０個＋２７００円×２５２個＝１１９万０４００円）。
⑧　株式会社K（別表２修正）
単価２７００円のものは、返品数を除いた販売個数は４３６８個であり、単価２８００円のものは、返品数を除いた販売個数は１７２６個であり、売上は１６６２万６４００円である（２７００円×４３６８個＋２８００円×１７２６個＝１６６２万６４００円）。
⑨　I株式会社（別表２修正）
単価は２８００円、返品数を除いた販売個数は７７１個であり、売上は２１５万８８００円である（２８００円×７７１個＝２１５万８８００円）。
⑩　株式会社Ｌ（別表２修正）
平成１５年１０月１日、７７０円の評価額による３個の返品があるが、評価額が販売単価２５３０円に比べて非常に低額であるから、この返品３個は販売個数の算出に当たって除外することとし、３個分の返品額２３１０円は、値引きとし、売上から差し引くのが相当である。そうすると、単価は２５３０円、返品数を除いた販売個数は５７１個であり、更に上記２３１０円を差し引くと、売上は１４４万２３２０円である（２５３０円×５７１個－２３１０円＝１４４万２３２０円）。
⑪　株式会社Ｃ（別表１修正）
単価は２７００円であり、廉価販売を除外すると、返品数を除いた販売個数は３４１個であり、売上は９２万０７００円である（２７００円×３４１個＝９２万０７００円）。
⑫　株式会社Ｄ（別表１修正）
単価は２８００円であり、返品数を除いた販売個数は３４６個であり、売上は９６万８８００円である（２８００円×３４６個＝９６万８８００円）。
⑬　被告自社店舗
乙第１号証によれば、被告は、自社店舗において、ロ号製品を単価２９００円で４１３個、単価１９００円で２１２６個販売したことが認められ、その売上は、単価２９００円のものにつき１１９万７７００円（２９００円×４１３個＝１１９万７７００円）、単価１９００円のものにつき４０３万９４００円（１９００円×２１２６個＝４０３万９４００円）であり、合計５２３万７１００円（１１９万７７００円＋４０３万９４００円＝５２３万７１００円）である。ウ　ロ号製品の経費について検討する。
前記ア記載のとおり、経費単価が１６６９円であることは当事者間に争いがないから、上記イ(ウ)記載の各販売先についての経費は、経費単価に販売個数を乗じることにより求めることができ、次のとおりとなる。
①　有限会社A
経費は２１１万９６３０円である（１６６９円×１２７０個＝２１１万９６３０円）。
②　Ｂ株式会社
経費は８４６万１８３０円である（１６６９円×５０７０個＝８４６万１８３０円）。
③　E株式会社
経費は４４３万６２０２円である（１６６９円×２６５８個＝４４３万６２０２円）。
④　株式会社Ｇ
経費は２５８万１９４３円である（１６６９円×１５４７個＝２５８万１９４３円）。
⑤　Ｊ
経費は８０８万１２９８円である（１６６９円×（４３８２個＋４５６個＋４個）＝８０８万１２９８円）。
⑥　H株式会社
経費は７０万４３１８円である（１６６９円×（１７０個＋２５２個）＝７０万４３１８円）。
⑦　株式会社K
経費は１０１７万０８８６円である（１６６９円×（４３６８個＋１７２６個）＝１０１７万０８８６円）。
⑧　I株式会社
経費は１２８万６７９９円である（１６６９円×７７１個＝１２８万６７９９円）。
⑨　株式会社Ｌ
経費は９５万２９９９円である（１６６９円×５７１個＝９５万２９９９円）。
⑩　株式会社Ｃ
経費は５６万９１２９円である（１６６９円×３４１個＝５６万９１２９円）。
⑪　株式会社Ｄ
経費は５７万７４７４円である（１６６９円×３４６個＝５７万７４７４円）。
⑫　被告自社店舗


経費は、単価２９００円のものにつき６８万９２９７円（１６６９円×４１３個＝６８万９２９７円）、単価１９００円のものにつき３５４万８２９４円（１６６９円×２１２６個＝３５４万８２９４円）であり、合計４２３万７５９１円である（６８万９２９７円＋３５４万８２９４円＝４２３万７５９１円）。エ　ロ号製品の販売による利益について検討する。
(ア)　前記イ(ウ)記載の各販売先についての利益は、売上から経費を差し引くことにより求めることができ、次のとおりとなる。
①　有限会社A
利益は１３０万９３７０円である（３４２万９０００円－２１１万９６３０円＝１３０万９３７０円）。
②　Ｂ株式会社
利益は５７３万４１７０円である（１４１９万６０００円－８４６万１８３０円＝５７３万４１７０円）。
③　E株式会社
利益は２７４万０３９８円である（７１７万６６００円－４４３万６２０２円＝２７４万０３９８円）。
④　株式会社Ｇ
利益は１７４万９６５７円である（４３３万１６００円－２５８万１９４３円＝１７４万９６５７円）。
⑤　Ｊ
利益は５１２万６１４２円である（１３２０万７４４０円－８０８万１２９８円＝５１２万６１４２円）。
⑥　H株式会社
利益は４８万６０８２円である（１１９万０４００円－７０万４３１８円＝４８万６０８２円）。
⑦　株式会社K
利益は６４５万５５１４円である（１６６２万６４００円－１０１７万０８８６円＝６４５万５５１４円）。
⑧　I株式会社
利益は８７万２００１円である（２１５万８８００円－１２８万６７９９円＝８７万２００１円）。
⑨　株式会社Ｌ
利益は４８万９３２１円である（１４４万２３２０円－９５万２９９９円＝４８万９３２１円）。
⑩　株式会社Ｃ
利益は３５万１５７１円である（９２万０７００円－５６万９１２９円＝３５万１５７１円）。
⑪　株式会社Ｄ
利益は３９万１３２６円である（９６万８８００円－５７万７４７４円＝３９万１３２６円）。
⑫　被告自社店舗
利益は、単価２９００円のものにつき５０万８４０３円（１１９万７７００円－６８万９２９７円＝５０万８４０３円）、単価１９００円のものにつき４９万１１０６円（４０３万９４００円－３５４万８２９４円＝４９万１１０６円）であり、合計９９万９５０９円である（５０万８４０３円＋４９万１１０６円＝９９万９５０９円）。
（前記イ(ウ)記載の販売個数、売上、前記ウ記載の経費、上記(ア)記載の利益は、別紙利益計算表記載のとおりとなる。）
(イ)　上記(ア)記載の利益の合計は２６７０万５０６１円である。この金額が、不正競争防止法５条２項により、原告の受けた損害の額と推定され、この推定を覆すに足りる証拠はないから、上記金額をもって原告の受けた損害の額と認めるのが相当である。
10　以上によれば、原告は、被告に対し、不正競争防止法２条１項３号、４条、５条２項に基づき、被告がロ号製品の販売により得た利益額２６７０万５０６１円及びこれに対する昀後の不正競争が行われた日である平成１５年１２月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求することができる。11　よって、原告の本訴請求は、被告に対し、２６７０万５０６１円及びこれに対する平成１５年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求する限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条、６４条本文を、仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官   　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　　　守　　山　　修　　生
（別紙）
原告商品目録ロ号製品目録


平成１３年（行ケ）第１７７号　審決取消請求事件（平成１４年１月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　コーニンクレッカ　フィリップスエレク
トロニクス　エヌ　ヴィ
訴訟代理人弁護士　　　生田    哲郎
同　　　　　　　　　　山田    基司
同　　　　　　　　　　上山      　浩
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造
指定代理人　　　      山本    春樹
同　　　　　　　　　　武　井　袈裟彦
同　　　　　　　　　　小林    信雄
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第６２９８号事件について平成１２年１２月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６０年３月２５日（優先権主張日１９８４年（昭和５９年）３月２４日・西ドイツ国）の特許出願に係る特願昭６０－６０５０８号出願の一部を新たな特許出願として、平成８年３月２７日、名称を「移動無線局」とする発明につき特許出願をした（特願平８－９９３３１号）が、平成１１年１月２１日に拒絶査定を受けたので、同年４月２１日、これに対する不服の審判の請求をし、同年５月２１日、その特許請求の範囲の補正（以下、補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明を「本願発明」という。）をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第６２９８号事件として審理した上、平成１２年１２月１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１３年１月２２日、原告に送達された。
２　本願発明の要旨
移動無線局に割当てられた識別コードの不正使用を検出する形態の移動無線システムに適用され、ランダム値が移動無線局へ送信され、送信された当該値から導かれる暗号値が当該移動無線局から返送され、そして前記移動無線システムにおいて当該暗号値と前記ランダム値に係る暗号との比較を実施して前記不正使用を検
出する移動無線局であって、
前記システムから受信した前記ランダム値及び当該移動無線局に設けられた格納手段に格納された識別コードとを基に新たな暗号値を導く手段と、前記システムに向けて当該新たな暗号値を送信する手段とを有することを特徴とする移動無線局。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願発明が、特開昭５４－１４８４０２号公報（甲第４号証、以下「引用文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用文献の記載を摘記した部分（審決謄本２頁２行目～３１行目）の認定、本願発明と引用発明との一致点及び相違点１～４の各認定は認める。
審決は、本願発明と引用発明との相違点１～４についての判断を誤った（取消事由１～３）結果、本願発明が引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１及び同２についての判断の誤り）(1)　審決は、本願発明と引用発明との相違点１として認定した「『伝送位置にある装置』及び『システム』が、本願発明では、各々、『移動無線局』及び『移動無線システム（前記システム）』と具体的に記載されているのに対し、引用発明に関して、引用文献には、『移動無線局』及び『移動無線システム』についての言及はない」（審決謄本３頁２０行目～２３行目）点、及び相違点２として認定した「『識別コード』が、本願発明では、伝送位置にある装置である『移動無線局』に割当てられているのに対し、引用発明では、伝送位置にある装置を利用する『ユーザ』である」（同頁２５行目～２７行目）点につき、「引用文献には、引用発明を、データ伝送に関したものではあるものの、無線システムに適用できる旨記載されており（引用文献第１１頁左上欄第１１～１６行の摘記事項参照。）、また、移動無線システムにおいて、移動無線局に割当てられた識別コードの不正使用を検出するために、認証技術が必要なことは・・・周知であるから、引用発明を、移動無線システムに適用することは、当業者が当然想起することであり、その際、『伝送位置にある装置』を『移動無線局』とし、受け取り位置にある装置を含む『システム』を『移動無線システム』とすること、及び、識別コードを移動無線局に割り当てることは、当業者が容易になし得ることと認められる」（同４頁２行目～１２行目）との判断をし、上記周知技術に係る周知例として特開昭５６－１０９０５１号公報（甲第５号証、以下「周知例１」という。）及び特開昭５６－６０１２６号公報（甲第６号証、以下「周知例２」という。）を挙げた。しかしながら、以下のとおり、審決の相違点１、２に対する上記判断は誤りである。


(2)　移動無線システムでは、ユーザーは専用の端末（移動無線局）を使用し、端末とユーザーとは一対一で対応するから、中央（基地局）が認証の対象とするのは端末（すなわち、装置）であり、この場合を「端末認証」という。端末認証システムでは、端末ごとに識別コード（端末識別コード）を割り当てるから、端末内に端末識別コードを格納しておくことが可能である。
これに対し、銀行の現金預払機等のように、同じ端末を複数のユーザーが利用するシステムでは、認証の対象は端末ではなく、ユーザー（すなわち、個人）であり、この場合をユーザー認証という。ユーザー認証システムでは、ユーザーが識別コード（ユーザー識別コード）を管理し、同システムを使用するたびにユーザー自身がキーボード等により入力する必要があるから、端末内に識別コードを格納しておくことはできない。
このように、端末認証とユーザー認証とは、一見類似するが、全く異なる概念である。そして、本願発明は端末認証システムに属し、引用発明はユーザー認証システムに属するものである。
(3)　相違点１に関し、審決は、引用文献には、引用発明を無線システムに適用できる旨が記載されていると認定したが、審決が指摘する引用文献（甲第４号証）の「本発明の実施例の合成システムは、伝送されたデータ又は権限のあるユーザーの識別符号と関連した秘密保持を損うことなく・・・無線等の普通のデータ伝送によって、符号化されたデータを伝達するのを可能にする」（１１頁左上欄１１行目～１６行目）との記載は、引用文献に記載された認証技術の伝送方法として「無線」を採用してもよいという趣旨であり、引用発明を移動無線システムにも適用できるという意味ではない。移動無線システムは、少数の基地局と多数の移動無線局との通信を行うというその性質上、素早い認証を必要とする等の特殊性を有する。したがって、引用文献の上記「無線等の普通のデータ伝送」との文言から、引用発明が用いている認証技術を移動無線システムに適用することまで、当然に想起するということはできない。
また、審決は、移動無線システムにおいて、移動無線局に割り当てられた識別コードの不正使用を検出するために認証技術が必要なことは周知であるとして、周知例１（甲第５号証）及び同２（甲第６号証）を挙げるが、これらの周知例に記載された移動無線システムは、いずれも、移動無線局に割り当てられた移動機番号（電話番号）と識別コード（キー番号又は暗証番号）とを移動無線局から基地局に送出することにより、移動機番号の不正使用を検出する単純なものにすぎず、識別コードの不正使用まで検出するものではない。したがって、これらの周知例は、移動無線システムにおける端末認証の必要性は開示するものの、識別コードに対し暗号化等の不正窃取防止処理を施す技術思想まで開示するものではないから、移動無線局に割り当てられた識別コードに対して認証技術が必要であることは周知とはいえない。
さらに、引用発明は、上記のとおりユーザー認証システムであり、かつ、識別コードに対して暗号化処理を施すものである。他方、周知例１、２に記載されたシステムは、いずれも端末認証システムであり、しかも、識別コードに対して暗号化処理を施す技術思想はない。したがって、引用発明と周知例１、２に記載されたシステムとでは、「識別コードを用いた認証」という限度では関連するとしても、認証の対象が異なるほか、認証方法に関する技術思想も異なるものであるから、周知例１、２に開示された技術を引用発明に適用することは困難である。(4)　相違点２に関し、審決は、「識別コードを移動無線局に割り当てることは、当業者が容易になし得る」とする根拠を示していない。上記のとおり、引用発明はユーザー認証システムであり、端末認証システムである本願発明とは技術的背景が異なるものである。相違点２は、認証対象の差異に起因する本質的な相異点であり、したがって、引用発明の「ＰＩＮ」（ユーザー識別コード）を本願発明の「移動無線局に割当てられた識別コード」（端末識別コード）とすることを容易に想起することができるものではない。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）
(1)　審決は、本願発明と引用発明との相違点３として認定した「『ランダム値』が、本願発明では、伝送位置にある装置である『移動無線局』へ送信されているのに対し、引用発明では、受け取り位置にある装置へ送信されている。また、『ランダム値から導かれる暗号値が伝送位置にある装置から送信』される点について、本願発明では、『送信』が『返信』に記載変更されている」（審決謄本３頁２９行目～３３行目）点につき、「認証技術において、ランダム値の送信（源）を認証する側にするか、認証される側にするかは、システムの規模、システムの構成、使い勝手等によって決められる周知の単なる設計的事項・・・である。してみると、相違点１、２についての変更に伴って、物理的制約の多い移動無線局でなく、制約の少ない移動無線システムを選択するのは当然の設計的事項であって、同じ内容を単に表現変更した相違点３に、格別の創意工夫を認めることはできない」（同４頁１４行目～２６行目）と判断し、上記周知事項に係る周知例として、引用発明のほか、昭和５５年共立出版発行のコンピュータ・サイエンス１４９～１７３頁所収「暗号化と安全な計算機ネットワーク」（甲第７号証、以下「周知例３」という。）及び特開昭５９－７６９号公報（甲第８号証、以下「周知例４」という。）を挙げた。
しかしながら、以下のとおり、審決の上記判断は誤りである。(2)　引用発明は、端末局においてメッセージを暗号化（符号化、エンコーディング）して伝送し、基地局（中央局）において解読（復号化、デコーディング）する従来のシステムにおいて、エンコーディングキーが符号化のみならず復号化も可能な可逆キーである場合には、ひとたびエンコーディングキーが窃取されると、暗号が解読されて秘密を保持することができなくなるとの問題点を、不可逆なランダムキーを端末局及び基地局の双方で用いることにより解決しようとするものである。具体的には、端末局において、ランダム数発生器によって発生したランダム値を用いてＰＩＮ値（識別コード）を不可逆アルゴリズムモジュールにおいて符号化し、この暗号化されたＰＩＮ値とランダム値とを基地局に送信し、基地局は、その保持するユーザーのＰＩＮ値を、送信されたランダム値を用いて不可逆アルゴリズムモジュールにおいて符号化し、この値を、端末局より送信された暗号化されたＰＩＮ値と比較するものであって、復号化という手順のない構成を採用するものである。


すなわち、引用発明は、ランダム値と暗号化されたＰＩＮ値の双方が窃取されたとしても、暗号化されたＰＩＮ値が復元されなければ不正使用防止の目的は達成されるから、ランダム数発生器を端末局に設置しても問題はないとの認識に立つものであり、そこで想定されている危険は、あくまでＰＩＮ値が解読されること、すなわち、窃取したＰＩＮ値（識別コード）を有するユーザーになりすますことであって、窃取したランダム値と暗号化されたＰＩＮ値とを基地局に送って端末局になりすますという事態は想定されていない。この場合には、ランダム数を基地局で生成して端末局に送り、端末局がさらに返信することは、むしろ煩雑で通信負担が増すため、ランダム値を基地局で生成することは、そのことに何らかの利点がない限り発想し得ないのである。また、引用発明の端末局は現金預払機のようなある程度の大きさの装置を想定しており、ランダム数発生器を内蔵したとしても負担はない。
このように、認証技術を適用する分野、防止すべき不正使用の態様等に対応してランダム値送信源の設置位置はそれぞれ異なるのであり、単なる設計的事項ではない。引用発明においては、ランダム数発生器の設置位置を端末局から基地局に変更する必要性を欠いており、そのような変更をすることを発想することができない。
(3)　また、審決は、周知例３（甲第７号証）では、「ランダム値に対応する『無作為で一意のデータ項目』を、認証する側（受信側）で発生させて」（審決謄本４頁２０行目～２１行目）いるとする。
しかしながら、周知例３に記載された技術は、認証側が被認証側に本願発明のランダム値に対応する「平文」を送信し、被認証側が送信された「平文」を暗号化して返送し、認証側が返送された「暗号文」を被認証側の暗号化キーに対応する復号化キーにより復号化することにより認証を行うものである。したがって、この場合には、ランダム値に対応する「平文」自体を暗号化しており、ランダム値によって識別コードを暗号化するものではない。また、暗号化キーに対応する復号化キーによって復号化するものであるから、使用される暗号化キーは可逆的であって復号化を伴う認証技術である。さらに、そもそも、周知例３は、コンピュータネットワーク等における使用者間同士の認証に関するものであって、端末局や基地局という概念がなく、識別コードを用いるシステムでもない。結局、周知例３に記載された技術は、引用発明と全く技術分野が異なり、引用発明に適用できるものではない。
審決は、さらに、周知例４（甲第８号証）にも、ランダム値を認証する側（受信側）で発生させる構成があるとする。
しかしながら、周知例４に記載された技術は、小売業者、銀行、コンピューター端末等おけるユーザー認証システムであり、ランダム値から暗号値を導くものではなく、しかも、暗号化のアルゴリズムは可逆的であって復号化を伴う認証技術である。したがって、周知例４に記載された技術も、引用発明と全く技術分野が異なり、引用発明に適用できるものではない。
(4)　移動通信システムにおいては、ランダム値により暗号化された識別コードとランダム値とを、共に端末局（移動無線局）から基地局に送信することとすると、共に送信されるこれらを双方ともに窃取することは比較的容易であるので、窃取した者が他の端末を改造するなどして、これらを基地局に送信することにより、窃取された識別コードを有する端末局になりすますことが可能となる。すなわち、端末局でランダム値を発生させ、それによって識別コードの暗号化を行い、暗号化された識別コードとランダム値とを共に基地局へ送信するという方法では、不正使用を十分に防止することができないのである。
本願発明において、基地局から端末局（移動無線局）へ通話の度にランダム値を送信し、端末局は受信したランダム値により暗号化した識別コードを送信する構成としたのは、このためである。このようにすることにより、識別コードとランダム値とは送信の方向が逆（双方向）となるから窃取が困難となるし、仮に、ある通話の際に、ランダム値と暗号化した識別コードが窃取されたとしても、次回の通話の際に、基地局から発信されるランダム値はそれと異なるから、窃取したデータを利用して不正な通話をすることはできない。
本願発明の要旨は、「ランダム値から導かれる暗号値が伝送位置にある装置から送信」される点を「返送され」と規定し、ランダム値を基地局から端末局（移動無線局）に「送信」し、暗号値を端末局から基地局に「送り返す」という本願発明の構成を明確に示しているのであり、「返送」は本願発明の技術思想を表す重要な文言であるから、これを「送信」という文言と同一にとらえることができないことは明らかである。
３　取消事由３（相違点４についての判断の誤り）
審決は、本願発明と引用発明との相違点４として認定した「本願発明では、『移動無線局に識別コードの格納手段を設け』、格納された識別コードを基に新たな暗号値を導いているが、引用発明に関して、引用文献には、『格納手段』との明記はない」（審決謄本３頁３５行目～３７行目）点につき、「伝送位置（移動無線局）自体に『識別コード』を割当てる必要がある以上、何らかの形で識別コードの格納手段を設けなくてはならないから、上記相違点４も単なる設計的事項にすぎない」（同４頁３１行目～３３行目）と判断した。
しかしながら、ユーザー認証システムである引用発明は、ユーザー自身がユーザー識別コードを管理し、使用時に入力するものであるから、端末にユーザー識別コードをあらかじめ格納しておくことができないことは当然であり、したがって、端末に識別コードの格納手段を設けることが単なる設計的事項でないことは明白である。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点１及び同２についての判断の誤り）について(1)　原告は、審決が指摘する引用文献（甲第４号証）の「本発明の実施例の合成システムは、伝送されたデータ又は権限のあるユーザーの識別符号と関連した秘密保持を損うことなく、郵便、電話による音声伝達、無線等の普通のデータ伝送によって、符号化されたデータを伝達するのを可能にする」（１１頁左上欄１１行目～１６行目）との記載は、引用文献に記載された認証技術の伝送方法として「無線」を採用してもよいという趣旨であり、引用発明を移動無線システムにも適用できるという意味ではない旨主張する。
しかしながら、引用文献の上記記載中には、無線システムのほか電話システムの利用も記載されており、したがって、無線による電話システムの利用も想定されているところ、周知例１（甲第５号証）又は同２（甲第６号証）によれば、無線による電話システムの中には、自動車電話など移動無線電話が含まれることが明らかであるから、結局、引用文献には移動無線システムの利用も開示されているということができる。
仮に、引用文献に、移動無線システムへの適用につき直接的記載又は示唆がないとしても、後記(2)のとおり、移動無線システムに認証技術が必要であることは周知の事項であるから、引用発明を移動無線システムに適用することは容易にし得ることである。


(2)　原告は、周知例１（甲第５号証）及び同２（甲第６号証）に記載された移動無線システムが、移動機番号の不正使用を検出するものであって、識別コード（キー番号又は暗証番号）に対し暗号化等の不正窃取防止処理を施す技術思想まで開示するものではないから、移動無線局に割り当てられた識別コードに対して認証技術が必要であることは周知とはいえない旨主張する。しかしながら、審決の「移動無線システムにおいて、移動無線局に割当てられた識別コードの不正使用を検出するために、認証技術が必要なことは、上記拒絶理由通知で引用した引用文献Ｂ、Ｃ（注、周知例１、２）・・・から明らかなように周知である」（審決謄本４頁４行目～８行目）との認定における「識別コード」とは、周知例１の「移動機番号」及び周知例２の「移動端末番号」を指すものであり、周知例１の「キー番号」及び周知例２の「暗証番号」を指すものではない。審決の上記認定は、周知例１、２に、移動無線局に割り当てられた識別コード（移動機番号又は移動端末番号）を第三者によって不正使用されることがあり、その防止のため、より防止効果の大きい認証技術（周知例１ではキー番号を用いること、周知例２では暗証番号を用いること）が開示されているから、移動無線局の識別コードの不正使用を検出するために、認証技術が必要であることは周知であるという趣旨である。原告の主張は、審決の説示を誤解するものであって、前提を欠く。
(3)　原告は、引用発明は、ユーザー認証システムであり、識別コードに対して暗号化処理を施すものであるのに対し、周知例１、２に記載されたシステムは、いずれも端末認証システムであり、識別コードに対して暗号化処理を施す技術思想はないから、周知例１、２に開示された技術を引用発明に適用することは困難である旨主張する。
しかしながら、引用発明と周知例１、２に開示された周知技術とは、識別コードを用いた認証技術との限度で技術分野を同じくし、かつ、識別コードの不正利用防止という技術課題においても共通するものである（周知例１、２においても、識別コードの不正利用防止のため認証技術を用いていることは上記のとおりである。）。
そうとすれば、引用発明を周知例１、２に開示された移動無線局の認証手段に適用することが妨げられるものではなく、これら技術分野及び技術課題の共通性を無視して、認証手段が相違するからといって、あるいはユーザー認証と端末認証という認証対象が異なるからといって、上記適用が容易ではないとする原告の主張は誤りである。
(4)　審決の「その際、『伝送位置にある装置』を『移動無線局』とし、受け取り位置にある装置を含む『システム』を『移動無線システム』とすること、及び、識別コードを移動無線局に割り当てることは、当業者が容易になし得ることと認められる」（審決謄本４頁９行目～１２行目）との判断は、このように引用発明を周知例１、２に開示された移動無線局の認証手段に適用することの結果として、引用発明の「伝送位置にある装置」を「移動無線局」とすること、その「受け取り位置にある装置を含むシステム」を「移動無線システム」とすること、及び識別コードを移動無線局に割り当てることが、半ば自動的に導かれると判断したものであり、この判断に誤りはない。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について(1)　原告は、周知例３（甲第７号証）及び同４（甲第８号証）に記載された技術は、引用発明と技術分野が異なるから、引用発明に適用できるものではない旨主張する。
周知例３に記載された認証の具体的手法が原告主張のとおりであることは認めるが、審決が周知例３から引用したのは、暗号化技術を用いた認証において、認証側から被認証側にランダム値を送信する点であって、認証側及び被認証側における具体的な認証の手法を引用したものではない。すなわち、認証手続において、ランダム値の送信源を認証側又は被認証側のいずれに設置するのかは設計的事項であることを立証するために周知例３を引用したのであり、このことは、周知例４についても同様である。
そして、周知例３、４に記載されたものも、引用発明も、ランダム値に基礎を置く認証技術の分野に属しており、技術分野が異なるとの主張は誤りである。認証技術において、ランダム値の送信源を認証側にするか、被認証側にするかは、二者択一であって、システムの規模、システムの構成、使い勝手等によって決められる単なる設計的事項にすぎず、この点についての審決の判断に誤りはない。
(2)　原告は、本願発明において、基地局から端末局（移動無線局）へ通話の度にランダム値を送信し、端末局は受信したランダム値により暗号化した識別コードを送信することによる効果を主張するが、その点も、設計的事項としての「ランダム値が移動無線局へ送信されること」による当然生ずる自明の効果でしかない。また、原告は、本願発明の要旨における「返送」との規定が、本願発明の技術思想を表す重要な文言であるとも主張するが、「返送」と「送信」は、ランダム値送信源の設置位置を認証側に変更することに伴って当然に生ずる表現の相違であるにすぎず、これを「同じ内容を単に表現変更した相違点３に、格別の創意工夫を認めることはできない」（審決謄本４頁２５行目～２６行目）とした審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点４についての判断の誤り）について原告は、ユーザー認証システムである引用発明は、ユーザー自身がユーザー識別コードを管理し、使用時に入力するもので、端末にユーザー識別コードをあらかじめ格納しておくことはできないことは当然であるから、端末に識別コードの格納手段を設けることは設計的事項でない旨主張する。
しかしながら、移動無線局（端末）自体を識別コードで識別することは周知であるから、この識別コードの格納手段を移動無線局に設けることは、当然の事項である。審決が「伝送位置（移動無線局）自体に『識別コード』を割当てる必要がある以上、何らかの形で識別コードの格納手段を設けなくてはならないから、上記相違点４も単なる設計的事項にすぎない」（審決謄本４頁３１行目～３３行目）としたのはその趣旨であり、上記判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断