Ｄは，平成１６年３月３１日，仙台地方裁判所において，被告に本件選挙で当選を得させる目的で，ほか２名と共謀の上，まだ立候補届出及び衆議院名簿の届出のない平成１５年１０月１７日ころ，情報労連東北会館内ＮＴＴ労組東北総支部等において，被告の選挙運動者である株式会社エヌ・ティ・ティ・ソルコ（以下「ＮＴＴソルコ」という。）東北支店長Ｇらに対し，被告及び民主党への投票を電話により依頼する要員（本件電話戦術の架電担当者）を確保して派遣する選挙運動を依頼し，その報酬として，Ｇらが勤務する同支店に現金８１万４０００円を支払う旨の意思表示をし，もって，選挙運動者に対し，特殊の直接の利害関係を利用して誘導して，公職選挙法（以下単に「法」という。）２２１条１項２号の罪を犯したとして，懲役２年執行猶予４年の刑に処せられ，その後，控訴（仙台高等裁判所平成１６年７月２６日判決）及び上告（最高裁判所平成１６年１２月２１日第３小法廷決定）がいずれも棄却されたため，仙台地方裁判所の判決（以下「本件刑事判決」という。）は，平成１６年１２月２８日，確定した。
(6)要約
よって，被告は，本件選挙につき，法２５１条の３第１項所定の組織的選挙運動管理者等が法２２１条１項２号所定の罪を犯し刑に処せられたものであるから，検察官である原告は，被告に対し，法２１１条１項に基づき，本件選挙における当選の無効及び宮城県第１区の衆議院（小選挙区選出）議員選挙における５年間の立候補禁止を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)の事実は認める。
(2)請求原因(2)の第１段の事実及び第２段のうち，Ａが情報労連宮城県協及びＮＴＴ労組宮城県グル連の各選挙対策本部の本部長に，Ｂが情報労連宮城県協の選挙対策本部の事務局長に，ＣがＮＴＴ労組宮城県グル連選挙対策本部の事務局長にそれぞれ就任した事実は認め，その余の事実は知らない。また，後記３(2)アのとおり，本件組織が法２５１条の３第１項所定の「組織」に該当する旨の主張は争う。
(3)請求原因(3)の事実は認める。ただし，後記３(2)イのとおり，請求原因(3)の事実が法２５１条の３第１項所定の「意思を通じ」に該当する旨の主張は争う。(4)請求原因(4)のうち，被告の選挙事務所開き（平成１５年１０月１２日），総決起大会（同月２６日）及び選挙演説会（同月２８日）にＮＴＴ労組東北総支部の組合員が参加し，被告の選挙事務所ないし被告の選挙対策本部遊説部へ同総支部の組合員計３名が応援に来た事実は認め，その余の事実は否認する。また，後記３(2)ウのとおり，Ｄが法２５１条の３第１項所定の「組織的選挙運動管理者等」に該当する旨の主張は争う。
(5)請求原因(5)の事実は認める。ただし，後記３(3)のとおり，本件刑事判決並びにこれを是認した仙台高等裁判所判決及び最高裁判所決定は法２２１条１項２号の解釈を誤っており，これらを前提に被告の当選無効等につき判断することは許されない。
３　被告の主張
(1)法２５１条の３の違憲無効
法２５１条の３（いわゆる新連座制）は，国民が自ら国家意思の形成に参与するという国民主権（憲法前文，１条）の要請に基づいて保障された公務員の選定罷免権及び立侯補の自由（憲法１５条１項）並びに議員の地位（憲法４５条，４６条，５０条，５１条）という議会制民主主義の根幹に関わる憲法秩序において最重要の権利を制約するものであるから，違憲審査基準としては厳格な基準によるべきであり，立法目的が正当であり，その規制手段が立法目的を達成するために必要かつ最小限度のものでなければならない。仮に，違憲審査基準として合理性の基準によるとしても，厳格な合理性の基準によるべきである。また，法２５１条の３の科す制裁は，候補者本人は，他人の犯罪行為によって同人の刑事手続に一切関与することなく議員としての身分を失うばかりか，その後５年間にわたって立侯補も禁止されるものであって，近代法の大原則である個人責任の原則を否定しかねない過酷なものであるから，憲法３１条により刑罰法規と同様に規定の明確性が求められるべきであり（明確性の原則），具体的には，通常の判断力を有する一般人の理解において，具体的場合に当該行為がその適用を受けるものか否かの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかとの判断基準によるべきである。
これを本件についてみると，法２５１条の３は，公明かつ適正な公職選挙を実現するため，侯補者等に選挙浄化義務を課し，これを怠ったときは，侯補者等個人を制裁し，選挙の公明及び適正を回復するとの趣旨で設けられたものであり，その立法目的は一応正当かつ合理的であるが，その規制手段を定める法２５１条の３所定の「組織的選挙運動管理者等」，「組織」，「意思を通じ」及び「相当の注意」の各要件は極めて暖昧かつ抽象的である。すなわち，そこにいう「組織」は，選挙運動のために組織されたものである必要があるか，ある程度の規模や組織としての継続性が必要か，既存の組織の一部で足りるか，指揮命令系統が存在していることが必要か等の点において不明確であり，「意思を通じ」は，選挙運動が組織により行われることについて相互に了解し合うことで足りるのか，侯補者等が組織の具体的な名称や範囲，組織の構成，構成員，その組織により行われる選挙運動の在り方，指揮命令系統等について認識を有していることを要するか等の点において不明確である。また，「組織的選挙運動管理者等」は，組織として行われる選挙運動において，どのような役割を果たした人間がこれに該当するのか不明確であり，組織の上層部から末端の責任者まで幅広く適用されるおそれがある。
さらに，「相当の注意」については，侯補者等がどこまでの注意義務を果たせば相当の注意を怠らなかったことになるのかにつき，一般の国民の予測可能性を担保し得ない広汎かつ漠然とした規定であるといわざるを得ない。このように法２５１条の３所定の各要件が曖昧かつ抽象的であることは，捜査当局の恣意的な運用を許すことにもなる。
以上のとおり，法２５１条の３の規制対象及び免責事由は暖昧かつ漠然としており，立法目的を達成するための手段として必要かつ最小限度のものとは到底いえず，必要かつ合理的なものともいえない。


したがって，法２５１条の３は，国民主権（憲法前文，１条）の要請に基づき公務員の選定罷免権及び立侯補の自由を保障した憲法１５条１項並びに議員の地位を保障した憲法４５条，４６条，５０条，５１条に反し，また，通常の判断力を有する一般人の理解において，具体的な行為がその適用を受けるか否かの判断が困難であって，憲法３１条にも反するから，違憲である。
(2)法２５１条の３の合憲限定解釈
仮に，法２５１条の３自体が違憲でないとしても，同条は，憲法の趣旨と調和するように限定的に解釈されなければならない。すなわち，上記(1)のとおり，法２５１条の３が主権者たる国民の公務員選定罷免権及び立侯補の自由（憲法１５条１項）及び議員の地位（憲法４５条，４６条，５０条，５１条）に対する重大な規制であり，かつ，個人責任の原則の重大な例外であることにかんがみ，その適用は，侯補者本人に帰責することが，公職選挙の公明及び適正の保持の観点から妥当な範囲に限定されるべきであるし，また，選挙犯罪は，自然犯的な犯罪類型と異なり，規定が存するゆえに違法となるとの側面が強いのであるから，法の適用が，国民の視点から考えてより予測可能性が高い範囲に限定されなければならない。
ア「組織」について
法２５１条の３の立法趣旨は，選挙運動を組織的に行い，その結果，当選という成果を得ているのであれば，侯補者等に対し，組織を使って選挙運動をするに当たっては，組織が法に違反することのないよう侯補者等に選挙浄化の責任を負わせようというところにあるから，同条１項所定の「組織」は，単に「特定の公職の侯補者等を当選させる目的をもって，複数の人が役割を分担し，相互の力を利用し合い，協力し合って活動する実態をもった人の集合体及びその連合体」では足りず，特定の侯補者の当選を得せしめる目的の下にその選挙運動について指揮命令監督系統があり，選挙運動のために相互に役割分担がされ，侯補者等が選挙犯罪を防止するために相当な注意をすることが可能な統一的人的結合集団であることが必要である。換言すれば，法２５１条の３第１項所定の「組織により行われる選挙運動」といい得るためには，特定の候補者等に当選を得せしめる目的の下に，相当多数の選挙運動員が一定の指揮命令監督に従い，その役割分担に応じて一定規模の選挙運動が行われることが必要である。これを本件についてみると，本件選挙において，被告の選挙対策本部が行った選挙運動は，公設第一秘書であるＨが企画運営の責任者となり，トークライブをその柱に据えたボランティアグループ等によるイベント型選挙であって，法定葉書，政党ポスター，掲示板用ポスター及び法定ビラの作成は，Ｈが中心となりボランティアグループが行い，その配布等も，その大半をボランティアグループが行い，情報労連宮城県協が行ったのはわずか５，６パーセント程度であるし，ＮＴＴ労組東北総支部が被告の選挙関係イベントに動員した組合員も，各分会に４００名弱ないし１１００名が所属していたにもかかわらず，数名の役員のみであった。また，被告が立候補した宮城県第１区の労働組合側窓口は情報労連宮城県協のＢであり，被告の選挙対策本部とＤが所属するＮＴＴ労組東北総支部とは直接の繋がりがなく，ＮＴＴ労組東北総支部は，いかなる選挙運動を行うかにつき被告の選挙対策本部と相談せず，あくまでも独自に必要と判断する選挙運動を行いつつ，動員要請等に可能な範囲で協力するとの方針をとっていたにすぎない。このように，本件組織の中心となった情報労連宮城県協又はＮＴＴ労組東北総支部が行った選挙運動は，到底，組織的な選挙運動とはいえず，また，情報労連宮城県協及びＮＴＴ労組東北総支部は，被告又はその選挙対策本部の指揮監督等を受け入れる態勢にはなっていなかった。
したがって，本件組織を法２５１条の３第１項所定の「組織」ということはできない。
イ「意思を通じ」について
法２５１条の３は，侯補者等に選挙浄化義務を課す侯補者本人帰責型の連座制であるから，同条１項所定の「意思を通じ」は，候補者等が選挙犯罪の防止策をとることの前提として，侯補者等において，組織の具体的な構成，それにより行われる選挙運動の内容，指揮命令系統等について認識及び了解していることが必要不可欠である。
これを本件についてみると，後記(4)のとおり，被告は，ＮＴＴ労組中央本部副委員長Ｉ等から，労働組合ではコンプライアンスを徹底している旨の説明は受けていたが，本件電話戦術が有償で人員派遣を受けて実施されていることを知るよしもなく，ＮＴＴ労組東北総支部においてどのような構成で電話戦術を行うか，その指揮命令系統はどのようなものか等については全く報告を受けておらず，認識も了解もしていなかった。
したがって，被告がＡと「意思を通じ」ていたということはできない。
ウ「組織的選挙運動管理者等」について


法２５１条の３は，侯補者等に選挙浄化義務を課す侯補者本人帰責型の連座制であるから，同条１項所定の「組織的選挙運動管理者等」は，単に「①選挙運動組織の一員として選挙運動全体の計画の立案又は調整を行う者を始め，ビラ配り，ポスター貼り，個人演説会，街頭演説等の計画を立てる者，その調整を行う者等で，いわば司令塔の役割を担う者，②選挙運動組織の一員としてビラ配り，ポスター貼り，個人演説会，街頭演説等への動員，電話作戦等に当たる者の指揮監督をする者等で，いわば前線のリーダーの役割を担う者，③選挙運動組織の一員として，選挙運動の分野を間わず，①②以外の方法により選挙運動の管理を行う者，例えば，選挙運動従事者への弁当の手配，車の手配，個人演説会場の確保を取り仕切る等選挙運動の中で後方支援活動の管理を行う者」に該当するだけでは足りず，少なくとも組織の根幹に関わり，その在り方を決定し，多数人を指揮する立場にあり，かつ，選挙運動において一定の重要な地位を占めるものでなければならない。そもそも，被告は，本件選挙において，１０万６８２１票を得て，次点に２万２２５６票もの大差をつけて，主権者である国民の圧倒的な支持を得て当選したものであり，組織内の重要な地位になく，被告の指揮監督が事実上機能し得ない位置にある者の選挙犯罪により，その議員としての地位を失わせることは，立侯補の自由のみならず，これと表裏の関係にある国民の公務員選定罷免権及び議員の地位に対する重大な侵害である。いかに公職選挙の公明及び適正の保持が必要であったとしても，法２５１条の３の趣旨が侯補者の選挙浄化に向けた努力義務違反に対する制裁であるとすれば，これが事実上及び得ない末端の関係者あるいは実質的に組織外にある者については規制の対象外というべきであり，「組織的選挙運動管理者等」たりえない。また，このような末端の関係者の選挙犯罪については，法２５１条の３の究極の目的とされる選挙の公明及び適正を害することは通常考えられず，特別予防の見地からも，侯補者本人が指揮監督ができず違反が予測不可能である以上，抑制は期待できないことから，連座制を適用する必要性は乏しく，他方で，民意の忠実な反映及び客観的秩序維持の観点からは，むしろ連座制の適用対象とせず選挙結果を維持することが必要というべきである。立法者が想定した「組織的選挙運動管理者等」も，選挙運動に重要な立場で，具体的かつ積極的に運動に取り組んでいる者である。
なお，法２５１条の３第２項３号に免責事由として侯補者等が選挙犯罪防止のため相当の注意を怠らなかった場合が規定されているが，仮に，これを高度の注意義務の遵守と解するのであれば，「組織的選挙運動管理者等」は，少なくとも，侯補者等にこれを怠ったとき重大な結果を引き受けさせることが妥当な範囲の関係者にとどめなければならない。
これを本件についてみると，被告の選挙対策本部の組織体制及び役割分担は，被告及びＨが中心となって決定されたもので，情報労連宮城県協及びＮＴＴ労組東北総支部は支援団体の１つに位置づけられるにすぎず，また，前記アのとおり，被告の選挙対策本部の選挙運動はボランティアグループを中心に行われ，情報労連宮城県協及びＮＴＴ労組東北総支部の果たした役割は小さかった。そして，Ｄは，ＮＴＴ労組東北総支部の事務局長であり，その選挙対策本部事務局長であるが，宮城県第１区の労働組合側窓口又は被告の選挙対策本部の役職を担当していないことはもちろん，被告の選挙事務所へ来たのも４階の遊説部へ２回各１５ないし２０分程度で，Ｈとも会話をしたことがないなど，被告の選挙対策本部が行う選挙運動において一定の重要な地位を占めていないし，ＮＴＴ労組東北総支部内部における具体的な分会への指揮要請はＥが行っていたのであるから，「組織的選挙運動管理者等」には該当しない。
(3)本件刑事判決の法解釈の誤り
本件刑事判決は，Ｄが，ＮＴＴソルコ東北支店に対し，有償で電話戦術の人員の派遣を依頼したとして，法２２１条１項２号の利害誘導罪に該当するというものであるが，Ｄに対する同条の適用自体，罪刑法定主義及び明確性の原則（憲法３１条）に照らして違法である。本件刑事判決の上告審は，職権で，①有償による本件電話戦術の人員の派遣行為自体が「選挙運動」に該当し，それに従事する支店長らも「選挙運動者」に該当する，②ＮＴＴ労組役員らがＮＴＴソルコ東北支店長らに対し本件電話戦術の人員の派遣行為の報酬として金員を支払う旨の意思を表示したことが，労働組合と支店との金員支払関係という「特殊の直接利害関係」を利用して選挙運動者に対し誘導をしたということができる旨判示したが，これは「選挙運動」及び「特殊の直接利害関係」の拡張解釈であり，許されない。まず，「選挙運動」とは，「①特定の選挙において，②特定の侯補者の当選を得又は得しめるために，③選挙人に働きかける行為（選挙運動の３要素）」をいい，選挙運動員となることの内交渉等は「選挙運動」の準備行為であり，「選挙運動」そのものではないから，電話戦術の人員を確保し派遣するという極めて労務的かつ準備的な行為は「選挙運動」に該当しない。また，利害誘導罪は，利害関係を相手方である選挙人，選挙運動者又はこれと関係のある第三者のために利益に発生，変更，消滅させることを好餌としてその投票又は選挙運動に対する作為，不作為を誘引しようとする行為を罰することにより選挙の自由公正を保護しようというものであり，事前買収罪と同じく広義の買収罪に属するとともに，選挙の事前にされることを要件とするが，事前買収罪が金銭物品等の利益供与，職務供与，供応接待を手段とするのに対し，利害誘導罪は選挙人又は選挙運動者に関する特殊かつ直接の利害関係を利用する点においてこれと異なるのであって，電話戦術の人員派遣を有償で依頼する行為は，「特殊の直接利害関係」を利用して誘導する行為には該当しない。
したがって，このような意味において，本件刑事判決を前提として被告に対し連座制を適用することは許されない。
(4)法２５１条の３第２項３号の主張


法２５１条の３第２項３号所定の「相当の注意」は，社会通念上それだけの注意があれば，組織的選挙運動管理者等が買収行為等の選挙犯罪を犯すことはないだろうと期待し得る程度の注意義務をいい，その内容は，組織的選挙運動管理者等が買収等をしようとしても容易にできないだけの選挙組織上の仕組みを作り，維持することであり，具体的には，①組織的選挙運動管理者等に役割ないし権限が過度に集中しないように留意し，②選挙資金の管理及び出納が適正明確に行われるように十分に心掛け，その上で，③対象罰則違反の芽となるような事項についても，この防止を図るために候補者等を中心として常時相互に報告，連絡及び相談し合えるだけの態勢をとっていた場合等とされるのである。また，侯補者等がこの注意義務を怠らなかったと評価されるために必要な措置の内容は具体的な事情の下での結果発生の予測可能性及び結果回避可能性の程度によって決せられるもので，選挙運動の実際に照らして考えると，選挙運動組織は，侯補者等を中心として同心円的な広がりをもつものであるから，侯補者等がとるべき措置の内容は，組織的選挙運動管理者等の①選挙運動体の中における地位，役割，②侯補者等との具体的な関わり方，侯補者等との距離等の具体的な事情により，侯補者等の側による直接的な措置を要する場合から組織の総括者等を介した間接的な措置でよい場合までの間で，相対的に決せられることになる。これを本件についてみると，被告は，自らの選挙対策本部について，①複数の事務局次長を置くとともに，実働部隊のトップにＨを据え，ボランティアグループ及び後援会を中心に役割分担をし，地元の地方議会議員及び労働組合関係者にも協力を仰ぐなど権限分散を図り，②選挙資金の出納責任者にボランティアグループ代表者であるＪを据え，細かな入出金はＨ及び被告の子で私設秘書を務めるＫに管理させて，不正な収入及び支出がないよう指示をし，報告を受けるようにし（ちなみに，本件電話戦術に係る人員派遣の費用はＮＴＴ労組東北総支部の裏口座から支出予定であったものであり，被告として知りようのないものである。），③具体的な選挙運動の内容，方法等につき，選挙管理委員会への問合せも含めてＨに指示をし，報告を受けながら，これを進めるとともに，Ｈ，ボランティアグループ等と法に違反しない選挙運動を行うことの共通認識を確認し，情報を共有できるよう要請するなどしていた。このほか，被告は，④普段から，政治資金集めのパーティーを催さず，企業献金を受けず，前回（平成１２年６月）の総選挙以降，懇談会の開催等を通じて支援者の輪を広げてボランティアグループの組織を充実させ，選挙期間中は，ウグイス嬢及び運転手にのみ報酬を支払い，告示前の選挙活動も含めアルバイトを一切利用せず，ボランティアには交通費すら支払わず，懇談会も会費制で実施し，来訪者に自らの負担で飲食をしてもらうため被告事務所に自動販売機等を設置するなど，金権とは無縁な姿勢を徹底し，⑤平成１５年１月１６日開催の民主党主催の講演会及び同年６月６日開催の民主党一期の会主催の研修に公設第二秘書であるＬを，同年５月２３日開催の民主党主催の候補者研修会にＨ及びＫをそれぞれ参加させるとともに，その後，被告も含め勉強会を開きその結果を共有するとともに，Ｈらに法に関する書物を買い与えて勉強させた。
ところで，前記(2)ア及びウのとおり，本件選挙において被告の選挙対策本部が行った選挙運動はボランティアグループを中心としたイベント型選挙であり，いわゆる労組丸抱えの選挙ではなく，Ｄも，選挙運動において一定の重要な地位は占めていない。しかも，被告がＤと連絡を取り合ったり，電話戦術につき相談等をしたこともない。特に，被告にとっては，ＮＴＴ労組東北総支部は，支援を受けている組織の１つにすぎず，その組織の内部に介入して選挙運動の方針を決定したり，その内容を逐次チェックしたりすることは事実上不可能である。したがって，ＮＴＴ労組東北総支部から支援を受けるに当たって，コンプライアンスを徹底しているか，専門家による勉強会を開くなど選挙犯罪を犯さないように努力を講じているかにつき確認することで，相当の注意を尽くしたというべきである。そして，被告は，平成１５年９月２６日，ＮＴＴ労組から支援を取り付けるに当たり，ＮＴＴ労組中央副委員長Ｉから「組合としては，弁護士などの専門家を招いた勉強会をするなどコンプライアンスを徹底している。」との説明を受け，同年１０月３日の政策協定の際にも，Ａも同様の姿勢であることを確認し，同月６日に情報労連宮城県協を訪ねた際にも，本件選挙において適正な選挙運動を行うことを関係者に確認した。現に，ＮＴＴ労組東日本本部は，平成１４年１０月２８日，東京會舘において，専門家を招いた法の勉強会を開催しているが，その中で配布されたレジュメにもボランティアによらない電話戦術の危険性につき指摘があり，Ｄもこの勉強会に参加していたし，前回の総選挙では，ＮＴＴ労組東北総支部の組合員が被告の選挙対策本部で実施していたボランティアによる電話戦術を指導したり，自らボランティアとして架電を担当したりし，本件選挙においても，Ｂが，被告の選挙対策本部内でボランティアが買収等の選挙犯罪をしないよう注意を徹底し，電話戦術についてもスクリプトに従って法に違反しないように文言等を細かく注意していた。それにもかかわらず，ＮＴＴ労組東北総支部では，組合員の政治離れと他の組織内候補者の応援のため，本件電話戦術にボランティア要員を確保できず，法に違反し連座制により被告が失職の危険にさらされる可能性があることを十分認識しながら，急きょ，有償で人員派遣を受けてこれを実施し，Ｄ及びこのことを知ったＢは，その違法性を認識しつつ，被告，Ｈ等にこれを隠していた。そのほか，被告が平成１５年１０月２９日に本件電話戦術を展開する現場に立ち寄った際も，架電担当者が被告に激励の声を掛けるなどボランティア支援者が候補者を喜んで迎え入れるという雰囲気に満ちあふれ，本件電話戦術の通話料金等も被告宛てに請求されていたので，被告及びその選挙対策本部の構成員は，本件電話戦術が有償で人員派遣を受けて実施されていることを知るよしもなかった。
以上のような，本件選挙において被告が講じた措置，被告の選挙対策本部とＮＴＴ労組東北支部等との関係，被告とＤとの距離，Ｄ，Ｂ等の労働組合関係者の背信性等にかんがみると，被告は，選挙犯罪が行われないようにできる限りの相当の注意を尽くしたというべきである。
したがって，被告は，法２５１条の３第２項３号により免責されるというべきである。


(5)法２５１条の３第２項１号又は２号類推適用の主張法２５１条の３第２項は，連座対象者による所定の選挙犯罪が，「おとり行為」（１号）又は「寝返り行為」（２号）によって行われた場合を免責事由として規定するが，これは，そのような場合にまで当選無効等の効果を生じさせるのは，候補者等にとって酷に過ぎ，また，対立候補者等を利することになって正義に反すると考えられることによる。そうであれば，仮に「おとり行為」又は「寝返り行為」に直接該当しない場合であっても，それと同視できるだけの事情があり，それによって当選無効等の効果を生じさせることが候補者等にとって酷に過ぎると認めるに足る相当な理由があるときには，法２５１条の３第２項１号又は２号の類推適用がされるべきである。
これを本件についてみると，上記(4)のとおり，被告は，ＮＴＴ労組中央本部副委員長Ｉ等からＮＴＴ労組等におけるコンプライアンス徹底の方針の説明を受け，Ｂから法令遵守の姿勢を見せられていたが，Ｄ及びＢが敢えて隠していたため，被告及びその選挙対策本部の構成員は，本件電話戦術が有償で人員派遣を受けて実施されていることを知るよしもなかった。また，ＮＴＴソルコ東北支店長Ｇは，被告の対立候補であったＭが所属する自由民主党の党員であり，違法性を認識しつつ本件電話戦術に係る人員派遣の依頼を承諾した。上記事実によれば，被告はＤ及びＢに寝返られ，また，違法な本件電話戦術はＧのおとり行為により誘発されたといって差し支えないので，被告には，「おとり行為」又は「寝返り行為」と同視できる事情があるというべきであり，被告に当選無効等の効果を生じさせることが酷に過ぎると認めるに足る相当な理由があることは明らかである。
したがって，被告は，法２５１条の３第２項１号又は２号の類推適用により免責されるというべきである。
４　被告の主張に対する原告の反論
被告の憲法解釈及び法解釈に関する主張は争う。
被告の法２５１条の３第２項３号に関する主張は，具体性を欠き，それ自体として失当である。かえって，被告は，Ａらとともに，本件電話戦術を展開する現場を激励に訪れたにもかかわらず，架電担当者の身分，報酬支払の有無等に関心を払って確認せず，また，本件電話戦術は被告の選挙対策本部が公示前から実施していた電話戦術の一部を本件組織に分担させたものであるにもかかわらず，事務局次長として同本部を事実上取り仕切っていたＨにおいて，架電担当者に対する報酬支払の有無等を確認せず，さらに，情報労連宮城県協の選挙対策本部の事務局長であり，被告の選挙対策本部の事務局次長として同本部を事実上取り仕切っていたＢにおいても，遅くとも本件電話戦術開始の数日前には，これがＮＴＴソルコ東北支店から有償で人員派遣を受けて違法に実施されることを知りながら，その指揮者であるＤ等にその中止を働き掛けなかったものであるから，被告が相当の注意を怠らなかったとは到底いうことができない。また，被告の法２５１条の３第２項１号又は２号類推適用に関する主張は，Ｇが自由民主党員であるとしても，ＮＴＴ労組東北総支部では，従前から電話戦術につきＮＴＴソルコ東北支店から有償で人員派遣を受けることを繰り返しており，本件電話戦術における人員派遣も，ＮＴＴ労組東北総支部側の事情により発注されたもので，ＮＴＴソルコ東北支店から勧誘等があったわけではないので，失当である。
理　　　　　由
１　請求原因について
請求原因(1)の事実，同(2)の第１段の事実及び第２段のうち，Ａが情報労連宮城県協及びＮＴＴ労組宮城県グル連の各選挙対策本部の本部長に，Ｂが情報労連宮城県協の選挙対策本部の事務局長に，ＣがＮＴＴ労組宮城県グル連選挙対策本部の事務局長にそれぞれ就任した事実，同(3)の事実，同(4)のうち，被告の選挙事務所開き（平成１５年１０月１２日），総決起大会（同月２６日）及び選挙演説会（同月２８日）にＮＴＴ労組東北総支部の組合員が参加し，被告の選挙事務所ないし被告の選挙対策本部遊説部へ同総支部の組合員計３名が応援に来た事実並びに同(5)の事実は当事者間に争いがなく，証拠（甲１，２，８～１２，１５～１７，１９，２０，２３，２５，２６，２８～３３，３６，３８～４４，４６，４８，４９，５３～５７，５９，６０，６２，６５，６６，６８，７０～７３，８４，乙７２，７３，証人Ｄ，同Ｂ，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，同(2)のその余の事実（なお，被告のための選挙運動組織としては，他に，情報労連宮城県協が加盟する日本労働組合総連合会宮城県連合会が中心となって立ち上げ，Ａが委員長，Ｂが事務局長をそれぞれ務める衆議院宮城１区選挙対策委員会があり，Ｂが，被告を支援する情報労連宮城県協その他の労働組合の窓口責任者を務めた。）及び同(4)のその余の事実が認められる（以上につき，法２５１条の３第１項の解釈に関する点を除く。）。
なお，被告の主張には，原告が提出した書証のうちＤ，Ａ，Ｂ，Ｅ等の検察官に対する供述調書の信用性に疑問があるとするかのような部分もあるが，証人Ｄは，細かな表現振りはともかく，事実関係については捜査段階の供述に誤りはない旨，証人Ｂは，捜査段階において，繰り返し聞かれても記憶に反する供述はしなかった旨それぞれ証言するし，現に，これら調書は，録取後に供述者に読み聞かせ，不正確なものは訂正の措置がとられている（甲１０，１２，３９）など，その信用性を疑わせる点はない。かえって，証拠（甲８４）によれば，特に，Ａ及びＤは，本件電話戦術が法に違反するとして捜査が開始されたと知り，三役以上が関係すると被告に連座制が適用になるおそれがあるとして，Ｇに対し虚偽の供述をするよう働き掛けた事実が認められ，この事実からすると，Ａ及びＤは，むしろ，検察官に対し被告に有利な方向で供述していた可能性すらないとはいえないのである。
２　被告の主張(1)について


被告は，法２５１条の３が，憲法前文，１条の要請に基づき公務員の選定罷免権及び立侯補の自由を保障した憲法１５条１項並びに議員の地位を保障した憲法４５条，４６条，５０条，５１条に反し，また，通常の判断力を有する一般人の理解において，具体的な行為がその適用を受けるか否かの判断が困難であって，憲法３１条に反するので，違憲無効である旨主張する。しかしながら，まず，被告が憲法前文，１条の要請に基づく憲法１５条１項，３１条違反を主張する点については，法２５１条の３の規定する新連座制は，連座の対象者を選挙運動の総括主宰者等重要な地位の者に限っていた従来の連座制ではその効果が乏しく選挙犯罪を十分抑制することができなかったという我が国における選挙の実態にかんがみ，公明かつ適正な公職選挙を実現するため，候補者等に組織的選挙運動管理者等が選挙犯罪を犯すことを防止するための選挙浄化の義務を課し，候補者等がこれを防止するための注意を尽くさず選挙浄化の努力を怠ったときは，候補者等個人を制裁し，選挙の公明及び適正を回復するという趣旨で設けられたものと解するのが相当である。法２５１条の３は，このように，民主主義の根幹をなす公職選挙の公明及び適正を厳粛に保持するという極めて重要な法益を実現するために定められたものであって，その立法目的は合理的である。また，上記規定は，組織的選挙運動管理者等が買収等の悪質な選挙犯罪を犯し禁錮以上の刑に処せられたときに限って連座の効果を生じさせることとして，連座制の適用範囲に相応の限定を加え，立候補禁止の期間及びその対象となる選挙の範囲も限定し，さらに，選挙犯罪がいわゆるおとり行為又は寝返り行為によってされた場合には免責することとしているほか，候補者等が選挙犯罪行為の発生を防止するため相当の注意を尽くすことにより連座を免れることのできるみちも新たに設けているのである。そうすると，このような規制は，これを全体としてみれば，前記立法目的を達成するための手段として必要かつ合理的なものというべきであり（被告主張の立候補の自由等も非常に重要な権利であるが，その前提となる法２５１条の３の保護法益が憲法に根差す極めて重要なものであることに照らし，被告主張のような違憲審査基準は採用しない。），また，法２５１条の３所定の「組織的選挙運動管理者等」，「組織」，「意思を通じ」及び「相当の注意」の各文言は，後記３のとおり，その定義ないし字義及び上記の立法目的に照らし，不明確ないし抽象的とはいい難いから，法２５１条の３は，被告主張の憲法の条項に違反するものではない（最高裁昭和３０年２月９日大法廷判決刑集９巻２号２１７頁，最高裁昭和３７年３月１４日大法廷判決民集１６巻３号５３０頁，最高裁昭和３７年３月１４日大法廷判決民集１６巻３号５３７頁，最高裁平成８年７月１８日第１小法廷判決集民１７９号７３９頁，最高裁平成９年３月１３日第１小法廷判決民集５１巻３号１４５３頁，最高裁平成９年７月１５日第３小法廷判決集民１８３号８２３頁参照）。
このほか，被告は憲法４５条，４６条，５０条，５１条違反も主張するが，これら規定は，国会が国権の最高機関として十全に機能するよう，国会議員の任期及び議員活動に関する特権を定めたものであって，国会議員の地位取得自体に関する権利を直接保障するものではないから，法２５１条の３がこれら憲法の規定の定めるなんらかの権利を規制するものということはできず，また，そのような規定にあらわれた国会議員の地位の重要性については，憲法前文，１条，１５条１項，３１条に関する上記判断において法２５１条の３の立法目的及びその手段の合理性に関して当然に考慮されているところである。以上のとおり，被告の法２５１条の３が違憲無効である旨の主張は採用できない。
３　被告の主張(2)について
被告は，法２５１条の３第１項所定の各要件につき合憲限定解釈をすべき旨主張するが，上記２のとおり，同条は憲法に違反するものではないから，これにつき合憲限定解釈をする必要はない。
もっとも，被告は，法２５１条の３第１項所定の各要件の解釈を争うので，以下，その解釈につき検討した上で，前記１で認定した事実が法２５１条の３第１項所定の各要件を充足しているか否かにつき判断する。
(1)「組織」について
被告は，法２５１条の３第１項所定の「組織」は，特定の侯補者の当選を得せしめる目的の下にその選挙運動について指揮命令監督系統等があり，選挙運動のために相互に役割分担がされ，侯補者等が選挙犯罪を防止するために相当な注意をすることが可能な統一的人的結合集団であることが必要である旨主張する。しかしながら，法２５１条の３の字義及び前記立法目的にかんがみれば，同条１項所定の「組織」とは「特定の公職の侯補者等を当選させる目的をもって，複数の人が役割を分担し，相互の力を利用し合い，協力し合って活動する実態をもった人の集合体及びその連合体」をもって足り，必ずしも指揮命令監督系統等の存在は必要にならないと解される。


この点，被告は，指揮命令監督系統等がなければ，候補者等は法２５１条の３に課せられた選挙浄化の責任を果たすことは期待できない旨主張するが，そもそも小規模な選挙運動組織（選挙運動を行う構成員がさほど多くない組織）であれば，明確な指揮命令監督系統等が存在しないことも少なくないと思われるが，同条がこのような組織を規制の対象外としているとは到底考えられず（したがって，被告主張のように組織内に選挙運動員が相当多数存在する必要はない。なお，前掲最高裁平成９年３月１３日第１小法廷判決参照），また，指揮命令監督系統等の利用は，選挙運動の適正確保のための１つの手段にすぎないのであって，これがなければ，およそ適正確保が期待できないものではない。また，この点はさておくとしても，法２５１条の３は，組織に指揮命令監督系統等がなければ選挙運動の適正を確保できないというのであれば，選挙運動のため指揮命令監督系統等を欠く組織の支援を取り付けようとする候補者等は，まずは，その組織に対し指揮命令監督系統等の確立を要請すべきであって，それができないのであれば，そのような組織の支援を取り付けること，すなわち，「意思を通じ」ることは差し控えることも想定していると解される。結局，被告の主張は，法２５１条の３の立法目的を正確に理解せず，同条２項所定の「相当の注意」をいわば通り一遍の注意で足りるとする独自の見解を前提とする議論といわざるを得ない。以上を前提に，上記認定の請求原因(2)の事実をみると，後記５のとおり，被告の選挙対策本部自体が行う選挙運動はボランティアグループが中心となっているなどの被告主張の事実が認められるとしても，本件組織が法２５１条の３第１項所定の「組織」に該当することは明らかであるし，さらに，付言するならば，本件組織がＮＴＴ労組東北総支部を主体とする既存の労働組合を母体とするものであることのほか，前記１に認定の請求原因(4)の事実にあらわれた指揮命令の実態にもかんがみれば，現実に監督機能が効果を挙げていたか否かはともかく，被告が主張する指揮命令監督系統等も存する組織といって差し支えないというべきである。
(2)「意思を通じ」について
被告は，法２５１条の３第１項所定の「意思を通じ」は，その前提として，侯補者等において，組織の具体的な構成，それにより行われる選挙運動の内容，指揮命令系統等について認識及び了解していることが必要不可欠である旨主張する。しかしながら，法２５１条の３の前記立法目的にかんがみれば，同条１項所定の「意思を通じ」の前提としては，候補者等は，選挙運動のため支援を取り付けようとする組織が，上記(1)に定義した同項所定の「組織」に該当するものであることを認識及び了解していることで足りるのであって，組織の具体的な構成，それにより行われる選挙運動の内容，指揮命令系統等を認識及び了解している必要はないと解される（前掲最高裁平成９年３月１３日第１小法廷判決参照）。この点，被告は，候補者等が選挙犯罪の防止策をとる前提として，上記事項を認識及び了解していることが不可欠である旨主張するが，法２５１条の３は，選挙運動の適正確保のため上記事項を認識及び了解しておく必要があるというのであれば，選挙運動のため組織の支援を取り付けようとする候補者等は，まずは，その組織につき上記事項の実態を確認した上で，それに応じた選挙犯罪の防止策をとるべきことも想定していると解される。逆に，そのような認識及び了解がない場合に候補者等が法２５１条の３の責任を免れると解するとすれば，組織の実態を具体的に確認した上で，その実態を踏まえて選挙運動の適正化に取り組んだ候補者等が，組織の総括者等の抽象的な言辞を軽信してその実態確認を怠り，選挙運動の適正確保を総括者等に任せ切りにしていた候補者等に比して，連座制の適用において不利益を被りかねないという極めて不合理な結果を招くことになる。結局，被告の主張は，やはり，法２５１条の３の立法目的を正確に理解せず，同条２項所定の「相当の注意」をいわば通り一遍の注意で足りるとする独自の見解を前提とする議論といわざるを得ない。
以上を前提に，上記１に認定の請求原因(3)の事実をみると，被告が，選挙運動につき，本件組織が，上記(1)に定義した法２５１条の３第１項所定の「組織」に該当するものであることを認識及び了解した上で，これを構成する３つの組織すべての選挙対策本部長を務める総括者であるＡと「意思を通じ」ていたことは明らかである。
(3)「組織的選挙運動管理者等」について
被告は，法２５１条の３第１項所定の「組織的選挙運動管理者等」は，少なくとも組織の根幹に関わり，その在り方を決定し，多数人を指揮する立場にあり，かつ，選挙運動において一定の重要な地位を占めるものでなければならない旨主張する。また，被告は，候補者等自身が直轄する選挙対策本部との窓口となったり，その役職を務めるなど，これに直接的な関与をしていなければ，「組織的選挙運動管理者等」に当たらないかのような主張もする。しかしながら，法２５１条の３の定義及び前記立法目的にかんがみれば，同条１項所定の「組織的選挙運動管理者等」は，「①選挙運動組織の一員として選挙運動全体の計画の立案又は調整を行う者を始め，ビラ配り，ポスター貼り，個人演説会，街頭演説等の計画を立てる者，その調整を行う者等で，いわば司令塔の役割を担う者，②選挙運動組織の一員としてビラ配り，ポスター貼り，個人演説会，街頭演説等への動員，電話作戦等に当たる者の指揮監督をする者等で，いわば前線のリーダーの役割を担う者，③選挙運動組織の一員として，選挙運動の分野を問わず，①②以外の方法により選挙運動の管理を行う者，例えば，選挙運動従事者への弁当の手配，車の手配，個人演説会場の確保を取り仕切る等選挙運動の中で後方支援活動の管理を行う者」をいい，被告が主張するほど重要な立場ないし地位にある必要はないし，候補者等が直轄する選挙対策本部に直接的に関与している必要もないと解される（前掲最高裁平成９年３月１３日第１小法廷判決参照）。


この点，被告は，候補者等の選挙浄化に向けた努力義務が事実上及び得ない末端の関係者又は実質的に組織外にある者は，「組織的選挙運動管理者等」たりえない旨主張するが，上記定義に係る「組織的選挙運動管理者等」を，法２５１条の３の適用外の末端の関係者であるとか，実質的に組織外にある者と解するのは，やはり，上記(1)及び(2)において説示したのと同様の理由で，同条の立法目的を正確に理解せず，同条２項所定の「相当の注意」をいわば通り一遍の注意で足りるとする独自の見解を前提とする議論といわざるを得ない。また，被告は，本件組織が，被告を支援する多数の団体の１つにすぎず，その役割はさほど重要でないかのように主張するが，上記と同様の理由により，そのような事情は法２５１条の３の適用を妨げるものではなく，付言すれば，本件組織の宮城県第１区に対応する組合員数は２０００名程度に上ること（証人Ｄの証言により認める。なお，本件組織の支援を取り付ける効果は，単に，被告が主張するようなその構成員が被告が直轄する選挙対策本部が行う選挙運動の業務に物理的に従事することにとどまるものではない。）のほか，当事者間に争いのない請求原因(2)第１段の事実及び同(3)の事実，殊に，被告が，本件組織の上部団体というべき全国規模組織である情報労連及びＮＴＴ労組中央本部と政策協定を交わした上，自らの選挙対策本部に，事務局次長以上の２つのポストを含む責任者等として，本件組織から複数の役員級を含む組合員の派遣を受けていた点に照らせば，本件組織が多数の被告支援団体の１つであったとしても，その役割が重要でないともいい難い。
このほか，被告は，被告が本件選挙において大量得票により当選しており，本件電話戦術がなくても当選していることを前提に，当選に影響を及ぼさないような役割を分担したＤを「組織的選挙運動管理者等」に該当するとするのは許されない旨主張するようでもあるが，本件電話戦術が被告の得票にどの程度影響したかはともかく，前記２のとおり，法２５１条の３は，組織的選挙運動管理者等がした法２２１条等所定の罪となる行為が候補者等の得票に及ぼした影響の大小にかかわらず，選挙の浄化を怠った責任として，候補者等を連座させる趣旨であるから，被告の主張は採用できない。
以上を前提に，前記１に認定の請求原因(2)及び同(4)の各事実にあらわれたＤの本件組織における地位及び具体的に果たした役割，さらには，Ｄの本件組織の主体たるＮＴＴ労組東北総支部における地位に照らせば，Ｄと被告の選挙対策本部との関係は，その窓口になったり，その役職を務めたり等の直接的なものではない（証人Ｈ，同Ｄ，同Ｂ，被告本人）としても，Ｄが法２５１条の３第１項所定の「組織的選挙運動管理者等」に該当することは明らかである。
４　被告の主張(3)について
被告は，本件刑事判決に法解釈の誤りがあるから，これを前提として，被告に法２５１条の３を適用することはできない旨主張するが，同条１項は，受訴裁判所が，組織的選挙運動管理者等について，法２２１条等所定の罪を犯したことを理由として禁錮以上の刑に処せられたか否かを審理判断すれば足り，事実上及び法律上，そのような犯罪が成立するか否かを改めて審理判断する必要はないとするものと解される。そして，このように解しても，本件は，憲法３１条が第１次的に想定する刑事事件とは異なる行政事件であって，法２５１条の３が目的とする公益の重大性と早期確定の必要性のほか，一般に，刑事事件においては，被告人は判決手続という厳格な手続保障の下で最大限の防御をしているはずであること（現に，証拠（甲１～３）によれば，Ｄは，自らが被告人となった刑事事件において，無罪を主張して争った事実が認められる。）にも照らせば，そのことが憲法３１条に違反するものではない（最高裁昭和４１年６月２３日第１小法廷判決民集２０巻５号１１３４頁，前掲最高裁平成９年７月１５日第３小法廷判決）から，被告の主張はそれ自体として採用できない。
５　被告の主張(4)について
被告は，自らの選挙対策本部において，①組織的選挙運動管理者等に役割ないし権限が過度に集中しないように留意し，②選挙資金の管理及び出納が適正明確に行われるように十分に心掛け，③対象罰則違反の芽となるような事項についても，この防止を図るために候補者等を中心として常時相互に報告，連絡及び相談し合えるだけの態勢をとり，④前回の総選挙以降，ボランティアグループ等を中心とした選挙態勢等を確立し，⑤コンプライアンスに関する勉強会等を何度も開催して法令遵守の態勢を固めているし，さらに，ＮＴＴ労組東北総支部等から支援を取り付けるに当たり，コンプライアンスを徹底しているか，専門家による勉強会を開き選挙犯罪を犯さないように努力を講じているか等を慎重に確認するなどしたので，被告の選挙対策本部とＮＴＴ労組東北支部等との関係，被告とＤとの距離，Ｄ，Ｂ等の労働組合関係者の背信性等にかんがみ，「相当の注意」を怠っていない旨主張する。


しかしながら，法２５１条の３第２項所定の「相当の注意」とは，抽象的には，被告が主張するとおり，社会通念上それだけの注意があれば，組織的選挙運動管理者等が買収行為等の選挙犯罪を犯すことはないだろうと期待し得る程度の注意義務をいい，侯補者等がとるべき措置の内容は，組織的選挙運動管理者等の①選挙運動体の中における地位，役割，②侯補者等との具体的な関わり方，侯補者等との距離等の具体的な事情により，侯補者等の側による直接的な措置を要する場合から組織の総括者等を介した間接的な措置でよい場合までの間で，相対的に決せられることとなる（ただし，候補者等が直轄する選挙対策本部内部における措置で足りるとするかのような部分は採用できない。）が，より具体的には，前記立法目的に照らせば，いわば通り一遍の注意では足りず，①組織の規模，指揮命令系統を含む構造等，②組織的選挙運動管理者等の組織における地位及び役割，③候補者等と組織的選挙運動管理者等との具体的な関係等の個々具体的な事情に応じて，例えば，候補者等自ら（補助者を含む。）又は選挙運動組織総括者をして，選挙前及び選挙中に随時，組織的運動管理者等の関係者に対し書面，研修等を通じて遵法精神を覚せいさせるといった直接的な方法をとることのほか，候補者等（補助者を含む。）において，選挙運動組織総括者に対し，報告，監査等の指揮命令系統を通じた垂直方向の監督態勢，複数の組織的選挙運動管理者等相互の水平方向の牽制態勢，逆垂直方向の検証態勢等の不正の抑止的効果を有する組織構造上の仕組みを確立させ，選挙前及び選挙中に随時，その実情を再確認するといった間接的な方法をとることも視野に入れた具体的な措置を講ずべきことを求める高度の注意義務を意味すると解され，もとより，当該選挙運動組織に従前問題が生じていなかったからといって，そのような具体的措置を講じることを要しないというものではない。そして，前記立法目的からすると，選挙運動組織の規模が大きいとか，候補者等と組織的選挙運動管理者等の距離が遠いとかの事情があるとしても，講ずべき具体的な措置に違いはあれ，注意義務の程度が軽減されるものではなく，かつ，上記のような具体的な措置を講ずべきことを不可能を強いるものとはいえない（なお，近時，官庁ないし大企業が，国民の注目を集めた不祥事の発生を契機として，改めて，適正な職務執行ないし業務執行の確保のため，組織の規模が大きいことを口実にせず，単に構成員に対し抽象的に法令遵守を求めるだけではない具体的な方策に取り組む方向にあることは周知のとおりである。）。逆に，選挙運動組織等の実情に応じた具体的な措置を講ずることがおよそできないというのであれば，候補者等としては，そのような組織の支援を取り付けること，すなわち，「意思を通じ」ることを差し控えることも考慮すべきと解される。このように，法２５１条の３は，候補者等が必ず自ら直接的に選挙運動組織の末端までの詳細な構造等を認識した上で組織的選挙運動管理者等の一挙手一投足を把握して監督しなければならないとするものではないが，候補者等に対し，選挙浄化のため，可能な限りで積極的かつ能動的に，自ら又は選挙運動組織総括者をして，関係者に対する直接又は間接の具体的な措置を講じることを求めていると解されるのである。
以上を本件についてみるに，当事者間に争いのない請求原因(3)の事実に証拠（甲６，７，１８，１９，２３，２５，６２，７０，８５，８６，乙２～１２，１４の１及び２，１５～２３，３１，３２，３５，４１，５４の１，５７～５９，６９～７１，証人Ｈ，同Ｄ，同Ｂ，被告本人）及び弁論の全趣旨を併せれば，(1)被告は，フリーアナウンサーとして仙台を中心に活躍し，平成１２年６月，金権とは無縁のクリーンな選挙を標榜して，衆議院選挙に立候補して当選し，決算行政監視委員会，外務委員会，憲法調査会等に所属し，議員として熱心に活動してきたところ，本件選挙においても，再選を目指して，前回同様にクリーンな選挙を標榜して立候補したものであるが，本件選挙に際し，自らの選挙対策本部につき，平成１５年５月から公設第一秘書を務めていたＨに命じて，権限集中による不正発生防止を念頭においた組織づくりをし，また，本件選挙に先立ち，あるいは，本件選挙中，自らの選挙対策本部の構成員である秘書６名に対し，アルバイトの利用，票の買収等のない公明正大な選挙運動の実施，そのための勉強会への参加，疑問点の選挙管理委員会への問い合わせ，選挙資金の収支管理等を指示するとともに，被告を支援するボランティアグループの代表者にもそのような要請をし（そのほか，被告は，普段から，金権とは無縁なクリーンな政治を標榜して，被告の主張(4)第２段④に記載の各種措置をとっていた。），このような被告の方針を受けて，被告の選挙対策本部では，事務局次長に就任したＨが実質的な責任者となって，概ね民主党の公認料のみを選挙資金とし，ボランティアグル
ープを中心とした選挙運動を展開したこと，
(2)被告は，①平成１５年１月１６日開催の「民主党・衆参合同秘書研修会」における弁護士を講師とする「政治とお金」と題する講演に，公設第二秘書であり，被告の選挙対策本部の構成員となったＬを派遣したが，そこでは，連座制に関する法解釈の実情等の説明とともに，電話戦術については，アルバイトに投票依頼の電話をさせる必要性に理解を示しつつも，それは法に違反するもので危険であるから，極端な方法として，選挙の前後にアルバイトとして雇い，人間関係を構築した上で，選挙期間中にボランティアで投票依頼の電話をさせる方法を提案する旨の講演があり，②同年５月２３日及び２４日開催の民主党候補者研修会にＨ及び私設秘書であり被告の選挙対策本部の構成員となるＫを派遣したが，そこでは，「お金をかけない選挙実務」，「公職選挙法実務研修」等の研修があり，③同年６月６日開催の民主党一期の会（任期１期目の議員の会）の議員・秘書研修にＬを派遣したが，そこでは，弁護士を講師として，「選挙運動における運動買収と連座制」と題し，連座制につき説明した上で，アルバイトによる電話戦術等
は違法である旨の講演があったこと，


(3)Ｈ，Ｌ及びＫは，本件選挙に先立ち，あるいは，本件選挙中，被告の選挙対策本部の内部において，被告も交えて上記研修等により得た知識ないし情報を相互に交換するなどの法に関する学習会を開催し，必要に応じて，選挙運動の適法性に関して生じた疑問点につき選挙管理委員会に問い合わせるなどしたこと，(4)被告は，ＮＴＴ労組から推薦を受けるに先立つ平成１５年９月２６日，ＮＴＴ労組中央本部副委員長であったＩから，ＮＴＴ労組は，選挙運動を行うに当たって，選挙犯罪を未然に防ぐため，コンプライアンスを徹底し，法律の専門家を講師として招いて勉強会をしている旨説明を受け，さらに，同年１０月３日に情報労連等と政策協定を交わす際，Ａから法を遵守した選挙運動に取り組む旨の話を聞かされるなどしたため，これら労働組合が適正な選挙運動を行うものと信頼し
たこと，
(5)ＮＴＴ労組東日本本部では，平成１４年１０月２８日，東京會舘において，弁護士を講師，全国の選挙運動担当者を受講生として，「政治資金規正法，公職選挙法，および税法にいたる各種法律と政治闘争基金との関わり」と題する政治学習会を開催し，それにはＤも受講生として参加したが，そこでは，連座制に関する法改正の経緯を説明し，法２５１条の３第１項所定の「組織」，「意思を通じ」等の要件が緩やかに解され，そのため，それが民主主義にとって極めて優れた制度になっていると評価した上で，連座制の適用を受け自分たちの大切な代表の当選を無効としないためには，有償の電話戦術等の買収等の行為をしないことであって，選対関係者は，選挙運動に際し，そのようなことのないよう繰り返し要請し，注意を払い，少しでも疑問があれば専門家に相談すべきであり，また，この講演の内容について更に個別に学習会等をしてほしい旨の講演があったこと，(6)Ｈは，本件組織から被告の選挙対策本部に派遣されたＢらについて，いわば選挙のプロと認識するとともに，Ｂが電話戦術に関する注意事項等を記載した書面を作成したり，ボランティアグループが違法行為に走らないよう注視すべき旨発言したりしていたこともあり，本件組織が適正な選挙運動を行うものと考え，被告の選挙対策本部として，Ｂらが提案した電話戦術を受け入れ，これを本件組織と分担して実施することとしたが，電話戦術のうち本件組織の割当部分は組合員を中心とするボランティアが担当する旨のＢの説明を信じ，具体的な電話戦術の実施態勢等につき確認せず，また，電話戦術を展開する現場に赴き実情を確認す
ることもなかったこと，
(7)本件組織の主体であるＮＴＴ労組東北総支部では，以前から選挙運動における電話戦術を常套とし，これを組合員を中心とするボランティアにより実施してきたところ，昨今の組合員の政治離れを反映し，近時の選挙運動ではボランティアによらない電話戦術を実施する事態も生じ，さらに，本件選挙においては，ＮＴＴ労組東日本本部の指示により，本件電話戦術と並行して，他の選挙区で立候補したＮＴＴ労組の組織内候補者の選挙運動としての電話戦術も分担する必要があったこともあり，Ｄは，組織内候補者のための電話戦術に役員たる組合員をボランティアとして充て，他方，本件電話戦術についても，厳しい選挙戦の中でやれるだけのことはやっておくとの判断から，これをＮＴＴソルコ東北支店に有償で人員派遣を依頼して実施することとしたが，Ｄは，このこと及びその背景事情を被告，Ｈ等に伝えず，また，そのことを事前に知ったＢも，Ｄの権限事項であると考え，これをやめさせたり，被告，Ｈ等にそのことを伝えたりはしなかったこ
と，
(8)被告は，平成１５年１０月２９日，Ａらとともに，２０歳代ないし３０歳代の女性が主体となって本件電話戦術を展開する現場へ激励に赴いたが，以前にＨに対し電話戦術をするならボランティアによるよう指示しており，近時若い女性が労働組合に加入しない傾向がある実情を知らず，また，その場にＡもいたことから，これをボランティアによるものと考え，特段の対応はとらず，そのほか，被告の選挙対策本部に本件組織からＡ及びＢが派遣されるなど，本件選挙中にＡらの本件組織の関係者と度々接する機会があったが，その際，法に違反しない選挙運動をすべき旨の会話をするにとどまり，本件組織による選挙運動の実情につき
改めて確認することはなかったこと，
(9)被告及びＨは，本件選挙当時，本件組織について，その規模，構造等につき承知しておらず，Ｄについては，被告は，前回の総選挙においてＮＴＴ労組東北総支部に支援を依頼したころから知っていたものの，その役職は専従の組合員にすぎないと認識しており，Ｈに至っては，風体は認識していたものの，その氏名す
ら承知していなかったこと，
以上の各事実が認められる。
上記認定事実によれば，被告は，クリーンな選挙を標榜して本件選挙に立候補したものの，選挙運動の適正を確保するため本件組織に対し講じた措置は，単に，支援を取り付ける際にＮＴＴ労組中央本部役員等から勉強会を開催するなどしてコンプライアンスを徹底している旨を口頭で抽象的に確認したり（なお，Ｄは法に関する政治学習会に参加しているが，それは，本件選挙のほぼ１年前に開催されたもので，その内容も，基本的には，法２５１条の３の説明とそれに違反しないよう求めるにとどまっている。），補助者たるＨにおいて，Ｂの表面的な言動を信頼して，Ｂから電話戦術はボランティアにより実施する旨を口頭で抽象的に確認したりしたという通り一遍のものにとどまり，本件組織に関して具体的に講ずべき措置を検討する前提となる本件組織の規模，構造等の概要すら確認せず，本件選挙中も，自らＡとともに本件電話戦術の現場を訪れた際など，本件組織の関係者と直接的に接する機会が度々あったにもかかわらず，本件組織による選挙運動の具体的な実情を確認していない。さらに，被告は，普段からクリーンな政治活動を心掛けていた上，本件選挙に際しても，自らの選挙対策本部の組織づくりに意を用いるとともに，その構成員である秘書らに対し適法な選挙運動に徹するよう求め，これらの者を法に関する研修会等（ただし，その内容は，やはり，基本的には，法２５１条の３の説明とそれに違反しないよう求めるにとどまっている。）に派遣したりするなど，標榜するクリーンな選挙へ向けて積極的姿勢を示しているものの，それらは被告の選挙対策本部内部の措置にとどまっており，それが具体的な本件組織による選挙運動の適正確保のための措置に反映されていないのである。


平成１２年(ワ)第１９３６０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月２６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ヒラカワガイダム訴訟代理人弁護士          安田    有三同　　　　　　　          小南    明也補佐人弁理士              本田    紘一同                        豊田    正雄
被　　　　　　告　　　　　三浦工業株式会社
訴訟代理人弁護士          三山    峻司同　　　　　　　          室谷    和彦補佐人弁理士              福島    三雄
同　　　　　　　　　　　　野中    誠一
同                        小山    方宜
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の水管ボイラを製造し，販売し，若しくは販売の申し出をしてはならない。
２被告は，その占有に係る前項記載の水管ボイラを廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金５億円及びこれに対する平成１２年９月２６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記の特許権を有する原告が，別紙物件目録記載の水管ボイラ（以下「被告物件」という。）を製造，販売している被告の行為が上記特許権を侵害するとして，被告に対し，被告物件の製造，販売等の差止め，廃棄及び損害賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（証拠等を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有している。
ア　発明の名称　　水管式ボイラ
イ　出願日　　　　昭和６３年９月１０日
ウ　登録日　　　　平成９年１月１３日
エ　特許番号　　　第２１２５５１５号
オ　特許請求の範囲別紙「特許公報」（公告後補正の後のもの）写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ　水管式ボイラにおいて，ガス燃料の燃焼を行う燃焼反応部（燃焼火炎部）に多数の熱吸収水管を密に配設挿入した燃焼室（以下「収熱水管内挿型燃焼室」という）として，
Ｂ　該収熱水管内挿型燃焼室を単段に設け，
Ｃ　バーナを単数個又は複数個配設し，
Ｄ　収熱水管内挿型燃焼室内の燃焼反応部の全空間又はバーナヘッド近傍の収熱水管を一部除いた燃焼反応部のそれ以外の全空間に収熱水管を配設し，Ｅ　収熱水管の間のピッチ（Ｐ）と収熱水管の直径（Ｄ）との比を
１．１≦Ｐ／Ｄ≦２．０となし，
Ｆ　かつ収熱水管の間隙を１㎜以上，数１０㎜以下となるように水管群を配
設した
Ｇ　ことを特徴とする水管式ボイラ。
(3)被告の行為
被告は，平成２年ころから，被告物件を製造，販売している（弁論の全趣旨）。
被告物件の構成については争いがあり，原告は別紙「被告物件説明（原告主張）」第１，第２のとおりであると主張し，被告は別紙「被告物件説明（被告主張）」第１，第２のとおりであると主張する（以下，第１，第２の被告物件を，順に「被告物件１」及び「被告物件２」という。）。
２　争点
(1)構成要件の充足性
ア　構成要件Ａの充足性
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ａの「燃焼反応部（燃焼火炎部）」の意義本件明細書の記載（第１図）によれば，構成要件Ａにおける「燃焼室」は，「燃焼反応部（燃焼火炎部）」及び「燃焼後の燃焼ガス部を水壁管（水冷壁）で覆っている開放空間としての領域」からなり，燃焼室内の燃焼反応部には多数の熱吸収水管（５ｂ）が密に配設挿入されている。
被告は，本件発明の「燃焼反応部」を「バーナヘッドから全てのＣＯが消滅するまでの領域」と解すべきであると主張するが，以下のとおり失当である。すなわち，本件明細書における「収熱水管はむしろ燃焼を促進し，バーナヘッドからＣＯの消滅する迄の距離（火炎の長さ）は収熱水管がある場合の方がずっと短くなる。」との記載（本件明細書２頁左欄，数式の下１４ないし１６行）は，従来型の燃焼室に比較して本件発明の燃焼室では火炎の長さが短くなること及び燃焼反応部ではＣＯがＣＯ２に変化する現象が起こることを述べたものにすぎないので，同記載から「燃焼反応部」を限定することはできない。また，被告は「燃焼反応部（燃焼火炎部）」の意義につき，バーナの燃焼形式によって異なると主張する。しかし，本件発明は，「収熱水管内挿型燃焼室」内の「燃焼反応部の全空間」に収熱水管を配設したボイラであることに技術的意義があるので，「燃焼反応部」の意義とバーナの燃焼形式とは関係がない。なお，本件発明において，「燃焼反応部」は，多数の収熱水管を配設する大きさであることを要するところ，完全予混合（燃焼用空気が理論空気量より多く，バーナで燃焼前に燃焼用空気とガスを均一な混合気とした）燃焼の場合，極めて短い時間に狭い火炎層の中で燃焼が完了するので，「収熱水管内挿型燃焼室」を採用することが不可能であることは，認める。
(イ)　充足性


被告物件は，甲５ないし７に「水管群空間で燃焼反応と伝熱作用が同時に進行し」と記載されているように，燃焼反応部に水管群が多数かつ密に配設挿入され，また，燃焼反応部が水管群に触れて接触伝熱作用が生じる構造を採用している。そして，被告物件説明の図３の１Ａの領域には，燃焼反応部があり，かつ同領域に多数の水管群２Ｂが密に配設され，最外列の水管壁２Ａによって燃焼室が構成されている。したがって，被告物件は，「燃焼反応部（燃焼火炎部）に多数の収熱水管を密に配設挿入した構造であり，構成要件Ａを充足する。なお，本件発明の構成要件Ａが完全予混合形式を想定していないとしても，被告物件は，以下のとおり，完全予混合形式ではないので，被告物件が同Ａを充足しない理由にはならない。すなわち，被告物件では，ガス燃料及び空気が混合されてバーナ４の後端に供給され（予混合），バーナヘッド５から，燃焼室１内に不均一混合のガスが送られる。そして，燃焼室１内を下流側に流れながら，ガス燃料と空気は相互に拡散により均一になり，燃焼を継続して燃焼火炎部が形成される。このように，被告物件では，バーナヘッドから均一に混合したガスは，燃焼室に吐出されない（甲５ないし１３）。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ａの「燃焼反応部（燃焼火炎部）」の意義構成要件Ａの「燃焼反応部（燃焼火炎部）」は，「バーナヘッドからＣＯが消滅するまでの領域」と解すべきである。すなわち，「燃焼反応部（燃焼火炎部）」は，出願当初明細書には記載がなく，出願当初明細書及び本件明細書の「火炎」に相当すると考えられるところ，「火炎」は「バーナヘッドからＣＯの消滅する迄」と定義付けられているので，構成要件Ａの「燃焼反応部（燃焼火炎部）」も同義と解すべきである。
(イ)充足性
被告物件には，そもそも「燃焼反応部（燃焼火炎部）」が存在しない。
また，被告物件では，破損防止のために，予混合バーナの前面の１本分を省いており，バーナヘッドからＣＯが消滅するまでの領域である燃焼反応部（燃焼火炎部）に多数の収熱水管を「密に」配設したとはいえないので，構成要件Ａを充足していない。
さらに，被告物件は，燃焼方式として完全予混合形式を採用したものである（被告物件は，「完全予混合形」の燃焼形式を採用したボイラとして，東京都の審査を受けた上，認定されている。乙１３ないし１５）。したがって，被告物件は本件発明の構成要件Ａを充足しない。
イ　構成要件Ｄの充足性
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ｄの「バーナヘッド近傍の収熱水管を一部除いた」の意義被告の主張は失当である。
(イ)　充足性
被告物件は，構成要件Ｄを充足する。
また，被告物件２については，①被告物件のパンフレット（甲５ないし７）中において，「水管群空間で燃焼反応と伝熱作用が同時に進行し，火炎の低温（度）下を実現」と明記していること，②学会誌（甲１３）に，「始めの数列まで燃焼反応を継続させ」と説明していること，③「伝熱研究」（甲９）に，「燃焼しながら伝熱するボイラ」を紹介し，始めの数列まで燃焼反応が継続する火炎が発せられる構造のボイラを示していること，④被告が開設したホームページ（甲１２）において，「水管群空間で燃焼反応と伝熱作用を同時進行させる～」と説明し，始めの数列まで燃焼反応が継続する火炎が発せられる構造のコルゲートバーナの火炎の写真を掲載していること，⑤大阪ガス主催の’９８工業フェアーにおける公開実演において，同様のコルゲートバーナの火炎の写真と実際の燃焼状況を公開している（甲１０，１１）ことが明らかである。
「始めの数列」とは，「バーナ出口からみて，３，４本までの水管列」であって，被告物件説明（原告主張）添付の被告物件２の図３の１Ａの領域と同じである。同領域（燃焼反応部）に収熱水管が配設されているのであるから，被告物件２は構成要件Ｄの「一部除いた燃焼反応部のそれ以外の全空間に収熱水管を配設した」を充足する。その先の抜き管部の存在は，構成要件Ｄの充足性に消長を来さない。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ｄの「バーナヘッド近傍の収熱水管を一部除いた」の意義本件明細書に，「バーナの特性によっては，燃焼をより円滑に行わせるために，バーナヘッド近傍での収熱水管を一部分省いて空間を作るようにして，空気過剰燃焼である希薄燃焼や燃料過剰の還元燃焼を同一燃焼室断面内でローカルに生ぜしめてもよい。」と記載されているように，バーナヘッド近傍で収熱水管を省いて混合空間を作り，そこで燃料と空気を混合し，あるエリアでは空気過剰の希薄燃焼を実現し，別のエリアでは燃料過剰の還元燃焼を実現するようにし，燃焼の円滑化を図るものである。そうすると，「バーナヘッド近傍の収熱水管を一部除いた」空間は，燃料と空気を混合し，希薄燃焼及び還元燃焼をする空間でなければならず，単に形式的にバーナ前面の水管が一部除去されているだけでは足りない。例えば，予混合バーナでは，バーナヘッドから燃料ガスが噴出される際には，既に空気との混合を完了しているのであるから，単数個のバーナではバーナ前面の空間の有無にかかわらず，混合空間を確保することはできないのであり，空気混合比を異ならせた複数個の予混合バーナを用いるか，燃料と空気を別々に噴出して互いに混合させつつ燃焼させる先混合バーナを用いる必要がある。
(イ)充足性
被告物件は，燃焼反応部（燃焼火炎部）の「全空間」に収熱水管を配設したものでないこと，単数の予混合バーナを使用しているため，空気過剰燃焼や燃料過剰燃焼を同一燃焼室内でローカルに生じさせるものでないことから，構成要件Ｄの「バーナヘッド近傍の収熱水管を一部除いた燃焼反応部のそれ以外の全空間に収熱水管を配設した」を充足しない。
また，被告物件２では，バーナヘッド近傍のほかに，抜き管部１２（上流で発生したＣＯをＣＯ２に酸化させるための滞留時間を確保する空間）が存在する。したがって，被告物件２は，この点でも「一部除いた燃焼反応部のそれ以外の全空間に収熱水管を配設した」を充足しない。
ウ　構成要件Ｅの充足性
（原告の主張）
(ア)構成要件Ｅの「ピッチ（Ｐ）」の意義


構成要件Ｅの「ピッチ（Ｐ）」の意義は，以下のとおりの理由から，隣り合う水管と水管との中心間距離をいうと解すべきである。水管が千鳥配列で配置された場合，１つの管と斜め後方に位置する管については，「それぞれの水管と水管の中心間距離」を指すのであって，「１つの水管と斜め後方に位置する水管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」を指すものではない。すなわち，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，①本件発明は，燃焼反応部（燃焼火炎部）に多数の収熱水管を密に配設挿入した収熱水管内挿型燃焼室としたので，水管群中で燃焼がされ，したがって，燃焼している状態すなわち燃焼火炎と多数の収熱水管とを接触させ，その密に配設挿入した収熱水管群により接触伝熱効果を高め，火炎の温度を抑制（低下）するものであるとされ（本件明細書２頁右欄５ないし１８行），この接触伝熱効果は燃焼反応部における収熱水管群中の水管の密度に左右され，この密度は隣り合う水管と水管との中心間距離及び水管の直径によって定まること，②本件発明の作用について，収熱水管と収熱水管との隙間（水管壁と水管壁の隙間）間の距離を適当な値である数１０㎜にすること，また火炎の流れが水管後流部に乱れた部分があることにより説明されており（同明細書２頁左下欄の式以下２ないし１８行），収熱水管と収熱水管との間の距離及びそれぞれの収熱水管の後流部が本件発明の作用に関係するとされていること，③「収熱水管内挿型燃焼室における収熱水管の配列としては接触伝熱効果を上げるために，収熱水管群中では火炎又は燃焼ガスをある程度早い流速にする必要があり，或はバーナの燃焼断面熱負荷特性から，収熱水管群間では流速を或程度低下させる必要があるため，水管のピッチ（Ｐ）と水管直径（Ｄ）の比（Ｐ／Ｄ）を１．１～２．０にすることが望ましい。」とされていること（同明細書２頁右下欄の式以下８ないし１４行），これらの記載によれば，収熱水管群中での火炎又は燃焼ガスの流速は，隣り合う水管と水管との中心間距離及び水管の直径に左右されることが明らかである。したがって，構成要件Ｅの「ピッチ（Ｐ）」は隣り合う水管と水管との中心間距離をいうと解するのが相当である。なお，本件特許に係る無効審判手続中で原告が提出した上申書（乙３６）において，原告は，本件発明の収熱水管の間の「ピッチＰ」と収熱水管の直径Ｄの関係について，「Ｐ＝Ｄ＋Ｓ」と明示しており，「ピッチＰ」とは，「直径Ｄと間隙Ｓの和」すなわち，「１本の管の直径の２分の１＋隣の管との間隙Ｓ＋隣の管の直径の２分の１」であり，「隣合う収熱水管と収熱水管との中心間距離」であることを明確にしている。同上申書は，原告の上記主張と何らの矛盾もない。
(イ)　充足性
被告物件における「ピッチ（Ｐ）」は，「被告物件説明（原告主張）図４（図４については「被告物件説明（被告主張）」も同じである（以下，単に「被告物件説明の図４」という。）のとおりＬ１（８０．０㎜）又はＬ２（７２．９㎜）であり，直径Ｄ（６０．３㎜）で割ると，１．２１ないし１．３３となり，本件発明の構成要件Ｅを充足する。
なお，被告物件におけるＬ１（８０．０㎜），Ｌ２（７２．９㎜）の平均値は，７６．５㎜であるところ，これを前提とすると，Ｐ／Ｄは１．２６８であり，構成要件Ｅを充足する。
（被告の反論）
(ア)構成要件Ｅの「ピッチ（Ｐ）」の意義
構成用件Ｅの「ピッチ（Ｐ）」は，本件特許の出願当初の明細書に記載されているが，その定義は設けられていないので，出願当時の技術常識に基づいて理解すべきである。
出願当時の技術常識を検討すると，乙２６ないし乙３２に示されるように，水管を千鳥配列した場合において，「流れ方向のピッチ」とは，原告の主張するような「水管と水管との中心間距離」（被告物件説明図４記載のＬ１）ではなく，「１つの水管と斜め後方に位置する水管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」（同図４記載のＬ４）であるといえる。
本件特許の出願過程において，第４図が追加補正され，水管の直径Ｄとともに「ピッチＰ」が示されているけれども，同補正の記載は，原告の本訴における主張の根拠にはならない。
さらに，原告は，無効審判手続で提出した上申書（乙３６）において，文献（乙３３及び３４）を添付した上で，水管の直径Ｄと水管の間隙Ｓの関係について説明し，その結果，本件特許が維持されたという経緯がある。そして，乙３３及び３４には，千鳥配列の場合の「流れ方向のピッチ」について，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」であることが，図面上明記されている。さらに，本件出願の日から約３か月後に出願された原告の別件特許出願の公開公報（乙３７）には，原告の主張を示唆する記載は存在せず，かえって，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」Ｌがピッチであることが図面とともに記載されている（第１図Ｄ）。
原告のピッチに関する主張は，このように本件特許の出願当初明細書の記載，本件特許の成立に至る経緯，本件特許を維持するための主張や陳述，他の出願から理解される発明者の意図のすべてに矛盾するもので，信義則，禁反言に照らし許されない。
(イ)　充足性
被告物件における「ピッチＰ」は，流れの直交方向で，Ｐ１（Ｌ６）＝１２２㎜，流れ方向でＰ２（Ｌ４）＝４０㎜であり，Ｄ＝６０．３㎜であるから，Ｐ１／Ｄ＝２．０２３２２，Ｐ２／Ｄ＝０．６６となり，いずれも構成要件Ｅを充足しない。
エ　構成要件Ｆ（水管間隙が１㎜以上，数１０㎜以下）の充足性
（原告の主張）
構成要件Ｆの「収熱水管の間隙」とは，隣接する水管と水管との各管壁外周面間の寸法を指す。他方，被告物件においては，図４のとおり，Ｌ３（１２．６㎜）及びＬ５（１９．７㎜）であるから，本件発明の構成要件Ｆを充足する。


（被告の反論）
本件明細書には，「収熱水管の壁面から１㎜以内のごく薄い部分では確かに火炎のクエンチング現象（冷却現象）によるＣＯの発生や未燃焼部分が存在するが，収熱水管と収熱水管との間に上記に記載した１㎜を超過した適当な例えば数１０㎜程度の隙間を設けることによって，その空間において残存するＣＯや未燃焼部分が燃焼して消滅することが判明した。」と記載されており，この記載からすると，収熱水管の間隙について「数１０㎜程度の隙間」又は「数１０㎜程度を越える隙間」を設けなければならないことになるが，本件発明の構成要件Ｆでは，１㎜以上数１０㎜以下とされ，技術的に矛盾しているとともに，不明瞭である。しかも，構成要件Ｆに含まれる水管の間隙が１㎜の場合は，水管の壁面からは，０．５㎜の空間しかとれず，火炎のクエンチング現象によるＣＯの発生や未燃焼部分が存在することになり発明性がない。
被告物件について，不明瞭な構成要件Ｆの充足性を論ずることは無意味である。
(2)　明らかな無効理由１（特許法２９条の２）
（被告の主張）
本件発明に対して先願の関係に立つ実願昭６３－１０７３３６号の出願明細書（乙２と同一）には，本件発明と同じ，水管群に燃焼火炎をぶつける領域を持つ考案（以下「被告考案」という。）が記載されている。すなわち，同明細書には，「角型多管式貫流式ボイラー」として，一側端に予混合バーナを設け，他端側を燃焼ガス出口としたガス通路内のほぼ全域にわたって多数の水管を設けるという構成が記載されている。
本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＧは，被告考案と同一である（本件発明の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ及びＧが被告考案と同一であることは，本件特許の無効審判請求に対する審決も肯定している。また，本件発明の構成要件Ｂも乙２に記載されている。）。本件発明の構成要件Ｅは，ボイラにおける常套手段にすぎず，何らの技術的特徴も認められない（乙８ないし１１）し，ピッチ及び収熱水管の直径の比に関する数値限定には，臨界的な意義がなく，普通に採用されている数値を記載したにすぎない。本件発明の構成要件Ｆについても，周知慣用の数値範囲を含んだもので臨界的な意義がない上，技術的に不合理で矛盾したものである（乙８ないし１１）。
なお，本件発明では「燃焼火炎」の語が使用されているのに対し，乙２では，「燃焼ガス」の語が使用されているが，「燃焼ガス」は，火炎を含むものと理解されるので（乙３ないし５），上記用語の相違によって被告考案と本件発明の同一性が左右されるものではない。
したがって，本件発明は，先願である乙２の被告考案と同一であり，特許法２９条の２による明白な無効理由を有している。
（原告の反論）
乙２には，本件発明の構成要件Ａにおける「ガス燃料の燃焼を行う燃焼反応部に多数の熱吸収水管を配設挿入した燃焼室」を設けるとの技術思想は一切記載されていない。「燃焼ガス」には火炎を含むとした東京高裁の判決（乙５）は，乙４を補正した明細書に基づくもので，乙２に関する判断ではないので，本件発明には妥当しない。
(3)　明らかな無効理由２（特許法３６条，２９条柱書違反）
（被告の主張）
前記(1)エ記載のとおり，構成要件Ｆにおける，収熱水管の間隙を１㎜以上数１０㎜以下とする数値限定は，本件明細書全体の記載に照らして，矛盾した記載である。また本件発明には発明性がない。本件特許は特許法３６条及び２９条柱書に違反する明らかな無効理由を有する。
（原告の反論）
被告の主張は争う。
(4)　権利濫用
（被告の主張）
被告物件が，原告の権利行使する発明に対して先願の関係に立つ被告の有する発明の実施に当たる場合には，原告の有する特許権に基づく請求は許されないと解すべきである。
ア　被告特許第２８２４６１９号（乙３，以下「被告特許」といい，その発明を「被告発明」という。）は，本件特許に対して先願の関係に立つ。イ　被告物件は，以下のとおり，被告発明の実施品である（なお，その分割出願に係る特許第３１８０９３８号〔乙２５〕の実施品にも該当する。）。すなわち，被告発明は，Ａ「一端側に予混合バーナを設け，他端側を燃焼ガス出口としたガス通路を備えること」，Ｂ「前記ガス通路内に，予混合バーナからの燃焼ガスの流通を許容する間隔をもって，当該ガス通路のほぼ全域に亘って多数の水管を設けていること」，Ｃ「前記多数の水管は，伝熱面密度の異なった複数群の水管群に構成されていること」，Ｄ「これら複数群の水管群は，前記ガス通路内における燃焼ガスの上流側から下流側に向けて，伝熱面密度の小なるものから大なるものの順に配置されていること」Ｅ「角型多管式貫流式ボイラであること」を構成要件としている。
他方，被告物件は，ａ「一対の水管壁１，１の長手方向一端側に予混合バーナ５を設け，他端側を燃焼ガス出口８とした燃焼ガス通路が設けられていること」，ｂ「燃焼ガス通路９のほぼ全域には，予混合バーナ５からの燃焼ガスの流通を許容する間隔をもって，多数の垂直水管２ａ，３ａ，４ａが挿設されていること」，ｃ「燃焼ガス通路９には，伝熱面密度の小なるものから大なるものの順に，第１水管群２，第２水管群３，第３水管群４が配置されていること」，ｄ「燃焼ガス通路９には，予混合バーナ５から燃焼ガス出口８に向けて，伝熱面密度の小なるものから大なるものの順に，裸管２ａ，裸管及びヒレ付管３ａ，裸管及びエロフィン管４ａのように配置されていること」，ｅ「角型多管式貫流式ボイラであること」から，被告発明の構成要件のすべてを充足する。
よって，被告物件は，被告発明の実施の一態様にほかならない。
（原告の反論）
被告物件が，乙３記載の発明の実施品であるとしたとしても，本件特許権に基づく権利行使が許されなくなる理由はない。
また，仮に，被告の主張に成立の余地があるとしても，被告発明に係る明細書の特許請求の範囲には，「燃焼ガスの流れ方向上流側から下流側に向けて，伝熱面密度の異なった２つ以上の水管群を同密度の小さいものから大きいものの順に配置する角形多管式貫流ボイラー」が記載され，本件発明とは相違する。
(5)　損害額
（原告の主張）


ア被告の得た利益（特許法１０２条２項）
被告は，平成２年ころから，被告物件を製造販売している。他方，原告は，平成４年以降，ＪＰシリーズ，ＪＭシリーズ（商品名「ＪＡＦＩボイラ」）を製造販売している。被告物件とＪＡＦＩボイラは市場において競合したため，原告は被告物件の販売により，ＪＡＦＩボイラを販売する機会を奪われ，得べかりし利益を喪失した。
また，ボイラメーカーは，その販売したボイラにつき，通常，その顧客との間でボイラ保守管理業務契約(メンテナンス契約)を締結し，同契約に基づいて，その販売先に対して，保守管理を行い，その対価として保守管理料(メンテナンス料)を得る。そのため，上記メンテナンス契約締結後，被告が被告物件を供給した顧客からその保守管理の対価として得られるメンテナンス料相当額についても，原告は利益を喪失した。
(ア)　被告物件販売による被告の利益
被告による被告物件の販売数量は，本件特許権の公告日（平成４年１１月１１日）以降，平成１３年１０月末日までで，少なくとも合計５７５０台である。そして，その販売単価は，ＳＱ－８００が４６０万円，ＳＱ－１０００が５７７万円，ＳＱ－１２００が６３０万円，ＳＱ－２０００が１０４０万円であるから，被告物件1台当たりの平均販売単価は６８０万円である。そうすると，公告日から平成１３年１０月末日に至るまでの被告物件の売上高は３９１億円となる。
5750台×680万円＝391億円
そして，被告は被告物件販売により少なくとも１台当たり４０％の利益を得ていると考えられる。
したがって，本件特許権の公告日以降平成１３年１０月末日までの間に，被告が被告物件の製造，販売により得た利益額は，金１５６億４０００万円である。
391億円×0.4=156億4000万円
(イ)　メンテナンス料による被告の利益
被告物件１台当たりのメンテナンス料(１年間)は，平均で３５万円程度と推定される。メンテナンス料の年間売上高は，各年度において供給した販売台数(累計)に，１台当たりのメンテナンス料(１年間)金３５万円を乗ずることによって計算される。これによると，９０年度ないし２００１年度（１０月まで）までの被告物件の販売累計台数は６６００台であり，９２年度ないし２００１年度までの各年度ごとのメンテナンス料売上高は，順に，３億４６５０万円（９２年度），５億０４００万円（９３年度），６億７９００万円（９４年度），８億５４００万円（９５年度），１０億６４００万円（９６年度），１３億０９００万円（９７年度），１５億８９００万円（９８年度），１８億６９００万円（９９年度），２１億４９００万円（００年度），２３億１０００万円（０１年度）であり，合計１２６億７３５０万円となり，本件特許の公告日から現在に至るまでのメンテナンス料の総額は，上記同額となる。そして，被告のメンテナンス事業における被告の利益率(粗利)は８７．５６％であるところ，メンテナンスに要する経費(人件費など)を考慮すれば，メンテナンスの利益率は少なく見積もっても７０％である。そうすると，本件特許権の公告日以降平成１３年１０月末日までの間に，被告がメンテナンス契約により得た利益額は，８８億７１４５万円である。
126億7350万円×0.7＝88億7145万円
(ウ)　よって，被告は，被告物件の製造，販売，メンテナンス等によって合計２４５億１１４５万円の利益を受けているため，特許法１０２条２項により，その被告の得た利益額は，原告が受けた損害額と推定される。
イ　実施料相当額（特許法１０２条３項）
特許法１０２条３項に基づく実施料相当額は，被告物件販売による売上高３９１億円に，メンテナンス契約による売上高１２６億７３５０万円を加算した合計５１７億７３５０万円の少なくとも実施料率１０％の金５１億７７３５万円である。
ウよって，原告は内金として金５億円を請求する。
（被告の反論）
原告の主張はいずれも争う。
第３　争点に対する判断
１争点(1)ウ（構成要件Ｅの充足性）について
(1)構成要件Ｅの「ピッチ（Ｐ）」の意義
ア　本件明細書の記載
構成要件Ｅの「ピッチ（Ｐ）」について，本件明細書の「特許請求の範囲」には，直接の定義はされていない。また「発明の詳細な説明」の〔課題を解決するための手段〕の欄には，「収熱水管内挿型燃焼室における収熱水管の配列としては接触伝熱効果を上げるために，収熱水管群中では火炎又は燃焼ガスをある程度早い流速にする必要があり，或はバーナの燃焼断面熱負荷特性から，収熱水管群間では流速を或程度低下させる必要があるため，水管のピッチ（Ｐ）と水管直径（Ｄ）の比（Ｐ／Ｄ）を１．１～２．０にすることが望ましい。Ｐ／Ｄが１．１未満では，水管まわりのガス流速が早くなりすぎて圧力損失が大きくなることや，燃焼に必要な流れ方向に直角な断面積がとれなくなり，燃焼上問題があり，また，Ｐ／Ｄが２．０を超過すると，ガス流速が遅くなり，収熱水管の伝熱性能が悪化し，結局燃焼室の小型化ができないということになる。」と記載され（２頁右下欄の式以下８ないし２０行），同明細書添付の図面第４図Ｂに，水管式ボイラの収熱水管を千鳥目に配列した実施例において，火炎又は燃焼ガスの流れ方向に直行する「ピッチ（Ｐ）」については，流れに直交方向に並んだ収熱水管同士の中心を結んだ距離を図示している。
以上のとおり，本件明細書の記載によっては，「ピッチ（Ｐ）」の意義は必ずしも明らかとはいえない。そこで，「ピッチ」に関する出願当時の技術常識，本件特許出願過程等における原告の陳述内容を参酌して，その意義を確定する。
イピッチに関する出願当時の技術常識
流体流れ中に「千鳥配列」で配設された管への熱伝達に関する以下の文献が存する（乙９，２６ないし３４）。


(ア)乙２６（昭和２１年版）（乙９と同一）の３１２頁の第１８３図には，流体流れ中の千鳥目配管において，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」（Ｓｑ）及び「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」（Ｓｌ）と「管の直径」（ｄ）との比（Ｓｑ／ｄ，Ｓｌ／ｄ）が熱伝達率比と圧力損失比に影響を与える旨が記載されている。(イ)乙２７（１９５０（昭和２０）年版）の図４０には，流体流れ中の千鳥目配管において，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」（Ｙ）及び「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」（Ｘ）が示され，これらの数値により単位断面領域当たりの伝熱量及び圧損が影響を受ける旨が記載されている。
(ウ)乙２８（昭和４５年版）の１０３頁の第１９図には，流体流れ中の千鳥配列の管群において，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」（Ｓｑ）及び「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」（Ｓｌ）と管の直径（ｄ）の比（Ｓｑ／ｄ，Ｓｌ／ｄ）が熱伝達率に影響を与える旨が記載されている。
(エ)乙２９（昭和３７年版）の１０９頁の第６・１３図には，流体流れ中の円管群の千鳥配列において，流体が管群に直角に流れる場合に，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」をＳ２，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」をＳ１，管の直径をｄとし，熱伝達率がこの配列の仕方，Ｓ１／ｄ，Ｓ２／ｄによっても異なる旨が記載されている。
(オ)乙３０（１９７５〔昭和５０〕年版）の４０頁第１図及び乙３４（１９６６〔昭和４４〕年版）の４２頁第１図には，流体流れ中の円管群を千鳥状に配管した方式において，流体が管群に直角に流れる場合に，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」をＳ１，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」をＳ２，管の直径をｄ（円管の外径）とし，伝熱及び圧力損失がＳ１／ｄ（σ１）及びＳ２／ｄ（σ２）によって影響を受ける旨が記載されている。
(カ)乙３１（昭和５０年版）の１５９頁の８・８図には，流体流れの中に，流れに直角に，かつ千鳥状に配列した円管群において，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」をＹ，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」をＸ，管の直径をｄとし，Ｙ／ｄ及びＸ／ｄが熱伝達率に影響を与える旨が記載されている。
(キ)乙３２（昭和６０年版）の１２２頁の図１４６には，流体流れ中に管群を千鳥状に配列した形式のものにおいて，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」をＹ，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」をＸ，管の直径をｄとする旨が記載されている。(ク)乙３３（昭和４９年版）の３０頁の図２．６には，流体流れの中に，流れに直角に，かつ千鳥状に配列した円管群において，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」をピッチＳ２，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」をピッチＳ１，管の直径をｄとし，管の配列の仕方及びピッチＳ１，Ｓ２の数値に，燃焼ガスから管の外面へ熱が伝わるときの熱伝達率が影響を受けることが記載されている。以上によれば，流体流れ中に「千鳥配列」で管を配設した場合の熱伝達という技術分野において，ピッチは，特段の説明がない限り，「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」及び「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」を指すとするのが，本件特許出願当時（昭和６３年９月１０日）の当業者における技術常識であったということができる。
ウ本件特許の無効審判手続における原告の陳述等
原告は，本件特許権に対する無効審判手続で提出した上申書（乙３６）において，前記乙３３及び３４を提出した上で，水管の直径Ｄ，水管の間隙Ｓの関係について以下のとおりの説明をしている。
すなわち，原告は，同上申書（乙３６）において，乙３３及び３４の記載（「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」及び「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」を「ピッチ」として，これを前提にした記載がされている。）を引用しながら，本件発明の収熱水管の間のピッチＰと収熱水管の直径Ｄの関係について，「比Ｐ／Ｄは，Ｐ＝Ｄ＋Ｓ（Ｓ：間隙）であるから，Ｐ／Ｄ＝（Ｄ＋Ｓ）／Ｄ＝１＋Ｓ／Ｄ　よって１．１≦１＋Ｓ／Ｄ≦２．０　０．１≦Ｓ／Ｄ≦１．０　従って，Ｓ／Ｄ比でも表されるものであり等価であって，この比は間隙比でもあることから，上下限の限定は当初の明細書から充分に記載されているものであり，一方は寸法で，他は比で表したものでありますので，この点からも要旨を変更したものではないと確信致します。」と陳述している。
（なお，原告が出願した本件特許と同一分野における別件特許明細書（乙３７参照）には，ボイラの水管を千鳥目に配列した場合の図面が記載され，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」をＬ（㎜），「水管群のガス流れに直角方向の距離」をＨ（㎜）とし（第１図Ｄ），水管の外径をＤ（㎜）とした場合のＬ／Ｄ及びＨ／Ｄの数値のボイラにおける伝熱性能及び圧損の増大に対する影響を論じた記載がある。）
エ　小括


以上のピッチに関する出願当時の技術常識，本件特許出願過程等における原告の陳述内容を総合考慮すれば，本件発明の構成要件Ｅにおける「ピッチ（Ｐ）」とは，水管式ボイラにおいて，水管が千鳥配列で配置された場合，１つの管と斜め後方に位置する管においては，「それぞれの水管と水管の中心間距離」を指すのではなく，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」を指すことが明らかである（なお，流れの直交方向に並んだ管においては，「管同士の中心を結んだ距離」を指すことは，本件明細書添付の図面第４図Ｂから明らかである。）。
なお，原告は，本件発明の作用が，収熱水管と収熱水管との隙間（水管壁と水管壁の隙間）間の距離を適当な値である数１０㎜にすること及び収熱水管後流部に乱れた部分が存在することに関係しているとの本件明細書の記載（２頁左下欄２ないし１８行）を根拠にしているが，同記載は，構成要件Ｅの「ピッチＰ」に関するものではなく，構成要件Ｆの水管間隙に関する説明であって，前記の認定判断を左右するものとはいえない。
(2)充足性
被告物件目録の図４によれば（ピッチに関する寸法は当事者間に争いがない。），「流れの直交方向に並んだ管同士の中心を結んだ距離」は，同図面におけるＬ６（１２２．０㎜）であり，「１つの管と斜め後方に位置する管のそれぞれ中心位置の流れ方向に測定した距離」は，同図面におけるＬ４（４０．０㎜）であるこれらを，それぞれ水管の直径６０．３㎜で除すると，それぞれ，２．０２３２２及び０．６６となる。
そうすると，被告物件では，収熱水管の間のピッチ（Ｐ）と収熱水管の直径（Ｄ）との比は，０．６６及び２．０２３２２であり，本件発明の構成要件Ｅ（１．１≦Ｐ／Ｄ≦２．０）を充足しない（なお，２．０２３２２は，有効数字で算定した場合に，２．０をほぼ充足すると解することもできなくないが，０．６６が明らかに充足していない以上，上記結論を左右するものではない。）。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯    村    敏    明
裁判官    今    井    弘    晃
裁判官　　石    村        　智
物件目録
ＳＱ型貫流式水管ボイラ
被告物件説明（原告主張）
第１　被告物件１
下記説明，構成及び作用を有する貫流式水管ボイラ
１　説明
(1)　図面の説明
ア　図１　被告物件１本体の側面図
バーナ４（図左側）と収熱水管内挿型燃焼室１（図中央）の位置関係を示す。
なお，図中矢印は，ガスの流れる方向を示す(以下「上流」「下流」とは，このガスの流れる方向を基準とする。)。
イ　図２　収熱水管内挿型燃焼室１の側面図
ウ　図３　収熱水管内挿型燃焼室１の平面図(図１のＡＡ断面)
収熱水管内挿型燃焼室１を上部から見た水管群の詳細
エ図４    水管群の千鳥配列を示す図面
(2)　符号の説明
１　    収熱水管内挿型燃焼室
１Ａ    燃焼反応部
２　    収熱水管
２Ａ    外側に配列される水管(外列水管)
２Ｂ    内側に配列される水管(内列水管)
２Ｂａ横ヒレ付き水管
２Ｂｂスパイラル状ヒレ付き水管
３　　　ファン
４　　　バーナ
５　　　バーナヘッド
Ｐ　　　収熱水管のピッチ
Ｄ　　　収熱水管の直径
２　構成及び作用
(1)　バーナ４
被告物件１の図１左側にはバーナ４が設けられる。バーナ４においては，ファン３から取り込まれた空気に燃料ガスを予め混合し，該混合ガスに点火して，バーナヘッド５から，収熱水管内挿型燃焼室１に向けてバーナー火炎を噴射する。
(2)　収熱水管内挿型燃焼室１
ア　収熱水管内挿型燃焼室１においては，同室１の外側に配列される外列水管２Ａ，内側に配列され全周が伝熱面積となる内列水管２Ｂとから構成される。収熱水管２は，図３のように千鳥目状に配列される。
上記配列において，バーナヘッド５近傍には収熱水管２が除かれた空間が形成されている。
イ　収熱水管２の直径Ｄは，６０．３㎜であり，収熱水管２のピッチＰ（水管と隣り合う水管の中心間の距離)は８０㎜である。
ウ　収熱水管内挿型燃焼室１の内，バーナヘッド５から噴射されるバーナー火炎によって形成される燃焼火炎が届く範囲(燃焼反応部１Ａ)よりも下流側(図３右方向)にある内列水管２Ｂの一部には，横ヒレが形成された水管２Ｂａ，スパイラル状ヒレが形成された水管２Ｂｂが配列される。
(3)　作用
バーナヘッド５から，収熱水管内挿型燃焼室１に向けて噴射されたバーナー火炎は，収熱水管内装型燃焼室１内の水管群に直接ぶっつけられる。　それによって，燃焼反応部１Ａに存在する水管群の水管壁面周辺の空間において燃焼火炎が形成される。
以　上
図１図２図３水管郡の千鳥配列
第２　被告物件２
下記説明，構成及び作用を有する貫流式水管ボイラ
１　説明
(1)　図面の説明
ア　図１　被告物件２本体の側面図
バーナ４(図左側)と収熱水管内挿型燃焼室１(図中央)の位置関係を示す。
なお，図中矢印は，ガスの流れる方向を示す(以下「上流」「下流」とは，このガスの流れる方向を基準とする。)。
イ　図２　収熱水管内挿型燃焼室１の側面図


ウ　図３　収熱水管内挿型燃焼室１の平面図(図１のＡＡ断面)
収熱水管内挿型燃焼室1を上部から見た水管群の詳細
エ図４    水管群の千鳥配列を示す図面
(2)　符号の説明
１　    収熱水管内挿型燃焼室
１Ａ    燃焼反応部
２　    収熱水管
２Ａ    外側に配列される水管(外列水管)
２Ｂ    内側に配列される水管(内列水管)
２Ｂａ横ヒレ付き水管
２Ｂｂスパイラル状ヒレ付き水管
３　　　ファン
４　　　バーナ
５　　　バーナヘッド
Ｐ　　　収熱水管のピッチ
Ｄ　　　収熱水管の直径
２　構成及び作用
(1)　バーナ４
被告物件２の図１左側にはバーナ４が設けられる。バーナ４においては，ファン３から取り込まれた空気に燃料ガスを予め混合し，該混合ガスに点火して，バーナヘッド５から，収熱水管内挿型燃焼室１に向けてバーナー火炎を噴射する。
(2)　収熱水管内挿型燃焼室１
ア　収熱水管内挿型燃焼室１においては，同室１の外側に配列される外列水管２Ａと，内側に配列され全周が伝熱面積となる内列水管２Ｂとから構成される。収熱水管２は，図３のように千鳥目状に配列される。
上記配列において，バーナヘッド５近傍には収熱水管２が除かれた空間が形成されている。
また，燃焼反応部１Ａの下流側(図３右方向)の内列水管２Ｂが一部除去されている。
イ　収熱水管２の直径Ｄは，６０．３㎜であり，収熱水管２のピッチＰ(水管と隣り合う水管の中心間の距離)は８０㎜である。
ウ　収熱水管内挿型燃焼室１の内，バーナヘッド５から噴射されるバーナー火炎によって形成される燃焼火炎が届く範囲(燃焼反応部１Ａ)よりも下流側(図３右方向)にある内列水管２Ｂの一部には，横ヒレが形成された水管２Ｂａ，スパイラル状ヒレが形成された水管２Ｂｂが配列される。
(3)　作用
バーナヘッド５から，収熱水管内挿型燃焼室１に向けて噴射されたバーナー火炎は，収熱水管内挿型燃焼室１内の水管群に直接ぶっつけられる。　それによって，燃焼反応部１Ａに存在する水管群の水管壁面周辺の空間において燃焼火炎が形成される。
図１図２図３図４
被告物件説明（被告主張）
第１　被告物件１
１　被告物件１の図面の説明
(1)　図１は，被告の製品である角型多管式貫流式ボイラー(被告物件１)の概略側面図である。図中の矢印は燃焼ガスの流通方向を示している。(2)　図２は，被告物件１において，燃焼ガス通路中の垂直水管を示す側面図である。図２の左側が燃焼ガス通路の上流側，右側が下流側である。(3)　図３は，被告物件１において，燃焼ガス通路中の水管配列を示す平面図である。
(4)図４は，水管群の千鳥配列を示す図面である。
(5)　符号の説明
１　　　　　水管壁
１ａ　　　水管壁を構成する垂直水管
２    　　　第１水管群
３    　　　第２水管群
４    　　　第３水管群
２ａ(Ｂ)　　第１水管群の垂直水管(裸管)
３ａ(Ｈ)　第２水管群の垂直水管(ヒレ付管)
３ａ(Ｂ)　第２水管群の垂直水管(裸管)
４ａ(Ｅ)　第３水管群の垂直水管(エロフィン管)
４ａ(Ｂ)　第３水管群の垂直水管(裸管)
５        　予混合バーナ
６        　フィン状部材
８        　燃焼ガス出口
９        　燃焼ガス通路
１０      　上ヘッダ
１１      　下ヘッダ
Ｐ１      　燃焼ガスの流れに直交する方向のピッチ
Ｐ２　    　燃焼ガスの流れ方向のピッチ
２　被告物件１の構成
(1)　ボイラー角型缶体の外郭を形成する水管壁１，１約８０㎜間隔で配置した１２本の垂直水管１ａ・・・１ａは，隣り合う垂直水管１ａ同士をフィン状部材６で連結して矩形状の一対の水管壁１，１を構成し，この一対の水管壁１，１をほぼ平行に配置してボイラー角型缶体の外郭を形成している。
(2)　上下のヘッダー１０，１１
一対の水管壁１，１を構成する垂直水管１ａの上下端は，上下のヘッダ１０，１１に連結されている。
(3)　予混合バーナ５
一対の水管壁１，１の長手方向一端側には，予混合バーナ５が設けられ，他端側には燃焼ガス出口８が設けられている。
(4)　燃焼ガス通路９
一対の水管壁１，１と上下のヘッダ１０，１１とにより画成され，予混合バーナ５から燃焼ガス出口まで，燃焼ガスが実質上直線的に通過する燃焼ガス通路９が形成されている。
(5)　燃焼ガス通路９に挿設された多数の垂直水管２ａ，３ａ，４ａ燃焼ガス通路９のほぼ全域には，予混合バーナ５からの燃焼ガスの流通を許容する間隔をもって，多数の垂直水管２ａ，３ａ，４ａが挿設され，各垂直水管２ａ，３ａ，４ａの上下端は，上下のヘッダ１０，１１に連結されている。
(6)　水管群２，３，４の伝熱面密度


燃焼ガス通路９には，予混合バーナ５から燃焼ガス出口８に向けて，伝熱面密度の小なるものから大なるものの順に，第１水管群２，第２水管群３，第３水管群４が配置され，第１水管群は２１本の裸管２ａ(Ｂ)，第２水管群は６本のヒレ付管３ａ(Ｈ)及び３本の裸管３ａ(Ｂ)，第３水管群は２本のエロフィン管４ａ(Ｅ)及び１本の裸管４ａ(Ｂ)で構成されている。
(7)　垂直水管２ａ，３ａ，４ａの千鳥配列
各垂直水管２ａ，３ａ，４ａの直径は，６０．３㎜であり，垂直水管同士のピッチは，燃焼ガスの流れに直交する方向においてＰ１＝１２２㎜，燃焼ガスの流れ方向においてＰ２＝４０㎜であり，各垂直水管２ａ，３ａ，４ａは千鳥状に配列されている。
以上
図１図２図３図４
第２　被告物件２
１　被告物件２の図面の説明
(1)　図１は，被告の製品である角型多管式貫流式ボイラー(被告物件２)の概略側面図である。図中の矢印は燃焼ガスの流通方向を示している。(2)　図２は，被告物件２において，燃焼ガス通路中の垂直水管を示す側面図である。図２の左側が燃焼ガス通路の上流側，右側が下流側である。(3)　図３は，被告物件２において，燃焼ガス通路中の水管配列を示す平面図である。
(4)図４は，水管群の千鳥配列を示す図面である。
(5)　符号の説明
１　　　　　水管壁
１ａ　　　水管壁を構成する垂直水管
２    　　　第１水管群
３    　　　第２水管群
４    　　　第３水管群
２ａ(Ｂ)　第１水管群の垂直水管(裸管)
３ａ(Ｈ)　第２水管群の垂直水管(ヒレ付管)
３ａ(Ｂ)　第２水管群の垂直水管(裸管)
４ａ(Ｅ)    第３水管群の垂直水管(エロフィン管)
４ａ(Ｂ)　第３水管群の垂直水管(裸管)
５        　予混合バーナ
６        　フィン状部材
８        　燃焼ガス出口
９        　燃焼ガス通路
１０      　上ヘッダ
１１      　下ヘッダ
１２      　抜管部
Ｐ１      　燃焼ガスの流れに直交する方向のピッチ
Ｐ２　    　燃焼ガスの流れ方向のピッチ
２　被告物件２の構成
(1)　ボイラー角型缶体の外郭を形成する水管壁１，１約８０㎜間隔で配置した１２本の垂直水管１ａ・・・１ａは，隣り合う垂直水管１ａ同士をフィン状部材６で連結して矩形状の一対の水管壁１，１を構成し，この一対の水管壁１，１をほぼ平行に配置してボイラー角型缶体の外郭を形成している。
(2)　上下のヘッダ１０，１１
一対の水管壁１，１を構成する垂直水管１ａの上下端は，上下のヘッダ１０，１１に連結されている。
(3)　予混合バーナ５
一対の水管壁１，１の長手方向一端側には，予混合バーナ５が設けられ，他端側には燃焼ガス出口８が設けられている。
(4)　燃焼ガス通路９
一対の水管壁１，１と上下のヘッダ１０，１１とにより画成され，予混合バーナ５から燃焼ガス出口まで，燃焼ガスが実質上直線的に通過する燃焼ガス通路９が形成されている。
(5)　燃焼ガス通路９に挿設された多数の垂直水管２ａ，３ａ，４ａ燃焼ガス通路９のほぼ全域には，予混合バーナ５からの燃焼ガスの流通を許容する間隔をもって，多数の垂直水管２ａ，３ａ，４ａが挿設され，各垂直水管２ａ，３ａ，４ａの上下端は，上下のヘッダ１０，１１に連結されている。
(6)　水管群２，３，４の伝熱面密度
燃焼ガス通路９には，予混合バーナ５から燃焼ガス出口８に向けて，伝熱面密度の小なるものから大なるものの順に，第１水管群２，第２水管群３，第３水管群４が配置され，第１水管群は１７本の裸管２ａ(Ｂ)，第２水管群は６本のヒレ付管３ａ(Ｈ)及び３本の裸管３ａ(Ｂ)，第３水管群は２本のエロフィン管４ａ(Ｅ)及び１本の裸管４ａ(Ｂ)で構成されている。
(7)抜管部１２
第一水管群２では，裸管２ａを４本分除去して抜管部１２を形成している。
(8)　垂直水管２ａ，３ａ，４ａの千鳥配列
各垂直水管２ａ，３ａ，４ａの直径は，６０．３㎜であり，垂直水管同士のピッチは，燃焼ガスの流れに直交する方向においてＰ１＝１２２㎜，燃焼ガスの流れ方向においてＰ２＝４０㎜であり，各垂直水管２ａ，３ａ，４ａは，抜管部１２を除いて千鳥状に配列されている。
以上
図１図２図３図４


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告Ａ及び同Ｂは，群馬県利根郡利根村に対し，各自金１８７万７５００円及びこれに対する平成１１年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，群馬県利根郡利根村（以下「利根村」という。）が，造園業を営む被告Ｂを相手方として，随意契約の方法により，群馬県指定の天然記念物である「経塚の松」に代わる松（以下「本件赤松」という。）の植栽請負工事契約（以下「本件契約」という。）を締結し，２８９万円の公金を支出したことにつき，利根村の住民である原告らが，随意契約の制限に関する法令に違反する違法な財務会計上の行為に当たるなどと主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，利根村に代位して，利根村長被告Ａ及び被告Ｂに対し，損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠を掲げた事実以外は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告らは，肩書住所地に居住する利根村の住民である。被告Ａは，平成８年１１月から平成１２年１０月まで，利根村の村長の職にあった者である。被告Ｂは，利根村において，Ｂ造園という屋号を用いて造園業を営む者である。
（２）　本件契約の締結及び公金の支出
ア　利根村は，平成１１年２月９日，被告Ｂを相手方として，随意契約の方法により，以下のとおりの内容で本件契約を締結した（乙７の２）。
工事名　　　　松植栽工事
工事場所　　　利根村大字ａ字ｂ地内（経塚の一本松付近）
工期　　　　　着手　契約の日から７日以内
完成　　　　　同年３月１６日
請負代金額　　２８９万円
支払方法　　　完成引渡しの時
ただし，植栽後において，天災等に原因があること以外で，本件赤松が枯れたりそれに似たような重大な影響が認められた場合，同等程度の松を再度移植すること（以下「枯れ保証」という）。
イ　利根村は，本件契約の履行として，同年４月１５日，上記代金を支払った（以下「本件公金支出」という。）。
（３）　原告らによる監査請求
原告らは，平成１２年４月３日，利根村監査委員に対し，法２４２条１項に基づき，本件公金支出についての監査請求を行い，利根村監査委員は，同年５月３１日付けで，原告らに対し，同条３項に基づき，上記請求には理由がない旨の監査結果を通知した。
２　争点
（１）　本件公金支出の違法性
【原告らの主張】
ア　本件赤松の代価及び植栽費は，合計して１０１万８５００円を上回らない。したがって，本件公金支出は，いわゆる昀小経費による昀大効果の原則を定めた法２条１４項及び「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ昀小の限度をこえて，これを支出してはならない」とする地方財政法４条１項に違反する違法なものである。
イ　本件契約は，代金２８９万円の請負契約である。したがって，本件契約及びこれに基づく本件公金支出は，指定都市を除く市町村は１３０万円を超える請負契約を随意契約の方法で締結することはできないとする法２３４条２項及び地方自治法施行令（以下「施行令」という。）１６７条の２第１項１号に違反する違法なものである。
ウ　本件契約には，施行令１６７条の２第１項２号の適用はなく，仮に適用があるとしても，同条項号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当しないから，本件契約を随意契約の方法によることは許されない。したがって，この点からいっても，本件契約及びこれに基づく本件公金支出は違法なのである。（ア）　すなわち，同条項１号，施行令別表第５及び利根村財務規則１３８条によれば，売買契約又は請負契約を随意契約の方法により締結するための予定価格の上限は１３０万円である。このような場合以外に，同条項２号に基づき売買契約又は請負契約を随意契約の方法により締結できるとするなら，同条項１号の存在意義が失われる。
したがって，本件契約には，同条項２号の適用はない。（イ）　本件契約の対象となる松の樹齢及び枝振り等の特殊性が本件赤松程度のものであり，請負人の技術，技能，経験が本件において必要とされる程度のものである場合，本件契約について，随意契約の方法による必要性があったということはできない。また，利根村は，本件契約に際し，３つの造園業者から，樹齢約４０年程度の赤松１本の植栽工事一式の見積りを求めている。このことは，指名競争入札により，本件契約における公正と機会の均等を確保することが可能であったことを示すものである。
したがって，本件契約に仮に施行令１６７条１項２号の適用があるとしても，本件契約を随意契約の方法によって行う合理性があったということはできない。（ウ）　被告Ａの後援会幹部らは，平成８年１０月，利根村の村長選挙告示日の数日前，被告Ｂを被告Ａの後援会事務所に呼び出し，同人に対し，本件赤松を上記村長選挙後に２８０万円で買い受けることを申し出た上，上記村長選挙において被告Ａを応援することを求めた（以下「本件密約」という。）。被告Ｂはこれを承諾し，上記村長選挙において，被告Ａの選挙対策の地区委員となり，活発な選挙運動を行った。そもそも，「経塚の松」は，従来は教育委員会の所管であり，利根村の重要な観光資源ではなかった上，枯れた「経塚の松」の枝を接ぎ木した黒松が群馬県林業試験場で育成されていたのであるから，本件赤松を「経塚の松」が生育していた跡地に植栽する必要はなかった。しかしながら，被告Ａは，本件密約の実行として，利根村と被告Ｂの間で本件契約を締結させることとし，被告Ｂは，他の造園業者の談合により，利根村に対して昀も低い見積額を提示して，本件契約の相手方となったものである。
したがって，本件契約を随意契約の方法で行ったことには，以上のとおり公正を妨げる事情が認められるのであるから，被告Ｂは本件契約の締結権者としてその裁量権を濫用したというべきである。
【被告らの主張】


ア　「経塚の松」は，群馬県の天然記念物に指定された樹齢６００年の赤松であり，利根村の観光名所となっていたが，平成３年ころ枯れてしまったものである。そこで，利根村が本件契約を締結するに当たっては，観光木として価値ある松を植栽するという目的に照らし，樹齢，枝振り等それにふさわしい松を調達できる能力，松を活着させるための技術及び経験，植栽後に松が活着しないときは請負人の負担において再度植栽に応じられる能力と資力等の条件に適合する相手方を選定し，その者との間で契約を締結する方法をとることが，本件契約の目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては利根村の利益の増進につながるというべきである。
イ　被告らが，本件密約を交わしたことは否認する。利根村が，本件契約の相手方を被告Ｂとしたのは，本件契約の実施に当たり，見積りを３つの造園業者に求め，内容を比較検討したところ，被告Ｂが提出した見積りの価格が昀も低く，被告Ｂが提示した本件赤松も樹齢，枝振り等から観光木にふさわしかった上，長年にわたり造園業を営んでいることから，被告Ｂには本件赤松を活着させる技術及び経験があり，活着しないときは再度植栽に応じるだけの能力と資力があると判断したからである。
ウ　したがって，本件契約を随意契約の方法で締結したことには合理性があり，公正を妨げる事情もないのであるから，本件公金支出に原告らが主張する違法はない。
（２）　本件公金支出による利根村の損害の有無及びその額
【原告らの主張】
本件赤松は，被告Ｂが造園業を営む石川勇から無償にて譲り受けたものであり，本件赤松の代価及び植栽費は，合計して１０１万８５００円を上回らない。したがって，利根村は，本件公金支出により，本件契約代金２８９万円と１０１万８５００円との差額にほぼ相当する１８７万７５００円の損害を被った。
【被告らの主張】
利根村は，本件契約に当たり，３つの造園業者から，樹齢約４０年程度の赤松１本の植栽工事一式の見積りを求めたところ，被告Ｂの見積額が昀低であった。また，本件赤松は，樹齢約４５年，高さ約５メートル，幹の太さ約１メートルで，樹齢，枝振り等が観光木にふさわしいものであり，被告Ｂは，本件赤松を約１７ないし１８年間にわたり，途中２回ほど移植根回しをし，雪折れ防止の手入れをするなどして，十分に管理してきた。さらに，本件契約には，本件赤松が植栽後に活着しない場合には，被告Ｂの負担で同程度の松を再度植栽するとの枯れ保証特約が付けられている。
このような事情を考慮すると，本件契約代金の２８９万円を高額にすぎるということはできない。
（３）　被告らの責任の有無
【原告らの主張】
被告Ａは，本件密約を主導し又は十分に知りながら，利根村に本件契約を締結させ，本件公金支出を実施させた。また，被告Ｂは，本件契約が本件密約の見返りであることを知りながら，利根村と本件契約を締結し，本件公金支出を実施させた。したがって，被告らは，民法７０９条に基づき，利根村に対し，同村の被った損害の賠償をする責任がある。
【被告らの主張】
被告らには，原告らが主張するような責任は存しない。
第３　争点に対する判断
１　争いのない事実等及び証拠（甲２，４，８，１０，乙１，２，３の１及び２，４，５の１及び２，６の１ないし４，７の１及び２，８ないし１０，１１の１ないし５，１６ないし１９，証人Ｃ，原告Ｄ本人，被告Ａ本人及び被告Ｂ本人）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　「経塚の松」とは，群馬県利根郡利根村大字ａ字ｂｃに生育していた，樹齢６００年，根回り５メートル，高さ約１５ないし１６．５メートル，枝張り１７．９メートルの赤松の大樹である。その由来は，ある雲水が，足利氏との戦いで討ち死にした新田氏の冥福を祈り，小石に経文を書いて埋め，その上に植えたものであると言い伝えられている。「経塚の松」は，このような姿形と由来により，群馬県の天然記念物及び利根村の指定文化財とされていたが，平成３年ころに枯死した。
（２）　高戸谷区長，老神区長及び老神温泉観光協会長らは，平成９年１２月２５日，被告Ａ及び利根村議会議長に対し，「経塚の松」に代わる一本松を植樹し，再び利根村の名勝としたい旨の要望書を提出した。被告Ａは，この要望を受け，平成１０年１月ころ，「経塚の松」に代わる観光木の植栽事業（以下「本件事業」という。）を行うこととし，利根村企画観光課のＥ課長にその実施を一任した。本件事業について，平成１０年度予算として３００万円の予算が計上され，議会で承認された。
（３）　上記Ｅ課長の後任であるＣ課長は，本件事業においては，遠くから見ても一目で分かり，観光的な目玉となりうるようなある程度大きな赤松が必要であること，枯れ保証が必要であることから，本件契約を随意契約の方法で締結することが適当であると考えた。そこで，Ｃ課長は，平成１０年の前半ころ，利根村企画観光課係長Ｆの提案で，被告Ｂ方を訪れ，被告Ｂが本件事業にふさわしい赤松を所有するかを調査した。
被告Ｂは，昭和５３年ころから，利根村において造園業やりんごの栽培を手がけており，その年間の売上げは約８００万円から１０００万円弱である。被告Ｂは，昭和５７又は５８年ころ，平原地内の水田と原野の境に自生していた本件赤松を１万円で買い受け，自然の赤松の姿に見えるように大きく育てる方針で，細かな手入れはせず，樹形をよくするための整枝と葉をとるもみあげを行い，移植を２回行うなどした。被告Ｂは，平成１０年ころには，上記のとおり荒く作り，高さ７メートル，太さ０．８８メートルに生長していた本件赤松と，庭木用に枝を詰めて細かく作った赤松を所有していた。
被告Ｂは，Ｃ課長及びＦ係長に対し，上記の赤松を示した上，本件事業には本件赤松がふさわしいこと，本件赤松が植栽後に枯れた場合はもう片方の細かく作った赤松を代わりに植えること，本件赤松の価格及び植栽費は３００万円程度が見込まれることを話した。


（４）　Ｃ課長は，平成１１年１月１４日，「契約担当者は，随意契約をしようとするときは，２人以上の者から見積書を徴さなければならない。」とする利根村財務規則１４０条１項本文に従い，利根村内の業者から被告Ｂ，利根村以外の業者から有限会社Ｇ及び有限会社Ｈを選び，これらの業者に対して，利根村大字ａｂ地内に約４０年生程度の赤松１本を植栽する工事一式の見積書の作成を依頼した。Ｃ課長が赤松の条件を約４０年生としたのは，被告Ｂ方に樹齢約４０年の赤松があったことに基づくものであった。
（５）　上記依頼に対し，被告Ｂは２８９万７３６１円，有限会社Ｇは３１０万７９５３円，有限会社Ｈは２９７万３３６９円との見積書をそれぞれ提出した。すなわち，被告Ｂは，本件赤松の価格を１３０万円とし，それ以外の摘要として堀取工，運搬費，植栽工事，支柱工，手入れ工，回送費を挙げ，これらの金額を合計して直接工事費を１７０万１７６９円と見積もった。そして，被告Ｂは，利根村から工事を請け負うのが初めてであったため，公共工事に詳しい知人に尋ね，直接工事費に２４．７４パーセントを乗じて共通仮設費を４２万１０１７円とし，直接工事費と共通仮設費を足した額に１８．４９パーセントを乗じて現場管理費を３９万２５０３円とし，さらに直接工事費と共通仮設費と現場管理費を足した額に１５．１９パーセントを乗じて一般管理費を３８万２０７２円と算出した。さらに，被告Ｂは，これら直接工事費，共通仮設費，現場管理費及び一般管理費を合計し，昀終的な見積額を２８９万７３６１円とした。
有限会社Ｇは，赤松の価格を１３５万円とし，それ以外の摘要として植栽工事，支柱工事，手入れ工事，運搬・回送を挙げ，これらの金額を合計して直接工事費を１７４万５０００円と見積もった上，直接工事費に２５パーセントを乗じて共通仮設費を４３万６２５０円とし，直接工事費と共通仮設費を足した額に１８パーセントを乗じて現場管理費を３９万２６２５円とし，さらに直接工事費と共通仮設費と現場管理費を足した額に１５パーセントを乗じて一般管理費を３８万６０８１円とした。さらに，有限会社Ｇは，これら直接工事費，共通仮設費，現場管理費及び一般管理費の合計額に消費税相当額１４万７９９７円を合わせ，昀終的な見積額を３１０万７９５３円とした。
有限会社Ｈは，赤松の価格を１３１万円とし，それ以外の摘要として植栽工事費，支柱工事，運搬・回送費，剪定工事を挙げ，これらの金額を合計して直接工事費を１７９万円と見積もった上，直接工事費にそれぞれ２４．６パーセント，１７．４パーセント，１６．２パーセントを乗じて共通仮設費を４４万０３４０円，現場管理費を３１万１４６０円，一般管理費を２８万９９８０円とし，これら直接工事費，共通仮設費，現場管理費及び一般管理費の合計額に消費税相当額１４万１５８９円を合わせ，昀終的な見積額を２９７万３３６９円とした。（６）　これらの見積書の提出を受け，Ｃ課長は，Ｆ係長とともに，昀も低額の見積書を提出した被告Ｂ方に再び赴き，枝振り，樹勢，高さ及び目通りの太さから，昀終的に本件赤松が本件事業の観光木としてふさわしいと判断した。Ｃ課長は，被告Ｂが本件赤松を所有していることに加え，利根村内で被告Ｂの悪いうわさを聞いたことがなく，資力，信用及び技術にも問題がないと判断し，有限会社Ｇ及び有限会社Ｈの資力，信用及び技術については調査を行わず，同年２月９日付けで，被告Ｂとの間で本件契約を締結する旨の伺い書を作成し，被告Ａの決裁を得た。（７）　被告Ｂは，平成１１年２月９日，利根村と本件契約を締結し，同年３月１６日，本件赤松の植栽を終了した。
２　争点（１）について
ア　前記認定のとおり，本件契約の締結は，その姿形と由来により，群馬県の天然記念物及び利根村の指定文化財であった「経塚の松」に代わる赤松の植栽を目的とするものであって，単なる樹木の植栽を目的とするものとは異なるから，請負代金も比較的高額になることが予想され，注文者である利根村において，本件事業の対象となる赤松が「経塚の松」に比肩しうる特別なものとして生育する見込みがあるかどうかにつき関心を払い，さらにそればかりではなく，植栽工事の遂行能力や植栽後の手入れ，植栽した赤松が枯死した場合はこれと同等の松を植え替えるための枯れ保証の必要といった点の考慮から，本件契約の相手方の資力，信用，技術，経験等その能力に大きな関心を持ち，これらを熟知した上で特定の相手方を選定してその者との間で契約を締結するのが妥当である。
ところが，Ｃ課長は，被告Ｂ方のみ現地調査を行い，有限会社Ｇ及び有限会社Ｈがいかなる赤松を所有しているのかを確認しないまま，見積りを徴する業者として選定した上，「経塚の松」は樹齢約６００年であるにもかかわらず，被告Ｂ方に樹齢約４０年の松があることに基づき，見積りを依頼する際に赤松の条件を約４０年生程度と決定した。また，Ｃ課長は，利根村内で被告Ｂの悪いうわさを聞いたことがないということのみをもって，被告Ｂの資力，信用及び技術には問題がないと判断し，利根村以外の業者である有限会社Ｇ及び有限会社Ｈの資力，信用及び技術については調査せず，被告Ｂとの比較を行わなかった。


このような事情によれば，選定された造園業者の中で被告Ｂが昀低額の見積書を提出したことを考慮しても，本件契約においては，被告Ｂを相手方とすることが当初から予定されており，そのため，他の造園業者との比較において被告Ｂが本件契約の相手方として適当であるか否かの検討が怠られたものと推認せざるを得ず，この事実は本件契約を随意契約の方法で行ったことの公正を妨げる事情に当たるので，本件契約とこれに基づく本件公金支出には違法性が認められる。イ　ところで，原告らは，本件契約は施行令１６７条の２第１項１号にいう売買又は請負に該当するから，本件契約には同条項２号の適用はない旨主張する。しかし，同条項１号は，金額の少額な契約についてまで競争入札で行うことは，事務量がいたずらに増大し，能率的な行政運営を阻害することから，契約の種類に応じた一定の金額以内のものについては，随意契約によることができるものとする趣旨であり，他方，同条項２号は，競争入札に適しない性質の契約については，随意契約によることができるものとする趣旨である。このように，同条項１号と同条項２号は趣旨を異にしているから，同条項１号には該当しない売買契約や請負契約について，同条項２号が適用されるとしても，同条項１号の存在意義が失われることにはならず，原告らの主張には理由がない。
ウ　原告らは，利根村が３つの造園業者から見積書を徴したことを理由に，本件契約も指名競争入札の方法で行うべきであった旨主張する。しかし，利根村は，随意契約をしようとするときは，２人以上の者から見積書を徴さなければならないとする利根村財務規則１４０条に基づき，随意契約における契約内容の適正を確保しようとしたにすぎないから，原告らの上記主張には理由がない。
エ　原告らは，被告Ａが，本件密約の実行として，利根村と被告Ｂの間で本件契約を締結させた旨主張し，Ｉも，平成８年１０月の利根村長選挙の告示日の数日前，Ｊ方に，被告Ｂ，Ｉ，その他被告Ａの支援者数名が集まり，本件密約を交わした旨陳述する（甲２）。
しかし，本件契約が締結されたのは平成１１年２月であって，本件密約が締結されたという日から２年４か月も経過していること，Ｊは本件密約を否定する旨の陳述をしていること（乙１７）を考慮すると，Ｉの上記陳述は直ちに採用することはできず，原告らの主張には理由がない。
オ　原告らは，「経塚の松」は，利根村の重要な観光資源ではなく，枯れた「経塚の松」の枝を接ぎ木した黒松が群馬県林業試験場で育成されていたのであるから，本件赤松を「経塚の松」が生育していた跡地に植栽する必要はなかった旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，「経塚の松」は，その姿形及び由来により，群馬県の天然記念物及び利根村の指定文化財に指定され，「ふる里の散歩道　利根村　村おこし運動　Ｎｏ．２」と題するパンフレットにも記載があること（乙４），「経塚の松」の枝を接ぎ木した黒松が群馬県林業試験場で育成されており，利根村がその引渡しの通知を受けたことが認められるが（被告Ａ，原告Ｄ），上記の黒松は幼木であり（乙１１の１ないし５），「経塚の松」は赤松であって種類も異なっていることを考慮すると，本件契約と本件公金支出に違法性が認められるとしても，本件赤松を植栽する必要がなかったと断定することはできない。カ　さらに，原告らは，被告Ｂが有限会社Ｈ及び有限会社Ｇと談合を行った旨主張する。
しかしながら，これらの造園業者が「北毛造園クラブ」のメンバーであること（被告Ｂ），前記認定のとおり各造園業者の見積りの摘要や赤松の価格が比較的似ていることなどを考慮しても，上記談合が行われたことを認めるに足りる証拠はない。
３　争点（２）について
証拠（甲１，５，６，９，乙２８，２９，３３，３１，被告Ｂ本人）によれば，赤松の価格として１０万円から１００万円と記載したり，５５０万円の赤松を３８０万円に値引きして販売する旨広告する造園業者があること，高さ７メートル，太さ０．９メートル程度の赤松の価格は，造園業者によって４５万円から１３０万円程度と幅があること，造園業者は様々な要素を考慮し，それぞれの考えによって赤松の値付けをしていることが認められる。加えて，前記認定の事実によれば，被告Ｂは，昭和５７又は５８年ころ，本件赤松を１万円で買い受けたとはいえ，その後２０年にわたり，自然の赤松の形に見えるように，整枝やもみあげ等を行って手を加えてきたというのである。これらの事情を考慮すると，本件赤松の価格が１３０万円であるとしても，直ちに高額すぎると評価することはできない。また，証拠（甲１，５，６）によれば，高さ７メートル，太さ０．９メートル程度の赤松の植栽費を３０万円から５０万円程度とする業者がいることが認められる。しかしながら，前記認定のとおり，被告Ｂが行った本件契約の見積りには具体的な根拠があり，有限会社Ｇや有限会社Ｈの見積り方法と比較しても格別不合理な点は認められないことを考慮すると，上記のような事情をもって直ちに本件契約における１５９万円の植栽費を高額であるということはできない。したがって，本件契約に基づく本件公金支出により，利根村が損害を被ったことを認めるに足りる証拠はない。
４　結論
（１）　以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求には理由がない。
（２）　よって，原告らの請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　中野智明
裁判官　丹羽敏彦
裁判官　櫛橋明香


主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成11年9月6日付けで原告に対してした新増設に係る事業所税の更正及び過少申告加算金の賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，渋谷区内に賃貸マンションを新築した原告が，被告に対し，新増設に係る事業所税の非課税申告をしたところ，被告において，上記マンションの地下に付設された駐車場が上記税の課税物件である「事業所用家屋の新築」にいう「事業所用家屋」に当たるとの見解に立って，上記マンションの事務所部分とあわせて上記駐車場につき上記税の更正及び過少申告加算金の賦課決定をしたため，原告が，上記駐車場は「事業所用家屋」には当たらないと主張し，被告に対し，上記更正等の取消しを求めている事案である。
１　法令の定め等
(1)　地方税法（ただし，平成11年法律第19号による改正前のもの）の定め等
ア　事業所税について
地方税法によれば，指定都市等は，都市環境の整備及び改善に関する事業に要する費用に充てるため，事業所税を課するものとされており（同法701条の30），事業所税は，「事業に係る事業所税」と「新増設に係る事業所税」から構成されている（同法701条の32第1項）。
イ　事業に係る事業所税について
事業に係る事業所税は，事業所等（事務所又は事業所をいう。同法701条の31第1項5号）において法人又は個人の行う事業に対し，当該事業を行う者に課され，資産割（事業所床面積を課税標準として課する事業所税をいう。同法701条の31第1項2号）額と従業者割（従業者給与総額を課税標準として課する事業所税をいう。同法701条の31第1項3号）額の合算額によって課される（同法701条の32第1項）。
ウ　新増設に係る事業所税について
ａ　新増設に係る事業所税の課税物件について
新増設に係る事業所税は，事業所用家屋の新築若しくは増築に対し，当該事業所等又は事業所用家屋所在の指定都市等（特別区に存する区域においては，同法737条3項により都を指定都市等の区域とみなすこととされている。）において，当該事業所用家屋の建築主に課するものとされている（同法701条の32第1項本文）。
そして，「事業所用家屋」とは，「家屋の全部又は一部で人の居住の用に供するもの以外のもの（事業所等において行う事業に対して課する事業所税にあっては，当該家屋の全部又は一部で現に事業所等の用に供するもの）」をいうとされている（同法701条の31第1項7号）。
ｂ　新増設に係る事業所税の課税標準等について
新増設に係る事業所税の課税標準は，新増設事業所床面積とされ（同法701条の40第3項），「新増設事業所床面積」とは，「新築又は増築（同法341条3号の家屋の床面積を増加することをいう。）に係る事業所用家屋の床面積をいうとされており(同法701条31第1項6号），地方税法施行令56条の18は，上記床面積を「新築又は増築に係る事業所用家屋の延べ面積」と定めている。そして，新増設に係る事業所税の税率は，1平方メートルにつき6000円とされており（同法701条の42第2項），事業所税の免税点について，指定都市等は，事業所用家屋の新築又は増築について，当該新築又は増築に係る新増設事業所床面積が2000平方メートル以下である場合には，新増設に係る事業所税を課することができないとされており（同法701条の43第3項），新増設事業所床面積が2000平方メートル以下であるかどうかの判定は，同法701条の48の規定により申告納付すべき日の現況によるものとされている（同条4項）。
エ　新増設に係る事業所税の申告について
事業所用家屋の新築又は増築をした建築主は，当該新築又は増築した日から2月以内に，新増設に係る事業所税の課税標準額及び税額その他必要な事項を記載した自治省令で定める様式による申告書を当該事業所等所在の指定都市等の長（特別区に存する区域においては，同法737条3項により都を指定都市等の区域とみなすこととされており，東京都知事の権限は，東京都都税条例4条の3第1項により，被告に委任されている。）に提出するとともに，その申告した税額を当該指定都市等に納付しなければならないとされている（同法701条の48）。
オ　事業所税の更正について
指定都市等の長は，同法701条の46から同法701条の48までの規定による申告書（以下「申告書」という。）又は同法701条の49第2項の規定による修正申告書（以下「修正申告書」という。）の提出があった場合において，当該申告書又は修正申告書に係る課税標準額又は税額がその調査したところと異なるときは，これを更正するものとされている（同法701条の58第1項）。
カ　事業所税の過少申告加算金について


申告書の提出期限までにその提出があった場合において，同法701条の58第1項の規定による更正があったとき，又は修正申告書の提出があったときは，指定都市等の長は，当該更正又は修正申告前の申告又は修正申告に係る税額に誤りがあったことについて正当な理由があると認める場合を除き，当該更正による不足税額又は当該修正申告書によって増加した税額（以下，本項において「対象不足税額等」という。）に100分の10の割合を乗じて計算した金額（当該対象不足税額等（当該更正又は修正申告前にその更正又は修正申告に係る事業所又は修正申告書の提出があった場合においては，その更正による不足税額又は修正申告書によって増加した税額の合計額を加算した金額とする。）が申告書の提出期限までにその提出があった場合における当該申告書に係る税額に相当する金額と50万円とのいずれか多い金額を超えるときは，当該超える部分に相当する金額（当該対象不足税額等が当該超える部分に相当する金額に満たないときは，当該対象不足税額等）に100分の5の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする。）に相当する過少申告加算金額を徴収しなければならないとされている（同法701条の61第1項本文）。(2)　課税実務における事業所税の課税についての取扱い「地方税法の施行に関する取扱について（市町村税関係）」（昭和29年5月13日自乙市発第22号各都道府県知事宛自治庁次長通達。ただし，平成15年総税市第22号による改正前のもの。以下「本件通知」という。）によれば，事業所税の課税客体等につき，次のように規定している。
ア　事業所等（第一章第一節五）
「事務所又は事業所等（以下「事業所等」という。）とは，それが自己の所有に属するものであるか否かにかかわらず，事業の必要から設けられた人的及び物的設備であって，そこで継続して事業が行われる場所をいうものであること」
イ　事業所税の課税客体（第九章第三節）
「(3)　課税客体
ア　事業に係る事業所税の課税客体は，事務所又は事業所（以下第三節において「事業所等」という。）において法人又は個人の行う事業であるが，この場合における事業所等の範囲については，第一章第一節五の事務所又は事業所の範囲と同様であること。ただし，建設業における現場事務所等臨時的かつ移動性を有する仮設建築物でその設置期間が1年未満のものについては，事業所税の性格にかんがみ，事業所等の範囲には含めないことが適当であること。イ　新増設に係る事業所税の課税客体は事業所用家屋の新築又は増築であるが，家屋の全部又は一部が事業所用家屋であるかどうかは，当該家屋の全部又は一部がその構造，設備等において人の居住の用に供するものと認められるもの以外のものであるかどうかにより判定すべきものであること。なお，アの事業所等の範囲に含まれないものの新築又は増築については，課税対象としないことが適当であること。」
ウ　事業所税の納税義務者
「(4)　納税義務者
ア　事業に係る事業所税の納税義務者は，事業所等において事業を行う法人又は個人であるが，いわゆる貸ビル等にあっては，当該貸ビル等の全部又は一部を借りて事業を行う法人又は個人であること。」
（乙5，弁論の全趣旨）
２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
(1)　原告は，不動産業等を営む会社である。
(2)　原告は，平成11年1月18日，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を新築した。本件建物は，ＪＲ渋谷駅に近い，渋谷区αに所在する，地下2階，地上16階，塔屋1階建てのビルであり，地下1・2階に本件駐車場（面積2094・97平方メートル，駐車スペース71台）が，地上1階ないし3階に事務所部分（3フロア）が，地上4階ないし16階に居住部分（住戸数100戸）がそれぞれ設けられている。
(3)　原告は，平成11年3月17日，被告に対し，新増設事業所床面積が2000平方メートル以下である1766・97平方メートルとして，次のような内容の本件建物に係る新増設に係る事務所税の非課税申告書を提出した。
ア　家屋の延床面積　　　　　　　　　　　　　　15226・30平方メートルイ　新増設事業所床面積　　　　　　　　　　　　1766・97平方メートルウ　非課税新増設事業所床面積                      17・86平方メートルエ　課税標準となる新増設事業所床面積　　        1749・11平方メートル(4)　被告は，平成11年9月6日，原告に対し，新増設に係る事業所税の増額更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算金の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各処分」という。）を行った。その内容は，次のとおりである。
ア　家屋の延床面積　　　　　                   15226・30平方メートルイ　新増設事業所床面積　　　　　　　　　　　　　3900・24平方メートル
（内訳）
ａ　駐車場床面積　　　　　　　　　　　　　    2094・97平方メートルｂ　事務所等床面積                            1735・25平方メートルｃ　共用床面積　　　　　　　　　　　　　        70・02平方メートルウ　非課税新増設事業所床面積　　　　　17・86平方メートルエ　課税標準となる新増設事業所床面積　　        3882・38平方メートルオ　新増設に係る事業所税額　　　　　　　　　　　　　    2329万4200円カ　過少申告加算金額                                     346万9100円(5)　原告は，平成11年10月29日，東京都知事に対し，本件各処分について審査請求を行ったが，同知事は，平成14年9月24日，上記審査請求を棄却する旨の裁決を行った。


３　本件各処分の適法性及びその根拠（被告の主張）
(1)　本件更正処分の根拠及び適法性
原告は，新増設事業所床面積が2000平方メートル以下である1766・97平方メートルとして，本件建物に係る新増設に係る事務所税の非課税申告書を提出したものであり，その中には，本件駐車場の床面積2094・97平方メートルは含まれていない。
しかし，本件駐車場は，後記のとおり，新増設に係る事業所税の課税対象である「事業所用家屋」に該当するものであり，その床面積は課税標準に含めて申告すべきものである。
そして，課税標準となる新増設事業所床面積3882・38平方メートルに1平方メートル当たり6000円の税率（地方税法701条の42第2項）を乗じて，事業所税額を算出すると2329万4200円となる（ただし，同法20条の4の2第3項により，100円未満は切り捨て）。
したがって，これと同額の事業所税額に更正した本件更正処分は適法である。
(2)　本件賦課決定処分の根拠及び適法性について
上記(1)のとおり，本件更正処分は適法であり，地方税法701条の61第1項に規定する「正当な理由があると認める場合」にも該当しない。また，過少申告加算金の額は，本件更正処分による不足税に100分の10の割合を乗じて得た金額と，上記処分による不足税額から50万円を差し引いて算出した額に100分の5を乗じて算出した加重部分を加えて算出した金額346万9100円（ただし，同法20条の4の2第5項により，100円未満は切り捨て）となる。したがって，これと同額の無申告加算金を賦課した本件賦課決定処分は適法である。
４　当事者の主張
（原告の主張）
本件駐車場は，以下のとおり，新増設に係る事業所税の課税物件である「事業所用家屋の新築」にいう「事務所用家屋」には当たらないから，本件駐車場が「事業所用家屋」であることを前提としてされた本件各処分は違法である。(1)　本件駐車場が「人の居住の用に供するもの」であることア　新増設に係る事業所税の課税物件である「事務所用家屋の新築」にいう「事業所用家屋」とは，①家屋の全部又は一部で，かつ，②人の居住の用に供するもの（以下「居住用施設」という。）以外のものをいうところ，当該家屋の全部又は一部が事業所用家屋であるかどうかは，当該家屋の全部又は一部がその構造，設備等において人の居住の用に供するものと認められるもの以外のものであるかどうかにより判定すべきものである（本件通知第九章第三節第3項イ）。そして，本件のように，賃貸マンションに設置される駐車場については，一戸建ての家屋に併設される駐車場とは異なり，居住部分に隣接して設置することはできないことに照らせば，当該駐車場が「その構造，設備等において人の居住の用に供するもの」に当たるかどうかの判断に当たっても，当該駐車場が居住部分である家屋と接着しているかという物理的一体性の観点からではなく，当該駐車場が居住部分の居住者の用に供されるか否かの観点から決するべきであり，具体的には，当該駐車場が居住部分に併設されていると評価でき，かつ，当該駐車場については居住者のみが利用できる場合には，居住部分の一部というべきであり，居住用施設に当たるものと解すべきである。
イ　本件建物の居住部分と本件駐車場とは，居住者専用の直通エレベーターが設置されているが，地上1階から3階までに設置されている事務所部分（原告の事務所が入居している。）と本件駐車場との間には直接の連絡手段がなく，まさに本件駐車場は構造上も居住者のために設置されたということができること，原告と訴外三井不動産住宅リース株式会社（以下「三井不動産住宅リース」という。）との間で締結された全居住部分，本件駐車場及び屋外駐車場の賃貸借契約及び管理委託契約において，居住部分の転借人（以下「居住者」という。）のみに本件駐車場の各駐車スペースを賃貸することが約されており，実際に，同社は，居住者以外に本件駐車場を賃貸していない。
これらのことからすれば，本件駐車場は，建築当初から現在に至るまで居住部分のみからのアクセスが可能な構造であり，居住者のみの使用に供されており，また，駐車スペースは，現代生活を送るうえで必要な車両を確保するうえで不可欠な要素であることからすれば，本件駐車場は，居住部分の一部というべきであって，「居住用施設」に当たると解すべきである。
ウ　なお，東京高等裁判所平成4年2月26日判決（行政事件裁判例集43巻2号254頁）は，「人の居住の用に供する」とは，特定の者が継続して生活の本拠として居住の用に供することを意味するものと解すべきであるとし，当該家屋が居住用にも事業所用にも利用できる構造，設備等を備える場合においては，①建物全体の構造，②地理的条件，③建築主の建築目的等を総合勘案していずれが主たる目的であるかよって判断すべき旨判示している。
本件においては，①の要件（建物全体の構造）については，前記イのとおりであり，本件建物が渋谷区βという場所柄から周囲に月極等の駐車場を確保しにくい場所に立地しており，本件建物の建築主である原告の方で居住者のために駐車スペースを用意する必要があったこと，居住者も当然駐車スペースを確保することを望むであろうから，原告の方で居住者のために安全かつ快適な駐車スペースを提供することを基本方針として，地域住民からの賃貸要請を拒絶して本件駐車場を建築した経緯があったことからすれば，前記の②の要件（地理的条件）及び③の要件（建築者の建築目的）も充たしているから，本件駐車場は，居住者の居住の用に供するためのものということができ，上記裁判例の基準によっても，居住用施設に当たるものと解すべきものである。
(2)　被告の後記主張に対する反論等
ア　「事業所用家屋」の認定に当たって事業性を考慮したことの誤り被告は，新増設に係る事業所税の課税対象である「事業所用家屋」の認定に当たって，①家屋の全部又は一部で，②居住用施設以外のものであること，という地方税法上の要件に加え，更に③そこで継続して事業が行われるであろうと認められるもの，という要件（以下「事業性の要件」という。）を加えるところ，本件においては，本件駐車場が三井不動産住宅リースに賃貸されている事実を不当に重視し，上記事業性の要件を充たすことを強調して，「事業所用家屋」に該当すると認定した誤りがある。


そもそも地方税法は，「人の居住の用に供するもの」（居住用施設）を「事業所用家屋」の概念から除外しているからすれば（同法701条の31第1項7号），家屋の使用者にとって当該家屋の一部の構造及び設備等が居住の用に供するものであれば，それが賃貸借など事業の対象であっても「事業所用家屋」には該当せず，事業所税の対象としないと解するのが素直な解釈であって，事業性の要件を「事業所用家屋」の要件に加えること自体が前記法の趣旨に反している。
イ　被告の上記認定基準が本件通知に反していること
ａ　本件通知の趣旨及びその解釈について
本件通知は，前記のとおり，①「事業に係る事務所税の納税義務者は，事業所等において事業を行う法人又は個人であるが，いわゆる貸ビル等にあっては，当該貸ビル等の全部又は一部を借りて事業を行う法人又は個人であること。」と定め，併せて②上記「事業所等」の範囲については，「自己の所有に属するものであるか否かにかかわらず，事業の必要から設けられた人的及び物的設備であって，そこで継続して事業が行われる場所をいうものであること」と定めることから（第九章第三節第3項ア及び第一章第一節五），当該貸ビル（の全部又は一部）については，当該貸ビルの賃貸人の「事業所等」ではなく，当該貸ビルを借りてその場所で事業を行っている主体の「事業所等」に該当することとなり，当該借主がその場所で事業を行わない場合，当該貸ビル（の全部又は一部）は「事業所等」に該当しないこととなる。
そして，本件通知は，増設に係る事業所税について，前記「事業所等の範囲に含まれないものの新築又は増築については，課税対象としないことが適当であること」とも規定する（第九章第三節第3項イなお書）。これら上記各規定からすれば，本件通知は，当該貸ビルの借主がその場所で事業を行わない場合には，かかる賃貸部分については新増設に係る事業所税の課税対象とはしないことを適当とするものと解される。
ｂ　本件でのあてはめ
そうすると，本件通知は，賃貸マンションに設置されている駐車場についても同様に解すべく，本件においては，原告は三井不動産住宅リースを通じて本件建物の居住部分の居住者に本件駐車場を賃貸しているのであるから，賃貸の主体である原告にとって本件駐車場が「事業所等」に該当することはないし，他方，借主である上記居住者にとっても，それらの者が何らかの事業をするわけではないから，「事業所等」に該当することはなく，新増設に係る事業所税の課税対象とすべきではないという結論になる。
なお，この結論は，旧自治省及び横浜市が示していた基準から導かれる結論と同様であり，原告の上記主張が本件通知の趣旨に適うことを裏付けるものである。
（被告の主張）
本件駐車場は，以下のとおり，新増設に係る事業所税の課税物件である「事業所用家屋の新築」にいう「事業所用家屋」に当たるものであり，これを前提としてした本件各処分に違法はない。
(1)　本件駐車場は，居室部分から独立しており，効用上の一体性が認められな
いこと
ア　事業所用家屋と居住用施設の区別基準について
当該家屋の全部又は一部が「事業所用家屋」であるかどうかは，当該家屋の全部又は一部がその構造，設備等において人の居住の用に供するものと認められるもの以外のものであるかどうかにより判定すべきものである（本件通知第九章第三節第3項イ）。
そして，「人の居住の用に供する」とは，特定の者が継続して生活の本拠として居住の用に供することを意味するものと解すべきであるから，「人の居住の用に供するもの」（居住用施設）といえるためには，当該家屋の全部又は一部が，その構造，設備等の客観的な面からみて特定の者が継続して日常生活を行う場所と認められる場所でなければならないというべきであり，具体的には，人が日常生活を営むために必要な居間，寝室，台所，洗面所及び浴室等の設備を備えた居室部分，又はかかる居室部分に付属し，居室部分と効用上一体をなしており，それ自体では独立した意味を有しないと評価されるものが「居住用施設」に当たると解すべきである。例えば，「一戸建て家屋に組み込まれた車庫」や「別棟の物置」などは，これに含まれるということができる。
イ　被告における「事業所用家屋」の認定基準について
ａ　事業所税の趣旨
事業所税は，事業所等が集積利益を求めて大都市に集中して都市機能が低下するのに伴い，当該地方自治体に新たな行政需要が発生することから，その財政需要を充たすために創設されたものであり，新増設に係る事業所税は，事業所等として利用するであろう事務所・事業所等家屋の新増設により将来発生するであろう財政需要に備えて税負担を求める趣旨であるから，新増設に係る家屋と企業活動の存在，すなわち事業性とは密接不可分の関係にある。ｂ　被告における「事業所用家屋」の認定基準についてかかる事業所税の趣旨を受けて，被告は，新増設に係る事業所税の課税対象である「事業所用家屋」の認定につき，①家屋の全部又は一部で，②居住用施設以外のものであること，という地方税法上の要件に加え，更に③そこで継続して事業が行われるであろうと認められるもの（事業性の要件。現に事業が行われているか否かは問わない。）を考慮して認定している。
ウ　本件でのあてはめ
①本件駐車場は，本件建物の地下1・2階にあって，その駐車場面積は約2094・97平方メートル，地下駐車場総台数71台という大規模な駐車場であり，その規模，客観的構造，設備，位置関係から，本件建物の居室部分から完全に区別された独立したマンションの一区画をなしており（構造上の独立性），②駐車場という独立した用途に供することができるスペースであること（利用上の独立性）にかんがみれば，本件駐車場は，社会通念上ないし取引観念上独立した家屋として評価でき，居室部分と効用上の一体性をなしているとはいえない以上，本件駐車場がその構造，設備等において「人の居住の用に供するもの」とはいえない。そうすると，被告の前記認定基準に照らしても，前記①②の要件を充たし，かつ，原告は，本件建物の完成した平成11年1月，三井不動産住宅リースに本件駐車場を賃貸し，同社は居住者にこれを賃貸しているのであるから，営利を目的とした，継続した事業活動が行われているということができ，③（事業性）の要件も充たしており，本件駐車場を事業所用家屋と認定したことに違法はない。
(2)　原告の主張に対する反論


ア　本件駐車場が居住部分の一部と評価されるとの主張について原告は，本件駐車場の設置目的や居住部分の居住者のみが本件駐車場を利用できる契約形態になっていることを挙げて，本件駐車場が居住部分の一部と評価される旨主張するが，上記のとおり，「人の居住の用に供するもの」であるかどうかは，当該家屋の構造，設備等客観的な観点から決せられるものであって，駐車場の設置目的や利用者が誰であるかなどの観点から決せられるものではない以上，原告の上記主張には理由がない。
イ　本件駐車場が主として人の居住するための施設であるとの主張について原告は，本件駐車場につき，前記東京高等裁判所平成4年2月26日判決の判示する「居住用施設」に該当するための3要件を充たすから，「居住用施設」に当たると解すべきと主張する。
しかしながら，上記判決は，（当該家屋が）「居住用にも事業所用にも利用できる構造，設備等を備える場合においては，建物全体の構造・地理的条件・建築者の建築目的等を総合勘案していずれが主たる目的であるかによって判断すべきである。」と判示するところ，本件駐車場のようにその構造，設備等において人が日常生活を送る場所とは明らかに評価できないものについては，上記各要件の該当性を検討するまでもないのであって，原告の上記主張には理由がない。
ウ　事業用家屋と認定したことの誤りの主張について
前記のとおり，被告は，事業所税の趣旨を踏まえて，事業所用家屋の認定基準に事業性の要件を加えたものであり，被告の認定基準それ自体に違法はなく，また，事業性の要件を充たすことを殊更に強調して前記①②の要件をも充たすと判断したものではない。このような被告の認定基準は，<ア>事業所税につき，路外駐車場についての非課税を定める規定（同法701条の34第3項27号），事業所税の課税標準の特例を定める規定（同法701条の41）から，原則として駐車場が事業所税の対象となることを前提としていること，<イ>事業所税の課税対象となる事業のうち，駐車場業（同法72条5項13号）については，「対価の取得を目的として，自動車の駐車のための場所を提供する事業」というと解されていること（「地方税法の施行に関する取扱について（都道府県税関係）」昭和29年5月13日自乙府発第109号各都道府県知事宛自治庁次長通達。ただし，平成12年4月1日自治府第33号による改正前のもの）に照らしても妥当なものである。
エ　本件通知との整合性について
ａ　事業に係る事業所税は，事業所等（事務所又は事業所）において法人又は個人の行う事業を課税対象とし，法人の場合は毎事業年度，個人にあっては毎年課税されるため（地方税法701条の46，701条の47），同税の課税対象である「事業所等」の認定に際しては，法人の場合は，事業年度ごとに当該場所で事業が行われているかどうかの現況によって判定することになるが，一方，新増設に係る事業所税の場合，家屋の新増設の際に1回に限り課されるものにすぎないから，「事業所用家屋」の認定に当たっても，事業に係る事業所税におけるような認定方法は妥当しない。
そうであるとすれば，本件通知（第九章第三節第3項イ）は，新増設に係る事業所税の課税対象である「事業所用家屋」の認定方法を定めるところ，その本文において，構造，設備等から客観的に判定すべきものとしたにもかかわらず，それに付加された「なお書」で，事業に係る事業所税と同様に，実際に事業が行われているかどうかその現況を調査したうえでなければ判定できない事業所等に該当するか否かの判断をまず行い，それに該当しなければ，新増設に係る事業所税の課税対象としないように取り扱うことを要求したものとは解せられない。ｂ　そうすると，同項イなお書については，新増設に係る事業所税の課税対象は「事業所用『家屋』」であるところ，同項イ本文において，当該家屋が「事業所用家屋」と判定されたもののうち，同項ア（事業に係る事業所税の課税客体についての定め）で事業所等の範囲に含まない「家屋」，すなわち，「建設業における現場事務所等臨時的かつ移動性を有する仮設建築物でその設置期間が1年未満のもの」の新築又は増築について課税対象としないことが適当であると定めたものと解されることとなる。
ｃ　上記の解釈に照らせば，本件駐車場は，同項アなお書によって課税対象にすべきではない「建設業における現場事務所等臨時的かつ移動性を有する仮設建築物でその設置期間が1年未満のもの」の新築又は増築ではない以上，本件駐車場を新増設に係る事業所税の課税対象としても本件通知には反しない。ｄ　なお，原告は，本件駐車場は居住部分の居住者に賃貸されているところ，上記居住者はそこで事業を行っていないから，事業に係る事業所税における「事業所等」に当たらず，ひいては新増設に係る事業所税における「事業所等」にも当たらない旨の主張をする。
しかしながら，事務所部分の賃貸と違い，駐車場の賃貸の場合は，駐車場業者が当該駐車場のスペースを利用者に提供し，その管理を行うものであり，利用者は，単に駐車スペースを利用するにすぎないのであるから，有料駐車場は駐車場業者の「事業所等」に当たると解され，原告の上記主張にはそもそも理由がない。
ｅ　また，原告は，被告の認定基準及び本件認定は特殊であって，旧自治省又は他の地方公共団体で採用されている一般的基準とは異なり，合理性がない旨主張するが，原告主張に係る一般的基準の存在は認められないし，被告の前記認定基準及び本件認定が地方税法及び本件通知に反することがないことは上記のとおりであり，原告の上記主張には理由がない。
５　争点
以上によれば，本件における主たる争点は，本件駐車場が，新増設に係る事業所税の課税物件である「事業所用家屋の新築」にいう「事業所用家屋」に該当するか否かである。
第３　争点に対する判断
１　事業所用家屋と居住用施設との区別基準について
事業所税は，指定都市等が都市環境の整備及び改善に関する事業に要する費用に充てるために課する目的税であり（地方税法701条の30），「事業所等において法人若しくは個人の行う事業」又は「事業所用家屋の新築若しくは増築」に対して課されるものである（同法701条の32第1項）。


そして，上記課税物件のうち「事業所用家屋の新築若しくは増築」にいう「事業所用家屋」とは，「家屋の全部又は一部で人の居住の用に供するもの以外のもの」をいうものとされている（同法701条の31第1項7号）が，事業所用家屋の新増築によって新たな行財政需要がもたらされることに着目し，新築若しくは増築があった場合に1回に限り課されるものであることからすれば，上記の当該家屋の「全部又は一部が人の居住の用に供するもの以外のもの」であるか否かは，新築若しくは増築の時点における建築主の使用目的にかかわらず，当該家屋の構造，設備等の客観的状況に照らして判断すべきものと解すべきである。また，居住部分である家屋に付設された施設についても，上記に説示したとおり，原則として，当該施設の客観的状況に照らして判断すべきであるが，それ自体では「人の居住の用に供するもの」とは評価されない場合であっても，その構造，設備，規模及び居住部分との位置関係などの客観的状況に照らして，居住部分と効用上一体をなし，かつ，居住部分に付属してはじめて意味を持ち，居住部分である家屋の一部と評価されるときには，当該施設も「人の居住の用に供するもの」に当たるというべきである。
なお，単に当該施設が居住部分の居住者の用に供されていることのみをもって居住部分の一部と扱い，上記税の課税対象外とする見解については，上記税の趣旨及びその目的に照らし，採用できない。
そこで，以上のような前提に立って，本件駐車場が「人の居住の用に供するもの以外のもの」であるかどうかにつき検討することとする（なお，新増設事業所床面積が免税点である2000平方メートル以下であるかどうかの判定は，新増設に係る事業所税の申告納付をすべき日（当該新築又は増築した日から2月以内）における当該家屋の現況をもってされるべきところ（同法701条の43第4項），本件建物の建築日は平成11年1月18日であるから（前記前提事実），その判定基準時は同年3月18日となる。）。
２　本件建物，本件駐車場の構造及び利用状況等について前記前提事実と証拠（甲3ないし10，乙2ないし4，7）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件建物及び本件駐車場の構造等について
ア　本件建物は，ＪＲ渋谷駅に近い，渋谷区αに所在する，地下2階，地上16階，塔屋1階建てのビルであり，原告を建築主として，平成11年1月18日，用途を賃貸共同住宅及び事務所として新築された。
本件建物は，地下1・2階に本件駐車場が，地上1階ないし3階に事務所部分（3フロア）が，地上4階ないし16階に居住部分（住戸数100戸）がそれぞれ設けられている。
イ　本件駐車場の面積は，2094・97平方メートルであり，駐車総台数（スペース）は71台である。
ウ　本件建物は，1階に事務所部分と居住部分の出入口がそれぞれ別個に設けられており，事務所部分と居住部分とは自由には往来できない構造となっている。本件建物には合計4基のエレベーターが設置されており，そのうちの2基は居住者用のエレベーターであり，本件駐車場の地下1・2階，1階及び居住部分（4階ないし16階）までの各階に停まるが，事務所部分のある2，3階には停まらず，他の1基は事務所用のエレベーターであり，1階ないし3階専用であって本件駐車場には通じておらず，残りの1基は非常用エレベーターである。なお，事務所部分と本件駐車場とは，階段によって往来することが可能である。
(2)　本件駐車場の利用状況等について
ア　原告は，平成11年1月6日付けで，三井不動産住宅リースとの間で，居住部分，事務所部分の各賃貸借契約（以下，居住部分のものについては「本件第1契約」，事務所部分のものについては「本件第2契約」といい，併せて「本件建物賃貸借契約」という。），本件建物の清掃等に関する管理委託契約をそれぞれ締結した。
なお，各賃貸借契約において，各貸室と駐車場スペースをそれぞれ一体として賃貸する内容になっており，三井不動産住宅リースが居住者及び事務所利用者以外の第三者に転貸することを禁じる旨の約定はない。また，本件第1契約については，住戸部分97戸及び賃貸住戸用の駐車場として本件駐車場のうち68台分の区画を賃貸対象にするとの約定がされ，本件第2契約については，事務所部分を2フロア，賃貸事務所用の駐車場として地上1階部分の駐車場のうち5台分の区画を賃貸借の対象にするとの約定がされている。また，別途同日付けで締結された本件駐車場についての賃貸借契約（以下「本件第3契約」という。）において，駐車場スペースにつき73台分を賃貸対象とするが，これは本件建物賃貸借契約に付随して締結されるものであり，本件建物賃貸借契約が終了した場合には本件第3契約も自動的に終了する旨の規定（16条）が設けられた。
なお，原告の作成した居住部分の入居者向けのガイドブック（甲7）には，駐車場に駐車できるのは契約者の車両のみであることの記載がされている。イ　三井不動産住宅リースは，平成15年4月16日現在で，本件第1ないし第3契約に基づき，居住部分の居住者に対し，58台の駐車スペースを賃貸している。３(1)　本件駐車場は，本件建物の地下1・2階に設けられた駐車スペースであり，それ自体では居住用施設といえないことは明らかであるので，本件駐車場が，その構造，設備，規模及び居住部分との位置関係などの客観的状況に照らして，居住部分と効用上一体をなし，かつ，居住部分に付属してはじめて意味を持つものであるか否かを検討する。
(2)ア　原告は，本件駐車場が居住部分の居住者専用の駐車場であり，同居住者以外の者の利用が想定されていないことから，本件駐車場は居住部分の一部と評価されるべきであると主張するが，「人の居住の用に供するもの」であるかどうかの判断は，当該施設等の構造，設備，規模及び居住部分との位置関係などの客観的状況に照らして判断されるべきものであって，本件駐車場が，居住者専用駐車場として設けられたということだけで当然に居住部分の一部として評価すべきものとするのは相当でないことは前記のとおりである。
イ　かえって，前記2に認定したところによれば，本件駐車場は，本件建物の地下1・2階に設けられたものであって，本件建物の4階以上に設置されている居住部分とは相当程度離れた位置にあり，構造上居住部分とは明確に区別されていること，本件駐車場は，その面積は2094・97平方メートルに及び，70台を超える駐車区画を想定した大規模な駐車場であること，本件駐車場は，4階以上に設置されている居住部分との間は，専ら2基のエレベータによって連絡されているものであり，また，事務所部分からも，階段等を通じて連絡していることなどの客観的状況が存在する。


平成１８年４月２８日判決言渡
平成１６年（ワ）第５１８号損害賠償請求事件
主文
１被告Ａは，原告Ｂに対し，２５１８万０９９３円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告Ａは，原告Ｃに対し，１２１５万８９９６円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告Ａは，原告Ｄに対し，１２１５万８９９６円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ａは，原告Ｅに対し，１１０万円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告らの被告Ａに対するその余の請求並びに被告Ｆ，被告社団法人Ｇ及び被告Ｈ株式会社に対する請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，原告らに生じた費用の２０分の１９と被告Ａに生じた費用の５分の４を原告らの負担とし，原告らに生じた費用の２０分の１と被告Ａに生じた費用の５分の１を被告Ａの負担とし，被告Ｆ，被告社団法人Ｇ及び被告Ｈ株式会社に生じた費用を原告らの負担とする。
７この判決は，１項ないし４項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
(1)被告ら各自は，原告ら各自に対し，７５１６万４２２３円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)仮執行宣言
２被告ら
(1)原告らの請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
本件は，被告Ａ（以下「被告Ａ」という）が散弾銃を用いて狩猟中，Ｉ。（以下「Ｉ」という）に対し誤射し，同人を死亡させた事故（以下「本件事。故」という）に関し，Ｉの遺族である原告らが，被告Ａには，誤射した過失。が，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者には，被告Ａの散弾銃の所持許可が失効していたにもかかわらず，これを仮領置しなかった過失が，Ｆ知事には，狩猟者登録を行った過失が，被告社団法人Ｇ（以下「被告Ｇ」という）及び。被告Ｈ株式会社（以下「被告保険会社」という）には，被告Ａの共済ないし。保険加入時に被告Ａの散弾銃の所持許可の有無を確認しなかった過失がそれぞれあるなどとして，被告らに対して民法７０９条ないし国家賠償法１条１項等に基づき損害賠償を請求するとともに，被告Ｇ及び被告保険会社に対しては，被告Ａに対する上記損害賠償請求権を被保全債権として，同人の被告Ｇ及び被告保険会社に対する共済金ないし保険金の支払を代位請求した事案である。
１争いのない事実等
(1)当事者
原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という）は，Ｉ（昭和２０年７月２４日生）の。妻であり，原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という）及び原告Ｄ（以下「原告Ｄ」。という）は，Ｉの子であり，原告Ｅ（以下「原告Ｅ」という）は，Ｉの。。母である（甲１，２，３の１・２。）
被告Ａは，平成１２年ころから趣味として銃猟を行っていた（甲１０，１１。）
Ｆ公安委員会委員，Ｊ警察署職員及びＦ知事は，被告Ｆの公務員である。被告Ｇは，野生鳥獣の保護増殖及び生息調査に必要な事業，有害鳥獣駆除に関する事業，狩猟及び猟具の改善，狩猟事故に関する共済事業等を目的とする社団法人である（乙ハ２。）
被告保険会社は，損害保険業等を目的とする株式会社である。
(2)被告Ａの所持許可等の取得状況
ア所持許可等
被告Ａは，Ｆ公安委員会より，以下のとおり，猟銃及び空気銃について，銃砲刀剣類所持等取締法（昭和３３年法律第６号。以下「銃刀法」という）４条１項１号の所持許可（以下「所持許可」という）を受けた。。（甲５。）
(ア)散弾銃（以下「本件散弾銃」という）。
許可年   月日平成１２年４月２５日
有効期   間平成１４年６月１４日まで
種類・   型式散弾銃・自動そうてん式
銃番号   ＮＳ０５２６９
用途狩猟用，標的射撃用
(イ)空気銃（以下「本件空気銃」という）。
許可年   月日平成１２年１１月１３日
有効期   間平成１５年６月１４日まで
種類・   型式空気銃・圧縮ガス式
銃番号   Ｈ０７１５０Ｇ
用途狩猟用，標的射撃用
同手続については，被告Ａの住所地を管轄するＪ警察署の職員がその事務に関与していた。
イ狩猟免許及び狩猟者登録
被告Ａは，平成１２年５月１０日，Ｆ知事に対して，鳥獣保護及狩猟ニ関スル法律（大正７年法律第３２号。以下「旧鳥獣保護法」という）４。条に規定する，甲種狩猟免許（銃器の使用以外の方法をもって狩猟をなす者に交付される免許。同法４条２項）及び乙種狩猟免許（銃器を使用して狩猟をなす者に交付される免許。乙種狩猟免許を交付された者は，空気銃等を使用して狩猟をなす者に交付される丙種狩猟免許も交付された者とみなされる。同法４条２項，３項）の交付を申請し，平成１２年６月１９日，有効期限を平成１５年９月１４日までとする甲種狩猟免許及び乙種狩猟免許を取得した（甲６，７，乙ロ１，２，５９。）
そして，被告Ａは，平成１４年９月２日，Ｆ知事に対して，同法８条ノ３に規定する，狩猟免許の種別を乙種とする狩猟者登録の申請をし，同年１０月２５日，乙種狩猟者登録を受けた（以下「本件狩猟者登録」という。甲６，７，乙ロ５７。）
ウ共済及び保険加入状況
被告Ａは，平成１４年９月ころ，被告Ｇの狩猟事故共済（賠償限度額４０００万円。以下「本件共済」という）及び被告保険会社のハンター団。体保険（賠償限度額１億円。以下「本件保険」という）にそれぞれ加入。した（甲６，乙ハ１，５，乙ニ２，３。）


(ア)本件共済の狩猟事故共済規約には，以下の規定がある（乙ハ１。）第３条被告Ｇは，構成員が日本国内において次の各号に掲げる行為（以下「狩猟行為」という）中に発生した人身に対する事故又は。これ以外の事故であって銃刀法に定める許可を受けて所持する銃器の発射（暴発を含む）によって発生した他人の人身に対する事故。（以下「共済事故」という）について，この規約の定めるところ。により，構成員に共済金を給付する。
(1)旧鳥獣保護法に定める狩猟の期間中に行う狩猟鳥獣の捕獲行為
(2)・・・
２前項第１号及び第２号に掲げる行為について「行為中」とは，法令に基づく鳥獣捕獲の方法を行っている間をいう。
第４条人身に対する共済事故は，次の場合とし，この規約に定める基準にしたがって共済金を給付する。
(1)構成員が狩猟行為中の事故又は狩猟行為中以外において銃刀法に定める許可を受けて所持する銃器の発射（暴発を含む）に。起因する事故において，過失によって他人の生命又は身体を害し，
法律上の損害賠償責任を負担したとき（他損）
第１２条次の各号の事由によって生じた共済事故については，被告Ｇは，共済の責に任じない。
(1)・・・
(2)法令で禁止されている場所における狩猟行為中に生じた事故
(3)・・・
(4)狩猟者登録又は鳥獣捕獲許可を受けないで鳥獣の捕獲を行っ
ている間に生じた事故
(5)銃刀法に定める所持許可を受けないで所持する銃器によって
生じた事故
(イ)本件保険の賠償責任保険普通保険約款及びハンター特別約款には，以下の規定がある（乙ニ３。）
（賠償責任保険普通保険約款）
第１条被告保険会社は，被保険者が，他人の身体の障害（障害に起因する死亡を含みます）または財物の滅失，き損もしくは汚損に。ついて法律上の損害賠償責任を負担することによって被る損害をてん補します。
（ハンター特別約款）
第１条被告保険会社がてん補すべき賠償責任保険普通保険約款第１条の損害は，日本国内において発生した次に掲げる事故に起因する損害に限ります。
(1)被保険者が狩猟または射撃場における射撃のために所持また
は使用する銃器によって生じた偶然な事故
第３条被告保険会社は・・・被保険者が次の賠償責任を負担する，ことによって被る損害をてん補しません。
(1)・・・
(2)・・・
(3)銃刀法に定める所持許可を受けないで所持している銃器によ
って生じた事故に起因する賠償責任
(4)・・・
(5)法令で禁止されている場所において銃器を使用している間に
生じた事故に起因する賠償責任
(3)所持許可の失効
被告Ａの本件散弾銃の所持許可は，その有効期限である平成１４年６月１４日の満了により失効した。
(4)本件事故の発生
被告Ａは，平成１５年１月２５日午前１０時ころ，三重県熊野市ａ町地内大又国有林内（別紙図面１及び２参照）において，所持許可が失効した本件散弾銃を使用して狩猟を行っていた際，前方約１４メートル先の斜面上で榊を採取していたＩを鹿と誤認して，散弾銃を発射し，その散弾をＩの顔面に命中させた（本件事故。甲９，１１，２３。）
これによって，Ｉは，同年２月２日午前１１時３８分ころ，顔面射創の傷害に基づく脳挫傷により死亡した（甲２８，２９。）
２原告らの主張
(1)被告らの不法行為責任
本件事故は，以下に詳述する被告らの不法行為が複合して生じたものであり，被告らは，原告らに対し，個別的な不法行為責任を負うとともに，共同不法行為責任を負っている。
ア被告Ａの不法行為
被告Ａは，本件散弾銃の誤射により，Ｉを死亡させたものであり，その過失は明らかである。
イＦ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員の違法行為銃刀法８条７項は，都道府県公安委員会は，銃砲，刀剣類（以下「銃砲等」ということがある）の所持許可が失効した場合において，当該許可。が失効した日から起算して５０日を経過したときは，当該銃砲等の提出を命じ，提出された銃砲等を仮領置（物の占有を一時的に奪う処分）するものとすると規定している。
散弾銃は，所持が厳しく制限されており，仮領置をするのは都道府県公安委員会の義務であり，裁量の余地はない。同条の文言も「仮領置するものとする」と規定し「仮領置することができる   」とは規定していない。。，。この条文の文言からすると，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員は，本件散弾銃の所持許可が失効した日から起算して５０日後である平成１４年８月３日を経過したときは，被告Ａに対し，本件散弾銃の提出を命じ，提出された同散弾銃を仮領置する義務を負っていたというべきである。それにもかかわらず，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員は，同年８月３日から約６か月が経過した平成１５年１月２５日の本件事故当日に至っても本件散弾銃について提出命令及び仮領置を行っていない。
したがって，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員が同提出命令及び仮領置の手続を行わなかったのは違法である。
ウＦ知事の違法行為
(ア)被告ＡのＦ知事に対する狩猟者登録申請書には，所持許可の年月日及び番号を記載する欄が設けられているのであるから，旧鳥獣保護法８条の３第３項における狩猟者登録の許否事由として明示されていないものの，Ｆ知事には，被告Ａの所持許可が有効であるかを確認し，所持許可の有効期限が経過している場合には，登録を拒否する義務があるというべきである。


上記のとおり旧鳥獣保護法８条の３第３項における狩猟者登録の許否事由を限定列挙されたものではなく例示列挙されたものであると解釈することは，旧鳥獣保護法の改正法である鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律（平成１４年法律第８７号。以下，同法を「現行鳥獣保護法」という）の趣旨に沿うものであり，その趣旨は，本件狩猟者登録。時に適用されていた旧鳥獣保護法８条の３の解釈に際しても十分斟酌されるべきである。すなわち，旧鳥獣保護法８条の３に相当する現行鳥獣保護法５８条には「登録都道府県知事は，狩猟者登録を受けようとする者が次の各号のいずれかに該当するとき，又は申請書のうちに重要な事項についての虚偽の記載があり，若しくは重要な事実の記載が欠けているときは，その登録を拒否しなければならない」と規定されていると。ころ，所持許可の有無は，狩猟に使用する銃砲の適法性に関する重要な事実であり，更新前の所持許可の記載しかなく，所持許可が無効と思われる場合は「重要な事実の記載が欠けているとき」に該当するという，べきである。
これに対し，旧鳥獣保護法８条の３第３項における狩猟者登録の許否事由を限定列挙と解釈し，所持許可の失効している申請者からの狩猟者登録申請を拒否することができないとすることは，法律を守るべき義務を負っている知事をして，違法な狩猟の幇助を行わせるに等しく，明らかに不合理である。被告Ｆは，銃砲を所持する前に狩猟者登録を申請することもあるから，所持許可の有無を確認する義務はないかのような主張をするが，所持許可が失効している場合，既に違法状態にあるのに対して，現に銃砲を所持しておらず，将来所持許可を取得しようとする場合は，その時点において何ら法律に反しないのであり，両者を同一に論じることは失当である。
(イ)旧鳥獣保護法８条の３第３項３号は「狩猟により生ずる危害の防，止又は損害の賠償に付環境省令を以て定める要件を備えざるとき」を登録許否事由と規定し，これを受けて，同法施行規則（昭和２５年農林省令第１０８号，以下同じ）１８条により，４０００万円以上の共済事。業の被共済者であることなどを狩猟者登録の要件として定めている。上記規定は，狩猟者登録に際して狩猟者に狩猟中の事故等に起因する被害をてん補する能力を要求することにより，被害者が現実に救済されることを制度的に担保するものである。
本件において，原告らが，昀低限度である４０００万円の被害弁償すら受けられない状況にあるのは，被告Ｇ及び被告保険会社が，所持許可がないことを免責事由として，保険給付を拒否しているからであるところ，それは，Ｆ知事が，本件散弾銃の所持許可が失効したにもかかわらず被告Ａを狩猟者登録したことに起因している。
したがって，所持許可の失効した申請者を狩猟者登録することは，鳥獣保護法の被害者保護の精神，狩猟者登録に４０００万円以上の被害弁償の資力を要求した趣旨を没却する違法なものである。(ウ)以上のとおり，被告Ａが本件狩猟者登録を申請した平成１４年９月２日当時，被告Ａの所持許可は失効しており，これを理由に狩猟者登録を拒否する義務があったのに，これを見過ごし，同登録をしたＦ知事の行為は違法である。
エ被告Ｇの不法行為
(ア)共済加入に関する過失
被告Ｇの狩猟事故共済は，任意加入の共済ではなく，旧鳥獣保護法施行規則１８条によって強制加入とされている共済である。その趣旨は，猟銃の所持及び狩猟は，類型的に危険が多い行為であり，事故の発生が不可避であることから，万が一，事故が生じた際，その被害者の救済を確実にする点にある。しかし，同共済加入時，加入者が所持許可を有していなければ，所持許可を受けないで所持する銃器によって生じた事故として免責条項（狩猟事故共済規約第１２条(5)）の適用を受け，およそ被害者救済が図られない結果となる。
このような事態を防止するため，狩猟事故に関する共済事業を行う被告Ｇには，狩猟事故共済加入の際，加入者が有効な所持許可を有しているかを確認する義務があるというべきである。それにもかかわらず，被告Ｇは，被告Ａが本件共済に加入する際，本件散弾銃の所持許可の有効性を確認しなかった。
(イ)狩猟者登録等に関する過失
被告Ｇは，単に，被告Ａと共済契約を締結するのみならず，被告Ａの狩猟者登録，猟銃用火薬類無許可譲受票，狩猟免許に関する講習手続等，被告Ａの本件散弾銃の所持及びこれを狩猟に使用するための手続全般に関与している。
そして，被告Ａに係る平成１４年度の本件狩猟者登録手続及び猟銃用火薬類無許可譲受票の一括申請は，いずれも被告Ｇを通じて行われているところ，同被告は，その際，本件散弾銃の所持許可の有効性を確認すべき義務があったのにこれを怠った。
オ被告保険会社の責任
本件保険では，所持許可が前提となっている。被告保険会社は，本件保険の加入に際し，被告Ａの本件散弾銃の所持許可の有効性を確認すべき義務があったのにこれを怠った。
カ因果関係
(ア)Ｆ公安委員会が前記イの仮領置義務を履行していれば，本件事故が生じなかったことは明白である。
(イ)また，被告Ａは，本件事故当時，本件散弾銃の所持許可が有効であると信じていたところ，Ｆ公安委員会が上記仮領置義務を履行していなくても，Ｆ知事，被告Ｇ又は被告保険会社のいずれかが，被告Ａに対し，前記ウないしオの各義務に基づき，本件散弾銃の所持許可の有効性を確認していれば，被告Ａが本件所持許可の有効期限が切れていることに気付き，狩猟に出ることはなかったから，本件事故も発生しなかったといえる。
(ウ)仮に，本件事故の発生を防止できなかったとしても，本件事故は，所持許可のある銃器による事故となり，原告らは，本件共済ないし本件保険により，その損害の賠償を受けることができた。
したがって，被告らの義務違反と，本件事故ないし原告らの損害が賠償されなかったこととの間には，相当因果関係がある。
キ損害
Ｉ及び原告らは，本件事故により，以下のとおりの損害を被った。
(ア)Ｉ
ａ入院治療費１５万２１２０円
Ｉは，本件事故により，平成１５年１月２５日から同年２月２日まで入院を余儀なくされ，入院治療費として１５万２１２０円を支出した。
ｂ入院雑費１万１７００円
Ｉは，本件事故により，入院雑費として１万１７００円（平成１５年１月２５日から同年２月２日までの９日間，日額１３００円）を支出した。
ｃ葬祭費２３４万８２６３円
内訳は，別紙葬儀費用明細記載のとおりである。


同明細の炭代は，自宅で行った通夜の際，室内に入れない来訪者のために，庭の数か所で炭を焚くために要したもの，ビール代は，町内の慣習上，葬儀の際，町内会がボランティアで集会所において炊き出しを行うが，その際，お酒を差し入れることになっているために要したもの，敷き布団・シーツ代は，遺体を寝かせた際に使用したもの，半紙代は，お供えの下に敷くために要したものである。
ｄ雑費１２万６３７１円
内訳は，別紙雑費明細記載のとおりである。
同明細の現金封筒代は，Ｉを救助してくれた人物に対するお礼の手紙を送付する際，郵便料として要したもの，謄本代及び住民票代は，本訴訟提起のために要したものである。
ｅ死亡による逸失利益１５５１万０６９０円
本件事故当時のＩの年収は２５０万円であり，同人は，本件事故当時，５７歳であったところ，本件事故に遭わなければ１２年間就労可能であった。生活費として３０パーセントを控除し，ライプニッツ式計算によれば，Ｉの死亡による逸失利益は，以下の計算式のとおり，１５５１万０６９０円である。
２５０００００×（１－０．３）×８．８６３２５１６４
ｆ休業損害６万１４７５円
Ｉは，本件事故により，その当日から死亡するまで，９日間休業したから，Ｉの休業損害は，以下の計算式のとおり，６万１４７５円である。
２５０００００÷３６６×９
ｇ死亡慰謝料２８００万円
ｈ傷害慰謝料１５万円
(イ)原告Ｂ
ａ慰謝料１０００万円
ｂ駆けつけ費用等１１万２４５６円
原告Ｂが，本件事故によるＩの入院に際して支出を余儀なくされた費用であり，その内訳は，別紙諸費用明細１のとおりである。
ｃＫの駆けつけ費用等５万３１４４円
Ｉの妹であるＫが，本件事故によるＩの入院に際して支出を余儀なくされた費用を原告Ｂが立て替えたものであり，その内訳は，別紙諸費用明細２のとおりである。
(ウ)原告Ｃ
ａ慰謝料５００万円
ｂ駆けつけ費用等１３万８００３円
原告Ｃが，本件事故によるＩの入院に際して支出を余儀なくされた費用であり，その内訳は，別紙諸費用明細３のとおりである。
(エ)原告Ｄ
慰謝料５００万円
(オ)原告Ｅ
慰謝料５００万円
(カ)原告らの弁護士費用３５０万円
(2)被告Ｇ及び被告保険会社に対する債権者代位権の行使ア原告らは，前記第２，２(1)ア，キのとおり，被告Ａに対し，本件事故に関する不法行為に基づく損害賠償請求権を有している。被告Ａは，本件事故当時，被告Ｇの本件共済，被告保険会社の本件保険にそれぞれ加入していた。
被告Ａは，自己破産しており，無資力である。
よって，原告らは，被告Ｇ及び被告保険会社に対し，被告Ａに代位して，被告Ａの共済金支払請求権ないし保険金支払請求権に基づき，共済金ないし保険金の支払を求める。
イ被告Ｇ及び被告保険会社において，本件散弾銃の所持許可が失効していたことを本件共済ないし本件保険の免責事由として主張することは，以下の諸事情に鑑み，信義則に反し，権利濫用として許されない。まず，本件共済及び本件保険の加入時，既に本件散弾銃の所持許可は失効していたところ，上記免責事由を前提とすれば，本件では，加入当初から本件散弾銃による事故について，共済金ないし保険金が支払われる可能性がなかったということになり，明らかに不当である。また，散弾銃による事故は，保険等による被害者救済が強く要請される場面であり，そのため，法令上，保険等への加入が狩猟者登録の要件とされているのであるから，公益的見地からも，本件散弾銃について「所持許可がないこと」を免責事由とすることは正義に反する。さらに，保険等における免責事由は，保険者等の責任が，一般の損害賠償責任のような自然発生的な公平の理念に基づくものではなく，当事者間で特に締結される有償的な危険転嫁契約の効果であることから，どの範囲の危険が転嫁され，どの範囲の危険が担保外とされるかの基準を定める機能を有する「所持許可のないこと」が免責事由と定められているのは，。所持許可のない銃器による事故までを責任範囲とすると，保険者等が想定していないリスクまで負担することになることにある。しかし，本件共済及び本件保険の加入当時，契約当事者の双方とも，本件散弾銃の使用が共済金ないし保険金の支払対象となることを認識していたのであり，被告Ｇ及び被告保険会社にとって，本件事故に対する保険金ないし共済金の支払は，想定内のリスクを負担するにすぎない。
加えて，被告Ａは，かつて，本件散弾銃の有効な所持許可を得ていたことがあり，所定の手続さえ行っていれば，所持許可を更新させることは容易だったといえ，保険事故のリスクという観点からすれば，本件散弾銃について「所持許可のないこと」は，特段のリスク増加要因ではない。(3)よって，原告ら各自は，被告Ａに対しては，民法７０９条，７１９条に基づく損害賠償請求権により，被告Ｆに対しては，民法７０９条，７１９条ないし国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権により，被告Ｇに対しては，民法７０９条，７１９条に基づく損害賠償請求権又は被告Ａを代位して本件共済に基づく共済金支払請求権により，被告保険会社に対しては，民法７０９条，７１９条に基づく損害賠償請求権又は被告Ａを代位して本件保険に基づく保険金支払請求権により，各自７５１６万４２２３円及びこれに対する不法行為の日である平成１５年１月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３被告Ａの主張
被告Ａが，本件散弾銃を発射した際の過失によってＩを死亡させたことは認めるが，原告らの主張する損害については否認する。
４被告Ｆの主張
(1)Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員の行為の違法
性についての反論


ア銃刀法３条が銃砲等の所持を禁止し，それらを所持するために所持許可を必要とした趣旨は，銃砲等による危害予防の要請と財産権保護の要請との調和を図ることにある。とすれば，当該許可の後に所持許可に必要な要件を欠格するに至った場合（同法１１条）には，危害予防の要請が強いのに対し，期間の満了により所持許可が失効した場合（同法８条）には，必ずしも危害予防の要請が強いとはいい難く，むしろ財産権保護の要請への配慮が望まれる。
昭和５３年の銃刀法改正により，所持許可が「失効した日から起算して５０日の期間を経過したとき」に仮領置が行えるとの規定がなされた趣旨は，所持許可の申請をすればすぐにでも再度許可される状態である公共安全上問題のない健全な所持者から当該銃の所有権を奪い財産的損失を与えてしまうのは酷に過ぎるとの考えにより，失効後５０日間は不法所持にならないこととし，また，５０日経過後にあっては，不法所持状態を一時的に解消するため，所持者の任意提出を前提として公安委員会に仮領置をさせるという制度を設ける点にある。
また，(ア)同法８条７項は「仮領置しなければならない」という文言にはなっていないこと，(イ)所持許可の失効した場合の銃砲等の売却について規定した銃刀法８条９項は，仮領置した日から起算して６か月以内に返還の申請がない場合，当該銃砲等を売却できるとしているが，同条は，財産権の保護の配慮から，その起算日を「許可の失効から５０日経過した日」とせず「仮領置した日」とし，所持許可の施行から５０日が経過しても仮領置を直ちに行わない場合があることを前提としていること，(ウ)①所持許可の失効した場合と②所持許可が取り消された場合の仮領置の規定（同法８条７項，同法１１条７項）には，いずれも「仮領置するものとする」と定められているところ「銃砲刀剣類所持等取締法の一部を改正す，る法律等の施行について」と題する通達（昭和５３年乙保発第７号）では，①の場合については「当該銃砲又は刀剣類の提出を命じ，提出された銃砲又は刀剣類を仮領置する」と解釈されているのに対して，②の場合については「必ず当該銃砲又は刀剣類の提出を命じ，提出された銃砲又は刀剣類を仮領置する」と差異が設けられていることに留意すべきである。以上からすると，危害予防の要請が第一に求められる，所持許可が取り消された場合の仮領置（同法１１条７項）と異なり，財産権保護の要請が第一に求められる，所持許可が失効した場合の仮領置（同法８条７項）では，個人の財産的損失をできるだけ防ぐという目的に鑑み，その意味で専ら自己責任において処理されるべきであるという観点から，仮領置を行う時期については，都道府県公安委員会に裁量の余地があるものと解するのが妥当である。
イ本件では，被告Ａの住所地を管轄するＪ警察署において，銃刀法上の所持許可に係る事務に当たっていた，同署生活安全課課長警部Ｌ及び同課係長Ｍにおいて，平成１４年６月１４日をもって本件散弾銃の所持許可が失効したことを同年７月には認識していたが，この時点から本件事故が発生した平成１５年１月２５日までの間に，被告Ａを取り締まるべき捜査情報の入手など直ちに仮領置をしなければならない事情は存在しなかった。現に，本件散弾銃の所持許可の更新期間は平成１４年４月１４日から同年５月３１日までであったところ（銃刀法７条の３，同法施行規則（昭和３３年総理府令第１６号，以下同じ）１１条の２，被告Ａは，同年３月１。）９日，毎年春ころＦ警察において実施される銃砲の一斉検査を受けた際，所持許可の更新手続に必要な講習会の受講を申込み，同年４月２６日，同講習を受講して，銃砲の取扱いについて再確認していた。上記Ｊ警察署職員は，被告Ａが本件散弾銃を廃棄あるいは譲渡等により適法に処分することや，新たな所持許可の申請を行うことを想定，判断しながらも仮領置を行う機会を検討していたところ，平成１５年１月２５日，本件事故の発生に至ったのであって，被告Ａが講習会を受講し，新たな所持許可の申請手続が特別困難なものではなかったことに照らせば，かかる判断には合理性がある。
したがって，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員は，危害予防の要請の見地から，本件散弾銃について直ちに提出を命じて仮領置をしなければならないような具体的な事情を認識するに至っておらず，また，認識しうべき事情すら全く存在しなかったのであるから，かかる措置を講じなかったとしても，直ちに違法の評価を受けるものではない。ウなお，都道府県公安委員会が同法８条７項に基づき仮領置をするのは，不特定多数の一般の者の生命，身体などに対する危害を防止し，安全に生活する利益を保護しようとするものであって，個々の住民に対する関係で都道府県公安委員会が直接的に義務を負うものではなく，上記仮領置により個々の住民らが受ける利益は，その権限行使に伴う反射的利益にすぎない。
(2)Ｆ知事の行為についての違法性に対する反論
旧鳥獣保護法施行規則１５条１項６号が所持許可の年月日及び番号の記載を求めた趣旨は，申請者自身に所持許可の有無について確認する機会を与えるための便宜にすぎない。これは，同号が所持許可の年月日及び番号の記載を求める対象を「銃器の所持について申請の際現に銃砲刀剣類所持等取締法第４条１項１号の規定による許可を受けているもの」とし，未だ所持許可を受けていない者であっても狩猟者登録の申請を行うことができ，その場合，所持許可の年月日及び番号の欄は空欄にならざるを得ないこと，所持許可の期間が満了していたとしても，狩猟者登録の申請後に，新たな所持許可の申請を行ってもよいことからも明らかである。
また，狩猟者登録は，狩猟と鳥獣保護との調整を図る観点から，特定の猟具の使用禁止を解除し，これを適法に行わしめるもので，講学上の「許可」（禁止を解除する命令）に当たる行政行為であることからすれば，旧鳥獣保護法８条ノ３第３項が列挙する狩猟者登録の許否事由は，限定して列挙されたものであって「法律による行政の原理」の要請に照らし，行政庁である，都道府県知事に当該許否事由以外の事由をもって，登録を拒否する裁量権はないというべきである。
これは，狩猟者登録の申請書に添付すべき資料は限定され（同法施行規則１５条２項，３項，都道府県知事が，申請者に対して，所持許可証等の提）出を求めることはできないこと，狩猟者登録の抹消ができるのは，狩猟免許の取消し，効力の停止又は失効のいずれかが認められる場合に限定されていること（同法８条ノ５）からも明らかである。


よって，所持許可の失効が旧鳥獣保護法８条ノ３第３項の定める許否事由に該当しない以上，都道府県知事には，狩猟者登録の申請者の所持する猟銃等の所持許可の有効性について確認して，これを拒否する義務はないといわざるを得ず，Ｆ知事に本件狩猟者登録に関する違法行為はない。
(3)因果関係に対する反論
本件散弾銃が仮領置されたり，本件狩猟者登録が拒否されていたとしても，被告Ａには，狩猟に対する強い意欲があり，かつ，同人が，新規に許可申請手続をする場合には，講習を受けて必要書類を提出することにより，銃刀法５条に定める欠格事由に該当しない限り，約３５日間程度で，容易に所持許可を再取得することができるのであり，結局，本件事故を防止することはできなかったというべきである。
また，①本件事故は，被告Ａが自己の重大な過失により射撃行為をしたことに基づくものであることは明白であり，予測可能性を欠くばかりか，②本件事故現場が狩猟禁止区域である公道であること，③狩猟者登録のない三重県で狩猟し，無登録狩猟鳥獣捕獲の禁止に該当する違法な狩猟を行ったこと，④本件事故現場付近に銃猟を禁止する看板が設置されていること，⑤本件事故における被告Ａの態様について，狩猟場所を予め下見して狩猟環境を把握しておくこと，発射時には矢先を確認すること，水平射撃を抑制することなどの狩猟者としての注意義務に違反していること，⑥本件散弾銃について，所持許可の更新手続も，所持許可の失効後の新たな所持許可の申請手続も行わず，本件事故を生じさせたことなど，被告Ａには，重大な過失がある。このような被告Ａによる数多くの法令違反あるいは注意義務違反が本件保険の免責条項に該当することは明らかであり，原告らに保険金が給付されない昀大の原因は，被告Ａの注意義務違反にこそ求められるべきである。よって，原告らが主張する違法行為と本件事故の発生ないし原告らの損害がてん補されないこととの間には因果関係はない。
５被告Ｇの主張
(1)不法行為責任の主張に対する反論
(ア)共済加入に関する過失に対する反論
ａ原告らは，被告Ｇの狩猟事故共済は強制加入であると主張するが，同共済に加入しなくても，狩猟免許を取得し，狩猟者登録をすることによって，法律に定める制限の中で適法な狩猟行為を行うことができる。ｂ被告Ｇは，各都道府県Ｇを会員として構成されており，各都道府県Ｇは，被告Ｇと別個の独立の社団法人として独自に運営されている団体である。被告Ａが所属するのは，被告Ｇではなく，社団法人Ｎｂ支部である。
たしかに，本件共済の事業主体は，被告Ｇであり，被告Ａは被共済者であるが，両者の関係は被告Ａが社団法人Ｎに会費を支払うことによって，被告Ｇの定款に基づき，当然に成立する団体法上の法律関係に過ぎず，被告Ａは契約当事者でさえない。
ところで，野生動物の捕獲は，スポーツないし職業として行われる狩猟に留まらず，農林業や人命に対する被害を防止するための有害鳥獣駆除という別の目的で行われることがあり，その方法も銃砲を使用する場合のほか，わなを使用する場合など様々である。いずれの目的，場合においても，危険な山岳地帯に立ち入ったり，野生動物に近接することによって，捕獲者自身の生命身体が危険に陥ることは当然の前提となっている。これらの人々が，狩猟ないし有害駆除を行っている際に，事故や傷病（ツツガムシ病，まむし等）が発生した場合，互助行為として助け合いをしようというのが，被告Ｇの共済制度である。
よって，被告Ａにおいて有効な所持許可を有していることは，被告Ａが本件共済事業の被共済者となるための要件でないことはその制度上当然のことであり，被告Ｇには，共済加入者の所持許可の有効性について確認する義務はない。
(イ)狩猟者登録等に関する過失に対する反論
猟銃用火薬類無許可譲受票は，狩猟者登録を完了した者に対し，都道府県Ｇ（本件では，社団法人Ｎ）が発行する書類であり，被告Ｇは，その発行に関与していない。
同じく，狩猟者登録証，狩猟免状の取得及び狩猟講習会についても，被告Ｇは何らの関与もしていない。都道府県Ｇ及び各支部（本件では，社団法人Ｎ及びｂ支部）は，狩猟者個人が狩猟を行う予定の都道府県知事宛に狩猟者登録の申請を行う際，狩猟者登録手続の代行を行っているが，手続主体はあくまで狩猟者個人であって，同狩猟団体は書類を県庁等に一括して持参するだけの使者にすぎない。
(2)債権者代位権の行使の主張に対する反論
被告Ａは，所持許可の失効した本件散弾銃を用いて，かつ，狩猟者登録を受けていない無登録地域（三重県）で狩猟行為を行って，本件事故を惹起したのであるから，狩猟事故共済規約１２条(4)(5)の免責条項が適用される。原告らは，被告Ｇが免責条項の適用を主張することは，信義則に反し，権利濫用であると主張するが，本件共済制度は，狩猟者の互助的事業であるところ，互助の精神に反する違法行為をしても共済給付を受領できるということでは，その制度目的を逸脱する。そもそも，わが国においては銃器の不法所持自体，極めて反社会性の高い悪質な犯罪行為であって，散弾銃は，それ自体が殺傷を目的とした危険な器具であり，所持許可のない散弾銃による狩猟事故を狩猟事故共済の給付対象とすることは，全く考えられない。被告Ａには銃器の所持者及び狩猟者として高度の自己責任が存在することは明らかであり，この点を看過して責任を転嫁させることは許されない。
６被告保険会社の主張
(1)不法行為責任の主張に対する反論
ハンター団体保険においては，加入後に所持許可を取得することも考えられ，加入時に所持許可を有することは，必須の要件ではない。また，所持許可に関する免責条項の存在は，契約時に交付されるハンター団体保険加入依頼書（加入者用）裏面に記載されており（乙ニ１の５，被告保険会社は免）責条項を告知しているのであって，保険会社としてはそれで十分である。よって，被告保険会社は，被告Ａが本件保険に加入するに当たって，本件散弾銃の所持許可の有効性を確認すべき義務はないというべきである。
(2)債権者代位権の行使の主張に対する反論
本件事故当時，被告Ａは，本件事故を生じさせた本件散弾銃の所持許可を受けていなかったものであるから，所持許可を受けないで所持している銃器によって生じた事故に起因する賠償責任として免責条項（ハンター特別約款第３条(3)）の適用を受け，被告Ａは，被告保険会社に対し，保険金請求権を有しない。


この点，原告らは，被告保険会社が上記免責条項の適用を主張することは，信義則に反し，権利濫用として許されないと主張する。しかしながら，①本件保険加入後に所持許可を受けて狩猟をすることはあり得るのであるから，一切保険金が支払われないということにはならないし，②ハンター団体保険が想定している保険リスクは，あくまで「所持許可を受けた銃器によって生じた事故」であって，所持許可のない銃器での事故は想定外のリスクである。また，③所持許可のない銃の使用は，極めて重大な違法行為であるから，これを免責事由とすることは何ら正義に反しない。よって，原告らの主張には理由がない。
第３当裁判所の判断
１被告Ａの不法行為責任
前記争いのない事実等(4)記載のとおり，被告Ａは，平成１５年１月２５日午前１０時ころ，三重県熊野市ａ町地内大又国有林内（別紙図面１及び２参照）において，狩猟を行った際，前方約１４メートル先の斜面上に動く物体を発見したところ，これに対して散弾銃を発射するに当たっては，その物体が人でないことを十分確認した上で発射すべき注意義務があるのにこれを怠り，同物体が人でないことを十分確認しないまま散弾銃を発射した過失により，同所で榊を採取していたＩの顔面に発射した散弾を命中させ，これにより，Ｉは，同年２月２日午前１１時３８分ころ，顔面射創の傷害に基づく脳挫傷により死亡したというのであるから，被告Ａは，原告らに対し，不法行為に基づく損害賠償責任を負っている。
２被告Ｆの不法行為責任ないし国家賠償責任
(1)Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員の行為の違法
性について
ア銃刀法８条６項は，所持許可が期間の満了等により失効した場合，当該許可を受けていた者等は，失効した日から起算して５０日以内に，新たな所持許可を取得する等の措置を執らなければならず，当該期間に限り，銃砲等の所持を禁止する銃刀法３条１項を適用しない旨規定する。これは，同条が規定される以前（昭和５３年法律第５６号の改正前の銃刀法）は，所持許可が失効した場合，その所持は，許可に基づかないものとなり，同法３１条の３等の不法所持罪ないし同法２７条の提出命令の適用対象となっていた一方，許可の取消しの場合には，当該許可を受けていた者が，譲渡，廃棄等により許可を取り消された銃砲等を所持しないこととするための措置をとる間，その所持が適法なものとされていた（昭和５３年法律第５６号の改正前の銃刀法１１条６項）という不均衡の是正を図り，銃砲等の所有者の財産権に配慮したものである。
なるほど，被告Ｆが主張するように，この銃刀法８条６項と，同条７項の仮領置が行われてから６か月以内に返還の申請がない場合には当該仮領置した銃砲等を売却できるとする同条９項を併せ見れば，所持許可の失効後５０日を経過した後も仮領置を行わなければ，それだけ当該銃砲等の所有者の財産権に対する制約は緩やかになるといい得る。しかし，銃刀法は，一定の社会的効用のある反面，用い方によっては人の生命，身体などに重大な危害を加え得る銃砲，刀剣類について，その所持，使用等に関する危害予防上必要な規制を行い，もって，その社会的効用を享受させつつ，人の生命，身体などの安全を期することを目的としており（同法１条，銃砲，刀剣類の意味内容について厳密に定義して，そ）），の規制範囲を明確にし（同法２条，その所持を原則として禁止した上でこれを例外として認め得る場合を特定して列挙し（同法３条１項，各場）合について厳格な要件を定めるなど（同法４条，５条等，銃砲，刀剣類）の所持等について広範かつきめ細かな規制を施すとともに，そのような規制の実効性を確保すべく，一定の義務違反に対しては刑罰をもって臨み，その履行を間接的に強制している（同法３１条以下。）そして，多様な銃砲，刀剣類の中でも，殊に狩猟に使用される猟銃及び空気銃については，その取扱いが未熟な狩猟者による人身事故やこれを悪用した殺傷事件等を防止するため，猟銃及び空気銃の許可基準について，他の銃砲等よりも加重し（同法５条の２第２項，同法５条，猟銃又は空）気銃の所持許可を受けようとする者（同法７条の３の所持許可の更新を含む）は，原則として，猟銃等に関する法令やその取扱いについて，都道。府県公安委員会が開催する講習会を受講してその課程を修了しなければならず（同法５条の２第１項，同条の３，同法７条の３第２項，初めて猟）銃の所持許可を取得する者は，これに加えて，都道府県公安委員会が行う技能検定の合格証書又は教習射撃場で行う射撃教習の課程の修了証明書の交付を受けてから１年を経過していない者でなければならないこととし（同法５条の２第３項，もって，狩猟者一般の順法精神及び危害防止へ）の関心の向上並びに初めて所持許可を受ける狩猟者の猟銃の操作及び射撃に関する基本的な技能の向上を図るなどの特別な規制を施している。また，既に所持許可を受けている者に対しても，猟銃及び空気銃の所持許可の有効期間を比較的短期間に限定した上で（同法７条の２第１項，）所持許可の更新手続を単なる有効期間の延長とはせず，新たに所持許可を受ける場合と同程度の基準を要求し（同法７条の３，更新時において改）めて許可基準に適合しているかどうかを審査した上で，これに問題がない場合に限り，前と同一内容の許可を与えることとするほか，都道府県公安委員会は，猟銃又は空気銃を所持許可に係る用途に供しているかどうかを調査する必要があると認めるときは，警察職員をして，当該猟銃等の所持者に対し，当該猟銃等及び許可証を提示させ，質問し，又はこれらを検査させることができるとし（同法１３条，もって，猟銃等を使用した犯罪）の防止や所持許可に係る用途に供されていない，いわゆるねむり銃など不必要な猟銃等の増加を防止すべく，その実態を把握し，適切な指導などを行う機会を確保している。


そして，所持許可が失効した日から起算して５０日が経過したときは仮領置するものとすると規定した銃刀法８条７項も，上記規制の一環をなすものであるところ，上記の銃砲等の所持等に関する規制態様に照らせば，仮に，銃刀法が，既に不法所持状態となった銃砲に対する仮領置の実施時期等について都道府県公安委員会に裁量を与えているとすれば，その判断基準等について何らかの規定があってしかるべきであるが，銃刀法及び関係諸法令を通覧してもそのような規定は存しない。その反面，同法は，仮領置する場合として「他人の生命若しくは財産に対する危険を防止するため必要があると認めるとき」とは別個に「前項の期間を経過したとき」を挙げ，文言上も「仮領置することができる」とせず，所持許可の取消し。の場合（同法１１条７項）と同様に「仮領置するものとする」とするほ。か，仮領置に先立つ提出命令に応じない者に対しては，刑罰をもってこれを間接的に強制している（同法３５条３号。）
以上からすれば，銃刀法は，所持許可の失効した日から起算して５０日は，銃砲等の所持を禁止する銃刀法３条１項を適用しないこととし，その限りで所有者の財産権に配慮するも，それ以降は，本則に戻って同条を適用し，都道府県公安委員会をして当該銃砲等の提出を命じ，仮領置するものとしたものであって，かかる措置は，都道府県公安委員会の義務であり，同委員会が，かかる措置を実施するか否か，実施するとしてその時期をいつにするかにつき，独自に判断し得る裁量を認める余地はないというべきである。
そうすると，都道府県公安委員会には，所持許可が失効した日から起算して５０日が経過すれば，特段の事情のない限り，直ちに提出命令及び仮領置の手続に着手すべき義務があり，都道府県公安委員会がこれを怠ることは銃刀法８条７項に違反するものと解される。そして，都道府県公安委員会委員若しくはその補助者が，これを怠ることは，国家賠償法上も違法であると評価すべきである。
この点，被告Ｆは，仮領置の日から６か月以内にその返還の申請がない場合，当該仮領置した銃砲等を売却できるとする銃刀法８条９項では，その起算日を「許可の失効から５０日経過した日」とせずに「仮領置した日」と規定することで，所持許可の失効の日から５０日が経過しても仮領置を直ちに行わない場合があることが想定されていること，仮領置を遅らせることにより所有者の財産権の配慮が厚くなることなどを理由に，仮領置を行う時期の選択については都道府県公安委員会の裁量事項である旨主張する。しかし，同条項は，仮領置した日から起算して６か月以内に返還の申請がない場合に限って仮領置した銃砲を売却できることとして，所有者等に新たな所持許可を取得するなどの機会を与え，その限りで財産権に対して配慮したものにすぎず，これをもって，直ちに，都道府県公安委員会に仮領置の実施及びその時期について裁量を与えるものと解釈することはできない「許可が失効した日から起算して５０日」という法が定める。期間を超えて当該銃砲等を所持することを許すか否か，許すとして，どの程度の期間猶予するかについての判断を，都道府県公安委員会が独自に判断できるというのであれば，法が，銃砲等の所持等に関して広範かつきめ細かな規制を施した趣旨を没却することとなる。
また，被告Ｆは，同法８条７項に基づき仮領置をする義務は，不特定多数の一般の者の生命，身体などに対する危害を防止し，安全に生活する利益を保護せんとするものであって，個々の住民に対する関係で都道府県公安委員会が直接的に義務を負うものではなく，上記仮領置により個々の住民らが受ける利益は，その権限行使に伴う反射的利益にすぎない旨主張する。しかし，銃刀法は，銃砲等の所持，使用等に関する危害予防上必要な規制を行い，もって，人の生命，身体などの安全を図ることがその重要な目的となっているのであり，同法８条７項も，その一環をなすものであることは上記のとおりである。そして，その利益は当然原告らも享受すべきものであり，これをもって，反射的利益にすぎないということはできない。イそこで，上記を前提として，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員に違法行為があったか否かを検討するに，本件事故は，本件散弾銃の所持許可が失効した日から起算して５０日が経過した平成１４年８月４日から起算して１７５日後の平成１５年１月２５日に発生しているところ，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員としては，本件散弾銃の所持許可が失効した日から起算して５０日が経過したときは，直ちに本件散弾銃について提出命令及び仮領置の手続に着手すべき職務上の義務があったにもかかわらず，同義務を果たさず，漫然とこれを放置したものであるから，その不作為は，職務上の義務に違背し違法であるというほかない。
この点，被告Ｆは，Ｊ警察署職員は，本件散弾銃の所持許可の失効を察知していたが，被告Ａに関する捜査情報はなく，その一方で，被告Ａが一旦は更新手続に着手していたことから，新たな所持許可の申請がなされることなどを想定しつつ，仮領置の実施時期を検討していたなどと主張し，証人Ｌもこれに沿う証言をするが，仮にそのような事情が存在したとしても，直ちに仮領置を実施しなかったことを相当なものとして是認し得る特段の事情に該当するものではない。
そもそも，上記証言を除いてＪ警察署において本件散弾銃に対する仮領置の実施時期についての検討，判断がなされていたことを窺わせる証拠は一切なく，証人Ｌの証言及び弁論の全趣旨からすれば，むしろ，Ｊ警察署においては，毎年春ころ行われる銃砲の一斉検査等（乙ロ６０，６１）の実施のほか，銃器の悪用や狩猟中の事故など特段の事情がある場合を除いては，所持許可の失効から５０日の経過により，直ちにその提出命令及び仮領置の手続に着手するような運用は執られていなかったものと推認される。
ウ因果関係の有無
(ア)本件事故の発生との因果関係
原告らは，本件散弾銃が仮領置されていれば，本件事故は発生しなかったと主張するので，以下検討する。
銃刀法８条７項に基づき銃器等が仮領置された場合においても，許可を受けていた者等が内閣府令で定める手続により返還の申請をすれば，当該銃砲の返還を受けることができるが（同法８条８項，この返還の）申請が行われず，仮領置した日から６か月が経過した場合，都道府県公安委員会は，仮領置した銃砲等を売却することができる（同法８条９項。）


この点，被告Ａは，本件散弾銃の所持許可の失効前，既に講習修了証明書を取得して本件散弾銃の所持許可の更新手続に着手していたこと（乙ロ９，１０，７１，平成１４年度の狩猟期に入った同年１１月１）５日から毎週１回ないし２回程度の頻度で銃猟を行っていたこと（甲１１・３頁，１４・９頁，被告Ａ自身，本人尋問において，仮に，同年）８月ころ，本件散弾銃が仮領置されていれば，上記返還の申請を行っていたと供述していること（被告Ａ本人）からすれば，仮に，本件散弾銃が仮領置されていたとしても，被告Ａは，その返還申請の手続を行ったであろうことが推認できる。
そして，上記返還申請の手続を検討するに，申請者は，所定の返還申請書に当該銃砲等を適法に所持することができる者であることを明らかにした書類を添付して，当該銃砲等を保管する都道府県公安委員会に提出しなければならない（銃刀法施行規則１１条の５の３。狩猟の用に）供するため本件散弾銃の所持許可を取得していた被告Ａの場合，改めて同法４条１項１号の所持許可の申請を行うことになり，その申請は，所轄の警察署に対し，必要事項を記載した所定の許可申請書に，申請者の写真２枚，診断書，戸籍抄本，住民票の写し，講習修了証明書（銃刀法５条の２第１項１号，合格証明書又は教習修了証明書（同法５条の２）第３項３号，４号）並びに経歴書等を添付して提出することになる（銃刀法４条の２，同法施行規則４条，４条の２，別表１）ところ，同申請手続に関する諸規定（主として所持許可の認定手続及び射撃教習に関する銃刀法５条，５条の２，９条の５，同法施行令（昭和３３年政令第３３号，以下同じ）６条の３，技能検定及び射撃教習に関する規則（昭。和５３年国家公安委員会規則第８号）等）に照らしてみても，被告Ａが平成１４年４月２６日に取得した講習修了証明書（乙ロ８，１０）を使用することができること，同被告はその経歴に照らして，猟銃の操作及び射撃に関する技能について射撃教習を修了する素養を有していると考えられることからすれば，仮に，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員が上記職務上の義務に従い，所持許可が失効してから起算して５０日経過後，速やかに仮領置を行っていたとしても，被告Ａは，本件事故が発生した平成１５年１月２５日までには，上記返還申請を経て本件散弾銃を取り戻していた可能性が高い。
そうすると，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員が上記職務上の義務を履行していたとしても，被告Ａは，本件事故当時において，依然として同散弾銃を用いて狩猟を行っていたであろうことが推測されるのであって，結局，本件においては，上記職務上の義務が履行されていたならば本件事故は生じなかったであろうことを是認し得る高度の蓋然性の証明があるとまではいい難く，上記職務上の義務違反と本件事故の発生との間には因果関係を認めることはできない。(イ)原告らの損害がてん補されなかったこととの因果関係原告らは，被告Ａが本件散弾銃の所持許可を再取得することで，仮に，本件事故の発生が防止できなかったとしても，本件事故は，所持許可を受けた銃器による事故として，本件共済ないし本件保険により，その損害の賠償を受けることができた旨主張する。
ところで，前記争いのない事実等(2)ウ記載のとおり，本件共済における狩猟事故共済規約第１２条(2)及び(4)では「法令で禁止されている場所における狩猟行為中に生じた事故」及び「狩猟者登録又は鳥獣捕獲許可を受けないで鳥獣の捕獲を行っている間に生じた事故」について，本件保険におけるハンター特別約款第３条(5)では「法令で禁止されている場所において銃器を使用している間に生じた事故」について，それぞれ共済金ないし保険金の支払が免責される旨の規定がある。，これを本件について見るに，前記争いのない事実等(4)記載のとおり本件事故が発生したのは，三重県熊野市ａ町地内大又国有林内（別紙図面１及び２参照）であるところ，被告Ａは，三重県知事の狩猟者登録は受けておらず，本件狩猟者登録が効力を有するのはＦ知事が管轄する区域のみであるから，被告Ａが本件事故現場において本件散弾銃を使用して狩猟を行うことは法令上禁止されている（旧鳥獣保護法３条，８条ノ３第４項。）
また，捕獲禁止場所等を定めた旧鳥獣保護法１１条１項３号によれば，「公道」における鳥獣の捕獲（殺傷を含む。以下同じ）は禁止されて。，，いるところ，ここでいう「公道」とは「私道」に対する概念であって私人が使用する目的で設けた道路以外の道路で，一般公衆の使用に供されているものをいい，林道や農道，その法面上をも含み，また，その射程内に公道が含まれていたり，公道の脇からその向かい側に向かって発射し，弾丸が公道上の公衆が平穏に通行するのに必要な範囲内を通過する場合も同条に抵触するものと解される。
本件事故においては，被告Ａは，別紙図面１及び２のとおり，上記国有林内の塔谷林道と佐渡林道の分岐点から塔谷林道を４００メートル程度北上した地点に車を止めて，同分岐点以北の付近で狩猟を行っていたところ，被告Ａが本件散弾銃を発射した地点は，同分岐点から塔谷林道を２００メートル程度北上した同林道の西側の脇で，同林道を挟んだ向かい側には切り立った岩盤があり，そのすぐ先には佐渡林道が通っていた（甲１９，２３，６９の２。）
したがって，被告Ａは，上記発射地点から向かい側の岩盤の斜面上部に向かって本件散弾銃を発射したこととなり，法令上狩猟が禁止されている「公道」における捕獲行為をしたものと認められる。そうすると，所持許可を受けていなかったことを除いてみても，結局，本件事故は上記各免責条項に該当し，本件共済及び本件保険の保険金ないし共済金の給付を受けることができなかったことが推認されるから，Ｆ公安委員会委員若しくはその補助者であるＪ警察署職員の前記職務上の義務が履行されていたとしても原告らが損害の賠償を受けることができたであろうことを是認し得る高度の蓋然性の証明があるとはいえず，上記職務上の義務違反と原告らが損害賠償を受けられなかったこととの間には因果関係を認めることができない。
(2)狩猟者登録に関する責任


ア旧鳥獣保護法は，狩猟行為の規制に関し，狩猟免許（同法４条）と狩猟者登録（同法３条，８条ノ３）の二つの制度を規定しているところ，狩猟免許は，狩猟者試験の合格者に付与する免許であり，狩猟することに必要な資質及び能力を有することを証明する機能を果たし，狩猟者登録は，狩猟と当該地域における鳥獣保護事業との調整を図る観点から，一定の種類の猟具の使用禁止を解除し，これを適法に行わせる機能を果たすものである。
そして，狩猟者登録において，旧鳥獣保護法及び同法施行規則は，①狩猟免許を受けていないこと，②狩猟免許の効力の停止を受けてその期間を経過していないこと，③狩猟により生じる危害の防止又は損害の賠償に関する要件を具備していないことを狩猟者登録の欠格事由とし（同法８条ノ３第３項，狩猟者登録申請書の記載事項として，①及び②の関係で「登）録を受けようとする狩猟免許の種別，当該狩猟免許を行った都道府県知事名並びに当該狩猟免許に係る免許年月日及び免許番号（旧鳥獣保護法施」行規則１５条１項１号）及び「登録を受けようとする狩猟免許の効力が法第８条第２項の規定により停止されたことの有無及び狩猟免許の効力が停止されたことがある場合にあっては，その期間（同条１項５号）を，③」の関係で，申請者が備えている狩猟により生じる危害の防止又は損害の賠償に関する要件（同条１項７号）を挙げるとともに，当該都道府県知事をして，その記載内容を確認させるため，③の関係で，上記同条１項７号の要件を申請者が備えていることを証する書面の添付（同条２項１号）を要求し，①及び②の関係で，当該都道府県の管轄区域内に住所地を有しない者からの申請に対しては，当該都道府県知事は，当該申請者の狩猟免許の有無及び有効性を確認するために必要な資料の呈示又は提出を求め得ることとし（同条３項，同知事に狩猟免許の有無及び有効性に関する判断資）料についての収集権限を与えている（狩猟免許は，免許を受けようとする者の住所地を管轄する都道府県知事が交付するものであるから（旧鳥獣保護法７条４項，当該狩猟者登録の申請者が申請を行った都道府県の管轄）区域内に住所地を有する場合，当該申請者に係る狩猟免許の有無及び有効性を確認する資料は，当該都道府県知事において独自に確認することができる。。）
その一方で，旧鳥獣保護法は，所持許可の有無ないし有効性に関する事項を狩猟者登録の欠格事由とは定めず（同法８条ノ３第３項，単に，同）法施行規則が，狩猟者登録申請書の記載事項として，申請者が申請の際現に所持許可を受けている場合，当該許可に係る許可年月日及び許可番号の記載を求めているにすぎず（同法８条ノ３，同法施行規則１５条１項６号，そこに記載された所持許可の有無ないし有効性を確認するための資）料を収集する方策については何らの手当もしていない。加えて「狩猟免許等の取扱いについて」と題する通達（平成１２年３，月３１日環自野第１３０号）の狩猟者登録の取扱要領に関する通達事項を見ても，狩猟者免許及び狩猟により生じる危害の防止又は損害の賠償に関する要件については，これを確認すべきなどとする一方，所持許可に関してそのような要求はない（乙ロ５８。）
以上の狩猟者登録に関する諸規定等に照らせば，狩猟者登録をして，申請者が有する特定の銃器の所持許可の有無ないし有効性に関する審査，判断を内包する手続と解することはできず，狩猟者登録申請書に所持許可に関する記載を要求した旧鳥獣保護法施行規則１５条１項６号をもって，申請者に所持許可の有無及び有効性について確認する機会を与えることを超えて，都道府県知事に対し，申請者の所持する銃器に関する所持許可の有無ないし有効性について審査し，これに問題がある場合には登録を拒否するまでの義務を課していると解することはできない。
イこれを本件についてみると，被告Ａの平成１４年９月２日付け狩猟者登録申請書には，銃砲所持許可番号及び許可年月日を記載する欄内に本件散弾銃の所持許可番号（１１０１２００３８）及び許可年月日（平成１２年４月２５日）が記載されており（甲６，乙ロ５７，所持許可の有効期間）を，許可を受けてから３回目の誕生日が経過するまでと規定する銃刀法７条の２第１項の規定を併せれば，Ｆ知事において，同申請書の書面上において，本件散弾銃の所持許可が失効していることを読み取ることは可能であった。
しかしながら，Ｆ知事に，本件狩猟者登録の申請に際して，被告Ａの所持許可の有効性を確認し，その登録を拒否しなければならない職務上の義務がない以上，被告Ａの本件狩猟者登録をしたことが違法であるとはいえない。
ウこれに対し，原告らは，上記結論は，Ｆ知事をして，銃砲の違法所持の幇助をさせるに等しく，不合理であるなどと主張するが，そもそも被告Ａには銃刀法上，不法所持の禁止という強い規範が向けられているのであって，銃刀法とは立法目的等を異にする旧鳥獣保護法に関するＦ知事の対応をもって，被告Ａの違法行為に加担するものと評価することはできない。現行鳥獣保護法５８条の趣旨など，原告らの指摘するその他の事情をもってしても，前記判断に影響を及ぼすものではない。
(3)その他，原告らは「被告Ａが，自らの刑事事件の取調べに際し，警察官，に対して，本件散弾銃について所持許可の更新申請を行った旨供述するとともに，平成１４年３月１９日，講習会の受講を申請し，同年４月２６日，これを受講していること（乙ロ９，１０）をもって，被告Ａは，真実，所持許可の更新申請を行っており，Ｊ警察署あるいはＦ公安委員会の手違いで未処理となっていたということも考えられる」などと主張するが，被告Ａが本件散弾銃の所持許可について更新の申請を行った事実を認めるに足りる証拠はなく，かかる原告らの主張は採用できない。
(4)よって，被告Ｆの責任については，その余の点を判断するまでもなく，原告らの主張は理由がない。
３被告Ｇの不法行為責任について
(1)原告らは，被告Ｇには，被告Ａに係る本件共済の加入手続の際，同被告が有効な所持許可を有しているか否かを確認する義務を負っていたのに，これを怠った過失があると主張する。


この点，前記争いのない事実等(2)ウ(ア)記載のとおり，所持許可を受けないで所持する銃器によって生じた事故は，本件共済の免責事由とされており（狩猟事故共済規約１２条(5)，被共済者が，将来，当該銃器の所持許可）を取得しないまま当該銃器を使用して狩猟を行ったことに起因して事故が生じたとすれば，同事故について被告Ｇは免責されることになる。しかし，共済事業者としては，被共済者に対し，そのような免責条項の存在を告知すれば足り，被共済者に免責事由ないし将来免責事由に該当する原因となり得る事由が存するか否かについて，確認すべき義務まで負うものではない。
また，旧鳥獣保護法及び同法施行規則は，狩猟に起因する事故のために生じた他人の生命又は身体の被害をてん補し，もって被害者の現実的救済を図る見地から，狩猟により生ずる損害の賠償に関して，一定の共済事業ないし損害保険への加入ないしそれに準ずる資力信用を有することを狩猟者登録の要件としており（旧鳥獣保護法８条ノ３第３項３号，同法施行規則１８条，）被告Ｇが営む共済事業はかかる共済事業に該当する。
しかし，これをもって，当該共済事業者や損害保険会社が，共済や保険に加入する際，加入者の所持する猟銃の所持許可が有効か否かを確認する義務まで負うとする根拠であるとは解されない。
(2)原告らは，被告Ａに係る平成１４年度の本件狩猟者登録手続ないし猟銃用火薬類無許可譲受票の一括申請は，被告Ｇを通じて行われているところ，その際，同被告は，被告Ａが有効な所持許可を有しているか否かを確認する義務を負っていたのに，これを怠った過失があると主張する。しかし，いずれの手続も社団法人Ｎを通じて行われており，これと別個の社団法人である被告Ｇがこれに関与していたことを認めるに足りる証拠もなければ，同被告の責任を認める根拠もないというべきである。なお，狩猟者登録の申請は，社団法人Ｎのような狩猟者団体を通じて行われる取扱いとなっているが（乙ロ５８，あくまで都道府県知事に対して行）われるものであり，社団法人Ｎが，その申請の窓口の役目を果たしていたとしても，その申請用紙に記載された猟銃等の所持許可の有無ないし有効性について確認すべき法的義務を課する根拠はないし，猟銃用火薬類無許可譲受票の交付についても，同猟友会に，被交付者の所持する猟銃等についてそのような法的義務を課す根拠はない。
(3)よって，被告Ｇの不法行為責任については，その余の点を判断するまでもなく，原告らの主張は理由がない。
４被告保険会社の不法行為責任について
原告らは，被告保険会社には，被告Ａに係る本件保険加入の際，同被告が有効な所持許可を有しているか否かを確認する義務を負っていたのに，これを怠った過失があると主張する。
この点，前記争いのない事実等(2)ウ(イ)記載のとおり，所持許可を受けないで所持している銃器によって生じた事故は，本件保険の免責事由とされているが（ハンター特別約款３条(3)，保険者としては，被保険者に対し，かかる）免責事由を告知すれば足り，被保険者に免責事由ないし将来免責事由の原因となり得る事由が存するか否かについて，確認すべき義務を負うものではないことは，被告Ｇの本件共済加入についての説示と同様である。よって，被告保険会社に，被告Ａに係る本件保険加入の際，同被告が有効な所持許可を有しているか否かを確認する注意義務を負うと解することはできず，被告保険会社の不法行為責任については，その余の点を判断するまでもなく，原告らの主張は理由がない。
５債権者代位権の行使について
(1)前記争いのない事実等(2)ウ，(3)及び(4)記載のとおり，本件事故は所持許可を受けないで所持する銃器によって生じた事故であり，本件共済及び本件保険の免責条項（狩猟事故共済規約１２条(5)，ハンター特別約款３条(3)）に該当するから，被告Ａが，被告Ｇに対する共済金支払請求権ないし被告保険会社に対する保険金支払請求権を有しているとは認められない。これに対し，原告らは，被告Ｇ及び被告保険会社が，上記各免責事由を主張することは，信義則に反し，権利濫用として許されないなどと主張する。しかしながら，共済ないし保険加入後に所持許可を受けて狩猟をすることはあり得るし，銃砲の所持は一般的に禁止され（銃刀法３条１項，所持許）可がなければそれ自体違法であって，そのような銃砲を使用して行われた狩猟に起因する事故を免責対象とすることもって正義に反するということはできず，被告Ｇないし被告保険会社が当該免責事由を主張することは，何ら信義則に反せず，権利の濫用にも当たらない。
(2)よって，原告らの被告Ｇ及び被告保険会社に対する債権者代位権の行使については，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
６損害
(1)Ｉの損害
ア治療費１５万２１２０円
証拠（甲３５の１・２）及び弁論の全趣旨により認められる。
イ入院雑費１万１７００円
Ｉは，平成１５年１月２５日から同年２月２日までの９日間入院した（甲３５の１・２）が，入院雑費は，１日当たり１３００円と認めるのが相当であるから，上記金額となる。
ウ休業損害６万１４７５円
Ｉは，山に入り榊やしきびを採取し，市場で売る生花業を営み，平成１１年度の年収が２６０万円で，平成１２年度の年収が２６０万円で，平成１３年度の年収が２３０万円であり（甲９，３２の１ないし３，本件事）故当時年間２５０万円の収入を得ることができたものと推認されるところ，Ｉは本件事故に遭い，平成１５年１月２５日から同年２月２日までの９日），間働くことができなかった（甲３５の１・２。したがって，休業損害は６万１４７５円となる。
２５０００００×９÷３６６＝６１４７５
エ死亡による逸失利益１５５１万０６９０円
Ｉは，本件事故当時，満５７歳（昭和２０年７月２４日生）の健康な男子であったが，本件事故に遭わなければ，その後１２年間にわたり稼働可能であり，この稼働期間中２５０万円の年収を得ることができ，全期間について生活費として収入の３割を必要としたものと推認される。そして，年５分の割合による中間利息の控除はライプニッツ方式によるのが相当であるから，以上を基礎として，本件事故当時の逸失利益の現価を算出すると，１５５１万０６９０円となる。
２５０００００×（１－０．３）×８．８６３２５１６４
＝１５５１０６９０
オ慰謝料２４００万円