(ｱ)　原告会社は，平成１２年，顧客であった有限会社肉のミヤモト等（以下「ミヤモト等」という。）から，利息の返済により既に過払が生じているとして，不当利得返還請求訴訟を提起され，大分地方裁判所平成１２年(ﾜ)第４３５号事件（以下「第一次集団訴訟」という。）として係属した。さらに続いて，顧客からの原告会社に対する集団訴訟が提起され，大分地方裁判所平成１２年(ﾜ)第６４０号事件として係属した（以下「第二次集団訴訟」という。）。かかる第一次及び第二次各集団訴訟では，Ｊ弁護士（以下「Ｊ」という。）が原告会社側の訴訟代理人となり，被告Ｄ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈらが顧客側の訴訟代理人となっていた。そして，争点については多数存在したが，前記ア(ｲ)と同様に，貸付けの連続性や日本信用保証が徴収する保証料等がみなし利息にあたるかが重要な争点になっていた。（甲１８，乙１４の１から３８まで，弁論の全趣旨）
(ｲ)　平成１３年５月ころ，第一次集団訴訟につき，ミヤモト等の側から貸付時の状況等について人証申請がされた。Ｊは，これに対する反証として原告Ａのほか，原告会社大分支店（以下「大分支店」という。）の従業員からも証人を１名申請することを考え，ミヤモト等との契約の一部を担当し，在職している従業員の中からＬ（以下「Ｌ」という。）を選んだ（甲７，乙１８）。原告Ｂは，同年１０月５日ころ，ＪからＬの出廷依頼を受け取り（甲１１），Ｌに対し，打合日について連絡をした。同月１７日，Ｊは，原告会社の貸付方法（各貸付けが個別であること），保証料がみなし利息とはならないことなどを立証するものとして，原告ＡとＬの人証申請をした（乙１４の１７）。(ｳ)　同日，Ｊは，原告会社の本社でＬと打合せを行った（以下「本件第１回打合せ」という。）。
(ｴ)　同年１１月２０日，Ｊが，「１通に日付を記入した上，名前の横に押印及び割印をして当職あてに郵送してください。期日が迫っておりますので速達でご返送下さい。１通はＬ様の控えになりますのでそのままお査収下さい」との送付書とともに，Ｊの作成したＬの陳述書の原案（甲１０，以下「本件陳述書案」という。）をＬに送付（乙９の４）した。Ｌは，これに異議を述べたり，訂正を求めることもなく署名捺印をし，そのまま第一次集団訴訟において原告会社側の書証として提出された（乙４の３，９の６，甲１８）。さらに，Ｊは，問答形式の尋問事項書（甲１２，乙２，なお，甲１２と乙２の空白部分の手書きの書き込み文言は，Ｊ，Ｌがそれぞれ書き込んだものとみられ，全く同一のものではないが，これらの書き込みがない尋問事項書を単に以下「本件尋問事項書」という。）を作成し，原告Ｂを介してＬに交付した。（乙９の７）
(ｵ)　同月２７日，ミヤモト等は，日本信用保証の元支配人であったＭ（以下「Ｍ」という。）を人証申請した（乙１４の１８）。
(ｶ)　その後，Ｌの証人尋問が，同年１２月１７日に大分地方裁判所で実施されることとなり，Ｊ，原告Ａ，同Ｂは前日である同月１６日に大分を訪れ，大分支店にてＬと証人尋問の打合せを行った（以下，同打合せを「本件第２回打合せ」という。）。
(ｷ)　同月１７日，大分地方裁判所において，まず原告Ａの証人尋問が（乙１６の２），その後，Ｌの証人尋問が実施された（甲２・この日のＬの証言の内容を「第一次Ｌ証言」という。）。
ウ　告発及び記者会見までの経緯
(ｱ)　平成１４年２月２５日，第一次集団訴訟において，Ｍがミヤモト等　の側の証人として出廷し，第一次Ｌ証言に原告会社の実態と異なる点や，原告会社の内規（「切り返し交渉心得７ケ条」）の知情について虚偽の点があることなどを証言した（乙９の１４）。
(ｲ)　同年４月１０日，Ｌは，原告会社を退職し，Ｍから紹介され，被告Ｄの事務所に電話連絡を取り，同月２１日に事務所に赴き，本件尋問事項書を示し，第一次Ｌ証言を訂正したいと申告した（乙１４の３７，２９，証人Ｌ，被告Ｄ本人）。
Ｌは，従前の証言を訂正（３２３項目のうち４２項目に及んでいた。）する平成１４年４月２１日付陳述書（乙１）を作成し，第一次集団訴訟において，ミヤモト等の側から書証として提出された。さらに，ミヤモト等の側からは，第一次Ｌ証言の訂正を立証趣旨として，Ｌの再度の人証申請がされたが，裁判所は却下した（乙１４の２１から２３まで）。
続く第二次集団訴訟でも，顧客の側からＬの人証申請がされ，同年８月６日に証人尋問が実施された（以下，この日のＬの証言の内容を「第二次Ｌ証言」という。甲１８，乙３）。
(ｳ)　同年７月１日，被告らを含む合計６４人の弁護士が，別紙のとおりの告発状（以下「本件告発状」という。）を提出し，Ｊ，原告Ａ，同Ｂを，偽証教唆として大分地方検察庁に告発した（以下「本件告発」という。甲１３，乙５）。なお，本件告発状には，Ｌ作成の平成１４年５月２７日付けの陳述書（乙９の１）のほか，本件尋問事項書，本件陳述書案などが添付されていた（乙９の１から乙９の１０の２まで）。
(ｴ)　同日，被告Ｃ，同Ｄは，大分県弁護士会の弁護士会館で記者会見（以下「本件記者会見」という。）を行い，多数の記者の前で告発状の要旨を説明し，本件告発の意義を述べ，記者らに原告Ａ，同Ｂらの氏名を黒塗りした本件告発状の写しを提供した。なお，この場にはＬも同席していた。（乙２９，３４，４５）


(ｵ)　翌日の朝刊には下記のとおりの記事が掲載された。①　大分合同新聞は，「元社員に偽証を指示」「日栄部長らの告発状提出」「全国弁護団」の見出しで，要旨「全国弁護団は，大分地裁で係争中の民事訴訟で原告会社側を有利にするため，元社員に虚偽の証言をするよう指示したとして，同社の法務部長（当時）や，顧問弁護士ら３人を偽証教唆の疑いで大分地検に告発状を提出した。」「同弁護団によると，元社員は，法務部長らに求められ，『日栄の社員が（同社の保証会社の）日本信用保証の債権回収を手伝ったことはない』などと証言したが，偽証したことに良心の呵責を感じて退社。大分弁護団に『真実を証言したい』と申し出たという。弁護団は，元社員の協力を得たことや，想定問答集を入手したことから告発することを決めた。」「Ｃ弁護士は，『偽証の部分は訴訟の争点に関するもの。あらためて日栄の体質が浮き彫りになった』と主張した。」「原告会社は，『詳しい内容が分からず，コメントは差し控えたい。今後の対応は弁護士と検討したい』としている。」と報道した（甲３）。②　毎日新聞は，「日栄訴訟　『社員に偽証させた』　弁護団　元法務部長らを告発」との見出しで，要旨「全国弁護団（被告Ｃ団長，６４人）は，同社の元法務部長ら元社員２人と顧問弁護士１人を偽証教唆容疑で大分地検に告発した。」「告発状によると，元法務部長らは，同地裁での不当利得返還訴訟を有利に進めるため，社員に偽証させることを計画。証人尋問で，顧客管理担当の男性に，実際には子会社の日本信用保証に債権回収をさせていたのに，債権回収をさせていないなどと偽証させた疑い。証拠として，被告Ｃは，偽証のために日栄が準備していた想定問答集を提出した。」「日栄広報部は『詳しい内容が分からないのでコメントは差し控えたい』と話した。」と報道した（甲４）。
③　朝日新聞は，「元社員に偽証　日栄側が強要　大分地検に告発」との見出しのもとに，要旨「全国弁護団の被告Ｃ団長は，大分市で記者会見し，日栄の裁判担当者ら３人を偽証教唆の疑いで大分地検に告発したと発表した。告発は，弁護団６４人の連名。大分地裁で続いている裁判で，利息制限法に基づく金利の計算方法をめぐって元社員がうその証言をした疑い。」「日栄広報部は，『書類が届いておらず，コメントできない』としている。」と報道している（甲５）。
④　京都新聞は，「日栄幹部らを偽証教唆で告発　弁護士ら大分地検に」との見出しのもとに，要旨「全国の弁護士６４人が，会社側の証人として出廷した元社員に偽証を指示したとして，当時の同社法務部長ら３人を偽証を教唆した疑いで大分地検に告発した」と報道している（甲６）。
エ　現在までの経過
(ｱ)　平成１４年９月２２日，原告らは，Ｌに対し，本件告発及び同記者会見を行ったことによって原告らの名誉を毀損したなどとして，合計１億円の損害賠償を求める訴訟（大分地方裁判所平成１４年(ﾜ)第５１５号損害賠償請求事件。以下「Ｌ被告事件」という。）を提起し，当裁判所に係属した。(ｲ)　同年１０月１５日，本件告発の告発人らは，大分地方検察庁の求めに応じ，本件告発状を補正した（乙６）。その他，Ｌの陳述書２通も追加資料として提出した。（乙８の１から３まで）
(ｳ)同年１１月１８日，Ｌは，原告らに対し，偽証教唆のほか，Ｌ被告事件が不当提訴であり，損害を被ったとして，慰謝料等の損害賠償を求める訴訟（平成１４年(ﾜ)第６１１号損害賠償請求事件・以下「Ｌ原告事件」という。）を当庁に提起した。
(ｴ)　同年１２月２７日，Ｊは，大分弁護士会に対し，被告Ｄ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉに関し，本件告発が弁護士の業務活動として不当であるとして，懲戒申立てをした。Ｊは同様に本件告発人となった弁護士に対し，大阪弁護士会，京都弁護士会に対し懲戒申立てを行った（甲１８，乙１３，４５）。(ｵ)　平成１５年２月２５日，第二次集団訴訟の判決が言い渡された（甲１８）。同年３月１９日，第一次集団訴訟は，ミヤモト等の側が原告会社に金銭を支払うという内容での和解が成立し，終了した。（甲１５）(ｶ)　同月２８日，本件告発に関し，京都地方検察庁取調室において，Ｊ，原告Ａ，同Ｂの取調べが実施された（甲１８）。
(ｷ)　同年５月１日，本件告発の告発人らは，大分地方検察庁に対し，前記の和解調書やＭの証言調書や陳述書等を提出した（乙９の１１から乙９の１７まで）。
(ｸ)　同月２０日，原告らは，被告らに対し，本件本訴を提起した。(ｹ)　同年６月３０日，大分地方検察庁は，本件告発に関し，嫌疑不十分として不起訴処分とした。これに対し，被告Ｄは，大分検察審査会に審査の申立てをした。（甲１４の１から３まで，乙１０，１１，４５）(ｺ)　同年８月６日，被告らは，原告らに対し，本件反訴を提起した。(ｻ)　平成１６年４月２２日，Ｌ被告事件及びＬ原告事件は，双方訴えを取り下げるとの内容の和解により終了した。
(ｼ)　現在までに，大阪弁護士会綱紀委員会は，本件告発の告発人となった弁護士に関する懲戒申立てについて，本件告発が「非行行為」にあたるとした上で，懲戒不相当とする議決をした。
また，検察審査会は，公訴を提起しない処分を相当とする議決をしている（乙４５）。
第３　当事者の主張
１本訴請求について
(1)　請求原因事実
（原告らの主張）
ア　本件告発と本件記者会見の関係
本件告発は，それを受けた者の名誉を著しく損なう危険を伴うものであるから，これを行うには慎重な注意を要し，犯罪の嫌疑をかけるのに相当な客観的根拠があるか否かを確認しなければならず，被告らは弁護士であるから，この根拠の確認につき，一般人より高度の注意義務が課されている。しかし，被告らは，この注意義務を果たさず，本件告発及び同記者会見を行い，原告らの名誉，信用を著しく毀損した。


本件告発と同記者会見は社会的事実としては別個の行為であるが，原告らに対する名誉毀損，信用毀損という意味では相互に密接して関連している。すなわち，本件告発はもともと本件記者会見を目的としてなされた行為であり，本件告発を行って初めてなし得た行為である。
したがって，本件告発と同記者会見は，全体として原告らに対する一個の名誉毀損，信用毀損の不法行為を構成する（なお，予備的には本件告発と本件記者会見が個別的にも不法行為が成立することを主張する。）。
イ　本件記者会見の被告らの関与
被告Ｃは，全国弁護団の弁護団長として，同Ｄは，本件告発の責任者として，同Ｅは同弁護団の事務局長として，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉは，大分県弁護士会に登録する同弁護団の構成員として本件告発を行った。本件記者会見は，全国弁護団が主催したもので，新聞報道にも同弁護団が本件記者会見を行ったと報道されている。したがって，被告らを含む全国弁護団の６４名の弁護士が，主観的・客観的に共同して本件告発及び同記者会見を行っていることは明白である。本件記者会見に出席したのは被告Ｃと同Ｄであるが，同Ｅは，全国弁護団の事務局長であるし，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉは，大分弁護士会所属であるから，大分で行われた本件告発及び同記者会見についても主体的，積極的に関与したものと認められ，被告Ｄと同Ｃの全くの独断で行われたとは考えられない。したがって，被告らの行為は，本件告発及び同記者会見を共同で行った６４名の弁護士の中でも特に違法性が高く，本件告発及び同記者会見により原告らが被った損害を賠償すべきである。
ウ　社会的評価の低下
(ｱ)　被告らによる本件告発は，原告Ａ，同Ｂの名誉，社会的信用を毀損し，同人らに対する不法行為となるものである。また，原告会社は本件告発の直接の名宛人ではないが，上述のように，被告らは，原告会社の社会的信用を貶めるために，強引に原告Ａ，同Ｂを「共犯者」として，原告会社が組織的に偽証教唆を行っているかのような告発を行い，ひいては原告会社の名誉をも毀損したのである。
(ｲ)　被告らが，本件告発及び同記者会見において原告会社の名誉を毀損する不法行為を行ったことにより，原告会社は訴訟において従業員に偽証指示，偽証教唆，偽証強要を行っているかのような悪印象が社会一般に与えられ，極めて多大な名誉毀損，信用毀損の損害を被った。この被告らの本件告発及び同記者会見による名誉毀損の不法行為によって原告会社が受けた名誉毀損，信用毀損による損害額は，５０００万円が相当である。(ｳ)　原告Ａは，本件告発及び同記者会見により，各新聞で「日栄部長」「日栄元法務部長」などと報道され，氏名が事実上特定されてしまい，その名誉毀損の損害は極めて甚大である。さらに，本件告発によって捜査機関から「被疑者」として扱われ，現実に取調べを受けるなど，名誉毀損の損害を受け，精神的苦痛を受けた。かかる損害は，３０００万円をもって慰謝することが相当である。
(ｴ)　原告Ｂも，捜査機関から「被疑者」として扱われ，さらに原告会社において部下に偽証を強要しているかのような悪印象が社会一般に与えられ，極めて多大な名誉毀損の損害を被った。かかる損害は，２０００万円をもって慰謝することが相当である。
（被告らの主張）
ア　本件告発と名誉毀損の関係
告発行為は，本来犯罪の嫌疑を捜査機関に通告する行為であり，必ずしも不特定・多数人に公表してなされる性質の行為ではない。むしろ，捜査を密行的に行うことが妥当であるという観点からは，社会に公表しないで捜査がなされる方が典型的である。したがって，告発行為と記者発表を結びつけ，告発行為を行うことで名誉毀損・信用毀損が当然に起こるかのような原告らの構成には無理がある。
告発行為自体は刑事訴訟法２３９条１項において「何人でも，犯罪があると思料するときは，告発をすることができる」と規定されており，捜査の端緒とさせる意味を有するものであるから，犯罪事実が存在することが合理的に疑われる程度の証拠資料，すなわち，捜査機関をして捜査開始を決意させる程度のもので足りるというべきである。現実に捜査が開始され，本件告発が正当であったことが証明されているのであるから，本件告発をしたことが不当であったとの原告らの主張は成り立たず，まして本件告発行為自体による名誉・信用毀損を云々するのは全くの誤りである。
本件告発自体は名誉毀損の低下をもたらさないから，本件告発が告発時に調査が不十分で判断が軽率であったことの主張・立証責任については告発行為が不法行為であると主張する側が負う。
イ　本件記者会見の被告らの関与
本件記者会見は，被告Ｃと同Ｄが協議して独自の判断において行ったものであって，他の被告らはこれに全く関与していないし，本件告発に賛同したからといって，本件記者会見が当然に行われると認識していたなどということはできない。
本件記者会見については，本件告発を知った新聞記者の側から被告Ｄに取材を申し入れ，記者発表の場を設けることを求めたため，被告Ｄ及び同Ｃがそれに応じたものである。これは，いわゆる提訴会見であり，新聞記者らの報道の自由，ひいては国民の知る権利に応える行為としてなされているものである。被告Ｃ・同Ｄが報道したのではなく，報道は，あくまで報道機関がその責任において行った行為である。
ウ　社会的評価の低下
(ｱ)　本件記者会見では，原告Ａ，同Ｂの氏名は公表していない。新聞記事において「法務部長」は特定されているが，法務副部長の肩書きは全く報じられておらず，原告Ｂは特定されていない。よって，原告Ｂについて名誉毀損の問題は生じず，損害はない。
(ｲ)　原告会社については，問題のある商法を行い，本件では，同会社の従業員に対して偽証を教唆したのであるから，もはや保護されるべき法益はないし，法人が自然人と同じような精神的苦痛を受けることはあり得ない。(ｳ)　特定の記者に対してなされる発言は，記者会見の場に限定すれば，名誉毀損ということ自体が起こり得ない。損害が発生した時点とは，報道の時点であるが，この場合には報道の主体は被告らではなく新聞社であって，新聞報道による損害発生の責任を被告らが負う筋合いはない。よって請求原因事実自体が成り立たないものである。
(2)　抗弁
（被告らの主張）
ア　正当業務行為


弁護士法や弁護士倫理によれば，弁護士は基本的人権の擁護や社会的正義の実現を使命とするとされており，本件偽証教唆のような不正義に対しては，社会的正義を実現するために告発し，社会的に問題にすべき責務が法律的に課されているのである。むしろ，かかる事態を発見した場合に，何もしないことは，弁護士としての義務違反である。本件での被告らの行為は，弁護士法及び弁護士倫理で規定され，奨励された行為である。このような弁護士に課された法的使命・社会的使命に照らして，被告Ｄが偽証を告白したＬの訴えを真摯に受け止め，その求めに応じて告発等を行うことは当然である。本件被告らの行為は，刑法３５条にいう「正当な業務による行為」として，違法性が阻却される行為である。
イ　表現内容の真実性・相当性
(ｱ)　公共の利害
多数の被害者を生み，国会でも取り上げられるほどの社会問題となった貸付形態が争点とされている原告会社と顧客との集団訴訟において，当該重要な争点に関する事実について，現場の社員に，その記憶や体験に反する証言を行わせたことは到底許されることではなく，放置しておくべきではないと被告らは考えて，刑事告発が必要であると判断した。被告らの摘示・告発した行為は，原告らの偽証教唆行為であり，犯罪行為であるから，単なる民事事件の法律解釈などとして議論することは誤りである。
(ｲ)　公益目的
被告らは，犯罪行為を発見したのであるから，公益的見地から，弁護士の使命として本件告発・同記者会見を行ったものであり，不当な目的はない。
(ｳ)　表現内容の真実性
本件において名誉・信用毀損行為が認められるとした場合に求められる真実性の証明の対象は，「Ｌが偽証したこと，すなわち偽証罪の本質に鑑みて，Ｌが記憶に反して証言したこと，原告らがそのＬ証言（偽証）への教唆をしたこと」である。
「切り返し」の言葉を使っているのに使わないようにと「応酬話法により」誘導・アドバイスされて，原告らの言うがまま，なすがままの記憶に反した証言がなされたのは真実である。
そして，証拠申出前に，証人に会いもせずに，原告会社側の主張を証明するという立証目的でＬの証人申請をして，証人との間で尋問事項を設定した打合せを行う前に，一問一答の形での回答を用意しておき，これを送付した上で打ち合わせたること自体が既に偽証教唆行為を客観的に裏付ける行為といえる。
Ｊ，原告Ａだけでなく，同Ｂについても，法務副部長という要職で，原告ＡやＪの指揮の下，Ｌとの打合せの実務を全面的に取り仕切っていたこと自体からすれば，独自に偽証教唆が認められる。したがって，原告Ｂも告発の対象とした点は間違いではない。
(ｴ)　真実と信じたことの相当性
被告Ｄは，元原告会社の社員で日本信用保証の支配人も務めていたＭとの間で，原告会社を申立人とする秘密漏洩禁止等仮処分事件や，同社に対する不当解雇による損害賠償請求等を受任しており，第一次集団訴訟の証人としても，同人を申請し，同人が退職社員から独自に入手した原告会社の内部資料も加えて証言の準備を行った。また，原告会社の元社員で，貸金業規制法２１条１項の違法取立てにより起訴されて有罪となった訴外Ｎ（以下「Ｎ」という。）及び同Ｏ（以下「Ｏ」という。）から委任を受けて，原告会社らに対して不当解雇等の損害賠償を求める訴訟を提起し，原告会社が会社ぐるみで刑事事件の供述の口裏合わせをしている実態を明らかにした。このような中で，平成１３年１２月１７日に第一次集団訴訟に原告会社側の証人として出廷したＬが，平成１４年４月１０日に原告会社を退職した上で，被告Ｄに連絡を取り，自ら偽証を告白して，原告Ａ，同Ｂ，Ｊから偽証を教唆された事実を訴えてきたのである。５２歳という年齢で，退職してまで偽証を告白したこと自体から偽証教唆については極めて深刻なものと判断され，加えて被告Ｄが他の訴訟等で認識した関係者の供述に照らしても，偽証教唆の事実も明白と確信した。
（原告らの主張）
表現の自由といえども，絶対無制約のものではありえず，内在的制約に服する。①　公共の利害に関する事項であり，②　公益目的であり，③　表現内容が真実であるか，又は真実と誤信したことにつき，確実な資料と根拠に照らして相当の理由があるという要件を充たさなければ，名誉毀損の表現行為の違法性は阻却しないのであるが，本件では以下のとおりいずれの要件も充たさない。
ア　公共の利害
第一次集団訴訟の争点は，純然たる民事事件であり，その争点も，貸付けの一体性や連続性，利息制限法の適用等というものであり，貸付けの事実に対する法的評価，民法及び利息制限法の法律解釈に過ぎず，公共の利害に関する事項とはいえない。
イ　公益目的
被告らが，本件告発及び同記者会見を行った目的は，原告Ａ，同Ｂに偽証教唆の容疑をかけ，原告らの社会的信用を貶め，全国各地の原告会社に対する訴訟を有利に導こうとするところにあったことが明白であるから，公益目的を有していなかった。
ウ　表現内容の真実性


Ｊは，Ｌとの打合せにおいて，Ｌから事実を聞き取った内容をもとに本件陳述書案を作成し，本件尋問事項書もこれに沿って作成したものである。また，本件第１回打合せ，同第２回打合せのいずれにおいても，Ｊ，原告Ａ，同ＢがＬに対して特定の証言をするように指導したり，Ｌの言い分を訂正したり，自らの記憶に反して証言するように指示したり教唆したことも全くなかった。本件尋問事項書は，弁護士が証人尋問を行う際，ごく通常に作成するものであり，ＪはＬの話に合わせて回答欄をより詳細に補充し，またブランクを補充しており，その信憑性は極めて高いものである。そもそも，被告らが主張するように，ＪがＬに対して，一方的に尋問事項書の内容を押し付けて偽証を教唆したというのであれば，Ｊは最初からブランク等の一切ない完璧な想定問答を作成し，それをＬに交付して記憶させているはずであり，本件尋問事項書を作成するはずがないのである。また，Ｊは，当日の証人尋問において本件尋問事項書に沿ってＬの尋問を行っているが，Ｌは自分で考えて，自分の言葉で回答している。そのため，Ｊも本件尋問事項書を適宜修正して尋問を行っており，このことは本件尋問事項書と証言調書を比較すれば明らかである。このように，Ｊは，Ｌから事情を聴取し，本件陳述書案，本件尋問事項書を作成し，これに基づいて証人尋問を行っており，Ｌが証人尋問において自らの記憶に従って証言していた事実は疑い得ない。
また，そもそもＬは，第一次Ｌ証言において，自らの記憶に従って証言しているのであり，偽証したとはいえないし，第二次Ｌ証言における証言の変更を前提にしても同様である。そして，同人の証言は，判決の結論に影響を与えるものでもない。
エ　真実と信じたことの相当性
被告らが本件告発及び同記者会見において明示した，原告らによる偽証教唆等の事実を真実と信じた根拠は，Ｌの陳述以外にはなく，Ｌの陳述は，要旨，「Ｊ，原告Ａから『切り返し』ではなく『再融資』と言うように言われた。そう言わなければならないと思っていた。当時はその内容で間違いないと思っていた」「Ｊから本件陳述書案，本件尋問事項書が送られてきた。そのとおり言わなければならないと思っていた。当時は，その内容で間違いないと思っていた」というものであって，Ｌは，Ｊ，原告Ａから言われたこと，Ｊが作成した本件陳述書案，本件尋問事項書の内容が当時は正しいと思っており，自己の記憶，判断でそのまま証言したものに過ぎず，Ｊらが「自己の記憶と異なることを証言する」ように「教え唆した」わけではない。Ｌの「偽証」，Ｊ，原告Ａ，同Ｂの「偽証教唆」は全く認められないことは，第一次Ｌ証言や，Ｌ陳述書等をきちんと分析すれば明らかであるのに，被告らはこれを怠った。しかも，被告らは，本件尋問事項書を入手しており，その体裁，内容からしても，弁護士が証人尋問を行う際に通常作成するもので，回答欄にブランクがあることからすると，Ｊが偽証教唆など全く行っていないことが明らかなものである。弁護士である被告らは，当然にこのことを理解していたはずであるが，あえて「想定問答集」などと虚偽の名称で呼称し，本件告発及び同記者会見の挙に出た。
被告らは，上述のように，本件告発に客観的根拠があるか否かを全く確認しようともせず，むしろ，本件告発の内容が全くの虚偽であり，犯罪を構成しないことを理解していながら，あえて，原告Ａ，同Ｂに偽証教唆の容疑をかけさせ，原告らの社会的信用を貶めるために本件告発及び同記者会見を行ったものである。
２　反訴請求について
（被告らの主張）
(1)　原告らは，被告らに対し，前記のとおり本件本訴を提起したものであるが，本件告発は，犯罪事実を認知した弁護士として社会正義の観点から当然の行為として行ったものであるし，本件記者会見を行ったのは被告Ｃ及び同Ｄのみで他の被告らは関与しておらず，また原告Ａや同Ｂの氏名も報道されておらず，同人らの名誉・信用の毀損は生じていない。また，提訴会見を直ちに名誉・信用の毀損であるとして違法行為と評価するならば，国民の知る権利を侵害し，かつ表現の自由に対する著しい制約となるので，許されないことである。それにもかかわらず，原告らが本件本訴を提起したのは，①　本件告発について，あたかも被告らが原告会社関係訴訟の審理を有利に進めるためのものであるかのように誹謗中傷することによって，検察庁の捜査に抑制をかけて処罰を免れようとするとともに，本件告発に関する証拠収集等に抑制を加えようとするためであったと認められ，②　また，何ら現実の損害が発生していないのに，１億円という異常に多額の損害賠償請求を行ったことは，本件告発に対する報復と，今後の原告会社に対する追及に対する威嚇としてなされたものと認められる。このような目的による提訴は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠き，違法なものであり，被告らに対し不法行為が成立する。(2)　被告らは，原告らによる本件本訴の提訴によって，正当な行為に対する悪質な誹謗中傷と全く事実に反する主張に対して，過大な応訴の負担により著しい精神的苦痛を被った。その精神的苦痛を金銭に評価すると，各自についてそれぞれ１００万円を下ることはない。
また，原告らによる本件本訴提起は，弁護士に対する損害賠償請求訴訟であり，訴額も著しく高額で，事案も複雑であるため，代理人弁護士を相当数委任して，応訴をなさざるを得なかった。
そこで，被告らは，１０名の弁護士を常任弁護団として依頼し，着手金や旅費・宿泊費等を支払うことを約した。その結果，既に合計６２１万７６１０円を要している。このうち，本件本訴及び反訴事件の第６回口頭弁論時までの着手金及び日当の合計４１７万円について原告らの不法行為と相当因果関係のある損害（内金である。）とし，被告ら７名それぞれ５９万５７１４円を請求する。
（原告らの主張）
本訴請求が認容されるべきものである以上，被告らの反訴請求が認められることはない。
損害の発生については争う。
第４　当裁判所の判断
１　本訴請求について
(1)　本件告発と本件記者会見の関係


他人を犯罪者として捜査機関に申告することは，刑事訴訟法上は適法であるが（刑事訴訟法２３９条），犯罪を犯していない者につき，これを知りながら，又は相当の注意をすればこれを知り得た場合には，告発行為によって被告発者に与えた財産上・精神上の損害を賠償する責任が発生し得る。よって，本件告発行為は，それ自体で独立の不法行為が成立し得る行為である。また，本件記者会見は，複数の記者に対し，本件告発状の写しを交付し，その要旨を公表したものであるが，その内容は，後述するとおり，まさに他人に犯罪の嫌疑があるという内容について事実を摘示して公表することにほかならないから，一般の名誉毀損法理に基づき，その不法行為の成否を検討する必要がある。ところで，原告らは，本件告発と本件記者会見とを一体の不法行為とみることができるとも主張している。確かに，本件告発と同記者会見の内容，日時の近接性からすると，密接に関連していることは認められるが，本件告発自体は捜査機関のみに対する申告であり，本件記者会見と態様が異なるし，原告会社は被告発者とはなっていないから，原告らの社会的評価の低下の有無を検討するにあたっては，本件告発と本件記者会見とを別個に検討するのが相当と考える。
(2)　本件告発について
ア　告発は，私人が他人に対し犯罪の嫌疑をかけ，これを捜査機関に通告するものであり，被告発者が捜査機関等による取調べを受けるなど事実上の不利益を受け，最終的に無実の罪に問われる危険に晒され，その結果精神的苦痛等を被ることがあり得るものであることから，告発者が，被告発者に犯罪の嫌疑がないことを知りながら告発した場合はもちろん（刑法１７２条参照），犯罪の嫌疑をかけるのに客観的根拠があることを確認せずに誤った告発をした場合にも，告発が公然性を有するか否かにかかわらず，被告発者に対して不法行為に基づく損害賠償責任を免れない。
加えて，弁護士は，犯罪の嫌疑をかけるのに相当な客観的根拠の調査，検討について一般人より高度な能力を有するといえるし，また，弁護士法１条，２条の趣旨からして，弁護士という職務には被告発者の人権にも一般人以上に配慮することが期待されているといえるから，弁護士が告発をする場合には，かかる根拠の確認につき，一般人より高度な注意義務が課せられるというべきである。
イ　これを本件でみると，犯罪の嫌疑をかけるのに相当な客観的根拠の調査・検討をしたか否かについては，後述するとおり，本件記者会見で本件告発を発表することに関する真実性・相当性と重複する側面があるから，後述の(3)イ(ｲ)にまとめて論じる。
(3)本件記者会見について
ア　請求原因事実
(ｱ)　本件記者会見と名誉毀損
記者会見を開いた上，その内容が新聞で報道された場合においては，記者会見自体が一般に公然性を有しているのであるから，名誉毀損行為として責任を問われ得るが，さらに，報道を予想して記者会見をしているものであるから，記者会見を開いた者は，記者会見の内容からして報道内容が通常予想されるものである限り，報道内容についても記者会見の結果として責任を問われ得る。そして，その報道内容が特定人の名誉を毀損するか否かについては，一般の読者を基準にして，その者が社会から受ける客観的評価を低下させるような事実を摘示したかどうかという観点から判断されるべきである。
本件記者会見で公表された事実（前提となる事実(2)ウ(ｴ)）や，新聞報道の内容は，直接的には，全国弁護団が原告会社の訴訟代理人弁護士や法務担当者を告発したという事実を報道するものではあるが，これを報道する記事は，いずれも見出しに原告会社の名称を掲げ，「元社員に偽証を指示」と断定口調を用いている上，本文中には被告Ｃの「日栄の体質が浮き彫りになった」などのコメントも掲載されている（甲３）ことなどからすると，原告会社が組織的に訴訟で有利になるように偽証教唆という犯罪を行っていたことを強く印象づけるものである。その報道は，告発した側の一方的主張を報道するにとどまるものではあるが，弁護士が告発する場合には，通常事前に適正な事実調査や証拠の評価，法的検討を経てなされるものであること，さらに，原告会社との間での訴訟活動等に積極的に取り組んでいる弁護士（全国弁護団の名称から一般読者にも容易に理解されよう。）６４人が連名で告発したのであり，事情をよく知る多数の弁護士が，犯罪行為の嫌疑があると判断しているのであるから，本件告発状のとおりの犯罪が行われたのではないかという印象を一般人に強く与えるものであることは否定できない。そうすると，新聞報道の内容は，全体として，原告会社が，原告Ａら法務担当者や弁護士をして，民事訴訟を有利に導くために，組織的に偽証教唆を行っていたことを印象づけるものであり，原告会社の社会的評価を低下させるものといえる（被告らの主張するとおり，当時，商工ローン問題など，原告会社に相応の社会的な非難がされていたことは，参議院財政・金融委員会会議録（乙２６）等からも認められるが，直ちに原告会社に保護すべき社会的評価がないとするのは極論であり，採用することができない。また，本件は，刑事事件における告発についての報道に関し，名誉毀損の有無が争われており，民事事件のいわゆる提訴報道とは同一には解されない。）。そして，本件記者会見の内容から新聞報道の内容は，通常当然予想されるものであるから，本件記者会見を開いた者は，本件記者会見自体についてだけでなく，新聞報道の内容についても，原告会社の社会的評価を低下させたものとして法的責任を問われなければならない。また，本件記者会見において，原告Ａ，同Ｂの氏名が公表されたか否かは明らかではないものの，新聞報道の内容からすると，少なくとも，原告Ａは，その役職名が公表され，事実上個人が識別できる形で公表されたものと認められ，原告Ａの名誉を毀損するものといえる（なお，原告Ｂに関しては，新聞報道では特定可能な情報は流布されていないし，本件記者会見でも実名が公表されたかは不明である。この点に関し，原告らは，本件記者会見では，原告Ａ，同Ｂの氏名が公表されていたとして本件記者会見のメモ（甲２７の１，２）を提出しているが，被告らはこれを否定し，被告Ｄも，本件告発状を交付する際には個人名は黒塗りしたと述べており（乙４５），原告らの個人名を明らかにした新聞記事も見当たらない上，甲２７号証の１は作成者が原告会社内部のものであること，甲２７号証の２については作成者が不明であることから，そのまま信用性があるものとして採用することはできない。）。よって，少なくとも，本件記者会見が原告会社及び同Ａの社会的評価を低下させる事実の摘示を含む表現行為であったものと認められる。したがって，少なくとも，本件記者会見に直接関与した被告Ｃ及び同Ｄに関しては，本件記者会見を開いて新聞報道をさせたことにより，原告会社や原告Ａの社会的評価を低下させたものというべきである。
(ｲ)　本件記者会見の主体と共同不法行為性
ところで，被告らは，本件記者会見は，記者の求めにより，被告Ｄ及び同Ｃが独断で実施したものであり，その余の被告らは関与していないと主張している。


しかしながら，被告らは，本件告発を連名ですることについては承認しており（乙３４），本件告発状にも，「全国弁護団において，本件告発に取り組むことを組織決定の上，同弁護団の団員と，本件偽証がなされた大分集団訴訟の原告代理人らが告発人となって，本件告発を行うものである」と，組織的活動であることが強調されている。そして，このように，本件告発が多数の弁護士の連名の上，全国弁護団の名称を用いてなされていること，当時商工ローン問題で社会的にも注目を集めていた原告会社に関する事件であることなどからすると，本件告発がなされたことが察知されれば，マスメディアが注目することは当然想定されていたはずであるのに，本件告発にあたって，記者会見をするか否かを含め，公表の範囲について事前に検討された様子は窺われない。また，本件記者会見を伝える新聞記事（甲３から６まで）も，全国弁護団が主体として本件告発を行ったことを伝えているが，被告Ｄ，同Ｃを除く被告らが，これに何らかの意見を述べた様子も見当たらない。このような客観的状況や，この種事案では記者会見が行われることもよくみられることなどに照らせば，被告Ｄ，同Ｃのみが，他の被告らの意思に反して本件記者会見を実施したとみるのは相当ではなく，むしろ，被告Ｃ及び同Ｄは，全国弁護団の活動方針や本件告発の趣旨に反しない範囲内で，他の被告らを含む告発者らの黙示の包括的な委任のもとに，告発者ら全体を代表する形で，本件記者会見を実施したものとみるのが相当である。よって，被告Ｃ及び同Ｄ以外の被告らに関しても，本件記者会見を共同していたものとみるべきである。
(ｳ)　小括
以上のとおり，被告らは共同して本件記者会見を行ったことにより，原告会社及び原告Ａの社会的評価を低下させたものと認められる。
イ　抗弁について
(ｱ)　正当業務行為
被告らは，本件記者会見は弁護士としての正当業務行為であり，違法性が阻却されると主張する。
確かに，弁護士の職制上，社会正義の実現のためにある程度の活動の自由を尊重する必要はあるが，一方で，弁護士としては，弁護士法の趣旨からして，第三者の名誉等を徒に傷つけることのないように慎重な配慮をすべきであり，実際にそのような社会的要請もあり，社会的正義実現のための弁護士業務の一環という事実のみによって，原則的に違法性が阻却されると考えるのは相当ではなく，通常の表現行為と同様に，いわゆる真実性・相当性の要件が認められる場合にのみ不法行為が成立しないと解するべきである。
(ｲ)　表現内容の真実性・相当性等
事実を摘示してする表現行為が名誉毀損の内容を含む場合，名誉毀損は，その行為が公共の利害に関する事実に係り，その目的がもっぱら公益を図るものである場合において，摘示された事実がその重要な部分において真実であることの証明があるとき，又は真実であることの証明がなくても，行為者がそれを真実と信ずるについて相当の理由があるときは，不法行為は成立しない（最高裁判所昭和４１年６月２３日判決・民集２０巻５号１１１８頁ほか）。
<ア>　公共の利害・公益目的について
本件告発の事実を伝えた本件記者会見については，公訴が提起されるに至っていない人の犯罪行為に関する事実として，原則的には公共の利害に関するものと考えられる（刑法２３０条の２第２項参照）。そして，本件記者会見当時，原告会社の債権回収方法や貸付方法が法律的にも，社会的にも問題となっていたことを前提とし，全国弁護団が，かかる原告会社の姿勢に疑問を投げかけ，顧客の法的救済のために尽力していたこと（乙１２，弁論の全趣旨）を重視すると，全国弁護団が，単に，徒に原告らの社会的評価を貶めたり，単に民事訴訟で有利な判決を取得するという目的で本件告発や同記者会見を行ったのではなく，適正な裁判や消費者救済という公益目的のために本件記者会見を行ったとみることが可能である。
<イ>　真実性の要件について
①　本件記者会見では，被告Ｄ及び同Ｃが，複数の記者らに対し，本件告発状の写しを交付し，同告発状に記載された具体的事実を摘示したこと（但し，原告Ａ，同Ｂの氏名に関しては上述したとおり，伏せられていた可能性がある。）は，被告らも認めているとおりである。②　本件告発状の要旨は，上記に認定したとおりであり，原告Ａ，同Ｂ，Ｊは，別件訴訟で原告会社に有利な判断を導くため，要旨，以下のとおり，Ｌに対する偽証教唆を共謀し，実際にＬに対して偽証教唆したというものである。
ⅰ　Ｊは，本件第１回打合せの際に，通常原告会社では「切り返し」と呼んでいる旧手形の決済業務について，Ｌに，「そういう言い方をしてもらっては困ります。『再融資』と言ってください。」「継続した融資とみられると原告会社が支払わなければならない額が大きくなるのです。」と言い，Ｌに「切り返し」を「再融資」と呼んでいるかのように偽証することを指示した。（以下「本件再融資用語の使用指示による偽証教唆」という。）
ⅱＪは，Ｌをして，真実に反する原告会社に有利な事実関係を記載した本件陳述書案に捺印させた。（以下「本件虚偽陳述書作成行為による偽証教唆」という。）
ⅲ　原告Ｂは，真実に反する原告会社に有利な事実関係を回答として記載した本件尋問事項書をＬに送付し，「あなたに対する尋問事項だからよく見ておいてください。」と伝えた。（以下「本件尋問事項書送付行為による偽証教唆」という。）
ⅳ　本件第２回打合せにおいて，Ｊ，原告Ｂ，同Ａは，Ｌに対し，本件尋問事項書の回答に沿って，切り返しをするか否か等は顧客が決める，顧客の申込みがないのに稟議書をあげることはない，原告会社の社員が日本信用保証の債権回収を手伝うことはない，大分支店と日本信用保証の駐在所はパーテーションで仕切られている，との事実と異なる虚偽の証言をすることを指示し，社員としての立場上これに応じるしかないＬに偽証を教唆した。（以下「本件第２回打合せによる偽証教唆」という。）
そして，前記(3)ア(ｱ)のとおり，本件記者会見によって，原告会社が，原告Ａら法務担当者や弁護士をして，民事訴訟を有利に導くために，組織的に偽証教唆を行っていたことを一般読者に印象づけ，原告会社及び原告Ａの社会的評価を低下させる新聞報道がなされたのであるから，真実性の立証が必要な対象は，本件告発状によって本件告発がされた事実ではなく，本件告発状の内容をなす偽証教唆の事実であるので，以下，本件告発状の記載に従って，真実性を検討する。
③　本件再融資用語の使用指示による偽証教唆の存否


まず，本件再融資用語の使用指示による偽証教唆に関しては，確かにＬはそのような指示があったと述べている（乙１，３（第二次Ｌ証言），８の２，８の３，９の１，証人Ｌ）。そして，第一次Ｌ証言ではＬが「切り返し」との表現をせず，「日栄の中で，切り返しという言葉でそれをいうことがあるんじゃないんですか」との問いに，「それはないと思いますけど」と答え，「再融資のことを切り返しということがあるんでしょう」との問いに「そこのところはちょっと分からないですけど」と答えるなど，あえて「切り返し」という表現を使わないよう意識している部分があると認められる（甲２の９９項から１０４項参照）から，Ｌが何らかの理由があって，かかる表現の使い分けをしたことが窺われる。
しかしながら，一方で，Ｊは，本件再融資用語の使用指示による偽証教唆を否定しているし（甲１８，証人Ｊ），原告Ａは，第一次集団訴訟のほか，原告会社の複数の民事訴訟では「切り返し」との表現を原告会社において一般的に使用していることを認めており（甲２８の１から甲２８の１０まで，乙１６の２，乙２１から２４まで），特にこだわりもなく「切り返し」と表現していることからすると，Ｊが，Ｌに対し，第一次集団訴訟の争点との関係で，ことさら「切り返し」を「再融資」というように指示する動機や必要性があったとは考え難い。
そして，Ｌについては，証拠（甲１，２，１２，１８，乙１，３，４の１及び３，８の２及び３，９の１，５及び６，証人Ｊ，同Ｌ）及び弁論の全趣旨によると，ⅰ　昭和２４年生まれで，平成５年（４４歳）に原告会社に中途入社し，１０年近く勤務したが，途中，営業成績が上がらないときに，当時のＱ社長から直接電話で「辞めろ」と言われこともあるなど従業員管理に厳しい会社との印象を持ち続けていたこと，ⅱ　原告Ｂから，第一次集団訴訟の証人として出頭する要請を受けた際，原告会社の意向であるから，逆らえないし，逆らえば何らかの追及があると感じたこと，ⅲ　本件第１回打合せは，原告会社の本社（京都）で行われ，Ｌは，Ｊから，訴訟の争点及び原告会社の主張の説明を受け，図を書いて示された上（甲９末尾の図面の可能性が高い。），被告は，顧客に手形貸付けをしているが，各手形貸付けは別個の貸付けであって，利息制限法の利率を超える過払金が発生しても，一連の貸付けではないから，過払金が累積していくのであって，当然には他の手形債権には充当されないというのが原告会社の主張である旨の説明を受けたこと，ⅳ　Ｌは，Ｊから，第一次集団訴訟で，当該訴訟の原告らが作成提出している陳述書（甲１９から２２まで）を示された上で，同陳述書に手形を書き換えての融資についての記載があったことから，同書き換えによる融資について質問を受け，本件第１回打合せを通じて，「切り返し」という用語ではなく，「再融資」という用語を用いなければならないという意識となったこと，ⅴ　そのために，第一次Ｌ証言の際には，Ｌは，手形を書き換えての融資を概ね「再融資」という用語を用いたほか，熟知していた「切り返し交渉心得７ケ条」についても，尋問で問われた際，当該規程ではなく，「切り返し」の用語に反応して，「知らない」旨証言したこと（この点については，Ｊでさえ，疑問に思って尋問終了後に，Ｌに再確認するなどしており不自然さが際だっている。），ⅵ　Ｌは，第一次Ｌ証言をする際には，本件尋問事項書のとおりに答えられるように，何度も声を出して練習した上で，証言したことをなどの事情が認められ，同認定事実によると，Ｌは，原告会社における自らの立場の弱さ等を感じていたため，原告会社の第一次集団訴訟での主張に対し，無意識的にか，過度に反応し，自らの記憶とは異なり，第一次Ｌ証言時だけでなく，過去の全ての時点で，原告会社においては「再融資」という用語を使っていたとの証言を原告会社から求められていると感じたのではないかと推測される（上記ⅳの質問状況や，後記本件メモや本件陳述書案には，「切り返し」の用語はなく，「再融資」の用語のみが使われているから，Ｊは再融資の用語を使用していたと推測されること等からすると，Ｊは，第１回打合せの際に，Ｌが使用した「切り返し」の言葉に，何気なく「今はその用語は使わない」程度の返答をした可能性があるといえるが，同返答は，過去の全ての用語使用を「再融資」と改めるようにとの意味を含んでいたと認めるに足る証拠はないところ，Ｌは，上記の過度の反応から，「切り返し」の用語ではなく，常に「再融資」の用語を使うことを会社から強制されていると感じたのではないかと推測される。）。
そうすると，Ｌの供述以外に，Ｊが本件再融資用語の使用指示による偽証教唆をしたと認めるに足りる客観的証拠はなく，また，Ｌが被告の主張への過剰反応から，「再融資」という用語を使用するように求められているように感じたために，偽証教唆をされたかのように供述している疑いが否定できないから，結局，Ｊの本件再融資用語の使用指示による偽証教唆を認めることはできないというべきである。
④　本件虚偽陳述書作成行為による偽証教唆の存否
被告らは，当該行為に関し，Ｊが，Ｌに偽証をさせるため，１回目の打合せではＬが話していない客観的事実に反する内容を本件陳述書案に記載し，Ｌに捺印させたと主張している。


しかしながら，Ｊは，本件第１回打合せの際に自身が記録していた打合せメモ（甲８・以下「本件メモ」という。）に沿って本件陳述書案をまとめたものであると供述している（証人Ｊ）。この点，Ｊが本件第１回打合せの際にメモをとっていたことはＬも供述しており（乙９の１，証人Ｌ），本件メモの記載内容，体裁からして，本件第１回打合せの時とは別個にＪが作出したものとは考え難いから，本件メモは，本件第１回打合せの際にＪが記録したものと認められる。そして，本件メモには，本件陳述書案と同様に「融資の金額及び支払期日については顧客の希望を聞きます」「顧客からの申込みもないのに先に稟議を勝手にあげるようなことは決してありません」「同じフロアだがパーテーションで仕切られている」「大分支店の日栄社員は一切回収交渉はしません（回収社員はいない）手伝ったということもない」との記載があり，一応はこのとおりＬが供述したものと推測される（前記のように，Ｌが原告会社の主張に過度に反応していたことが推測されること，及び第１回打合せの後に，Ｊに対しファックスを送付して，具体的な取引経過について進んで報告していること（乙４の２）等の点からすると，Ｌが，本件第１回打合せの際に，上記のように進んで供述したことをよく理解できる。）。
この点，Ｌは，Ｊから型にはめられたような聞き取りのされ方をしたとか，稟議を先にあげるか否かや，債権回収の手伝いの有無などについては，打合せを行っていないなどと供述しているが（乙１，３，証人Ｌ），本件メモに照らし，また本件第１回打合せが３時間に及んだこと（証人Ｊ）などからして，かかる供述を直ちに信用することはできない。そして，本件陳述書案の送付書には，速達で返送するようにとの指示があるだけで，内容の確認や訂正の際の注意が記載されていない（乙９の４）。しかし，かかる外形的な事情から，Ｊが偽証させる目的で本件陳述書案をＬに送付し，署名させたと認めるのは困難である。
⑤　本件尋問事項書送付行為による偽証教唆の存否
また，本件尋問事項書送付行為に関しても，確かに，本件尋問事項書は，大半の質問に対応する回答部分が事前に埋められていたことが認められる（乙２）。しかしながら，かかる回答の要旨は，前述のように，本件メモに沿うものであるし，回答が補充されていない部分があり，本件第２回打合せの際に，Ｌと協議した上でかかる部分が補充されたことは，Ｌも認めている（乙８の３）。このような経緯に照らせば，Ｊの供述するとおり（甲１８，証人Ｊ），Ｌの答弁部分について尋問の流れと趣旨を理解してもらうための事前準備として，本件尋問事項書が作成・交付されたと考えても特段不合理ではない（この点，弁護士である被告らは，このような形式での尋問事項書を事前に作成することは通常は行わない旨供述しているが（乙３０，３４），事前に証人と打合せがされており，その際の証人の供述を前提とするものであれば，一問一答形式で尋問事項書を準備すること自体を直ちに問題視することはできないものと思われる。）。
よって，本件尋問事項書が偽証を教唆する目的で作成・交付されたものとみることは困難である。
⑥　本件第２回打合せによる偽証教唆の存否
次に，本件第２回打合せによる偽証教唆に関しては，本件第２回打合せの際に，原告Ａが原告会社の貸付けの一体性の有無について図示したところまでは認定できるが（甲１６，原告Ａ本人），かかる事実を超えて，Ｊ，原告Ａ及び同Ｂが，本件第２回打ち合わせによる偽証教唆として主張されている具体的内容に関して，証言の指示をしたと認めるに足りる証拠はない。
⑦　このように，上記③から⑥を前提とすると，Ｊ，原告Ａ，同Ｂの偽証教唆，及びそれを前提とした偽証教唆の共謀に関しては，真実と認めることはできないというべきである。
<ウ>　真実と信じたことの相当性について
①　前記前提となる事実並びに証拠（甲２，乙１，９の１・１３から１５まで，２７，２９，４２，証人Ｌ，被告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ⅰ　平成１２年から平成１４年にかけて，原告会社が，顧客との間でした手形貸付取引と利息制限法の適用をめぐり，過払金返還・債務不存在確認訴訟が全国各地の裁判所で係属し，かかる利息制限法の引直し計算において，貸付けの連続性があるか，日本信用保証が徴収する保証料，事務手数料がみなし利息にあたるか等について争点となり，訴訟当事者の間で激しく争われていた。そして，全国弁護団が関与した顧客側は，貸付けの連続性については，原告会社において，顧客管理従業員に対し，「切り返し交渉心得７ケ条」等によって，「手形切り返し」と呼ばれる手形の書き換えがノルマとして課せられ，貸付額を維持することが必要とされていたこと，みなし利息性については，原告会社と日本信用保証が実質的に一体であったことを立証の重要な柱としていた。
ⅱ　前記<イ>③で述べたとおり，第一次Ｌ証言には，あえて「切り返し」という言葉を使わないように意識している部分など不自然な点がある上，第一次集団訴訟での原告ＡやＭの各証言（乙９の１４，１６の２）と対比しても，原告会社の業務実態と客観的に異なる点があった。被告Ｄは，第一次Ｌ証言と上記Ｍの証言等の違いやＬの証言態度にぎこちなさを感じたことなどを理由として，第一次Ｌ証言には虚偽の部分があるのではないかと感じていた。
ⅲ　前記ⅰの訴訟に関与すると共に，それらと平行して，被告Ｄは，原告会社の元従業員で日本信用保証の支配人も務めていたＭとの間で，原告会社を申立人とする秘密漏洩禁止等仮処分事件や，同社に対する解雇が不当であるとする損害賠償請求事件等を受任しており，第一次集団訴訟の証人としても，同人を申請し，同人が退職社員から独自に入手した原告会社の内部資料も加えて証言の準備を行った。Ｍは，第一次集団訴訟において，第一次Ｌ証言の内容と異なる陳述及び証言（平成１４年２月２５日）を行い，特に，第一次Ｌ証言中，Ｌが「切り返し交渉心得７ケ条を聞いたこともない」旨証言したことについては，「同７ケ条は，原告会社大分支店の朝礼において，毎回従業員によって唱和されており，第一次Ｌ証言は明らかに偽証である」旨明言した。


また，被告Ｄは，原告会社の元社員で，貸金業規制法２１条１項の違法取立てにより起訴されて有罪となったＮ，Ｏから委任を受けて，原告会社らに対して解雇が不当である等とし，損害賠償を求める訴訟を提起していたが，Ｎから，原告会社に交渉記録がないにもかかわらず，原告会社から「無いンやったら，なお更交渉記録を作って「これが当時のものです。ですから，告訴されたような事実はありません」と警察に言わんとあかんやないか」「民事でもそうじゃが，こういうのはなー，証拠固めて口裏合わせをキッチリやっとったら何とかなるんや・・後はなあー，不起訴処分で釈放されるまでの２２日間，Ｎ・Ｏが辛抱すればエエんや・・」などと口裏合わせ等を求められた旨聞き取っていた。
ⅳ　Ｌは，平成１４年４月１０日，原告会社を退職し，Ｍの紹介により，同月２１日，被告Ｄの事務所に赴き，本件尋問事項書を示しながら，「原告会社を辞めてきました。今後私と同じような目に遭う従業員がでないように,偽証を告白したい。」「私は，Ｊ弁護士，原告Ａ部長，原告Ｂ従業員から偽証をそそのかされたのであり，自分はどうなっても良いので，彼らの罪を裁いてもらいたい。」旨申し出た。その際，Ｌは，原告会社への損害賠償等については，特に要望せず，また，被告Ｄが，Ｌに対し，Ｌも偽証罪に問われる可能性があることを指摘したが，Ｌからは上記申告と同様の回答であった。
被告Ｄは，Ｌに対し，偽証した事実を特定させるため，第一次Ｌ証言の証人調書（甲２）を読ませたところ，Ｌは，第一次Ｌ証言の３２３項目のうち，自らの記憶に反する証言をした部分のうち，少なくとも２０項目を書き出した。そして，Ｌは，被告Ｄに対し，Ｊや原告Ａから受けた指示の内容を供述したほか，Ｊとは，直接連絡をとらず，常に，原告Ａ，同Ｂの属する原告会社法務部を通して連絡を取っていたこと，本件第２回打合せは，Ｊ，原告Ａ，同Ｂが立ち会っていたこと，その際原告Ａは，貸付方法を図示したこと，原告Ｂも，原告会社の法務部担当者として，証人としてＬを選定することや，本件尋問事項書の送付等に関与していたことなどを陳述した。
被告Ｄは，Ｌの陳述を聞き，尋問事項書等を参考にして，告発や第一次集団訴訟に使用する前提として，本件告発前に，Ｌの陳述書を２回（平成１４年４月２１日付け（乙１），同年５月２７日付け（９の１））にわたって作成したが，同陳述書の内容には，第一次Ｌ証言の３２３項目のうち，４２項目を訂正したいこと，本件告発状の要旨（前記イ②）のとおり，本件再融資用語の使用指示による偽証教唆，本件虚偽陳述書作成行為による偽証教唆，本件尋問事項書送付行為による偽証教唆，本件第２回打合せによる偽証教唆がいずれも存在したことが記載されており，Ｌは，同各陳述書にいずれも署名押印した。そして，Ｌは，第一次集団訴訟に再度証人として出頭し，第一次Ｌ証言が自らの記憶に反している旨を証言することを承諾していた。ⅴ　平成１４年５月１８日，全国弁護団の定例研究会が開催され，Ｌも同研究会に出席し，参加者に対し，被告Ｄに説明した事実関係を，簡潔に説明した。
②　前記①の認定事実によると，被告Ｄが，ＭやＮを当事者とする訴訟の中で，既に原告会社の内部情報を入手していたほか，原告会社が訴訟で不利益を被らないために，虚偽の証拠を後日作成したり，関係者に口裏合わせをさせようとしたことがあることを認識していたのであるから，原告会社には，もともと証拠に関する不正な体質があるのではないかと感じていたことには相当な理由がある。
そして，第一次集団訴訟で，訴訟の重要な争点について，原告会社側の証人として出廷したいわゆる敵対証人であるＬの証言内容自体に不自然な点があり，ミヤモト等の側の代理人として，Ｌの証言態度を目の当たりにしていた被告Ｄが，Ｍの証言との対比やＬの証言態度等から，第一次Ｌ証言の内容に虚偽の部分があるのではないかと感じていたところへ，Ｌが，第一次Ｌ証言から４か月程度で，原告会社を退職して被告Ｄに自ら連絡を取り，偽証した旨を告白したこと（このこと自体希有の事柄に属する。），その内容は多項目にわたり，かつ自らの利益を追求したものとは考えられなかったこと，公的機関に提出する各陳述書に署名押印し，自ら法廷で偽証を証言することを了承していたことのほか，偽証罪は，証人が客観的事実に反した証言をすることに本質があるのではなく，自らの記憶である主観的事実に反することを証言することを本質とするところから，証人の記憶が外部からは容易に察知できない以上，証人自身が，自らの証言が記憶に反すると述べることは重大な意味を持ち得ることなどからすると，被告Ｄが，Ｌの偽証告白は，信憑性が高いと考え，同告白全体を信用したのはやむを得ない面があるというべきである。そもそも，第一次Ｌ証言は，その証拠価値はともかくとして，Ｌが記憶に反することを述べた点で偽証罪になりうる部分があるといえる。
また，被告Ｄが弁護士であることを考慮しても，上記のとおり，被告Ｄが，もともと原告会社には証拠について不正の体質があると感じていたことに相当の理由があること，Ｌの偽証告白を信用したことにはやむを得ない面があること，そもそも第一次Ｌ証言には，真実偽証罪になりうる部分があることのほか，Ｌが，自らも偽証罪に問われることを指摘されても態度を変えず，自らの利益を図る動機を窺わせるような事情も見当たらなかったことなどからすると，Ｌが偽証をした理由が，Ｌの告白したとおり，原告会社の関係者の圧力によるものと被告Ｄが考えたのは，相応の根拠があるということができる。


そして，被告ＤはＬから，本件尋問事項書を示されたものであるが，本件尋問事項書は，既に回答が書き込まれていた箇所が多かったことのほか，その回答部分が被告Ｄが認識していた原告会社内部の情報と異なっていたというのであるから，本件尋問事項書が偽証を目的として作成・交付されたものと考えたのはやむを得ない面がある。さらに，原告Ａや同Ｂの原告会社における地位のほか，被告Ｄは，Ｌから，原告Ａ及び同Ｂの本件第２回打合せへの関与や，原告Ａによる貸付方法の図示，原告Ｂらによる証人としてＬの選定，本件尋問事項書の送付等を聞き取っていたのであるから，被告Ｄが，かかる一連の経緯及び事情に照らし，Ｊ，原告Ａ，同Ｂが，第一次集団訴訟において，原告会社の利益を図るために，共謀して偽証教唆を企て，それを実行したと考えて，本件告発を提案したことは相当であるといえるし，以上の被告Ｄの認識を前提とすると，被告Ｄの提言・報告をもとに本件告発を決め，また本件記者会見を行った被告Ｃらについても，相当性を欠くところはないというべきである（したがって，本件告発を単独でとらえた場合でも，告発にあたって相当の注意を怠ったとみることはできないから，不法行為は成立しない。）。なお，被告らは，原告側に偽証教唆の点を問い質していないが，第一次集団訴訟のほか，多数の訴訟で対立していた原告側と被告側の間で，被告側が原告側に問い合わせをすることは一般には困難であると考えられるし，捜査機関より前に相手方と接触することは意見の分かれるところであるから，この点をことさら重要視することはできない。
これに対し，原告らは，本件尋問事項書の体裁や，第一次Ｌ証言等を精査すれば，Ｌの証言が偽証ではないことや，偽証教唆行為がないことは容易に分かったはずであると主張しているが，本件尋問事項書やＬの証言等を対比しても，被告らが訴訟活動等で認識していた原告会社の実態を前提とすれば，本件尋問事項書の体裁や第一次Ｌ証言，Ｌの陳述などから偽証教唆の事実があったことを信じた被告らに過失があるとはいえない。
ウ　以上により，本件記者会見は，公共の利害に関する事実に係り，その目的がもっぱら公益を図るものである場合において，摘示された事実につき，真実であることの証明はないものの，行為者がそれを真実と信ずるについて相当の理由があると認めることができるから，不法行為は成立しない。
(4)　まとめ
以上のとおり，本件告発も，本件記者会見のいずれも不法行為は成立しないから，原告らの被告らに対する本訴請求は理由がない。
２　反訴請求について
民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において，当該訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，提訴者の主張した権利又は法律関係が，事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である（最高裁判所昭和６３年１月２６日判決・民集４２巻１号１頁）。
これを本件に照らすと，前記のとおり，本件記者会見が原告会社や原告Ａの社会的評価を低下させたこと，なおかつ真実性の証明がされていないこと，本件告訴についても，原告Ｂは，告発された事実が真実とは認められないのに，実際に被疑者として捜査機関の取調べを受けるなど，一定の不利益を被っていることからすると，被告らの本件告発及び同記者会見が，不法行為の成立までは認められないにしても，原告らとの関係で，全く問題のないものだったということはできない。とすると，原告らが，本件告発・本件記者会見を被告らの共同不法行為であるとして本訴を提起したことについて，原告らの主張する権利等が事実的，法律的根拠を欠くものであるとは認められないし，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したと認めることもできない。もっとも，本件告発・本件記者会見を招くことになったのは，Ｌに対し，原告会社の主張に過度に反応させたこと（Ｌ個人の問題だけともいいきれないところがある。），原告会社には証拠に関する不正な体質を感じさせる事件があったことなど，原告会社にも責任の一端があるのではないかと指摘できるほか，原告ら３名の合計額とはいえ，この種事案では，極めて多額ともいえる１億円の請求をしていることなどからすると，原告らの本訴にも，全く問題がないとはいいいきれないが（本件告発の端緒となったＬに対するＬ被告事件について，原告らが訴えを取り下げることなどを内容とする和解がまとまったことからも，この点が窺える。），これらの点からしても，上記判断（本訴提起の違法性）が変更されるとまではいえない。なお，被告らは，本件における原告らの代理人弁護士が受任している別件（いわゆる「Ｐ」に関する事件）での弁護活動も，本件と同様，不当な訴訟であるとして，同事件に関する資料を書証として提出している（乙３６の１，２，３，４，３７，３８，４４）が，本件についての事情が前記のとおりのものである以上，かかる訴訟と比較する意味は認められない。
よって，その余の点を判断するまでもなく，被告らの反訴請求は理由がない。
第５　結論
以上により，原告らの被告らに対する本訴請求と，被告らの原告らに対する反訴請求は，いずれも理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条を適用し，主文のとおり判決する。
大分地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官    浅見    宣義
裁判官    影浦    直人
裁判官    三宅    朋佳


主文
１　原告Ａが被告に対し、次の(1)ないし(4)を内容とする雇用契約上の権利を有する地位にあること確認する。
(1)　専業従業員であること
(2)　賃金の固定給が月額２７万３０００円、うち基本給１６万５０００円、早朝勤務給１万５０００円、住宅手当５万円、業務手当２万５０００円であること
(3)　定年が満６５歳であること
(4)　退職金の加入口数が１２０口であること
２　被告は原告Ａに対し、別紙１３賃金計算書Ａ・未払給与額欄記載の各月分の金額及びこれに対する各翌月１日から各支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
３　原告Ｂが被告に対し、次の(1)ないし(4)を内容とする雇用契約上の権利を有する地位にあること確認する。
(1)　専業従業員であること
(2)　賃金が固定給月額１０万５０００円であること
(3)　定年が満６５歳であること
(4)　退職金の加入口数が８０口であること
４　被告は原告Ｂに対し、別紙１４賃金計算書Ｂ・未払給与額欄記載の各月分の金額及びこれに対する各翌月１日から各支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
５　原告Ｂの被告に対する社宅費の支払義務がないことを確認する。６　被告は原告Ｂに対し、２０万４０００円及びこれに対する平成１３年１２月２６日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。７　原告Ａが被告に対し、平成１５年７月９日まで別紙４物件目録(2)記載の建物の使用権原を有することを確認する。
８　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
９　訴訟費用は、これを６分し、その５を原告らの、その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告Ａ
(1)　（雇用契約上の地位確認請求）原告Ａが被告に対し、次の①ないし③を内容とする雇用契約上の権利を有する地位にあること確認する。
①　主任の役職にあること
②　賃金の固定給が月額４２万３５００円（内訳、基本給２７万５０００円、集金給５万円、家族手当１万円、住宅手当３５００円、役職手当４万円、配達手当２万円、業務手当２万５０００円）であること
③　主文第１項(3)(4)同旨
(2)　（未払賃金請求）被告は原告Ａに対し、３８１２万９６８７円及びうち別紙１賃金差額計算書（以下別紙１ないし５の各計算書は、その符号で単に計算書１などと表示する）・賃金等差額欄記載の各金額に対する同計算書・支払期日欄記載の各期日の各翌日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。(3)　（付加金請求）被告は原告Ａに対し、計算書２・早朝手当欄及び時間外手当欄記載の各金額と同額の金員を支払え。
(4)　（賞与等請求）被告は原告Ａに対し、３０８万４５００円及びうち計算書３金額欄記載の各金額に対する同計算書・支払期日欄記載の各期日の各翌日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
(5)　（駐車場使用権原の確認請求）原告Ａが被告に対し、別紙６物件目録記載(2)の駐車場（以下本件駐車場という）の使用権原を有することを確認する。(6)　（駐車場使用不能による損害賠償請求）被告は原告Ａに対し、１７５万５６００円及びこれに対する平成１３年１２月２６日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ｂ
(1)　（雇用契約上の地位確認請求）原告Ｂが被告に対し、次の①②を内容とする雇用契約上の権利を有する地位にあること確認する。
①　主文第３項(1)(3)(4)同旨
②　賃金が基本給月額１２万円であること
(2)　（未払賃金請求）被告は原告Ｂに対し、６０３万３８８５円及びうち計算書４・賃金等差額欄記載の各金額に対する同・支払期日欄記載の各期日の各翌日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
(3)　（付加金請求）被告は原告Ｂに対し、計算書５・早朝手当欄及び時間外手当欄記載の各金額と同額の金員を支払え。
(4)　（社宅費の支払義務不存在確認請求）主文第５項同旨(5)　（社宅費の不当利得返還請求）被告は原告Ｂに対し、２５万８０００円及びこれに対する平成１３年１２月２６日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告ら
（社宅使用権原の確認請求）原告らが被告に対し、定年まで別紙６物件目録記載(1)の建物（以下本件社宅という）の使用権原を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は、下記１(1)②③の雇用関係に関し、原告らが、(ａ)前示第１、１(1)及び同２(1)の契約上の地位及び契約条件を主張して、同内容の雇用契約上の権利の確認（同）、(ｂ)未払賃金、労基法に基づく早朝・時間外割増賃金、賞与、賞金及び労基法１１４条所定の付加金の支払（前示第１、１(2)ないし(4)、同２(2)(3)）、(ｃ)本件社宅の使用権原の確認（前示第１、３）を被告に請求するとともに、(ｄ)原告Ａが本件駐車場の使用権原を主張して、その確認と使用不能による損害賠償を（前示第１、１(5)(6)）、(ｅ)原告Ｂが社宅費の支払義務の不存在を主張して、その確認と過去の支払分に対する不当利得返還（前示第１、２(4)(5)）を請求する事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者等


①　被告は、朝日新聞社発行の新聞、出版刊行物及び諸協力新聞の販売等を主たる目的として、平成２年３月８日設立された会社である。②　原告Ａ（昭和１３年７月１０日生）は、もと別紙６物件目録記載(3)の店舗（以下布池店という）の所在地にあった建物で新聞販売店を営んでいたが、平成３年２月１日同営業を被告に譲渡し、同時に従業員として採用された者で、平成５年８月１日布池店主任に任命された。同原告には、昭和３８年婚姻した妻Ｃと長男Ｄ、長女Ｅ、二男Ｆがある（甲１３、甲２５、乙２０、乙２５、原告本人《第１回》）。③　原告Ｂ（昭和１６年２月２６日生）は、平成３年２月１日被告に採用された者で、布池店３階の本件社宅で原告Ａと同居している。
(2)　本件和解の成立等
①　被告は、平成５年２月１３日原告Ａに対し、同月１８日原告Ｂに対し、同人らを同月２５日限り懲戒解雇する旨の意思表示をし、これに対して原告らは、被告を相手方として、名古屋地方裁判所に仮処分（平成５年(ヨ)第１５３２号、平成６年(ヨ)第１４９号）を申し立てるとともに、平成６年には訴訟（同年(ワ)第８２８号）を提起して、(ａ)雇用契約上の権利を有することの確認、(ｂ)原告Ａにつき平成６年２月３日以降の、原告Ｂにつき同月２日以降の賃金支払、(ｃ)本件社宅の使用権原の確認を請求し、更に原告Ａが本件駐車場の使用権原の確認を請求した。②　原告らと被告とは、平成６年６月２０日上記訴訟において、要旨、別紙５和解条項記載の内容の和解（以下本件和解という）をした（甲３）。(3)　被告の就業規則及び給与規定（いずれも本件に関係ない部分を省略する）①　被告は、設立当初の平成２年４月１日から、別紙８ー１・２記載の就業規則及び給与規定を実施した（以下別紙８ないし１１の各１・２記載冒頭の就業規則及び給与規定を、頭書の符号で本件就業規則(1)や本件給与規定(1)などといい、これらと付属の規定類と一括して同様に表示することがある。また、別紙８ー１と同８ー２など同時期に実施された就業規則と給与規定を一括して、同様の符号で本件規則・規定(1)などと表示する）（甲１、甲２）。
②　被告は、本件和解前の平成６年４月１日から、本件規則・規定(1)を本件規則・規定(2)のとおりに変更した（以下本件変更Ⅰといい、(ａ)そのうち給与規定２条(1)Ａ(ハ)所定の勤続給の計算式を、勤続年数×５０００円から勤続年数×１０００円に変更した部分を本件勤続給変更と、(ｂ)本件給与規定(2)中に、新たに別紙９ー２ー２の基本給内規を定めて、専業従業員、主任等の職務内容を規定した部分を本件職務規定(1)という）（乙２）。
③　また、被告は、平成８年４月１日から、本件規則・規定(2)を本件規則・規定(3)のとおりに変更した（以下本件変更Ⅱといい、そのうち、(ア)従業員の定年年齢を６５歳から６０歳に引き下げる部分を本件定年変更と、(イ)年齢給、勤続給の廃止等の給与規定の変更を本件給与規定変更という。また、本件給与規定(3)中、(ａ)６条(2)で専業従業員、主任等の基本業務を規定した部分を本件職務規定(2)といい、(ｂ)別紙１０ー２ー２割増賃金(4)深夜労働割増賃金で、「早朝（午前３時３０分から５時まで）割増は、基本給並びに朝刊配達給に含まれています。」と定めた部分を本件早朝割増条項(1)という）（乙１）。
④　更に、被告は、平成８年１０月から、本件給与規定(3)のうち、５条ないし７条、１２条を本件給与規定(4)のとおりに変更し、４条及び付属の割増賃金の計算表を削除した（以下本件変更Ⅲといい、本件給与規定(4)のうち、５条②及び６条(2)で、新たに早朝勤務給とその計算方法を定めた部分を本件早朝割増条項(2)という。なお、このとき就業規則も一部変更されたが、本件に直接関係する部分はない）（乙７。変更時期につき弁論の全趣旨）。
(4)　原告らに対する処遇
被告は、本件和解後、原告Ａを主任、原告Ｂを専業従業員として処遇していたが、本件変更Ⅱ後の平成８年４月以降、原告Ａを専業従業員、原告佐野を副業職として処遇しており、同月２０日その旨の辞令を発令した（原告らに対する４月以降の処遇を一括して、以下本件処遇という）（甲９、甲１０）。
(5)　原告Ａの就労状況
①　本件和解後、原告Ａは、本件給与規定(1)及び(2)中、(ａ)２条(1)Ｂ(イ)の配達手当所定の「朝・夕刊共（本紙＋協力紙）２００部以上又は２時間以上の配達」の要件と、(ｂ)２条(1)Ｂ(ロ)の集金手当所定の「証券枚数２００枚以上」の要件をそれぞれ満たす内容の配達及び集金業務を行なっていた。②　一方、被告は、平成８年４月当時、原告Ａの休日を毎週日曜日と指定していたが、平成９年１月以降、これを毎週火曜日に変更した。③　また、原告Ａは、満６０歳に達した翌月の平成１０年８月１日以降、被告では就労していない（以下本件不就労という）。
(6)　原告Ａの給与


①　原告らの給与は、前月２６日から当月２５日までの就労分が当月末に支給されていたが（以下特に断らない限り、これを当月分の給与と表示する）、本件和解後、本件変更Ⅱの前である平成８年３月分当時の原告Ａの給与中には、基準給、年齢給、勤続給、住宅手当、時間外手当、カード料、休日出勤手当の支給項目があり、うち基準給として１８万１６００円、年齢給として７万８０００円、勤続給として５０００円、住宅手当と時間外手当として各２万円が支給されており、カード料、休日出勤手当を除く総支給額（各種控除前の金額。総支給額につき以下同じ）は、３０万４６００円だった（甲１１の３、弁論の全趣旨）。②　本件変更Ⅱの後である平成８年４月分以降の原告Ａの給与中には、基本給、集金給、家族手当、住宅手当、業務手当、カード料の支給項目があり、うち基本給として１８万円、集金給として４万円、家族手当として１万円、住宅手当として５万円、業務手当として２万５０００円が支給されており、カード料を除く総支給額は３０万５０００円だった。
③　本件変更Ⅲの後である平成８年１０月分以降の原告Ａの給与は、基本給が１８万円から１６万５０００円に減額される一方、新たに早朝勤務給として１万５０００円が支給され、その結果、カード料を除く総支給額には変動がなかった（以上甲１１の１、甲２７、乙９、乙１３の１ないし１２）。
④　平成８年４月分以降の原告Ａに対する給与の支払額及び内訳は、計算書１・実際支払賃金欄記載のとおりである。
(7)　原告Ｂの給与
①　本件和解後、本件変更Ⅱの前である平成８年３月分当時の同原告の給与中には、基準給、勤続給、休日出勤手当の支給項目があって、基準給として１０万１０００円、勤続給として４０００円が支給されており、休日出勤手当を除く総支給額は１０万５０００円だった（甲１１の４、弁論の全趣旨）。②　本件変更Ⅱの後である平成８年４月分以降の原告Ｂの給与には、集金給、住宅手当、調整手当、配達給の支給項目があり、集金給と住宅手当として各３万円、調整手当として６０００円、配達給として３万９０００円が支給されており、総支給額は１０万５０００円だった（甲１１の２、乙１０）。③　平成８年４月分以降の原告Ｂに対する給与の支払額及び内訳は、計算書４・実際支払賃金欄記載のとおりである。
(8)　昭和６２年改正労基法３２条の施行
同条の施行により、被告に適用される労働時間の規制は、従前の１週４４時間以内から、平成９年４月１日以降１週４０時間以内に変更された（平成５年法７９号による改正後の労基法附則１３１条、同年政令６３号による改正後の労働基準法第３２条第１項の労働時間等に係る経過措置に関する政令参照）。
(9)　本件社宅及び本件駐車場の利用状況等
①　本件和解後、これに従って、原告らは、本件社宅の使用を継続しており、また原告Ａは、平成６年７月末までに本件駐車場を被告に明け渡した。②　本件和解の翌月である平成６年７月以降、原告Ｂは、毎月末日に社宅費として３０００円を被告に支払っており、本件口頭弁論終結の前月である平成１３年１１月分までの合計は２６万７０００円である。
(10)　本訴における一部和解の成立
原告らと被告は、平成１１年３月２５日本件和解期日において、要旨、以下の内容の和解をし、平成８年３月末日以前の紛争を解決した。①　被告は原告Ａに対し、同原告の平成６年７月分から平成８年３月分までの各種手当等の請求に対する解決金として４３６万９４０３円を平成１１年４月末日限り、原告ら代理人名義の預金口座に振り込む方法で支払う。②　被告は原告Ｂに対し、同原告の平成６年７月分から平成８年３月分までの各種手当等の請求に対する解決金として２２０万８０９０円を平成１１年４月末日限り、原告ら代理人名義の預金口座に振り込む方法で支払う。③　原告らは、平成６年７月分から平成８年３月分までの各種手当等の請求について、その余の請求を放棄する。
④　原告らと被告とは、平成８年３月末日までについては、本和解条項に定めるほか、なんらの債権債務のないことを相互に確認する。
(11)　本訴における原告Ａの供述
原告Ａは、平成１３年７月２４日当法廷での本人尋問おいて、日中競輪場に電話したり、その件で被告のＧ社長（当時）に注意された事実を否定し、名古屋競輪場に２、３回行き、Ｈと競輪場に行ったことはあるが、他の競輪場に行ったり、他の従業員とは行ったことがない旨を供述した（以下一括して本件供述という）。
(12)　原告Ａに対する懲戒解雇の意思表示
被告は、平成１３年９月１８日原告Ａに対し、本件供述の内容は虚偽であり、本件就業規則(3)５４条８号所定の懲戒事由に該当するとして、懲戒解雇の意思表示をした（意思表示の日付につき本件記録中の受領書の記載）。
２　争点
(1)　本件の争点は、(ア)原告Ａの雇用契約の存否（前示第１、１(1)ないし(4)、同３関係の抗弁）、(イ)原告らの雇用契約上の地位（主任ないし専業従業員か否か）及び契約内容（賃金額、定年年齢、退職金の加入口数）（前示第１、１(1)ないし(4)、同２(1)ないし(3)関係の請求原因）、(ウ)平成８年４月１日以降の原告らの未払賃金、労基法上の割増賃金、賞与、賞金の有無・金額（前示第１、１(2)ないし(4)、同２(2)(3)関係の請求原因及び抗弁）、(エ)原告らの本件社宅の使用権原の有無（前示第１、３関係の請求原因）、(オ)原告Ａの本件駐車場の使用権原及び損害賠償請求権の有無（前示第１、１(5)(6)の請求原因）、(カ)原告Ｂの社宅費支払義務の存否及び被告の不当利得の成否（前示第１、２(4)(5)関係の抗弁）であり、
原告らは、上記(ウ)のほか、同(オ)の損害


や、同(カ)中の不当利得の計算関係について、以下のとおり主張している。①　（未払賃金、割増賃金、付加金、賞与、賞金について）ア　原告らに支払われるべき平成８年４月１日以降の給与の金額・内訳は、それぞれ計算書１及び同４・支払われるべき賃金欄記載のとおりである。これに対し、実際に支払われたのは、同各計算書・実際支払賃金欄記載のとおりであるから、同各計算書記載のとおり、平成１３年１１月分までで、原告Ａにつき合計３８１２万９６８７円の、原告Ｂにつき合計６０３万９１９２円の賃金及び労基法所定の割増賃金が未払であり、原告らは、各同額及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。イ　また、上記アの未払賃金及び労基法所定の割増賃金のうち平成８年４月１日以降支払われるべき早朝手当・時間外手当の金額・内訳は、それぞれ計算書２及び同５・早朝手当欄及び時間外手当欄記載のとおりであるから、原告らは、労基法１１４条に基づき、上記各手当に加えて、更にこれらと同額の付加金の支払を求める。ウ　更に、原告Ａに支払われるべき平成１０年１２月以降の賞与・賞金の金額・内訳は、計算書３記載のとおりであり、合計３０８万４５００円であるが、全額未払であるから、原告Ａは、同額及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
②　（本件駐車場の使用不能による損害賠償）
同駐車場が利用できないため、原告Ａは、他に駐車場を確保せざるを得ず、月額１万９９５０円の支払を余儀なくされているが、その金額は、平成６年８月分から平成１３年１１月分までで８８カ月分、合計１７５万５６００円であるから、同額及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
③　（社宅費の不当利得返還請求）
前示１(9)②のとおり、原告Ｂは、平成６年７月分から平成１３年１１月分までに社宅費８９か月分、合計２６万７０００円を支払っているので、そのうち２５万８０００円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
(2)　上記(1)の各争点の前提問題に関する主たる争点は、後示(3)のとおりであり、これ及び、下記のその余の争点の一部に関する当事者の主張は、別紙１２主張対比表（以下単に対比表という）記載のとおりである。
後示(3)のほかに、本件では、(ａ)本件変更Ⅱ、Ⅲの効力（本件早朝割増条項(1)及び同(2)は有効か）、(ｂ)役職手当に関する本件和解条項３項(4)但書所定の条件（以下本件役職手当条件という）の成否、(ｃ)本件不就労の経過（原告Ａの就労に対する被告の受領拒絶の有無）、(ｄ)原告らの時間外労働に対する被告の業務命令の有無、(ｅ)原告Ａの賞与・賞金請求権の根拠、(ｆ)本件解雇の理由の有無も争点となっている。
(3)　主たる争点
①　原告Ａ関係
ア　原告Ａは、主任の役職にあるか（前示(1)(イ)関係）。イ　原告Ａの定年年齢は何歳であるか（本件定年変更は有効か。前示(1)(ア)(イ)関係）。
ウ　原告Ａの賃金の金額及び明細は、どのようになっていたか（年齢給・勤続給を廃止した本件給与規定変更は有効か。前示(1)(イ)(ウ)関係）。ａ　本件変更Ⅱ後の平成８年４月から平成８年９月までｂ　本件変更Ⅲ後の平成８年１０月から平成１０年７月まで
ｃ　本件不就労後の平成１０年８月以降
エ　原告Ａは、本件変更Ⅱ後の平成８年４月から本件不就労前の平成１０年７月までの間における時間外労働及び所定労働時間内の早朝労働をどれだけしたのか（前示(1)(ウ)関係）。
ａ　時間外労働の時間数
ｂ　所定労働時間内の早朝労働の時間数
オ　原告Ａの時間外労働による割増賃金の算定の基礎となる賃金項目に含まれるものは何か（前示(1)(ウ)関係）。
カ　原告Ａの時間外労働による割合賃金の算定の基礎となる賃金の時間単価を算出するについて、月間所定労働時間数を何時間とすべきか（前示(1)(ウ)関係）。キ　原告Ａの退職金の加入口数は何口か（前示(1)(イ)関係）。ク　原告Ａは、駐車場の使用権原を有するか（前示(1)(オ)関係）。
②　原告Ｂ関係
ア　原告Ｂは、専業職の従業員であるか（前示(1)(イ)関係）。イ　原告Ｂの定年年齢は何歳か（本件定年変更は有効か。前示(1)(イ)関係）。ウ　原告Ｂの賃金の金額及び明細は、どのようになっていたか（勤続給を廃止した本件給与規定変更は有効か。前示(1)(イ)(ウ)関係）。ａ　本件変更Ⅱ後の平成８年４月から平成８年９月まで
ｂ　本件変更Ⅲ後の平成８年１０月以降
エ　原告Ｂは、平成８年４月から本件口頭弁論終結前の平成１３年１１月までの間における時間外労働及び所定労働時間内の早朝労働をどれだけしたのか（前示(1)(ウ)関係）。
ａ　時間外労働の時間数
ｂ　所定労働時間内の早朝労働の時間数
オ　原告Ｂの時間外労働による割増賃金の算定の基礎となる賃金項目に含まれるものは何か（前示(1)(ウ)関係）。
カ　原告Ｂの時間外労働による割増賃金の算定の基礎となる賃金の時間単価を算出するについて、月間所定労働時間数を何時間とすべきか（前示(1)(ウ)関係）。キ　原告Ｂの退職金の加入口数は何口か（前示(1)(イ)関係）。ク　原告Ｂから社宅費を徴収することは違法か（前示(1)(カ)関係）。
③　原告ら関係
原告らは本件社宅の使用権原を有するか（前示(1)(エ)関係）。
第３　争点に対する判断


１　原告Ａの契約上の地位及び契約条件（前示第１、１(1)の請求について）(1)　同原告の契約上の地位（前示第２、２(3)①アの争点について）①　この点につき、原告Ａは、現在自己が主任である旨主張するのに対し、被告は、本件規則・規定(2)以前の主任と本件規則・規定(3)以後の主任とは実質的に異なる役職であり、本件変更Ⅱ以後の原告Ａは、本件規則・規定(3)の専業従業員に該当する旨を主張しているので、まず本件規則・規定(1)ないし同(3)それぞれにおける主任の役職の位置付け等から検討する。
②　別紙８ないし１０の各１・２の就業規則及び給与規定の内容によれば、被告における職位・役職に関して、以下の事実を認めることができる。ア　まず、本件規則・規定(1)をみると、(ａ)本件就業規則(1)においては、２条で従業員の区分として、所長、社員、学生従業員、補助従業員の別が、また５条で上記各従業員の服務内容がそれぞれ定められており、(ｂ)本件給与規定(1)においては、２条(1)Ａ基本給の(イ)で、基本給の区分に関して、専業１ないし３、主任、所長の５種類の別が規定され、また２条(1)Ｅ役職手当で主任と所長の各役職手当が規定されており、以上によれば、本件規則・規定(1)では、学生従業員と補助従業員を除く被告従業員（以下単に従業員ということがある）について、主任、所長の役職を設けるとともに、全体の職位を、下位から順に、専業１ないし３、主任、所長の５種類に類別していることが認められるが、一方各職位の職務内容等については、
これを定めた明確な規定は
ない。
イ　次に、本件規則・規定(2)をみると、規定自体は本件規則・規定(1)とほとんど同様であり、上記ア(ａ)(ｂ)と同一の規定によって、同じく専業１ないし３、主任、所長の５種類の職位が設けられているが、一方、本件給与規定(2)中に別紙９ー２ー２基本給内規による本件職務規定(1)が新設されて、各職位の基本給の対象となる業務内容が個別に規定されている。
これによれば、(ア)本件規則・規定(2)における主任の基本給の対象となる職務内容は、「配達・集金・拡張・維持など区域の読者管理・店内事務を行ない、区域責任者として集金管理・精算ができる者」であって、その中には、みずから新聞の配達、新聞代の集金、顧客の拡張・維持をし、店内事務等を行なうほかに、他の従業員のする集金業務等の管理を行なうことが含まれており、ここにいう主任とは、下記の所長のように支店の営業区域全体の管理責任までも負うものではないが、営業区域の一部について管理責任を負う立場の者として規定されていると認められる。これに対して、(イ)主任の直近上位にある所長は、支店の営業区域全体にわたって、下位の従業員の業務遂行につき管理責任を負う者であり、(ウ)主任の直近下位
の専業３（専業従業員中の
昀上位の者）は、みずから１又は２区以上の配達・集金業務を行ない、所長・主任の指示に従って一定の営業活動を担当するが、特別の管理責任は負わない者として、(エ)また専業２は、２０歳前後で業務見習いに従事する者と、専業１は、通常所長・主任の配偶者で店内の業務万般を補佐する者と、それぞれ規定されているのが認められる。
ウ　更に、本件給与規定(1)と同(2)における専業従業員、主任、所長の給与体系を比較すると、両給与規定は、実際上同一内容であって、(ａ)基本給は、本件給与規定(1)及び同(2)の各２条(1)Ａ(イ)のとおり、専業１が５万円と１０万円（いずれも月額。特に断らない限り、給与関係について以下同じ）、専業２が１２万円から１３万円、専業３が１３万円から１５万円、主任が１５万円から２０万円、所長が２０万円から２５万円とまったく同額で、(ｂ)時間外手当の計算方法等を除くその他の一般的な各種手当にも基本的な差異はない（なお、勤続給については、前示第２、１(3)②(ａ)の本件勤続給変更があるが、主任の職位に関連する給与内容の変更ではない）。
そのほか、(ｃ)両給与規定とも、２条(1)Ｅと同(2)Ｃで、主任以上の者を対象とする役職手当（主任が２万円から３万５０００円、所長が４万円から５万５０００円）と管理手当ないし増紙手当（純増手当）を規定しているが、その内容にも、各規定間には基本的な差異がなく（ただ役職手当は、本件給与規定(1)の場合、主任であっても支店全体の管理責任を負うことが支給要件とされているのに対し、本件給与規定(2)の場合は、区域の管理責任を負うに過ぎない者に対しても支給され得る点が異なるだけである）、また、(ｄ)両給与規定とも、主任以上の役職手当支給者には、時間外給与を支給しない旨を規定している（各規定２条(2)Ａ末尾）。エ　以上に対し、本件規則・規定(3)をみると、(ア)本件就業規則(3)においては、２条(1)①で、従業員（短時間従業員と再雇用従業員を除く）を、所長、主任、専業従業員に区分しており、１０条で、従業員の服務内容が所長とその他の社員、及び学生従業員等に分けて規定されているが、(イ)一方、本件給与規定(3)６条(2)においては、本件職務規定(1)と異なる本件職務規定(2)が定められ、また所長を除く従業員の職位として、従前の４種類ではなく、専業１、専業２、主任の３種類が規定されている。
そして、この本件職務規定(2)によれば、上記の専業１は、「配達・集金・営業・事務のうち、どれかを専門にできること」、専業２は、「配達・集金営業・事務と折込作業、部数管理、区域管理ができること」、主任は、「専業２の業務と支店単位の配達管理、集金管理、営業活動、折込作業の管理等（の）管理作業ができること」と定められており、本件規則・規定(2)以前には主任の担当とされていた区域の管理業務は、本件規則・規定(3)では専業２の職位の職務内容とされており、従来所長の担当とされていた支店全体の管理業務は、同様に新しい主任の職務内容と規定されていることが認められる。
他方、所長については、上記の本件就業規則(3)１０条(5)①では、本件規則・規定(2)までと異なり、特に管理職と規定しており、また所長に関する職務内容の定めや給与の規定はない。


オ　また、本件規則・規定(3)における給与体系をみると、(ア)本件給与規定(2)以前の賃金構成は、(ａ)基準内給与として、基本給（基本給自体のほか、年齢給、勤続給を含む）、職務手当（配達手当、集金手当）、家族手当、住宅手当、役職手当、通勤手当が、(ｂ)基準外給与として、時間外手当のほか、奨励手当（完納手当、拡張手当）、管理手当（又は増紙手当）、特別手当、応援手当（配達応援手当、集金応援手当）があったものが、(イ)本件給与規定変更の結果、本件給与規定(3)では、基本給、集金給、手当（家族手当、通勤手当、住宅手当、諸手当）のほかは、法定算定方式によって算定される割増賃金のみに単純化されている（ただし、上記諸手当には、役職手当、業務手当、拡張カード料、調整手当、その他の手当も含む）。
そして、本件給与規定(3)に基づく給与の内容をみると、①基本給（６条）は、専業１が５万円から１０万円、専業２が１２万円から２０万円、主任が１８万円から３０万円で、金額的には、本件規則・規定(2)以前の主任と所長の基本給が、それぞれ本件規則・規定(3)の専業２と主任の基本給にほぼ相当している（前示ウ(ａ)）。また、②支店管理者たる主任に支給される役職手当（別紙１０ー２ー５諸手当支給金額表(1)）は、Ａ、Ｂ２種類があり、金額的に、上記Ａ（１万円から５万円）が本件規則・規定(2)以前の主任の役職手当にほぼ相当しており、上記Ｂ（６万円から１０万円）は、従前の所長の役職手当を相当上回る水準になっている（前示ウ(ｃ)）。更に、③年齢給と勤続給が廃止される一方で、新設された業務手当（別紙１０ー２ー５諸手当支給金額
表(2)）は、支店及び区域単位の新聞業務と、その管理作業につく者に支給する旨定められており、金額的には、区域単位の担当者が５０００円から４万円まで、支店単位の担当者が３万円から６万円までとなっている。そのほか、④集金給（７条）については、本件給与規定(2)以前の集金手当（同２条(1)Ｂ(ロ)）と比べ、上限が２万円から１０万円へと大幅に引き上げられ、支給水準自体の向上も認められる。③　以上②の事実、特に、まず前示②ア、同イ第１段、同ウの処遇規定の類似性からすれば、本件職務規程(1)の有無にかかわらず、本件規則・規定(1)(2)での主任の職位は同一内容であり、支店全体の管理責任を負う所長の直近下位にあって、支店の営業区域の一部の管理責任を負担する立場をいうと認めるのが相当であるが、これに対し、前示②エ第２段の職務内容の対応関係や同オの給与体系を考慮すれば、本件規則・規定(3)における主任は、支店全体の管理責任を負う者であって、本件職務規定(2)によって、本件規則・規定(1)(2)での主任とは実質的に異なる役職になったというのが相当である。そこで、本件就業規則(2)以前の主任と同じく区域の管理責任のみを負う者が、本件就業規則(3)において、どの職位に位置付けられるかを検討するに、前示②エ認定
の職務内容に照らせば、区域管理の責任を負担する専業２に当たるというのが妥当である。そうすると、従前主任の職位にあった従業員を、本件変更Ⅱの後、専業従業員として処遇するのは、その旨の移行規定はないものの、実質的に相同な職位に位置付けるものであって、名称の変更にほかならず、その点だけでは、これを降格等の不利益な取扱ということはできないから、（他の処遇上の不利益変更の可否については後示⑤のとおり）、上記内容における本件規則・規定(3)の実施は、有効な就業規則の変更と認められる。
したがって、原告Ａは、本件就業規則(3)が実施された平成８年４月１日以降は、同規則による主任の役職にあるとは認められず、結局単なる専業従業員にすぎないというべきであるから、本訴でもその旨確認するのが相当であり、この点に関する同原告の主張には理由がない。
④　また、従前の主任のうち区域管理の責任を負うにすぎなかった者に対し、本件規則・規定(2)の適用当時すでに役職手当が支払われていたり、あるいは本件変更Ⅱ後、上記に相当する専業２の職位の者に新たに役職手当が支給されたと認めるだけの証拠はないから、本件役職手当条件が成就したとは容易に認め難く、原告Ａの役職手当に関する主張も理由がない。
⑤　一方、本件規則・規定(3)に基づく前示③の変更は、同判示のとおり実質的には呼称の変更であり、これにより当該従業員の職務職責が軽減されるものではないし、現に原告Ａの職務内容が変更されたと認めるべき証拠もないから、本件変更Ⅱ後の同原告の契約条件を、就業規則等の変更によって不利に変更することは、原則として合理性を欠くものといわねばならない。
したがって、平成８年４月以降の原告Ａの賃金など契約条件については、別に合理的事情に基づく就業規則の変更があるなど特段の事情のない限り、従前と同等以上に決定するのが相当であり（以下これを本件変更原則という。なお、被告も、本件変更Ⅱにより原告らの就労条件を実質的に引き下げるものでないとしており、上記につき当事者間に争いはないというべきである）、後示(2)以下でも、この前提に基づき契約条件を検討することとする。
⑥　以上に対し、原告Ａは、同原告に対する本件処遇は降格処分だと主張し、甲５、甲５３、甲５５、甲５７、原告Ａ本人の供述（第１回）中には、これに沿う部分があるが、前示②③の判示内容に照らし直ちに採用できない。また、甲５７ないし甲５９、甲６９、原告Ａ本人の供述（第２回。特に平成１３年５月２２日付・同本人調書２頁、同年７月２４日付・同本人調書２頁）中には、(ア)平成７年４月に、それまで独立の支店だった布池店と他の２店舗が主税町営業所に統合されて、布池店が下位の単位店に格下げされた結果、原告Ａは、その責によらずに、当時の支店（主税町営業所）レベルの管理業務に関与できないこととなったが、平成８年４月以降も布池店全体の管理業務は行なっており支店全体の管理者たる主任の地位に変更はない、(イ)布池店には、平成６年７月だけは、原告以外にもＩとＪの２人の主任がいたが、ＩもＪも同年８月に辞めてしまい、同月以降は、主任は原告Ａのみだったとの趣旨をいう部分があるが、甲５９の記載によれ
ば、従前から、原告らも、


Ｉ主任が平成７年４月の時点でも布池店に勤務していた事実を自認していたのは明らかであり、甲１７記載の主任名からも同様に考えられるのであって、上記(イ)の原告Ａの供述等が真実を述べたものとは到底考えられず、原告らに有利な上記証拠は容易に措信できない。
結局、甲５７及び甲５９中の上記以外の部分と甲１７、乙６、乙２３、並びに本件和解条項３項(2)及び付属の職務記述書によれば、(ａ)本件和解当時、布池店には、原告ＡのほかにＩその他の主任がいて、１Ａ区、１Ｂ区、２区ないし６区の７営業区域を区域毎に分割して管理していたが、同原告の担当は、１区と４区（後に２区と名称変更）のみにすぎず、(ｂ)同様の状態が、本件職務規程(1)で、当時の主任が区域管理者である旨明確にされた平成６年４月当時や、布池店の上位に主税町営業所が置かれた平成７年４月当時も継続していたと認められ、本件和解後、原告Ａが布池店の営業区域全体の管理を担当していた事実は認められない。⑦　また、役職手当の点に関し、被告代表者尋問の結果中には、辞令を出した主任への同手当の支給を認める旨の部分があるが（平成１３年７月３１日付同代表者調書５、６頁）、同尋問時点の主任は、前示③判示のとおり支店全体の管理責任者であり、従前の所長に相当する役職者であるから、これへの役職手当の支給は異とするに当たらず、前示④の認定を左右できない。
更に、原告Ａは、対比表３(1)①アｃ(ａ)ないし(ｄ)のとおり役職手当が支給さるべき旨を主張し、原告Ａ本人の供述（第２回）中には、実際は、本件和解当時から主任に役職手当が支払われていたと聞いている旨の部分があるが、上記供述の内容は極めてあいまいで措信できないし、また双方の互譲によって成立する和解契約では、各和解条項は相互に対価関係を形成しており、和解条項の一部のみが錯誤無効となることもないから（原告Ａが本件和解全体の無効を主張するのでないのは明らかである）、以上によれば、上記(ａ)(ｂ)の主張は直ちに採用できず、また上記(ｃ)(ｄ)の主張も採用できない。
⑧　他方、被告は、原告Ａの定年到達と、本件供述に基づく懲戒解雇を主張しているが、それぞれ下記(2)と後示６で判断することとする。(2)　原告Ａの定年年齢及び退職金の加入口数（前示第２、２(3)①イ、キの争点について）
①　この点について、被告は、まず対比表２(2)アのとおり、(ａ)６０歳到達後も６５歳まで雇用を継続する制度があるから、本件定年変更は、就業規則を不利益変更ではなく、(ｂ)退職金加入口数も１２０口を維持している旨主張しているが、本件変更Ⅱ後の本件就業規則(3)によれば、定年後の再雇用は、嘱託の身分で、昀大１年以内の期間を定めての労働契約であり、更新するか否かは被告の意向により決定されるもので（同規則３２条(2)(3)）、定年前のような雇用の保障はなく、退職金の加入口数を１２０口のままとするとの扱いも恩恵的措置であって、将来同様の扱いが続く保障はないというべきである。
したがって、(ア)本件定年変更及び、(イ)前示(1)③のとおり、本件規則・規定(2)当時の主任を本件規則・規定(3)での専業従業員へと移行させた結果、別紙９ー２ー４退職金支給規定により１２０口だった前者の退職金加入口数が、別紙１０ー２ー６退職金規定７条により同８０口になるのは、原告Ａにとって不利益な就業規則の変更であり、被告の上記主張は採用できない。
②　次に、被告は、対比表第１、２(2)イのとおり、本件定年変更には合理性がある旨も主張しており、乙２３、被告代表者の供述（第１、２回）中には、これに沿う部分がある。
しかしながら、６０歳を超える従業員の体力が新聞配達業務等への従事に支障があるまでに低下していることや、これら高齢の従業員の雇用継続によって被告の経営困難を生じる等の事情を具体的に認めるだけの証拠はないといわざるを得ず、本件定年変更に十分な必要性があるとは認め難い。また、被告が主張する前示①(ａ)の雇用継続制度も、同認定のとおり従業員を不安定な立場に置くものであって、代償措置としては不十分というべきである。
したがって、被告に有利な前示各証拠は直ちに採用できず、他に本件定年変更に合理性を認めるだけの証拠はない。
③　以上によれば、本件定年変更は無効というべきであるから、原告Ａの定年年齢は、依然として本件就業規則(2)２５条所定の満６５歳であり、退職金加入口数は従前と同じ１２０口というのが相当である。
一方、本件就業規則(2)２５条、２６条によれば、従業員は定年に達した時点で退職するところ、年齢計算に関する法律に従えば、原告Ａは、平成１５年の誕生日の前日の同年７月９日の満了により満６５歳に達し、その経過により退職するが、それまで被告との雇用関係が続くというべきである。
(3)　平成８年４月１日から同年９月までの原告Ａの契約条件（前示第２、２(3)①ウａ、オ、カの争点について）
①　原告Ａに支払われるべき賃金（ただし、以下(5)までと次項２では、労基法上の割増賃金及び賞与・賞金を除く）の金額・内容について検討する。ア　この点については、前示(1)⑤判示のとおり、本件変更原則が認められるから、まず平成８年３月当時の原告Ａの給与につき判断するのが妥当であり、これを次項以下で検討する。


なお、上記特段の事情に関し、本件給与規定(3)には、別紙１０ー２ー２割増賃金(4)但書に、午前３時３０分から５時までの早朝割増は基本給並びに朝刊配達給に含まれている旨の本件早朝割増条項(1)が定められているが、労基法上このような就業規則の条項が有効であるためには、問題の早朝割増賃金に当たる部分が明確に区分されており、労基法所定の計算方法による割増賃金額の算定が可能なことを要すると解すべきところ、本件早朝割増条項(1)では、早朝割増賃金部分が区分されておらず、法定の割増賃金がこれを上回るか否かを直ちに計算できないから、同条項それだけで労基法所定の早朝割増賃金の有効な支払があると認めることはできない。しかしながら一方、後示(4)①認定のとおり、同条項の存在は、本件変更Ⅲの有効性
を判断するうえで考慮す
べき一事情に当たるというのが相当であるから、この点については、当該箇所で再び論ずることとする。
イ　そこで、本件変更Ⅱの直前である平成８年３月当時の原告Ａの給与について検討する。
ａ　この点について、原告Ａは、対比表第１、３(1)①イのとおり給与の金額・内訳を主張しているところ、前示第２、１(2)②（別紙７和解条項添付のＡ給与明細表）及び同(6)①の各事実、弁論の全趣旨によれば、(ａ)本件和解で合意された原告Ａの給与には、基本給１８万円、年齢給７万７０００円、勤続給４０００円、家族手当２万円が含まれていたが、(ｂ)平成８年３月分当時、年齢給は７万８０００円、勤続給は５０００円に増額されており、これらについては、本件和解後に昇給があったと認めるのが相当である。また、(ｃ)当時の給与には、本件和解で合意された家族手当２万円の支払がなく、他方住宅手当の名目で２万円が支給されているが、これが上記家族手当に代わる趣旨で払われたことは、当事者間に争いがなく、この住
宅手当は、実質的に家
族手当にほかならないと解される（以下、便宜上これを住宅手当と表示することがある）。
ｂ　そうすると、原告Ａの平成８年３月分の給与には、基本給１８万円（前示第２、１(6)①のとおり、実際には基準給名目で支給されているが、給与規定上の基本給に相当する。以下単に基本給と表記する）、年齢給７万８０００円、勤続給５０００円、住宅手当２万円が含まれ、いずれも固定給の性質を有すると認められる（以上合計２８万３０００円）。また、このうち住宅手当は、上記ａのとおり家族手当の実質を持つから、他に特段の主張立証のない本件では、労基法３７条４項が適用され、労基法上の割増賃金の基礎となる賃金（以下単に基礎賃金という）には含まれないというべきであるが、それ以外の給与合計２６万３０００円は、いずれも基礎賃金に算入されるというのが相当である。
ｃ　上記のほかに、原告Ａは、配達手当、集金手当、完納手当の受給権を主張しているので、これらについて検討する。
(ア)　まず、配達手当及び集金手当についてみるに、前示第２、１(5)①のとおり、原告Ａは、本件和解後から平成８年３月当時まで、本件給与規定(1)及び(2)中の、(ａ)２条(1)Ｂ(イ)配達手当所定の「朝・夕刊共（本紙＋協力紙）２００部以上又は２時間以上の配達」と、(ｂ)２条(1)Ｂ(ロ)集金手当所定の「証券枚数２００枚以上」の各要件を満たす内容の配達及び集金業務を行なっていたから、上記給与規定に基づき、配達手当及び集金手当各２万円の受給権があると認められるが、他方これは、同原告が上記支給要件を満たす配達及び集金業務を実行している限りにおいて支給されるものであるから、固定給とは認められず、対比表第１、３(1)①イ中のその旨の主張は直ちに採用できない。
一方で、これらは、労基法施行令２１条所定の除外賃金に該当せず、労基法３７条１項中の「通常の労働時間又は労働日の賃金」に含まれるというのが相当であるから、いずれも基礎賃金に算入される。
以上に対し、被告は、対比表第１、３(1)②アｃのとおり、(ア)被告には配達手当と集金手当を支給するか否かの裁量権がある、(イ)配達手当、集金手当が出ないことは、本件和解でも合意ないし前提とされていたとの旨を主張しているが、本件給与規定(1)及び(2)の各２条(1)Ｂ(イ)(ロ)は、各手当の要件を上記(ａ)(ｂ)のとおり明確に定め、支給額も各２万円と一義的に規定しているから、「業務実態を考慮して」との文言をもって、被告に全面的な裁量権があると認めるのは妥当ではなく、また本件和解には、同添付のＡ給与明細表掲記の支給項目以外の給与は支給しない旨の条項はなく、かえって同３条(4)で、「その他、原告らに対する処遇は、被告の就業規則による」旨が定められているのであるから、被告の上記主張は、いずれも直ちに採用できない。
(イ)　次に、完納手当をみるに、まず、これを定めた本件給与規定(1)及び(2)の各２条(2)Ｂ(イ)の解釈に争いがあるが、同条項は、「集金額の月内８０％」の要件だけを満たす場合にも、所定の手当を支払う旨規定したものと解せられ、被告主張の解釈は直ちに採用できない。
そこで、原告Ａが、同主張のとおり集金すべき金額に対し月内８０％の集金を達成していたか検討するに、甲２０の１ないし１５には、平成６及び７年の布池店の集金状況につき、これに沿うような記載があるが、(ａ)前示(1)⑥のとおり、当時の原告Ａの担当は布池店の営業区域の一部だけであり、同号証が直ちに同原告個人の集金状況を示すものではないし、(ｂ)同号証中、月内８０％を満たす記載があるのも一部に過ぎず、(ｃ)本項で問題としている平成８年３月当時の資料でもないから直ちに採用できず、原告Ａの上記主張には理由がない。
ｄ　以上を総合すれば、平成８年３月当時の原告Ａに支払われるべき給与の金額・内訳は以下のとおりであり、総支給額は３２万３０００円、うち固定給は、配達手当及び集金手当を除く２８万３０００円で、基礎賃金は、住宅手当を除く３０万３０００円というのが相当である。
基本給１８万円
年齢給７万８０００円
勤続給５０００円
住宅手当２万円
配達手当２万円
集金手当２万円


ｅ　なお、本件和解による原告Ａの給与中には、前示ｄ認定以外に、同添付のＡ給与明細表所定の時間給２万円が含まれているが、対比表第１、３(1)①ウによれば、同原告は、これを時間外割増賃金としてのみ主張する趣旨が明らかであるから、本項で考慮することはしない。また、前示ｄの基本給についても、原告Ａ主張の１８万円（対比表第１、３(1)①イ）を前提に認定することとする。ウ　以上に基づき、平成８年４月以降、支払われるべき給与につき検討する。ａまず、この時期に実施された本件給与規定変更の趣旨、内容等について検討するに、前示(1)②ウ、オ認定の事実、乙１７、被告代表者の供述（第１、２回）、弁論の全趣旨によれば、同規定変更を含む本件変更Ⅱは、給与体系中に能力主義の概念を取り入れて年齢給、勤続給を廃止し、同様の考え方等から定年年齢の引下げを行なうとともに、能力給としての業務手当を導入し、他面、これと、集金業務の重要性等を考慮して増額した集金手当により、年齢給、勤続給の廃止分を埋め合わせようとするものであり、また従前の配達手当については、これを新たな基本給や業務手当の中に組み込んだものと認めるのが相当である。
ｂ　次に、平成８年４月当時現実に支払われていた給与をみると、うち上記イｄに対応する支給項目は、基本給が１８万円、集金給として４万円、家族手当として１万円、住宅手当として５万円、業務手当が２万５０００円で、その総支給額は３０万５０００円である（前示第２、１(6)②）。
そこで、まず上記集金給４万円の性質を検討するに、この金額を本件給与規則(3)７条に当てはめると、同条中のＢ（集金金額１００万円以上、証券枚数２００枚以上）の支給条件に相当することになり、前示ｃ(ア)(ｂ)の原告Ａの集金業務の実態にほぼ沿う内容とみられるから、これと前示ａ認定の事実によれば、同集金給４万円は、本件給与規定変更で、従前の集金業務に対する手当が積増しされた結果、性質はそのままに上記金額に増額されたものと認められ、前示イｃ(ア)第２段判示と同様、基礎賃金には算入されるが、固定給ではないというのが相当である。次に、上記住宅手当５万円をみるに、本件給与規定(3)５条③、１０条には、従業員負担の家賃の７０％を基準として５万円の範囲内で住宅手当を支給する旨の規定があるが、甲１１の１によれば、原告Ａの社宅費は５０００円であり金額的に合致せず、同規定に基づく支給とはみられない。結局、この住宅手当は、本件変更原則と同様の見地から、本件給与規定変更による賃金減額の補填のため支払われたものと認められるから、固定給であり、同時に基礎賃金にも該当するというべきである。一方、上記家族手当１万円は、従前同様に家族手当であり、乙１２によれば、原告Ａの扶養していた二男に関する手当に当たると認められ、上記業務手当とともに、原則として固定給に当たるが、基礎賃金との関係では、業務手当は、基礎賃金に算入され、家族手当は、労基法３７条４項により算入されないというべきである。ｃ　したがって、上記ｂを総合すると、平成８年４月の当時、現実に原告Ａに支払われていた上記ｂ冒頭の給与合計３０万５０００円のうち、固定給は、集金給を除く２６万５０００円であり、また基礎賃金となるのは、家族手当を除く２９万５０００円になる。
そこで、これを前示イｄの平成８年３月当時の原告Ａに支払われるべきだった給与の金額・内訳（総支給額３２万３０００円、うち固定給２８万３０００円、基礎賃金３０万３０００円）と対比すると、いずれも後者の方が高額であるから、本件変更原則を適用するのが相当であり、同年４月以降に支払われるべき給与も、各同額になるというべきである（内訳は下記のとおり）。ただし、上記ｂの現実に支払われた固定給２６万５０００円のほかに、更に１万８０００円の固定給（うち基礎賃金分が８０００円）があることとなるが、本判決で、その性質等を判断しなければならない必要性は認められない。
基本給１８万円
集金給４万円
家族手当１万円
住宅手当５万円
業務手当２万５０００円
ｄ　以上の認定に対し、原告Ａは、基本給自体が、本件給与規定変更前の年齢給・勤続給を含む金額２６万４０００円を下回ることは許されず、これに本件給与規定(3)６条(1)所定の主任の給与区分を適用すると２７万円になるとして、全体でも、上記ｃの認定より多額の給与が支払われるべきである旨を主張しているが、本件変更原則は、本件変更Ⅱ以前の給与全体と以後の給与全体とを対比して適用すべきものであって、個々の支給項目毎にこれを考慮するのは妥当でないから、上記主張は直ちに採用できない。
また、原告Ａは、平成８年４月分の給与に含まれるべき支給項目として、対比表第１、３(1)ウの内容の住宅手当、役職手当、配達手当を主張しているので、以下検討する。
(ア)　住宅手当につき、原告Ａは、本件給与規定(3)１０条を適用して、毎月負担している社宅費５０００円の７０％相当の３５００円が支給さるべきである旨を主張しているが、上記規定が、本件就業規則(3)４８条(5)及び別紙１０ー１ー２宿舎貸与規定に基づいて、被告が従業員に社宅等を貸与した場合を除外していることは明らかであって、上記主張は失当である。
(イ)　また、原告Ａは、本件規則・規定(3)の実施以後も自己が主任の役職にあることを前提として、役職手当４万円の受給権を主張しているが、その前提を認めることができないのは、前示(1)③に判示したとおりである。(ウ)　更に、同原告は、配達手当２万円も主張しているが、本件給与規定変更後、同手当が新たな基本給や業務手当の中に組み込まれていることは、前示ａ認定のとおりであるところ、配達手当を基本給等に組み込んで固定給化することは、原告Ａに不利益な扱いともいえないから、この点に関する上記主張も直ちに採用できない。


ｅ　そのほか、原告Ａは、集金給を、現実に支払われた４万円より少額の３万円と主張しているが、本件変更原則が適用される前記場合においては、実質的に、この主張は、両者の差額１万円に相当する固定給を主張するものにほかならず、直ちに採用できないし、逆に前示認定が弁論主義に反するものでもない。ｆ　反対に、被告は、対比表第１、５(2)①のとおり、集金給には時間外労働に対する支払が含まれており、少なくとも本件和解で合意された時間外手当２万円は、基礎賃金から除外される旨主張しているが、(ａ)前示ｂ第２段、同イｅ認定のとおり、前示集金給に本件和解による時間外手当が含まれているとは認め難いし、(ｂ)このような集金給により時間外労働に対する有効な支払があるといえるためには、前示ア第２段に判示したのと同様に、当該割増賃金部分をその他の部分から区分できることが必要であるところ、本件ではそのような区分は認められないから、結局本件給与規定(3)所定の集金給中に時間外労働に対する支払が含まれているとは認められず、全額基礎賃金に算入するのが相当である。
②　次に、平成８年４月から１０月までの期間中の労基法上の割増賃金算定の基礎となる労働時間（以下基礎労働時間という）について検討する。ア　平成８年４月１日以降の原告らの就労に適用される本件就業規則(3)１２条、１６条及び本件給与規定２条(1)によれば、原告らの給与は月給制で、かつ月間の所定労働時間が月によって一定でないから、その基礎労働時間は、労基法施行令１９条１項４号により、年間の所定労働時間を平均して１か月の所定労働時間を計算する方法で算出しなければならない。また、上記所定労働時間とは、労働者が労働の義務を負う時間をいい、実労働時間を指すと解するのが相当であり（労働基準局長通達昭和２６年８月６日基収２８５９号参照）、形式的には労働義務が課されていても、実際にはこれが免除されている場合には労働時間に算入されないというべきであるが、他方、上記方式によって算定される労働時間が法定労働時間を超過する場
合には、当該法定労
働時間に限られるというべきである。
イ　一方、本件就業規則(3)によれば、被告における労働時間は、原告らのように労働時間を１日２回に分割する業務に従事する場合、同規則１２条(1)Ⅰ、同(2)のとおり、始業時刻を異にするＡないしＣ勤の３種類の労働時間帯が定められて、原則として輪番制で勤務することが決められているが、弁論の全趣旨によれば、実際には原告Ａの所定労働時間帯は、そのうちＡ勤（午前３時３０分から午前７時までと、午後２時３０分から午後６時まで。労働時間合計７時間）の形態に限られていると認められる。
ウ　以上に基づき、原告Ａの所定労働時間を検討する。ａ　まず、労基法３５条所定の法定休日をみるに、本件就業規則(3)１６条(1)によれば、被告における法定休日は４週を通じて４日とされているところ、前示第２、１(5)②のとおり、平成８年以前は、原告Ａにつき毎週日曜日と指定されており、年間で５２日となるから、これらを所定労働日数から控除するのが相当である。ｂ　次に、国民の祝祭日と新聞休刊日について検討するに、国民の祝日に関する法律及び弁論の全趣旨によれば、当時これらは年間１４日と１２日あって、振替休日も考慮すると、その性質上いずれも法定休日である日曜日とは重複しないと認められるところ、これらの日（国民の祝日が振替になった場合は、当該振替休日）は、労基法所定の法定休日には該当せず、また就業規則を精査しても、これらを休日とする旨の明示的な規定は見い出すことができないが、実際には、それぞれ夕刊と朝刊の配達が行なわれていない状況にある。
そこで、これら配達業務のない所定労働時間（各々午後と午前の３時間３０分）について、原告Ａの労働義務が免除されていると解すべきか否かについて検討するに、本件和解添付の職務記述書によれば、同原告の職務には、配達以外に、集金、教育、部数管理、事務の作業が含まれており、また本件給与規定(3)６条(2)によれば、同原告の職位である専業２の職務として同様の内容が規定されているところ、(ａ)配達がなく、他の従業員もあまり出勤していないと考えられる新聞休刊日の午前の勤務時間帯（午前３時３０分から午前７時まで）に、上記の職務を行なうことは実際上困難かつ無意味というべきであるが、(ｂ)国民の祝日の午後の勤務時間帯（午後２時３０分から午後６時まで）には、少なくとも集金や部数管理の作業を行
なうのに格別の不都合は
認められないし、また法定労働時間の枠までに余裕のあるこのような日に就業規則所定の職務を行なわずにいながら、他の日にこれを行なって時間外割増賃金を請求できる結果になるのは妥当とはいえないというべきである。以上によれば、(ア)これが設けられた趣旨も考慮すれば、新聞休刊日には、原告Ａの上記イの所定労働時間のうち午前の労働義務が免除され、その時間帯は実労働時間でなくなっているから、前示ア判示のとおり、年間の所定労働時間の計算上、その時間数を控除するのが相当であるが、(イ)国民の祝日の午後の勤務時間帯は、労働義務が免除されていると解することはできず、時間数控除の必要はないというべきである。
ｃ　したがって、以上ａｂに基づき、平成８年４月から同年９月までの原告Ａの年間所定労働時間を計算し、更にこれを平均して１か月の所定労働時間を求めると、以下のとおり１７９・０８３３３３時間となるが（年間の所定労働時間は２１４９時間）、これは、前示第２、１(8)の１週４４時間の規制に基づく当時の法定労働時間（年間約２２９４時間）を上回らない。
{(365－52)×7－(12×3.5)}÷12＝179.083333また、同様の前提によれば、このうち早朝勤務を含む午前中の勤務回数は、全体から法定休日と新聞休刊日を除いた年間３０１日となる。(4)　平成８年１０月１日から平成１０年７月までの原告Ａの契約条件（前示第２、２(3)①ウｂ、オ、カの争点について）
①　支払われるべき賃金の金額・内容


ア　まず、本件変更Ⅲの効力についてみるに、本件給与規定(4)中には、本件早朝割増条項(2)があって、就業規則所定の労働時間のうち、労基法３７条３項所定の早朝深夜割増賃金の対象となる時間帯（本件では、午前５時以前の部分が問題となる。以下早朝割増時間帯という）の割増賃金について、早朝勤務給を定めているところ、被告は、これは有効な就業規則の定めであって、同条項に基づき、従前基本給等に含まれていた同内容の割増賃金を独立させた旨主張しているので、この点につき検討する。
イ　前示第２、１(1)②、同(4)の各事実、甲１、甲２、乙１、乙２、乙６、乙７、乙２２、原告代表者尋問の結果（第１回）、前後示採用できない部分を除く原告Ａ本人の供述（第１回）によれば、以下の事実が認められる。ａ　新聞販売業界では、一般家庭の出勤前に朝刊を配達するため、通常、早朝割増時間帯から配達業務を開始しているが、法定の早朝割増賃金については、基本給等に含まれているという考えが強く、別個にその旨の手当を設けたり、個々に早朝割増時間帯の労働時間を集計して割増賃金を支払ったりしないのが一般的慣行であり、昭和５６年から平成３年２月まで、前示第２、１(1)②のとおり新聞販売店を自営していた原告Ａも、従業員に早朝割増賃金を支払っていなかった（平成９年７月７日付同本人調書３４項。なお、本訴途中に試みられた和解の途中では、原告Ａ側から、自営中、従業員に午前５時以前に配達等をさせたことはない旨の意見が出ているが、名古屋地域での朝刊配達の実情に鑑み、容易に採用できない）。ｂ　平成２年設立後、被告では、本件就業規則(1)及び(2)の７条(1)において、朝刊配達のための就労時間を、いずれも午前３時３０分から午前６時３０分までと定めていたが、上記と同様の考えから、同就労時間中の早朝割増時間帯に含まれる部分について格別の規定を置いておらず、基本給等に含まれるものとして処理してきた。
ｃ　その後、本件変更Ⅲを行なうに当たり、被告では従業員側と協議して、必要な変更等について合意に達し（乙１・１枚目裏）、過半数以上の従業員の代表者の同意を得たうえ、平成８年４月１日から本件規則・規定(3)を実施し、その中の別紙１０ー２ー２割増賃金(4)深夜労働割増賃金の但書として、早朝割増時間帯の割増賃金は基本給等に含まれている旨の本件早朝割増条項(1)が定められたが、この条項には前示①ア第２段判示のとおり、労基法上有効と認められるのに必要な割増賃金部分の区分が設けられていなかった。
ｄ　次いで、被告は、上記早朝割増賃金を基本給等から独立させることにし、平成８年１０月本件変更Ⅲを行なって、本件給与規定(4)の５条、６条(2)で早朝勤務給を定めた本件早朝割増条項(2)を新設した。
そして、原告Ａについて、被告は、当時の基本給１８万円中、早朝割増時間帯の割増賃金を除く部分を１６万５０００円として計算した早朝割増賃金が以下のとおり１万２３２１円と算定されることから（対比表第１、５(2)②参照）、同原告の早朝勤務給を、これを上回る１万５０００円と決定し、平成８年１０月分以降、同額の早朝勤務給を支給するとともに、基本給から同額を減額し、結局総支給額は同一のままだった。
(165,000＋40,000＋25,000)÷(7×26)×0.25×(1.5×26)＝12,321ｅ　被告では、従業員の採用時に、早朝割増時間帯も含む所定の労働時間を説明しており、一方、以上のとおり、早朝割増賃金については、これを基本給に含まれているとするか、早朝勤務給として基本給から独立させる一方、同額を基本給から控除する扱いをしてきたが、これらについて、原告ら以外の従業員から異議が出たことはない。
ウ　以上の事実によれば、本件早朝割増条項(2)と、これによる基本給の減額及び早朝勤務給の新設は、(ア)前示(3)①アのとおり、本件早朝割増条項(1)が有効とは認められないため、本件変更Ⅲ以前であれば、早朝割増時間帯に就労した従業員には、所定の給与と別に、労基法上早朝割増賃金の請求権があったものが、その後は同請求権を失うことになった点で、従業員に不利益な就業規則の変更というべきであるが、(イ)他方、前示イａ、ｃ認定のとおり、(ａ)基本給等に早朝割増賃金を含む旨の被告の取扱は、新聞販売業界の一般的慣行にならったものにすぎず、(ｂ)従業員との協議の結果、その旨明示的に定めた本件早朝割増条項(1)に同意が与えられ、本件給与規定変更に取り入れられたなどの事情が認められるのであるから、そ
のほか前示イｅの点も考慮す
れば、本件早朝割増条項(2)に基づく早朝勤務給の算定が相当なものである限り、このような変更による従業員の前示(ア)の不利益を考慮しても、前示基本給の減額等には合理性があるというのが妥当である（本件早朝割増条項(1)は、従業員との協議によっても是認されたもので、これが早朝割増賃金部分を分離しなかったのは、単に規定の方法が拙劣だっただけであり、従業員の利益を実質的に害する内容とはいい難い）。


エ　そして、前示(3)①ウｃ認定の平成８年４月当時の基礎賃金額３０万３０００円、前示(3)②ウｃ認定の年間所定労働時間２１４９時間及び早朝割増時間帯の勤務回数３０１回と、１回当たり１時間３０分の早朝割増時間帯の所定内労働時間に基づき、年間の早朝割増賃金を平均する方法で１か月の平均早朝割増賃金額を求めると、以下のとおり、１万５９１４円（円未満切捨。以下同じ）となるから、前示イｄの被告の早朝勤務給の計算には相当性があるというのが妥当であり、したがって本件変更Ⅲに基づく基本給の減額は有効というべきである（なお、この計算で認められる早朝割増賃金の不足分については、後示３(2)で考慮するとおりである）。{(303,000×12)÷2,149×0.25×(1.5×301)}÷12＝15,914オ　したがって、以上の点を考慮すると、(ａ)平成８年１０月以降、原告Ａに支払われるべき給与の金額・内訳は以下のとおりであり（ただし、それ以外の固定給が１万８０００円あり、うち８０００円は基礎賃金でもある）、総支給額は３２万３０００円、うち固定給２８万３０００円、基礎賃金は前示(3)①ウｃの３０万３０００円から更に早朝勤務給を除いた２８万８０００円となるが、一方、(ｂ)弁論の全趣旨によれば、前示(3)①ウｂ末尾の原告Ａの二男は、平成９年４月以降その扶養をはずれたと認められるから、これ以降家族手当は全額不支給となり、総支給額は３１万３０００円、うち固定給２７万３０００円となる（基礎賃金は上記と同額）。
基本給１６万５０００円
早朝勤務給１万５０００円
集金給４万円
家族手当１万円
住宅手当５万円
業務手当２万５０００円
カ　以上の認定に対し、原告Ａは、平成８年１０月以降の給与につき、対比表第１、３(2)①のとおり主張しているが、このうち、(ａ)本件変更Ⅲにより同月以降の同原告の基本給が２７万５０００円となったとの部分は、これを認めるに足りる証拠がなく、(ｂ)その余の主張のうち、前示オの認定に反する部分も前示(3)①のとおり採用できない。
②　基礎労働時間等
ア　平成８年１０月から同年１２月まで
上記の期間中、原告Ａの指定休日は日曜日であるから、結局その基礎労働時間の認定は、前示(3)②の認定と同様となって、同ウｃのとおり、月間の所定労働時間は１７９・０８３３３３時間（年間の所定労働時間は２１４９時間）、早朝勤務の回数は、年間３０１日相当の割合となる。
イ　平成９年１月から平成１０年７月まで
ａ前示(3)②アの前提に基づき、原告Ａの所定労働時間を検討するに、まず労基法３５条所定の法定休日をみると、前示第２、１(5)②のとおり、平成９年１月以降は毎週火曜日と指定されており、年間で５２日となる。
ｂ　次に、日曜日は、年間５２日で夕刊の配達がなく、午後の勤務時間（３時間３０分）は、労働義務が免除されていると考えるのが妥当であるから、これを年間の所定労働時間の計算から控除すべきである。
ｃ　更に、新聞休刊日につき検討するに、これは、前示(3)②ウｂのとおり年間１２日あって、日曜日とは重複しないが、法定休日の火曜日との重複があり得るところ、計算の簡便のために、前示平成９年１月から平成１０年７月までの期間を通じ、ウィークデイ６日間中に均等に分布していると考えるのが妥当であり、この前提で計算すると、新聞休刊日は、年２日の割合で法定休日の火曜日と重複するから、結局、年間所定労働時間の算定に当たっては、年１０日につき午前の勤務時間帯の労働義務が免除されるとして、その時間数を控除するのが相当である。これに対し、国民の祝祭日について、時間数控除の必要がないことは、前示(3)②ウｂ(イ)のとおりである。
ｄ　したがって、以上に基づき、平成９年１月から平成１０年７月までの期間について原告Ａの年間所定労働時間を計算し、更にこれを平均して１か月の所定労働時間を求めると、以下のとおり１６４・５時間となり（年間の所定労働時間は１９７４時間）、これは、前示第２、１(8)の１週４４時間ないし４０時間の規制に基づく当時の法定労働時間（年間約２２９４時間ないし約２０８５時間）を上回らない。
{(365－52)×7－(52×3.5＋10×3.5)}÷12＝164.5また、このうち早朝を含む午前中の勤務回数は、全体から法定休日と、更にこれと重複しない新聞休刊日を除く年間３０３日の割合となる。(5)　平成１０年８月１日以降の原告Ａの契約条件（前示第２、２(3)①ウｃ、オ、カの争点について）
①　本件不就労の経過等
この点につき、原告Ａは、対比表第１、３(3)①アのとおり、本件不就労は、被告から定年退職扱いを受けたことによるとして、就労拒絶を前提とする主張をしているところ、被告は、本件定年変更の有効性を主張するのみで、就労拒絶の点に関する認否が明確ではない。しかしながら、被告も対比表第１、３(3)②アのとおり、現実の就労がないことを理由としては、時間外労働の割増賃金の発生を争うのみであって、実質的には就労拒絶の主張を争わないものとみるのが相当であり、以下これを前提に判断する。
②　支払われるべき賃金の内容・金額
アこの点については、前示(4)①に判示したところと同様に考えるのが妥当であるから、平成１０年８月以降、原告Ａに支払われるべき給与の金額内訳は、結局同オ(ｂ)認定と同じく以下のとおりとなり（ただし、これら以外の固定給が１万８０００円あり、そのうち８０００円は基礎賃金でもある）、総支給額は３１万３０００円、うち固定給が２７万３０００円、基礎賃金２８万８０００円となる。
基本給１６万５０００円
早朝勤務給１万５０００円
集金給４万円
住宅手当５万円
業務手当２万５０００円


イ　これに対し、原告Ａは、対比表第１、３(3)①イのとおり、より高額の給与を主張しているが、(ａ)このうち、集金給として、本件和解で合意された時間外手当２万円相当を請求する部分は、前示(3)①ウｂ第２段認定のとおり、集金給に従前の時間外手当等が含まれているとは認められないから、前提を欠き直ちに理由がなく、(ｂ)その余の主張中、前示アの認定に反する部分は、前示(3)①、同(4)①に判示したところと同様に採用できない。
反対に、被告は、本件定年変更の有効性を主張するが、これも前示(2)③のとおり採用することができない。
③　基礎労働時間等
この点については、前示(4)②イｄと同様に判断するのが相当であるから、１か月の所定労働時間は、１６４・５時間（年間の所定労働時間は１９７４時間）で、早朝勤務の回数は、年間３０３日の割合となる。
２　原告Ｂの契約上の地位及び契約条件（前示第１、２(1)の請求について）(1)　同原告の契約上の地位（前示第２、２(3)②アの争点について）①　この点について、原告Ａは、現在自己が主任である旨主張し、被告は、対比表第２、１(2)のとおり、これを争っている。
そこで、まず本件和解の内容をみるに、同和解添付のＢ給与明細表では、その基準給が「専業１Ａー２」とされており、原告Ｂと被告とは、本件和解において、同原告の従業員としての区分を専業従業員と、またその職位を専業１と合意したものと認められる。
そして、前示１(1)②認定の職位等の内容及びその変遷、特に同イないしエ認定の事実によれば、(ａ)本件規則・規定(1)(2)当時の専業１は、通常所長・主任の配偶者で店内の業務万般を補佐する者と規定されており、その給与は、基本給が従業員中では昀低ランクの５万円か１０万円だったが、(ｂ)これに対し、本件規則・規定(3)における従業員の昀下位の職位である専業１は、配達集金・営業・事務のうち、どれかを専門にできる者と規定され、その給与は、基本給が上記(ａ)にほぼ相当する５万円から１０万円に定められていることが認められ、以上によれば、本件規則・規定(1)(2)当時の専業１の職位と同(3)における専業１の職位は、ほぼ相同するものと認められるから、原告Ｂは、現在も専業従業員の地位にあると認めるのが相当である。
②　これに対し、被告は、原告Ｂが本件就業規則(3)１２条の所定労働時間に満たない短時間の就労しかしていないから、同規則１０条(5)④の短時間従業員たる副業職に該当すると主張しているが、本件和解後、同原告が、これによって定められた職務内容の全部又は一部を行なっていないとか、その職務内容が軽減されたとかの事実を認めるだけの証拠はないから、原告Ｂの地位を専業従業員と合意した本件和解の効力を直ちに否定することはできず、被告の上記主張を採用することはできない。
③　そして、上記のとおり、本件変更Ⅱ後も原告Ｂの職務内容が軽減等された事実は認められないから、同原告にも、前示１(1)⑤判示の本件変更原則と同様の考え（以下同じく本件変更原則という）を適用するのが相当であり、特段の事情が認められない限り、単なる就業規則等の変更によっては、その労働条件を不利に変更することはできないというのが相当である。
(2)　原告Ｂの定年年齢及び退職金の加入口数（前示第２、２(3)②イ、キの争点について）
前示１(2)認定のとおり、本件定年変更は無効であるから、原告Ｂの定年年齢は、本件就業規則(1)(2)所定の満６５歳であって、昭和１６年生れの同原告は、平成１８年の誕生日の前日である同年２月２５日の経過により被告を退職するというのが相当である。
また、前示(1)認定のとおり、原告Ｂは、本件変更Ⅱ以降も依然として専業従業員であるから、その退職金口数は、別紙１０ー２ー６退職金規定７条により８０口というのが相当である。
(3)　平成８年４月１日から同年９月までの原告Ｂの契約条件（前示第２、２(3)②ウａ、オ、カの争点について）
①　支払われるべき賃金の金額・内容
ア　この点につき、前示(1)③のとおり本件変更原則を考慮すると、原告Ｂの場合も、まず平成８年３月当時の給与の金額・内容について判断するのが妥当であり、これをみると、前示第２、１(2)②（別紙７和解条項添付のＢ給与明細表）及び同(7)①の各事実、弁論の全趣旨によれば、(ａ)本件和解で合意された原告Ｂの給与は、基本給１０万円、勤続給３０００円だったものが、(ｂ)平成８年３月分当時、基本給は１０万１０００円、勤続給は４０００円に増額されており、本件和解後にそれぞれ昇給があったと認めるのが相当である。
したがって、平成８年３月分の原告Ｂの給与は、以上のとおりであり、総支給額は１０万５０００円で、その全額が固定給の性質を有し、また、いずれも基礎賃金に算入されるというのが相当であり、原告Ｂの対比表第２、３(1)①の主張のその余の部分は直ちに採用できない。
集金給と住宅手当として各３万円、調整手当として６０００円、配達給として３万９０００円が支払われており、総支給額は１０万５０００円であるところ（前示第２、１(7)②）、これらの支給項目と金額を勘案すると、本件給与規定(3)の中に、直ちにその根拠となるような規定を見い出すことができないが、結局、弁論の全趣旨によれば、これらは、本件変更Ⅱ後、原告Ａに対し住宅手当名目で５万円が支給されたのと同様に、その名称にかかわらず、本件変更原則と同様の見地から、本件給与規定変更による賃金減額の補填のために支払われたものと認めるのが相当である。


したがって、これらは上記アの給与と同じく全額固定給であり、同時に基礎賃金に該当するというべきであるが、上記のとおり、その名称は、特にこれら手当の法的性質を表すものとはいえず、またこれを的確に決定することも困難であるから、本訴においては、単に固定給として確認することとする。そして、その一方、これら総支給額や固定給額、基礎賃金額は上記アで認定したところと結局同額であるから、それ以上、本件変更原則を適用する必要はないこととなる。
②　基礎労働時間等
ア　まず、原告Ｂの勤務形態等についてみるに、乙１９、弁論の全趣旨によれば、同原告は、原告Ａと同じく、本件就業規則(3)１２条(1)ⅠのうちＡ勤の勤務形態でのみ就労しており、またその休日は毎週木曜日と指定されていたと認められる。そして、前示(1)認定のとおり、原告Ｂは、専業従業員であるから、本件就業規則(3)の定めるフルタイムの所定労働時間が課せられているというべきである。イ　そこで、上記のほか、前示１(3)②アの前提に基づき、原告Ｂの所定労働時間を検討するに、同原告の場合、木曜日が労基法所定の法定休日であるから、前示１(4)②イと同様に考えるのが妥当であり、結局同ｄのとおり、その１か月の平均所定労働時間は１６４・５時間（年間の所定労働時間は１９７４時間）で、早朝勤務の回数は、年間３０３日の割合となる。
(4)　平成８年１０月以降の原告Ｂの契約条件（前示第２、２(3)②ウｂオ、カの争点について）
①　支払われるべき賃金の金額・内容
まず、本件変更Ⅲの効力について検討するに、原告Ｂについても本件早朝割増条項(2)が適用になること、同条項の新設自体は合理的理由に基づく就業規則の不利益変更であって有効であることは、原告Ａの場合と同様である（前示１(4)①アないしウ）。しかしながら、原告Ｂについては、本件証拠を精査しても、本件変更Ⅲの後に、基本給の一部を独立させて早朝勤務給とした事実を認めることができないから、結局支払われるべき給与の内容・金額は、前示(3)①で判示したところと同一となるというべきである。
②　基礎労働時間等
これについては、前示(3)②イとまったく同様の判断となり、１か月の平均所定労働時間は１６４・５時間（年間の所定労働時間は１９７４時間）で、早朝勤務の回数
は、年間３０３日の割合となる
３　原告Ａの未払賃金等（前示第１、１(2)ないし(4)の請求について）(1)　時間外労働及び所定労働時間内の早朝労働の時間数（前示第２、２(3)①エの争点について）
①　まず、原告Ａの割増賃金請求の性質につき確認的にみるに、同原告は、(ａ)同請求を始めた本訴の和解交渉中、役職手当の支給対象者に時間外割増賃金を支払わない旨定めた別紙１０ー２ー３諸手当支給基準(1)を、労基法違反であり、同法所定の時間外手当を支払うべき旨主張し（甲５７・３項(5)④）、(ｂ)基礎賃金の計算につき、労基法施行令１９条の適用を主張しており（対比表第１、６(1)①）、労基法に基づく割増賃金を請求するものと認められるから、以下これを前提に判断する（前示第２冒頭の整理も同様である）。
②　次に、労基法上の労働時間の意義等につき検討するに、労基法３２条の労働時間とは、労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい、この労働時間に該当するか否かは、労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かによって客観的に定まるものであって、就業規則等の定めのいかんにより決定されるものではない。
そして、労働者が使用者の指揮命令下にあるというためには、当該労働が個別又は包括的な業務命令に基づくことを要し、労働者がその就業の時間、内容について一定の裁量を有する場合において、当該業務に通常必要な時間を超えて就労を続けたとしても、当該超過部分は個別的ないし包括的な業務命令に基づく労働ではなく、使用者の指揮命令下にあるとはいえない。
一方、労基法３７条所定の時間外割増賃金は、労働者が同法３２条以下所定の法定労働時間を超過して就労した場合にのみ発生するものであり、また法定労働時間を超過しているか否かは、所定期間（暦上の１日又は１週）内の実労働時間の合計時間数と法定労働時間を比較して判定すれば足るのであって、実労働時間が法定労働時間以内の場合には、就業規則の所定労働時間を超過したとしても割増賃金が発生するものではないし（もちろん、割増部分を除く、通常の割合の賃金請求権は否定されない）、当該労働の行なわれたのが就業規則所定の所定労働時間帯を外れているか否も問題ではない。
③　原告Ａの時間外労働の時間数
ア以上①②に基づき検討するに、まず原告Ａの所定労働時間等をみると、前示１(3)②イ、ウ、同(4)②ア、イ、同(5)③認定のとおり、(ａ)同所定労働時間は、午前３時３０分から午前７時までと午後２時３０分から午後６時で（以下午前又は午後の勤務時間帯といい、間の時間帯を中間帯という）、１日７時間であり、(ｂ)１か月の所定労働時間は、平成８年４月から１２月までが１７９・０８３３３３時間、平成９年１月以降が１６４・５時間であり、乙１４の１ないし２９によれば、これに対し、布池店ではタイムカードによる出退勤の時間管理が行なわれているのが認められる（ただし、その実態等については後示ウないしオ認定のとおり）。イ　そして、原告Ａは、時間外労働につき対比表第１、４(1)①のとおり主張し、甲６２、甲６４、甲６９、同原告本人の供述（第２回）には、(ア)午前３時３０分から就労を始め、午前・午後の勤務時間帯に、布池店２区の朝夕刊の配達、折込作業、布池店での待機、区域パトロール、集金台帳のチェック、コンピューター入力等をし、(イ)休日を除くほとんど毎日、中間帯（ただし午前７時２０分から１０分間と、午後０時から１時間の休憩時間を除く）に、朝刊配達の残り、苦情処理のための布池店での待機、納金コンピューター入力表コピーの作成、折込作業等をするほか、(ウ)期間限定ないし不定期の業務として、月末１０日間と月初１０日間は、それぞれ午前１０時からの２時間と午後７時からの１時間３０分に集金業務を行な
い、また平均月２回の割


合で、いわゆる拡張員を見込み客の自宅まで案内する拡張案内に従事しており、(エ)以上の結果、前示所定労働時間外の労働時間が１カ月１７１時間５０分（平成９年１月からは１６５時間５０分）に達しており、これによる時間外労働賃金が未払いであるとの部分がある。
ウ　しかしながら、(ａ)上記業務の実情については、原告Ａがそれだけ長時間にわたり実際に就労している点についても、その必要性の点についても、裏付けとなる客観的証拠は、ほとんどないというべきである。
また、(ｂ)原告Ａは、平成８年の本訴提起後、休日労働賃金（現在は問題とされていない）や所定労働時間内の早朝割増賃金を含む非常に多彩な請求を展開していたが、にもかかわらず、本項で問題としている労基法上の時間外割増賃金の未払いを主張し始めたのは、本訴途中で試みられた和解交渉が、前示第２、１(10)の一部和解の成立に止まり、残部の交渉も不調に終わった後の平成１１年の途中になってからであって（本件記録中の「『主任』に関わる運用実態と就業規則の定めについて」と題する書面《平成１１年１１月２日付》ー甲５７・４項参照）、時間外労働の具体的内容を明確に主張するようになったのは、平成１２年に入ってからにすぎないが（「賃金差額計算書について」と題する書面《平成１２年２月２５日付》参照）、以上の経過は、現
在同原告が前示イのとおり極めて長時間の時間外労働を主張し、同主張の時間外賃金の未払いが月額約５０万円の高額にのぼっている点に照らし奇異といわざるを得ず、原告Ａの主張には一貫性がないというべきである。更に、(ｃ)下記エｅ認定のとおり、実際には原告Ａは、日中競輪場に出掛けるなどして、中間帯を自由に利用していたとみられるのであって、以上の事情や反対趣旨の次項冒頭掲記の各証拠を総合すれば、原告Ａに有利な前示イの証拠には、直ちに全面的な信用性を認めることはできない。
エ　そして、前示１(1)③認定の事実、乙６、乙１４の１ないし１９、乙１５ないし乙１７、乙２２、乙２３、乙２６、乙２７、証人Ｋ・同Ｌの各証言、被告代表者尋問の結果（第１、２回）、弁論の全趣旨、前後示の採用できない部分を除く原告Ａ本人尋問の結果（第２回）によれば、原告Ａの就労状況に関し、以下の事実が認められる。
ａ　本件和解後、同原告がみずから配達を担当していた布池店２区の配達部数は、朝刊が約１５０部、夕刊が約１００部だったところ、被告では、本件変更Ⅱに際して、別紙１０ー２ー９配達給参考基準表を定めて、各営業区域毎に配達業務の作業時間と作業量を標準化しており、布池店２区（上記別表では４区と記されている）での同部数の配達には、単車を使用して、それぞれ１時間３０分と１時間を要するにすぎないとされていたから、この点を考慮すれば、そのほか、会社関係など午前の勤務時間帯の終了時刻の午前７時にならないと鍵の開かない例外的な場所への配達のため、午前７時から約２０分程度、別途配達業務が必要な点を考慮しても、原告Ａは、その主張より相当短時間で朝夕刊の配達を終了して、残余の勤務時間帯は、他の業務を遂行することが可能だった。
ｂ　また、原告Ａ自身の作業状況を前提としても、午前６時までには、上記ａの例外の部分を除く配達作業が終っていたが、もともと原告Ａを含む区域管理の担当者は、朝刊配達後、不配などの苦情処理のため、平日及び日曜日（平成１３年７月３１日付被告代表者尋問長所１８頁）とも苦情電話が集約されてくる主税町営業所で待機すべきことが業務上決められていたが、原告Ａは、同営業所に詰めずに、布池店３階の本件社宅に帰って休憩しており、布池店１階の事務所にもいなかった。ｃ　乙１４の１ないし１９から、原告Ａの集金業務と拡張案内の実情を推測すると、同原告が集金を行なっているのは、主として毎月末日近くで、そのほか、ここでの集金漏れに対応するため一部の月初めの時期に同業務を行なっているところ、現実の集金日数は、暦上の１月当たり５から１０日間と相当ばらつきがあるが、月間６から８日の場合が昀多である。また、拡張案内は、不定期的であって、これがある月も１、２回が通常だが、まったくない月も相当数あり、以上、集金業務と拡張案内のいずれも原告Ａの主張よりかなり少ない回数と考えられる。ｄ　また、被告では、そもそも拡張案内は義務的な業務とはされておらず、これを行なわなくとも、賃金減額などの不利益が課せられることはなく、他方、拡張案内に対する報酬は、給与とはまったく別個に、案内者からその都度個別に請求する方式で、拡張案内料として１回当たり２０００円が支払われている。ｅ　一般に被告の従業員にとって、中間帯は、自由時間と観念されており、その間格別の業務を指示され、あるいは居所を拘束されることはなく、ただ、もっぱら自己の判断と裁量に基づき、必要な範囲で、前示のような集金業務等を行なうことがあるだけと捉えられており、原告Ａも、趣味の競輪のため、中間帯に一人で又は他の従業員と競輪場に行くなどして、ほかの従業員と同様、原則としてこれを自由に使用していた。
一方、集金業務を行なう場合には、１回数時間を要する場合があり、その結果、１日ないし１週の法定労働時間を超過する場合があり得る。オ　以上認定の事実を考慮すると、原告Ａ主張の前示長時間労働は、直ちにその事実を認めることができず、また仮に、所定ないし法定労働時間を超える一定の労働が行なわれていたとしても、作業に通常必要な範囲を超える時間をかけた結果による部分が大きいと認められるから、当該部分は、個別又は包括的な業務命令によるものではないというべきであって、労働時間とは認められないこととなる。また、本件当時の被告Ａの１日の所定労働時間は７時間であるから、法定内超過勤務の１時間の範囲では、通常の割合での賃金は格別、前示②のとおり労基法所定の割増賃金を請求することはできず、この点でも、前示イ(エ)の主張は直ちに採用することができない。


ところで、前示エｅ末尾認定の事情によれば、本件では一定範囲で法定内及び法定外の時間外労働等を認める余地があるが、一方、前示エ認定の事情に照らせば、前示アのタイムカードの記載も全面的に採用することはできないのであって、これに打刻された出退勤の時刻の間中の時間帯を、そのまま原告Ａの労働時間と認めることは困難であり、本件では、その労働時間を正確に認定することは非常に困難といわねばならない。結局、同原告の時間外労働については、ある程度の裁量によって、これを定めざるを得ないというべきであり、原告側に立証責任があることも考慮して、後示カのとおり、これを控えめに認定することとする。なお、上記エｄ認定のとおり、前示拡張案内は、義務的なものでなく、これに従事しないとしても格別の不利益がなく、報酬の支給方法も通常の給与と別個であるから、これらの事実によれば、拡張案内は、直ちに被告と原告Ａの間の使用従属関係に基づく労働とは認められず、本件雇用契約に関連はするが、別個の請負契約によるものというべきであって、同業務に従事した時間をもって、本件の労働契約に基づく労働時間と認めることはできず、その報酬も全額支払済と認めるのが相当である。
カ　そこで、上記に基づき、原告Ａの労基法上の時間外労働及び法定内超過勤務（前示ア認定の所定労働時間は超過するが法定労働時間は超えない労働時間。以下労基法上の時間外労働と一括して、単に時間外労働等ということがある）の時間数を検討するに、上記オ認定の諸事情も考慮すると、本件では、具体的な個々の労働日あるいは週における時間外労働等の有無・内容を個別に認定することは必ずしも適切ではなく（原告Ａも、これを具体的に主張していないし、これを認定するに足りる証拠の提出もない）、個別の労働状況を平均した１か月当たりの時間外労働等の時間数を、前示のとおり裁量的に認定するのが妥当である。したがって、以上のほか、乙１５の記載や、前示エ、オ認定の事情によれば、(ａ)日曜祝日を除く原告Ａの実際の労働時間（前示のとおり、個別又は包括的な業務命令に基づくと認められる時間に限る）は、５時間前後に過ぎない可能性があると考えられるが、(ｂ)一方、集金業務に従事する日には、これに数時間の労働時間が上積みされることになる結果、１日の労働時間が所定の７時間ないし法定の８時間を超え、また１週間の労働時間が労基法の規制（１週４０ないし４４時間）を超過する結果になることがあるところ、(ｃ)前示エｃ認定の集金業務の実情を考慮すると、これによって、１週間の労働時間が法定又は所定の労働時間を超える結果になるのは、月末（一部月初）の１、２週間に限られており（かつ、週３、４日以上の集金業務に従事する場合
に限られるであろう）、その余の週の労働時間には直接的な影響がないと考えられること、一方、前示第２、１(5)②、同(8)のとおり、(ｄ)平成８年１２月以前、原告Ａの法定休日は日曜日と指定されていたのが、平成９年１月以降、火曜日に変更された結果、実労働時間が減少したと考えられるのに対して、(ｅ)平成９年４月１日から改正労基法が全面的に施行され、被告における法定労働時間が１週４４時間から４０時間に短縮された結果、今度は労基法上の時間外労働が一定増加する結果になったこと（これに伴い、法定内超過勤務は反対に若干減少すると考えられる）、以上の事実を認定ないし推認することができ、これらの事情も考慮すれば、原告Ａの時間外労働等は、(ア)平成８年４月から１２月までは、法定内超過勤務が６時間（月間の数字。特に断
らない限り以下同じ）、労基法上の時間外労働が１２時間、(イ)平成９年１月から３月までは、法定内超過勤務が５時間、労基法上の時間外労働が１０時間、(ウ)平成９年４月から平成１０年７月までは、法定内超過勤務が４時間、労基法上の時間外労働が１５時間と認定するのが妥当である。また、(エ)時間外労働は、特段の事情がない限り労働者の権利ではなく、使用者は、労働者を任意に時間外労働等に従事させないことができるから、仮に本件不就労が被告による労務受領拒絶に基づくものだったとしても、原告Ａには平成１０年８月以降の時間外労働等による賃金及び割増賃金の請求権はなく、結局この時期については、時間外労働等の有無・時間数の認定は不要である。
④　原告Ａの早朝労働の時間数
前示１(3)②ウｃ、同(4)②ア、イｄ、同(5)③によれば、平成８月４月から同年１２月までは年間３０１日、平成９年１月以降は年間３０３日の各割合となり、１回当たり午前３時３０分から午前５時までの１時間３０分となる。
(2)　原告Ａの未払賃金の計算
①　上記(1)ないし前示１(3)ウｃ、同(4)①オ、同(5)②によれば、(ア)同原告の契約上の給与は、(ａ)平成８年４月１日から同年９月３０日までが、総支給額３２万３０００円、うち固定給２８万３０００円、基礎賃金３０万３０００円、(ｂ)平成８年１０月１日から平成９年３月３１日までが、総支給額３２万３０００円、うち固定給２８万３０００円、基礎賃金２８万８０００円、(ｃ)平成９年４月１日から平成１３年１１月３０日までが、総支給額３１万３０００円（ただし、うち１万５０００円は早朝割増賃金の一部である早朝勤務給）、うち固定給２７万３０００円、基礎賃金２８万８０００円となる。
また、(イ)同原告の１か月の所定労働時間は、前示③アのとおり、平成８年４月１日から１２月３１日までが１７９・０８３３３３時間（年間２１４９時間相当）、平成９年１月１日から平成１３年１１月３０日までが１６４・５時間（年間１９７４時間相当）であり、これに対し、(ウ)１か月の実際の時間外労働等の時間数は、(ｄ)平成８年４月１日から１２月３１日までが、法定内超過勤務６時間、労基法上の時間外労働１２時間、(ｅ)平成９年１月１日から３月３１日までは、法定内超過勤務５時間、労基法上の時間外労働１０時間、(ｆ)平成９年４月１日から平成１０年７月３１日までは、法定内超過勤務４時間、労基法上の時間外労働１５時間となる（前示(1)③カ）。


②　したがって、以上を基礎に法定内超過勤務、労基法上の時間外労働、所定労働時間内の早朝労働による賃金・割増賃金を含む原告Ａに支給すべき給与額を計算し、これから前示第２、１(6)④の既払額を控除すると、別紙１３賃金計算書Ａのとおりとなる。
なお、前示第２、１(6)①冒頭のとおり、原告らの給与は、先月２６日から当月２５日までの賃金計算に基づき月末払されていたところ、計算に当たり勤務日数に１か月未満の端数が出たり、あるいは毎月の賃金計算期間の途中で前示①の契約条件が変更された場合には、１か月未満の期間の賃金額を算定する必要が出るが、計算の簡便のため、問題の期間の前月又は翌月の支給すべき給与の総合計額を基礎として、これらの月の日数を３６５／１２日とする日割計算によって算出するのが妥当であり、この方法で計算する。
また、前示第２、１(10)のとおり原告らと被告とは、本訴中に一部和解に合意しており、その中で同④のとおり、平成８年３月末日以前については、相互に債権債務のないことを確定させている。したがって、平成８年４月分の給与の計算に当たっては、３月２６日から３１日までの就労を考慮することはできず、４月１日から２５日までの２５日分となる。
更に、遅延損害金については、各月分の支払日の翌日である翌月１日から各支払済まで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金が発生することとなる。なお、本件給与規定(3)２条(1)には、支払日が休日の場合は前日又は翌日に支払う旨を定めているが、同条項によってはいずれが現実の支払日となるか確定することができないから、とりあえず同条を考慮せずに、遅延損害金の始期を上記のとおり決定する。
(3)　原告Ａの付加金請求
前示(2)認定の時間外労働の賃金及び早朝労働に対する割増賃金につき、原告Ａは、労基法１１４条所定の付加金の支払を請求しているので、その当否につき検討するに、前示(2)②のうち、早朝割増賃金の分については、前示１(4)①ウのとおり、被告の本件早朝割増条項(1)の規定の仕方は拙劣であったものの、新聞販売業界の一般的慣行に反していたとはいえないし、必ずしも労働者らの実質的利益を害する内容だったとはいえないことが認められる。また、本件が判決に至り、付加金が問題になったのは、途中で試みられた和解が不調に終わったことによるものであるが、同和解中原告らは、過大な請求に固執していたこと、またその計算に過誤があったため、前示第２、１(10)の一部和解が原告らの請求を前提としても過大な金額にな
り、その事情が後で判明
したことが、昀終的に和解不調に終わった要因となっている。更に、前示１(1)①の本件不就労の経過についても、真に被告に労務の受領拒絶があったか疑義なしとしない。
したがって、以上のような点を考慮すると、本件では、前示の部分について被告に付加金を課すのは相当ではないから、これを命じないこととする。
(4)　原告Ａの賞与・賞金請求
まず、賞与請求からみるに、この点については、本件各規則・規定中に原告Ａが権利として一定の賞与を受給できる権利を定めた賞与規定を見出すことができず、同原告の主張は直ちに採用できない。次に、賞金請求をみるに、本件就業規則(3)４９条、５０条には、表彰の１種としての賞金の支給に関する規定があるが（本件就業規則(1)の２９条、３０条、同(2)の３０条、３１条もほぼ同内容）、被告の審査権を前提として支給されるもので、やはり従業員側に受給権を認めたものではないから、この点に関する主張も理由がない。
４　原告Ｂの未払賃金等（前示第２、１(2)(3)の請求について）(1)同原告の時間外労働及び所定時間内の早朝割増労働（前示第２、２(3)②エの争点について）
①　原告Ｂの時間外労働の時間数
ア　前示３①と同様、原告Ｂも労基法に基づく割増賃金請求であることを前提に判断するに、まず原告Ｂの所定労働時間等は、前示２(3)②、同(4)②のとおり、(ａ)午前・午後の勤務時間帯（午前３時３０分から午前７時までと午後２時３０分から午後６時まで）の１日７時間であり、(ｂ)１か月の所定労働時間は、平成８年４月から現在まで１６４・５時間であり、乙１９によれば、原告Ａ同様タイムカードによる出退勤の時間管理が行なわれていたと認められる。イ　そして、原告Ｂは、時間外労働につき対比表第２、４(1)①のとおり主張し、甲６７、甲７０、同原告本人の供述（第２回）には、(ａ)現在、午前４時から午前６時までの２時間で、布池店１Ａ区の朝刊の配達を終了し、(ｂ)所定労働時間以外に、毎月７日間、午前１０時３０分から１時間３０分集金業務を行なっているほか、(ｃ)平成８年４月から平成１０年７月までは、原告Ａの集金を毎月１０日間、１日２時間手伝っていた等と、これに沿うかのような部分がある。ウ　しかしながら、上記イ(ｃ)は、原告Ａが担当していた１区ないし４区の集金務を、原告Ｂが内妻の立場で手伝っていたにすぎず、自分の担当する１区Ａ（上記１区とは別区域）の業務でないから、被告の業務命令に基づくものとはいえず、労基法上の労働時間に当たらない（前示３(1)②）。そして、前示２(3)②ア判示のとおり、原告Ｂは、専業従業員として本件就業規則(3)１２条(1)ⅠのＡ勤としてフルタイムの就労義務があるところ、上記イ(ｃ)を除く、その他の主張の業務内容だけでは、１日７時間の所定労働時間にも、１日８時間ないし１週４０時間（平成９年３月３１日までは４４時間）の法定労働時間にも満たないというのが相当であり、法定内超過勤務にも労基法上の時間外労働にも該当しない。なお、就業規則所定の労
働時間帯以外の就労であ
っても、当然にこれら超過勤務等に該当するものでないのは、前示３(1)②末尾判示のとおりである。
したがって、その余の点について検討するまでもなく、原告Ｂの時間外労働に基づく請求には理由がない。
②　原告Ｂの所定時間内の早朝割増労働の時間数


主文
被告人Ａ及び同Ｂをそれぞれ無期懲役に，同Ｃを懲役１４年に処する。被告人Ｃに対し，未決勾留日数中５３０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実第１《以下「大阪事件」ともいう。》の犯行に至る経緯等）１　被告人Ａは，１９８２年（昭和５７年）８月，中華人民共和国（以下「中国」という。）福建省において出生した。被告人Ａは，平成１２年５月，日本国に入国し，大分県別府市内にあるＤ大学に入学したが，平成１３年１０月，同大学を退学した。Ｅは，１９８０年（昭和５５年）６月，中国遼寧省において，朝鮮族として出生した。Ｅは，平成１２年１０月，日本国に入国し，前記大学に入学したが，平成１３年１２月，同大学を退学した。被告人Ａは，平成１２年１０月ころ，Ｅと知り合い，平成１３年８月以降，親しく交際していた。
２　被告人Ａは，同年１０月，同大学を退学後，東京都内の学校に通うため，東京都内の知人方に転居した。被告人Ａは，同年１１月ころ，母から学費として５０万円の送金を受けたが，Ｅに対して合計１２万円を貸し付けたほか，知人への借金返済や遊興費等に使い果たした。被告人Ａは，同年１２月１７日，同居の知人から５０万円を借り入れ，専門学校の学費として４１万円を支払った。被告人Ａは，所持金が少なくなり，在留資格の制限により働くこともできず，他の者から金銭を借り入れることもできなかったので，Ｅに対し，電話で数回にわたり上記貸付金の返済を求めたところ，Ｅから何度も「大阪に行って，強盗をしよう。」と誘われた。被告人Ａは，金銭が欲しかった上，強盗をして金銭を手に入れれば，Ｅが借金を返してくれると期待し，同月二十一，二日ころ，Ｅに対し，電話で「一緒に強盗をします。」と言って，強盗をすることを承諾した。３　同月２４日，被告人Ａは東京都内から，Ｅはナイフ及び棒を準備して大分県内から，それぞれ大阪府内に赴き，同日午後六，七時ころ，合流した。被告人Ａ及びＥは，三，四時間にわたり，一人歩きの女性をねらって路上強盗をしようとその機会をうかがったが，実行できず，その日はホテルに泊まった。
被告人Ａ及びＥは，同月２５日夕方，前日と同様に一人歩きの女性を探したが，見つからなかった。被告人Ａ及びＥは，カラオケ店に入り，同ＡがＥに対して他に強盗の方法がないかと尋ねたところ，Ｅは，売春婦をホテルの部屋に呼んで金銭及びキャッシュカードを奪おうと言い，同Ａは，これを承諾した。被告人Ａ及びＥは，同店を出て，再度一人歩きの女性を探したものの，やはり見つからなかった。Ｅは，売春勧誘のビラを１０枚程度入手し，被告人Ａ及びＥは，前日と同じホテルに泊まった。４　Ｅは，性交目的でホテルの部屋にいわゆるホテトル嬢を呼んだが，若すぎるとして別のホテトル嬢を派遣するように依頼した。Ｅは，同月２６日午前１時ころ，被告人Ａに対し，ホテルの部屋に売春婦を呼んで，刃物で脅し，同女の手足を縛った上，金銭及びキャッシュカードを奪い，同カードの暗証番号を聞き出す旨述べ，同Ａは，これを承諾した。その後，別のホテトル嬢が来ることはなかったため，Ｅは，部屋に男性が２人いるのが分かったから売春婦が来ないのだと考え，被告人Ａに対し，それぞれが別の部屋で売春婦を呼び，強盗をしようと言い，同Ａは，これも承諾した。５　被告人Ａ及びＥは，同日午前１０時ころ，ホテルをチェックアウトし，犯行場所として，大阪市内にあるビジネスホテルを利用することに決めた。その後，被告人Ａ及びＥは，手足を縛るためのクラフトテープ，顔を見られにくくするための帽子２個，強盗の道具としてのペティナイフ１丁を購入するなどした。
Ｅは２人が別々にホテルにチェックインした方がいいと言ったため，被告人Ａは，同日午後３時すぎころ，一人で上記ビジネスホテルにチェックインした。その後，同室に来たＥは，被告人Ａに対し，ペティナイフ，クラフトテープ及び売春勧誘のビラを渡し，前夜に話し合った内容を再確認した上，暗証番号を聞き出した後は，売春婦を殺さないと面倒なことになるから，売春婦を殺して逃げるように指示して，同室を出て行った。６　被告人Ａは，上記ビラに記載されていた電話番号に電話をかけ，ホテトル嬢の派遣を依頼したところ，同日午後４時３０分ころ，被害者が同室に来た。被告人Ａは，被害者に対し，代金を支払い，同女は，浴室に入ってシャワーを浴び始めた。被告人Ａは，右手にペティナイフを背後に隠し持って浴室に入った。
（罪となるべき事実第１）
被告人Ａは，Ｅと共謀の上，
１　いわゆるホテトル嬢から金銭及びキャッシュカードを強取しようと企て，平成１３年１２月２６日午後４時３０分ころ，大阪市北区ａ町ｂ番ｃ号のビジネスホテル「Ｆホテル」３０３号室において，Ｇ（当時３５歳）に対し，持参したペティナイフ（刃体の長さ約１５センチメートル）をその頸部及び胸部に突き付けるなどして脅迫した上，その両手首及び両足首に持参したクラフトテープを巻き付けて縛るなどの暴行を加え，その反抗を抑圧して，同女所有のキャッシュカード２枚を強取し，その際，同女に対し，殺意をもって，上記ペティナイフで，その左側胸部及び頸部等を十数回突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，同女を心・肺刺創により失血死させて殺害した２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記１記載の日時・場所において，
同記載のペティナイフ１丁を携帯した
ものである。


（罪となるべき事実第２《以下「ｄ事件」ともいう。》の犯行に至る経緯等）１　被告人Ｂは，１９７６年（昭和５１年）１月，大韓民国（以下「韓国」という。）慶尚南道において出生した。被告人Ｂは，平成１３年３月，日本国に入国し，同年４月，大分県別府市内にあるＤ大学に入学した。Ｅは，同月ころ，被告人Ｂと知り合った。被告人Ｃは，１９７８年（昭和５３年）４月，中国吉林省において，朝鮮族として出生した。被告人Ｃは，平成１２年４月，日本国に入国し，前記大学に入学した。被告人Ｂは，平成１３年９月ころ，同Ｃと知り合い，それ以降，親しく交際していた。被告人Ａは，平成１２年５月ないし６月ころ，Ｅは，同年９月ないし１０月ころ，それぞれ被告人Ｃと知り合った。
Ｈは，１９７８年（昭和５３年）１１月，中国吉林省において出生した。Ｈは，平成１１年９月，日本国に入国し，Ｉ（以下「被害者」ともいい，同人の妻と特に区別する必要がある場合には「男性被害者」ともいう。）を身元保証人として前記大学に入学したが，平成１３年１０月，同大学を退学した。被告人Ａは，平成１２年９月ころ，Ｈと知り合い，平成１３年８月ころから同年１０月ころまで同居していた。被告人Ｃは，平成１２年５月ころ，Ｈと知り合った。
２　Ｈは，平成１３年１２月２６日，被告人Ｃの部屋において，同Ｃが自動車を持っていると誤解し，同Ｃに対し，家に押し入って家人を脅し，キャッシュカードを奪って金銭を引き出す旨の計画を話し，その計画のために自動車を運転するだけで３万円を支払うと言い，その後，二，三日，同Ｃの部屋に泊まり，何度も同Ｃを計画に誘ったが，同Ｃは，これに応じなかった。
Ｈは，平成１４年１月五，六日ころ，被告人Ｃの部屋を訪れ，その後，度々同Ｃの部屋に泊まるようになり，Ｅも，同じころ，同Ｃの部屋に遊びに来るようになった。Ｈ及びＥは，被告人Ｃに対し，「別府の金持ちの家を襲って，家の人をビニールテープなどで縛って拉致して，キャッシュカードを奪う。キャッシュカードの暗証番号をしゃべらせて，仲間が銀行で預金を引き下ろす。もうけたお金は山分けにする。あなたは，車を運転するだけでいい。おれたちは，同じようなことを何回もしているが，１回で２００から３００万円になる。」と言って，再び同Ｃを計画に誘った。被告人Ｃは，同月１０日ころ，同Ｂに対し，Ｈらの話を伝え，同Ｃの部屋において，同ＢをＨ及びＥに紹介し，Ｈ及びＥに対し，同Ｂが自動車を持っていることを話した。また，被告人Ｃは，Ｈに対し，大分県別府市内の金持ちの家として，以前のアルバイト先を教え，Ｈ及びＥは，その場所を下見するなどした。
３　被告人Ａは，同月８日ないし１０日ころ，Ｅから大分県内で強盗をすることに誘われ，Ｈも計画に参加すると聞いた。被告人Ａは，平成１３年１０月，Ｈ及び同Ｃらとともに偽装結婚の計画を実行するために中国に帰国した際，Ｈともめたことがあり，同人を信用していなかったので，強盗の計画への参加をためらった。しかし，被告人Ａは，大阪事件の際に金銭を奪い取ったと話していたＥを信頼しており，Ｅの計画どおりに進めれば金銭を奪い取れるだろうし，目的が同じである以上，Ｈとも衝突しないだろうと考え，強盗の計画に参加することに決め，その日のうちにＥに電話をかけて，その旨を伝えた。
４　被告人Ｃは，同月１４日，Ｈから，「Ｉさんの家を見に行くつもりだが，道をよく覚えていない。一緒に行こう。」と言われた。被告人Ｃは，平成１２年七，八月ころ及び平成１３年６月ころ，Ｈの紹介で，被害者方において草刈りのアルバイトをしたことがあり，その際に男性被害者らに昀寄りの駅まで送り迎えをしてもらったことがあったので，同人方への道を知っていた。被告人Ｃは，Ｈが，その身元保証人である金持ちの男性被害者をねらって強盗を実行するつもりであると分かったが，当時，同Ｃ自身，金銭に困っていて，強盗に興味があったので，Ｈらについていくことにした。被告人Ｂ運転の自動車にＨ，Ｅ及び同Ｃが同乗して，同Ｃの道案内で被害者方に向かう際，同Ｃは，Ｅから，同Ｂも計画に参加するから参加するように言われて，これを承諾した。また，被告人Ｃは，Ｈから，同Ｂが自動車を運転し，ほかの３人が家の中で仕事をすると言われて，これも承諾した。
被告人Ｂは，Ｈの指示で被害者方付近の空き地に自動車を止め，Ｈ及びＥは，被害者方の下見をしに行った。被告人Ｂは，強盗が成功すれば，学費のためにアルバイトをする必要がなくなるなどと考えて計画に参加することにしたのであるが，自動車内において，同Ｃに対し，「大丈夫かな。」と言ったところ，同Ｃは，同Ｂが計画への参加を心配していると感じ，同Ｂに対し，同Ｂは運転だけでいいなどと言った。被告人Ｂは，同Ｃに対し，運転だけでは簡単すぎるし，分け前が少なくなると言った。その後，Ｈ及びＥが戻ってきて，被害者方の周囲に人家が少ないことなどを報告し，同人方で強盗を実行することに決まった。
５　平成１４年１月１５日，被告人Ｂ運転の自動車にＨ，Ｅ及び同Ｃが同乗して，大分県別府市内及び大分市内の店を回り，Ｈ及びＥは，店内において，強盗に使う道具として，少なくとも包丁２本，長い木製棒，靴２足，ビニールテープ等を万引きした。その際，被告人Ｃは，ビニールテープの包みを素手で触ったところ，Ｈ又はＥから，「指紋が残るから触るな。後でふいておくから。」と言われ，あわててビニールテープから手を離した。また，被告人Ｃは，包丁２本を同Ｂに渡し，同Ｂは，これを車外から見えない場所に隠した。被告人Ｃは，包丁を見て，被害者らが危害を加えられるのではないかなどと考えて，強盗の計画に参加することが怖くなり，Ｈに対し，計画から外れたい旨述べたところ，Ｈは，これを承諾した。


６　被告人Ａは，同日，Ｅから電話で翌日に大分県別府市内まで来るように言われ，同月１６日，東京都内から大分県別府市内に赴き，同日午後七，八時ころ，Ｈ，Ｅ，同Ｃ及び同Ｂと合流した。被告人ら，Ｈ及びＥは，強盗の計画について話し合うため，以前Ｅが同居していたＪの部屋に行った。被告人Ｃは，計画から外れていたが，同Ｂが中国語を理解できないので，韓国語の通訳のために一緒に行った。Ｈが中心となって計画について話し合った結果，被告人Ｂが自動車を運転し，Ｈ，Ｅ及び同Ａが被害者方に侵入し，被害者らを包丁で脅して手足を縛り，現金及びキャッシュカードを奪って暗証番号を聞き出し，２人が被害者らを被害者方に監禁して見張り，２人が金融機関で現金を引き出し，もし暗証番号が違っていれば，再度被害者らを脅すこと，同Ｃは計画に参加しないが，金銭を奪ったら，各自が同Ｃに対して５万円ずつ支払うことが決まった。
被告人Ａは，被害者方の下見を提案し，翌日，同人方の下見をすることになった。７　同月１７日午前６時ころ，被告人Ｂ運転の自動車にＨ，Ｅ及び同Ａが同乗して被害者方に向かい，同人方を確認してから同人方付近の空き地に到着した。Ｈ及びＥは，同日午前７時３０分ころ，被害者方にかぎがかかっているか，新聞を取り込んでいるかを確認しに行った。Ｈ及びＥは，１０ないし１５分後に戻ってきて，被害者方の玄関にかぎがかかっていないことや，まだ新聞が取り込まれていないことを報告し，被害者らはまだ寝ている様子であったので，３０分後にもう一度来ることになった。被告人Ａらは，同日午前８時前ころ，同Ｂ運転の自動車で空き地を出発し，約１０分後，銀行を見つけ，強盗の際にその銀行で現金を引き出すことになった。その後，被告人Ａらは，約１０分間，時間をつぶし，再び被害者方に向かう途中，男性被害者運転の自動車とすれ違い，同人方に行って自動車がないことを確認し，この時刻には同人が起きていることが分かった。また，Ｈは，被害者方倉庫の前に中年の男性がいるのを見て，被害者らを監禁する場所を変更する必要がある旨述べた。このときの一連の話は，ある程度韓国語を話せるＥが被告人Ｂに通訳していた。その後，被告人Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，大分県別府市内の店を回り，Ｈ及びＥは，店内において，強盗に使う道具として，懐中電灯３本，電池１パックを万引きした。また，その付近には郵便局も銀行もあったことから，その付近で現金を引き出すことに変えた。さらに，被告人Ａらは，大分市内の店を回り，Ｈ及びＥは，店内において，帽子等を万引きした。
８　その後，被告人Ｂらは，大分県別府市内に戻り，同Ｃも自動車に同乗して，同市内の公園の駐車場に行った。Ｈは，自動車内において，同日夜にＨ，Ｅ及び被告人Ａが被害者方に侵入し，被害者らを包丁で脅して縛り，被害者らを同Ｂ運転の自動車に乗せて同市内の人目につかない場所に連れていき，Ｅ及び同Ｂが銀行に行って現金を引き出す旨述べた。被告人Ｂは，同Ｂと被害者の自動車２台を利用することを提案した。Ｈは，これに難色を示し，被告人Ｃは，同Ｂに対し，同Ｂ以外に自動車を運転できる者がいないと言ったところ，同Ｂは，同Ｃが同Ｂの自動車を運転するように言った。これに対し，被告人Ｃが自分は計画に参加しないと言ったはずだと言ったところ，同Ｂは，同Ｃが計画に参加しないなら，自分も参加しないと言い出した。そこで，Ｈらは，被告人Ｃに対し，計画に参加するように説得し，Ｈは，同Ｃに対し，Ｈ，Ｅ及び同Ａが被害者方に侵入し，被害者らを包丁で脅して縛る，同Ｃは同Ｂの自動車を運転してＨらが乗る被害者の自動車の後をついてくればいい，被害者の自動車は同Ｂが運転する，被害者らを別府市内まで連れてきたら自宅に帰っていい，金が取れれば山分けにするなどと述べた。被告人Ｃは，一人だけ反対するわけにはいかないなどと考え，計画への参加を承諾した。また，被告人Ｂは，Ｈらが奪った金銭をごまかすのではないかと心配していたので，現金を引き出した後に取引明細書を同Ｂに見せることになった。結局，Ｈ，Ｅ，被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの間で，強盗の具体的な方法として次のように話がまとまった。すなわち，平成１４年１月１８日の午前二，三時ころにＨ，Ｅ及び被告人Ａが被害者方に侵入し，被害者らを包丁で脅して縛り，現金及びキャッシュカードを奪って暗証番号を聞き出すこと，被害者らを被害者の自動車に乗せて同Ｂがこれを運転し，携帯電話で連絡を受けた同Ｃが同Ｂの自動車を運転して後をついていき，山中で被害者の自動車を捨て，被害者らを同Ｂの自動車に乗せ替えて同Ｂの運転で同市内に戻ること，同Ｃが自宅に帰った後，人目につかない小屋に被害者らを監禁して，Ｈ及び同Ａが被害者らを見張り，Ｅが同Ｂ運転の自動車で金融機関に行って現金を引き出すこと，もし暗証番号が違っていれば，再度被害者らを包丁で脅して暗証番号を聞き出すことなどが決まった。
その後，Ｅがいったん自宅に帰り，被告人ら及びＨは，被害者らを監禁する場所を探しに行き，小屋を見つけて，その場所に被害者らを監禁することにした。９　被告人ら，Ｈ及びＥは，同日夕方以降，被告人Ｃの部屋等で休むなどしていた。被告人Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，同月１８日午前零時ころ，Ｊの部屋に行き，Ｅは，包丁３本を取り出して，Ｅ，同Ａ及び同Ｂがこれらを持ち，Ｈが木の棒を持って，それぞれ被害者方に入ると説明した。また，被告人Ａ，同Ｂ，Ｈ及びＥは，服を着替えたり，手袋，靴及びロープ五，六本等を準備した。


10　被告人Ａ，同Ｂ，Ｈ及びＥは，Ｊの部屋を出発し，同日午前１時前ころ，同Ｃと合流して被害者方に向かい，その途中で，包丁の入っていた紙箱等の不要のものを投棄するなどした。Ｈは，被害者方に向かう車内において，被告人Ｃに対し，「おれたち３人が家の中に入るだけじゃ人数が足りない。４人入って，一人に二人ずつかかった方が安全だ。Ｂにも家の中に入るように言ってくれ。」と言ったので，同Ｃがこれを同Ｂに通訳したところ，同Ｂは，被害者方に入ることを承諾した。また，Ｈは，「Ｂは，おれたち３人の仕事を手伝う。Ｉの車のかぎが見つかれば，先に家を出て待っておいてもらう。」と言ったので，被告人Ｃがこれを同Ｂに通訳したところ，同Ｂは，これも承諾した。11　被告人ら，Ｈ及びＥは，同日午前２時ころ，被害者方付近の空き地に到着した。被告人Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，自動車を降りて，それぞれ目出し帽をかぶり，手袋を手にはめた。Ｅは，包丁を被告人Ｂ及び同Ａに，懐中電灯を同Ｂ，同Ａ及びＨに，それぞれ渡した。Ｈは，被告人Ａらに対し，懐中電灯の光が周りに広がらないように先の部分を持つことや，中国語を話したり，Ｈの名前を呼んだりしないことを指示した。また，自動車内にいた被告人Ｃは，同Ｂ及びＥとの間で，携帯電話が通じるかを確認した。12　被告人Ｃは，自動車内で待機し，同Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，歩いて被害者方に向かった。その途中で，Ｈは，被告人Ａ及びＨが男性被害者を，同Ｂ及びＥが男性被害者の妻であるＫを，それぞれ縛るように指示した。
（罪となるべき事実第２）
被告人３名は，Ｈ及びＥと共謀の上，
１　Ｉ（当時７３歳）及び同人の妻Ｋ（当時７１歳）から金銭及びキャッシュカード等を強取しようと企て，平成１４年１月１８日午前２時１０分ころ，大分県速見郡ｄ町大字ｅｆ番地にあるＩ方に，施錠されていない脇玄関から侵入し，２階寝室において，寝ていたＫに対し，「金出せ。」と言いながら，その顔面等を木製棒（全長約４５．５センチメートル）及び手拳で多数回殴打するなどの暴行を加えたが，同女が悲鳴を上げるなどしたため，金品強取の目的を遂げず，その際，同女に対し，持参した包丁（刃体の長さ約２１．２センチメートル）で，その左側頭部を切り付け，胸部及び腹部を突き刺して，同女に全治まで３４日間を要する頭部裂傷及び切傷，顔面打撲，血胸・横隔膜損傷を伴う胸部刺傷，胃損傷を伴う腹部刺傷を負わせ，引き続き，同所において，Ｉに対し，その左腰部を上記包丁で突き刺して，同人を左腰部貫通刺創に基づく腹大動脈，上腸間
膜動脈及び腹腔動脈損傷により失血死させた
２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記１記載の日時・場所において，包丁３本（いずれも刃体の長さ約２１．２センチメートル）を携帯したものである。
（事実認定の補足説明）
第１　本件の争点及び証拠構造
１　争点
被告人らは，公判廷において，いずれもｄ事件について，被害者らを包丁で刺しておらず，殺意はなかった旨供述している。また，被告人Ｃは，ｄ事件の犯行当日は包丁を見ていないし，包丁を強盗に使うとは思わなかった旨供述している。そして，これを受けて，被告人Ｂ及び同Ａの弁護人らは，いずれも，ｄ事件について，被害者らの殺害に関する共謀は成立していないし，各被告人に殺意はなかったから，強盗殺人及び同未遂ではなく，強盗致死傷の限度で責任を負うにとどまる旨主張する。また，被告人Ｃの弁護人は，被害者ら殺害の共謀及び殺意はないとの上記主張に加えて，同Ｃに被害者らの死傷の結果についての過失はないためその責任を負わず，共同正犯ともいえないから強盗の幇助犯の限度で責任を負うにとどまり，さらに，包丁の携帯に関する共謀も成立していないから，その点は無罪である旨主張する。
そうすると，ｄ事件に関する争点は，まず被告人ら全員に関しては，①被害者らの殺害に関する共謀の成否及び殺意の有無であり，加えて被告人Ｃに関し，②強盗の共同正犯の成否，③被告人Ｃは被害者らの死傷の結果について責任を負うか否か，④包丁の携帯に関する共謀の成否及び故意の有無である。
２　証拠構造
争点①については，被告人３名が被害者らを包丁で刺した旨の供述はないものの，被害者らの殺害に関する共謀の成立及び殺意の存在については，これに沿う証拠として被告人らの捜査段階の供述があり，これを否定する証拠として被告人らの公判供述があるが，これらは被告人らの主観面に関わる問題であるから，第一次的にはｄ事件の計画内容や犯行に至る経緯，犯行状況などの間接事実によってこれらを推認できるか否かをまず検討すべきである。
争点②の強盗の共同正犯の成否については，被告人Ｃが本件に果たした役割等について，間接事実を総合評価して判断すべきである。争点④の包丁の携帯に関する共謀の成立及び故意の存在については，これを証明する直接証拠として被告人Ｃの捜査段階の自白があり，これに沿う証拠として，同Ａ及び同Ｂの供述がある。他方，上記共謀の成立及び故意の存在を否定する証拠として，被告人Ｃの公判供述がある。そこで，これらの供述証拠の信用性をそれぞれ検討しなければならない。
そして，被告人らは，ｄ事件の事実経過について食い違う供述をしているので，これらの争点について判断する前提として，それぞれの供述の信用性を踏まえてｄ事件の事実経過を確定する必要がある。
なお，争点③については，主として法解釈の問題であることから，他の争点検討の際に確認した事実関係を踏まえて，これを判断する。
第２　証拠によって認められる事実
１　ｄ事件の犯行に至る経緯等は，前記のとおりであり，その要旨は次のとおりである。
(1)Ｈ及びＥは，平成１３年１２月２６日以降，被告人Ｃに対し，大分県別府市内の金持ちの家に押し入り，キャッシュカードを奪って金銭を引き出す旨の計画を説明して何度も誘った。


被告人Ｃは，当初はその誘いに応じなかったが，平成１４年１月１０日ころ，同Ｂに対し，Ｈらの話を伝え，同ＢをＨ及びＥに紹介し，Ｈ及びＥに対し，同Ｂが自動車を持っていることを話した。また，被告人Ｃは，Ｈに対し，同市内の金持ちの家として，以前のアルバイト先を教えた。
(2)被告人Ａは，同月８日ないし１０日ころ，Ｅから強盗に誘われ，これを承諾した。(3)被告人Ｃは，同月１４日，Ｈから，被害者方への道案内を頼まれ，同Ｂ運転の自動車にＨ，Ｅ及び同Ｃが同乗して被害者方に向かう際，Ｅから，同Ｂも計画に参加するから参加するように言われて，これを承諾した。
Ｈ及びＥは，被害者方の下見をしに行き，同人方の周囲に人家が少ないなどとして，同人方で強盗を実行することに決まった。
(4)同月１５日，被告人Ｂ運転の自動車にＨ，Ｅ及び同Ｃが同乗して，大分県別府市内及び大分市内の店を回り，Ｈ及びＥは，店内において，強盗に使う道具として，少なくとも包丁２本，長い木製棒，靴２足，ビニールテープ等を万引きした。被告人Ｃは，包丁を見て，被害者らが危害を加えられるのではないかなどと考えて，強盗の計画に参加することが怖くなり，Ｈに対し，計画から外れたい旨述べたところ，Ｈは，これを承諾した。
(5)被告人Ａは，同月１６日，東京都内から大分県別府市内に赴き，Ｈ，Ｅ，同Ｂ及び同Ｃと合流した。以前Ｅが同居していたＪの部屋において，Ｈが中心となって計画について話し合った結果，被告人Ｂが自動車を運転し，Ｈ，Ｅ及び同Ａが被害者方に侵入し，被害者らを包丁で脅して手足を縛り，現金及びキャッシュカードを奪って暗証番号を聞き出し，２人が被害者らを被害者方に監禁して見張り，２人が金融機関で現金を引き出し，もし暗証番号が違っていれば，再度被害者らを脅すこと，同Ｃは計画に参加しないが，金銭を奪ったら，各自が同Ｃに対して５万円ずつ支払うことが決まった。
(6)同月１７日午前６時ころ，被告人Ｂ運転の自動車にＨ，Ｅ及び同Ａが同乗して被害者方に向かい，同人方を確認してから同人方付近の空き地に到着した。Ｈ及びＥは，同日午前７時３０分ころ，被害者方に行って，同人方の玄関にかぎがかかっていないことや，まだ新聞が取り込まれていないことを確認し，被害者らはまだ寝ている様子であったので，３０分後にもう一度来ることになった。被告人Ａらは，同日午前８時前ころ，同Ｂ運転の自動車で空き地を出発し，約１０分後，銀行を見つけ，強盗の際にその銀行で現金を引き出すことになった。その後，被告人Ａらは，約１０分間，時間をつぶし，再び被害者方に向かう途中，男性被害者運転の自動車とすれ違い，同人方に行って自動車がないことを確認し，この時刻には同人が起きていることが分かった。また，Ｈは，被害者方倉庫の前に中年の男性がいるのを見て，被害者らを監禁する場所を変更する必要がある旨述べた。
その後，被告人Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，大分県別府市内及び大分市内の店を回り，Ｈ及びＥは，店内において，強盗に使う道具として，懐中電灯や帽子等を万引きした。また，現金を引き出す金融機関を大分県別府市内の店付近に変更することが決まった。
(7)その後，被告人Ｂ運転の自動車に同Ｃも同乗して，大分県別府市内の公園の駐車場に行った。Ｈが強盗の計画について話したところ，被告人Ｂは，同Ｂと被害者の自動車２台を利用することを提案し，同Ｃが同Ｂの自動車を運転するように言った。被告人Ｃが自分は計画に参加しないと言ったはずだと言ったところ，同Ｂは，同Ｃが計画に参加しないなら，自分も参加しないと言い出した。そこで，Ｈらは，被告人Ｃに対し，計画に参加するように説得し，Ｈは，同Ｃに対し，同Ｃは同Ｂの自動車を運転してＨらが乗る被害者の自動車の後をついてくればいい，被害者らを同市内まで連れてきたら自宅に帰っていい，金が取れれば山分けにするなどと述べた。被告人Ｃは，一人だけ反対するわけにはいかないなどと考え，計画への参加を承諾した。
結局，平成１４年１月１８日午前二，三時ころにＨ，Ｅ及び被告人Ａが被害者方に侵入し，被害者らを包丁で脅して縛り，現金及びキャッシュカードを奪って暗証番号を聞き出すこと，被害者らを被害者の自動車に乗せて同Ｂがこれを運転し，携帯電話で連絡を受けた同Ｃが同Ｂの自動車を運転して後をついていき，山中で被害者の自動車を捨て，被害者らを同Ｂの自動車に乗せ替えて同Ｂの運転で同市内に戻ること，同Ｃが自宅に帰った後，人目につかない小屋に被害者らを監禁して，Ｈ及び同Ａが被害者らを見張り，Ｅが同Ｂ運転の自動車で金融機関に行って現金を引き出すこと，もし暗証番号が違っていれば，再度被害者らを包丁で脅して暗証番号を聞き出すことなどが決まった。
その後，被告人ら及びＨは，被害者らを監禁する小屋を見つけた。(8)被告人Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，同月１８日午前零時ころ，Ｊの部屋に行き，Ｅは，包丁３本を取り出して，Ｅ，同Ａ及び同Ｂがこれらを持ち，Ｈが木製棒を持って，それぞれ被害者方に入ると説明した。また，被告人Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，服を着替えたり，手袋，靴及びロープ五，六本等を準備した。
(9)被告人ら，Ｈ及びＥは，同日午前１時前ころ，被害者方に向かって出発した。Ｈは，自動車内において，被告人Ｂに対し，同Ｃを介して，同Ｂも家の中に入って他の３人の仕事を手伝い，被害者の自動車のかぎが見つかれば，先に家を出て待っておくように言い，同Ｂは，これを承諾した。
(10)被告人ら，Ｈ及びＥは，同日午前２時ころ，被害者方付近の空き地に到着した。Ｅは，包丁を被告人Ｂ及び同Ａに，懐中電灯を同Ｂ，同Ａ及びＨに，それぞれ渡した。また，自動車内にいた被告人Ｃは，同Ｂ及びＥとの間で，携帯電話が通じるかを確認した。


(11)被告人Ｃは，自動車内で待機し，同Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，歩いて被害者方に向かった。その途中で，Ｈは，被告人Ａ及びＨが男性被害者を，同Ｂ及びＥが男性被害者の妻であるＫを，それぞれ縛るように指示した。
２　ｄ事件の犯行状況
(1)被告人Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥは，同日午前２時１０分ころ，被害者方に，施錠されていない脇玄関から侵入し，２階寝室に向かった。Ｈが寝室に入り，Ｅ及び被告人Ｂも続いて寝室に入ろうとしたところ，ベッド上に寝ていた女性被害者は，Ｈらに気づいて悲鳴を上げた。そのため，被告人Ａも含めた全員が同女に駆け寄り，Ｈは，同女の頭部を木製棒で何度も殴打し，Ｅは，同女に対し，包丁を示して「金出せ。」と言い，同Ｂ及び同Ａは，同女の足を押さえつけた。(2)そのとき，１階から男性被害者の大きな声が聞こえてきたので，Ｅが寝室から逃げ出し，被告人Ａも，他の２人に対して中国語で逃げろと叫びながら，寝室から逃げ出した。その際，Ｈは，同女の頭部を木製棒で殴打し続けていた。Ｅは，階段を駆け下りて，脇玄関に向かって走っていった。被告人Ａも，階段を駆け下り，いすを持ち上げようとしていた男性被害者の横をすり抜けて，脇玄関から外に出た。
(3)しかし，他の２人が外に出てこなかったので，被告人Ａは，犯行の発覚を免れるため，他の２人を呼びに行こうと考え，Ｅにその旨を告げた上，被害者方に戻った。すると，階段付近において，Ｈが男性被害者と向き合い，いすを互いにつかんで押し合っていた。被告人Ａは，Ｈに対し，中国語で逃げろと大声で言い，外に出たところ，Ｈも，外に走って出てきた。
(4)ところが，被告人Ｂが外に出てこなかったので，同Ａは，Ｈ及びＥに対し，もう一人を呼び出さないといけないと言ったところ，Ｈは，被害者方に入っていった。被告人Ａは，Ｅがその場に立ったままであったことから，中国語が通じない同Ｂではないかと思い，Ｅに対し，日本語で自動車を運転するように言ったところ，Ｅは，道路の方向に走っていった。被告人Ａは，それを確認してから，被害者方に入った。
(5)被告人Ｂは，女性被害者の顔面等を手拳で何度も殴打した。また，女性被害者は，被告人Ｂの指にかみつくなどして抵抗した。
(6)被告人Ｂ，Ｈ及びＥのうち寝室にいただれかが，女性被害者に対し，包丁で，その左側頭部を切り付け，胸部及び腹部を突き刺して，同女に全治まで３４日間を要する頭部裂傷及び切傷，顔面打撲，血胸・横隔膜損傷を伴う胸部刺傷，胃損傷を伴う腹部刺傷を負わせた。そして，被告人Ｂ，Ｈ及びＥのうちだれかが，引き続き，同所において，男性被害者に対し，その左腰部を包丁で突き刺して，同人を左腰部貫通刺創に基づく腹大動脈，上腸間膜動脈及び腹腔動脈損傷により失血死させた。
被告人Ａは，被害者方に入って２階に上がったとき，男性被害者の「わー」という叫び声を聞き，寝室において，同人がベッド上に倒れるのを見た。
第３　被告人らの供述の信用性
前記認定事実に沿う主要な証拠として，被告人Ａの捜査・公判での供述及び同Ｃの捜査段階の供述がある。他方，これに反する証拠として，被告人Ｃの公判供述及び同Ｂの供述がある。そこで，それぞれの信用性について検討する。
１　被告人Ａの捜査・公判での供述の信用性
被告人Ａの捜査段階の供述は，極めて具体的かつ詳細で，一貫している上，同Ａらが寝室に入るまでの行動，女性被害者が暴行を加えられるのを目撃した状況，いったん逃走しようとしたものの，仲間が外に出てこないため，二度にわたり被害者方に戻って仲間に逃げるように促し，その際，男性被害者が叫び声を上げて倒れるのを目撃した状況などの点は，自ら体験した者でなければ語ることができないような内容であり，迫真性に富んでいる。
他方，被告人Ａは，記憶があいまいな部分はその旨述べているし，昀初に被害者方から逃げ出したＥが中国語に反応しなかったことから，同Ｂではないかと思ったが，その後やはりＥであると分かった旨述べるなど，当時の記憶に忠実に供述していることが認められる。被告人Ａは，公判廷においても，記憶が薄れている部分はあるものの，被害者らの殺害を考えたことがあるか否かの点を除けば，おおむね捜査段階と一貫する供述をしている。
さらに，被告人Ａの供述は，本件現場及びその付近から包丁３本や手提げバッグに入ったロープ等が発見された状況等の客観的事実と符合する上，被害者方の下見の際に同人方付近で同Ａらを目撃した者や，同Ｃの部屋で同Ａらと会った者ら等の第三者の供述と合致する。そして，被告人Ａの供述は，後記のとおり信用することができる同Ｃの捜査段階の供述ともおおむね合致している。したがって，被告人Ａの供述のうち，被害者らの殺害を考えたことがあるか否かの点を留保しても，前記認定事実に沿う部分は，十分に信用することができる。なお，被告人Ａは，第２７回公判及び第２８回公判において，供述を拒み，あるいは黙秘したが，これは，自己の刑罰として死刑がふさわしく，これ以上自己に有利な弁解をしたくないという理由から主として情状事実に関して供述拒否ないし黙秘をしたものであり，それ以前にしたｄ事件の事実関係に関する同Ａの供述の信用性に疑問を生じさせるものではない。
２　被告人Ｃの捜査段階の供述の信用性
(1)被告人Ｃの捜査段階の供述は，極めて具体的かつ詳細で，一貫している上，同Ｃが刺身包丁を見て，被害者らが危害を加えられるのではないかと怖くなり，いったんは強盗の計画から外れたものの，同Ｂが，同Ｃが計画に参加しなければ自分も参加しないと言い出したことから，他の共犯者らから参加を説得され，一人だけ反対するわけにはいかないなどと考えて，計画に参加することにしたというように，その当時の心情を交えて計画への参加に至った経緯を述べるなど，迫真性に富んでいる。
他方，被告人Ｃは，記憶があいまいな部分はその旨述べており，供述態度にも真摯なものがあるといえる。


また，被告人Ｃの捜査段階の供述は，携帯電話の発着信状況等の客観的事実と符合する上，同Ｃの部屋で同Ａらと会った者らや，被害者方への出発直前に同Ｃと話をした同Ｃの交際相手等の第三者の供述と合致する。そして，被告人Ｃの捜査段階の供述は，前記のとおり信用することができる同Ａの供述とも，同Ａが同Ｃに計画への参加を説得したか否かなどの点を除き，おおむね合致している。
したがって，被告人Ｃの捜査段階の供述のうち，前記認定事実に沿う部分は，十分に信用することができる。
(2)これに対し，被告人Ｃは，公判廷において，Ｈ及びＥが刺身包丁を盗んできたときにこれを見たが，強盗と結びつけて考えたことはないなどと捜査段階の供述を変遷させているところ，捜査段階の供述が事実に反するとする理由について，次のとおり述べている。
すなわち，①被告人Ｃは，警察官や検察官に対し，包丁を強盗と結びつけて考えたことはないなどと述べたが，幾ら説明しても信用してくれず，供述調書にサインしないと，検察官は，数分間から１０分間くらい，何も言わずにそのままずっと同Ｃがサインするのを待ち，また，「ふざけるな，おまえ。Ｉさんが死んだぞ。Ｉさんの前でそういうことを言えるか。包丁をもう１回見せようか。」と怒った様子で大きな声で言ったので，同Ｃは，言い張っても無理であり，供述調書の内容に関係なく，供述調書に署名指印するしかないと思った（第１２回公判３３１項，第１５回公判３７，３８，４２ないし４５，４７，１０１ないし１０６項，第１６回公判１２０ないし１２２項等）。②被告人Ｃは，男性被害者が亡くなり，女性被害者もけがをしたし，警察官から，「あなたは何もやらなくても，仲間がそういうことをやったから，あなたも同じ罪になる。」と言われ，強盗殺人罪と決められた感じもしたので，供述調書の内容がどうでもいいし，自分の罪がどうなってもいいと思い，事実と異なる警察官調書や検察官調書を作成した（第１３回公判２０３，２０４項，第１５回公判９２，９５ないし９７，１００，１１９ないし１２２項等）。③被告人Ｃは，検察官による取調べの際，包丁を何丁持っていくかについては家の中に入る他の仲間の判断に任せていたと言ったことはないが，そのように供述調書に記載されていて（乙４０），「任せる」という言葉の意味がはっきりと分からなかったので，通訳人に聞いたところ，通訳人は，自分は何も知らない，他の仲間が勝手にしたことと中国語で通訳してくれたため，同Ｃは，「任せる」という言葉を包丁のことを知らないという意味に理解し，その旨の供述調書を作成した（第１２回公判３０９項，第１４回公判２８０ないし２８２項，第１５回公判８４ないし８６項）。しかしながら，被告人Ｃは，他方において，検察官調書を作成する前に接見した弁護人から，記憶どおりに正直に話しなさい，違うことは違うと言いなさい，供述調書の記載が違うなら，署名指印はしなくていいし，訂正してもらいなさいと言われたとも供述しており（第１３回公判１７０，２０５ないし２０８項，第１５回公判９８項），実際に訂正の申立てにより訂正された検察官調書もある（乙３９）。また，被告人Ｃの検察官調書には，同Ｃは被害者らが殺傷されることは絶対にあってほしくないと望んでいたという同Ｃにとって有利な記載もみられる（乙３８）。これらの点に照らすと，取調官が強引に供述を押し付けたとか，被告人Ｃが投げやりな気持ちで供述調書に署名指印したとは考え難い。また，被告人Ｃが言うように，検察官が上記のような発言をしたとすれば，同Ｃにとって強く印象に残るはずであるが，同Ｃは，公判廷において，取調べの際に包丁が強盗に使われるものだとは思わなかったと述べたときに警察官や検察官から何と言われたかをはっきりと覚えていないとも供述していること（第１５回公判８２項）からすると，検察官が上記のような発言をしたかは疑わしい。
さらに，通訳人が「任せる」という日常会話でも用いられる言葉の意味を知らなかったとか，誤解していたとは考え難い。被告人Ｃの検察官調書には，通訳人の話す北京語はよく分かる旨が繰り返し記載されている上，同Ｃは，検察官調書の訂正の申立てをしていることからも，その内容を理解していたと考えられる。これらの点に照らすと，通訳人の通訳能力に問題はなかったと認められる。また，被告人Ｃは，公判廷において，検察官とはほとんど日本語でやり取りをし，通訳人に中国語で通訳してもらったのは１時間に１ないし３回くらいであったと述べていること（第１２回公判３２１，３２２項，第１５回公判１１３，１１４項，第１６回公判１８２，１８３項）からすると，取調時にも十分に日本語を理解する能力を有していたと認められる。そうすると，被告人Ｃが「任せる」という言葉の意味を正しく理解しないまま供述調書に署名指印したとは考え難い。
以上によれば，被告人Ｃの捜査段階の供述が事実に反するとする理由に関する同Ｃの上記公判供述は，信用性に乏しいといわざるを得ず，前記の被告人Ｃの捜査段階の供述に関する信用性には影響を与えない。
３　被告人Ｃの公判供述の信用性
(1)被告人Ｃの公判供述の要旨


ア　Ｈは，平成１３年１２月２６日，被告人Ｃに対し，金持ちの家を襲って，キャッシュカードを奪って，銀行で金を下ろす，車を運転するだけで３万円をやると言った（第１０回公判９３，１０１項）。被告人Ｃは，これを聞いて，Ｈの計画していることが強盗に当たるとは思わなかったが，悪いことであることだけは分かり，そんな悪いことはできないと思ったので，Ｈに対し，計画に参加しないと答えた（第１０回公判１１１，１１４，１１８，１２０，１２１項，第１３回公判１３，８０，８２項，第１４回公判８４，８５，８８，８９項，第１５回公判４項）。イ　被告人Ｃは，平成１４年１月１４日午後，Ｈから，被害者方を１回見たいが，道がはっきり分からないので，教えてほしいと言われたとき，これが強盗の下見であるとは意識しなかった（第１４回公判１４５，１４８項）。被害者方に悪いことをしに行くと決まったのは，被告人Ｃらが被害者方を見に行って帰る自動車の中であるが，詳しい話はなく，同Ｃは，悪いこととはキャッシュカードを取って，銀行で現金を下ろすことくらいと思い，被害者方で何をするかは考えていなかった（第１４回公判１５２ないし１５８項）。また，被告人Ｃは，このとき，被害者方で悪いことをすると決まったわけではなく，Ｈ及びＥが本当に強盗をするとも思わなかった（第１４回公判１６１，１６２，１７７項）。ウ　被告人Ｃらは，同月１５日，同Ｂが自動車を運転して大分県別府市内と大分市内の店を回り，Ｈ及びＥがいろいろと品物を盗んできたが，道具を用意したとははっきり言えない（第１０回公判３９６ないし４０４，４１１項）。被告人Ｃは，大分市内の店の駐車場に停めた自動車の中で，刺身包丁２本，ビニールテープ１個等を見たが，これらを何に使うかは考えていなかった（第１０回公判４２３ないし４２８，４３２，４３５項，第１３回公判８９，９２項，第１６回公判１００，１０１項）。被告人Ｃは，同日夕方，大分から帰ってくるとき，ビニールテープの袋を触ったところ，Ｈから，指紋が残るから触るなと怒られて，これが事件のときに使うものであると分かったが，刺身包丁については，事件のときに使うものと考えたことはないし，これを用意する理由を考えたこともない（第１０回公判４３８ないし４４０，４４３，４４９，４５１，４５２，４６３項，第１２回公判３３６項，第１３回公判１１２，１１７項，第１６回公判１０７，１０８項）。被告人Ｃは，強盗の内容について考えたことはないが，刺身包丁とは関係ないものの，強盗が恐ろしくなって，同日，大分市内から大分県別府市内に戻る自動車の中で，Ｈ及びＥに対し，計画から外れたいと言ったところ，Ｈは，同Ｃが被害者らからいっぱい世話になったからやめてもいいと言った（第１１回公判３３ないし３９項，第１３回公判１３７，１３８項，第１４回公判２１２，２２３項）。エ　Ｈは，同月１６日夜，Ｊの部屋において，強盗の計画について，被害者方に強盗に入ると決まった，被告人Ｃは参加しない，同Ｂが自動車を運転し，同Ａ，Ｈ及びＥが家の中に入り，被害者らを縛ってキャッシュカードを奪って暗証番号を聞き出し，銀行で現金を引き出すという話をした（第１１回公判１０６，１０７項）。このとき，刺身包丁を持って被害者方に入るという話は出ていない（第１１回公判１２０項，第１３回公判３８，４１項）。
オ　同月１７日，公園の駐車場に停めた自動車の中で強盗の計画を話したとき，被告人Ｃが計画に参加することになった変更の前後を通じて，強盗の際に包丁を使うという話はなかった（第１１回公判２１２，２５０項，第１４回公判２５７項，第１５回公判７６項）。被告人Ｃは，被害者らが抵抗するとは思わなかったし，計画の中で刺身包丁を使うという話は出ていなかったので，刺身包丁を強盗の計画に使うとは思わなかった（第１１回公判２７５，２７６，２８３，２８５，２９０，３１１項，第１２回公判３０６項，第１４回公判２５９項）。カ　被告人Ｂは，同月１８日，被害者方付近の空き地に自動車を停めたとき，ハイネックセーターの右腕のそでの中に，長さ約１０センチメートル，幅二，三センチメートルの棒状で，肌の色よりやや黒いものを入れようとしていた（第１２回公判５２，６１ないし６３，６６ないし６８項。第１４回公判２６９，２７１項）。被告人Ｂが服のそでの中に入れようとしていたものは，今思えば包丁ではないかと思うが（第１２回公判８９項），記憶ではどう見ても木の棒に見える（第１６回公判２９項）。
(2)検討
ア　このように，被告人Ｃは，公判廷においては，捜査段階と異なり，刺身包丁を持って被害者方に入るという話は出ておらず，これを強盗に使うとは思っていなかったし，同人方付近の空き地において同Ｂが持っていたのは木製棒である旨供述している。
イ　しかしながら，被告人Ｃの公判供述には，前後矛盾し，自己に有利な方向で変遷している部分が多数みられる。すなわち，被告人Ｃは，公判廷において，例
えば，
前記(1)アに関しては，当初は，Ｈがキャッシュカードを奪うなどと言っていた旨供述していたが，その後，Ｈはキャッシュカードを奪うと言ったのではなく，持つと言った旨供述して（第１４回公判９４，９５，１０３項等），本件の計画内容について，より犯罪性の低い表現に変更させている。


次に，同イに関しては，被告人Ｃは，当初，Ｈから被害者方への道順を教えるように頼まれた際，強盗のために行くのではないかと思った旨供述し（第１０回公判２５８ないし２６０，２６９項），また，被害者方下見の際における計画の把握状況等については，被害者方に向かう自動車内で計画への参加を了承し，同人方に入って何をするかについても理解していた旨供述しており（第１０回公判３０５ないし３０８，３１１ないし３１５，３１８項），公判供述の中で，被告人Ｃの計画への関与開始時期が遅くなる方向で変わっている。そして，同ウに関しては，当初は，被告人Ｃは刺身包丁が事件のときに使われるのではないかと心配した旨供述していたが（第１１回公判１７，１８，２０項），その後，刺身包丁を見たときには，これを事件のときに使うと考えたことはあったかもしれないが，その後は全然考えていないと供述を変え（第１３回公判８６，８７項），その直後に，前記のとおり，刺身包丁を見たときに，強盗に使うことは考えていなかったと述べた上で（第１３回８９，９２項），当初の供述については，そのように述べた記憶がないと弁解して（第１３回公判１１９，１２０，１２２項），同Ｃが計画を十分に認識していなかったかのように供述を変遷させている。また，被告人Ｃは，一度計画から外れた理由について，特にきっかけはなかった（第１１回公判４０，４３ないし４６項），刺身包丁を見て怖くなり，強盗の恐ろしさが分かったため（第１３回公判１４２項），ビニールテープを触ってＨから怒られて本当に悪いことをすると意識したため（第１４回公判２１１項），ＨやＥが下見や万引きをするのを見て，悪いことをする現実味を帯び，一緒にいることも怖くなったため（第１６回公判１４５ないし１５５項）などと供述し，供述が一貫しない上に刺身包丁の認識についての供述を殊更に避けている。ウ　また，被告人Ｃの昀終的な公判供述の内容自体にも不自然な点がある。まず，被告人Ｃは，計画の内容について話合いがあったこと自体は認めているところ，その過程で包丁に関する話が全くなかったというのは，前記のとおり信用することができる同Ａの供述に反する上，実際に包丁が準備されて被害者方に持ち込まれたことにそぐわず，不自然である。
そして，被告人Ｃは，計画から外れようと思ったきっかけに関して，特にないが，強盗の恐ろしさが分かったというものについては不自然である上，強盗のいかなる点が恐ろしいかについてはあいまいな供述に終始し，また，Ｈらが万引きをする際に一緒にいるだけで怖かったというものについては，唐突で不合理さを免れない。
その上，被告人Ｃは，ビニールテープを触って指紋が残るからと怒られたときにＨらが本当に悪いことをするのだと意識し，自分はできないと思った旨述べながら，ビニールテープと同じ機会に入手された包丁を犯行に使うとは思わなかったというのも不自然である。
エ　加えて，被告人Ｃは，公判廷において，取調べの際に懐中電灯，長い木製棒及び包丁を見せられて，同Ｂが右腕のそでに入れようとしていたものは包丁ではないかと答えたが，供述調書ができ上がった後，短めの棒を見せられ，自分が見たものはこれにも似ていると思った旨供述する（第１４回公判２７４ないし２７６項）。しかし，これは，被告人Ｃが平成１４年２月２５日に警察官から懐中電灯や包丁のほか，木製棒を２本とも示された上，同月２６日に同Ｂがセーターの右腕のそでの中に押し込んでいたものは証拠品として見せてもらった刺身包丁であると思う旨の供述調書を作成したこと（乙３２，３４）と整合しない。オ　以上によれば，被告人Ｃは，公判廷において，包丁の携帯を認識していなかったとの主張を貫こうとして，場当たり的な供述をしているといわざるを得ず，その公判供述の信用性は乏しいというべきである。
４　被告人Ｂの捜査段階の供述の信用性
(1)被告人Ｂの捜査段階の供述の要旨
ア　被告人Ｂは，平成１４年１月１４日午後３時ころ，Ｅから電話で，自動車で行きたいところがあるので，同Ｃの部屋に来るように言われ，自分の自動車を運転して同Ｃの部屋に行った。
被告人Ｂは，同Ｃから，被害者方に泥棒の調査をしに行きたいと聞いて，それが悪いことだと分かり，自動車を運転することもしたくなかったが，同Ｃから，Ｈ及びＥが家の中に入るが，同Ｂは運転だけでよく，成功したら金を山分けにすると聞き，金が欲しいという気持ちから，運転手役を引き受けることに決め，同Ｃに対し，「分かった。」と答えた。
被告人Ｂは，被害者方付近の空き地に自動車を止め，Ｈ及びＥが被害者方の下見をしに行っている間，同Ｃから強盗の計画内容を聞いて，これに加わることが怖くなり，同Ｃに対し，「そんな怖いことできない。」などと言ったが，同Ｃは，同Ｂは運転だけでよく，金を山分けにするし，同Ｃらが責任を持つなどと言って説得し，同Ｂは，金が欲しかったので，強盗の計画に加わることを決心し，同Ｃに対し，「分かった。」と言った。
イ　被告人Ｂは，同日夜，再び強盗に参加することをためらい，同Ｃの部屋において，同Ｃに対し，強盗をやめるように言ったが，同Ｃは，同Ｂは運転だけでいいなどと言って，同Ｂが強盗に参加することを誘ってきた。被告人Ｂは，余りにも熱心に同Ｃが同Ｂを誘ってくるので，同Ｃに対し，強盗の計画から抜けないことを再び伝えた。
ウ　被告人Ｂらは，同月１６日，Ｅの部屋において，強盗の計画について話し合ったが，その際，同Ｃが強盗の計画から外れるという話を聞いたことはない。エ　その後，被告人Ｂらは，同Ｃの部屋に移動した。被告人Ｂは，Ｈから，箱に入った包丁を手渡され，Ｈに対し，本当にこれを使うのかと尋ねたところ，Ｈは，黙ってうなずいた。


オ　被告人Ｂらは，同月１７日，Ｅを含めた５人全員で，被害者らを監禁する小屋を探しに行き，その小屋付近で強盗の計画について話し合った。被告人Ｂは，同Ｃから，Ｈらが被害者方に入り，刺身包丁で被害者らを脅すなどしてキャッシュカード等を奪い取ることや，被害者らから聞き出した暗証番号が違っていれば，被害者らを刺身包丁で脅して暗証番号を聞き出すことなどを聞いた。被告人Ｂは，刺身包丁を持って家の中に入ると，被害者らに危害が加えられるのではないかという不安な気持ちをぬぐいきれず，同Ｃに対し，刺身包丁を使わないように説得したが，同Ｃは，同Ｂに対し，心配しないように言った。被告人Ｂは，被害者らに危害を加えたくなかったが，それにもかかわらず，強盗に加わることにしたのは，金銭が必要であったし，この計画には同Ｂの自動車が必要だと説得されたからである。
また，被告人Ｂは，Ｈに対し，被害者らを小屋に放置したら，飢え死にしてしまうと言ったが，Ｈから，同Ｃを通じて，縄をほどいてやると，警察に通報されて捕まると言われ，捕まるわけにはいかないので，Ｈの指示に従うことにした。その後，被害者らを被害者の自動車と被告人Ｂの自動車に詰め込むという話が出たが，これは，被告人Ｃが提案したと思う。
カ　被告人Ｂらは，同月１８日午前零時ころ，Ｅの部屋に行き，Ｈが何かを点検したりしていたが，だれが何を持つかを決めたことはない。キ　被告人Ｂは，被害者方に向かう自動車内において，Ｈから，同Ｃ又はＥを通じて，同Ｂも一緒に家の中に入って，被害者らを運ぶのを手伝ってほしいなどと言われ，自動車の運転だけのはずだったので，一瞬戸惑ったものの，強盗の計画を成功させて金銭を手に入れるためには，同Ｂも被害者方に入った方がいいだろうと考え，これを承諾した。
ク　被告人Ｂは，被害者方付近の空き地において，Ｈから目出し帽と手袋を手渡されたが，懐中電灯も包丁も受け取っていない。
もっとも，被告人Ｂは，同Ａから刺身包丁を貸してもらい，いたずら半分の気持ちで刺身包丁を振り回したり，自動車のそばに立っていた同Ｃの前で刺身包丁を構えたりしたが，その後，刺身包丁を同Ａに返した。被害者方に行く際，被告人Ａは，右手に包丁を持ち，Ｈは，左手に懐中電灯，右手に木製棒を持ち，Ｅは，包丁を持っていたが，被告人Ｂは，何も持っていなかった。
ケ　被告人Ｂらが被害者方に入ったとき，同Ａが玄関口にあった電話機の受話器を外した。
仲間の２人が先に寝室に入ったところ，寝ていた女性被害者が悲鳴を上げ，仲間の一人が同女を木の棒でたたき続けたが，同女が叫ぶのをやめなかったので，被告人Ｂは，同女を黙らせて犯行の発覚を免れるとともに，金品を奪い取るため，寝室に入って同女の口を左手でふさごうとした。すると，女性被害者は，被告人Ｂの左手の人差し指や右手の薬指にかみつくなどして抵抗した。被告人Ｂは，そのことに腹を立て，また，同女を振りほどこうとして，同女の顔面等を手拳で何度も殴り続けるなどした。
そして，被告人Ｂが男性被害者から棒のようなもので背中をたたかれた後，「兄さん，行こう。」という韓国語が聞こえた。
(2)検討
被告人Ｂの捜査段階の供述は，同Ｃに対して強盗をすることや包丁を使うことを止めたか否か（前記(1)イ及びオ），平成１４年１月１６日に同Ｃが強盗の計画から外れるという話を聞いたか否か（同ウ），Ｅも被害者らを監禁する小屋を探しに行ったか否か（同オ），その際に強盗の計画について話し合ったか否か（同オ），自動車を２台使うという話をしたのが同Ｂであるか同Ｃであるか（同オ），本件当時，同Ｂが包丁等を持っていたか否か（同ク），同Ａが被害者方の電話機の受話器を外したか否か（同ケ），寝室で仲間が同Ｂにかけた言葉が中国語であったか韓国語であったか（同ケ），逃走する自動車内でＥが自分が男性被害者を刺したと述べたか否かなど，多くの点で，前記のとおり信用することができる同Ａの供述及び同Ｃの捜査段階の供述に反する。
また，被告人Ｂは，本件当時，刺身包丁等を持っていなかったと供述するが，同Ｂを含む４人が被害者方に侵入し，本件現場及びその付近から包丁３本及び木製棒１本が発見されているという客観的事実を合理的に説明することができないし，同Ｂのみが凶器を持たない合理的理由も見いだせない。そして，被告人Ｂは，公判廷において，捜査段階の供述について，同Ａから刺身包丁を借りて振り回すなどしたという部分は虚偽であり（第２２回公判１１０ないし１２６項等），寝室でＥが韓国語で声をかけたという部分ははっきりとした話ではなく（第１９回公判１５２項），Ｅは自分が男性被害者を刺したと述べたという部分は，ＥはＨが刺したと述べたかもしれない（第１９回公判１５８，１６１項，第２３回公判１７９ないし１８６項）と述べるように，捜査段階の供述を翻して他の被告人らの供述に合わせようとする態度がうかがわれることからすると，同Ｂが捜査段階において真摯に供述したかについては疑問がある。
以上によれば，被告人Ｂの捜査段階の供述は，同Ｂに不利益な部分や，同Ａの供述及び同Ｃの捜査段階の供述に合致する限度で信用することができるが，その余の部分は信用性に乏しいというべきである。
５　被告人Ｂの公判供述の信用性
(1)被告人Ｂの公判供述の要旨
ア　被告人Ｂは，平成１４年１月１４日午後，被害者方に行った際，同Ｃから，何をしに行くかは具体的に言われず，泥棒の調査に行きたいとは言われなかった（第１７回公判５３，５４項，第２１回公判４８項）。被告人Ｂは，被害者方付近の空き地に停めた自動車内で，同Ｃから，家に入って泥棒をするという計画やこのときはそのための下見であることを聞いたが，詳しい計画内容は言ってくれなかった（第１７回公判９７ないし１００項，第２１回公判７０，７１項）。被告人Ｂは，同Ｃから，以前にもこのようなことをしたことがあったが，逮捕されることはなかったなどと聞いて驚き，大丈夫かなという怖い気持ちであったが，彼らにやめるように説得するため，するとも言えないし，断ることもできない状態であった（第１７回公判１０５ないし１１０項，第２５回公判１３０項）。


また，被告人Ｂは，同日，同Ｃから，自動車の運転について協力を求められたが，昀終的な判断は自動車を持っている自分がするのであり，悪いことをする日に行かなければいいことなので，はっきりと答えを言わなかった（第２１回公判８４ないし９２項，第２５回公判１２９項）。
なお，被告人Ｂは，当時，金銭が必要な理由はなかった（第１７回公判１２１ないし１２３項）。
イ　被告人Ｂは，同日，同Ｃの部屋での夕食後，同Ｃ及びＥから，運転だけでいいからと頼まれたが，分からないと答え，分かったとは言わなかった（第１７回公判１８６ないし１９０項等）。被告人Ｂは，他の者らが被害者方で泥棒をすることをやめさせたかったが，被害者らは山の中に２人だけで住んでいて，周りに家も余りないことなどから，やめさせる理由がなかったし，誘いを断ると，留学生活に必要な友人をなくすのではないかとも思ったので，やめた方がいいと言わなかった（第２１回公判１２２，１２３項）。
ウ　被告人Ｂは，同月１５日午前，同Ｃ，Ｈ及びＥとともに，大分県別府市内及び大分市内の多数の店を回った（第１７回公判１９４ないし１９９項）。その際，被告人Ｂは，同Ｃから包丁を渡されたことはない（第２２回公判１７４項）。被告人Ｂは，同日，大分市内から大分県別府市内に帰る自動車内で，同ＣがＨに対し，自分は参加しないと言っているのを聞いていない（第２４回公判１８０項）。
エ　被告人Ｂは，同日，同Ｃの部屋において，Ｅから，同Ｂが自動車の運転を手伝ってくれれば成功すると説得されたが，Ｅに対し，もうちょっと考えなさいなどと言ったものの（第２１回公判１５１ないし１５５項），様々な事情があったので，協力するかどうかについてはっきりとは言わなかったし，はっきりとやめろと言えなかった（第２１回公判１７０，１７１項）。
オ　被告人Ｂは，同月１４日又は同月１５日，同Ｃから，計画内容について説明を受けたが，被害者らを縛るとか，包丁で脅すという話はなかった（第２１回公判７８ないし８２，１７４ないし１８２項）。
カ　被告人Ｂは，同月１６日の昼間には，前日に道具をチェックして，足りないものを取りに行った可能性もある（第１７回公判２２６項）。そして，被告人Ｂは，同日昼ころ，学校の授業中に，Ｅ又は同Ｃから電話で，自動車に乗せるように頼まれたことから，授業を早退して，同Ｃの部屋に行って，Ｈ及びＥとも会い，Ｅ又は同Ｃから，監禁場所を変えないといけないと言われ，Ｈ及びＥが既に決めていた監禁場所に４人で行った（第１８回公判４６ないし７１項，第２１回公判１９２，１９８，２０８，２１０項，第２４回公判３８，３９，６４，６７項）。被告人Ｂは，監禁場所付近において，Ｅから，被害者らを監禁場所に置いておいて，暗証番号を聞き出し，もし違っていたら，刃物で脅すと言われた（第２１回公判２２７項）。
被告人Ｂは，同Ｃ及びＥから，自動車の運転だけをすればいいなどと言われ，悩みに悩んだが，はっきりやるとは言わなかった（第２１回公判２３５ないし２４０項，第２２回公判３ないし５項）。
キ　同日夜は，いろいろな話が中国語で行われたが，被害者らを監禁場所に連れていくとか，現金を引き下ろすという話は，被告人Ｂに韓国語で伝わっていなかった（第２２回公判１４，１７項等）。しかし，ときどき新しい話が出たときは，被告人Ｃが通訳してくれたので，同Ｂは，同Ｃが計画に参加しないと聞いた（第２４回公判１３５，１３６項）。
ク　被告人Ｂは，同日，同ＣとともにＪの部屋を先に出て，同Ｃの部屋に行く途中で，自分もやるとはっきりと言った（第２１回公判２４６項，第２４回公判１２０項，第２５回公判１３８，１３９，１４４，１４９項）。その理由は，誘いを断ると，留学生活に必要な友人（同Ｃ）を失うのではないかと恐れていたこと，他の者らが服等いろいろなものをくれたので，いつか恩返しをしたいと思っていたことなどである（第２１回公判２５８ないし２８０項）。
ケ　被告人Ｂは，同Ｃの部屋において，包丁は見なかった（第１６回公判５３項，第１７回公判２５９，２６０項）。
コ　被告人Ｂは，同日又は同月１７日夜，同Ｃの部屋において，中国人らに協力してほしいと誘われたとき，Ｅから，同Ｂ及びＥが現金を引き下ろしに行き，もし暗証番号が違っていたら，他のメンバーは暗証番号を聞くために包丁を使うと聞いた（第１７回公判２６６ないし２７７項）。
サ　被告人Ｃは，同月１７日，公園の駐車場において，同Ｂの自動車と被害者の自動車の２台を使うことを言い出した（第２２回公判４７ないし５０項）。被告人Ｂらは，Ｅを含めた５人全員で，監禁場所に行った（第１８回公判８０項）。被告人Ｂは，その付近において，同Ｃ及びＥから，強盗の計画について説明を受け，暗証番号が違っていたら，包丁で被害者らを脅して暗証番号を聞き出すと言われたが，昀初に包丁で被害者らを脅すとは聞いていない（第１８回公判８８ないし１１８，１３５項，第２２回公判６８項等）。被告人Ｂは，被害者らを縛ったまま監禁場所に置き去りにしたら，寒くて被害者らが死ぬかもしれないと思ったので，どうするかと聞いたところ，同Ｃ又はＥは，電話で警察にそのことを知らせると言った（第２２回公判７８ないし８１項）。シ　被告人Ｂは，同日夜，Ｅの部屋に入らず，事件に使うものを自動車に載せるため，自動車内で待っていた（第１８回公判２２７ないし２３５項）。ス　被告人Ｂは，同月１８日，被害者方付近に到着する前に，自動車内で，同Ｂも一緒に被害者方に行って，同人の自動車のかぎをもらうために家の前で待つなどと聞いたが，一緒に家に入って被害者らを縛ったり，運ぶ手伝いをしてほしいという話はなかった（第１８回公判２７８ないし２９０，２９３，２９５，２９６，３０７項，第２６回公判１０１ないし１０３項）。


セ　被告人Ｂは，Ｅから，手袋及び目出し帽を渡されたが，包丁は渡されていない（第１８回公判３３０ないし３３７項）。被告人Ｂは，同Ａが包丁を持っているのを見たが，同Ａから包丁を受け取ったことはないし，自分は包丁も懐中電灯も持っていなかった（第１８回公判３３８，３４１，３７４，３７８，３８０，３８３項，第２２回公判１０７，１０８，１１１，１５９項，第２６回公判１５，２４８ないし２５０項）。被告人Ｂは，同Ａが包丁を家の中まで持っていくことは知らなかった（第２６回公判７３項）。
ソ　被告人Ｂは，被害者方玄関の前で立ち止まったところ，Ｅが左手で同Ｂの背中をたたきながら，右手で指をさして家の中に入るように指示し，同Ｂは，仕方なく，Ｅの指示どおり，被害者の自動車のかぎをもらうため，同人方に入った（第２２回公判２２０ないし２２６，２３５項，第２６回公判３，８３，２５１項）。タ　Ｈ及び被告人Ａが，被害者方２階の寝室に入り，同Ｂは，被害者の自動車のかぎをもらうため，寝室の入口で待っていた（第１９回公判３０，４１，４８ないし５０項，第２３回公判１２，１３，１６項）。
被告人Ｂは，Ｈが女性被害者を木の棒でたたくのを見て，事前にそういう話はなく，同女がとてもかわいそうであったので，それをやめさせようと思って寝室に入り，Ｈと同女を離れさせようとしたところ，同女が同Ｂの左手をつかまえてかんだが，この際，同Ｂは同女の口を左手でふさいだことはない（第２３回公判３６，３８ないし４１，６６項，第２６回公判１２９項）。被告人Ｂは，右手で同女の頭を押さえて，左手を同女の口から離すことができたが，同女がもっと大きな声で悲鳴を上げたので，同女の口を右手で初めてふさいだところ，同女に右手をかまれて，２人とも倒れた（第２３回公判６９，７６ないし９０項，第２６回公判１４１ないし１５４，１５９項）。被告人Ｂは，同女を強く手のひらで押したが，何回押したかは数字的には考えられず，同女が同Ｂの髪の毛をつかんでいたので，同女のどこを押したかははっきりと覚えていない（第２５回公判５６ないし６２項）。
このように，被告人Ｂは，約１０分間，ずっと同女につかまれていたが，その間，仲間のだれかが同女を引っ張ってくれたものの，なかなか離すことができず，その途中で男性被害者が上がってきて，木の棒のようなもので同Ｂの背中を三，四回たたき，同Ｂは，手に力を入れて，だんだん力が弱くなってきた同女を払いのけた（第１９回公判１１８ないし１３５項，第２３回公判１２８ないし１３０項，第２６回公判１９４項等）。
男性被害者が刃物で刺された後，被告人Ｂは，何か声が聞こえたが，どういう意味かは分からなかった（第１９回公判１５０項）。
(2)検討
ア　被告人Ｂの公判供述は，前記のとおり信用することができる同Ａの供述及び同Ｃの捜査段階の供述に反するのみならず，同Ｂの捜査段階の供述とも異なる。すなわち，被告人Ｂは，公判廷において，捜査段階とは異なり，同Ｃの部屋において刺身包丁を見なかったし（前記(1)ケ），被害者らを昀初から刺身包丁で脅すという話はなく，暗証番号が違っていた場合に暗証番号を聞き出すために刺身包丁を使うと聞いていた（同コ及びサ），同Ｂらは平成１４年１月１６日に監禁場所を探しに行った（同カ），同Ｂが計画に加わることにしたのは同月１４日ではなく，同月１６日であり，その動機は友人を失いたくないことなど金銭以外の点にある（同ア，イ，エ，カ及びク），一緒に被害者方に入って被害者らを運び出す手伝いをするように頼まれたことはなく，被害者方玄関の前でＥから指示を受けて，被害者の自動車のかぎをもらうために同人方に入ることになった（同ス及びソ），Ｈが同女を木製棒でたたくのをやめさせようと思って２人を離れさせようとしたところ，同女に左手をかまれたが，同女に対して殴るなどの暴力を加えていない（同タ）などと供述する。
イ　しかしながら，被告人Ｂの公判供述には，その中でも，二転三転している部分が多数みられる。すなわち，被告人Ｂは，公判廷において，例えば，まず，前記(1)アに関し，被告人Ｂが同Ｃから計画について説明を受けた際，するとも言えないし，断ることもできない状態であった旨供述しているが，一時は，同Ｃに対し，気が狂ったのかと言った旨供述していた（第２１回公判７３，７４項，第２５回公判１２２項）。
そして，同エに関し，後に，Ｅらに対し，犯行をやめるように言ったかどうか記憶にないと述べている（第２５回公判１３２項）。
次に，同カに関しては，当初は，同月１６日の昼間のことは余り覚えていない旨供述していたが（第１７回公判２２５項），その後になって，同日は監禁場所を探しに行った旨供述した。
続いて，同キに関しては，当初は，同日の夜，被告人Ｃから，キャッシュカードを取って，銀行で現金を引き下ろすと言われた旨供述していたが（第１７回公判２４３ないし２４５項），その後，このときの会話は韓国語で一切通訳されなかったかのような供述をし（第２２回公判１４，１７項等），さらに，新しい話が出たときはこれを話してくれた旨供述を変更した（第２４回公判１２９ないし１３３項）ほか，当初は，同Ｃが，計画に参加しないという話は聞いたことはないなどと供述していた（第２４回公判９３，９４項）。
また，同サに関しては，被告人Ｂは，当初，犯行後，被害者らを縛ったひもをほどいて逃がすと聞いた旨供述し（第１８回公判１４６項），その後，被害者らを置き去りにしたらどうなるのかとＨに聞いたが，そのときのＨの答えは覚えていないと供述した後（第１８回公判１６１ないし１６５項），同サの供述に至っている。


その上，同ス及びソに関しては，当初は，被害者方に向かう車中において被告人Ｂは被害者方の前で待つと聞いたが，一緒に同人方に入るという話はなかった旨供述していたところ，その後，その車中において同Ｂも被害者方に入ることになった旨供述したものの（第２４回公判１８９項），さらに，これを否定する供述をした（第２６回公判４，１０１ないし１０３項）。昀後に，同タに関しては，被告人Ｂは，当初，女性被害者に左手をかまれた状況について，同女に大声を出されて気が動転し，同女の口を左手で押さえたところ，同女に左手人差し指をかまれた旨供述し（第１９回公判６１ないし７６項），また，同女に加えた暴力については，当初，殴るなどの暴力を加えておらず，必死に同女の体を押しただけである旨供述していたが（第１９回公判９３ないし１０７項），その後，同女を殴った旨供述して（第２３回公判９１項），昀終的に同女を強く手のひらで押した旨供述を変更している（第２５回公判５６ないし６２項，第２６回公判１５４項）。
ウ　また，被告人Ｂの供述によると，同Ｂが同Ｃから計画を聞かされた際に気が狂ったのかとまで言いながら，自動車を持っている自分が犯行当日に行かなければいいことであるから，明確に計画への参加を断らなかったというのであるが，これは不自然である。さらに，被告人Ｂは，犯行直前に同Ａが刺身包丁を持っているのを見たと供述しながら，同Ａがこれを被害者方まで持っていくことは知らなかったと供述するのも，一貫せず，不自然である。そして，被告人Ｂが女性被害者を手のひらで押したと供述しながら，押した回数や部位について明確に答えられなかったり，２０歳代の男性である同Ｂが７０歳代の女性である同女に約１０分間もつかまれて逃げられなかったというのも不自然である。
エ　さらにまた，被告人Ｂは，同月１５日及び同月１６日の午前に大学の授業に出席していたという客観的事実に反する供述をしている。オ　加えて，被告人Ｂの公判供述は，捜査段階における供述よりも，更に自己に有利な方向で変遷しているところ，その理由について，主に次のとおり述べている。
すなわち，①被告人Ｂは，警察官や検察官は自分の味方になって質問するものと信用し，その質問にきちんと答えないと疑われるのではないかと思って，事実と想像を交えて全部答えた（第１７回公判６９項，第２３回公判２０２ないし２０４，２１１項等）。②警察官は，大声を出したり，怖い目で視線を合わせたり，犯人はおまえしかいないんだと言ったり，机を手でたたいたりしたので，被告人Ｂは，ものすごくおびえて，半分も表現できなかった（第２３回公判２０５ないし２１０項）。③被告人Ｂは，警察官から，間違っている部分は検察官に訂正してもらえばいいから，とりあえず答えてくれと言われ，検察官に一，二か所くらい訂正してもらったが，訂正してくれなかったところもあった（第２３回公判２１２ないし２１４項）。④通訳人は，韓国語を勉強してから１年もたっておらず，分からない言葉はいちいち辞書で調べたり，被告人Ｂに聞きながら通訳していたものであり，重要な部分について想像で話したことが真実のように通訳されたり，女性被害者を殴ったとは言っていないのに，通訳人は同Ｂの言葉を殴ったと受け取ったようである（第１７回公判６９項，第１９回公判１０９，１１０項，第２３回公判２１６項，第２５回公判１３，３４，３５項）。しかしながら，被告人Ｂは，捜査段階において，本件当時，刺身包丁を持っていなかったし，被害者らを刺していない旨の弁解を昀後まで維持し続けたものであるし（第２５回公判３８，３９項，第２６回公判２５４項），前記のとおり，多くの点で他の被告人らの供述と異なる供述をしているから，同Ｂが取調官の言うままに答えたとか，取調官に脅迫されるなどして一定の供述を強要されたなどとは考えられない。また，被告人Ｂの警察官調書には訂正の申立てにより訂正された部分もある上（乙６），３通の検察官調書にも訂正された部分があり（乙１４，１７，１８），この点に関する同Ｂの上記公判供述は整合しないし，上記の弁解状況に照らし，取調官が訂正に応じなかったとは考え難い。さらに，被告人Ｂの検察官調書には通訳人の話す韓国語はよく分かる旨が繰り返し記載されている上，同Ｂが公判廷において供述調書の内容を聞いて理解していた旨供述していること（第２５回公判３３項）は，通訳人が適切に通訳していたことを裏付けるものである。そして，被告人Ｂは，公判廷において，取調べの際に女性被害者を殴ったとは供述していない旨供述する一方，殴ったと供述したことを認める供述もしていること（第２５回公判５５，５６，７３項）からすると，通訳人が同Ｂの言葉を殴ったと誤って通訳したとはいえない。カ　以上によれば，被告人Ｂは，公判廷において，その場しのぎの不誠実な供述を繰り返しているといわざるを得ず，その公判供述の信用性は乏しいというべきである。
第４　被害者らの殺害に関する共謀の成否及び殺意の有無（争点①）
１　事前共謀の成否
(1)前記認定事実によれば，本件において昀終的に成立した謀議の内容は，被告人Ｂ，同Ａ，Ｈ及びＥが，被害者らが眠っている深夜，被害者方に侵入し，被害者らを刺身包丁で脅して縛り上げ，現金及びキャッシュカードを奪い取って暗証番号を聞き出し，被害者らを被害者の自動車に乗せて，同Ｂがこれを運転し，Ｅから連絡を受けた同Ｃが同Ｂの自動車を運転してついていき，山中で被害者らを同Ｂの自動車に乗せ替えて，被害者の自動車を放置し，同Ｂの自動車で被害者らを大分県別府市内の小屋に連れていって監禁し，同Ａ及びＨが被害者らを見張り，同Ｂ及びＥが金融機関に行ってＥが現金を引き出し，もし暗証番号が違っていれば，その旨の連絡を受けた同Ａ及びＨが被害者らに刺身包丁を突き付けて再度脅し，暗証番号を聞き出すというものであった。すなわち，上記謀議は，明示的に被害者らを包丁等で殺害することを内容としていないばかりか，被害者らを包丁で脅してキャッシュカードの暗証番号を聞き出すことを内容としており，仮に被害者らを殺害すると，金銭を奪うという目的を達成できないことからすると，上記謀議は，むしろ，少なくとも現金を引き出すまでの間は被害者らの生存を前提としたものであることが明らかである。