そして，都市計画は，おおむね５年毎に都市計画に関する基礎調査を行い，計画変更の必要が生じたときは，都市計画を変更しなければならないものとされている（都市計画法６条，同２１条１項）ところ，本件都市計画が決定された５年後である平成８年度までには，下記のとおり，特定地域生活排水処理事業が制度化され，平成７年１２月には厚生省，建設省（いずれも当時。以下同じ。）及び農林水産省によって「汚水処理施設の整備に関する構想策定の基本方針について」が発出されて，国の制度として，汚水処理施設の整備については，公共下水道，合併処理浄化槽，集落排水処理の３種の方式の中から，効率的かつ適正な汚水処理方式を選択すべき状況となっていたのであるから，これに応じて，少なくとも平成８年度には，北方町にとって昀適な汚水処理方式についての検討を行い，必要な本件都市計画の変更が行われなければならなかったのであり，同時点においては，投資額を基準としてみても，本件公共下水道事業全体において計画されている管渠建設の３分の２が未整備の状態にあったのであるから，そのような再検討が十分可能な状況であったし，その時点でもなお合併処理浄化槽の採用が遙かに経済的な状況（本件公共下水道事業の残存分についての町費負担の６１パーセント相当額で整備が可能。）であった。したがって，このような是正措置を行わず本件公共下水道事業をそのまま継続していることは違法というべきであり，少なくとも同時点以後の本件公金の支出が違法であることは明らかというべきである。この点，被控訴人らは，専門家とも協議の上再検討を行った旨主張するが，被控訴人らの主張する専門家は，下水道事業の計画，設計その他のコンサルティング，すなわち下水道事業を業とする者であるから，汚水処理手法の選定を含む汚水処理計画の策定を専門とする者でもないし，そのような観点から公正な検討を行い得る者でもない。したがって，この時点で実情に応じた適正な再検討が行われたということはできない。
イ　合併処理浄化槽の開発以降，各戸合併処理浄化槽（個人下水道）も公共下水道も，生活排水処理機能の点では性能・方式ともにほとんど差異はなく，公共下水道は工場排水を受け入れる点で他に劣後する面があるに過ぎない。汚水処理システムとしての違いは管渠の有無のみであり，管渠費用は大きくとも大量処理による規模の利益で処理施設費単価を低く抑えることができる場合には，公共下水道が費用的に引き合うということになるのであるから，特定の地域にいずれの生活排水処理方式が適切かは，対象地域における費用比較により定められるべきである。
国の政策においても，昭和６２年度には合併処理浄化槽に対する合併浄化槽設置整備事業費国庫補助金制度が導入され，平成６年度には特定地域生活排水処理事業として国庫補助金に加え下水道事業債の財源使用が制度化され，平成７年１２月１９日に出された厚生省・農林水産省・建設省３省連名による通知「汚水処理施設の整備に関する構想策定の基本方針について」においても，このような費用，財政比較をした上で効率的で適正な汚水処理施設の整備を図るべきものとされている。ところが，従前，公共下水道は国土交通省の，合併処理浄化槽は環境省の，集落排水処理施設は農林水産省の所管下に置かれ，各省が既得省益に拘泥し，殊に都市計画法の市街化区域については，これを所管する国土交通省が汚水処理施設としては公共下水道を所与の前提とするような運用を行ってきていたため，このような通知が出されてもなかなか各都道府県における見直しは進まなかった。このため平成１４年１２月４日には，さらに農林水産省・国土交通省・環境省の３省が「都道府県構想の見直しの推進について」と題する通知を発出して，その再検討を促しているのであり，そのことからしても，この点に係る国の政策は明らかである。北方町は，公共下水道事業計画区域外とされれば，水質汚濁防止法１４条の７に規定する生活排水対策重点地域として，特定地域生活排水処理事業の対象となるところ，北方町においては，前記（原判決第２の２(4)（原告の主張）イ）のとおり，費用面でも町の財政負担の点でも，圧倒的に合併処理浄化槽の利用が勝っていることは明らかである。特に，町の財政負担については，北方町の財政力指数０．６５を前提とすると，本件公共下水道事業における汚水処理施設建設費の起債償還費のうち，地方交付税措置によりまかなわれるのは０．３５にとどまるから，これに基づき改めて比較検討すると，本件公共下水道事業において町の一般会計により負担すべき建設費は，総額で前記（原判決第２の２(4)（原告の主張）イ）試算の１．７５倍になり，これは北方町の平成６年度の一般会計予算の総歳出額の３．８倍，同４年度分の徴税収入の７倍にものぼるものである。この場合の世帯当たりの負担は，１５４万３０００円となるが，合併処理浄化槽を利用した場合には，いずれの方式をとるにせよ，その３割ないし４割強にとどまるから，その不合理性は一層明らかである。
被控訴人は，本件公共下水道事業の採用については，地域住民の意向が反映されているとするが，その前提となった北方町の町民に対する説明は，専らくみ取り式や単独処理浄化槽との比較の観点から行われているのみで，合併処理浄化槽との対比はまったく行われていないから，十分な情報が提供された上で適切に町民の意識調査が行われたとはいえない。ウ　生活排水処理手段としての公共下水道による集合処理と合併処理浄化槽による個別処理の優劣の対比について，被控訴人らの主張等を踏まえ，さらに敷衍すると以下のとおりである。
(ア)　被控訴人らは，公共下水道の場合，雨水や工場排水が排除対象として含まれる点をもって，公共下水道が合併処理浄化槽に勝るかの如く主張するが，本件公共下水道事業は，分流式下水道（汚水）の整備を目的とするものであって，雨水排除はそもそも整備対象とされていないから，両者の優劣比較において問題とすることはできない。また，工場排水についてみれば，公共下水道では暗渠構造がとられること等のため，各工場で行われるべき重金属等有害物質の適正な処理の監視がかえって困難になる上，工場排水の方が生活排水よりＢＯＤ（生物化学的酸素要求量）は低いのが通常であるため，大量の工場排水で希釈され，汚水のＢＯＤは低下するものの，全体としてみれば，公共水域に排出される負荷は大きくなることになるのであり，個別処理の徹底を前提とする合併処理浄化槽に比べ劣後するというべきである。


公共下水道の放流水について，水質汚濁防止法等により法定有害物質や重金属類その他に関する厳しい水質基準が要求されるのは，むしろ工場排水を受け入れるという上記のような特性によるものであって，それが公共下水道の長所として勘案されるべきではない。合併処理浄化槽については，その処理対象が家庭汚水であって，上記のような法定有害物質等は含有されないために，基準が設定されていないのみであり，ＢＯＤに関しては，浄化槽法によってＢＯＤ除去率９０％，処理水質ＢＯＤ２０㎎／Ｌ以下という構造基準が定められているから，処理能力上一定の水質基準が担保されている。維持管理についても，控訴人が主張するように，北方町が公営企業として合併処理浄化槽を整備する事業を行う方式によれば，その維持管理は北方町が行うことになるから，浄化槽がその性能を十全に発揮することができるよう適正な維持管理を期待することができ，公共下水道の場合と異なるところはない。
また，合併処理浄化槽では，利用者の中に抗生物質服用者が混在する等，使用状況によって処理の不調が生じやすいかのような指摘があるが，そのような不調が生じるのはごく極端な例に過ぎず，その他の大多数の浄化槽では正常な処理が行われるから，一定区域全体の汚水処理状況としてみれば，特段の不都合はない。
(イ)　被控訴人らは，控訴人の合併処理浄化槽の費用負担計算は，控訴人が汚泥処理の負担を考慮していない旨論難する。
しかし，汚泥処理については，下水終末処理場の場合，大量の汚泥が発生するため，脱水処理を行った上で処分を行う汚泥処理施設の建設が必須であるが，合併処理浄化槽の場合，汚泥のままの状態で抜き取り，既存のし尿処理施設で，昀終処分及びその前提としての濃縮，脱水処理を行うことが可能である。そのため汚泥処理施設の新規建設のための費用は算入していないが，昀終処分のための費用は，維持管理費の中に含まれている。また，仮にし尿処理施設が廃止され，汚泥処理施設の新設が必要になるとしても，そのための費用負担は，約１億７０００万円で，１世帯当たりの負担額は２万９０００円にとどまるから，公共下水道と合併処理浄化槽の経済性の比較においては大きな差異をもたらすものではない。(ウ)　被控訴人らは，耐用年数の差が考慮されていない旨批判する。しかし，被控訴人らが合併処理浄化槽の耐用年数を７年とするのは誤解であり，正確には３０年以上で，公共下水道の土木施設（鉄筋コンクリート）とほとんど同じである。被控訴人らが引用する通達（国土交通省，環境省，農林水産省の３省による平成１３年１２月２０日通達「統一的な経済比較を行うための建設費等の統一の修正について」）には，被控訴人ら主張のような定めはない。
エ　控訴人が，北方町に代位して，被控訴人Ａに対し求める本件損害賠償請求は，以上から違法な公金の支出であることが明らかな平成８年度以降で，本件に係る監査請求の日である平成１０年３月３０日から１年以内である，平成９年度以降平成１４年度末までの北方町の一般会計負担額４１億４４１５万円のうち，本件公共下水道方式を選択したことによって生じたものと考えられる同負担額の３９パーセントに相当する１６億１６２１万８５００円の賠償を求めるものである。
(2)　被控訴人ら
ア　被控訴人らが，本件公共下水道事業の方式を選択したことについて，著しく合理性を欠いたと認められる重大かつ明白な瑕疵はないから，この点について裁量権を逸脱した違法は認められない。
イ　そもそも控訴人が主張する合併処理浄化槽の設置主体は個人であり，市町村は，事業主体としてこれを管理することはできても，自ら設置主体となってこれを設置すべき法律上の権限も義務もない。
都市計画法１１条１項３号は，都市計画区域においては，下水道施設を造らねばならないと定めており，北方町は，公共下水道の敷設義務を負っているというべきであるから，これを中途で変更することは，かえって法令に違反する行為というべきであり，また一旦なされた都市計画を撤回することも困難である。
控訴人が指摘する特定地域生活排水処理事業は，市町村が設置主体となって合併処理浄化槽を活用して面整備を行う事業として平成６年度に創設されたものであるが，これは，水道原水水質保全事業の実施促進に基づく都道府県の計画に定められた水道水源地域や過疎地域，振興山村地域等が対象とされているものであり，北方町のような都市計画区域内の市街化区域を対象とする制度ではないから，本件公共下水道事業の採用に際し考慮され得る選択肢ではない。
したがって，被控訴人町長には，本件公共下水道事業の採用に当たり，控訴人の主張するような合併処理浄化槽の採用を検討する余地はないし，平成８年度以降，これを再検討して本件公共下水道事業を変更しないことが裁量権の逸脱に当たることもあり得ない。
ウ　控訴人は，地方財政法４条違反を主張するが，同条は，訓示的色彩の強いものであって，直接に政策の適否の判断基準となるものではない。また，同法２条は，国の施策に反してはならない旨定めている。
エ　控訴人は，平成８年度以降に適切に見直しが行われていないとして，平成７年１２月１９日に発出された通達「汚水処理施設の整備に関する構想策定の基本方針について」違反を主張するが，同通達は，そもそも，既に着手済みの公共下水道事業についてまで見直しを求めるものではなく，法令に基づいて進められている本件公共下水道事業について，その執行の見直しを強制する法的効果を有するものでもない。内容的にみても，下水道事業の主体である市町村の自主性を尊重しようとするものであるから，同通達を踏まえた変更が行われないからといって事業の継続が違法となる余地はないというべきであるし，実際，既に工事が進捗している場合に既設の部分を廃して合併処理浄化槽に切り替えることは到底合理的とはいえず，上記通達がそのような不合理な対応を求めるものでないことは明らかである。また，同通達は，各都道府県に対し汚水処理施設の整備に関する総合的な都道府県構想を策定し，その合理的整備を促しているが，北方町が属する岐阜県では，先行して既に平成６年３月に全県域下水道化構想を策定していたところ，本件公共下水道事業は，全町一処理区の公共下水道として同構想に合致するものであった。また，平成８年度に上記通達が発出された後にも，北方町では，専門家（コンサルタント）とも協議の上，本件公共下水道事業の順調な進捗状況等も勘案の上，当初の計画を維持することとしたものであり，控訴人の主張するような違法はない。
なお，控訴人主張の農林水産省・国土交通省・環境省の３省による平成１４年１２月４日通達「都道府県構想の見直しの推進について」を受けて，岐阜県では平成１５年，１６年度の２年間で同構想の見直しが行われているが，北方町においては，既に本件公共下水道事業がほぼ完了に至っている状態であり，今後についても見直しの余地はない。


オ　確かに，汚水処理方式としていずれの方法を選択するかについて，経済性の比較が重要な要素であることは間違いないが，北方町では，以下のような事情を総合考慮の上で上記選択を行ったもので，実質的にみても本件公共下水道の採用は合理的な選択であった。
ａ　全町が都市計画区域に指定されており，その大部分は市街化区域であること。
ｂ　町の半分以上が人口集中地区であり，名古屋，岐阜地区のベッドタウンとして人口はなお増加傾向にあること。
ｃ　従前から既に町民の７０パーセントがし尿の処理のみを対象とする単独処理浄化槽の使用経験を有していたが，意向調査の結果，これら町民は集合処理方式による公共下水道の整備を希望したこと。
ｄ　合併処理浄化槽は，単独処理浄化槽に比べて１．３倍の敷設用地を要し，その確保が困難な住宅もあること。
ｅ　浄化槽の管理は各世帯の負担であること。
ｆ　衛生的にみても，合併処理浄化槽より公共下水道の方が優位にあること。ｇ　公共下水道は，し尿及び生活雑排水のほか，雨水やその他の特殊な排水についても排除可能であるが，合併処理浄化槽は，後者を処理することができないとされている点で制約があること。北方町は，都市化区域であるため，大量の排水の処理を要する事業所（飲食店，クリーニング店，自動車洗浄所等）が多数存在する。
ｈ　平成８年度以降についても，控訴人の主張するように，町の一部を公共下水道の処理区域とし，残部を合併浄化槽整備区域として分断することは，住民の意思に反し，これらの地域が同様に家屋が密集連たんする平坦な地域というほぼ同一の条件下にあることに鑑みれば，これを分断することは公平に悖るというべきであって，合理的な説明が困難であること。また，そもそも合併処理浄化槽は，公共下水道の補完的役割を果たすにとどまることは，下水道法や浄化槽法の制定経緯，浄化槽法における浄化槽の定義（便所と連結してし尿及びこれと併せて雑排水を処理し，終末処理場を有する公共下水道以外に放流するための設備又は施設であって，公共下水道及び流域並びに廃棄物の処理及び清掃に関する法律第６条第１項の規定により定められた計画に従って市町村においたし尿処理施設以外のもの）や，政府の関連通達等，例えば平成３年６月１２日建設省の訓令（都下企発第３０号，３１号）の規定（「３　合併浄化槽設置整備事業により設置される合併浄化槽は，下水道の整備が見込まれない区域及び下水道整備に相当の期間を要する区域において設置されるものであること。４　下水道の処理区域においては，合併浄化槽は遅滞なく下水道に接続されるものであること。」）や厚生省の部長通達等をみても明らかである。
カ　さらに，控訴人は合併処理浄化槽の方が，公共下水道に比してはるかに経済的である旨主張するが，その比較検討については，以下のような疑問がある。
ａ　住民らが主体となって行う合併処理浄化槽の設置についての補助金支出等と，上記公共下水道設置のための費用とは，まったく次元の異なる問題であって，両者を比較することは適切ではない。
ｂ　合併処理浄化槽では，事業所系排水（工場排水及び営業用事業所排水）についての対処が考慮されていない。
ｃ　合併処理浄化槽についての汚泥の抜き取り，運搬及び汚泥処理施設の建設費が考慮されていない。
ｄ　公共下水道の耐用年数は，管渠部分で一般に５０年，処理場の設備は２３年であるのに対し，合併処理浄化槽は７年（国土交通省，環境省，農林水産省の３省による平成１３年１２月２０日通達「統一的な経済比較を行うための建設費等の統一の修正について」）であるから，建設コストという観点からの単純な比較は困難である。控訴人の主張では，この点が考慮されておらず，長期的にみれば，公共下水道の方がむしろ経済的と言うべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，原判決と同様に，控訴人の請求を棄却又は却下すべきであると判断するが，その理由は，以下のとおり付加訂正し，次項に当審における当事者の補充的主張についての判断を付加するほか，原判決「第３　争点に対する判断」記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１５頁１０行目冒頭から同１６頁４行目末尾までを次のとおり改める。「もっとも，本件公共下水道事業は，北方町が決定した本件都市計画や下水道法及び都市計画法に基づいて認可された事業計画に基づいて行われているものであり，被控訴人町長は，同計画に基づいて，上記各請求に係る公金支出等を含め，本件事業を誠実に執行する義務を負うことは明らかである。上記各請求における控訴人の主張は，実質的には，これらの公金支出等の原因行為である本件都市計画決定自体又はこれを変更しないことの違法をいうものであるが，都市計画決定やその変更の主体は北方町であるから（都市計画法１５条，１９条，２１条），本件各財務会計上の行為とはその主体を異にすることになる。しかし，被控訴人町長は，前提たる都市計画に違法ないし不当な点があると考える場合には，同町長自らが主導して北方町としての合意を形成した上で，計画を変更し，瑕疵の程度が著しいときはこれを取り消すことも可能であり，またそのような是正措置を講ずるべき職務関係にあると解することができるから，被控訴人町長がかかる是正措置を講じるべき場合にそれをすることなく財務会計上の行為に及んだ場合には，被控訴人町長が本件都市計画等を前提として行った各財務会計上の行為自体，財務会計法規上の義務に違反する違法なものとして，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づく差止め等を求め得るというべきである。よって，このような訴えはおよそ同条に基づく住民訴訟に当たらないとして却下を求める被控訴人の主張は理由がない。」
(2)　同１６頁１８行目「したがって」から同１７頁２行目末尾までを以下のとおり改める。
「なお，いったん決定された都市計画や事業計画がその後の政策の変更等で不当とされるに至った場合でも，その計画等を変更等すべきか否かは，その計画の実施状況，住民及び各関係機関の意向やその変化等様々な事情を考慮しなければならないし，また，とるべき変更等の内容も，それらの状況等に応じ多岐にわたり得るものであるから，その事業の継続と変更等の判断は，原則的に当該地方公共団体の専門的，技術的裁量に委ねられているとものと解するのが相当である。


このような事情に鑑みると，公共下水道事業を行うに当たって必要な法的，行政的な諸手続が，前記（引用に係る原判決）「争いのない事実等」記載のとおりすべて適法に行われている場合，本件都市計画等を直接の原因行為としている本件各財務会計上の行為が違法の評価を受けることになるのは，合併処理浄化槽を採用せずに公共下水道を採用した本件都市計画等について，予算執行の適正確保の見地からして，看過できない瑕疵が存在し，あるいは事後の事情の変更に照らし，このような瑕疵が存在することとなるに至り，同計画等を変更ないし取り消さないことが著しく合理性を欠くと認められるような場合に限られるというべきである。」
(3)　同１８頁４行目冒頭から末尾までを「建設単価のみで直接的な比較はできない面もある。」と改める。
(4)　同２１頁８行目冒頭から同１１行目の「検討するに，」までを次のとおり改める。「(3)　そこで，北方町が，本件公共下水道事業において公共下水道の整備を予定している地域における生活排水処理の方法として本件公共下水道事業を選択してその旨の都市計画を決定したことについて，予算執行の適正確保の見地から看過できない瑕疵が存在し，あるいは事後の事情の変更に照らし，そのような瑕疵が存在することとなるに至ったというべきか否かに
ついて検討するに，」
(5)　同２１頁１６行目「総建設費は」から２１行目末尾までを次のとおり改める。「総建設費はさらに低くなる可能性もある。本件公共下水道事業に要する上記建設費は，工場排水や営業用事業所排水の処理など合併処理浄化槽にはない機能に必要な費用を含むことになる上，耐用年数の差や維持管理の在り方及びこれに要する経費等様々な面で異なる要素を有することから，建設費自体についても，またその後の維持・管理を含めた全体的・長期的費用負担という面でも，単純な比較をすることは極めて困難といわざるを得ないが，それにしても，本件公共下水道整備には，合併処理浄化槽を整備する場合に比して相当に多額な事業費用を要することは否定できない。しかし，本件全証拠に照らしても，本件公共下水道事業費用の負担が北方町の財政を破綻させるおそれがある等，同町における予算執行の適正確保上看過できない問題を現に生じ，または今後生じさせることをうかがわせるような事情は見当たらないといわざるを得ない。」(6)　同２３頁１行目冒頭から同１０行目までを次のとおり改める。「③　北方町においては，従前から家屋の新築・改築・改造等に併せて随時単独処理浄化槽の設置が進み，昭和６３年には水洗化率は７９パーセントに達していた。しかし，し尿以外の生活雑排水は未処理のまま公共用水域に排出されていたため，公共用水域の水質や環境の保全，生活環境の改善が重要課題となっていた。
北方町では，昭和６０年代初頭に町議会に下水道問題特別委員会が設置され，同委員会を中心に下水道の整備問題の検討が進められ，同町は行政区全域が岐阜都市計画区域に指定されていることや，人口集中地区であること等を考慮して，公共下水道整備を想定した基礎調査を外部コンサルティング会社に委託した。その結果，同町域のうち農業振興地域を除いた市街化区域及び市街化調整区域のうち将来宅地化が予想される区域４０４ｈａを対象とし，また同処理区域面積や地勢等を勘案すると複数の処理区域に分割する下水道事業としては国の認可が得られないこと等を考慮して，町全体を単一処理区域として公共下水道を整備する方向での基礎調査報告書が作成，提出された。同報告書等も踏まえ，北方町は，平成３年には前記（前記のとおり付加訂正後の引用にかかる原判決）「争いのない事実等」(4)記載のとおり都市計画決定等を行い，これに基づいて本件公共下水道事業を推進中であるところ，この間，町民に対しては，公共下水道事業に関する広報資料の配布や説明会の開催，賛否の聴取等を行い，また工事の開始や供用開始等事業の進行に合わせて随時広報資料への掲載やパンフレットの配布，各種説明会等を行って町民への周知を図ってきており，町議会はもとより，町民の意向も本件公共下水道事業の策定，推進に賛成する者が大勢と把握されていた（乙２，１７の１及び２，２０の１ないし１５，２１，２７）。」
２　当審における当事者の補充的主張について
(1)　汚水処理施設の整備に関する法令・通達及び国の政策等における取扱状況ア　今日，生活排水処理施設の整備に係る事業の方式は極めて多種多様で，関係する法律も多岐にわたっているが，このうち本件に関連するものをあげると以下のとおりである。
(ア)　下水道関係（乙３８ほか）
下水道法は，明治３３年制定の旧下水道法以来，都市の健全な発達と公衆衛生の向上という都市内の環境整備改善を企図した下水道の整備推進を主たる目的としてきたものであるが，その後昭和３３年の現下水道法の制定，昭和４２年の同法改正等を通じて，当時高度経済成長下で深刻な問題となりつつあった公共用水域の水質保全を同法の重要な目的に加え，現在に至っている。
同法上，下水道とは，下水を排除するために設けられる配水管，排水渠その他の排水施設（かんがい排水施設を除く。），これに接続して下水を処理するために設けられる処理施設（し尿浄化槽を除く。）又はこれらの施設として規定され（同法２条２号），このうち公共下水道は，主として市街地における下水を排除・処理するために地方公共団体が管理する下水道で，終末処理場を有するもの又は流域下水道に接続するものであり，かつ，汚水を排除すべき排水施設の相当部分が暗渠構造のものをいうとされ（同法２条３号），公共下水道の供用が開始された場合には，当該公共下水道の排水区域内の土地所有者，使用者又は占有者は，遅滞なくその土地の下水を公共下水道に流入させなければならないとしてその利用を強制している（同法１０条ほか）。
昭和４２年には，下水道整備緊急措置法が制定され，地方公共団体が，下水道整備７箇年計画に即して下水道の緊急かつ計画的な整備を行う努力義務が定められたが，ここにいう下水道は，下水道法２条３号に定める公共下水道ほかをいい，浄化槽はこれに該当しないこととされていた。
(イ)　浄化槽関係（乙２８ほか）


昭和２５年制定の建築基準法が，下水道法の処理区域外における水洗化に関し，し尿を公共下水道以外に放流する場合のし尿浄化槽（単独処理浄化槽）の設置義務を定めたことに端を発し，その品質や性能の水準維持等を目的として，昭和５８年に浄化槽法が制定された。この間，公共用水域の水質保全の観点から，生活雑排水を含めた生活排水全般の処理を目的とする合併処理浄化槽の開発も進められたが，平成１２年に同法及び建築基準法等が改正されて，両法における「浄化槽」から単独処理浄化槽が除外され，合併処理浄化槽のみを指すものとされるまでは，両法における浄化槽は，単独処理浄化槽と合併処理浄化槽の両者を含むものであった。また，現時点においても，浄化槽法上，浄化槽は，公共下水道等以外のし尿及び生活雑排水処理施設という形で定義されており，終末処理下水道以外にし尿等を放流する設備としては浄化槽以外の使用を禁じるという位置づけがなされている一方，上記のとおり，浄化槽設置後に公共下水道の排水区域内に入るに至った場合には，公共下水道の使用が強制されることとなっている。
(ウ)　都市計画法
昭和４３年に制定された都市計画法上，下水道は都市施設の１つとされ，市街化区域内においては，必ず下水道の都市計画を定めるものとされていた（同法１１条１項３号，同１３条１項１１号）。
同法にいう下水道が，下水道法上の公共下水道に限るものであるか否かは，規定上明らかではないが，都市計画法の規定する都市計画が，都市の健全な発展と秩序ある整備を図るための土地利用，都市施設の整備等に関する計画として位置づけられていること（同法４条）や，上記のような浄化槽関係の規定の推移に鑑みると，少なくとも平成１２年以前の時点においては，同法の規定自体は公共下水道を予定しているものと考えるのが合理的であると考えられる。
イ　他方，関係各省の通達等をみると，合併処理浄化槽の処理性能の向上を受けて，徐々に，市町村等の行う生活排水処理施設の整備に関し合併処理浄化槽の活用を図る動きが見られるようになっていったことが認められるところ，その概要は以下のとおりである。
(ア)　昭和６２年度には，住民が設置する合併処理浄化槽について市町村が設置者に対し設置に要する費用を助成する場合に，その一部（合併処理浄化槽と単独処理浄化槽との差額）を国が補助する制度が創設され（合併処理浄化槽設置整備事業費国庫補助金。甲３８，４４ほか），平成３年６月には，厚生省所管の下に合併処理浄化槽設置整備事業が実施されることとなったが，これらはあくまで費用助成にとどまるものであった（乙３８，４２，４６ほか）。また，建設省は，同月，上記整備事業との関係調整を図る目的で，「下水道事業と合併処理浄化槽設置整備事業との調整について」と題する通達を発出しているが，ここでは，下水道及び合併処理浄化槽は，それぞれの特性に応じ，公共用水域の水質保全並びに生活環境の改善・保全を図る上で有効な施設であるとの位置づけがなされてはいるものの，合併処理浄化槽設置整備事業により設置される合併浄化槽は，下水道の整備が見込まれない区域及び下水道整備に相当の期間を要する区域に設置されるべきものとし，下水道の処理区域においては，合併処理浄化槽は遅滞なく下水道に接続されるべきものとされている（乙４６）。
なお，平成６年には，上記整備事業の実施要項が改められるとともに，その実施について，厚生省から各都道府県知事に対し「合併処理浄化槽設置整備事業の実施について」と題する通知（乙４２，４３）が発出されているが，そこでも，下水道事業計画区域は上記整備事業の対象地域（「雑排水対策を促進する必要がある地域」）から除外される形で規定されている。(イ)　平成６年には，市町村自らがその設置主体となり得る事業として，厚生省所管の特定地域生活排水処理事業が導入された（甲３８，４４，乙４７ほか）。同事業は，下水道法上の予定処理区域以外の地域で，かつ，水質汚濁防止法１４条の７に基づく生活排水対策重点地域や過疎地域等を対象とし，同地域が将来的に合併処理浄化槽等の整備を妥当と判断される地域内にあること，市町村が公営企業として実施し，整備された浄化槽の維持管理について特別会計により経理すること等一定の要件の下で，国が合併処理浄化槽等の設置費用等を補助するものである。
そして，平成７年１２月には，厚生省，農林水産省，建設省３省による通知「汚水処理施設の整備に関する構想策定の基本方針について」（甲４９の２）が発出され，汚水処理施設の整備については，下水道事業，合併処理浄化槽整備事業等があるところ，各地方自治体に対し，各関係部局間の連絡調整に努めるとともに，①市町村の計画，構想等をもとに，広域的な観点から所要の調整・検討を行い，都道府県全域を対象に合理的な構想を策定すべきこと，②各種汚水処理施設の特性，水質保全効果，経済性，汚泥の処理等の将来の維持管理，汚水処理施設整備の緊急性等を総合的に勘案し，地域の実情に応じた効果的かつ適正な整備手法の選定を行うこと，③都道府県の関係部局が相互に十分な連絡調整を行うとともに，市町村と連携を図り市町村の意向を十分に反映すべきこと等を基本方針として，都道府県毎に汚水処理施設の整備に関する総合的な「都道府県構想」を策定の上，円滑な事業の推進を図るべきことを求めている。
(2)ア　控訴人の主張するところは，要するに，生活排水処理事業の実施については，合併処理浄化槽と公共下水道のいずれを選択すべきかを検討し，主として費用面から昀善のものを選択すべきであるのに，経済的に圧倒的に優位にあることが明らかな合併処理浄化槽の整備を検討・選択せずに本件都市計画決定を行い，また平成８年度に至っても，本件都市計画を見直して残余の事業予定区域について合併処理浄化槽を整備するための本件都市計画の変更等所要の措置をとらなかったことは違法であり，これを原因行為とする本件各財務会計上の行為も違法であるというにあるものと解される。イ　確かに，合併処理浄化槽の整備費用が公共下水道の建設費用に比して相当程度優位にあること，合併処理浄化槽の汚水処理機能自体は公共下水道と遜色ない程度まで向上してきていることは前示のとおりである。また，そのような性能の向上に伴い，関係省庁においても，特に平成７年以降，下水道法上の予定処理区域以外の地域について，合併処理浄化槽の普及を図るべく一定の取り組みを行ってきており，市町村が直接設置主体となって合併処理浄化槽の整備を図ることができる枠組みも設けられていることは，先に判示したとおりである。


しかし，合併処理浄化槽については，市町村が直接その設置主体となったとしても，現実に設置されるのは各家庭等の敷地内等であり，日常的な維持管理は，基本的にこれが設置されている各家庭ないし個人に任されることにならざるを得ないこと，その規模からして浄化槽内の微生物への影響がより直接的かつ大きく表れるため，浄化槽の実際の性能は，各家庭における使用洗剤の種類や使用状況等に影響されやすいこと，したがって，各家庭等についてみれば，汚泥の処理等も含めた維持管理や使用上の制約といった点で，公共下水道に比べると相対的に負担感があることもまた否定しがたいところである。そして，この点では，計画処理区域内の各家庭等の協力が不可欠であるから，利用者たる町民の意向は相当程度重視されなければならないことになるが，先に判示したとおり，北方町においては，昭和６３年当時既に水洗化率は７９パーセントに達し，ほとんどがいわゆる浄化槽の使用経験を有する中で，本件公共下水道事業の実施に先駆けて行われた住民の意識調査において，公共下水道の採用が支持されたことの中には，単に生活雑排水をも処理し得る合併処理浄化槽の存在が知らされていなかったために合理的な選択がされなかったというにとどまらず，いわゆる浄化槽方式と公共下水道方式のいずれを採用すべきかについての町民の意向が相当程度反映されているものということができる。
また，上記(1)をみると，現行法律上，本件計画処理区域のような都市計画法上の市街化区域ないし将来市街化が予想される地域については，依然として公共下水道の設置が優先的に位置づけられていることがうかがわれ，関係各省庁の取扱いに鑑みても，少なくとも本件都市計画決定がなされた平成３年当時においては，国政のレベルにおいても，また当の設置主体たる市町村においても，実施すべき生活排水処理事業の内容を検討するに当たり，合併処理浄化槽の整備と公共下水道整備とを同等の選択肢として位置づけられていたものとは認めがたいし，そのように位置づけないことが著しく不合理であったと認めるべき事情も見当たらないといわざるを得ない。控訴人の指摘する厚生省，農林水産省，建設省３省による通知「汚水処理施設の整備に関する構想策定の基本方針について」をみても，結局，市町村の計画や意向が十分尊重されるべきであること，経済性のみならず，各施設の特性や将来の維持管理その他地域の実情に応じて効果的かつ適正な選択が検討されるべきであること等が基本方針として示されているにとどまるといわざるを得ないし，特に，当時既に実施に着手されている整備事業について，各市町村等に控訴人の主張するような再検討義務を課すものとは到底解し得ない。
ウ　また，本件公共下水道事業の進捗についてみると，平成１０年の供用開始をめざし，まず管渠工事については，平成３年１２月に第１期工区９８ｈａの工事に着手し，平成６年度末までにはその５５パーセント程度の工事が完了，同工区については平成９年度中に完了した上，同年度中に第２期工区に着手しており，終末処理場については，平成６年度に終末処理場用地の買収を完了し，同年９月には同建設工事に着工していた（乙２０の６ないし８，弁論の全趣旨）。
エ　以上を総合すると，本件計画処理区域のような都市計画法上の市街化区域ないし将来市街化が予想される地域について，これを管渠によって一括排除した上集中処理を行う公共下水道に一定の優位性を認め，これを採用することとした本件都市計画決定は，両方式における経済的な優劣を考慮してもなお著しく不合理と認めることはできない。したがって，平成３年当時，被控訴人町長が同計画を変更等する手続をとることなく，その後本件公共下水道事業について，本件各財務会計上の行為を行ったことについて，予算執行の適正確保の見地から看過できない瑕疵が存在したとは到底認めることはできない。また，平成８年度以降についても，上記のとおり，①当時既に相当程度工事が進んでいる状況であり，特に本件計画処理区域全体の排水処理を予定している終末処理施設の用地買収を了し，既にその建設が着手されていること，②物理的にも既に整備済みの区域とその後に工事が予定されている区域とは互いに近接し，いずれも市街化区域として指定されているか，近い将来市街化が予定されている地域であり，上記のような町民の公共下水道への一般的志向も考え合わせると，これらの取扱いを格別にする方向で計画を変更することについては様々な困難も予想され得ること，③合併処理浄化槽による整備地域と公共下水道の整備地域が併存することになれば，かえって格別の維持管理のための人的・物的コストを要することになること等も併せ考えると，一旦全区域について都市計画決定を得て，既に整備事業にも着手している状況下において，平成８年度以降これを変更等せず本件各財務会計上の行為を行ったことが，著しく不合理であるとはいえず，本件全証拠に照らしてもそのように判断すべき事情は認められないといわざるを得ない。
控訴人がるる主張するところは，いずれも上記認定を左右するに足りない。３　よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　田　　　邊　　　浩　　　典
裁判官　　　手　　　嶋　　　あ　さ　み


平成１２年（行ケ）第３６号　審決取消請求事件（平成１３年４月１２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　日綜産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　矢　　野　　義　　宏
同　　　　　　　　　　　　　鈴　　木　　泰　　文
同　　　　弁理士　　　　　　天　　野　　　　泉
被　　　　　告　　　　　    三伸機材株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　中　　島　　和　　雄
同　　　　弁理士　　　　　　青　　山　　正　　和
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第３５００８号事件について平成１１年１２月２日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「工事用可搬式歩廊」とする特許第２１３２６１１号の発明（昭和５８年７月３１日出願の特願昭５８年１４０２０７号の分割として平成４年８月３１日出願、平成９年１０月９日設定登録。以下「本件特許発明」という。）の特許権者である。
被告は、平成１０年１月７日、本件特許発明について無効審判の請求をし、特許庁は、この請求を平成１０年審判第３５００８号事件として審理した結果、平成１１年１２月２日、「特許第２１３２６１１号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同月２７日に原告に送達された。
２　本件発明の要旨（平成８年７月２９日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲請求項１に係る発明。以下「本件発明」という。）被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されて作業者の歩行あるい
は諸作業を可能にする歩廊において、
当該歩廊は主歩廊と主歩廊の一端あるいは両端に長さ調節自在に副わせて保持し
た副歩廊とからなり、
主歩廊と副歩廊は一対の枠体と枠体の内側間に連設された足場板とからなり、副歩廊の枠体下端外側には上向きフック状の係合片からなる補強部が形成され、主歩廊と副歩廊の枠体には各足場板上側短手方向に折り畳み自在な門型の手摺が
附設され、
主歩廊の足場板の一端には傾斜面が形成され、
主歩廊と副歩廊の各足場板の上面には滑り止めが設けられ、各手摺は支柱と支柱に保持された横材とからなると共に各支柱の下端部分は各枠
体に固着されたソケットに上下移動自在に挿入され、
更に副歩廊の各枠体端部には連結金物がそれぞれ取り付けられ、一方の連結金物の内側と他方の連結金物の外側には中央部より先端側の肉厚をや
ゝ薄くして段差部を形成している
工事用可搬式歩廊。
３　審決の理由
別紙の審決書の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、原告による平成８年７月２９日付け手続補正書による補正が適法な補正であると判断し、本件発明の要旨を上記２のとおり認定した上で、本件発明は、実願昭４８－２８５９３号（実開昭４９－１３２６２７号）明細書のマイクロフィルム（甲第４号証。以下「引用例１」という。）、実願昭５５－１８５６４５号（実開昭５７－１０９１４６号）明細書のマイクロフィルム（甲第５号証。以下「引用例２」という。）、実公昭５２－１４７６号公報（甲第６号証。以下「引用例３」という。）、実公昭５８－５８０１号公報（甲第７号証。以下「引用例４」という。）、英国特許第１３７５９６２号明細書（甲第８号証。以下「引用例５」という。）、実公昭５０－３６８２３号公報）（甲第１０号証。以下「引用例６」という。）、米国特許第３８８９７７９号明細書（甲第１１号証。以下「引用例７」という。）、実公昭５４－９１７６号公報（甲第１２号証。以下「引用例８」という。）にそれぞれ記載されたもの及び周知の技術的事項から当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり、特許法１２３条１項に該当するので、本件特許発明は、無効とされるべきであると判断した。第３　原告主張の審決の取消事由の要点


審決の理由中、原告による平成８年７月２９日付け手続補正書による補正が適法な補正であるとの判断、及び本件発明の要旨の認定は認める。引用例の記載事項の認定のうち、引用例２の「Ｃ型部材２は足場板１の枠体であり、その下端外側は上向きにフック状となっており、このフック状部分は枠体を補強する機能を有することは明らかであり、また、この上向きフック状部分に固定治具本体３を係合させるのであるから、このフック状部分は、係合片としての機能をも有すると認められる。」（審決書１６頁１３行ないし１９行）、引用例５の「プラットホームは吊りさげて用いられることもあること」（同２０頁１７行、１８行）、引用例６の「第７図には、二つの足場板を接合金具８によって連設した構成が記載され」（審決書２２頁１～２行）との認定部分は、いずれも争うが、その余の認定部分は認める。本件発明と引用例１記載の考案との対比については、引用例１についての「網体の上面は滑り止めの機能を有するものと認められる。」（同２４頁１５行、１６行）との認定部分、及び本件発明と引用例１記載の考案が「主歩廊と副歩廊の各足場板の上面には滑り止めが設けられ」（同２５頁９行、１０行）ている点で一致しているとの認定部分は、いずれも争い、その余の認定部分は認める。相違点１ないし６の認定、及び相違点５についての判断は、いずれも認める。審決は、本件発明と引用例１記載の考案との一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点１、２、３、４、６についての判断を誤り（取消事由２）、そのため本件発明の進歩性を誤って否定し、本件特許発明を無効とした審決は違法であるから取り消すべきである。
１　取消事由１（一致点の認定についての誤り）
（１）　引用例１記載の足場板は、梁材間に架設するものではなく、梁材上に沿って梁材上に載置されるものであるから、作業者、歩行者の重量に耐え得る安全性の配慮が希薄なのであり、また、足場板たる枠体２Ｃと板体２Ｄは、右方縦杆２Ａに揺動自在に結合し、枠体２Ｃを跳ね上げた時にその下方の空間から梁材に対する筋配等の諸作業を行うものである。したがって、本件発明の歩廊と引用例１記載の足場板とは、使用目的、構造が根本的に異なるから、引用例１は、本件発明と対比する引用例となり得ないものであって、審決が、単に一方の足場板に対して他方の足場板が伸縮自在に挿入されている点のみをもって、両者が基本的に同じであると判断したのは早計である。
被告は、引用例１記載の足場板が、受け棒４Ｇ、４Ｇにフック１Ｄ、２Ｅを係止することにより、これら受け棒４Ｇ、４Ｇ間に掛け渡されるのであるから、梁材等の水平支持材間に架設されるものであることに変わりないと主張する。しかし、引用例１記載の受け棒４Ｇは、水平支持材とはいっても、梁材とは別部材であって、梁材上に布枠を設置するための道具の機能を有するにすぎないものであるから、本件発明のような梁材等の水平支持材とは異なり、これを示唆するものではない。
（２）　また、審決は、引用例１記載の網体１Ｃについて、「網体の上面は滑り止めの機能を有するものと認められる。」と認定したが、引用例１には、網体の構造、材質が明記されていないし、ツルツルとした金属、プラスチックス等で網体を成型した場合には滑り止めの機能は生じないから、単に網体という記述からは滑り止めの機能を想定することはできない。
したがって、審決の上記認定は誤りであって、この誤った認定に基づいて本件発明と引用例１記載の考案が「主歩廊と副歩廊の各足場板の上面には滑り止めが設けられ」た点において一致するとした審決の認定は、誤りである。
２　取消事由２（相違点の判断についての誤り）
（１）　相違点１（本件発明の歩廊が被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されているのに対し、引用例１記載の考案は、梁材の上に設けられていること）について
一般に建築、土木分野で「被構築物」というと、ビルディング、橋、船舶等の大型で高層のものをいうのが普通であって、少なくとも枠組足場は「被構築物」ではない。そして、船舶、建築物等の大型で高層の被構築物の梁材間に直接足場板を架設するような方法は従来存在していない。審決が例示する引用例２、引用例５は、枠組足場間、慣用の足場間に足場板を架設することを示すだけであって、歩廊を被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設することが周知であることを示すものではない。したがって、審決が「歩廊を被建築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設することは、仮設用の歩廊において周知の技術的事項であって、この点に技術的意義があるとは認められない」（審決書２７頁９行ないし１３行）と判断したことは、誤りである。
（２）　相違点２（本件発明の足場板が一対の枠体と枠体の内側間に連設されているのに対し、引用例１記載の考案の右方枠体の足場板は、左方枠体の足場板と異なり、枠体間に連設されていないこと）について
引用例１記載の足場板は梁材に対する工事を行うためには、どうしても枠体２Ｃと板体２Ｄを跳ね上げて下方に開口部を形成しなければならないが、本件発明は、梁材間に歩廊を架設し、この歩廊上で梁材に対する諸作業を行うものであるから、足場板を跳ね上げる必要がなくて作業者にとっても安全であり、また、副歩廊の伸縮も容易であるから、引用例１記載の足場板と比べて、作用効果が異なる。したがって、審決が「本件特許発明のように主副複数の歩廊を有するものにおいて、歩廊の足場板を一対の枠体間に連設すること」について、「この点に技術的意義があるとは認められない。」（審決書２８頁１行ないし７行）と判断したことは、誤りである。
（３）　相違点３（本件発明の副歩廊の枠体下端外側には上向きフック状の係合片からなる補強部が形成されているのに対し、引用例１の枠体には該補強部が設けられていないこと）について


引用例１記載の足場板（布枠Ａ）は、前後端のフック１Ｄ、２Ｅを介して受け棒４Ｇに引掛けながら梁上に固定するものであるのに対し、引用例２記載の足場板１は、両側部のＣ型部材２を利用して枠組足場８のパイプ５に固定するものである、すなわち、両者は、足場板の技術分野に属することでは共通しても、使用場所と取付構造が根本的に異なるから、引用例２に記載の技術を引用例１に記載の技術に転用することは当業者といえども容易ではないし、仮に引用例２記載のＣ型部材を引用例１記載の足場板の側部に転用しても、何の意味もない。したがって、審決が「上記相違点に係る本件特許発明の構成は、引用例１に記載された歩廊の枠体の構造に換えて甲第５号証に記載された枠体の構造を適用することにより、当業者が容易に想到できたことである。」（審決書２８頁１７行ないし２９頁１行）と判断したことは、誤りである。
（４）　相違点４（本件発明の主歩廊と副歩廊の枠体にある手摺が、引用例１記載の布枠Ａには設けられていないこと）について
引用例１記載の足場板（布枠Ａ）は、手摺用の支柱４Ｂとは分離されており、足場板を手摺側の受け棒４Ｇに引掛けるものであるから、引用例１には、足場板の前後枠２Ｂ、２Ｂの側部に折り畳み式の手摺を取り付けようとする示唆がない。したがって、引用例４に記載された枠組足場用の足場枠における折り畳み式の手摺を、引用例１の足場板の前後枠２Ｂ、２Ｂの側部に転用しようとする発想は、当業者といえども生まれない。
したがって、審決が「引用例１に記載された手摺の構造に換えて、甲第７号証に記載された手摺の構造を適用することにより上記相違点に係る本件特許発明の構成とすることは、当業者が容易に想到できたことである。」（審決書２９頁１７行ないし３０頁１行）と判断したことは、誤りである。
（５）　相違点６（本件発明の副歩廊の各枠体端部の連結金物は、一方の連結金物の内側と他方の連結金物の外側には中央部より先端側の肉厚をやゝ薄くして段差部を形成しているのに対し、引用例１記載の連結金物はそのような形状となっていないこと）について
本件発明の連結金物は、それ自体が単独の連結部材であるから、副歩廊同士を自在に継ぎ足し、隣接する歩廊同士を長手方向に接続できたり、この連結金物を利用して他の引掛金物や補助歩廊を結合することができるものであり、複数の歩廊を縦横無尽に配設することができるものであるのに対し、引用例６の図６、図７に示す接合金具８は、フックにすぎないから、隣接する２つの足場板１を連設するには、フックを引掛ける丸棒が必ず必要となるものであり、また、引用例１記載のフックも、受け棒４Ｇに引掛けるものであるから、フック同士を直接結合して足場板を連設させようとする技術的な示唆を与えるものではない。したがって、段部を備えた足場板が引用例６に開示されているとはいえ、これを引用例１記載の足場板に置換したとしても、丸棒を必要としない本件発明の連結金物を当業者が想到することはできない。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はいずれも失当であり、審決の一致点の認定及び相違点についての判断に誤りはなく、違法な点は存在しない。
１　取消事由１（一致点の認定についての誤り）に対して原告は、引用例１記載の足場板は梁材間に架設するものではなく、梁材上に沿って梁材上に載置されるものであると主張するが、引用例１記載の足場板は、受け棒４Ｇ、４Ｇにフック１Ｄ、２Ｅを係止することにより、これら受け棒４Ｇ、４Ｇ間に掛け渡されるのであるから、梁材等の水平支持材間に架設されるものであることに変わりない。
原告は、単に一方の足場板に対して他方の足場板が伸縮自在に挿入されている点のみをもって、両者が基本的に同じであると判断するのは早計であると主張するが、審決は、本件発明と引用例１記載の考案とを比較して、一致点、相違点を抽出しているのであり、両者が基本的に同じであるなどとは判断していない。また、原告は、網体について、ツルツルした金属、プラスチックス等で網体を成形した場合には滑り止めの機能は生じないと主張するが、足場板を原告主張のようなもので成形することは考えられず、「網目を有する網体」が滑り止めのためであることは当業者であれば当然に理解し得ることである。２　取消事由２（相違点の判断についての誤り）に対して
（１）　相違点１について
引用例２及び引用例５に記載のものも、枠組足場等における「水平支持材」間に架設あるいは吊設されていることには相違ない。なお、原告は、船舶、建築物等の大型で高層の被構築物の梁材間に直接足場板を架設するような方法は従来存在していないと主張するが、本件発明に係る明細書の特許請求の範囲には、そのことをうかがわせる記載はない。
（２）　相違点２について
原告は、引用例１では、梁材に対する工事を行うためには枠体２Ｃと板体２Ｄを跳ね上げて下方に開口部を形成する必要があるが、本件発明では、梁材間に架設した歩廊上で梁材に対する諸作業を行うものであるから、引用例１記載の足場板に比べて作用、効果が異なると主張するが、審決は、引用例１の「左方枠体にも示されるように」（審決書２７頁１８行、１９行）と指摘して、足場板を一対の枠体間に連設した構成が周知であることを述べているから、審決の判断に誤りはない。
（３）相違点３について
原告は、引用例１記載の足場板と引用例２記載の足場板とは技術分野は共通しても、使用場所と取付構造が異なるから、引用例２記載の技術を引用例１記載の考案に転用することは、当業者にとっても容易ではないと主張する。しかし、引用例１記載の考案は、足場板を受け棒４Ｇ間に架設する構成であり、引用例２記載の考案も、足場板をパイプ５に固定するものであるから、このパイプ５と引用例１の受け棒４Ｇは、足場板を支持固定するという同じ機能を有するものである。したがって、パイプ５に取り付けられる引用例２記載の足場板の側縁部のＣ型部材を、引用例１記載の受け棒４Ｇの部分に適用しようとすることは、当業者が容易に想到し得る程度のものである。
（４）　相違点４について
原告は、引用例１には、足場板の前後枠２Ｂ、２Ｂの側部に折り畳み式の手摺を取り付けようとする示唆はないから、引用例４記載の枠組足場用の足場枠における折り畳み式の手摺を転用しようとするような発想は、当業者であっても生まれないと主張する。


しかし、引用例１は、そこに開示された手摺が足場板に直接固定されているものではないとはいえ、足場板上を歩行する作業者のために足場板の枠体の側部に取付けようとすることを十分に示唆するものである。したがって、引用例１記載の手摺の構造に換えて、引用例４記載の手摺の構造を適用することにより本件発明の構成とすることは、当業者にとっては容易である。
（５）　相違点６について
原告は、引用例６にはフック同士を直接結合して足場板を連設させようとする技術的な示唆がないこと、段部を備えた足場板が引用例６に開示されているとはいえ、これを引用例１記載の足場板に置換しても、丸棒を必要としない本件発明の連結金物が想到されるものではないと主張する。
しかし、本件明細書の特許請求の範囲には、単に「連結金物」と記載されているだけであり、どのようにして連結するかの具体的手段についてまでは記載されていないから、連結金物とは、隣接する二つの部材を文字通り連結状態とするものであればよく、両者間に丸棒等を介在しようが、丸棒に代えてボルトのような締結部材を介在しようが、連結状態とするものであれば「連結金物」として何ら機能が異なるものではない。
したがって、引用例１記載のフックを連結金物とし、そのフックに換えて引用例６記載のものを適用することにより、当業者が本件発明の構成を容易に想到することができたとした審決の判断に誤りはない。
理　　　　由
１　取消事由１（一致点の認定についての誤り）について（１）　本件発明と引用例１記載の考案とを対比すると、これらが、「被構築物の梁材等に設けられて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする歩廊において、当該歩廊は主歩廊と主歩廊の一端あるいは両端に長さ調節自在に副わせて保持した副歩廊とからなり、主歩廊と副歩廊は一対の枠体と枠体の内側間に設けられた足場板とからなり、副歩廊の各枠体端部には連結金物がそれぞれ取り付けられている工事用可搬式歩廊」（審決書２５頁２行ないし１３行参照）である点で一致することについて争いがない。
原告は、引用例記載１の足場板（布枠Ａ）は、梁材上に載置されるものであるから、歩行者等の重量に耐え得る安全性の配慮が希薄であり、また、枠体２Ｃと板体２Ｄを右方縦杆２Ａに揺動自在に結合して、これを跳ね上げて下方の空間から梁材に対する作業を行うものであるから、本件発明の歩廊と引用例１記載の足場板とは、使用目的と構造が根本的に異なるものであり、引用例１は、本件発明と対比する引用例となり得ないものであると主張している。
確かに、引用例１が開示する布枠Ａは、梁材の上に載置されているものではあるが、これは、上記のとおり、本件発明と同じく被構築物の梁材等に設けられて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする「歩廊」であるから、その設置状況に応じてその材質、構造等について安全性の配慮をすべきものであることは、当業者にとって自明のことであり、このように「歩廊」において安全性が求められることについては、引用例１（甲第４号証）に、「このように本願のものによれば・・・確実で安全な作業を行うことができる。」（５頁５行ないし８行）と記載され、本件発明においても、本件発明に係る明細書（甲第２号証の１）に、「本発明の歩廊によれば・・・作業用足場とした場合は作業の安全性と能率化を図ることができる。」（段落【００９９】）と記載されていることからも明らかである。そして、引用例１（甲第４号証）には、本体の布枠Ａを構成する各部材の材質や構造の強度について限定して特定する記載はなく、また、その構成からみて、梁材の上に載置されなければ機能を奏さないとする技術的理由はないから、布枠Ａの設置状況に応じて、その強度が作業者の重量に耐えられる材質、構造のものを選択するなどして、安全性を確保し得る構造計算をすることは、当業者としての当然の設計事項にすぎないものと認められる。
そうすると、引用例１が開示する布枠Ａが梁材の上に載置されるものであっても、作業者の「歩廊」であることで本件発明と共通するものである以上、引用例１は、本件発明と同じ技術分野に属する先行技術となり得ることは明らかであるというべきである。
そして、審決は、引用例１の開示する歩廊が梁材の上に設けられているのに対して、本件発明の歩廊が被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されていることについて、相違点１として認定して、その判断をしているし、引用例１の布枠Ａは、その実施例では、原告主張のとおり、右方枠体の足場板が跳ね挙げる構成となっていることについても、これを踏まえて相違点２を認定し、その判断をしているものと認められる。
したがって、審決が引用例１記載の考案を、本件発明と同じ技術分野に属する先行技術として本件発明と対比し、上記のとおりの一致点の認定をしたことに誤りはなく、原告の上記主張は採用することができない。
（２）　次に、原告は、引用例１には網体の構造、材質が明記されていないし、ツルツルとした金属、プラスチックス等で網体を成型した場合には滑り止めの機能は生じないものであって、単に網体という記述からは滑り止めの機能を想定することはできないから、審決が引用例１の網体について「網体の上面は滑り止めの機能を有するものと認められる。」（審決書２４頁１５行、１６行）と判断したことは誤りであると主張する。


しかしながら、引用例１（甲第４号証）には、「左方枠１は・・・その表面には適当網目を有する網体１Ｃあるいは板体が張設されている」（２頁１１行ないし１５行）、「右方枠体２は・・・上記枠体２Ｃには網目を有する網体あるいは板体２Ｄが張設されている」（３頁１行ないし６行）と記載されているから、引用例１の考案において、主歩廊（左方枠１）と副歩廊（右方枠体２）の足場として、「網目を有する網体」が採られており、これは、審決が認定するとおり、本件発明の「足場板」に相当することが認められる（このことは原告も争わない。）。したがって、引用例１記載の「網体」は、被構築物の梁材等に設けられて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする歩廊において、作業者がその上面を歩行用あるいは作業用の足場として使用するものであると認められるから、その材質、構造等について、安全上の配慮をして設計すべきものであることは、当業者として自明のことであると認められる。そして、引用例１には、網体の材質、構造について、上記の安全性を阻害するような構成のものとして限定する記載はないのであるから、引用例１記載の考案は、作業用の歩廊の足場として上面が網目上の構造のものを採ることによって、人が歩行、移動等の動作をするときに、上面に形成された網目により、靴底との接触面に凹凸が生じて、靴底が滑るのを防止する機能を一般に奏するものであることは、当然に開示されていると認められる。これに反し、そのような作業用の歩廊の足場を構成する網体の材質、構造として、原告が主張するように、ツルツルとした金属、プラスチックス等の材質で構成され、かつ滑り止めの機能が生じ得ない構造のものが採られるということは、上記の技術常識からは想起し難いというべきであり、引用例１記載の網体が原告の主張するような構成、構造のものとして開示されているとは到底認められないから、原告の上記主張は失当というほかなく、審決が引用例１の網体について、上記のとおり「網体の上面は滑り止めの機能を有するものと認められる。」として、引用例１記載の考案と本件発明との一致点として、「主歩廊と副歩廊の各足場板の上面には滑り止めが設けられ、」（審決書２５頁９行、１０行）と認定したことは相当である。
（３）　以上のとおり、審決の一致点の認定に、原告主張の誤りはない。２　取消事由２（相違点の判断についての誤り）について（１）　相違点１（本件発明の歩廊が被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されているのに対し、引用例１記載の考案は、梁材の上に設けられていること）について
ア　原告は、一般に建築、土木分野で「被構築物」というと、ビルディング、橋、船舶等の大型で高層のものをいうのが普通であって、少なくとも枠組足場は「被構築物」ではなく、審決が例示する引用例２、引用例５は、枠組足場間、慣用の足場間に足場板を架設することを示すだけであって、歩廊を被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設することが周知であることを示すものではない旨主張して、審決が「歩廊を被建築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設することは、仮設用の歩廊において周知の技術的事項であって、この点に技術的意義があるとは認められない」（審決書２７頁９行ないし１３行）と判断したことは誤りであると主張している。
イ　原告の上記主張は、本件発明の構成中の「水平支持材」は、梁材等の「被構築物の水平支持材」に限られるものであり、被構築物を構築する際に築造される枠組足場等の足場の水平支持材を含まないことを前提とする主張であると理解することができる。
しかしながら、争いのない本件発明の要旨によると、本件発明は、平成８年７月２９日付け手続補正書（甲第２号証の２）による補正後の本件発明に係る明細書の特許請求の範囲請求項１に記載のとおり、「被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする歩廊において、・・・工事用可搬式歩廊。」という構成を採るものであるから、本件発明の歩廊は、この記載の文言のとおり、「被構築物の梁材」を例示とする「水平支持材間」に「架設あるいは吊設されて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする工事用可搬式歩廊」との構成を採るものとして特定されているものであると解するのが相当である。したがって、この構成中の「水平支持材」は、「被構築物の梁材」や「被構築物の水平支持部材」に限られるものではなく、工事用に仮設される枠組足場等の足場であっても、その水平面上に設置される枠材（鋼材等）の支持材は、この「水平支持材」に該当すると解される。このことは、一般に、建物等の被構築物の構築に当たっては、作業者が歩行あるいは作業するために水平面上に設置する足場（歩廊）が不可欠であり、その足場の構成としては、例えば、建物の構造体で、水平面に位置する梁材と梁材との間に設置されるもののほかに、建物の構造体の周辺に、仮設の枠組みを築造して、その水平面に位置する枠材（鋼材等）と枠材との間に設置されるものも、広く慣用されていることは、当業者にとって自明のことであると認められるところ、本件発明に係る明細書（甲第２号証の１）においても、【発明の詳細な説明】欄に、【産業上の利用分野】として、「本発明は、例えば、船体建造作業用、その他工事に用いる可搬式歩廊に関するもの・・・」とのみ記載され（段落【０００１】）、【従来の技術】として、「船舶あるいは建物等の被構築物の構築にあっては、所謂作業足場の確保や作業者の歩行路確保のために船腹に突出するピースや建物の梁材等の水平支持材間に歩廊が架設されたりあるいは吊設されたりする。」（段落【０００２】）とのみ記載され、【実施例】の説明として、「本発明の歩廊は、上記のように構成されているので、工事現場での設置に際しては、所望の設置箇所へ搬送し、被構造物の水平支持部材上に、例えば、船舶であれば船腹から突出するピース上に、また建物であれば梁材上等に主歩廊１０あるいは副歩廊２０の端部を載せるとか、あるいは、本発明の歩廊同士を互いに接続して上記梁材等に近接させて平行に設置する、等任意の向きで設置して使用する。」（段落【００４６】）と記載され、工事用の仮設の歩廊である本件発明の歩廊同士を接続することが開示されているが、工事用の仮設の歩廊が設置、接続される「水平支持材」について、上記の慣用の工事作業用の枠組足場等の足場を構成する枠材を除外したり、梁材等の被構築物を構成する部材のみに限定する趣旨の記載がないことからも裏付けられるものである。


なお、原告は、船舶、建築物等の大型で高層の被構築物の梁材間に直接足場板を架設するような方法は従来存在していない旨主張しているが、本件発明は、その構成中の「水平支持部材」として、「船舶、建築物等の大型で高層の被構築物の梁材」のみに限定するものではないから、原告のこの主張は、本件発明に係る明細書の特許請求の範囲の記載に反し、明らかに失当である。のみならず、本件発明に係る明細書（甲第２号証の１）には、上記の【従来の技術】である船腹に突出するピースや建物の梁材等の水平支持材間に架設されたりあるいは吊設されたりする歩廊の具体例について、段落【０００３】として続けて記載し、図１にも示しているのであり、原告のこの主張は、本件発明に係る明細書中の発明の詳細な説明の記載にも反するものである。
このように、原告の上記アの取消事由の主張は、その前提において失当であって、採用することができない。
ウ　さらに、原告の上記アの主張は、審決が「歩廊を被建築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設することは、仮設用の歩廊において周知の技術的事項である」と認定したことが誤りであると主張するものであるが、この主張も次のとおり失当である。
エ　審決が周知の技術的事項であると認定するに当たり、例示した技術文献である引用例２、引用例５には、次の技術的事項が記載されていることが認められる。
（ア）　引用例２（甲第５号証）には、「従来の枠組足場間に設ける鋼製足場板の両端の固定は第１図の枠組足場に鋼製足場板の取付説明図及び第２図の鋼製足場板の両端を固定する説明図に示すように、枠組足場１′間に設ける鋼製足場板２′の両端を枠組足場１′のパイプ３′にワイヤ４′で固縛していた。かかる固定手段ではワイヤの取付け取外しに時間がかかり、ワイヤの再使用がしにくい等の欠点があった。本考案は従来の鋼製足場板を枠組足場に取付ける場合の上記の欠点を排除することを目的として考案されたものである。」（１頁１０行ないし２０行）と記載され、第１図も参酌すれば、引用例２に記載の技術は、枠組足場間に直接架設する鋼製足場板を前提とし、枠組足場に対する足場板の取付の改良を図ったものであると認められる。
（イ）　引用例５（甲第８号証）には、「直立構造体上で建築作業あるいは修復作業を行うためには、作業員または道具を運ぶため構造体の面に沿って縦方向に間隔をおいて作業用プラットホームを組み立てるか吊り下げる必要がある。多くの場合、特に、構造体の表面が、一つまたはそれ以上の面で湾曲している場合、異なる長さのプラットホームを備えていることが必要である。従来、この問題に対応するために異なる長さの標準規格の剛体のプラットホームを備えておくことが必要であったので、本発明は、その一つの目的として、広範囲なさまざまな長さの間隙を橋渡しするのに使用できる標準的なテレスコープ状に延長可能なプラットホームを提供することである。」（訳文１頁７行ないし１４行）と記載されており、直立構造体の建築作業において、作業員又は道具を運ぶため構造体の面に沿って縦方向に間隔をおいて作業用プラットホームを組み立てるか吊り下げる必要があり、引用例５に記載の技術は、この改良を図ったものであると認められる。オ　以上、審決が周知の技術事項が記載されたものとして例示した引用例２及び引用例５の各記載内容に、本件発明に係る明細書（甲第２号証の１）の記載内容（本件発明の出願前の【従来の技術】として、上記イのとおり、「船舶あるいは建物等の被構築物の構築にあっては、所謂作業足場の確保や作業者の歩行路確保のために船腹に突出するピースや建物の梁材等の水平支持材間に歩廊が架設されたりあるいは吊設されたりする。」（段落【０００２】）と記載され、続けて、その具体例（段落【０００３】）が記載されていること）を併せて考慮すれば、本件発明に係る明細書上、従来の技術として記載されている「仮設用の歩廊を、被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設する」という事項は、周知慣用の技術であると明らかに認められるから、これと同旨の審決の認定に誤りはなく、原告の上記ウの主張も採用することができない。
（２）　相違点２（本件発明の足場板が一対の枠体と枠体の内側間に連設されているのに対し、引用例１記載の考案の右方枠体の足場板は、左方枠体の足場板と異なり、枠体間に連設されていないこと）について
ア　原告は、引用例１記載の考案の右方枠体では、枠体２Ｃと板体２Ｄを跳ね上げて下方に開口部を形成する構成であるから、本件発明の構成と作用効果が異なると主張する。
イ　しかしながら、引用例１記載の考案は、梁の上にその長さ方向に設けた仮設通路用の布枠を開示するものであるから、その右方枠体において、枠体２Ｃと板体Ｄを跳ね上げて下方に開口部を形成することは、梁についての作業を行うために採られた構成であると認められ、本件発明では、歩廊は「被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設される」ものであって、梁の上に設けられるものではないから、開口部を形成する構成をとる必要がないものと認められる。すなわち、本件発明と引用例１記載の考案とでは、梁材との関係における歩廊の設置形態の相違により、引用例１記載の右方枠体において、相違点２に係る構成上の相違が生じたものと認められるのであり、審決は、本件発明の相違点２に係る「歩廊の足場板を一対の枠体間に連設する」との構成が、引用例１記載の考案における「左方枠体」にも示されたように、仮設用の歩廊において周知の技術的事項であると認定し（審決書２７頁１７行ないし２８頁１行）、また、本件発明に係る「主副複数の歩廊を有するものにおいて、歩廊の足場板を一対の枠体間に連設する」との構成が、引用例５（甲第８号証）、引用例７（甲第１１号証）に記載されているように、仮設用の歩廊において周知の技術的事項であると認定し（同２８頁１行ないし６行）、これらのことを理由として、相異点２について「技術的意義があるとは認められない。」と判断した（同２８頁６行）ものであって、その判断過程に誤りはないと認められる。
ウ　原告は、引用例１記載の考案について、審決が相違点として挙げた構成に基づく作用効果を主張するにすぎないものであって、その主張は失当である。（３）　相違点３（本件発明の副歩廊の枠体下端外側には上向きフック状の係合片からなる補強部が形成されているのに対し、引用例１記載の枠体には該補強部が設けられていないこと）について


ア　原告は、引用例１記載の足場板（布枠Ａ）は、前後端のフック１Ｄ、２Ｅを介して受け棒４Ｇに引掛けながら梁上に固定するものであるのに対し、引用例２記載の足場板１は、両側部のＣ型部材２を利用して枠組足場８のパイプ５に固定するものであり、両者は、足場板の技術分野に属することでは共通しても、使用場所と取付構造が根本的に異なるから、引用例２に記載の技術を引用例１に記載の技術に転用することは当業者といえども容易ではないし、仮に引用例２記載のＣ型部材を引用例１記載の足場板の側部に転用しても、何の意味もない旨主張し、このことを理由として、審決が「上記相違点に係る本件特許発明の構成は、引用例１に記載された歩廊の枠体の構造に換えて甲第５号証に記載された枠体の構造を適用することにより、当業者が容易に想到できたことである。」（審決書２８頁１７行ないし２９頁１行）と判断したことは、誤りであると主張している。イ　しかしながら、審決は、本件発明と引用例１記載の考案との相異点３として、本件発明の「副歩廊の枠体下端外側には上向きフック状の係合片からなる補強部が形成されている」のに対し、引用例１記載の枠体には「該補強部が設けられていない」ことを認定した上で、「歩廊の枠体の下端外側に上向きフック状の係合片からなる補強部を形成すること」は、引用例２（甲第５号証）に記載されていると認定し（審決書２８頁９行ないし１１行）、この補強部を本件発明のように特に「副歩廊」に限定したことは、本件発明においても、主歩廊の枠体の下端外側に上向きフック状の係合片からなる補強部を形成していることから、特に技術的意義があるとは認められないと判断しており（同２８頁１２行ないし１７行）、本件発明に係る明細書（甲第２号証の１）によると、本件発明の実施例において、審決認定のとおり、主歩廊の枠体の下端外側に上向きフック状の係合片からなる補強部を形成している構成の歩廊が開示されている（段落【００１８】及び図２、３参照）ことが認められるから、この審決の判断は相当であると認められる。その上で、審決は、本件発明と引用例１記載の考案との上記の相異点３について、補強部が設けられていないという引用例１に記載の歩廊の枠体の構造に代えて、引用例２（甲第５号証）に記載の補強部が設けられた枠体という構造を適用することによって、当業者が容易に想到することができたと判断したものである（同２８頁１７行ないし２９頁１行）。
そして、本件発明の歩廊が被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設されているのに対し、引用例１記載の歩廊は、梁材の上に設けられていることは、審決が先に相異点１として認定した上で、「仮設用の歩廊を、被構築物の梁材等の水平支持材間に架設あるいは吊設する」という事項は、周知慣用の技術であるから、この点に技術的意義があるとは認められないと判断しており、この審決の判断が相当であることは、上記（１）に判示のとおりである。したがって、引用例１記載の歩廊を、水平支持材間に架設あるいは吊設する場合に、これと同じく水平支持材間に設置される、引用例２記載の歩廊における「補強部が設けられた枠体」という構造を、引用例１記載の枠体の構造として採用することは、当業者であれば容易に想到し得ることは明らかであると認められるから、上記の審決の判断過程には誤りがないと認められる。
原告の上記アの主張は、審決が本件発明の「枠体下端外側の上向きフック状の係合片からなる補強部」に対応する構成における相異点としては認定していない、引用例１記載の歩廊の「フック１Ｄ、２Ｅ」との構造に、引用例２記載の枠体の「Ｃ型部材２」の構造を転用することを想到する場合の困難性を指摘するものともいえるものであって、採用することができない。
（４）　相違点４（本件発明の主歩廊と副歩廊の枠体にある手摺が、引用例１記載の布枠Ａには設けられていないこと）について
ア　原告は、引用例１では、足場板が手摺用の支柱と分離し、足場板を手摺側の受け棒に引掛けるものであるから、足場板の前後枠の側部に折り畳み式の手摺を取付けることを示唆するものではないこと、したがって、引用例４に記載された枠組足場用の足場枠における折り畳み式の手摺を、引用例１の足場板の前後枠の側部に転用しようとする発想は、当業者であっても生まれないと主張している。イ　しかしながら、前記１（１）のとおり、被構築物の梁材等に設置されて作業者の歩行あるいは諸作業を可能にする歩廊では、その設置状況に応じてその構造等について安全性の配慮をすべきものであることは、当業者にとって自明のことであると認められるから、引用例１記載の足場板（歩廊）を、被構築物の梁材等の水平支持材間に架設又は吊設する際に、作業者の歩行や作業上の安全を図ることは当然の設計事項であり、引用例４の手摺を引用例１の足場板（歩廊）の枠の側部に適用することは、当業者であれば容易に想到することができるものと認められる。したがって、原告の上記アの主張は採用することができない。（５）　相違点６（本件発明の副歩廊の各枠体端部の連結金物は、一方の連結金物の内側と他方の連結金物の外側には中央部より先端側の肉厚をやゝ薄くして段差部を形成しているのに対し、引用例１記載の連結金物はそのような形状となっていないこと）について
ア　原告は、引用例６の図６、図７に示す接合金具８がフックにすぎないから、隣接する２つの足場板１を連設するには、フックを引掛ける丸棒が必ず必要となるものであり、引用例１記載のフックも受け棒に引掛けるものであるから、フック同士を直接結合して足場板を連設させようとすることを技術的に示唆するものではないこと、引用例６に開示された段部を備えた足場板を引用例１記載の足場板に置換したとしても、丸棒を必要としない本件発明の連結金物を当業者が想到することはできないと主張している。
イ　しかしながら、本件発明に係る明細書（甲第２号証の１、２）によれば、本件発明に係る明細書の特許請求の範囲には、「連結金物」と記載されているだけであり、連結金物の具体的な構成やこれが取り付けられた副歩廊が連結される態様について特定する記載はなく、その実施例として、原告指摘の丸棒を必要としない連結金物が記載されているにすぎないことが認められるから、本件発明の「連結金物」には、引用例６が開示するフックの形状の連結金物も含むものと解されるのであり、引用例６のフックであっても、本件発明の連結金物に相当するというべきである。


平成１７年（行ケ）第１０４３０号審決取消請求事件平成１８年３月２９日判決言渡，平成１８年３月１５日口頭弁論終結
判決
原告富士写真フィルム株式会社
訴訟代理人弁理士柳田征史，佐久間剛
訴訟復代理人弁理士福尾勲将
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人深沢正志，田口英雄，小池正彦，青木博文
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，特許請求の範囲の記載，審決，書証等を引用する場合に，公用文の表記法に従い，あるいは，本文中に指定した略称を用いた箇所がある。
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－２２９６９号事件について平成１７年３月７日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本件は，原告が「ネットワークフォトサービスシステム」の特許出願をして拒，絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，発明の容易想到性（特許法２９条２項）を理由に，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
明細書（甲５）の記載によれば「本発明は，プリントサービスをはじめとする，デジタル写真サービスを，ネットワーク上で提供するネットワークフォトサービスシステムに関するものである（段落【０００１。すなわち   「現在提供されて」】），いるネットワークフォトサービスシステムの多くは，画像の登録をフィルム単位で受け付けて」いるため「見せる相手ごとにフィルムを交換して撮影を行わなけれ，ばならない「１回の旅行でフィルム２本分の撮影を行った場合などに，それらの」，」，「」写真をまとめて閲覧することができない同じ画像を異なる相手に見せたい場合に相手ごとに見せる画像を制限することはできない段落   ０００６～０００「」（【   】【８）という問題があり，これを避けるために「フィルム単位ではなく任意の単位】で登録を受け付けるという方法」をとると「サービス提供者のシステムに対し，，同じ画像を二重に登録しなければなら」ず「画像の保管に使用される記憶媒体の，容量や管理のためのコストが２倍にな」ってしまう（段落【０００９】～【００１０。そこで「撮影時あるいは撮影後の手間をかけずに，またコストもかけず】），に，ネットワーク上で見せたい画像のみを見せたい相手にのみ公開（段落【００」１２）することのできるネットワークフォトサービスシステムを提供するもので】ある，とされている。
１特許庁における手続の経緯
(1)本願発明（甲５）
発明の名称：ネットワークフォトサービスシステム」「
出願番号：特願平１０－５３９６号
出願日：平成１０年１月１４日
(2)本件手続
手続補正日：平成１４年９月２６日（甲６）
拒絶査定日：平成１４年１０月２２日
審判請求日：平成１４年１１月２８日（不服２００２－２２９６９号）手続補正日：平成１４年１２月２６日（甲７，以下「本件補正」という）。
審決日：平成１７年３月７日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。
審決謄本送達日：平成１７年３月２２日
２本願発明と本願補正発明の要旨（請求項１～７のうち請求項１のみを記載。本件補正により付加された部分は下線部分のとおりである。以下，本件補正前の請求項１（下記の下線部分を除いたもの）の発明を「本願発明」といい，本件補正後の請求項１（下記の全文）の発明を「本願補正発明」という）。【請求項１】ネットワーク上で画像を公開することにより，前記画像を使用する各種サービスを提供するネットワークフォトサービスシステムであって，
複数の画像を記憶する画像記憶手段と，
予め登録された画像グループの名称，及び前記画像記憶手段に記憶された画像をネットワーク上で閲覧可能にすることにより，サービス利用者が前記閲覧可能な画像を所属せしめる１つ又は複数の画像グループを選択できるようにするとともに，選択された画像グループに所属せしめる１つ又は複数の画像を，前記閲覧可能な画
像の中から選択できるようにする画像選択手段と，
前記画像グループの名称と，該画像グループに所属せしめる画像として選択された画像との対応関係を画像グループ単位で記憶することにより画像グループを管理
する画像グループ管理手段と，
サービス利用者により画像グループの名称が指定された際に，記憶された対応関係に基づいて，前記画像記憶手段に記憶された画像のうち指定された名称の画像グループに所属する画像のみをネットワーク上で閲覧可能にするグループ画像公開手段とを備えたことを特徴とするネットワークフォトサービスシステム。
３審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件補正は，特許法（平成１５年改正前のもの。以下同じ）１７条の２第５項の準用する１２６条４項にいう。いわゆる独立特許要件（容易想到性の不存在）を欠くので，同法１５９条１項，５３条１項により却下すべきものであり，そして，本願発明は，同様に特許法２９条２項違反（容易想到性の存在）により特許を受けることができない，というものである。
審決において引用された文献は，次のとおりである。
刊行物１（本訴甲２：新サービススタート！より身近になったパソコンでの）「写真利用」と題する記事（Ｏｈ！ＰＣ」Vol.16,No.11，pp.217-221，ソフトバン「，。，「   」ク株式会社平成9   年11月   1日以下刊行物１に記載された発明を   引用発明という）。
刊行物２（本訴甲３：特開平８－１６１２１４号公報）刊行物３（本訴甲４：特開平８－３１４７８１号公報）
（本件補正についての審決の判断）
(1)「本願補正発明が特許出願の際に独立して特許を受けることができ，本件補正が特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条４項の規定を満たすものであるかについて以下に検討する」。
(2)「刊行物１には『登録ＩＤを取得した利用者が同時プリントなどの際に画像データを，センターへ登録し，ユーザーは家庭のパソコンからインターネット経由でセンターへアクセスし，その画像を利用し，プリントの注文，ダウンロード等のサービスを受け，登録者本人だけでなく，ＩＤを通知することで知人などを含めて登録画像を見ることができるネットサービスシステム』が記載されていると認められる」。
「刊行物２には『ディレクトリの名称と該ディレクトリに所属するファイルとの対応関係，をディレクトリ単位で記憶することによりディレクトリを管理し，指定されたディレクトリに所属するファイルのみをネットワークを介して表示する』ことが記載されていると認められる」。


(3)「そこで，本願補正発明と引用発明を対比すると，両者は，『ネットワーク上で画像を公開することにより，前記画像を使用する各種サービスを提供する
ネットワークフォトサービスシステムであって，
複数の画像を記憶する画像記憶手段と，
サービス利用者により画像グループの名称が指定された際に，前記画像記憶手段に記憶された画像のうち指定された名称の画像グループに所属する画像のみをネットワーク上で閲覧可能にするグループ画像公開手段とを備えたことを特徴とするネットワークフォトサービスシステム』。
である点で一致するが，以下の点で相違する。
（相違点１）本願補正発明が，予め登録された画像グループの名称，及び前記画像記憶手段に記憶された画像をネットワーク上で閲覧可能にすることにより，サービス利用者が前記閲覧可能な画像を所属せしめる１つ又は複数の画像グループを選択できるようにするとともに，選択された画像グループに所属せしめる１つ又は複数の画像を，前記閲覧可能な画像の中から選択できるようにする画像選択手段を備えるのに対し，引用発明は該画像選択手段を備えない点。（相違点２）本願補正発明が，前記画像グループの名称と，該画像グループに所属せしめる画像として選択された画像との対応関係を画像グループ単位で記憶することにより画像グループを管理する画像グループ管理手段を備え，記憶された対応関係に基づいて，指定された名称の画像グループに所属する画像のみをネットワーク上で閲覧可能にするのに対し，引用発明は，該画像グループ管理手段を備えるかどうか明示されておらず，記憶された対応関係に基づいて閲覧可能にすることも明示されていない点。
(4)「そこで，上記（相違点１）について以下検討する・・・ファイルをディレクトリに。より管理し，相互に関連が深いファイルのみをディレクトリに入れておくことは周知技術であり・・・前記周知技術を背景とすれば，関連の深い画像ファイルを同一のディレクトリに入，れ画像グループとして管理することは当業者が容易に想到し得ることである。してみれば・，・・画像を画像グループとして管理するために前記画像選択手段を備えることは当業者が容易に設計し得ることである。」
「また，上記（相違点２）について検討すると，上記（相違点１）について検討したようにディレクトリによる管理を前提とすれば，刊行物２に記載されている公知のディレクトリの名称とディレクトリに所属するファイルとの対応関係を記憶した管理手段を用いて，画像グループの名称と所属する画像との対応関係を記憶し，この記憶された対応関係に基づいて指定された名称の画像グループに所属する画像のみをネットワーク上で閲覧可能にするように設計変更することは当業者が容易になし得ることである。
したがって，本願補正発明は，刊行物１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである」。
(5)「以上のとおり，本件補正は，特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条４項の規定に違反するので，特許法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである」。
第３原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，刊行物２記載の技術内容の認定を誤り，その結果，本願補正発明と引用発明との相違点２についての判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
１刊行物２記載の技術内容の認定の誤りについて
，（「」）刊行物２の読み出し権限リストにはディレクトリ   項目１のような大項目とファイル項目1.12.2・・・   のような小項目との対応関係に加えてディ（「，   」），レクトリ及びファイルの各項目に対するアクセス権が設定されている。このように，刊行物２記載の管理手段は，読み出し権限リストの大項目（ディレクトリ）と小項目（ファイル）との対応関係のみを用いて小項目を表示するものではなく，アクセス権の情報をも用いて，小項目を更に絞り込んで表示するものである。すなわち，刊行物２記載の管理手段においては，読み出し権限リストにおけるアクセス権の情報を参照して表示項目を絞り込むことは必須の構成要件であって，大項目が指定された際に，アクセス権の情報を無視して大項目の下位階層の小項目を全て表示することは，あり得ないことである。
したがって，刊行物２の記載から，アクセス権の情報を無視して，読み出し権限リストの大項目と小項目との対応関係のみを用いて小項目を表示するという技術的思想を読みとるなどという，発明の趣旨に反することは，到底想起し得るものではない。
以上のとおり刊行物２にはディレクトリの名称とディレクトリに所属するファ，，イルとの対応関係のみを用いたディレクトリ管理については，記載も示唆もされていないのであって「ディレクトリの名称と該ディレクトリに所属するファイルと，の対応関係をディレクトリ単位で記憶することによりディレクトリを管理し，指定されたディレクトリに所属するファイルのみをネットワークを介して表示する」ことは記載されていないのであるから，これが刊行物２に記載されているとした審決の認定は，誤りである。
２相違点２の判断の誤りについて
上記のとおり，刊行物２においては，ディレクトリ及びディレクトリに所属するファイルに対するアクセス権の設定が必須のものであるため，ディレクトリの表示が指示されると，アクセス権の情報が参照され，ファイルが絞り込まれて表示される。したがって，刊行物２記載の管理手段を引用発明に用いるとすると，指定された画像グループに所属する画像に対するアクセス権の記述が参照され，画像グループに所属する画像が更に絞り込まれて表示される構成が得られる。これに対して，本願補正発明は，画像グループに分類された画像に対して更にアクセス権を設定するものではないことから，指定された画像グループに所属する画像は絞り込まれることなく，全て表示される。刊行物２記載のようなアクセス権が設定された対応関係を記憶した管理手段を用いて，本願補正発明のように指定された画像グループに所属する画像を全て閲覧可能にすることは，当業者が容易になし得るものではない。
したがって，審決が「刊行物２に記載されている・・・管理手段を用いて，画像グループの名称と所属する画像との対応関係を記憶し，この記憶された対応関係に基づいて指定された名称の画像グループに所属する画像のみをネットワーク上で閲覧可能にするように設計変更することは当業者が容易になし得ることである」と判断したことは，誤りである。
３以上のとおり，本願補正発明の容易想到性に関する審決の認定判断は誤りであるから，本願補正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとした審決の判断は誤りである。したがって，本件補正の却下決定は違法である。
第４被告の反論の要点
審決において，刊行物２記載の技術内容の認定に誤りはなく，本願補正発明と引用発明との相違点２についての判断の誤りもないから，原告主張の審決取消事由は理由がない。
１刊行物２記載の技術内容の認定について


，，「」「」   ，，確かに刊行物２には   読み出し権限リストに読み出し権   を含みかつ指定されたディレクトリの下位の項目のうち読み出し権を持っている項目のみを表示することが記載されている。しかし，そもそもファイルをディレクトリで管理することが周知であることにかんがみれば，刊行物２には，審決で認定した管理手段を前提とした上で，上記読み出し権による表示を付加した管理手段が記載されてい，，，，ると   当業者には理解できるのであって刊行物２には原告主張の技術のほかに審決に認定した技術も記載されている。このことは，刊行物２に「普通，会議資料は，複数のディレクトリやファイルに整理されて格納される場合が多い。また，一つのファイルの内部も，通常は複数の項目からなる。一般には，これらの項目ごとにアクセス権を持つ会議参加者は異なると考えられるが・・・ディレクトリや，ファイル単位，またファイル内部での小項目単位でのアクセス権限（制限情報）の設定に関して述べられていないので，会議資料に対するきめの細かいアクセス制限ができない（段落【０００４）と記載されていることからも明らかである。。」】
２相違点２の判断について
原告は，刊行物２にはアクセス権の情報を使用しない管理手段が記載されていないことを理由として，審決の相違点２の判断は誤りであると主張するが，刊行物２にアクセス権の情報を使用しない管理手段も記載されていることは前記１のとおりであるから，原告の主張は，その前提において失当である。また，そもそも「指定された名称の画像グループに所属する画像のみをネット，ワーク上で閲覧可能にする」ことは，刊行物１に記載されており，本願補正発明がそのような機能を有する点は引用発明との相違点ではないのであり，刊行物２にアクセス権の情報を使用しない管理手段が記載されているか否かは，相違点２の判断の当否とは関係しないものである。
３以上のとおり，本願補正発明の容易想到性に関する審決の認定判断に誤りはないから，本件補正の却下決定は違法ではない。
第５当裁判所の判断
１刊行物２記載の技術内容の認定について
(1)刊行物２には，次のとおりの記載がある（甲３。）
「０００４】【
【発明が解決しようとする課題】
(1)普通，会議資料は，複数のディレクトリやファイルに整理されて格納される場合が多い。また，一つのファイルの内部も，通常は複数の項目からなる。一般には，これらの項目ごとにアクセス権を持つ会議参加者は異なると考えられるが，前述した特開平４－２５７０４５号公報に示された方法によれば，ディレクトリやファイル単位，またファイル内部での小項目単位でのアクセス権限（制限情報）の設定に関して述べられていないので，会議資料に対するきめの細かいアクセス制限ができない」。
「【】，，   ，０００５(2)ディレクトリやファイルは   階層構造をなすデータ格納方式でありまたファイル内部の項目も通常は階層を持っている・・・」。「段落００３７】会議資料は，会議資料格納部１１に格納されており，階層化された複数の【項目からなっている。会議資料に対応する読み出し権限リストは，アクセス制御部１２に格納されており，各項目番号の後にその項目の読み出し権をもつ会議参加者の名前が列挙されている。アクセス制御部１２は，入出力部１４から入力される会議参加者からのアクセス要求に対して，アクセス権限リストを参照し，その要求を出した参加者が権限を持っていれば，会議資料格納部１１に対して実行する。読み出し権を持たない会議参加者が存在することにより，表示されない項目があるため，表示されるべき項目の番号が欠落して，その連続性が失われる可能性があるときは，表示制御部１３が欠落した番号を埋めて続き番号となるように項目番号を付け替えて表示する」。
「００３８・・・この会議資料は，階層化された複数の項目からなる。この例では，各項目【】に付された項目番号とインデント位置により階層の上下関係が示されている。ここでは，項目１の下位階層として項目１.１，項目１.２，項目１.３があり，さらに，項目１.１の下位階層として項目１.１.１，項目１.１.２，項目１.１.３がある。具体的には，ディレクトリを大項目，ファイルを中項目，その内部を細分したものを小項目にそれぞれ対応させるというようなことが考えられる・・・」。
「００４０】一般に，アクセス制御部１２は，入出力部１４から入力される会議参加者から【のアクセス要求に対して，そのようなアクセス権限リストを参照し，その要求を出した参加者が権限を持っていれば，その要求を会議資料格納部１１に対して実行し，持っていなければ要求を拒絶する。ただし，会議参加者の共通資料として会議資料の読み出し要求が出された場合は，アクセス制御部１２は誰がその要求を出したかによらずに，その会議の全ての参加者が読み出し権限を持っている項目のみをアクセス制御部１２より自動的に選択して入出力部１４のディスプレイに表示する」。
，，(2)以上の記載によれば刊行物２の電子会議用資料アクセス制御システムは階層化された複数の項目からなる会議資料（ディレクトリが大項目に，ファイルが中項目にそれぞれ対応した例が示されている）を前提として，会議参加者のアク。セス権限リストが参照され，参加者がアクセス権限を持つ項目のみが自動的に選択・表示されるものである。
(3)ところで，ファイルをディレクトリで管理することが，コンピュータによるファイル管理の技術分野において，本件出願前に技術常識となっていたことは，刊行物３（甲４）に「ファイルを管理する方法として，ディレクトリを用いて階層的に管理する方法は，ＭＳ－ＤＯＳ，ＵＮＩＸなどの多くのシステムで実用化されている（段落【０００２）と記載されていることや，乙２（アスキー出版局編。」】著「標準ＭＳ－ＤＯＳハンドブック」昭和６０年１０月５日発行の３４０～３４１頁）の記載から明らかである。
このような技術常識をふまえて刊行物２の上記記載をみると，刊行物２には，「ディレクトリの名称と該ディレクトリに所属するファイルとの対応関係をディレクトリ単位で記憶することによりディレクトリを管理し，指定されたディレクトリに所属するファイルのみをネットワークを介して表示する」ことが記載されているものといえる。
(4)なるほど，刊行物２には，読み出し権限リストにおけるアクセス権の情報を参照して表示項目を絞り込む管理手段も記載されている。しかし，上記の技術常識をふまえれば，同管理手段は「ディレクトリの名称と該ディレクトリに所属す，るファイルとの対応関係をディレクトリ単位で記憶することによりディレクトリを管理し，指定されたディレクトリに所属するファイルのみをネットワークを介して表示する」ことを前提とした上で，更にアクセス権の情報を参照して表示項目を絞り込むことを可能にしたものであると理解される。そして，このような前提技術を，，。刊行物２の記載から読みとることは当業者であれば   容易になし得ることである(5)したがって，刊行物２には「ディレクトリの名称と該ディレクトリに所属するファイルとの対応関係をディレクトリ単位で記憶することによりディレクトリを管理し，指定されたディレクトリに所属するファイルのみをネットワークを介して表示する」ことが記載されているとした審決の認定は是認し得るものである。
２相違点２の判断について


平成１６年(ワ)第９２５４号　商号登記抹消登記手続等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月１日
判決
原　　　　　　　告　　　　東京急行電鉄株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　山田忠男
同　　　　　　　　　　　　沢田訓秀
被　　　　　　　告　　　　有限会社東急ファイナンス
主文
１　被告は，その営業上の施設又は活動において「有限会社東急ファイナンス」その他「東急」という文字を含む営業表示を使用してはならない。２　被告は，「有限会社東急ファイナンス」なる商号登記の抹消登記手続をせよ。
３　被告は，「有限会社東急ファイナンス」その他「東急」という文字を含む表札，看板，印章，印刷物その他の営業表示物件から「東急」の文字を抹消せよ。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　原告の請求原因
１　原告の営業表示
(1)　原告は，大正１１年９月２日，商号を目黒蒲田電鉄株式会社として設立され，昭和１７年５月１日，現商号に変更し，以来，現商号をもって鉄道業などの営業活動を行っている。
(2)　「東急」という営業表示（以下「本件営業表示」という。）は，原告の商号である東京急行電鉄株式会社の略称に端を発したものである。(3)　原告を中核とする東急グループは，交通事業（東急バス，東急ロジスティック，東急エアカーゴ，東急鯱バス），不動産事業（東急不動産，東急リバブル，東急コミュニティー，東急リゾート），流通事業（東急百貨店，東急ストア，東急ハンズ，東急カード），レジャー・サービス事業（東急観光，東急レクリエーション，東急エージェンシー，東急文化村），ホテル事業（東急ホテル，東急イン，東急リネン・サプライ），建設事業（東急建設，世紀東急工業），製造業（東急車輛製造），病院（東急病院）等の諸分野において営業活動を行っており，本件営業表示は，原告及び東急グループ各企業の営業表示として使用されている。
２　周知性
(1)　原告は，本店を東京都渋谷区に置き，目的を鉄道事業，住宅地の経営，土地家屋の売買及び賃貸業，娯楽機関の経営，ホテル及び旅館の経営等とする東京証券取引所一部上場の会社であり，全国規模で鉄道業，不動産業，ホテル事業などの営業活動を行っている。
(2)　原告は，大正１１年９月２日，商号を目黒蒲田電鉄株式会社として設立され，他の鉄道会社を合併するなどして鉄道業の基盤を固めていき，昭和１４年１０月に商号を東京横浜電鉄株式会社に変更し，昭和１７年５月１日，陸上交通事業調整法に基づき，京浜電気鉄道（現在の京浜急行電鉄株式会社）と小田急電鉄株式会社を合併し，商号を現在の東京急行電鉄株式会社に変更した。昭和１９年５月３１日には京王電気軌道（現在の京王帝都電鉄株式会社）も合併し，大東急時代として一時期を画した。
(3)　原告は，昭和２４年５月１６日東京証券取引所に上場し，新聞紙上などの株式欄では，原告を表示するものとして本件営業表示が使用されている。(4)　原告の外，東急グループとして「東急」の名称を冠して上場している会社及び上場していた会社は，別紙「上場企業一覧表」記載のとおりである。(5)　原告は，田園調布に代表される沿線開発の事業から，流通事業，開発事業，観光サービス事業及び文化事業などに進出し，各事業部門に会社を設立し，これらの会社により東急グループを築いてきた。
(6)　東急グループは，原告を中核とする会社等の集合体であり，前記１(3)のとおり，交通，不動産，流通，レジャー・サービス，ホテル，建設，製造，病院などの諸事業分野において全国的，多角的に事業活動を展開している。(7)　原告及び東急グループ各社は，昭和３０年代には，北海道や上信越での交通事業，ホテル事業及び観光事業などへ進出して事業拡大を図り，昭和４０年代には，多摩田園都市の建設とその足となるべき田園都市線の施設を本格化させた。昭和５０年代には，ホテル事業，流通事業を一段と加速させ，海外においても，太平洋地域において，開発事業，ホテル事業，流通事業及び観光事業を展開させた。昭和６０年代においては，カルチャーセンター，クレジットカード，ケーブルテレビジョン事業への進出，複合文化施設東急文化村の開業，東急総合研究所の設立などソフト部門への進出も行った。
(8)　東急グループを構成する企業及び法人数は，平成１５年３月の時点で株式公開企業１４社を含む３５６社９法人である。
(9)　原告及び東急グループは，古くから，日刊新聞，テレビ等のマスメディアはもとより，その他大規模な催物を通じて積極的に宣伝活動を行ってきた。(10)　よって，本件営業表示は，原告及び東急グループ各社の営業表示であることを示す表示として，昭和２４年ころには既に広く一般に認識せられており，現在も，原告及び東急グループの営業表示として広く認識されている。
３　被告の行為
(1)　被告は，平成６年１１月１０日，本店を熊本県山鹿市（以下略），商号を有限会社東急，目的を金融業等，資本金を金３００万円として設立され，その後商号を，平成６年１１月２８日に有限会社山鹿東急リースに，平成８年１０月１４日に現商号にそれぞれ変更した。
(2)　被告は会社の商号として，「有限会社東急ファイナンス」を登記し，これを営業表示として使用している。
４　類似性
被告の商号のうち「東急」の部分は，その要部の１つであり，これは本件営業表示と同一であるから，被告の営業表示の「有限会社東急ファイナンス」は，原告及び東急グループの営業表示である本件営業表示と同一又は類似している。
５　混同のおそれ


本件営業表示と被告の使用する「有限会社東急ファイナンス」とは，「東急」という主要部分の名称が同一であるため，被告の顧客をはじめ社会一般は，被告があたかも原告の系列会社であるかのような印象を受け，そのため被告の営業を原告及びそのグループ企業の営業と混同を生じさせるおそれがある。６　よって，原告は，被告に対し，不正競争防止法２条１項１号，３条に基づき，「東急」という表示を含む営業表示の使用差止め及び営業表示物件からの「東急」の文字の抹消並びに被告の商号の抹消登記手続を求める。第３　被告は本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面を提出しないから，請求原因事実について自白したものとみなす。
第４　当裁判所の判断
以上の争いのない事実によれば，本件営業表示は周知性を有すること，本件営業表示と被告の商号及び営業表示とは類似していること，「有限会社東急ファイナンス」の使用により原告の営業と混同を生じさせるおそれがあることが認められるから，被告の行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当するということができる。
よって，原告の請求は，いずれも理由があるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　　　髙　　部　　眞　　規　　子
裁判官　　　　　　東　　海　　林　　　　　保
裁判官　　　　　　田　　邉　　　　　　　　実
（別紙）
上場企業一覧表
１　東京急行電鉄株式会社
(1)　上場時期　　　昭和２４年５月東京証券取引所へ上場
(2)　上場時商号　　東京急行電鉄株式会社
(3)　株式欄表示　　東急
２　東急不動産株式会社
(1)　上場時期　　　昭和３１年４月東京証券取引所第２部に上場
同３６年１０月東京証券取引所第１部へ指定換
同４５年１０月大阪証券取引所第１部に上場
(2)　上場時商号　　東急不動産株式会社
(3)　株式欄表示　　東急不
３　東急建設株式会社
(1)　上場時期　　昭和３８年９月東京証券取引所第２部に上場
同４２年８月東京証券取引所第１部へ指定換
同４４年４月大阪証券取引所第１部に上場
平成１５年９月２３日大阪証券取引所第１部上場廃止
同年９月２５日東京証券取引所第１部上場廃止
同年１０月１日東京証券取引所第１部に再上場
(2)　上場時商号　　東急建設株式会社
(3)　吸収分割　　ＴＣホールデングズ株式会社は平成１５年４月１０日東急建設株式会社の建設部門を吸収分割により承継。同年１０月１日東急建設株式会社に商号変更，同日東京証券取引所第１部に再上場。旧東急建設株式会社は同日ＴＣプロパティーズ株式会社に商号変更，同年９月２４日上場廃止。
(4)　株式欄表示　　東急建
４　株式会社東急百貨店
(1)　上場時期　　昭和２４年５月東京証券取引所に上場
(2)　上場時商号　　株式会社東横百貨店
(3)　商号変更　　同４２年９月株式会社東急百貨店に商号変更
(4)　株式欄表示　　東急百
５　株式会社東急ストア
(1)　上場時期　　昭和５７年１２月東京証券取引所第２部に上場
同６２年８月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　　株式会社東急ストア
(3)　株式欄表示　　東急ストア
６　株式会社東急コミュニティー
(1)　上場時期　　平成１０年１１月東京証券取引所第２部に上場
同１２年３月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　　株式会社東急コミュニティー
(3)　株式欄表示　　コミュニティ
７　東急リバブル株式会社
(1)　上場時期　　平成１１年１２月東京証券取引所第２部に上場
同１３年３月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　　東急リバブル株式会社
(3)　株式欄表示　　東急リバ
８　世紀東急工業株式会社
(1)　上場時期　　昭和４８年９月東京証券取引所第２部に上場
同５７年１１月東京証券取引所第１部へ指定換
(2)　上場時商号　世紀建設工業株式会社
(3)　商号変更　　同５７年５月世紀東急工業株式会社に商号変更
(4)　株式欄表示　　世紀東急
９　東急ロジスティック株式会社
(1)　上場時期　　昭和６０年７月東京証券取引所第２部に上場
(2)　上場時商号　　相鉄運輸株式会社
(3)　商号変更　　平成１４年４月東急ロジスティック株式会社に商号変更
(4)　株式欄表示　　東急ロジ
１０　株式会社東急レクリエーション
(1)　上場時期　　昭和２４年５月東京証券取引所に上場（同３８年１０月市場第２部に指定）
(2)　上場時商号　新日本興業株式会社
(3)　商号変更　　同４４年３月株式会社東急レクリエーションに商号変更
(4)　株式欄表示　東急レク
１１　株式会社ながの東急百貨店
(1)　上場時期　　平成３年８月店頭登録銘柄として(社)日本証券業協会（ジャスダック）に登録


主文
１被告Ａ及び被告Ｂは，相互に連帯し，かつ，被告Ｃ及び被告Ｄと，２６００万３９３４円及びこのうち２４６２万８９３４円に対する平成１２年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の限度でそれぞれ個別に連帯して，原告Ｅに対し，５２００万７８６９円及びこのうち４９２５万７８６９円に対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ａ及び被告Ｂは，相互に連帯し，かつ，被告Ｃ及び被告Ｄと，２５２５万３９３４円及びこのうち２３８７万８９３４円に対する平成１２年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の限度でそれぞれ個別に連帯して，原告Ｆに対し，５０５０万７８６９円及びこのうち４７７５万７８６９円に対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ｃ及び被告Ｄは，それぞれ被告Ａ及び被告Ｂと，２６００万３９３４円及びこのうち２４６２万８９３４円に対する平成１２年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の限度で連帯して，原告Ｅに対し，それぞれ２６８２万８９３４円及びこのうち２５３７万８９３４円に対する同月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ｃ及び被告Ｄは，それぞれ被告Ａ及び被告Ｂと，２５２５万３９３４円及びこのうち２３８７万８９３４円に対する平成１２年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の限度で連帯して，原告Ｆに対し，それぞれ２６０７万８９３４円及びこのうち２４６２万８９３４円に対する同月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。
７この判決の主文第１ないし第４項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告Ａ及び被告Ｂは，相互に連帯し，かつ，被告Ｃ及び被告Ｄと，２９７９万３２６７円及びこのうち２８４１万８２６７円に対する平成１２年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の限度でそれぞれ個別に連帯して，原告Ｅに対し，５９５８万６５３３円及びこのうち５６８３万６５３３円に対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告Ａ及び被告Ｂは，相互に連帯し，かつ，被告Ｃ及び被告Ｄと，２８７９万３２６７円及びこのうち２７４１万８２６７円に対する平成１２年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の限度でそれぞれ個別に連帯して，原告Ｆに対し，５７５８万６５３３円及びこのうち５４８３万６５３３円に対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告Ｃ及び被告Ｄは，それぞれ被告Ａ及び被告Ｂと，２９７９万３２６７円及びこのうち２８４１万８２６７円に対する平成１２年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の限度で連帯して，原告Ｅに対し，それぞれ３０６１万８２６７円及びこのうち２９１６万８２６７円に対する同月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ｃ及び被告Ｄは，それぞれ被告Ａ及び被告Ｂと，２８７９万３２６７円及びこのうち２７４１万８２６７円に対する平成１２年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の限度で連帯して，原告Ｆに対し，それぞれ２９６１万８２６７円及びこのうち２８１６万８２６７円に対する同月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，Ｇ（平成１１年１０月２６日死亡）の両親で，その相続人である原告らが，第１に，Ｈ（平成１２年１月２４日ころ死亡）がＧに対し，脅迫や交際の強要をしたと主張して，Ｈの両親で，その相続人である被告Ｃ及び被告Ｄ（以下，被告Ｃと被告Ｄを併せて「被告Ｃら」ということがある。）に対し，不法行為に基づき，Ｇ及び原告らが被った損害の賠償及び損害額中，弁護士費用を除く部分に対する遅延損害金の支払を求め（以下「第１事件」という。），第２に，Ｈ，被告Ａ及び被告Ｂらが共謀して，Ｇ及び原告Ｅに対する中傷行為を行い，同人らの名誉を傷つけたと主張して，被告Ｃら，被告Ａ及び被告Ｂに対し，不法行為に基づき，Ｇ及び原告らが被った損害の賠償及び損害額中，弁護士費用を除く部分に対する遅延損害金の支払を求め（以下「第２事件」という。），第３に，Ｈ，被告Ａ及び被告Ｂらが共謀して，Ｇを殺害したと主張して，被告Ｃら，被告Ａ及び被告Ｂに対し，不法行為に基づき，Ｇ及び原告らが被った損害の賠償及び損害額中，弁護士費用を除く部分に対する遅延損害金の支払を求めた（以下「第３事件」という。）事案である。１争いのない事実等（証拠等によって認定した事実は，末尾に認定に供した証拠等を掲げる。その余の事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
アＧ及び原告ら
原告らはＧの両親であり，原告Ｅは，平成１１年当時，埼玉県大宮市（平成１１年当時の名称，現在の名称は「さいたま市」，以下同じ。）内の会社に勤務する会社員であった。
Ｇは昭和５３年〔以下省略〕に出生し，平成１１年当時，原告らともに，原告ら肩書住所地の自宅（以下「原告ら宅」という。）に居住する大学生（同年４月以降２学年在学）であって，最寄駅である埼玉県桶川市内のＪＲ桶川駅から電車を利用して大学に通っていた。（原告ら宅の所在地及び最寄駅並びにＧの学年につき甲第１９，第３１，第６９号証，弁論の全趣旨，その余は争いがない。）
イＨ，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｄ
被告Ｃ及び被告ＤはＨと被告Ａの両親である。被告ＡはＨの兄であり，平成１１年当時，東京消防庁の職員であった。


(2)ＧとＨの交際
ＧとＨは，平成１１年１月ころから同年６月ころまで交際をしていた。
（甲第２３，第３１，第５１号証）
(3)Ｇ及び原告Ｅに対する中傷行為
ア本件中傷ビラの配布
平成１１年７月１３日の未明ころ，被告Ｂ，分離前の相被告Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍらは，「ＷＡＮＴＥＤ」，「Ｇ」，「この顔にピンときたら要注意」，「男を食い物にしているふざけた女です。不倫，援助交際あたりまえ」，「泣いた男たちの悲痛な叫びです」などと記載され，Ｇの顔写真等が印刷されているビラ（以下「本件中傷ビラ」という。）を，Ｇが通っていた大学の正門付近の看板や，同大学に近い東武東上線みずほ台駅の構内及びコンコース付近，原告ら宅付近の立て看板等に合計数百枚貼付し，同駅付近の集合住宅や原告ら宅付近の民家の郵便受けに多数枚投函し，さらに，原告Ｅが勤務する会社の敷地内に大量に投げ込んだ（以下，Ｉらの上記行為を「中傷ビラ配布行為」という。）。（甲第９，第１５，第２０，第３０号証，乙Ｂ第１号証，原告Ｆ本人尋問の結果，弁論の全趣旨）
イ本件中傷カードの配布
平成１１年７月２０日ころ，被告Ｂ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｍらは，「現役女子大生が作った援助交際サークルです！」，「大人の男性募集中！」，「でんわしてね」などの文言や「〔省略（Ｇの名）〕」との名前及び原告ら宅の電話番号が記載され，Ｇの顔写真が印刷されたカード（以下「本件中傷カード」という。）を，東京都板橋区内の高島平団地の集合住宅の郵便受けに，多数枚投函した（以下，Ｉらの上記行為を「中傷カード配布行為」という）。（甲第９，第１５，第２７号証，乙Ｂ第１号証，原告Ｆ本人尋問の結果，弁論の全趣旨）
ウ本件中傷文書の送付
平成１１年８月２２日深夜ころ，被告Ｂ，Ｉ，Ｊ及びＭは，「Ｇはその容姿と甘い言葉，思わせぶりな態度で次々と男性に近づき，交際を匂わせる。その上で交際をエサに宝飾品や高価なプレゼントをねだり，男性からの貢ぎ物を手に入れる。そして男性が金銭的にパンクすると，・・・交際を白紙に戻す。」，「最近ではこれらの男性から巻き上げた大量の金品ではあき足らずに，女子大生というブランドを生かして，援助交際さえ行っているのである。」，「Ｇの父親（Ｅ・・・），普段は品行方正，堅物と思われているが，大のギャンブル好き。」，「金のために売春さえ厭わないようなモラルのない娘に育てたＥ氏の教育の問題，しつけの欠如でもあり，親として，人としての資質の欠落を指摘されてしかるべきであろう。」などと記載された文書（以下「本件中傷文書」という。）が封入され，宛名のシールを貼付した数百通の封筒を，郵便ポストに投函し，翌日ころ，原告Ｅが勤務する会社及びその親会社に到達させた（以下，Ｉらの上記行為を「中傷文書送付行為」といい，中傷ビラ配布行為，中傷カード配布行為及び中傷文書送付行為を併せて「本件名誉毀損行為」という。）。（甲第１５号証，第１６号証の１，第２０，第６９号証，乙Ｂ第１号証，原告Ｅ本人尋問の結果，弁論の全趣旨）
(4)Ｊの刺突によるＧの死亡
平成１１年１０月２６日午後０時５２分ころ，埼玉県桶川市〔以下省略〕株式会社東武ストア桶川マイン南東側歩道上（以下「本件犯行現場」という。）において，Ｊは，所携のナイフで，Ｇの右背部を１回突き刺し，振り返ったＧの左前胸部を１回突き刺した（以下，このＪのＧに対する刺突行為を「本件刺突行為」という）。Ｇは，同日午後１時３０分ころ，同県上尾市〔以下省略〕医療法人社団愛友会上尾中央総合病院において，左前胸部刺創による肺損傷に基づく失血により死亡した（以下，本件刺突行為によりＧが死亡した事件を「本件死亡事件」という。）。（甲第４５，第４９号証，弁論の全趣旨）
なお，Ｉ及び被告Ｂは，同日，Ｊとともに本件犯行現場付近に赴いており，Ｉは，原告ら宅の近くにいて，Ｇが自宅を出たことや本件犯行現場に近づいたことをＪに携帯電話で知らせ，他方，被告Ｂは，自己が運転する乗用車で，Ｊを本件犯行現場付近に送り届けるとともに，本件刺突行為後は，Ｊをその乗用車に乗せて逃走した。（甲第２９号証の２，第４５，第８６号証）
(5)本件死亡事件後の経緯
被告Ａ，被告Ｂ，Ｉ及びＪは，平成１１年１２月に，Ｇを殺害した容疑で逮捕された後，さいたま地方裁判所に，中傷ビラ配布行為の一部及び中傷文書送付行為並びにＧに対する殺人などの公訴事実（なお，中傷カード配布行為は公訴事実に含まれていない。）により公訴提起され，同裁判所は，それらの事実をいずれも認めて，平成１５年１２月２５日までに，被告Ｂ及びＩに対し懲役１５年の，Ｊに対し懲役１８年の，被告Ａに対し無期懲役の，それぞれ有罪判決を言い渡した。被告Ａは，この第一審判決を不服として控訴したが，平成１７年１２月２０日，東京高等裁判所において，控訴棄却の判決の言渡しを受け，現在は最高裁判所に上告中である。Ｊは，上記第一審判決を不服として控訴したが，その後控訴を取り下げた。被告Ｂ及びＩはいずれも控訴せず，上記各第一審判決が確定した（以下，被告Ａ，被告Ｂ，Ｉ及びＪ並びにその他の共犯者らを被疑者又は被告人としてなされた，上記犯罪事実に係る一連の刑事事件手続を「本件刑事事件手続」と総称する。）。（甲第１４，第２２，第４９，第５３，第９１号証，乙Ａ第２，第１９，第７１号証，弁論の全趣旨）
他方，Ｈは，平成１２年１月２４日ころ，北海道において，自殺と考えられる態様で，死亡した。（甲第３３号証，弁論の全趣旨）
２争点


本件の主な争点は，第１事件に関し，①ＨがＧを脅迫し，交際を強要したか否か（争点１），第２事件に関し，①被告Ａが本件名誉毀損行為に関与したか否か（争点２），②Ｈが本件名誉毀損行為に関与したか否か（争点３），第３事件に関し，①被告ＢがＧの殺害をＪと共謀したか否か（争点４），②被告ＡがＪに対しＧの殺害を依頼したか否か（争点５），③ＨがＧの死亡につき不法行為責任を負うか否か（争点６），第１ないし第３事件に関し，①Ｇ及び原告らの損害（争点７）の７点である。
３争点についての当事者らの主張
(1)争点１（ＨがＧを脅迫し，交際を強要したか否か）について
ア原告らの主張
ＧとＨは，平成１１年１月６日ころに交際を始めた。しかし，同年３月中旬ころ，Ｈのマンションを訪れていたＧが，ビデオカメラが仕掛けられているのを発見した際，ＨがＧを大声で怒鳴りつけたり，Ｇの顔すれすれに拳で壁を殴り付けたりしたため，Ｇは，恐怖心からＨとの交際を終わらせたいと述べた。そうしたところ，Ｈは，「俺に逆らうのか」，「１００万円払え」，「払わなければ風俗で働け」などとＧを脅迫し，交際を続けることを強要した。
Ｇは，Ｈの暴力や脅迫のために，Ｈに殺されるのではないかと恐怖心を抱くようになり，同年３月３０日，Ｈに別れ話を持ち出したが，Ｈはやはりこれに応じようとはしなかった。これ以降，Ｈは，Ｇに対し，電話等で，「つき合いを戻せばよいが，自分と離れれば家族をめちゃめちゃにしてやる」，「親父をリストラさせてやる」，「長男は浪人生だよな。次男はまだ小学生だよね」などと脅迫し，自己との交際を強要し続けた。同年４月中旬には，ＧはＨの前で土下座をさせられ，交際を続けることを誓わされた上，他の友人との連絡を断つために携帯電話を壊すことも強要された。その後も，Ｇは，何度もＨと別れようとしたが，その都度，Ｈから「親父をリストラさせてやる」，「一家崩壊させてやる」，「結婚詐欺で告訴する」，「（別れるならば）金を払え。（金が払えないならば）風俗で働け」などと脅迫された上，さらに，繰り返し「（別れるならば）精神的に追い詰めて，お前に天罰を加えてやる」，「（別れるならば）お前は２０００年を迎えられない」，「金で動く奴はいくらでもいる」などと生命に危害を加えることをほのめかされた。そのため，Ｇは，Ｈに殺されるのではないかとの恐怖を受け続け，このようなＨの脅迫により，自己及び家族に危害が加えられることを恐れて，Ｈとの交際を継続した。しかし，Ｇは，Ｈとの交際に耐えられなくなり，交際を絶つ決意をして，同年６月１４日，Ｈと会い，その決意をＨに告げた。Ｈは，Ｇのこの言葉に怒り，被告Ａ及びＬとともに，同日午後８時ころ，原告ら宅を訪れ，在宅していたＧ及び原告Ｆに対し，被告ＡがＨの勤務先の上司，Ｌが勤務先の社長と偽って，「うちの社員（Ｈ）が会社の金を５００万円横領した。お宅のお嬢さんに物を買ってやって，その金を貢いだ。娘さんも同罪です。誠意を示せ」，「こいつ（Ｈ）を精神的に不安定にした。病院に通っていて診断書があるんだ」などと述べ，１時間以上にわたり，脅迫を繰り返した。同日午後９時半ころ，原告Ｅが帰宅し，Ｈらに対し，「話があれば警察で聞く。（警察へ）行こう」と反論したことから，Ｈらは退去した。
イ被告Ｃらの主張
不知又は争う。
(2)争点２（被告Ａが本件名誉毀損行為に関与したか否か）について
ア原告らの主張
被告Ａは，平成１１年７月初めころ，Ｇを中傷するビラやカードを作成し，これを多数配布することを計画し，Ｉと共謀して，本件中傷ビラ及び本件中傷カードを業者に依頼して作成させた。
被告Ａは，同月１３日未明，Ｉ，Ｊ及び被告Ｂらと共謀して，中傷ビラ配布行為に及んだ。その後同月２０日ころ，被告Ａは，Ｉに対して，先に作成していた本件中傷カードを配布するように依頼し，Ｉらをして中傷カード配布行為を行わせた。
さらに，被告Ａは，同月下旬，Ｇ及び原告Ｅを中傷する文書を多数配布して，同人らの名誉を毀損することを計画し，Ｉに対して，原告Ｅが会社を辞めざるを得ないような文書を作成することを依頼した。そして，被告Ａは，Ｉに指示を与えて，本件中傷文書を完成させた上，同年８月２１日ころ，Ｉに対し，同文書を郵便ポストに投函するよう指示し，Ｉらをして中傷文書送付行為を行わせた。
イ被告Ａの主張
被告Ａが，中傷ビラ配布行為のうち，原告Ｅが勤務する会社の敷地以外の場所での，本件中傷ビラの配布行為に関与したことは認める。しかし，被告Ａは，Ｈから依頼されて，他の実行者らがきちんとビラ貼りをするかどうかを見届け，その実行者らに対して，Ｈから預かった現金の中からアルバイト代を支払っただけである。
被告Ａが，中傷カード配布行為，中傷文書送付行為に関与したことは否認する。
(3)争点３（Ｈが本件名誉毀損行為に関与したか否か）について
ア原告らの主張
Ｈは，平成１１年７月初めころ，被告Ａとともに，Ｇを中傷するビラやカードを作成して，これを多数配布することを計画し，Ｉに指示して，本件中傷ビラ及び本件中傷カードを作成させた上，Ｉらに中傷ビラ配布行為を実行させた。
同月中旬ころ，Ｈは，中傷ビラ配布行為によっても，Ｇが大学を辞めず，原告Ｅも会社を辞めなかったことから，さらにＧに対する嫌がらせを強めようと考え，その意思を被告Ａに伝えたことにより，被告Ａの指示に基づき，Ｉらが中傷カード配布行為を実行した。
さらに，Ｈと被告Ａは，同月下旬，Ｇ及び原告Ｅを中傷する文書を多数配布して，同人らの名誉を毀損することを計画し，被告Ａが，Ｉに対して，原告Ｅが会社を辞めざるを得ないような文書を作成することを依頼した。その後，本件中傷文書が作成され，Ｉらによって，中傷文書送付行為が実行された。
イ被告Ｃらの主張


不知。もっとも，証拠上，Ｈが本件名誉毀損行為に関与したことは否定できない。
(4)争点４（被告ＢがＧの殺害をＪと共謀したか否か）について
ア原告らの主張
被告ＢとＪがＧの殺害を共謀し，その共謀に基づいてＪがＧを殺害したのであるから，被告ＢはＧの殺害につき不法行為責任を負う。すなわち，平成１１年１０月２０日ころ，Ｇの殺害を決意したＪが，Ｉ及び被告Ｂにその協力を求めたところ，Ｉと被告Ｂは，Ｊのこの依頼を承諾し，三者間で謀議をして，ＪがＧを殺害する役，ＩがＧの行動をＪに連絡し，犯行後，被告ＡにＧの死亡を伝える役，被告Ｂが犯行後にＪを乗用車に乗せて逃走する役という役割分担を決定した。そして，同月２６日午後０時５２分ころ，本件犯行現場において，ＪがＧを殺害し，その直後，被告Ｂは，本件犯行現場付近でＪを乗用車に乗せて，逃走した。
イ被告Ｂの主張
ＪがＧを殺害する意思を有していたことは知らない。Ｉと被告ＢがＪの呼びかけに応じ，三者間で，Ｊが実行役，Ｉが連絡役，被告Ｂが運転手役との役割分担を決定したこと，同月２６日，ＪがＧを死亡させた後，被告ＢがＪを乗用車に乗せて逃走したことはいずれも認める。被告Ｂは，Ｉ及びＪと，Ｇに傷害を負わせることにつき謀議をして役割分担を決定したものであり，Ｇを殺害することについての謀議はしておらず，被告Ｂには，Ｇを殺害する意思を有していなかったから，被告Ｂの責任は傷害致死の範囲に限られる。
(5)争点５（被告ＡがＪに対しＧの殺害を依頼したか否か）について
ア原告らの主張
被告Ａは，Ｊに対し，Ｇを殺害することを依頼した。
すなわち，平成１１年１０月上旬ころ，被告Ａは，Ｈとともに，もはやＧを殺害するしかないと考えるようになり，被告Ａは，同月１４日ころ，タクシーの車内で，Ｊに対し，Ｇの殺害を依頼した。Ｊはこの依頼を承諾し，同月２０日ころ，被告Ｂ及びＩに協力を求め，三者間で，ＪがＧを殺害する役，ＩがＧの行動をＪに連絡し，犯行後，ＡにＧの死亡を伝える役，被告Ｂが犯行後にＪを乗用車に乗せて逃走する役という役割分担を決定した。Ｉがこの役割分担を被告Ａに伝えたところ，被告Ａはこれを了解した。その後，同月２２日ころ，Ｊが，Ｉに対し，犯行に用いるために購入したミリタリーナイフを見せたところ，Ｉはその直後，被告Ａに電話をかけて，「Ｊさんから，すっごいナイフを見せられました」と伝え，被告Ａは，これに対し，「Ｊさんによろしく言っておいて」と答えた。同月２３日ころ，被告Ａが，Ｊ，Ｉ及び被告Ｂに対し，「いつ行くの」などと催促したことから，Ｊら３人は同月２５日に下見に行くことを決め，これをＩが被告Ａに連絡した。同月２５日，Ｊ，被告Ｂとともに本件犯行現場付近の下見を終えたＩが，被告Ａに対し，「いま下見が終わりました。明日やります」と連絡したところ，被告Ａは「あっ，そう。よろしくね」などと答えた。Ｊは，同月２６日午後０時５２分ころ，本件犯行現場において，Ｇを殺害した。
したがって，被告Ａは，Ｊらに対し，Ｇの殺害を依頼していたことは明らかであり，Ｊの実行行為によりＧが死亡したことについて不法行為責任を負う。
イ被告Ａの主張
被告ＡがＪに対し，Ｇの殺害を依頼したことはなく，Ｇに対する加害行為を依頼したこともない。したがって，被告Ａは，Ｇの死亡について責任を負わない。
なお，Ｊ，Ｉ及び被告Ｂは，Ｇに傷害を与えるとの意図で本件犯行に及び，Ｇを死亡させたのであり，本件死亡事件は傷害致死事件である。(6)争点６（ＨがＧの死亡につき不法行為責任を負うか否か）について
ア原告らの主張
平成１１年１０月上旬ころ，Ｈは，被告Ａとともに，もはやＧを殺害するしかないと考えるようになり，被告Ａを通じて，同月１４日ころ，Ｊに対し，Ｇの殺害を依頼したのである。したがって，ＪによるＧの殺害は，Ｈが首謀者であり，被告ＡがそのＨの指示を受けて，Ｊに実行させたものであって，Ｈは，Ｇの殺害について不法行為責任を負う。Ｇの殺害がＨの指示により行われたことは，Ｇの殺害後に被告Ａが，Ｈが出資した１８００万円をＪやＩ，被告Ｂに渡したこと，本件死亡事件の前後においてＨと被告Ａ，Ｉらとの間に相当回数にわたる電話連絡がなされていること，Ｊ，Ｉ及び被告ＢはＧと直接の面識がなく，被告ＡについてもＧとの関係はあくまで弟であるＨの元交際相手というだけであって，Ｇを殺害する動機を有するのはＨしかいないこと，被告ＡがＪ，Ｉ，被告Ｂらに対し，「舎弟（Ｈ）にガンガン言われて困っている」，「舎弟（Ｈ）がうるさいんだ」と再三述べていたことなどの事情からも明らかである。
イ被告Ｃらの主張
ＨがＩらに依頼し，指示したのは，Ｇを拉致監禁して強姦し，その強姦場面をビデオ撮影することのみであり，Ｈには，Ｇを刃物で刺すという認識はなかった。したがって，Ｊの刺突行為によってＧが死亡したことはＨの意思に基づくものではなく，Ｈが，Ｇの死亡結果について責任を負うことはない。
(7)争点７（Ｇ及び原告らの損害）について
ア原告らの主張
(ア)Ｈの脅迫，強要行為（Ｇの慰謝料）
Ｈは平成１１年３月中旬から６月中旬までの間，Ｇに対し，執拗に脅迫，強要行為を繰り返したのであり，これによって，Ｇは自己の生命の危機を感じるまでの恐怖を受け続けた。このＧの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は３００万円が相当である。
(イ)本件名誉毀損行為
ａＧの慰謝料


Ｈ，被告Ａ，Ｉ，Ｊ，被告Ｂらが行った本件名誉毀損行為によって，Ｇはその人格に対する社会的評価を著しく傷つけられるとともに，多大な屈辱感と精神的苦痛を味わった。これを慰謝するための慰謝料は３００万円が相当である。
ｂ原告Ｅの慰謝料
原告Ｅは，Ｈ，被告Ａ，Ｉ，Ｊ，被告Ｂらが行った中傷文書送付行為によって，多大な精神的苦痛を受けた。この精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は２００万円が相当である。
(ウ)Ｇの殺害
ａＧの慰謝料
Ｈは，同人の不誠実さから交際を絶とうとしたＧに対して，自らの不誠実さを省みることなく，Ｇを逆恨みし，長期間にわたって恐怖を与え続け，最後には見ず知らずの人物によってＧを殺害させた。このようなＨの行為及びこれに加担した被告Ａ，Ｊ，Ｉ，被告Ｂの行為の悪辣さは筆舌に尽くし難い。同人らの行為によって殺害されたＧの無念を考慮すれば，Ｇの精神的苦痛を慰謝するために相当な慰謝料の額は３０００万円を下回ることはない。
ｂＧの逸失利益
Ｇは，平成１１年１０月２６日当時，２１歳の大学生であり，平成１４年３月には大学を卒業して，その後就労するはずであった。したがって，平成９年賃金センサスによる産業計・企業規模計・大卒・全年齢平均の女子労働者の平均年収額４４８万６７００円を基礎として，稼働期間を２３歳時から６７歳時までの４４年間，生活費控除率を３０パーセントとし，ライプニッツ方式により年５分の中間利息を控除して，Ｇの逸失利益を算定すると，その額は５５４７万３０６５円となる。
ｃ原告ら固有の慰謝料
Ｇの死亡によって原告らが受けた精神的苦痛は極めて大きく，本件犯行の悪辣さに鑑みるならば，原告らの慰謝料は各１０００万円が相当である。
ｄ原告らが負担したＧの葬儀費用
Ｇの葬儀費用としては１２０万円（原告ら各６０万円）が相当である。
(エ)原告らの弁護士費用
被告らが上記損害の賠償を任意に行わないため，原告らは訴訟代理人に本件訴訟の提起追行を委任せざるを得なかった。この原告らの弁護士費用としては，上記(ア)のＨの脅迫，強要行為について，原告ら各１５万円，上記(イ)の本件名誉毀損行為について，原告ら各２５万円，上記(ウ)のＧの殺害について，原告ら各２５０万円とするのが相当である。
(オ)相続関係
原告らは，上記(ア)，上記(イ)のａ，上記(ウ)のａ，ｂの各損害に係るＧの損害賠償請求権を各２分の１ずつ相続承継した。また，被告Ｃ及び被告Ｄは，上記(ア)～(エ)のＨの損害賠償義務を各２分の１ずつ相続承継した。
(カ)まとめ
上記(ア)～(オ)によれば，原告Ｅの損害賠償請求権の額は，被告Ａ及び被告Ｂに対するものがいずれも５９５８万６５３３円，被告Ｃ及び被告Ｄに対するものがいずれも３０６１万８２６７円であり，原告Ｆの損害賠償請求権の額は，被告Ａ及び被告Ｂに対するものがいずれも５７５８万６５３３円，被告Ｃ及び被告Ｄに対するものがいずれも２９６１万８２６７円である。
イ被告Ａの主張
すべて不知又は争う。
ウ被告Ｂの主張
いずれも不知。
エ被告Ｃらの主張
すべて不知又は争う。
第３当裁判所の判断
１Ｈ，被告Ａ及び被告Ｂらの関係等について
上記第２の１の争いのない事実等に，甲第１４号証，第２９号証の１，第３９，第４４，第５８号証，乙Ａ第２１，第３４，第４３号証及び被告Ａ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば，平成１１年ころのＨ，被告Ａ及び被告Ｂ並びにその周囲の関係者らに関し，以下の事実が認められる。(1)Ｈは，遅くとも平成９年ころから風俗店の営業を始め，平成１１年当時，東京都豊島区池袋周辺で，「ドリーム」，「花水樹」，「小町」，「ファースト」，「奥様恋愛倶楽部」などの風俗店（以下「本件風俗店」と総称する。）及び広告代理業を目的とする有限会社イーベックスコーポレーション（以下「イーベックス」という。）を経営していた。
他方，被告Ａは，東京消防庁に勤めるかたわら，平成１０年ころから，本件風俗店の業務に関わり始め，平成１１年夏ころからは，Ｈの指示の下で，店の業務を全般的に取り仕切るようになり，店の売上金を集めて管理したり，従業員の給与を支払ったりしたほか，一部の店舗についてはＨと共同出資をしたりして，各店舗の経営にも深く関わるようになった。被告Ａは，その対価として，月々数十万円から百数十万円の報酬を得ていた。なお，本件風俗店に勤める従業員らから，Ｈはマネージャーと，被告Ａはオーナーと呼ばれることがあった。また，被告Ａは，同従業員らの前で，Ｈのことを舎弟と称することがあった。
(2)被告Ｂは，以前にＢ工業という商号で外壁工事業等を営んでいた際，被告Ａと知り合い，Ｂ工業が経営不振となったため，被告Ａに依頼して，平成１０年６月ころから本件風俗店で働くようになり，同年８月ころには花水樹の店長となった。また，被告Ｂは，商業登記簿上，イーベックスの代表取締役として登記されていた。
Ｉは，被告Ｂと幼稚園から高等学校まで同級であり，一時Ｂ工業に雇われていたこともあったが，被告Ｂが本件風俗店に関わるようになったのに続いて，平成１０年夏ころ，小町の従業員となり，その後同店の責任者となったほか，イーベックスの従業員として，その事務所で，本件風俗店の各店舗の日々の売上金を集めて，売上をグラフに集計するなどした上，定期的に売上金をまとめて被告Ａに手渡すなどの事務を行っていた。Ｊは，平成１０年２月ころ，求人広告を見て，本件風俗店に従業員として入り，その後ドリームと奥様恋愛倶楽部の店長として稼働していた。Ｊはかつて暴力団に所属していたことがあり，傷害罪等により懲役刑に処せられた前科を有していた。


このほか，平成１１年当時，Ｋはファーストの店長であり，Ｍは小町の店長であった。また，Ｌは中古車販売業を営んでおり，平成７，８年ころからＨ及び被告Ａと交際があった。
２争点１（ＨがＧを脅迫し，交際を強要したか否か）について(1)上記第２の１の争いのない事実等及び上記１の認定事実に，甲第２４号証，第３０ないし第３２号証，第３５，第５１，第５３，第６９，第７０，第７４号証，乙Ａ第１１号証及び原告Ｅ，原告Ｆ，被告Ａ各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。アＧは，平成１１年１月ころ，大宮市内のゲームセンターでＨと知り合い，その後間もなくＨと交際するようになった。しかし，同年３月中旬ころ，Ｇが，Ｈのマンションの居室で段ボール箱に隠されたビデオカメラを発見し，これを確認しようとしたところ，Ｈが突然怒り出し，Ｇを大声で怒鳴りつけた上，自己の拳で，Ｇの顔面すれすれに，部屋の壁を殴り付け，その壁に穴を開けた。
このようなことから，Ｇは，Ｈとの交際を止めようと考え，Ｈに対し，何度も別れ話を持ち掛け，特に，同年３月下旬ころには，自己の生命に危険が及ぶことも覚悟し，自己の家族や友人に宛てて，遺書とも取れる内容の文書を書き残した上，Ｈと会い，別れてくれるよう懇願したこともあった。しかし，Ｈは，その都度，Ｇに対し，「貢いだ金を返せ」，「家族をめちゃくちゃにしてやる」，「父親をリストラさせてやる」，「弟を学校に通えなくしてやる」などと申し向けて脅迫し，交際を続けるよう強要した。また，Ｈは，Ｇに土下座をさせ，交際の継続を誓わせた上，他の友人との連絡を断つために携帯電話を壊すことを強要したりもした。このようなＨの脅迫により，Ｇは，自己及び家族に危害が加えられることを恐れて，Ｈとの交際を続けざるを得なかった。
イ同年６月１４日に至り，意を決したＧがＨに対し，これ以上の交際を拒絶する旨告げたところ，これに怒ったＨは，被告Ａ及びＬに依頼して，Ｇ及び原告Ｅらに借用書を書かせることを企て，同日午後８時ころ，被告Ａ及びＬとともに原告ら宅を訪れた。そして，応対したＧ及び原告Ｆに対し，被告ＡがＨの勤務先の上司，Ｌが勤務先の社長と偽った上，被告Ａにおいて，「うちの社員（注，Ｈのこと）が会社の金を５００万円横領した」，「お宅のお嬢さんに物を買ってやって，その金を貢いだ」，「娘さんも同罪です」，「誠意を示せ」，「こいつ（注，Ｈのこと）が精神的におかしくなり，病院に通っている」などと述べて，１時間以上にわたり，脅迫を繰り返した。同日午後９時半ころ，原告Ｅが帰宅し，Ｈら３人に対し，「話があれば警察で聞く」，「出て行け」などと言ったため，Ｈら３人は原告ら宅から退去した。
ウＧとＨとの交際は，同日をもって終了した。
(2)上記(1)の認定事実によれば，平成１１年３月中旬ころから同年６月１４日ころまでの間，Ｈが，当時既にＨとの交際を終わらせようと考えていたＧに対し，同人及びその家族に危害を加える旨の言動によって，自己との交際を継続することを強要し，同年６月１４日にも，被告Ａ及びＬと共謀して，Ｇを脅迫したことが認められ，かかるＨの行為がＧに対する不法行為に当たることは明らかである。
３争点２（被告Ａが本件名誉毀損行為に関与したか否か）について(1)中傷ビラ配布行為のうち，原告Ｅが勤務する会社の敷地以外の場所での本件中傷ビラの配布行為に被告Ａが関与したことは，原告らと被告Ａとの間に争いがなく，この事実及び上記第２の１の(3)の各事実に，甲第１５号証，第１６号証の１，第２６，第２７号証，第２９号証の１，第４１，第４４，第６２，第６４，第６５，第８０，第８８号証，乙Ａ第２６，第３２，第８２号証を総合すると，以下の事実を認めることができる。アＩは，平成１１年６月終わりころ，被告Ａから，ある女性を懲らしめるようなビラを作ってくれと依頼され，数日後，Ｇの写真などを受け取り，業者に依頼して本件中傷ビラの作成を始めた。その途中，ビラの下刷りを確認した被告ＡはＩに対し，そこにＧの名前を追加して記載した上，カラー印刷で，２０００枚のビラを作成するよう指示した。その後，Ｉは，被告Ａから，直接Ｇの自宅に電話がかかるようなものも作成するよう指示され，同じ業者に依頼して本件中傷カードの作成も始めた。同年７月１２日ころ，Ｉは，完成した本件中傷ビラ及び本件中傷カードを花水樹の事務所に届けさせた。同日深夜，被告Ａは，花水樹の事務所において，Ｉ，Ｊ，被告Ｂ，Ｋ，Ｍ外数名とともに，本件中傷ビラを配布することを共謀した後，４台の乗用車に分乗して，本件中傷ビラの配布に出発した。被告Ａは，Ｉらが，本件中傷ビラをみずほ台駅の構内及びコンコース付近，Ｇが通う大学正門付近の立て看板などに貼付したり，同駅付近の集合住宅や原告ら宅付近の民家の郵便受けに投函したりしている現場に立ち会って，その様子をビデオカメラで撮影するなどしていた。その後，Ｉら数名は，被告Ａと分かれて行動し，原告Ｅが勤務する会社の敷地内に本件中傷ビラを投げ入れた。
イ中傷ビラ配布行為の数日後，被告ＡがＩに対し，電話で「もう一つの方はやってくれたか」と催促したため，Ｉは，同月２０日ころ，Ｊ，被告Ｂ，Ｋ，Ｍらを呼び集め，高島平団地の集合住宅の郵便受けに，本件中傷カードを配布して，中傷カード配布行為を実行した。Ｉは，上記行為が終了した後，被告Ａに対し，電話でその旨を報告した。


ウ平成１１年８月初めころ，被告ＡはＩに対し，Ｈの気が済まない，原告Ｅの会社に文書を送りつけられないかなどと持ち掛けた。これを受けたＩは，Ｎと相談して，本件中傷文書の草稿を作り，これを被告Ａに見せたところ，被告Ａは，原告ら宅の住所の一部や原告Ｅの名前の一部が欠けている部分を補充して作成するよう指示した。その後，Ｉは，完成した本件中傷文書１０００枚をそれぞれ封筒に封入した上，同月２２日ころ，Ｊ，被告Ｂらと共同して，上記封筒約８００通を郵便ポストに投函し，中傷文書送付行為に及んだ。投函を終えたＩは，その旨を被告Ａに報告した。以上の事実を認めることができる。
なお，上記認定に供した上掲各証拠は，甲第１６号証の１（本件中傷文書草稿）及び甲第８０号証（被告Ａの刑事控訴審における供述）を除き，本件名誉毀損行為の全部又は一部を実行したＩ（甲第１５，第４１，第６４号証，乙Ａ第３２，第８２号証），Ｊ（甲第６２，第８８号証，乙Ａ第２６号証），被告Ｂ（甲第２９号証の１，第６５号証），Ｏ（甲第２６号証），Ｐ（甲第２７号証）及びＬ（甲第４４号証）の本件刑事事件手続における供述証拠であるところ，これらは，相互におおむね符合し，かつ，その供述内容に特に不自然なところはないのみならず，本件名誉毀損行為が，計画，準備を経て，実行された平成１１年６月から同年８月当時，被告ＡがＨの指示により本件風俗店の業務を取り仕切っていたこと（上記１の(1)），Ｈは沖縄に滞在しており（甲第３３，第５２，第５８号証），直接，Ｉらに対し具体的な指示をすることができたとは考えにくいこと，被告Ａが，その周囲のＩ，Ｊ，被告Ｂらに対し，Ｈが納得しない，何度も電話をかけられて困っているなどと漏らしており（甲第１５，第６２，第８８号証，乙Ｂ第１号証），被告Ａが，Ｈの意を受けて実行者であるＩらに対して具体的な指示を与えていたと推認されること等，これらの供述内容の裏付けとなる事情の存在も認められるのであって，十分に信用することができるものというべきである。(2)上記(1)の認定事実によれば，本件名誉毀損行為に対する被告Ａの関与は，その自認に係る中傷ビラ配布行為の一部に止まるものではなく，本件名誉毀損行為はいずれも被告Ａの意思と指示に基づいて，Ｉ，Ｊ及び被告Ｂらによって実行されたものであることが認められる。したがって，被告Ａは，その実行行為の現場に立ち会ったか否かに関わらず，本件名誉毀損行為全体について，実行者の一人である被告Ｂと連帯して，損害賠償義務を負うことが明らかである。
４争点３（Ｈが本件名誉毀損行為に関与したか否か）について本件名誉毀損行為の実行がなされた当時，被告Ａが，その周囲のＩ，Ｊ，被告Ｂらに対し，Ｈが納得しない，何度も電話をかけられて困っているなどと漏らしており，被告Ａが，Ｈの意を受けて実行者であるＩらに対して本件名誉毀損行為についての具体的な指示を与えていたと推認されることは，上記３の(1)のとおりである。また，甲第２６号証，第２９号証の１，第５３，第５５号証及び乙Ａ第１１号証によれば，平成１１年７月初めころ，Ｈが被告Ａに対して現金２０００万円を預け，被告Ａは，この現金の中から２００万円程度を，本件中傷ビラなどの印刷代や本件名誉毀損行為の実行者らに対する報酬に充てたことが認められ，この事実によれば，上記現金の預託は，本件名誉毀損行為の実行資金とすることを目的としたものと推認される。さらに，本件中傷ビラ及び本件中傷カードには複数のＧの写真が印刷されていた（上記第２の１の(3)のア，イ）ところ，Ｇが，被告Ａや，Ｉ，Ｊ，被告Ｂなどの本件名誉毀損行為の実行者らと，直接の接点を有していた形跡はないから，上記写真の提供者は，Ｇの交際相手であったＨであると推認される。
加えて，本件中傷ビラ，本件中傷カード及び本件中傷文書は，いずれもＧとその父親である原告Ｅを誹謗中傷する内容である（上記第２の１の(3)のアないしウ）ところ，上記のとおり，被告Ａや，Ｉ，Ｊ，被告Ｂなどの本件名誉毀損行為の実行者らとＧとが，直接の接点を有していた形跡はなく，その点は，被告ＡやＩらと原告Ｅとについても同様であって，その間に，被告ＡやＩらが，積極的に本件名誉毀損行為に及ぶような軋轢が生ずる要因も見当たらないのに対し，上記１のとおり，交際相手であったＧから交際の継続を拒絶されたＨには，これを逆恨みし，Ｇ及びその父親である原告Ｅに対する中傷行為を行うべき動機が存在する。
上記各事実関係に照らせば，Ｈが，被告Ａを通じて，Ｉや被告Ｂらに本件名誉毀損行為を実行させたことを容易に推認することができる。そうであれば，Ｈは，本件名誉毀損行為について，被告Ａ及び被告Ｂと連帯して，不法行為に基づく損害賠償義務を負うものというべきである。なお，本件名誉毀損行為の実行者であるＩらに対して，直接に指示を与えていたのは被告Ａであって，Ｈは，その当時，沖縄に滞在していたことは上記３の(1)のとおりであるが，このことは，上記認定を左右するに足りない。５争点４（被告ＢがＧの殺害をＪと共謀したか否か）について(1)平成１１年１０月２０日ころ，Ｊの呼びかけに，Ｉと被告Ｂが応じ，三者間で，Ｇに危害を加えること（それが殺害であるのか，傷害を負わせることに止まるのかについては，争いがある。）につき謀議をし，Ｊが実行役，Ｉが連絡役，被告Ｂが運転手役との役割分担を決定したこと，同月２６日，ＪがＧを死亡させた後，被告ＢがＪを乗用車に乗せて逃走したことは当事者間に争いがない。


しかるところ，原告らが，被告Ｂは，ＪとＧの殺害を謀議し，その謀議に基づいてＪがＧを殺害したのであるから，被告ＢはＧの殺害につき不法行為責任を負うと主張するのに対し，被告Ｂは，ＪがＧを殺害する意思を有していたことは知らず，被告Ｂとしては，Ｉ及びＪと，Ｇ殺害の謀議ではなく，Ｇに傷害を負わせることについて謀議をしたものであって，Ｇを殺害する意思を有していなかったから，被告Ｂの責任は傷害致死の範囲に限られると主張する。
そこで，まず，本件刺突行為の実行者であるＪがＧに対する殺意を有していたか否か，次いで，被告ＢとＩ，Ｊとの間にＧ殺害の謀議があったか否かについて，順次検討する。
(2)Ｊの殺意の有無
ア甲第１４，第４５，第５９，第６０号証，乙Ａ第１，第２２号証，第４７ないし第５２号証によれば，Ｊは，平成１１年１２月１９日にＧ殺害の被疑事実によって逮捕されて以降，その刑事第一審の判決に至るまでの間，一貫して，Ｇを確実に殺害するとの意思で本件刺突行為を実行した旨供述していたことが認められ，また，甲第４６，第４８，第４９号証，乙Ａ第１，第２０，第３５，第５３，第８６号証によれば，Ｊが本件刺突行為に用いた凶器のナイフは，刃体の長さが約１２．５センチメートルの，スミスアンドウェッソン社製の両刃のナイフ（以下「本件ナイフ」という。）であったことが認められる。
そして，本件刺突行為の態様は，上記第２の１の(4)のとおり，Ｇの右背部を１回突き刺し，さらに振り返ったＧの左前胸部を１回突き刺したというものであり，しかも，甲第４８，第４９号証，乙Ａ第２２，第４８，第５１号証によれば，その刺突の際，Ｊが力を入れてナイフを突き刺し，そのナイフの刃が根元近くまでＧの体内に刺入されたことが認められる。上記のＪの殺意に関する供述内容，Ｊが使用した凶器の性状及び本件刺突行為の生命侵害の危険性が極めて高いというべき態様に鑑みれば，Ｊが，Ｇに対する強固な殺意を持って，本件刺突行為に及んだことが容易に推認される。
イなお，乙Ａ第２ないし第４号証によれば，Ｊは，平成１３年７月１７日の第一審判決言渡し（甲第１４号証）の後，控訴し，その控訴審の係属中である平成１４年２月から３月の間に，被告Ａの刑事第一審公判期日に証人として３回出廷したが，その際，従前の供述を翻して，Ｇに対し殺意を抱いていなかったと供述し，また，凶器のナイフが本件ナイフではなく，片刃のナイフであったと供述したこともあった（もっとも，最後に出廷した公判期日では，再び本件ナイフであったと供述するに至った）ことが認められる。
しかしながら，Ｇに対する殺意を否認する上記のＪの供述は，従前殺意を認めていた理由に関しても，殺意がなかったのに上記のような生命侵害の危険性が極めて高い本件刺突行為に出でた理由に関しても，不自然，不合理といわざるを得ないものである上，一連の供述中で，犯行に使用した凶器という重要な部分が変遷していること，さらに，乙Ａ第４号証によれば，Ｊが上記の被告Ａの刑事第一審公判期日に証人として出廷する前に，被告Ａの弁護人からＪに対し，控訴審では，おおむね上記供述に沿った内容の主張をして争ったらどうかという趣旨の手紙が送付されたことが認められることを併せ考えると，Ｊの上記供述は，全体として到底信用し得るものではない（以下，本件刑事事件手続におけるＪの供述を検討するに当たっては，上記平成１４年２月ないし３月の被告Ａの公判期日における供述（乙Ａ第２ないし第４号証）は，これを除外することとする。）。
(3)被告ＢとＩ，Ｊとの間のＧ殺害の謀議の有無
ア平成１１年１０月２０日ころ，Ｊの呼びかけに，Ｉと被告Ｂが応じ，三者間で，Ｇに危害を加えることにつき謀議をし，Ｊが実行役，Ｉが連絡役，被告Ｂが運転手役との役割分担を決定したことは，上記のとおりである。そして，この事実に，甲第４３，第４５，第４６，第４８，第６０号，第８６，第８７号証，乙Ａ第１８，第３１，第３２，第３５，第３９，第７９，第８２号証を総合すれば，平成１１年１０月２０日ころ，Ｊに呼ばれて，Ｉ及び被告Ｂが東京都豊島区池袋の喫茶店ａに赴いたところ，その場で，Ｊは，Ｉ及び被告Ｂに対し，「私がＧを殺します」，「Ｇを刺します」などと言ったこと，被告ＢはＪに対し，「刺しては駄目です，切るだけにして下さい」などと述べたが，Ｊは，「切っても刺しても，死ぬことは同じ」などと言い返し，これに対しては，被告Ｂはもはや何も言わなかったこと，その後，Ｊが，Ｉに対し，Ｇの動向を見届けてＪに連絡する役を，被告Ｂに対し，Ｊを乗用車に乗せて逃走する役をやってくれるよう依頼したところ，Ｉと被告Ｂは，いずれもこの依頼を了承したこと，以上の事実を認めることができる。
イ上記アの事実によれば，被告ＢがＪ及びＩとの間で，Ｇを殺害することを共謀していたものと認められ，したがって，被告Ｂは，ＪがＧを殺害したことにつき，不法行為責任を免れない。
ウ甲第２９号証の１ないし５，第６５号証によれば，被告Ｂは，その刑事事件手続において，喫茶店ａでは，ＪからはＧを殺害するとの言葉は出ておらず，Ｇをナイフで傷つけて傷害を負わせる謀議をしたとか，ＪはＧをナイフで刺したりすることはできないが，切り付ける程度のことはするかもしれないと思っていたなどと供述し，Ｊ及びＩとの間で，Ｇを殺害することについて共謀があったこと，被告ＢがＧに対する殺意を有していたことを否認していたことが認められる。


しかしながら，Ｊが，Ｇに対する強固な殺意を持って本件刺突行為に及んだことは上記(2)のアのとおりである。また，甲第１４，第４３，第８６，第８７号証，乙Ａ第３１，第３２，第３５，第３９，第７１，第７３，第７９，第８２号証によれば，Ｉは，平成１１年１２月２０日に逮捕された後，翌２１日以降は，一貫して，ＪとＧを殺害することを共謀したことを認め，喫茶店ａでの謀議の際も，ＪがＧを殺害すると言っていることを理解していた旨供述していることが認められる。加えて，Ｉは，Ｊらとの殺人の共謀を認定して，Ｉに対し懲役１５年の刑を言い渡した刑事第一審判決（甲第１４号証）に対し控訴をしなかった（上記第２の１の(5)）のであるから，Ｉの上記供述が同人の認識に沿ったものであることは容易に推認されるところである。そうすると，被告Ｂの上記供述に従えば，喫茶店ａでの謀議に加わり，かつ，その際に定められた役割分担に従ってＧを襲った者のうち，ひとり被告Ｂのみが，Ｇの殺害についての共謀もなく，Ｇに対する殺意も有していなかったことになるが，それ自体が不合理であり，かつ，立場をほぼ同じくするＩとの比較においても不自然であることは明白である。これに加え，被告Ｂは，本件謀議の前の平成１１年１０月１８日と同月２６日の本件刺突行為の直前に，Ｊが所持していた本件ナイフを見ているが，Ｊが，本件刺突行為に本件ナイフを使用することについて特に反対しなかったこと（甲第２９号証の１ないし３，５），本件刺突行為後，逃走中の乗用車内で，Ｊが，Ｇを２回突き刺したと言ったのに対し，被告ＢはＪを何ら非難したり，糾弾したりせず，その後，Ｇが死亡したことを知った後も，その結果についてＪを責めたり，Ｉに対し不満を述べたりしなかったこと（甲第２９号証の２ないし４），被告Ｂは，Ｊらとの殺人の共謀を認定して，被告Ｂに対し懲役１５年の刑を言い渡した刑事第一審判決（甲第２２号証）に対し控訴をしなかったこと（上記第２の１の(5)）をも併せ考えれば，被告Ｂの上記供述は到底信用することができない。
確かに，喫茶店ａでの謀議の際，被告ＢがＪに対し，「刺しては駄目です，切るだけにして下さい」などと述べたことに鑑みれば，被告Ｂが，Ｇを殺害することに積極的でなかったことが窺われ，内心では，ＪがＧの殺害に失敗し，傷害を負わせる程度に止まることを期待していた節も見受けられるが，そうであるからといって，被告ＢがＪ及びＩとの間でＧを殺害することを共謀し，Ｇに対する殺意を有していたと認められることに毫も影響を及ぼすものではない。
６争点５（被告ＡがＪに対しＧの殺害を依頼したか否か）について(1)本件死亡事件に至る経緯及びその後の事情についてア上記第２の１の争いのない事実等及び上記１ないし５で認定した事実関係に，甲第１５号証，第２６ないし第２８号証，第２９号証の１ないし５，第３７ないし第４０号証，第４５ないし第４８号証，第５３，第５４，第５６，第５９号証，第６１ないし第６６号証，第７４，第８１，第８６，第８７号証，乙Ａ第１２，第２３号証，第３１ないし第３３号証，第３６，第３７，第３９，第４２，第４６，第６４，第７６，第８２，第８７，第９５，第９８，第１０２号証を総合すれば，本件死亡事件の前後の経緯及びその時々の被告Ａの言動等につき，以下の事実が認められる。(ア)被告Ａは，平成１１年６月１４日，Ｈに依頼されて，Ｇやその家族に借用書を書かせるために，Ｈ，Ｌとともに，原告ら宅を訪れ，Ｇと原告Ｆに対し，脅迫行為を行った。（上記２の(1)のイ）(イ)被告Ａは，同年６月２２日ころ，奥様恋愛倶楽部の事務所で，同店の店長であったＪ及び同店の従業員であったＰに対し，殺して欲しい奴がいる，やってくれたら２０００万円出す，Ｈが苦しんでいるなどと発言し，これに対し，Ｐが，不良中国人に頼めば５０万円くらいでやってくれますよなどと答え，Ｊが，私がやりますなどと答えた。（上記１，甲第２７，第３９，第４５，第６３号証）
(ウ)被告Ａは，同年７月から８月にかけて，Ｈの意を受けて，Ｉや被告Ｂらを指揮し，本件名誉毀損行為を実行させ，実行者らに対し報酬を支払った。（上記第２の１の(3)，上記３，４）
(エ)被告Ａは，同年７月１３日の中傷ビラ配布行為の際，被告Ａが乗る乗用車を運転していたＯに対し，会社の重役に頼まれて嫌がらせをやる，お金がもらえる，ビラを撒いたら５００万円，拉致強姦や穴を掘って首まで埋めてしょんべんかけたところをビデオに撮影すれば１０００万円から２０００万円，殺してくれたら１億円払ってくれるなどと発言した。
（甲第２６号証）
(オ)Ｉは，被告Ａから指示を受け，同年７月２４日ころの深夜に，Ｊ，被告Ｂとともに，原告らの飼犬をホウ酸入りのえさで殺したり，原告らの自家用車にペンキをかけたりしようと企て，原告ら宅に近づいたが，上記飼犬に吠えられたために失敗した。この際，Ｉらは，被告Ａの指示で，その準備の様子をビデオカメラで撮影していた。（甲第１５号証，第２９号証の１，第３７，第６２，第６５，第８１号証，乙Ａ第１０２号証）


(カ)被告ＡはＬに対し，同年８月ころ，成功すれば金を払うと述べて，Ｇを強姦し，その場面をビデオカメラで撮影してくれるよう依頼し，後日，そのための道具として，スタンガン，催涙スプレー，ビデオカメラなどを，Ｉを通じて，Ｌに渡した。Ｌは，同年９月ころ，被告Ａの上記依頼に基づいて，Ｑに対し，山小屋にＧを監禁する，犯行には盗難車を使う，Ｇを強姦してビデオに撮影するなどの具体的な指示をファクシミリ送信し，そのころ，Ｑの仲間である山神ことＲに対し，上記ビデオカメラなどの道具を渡した。同年１０月１５日，Ｒとその仲間のＳ及びＴは，乗用車で原告ら宅近くに赴き，自宅から出てきたＧを拉致しようとしたが失敗した。同日の夜，Ｑ，Ｓ，Ｔは，再び乗用車で原告ら宅の前に行き，乗用車のカーステレオから大きな音を発して，Ｇらに対する嫌がらせを行った。（甲第２８，第３７，第５３，第５６，第７４，第８７号証）
(キ)被告Ａは，同年７月下旬ころから，Ｉ，被告Ｂらに対し，Ｈが，結果が出てないと言って毎日のように電話をかけてくるので困るなどと漏らすようになり，同年８月中旬ころには，Ｊに対し，Ｇを拉致して，植木ばさみで指でも切ってＨに送れば，Ｈも納得するか，あれだけやってるのに，Ｈから文句を言われて疲れた，あの女が邪魔でしょうがないなどと発言した。同年９月末ないし１０月上旬ころに至ると，被告Ａは，Ｉや被告Ｂに対し，Ｈがうるさいんだ，強姦とか顔に傷をつけるとか彼女に直接危害を加えることができないか，それをビデオに撮影できないかなどと何度も相談を持ち掛け，同年１０月１６日，喫茶店ａで，Ｉと被告Ｂに対し，何をしてもいいからどうにかできないか，Ｈがうるさいんだ，拉致監禁，強姦，まわし（輪姦），何でもいい，ビデオに撮影してくれと強く依頼した。Ｉと被告Ｂは，被告Ａのこの依頼を受けて，Ｊ，Ｋと話し合い，同月１８日にＧを乗用車の中に連れ込むことなどを決めた。Ｉがこの計画を被告Ａに報告したところ，被告ＡはＩに対し，自宅にビデオカメラを取りに来るよう指示したため，翌１７日，Ｉが，被告Ａの自宅を訪れ，当時の被告Ａの妻Ｕからビデオカメラを受領した。Ｉ，Ｊ，被告Ｂ及びＫは，同月１８日の朝から乗用車で原告ら宅近くに赴き，午前１０時ころ，Ｇが自宅から出てくるのを発見したが，いずれも躊躇して，Ｇを車内に連れ込むことを実行できなかった。Ｉら４人は，同日の夕方，Ｇが帰宅するのを狙って，再び実行しようとしたが，その時も，相手を見間違えるなどしたために失敗に終わった。同日夜，被告Ｂが被告Ａに対し，電話で，この日の失敗を報告したところ，被告Ａから，大の大人が４人も行って何もできないで帰ってくるのかなどと怒られた。（甲第１５号証，第２９号証の１ないし５，第３８，第４０，第６２，第６４，第６５，第８７号証，乙Ａ第３２，第３３，第３７，第４６，第８２，第９８号証）
(ク)上記５の(3)のとおり，Ｊ，被告Ｂ及びＩは，同年１０月２０日ころ，喫茶店ａで，Ｇの殺害を謀議し，役割分担を定めたが，同日，Ｉが被告Ａに対し，この役割分担を電話で報告したところ，被告Ａは，ああそう，よろしくなどと答えた。同月２２日ころ，イーベックスの事務所で，ＪがＩに対し，本件刺突行為のために準備した本件ナイフを見せたところ，Ｉは被告Ａに，Ｊがすごいナイフを準備しましたなどと電話報告をした。そして，そのころ，被告ＡがＩ，Ｊ，被告Ｂに対し，いつ行くの，いつやるのなどと何度も実行を催促したため，Ｉら３人は相談の上，同月２５日，乗用車で，Ｇが通学で利用する桶川駅に赴き，駅周辺を下見するとともに，実行場所を桶川駅に近い本件犯行現場付近と定め，さらに，戻る途中の車内で，翌２６日にＧの殺害を実行することを決めたところ，Ｉは被告Ａに対し，下見に出かけることや，殺害を実行することが決定された都度，そのことを被告Ａに電話で報告した。被告Ａは，同月２５日に，Ｉから翌２６日にＧの殺害を実行することを知らされると，明日は大変だから今日は早く上がっていいよと言って，同月２５日夜の本件風俗店の勤務を早く切り上げることを許可した。また，被告Ａは，同日夜，Ｊに対しても，本件風俗店（ドリーム）を早く閉店してよいとの電話をした。（上記第２の１，上記５の(3)，甲第１５，第２９号証の２，５，第４６，第８６，第８７号証，乙Ａ第３２，第３３号証，第４６号証）


(ケ)上記第２の１の(4)のとおり，同月２６日午後０時５２分ころ，Ｊは，本件犯行現場において，Ｇに対する本件刺突行為に及んだが，Ｊの刺突行為を確認したＩが，同日午後１時０５分，被告Ａに対し，電話で「Ｊが刺しました」と報告したところ，そのころＫとともに川口駅付近にいた被告Ａは，「本当に」と少し驚いたように答えた。被告Ａは，その後，Ｉら３名と何度か電話で連絡を取り合い，同人らに東京都北区赤羽所在のカラオケボックスに来るよう指示した上，埼玉県川口市内の自宅に立ち寄って，Ｈから預かった２０００万円の残金である約１８００万円（上記４）の中から１０００万円を取り出し，これを携えて，上記カラオケボックスに向かった。他方，Ｉら３名は，一旦本件風俗店が所在する東京都豊島区池袋に戻った後，被告Ａの指示に従って上記カラオケボックスに向かい，同日午後４時過ぎころ到着して，被告Ａ及びＫと落ち合ったが，このころには既に，Ｇが刺されて死亡したことがテレビ等で報道されていた。被告Ａは，Ｉらに対し，「大変なことになってしまったが，やったことはしかたがない」，「舎弟に電話をしたら，えっ死んじゃったのと言っていた」などと述べたが，Ｊが本件刺突行為に及んだことについて憤った様子はなく，また，Ｊらに対し自首を勧めるようなこともなかった。そして，被告Ａは，Ｊに対しては，上記１０００万円の現金が入った紙袋を渡して，沖縄に赴くよう指示し，これに応じて，Ｉが同日夜の航空便の予約をしたが，その後，Ｈが沖縄を出ることになりそうだからとする，被告Ａの再指示により，Ｊは沖縄に行くことを中止した。また，被告Ａは，同日午後１０時ころ，Ｉを呼び出し，自宅近くのカラオケボックスで上記２０００万円の残金である約８００万円の現金を渡して，被告Ｂと分けるよう指示し，Ｉは，これに従って，その夜，被告Ｂに対して，上記約８００万円の中から４００万円の現金を分け与えた。さらに，被告Ａは，後日，ＩやＬに指示して，本件死亡事件の際にＪらが使用した２台の乗用車を処分させた。（上記第２の１の(4)，甲第２９号証の２，３，第４５，第４７，第４８，第５９，第６１，第６５，第６６，第８６号証，乙Ａ第２３，第３１，第３２，第３６，第４２，第４６号証）
イ上記認定に関連する被告Ａの供述については，後に検討する。(2)タクシー車内における被告ＡのＪに対する働きかけア本件死亡事件の前後の経緯，とりわけその時々の被告Ａの言動等に関する上記(1)の認定事実に，甲第４０，第４５，第４６，第４８，第６０，第６２，第６５号証，乙Ａ第２８号証を総合すると，以下の事実を認めることができる。
(ア)平成１１年１０月１４日ころの午後６時ないし８時ころ，ドリームの店内にいたＪに対し，被告Ａから「今夜飲みにいこう」という誘いの電話があり，Ｊは，同日午後７時か８時ころ，待ち合わせ場所である花水樹が入居するビルの下で，被告Ａ及びその連れの被告Ｂと落ち合った。そして，被告Ａらは，池袋駅西口所在の被告Ａの行きつけの店に行くこととして，同駅東口の豊島区役所前からタクシーに乗車し，同駅西口の同店が入っているビルに向かったが，その際，タクシーの助手席には被告Ｂが，右後部座席にはＪが，左後部座席には被告Ａが座った。(イ)同タクシー内で，被告ＡはＪに対し，真剣な表情で，Ｊの手を握りしめながら，「舎弟からがんがん言われて困っている」，「頼めるのはあなたしかいない，他の人はこういうことを頼んでもみんなぶるってしまう，ねえ分かるよね」，「本当に頼むからやってくれ」，「一生に一度のお願い」などと，説得するように言った。Ｊは，被告Ａが，直接的にはＧを殺せとの文言を使用しなかったものの，その言葉遣いや発言の内容，被告Ａの表情や仕草から，被告ＡがＧ殺害を依頼しているものと理解した。
(ウ)被告Ｊとしては，Ｇを殺害する特別の理由はなかったが，被告Ａに雇われて本件風俗店で働き，歩合制で高い給料をもらっているし，それまでにＧらに対する中傷行為（本件名誉毀損行為）に加わっていたため，いまさら引き返すこともできないと思い，さらに，自分がやらないと他の者がやらざるを得なくなってしまうと考えて，被告Ａの依頼に応じ，Ｇを殺害しようと決意し，被告Ａに対し「分かりました，やります」と答えた。
(エ)同タクシーは，５分ほどで，目的のビルにつき，被告Ａ，Ｊ及び被告Ｂは，降車して，被告Ａの行きつけのキャバクラに入り，同店で１時間程度過ごした。
イ上掲甲第６５号証のほか，甲第２９号証の２，３，５によれば，被告Ｂは，本件刑事事件手続において，平成１１年１０月に，被告Ａとともに，Ｊを誘って，飲みに行ったことがあり，その際，池袋駅の東口から西口までタクシーに乗車し，助手席には被告Ｂが，後部座席の運転席側にはＪが，助手席側には被告Ａが座ったという限度で，上記認定に符合する（ただし，タクシー内での被告ＡとＪの会話は聞き取れなかったとする。）ものの，飲食した店や時間につき，池袋西口のビルの５階のランジェリーパブに入った後，３階のキャバクラに行って，深夜１２時か１時ころまで飲んでいたとか，その日は同年１０月１４日ではなかったなどとする，上記認定と異なる供述をしていることが認められる。
しかしながら，上掲各証拠によれば，被告Ｂは，被告Ａと飲食をともにする機会がかなり多い上，そのような飲食の際に上記ランジェリーパブを利用することや，その後，別の店に行って深夜１２時か１時ころまで過ごすこともよくあったことが認められるのであるから，飲食した店や時間についての上記認定との齟齬は，被告Ｂが別の機会と混同していることによるものと考えられ，上記認定を左右するに足りない。


また，日時についての齟齬に関しては，被告Ｂが記憶している同月１４日の自己の行動（当日は東京都港区六本木に出かけ，午後８時ころに花水樹の事務所に戻ってその後は仕事をしていたとし，また，被告Ａと飲食中は，私的な電話はしないが，当日は当時交際中の女性に何度か電話をしているとする。）や天候（当日は雨天であったが，被告Ａ及びＪと飲みに行った際は雨が降っていなかったとする。）を根拠とするものであるが，甲第２９号証の５，乙Ａ第４６号証によれば，被告Ｂは，同月１４日午後８時５１分に，その携帯電話から，花水樹（０３－〔以下省略〕番）に電話をかけていることが認められるから，少なくともその時刻には花水樹にいなかったはずであって，同日午後８時以降は花水樹の事務所で仕事をしていたという点は被告Ｂの記憶違いであることが明らかであるし，また，甲第２９号証の２によれば，被告Ｂは，同日夕方から夜にかけて，上記交際中の女性に４度程電話をしていることが認められるが，上記アの(エ)のとおり，被告Ａ及びＪと飲食をしていたのが午後８時ころから１時間程度であるとすれば，その間に電話したのは，午後８時２３分ころの１度だけであって，被告Ｂが，被告Ａと飲食中は，その電話さえできなかったものとは考え難く，さらに，天候に関しては，同日午後８時以降，東京都豊島区池袋において降雨があったと認めるに足りる証拠はないから，結局，日時についての齟齬も，被告Ｂの思い違いによる可能性が高く，上記認定を左右するに足りない。
ウ上記認定に関連する被告Ａの供述については，次に検討する。(3)上記(1)及び(2)の各アの各認定に関連する被告Ａの供述について
ア上記(1)のアの認定に関連する供述
(ア)この点に関する被告Ａの供述の大要は，以下のとおりである。ａ捜査段階における供述（甲第５３，第５４，第５６号証）被告ＡがＧに会ったのは平成１１年６月１４日の１回だけである。その日まで，ＨとＧの交際を知らなかった。被告Ａは中傷ビラ配布行為には参加したが，中傷文書送付行為には関与していない。Ｈは，Ｇを強姦してビデオに撮影してくれる奴がいないか，成功報酬を出すと言っており，同年７月５日ころ，被告ＡはＨから，その成功報酬とビラの印刷代などとして２０００万円を受け取った。被告Ａは，同年８月か９月上旬に，Ｌに対し，Ｇを強姦しビデオに撮影してくれるよう依頼し，同年１０月上旬に，Ｉに対しても同様の依頼をした。その後，Ｉがやり方を変えるなどと言っていたので，Ｉ，Ｊ，被告Ｂの３人でＧを痛めつけるのだと思った。同年１０月２４日の夜，Ｉから被告Ａに明日行ってきますと連絡があり，この時も，被告Ａは，Ｉら３人がＧを痛めつけにいくのだと思った。同月２５日午前１０時か１１時ころＩから電話があり，桶川に来ていると言われたので，Ｉら３人がＧの住んでいる桶川に行って，事件を起こすつもりだと知った。同日午後２時ころ，Ｉから電話があり，今日はだめですと言ったので，被告Ａが，もう計画を諦めろと言ったところ，Ｉはもう１回やってみますと答えた。同月２６日午後１時か２時ころ，Ｉから被告Ａに，ＪがＧを２回刺したとの連絡があり，被告Ａが公衆電話でＨに伝えたところ，Ｈは，弁護士費用として金を渡して自首させてくれと言った。その後，赤羽のカラオケボックスに集まった際，被告ＡがＪを怒ったところ，Ｊは謝っていた。被告Ａは，自宅から持ってきた１０００万円をＪに渡した。同月２７日午後９時半ころ，被告ＡはＩに対し，弁護士費用だと言って，半分は被告Ｂに分けるよう指示し，８００万円が入った紙袋を渡した。
ｂ刑事事件第一審における供述（甲第３０号証，乙Ａ第１０ないし第１２号証，第１６号証）


Ｈに強制されて中傷ビラ配布行為の一部に関与したが，中傷文書送付行為には関与していない。被告ＡがＩ，Ｊ及び被告Ｂらに対し，Ｇの殺害はもちろん，強姦なども依頼したことはない。ＨがＩ，Ｊ及び被告Ｂらに対し，拉致監禁や強姦などＧに危害を加えることを依頼していたのは知っていたが，被告Ａがそれに関与したことはない。被告Ａは，平成１１年６月２２日，奥様恋愛倶楽部の店内で，ＪとＰに，下の不良外国人をどうにかしろ，１０００万円くらいで殺してくれるのかなどと言ったが，Ｇのことを指して，殺したい奴がいると言ったことはない。中傷ビラ配布行為の途中，Ｏに対して，本件中傷ビラを作るのに２００万円くらいかかった，ＨがＧを強姦してくれなどと言って２０００万円を置いていったが，今回で終わりだという発言をしたものの，それ以上に，ビラを撒いたら５００万円，拉致強姦などすれば１０００万円から２０００万円，殺してくれたら１億円などという発言はしていない。中傷文書送付行為については，後日にＨから電話で聞いて知り，実行したＩを怒った。同年７月２７日，花水樹の店内で，被告Ｂが，Ｈに頼まれて，原告ら宅の犬を殺しに行ったが，犬に吠えられて帰ってきたと言っていたので，被告Ａは被告Ｂに対し，Ｈと関わるなと注意した。同年９月上旬に，被告ＡがＬに対し，渡してあるビデオカメラ等を返すように言ったところ，同年１０月５日にＬからビデオカメラ等が戻されたので，この時点でＧに対する強姦の計画は終わったものと考えていた。被告Ａが，１０月１６日に喫茶店ａで，Ｉと被告Ｂに，Ｇの拉致監禁や強姦などを依頼したことはない。その日，被告Ａは，午前中長女の授業参観に行き，午前１１時ころから，ＩとＫに手伝ってもらいながら，自宅の小屋のニス塗りや庭の植木の手入れなどをして，午後７時ころまでは自宅にいた。なお，この日の午後から同月１８日の夜まで，０９０－〔以下省略〕番の携帯電話を，Ｉに預けていた。同月１７日，Ｈから電話があり，被告Ｂの子供の運動会のためにビデオカメラを貸してやってくれと言われた。被告Ａは，同月１８日に，Ｉ，被告Ｂ，ＫらがＧの拉致や強姦に行ったことは知らなかったし，同日，被告Ｂからその失敗を聞かされて怒った事実もない。同日夜，被告Ａは，Ｋとともに居酒屋や西川口のキャバクラに行ったが，その際，Ｋは強姦に行ったなどとは言わなかった（同月１８日夜の行動については，刑事第一審で平成１４年３月１２日に提出された陳述書（甲第３０号証）記載のもの，なお，平成１５年７月８日の刑事第一審被告人質問における供述（乙Ａ第１６号証）では，同日午後７時ころから，埼玉県川口市西川口所在の「ｂ」という飲食店のホステスであるＶとともに横浜までドライブをし，午後１１時ころまで横浜にいたが，そのドライブの途中に，Ｈから電話があり，横浜のホテルに泊まっていると聞いたとされている。）。平成１１年１０月２４日は，ＩとＫが被告Ａの自宅に小屋のニス塗りなどの手伝いに来ていたが，Ｉから，翌日に桶川の下見に行くという話は聞かなかった。同月２５日は，昼ころにＪから電話があり，午後から半休を取らせてもらいますと言ったので，被告Ａが，どうぞと答えたが，Ｉからの電話はなかった。同月２６日，被告Ａは，正午ころから，Ｋとともにパチンコをしていたが，Ｋは，同日のＪや被告Ｂの行動を知らないと言っていた。午後１時ころ，パチンコをしている最中に，Ｉの携帯電話（電話番号の末尾が１１９のもの。）から被告Ａの携帯電話にものすごい回数の電話がかかり，初めは留守番電話機能になったが，そのうち留守番電話機能の件数を超えて，着信を示すバイブレーションが止まらない状態になってしまったので，何かあったのかと思い，電話を取ったところ，Ｉが，大変なことになった，ＪがＧを刺したと言った。被告Ａが，川口駅付近の公衆電話で，Ｈに電話したところ，Ｈは，俺は強姦しか頼んでない，Ｊのやつ俺の店を潰しやがって，弁護士費用を渡して自首させてくれなどと言っていた。被告ＡはＫの運転する自動車で自宅に戻り，現金を携えて赤羽に行った。赤羽のカラオケボックスで，被告ＡがＪに対し，どうしてそんなことをやったんだと怒ると，Ｊは，申し訳ありません，これくらいやらないとＨが納得しないと思ったと答えた。被告Ａは，Ｊに自首するよう勧め，現金を渡すとともに，Ｈから教えられた弁護士の電話番号をＪに伝えた。この時，Ｊは，使用したナイフは片刃のもので，使用後に植え込みに隠してきたと言っていた（ナイフの隠匿に関しては，平成１４年３月１２日の刑事第一審被告人質問における供述（乙Ａ第１２号証）によるもの，但し，平成１５年７月８日の刑事第一審被告人質問における供述（乙Ａ第１６号証）では，Ｊは，偽装工作として，使用していない両刃のナイフを隠し，使用した片刃のナイフは帰路の途中で団地のゴミ置き場に捨てたと言っていたとされている。）。Ｉは，ＪにはＨに報告するために沖縄に行ってもらいますと言っていたので，被告Ａは，検問があるから無理だよなどと答えた。この日，被告Ａは，西川口でＩに８００万円を渡した。
ｃ刑事事件控訴審における供述（甲第８０号証）


中傷文書送付行為による名誉毀損の事実も認める。本件死亡事件についても傷害致死の限度で責任を認める。Ｇが死亡した事件は専らＨの意思と指示でなされたものであるが，被告Ａは，Ｈの手足として，Ｉ，Ｊ，被告Ｂ及びＫと，Ｇを強姦することや輪姦することを共謀していた。ただし，Ｇを刺すとか切るとかの話には関与してない。平成１１年６月３０日，喫茶店ｃに，Ｈ，被告Ａ，Ｉ，Ｎが集まった際，ＨがＮに対し，Ｇの父親を懲らしめたい，ぶっ飛ばしてやりたい，Ｇの髪が二度と生えないよう，顔が二目とみれないようにしたい，Ｇを強姦してそのビデオを撮って欲しいと言っており，その場で謀議した計画がＹ計画と名付けられた。同年７月１日，被告ＡとＩがＨのマンションに呼ばれた際，ＨがＩに対して，Ｇを強姦してビデオを撮影して欲しいと依頼し，そのために，探偵に調べさせたＧの情報が記載された紙片やビデオプリンターをＩに渡していた。その後しばらくして，花水樹に，ＨがＩに渡した道具が入っている段ボール箱が置かれていて，その箱の中にはバタフライナイフも入っていた。同年９月初めころ，被告ＡはＪに対し，Ｇの強姦とビデオ撮影をよろしくと依頼した。被告Ａが，同年１０月１６日に，Ｉや被告Ｂらに対し，Ｇの拉致監禁や強姦の依頼をしたことはないが，同月５日に，喫茶店ａで，Ｉ，Ｊ，被告Ｂらに向かって，Ｇに対し直接的な危害を加えることができないかという趣旨の相談をした。この時，強姦とビデオ撮影のことを主に話し，そのほかに拉致監禁やまわしという言葉も入っていたと思う。これは，同月２日に大阪でＨに会った際に，Ｈから指示されたので，パイプ役として，伝えたものである。同月半ばに，被告ＡはＩから，Ｇを強姦してビデオを撮る際の役割分担を聞き，あっそうと答えた。同月１６日午後4時前ころ，Ｈから被告Ａの自宅に電話があり，近日中に行くからお前も付き合えと言われた。同月１７日，Ｈから電話があり，明日行くから付き合え，ビデオカメラを貸せと言われたが，被告Ａは，協力はできないが，ビデオカメラは貸してやると答えた。同月１８日の夜，横浜にＶと行った際，そこでＨに会い，Ｈから，Ｉや被告Ｂらがこの日Ｇの拉致に失敗し，Ｈが被告Ｂを叱りつけたという話を聞いた。同月２０日ないし２２日ころに，Ｉから役割分担の報告やナイフを見たという報告はなかった。同月２２日にＨのマンションに泊まった際，Ｈが被告Ａに，Ｙ計画を実行に移すと言っていたが，刃物で刺すという話はなかった。同月２５日に，Ｊから，半休を下さいとの電話があり，被告Ａは，どうぞと答えたが，Ｉから，明日決行するという電話はなかった。同月２６日午前１１時ころに川口駅に到着し，正午ころ，Ｋと会った。Ｋは，店の売上金を被告Ａに渡すとともに，被告Ａに対して，今日Ｙ計画を実施することになった，Ｈから被告Ａを呼んでこいと言われて来た，Ｈ，Ｊ，Ｉが人混みに紛れてＧの顔か尻を切り付けるらしいと話した。この日，Ｈは東京にいた。同日午後３時ころに，被告Ａが，赤羽の駐車場でＨに会ったところ，Ｈは，Ｇに対する刺突行為をしたＪを誹謗中傷し，俺の店を潰しやがってと怒っており，今日は桶川に行っていた，預けた金をＪに渡して，自首させてくれと言った。事件後にＪが沖縄に行くことになったのは，Ｈが沖縄にいたからではない。
ｄ本件訴訟における陳述（被告Ａ本人尋問の結果）
Ｇに対する傷害致死の範囲で責任を認める。その首謀者はＨであり，被告Ａはパイプ役だった。被告ＡがＨに協力せざるを得なかったのは，Ｈから，被告Ａが風俗店の経営に関わっていることを勤務先である消防庁に告げ口すると脅されたからである。また，刑事第一審でＨのことを話さなかったのは，Ｈのことを話すと自分が共犯になってしまうと考えたからである。
平成１１年５月３日，Ｈから，Ｈの風俗店で働いている女性としてＧを紹介された。同年６月にＨが病院に入院していた時，被告Ａは，見舞いに来たＧと会った。同年７月１２日，被告Ａが花水樹の事務所に行ったところ，そこに，Ｈから届けられたスタンガンなどが入った段ボール箱が置かれていた。刑事控訴審では，その中にバタフライナイフがあったと供述したが，実際は鉄のかたまりが見えただけで，それがバタフライナイフだったかどうかは分からない。同年１０月５日，喫茶店ａに，Ｉ，Ｊ，被告Ｂらと集まり，被告ＡがＩと被告Ｂに対し，Ｈが言った強姦やビデオ撮影ができないかな，本当にＹ計画できるのかと言ったが，Ｇに直接危害を加えるという言葉は使わなかった。同月１８日の夜，横浜でＨと会った時，Ｈから，その日桶川に陣頭指揮を執りにいっていたこと，Ｌのグループが桶川駅周辺で拉致監禁等を計画し，Ｉと被告ＢらがＧの自宅周辺だったと聞いた。Ｌのグループによる拉致監禁し強姦するという計画は同月２６日まで続いていた。同月２６日，Ｉから連絡をもらった後，公衆電話でＨに電話をしたことはない。Ｈの方からＫの携帯電話に電話がかかってきて，金を持って赤羽に来るように指示されたので，赤羽の駐車場でＨに会った。Ｈは，Ｉらが実際に拉致監禁などを実行するか確かめるために，桶川に見にいったと言っていた。
(イ)しかしながら，上記(ア)の被告Ａの供述は，刑事第一審の段階では，中傷文書送付行為への関与を否認し，Ｇの殺害はもちろん，強姦等の危害を加えることについての関与も否認していたのに対し，刑事控訴審に移行すると，中傷文書送付行為への関与及びＧに対し強姦等の危害を加えることについての共謀に加わったことを認め，Ｇの死亡につき傷害致死の範囲で責任を認めた点で大きく変更されたほか，細部においても多数の変遷があることを看取することができる。


また，同供述は，全体として，上記(1)のアの各事実の認定に供したＩ，Ｊ，被告Ｂらの供述と著しく齟齬するのみならず，以下のとおり，客観的な証拠関係（乙Ａ第４６号証添付の電話による通話の記録，以下「本件通話記録」という。）と整合しない点も存在するものである。すなわち，①被告ＡがＩや被告Ｂに対しＧの拉致監禁，強姦等を依頼した平成１１年１０月１６日（上記(1)のアの(キ)）について，被告Ａの供述では，昼前からＩとＫが被告Ａの自宅に来ており，被告Ａ自身も午後７時ころまでは自宅にいたとされている（上記(ア)のｂ）が，本件通話記録によれば，同日午後４時５６分に，被告Ａがその携帯電話（０９０－〔以下省略〕番のもので，被告ＡがこのころＩに預けていたと供述する携帯電話（上記(ア)のｂ）とは異なるものである。）で，自宅に電話をかけ，２分以上通話していることが認められることからすれば，この時刻に被告Ａが自宅にいたものとは考え難い。②Ｇの拉致に失敗したことを被告Ａに報告した被告Ｂが，被告Ａから怒られた同月１８日の夜（上記(1)のアの(キ)）について，被告Ａの供述では，当日は横浜に行っており，同日夜，横浜でＨと会ったとされている（上記(ア)のｃ）が，本件通話記録によれば，Ｈは，同日午後３時ころまで神奈川県内にいたものの，午後７時ころにはすでに沖縄県内に戻っていたものと認められるから，同日の夜に被告Ａが横浜でＨと会ったものとは認められない。③被告Ａの供述では，本件刺突行為が敢行された同月２６日の午後３時ころ，Ｈが赤羽にいたとされている（上記(ア)のｃ，ｄ）が，本件通話記録によれば，同日午後１時過ぎころから午後９時過ぎころまでのＨの携帯電話の受信地及び発信地が沖縄エリアとなっていることは明らかであるから，午後３時ころにＨが赤羽にいたということはあり得ない。④さらに，被告Ａの供述では，同日，午後１時ころ，Ｉの携帯電話（電話番号の末尾が１１９のもの。）から被告Ａの携帯電話に多数回の電話があり，留守番電話機能の件数を超えてしまったとされている（上記(ア)のｂ）が，本件通話記録によれば，同日午後０時から２時までの間に，Ｉが使用していた携帯電話（０９０－〔省略〕－３１１９番）から被告Ａの携帯電話に電話があったのは，午後１時０５分の１回のみである（なお，通話先の携帯電話で留守番電話機能が働いて応答がなされれば，その時点で，その通話が記録に残るはずである。）。
イ上記(2)のアの認定に関連する供述
(ア)甲第３０，第８０号証，乙Ａ第１２，第１５，第１６号証，被告Ａ本人尋問の結果によれば，この点に関する被告Ａの供述の大要は，以下のとおりである。
ａ被告Ａは，平成１１年１０月１４日は，終日埼玉県内にいた。同日午後，浦和市（現さいたま市）南浦和所在の「ｄ」という喫茶店に行き，また，夜は飲食店ｂ（埼玉県川口市西川口所在）に赴いて深夜まで飲食店ｂにいた。
ｂ同日，Ｊとタクシーに乗ったことはない。同年９月上旬，大橋書店のパーティーに赴く際，被告Ａ，Ｊ及び被告Ｂの３人でタクシーに乗ったことがあり，この時は，タクシーの助手席に被告Ｂ，右後部座席にＪ，左後部座席に被告Ａが座った。このタクシーの中で，被告ＡはＪに対し，店の客数の連絡をよろしくお願いしますと頼んだ。(イ)しかしながら，被告Ａの上記供述は，まず，同年１０月１４日に喫茶店ｄを経て飲食店ｂに赴くまでの行動につき，同日午後，Ｗと喫茶店ｄに行き，夜８時ころ同人と飲食店ｂに行ったとする供述（平成１４年３月１２日付陳述書（甲第３０号証））から，午後５時か６時ころＷと喫茶店ｄに行き，その後，飲食店ｂのホステスであるＶをそのマンションまで迎えに行って，午後７時ころＷと別れ，Ｖと食事をした後，同人と同伴して飲食店ｂに行ったとする供述（平成１５年６月２７日刑事第一審被告人質問（乙Ａ第１５号証）），さらには，平成１１年１０月１４日は昼からＶのマンションにおり，夕方前に同人と喫茶店ｄで夕食をともにした後，同人と同伴して飲食店ｂに行ったとする供述（被告Ａ本人尋問の結果）に変わり，また，飲食店ｂを出てから後の行動につき，飲食店ｂの閉店までいて，Ｖのマンションに泊まり，始めて性交渉を持ったとする供述（平成１７年６月９日刑事控訴審被告人質問（甲第８０号証））から，夜１２時ころ飲食店ｂを出て自宅に帰ったとする供述（被告Ａ本人尋問の結果）に変わるなど，主要な点で変遷が認められ，また，平成１１年９月上旬，大橋書店のパーティーに赴く際，被告Ａ，Ｊ及び被告Ｂの３人でタクシーに乗ったという点は，被告Ｂがそのような事実の存在を否定している（甲第２９号証の３）。
ウ上記(1)のアの認定（本件死亡事件に至る経緯及びその後の事情）に関連する被告Ａの供述（上記アの(ア)）は，同(イ)のとおり，Ｊ，被告Ｂらの供述と著しく齟齬し，本件通話記録と整合しない点が存在し，かつ，中傷文書送付行為やＧに対する加害行為への関与の有無について大きく変更されたほか，細部においても多数の変遷が看取されるものであって，そこには，それが自己の記憶に基づき真摯になされた供述であることを窺わせるような形跡は片鱗もなく，専ら，自己の刑事責任を免れ，またはこれを軽減させる目的により，虚実を織り交ぜて言い逃れようとする態度に終始したものといって過言ではない。したがって，これを信用することは到底できない。
このことは，上記(2)のアの認定（タクシー車内における被告ＡのＪに対する働きかけ）に関連する被告Ａの供述（上記イの(ア)）についても同様であって，同(イ)のとおり，平成１１年１０月１４日の自己の行動に係る主要な点について変遷が認められる同供述は，これを単なる言い逃れと評されてもやむを得ないものといわざるを得ず，これを信用することもできない。


なお，乙Ａ第１２，第４６号証によれば，同日午後７時３９分に，Ｗから，被告Ａが通常使用していた携帯電話（０９０－〔以下省略〕番）に架電があり，その受信地が埼玉エリアであったこと，同日午後１０時０５分に，同携帯電話からＩの携帯電話に架電があり，その発信地が埼玉エリアであったことがそれぞれ認められる。しかしながら，南浦和ないし西川口からＪＲ線を利用して池袋に至るまでの所要時間が２０分もかからないことは当裁判所に顕著な事実であり，そうすると，たとえ，同日午後７時３９分及び午後１０時０５分に被告Ａが南浦和ないし西川口にいたとしても，同日午後８時過ぎころに池袋に到着し，１時間以上滞在した後，西川口に戻ることは十分に可能であるから，上記(2)のアの認定が覆るものではない。
(4)そこで，上記(1)，(2)の各アの事実関係に基づき，被告ＡがＪに対しＧの殺害を依頼したか否かを検討する。
ア上記(1)のアの各認定事実によれば，以下のようにいうことができる。(ア)被告Ａは，平成１１年６月１４日に原告ら宅でＧに会った後，同年７月ころから，Ｉ，Ｊ，被告Ｂらに指示して，Ｇに対する中傷行為を実行させたり，原告ら宅の飼犬を殺すことや原告らの自家用車を損壊することを計画させたりしたほか，そのころ，周囲の者に対して，殺して欲しい奴がいるとか，Ｇが邪魔だなどと漏らすようになり，その後，同年８月ころには，Ｌに対して，成功すれば金を払うと言って，Ｇを拉致監禁して強姦することなどを依頼するとともに，Ｊに対して，Ｇの指を切ることなどを相談し，さらに，同年９月末ないし１０月初めころには，Ｉや被告Ｂに対し，Ｇを強姦したり，顔に傷を付けたりすることを依頼するようになり，かつ，その依頼に基づく実行も試みられたのであるから，このような被告Ａの言動の推移に照らし，同年６月ころから１０月ころにかけて，被告ＡのＧに対する害意が確定的なものになっていくとともに，その加えようとする害悪の内容もより凶悪なものとなっていったことを認めることができる。
(イ)そして，被告Ａは，同年１０月２０日ころ，喫茶店ａで，Ｊ及び被告ＢとＧ殺害の役割分担を定めたＩから，当該役割分担や，Ｊがナイフを準備したことなどの報告を受けた上，Ｊら３人に対して，いつやるの，いつ行くのなどと実行を促していたのであるから，このころ，被告Ａが，Ｊら３人がＧの殺害を企てていることを認識していなかったとは到底考え難い。
(ウ)また，同年１０月２６日，ＪがＧを殺害した直後に，被告Ａは，上記３名を呼び寄せた上，特に怒ったりすることもなく，Ｊに対して１０００万円を与えて，沖縄へ行くよう指示したほか，同夜，実行を手助けしたＩに対して，被告Ｂと分けるよう指示して，約８００万円を与えたのであるから，被告Ａが，ＪによるＧの殺害を当然に容認していたものと推認することができる。
イ他方，Ｊは，上記のとおり，同年１０月２０日ころ，喫茶店ａで，被告Ｂ及びＩとＧの殺害を謀議し，役割分担を定めたところ，この謀議自体，Ｊが被告Ｂ及びＩに呼びかけて行われたものであり，かつ，Ｇ殺害の直接の実行行為（刺突行為）をＪが引き受けたものであって，ＪはＧに対し強固な殺意を有していた（上記５）ものであるが，ＪとＧとの間に個人的な繋がりや軋轢があったことを認めるに足りる証拠は全くないから，このようにＪがＧに対する強固な殺意を抱くに至ったのは，その日までに，第三者からＧ殺害の依頼や働きかけがあったためであると考えざるを得ない。しかるところ，上記(2)のアの認定事実によれば，被告ＡはＪに対し，同月１４日ころ，タクシーの車内で，助手席の被告Ｂにははっきりと聞こえない程度の声で，Ｊの手を握りしめながら，「舎弟からがんがん言われて困っている」，「頼めるのはあなたしかいない，他の人はこういうことを頼んでもみんなぶるってしまう，ねえ分かるよね」，「本当に頼むからやってくれ」，「一生に一度のお願い」などと言ったことが認められるのであるから，その言葉の内容やことさら秘密めかした言い方に照らして，そのように言った被告Ａにとっても，それを聞いたＪにとっても，その際の被告ＡのＪに対する頼み事が，尋常なものではなく，Ｉや被告Ｂらには実行不可能であるため，Ｊにしか頼めないような特別なものであるという認識が生じていたことは明白であり，上記のとおり，それまでに，被告Ａが，Ｊ，Ｉ，被告Ｂ，Ｌらに，Ｇに対する拉致監禁，強姦，手指切断や顔面への傷害など，それ自体でも極めて凶悪な加害行為を依頼し，その実行が試みられてもいた経緯をも踏まえれば，それ以上に凶悪な加害行為としての殺害の依頼がなされたこと，そして，Ｊはこの依頼に基づいて，Ｇ殺害を決意したことは明白であり，同日以降の被告Ａの言動もこれを裏付けるものということができる。
ウなお，上記(1)のアの(キ)のとおり，被告Ａは，同月１６日にＩと被告Ｂに対してＧの拉致監禁や強姦などを依頼した事実が認められるが，当該依頼は，拉致監禁や強姦に限定したものではなく，それらを例に挙げて，何をしてもいいとするものであったことも上記(1)のアの(キ)のとおりであるから，当該依頼の事実が，Ｊに対するＧ殺害の依頼と矛盾するものではない。


また，被告Ａが，同月２６日に，Ｉから，ＪがＧを刺したとの報告を受けた際，「本当に」と少し驚いたように答えたこと，同日，赤羽のカラオケボックスで落ち合ったＪ，被告Ｂ及びＩらに対し，「大変なことになってしまった」と言ったことは上記(1)のアの(ケ)のとおりである。しかしながら，「本当に」とか「大変なことになってしまった」等の文言は，全く予期していない事態が出来したことを意味するものとは限られないのであり，被告ＡがＪにＧの殺害を依頼していたからといって，それが必ず実行されるとは限らないのであるから，実際に殺害行為が実行されたことを知った場合に，多少の驚きと動揺を伴って，「本当に」と返答することは何ら不自然なことではなく，また，Ｇの死亡が判明したことにより，重大な刑事責任を問われる立場に陥ったことに改めて思いを致し，そのことをＪらに確認させる趣旨も含めて「大変なことになってしまった」などと言うことも十分に考えられるところである。したがって，被告Ａの上記発言や反応も，被告ＡがＧの殺害を依頼したことと矛盾することはない。このほか，甲第３３，第３７号証，乙Ａ第８，第１２号証によれば，被告Ａは，同年７月ころ，Ｌに依頼して，Ｈ宛てに電話をさせ，原告らの自家用車を損傷したなどと虚偽の報告をさせたり，同じころ，自らＨに対し，Ｇの顔に傷を付けたなどという虚偽の報告をしたことが認められ，また，同年８月ころ，Ｉに依頼して，上尾警察署の警察官を名乗らせて，Ｈの母親である被告Ｄ宛てに電話をさせたりしたことも窺われるところ，被告Ａは，そのような方法によって，Ｇに対する加害行為を企図しているＨを抑止しようとしていたのではないかと考えられなくもない。しかしながら，被告Ａのかかる行動は，Ｇへの加害行為についてのＨからの執拗な要求に対する一時しのぎとして，虚偽の報告でＨを納得させようとしたものとも考えられる上，その時期が同年７月ないし８月ころであることからすれば，仮にそのころ被告ＡがＨの行動を抑止しようと試みていた事実があったとしても，同年１０月に至ってなお被告ＡがＨの行動を抑止しようとしていたとは言い切れず，むしろ，Ｈが，これらの報告が虚偽であることを知った場合には（なお，乙Ａ第４６号証によれば，Ｈが同月２０日に，Ｇが在籍する大学に電話をかけていることが認められるところ，そうであれば，Ｈが被告Ａの報告を鵜呑みにしないで，自らＧの安否等を確認していたことも窺われる。），Ｈが被告Ａに対し，さらに強硬にＧへの加害等を要求したことも十分に考えられるから，上記のように，被告Ａが同年７，８月にＨに対して虚偽の報告等をした事実があったとしても，それが，同年１０月に至って，被告ＡがＧの殺害をＪに依頼した事実と何ら矛盾することはない。
(5)上記(4)のとおり，被告Ａが，平成１１年１０月１４日ころ，タクシーの車内で，Ｊに対しＧの殺害を依頼したことが認められる。そして，Ｊは，被告Ａの上記依頼によってＧの殺害を決意し，被告ＢやＩと共謀してこれを実行したのであるから，被告Ａは，同人らと共謀してＧを殺害したものというべきであり，Ｇの死亡につき，被告Ｂと連帯して損害賠償義務を負うことは明らかである。
７争点６（ＨがＧの死亡につき不法行為責任を負うか否か）について(1)Ｊが，被告Ａの依頼に基づいて，Ｇを殺害したことは上記６のとおりである。
しかるところ，原告らは，ＪによるＧの殺害は，被告ＡがそのＨの指示を受けて，Ｊに実行させたものであって，Ｈは，Ｇの殺害について不法行為責任を負うと主張するのに対し，被告Ｃらは，Ｈが，Ｇを拉致監禁して強姦し，その強姦場面をビデオ撮影することを指示したことは認めつつ，ＨがＧの殺害を指示したことはなく，ＪによるＧの殺害はＨの意思に基づくものではないと主張するので，被告ＡのＪに対する依頼が，Ｈの指示に基づくものであったか否かを検討する。
(2)Ｇの殺害についてのＨの指示の有無について
アＨの関与を推認させる事情について
(ア)Ｈからの指示についての被告Ａの発言
被告Ａが，平成１１年７月から１０月にかけて，その周囲の者らに対し，ＨがＧに対する嫌がらせ行為の結果が出ないことに納得していない，毎日のように電話をかけてきて困っている，Ｈから文句を言われて疲れたなどと漏らしており，同年１０月１６日に，Ｉと被告Ｂに対して，強姦などを強く依頼した際にも，Ｈがうるさいんだと述べていたことは，上記６の(1)のアの(キ)のとおりであり，また，被告Ａが，同月１４日に，タクシーの車内で，Ｊに対し，Ｇの殺害を依頼した際にも，Ｈからがんがん言われて困っていると述べたことは，同(2)のアの(イ)のとおりであるから，被告Ａは，Ｉ，Ｊ及び被告Ｂらに対して，中傷行為，強姦等及び殺害を依頼するに当たって，それらがいずれもＨの指示であることを表明していたことが認められる。
(イ)本件名誉毀損行為についてのＨの関与
Ｈが，本件名誉毀損行為を，被告Ａを通じて，Ｉらに実行させたことは上記４のとおりである。
(ウ)Ｇ等に対する加害行為についてのＨへの報告
被告Ａが，原告ら及びＧに対する加害行為を実行した旨の虚偽の報告をＨにしていたことは，上記６の(4)のウのとおりである。また，被告Ａは，Ｉらに依頼して，原告らの飼犬を殺したり，原告らの自家用車を損傷しようとしたときに，その様子をビデオ撮影しようとしたこと，また，Ｉ，Ｌ，被告ＢらにＧの強姦や傷害を依頼したときに，併せてその様子をビデオ撮影するよう指示したことは，上記６の(1)のアの(オ)ないし(キ)のとおりであるところ，これらのビデオ撮影は，その首尾をＨに対し報告するためのものであると推認される。
(エ)Ｈの動機
Ｈが，平成１１年１月ころにＧに出会い，交際を始めたものの，同年３月ころからは，交際を止めようとするＧを脅迫して，交際の継続を強要するようになり，結局，同年６月１４日に，Ｇとの交際を終えるに至ったことは上記２の(1)のとおりである。


このような，ＧとＨの交際の経緯に鑑みれば，Ｇとの交際を絶たれたＨが，その後，Ｇに逆恨みし，ついにはＧを殺害することを企図するようになったとしても不自然ではない。無論，意思に反して交際を終えた者が，元の交際相手に対して憎しみを抱くことはあっても，それが現実の殺害行為にまで至ることは希有なことではあるが，ことＨに関する限り，上記(イ)のとおり，現に，Ｇとその家族に対する執拗な中傷行為や嫌がらせ行為（本件名誉毀損行為）を実行したほか，Ｇを拉致監禁して強姦し，その強姦場面をビデオ撮影することを指示したことは被告Ｃらの自認するところであるから，かかる経過の末に，ＨのＧに対する害意が殺意にまで発展したとしても，何ら異とされるものではない。他方，被告ＡとＧとの間に，Ｈとの関係を離れて個人的な繋がりや軋轢があったことを認めるに足りる証拠は全くなく，本件名誉毀損行為もＨの指示を受けて，Ｉらに実行させていたのである（上記(イ)）から，被告Ａが，Ｈの指示の範囲を超えて，Ｇに対する殺意を抱くことは想定し難い。
(オ)本件死亡事件前の多数回の通話の存在
被告ＡからＧの殺害を依頼されたＪが，平成１１年１０月２０日ころ，Ｉと被告ＢとともにＧの殺害を共謀し，同日ころから同月２５日の間に，Ｇ殺害の計画を具体化していくとともに，Ｉがそれを頻繁に被告Ａに報告していたことは，上記６の(1)のアの(ク)のとおりであるところ，乙Ａ第４６号証によれば，上記２０日から２５日までの間に，Ｈの携帯電話と被告Ａの携帯電話との間で，同月２０日に１回，同月２２日に２回，同月２３日に３回，同月２４日に５回，同月２５日に７回の通話がなされたことが認められる。このように被告ＡとＨとの間で頻回の通話がなされ，かつ，それが同月２６日の殺害実行日に近づくにつれて増加していっていることに照らせば，被告ＡからＨに対し，ＪらによるＧ殺害の計画の存在，及びその進捗状況が詳しく報告されていたことが推認される。
(カ)本件死亡事件後のＨの態度
本件死亡事件後，被告Ａが，Ｇ殺害を実行したＪ及びそれに協力したＩと被告Ｂに，Ｈから預かっていた２０００万円のうちの残額である約１８００万円の現金を渡したことは上記６の(1)のアの(ケ)のとおりであるところ，この現金はそもそもＨのものであるから，被告Ａが上記のような多額の金員の処分を行うについては，当然，Ｈの指示があったものと推認される。
また，本件死亡事件直後に，被告Ａ，Ｊ，Ｉの間で，ＪがＨのいる沖縄へ行くことが話し合われ，航空便の予約がなされたが，Ｈが沖縄を出ることになりそうだからという理由で，それが取りやめになったことも，上記６の(1)のアの(ケ)のとおりであるところ，この事実によれば，Ｇの殺害がＨと密接に関係するものであることが推認される。イ上記アの(ア)ないし(カ)のとおり，被告Ａは，Ｉらに対し，Ｇ等への中傷行為や嫌がらせ行為（本件名誉毀損行為）の実行を指示し，強姦を依頼し，あるいは殺害を依頼するに当たっては，それらがＨの指図に基づくものであることを表明していたところ，現に本件名誉毀損行為はＨの指示で実行され，また，Ｈは強姦も指示していたのであるから，Ｇの殺害についても，同様に，Ｈの指示があったものと考えるのが合理的であること，被告Ａと異なり，ＨにはＧの殺害を意図してもおかしくない十分な動機があったこと，本件死亡事件前のＨと被告Ａの通話状況に照らし，Ｈと被告ＡがＧの殺害について話し合っていたと推認されること，本件死亡事件後のＨの態度からは，Ｈが，ＪによるＧの殺害の結果を容認し，Ｊらに対しその報酬を与えたものと考えられることに照らせば，被告ＡによるＪに対するＧ殺害の依頼は，そもそもＨの指示に基づいてなされたものであると推認される。
ウこれに対し，被告Ａ本人尋問の結果中には，本件死亡事件後に，Ｈが，Ｇのことを今でも好きだから，好きな女を殺せと指示できるわけがないと言っていたとの供述部分があるが，被告Ａの本件死亡事件に関する一連の供述が信用し得ないことは上記６の(3)のとおりである上，仮に，Ｈが被告Ａに対し上記の発言をした事実があったとしても，上記のとおり，ＨがＧの強姦を指示していたことに照らせば，かかるＨの発言が同人の真意であるとは到底認め難い。
また，甲第３３号証によれば，平成１２年１月２４日ころ，Ｈが，自分に対する疑いは全くの冤罪であるとか，Ｇや原告らの話は狂言であるなどと記載したメモを遺して，死亡したことが認められるが，上記メモの記載内容が事実に反するものであることは明らかであって，上記メモの内容は信用することができない。
(2)上記(1)の認定説示によれば，Ｈは，その指示によって，被告Ａを通じ，ＪにＧを殺害させたものということができる。
したがって，Ｈは，不法行為に基づき，被告Ａ及び被告Ｂと連帯して，Ｇの死亡に係る損害を賠償すべき責任がある。
８争点７（Ｇ及び原告らの損害）について
(1)Ｈの脅迫，強要行為
ＨがＧに対して行った一連の脅迫や強要の態様，その言動の内容，それによってＧが受けたであろう恐怖と屈辱の程度を斟酌すれば，このＧの精神的苦痛を慰謝するために必要な慰謝料は３００万円が相当というべきである（Ｈの単独債務）。
(2)本件名誉毀損行為
本件中傷ビラ，本件中傷カード及び本件中傷文書の記載内容並びにそれらの文書等が配布された枚数，その配布の態様等を考慮し，それらの中傷行為によって侵害され，傷つけられたＧ及び原告Ｅの社会的評価と名誉感情の程度を斟酌すれば，本件名誉毀損行為に関する慰謝料の額は，Ｇについて３００万円，原告Ｅについて１５０万円をもって相当とする（それぞれＨ，被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）。
(3)Ｇの殺害
アＧの慰謝料


Ｇは，複数人による執拗かつ悪辣な嫌がらせ行為によって長期間にわたって被害を受け続けた挙句，理不尽かつ残虐な犯行によって突然にその生を絶たれたものであるところ，かかる凶行により２１歳という若さで生命を奪われ，その後のあらゆる希望と可能性を失ったＧの無念さは，筆舌に尽くし難いというべきであり，これまでに認定説示したＧの殺害に至る経緯，加害者らの共謀の態様，殺害行為の態様をも総合して斟酌すれば，同人の精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の額は２５００万円が相当であると解される（Ｈ，被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）。
イＧの逸失利益
Ｇは，平成１１年１０月２６日当時，２１歳の大学２年生であった（上記第２の１の(1)のア）から，平成１４年３月に大学を卒業して，その後就労することが期待できたと認められる。
そうすると，Ｇの逸失利益は，平成９年賃金センサスによる産業計・企業規模計・大卒・全年齢平均の女子労働者の平均年収額４４８万６７００円を基礎として，稼働期間を２３歳時から６７歳時まで（２年後から４６年後まで）の４４年間，生活費控除率を３０パーセントとし，ライプニッツ方式により年５分の中間利息を控除して（ライプニッツ係数は，４６年間の係数17.8800から２年間の係数1.8594を控除した16.0206）算定するのが相当であり，その額は５０３１万５７３８円となる（Ｈ，被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）。
ウ原告ら固有の慰謝料
Ｇとともに執拗で陰湿な攻撃を受け続けた末，我が子を奪われた原告らの悲嘆と苦痛も察して余りあるものであるところ，かかる原告らの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の額は，上記アと同様の事実関係及びＧ本人の慰謝料額をも斟酌し，それぞれ８００万円をもって相当とする（それぞれＨ，被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）。
エＧの葬儀費用
甲第８４（枝番を含む。），第８５号証によれば，原告らが，Ｇの葬儀に関連して１２０万円を超える費用を支出したことが認められるところ，Ｇの死亡と相当な因果関係を有するものとして，原告らそれぞれにつき６０万円（合計１２０万円）の損害を認める（それぞれＨ，被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）。
(4)相続関係
上記第２の１の(1)の各事実及び弁論の全趣旨によれば，Ｇの死亡により，その両親である原告らが，Ｇの損害賠償請求権（上記(1)，(2)，(3)のア，イ，Ｈに対し８１３１万５７３８円，被告Ａ及び被告Ｂに対し７８３１万５７３８円）を各２分の１（Ｈに対し各４０６５万７８６９円，被告Ａ及び被告Ｂに対し各３９１５万７８６９円，但し，Ｈに対する額のうち３９１５万７８６９円と被告Ａ及び被告Ｂに対する額の全部は，Ｈ，被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）ずつ相続し，その結果，原告ら固有の損害賠償請求権（原告Ｅにつき上記(2)，(3)のウ，エ，原告Ｆにつき(3)のウ，エ）と併せ，原告Ｅの損害賠償請求権は，Ｈに対し５０７５万７８６９円，被告Ａ及び被告Ｂに対し４９２５万７８６９円となり（Ｈに対する額のうち４９２５万７８６９円と被告Ａ及び被告Ｂに対する額の全部は，Ｈ，被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務），原告Ｆの損害賠償請求権は，Ｈに対し４９２５万７８６９円，被告Ａ及び被告Ｂに対し４７７５万７８６９円となった（Ｈに対する額のうち４７７５万７８６９円と被告Ａ及び被告Ｂに対する額の全部は，Ｈ，被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）こと，Ｈの死亡により，その両親である被告Ｃ及び被告Ｄが，上記Ｈの原告らに対する損害賠償債務を各２分の１ずつ（原告Ｅに対し２５３７万８９３４円，原告Ｆに対し２４６２万８９３４円，但し，原告Ｅに対する額のうち２４６２万８９３４円と，原告Ｆに対する額のうち２３８７万８９３４円は，被告Ｃ又は被告Ｄと被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）相続したことが認められる。
(5)弁護士費用
上記(1)ないし(4)に基づく原告らの被告らに対する損害賠償請求権の額などを考慮して，原告Ｅ及び原告Ｆの弁護士費用として，Ｈの不法行為と因果関係を有する額としてそれぞれ２９０万円，被告Ａ及び被告Ｂの不法行為と因果関係を有する額としてそれぞれ２７５万円（相続により被告Ｃ及び被告Ｄに対する額はそれぞれ１４５万円ずつ，但し，このうち１３７万５０００円ずつは被告Ｃ又は被告Ｄと被告Ａ及び被告Ｂの不真正連帯債務）を認める。
(6)遅延損害金
遅延損害金は，原告らの請求に係る限度に従い，弁護士費用を除く額につき，それぞれ訴状送達の日の翌日（不法行為後の日，被告Ａ及び被告Ｂにつき平成１２年１１月５日，被告Ｃ及び被告Ｄにつき同月３日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合によって認める。
９以上によれば，原告らの請求は，主文第１ないし第４項掲記の限度で理由があり，その余は理由がない。
よって，訴訟費用の負担について民事訴訟法６４条本文，６５条１項本文，６１条を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官石原   直樹
裁判官   近藤昌昭
裁判官   足立拓人


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、検察官上田廣一作成の控訴趣意書並びに弁護人真木幸夫作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に、それぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用する。
第一　検察官の控訴趣意について
一　論旨
論旨は、要するに、原判決は、「被告人は、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥらと共謀の上、営利の目的で、みだりに、外国籍の船舶と洋上取引をする方法により覚せい剤を本邦に輸入しようと企て、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥが、平成一〇年八月一〇日午後一一時ころ、漁船Ｆに乗船して、鹿児島県枕崎市の枕崎漁港を出港し、同月一二日午後四時三〇分ころ、北緯三〇度、東経一二五度三〇分の東シナ海公海上において、朝鮮民主主義人民共和国籍の船舶第一二松神丸と接舷し、同船乗組員から覚せい剤の結晶約二〇キログラム一五袋（合計約三〇〇キログラム）を受領して右Ｆに積載した上、同船を本邦に向けて航行させ、同月一三日午後一一時ころ、北緯三一度、東経一二九度一二分の鹿児島県宇治群島南西方約一四海里にあたる本邦領海内に到達させて同覚せい剤を本邦内に搬入し、もって、覚せい剤を本邦に輸入した」との覚せい剤の営利目的輸入（覚せい剤取締法四一条二項、一項）の公訴事実について、おおむね右公訴事実と同旨の事実関係を認定しながら、覚せい剤を陸揚げしていない本件の場合、覚せい剤輸入罪はいまだ既遂に達していないと判示し、覚せい剤の営利目的輸入の予備罪（覚せい剤取締法四一条の六、四一条二項、一項）の成立を認めるにとどめている（原判示第一事実）が、本件については、覚せい剤の営利目的輸入罪が既遂に達していると解すべきであるから、原判決には覚せい剤輸入罪の既遂時期の判断に関し、法令の解釈、適用の誤りがあり、この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
二　論旨に対する判断
１　本件事案の概要
（一）　関係証拠によると、本件は、暴力団組長である被告人が、営利の目的で、覚せい剤を本邦に輸入しようと企て、配下組員やその他の暴力団関係者等と共謀の上で敢行した事案であって、その事実関係の概要は、以下のとおりであったと認められる。
（１）　被告人は、外国籍の船舶と洋上で取引して覚せい剤を入手した上、これを本邦に輸入することを企て、知人の前記Ａに対し、適当な漁船を探すように依頼して、三重県尾鷲市で前記Ｆを購入し、Ａを通じるなどして、同市に在住する前記Ｃ、Ｄ及びＥを本件の計画に誘い入れて、同船に乗り込ませる段取りを整え、また自ら海外に渡航したり、あるいはＣら他の共犯者らを渡航させるなどして、海外の取引先と打合せを行い、さらに、この間、Ｆの購入資金、同船の装備やその他の各種準備に必要な費用、関係者らに対する報酬の内金等として、相当額の金員を支出するなど、種々の準備をこらした上、東シナ海の公海上で朝鮮民主主義人民共和国籍の船舶から覚せい剤を受領し、これをＦに積載して搬送し、尾鷲港で陸揚げして陸送担当者に引き継がせるという計画を立てた。そして、平成一〇年八月二日ころ、前記Ｃ、Ｄ、Ｅのほか、被告人の配下組員の前記Ｂ及びＨは、被告人の指示に従い、Ｆに乗船して尾鷲港を出港し、被告人に指示された東シナ海上の取引予定場所に赴いたが、相手船舶が現れず、また、Ｆのエンジンが不調だったこともあって、同月七日、取りあえずエンジンの修理等のため鹿児島県枕崎市の枕崎漁港に入港した。被告人は、この連絡を受けて、同月一〇日、自ら枕崎市に赴き、Ｃに会ったり、海外の相手方と電話で連絡を取るなどして、洋上取引の日時場所を変更し、同月一二日午後五時ころに北緯三〇度、東経一二五度三〇分の東シナ海の公海上で覚せい剤の授受を行う旨改めて取り決めて、その旨をＣに指示した。（２）　そこで、Ｃ、Ｄ、Ｅ及びＢは、同月一〇日午後一一時ころ、Ｆに乗船して枕崎漁港を出港し（なお、Ｈは、被告人の指示により、枕崎で下船した。）、同月一二日午後四時三〇分ころ、被告人に指示された北緯三〇度、東経一二五度三〇分の東シナ海公海上の取引場所に至ったところ、前記第一二松神丸が現れたので、同船と接舷した上、同船の乗組員から本件の合計二九〇キログラム余の覚せい剤（量について公訴事実と原判示事実との間に若干の相違があることは後述のとおり）が入ったポリ袋一五袋を受領してＦに積載した。そして、Ｃらは、覚せい剤を受領すると、直ちに本邦に向けＦを航行させ、翌一三日午後一一時ころ、北緯三一度、東経一二九度一二分の鹿児島県宇治群島南西方約一四海里の海上に至ったところで本邦領海内に到達した。
（３）　Ｃは、あらかじめ被告人から覚せい剤を尾鷲港に運んで陸揚げするよう指示されていたが、覚せい剤を積載して航行している間、海上保安庁の船舶等に監視されているように感じ、検挙されるのをおそれて、Ａを通じて被告人に対し、陸揚げ場所を変更するように要請したり、陸送の担当者らと携帯電話で連絡を取り合うなどして、陸揚げ場所を変更する打合せをした。こうして、結局、陸揚げ場所を変更することになり、Ｃらは、同月一四日午後九時三〇分ころ、高知県土佐清水市の土佐清水港（不開港）にＦを入港させ、同港内の清水漁業協同組合購買センター東側岸壁にＦを接岸させた。そして、Ｂ、Ｃ及びＥが上陸するなどして、覚せい剤を陸揚げする機会をうかがったが、私服の警察官と思われる者らが警戒に当たっているように感じられたので、結局同港で覚せい剤を陸揚げすることを断念した。


（４）　こうして、Ｃらは、同日午後一〇時五〇分ころ、覚せい剤を積載したまま土佐清水港を出港したが、海上保安庁の巡視船が追尾してきたので、このまま覚せい剤を船内に積載しているのは危険だと考え、Ａを通じて被告人の指示を仰いだ。被告人は、Ａから電話でその様子を聞き、結局、後日の回収を期し、覚せい剤に重しをつけ海に沈めて隠匿するようにと指示し、Ａがその指示をＢに伝えた。そこで、Ｃらは、この指示に従い（ただし、Ｃらは、被告人の指示とはやや異なり、後記のとおり覚せい剤に発泡スチロールのフロートを結びつけて、海中に沈めることにした。）、翌一五日午前三時過ぎころ、高知県高岡郡ａ町ｂ沖合海上を航行中のＦの船上から、発泡スチロールのフロートを結びつけた覚せい剤在中のポリ袋一五袋を海中に投げ入れた。
（５）　被告人は、その後、Ａらに指示して、前記ｂ沖海上付近で数日間にわたり本件覚せい剤の探索を実施させたが、発見に至らないうちに、本件覚せい剤の一部が警察に発見された旨報道されたため、それ以上の探索を打ち切るに至った。
（二）　被告人は、以上の一連の事犯について、三回にわたって公訴を提起された。
（１）すなわち、被告人は、まず、平成一〇年九月二五日、本件に係る覚せい剤の営利目的所持の罪（覚せい剤取締法四一条の二第二項、一項）により公訴を提起された。
その起訴状に記載された公訴事実は、「被告人は、Ｂ、Ｃらと共謀の上、営利の目的で、みだりに、平成一〇年八月一五日ころ、高知県高岡郡ａ町ｂ沖付近海上を航行中の漁船Ｆにおいて、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩の結晶約三〇〇キログラムを同船に積載してこれを所持した」というものである。
（２）　次に、被告人は、平成一〇年一二月二四日、覚せい剤の営利目的輸入の罪（覚せい剤取締法四一条二項、一項）により公訴を提起された。その起訴状に記載された公訴事実は、「被告人は、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥらと共謀の上、営利の目的で、みだりに、外国籍の船舶と洋上取引をする方法により覚せい剤を本邦に輸入しようと企て、右Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥが、平成一〇年八月一〇日午後一一時ころ、漁船Ｆに乗船して、鹿児島県枕崎市ｃ字ｄｅ番地ｆ所在の枕崎漁港を出港し、同月一二日午後四時三〇分ころ、北緯三〇度、東経一二五度三〇分の東シナ海公海上において、朝鮮民主主義人民共和国籍の船舶第一二松神丸と接舷し、同船乗組員から覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩の結晶約二〇キログラム一五袋（合計約三〇〇キログラム）を受領して右漁船Ｆに積載した上、同船を本邦に向けて航行させ、同月一三日午後一一時ころ、北緯三一度、東経一二九度一二分の鹿児島県宇治群島南西方約一四海里にあたる本邦領海内に到達させて同覚せい剤を本邦内に搬入し、もって、覚せい剤を本邦に輸入した」というものである。
（３）　さらに、被告人は、平成一一年三月一六日、輸入禁制品の輸入未遂の罪（関税法（平成一二年法律第二六号による改正前のもの。以下同じ）一〇九条二項後段、一項、関税定率法二一条一項一号）により公訴を提起された。その起訴状に記載された公訴事実は、「被告人は、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥらと共謀の上、先に東シナ海公海上において朝鮮民主主義人民共和国籍の船舶と洋上取引をして入手した関税定率法上の輸入禁制品である覚せい剤約三〇〇キログラムを保税地域を経由しないで本邦に引き取ろうと企て、これを漁船Ｆに積載して、平成一〇年八月一三日午後一一時ころ、鹿児島県宇治群島南西方約一四海里にあたる本邦領海内に搬入して本邦に到着させ、同県佐多岬、宮崎県沖を経由し、同月一四日午後九時五〇分ころ、不開港である高知県土佐清水港に運び入れた上、そのころ、同漁船を同県土佐清水市ｇ町ｈ番ｉ号所在の同港内清水漁業協同組合購売センター東側岸壁に接岸し、右Ｂ、Ｃ及びＥが上陸して、右覚せい剤を陸揚げしようとしたが、同岸壁付近で私服の警察官らが警戒に当たっていたため、その目的を遂げなかった」というものである。
２　原判決の要旨
原判決は、前記１（二）の（１）及び（３）については、被告人らが取り扱った覚せい剤の量を、各公訴事実とやや異なり、二九〇・四八四五三キログラムと認定したほかは、各公訴事実とおおむね同旨の犯罪事実を認定し、それぞれ原判示第三、第二の各事実として摘示している（原判決のこの認定は関係証拠に照らして十分首肯することができる。）。
しかし、原判決は、前記１（二）（２）の覚せい剤の営利目的輸入の公訴事実については、公訴事実とおおむね同旨の事実関係を認定したものの、覚せい剤の営利目的輸入の既遂罪の成立をいう原審検察官の主張を退け、右の事実については、覚せい剤の営利目的輸入の予備罪（覚せい剤取締法四一条の六、四一条二項、一項）が成立するにとどまると判断している。


すなわち、原審検察官が、本件の事実関係の下では、Ｃらが公海上で外国船舶から受領した覚せい剤をＦに積載して領海内に持ち込んだ時点で覚せい剤の輸入罪は既遂に達すると主張したのに対し、原判決は、「覚せい剤の本邦への輸入とは、外国からきた覚せい剤を本邦領土内に陸揚げするなどして搬入することをいうと解するのが相当であり、船舶による輸入の場合、輸入の形態、輸送手段の種類、薬物に対する物理的支配の有無、輸送手段に対する支配力の有無等を問わず、一義的に本邦領土内への陸揚げによって輸入罪は既遂に達すると解するのが明解であるとともに、妥当な解釈である」として、前記１（二）（２）の公訴事実記載の事実関係の下では、覚せい剤の輸入罪はいまだ既遂に達してはいないと判断している。なお、原判決は、覚せい剤輸入罪の既遂時期を右のように解することが後記最高裁昭和五八年九月二九日第一小法廷判決・刑集三七巻七号一一一〇頁の趣旨にも合致するという趣旨の説示をもしている。そして、原判決は、輸入の意義をこのように解する以上、その実行の着手時期については、覚せい剤を船舶内から本邦領土内へ陸揚げする行為を開始した時又はそれに密着する行為を行って陸揚げの現実的危険性のある状態が生じた時に、覚せい剤輸入罪の実行の着手が認められると解すべきであるとし、前記１（二）（２）の公訴事実記載の事実関係の下では、覚せい剤輸入の実行の着手はいまだ認められないから、右の事実については、覚せい剤輸入の予備罪が成立するにとどまると判断している。
なお、原審の審理において、裁判長は、数度にわたり、検察官に対し、覚せい剤輸入罪の既遂時期等に関する検察官の主張について釈明を求めるとともに、Ｃらが土佐清水港で覚せい剤を陸揚げしようとした行為を対象とした覚せい剤の営利目的輸入未遂の訴因を予備的に追加するように勧告しているが、これは、覚せい剤輸入の意義やその既遂罪ないし未遂罪の各成立時期に関する前記のような原裁判所の立場を前提とした上で、検察官が、覚せい剤輸入の関係についても、予備的訴因の形であるにせよ、前記１（二）（３）の関税法違反の訴因と同様、Ｃらが土佐清水港で覚せい剤を陸揚げしようとしたがこれを遂げなかったという事実関係を内容とする訴因を提示すれば、それに基づいて覚せい剤の営利目的輸入の未遂罪（覚せい剤取締法四一条三項、二項、一項）の成立を問題にすることが可能であるとの見解に基づいているものと推測することができる。しかし、原審検察官は、あくまで現在の訴因の範囲内で認定できる犯罪の処罰を求め、右勧告には応じないとの態度を変えなかった。原判決は、その判文中で、この点について、「検察官が裁判所の勧告を拒絶してあくまで現訴因を維持し、現訴因で提示されている事実の範囲内でしか処罰を求めないとする以上、検察官の設定する訴因の範囲内で審判する裁判所としては、輸入未遂罪を認定することはできず、訴因として構成された事実の範囲内では、輸入予備罪しか成立しないと解される。」との説明を付加している。そこで、原判決は、原判示第一の事実として、「被告人は、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅらと共謀の上、営利の目的で、みだりに、外国船籍の船舶と洋上取引して入手した覚せい剤を本邦に輸入しようと企て、右Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥが、平成一〇年八月一二日午後四時三〇分ころ、北緯三〇度、東経一二五度三〇分の東シナ海公海上において、外国船籍の船舶Ｇの乗組員から覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩酸塩の結晶合計二九〇・四八四五三キログラムを受領して漁船Ｆに積載し、同船を本邦に向けて航行させた上、同月一三日午後一一時ころ、北緯三一度、東経一二九度一二分の鹿児島県宇治群島南西方約一四海里にあたる本邦領海内に到達させて同覚せい剤を本邦領海内に搬入し、もって、覚せい剤を本邦に輸入する予備をした。」との犯罪事実を摘示し、前記１（二）（２）の公訴事実の関係では、覚せい剤の営利目的輸入の予備罪の成立を認めるにとどめている。３　覚せい剤輸入罪の既遂時期に関する前記最高裁昭和五八年九月二九日判決
の説示内容
ところで、覚せい剤輸入罪の既遂時期については、原判決指摘の最高裁昭和五八年九月二九日判決が、保税地域、税関空港等、外国貨物に対する税関の実力的管理支配が及んでいる地域に、外国から船舶又は航空機によって覚せい剤を持ち込む場合、同罪は、覚せい剤を船舶から保税地域に陸揚げし、あるいは税関空港に着陸した航空機から覚せい剤を取りおろすことによって既遂に達するとの判断を示している。また、その理由として、右最高裁判決は、「覚せい剤取締法は、覚せい剤の濫用による保健衛生上の危害を防止するため必要な取締を行うことを目的とするものであるところ、右危害発生の危険性は、右陸揚げあるいは取りおろしによりすでに生じて」いるという点を挙げている。
各種輸入罪における輸入の意義ないしその既遂時期に関しては、「『輸入』とは、外国から本邦に到着した貨物…を本邦に（保税地域を経由するものについては、保税地域を経て本邦に）引き取ることをいう。」（関税法二条一項一号）と、この点について明示の規定を設けている関税法のようなものは別として、覚せい剤取締法も含め、特段その定義規定等が置かれていないのが通例であるが、かねて、その意義をめぐっては、一般に対象物件を領海・領空に搬入すれば既遂に達するとする見解（いわゆる領海説）、本邦領土に陸揚げした時点で既遂に達するとする見解（いわゆる陸揚げ説）、保税地域等を経由して引き取られる物件については関税線を通過した時点で既遂に達するとする見解（いわゆる関税線突破説）等の対立があり、後記のとおり、大審院の判例を含め、各裁判例はおおむね陸揚げ説の立場を採っていたところ、前記最高裁判決は、覚せい剤の輸入罪について、少なくとも、右の意義における領海説（すなわち、およそ覚せい剤を本邦領海・領空内に持ち込めば輸入の既遂罪が成立するという見解）や関税線突破説の見解を採らないことを示したものであることが明らかである。
本件では、この最高裁判決の意義をどのように理解するかについて、原判決と所論との間に大きな見解の相違があるが、この点を検討するため、所論の内容の詳細について更に次項で補足する。


４　覚せい剤輸入罪の既遂時期に関する検察官の所論の内容に関する補足前記一の検察官の論旨は、要するに、覚せい剤輸入罪の既遂時期に関する原判断を争い、本件の事実関係の下では、Ｃらが覚せい剤を本邦領海内に搬入した時点で覚せい剤の営利目的輸入の既遂罪が成立すると解すべきであると主張するものであるが、所論は、前記最高裁判決の右判断はこれを前提とした上、すなわち、判例変更を求めるものではないことを前提とした上で、本件の事実関係の下では、Ｃらが本邦領海内に覚せい剤を搬入した時点で覚せい剤輸入罪が既遂に達したと解すべきであり、そのように解釈することは右最高裁判決と抵触するものではないと主張する。
すなわち、所論は、覚せい剤輸入罪の既遂時期については、覚せい剤がもともと本邦内にあったと同様の覚せい剤濫用による危害発生の危険性のある事実状態が作出された時点ということになると解すべきであるところ、その既遂時期の判断は、輸入の形態に応じて異なるものであり、前記最高裁判決の事案のように、犯人が船舶・航空機等の輸送機関に対する運行支配を有しないケースにおいては、特殊な事情がない限り、船舶からの陸揚げ、あるいは航空機からの取りおろし時が輸入罪の既遂時期と解すべきであるが、本件のような瀬取り方式による輸入事案のように、犯人が船舶・航空機等の輸送機関に対する運行支配を有するケースにおいては、領海線を突破した時をもって輸入罪の既遂時期ととらえるべきであって、このように解釈することは、右最高裁判決と何ら矛盾するものではないと主張する。そして、所論は、本件のような瀬取り方式による輸入事案の場合には、犯人が覚せい剤を領海内に持ち込んだ時点で覚せい剤輸入の既遂罪の成立を認めるべきであるとする論拠として、前記最高裁判決は、覚せい剤の濫用による保健衛生上の危害発生の危険性が生じる時点をもって既遂と未遂の境界ととらえ、そのような危害発生の危険性が客観的に認められる時点をもって輸入の罪が既遂に達すると解していると考えられるが、同判決の事案は、犯人が、覚せい剤をキャリーバッグに隠匿・携行して、運行支配を有していない航空機に乗り込み、税関の実力支配が及んでいる空港に到着した後、降機して右覚せい剤を取りおろした事案であるのに対し、本件のような瀬取り方式による密輸入事犯においては、犯人が公海上で覚せい剤を受け取り、運行支配している船舶に積載して本邦に向けて航行し、本邦の領海内にこれを持ち込むものであって、領海内に入った後は、領海内で他の船舶と合流して覚せい剤の取引を行い、いつでも、どこの港でも、また港以外の任意の場所にも覚せい剤を移動させることが容易となるのであるから、領海内に覚せい剤が持ち込まれた時点で、覚せい剤濫用による保健衛生上の危害発生の危険性が顕在化ないし現実化したというべきであると主張する。また、所論は、携帯電話、ＧＰＳ（衛星航法装置）の高性能化と普及、各種船舶の高速化や、瀬取り方式による密輸入事犯の激増などといった近時の実情等は、前記のような解釈の妥当性を裏付けるものであるし、このような解釈を採ることは、我が国が平成八年法律第七三号により接続水域を設けることとした趣旨とも整合し、薬物事犯に対する国際的取組や諸外国の立法例との比較等の観点からも支持されるものであり、かつ輸入の意義に関する最高裁昭和四一年七月一三日大法廷判決・刑集二〇巻六号六五六頁の趣旨とも合致するなどとも主張する。
５　覚せい剤輸入罪の既遂時期に関する当裁判所の判断【要旨】（一）　前記のように、所論は、覚せい剤輸入罪の既遂時期について、前記の意義における領海説、すなわち一律に領海・領空搬入時に既遂罪が成立するとする見解を採るものではなく、前記最高裁昭和五八年九月二九日判決の判断はこれを前提にした上で、その主張を展開している（もっとも、この判決に対する所論の理解については必ずしも明らかでない点があるが、この点については後に検討する。）。当裁判所も、他の場合についてはひとまずおき、少なくとも前記最高裁判決が明示しているような場合には、覚せい剤を船舶から陸揚げし、あるいは航空機から取りおろした（以下、船舶からの陸揚げと航空機からの取りおろしとを併せて「陸揚げ等」ともいう。）時点で覚せい剤輸入罪が既遂に達すると解すべきであると考える（その根拠としては、右最高裁判決が説示する前記の理由を挙げることができるが、この点については更に後記（二）（三）で補足する。）。そうすると、ここでまず問題とすべきであるのは、所論のように、前記最高裁判決の事案の場合には陸揚げ等の時点をもって覚せい剤輸入罪の既遂時期とし、本件のような所論のいわゆる瀬取り方式、すなわち、犯人が自らその運行を支配している船舶を用いて公海上で外国船籍の船舶から覚せい剤を受け取った上でこれを輸入するという方法が採られた場合には、覚せい剤が本邦領海内に搬入された時点をもって輸入罪の既遂時期とするというような、場合を分けた解釈をすることが、覚せい剤輸入罪の構成要件の解釈、適用として、合理性があるかどうかという点でなければならない。
（二）　その前提として、前記最高裁判決の意義について更に検討すると、なるほど、右最高裁判決は、所論指摘のとおり、被告人が、覚せい剤を隠匿したキャリー・バッグを携帯して外国から航空機に搭乗し、本邦の税関空港にこれを搬入したという事案に関するものであり、覚せい剤輸入罪の既遂時期に関する同判決の説示も、保税地域、税関空港等、外国貨物に対する税関の実力的管理支配が及んでいる地域に、外国から船舶又は航空機により覚せい剤を持ち込むという態様によって行われる覚せい剤輸入の場合についてされていることは、その判文上明らかなところである。