この点に関して，被告らは，構成要件Ｄの「変形」について，「形を変えることで，調理物を傷つけることなく形を整え美観を保ちながら料理を完成させる」ことを意味すると主張し，被告各製品は，取っ手部を持ち上げると平面部がゆがんで形を整え美観を保つことができないから構成要件Ｄを充足しないと主張する。しかし，変形について上記のように解釈することには何らの根拠もない。「形を変えることで，調理物を傷つけることなく形を整え美観を保ちながら料理を完成させる」というのは，本件特許発明の作用効果の部分であって，「変形」の意味に関するものではない。また，平面部がゆがむことによって形を整え，美観を保つことができないといえるかどうかは，主観の問題である。なお，小孔を施してある被告製品３を用いてもオムレツを作ることができる（甲１３）。
（被告ら）
(1)　構成要件Ｄの解釈
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には次のアないしオの記載があり，本件特許発明の出願経過は前記１(1)ウないしオに記載のとおりであるから，構成要件Ｄの「調理中に調理物の変形を可能にした」の「変形」とは，単に形を変えるということでは足りず，形を変えることで，調理物を傷つけることなく形を整え美観を保ちながら料理を完成させることを意味すると解される。ア　「本発明は料理シートに関するものであり，調理の過程及び終了時に傷つきやすい料理を傷つけることなく形を整えて美観を保ちながら料理を完成させ，あるいは傷つけることなく移動して盛り付けすることを可能とするものである。」
（本件公報２欄４行ないし８行）
イ　「調理の過程及び終了時に傷つきやすい料理を傷つけることなく形を整えて美観を保ちながら料理を完成させ，あるいは傷つけることなく移動して盛りつけできるための料理シート及び料理用具を供すること。」（本件公報３欄４４行ないし４８行）
ウ　「切れ込みあるいは折り目３があるため熱伝導部１はどの位置でも曲げることが出来，焼き卵５がどんなに柔らかな場合であっても卵焼き器６の片側に寄せることが出来る。つまみ部を摘んで引き上げる際に側部４に切れ込みあるいは折り目３がないと料理シートの側部４が歪み，料理を傷つけるか熱伝導部１が自由に曲がらず作業がしづらい。」（本件公報４欄４４行ないし５０行）エ　「つまみ部２を摘んで持ち上げる作業だけで形を整える働きをし，形の整った卵焼きが作成できる。」（本件公報５欄８行ないし１０行）オ　「柔軟な薄膜状体であって，熱伝導部である平面部とつまみ部によって構成され，熱伝導部の端を延長して平面部から突出させたつまみ部を構成し，つまみ部をつまみ上げることで調理中に調理物の変形を可能にした料理シートであるため次の効果を奏する。柔らかく傷つきやすい料理であっても，つまみ部を摘んで持ち上げることにより，料理を痛めることなく形を整えたり，折り畳んだりすることが出来る。薄焼き卵で具を包み，力を入れて押さえても破けない。薄焼きにした卵やクレープ等の料理を，つまみ部２を持って料理シートごと移動すれば料理したものを痛めることがない。」（本件公報６欄９行ないし２０行）
(2)　被告各製品が，構成要件Ｄを充足するか
被告各製品は，熱伝導部に相当する平面部及びつまみ部に相当する取っ手部が，すべて同一平面上に形成されており，平面部の側部に切り込みあるいは折り目がない。また，被告製品１及び２については，取っ手部が対角線の両端部分にあり，被告製品３については，取っ手部が円の直径の両端部分にあるため，取っ手をつまみ上げた場合に，平面部の側部が歪み，調理物を傷つけたり，調理物が拡散してしまうなど，調理物の形を整えることができない。さらに，被告製品３については，平面部に多数の小孔が穿設されており，オムレツ等が調理物であった場合には卵が上記小孔から漏れだしてオムレツを完成させることができない。このように，被告各製品は，調理物を傷つけることなく形を整え美観を保ちながら料理を完成させることができないから，構成要件Ｄを充足しない。
３　被告製品３が構成要件Ｅを充足するか（争点３）
（原告）
被告製品３は料理シートであるから，構成要件Ｅを充足する。被告らは，被告製品を用いてオムレツを作ることができないと主張するが，小孔を施してある被告製品３を用いてもオムレツを作ることができる（甲１３）。
（被告ら）
被告製品３には，平面部に多数の小孔が穿設されている。したがって，オムレツ等が調理物であった場合には卵が上記小孔から漏れだしてオムレツを完成させることができない。このように，被告製品３は，本件明細書に記載されている実施例の料理を完成させることができない製品であるから，構成要件Ｅの「料理シート」とはいえない。
よって，被告製品３は構成要件Ｅを充足しない。
４　本件特許発明が無効理由を有することが明らかであり，本件特許権に基づく
権利行使が権利の濫用に当たるか（争点４）
（被告ら）
(1)　本件特許発明は，本件特許発明出願前に日本国内において頒布された刊行物である乙１ないし乙２に記載された発明であり，または，本件特許発明出願前に当業者が乙１，乙２に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものであるから，特許法２９条１項３号，２項に違反して特許されたものであり，同法１２３条１項２号の無効理由が存する。したがって，本件特許発明には無効理由が存在することが明らかであるから，本件特許権に基づく原告の請求は，権利の濫用に当たるものとして許されない。
(2)　乙１（特公昭５９－４３１６５号公報）について
ア　特許法２９条１項３号該当性について
(ア)　構成要件Ａとの対比
乙１に記載されている「調理用シート８」（以下「乙１に係る調理用シート」という。）は，柔軟性を有し，「ガラス織布にフッ素樹脂を充分に含浸し高温で焼きつけて製造したシート」であるから（乙１・２欄１５行ないし２１行），構成要件Ａ「柔軟な薄膜状体」に当たる。
(イ)　構成要件Ｂとの対比
乙１に係る調理用シートは，プレート本体の内面に被着する部分が平面である。また，乙１に係る調理用シートを用いた調理作業について「プレート本体１の内面に被着して発熱体２からの熱を調理物に有効に作用させる為，良好な状態で行えることになる」（乙１・２欄２６行ないし３０行）と記載されているから，上記平面部分は，熱伝導部である。
乙１に係る調理用シートは，同シートを取り出すために使用される「把持部９，９」があるから（乙１・３欄６ないし１３行），乙１に係る調理用シートがつまみ部を有することは明らかである。


したがって，乙１に係る調理用シートは，熱伝導部である平面部とつまみ部を有するから，構成要件Ｂの構成を有する。
(ウ)　構成要件Ｃとの対比
乙１に係る調理用シートのつまみ部に相当する「把持部９，９」は，「調理用シート８の一部を第１図及び第２図に点線で示す如くプレート本体１外に突出する位置まで延長して」構成されており（乙１・３欄６行ないし１３行），平面部の端を延長して突出させたものである。
よって，乙１に係る調理用シートは，構成要件Ｃを充足する。
(エ)　構成要件Ｄとの対比
乙１に係る調理用シートは，前記(ア)記載のとおり，柔軟性を有し，「ガラス織布にフッ素樹脂を充分に含浸し高温で焼きつけて製造したシート」であり（乙１・２欄１５行ないし２１行），「調理時調理物を雑返した際にしわが寄る」（乙１・３欄２３行ないし２４行）と記載されていることから，つまみ部をつまみ上げた場合に調理中の調理物が変形される程度の柔軟性を有していることは明らかである。また，乙１に係る調理用シートの把持部９，９は，乙１の図１，２に示されているとおり，つまみ上げるのに適した形態及び大きさに形成されている。よって，乙１にかかる調理シートが，つまみ部をつまみ上げることにより調理中に調理物を変形させることを可能にしたものといえる。
したがって，乙１に係る調理用シートは，構成要件Ｄを充足する。
(オ)　構成要件Ｅとの対比
乙１に係る調理用シートは調理用のシートであり，構成要件Ｅの「料理シート」に該当することは明らかである。よって，乙１に係る調理用シートは，構成要件Ｅを充足する。
イ　特許法２９条２項該当性について
仮に，乙１に係る調理用シートについて，構成要件Ｄ「つまみ部をつまみ上げることで調理中に調理物の変形を可能にした」ことが明記されていないと解するとしても，乙１に係る調理用シートにおいて，料理シートの柔軟性，つまみ部の活用方法は，当業者が調理物の性質や調理方法に応じて適宜選択できる事項にすぎない。しかも，本件特許発明の作用効果は，当業者が予測し得る範囲のものにすぎない。
したがって，仮に，乙１に構成要件Ｄの構成について明記されていないとしても，本件特許発明は，乙１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
(3)　乙２（実開昭５５－２３６６８号のマイクロフィルム）について
ア　特許法２９条１項３号該当性について
(ア)　構成要件Ａとの対比
乙２に記載された調理具（以下「乙２に係る調理具」という。）は，アルミ箔からなるものである（乙２・４頁９行目）。そして，構成要件Ａの「柔軟な薄膜状体」については，「金属箔」であってもよいとされているから（本件公報４欄２５行ないし２６行），アルミ箔は，柔軟な薄膜状体に該当する。よって，乙２に係る調理具は，構成要件Ａを充足する。
(イ)　構成要件Ｂとの対比
乙２に係る調理具は，網目体に魚，肉等を載せて容器体開口部を閉じ，そのまま火に載せて焼くものであり（乙２・６頁３行目），乙２の第７図にも記載されているとおり，魚肉等が載る網目体部分は，平面であり，熱が伝わる部分であるから，熱伝導部である平面部に該当する。
乙２には「把手ハ部をそれぞれ両手でもって中央部に圧するようにすると，折目線イ箇所は，隆起し，Ｂ部は開口部となり三方壁を有する容器体を形成する」（乙２・５頁７行ないし１１行）と記載され，「裏返したり，持ち上げる際には，把手ハの挿通孔ニに菜ばしの先きを挿入して取りだしたりすれば，至極簡単に操作できるようになっている」（乙２・６頁１１行ないし１４行）と記載されていることから，把手ハが，本件特許発明のつまみ部に該当することは明らかである。
以上から，乙２に係る調理具は，「熱伝導部である平面部とつまみ部」によって構成されているといえるから，構成要件Ｂを充足する。
(ウ)　構成要件Ｃとの対比
乙２には「Ａ部下端には対向する把手ハが，前後計４把手突出する。」（乙２・５頁５行ないし６行）と記載されており，乙２の図６からも明らかなように，乙２に係る調理具の把手ハは，熱伝導部である網目体部の端を延長して，平面部から突出されていることは明らかである。
よって，乙２に係る調理具は構成要件Ｃを充足する。
(エ)　構成要件Ｄとの対比
乙２に係る調理具は，「アルミ箔」等からなるものである。また，乙２に係る調理具の「把手ハ」は，乙２の図６からもわかるように，乙２に係る調理具をつまみ上げるのに適した位置に設けられている。さらに，乙２の図７①②③⑤及び補正後の図７②③⑤から明らかなとおり，「網状総体上に魚肉等を載架し，Ｃ部を閉じてＡ部下端のＣの凸部止め具をＣ’の凹部に嵌合して，容器体開口部を閉じ」た場合に，乙２に係る調理具の網状総体及びその内部の調理物が変形している。
このように，乙２に係る調理具は，アルミ箔であるというその材質と，「把手ハ」の形態，大きさ及びその設置位置からして，また，容器体開口部を閉じた場合に網状総体及びその内部の調理物が変形していることからして，把手ハをつまみ上げることで，調理中に調理物を変形させることが可能であることは明らかである。
以上から，乙２に係る調理具は，構成要件Ｄを充足する。
(オ)　構成要件Ｅとの対比
乙２に係る調理具は，料理に利用され，しかもアルミ箔からなるものであるから，料理シートであることは明らかである。
よって，乙２に係る調理具は，構成要件Ｅを充足する。
イ　特許法２９条２項該当性について
仮に，乙２に係る調理具について，構成要件Ｄ「つまみ部をつまみ上げることで調理中に調理物の変形を可能にした」ことが明記されていないと解されるとしても，乙２に係る調理具において，調理シートの柔軟性，つまみ部の活用方法は，当業者が調理物の性質や調理方法に応じて適宜選択できる事項にすぎない。しかも，本件特許発明の作用効果は，当業者が予測し得る範囲のものにすぎない。したがって，仮に，乙２に構成要件Ｄの構成について明記されていないとしても，本件特許発明は，乙２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。


（原告）
(1)　乙１（特公昭５９－４３１６５号公報）について
ア　特許法２９条１項３号該当性について
(ア)　構成要件Ａとの対比
乙１には，乙１に係る調理用シートについて「調理用シートは上述のごとき耐熱性織布に限定させるものではなく，例えば金属シート，金属製の網等の金属基材」（乙１・６欄３４行目）などと記載されているから，乙１に係る調理用シートが必ずしも柔軟性を有するとは限らない。
(イ)　構成要件Ｂとの対比
乙１に係る調理用シートが，熱伝導部である平面部を有することは認める。ただし，「調理用シートの場合，‥‥‥内面形状に合わせてプレス成形でき」（乙１・６欄４０ないし４２行）と記載されており，必ずしも平面部を有するとは限らない。
乙１に係る調理用シートは，構成要件Ｂのつまみ部を有しない。すなわち，乙１に係る調理用シートにおける把持部９，９は，使用後に調理器本体から取り出すために使用されるものであって（乙１・２欄３１行），調理に用いるものではないから，構成要件Ｂの「つまみ部」には当たらない。
(ウ)　構成要件Ｃとの対比
前記(イ)に記載した事情から，乙１に係る調理用シートは構成要件Ｃを充足しない。
(エ)　構成要件Ｄとの対比
上記(ア)記載のとおり，乙１に係る調理用シートは，必ずしも柔軟性を有するとは限らない。むしろ，乙１には「調理用シートが柔軟性を有する場合，該シートを緊張状態に保つ保形手段を設けることによって，調理物の雑返しにより調理用シートにしわが寄らず，調理作業の行いやすいものになる。」と記載されているのであるから（乙１・７欄１２行），乙１に係る調理用シートは，調理物を変形させることを可能とするためにシートに柔軟性も持たせているものではない。よって，乙１に係る調理用シートは構成要件Ｄを充足しない。
(オ)　構成要件Ｅとの対比
乙１に係る調理用シートが構成要件Ｅを充足することは認める。
イ　特許法２９条２項該当性について
本件特許発明は，卵焼きの形を美しく仕上げることが難しいという主婦の訴えに基づいてなされた発明である。被告らは，乙１に係る調理用シートから容易想到であると主張するが，結果論でそのように評価すべきでない。(2)　乙２（実開昭５５－２３６６８号のマイクロフィルム）について
ア　特許法２９条１項３号該当性について
(ア)　構成要件Ａとの対比
乙２には，乙２に係る調理具について，「アルミ箔，または薄い金属板等で適当な大きさの板」（乙２・４頁下から５行目）と記載され，「左右把手をもって圧握すれば上面部をもって三方壁の容器体となり」（乙２・２頁下から４行目）と記載されているから，乙２に係る調理具の把手部が，つまみ上げることで調理中の調理物を変形させるための作業に使用できる程度に柔軟性を有しているとは考えがたい。
(イ)　構成要件Ｂとの対比
乙２の実用新案登録請求の範囲欄には，「箔，金属板よりなる表裏網状又は模様等の打ち抜き等の『袋状体部①』において折りたたみ線を有する両側部の網状部Ａ体部には表裏共に対向する把手ハ及び‥‥‥『三方壁の容器体』となり，‥‥‥」と記載されているから，乙２に係る調理具は，はじめから立体の形状で使用されることを想定している。
乙２に係る調理具の把手部が，つまみ部に相当することは認めるが，前記(ア)記載のとおり，乙２に係る調理具は，必ずしも柔軟性を有しておらず，また，上記の記載から，把手部は，調理中に調理物を変形させるために設けられたものとは考えがたいから，乙２に係る調理具は構成要件Ｂを充足しない。
(ウ)　構成要件Ｃとの対比
乙２に係る調理具が，「平面部から突出させたつまみ部」に相当する「把手」を有することは認めるが，この把手は，圧握すれば上面部をもって三方壁の容器体となるものであって，構成要件Ｃを充足しているとはいえない。
(エ)　構成要件Ｄとの対比
被告らは，「網状総体上に魚肉等を載架し，Ｃ部を閉じてＡ部下端のＣの凸部止め具をＣ’の凹部に嵌合して，容器体開口部を閉じ」た場合に，乙２に係る調理具の網状総体及びその内部の調理物が変形していると主張するが，上記のような場合に調理物が変形したことを示す根拠はない。逆に，乙２の３頁下から３行目には，「従来魚を煮たりする際うっかりして，煮汁が焦げ付いたり，身崩れがして皿上に載せて供じるまでには，なかなか面倒なものであった。」と記載されており，更に，次頁の６行目に「この考案は簡単な手段によって上記の欠点を除去することを目的とする」と記載され，乙２の６頁下から４行目には，「裏返したり，持ち上げる際には把手ハの挿入孔ニに菜ばしの先を挿入して取り出したりすれば，至極簡単に操作できる」と記載されている。このような記載からは，乙２に係る調理具は，煮崩れ等の変形が起こらないようにするために上記網状総体を容器体に変形し，中に調理物を入れることで調理中に調理物が変形することを防いでいるのであって，本件特許発明が意図的に調理中の調理物を変形させようとしていることとは全く逆の方向性を持つ技術的思想に基づいた考案である。
(オ)　構成要件Ｅとの対比
前記(ア)(イ)のとおり，乙２に係る調理具が，料理シートであるということはできない。よって，乙２に係る調理具は構成要件Ｅを充足しない。
イ　特許法２９条２項該当性について
本件特許発明は，卵焼きの形を美しく仕上げることが難しいという主婦の訴えに基づいてなされた発明である。被告らは，乙１に係る調理用シートから容易想到であると主張するが，結果論でそのように評価すべきでない。
５　損害について（争点５）
（原告）
(1)　被告ホワイトローズについて


ア　被告ホワイトローズの被告各製品の製造，販売による損害被告ホワイトローズは，被告各製品を販売することによって年間２８４７万円の売上げを得ている（単価２０００円×１日販売数６５組×３６５日×０．６）。同被告の訴え提起時の利益率は５０％，本件特許権の権利残存期間が１７年であるから，特許法１０２条３項によると，３０２４万９０００円（２８４７万円×０．５×１７年×１／８）が，同被告が被告各製品を販売したことにより，原告が被った損害の額である。
イ　信用回復に要する費用
本件特許発明に係る料理シートは，使い捨てとするべきであり，また，本件特許発明に係る料理シートの素材としては，ガラス繊維を使うべきではない。ところが，被告ホワイトローズが，被告各製品を販売し，テレビ放映したために，本件特許発明に係る料理シートと，ガラス繊維による調理器具，洗って繰り返し使うという内容とを結びつけられてしまった。
原告が，被告ホワイトローズと同規模のテレビ放映を行って，上記誤ったイメージを訂正するためには，５０００万円の費用を要するが，少なくともその１割に相当する５００万円が信用回復に要する費用である。
ウ　小括
よって，被告ホワイトローズが被告各製品を製造販売したことによって原告が被った損害は，上記ア，イの合計額３５２４万９０００円である。
(2)　被告ヤマカワについて
ア　被告ヤマカワの被告各製品の販売による損害
被告ヤマカワは，被告各製品を販売することによって年間１０２２万円の売上げを得ている（単価２０００円×１日販売数３５組×３６５日×０．４）。同被告の訴え提起時の利益率は５７％，本件特許権の権利残存期間が１７年であるから，特許法１０２条３項によると，１２３７万８０００円（１０２２万円×０．５７×１７年×１／８）が，同被告が被告各製品を販売したことにより，原告が被った損害の額である。
イ　信用回復に要する費用
本件特許発明に係る料理シートは，使い捨てとするべきであり，また，本件特許発明に係る料理シートの素材としては，ガラス繊維を使うべきではない。ところが，被告ヤマカワが，被告各製品を販売し，インターネットで情報を発信したために，本件特許発明に係る料理シートと，ガラス繊維による調理器具，洗って繰り返し使うという内容とを結びつけられてしまった。原告が，上記誤ったイメージを訂正するためには，１６０万円の費用を要する。
ウ　小括
よって，被告ヤマカワが被告各製品を販売したことによって原告が被った損害は，上記ア，イの合計額１３９７万８０００円である。
(3)　被告ルビ・ヨシムラについて
ア　被告ルビ・ヨシムラの被告各製品の販売による損害被告ルビ・ヨシムラは，被告各製品を販売することによって年間７３０万円の売上げを得ている（単価２０００円×１日販売数２５組×３６５日×０．４）。同被告の訴え提起時の利益率は６０％，本件特許権の権利残存期間が１７年であるから，特許法１０２条３項によると，９３０万７０００円（７３０万円×０．６×１７年×１／８）が，同被告が被告各製品を販売したことにより，原告が被った損害の額である。
イ　信用回復に要する費用
本件特許発明に係る料理シートは，使い捨てとするべきであり，また，本件特許発明に係る料理シートの素材としては，ガラス繊維を使うべきではない。ところが，被告ルビ・ヨシムラが，被告各製品を販売し，テレビ放映したために，本件特許発明に係る料理シートと，ガラス繊維による調理器具，洗って繰り返し使うという内容とを結びつけられてしまった。
原告が，上記誤ったイメージを訂正するためには，１６０万円の費用を要する。
ウ　小括
よって，被告ルビ・ヨシムラが被告各製品を販売したことによって原告が被った損害は，上記ア，イの合計額１０９０万７０００円である。
(4)　被告えちごよしいけについて
ア　被告えちごよしいけの被告各製品の販売による損害被告えちごよしいけは，被告各製品を販売することによって年間１６９万３０００円の売上げを得ている（単価５８０円×１日販売数２０組×３６５日×０．４）。同被告の訴え提起時の利益率は６０％，本件特許権の権利残存期間が１７年であるから，特許法１０２条３項によると，２１５万８０００円（１６９万３０００円×０．６×１７年×１／８）が，同被告が被告各製品を販売したことにより，原告が被った損害の額である。
イ　信用回復に要する費用
本件特許発明に係る料理シートは，使い捨てとするべきであり，また，本件特許発明に係る料理シートの素材としては，ガラス繊維を使うべきではない。ところが，被告えちごよしいけが，被告各製品を販売し，インターネットで情報を発信したために，本件特許発明に係る料理シートと，ガラス繊維による調理器具，洗って繰り返し使うという内容とを結びつけられてしまった。原告が，上記誤ったイメージを訂正するためには，１６０万円の費用を要する。
ウ　小括
よって，被告えちごよしいけが被告各製品を販売したことによって原告が被った損害は，上記ア，イの合計額３７５万８０００円である。
（被告ら）
原告の主張は，否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点４（本件特許発明が無効理由を有することが明らかであり，本件特許権に基づく権利行使が権利の濫用に当たるか）について
本件については，事案の内容にかんがみて，争点４から判断する。
(1)　構成要件Ａとの対比
乙１（特公昭５９－４３１６５号公報）には「８はプレート本体１の内面の内，調理に使用する範囲に載置，即ち着脱自在に被着した調理用シートで，例えばガラス織布にフッ素樹脂を充分に含浸し高温で焼きつけて製造したシート‥‥‥よりなり，耐熱性，非粘着性及び柔軟性を有する」（乙１・２欄１５行ないし２１行）と記載されており，乙１に係る調理用シートは「柔軟な薄膜状体」に該当する。
原告は，乙１に係る発明が，柔軟な薄膜状体以外の板状のシートをも想定している点を指摘するが，乙１に「柔軟な薄膜状体」の調理シートについての記載がある以上，これ以外の構成の調理シートについて記載があったとしても，乙１に特許法２９条１項３号にいう発明が記載されているという点についての判断に，何ら影響するものではない。


上記のとおり，乙１に係る調理用シートは，構成要件Ａを充足する。(2)　構成要件Ｂとの対比（熱伝導部である平面部について）乙１に係る調理用シートが熱伝導部である平面部を有することは乙１の記載上明らかであり，原告もこの点を争わない。なお，原告は，乙１に係る発明が，熱伝導部が平面以外の構成を有する調理シートをも想定している点を指摘するが，上記(1)において述べたとおり，乙１に併せて他の構成についての記載があっても，この点は，特許法２９条１項３号該当性の判断に何ら影響しない。(3)　構成要件Ｂ（つまみ部について），構成要件Ｃ，構成要件Ｄとの対比構成要件ＢないしＤとの関係で，乙１に係る調理用シートが，①熱伝導部の端を延長して平面部から突出させ，②これをつまみ上げることで調理中に調理物の変形を可能にしたという構成を有する「つまみ部」を有するか否かが争われているので，この点について判断する。
まず，上記①の点については，乙１（３欄６行ないし９行）には「調理シート８の一部を第１図及び第２図に点線で示す如くプレート本体１外に突出する位置まで延長して当該部分を把持部９，９とすれば」との記載があり，これに照らせば，乙１に係る調理用シートの把持部９，９が熱伝導部の端を延長して平面部から突出させたものであることは明らかである。
次に，上記②の点については，前記(1)記載のとおり，乙１に係る調理用シートが柔軟性を有しており，調理シートをつまみあげるための把持部９，９を有することから，これをつまみ上げることで調理中に調理物の変形を可能にしたという構成を有するものということができる。乙１（３欄１４行ないし２０行）に，「調理用シート８の外周縁部をプレート本体１の内底面から内面側に跨る円弧面上に乗り上げたり‥‥‥することにより，調理用シート８の外周縁を中央部より高くしておけば，余剰の調理用たれ，油分のプレート本体１上への流出を防止できる」と記載されていることからも，乙１に係る調理用シートにおいて調理シートの外周縁部分を高くすることによって，調理物を中央に集めることが想定されているということができ，この調理シートの外周縁部分を高くする方法の一つとして，把持部９，９をつまみ上げることも，通常思いつく方法である。
なお，乙１には，「調理用シート８をプレート本体１の内面に被着させてある。‥‥‥このようなホットプレートにあっては，‥‥‥調理物の雑返しによっても調理用シート８にしわが寄ることもなくなり，‥‥‥調理作業上極めて好都合である」（３欄３１行ないし４０行）との記載があり，「当該部分を把持部９，９とすれば，調理用シート８を容易に取出すことができ，特に使用後直ちに取出す場合高温状態にあるプレート本体１に触れることなく調理用シート８を取出せ，安全である」（３欄９行ないし１３行）と記載されていることから，乙１に係る発明の発明者としては，把持部９，９を，調理用シートを取り出す際の取っ手として考えていたことがうかがわれるが，乙１に係る調理用シートが，客観的に，把持部９，９をつまみ上げることで調理中に調理物の変形を可能にしたシートであることは前記のとおりである。乙１に上記記載があるからといって，乙１を見る者が乙１に係る調理用シートが上記②の構成を有することを認識することについて，これを妨げる事情が存するとは認められない。
よって，乙１に係る調理用シートは，上記①②の構成を有する。そうすると，乙１に係る調理用シートが，熱伝導部である平面部を有することは前記(2)記載のとおりであるから，乙１に係る調理用シートは，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄを充足する。
(4)　構成要件Ｅとの対比
乙１に係る調理用シートが料理シートに当たることは乙１の記載上明らかであり，原告もこの点について争わない。
(5)　小括
そうすると，乙１に係る調理用シートは，本件特許発明の構成要件ＡないしＥのすべての構成を有するから，本件特許発明は，特許出願時より前に日本国内において頒布された刊行物（乙１）に記載された発明（乙１に係る調理用シート）と同一の発明であって新規性を有せず，特許法２９条１項３号に違反して特許されたものとして，無効理由を有することが明らかである（同法１２３条１項２号）。したがって，原告の本件特許権に基づく請求は権利の濫用に当たり，許されない。なお，原告は，本件特許発明の特許請求の範囲のうち構成要件Ｄの部分について，「つまみ部を必要に応じ繰り返しつまみ上げることで調理中に調理物の変形を可能にした」との記載に訂正請求する意思がある旨主張するが（平成１６年１２月１２日付原告準備書面(1)），仮に上記訂正がなされたとしても，上記判断に影響はない。
２　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件請求はいずれも理由がない。よって主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　    鈴　　木　　千　　帆
裁判官　　　　吉　　川　　　　　泉
（別紙）


平成１３年（行ケ）第４１５号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社三洋物産
訴訟代理人弁理士　　　　川口光男
同復代理人弁理士　　　　山田強
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　二宮千久
同　　　　　　　　　　　藤井靖子
同　　　　　　　　　　　高木進
同　　　　　　　　　　　涌井幸一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２０００－７３５４８号事件について平成１３年７月１７日にした決定中，「特許第３０２２５４５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「パチンコ機」とする特許第３０２２５４５号の特許（平成元年５月１６日出願の特願平１－１２１９９０号からの分割出願として出願された特願平７－１８０８８７号からの分割出願として出願された特願平１０－１６１３２号からの分割出願として，平成１１年２月９日に出願され（特願平１１－３１８３６号，以下「本件出願」という。），平成１２年１月１４日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１である。甲第２号証は，本件出願に係る願書に添付された明細書及び図面の，公開時における内容を示す特許公報である。なお，登録後，後記本件訂正により，発明の名称（本件訂正前は「遊技機」），特許請求の範囲及びこれに伴う発明の詳細な説明の訂正がなされている。）の特許権者である。
平成１２年９月２１日，本件特許に対し，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２０００－７３５４８号事件として審理した。原告は，審理の過程で，請求項１の文言の訂正を含む，明細書の訂正（以下「本件訂正」という。本件訂正の内容は，甲第４号証（訂正請求書）記載のとおりである。以下，本件訂正後の明細書及び図面を，「本件明細書」という。）を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１３年７月１７日，「訂正を認める。特許第３０２２５４５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年８月１６日，その謄本を原告に送達した。
２　本件訂正後の特許請求の範囲（別紙１，２参照）
「文字，数字，図形などの画像による図柄を，一つの連続した表示領域とされるドットマトリクス型ディスプレイ上に複数列でスクロール表示する表示装置を備え，前記図柄のスクロール動作が停止したときに特定の組み合わせが得られた場合に，遊技者に所定の遊技条件が付与されるように構成されたパチンコ機において，前記表示装置の前記表示領域には，前記スクロール動作が停止したときに，少なくとも一段については前記図柄の全体が表示され，この全体表示がなされた段のスクロール方向に隣接する他の段には前記図柄の一部が前記表示領域に含まれて当該一部が表示されることを特徴とするパチンコ機。」（判決注・下線部が本件訂正による付加訂正部分である。以下，この本件訂正後のものを「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，特開昭６２－４１６８０号公報（異議手続の甲第１号証・本訴甲第６号証。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。４　決定が認定した，引用発明の内容，本件発明と引用発明との一致点・相違点
(1)引用発明の内容（別紙３，４参照）
「画像によるシンボルを，各シンボル列表示領域Ｒ１１～Ｒｋｌに表示し，ＣＲＴ１０８ディスプレイの管面上に複数列のシンボル列表示領域Ｒ１１～Ｒｋｌで上下移動表示する表示装置を備え，シンボル列のシンボルの上下移動動作が停止したとき所定の当り組合せが得られた場合に，所定数のコインが払出されるスロットマシンにおいて，表示装置の各シンボル列表示領域には，シンボル列の上下移動動作が停止したときに，その中央部にシンボルの全体が表示され，該シンボルの上下方向のシンボルはその一部が表示されるスロットマシン。」（決定書５頁６行目～１３行目）
(2)本件発明と引用発明との一致点
「文字，数字，図形などの画像による図柄を，ディスプレイ上に複数列でスクロール表示する表示装置を備え，前記図柄のスクロール動作が停止したときに特定の組み合わせが得られた場合に，所定の結果が付与される遊技機において，前記表示装置の表示領域には，前記スクロール動作が停止したときに，少なくとも一段については前記図柄の全体が表示され，この全体表示がなされた段のスクロール方向に隣接する他の段には前記図柄の一部が前記表示領域に含まれて当該一部が表示されていることを特徴とする遊技機。」，である点。」（決定書５頁３７行目～６頁６行目）
(3)本件発明と引用発明との相違点


「相違点Ａ．文字，数字，図形などの図柄を，複数列でスクロール表示する表示装置を備え，前記図柄のスクロール動作が停止したときに特定の組み合わせが得られた場合に，遊技者に所定の遊技条件が付与される遊技機として，本件請求項１に係る発明（判決注・本件発明）は，パチンコ機を特定しているのに対して，上記刊行物記載の発明（判決注・引用発明）は，スロットマシンである点，相違点Ｂ．文字，数字，図形などの画像による図柄を複数列でスクロール表示するディスプレイが，本件請求項１に係る発明は，一つの連続した表示領域とされるドットマトリクス型ディスプレイであるのに対して，上記刊行物記載の発明は，一つの連続した表示領域とはなっていないＣＲＴディスプレイである点。」
（決定書６頁７行目～１６行目）
（以下，それぞれ「相違点Ａ」，「相違点Ｂ」という。）
第３　原告の主張の要点
決定は，本件発明と引用発明との一致点の認定を誤って相違点を看過し（取消事由１），相違点Ｂの認定を誤り（取消事由２），認定した相違点Ａ及びＢについての判断を誤り（取消事由３及び４），その結果，本件発明が，引用発明及び周知技術から容易に推考できるとした。また，本件発明の顕著な作用効果も看過している（取消事由５）。
したがって，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明と引用発明との一致点認定の誤り及び相違点の看過）
(1)決定は，「４．対比・判断」の項において，
「・・・上記刊行物記載の発明（判決注・引用発明）の「シンボル列表示領域」・・・は，本件請求項１に係る発明（判決注・本件発明）の「表示領域」・・・に相当する」（決定書５頁３３行目～３５行目），としている。(2)しかし，引用発明のシンボル列表示領域は，ＣＲＴ管面（表示領域）中に多数区画されて存在する，個々の領域に過ぎない。本件発明の「一つの連続した表示領域」とは，全く異なるものである。
したがって，引用発明の「シンボル列表示領域」が，本件発明の「表示領域」に相当するとの認定は，誤りである。
(3)本件発明の特許請求の範囲においては，あくまで，ドットマトリクス型ディスプレイ全面が，一つの連続した表示領域とされている。このうちの，一つの列が単位となり，それらが結合して一つの連続した表示領域となる，という概念は記載されていない。「一つの連続した」と「表示領域」は，不可分のものである。決定の認定は，本件発明の一つの連続した表示領域を，無理矢理個々の要素に分解して把握しているものであって，不合理である。(4)後記のとおり，引用発明においては，ＣＲＴ管面が，一つの連続した表示領域となっている。
したがって，一致点の認定における「表示領域」が，一つの連続した表示領域，すなわちドットマトリクス型ディスプレイの全面を指す，という前提に立つとすれば，本件発明と引用発明とは，「全体表示がなされた段のスクロール方向に隣接する他の段の図柄が，本件発明では，その一部が一つの連続した領域に含まれて（つまり，他の部分がはみ出して）当該一部が表示されるのに対し，引用発明では，全部が一つの連続した表示領域に含まれて（はみ出すことなく）当該一部が表示されることになる」点で相違することになる。しかるに，決定は，一致点の認定を誤り，この相違点を看過している。
２　取消事由２（相違点Ｂの認定の誤り）
(1)前記のとおり，決定は，相違点Ｂの認定において，引用発明は，一つの連続した表示領域とはなっていないＣＲＴディスプレイである，としている。しかし，引用例の図１から明らかなとおり，引用発明のＣＲＴ管面は，一つの連続した表示領域となっている。まず，この点で，決定の認定は誤りである(2)引用発明では，一つの連続した表示領域の中に，多数のシンボル列表示領域を形成して，個々のシンボル列表示領域の中においてのみ，シンボルを表示できるようになっている。
引用発明の構成では，例えば，ＣＲＴ管面の境界部位にまで，シンボルが表示されることはない。これに対し，本件発明では，ドットマトリクス型ディスプレイから成る表示装置の表示領域を，一つの連続した表示領域として使用し，この単一の表示領域内で，図柄を表示するようにしているから，ディスプレイ全体を表示領域として使用できる。
両者の表示態様を，同一視することは不可能である。
このように，本件発明における，一つの連続した表示領域における図柄の表示態様と，引用発明における小さく区画された表示領域における図柄の表示態様との差異は，重大な相違点である。しかし，決定は，この相違点について何も言及していない。
３　取消事由３（相違点Ａについての判断の誤り）
(1)決定は，
「・・・相違点Ａについて検討すると，本件の出願前，パチンコ機の技術分野において，文字，数字，図形などの図柄を，複数列でスクロール表示する表示装置を備え，前記図柄のスクロール動作が停止したときに特定の組み合わせが得られた場合に，遊技者に所定の遊技条件が付与されるように構成されたパチンコ機は，例示する迄もなく，慣用の技術事項であって，このようなパチンコ機は，パチンコ機にスロットマシンの機能を結合させたものであるから，パチンコ機におけるスロットマシンの機能を奏する構成部分は，必要に応じてスロットマシンの技術から転用できるというべきである。
そうすると，相違点Ａにかかり，スロットマシンを対象とする刊行物記載の発明（判決注・引用発明）を転用して，パチンコ機を対象とする本件請求項１に係る発明（判決注・本件発明）のようにすることは，当業者が容易に想到できることである。」（決定書６頁１８行目～２８行目）
と説示している。
(2)スクロール表示を前提としているパチンコ機において，スロットマシンの機能を果たすあらゆる構成部分（技術）を，必要に応じて転用できるというのは，あまりに飛躍した論理である。
パチンコ機とスロットマシンは，遊技形態が全く異なり，そのため，各機器の構造も大きく異なる。例えば，パチンコ機は，パチンコ玉を遊技盤面に発射し，その挙動を楽しむものであり，そのための領域が遊技領域となるから，その中に表示装置を設ける場合，この表示装置の大きさは自ずと限られたものとなる。これに対し，スロットマシンは，表示装置（回胴）の回転及び停止を楽しむものであるから，この表示装置（回胴）の大きさには，相当の余裕をもたせることができる。
このような違いがあるのであるから，スロットマシンの技術を，当然に，パチンコ機に転用できるものではない。
本件発明は，パチンコ機の表示装置の大きさに制約があるということに鑑み，表示領域を細かく分割せずに一続きの領域とし，かつ，その限られた表示領域にさしかかる隣接図柄の一部を表示する，という構成に到達したのである。しかし，引用発明には，そのような発想も必要もない。


(3)決定で引用されている実願昭６１－２１７１２号（実開昭６２－１３３６８５号）のマイクロフィルム（甲第７号証。以下「甲７公報」という。），実願昭６２－７９９９０号（実開昭６３－１８８０７７号）のマイクロフィルム（甲第８号証。以下「甲８公報」という。）及び実願昭６２－１５６５６１号（実開平１－６２８８１号）のマイクロフィルム（乙第１号証。以下「乙１公報」といい，これに記載された発明を「乙１発明」という。）は，単に，ドットマトリクス型ディスプレイを備えたパチンコ機を開示しているにすぎない。スロットマシンの遊技機能を転用することについて，一言も触れていない。パチンコ機の形態（構造上の自由度等）に合わせて，スロットマシンの遊技機能をパチンコ機に適合させることなど，何ら開示していない。
(4)スロットマシンは，もともと機械式であり，表示窓をとおしてシンボル列表示領域（装置としてはリール・回胴）の図柄を見せるものであるから，当たりラインの上下の図柄も自ずと見える。引用発明は，この機械式のものをＣＲＴで表示するものである。
しかし，パチンコ機においては，そもそも大当たりに無関係な図柄を表示するという発想そのものが存在しなかったのであり，当たりラインの上下の図柄の一部が見えるという，スロットマシンの構成を，パチンコ機の表示装置で採用しようという発想も，容易には出てこない。
４　取消事由４（相違点Ｂについての判断の誤り）
(1)決定は，
「相違点Ｂについて検討すると，本件の出願前，パチンコ機の表示装置として，ドットマトリクス型ディスプレイは，周知技術（例えば，実願昭６１－２１７１２号（実開昭６２－１３３６８５号）のマイクロフィルム（判決注・甲７公報），実願昭６２－１５６５６１号（実開平１－６２８８１号）のマイクロフィルム（判決注・乙１公報），実願昭６２－７９９９０号（実開昭６３－１８８０７７号）のマイクロフィルム（判決注・甲８公報）にすぎず，また，複数列でスクロール表示するディスプレイとして一つの連続した表示領域を形成したドットマトリクス型ディスプレイは，表示装置として慣用技術（例えば，特開昭５２－１１７０２９号公報（判決注・乙第２号証。以下「乙２公報」という。），特開昭６０－２０５５７８号公報（判決注・甲第９号証。以下「甲９公報」という。），特開昭６２－１５７０９１号公報（判決注・甲第１０号証。以下「甲１０公報」という。））である。
そうすると，相違点Ｂにかかり，上記刊行物記載の発明の一つの連続した表示領域とはなっていないＣＲＴディスプレイに代えて一つの連続した表示領域を形成したドットマトリクス型ディスプレイを採用して，本件請求項１に係る発明（判決注・本件発明）のようにすることは，当業者であれば容易に想到できることである。」（決定書６頁２９行目～７頁５行目）
としている。
(2)前記のとおり，引用発明において，そのＣＲＴ管面は一つの連続した表示領域であり，その中に，多数のシンボル列表示領域が形成されている。したがって，一つの連続した表示領域を形成したドットマトリクス型ディスプレイが周知技術であっても，本件発明の構成である，一つの連続した表示領域の全体表示がなされた段のスクロール方向に隣接する他の段に，図柄の一部が前記表示領域に含まれて当該一部が表示される，という構成に想到することは，容易ではない。
換言すると，引用発明の，一つの連続した表示領域（ＣＲＴ管面）を多数のシンボル列表示領域としたものを，一つの連続した表示領域であるドットマトリクス型ディスプレイに適用したとしても，一つの連続した表示領域であるドットマトリクス型ディスプレイを多数のシンボル列表示領域とすることに想到できるだけである。これは，本件発明の構成と全く異なる。
表示領域を結合して一つの連続した表示領域を形成することが容易であるなどというのは，本件発明をみた後でなされた，こじつけにすぎない。(3)前記のとおり，パチンコ機においては，表示装置の占有領域が限られており，その中で，図柄の表示をダイナミックに演出する必要がある。そのような思想は，表示装置を大きくできるスロットマシンを前提にした引用例からは見出せない。すなわち引用発明には，本件発明の構成に想到するための技術思想の一つである，一つの連続した表示領域を極限まで利用し切るという技術思想は，開示されていないのである。
(4)被告は，当業者が，引用発明から，水平方向に複数列にわたって多数のシンボル列表示領域が配置される構成に着目するのは当然である，と主張する。しかし，引用発明は，縦方向にもシンボル列表示領域を設けたことを特徴としているのであって，水平方向の配列だけに着目する理由はない。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）
本件発明は，表示装置の面積が限られるというパチンコ機特有の制約の下，そのディスプレイの限られた表示面積を極限まで利用しつつ，図柄の表示をダイナミックかつ多彩に演出し，遊技者の興趣を高める，という優れた作用効果を奏するものである。
甲９公報，甲１０公報及び乙２公報には，パチンコ機に関する記載はなく，ましてや，パチンコ機特有の図柄表示に際しての演出，興趣の向上といった点については，開示も示唆もないのであって，本件発明は，どの先行技術からも予測できない有利な効果を奏するものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件発明と引用発明との一致点認定の誤り及び相違点の看過）
に対して
(1)引用発明の，複数列のシンボル列表示領域Ｒ１１～Ｒｋｌを構成する要素である個々のシンボル列表示領域は，本件発明における，複数列の図柄がスクロール表示される一つの連続した表示領域を構成する要素である，図柄がスクロール表示される表示領域（一つの列），に相当するものである。そこで，決定は，引用発明における個々のシンボル列表示領域が，上記本件発明の表示領域（一つの列表示領域）に相当する，と認定したものであって，原告が主張するように，引用発明のシンボル列表示領域が，本件発明の，一つの連続した表示領域に相当する，などと認定したものではない。(2)本件発明では，物理的に形成された表示領域と図柄（シンボル）の表示作用が実際になされる表示領域が一致するのに対し，引用発明では，物理的には一つの連続した表示領域となっているＣＲＴ管面の全領域が，図柄を実際に表示する表示領域とはなっていない。ＣＲＴ管面の中の，多数区画された個々のシンボル列表示領域においてのみ，シンボルが表示されるようになっている。決定は，この点を踏まえ，実際にシンボル（文字，数字，図形などの図柄）が表示される領域に着目し，表示領域の認定を行ったものである。そして，決定は，相違点Ｂとして，一つの連続した表示領域の有無に係る，本件発明と引用発明との相違を摘示している。


決定には，原告が主張するような一致点認定の誤りも，相違点の看過もない。
２　取消事由２（相違点Ｂの認定の誤り）に対して
１で述べたとおり，決定は，実際にシンボルが表示される領域に着目し，引用発明における表示領域の認定を行っている。この表示領域，すなわちシンボル列表示領域は，ＣＲＴ管面上に，連続することなく，複数設けられているから，一つの連続した表示領域となっていない。相違点Ｂは，このことを摘示している。ＣＲＴ管面が，物理的に一つの連続した表示領域となっているとしても，そのことと，決定が相違点Ｂとして，表示領域（個々のシンボル列表示領域）が一つの連続した表示領域になっていないと認定することに，何ら矛盾はない。３　取消事由３（相違点Ａについての判断の誤り）に対して決定は，図柄を複数列でスクロール表示できる表示装置を備え，スロットマシンの機能を結合させたパチンコ機が，慣用の技術事項であることを前提に，このように，スロットマシンの機能を併せ持ったパチンコ機が存在することから，スロットマシンに関する引用発明の構成の一部を，パチンコ機に転用できる，としたものである。根拠もなく，スクロール表示を行う表示装置を備えたスロットマシンの技術を，パチンコ機に転用できる，としたものではない。なお，スロットマシンにおける機械的回転表示装置や電気的可変表示装置を備えたパチンコ機は，乙第３号証ないし第５号証にも開示されている。４　取消事由４（相違点Ｂについての判断の誤り）に対して(1)決定は，文字等を，複数列でスクロール表示するディスプレイであって，一つの連続した表示領域を形成しているドットマトリクス型ディスプレイが，表示装置として慣用技術であることを前提に，引用発明における，複数列で図柄が表示されるものの，表示領域（個々のシンボル列表示領域）が一つの連続した表示領域となっていないＣＲＴディスプレイを，一つの連続した表示領域を形成したドットマトリクス型ディスプレイにすることが，容易推考である，としたものである。(2)乙１公報には，図柄を複数列でスクロール表示する表示装置を備えたパチンコ機が開示されており，これは，周知慣用のものである。(3)一つの連続した表示領域を形成したドットマトリクス型ディスプレイが慣用技術であることは，乙２公報に開示されている。
そして，乙２公報は，このようなドットマトリクス型ディスプレイが，表示内容の位置をドット単位で連続的に移動させることができるので，内容が見やすく，限られた表示画面の全面積を表示に使用できるため多くの文字等を表示でき，好都合であることも開示している。
(4)スロットマシンの技術分野において，シンボルをマトリクス配置することが一般的であるのに対し，パチンコ機の技術分野においては，マトリクス配置のほか，水平方向にのみ配置することも一般的である。
そうすると，乙１公報に開示された，周知慣用のパチンコ機を知る当業者が，引用発明における，ＣＲＴディスプレイ上に表示された多数のシンボル列表示領域を見て，そのマトリクス配置の水平方向にわたる配置に着目し，その一段については図柄の全体が表示され，この全体表示がなされた段のスクロール方向に隣接する他の段には前記図柄の一部が前記表示領域に含まれて当該一部が表示される，シンボル列表示領域を複数列にわたって配置する表示装置として，乙２公報の一つの連続した表示領域を形成したドットマトリクス型ディスプレイを採用することは，容易に推考できることである。
(5)原告は，引用例には，一つの連続した表示領域を限界まで使い切るという発想はない，と主張する。
しかし，引用発明は，その表示領域において，一段については図柄の全体が表示されるとともに隣接する他の段には図柄の一部が表示されるという構成を有している。この構成を，パチンコ機に適合する形で採用することは，当業者が当然考えることである。
そして，前記のとおり，限られた領域にできるだけ多くの文字，数字を表示できるドットマトリクス型ディスプレイは，乙２公報に開示されている。そのドットマトリクス型ディスプレイを，引用発明において採用すれば，原告が主張するような作用効果を奏することができるのは，当然である。(6)以上のとおりであるから，相違点Ｂについての判断にも，誤りはない。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）に対して
本件明細書には，図柄の表示をダイナミックに演出するという効果自体の記載がない。ましてや，そのような効果が，いかなる構成から生じるかの記載もない。
また，原告が主張する上記作用効果は，パチンコ機に適用可能な引用発明の構成を，乙２公報を参酌して，限られた領域にできるだけ多くの図柄を表示するという慣用技術を用いつつ，パチンコ機に採用することにより，当業者が容易に予測できることにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明と引用発明との一致点認定の誤り及び相違点の看過）
について
(1)本件明細書には，以下の記載がある（甲第４号証）。ア「・・・図柄を，一つの連続した表示領域とされるドットマトリクス型ディスプレイ上に複数列でスクロール表示する表示装置」（請求項１）
イ「【０００２】
【従来の技術】
従来，・・・こうしたタイプのパチンコ機の表示装置は，・・・最近ではLEDによるドットマトリクス型ディスプレイを組込んだ構成のものが多い。例えば，５×７のドット数を持つLEDディスプレイパネルを３個並列させ，これによって各桁の数字等の図柄を表示するようにするものがあった。」（甲第４号証中の全文訂正明細書１頁１７行目～２６行目）
ウ「【００２７】
・・・そしてLEDディスプレイパネル・・・よりなる表示装置１９では，マイクロコンピュータから出力される表示データに基づいて，所定の表示がなされるようになっている。具体的には図１に示すように，スロットルマシンのドラムの回転を模して，図柄（数字あるいは所定の模様）が，表示装置１９のディスプレイ上に３列表示されるようになっている。これら図柄は始動口１６～１８への入賞に伴って各桁毎に所定の速度で縦方向へ読取り不能な速度でスクロールしてゆく。」
（同８頁１８行目～２９行目）
エ「・・・スクロール動作が停止した時には，図１に示すように，各列の中央の段には図柄の全体が表示され，その上下に隣接する段には図柄の一部，つまり図柄の下半分あるいは上半分が表示されるようになっている。」（同９頁５行目～７行目）
オ「【００２９】
・・・本実施形態では図柄を縦方向へスクロールさせることができ，これによってスロットルマシンにおけるスロットルの回転を表すような表示・・・も可能となる。」（同９頁２２行目～１０頁２行目）
以上の記載によれば，本件発明は，「一つの連続した表示領域」が縦方向に区分された列複数個から構成され，その「区分された列」の各々において，図柄を「スクロール表示」すると共に，スクロール動作の停止時には，少なくとも一つの段（例えば中央の段）に図柄の全体を表示し，その上下に隣接する段に図柄の一部を表示する，というスロットマシンを模した表示装置を備えるパチンコ機であることが認められる。


そして，この「区分された列」が，一つの連続した表示領域として構成されているとしても，その縦スクロールという表示作用に着目すれば（この表示作用は，スロットマシンのそれを模しており，一つの列と他の列の表示作用は相互に独立し，列単位でなされるものである。），この「区分された列」を，当該一つの連続した表示領域を構成する要素として把握することは容易である。(2)引用例には，以下の記載等がある（甲第６号証）。ア「第１図はビデオ式スロットマシンのＣＲＴ管面の正面図で，ｋ×ｌ個（Ｋ，ｌは２以上の整数）シンボル列表示領域Ｒ１１～Ｒｋｌがマトリクスに平行配置されている。各表示領域Ｒ１１～Ｒｋｌでは・・・シンボル列が，一定方向に移動自在に表示される」（甲第６号証３頁左上欄１６行目～右上欄３行目）イ　第１図及び第５図には，各シンボル列表示領域において，シンボルの移動動作停止時に，中央の段に図柄の全体を表示し，その上下に隣接する段に図柄の一部を表示する表示態様が，見て取れる。
以上によれば，引用例には，シンボル列表示領域の各々において，シンボルが「縦方向に移動動作」をすると共に，移動動作の停止時には「中央の段に図柄の全体を表示しその上下に隣接する段に図柄の一部を表示する」というビデオ式スロットマシンが記載されている。
(3)そうすると，図柄（シンボル）の移動動作の共通性（スクロール表示），及び，移動動作停止時の図柄の表示態様の共通性（一段については図柄の全体が表示され，その上下の段においては，図柄の一部が表示されている。）において，引用発明の「シンボル列表示領域」は本件発明の上記「区分された列」に相当することが認められる。
決定は，本件発明の上記「区分された列」を「表示領域」と称した上で，引用発明の「シンボル列表示領域」が，この「表示領域」に相当すると対比判断をしたものであり，この判断に誤りがあるとはいえない。(4)原告は，この対比判断は誤りであると主張する。ア　原告は，本件発明の「表示領域」とは，「一つの連続した表示領域」を意味するものであり，引用発明の「シンボル列表示領域」とは全く異なるものであると主張する。
しかし，決定が，相違点Ｂとして，「一つの連続した表示領域」があるか否かという点を認定していることからすれば，一致点における「表示領域」を本件発明の「表示領域」（一つの連続した表示領域）とは異なる意味で使用していることは明らかである。決定が，本件発明の上記「区分された列」を「表示領域」と称して対比判断したものであることは上記のとおりであり，原告の主張は，その前提を欠き失当である。
イ　原告は，本件発明の「一つの連続した」と「表示領域」とは，不可分なものである，と主張する。
しかし，本件発明における個々の「区分された列」を，一つの連続した表示領域を構成する要素として容易に認識し得ることは，既に述べたとおりであって，無理矢理に個々の要素に分解して把握しているものではなく，原告の上記主張は，採用することができない。
(5)以上のとおりであるから，決定の一致点の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点Ｂの認定の誤り）について
(1)相違点Ｂは，前記のとおり，「・・・図柄を複数列でスクロール表示するディスプレイが，本件請求項１に係る発明は，一つの連続した表示領域とされるドットマトリクス型ディスプレイであるのに対して，上記刊行物記載の発明は，一つの連続した表示領域とはなっていないＣＲＴディスプレイである点」である。この相違点を，さらに分析すると，二つの要素が盛り込まれている，と認められる。すなわち，表示領域が一つの連続した領域となっているか否か，という点と，表示装置が，ドットマトリクス型ディスプレイであるか，ＣＲＴディスプレイであるか，という点である。
(2)本件発明が，表示装置として，一つの連続した表示領域となるドットマトリクス型ディスプレイを用いていること，引用発明が，表示装置としてＣＲＴディスプレイを用いつつ，そこに表示されるシンボル列表示領域は，連続していないから，このＣＲＴディスプレイは，一つの連続した表示領域となっていないことは，１において引用した本件明細書，引用例の記載（特に第１図）から明らかである。したがって，決定の相違点Ｂの認定に誤りはない。
(3)原告は，引用発明のＣＲＴ管面は，一つの連続した表示領域となっており，この点で，決定の相違点Ｂの認定には誤りがある，と主張する。物理的に，ＣＲＴ管面は，一つの連続した表示領域であり，実際の表示態様においても，一つの連続した表示領域となり得る。しかし，上記のとおり，引用発明において，個々のシンボル列表示領域は，互いに離隔して配置されており，連続していない。決定は，この点，すなわち表示態様の差異に着目し，相違点Ｂとして指摘したことは，既に述べたところから明らかである。そして，このことと，ＣＲＴ管面が物理的に一つの連続した表示領域となることとは，何ら矛盾しない。原告の主張は，失当である。
(4)原告は，本件発明と引用発明との表示態様を同一視することはできない，と主張し，その具体的な事由として，①前者はディスプレイ全体を表示領域として使用できるのに，後者ではそうでないこと（ＣＲＴ管面の境界部位（端部）に，シンボルが表示されることはない。），②一つの連続した表示領域における図柄の表示態様と，小さく区画された表示領域における図柄の表示態様とは異なること，を挙げる。
①について，引用発明においてディスプレイ全体を表示領域として使用できないのは，シンボル列表示領域が離隔している（連続していない）からであって，この点は，相違点として摘示されている。ＣＲＴ管面の境界部位にシンボルが表示できないことについては，確かに引用例の第１図には，そのような実施例が記載されているものの，引用発明が，ＣＲＴ管面の境界部位にシンボルを表示する態様を排除しているとは，認められない。もし，ＣＲＴ管面の境界部位は歪みが大きく，図柄の表示に適さないため，表示領域として使用されないというのであれば，このＣＲＴ管面をドットマトリクス型ディスプレイ（正確には，例えば本件発明の実施例として挙げられているような，平面ディスプレイ）に変更すれば，当然解決でき，この表示装置の相違も，相違点Ｂにおいて摘示されている。②について，そもそも，原告は，表示態様にどのような差があるのかについて，具体的に主張していない。もっとも，本件明細書には，
「【０００５】
【作用】
本発明によれば，少なくとも縦方向については，従来よりも表示領域が拡大されたため，使用する正規のフォントを複数段に表示させることができ，従来よりも図柄の表示バリエーションを拡大させうる。
【０００６】
【発明の効果】


本発明の効果は次のようである。ディスプレイは少なくとも縦方向に関しては，複数段の図柄表示をなしうるような連続した表示領域が設定されているため，文字による表示あるいは複雑な図柄表示さらにはこれらの組み合わせ表示も可能である等，多彩な表示によって，より一層の興趣が高められる。」（甲第４号証中の全文訂正明細書２頁２０行目～３頁１行目）
との記載がある。
表示領域を一つの連続した表示領域とする場合，この表示領域はより多数のドット（画素）が，一団のものとして構成されるから，少ないドットから成る表示領域では表示できないような，例えばより精密な図柄，複雑な図柄の表示が可能となること，また，図柄を移動しつつ表示することについても，より広範な範囲や，より円滑な移動ができるようになることは，いずれも，明らかである。上記の本件明細書の記載及び原告の主張は，このようなものであると理解される。しかし，本件発明の特許請求の範囲の記載は，「少なくとも一段については前記図柄の全体が表示され，この全体表示がなされた段のスクロール方向に隣接する他の段には前記図柄の一部が前記表示領域に含まれて当該一部が表示される」というものである（これは，引用発明におけるシンボル列表示領域における表示と同一である。）。それ以外に，原告が主張している多彩な表示の具体的な態様は，本件発明を特定する特許請求の範囲に係る文言に，全く記載されていないのである。
したがって，本件発明と引用発明との相違点として，表示領域が一つの連続したものとなっているか否かということのほかに，表示態様の違いを摘示しないことが，相違点の看過ないし認定の誤りである，ということはできない。３　取消事由３（相違点Ａについての判断の誤り）について(1)乙１公報には，次の記載がある（別紙５，６参照）。ア「従来，特定の入賞口にパチンコ球が入ったときに，パチンコ遊戯機の遊戯面中央部に設けた表示装置の一連の絵柄或は数字表示を変化させ，変化が停止したときの一連の絵柄或は数字の並びが予め特定した絵柄或は数字の並びになったときに，大入賞口を開にして，入賞し易いようにしたパチンコ遊戯機としては，一般的に遊技面中央に絵合せ，数字合せ用モータ駆動のドラム式回転体或は７セグメントLEDを横一列に適数個並べて取付けている。」（乙第１号証２頁１行目～１０行目）
イ「（考案が解決しようとする問題点）
この場合，これら横一列に並べられて表示装置を形成する個々の回転体或は，LEDは互いに独立していることもあって，表示の変化を楽しむことができないと言う欠点があった。」（同号証２頁１１行目～１５行目）
ウ「（実施例）
・・・第１図～第３図に示すように，・・・遊戯面２の中央部には特に第３図に示す表示器２５，この場合，文字，数字を含む画素子としてのドットLEDを５列７行に配列したドットマトリクスLED２６を横一列に３個配列した表示器２５が取付けられ，」（同号証３頁５行目，４頁１行目～５行目）エ「図柄変動中或は大入賞口１６開放中において各始動口１２，１３，１４にパチンコ球が落入したか否かが判定され，落入しなかった場合・・・図柄表示ルーチンに移行し，落入した場合において・・・図柄変動回数SCNTが図柄変動終了の度にSCNT－１にセットされ，・・・図柄表示ルーチンに移行する。」（同号証１２頁４行目～１８行目）
「図柄表示ルーチンでは，・・・ステップ１２１で左図柄に対応したドットマトリクスLED２６で文字の高速回転処理が行われ，・・・中速回転処理が行われ，・・・低速回転処理が行われ，・・・左回転停止処理が行われた後，・・・図柄表示ルーチンに戻る。」（同号証１２頁１９行目～１４頁１４行目）（中図柄及び右図柄についても同様の記載がある。）
「この場合におけるドットマトリクスLED２６上の図柄の変化態様を第１７図に示す。・・・図柄表示は次のようにして行われる。・・・該当するレジスタ・・・Ｈ，Ｌ（１或は０）制御され，特定の行，特定の列のLEDドットが点灯され，これが組合わされて予め設定された図柄，例えば”７”等が表示され，更に，・・・各ドットマトリクスLED２６別回転表示，或は後述の流れ表示が行われる。」（同号証１８頁６行目～１９頁１行目）
同号証の第１７図には，上方向に，「－７－６－４－」と流れる表示（スクロール表示）が例示されている。
オ「・・・本実施例の場合，表示器２５にドットマトリクスLED２６を用いた状態において，・・・複数個のドットマトリクスLED２６からなる表示装置全体で１つの絵或は数字を表したり，絵，数字或は文字を電光表示盤のように回転体或はドットマトリクスLED配列の縦・横方向に適宜移動させて，・・・又は，表示されるデータを経時的に変化させて，遊戯者に常に適切な情報を提供し，遊戯者に安心してパチンコ遊戯を楽しんでもらうことができる。」（同号証２５頁２行目～１８行目）
(2)乙第４号証（実開昭６０－１６８８７６号公報）には，以下の記載がある（別紙７参照）。
「〔従来技術〕
パチンコ機などにおいては，・・・いわゆるスロットマシンを応用した入賞球装置が人気を呼んでいる。スロットマシンを応用した前記入賞球装置は，特定のセーフ穴に入賞が発生すると，・・・リールを回転させ，これらが停止した時の各シンボルマークの組合せが所定のものである場合に，例えばアタッカーを３０秒間開いて入賞を得やすくするなどの特典を与えるように構成されている。」（乙第４号証２頁１３行目～３頁８行目）
(3)乙第５号証（実開昭６１－１２４６７９号公報）には，以下の記載がある（別紙８）。
ア「〔従来技術〕
パチンコ機に使用されている・・・入賞球装置として最近広く用いられているものに，スロットマシンを流用したものがある。このスロットマシンタイプの入賞球装置では，・・・各リールの回転が停止した時にそれぞれのシンボル，すなわちシンボルマークや数字の組み合わせが入賞に該当していると，アタッカが開放され入賞が得やすい状態となる。・・・スロットマシンタイプの入賞球装置の中には，リールを使用する代わりに７セグメント配列の発光ダイオードからなる表示素子を利用して，シンボルとして数字を表示するようにしたものもある。」（乙第５号証３頁２行目～４頁３行目）


イ「従来のスロットマシンタイプの入賞球装置・・・では，その３個の表示部が横一列に並べられて入賞シンボル表示部を構成している。そして入賞の判定は，この入賞シンボル表示部に表示されているシンボルの組み合わせに基づいて行われることになるが，遊技者にとっては，前記入賞シンボル表示部に表示されているシンボルだけしか観察できないようになっている。したがって，通常のスロットマシンのように，入賞シンボル表示部に表示されたそれぞれのシンボルの前後に位置しているシンボルを知ることができないため，ゲーム性に欠けるという欠点がある。特に，発光ダイオードなどを利用した表示素子でシンボルを表示するようにしたものでは，どのような配列でシンボル表示が行われているかを識別することができない。」（同号証４頁７行目～５頁３行目）
ウ「〈問題を解決するための手段〉
上記の目的を達成するために，本考案では，・・・入賞シンボル表示部を形成する第１シンボル表示部に隣接して，この第１シンボル表示部と並行してシンボルの表示動作を行う第２シンボル表示部を設けたものである。本考案の望ましい実施例によれば，前記第２シンボル表示部には，第１シンボル表示部に表示されたシンボルと隣接関係にあるシンボルが表示され，通常のスロットマシンと同様の興趣を楽しむことができるようになっている。」（同号証５頁１０行目～６頁１行目）
エ「表示装置８は，第３図に示したように，７セグメント配列の発光ダイオードからなる表示素子１０ａ～１０ｃ，１１ａ～１１ｃ，１２ａ～１２ｃを，マトリクス配列することにより構成されている。・・・メモリＡ内の表示データは表示素子１０ａ～１０ｃに，・・・順次供給されるので，例えば表示素子１０ａ～１０ｃには，メモリＡに格納された表示データの配列にしたがって，順次に流れるようにシンボルが移動表示されるようになる。」（同号証６頁１０行目～７頁２０行目）
オ「〔考案の効果〕
・・・本考案の入賞表示装置においては，・・・遊技者は入賞シンボル表示部に表示されたシンボル以外に，その前後に位置しているシンボルをも観察できるようになり，遊技者は一般のスロットマシンとほぼ同様の興趣を楽しむことができる。」（同号証１２頁８行目～１７行目）
(4)以上によれば，パチンコ機の表示装置にスロットマシンの表示を転用すること，ドットマトリクス型ディスプレイを備え，スロットマシンの回転動作を模したシンボルの移動動作（スクロール動作）を表示するパチンコ機とそれにおいてスロットマシンと同様の興趣を楽しめるようにすること，のいずれも，本件出願時，慣用の技術である，と認められる。
そうすると，図柄を，複数列でスクロール表示するドットマトリクス型表示装置を備え，図柄のスクロール動作が停止したときに特定の組み合わせが得られた場合に，遊技者に所定の遊技条件が付与されるように構成されたパチンコ機，すなわち，スロットマシンの機能を結合させたパチンコ機は，本件出願時，慣用技術であった，と認められる。
(5)このような慣用技術が存在する以上，引用発明のスロットマシンの機能に係る技術を，パチンコ機の表示装置に転用することに想到することは，当業者が極めて容易にできることである，と認められる。
したがって，相違点Ａについての決定の判断に誤りはない。(6)原告は，スロットマシンとパチンコ機とでは，遊技形態が全く異なり，そのため，図柄の表示装置の大きさの制約等に差があるから，スロットマシンの技術を当然にパチンコ機に転用できるとはいえない，と主張する。スロットマシンの機能を結合させた（転用した）パチンコ機が，現実に慣用技術であったことは，上記のとおりである。現実に転用したパチンコ機が慣用のものである以上，原告の主張は，この点において既に失当である。スロットマシンとパチンコ機とでは，図柄の表示装置（スロット部）の大きさの制約に差があることは，原告が指摘するとおりである。しかし，そのようなことは，当業者が当然に認識していることであり，パチンコ機において，パチンコ玉を挙動させるための十分広い領域を確保できるように，図柄の表示装置を適宜小さくする程度のことは，当業者が当然にする設計的事項にすぎない，というべきである（本件明細書も，表示装置ないし表示領域の大きさ自体を具体的に規定することはしていない。）。
原告の主張は，採用できない。
(7)原告は，パチンコ機においては当たり判定に関係のない図柄を表示する，という発想がなかったから，スロットマシンの構成を，パチンコ機の表示装置で採用しようという発想も容易に出てこない，と主張する。しかし，前記のとおり，乙第５号証には，当たり判定に関係のない図柄も遊技者に見せることとし，遊技者の興趣を高める，ということが記載されている。すなわち，スロットマシンの構成を忠実に，パチンコ機に結合させることが開示されているのである。原告の主張は採用できない。
４　取消事由４（相違点Ｂについての判断の誤り）について(1)表示装置として，ＣＲＴディスプレイ，ドットマトリクス型ディスプレイのいずれも，慣用の装置であり，前記のとおり，パチンコ機の表示装置において，ドットマトリクス型ディスプレイを採用することは，乙１公報及び乙第５号証に開示されており，慣用のものである。
したがって，引用発明のＣＲＴディスプレイをパチンコ機において採用する際，このＣＲＴディスプレイをドットマトリクス型ディスプレイに変更することは，単なる設計事項である，と認められる。
(2)次に，引用発明の相互に離隔したシンボル列表示領域を，一つの連続した表示領域にすることの容易推考性について検討する。
乙２公報には，以下の記載がある（別紙９参照）。
ア「従来のＸ－Ｙマトリクス形デイスプレイ装置の表示画面の概略図を第１図により説明すると，・・・５×７ドツト（図示の場合）・・・の絵素で構成された１文字単位の表示素子２が各々Ｘ及びＹ方向共に適度な間隔を置いて並べられている。・・・この様な表示の上下移動は行単位で行われる為，間歇的且つ不連続となり例えば文字を連続して表示する際には非常に読みにくいという欠点があつた。」（乙第２号証２頁左上欄１行目～１６行目）
イ「本発明は上述の如き従来の装置に存する欠点を除去し，表示絵素を構成するドツトが，Ｘ－Ｙ方向に等間隔に配列されている表示画面上に横一列に表示されている文字，記号等の表示パターンをそのまま上下方向に対してドット単位で移動させる事により表示が滑らかに移動する事を特徴とする・・・」（同号証２頁左上欄１７行目～右上欄３行目）
ウ「第２図は・・・本実施例に於ては，１文字の絵素として５×７ドツト方式を採用している為，Ｙ方向にはｎ個のドツトが並び一方，Ｘ方向に対して５個を１組としてｍ組，合計５ｍ個のドツトが並んで各々行列状に配置されている。」
（同号証２枚目右上欄５行目～１２行目）


エ「本方式によれば・・・内容が非常に見易いという大きな特長を持ち，且つ，限られた表示画面の面積全部を表示に使用し且つ外部からの入力データを連続的に表示する事が可能な為，・・・」（同号証３頁右下欄１６行目～４頁左上欄２行目）
(3)以上のとおり，乙２公報には，従来，文字パターンを表示できる単位となる，複数の表示素子を間隔を置いて行列状に配置していた構成に代え，この単位表示素子を隙間なく配置し，かつ，文字パターンを，行単位ではなくドット単位で上下に移動させることにより，表示が見易く，かつ，限られた表示画面の面積全部を有効に使用することが開示されている。
乙１発明に代表されるような，図柄の表示部を備える，慣用技術たるパチンコ機においても，表示が見やすく，かつ，限られた表示面積を有効に活用できることが望ましいこと（原告が主張するとおり，パチンコ機では，スロット部の表示領域の大きさに制約があるからである。）は明らかであるから，乙１公報の第３図に示されるようなドットマトリクスLED２６（５行７列）を横一列に間隔をおいて３個配列した表示器２５において，この３個のドットマトリクスLED２６を間隔を置くことなく横一列に配列し，「一つの連続した表示画面」とすることは，当業者が上記乙２公報の開示事項を参照して，容易になし得るというべきである。引用発明のＣＲＴディスプレイをドットマトリクス型ディスプレイに変更したものにおいても，同様の理由から，離隔して設けられているシンボル列表示領域を，連続したものにすることは，容易に推考できるものと認められる。(4)原告は，引用発明のＣＲＴディスプレイにおいて，水平方向の配列だけに注目すべき理由はない，と主張する。
しかし，スロットマシンの構成として，縦方向に移動するシンボルを表示するシンボル列表示領域を，横方向（水平方向）に複数個（通常三つ）並べる構成は慣用の，最も基本的な構成のうちの一つである（甲第６号証の第７図，第８図のほか，乙第３号証の第３図，乙第５号証の第５図参照）。そして，原告が主張するとおり，パチンコ機においては，その遊技面上のパチンコ玉を挙動させる領域を広くとるため，当該遊技面上に設けられる表示装置の大きさに制約があり，そのことは，当業者にとって自明のことと認められる。
そうすると，引用発明の表示装置を，パチンコ機に適用するに際し，そこから，スロットマシンとして最も基本的な構成の一つであり，かつ，占有面積も小さくて済む，シンボル列表示領域を水平方向に一段だけ（複数列連続して）並べた構成を抽出して適用することは，当業者が容易に推考できるものであると認められる。
(5)原告は，引用発明には，限られた表示領域を極限まで利用しようとする技術思想はない，と主張する。
しかし，前記のとおり，パチンコ機において，スロットマシンの機能を実現する構成を採用することが，慣用技術であり，かつ，表示装置の大きさに制約があることは当業者に自明であることに照らせば，引用発明において，引用発明の構成をパチンコ機に採用する場合，表示領域の大きさの制約に基づく必要な変更をすることは当然であり，また，本件発明の構成に至るために必要な変更の要素が周知慣用であること，引用発明の構成に適合できることは，既に述べたとおりである。したがって，原告主張の上記思想が引用発明にないことは，何ら，相違点Ｂに係る構成の容易推考性を否定するものではないというべきである。(6)以上のとおりであるから，相違点Ｂについての判断にも誤りはない。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本件発明は，表示装置の面積が限られるというパチンコ機特有の制約の下，表示面積を極限まで利用して図柄の表示をダイナミックにかつ多彩に演出し，興趣を高めるという効果を奏するものであり，この効果は，どの先行技術からも予測できないと主張する。
表示領域を極限まで利用する，との点については，表示装置をドットマトリクスとし，かつ，シンボル列表示領域を連続させれば，物理的な表示領域を，すべて，実際の表示領域とすることができることは当然である。ダイナミックかつ多彩な表示ができる，との点について，本件発明の請求項に記載されているのは，一部の連続した表示領域について，「少なくとも一段については前記図柄の全体が表示され，この全体表示がなされた段のスクロール方向に隣接する他の段には前記図柄の一部が前記表示領域に含まれて当該一部が表示される」というものであるから，これが，ダイナミックかつ多彩な表示であるというのであれば，それは，本件発明の構成（表示態様）に当然伴われるものであり，何ら顕著な作用効果であるとはいえないし，原告のこの主張が，一つの連続した表示領域であれば，より多数のドットを用いた多種で精密な図柄を表示できる（甲第２号証の図１，図２（ｂ）参照）ということであれば，これも，当業者が当然予測できる効果に過ぎない。
原告が主張する本件発明の効果は，容易に推考できるその構成から，当業者が当然予測できる程度のものであって，本件発明の特許性を基礎付けるものとはいえない。
６　結論
以上のとおりであるから，原告が主張する取消事由は，いずれも理由がなく，その他，決定に，これを取り消すべき誤りがあるとは認められない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）


主　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　１審原告らの控訴費用は１審原告らの，１審被告の控訴費用は１審被告の，１審原告共同訴訟参加人らの控訴費用は１審原告共同訴訟参加人らの各負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人ら
①　各控訴の趣旨
ア　原判決中，１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの敗訴部分を取り消す。イ　１審被告は，新座市に対して，原判決認容額のほか，７１１万６３００円及びこれに対する平成９年４月１日から支払済みに至るまで年５分の金員を支払え。ウ　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
エ　仮執行の宣言
②　１審被告の控訴の趣旨に対する各答弁
主文と同旨
２　１審被告
①控訴の趣旨
ア　原判決中，１審被告敗訴部分を取り消す。
イ　１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの上記取消しに係る部分の請求をいずれも棄却する。
ウ　訴訟被告は，第１，２審とも１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの負担とする。
②　１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決「事実」欄第二記載のとおりであるから，これをここに引用する。ただし，原判決６頁５行目の「Ａ」を「Ｅ」と改める。
１　当審で付加した１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの主張①　地方自治法２４２条１項ただし書の「正当な理由」については，「普通地方公共団体の住民が相当の注意をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか」によるべきものである。１審原告らが本件の怠る事実を知ることができたのは，平成９年１２月２日に開催された新座市市議会全員協議会において１審被告の発言により本件滞納者に対する国税差押えがあることを知ったときからである。同年９月の市議会の傍聴はたまたまこれを行った限られた住民のみが知り得るもので，新聞，テレビ，市報等で情報提供がされない限り，一般市民は相当な注意力をもって調査しても知り得ない事情である。②　本件滞納者については，電話，面接による度重なる納税指導，多数回にわたる催告書の送付にもかかわらず，租税納付を拒んでいた事情があり，不動産登記簿謄本の調査により，同人に担税力があることは容易に判明し得た筈である。したがっ
て、徴
税吏員の人員不足，滞納者の数等は本件滞納者について差押えを行うことができなかった合理的理由となるものではない。
２　１審被告
①　地方税法３３１条１項に規定する滞納処分による差押えの実施に関する規定は訓示規定であり，これに違反した場合に直ちに違法となるものではない。滞納処分に踏みきるか否かは，第１次的には地方税法により権限が認められている徴税吏員の判断を尊重すべきものであり，強制執行を命じなかった市長に裁量権の濫用はない。
②　本件滞納者に対しては，朝霞税務署の職員が所得税の修正申告をさせる際に，住民税は本件滞納者の市外転居のため３年分しか遡らないという誤った指導をしていたという事情があり，新座市としても，滞納処分等の強硬な手段を控えるべきであるとの判断をせざるを得なかったのであり，市長に故意過失があるということはできない。
③　新座市においては例年１万数千件の滞納者があり，市長がこれらを逐一監督し，その処理の支持をすることは不可能である。市税の催告は納税課長の専決事項となっており，その催告書の発送関係の事実を市長は了知していない。発送の後６か月以内の差押えなどに時効中断効が生ずる催告書発送などの事務は部下職員の判断で行われており，そのために結果として１審被告に損害賠償責任を課すのは相当ではない。
④　また，監査請求をするに際しては，財務会計上の怠る事実を特定して必要な措置を講ずべきことを請求すれば足り，措置の内容及び相手方を具体的に明示することは必要なく，監査請求に添付する「証する書面」には，事実を特定する必要はなく，他人から聞知したことを書面に作成したものであっても足りる（昭和２３年１２月２５日自治省行政実例）。したがって、平成９年１２月２日の市議会の後でなければ本件監査請求をすることができなかったわけではないから，監査請求期間の徒過につき正当な理由があるとはいえない。
理　　　由
第１　本案前の主張について
１　１審被告の本案前の主張に関する前提事実の認定判断は，次のとおり補正するほか，原判決「理由」欄の一の１のとおりであるから，これをここに引用する。原判決２８頁６行目の「甲第一、第二号証、」を「甲第１，第２，第４号証，原審平成１０年（行ウ）第１７号事件の甲第２号証，」に改め，同７行目の「第一一号証」の次に「，第１９号証，１審原告共同訴訟参加人Ｂ」を加え，同３１頁８行目の「全く」を「滞納処分による差押えの決済書に押印する際に説明を受けて知り得るもののほかは，殆ど」に，同３４頁１１行目の「、賦課の遡及期間とその理由、賦課に不満があったこと」を「の事務を担当した朝霞税務署の職員が平成３年ごろに，国税の資料を利用する市民税の賦課決定においては３年を超えて遡及することはないというような教示をしていたから，これを信じたとして市民税の賦課について不満を述べていたこと」に，同３８頁８行目から９行目にかけての「本件薬局経営者に対して、」を「上位４名の滞納者には１年間」にそれぞれ改め，同９行目の「である」の次に「（弁論の全趣旨）」を加える。２　以上の事実に基づいて，１審被告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの監査請求期間について判断する。
①　本件「怠る事実」の内容と終期について


１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの本件請求は，本件滞納者に対する新座市市民税の徴収権が消滅時効完成によって消滅したことによる１審被告の公金徴収の怠った事実についての同法２４２条の２第１項４号の損害賠償請求である。１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らが違法と主張する１審被告の行為は，本件滞納者の昭和６０年度から昭和６３年度までの各市民税の徴収権を消滅時効により消滅させたことをいうものであり，すなわち，徴収権の不行使ないし管理懈怠を違法として監査請求及び本件損害賠償の請求をしているものである。この不行使ないし管理懈怠の「終わったとき」（地方自治法２４２条２項本文）とは，いずれも各市民税の徴収権が消滅時効により消滅したことによって行使ないし管理の余地がなくなったものであるから，その時点をもって違法な財産管理行為が終わったものと解するのが相当である。
本件滞納者の昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の各市民税の徴収権は，いずれも平成８年９月３０日に消滅時効の期間（５年）が経過したため同日に消滅時効が完成し，同時に徴収権が消滅したものと認められるから，その徴収権を行使すべき地位にあったと主張されている１審被告の「怠る事実」の終わった日も平成８年９月３０日であると認められる。
また，本件滞納者の昭和６２年度の市民税の徴収権については，平成８年１２月２日に消滅時効の期間（５年）が経過したと認められる。もっとも，昭和６２年度
の市民税については，平成８年１１月２８日に市当
局の職員により本件滞納者に対して催告書が発送されていることが認められるから（甲第２号証によれば，翌２９日に到達したものと推認することができる。），１審被告は，その到達の日から６か月を経過するまでの間は，民法１５３条所定の措置をとって平成８年１２月２日の時効期間が経過した消滅時効を中断することができたと認められ，したがって，その消滅時効中断の措置をとらなかったことも不行使ないし管理懈怠の中に含まれることとなるが，実際には，その消滅時効の中断の措置がとられることはなかったから，昭和６２年度の市民税の徴収権の消滅時効が完成したのは平成８年１２月２日であるというべきである。１審被告は，その後の中断の措置をとり得たとしても，時効消滅の日は平成８年１２月２日であるから，この日が怠る事実の終了した日であると主張するが，前示６か月間内に１審被告が時効中断の措置をとった場合には，消滅時効の完成を防止することができたのであって，その間にも不行使ないし管理懈怠があったといわざるを得ず，消滅時効の中断の措置をとることができた前示の６か月の間はなお１審被告に「怠る事実」が継続していたというべきであるから，その「怠る事実」の終わった日は平成９年５月２９日である。
②　監査請求期間の徒過について
前記認定のとおり，１審原告らの本件監査請求は，平成１０年１月２６日にされ，１審原告共同訴訟参加人らの本件監査請求は同年２月４日にされていることが認められるから，本件滞納者の昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の各市民税徴収権の時効消滅に関する監査請求は，１年の期間を超えていることが明らかであるが，昭和６２年度の市民税徴収権の時効消滅に関する監査請求は，地方自治法２４２条２項の法定の期間内にされていることが明らかであるから，１審被告の本案前の主張は，昭和６２年度の市民税徴収権の時効消滅に関する怠る事実については，理由がない。
なお，１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らは，昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の各市民税徴収権の時効消滅に関する１審被告の責任は，１審被告が自らに損害賠償請求権を行使しないことが「怠る事実」であるから，前示の各市民税に関する「怠る事実」の終了は未だなく，１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの監査請求期間は経過していないと主張する。しかしながら，市民税徴
収権の不行使な
いし管理懈怠による違法な財産管理行為を理由とする１審被告の損害賠償義務は，同時的にかつ選択的に発生しており，遅くとも市民税徴収権が時効消滅したときに違法な財産管理行為が終了している。１審被告の自らに対する損害賠償請求権を行使しないこと自体を「怠る事実」であるとして，その損害賠償請求権が時効等によって消滅するまでは怠る事実が終わらないとすることは，一つの過去の怠った事実と実質的に同じ内容の事実を形式を変えて監査請求することによって監査請求の期限を設けた趣旨を没却するものであって，著しく合理性を欠くから，監査請求期間が未経過であるとする１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの主張は採用できない。
③　「正当の理由」の存否について
１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らは，昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の各市民税の時効消滅についての「怠る事実」は，秘密裡に存在しており，平成９年１２月２日の新座市議会全員協議会の議事により１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らは初めてこれを知り，その後約２か月が経過した後に各監査請求がされているから，これらの監査請求については，地方自治法２４２条２項ただし書の「正当な理由」があると主張する。


前記認定事実と甲第２，第４号証に弁論の全趣旨を総合すると，新座市においては，平成９年３月３１日に本件滞納者の昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の各市民税について時効消滅による不納欠損処理をしたが，そのことは一般市民の知り得るところではなかったこと，同年８月上旬ころ，Ｃ市議会議員のもとに，匿名の市民から１審被告の後援会の有力メンバーである本件滞納者が約１０００万円の市県民税について時効消滅により納付義務を免れているが，１審被告に市民税徴収義務に違反があるのではないかという趣旨の電話があったこと，そこで，Ｃ議員は，同年９月８日に市当局に質問通告と資料要求を行い，同月１１日の第３回定例市議会の本会議において，新座市長たる１審被告に対して本件滞納者は平成８年度の市民税の滞納による不納欠損額の最上位の者であることを指摘して，滞納処分を行わなかった理由を質問したところ，市当局は，本件滞納者の不満が税務署職員のした市民税賦課決定についての教示内容にあり，滞納処分をせずに昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の各市民税の徴収権を時効消滅させてしまったことなどを答弁したこと，その内容は，日本共産党新座市委員会が平成９年９月２８日に発行した「にいざ民報」に掲載されたほか，同年１０月に発行された１審原告らが構成員となっている「新座市手作りオンブズマン」１０月号，新座市議会事務局が平成９年１１月１０日に発行した「にいざ市議会だよりＮｏ．１１９」にもそれぞれ掲載されたものの，一般新聞及びその他のマスコミでこのことを取り上げたものはなかったこと，市議会議員である１審原告Ｄが，同年１２月１日の定例本会議で本件滞納者の所有不動産の登記簿謄本に基づいて，本件滞納者に対しては国税の滞納処分による差押えがされているにもかかわらず新座市からの参加差押えがされていない理由等を質問し，これを受けて，市当局が同年１２月２日に開催された市議会全員協議会において，正式に参加差押えをしなかった旨を答弁したという経緯があったことが認められる。
住民が法定の監査請求期間が経過しているにもかかわらず，なお監査請求をし得る「正当な理由」があったか否かは，特段の事情のない限り，一般住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみていつ当該行為を知り得たかどうか，監査請求が当該行為を知り得たと認められる時から当該事実関係に照らして必要最小限度の準備等のための期間内になされたか否かによって判断するのが相当である。前記認定事実によれば，１審原告らは，いずれも平成９年８月上旬ころのＣ議員に対する匿名の電話を契機として，同議員が同年９月１１日に市議会本会議において本件滞納者の市民税に関する不納欠損処理の事実に関する質問をしたころには，１審被告の「怠る事実」について事実関係を把握していたものと推認されるが，相当な注意力を有する一般市民にそのことが知り得る状況となったのは，前示の日本共産党新座市委員会が平成９年９月２８日に発行した「にいざ民報」，同年１０月に発行された「新座市手作りオンブズマン」１０月号の各流布に続いて，新座市議会事務局が平成９年１１月１０日に発行した「にいざ市議会だよりＮｏ．１１９」に前記市議会における質問の内容が掲載されたころであると認めるのが相当である。したがって，遅くとも平成９年１１月中旬ころには，１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らにおいて，１審被告の前記「怠る事実」を知ることができたと認められる。１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人ら
は，同年１２月２日の市議会全員協議会において市当局が本件滞納者の所有不動産に国税滞納処分による差押えがされていることを答弁し，本件滞納者に対する市民税徴収の余地があることが判明したときに「怠る事実」を知ったと認めるべきであると主張する。もともと本件滞納者は薬局経営者であって，滞納処分による差押えの対象となる財産権は不動産のみに限られないのであるから，その経営規模，経営状況及び営業収入が市民税負担に耐え得るのではないかという疑いがあることなどについては，地元の住民である１審原告らと１審原告共同訴訟参加人らを含めて相当な注意力を有する一般市民であれば，遅くとも平成９年１１月２０日ころまでには知ることができたと推認される。したがって，必ずしも前記市議会全員協議会の市当局答弁によって初めてその市民税支払能力を知ったと認めることはできないから，この点の１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの主張は採用できない。また，甲第４号証と１審原告共同訴訟参加人Ｂの尋問結果によれば，１審原告共同訴訟参加人らが協議のうえ，監査請求をすべきであると判断したのは平成９年１２月中旬であったと認められるが，この１審原告共同訴訟参加人らの判断は，１審原告共同訴訟参加人らが共同歩調をとって監査請求をしようとする意思決定であったと認められるのであり，その意思決定のときに各１審原告及び各１審原告共同訴訟参加人が「怠る事実」を知ったということにはならない。このようにして，前示のとおりの客観的事情を前提とすれば，１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らを含む相当な注意力を有する一般市民は，平成９年１１月２０日ころまでには，１審被告の前記「怠る事実」の存在を知り得たと認められ，法廷の監査請求期間は経過しているものの，その後必要最小限度の準備のための期間内に監査請求をするについては，地方自治法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があったというべきである。


そこで，この必要最小限度の準備等のための期間について検討するに，地方自治法２４２条１項の住民の監査請求は，監査の対象となる財務会計上の怠る事実を特定して必要な措置を講ずべきことを請求すれば足るものであり，事前の調査に基づく詳細な事実関係の主張を要するものではない。したがって，前記認定の平成９年１１月２０日ころまでに相当の注意力を有する一般市民に知ることができた事実は，本件滞納者の市民税滞納額の概略，その営業，営業の規模，その営業収入が市民税滞納額を負担できる可能性があること，市当局がその徴収を怠って消滅時効により平成８年度の不納付欠損としてこれを処理したことなどであったと推認されるから，これらの事実のみに基づいて監査請求をすることが著しく困難であったとはいえない。甲第１号証，原審の平成１０年（行ウ）第１７号事件記録の甲第３号証及び弁論の全趣旨によれば，１審原告らの本件監査請求の請求の趣旨は，１審被告は平成３年度の市民税７４３万３１７４円を滞納した本件滞納者に対する徴収を５年間怠り，これを消滅時効にかからしめて平成９年３月３１日に不納欠損処分に付したこと，１審被告と市の職員は，本件滞納者の資産を名寄せによって容易に把握することができ，国税については滞納処分による差押えにより徴収ができているにもかかわらず，本件滞納者の市民税を時効にかからしめたことを挙げたうえ，市が被った被害を填補するため必要な措置を講ずるよう勧告することを求めるとするものであり，１審原告共同訴訟参加人らの監査請求の請求の趣旨は，市の平成８年度の市民税の不納欠損の中に７４３万円余の高額滞納者がおり，資産がありながらこれに対する差押えを行わず時効消滅させてしまったこと，本件滞納者に対する特別な扱いは，税徴収の公平さに欠け看過できないこと，国税については平成４年に滞納処分による差押えをしており，市の処置は地方税法３３１条に違反することを挙げたうえ，市に対して事実経過を明らかにし，責任の所在と今後の防止策を講ずること，１審被告において損害の填補を行うべきことを勧告するよう求めるものであったと認められる。したがって，この程度の１審原告らと１審原告共同訴訟参加人らの各監査請求書の記載内容は，平成９年１１月２０日ころまでに，同人らが知ることができた事実に加えて，更に詳細な事前調査を要するものであったとはいえず，相当な注意力をもってすれば，遅くとも平成９年末ないし最大限の２か月後の平成１０年１月２０日までには，これを把握し得るものであったと認められる。したがって、１審原告ら及び１原告共同訴訟参加人らは、遅くとも平成１０年１月２０日までには、十分に本件各監査請求をすることができたと認められる。④　以上のとおり，昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の各市民税徴収
権の時
効消滅についての１審被告の「怠る事実」に関する１審原告らと１審原告共同訴訟参加人らの本件監査請求は，いずれも法定の期間内にされたものではなく，法定の期間内されなかったことについて「正当な理由」があったとも認められないから，１審原告らと１審原告共同訴訟参加人らの昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の各市民税についての１審被告の「怠る事実」を原因とする本件損害賠償の請求は，適法な監査請求を経たものとはいえず，いずれも不適法である。第２　昭和６２年度等の市民税を時効消滅させたことの違法性昭和６２年度等の市民税を時効消滅させたことの違法性についての認定判断は，次のとおり補正するほか原判決「理由」欄の二記載のとおりであるから，これをここに引用する。
１　原判決５９頁３行目及び同６行目の各「参加差押」をいずれも「滞納処分による差押え又は参加差押え」に改める。
２　同６１頁４行目の「前記認定した」から同６行目の「あったこと、」までを「乙第１５号証によれば，１審被告は，平成５年１１月ごろ本件滞納者から市民税の滞納について市長と税務署長との三者で話し合いを行いたいという申出を受け，これに応諾する返答をしていたことから，その話し合いは実現しなかったものの，本件滞納者が市民税を滞納していることを知っていたと認められ，１審被告自身も監査委員会に対する意見陳述の機会において，このことから，本件滞納者の滞納額，消滅時効がいつ完成するのかについて関心を持つべきであったと陳述していることが認められる。もっとも，前記認定事実によれば，」に改め，同６２頁５行目の「徴収事務については、」の次に「平成５年１１月に本件滞納者から滞納市民税について話し合いをしたいとの申出があったにもかかわらず，滞納処分による差押えをする場合に決済するほかは，」を加え，同６行目の「全く」を「殆ど」に改める。
３　同６３頁７行目の「前記に説示のとおり、」の次に「自らの選挙の支援者であった本件滞納者が市民税を滞納していることを平成５年１１月以降は知っていたと認められ，１審被告自身が後日滞納市民税の徴収権の時効消滅について関心を持つべきであったと監査委員会に陳述しているところであって，」を加える。
第３　結論
以上によれば，１審原告ら及び１審原告共同訴訟参加人らの本件請求のうち，昭和６０年度，昭和６１年度及び昭和６３年度の市民税徴収権の時効消滅を原因として１審被告に７１１万６３００円を新座市に支払うべき旨を求める部分を不適法として却下すべきであり，昭和６２年度の市民税徴収権の時効消滅を原因として１審被告に４４万０６００円及びこれに対する平成９年４月１日から支払済みに至るまで年５分の遅延損害金を新座市に支払うべき旨を請求する部分は認容すべきである。
よって，上記結論と同旨の原判決は正当であり，本件各控訴はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判書第１６民事部
裁判長裁判官　鬼頭季郎
裁判官　慶田康男
裁判官　河村吉晃


平成１５年(ワ)第６９５０号不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月１日
判　　　　決
原　　　告　        　株式会社友森鋭二郎デザイン研究所
訴訟代理人弁護士　　長　谷　一　雄
同                    西　浄　聖　子被　　　告　          ニチハマテックス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　石　原　金　三
同　　　　　　　　　　花　村　淑　郁
同　　　　　　　　　　杦　田　勝　彦
同　　　　　　　　　　石　原　真　二
同　　　　　　　　　　清　水　綾　子
同　　　　　　　　　　鈴　木　隆　臣
同　　　　　　　　　　春　馬　　　学
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，１７０万円及びこれに対する平成１５年４月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５億円及び内金１億円に対しては平成１５年４月９日から，内金４億円に対しては平成１５年５月１日から各支払済みまで各年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告との間で，窯業系外壁材の新商品開発に関する業務を受託することを内容とする契約を締結し，同契約に関連して，被告の外壁材の新商品のデザインやネームを創作し，上記新商品のカタログ等を製作した。被告は，上記デザインやネームを被告の上記新商品に使用したり，上記デザインについて意匠登録を受けたりした（後に，登録料を納付しなかったため，登録抹消された。）。原告は，被告に対して，①これら成果物に関する被告の利用行為は，前記契約の範囲を超えた利用形態であり，不当利得を構成すると主張して，被告の得た利得の返還（１６億３３００万円），②上記意匠登録について登録料を納付せずに抹消登録させた被告の行為は，不法行為を構成すると主張して，上記意匠権の価格に相当する損害の賠償（３４９０万円），をそれぞれ求めた（合計１６億６７９０万円の内５億円）。
１　前提となる事実（争いのない事実の他，弁論の全趣旨及び証拠によって認定した事実を含む。認定の根拠となる証拠を当該認定事実の末尾に摘示した。）
(1)　当事者
ア　原告は，商品デザイン開発，マーケティングシステム開発，経営戦略の開発等を目的とする株式会社である。
イ　被告は，木質繊維混入強化セメント板，硬質繊維板の製造及び販売その他の事業を目的とする株式会社である。
被告は，平成１３年１０月１日に，「三井木材工業株式会社」から現在の商号に変更した。
(2)　原，被告間の契約の締結
被告は，建物外装材である「センチュリーボードＡⅡシリーズ」（以下「被告商品」という。）を製造販売する計画を立て，昭和６３年７月末ころ，原告との間で，被告商品の開発に関する商品企画及びデザイン製作，サンプルピース製作，販売促進戦略（カタログ，サンプル製作及び各種イベント等）の提案，指導及び助言，並びにその他被告が依頼する事項についての業務委託契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
(3)　契約書（覚書）の記載
原告と被告は，本件契約締結の際，本件契約の内容を定めるものとして「覚書」（以下「本件覚書」という。）を作成した。本件覚書には，次のとおりの記載がある（甲１）。
第１条　甲（被告を指す。）は乙（原告を指す。）に次の業務を委託する。
(イ)　窯業系外壁材の新商品開発に関する商品企画及びデザイン製
作，サンプルピース製作
(ロ)　販売促進戦略（カタログ，サンプル製作及び各種イベント等）の提案，指導，助言
(ハ)　その他甲が依頼する事項
第２条(イ)　甲は乙に第１条に係る報酬として５０万円を毎月末に乙の指定口座に振り込むものとする。但し第１条(イ)項の業務のうちデザイン製作及びサンプルピース製作に伴う実技費用は都度見積の上別途精算する。(ロ)　甲の要請により乙が東京都下以外に出張する場合の宿泊費，交通費は実費をもって甲が乙に支払う。但し宿泊場所は甲指定とする。第３条　乙は本契約により知り得た甲の業務内容を第三者に漏洩してはならない。乙の漏洩により甲が損害を蒙った場合は甲が算出した金額に基づいて，乙はこれを賠償するものとする。
第４条　本契約の期間は昭和６３年８月１日～昭和６４年７月３１日までとする。
第５条　本契約に規定のない事項が生じた場合は，甲，乙誠意をもって協議し解決するものとする。
(4)　原告の実施した業務内容，成果物に関する被告の利用態様原告は，本件契約を締結した後，被告のために，以下のとおりの業務を行った。そして，被告は，原告の実施した業務の提供を受けて，以下のとおりの態様で，その成果を利用した。
ア　デザインの創作，デザインのサンプルピースの提出
(ア)　原告の業務内容
原告は，窯業系外壁材のデザインを創作し，そのサンプルピース（石膏でデザインを具象化したもの）を製作して，これを被告に引き渡した。
(イ)　被告の利用態様
被告は，被告商品のシリーズのうちの一つである「マーキス」（以下「被告商品マーキス」という。）に，原告から提供されたデザインを使用することとした。


また，被告は，平成元年２月２３日，原告から提出されたデザインを基に作成された別紙の図のとおりのデザイン（以下「本件デザイン」又は「本件意匠」という。）について意匠登録出願し，平成９年２月１０日，別紙のとおりの意匠権（以下「本件意匠権」という。）の設定登録を受けた（以下「本件意匠登録」という。）。
イ　被告商品のネーム等の提案
(ア)　原告の業務内容
原告は，被告商品のネーム，ロゴマーク，エンブレム等を創作し，これを被告に提案した（甲１１）。
(イ)　被告の利用態様
被告は，原告から提案された上記ネーム案の中から被告商品のネームとして，「デューク」，「マーキス」，「カウンテス」，「メヌエット」，「フーガ」，「バロン」，「コラール」，「バラード」を採用した（被告が採用した上記ネームを以下「本件ネーム」という。）。
ウ　カタログの作製（ロゴマーク，オーナメント，エンブレムの創作も含む。），本件販売促進ツールの作成（甲７，３２，３３の１ないし５）
(ア)　原告の業務内容
原告は，被告商品の商品カタログ（以下「本件カタログ」という。）を作成し，これを被告に提供した。被告は，被告商品の販売に当たって，本件カタログを多数頒布した。本件カタログは，表紙及び裏表紙を除いて１６ページで構成されている。本件カタログの表紙には，被告商品マーキス及び外国人の女性の写真が掲載され，また，被告商品の名称である「センチュリーボードＡⅡ」や被告商品を構成する各商品である「デューク」や「マーキス」等の名称のロゴマーク，「光と影のコラージュ。」等のフレーズ，エンブレム，オーナメントが記載されている。本件カタログの各ページには，被告商品の特徴等を的確に表現したキャッチコピーが，写真及び絵とともに掲載されている。
また，原告は，被告商品の販売促進ツール（以下「本件販売促進ツール」という。）を作成し，これを被告に提供した。本件販売促進ツールには，８類型の建物の図等が記載されている。
また，原告は，外壁材の付属商品についてのカタログを作成し，これを被告に提供した。
(イ)　被告の利用態様
被告は，本件カタログ及び外壁材の付属商品についてのカタログを被告商品の販売に際して頒布した。
エ　各種実地調査結果，各種提案
(ア)　原告の業務内容
原告は，「御社新商品開発にかかわる基本的考察」と題するレポート（甲１０）を作成し，これを被告に提出した。同レポートは，被告商品のコンセプト等について提案したもので，項目としては，「Ａ　はじめに」，「Ｂ　窯業系サイディング市場の現状分析」，「Ｃ　新商品開発（市場参入）における必須課題」があり，項目のＣには，さらに，「１　新商品の格差，独自性を明確に訴求すること」，「２　新商品にふさわしい販売・販促システムをすみやかに構築する」，「３　発想を新たにした視点から，デザインプランを決定すること」，「４　価格競争から脱却した収益改善策をもくろむこと」，「５　新需要分野の開拓を目指したマーケティングを展開すること」の小項目がある。
また，原告は，ユーザーのトレンドを探求し，被告のポジショニングを決定し，外壁材のパターン，レリーフ，テクスチャーのバリエーションを検討した資料（甲１２）を被告に提出した。
(イ)　被告の利用態様
被告は，原告の実施した各種実地調査，各種提案を受けて，これを被告商品の開発，製造，販売等に利用した。
(5)その他
ア　被告は，平成元年４月から被告商品の製造，販売を開始した。被告は，原告に対して，本件契約の報酬を全額（６００万円）支払った。イ　本件意匠登録は，登録料不納付を原因として，平成１４年１０月３０日付けで，抹消登録された（甲３５）。
２争点
(1)　不当利得返還請求権の成否等
ア　法律上の原因の有無
イ　消滅時効の成否
ウ　被告の受益及び原告の損失の額
(2)　不法行為に基づく損害賠償請求権の成否等（意匠登録の抹消につき）
３争点に対する当事者の主張
(1)　不当利得返還請求権の成否－法律上の原因の有無（争点(1)ア）
（原告の主張）
原告は，被告に対して，前記前提となる事実(4)に記載したとおりの業務を提供した他に，外壁材のデザインパターンとして３０数点を考案し，これらを被告に提供したり（被告は，そのうち７点を採用した。），外壁材の色指定作業を行ったりした。ところで，本件契約において原告が委託を受けた業務は，「商品計画」，「商品企画」，「デザイン制作」，「サンプルピース制作」，「販売促進戦略の提案，指導，助言」のみであり，本件契約は，被告が，原告の業務を通して考案した成果物を利用したり，意匠に係る権利について譲渡を受けることを内容としていない。本件覚書に規定されている月額５０万円の報酬は，原告が受託業務を遂行する際に発生する人件費等の固定経費の対価を意味し，実質報酬を含んでいなかった。上記の業務の報酬やロイヤルティーの支払は，本件覚書５条で規定するとおり，将来の合意にゆだねられた。したがって，原告が，被告に対し上記各業務を提供し，被告がこれを利用したことについて，法律上の原因はないというべきである。
このように解すべき理由は，以下のとおりである。
ア　本件契約締結に至る経緯
原告代表者は，被告から新商品開発などの業務委託の申入れを受けた際，通常商品開発には数千万円の報酬の支払が必要である旨述べた。これに対して，被告の担当者であるＡらは，十分な予算が獲得されていないから，数千万円規模の報酬の約束は現時点ではできないが，是非，原告に商品開発を行って欲しいと申し入れた。そこで，原告代表者は，月額５０万円程度の固定費の支払と，商品化の際に別途販売実績に応じて一定の金額の報酬とロイヤルティーの支払を約束してくれれば，業務を受託する旨提案したところ，Ａらは，本件覚書を原告に提示して，業務の委託を申し出た。原告代表者が，本件覚書には，商品化の際の成功報酬やロイヤルティーの支払についての記載がない旨指摘すると，Ａは，「現時点で新商品がどれだけ売れるか分からないので，はっきり書けない。覚書の５条の双方が誠実に協議する条項があるので，将来協議できる。三井という看板を掲げているので大丈夫。信用してください。」と述べて，本件契約締結に至った。
イ　本件覚書の記載


本件覚書に記載されている委託業務の範囲は，特定が不十分で，極めて広範囲にわたる。このような広範な業務内容が委託の対象とされる場合，原告が投入する人件費，その他のコスト等は予測できないから，商品化の際の成功報酬，又は販売高に応じたロイヤルティーは，契約の内容とされていないと解するのが合理的である。月額５０万円の定額報酬は，このような無限定，無定量の委託業務と対比すると著しくバランスを失する。
また，業務委託契約の遂行と契約の遂行の結果得られる成果物の利用及び帰属とは区別されているのが通常であり，本件契約においても，被告が委託契約の成果物を自己に帰属させたり，何らかの実施権を取得するという内容であるならば，本件覚書中に別途対価を支払う規定がある筈であるところ，本件覚書にはそのような条項はない。
ウ　原告の業務実施後の事情
被告は，原告から被告商品に関するアイデア等を提案を受けた後，原告に無断で本件デザインの意匠登録をする権利を譲り受けたとの虚偽の事実を前提に，平成元年２月２３日，本件デザインの意匠登録出願をし，また，平成元年４月から被告商品の製造，販売を開始した。
被告は，本件契約の締結の際は，被告商品の販売高に応じて何らかの報酬を支払う旨明言しながら，本件デザインを冒認出願し，本件デザインを利用し，また，原告から提供を受けた前記アイデア等を利用し，それによる利益を独占しようとした。
原告は，平成２年２月末及び平成４年３月１０日に報酬の決定について協議を申し入れたところ，被告は，意匠登録が完了したら支払うとして，協議の解決を先延ばしにし，意匠登録の事実も秘匿し続けた。他方，原告は，本件契約により，原告が提供したデザイン，アイデア等について守秘義務を課されている。このように，被告は，原告に膨大な労力とコストをかけさせて，本件デザインやアイデア等を創作させ，これらにつき，原告に対する利用の機会を奪いながら，対価についての協議を避けてきた。
（被告の反論）
本件契約は，原告が新商品のデザイン製作や新商品の販売促進戦略の提案・指導・助言をすることにより，被告が新商品を企画し，販売促進することを目的とするものであるから，原告が本件契約の履行として，被告の商品企画及び販売促進戦略の用に供される目的で，被告に開示し，引き渡したデザイン，アイデア，ノウハウ等は，改めて原告の許諾を受けなくとも被告が当然に利用することができると解すべきである。実際にも，原告は，被告が原告から提供を受けた上記デザイン，アイデア等を使用したこと，本件意匠登録をしたことに対して，何らの異議を述べなかった。
被告は，本件契約の履行として，原告から本件デザインの提供を受け，本件デザインに係る意匠登録をする権利を譲り受け，本件デザインを被告商品マーキスのデザインとして採用し，本件意匠登録を受けた（なお，被告商品のうち被告商品マーキス以外のデザインは，被告の従業員ないし他のデザイナーの創作に係るものである。）。
被告は，本件契約の履行として，原告から，「御社新商品開発にかかわる基本的考察」と題するレポート及びネーム案の提出を受けた。被告は，原告との本件契約とは別の契約により，本件カタログ及び本件販売促進ツールの製作を委託し，同契約に基づき，原告から本件カタログ及び本件販売促進ツールの提供を受け，これに対する報酬を全額支払った。そして，原告が主張するロゴマーク，エンブレム及びコピーは本件カタログに掲載されている。したがって，被告が本件意匠登録出願をして，その登録を受けたこと，本件デザイン，本件ネーム等を使用したこと，本件カタログ及び本件販売促進ツールの提供を受け，これを使用したことは，本件契約又は別途の委託契約に基づくものであり，その報酬もすべて支払済みであるから，被告の上記行為は，法律上の原因がある。
(2)　不当利得返還請求権の成否－被告の受益及び原告の損失の額（争点(1)ウ）
（原告の主張）
ア　被告商品マーキスについての被告の利得
被告は，平成４年４月１日から平成１０年３月末日まで，少なくとも，被告商品マーキスを３９億６５４０万円売り上げたものと推測される。原告が被告商品マーキスについて提供した知的労働の対価は，被告商品マーキスの売上総額の２０パーセントが相当である。
したがって，被告商品マーキスについて，被告が原告に対価を支払わないことにより得た利益は，３９億６５４０万円の２０パーセントである７億９３００万円が相当である。
イ　被告商品マーキス以外の被告商品についての被告の利得被告は，平成４年４月１日から平成１０年３月末日まで，少なくとも，被告商品マーキス以外の被告商品を８４億円売り上げたものと推測される。原告が被告商品マーキス以外の被告商品について提供した知的労働の対価は，同商品の売上総額の１０パーセントが相当である。したがって，被告商品マーキス以外の被告商品について，被告が原告に対価を支払わないことにより得た利益は，８４億円の１０パーセントである８億４０００万円が相当である。
（被告の反論）
争う。
(3)　不当利得返還請求権の成否－消滅時効の成否（争点(1)イ）
（被告の主張）
ア　消滅時効（その１）
本件訴訟は平成１５年３月３１日付けで提起されているから，同日から１０年を遡った平成５年３月３１日以前の利得に係る請求部分については時効により消滅している。被告は，この点についての消滅時効を援用する。
イ　消滅時効（その２）
原告が被告に提供したデザイン，アイデア等の対価分の不当利得返還請求は，本来的には，契約に基づく請求の性質を有する。原告は，このような法律構成を採りさえすれば，平成元年から，約定使用許諾料支払請求権を行使できた。そして同請求権は，商行為によって生じた債権であるから，平成元年から５年経過した平成６年，遅くとも，本件訴訟が提起された平成１５年３月３１日から５年を遡った平成１０年３月３１日には，時効により消滅している。被告は，この点についての消滅時効を援用する。
（原告の反論）
ア　原告は，被告に対して，平成２年以来，一貫して定額の報酬又はロイヤルティーの支払を求め続けていたのに対して，被告は，本件デザインの意匠登録が完了したら支払うとして，解決を引き延ばし，また，本件意匠登録がされた事実を秘匿してきた。原告は，被告のこのような態度によって本件の権利行使を妨げられた。このような経緯に照らすならば，被告のした消滅時効の援用は，権利濫用として許されない。
イ　原告の本訴請求は，債務不履行に基づく請求ではなく，不当利得返還請求であるから，商事消滅時効の適用はない。
(4)　不法行為に基づく損害賠償請求権の成否等（意匠登録の抹消につき）（争点(2)）
（原告の主張）


原告は，本件デザインを創作し，被告に対して，本件デザインに係る意匠登録を受ける権利を譲渡したことはないにもかかわらず，被告は，本件デザインについて意匠登録出願をし，登録を受けた。しかも，被告は，本件意匠登録についての登録料を納付しなかったため，本件意匠登録は，平成１４年１０月３０日付けで抹消登録された。
被告の上記不作為は不法行為を構成し，原告は，これにより少なくとも３４９０万円の損害を蒙った。したがって，原告は，被告に対して３４９０万円の損害賠償請求権を有する。
（被告の反論）
争う。前記(1)で主張したように，被告は，原告から本件意匠に係る意匠登録を受ける権利を譲り受けたのであるから，原告の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　事実認定
前記前提となる事実に証拠（甲１，２及び３の各１及び２，４，７，８の１ないし５，１０ないし１２，１３の１，２１，３１，３２，３３の１ないし５，３４，３５，３８ないし４５，５５，５８，６５，乙５，２４，２７，２８ないし３３）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。(1)　被告は，昭和６０年ころから被告商品の開発を始めていたが，被告商品のデザイン面における商品開発及び販売戦略のアイデアを得るため等の目的で，昭和６３年７月末ころ，原告との間で本件契約を締結した。本件契約について，本件覚書が作成されたが，その記載内容は「前提となる事実」欄(3)のとおりである。本件契約を締結した後，原告が被告のために行った業務の内容及び被告が原告から提供を受けて利用した内容は，「前提となる事実」欄(4)アないしエに記載したとおりである（なお，その他に，原告は，被告の商品を取り扱う業者で構成されるセミナーにおいて，発売予定の被告商品の商品コンセプト，イメージ，デザインなどを紹介し，業者に対して被告商品をアピールした。）また，本件デザインは，原告が被告に提供したデザインと同一であると認められる（この点，Ａの陳述書（乙２４）には，本件デザインは原告が被告に提供したデザインとは異なる旨の記載があるが，本件証拠上，同事実を裏付ける証拠は一切なく，かえって，被告は，原告を本件意匠の創作者として本件意匠の意匠登録出願をしたこと（甲４），後記のとおり，被告は，原告と本件デザインに係る権利の譲渡についての交渉をしていたことから，上記記載部分は採用できない。）。なお，本件契約は，平成元年７月３１日，期間満了により終了した。また，被告は，原告に対して，本件契約に基づく報酬はすべて支払っている。(2)　被告は，被告商品の開発，販売のための準備を終え，平成元年４月から被告商品の製造，販売を開始した。
被告は，被告商品マーキス以外の被告商品のデザインについては，原告以外の者の創作したデザインを使用し，創作者から，デザインに係る権利を１デザインにつき各２００万円で譲り受け，同デザインの意匠登録出願をし，そのうちの一部は意匠登録を受けた。
被告は，平成元年４月１４日ころ，原告に対し，本件デザインについての意匠登録を受ける権利を被告に譲渡する旨の譲渡証書を郵送し，原告代表者の記名下に押印の上，返送するように求め，また，      同年５月ころ，被告商品の販売促進等についての打合せをした際にも，原告代表者に対して，上記譲渡証書を提出するよう求めた。しかし，原告代表者は，本件契約において，本件デザインについての意匠登録を受ける権利を被告に譲渡する旨合意していないと考え，譲渡証書の作成，送付をしなかった。
(3)　原告代表者は，平成２年２月末日，被告の従業員であるＡと面談し，原告が被告のために行った業務に対する報酬の支払を求めた。その際，被告は，Ａに対して，本件デザインについての意匠登録を受ける権利を被告に譲渡する条件として，①３５００万円を支払うこと，②被告製品の売上金額の５パーセントを支払うこと，③今後３年間にわたり，年間発注高３０００万円程度を原告に対して発注することのいずれかを求める旨の書面を交付した。なお，上記書面には，「センチュリーボードＡⅡDesingnNo５（但し，その他の商品開発，アイデアソースも資料提出によるもの）」，「顧問契約は通常３年以上であるが，１年間のみで継続されない為，当社提出資料は商品開発に於いて同業他社を圧する多大な貢献をしている」との記載がある。
(4)　原告と被告との間で，２年余りの間，上記の件についての交渉はされなかった。その後，原告は，平成４年３月１０日，Ａと面談し，同人に対して，本件デザインの意匠登録を受ける権利を譲渡する条件として，①５０００万円を支払うこと，②被告製品の売上金額の１０パーセントを支払うこと，③年間３０００万円程度を発注することのいずれかを求める旨の書面を交付し，同書面記載の金額の支払を要求し，さらに，原告が被告に提供したパネルやサンプルピース等の資料をすべて返還するよう要求した。なお，上記書面には，「意匠登録譲渡を含め＜センチュリーＡⅡ商品開発全般について上記金額の清算＞を要望します。」との記載がある。
(5)　原告代表者は，平成４年８月，Ａ，被告の取締役営業本部長のＢ，企画課長のＣらと会食をしたが，その席では，原告が被告のために行った業務に対する報酬についての話合いはされなかった。
その後，原告と被告との間で，９年余りの間，上記の件についての交渉はされなかった。原告代表者は，平成１３年９月ころに，被告に上記の問題についての交渉を求めたが，被告から納得できる回答は得られなかった。(6)　本件意匠登録は，登録料不納付を原因として，平成１４年１０月３０日付けで，抹消登録された。
２　不当利得返還請求権の成否－法律上の原因の有無に関する判断（争点(1)ア）以上認定した事実を基礎として，判断する。
(1)　本件契約の範囲に含まれるか否かについて
まず，被告の各利用行為が，本件契約によって許諾されている範囲に含まれるか否か，すなわち，被告の報酬支払義務と対価関係に立つ権利（法的利益）の範囲に含まれるか否かについて，検討する。
ア　被告が，被告商品マーキスに本件デザインを使用した行為，本件デザインの意匠登録出願して，本件意匠登録を受けた行為，及び原告から提案された本件
ネームを使用した行為


当裁判所は，被告のこれらの各行為は，本件契約によって許諾された範囲に含まれないと判断する。その理由は，以下のとおりである。(ア)被告は，昭和６３年ころ，建物外装材である被告商品の製造，販売計画を立てたが，同計画は，決して小規模なものではなく，かなり大規模なものを想定していた。また，原告が被告から委託を受けて，実施すべき業務の内容としては，被告の上記計画に関連した「商品計画」，「商品企画」，「デザイン制作」，「サンプルピース制作」，「販売促進戦略の提案，指導，助言」など，広範な範囲にわたるものであり，そのいずれも，時間と労力を要するものと考えられる。したがって，上記のように解したとしても，被告が原告に対して支払うべき報酬額（毎月５０万円）は，原告の行うべき業務の内容に照らして，決して高額であるとはいえない。
(イ)そして，このような業務委託契約を締結する場合，委託業務の実施と実施の結果得られる成果物の利用や帰属とは，区別して認識するのが一般的であって，委託者側が委託契約の成果物を実施したり自己に帰属させたりする場合には，別途，対価に関する定めをするするのが自然であるということができるが，本件においては，そのような定めがない。
(ウ)本件契約は，契約締結時においては，原告の創作したデザイン又はネームを被告が採用するかは不確実であり，原告が創作したデザイン又はネームの使用又は譲渡の対価をあらかじめ決めることは困難であること，他方，原告は，デザイン又はネームを創作する義務を負い，相当の経費が必要となるにもかかわらず，被告が，原告から提供されたデザイン又はネームを採用しない限りは，全く対価が支払われないとすることも，原告に酷であることなどの点を考慮して，被告は，原告に対して，提出されたデザイン又はネームの採否にかかわらず，デザイン又はネームを創作させる対価として，前記のとおり一定の金額を支払うこととし，被告が，原告から提出されたデザインを採用する場合には，別途，対価を支払って，そのデザインの意匠登録を受ける権利の譲渡を受けるか，原告において当該デザインの意匠登録をした上で，同デザインの使用許諾を受けることを，また，被告が原告から提出されたネームを採用する場合には，別途対価を支払って，そのネームの使用許諾を受けることを，想定していたものと解するのが相当である。(エ)本件覚書には，原告の委託業務の内容として，「被告が原告に依頼する事項」と記載されているが，前記の判断に照らして，そのような記載があったからといって，原告の創作したデザインやネーム案を被告に使用させることが委託業務の内容に含まれると解するのは相当でない。
イ　本件カタログ，本件販売促進ツールの利用行為について本件カタログ及び本件販売促進ツールを製作して，これを被告に提供することが本件契約により原告に委託された業務に含まれないことは当事者間に争いがない（被告は，本件契約とは別の契約により，本件カタログ及び本件販売促進ツールの製作を原告に委託した旨主張している。）。
ウ　各種実地調査結果，各種提案の利用行為
外壁材の素材，デザイン傾向，色彩傾向等についての実地調査，外壁材に関する市場分析については，被告商品の商品企画，販売促進戦略の提案等の前提となるものであり，本件契約により原告に委託された業務に含まれることは明らかである。また，被告商品のコンセプト等について提案したレポートの提出，壁材のパターン，レリーフ，テクスチャーのバリエーションを検討した資料の提出は，販売促進戦略の提案等に含まれ，本件契約により原告に委託された業務に含まれることは明らかである。
(2)被告の得た利得と法律上の原因の有無について次に，被告が原告の行った業務により得た利得について，法律上の原因を欠くかの点について検討する。
ア　被告が，被告商品マーキスに本件デザインを使用した行為，本件デザインの意匠登録出願して，本件意匠登録を受けた行為，及び原告から提案された本件
ネームを使用した行為
前記のとおり，被告の上記各利用行為は，本件契約によって許諾されている範囲に含まれず，被告が，原告から提出されたデザインやネーム案を採用し，使用する場合には，原，被告間で別途の契約を締結し，対価を支払って，そのデザインやネームの使用許諾を受けることを想定していたものと解するのが相当である。
そうすると，原告は，被告のために特定の業務を行い，他方，被告は，原告の業務の成果を利用して，自ら支出すべき費用，労力の負担を軽減させているのであるから，このような原告の業務と被告の利用における関係は，法律上の原因によらずに生じたものと解されることになる。確かに，被告のために創作した本件デザイン（自ら意匠登録を受けたものではない。）及び本件ネームについては，原告の排他的権利が成立しているのではないので，何人も自由に使用できることとなり，したがって，被告がこれらを利用したとしても不当利得が成立しないとの見解もあり得ないわけではない。しかし，原告の本件デザイン等の創作活動の経緯をみると，その役務の提供は，本件契約を契機として，被告のためにされていることは明らかであるから，その提供された役務が性質上排他的なものでなかったとしても，被告の得た利得の限度で，法律上の原因に基づかない利得であると解するのが相当である。
イ　本件カタログ，本件販売促進ツールの利用行為
前記のとおり，原告が本件カタログ及び本件販売促進ツールを製作してこれらを被告に提供し，被告は，被告商品の販売に際して，本件カタログを頒布したが，本件契約により原告に委託された業務には本件カタログ及び本件販売促進ツールを製作することは含まれていない。
しかし，①原告は，本訴において，本件カタログ及び本件販売促進ツールの製作費の実費として，被告から２０００万円以上の支払を受けたことは認めていること，②原告代表者の陳述書（甲３８，４１）には，原告が被告から本件カタログ及び本件販売促進ツールの外注製作プロジェクトチームの製作費の支払を受け，原告は，被告から支払われた上記製作費を全額上記外注製作プロジェクトチームへ支払ったことが記載されていること，③原告は被告に対して，本件カタログ及び本件販売促進ツールそのものを提供していること等の事実に照らすならば，原告は，被告が本件カタログ及び本件販売促進ツールを使用し，頒布することを承諾する意思があったものと認められる。
したがって，原告が本件カタログを被告商品の販売の際に頒布するなどして使用したことにより被告が何らかの利得を得たとしても，その利得は法律上の原因があるというべきである。
（なお，本件全証拠によっても，被告が原告から本件カタログ及び本件販売促進ツールを使用することの許諾を受けたことの対価を支払ったと認めることはできない。しかし，原告の被告に対する上記対価請求に関しては，契約に基づく請求権のみが発生すると解すべきであり，不当利得返還請求権が発生する余地はない。）


(3)　原告が主張するその他の業務により被告が得た利得原告は，上記以外にも被告のために業務を行ったとして，その業務についての不当利得返還請求権を有する旨の主張する。しかし，原告が主張する上記以外の業務は，原告が実施した事実を認めることができないか，又は，本件契約により原告に委託された業務に含まれるのであるから，原告の上記主張は理由がない。３不当利得返還請求権の成否－消滅時効について（争点(1)イ）本件訴えのうち，被告が本件意匠登録を受けたことについての不当利得返還請求に係る書面が裁判所に提出されたのは平成１５年４月２５日であり，上記以外の点についての不当利得返還請求に係る書面が裁判所に提出されたのは同年３月３１日であることは当裁判所に顕著である。
したがって，被告が本件デザイン及び本件ネームを使用したことについての不当利得返還請求権は，平成５年３月３１日以前に発生した部分については，消滅時効の時効期間を経過している。被告が本件意匠登録を受けたのは，平成９年２月１０日であるから，本件意匠登録を受けたことについての不当利得返還請求権は，消滅時効の時効期間を経過していない。
これに対して，被告は，本訴における原告の不当利得返還請求は，本件契約又は原，被告間の合意に基づく請求の性質を有するから，当該請求権は，平成元年から５年間を経過した平成６年，又は遅くとも本件訴訟が提起された平成１５年３月３１日から５年を遡った平成１０年３月３１日までに，時効により消滅している旨主張する。しかし，本件における原告の請求は，あくまでも不当利得返還請求であるから，被告の上記主張は，その前提を欠くので主張自体失当である。また，原告は，被告に対して，原告の業務の対価の支払を継続して請求していたにもかかわらず，被告は，本件デザインの意匠登録が完了したら支払うとして，解決を引き延ばし，本件意匠登録がされても，その事実を秘匿してきたのであり，これにより，原告は，本件の権利行使を妨げられてきたとして，被告の消滅時効の援用は，権利濫用として許されない旨主張する。しかし，本件全証拠によっても，被告が原告に対して本件デザインの意匠登録が完了したら原告の業務の対価の支払をする旨約束した事実は認められないから，原告の上記主張は理由がない。４　不当利得返還請求権の額－被告の受益及び原告の損失の額（争点(1)ウ）(1)　本件デザインの使用及び本件意匠登録をしたことについての被告の受益及
び原告の損失の額
ア被告は，平成元年４月から本件デザインを使用した被告商品マーキスの製造，販売を開始した。前記のとおり，本件契約は，契約締結時においては，原告の創作したデザインを被告が採用するかは不確実であり，原告が創作したデザインの使用又は譲渡の対価をあらかじめ決めることは困難であること，他方，原告は，デザインを創作する義務を負い，相当の経費が必要となるにもかかわらず，被告が，原告から提供されたデザインを採用しない限りは，全く対価が支払われないとすることも，原告に酷であることなどの点を考慮して，被告は，原告に対して，提出されたデザインの採否にかかわらず，デザインを創作させる対価として，前記のとおり一定の金額を支払うこととし，被告が，原告から提出されたデザインを採用する場合には，別途，対価を支払って，そのデザインの意匠登録を受ける権利の譲渡を受けるか，原告において当該デザインの意匠登録をした上で，同デザインの使用許諾を受けることを想定していたものと解するのが相当である。イ　そして，本件デザインは，原告が本件契約に基づき，被告に提出したものであること，原告代表者は，本件デザインが被告商品マーキスに使用され，同商品が製造販売されることを認識していたこと，原告代表者は，原告が被告のために行った業務に関して，本件契約に基づく報酬とは別に金銭の支払の要求をしたが，被告商品の販売自体については異議を唱えなかったこと等の事実経緯に照らすならば，原告は，被告が本件デザインを使用することを許諾する予定であったものと認められる。このような事情に，前記１で認定したとおり，被告は，被告商品のうち被告商品マーキス以外のデザインに係る権利については，１デザインにつき各２００万円で譲り受けたこと，原告は当初，原告が被告のために行った業務の対価として３５００万円の支払を要求していたこと，被告は，本件デザインの意匠登録出願をし，本件意匠登録を受けているが，被告は，意匠登録をした上で本件デザインを自ら実施していたにすぎず，本件意匠権を有償で第三者に譲渡したり，本件意匠権について第三者に実施許諾させて，実施料の支払を受けていたわけではないこと等の諸事情を総合考慮すると，本件デザインが使用されると想定される期間全体の本件デザインの使用による利益及び本件意匠登録による利益は２００万円と認めるが相当である。
ウ前記３で判示したとおり，被告が本件デザインを使用したことについての不当利得返還請求権は，平成５年３月３１日以前に発生した部分については，時効により消滅していること，原告は，本訴において，平成１０年３月末日までの使用の対価を求めていること，甲６６及び弁論の全趣旨によれば，本件デザインが使用された被告商品マーキスが主に販売されたのは，販売開始から平成７年までの６年間であると認められること等の事情を総合考慮すると，本件デザインの使用による利益及び本件意匠登録による利益として認められる額は，２００万円の約３分の１の７０万円をもって相当と解する。
したがって，被告が本件デザインを使用したこと及び本件意匠登録をしたことについての被告の受益及び原告の損失の額は７０万円である。(2)　本件ネームの使用についての被告の受益及び原告の損失の額被告は，本件ネームを使用した被告商品の製造販売を開始したが，本件ネームの使用による利益については，前記(1)で指摘した諸点及び商品におけるネームの重要性を併せ考慮すると，本件ネームが使用されると想定される期間全体で２００万円が相当である。そして，前記３で判示したとおり，被告が本件ネームを使用したことについての不当利得返還請求権は，平成５年３月３１日以前に発生した部分については，時効消滅していること，原告は，本訴において，平成１０年３月末日までの使用の対価を求めていること，甲６６及び弁論の全趣旨によれば，被告商品の「バロン」が被告商品の販売量の過半数を占めていること，被告商品の「バロン」，「バラード」は平成１２年までは販売数に大きな減少はなかったものと推測されることを勘案すると，本件ネームの使用による利益として認められる額は，１００万円が相当と解する。
したがって，被告が本件ネームを使用したことについての被告の受益及び原告の損失の額は１００万円である。


主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
押収してある市民税・県民税（所得・課税）証明書（写）１部（平成１３年押第１７２号の３）及び住民票（写）１部（同押号の４），自動車運転免許証コピー１通（同押号の５）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，大阪市Ａ区Ｂａ丁目ｂ番ｃ号に本店を置き，広告宣伝に関する企画，制作及び管理等を目的とする株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）の代表取締役であ
ったものであるが，
第１（平成１３年１２月２８日付け起訴状記載の公訴事実）Ｃの債務返済等に窮し，大阪市Ａ区Ｂａ丁目ｂ番ｄ号に本店を置き，情報管理，情報提供サービス業等を目的とする有限会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）の代表取締役Ｅと共謀の上，中小企業金融安定化特別保証制度（Ｆ信用保証協会平成１０年１０月１日制定の「中小企業金融安定化特別保証制度要綱」に基づく制度）を利用して，Ｆ信用保証協会を欺いてその保証を得た上，金融機関を欺いて被告人がその業務を実質的に統括管理するＤに対する融資を実行させて財産上不法の利益を得ようと企て，真実は，Ｄの改名，改組前の会社である有限会社Ｇ（以下「Ｇ」という。）には営業実態がなく，Ｄが平成１２年６月ころから初めて情報管理，情報提供サービス事業を開始したもので，同一事業を大阪市内で１年以上営み，事業によ
る大阪市市民税を納
めている中小企業者等に該当しないため，Ｆ信用保証協会の信用保証を受ける資格がないのに，あたかも，Ｇが平成１０年１月ころから大阪市Ａ区Ｈｅ丁目ｆ番ｇ号等に本店を設けて同事業を営み，平成１２年６月２０日，ＤがＧの商号，本店所在地を変更する等して組織変更を行って同事業を継続する等しており，その運転・設備資金等が必要であるように装い，かつ，その融資金を直ちにＣの債務返済等に費消する意図であるのに，その情を秘し，同年８月２４日，大阪市Ａ区Ｉｈ丁目ｉ番ｊ号所在の株式会社Ｊ銀行（以下「Ｊ銀行」という。）Ｉ支店において，融資担当係員である同支店調査役補Ｋに対し，「Ｇは，平成１０年１月，各企業間の情報ネットワークを基本に情報処理を提供することを目的として設立開業し，ＩＴ事業の
拡大に併せてＤと改
名，改組し，Ｄは，ネットワークソースの確立のため，オリジナルサイトを設立し，各種コンテンツの制作販売を拡張している。Ｄの運転・設備資金を調達するため，Ｊ銀行から２０００万円を借入したいので，その信用保証の委託を申し込む。」旨のＦ信用保証協会に対する内容虚偽の信用保証委託申込書１通を，Ｇ名義の内容虚偽の平成１０年１２月期及び平成１１年１２月期の法人税確定申告書控その他の関係書類とともに提出し，平成１２年８月２５日ころ，Ｋを経由して，前記関係書類一式を大阪市Ｌ区Ｍｋ丁目ｌ番ｍ号所在のＦ信用保証協会に送付させ，同月２９日，同協会事務所において，Ｆ信用保証協会保証部特別保証一課課長Ｎ及び同協会常務理事Ｏらをして，Ｄが前記保証対象資格を有する中小企業者等に該当す
るものと誤信させ，貸付（
保証）金額２０００万円の保証決定をさせてＦ信用保証協会会長Ｐ作成に係る信用保証書を発行させた上，これを関係書類一式とともにＪ銀行Ｉ支店に回付させ，Ｋ及び同支店長Ｌをして，Ｄが適正にＦ信用保証協会の信用保証を受け，かつ，同保証の下に融資を受ける資金を前記運転・設備資金に充ててＪ銀行に約定どおり返済するものと誤信させ，よって，同月３１日，あらかじめ前記Ｉ支店に開設したＤ名義の普通預金口座に２０００万円を入金させてＪ銀行に前記融資を実行させ，もって，それぞれ人を欺いて財産上不法の利益を得た
第２（平成１３年１１月２日付け起訴状記載の公訴事実）Ｃ等の債務返済に窮し，兵庫県内で事業を営む中小企業者を装い，Ｍ信用保証協会を欺いてその信用保証を得た上，金融機関を欺いて融資を実行させて財産上不法の利益を得ようと企て，平成１３年５月３０日ころ，前記Ｃ本店事務所内において，行使の目的をもって，ほしいままに，かねてより，明石市長作成名義の真正なＮ名義の住民票をスキャナで文書画像としてパソコンに取り込んだ上，世帯主欄に「Ｏ」，住所欄に「Ｐ町ｎ丁目ｏ番ｐ号Ｑｑ号」等と各入力する等し，同パソコンのハードディスク内に保存していた内容虚偽の住民票様の文書画像データを，プリンタで印刷してコピーするとともに，かねてより，明石市長作成名義の真正なＮ名義の市民税・県民税（所得・課税）証明書をスキャナで文書画像としてパソコン
に取り込んだ上，住
所及び氏名欄に「明石市Ｐ町ｎ丁目ｏ番ｐ号Ｑｑ号Ｏ」，年税額欄に「￥２６５，３００」等と各入力する等し，同パソコンのハードディスク内に保存していた内容虚偽の平成１２年度分の市民税・県民税（所得・課税）証明書様の文書画像データを，プリンタを用いて印刷し，もって，有印公文書である明石市長作成名義の住民票（写）１部（平成１３年押第１７２号の４）及び市民税・県民税（所得・課税）証明書（写）１部（同押号の３）を各偽造した上，同月３１日，兵庫県伊丹市Ｒｒ丁目ｓ番ｔ号所在の株式会社Ｓ銀行（以下「Ｓ銀行」という。）伊丹Ｔ（以下「Ｔ」という。）において，Ｔ融資審査担当係員Ｕに対し，前記偽造に係る住民票及び市民税・県民税（所得・課税）証明書をいずれも真正に成立したもののように
装ってその他関連書類と


ともに提出行使して，真実は，被告人が，兵庫県内に事業所又は営業所を有し，同一事業による営業実績が１年以上あって，引き続き同一事業を経営している中小企業者ではなく，しかも，個人事業者が会社を設立し，自分が代表取締役になって個人事業の営業譲渡を受け，債権債務を承継し，前記事業を継続していると認められる場合でもないから，Ｍ信用保証協会の信用保証を受ける資格がないのに，あたかも，被告人が，兵庫県明石市Ｐ町ｎ丁目ｏ番ｐ号Ｑｑ号に居住し，平成１２年１月から同所に事務所を構えて「Ｖ」との名称で情報通信関連事業（「ソフトプログラム・システム設計，企画制作」事業）を個人で経営し，平成１３年４月２０日に設立した被告人が代表取締役を務めるＷ株式会社（以下「Ｗ」という。）が，被告人
から同事業を承継す
る等して同県川西市内で同事業を継続しており，その業務拡張に伴う設備増設資金等の事業資金が必要であるように装い，かつ，その融資金を直ちにＣの債務返済等に費消する意図であるのに，その情を秘し，Ｓ銀行に対しＷに対する前記事業資金としての３５００万円の融資を，Ｍ信用保証協会に対しその信用保証をそれぞれ申し込み，Ｕを経由して，同年６月４日ころ，前記各偽造文書その他の関係書類を兵庫県尼崎市Ｘ町ｕ丁目ｖ番ｗ号所在のＭ信用保証協会尼崎支所に送付させ，同月２８日，同所において，同支所副支所長Ｙをして，Ｗが前記の保証対象資格を有するものと誤信させ，貸付（保証）金額３５００万円の保証決定をさせた上，Ｍ信用保証協会理事長Ｚ作成に係る保証書を関係書類とともにＴに回付させ，Ｕ及びＴ部長
ＡＡをして，Ｗが適
正にＭ信用保証協会の信用保証を受け，かつ，同保証の下に融資を受ける資金を前記事業資金に充ててＳ銀行に約定どおり返済するものと誤信させ，よって，同年７月１０日，あらかじめＳ銀行川西支店に開設したＷ名義の普通預金口座に前記融資金額から利息及び収入印紙代を差し引いた３４９１万２３１３円を入金させてＳ銀行に前記融資を実行させ，もって，それぞれ人を欺いて財産上不法の利益を得た第３（平成１３年９月１７日付け起訴状記載の公訴事実）Ｅと共謀の上，自動車運転免許証（以下「運転免許証」という。）を偽造し，これを使用して消費者金融業者からキャッシングカードを詐取しようと企て，平成１３年８月１６日ころから同月２０日までの間，前記Ｃ本店事務所内及び兵庫県川西市ＡＢｘ丁目ｙ番地のｚ所在の被告人方において，被告人が，行使の目的をもって，ほしいままに，大阪府公安委員会の記名押印のある前記Ｅ名義の運転免許証をスキャナでパソコンに画像データとして取り込み，その氏名欄をＡＣと変更するなどした上，それを光沢フィルムに印刷し，これをラミネートフィルムではさみ込むなどして運転免許証様に整形し，もって，有印公文書であるＡＣ名義の大阪府公安委員会作成名義の自動車運転免許証１通（平成１３年押第１７２号の１）を偽
造した上，同月２０日
午後６時３５分ころ，兵庫県川西市ＡＤａａ丁目ａｂ番ａｃ号所在のＡＥ株式会社ＡＦ自動契約機コーナーにおいて，前記Ｅが，行使の目的をもって，ほしいままに，ボールペンを用いて同コーナー備付けの借入申込書のお名前欄に「ＡＣ」，ご住所欄に「兵庫県川西市ＡＧａｄ丁目ａｅーａｆ」等と各記入し，もって，有印私文書であるＡＣ作成名義の借入申込書１通（同押号の２）を偽造し，これを前記偽造運転免許証と共に前記自動契約機コーナーに設置された自動契約受付端末機のスキャナに読み取らせ，同端末機と回線で接続された神戸市Ｌ区ＡＨａｇーａｈＡＩビルａｉ階所在の同社近畿支社ＡＪ内の端末機画面にこれを表示させるなどし，これに対応した同係員ＡＫに対し，前記偽造に係る運転免許証及び借入申込書を真正
に成立したもののよう
に装って呈示して行使し，同人をして，前記ＥがＡＣであり，真実の借入申込みをしているものと誤信させ，同人から同社発行に係るＡＣ名義のＡＥカード（キャッシングカード）１枚を詐取しようとしたが，ＡＫに前記運転免許証が偽造であることを看破されて警察官に通報されたため，その目的を遂げなかった第４（平成１４年１月３０日付け起訴状記載の公訴事実）「ＡＬ（注：被告人の旧姓による氏名である。）」の名称で多重債務を負う被告人の戸籍上の氏名が「Ｏ」であることを消費者金融業者に知られていないことを奇貨として，消費者金融業者から「Ｏ」名義で借入金名下に金員を詐取しようと企て，平成１３年８月２０日ころ，前記被告人方において，兵庫県公安委員会作成名義の真正のＡＬ名義の運転免許証をスキャナでパソコンに取り込み，これにＡＭの顔写真の画像データを合成するとともにその氏名欄を「Ｏ」と変更する等して作成した「Ｏ」名義の運転免許証様の文書画像データをプリンタで印刷して，行使の目的をもって，ほしいままに，そのころこれをコピーし，もって，有印公文書である「Ｏ」あての兵庫県公安委員会作成名義の運転免許証のコピー１通（同押号の５）を偽造した上，同


月２１日ころ，前記Ｃ本店事務所において，株式会社ＡＮＡＯ支店の融資審査担当係員ＡＰに対し，前記偽造運転免許証のコピー１通を真正に成立したもののように装ってその他関係書類とともに提出して行使し，真実は，「Ｏ」は被告人の氏名であってＡＭの氏名ではないのに，これを秘し，あたかもＡＭが「Ｏ」であるのように装って「Ｏ」が同人の経営するＷ株式会社の運転資金等として３００万円の融資申込みをする旨虚偽の事実を申し向ける等し，さらに，ＡＭに対し，同人において「Ｏ」になりすまし，株式会社ＡＮから金銭を借り受ける契約をしてほしい等と依頼し，ここに同人と共謀の上，同月２２日ころ，前記Ｃ本店事務所において，同事務所に電話してきたＡＰに対し，被告人においてＡＭが「Ｏ」であると紹介し，Ａ
Ｍにおいて自ら「Ｏ
」と名乗る等して同人になりすまし，同月２４日午後５時ころ，兵庫県川西市ＡＱ町ａｊ番ａｋ号ＡＲａｌ階所在の料理店「ＡＳ」川西店において，ＡＭにおいて，ＡＰらの面前で「Ｏ」であると詐称して同人のごとく振る舞い継続的極度内借入契約書等に署名押印する等して，ＡＰを経由して前記偽造運転免許証のコピー１通その他の関係書類の送付を受けた静岡県静岡市ＡＴ町ａｍ番ａｎ号所在の株式会社ＡＮ本店審査部部長ＡＵから「Ｏ」に対する貸付極度額３００万円の範囲内での継続的貸付の決裁を受けていたＡＰらをして，ＡＭが「Ｏ」であり，ＡＭに対する同貸付が可能であると誤信させ，即時同所において，ＡＰらから現金１５０万円及びＡＮカード（ローンカード）１枚の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　争点の整理等
弁護人は，判示第１につき，①被告人は，Ｃが現に進めていた情報通信関連事業をＤに承継・独立させようと計画し，Ｊ銀行に判示の融資を申し込んだに過ぎず，Ｄは，被告人らによる判示欺罔行為が行われなくても，スタートアップ資金として同銀行から融資を受けることができたし，現にＤは，Ｃに対し，その設立時において，設備投資を受けたことによる買掛債務を負っており，被告人も前記融資申込みの際，Ｋに対し，本件融資金をＤのＣに対する債務返済に充てる旨伝えていた，②Ｆ信用保証協会は保証債務を履行しておらず，また，その履行を拒否しており，実被害を受けていないなどとして，詐欺罪は成立せず被告人は無罪である旨主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をする。当裁判所は，判示第１につき詐
欺罪の成立は優に認め
られると判断したのであるが，以下若干補足して説明する。なお，検察官は，判示第４の犯行中，有印公文書偽造，同行使についても，被告人とＡＭとの間で共謀があった旨主張するが，前掲関係各証拠を精査しても，被告人の判示の偽造有印公文書行使の時点以前に前記両名の間で共謀がなされたことを認めるに足りる証拠はないから，検察官の前記主張は採用できない。
第２　争点についての判断
１　前掲関係各証拠によれば，（１）Ｆ信用保証協会の信用保証を受けるためには，大阪市内に事業の本拠を有し，同一事業を大阪市内で１年以上営み，事業による大阪市市民税を納めている中小企業者等であることが要件であること，（２）本件融資は，判示の中小企業金融安定化特別保証制度によるもので，（１）の要件に加え，固有の要件として対象資金が事業経営の安定に必要な運転，設備資金であること等が必要であり，特に保証決定の留意事項として粉飾決算等を行っている場合等には保証対象にしない旨定められていること，（３）Ｊ銀行は，融資決定に当たり，申込業者の返済能力の有無，万一の場合の債権回収方法の有無を審査しており，Ｋらも，被告人らが提出した関係書類に基づき，ＤがＧ時代から優良企業であ
り，その返済能力が十
分であると判断して融資決定に至ったこと，（４）Ｆ信用保証協会は，申込業者のこれまでの業績・資力・債務状況等を勘案して保証の可否及び保証額の算定を行っており，Ｎらも，被告人らが提出した関係書類に基づきＤに返済能力があり，保証金額も内規に合致するとして保証決定に至ったこと，（５）Ｇは，平成１０年１月２０日に設立されたが，平成１１年２月以降活動を全く行っておらず，したがって，実際に情報通信関連事業を行ったことはなく，被告人らがＪ銀行等に提出したＧの決算報告書等も全て内容虚偽であったことが認められる。２　被告人は，当公判廷において，本件融資はスタートアップ資金制度を利用したものであり，独立開業資金なので過去の実績は必要ない旨供述するが，そうだとすると，同制度を利用するつもりの被告人がＧの決算報告書等に虚偽の記載をする必要もないのであって，Ｋ，伊藤弘明及びＮ並びに被告人自身の前掲各供述調書に照らし，被告人の前記公判供述は到底信用できない。
３　１認定の事実によれば，Ｄは，Ｆ信用保証協会の保証対象資格を有しておらず，現に粉飾決算を行っていたのであるから，Ｄが本件融資を受けられなかったことは明らかであり，仮に粉飾決算を行っていなかったとしても，被告人主張のとおり情報通信関連事業を実際に進めていたか否か，したがって，その段階まで至れば前記融資申込書に融資金の使途として記載されていたように，ＤがＣに対する設備投資関係の債務を現実に負担することがありえたか否かは別として，融資申込時点では前記事業に採算性がなかったことは被告人が当公判廷で自認するとおりであって，また，Ｄが他の事業による収益や担保不動産も現実に有していなかったことを併せ考慮すると，Ｄがその実態を明らかにして融資を申し込んだ場合には，Ｆ信用
保証協会による信用


保証を得た上でＪ銀行の融資を受けられなかったものと認められ，被告人もそのことを認識していたからこそ，Ｇの決算報告書等に虚偽の記載をするなどしたものと優に認められる。したがって，被告人の判示各欺罔行為と本件融資との間に因果関係の認められることは明らかであり，弁護人の前記①の主張は理由がない。４　次に，財産上の損害の発生の点について検討すると，判示第１のとおり，被害者であるＦ信用保証協会が本件融資に係るＪ銀行に対する保証債務を負担していることは明らかであるところ，Ｆ信用保証協会がその履行を拒否し，現に前記保証債務を履行していないとしても，詐欺罪の成立には何ら影響がないというべきであるから，弁護人の前記②主張も理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の各所為は包括して刑法６０条，２４６条２項に，判示第２の所為のうち，各有印公文書偽造の点はいずれも同法１５５条１項に，その各行使の点はいずれも同法１５８条１項（１５５条１項）に，各詐欺の点は包括して同法２４６条２項に，判示第３の所為のうち，有印公文書偽造の点は同法６０条，１５５条１項に，その行使の点は同法６０条，１５８条１項（１５５条１項）に，有印私文書偽造の点は同法６０条，１５９条１項に，その行使の点は同法６０条，１６１条１項（１５９条１項）に，詐欺未遂の点は同法６０条，２５０条，２４６条１項に，判示第４の所為のうち，有印公文書偽造の点は同法１５５条１項に，その行使の点は１５８条１項（１５５条１項）に，詐欺の点は同法６０条，２４６条１項に
それぞれ該当するが
，判示第２の偽造有印公文書の一括行使は，１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，有印公文書の各偽造とその各行使と詐欺との間にはそれぞれ順次手段結果の関係があり，判示第３の偽造有印公文書及び偽造有印私文書の一括行使は，１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，有印公文書の偽造とその行使と詐欺との間，有印私文書の偽造とその行使と詐欺との間にはそれぞれ順次手段結果の関係があるから，同法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として判示第２の罪について刑及び犯情の最も重い住民票に関する偽造有印公文書行使罪の刑で，判示第３の罪について刑及び犯情の最も重い偽造有印公文書行使罪の刑で，判示第４の有印公文書の偽造とその行使と詐欺との間には順次手段結果の関係がある
から，同法５４条１項
後段，１０条により１罪として刑及び犯情の最も重い偽造有印公文書行使罪の刑でそれぞれ処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，なお同法２５条の２第１項前段を適用して被告人をその猶予期間中保護観察に付し，押収してある市民税・県民税（所得・課税）証明書（写）１部（平成１３年押第１７２号の３）及び住民票（写）１部（同押号の４）は，それぞれ判示第２の，自動車運転免許証コピー１通（同押号の５）は，判示第４の，各偽造有印公文書行使罪の犯罪行為を組成した物
で，いずれも何人の
所有をも許さないものであるから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれらを没収することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，資金繰りに窮し，（１）共犯者と共謀の上，自らがその業務を実質的に統括管理するＤがＦ信用保証協会の保証対象資格を有するように装って各担当者等を騙し，同信用保証協会の保証を得た上，Ｊ銀行から２０００万円の融資を受けたという詐欺の事案（判示第１），（２）自らがＭ信用保証協会の保証対象資格を有する中小企業者であるように装い，住民票等を偽造・行使する等して各担当者を騙し，同信用保証協会の保証を得た上，Ｓ銀行から約３４９１万円の融資を受けたという有印公文書偽造，同行使，詐欺の事案（判示第２），（３）共犯者と共謀の上，架空人名義の運転免許証や契約申込書を偽造し，これらを一括行使する等して消費者金融業者からキャッシングカードを詐取しようとしたが，未遂に終
わったという有印公
文書偽造，同行使，有印私文書偽造，同行使，詐欺未遂の事案（判示第３），（４）被告人において運転免許証を偽造・行使し，共犯者と共謀の上，共犯者において被告人の戸籍上の氏名を名乗らせる等して，消費者金融業者から１５０万円及びローンカード１枚を詐取したという有印公文書偽造，同行使，詐欺の事案（判示第４）である。
被告人は，自らが経営するＣ等のグループ会社の債務返済資金を調達するため本件各犯行に及んだというのであるが，目的のために手段を選ばず，企業人として最低限の規範を踏みにじったその動機は短絡的かつ自己中心的で厳しい非難を免れない。その犯行態様をみるに，被告人は，判示の各会社が経営実態を有する健全な財務状況の会社であるように装い，多数の内容虚偽の確定申告書や決算書類等を次々と作成提出したほか，パソコンを用いて極めて精巧な偽造運転免許証のコピーや偽造住民票等を作成提出し，金融機関等の各担当者に言葉巧みに虚偽の説明をし，共犯者らを経営者として振る舞わせる等して，金融機関等の信用審査を誤らせたのであり，大胆巧妙な計画的犯行というべく，犯情は極めて悪質である。さらに，本件
各犯行の被害総額は
高額であり，公共機関による中小企業保護のための制度を悪用し，金融機関の信用審査の前提となる各種証明文書の信用性を損なう等，本件各犯行が社会に与えた影響も軽視できない。


判　　　　決
主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　本件を山口地方裁判所に差し戻す。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
１　次項に当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当事者の主張
(1)　控訴人らの主張
本件においては，出訴期間内に被控訴人会社を被告としてＡ事件の訴えが提起されており，被控訴人丙，同丁もこのことを直ちに覚知しているから，両名に対するＢ事件の訴えが出訴期間を徒過したとしても，紛争の早期決着という出訴期間を設けた趣旨が没却されることはない。
(2)　被控訴人らの主張
そもそも，固有必要的共同訴訟において，共同訴訟人となるべき者の一部に対して提起された訴えを，残りの者に対して提起された別訴を併合することによって，適法な訴えとすることは許されない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件訴えをいずれも却下すべきであると判断するが，その理由は，次項に控訴人らの主張に対する補足的判断を付加するほか，原判決「第３　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　補足的判断
商法ないし有限会社法は，取締役の解任請求について，紛争の早期解決を図るために出訴期間を設ける方法を採用したものであるから，期間内に適法な訴えが提起されることが予定されているとみるべきであるし，Ａ事件の提訴による出訴期間遵守の効力は本来当該訴訟の相手方との間でのみ考慮すべき問題であるから，出訴期間経過後に被控訴人丙，同丁に対する訴え（Ｂ事件）を提起することによって，Ａ事件の提訴による出訴期間遵守の効力を同人らとの関係で認めることは相当でない。これを認めれば，出訴期間が経過しているにもかかわらず，不適法な訴えが係属しているために，同人らの地位がその間は確定しない結果となり，法的安定性を損なうというべきである。同人らがＡ事件の提訴を知っていたとしても，上記の事情に変わりはない。
したがって，取締役解任請求の制度は，共同訴訟人となるべき者の一部に対して訴えが提起された場合に，出訴期間経過後に提起された残りの共同訴訟人に対する別訴を併合することにより当初の訴えが適法となることを予定していないものというべきである。控訴人らの主張は理由がない。
３　よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，控訴費用の負担につき民訴法６７条１項，６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　　下　　　司　　　正　　　明
裁判官　　　　檜　　　皮　　　高　　　弘
裁判官　　　　齋　　　藤　　　憲　　　次
（参考　原審判決）
判　　　　　決
主　　　　　文
１　本件各訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は，ＡＢ両事件とも原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　ＡＢ両事件についての原告らの請求
被告会社の取締役である被告丙，同丁を解任する。
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告会社を相手方として，有限会社法３１条ノ３に基づき被告会社の取締役である被告丙，同丁の解任を求めた事件（Ａ事件）と，原告らが被告丙，同丁を相手方として，同条に基づき被告会社の取締役である被告丙，同丁の解任を求めた事件（Ｂ事件）である。
これに対し，被告らは，本案前の答弁として，本件各訴えの却下を求め，本案に対する答弁として，原告らの各請求の棄却を求めた。
一　基礎事実
１　被告会社は，資本の総額が３００万円（１口１万円）の一般乗用旅客自動車運送事業等を営業目的とする有限会社であり，原告甲は６０口，同乙は７５口の出資口数を保有する社員である（弁論の全趣旨）。
２　原告らは被告会社に対し，平成１３年７月１３日付内容証明郵便をもって，被告丙，同丁の取締役解任を求めて社員総会の招集を求めたところ，被告会社は，同年８月２１日に開催された臨時社員総会において，被告丙，同丁の取締役解任を否決した（甲７，２６，弁論の全趣旨）。
３　原告らは，平成１３年９月１１日，被告会社を相手方として，有限会社法３１条ノ３に基づき，被告会社の取締役である被告丙，同丁の解任を求めてＡ事件の提訴をした（記録上明らかである。）。
４　原告らは，平成１３年１０月９日，被告丙，同丁を相手方として，有限会社法３１条ノ３に基づき，被告会社の取締役である被告丙，同丁の解任を求めてＢ事件の提訴をし，同月１７日，ＡＢ両事件は併合された（記録上明らかである。）。
二　争点
１　本件各訴えの適法性
２　原告らの本件各解任請求の訴えに理由があるものと認められるか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件各訴えの適法性）について
（被告らの主張）


１　本件各訴えは，有限会社法３１条ノ３に基づく訴えであると解されるが，これと同趣旨の規定である商法２５７条３項所定の株式会社の取締役解任の訴えは，会社と当該取締役の双方を被告とすべき固有必要的共同訴訟と解されており（最高裁判決平成１０年３月２７日民集５２巻２号６６１頁），有限会社法に基づく本件各訴えについても，これと異なって解する理由はない。２　原告らは，Ａ事件の訴え提起後，ようやくこのことに気付き，平成１３年１０月９日にＢ事件の訴えを提起したものであるが，Ｂ事件は，取締役である被告丙，同丁の解任を否決した同年８月２１日の社員総会から３０日を経過した後に提起されたものであるから，不適法なものであり，これがＡ事件に併合されたとしても，ＡＢ両事件が遡って適法なものになるものではない。けだし，瑕疵ある訴訟行為の補正は，特に遡及効が認められる場合を除けば，補正があったときにはじめて適式の訴訟行為がなされたと解されるのであって，補正によって遡って当初から適式な起訴となるものではないからである。
３　本件においては，これが固有必要的共同訴訟であることを判示した最高裁の判決がすでに存在しており，原告ら訴訟代理人のうち１名が社員総会の段階からすでに関与している（甲２６）のであるから，実質的にみても，これを有効なものとして救済する必要はない。
４　Ｂ事件もＡ事件もいずれも単一の取締役解任の訴えであって，Ｂ事件の提訴は，Ａ事件の訴訟物と同じ訴えの提起であって，二重起訴としても不適法である。
５　最高裁判決昭和３６年８月３１日（民集１５巻７号２０４０頁）は，固有必要的共同訴訟において，出訴期間内に当事者適格欠缺の補正がなされなければ不適法であるとするものであって，これによれば，固有必要的共同訴訟である本件取締役解任の訴えは，出訴期間経過後に当該取締役を被告とする訴えの提起により，先に提起した会社のみを被告とする訴えが適法になると解する余地はない。
（原告らの主張）
１　取締役解任の訴えは，必要的共同訴訟ではあるが，被告会社に対する訴えの提起が有限会社法３１条の３第１項に定める期間内になされていれば，その要件は充たされる。このことは，原告らの主張する平成１０年３月２７日の最高裁判決の直前（例えば，否決から２９日目）に被告会社に対する訴えが提起され，この最高裁判決があったために，その後（否決から３０日を過ぎて）取締役に対する訴えを追加して行った場合を想定すれば明らかである。２　これを実質的にみても，被告会社に対する訴えの提起は，これを直ちに被告丙，同丁が了知したと推認されるから，不都合は生じない。３　被告らが挙示する昭和３６年８月３１日の最高裁判決は，原告の当事者適格に関するものであるところ，本件は被告らの当事者適格に関するものであるから，これを単純に同一視することはできない。この最高裁判決の根底において重要視されているのは，被告である特許庁が無体財産権の帰属を知り得るかという点にあるところ，本件において，被告会社に対する訴えの提起を被告丙，同丁が直ちに了知したと推認されることは上記のとおりである。
４　Ａ事件とＢ事件は，被告が異なるのであるから，二重起訴になることはあり得ない。
２　争点２（原告らの本件各解任請求の訴えに理由があるものと認められるか。）について
（原告らの主張）
１　原告らは被告会社に対し，平成１３年７月１３日付け内容証明郵便をもって，被告丙，同丁を含む５名の取締役全員の解任を求めて社員総会の招集通知をした。解任請求の理由は，次のようなものであった。①　被告会社は，Ｃ病院における構内権を有するのは株式会社Ｄのみで，被告会社には構内権がないのにもかかわらず，平成１３年３月２８日以降，同病院において違法に客待ちをし，集客しているが，これは取締役全員の合意に基づくものである。
②　Ｅ，Ｆ取締役は，有限会社法２９条１項に違反して，Ｇ株式会社の代表取締役に就任し，被告会社との競業取引を行っているが，他の取締役は，この違法を知りながら，今日までこれを放置している。
③　被告会社は，Ｅ，Ｈ取締役が代表取締役を務める株式会社Ｉに対し，有限会社法３０条に違反して多額の金銭を貸し付けているが，これは取締役全員の合意に基づくものである。
２　その結果，平成１３年８月２１日，被告会社の臨時社員集会が開催されたが，取締役全員の解任は否決された（もっとも，その直後，被告会社は，取締役Ｆ，Ｅ，Ｈの解任を可決したので，この３名は解任された。）。３　被告丙，同丁は，上記の解任理由のほか，次のような重大な違法行為を継続している。
①　現在に至るまで，株式会社ＤのＣ病院における構内権侵害を継続している。
②　Ｅ，Ｆ元取締役がＧ株式会社の代表取締役として競業取引を行ったにもかかわらず，これによる損害回復の手段を講じていない。③　Ｅ，Ｈ元取締役が代表取締役を務める株式会社Ｉに対し，多額の金銭を貸し付け，これが有限会社法３０条に違反して無効であることを認識していたにもかかわらず，その回収手続を講じていないばかりか，平成１３年８月２７日にＥ，Ｈが取締役を退任したことを根拠として，代表取締役の被告丙が貸付を追認したとして回収を放棄した。しかし，社員総会の特別決議を経ないで代表取締役が追認できるはずはないから，これは明らかに違法である。④　平成１３年８月２１日の臨時社員総会は，原告らの請求によって開催され，取締役全員の解任決議は否決されたものであるが，その直後に被告会社は取締役Ｆ，Ｅ，Ｈの解任決議を議案として提出し，可決した。招集通知書の議題にない議案を提出することも不適切であるが，「取締役全員解任の件」を否決した直後に，「取締役全員」に含まれる取締役３名の解任を求めることは，議題間の矛盾であって，違法である。
（被告らの主張）
追って，（必要があれば）否認・反論する。
第３　争点に対する判断
争点１（本件各訴えの適法性）について


平成１７年１２月２２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（行ウ）第８６号　消費税更正処分取消等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月１３日
判決
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告が，平成１５年６月１８日付けでした原告の平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日までの課税期間における消費税及び地方消費税の更正処分のうち，消費税額５１万０９００円及び地方消費税額１２万７７００円を超える部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，各種織物の製造・販売業等を営む原告が，消費税法（平成１５年法律第８号による改正前のもの。以下「法」という。）３７条所定の簡易課税制度選択届出書を提出したものの，その後に，同届出書の提出は，上記事業（製造問屋）が消費税法施行令（以下「施行令」という。）５７条所定の第一種事業（卸売業）に該当するとの認識で行ったものであるが，消費税法基本通達（以下「基本通達」という。）では第三種事業（製造業）として取り扱われていることを知るに至ったとして，その取下げないし撤回を申し入れた上，法３０条以下の定める実額による仕入税額控除の方法で確定申告したところ，被告から，第三種事業としての簡易課税制度の適用を前提とした課税処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，①原告の事業を第三種事業（製造業）に区分する基本通達が不合理なものであること，②上記届出書の提出は，原告の事業区分に関する代理人税理士の錯誤に基づくものであって，無効ないし撤回済みであることを理由に，その取消しを求めた抗告訴訟である。１　前提事実（争いがない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)　原告の事業内容
原告は，肩書地で各種紡績糸，各種編・織物の製造・加工の仲介及び販売並びに時計，貴金属及び眼鏡の販売等を目的とする株式会社であり，主に柔道着のいわゆる製造問屋としての事業（販売先からの注文を受けて原材料を購入し，これを下請加工させて完成させ，納入する事業。以下，原告のそれを「本件事業」という。）を営んでいる。
(2)　原告による簡易課税制度選択届出書の提出
原告は，平成１３年８月３０日，補佐人税理士を代理人として，被告に対し，同年９月１日から平成１４年８月３１日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）の消費税及び地方消費税（以下「消費税等」という。）について，法３７条１項に規定する簡易課税制度選択届出書（以下，原告が提出したものを「本件届出書」という。）を提出した。
その際，原告は，本件届出書の「事業の内容」欄に「織物卸売，時計貴金属小売」と記載し，また，「事業区分」欄に「第一種および第二種」と記載した（甲１）。
(3)　原告らによる本件届出書の取下げ願い
原告は，平成１３年１１月９日，被告に対し，簡易課税制度上，本件事業が第一種事業としての取扱いが受けられるものと考え，本件届出書を提出したが，その後，第三種事業として取り扱われることを知ったので，本件届出書の取下げを承認されたい旨記載された「嘆願書」を提出し，同時に，代理人である補佐人税理士も，被告に対し，同税理士が本件届出書を提出するに当たって，本件事業が第一種事業に区分されると誤解した経緯や取下げが認められるべき根拠等について説明した「『嘆願書』提出に際してのお願い」と題する書面を提出した（甲２，３）。
(4)　原告による消費税等の申告及び被告による本件処分原告は，平成１４年１０月３０日，本件課税期間の消費税等について，簡易課税制度ではなく，法３０条以下の定める実額による仕入税額控除（本則課税）を行い，納付すべき消費税額５１万０９００円，同譲渡割額１２万７７００円とする確定申告を行ったところ，被告は，平成１５年６月１８日，本件事業を第三種事業として簡易課税制度を適用し，本件処分を行った（甲４）。これを不服とした原告は，同年８月４日，異議申立てをしたが，被告は，同年１０月３１日，これを棄却するとの決定をした。さらに原告は，同年１１月１３日，審査請求をしたが，国税不服審判所長も，平成１６年１１月１日，これを棄却するとの裁決をした（甲５ないし９）。以上の経緯は，別表１の当該欄に記載のとおりである。
そこで，原告は，同年１２月２８日，本訴を提起した。
(5)　関係法令の抜粋
ア　施行令
（中小事業者の仕入れに係る消費税額の控除の特例）
５７条　次項及び第３項に定めるもののほか，法第３７条第１項に規定する政令で定める事業は，次の各号に掲げる事業とし，同項に規定する政令で定める率は，当該事業の区分に応じ当該各号に定める率とする。
１　第一種事業　１００分の９０
２　第二種事業　１００分の８０
３　第三種事業　１００分の７０
４　第五種事業　１００分の５０
（中略）
⑤　前各項において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
１　第一種事業　卸売業をいう。
２　第二種事業　小売業をいう。
３　第三種事業　次に掲げる事業（前２号に掲げる事業に該当するもの及び加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業を除く。）をいう。
イ　農業
ロ　林業
ハ　漁業
ニ　鉱業
ホ　建設業
ヘ　製造業（製造した棚卸資産を小売する事業を含む。）
ト　電気業，ガス業，熱供給業及び水道業
４　第五種事業　次に掲げる事業（前３号に掲げる事業に該当するものを除く。）をいう。
イ　不動産業
ロ　運輸通信業
ハ　サービス業（飲食店業に該当するものを除く。）
５　第四種事業　前各号に掲げる事業以外の事業をいう。
（中略）


⑥　前項第１号の卸売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで他の事業者に対して販売する事業をいうものとし，同項第２号の小売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業で同項第１号に掲げる事業以外のものをいうものとする。
イ　基本通達（平成７年課消２－２５ほか）
（性質及び形状を変更しないことの意義）
１３－２－２　令第５７条第５項第１号に規定する第一種事業（卸売業）及び同項第２号に規定する第二種事業（小売業）は，同条第６項の規定により「他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業」をいうものとされているが，この場合の「性質及び形状を変更しないで販売する」とは，他の者から購入した商品をそのまま販売することをいう。
なお，商品に対して，例えば，次のような行為を施したうえでの販売であっても「性質及び形状を変更しないで販売する」場合に該当するものとして取り扱う。
(1)　他の者から購入した商品に，商標，ネーム等をはり付け又は表示す
る行為
(2)　運送の利便のために分解されている部品等を単に組み立てて販売
する場合（以下略）
(3)　２以上の仕入商品を箱詰めする等の方法により組み合わせて販売
する場合の当該組合せ行為
（製造業等に含まれる範囲）
１３－２－５　次の事業は，第三種事業に該当するものとして取り扱う。(1)　自己の計算において原材料等を購入し，これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売する，いわゆる製造問
屋としての事業
なお，顧客から特注品の製造を受注し，下請先（又は外注先）等に当該製品を製造させ顧客に引き渡す事業は，顧客から当該特注品の製造を請け負うものであるから，原則として第三種事業に該当する。
（以下略）
２　本件の争点
(1)　製造問屋を第三種事業に区分している基本通達１３－２－５(1)（以下「本件通達」という。）は，合理性を有するか。
(2)　本件届出書の提出行為は，錯誤等により無効か。
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（製造問屋を第三種事業に区分している本件通達は，合理性を有するか）について
（被告の主張）
ア　本件通達の合理性
(ア)　簡易課税制度における事業区分の趣旨
簡易課税制度において，事業区分ごとにみなし仕入率（仕入率とは，課税標準額に対する消費税額（売上税額）に占める課税仕入れ等に係る消費税額（仕入税額）の割合をいう。）が設定されているのは，具体的な事業者の個別性による差異を捨象し，当該事業の一般的な課税仕入れの態様に応じて類型化された事業区分と，それぞれの事業区分に対応するみなし仕入率を定めることによって，事業者が簡易に仕入れに係る消費税額を算定することを可能とするためである。
(イ)　第三種事業のみなし仕入率と第一種事業及び第二種事業のみなし仕入
率の比較
みなし仕入率は，第一種事業が９０パーセント，第二種事業が８０パーセント，第三種事業が７０パーセントと定められているところ，このように分類された理由は，第一種事業である卸売業や第二種事業である小売業では，譲渡される課税資産には何ら加工等の付加価値が付されないので，一般的に課税資産の譲渡額における仕入額の占める割合が高くなり，その結果，仕入率も高くなるのに対し，製造業などの第三種事業では，仕入れた資産に加工等の付加価値が付されるため，一般的に課税資産の譲渡額における仕入額の占める割合が，卸売業や小売業に比べれば低くなるから，その結果，仕入率も低くなることにある。
(ウ)　製造問屋を第三種事業に分類することの合理性製造問屋は，自ら材料を仕入れた上で，下請業者に指示をして加工させ，加工された製品を販売する事業であることから，加工された製品を販売するときが課税資産の譲渡に該当するところ，その課税資産の譲渡の対価には，原材料の仕入れ以外に，下請の加工賃等が反映されることとなる。
そうすると，製造問屋における課税資産の譲渡の対価には，加工という付加価値が反映されていることになるから，仕入率は，一般的に，第一種及び第二種事業と比較すると低いと考えられ，他方，第四種事業である飲食店，金融・保険業等と比較すると，高いと考えられる。したがって，製造問屋を第三種事業に区分することは合理的であり，本件通達には合理性がある。
イ　本件事業の第三種事業該当性
施行令５７条６項は，「前項第１号の卸売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで他の事業者に対して販売する事業をいうものとし，同項第２号の小売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業で同項第１号に掲げる事業以外のものをいうものとする。」と定義しているところ，本件事業は，主として柔道着の生地の注文を受けた後，①糸の仕入れ，②機屋での生地の織り込み，③整理屋での巻き取り，④運送業者による発注者への納品を行うものであり（材料及び製品は業者間で直接受け渡しされている。），上記の「他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで……販売する事業」に当たらないことが明らかである。
そして，本件事業は，顧客からの受注に基づき，下請先に製品を製造させて顧客に納品する事業であると認められるので，本件通達にいう「顧客から特注品の製造を受注し，下請先（又は外注先）等に当該製品を製造させ顧客に引き渡す事業」として製造問屋に該当する。
ウ　原告の主張に対する反論


原告は，①施行令５７条６項の「その性質及び形状を変更しないで」の主語は当該事業者自らとなるべきであるから，自らは全く製造しない製造問屋は同項の要件を満たすこと，②相続税法その他の租税法においては，製造問屋を卸売業としていること，③他の事業者において製造された完成品を，自己の仕入れた商品として，他の事業者に販売する製造問屋は明らかに卸売業に当たることなどを理由に，製造問屋を製造業に区分する本件通達には合理性がなく，本件事業は卸売業に区分されるべきである旨主張する。しかし，①については，簡易課税制度における事業区分ごとのみなし仕入率は，当該事業の課税資産の譲渡等の対価において仕入額の占める割合が高いかどうかに着目されて設定されたものであり，事業者が製造をしたか下請業者が製造をしたかは問題となる余地がない。しかるところ，製造問屋における課税資産の譲渡，すなわち完成した製品の受注者への販売における対価においては，原材料の仕入額のみならず，付加価値，すなわち下請への加工賃が反映されることは明らかであり，そのような付加価値が一切考えられない卸売業とは明らかに異なっている。
また，②については，取引相場のない株式の評価方式における類似業種比準法は，製造問屋を卸売業としているものの，これは多種多様な相続財産についての課税の統一・公平を図るために定められた財産評価基本通達の一つであり，事業内容に応じた課税仕入額を算出するために設けられた簡易課税制度における事業区分とは性格が異なる。かえって，法人税法における貸倒引当金の計算における特例措置においては，簡易課税制度と同様に製造問屋を製造業として扱っている（租税特別措置法通達５７の９－５）。さらに，③については，原告は，原材料である糸を仕入れてその所有権を取得している以上，これを下請業者が加工しても所有権は原告に帰属していることとなるから，加工された商品を再び原告が仕入れるなどと構成することはできない。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
製造問屋を第三種事業（製造業等）に区分している本件通達は，実態に合わない不合理なものであり，原告の事業は，第一種事業（卸売業）に区分されるべきである。
ア　本件通達の不合理性
(ア)　施行令５７条５項，６項との矛盾
施行令５７条５項において，第一種事業は卸売業と定められ，同６項において，卸売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで他の事業者に対して販売している事業をいうとされているところ，かかる規定によれば，自ら製造行為を行わない製造問屋は，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売しているのであるから，卸売業にほかならない。しかるに，本件通達は，製造問屋を第三種事業として取り扱うこととしているから，施行令５７条５項，６項と矛盾しており，合理性を欠くものである。
確かに，事業者に雇われた者が，事業者の指揮命令に従って製造行為をなす場合は，当該事業者自ら製造したもの，すなわち製造業ということができる。しかし，製造問屋は，製造要員を擁しておらず，製造を，当該事業者の指揮監督下にはない独立した他の事業者に発注しており，このように，事業者間の契約に基づいて製造されるような場合までをも製造業とみなすのであれば，自ら製造行為を行わない卸売業，小売業も，すべて製造業とみなすことができることになってしまい，不合理であることは明らかである。
原告は，材料費及び加工費を支払って織布としての完成品を仕入れ，自らは，その性質及び形状を変更することなく他の事業者に販売しているから，施行令５７条５項，６項によれば，卸売業に区分されるものであって，これを第三種事業である製造業に区分している本件通達は，合理性がない。
(イ)　日本標準産業分類での扱い
複雑多岐にわたる業種分類に関し，社会通念を形成するものと考えられる日本標準産業分類は，製造問屋につき，「自らは製造を行わないで，自己の所有に属する原材料を下請工場などに支給して製品をつくらせ，これを自己の名称で卸売するもの」と定め，卸売業に分類している。しかし，本件通達は，日本標準産業分類の上記要件のうち，「自らは製造を行わないで」，「自己の名称で卸売する」との部分を削除し，新たに「あらかじめ指示した条件に従って」という要件を加えるなど，日本標準産業分類とは異なる定義を用いて，本来卸売業に区分されるべき製造問屋を製造業として扱うこととしているが，このような取扱いは，社会通念や製造問屋の経済実態を無視したものであり，法３７条１項，施行令５７条５項の趣旨に反する。
(ウ)　他の租税法分野における扱い
本件課税期間当時，課税庁が法人税の確定申告書用紙に同封して配布する法人事業概況説明書は，卸売業，製造業・修理業，建設業等，業種別に１２の書式に分かれていたが，卸売業を対象とした同説明書の記載項目には，卸売業の売上原価に「仕入高」，「外注費」という項目が設けられていたのに対し，製造業を対象としたものには「工員」及び「機械装置」などの項目が設けられていたことに照らすと，課税庁は，技術者や工員，機械装置などを有せず，自ら製造行為を行っていない事業者については，他人に加工してもらう事業者も含めて，製造業として把握せず，卸売業と考えていたことが明らかである。
また，相続税・贈与税につき，取引相場のない株式の財産評価をするに当たって用いられる類似業種比準法は，日本標準産業分類に従って，製造問屋を卸売業として扱っている。
(エ)　事業区分によるみなし仕入率の差異の根拠
消費税の簡易課税制度が，事業区分により異なるみなし仕入率を採用しているのは，各業種によって，課税売上高に対する課税仕入額の割合が異なるからである。
すなわち，第一種事業である卸売業では，業者を相手に販売行為を行っており，一般消費者への販売と比較して，販売数量がまとまっており，取引も反復継続して行われることが多いため，販売員一人当たりの売上高が大きくなるのに対し，売上利益率は比較的低くなるため，みなし仕入率を９０パーセントと高く設定しているものと考えられる。他方，第三種事業である製造業では，原材料に付加価値を加えるべく，不動産や機械などの製造設備，作業員などの製造要員を一定の規模で充実させる必要があり，これらの固定費を負担することが可能となる利益率を確保しなければならないことと，受注の有無によって稼働率が変動することから，高い売上利益率を確保しなければ事業が成立しないこととなる。そのため，みなし仕入率は卸売業と比較してより低い７０パーセントと設定されていると解される。そうすると，原告のように，製造設備を有せず，自ら製造を行わずに他の製造業者に製造・加工を発注し，完成品を仕入れるだけの事業者には，完成品の付加価値が帰属しないから，製造業としてのみなし仕入率を適用するのは，経済的に不合理である。
イ　本件事業の第一種事業該当性
(ア)　本件事業の実態


原告は，工場や製造設備，製造要員を一切持たず，自らは一切の製造行為を行っていない。原告が扱う商品は織布であり，基本的には，販売先から注文を受けると，その注文内容どおりの糸を糸問屋に発注し，同時に機屋や撚糸の加工先にも加工を発注する。これらの発注は，販売先からの受注どおりの織布を仕入れるための一連の取引行為にすぎない。このような原告の取引実態は，単一メーカーから商品を仕入れ，これを小売業者に卸すのと何ら異ならず，卸売業そのものである。原告の仕入原価を，材料費と外注費に分類することもできるが，外注費も含めて仕入勘定で会計処理しており，このような取扱いは，卸売業としての一般的な決算内容に符合している。
(イ)　被告による従前の扱い
被告は，毎年，原告に対して，卸売業を対象とする法人事業概況説明書を郵送してきたが，このことは，被告も本件事業を卸売業と考えていた証左である。
ウ　被告の主張に対する反論
被告は，第三種事業のみなし仕入率が，第一種事業及び第二種事業と比較して低くなっているのは，課税資産の譲渡に付加価値が反映されているからであると主張する。
しかし，原告は，製造・加工のために給与等を支払っているものではない。下請業者の加工の対価は，生地の仕入価格の一部を構成しており，課税仕入れに該当するものであるから，付加価値が原告に帰属することはない。実際にも，原告の仕入率は９０パーセントを超えるか，これと同水準となっており，まさに卸売業の場合の比率そのものであることからしても，被告の主張には理由がない。
(2)　争点(2)（本件届出書の提出行為は，錯誤等により無効か）について
（原告の主張）
本件届出書の提出行為は，錯誤に基づくものとして無効であり，あるいは撤回済みであるから，被告は本則課税に基づいて課税すべきである。ア　簡易課税制度選択届出に対する民法（平成１６年法律第１４７号による改正前のもの。以下同じ。）９５条の適用
消費税の簡易課税制度は，その適用を事業者の選択にゆだねているところ，これは，私人の意思を尊重することを認めたものである。したがって，上記届出書の提出は，公法上の行為ではあるが，私人の意思を尊重する必要性の高い行為であって，しかも，これが錯誤によって無効になったとしても，当事者以外の一般人に影響を及ぼすものではない。
また，錯誤の主張を認めるか否かは，究極的には立法政策の問題であって，法律が，私人のした公法上の行為の是正又は撤回を，専ら特別な制度によってのみ可能と規定している場合には，原則として錯誤の主張を認めないと解されるが，簡易課税制度選択届出書の提出については，消費税法は，その撤回の制度を設けていないから，民法上の錯誤に臨機応変に対処しようとしていると解される（最高裁昭和３９年１０月２２日第一小法廷判決・民集１８巻８号１７６２頁。以下「昭和３９年最判」という。）。
さらに，簡易課税制度選択届出書の提出について錯誤の適用を認めなければ，更正の請求を行うことによって一定の期間内は是正できる機会を設けている納税申告の場合との均衡を失することとなり，不合理である。したがって，簡易課税制度選択届出書の提出についても，民法９５条の適用を認めるべきである。
イ　原告の錯誤に基づく本件届出書の提出
(ア)　事業区分に関する錯誤
原告らは，日本標準産業分類によると本件事業が卸売業に該当することから，消費税法上も第一種事業に区分されると判断し，その旨申告して本件届出書を提出したが，後日，本件通達によると，第一種事業ではなく，製造問屋として第三種事業に区分されることが判明した。仮に，当初第一種事業と考えていた自己の事業が第三種事業に該当するものであることを知っていれば，原告は本件届出書を提出せず，また，提出しないことが社会通念上相当と認められるから，上記錯誤は，法律行為（公法行為）の要素の錯誤というべきである。
(イ)　動機の表示
本件は，本件届出書の提出に至る原告の意思表示の形成過程に，動機の錯誤があったものであるが，このような場合であっても，それが相手方に表示されておれば，その信頼を保護する必要はないから，無効を来すと解されている。ところで，本件届出書の提出のように，受理段階で課税庁側が動機の表示を受ける体制になっていない場合には，動機を表示すべき時期を，届出の時点とすべきではなく，表意者において錯誤に気付いた時点とすべきである。
しかるところ，原告は，平成１３年８月３０日に本件届出書を提出した後，このような錯誤に気付き，同年１１月９日，直ちに被告に嘆願書などの文書を提出し，その撤回を求めているから，この時点で被告としても原告の錯誤を知り，錯誤の解消に向けた対応を取ることが十分に可能であったから，動機は相手方に表示されたものというべきである。
(ウ)　重過失の不存在
被告は，原告の主張する錯誤には，代理人である補佐人税理士の重過失があると主張する。
しかし，前記のとおり，製造問屋に区分されている本件事業の内容は，消費税法以外の法人税法，相続税法等の領域では卸売業と扱われており，これを製造業とする本件通達の取扱いは例外的であって不合理なものである。また，産業区分の社会通念ともいうべき日本標準産業分類においても，製造問屋は卸売業として区分されている。
このようにしてみると，租税の専門家である税理士といえども，すべての通達に精通することは不可能というほかなく，ましてや，上記のとおり，不合理な内容の通達を一度失念し，その発見が１，２か月後となったとしても，注意義務を著しく欠いていたということはできないから，補佐人税理士に重過失はない。
（被告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
ア　簡易課税制度における錯誤主張の制限
(ア)　簡易課税制度の趣旨
簡易課税制度は，中小事業者の消費税等の納税事務の負担軽減を図る趣旨から設けられたものであって，納付すべき税額の軽減を図るために設けられた制度ではない。
また，法３７条３項，４項は，いったん，事業者が簡易課税制度選択届出書を提出し，簡易課税制度を選択した以上，基準期間における課税売上高が２億円以下の課税期間である限り，最低２年間は継続して簡易課税制度の適用を受けなければならず，その適用を受けることをやめるためには，簡易課税制度選択不適用届出書を提出しなければならないと定めており，その趣旨は，納税者が，簡易課税と本則課税を恣意的に選択することによって，租税回避行為の誘引となることを防止することにある。
(イ)　錯誤主張の制限


上記のような簡易課税制度の趣旨・目的，簡易課税制度選択不適用届提出制度の存在とその制約等を考慮すると，法は，いったん簡易課税制度を選択する旨届け出た中小事業者が，これを取りやめるためには，一定期間経過後の不適用届の提出によるとの立法政策を採用しているものであり，民法上の錯誤の主張等により，選択届出の効力を否定することは安易に認められるべきではない。
この点につき，原告は，昭和３９年最判を援用した上，本件届出について錯誤を認めなければ，一定期間において更正の請求が認められている納税申告の場合と均衡を失するなどと主張する。
しかし，上記最高裁判決は，私人の行政上の届出等の行為について錯誤の主張が認められるかどうかは制度の趣旨・内容にかんがみて判断されるべきであると判示しているにすぎず，法が特別の救済制度を設けていなければ直ちに錯誤の主張を許すとしているものではない。そして，納税申告においては，申告すべき内容が多岐にわたり，毎年度の申告が義務付けられているのに対し，簡易課税制度選択届出書の提出では，その内容が簡易課税制度を選択するとの意思表示に尽きているばかりか，納税申告のような義務は全くなく，納税者の自由な選択にゆだねられていることからすると，前者において，過誤を訂正する更正の請求の機会がある一方，後者にそのような機会がないことが，明らかに均衡を失しているとまではいえない。
イ　本件における錯誤無効の不成立
(ア)　意思表示における要素の錯誤の不存在
原告は，本件事業が第一種事業に該当すると判断し，本件届出書を提出したが，本件通達によれば第三種事業に該当することが判明したため，動機の錯誤があり，かつ，その動機は表示されていたなどと主張する。しかし，簡易課税制度の選択において，納税者がする意思表示は，簡易課税制度の適用を受けるか否かの意思表示に尽きるのであって，当該事業が第一種事業であるか第三種事業であるかについては，意思表示の内容ではない。このような事業区分は，最終的には，税務署長が，申告後の適用年度において実際に営まれた納税者の事業の実態から法令に従って判断するものであって，届出時の納税者の意図とは無関係である。したがって，原告が提出した本件届出書に第一種事業との事業区分が記載されていたからといって，第一種事業としての簡易課税制度の適用を受けるということが意思表示の内容となっていたと認めることはできないから，民法上の錯誤の規定の適用は認められない。
(イ)　重過失の存在
一般に代理行為における意思表示の瑕疵の有無は，代理人において判断すべきとされているところ，原告の代理人である補佐人税理士が本件届出書を提出しているから，その過失の程度は，同税理士において判断されるべきである。
そして，税理士が税法における専門家である以上，同人の過失の有無及び程度は，一般水準の税理士として通常払うべき注意を尽くしたかどうかによって判断されるべきところ，本件において，補佐人税理士は，消費税関係法令や基本通達を検討すれば容易に判明する本件事業の事業区分を見落とし，本件届出書の提出後に誤りに気付いて，約２か月後に嘆願書等を提出しているのであって，税理士として通常払うべき注意義務を怠ったことは明らかであるから，重大な過失があったというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（製造問屋を製造業に区分している本件通達は，合理性を有するか）につ
いて
(1)　簡易課税制度について
ア　簡易課税制度の導入と改正の経緯
簡易課税制度は，納付すべき消費税等の税額の計算上，税負担の累積を防止する観点から課税仕入れによる税額控除を要するため，消費税等の創設当初（昭和６３年法律第１０８号）から，中小事業者が複雑な税務会計処理を負担することを回避するための制度として導入されたものであり，当初は，基準期間の課税売上高が５億円以下の事業者に，売上げに係る税額の８０パーセント（卸売業の場合は９０パーセント）相当額を仕入税額とみなして控除することを認めていた。
しかし，導入当初の簡易課税制度が，事業の種類と規模によって異なるはずの仕入率を一律に設定することで，実際の仕入率が８０パーセント未満の事業者に益税効果が生じる結果となったため，かかる不合理を解消すべく，平成３年には，事業区分を４種類に分類し，事業の種類により，みなし仕入率を９０パーセント，８０パーセント，７０パーセント及び６０パーセントの４段階に細分化する内容に改正され（平成３年法律第７３号），さらに，平成６年には，みなし仕入率を５０パーセントとする事業区分を追加することにより，事業区分とこれに対応するみなし仕入率を５種類に分類する内容の改正が行われた（平成６年法律第１０９号）。
イ　簡易課税制度の内容
消費税等の税額は，課税標準額を計算し，これに税率を乗じて計算した売上税額から，仕入税額のほか各種の控除を行って算出する。簡易課税制度は，以下のとおり，中小の事業者が，仕入税額控除を簡便な方法により行うために設けられた制度である。
(ア)　売上税額の計算
売上税額は，事業者が，課税期間中に国内において行った課税資産の譲渡等の対価の額の合計額（課税標準額）を計算し（法４５条１項１号，２８条１項），これに４パーセントの税率を乗ずることによって算出される（法２９条）。
(イ)　実額による仕入税額控除
次に，売上税額から，仕入税額の控除を行うが，法は，仕入税額控除の方法として，本則課税による控除（実額による控除）を原則としている（法３０条以下）。これは，課税期間における売上税額から，その期間中の実際の仕入税額を控除するものである（法３０条１項）。
(ウ)　簡易課税制度による仕入税額控除
これに対して，基準期間における課税売上高が２億円以下の事業者は，簡易課税制度を選択することができる。これによれば，売上税額の一定割合（みなし仕入率）を仕入税額とみなすことになり（法３７条），仕入税額に関する複雑な会計処理や計算を行うことなくして売上税額のみから税額を算出できることになる。
そして，みなし仕入率は，第一種事業（卸売業）については９０パーセント，第二種事業（小売業）については８０パーセント，第三種事業（農・林・漁業，鉱業，建設業，製造業，電気・ガス・熱供給業，水道業）については７０パーセント，第四種事業（第一種，第二種，第三種及び第五種以外の事業）については６０パーセント，第五種事業（不動産業，運輸通信業，サービス業（飲食店業に該当するものを除く。））については５０パーセントと定められている（法３７条１項，施行令５７条１項，５項）。
(エ)　簡易課税制度選択届出書


簡易課税制度の適用を望む事業者は，その納税地を所轄する税務署長に対し，その基準期間における課税売上高が２億円以下である課税期間について簡易課税制度の適用を受ける旨を記載した届出書を提出することによって，当該届出書を提出した日の属する課税期間の翌課税期間以後の課税期間について，簡易課税制度を選択することができ，課税売上税額の一定割合（みなし仕入税率）が仕入税額とみなされることになる（法３７条１項）。
そして，消費税法施行規則１７条１項によれば，簡易課税制度選択届出書には，①届出者の氏名又は名称及び納税地，②届出者の行う事業の内容及び施行令５７条５項１号ないし５号に掲げる事業の種類，③法３７条１項に規定する翌課税期間の初日の年月日，④③の翌課税期間の基準期間における課税売上高，⑤その他参考となるべき事項を記載しなければならない。
(オ)　簡易課税制度の不適用を求める場合の手続
いったん，簡易課税制度選択届出書を提出した事業者は，法３７条１項の規定の適用を受けることをやめようとするとき又は事業を廃止したときは，その旨を記載した届出書（簡易課税制度選択不適用届出書）をその納税地を所轄する税務署長に提出しなければならず（法３７条２項），その提出があったときは，その提出があった日の属する課税期間の末日の翌日以後は，法３７条１項の規定による届出は，その効力を失う（同条４項）。そのため，簡易課税制度不適用届出書は，簡易課税制度の適用を受けることをやめようとする課税期間の初日の前日までに提出しなければならないことになる。
さらに，簡易課税制度選択届出書を提出した事業者は，事業を廃止した場合を除き，法３７条１項に規定する翌課税期間の初日から２年を経過する日の属する課税期間の初日以後でなければ，簡易課税制度選択不適用届出書を提出することができないこととされている（法３７条３項）。
ウ　製造問屋の事業区分について
施行令５７条５項は，卸売業を第一種事業，小売業を第二種事業，製造業などの事業を第三種事業に区分し，同条６項は，卸売業及び小売業に共通する事業内容を，「他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売すること」としている。
そして，このような施行令５７条５項，６項の規定を受けて，基本通達１３－２－２は，上記「他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する」とは，他の者から購入した商品をそのまま販売することをいうと定め，本件通達は，自己の計算において原材料等を購入し，これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売する，いわゆる製造問屋としての事業を，第三種事業に該当するものとして取り扱うこととしている。
(2)　簡易課税制度における事業区分の合理性について以上のとおり，簡易課税制度は，中小事業者が，自らの行う課税資産の譲渡等の対価の額に対し，あらかじめ定められた事業区分に対応するみなし仕入率を適用することにより，複雑な計算をすることなく，仕入税額を控除することができる仕組みであるが，もともと，この社会に存在するあらゆる事業形態を，その実態に即して詳細に区別した上で，それぞれに符合するみなし仕入率を定めることが不可能であることは明らかである。
そのため，過去２回にわたる法改正によって，益税効果を防止すべく簡易課税制度における事業区分が細分化されてきた経緯があるとはいえ，実態調査の結果等を踏まえて，課税売上高に占める課税仕入金額の割合において顕著な差異があると認められる主要な事業類型ごとに区分され，これに対応するみなし仕入率が定められたものである以上，その類型に収まらない個々の事業の個別性，特殊性が捨象されることは避け難く，その結果，第一種事業から第五種事業までの５種類の事業区分とこれに対応するみなし仕入率が，当該事業者の現実の仕入率とそごすることがあるとしても，これは，実額によらず仕入税額控除を可能にする簡易課税制度が当然に予想している事態であって，これをもって事業区分とみなし仕入率が不合理であるということはできない。そして，上記のようなそごのために，簡易課税制度を選択した事業者が税額上の不利益を被ることがあったとしても，そもそも本則課税によって仕入税額を控除するか，簡易課税制度を利用するかは，当該事業者が，会計処理上の事務負担や自己の事業形態・現実の仕入率などを総合的に考慮した上で自由に選択することが可能であることに照らすと，上記のような不利益は，簡易課税制度を選択した事業者において甘受すべきものであって，このことが事業区分とみなし仕入率の合理性の有無を左右するものではない。
(3)　本件通達が製造問屋を第三種事業に区分することの合理性についてア　本件通達は，いわゆる製造問屋としての事業を，第三種事業に該当するものとして取り扱うこととしているところ，製造問屋は，自己の計算において，購入した原材料を加工業者に支給して指示どおりに加工させ，完成品を顧客に納入する形態の事業者であって，自ら加工，製造を行うわけではないものの，購入した原材料から製品が完成し，これを顧客に納入するまでの一連の過程を自己の計算において企画，指図していることに照らすと，一般的には，購入した商品をそのまま納入する卸売業及び小売業と比較して，課税売上高に占める課税仕入金額の割合が小さくなると考えられるから，製造問屋を第三種事業に区分し，卸売業及び小売業よりも低いみなし仕入率を適用することとした本件通達は，施行令５７条５項，６項の解釈基準として不合理であるとはいえない。
イ　この点について，原告は，①自ら製造行為を行わない製造問屋を製造業として第三種事業に区分する本件通達は，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで他の事業者に販売する事業を卸売業等と定める施行令５７条５項，６項と矛盾すること，②製造問屋の事業においては，完成品の付加価値が事業者に帰属しないのに，これを製造業に区分するのは経済的合理性に欠けること，③本件通達は，製造問屋を卸売業に区分する日本標準産業分類と異なる区分をしており，社会通念に反すること，④本件通達は，製造問屋を卸売業とする他の租税法（法人税，相続税・贈与税）分野と異なる不合理な内容であることなどを理由として，本件通達が不合理であると主張する。


しかしながら，①及び②については，施行令５７条５項，６項の趣旨に照らせば，第一種事業及び第二種事業の最大の特色は，当該商品に特段の付加価値が加えられていない点にあると考えられるところ，製造問屋のように，事業者自らでなく，他の者によって製造・加工行為を行っているとしても，商品に製造行為による付加価値が加えられたことに変わりがないから，これを第一種事業に区分しない本件通達は，上記施行令と矛盾するものとはいえない。もっとも，他の者によって製造・加工行為がなされた場合，かかる役務の提供も消費税の課税対象となり得るが，上記のように，製造問屋においては，原材料の納入から完成品の引渡しまでの一連の過程を自己の計算において企画，指図しているのであって，当該商品の付加価値は，消費税等の課税対象とならないこのような企画，指図行為によっても生ずることは否定できない。そして，当該商品の付加価値のうち，事業者自身の企画・指図行為によってもたらされるものの割合は，具体的な事業の形態等によって千差万別であると考えられるところ，簡易課税制度における事業区分は，上記のとおり，個々の事業が有する個別性，特殊性を捨象しつつ，近似した仕入率にあると考えられた事業を類型化したものであるから，上記の点を考慮して製造問屋を一律に第三種事業に区分した本件通達が不合理であるとはいえない。また，③及び④については，日本標準産業分類が事業区分の分類において一定の基準としての役割を果たしていることは否定できないが，これは専ら各種統計上の指標として作成されたものであり，上記のような簡易課税制度の趣旨からすれば，同制度における事業区分が必ずしも日本標準産業分類における事業区分と一致するよう分類されなければならないものでもない。また，各租税法の趣旨・目的ごとに事業区分等が定められることは，むしろ上記趣旨・目的を適正に反映した結果と考えられるから，他の租税法分野において，製造問屋を製造業として第三種事業に区分する本件通達と異なった扱いがされているからといって，直ちに本件通達が不合理であるとはいえない。ウ　さらに，原告は，販売先から注文を受けると糸問屋に発注し，機屋や撚糸業者に加工を発注するという本件事業は，その実態において，他の業者から完成品である織布を仕入れ，これを顧客に販売するのと同じであり，卸売業と何ら異ならないこと，被告からも，卸売業を対象とする法人事業概況説明書の郵送を受けてきたことなどを主張する。
そこで検討するに，前記前提事実に証拠（甲１７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，柔道着の生地を受注すると，まず，その原材料となる糸を糸問屋（服部猛株式会社）から購入し，同時にこれを受注内容どおりの生地に加工するよう機屋（水山織布）や撚糸業者（小田忠撚糸）などの複数の加工業者に必要な加工作業を発注し，最終加工業者から完成品を発注元へ搬送させており，発注元からは完成品の代金を収受し，加工業者には加工賃を支払っていること，原材料や製品は，原告の手を経ることなく業者間で直接授受されること，以上の事実が認められ，これによれば，原告の事業内容が，自己の計算において原材料等を購入し，これをあらかじめ指示した条件に従って下請加工させて完成品として販売する，いわゆる製造問屋の実態を有することは明らかである。
そして，被告から卸売業を対象とする法人事業概況説明書の郵送を受けてきたとしても，被告が本件事業の実態を調査して卸売業と判断した結果に基づくものでないことは明らかであるので，上記判断を覆すものとはいえない。
(4)　小括
以上によれば，本件通達は不合理とはいえないところ，本件事業は，本件通達にいう製造問屋に当たると認められるから，簡易課税制度においては製造業として第三種事業に区分されるべきものと判断するのが相当である。２　争点(2)（本件届出書の提出行為は，錯誤等により無効か）について(1)　公法上の意思表示における瑕疵と民法の適用についてア　民法第１編第４章の諸規定は，本来，私法上の法律行為を適用対象とするものであり，これらが公法上の法律行為にも適用（ないし準用）されることを定めた法規は存在しない。しかしながら，そのこと故に，直ちに上記諸規定，とりわけ意思表示の瑕疵に関する諸規定が公法上の法律行為とは無関係なものであると断定すべきものではない。瑕疵ある意思表示をした表意者の利益を保護しつつ，行為の相手方の信頼との調整を図るという上記諸規定の趣旨は，公法関係においても，基本的に妥当すると考えられるからである。もっとも，公法上の法律関係は，私法上のそれと比較して，取引の安全保護の要請が弱い反面，多かれ少なかれ公益と関わる側面を有し，早期の確定が望まれること，大量かつ反復して行われることが少なくないため，画一的・効率的な処理の要請が強いことなどの特色があるから，表意者の保護の必要性の程度とこれらの要請の強弱とを比較考量しつつ，当該公法上の法律関係の基となる行政法規が表意者の個別的利益の保護よりも法律関係の早期安定等に重きを置いているかどうか，当該行政法規それ自体が瑕疵ある意思表示が行われた場合の救済方法を定めている場合には，それ以外の救済方法を認める趣旨か否かなどをも斟酌して，慎重にその（類推）適用の可否を決すべきである。
イ　ところで，前記のとおり，簡易課税制度は，中小事業者にとって煩雑である仕入税額控除の計算を簡便にするものであって，法が，同制度を選択するか否かを当該事業者にゆだねたのは，中小事業者については，本則課税による控除を行うか，又はそのために要する煩雑な会計処理の負担を回避してみなし仕入率に基づく簡易課税制度によって控除するかの選択を，実際に行われている事業内容や事務体制の現状について熟知している事業者自身の判断にゆだねるのが最も合理的と考えられたことによるものと解される。したがって，本則課税よりも簡易課税制度を適用すると消費税額が増加する見込みであっても，事務負担の軽減のためにあえて後者を選択することは十分にあり得ることである。


また，事業の性質，内容によってみなし仕入率が異なるのは，それぞれの事業の実態に対応した適正なみなし仕入率を定めることにより，各事業間における実質的な不均衡を是正するとともに，可能な限り実額による仕入税額に近似した金額を算出しようとする趣旨であると考えられるから，簡易課税制度において用いられるみなし仕入率は，課税期間中に実際に行われた事業の内容・割合に応じて定まるべきものであり，届出書に記載された事業区分のとおりのみなし仕入率が適用されるとは限らないというべきである。さらに，実際に納付すべき消費税額が，本則課税の場合と簡易課税の場合とでどちらが大きいかは，課税期間終了後に計算してみないと正確には判明し難いにもかかわらず，簡易課税制度の選択は，適用を受けようとする課税期間の初日の前日までに行わねばならないとされているから，現実の納付すべき消費税額が見込みと異なったとしても，当該事業者はその結果を甘受しなければならず，しかも，選択後１年目の課税期間が終了し，上記のような見込み違いが明らかになっても，原則として，その是正の機会はさらに１年後でないと与えられないなど，簡易課税制度を利用した租税回避行為を許容しない趣旨を明確にしているものと解される。
以上のような簡易課税制度の趣旨・内容に照らすと，同制度が納付すべき消費税額を軽減する機会を与えるものではないことは明らかであり（簡易課税制度を選択することによって，節税効果を享受し得ることがあったとしても，それは，同制度を選択したことに伴う反射的な効果にすぎない。），したがって，簡易課税制度選択届出書の提出においては，どの事業者がいつから簡易課税制度の適用を選択するのかに関わる事項（消費税法施行規則１７条１項１号，３号参照）など，簡易課税制度選択の趣旨に必要不可欠と考えられるものは，その本質的内容を構成するが，みなし仕入率に関係する事業の内容や事業区分など，それ以外の事項（同項２号，４号，５号）については，課税庁の事務処理上の便宜のために記載される非本質的事項にとどまると解するのが相当である。
そうすると，本件のように，簡易課税制度選択届出書の提出に当たって，事業者の営む事業の区分に認識のそごがあり，その結果，予想していたよりも低いみなし仕入率が適用されることとなったとしても，民法９５条を適用して直ちに上記届出を無効とすべきものではなく，ただ，上記届出書の提出が，第三者による詐欺，強迫に基づいて行われた場合などのように事業者に帰責事由がなく，かつ簡易課税制度の不適用を許さないならば，事業者の利益を著しく害して正義に反すると認められる特段の事情がある場合に限り，錯誤による無効を主張することが許されると解すべきである（昭和３９年最判参照）。
(2)　本件における特段の事情の有無について
ア　これを本件について検討するに，前記前提事実に証拠（甲１ないし４，１３，１６，１７）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。(ア)　原告の代理人である補佐人税理士は，本件事業が卸売業に該当し，簡易課税制度選択届出書を提出すれば，第一種事業としての取扱いを受け，みなし仕入率９０パーセントを適用した仕入税額控除をすることができると考え，平成１３年８月３０日，適用開始課税期間を平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日までと，事業区分を「第一種及び第二種」と記載して，被告に対し，本件届出書を提出した。
なお，原告における実際の仕入率は，平成３年度から平成１３年度までの間，９３．６４パーセントから８０．８４パーセントの間で推移しており，平成１０年度は８８．２４パーセント，平成１１年度は８５．７０パーセント，平成１２年度は８２．７０パーセント及び平成１３年度が８２．０３パーセントであった。(イ)　しかし，補佐人税理士が，平成１３年度の決算をする上で再度確認したところ，本件事業は，いわゆる製造問屋を製造業とする本件通達によって，簡易課税制度の適用においては，第三種事業として扱われていることを初めて知った。
そこで，原告代表者及び補佐人税理士は，平成１３年１１月９日付けで，被告に対し，それぞれ「嘆願書」及び「『嘆願書』提出に際してのお願い」と題する書面を提出し，本件届出書の提出は，原告の事業区分を誤解した結果，錯誤に陥ってした意思表示であり，このような誤解は，誤解を招きやすい外形的事実が原因であり，納税者に帰責性はないことなどを理由として，同選択届出書の提出の取下げ（撤回）を要請した。(ウ)　これに対し，被告は，担当者を通じて，原告代表者及び補佐人税理士に対し，本件届出書の撤回には応じられない旨連絡したものの，原告側がこれに応ぜず，本則課税による控除を行った上で確定申告をしたため，平成１５年６月１８日付けで本件処分を行った。
イ　以上の認定事実によれば，原告の代理人である補佐人税理士は，原告の事業内容のうち，第三種事業である製造問屋に該当する部分を，第一種又は第二種事業に該当するものと誤信し，過去１０年間における本件事業の実際の仕入率が９３．６４パーセントから８０．８４パーセントであったため，これよりも高いみなし仕入率（９０パーセント）の適用を受けられるとの見込みの下に，本件届出書を提出したものであり，その動機として，主として簡易課税制度の適用による節税効果を期待していたことが明らかである。しかしながら，原告は，上記の見込みや動機を形成するについて，第三者による詐欺や強迫行為を受けたわけではなく，自由な意思決定の下に簡易課税制度を選択したと認められる上，錯誤の内容が簡易課税制度の本質的部分に関わるものではないことなどを総合すると，原告及びその代理人である補佐人税理士が，簡易課税制度の適用を選択した課税期間の始期から２か月余を経過したにすぎない時点で取下げ（撤回）を申し入れたとしても，なお上記特段の事情に当たらないと判断するのが相当である。
(3)　小括
以上によれば，原告による本件届出書の提出は有効であり，錯誤による無効の主張は許されないと解するのが相当である。
３　本件処分の適法性について
(1)　消費税等の更正処分について
前記のとおり，本件事業を含む原告の事業については，本件課税期間中，簡易課税制度が適用されるところ，証拠（甲６，９）及び弁論の全趣旨によれば，これを前提として原告が納付すべき税額を算出すると，別表１ないし３のとおり，納付すべき消費税の額は１０１万８２００円，納付すべき地方消費税の譲渡割額は２５万４５００円となり，これらの金額は，いずれも上記更正処分のそれと同額であるから，同処分は適法である。
(2)　過少申告加算税の賦課決定処分について


平成１４年（行ケ）第４５４号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年４月８日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　告　　　　株式会社デンソー
訴訟代理人弁理士　　　碓　氷　裕　彦
同　　加　藤　大　登
同　　伊　藤　高　順
被　　　　　告　　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　　沼　澤　幸　雄
同　　野　田　直　人
同　　高　木　　　進
同　　涌　井　幸　一
同　　　　　高　橋　泰　史
主　　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７００２７号事件について平成１４年７月２３日にした決定中「特許第３０６０５３９号の請求項１ないし１３に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「セラミックハニカム構造体およびその製造方法」とする特許第３０６０５３９号の特許（平成９年８月７日特許出願（優先日平成８年８月７日　日本），平成１２年４月２８日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし１７につき，特許異議の申立てがあり，その申立ては，異議２００１－７００２７号事件として審理された。原告は，この審理の過程で，平成１３年６月２５日，本件特許の出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年７月２３日，「訂正を認める。特許第３０６０５３９号の請求項１ないし１３に係る特許を取り消す。同請求項１４ないし１７に係る特許を維持する。」との決定をし，同年８月９日にその謄本を原告に送達した。２　特許請求の範囲（本件訂正による訂正後のもの。これにより特定される発明を，以下「本件発明」といい，【請求項１】ないし【請求項１３】記載の発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明１３」という。）「【請求項１】互いに隣接する断面多角形の流路を形成する隔壁と，該隔壁の最外周に設けられ該隔壁を一体に保持する周壁とからなるセラミックハニカム構造
体であり，
前記隔壁の平均厚さＴが０．０５ｍｍ～０．１３ｍｍであり，前記周壁の平均厚さが前記隔壁の平均厚さＴ（ｍｍ）よりも大であり，前記隔壁の平均厚さＴと前記隔壁の周壁との平均接触幅ｗ（ｍｍ）との関係
が，
ｗ＞Ｔ
かつ
０．７≧ｗ≧－（Ｔ／４）＋０．１８の関係を満たすことを特徴とするセラミックハニカム構造体。
【請求頂２】前記隔壁と前記周壁との接合部において，前記隔壁にはアール部が形成されることを特徴とする請求項１記載のセラミックハニカム構造体。【請求項３】前記アール部の平均半径が０．０６～０．３０ｍｍであることを特徴とする請求項２記載のセラミックハニカム構造体。【請求項４】前記ハニカム構造体の気孔率は，３０％以上であることを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項記載のセラミックハニカム構造体。【請求項５】前記周壁から前記セラミックハニカム構造体の中心までの距離の１．２％～１５％だけ，前記周壁より，前記セラミックハニカム構造体の中心方向に伸びる領域において，平均厚さが０．１～０．３ｍｍであり，互いに隣接する断面多角形の流路を形成する隔壁補強部を有することを特徴とする請求項１記載のセラミックハニカム構造体。
【請求項６】前記隔壁と前記隔壁補強部との境界領域には，テーパ部が形成されていることを特徴とする請求項５記載のセラミックハニカム構造体。【請求項７】前記テーパ部は，１つの流路幅の長さであることを特徴とする請求項６記載のセラミックハニカム構造体。
【請求項８】前記テーパ部は，複数の流路幅の長さであることを特徴とする請求項６記載のセラミックハニカム構造体。
【請求項９】前記周壁と前記隔壁補強部との間には，アール部が形成されていることを特徴とする請求項５記載のセラミックハニカム構造体。【請求項１０】前記アール部の平均半径が０．０６～０．３０ｍｍであることを特徴とする請求項９記載のセラミック構造体。
【請求項１１】前記ハニカム構造体の気孔率は，３０％以上であることを特徴とする請求項５乃至１０のいずれか１項記載のセラミックハニカム構造体。【請求項１２】前記セラミック構造体の周壁の厚さが１．１ｍｍ以下であることを特徴とする請求項１乃至１１のいずれか１項記載のセラミックハニカム構造体。
【請求項１３】前記セラミックハニカム構造体は，流路方向に対して直角方向の断面形状が略円形形状をなし，前記隔壁補強部の前記周壁からの領域幅が全周にわたって，略均一であることを特徴とする請求項１乃至１２のいずれか１項記載のセラミックハニカム構造体。」
（【請求項１４】ないし【請求項１７】の記載は省略する。）
３　決定の理由


別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，本件発明１及び本件発明４は，本件特許出願前に頒布された刊行物である「ＳＡＥ　ＴＥＣＨＮＩＣＡＬ　ＰＡＰＥＲ　ＳＥＲＩＥＳ　９６０５５７」Ｆｅｂ．２６－２９，１９９６年，１４７頁ないし１５６頁（甲第４号証，乙第１号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と同一である，本件発明２及び３は引用発明１と同一であるか，あるいは，引用発明１から容易に発明をすることができたものである，本件発明５ないし８は，引用発明１と審決書１１頁に記載された引用例４，引用例５から，本件発明９ないし１２は，引用発明１と審決書１０頁，１１頁に記載された引用例２ないし引用例５から容易に発明をすることができたものであり，本件発明１３は，引用発明１と審決書１０頁，１１頁に記載された引用例２ないし引用例６から，それぞれ容易に発明をすることができたものである，と認定判断するものである。
決定が，上記認定判断において，引用発明１として認定したところ，及び，本件発明１と引用発明１との一致点として認定したところは，次のとおりである（前記のとおり，本件発明２ないし本件発明１３は，いずれも，本件発明１をその内容に包含するものである。このことから，決定は，本件発明１と引用発明１との一致点の認定を，本件発明２ないし本件発明１３と引用発明１との一致点として援用して認定している。）。
引用発明１の認定
「互いに隣接する断面多角形の流路を形成する隔壁と，該隔壁の最外周に設けられ該隔壁を一体に保持する周壁とからなるセラミックハニカム構造体であり，前記隔壁の厚さが０．１０ｍｍであり，周壁の平均厚さが０．１５ｍｍ，平均接触幅
が０．３０ｍｍであるセラミックハニカム構造体」
一致点
「両者は，共に「互いに隣接する断面多角形の流路を形成する隔壁と，該隔壁の最外周に設けられた該隔壁を一体に保持する周壁とからなるセラミックハニカム構造体」というものである点で一致する。また引用例１発明の隔壁の厚さは「０．１０ｍｍ」であるから，本件発明１の「平均厚さＴが０．０５ｍｍから０．１３ｍｍ」という範囲内のものである。周壁の厚さと隔壁の厚さとの関係についても，引用例１発明は，その周壁の平均厚さが０．１５ｍｍであり，隔壁の厚さ０．１０ｍｍより大であるから，本件発明１の「前記周壁の平均厚さが前記隔壁の平均厚さＴ（ｍｍ）よりも大であり」という構成を満足するものであり，隔壁の厚さと接触幅との関係についても，引用例１発明は，その平均接触幅が０．３０ｍｍであり，隔壁の厚さ０．１０ｍｍより大であるから，本件発明１の「前記隔壁の平均厚さＴと前記隔壁の周壁との平均接触幅ｗ（ｍｍ）との関係が，ｗ＞Ｔ」という構成を満足するものである。さらに，本件発明１の「０．７≧ｗ≧－（Ｔ／４）＋０．１８」の関係についても，引用例１発明は，「０．７≧０．３０≧－（０．１０／４）＋
０．１８」のとおり，満足するものである」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，引用発明１の認定を誤った結果，本件発明１ないし本件発明１３と引用発明１との相違点としなければならないものを一致点と認定して相違点を看過したものであり，この誤りが，請求項１ないし１３についての決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，決定中上記各請求項に係る部分は，違法として取り消されるべきである。
決定は，刊行物１の「図１０には，４ｍｉｌのセラミックハニカム構造体の工程変更前と工程変更後の周縁部の「セル写真」が開示」（決定書１０頁１８行～１９行）されていると認定した上で，「図１０のセル写真の拡大図（参考図１）によれば，この「４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセラミックハニカム構造体」の周壁の平均厚さが０．１５ｍｍ，平均接触幅が０．３０ｍｍ，隔壁と周壁のアール部の平均半径が０．１３ｍｍであると認められる。」（決定書１２頁１行～４行）と認定判断している（判決注・「ｃｐｉ２又はｃｐｓｉ」は，「cellspersquare   inch」（１平方インチ当たりのセル数）であり，「ｍｉｌ」は，１ミリインチで，２５．４ミリの１０００分の１である。）。このように，決定では，刊行物１の図１０に，本件発明の構成を満足する数値が開示されているとして，そこに開示されている発明（引用発明１）を認定し，これを前提として，本件発明１が引用発明１と同一である，と判断し，本件発明２ないし本件発明１３についても，同様に，引用発明１についての上記認定を前提として，それぞれの発明としての新規性あるいは進歩性を判断しているものである。しかし，決定における引用発明１の上記認定は誤りであるから，決定の上記判断も誤りである。
１　刊行物１は，確かに４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセラミックハニカム構造体についての発明を開示するものではある。しかし，刊行物１は，触媒担体としての性能評価を示す論文であり，性能評価との関係で，外から加わる力に対する機械的強度に関する記載も見受けられるものの，ハニカム構造体の欠けを防止するとの本件発明のもののような技術思想は全く開示されていない。刊行物１には，本件発明にみられる，ハニカム構造体の欠けを防止するとの技術思想，すなわち，隔壁及び周壁に対して内側から外側に向けてかかる力が生じた場合に形成されたミクロ的な欠けが大きな縁欠けを誘因してしまうとの技術思想についての記載は全くない。決定は，刊行物１の図１０に記載されたものに，本件発明の構成に含まれる数値が開示されているとして，これを本件発明１と対比すべき引用発明（引用発明１）として認定している。しかし，仮に，刊行物１の図１０に，本件発明の構成に含まれる数値が開示されているとしても，それは，たまたま数値が一致しただけのことであり，そこには，本件発明と同一のものの開示はないというべきである。
２　刊行物１の図１０に示されたセラミックハニカム構造体においては，本件発明の構成に含まれる数値は開示されていない。


刊行物１における図１０の説明は，「図１０は，周縁でセル変形の有る構造体と無い構造体の写真を示したものである。」（甲第４号証訳文第３段落）との記載があるのみであり，図１０が４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセラミックハニカム構造体を示したものである，との記載はない。それどころか，刊行物１の図１０が，４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセラミックハニカム構造体のセル写真ではないことは，次に述べるところから明らかである。
別紙参考図は，刊行物１の図１０の拡大図から隔壁厚さＴとセルピッチ（セルの幅）Ｐとを測定し，隔壁厚さＴとセルピッチＰとの比を示したものである（隔壁厚さＴ及びセルピッチＰはそれぞれ刊行物１の図６に定義されている方法で測定している。）。この別紙参考図から明らかなとおり，（隔壁厚さＴ）：（セルピッチＰ）＝１：５であり，セルピッチＰは隔壁厚さＴの５倍となっている。そうすると，図１０に示されたセラミックハニカム構造体の隔壁厚さが０．１ｍｍであるならば，セルピッチはその５倍の０．５ｍｍということになる。しかし，刊行物１の表２には，４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセルピッチは１．２７ｍｍと記載されている。０．５ｍｍと１．２７ｍｍとは２．５倍以上の差があり，写真からの読み取り誤差とすることは到底できない。図１０のセルピッチと刊行物１の表２の４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセルピッチとは全然一致していないのである。このことは，図１０に示されたセラミックハニカム構造体は，４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセラミックハニカム構造体ではないということにほかならない。３　刊行物１の図１０は，上記のとおり，４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセラミックハニカム構造体を示したものとは認められないから，図１０のセラミックハニカム構造体の隔壁厚さが０．１０ｍｍであると特定することはできない。このため，隔壁厚さが０．１０ｍｍであるとの仮定の下に測定された，周壁の平均厚さ，平均接触幅，隔壁と周壁のアール部の平均半径はすべて根拠を持たない仮想の数値ということになる。すなわち，決定が認定した，周壁の平均厚さ０．１５ｍｍ，平均接触幅０．３０ｍｍ，隔壁と周壁のアール部の平均半径０．１３ｍｍという具体的な数値は，刊行物１には全く記載されていないのである。
「図１０のセル写真の拡大図（参考図１）によれば，この「４ｍｉｌ／４００ｃｐｉ２のセラミックハニカム構造体」の周壁の平均厚さが０．１５ｍｍ，平均接触幅が０．３０ｍｍ，隔壁と周壁のアール部の平均半径が０．１３ｍｍであると認められる。」とした決定の認定は，誤りであることが明らかである。
第４　被告の反論の要点
刊行物１の図１０のセラミックハニカム構造体は，その隔壁厚さが０．１ｍｍであることは，次に述べるとおり，明らかである。