ｎ　被告作成の前記学校案内の地域別出身校又は全国大学合格者名簿には，北海道，東北，関東及び中部の各県にわたる多数の高校名が掲載され，また，被告作成の「都道府県別入学者数一覧」によれば，昭和５３年度における被告予備校の入学者は，北海道から九州・沖縄まで全国から合計７７１９人に上り，平成８年度においては，減少傾向は見られるが，合計９７７人（北海道１人，東北７人，関東９０２人，中部４８人，近畿１人，四国１人，九州９人，その他８人）に上っている。
（乙１５の６ないし８，２１）
(ｲ)　以上に認定した事実によれば，被告は，その大学受験予備校事業を行うに当たり，当該事業を示すものとして，「一橋学院早慶外語」の表示のほか，被告商標も使用していたものと認められる。
これに反する原告の主張は，採用することはできない。
イ　被告商標の周知性
前記ア(ｱ)に認定した事実によれば，被告商標は，遅くとも８０００人近い入学者のあったことを示す資料が提出されている昭和５３年以降，被告の大学受験予備校事業を表示するものとして，関東地方を中心に北海道，東北及び中部地方，さらには全国の大学受験生に広く認識され，その後の入学者の減少に従い周知性の程度は減少したが，長年の広告等により確立された上記周知性は，現在においても存続しているものと認めるのが相当である。
これに反する原告の主張は，採用することができない。
ウ　原告の商品等表示
(ｱ)　証拠（甲１５，２０，２５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，直営及びフランチャイズ方式により学習塾事業を行うに当たり，原告旧商標を使用していることが認められる。
また，原告旧商標は，別紙商標目録記載のとおり，上下二段に「個別／指導」の漢字を４個の黒塗り方形内に白抜き風に書し，その右側に顕著に表した籠字風の欧文字と太文字の漢字とを「ＩＥ一橋学院」と書し，その上段に小さく書した「個別指導だから，よくわかる。」の文字を配した構成から成るものであるところ，この構成中の「個別指導」及び「個別指導だから，よくわかる。」の部分は，いずれも役務の内容を表示するものとして認識されるものであり，自他役務識別力が希薄な付加的な部分といえ，全体としての一体性は弱いものである。実際，原告旧商標から「個別指導だから，よくわかる。」の部分を除いたもの（甲７，８，３１，３９，乙６０の１及び２，６１，６２，６４ないし６７）や当該部分に別のキャッチフレーズ「見つけます！あなたのＢＥＳＴＷＡＹ」等を挿入したもの（甲６，９ないし１１，１６，１７，２１ないし２４，２７，３７，乙５９）も原告の学習塾事業の表示として使用されていることが認められる。また，「個別指導」の部分についても，「個別指導／ＩＥ一橋学院」では称呼として長すぎるため，原告自ら（フランチャイジーも含む。）又は生徒や保護者により，単に「ＩＥ一橋学院」なる表示が用いられている例（全体を同一フォントで「ＩＥ一橋学院」と記載されたものも含む。）が相当数あり，生徒や保護者により「一橋学院」と称呼されている例も少なからずあることが認められる（甲５，１１，１５ないし１７，１９ないし２５，２７ないし２９，３３ないし３５，３７ないし３９，乙２９の１ないし３及び５，５９，６０の１ないし４，６１ないし６４，６６ないし６８）。
さらに，「ＩＥ一橋学院」の部分は，欧文字「ＩＥ」が籠字風に，漢字「一橋学院」が黒塗りで表されており，欧文字と漢字との字種及び籠字風と黒塗りによる態様の相違により，視覚上自ずと分離して看取されるばかりでなく，その表す意味内容においても，密接なあるいは自然な牽連性はないことから，これらを常に一体のものとして把握しなければならないものとも認められないから，原告旧商標中の「ＩＥ一橋学院」の文字部分は，欧文字「ＩＥ」の部分と漢字「一橋学院」の部分とに分離して認識されるものというべきである。
そうすると，原告旧商標は，「ＩＥ一橋学院」のほか，「一橋学院」の部分も独立した学校名として認識され，自他識別力のある要部となるものと認められる。(ｲ)　これに反する原告の主張は，採用することはできない。
エ　類似性及び混同
(ｱ)　原告旧商標の要部である「一橋学院」は，称呼，外観及び観念において，被告称呼に類似している。
(ｲ)　取引の実情
証拠(甲１５ないし１７，１９ないし２５)及び弁論の全趣旨によれば，原告の営む学習塾は，小学生，中学生だけでなく，高校生も対象としていることが認められる。
高校生の多くは大学受験を目指しているものと認められるから，原告の営む学習塾の対象者は，被告予備校のそれと重なり合っている。
(ｳ)　まとめ
以上によれば，原告旧商標は，被告商標に類似しており，一般的な需要者において普通に払われる注意力を基準として判断すれば，原告が周知の被告商標に類似している原告旧商標を使用して被告の営む大学受験予備校事業に少なくとも類似する学習塾事業を行えば，それが被告の事業であると誤認混同されるおそれがあるものと認められる。
(ｴ)　原告の主張に対する判断
原告は，原告の学習塾は小学生及び中学生を主な対象としていることや，学習塾を選ぶ際に入学者にとっての決め手となるのは，講義の内容や指導講師等であって，校名等それ自体が決め手となるものではないことなどを理由に，両者間において混同は生じていない旨主張する。
しかしながら，不正競争防止法２条１項１号の「混同」の要件が要求していることは，現実の混同ではなく，具体的な混同のおそれにすぎない。しかも，原告の学習塾事業と被告の大学受験予備校事業とが教育事業のうち学習塾という同じ分野に属し，原告の学習塾事業が高校生も対象としていることは，原告も否定していない事実であるし，大学受験予備校として出発した学校が小中学生を対象とするクラスも設置するようになることは自然な事業展開であり，実際にそのような展開を図っている例も少なからず見受けられること(弁論の全趣旨)からすると，原告の上記主張は，採用することができない。
オ　原告主張の抗弁について
(ｱ)　先使用の抗弁
前記イに認定のとおり，被告商標は，遅くとも昭和５３年には，被告の大学受験予備校事業を表示するものとして，周知性を獲得していたものであるから，原告が主張する平成７年２月との原告旧商標の使用開始時期は，被告商標の周知性獲得に先立つものとはいえない。


したがって，原告主張の先使用の抗弁は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(ｲ)　商標法の中用権の抗弁
原告の商標法の中用権の抗弁は，被告の不正競争防止法２条１項１号，３条，４条に基づく請求に対する抗弁となり得るものではないから，原告主張の中用権の抗弁は，主張自体失当である。
カ　営業上の利益侵害のおそれ
(ｱ)　前記エに認定した類似及び混同の事実によれば，原告旧商標を使用した原告の学習塾事業の継続により，被告の営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるものと認められ，被告は，原告に対し，侵害の停止又は予防として，主文第２項(1)及び(2)記載の差止めを求めることができる。そして，原告が原告旧商標又は「一橋学院」なる表示を含む商標を記載した看板，名刺，宣伝ポスター，宣伝用チラシ，教材を使用していることは，当事者間に争いがなく，これらの物は，侵害行為を組成した物に当たるから，被告は，原告に対し，侵害の停止又は予防に必要な行為として，主文第２項(3)記載の行為を求めることができる。
(ｲ)　原告は，現在，原告旧商標の使用を全面的に中止し，原告新商標を用いて事業を継続することを計画し，具体的に変更手続に着手しているから，再び原告旧商標を使用する可能性はなく，被告の営業上の利益を侵害するおそれはない旨主張する。
しかしながら，原告の主張自体，原告新商標への変更手続に着手したが，現段階では原告旧商標の使用を完全には止めていないというものであるから，被告の営業上の利益を侵害するおそれは依然として残っているといわざるを得ず，原告の上記主張は，理由がない。
(2)　原告旧商標使用についての損害賠償請求権の成否
ア　第１事件反訴の提起について
(ｱ)　過失
前提事実(2)及び(3)のとおり，特許庁が原告旧商標の登録を無効とする旨の審決をし，東京高等裁判所も平成１７年３月２４日に原告の審決取消請求を棄却する旨の判決をし，直ちに被告からの警告もあったところ，原告が本件訴訟で主張する商標法上の中用権の主張が理由のあることを裏付ける判例・学説上の根拠があったことを認めるに足りる証拠もないから，原告は，平成１７年４月以降，原告旧商標の使用を継続して被告の営業上の利益を侵害したことにつき，過失があったものと認めるべきである(後記のとおり弁護士費用等相当の損害を認めるにつき，原告の応訴自体が公序良俗違反を構成することまで要するものではない。)。よって，原告は，平成１７年４月以降の原告旧商標の使用の継続により，被告に生じた損害を賠償する義務がある。
(ｲ)　損害
証拠（乙７２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，原告旧商標の使用の継続を停止させるため，第１事件反訴の提起を余儀なくされ，第１事件本訴への応訴及び第１事件反訴の提起につき，被告訴訟代理人らに対し，着手金及び成功報酬として合計６００万円の支払を約し，一部を支払ったことが認められる。後記ウのとおり，第１事件本訴の提起には違法性は認められないこと，及び第１事件反訴の事案の難易度等の事情を考慮すると，前記(ｱ)の過失ある原告旧商標の使用継続行為と相当因果関係のある損害を１００万円と認めるのが相当である。これに反する原告の主張は，採用することができない。
イ　審決取消訴訟への応訴について
(ｱ)　商標登録を無効とする審判がされたことに対し審決取消訴訟を提起すること及びこれに敗訴した場合に上告又は上告受理申立てをすることは，その主張に係る権利若しくは法律関係が事実的ないし法律的根拠を欠くものであることを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たにもかかわらず訴訟提起等をしたような場合を除き，裁判を受ける権利の行使として違法性を欠く。(ｲ)　本件においては，前記認定のとおり，原告旧商標は，「ＩＥ一橋学院」，「個別指導」，「個別指導だから，よくわかる。」の文字によって構成される商標であり，被告は，正式な学校名としては「一橋学院早慶外語」を使用していたものであり，商品等表示の類似性の判断には取引の実情も十分考慮する必要があることからすると，原告の審決取消訴訟の提起及び上告等をもって，自己に権利がないことを知りながら，又は重大な過失によりされたものと認めることはできない。(ｳ)　よって，原告による審決取消訴訟の提起及び上告等をもって違法行為と認めることはできないから，被告の損害賠償請求のうち，審決取消訴訟の提起及び上告等への応訴費用の賠償を求める部分は理由がない。
ウ　第１事件本訴への応訴について
(ｱ)　第１事件本訴は，不正競争防止法上の差止請求権等の不存在確認を請求するものであり，審決取消訴訟とは訴訟物を異にするから，第１事件本訴の提起をもって，自己に権利がないことを知りながら，又は重大な過失によりされたものと認めることはできない。
(ｲ)　よって，原告による第１事件本訴の提起をもって違法行為と認めることはできないから，被告の損害賠償請求のうち，第１事件本訴への応訴費用の賠償を求める部分は理由がない。
３　第２事件について
(1)　証拠（甲５５の１ないし４，５６ないし６１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，従前原告旧商標を使用して展開していた学習塾事業につき，原告旧商標に代えて原告新商標を使用することを開始したこと，及び原告新商標を各種態様に構成した商標登録出願も行っていることが認められる。


(2)　他方，被告が原告に対して一橋ＩＥ学院等商標に基づき不正競争防止法２条１項１号，３条及び４条に基づく差止請求等を行うためには，同商標の商標登録の有無にかかわらず，長年の使用又は集中的な広告宣伝等により，同商標が被告予備校の事業を表示するものとして需要者の間に広く認識される必要があるところ，被告が同商標の周知性獲得に向け何らかの使用を開始したことの主張立証はない。しかも，被告は，本件訴訟において，原告新商標に対して不正競争防止法２条１項１号，３条及び４条に基づく請求を行う権利も意図もない旨主張している。確かに，前提事実(4)のとおり，被告は一橋ＩＥ学院等商標につき登録出願を行っているが，同商標の登録出願は，不正競争防止法２条１項１号，３条及び４条に基づく請求を行うことには直ちに結びつかないし，同商標が自他識別力のないこと及び原告旧商標と類似することを明らかにするために同商標の登録出願を行ったとの被告の主張も首肯し得ないではない(さらに，弁論の全趣旨によれば，被告は，原告が原告新商標を使用して営業を行う限り，一橋ＩＥ学院等商標の侵害を理由に，商標法に基づく差止請求等を行う意図も有していないことが認められる。)。また，訴訟上の和解を成立させない理由には様々なものがあるから，被告が本訴における和解を受諾しなかったことが確認の利益を基礎づけるものでもない。(3)　したがって，原告の第２事件の訴えは，紛争の成熟性の点で，確認の利益を欠くといわざるを得ない。
４　結論
(1)　以上によれば，第１事件本訴のうち，差止請求及び８００万円までの損害賠償請求については，確認の利益を欠くから，却下すべきである。他方，第１事件反訴における請求に係る８００万円を超える損害賠償請求権の不存在確認請求については，理由がある。
(2)　第１事件反訴は，差止請求及び廃棄請求はすべて理由があるが，損害賠償請求は，１００万円及びこれに対する不法行為後である平成１７年５月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。
仮執行宣言は，上記損害金の認容部分については付するが，差止請求及び廃棄請求については相当でないから付さないこととする。
(3)　第２事件は，確認の利益を欠くから，却下すべきである。(4)　よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
市　　　川　　　正　　　巳
裁判官
杉　　　浦　　　正　　　樹
裁判官
賴　　　　　　　晋　　　一
別紙
当事者目録
第１事件本訴原告（反訴被告）・第２事件原告
株式会社拓人
(以下「原告」という。)
同代表者代表取締役　　　　Ｐ１
同訴訟代理人弁護士　　　　千原曜
同　　　　　　　　　　　　泊昌之
同　　　　　　　　　　　　松尾慎祐
同　　　　　　　　　　　　望月賢司
同　　　　　　　　　　　　髙野裕之
同　　　　　　　　　　　　澤田繁夫
同　　　　　　　　　　　　赤司修一
同　　　　　　　　　　　　大本康志
同　　　　　　　　　　　　白日光
同　　　　　　　　　　　　洞敬
同　　　　　　　　　　　　渡辺和也
第１事件本訴原告（反訴被告）訴訟代理人弁護士
人見勝行
同補佐人弁理士　　　　　　岩田敏
第２事件原告訴訟代理人弁護士
武藤司郎
同　　　　　　　　　　　　上田直樹
第１事件本訴被告（反訴原告）・第２事件被告
学校法人金子教育団
(以下「被告」という。)
同代表者理事長　　　　　　Ｐ２
同訴訟代理人弁護士　　　　西田育代司
同　　　　　　　　　　　　牧山美香
同弁理士　　　　　　　　　佐藤英昭


平成１２年（行ケ）第９２号取消決定取消請求事件（平成１２年７月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ユーロポート株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
被告補助参加人　　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド
パートナーシップ
代表者　　　　　　　　Ｆ
訴訟代理人弁理士　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　Ｉ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成１０年異議第９０８５８号事件について、平成１２年２月４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「ROYALPRINCEPOLO   CLUB」の欧文字を左横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による第１７類「被服その他本類に属する商品」を指定商品とする登録第４０９４７１０号商標（平成３年５月１４日登録出願、平成９年１２月１９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告補助参加人は、平成１０年４月２２日、本件商標について商標登録異議の申立てをし、特許庁は、この申立てを平成１０年異議第９０８５８号事件として審理したうえ、平成１２年２月４日、「登録第４０９４７１０号商標の登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同月２８日原告に送達された。
２　決定の理由の要点
本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、本件商標をその指定商品である被服等に使用するときは、これに接する取引者、需要者は、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される標章として周知となっている「POLO」を想起し、該商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如くその出所について混同を生じるおそれがあるから、本件商標は商標法４条１項１５号の規定に違反して登録されたものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
本件決定の理由中、本件商標の認定（決定書１頁２１行～２５行）、ラルフ・ローレンに係る「POLO」の標章の周知性の認定（同３頁３７行～５頁５行）は認める。
本件決定は、本件商標の構成中に「POLO」の文字が含まれていることをもって、直ちに本件商標とラルフ・ローレンに係る「POLO」の標章との関係で出所混同のおそれがあると誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されなければならない。
すなわち、ラルフ・ローレンは、横長四角中に記載された「Polo」の文字に「byRALPH　LAUREN」の文字を結合させた商標や、「POLORALPH   LAUREN」との商標（以下「POLO標章」という。）を通じて、「POLO」（「Polo」ないし「ポロ」を含む。以下同じ。）の文字を「RALPHLAUREN」の語と関連づけて、長年にわたって被服等に使用することにより、「POLO」の文字とラルフ・ローレンとの関連性を一般に強くアピールしているのであって、「RALPHLAUREN」の語の存在を抜きにして、「POLO」の語そのものに強い自他識別力を認めることはできない。「POLO」の語が、それ自体自他識別力を有さないことは、これが普通名称として用いられていることからも明らかである。すなわち、「POLO」の語が、馬に乗ってプレーするスポーツであるポロ競技を意味することは、辞書等においても説明されており、我が国において広く知られていたものである。また、このポロ競技に際してプレーヤーが着用する襟付き半袖シャツは、古くから「POLOSHIRT／ポロシャツ」と称されており、現在では遊び着的な襟付きシャツを広く指称する普通名称になっている。そして、商品「POLOSHIRT／ポロシャツ」は、本件商標の出願当時、我が国の取引の実際において、「POLO」、「ポロ」と略称されていたことは明らかである。以上のとおり、「POLO」、「ポロ」の語は、ポロ競技を意味する既存の英単語又はポロシャツの略称であり、商品「被服」について自他商品の識別機能を果たし得ない普通名称であるから、商品「被服」について使用される商標の一部に「POLO」の文字が含まれていることをもって、取引者、需要者が直ちにラルフ・ローレンに係る「POLO」標章を想起すると結論づけることはできないというべきである。


なお、我が国において、「POLO」の語を含む結合商標「POLOCLUB」、「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」、「WORLDPOLOCHAMPIONSHIPS」ほか多数の商標が、それぞれ第三者によって商品「被服」等に登録され、使用されており、それぞれ取引者、需要者から高い認知を得ているだけでなく、ラルフ・ローレンに係る「POLO」標章とは明確に区別して取引されているものである。次に、本件商標の外観、観念及び称呼の各要素ごとに、本件商標中の「POLO」の部分の識別機能を検討しても、①本件商標の構成は、「ROYAL」、「PRINCE」、「POLO」、「CLUB」の各語を、同一の書体で、等間隔に左横書きに配したものであり、その外観構成上、「POLO」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として分離抽出される要素は全くないこと、②本件商標は、「王子」を意味する「ROYALPRINCE」の語と、「ポロ競技のクラブ」を意味する「POLOCLUB」の語とを結合した商標であり、ポロ競技が貴族趣味のスポーツであることから、この両者は観念的に密接な関連性を有しており、観念上も、本件商標中の「POLO」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を果たすと認識しなければならない要素はないこと、③本件商標を構成する各語は、いずれも日本人にとってもなじみの深い簡潔な英単語であり、全体の称呼が冗長になるものではなく、本件商標からは「ロイヤルプリンスポロクラブ」の一連の称呼のみが生じると見るのが相当であることから、いずれの要素から考えても、本件商標中の「POLO」の部分を分離抽出すべき理由はなく、したがって、「POLO」の語のみをに着目して「POLO」標章の連想に基づく出所混同のおそれを導くことは相当でない。
第４　被告の反論の要点
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。原告は、「POLO」の語はポロ競技又はポロシャツを意味する普通名称として自他商品の識別機能を果たし得ないと主張するが、「POLO」標章の著名性は原告も認めるとおり、遅くとも昭和５５年ころまでには、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示するものとして取引者、需要者の間に広く認識されるに至っており、極めて強い自他商品の識別力、顧客吸引力を有するものである。これに対し、我が国においてポロ競技は、愛好者の極めて少ないなじみの薄いスポーツにすぎず、これらを総合すると、被服等のファッション関連の商品に「POLO」の文字を使用した場合は、これに接する取引者、需要者は、スポーツ競技の名称を表したというより、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品であると認識するというべきである。
また、「ポロシャツ」が取引の実際において「POLO／ポロ」と略称されているとしても、ラルフ・ローレンの「POLO」標章の著名性が確立された以降、これに引きずられたものとみられないこともなく、少なくとも、ポロシャツ以外の本件商標の指定商品については原告の主張は妥当しない。
さらに、本件商標は、「ROYALPRINCEPOLO   CLUB」の欧文字を書してなるところ、全体として親しまれた熟語的意味合いを有するものではなく、また、特定の団体名称を表すものとも言えないうえ、１９文字という極めて多い文字からなり、「ロイヤルプリンスポロクラブ」という１３音もの称呼を生じる本件商標は、外観及び称呼上冗長であるというべきであり、この点の原告の主張も失当である。
第５　当裁判所の判断
１　ラルフ・ローレンに係る「POLO」標章の周知性（審決書３頁３７行～５頁５行）については、当事者間に争いがなく、これに甲第１２号証の１～２７、乙第１号証の１～６及び弁論の全趣旨を総合すると、「PolobyRALPH   LAUREN」又は「POLORALPHLAUREN」と表示される「POLO」標章は、我が国において、遅くとも昭和５５年ころまでには、被服等のファッション関係分野において、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示するものとして、取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていたこと、そして、当該標章又はこれを付した商品ブランドは、「ポロ」（「Polo」ないし「POLO」）と略称されることもあり、当該標章又はブランドは、ラルフ・ローレンの「ポロ」（「Polo」ないし「POLO」）として著名となり、こうした事情は、現在においても継続していること、さらに、ラルフ・ローレンに係る「POLO」標章は、そのブランド力に便乗しようとした被服、眼鏡等の偽物が市場に出回り、摘発される事例が多数発生するほど、ファッション関係商品についての強い顧客吸引力を獲得していたこと、以上の事実を認めることができる。２　以上の事実関係に基づいて、本件商標に係る出所混同のおそれを判断するに、上記のような「POLO」標章の周知著名性を前提とすれば、本件商標をその指定商品「被服その他本類（旧第１７類）に属する商品」に使用した場合には、これに接した取引者、需要者は、その「POLO」の部分に着目して、ラルフ・ローレンに係る「POLO」標章やそのブランド名を想起し、ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生じるおそれがあるというべきである。なお、原告は、「POLO」の語が「RALPHLAUREN」の語と併用されない場合には、ラルフ・ローレンとの関連性を示す識別力を持たないと主張するが、「POLO」標章又はそのブランドが「ポロ」（「Polo」ないし「POLO」）と略称されることもあるとの前記認定に照らして、採用することはできない。
３　原告は、「POLO」の語は、ポロ競技又はポロシャツを意味する普通名称であって、自他商品の識別力を有するものではないと主張する。しかし、まず、「POLO」の語がポロ競技を示すにすぎないとの主張については、甲第２号証の１～３５によれば、多数の辞書、事典類にポロ競技の記載があることが認められるものの、このことは、ポロ競技が一般によく知られていることを当然に示すものとはいえず、かえって、乙第２～第５号証及び弁論の全趣旨によれば、我が国においてはむしろなじみの薄いスポーツであると認めるのが相当であって、少なくとも、ファッション関係商品に付される商標の構成部分としての「POLO」が、普通名称としてのポロ競技を示すにすぎない語として、周知著名なラルフ・ローレンに係る「POLO」標章ないしそのブランド名の連想を阻害するような強い意味づけを有するものとは到底認めるに足りない。


平成１７年２月２５日宣告
平成１４年(わ)第１１３７号，平成１５年(わ)第１０２号
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中６２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（認定事実）
第１　平成１５年２月１４日起訴(同年(わ)第１０２号)の公訴事実について
１　犯行に至る経緯
被告人は，平成１３年８月３日にＡ'刑務所を出所した後，以前婚姻した後程なくして離婚したＢ'(後に平成１４年４月に被告人と婚姻届出。)とよりを戻し，両名は，北九州市ａ'区ｂ'ｃ'丁目ｄ'番所在の「Ｃ'公園」などでいわゆるホームレスの生活を続けていたが，夜間肌寒くなってきた平成１３年９月終わりころからは，同区ｅ'ｆ丁目ｇ番ｈ号所在の被告人の知人のＤ'方１階居間に二人で居候をさせてもらうようになった。
被告人は，同年１０月２５日から警備員として働くようになり，同日午後７時ころに上記Ｄ'方に帰宅後，上記居間でテレビを見ていた同女及びその娘Ｅ'と一緒にテレビを見るなどしていたが，Ｅ'は，同日午後９時ころから居間の真ん中で寝込んでしまい，被告人らが起こそうとしても一向に起きなかったため，被告人は，居間でこのままＥ'の横で寝るとＢ'にあらぬ誤解を抱かせるなどと考えて同所で寝ることを諦め，翌２６日午前零時ころ，警備服を着たまま寝場所を求めて上記Ｄ'方を出た。被告人は，まず，同女方から約２．６キロメートル歩いて前記Ｃ'公園に行ったが，やはり外は肌寒く，屋内で寝たいと思ったことから，同公園から約９００メートル歩いて同区ｊｌ丁目ｍ番ｎ号所在の知人のＦ'方に行ったものの，同人に宿泊は断られた。そこで，被告人は，再びＣ'公園に戻ったが，同公園から数百メートル離れた同区ｏ町所在の通称「ｏ町商店街」のアーケードの中であれば寒くないかもしれないと思い，同商店街のアーケード内に入って，一旦その中のベンチに腰掛けたが，同商店街近くの同区ｐ町ｑ番ｒ号所在の「Ｇ'」が開いていれば朝まで居られるかもしれないと思い直して同店前に赴いたものの，既に同店は閉店していた。被告人は，仕方なく再び元来た道を引き返し，上記ｏ町商店街に戻ったが，同商店街内にあるスーパーマーケットの「Ｈ'」の前付近まで来た際，道路を隔てた北隣の木造２階建建物の中は同店の倉庫であると思い，ここでなら寝ることができるのではないかと考えて，上記建物西の出入口の扉を開けて同建物の中に入った。被告人は，通路をしばらく進むと，左手に階段を見つけ，その横の板壁には赤色ポストが数個取り付けられていたほか，階段にはスリッパが数足置いてあったことから，２階が共同住宅であることが分かったが，それまで寝場所等を探し歩き回り疲れていて早く眠りに付きたいと思っていたことから，上記階段を上った踊り場で寝ようとして同所まで上ってきた。しかし，そこは埃で白っぽくなっており，ここで寝ると仕事着の警備服等を汚してしまうなどと考えてこの場所でも寝ることができないと思い，このように，歩き回る先々でことごとく寝場所等が見つからなかったことに無性に腹立たしさが込み上げてきた。
２　犯罪事実
被告人は，上記のように寝場所等を求めて公園や知人宅等を渡り歩いた末，Ｉ'（当時６４歳）ら６世帯８名が入居している上記建物である北九州市ａ'区ｏ町ｓ番所在の木造瓦葺２階建建物（店舗・共同住宅，床面積合計約９４０．６８平方メートル）内に行き着いたが，寝場所にしようとした同建物内の階段踊り場が思いのほか汚れていてそこでも寝ることができないと思い，寝場所等が一向に見つからないうっ憤晴らしのために同建物に放火しようと企て，平成１３年１０月２６日午前１時２５分ころ，同建物１階西側通路において，同通路の板壁に接着させてその床面３か所に各数個の段ボール箱を置くなどし，その段ボール箱に所携のライターで順次点火して放火し，その火を上記板壁等に燃え移らせ，よって，上記Ｉ'らが現に住居に使用する上記建物を全焼させたほか，いずれも同建物に隣接する，Ｊ'ほか４名が現に住居に使用している建物（木造瓦葺２階建，床面積合計約１８０．８２平方メートル），Ｏ'ほか１名が現に住居に使用している家屋（木造瓦葺２階建，床面積合計約６０．２８平方メートル）を各半焼させ，さらに，いずれも上記同様に隣接する，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない建造物である，Ｏ'所有の建物（木造瓦葺２階建，床面積合計約７１．２８平方メートル），Ｐ'が所有する建物（木造瓦葺２階建，床面積合計約２４．９６平方メートル），Ｑ'が所有する建物（木造トタン葺２階建，床面積合計約１４９．０４平方メートル），Ｒ'が所有する建物（木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建，床面積合計約３７．４４平方メートル）を各全焼させるとともに，Ｓ'所有の建物（木造瓦葺２階建，床面積約１１７．６平方メートル），Ｔ'所有の建物（木造瓦葺２階建，床面積約１１５．０８平方メートル）を各半焼させ，もってこれらの建物を焼損した。第２　平成１４年１２月２４日起訴(同年(わ)第１１３７号)の公訴事実について
１　犯行に至る経緯
被告人は，第１の犯行後も前記Ｄ'方でのＢ'との居候生活をしていたが，二人がそのような生活を続けていたのを見かねたＢ'の長男のＫ'が，同人の当時居住していた北九州市ａ'区ｉ'ｔ丁目ｕ番ｖ号所在のＬ'の２号室が空き室になっていたことからＢ'にこの２号室に住まないかと声を掛けてきたのを受け，被告人とＢ'は，平成１３年１１月から同室での生活を始めた。しかし，このころから，Ｋ'はたびたびＢ'に金の無心をするようになり，Ｂ'がこれに応じてＫ'に金を渡すなどしていたことから，次第に被告人とＢ'の生活は苦しくなって家賃を滞納するようになり，平成１４年３月，上記Ｌ'２号室の退去を余儀なくされ，二人は同区ｗ町ｘ番ｙ号所在のＭ'に転居した。


被告人は，上記Ｍ'に転居した後もＫ'がＢ'にたびたび金の無心をしに来たことなどから，Ｂ'やＫ'とたびたび口論となり，平成１４年６月ころにはＫ'から顔面を殴られて目の上を切る怪我をしたこともあり，次第にＫ'に対するうっ憤を溜めていった。
被告人は，平成１４年７月２日夜，Ｂ'に対しいつものようにＫ'のことで文句を言うなどしたが，Ｂ'が途中から被告人の言葉を無視して寝たことから，Ｋ'に対する怒りは全く収まらず，一人焼酎を飲んだ後，そのようなやり場のない気持を鎮めるために，同月３日午前２時過ぎころ，上記Ｍ'を出た。被告人は，しばらくの間，あてもなく付近を散歩していたが，上記Ｌ'２号室の鍵を持っていたことから，同室に行ってみることにして，上記Ｌ'に向かった。被告人は，上記２号室に入り，室内を見回すうち，新しい家具まで購入して自分とＢ'の生活を始めたこのＬ'２号室を出なければならなくなったのは，Ｂ'にたびたび金を無心しに来たＫ'のせいだなどと思い，Ｋ'に対する怒りやうっ憤がどんどん増幅していった。
２　犯罪事実
被告人は，Ｋ'に対する上記うっ憤を晴らすべく，Ｎ'ら４世帯４名が入居している北九州市ａ'区ｉ'ｔ丁目ｕ番ｖ号所在のＬ'（店舗・共同住宅，コンクリートブロック・木造瓦葺２階建，床面積合計２９６．０７平方メートル）に放火しようと企て，平成１４年７月３日午前３時ころ，同Ｌ'２号室の空き室において，同所に固定された押入中棚の上に電話帳の紙片を置き，さらに，その紙片の上に足拭き用マットを置いた上，同紙片に所携のライターで火をつけて，同紙片及び同足拭き用マットに火を放ち，その火を同中棚に燃え移らせ，よって，同中棚の一部約０．１３平方メートルを焼損させ，もって前記Ｎ'らが現に住居に使用する建造物を焼損した。
（証拠）（省略）
（事実認定の補足説明）
被告人は，第１の犯行（以下「本件犯行」という。）につき，第２の犯行で起訴された後の任意の取調べのなかで本件犯行を認めるようになって以降公訴提起まで一貫して放火の事実を認める供述をしていたものの，公判段階に至り犯行は全く身に覚えがないものである旨の供述をするようになってその供述を維持し，弁護人も，被告人の公判供述に基づき，上記捜査段階の供述はいずれも任意性，信用性がないものであり，被告人は本件犯行を敢行したことはなく無罪である旨主張している。
当裁判所は，上記捜査段階の供述の任意性，信用性をいずれも認め，被告人は，前示第１の事実の犯人であると認めたので，その判断の理由を補足して説明する。１　本件の基本となる事実関係等（事実認定に用いた主な証拠を末尾に掲げた。）(1)　本件火災現場の火災前の状況及び本件火災の出火原因等
ア　本件火災現場の火災前の状況
本件火災現場は，通称「ｏ町商店街」の北端である北九州市ａ'区ｏ町ｓ番に所在し，各建物同士が軒先又は軒の上下で折り重なるようにして接しており，通称「Ｕ'市場西棟」を形成していたが，その中心に位置し最も大きな面積を占めていたのが，昭和２６年ころに建てられた木造瓦葺２階建の店舗兼共同住宅（床面積合計約９４０．６８平方メートル，以下「本件建物」という。）であり，別紙図面１（本件建物部分は，青色で囲んだ部分）のとおり，１階部分には店舗，空き店舗や倉庫等が入り，別紙図面２（本件建物部分は，青色で囲んだ部分）のとおり，２階部分はＶ'，自称Ｗ'ら６世帯８名が居住する貸室や倉庫となっており，これらが一つの寄棟式瓦葺き屋根の下で１棟の建物を形成していた。
イ　出火原因に関する事実等
平成１３年１０月２６日午前１時３８分ころ，本件火災が発生している旨の１１９番通報があり，出動指令を受けて順次臨場したＸ'消防署第一及び第二小隊が消火活動に当たった結果，本件火災は同日午前７時６分ころ鎮火したが，本件建物は全焼して原形を留めないほど焼損し，本件建物に隣接して建っていた３棟の建物はいずれも本件建物と接する側が強く焼損した。
本件火災の鎮火後に消防署員によって行われた現場見分時，後記３(2)エのとおり出火箇所の一つをなすとみられる本件建物１階の別紙図面１記載の通路Ｄからは，電気機器やたばこの吸い殻等，火源となるような物品は発見されなかったほか，通路Ｄの床に近い部分には電気配線は見当たらず，本件建物内の店舗等の電力使用量にも本件火災のあった月とその前月とで目立った変化はなく，同火災前の低圧電線路絶縁抵抗測定結果も良好であり，同火災前に電気の異常を感じた者もなかった。また，通路Ｄの別紙図面１記載の「Ｙ'」側の壁にはガスの配管が通っていたが，上記現場見分時において上記ガスの配管には異常が認められておらず，本件建物１階の店舗のガス使用量にも本件火災のあった月とその前月とで目立った変化はなく，同火災前にガスの異常を感じた者もなかった。そして，上記現場見分時，本件建物１階の「Ｚ'」店内の残焼物に油分の反応が認められたが，ガソリン，灯油及び軽油等の石油系の油分は検出されなかった。
ウ　本件火災の出火原因
以上の各事実のほか，本件出火時間が深夜であり，本件建物１階は夜間は人がいない店舗等であったことにも照らすと，本件火災は，漏電やガス漏れ，本件建物の住民らの火の不始末によるものとはいずれも考え難く，本件建物１階の通路Ｄ付近まで侵入した何者かによる放火又は失火によるものであるとみられるものである。
(2)　被告人の逮捕・勾留及び公訴の提起
被告人は，平成１４年１２月３日判示第２のＬ'に対する現住建造物等放火の被疑事実で逮捕され，同月２４日同事実で起訴されていたところ，その後，本件犯行に関する任意の取調べを受け，平成１５年１月２３日本件建物に対する現住建造物等放火の被疑事実で逮捕されて勾留され，同年２月１４日起訴された。
２　被告人の捜査段階の自白の任意性について
(1)　はじめに
弁護人は，本件建物に放火したことを認める旨の被告人の捜査段階の供述の任意性を争って，次のとおり主張し，被告人も，公判廷において，これに沿う供述をしている。


弁護人の主張は，「被告人は，取調官から強要されてポリグラフ検査を受けることにやむなく同意したが，その検査結果は被告人が本件犯行に関与したともしていないとも断言できないというものであったのに，取調官から上記ポリグラフ検査の結果につき『おまえは真っ黒じゃ。』などと虚偽の事実を伝えられたものであり，また，被告人は，上記ポリグラフ検査のあった平成１５年１月１６日から同月２２日までの間，連日午前９時ころから午後１２時ころまで長時間にわたり自白を迫る執拗な取調べを受け，その間，本件犯行を否認したり黙ったりすると，取調官から『おまえはそのまましゃべらんなら，しゃべらんでいい。そのままＬ'の件で刑務所に行って出てくれば，Ｘ'で会ったら，放火魔，殺人者というふうに，人がおってもおらんでも大きな声でおらぶぞ。』とか，『おまえは俺をなめとるんか。俺と喧嘩して勝てると思うとるか。』などと怒鳴られたり，取調べの際に使用される机を叩かれたり，机を壁に向かって蹴飛ばされたりされるなどし，睡眠不足と取調べに対する恐怖感等から正常な思考能力を奪われ，ついには同月２２日に本件犯行を自白してしまったものであり，また，その後も自白前と同様の連日にわたる長時間の取調べを受け続け，厳しい取調べへの恐怖感等から否認に転ずることもできなかったものである」というものである。
(2)　本件自白に至る取調べ経緯等
そこで，被告人が実際にどのような経緯で本件犯行を自白するに至ったのかをみてみると，関係各証拠によれば，その経緯は次のとおりであると認められる。ア　被告人は，前記のとおり，平成１４年１２月２４日，判示第２のＬ'に対する現住建造物等放火の事実で起訴されたが，その後，Ｃ''のＡ''巡査部長が取調官として，また，Ｄ''のＢ''巡査部長が補助官として，被告人に対し，本件犯行に関する任意の取調べを開始した。
Ａ''巡査部長及びＢ''巡査部長は，被告人が本件犯行を否認していたことなどから，被告人に対し，本件犯行に関しポリグラフ検査を受けるよう求めたが，被告人はこれを拒絶した。そこで，Ａ''巡査部長が，被告人に対し，あくまでポリグラフ検査の受検を拒否するのであれば令状を請求しなければならなくなるかもしれないなどと告げ，Ｂ''巡査部長も，被告人に対し，身の潔白を証明するためにポリグラフ検査を受けてもいいのではないかなどと言って説得をしたところ，被告人は，平成１５年１月１０日，ポリグラフ検査を受けることを承諾し，その旨の承諾書に署名した。
イ　上記承諾を受けて，同月１５日午前１０時３５分ころから同日午後１時３７分ころにかけて，Ｃ''において被告人に対するポリグラフ検査（以下「本件ポリグラフ検査」という。）が実施されたが，いずれの質問項目についても明確な特異反応は認められなかった。
その後，同日午後６時ころから午後９時ころにかけて，Ａ''及びＢ''両巡査部長は，引き続き被告人の任意取調べを続けたが，その際，被告人から本件ポリグラフ検査の結果を尋ねられたのに対し，Ａ''巡査部長は，「真っ黒たい。」などと半分冗談で答えた。これに対し，被告人は「参ったの。」と答えており，その場の雰囲気は，どちらかと言えば打ち解けた感じであった。ウ　翌１６日，Ａ''巡査部長とＢ''巡査部長は，Ｄ''で本件犯行に関し引き続き被告人の任意取調べにあたっていたが，そのなかで被告人の子供の話が出たことがあり，「施設に入れて一度も会ってない。俺は親父の資格がない。」と被告人が話し出して，泣いた場面もあった。
その日の夜の任意取調べで，Ａ''巡査部長が席を外した午後８時ころ以降，Ｂ''巡査部長は，先に出た被告人の子供の話が頭に残っており，被告人に対し，本件火災で亡くなった２人のうちの１人（Ｉ'）は，二十何年か前にＬ''から家出をしたままであったのに，その家族の者は上記死亡の事実を聞くとＬ''からＤ''まで来て，同署で仮通夜のようなことをやったなどと話し，「人間の情っちいうのはやっぱり深いもんやな。」などと言ったところ，被告人は，取調室の机の上に顔を伏せて１０分間ほど号泣した。しかし，改めて本件犯行を行ったのかを聞かれたのに対しては，依然やっていないと答えて否認を続けた。
エ　その後，しばらくしてＡ''巡査部長が取調室に戻り，被告人に対する取調べを続け，被告人に対し，「真人間になれ。」，「正直になれ。」などとも諭しながら事実を思い出すようにと言い続けたところ，被告人は，机上に視線を落として，「分かってます。」，「今思い出してます。」などと繰り返し述べていたが，同部長が根気強く被告人を諭し続けると，被告人は，遂に顔を上げ，「すみません。私がやりました。Ａ''部長，Ｂ''部長，うそついてすみません。」などと言って再び号泣した。
号泣が収まった後，Ｂ''巡査部長が改めて被告人に対し，「これは人の身代わりで言ったり，刑務所志願で言ったり，そんな小さい事件やないんやぞ，本当おまえなんか。」と尋ねたが，被告人は，「はい，おれがやりました。」と答えたほか，犯行を否認していた理由について，「これは放火で２人死んだ放火殺人でしょう。そうなれば無期か死刑でしょう。Ｂ'にも会えんごとなる。そう思ったら言えんのですよ。」などと涙ながらに語った。そして，被告人は取調官の求めに応じて自白の内容を記載した申立書（以下「本件申立書」という。）を作成し，それと並行して，Ａ''巡査部長とＢ''巡査部長は被告人の自白内容を録取した供述調書を翌１７日にかけて作成した。
なお，上記１５日と１６日の２日間の取調べの中で，Ａ''，Ｂ''両巡査部長が大きな声で恫喝等したことはなく，机を叩いたり蹴ったりしたりことも一度もなかった。


オ　被告人は，本件申立書及び上記供述調書の作成が終わった後，Ｂ''巡査部長に対し，被害者のために線香を上げさせて欲しい，被害者のために拝みたいので被害者の戒名を教えて欲しいなどと頼んで，同部長から被害者の戒名を聞き，それ以降，起訴後に至るまで被害者の戒名を拝み続けた。また，本件犯行を認めた理由については，「(亡くなったうちの１人の話を聞いて）もうこれ以上眠れん日が続くのは嫌や。あの話には参りました。」との心情を取調官に打ち明けてもいた。カ　被告人は，上記自白以降平成１５年１月２３日の通常逮捕まで本件建物に対する現住建造物等放火の事実についての取調べはされなかった。そして，被告人は，上記通常逮捕から同年２月１４日の起訴までの間，放火箇所や媒介物等について供述を変更したことはあるものの，本件建物に放火したこと自体は一貫して認めていた。
(3)　取調べの経緯に関する事実認定の理由
上記認定のとおり，本件取調べでは，確かに，弁護人の言うように取調官が本件ポリグラフ検査の結果につき，「真っ黒たい。」と事実とは異なることを述べた事実は認められるが，その場の雰囲気等からはその事実が被告人の供述に不当な影響を与えた事実は認められず，このことは，被告人自身，取調官であったＡ''巡査部長は笑ったような感じで「真っ黒たい。」と述べ，そのことでもうこれで逃れられないなどといった気持ちを抱いたこともなかったなどと供述していること(第４回公判)からも明らかであるし，本件ポリグラフ検査は上記認定のとおり被告人の承諾を受けたもので，被告人自身も，Ａ''巡査部長からポリグラフ検査を任意に受けないのなら令状を取る旨言われ，令状が出るなら自分で検査を受けた方がよい旨の留置場で一緒になった者の助言も受け，自らの意思で承諾書に署名した旨供述していて(同公判)，被告人がポリグラフ検査を強要された事実も何ら認められない。そして，被告人が本件犯行を自白したのは，本件火災により死者も出たことに対する悔悟の念によるものであり，弁護人の言うような取調官の恫喝や脅し等により自白が獲得されたものではなかったことも上記認定のとおりであって，弁護人の前記主張は採用することができない。
すなわち，この認定は取調官の一人であった証人Ｂ''の公判供述に主によるものであるが，同証人の供述は，被告人や自身の当時の生々しい発言や心情等も交えた相当に具体的で自然なもので，格別怪しむべき点も見当たらない上，Ａ''巡査部長がポリグラフ検査の結果につき「真っ黒たい。」と言ったとか被告人の逮捕後には自分やＡ''巡査部長が机を叩いたこともあったとか，取調状況につき一見不相当と思われる事柄に関しても素直に述べているなど，事実をありのままに供述する姿勢が認められるものであるし，そもそも，被告人自身，本件犯行を自白した理由につき，「自分が一番最初にやりましたと言ったのは，Ｂ''刑事さんから被害者のことを聞いて，被害者で名前が出ている人ですけど，その人はＬ''から家出しとったと。それで，家族の人もみんな捜しよったと。それで，やっと見つけたら，おまえに殺されておると。おまえどう思うかと。自分はやっぱ，父親も母親もいないし，子供がそうやって捜しよったって，やっぱかわいそうになったですね。そのときばあっと自分が泣いて，いつの間にか，自分がやりましたと，こうなったんですよね。」と図らずも供述しているところであって(第４回公判〔第１２回公判でも本件犯行を認めた理由には焼死した被害者が可哀想だという思いもあった旨述べている。〕)，証人Ｂ''の公判供述とまさに符合するのであり，同証人の供述は十分信用できるのである。


なお，弁護人は，被告人の公判供述にも基づき，前記のとおり被告人が本件犯行を自白し始めたのは逮捕前日の平成１５年１月２２日であるとも主張するが，本件犯行の自白を内容とする被告人が自ら作成した本件申立書末尾には作成日付として「平成１５年１月１６日」と記載されているだけでなく，本件申立書と並行して作成された同じく被告人の自白を内容とする供述調書（乙２８）の頭書にも被告人の取調べを平成１５年１月１６日に行った旨が記載され，その末尾には作成日付として平成１５年１月１７日と記載されているのみならず，そもそも，その９項には，「私は，昨日この商店街の火事の件で，ポリグラフ検査を受け(た)」との記載もあるのである。そして，前記のとおり信用性の高い証人Ｂ''の公判供述でも，被告人が自白を始めたのは平成１５年１月１６日で，上記申立書の日付を遡らせた事実は絶対にない旨明言されているし，本件申立書の作成日付が平成１５年１月１６日となっていることについての被告人の説明自体，当時，頭がぼおっとして日付が分からず，取調官に今日が何日かを聞き，「１６日と書いとけ。」と言われたのでそう書いたのではないかと思うなどとにわかに信じ難いものである(第６回公判)。のみならず，その前回の公判に至っては，本件申立書を作成したことやその作成経緯につき，重大事件である本件犯行を認める文書を自ら作成するというのは極めて印象的な出来事であるはずなのに，その記憶がない旨極めて不自然な供述をしており(第５回)，それを思い出した理由についても，「分かりません。思い出したからとしか言えません。」と供述するのみで(第６回公判)，何ら合理的な説明をなし得ていないのであるから，本件申立書を作成したのは逮捕前日である旨の被告人の供述はおよそ信用できず，被告人が本件犯行の自白を始めたのは，平成１５年１月１６日であることが明らかに認められる（弁護人は，被告人が犯行を自白した場合にはその供述が変わらないうちに直ちに逮捕状を請求するのが本来の姿であるから，平成１５年１月２２日に本件申立書が作成され，それを証拠に同月２３日に逮捕状の請求がなされたとみるのが自然である旨主張するが，とりわけ本件のように２名の焼死者を出す大規模な火災を引き起こした重大事件においては，被疑者が犯行を自白したとしても，慎重にその裏付け捜査等を進めた上で逮捕状を請求するのがむしろ自然であり，実際，関係各証拠によると，被告人の自白後に本件建物の元居住者に対する事情聴取等の裏付け捜査がなされていることが認められるから，弁護人の指摘する点は，何ら不自然ではない。）。そして，このように証拠上比較的容易に認定できる自白を始めた日（しかも，その日がいつかは，被告人の供述するとおりの自白の任意性を否定させるような取調官の働き掛け等があったか否かに密接に関わる重要な事柄である。）についても殊更に虚偽の事実を述べるなどして真実の自白開始日を６日遅らせ，真実は前記認定のとおりその間は本件犯行についての取調べはなかったのに，取調べが続いて取調官からの強引な自白強要の働き掛け等があった旨の供述に終始する被告人の供述態度は，その自白した経過に関する供述全体の信用性を相当に減殺させるものであるといわざるを得ないのであって，このこととの対比からしても，証人Ｂ''の公判供述は信用性が高いということができるのである。
(4)　任意性についての検討
このように，被告人が本件犯行の自白を始めたのは本件ポリグラフ検査が行われた日の翌日のことであり，同検査の前後ころには取調官との間で冗談等も言える雰囲気にあったことは被告人も認めるところであって，被告人が自白を始めた理由が被告人の述べるような睡眠不足が続いたことや取調官による手荒で過酷な取調べが繰り返されたことによるものでないことは明白であり，実際，前記認定のとおり本件ポリグラフ検査後自白がされるまでの二日間に取調官が机を叩いたり蹴ったりするなどの手荒な取調べをした事実も何らなく，被告人が自白を始めた理由は，前記認定のとおり本件火災で死者も出したことに対する被告人の悔悟の念によるものであったことが十分に認められるのであるから，その自白の任意性は優に肯定できる。
また，被告人が本件犯行で逮捕された後起訴されるまでの間の自白についてみても，そもそも，被告人が縷々公判廷で供述し，それを受けて弁護人が詳細に主張するのは，被告人が逮捕前に自白するに至るまでの間の取調べについてであり，逮捕後の取調べについては，基本的に取調官は逮捕前と同様の態度であった旨供述するに止まるところ，上記のとおり，被告人が自白を始めた日は被告人の公判供述よりも６日前のことであり，その自白の契機も何ら被告人の供述するような取調官の脅迫や暴行にあるのではないのであって，そもそも逮捕後にも被告人が不任意の自白をせざるをえないような影響を受ける契機がなかったものといわざるを得ないのである（被告人は，逮捕後，検察官や裁判官の前でも否認に転じなかったのは，再び警察署で厳しい取調べを受けなければならなくなると思ったからであるなどと供述するが，上記のとおりそもそも逮捕前の取調べに不任意の自白をする契機はないから，その前提を欠く上に，前記認定のとおり被告人は悔悟の念から悩んだ末に本件犯行を自白するに至ったのであって，焼死した人のことを思うと夜も眠れなかったというのであるから，犯行を否認することの方こそ，被告人にとり苦痛であったともいい得るところである。)。加えて，被告人は，取調官に対する恐怖心と疲労困憊のなかで，取調官からの指摘も受けながら，全く体験していない事実を供述していったというのであるが，本件建物に入る際に指紋が付かないよう服の袖で手を覆ったとか，通路で段ボールを運ぶ際につまずいて転んだなどといった，犯行を認める供述をするに当たって，それが全くの想像で述べているのであれば，本来述べる必要性のない事柄についてまで自発的に述べているのであり，このことは被告人の供述が取調官の脅迫等の影響を受けてなされたという被告人の供述の信用性を相当に減殺させるものである。そして，実際，証人Ｂ''の公判供述によると，逮捕後の被告人の取調べ中に，Ａ''巡査部長やＢ''巡査部長が取調室内の机を叩いたり，大きな声を出したことがあった事実は認められるが，これらはいずれも被告人が本件建物に放火した事実を認めていることを大前提として，その放火箇所ないし数や郵便ポストの認識について，裏付け証拠があることも背景としながら被告人がたびたび供述を変更するなどの供述態度を取っていたことなどに対するものであり，上記以上に執拗かつ強引な取調べがなされた事実は証人Ｂ''の公判供述から何らうかがわれないのであるから，結局，以上を総合すれば，逮捕後に取調べにおいて被告人の述べるような取調官による脅迫，暴行の事実は何ら認められず，被告人の逮捕後の一連の自白についても，その任意性が十分認められるというべきである。
(5)　結論
以上のとおり，本件における被告人の捜査段階の自白の任意性は優に認められる。


３　被告人が本件の犯人であるかどうかについて
(1)　はじめに
本件においては，弁護人も指摘するように，被告人の自白調書以外に，被告人が犯人であることを示す直接的な物証や放火の目撃者はない。他方，被告人は，公判段階においては，本件の犯人であることを否定し，その理由として犯行当日の行動についても一応の説明をしている。
したがって，本件においては，被告人が本件の犯人であると認められるかどうかは，被告人の公判供述が信用できず，被告人の捜査段階における本件犯行の自白の信用性が肯定されるかどうかにかかっているので，まず，本件犯行の自白及び公判供述の信用性判断の前提となる客観的事実を認定した上で，被告人の本件犯行の自白及び公判における供述の信用性等を検討し，被告人が本件の犯人であると認められるかどうかを判断することとする。
(2)　前提となる事実関係等（事実認定に用いた主な証拠を末尾に掲げた。）
ア　本件火災現場内部の火災前の状況等
本件建物内１階の店舗等の配置，出入口及び通路の概要は別紙図面１のとおりである。通路は，いずれもコンクリート製であった。本件建物の出入口は同図面のとおり入口ＡないしＤの４か所あったが，夜間は入口Ａ，Ｃははめ込み戸が挟まれ，入口Ｄはシャッターが閉められ施錠される一方，入口Ｂについては，かんぬき錠等複数の錠前が付けられた木製片開戸が設置されていたものの夜間でも施錠はされておらず，夜間本件建物に出入りする際の通常の出入口は入口Ｂのみであった。そして，同入口から入った通路Ｂは，天井に蛍光灯が設置され，夜間でもこれが点灯していて明るかったが，その延長にある通路Ｄは，本件建物内の店舗の営業時間後は光が入らず暗かった。
後記エのとおり本件火災の出火箇所の一つをなすとみられる場所付近である別紙図面１記載の「Ｅ''」と「Ｚ'」の境界が通路Ｄに面した辺りには，塩化ビニール製の波板１０枚位が立て掛けられ，その上に重ねるようにしてはめ戸１枚が立て掛けられており，その横には木製の梯子１脚が立て掛けられていた。また，同図面記載の「Ｆ''」とトイレの間には，本件建物２階に居住する住民らが使用していた２階に通じる木製の階段（以下「本件階段」という。）が設置されていたが，１階と２階の間には踊り場があり，踊り場には棚のような形の木製の下駄箱が設置され，本件建物の２階の住民らがスリッパなどを入れて使用していたほか，本件階段と同階段横の板壁との間には３センチメートル位の隙間があり，住民らがこの隙間にスリッパの踵部分を下向きにして挟みスリッパ立てとして利用していた。また，本件階段の１階階段口と本件階段の踊り場の天井には蛍光灯が設置され，夜間でも常時点灯していたほか，本件階段横の板壁には，本件建物２階の住民が各自でプラスチック製や金属製の郵便受けを設置していた。
イ　本件火災の出火直後の状況について
平成１３年１０月２６日午前１時３８分ころ，本件火災が発生している旨の１１９番通報があり，出動指令を受けたＸ'消防署第一小隊が，同日午前１時４２分ころ，本件建物付近に到着したところ，本件建物２階南東側の腰高窓において住民が救助を求めていたことから，梯子を架けて同建物２階内に入り，住民の救出救助にあたったが，その際，本件階段付近から先（北方向）には視界が得られないほどの白煙が充満していた。
同日午前１時４７分ころ，Ｘ'消防署第二小隊が遅れて現場に到着し，本件火災の消火にあたったが，その際，本件建物の中心付近の屋根から黒煙があがるのが確認された。同小隊は，本件建物の入口Ｂから通路Ｂに入り，本件階段付近まで進入したが，同階段は既に１段目から全体的に燃え上がっており，また，本件階段の北側（通路Ｄ等）は火勢が強く，先を見通すことができなかった。本件建物２階では，Ｘ'消防署第一小隊が同階の住民らを救助した後，同第二小隊が合流し，両隊が連携して本件火災の消火に当たったが，そのころ，本件階段付近から火炎が噴出し，別紙図面２記載の①付近からも火炎が噴出した。別紙図面２記載の流し台のある中央廊下より北側の火勢が強くなり，それ以上奥に進入することが不可能となり，本件建物全体に延焼拡大する様相を呈してきたことから，本件建物２階で消火に当たっていたＸ'消防署の隊員は緊急脱出し，引き続き消火活動に当たった。本件火災は，同日午前７時６分ころ鎮火した。
ウ　焼損の激しい場所について
本件建物においては，なかでも別紙図面１記載の「Ｚ'」と「空室Ｆ」の周辺の焼損が著しい。
すなわち，「Ｚ'」店の通路Ｄ側の壁は焼失し，残存していた土台の焼損は北西側よりも北東側，すなわち通路Ｄ寄りの部分の方が強かった。また，「空室Ｆ」の通路Ｄ側に面する板壁は，床面との境に炭化した板壁が南側では残存しいるが，北側に進むにつれて低くなり，北側は完全に消失している。胴抜きにあっても，南側は残存しているが，中央部分は斜め下方に垂れ下がり，その先端は焼き切れ，北側は完全に消失している。土台部分は，外側の板壁は消失しているが，内側の板壁は僅かに残存している。すなわち，「空室Ｆ」の通路Ｄ側に面する板壁面は，北側の板壁に強い焼損がみられ，通路Ｄ側の方が烈焼痕を呈している状況が顕著である。
エ　出火箇所について
以上の各事実に照らすと，本件建物１階の通路Ｄの「Ｚ'」と「空室Ｆ」の間に位置する部分の周辺は，本件火災の出火箇所の一つをなすと推認される。(3)　被告人の捜査段階の自白及び公判供述の信用性について
ア　被告人の捜査段階の自白について
ａ　被告人の捜査段階の自白の具体的内容をみると，まず，客観的事実とよく符合している。


まず，被告人は，別紙図面１記載の①から⑤の箇所に順次放火した旨最終的に供述するところ，この放火箇所，とりわけ③は，前記(2)エのとおり本件建物の出火箇所の一つをなすとみられる別紙図面１記載の本件建物１階の通路Ｄの「Ｚ'」と「空室Ｆ」の間に位置する部分に該当している。そして，被告人の供述は，③の場所において，燃え易いように細工した段ボール箱４個を床に置いて着火したが，その際，３個の段ボール箱を少しずつずらして重ね，「Ｚ'」側の壁と「空室Ｆ」側の壁の両方に接着するようにして置いた上，残り１個の段ボール箱を「空室Ｆ」側の壁に接着して置き，さらにその上には付近にあった雨戸のような戸を壁に立てかけるようにして置いたというものであるところ，前記(2)ウのとおり，本件火災の結果この周辺の壁が激しく焼損されているというのであるから，放火箇所に関する被告人の自白は客観的事実とよく符合しているものというべきである。また，被告人が供述するそのほかの放火箇所もその周辺に位置していて，これら被告人が供述する放火箇所が出火場所であるとみると，前記(2)イで認定した客観的な出火直後の状況によく整合するものである。これらの事情は，被告人の自白の信用性が高いことを強く物語るものである。
次に，被告人は，本件建物１階内部の状況について，通路Ｂはコンクリート製で，天井には蛍光灯が点いており，壁は古めかしい板壁であったこと，入口Ｂから通路Ｂを先に進んでいくと左手にトイレがあったこと，トイレを出て左手に進むと本件階段があったこと，本件階段は木製の古めかしいものであり，その天井にも蛍光灯が点いていたこと，本件階段横の板壁にはポストが五，六個設置されていたこと，本件階段を七，八段登ったところに木製の踊り場があったが，踊り場には古い木製の下駄箱があり，下駄箱内には新聞紙が敷いてあり，その上に何足かスリッパなどが置かれていたこと，通路Ｄの辺りには電灯が点いておらず，また，その付近には戸が立て掛けられていたことなど，相当詳細に述べているが，被告人の供述する本件建物内部，とりわけ本件犯行における放火箇所と被告人が供述する別紙図面１記載の①ないし⑤の地点付近の状況は，前記(2)アで認定した本件建物内部の状況と細部に至るまで符合している。
被告人は，本件火災時まで，本件建物内部には一度も入ったことがなかったのであるから，このように既に火災で焼失した本件建物内部の状況，とりわけ本件犯行において放火した箇所であると被告人が供述する同図面記載の①ないし⑤の地点付近の状況を，詳細に再現していることは，被告人が，本件犯行時，本件建物内部に入り本件犯行を敢行したことを強く推認させるものであり，本件自白の信用性を格段に高めるものである。
この点，被告人は，公判廷において，本件建物１階内部の状況について詳細に供述することができたのは，本件ポリグラフ検査の際に示された本件建物１階の様子が仔細に記載された図面を覚えていたからである旨供述する。しかし，「ポリグラフ検査報告書」の抄本に本件ポリグラフ検査の際に被告人に示したものとして添付されている２枚の図面は，いずれも本件建物１階の構造を極めて簡略に記したものにすぎず，本件建物１階内の通路やトイレの位置は記載されているものの，本件階段や通路等に設置されていた蛍光灯等の記載はなく，通路がコンクリート製であったことの記載もないし，上記ポリグラフ検査の際，上記図面２枚のほかに，被告人が供述するような，本件建物１階の状況を詳細に記載した図面を被告人が示された事実も何ら認められない。すなわち，同検査を担当した証人Ｇ''は，被告人に示した図面は上記証拠にある２枚だけである旨明確に供述するところ，一般にポリグラフ検査は，犯人であれば知っていると思われることなどを被験者に質問し，その応答の生理指標を観察して，被験者が犯行に関与しているか否かなどを識別するために行われるもので，とりわけ，本件のような放火事件においては，検査の際，犯人等にしか知り得ない犯行現場付近の詳しい状況を図面に記載してこれを被験者に見せることは一層考え難い上に，上記ポリグラフ検査報告書抄本によると，本件ポリグラフ検査における質問の内容は，いずれも本件建物１階の状況につき詳細な図面を示さなければならないようなものではなく，却って質問に必要な限度で簡略な図面であるほど答え易いものとなっているのであって，証人Ｇ''の上記供述は十分信用できる。
一方，被告人は，スリッパにつき当初は，第２の犯行の際もスリッパ等に火をつけているからスリッパが頭に浮かんできた旨供述しているなど(第４回公判)，供述に一貫性がないのであって，証人Ｇ''の上記供述にも照らし，本件ポリグラフ検査の際に本件建物１階付近の詳細な状況を記載した図面を示された旨の被告人の供述はおよそ信用できない。また，被告人は，本件階段横の板壁にポストがあったこと等については取調官から誘導されて供述したものであるなどとも供述するが，証人Ｂ''は明確にこれを否定しており，実際にも現住性の認識に関わる重要な上記ポストの件につき取調官が安易に事実を明かすことは取調手法としても考え難いのであるから，被告人の上記供述もまた信用できず，結局，被告人は，それまで本件建物内に入ったことがないのに，本件建物１階内部の状況を詳細に供述し得ていたことが十分に認められるというべきである。


ｂ　また，本件自白は，犯行の方法を詳細かつ具体的に述べるものである上，単なる想像によっては容易に述べられないような迫真性も有しており，被告人が実際に体験したことを自発的に供述したものと認められる。まず，本件自白は，別紙図面１記載の①の地点において着火する前に，放火の媒介物として布製スリッパと新聞紙を選んだ上，炎が大きくなるよう，床に布製スリッパを置いて，その上に新聞紙を重ね，さらにその新聞紙の上に布製スリッパを置いたこと，同図面記載の②の地点において３足の布製スリッパに着火した後にその布製スリッパを横壁や蹴込み板に順次立てかけたこと，同図面記載の③の地点において着火する前の段ボール箱の準備状況として，３個の段ボール箱について，空気が入って燃え易くするよう段ボール箱の底と蓋となる部分を内側に折り曲げて組み立てたこと，段ボール箱を組み立てた際，組み立てたときに箱の底と蓋となる部分のうちの１箇所を箱の外側に出したこと，段ボール箱を重ね易いようにつぶしたこと，４個目の段ボール箱については，炎が高く上がるよう筒状にすることとして，底ないし蓋となる部分の片側だけ折り込んで３個の段ボール箱の上に置いたこと，４個の段ボール箱の外側に出した底ないし蓋の部分を火が点きやすいように，その角を薄紙，フルトと呼ばれる波形の中芯，薄紙の３つの部分に剥がし，４個の段ボールの剥がした３つの部分それぞれに順次着火したこと，同図面記載の④，⑤の地点においてもほぼ同様の細工をして段ボール箱を準備し，着火したこと等々，本件犯行方法の核心部分につき，細部に至るまで極めて詳細かつ具体的に説明するものである。
被告人が，前記のとおり，本件犯行の核心部分につき，媒介物に対してした細工等の理由を含めて細部に至るまで極めて詳細かつ具体的な供述をしえたのは，現にこれらのことを体験したからこそと認められ，このことは，前記ａでみたとおり，被告人が本件犯行における放火箇所である同図面記載の①ないし⑤地点付近における本件建物の内部の状況をも詳細に再現していることからも裏付けられ，被告人が述べるように捜査官に誘導されるなどしたことから想像で，あるいは，３０年位前に働いていた段ボール工場での経験を踏まえて適当に述べたものとは到底考えられない。
このような本件自白の内容は，その信用性を強く担保するものである。また，本件自白のうち，本件建物へ出入りする際には指紋を残さないように右手をジャンパーの袖で覆ったことや，放火の媒介物とするための段ボール箱を抱えて通路を進んでいた際，バランスを崩して段ボール箱を全部落とし，「ドサッ」という結構大きな音が響いたので，住人に気付かれてしまったのではないかと思い，一瞬ドキッとしたことなどについては，真に迫るものがあって，実際に被告人が体験したものと考えられるし，現に，取調官の誘導によるものでないことは被告人も認めるなど自発的に供述している事柄であることにも照らして，その供述に高度の信用性を付与するものである。
さらに，前記のとおり，被告人は，別紙図面１記載の①から⑤の箇所に順次放火した旨最終的に供述するところ，この放火箇所のうち最も焼損の激しい箇所に近いのは，同図面中の③であり，当初の供述に加えて③のほかに④，⑤も殊更に追及・申述させるだけの資料が捜査機関側にあるとまではうかがえないのであるから，とりわけ④，⑤については基本的には被告人が進んでこれらの箇所を述べたことが認められ，これは本件自白の核心的部分が自発的にされていることを示し，その信用性を高める事情というべきである。
ｃ　そして，本件自白は，後述するように，放火箇所等に関し追加や変遷が認められるものの，被告人が別紙図面１記載の入口Ｂから通路Ｂ内に入り，本件階段付近で放火をしたという本件犯行の核心部分に関しては，終始一貫している。弁護人は，本件自白のうち，(ア)ⅰ放火箇所とそれに纏わる放火の媒介物に関する供述や，ⅱ放火の媒介物として用いた段ボール箱の入手先や放火の媒介物として用いたスリッパの状況に関する供述にそれぞれ変遷がみられ，また，(イ)被告人が述べる放火の動機は，被告人と関係のない本件建物に放火する動機としては不自然である旨それぞれ指摘する。
(ア)ⅰの点については，少なくとも本件階段付近において布製スリッパを用いて放火をしたとする基本的な点に関しては一貫しているのであり，また，本件における放火箇所に関する供述の変遷であると言う点は，放火箇所が次第に増えていくという態様のもので，厳密には変遷とはいえないものであるところ，一般に，犯行を自白した後でも，受ける刑を少しでも軽いものにするために，犯行態様につき実際よりも軽微な態様であったと供述したり，犯行の一部を隠すことは，人間の心理として自然なものであり，実際にも被告人はこれと同趣旨の供述を捜査段階でしているのであって，上記の点が本件自白の信用性を減殺させる事情であるとはいえない。
また，(ア)ⅱの放火の媒介物として用いた段ボール箱の入手先やスリッパの状況に関する供述の変遷についても，本件自白は，本件犯行から１年以上が経過した時点でなされた供述であり，その間に，放火の媒介物として用いた段ボール箱の入手先や，入手した個数，各放火箇所で放火の媒介物として用いた個数や，本件階段上にスリッパがどのように置かれていたかなどの，必ずしも本件犯行の核心部分とはいえない周辺的な事実については記憶が曖昧になるのは別段不自然ではなく，被告人の自白に上記のような変遷があることをもって，本件自白全体の信用性が減殺されることはないというべきである。


さらに，(イ)の犯行動機についても，被告人は，本件自白調書において，本件犯行の動機に関し，前示犯行に至る経緯にあるとおりの内容の供述をしていたところ，弁護人は，本件階段は本件建物２階に居住する住民が使用していたものであるから，被告人がそこで寝ることができないほど汚れていたとは思えないし，公園で寝泊まりをした経験を有していた被告人にとって，階段付近が埃で汚れていて寝るのに憚られたからといって，住居に使用されていることが明らかな本件建物に放火する気持ちになるとは考えられない旨主張するが，前記１(1)アのとおり本件建物は昭和２６年ころに建てられた古い木造建物であり，本件階段が本件建物２階の住民らが普段から使用していたからといって，本件階段付近が少なからず汚れていたとしても別段不自然ではないし，前示犯行に至る経緯にあるとおり，被告人が午前零時過ぎ以降という深夜に寝場所等を求めて約１時間歩き回ったのに思うように寝場所等が見つからないことで相当に苛立ち，放火行為に及んだとしても，短絡的であるとはいえ理解できないわけではなく，判示第２のＬ'に対する現住建造物等放火被告事件では，被告人は義理の息子に対するうっ憤を晴らすというただそれだけの目的で住民がいることが明らかな共同住宅の一室に放火をしているなど，被告人には，うっ憤が溜まるとそれを晴らすために安易に建物等に放火をする傾向がうかがわれるのであるから，被告人の述べる本件犯行の動機に格別不自然さはないというべきである。以上の次第であり，弁護人の指摘するその他の点を検討しても，本件自白の信用性は減殺されない。
ｄ　また，被告人が自白を始めた理由は，前記２の「被告人の捜査段階の自白の任意性について」の項で詳細に認定・説示したとおり，本件火災で死者も出したことに対する被告人の悔悟の念によるものであったと認められるのであるから，そのことは，自白の任意性を肯定する事情になるにとどまらず，被告人が本件建物に放火したという核心部分の供述の信用性を肯定し得る大きな事情となるものである。ｅ　以上のような各事情，本件自白は，客観的事実とよく符合しており，とりわけ，本件建物内部の状況，特に放火箇所と被告人が供述する付近の状況を供述した部分が細部に至るまで実際の客観的状況とよく符合していること，犯行方法につき細部に至るまで詳細かつ具体的であり，真に迫るものが少なからずあるほか，現に犯行を体験した者しか供述できないと考えられるような内容が自発的にされているものであること，本件犯行の核心部分については終始一貫していること，被告人の悔悟の念に基づいてされたものであること等の事情に照らすと，本件自白には高度の信用性が認められるというべきである。
イ　被告人の公判供述について
ａ　本件火災発生直前後の被告人の行動等に関する被告人の公判供述，すなわち，Ｄ'方を出た後本件火災発生に至るまでの被告人自身の辿った道程に関する公判段階での供述は，次に述べるとおり信用性が低いというべきである。ｂ　被告人が，本件火災のあった日の前日である平成１３年１０月２５日夜，当時内妻と一緒に居候をさせてもらっていた知人のＤ'方の居間で同女とその娘Ｅ'，内妻の４人でテレビを見るなどしていたところ，そのうちＥ'が居間の真ん中で寝込んでしまい，一向に起きる気配がなかったことから，被告人は「もういい，外で寝る。」と腹を立てたようにして上記Ｄ'方を出たことは，捜査段階及び公判段階でも異なるところはない。
その後辿った道程について，被告人は，公判段階で，第１の前示「犯行に至る経緯」中にある内容とは異なり，Ｄ'方を出た後の目的地が判然としないものの，Ｇ'に赴いた後，ｏ町商店街のアーケード内を通ってその近くにあるＨ''１階の飲み屋階段付近に寝場所を探したが，人の出入りがあって諦め，その後，Ｃ'公園，Ｆ'方，Ｘ'図書館前の順に歩いて最終的に同図書館向かいのＣ'公園を寝場所にすることにし，同公園に赴きそこで横になる前に本件火災（公判供述の前提となっている，被告人の供述調書で述べられている火災の状況は，「夜の空に，その部分だけ真っ黒い煙がかかっている様に見え，建物は燃え上がる途中で黒い煙が出ている事がわかった」というもの。）を発見した旨供述している(第１１回公判)。しかし，Ｆ'の供述によると，Ｆ'は，平成１３年１０月２６日午前零時半ころ，散歩をしようと自宅を出たところに被告人と出くわし，Ｆ'方で一緒に焼酎を飲むなどしたが，被告人が宿泊することは断ったので，被告人は，同日午前零時４５分ころ，「Ｃ'で寝る。」と言い残して上記Ｆ'方を後にしたことが認められ，これによると，被告人がＦ'方を出たのは本件火災のあった日の午前零時４５分ころであり，被告人の捜査段階の供述にも照らしてその時間に若干の誤差があるとしても，Ｆ'方から上記公園までは約８００メートルであるから，被告人は同公園に午前１時ころには着いていたものとみられ，被告人はそれから間もなくして本件火災を数百メートル離れた地点から発見したことになる。
被告人の公判段階における供述を前提とすると，被告人は午前１時ころ数百メートル離れた地点から本件建物が燃え上がる途中で黒い煙が出ていることを確認したことになるところ，前記のとおり出火箇所は本件建物１階とみられることにも照らして，既にその時点で建物が相当な勢いで燃えていたことになり，出火は更にそれよりもかなり前にあったことになるが，本件火災が発生した旨の最初の１１９番通報があったのは午前１時３８分ころで，消防隊の消火活動が開始されたのがそれから数分後のことであるから，消防隊が本件建物２階の住民らの多くを救出し得た本件においては，被告人の公判段階における供述は，火災の発生時刻，その後の焼損の時間的経緯と相当に矛盾するものといわざるを得ない（なお，本件火災発生から間もないころに作成された平成１３年１１月３日付けの被告人の警察官調書においては，被告人は，本件火災に関わりがないことを前提とし，当日の行動について，前記のＤ'方を出た後，Ｆ'方に行き，その後，Ｃ'公園に行った際に本件火災を発見した旨供述しており，前記公判供述は，この供述とも異なるものである。）。このように，本件火災発生直前における被告人の辿った道程についての公判供述は，第三者の供述や客観的事実に照らして，本件火災の発生時刻，その後の焼損の時間的経緯との間で相当に矛盾を生じさせるなど，不自然といわざるを得ないものであって，信用性は低いものである。


却って，捜査段階における最終的な供述は，上記認定事実と整合的であるのみならず，それぞれの距離に照らして時間的に無理がなく，寒さをしのぐ目的からとった行動としても認定事実との矛盾がないものである（なお，被告人は，自白した当初は，Ｄ'方，Ｇ'，ｏ町商店街〔本件犯行〕，Ｆ'方，Ｃ'公園との道程を供述していたが，その後の取調べにおいて，記憶違いであったとして，前示のとおりの供述に変更して，最終的にこれを維持しているものである。）。ｃ　このように本件犯行への関与を否定する理由として本公判廷で述べられた本件火災発生直前の被告人自身が辿った道程についての供述は，不自然で信用性が低いのであり，このことは，却って，被告人が高度の信用性が肯定できる自白をしていることと相俟って，被告人の本件建物に放火した旨の自白の信用性を補強する事情にもなるというべきである。
ウ　以上の次第であり，被告人の本件自白は高度の信用性が認められ，公判供述には信用性が認められないというべきである。
(4)　結論
以上のとおりであって，本件自白には高度の信用性が認められるのであり，これを中心とする関係各証拠に照らせば，被告人が本件の犯人であることは優に認められる。
（累犯前科）
１　事実
(1)　平成５年１１月１９日Ｉ''地方裁判所宣告
非現住建造物等放火，現住建造物等放火の各罪により懲役５年
平成１０年１２月７日その刑の執行終了
(2)　平成１２年６月１３日Ｊ''地方裁判所Ｋ''支部宣告(1)の刑の執行終了後に犯した住居侵入，暴力行為等処罰に関する法律違反，銃砲刀剣類所持等取締法違反の各罪により懲役１年２月
平成１３年８月２日その刑の執行終了
２　証拠
前科調書，判決書謄本，調書判決謄本
（法令の適用）
１　罰条
第１及び第２の各犯罪事実の所為は，それぞれ（第１については包括して）刑法１０８条に該当（各有期懲役刑の長期は同法６条，１０条により軽い行為時法である平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項の刑のそれによる。）
２　刑種の選択
第１の罪　無期懲役刑
第２の罪　有期懲役刑
３　３犯の加重
第２の罪につき刑法５９条，５６条１項，５７条（刑法６条，１０条により軽い行為時法である平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１４条の制限内）
４　併合罪の処理
刑法４５条前段，４６条２項本文（無期懲役刑を選択した第１の罪の刑で処断し，他の刑を科さない。）
５　未決勾留日数の算入
刑法２１条
６　訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，第１記載の経緯のとおり，寝場所等が一向に見つからなかったことに対するうっ憤晴らしのために，Ｘ'駅前の繁華街であるｏ町商店街のアーケードに隣接するＵ'市場の一角を占めていた判示共同住宅兼店舗建物（以下「本件建物」という。）に放火し，同建物とこれに隣接する判示各建物を焼損したという現住建造物等放火（第１）及び，第２記載の経緯のとおりの内妻(現妻)の長男に対するうっ憤晴らしのために，共同住宅の空き室に放火して同住宅居室の押入中棚の一部を焼損（起訴状の公訴事実の記載による限り，最初に行ったカーテンへの放火は起訴事実に含まれていないとみられるから，犯罪事実として認定できる焼損部分は押入中棚の一部の約０．１３平方メートルに止まるものである。）したという現住建造物等放火（第２）の各事案である。


被告人が第１の犯行に至った経緯は，前示のとおりであり，犯行前夜，居候させてもらっていた知人宅で寝ることをあきらめたきっかけ自体は見方によっては不運な点があるとしても，寝場所の当てもないのに当夜知人宅を出ることにした判断は場当たり的で甘いものがあって，特に斟酌すべき事情とも言い難いところ，公園や知人宅をさまよった挙げ句，勝手に本件建物内に入り込んだにもかかわらず，寝場所にしようとした階段踊り場が汚れていたことから，被告人は寝場所が見つからないことのうっ憤を一気に募らせて本件建物に対する放火を決意したものであって，その動機は，余りに理不尽で短絡的というほかない。しかも，本件建物が古い木造である上，建造物が密集する商店街にあり，住民が２階に複数名居住していることを内部の状況から認識し，したがって，これに放火をすれば本件建物内の住民らが焼死し，あるいは近隣建物にも拡大延焼するなどの大惨事につながりかねないことも容易に理解できたにもかかわらず，被告人は，住民が寝静まる深夜の午前１時２５分ころに，自己のうっ憤を晴らすだけのために，いとも簡単に第１の犯行を決意したのであって，極めて身勝手で自己中心的というべきである。そして，被告人は，本件建物の２階の住民の避難口となる階段２箇所において新聞紙や布製スリッパ等に点火して順次放火したものの，思いのほか大きな炎が上がらず本件建物が燃える気配がないとみるや，うっ憤晴らしのために何としても確実に本件建物を焼損させようと考え，いったん本件建物外に出て近くのごみ置き場等から段ボール箱を複数入手し，よく燃え上がるような細工を施した上で，これらを本件建物内の通路３箇所に木製の壁板に接するように置いて点火し放火したものであり，強固な犯意に基づく執拗で危険極まりない犯行である。第１の犯行により，６世帯８名の住民や多数の店舗が入居する本件建物（床面積合計約９４０平方メートル）が全焼したほか，本件建物に隣接する合計８棟の建物も全焼ないし半焼したのであり，総焼損面積は約１３２１平方メートルにも及んでいる。住居を失った住民や店舗，倉庫を失った営業主らの生活・営業に与えた影響は甚大なものがあることは言うに及ばず，この犯行により本件建物に居住していた２名の住民が逃げそびれて焼死したものであり，自宅で就寝中に突如炎に包まれた２名の被害者が抱いた恐怖感，肉体的苦痛が極めて大きかったであろうことは想像に難くなく，突然生命を奪われたその無念さは察するに余りある。そして，類焼被害を含めた財産的損害は合計２億円以上という莫大なものになるのであり，財産的損害の面からみても第１の犯行の結果は誠に重大であり，本件遺族を始めとする被害者らの処罰感情がいずれも極めて厳しいのは全く当然である。もとより，ｏ町商店街のアーケードに隣接するＵ'市場の一角を占めていた本件建物を焼損した第１の犯行が，地域社会に多大な影響を与え，近隣住民に強い不安感を与えたであろうことは想像に難くなく，第１の犯行が社会に与えた影響もまた重大であったと考えられる。
しかるに，被告人は被害者らに対し何ら被害弁償をなし得ていないばかりか，公判廷において不合理な弁解に終始しており，反省の態度が不十分であるというほかない。
次に，第２の犯行は，東西両隣が軒等の接する木造家屋で北隣も近接した木造家屋であるなど住宅や商店が密集する住宅街の中にある古い木造の共同住宅の一室において，やはり住民が寝静まる深夜の午前３時ころという時間帯に，上記共同住宅の一室内のカーテンにライターで火を点けるとともに，同室内の押入内の木製中棚にわざわざ数百メートル離れた公衆電話ボックスまで行って取ってきた電話帳の紙片や足拭き用マットを置いてライターで火を点け，さらに，上記カーテンに点けた火が消えているのを見るや，上記押入内で燃えていた足拭き用マットのうちの１枚を取り出して畳の上に置き，その上に上記カーテンなどを置いてこれに火を点けたものであり，第１の犯行同様，確実に上記共同住宅を焼損させようという強固な犯意に基づく執拗で危険な犯行であるし，上記共同住宅の一室の押入内の中棚の一部などが焼損して同住宅の所有者に約２４万円相当の損害を被らせた結果も小さくなく，その処罰感情が厳しいのは当然であるが，被告人は被害者に対し何ら慰謝の措置を講じていない。
加えて，被告人には，昭和５０年に現住建造物等放火の罪で懲役４年に，平成５年に非現住建造物等放火，現住建造物等放火の各罪で懲役５年(前記累犯前科(1))にそれぞれ処せられた，うっ憤晴らし等のために敢行した本件と同種前科２犯がある上，被告人は，前刑(前記累犯前科(2))で服役していたＡ'刑務所を満期出所した後，わずか３か月足らずのうちにうっ憤晴らしのために第１の犯行を敢行したものであり，規範意識や更生意欲の欠如は顕著であるばかりか，先にみた第１の犯行態様，すなわち，寝場所が見つからないことのうっ憤を一気に募らせて放火を決意し，本件建物が燃える気配がないとみるや，うっ憤晴らしのために何としても確実に本件建物を焼損させようと考えて，犯行の方法をエスカレートさせていった被告人の行動にも照らすと，うっ憤がたまると放火をしてこれを晴らそうとする被告人の性癖は，相当に深刻で根深いものがあり，同犯行により２名の住民を焼死させるなどの甚大な被害を生じさせたにもかかわらず，さらに，そのわずか８か月余り後に，またしてもうっ憤晴らしのために第２の犯行に及んだことからすると，同犯行では思い直して消火活動をしたことを考慮しても，その性癖は固着化しつつあると評価せざるを得ないものである。
以上みたとおり，第１の犯行については，犯行に至る経緯に酌むべき点はなく，その動機は余りに理不尽，極めて身勝手，自己中心的であり，犯行の態様も，強固な放火の犯意に基づく，執ようで危険極まりないものであること，犯行が居住者や営業主に与えた影響は甚大であり，居住者から死者２名を出している上，財産的被害も莫大であり，被害感情は厳しいことなど，いずれの観点からみても，その犯情は誠に悪いものである。そして，そのわずか８か月余り後にうっぷん晴らしのために第２の犯行を敢行していること，同種前科２犯があり，うっ憤がたまると放火をしてこれを晴らそうとする前記性癖は根深く固着化の傾向がみられることに照らすと，被告人の刑責は極めて重く，重罰をもってこれを償わせる必要があるというべきである。


平成１２年(ワ)第５５号　時間外割増賃金支払請求事件
（口頭弁論終結日　平成１３年５月３１日）
判　　　　決
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，１５６万８３４０円を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の，その余を原告の各負担とする。４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，３２８万９２５６円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告に営業社員として勤務していた原告が，時間外割増賃金の支給を求め，併せて付加金の支払を命じるよう求めた事案である。（以下，「労基法」とは平成１０年法律第１１２号による改正前の労働基準法をいう。）
１　前提事実（争いのない事実以外は末尾に認定証拠を掲記した。）(一)　被告は，建築工事の請負・不動産売買・同仲介等を業とする会社である。
(二)　原告は，平成１０年２月１日から同年７月３１日まで被告に営業社員として勤務した。
具体的には，同年２月１日から同年６月３０日までは被告のテナント営業社員として，同年７月１日から同月３１日まではＡ株式会社（被告の子会社，以下「Ａ」という。）の建築営業社員として、それぞれ勤務したものであるが、Ａは平成１０年１０月１日被告に吸収合併されている。
(三)　原告は，勤務当時，次の給与を支給されていた。なお，給与の計算期間は毎月１日から末日までとし，翌月１５日払いとされていた（給与規程６条，３条）。
(1)　テナント営業社員として
２月・３月　　　       基本給　　　　１７万６１６０円
営業手当　　　１３万６７２０円
その他手当　　　３万３０００円
計　　　　　　３４万５８８０円
４月ないし６月　     基本給　　　　１７万９２２０円
営業手当　　　１３万８６６０円
その他手当　　　３万４０００円
計　　　　　　３５万１８８０円
(2)　建築営業社員として
７月　　　　　　        基本給　　　　１２万２０００円
営業手当　　　１４万８０００円
その他手当　　　５万６０００円
計　　　　　　３２万６０００円
(四)　原告の勤務当時，被告（Ａを含む。以下同じ。）における勤務体系及び給与体系は，就業規則及び給与規程上，次のとおり定められていた。
(1)　１日の所定内労働時間
午前８時４５分から午後５時１５分まで７．５時間
（正午から午後１時までは休憩時間）
午後６時以降は時間外勤務
（午後５時１５分から午後６時までは休憩時間）
(2)　時間外勤務手当
平日　　　　割増率１．２５
深夜    　　同　　１．５０（午前零時から午前５時まで，午後１０時から午前零時まで）
休日　　　　同　　１．２５（午前５時から午後１０時まで）
休日深夜　　同　　１．５０
(3)　休日
テナント営業社員　　毎週火・水曜日
建築営業社員　　　　毎週土・日曜日
(4)　特例扱い
営業社員には時間外勤務手当の規程は適用されないとされ（給与規程３５条），テナント営業社員については月３１．５時間分（１日１．５時間の２１日分）の時間外勤務手当が営業手当に含まれ，建築営業社員については月４２時間分（１日２時間の２１日分）のそれが営業手当に含まれているものとされていた（同規程別表１３）。
(五)　被告は，テナント営業社員及び建築営業社員について，次のとおり事業場外労働に関する協定を締結していた（乙４の１ないし４）。(1)　協定締結日　　　　　　　平成９年３月１９日（乙４の１）
事業所　　　　　　　　　被告福井事務所
事業の種類　　　　　　　テナント営業
１日の所定労働時間      ７時間３０分（午前８時４５分から午後５時１５分まで）
協定で定める時間　　　　５時間４５分（午後１時から午後７時３０分まで）有効期間　　　　　　　　平成９年４月１日から１年間(2)　協定締結日              平成９年３月１９日（乙４の２）
事業所　　　　　　　　　Ａ福井支店
事業の種類　　　　　　　建築営業
１日の所定労働時間      ７時間３０分（午前８時４５分から午後５時１５分まで）
協定で定める時間　　　　６時間１５分（午後１時から午後８時まで）有効期間　　　　　　　　平成９年４月１日から１年間なお，上記(1)(2)については，午前中は事業場内の勤務とし，事業場外での勤務は午後からとしており，協定で定める時間が所定労働時間以内であったことから，当該協定を労働基準監督署に届け出ていない（労基法施行規則２４条の２第３項但書，弁論の全趣旨）。
(3)　協定締結日　　　　　　　平成１０年３月２６日（乙４の３）
事業所　　　　　　　　　被告福井事務所


事業の種類　　　　　　　テナント営業
１日の所定労働時間      ７時間３０分
協定で定める時間　　　　９時間
有効期間　　　　　　　　平成１０年４月１日から１年間(4)　協定締結日              平成１０年３月２６日（乙４の４）
事業所　　　　　　　　　Ａ福井支店
事業の種類　　　　　　　建築営業
１日の所定労働時間      ７時間３０分
協定で定める時間　　　　９時間３０分
有効期間　　　　　　　　平成１０年４月１日から１年間
２　争点
(一)　事業場外労働に関する協定の効力
(二)被告の給与規程３５条の効力
(三)　同協定の原告への適用の有無
(四)原告の時間外労働時間
(五)原告に支給すべき時間外割増賃金の額
(六)付加金の可否
第３　当事者の主張
【原告】
１　事業場外労働に関する協定の無効
事業場外労働に関する協定は，使用者と職場を代表する労働組合もしくは労働者代表が締結するのでなければ効力を有しない。被告には労働組合が存在しないので，職場を代表する労働者代表が同協定の締結にあたったかどうかが問題となるが，同協定については労働者選出に関する書面が存在せず，選出の日時も定かでないこと，労働者代表とされる３名は平成４年４月１日から平成５年７月１日までに入社した者で，協定締結日（平成９年３月１９日，平成１０年３月２６日）当時，入社後６年未満にすぎないことから，真実職場の労働者を代表する者が締結したとはいえず，作成手続が不適法であって無効である。
２　被告の給与規程３５条の無効
仮に，上記事業場外労働に関する協定が有効であるとしても，被告の「営業担当職の時間外手当」の定めは違法無効である。すなわち，(一)　被告の給与規程３５条には，「営業職については時間外手当は営業手当，歩合給，業績手当に含めて支給する。」と定められているが，営業職と非営業職とを比較すると，いずれの場合も資格技能手当・部門業績手当を除いた賃金は同一である。
(二)　このように，営業職と非営業職とは同一賃金であるのに，時間外勤務の場合，非営業職には時間外勤務手当が支給され，他方営業職には時間外勤務手当が支給されないというのは不公平かつ不合理である。
営業職の場合，時間内と時間外の賃金に合理的な区別をつけることもできないので，被告の給与規程３５条の定めは無効である。３　　　また，事業場外労働に関する協定が有効としても，原告に関しては，労働基準法３８条の２にいう「労働時間を算定し難い」状態にあったとはいえず，原告に事業場外労働に関する協定の適用はない。
４　原告の時間外割増賃金
原告の時間外労働時間は、別表「時間外労働時間算定表」の「原告主張（計）」欄に記載のとおりである。すなわち，
(一)　被告の所定勤務時間は午前８時４５分から午後５時１５分までで，この時間を超える勤務は時間外勤務とすべきである。
このうち始業時間は，被告の指示によりほとんど全ての社員が午前８時前後に出社し，清掃及び書類の整理の後，営業職の場合は午前８時４５分から約５分程の朝礼をすませてすぐに現場や顧客先に出掛けていたから，午前８時４５分より前の労働も時間外労働というべきである。
(二)　原告の場合も，上司から午前８時頃出勤するよう指示され，現実に午前８時頃に出勤している上，出勤後書類の整理やテナント営業担当者日報を参照して当日の営業計画を立て，朝礼後，営業現場に出掛けていた。現場に出ても，携帯電話で上司や同僚の指示を受けて業務にあたり，営業後，会社に立ち寄り日報を提出して上司に当日の営業内容を報告してから帰宅するのが実情であった。(三)　別表「時間外労働時間算定表」の「原告主張（計）」欄記載の時間を基礎に時間外割増賃金を計算すると，同表「割増賃金合計（原告主張）」欄記載のとおり，原告が受けるべき時間外割増賃金の額は合計１６４万４６２８円となる。
５　付加金の支払命令
(一)　原告が被告に勤務していた６か月間の総実労働時間は１４９７時間で，そのうち時間外労働時間は４７９時間である。このような長時間労働は原告のみが強いられたわけではなく，被告の大多数の労働者に共通のものである。(二)　被告は，東京証券取引所第１部に上場している一流企業で社会的責任は重いにもかかわらず，我が国が官民を挙げて取り組んでいる労働時間の短縮に全く取り組んでいない。
のみならず，被告は，営業担当職の時間外割増賃金は営業手当に含まれているなどと，あたかも同割増賃金請求権がないかのような主張をし，業務担当職に対しても，１か月の実時間外労働８０時間前後のうち１６時間弱の割増賃金しか支払っていない実情にある。
(三)　このように，被告は，一流企業でありながら労働基準法３７条に違反しているのみならず，労働時間短縮を求める公益にも反しているから，時間外割増賃金と同額の付加金の支払を命じるべきである。
【被告】
６　時間外割増賃金請求権の不存在
(一)　　被告の就業規則によれば，１日の所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までで，うち正午から午後１時までは所定休憩時間とされており，所定労働時間を超える場合は時間外勤務となるが，午後５時１５分から午後６時までは時間外勤務を行う者の休憩（食事）時間とされているため，午後６時以降が時間外勤務となる。
(二)　　原告は、営業担当職にあったが，被告の給与規程によれば，営業担当職には時間外勤務手当の規定の適用はなく，営業手当・シニア営業手当・歩合給・業績手当に含めて支給するものとされている。
具体的には，テナント営業担当職については１か月３１．５時間分（１日１．５時間×２１日分），建築営業担当職については１か月４２時間分（１日２．０時間×２１日分）の時間外勤務手当が営業手当に含まれている（給与規程別表１３）。


(三)　　被告は，営業担当職については事業場外労働に関する協定を締結していて労働基準監督署に届け出ているし，原告は，このような被告の給与体系等を了承して採用されたものであるから、時間外割増賃金の請求権はない。
７　事業場外労働に関する協定の有効性
上記事業場外労働に関する協定は，被告に労働組合が存在しないため，定期的に実施している支店総合会議又は朝礼の場で，管理職以外の社員で労働者の過半数を代表する者を選出し，その者との間で締結したもので有効である。
８　給与規程３５条の有効性
原告は，営業担当職と非営業担当職との賃金が同一であることを根拠に給与規程３５条を無効と主張するが，営業担当職の業務内容及び歩合給などを支給されている実態を無視するもので不当である。
テナント営業職の歩合給は，（家賃＋仲介手数料）×歩合給率（２．２ないし１０％）で算定し（但し，家賃＋仲介手数料の額が１か月１００万円以下のときは歩合給率は０％），建築営業職の歩合給は，請負金額（平均７０００万円）×歩合給率（２．０％程度）により算定する。
平成１２年４月以降１年間の実績をみても，テナント営業職は１人月額平均１９万円余，建築営業職は１人月額平均２４万円余の歩合給を受けているのに対し，非営業担当職は１人月額平均約３万８０００円の時間外勤務手当を受けているにすぎず，営業担当職は非営業担当職に比較して相当高額の歩合給を支給されている。
９　時間外割増賃金の算定
仮に原告に時間外割増賃金請求権があるとしても，営業担当職については営業手当の中に時間外手当相当額を含めて支給しているから，協定時間を超える時間外勤務分の時間外手当を算定するには，営業手当中の時間外手当相当額を差し引いて１時間当たりの賃金を算出する必要がある。
(一)　テナント営業担当職の場合
時間外手当を含む賃金（基本給＋営業手当＋その他の手当）から次の営業手当中の時間外手当相当額を差し引き，月平均所定労働時間（１５０時間）で除した額が１時間当たりの賃金となる。
営業手当中の時間外手当相当額の算定は次のとおりである。ア　午後６時から午後６時３０分までの３０分について１時間当たりの賃金×１．０（割増率）×１０．５時間（３０分×２１日）
イ　午後６時３０分から午後７時３０分までの１時間について１時間当たりの賃金×１．２５（割増率）×２１．０時間（１時間×２１日）
(二)　建築営業担当職の場合
テナント営業担当職と同様であるが，営業手当中の時間外手当相当額の算定は次のとおりである。
ア　午後６時から午後６時３０分までの３０分について１時間当たりの賃金×１．０（割増率）×１０．５時間（３０分×２１日）
イ　午後６時３０分から午後８時までの９０分について１時間当たりの賃金×１．２５（割増率）×３１．５時間（９０分×２１日）
(三)　原告の時間外勤務手当を算定するには，上記(一)(二)で算出した１時間当たりの賃金に協定時間を超える時間外勤務時間を乗じ，規定の割増率を乗じて算出することになり，具体的に算定すると，次のとおりとなる。
平成１０年２月　　　１万９７０１円
同年３月　　　　　　９万２４５６円
同年４月　　　　　　８万４９３９円
同年５月　　　　　　９万２９９４円
同年６月　　　　　　９万１９１５円
同年７月　　　　　　３万９６１３円
計４２万１６１８円
10　付加金
労働基準法１１４条の付加金は，使用者の義務違反に対する制裁としての性格を有するものであるから，たとえ同法３７条違反の事実があったとしても，時間外勤務手当の不支給が悪質なものであるなどの事情がない限り，命じることはできない。
被告は，営業担当職の時間外勤務手当は営業手当の中に含めて支給しており，また，営業担当職には実績に応じて高額の歩合給を支給しているのであるから，そもそも同法３７条に違反する事実はない。
仮にそうでないとしても，上記のような営業担当職への待遇などから，違反の事実を認識していなかったことには無理からぬところがあり，付加金を課すほどの悪質性はない。
第４　当裁判所の判断
１　原告の事業場外労働の実情
前提事実，証拠（甲２，３，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，原告の勤務の実情は次のとおりであったことが認められる。
(一)被告における所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までと定められていたが，始業時間はほとんどの社員が被告の指示により午前８時頃出社しており，原告も，午前８時頃出勤してタイムカードを打刻した上，当日予定の書類を整理し，テナント営業担当者日報を参照して当日の営業計画を立て，午前８時４５分の朝礼を済ませた後，直ちに事業場内外の勤務に就いていた。(二)　テナント営業担当者は携帯電話を所持することが指示されており，原告も，登録された携帯電話を常時所持して上司や同僚の指示を受けながら事業場外の業務に従事し，また，原告からも携帯電話を使用して上司に連絡をとり，あるいは事業場に出入りをして，その都度経過を報告し相談しながら業務を遂行していた。(三)　事業場外での業務を終えた後は，原告は，そのまま帰宅することはなく，必ず会社に立ち寄り，テナント営業担当者日報を提出して当日の業務内容や翌日の予定などを上司に報告した上，タイムカードを打刻して帰宅するのが常態であった。このような事業場外労働の実情は，原告が建築営業社員になってからも同様であった。
２　労基法３８条の２の適用除外


ところで，労基法３８条の２は，事業場外で業務に従事した場合において，労働時間を算定し難いときは，所定労働時間労働したものとみなし（第１項本文），当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては，（中略）当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす（同項ただし書）こととし，さらに，同条第２項は，労働者代表との書面による協定において，当該業務の遂行に通常必要とされる時間を定めたときは，その時間を第１項ただし書の時間とするものと定めている。これは，事業場外で労働する場合，使用者の具体的な指揮監督が労働者に及ばず，労働時間の算定が困難なことが予想されるため，労働時間の算定を適切に行う趣旨で規定されたものであるから，同条が適用されるのは，あくまで使用者の具体的な指揮監督が及ばず労働時間の算定が困難なときに限られるというべきである。
被告においては，労基法３８条の２に基づき，労働者代表との間に事業場外労働に関する協定を締結していたことは上記（前提事実(五)）のとおりである。
しかし，原告を含むテナント営業社員・建築営業社員の事業場外労働の実情は上記１で認定したとおりであって，その始業時間・終業時間はタイムカードによって管理把握され，かつ，事業場外での労働時間中も携帯電話を通じた事業場との連絡・指示により常時管理されていたのであるから，その事業場外労働は被告の指揮監督下にあったものと認めるのが相当であり，事業場外労働時間の算定が困難であったということはできない。
したがって，上記事業場外労働に関する協定にもかかわらず，原告に関しては，事業場外労働時間の算定はタイムカードにより把握された実労働時間によるべきである。
３　原告の時間外労働時間数
(一)　原告の現実の労働時間が別表「時間外労働時間算定表」の「出勤時間」欄記載の時刻から同表「退勤時間」欄記載の時刻まで（但し，正午から午後１時までの休憩は除く。）であることは争いがないから，原告の実労働時間は同表「実労働時間」欄記載のとおりとなる。
(二)　被告の就業規則に定められた所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までの７．５時間であるから，原告の実労働時間のうち，法定時間外労働時間は同表「法定外労働時間」欄記載のとおりとなり，所定時間外労働時間は同表「所定外労働時間」欄記載のとおりとなる。
そして，法定時間外労働時間のうち，平日の時間外労働時間は同表「法定外労働時間（平日）」欄に，平日深夜のそれは同表「法定外労働時間（平日深夜）」欄に各記載のとおりである。
(三)　被告は，就業規則上午後５時１５分から午後６時までは休憩時間と定められていることを根拠に，午後６時以降が時間外労働時間となると主張する。しかし，甲２及び弁論の全趣旨によれば，原告は，午後５時１５分以降も，現実に休憩を取ることなく継続して被告の指揮監督下に事業場外労働に従事していたと認められるのであって，そうである以上，就業規則の定めにかかわらず，午後５時１５分以降も時間外労働時間に含まれるものというべきである。
４　原告の時間外割増賃金の額
(一)　被告における時間外割増賃金の割増率は平日が１．２５，平日深夜が１．５０である（争いがない）。
(二)　原告が被告から支給されていた賃金は，平成１０年２月・３月が３４万５８８０円，同年４月ないし６月が３５万１８８０円，同年７月が３２万６０００円である（争いがない）。
被告では営業担当社員に支給する営業手当中に時間外勤務手当相当分を一定割合含めて支給している（給与規程４４条，同別表１３）ので，時間外割増賃金を算定するにあたっての１時間当たりの基礎賃金は，原告が現実に支給された上記賃金から営業手当中の時間外勤務手当相当額を差し引き，それを月平均所定労働時間（被告の場合それが１５０時間であることは争いがない。）で除することにより算出すべきである。
そして，営業手当中に含まれる時間外勤務手当相当額は，テナント営業社員につき月３１．５時間分（１日１．５時間の２１日分），建築営業社員につき月４２時間分（１日２時間の２１日分）であることは上記のとおりである。したがって，その方式により計算すると，原告の１時間当たりの基礎賃金は，平成１０年２月・３月が１８５２円，同年４月ないし６月が１８８４円，同年７月が１６３１円となる。
(三)　以上に基づき，原告の時間外割増賃金を算定すると，以下のとおりとなる。
平成１０年２月分
基礎賃金　　　　　　　　　　１８５２円
平日時間外労働時間５２時間３９分
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
所定外労働時間　　　１０時間３０分
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８５２×（５２．６５－２１）×１．２５＝７万３２６９円
１８５２×（１０．５－１０．５）＝０円
計　７万３２６９円
平成１０年３月分
基礎賃金　　　　　　　　　　１８５２円
平日時間外労働時間９０時間
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
平日深夜時間外労働時間　２時間５４分
所定外労働時間　　　１１時間３０分
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８５２×（９０－２１）×１．２５＝１５万９７３５円
１８５２×２．９０×１．５０＝８０５６円
１８５２×（１１．５－１０．５）＝１８５２円
計　１５万９７３５円＋８０５６円＋１８５２円
＝１６万９６４３円
平成１０年４月分
基礎賃金　　　　　　　　　　１８８４円
平日時間外労働時間８０時間４５分
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
平日深夜時間外労働時間　２時間４８分
所定外労働時間　　　　１０時間
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８８４×（８０．７５－２１）×１．２５
＝１４万０７１１円


主　　　文
１　第１審原告らの控訴並びに第１審被告亀井建設株式会社及び同石井建設株式会社の控訴をいずれも棄却する。
２　第１審原告らの控訴によって生じた費用は同原告らの負担とし，第１審被告亀井建設株式会社及び同石井建設株式会社の控訴によって生じた費用は同被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　第１審原告ら
（第１審甲事件について）
（１）　原判決の主文第２項を次のとおり変更する。
（２）　第１審甲事件被告らは，座間市に対し，連帯して８７２万５５００円及びこれに対する平成９年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　訴訟費用は第１，２審とも第１審甲事件被告らの負担とする。
（第１審乙事件について）
原判決の主文第１項を取り消し，第１審乙事件を横浜地方裁判所に差し戻す旨の裁判を求め，自判の場合につき，次のとおりの裁判を求めた。
（１）　主位的請求
ア　第１審乙事件被告有限会社浅沼組，同株式会社前里興業，同株式会社高原組，同亀井建設株式会社，同有限会社加藤土建，同新本建設株式会社，同株式会社廣美建設，同鈴商建設株式会社，同草光建設株式会社，同大勇建設株式会社及び同株式会社協和工業は，座間市に対し，連帯して１１億１４１６万２７７６円（ただし，うち１０億６８４６万１４６１円は後記イの第１審乙事件被告石井建設株式会社と連帯）及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　第１審乙事件被告石井建設株式会社は，座間市に対し，１０億６８４６万１４６１円（この限度で前記アの第１審乙事件被告らと連帯）及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　予備的請求
別紙「乙事件被控訴人別請求（予備的請求）金額一覧表」の左欄記載の第１審乙事件被告らは，座間市に対し，同一覧表の右欄記載の各金員及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　訴訟費用は第１，２審とも第１審乙事件被告らの負担とする。２　第１審被告亀井建設株式会社及び同石井建設株式会社（第１審甲事件）（１）　原判決中，第１審被告亀井建設株式会社及び同石井建設株式会社の敗訴部分を取り消す。
（２）　上記取消し部分に係る第１審原告の請求を棄却する（３）　訴訟費用は第１，２審とも第１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　第１審甲事件は，座間市の住民である同事件原告（１名）が同事件被告ら（８社）に対し，座間市が平成９年度に発注したα線工事（第１回分）について，いわゆる入札談合により同市に損害を被らせたとして，地方自治法（以下「地自法」という。）２４２条の２第１項４号後段に基づき，座間市に代位して損害賠償を求めたもの，第１審乙事件は，同じく座間市の住民である同事件原告ら３名（うち１名は甲事件原告と共通）が同事件被告ら（１２社。うち８社は甲事件被告と共通。なお，原審では乙事件被告は１４社）に対し，座間市が平成７年度以降，平成１０年３月３日までに実施した土木工事のうちの約９０パーセントについて，入札談合により損害を被らせたとして，座間市に代位して損害賠償を求めたものである。原審は，甲事件の請求については１４９万１０００円の限度で認容すべきものとし（請求は８７２万５５００円），乙事件の訴えについては，適法な監査請求を経ていないので不適法として却下すべきものと判断したため，両事件につき，第１審原告らが原審の判断を不服として控訴した。ただし，第１審乙事件被告大臣建設株式会社に対しては控訴せず，同事件被告有限会社小池土建に対する控訴は取り下げた。
また，第１審被告のうち亀井建設株式会社及び石井建設株式会社が甲事件につき敗訴部分を不服として控訴した。
２　前提事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，原判決の「事実及び理由」第２の２ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　判断


平成１４年１月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１０年（ワ）第４７０号　債権者代位に基づく所有権移転登記手続等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月１７日
判　　　　決
主　　　　文
１　被告株式会社利根クリエーション（以下「被告Ｂ」という。）は，Ｄに対し，別紙物件目録記載の不動産について，平成９年２月７日売買を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
２　被告らは，原告株式会社群馬銀行（以下「原告」という。）に対し，各自金３１８５万６０００円及びこれに対する平成１０年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　この判決は第２項に限り仮に執行することが出来る。
事実及び理由
第１　請求
（主位的的請求）
主文同旨
（予備的請求ー主位的請求の趣旨１項につき）
Ｂは，Ｄに対し，別紙物件目録記載の不動産について，平成８年９月３０日売買を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
第２　事案の概要
原告は，Ｄに対し，貸金債権を有している。Ｄ（無資力）は，被告Ｂに対し，別紙物件目録記載の土地建物（以下「本件土地建物」「本件土地」「本件建物」という。）につき，平成９年２月７日の売買を原因とする所有権移転登記手続請求権を有している。そこで，原告は次の請求をする。①Ｄに代位して，被告ＢからＤへの所有権移転登記手続を求める。②被告Ｃに対し，同人の不法行為を理由として損害賠償請求する。③被告Ｂに対し，被告Ｃの使用者であることなどを理由として損害賠償請求する。④被告らの抗弁は信義則違反であり認められない（再抗弁）。被告Ｂは，次のとおり主張して原告の請求棄却を求めた。①Ｄは，被告Ｂに対し売買代金の未払があり，また，買主の地位の譲渡がある（移転登記手続請求拒否。抗弁）。②被告らには，原告主張の不法行為該当事実はない。
（争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実）
１　Ｄは，勤務先会社・株式会社大信ホーム（商号変更後株式会社リビングガイド群馬，以下「勤務先会社」「大信ホーム」などという。）において，２５００万円の横領事件を起こし，同社に対し，同額の損害賠償債務を負っていた（甲２８，２９，３１）。
２　Ｄは，上記横領事件による金員を注ぎ込んで８筆の農地（ａ市ｂ町所在）の宅地開発をするべく，条件付所有権移転登記を受けている（甲３４ないし４２）。３　Ｄと被告Ｂとの間で，平成９年２月７日付で，本件土地建物を目的として，売買契約を締結し，買主Ｄは，被告Ｂに対し，本件土地建物の所有権移転登記請求権を有している。
４　被告Ｃは，平成１０年６月１０日，Ａ司法書士から本件土地建物の権利証等の登記関係書類の返還を受け，被告Ｂは，同月３０日，同書類を利用して，本件土地建物につき被告Ｂ名義の所有権保存登記及び所有権移転登記をした（甲１７，１８）。
５　被告Ｃは，不動産売買等を業とする被告Ｂの取締役であり，かつ，住宅建築等を業とするリビングガイド群馬（大信ホーム）の代表取締役（甲２９）であって，住宅金融公庫の融資手続や銀行等によるつなぎ融資の仕組みについてはこれを知悉していた。
（原告の主張）
１　被告Ｂに対する債権者代位権に基づく所有権移転登記手続請求
（１）　被保全債権
ア　原告は，平成６年５月２６日，Ｄとの間で，要旨次のとおりの約定で金銭消費貸借契約を締結し，１４８０万円を貸し渡した（甲１ないし３。以下「貸金その１」という。）。
①　返済方法　　２５２回の分割払いとし，平成６年６月から毎月２６日限り５万３５６３円，平成６年９月から半年毎に増額返済分として２１万８７５８円を上乗せして支払う。
②　利息　　　　年４．４パ－セント（但し，銀行の長期貸出最優遇金利の変動と同幅で変動する。）
③　遅延損害金　遅延している元金に対し年１４パ－セント（１年３６５日の日割計算）
イ　原告は，平成９年８月２７日，Ｄが被告Ｂから本件不動産（甲１７，１８）を購入するに当たり，Ｄが住宅金融公庫（以下「公庫」という。）から２３２０万円の融資及びＨ協会からの９２０万円の住宅貸付（以下これらを「公的融資」という。）を受けることを前提とする購入代金決済のための融資（公的融資の実行により貸付金を回収することが予定されたいわゆる「つなぎ融資」）として，Ｄとの間で，要旨次のとおりの約定の金銭消費貸借契約を締結し，３１９０万円をＤに貸し渡した（甲４ないし６。以下「貸金その２」という。）。
①　貸付金額　　３１９０万円
②　返済期限　　平成９年１１月１７日
平成１０年５月１１日まで延期された（甲７，８）。
③　利息　　　　年３．５パ－セント（１年３６５日の日割計算）④　遅延損害金　遅滞した貸付元金に対して年１４パ－セントウ　貸金その１に基づく平成１０年６月３０日現在の貸付残高は１２３９万２２９０円であり，貸金その２に基づく同日現在の貸付残高は３１８５万６０００円であって，原告はＤに対し，合計４４２４万８２９０円の貸金債権を有する（甲３，６，３２，３３）。
（２）　Ｄの無資力
ア   Ｄは，平成１０年６月３０日現在，貸金その１，その２の債務合計４４２４万８２９０円の貸金債務を負っているほか，リビングガイド群馬（大信ホーム）において，平成１０年６月８日ころ，横領事件を起こし，２５００万円の損害賠償債務を負う（甲２８，２９，３１）。


イ　Ｄの資産は，貸金その１により購入した田２筆（ａ市ｃ町字ｄe番f・地積４０平方メートル，同番２・地積１６５平方メートル。甲１０，１１），貸金その２により，平成９年２月７日に被告Ｂから購入した本件土地建物がある（甲１５ないし１８）が，上記田２筆の評価は，固定資産評価で合計約５４２万円（甲１４）であり，これには大信ホーム株式会社の１４８０万円の抵当権とリビングガイド群馬株式会社の極度額２００万円の根抵当権がそれぞれ設定され（甲１０，１１），その余剰価値はなく，また，本件土地建物についても，固定資産評価額の合計は１５４６万５４７０円であり（甲１９，２０），これを売却しても，Ｄの上記債務を完済することは不可能であって，Ｄがリビングガイド群馬を解雇されている
ことからしても（甲３１
），Ｄの無資力は明らかである（なお，甲３４ないし４２）。（３）　代位債権
ア　Ｄは，前記のとおり，平成９年２月７日，被告Ｂから本件土地建物を売買により取得したので，同会社に対し，本件土地建物の所有権移転登記請求権を有している。
イ　Ｄは，原告からつなぎ融資（貸金その２）で上記売買代金を完済し，被告Ｂから本件不動産の引渡を受け（甲９，２１），また，本件不動産の権利証等の登記関係書類を受領していたところ，公庫融資を受けるためには，公庫への抵当権設定登記が必要であり，その前提となる本件土地の所有権移転登記，本件建物の表示登記，所有権保存登記を行うため，平成９年２月１９日ころ，同登記関係書類を公庫の取扱店である原告に預けて同登記手続を委任した（甲２２ないし２５）。ウ　原告は，平成１０年６月８日，同登記関係書類をＡ司法書士（ａ市g町h丁目i番j号所在）に預け（甲２５），同登記手続を依頼したところ，同月１０日，リビングガイド群馬（大信ホーム）代表取締役兼被告Ｂ取締役である被告ＣがＡに対し，同登記関係書類について確認したいことがあると欺いて，これを自己の従業員をして持ち出させた（甲９，２６，２７，３１）。そして，被告Ｂは，同月３０日，同登記関係書類を利用して，本件土地建物につき自己名義の所有権保存登記及び所有権移転登記をした（甲１７，１８）。
（４）　まとめ
よって，原告は，Ｄが無資力であることから，Ｄの責任財産を保全すべく，Ｄが被告Ｂに対して有する本件土地建物の所有権移転登記請求権を代位行使し，被告Ｂに対し，本件土地建物について，Ｄ名義に所有権移転登記手続をすることを求める。
２　被告Ｃに対する不法行為（債権侵害）に基づく損害賠償請求
（１）　違法行為及び権利侵害
前記のとおり，被告Ｃは，Ａを欺いて，本件土地建物につき前記登記をしたが，これによって，Ｄは，本件土地についての所有権移転登記，本件建物についての所有権保存登記を備えることが出来ず，また，公庫のための抵当権設定登記をすることが出来なくなった。その結果，Ｄは，公的融資を受けられなくなり，原告は，Ｄが受ける筈であった公的融資を返済原資として貸し付けた貸金その２（つなぎ融資）の弁済を受けられなくなった。
（２）　被告Ｃの故意
被告Ｃは，不動産の売買等を業務とする被告Ｂの取締役であり，また，住宅建築等を業とする株式会社リビングガイド群馬の代表取締役であって，当然，公庫融資の融資手続や銀行等によるつなぎ融資の仕組みについて知識を有しているところ，Ｄが本件土地建物を購入するに当たり，公庫とＨ協会から融資を受けること，そして，これらの融資が実行されるまでの間の代金決済資金として原告からつなぎ融資を受けていることを承知しており（甲３１），被告Ｂが前記登記を行うことにより原告が貸金その２の弁済を受けられなくなることについて故意（少なくとも故意と同視すべき重大な過失）があった。
（３）　原告の損害
原告は，平成１０年６月３０日，被告Ｂが本件土地につき所有権移転登記，本件建物につき所有権保存登記をしてしまったことにより，公的融資を返済財源とする貸金その２の返済を受けることが出来なくなり，貸金その２の同日現在の貸付残高である３１８５万６０００円の損害を受けた。
（４）　まとめ
ア　被告Ｃが前記（１）の違法行為に及んだのは，リビングガイド群馬においてＤの横領事件が発覚したことから，リビングガイド群馬の関連会社である被告Ｂ（取締役共通，本店所在地同一）において，Ｄの横領事件の穴埋めをさせるため，Ｄの資産である本件土地建物を無理矢理自己の名義にしようとして行ったものと思われるが（甲３１），これはＡに対する不法行為であるほか，原告に対する債権侵害の不法行為（民法７０９条）を構成する。
イ　よって，原告は，被告Ｃに対し，同被告が原告のＤに対する貸金その２（債権）を侵害した不法行為に基づいて，３１８５万６０００円及びこれに対する不法行為の日である平成１０年６月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める。
３　被告Ｂに対する損害賠償請求
（１）　民法４４条１項による不法行為責任
被告Ｃは，被告Ｂの取締役であるが，同会社の実質的経営者として，会社印を管理し，その業務執行を担当していた（甲３１）から，被告Ｂの業務担当取締役というべく，あるいは，事実上の代表取締役というべきである。そして，被告Ｂは，被告Ｃが前記２の不法行為を被告Ｂの業務執行として行ったものであるから，商法２６１条３項，７８条２項，民法４４条１項により不法行為責任を負う。
（２）　民法７１５条による不法行為責任
仮に被告Ｃが被告Ｂの業務執行担当取締役ないし事実上の代表取締役と認められないとしても，被告Ｃは，被告Ｂの被用者というほかなく，被告Ｃの前記不法行為につき，被告Ｂは民法７１５条の使用者責任を負う。
（３）　まとめ


よって，原告は，被告Ｂに対し，被告Ｃの前記２の不法行為につき，商法２６１条３項，７８条２項，民法４４条１項に基づいて，あるいは民法７１５条に基づいて，被告Ｃと連帯して（不真正連帯）して，３１８５万６０００円及びこれに対する不法行為の日である平成１０年６月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４　被告の抗弁は争う。
５　原告の再抗弁は別紙のとおり。
（被告の主張）
１　原告の主張（請求原因）に対する認否反論は別紙のとおり。２　被告の抗弁は別紙のとおり。
３　原告の再抗弁は争う。
（争点）
１　原告のＤに対する債権の存否
２　Ｄの無資力性
３　Ｄの被告Ｂに対する登記請求権の成否
４　Ｄの被告らに対する損害賠償請求権の成否
５　損害額
第３　当裁判所の判断
１　証人Ｉ，同Ｄ，同Ａ，被告Ｃ及び関係証拠（甲１ないし４３，４４の１～６，乙１ないし３，９，１０，丙１ないし４等）によれば，次の事実が認められる。
（１）　Ｉ，関係証拠（甲９等）によれば，以下の事実が認められる。ア　Ｉは，平成９年４月１日から原告前橋住宅ローンセンター長をしているが，原告は，Ｄに対し，原因主張の２つの貸金を有している。１つは，１４８０万の住宅ローン，２つは，３１９０万円のつなぎ融資であるが，後者は，住宅金融公庫による融資を実質上の担保として貸与するものである。イ　平成９年２月ころ，原告に対し，Ｄから本件つなぎ融資申込がなされ，同月１０日ころ，本件土地建物売買契約書（甲１５）の提出があり，同年８月２７日の本件つなぎ融資の実行となったが，同契約書には，売買代金４１３０万円，売主被告Ｂ，代表取締役Ｃ，買主Ｄ，（書類作成者）取引主任者Ｄの各名前があり，また，平成１０年６月１日ころ，Ｄ宛平成９年８月２７日付被告Ｂ名義領収証（金額２９５０万円）が原告に提出されている（甲４４の１）ところ，本件売買においては，公庫により目的不動産（本件土地建物）に抵当権が設定されて，融資がなされ，これがつなぎ融資への弁済に回ることが予定されていたけれども，本件土地（所有名義Ｊ）につき相続関係（被相続人Ｋ）がらみ等でＤへの所有権移転が進捗
しなかったため，本件
つなぎ融資の弁済期限も２回程延期となり，所有権移転確認の趣旨で上記領収証徴求措置が取られた。
ウ　平成１０年５月ころ，原告（公庫代理店）は，本件土地につき，ＪからＤへの名義移転，公庫のための抵当権設定登記事務をＡ司法書士に委任し，Ｊ名義の権利証，印鑑証明，委任状等がＡに交付され，建物については，既に，平成９年１０月２９日，Ｄ名義（保存登記）となっていたけれども，その後，県年金福祉協会からの融資の関係で，既登記の抹消と改めての表示，保存両登記が必要となり，平成１０年６月８日ころ，改めて，Ａに対し登記手続の依頼がなされた。エ　上記Ａによれば，平成１０年６月８日ころ，１週間位すれば手続が済む筈であったところ，原告宛手続完了通知がなく，原告において，Ａに事情を聞いたところ，被告Ｃから直ぐ返すことを条件に登記関係書類一式の返還（返戻）要請があり，同月１０日，同返還がなされたものである（丙１，２）。オ　上記返還の経緯につき，Ｄが同月２２日ころ述べたところによれば，当時，被告Ｂにｂ所在土地の分譲計画があって，Ｄは，地上げ等に関与していたが，計画取り止めとなり，地主との板挟み的立場から資金必要を来たし，被告Ｂの金銭を流用するに至ったところ，Ｄの被告Ｂへの責任に関連して，上記返還要請及び実行となったものである。
カ　なお，Ｄの上記説明によれば，前記契約書上，代金は４１３０万円と記載されてあったが，実際は，価額はより低額であったところ，公庫融資が代金額の一定割合となっていた関係で，代金額を高くして，高額融資が図られたものであった。
キ　Ｄは，本件不動産とは別の原告主張にかかる土地を有しているが，これらには他の抵当権が設定されているなどの状況にあり，要するに，Ｄは無資力状態である。


（２）　Ｄ，関係証拠（甲２２，３１等）によれば，以下の事実が認められる。ア　Ｄは，平成１０年７月初め，大信ホームを解雇となったが，大信ホーム及びその関連会社大信工業の代表者はいずれも被告Ｃであり，Ｄが本件土地建物を購入するに当たっては，被告Ｃ，被告Ｂ代表者がともに関与していたところ，本件建物建築については，大信ホームがこれを実施したこと等から，被告ＣがＡへ前記電話をしたものである。なお，Ｄの認識としては，大信ホーム，大信工業，被告Ｂは同一建物内で営業し，被告Ｃが被告Ｂの実権を握っていたイ　Ｄは，前記のとおり，平成９年２月ころ，本件つなぎ融資（３１９０万円）の申込をし，同年８月２７日ころ，当該融資を受けたが，同年２月１０日付本件売買契約書上，代金は４１３０万円と記載され（甲１５）ている。なお，Ｄは，当時，被告Ｂ，大信ホーム双方の仕事に従事していた（乙９）。ウ　Ｄは，平成１０年６月ころ，被告Ｂ名義の平成９年８月２７日付領収証（２９５０万円）を原告に提出した（甲４４の１）が，同日ころ，被告Ｂ経理担当者に懇請して，実際とは異なる金額の記載により発行して貰ったものであるところ（甲３１，乙９），これより先の平成９年６月ころ，本件建物は完成し，Ｄにおいて入居済みであり，当時，Ａに依頼してＤ名義に保存登記したものである。なお，本件土地については，Ｊ名義であった関係で，Ｄへの移転登記は予定より遅れた。エ　Ｄは，Ａとは２０年来の知合いであるが，前記のとおり，平成９年６月ころ，先ず建物の保存登記をして貰い，次いで，原告からのつなぎ融資返済の必要上，本来の融資先である公庫のため，本件土地建物への抵当権設定等の登記をＡに依頼したが，平成１０年６月ころ，Ｄによるリビングガイド群馬（大信ホーム）の金員横領の事実が発覚し，被告Ｂ，大信ホームにとって，本件土地建物名義のＤへの移転を防止することの必要に迫られたことから，被告Ｃにおいて，Ａに対し，前記のとおり，用済み次第返還することを条件に同人所持の本件登記関係書類の返戻を求めた。そして，Ｄ自身，本件登記書類の返還に同意（了解）を与えた。オ　Ｄは，原告からの本件つなぎ融資（一部，上記ｂ関係購入資金に投入）に関連して，前記のとおり，契約書では売買代金４２３０万円とあるが，本件土地建物にかかった実質金員は２６８３万円位であった。
（３）　Ａ，関係証拠（丙１，２等）によれば，以下の事実が認められる。ア　Ａは，平成１０年６月８日，原告から，本件土地につき，ＪよりＤへの所有権移転，建物の改めてのＤ名義保存登記（最初のＤ名義登記の抹消）の依頼を受け，上記登記関係書類（権利証，印鑑証明書，委任状，住所変更委任状。甲２７）を預かったが（丙１，２），同月１０日，電話による前記やりとりの後，同書類を被告Ｃに返却（返還）したものである。そして，同返却（返還）の結果，本件土地は，平成１０年６月１日売買で被告Ｂ名義に所有権移転登記（甲１７）が，本件建物も，やはり被告Ｂ名義に所有権保存登記（甲１８）がそれぞれなされている（いずれも同月３０日登記受付）ところ，被告Ｃとの前記やり取りの末，同被告の使者として，Ｎが取りに来たが，同人から同年６月１０日付受取書（甲２７）を受
領しており，同受取書
には，「被告Ｃが責任をもって，６月１８日（木）ころ返却する。」旨の付記がある。
イ　本件建物については，前記のとおり，平成１０年６月，Ｄ名義の表示登記がなされたが，Ａは，原告から，公庫と年金福祉事業団の融資を受けるため，早過ぎた表示登記，保存登記の抹消と再度の同登記が必要と言われ，平成１０年６月９日受付抹消（原因，錯誤）手続をなした（丙３）が，翌１０日，被告Ｃから電話で，Ｄ名義にするための書類の有無を聞かれ，次に，確認事項の存在を理由に同書類の同被告への貸与要請があったけれども，Ｄにおいて，原告（土地），Ｄ（建物）からの登記依頼を理由に要請を断ったところ，再度，同日，返還約束を条件とする貸与を懇請され，同時にＤの電話了解もあり，同被告への返還（一時貸与）に同意した。
ウ　Ａは，平成１０年６月１５日，被告Ｃに対し，上記交付書類の返還を求めたところ，同被告から，Ｄとの話し合いが済み次第返還すると言われ，同月１８日，再度同被告を大信ホームに訪ねたが，会えず，結局返還して貰えなかった。Ａは，抵当権被設定者Ｄの了解と被告Ｃの上記約束があり，同被告が必ず上記返還約束を守ると述べたことを信用したが，裏切られた気持ちである。（４）　被告Ｃ，関係証拠（乙９，１０等）によれば，次のとおりである。ア　被告Ｂは，Ｄとの間で，本件土地建物の売買契約を締結し，平成９年８月２７日ころ，被告Ｂに代金の一部１７５０万円の支払がなされたが，これは公庫の中間金との認識であり，原告銀行のつなぎ融資からの支払であるとの認識はなく，残金９３３万円余は年金福祉事業団から支払われるとの認識であった（乙６）。


イ　平成８年９月３０日付本件土地建物売買契約（乙１）の売主は，被告Ｂであるが，契約は，被告Ｃがこれを行い，土地名義は被告Ｃの兄Ｊであったが，同人は取引に直接は関与しておらず，Ａへの前記書類の交付要請（平成１０年６月１０日）も被告Ｂから付与された権限の行使として，被告Ｃにおいてなした。なお，本件土地はＪ名義であったが，既に実質被告Ｂ（当時代表者Ｋ）に所有権移転済みであり，登記未了であったに過ぎず，Ｄから購入希望があって本件売買となった。ウ　本件売買については，金額，日付が異なる別の契約書（甲１５。前記）があるが，Ｄが被告Ｂの印を使用する等して別に作成したものと推測されるところ，売買価額４１３０万円は実際の価格ではなく，Ｄにおいて，公庫との関係等で価額を水増ししたものというべく，平成９年８月２７日ころ，Ｄの求めにより，被告Ｂは同日付２９５０万円の領収証（甲４４の１）を発行した。エ　被告Ｃは，Ｄの原告主張にそう陳述書（甲３１）について，同人に問いただしたところ，Ｄは，内容が虚偽であることを認め，上記陳述書訂正取消文書（乙９）を提出したものであるところ，平成１０年６月１０日，被告ＣがＡに電話した当時，Ｄによる横領の件があり，同問題が解決次第，即ち，１週間の約束で前記登記関係書類の返却をして貰うとともに，Ｄから，同年６月９日，株式会社クライム本社建設工事代金２５００万円につき，同月１５日までの支払約束書面（乙２）を得ており，翌１０日，上記支払が期待されたものの，不払いも考えて上記登
記中止実行の行動に及んだ
オ　Ｄは，平成１０年６月１２日，大信工業宛文書（乙３）で，同月１５日までに上記２５００万円不払いの場合，本件土地建物の売買契約上の地位を同工業に見積価格１７５０万円として譲渡し，不足分の支払もする旨誓約しているが，被告ＢはＤとの契約を解除して支払済み１７５０万円の返還を求める方法もあったけれども，横領金員返済約束がなされたため，Ｄによる支払を信用し，解除はしなかった。
２　以上１に認定の事実及び関係証拠並びに弁論の全趣旨に基き，以下のとおり認定，判断し，被告Ｃの供述中これに反する部分は採用しない。（１）　原告はＤに対し，平成１０年６月３０日当時，原告主張の貸金その１（１２３９万２２９０円），貸金その２（３１８５万６０００円），合計４４２４万８２９０円の債権を有していた。
（２）　Ｄは，平成９年２月７日（甲１５），被告Ｂから，本件土地建物を買い受け，平成９年９月ころ本件建物に居住を始めたが，買い受け資金として，原告から，平成９年８月２７日，３１９０万円（貸金その２。つなぎ融資）を借り入れ，その頃，本件土地建物の売買代金２６５０万円（乙１）の一部として，同日ころ１７５０万円を被告Ｂに支払ったものであるところ，貸金その２は，いわゆるつなぎ融資であり，被告Ｂ，Ｄ，原告間では，売買代金完済前に本件土地建物の所有名義をＤとし，Ｄがこれを担保として抵当権設定して，公庫から融資を受け，当該融資金をもって原告からのつなぎ融資の返済に当てることが合意されており，同合意に基づき，公庫融資の代理店の原告において，上記所有権移転（土地），保存（建物）及び抵当権設定の
各登記がなされるべく，被告Ｂ，Ｄも承知のうえ，平成１０年６月８日，Ａ司法書士に登記に必要な書類を交付して，上記担保（抵当権）設定手続を依頼していた。（３）　しかるに，平成１０年６月１０日，被告Ｃは，被告Ｂから付与された権限の行使として，Ａに電話し，上記抵当権設定等登記手続関係書類の返却を要請し，Ａは，Ｄの了解もあったため，１週間で返却するとの約束を得て，上記書類を被告Ｃに返却（返還）したものであるところ，被告Ｃは約束に反し，書類返却を期限内（同月１８日まで）にせず，当時本件土地につき名義人のＪから被告Ｂ名義にし，本件建物についても同会社名義（表示，保存登記）となし，結局，Ｄは，公庫融資を得ることが出来ず，その結果，原告は，Ｄへの融資金の返還を受けることが出来ない事態となった。
（４）　被告Ｃは，当時，建物建設，土地売買に関し，金融機関からの融資を受ける方法，順序等を知悉しており，Ｄが原告からつなぎ融資を得て，公庫から対象物件を担保に融資を得て，当該融資金でつなぎ融資金を返済する手筈になっていたことは充分知っていたものというべく，したがって，被告Ｃの上記電話によるＡに対する返却要請行為は，Ａをして１週間で返却されるものと誤って信じさせ，関係書類を返還させ，もって，原告のＤからの融資金返済を不可能にさせたものと評価せざるを得ない。
（５）　Ｄは，株式会社大信工業に本件買主の地位を譲渡しており，その点では，Ｄの被告Ｂに対する購入者としての本件不動産の移転登記手続請求権は喪失していること，売買代金の一部が未払いであることは被告ら指摘のとおりであるが，上記のとおり，被告らは，通謀して，故意に原告が公庫代理人として，本件不動産につき公庫に抵当権設定等登記手続をすることを妨害し，もって原告に損害を与えたものであり，被告らがＤの上記地位の譲渡や一部未払いをもって，被告Ｂに対する登記請求権を否定するのは信義則違反として許されないというべきである（不動産登記法４条参照）。
（６）　以上により，以下のとおり判断する。
①　原告は，Ｄに代位して，被告Ｂに対し，本件土地建物のＤへの移転登記手続請求を求めることが出来る。
②　被告Ｃは，上記妨害行為（不法行為）により，原告のＤからの融資金返還請求権を喪失させ，同融資金相当額３１９０万円の平成１０年６月３０日現在の残額３１８５万６０００円の損害を原告に与えたというべきである。③　被告Ｂは被告Ｃの使用者として民法７１５条の責任があり，同額の損害賠償支払債務を負っている。
（７）　そうすると，原告の被告らに対する本訴請求（１項については主位的請求）は全部理由がある。


平成１２年（行ケ）第４１１号　審決取消請求事件（平成１４年４月２３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　明星産商株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　田　　　浦　　　　　　　清同　　　　弁理士　　　　　　田　　　中　　　幹　　　人
被　　　　　告　　　　　    Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　上　　　谷　　　　　　　清同　　　　　　　　　　　　　宇　　　井　　　正　　　一同　　　　弁理士　　　　　　岩　　　出　　　昌　　　利
主　　　　文
特許庁が平成７年審判第２２１２３号事件について平成１２年９月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「化粧料封入袋」とする特許第１８０５８３７号の発明（昭和５４年１２月３日に出願された特願昭５４－１５６６７６号（以下「原出願」という。）につき、昭和５７年１２月２７日分割出願、平成２年７月１０日出願公告、平成５年１１月２６日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成７年１０月６日、本件発明の特許について無効審判の請求をし、特許庁は、この請求を平成７年審判第２２１２３号事件として審理した結果、平成８年４月３０日に「特許第１８０５８３７号発明の特許を無効とする。」との審決をした。被告は、この審決の取消訴訟を提起し（平成８年（行ケ）第１０９号事件）、平成９年１０月２８日に、東京高等裁判所により請求棄却の判決が言い渡されたため、この判決に対して上告するとともに（平成１０年（行ツ）第６１号）、同年１２月１１日、本件発明に係る明細書について特許請求の範囲の減縮等を目的として訂正することを求めて、訂正審判を請求した。特許庁は、この請求を平成９年審判第２０８０４号事件として審理した結果、平成１０年３月４日に「特許第１８０５８３７号発明の明細書を本件審判請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。」との審決をした（以下、この審決の確定によりされた訂正を「本件訂正」という。）。
そこで、最高裁判所は、上記上告事件について、平成１１年４月２２日に、本件訂正により本件発明の明細書の特許請求の範囲が減縮され、原判決の基礎となった行政処分が後の行政処分によって変更されたことを理由として、原判決を破棄、差し戻す判決を言い渡し、差し戻し後の東京高等裁判所は、平成１１年９月７日、上記特許無効審決を取り消す判決を言い渡したため、上記無効審判事件は、特許庁に再び係属することとなり、特許庁は、更に審理した結果、平成１２年９月１２日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし、その謄本は平成１２年１０月１０日に原告に送達された。２　本件発明の要旨（本件訂正後の特許請求の範囲に記載された発明。（Ａ）ないし（Ｈ）の符号は、審決が本件発明の特許請求の範囲の各構成を示すために付したものである。なお、本件訂正により追加された箇所を下線で示す。）（Ａ）気密性を有する１枚のシート材で形成されたほぼ四角形の封入袋であっ
て、
（Ｂ）該封入袋はその内部に湿潤したシート状繊維素材が入った状態で合掌貼りのセンターシール部および両端シール部によって密封されており、（Ｃ）前記センターシール部と対向する封入袋の他面のほぼ中央部に、取り出
し口を形成するための切離し用切込み部があり、
（Ｄ）該切込み部を覆って気密性フイルムよりなる開閉蓋が設けられ、（Ｅ）該開閉蓋の封入袋側の面にはほぼ全面的に感圧接着剤層が形成されてお
り、
（Ｆ）開閉蓋が感圧接着剤によって封入袋に貼着しており、（Ｇ）開閉蓋の一端が固定部となっていることを特徴とする（Ｈ）ピロータイプ製袋加工法により製造された軟質の化粧料封入袋。
３　審決の理由
別紙の審決書の写し（以下「審決書」という。）のとおり、原告（審判請求人）
が無効理由として、


（１）　本件発明は、原出願の明細書及び図面に記載されていない事項を要旨として含んでいるので、本件発明の分割出願は不適法であるから、その出願日は、現実の出願日に繰り下がり、その結果、本件発明は、その出願日前に頒布された甲第５号証（原出願の公開公報である実開昭５６－８４２０５号公報。なお、以下のものを含め、原告が引用する刊行物の本訴における書証番号は、審判における甲号証の番号と同一である。）、又は甲第６号証（実開昭５６－８４９４２号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである、（２）　本件明細書の特許請求の範囲に記載された「切離し用切込み部」は、原出願に開示されている「ミシン目状切込み」としてのみ特定すべきところ、ミシン目状以外の切離し用切込み部をも含むことを意図している「切離し用切込み部」の記載は、発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならないとする昭和６０年改正前の特許法３６条５項の規定に違反している、（３）　本件発明の出願日が原出願の出願日に遡及するとしても、本件発明は、甲第７号証（実開昭４９－４７０１８号公報）、甲第８号証（特開昭４９－３８７８８号公報）、甲第９号証（実開昭５２－１１８７６８号公報）、甲第１０号証（実開昭４８－１０８７５号公報）、甲第１１号証（米国特許第４１５６４９３号明細書）、甲第１２号証（特許庁公報「周知・慣用技術集（包装産業）」、昭和５３年１２月２０日発行）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、本件訂正後の発明も依然として同じ無効理由を有するものであり、甲第１５号証（特開昭５１－２８０８１号公報）を追加提出する、
旨主張したのに対して、
（１）の主張につき、本件発明は、原出願の明細書及び図面に記載されていない事項を要旨として含んでいるとの主張は理由がなく、本件出願は、不適法な分割出
願であるということはできない、
（２）の主張につき、「切離し用切込み部」がミシン目状切り込み部以外の「封入袋の取り出し口を形成するとともに封緘機能を具備する」ものを含み得るとしても、「ミシン目状」と特定しないことが直ちに発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載したものではないとすることはできない、（３）の主張につき、本件発明は、甲第７ないし第１２号証及び第１５号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということは
できない
旨判断し、本件特許を無効であるとすることはできないとした。
第３　原告主張の審決の取消事由の要点
審決の理由中、無効の主張（１）に関して、原明細書に審決が引用する記載があること、無効の主張（３）に関して、甲第１１号証の記載事項の認定、本件発明と甲第１１号証記載の第４の実施例に係る発明（以下「甲第１１号証第４発明」という。）とを対比した一致点の認定は、認める。また、本件発明と甲第１１号証第４発明とを対比した相違点の認定、すなわち、本件発明の封入袋が（ⅰ）ピロータイプ製袋加工法により製造されたものであり（本件発明の構成（Ｈ）、以下「相違点ⅰ」という。）、（ⅱ）合掌貼りのセンターシール部及び両端シール部によって密封されており（本件発明の構成（Ｂ）、以下「相違点ⅱ」という。）、（ⅲ）取り出し口を形成するための切離し用切込み部がセンターシール部と対向する封入袋の面にある（本件発明の構成（Ｃ）、以下「相違点ⅲ」という。）のに対して、甲第１１号証第４発明のパケットは、３辺を封止して密封されるものであるので、ピロータイプ製袋加工法により製造されるものとはいえず、センターシールがないので、開口を規定する不連続領域はセンターシールとの関係において位置付けられない点で相違するとした認定、及び相違点についての判断において、本件出願前の周知慣用の技術的事項として認定した部分（審決書８頁２１行ないし９頁７行）は、認める。


審決は、原告の無効の主張（１）に関し、本件発明の分割出願の適否についての判断を誤ったために出願日の遡及を誤って認め（取消事由１）、また、主張（２）に関し、本件発明の明細書の特許請求の範囲の記載の要件についての判断を誤り（取消事由２）、さらに、主張（３）に関し、本件発明と甲第１１号証第４発明との相違点の判断を誤ったために本件発明の進歩性を誤って肯定したものである（取消事由３）。以上の審決の判断の誤りは、いずれも審決の結論に影響するものであり、違法であるから、審決は取り消されるべきである。１　取消事由１（分割出願の適否についての判断の誤り）（１）　本件発明の構成中の「切離し用切込み部」についてア　審決は、本件発明の構成中の「切離し用切込み部」が、原出願の明細書及び図面に記載されていないとの原告の主張について、本件発明における「切離し用切込み部」とは、本件明細書中に「封入袋の取り出し口を形成するための切離し用切込みは、消費者が封入袋を初めて使用する際に、開閉蓋を開けるとともに切込み部から封入袋の一部（切離し部）が破れるようにしたので、切込み部３は初期使用時における封緘機能を具備する。」（甲第１号証の１の４欄４２行ないし５欄３行）と記載されていることから、封入袋の取り出し口を形成するとともに「封緘機能」を有するものであるとし、この封緘機能を具備しない切込み部をも意味するものと解すべき特段の理由は見いだせないところ、原明細書には、「ミシン目状切開部３」について、「ミシン目状切開部３は封緘機能を具備し且つミシン目状切開部から切り離されたシート１の一部は・・・」（甲第５号証の２頁右上欄１４行ないし１６行）、「本発明は、開閉蓋付の袋状封入体にあって袋体の一部にミシン目状切離部を設け、その部分を取り出し口として表現せしめる点に最大の特徴を持つ製法であり、・・・」（同２頁左下欄３行ないし６行）と記載されていることから、原明細書に記載されたミシン目状切開部もまた封入袋の取り出し口を形成するとともに封緘機能を具備する「切離し用切込み部」であることは明らかであり、そして、切離し用切込みとしては、ミシン目のみが封入袋の取り出し口を形成するとともに封緘機能を具備するものではなく、例えば、不連続スリットや肉薄の溝なども、ミシン目と均等の手段であることも当業者が容易に理解することができる事項であるので、本件明細書に記載された「切離し用切り込み部」が原出願の出願当初の明細書の記載における「ミシン目状切開部」以外の封入袋の取り出し口を形成するとともに封緘機能を具備するものを含むと解されたとしても、このことをもって直ちに、本件発明は、原出願の出願当初の明細書に記載された事項の範囲を超えるものである、とはいえない旨判断している（審決書５頁２１行ないし３８行）。イ　しかしながら、分割が適法に認められるか否かの基準は、「原出願との同一性」であるから、分割に係る発明が原出願に開示されていなければならないところ、原出願の明細書及び図面を精査してみても「ミシン目状切込み」以外の構成を許容するような技術的思想は、開示も示唆もされていない。しかるに、本件発明の出願では、特許請求の範囲において、「ミシン目状」が削除されて、「切離し用切込み部」と変更されたものであり、発明の詳細な説明中においても、ミシン目状に切り込みを入れるための「歯型プレス機」が単に「プレス刃」と変更されたものであるから、特許請求の範囲が恣意的に拡大変更されている。
ウ　また、本件発明の構成は、「切離し用切込み部」であって、「封緘機能を有する切離し用切込み部」ではないし、「切離し用切込み部」がイコール「封緘機能」でもないのに、審決は、上記アのとおり、本件発明の特許請求の範囲に記載されていない「封緘機能」をもって本件発明の要旨を認定しているから、誤りである。
エ　本件発明は、「該切込み部を覆って気密性フイルムよりなる開閉蓋が設けられ」（特許請求の範囲の構成（Ｄ））ているため、使用者は、「切離し用切込み部」を目視することができないから、消費者が初めて開閉蓋５を開いていくときに、封入袋の一部（切離し部）が破り取られていくことを振動や音として実感することによって、本件発明の目的である「封緘機能を備えた封入袋であって、消費者が初めて使用するという心証を得られるような化粧料封入袋を提供」（甲第１号証の１の３欄１４行ないし１６行）することが達成されるものであり、視覚によって確認されるものではない。つまり、本件発明における封緘機能は、封入袋の一部（切離し部）が破り取られていくことを、触感や聴覚によって実感できる「ミシン目状のもの」でなければ実現し得ないのである。
しかるところ、審決が例示する「不連続スリット」や「肉薄の溝」では、初めて破るのか、既に破られているのかを振動として感じることができない。「肉薄の溝」（ハーフスリット）により「切離し用切込み部」を形成した未使用製品である検甲第１号証でも、切り離し部が破り取られていくことを感覚や聴覚によって実感することが困難であるから、封緘機能を有していないことがわかる。したがって、「不連続スリット」や「肉薄の溝」がミシン目と均等な手段であることを当業者が容易に理解し得る事項であるとした審決の上記アの認定は誤りである。


審決は、技術的にみて等価値であることを示す「均等」の概念を、当業者が容易に理解することができるかどうかという「容易推考性」の概念と同一と捉えて、これを適法な分割出願の要件である同一性の判断基準としているが、審決のこの考え方は、同一性、均等、容易推考性の概念を混同するもので誤りである。（２）　本件発明の構成中の「センターシール部および両端シール部によって密封」及び「ピロータイプ製袋加工法により製造」についてア　審決は、本件発明の「センターシール部および両端シール部によって密封」及び「ピロータイプ製袋加工法により製造」という構成が、原出願の明細書又は図面に記載されていないとの原告の主張について、原出願の明細書の特許請求の範囲の記載、発明の詳細な説明中の「・・・シート１に・・・所望形状の取り出し口部２として・・・ミシン目状に切開部３を形成した後、前記シート１の取り出し口部２の対面に・・・開閉蓋５を設けて仕上げたシート体７を成形した後通常の製袋機にセットし、前記開閉蓋５が袋の一面に表出するよう製袋加工しレジスターマーク部８にて、カッター６で単袋化して仕上げるものである。」（甲第５号証２頁左上欄１０行ないし右上欄４行）との記載、及び封入袋の製造工程を示す原出願の第１ないし第３図を参酌すれば、第２図に示されるシート本体１により第３図に示されるように袋を連続製造すると、袋はセンターシール部と両端シール部でシールされるいわゆるピロータイプのものとなることは、当業者が容易に理解することができることであるので、本件発明が、「センターシール部および両端シール部によって密封」及び「ピロータイプ製袋加工法により製造」と特定した点も、原出願の出願当初の明細書に記載された事項の範囲を超えるものということはできない旨判断している（審決書６頁１行ないし１９行）。
イ　しかしながら、原出願の当初明細書には、シート体を成形した後に通常の製袋機にセットし、開閉蓋が袋の一面に表出するよう製袋加工し、カッターで単袋化することが記載されているのみであり、本件発明の「センターシール部および両端シール部によって密封」及び「ピロータイプ製袋加工法により製造」との記載は全く存在しない。原出願の図面にも、センターシール部は図示されていない。
したがって、原出願の明細書に記載された「通常の製袋機」から、どのようなものを使用して、どのように製袋するのかを知ることができないものであるから、ピロータイプ製袋加工法そのものが公知のものとはいえ、これが原出願の明細書又は図面に開示されていたとみることはできない。
２　取消事由２（特許請求の範囲の記載要件についての判断の誤り）（１）　審決は、本件発明の「切離し用切り込み部」がミシン目状切り込み部以外の「封入袋の取り出し口を形成するとともに封緘機能を具備する」ものを含みうるとしても「ミシン目状」と特定しないことが直ちに発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載したものではないとすることはできない旨判断している（審決書６頁２７行ないし３２行）。
（２）　しかしながら、前記１の（１）エのとおり、本件発明の「切離し用切込み部」との構成では、消費者が破り取ることを実感することができないから、「封緘機能を有しない」ミシン目状以外の切離し用切込み部を含むものとなる。したがって、本件発明の特許請求の範囲の記載は、「切離し用切込み部」について、発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものではないから、特許法３６条５項に規定された要件を満たしていない。
３　取消事由３（進歩性についての判断の誤り）
（１）　相違点ⅰ及び相違点ⅱについて
ア　合掌貼タイプのピロー包装体が本件発明の出願前に周知慣用の技術的事項であることは、審決も認めるところであるが（審決書８頁３４行、３５行）、審決は、甲第８号証、第１２号証及び第１５号証のいずれにも、本件出願前周知のピロータイプ製袋加工法により製造され、合掌貼りのセンターシール部及び両端シール部によって密封された封入袋を、甲第１１号証第４発明のような開口を規定する不連続領域を有する封入袋に用いることについては、記載も示唆もされていない旨認定している（審決書９頁８行ないし１２行）。イ　しかしながら、甲第１２号証には、合掌貼タイプのピロー包装体そのものが、包装する内容物にとらわれない包装産業における周知慣用技術であることが記載されており、これは、当業者であれば当然に応用することが可能な技術手段である。
したがって、甲第１１号証第４発明に周知慣用技術である甲第１２号証の合掌貼タイプのピロー包装体を当てはめれば、本件発明が完成するものであり、この慣用技術を当てはめることは、当業者にとって何らの発明力を必要とするものではなく、容易に想到し得るものである。
合掌貼タイプのピロー包装体が周知慣用技術であることを示す具体例として、甲第１５号証には、「ラミネートフィルムの合掌熱シール方法」の発明について、「ラミネートフィルム１は図示されていない案内装置によって筒状体に成形され、その合掌状に重合されたフィルム端縁重合部、すなわちシール部２は電熱ヒータ５，５′によって加熱される熱板４，４′の間隙を通過する間にシール適温に加熱され、さらに熱板の直後に設けられた加圧ロール９，９′によって加圧シールされる。」（１頁右下欄４行ないし１１行）と記載され、この記載と第１ないし第７図が図示するところによれば、甲第１５号証には、合掌貼りのセンターシール部が明記されている。さらに、甲第８号証には、「無通気性のフィルムの原反をいわゆる３方シールと呼ばれる最初に包装される物体を収容して長手方向のシールを行い、次いで横方向を密閉した後１パックずつに切断する自動包装」（１頁右下欄４行ないし８行）が開示され、この包装方法は正にピロータイプの包装である。以上のように、合掌貼タイプのピロー包装体が周知慣用技術であるから、これを甲第１１号証第４発明に適用して、本件発明を完成することは、当業者であれば容易に想到することができるものというべきである。
（２）　相違点ⅲについて
ア　審決は、相違点ⅲについて、甲第７号証ないし第１２号証及び第１５号証には、甲第１１号証第４発明に係るパケットを、ピロータイプ製袋加工法により製造され、合掌貼りのセンターシール部及び両端シール部によって密封されており、取り出し口を形成するための切離し用切込み部がセンターシール部と対向する面にあるような封入袋とすることについては記載も示唆もされていない旨認定し
ている（審決書９頁３６行ないし１０頁２行）


イ　しかしながら、本件発明における「取り出し口を形成するための切離し用切込み部がセンターシール部と対向する封入袋の面にある」という構成は、合掌貼りのセンターシール部分を避けるために、取り出し口を形成する切離し用切込み部を該シール部分と対向する面に形成したものであることを、当業者であれば容易に理解することができるし、このことは、甲第１１号証第４発明が採用している構成にほかならないものと認められる。
したがって、本件発明の相違点ⅲに係る構成は、甲第１１号証第４発明に開示されているというべきである。
（３）　本件発明の作用効果について
本件発明では、合掌貼タイプのピロー包装体とすることによって、ウェットティッシュペーパー等の化粧料封入袋として何ら固有の作用効果を生じるものではなく、被包装物の内容に関わらず合掌貼タイプのピロー包装体によって生じる作用効果以上のものを奏するものではない。
（４）　以上のとおり、本件発明は、甲第１１号証第４発明に、周知慣用技術を適用することにより、当業者が容易に発明をすることができたものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（分割の適否についての判断の誤り）に対して（１）　本件発明の構成中の「切離し用切込み部」についてア　原出願の当初明細書には、「封緘機能を具備するミシン目状切開部」と記載されているのではなく、「ミシン目状切開部３は封緘機能を具備し」（甲第５号証２頁右上欄１４行、１５行）と記載されているから、本件発明の「切離し用切込み部」が封緘機能を含むとした審決の認定に原告指摘の誤りはなく、審決のこの認定は正当である。
イ　本件発明の封入袋は、使用前は「該切込み部を覆って気密性フィルムよりなる開閉蓋が設けられ」（特許請求の範囲の構成（Ｄ））ているため、使用者は、「切離し用切込み部」を目視することができない。よって、本件発明における封緘機能は、消費者が初めて開閉蓋５を開いていったときに、封入袋の一部（切離し部）が破り取られていく感触によって達成されるものであり、審決が例示する「不連続スリット」や「肉薄の溝」でも、その形状、構造又はその組合せによって、使用者は同様な感触を得ることができるとともに、必ず切り離されるものである。
分割が適法に認められるか否かの基準が「原出願との同一性」であるとの原告の主張は認めるが、原出願の当初明細書に、「不連続スリット」や「肉薄の溝」を直接表現する記載はないとはいえ、本件発明の趣旨を考慮して、当業者が原出願の当初明細書又は図面に記載された技術内容を、出願時において客観的に判断すれば、これらの事項が記載してあることに相当すると理解することができる。原告は、「ミシン目状切込み」と、「不連続スリット」や「肉薄の溝」に代表されるその他の切離し用切込み部が、封緘機能について等価値でない旨主張している。
しかしながら、本件発明における「切離し用切込み部」は、消費者が初めて使用するという心証が得られるように、初めての使用時に、消費者が開閉蓋を通常の常識的な力をもって引き上げることにより、切離し部の形状が変形することなく切り取れる程度の切込みが設けられているものであり、本件発明は、切り離されたフィルムが、開閉蓋部の接着剤が内容物に影響を与えないよう中間に存在して開閉蓋と共に繰返し開閉可能とされた封入袋である。本件発明におけるこの切離される切込みは、「ミシン目状の切込み」が代表的であるが、本件発明の目的からみて、また、使用する材料との関係からみて、慣用技術である「不連続スリット」や「肉薄の溝」が、同様な作用効果を奏するものとして、当業者にとって自明であると認められる。
（２）　本件発明の構成中の「センターシール部および両端シール部によって密封」及び「ピロータイプ製袋加工法により製造」についてア　原出願の当初明細書の「開閉蓋５を設けて仕上げたシート体７を成形した後通常の製袋機にセットし、前記開閉蓋５が袋の一面に表出するよう製袋加工しレジスターマーク部８にて、カッター６で単袋化して仕上げるものである。」（甲第５号証２頁左上欄２０行ないし右上欄４行）との記載及び当初第３図（同号証３頁左上欄）を参酌すると、カッター６でレジスターマーク部８を切断することにより単袋化された封入袋の両端がシールされていることが分かる。また、センターシール部については、当初第２図（同欄）が図示するシート１の幅と当初第３図が図示する製袋化された袋体の幅とをそれぞれ開閉蓋５の大きさと比較してみると、シートの幅は、袋体の幅の２倍以上あると認められ、封入袋に封入される内容物が化粧料や薬剤等を不織布に含浸せしめた使い捨て濡れナプキン等であることから、封入袋は密閉されることが必要であって、開閉蓋のある面の反対側の面では当然にシールされていることになる。
また、「ピロータイプ製袋加工法」は、甲第１２号証及び被告作成の技術説明書に示されているように、包装産業において広く知られた周知慣用の技術であって、ピロー型製袋包装機を用いて、内容物を連続した長尺のシートに包んで３方シール（長尺及び両側）した袋体とする加工方法である。原出願の当初明細書（甲第５号証）の特許請求の範囲の記載、及び「本方法は連続的に生産が可能であり、経済的にも有利である。」（２頁左下欄１１行、１２行）との記載からみて、封入袋の製造方法は、ピロータイプ製袋加工法を意味するものと認められるから、該方法は、原出願の当初明細書に開示されているというべきである。（３）　以上のとおりであるから、本件発明の分割出願を適法とした審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（特許請求の範囲の記載要件についての判断の誤り）に対して本件発明の「切離し用切込み部」は、使用者が化粧用封入袋を初めて使用する心証を実感することのみならず、初めての使用に際し、切離し切込み部の形状を損うことなく、そのままの位置で切り離され、開閉蓋の封入袋側の面に存在する感圧接着剤によって開閉蓋と接着し、封入袋の内容物と開閉蓋の感圧接着剤との接触を避け、更に中蓋的効果を奏するものと認められるものであるから、このような「切離し用切込み部」は、ミシン目状切込みのみではなく、容易に切り離される切込みであって、切り離された部分が開閉蓋に接着して内容物と開閉蓋の感圧接着剤とが接触することがない位置に存在し、繰り返し使用されるものとして把握されるべきものである。
したがって、本件発明の明細書の特許請求の範囲の記載要件についての審決の判断に、原告主張の誤りはない。
３　取消事由３（進歩性についての判断の誤り）に対して
（１）　相違点ⅰ及び相違点ⅱについて


合掌貼タイプのピロー包装体が本件発明の出願前に周知慣用の技術的事項であることは、審決も認めるところであるが（審決書８頁３４行、３５行）、さらに審決は、合掌貼タイプのピロー包装体を「甲第１１号証第４発明のような開口を規定する不連続領域を有する封入袋に用いることについては、記載も示唆もされていない。」（審決書９頁１０行ないし１２行）として、本件発明の進歩性を肯定している。
そして、甲第１１号証第４発明は、３辺を封止して密封され、合掌貼りのセンターシール部が存在しないものであるから、合掌貼りのセンターシール部と両端シール部によって密封され、取り出し口を形成するための切離し用切込み部がセンターシール部と対向する位置に存在する本件発明の封入袋とは明らかに相違している。また、甲第１１号証第４発明のパケットは、決してピロータイプ製袋加工法によって製造されることはない。
（２）　相違点ⅲについて
甲第１１号証第４発明は、合掌貼りのセンターシール部が存在しないものであるのに対し、本件発明の封入袋はピロータイプ製袋加工法により製造されるものであるから、必ず切離し用切込み部は、合掌貼りセンターシール部と対向する位置に存在することになるのであって、両者は、明らかに異なっている。
（３）　本件発明の作用効果について
合掌貼りのセンターシール部と対向する面に切離し用切込み部を有し、両端がシールされた本件発明の封入袋は、本件発明の出願時に新規なものであり、これにより、本件発明の封入袋は、ピロータイプ製袋加工法により連続して容易に製造することができるという利点があり、かつ、本件発明の明細書記載のとおりの全く画期的な作用効果を有するものであり、これらのことが認められて、本件発明は特許発明として肯定されたのである。
本件発明は、上記のとおり画期的な発明であるから、今日まで原告を含めた多くの企業で実施されている。
（４）　以上のように、本件発明は、甲第１１号証第４発明とは明らかに異なる相違点相違点ⅰないしⅲに係る構成を備えるものであって、これによって、画期的な作用効果を奏するものであるから、本件発明について進歩性を肯定した審決の判断に誤りはなく、原告の主張は、失当である。
第５　当裁判所の判断
１　まず、原告主張の取消事由３（進歩性についての判断の誤り）について判断する。
（１）　本件発明と甲第１１号証第４発明とを対比して、両者が「気密性を有する１枚のシート材で形成されたほぼ四角形の封入袋であって、該封入袋はその内部に湿潤したシート状繊維素材が入った状態で密封されており、封入袋の一つの面のほぼ中央部に、取り出し口を形成するための切離し用切込み部があり、該切込み部を覆って気密性フイルムよりなる開閉蓋が設けられ、該開閉蓋の封入袋側の面にはほぼ全面的に感圧接着剤層が形成されており、開閉蓋が感圧接着剤によって封入袋に貼着しており、開閉蓋の一端が固定部となっていることを特徴とする軟質の化粧料封入袋」である点で一致している、との審決の認定、及び、本件発明の封入袋が、（ⅰ）ピロータイプ製袋加工法により製造されたものであり（相違点ⅰ）、（ⅱ）合掌貼りのセンターシール部及び両端シール部によって密封されており（相違点ⅱ）、（ⅲ）取り出し口を形成するための切離し用切込み部がセンターシール部と対向する封入袋の面にある（相違点ⅲ）のに対して、甲第１１号証第４発明のパケットは、３辺を封止して密封されるものであるので、ピロータイプ製袋加工法により製造されるものとはいえず、センターシールがないので、開口を規定する不連続領域はセンターシールとの関係において位置付けられない点で相違する、との審決の認定については、いずれも原告において認めるところであり、被告においても争っていない。
（２）　相違点ⅰ及び相違点ⅱについて


ア　審決が、本件発明の出願時の包装体に関する周知、慣用の技術として、甲第１２号証（本件発明の出願前の昭和５３年１２月２０日発行の特許庁公報「周知・慣用技術集（包装産業）」）の記載を引用して、「請求人の提出した甲第１２号証の５２４頁に、「ピロー包装体」として、印刷ロールフィルムから内容物を自動的に充填し、三方をシールするタイプとして図の如く（１）封筒貼（２）合掌貼（３）ガゼット方式の基本的な３つの方式があると記載されているように、合掌貼タイプのピロー包装体は、本件出願前周知慣用の技術的事項である。そして、ピロー包装体がセンターシール部及び両端シール部によって内容物を密閉するものであり、合掌貼タイプはセンターシールが合掌貼りされているものをいうこと、及びピロー包装体が連続包装できるものであることも当業者にとって周知の事項であ」る（審決書８頁３１行ないし３８行）とした認定については、審決が説示する甲第１２号証の上記の記載内容、及び審決が上記認定の裏付けとして例示する甲第８号証及び第１５号証の記載内容（審決書８頁３８行ないし９頁７行参照）に照らして、誤りがないものと認められる（上記の審決の周知、慣用の技術の認定については、原告において認めるところであり、被告も争っていない。）。イ　そして、上記アのとおり、包装産業において周知、慣用の技術であると認められる「合掌貼タイプのピロー包装体」を「連続包装」すること（合掌貼タイプのピロー包装体の製袋加工法）は、そこに封入するもの（被包装物）を格別に問うことのない、汎用性のある一般的な技術的事項であることは、上記の甲１２号証の記載内容に照らして明らかであり、また、包装産業ないし包装体（封入袋）に係る産業において、被包装物を連続包装するという課題は、工業的生産を行う産業において、当然に指向される技術目的であることは、自明であるというべきである。そして、甲第１２号証によれば、上記の周知の「合掌貼タイプのピロー包装体の製袋加工法」は、上記の産業界において、被包装物を自動的に連続して包装する技術として、広く慣用されているものと認められる。本件発明における相違点ⅰ及び相違点ⅱに係る構成も、化粧料封入袋を「簡単に連続的に生産することができ、従って、製造コストも安価となる」（本件発明の本件訂正後の明細書、甲第２４号証３４頁３１行ないし３３行）ことを達成するために、周知、慣用の「合掌貼タイプのピロー包装体の製袋加工法」の技術構成を採用したものと認められる。ウ　一方、甲第１１号証第４発明は、上記（１）のとおり、本件発明と同じく「気密性を有する１枚のシート材で形成されたほぼ四角形の軟質の化粧料封入袋」を開示するものであるから、上記の周知慣用の技術的事項である「合掌貼タイプのピロー包装体」との構成を、連続包装を可能とすることを目的として、甲第１１号証第４発明に開示の「化粧料封入袋」に適用して、これを合掌貼タイプのピロー包装体として、被包装物を自動的に連続して包装して製袋加工することは、当業者であれば、当然に想到し得るものであると認められ、この周知、慣用の技術である「合掌貼タイプのピロー包装体の製袋加工法」の適用を阻害するような特段の事情について、特許権者たる被告は何ら主張しておらず、本件全証拠によっても、上記の特段の事情を認めることはできない。
（３）　相違点ⅲについて
甲第１１号証第４発明において開示された封入袋について、上記（２）のとおり、周知、慣用の技術であると認められる「合掌貼タイプのピロー包装体の製袋加工法」を適用して組み合わせる際に、甲第１１号証第４発明に係る第４Ａ図記載の「開口３５′を規定する不連続領域」（本件発明の「取り出し口を形成するための切離し用切込み部」に相当する。）を、合掌貼りのセンターシール部と対向する他面に形成するとの構成（本件発明における相違点ⅲに係る構成）を採ることについての容易想到性の有無について検討する。
本件発明における相違点ⅲに係る構成の技術的な意義についてみると、本件発明は、取り出し口を形成するための切離し用切込み部には、該切込み部を覆って気密性フイルムよりなる開閉蓋が設けられるのであり、該開閉蓋の封入袋側の面にはほぼ全面的に感圧接着剤層が形成されており、開閉蓋が感圧接着剤によって封入袋に貼着し、開閉蓋の一端が固定部となっていて、被包装物を密閉しつつ、使用時には開閉自在とする構成が採られているために、該切込み部を凹凸や空隙のできる合掌貼りのセンターシール部に形成することは、技術的ないし製造コスト的に困難であり、また、技術的にこれが可能であるとしても、生成品の使用時における密封性に問題が生じ得ることから、合掌貼りのセンターシール部を避けて、これと対向して平らな面として形成され、上記の問題が全く生じない他の面に、該切込み部を形成することにあることは、明らかである。そして、上記（１）のとおり、本件発明における上記の切込み部に係る構成は、甲第１１号証第４発明の構成と一致している。
したがって、甲第１１号証第４発明において開示された封入袋に、周知、慣用の「合掌貼タイプのピロー包装体の製袋加工法」を適用する場合、当業者であれば、本件発明における相違点ⅲに係る構成を採用することは、当然に想起される技術常識に属するものと認められる。
以上によれば、甲第１１号証第４発明について、本件発明における相違点ⅲに係る構成を採用することは、当業者にとって当然の設計事項にすぎないものと認められる。
（４）　作用効果について
本件発明の作用効果は、甲第１１号証第４発明において、本件発明との相違点ⅰないしⅲについて、上記の周知、慣用の技術の「合掌貼タイプのピロー包装体の製袋加工法」、及び該加工法に当たり「切込み部」の位置について当然に設計される事項として、それぞれ適用された結果として、当然に奏する程度のものにすぎないことは明らかであり、当業者が予期することができないような格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
（５）　以上によれば、本件発明は、特許出願前に外国において頒布された刊行物に記載された甲第１１号証第４発明、及び特許出願前の上記の周知、慣用の技術に基づいて、当業者が容易に想到することができたものと認められ、本件発明は、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明の特許は、特許法２９条２項の規定に違反するものであるというべきである。したがって、これに反し、本件発明について進歩性を肯定した審決の判断は、誤りであるといわざるを得ない（なお、以上に判示したところによれば、本件発明について進歩性を肯定し得ないことは、本件訂正の有無に関わらないものと認められる。）。
２　結論


主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１７０万円及びこれに対する平成７年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを６分し，その５を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が金１３０万円の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，９９４万７３４８円及びこれに対する平成７年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
(3)　予備的に仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，被告経営の病院で受けた大腸内視鏡検査において，主治医が同検査の危険性を説明することを怠り，また，同検査を担当した医師が不注意によりＳ状結腸付近に穿孔を生じさせたために，開腹手術を余儀なくされ，その結果，手術跡に腹壁瘢痕ヘルニアが発生し，治療費等の損害が生じたとして，原告が，被告に対し，債務不履行又は不法行為（民法７１５条）に基づく損害の賠償（付帯請求は，債務不履行ないし不法行為の日である平成７年１０月１７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払請求である。）を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　被告は，Ａ病院（以下「被告病院」という。）を経営する法人である。(2)　原告（大正１５年３月２２日生）は，平成７年９月３０日から，肺炎のため，被告病院で入院治療を受けていた。
(3)　原告は，被告病院で，胃及び大腸の内視鏡による検査をすることになったが，１８歳の時に虫垂炎とそれによる腹膜炎の既往があり，腸が癒着している懸念があったため，大腸の内視鏡検査は困難ではないかと主治医であるＢ医師に尋ねた。Ｂ医師は，原告に対し，検査を担当するＣ医師に相談した上で，その心配はないと説明したため，原告は，被告との間で，大腸内視鏡検査を実施する診療契約を締結した。
(4)　同年１０月１７日，Ｃ医師が，原告に対し，大腸内視鏡検査を施行した（以下「本件検査」という。）。
本件検査中，原告の大腸に穿孔が生じたため（以下「本件穿孔」という。），原告は，下腹部開腹手術を受け，同年１１月１１日に被告病院を退院した。
(5)　原告は，平成１１年２月１２日，被告病院を受診し，上記下腹部手術創に腹壁瘢痕ヘルニアがあると診断された。
２　主たる争点
(1)　本件検査における手技上の過失の有無
ア　原告の主張
大腸内視鏡検査においては，腸管癒着の有無にかかわらず，被検者の苦痛や状態に注意を払い，内視鏡の挿入を続けると危険があると感じた場合には，一旦内視鏡を抜去して，エックス線透視下で用手圧迫を行いながら，内視鏡ができるだけ大きなループを作らないようにして挿入を試みたり，内視鏡を軟らかい機種に替えて試みるなどし，これらの方法でも被検者が苦痛を訴えて挿入が困難と判断した場合には，内視鏡検査を中止し，注腸検査に切り替えるなどの必要がある。また，被検者の苦痛に注意を払うためには，被検者に痛みを我慢しないように申し出るよう説明するとか，絶えず痛みの具合を問いかけるなどして被検者の苦痛の程度を確認する必要がある。
そして，虫垂炎及び腹膜炎の既往がある場合には，半数以上の症例で腸管癒着を生じていると推測され，腸管癒着がある場合には，内視鏡を挿入することにより大腸が押し上げられ，癒着が無理にはがれると，腸壁に穴が開くことがあり，腸管癒着がない場合に比べて穿孔を引き起こす確率は高いといえるから，術者は，腸管癒着を疑い，大腸のいかなる部位においても，手元に感じる力と内視鏡に加えた力の腸管への作用点を思い描きながら，内視鏡をゆっくり進める必要がある。
そして，Ｃ医師は，本件検査において，原告の虫垂炎及び腹膜炎の既往を聞いていたのであるから，一層，原告の苦痛や状態及び内視鏡モニターの画面に注意を払いながら，内視鏡を挿入・進行させなければならなかったにもかかわらず，モニターの画面の確認や原告の苦痛に十分な注意を払わずに内視鏡の操作をし，かつ内視鏡を無理に挿入した過失があり，これにより原告の大腸に穿孔を生じさせたものである。
よって，被告は，履行補助者であるＣ医師の行為につき債務不履行責任ないしＣ医師の使用者として民法７１５条の使用者責任を負う。
イ　被告の主張
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腸管癒着の可能性があっても，そのこと自体が理由で大腸内視鏡検査が絶対的禁忌に該当するというのではなく，大腸内視鏡検査を行う際には，医師は，粗暴な操作をしないこと，不自然なループ形成をしないこと，挿入が困難な場合には無理な操作をしないこと等，大腸内視鏡検査のガイドライン（乙６）の趣旨に沿って検査を実施する注意義務があるにすぎない。また，内視鏡検査において，穿孔を含めた偶発事故は一定の割合で発生していることが事実として報告されており（乙７），現在の先進医学をもってしても内視鏡検査による偶発事故は完全に避けられない実情にある。本件検査において，Ｃ医師は，粗暴な操作や不自然なループ形成を行っておらず，また，内視鏡の挿入が困難であったわけでもないから，無理な操作をしたこともない。
よって，Ｃ医師が，上記注意義務に違反した事実はなく，本件穿孔は，不可抗力によって発生した内視鏡検査特有の偶発症である。
(2)　説明義務違反の有無
ア　原告の主張


意義を有する承諾があったというためには，その前提として医師がその患者（場合によってはその家族）に対して，疾患の病状，治療方法の内容，その必要性，予後及び想定される生命・身体に対する危険性等の事柄について，当時の医療水準に照らして相当と認められる程度，方法による説明を施すことによって，患者がその手術等を応諾するかどうかを自ら決断する上で，比較検討のために必要な資料の提供が必要である。そして，大腸内視鏡検査においては，合併症として内視鏡挿入中に腸管穿孔が生じる危険性があり，特に下腹部の手術を受けた既往症のある被検者においては，腸管癒着が生じている可能性があるため，腸管癒着が生じていない場合に比べてより穿孔が発生しやすいことなどを具体的に説明すると同時に，他の検査方法（注腸検査）についても説明しなければならない。
ところが，Ｂ医師は，原告が虫垂炎と腹膜炎の既往があることを申し出たにもかかわらず，「その心配はない。」と抽象的に説明したのみで，大腸内視鏡検査を行った場合に穿孔が起こるとか，手技によっては出血が起こるとか，その他合併症があること，場合によっては開腹手術をしなければならないこと等の説明をしなかった。
そのため，原告は，Ｂ医師が十分に説明義務を尽くしていれば回避したであろう本件検査を受けることにした。
よって，被告は，履行補助者であるＢ医師の不作為につき債務不履行責任ないしＢ医師の使用者として民法７１５条の使用者責任を負う。
イ　被告の主張
被告病院医師は，原告に対し，癒着があることだけで内視鏡検査の適応がないことにはならないし，これまで，多数の術後癒着がある患者の内視鏡検査を施行してきたが，多くの場合，患者の疼痛の訴え，更には内視鏡挿入時の抵抗感で癒着の有無は判断でき，慎重に無理をせず施行することで，これまでトラブルの発生は一度もなく，過去に心配することはなかったことを説明した。
原告は，大腸内視鏡検査を勧められた時点では，既に自己の既往症から，大腸内視鏡検査の困難性を認識していたものである。したがって，上記程度の説明をすれば，癒着による危険性の説明としては，格別その趣旨に反しているとはいえない。また，注腸検査は，選択肢として考慮されたとしても，注腸検査のための前処置，原告の腹部愁訴及び同人の腹部についての情報提供の精度等を勘案すると，注腸検査も選択肢としてある旨を原告に告げなくても，説明義務に違反しているとは評価できない。これらは，抽象的危険性について双方共通認識をもち，その上で検査を実行するか否かにつき，それぞれの立場で言葉を交わし，原告の同意の上で実行に踏み切ったということであり，説明の段階ではなく，説得の段階の問題である。
(3)　原告の損害
原告の主張　　　　　　　　　　　　　　　　合計９９４万７３４８円原告は，本件穿孔により，開腹術の緊急手術及びその後の入院治療を余儀なくされた。また，手術後１年ほどして，手術創に腹壁瘢痕ヘルニアが発生し（自動車損害賠償保障法施行令１１級１１号胸腹部臓器に障害を残すものに該当する。），１日何回も腹痛が発生し，日々苦痛の連続である。よって，これらの損害についての損害額は，以下のとおりである。ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　２１万７８２１円イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３万３８００円
一日当たり１３００円
平成７年１０月１７日から同年１１月１１日までの２６日間ウ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　合計４００万円
(ア)　傷害分　　　　１００万円
(イ)　後遺障害分　　３００万円
エ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　４７９万５７２７円
事故当時年齢　　　　　　　　　　　　　６８歳
就労可能年数（平均余命年数の２分の１）　８年
新ホフマン係数　　　　　　　　　　６．５８９
平成７年賃金センサス産業計・企業規模計・全労働者・６５歳以上
１か月３０万３２６６円
労働能力喪失率　　　　　　　　２０パーセント
オ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９０万円
第３　当裁判所の判断
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１　前記第２，１の争いのない事実，証拠（甲１ないし５，１３ないし１６，乙１ないし１０〔枝番を含む。〕，証人Ｃ医師，同Ｂ医師，原告本人，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨よると，以下の事実が認められる。(1)　原告は，平成７年９月２６日ころから，食欲不振，悪寒，発熱の症状が発生し，軽快しなかったため，同月２９日に，Ｄ内科医院にて診察を受けたところ，胸部エックス線にて右肺上葉に肺炎陰影等が認められたことから，肺炎と診断され，同医院の医師に入院を勧められたが，入院を希望せずに，一旦は自宅に戻った。しかし，その後，悪寒等が激しくなったため，原告は，同医院から，被告病院を紹介してもらい，同月３０日に被告病院に入院した。


(2)　被告病院では，Ｂ医師が原告の主治医となって，抗生剤を投与するなどして，原告の肺炎の治療を行った。肺炎の治療は順調であったが，一方で，原告には，平常時と異なる腹部の膨満感及び蠕動音があり，便潜血が陽性を示したため，胃内視鏡検査及び大腸内視鏡検査を行うこととなった。(3)　そこで，Ｂ医師は，看護師を通じて，原告に対し，胃内視鏡検査前調査用紙を渡し，記入してもらった。同用紙には，胃内視鏡の経験，麻酔の経験，副作用の経験，ぜんそく・アレルギー等の経験などの問診のほか，検査に対する気持ちなどの項目があり，原告は，胃内視鏡の経験があること，麻酔等の副作用の経験がないこと，検査に対しては気にしないとの回答をした。
そして，Ｂ医師は，その胃内視鏡検査前調査用紙をもとに，原告に対し，胃及び大腸の内視鏡検査の説明をしたところ，原告は，胃内視鏡検査については何度か経験があるが，大腸内視鏡検査については，１８歳のころに虫垂炎と腹膜炎を併発しており，腸が癒着している懸念があったため，同検査は困難ではないか，とＢ医師に尋ねた。
そこで，Ｂ医師は，Ｃ医師にその旨相談し，Ｃ医師が，癒着の存在を念頭において，注意して検査すれば大腸内視鏡検査は可能であるし，実施できると返答したことから，Ｂ医師は，その旨，原告に対して説明したところ，原告は大腸内視鏡検査に同意し，その後，不安等を感じている様子はなかった。
なお，Ｃ医師は，本件検査当時，３０００例以上の大腸内視鏡検査の経験があった。
(4)　Ｂ医師は，同月１６日，原告に対し，胃内視鏡検査を実施したところ，胃潰瘍瘢痕，十二指腸潰瘍瘢痕，６か所程度のポリープ等が発見され，ポリープ等は切除した。
(5)　原告は，同月１７日，看護師がもってきた大腸内視鏡検査の同意書に署名して提出し，内視鏡専属の看護師２名及びＥ医師のアシスタントのもと，エックス線透視下で，Ｃ医師の一人法による大腸内視鏡検査（本件検査）を受けた。本件検査では，看護師が，原告の表情及び血圧を観察し，変化があれば，原告に声をかけることで，検査を行っているＣ医師に，原告の変化を知らせる態勢になっていたが，本件検査中，看護師が原告に声をかけることはなかった。
(6)　内視鏡挿入開始後しばらくして，内視鏡先端部についているカメラからの映像モニターに，原告の腹腔内臓器が映ったため，Ｃ医師は，同人の腸壁に穿孔を生じたと考え，本件検査を中止して，Ｂ医師に連絡してその状況を見てもらった後，内視鏡を抜去した。
(7)　そして，Ｂ医師が，原告とその妻に，穿孔をきたしたために手術が必要であることの説明をした後に，両人の同意書を得て，同日午後５時３０分に被告病院の外科医による手術が行われた。
外科医は，下腹部正中切開によって開腹し，Ｓ状結腸と側壁腹膜が癒着していたため，それをはがし，また，直腸とＳ状結腸の移行部に穿孔が認められたため，これを６針で縫合し，さらに内視鏡検査にて大腸全体を検索し，１か所ポリープが発見されたが切除できず，他に異常がなかったため，同手術を終了した。この手術により，原告大腸の回盲部と上記穿孔部が癒着していたことが認められた。
(8)　原告は，同年１１月１１日，被告病院から退院した。(9)　原告は，平成１１年２月４日付けで，被告に対し，説明を求める旨の内容証明郵便を送付した。
また，原告は，平成１１年２月１２日に，再び被告病院内科で受診し，腹部ＣＴ検査の結果，下腹部手術創瘢痕部の皮膚が菲薄化していることが認められ，この部位が，腹壁瘢痕ヘルニアの部位であると診断された。原告は，同月１９日に再度受診したが，その後は被告病院を受診していない。原告は，同年５月４日，被告に対し，本件の賠償を求める旨の内容証明郵便を送付し，同月１２日，被告に到達した。
原告は，同年１０月１４日，本件訴えを提起した。
(10)　一般に，大腸は，肛門から直腸，Ｓ状結腸，下行結腸，横行結腸，上行結腸，回盲部と続く。そして，Ｓ状結腸は，個人によって走行が異なり，三次元的にα状，逆α（γ）状，Ｎ状などを示す。
大腸の検査には，造影剤を大腸に注入しエックス線で検査する注腸検査法と大腸に内視鏡を挿入し検査する内視鏡検査法がある。注腸検査法は，診断精度が内視鏡検査に比べて低い反面，術者の手技にかかわらず回盲部までの観察が可能であり，患者の苦痛が比較的少ない。また，内視鏡検査は，術者の手技の巧拙により患者の苦痛の程度，検査の成功の有無，要する時間が異なる反面，診断精度が高い。なお，穿孔，出血などの合併症が，注腸検査法には０．０２ないし０．０４パーセント，内視鏡検査には０．２３ないし０．４９パーセントの割合で発生するとされている。
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２　争点(1)（手技上の過失の有無）について
(1)　前記１(6)(7)のとおり，本件検査において内視鏡により腸壁が見えることなく，腹腔内臓器が見えたこと，Ｓ状結腸と回腸部が癒着していたこと，また，内視鏡の操作により，上記癒着がはがれると同時に内視鏡が腹腔内臓器をとらえる状況も十分ありうること（鑑定の結果）からすれば，本件穿孔は，本件検査において内視鏡の操作により，原告の大腸に存在した癒着がはがれて生じたものと認められる。
そして，証拠（鑑定の結果）によれば，大腸に癒着がある場合には，癒着がない場合よりも，合併症の発生の割合が高いことが認められ，癒着の可能性が存在する患者に対して大腸内視鏡検査を行う場合には，癒着をはがすことによる大腸の損傷を避けるべく，慎重に内視鏡の操作を行うべき注意義務があるといえる。
よって，前記１(3)のとおり，Ｃ医師は，原告の大腸に癒着が存在する可能性を認識していたといえるから，本件検査を行うに当たっては，癒着がはがれることによる大腸の損傷を避けるべく，慎重に内視鏡の操作を行い，癒着による抵抗がある場合にはそれ以上内視鏡の挿入を続けることがないようにすべき注意義務を負うものである。
(2)ア　そこで，まず，内視鏡の操作において，癒着による抵抗の変化が客観的にも認識されない場合について検討するに，このような場合，Ｃ医師に回避可能性が認められず，Ｃ医師の手技に過失があったと認めることはできない。


イ　次に，内視鏡の操作において，癒着による抵抗の変化が客観的に認識できる場合において，それにもかかわらず，Ｃ医師が，その抵抗の変化を認識せず，内視鏡の操作を続行した場合には，その操作に過失があると評価することができる。そして，証拠（鑑定の結果）によれば，大腸に癒着が存在し，内視鏡操作に抵抗の変化がある場合には，被検者は痛みとして，少なくとも苦痛の表情を表すものであると認められるから，本件検査において，Ｃ医師が原告に苦痛の表情があるにもかかわらず，内視鏡の操作を続行したといえる場合には，過失があると評価できる。この点，原告は，自分は痛みがあっても我慢する性格であると供述しており，看護記録上（乙４）も，原告が苦痛を我慢する性格のため，肺炎の苦痛を素直に言っていない可能性がある旨の記載があることから，原告が痛みに敏感で，痛みがある場合にはすぐその旨告げる性格であると思ったと証言するＣ医師が，原告の苦痛の表情を軽視して，内視鏡の操作を続行した可能性も否定はできない。
しかし，本件検査においては，前記(5)のとおり，Ｃ医師による一人法による検査で，他に２人の看護師と１人の医師がついており，看護師が原告の表情を見て，表情が苦痛により変わった場合には，看護師が原告に声をかけることで，Ｃ医師に，原告が苦痛を感じていることを認識させる態勢をとっていたことが認められ，本件検査では，一度も看護師の声をかけることがなかったことが認められる。この点，原告は，看護師は他の作業をしており，看護師が自己の表情を見るため対面していたことはなかったとするが，本件検査においては２人の看護師がついていたこと，穿孔が生じたのは，検査の早期の段階であり，一般に内視鏡の操作が難しいとされるＳ状結腸部で，被検者の痛みが生じやすいところであることからすれば，看護師が１人も原告の表情を観察していなかったとは考えにくく，原告は本件検査中，横になっていたのであるから，看護師の動静を全て把握できたとは考えにくいことなどからすると，原告の供述は採用できない。また，前記１(6)のとおり，本件検査において，内視鏡を挿入してしばらくして穿孔が生じ，その後，Ｃ医師は，Ｂ医師が来るまで，内視鏡をそのままにしておいたことが認められ，原告も，内視鏡を挿入してしばらくは痛みがなく，しばらくしてから突然痛みが生じ，その痛みにずっと我慢していた旨供述していることからすれば，本件検査においては，痛みと穿孔はほぼ同時に生じたといえるのであって，このことは，癒着による抵抗の変化と穿孔も同時に生じたことを意味するものと考えられる。以上からすれば，Ｃ医師は，癒着による抵抗の変化を認識し，より慎重に内視鏡を操作したり，内視鏡検査をやめることはできなかったものといえるから，Ｃ医師には，結果の回避可能性はなかったものと認められる。ウ　さらに，内視鏡の操作において，癒着による抵抗の変化を認識できない程の強い力で内視鏡を操作し，癒着の抵抗により患者の表情が苦痛を表すより以前に又は同時に癒着をはがした場合について検討する。このような場合，上記のような操作を行った場合には，その操作に過失があると評価することができる。
しかし，Ｃ医師が原告の癒着を軽視して，慎重さを欠いた操作を行ったと認めるに足る証拠はなく，前記１(3)のとおり，Ｃ医師は，本件検査当時，大腸内視鏡検査を３０００例以上経験したことがあり，原告の大腸には癒着が存在する可能性があることを認識し，原告が内視鏡検査に対して不安をもっていたことを認識していたことから，全く慎重さを欠いた内視鏡操作を行ったとは認めがたい。
よって，Ｃ医師が，癒着による抵抗の変化を認識できないほどの強い力で内視鏡を操作したと認めることはできない。
(3)　以上のとおり，Ｃ医師に手技上の過失があったとは認められない。
３　争点(2)（説明義務違反の有無）について
(1)　前記１(10)のとおり，大腸内視鏡検査においては，穿孔・出血等の合併症の発生が一定の割合で生じており，その中には明らかに過失と評価できるものも含まれているとはいえ，注意義務を尽くしたとしてもその発生を
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完全に避けられないものが依然存在するといえるから，医師が同検査を行うに当たっては，昀善の注意を尽くしても穿孔・出血等の発生がありうることの説明を行うべき診療契約上の義務があるといえる。(2)　この点，Ｂ医師は，原告は胃の内視鏡検査の経験があるため，大腸内視鏡検査の方を詳しく説明し，穿孔等の合併症についても説明した記憶があり，原告の癒着があるかもしれないから大腸内視鏡検査は困難ではないかという質問は，合併症を起こす危険があることに対しての不安であると理解したと証言する。
しかし，前記１(3)のとおり，原告が記入した胃内視鏡検査前調査用紙は，Ｂ医師の説明の前に看護師から書くように言われたもので，大腸内視鏡検査の問診も兼ねており，同用紙には，「検査に対する気持ちを○で囲んでください。」との項目があり，原告は「気にしない」に丸をしていることからすれば，この問診の結果を知ったＢ医師が，原告が癒着があるかもしれないから大腸内視鏡検査は困難ではないかと質問したことのみから，開腹手術をしなければならないような重大な合併症を起こす危険性を認識した上での大腸内視鏡について不安を抱いていると理解したというのは軽率であったといわざるを得ない。しかも，Ｂ医師の証言によっても，原告の癒着があるかもしれないから大腸内視鏡検査は困難ではないかとの質問は，Ｂ医師による大腸内視鏡検査に伴う合併症の説明を受けてなされたものとは認められない。また，前記１(5)のとおり，本件検査の同意書は，本件検査の直前に作成されたにすぎず，このことから本件検査の説明が十分であったものと推認することはできず，Ｂ医師の合併症の説明を行った記憶があるとの証言も，本件検査の時から約５年の年月を経た後の証言であるとはいえ，曖昧にすぎる。(3)　以上からすれば，Ｂ医師は，原告に対し，穿孔等の可能性を具体的に説明したとは認められず，Ｂ医師を履行補助者とする被告は，診療契約上の義務に違反する債務不履行責任ないし不法行為責任を負う。なお，被告は，原告が，癒着により大腸内視鏡検査が困難であることを認識しており，同検査の危険性を認識していたから，説明義務に違反するものではないと主張するが，大腸内視鏡検査において不可避的に生じる合併症は，単なる痛み，出血だけではなく，穿孔という重大な結果を生じさせるものであるから，同検査に当たっては，その危険性について具体的な内容について説明し，被検者に判断の資料を与えるべきであるといえるから，被告の主張は採用できない。


平成１６年（ネ）第２３２７号　著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第２８５号）（平成１６年１２月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　株式会社リクルート
訴訟代理人弁護士　　　竹田　稔
同　　　　　　　　　　末吉　亙
同　　　　　　　　　　飯塚卓也
同　　　　　　　　　　川田　篤
同　　　　　　　　　　藤本知哉
同　　　　　　　　　　高橋元弘
被控訴人　　　　　　　株式会社プロトコーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　辻巻　真
同　　　　　　　　　　辻巻淑子
同　　　　　　　　　　辻巻健太
同　　　　　　　　　　立松直樹
同　　　　　　　　　　岩田香織
同　　　　　　　　　　服部由美
主　　　　　　　　　　文
控訴人の本件控訴及び当審における請求をいずれも棄却する。当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，別紙アイコン一覧表目録１記載のアイコン一覧表を掲載した情報誌を製作，印刷，製本，発売又は頒布してはならない。３　被控訴人は，別紙アイコン一覧表目録２記載のアイコン一覧表を掲載した情報誌を製作，印刷，製本，発売又は頒布してはならない。４　被控訴人は，別紙雑誌目録１（１）ないし（２４），同目録２（１）ないし（１９）及び同目録３（１）ないし（１９）記載の雑誌及びそれらの半製品並びにこれに関する印刷用紙型，亜鉛板，フィルム，版下など印刷用の原版を廃棄せよ。５　被控訴人は，控訴人に対し，１３８０万円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
７　仮執行宣言
第２　事案の概要
控訴人は，各種学校等（以下「スクール」という。）及びその講座内容等の情報を掲載した情報誌「ケイコとマナブ」（以下「控訴人情報誌」といい，その首都圏版，関西版及び東海版を総称して「控訴人各情報誌」という。）を編集，発行しており，被控訴人は，これと同様の情報を掲載した情報誌「ヴィー・スクール」（以下「被控訴人情報誌」といい，その首都圏版，関西版及び東海版を総称して「被控訴人各情報誌」という。）を編集，発行している。控訴人は，原審において，被控訴人に対し，(1)被控訴人による被控訴人各情報誌の編集，発行は，①控訴人各情報誌平成１４年４月号のモノクロで印刷され，広告主から出稿されたスクール情報及び講座情報が掲載された広告記事が分類，配列されて掲載されている部分（以下「分野別モノクロ情報ページ」という。），②同分野別モノクロ情報ページ中のツメ見出し・カプセル，③同「学べる内容から探せるスーパーＩＮＤＥＸ」（以下「スーパーインデックス」という。），④同スーパーインデックスの大分類・小分類表示，⑤同「通学アイコン一覧表」（原判決別紙「原告通学アイコン一覧表」記載のもの，以下「控訴人通学アイコン一覧表」という。）及び⑥同「通信アイコン一覧表」（原判決別紙「原告通信アイコン一覧表」記載のもの）の各編集著作権を侵害すると主張して，原判決別紙情報誌目録１～６記載の被控訴人各情報誌の製作，印刷，製本，発売及び頒布の差止めを，(2)控訴人通学アイコン一覧表の編集著作権に基づき，原判決別紙アイコン一覧表目録１記載のアイコン一覧表を掲載した情報誌の製作，印刷，製本，発売及び頒布の差止めを，(3)控訴人情報誌東海版，首都圏版及び関西版平成１４年４月号の通信アイコン一覧表の編集著作権に基づき，原判決別紙アイコン一覧表目録２記載のアイコン一覧表を掲載した情報誌の製作，印刷，製本，発売及び頒布の差止めを，(4)控訴人情報誌東海版，首都圏版及び関西版同月号の分野別モノクロ情報ページ及びスーパーインデックスの編集著作権並びに上記控訴人通学アイコン一覧表及び通信アイコン一覧表の編集著作権に基づき，原判決別紙雑誌目録１（１）ないし（１５），同目録２（１）ないし（１０）及び同目録３（１）ないし（１０）記載の雑誌及びそれらの半製品並びにこれに関する印刷用紙型，亜鉛版，フィルム，版下などの印刷用の原版の廃棄を求めるとともに，(5)主位的に，上記各編集著作権の侵害に基づき，予備的に，被控訴人による被控訴人各情報誌の編集，発行は不法行為に当たると主張して，民法７０９条に基づき，損害賠償として，１３８０万円及びこれに対する附帯金員の支払を求めた。
原判決は，上記(1)①は，個々の具体的な広告記事を素材としてとらえた場合には，編集著作物に該当するが，被控訴人各情報誌は，控訴人の編集著作権を侵害するものではなく，上記(1)①～④の編集体系自体，⑤及び⑥は，編集著作物ということはできず，また，被控訴人に不法行為に該当する行為も認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。


控訴人は，当審において，原判決別紙情報誌目録１～６記載の各情報誌の製作，印刷，製本，発売及び頒布の差止請求に係る訴えの取下げ並びに著作権侵害を主張する控訴人各情報誌の著作物及び被控訴人情報誌の著作物の一部変更を伴う請求の追加，交換的変更及び減縮をした上，被控訴人に対し，①控訴人通学アイコン一覧表の編集著作権に基づき，本判決別紙アイコン一覧表目録１記載のアイコン一覧表を掲載した情報誌の製作，印刷，製本，発売及び頒布の差止め（控訴の趣旨２）を，②控訴人情報誌首都圏版及び関西版平成１４年６月号の通信アイコン一覧表（本判決別紙「原告通信アイコン一覧表」記載のもの，以下「控訴人通信アイコン一覧表」という。）の編集著作権に基づき，本判決別紙アイコン一覧表目録２記載のアイコン一覧表を掲載した情報誌の製作，印刷，製本，発売及び頒布の差止め（同３）を，③控訴人情報誌東海版同年４月号の分野別モノクロ情報ページ及びスーパーインデックスの編集著作権並びに上記控訴人通学アイコン一覧表及び控訴人通信アイコン一覧表の編集著作権に基づき，別紙雑誌目録１（１）ないし（２４），同目録２（１）ないし（１９）及び同目録３（１）ないし（１９）記載の雑誌及びそれらの半製品並びにこれに関する印刷用紙型，亜鉛板，フィルム，版下など印刷用の原版の廃棄（同４）を求めるとともに，④主位的に，上記各編集著作権の侵害に基づき，予備的に，被控訴人による被控訴人各情報誌の編集，発行は不法行為に当たると主張して，民法７０９条に基づき，損害賠償として，１３８０万円及びこれに対する附帯金員の支払（同５）を求めている。
１　前提となる事実
(1)控訴人は，控訴人各情報誌のほか，「就職ジャーナル」，「Ｂ－ｉｎｇ（ビーイング）」，「とらばーゆ」，「ガテン」，「フロムエー」，「仕事の教室」，「住宅情報」，「住宅情報賃貸版」，「ＡＢ・ＲＯＡＤ（エイビーロード）」，「じゃらん」，「カーセンサー」，「ゼクシィ」等の情報誌の発行及びＷｅｂサイト「ＩＳＩＺＥ（イサイズ）」（以下「控訴人サイト」という。）等のインターネットによる情報提供サービスを行っており，被控訴人は，被控訴人各情報誌等の図書，新聞，一般印刷物の印刷及び販売並びに広告宣伝業務等を行っている。
(2)控訴人は，平成２年２月７日，趣味や仕事等の様々な分野にわたるスクール情報（スクールの名称，所在地等の情報をいい，以下「スクール情報」という。）及びその講座情報（スクールの講座内容，日時，費用等の情報をいい，以下「講座情報」といい，「スクール情報」と併せて「スクール・講座情報」という。）等を編集，収録した月刊誌として，控訴人情報誌を創刊し，平成５年３月２日に控訴人情報誌関西版を，平成７年３月２日に控訴人情報誌東海版を順次創刊し，現在，控訴人各情報誌のほか，控訴人情報誌北海道版及び控訴人情報誌九州版を，毎月発行している。
ア　控訴人各情報誌には，モノクロで印刷され，控訴人の広告主から出稿されたスクール・講座情報が掲載された広告記事が分類，配列されて掲載されている分野別モノクロ情報ページがある。分野別モノクロ情報ページに掲載される通学講座の広告記事は，①スクール名，②住所，③昀寄駅，④スクールの特徴を示すアイコン（「スクール別便利ポイント」），⑤講座内容を表す分類指標（以下「カプセル」という。），⑥講座の特徴を示すアイコン（開講時間，受講制度，レベル，講師に関する事項等，講座・コース独自の特長及びメリットに関する「特長アイコン」〔以下「特長アイコン」という。〕と，受講料の支払方法及び割引に関する特長及びメリットに関する「○得情報アイコン」〔以下「○得情報アイコン」という。〕がある。），⑦資料請求番号，⑧コース名，⑨講座開講日時・費用，⑩入学金・受講料の割引を示すマーク，⑪コース内容，⑫スクール情報，⑬地図，⑭交通案内及びフリースペースから構成され，各要素の配置場所は，定型的に決められている。
イ　また，控訴人各情報誌の通信講座の広告記事は，①カプセル，②費用，③標準期間，④講座名，⑤資料請求番号，⑥講座のポイント，⑦講座の内容，⑧添削回数等，⑨特長アイコン・○得情報アイコンの表示（「ここに注目！」欄），⑩教材紹介，⑪スクール名，⑫写真，⑬受講のポイントや体験談の掲載欄，⑭プロファイルカプセル等から構成され，各要素の配置場所は，定型的に決められている。ウ　さらに，控訴人各情報誌には，スーパーインデックス，通学アイコン一覧表及び通信アイコン一覧表が掲載されている。
(3)被控訴人は，平成１４年８月２６日，スクール・講座情報等を掲載した月刊誌として，被控訴人情報誌東海版を創刊し，その後，平成１５年１月２５日に被控訴人情報誌首都圏版及び被控訴人情報誌関西版を創刊し，現在，被控訴人各情報誌を，毎月発行している。
ア　被控訴人各情報誌には，被控訴人の広告主から出稿されたスクール・講座情報が掲載された広告記事が分類，配列されて掲載されている部分（以下「カテゴリー別スクール情報ページ」という。）がある。カテゴリー別スクール情報ページに掲載される通学講座の広告記事は，①スクール名，②住所，③昀寄駅，④スクールの特徴を示すアイコン（「おすすめチェック」），⑤カプセル，⑥講座の特徴を示すアイコン（「講座選びのポイント」，「○得ポイント」），⑦資料請求番号，⑧コース名，⑨講座開講日時・費用，⑩入学金・受講料の割引を示すマーク，⑪コース内容，⑫スクール情報，⑬地図，⑭交通案内及びフリースペースからなる。
イ　また，被控訴人各情報誌の通信講座の広告記事は，①カプセル，②費用，③標準期間，④講座名，⑤資料請求番号，⑥講座のポイント，⑦講座の内容，⑧添削回数等，⑨通信講座情報アイコン・通信講座情報とくとくアイコンの表示（「Ｃｈｅｃｋ」），⑩教材紹介，⑪スクール名，⑫写真，⑬受講のポイントや体験談の掲載欄，⑭プロファイルカプセル等からなる。


ウ　さらに，被控訴人各情報誌には，カテゴリー別インデックス，「ＶｅｅＳｃｈｏｏｌ　スクール情報の見方・読み方・使い方」の「Ｖｅｅ　Ｓｃｈｏｏｌならスクールの各種サービスや講座特典の魅力が一目でわかる！」と題する一覧表（以下「被控訴人通学アイコン一覧表」という。），「通信講座情報アイコン一覧」及び「通信講座情報トクトクアイコン一覧」（以下，併せて「被控訴人通信アイコン一覧表」という。）が掲載されいている。
２　控訴人の主張
２－１　訴えの変更に対する異議について
控訴人は，当審において，著作権侵害を主張する控訴人各情報誌の著作物及び被控訴人情報誌の著作物の一部変更を伴う訴えの追加的，交換的変更をしたが，訴え変更に係る請求は，当初の請求と請求の基礎が同一であり，かつ，著しく訴訟手続を遅滞させるものではない。
２－２　著作権侵害及び不法行為の成否
(1)各著作物の編集著作物該当性及び被控訴人による著作権侵害
(1-1)分野別モノクロ情報ページ
ア　分野別モノクロ情報ページの編集著作物該当性
(ｱ)控訴人各情報誌が掲載対象とするスクール・講座情報は，多種多様であるため，読者が興味を持つスクール・講座情報を容易に検索するには，平成２年の控訴人情報誌創刊前，一定の分類，配列方針を定める必要があったが，スクール・講座情報を掲載する雑誌ないしこれに類する媒体やその他参考とすべきものは，一切存在しなかった。そこで，控訴人は，スクール・講座情報の分類，配列方針を独自に定め，上記創刊当初から工夫を凝らした結果，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２。なお，甲５４は，その通学アイコン一覧表，甲６６は，その分野別モノクロ情報ページ，甲６８は，そのスーパーインデックスである。以下，書証番号は，甲１２のみを付記する。）のスクール・講座情報の分類，配列方針は，概略次のようなものとなっている。
ａ　多数の講座内容を表す分類指標としてカプセルを設定（控訴人情報誌東海版平成１４年４月号におけるカプセルの種類は８６６である。）する。カプセルは，①読者の視点から，詳細になりすぎず，かつ，概括的になりすぎないように細分化し，②カプセルの表記は，社会的に浸透している言葉を選び，③カプセルの文言は，商標権侵害とならないようにし，④読者保護の観点から不相当な表記でないかをチェックして，選定する。
ｂ　カプセルを一定の方針に従い，ツメ見出しごとに分類（控訴人各情報誌平成１４年４月号におけるツメ見出しの種類は１９である。）し，ツメ見出しの設定に当たっては，読者ニーズに配慮しつつ，収録される情報量に偏りが出ないよう，ツメをできるだけ細分化する。受注したスクール広告は，当該講座がカプセルのいずれに該当するかにつき判断し，当該カプセルが分類されるツメ見出しに合わせて配列し，分野別モノクロ情報ページに掲載する。上記ａ，ｂのように，控訴人各情報誌の分野別モノクロ情報ページにおいては，あらかじめスクール・講座情報を分類，配列する体系を設定し，スクール・講座情報をその体系に沿って，分野別モノクロ情報ページに分類，配列するといった一連の過程に，創作的行為が含まれている。このように設定されたツメ見出しとカプセルによる分類，配列体系は，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号に採用され，当該地域での広告主から受注したスクール・講座情報を，当該分類，配列体系に基づいて，各分野別モノクロ情報ページにおいて分類，配列している。したがって，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号の分野別モノクロ情報ページは，そのスクール・講座情報の分類，配列に創作性があり，素材をスクール・講座情報とする編集著作物として，著作権法上の保護を受けるものというべきであり，かつ，素材を分類，配列体系の項目である「学ぶ内容」とする編集著作物として，著作権法上の保護を受けるものというべきである。(ｲ)編集体系を構成する個々の分類項目は，著作権法１２条１項の素材ということができる。著作権法は，著作権として複製権のみならず翻案権も認めており，具体的表現でない内面的な表現も保護範囲に含まれることを認めているから，その保護範囲は，外面的な表現のみに限定されるものではなく，内面的な領域まで及んでいる。この理は，編集著作物においても妥当し，編集著作物においても翻案権が認められている以上，編集著作物の表現も編集物の内面的な領域にまで及ぶこととなる。


表現という基準は，規範的なものであり，編集著作物の編集体系であっても，それが内面的・抽象的であるというだけで直ちに表現ではないとして保護対象から除外することは許されない。著作権法は，「著作者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的とする」（同法１条）ところ，文化の世界は，特許法の規律する技術の世界とは異なり，多様性の世界であるから，著作権法は，特許法のようにその保護要件として新規性や進歩性を要求することなく，創作者各自が，自らの個性や独自性を発揮し，多様な表現を生み出すことを要請している。したがって，著作権の保護をどこまで認めるべきかは，著作権法の目的から，どのような創作活動にインセンティブを与えることが，結果として作品の豊富化，多様化を促進することになるかという観点から決せられるべきこととなり，このような観点からすると，著作権法における表現とは，創作者の個性，多様性が発揮される領域，すなわち，創作の幅のある領域ということができ，これを編集著作物に当てはめると，具体的・外形的に印刷されていない編集体系であっても，選択又は配列の幅のある領域に属するものであれば，内面的・抽象的な編集体系であっても，表現として保護される。そして，編集著作物における表現は，素材の選択又は配列によって構成されるから，編集著作物の表現（保護範囲）を形作る選択又は配列の対象となる素材も，編集著作物の外面的表現を構成する生の具体的な素材（本件でいうスクール・講座情報）に限られず，編集物の内面的な構成要素も，それが当該編集物の創作過程において編集者（著作者）の積極的な選択又は配列の対象となっている限り，素材としてとらえることができる。編集物の創作過程において，編集者が積極的に選択又は配列の対象とするのは，編集物の外面的表現を構成する生の素材に限られず，編集者が選択又は配列を行う際にどのような要素に着目するかは，編集物によって大きく異なっている。情報誌の編集物においては，素材の持つ巧拙や表現の独創性よりも，むしろ，各記事が取り扱う出来事やテーマの話題性・テーマ性に着目して，素材の選択又は配列が行われ，このような場合における素材は，出来事やテーマという，より抽象的なレベルでとらえることができ，ある編集著作物を構成する素材を，どのレベルまで抽象化してとらえることができるかは，編集者が，実際に何に着目して編集活動を行ったかという観点から決せられなければならない。殊に，その素材の表現自体が代替的である事実的編集物の編集著作物及びその著作権の範囲をとらえるに当たっては，生の事実にとどまらず，より抽象化したレベルでとらえることが可能であるから，情報誌のような編集著作物において，編集体系を表現としてとらえれば，その編集体系を構成する抽象的な分類項目のような要素は，それ自体が素材として位置付けられる。
控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）の分野別モノクロ情報ページ（１０６頁～２３４頁）においては，大分類としてのツメ見出しの設定，小分類としてのカプセルの設定，及び大分類・小分類を関連付けるという手法により，その体系を構築しており，スーパーインデックス（７８頁～８５頁）においても，同様の体系を構築しているが，このような大分類，小分類及びその関連付けにより構築される編集体系は，その選択配列の幅が非常に広く，他方，受注する広告のスクール・講座情報の配列は，受注した以上，原則として掲載しなければならないので，選択の幅はなく，あらかじめ詳細に設定された編集体系に従って，自動的，機械的に配列されるので，配列に幅があるとはいい難い。したがって，事実的編集物である控訴人各情報誌において，選択，配列に幅のある部分は，編集体系であり，それが表現としてとらえられ，その編集体系を構成する分類項目が，素材となるというべきである。
イ　被控訴人による著作権侵害
(ｱ)事実的編集物である控訴人各情報誌において，選択，配列に幅のある編集体系を表現としてとらえ，その編集体系を構成する分類項目を素材としてとらえた場合，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）の分野別モノクロ情報ページ（１０６頁～２３４頁）において，ツメ見出しとカプセルによる分類配列体系が表現であり，これを構成する学ぶ内容（カプセルあるいは小分類とイコールとなるものである。）が素材となるものである。そして，素材を，抽象的に学ぶ内容としてとらえれば，別のスクールの講座や同一スクールの別講座であっても，学ぶ内容が同じであれば，同一の素材として認識されるから，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号の分野別モノクロ情報ページにおける編集著作物の著作権が侵害されているか否かは，同一スクールの同一講座で比較するのではなく，同じ学ぶ内容が，同じカプセル（小分類），ツメ見出し（大分類）に分類，配列されているかを判断すれば足り，スクール・講座情報の具体的な表現や詳細な内容はもとより，当該講座が開講されているスクールや具体的な講座名が一致している必要はなく，また，控訴人情報誌と被控訴人情報誌の各号の対応関係も必要ないというべきである。
(ｲ)控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）の分野別モノクロ情報ページ（１０６頁～２３４頁）と被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号（甲１～３）のカテゴリー別スクール情報ページ（甲１の１７３頁～２６７頁，甲２の１３３頁～２２４頁，甲３の１２５頁～１９９頁）について，分野別モノクロ情報ページにおいて分類，配列されているスクール・講座情報の種類，すなわち，カプセル名に標記されている学ぶ内容の種類とカテゴリー別スクール情報ページに掲載されている学ぶ内容であるスクール・講座情報を比較すると，その多くが一致し，かつ，その分類，配列も一致するのであって，被控訴人各情報誌のカテゴリー別スクール情報ページの当該一致部分において，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号の分野別モノクロ情報ページの編集著作物の創作性は，十分表現され，その創作的な表現が再製されている。上記各被控訴人情報誌のカテゴリー別スクール情報ページにおいては，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号の分野別モノクロ情報ページに掲載されていない学ぶ内容及びそれに対応する小分類（カプセル）があるが，当該不一致部分に被控訴人の創作性はない。したがって，被控訴人が，カテゴリー別スクール情報ページを掲載した被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号を編集，発行した行為は，控訴人の編集著作物の複製権を侵害する。
(ｳ)仮に，上記各被控訴人情報誌のカテゴリー別スクール情報ページ部分において，スクール・講座情報の分類，配列に被控訴人の創作性があるとしても，上記一致部分において控訴人の編集著作物の表現上の本質的特徴を感得することができるから，被控訴人が，カテゴリー別スクール情報ページを掲載した被控訴人各情報誌を編集，発行する行為は，控訴人の翻案権を侵害しているというべきである。


(ｴ)また，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）の分野別モノクロ情報ページ（１０６頁～２３４頁）における素材が，特定のスクール講座の広告記事であるとしても，そこに掲載される広告の広告主と，被控訴人情報誌東海版各号のカテゴリー別スクール情報ページに掲載される広告の広告主は，多くが一致し，当該広告に係る分類も一致するから，重複する範囲で控訴人の編集著作物を再製しているということができる。被控訴人が，被控訴人情報誌東海版の対象とする地域を，控訴人情報誌東海版と同一の東海地方に設定していること，控訴人情報誌東海版と被控訴人情報誌東海版に共通する広告主が非常に多く，当該地方におけるスクールの存在を調査する資料が控訴人情報誌東海版以外にはほとんど存在しないことに照らせば，被控訴人は，控訴人情報誌東海版に掲載されている広告主を見て，その広告主を対象に営業を行っていることは明らかであるから，素材であるスクール・講座情報に関する依拠性も明らかである。
したがって，素材を上記のように具体的にとらえたとしても，被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号（甲１～３）のカテゴリー別スクール情報ページ（甲１の１７３頁～２６７頁，甲２の１３３頁～２２４頁，甲３の１２５頁～１９９頁）は，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号の分野別モノクロ情報ページの著作権を侵害しているというべきである。(1-2)分野別モノクロ情報ページ中のツメ見出し・カプセル
ア　ツメ見出し・カプセルの編集著作物該当性
控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）においては，毎号その講座情報が入れ替わるにもかかわらず，同一の利便性を維持する必要性から，あらかじめ当該情報の分類，配列体系を詳細かつ具体的に設定し，この分類，配列体系は，控訴人各情報誌の分野別モノクロ情報ページ中のツメ見出し，カプセルとしてそれぞれ表現され，それ自体，独立の編集著作物として保護される得る性質を備えており，上記(1-1)アの見解に立てば，素材であるカプセルを分類，配列するツメ見出しを設定する一連の行為に創作性を認めることができるから，上記ツメ見出し・カプセルの分類，配列体系は，全体として編集著作物に該当するというべきであり，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号の分野別モノクロ情報ページ中のツメ見出し・カプセルは，編集著作物として著作権法上の保護を受けるものというべきである。
イ　被控訴人による著作権侵害
(ｱ)ツメ見出し・カプセルの分類，配列体系を編集著作物としてとらえれば，著作権侵害の判断においては，控訴人情報誌と被控訴人情報誌の各号の対応関係は必要ないというべきである。
控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）の分野別モノクロ情報ページ（１０６頁～２３４頁）の小分類であるカプセルと被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号（甲１～３）のカテゴリー別スクール情報ページ（甲１の１７３頁～２６７頁，甲２の１３３頁～２２４頁，甲３の１２５頁～１９９頁）の学ぶ内容を示す分類について比較すると，その多くが，大分類（ツメ見出し）による分類に至るまで一致するのであって，上記各被控訴人情報誌のカテゴリー別スクール情報ページに掲載される小分類と大分類（ツメ見出し）の当該一致部分において，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号の分野別モノクロ情報ページにおけるツメ見出し・カプセルの編集著作物の創作性は，十分表現され，その創作的な表現が再製されている。上記各被控訴人情報誌のカテゴリー別スクール情報ページの小分類には，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号の分野別モノクロ情報ページにない小分類（カプセル）があるが，当該不一致部分に被控訴人の創作性はない。
したがって，被控訴人が，被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号（甲１～３）のカテゴリー別スクール情報ページ（甲１の１７３頁～２６７頁，甲２の１３３頁～２２４頁，甲３の１２５頁～１９９頁）において，小分類・大分類を表示した被控訴人各情報誌各号を編集，発行した行為は，控訴人各情報誌のツメ見出し・カプセルの編集著作物についての控訴人の複製権を侵害する。
(ｲ)仮に，被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号（甲１～３）のカテゴリー別スクール情報ページ（甲１の１７３頁～２６７頁，甲２の１３３頁～２２４頁，甲３の１２５頁～１９９頁）に掲載されている小分類において，講座情報の分類・配列に被控訴人の創作性があるとしても，上記一致部分において控訴人の編集著作物の表現上の本質的特徴を感得することができるから，被控訴人が，上記各被控訴人情報誌のカテゴリー別スクール情報ページにおいて，小分類・大分類を表示した被控訴人各情報誌各号を編集，発行した行為は，控訴人の翻案権を侵害しているというべきである。
(1-3)スーパーインデックス
ア　スーパーインデックスの編集著作物該当性
控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）には，スーパーインデックス（７８頁～８５頁）が掲載され，スーパーインデックスにおいては，読者が常設ツメ及び特集ツメに収録されている講座情報を比較検討し，かつ，容易にその掲載ページを検索できるようにするため，スクール・講座情報を，次のような工夫により，分類，配列して，掲載している。
(ｱ)平成２年以来，控訴人各情報誌に掲載されたスクール・講座の広告記事及びそれらを分類する指標である小分類（カプセル）にどのような種類があるのかを，広く調査する。
(ｲ)収集した広告記事に対応する講座内容を示す指標である小分類は，小分類を読者の視点から，詳細になりすぎず，かつ概括的になりすぎないよう細分化し，小分類の表記は，社会的に浸透している言葉を選び，小分類の文言が商標権侵害とならない言葉で表現し，読者保護の観点から不相当な表記でないかをチェックする等の観点から，種類を限定する。
(ｳ)上記(ｲ)で取捨選択した小分類を基に，それらをまとめる大分類（絶対分野）を設定する。大分類の設定に当たっては，読者のニーズに配慮しつつ，ツメ見出しよりも細分化し，検索の利便性を追求する。
(ｴ)上記(ｳ)で設定した分類の体系を基に，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）以降に掲載される各スクールの有する講座の内容に応じて小分類を割り当てるとともに，当該小分類を割り当てた講座を有するスクール名を小分類名下に記載する。さらに，大分類名下に，当該小分類名を記載してインデックスを作成する。
上記(1-1)アの見解に立てば，素材である分類項目を分類，配列する一連の行為に創作性を認めることができるから，大分類・小分類による分類，配列体系は，全体として編集著作物に該当するというべきであり，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスは，編集著作物として著作権法上の保護を受けるものというべきである。
イ　被控訴人による著作権侵害


控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）のスーパーインデックス（７８頁～８５頁）の編集著作権が侵害されているかどうかは，編集著作物の性質から，同一スクール名が同じ小分類と大分類に分類，配列されているかどうかを判断すれば足りるというべきである。
そこで，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスと被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号（甲１～３）のカテゴリー別インデックス（甲１の１００頁～１０７頁，甲２の８４頁～８９頁，甲６９の３の８２頁～８６頁〔同頁は甲３には欠落〕）を比較すると，表示されているスクール名はその多くが一致しており，その大分類・小分類の一致率も高く，上記各被控訴人情報誌のカテゴリー別インデックスの当該一致部分において，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスの編集著作物を再製していると評価できる。また，被控訴人は，控訴人情報誌東海版に掲載されている広告主を見て，その広告主を対象に営業を行っていることは明らかであるから，素材であるスクール・講座情報に関する依拠性も明らかである。したがって，被控訴人が，カテゴリー別インデックスを表示した被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号を編集，発行した行為は，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスの編集著作物についての控訴人の複製権又は翻案権を侵害する。
(1-4)スーパーインデックスの大分類・小分類表示ア　スーパーインデックスの大分類・小分類表示の編集著作物該当性控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）のスーパーインデックス（７８頁～８５頁）においては，広告主からの受注を行う前に，あらかじめ詳細かつ具体的に大分類・小分類による分類，配列体系を構築し，毎号，その情報が入れ替わるにもかかわらず，講座情報の掲載がある限り，その同一性を維持しており，当該分類，配列体系を構築する行為に創作性を認めることができるから，スーパーインデックスの大分類・小分類表示は，全体として編集著作物に該当するというべきであり，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスの大分類・小分類表示は，編集著作物として著作権法上の保護を受けるものというべきである。
イ　被控訴人による著作権侵害
控訴人情報誌東海版平成１４年４月号（甲１２）のスーパーインデックス（７８頁～８５頁）の大分類・小分類表示を編集著作物としてとらえれば，著作権侵害の判断においては，被控訴人各情報誌のカテゴリー別インデックスにおいて，同じ大分類・小分類が再製されていれば，上記著作物の著作権侵害であると判断でき，控訴人情報誌と被控訴人情報誌の各号の対応関係は必要ないというべきである。
控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスに表現されている小分類と被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号（甲１～３）のカテゴリー別インデックス（甲１の１００頁～１０７頁，甲２の８４頁～８９頁，甲６９の３の８２頁～８６頁）に表現されている学ぶ内容を示す分類を比較すると，その多くが大分類による分類に至るまで一致する。上記各被控訴人情報誌のカテゴリー別インデックスの当該一致部分において，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスの大分類・小分類表示の編集著作物を再製していると評価できる。上記各被控訴人情報誌のカテゴリー別インデックスにおいては，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスに掲載されていない小分類があるが，当該不一致部分に被控訴人の創作性はない。また，上記の類似性及び控訴人各情報誌の創刊以前にこれと同一の又はこれに類する情報媒体は存在しなかったことからすれば，依拠性も明らかである。したがって，被控訴人が，カテゴリー別インデックスを表示した被控訴人情報誌東海版平成１４年１０月号ないし同年１２月号を編集，発行した行為は，控訴人情報誌東海版平成１４年４月号のスーパーインデックスの大分類・小分類表示の編集著作物についての控訴人の複製権又は翻案権を侵害する。
(1-5)控訴人通学アイコン一覧表
ア　控訴人通学アイコン一覧表の編集著作物該当性
控訴人は，平成１４年４月号からの控訴人各情報誌の誌面構成の刷新に際し，控訴人各情報誌の読者が一目りょう然に各スクール・講座の特徴を把握し，容易にスクール・講座情報を比較できるようにすることを目的として，スクール・講座情報にスクールの特色や講座の特色を付記することとし，そのために，あらかじめ読者に関心の高い情報の類型をアイコンとして選択し分類した控訴人通学アイコン一覧表及び控訴人通信アイコン一覧表を作成することとした。平成１３年１月ころ，控訴人各情報誌の編集担当者は，①過去３年分の控訴人情報誌首都圏版の広告記事のすべて，②創刊以来控訴人各情報誌に添付されていた読者アンケートはがきのフリーコメント欄に記載された読者の回答，③控訴人において年２回行った読者調査の結果報告書を基に，各スクールのセールスポイントや特徴と考えられる情報を抽出してまとめたところ，全部で８３１種類に上った。控訴人各情報誌の編集担当者は，約２か月間にわたり検討を重ね，①スクール・講座に関する控訴人各情報誌の読者の関心事を明示している事項といえるか，②控訴人各情報誌の読者にとって適切にスクール・講座情報を比較検討することができるかという視点に立って，上記８３１種類から１６１種類を選択し，暫定案を作成し，さらに，約３か月間にわたり，暫定案の改良作業を行い，７１種類のアイコンとし，控訴人通学アイコン一覧表を完成させた。
上記のように，控訴人各情報誌の編集担当者を中心とした控訴人従業員の創意と工夫により，当初８３１種類あった項目から，７１種類のアイコンを選択するに至ったものであり，その選択の創作性が非常に高いことは明らかである。また，控訴人通学アイコン一覧表においては，①「スクール便利ポイント」，②「特長アイコン」，③「○得情報アイコン」という３分類を用いて，各アイコンを分類，配列しているが，この分類，配列は，控訴人各情報誌の読者に，スクール・講座の比較検討ポイントを，的確に伝え，理解させる等の視点から設定された。その分類方法には，広い選択の幅があり，かつ，控訴人各情報誌の編集担当者は，各分類項目にどのアイコンを分類するかについても試行錯誤を重ねたものであり，だれが行っても同様になるというものではなく，控訴人通学アイコン一覧表における分類，配列にも，高い創作性がある。
したがって，控訴人通学アイコン一覧表は，編集著作物として著作権法上の保護を受けるものというべきである。
イ　被控訴人による著作権侵害