（１）　原告らは，「Ａ町下水道計画が違法であるから，同計画に基づくＣ処理区下水道施設建設のための請負契約の締結，公金の支出もその違法性を承継する。原因行為の違法性と財務会計行為の違法性（及び義務違反）を別々に考える必要性があるのは独立の権限を有する行政執行機関の行った処分に関する執行行為を行う場合である。本件においては原因行為であるＡ町下水道計画はＡ町長が策定した計画であり，請負契約もＡ町長の専決行為であるから，違法性及び義務違反を別々に考える必要性はない。下水道計画を自ら策定した被告は下水道計画の違法性を十分知り得る立場にあり，下水道計画が違法であれば，その執行行為も違法であり，被告に義務違反があることは当然である。下水道事業に関する予算については，議会の決議を経ているが，その予算案は被告が提出したもので，その内容を昀も知り得る立場にあり，この点でも執行行為たる請負契約などが原因行為の違法性を承継すること，Ａ町長である被告の義務違反を問うことに何の問題もない。」旨主張する一方，被告は，「下水道計画の違法性がそのまま財務会計行為の違法性に承継されることはない。Ａ町下水道計画は議会において予算決議されているのであるから，町長にはその執行義務があり，下水道計画を取消変更しうる権限など存しない。」旨主張する。この点，一般的には，長その他の職員の公金の支出等は，一方において議会の予算の議決に基づくことを要するとともに，他面法令の規定に従わなければならず，議会の予算の議決があったからといって法令上違法な支出が適法な支出になることはないということはできる。
しかし，もともとＡ町長は，Ａ町のし尿や生活排水をどのように処理するかについて広範な行政裁量を有している。また，Ａ町下水道計画は，Ａ町長が策定した計画ではあるものの，Ａ町下水道事業審議会設置条例により設置されたＡ町下水道事業審議会の審議を経て，下水道法４条１項（改正前）に定める三重県知事の認可も受けていること，「Ａ町下水道事業の設置等に関する条例」及び「Ａ町下水道事業に地方公営企業法の一部を適用する条例」も制定されていることなどからして，下水道法に適合し，Ａ町議会の承認も得られている事業計画であるといい得る。これらの事情からすれば，Ａ町下水道計画が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過できない瑕疵がある場合でなければ，Ａ町下水道計画に基づくＣ処理区下水道施設建設のための請負契約の締結，公金の支出が違法となることはないというべきである。（２）　そこで，かかる観点からＡ町下水道計画が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過できない瑕疵がある場合であるか否かにつき検討する。
①　原告らは，「合併処理浄化槽は，下水道に比べて，浄化効果は勝るとも劣らず，経費は下水道より格段に安価（約５分の１）で建設することができる。」旨主張する。
しかし，証拠（甲５８，乙４１，４２の１ないし４，証人Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，（ア）Ａ町下水道計画は施行対象地区の全戸を対象としているのに対し，原告らの主張する合併処理浄化槽事業は，道路幅員が狭く槽の持込み不可能なところがあること，道路側溝がなく合併処理浄化槽からの処理排水ができないところがあること，浄化槽の大きさは小さなものでも長さ３メートル，幅１．３メートルあり，その設置スペースが確保できない世帯があること等の理由により，設置不可能な世帯が相当数あることを前提としていること，（イ）Ａ町下水道計画が策定された当時合併処理浄化槽事業には国庫補助がなく，起債発行もすることはできず，その財源は全額Ａ町負担となるが，補助金もなく起債もせずにその財源を調達することはできなかったこと，（ウ）厚生省が平成１１年３月３１日に特定地域生活排水事業の要綱を変更し，Ａ町が制度上は合併処理浄化槽の設置主体となり補助金を得ることができるようになったものの，Ａ町が同補助金を得るためには，全体計画において事業実施区域内の全戸に戸別の合併処理浄化槽を設置することが必要とされる一方，Ａ町Ｃ地区には合併処理浄化槽を設置することが不可能な世帯が相当数あって，事実上この補助金を得ることが不可能であることが認められ，単純な経費の比較によってはその当否を判断できないといい得る。
また，証拠（乙４１，証人Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ町が下水道事業により実際に負担する額は総事業費約２８億６９３８万円のうち，町費の１億５７７１万円と起債の元利金約７億３９８３万円の合計約８億９７５４万円にとどまることが認められる一方，Ｍ株式会社作成の報告書（乙４２の１ないし４。以下「報告書」という。）の試算によると，合併処理浄化槽事業の総事業費は２９億７５００万円であり，原告らがその主張の根拠とするＮ作成の陳述書（甲５８。以下「陳述書」という。）の試算によっても，合併処理浄化槽事業による総事業費は約５億６５００万円である。
なお，報告書（乙４１）の試算と，陳述書（甲５８）の試算との相違点は，次の点にあり，同じく合併処理浄化槽事業とはいってもその事業内容に大きな違いがあって，いずれが相当かについては設置対象の範囲，安全性（土崩落の防止や止水にどの程度の工事が必要か。）や衛生面（逆流が起きれば不衛生になるため，逆流防止にどの程度の工事をするか。）等の観点から，見解の相違があり得るところである。
ア　海水の逆流についての対策費用について，報告書は排水管渠及び道路側溝整備計画の費用として計上しているが，陳述書は計上していない。イ　合併処理浄化槽規模及び設置対象戸数について，報告書は事業計画が認可された平成１０年８月時点における必要な人槽を採用しているが，陳述書は平成１２年３月１７日付け官報にあるし尿浄化槽の処理対象人員算定基準の改正に基づき人槽を論じている。また，報告書は浄化槽を全戸に設置するとの前提にたって設置戸数を６３０戸としたが，陳述書は工事面と費用面等から浄化槽を設置することが不可能な住宅も多いとして，設置戸数を総計４７６戸として算定している。さらに，報告書は集合処理費用を算定しているが，陳述書はこれを除外している。報告書は公共施設の人槽を個々の施設の施設規模からの定員で算定しているが，陳述書は複数の施設をまとめた形で算定している。


第３　判断
１　証拠（甲第１ないし第３号証，第５号証の１，２，第９，第１０号証，乙第１号証の１ないし５，第４号証の１，２，第５号証の１ないし７，第８，第９号証，Ｂ証人，原，被告各本人）により次の事実を認める。(1)　被相続人であるＡは，多くの土地を所有し農業のほか会社（株式会社二三）を設立して不動産賃貸業を営み，被告は同社の顧問税理士として，Ａ，原告，Ｂ（Ａの養子でもある。）らの個人の所得税申告をも担当してきたものである。Ａは，所有土地のうち本件農地が資産的に大きな部分を占めており，農協を通じた説明会で生産緑地と本件制度の関係もおぼろげな知識を有し，平成４年の生産緑地の予備調査の際，用紙に生産緑地地区の申請をする意思を有する旨の欄に丸印をつけて提出したことが申請をしたものと誤解していた。しかし，Ａは，平成５年の春ころ病院を退院したとき，本件農地の周辺には生産緑地地区の指定を受けた旨の標識が設置されているのに，本件農地にはその設置がないことから，正式な申請をしたことになっていないことに気付いて，Ｂをして平成５年５月２８日（死亡する約２０日前）京都市長に対し申請をさせた。
(2)　Ａの相続税申告手続は当然のごとく被告に委任することになったが，原告とＢ夫婦（以下，二人を指すときは「原告夫婦」という。）にとっては，不動産は相続しても現金が十分でないことから，本件制度の適用を申請することはもちろん，その余の納税額の大半も延納申請をすることを前提に被告に相談し，本件制度の適用申請については，前記経過で相続開始時には生産緑地地区の指定申請は行われているが（指定申請書も持参している。），指定は相続開始後である平成５年１２月の見込みであることを説明し，それでも本件制度の適用が受けられるか否かを相談したところ，被告は，Ａの死亡前に申請を行っている場合は，死亡後に指定がなされても適用があるとの前提で「私が通します。」と応答し，法定申告期限である平成６年１月１８日までに至急生産緑地証明とＡ，原告の適格者証明を持
参するように指示し
た。
(3)　原告夫婦は，生産緑地証明については指定・告示の直後に京都市長から交付を受けて被告に届けたが，適格者証明については京都市山科区農業委員会（以下「農業委員会」とのみいう。）から拒否された。被相続人Ａは農業を営み，原告も農業相続人として，いずれも租税特別措置法７０条の６の実体規定には該当する適格者でありながら拒絶されたのは，適格者証明が「本件制度の適用を受けるための適格者証明」であるのに，本件農地については，Ａの相続開始時に生産緑地地区の指定の申請がなされているだけで指定そのものがなく，原告については本件制度の適用が受けられないのに，適用を前提とした適格者証明を発行する理由がないというのが農業委員会の見解であったからである。
Ｂは，農業委員会の上記見解が本件制度の適用があるとする被告の見解に反することから，その後も適格者証明の発行を得べく農業委員会に種々の働きかけをしたが，相続税申告期限までにこれを得ることができないため，被告は，適格者証明は実体要件の証明資料にすぎないことから，後日，これを東山税務署（以下「税務署」という。）に提出することとして，適格者証明の添付をしないまま申告手続を行い，税務署からは早急に適格者証明を提出するように促された。(4)　かくて，原告夫婦と農業委員会との間には適格証明の交付を巡る交渉が長期間続くことになったが，この間にも，平成６年２月９日ころ，税務署の担当者から被告に対し適格者証明の提出が促され，農業委員会の委員から税務署の担当者に対しては「生産緑地証明がないのに，適格者証明を交付しても良いのか」との問い合わせがあった。
原告夫婦は，その後も被告から税務署からも提出を指示されているとやんやの催促があったことから，有力者を頼りに農業委員会に日参し，ようやくにして適格者証明について会議を開いてもらうところまでこぎ着けたことから，平成６年１１月１０日，被告に対し，「農業委員会が明日会議に掛けるが，同委員会は，適格者証明を出せば，税務署が本当に納税猶予を認める姿勢であるのかに疑問を持っているので，被告の担当者からでもよいから委員会に電話をして受けられる旨を伝えて欲しい」と電話した。
そして，原告は同月１５日に農業委員会から適格者証明を受け，同月２１日京都市長から再度生産緑地証明を受け，Ｂがこれらを被告の手元に届けた。被告は，これを非常に喜び「これでうまくいくわ」としてＢと握手を交わし，自らこれら書類を税務署に届けた。
(5)　原告は，以上をもって本件制度の適用が受けられたものと考え，被告からの連絡もなかったところ，翌平成７年６月２７日，被告から突然Ｂの携帯電話に「何度も税務署と詰めたが，本件制度の適用が受けられなかったので，すぐに当該本税３２００万円余りを納付するよう」との連絡を受けた。そこで事態に驚いたＢが税務署に赴いて理由を質し，初めて本件制度の適用を受けるには，生産緑地の指定が相続開始前になされている必要があることを教示され，その後，他の税理士，弁護士にも相談して税務署の見解を否定することができないことを知った。(6)　原告は，平成８年３月１３日，別の税理士に依頼して修正申告をしたが，銀行借入により延滞税を支払ったのは，平成８年３月１５日であった。２　被告は，上記認定事実と異なり，本件のような結果，すなわち，原告が，Ｂを通じて被告から，相続開始前に生産緑地地区に指定されていない限り，本件制度の適用を受けられない旨の説明を十分にしてあるのに，原告夫婦がＡの相続開始前に遡及した日付の証明書を取ると頑張った旨主張し，被告本人尋問の結果中には，「原告夫婦が，すでに平成４年に指定申請しているのにＡの相続開始時までに指定されなかったのは京都市の落ち度であるから，政治家を利用して日時をＡの相続開始前に遡及した生産緑地証明を取ると固執し，同時に申告期限の問題もあるのでとりあえず特例制度の適用を前提として申告して欲しいと依頼された。申告後にも納期限を２ヶ月経過すれば，延滞税の税率が倍になるので，生産緑地証明がとれない
なら修正申告をする


よう口を酸っぱくして説得したのに，すぐにでも取れると頑張っていた。」旨を述べる部分があるが，１の認定をした理由は以下のとおりである。(1)　第１に，被告本人尋問の結果をそのまま採用すれば，原告夫婦は，被告との間に本件委任契約を締結した平成５年１１月から，Ｂが直接税務署に確認に出かけて，本件農地が本件制度の適用対象とならない旨の引導を渡された平成７年６月ころまで約１年半の間にわたり，税理士の忠告を無視して，無理難題を通すために，しかも毎日のように延滞税がふくらんでいくのもかまわず，事実と異なる生産緑地証明の取得に時間を費やしてきたことになる。しかし，原告らが，京都市長が権限を有する内容虚偽の公文書の取得に奔走してきたなどというような事実を認めるに足る証拠は，本件全証拠を検討しても発見できない。前掲証拠によれば，まさしく，この間，原告らが相当の時間を掛け，有力者のコネを頼りに動いたのは「適格者証明」の取得問題であって「生産緑地証明」の取得でなかったことは歴然としている。実際に
も，証拠（弁論の全趣旨）によっても，原告らには，京都市長から内容虚偽の証明を取得するような立場にもないし，そのような政治力もないことが認められるし，実際にも，京都市長が，行政処分が存在しないのに処分があったことを前提とする虚偽証明を交付するなどのことは容易に考えられない。そして，原告が，上記１年半にもわたり，適格者証明の取得に固執したのは，考えてみれば誠に無理からぬ行動であって，それ自体，原告が強引であるなどという性格把握の資料とはなしえない。けだし，当時の原告の立場に立てば，原告もＡも実体法的には，適格者の要件を満たしているのに，農業委員会がただに専門家である税理士と意見を異にするとの立場だけで本来交付されるべき「適格者証明」の交付を拒み，原告らがそれさえ
交付を受ければ，多
額の相続税の納税猶予制度の適用が受けられる立場になるからである。(2)第２に，乙第４号証の１，２は被告の事務所で使用していた原告用の記録，第５号証の１ないし４は被告事務所で使用していた被告と職員の電話連絡帳であり，これらは，その内容や体裁からして全体的には，真実，被告の事務所で日常事務の処理過程でごく自然に記載されたものであることを疑うに足る証拠はないだけに，その記載内容が反証として持つ意味は大きいことから，これについて，被告の陳述書である乙第６号証と被告本人尋問の結果による証拠説明としての内容を加味検討しても，前記認定を覆すに足るものとはいえない。①　乙第４号証の２には，被告に代わって相続税の申告書を税務署に提出した事務員Ｄの筆跡で，申告書提出当日の税務署からの指示事項として「許可通知まだ，出して欲しい」との指示を受けた旨が記載されている。しかし，前記認定の一連の流れからすれば，ここにいう「許可通知」が「生産緑地証明書」を指すものではなく，「適格者証明」を指すと考えるのが合理的である。現に，甲第５号証の２の平成６年２月９日欄（申告後）には，被告事務所が本件の相続税の申告（納税猶予）に関して，税務署から必要書類として指示された書類が５項目にわたり記載されているが，「生産緑地証明」の記載はなく（少なくとも，原告が平成５年１２月に指定・告示された生産緑地証明の交付を同月と平成６年１１月２５日の二度にわたり受け，そのころこれを被告に届けたことは，乙第９号証，Ｂ証言，原告本人尋問の結果に
より十分に認めることができる。），かえって，不足書類として記載されているのは「適格者証明書」である。
②　同じく乙第５号証の２の平成６年２月９日欄には，本来の記載欄の枠を超えて「農業委員会の委員から税務署の担当者に連絡があった」旨，同じく本来の記載欄からはみ出した被告の筆跡で「生産申請のみ，決定ない，だめ無理，Ｃ（原告）にいう」との記載，同じく同日欄には，被告の筆跡で原告らに電話して事情を聴いた結果として「アンケートに○をつけて出した，生産緑地，１２月官報ダメ，死亡後許可，おじいさんは送ったと申しますが，今年生緑のくいが立ってて，まわりも生産緑地だからＯＫである」旨，乙第５号証の４の平成６年９月８日欄には税務署の担当者からの電話の内容として「Ａ様，相続税納税猶予の件であすＴＥＬください，早く説得して。ＣよりＴＥＬする」旨の記載が，同号証の５の同年９月１４日欄には「（Ｃ様の件）Ｅ部長（被告従業員）にＴＥＬしてもらいま
して本日８Ｆ（被告の
自宅）に電話入る予定です」旨，同号証の６の同年１０月２１日欄には税務署担当者から被告への伝言として「Ｃ様，相続の納税についてご本人からＴＥＬいただけると先生（被告）から聞いていたが，１ヶ月しても連絡がないので」旨，そして，同号証の７の同年１１月１０日欄には，原告らから被告への伝言として「農業委員会の方の好意で，１１月１１日の会議にかけていただけるとの事です。ただ，農業委員会の方は，税務署はその証明を出せば納税猶予を認めるという前向きな姿勢があるかをききたいとの事。Ｃさん（原告）は，Ｆ（被告の従業員）でも良いので，農業委員の人にＴＥＬして，そういう事を言ってほしいといわれています」との記載のある付箋が貼られ，その欄外に「ダメ」と記載されている。上記のような記載内容からしてみれば，被告の主張，すなわち「本件委任契約締結当時から，本件農地については本件制度の適用対象ではないと説明してある」との主張とは異なるにせよ，被告も平成６年２月９日には相続開始後の生産緑地地区指定では本件制度の適用外であることを認識し，これを原告に説明していたようにも受け取れないではない。しかし，かく解するについては，被告の次の行動は明らかに矛盾するものである。すなわち，原告が相続税の申告後，約１０ヶ月間を掛けて渋る農業委員会を動かしてやっと取得した「適格者証明書」，原告が改めて交付を受けた「生産緑地証明書」を届けられ，これを税務署に提出している事実である。被告の主張によれば，前年の１１月から原告には本件制度の適用外であることを説明し，申告


平成１３年（行ケ）第１６２号　審決取消請求事件（平成１４年３月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ヒラカワガイダム
訴訟代理人弁理士　　　本　田　紘　一
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　    　　　粟　津　憲　一
同　　　　　　　　　　澤　井　智　毅
同　　　　　　　　　　大　槻　清　壽
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第７２９３号事件について平成１３年３月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年９月１０日、名称を「立ボイラ」とする発明につき特許出願をした（特願昭６３－２２７１８３号）が、平成１０年４月２１日に拒絶査定を受けたので、同年５月１５日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第７２９３号事件として審理した上、平成１３年３月７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２８日原告に送達された。
２　平成１０年６月８日付け及び平成１２年８月１日付け各手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１及び請求項２に記載された発明の要旨【請求項１】上下に閉塞した立円筒状外罐内に上下に一部開口した立円筒状内罐を挿架し、該立円筒状内罐内燃焼室の燃焼火炎を含む全空間に複数の収熱水管を配設するか又は立ボイラのバーナ近傍の該収熱水管の一部分のみを省いて前記立円筒状内罐内燃焼室に燃焼火炎中を含んで複数の収熱水管を設けたことを特徴とする立ボイラ。
【請求項２】円筒状内罐には収熱水管内挿型燃焼室と下流側水管とを画成するための水管を１列又は複数列設けた請求項１記載の立ボイラ。（以下、請求項１、２記載の各発明を、それぞれ「本願発明１」、「本願発明２」といい、これらを総称して「本願発明」という。）
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願発明１、２は、いずれも特開昭６２－２４２７０３号公報（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）及び実公昭３９－１００２号公報（審判甲第２号証、本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）記載の各発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の理由中、引用例１、２の記載事項をそのまま摘記した部分の認定（審決謄本２頁３行目～３頁３行目）、本願発明１と引用例１記載の発明との一致点及び相違点の認定（同３頁６行目～１４行目）は認める。審決は、引用例２記載の発明の認定を誤った結果、本願発明と引用例１記載の発明との相違点についての判断を誤った（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、本願発明１と引用例１記載の発明との相違点として、「本願の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（注、本願発明１）が、立ボイラのバーナ近傍の該収熱水管・・・を設けた構成であるのに対し、前記甲第１号証の刊行物（注、引用例１）に記載のものは、燃焼室には収熱水管が設けられていない点」（審決謄本３頁１０行目～１３行目）を認定した上、当該相違点についての判断中で、引用例２記載の発明は、「バーナー近傍の一部分を除いて火焔中に蒸発管群が設けられている」（同３頁２７行目～２８行目）、「甲第２号証の刊行物において、『蒸発管群』の設置されいる（注、「設置されている」の誤記と認める。）『火焔』を含む全空間である囲繞された領域は、『燃焼室』と言うことができる」（同４頁２行目～３行目）と認定するが、以下のとおり、誤りであり、この認定を前提として、本願発明１は引用例１、２記載の各発明に基づいて容易に発明をすることができたとの誤った判断に至ったものである。


なお、審決は、本願発明２についても、引用例１記載の発明との相違点として、本願発明１に関する上記相違点と同一の点を認定した上、「この相違点については、同じく［請求項１について］の項において、既に述べたとおりである」（審決謄本４頁２９行目～３０行目）とするから、本願発明２についても、本願発明１に関する判断と同じ誤りがあるというべきである。(2)　引用例２（甲第４号証）には、「バーナーから噴射される火焔の中心が蒸発管群の前列中央部に当り・・・火焔を両側後部の蒸発管に向って分流せしめ」る（１頁左欄本文７行目～１１行目）、「前列蒸発管の中央部を過熱する火焔を左右に分流して後列蒸発管Ａ１に当て」る（１頁右欄８行目～１０行目）との記載があること自体は、審決の指摘するとおりであり、また、火炎が学術的な意味としては、燃焼中で光を発する部分を意味する用語であり、本来、燃焼ガス又は燃焼排ガスと区別されるものであることは確かである。
しかしながら、以下に述べるとおり、引用例２の「火焔」は、上記の本来的な意味の火炎ではなく、「燃焼ガス」を含む意味で用いられていると解される。
ア　ボイラの技術常識及び技術水準
従来、ボイラにおいて、燃焼室内に伝熱面である水管を配置することは、伝熱面が高負荷となり、最終的には水管が破損すると考えられていたために禁止されていた。すなわち、昭和２９年６月２０日燃料及燃燒社発行の「燃料の節約と汽罐の保全」（甲第６号証）には、「（４）焔が傳熱面にふれない内に燃焼を完了させること」（２６０頁本文１１行目）、「（５）焔を汽罐受熱面や炉壁面に直接ふきつけてはならぬ。焔を汽罐受熱面や炉壁に強くふきつけたならば、罐板又は水管を過熱し、或は炉壁を熔損或はコークス性物を附着し、延いては罐効率が低下し、煤を生成することにもなるだろう」（２６１頁本文１行目～４行目）と記載が、昭和３０年１１月１５日産業図書株式会社発行の「汽罐取扱いの実際」（甲第７号証）には、「最も近い蒸発管（水管）とは、火炎の先端が衝突することを避けるためなるべく離し、少なくとも１５００㎜の距離をおく」（６０頁１４行目～１５行目）との記載があるほか、平成１２年３月株式会社弘文社発行の「よくわかる！２級ボイラー技士試験」（甲第８号証）及び同月３１日社団法人日本ボイラ協会発行、労働省安全衛生部安全課監修の「二級ボイラー技士教本（初版第４刷）」（甲第９号証）にも同様の記載があり、火炎中に水管を配置しないことは、本件特許出願の前後を通じて、一貫してボイラの技術常識とされてきたところであり、引用例２記載の発明も、その例外ではない。
したがって、引用例２の発行された昭和３７年当時のボイラの設計理論は、上記甲第６～第９号証に示されるように、燃焼が完全に完結する「燃焼室」が水管前に設けられているものであって、「火焔」がそのまま蒸発管に入ることは、当業者の常識として到底考えられないところである。
しかも、引用例２記載の発明は、重油を燃やすバーナを用いたボイラであるところ、重油を燃やした火炎が、燃焼室で燃焼を完結しないまま蒸発管に入ったとすると、火焔中に含まれる液状の油が蒸発管にそのまま付着してしまい、ボイラが運転不能となることは当業者にとって自明である（石谷清幹作成の「宣誓供述書」と題する意見書〔甲第１２号証〕参照）。
イ「火炎」と「燃焼ガス」が混用される事情
燃焼現象は、「燃焼火炎」の部分と燃焼が完結した「燃焼ガス」とに物理的に分けられ、本来両者を区別すべきであるが、上記のような従来のボイラーの設計理論では、燃焼が完結する燃焼室と燃焼完結後の燃焼ガスにより加熱される水管部とに区分けされており、「燃焼ガス」だけを加熱に利用していたため、両者を区別することなくあいまいにそれらの用語を使っても、当業者間においては、その技術的意味が十分に理解されてきた。そのような事情から「火炎」と「燃焼ガス」とが混用される傾向があり、例えば、特開昭６０－２０５１０５号公報（甲第５号証）には、第１図の実施例に関し、「平面火炎バーナ（２）から発した火炎は・・・ボイラ前方よりの戻り煙室（４）へ入り・・・後煙室（６）へ出る」（２頁左上欄１９行目～右上欄３行目）との記載があるが、ここでいう「火炎」が「燃焼ガス」の意味であることは明らかである。また、実願昭５５－３４０７３号（実開昭５６－１３６９０４号）のマイクロフィルム（甲第１３号証）には、「バーナ８の燃焼によって生じた高温の燃焼ガスは・・・排出される」（４頁５～１０行）と記載があるところ、これは「燃焼火炎が生じその燃焼完結後に生じた燃焼ガスが水管に入り」と記載すべきところを、当然のこととして簡略化して記載したものであるし、特公昭４６－６４４２号公報（甲第１４号証）には、「小円筒を・・・多数点在配置して燃焼ガス火炎と直接触れ合うようにし・・・ふく射伝熱面積の増加によって燃焼ガス温度を有効かつ安全に低下させる」（１欄本文２０行目～２２行目）との記載があるところ、「ふく射伝熱」とは、水管が火炎内に入ることやこれと接触することを意味するものではないから、当業者であれば、火炎が水管内に入っているとは理解しないものである。
ウ　乙第１９、第２０号証について
被告は、米国特許第２８４１１２４号明細書（乙第１９号証）及び特開昭６２－８４２５８号公報（乙第２０号証）の記載を根拠として、火炎がそのまま蒸発管に入ることは、本件特許出願前における当業者の常識に何ら反しない旨主張する。しかし、本願発明１の「収熱水管の一部分のみを省いて前記立円筒状内罐内燃焼室に燃焼火炎中を含んで複数の収熱水管を設けた」との構成は、「燃焼室の燃焼火炎を含む全空間に複数の収熱水管を配設する」もののうち、「収熱水管の一部分のみを省い」たものであるから、「燃焼室の燃焼火炎を含む全空間に複数の収熱水管を配設する」場合と同様に、燃焼作用と収熱作用の二つの作用を行わせるものである。ところが、上記乙第１９、第２０号証には、燃焼室の記載もなく、本願発明とは作用効果が相違するのであって、被告の主張を基礎付けるものとはいえない。むしろ、乙第１９、第２０号証も、上記イで引用した刊行物と同様、火炎と燃焼ガスの用語を混用した例と見るべきである。
第４　被告の反論


１　審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　「火炎」とは、可燃性物質が空気などの酸化剤と化学反応を起こし、燃焼中のものであること、高温となって光を発するものであることという二つの条件を満たすものである。他方、「燃焼ガス」とは、一般には、燃焼したときに生ずる燃焼生成物を含む気体であって、燃焼排ガスまたは廃ガスとも呼ばれるものであるが、まれには燃焼中のガス、したがって特に高温となって光を発するものであれば、「火炎」の中に含まれる気体をも場合によっては含む概念である。このように、「燃焼ガス」の概念についてあいまいさがあるとしても、「火炎」の概念自体は明確である。
引用例２（甲第４号証）の記載に照らしても、その記載の発明は、「本考案の三角柱型支柱兼用火焔分流蒸発管Ａ２を第２図平面図のように設置し前列蒸発管の中央部を過熱する火焔を左右に分流して後列蒸発管Ａ1に当て加熱度を上昇し蒸発管群Ａ１の加熱を平等にせんとする」（１頁右欄７行目～１１行目）ことによって、「過熱部蒸発管の焼損を防」ぐ（同欄１３行目）とともに、三角柱型支柱兼用火焔分流蒸発管Ａ２自体は、「他の蒸発管Ａ１より材質を強靱にし容積を大きくして焼損を防」ぐ（同欄１４行目～１５行目）ものであって、すなわち、火焔が蒸発管に当たって蒸発管が焼損するという問題を解決したものと理解すべきものである。そもそも、引用例２には、「燃焼ガス」などというあいまいな用語は使用されていない上、引用例２記載の「火焔」が温度の低い「燃焼を完了した燃焼ガス」であれば、上記のように蒸発管の焼損を防ぐ必要性はない。さらに、引用例２（甲第４号証）には、「バーナから噴射される火焔の中心が蒸発管群の前列中央部に当たり」（１頁左欄本文７行目～９行目）、「火焔の中心部の加熱度が最も高くこの部分の蒸発管が過熱状態となり」（同頁右欄２行目～３行目）との記載があるところ、ここでの「火焔」が「燃焼を完了した燃焼ガス」だとすると、上記の記載は、燃焼ガスには「中心（部）」なるものが存在し、その温度が最も高いという意味不明なものとなってしまう。
したがって、引用例２記載の発明は、「バーナー近傍の一部分を除いて火焔中に蒸発管群が設けられている」（審決謄本３頁２７行目～２８行目）、「甲第２号証の刊行物において、『蒸発管群』の設置されいる『火焔』を含む全空間である囲繞された領域は、『燃焼室』と言うことができる」（同４頁２行目～３行目）とする審決の認定に誤りはない。
(2)　原告は、ボイラにおいて、燃焼室内に水管を配置することが禁止されていた旨主張し、その根拠として甲第６～第９号証を援用するが、これら甲号各証には、燃焼室内に水管を配置することが法令等により禁止されていたことを示す記載はなく、単に、使用バーナの特性に適合しない形状の燃焼室においては、火炎が放射伝熱面等を直射し、これらを損傷したり、不完全燃焼を起こすおそれのあることを指摘しているにすぎない。
また、昭和３３年発行の米国特許第２８４１１２４号明細書（乙第１９号証）には、「温水ボイラ部分に冷水が入っても亀裂を生じず、放射状の炎に直接接触させる・・・管を持つこじんまりした小型重畳水平部ガス燃焼ボイラ」（訳文本文２０行目～２５行目）との記載が、特開昭６２－８４２５８号公報（乙第２０号証）には、「第一の伝熱管群は、燃焼手段に最も近接して、例えば燃焼手段によって形成される火炎中・・・に配置される」（２頁右上欄１５行目～１７行目）との記載があり、これらの記載によれば、本件特許出願前に、火炎をボイラの水管に直接接触させる技術が複数公開されているといえるから、火炎がそのまま蒸発管に入ることは、当業者の常識に何ら反するものとはいえない。(3)　原告は、甲第５、第１３、第１４号証を援用して、「火炎」と「燃焼ガス」の用語が混用されている旨主張するが、甲第５号証は原告（当時の商号・株式会社平川鉄工所）の特許出願に係る公開公報であって、「火炎」と「燃焼ガス」をあいまいに用いていたのは原告自身にほかならない。また、甲第１３号証に記載の「燃焼ガス」は、バーナ８の燃焼によって生ずるという事実を述べただけのものであり、甲第１４号証には「燃焼ガス」、「火炎」及び「燃焼ガス火炎」の各語句が、場合に応じて使い分けられているものであって、いずれも原告の主張を裏付けるものとはいえない。
(4)　原告は、引用例２記載の発明において、重油を燃やした火炎がそのまま蒸発管に入った場合、ボイラが運転不能となる旨主張するが、甲第１２号証の意見書がその根拠とする点は、いずれも失当である。すなわち、同号証において、燃料消費量の増加をいう点は、ボイラの運転を不可能にするような問題ではないし、排気ガスや煤塵による環境障害をいう点についても、既存の対処技術をもってすれば、それがボイラを運転を不能にするほどのものでないことは明らかである。これらの対処技術は、例えば、昭和５７年３月１５日燃料及燃焼社発行の「ボイラの燃料・燃焼工学入門－燃焼編－」（乙第１５号証）、特開昭５３－７８９７５号公報（乙第１６号証）、特公昭４６－１１２１０号公報（乙第１７号証）に紹介されている。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、引用例２の「火焔」は、「燃焼ガス」を含む意味で用いられている旨主張するので、まず、「火炎（火焔）」及び「燃焼ガス」の一般的な意味について検討する。


昭和６２年７月１５日財団法人日本規格協会発行の「ＪＩＳ用語辞典　機械編第２版」（乙第１１号証）によれば、ＪＩＳ用語上、番号２２００１「炎」の意味は「燃焼により高温になって発光しているガス状の部分」とされ、「参考」欄の「今までに使用していた用語」として「火炎」を挙げていること、番号２４００２の「燃焼ガス」の意味は「燃焼したときに生じる、燃焼生成物を含む気体」とされていることが認められる。そうすると、「火炎」の本来的な意味としては、上記ＪＩＳ用語にあるとおり、「燃焼により高温になって発光しているガス状の部分」をいうと認めるのが相当であり、原告も一般論としてこれを争うものではない（以下、この意味での「火炎」を、特に「燃焼火炎」ということがある。）。これに対し、特開昭６０－２０５１０５号公報（甲第５号証）には、「第２図は本発明の他の一実施例で燃焼室（３）に面して、平面バーナ（２）を垂直に配設し、奥行きの浅い燃焼室（３）において完全燃焼せしめ、バーナ火炎はすぐにそのまま直線方向に進み、水管（５ａ）、（５ｂ）と熱交換した後煙室（６）から排出される」（２頁右上欄５行目～１０行目）との記載があるところ、ここでの「火炎」は、燃焼室（３）で「完全燃焼」した後に、更に水管部に進み、後煙室（６）から排出されるとされており、当該「火炎」が「燃焼ガス」を含む意味で用いられていることは明らかである。同号証は、原告の出願に係る公開公報であるが、ボイラの製造販売を業とする原告において、本件出願の４年以上前に、上記のような用語を明細書上で用いていたことからすると、ボイラの設計に関する限られた技術分野に関する限り、当業者において、「火炎」を「燃焼ガス」を含む意味に用いる場合も、例外的には存在したと認めるのが相当である。(2)　以上の認定を踏まえて、引用例２の記載を見るに、引用例２（甲第４号証）に、「本考案の三角柱型支柱兼用火焔分流蒸発管は貫流型重油汽罐の蒸発管を加熱するバーナーから噴射される火焔の中心が蒸発管群の前列中央部に当りこの位置に配置された蒸発管の過熱による歪みを阻止する支柱となりかつ火焔を両側後部の蒸発管に向って分流せしめ蒸発管の加熱を平等に近くして熱効率を向上することを目的とするものである。本考案の実施例を図面に基づいて説明する。第１図は正面図の貫流型重油汽罐の蒸発管群Ａ１の前列中央に下部を給水框Ｗに上部を蒸気集合框Ｓに連結する三角柱型支柱兼用火焔分流蒸発管Ａ２を設置した構成を要旨とする」（１頁左欄本文６行目～１８行目）、「本考案の三角柱型支柱兼用火焔分流蒸発管Ａ２を第２図平面図のように設置し前列蒸発管の中央部を過熱する火焔を左右に分流して後列蒸発管Ａ１に当て加熱度を上昇し蒸発管群Ａ１の加熱を平等にせんとする」（同頁右欄７行目～１１行目）との審決が摘記した記載があることは当事者間に争いがない。
そうすると、引用例２において、「火焔」が、本願発明の「収熱水管」に相当する「蒸発管」に当たる構成が明示されていることは明らかであるところ、ここでいう「火焔」が、常用漢字による「火炎」と異なる意味内容を含意すると解すべき事情はないから、上記(1)の「火炎」の概念がそのまま妥当するというべきである。そうすると、引用例２の「火焔」は、原則として、燃焼火炎の意味に解するのが相当であるが、当業者において例外的に用いられるように、「燃焼ガス」を含む意味で使用されている可能性も否定することはできない。(3)　そこで、進んで、引用例２が、「火焔」を「燃焼ガス」を含む意味で用いる例外的な場合に当たるかどうかを検討する。なお、この判断に当たっては、刊行物２に係る実用新案登録出願が現実にされた昭和３７年当時の技術水準等を基準とすべきである。


ア　昭和２９年６月２０日燃料及燃燒社発行の「燃料の節約と汽罐の保全」（甲第６号証）には、「（４）焔が傳熱面にふれない内に燃焼を完了させること」（２６０頁本文１１行目）、「（５）焔を汽罐受熱面や炉壁面に直接ふきつけてはならぬ。焔を汽罐受熱面や炉壁に強くふきつけたならば、罐板又は水管を過熱し、或は炉壁を熔損或はコークス性物を附着し、延いては罐効率が低下し、煤を生成することにもなるだろう」（２６１頁本文１行目～４行目）と記載が、昭和３０年１１月１５日産業図書株式会社発行の「汽罐取扱いの実際」（甲第７号証）には、「最も近い蒸発管（水管）とは、火炎の先端が衝突することを避けるためなるべく離し、少なくとも１５００㎜の距離をおく」（６０頁１４行目～１５行目）との記載が、平成１２年３月株式会社弘文社第７版発行の「よくわかる！２級ボイラー技士試験」（甲第８号証）及び同月３１日社団法人日本ボイラ協会発行、労働省安全衛生部安全課監修の「二級ボイラー技士教本（初版第４刷）」（甲第９号証）には、いずれも同文で、「使用バーナの特性に適合しない形状の燃焼室においては、火炎が放射伝熱面あるいは炉壁を直射し、これらを焼損したり、不完全燃焼を起こしたりする」（甲第８号証２５５頁１９行目～２１行目、甲第９号証２７３頁７行目～１０行目）との記載がそれぞれ認められる。なお、これら記載中の「焔」及び「火炎」が、燃焼火炎の意味で用いられていることは明らかである。そして、上記甲第６～第９号証が、いずれもボイラの一般的かつ基本的な構成を教示するという性質の文献であることを併せ考えると、引用例２に係る実用新案登録出願当時である昭和３７年以前から、本件出願後である平成１２年ころに至るまで、一貫して、収熱水管（蒸発管）を燃焼火炎中に設けないことが、ボイラの設計に関する技術常識とされていたと認めることができる。イ　この点について、被告は、乙第１９、第２０号証に基づいて、燃焼火炎がそのまま蒸発管に入ることは当業者の常識に反するものでない旨主張する。確かに、１９５８年（昭和３３年）発行の米国特許２８４１１２４号明細書（乙第１９号証）には、「温水ボイラ部分に冷水が入っても亀裂を生じず、放射状の炎に直接接触させる」（訳文本文２０行目～２１行目）との記載が、特開昭６２－８４２５８号公報（乙第２０号証）には、「第一の伝熱管群は、燃焼手段に最も近接して、例えば燃焼手段によって形成される火炎中・・・に配置される」（２頁右上欄１５行目～１７行目）との記載が、それぞれ認められ、これらの記載中の「炎」及び「火炎」が、燃焼火炎の意味で用いられていることは明らかである。
しかし、上記乙第１９号証は、「本発明は、小型ガス燃焼ボイラに関する。本発明は、この特定の具体的な応用分野である小型家庭用ボイラへの応用について特に説明がなされるが・・・大型ボイラ、あるいは工業用ボイラにも応用されるということを理解されたい」（訳文本文１行目～５行目）との記載にあるように、基本的には小型ガス燃焼ボイラを対象とするものであって、大型ないし工業用ボイラへの適用については言及されているものの、ガス以外の燃料を用いるボイラを対象とするものとは認められない。他方、引用例２記載の発明が、「貫流型重油汽罐」、すなわち燃料に重油を用いたボイラを前提とするものであることは、考案の名称、実用新案登録請求の範囲の記載及び考案の詳細な説明のいずれにおいても明らかであるから、乙第１９号証は、引用例２に記載された「火焔」の意味を解釈する場合の資料として適切とはいえない（なお、重油を用いたボイラの特殊性については、後記エにおいて再説する。）。
また、上記乙第２０号証には、「従来、湯沸し器、風呂釜、温水ボイラなどの流体加熱装置においては、バーナ等の燃焼手段を有し、燃焼室にて燃料を燃焼させた後、燃焼ガスを伝熱管群に導き、伝熱管群の内部を流れる水等の流体を加熱するようになっていた」（１頁右下欄８行目～１２行目）との記載があるところ、この記載に示された従来技術の内容は、上記アで認定したとおりの、収熱水管を燃焼火炎中に設けないというボイラの設計に関する技術常識にむしろ符合するものである。そうすると、本願発明の新規性又は進歩性を否定するための公知刊行物として引用するのであればともかく、同号証のみから、収熱水管を燃焼火炎中に設ける構成が周知ないし慣用の手段となっていたことを認めるには足りず、したがって、上記アの認定を左右するものとはいえない。


ウ　そうすると、引用例２の「火焔」の意味を考えるに当たっては、上記アに述べたとおり、収熱水管を燃焼火炎中に設けないというボイラの設計に関する技術常識の存在を前提として検討する必要があるというべきところ、引用例２（甲第４号証）には、従来技術に関する記載として、「従来の貫流型重油汽罐においてバーナーが噴射する火焔は・・・蒸発管群Ａ１を加熱するが火焔の中心部の加熱度が最も高くこの部分の蒸発管は過熱状態となり左右両側に向って加熱度がやや低下し後列の左右両側の蒸発管群Ａ1は奥部に向って加熱度が漸次低下し蒸発管群の加熱を不均等にする」（１頁左欄末行～右欄６行目）との記載があり、これによれば、従来例においてさえ、蒸発管を「火焔」中に配し、前列のみならず後列の蒸発管を「火焔」によって加熱することが開示されている。しかし、この「火焔」を、燃焼火炎の意味に解したとすると、引用例２の実用新案登録請求の範囲に記載された発明だけでなく、従来の貫流型重油汽罐までもが、ボイラの前記技術常識に反する構成を採用していたこととなり、このような解釈は、にわかには採用し難いものといわなければならない。なお、引用例２という同一の刊行物の解釈に当たって、従来例に関して用いられている用語を、その余の記載部分における用語と別異の意味内容に解すべき理由がないことは当然である。エ　以上の点に加え、ボイラ等に関する多数の著書のある大阪大学名誉教授石谷清幹作成の「宣誓供述書」と題する意見書（甲第１２号証）中には、「一般に重油バーナでは、霧化された重油が空気流に載せられて燃焼室中に送入され、火焔が形成される。したがってバーナ直後の火焔は多量の微細油滴を含有し、これが火焔中で燃焼し、燃焼室内の終端に到って燃え尽きる。・・・仮に燃焼中の火焔が燃焼室内で燃焼を（「燃焼と」とあるのは誤記と認める。）完結せず、蒸発管を直撃すると仮定すると、蒸発管の管壁には火焔中の油滴が吹きつけられて付着し、その油滴は管壁によって急冷されるので燃焼を継続できず、不完全燃焼状態におちいり、次の４種の障害をもたらす。１　燃料消費量増加による運転不能　２　当該ボイラにおける安全上の諸障害　３　煙突から排出される排気ガスと煤塵による環境障害　４　ボイラ、集塵装置、煙路、煙突に付着して滞留する煤塵を掃除して得られる廃棄物による環境障害」（１頁２１行目～２頁５行目）との記載があり、ここでいう重油バーナを用いたボイラの燃焼過程に関する技術事項は、昭和５７年３月１５日燃料及燃焼社発行の「ボイラの燃料・燃焼工学入門－燃焼編－」（乙第１５号証）の「重油が噴霧燃焼するにはまず噴霧（霧化）され、つぎにこれがガス化されて空気と混合接触しいわゆる燃焼範囲にある混合気となり燃焼する」（１４９頁１４行目～１６行目）との記載とも合致するものであって、その記載内容の合理性が認められるものである。
そうすると、引用例２記載の発明のような重油バーナを用いたボイラにおいて、燃焼火炎中に蒸発管を置くということは、必然的に、重油の微細油滴中に収熱管を置くことを意味するから、燃焼させるために噴霧（霧化）した重油をわざわざ収熱管に付着させ、その燃焼を阻害するばかりでなく、様々な障害を生じさせる結果となるといわざるを得ず、このような構成のボイラは、その実施が不可能とはいえないまでも、技術常識に照らして余りに不合理といわざるを得ない。このような観点から考えても、引用例２の「火焔」が、燃焼ガスを含む意味で用いられていることが強く推認されるというべきである。
なお、被告は、上記のような障害は、既存の対処技術をもってすれば、ボイラの運転を不能にするほどのものではない旨主張するが、対処が不可能ではないとしても、引用例２記載の発明の上記のような理解が不合理であることに変わりはないし、被告が対処技術の例として挙げる乙第１５～第１７号証は、引用例２に係る実用新案登録出願後に発行されたものであって、その用語の意味を確定する場合に参考とし得るものではない。
オ　以上のほか、被告は、引用例２に「燃焼ガス」の用語が用いられていないこと、温度の低い「燃焼を完了した燃焼ガス」であれば、そもそも蒸発管の焼損を防ぐ必要性はないこと、「燃焼を完了した燃焼ガス」に温度の高い「中心（部）」というものが存在することとなり、意味不明となることを理由として、引用例２記載の「火焔」は燃焼火炎である旨主張する。しかし、仮に、引用例２中に「燃焼ガス」の用語が併用されていたとすれば、「火焔」と「燃焼ガス」とを区別して使用していたことを推認させる事情となり得ると解されるが、逆に、「燃焼ガス」の用語が全く用いられていないこと自体、燃焼火炎と燃焼ガスの混用を疑わせるものというべきである。また、燃焼ガスであっても、燃焼によって生ずる以上、燃焼火炎に近い位置と遠い位置があり、中心（部）というべき部分が存在することは明らかであるし、ボイラの技術常識においては、燃焼ガスによって蒸発管の加熱を行うのであるから、燃焼直後の燃焼ガスは十分高温であって、蒸発管を過熱状態にし得るものであることも明らかである。被告の上記主張はいずれも失当といわなければならない。
カ　以上の認定判断に、前掲甲第１２号証の「ボイラの歴史上百年来火炎は必ず燃焼室内でその燃焼を完結するので、例え、火炎だけで説明しても、専門家には、その意味が理解できた」（３頁４行目～５行目）との記載を総合すると、引用例２の「火焔」は、原告の主張するとおり、燃焼火炎と燃焼ガスの混用に係るものと見るべきものであって、少なくとも、「火焔」が蒸発管に当たるとの記載部分については、燃焼ガスの意味で「火焔」との用語を用いていると考えるほかないというべきである。そして、引用例２の全記載及び図面の図示を総合しても、この解釈と矛盾抵触するところはない。
(4)　審決が、本願発明１、２は、いずれも引用例１、２記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした判断は、引用例２の「火焔」を燃焼火炎の意味に解した上、引用例２記載の発明が「バーナ近傍の一部分を除いて火焔中に蒸発管群が設けられている」（審決謄本３頁２７行目～２８行目）構成を有することを前提とするものであることは明らかである。そうすると、その前提において誤りがある審決は、ひいて相違点についての判断を誤ったものといわなければならない。
２　以上のとおり、原告主張の取消事由は理由があり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は取消しを免れない。よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。


平成１３年(ワ)第１４４号，同年(ワ)第２６２号各熊谷組株主代表訴訟事件
（口頭弁論終結日　平成１４年９月１８日）
判　　　　　決
主　　　　　文
１　被告Ａは，株式会社熊谷組に対し，２８６１万５０００円及び(1)　内金１６３２万５０００円に対する平成１３年７月５日から(2)　内金１２２９万円に対する平成１３年１１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告の被告Ａに対するその余の請求を棄却する。
３　原告の被告Ｂ及び被告Ｃに対する各請求を棄却する。４　訴訟費用は，原告と被告Ａとの間ではこれを３分し，その２を同被告の負担とし，その余を原告の負担とし，原告と被告Ｂ及び被告Ｃとの間ではいずれも原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｂは，株式会社熊谷組（以下「熊谷組」という。）に対し，４９８４万６０００円及びこれに対する平成１３年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａは，熊谷組に対し，
(1)　３６９９万７０００円及びこれに対する平成１３年７月５日から支払済みまで年５分
の割合による金員
(2)　１２２９万円及びこれに対する平成１３年１１月１日から支払済みまで年５分の割
合による金員
をそれぞれ支払え。
３　被告Ｃは，熊谷組の代表取締役として，政党，政党の支部，政治資金団体に対し，寄附をしてはならない。
第２　事案の概要
本件は，熊谷組が政治資金団体である財団法人Ｄ協会に政治活動に関する寄附をしたことについて，熊谷組の株主である原告が，政治資金の寄附は，(1)公序良俗に反する，(2)会社の目的の範囲外の行為である，(3)公職選挙法１９９条１項に違反する，(4)政治資金規正法２２条の４第１項に違反する，(5)取締役の善管注意義務に違反する，と主張し，被告Ｂ及び被告Ａに対しては，商法２６７条に基づく株主代表訴訟として商法２６６条１項５号による損害賠償（政治資金の寄附相当額及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の遅延損害金）を，被告Ｃに対しては，商法２７２条に基づき政治資金の寄附の差止めを，それぞれ求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実以外は末尾に認定証拠を掲記した。）〈以下において，「会社」とは株式会社を指す。〉
(一)　熊谷組は，建設土木業等を目的とする資本金３３４億１１６２万円余の会社である。
(二)　原告は，平成１３年２月７日の６か月以上前から引き続き現在に至るまで熊谷組の株式１０００株以上を有する株主である。
(三)(1)　被告Ｂは，昭和５３年１２月に熊谷組の代表取締役社長に就任し，平成９年１２月に代表取締役会長に就任した後，平成１２年１２月に代表取締役会長及び取締役を退任した。
(2)　被告Ａは，平成９年１１月に熊谷組の代表取締役社長に就任し，平成１２年１２月に代表取締役社長及び取締役を退任した。
(3)　被告Ｃは，平成１２年９月に熊谷組の代表取締役副社長に就任し，同年１２月に代表取締役社長に就任した。
(四)　熊谷組は，以下のとおり，Ｅ党（以下「Ｅ党」という。）の政治資金団体である財団法人Ｄ協会（以下「Ｄ協会」という。）に対し，政治資金を寄附した（以下「本件政治資金の寄附」という。）。
平成８年１月２２日　　　　２７５万８０００円
３月１４日　　　　　　　　　　　１００万円
５月１０日　　　　　６０万円
５月２９日　　　　　　　１１７６万円
５月３０日７０５万６０００円
９月１３日　　　　５００万円
（計２８１７万４０００円）
平成９年　　　　２月１０日　　　　３００万円
２月１３日　　　　　　　１１６７万円
９月１４日７００万２０００円
（計２１６７万２０００円）
平成１０年３月３０日　　　１８６７万２０００円
３月１９日　　　　２００万円
（計２０６７万２０００円）
平成１１年４月　８日　　２万４０００円
９月１３日　　　１６２７万７０００円
１２月２９日　　２万４０００円
（計１６３２万５０００円）
平成１２年４月２０日　　　　　　　１２０９万円
４月２７日　　　　　２０万円
（計１２２９万円）
総計　　９９１３万３０００円
(五)　政治資金の寄附の具体的手続
(1)　熊谷組では，Ｄ協会から熊谷組の所属する日本建設業団体連合会（日建連）に対し毎年政治資金の寄附の要請があり，これを受けて同連合会から熊谷組に寄附の要請があると，秘書部において，例年の金額と較べて過大でないか，政治資金規正法に定める範囲内であるか，選挙に関わる寄附ではないか等を確認した上，これらの要件を充たしている場合には要請に応じることとし，副社長・社長らの決裁を経て，政治資金の寄附を実施していた（乙６，証人Ｆ）。


(2)　本件政治資金の寄附の手続に関しても(1)と同様であり，本件政治資金の寄附のうち平成８年・９年分は被告Ｂが最終決裁をし，平成１０年ないし平成１２年分は被告Ａが最終決済をした（乙６，弁論の全趣旨）。(六)　平成７年から平成１２年までに実施された国政選挙は以下のとおりである。
平成７年　　７月　参議院選挙
平成８年　１０月２０日　第４１回衆議院選挙
平成９年　１１月１６日　　宮城県参院補欠選挙
１２月１４日　衆議院宮城６区補欠選挙
平成１０年　　　　７月１２日　参議院選挙
平成１１年　　　　４月１１日　衆議院東京２区補欠選挙
同日　衆議院東京１５区補欠選挙
同日　衆議院静岡８区補欠選挙
１０月１７日　参議院長野補欠選挙
平成１２年　　　　６月　衆議院選挙
(七)　本件政治資金の寄附当時の熊谷組の経理状況
(損益計算書による。単位：百万円）
年度（各３月期）　剰余金　うち当期損益　　債務免除額　特別損失平成５年　　　　179,190      9,045平成６年　　　　174,080      1,088平成７年　　　　173,141      1,093平成８年　　　　172,191      1,093                  22,059平成９年　　　　171,038      1,098                  19,170平成１０年　　▲48,858   ▲217,644                 242,689平成１１年　      1,431      1,431                  14,370平成１２年     　32,519      2,755                  26,994平成１３年　▲120,231    ▲152,750      430,000    577,140(八)熊谷組は，平成１０年３月期に２４２６億円の，平成１３年３月期に５７７１億円の特別損失を計上した。平成１０年３月期における特別損失の主な内容は，海外事業整理損（１５３６億円），貸倒引当金繰入額（６４７億円），開発事業整理損失引当金繰入額（１１６億円），貸倒損失（６６億円）というものであり，平成１３年３月期の特別損失の主な内容は，貸倒引当金繰入額（１８５９億円），関係会社株式評価損（１５００億円），投資有価証券消却損（９３３億円），たな卸不動産評価損（４３８億円）というものである。平成１０年３月期には４８８億円の欠損が生じ，平成１３年３月期には１２０２億円の欠損が生じた。
(九)熊谷組は，平成１２年９月に「新経営革新計画」を発表して，金融機関１２行に総額４５００億円の債権放棄を申し入れた。そして，同年１２月に金融機関１２行から総額４３００億円の債権放棄を受け，さらに，平成１３年１月の臨時株主総会の決議に基づき，約８２０億円の資本を約１７０億円に無償減資した。(一〇)　原告は，平成１３年２月７日付け（翌８日到達）の書面で熊谷組の監査役に対し商法２６７条１項所定の請求をしたが，同監査役は３０日以内に訴えを提起しなかった（平成１３年(ワ)第１４４号事件）。
また，原告は，同年９月１８日付け（翌１９日到達）の書面で熊谷組の監査役に対し商法２６７条１項所定の請求をしたが，同監査役は３０日以内に訴えを提起しなかった（平成１３年(ワ)第２６２号事件）。
第３　争点
１　本件政治資金の寄附が公序良俗に反するか。
【原告の主張】
会社が自然人と同様に政治的行為の自由を有するとしても，会社はある法律案に賛成又は反対の意見を表明したり，あるいは一定の政策を提唱するなどの政治的意見を表明することができるにとどまる。政治資金の寄附は，本来，市民の選挙における投票の自由と表裏をなすもので，市民の選挙権行使と密接なつながりを持ち，自己の支持又は意図する政策等の実現を企図して行う行為であるところ，自然人の何千，何万倍もの経済力を有する会社等が政治資金の寄附をすることは，単に政治的意思を表明するにとどまらず，自然人よりはるかに大きな発言力，影響力を政治に対して及ぼすことになるのであって，選挙権の平等を阻害する。会社等がした政治資金の寄附により国や自治体の政策決定に影響を与え，国や自治体に一定の政治的意思を強固に形成せしめた後は，国民の投票が自由になされても，選挙民の意思に反する政治的意思を覆すことは事実上極めて困難である。これらのことは，選挙権が会社等の社会的権力によって侵害されていることにほかならない。
また，憲法が採用する国民主権原理は，国民が自由かつ十分な討論の上で自由かつ平等な選挙によって代表を選任することを要請するところ，このためには，選挙に先立つ国民の間の討論過程においても，国民の意思ができるだけ平等に反映されなければならない。しかるに，会社等による政治資金の寄附は，会社等が参政権を持たないにもかかわらず，その支持する政党・政治家とそうでない政党・政治家との間に資金力の差を生じさせるが，これは参政権を有する国民の政治的支持のありようとかけ離れた結果となるから，会社が国民の間の政治的討論過程に不当に介入するものにほかならない。
さらに，会社等がする政治資金の寄附は，これを受けた政党の経済的基盤を強固にし，その政党の選挙運動を有利に展開させ，得票率を国民の総意以上に上昇させるもので，個々の国民の政治的価値の平等化にとって大きな阻害物となっている。会社等は，巨額の献金により，政党に有利な政策誘導をさせ，政治腐敗や汚職の原因となり，あるいは，有利な政策決定をさせるのであって，このことからも，国民主権及び国民の選挙権の侵害となる。
会社の株主個々人の政治的あるいは宗教的信条が異なるのは当然であるから，会社がある特定の政党に対して政治資金の寄附をすることは，株主の政治的意思を無視することにもなる。
【被告らの主張】


株主の政治信条の自由との関係では，会社はさまざまな思想・信条を有し，政治的意見を異にする構成員から成り立っているから，会社が政治資金の寄附を行う場合，これをよしとしない株主が存在することは当然に予想される。しかし，会社は強制加入団体ではなく，株式を譲渡することも株主の自由である。また，会社による政治資金の寄附が，株主にその資金の拠出を義務づけ，特定の政治的意見の表明を強制するものでもない。従って，本件政治資金の寄附が株主の政治的信条の自由を侵害するものではない。
国民の参政権との関係では，国民は会社の政治資金の寄附にもかかわらず自由に選挙権・被選挙権等の参政権を行使できるから，事柄の性質上，会社の政治資金の寄附が国民の参政権行使を不当に制約するなどして，これを直接的に侵害するものではない。現在では，政治資金規正法は，政治資金の寄附が国民の参政権に与える影響を考慮し，弊害防止の観点から，政治資金の寄附を量的に制限するなどの配慮をしている（同法２１条，２１条の３，２２条，２２条の２等）から，会社が同法を遵守してその限度内で政治資金の寄附を行う場合には，それ自体としては間接的にも国民による参政権行使を不当に制約するものとは評価されないというべきである。
２　本件政治資金の寄附は熊谷組の目的の範囲内にあるか。
【原告の主張】
本件政治資金の寄附の支出のように，会社の資産を無償で利益供与する行為は，客観的・抽象的にみて明らかに営利の目的に違背する。しかし，社会的・経済的に巨大な実在となった会社においては，株主の利益の極大化は会社存続の重要な必要条件ではあるものの十分条件ではなく，社会から期待・要請される一般的利益をも尊重して事業を行うことなしには円滑かつ継続的・安定的な事業を継続することが困難となりうることも事実である。従って，無償の利益供与行為についても，更に目的遂行のため必要なのか否かの個別的・具体的判断を行った上で目的の範囲内の行為であるか否かが検討されるべきである。そして，社会福祉，学術研究，教育，芸術，文化等の社会貢献活動については，会社が社会からの期待・要請に応えて，応分の寄附をすることが許されてしかるべきであるが，それは取締役の個人的関心や信念に基づいてではなく，株主全体の合理的意思に基づいてなされなくてはならないことは言うまでもない。
これに対し，政治資金の寄附は，特定政党の経済的基盤を強固にさせ，選挙運動をその経済力をもって有利に展開し，政党の得票率を国民の総意以上に上昇させるもので，選挙権の平等化を阻害し，一方，献金を受けた政党に献金した企業や団体にとって有利な政策誘導をさせ，政治腐敗を招くおそれがあり，社会通念上期待ないし要請される行為ではない。また，本件政治資金の寄附は，選挙における得票率が有権者全体の３０％にも満たないＥ党という特定の政党に対してなされるものであって，政党政治を発展させるという一般的・公益的価値を有するものではないことは明らかである。
以上から，本件政治資金の寄附は熊谷組の目的の範囲外の行為である。
【被告らの主張】
会社における目的の範囲内の行為とは，定款に明示された目的自体に限局されず，その目的を遂行する上に直接又は間接に必要な行為全てを包含するのであり，必要かどうかは行為の客観的性質に則し抽象的に判断されなければならない。そして，会社の政治資金の寄附も，客観的・抽象的に見て会社の社会的役割を果たすためにされたものである限りは目的の範囲内の行為とするに妨げない。政治資金規正法は，会社が政治資金の寄附を行うことを前提とした規定（２１条の３第１項４号等）を設けており，このことは，現行法上，会社が政治資金の寄附を行うことは社会的意義があり，会社が政治資金の寄附を行うことがその社会的役割を果たすことに通じると社会的に評価されていることを意味する。本件政治資金の寄附は，政治資金規正法上の届出をした政治資金団体に対して，同法の制限内でしたもので，客観的・抽象的に観察して，熊谷組の社会的役割を果たすためにしたものであり，定款所定の目的の範囲内の行為である。政治資金の寄附の特質上，特定の政党の政治資金団体に対しなされることをもってその社会的意義を否定するのは相当でない。
３　本件政治資金の寄附が公職選挙法１９９条１項に反するか。
【原告の主張】
公職選挙法は，国政選挙において国と，また地方公共団体における選挙において当該地方公共団体と，請負等契約の当事者であるものは当該選挙に関して寄附をしてはならない旨定めている。ここで「当該選挙に関し」とは，選挙に際し，選挙に関する事項を動機としてなすことをいい，選挙に関する一切の寄附を禁止しようとするものである。ところで，議会制民主主義においては，全ての政党が選挙における多数の獲得を目指して活動を行っているから，政党への寄附は，当該政党が選挙において多数を獲得することを願ってなされ，政党に対する寄附が選挙を離れてなされることは論理上あり得ない。本件政治資金の寄附はＥ党の政治資金団体であるＤ協会になされ，これがＥ党に流れている。Ｅ党の資金は，その一部が「選挙活動費」として支出され，また，本部又は支部に対する交付金・組織活動費等にも支出されているが，選挙活動費のほか，交付金・組織活動費等も結局は選挙に関する支出であり，選挙がない年の収入も，その一部が繰り越されているから，広い意味で選挙に関する支出に供されうる。そうすると，結局，Ｅ党に対する政治資金の寄附は全て選挙に関するものというべきである。
【被告らの主張】
熊谷組は，Ｅ党の政治活動に賛同して，本件政治資金の寄附を行っているもので，衆議院議員及び参議院議員の選挙に関して行っているものではない。原告の主張は，政党への政治資金の寄附はおよそ「選挙に関する」寄附であるというに等しく，不合理な解釈である。
また，原告は，国政選挙の日程と本件政治資金の寄附の日時とを対比して，両者に相関関係があるかのようにいうが，熊谷組は毎年継続的にＤ協会に政治資金の寄附をしているのであり，他方，国政選挙も毎年のように行われているのであるから，両者が時期的に相前後するのは当然であり，そのこと自体では本件政治資金の寄附が国政選挙に関して行われたことの証明にはならない。４　本件政治資金の寄附が政治資金規正法２２条の４第１項に違反するか。
【原告の主張】


政治資金規正法２２条の４第１項は，「３事業年度以上にわたり継続して政令で定める欠損を生じている会社は，当該欠損がうめられるまでの間，政治活動に関する寄附をしてはならない。」と定め，これを受けて同法施行令９条は，「法第２２条の４第１項に規定する政令で定める欠損は，会社の確定した決算における貸借対照表に記載された欠損金とする。」と定める。しかし，確定した決算であれば，その決算が実態に合致しない場合にも法に反しないと解するべきではなく，貸借対照表の実態の数字から見て，欠損状況が生じていれば法に反すると解すべきである。熊谷組は平成１０年及び平成１３年に特別損失を計上しているところ，両損失はいずれも数年来の損失を先送りにした結果であり，熊谷組の経営実態は，遅くとも平成７年３月期決算から欠損を生ずべき状態であった。従って，経営実態から見て３事業年度欠損を生ずべき状態であった平成９年３月以後の政治資金の寄附は法に反すると言うべきである。
【被告らの主張】
政治資金規正法２２条の４第１項にいう「政令に定める欠損」とは，「会社の確定した決算における貸借対照表に記載された欠損金」を指す（同法施行令９条）。これは，大会社にあっては，文字通り，当該会社において取締役が作成し，取締役会において承認を受け，会計監査人及び監査役が相当と認めた貸借対照表に記載された欠損金を指すことが明らかである。
熊谷組に関しても，原告が指摘する貸借対照表はいずれも取締役によって適法に作成され，取締役会の承認を得，会計監査人及び監査役による監査も受けたもので，これによれば熊谷組においては３事業年度以上にわたる欠損はない。５　本件政治資金の寄附の実施が取締役の善管注意義務に反するか。
【原告の主張】
取締役は，政治資金の寄附にあたって，(1)法令又は定款に違反していないこと，(2)株主の大多数の意思に反することがないこと，(3)社会から期待・要請されていること，(4)献金した資金が献金目的に合致して費消されていること，(5)献金の弊害が存在しないこと，(6)(1)ないし(5)に反することが明らかでない場合にも，その疑いが存しないこと，について確認すべき注意義務を負うと言うべきであり，これらに反した場合には善管注意義務違反となると解すべきである。本件政治資金の寄附は，熊谷組に多数の個人株主がいることからすれば，多数の株主の賛同を得ているとは考え難く，社会から期待・要請されておらず，献金した資金はその大半が国会議員の組織活動費とされ，献金目的である市場主義経済の維持とは無関係に費消されており，また，Ｅ党に対する巨額の献金が献金を受けない政党の経済的基盤を相対的に弱めることが明らかであるから，上記注意義務に反する。
また，仮に本件政治資金の寄附について経営判断原則が適用されるとしても，会社の政治資金の寄附は社会から許容されず不合理であり，また，本件政治資金の寄附は自由主義経済体制の維持・発展が重要との認識の下で実施されたというのであるが，現在の政治状況においては自由主義経済体制の是非は問題とされていないのであって，不合理な経営判断というほかない。また，本件政治資金の寄附を実施した当時，熊谷組は実質的に欠損状況にあり，株主に対する配当を行っていなかったのであるから，合理的な経営判断をしていたとはいえない。さらに，本件政治資金の寄附は，公職選挙法に照らし違法となる可能性がある支出で，この点からも合理的とはいえない。加えて，被告らは，本件政治資金の寄附に関し，その必要性及び有用性について何らの調査もしておらず，単に建設事業の安定的基盤に役立つという認識を有して献金したというに過ぎないから，十分な情報に基づいて判断をしたということができず，経営判断としても合理的とはいえない。
【被告らの主張】
会社の取締役は，法令，定款の定め，株主総会の決議を遵守するのみでは十分でなく，会社の経営を委ねられた専門家として，長期的な視点に立ち，全株主にとって最も利益となるように職務を遂行すべき善管注意義務を負っていることはいうまでもない。
もっとも，会社の取締役が事業を営むにあたっては，時々刻々変化する諸々の要素を的確に把握して総合判断し，時機を失することなく経営判断を積み重ねていかなければならないから，経営の専門家である取締役がその職務を遂行するにあっては，広い裁量が与えられているものといわなければならない。従って，取締役に対し，過去の経営上の措置が善管注意義務違反であるとしてその責任を追及するには，その経営上の措置をとった時点において，取締役の判断の前提となった事実の認識に重要かつ不注意な誤りがあったか，あるいは，その意思決定の過程，内容が企業経営者として特に不合理，不適切なものであったことを要するものと解するのが相当である。
そして，会社がする政治資金の寄附も事業活動の一環としてなされるもので取締役に広い裁量が与えられており，会社の資産状況及び収益状況等諸般の事情を考慮し，合理的な範囲において政治資金の寄附を行うことができるものと解するのが相当である。
被告らは，株主全体の利益の観点から，熊谷組が自由かつ安定的に建設業等を遂行していく上で，社会・経済の安定は不可欠の基盤であり，とりわけ自由主義経済体制の維持・発展はその重要な要素であると考え，そのような政策の策定・実施を担っているのはＥ党だと判断して本件政治資金の寄附を行ったものである。加えて，会社が特定の政党あるいは政治資金規正法上の政治資金団体に対して政治資金の寄附を行うことは株主の政治的信条の自由を侵害するものではなく，政治資金規正法は会社が政治資金の寄附を行うことを前提とする条文を設けていることからすれば，会社が政治資金の寄附を行うことがその社会的役割を果たすことに通じるとの社会的な評価は失われていないものと解される。本件政治資金の寄附の当時，熊谷組は，資産，資本金，売上高等の状況や社会全般の寄附・献金の動向等を勘案した上で，Ｄ協会やＥ党から例年並みかつ政治資金規正法２１条の３第２項に定める範囲内の政治資金の寄附の要請があった場合には，これに応じることとしていた。
これを具体的にみても，建設業者のうち政治資金の寄附額上位２０社のＤ協会への献金額と企業規模等を対比すると，熊谷組は，平成７年から平成１１年度までの５年間において，政治資金の寄附額平均は第３位，売上高平均は第５位，資本金平均は第３位，純資産額平均は第５位，総資産額平均は第５位，従業員数平均は第５位である。そして，政治資金規正法２１条の３第２項による熊谷組の寄附制限額は８７００万円であり，熊谷組のＤ協会への政治資金の寄附額は，平成７年から平成１２年までの間，約１３００万円から約２８００万円までの額であって，法定制限額の範囲内である。


このように，本件政治資金の寄附当時の熊谷組の資産規模，資本金，売上高等からすれば，本件政治資金の寄附の金額は相当な範囲内であり，適法な制限額内である。
以上から，被告らが本件政治資金の寄附を行うことを決裁するにあたり，その判断の前提事実の認識に重要かつ不注意な誤りはなく，また，その意思決定の過程，内容がとくに不合理，不適切なものであったともいえないのであり，本件政治資金の寄附を行うこととした経営判断に裁量の範囲を逸脱した点はない。従って，本件政治資金の寄附は取締役の善管注意義務に反しない。
６　被告Ｃに対する差止請求
【原告の主張】
大手ゼネコン業界は複合的で構造的な危機的状況にあり，工事受注のためには贈収賄・ヤミ献金・独禁法違反等コンプライアンスが守られない典型的な業界であるが，その中心に政治資金の寄附がある。政治資金の寄附を続けていけば企業の存続そのものが社会から厳しく批判される。よって，商法２７２条により被告Ｃに対し政治資金の寄附の差止めを求める。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（本件政治資金の寄附は公序良俗に反するか）について(1)　原告は，会社が政治資金を政党に寄附することは国民の選挙権を侵害するので公序良俗に反する旨主張する。すなわち，会社が政党に対して政治資金を寄附することは，会社がその経済力をもって政治に対し大きな影響力を及ぼすことになるから，選挙権の平等を阻害するほか，会社が政治資金を寄附した政党は，そうでない政党に比して資金力の差を生じさせるが，これは一方では，参政権を有する国民の政治的支持のありようと一致せず，政治的討論過程に不当に介入するものであり，他方では，資金力を増大させた政党が公職選挙において国民の総意以上に得票率を上昇させるものであり，さらには，政治資金の寄附が，政党に対して会社に有利な政策決定をさせることにもなって，選挙権の侵害となるという。
(2)　そこで，検討するに，政党ないし政治団体はその政治上の主義もしくは施策の推進，特定の公職の候補者の推薦等のために広範囲な政治活動をすることを当然に予定しているから，政治資金の寄附は寄附をする者の選挙権の行使と密接な関わりを有するものである。すなわち，一般に，国民が政治資金を寄附するのは，その対象となる政党ないし政治団体の政治上の主義，施策ないし活動等に賛同し，自ら出捐してその活動を支援する意思を表明することにほかならないから，政治資金の寄附は，政治的表現の自由の一種として，参政権を享受する国民に広く保障されていると解される。このように，政治資金の寄附が国民の政治的意思の表明として保障されている以上，個々の国民がその経済力に応じて政治資金を寄附する結果，政党に対する影響力に差異が生じる（それが寄附の額に比例すると仮定して）としても，それは寄附の制度上当然に許容されているもので，これをもって参政権の平等を害するといえないことはいうまでもない。個々の国民は，自ら判断して支持政党を決することができ，かつ，公職選挙における選挙権の平等が絶対的に保障されており，選挙権を行使することで等しく政党あるいは政治に対して直接的な影響力を行使することができるから，その意味では政治資金の寄附は政党あるいは政治に対して間接的な影響力を有するに過ぎない。従って，個々の国民間においては政治資金の寄附が選挙権の平等を阻害することは通常は考えられないことである。
これに比し，会社が政党に対して政治資金を寄附することは，会社が有する経済力が個々の国民を圧倒的に凌駕するのみでなく，同一産業界の会社が産業団体を結成して政治資金を寄附するときは，その影響力は個々の会社をもはるかに超えると考えられるから，それが政党に及ぼす影響力は個々の国民による政治資金の寄附に比してはるかに甚大である。政党の政策が会社あるいは産業団体からの政治資金の寄附によって左右されるとすれば，政党の政治上の主義，施策を選挙において訴え，選挙における国民の選択によってその活動に信任を得るという選挙制度の意義を否定し，その根幹をも揺るがすことになりかねず，政党政治そのものへの批判にも結びつくこととなる。従って，会社あるいは産業団体による政治資金の寄附の規模如何によっては，国民の有する選挙権ないし参政権を実質的に侵害するおそれがあることは否定できない。のみならず，会社あるいは産業団体の政治資金の寄附が特定の政党ないし政治団体にのみ集中するときは，当該政党のみが資金力を増大させて政治活動を強化することができ，ひいては国の政策にも決定的な影響力を及ぼすこととなって，過去に幾度となく繰り返された政界と産業界との不正常な癒着を招く温床ともなりかねない。
そのため，会社あるいは産業団体による政治資金の寄附は謙抑的でなければならず，それは実質的に国民の選挙権ないし参政権を侵害することのない限度に止まるべきである。
しかし，会社による政治資金の寄附を具体的にどの限度で許容するかは，その内容が憲法の趣旨に反しない限り，第一次的には立法に委ねられているところである。
(3)　そこで，次に，政治資金の規正に関する立法過程を検討する。(ア)　政治資金規正法は昭和２３年７月２９日に制定されたが，その後数次の改正を経て，平成１３年６月８日法律第４０号による改正が最新の改正である。(イ)　政治資金規正法は，昭和５０年７月１５日法律第６４号により，以下の点などについて改正された。すなわち，(1)目的条項について，「政治資金の収支の公開」「政治資金の授受の規正」等を規制対象とする旨具体的に示し，(2)基本理念を２条により明らかにし，(3)政治資金の寄附について，会社あるいは労働組合の規模に応じ，政治資金の寄附をなしうる総額を法定し，欠損を生じている会社の政治資金の寄附を規制し，(4)政党及び政治団体の政治資金について，収入，支出の両面において詳しい情報の開示を義務づけた。なお，昭和３６年の第１次選挙制度審議会では，「会社，労働組合その他の団体が選挙又は政治活動に関し寄附することは禁止すべきものである。但しその実施時期については引き続き検討する。」との答申が，昭和３７年の第２次選挙制度審議会では，「選挙資金及び政治資金についての寄附は，個人に限る。会社，労働組合その他の団体からの寄附は禁止するという第一次審議会の答申を再確認するものとする。」との答申が，昭和４２年の第５次選挙制度審議会では，「政党の政治資金は個人献金と党費により賄われることが本来の姿である」との答申がそれぞれなされている（甲20）。(ウ)　昭和５５年１２月８日法律第１０７号は，いわゆるロッキード事件を契機として，政治家個人の政治資金を政治団体に取り扱わせ，その収支報告を通して政治家個人の政治資金に対しても公開の趣旨を及ぼすために政治資金規正法を改正したものであった。


(エ)　いわゆるリクルート事件を契機に，政治資金の調達に関する議論が行われ，その一環として，第８次選挙制度審議会は，「政治資金の調達は政党を中心とし，団体の寄附は政党に対するものに限ることが適当である，ただし，政党以外の者に対する団体の寄附の取扱いについては適切な経過措置を定める必要がある。政党への公的助成を行うことが適当である。」との答申をした。この答申に基づいて，平成６年２月４日法律第４号により政治資金規正法が改正され，併せて政党への公的助成を定めた政党助成法（平成６年２月４日法律第５号）が制定された。
平成６年２月４日法律第４号（同年３月１１日法律第１２号による改正後のもの）は，(1)会社等の団体は，政党及び政党が指定した政治資金団体並びに公職の候補者が指定した資金管理団体以外の者に対しては，政治活動に関する寄附をしてはならない，(2)会社等の団体は資金管理団体に対して年間５０万円を超えて寄附をしてはならない，(3)会社等の団体が資金管理団体に対してする寄附については，改正法の施行後５年を経過した場合において，禁止する措置を講ずるものとする（附則９条），(4)改正法の施行後５年を経過した場合においては，政治資金の個人による拠出の状況を踏まえ，会社等の団体が政党及び政治資金団体に対してする寄附のあり方について見直しを行う（附則１０条），というものであった。
(オ)　平成１１年に，上記附則９条及び附則１０条の趣旨に則り，政治資金制度について検討が行われた。当初，Ｅ党政治改革本部は，法人などの団体の社会的存在としての重要性を指摘して団体が政治に参加することの意義の重要性に言及し，団体寄附を否定する論拠は乏しいとして，附則９条及び附則１０条を削除する方針を決定したが，その後，政府は，会社等の団体が資金管理団体に対してする寄附を禁止するとともに附則１０条を削除する法律案を提出した。しかし，同法律案はその後の政治状況において成立が困難となり，結局，同年１２月２０日，会社等の団体が資金管理団体に対してする寄附を禁止し，附則９条を削除した法律案が可決された。
(4)　以上のような法の改正経過によれば，立法機関においても，相当早い時期から会社等の団体による政治資金の寄附が政治の腐敗を招くおそれのあるものとして位置付けられていたことが優に認められる。しかし，法は，数次の改正によって会社等の団体による政治資金の寄附を制限し，これに関する情報を開示することに努めてはいるが，いまだこれを禁圧するには至っていない。上記改正経過によれば，法は，会社等の団体が政治家個人に対してする政治資金の寄附が癒着の温床となりうる危険に着目し，これを反社会的なものとして禁止する一方，政党を中心とした政治活動がなされるよう推進するために，会社等の団体が政党ないし政治資金団体に対して政治資金を寄附することをすべて反社会的なものとまではみなしていないことも明らかである。
してみると，現時点でこれを直ちに公序良俗に反するとまではいえない。(5)　さらに，原告は，会社がある特定の政党に対して政治資金の寄附をすることは，株主の政治的意思を無視することになる旨主張する。しかし，会社は強制加入団体ではなく，株主が株式を譲渡して構成員から離脱することは全くの自由であるし，会社が政治資金を寄附することと株主個人が特定の政治的意見を表明することとを同視することはできないから，会社が政治資金を寄附することは，株主の思想・信条の自由を害するものとはいえない。
原告の主張は採用できない。
２　争点２（本件政治資金の寄附が定款の目的の範囲内にあるか）について(1)　会社は定款の目的の範囲内において権利を有し義務を負うが，会社における目的の範囲内の行為とは，定款に明示された目的自体に限局されるものではなく，その目的を達成する上に直接または間接に必要な行為であればすべてこれに包含されるところ，一定の行為が会社の目的を達成するために必要であるか否かは，行為の客観的な性質に即して抽象的に判断すべきである。政治資金の寄附は，一般の社会貢献活動とは性格を異にするとはいえ，上記のとおり，政治資金規正法が会社による政治資金の寄附を一定限度で許容している以上，寄附に関する具体的な定めが定款にないとしても，それは定款の目的達成に関連する行為として会社の目的の範囲内に含まれるものと解される。(2)　原告は，特定の政党に対してなされる政治資金の寄附は，政党政治を発展させるという一般的・公益的価値を有するものではないと主張するが，本来政治資金の寄附は，個人がその支持する政党に対して自らの資産をもってこれを支援するという性質のものであるから，政治資金の寄附が特定の政党に対してなされること自体はむしろ当然であり，この故をもって政党に対する政治資金の寄附が会社の目的の範囲外であるということはできない。原告の主張は採用できない。


３　争点３（本件政治資金の寄附が公職選挙法に違反するか）について(1)　公職選挙法１９９条１項は，国政選挙において国と，地方公共団体における選挙において当該地方公共団体と，請負等契約の当事者である者は当該選挙に関して寄附をしてはならないと規定しているところ，「選挙に関し」とは，選挙に際し，選挙に関する事項を動機とすることをいい，①特定の選挙について，その公示又は告示がなされた後，あるいは，一定の公職の任期満了又は議会の解散などに基づく選挙の実施が見込まれるという時間的関係においてなされ，また，②その特定の選挙において，寄附した政治資金を選挙費用に供する等の目的をもってなされた寄附であることを要すると解される。(2)　これを本件についてみると，上記前提事実(四)(六)のとおり，本件政治資金の寄附の中には，特定の選挙に時間的に近接してなされたものがあるが，他方，熊谷組は定期的に反復継続して政治資金の寄附を実施していること，特定の選挙と近接した時間的関係にないものも少なからず存在していることからすると，本件政治資金の寄附は全体として特定の選挙の有無にかかわらず実施されたものと推認することができ，特定の選挙に近接した寄附についても，当該選挙に関する目的をもってなされたと認めるに足りる証拠はないことからすると，本件政治資金の寄附は，いずれも選挙に関しなされたものとまでは認められない。(3)　原告は，全ての政党が選挙における多数の獲得を目指して活動を行っているから，政党への寄附は，当該政党が選挙において多数を獲得することを願ってなされ，政党に対する寄附が選挙を離れてなされることは論理上あり得ないと主張するが，公職選挙法の当該条項の解釈は以上のとおりであって，原告は独自の見解を主張するものである。また，原告は，本件政治資金の寄附によりＤ協会に交付された金員がＥ党に寄附され，Ｅ党がその有する資金の一部を選挙活動費ないし組織活動費等として支出していることからすると，本件政治資金の寄附による資金は選挙に関する支出に供されうるとして，本件政治資金の寄附が選挙に関する旨主張するが，公職選挙法は，特定の選挙に関しての寄附を禁ずるに過ぎず，寄附にかかる資金が結果的に選挙のために支出されるか否かを問題とするものではないから，原告の主張のごとく解することはできない。結局，原告の主張は採用できない。
４　争点４（本件政治資金の寄附が政治資金規正法に違反するか）について政治資金規正法２２条の４は，「三事業年度以上にわたり継続して政令で定める欠損を生じている会社は，当該欠損がうめられるまでの間，政治活動に関する寄附をしてはならない。」と定め，同法施行令９条において，「欠損」とは「会社の確定した決算における貸借対照表に記載された欠損金とする。」と規定しているところ，熊谷組における「会社の確定した決算における貸借対照表」とは，取締役会の承認があり，会計監査人が適法と認め，かつ，監査役会で相当でないとされたものでない貸借対照表をいう（商法特例法１３条，１６条）。従って，貸借対照表が粉飾その他により虚偽の内容であるなど特別の事情のない限り，欠損の有無は監査において相当とされた貸借対照表により判定すべきである。熊谷組は，確定した決算における貸借対照表によれば，平成１０年３月決算期（第６１期）と平成１３年３月決算期（第６４期）において欠損を生じているが，３事業年度以上にわたり継続して欠損を生じたとは認められない（甲12の１ないし７）。そして，甲14（意見書）によっても，同貸借対照表の内容が粉飾その他により虚偽であるとまでは認められず，他にそれを認めるべき証拠もない。原告は，貸借対照表の実態の数字を見て，欠損状況が３事業年度継続して生じていれば法に反すると解すべきである旨主張するが，政治資金規正法はあくまで確定した貸借対照表に記載された欠損を基準としているのであって，原告の主張は独自の見解といわざるを得ない。
５　争点５（本件政治資金の寄附の実施が取締役の善管注意義務に反するか）につ
いて
(1)　会社が政治資金の寄附を行うか否かの判断は，一般には，その必要性・有用性，定款所定の目的との関連性，会社の規模及び経済状況，寄附の規模・内容等の諸般の事情を総合的に考慮してすべき政策的な判断であるから，取締役に一定程度の裁量があると解される。この点において，その裁量は，通常の業務執行上の判断に類似する。
通常の業務執行においては，会社財産の増加を目指して業務拡大や新規業務の開拓を企図するため，その業務による利益獲得の予測と損失発生の危険の予測とを相関的に判断することが要求され，そのために将来予測に関する基礎的事実（前提事実）を十分かつ的確に調査し，その結果に基づき，会社が属する業界における通常の経営者が有すべき知見・経験を基準として，総合的かつ合理的な判断をすることが要請される。そこにはかなり幅のある裁量が許されるのであって，取締役のした裁量が合理的な範囲に止まる限り，当該業務執行により結果的に会社に損害が生じたとしても，取締役に善管注意義務違反があったということはできない。
これに較べ，政治資金の寄附は，対価を伴わない寄附の性質上，直接に会社の営利の目的に資することはない（間接に営利の目的に資するか否かも不透明である。）。のみならず，被告らが主張する自由主義的経済体制の維持ないし発展についても，現在の政治状況においては自由主義的経済体制を採用するとの点で主要な政党が一致しているから，政治資金の寄附が自由主義経済体制の維持ないし発展に結びつくとも認められない。そうすると，結局，会社の利益獲得に対する効果は極めて間接的で希薄なものに過ぎず，会社にとって政治資金を寄附する高度の必要性・有用性があるとは通常は考えられない（仮に政治資金の寄附が政党政治の発展に資する面があるとしても，会社の営利の目的に対する効果の点では同様であるし，他に利益獲得に関わる具体的な効果や寄附の必要性があるのであれば，会社において立証すべきである。）。また，政治資金の寄附の相手方は政党その他の政治団体であるから，一般の社会貢献活動への寄附とは異なり，社会への貢献，会社の社会的責任の遂行とも係わりがなく，会社に対する社会の評価を直接・間接に維持し高める効果も有しない。従って，政治資金の寄附は，通常，会社の定款所定の目的の実現とも関連性は希薄である。
そのため，取締役が政治資金を寄附するか否かを判断するにあたっては，通常の業務執行におけるように将来の利益予測と損失の危険予測とを相関的に判断する必要はなく，判断の対象は，会社の経営状況を踏まえて，寄附するか否か，するとして寄附の額，時期，寄附の相手方等の事柄に止まると考えられる。


そして，政治資金規正法は，会社がする政治資金の寄附について，(ア)１年間にすることができる寄附の上限を資本金の多寡に応じて制限している上，(イ)国や地方公共団体から補助金等の給付金を受けた会社については一定期間政治資金の寄附を禁止し，国や地方公共団体から資本金等の全部又は一部の出資又は拠出を受けている会社については政治資金の寄附を禁止し（２２条の３），(ウ)３事業年度以上にわたり継続して政令で定める欠損を生じている会社は，当該欠損がうめられるまでの間，政治資金の寄附をしてはならない（２２条の４）と定めているのであって，政治資金の寄附をしうるか否かの基準を会社の資金・経理状況の如何にかからせている。その趣旨は，公的資金の援助を受けている会社は，事業資金中に占める公的資金の割合が一部であっても，その会社は純然たる私企業ということはできず公的性格を帯びるから，他の会社と同等の政治活動は制限しようとするものであり，また，欠損が継続する会社は，可及的速やかに欠損の解消に努めることが優先課題であるにもかかわらず，政治資金の寄附は無償の出捐で欠損の解消には最も寄与しない行為であるし，会社が営利を目的とする企業体である以上，赤字会社として株主に配当もできない経営状態にありながら政治資金の寄附をすることを許すのは適当でないとの配慮から，欠損が継続する期間一律に政治資金の寄附を禁止しようとするものに他ならない。とくに，３事業年度の継続した欠損という法の禁止要件に違反した会社の役職員に対しては刑罰をもって臨んでいるのであって（同法２６条の３第１号），このような法の趣旨に照らせば，少なくとも会社に欠損が生じて以後の政治資金の寄附に関しては，３事業年度の継続という法の禁止要件に該当しないときであっても，会社においてその可否・範囲・数額・時期等につき厳格な審査を行い，欠損の解消にどの程度の影響があるか，株主への配当に優先して寄附を行う必要性があるかを慎重に判断することが求められるといわなければならない。寄附額が法の定める上限に達しない限り，そのような判断を経ることなく寄附することが許されると解すべきではない。
(2)　これを本件についてみるに，
①　熊谷組は平成１０年３月期及び平成１３年３月期にそれぞれ特別損失を計上して欠損を生じているが，その内容をみると，平成１０年３月期における特別損失の内容は，１５３６億円の海外事業整理損，６４７億円の貸倒引当金繰入など計２４２６億円に及んで４８８億円の欠損を生じ，平成１３年３月期における特別損失の内容は，１８５９億円の貸倒引当金繰入，１５００億円の関係会社評価損，９３３億円の投資有価証券償却損など５７７１億円に及んで１２０２億円の欠損を生じていることは前提事実(八)のとおりである。加えて，証拠（甲12の５・７，甲13，甲14，甲15）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　熊谷組は，平成９年３月期までは株主配当を実施していた。平成１０　年３月期には上記のとおり欠損を計上したが，同月末日の時点で資本準備金及び利益準備金が合計して１０１６億円あり，これを繰り入れたため，平成１１年３月期には欠損が生じなかった。
(イ)　熊谷組は，平成１０年３月期に海外開発事業及び国内固定化債権を一括処理して経営改善を目指したが，その後の金融システム不安等に端を発した急激な経済環境の悪化により，経営環境は変化し，受注競争の激化，地価の下落等の影響で経営改善計画の実施が困難となった上，平成１３年３月期からの時価会計及び会計基準の変更もあって，不良資産を一括処理することで財務体質を抜本的に改善する必要があるとの認識に至り，平成１２年９月に新経営革新計画を策定した。
(ウ)　新経営革新計画の内容は，自主再建計画を断念し，資本の無償減資と金融機関からの債務免除を柱として，具体的には，事業構造の面では建築事業の規模縮小・不動産事業の縮小・新規事業の凍結等を，経営体質の面では役員報酬の削減・人員削減・給与水準の引下げ等を，財務体質の面では減資と債務免除を行うというもので，同計画に従ってい，金融機関１２行に総額４５００億円の債権放棄を申し入れた。そして，平成１２年１２月に金融機関１２行から総額４３００億円の債権放棄を受け，平成１３年１月の臨時株主総会の決議に基づいて，約８２０億円の資本を約１７０億円に無償減資した。
(エ)　熊谷組は，平成１３年３月期において，債務免除による特別利益として４３００億円を計上し，結局，平成１３年３月期においては１２０２億円の未処理損失が計上された。他方，平成１３年３月期に資本準備金に６８６億円を新たに組み入れ，合計１２０４億円を計上した。
②　以上認定の事実によれば，熊谷組の経営状況については以下のようにいうことができる。すなわち，熊谷組は，平成９年３月期までは株主配当を実施しながら，平成１０年３月期に２４００億円余の損失を一括処理して４８８億円の欠損を生じているが，これは多年の累積損失が経営を圧迫し，経営再建計画実現の目途がつかなくなったことを示すもので，以後の株主配当が実施できなくなり，資本準備金の過半を取り崩さざるを得ない事態に至っていた。平成１１年３月期の決算においては，資本準備金の取崩しによって欠損は解消されたが，平成１２年９月には新経営革新計画を策定して，事業の縮小・人員の削減・給与の引下げの他，金融機関からの債務免除や減資をも実施しなければならない状況に至っていたから，引き続き経営状況は逼迫し，取締役においてもそのまま推移すればさらに欠損を生じるべき確定的認識が得られていたものと推認される。
そうすると，熊谷組においては，少なくとも平成１０年３月期以後は，政治資金の寄附にあたり，会社の経営状況と寄附の必要性ないし有用性とを厳格に対比して検討し，その可否・数額・時期等を慎重に判断すべき注意義務があったというべきである。
(3)　そこで，本件政治資金の寄附の実施経過をみると，乙６，証人Ｆの証言によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　本件政治資金の寄附は，いずれも，Ｄ協会から日本建設業団体連合会を通じあるいは通じないで，熊谷組に対して政治資金の寄附の要請があり，それに応じて，秘書部において，選挙との関連性があるか，政治資金規正法に定める上限額内であるか，会社の規模・資本・売上高と比較して寄附の規模が相当であるか（具体的には，例年のＤ協会に対する寄附とほぼ同額ないしその範囲内であるか）を確認した上，副社長の承認及び社長の決裁を経て実施された。


平成１２年(ﾜ)第１０２３７号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年３月２３日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　有限会社クラフトスクエア訴訟代理人弁護士　       赤    羽    健    一
被　　　　　　告　　　   有限会社坂東商会
訴訟代理人弁護士　　　　加　　藤　　博　　史
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，原告に対し，金５００万円及びこれに対する平成１２年４月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被告は，株式会社三栄書房発行の「オプション２」に別紙記載の謝罪広告を１回掲載せよ。
第２事案の概要
１争いのない事実等
(1)原告は，ドアミラー，ヘッドライト等の自動車部品の設計，製作，販売を目的とする会社であり，被告は，自動車部品等の卸販売等を目的とする会社である。
(2)原告は，「ＴＣ－Ｆ」ドアミラー（以下，「本件ドアミラー」という。）を開発し，平成１０年１１月ころ，販売を開始した。
(3)　　原告は，被告に対し，平成１１年４月８日ころ，本件ドアミラー及びその付属部品の卸販売を依頼し，価格や支払方法を定めた。(4)原告は，同年５月及び同年８月に，被告からの注文を受けて，本件ドアミラーを，アリタスピードことＡ（以下，「アリタスピード」という。）宛に出荷した。
(5)株式会社三栄書房発行の雑誌「オプション２」の平成１１年１０月号（以下「本件雑誌」という。）の「イケてるパーツ’９９ＯＰＴ２」という自動車部品に関する記事において，本件ドアミラーが，「アリタスピードレーシングソウルドアミラーＶｅｒ．Ⅱ」との名称で紹介された（以下，上記記事のうち，本件ドアミラーに関する部分を「本件記事」という。）（甲２）。２　本件は，原告が，被告に対し，本件記事の掲載は，不正競争防止法２条１項１３号の「虚偽事実を告知し，又は流布する行為」に当たるか又は民法７０９条の不法行為に当たると主張して，これによる損害の賠償及び謝罪広告の掲載を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)本件記事の掲載が被告による「虚偽事実を告知し，又は流布する行為」に
当たるか
(2)原告と被告が競争関係にあるか
(3)本件記事の掲載は，被告による不法行為に当たるか
(4)損害の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告の主張）
ア　本件記事の「アリタスピードレーシングソウルドアミラー」との記載は，本件ドアミラーがアリタスピードの開発，製作にかかるものか，又は，ＯＥＭ製品であることを意味している。このことは，例えば，「ホンダ〇〇〇」という記載が，当然に，ホンダが開発又は製作した製品であることを意味するのと同様である。
しかしながら，本件ドアミラーはアリタスピードが開発，製作したものではないし，また，原告は，アリタスピードに対し，本件ドアミラーをＯＥＭ製品として取り扱うことの承諾を与えていないから，本件記事は虚偽である。イ　本件記事は，記事の体裁をとっているが，アリタスピードの掲載依頼によるものであるから，実質的にはアリタスピードの広告に他ならない。被告は，アリタスピードに対し，原告から本件ドアミラーをアリタスピードが開発した製品として広告販売することにつき同意を得ている旨を伝えたため，アリタスピードは，上記のような広告を掲載した。
このように，被告は，事情を知らないアリタスピードに虚偽事実を伝え，その結果，アリタスピードが上記広告を掲載したのであるから，上記広告の掲載は，アリタスピードを介して被告が行ったものである。
また，仮に，本件記事が広告ではないとしても，本件記事は，被告及びアリタスピードの積極的行為によって作成，掲載されたものであるから，被告による告知又は流布といえる。
（被告の主張）
ア　本件記事がアリタスピードの広告であることは否認する。本件記事は，株式会社三栄書房の編集者の記事であって，その掲載行為はアリタスピードの行為でも被告の行為でもない。
イ本件記事の「アリタスピードレーシングソウルミラー」との部分は，せいぜい，アリタスピードがそのような名前で当該商品を売っているという意味にすぎない。同部分には，それ以上の意味は含まれていないから，本件記事に何ら虚偽性はない。
ウ原告は，被告に対し，本件ドアミラーの拡販のための売込みを依頼したが，その方法については，他社ブランドによって販売する場合も含めて，被告に一任した。したがって，これにより，原告は，被告に対し，他社ブランドによる販売の代理許諾権を付与したものである。
そこで，被告は，アリタスピードに対し，本件ドアミラーをＯＥＭ製品としてアリタスピードのブランド名で販売することを依頼したのであるから，本件ドアミラーをＯＥＭ製品としてアリタスピードのブランド名で販売することについては，原告の許諾があるというべきである。
(2)争点(2)について
（原告の主張）
原告は，自動車部品を直接小売店等に販売することも多いから，被告と競争関係にある。
（被告の主張）
被告は，自動車部品の卸販売業者であって，ドアミラーの製造販売を行う原告とは競争関係にない。
(3)争点(3)について
（原告の主張）
上記(1)の原告の主張のとおり，被告は，アリタスピードを介して，上記広告を掲載したが，その結果，原告の取引先に，本件ドアミラーは原告が開発したものではなく，他社の製品を自社で開発したかのように装って販売したとの疑念を抱かせ，原告の製品開発能力や販売方法についての名誉，信用が毀損された。また，本件記事の掲載後，原告やその顧客には苦情や問合せが相次ぎ，健全な営業活動が妨げられた。
（被告の主張）
原告の上記主張は否認する。
本件記事に，原告の社会的評価を低下させる記述はない。
(4)争点(4)について
（原告の主張）


被告による本件記事の掲載行為は，原告の取引先，業界に対する信用，名誉を毀損するものであって，これによって原告が被った損害は５００万円を下らない。
（被告の主張）
損害の発生及び額は争う。
第４当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　前記第２の１の事実に証拠（甲３，甲４の１ないし３，甲５の１ないし３，甲８，９，乙７，原告代表者，被告代表者）と弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　原告は，被告に対し，平成１１年４月８日ころ，本件ドアミラー及び付属部品の卸販売を依頼し，価格や支払方法を定めたが，その際，販売先のブランド名を付して販売するか否かについては話題にならなかった。イ　被告は，アリタスピードに対し，同月末ころ，本件ドアミラーの販売を持ちかけたところ，同人が，自己のブランドであるレーシングソウルの名称で販売することを求めてきたため，被告代表者は，「大丈夫と思うよ。」と返答した。被告代表者は，アリタスピードが本件ミラーをレーシングソウルのブランドで販売する場合には，正式にその旨の話があるであろうから，原告には，そのような話があった際に伝えることで十分であろうと考え，アリタスピードから上記のような話があったことやその際における被告代表者の返答を，原告に対しては伝えなかった。ウ　原告は，同年５月，被告からの注文により，アリタスピードに対し，本件ドアミラーと特注の付属部品を１セット出荷した。付属部品の寸法が合わなかったため，アリタスピードは，同年６月に，原告に対して，その旨申し入れ，以後，原告とアリタスピードは，この件に関して，直接交渉した。原告は，同年８月，被告の注文により，アリタスピードに対し，本件ドアミラーを１セット出荷した。
エ　同年９月ころ，本件記事が掲載された本件雑誌が発売されたが，原告及び被告は，本件記事が掲載されることを知らなかった。原告は，取引先から本件記事を知らされて，本件記事の掲載を知り，同月１７日ころ，アリタスピードに対し，内容証明郵便で，本件ドアミラーをレーシングソウルのブランドで発売することを停止することなどを求めた。被告は，アリタスピードから，上記内容証明郵便で送付された書面のことを聞き，本件記事を読んだが，上記イのアリタスピードとの話を原告に伝えていなかったことから生じた誤解と考え，原告に対し，このような誤解を生じさせたことについて謝罪した。
(2)　証拠（甲２，８）によると，本件記事は，自動車部品の特集記事の中で，本件ドアミラーを紹介するものであるが，本件ドアミラーに特注の付属部品が装着されたものの写真が掲載され，その下に，「アリタスピード」「レーシングソウルドアミラー」「Ｖｅｒ．Ⅱ」との三段の見出しの後，「愛車に別売の専用ブラケットを装着するだけで，ボッテリとしたノーマルミラーからおさらばっ！ミラー本体はカーボンを使った一級品で，専用ブラケットはアルミ削りだし。で，この価格なら文句ナシでしょ！？」との記載がされ，さらにその下に，「●ミラー本体（汎用）　３万８０００円　専用ブラケット　２１００円～（各車種あり）」との記載，さらにその下に「●アリタスピード」との記載とアリタスピードの電話番号の記載があることが認められる。
(3)　以上の事実によると，アリタスピードは，本件ドアミラーをレーシングソウルのブランドで販売することを計画し，株式会社三栄書房にその旨の情報を提供したところ，同社によって本件記事が作成，掲載されたものと認めることができる。アリタスピードが，そのような情報提供をしたことについては，前記(1)イ認定のとおり，被告代表者が，「大丈夫と思うよ。」と返答したことがきっかけとなっていると認められるが，被告が，それ以上に本件記事の作成，掲載に関与したことを認める証拠はなく，前記(1)エ認定のとおり，被告は，本件記事が掲載された雑誌が発売された後に初めて本件記事の存在を知ったものである。そうすると，本件記事の掲載が，被告の行為，すなわち，被告による「虚偽事実を告知し，又は流布する行為」ということはできない。
(4)　前記(1)認定の事実によると，被告には，原告の意向を確認することなく，アリタスピードに対して，アリタスピードが本件ミラーをレーシングソウルのブランドで販売することを許諾する権限があったとは認められないから，原告が，アリタスピードが本件ミラーをレーシングソウルのブランドで販売することについて許諾したとは認められない。
前記(2)認定の事実によると，本件記事は，アリタスピードが本件ドアミラーをレーシングソウルのブランドで取り扱う旨を記載したものと認められるが，本件ドアミラーがアリタスピードの開発，製作にかかるものであることまで示しているとは認められない。また，上記(3)認定のとおり，アリタスピードは，本件ドアミラーをこのブランドで販売する計画があったうえ、自動車部品のＯＥＭ供給は珍しいものではなく，原告自身，本件ドアミラーを，他の会社にＯＥＭ供給していること（甲７の１及び２，甲８，乙７，原告代表者、被告代表者）からすると、アリタスピードが，本件記事の掲載前に原告から本件ドアミラーについてレーシングソウルのブランドで販売することの許諾を得る可能性がおよそなかったとも認められない。そうすると、本件記事が虚偽であるとまでは認められない。(5)　以上によると，本件記事の掲載が，被告による虚偽事実の告知又は流布に当たるとは認められない。
２　争点(3)について
(1)　上記１のとおり，本件記事の掲載が，被告の行為であるということはできないから，原告の不法行為による損害賠償請求は，既にこの点において理由がない。
(2)　また，上記認定のとおり，本件記事は，アリタスピードが，本件ドアミラーをレーシングソウルのブランドで取り扱っていることを記載しているにすぎないから，これによって，原告の名誉や信用が害されたとは認められない。この点について，原告は，本件記事によって，原告の取引先に，本件ドアミラーは原告が開発したものではなく，他社の製品を自社で開発したかのように装って販売したとの疑念を抱かせたと主張し，原告代表者は，本件記事が掲載された後，取引先等から，原告の商品と本件記事に掲載された商品のどちらがオリジナルであるか，実際のレースで使われているのは，原告の商品と本件記事に掲載された商品のどちらであるかという問合せがあったり，「おたくの商品一度コピーされましたよね。」と言われたりしたと供述する。　しかし，一部の取引先等について，これらの事実が存するとしても，上記認定のとおり、自動車部品のＯＥＭ供給は珍しいものではなく，原告自身，本件ドアミラーを，他の会社にＯＥＭ供給していることをも考慮すると，一般に，本件記事の内容から，原告が主張するような疑念が生じると認めることはできないし，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。(3)以上によると，本件記事の掲載が，被告による不法行為であるとは認められない。


主        　　　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　控訴人は，被控訴人Ａに対し，金２７４４万６２４３円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，金３３０万円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
４　この判決は，第１項の(1)，(2)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　控訴の趣旨
ア　原判決中，控訴人の敗訴の部分を取り消す。
イ　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
(2)　附帯控訴の趣旨に対する答弁
ア　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
イ　附帯控訴費用は，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　控訴の趣旨に対する答弁
ア　本件控訴を棄却する。
イ　控訴費用は，控訴人の負担とする。
(2)　附帯控訴の趣旨
ア　原判決を次のとおり変更する。
イ　控訴人は，被控訴人Ａに対し，金５５７１万２１００円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，金１１００万円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。エ　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
オ　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人Ａが福井市ａｂ丁目所在のＣ公園（以下「本件公園」という。）内に設置された箱ブランコ（以下「本件箱ブランコ」という。）で遊戯中に，同ブランコの底部と地面との間に頭部を挟まれて傷害を受けた事故（以下「本件事故」という。）が発生したことを原因として，被控訴人Ａ及びその母親である被控訴人Ｂが，本件事故は本件箱ブランコの設置又は管理の瑕疵に起因する旨主張して，本件箱ブランコを設置し，管理していた控訴人に対し，国家賠償法２条１項に基づき，損害賠償金（被控訴人Ａにつき５５７１万２１００円及びこれに対する平成１３年４月４日（本件事故の日）から支払済みまで年５分の割合による金員，被控訴人Ｂにつき１１００万円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員）の支払を請求した事案である。
原審は，被控訴人Ａにつき３４３０万７８０４円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員，被控訴人Ｂにつき４２０万円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で，被控訴人らの請求を一部認容した。
そこで，これを不服とする控訴人が本件控訴に及ぶとともに，被控訴人らも本件附帯控訴を提起した。
２　本件の前提事実並びに争点及びこれに対する当事者双方の主張本件の前提事実並びに争点及びこれに対する当事者双方の主張は，次のとおり訂正し，３項において控訴人の当審における補充主張を付加するほかは，原判決の「第２　事案の概要」の１，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正）
(1)　原判決３頁２行目の「ラワン板製である。」から同４行目末尾までを，「ラワン板製である（乙３の１ないし５，乙４の１，２，弁論の全趣旨）。」と改める。(2)　原判決３頁７行目の「当時１２歳」を「平成元年９月２０日生，当時１１歳」と改める。
(3)　原判決３頁８行目の「原告Ａがその外側から」を，「被控訴人Ａが本件箱ブランコから降りた状態で，外側から」と改める。
３　控訴人の当審における補充主張
本件事故の態様を客観的に確定しうる証拠はない。したがって，控訴人は，本件事故について法的責任を負わない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(一)（本件箱ブランコの設置又は管理の瑕疵の有無）について(1)　当裁判所も，原審と同様に，本件箱ブランコの設置又は管理には瑕疵があったと判断するが，その理由は，次のとおり訂正するほかは，原判決の「第３　争点に対する判断」の１（６頁１０行目冒頭から９頁８行目末尾まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正）
原判決６頁１８行目冒頭から同２４行目末尾までを，次のとおり改める。「(1)　本件箱ブランコの構造は，前記前提事実(二)（原判決引用）のとおりであるが，証拠（乙３の１ないし５，乙４の１，２，乙８）及び弁論の全趣旨によれば，本件箱ブランコの構造及び重量等に関して，更に次の事実が認められる。
ア　本件箱ブランコは，静止時において，足置板（箱ブランコの底部）の最下部と地面との間隔がわずか約６．５ｃｍであった。そして，ブランコ部分を左右に揺らすと，足置板の最下部と地面との間隔が大きくなり，身体の小さい児童らが転倒すれば，足置板と地面との間に身体が挾まれる危険が十分にある構造であった。
イ　本件箱ブランコは，鉄製であり，ブランコ部分（かご）と足置板（箱ブランコの底部）を含めて重量は７２．５㎏であった。したがって，ブランコ部分が大きく揺れながら児童らの身体にぶつかったときは，相当な衝撃を与えることになる。
ウ　上記のア，イによれば，本件箱ブランコは，児童らが転倒して，足置板と地面との間に身体が挾まれるという事態が生じれば，当該児童らに対し相当の傷害を及ぼすおそれが十分にある危険性を内包する遊具であったということができる。」


(2)　なお，控訴人は，当審において，本件事故の態様を客観的に確定しうる証拠はないと主張し，これを根拠に，控訴人は法的責任を負わない旨を主張する。しかしながら，証拠（甲１，７ないし９，１２，原審における被控訴人Ｂの本人尋問）によれば，①　被控訴人Ｂは，本件事故当時，自宅にいたが，長女Ｄ（被控訴人Ａの姉）の友人から事故の知らせを受けて，本件公園に駆けつけたこと，②　その際，被控訴人Ｂは，被控訴人Ａが，頭の髪がずるむけ，耳や鼻から血が出ている状態にあり，地面に血だまりがあることを目撃したこと，③　被控訴人Ｂは，長女Ｄ（当時１１歳で，小学校６年生）から，本件事故当日，被控訴人Ａが本件箱ブランコに挾まれたということを聞いたこと，④　本件事故当日，被控訴人Ａは，被控訴人Ｂの車で搬送されて，福井総合病院にて治療を受けたこと，⑤　その後，被控訴人Ｂは，長女Ｄから，「ＤとＤの友人が箱ブランコに乗って，被控訴人Ａが外から箱ブランコを押していて，被控訴人Ａが転んでうつ伏せになり，揺れて戻ってきた箱ブランコに挾まれた。」との説明を聞いたこと，の各事実が認められる。
そして，証拠（甲７ないし９）によれば，被控訴人Ａは，福井総合病院の医師によって頭蓋骨骨折，髄液漏れ等の診断を受けていることが認められるところ，長女Ｄが被控訴人Ｂに対して話した事故態様の説明は，上記の診断内容や被控訴人Ｂが本件事故当日に目撃した被控訴人Ａの身体の状況とも符合するものであり，以上を総合すると，本件事故は，長女Ｄが被控訴人Ｂに対して話したとおり，被控訴人Ａが本件箱ブランコから降りた状態で，外からブランコの背もたれ部分を押していたところ，転んでうつ伏せになり，揺れて戻ってきた本件箱ブランコの底部と地面の間に頭部が挾まれたという態様のものであると認めることができる。
以上のとおりであるから，控訴人の当審における補充主張は理由がない。
２　争点(二)（過失相殺）について
(1)　本件事故は，上記のとおり，被控訴人Ａが本件箱ブランコから降りた状態で，外からブランコの背もたれ部分を押して遊んでいた際に，転んでうつ伏せになり，揺れて戻ってきた本件箱ブランコの底部と地面の間に頭部が挾まれたという態様のものであると認められるところ，控訴人は，福井県土木部都市整備課から，上記の態様による箱ブランコの事故が相次いでいたことを踏まえ，箱ブランコの危険性を周知徹底させてその安全確保のために適切な対策をとるか，又は，箱ブランコを撤去するか，の早急な対応を，さらに，撤去しない場合には専門家による総合的な点検や助言を受けて安全確保に努めることを求められていたにもかかわらず，本件公園では，かかる措置が講じられていなかったのであり，控訴人が速やかな対策を講じなかったことが本件事故発生の重要な要因であることはいうまでもない。
(2)　他方，公園が児童にとって絶対的な安全を確保すべき空間であるとしても，公園内の遊具は，遊び方や使用方法次第では人の身体に傷害を及ぼす可能性があることはいうまでもないことであり，殊に，本件では，本件箱ブランコが相当の重量があること，箱ブランコを外から手押しで漕いだ場合，手で押した際に身体のバランスを崩して転倒する可能性があること，その場合，人が乗った相当の重量のあるゴンドラの揺り戻しの衝撃力を身体に受け，負傷する危険性があることは，７歳程度の小学校低学年の児童でも，遊びを通じて自ずと予見可能なことであると認めることができる。
本件では，被控訴人Ａは，上記のことに留意して本件箱ブランコを漕ぐべきであったと認められ，それにもかかわらず，うつ伏せになる状態で転倒して，本件事故に遭ったということは，本件箱ブランコを押す方法又は身体のバランスの取り方等に不注意があったと推認するほかない（なお，被控訴人Ａが上記のことを予測して適切な対応を取ることが困難な事情がある場合には，被控訴人Ｂは，被控訴人Ａの保護者として，同人を本件公園内に放置せず，同人の遊技を見守って，上記の遊び方を止めさせたり，危険な漕ぎ方をしないように指導したりするなどの措置を講ずべきであったのに，これを尽くしていない不注意があったというべきである。）。
もっとも，被控訴人Ａは，本件事故により，頭蓋骨骨折等の傷害を受け，右眼失明の後遺障害が残ったものであり，被控訴人Ａ及び母親である被控訴人Ｂの受けた精神的苦痛は多大なものであると推察され，当裁判所としても同情の念を禁じ得ないが，過失相殺の規定（民法７２２条２項）が損害の公平な分担という見地から設けられたことに鑑みると，上記の被控訴人Ａ（又は被控訴人Ｂ）の不注意をもって，過失相殺の適用を認めるのはやむを得ないものというべきである。
(3)　そして，本件箱ブランコの設置又は管理の瑕疵の内容・程度（控訴人が安全対策のために適切な措置を講じなかったことを含む。），被控訴人Ａ（又は被控訴人Ｂ）の不注意の内容，被控訴人Ａが本件事故当時７歳で小学校２年生であったこと，その他本件に現われた一切の事情を総合考慮して，本件においては，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂの損害額について，民法７２２条２項に基づいて２割の減額をするのが相当である。
３　争点(三)（損害額の認定）について
(1)　被控訴人Ａの損害額
ア　被控訴人Ａの過失相殺前の損害額　　　　　　　３４３０万７８０４円当裁判所は，被控訴人Ａの過失相殺前の損害額は３４３０万７８０４円であると認めるが，その理由は，原判決の「第３　争点に対する判断」の３の(一)（１０頁８行目冒頭から１１頁２０行目末尾まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
イ　過失相殺（２割減額）後の損害額　　　　　　　２７４４万６２４３円
(2)　被控訴人Ｂの損害額
ア　被控訴人Ｂの慰謝料（過失相殺前）　　　　　　　１００万　　　　円当裁判所は，被控訴人Ｂの慰謝料（子の後遺障害に対する母固有の慰謝料）は１００万円をもって相当と認めるが，その理由は，原判決の「第３　争点に対する判断」の３の(二)の(1)（１１頁２２行目冒頭から１２頁１行目末尾まで）記載のとおりであるから，これを引用する。


イ　過失相殺（２割減額）後の慰謝料　　　　　　　　　８０万　　　　円ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５０万　　　　円上記認定に係る被控訴人らの損害額や本件訴訟追行の経過等に照らすと，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用は，２５０万円と認めるのが相当である。
エ　合計額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３３０万　　　　円
４　結論
したがって，被控訴人らの請求は，被控訴人Ａにつき金２７４４万６２４３円，被控訴人Ｂにつき金３３０万円及び上記各金員に対する平成１３年４月４日（本件事故の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由がある。
よって，上記と異なる原判決を本件控訴に基づいて一部変更するとともに，本件附帯控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官             源　孝治
裁判官             榊原信次
裁判官             渡邉和義
平成１４年２月２８日判決言渡
平成１３年(ワ)第１３３号　損害賠償請求事件
判　　　　　　        決
主　　　　　　        文
１被告は，原告Ａに対し，金３４３０万７８０４円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，金４２０万円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告Ａに生じた費用と被告に生じた費用の２分の１については，これを５分し，その２を原告Ａの負担とし，その余は被告の負担とし，原告Ｂに生じた費用と被告に生じたその余の費用については，これを５分し，その３を原告Ｂの負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告は，原告Ａに対し，５５７１万２１００円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，１１００万円及びこれに対する平成１３年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，福井市内の公園に設置された遊具である箱ブランコ（以下「本件箱ブランコ」という。）で遊んでいた原告Ａ（当時７歳）が誤ってうつ伏せに転倒し，同箱ブランコの底部と地面との間に頭部を挟まれて右眼を失明した事故（以下「本件事故」という。）につき，上記事故が被告による本件箱ブランコの設置又は管理の瑕疵によるものであるとして，原告Ａ及びその母である原告Ｂが，被告に対し，国家賠償法（以下「法」という。）２条１項に基づきそれぞれ損害賠償を求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実の他は末尾に認定証拠を掲記した）
(一)　当事者
原告Ａは，平成５年１１月１８日生れの男子で，本件事故当時７歳（小学２年生）であった。
原告Ｂは，原告Ａの母であり，親権者である。
被告は，福井市ａｂ丁目所在のＣ公園（以下「本件公園」という。）を設置し，同公園内に子供の遊具として箱ブランコと称されるブランコ（本件箱ブランコ）を設けて管理していた。
(二)　本件箱ブランコ
本件箱ブランコの構造の概略は別紙図面１，２のとおりであり，地中のコンクリートによって基礎の固定されたフレーム支柱（地上高約１．８ｍ）があり，その最上部に四角に組んだ水平棒があり，これに取り付けられた４個の留め金によって垂直棒４本が下げられ，これに向かい合った型の２つのベンチが取り付けられており，上記ベンチの座席部分はラワン板製である。そして，本件箱ブランコの底部（鉄製）の足置板の最下部と地面との間隔は約６．５㎝であった（乙３の１ないし５，４の１・２，弁論の全趣旨）。
(三)　本件事故の状況
平成１３年４月４日午後５時ころ，本件公園において，原告Ｂの長女Ｄ（原告Ａの姉，当時１２歳）及びその友人が本件箱ブランコの座席に向かい合って座り，原告Ａがその外側から同ブランコの背もたれ部分を押して遊んでいたところ，原告Ａがうつ伏せに転倒し，戻ってきた同ブランコの底部と地面との間にその頭部を挟まれた（甲１，１２，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）。
(四)　原告Ａの傷害
原告Ａは，本件事故により，頭蓋骨骨折，気脳症，髄液漏及び右視神経障害の傷害を受け，平成１３年４月４日，福井市内所在の福井総合病院に救急入院して治療を受け，同月２０日退院した。
原告Ａの傷害は，平成１３年４月２６日症状固定したが，右眼失明の後遺障害が残った。
なお，原告Ａの後遺障害の程度が自賠責後遺障害別等級表８級１号相当に該当することは被告も争っていない。
２　争　点
(一)　本件箱ブランコの設置又は管理の瑕疵の有無
【原告らの主張】


本件箱ブランコの構造は高さ約２ｍ，その底部の鉄板と地面との間隔は約１５㎝であったところ，箱ブランコについては，ブランコを揺らしていた子供が誤って転倒するとブランコの底部と地面との間に挟まれて子供が死傷するという事故が全国的に発生して危険視されていたので，福井県では平成１３年３月２８日県内の公園を管理する市町村等に対し，老朽化するなど危険性の高い箱ブランコの撤去や安全性の確保を文書で通達して注意を促しており，被告も上記通達を受けて箱ブランコの危険性を認知していたから，箱ブランコを撤去するか使用禁止にする必要があった。
しかるに，被告は，子供が遊戯中に誤って転倒し，その底部と地面に挟まれて死傷の結果を生じるような，安全性の確保されていない瑕疵のある本件箱ブランコを設置したままにして本件事故に至らしめたものであり，法２条１項により本件事故によって生じた損害を賠償する責任がある。
【被告の主張】
法２条１項の「瑕疵」とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいうとされているが，本件箱ブランコには，物理的・外形的な欠陥ないし不備は存しない。
遊具で遊んでいた児童が転倒して負傷することはよくあり，遊具の近くで遊んでいた児童が転倒して遊具との衝突により負傷することも十分あり得ることであり，かかる場合に児童が負傷しないように営造物の設置・管理の責任を全うせよということは遊具を設置してはならないという命題を下すに等しい。さらに，本件箱ブランコは，対面式の座席があり，着席して足置板を押してこぐというのが本来の使用方法であり，座席に座っている子供を他の子供が背もたれ部分を押して遊ぶというのは本来の使用方法ではなく，本件事故は，本来の使用方法ではない行為に起因して発生したものである。
よって，本件箱ブランコの設置又は管理に瑕疵が存したわけではなく，それに起因して本件事故が発生したものではない。
(二)　過失相殺
【被告の主張】
原告Ａは，本件事故発生当時，小学２年生であり，本件箱ブランコに他の子供２人を乗せ，背もたれ部分を押して揺らすという行為が危険であるということを識別ないし認識する知能を有していたはずであるのに，あえてかかる行為に及んだものであり，その過失は重大である。
また，原告Ｂも，原告Ａの保護監督者として，日頃から原告Ａあるいは同人の姉Ｄに対して，日常の遊戯に際し危険な行動をとることのないよう適切なしつけを施し指導監督をする注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，本件箱ブランコの安全適切な遊び方について十分な指導をしていなかったものであり，被害者側の過失は重大である。
【原告らの主張】
本件公園は，住宅密集地の中にあり，小学校に隣接した公園であって，小学生や近隣住宅に住む子供が日頃から遊んでいる公園であり，その安全で危険のない状態を保つのが被告の責任である。
箱ブランコについては，平成２年ころから，児童がその底部と地面に挟まれて死亡したり重傷を負う多数の事故が発生し危険視されていたが，これを管理する地方自治体等は，その危険性についての情報を開示せず，注意表示も使用指導もなさず，撤去もせず不作為に終始したため，本件事故と同様の事故が全国的に発生してきた。
本件箱ブランコの底部と地面との間隔は狭く，内在的に危険な構造になっていたが，被告は，箱ブランコの幾多の事故例や構造的に内在する危険性を当然知っていたか，あるいは容易に知り得た立場にあったにもかかわらず，箱ブランコの撤去あるいは改造等何らの対応処置を講じないで放置してきた。そして，平成１３年３月２８日付で箱ブランコの危険性が新聞報道されたのを受けて，福井県は同日付で箱ブランコの安全確保について早急な対応を求める通達文書を被告始め県下の業者宛に発し，被告はこれを同月３０日までには受達したのであるから，その時点で箱ブランコの撤去あるいは使用禁止の措置を講じておけば本件事故が発生しなかったことは明らかである。小学２年生の原告Ａは，判断能力が未成熟で乏しく，本件箱ブランコに内在する危険性を認識する注意能力はないから，注意義務違反はない。また，児童は，小学生以上の年齢ともなれば，公園で親に付き添われずに単独又は友達と遊ぶことは通常であり，原告Ａの母である原告Ｂに注意義務違反の過失はない。
(三)　損害額
原告ら及び被告の各主張は別紙「本件損害額の算定に関する主張対比表」のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　争点(一)（本件箱ブランコの設置又は管理の瑕疵の有無）について(一)　法２条１項の営造物の設置又は管理の瑕疵とは，営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい（最高裁判所昭和４５年８月２０日判決・民集２４巻９号１２６８頁参照），営造物の設置又は管理に瑕疵があったとみられるかどうかは，当該営造物の構造，用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的個別的に判断すべきである（最高裁判所昭和５３年７月４日判決・民集３２巻５号８０９頁参照）。
(二)　そこで，これを前提に，以下本件について具体的に検討する。(1)　本件箱ブランコの構造は，上記前提事実(二)のとおりであり，静止時には鉄製底部の足置板の最下部と地面との間隔は約６．５㎝であったが，ブランコ部分を左右に揺らすと足置板と地面との間隔が大きくなり，身体の小さい児童らが転倒すれば，足置板と地面との間に身体が挟まれる危険は十分にある構造であった。
また，ブランコ部分は鉄製で，それが大きく揺れながら児童の身体にぶつかったときには相当な衝撃を与えるものであった。
(2)箱ブランコは，座席部分に着席して足置板を押してこぐのが本来予定された用法であるが，現実には，箱ブランコの座席に座っている者のために座席の背もたれ部分等を外側から押して遊ぶのも従前から日常的かつ一般的に行われてきた使用方法であることは公知の事実であり，かかる使用方法も箱ブランコの本来の用法から掛け離れたものではなく，本件箱ブランコの設置管理者である被告もそのことを認識していたと推認される。
(3)本件箱ブランコは，上記前提事実(一)のとおり，福井市ａｂ丁目所在の本件公園に設置されていたが，本件公園は，住宅密集地の中にあり，小学校に隣接していた（乙５，６，弁論の全趣旨）。
(4)さらに，証拠（甲１０，１１，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(ア)　少なくとも昭和３５年以降，公園等に設置された箱ブランコにより児童が死亡し，あるいは重傷を負う事故が全国的に繰り返し発生してきた（甲１０，１１）。


(イ)　福井県土木部都市整備課長は，平成１３年３月２８日付で福井市役所都市公園及び公園・広場の遊器具施設担当課長に宛てて，「都市公園および公園・広場の遊器具（箱ブランコ）施設の安全確保について」と題する書面を発し，被告は，同月３０日同書面を受理した（乙２）。(ウ)　(イ)記載の書面は，①箱ブランコで遊んでいるときの子供の事故が相次いでいること，死亡事故となる確率が高いこと，公園・幼稚園・各地元自治区など管理者が異なり情報伝達の不備による危険遊具の放置等が報道されていること，②同課長管理下の関係機関及び地元自治区に対して，箱ブランコの危険性の周知徹底と遊器具（箱ブランコ）で遊ぶときの安全の確保，又は遊器具（箱ブランコ）の撤去など，早急に適切な対応をすること，及び，③箱ブランコを撤去せずに安全性の確保を図る場合には，専門的な知識を有する者（公園施設業協会）による遊器具（箱ブランコ）の総合的な点検や助言により安全の確保に努めることを被告に指示した内容であった。上記事実によると，被告の担当者は，本件事故当時，箱ブランコの構造的な危険性を認識していたか，当然認識しうる状況にあったといえる。(5)　被告は，本件事故当時，本件箱ブランコ付近にその使用上の注意等を掲示した立看板等を設置しておらず，広報活動を通じてその点を福井市民に周知徹底したこともなく，また，同ブランコを撤去したり，同ブランコの使用を禁止する措置も講じていなかった（乙３の１ないし５，弁論の全趣旨）。(6)　なお，被告は，本件事故後の平成１３年５月に，ようやく福井市内の公園に設置されている箱ブランコの撤去作業に入った（甲３，５，６，１２，弁論の全趣旨）。
(三)　上記前提事実及び上記認定の事実によれば，本件箱ブランコは，被告の設置・管理する公の営造物であるが，被告は，本件事故当時，本件箱ブランコの構造的な危険性を認識していたか，当然認識しうる状況にあった上，その構造や設置された場所的環境等に照らすと，小学校低学年の児童らが同ブランコを使用することを容易に予測でき，また，児童らが本件箱ブランコの背もたれ部分等を外側から押したりして遊ぶことも当然に予測できたものというべきである。そうすると，上記のように本件箱ブランコを押したりして遊んでいる児童らが転倒したりすることは容易に予想できることであるから，被告は，本件箱ブランコの使用を禁止するか，あるいは，底部の足置板と地面との間に児童の頭部等が挟まれて怪我をすることのないような構造の箱ブランコを設置すべきであり，上記(二)(1)のような危険性を内包した本件箱ブランコを設置するのであれば，少くとも本件箱ブランコ付近にその使用上の注意等を掲示した立看板等を設置したり，広報活動を通じてその危険性を福井市民に周知徹底すべきであったのに，そのいずれの措置も講じていなかった（なお，被告は，福井県が発した上記書面を受理した平成１３年３月３０日から本件事故が発生した平成１３年４月４日までの間に，少くとも，本件箱ブランコの使用を禁止する措置を講じることが可能であったことは明らかである。）。
以上の事実によると，本件箱ブランコは，本件事故当時，本来の使用方法に即した安全性を欠いており，営造物が通常有すべき安全性を欠く状態にあったこと，そのため，原告Ａは，本件箱ブランコの上記のような瑕疵により，上記前提事実(四)のとおり負傷したものと認めるのが相当である。したがって，被告は，法２条１項に基づき，本件事故により生じた損害を賠償する責任があるというべきである。
２　争点(二)（過失相殺）について
上記のとおり，本件箱ブランコは，危険な状態の発生に対する判断能力や適応能力が十分ではない小学校低学年の児童が利用することも予定したものであって，それを前提にした安全性を備えるべきものである。
本件事故は，原告Ａが，上記のとおり，本件箱ブランコの外側から同ブランコの背もたれ部分を押して遊んでいた際に発生したものであるが，児童は本来遊具を用いて様々な遊び方を創意工夫する特性をもっており，本件箱ブランコについても，児童が通常の用法を超えた遊び方をすることは被告も容易に予測し得たはずである。原告Ａの遊び方を本来の用法を超えたものであるというのであれば，被告は，本件事故発生以前に，本件箱ブランコ付近にその本来の使用方法を掲示する等して使用上の注意を喚起し，さらには，広報活動を通じてその点を福井市民に周知徹底させるべきであった。
しかるに，被告は，本件事故当時，本件箱ブランコ付近にその使用上の注意等を掲示した立看板等を設置したり，広報活動を通じてその点を福井市民に周知徹底させたりしておらず，また，同ブランコを撤去する等して同ブランコを使用できないようにする措置も講じていなかったことは前判示のとおりである。そうした措置を何ら採ることなく，原告Ａのような低年齢の児童に本件箱ブランコ使用の危険性を自ら判断するように求めることは酷であり，又，低年齢とはいえ，すでに学齢期にある児童が単独あるいは友達とともに遊具で遊ぶことに対してまで，その保護者に十分指導監督するように求めることもかなり酷な状況にあるといえるから，被告の主張する程度の事実を理由にして被害者である原告Ａの過失あるいは被害者側である原告Ｂの過失を斟酌するのは相当でない。
よって，被告の過失相殺の主張は理由がない。
３　争点(三)（損害額）について
(一)　原告Ａの損害額
(1)　入院雑費    　　　　　　２万２１００円上記前提事実(四)で判示した原告Ａの傷害の内容・程度，治療経過等に照らすと，原告Ａは，上記の１７日間の入院期間中，１日当たり１３００円を下らない雑費を支出したことが推認される。その合計２万２１００円は，本件事故と相当因果関係のある損害というべきである。
１３００円×１７日＝　２万２１００円
(2)　付添看護料    　　　　　１０万２０００円証拠（甲１２，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，上記の１７日間の入院期間中，母である原告Ｂの付添看護を受けたことが認められる。原告Ａの年齢や前判示の原告Ａの傷害の程度等にかんがみると，原告Ａは，上記１７日間の入院期間中，１日当たり６０００円を下らない付添看護費を要したと推認される。その合計１０万２０００円は，本件事故と相当因果関係のある損害というべきである。
６０００円×１７日＝１０万２０００円


(3)　入通院傷害慰謝料　　　　　　    ３０万円上記認定の原告Ａの受傷の内容・程度を考慮し，入通院の期間，実治療日数等を総合すると，原告Ａの入通院に対する慰謝料は３０万円とするのが相当である。
(4)　後遺障害逸失利益    ２６８８万３７０４円原告Ａの傷害については上記前提事実(四)のとおりである。そうすると，原告Ａは，後遺障害により，就労可能と推認すべき満１８歳から満６７歳までの４９年間，少なくとも４５％の労働能力を喪失し，上記と同割合の収入の減少が生じたと推認される。
平成１１年度賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計・学歴計男子労働者の平均年間給与額５６２万３９００円を基礎とし，ライプニッツ方式により年５分の割合による中間利息を控除して（上記症状固定時である満７歳から満６７歳までの６０年間に対応するライプニッツ係数は１８．９２９２であり，満７歳から満１８歳までの１１年に対応するライプニッツ係数は８．３０６４であるから，この場合に適用される中間利息控除係数は１０．６２２８となる。），原告Ａの逸失利益の現価を求めると，次の計算式のとおり，２６８８万３７０４円（円未満切捨て）となる。
５６２万３９００円×０．４５×（１８．９２９２－８．３０６４）＝２６８８万３７０４円(5)　後遺障害慰謝料   　　　　　　７００万円原告Ａの後遺障害の内容・程度等を総合すると，後遺症に対する慰謝料は７００万円とするのが相当である。
(6)　合計額　　　　　　３４３０万７８０４円以上のとおり，本件事故により原告Ａが被った損害額は，合計３４３０万７８０４円と認められる。
(二)原告Ｂの損害額
(1)　子の後遺障害に対する母固有の慰謝料    １００万円原告Ａの年齢，右眼失明という重大な後遺障害の内容，それが原告Ａの生涯にわたり残存し，身体的にも精神的にも相当な苦痛を受けること等の事情にかんがみると，原告Ｂは，原告Ａが生命を害された場合にも比肩すべき精神上の苦痛を受けたといえ，子の後遺障害に対する母固有の慰謝料として１００万円を認めるのが相当である。
(2)　弁護士費用　　　　　　　　    ３２０万円原告Ｂが，本訴の提起・遂行を原告ら訴訟代理人に委任したことは，本件記録上明らかである。上記認定の原告らの損害額及び本件訴訟経過に照らすと，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用は３２０万円とするのが相当である。
(3)　合計額　　　　　　　　　　　４２０万円以上のとおり，本件事故により原告Ｂが被った損害額は，合計４２０万円と認められる。
４　結　論
以上のとおり，原告Ａの請求は主文第１項の限度で，原告Ｂの請求は主文第２項の限度でそれぞれ理由がある。よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１３年１２月５日）
福井地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　小　　原　　卓　　雄
裁判官　　　酒　　井　　康　　夫
裁判官　　　入　　子　　光　　臣
（別紙）
本件損害額の算定に関する主張対比表
原　告　ら　の　主　張                     　　　　　　　被　告　の　主　張１　原告Ａの損害                                     １　原告Ａの損害(1)　入院雑費                                          　(1)　入院雑費平成１３年４月４日から同月２０日まで１７　           　　日額１０００円とし，１万７０００円が相当日間の入院に対し１日１３００円（1,300×17　           　である。＝22,100）で２万２１００円
(2)　付添看護料                                    　(2)　付添看護料入院１７日間に対し母の付添看護料１日６０   　      　　日額３０００円として認定するのが相当であ００円（6,000×17＝102,000）で１０万２００　　              る。
０円
(3)　入通院傷害慰謝料（２０日間位）                  　(3)　入通院傷害慰謝料（２０日間位）４０万円                         　　　                      高額にすぎる。(4)　後遺障害逸失利益                             　(4)　後遺障害逸失利益（自賠責後遺障害別等級表８級１号に基づく）　         　　中間利息控除については，ライプニッツ係数5,623,900×0.45×（27.3547－8.5901）　　　　             によるべきである。≒47,488,000（千円以下切捨て）        　              　　年収額については，原告Ａが小学２年生で４７４８万８０００円                                       　あることからみても，男女に格差を認めるべき
ではなく，産業計全労働者全年齢平均年収額
（賃金センサス平成１１年の場合は４９６万７
１００円）を基準とすべきである。
(5)　後遺障害慰謝料                               　(5)　後遺障害慰謝料７７０万円                         　　　                  　高額にすぎる。
以上合計５５７１万２１００円


平成１６年９月１７日宣告
平成１５年(わ)第７６９号，第８５９号，第９３４号，第１２０７号，平成１６年(わ)第１０２号，
第３３９号
住居侵入，強姦，強盗致傷，強盗強姦，窃盗
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　被告人を懲役１８年に処する。
２　未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１５年４月初旬ころの午前４時ころ，北九州市ａ区ｂｃ番地所在の社会福祉法人Ａ内コテージにおいて，同社会福祉法人理事Ｂ管理にかかるテレビ１台（時価約１万円相当）を窃取し，
第２　金員を強取しようと企て，平成１５年５月１５日午前４時３０分ころ，北九州市ｄ区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号付近路上において，Ｃ（当時３３歳）に対し，その顔面及び両腕部等を手拳で多数回殴打するなどの暴行を加え，その反抗を抑圧して，ＣからＣ所有にかかる現金約１万５０００円在中の財布１個（時価約３０００円相当）を強取し，その際，上記暴行により，Ｃに加療２０日間を要する顔面打撲等の傷害を負わせ，第３　平成１５年７月１３日午前３時ころ，北九州市ｉ区ｊｋ番ｌ号所在のＤ４０７号室のＥ方において，Ｅ所有にかかる現金約４万５０００円を窃取し，第４　平成１５年７月２０日午前２時ころ，北九州市ｍ区ｎｏ番所在の月極有料駐車場において，同所で仮眠中のＦが，その横に置いていた手提げバッグ内の財布からＦ所
有にかかる現金１０万８０００円を窃取し，
第５　女性の居宅に侵入した上，金員を強取し，かつ，居住女性を強いて姦淫しようと企て，平成１５年７月２８日午後１時ころ，北九州市ｐ区ｑｒ丁目ｓ番ｔ号所在のＧ３０１号のＨ方に，無施錠の窓から侵入し，そのころから同日午後２時１０分ころまでの間，同所において，Ｈ（当時５７歳）に対し，頸部を絞め付けた上，「騒ぐな。殺すぞ。」,「金はどこに置いとるんか。」旨申し向け，さらに，左胸部を押さえ付けるなどの暴行・脅迫を加え，その反抗を抑圧して，ＨからＨ所有にかかる現金約２万５０００円及びキャッシュカード１枚を強取した上，上記暴行・脅迫によって抗拒不能の状態にあるＨを強いて姦淫し，その際，上記暴行により，Ｈに加療約５日間を要する頸部挫
傷等の傷害を負わせ，
第６　女性の居室に侵入した上，居住女性を強いて姦淫しようと企て，平成１５年８月１４日午前３時３０分ころ，北九州市ｕ区ｖｗ丁目ｘ番ｙ号所在のＩ１０１号室の当時のＪ方に，無施錠の窓から侵入し，そのころから同日午前５時ころまでの間，同所において，Ｊ（当時２０歳）に対し，その顔面を手拳で数回殴打し，「目を開けたら殺す。」旨申し向けるなどの暴行・脅迫を加え，その反抗を抑圧して強いて同女を姦淫し，第７　平成１５年８月１６日午後５時３５分ころ，北九州市ｚ区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＫ荘６号室のＬ方に開放中の玄関から侵入し，同所において，Ｌ所有にかかる現金７０００円及び財布在中のショルダーバッグ１個（時価合計約２０００円相当）を窃取
し，
第８　金員を強取しようと企て，平成１５年８月１７日午後７時３０分ころ，北九州市ｅ区ｆｇ番ｈ号所在のＭ１階エントランスホール及びエレべーター内において，Ｎ（当時３０歳）に対し，背後からＮにのし掛かり，押し倒して両腕でＮを締めつけるなどしたほか，Ｎの腕を引いてエレベーター内に引きずり込むなどし，その前後にわたってその顔面及び頭部等を手拳で多数回殴打し，腕部を多数回足蹴にするなどの暴行を加え，その反抗を抑圧して，ＮからＮ所有にかかる現金約３万円及びクレジットカード等４点在中の財布１個（時価合計約１１００円相当）を強取し，その際，上記暴行により，Ｎに全治２７日間を要する左側頭部・顔面・頸部打撲等の傷害を負わせたものである。
（証拠）(略)
（累犯前科）
１　事実
(1)　平成５年２月２４日山口地方裁判所宣告
住居侵入，強姦致傷，窃盗，強姦の各罪により懲役９年
平成１３年１１月１５日刑の執行終了
(2)　平成１４年５月９日大牟田簡易裁判所宣告
(1)の刑執行終了後に犯した住居侵入罪により懲役１０月
平成１５年３月８日刑の執行終了
２　証拠
(略)
（法令の適用）
１　罰条
第１，第３，第４の各所為
いずれも刑法２３５条
第２，第８の各所為
いずれも刑法２４０条前段
第５の所為
住居侵入の点　刑法１３０条前段
強盗強姦の点　刑法２４１条前段
第６の所為
住居侵入の点　刑法１３０条前段
強姦の点　　　刑法１７７条前段
第７の所為
住居侵入の点　刑法１３０条前段
窃盗の点　　　刑法２３５条
２　科刑上一罪の処理（第５ないし第７）
いずれも刑法５４条１項後段，１０条（第５については重い強盗強姦罪の刑で，第６については重い強姦罪の刑で，第７については重い窃盗罪の刑でそれぞれ処断)３　刑種の選択(第２，第５，第８)
いずれも有期懲役刑を選択
４　３犯の加重（判示各罪の刑についてそれぞれ加重）刑法５９条，５６条１項，５７条（第２，第５，第６，第８については刑法１４条の制限内）
５　併合罪の処理


刑法４５条前段，４７条本文，１０条(刑及び犯情の最も重い第５の罪の刑に同法１
４条の制限内で法定の加重)
６　未決勾留日数の算入
刑法２１条
７　訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，判示のとおりの，窃盗３件(第１，第３，第４)，強盗致傷２件(第２，第８)，住居侵入・強盗強姦(第５)，住居侵入・強姦(第６)，住居侵入・窃盗(第７)各１件の事案であるが，被告人は，平成１５年３月９日に刑務所を出所した後，仕事で訪れた老人ホームで目にした大画面テレビを欲しいと思い，上記出所後わずか１か月ほどにして，同所を早朝に訪れそのテレビを盗もうとしたが人がいたため諦め，代わりに売却目的で別のテレビを盗んだ(第１)ほか，第２ないし第８の各犯行については，いずれも，収入(月計十数万円)相応の生活をしようとせず，毎日のように酒を購入したり居酒屋等に飲みに行くなどし，所持金が不足し，あるいは足りないと感じると，侵入盗やひったくり，強盗により金品を奪取し，また，状況等によって自己の性欲を満たすなどのために被害女性を強姦する意思も大抵の場合に持ち合わせながら，そのときどきの状況等に応じて刹那的に，また，時には事前に目を付けていた女性を対象にもして計画的にも行われた(第５)ものであり，とりわけ，第３ないし第８の各犯行は約１か月の短期間に敢行されたものであって，各犯行に至る経緯や動機に全く酌量の余地がないとともに，本件事案全体の概要のみをとっても，犯情は悪質極まりないものである。各犯行を個別にみても，第２の犯行では，ひったくりをしようとした被害女性のＣから顔を見られたために強盗を決意し，Ｃに対しいきなり手拳で何度も殴りかかり，倒れたＣに対しなおも暴行を加え，転倒の前後にわたって三，四十回も執ように殴る蹴るして判示財物を強取したもので，Ｃは目の周り等顔面各所に腫脹ないし皮下出血が生じるなどして４日間の入院を伴う判示重傷を負い，また，第８の犯行でも，被害女性のＮから肩にかけたバッグをひったくるのは難しいと考えて強盗を決意し，やはり何十回にもわたり極めて執ようにＮを殴る蹴るして判示財物を強取し，Ｎは目の周り等顔面や頸部に腫脹ないし皮下出血が生じただけでなく両腕の広範囲にわたり皮下出血が生じて３日間の入院を伴う全治２７日間を要する判示重傷を負ったもので，各犯行態様はいずれも何ら落ち度もない各被害女性を全く人間扱いしない粗暴，悪質なものである。いずれの傷害結果も重大であり，共に３０歳代前半の若い女性で，接客業をしていて特に顔の外傷は仕事にも影響があったことや精神的被害も看過できないところであって，両名が被告人の厳罰を望むのも至極当然である。また，第５の犯行では，被告人は前から目を付けていた女性宅に侵入して強盗と強姦をしようと考え，Ｈ宅にその狙っていた女性がいると思い込んでベランダの窓が開いている白昼に同窓から侵入した上，Ｈに対し，人違いに気付きながらも，とりあえずは強盗をしようと考えて首を強く締め付け，騒ぐと殺すなどと申し向けて脅迫し，息苦しい状況下のＨに，騒ぐと本当に殺されるかもしれないとの恐怖心を植え付けさせてその反抗を抑圧し，判示金品を強取したにとどまらず，当初狙っていた女性と違うのに，劣情を催すなどして強姦行為にまで及んだものであり，誠に卑劣で悪質な犯行であって，自宅がマンションの３階で安全だと考えていたＨが受けた衝撃や抱いた恐怖心，屈辱感がいずれも大きいことは容易に想像し得，本件犯行によりＨが判示傷害も負ったことや事後に精神的被害を引きずっていることも看過できない。第６の犯行では，深夜たまたま通りかかかったマンションのベランダに看護師の制服様のものや下着が干してあるのを見つけ，以前のように無施錠の窓から侵入して，強盗か若い女性であれば強姦をしようという気持ちになり，無施錠の窓を見つけてその窓から侵入した上，被害女性のＪを認めるといきなり殴りかかってわいせつ行為に及び，目を開けると殺す旨申し向けて脅迫したほか，同行為中に首を締め付けたり自分は２人殺しているなどと申し向けて，更にＪを脅し，Ｊの恐怖心を更にあおるなどして反抗を完全に抑圧し，Ｊが被告人に殺されないように従順にしているのをいいことに，１時間以上にわたりわいせつ行為や強姦に及んだ挙げ句に，膣内に射精したものであり，また，その後も太々しくもＪの携帯電話番号を聞いて直ちに架電したりドライブに誘うなどもしたものであって，これまた誠に大胆不敵な下劣で悪質な犯行である。各被害女性は，以上のとおりいずれもその人格を軽んじられた屈辱的な行為を受けたものであり，共に被告人の厳罰を望むのも全く当然である。
さらに，窃盗(第１，第３，第４)ないし侵入窃盗(第７)の各犯行についてみても，第３の犯行は以前から姿態を覗き見していた被害女性宅の無施錠の窓から物干し竿を使ってバッグを手繰り寄せ在中の財布内から判示現金を窃取した大胆，悪質なものであり，第４の犯行は被害女性が泥酔しているのに乗じた卑怯なもので被害金額も１０万８０００円と多額である。そして，第７の犯行は被害老女が読経に熱中している隙に乗じて夕刻に堂々と同女宅に侵入した上敢行したもので，また，第１の犯行も，侵入行為については起訴はないものの，早朝判示コテージに立ち入って犯した，共に悪質なものである。そして，いずれの犯行についてもやはり処罰感情は厳しい。このように，本件各犯行はいずれも悪質で，とりわけ各強盗致傷，強盗強姦，強姦の各犯行の犯情は甚だ芳しくないが，各被害に対しては全く慰謝の措置等が講じられていない。


主文
１　本件各控訴及び控訴人Ａに対する本件附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人Ａは，被控訴人に対し，金９００万円及びこれに対する平成１０年９月２７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人の控訴人Ａに対するその余の請求及び控訴人Ｂに対する各請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人について生じた分の２分の１及び控訴人Ａについて生じた分は控訴人Ａの負担とし，被控訴人について生じたその余の分及び控訴人Ｂについて生じた分は被控訴人の負担とする。３　この判決第１項(1)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人Ａ
(1)　原判決中，控訴人Ａ敗訴の部分を取り消す。
(2)　被控訴人の控訴人Ａに対する請求を棄却する。(3)　被控訴人の控訴人Ａに対する本件附帯控訴を棄却する。(4)　控訴人Ａと被控訴人との間の訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　控訴人Ｂ
(1)　原判決中，控訴人Ｂ敗訴の部分を取り消す。
(2)　被控訴人の控訴人Ｂに対する各請求をいずれも棄却する。(3)　被控訴人の控訴人Ｂに対する本件附帯控訴を棄却する。(4)　控訴人Ｂと被控訴人との間の訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
３　被控訴人
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　控訴人らは，被控訴人に対し，各自１１５０万円及びこれに対する平成１０年７月２３日から支払済みまで控訴人Ａにつき年６分の，控訴人Ｂにつき年５分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人らの本件各控訴をいずれも棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人らの負担とする。
(5)　(2)につき仮執行宣言
第２　事案の概要（以下，略称等は原判決と同様である。）１　本件は，損害保険会社（被控訴人）の車両保険に加入済みの外車の購入者（Ｃ）が，販売業者（控訴人Ａ）に対し修理のため外車を預け，これを販売業者が修理業者（控訴人Ｂ）に下請けとして修理を再委託したところ，修理業者が屋外保管中に盗難に遭い，損害保険会社が購入者に対し損害保険金を支払ったという事実関係の下で，損害保険会社が，(1)販売業者に対し，①購入者に対する修理契約上の債務不履行（返還義務の履行不能）に基づく損害賠償請求権が生じたとし，(2)修理業者に対し，②購入者（所有者）に対する不法行為（不適切な保管による所有権侵害）に基づく損害賠償請求権が生じたとし，(3)修理業者に対し，③販売業者（注文主）に対する下請契約上の債務不履行（請負目的物の保管義務違反による返還義務の履行不能）に基づく損害賠償請求権が生じたとし，販売業者が無資力であるため，購入者が，債権者代位権により販売業者に代位して，①の債権保全のため③の請求権を行使できるとした上で，以上，いずれも保険代位に基づき被控訴人がＣに代位して，控訴人ら各自に対し，損害賠償金１１５０万円及び遅延損害金（保険金支払日の翌日から控訴人Ａは年６分，控訴人Ｂは年５分）を請求したのに対し，控訴人らが，責任の有無，損害額等を争い，過失相殺を主張した事案である。
原審は，①及び②の請求権の成立を認め，本件車の評価額を９００万円と認定し，過失相殺の上，控訴人Ａに対し８１０万円，控訴人Ｂに対し６３０万円及びこれらに対する遅延損害金を認容し，その余の請求をいずれも棄却したところ，各当事者から控訴及び附帯控訴がなされた。
２　前提となる事実及び争点（当事者の主張を含む。）は，次に付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」一及び二（原判決５頁４行目から１８頁３行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決８頁９行目「履行補助者として、」の次に「Ｃに対し，控訴人Ａと一体となって修理・保管義務を履行すべき関係にあり，」を加える。(2)　原判決９頁３行目末尾に次のとおり加える。
「また，控訴人ＢのＣに対する注意義務の根拠は，前記のほか，控訴人Ｂが消費者である顧客の車両の修理を業とする専門業者であるから，業務上預かり保管中の車両については，元請業者からの再委託に基づく保管であっても，条理上，第三者である顧客に対し善良なる管理者の注意をもって保管すべき義務が存するという点にも求められる。」
(3)　原判決１０頁６行目「無資力であるので、」の次に「右(一)の損害賠償請求権を保全するため，」を加える。
(4)　原判決１３頁３行目「生じた。」の次に「そうでないとしても，Ｃの代表者Ｄは，本件車が工場外に出されることを認識し，これを認容していた。」を加え，４行目の「原告」を「Ｃ」と改める。
(5)　原判決１６頁８行目末尾に次のとおり加える。「なお，被控訴人は，控訴人らに対して，平成１０年９月２６日到達の内容証明郵便により，上記各損害賠償債務の支払を求めた。」
第３　当裁判所の判断
１　争点１（控訴人らの損害賠償責任）の判断の前提となる認定事実は，次に訂正するほか，原判決１８頁６行目から２５頁１行目までのとおりであるから，これを引用する。
原判決１８頁６行目「当事者間に争いがない事実」を「前記前提となる事実」と，２２頁９行目「依頼を受けた。」を「意向を聞いた。」とそれぞれ改める。２　争点１についての判断は，次に付加訂正するほか，原判決２５頁２行目から２９頁４行目のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２５頁３行目を「１　上記各事実により判断する。」と改める。(2)　原判決２６頁５行目から９行目までを次のとおり改める。「　そこで検討する。


(1)　本件下請契約上の保管義務違反による債務不履行責任については，上記認定事実によれば，控訴人Ｂの上記保管方法は，もっぱら控訴人Ａの代表者Ｅの指示に基づき，これに従った結果採用されたものであって，控訴人Ｂは，上記保管方法を採用したことについて，控訴人Ａに対し本件下請契約上の保管義務違反による債務不履行責任を負わないものというべきである。これに対し，被控訴人は，控訴人Ｂが年末の休みに入り工場が無人となることを知りながら高級外車である本件車を屋外に放置し，盗難防止のために本件車の前に置いたスターレットにつき，控訴人Ｂの妻に対し動かさないよう指示するのを怠ったとして，保管義務違反があると主張する。しかし，控訴人Ｂは，Ｅから，元々屋内に保管していた本件車を屋外に出すよう指示を受け，これに従い屋外に出し，施錠し，その鍵を適正に保管していたものであって，これにより本件下請契約上の修理業者としての保管義務は果たしたものというべきである。それ以上に無人となる場合には屋外に出さないことや本件車の前に別の車を置くこと等が，本件下請契約上の義務として約束された等，特に保管義務を加重すべき事実についての主張，立証はない。したがって，高級外車を屋外で保管した点や妻に対する上記指示を怠った点が本件下請契約上の義務違反となるものとは認められない（なお，赤外線リモコンキーが付いた本件車を窃取したという本件盗難の態様からみて，控訴人Ｂがスターレットを移動しないよう妻に指示していれば本件盗難を防止できたと認めることは困難であって，妻に対する上記指示を怠った点は，これと損害との間の因果関係も認定できない。）。
以上によると，被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)　次に，不法行為責任に関し，被控訴人は，控訴人Ｂが，Ｃに対し，控訴人Ａと一体となって修理・保管義務を履行すべき関係にあり，本件修理契約上の履行補助者として，善良なる管理者としての注意をもって本件車を保管すべき注意義務を負っていたと主張する。
しかし，控訴人Ｂは，Ｃとの間で何ら契約関係を有しないのであるから，控訴人Ａと一体となって修理・保管義務を履行すべき契約上の義務など肯定できない。また，控訴人ＢがＣの履行補助者であるとしても，履行補助者には，債務者の指揮監督を受け，その指示等に従う義務があるのであって，履行補助者であることから直ちに債務者の指示等とは別個に独立して債権者に対し善管注意義務を負担する地位に立つものとも解されない。
したがって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(3)　同じく不法行為責任に関する保管義務について，被控訴人は，控訴人Ｂが消費者である顧客の車両の修理を業とする専門業者であるから，条理上，第三者である顧客に対し善良なる管理者の注意をもって保管すべき義務が存する旨主張する。
しかし，控訴人Ｂは，修理業者であって，直ちに自動車保管の専門業者と認めることはできない。
また，この点は措くとしても，上記認定に照らし，本件において，控訴人Ｂは，Ｃに対しては契約上の義務を負わないし，勧誘その他，本件車の保管についてＣに何らかの働きかけをしたといった事実も認めることはできないから，信義則や先行行為等に基づく法益保護責任を負担する関係にあるとはいえない。他方，Ｃにおいても，本件車を控訴人Ａに預ける際，これを控訴人Ｂに預けるものと信頼していた事実も認められず，もっぱら控訴人Ａを信頼して本件車を預けたものと推定される。そうすると，条理を根拠としても，控訴人Ｂが，控訴人Ａに対して負担する保管責任以上の重い保管責任を，契約関係のないＣに対して負うと認めることはできない。
さらに，被控訴人主張の条理上の義務を肯定すると，第三者所有の車の保管を受託した控訴人Ｂが，保管方法につき委託者控訴人Ａから特定の指示を受けた場合に，これに反してでも，独自の判断で安全な保管方法をとるべき条理上の義務が生ずることになるが，この点は，受託者にとって，委託者の指示に従うべき契約上の義務と安全に保管すべき条理上の義務とが衝突する事態となって，不合理である。
したがって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(4)　上記(2)及び(3)によると，控訴人Ｂに被控訴人主張の保管義務が発生したものとは認められないから，控訴人Ｂが被控訴人に対して保管責任義務違反を理由とする不法行為に基づく損害賠償責任を負うと認めることはできない。」(2)　原判決２６頁末行「被告らに」を「控訴人Ａに」と改める。(3)　原判決２７頁１０行目「しかし、」の次に「右証言は，本件盗難後にＥが損害保険会社調査員に対し説明した内容（乙４３）と整合せず，また，」を加える。(4)　原判決２９頁２行目「しかし、」の次に「原判示の証拠によるも，ＤがＥに対し，忘れ物を取り出したい意向を示した以外に，本件車の保管方法に対し特別の指示をしたと認めることはできず，」を加え，同４行目の次に行を改め，次のとおり加える。
「４　以上によると，控訴人ＡのＣに対する本件修理契約に基づく損害賠償責任は認められるが，控訴人Ｂの控訴人Ａに対する本件下請契約に基づく損害賠償責任，Ｃに対する不法行為に基づく損害賠償責任はいずれも認められないこととなる。」
３　争点２（損害）についての判断は，次に付加するほか，原判決３２頁末行から３３頁７行目までのとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３３頁６行目末尾に行を改め，次のとおり加える。「　被控訴人は，甲第５号証によれば１１００万円まで認定が可能であるとして，上記認定に誤認がある旨主張するが，同号証は，被控訴人が車両保険契約を締結するに際し，保険価額及び保険金額を定める際の資料として作成したものである上に，初年度登録が平成６年である本件車と同種の中古車が９００万円から１１００万円の間のいずれかの標準保険価額とする旨記載されているに過ぎず，価格を１１００万円と特定できるような証拠ではないから，これと甲第４号証等の他の証拠とを総合して９００万円と認定することに不合理な点はなく，上記主張は採用できない。」


主　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２年に処する。
原審における未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
理　　由
本件控訴の趣意は，検察官中村好春作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は，被告人を懲役３年・５年間刑執行猶予に処した原判決の量刑は，刑の執行を猶予した点で著しく軽きに失し不当である，というのである。そこで，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
本件は，被告人が，Ａと共謀の上，前後２回にわたり，いずれも店舗の出入口ドア等の施錠を解錠して同店舗内に侵入し，そのうちの１店舗において，現金約２００万円在中の金庫１個（時価約３万円相当）を窃取し，他の１店舗において，現金約１１７万５０００円，切手５枚（価格合計３１０円相当）及び印鑑等１２点（時価合計約２６００円相当）在中の金庫１個（時価約２万円相当）をそれぞれ窃取した，という建造物侵入・窃盗２件からなる事案である。
本件各犯行は，熟練したいわゆるピッキング技術を身に付けた被告人が，一度に大金を入手するため，Ａと共謀の上，その技術を悪用して店舗の出入口ドア等の施錠を解錠する方法により同店舗内に侵入し，そこから金庫ごと金品を盗み出すという，巧妙かつ大胆な手口によるものであって，態様悪質である。また，被告人は，狙いを付けた店舗にあらかじめ同様の方法により侵入し，店舗内の下見のほか，警報装置の作動状況や警備員が駆け付けるまでの時間の確認等をも済ませた上で，日をあらためてＡを見張り役等に仕立てて現実の犯行に及んでおり，本件各犯行は周到に準備された計画性の高いものといえる。しかも，被告人は，犯行現場から逃走するに当たり，侵入口の鍵をピッキングにより再び施錠し，犯行の発覚を少しでも遅らせることにより，逮捕の危険を減少させる手立てをも講じている。以上のような本件各犯行の態様等に照らすと，そのこと自体から，これらが被告人の有するピッキング技術を駆使した被告人主導による職業的・常習的な犯行であることが優にうかがえる。こうしたことに加えて，この２件の犯行による財産被害は，現金だけに限ってみても合計３１７万円余りもの多額に上ること，被告人は，本件の背景事情やＡとの主従関係等，本件をめぐる一部の事情について真実を語っていないと思われるところがあって，反省心も十分なものとは言えないこと，被告人は，平成１２年５月ころ以降は正業に就いておらず，勤労意欲に乏しかった上に，態様こそ本件とは異なるものの，平成７年２月に窃盗罪（外２名と共謀の上，不正の手段によりパチンコ玉を窃取したもの。）により懲役１年６月・３年間刑執行猶予に処せられた前科を有するほか，本件と同種のピッキング盗による相当数の余罪の存在もうかがわれ，こうしたことに照らすと，被告人には金品を得るため安易に窃盗に及ぶ性癖があるとみられること，所論指摘のように，今日，本件のようなピッキング技術を駆使した職業的な窃盗事犯の横行が大きな社会不安を醸成しており，一般予防についても配慮する必要があることなどを併せ考えると，本件の犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわなければならない。
そうすると，原判示第１の被害会社に対し，現金被害の半額にも満たないものであるとはいえ，９０万円を被害弁償金として支払い，その限度では財産被害が回復されたこと，受け取りこそ拒否されたものの，同第２の被害会社に対しても被害弁償金の一部として６０万円を提供するなど，被害回復に向けた努力はしたこと，被告人が，２度とこうした窃盗の犯行には及ばないとの意向を示していること，義姉が，被告人の父親や兄とともに被告人の更生に助力し，監督もする旨誓っていること，その他記録上肯認することのできる被告人のために有利にしん酌すべき諸事情を十分考慮しても，本件は被告人に対し刑の執行を猶予すべき事案であるとは認められず，被告人を懲役３年・５年間刑執行猶予に処した原判決の量刑は，刑の執行を猶予した点において，不当に軽過ぎるというべきである。論旨は理由がある。
よって，刑訴法３９７条１項，３８１条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，当裁判所において更に判決することとし，原判決が認定した事実に，原判決挙示の各法令（科刑上１罪及び併合罪の各処理を含む。）を適用した刑期の範囲内で被告人を処断すべきところ，上記情状のほか，当審における事実取調べの結果によって認められる次の新たな事情，すなわち，原判決後，被告人が，原判示第２の被害会社に対し被害弁償金の一部として４０万円を送金したこと，被告人は現在型枠解体工として稼働しており，その雇い主が，今後も被告人を雇用し，相談にも乗る旨誓っていることなどを併せ考慮した上，被告人を懲役２年に処し，刑法２１条を適用して原審における未決勾留日数中８０日をその刑に算入することとして，主文のとおり判決する。
平成１４年１１月１９日
高松高等裁判所第１部
裁判長裁判官　　　正木勝彦
裁判官　　　増田耕兒
裁判官　　　齋藤正人


平成１７年(行ケ)第１００２６号審決取消請求事件（平成１７年９月７日口頭弁論終結）判決
原告富士通株式会社
訴訟代理人弁護士青木一男
同田中成志
同平出貴和
同長尾二郎
同板井典子
同山田徹
被告特許庁長官　　中　嶋　　誠
指定代理人治田義孝
同小曳満昭
同宮下正之
同大野克人
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－１５７８９号について平成１６年９月９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年１２月１６日に特許出願（特願平３－３３２２４２号）をし，平成１１年４月１９日には，その一部につき，新たな特許出願（特願平１１－１１１３９１号）をし，さらに，平成１２年１０月３０日，上記分割出願の一部につき，発明の名称を「分波器」として新たな特許出願（特願２０００－３３１１４５号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年８月７日に拒絶査定を受けたので，同年９月６日，拒絶査定に対する不服審判を請求した。特許庁は，これを不服２００１－１５７８９号事件として審理し，平成１４年１１月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）をしたが，東京高等裁判所は，前審決の審決取消請求事件（平成１４年（行ケ）第６３８号）について審理をした結果，平成１６年６月１６日，上記審決を取り消す旨の判決（以下「前判決」という。）をし，これが確定した。特許庁は，不服２００１－１５７８９号事件について更に審理した上，平成１６年９月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月２１日，原告にその謄本を送達した。２　平成１３年６月１８日付け手続補正書によって補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
【請求項１】チップ上に設けられ，それぞれ異なる帯域通過特性を有し，かつ，それぞれ信号入出力端子及び接地端子の設けられた第１及び第２の弾性表面波
フィルタと，
前記第１及び第２の弾性表面波フィルタを同一キャビティに収納する一つの
長方体のセラミック製パッケージと，
前記パッケージの外部表面上の第１の辺に設けられ，前記第１の弾性表面波
フィルタにつながる第１の外部信号端子と，
前記第１の辺と対向する前記パッケージの外部表面上の第２の辺に設けられ，前記第２の弾性表面波フィルタにつながる第２の外部信号端子と，前記第１または第２の辺以外の前記パッケージの外部表面上の第３の辺のほぼ中間点に設けられ，前記第１及び第２の弾性表面波フィルタの両者につながる共
通外部信号端子とを有する，
ことを特徴とする分波器。
３　審決の理由
(1)　審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，特開昭６２－１７１３２７号公報，特開平３－２２０９１１号公報及び特開平３－２８４００６号公報（以下，順に「引用例１」～「引用例３」という。）に記載された各発明（以下，順に「引用発明１」～「引用発明３」という。）及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。(2)　なお，審決は，本願発明と引用発明１との対比について，「それぞれ異なる帯域通過特性を有し，かつ，それぞれ信号入出力端子及び接地端子の設けられた第１及び第２の弾性表面波フィルタと，前記第１及び第２の弾性表面波フィルタを収納する一つの長方体の収納容器と，前記収納容器の外部表面上の第１の辺に設けられ，前記第１の弾性表面波フィルタにつながる第１の外部信号端子と，前記第１の辺と対向する前記収納容器の外部表面上の第２の辺に設けられ，前記第２の弾性表面波フィルタにつながる第２の外部信号端子と，前記第１または第２の辺以外の前記収納容器の外部表面上の第３の辺のほぼ中間点に設けられ，前記第１及び第２の弾性表面波フィルタの両者につながる共通外部信号端子とを有する，分波器装置。」（審決謄本４頁最終段落～５頁第１段落）との点で一致し，一方，「(ⅰ)第１及び第２の弾性表面波フィルタが，本願発明にあっては，『チップ上に設けられ』たものであるのに対して，引用例１にあっては，チップ上に設けられたものではない点。(ⅱ)収納容器が，本願発明にあっては，『第１及び第２の弾性表面波フィルタを同一キャビティに収納する一つの長方体のセラミック製パッケージ』であるのに対して，引用例１にあっては，送信，受信の各弾性表面波フィルタなどを一つの収納空間に収納するアルミニウム等で構成される台座(101)と蓋(102)からなるものである点。(ⅲ)分波器装置が，本願発明にあっては，分波器であり，引用例１にあっては，分波器モジュールである点。」（同５頁第２段落，以下，順に「相違点(ⅰ)」～「相違点(ⅲ)」という。）で相違すると認定している。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明１との相違点についての判断を誤り（取消事由１～３），その結果，本願発明が引用発明１及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。


１　取消事由１（相違点(ⅰ)についての判断の誤り）(1)　審決は，相違点(ⅰ)について，「引用例１においても，各弾性表面波フィルタ(107～109)は『チップとして実装してもよい』旨記載・・・されているように，各弾性表面波フィルタ(107～109)をチップ上に設けることが示唆されており，」（審決謄本５頁下から第２段落）と説示するが，誤りである。引用例１には，各弾性表面波フィルタ(107～109)について，「チップとして実装してもよい」との記載はあるが，この記載は，チップ実装が可能になったと仮定した場合について述べたものであって，弾性表面波フィルタをチップ上に実装する技術が開示されているとはいえない。このことは，前判決において認定しているところである。
被告は，審決は，引用例１に，弾性表面波フィルタをチップ上に実装する技術が開示されているとしているのではなく，単に示唆があるとしているだけであり，前判決も，示唆があることまでは否定してはいないし，引用例１に上記の示唆があることは明らかであると主張するが，失当である。引用例１には，「弾性表面波フィルタをチップ上に実装する技術」の示唆はなく，そのような希望が示されているにすぎないのである。
(2)　審決は，「分波器あるいはアンテナ共用器において，各弾性表面波フィルタ（チップ）をチップ上に設けられたものとし，さらにこの各弾性表面波フィルタ（チップ）を収納容器の同一収納空間に収納することも，本願出願前より周知の技術的事項（必要で有れば，実願平１－７０２３５号（実開平３－１０６４３号）のマイクロフィルム・・・，原査定の拒絶理由で引用された特開平３－２０５９０８号公報参照）であるから，引用例１において，送信，受信の各弾性表面波フィルタをチップ上に設けられた構成とすることは当業者が容易になし得ることと認められる。」（審決謄本５頁下から第２段落）と説示するが，誤りである。すなわち，審決が挙げた上記周知例のうち，まず，甲２１（実開平３－１０６４３号〔実願平１－７０２３５号〕のマイクロフィルム，以下「甲２１刊行物」という。）には，二つの弾性表面波フィルタを，同一の収納空間に収納することの開示はない。弾性表面波フィルタをチップ実装することと，二つの弾性表面波フィルタを，同一の収納空間に収納することとは全く別のことである。甲２１刊行物の第１図の記載によれば，基板上に分波器を構成するチップがチップ実装されているが，蓋等で封止されておらず，考案の詳細な説明には，「チップ８１及びチップ８２をキャップ等で保護してもよい。例えば，絶縁体等で形成されるキャップで気密封止する。これによって，外部衝撃や，水蒸気及び不純物等による腐食などからチップを保護できる。」（１９頁第２段落）との記載がある。したがって，甲２１刊行物の記載から，チップが封止されてもよいことは分かるが，二つのチップを同一の収納空間に収納するのか，各チップごとに収納するのかが不明である。また，甲２２（特開平３－２０５９０８号，以下「甲２２刊行物」という。）の第５Ａ図及び第５Ｂ図には，二つのチップが同一の収納空間に収納される様子が示されているが，その中身のチップは，分波器を構成する受信フィルタと送信フィルタとの組合せではなく，送信側フィルタを２チップの構成とし，それら二つを１パッケージに納めるものである。第１Ａ図は，分波器で，同一の収納空間に受信部のフィルタと送信部のフィルタが収納されており，信号レベルが大きく異なっているのでアイソレーションの課題が存在しないわけではないが，受信部の５のフィルタは受信部の主たるフィルタではなく，周波数が低い側の特性を急峻にするためだけのもので，動作周波数帯域が極めて狭く，そのため，送信部のフィルタとのアイソレーションの課題が意識されないものとなっており，大きく信号レベルの違う本願発明におけるアイソレーションの課題は存在しない。したがって，あえて，信号レベルが大きく異なりアイソレーションの課題を解決しなければならなくなるような，受信部の主たるフィルタと送信部のフィルタとを同じパッケージに収納する構成とすることは，到底考え難いものである。
そうすると，甲２１刊行物及び甲２２刊行物をも勘案しても，受信部のフィルタと，送信部のフィルタとを同一収納空間に収納することが，当業者において容易であるとはいい得ない。
(3)　引用発明１において，仮に，弾性表面波フィルタをチップ化して，これを実装したとしても，そのチップはケースに収納されたものではないので，上記のようにチップ間で相互作用を起こし，アイソレーションの問題が生じる。チップ間の相互作用を避けるためには，チップ間に間隙を置いたり，金属板を挿入したりしなければならないが，そうしたチップ実装によって生じるアイソレーションの課題については引用例１では何ら触れられていない。そして，チップ間に間隙を置いたり，金属板を挿入したりすることは，できるだけ小さいモジュールを構成しようとする引用例１の目的に反することになる。したがって，引用発明１にチップ実装を組み合わせるとの動機付けは存在しない。
(4)　以上のとおりであるから，本願発明は，引用発明１の分波器モジュールに，チップ実装する技術を組み合わせただけで発明をすることができたものとはいえず，その動機付けもないから，引用発明１と周知の技術的事項に基づいて，「引用例１において，送信，受信の各弾性表面波フィルタをチップ上に設けられた構成とすることは当業者が容易になし得ること」（審決謄本５頁下から第２段落）とはいい得ない。
２　取消事由２（相違点(ⅱ)についての判断の誤り）(1)　審決は，相違点(ⅱ)について，引用例２及び３から，「収納容器として，チップ上に設けられた弾性表面波素子を収納するために，キャビティを備えるセラミック製パッケージを用いることも本願出願前より周知の技術的事項」（審決謄本５頁最終段落）であるとし，これを前提に，「上記引用例１におけるアルミニウム等で構成される収納容器に代えて，前記周知の技術的事項（前記引用例２，３に見られるような『キャビティを備えるセラミック製パッケージ』とする技術的事項）を採用して本願発明のように構成することは当業者が容易になし得ることと認められる。」（同６頁第１段落）と判断するが，誤りである。すなわち，引用発明１の分波器モジュールは，複数の回路を台座の上で一体化するものであるので，外部からノイズが入ったり，分波器モジュールのノイズが外に出たりしないように，台座や蓋をアルミニウムで構成することによって，複数の回路を電気的にシールドしている。このように，電気的シールドが求められる分波器モジュールの収納部材を，アルミニウムからセラミックに置き換えることが当業者にとって容易であるとはいえない。
また，引用例１の実施例に記載されているような薄型扁平な形状をセラミックで実現しようとしても，技術的に難しい。なぜならば，焼成工程での反りの問題があって実現が困難であり，仮に，実現できたとしても歩留まりが低く非常に高コストとなって現実的でないからである。


(2)　弾性表面波フィルタのチップサイズである数ミリ角といったサイズのものをセラミックの収納容器に収納することは，引用例２及び３に示されるように周知であると認められる。しかし，収納容器は，ただ部品を入れておくだけのものではなく，収納する素子の電気的な特性に影響を与えるものである。引用例１の実施例に記載されているような３．５㎝×２．５㎝のモジュール基板のサイズのものを収納するのに，金属に代えてセラミックの収納容器にする場合，どのようにして内部と外部とを電気的に分離するか，どのようにして全体を接地するかが不明であり，技術的な困難さがある。
また，複数の弾性表面波フィルタを一つの収納空間に収納する場合，用いられる周波数が高いので，複数の素子が近づくと相互作用を起こすことを避けるため，両者をシールドすることが不可欠であるところ，引用例２及び３は，複数の弾性表面波フィルタを一つの収納空間に収納することを予想していないため，フィルタ間の相互作用をなくすためにシールドするという課題が全く意識されていない。(3)　したがって，審決の上記判断は，誤りである。３　取消事由３（相違点(ⅲ)についての判断の誤り）(1)　審決は，相違点(ⅲ)について，「分波器装置を分波器そのもの，あるいは分波器モジュールとすることは，何れも周知・慣用技術であり，引用例１における分波器モジュールを分波器とすることは，当業者が適宜になし得るものと認められる。」（審決謄本６頁第２段落）と説示するが，誤りである。すなわち，引用例１は，「送信用入力端子と，送信弾性表面波フィルタと，送受信を結合する分岐回路と，受信前段弾性表面波フィルタと，受信低雑音増幅器と，受信後段弾性表面波フィルタと，受信用出力端子と，を同一の台座に配設すると共にそれらを上記の順序で接続し，かつ，上記分岐回路にアンテナ用端子を設け，それらを一体としてモジュール化したことを特徴とする弾性表面波分波器モジュール」（特許請求の範囲第１項）であって，二つの帯域通過弾性表面波フィルタを独立したパッケージに入れ，ストリップ線路もしくは小型の集中定数チップ等で形成されたインピーダンス整合回路のある基板上に設置され，増幅器等の素子を同一基板上に組み込むことによりモジュール化された，大きな寸法のものである。このことは，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の〔従来の技術〕において，「分波器の構成ではなく増幅器等の素子を同一基板に組み込むことによりモジュール化されたりした」（段落【０００４】）などと記載されているとおり，本願発明の分波器とは，技術的に全く異なるものである。
また，引用例１においても，「分波器」とは分波器そのものを意味し，「分岐回路，送信フィルタ，受信前段フィルタ，受信後段フィルタ及び低雑音増幅器を含めた分波器全体」が分波器モジュールを意味することが明らかである。本願発明の「分波器」においては，チップ実装がされ，小型化が図られているのに対し，引用発明１の「分波器モジュール」は，チップ実装はなく，本願発明のような小型化がされているわけでもなく，技術の上でも寸法の上でも異なるから，引用発明１の「分波器モジュール」から分波器のみを取り出して，チップ実装の技術を組み合わせて，本願発明の「分波器」に想到することは困難である。この点について，被告は，本件訴訟に至って，本願発明の「分波器」は，引用発明１の「分波器モジュール」のような上記「周辺回路」を含んだ構成のものを排除していないと解するのが妥当である旨主張するが，上述したところに照らし，失当であることが明らかである。
(2)　引用例１は，分波器及び周辺回路をモジュール化しようとするのが目的であるので，分波器モジュールから，分波器の部分だけを取り出すという変形をすること自体が引用例１の目的に反するものであるから，そのような変形をして分波器単体部分を取り出すことを可能にする動機付けがあるとはいえない。被告の主張するところは，技術の流れからして，まず単体の分波器があり，それぞれ個別に増幅器や受信後段弾性表面波フィルタといったものが存在していたのであるから，モジュールに一体化する前の分波器単体だけの状態に戻すことに阻害要因はないということかもしれない。しかし，引用例１は，混合器､電力制御ロジック回路を分波器モジュールに設けることにより，無線機全体を更に小型化する技術的思想が紹介されていることからも明らかなとおり，分波器モジュールに低雑音増幅器に加えて，一体化できるものはなるべく一体に形成して小型化を図ろうとするものである。分波器を部分的に取り出そうとすることは，このような引用例１の技術的思想に反するものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（相違点(ⅰ)についての判断の誤り）について(1)　原告は，前判決を根拠に，引用例１には，「チップとして実装してもよい」との記載があるが，この記載は，チップ実装が可能になったと仮定した場合について述べたものであって，弾性表面波フィルタをチップ上に実装する技術が開示されているとはいえない旨主張する。
しかし，審決は，引用例１に，弾性表面波フィルタをチップ上に実装する技術が開示されているとしているのではなく，単に示唆があるとしているだけである。前判決も，示唆があることまでは否定してはいないし，引用例１に上記の示唆があることは明らかである。
(2)　原告は，甲２１刊行物について，チップが封止されてもよいことは分かるが，二つのチップを同一の収納空間に収納するのか，各チップごとに収納するのかが不明である旨主張する。
しかし，当業者は，甲２１刊行物の各チップ８１，８２の周りの多数の導電パターンの上から各チップを個別に封止するような方法を採用するはずがなく，デバイス全体を一括して封止すると考えるのが妥当であるから，原告の上記主張は失当である。


仮に，甲２１刊行物から，同一収納空間に収納することの構成までを読み取ることができないとしても，甲２２刊行物の存在等をも勘案すれば，少なくとも，二つのチップを同一の収納空間に収納することは容易である。また，原告は，甲２２刊行物の第５Ａ図及び第５Ｂ図に示されているのは，分波器を構成する受信フィルタと送信フィルタとの組合せではなく，送信側フィルタを２チップに分ける構成とし，これら２チップを同一の収納空間に収納するものであるとの理由で，受信部のメインのフィルタと送信部のフィルタとを同一の収納空間に収納する構成とすることは到底考え難い旨主張する。確かに，原告が指摘するように，甲２２刊行物においては，分波器を構成する受信フィルタと送信フィルタとの組合せではなく，送信側フィルタを２チップ構成とし，その一つと受信部のフィルタとを同一の収納空間に納めるものである。しかし，チップ上に形成される各弾性表面波フィルタは，それぞれ異なるフィルタ特性を有しており，同刊行物には，「送信フィルタ４と・・・フィルタ５を同一チップまたは同一パッケージ内に形成する。」（５頁右上欄末行～左下欄２行目）との記載もあることから，同刊行物は，本願発明の要旨において「チップ上に設けられ，それぞれ異なる帯域通過特性を有し，かつ，それぞれ信号入出力端子及び接地端子の設けられた第１及び第２の弾性表面波フィルタと，前記第１及び第２の弾性表面波フィルタを同一キャビティに収納する一つの長方体のセラミック製パッケージと，・・・」と規定される構成と共通しているということができる。２　取消事由２（相違点(ⅱ)についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用例１の分波器モジュールは，複数の回路を台座の上で一体化するので，アイソレーションが問題となり，外部からノイズが入ったり，分波器モジュールのノイズを外に出さないために，台座や蓋をアルミで構成することによって，複数の回路を電気的にシールドしているが，このように，電気的シールドの要求のある分波器モジュールの収納部材を，アルミニウムからセラミックに置き換えることが当業者に容易であるとはいえない旨主張する。しかし，引用例１の特許請求の範囲に係る発明は，アイソレーションを意図して収納容器をアルミニウム製としたものではないから，アイソレーション特性の相違は，引用発明１の収納容器材料をセラミックとできない理由にはならない。しかも，審決は，引用例１から，引用例１の特許請求の範囲に係る発明自体を引用しているのではなく，「長方体の分波器容器に対し，外部信号端子をその第１図のように配置した発明（構成）」を引用発明１として引用しているのであるから，その引用発明１に，周知のセラミック収納容器を採用できない理由はない。収納容器をアルミニウムとした場合とセラミックとした場合とで，結果的に内部回路と外部回路の間のアイソレーション特性が相違するということはあり得るが，そのことは，引用例１に接した当業者がそこに記載された分波器モジュールの収納容器として周知のセラミックパッケージの採用を試みることに対する阻害要因とはならないというべきである。なぜならば，引用例１には収納容器がアルミ製であることの技術的意義に関する記述がなく，引用例１に接した当業者は，引用発明１において収納容器がアルミ製であることが必須であるとは考えないし，仮に，アイソレーション特性の相違に想到したとしても，収納容器をセラミック製とした上で別途必要な箇所に導体を配する等の対応策をも直ちに想到し得るところであって，収納容器をセラミック製とすること自体に問題があるとは考えないからである。そもそも，収納容器をセラミック製とすること自体に問題があるのであれば，本願発明が成立することもない。
(2)　原告は，複数の弾性表面波フィルタを一つの収納空間に収納する場合，用いられる周波数が高いので，複数の素子が近づくと相互作用を起こすことを避けるため，両者をシールドすることが不可欠であるところ，引用例２及び３は，複数の弾性表面波フィルタを一つの収納空間に収納することを予想していないため，フィルタ間の相互作用をなくすためにシールドするという課題が全く意識されていない旨主張する。
しかし，引用例２及び３に複数の弾性表面波フィルタ間の相互作用をなくすためのシールドに関する記載がないことから明らかなとおり，複数の弾性表面波フィルタ間の相互作用は，収納容器材料とは関係がないので，引用発明１に，引用例２及び３に示されるセラミックの収納容器を採用できない理由にならない。なお，複数弾性表面波フィルタ間の相互作用の問題がセラミックの収納容器を採用することに対する阻害要因とならないことは，甲２１刊行物からも明らかである。すなわち，甲第２１刊行物においては，分波器の複数の弾性表面波フィルタを収納容器の同一の収納空間に収納したものが記載されており，当然に複数弾性表面波フィルタ間の相互作用が問題となり得るが，その収納容器の一部を構成すると考えられる基板部分はセラミック製とされ，キャップ部分は絶縁体とされているのであって，アルミ等の導電体製とはされていない。
(3)　また，引用例１のような薄型扁平な収納容器をセラミックの材料で実現しようとしても，焼成工程での反りの問題があって実現が困難であり，仮に，実現できたとしても歩留まりが低く非常に高コストとなって現実的でないから，技術的に難しいと主張する。
しかし，引用例１の実施例のもののサイズを変更できない理由はなく，引用例１の弾性表面波フィルタをチップ上に設けられるものとした場合，引用例１に記載された実施例のサイズよりも相当程度小さなサイズにすることができることは明らかである。
なお，引用例１の実施例のもののサイズのままであったとしても，歩留まりの問題があることは格別，セラミックの収納容器とすること自体が技術的に不可能なわけではない。
いずれにせよ，原告の主張は失当である。
３　取消事由３（相違点(ⅲ)についての判断の誤り）について(1)　審決は，本願発明の「分波器」が，「分波器モジュール」のような周辺回路を含まないことを前提に，相違点(ⅲ)を認定したものであるが，本願発明の「分波器」を周辺回路を含まない構成のものに限定解釈しなければならないというものでもない。すなわち，「分波器」なる用語自体は，「ある周波数帯域を有する電力を周波数によって分離あるいは合成する装置」といった程度の語義を有するにすぎず，周辺回路を含まないことまでを規定するものではない。現に，引用例１（甲４）においても，「分岐回路，送信フィルタ，受信前段フィルタ，受信後段フィルタ及び低雑音増幅器を含めた分波器全体」（２頁右下欄７行目～９行目）のように，周辺回路を包含した構成をも「分波器」と呼んでいる。また，本願発明において，各外部信号端子が各弾性表面波フィルタと直接接続される旨の記載はないし，他に，周辺回路に相当するものを含んだ構成のものを排除する旨の記載もない。さらに，本件明細書及び図面には，「周辺回路」と呼ぶべき「インピーダンス整合回路」をも含んだ構成が実施例として記載されている。


以上によると，本願発明の「分波器」は，引用発明１の「分波器モジュール」のような周辺回路を含んだ構成のものを排除していない，言い換えると，周辺回路を含まない構成のものに限定されないと解するのが妥当である。(2)　引用例１の特許請求の範囲に記載された発明においては，周辺回路までも一体としてモジュール化されているが，モジュールの構成要素に何を含めるかは，目的（小型化，性能，製造コスト，製造の容易性），用途，汎用部品としての市場ニーズなど，種々の要望を考慮して適宜選択決定されることであるところ，分波器装置において，上記周辺回路を含まない構成のものとすることも，選択決定事項であって何ら格別なことではない。
(3)　原告は，引用例１は，分波器及び周辺回路をモジュール化しようとするのが目的であるので，分波器の部分だけを取り出すという変形をすること自体が引用例１の目的に反するものであるから，そのような変形をして分波器単体部分を取り出すことを可能にする動機付けがあるとはいえない旨主張する。しかし，引用例１の特許請求の範囲に記載された発明が分波器及び周辺回路をモジュール化しようとしたものであるとしても，審決は，引用例１から，上記特許請求の範囲に記載された発明を引用したのではなく，「長方体の分波器容器に対し，外部信号端子をその第１図のように配置した発明（構成）」を引用したのであるから，上記周辺回路を含まない構成とすることが動機付けに反するとの原告の主張は，前提を欠く。
審決が引用した上記発明（構成）が，引用例１の特許請求の範囲に記載された発明と切り離しては意味をなさないといったような事情がある場合には，引用例１から審決が上記のとおり引用した発明（構成）のみを取り出して引用することはできないというべきかもしれないが，上記発明（構成）には，そのような事情は全く存在しない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(ⅰ)についての判断の誤り）について(1)　原告は，本願発明と引用発明１との相違点(ⅰ)，すなわち，「第１及び第２の弾性表面波フィルタが，本願発明にあっては，『チップ上に設けられ』たものであるのに対して，引用例１にあっては，チップ上に設けられたものではない点。」について，審決が，「引用例１においても，各弾性表面波フィルタ(107～109)は『チップとして実装してもよい』旨記載・・・されているように，各弾性表面波フィルタ(107～109)をチップ上に設けることが示唆されており，」（審決謄本５頁下から第２段落）と説示する点を争い，引用例１には，「弾性表面波フィルタをチップ上に実装する技術」の示唆はなく，そのような希望が示されているにすぎない旨主張する。
しかし，審決は，引用例１の「チップとして実装してもよい」との記載から，引用例１に，「弾性表面波フィルタをチップ上に実装する技術が開示されている」としているわけではない。後述するとおり，周知の技術的事項を認定し，この周知の技術的事項と引用例１の上記記載を総合して，引用発明１から相違点(ⅰ)に係る本願発明の構成に想到することが容易であるとしているのである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)　審決は，「分波器あるいはアンテナ共用器において，各弾性表面波フィルタ（チップ）をチップ上に設けられたものとし，さらにこの各弾性表面波フィルタ（チップ）を収納容器の同一収納空間に収納することも，本願出願前より周知の技術的事項（必要で有れば，実願平１－７０２３５号（実開平３－１０６４３号）のマイクロフィルム・・・，原査定の拒絶理由で引用された特開平３－２０５９０８号公報参照）であるから，引用例１において，送信，受信の各弾性表面波フィルタをチップ上に設けられた構成とすることは当業者が容易になし得ることと認められる。」（審決謄本５頁下から第２段落）と説示し，原告はこれを誤りであるとして争うので，検討する。
甲２１刊行物には，「送信信号と受信信号を分波する分波回路パターンが表面に形成された誘電体基板上に，前記送信回路をろ波する送信用弾性表面波フィルタ，及び前記受信信号をろ波する受信用弾性表面波フィルタが搭載された弾性表面波フィルタ共用器において，前記誘電体基板上に直接，固定され，かつ前記分波回路パターンに接続され，前記送信用弾性表面波フィルタ及び受信用弾性表面波フィルタが形成されたチップを，設けたことを特徴とする弾性表面波フィルタ共用器。」（実用新案登録請求の範囲）との記載がある。
また，同刊行物の第１図には，弾性表面波フィルタ共用器の基板上に，受信用の弾性表面波フィルタチップ８１と送信用の弾性表面波フィルタチップ８２が固定された構成が図示されており，「チップ８１及びチップ８２をキャップ等で保護してもよい。例えば，絶縁体等で形成されるキャップで気密封止する。これによって，外部衝撃や，水蒸気及び不純物等による腐食などからチップを保護できる。」（１９頁第２段落），「送信用弾性表面波フィルタ及び受信用弾性表面波フィルタが形成されたチップをパッケージ内に封止せずに直接，誘電体基板上に固定したため，封止を行った場合に生じる寄生容量を除去でき」（同頁最終段落）との記載がある。
上記記載によると，甲２１刊行物には，送信用のフィルタチップと受信用のフィルタチップを基板上に直接固定して，回路パターンに接続する技術が開示され，かつ，二つのチップを同一の収納空間に気密封止することが示唆されているものということができる。
さらに，甲２２刊行物の第５Ａ図及び第５Ｂ図には，送信側の弾性表面波フィルタを２チップの構成とし，それら二つを同一収納容器に収納した弾性表面波装置が記載されていること，第１Ａ図には，分波器で，受信部のフィルタを１チップの構成とし，その一つと，送信部のフィルタのチップとを同一の収納空間に収納した弾性表面波装置が記載されていることが認められる。そして，同刊行物には，「以上を具体的な回路図で示したのが第１Ａ図である。図では，送信系（Ｔｘ）と受信系（Ｒｘ）が単一アンテナを共用するための分波器に関して示した。送信フィルタ４と第３Ｂ図の特性を持ったフィルタ５を同一チップまたは同一パッケージ内に形成する。」（５頁右上欄１７行目～左下欄２行目），「本発明（注，甲２２刊行物の特許請求の範囲記載の発明）は第１Ｂ図のようにフィルタ４，５を必ずしも同一チップに形成する必要はなく，第５Ｂ図のように別チップに形成したものを同一パッケージに実装してもまったく同等の機能を得られる。」（６頁左上欄末行～右上欄４行目），「複数の基板の構成法の一つは，第６図のように，個別の基板からフィルタ素子をチップ化し，キャン形パッケージあるいはセラミックパッケージ，樹脂モールドパッケージなどに実装する方法である。」（８頁右下欄７行目～１１行目）との記載もある。


以上認定した事実によると，「分波器あるいはアンテナ共用器において，各弾性表面波フィルタ（チップ）をチップ上に設けられたものとし，さらにこの各弾性表面波フィルタ（チップ）を収納容器の同一収納空間に収納することも，本願出願前より周知の技術的事項・・・である」（審決謄本５頁下から第２段落）との審決の認定に誤りはない。
そして，引用例１には，「また，弾性表面波フィルタはパッケージに実装されたものとして扱っているが，信頼性の向上等により弾性表面波フィルタのチップ実装が可能になった場合には，当然チップとして実装してもよい。」（５頁右上欄１行目～５行目）との記載があるところ，上記周知の技術的事項に照らせば，引用発明１において，弾性表面波フィルタをチップとして実装することが可能であるということができるから，「引用例１において，送信，受信の各弾性表面波フィルタをチップ上に設けられた構成とすることは当業者が容易になし得ることと認められる。」（審決謄本５頁下から第２段落）とした審決の判断に誤りはないものというべきである。
(3)　原告は，甲２１刊行物の記載から，チップが封止されてもよいことは分かるが，二つのチップを同一の収納空間（キャップ）に収納するのか，各チップごとにキャップをするのかが不明である旨主張する。
甲２１刊行物の第１図の記載によれば，各フィルタチップの周囲には，回路パターンが配置され，ワイヤボンディング８７により各チップと接続されていることが認められるが，このような状態の各チップを個別に封止しようとすると，各チップと接続されているワイヤボンディング８７の処理に窮することとなる。したがって，上記記載に接した当業者は，二つのチップをキャップの同一の収納空間に気密封止すると理解するものと認めるのが相当であるから，原告の上記主張は，採用できない。
また，原告は，甲２２刊行物の第５図Ｂには，二つのチップが同一の収納空間に収納される様子が示されているが，その中身のチップは，分波器を構成する受信フィルタと送信フィルタとの組合せではなく，送信側フィルタを２チップの構成とし，それら二つを一つの収納空間に納めるものであるとし，大きく信号レベルの違う本願発明の場合のようなアイソレーションの課題は存在しない旨主張する。しかし，上記(2)判示のとおり，「分波器あるいはアンテナ共用器において，各弾性表面波フィルタ（チップ）をチップ上に設けられたものとし，さらにこの各弾性表面波フィルタ（チップ）を収納容器の同一収納空間に収納すること」が周知の技術的事項であるか否かを検討しているのであって，その「各弾性表面波フィルタ（チップ）」が，必ず分波器を構成する受信フィルタと送信フィルタとの組合せでなければならないものとはいえない。
(4)　原告は，引用発明１において，仮に，弾性表面波フィルタをチップ化して，これを実装したとしても，そのチップはケースに収納されたものではないので，上記のようにチップ間で相互作用を起こし，アイソレーションの問題が生じるところ，チップ間の相互作用を避けるためには，チップ間に間隙を置いたり，金属板を挿入したりしなければならないが，そうしたチップ実装によって生じるアイソレーションの課題については引用例１では何ら触れられていない，そして，チップ間に間隙を置いたり，金属板を挿入したりすることは，できるだけ小さいモジュールを構成しようとする引用例１の目的に反することになるとして，引用発明１にチップ実装を組み合わせるとの動機付けは存在しない旨主張する。ア　二つの弾性表面波フィルタをそのまま一つのパッケージに収納した場合に，アイソレーションの問題が生じることは，周知の技術的課題であって，このことは，原告自身も認めるところである。そして，アイソレーションの問題は，本願発明の「パッケージ」の内部，外部のいずれについても解決されなければならない問題である。
そこで，本願発明の特許請求の範囲をみると，「前記パッケージの外部表面上の第１の辺に設けられ，前記第１の弾性表面波フィルタにつながる第１の外部信号端子と，前記第１の辺と対向する前記パッケージの外部表面上の第２の辺に設けられ，前記第２の弾性表面波フィルタにつながる第２の外部信号端子と，前記第１または第２の辺以外の前記パッケージの外部表面上の第３の辺のほぼ中間点に設けられ，前記第１及び第２の弾性表面波フィルタの両者につながる共通外部信号端子とを有する」と記載されているから，パッケージの外部に関しては，課題を解決するための構成が記載されているものということができる。しかし，パッケージの内部に関しては，本願発明の特許請求の範囲の記載に，「チップ上に設けられ，それぞれ異なる帯域通過特性を有し，かつ，それぞれ信号入出力端子及び接地端子の設けられた第１及び第２の弾性表面波フィルタと，前記第１及び第２の弾性表面波フィルタを同一キャビティに収納する一つの長方体のセラミック製パッケージ」というのみで，二つの弾性表面波フィルタをそのままパッケージ内のキャビティに収納する構成とすることで事足りるかのような記載となっており，アイソレーションの課題を解決するための具体的な構成についての記載はない。
イ　なお，念のために本件明細書（甲２）をみると，その発明の詳細な説明には，次の記載がある。
(ｱ)「【従来の技術】２つの帯域通過弾性表面波フィルタチップ（それぞれの帯域中心周波数ｆ１，ｆ２とする）を用いて分波器を構成する場合，それぞれのチップは気密封止されたパッケージ内に搭載され，ストリップ線路もしくは小型の集中定数チップ等で形成されたインピーダンス整合回路のある基板上に設置されるのがこれまでの普通であった。この方法は，それぞれのフィルタが独立したケースに納められているためお互いのアイソレーションが良い。」（段落【０００３】）(ｲ)「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上記従来の構成では，パッケージが２つあるため，その占有面積が大きく小型化が難しい。また，基板上に素子を配置するため整合回路は素子を避けて設ける必要があり，これも無駄なスペースとなる。できるだけ小型化するため，２つのフィルタを同一チップ内に形成し一つのパッケージに入れることが望ましいがこの場合，２つのフィルタの相互作用を避けるため弾性表面波の伝搬路を別々に設ける必要があり，無駄なスペースができる。また，単体の時に比べチップ面積が大きくなるため，製造歩留りも悪くなる。さらに，２つのフィルタのアイソレーションをとることも難しい。そこで，本発明は，アイソレーションを良好に保ちつつ極力小型化することが可能な分波器を提供することを目的とする。」（段落【０００５】～【０００７】）(ｳ)【課題を解決するための手段】上記課題を解決するために，本発明は，図１，図５に示すように，それぞれ異なる帯域中心周波数ｆ１，ｆ２の特性を有し，かつ，それぞれ信号入出力端子Ａ１およびＡ２，Ｂ１およびＢ２および接地端子ＧＮＤ１，ＧＮＤ２を有する複数の弾性表面波帯域通過フィルタチップＦ１，Ｆ２を，ひとつのパッケージＰＣＫ内に収納し一体化して構成する。」（段落【０００８】）


(ｴ)「例えば，図５に示すように，前記弾性表面波帯域通過フィルタチップＦ1，Ｆ2は前記パッケージＰＣＫ内において前記フィルタチップＦ1   ，Ｆ2の信号入出力端子Ａ１およびＡ２，Ｂ１およびＢ２，接地端子ＧＮＤ１，ＧＮＤ２,前記パッケージＰＣＫ内に設けられた信号入出力端子Ｃ１およびＣ２，Ｄ１およびＤ２，および接地端子ＧＮＤを介して信号線ｌＳ，ｌＧにより電気的に接続して構成する。また，図５，図６に示すように，前記各フィルタチップＦ１，Ｆ２の各信号入出力端子Ａ１およびＡ２，Ｂ１およびＢ２，および前記パッケージＰＣＫの信号入出力端子Ｃ１およびＣ２，Ｄ１およびＤ２は，それらを結ぶ信号線が略一直線上に位置するようにする。また，図８に示すように，前記一方のフィルタチップＦ１側における各信号入出力端子Ａ１，Ａ２と前記パッケージＰＣＫの信号入出力端子Ｃ１，Ｃ２とを結ぶ信号線と，前記他方のフィルタチップＦ２側における各信号入出力端子Ｂ１,Ｂ２と前記パッケージＰＣＫの信号入出力端子Ｄ１，Ｄ２とを結ぶ信号線とが，互いに略直角をなして交わる２つの直線Ｘ,Ｙ上に位置するよう前記各信号入出力端子Ａ１，Ａ２，Ｂ１，Ｂ２，Ｃ１，Ｃ２，Ｄ１，Ｄ２を配置する。また，図７に示すように，前記各フィルタチップＦ１，Ｆ２の信号入出力端子Ａ１，Ａ２，Ｂ１，Ｂ２と対応する前記パッケージＰＣＫの信号入出力端子Ｃ１，Ｃ２，Ｄ１，Ｄ２とを結ぶ信号線相互の間に必ず接地線ｌGが介在するよう前記各信号入出力端子Ａ１，Ａ２，Ｂ１，Ｂ２，Ｃ１，Ｃ２，Ｄ１，Ｄ２を配置する。また，図９に示すように，前記パッケージＰＣＫ内における前記各フィルタチップＦ１，Ｆ２間には接地された金属仕切板Ｓを設ける。」（段落【０００９】～【００１３】）
ウ　上記記載によると，本願発明は，「アイソレーションを良好に保ちつつ極力小型化することが可能な分波器を提供することを目的とする。」ものとされており，パッケージ内部におけるアイソレーションを良好に保つために，例えば，上記(ｴ)に記載されているような手段が開示されていることが認められる。しかし，本願発明の特許請求の範囲の記載は，上記第２の２のとおり，「チップ上に設けられ，それぞれ異なる帯域通過特性を有し，かつ，それぞれ信号入出力端子及び接地端子の設けられた第１及び第２の弾性表面波フィルタと，前記第１及び第２の弾性表面波フィルタを同一キャビティに収納する一つの長方体のセラミック製パッケージ」というものであって，それ自体，一義的に明確であるから，そのような構成のものとして，本願発明の発明の要旨を把握するほかなく，本件明細書に開示された上記のような手段を構成とするものではないといわざるを得ない。エ　そうすると，本願発明が，チップ間に間隙を置いたり，金属板を挿入したりするといったアイソレーション問題を解決するための構成になっていない以上，引用例１に，そのような構成についての記載がないことを理由とする原告の主張は，その前提を欠いているというほかなく，採用の限りでない。(5)　以上検討したところによれば，引用発明１から相違点(ⅰ)に係る本願発明の構成に容易に想到し得るとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２　取消事由２（相違点(ⅱ)についての判断の誤り）について(1)　原告は，本願発明と引用発明１との相違点(ⅱ)，すなわち，「収納容器が，本願発明にあっては，『第１及び第２の弾性表面波フィルタを同一キャビティに収納する一つの長方体のセラミック製パッケージ』であるのに対して，引用例１にあっては，送信，受信の各弾性表面波フィルタなどを一つの収納空間に収納するアルミニウム等で構成される台座(101)と蓋(102)からなるものである点。」について，引用発明１の分波器モジュールは，複数の回路を台座の上で一体化するものであるので，外部からノイズが入ったり，分波器モジュールのノイズが外に出たりしないように，台座や蓋をアルミニウムで構成することによって，複数の回路を電気的にシールドしているものであるから，このように，電気的シールドが求められる分波器モジュールの収納部材を，アルミニウムからセラミックに置き換えることが当業者にとって容易であるとはいえない旨主張する。
しかし，引用例１（甲４）を精査しても，引用例１において，台座や蓋をアルミニウムで構成することによって，複数の回路を電気的にシールドしていることをうかがわせる記載を見いだすことができない。かえって，引用例１の実施例の欄には，「第１図において，各素子を取付ける台座101は，例えばアルミニウム板であり，本実施例では，３．５㎝×２．５㎝のものを用いた。」（３頁右上欄第２段落）との記載があり，この記載によれば，引用発明１が，台座をアルミニウムに限定していないことが明らかである。
また，仮に，引用発明１の分波器モジュールにおいて台座や蓋をアルミで構成することでシールド効果があるとしても，必ずしも，台座や蓋自体にシールド効果を持たせる必要があるものではなく，シールドする必要があるときには別途考慮すれば足りることであるから，シールドの必要性は，引用発明１においてセラミック製の収納容器を用いることの阻害事由になるとはいえない。したがって，原告の主張は採用することができない。
(2)　原告は，引用例１の実施例に記載されているような薄型扁平な形状をセラミックで実現しようとしても，焼成工程での反りの問題があって実現が困難であり，仮に，実現できたとしても歩留まりが低く非常に高コストとなって現実的でないから，技術的に難しいと主張する。


しかし，審決は，「本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）と上記引用例１に記載された発明とを対比すると，引用例１における『送信弾性表面波フィルタ(107)』『受信前段弾性表面波フィルタ(108)及び受信後段弾性表面波フィルタ(109)』『送信入力端子(111)』『受信出力端子(112)』及び『アンテナ端子(110)』は，それぞれ本願発明における『第１の弾性表面波フィルタ』『第２の弾性表面波フィルタ』『第１の外部信号端子』『第２の外部信号端子』及び『共通外部信号端子』に相当するものと認められる。また，引用例１における『台座(101)と蓋(102)』からなる収納部材は，その内部空間に『送信弾性表面波フィルタ(107)』や『受信前段弾性表面波フィルタ(108)及び受信後段弾性表面波フィルタ(109)』等を収納するものであるから，本願発明における『パッケージ』に対応し，両者は『収納容器』として共通するものであり，さらに，該引用例１はその全体構成を『分波器モジュール』とし，本願発明では『分波器』とするものであるが，両者はいずれも分波器としての機能を包含するものであって『分波器装置』といえるものである。」（審決謄本４頁下から第２段落）と認定しているのであって，引用例１の実施例に記載されているような薄型扁平な形状のものを引用発明１として，本願発明と対比しているのではないことが明らかである。要するに，審決が引用発明１としているのは，引用例１の記載から抽出される技術的思想であって，引用例１の第１図は，そのような技術的思想を抽出するに当たっての一資料にすぎないものである。
したがって，引用例１の実施例に記載されているような薄型扁平な形状のものを本願発明と対比しようとする原告の上記主張は，その前提を誤っているから，その余の点につき検討するまでもなく，採用できない。(3)　また，原告は，収納容器は，ただ部品を入れておくだけのものではなく，収納する素子の電気的な特性に影響を与えるものであって，引用例１の実施例に記載されているような３．５㎝×２．５㎝のモジュール基板のサイズのものを収納するのに，金属に代えてセラミックの収納容器にする場合，どのようにして内部と外部とを電気的に分離するか，どのようにして全体を接地するかが不明であり，技術的な困難さがある旨主張する。
しかし，上記(2)と同様，引用例１の実施例に記載されているような３．５㎝×２．５㎝のモジュール基板のサイズのものを前提に，相違点(ⅱ)についての容易想到性を検討すべきものではないから，原告の上記主張は，失当である。(4)　以上のとおり，審決のした相違点(ⅱ)についての判断に原告主張の誤りはなく，取消事由２は，理由がない。
３　取消事由３（相違点(ⅲ)についての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，本願発明の「分波器」が，「分波器モジュール」のような周辺回路を含まないことを前提に，本願発明と引用発明１との相違点(ⅲ)，すなわち，「分波器装置が，本願発明にあっては，分波器であり，引用例１にあっては，分波器モジュールである点。」を認定したことの誤りを主張するので，まず，「分波器」と「分波器モジュール」の用語の意義について検討する。甲７（分波器についての技術説明書）によると，一般に，「分波器」とは，通過周波数の異なる二つのフィルタを用いて，周波数の異なる複数の信号を分離する回路又は装置を意味するものと認められる。
引用例１（甲４）には，「モジュールとは，複数の部品や素子から組み立てられていて，ある定まった機能を果たす単一の部品単位と考えられる組立て回路であり，通常は複数のＩＣ等が１つのパッケージ内に納められているものである。」（２頁左上欄下から第２段落）との記載があり，上記記載を考慮すると，「分波器モジュール」とは，分波装置としての機能を果たすために，「分波器」を中心とする複数の部品や素子から組み立てられる，一つのまとまった部分ということができる。
そうすると，「分波器」と「分波器モジュール」とは，別の概念であって，直ちにこれらを同一視することはできないものというべきである。(2)　原告は，本願発明の「分波器」においては，チップ実装がされ，小型化が図られているのに対し，引用発明１の「分波器モジュール」は，チップ実装はなく，本願発明のような小型化がされているわけでもなく，技術の上でも寸法の上でも異なるから，引用例１の「分波器モジュール」から分波器のみを取り出して，チップ実装の技術を組み合わせて，本願発明の「分波器」に想到するのは困難である旨主張する。
しかしながら，チップ実装の点は，取消事由１に関する上記１(2)で判示したとおり，弾性表面波フィルタをチップとして実装することが可能であり，「引用例１において，送信，受信の各弾性表面波フィルタをチップ上に設けられた構成とすることは当業者が容易になし得ることと認められる」のであり，小型化の点については，単なる設計事項の問題にすぎないから，原告の上記主張は，採用の限りでない。
(3)　原告は，引用例１は，分波器及び周辺回路をモジュール化しようとするのが目的であるので，分波器モジュールから，分波器の部分だけを取り出すという変形をすること自体が引用例１の目的に反するものであるから，そのような変形をして分波器単体部分を取り出すことを可能にする動機付けがあるとはいえない旨主張する。
ア　引用例１（甲４）には，次のとおりの記載がある。(ｱ)「また，実線202で囲んだ部分が従来の分波器を構成し，破線203で囲んだ部分が後述する本発明において弾性表面波モジュールとして一体化する部分を示す。」（２頁右上欄１６行目～１９行目）
(ｲ)「従来の分波器202は，比誘電率の高いセラミック等を充填した空洞共振器を縦続接続（送信フィルタ204として４～５個，受信フィルタ205として５～６個を縦続接続）したフィルタを用いていたため，容積が非常に大きくなるという問題があった。また，従来の分波器に用いられていた空洞共振器は容積が非常に大きいため，受信低雑音増幅器208や上記を同様に空洞共振器によって構成される受信後段フィルタ209（空洞共振器を３個程度縦続接続したもの）は，別回路素子として構成し，これらの回路素子を無線機のマザーボード上で接続するようになっていた。」（同頁左下欄６行目～１８行目）


平成１２年（行ケ）第５７号審決取消請求事件
平成１２年４月２７日口頭弁論終結
判決
原告Ｘ
【Ａ】代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士岩出   誠
同外山勝浩
同中村博
同村林俊行
同小林昌弘
【Ｂ】被告特許庁長官
【Ｃ】指定代理人【Ｄ】同【Ｅ】同   主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成１０年審判第２０４４８号事件について平成１１年１１月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、商品区分第２５類の「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、和服、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、耳覆い、ずきん、すげがさ、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、ガーター、靴下止め、ズボンつり、、、（、   、、）、バンド   ベルト靴類靴くぎ   靴の引き手靴びょう靴保護金具を除くげた、草履類、その他の履物、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」を指定商品とし、別紙審決書の理由写しの別紙本願商標欄記載のとおりの商標（以下「本願商標」という）について、平成５年９月３日に商標登録出願（平成５年商標。登録願第８９７８１号）をしたが、平成１０年１１月３０日に拒絶査定を受けたので、同年１２月２５日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第２０４４８号事件として審理した結果、平成１１年１１月４日に「本件審判の請求は、成り立たない」との審決をし、その謄本は、。平成１２年２月４日ないし５日に原告に送達された。
２審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願商標をその指定商品に使用する場合には、これに接する取引者・需要者は【Ｆ】又は同人と組織的・経済的、に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあるから、本願商標は商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（本願商標、２（原査定の拒絶の理由）は認める。同３）（）、、当審の判断   は審決摘示に係る書籍等に審決摘示のような記載があること及び、審決摘示に係る東京高等裁判所の判決に審決摘示のような事実が認定されていることを認め、その余を争う。
審決は、出所の混同のおそれについての認定、判断を誤ったものであって、この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１「ＰＯＬＯ」の語について
(1)「ＰＯＬＯ（ポロ」は一般用語である。）
、「（）」、。すなわち   ＰＯＬＯポロは   日本ではポロシャツの略称であるまた「ＰＯＬＯ（ポロ」は、スポーツ名である。ポロ競技は、我が、）、、、国でも英国皇太子に関する報道を含めて多くのマスコミが取り上げておりまた、アメリカ映画「プリティー・ウーマン（１９９０年公開）のポロ・シ」ーンは有名である。日本国内の辞書・事典１６０件余、海外の辞書・事典２５０件余には「ＰＯＬＯ」はスポーツ名としてしか記載されておらず、ラルフ、・ロ―レンとの関係の記載はない。
さらに「ＰＯＬＯ」は、特にヨーロッパでは、イタリアの探検家マ、、、ルコポーロの略称として認識されており   ヨーロッパその他の地域の外国ではフォルクスワーゲン社の自動車の名前として有名でもある。(2)被告は「ＰＯＬＯ   「Ｐｏｌｏ「ポロ」の標章は、遅くとも昭和、」、」、５９年ころまでには、我が国において取引者・需要者の間に広く認識されるに至っていたと主張する。しかし【Ｆ】のデザインに係る商品のうちの主力で、ある、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の商品区分第１７類（以下「旧第１７類」という）についての「ＰＯＬＯ」の登録商標は、昭。和５５年に他人が登録しており、その商標の現在の権利者は、ポロ・ビーシーエス株式会社であって【Ｆ】でも同人とつながりのある者でもない。、２「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」が実在のポロクラブで
あることについて
「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」は、英国に実在する有名なポロクラブである。同クラブの主宰者【Ｇ】氏は、ポロのプレーヤーとして有名であると同時に、ポロの指導者としても、世界的に有名な「ポロ・スクール」を開設し、多くのポロ競技者を育成している。また、その著作「ＰＯＬＯ」は、ポロ競技のバイブルとして全世界で愛読されている。英国のチャールズ皇太子、故ダイアナ妃も、同クラブをよく訪問し、チャールズ皇太子は、同クラブにおいて再三競技を行っている。
同クラブとその主宰者の「Ｇ】一家」は、日本の有名な女性雑誌「２【５ａｎｓヴァンサンカン１９９５年３月号   婦人画報社発行以下甲（）   」（、「第１３号証刊行物」という）でも紹介され、大きな話題になった。また、我。が国のテレビでのコマーシャルにも長く登場した。
原告は、同クラブと契約して、スポーツイメージのライセンス商品の展開を行うことを考え、本願商標の登録出願をしたものであって、同クラブから本願商標の登録出願の同意を得ている。


３ラルフ・ロ―レン以外の「ＰＯＬＯ」ブランドについて我が国内では、ラルフ・ローレン以外にも、３０種類の「ＰＯＬＯ」ブランドがあり、これらのための市場が確立されている。「ＰＯＬＯ」の商標権者であるポロ・ビーシーエス株式会社は「米国ポ、ロ・ロ―レン社とは、契約により友好関係にあります」と広告しており、ま。た「ビバリーヒルズポロクラブ」ブランドも「自分たちのブランドは、ラル、、フ・ロ―レンとの共存関係を維持していくことが確認されている」と宣伝し。ている。これは【Ｆ】自身が、自己の権利を放棄し、他の「ＰＯＬＯ」ブラ、ンドの存在は、何ら自己の営業活動に実害がないと表明していることにほかならない。
４東京高等裁判所平成１２年１月２７日判決（平成１１年（行ケ）第２５３号。以下「別件判決」という）について。
別件判決は、商標「ＰＡＬＭＳＰＲＩＮＧＳＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」について、特許庁の拒絶査定を維持した審決を取り消した。この判決の判示を本件に当てはめると、以下のようになり、出所の混同のおそれが生ずることはないという結論に至る。
(1)「ＰＯＬＯ（ポロ）がポロ競技を意味することは、我が国において」も広く知られているところであるしたがって結合商標中に   ＰＯＬＯポ。、「   」（ロ）が含まれている場合、その商標からラルフ・ローレンに係る商標を連想するか否かは、ラルフ・ローレンに係る商標の強い識別力等を前提にして、個別具体的に判断するほかはない。
(2)「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」は   「アスコット地方、地域」という意味、であり、ロンドン郊外にあって、競馬を始め、乗馬、ポロ等の馬の競技を行う地域として世界的に有名である。
(3)本願商標は、その指定商品の取引者・需要者がこれに接した場合、ごく自然に「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」にある「ポロ競技のクラブ」を認識す、るものである。本願商標から「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ」にある「ラルフ・ロ、   」、「」ーレンに係るポロ製品の愛好者のクラブとの観念が生ずるとかＰＯＬＯの部分のみが注目され、直ちにラルフ・ローレンに係る商標が連想されるとかはいえない。
しかも「ＰＡＬＭＳＰＲＩＮＧＳ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」が実在、しないのに対して「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」は、実在、のクラブであり、世界的に有名であることからすれば、このことは「ＰＡＬ、ＭＳＰＲＩＮＧＳＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」と比べて、本願商標の方によりよく当てはまることになる。
(4)本願商標は「ＡＳＣＯＴ   ＰＡＲＫ」にある「ポロ競技のクラブ」、と認識されるものである以上、全体の称呼等が長いからといって「ＡＳＣＯ、ＴＰＡＲＫ」の部分が生産地、販売地のように除かれ「ＰＯＬＯ」ないし、「ＰＯＬＯＣＬＵＢ」の文字のみが注目されるということにはならないのである。
第４被告の反論の要点
１「ＰＯＬＯ」の語について
(1)ポロシャツは「ポロ」と略称されずに   「ポロ・シャツ」と称され、、る。仮に「ポロ（ＰＯＬＯ）の語がポロシャツの略称であるということがで、」きるとしても、その略称が、本願商標の指定商品のうちポロシャツ以外のもの、、について用いられることはないから上記略称であることを根拠とする議論はこれらのものには当てはまらない。
ポロ競技は、我が国においては、その愛好者は極めて少なく、なじみの薄いスポーツである。一方「小学館ランダムハウス英和大辞典（株式会社、」小学館１９９８年１月１０日発行、乙第１号証）には「Ｐｏｌｏ」の語の意、味として「商標ポロ：米国の【Ｆ】デザインによるバッグなどの革製品   、、」「ポロ→Ｐｏｌｏｂｙ【Ｆ   」の記載がある。】
(2)被服を始めとするファッション（装身に関する流行）関連の商品分、【】、「」「   【】」野においてＦ   のデザインに係る商品にはＰｏｌｏと   ｂｙＦの文字によって構成される商標、あるいは、馬に乗ったポロ競技のプレーヤー、、（、の図形によって構成される商標   さらにはこれらが一体となったもの以下これらのうちのそれぞれも、これらが一体となったものも、いずれも「ラルフ標章」という）のいずれかが用いられてきている。我が国では、ラルフ標章。を総称して単に「ＰＯＬＯ「Ｐｏｌｏ「ポロ」と略称しており、この「Ｐ」、」、ＯＬＯ「Ｐｏｌｏ「ポロ」の標章は、遅くとも昭和５９年ころまでには、」、」、我が国において取引者・需要者の間に広く認識され、その認識は現在においても継続している。
このように「ＰＯＬＯ（ポロ」は、被服を始めとするファッション、）関連の商品分野において【Ｆ】のデザインに係る被服等について使用される、標章を総称するものとして、以前から、取引者・需要者に広く認識されてきた。、、「」、ものである   このような状況の下で我が国においてはＰｏｌｏ   を始めラルフ標章を真似た偽物を「Ｆ】のデザインに係る商品」などと触れ込んで、【販売している事実もある。
これに対して、ポロ競技は、我が国では知名度は低く、愛好者も極めて少ない、なじみの薄いスポーツである。