仕入単価については，原告はインボイスの記載金額を支払っているのであり，この点に関する被告の主張は無意味である。なお，被告が指摘する１２ドル台や１３ドル台の単価については，キャンペーンで２個購入に対して１個プレゼントということがあったため，単価で計算すると２個分の値段で３個の仕入れをおこなったことになるからである。
ウ　販売促進費について
被告は，第１２期及び第１３期の決算書に販売促進費が計上されていないことを不可解であると主張するが，これは科目の振り分けが異なるだけのことで，それらの期においては，広告宣伝費の中に含まれていただけのことである。この広告宣伝費の中に，原告が主張している販売促進費が計上されている。原告商品は，再三主張するように，爆発的にヒットしたがゆえにテレビや雑誌からの取材攻勢を受けたのであって，一般的に必要とされる費用を投じ販売をおこなう必要がなかったのである。
エ　運送費について
原告が主張する原告商品の運送費は，被告が指摘する決算書上の「荷造運賃」とは内容が完全に同じではなく，後者には前者以外のものも含まれている。
オ　人件費について
被告が指摘する月額●●●●●万円は，サポートダイヤルに対応するための外注費であり，外注契約は平成１５年８月に終了した。それ以降も，サポートダイヤル業務は継続したが，通信販売業務を新たに外注したことはないから，人件費は増大していない。
カ　原告の販売能力について
被告は原告に販売余力がなかったと主張する。しかし，原告商品が一時期品不足だったのはブラジェル社の製造が追いつかなかったことに起因するものであるところ，ブラジェル社は設備投資をおこなって増産体制を整えることは容易であり，ブラジェル社は原告商品の製造・販売をおこなう潜在的能力は備えていた。ということは，ブラジェル社から日本国内における独占販売権を与えられている原告にも，原告商品を販売する潜在的能力を有していたのであり，被告の販売数量相当数について原告が損害を蒙ったことは明らかである。キ　原告が被告商品の販売量の全部を販売することができない事情について被告は，類似品の存在を指摘する。しかし，類似品とは模倣品のことであり，模倣品の販売行為は被告同様，不正競争行為として禁じられている行為である。かかる模倣品の販売数量相当数について原告が損害を蒙ったことは明らかであるから，模倣品の販売によって原告の損害が減殺されることはない。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
(1)　被告には，被告商品を販売するにつき，故意又は過失がない。(2)　原告は，５条１項の規定に基づいて，原告の平均利益単価に被告の販売個数を乗じた額を，原告の損害額であると主張する。
しかし，５条各項の規定は，市場独占的な製造販売によって開発者が得られる利益や第三者に対する使用許諾によって得られる利益をいい，この開発者から商品を購入して販売する流通経路の各業者の損害額をも含んだものではない。したがって，原告が，開発者であるブラジェル社とは異なった独自の独占販売権者としての損害の賠償を求めている本件訴訟においては，５条１項の規定を適用することはできない。
また仮に，同条１項の損害額が開発者の損害額のみならず流通経路の各業者の損害額をも含んだものであるとするならば，原告の損害額は，この規定による推定額から開発者であるブラジェル社の損害額等を控除しなければならないのは当然である。
(3)　原告が主張する原告商品の単位利益の額は争う。
ア　算定ベースとする期間について
原告は，算定ベースの期間を平成１５年１月から平成１６年１２月までとしている。しかし，被告による被告商品の輸入販売は，平成１５年６月の２回である。そして被告商品が，その後の流通経路の中で原告商品の売上げに影響を与えた期間は，この種商品の昀終消費者が購入に至る平均的な期間として大目に考えても平成１５年６月から１年程度とみるのが相当である。また，この平成１５年６月から１年の間は，原告の第１３期（平成１５年６月1日から平成１６年５月３１日まで）に重なるから，原告の決算書類に基づく逸失利益の算定をする上でこの第１３期を対象とすることが相当でもある。
イ　売上額について
第１３期の原告商品の売上高は，●●●●●円である。また，売上数は●●●●●個である。
ウ　仕入額について
(ア)　仕入個数（輸入個数）について
原告が主張する別紙「仕入実績・輸入経費」のうち，２００４年５月７日の輸入枚数●●●●●枚は●●●●●枚（Invoice＃1904896，甲９の６９）の誤りである。
したがって，第１３期の仕入個数は，●●●●●枚となる（別紙「１３期輸入一覧表」）。
(イ)　仕入単価について
原告は，ヌーブラ仕入額の算出に当り，平成１５年１月から平成１６年１２月までの各インボイス記載の金額（InvoiceSum）を単純に合計して，仕入金額に計上している。
しかしながら，原告提出のインボイス（甲９）の中では，各輸入時の原告商品の単価を●●●●●ドルとするものが極めて多く，これを昀頻値ということができる。また，この昀頻値の前後●●●●●ドル程度の変化を示すものも少数あるが，中には突如●●●●●ドル台や●●●●●ドル台のものが出現し，その後単価はいったん●●●●●ドルに戻り，また●●●●●ドル台の昀安値のものが出現したかと思えば，一転して単価●●●●●ドルの高値となっているが，この単価の極端な変動については理由が不明である。
したがって，各インボイス記載の輸入合計額（InvoiceSum）を単純に合計して仕入金額に計上する原告の上記主張は不正確であり，原告商品の輸入単価は，その昀頻値である●●●●●ドルと原告主張の為替レートである１ドル＝●●●●●円を適用して，●●●●●円とすべきである。
(ウ)　仕入額について
上記に従うと，原告商品の第１３期の仕入額は，合計●●●●●円となる（●●●●●枚×●●●●●円＝●●●●●円）。
エ　輸入経費について
上記に従い，別紙「仕入実績・輸入経費」から第１３期の輸入経費を抽出すると，別紙「１３期輸入一覧表」のとおり，合計●●●●●円となる。
オ　その他経費について
(ア)　原告は限定的な経費のみを控除する。しかし，原告商品の販売の増加に伴い，変動費も当然増加するから，この変動費を経費に組み入れなければ真実の逸失利益の算定はできない。


原告の第１３期（平成１５年６月1日～平成１６年５月３1日）の「販売費及び一般管理費内訳書」（甲１６）に記載の各項目及び額のうち，変動費の項目は別紙「１３期の変動費一覧表」記載のとおりであり，その総額は●●●●●円である。
他方，原告の第１３期の売上高合計は●●●●●円であり，このうち原告商品の売上高は，別紙「売上表」から●●●●●円であるから，第１３期の売上高合計のうち原告商品の売上高合計が占める割合は，●●●●●％である。したがって，原告商品の売上げに要した経費総額は，上記変動費の総額の●●●●●％であると推定されるから，これを算出すると●●●●●円となり，この額を控除すべきである。
そうすると，原告商品の第１３期の利益総額は，●●●●●円（●●●●●円－●●●●●円＝●●●●●円）となるから，これを総売上数である●●●●●個で除した単位利益額は，●●●●●円となる。そして，被告商品の売上数は●●●●●個であるから，原告の逸失利益（ただし以下の(4)及び(5)を考慮する前のもの）は，●●●●●円（●●●●●枚×●●●●●円＝●●●●●円）となる。
(イ)　その他の経費の各項目については，次の問題点がある。
ａ　販売促進費について
原告は，販売促進費として平成１５年３月１０日から同年８月３１日までの期間のものを控除している。
しかし，同期間は原告の第１２期から第１３期にまたがるものであるが，それらの期の決算書では，販売促進費が計上されておらず，不可解である（他方，１４期では計上されている。）。
また，原告が販売促進費として控除対象とするものは，上記期間のものであるにすぎず，原告が算定ベースとする平成１５年１月から平成１６年１２月までの期間の約４分の１に満たず，不合理である。
ｂ　運送費について
(ａ)　原告は，原告商品の販売開始前過去１年間の輸送費と販売開始後の１年間の輸送費を比較して，増加分を原告商品の輸送費として算定したとする。しかし，ここにいう「輸送費」とは，原告のすべての取扱商品の輸送費のことをいうものであるにもかかわらず，その数字は，原告の決算書上の「荷造運賃」ないし「荷造発送賃」と一致せず，不合理である。
(ｂ)　次に，原告が平成１５年の増加分として挙げる●●●●●円は，平成１５年３月から平成１６年２月までの前年同月に対する増加した運送費の合計額であるのに対して，平成１５年の売上個数として挙げる●●●●●個は，平成１５年１月から同年１２月までのものであるから，原告の算出は，その対比時期を２ヶ月ずらした不当なものである。
また，増加した運送経費の合計額算出（甲１８）に際しては，平成１５年４月及び５月は前年同月より輸送経費が減少しているのであるから，この減少分は無視しなければならないにもかかわらず，増加分に加える誤りを犯している。
(ｃ)　さらに，原告主張の平成１５年の各月の増加分と原告主張の同年各月の販売本数を比較すると，別紙「原告主張の運送経費等一覧表」に示すとおり，各月の販売本数の増減と増加分の増減との間には何の関連性もなく，また，原告主張の平均運送費●●●●●円は取引界の常識的にも低すぎる。したがって，原告主張のように増加分をもって，平成１５年の原告商品の輸送費と仮定することに無理がある。
(ｄ)　仮に原告のように原告商品の販売開始後の１年間を運送経費の算定ベースとするのであれば，原告の第１３期（平成１５年６月から平成１６年５月までの１年間）の決算書類に記載の「荷造発送費」（●●●●●円）を算定ベースとするのがより簡明であり，正確，適切である。第１３期における原告のヌーブラの販売本数●●●●●個は，全体の販売本数●●●●●個の●●●●●％を占め，算定ベースとして十分であるからである。そして，第１３期の原告の売上高に占める原告商品の売上高は●●●●●％であり，第１３期における原告全体の「荷造発送費」は●●●●●円であるから，原告商品に要した運送費は●●●●●円である（●●●●●円×●●●●●％＝●●●●●円）。よって，第１３期の原告商品の平均運送費は●●●●●円となる（●●●●●円÷●●●●●個＝●●●●●円）。
ｃ　支払手数料について
(ａ)　原告の送金手数料の主張のうち，１回当たりの送金手数料が●●●●●円前後であるとの点については，証拠として提出された甲第２０号証の送金計算書はその日付から原告主張の平成１５年１月から平成１６年１０月までのものではなく，また，送金回数が●●●●●回であることの証拠もない。(ｂ)　原告の第１３期の支払手数料は●●●●●円であり（甲１６），同期の売上高に占める原告商品の売上高の割合は●●●●●％であるから，原告商品に関する第１３期の支払手数料の合計額が仮に売上高の割合に対応すると仮定すれば，●●●●●円である（●●●●●円×●●●●●％＝●●●●●円）。
この支払手数料には，ブラジェル社に対する送金手数料が含まれるが，その他に，国内の銀行での仕入先や売先に対する各種の振込手数料，クレジット手数料，代引手数料，取立手数料，パソコン関係のサービス手数料等，雑多な手数料が含まれると考えられる。
例えば，原告の販売した原告商品のうちには不良品も含まれ，返金の事実がある（甲１１）。この返金は継続した卸売りであれば次回売上額から差引きすれば足りるが，原告が行っている消費者個人に対する１回限りの通信販売では差引きは考えられないから，個人顧客には返金しなければならないのにもかかわらず，この送金手数料は一切計上されていない。
このように，原告の主張では，支払手数料としてブラジェル社に対する送金手数料以外のものが控除されておらず，不合理である。
ｄ　人件費について


原告は，有限会社エイムアドシステムに対して平成１５年３月から同年８月までの６か月間に限って原告商品の販売促進を依頼したとし，この販売促進費の中に休日通販受付業務の「事務局人件費」として同年６月，７月，８月に各々１か月当たり●●●●●万円を計上している（別紙「販売促進費」）。そして，同社との取引は同年８月に終了したとし，以降一切原告商品に関して人件費は計上していない。
しかしながら，その後も原告は一般消費者個人に対する通信販売業務，その他の販売業務を継続しているのであるから，この業務に対する原告会社の社員の人件費が必要なことは明らかである。
その額については，上記１か月●●●●●万円が休日●●●●●日分に相当するものとし，平日の人件費が休日の●●●●●％であるとすれば，人件費は，休日日額が●●●●●万円，平日日額がその●●●●●％である●●●●●円となる。そして，年間の平日営業日を●●●●●日（月間の営業日●●●●●日）とすれば，ヌーブラに関する原告の１年間の受注関連の人件費は，●●●●●万円である（●●●●●円×●●●●●日＝●●●●●円）。この数字は，第１３期の原告の人件費（給与手当及び雑給。賞与は除く。）である●●●●●円の●●●●●％となり，同期の原告全体の売上高に対する原告商品の占める上記割合●●●●●％に照らして，常識的な適切なものである。
キ　ヌーブラエアライトの経費について
原告が平成１６年４月から販売を開始したという「ヌーブラエアライト」は，原告商品と同一の形態をし，軽量である点で相違するにすぎないから，原告商品や被告商品の代替となるものである。したがって，仮に被告による被告商品の販売がなかったとしたら，被告商品の販売枚数のすべてが，「ヌーブラ」の販売に直結するのではなく，「ヌーブラエアライト」にも流れることは明らかである。したがって，原告商品の単位利益額を算定する際には，ヌーブラエアライトについての経費も控除すべきである。
(4)　原告の販売能力について
原告は原告商品の販売につき，慢性的な品不足に悩まされており，欠品続きであった。したがって，原告には被告の販売個数分の本件商品の販売余力はなかった。
(5)　原告が被告商品の販売量の全部を販売することができない事情について
（５条１項ただし書）
原告商品は，ブラジェル社の製品であり，原告以外にも，並行輸入品として国内販売がなされ，また同種商品が販売がされている。したがって，仮に原告に販売余力があるとしても，被告商品の販売個数分は，原告のほか，並行輸入業者や同種商品の販売業者にも分散して販売されるのであるから，原告が全量販売することはない。
そして，平成１５年１２月１５日号の「日経ビジネス」誌（甲３の１５）によれば，同年に「国内では正規輸入品（希望小売価格１万２０００円）だけで２１万個，並行輸入品や類似商品を合わせると５０万個以上が売れたと見られる。」と推定されているから，原告の市場に占める割合は，約５分の２である。したがって，原告の販売できたであろう数量は，被告の販売個数分（８３２０個）の５分の２である，３３２８個である。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　不正競争防止法２条１項３号に基づく請求について
(1)　争点(1)ア（通常有する形態）について
ア　検甲１号証によれば，原告商品の形態は次のとおりであると認められる。
(ア)　基本的形態
ａ　独立した左右２個のカップから成るブラジャーである。ｂ　肩ひも，横ベルト等の身体に装着する部材が全くない。ｃ　２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホックが設けられている。
ｄ　左右２個のカップは，いずれも眼鏡のレンズを逆さにしたような形状をしている。
(イ)　具体的形態
ａ　全体に肉厚で，ブヨブヨして，すぐに形が崩れる柔らかい質感を有している。
ｂ　カップは，表面及び裏面とも全体に肌色のシリコンを薄いビニールで包んだような半透明上の膜で覆われ，周辺部ほど肌色が薄くなり，表面には細かな皺が寄る。
ｃ　カップの裏面は，粘着層に由来する光沢がある。
イ　被告は，原告商品の形態は，その販売に先立って公開された乙第１ないし７号証の公開実用新案広報及び公開特許公報に記載されたブラジャーにおいて既に採用されているもので，「同種の商品が通常有する形態」にすぎないと主張する。
しかし，乙第１及び２号証に記載の乳頭キャップ，第５及び６号証に記載の使い捨て用ブラジャー並びに乙第７号証に記載の粘着パッドは，いずれもブラジャーにおける２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホックが設けられておらず，前記原告商品の基本的形態ｃを具備しない。また，乙第３及び４号証に記載のブラジャーは，原告商品の基本的形態をすべて具備するものの，このブラジャーは布製とされているから，原告商品の具体的形態を具備するものでないと認められる。また，ブラジェル社が「NuBra」商標を出願する際に提出した使用証明に係る商品（乙２１）も，後に争点(1)ウで述べるとおり，ブラジャーにおける２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホックが設けられておらず，前記原告商品の基本的形態ｃを具備しない。
したがって，被告が指摘する点によっては，原告商品の形態のすべてが「同種の商品が通常有する形態」であるとはいえず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(2)　争点(1)イ（模倣性）について
検甲２号証によれば，被告商品の形態は，上記原告商品の形態と，その基本的形態のみならず具体的形態まで含めて同一といえるほど酷似していると認められる。
そして，このような両者の形態の同一性に加え，原告商品が米国及び台湾で販売された後に日本で販売され（弁論の全趣旨），さらに日本で販売されてから数か月後に被告商品が輸入・販売されたこと，それら以前に被告商品が販売されたことを窺わせる証拠が何らないことを併せ考えると，被告商品の形態は，原告商品の形態に依拠して作られたものと推認するのが相当である。したがって，被告商品の形態は，原告商品の形態を模倣したものと認められる。
(3)　争点(1)ウ（３年経過）について


ア　証拠（甲４，乙２１）によれば，次の事実が認められる。ブラジェル社は，２００１（平成１３）年１２月３日，米国特許商標庁に対し，「NuBra」の商標登録出願をしたが，この際，「通商上の使用」について「あり」とし，「使用見本」として，バストアップするためにNuBraを直用しているモデルの写真を提出した。また，出願書類において，「いずれかの国での昀初の使用の日（FIRSTUSEANYWHERE   DATE）」として「１９９９（平成１１）年３月１日」と，「通商上の昀初の使用の日（FIRSTUSEIN   COMMERCEDATE）」として「２０００（平成１２）年３月１日」と記載した。そのうえで，同社副社長のＰ１が，宣誓の上，署名した。
その後同社は，２００２（平成１４）年１１月１４日，同商標の出願手続過程において，米国特許商標庁に対し，使用見本の追加として，NuBra商品のパッケージと中身の写真を提出した。
イ　この事実によれば，ブラジェル社は，「NuBra」という商標を使用したブラジャーで，上記出願手続において使用見本として提出した写真に写っているものを，平成１１年３月１日又は平成１２年３月１日に米国において昀初に販売したものと認められる。
この点について原告は，争点(1)ウに関する原告の主張のとおり，ブラジェル社は，上記商標登録出願当時，NuBra商標を使用した商品を販売していなかったにもかかわらず，既存の商品に加工ないし画像加工を施して使用見本の写真を提出したもので，実際の昀初の販売日は２００３（平成１５）年１０月だと主張し，甲第５ないし７，１２及び１３号証を提出する。
しかし，この主張は，ブラジェル社が米国特許商標庁に対して，副社長の宣誓の上で記載した前記出願書類の内容に反するものであって，信用することができない。
ウ　もっとも，ブラジェル社が上記商標登録出願手続において提出した使用見本の写真２枚（①出願当初に提出した使用見本の写真は甲第１４号と同一であると認められる。また，②後に追加で提出した使用見本の写真のうちパッケージの写真は甲第５号証添付の写真に写っているものと同一であると認められる。）を見ると，まず②の写真については，そこに写っているブラジャーが原告商品の基本的形態を具備するものか否か定かでなく，また，商品自体の写真（甲第４号証及び乙第２１号証中のもの）を見ると，少なくとも２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホックが設けられておらず，原告商品の基本的形態ｃを具備しないことが認められる。また①の写真についても，同様に原告商品の基本的形態ｃを具備しないことが認められる。
そして，フロントホック自体は小さな部材ではあるが，これが存在する場合には，両カップが連結された状態で乳房に装着される形態となり，加えてブラジャーとしていわゆる「寄せて上げる」効果が生じるのに対し，これが存在しない場合には，両カップが連結されない状態で乳房に装着される形態となるのであり，両者はその基本的形態において異なる。
そうすると，ブラジェル社が上記のとおり平成１１年３月１日又は平成１２年３月１日に米国において昀初に販売したと認められる「NuBra」の形態は，本件の原告商品と実質的に同一の形態であるとはいえないから，原告商品の形態の保護期間の始期が平成１１年３月１日又は平成１２年３月１日であるとは認められない。
したがって，原告商品の形態の保護期間の始期が平成１１年３月１日又は平成１２年３月１日であることを前提に，そこから３年が経過したとする被告の主張は採用できない。
(4)　争点(1)エ（善意無重過失）について
ア　被告代表者の陳述書（乙２０）によれば，被告代表者が原告商品を知ったのは，平成１５年４月ころであると認められる。
また，「女性セブン」平成１５年６月１２日号（甲３の１）では，「噂のブラで谷間作ってみました」との見出しの下，３頁にわたって原告商品を紹介する記事が掲載された。そこでは，「どんなにセクシーな服を着ても絶対に見えず，しっかり谷間をメイクする”究極のブラ”として，主婦，ＯＬから銀座のホステスまで世の女性に話題沸騰中の”ヌーブラ”」と記載され，原告の代表取締役の「現在は月に５万個売れています」との発言が掲載されたことが認められる。イ　このように原告商品は，平成１５年６月の時点で，著名な一般女性誌に３頁にわたる紹介記事が掲載され，そこでは「噂のブラ」とか，「主婦，ＯＬから銀座のホステスまで世の女性に話題沸騰中」と記載されていたのであるから，少なくとも業界内ではそれ以前から話題になっていたものと推認される。そして，被告代表者は，輸入前の平成１５年４月の時点で原告商品を知っており，しかも原告商品と被告商品との形態は同一なのであるから，被告は，被告商品を輸入するに際し，被告商品の形態が原告商品の形態を模倣したものではないかとの疑問を当然抱くべきであり，また，その疑問を払拭するに足りる調査を行ってしかるべきであったといえる。
この点について被告代表者は，①輸入先から被告商品の売込みを受けたときには，日本の大手通信販売業者の動向やメーカーについて調査したところ，メーカーはブラジェル社以外に台湾にもあることや，大手通信販売業者は欠品対策として，同じ商標を使用しながら適宜メーカーを変更していることを知った，②これらの大手通販業者が被告商品と同種形態のブラジャーの販売をするのを知って，被告も被告商品を輸入販売することにしたと陳述する（乙２０）。しかし，①についてはこのことを裏付ける証拠がない。また，そもそも被告は，ブラジェル社や，同社と独占販売権契約を締結した原告に照会をしていない点において，当然行うべき調査を怠ったものといえる。
したがって，被告が被告商品を輸入するに当たり，少なくともその形態が原告商品の形態を模倣したものであることを知らなかったことについて重大な過失がないとはいえない。
(5)　争点(1)オ（請求主体性）について


ア　３号が，他人の商品形態を模倣した商品の販売行為等を不正競争行為とする趣旨は，先行者の商品形態を模倣する後行者は，先行者が商品開発に要した時間，費用や労力を節約でき，しかも商品開発に伴うビジネスリスクを負うことも回避できることから，後行者と先行者との間に競争上著しい不公平が生じるが，このような後行者の行為は，他人が資金や労力を投下した成果を盗用するものとして競争上不正な行為であるという点にある。この趣旨からすると，３号により先ず保護の対象とされるべきは，形態を模倣された商品を開発，商品化して市場に置くに当たり，自ら費用や労力やリスクを負担した者（すなわち開発者）である。そして３号は，開発者が，一定期間，当該商品形態を用いた市場利益を独占することを保護し，それにより開発者が商品開発に要した種々の負担を回収することを可能にしようとするものであるということができる。
ところで，開発者が開発に係る商品を市場展開する形態は，自己の手において販売を行うものに限られず，様々な形態があり得，その中には，一定地域について，当該商品の独占的販売契約を締結し，同時に開発者自身は当該地域において当該開発商品の取引活動を行わないという義務を負うことにする場合がある。このような場合，独占的販売権を認められた者は，結果として，当該地域における当該開発商品の市場利益を独占できる地位を得ることになるが，独占的販売権者が有するこのような独占的地位ないし利益は，後行者が模倣行為を行うことによってその円満な享受を妨げられる性質を有するものである。そして，この独占的地位ないし利益は，前記のような３号が保護しようとした開発者の独占的地位に基礎を有し，いわばその一部が分与されたものということができるから，第三者との関係でも法的に保護されるべきものというべきである。
また，独占的販売権者は，独占権を得るために，開発者に対し，当該開発商品を流通段階で取り扱う単なる販売者には課されない相応の負担（昀低購入量の定めなど）を負っているのが常であり，開発者は商品化のための資金，労力及びリスクを，商品の独占の対価の形で回収し，独占的販売権者はそれらの一部を肩代わりしていることになるから，独占的販売権者を保護の主体として，これに独占を維持させることは，商品化するための資金，労力を投下した成果を保護するという点でも，３号の立法趣旨に適合するものである。
さらに法文を見ても，不正競争防止法は，２条１項において「不正競争」を定義し，同項３号では，他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を不正競争とし，差止請求の主体について，３条１項において，「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」としており，損害賠償請求の主体については，４条において，不正競争により「営業上の利益を侵害」された者を損害賠償請求の主体として予定しているものと解され，例えば特許法１００条１項が差止請求の主体を「特許権者又は専用実施権者」としているのとは異なった規定の仕方をしている。したがって，独占的販売権者も，３号所定の不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者に該当すると解したとしても，文言上の妨げはないというべきである。以上の点を考慮すると，独占的販売権者の有する独占的地位ないし利益は，３号によって保護されるべき利益であると解するのが相当であり，独占的販売権者も３号により保護される主体たり得るものと解するのが相当である。もっとも３号は，その主要な要件が，「形態の模倣」という比較的簡易な要件であり，安易に適用を拡大すると，かえって自由な市場活動が妨げられるおそれがあるとも考えられる。しかし，まず３号の保護を受け得る者は，商品化を行った開発者のほかには，独占的販売権者のように独占的地位を有する者に限られ，開発者が商品化した形態の商品を単に販売する者のように独占的地位を与えられない者については，他にも同列の販売者が存することから，模倣行為によって直ちに自己の営業上の利益が害されたとはいえないため，３号の保護を受け得ないと解するべきである。そうすると，このように限定した範囲で３号の保護の主体を考えるならば，上記のような弊害を生ずることはないというべきである。また，独占的販売権者も３号の保護主体となると解したとしても，独占的販売権者が訴訟上３号に基づく権利を行使するためには，先行者が商品化したこと，及びそのような先行者から独占的販売権を与えられたことを主張立証しなければならず，先行者が訴訟上３号に基づく権利を行使する場合に比べて，商品化の点について主張立証責任が軽減されるわけではないから，この点からも，３号の適用範囲が安易に拡大されることはないといえる。
イ　本件での原告については，独占販売権契約書（甲２）によれば，①契約期間は２年間とされ，②各年ごとに年間購買量が定められ，これに満たない場合にはブラジェル社は契約を解除することができ，③同契約は，契約期限内にすべての条件を満たした場合のみ，自動的に２年間延長されることとされ，④ブラジェル社は並行輸入を防ぐ昀大の努力をするものとする，とされていることが認められる。これらのうち，④の条項からすると，上記独占販売権契約においては，単に原告が原告商品の日本における独占的販売権を有する以外に，ブラジェル社自身も日本における販売活動をしないことが前提とされ，加えてブラジェル社は並行輸入を防ぐための昀大の努力をすることまで約定しているのであるから，原告の日本における独占的地位が昀大限保障されているといえる。また，①ないし③の条項からすると，原告は，年間購買量を定めることにより，独占権を得るために販売不振のリスクを負担しているものということができる。
これらの契約内容からすると，原告は，独占的販売権者として，３号の保護を受け得るものというべきである。
なお本件では，上記④の契約条項にもかかわらず，相応の並行輸入が行われたものと認められるが（甲３の１５），上記④の条項や並行輸入というものの性質からして，原告の独占的地位を否定し得るほどのものであったとは考え難いから，並行輸入が行われたことをもって，前記判断は左右されない。ウ　以上によれば，本件における被告による被告商品の販売行為は，原告に対する関係で，３号所定の不正競争行為を構成するというべきである。
(5)　争点(3)（損害額）について
ア　争点(1)エで述べたことからすると，被告には，被告商品を輸入販売するに際し，被告商品の形態が原告商品の形態を模倣したものであることについて，過失があったものと認められる。
したがって，原告は，被告に対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求をすることができる。
イ　この場合の損害額の算定について，被告は，不正競争防止法５条１項は，開発者から商品を購入して販売する流通経路の各業者の損害額をも含んだものではないとして，同項の適用を否定する主張をする。


しかし，先に争点(1)オで述べたように，原告は，日本における原告商品の独占的販売権者として，独自に３号による保護を受けると解するべきであり，３号の保護を受け得ない単なる流通業者と同視することはできない。また，原告は，地域こそ日本国内に限られているものの，原告商品を販売することによる市場利益を独占し得る地位にある点で開発者自身と変わるところはない。したがって，本件における原告の損害額の算定についても，不正競争防止法５条１項の適用があると解するのが相当である。そして，このように解した場合でも，ブラジェル社の損害は，原告の仕入費用の一部として原告の売上額から控除されるから，ブラジェル社と原告との二重請求を認めることにはならない。そこで以下，同項による損害額を算定する。
ウ　原告の販売能力について
(ア)　後掲証拠によれば，原告商品の雑誌での紹介について，次の事実が認められる。
ａ　原告商品は，平成１５年７月の時点で，「爆発的な人気で，ランジェリーショップではすでに入手困難」と紹介された（雑誌「ＭＩＳＳ」７月号。甲３の５）。
ｂ　続いて８月になると，「あまりの人気にどこでも品切れ。まるっきり手に入らないブラジャーがある。」と紹介されるに至った（雑誌「ＡＥＲＡ」８月１８－２５日号。甲３の７）。
ｃ　さらに９月ないし１０月に発売された雑誌でも，夏ころのことについて，「アメリカでの製造が追いつかず，都内大手百貨店では，約１０００人が予約待ちとなる騒ぎとなった。」とされ，同年５月以降は輸入限界が続いていることを示すグラフが掲載された（雑誌「ＤＩＭＥ」１０月２日号。甲３の１０）。ｄ　しかし１２月ころになると，「夏頃はどこに行っても拝めなかった「ヌーブラ」も今はだいぶ入手しやすくなりました」と紹介されるようになった（「Ｃａｎ　Ｃａｎ」１２月号，甲３の１１）。
(イ)　以上の事実によれば，原告商品は，平成１５年７月ころから，ブラジェル社の製造が追いつかずに欠品状態となり，夏中はその状態が続いたが，遅くとも同年１２月ころには欠品状態は解消されたことが認められる。この事実からすると，確かに被告商品が販売された平成１５年７月の時点で原告が被告商品と同数の原告商品を追加的に販売することは，不可能な状態であったといえる。しかし，原告商品は，締め付け感がないとか，肩や背中の露出した衣服の下にも着用できるとか，バストアップ効果があるという機能ないし効用の面で消費者から好評を得ていたこと（甲３の各号）からすると，消費者の需要は，少なくとも欠品状態が解消した後である同年１２月末ころまでは存続したと考えられる。換言すれば，被告商品を購入した消費者は，もし被告商品が販売されていなかった場合には，同年１２月末ころまで入荷待ちをして原告商品を購入した可能性を否定できないのである。そして，同年１２月末ころまでには，原告は被告商品の販売数程度の原告商品を追加的に販売することが可能であったと考えられるから，被告商品の販売数は，原告の原告商品の販売能力を超えているため販売することができなかったものがあると認めることはできない。
エ　原告商品の単位利益額について
(ア)　単位利益額の算定ベースとする期間について
５条１項は，３号の場合を念頭に置くと，模倣商品が販売されなかったとしたとした場合に，その代わりに先行者が先行商品を追加的に販売することによって得られたであろう利益を逸失利益として算定する規定であるから，先行商品の単位利益額の算定ベースとする期間も，模倣商品の代わりに先行商品が販売できたであろうと考えられる期間に応じて設定するのが合理的である。そして，先にウで検討したことからすると，原告は，被告商品が販売された平成１５年７月以降，同年１２月末ころまでには，被告商品と同数程度の原告商品を追加的に販売することが可能であったと考えられるから，本件では，平成１５年７月から同年１２月までの６か月間（以下「本件算定期間」という。）を原告商品の単利利益額の算定ベースとして採用するのが相当である。(イ)　本件算定期間中の原告商品の単位売上額について甲第１１号証及び弁論の全趣旨によれば，原告商品の平成１５年１月から平成１６年１２月までの各月の売上状況は，別紙「売上表」のとおりであると認められる。それによれば，本件算定期間中の原告商品の売上数は●●●●●個，売上金額は●●●●●円と認められるから，単位売上額は●●●●●円となる。(ウ)　本件算定期間中の原告商品の単位費用額について
ａ　仕入関係費用について
(ａ)　仕入費及び輸入経費について
甲第９号証の２３ないし４７によれば，本件算定期間中の仕入れ（輸入）状況は，別紙「本件算定期間中の輸入状況」のとおりであると認められ，それによれば，仕入数は●●●●●個，仕入額は●●●●●ドル（１ドル＝１１３．５７円の為替レートで，●●●●●円），輸入経費は●●●●●円である。したがって，単位仕入額は，●●●●●円，単位輸入経費額は●●●●●円となる。なお被告は，単位仕入額については昀頻値である●●●●●ドルを採用するよう主張するが，単位仕入額は原告が実際に支払った金額に基づいて算定すべきものであるから，この主張は採用できない。
(ｂ)　ブラジェル社への送金手数料について
甲第２０号証によれば，原告が，平成１７年６月１日にＵＦＪ銀行を通じて●●●●●ドルを送金した際に要した手数料は，●●●●●円であったことが認められるが，原告の本件算定期間中の各回の送金額は，別紙「本件算定期間中の輸入状況」のとおり，上記送金額よりも少額であると認められる。そうすると，一般には，同じ金融機関の場合，送金額が少額になるのに送金手数料が多額になるとは考え難いから，特に反対証拠も提出されていない以上，送金手数料額が平均して●●●●●円前後であったとする原告の主張を採用するのが相当である。そして，上記別紙によると，本件算定期間中の送金回数は，インボイスの枚数と同数であり，●●●●●回と認められる。したがって，本件算定期間中の送金手数料は，●●●●●円となり，仕入れ１個当たりの単位送金手数料額は，●●●●●円となる。
ｂ　販売関係費用について
(ａ)　販売促進費について


甲第８号証の各号によれば，原告は，平成１５年８月３１日まで，別紙「販売促進費」記載の活動を有限会社エイムアドシステムに外注したことが認められる。したがって，本件算定期間の販売促進費は，別紙「販売促進費」の「2003/7/31」欄と「2003/8/31」欄のとおりと認められるが，販売促進費中の取扱説明書の印刷費用（税抜きで●●●●●円，税込みで●●●●●円）は，後記の「取扱説明書の印刷費」で計上すべきものであるから，これを控除し，合計●●●●●円（税抜き。税込みで●●●●●円）となる。
被告は，原告の第１３期の決算書中に「販売促進費」の項目がないのが不合理であると主張するが，上記販売促進費の中には，別紙「販売促進費」記載のとおり，種々の性質を有する費用が混在していると認められるから，決算書上「販売促進費」として計上されていないからといって直ちに不合理であるとはいえない。
(ｂ)　運送費について
原告は，原告商品の販売前の各月に原告が支出した運送費と，原告商品の販売後の各月に原告が支出した運送費を比較（甲１８）して，その差額が原告商品の販売に要した運送費であると主張する。しかし，被告が別紙「原告主張の運送経費等一覧表」で主張するように，各月の原告商品の販売本数と上記差額との間には，何ら相関性が認められない。また，原告の主張は，原告販売後に増加した運送費は，すべて原告商品の販売に要したものであるとの前提に立つものと解されるが，そのような事情を窺わせる証拠も何ら提出されていない。したがって，原告の上記算定方法は採用できない。
そして他に，原告商品の販売に要した運送費を厳密に認定し得る証拠はないから，本件では，本件算定期間が属する決算期（第１３期：平成１５年６月から平成１６年５月）の決算書（甲１６）上の「荷造発送費」である●●●●●円を基に，同期における原告商品の売上高（別紙「売上表」によれば●●●●●円）の原告全体の売上高（甲第１６号証によれば●●●●●円）に対する割合である●●●●●％と，本件算定期間（６か月間）が同期全体期間（１２か月間）に占める割合である●●●●●％を加味して，●●●●●円（●●●●●×●●●●●×●●●●●）とするほかはないというべきである。
(ｃ)　取扱説明書の印刷代について
甲第８号証及び弁論の全趣旨によれば，取扱説明書の印刷は，平成１５年８月３１日までは，別紙「販売促進費」のとおり，有限会社エイムアドシステムに外注し，その平均単価は●●●●●円であり，この期間のものは同別紙中に記載されているが，それ以後は他社に発注するようになったことが認められる。したがって，本件算定期間中の取扱説明書の印刷代は，一部当たり●●●●●円とするのが相当である。
(ｄ)　倉庫保管料等について
弁論の全趣旨によれば，原告は，当初，発送のための倉庫保管，梱包作業等も自社従業員が行っていたが，平成１５年１０月以降は外部に委託し，その単価は●●●●●円であることが認められる。そして，別紙「売上表」によると，本件算定期間のうち平成１５年１０月から１２月までの原告商品の売上数は●●●●●個であるから，本件算定期間中に要した倉庫保管料等は●●●●●円であると認められる。
(ｅ)　シリアルナンバーについて
原告はこれを費用に計上しているが，弁論の全趣旨によると，これは本件算定期間より後に要するようになったものであると認められるから，これを経費として計上することは相当でない。
(ｇ)　支払手数料について
被告は，原告が原告商品の販売に関して支払う手数料には，ブラジェル社への送金手数料のほかに種々のものがあるはずであるとし，特に一般消費者から返品を受けるときの返金の振込手数料について言及する。しかし，被告も，これらの手数料がどのような事情で原告の負担となるのか，また返金の振込手数料については返品に伴って返金まで発生するのか，また売主が返金手数料を負担するのが通常なのか等の点について具体的に主張していないから，特に費用として控除すべきものとは認められない。
(ｈ)　人件費について
被告は，従前，原告が有限会社エイムアドシステムに外注していた販売促進費の中に休日通販受付業務があったから，この業務を原告自ら行うようになった平成１５年９月以降は人件費が増大したはずだと主張する。しかし，仮に休日通販受付業務を原告自らが行うことになって，原告の人件費が増大したとしても，それはもともと本件算定期間中の原告商品の販売を行うために既に支出されているもので，被告商品の販売数程度を追加的に販売することによって追加的に必要となるものとは考え難いから，この人件費を控除すべき費用として計上することはできない。
ｃ　まとめ
(ａ)　以上によれば，まず，仕入関係費用については，単位仕入額は，●●●●●円，単位輸入経費額は●●●●●円，単位送金手数料額は●●●●●円で，合計●●●●●円となる。なお，仕入関係費用というものは，原告商品の仕入れに関して発生するものであるから，原告商品１個当たりの単位額を算定するに当たっては，上記のとおり総額を仕入数で除することとするのが相当である。次に販売関係費用を見ると，これらの費用は，原告商品の販売に関して発生するものであるから，原告商品１個当たりの単位額を算定するに当たっては，原告主張のような仕入数ではなく，販売数で除することとするのが相当である。そして，先に認定したように，販売関係費用については，①販売促進費が●●●●●円，②運送費が●●●●●円，③取扱説明書の印刷代が１部当たり●●●●●円，④倉庫保管料等が●●●●●円であるから，原告商品１個当たりの単位額は，①，②及び④の合計額である●●●●●円を本件算定期間中の原告商品の販売数である●●●●●個で除した●●●●●円に③の●●●●●円を加えた●●●●●円となる。
したがって，原告商品の単位費用額は，上記合計の●●●●●円となる。


(ｂ)　なお被告は，原告商品の単位費用額について，別紙「１３期の変動費一覧表」記載の項目の費用を控除すべきであると主張する。しかし，先に述べたように，５条１項は，模倣商品が販売されなかったとしたとした場合に，その代わりに先行者が先行商品を追加的に販売することによって得られたであろう利益を逸失利益として算定する規定であるから，そこでの単位利益額を算定する際に控除すべき費用は，原告商品を追加的に販売するに当たって追加的に必要になったと認められるものに限るのが相当である。そして，本件では，原告商品の本件算定期間中の売上数は●●●●●個であるのに対し，被告商品の販売数はその約●●●●●％に当たる●●●●●個にすぎないから，先に認定したもの以外に原告商品を追加的に販売するのに追加的に必要となった費用はないというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用できない。
また被告は，本件での原告の単位利益額を算定するに当たっては，ヌーブラエアライトの経費も考慮すべきであると主張するが，ヌーブラエアライトは本件算定期間では未だ販売されるに至っていない上，同商品が原告商品と形態が同一であると認めるに足りる証拠もないから，この被告の主張も採用できない。
(エ)　原告商品の単位利益額について
以上より，原告商品の単位利益額は，単位売上額である●●●●●円から単位費用額である●●●●●円を控除した，●●●●●円となるところ，原告の主張する単位利益額は●●●●●円であるから，この限度で認めることとする。オ　原告が被告商品の販売量の全部を販売することができない事情について(ア)　甲第３号証の１５によると，雑誌「日経ビジネス」１２月１５日号において，「あなたの知らないヒット商品」の４位として原告商品が紹介され，そこでは，「今春登場し，国内では正規輸入品…だけで２１万個，並行輸入品や類似商品も合わせると５０万個以上が売れたと見られる。」との記載があることが認められる。
そして被告は，このように並行輸入品や類似商品が多数存在し，販売されたことから，原告は被告商品の販売量の全部を販売することができなかったはずであると主張する。
(イ)　しかしまず，類似商品については，被告が指摘する乙８号証以下の商品を見る限り，いずれも原告商品の形態を模倣した商品である疑いが濃厚なものであり，仮にそれらが原告商品の形態模倣商品である場合には，それら商品は市場で販売することを許されないものなのであるから，それらそれら類似品が存在することをもって，原告が被告商品の販売量の全部を販売することができなかった事情とすることはできない。
したがって，被告は，それら類似商品の存在をもって，原告が被告商品の販売量の全部を販売することができなかった事情であるとするためには，それら類似品が原告商品の形態模倣品ではないことを主張立証する必要があるが，本件ではこのことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，類似品の存在を理由とする被告の主張は採用できない。(ウ)　次に並行輸入品について検討すると，これについては，先に認定したように原告とブラジェル社との間の独占販売権契約では，ブラジェル社は並行輸入を極力防止する義務を負っているが，実際に並行輸入された場合に，その販売が違法であるということはできない。そして，原告商品と並行輸入品とは，同じブラジェル社の製造した同一商標・同一品質のものなのであるから，被告商品が販売されなかった場合には，その需要の一部は並行輸入品の購入へと向かうと考えるのが合理的である。したがって，並行輸入品の存在は，原告が被告商品の販売量の全部を販売することができなかった事情であるということができる。そして，現実に並行輸入品がどれくらい販売されていたのかは証拠上明らかではないが，上記「日経ビジネス」誌によれば，並行輸入品と類似品の合計で，原告商品を上回る販売量があったとされており，並行輸入品は正規ルートである原告商品に較べて一般に廉価である（乙１９でもそのようにいえる）から，決して無視し得ないものであったとはいえる。しかし他方，①並行輸入品は真正品ではあるものの，輸入としては非正規のルートを通じて販売されるものであることから，日本での販売ルートもインターネットを通じたようなものに限られ（乙１９もそうである），一般消費者のアクセスのしやすさや購入に当たっての安心感において，正規の販売ルートである原告商品や，乙第８号証以下で見られるような大手通信販売業者によって販売される類似商品とは，大きな格差があると考えられること，②前記のとおりブラジェル社は日本への並行輸入を防ぐ昀大の努力をする義務を負っていることからして，さほど大きな販売力があったとは考えられない。これらを勘案すると，本件においては，原告は，被告商品の販売量のうちの１５％を販売することができなかったと認めるのが相当である。
カ　まとめ
以上によれば，原告は，単位利益額●●●●●円に，被告商品の販売数である●●●●●個の●●●●●個を乗じた●●●●●円の損害賠償を請求することができる。
なお，その余の●●●●●％である●●●●●個については，５条３項２号に基づき，原告が被告商品の形態の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を請求することができるかが問題となる。しかし，５条３項２号は，形態模倣行為によって営業上の利益を侵害された者の，得べかりし商品形態使用許諾料を損害として把握するものであるから，同規定が適用されるためには，営業上の利益を侵害された者が第三者に対して商品形態を使用許諾する権限を有していることが前提となると解される。そうすると，本件では，ブラジェル社と原告との間の独占的販売権契約（甲２）によっても，原告に原告商品の商品形態を第三者に使用許諾する権限が与えられていたとは認められず，他にこのことを認めるに足りる証拠もないから，本件では，原告は上記●●●●●個について，５条３項２号に基づく損害賠償を請求することはできない。
２　不正競争防止法２条１項１号に基づく請求について
(1)　争点(2)ア（周知商品表示性）について
ア　後掲証拠によれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告商品の新聞及び雑誌での紹介について
ａ　原告商品は，我が国においては，平成１５年２月から一般消費者向けに販売されたが，同年の「女性セブン」６月１２日号において，「噂のブラで谷間作ってみました」との見出しの下，３頁にわたって原告商品を紹介する記事が掲載された。そこでは，「どんなにセクシーな服を着ても絶対に見えず，しっかり谷間をメイクする”究極のブラ”として，主婦，ＯＬから銀座のホステスまで世の女性に話題沸騰中の”ヌーブラ”」と記載され，原告の代表取締役の「現在は月に５万個売れています」との発言が掲載された。（甲３の１）ｂ　雑誌「ＣＡＺ」６月２３日号において，原告商品は，１頁の中に，他の８種類の商品と共に紹介された。（甲３の２）


ｃ　雑誌「ＤＩＭＥ」２００３年７月３日号において，「真夏のオンナは磨きこんだ”背中”が眩い」との見出しの下，他の７種類の商品ないしサービスと共に原告商品が紹介された。（甲３の３）
ｄ　雑誌「ｂｅａｒ’ｓ　ｕｐ」７月号において，６個のプレゼント商品の一つとして掲載された。（甲３の４）
ｅ　雑誌「ＭＩＳＳ」７月号において，「肌見せＮＧ立ち直りＧＯＯＤＳ」として，他の３種類の商品と共に紹介された。（甲３の５）ｆ　８月１２日の毎日新聞夕刊（大阪本社版）１面の「’０３夏写　かんさい経済」欄において，原告商品が紹介され，「この夏の大ヒットは，米国生まれの『ヌーブラ』」，「輸入代理店の『ゴールドフラッグ』（東大阪市）は，『３月の輸入開始以来，全国で売り切れ続出』。高島屋大阪店では，７月末までの４カ月で３２５０個が売れた。今は予約販売。類似品も出回っている。」との記載がある。（甲３の６）
ｇ　雑誌「ＡＥＲＡ」８月１８－２５日号において，「ヌーブラどこにもなし」との見出しの下，原告商品の関する１頁の記事が掲載された。そこでは，「あまりの人気にどこでも品切れ。まるっきり手に入らないブラジャーがある。その名は『ヌーブラ』。今年２月の発売以来，１０万本以上売れた。」との記載がある。（甲３の７）
ｈ　９月２４日の「繊研新聞」において，２００３年春夏百貨店レディスバイヤーズ賞の話題賞として，原告商品が選ばれて掲載された。（甲３の８）ｉ　雑誌「日経トレンディ」１０月号において，原告商品が，他の３種類の女性向け商品と共に紹介された。（甲３の９）
ｊ　雑誌「ＤＩＭＥ」１０月２日号において，原告商品が，他の６種類の女性向け商品と共に紹介された。そこでは，「『ヌーブラ』は，…アメリカでの製造が追いつかず，都内大手百貨店では，約１０００人が予約待ちとなる騒ぎとなった。いずれの高級品にも，今はより低価格な類似品が現れている。しかし，それを寄せ付けないだけの高機能が支持され，ヒットを続けている。」との記載がある。（甲３の１０）
ｋ　雑誌「Ｃａｎ　Ｃａｎ」１２月号において，原告商品が，他の６種類の女性向け商品と共に紹介された。そこでは，半年で１０万枚の大ヒットと記載されている。（甲３の１１）
ｌ　雑誌「日経トレンディ」１２月号において，原告商品が「Ｂｅｓｔ３０　ｆｏｒ　２００３」の１７位として紹介された。そこでは，「ユニークなブラジャーとしてテレビ番組が紹介したところ，あっという間にヒット。８月までに１０万本以上が売れた。」「ピーク時には百貨店で購入の予約待ちをする客が１００人に及び，多数の類似品が出回った。」との記載がある。（甲３の１２）ｍ　１２月４日の「日経ＭＪ」において，原告商品が「２００３年ヒット商品番付」の前頭に位置付けられて紹介された。（甲３の１３）ｎ　雑誌「ＴＯＫＹＯ　１週間」１２月２３日号において，「流行りモノ　グッズ部門」の１位として，原告商品が紹介された。そこでは，「現在までの販売数は２１万個」との記載がある。（甲３の１３）
ｏ　雑誌「日経ビジネス」１２月１５日号において，「あなたの知らないヒット商品」の４位として原告商品が紹介された。そこでは，「今春登場し，国内では正規輸入品…だけで２１万個，並行輸入品や類似商品も合わせると５０万個以上が売れたと見られる。」との記載がある。（甲３の１５）ｐ　雑誌「女性セブン」１２月１８日号において，他の商品と共に原告商品が紹介された。（甲３の１６）
(イ)　原告商品の類似品について
ａ　通信販売誌である「ナイスミセス」（カタログ有効期限平成１５年９月２０日）に掲載された「ユーブラ」（乙８）
ｂ　通信販売誌である「ｅｓｓｆｌｏｒａ」２００３年秋冬号に掲載さ
れた「ラ・ブラ」（乙９）
ｃ　通信販売誌である「ＣＥ・ＰＩ・ＥＴ」２００３年冬号に掲載され
た「ファンシーブラ」（乙１１）
ｄ　ＤＰＩ日本会議通信販売カタログ（平成１５年１２月ころ）に掲載
された「ユーブラ」（乙１２）
ｅ　東急百貨店の通信販売カタログ（２００４新春号）に掲載された
「アンブラ」（乙１３）
ｆ　通信販売誌である「まるごと生活館」（カタログ有効期限平成１６年５月３１日）に掲載された「ユーブラ」（乙１４）
ｇ　通信販売誌である「ＣＥ・ＰＩ・ＥＴ」２００４年夏号に掲載され
た「ラ・ブラ」（乙１５）
ｈ　東急百貨店の通信販売カタログ（２００４初夏号）に掲載された
「アンブラ」（乙１６）
ｉ　平成１５年に株式会社丸隆が発行した商品企画書に掲載され
た「BeautyBra」（乙１７）
(エ)　並行輸入品について
平成１６年５月の時点で，ＡＭＣ社が原告商品の並行輸入品を販売していた（乙１９）。
イ　以上に基づき判断する。


平成１２年(ワ)第５９８６号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成１３年８月３０日
判決
原告株式会社サンメール
訴訟代理人弁護士永田   雅也
被告Ｘ
訴訟代理人弁護士中村   博
主文
１原告と被告との間で、原告が被告に対し、別紙イ号標章目録記載の標章を使用した商品を販売したことにより金１０００万円の損害賠償債務を負担しないことの確認を求める訴えを却下する。
２被告は、原告の取引先に対し「別紙イ号標章目録記載の標章、の使用は被告の商標権を害するから、同標章を使用した商品を販売してはならない」旨の通知をしてはならない。。３   原告のその余の請求を棄却する。４訴訟費用はこれを３分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。事実及び理由
第１請求
１被告は、原告に対し、金５４０万円及びこれに対する平成１２年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告と被告との間で、原告が被告に対し、別紙イ号標章目録記載の標章を使用した商品を販売したことにより金１０００万円の損害賠償債務を負担しないことを確認する。
３被告は、原告の取引先に対し「被告が別紙商標権目録記載の商標の商、標権者であること、又は商標権者から同商標権を委託されていることを理由として、別紙イ号標章目録記載の標章の使用が被告の権利を害するから、同標章を使用した商品を販売してはならない」旨の通知をしてはならない。。
第２事案の概要
本件は、別紙イ号標章目録記載の標章を使用した文房具を製造、販売していた原告が、別紙商標権目録記載の商標権を有する者との間でライセンス契約を締結しており、現在はこの商標権の権利移転登録を受けている被告に対し、①被告が原告及び原告の取引先に対して行った警告が不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為に当たるとして５４０万円の損害賠償を求めるとともに、②被告との間で、原告が商標権侵害に基づく１０００万円の損害賠償債務を負担しないことの確認を求め、③被告が原告の取引先に対して、原告が別紙商標権目録記載の商標権を侵害している旨の警告を発することの差止めを求めた事案である。
１前提事実（末尾に証拠の掲記のない事実は、当事者間に争いがない）。
(1)当事者
ア原告は、文具・玩具類の販売等を目的として、平成元年６月２２日に設立された株式会社である。
イ被告は、海外ブランドのライセンス業務を主たる目的として昭和４７年４月３日に設立された株式会社である。
(2)本件商標権
ア米国人Aは、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商「」。）、（   ）標を本件商標という   の商標権者であったが２００１年平成１３年４月１２日死亡し、被告が本件商標権の権利承継を受けて平成１３年７月１３日付けでその権利移転登録を完了した（甲３、乙１４。）
登録番号第２１５４３９２号
出願日昭和４６年１０月８日
登録日平成元年７月３１日
商品の区分旧第２５類
指定商品紙類、文房具類
登録商標別紙商標権目録のとおり
イ本件商標は、顔の輪郭を表す丸の中に、一対の目と円弧状の口を配した外観を有し、一般に「スマイルマーク」と呼ばれるものである。ウ本件商標は、株式会社国際貿易（以下「国際貿易」という）によ。り出願され、登録されたものであり、Aは、平成１１年７月２７日に本件商標権の移転を受け、同年８月１８日に移転登録を完了した。Aは、前記商標権移、（）、   、転登録に先立ち１９９８年平成１０年   ２月１０日付けで関係者に対しスマイルマークの創作者であるAが被告と契約し、被告が日本で「スマイリー・フェイス」の名称及びスマイルマークを使用して各種ファッション商品の商品化を行うことに合意した旨の文書を配付した（甲４の１・２。）(3)原告は、平成１２年３月から同年７月までの間、別紙イ号標章目録（「」。）（   「」記載の標章以下   イ号標章というを使用した文房具   以下原告商品。）。、、、、という   を販売した原告商品は具体的には   レターセットメモパッドシール、ステッカー、ストラップ（マスコット付下げ紐、キーホルダー、ピ）ー・バッグ（ビニール製の袋）の７種類である。イ号標章も、顔の輪郭を表す丸の中に一対の目と円弧状の口を配した図柄であり、スマイルマークの範疇に属する。
(4)ア被告は、原告商品の販売を知り、原告に対し、被告との間でライ、、センス契約を締結するよう要請していたが原告から何ら連絡がなかったため平成１２年４月２４日付け内容証明郵便により、原告に対し、原告商品の販売を一切しないよう警告するとともに、原告が同警告を無視して原告商品を販売、（）。した場合には販売店等に対しても別途法的手段を講じると通知した   甲１イ被告は、平成１２年５月２０日付けで、原告の販売先である株式会社エトワール海渡（以下「エトワール海渡」という）に対し「㈱サンメール。、の『SMILEYFACE』商品販売中止のお願い」と題し、概略、次の内容の警告書を送付した（甲５、以下「本件警告」という。。）
(ア)被告は、スマイルマークの創作者であるAの全世界の代理人であり、Aの日本国内の旧第２５類「紙類・文房具類」の商標権を委託されている。(イ)原告は、被告に無断で本件商標を使用した原告商品を製造し、エトワール海渡がそれを取り扱っていると聞いているが、原告は数か月前から被告の正式なライセンス締結の要請を無視しており、その企業姿勢は悪質である。(ウ)至急、原告商品の販売を中止し、現在までの原告商品の販売数量、販売高を被告に報告してほしい。
(エ)エトワール海渡が原告商品を販売することは、商標権侵害等の不法行為になるので、今後は被告関連の正式なライセンス商品を取り扱ってほしい。


(5)被告は、原告との交渉に進展がなかったことから、平成１２年６月２日付けで、原告に対し、次の内容の通告書を送付した（甲１１。）ア原告が被告と契約を締結する場合、小売値の３％のロイヤリティ、、。年間１００万円のミニマム・ギャランティ契約期間２年間の約定で契約するイ原告が被告と契約しない場合、被告は、原告に対し、商品販売の即時停止並びに商品の回収及び破棄を求めるとともに、今までの商品販売数量及び販売高を被告に報告し、小売値の１０％のロイヤリティを支払うことを求める。ウ原告が交渉に応じない場合には、被告は、原告に対し、１０００万円の損害賠償請求訴訟を提起する。
２争点
(1)本案前の主張（請求②）
原告には、本件口頭弁論終結時点において、被告との間で、原告が被告に対して原告商品の販売に関し本件商標権に基づく損害賠償債務を負担しないことの確認を求める利益があるか。
(2)被告が原告の取引先に対して行った本件警告は、不正競争防止法２条１項１３号にいう「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為」に当たるか。
ア被告は、原告の販売先に対して、本件標章を使用した商品の販売の差止めを求める権限を有していたか。
イ原告商品の販売は、本件商標権の侵害に当たるか。(ア)イ号標章は、本件商標と類似するか。
(イ)イ号標章は、商品の出所を識別するために使用されているか。(ウ)本件商標権に基づく禁止権の行使は権利濫用ないし公序良俗違反か。
(3)仮に、(2)が認められる場合、被告には故意又は過失があるか。
(4)原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（確認の利益）について
【被告の主張】
被告は、今後原告が無ライセンス活動を再開する等の特別な事情がない、。、限り原告に対して金１０００万円の損害賠償請求をする意思はない   よって原告には、債務不存在確認訴訟を提起し、本案判決を得ることができる程度の確認の利益がない。
【原告の主張】
被告が原告に対し、１０００万円の損害賠償請求の意思表示をしたことは明らかであり、被告から原告に同請求をしない旨の書面が送付された事実はない。したがって、被告から原告に対し、１０００万円を請求しない旨の確実な書面が提出されない限り、原告は債務不存在について確認の利益を有する。また、即時確定の利益は、被告が訴訟物たる権利関係の存否を争っている場合に認められるところ、本件訴訟において、被告は、原告が被告に対する損害賠償債務を負わないという原告の主張を争っており、これは訴訟物たる権利関係の存否を争っているといえるから、原告には即時確定の利益がある。２争点(2)（本件警告は、不正競争防止法２条１項１３号所定の虚偽の事実の告知、流布に当たるか）について
(1)同ア（被告は、原告の販売先に対して、本件標章を使用した商品の販売の差止めを求める権限を有していたか）について
【原告の主張】
被告は、本件警告当時、本件商標権の商標権者でなく、専用実施権の設定登録も受けていないから、商標法３６条に基づく差止請求権を有しなかった。被告が本件商標権に何らかの関係を有する根拠として原告に送付した書類は、平成１０年２月１０日付け通知書（甲４の１、２）のみであるが、その内容は、各種ファッション商品の販売に関するもので、文具類の販売に関するものではない上、同通知書は、Aが本件商標権の移転登録を受けた平成１１年８月１８日の１年半前に作成されたものであるから、これを根拠として、被告が本件商標権について何らかの利害関係を有するとはいえない。スマイルマークは、遅くとも第２次世界大戦の末期ころから広く使用されていたマークであり、特別の著作者はない。被告とAの間のライセンス契約書（乙２の１・２）によれば、被告は「Aがスマイルマークについてアメリ、」（）カ合衆国国内及び全世界で法的権利を有しているか否かを問わない   第１条のみではなく「スマイルマークが全世界で権利がないことを積極的に認識し、ている」のであって、A自身が同人の承諾なしにスマイルマークを使用する者に対し、差止請求権がないことを十分に認識し前記契約を締結したことが明らかである。したがって、前記契約書の趣旨は、排他独占的な法的権利が全くないスマイルマークについて、もし任意に使用料を支払うものがあれば支払ってもらい、スマイルマークを使用した商品を広めるという程度のものである。Aは、上記契約締結後の平成１１年８月１８日に本件商標権の移転登録を受けたが、そのことによって被告の権利が拡大されたという証拠はなく、本件警告当時、被告はAから本件商標権に基づく差止請求権を付与されていなかったものである。以上によれば、被告は、本件商標権について何ら法的権利がないにもかかわらず、何らかの法的権利が存在するかのように装い、原告の取引先であるエトワール海渡に本件警告を行い、原告が悪質な企業であり、原告商品が被告の商標権を侵害していると告知したものであるから、同行為は、不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に当たる。
【被告の主張】
被告は、平成１０年２月２日、スマイルマーク関連商品の商品化事業を日本で進めるため、スマイルマークの著作者であるAとの間でライセンス契約を締結した（乙２の１・２。同契約第２条では、被告が自らサブライセン）ス契約を締結することが認められており、これによれば、被告がスマイルマークについて、ライセンスの使用許諾権をAから与えられたと解することができる。さらに、同契約第５条、第６条では、被告は、スマイルマーク関連商品の商品化事業を支障なく遂行できるようにするため、スマイルマークの商標登録出願を行うことができるとされており、被告の活動の結果、Aが第三者から本件商標権の譲渡を受けることに成功したものである。被告が原告の販売先に本件警告をしたことは、Aからライセンス契約による使用許諾権を認められた使用許諾権者という被告の立場からすれば、原告がサブライセンス契約を締結しないまま違法な商品の製造販売を行うのを止めさせるため必要不可欠な行動であり、正当な業務活動である。(2)同イ（原告商品の販売は、本件商標権の侵害に当たるか）について
【被告の主張】


(ア)スマイルマークと呼ばれる本件商標の本質的内容は、丸い輪郭と二つの目と曲線で表現された口という単純な構造で「笑顔」を連想させる外観であり、具体的な表示方法として「丸い輪郭、二つの目、曲線で表現された口」が存在し、そのマークを全体的に見た場合に、一般消費者が笑顔を表しているという観念を抱けば、それをスマイルマークと呼ぶことができる。そうすると、ある標章と本件商標との類否かを判断するに当たり、具体的な表示方法の差異を厳格に対比することには意味がなく、表示方法として「丸い輪郭、、二つの目、曲線で表現された口」が揃っているか否かを形式的に判断すれば十分である。むしろ、表示方法として「丸い輪郭、二つの目、曲線で表現され、た口」が揃っているマークが、市場において、一般消費者にいかなる観念をもって受け入れられ、購買されているかがより重要であり、観念の類似や呼称の類似が重要な判断基準となる。
(イ)イ号標章は「丸い輪郭、二つの目、曲線で表現された口」の、みにより構成されているマークであり、その外観は、形式的に見れば、構成の仕方に多少の違いがあるものの、マーク全体からイメージする一般消費者の観念は「笑顔を連想させるスマイルマーク」であり、イ号標章と本件商標の類似性を肯定できることは明らかである。
【原告の主張】
イ号標章と本件商標とは、次のとおり、非類似である。
(ア)スマイルマークの特色
スマイルマークは、顔の輪郭を表す丸の中に、一対の目と円弧状の口を配した図柄であり、その要素が三つと少なく、構成が極めて簡単であるため、丸の形、目の位置及び形並びに口の位置及び形により、多種多様な表示方法が可能である。そのため、多種多様な表示方法のスマイルマークが商標として登録され、商品のデザインとして使用されている。このようなスマイルマークの特色によれば、スマイルマークを用、、、いた商標にあっては顔の輪郭   目や口の形状及び配置等の表示方法の異同が類比判断に重大な影響を及ぼすものであり、その点を厳格に解釈する必要がある。(イ)具体的な外観上の表示方法の異同
ａ本件商標は、基本的には、顔の輪郭を表す円形と、この円形内の上部に表された左右一対の目と、その円形の中央部に表された浅い円弧状の口から構成されている。
具体的には、
①顔の輪郭を表す円形は、均一な太さの黒色の線で描かれている。②目は、縦横の比率が約４対３の縦長楕円形状をなしており、黒色に彩色されている。また、目は円形状の上端から直径の約４分の１のとこ、。ろに位置しており左右の目の間隔は円形上の直径の約６分の１をなしている③口は、均一の幅の太くしっかりとした黒色の線で、弧を下側にした浅い円弧状に描かれており、また、円弧の両側には、それとほぼＴ字状に交差し、かつ、これと同じ太さの毛筆風の短い線が描かれている。ｂイ号標章は、基本的には、顔を表す黄色い丸と、この丸の中央よりやや上部に表された左右一対の目と、この丸の下部に表された鋭く尖った口とから構成されている。
具体的には、
①顔を表す黄色い丸には、黒色の線による輪郭が設けられていないものもある（甲６表紙のストラップ２、キーホルダー、裏面のシール左の３列）②目は、縦横の比率が約３対１の縦長楕円形状をなしており、黒色に彩色されている。また、目は黄色い丸の上端から直径の約３分の１のところに位置しており、左右の目の間隔は黄色い丸の直径の約３．４分の１をなしている。その結果、目の位置は、本件商標よりも明らかに低い位置にあり、また、両目の間隔は、本件商標よりも明らかに広い。③口は、弧を下側にして鋭く尖った放物線状をなしており、その放物線状は黒色で、中央部の幅が最も狭く、両端に向かって徐々に太くなって、あたかも河童の口の形状である。
(ウ)両者の対比
本件商標とイ号標章の外観について対比すると、両者は、目の位置や間隔、口の位置や形状において、表示方法を著しく異にしており、特に口の形状における相違が著しく、取引者・需用者が両者を外観上識別できることは明らかである。
イ同(イ)（イ号標章は、商品の出所を識別するために使用されているか）について
【原告の主張】
(ア)スマイルマークは、国際貿易による本件商標の出願（昭和４６年１０月８日）前から誰でも自由に使用できる「パブリック・ドメイン」に属する図柄であるから、現実の社会において、スマイルマークが出所識別機能を果たしていないことは明らかである。
(イ)原告商品において、イ号標章は、スマイルマークが出所識別機能を有する態様ではなく「楽しい商品「可愛らしい商品」といったイメージ、」を喚起させ、需用者の購買意欲を高める一般的なメッセージとして、あるいは「」。、商品を楽しく使いましょう   というスローガンとして使用されているまたイ号標章は、明らかに模様、デザインとして意匠的に使用されており、商標として使用されていない。
【被告の主張】
商標と意匠とは、排他的、択一的な関係にあるものではなく、意匠となり得る模様等でも、それが自他商品識別機能を有する標章として使用されている限り、商標としての使用といえるから、意匠的使用というためには、自他商品識別機能が全く存在しないことが主張立証されなければならない。原告の本件商標使用行為に意匠的使用の側面があることは否定できないが、一般消費者が市場に氾濫するスマイルマーク関連商品を見て、すべて異なるブランドと考えるはずはなく、以前から売られているマークと同じであるから「同じブランドである「だから商品として信頼できる」等の認識の下で当該商品を購」入することは明らかである。したがって、原告の本件商標使用行為に商標本来の自他識別機能あるいはその作用の一環である品質保持機能があることは否定できず、原告の使用は商標的使用に当たる。
ウ同(ウ)（本件商標権に基づく禁止権の行使は権利濫用ないし公序良俗違反か）について
【原告の主張】


(ア)スマイルマークは、本件登録商標の出願前から日本において誰もが自由に無償で使用できるものであった。国際貿易は、スマイルマークの人気に便乗し、その商標登録出願がスマイルマークの万人による利用を阻害し、公衆の利益を損なう結果となることを知りながら、スマイルマークによる利益の独占を図る意図で商標として出願したものであるから、本件商標権に基づく禁止権の行使は、公正な競争秩序を害するものであって公序良俗に反する。(イ)Aは、スマイルマークの万人による使用を阻害し、公衆の利益を損なう結果となることを知りながら、スマイルマークによる利益の独占を図る意図で本件商標権の譲渡を受けたものであるから、Aによる本件商標権に基づく権利の行使は、権利の濫用ないし公序良俗違反である。、（）(ウ)本件商標は   登録時点において商標法３条１項５号又は６号の要件を欠くものであり、本来無効とされるべきであった。また、本件商標は、登録後ほとんど利用されておらず、今でも出所識別力を有していない上、一人の者に独占使用を認めるのは弊害が大きいから、商標法４条１項７号に該当し無効である。
このような無効理由を有する商標については、その商標権に基づく差止め、損害賠償の請求は権利の濫用に当たり許されない。
【被告の主張】
争う。なお、本件において、原告は、Aではなく被告の権利濫用や公序良俗違反を主張しなければならないはずであり、原告が主張するAの権利濫用行為や公序良俗違反とは別個の問題である。
（、、）３   争点(3)仮に(2)が認められる場合   被告には故意又は過失があるか
について
【原告の主張】
被告には、不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為である本件警告を行ったことについて故意又は過失がある。
【被告の主張】
被告は、本件商標権が有効である以上、スマイルマーク商品の製造販売を行うには、Aあるいは原告との間でなんらかのライセンス契約が必要であることを当然の前提として考えていた。このような状況の下で、Aを債権者、原（）告を債務者とした仮処分事件大阪地方裁判所平成１２年(ヨ)第２００５６号において、平成１２年１０月１３日付けで仮処分を認める決定が出た。仮処分とはいえこのような判断が出たことからすれば、後日これと逆の判断が他の裁判所で出たとしても、それは、極めて専門的で素人では判断できないレベルでの子細な判断がなされたものといえる。
したがって、未だに判例として確立されているとはいえないスマイルマークの商標権の差止請求権の存否に関し、被告がこれを当然存在するものと考え原告に警告を発した行為自体について、被告に過失を認定することはできない。また、被告は、当時原告だけでなく、他の数社に対しても同じような警告書を発して無許可のライセンス活動の即刻中止を求めており、原告に故意に損害を加えようとした事実もない。
４同(4)（原告の損害額）について
【原告の主張】
原告は、平成１２年７月１日から本案判決の確定に至るまでイ号標章を使用した商品を扱うことができず、その結果、次のとおり損害を受ける。
(1)販売中止に関する見込み損害額
原告は、原告商品の販売により、平成１２年３月２２日から同年７月１日までの約３．３か月間に３０万３７２０円の販売利益を得たが、これらの商品は被告の妨害がなければ２か月程度で売却できた。したがって、原告は、平成１２年７月１日から本案判決の確定が見込まれる平成１３年１２月３１日までの１８か月間、１か月につき約１５万円の販売利益を得ることができたものであり、この期間の損害額は２７０万円である。
(2)信用損失による損害
原告の信用損害は、前記(1)の販売中止に関する見込み損害額２７０万円を下回るものではない。
(3)原告の損害は、前記(1)、(2)の合計である５４０万円である。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（確認の利益）について
確認訴訟においては、対象となる権利又は法律関係の存否について即時に確定されることに原告が現実の法律上の利益又は必要を有する場合に限って、確認の利益が認められるところ（即時確定の利益、即時確定の利益があ）るというためには、当事者間の具体的事情を考慮して、確認判決が原・被告間の紛争解決のために有効、適切であり、かつ、確認判決により原・被告間の紛争が即時に解決を必要とする切迫したものであるという即時解決の必要性を有することを要するものと解される。
本件において、原告商品の販売が本件商標権の侵害に当たらないという原告の主張を被告が争っていることは確かであるが、前記第２、１で認定した事実及び弁論の全趣旨によれば、被告は、原告に対し、平成１２年６月２日、原告に対し、原告が被告との交渉に応じない場合には、原告の商標権侵害行為について、金１０００万円の損害賠償請求訴訟を提起するという一文を含む通告書（甲１１）を１回送付した以外には、本件訴訟の口頭弁論終結時までに、原告に対し、将来原告が原告商品の販売を再開した場合に損害賠償を請求することがあり得ることは別として、金額のいかんを問わず、原告がこれまで行った原告商品の販売について、自身で商標権侵害に基づく損害賠償請求を行う意思を明らかにした形跡はない。加えて、本件商標の商標権者であるAが原告に対し、原告商品の販売が商標権侵害に当たるとして、金１０００万円の損害賠償及び原告製品の販売の差止めを求めて大阪地方裁判所に提訴し、同訴訟が係属中であること、本件商標権についてAのライセンシーの地位にあり、Aの死後商標権の移転登録を受けた被告が、Aの有する損害賠償請求権も承継したとして、同訴訟に承継参加の申立てをする予定であること（なお、本件口頭弁論終結後の平成１３年１０月１６日に同申立てがなされた）は当裁判所に顕著な。、、、事実でありこれによれば   原告商品の販売という過去の同一の事実について被告が、あらためて、原告に対して金１０００万円の損害賠償請求を行う現実の可能性はほとんどあり得ないものと推認される。
上記事情を勘案すると、本件においては、原・被告間の債務不存在確認請求に関する紛争が確認判決により即時に解決を必要とする切迫したものであるとはいえないから、原告には、原告がイ号標章を使用した商品を販売したことに関して被告に対し金１０００万円の損害賠償債務の不存在確認を求める即時確定の利益はないというべきである。
２争点(2)（本件警告は、不正競争防止法２条１項１３号所定の虚偽の事実の告知、流布に当たるか）について
(1)同ア（被告は、原告の販売先に対して、本件標章を使用した商品の販売の差止めを求める権限を有していたか）について


ア証拠（甲２０）によれば、Aと被告は、１９９８年（平成１０年）２月２日、スマイルマークについて世界的な商品化事業を行う目的で、概略、次の内容によるライセンス契約を締結したことが認められる（以下「本件ライセンス契約」という。。）
(ア)被告は、スマイルマークがAによりアメリカ合衆国で創作されたものであることを認め、尊重する。ただし、被告は、Aがスマイルマークにつき、アメリカ合衆国又は他の国で法的権利を有しているか否かは問題にしない（第１条。）
(イ)被告は、スマイルマークを商品化する意図を有し、これを達成するため、製造業者との間でサブ・ライセンス契約を行う（第２条。）(ウ)Aは、第２条の事項に関する被告の行為を認め、可能な限りこれに協力する（第３条。）
(エ)被告は、サブ・ライセンシーから受領する収入の中から■％をAに支払う（第４条（■部分は書証上抹消されており不明。））(オ)被告は、スマイルマークについて、いかなる国においても法的権利がないことを確認し、第２条の行為が遂行されるよう可能な限りの努力をし、必要な費用をすべて負担する（第５条。）
(カ)商標登録がされた場合、被告の名義に変更する（第６条。）イまた証拠   甲３０によればAと被告の間では   １９８９年平、（）   、、（成元年）７月３１日に日本で本件商標の商標登録がされた後、被告とAが口頭及び書面で１９９８年（平成１０年）２月２日付け契約書及び同年７月２７日付け契約書の修正、変更、追加を行ったことを踏まえ、２０００年（平成１２年）６月２８日付け契約書（甲３０）が作成されたこと、その趣旨は、被告とAは、被告又は被告のサブ・ライセンシーが上記二者によって決められた商品を契約書３条で定められた「許諾地域（日本及び東南アジア諸国〔韓国、台」、、、、〕）湾   香港シンガポールマレーシア等   インドより東のアジア諸国を含むにおいて独占的に商品化する許可を受ける協力条件を決めることで合意したというものであったことが認められる。
ウ以上認定の事実と前記第２、１、(2)の事実によれば、被告とAの間には、本件商標権を譲り受ける前から、Aが被告にスマイルマークの使用許諾、、、権を付与する内容の本件ライセンス契約が存在したものでありかつ   被告は本件ライセンス契約に基づき、Aの代理人として国際貿易との間で本件商標権の譲受交渉を行った結果、Aが本件商標権を譲り受けることができたと認められるから、被告とAの間では、Aが本件商標権を譲り受けた後は、被告がAのライセンシーとして、本件商標権の管理権限を有するという黙示の合意が存在していたものと推認され、他に同認定を覆すに足りる証拠はない。(2)同(イ)（原告商品の販売は本件商標権の侵害に当たるか）についてア本件商標は、前記第２、１、(2)のとおり、顔の輪郭を表す丸の中に一対の目と円弧状の口が配置された外観を有し、この構成により、一般需用者に「スマイルマーク」という称呼及び観念を生じさせるものである。
イスマイルマークについて
(ア)証拠（甲１３、甲１８の１・２、甲２０、甲４０の１～４、甲４２の１～１５６、乙２の１・２、乙９～１４）及び弁論の全趣旨によれば、スマイルマークの使用状況については、次の事実が認められる。ａAは、スマイルマークの創作者として知られており、１９６３年（昭和３８年、保険会社の依頼で黄色の丸い顔に一対の目と円弧状の口を）配したスマイルマーク（別紙比較図・Aのスマイルマーク）をデザインしたとされている。スマイルマークは、アメリカで１９６０年代後半から爆発的流行を引き起こし、ベトナム反戦運動のシンボルとして多くの商品に使用された。Aは、１９７０年代に入ってスマイルマークの著作物登録を検討したが、スマイルマークが余りにも膨大な数量の商品に使用されていたため、アメリカでの著作権登録を断念した。
ｂスマイルマークは、昭和４５年（１９７０年）ころ、ニューヨークのステーショナリーショーでスマイルマークを用いたカード類を見た日本の文具メーカーの株式会社リリック（以下「リリック」という）の社員によ。って日本に導入され、リリックは、同年８月に日本で開催された文具紙製品見本市にスマイルマークを使った便箋、ペーパーバッグ等を実験的に展示した。これに先立ち、前記社員がスマイルマークの権利関係を調査したところ、１９７０年当時のアメリカでは、スマイルマーク商品を扱う会社は誰とも契約せずにスマイルマークを使用しており、そのため、各社が用いるスマイルマークのデザインは微妙に異なっていた。また、スマイルマークの考案者については、アメリカ西海岸で生まれたとか、ヒッピーが使っているマークであるなど諸説があり、考案者は不明とされていた。
ｃリリックは、サンスター文具株式会社（以下「サンスター」という）と共同してスマイルマーク関連事業を行うことにしたが、アメリカの。デザインをそのまま日本で展開するのは問題があると考え新たなデザイン別、（）、「」、紙比較図・ラブピースマークを書き起こし   ラブピースの名称を付けて昭和４５年１０月１日に商品発表会を行った。
スマイルマークを使用した商品は非常によく売れたため、昭和４６年３月３１日、他の業者も参加して「ラブピースアソシエーション」なる団体が結成され、一業種一社の原則でスマイルマーク関連商品の開発販売を行。、、、うことになった   しかし文房具についてはリリック及びサンスターのほかコーリン鉛筆株式会社、プラチナ万年筆株式会社、株式会社サクラクレパス、ペンテル株式会社が「ラブピースアソシエーション」に参加し、それぞれがスマイルマーク（ラブピースマーク）を用いた文房具を製造、販売した（甲４２の１３３。）スマイルマークは日本でも爆発的に流行し   「ラブピースアソ、シエーション」以外の者が製造、販売するスマイルマーク商品（ラブピースマークとは微妙にデザインが異なるスマイルマークを用いたもの）も氾濫し、市場が飽和状態となった。このため、スマイルマークブームは、昭和４６年、４７年をピークに収束した（以下「第１次ブーム」という。。）ｄスマイルマークについては、次のとおり、昭和４６年に、指定商品を「第２５類紙類、文房具類」とする商標登録出願５件がされたが（別紙「出願登録経緯表」参照、平成元年７月３１日に本件商標が設定登録され）るまでは、約１８年間登録に至ったものはなかった。
(a)Bは、昭和４６年７月１６日、大きな目が上端から直径の約３分の１の位置にあるスマイルマーク（下向きの円弧状に描かれた口の両端部（「」。）。）には円弧とほぼＴ字状に交差する短い線   以下端部棒線という   があるについて商標登録出願し、この出願については、昭和４８年７月２３日出願公告がされた（甲４２の７７。）


(b)Cは、昭和４６年８月９日、円の中に左右非対称で端部棒線を有しない口と、高さが異なる目が描かれたスマイルマークについて商標登録出願し、この出願については、昭和５７年１１月２４日出願公告がされた（甲４２の７６。）(c)Dは、昭和４６年９月１日、目が縦長で大きく、口に端部棒線がないスマイルマークについて商標登録出願し、この出願については、昭和６１年３月５日出願公告がされた（甲４２の７５。）(d)Eは、昭和４６年９月１０日、口が下方に寄っていて端部棒線がなく、目が上から約４分の１の位置に離れて設けられたスマイルマークについて商標登録出願し、この出願については、昭和６２年７月１０日出願公告がされた（甲４２の７４。）
(e)国際貿易は、昭和４６年１０月８日、本件商標について商、、、標登録出願しこの出願については   昭和６３年１１月２８日出願公告がされ平成元年３月１７日登録査定がされ、同年７月３１日登録となった。ｅスマイルマークは、昭和６３年ころ日本で再流行し、多数の業者によってスマイルマークを付した文房具、洋服、バッジ、マグカップなどが販売され、新聞・雑誌にも「ラブ・ピースマークが復活」などと取り上げられた。スマイルマーク関連商品を製造、販売する業者は、このころも、誰とも契、、約しないでスマイルマークを使用しており各社が使用するスマイルマークは目の位置及び間隔、口の位置及び円弧状の曲がり具合、口の両端の端部棒線の有無などが微妙に異なっていた（甲４２の４２・８１～１１３。）ｆスマイルマークは、その後も特定の著作者はいないと考えられていたところ、平成８年ころ、フランス人Fがスマイルマークの原作者と名乗り、株式会社イングラム（以下「イングラム」という）を日本での代理人と。してスマイルマーク（別紙比較図・Fのスマイルマーク）のライセンス活動を開始した。Fは、平成９年２月１１日付け日本経済新聞に、<R>マークを付したスマイルマークを配し「スマイルマークは登録商標です。私を勝手に使わな、いで！」等の見出しを付けた全面広告を掲載し、今後日本でスマイルマークを使用する場合は、F及びイングラムの事前承諾が必要となると告知した。Fは、同年４月１０日付け日本経済新聞にも同旨の全面広告を掲載し、今後の無断使用についてはイングラムと共にしかるべき法的手続きを取っていくつもりであると述べた。これらの宣伝活動により、同年８月１日時点では、F及びイングラムと契約してライセンス料を支払った企業は３０社にのぼった（甲４２の３４～３７。）ｇFは、平成８年５月１６日、Fのスマイルマークについて商標登録出願し、商品区分第２８類について平成１０年１月２３日に、商品区分第１８類について同年３月１３日に、それぞれ同人を商標権者とする商標登録を受けた。しかし、商品区分旧第２５類の商標登録出願は、平成１０年１月９日、登録第２１３２１２７号、登録第２１３５１１０号、登録第２１５４３９２号（本件商標、登録第２３８６５６５号、登録第４０４０４３２号、商願平０）７－００１５８１号と同一又は類似であり、商標法４条１項１１号に該当する（）、、との理由により拒絶理由通知を受け甲４２の３０平成１１年１０月４日同じ理由で拒絶査定がされた（甲４２の３２。一方、イングラムは、平成１）、、、「、０年２月１７日国際貿易を被請求人として   本件商標の指定商品中紙類文房具類」について、継続して３年以上の不使用を理由とする商標登録取消審判を請求し、この商標登録取消審判については、平成１１年５月１０日、審判不成立との審決があり、同審決は確定した（乙１３、１４。）ｈ被告は、アメリカ合衆国マサチューセッツ州ウスター市の市長が、１９９６年（平成８年）７月１０日、スマイルマークはAの創作であるとの宣言書を出したことに着目し、平成１０年２月２日、Aとの間で本件ライセンス契約を締結し、以後、日本において、スマイルマークの創作者はAであるとの宣伝活動を行った（甲４０の３・４、甲４２の３８、乙２の１・２。ま）た、被告は、本件ライセンス契約に基づき、平成１０年９月１７日、Aを請求、、、、人   国際貿易を被請求人とし自らを請求人代理人として本件商標について継続して３年以上の不使用を理由とする商標登録取消審判を請求したが、Aが国際貿易から本件商標権を譲り受けたことから、平成１１年８月５日、同審判請求を取り下げた（乙１２。）


ｉ被告は、平成１２年２月１日以降、文房具業者８社との間で、スマイルマークの商品化に関するサブライセンス契約を締結した。しかし、平成１２年の春から夏の時点では、①原告、②株式会社インセンティブ、③有限会社ジュピターハロー、④有限会社トレイドインターナショナル、⑤株式会社ワッツインターナショナル、⑥株式会社スモールプラネット、⑦有限会社オクタニコーポレーション、⑧有限会社スーパーウェーブプロジェクトが、被告とサブライセンス契約を締結することなくスマイルマークを用いた文房具を製造、販売し、⑨エスティーイー社が、カナダ・サンディライオン社製造に係るスマイルマークシールを輸入、販売していた。平成１２年夏には、夕刊紙や地方新聞にも、スマイルマークが「ニコちゃん」の名称で女子高生を中心に再び大流行し、このマークを付した様々な商品が雑貨店等で販売されている旨の記事が掲載された（甲１８の１・２、甲４２の６４。）(イ)前記(ア)で認定した事実によれば、スマイルマークは、１９６０年代後半から７０年代にアメリカで大流行し、日本でも昭和４５年後半から、、昭和４７年にかけて爆発的に流行した著名な標章であること昭和４５年当時スマイルマークは、日本でもアメリカでも著作権者がないと考えられており、多数の業者がライセンス契約を締結することなく、それぞれ微妙にデザインの異なるスマイルマークを使用していたこと、スマイルマークについては、昭和、、４６年指定商品を商品区分旧第２５類として５件の商標登録出願がされたが平成元年に本件商標が商標権設定登録されるまでは、約１８年間にわたり登録に至ったものがないことが認められる。加えて、スマイルマークが、①顔の輪郭を表す丸の中に、②２個の点で描かれた目と、③両端上がりの弧で描かれた口を配置するという極めて単純な構成を有し、このような構成は笑顔の表現方法として従来より慣用されているものであること（甲４２の１３２）を考慮すると、前記３点の基本的外観を備え「スマイルマーク」の称呼及び観念を生、ずる標章からなる商標は本件商標登録出願がされた昭和４６年１０月８日第、（１次ブーム開始から約１年後）の時点では、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標（商標法３条１項６号）として、商標登録を受けることができないものになっていた可能性が高いといえる。そうすると、このようなスマイルマークの範疇に属する本件商標について設定登録された本件商標権の効力が、前記３点の基本的外観を備え、「スマイルマーク」の称呼及び観念に属する標章すべてに及ぶとすることは、前記のとおり、商標登録出願時には出所識別力・独占適応性を欠く表示であった可能性が高く、かつ微妙にデザインの異なる多くの標章を含むスマイルマーク全体について商標権者以外の者の使用が禁止される結果、特定の者がこれを独占することになり相当でない。以上によれば、本件商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は、本件商標に示された具体的外観（顔、目及び口の位置、描線等）を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である。(ウ)イ号標章は、顔の輪郭を表す丸の中に一対の目と円弧状の口が配置された基本的外観を有し、一般需要者に「スマイルマーク」という称呼及び観念を生じることは本件商標と変わりがない。しかし、本件商標権の禁止権、（、、の効力が及ぶ範囲は   本件商標に示される具体的な外観顔目及び口の位置描線等）を備えるスマイルマークに限定されると解されるので（前記(イ)、）本件商標とイ号標章の具体的な外観の構成について、以下検討する。本件商標の外観の具体的構成は、①顔の輪郭を表す丸が真円に近く、輪郭線の太さ及び濃さが均一である、②目の形状は縦横の比が５対３の縦長楕円形であり、目の中心が輪郭の上端から直径の約４分の１だけ下にあり、両目内端の間隔は輪郭の直径の約６分の１である、③口は両端に端部棒線がある浅い円弧状で、輪郭を表す円の中央部付近を通っているというもので、目及び口が輪郭を表す丸の上側に偏っているといえる。これに対し、イ号標章は、①顔の輪郭がフリーハンドで描かれたような丸であり、輪郭線の太さ及び濃さが均一ではない、②目の形状は縦横の比が２対１の縦長楕円形であり、目の中心が輪郭の上端から約３分の１だけ下にあり、両目内端の間隔が直径の約４分の１である、③口は両端に端部棒線があるが、曲がり方が急で左右非対称な略Ｕ字型とでもいうべき形状を呈し、輪郭を表す円の下半分に位置しており、線の太さも均一ではないというもので、目及び口が輪郭を表す丸全体に配置されているといえる。
以上によれば、本件商標とイ号標章は、輪郭線の描き方、目の位置や間隔、口の位置や形状などの具体的な外観の構成が異なり、外観において類似せず、全体として類似する商標とは認められないものというべきである。ウ以上によれば、原告のイ号標章使用行為は、本件商標権の侵害に当たらない。
(3)前記(1)によれば、被告は、本件警告当時、本件ライセンス契約に基づき、商標権者であるAから本件商標の管理権限を委託されていたが、前記(2)のとおり、原告のイ号標章使用行為は本件商標権の侵害に当たらないのであるから、本件警告のうち「エトワール海渡が原告商品を販売することは、商標、権侵害等の不法行為になる」という部分（前記第２、１、(4)イ(エ)）は、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為（不正競争防止法２条１項１３号）に該当する。弁論の全趣旨によれば、原告は将来イ号標章を使用した原告商品の販売を再開する意向があると認めら、、、れるところ被告は   現在本件商標権をAから承継して商標権者となっており本訴においてもイ号標章を使用した原告商品を販売することは本件商標権を侵害する旨主張していることからすれば、被告は、今後も原告の取引先に同様の警告（主文第２項掲記のもの）をする可能性があることを否定できない。よって、原告は、不正競争防止法３条に基づき、被告が原告の取引先に対して原告が本件商標権を侵害している旨の警告を発することの差止めを求めることができる。
３争点(3)（仮に(2)が認められる場合、被告には故意又は過失があるか）
について


主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　本件附帯控訴に基づき，原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消す。３　控訴人の請求を棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審を通じて控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１　当事者の申立て
１　控訴人の本件控訴について
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，６５４万４４３８円及びこれに対する平成１７年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人に対し，平成１７年２月９日から，１年につき１４８万円の割合による金員を支払え。
２　被控訴人の本件附帯控訴について
(1)　原判決中被控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　控訴人の請求のうち，将来の給付の訴えにかかる部分を却下し，その余の請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，自己の所有地（本件土地）に，被控訴人が何等の権限なく上水道の配水管（本件配水管）を埋設しているとして，不法行為に基づき過去から将来にわたる賃料相当損害金及び既発生の損害金に対する遅延損害金の支払を求めた事案の控訴審である。原判決が訴え提起時点から遡る過去３年分と訴え提起後将来にわたる１年につき６万２７５０円の割合による賃料相当損害金及び過去３年分に対する遅延損害金の支払を求める部分を認容し，その余は棄却したところ，控訴人が控訴し，被控訴人が附帯控訴したものである。
なお，当審において，控訴人は，訴え提起時点から遡る過去３年（平成１２年９月３日）より以前の部分の請求を減縮した。また，被控訴人は，将来の給付の訴えにかかる部分が必要性を欠いて不適法であると主張し，その却下を求めた。
２　当裁判所は，原判決とは異なり，控訴人が被控訴人に対し，本件配水管の無償での埋設利用を黙示に承認または追認し，また，仮にそうでないとしても，被控訴人が本件配水管の埋設利用を目的とする無償の地上権を時効取得し，さらに，仮にそうでないとしても，本件請求は権利の濫用等として許されないと解するので，控訴人の請求は全部理由がないと判断する（なお，将来の給付の訴えにかかる部分については，本件配水管の設置利用が将来においても継続すると予測されることなどに照らし，およそ控訴人において予めその請求をする必要がないとはいい難いので，これを不適法とすることは相当でないと判断する。）ものである。
３　前提事実並びに争点及び当事者の主張は，次のとおり，原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の１及び２記載（ただし，消滅時効に関する原判決９頁３行目から６行目まで及び１０頁７行目から１７行目までを除く。）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決４頁４行目から１３行目までを次のように改める。「　本件土地の平成１２年９月４日以降の賃料相当損害金の額は年額１４８万円であり，同日から平成１７年２月８日までの合計額は６５４万４４３８円である。
なお，賃料相当損害金の額については，土地収用法における損失補償の基準である正常な取引価格を下回ることはないところ，控訴人が提出した鑑定書（甲２）は本件土地が道路であることを考慮した上で正常な取引価格としての賃料相当損害金の額を算定したものであるから，これに基づくべきである。また，被控訴人が私有地を無断で使用しているという事案である本件の賃料相当損害金の額を算出するにつき，公道を私人が合法的に使用する場合に関する条例に準拠することには合理性がない。さらに，本件配水管が存在することにより，控訴人は，その埋設部分を除くその余の本件土地も現実には利用が不可能となっているから，上記埋設部分のみの使用を前提に賃料相当損害金の額を算定することは誤りである。よって，控訴人は被控訴人に対し，不法行為による損害賠償請求として，上記６５４万４４３８円及びこれに対する本控訴状送達の日である平成１７年３月１１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払と，平成１７年２月９日以降，１年あたり１４８万円の割合による賃料相当損害金の支払を求める。」
(2)　同５頁９行目の末尾に次を加える。
「なお，本件土地は，昭和１４年１２月２４日までには道路として開設されており，また，これを含む知多郡ａ町が昭和１４年５月１７日付け内務省告示第２９３号により名古屋都市計画区域に編入されていたこと（乙３２）から，控訴人がこれを取得する以前に，建築基準法の施行日の昭和２５年１１月２３日以降，建築基準法上の既存道路となっていた。」
(3)　同６頁９行目と１０行目の間に次を加える。
「　また，控訴人の居住する岐阜市ｂ町には戦前から水道管が敷設されており，控訴人は本件土地を購入する際に，本件土地が周囲の宅地のための道路であり，他の用途に利用できないことだけではなく，近いうちに配水管が敷設されることをも承知して取得したと推認できる。」(4)　同６頁１６行目の末尾に次を加える。
「また，昭和４０年代になって，控訴人が被控訴人に対し，本件土地の買収や土地使用料の支払を求めたことがあったとしても，その後は約４０年にわたって，そのような要求をしていない。むしろ，控訴人は被控訴人に対し，平成２年，本件配水管の設置には何ら異議がなくその存在を前提として，給水装置設置工事の承諾書につき控訴人の意思確認をするよう要請している。」
(5)　同６頁２１行目の末尾に次を加える。
「このように本件配水管を積極的に利用して金銭を受領する行為は本件配水管の存在を黙示に承認する行為であり，昭和６０年５月９日に成立した和解において，控訴人が５万円を受領して給水装置設置工事に同意した時点では上記黙示の承認等があったといえる。」
(6)　同７頁１１行目の末尾に次を加える。
「そして，地上権行使の意思が客観的に表現されていることについては，民法２６５条の「工作物」である本件配水管に給水装置が接続され，各戸に給水されているという事実が存し，これは，地下の一部を利用するに止まるから所有権に基づくものである必要はなく，また，半永久的に使用することが前提であるから使用貸借等の債権ではなく，物権たる地上権であることが示されている。なお，賃料を支払っていないから，賃貸借に基づくものではないことは明らかである。」


(7)　同８頁６行目の末尾に次を加える。
「すなわち，Ａ（Ａ株式会社）から本件土地周辺の土地を購入した周辺住民は，購入した土地を宅地として利用するため本件土地を道路として無償で使用していたから，同社との間でその購入した土地を要役地とし本件土地を承役地とする地役権設定契約を締結していたものと解され，控訴人が本件土地が道路であることを容認して取得した以上，同契約を承継したものである。そして，上記地役権の内容としては，単に通行だけでなく，購入した土地を宅地として利用するために必要なその他の設備を設置することを含むものと解すべきである。したがって，控訴人は，本来周辺住民に対し本件土地に水道給水のための施設を設置することを無償で承諾すべき義務を負う。しかるに，控訴人の請求を認容すれば，控訴人が周辺住民の購入した土地へ水道を給水するための施設を本件土地に設置することを無償で承諾すべき義務を負うことを否定し，給水装置設置工事を承諾するにつき周辺住民から金銭を受領することを正当化することになり許容できない。」(8)　同９頁１１行目と１２行目の間に次を加え，１２行目の「(2)」以下を順次「(3)」以下に繰り下げる。
「(2)　同イの黙示の承認等について
控訴人が，被控訴人に対し，本件配水管につき，その撤去や損害賠償の請求等の措置をとらなかった経緯は次のとおりである。控訴人は，本件土地に本件配水管が埋設されたことを知ったことから，ａ町及び同町が被控訴人と合併した昭和３９年１２月１日以降は被控訴人との間で，本件土地の買収，代替地との交換，又は賃料相当損害金の支払に応じるよう申し入れたが，ａ町も被控訴人もこれに応じず，被控訴人は昭和４０年に昀終的な回答として本件土地を無償で寄付せよと述べたので，これによって控訴人は諦めるしかない状況に追い込まれた。また，撤去を求めなかったのは，控訴人が周辺住民の生活に配慮したからである。
したがって，上記の点が黙示の承認等に当たるものではない。」
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
争点(1)に対する判断は，原判決「事実及び理由」欄の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１１頁１３，１４行目の「本件土地は原告の上記主張の経過により」を「控訴人の上記供述は直ちに採用できないものの，本件土地は上記登記簿等の記載の経過により」に改める。
２　争点(2)について
(1)　被控訴人の主張(2)アに対する判断は，原判決「事実及び理由」欄の第３の２ア記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)　同イについて
ア　証拠（乙２１の１，３，６，８，９のほか，後掲のもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)　本件土地の付近一帯の土地を所有していたＡは，昭和１３年ころ，本件土地を道路として宅地造成と分譲を進め（この際販売された土地を「分譲地」という。），昭和１４年１２月２日に道路として区画した本件土地を分筆した。そして，分譲地の中には，他人所有地を通行しなければ公道に至ることのできないものが多数含まれ，これらの土地にとって本件土地を通行することがその損害が昀も少ないことから，仮に他の通行権が存しないなら本件土地につき囲繞地通行権が成立することが明白な状況であった。（甲２の添付の公図写し，乙１，乙２の１及び２，乙３の３，乙４）
(ｲ)　そこで，同社は，ほぼ分譲が完了した時点で，当時の知多郡ａ町に対し，道路とした本件土地について寄付採納願出書を提出したが，その後の昭和１７年４月２日に同社が住所を変更したことから，同町は同寄付採納願を却下した。
(ｳ)　本件土地は，これを含む知多郡ａ町が昭和１４年５月１７日付け内務省告示第２９３号により名古屋都市計画区域に編入されていたこと（乙３２）から，控訴人が本件土地を取得する以前に，建築基準法の施行日の昭和２５年１１月２３日以降，建築基準法上の既存道路となった（同法４２条１項３号，４１条の２，昭和２５年政令第３１９号）。したがって，本件土地内への建築は一部の例外を除き禁止され，かつ，これを道路として接道義務を満たした建物がある以上，その廃止も禁止される（同法４４，４５条）。
(ｴ)　控訴人が本件土地を取得した経過の詳細は明らかではないが，前記（補正後の原判決「事実及び理由」欄の第３の１）のとおり昭和３５年３月ころこれを取得した。
(ｵ)　昭和３７年ころ，当時分譲地に居住し本件土地を道路として使用していた約１００戸の住民がａ町に対し本件土地に上水道を敷設し住民らに給水することを強く要請し，同町が調査したところ，これらの分譲地が本件土地を道路として宅地開発がなされ分譲されたことが判明したため，同町は，そのころ本件土地に本件配水管を敷設し，当時の住民はこれに接続する給水設備を設置して上水道を使用するようになった（乙２１の１，６）。
(ｶ)　控訴人は，本件土地に本件配水管が埋設されたことを知ったことから，昭和３８年，ａ町に対し，現地調査をすることなく前主から担保物件として取得したところ道路であることが判明したなどと述べて，本件土地の買収などを申し入れ，両者の間で再三交渉がもたれたが，妥結しないまま，昭和３９年１２月同町は被控訴人に編入された（甲１０，控訴人本人）。


(ｷ)　そこで，控訴人は，被控訴人に対して，本件土地の買収，代替地との交換を主とし，あるいは使用料の支払に応じるよう申し入れたが，被控訴人は，補償金を支払って私道に水道管を設置することは一切しておらず，控訴人の申入れを明確に拒否した。その後も，控訴人は，当時名古屋市議会議員であったＢと同行して被控訴人との交渉を重ねたが，昭和４０年，被控訴人の水道局長らが控訴人に対し，金銭の支払には応じないこと，本件土地を無償で寄付するならそれを受けることを被控訴人の昀終的な回答として告知した。これによって，控訴人は，被控訴人に対して上記のような請求をすることを諦めた。その後，控訴人は，被控訴人に対し，平成２年ころ，控訴人名義の給水設備設置工事の承諾書が偽造されているとして，被控訴人に対し書面で苦情を申し入れた際も含め，本件配水管の設置使用に異議を述べたことや本件配水管の設置使用に関し使用料等の金銭を請求したことは一度もないまま経過した。ところが，平成１４年８月に至って，控訴人は，本件の紛争とは直接的な関連はないが，愛知県ｃ町が私有地に水道管を設置していたことから紛争となって多額の金銭を支払って解決した旨の新聞記事を見て，本件訴訟を提起することを決意した。（甲６ないし８，甲１０，乙１０，乙２０，乙２１の３，証人Ｃ３頁，控訴人本人７ないし１２頁）
(ｸ)　昭和４２年当時，分譲地には約１１０戸４７２人が居住していた（乙２１の１）。このうち，上記(オ)の後に居住するようになった住民が，被控訴人に対し本件配水管に接続する給水装置設置工事を申請するにつき，被控訴人は申請者において土地所有者の同意を取り付けないかぎり水道工事をしないことにしていたため（乙１０，乙２０，乙７の４条２項，甲１４），控訴人の同意を取得しなければならなかった。ところが，控訴人は，申請者がしかるべき金銭を支払えばこれに同意するが，そうでないかぎり同意しないという姿勢であった（甲１５，１７）。そのような経過で，上記工事がされず，これら住民が水道を利用できない事態が続いたことから，昭和４２年８月２１日，このうち１１名が控訴人を相手方として上記工事の同意を求める仮処分を申請し認容された（乙２１の３，８，９）。その後も昭和５９年までの間に，１９件２８名の住民が同様の仮処分を申請しいずれも認容された（乙２２，２３）。そして，このうち昭和５９年申請の仮処分事件の異議審において，昭和６０年５月９日，控訴人が住民から５万円を受領して給水装置設置工事に同意するとの和解が成立した（甲１８）。なお，控訴人は，同仮処分事件で提出した答弁書において，「名古屋市から補償金が貰えるわけではない。」「給水装置設置工事の同意請求に対しては，土地を永久使用する以上それ相応の対価を支払うのが筋ではないかと回答している。」などと主張した（甲１５）。
(ｹ)　その他にも，控訴人は，周辺住民から対価を得て被控訴人宛に水道管接続の同意書を提出しており，その中には既設の水道管をより口径の大きいものに更新する際に３００万円の金銭を受領したこともあった（控訴人本人３０頁，甲１７，乙８，９，３０）。
(ｺ)　被控訴人は，本件配水管の修理が必要な場合に予め控訴人に連絡した上で施工し，完了後にも修理の内容を報告している（乙２６）。(ｻ)　被控訴人以外の政令指定都市の調査結果でも，私道に水道管を設置して補償金を支払った例があるのは，２市だけで，ほか８市は例がない（乙１５）。
(ｼ)　昭和３９年以降，本件土地は非課税となっている（乙１２）。イ　そこで，上記アの認定事実を下に，本件土地について被控訴人が本件配水管の無償による埋設利用の権限を有するかどうかについて検討する。
(ｱ)　上記ア(ア)のとおり，Ａが分譲地の宅地開発のため本件土地を道路として開設した上，分譲地を販売し，購入者の利用に供してきた経過からすると，同社は分譲地の販売に際し，明示又は黙示により分譲地のため本件土地を承役地とする地役権を設定したものというべきであり，その内容は，上記ア(ウ)のとおり本件土地が建築基準法上の道路として同法の拘束を受け，所有者において土地の利用ができないことなどからすると，単に通行だけでなく分譲地を宅地として利用するために必要なその他の設備を設置することを含むものと解される。また，同社が分譲地購入者に対し本件土地の使用料を請求した形跡がないばかりか，ほぼ分譲が完了した時点で当時のａ町に本件土地の寄付採納願出書を提出したことからすると，開設に要した費用は宅地の分譲価格に含めるなどしており，その後の使用に関しては無償とする内容であったと推認できる。
(ｲ)　そして，上記ア(ア)の事実に，証拠（甲９ないし１８，乙１ないし６，２１ないし２５，控訴人本人）及び弁論の全趣旨を併せると，本件土地については，その公図を閲覧すれば，分譲地居住者の通行に供するための道路として区画されたことが明らかであり，また，現に分譲地から公道に通じるのに必要不可欠な生活道路として利用されている状況が外形的にも明らかとなっていたものと認められる上，控訴人は会社経営の経歴を有し，不動産の取引経験を含む経済活動について十分な知識と調査能力を有するものであることが明らかであって（乙１６ないし１８，２５，控訴人本人），控訴人が本件土地を取得するにあたり，上記のような本件土地の性状を調査しなかったとは考え難く，したがって，控訴人において，本件土地が周囲の宅地のための道路として利用されており，その他の使途には利用できないものであることを承知の上で取得したものと認めるのが相当である。


また，控訴人の居住地には戦前から水道管が敷設されていたことからしても（控訴人本人２１頁），控訴人においては，本件土地周辺の分譲地を含む他の地域にも，早晩，上水道による給水が行われるであろうと予測することができ，また，分譲地に給水する際はその道路である本件土地に配水管を設置することになることは明らかであるから，控訴人はこれを念頭に置いて本件土地を取得したものと推認できる。これに対し，控訴人は，昭和３５年に前所有者のＤから本件土地を売買により６００万円で取得したとし，当時，本件土地が道路であることを知らなかった旨を供述する。しかし，控訴人は，控訴人が被告であった別件の名古屋地方裁判所昭和４４年(ワ)第１８９８号水道工事に対する同意請求事件においては，本件土地取得の経緯につき，控訴人がＥに対して有していた１０００万円あまりの毛織物代金債権が回収困難となったのでこれに対する代物弁済として本件土地を取得することとし，まず山林売買に通じた知人のＤ名義に所有権移転登記を経た後，自己名義に移したと主張しており，また，上記ア(カ)のとおり，昭和３８年ころａ町の担当者に対しては，前所有者から担保物件として取り立てたとも述べているのであって，控訴人の本訴における主張とは一致していないばかりか，控訴人は本訴において主張しているような売買を裏付ける書証について，重要書類として保存しておくべき登記済証を含め一切提出していない。このように，控訴人の本件土地取得の経過に関する供述は，かなり変遷しており，本来であれば存在するはずの裏付け証拠も欠くなどしているのに加え，そもそも控訴人が本件土地の取得にあたり道路であることを知らなかったということ自体，甚だ不自然，不合理であるといわざるをえず，控訴人の主張や供述は必ずしも信用し難いのであり，控訴人が本件土地を取得する当時，道路であることなどを知らなかったとする上記主張は採用できない。(ｳ)　しかも，上記ア(ア)ないし(オ)及びイ(ア)，(イ)の経過からすれば，被控訴人としては分譲地の多数の住民が給水を受けるのに使用する本件土地に埋設された本件配水管を撤去することはできず，これが半永久的に使用される状況にあるところ，控訴人もそのように認識していたというべきであり，控訴人は，上記ア(カ)ないし(ケ)のとおり，当初から旧ａ町や合併後の被控訴人に本件配水管の撤去は求めず，その存在を前提として本件土地の買い取りなどを求め，その後も，本件配水管の撤去を一度も求めていないばかりか，かえって，周辺住民から本件配水管へ給水装置設置工事の承諾をするにつき金銭を請求して得た上，被控訴人に対し土地所有者として工事の承諾書を提出するなど，本件配水管の埋設を積極的に利用し，さらには，本件訴訟においても本件配水管の撤去は求めておらず，本件配水管の存在を前提とした行動をしているのであって，控訴人が本件配水管の設置及び使用を黙示に承諾していたことは明らかである。
さらに，被控訴人による本件配水管の設置及び使用についての控訴人の承諾が無償であるか否かについても，そもそも，上記イ(ア)，(イ)のとおり，本件土地は分譲地を宅地として使うために必要な設備の設置を含めて無償で利用する道路として区画されたものであり，控訴人もそれを認識して取得したものというべきであり，実際にも，控訴人は，上記ア(カ)，(キ)のとおり，本件土地に本件配水管が埋設されたことを知ったとする昭和３８年ころから旧ａ町に対し，本件土地の経済価値の回収の方策を求め，本件土地の買取や交換を請求するほか，使用料の請求について言及したことがあったものの，同町が被控訴人に編入された後である昭和４０年，被控訴人から昀終的な回答として金銭の支払には応じられないなどとして控訴人の申入れを明確に拒否されたことから，控訴人は被控訴人に対する使用料の請求を諦め，以後，本件配水管は三十数年もの間，控訴人と被控訴人との間では無償で設置，使用され続けているのである。また，その間に，控訴人は，上記ア(ク)のとおり，周辺住民から仮処分申請により給水装置設置工事の同意を求められるや，その答弁書において被控訴人からは補償金が貰えるわけではないなどと主張し，当該住民から上記工事に同意する補償として金銭を受領している。このような経過にかんがみると，控訴人は被控訴人に対し，昭和４０年，本件配水管について，無償による埋設利用を黙示的に認めたものというべきである。なお，控訴人が本件訴訟を提起したことは，上記ア(キ)のとおり，本件紛争とは直接的に関連のない別の事例に誘発されたと考えられるのであり，本件における以上の判断を左右するものではない。
(ｴ)　したがって，被控訴人の上記イの主張は理由がある。
(3)　同エについて
仮に，上記イの主張が理由のないものであるとしても，以下のとおり，被控訴人は本件土地について本件配水管の設置，利用を内容とする無償の地上権を時効取得したものと認められる。
まず，前記第３の２(2)ア(オ)のとおり，旧ａ町が昭和３７年ころ本件土地に工作物である本件配水管を敷設し，多数の住民がこれに接続する形で給水設備を設置した上，その後今日まで，被控訴人は本件配水管を管理し，分譲地住民は日々これを経由して水道水を使用しているのであるから，昭和３７年ころ以降，地下地上権行使としての土地の継続的使用の外形的事実が存在するというべきである（なお，地下の地上権を認めた民法２６９条の２の施行日は昭和４１年７月１日であるが，同改正法の附則により，同条はその施行前に生じた事項にも適用するとされているから，上記敷設のときから上記事実が認められる。）。
次に，その使用が地上権行使の意思に基づくものであることが客観的に表現されているかについて見るに，前記第３の２(2)イ(ウ)の事情，特に，控訴人及び被控訴人の双方が本件配水管という工作物が設置され，これが半永久的に使用されることを前提とし，その使用料を請求した控訴人に対し，被控訴人がこれを明確に拒否したことは，すなわち，土地所有者に対し，無償で工作物を設置し半永久的に使用する意思，すなわち期限の定めのない無償による地上権を行使するとの意思を表示したものと見ることができる。
したがって，被控訴人は，遅くとも昭和４０年の１０年後又は２０年後には，本件配水管の設置及び使用につき本件土地の地下を無償で期限の定めなく使用することを目的とする地上権の取得時効が完成したものと解するのが相当である。
そして，被控訴人は，平成１５年１１月１９日，原審の弁論準備手続期日において上記時効を援用したことが明らかである。
これに対し，控訴人は，本件配水管の埋設は控訴人に無断でなされたもので，本件土地に対する権利行使は平穏になされたとはいえないと主張するが，所有者に無断で行うことが直ちに平穏な行使ではないということはできず，前記事実に照らすと控訴人の主張を認めるに足りる証拠はない。以上のとおり，被控訴人の上記エの主張は理由がある。


主　　　　文
１　原判決を破棄する。
２　被告人を懲役２０年に処する。
３　原審における未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理　　　　由
第１　本件控訴の趣意は検察官天野和生作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は弁護人直野喜光作成名義の答弁書記載のとおりであるから，これらを引用する。
検察官の控訴趣意は，被告人を懲役１５年に処した原判決の量刑は不当に軽く，無期懲役に処すべきであるというにある。
第２　そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。１　本件は，原判示のとおり，Ａ（以下「被害者」という。）の妻であった被告人が，親しい知人を通じて，暴力団員らに被害者が締結していた生命保険金等から報酬金を支払うことを約して被害者の殺害を依頼し，これを請け負った暴力団員らと共謀の上，同暴力団員らの手によって被害者を射殺し（原判示第１），その情を秘して被害者を被保険者とする約５０００万円の死亡保険金等を騙取した（原判示第２），という事案である。
２　まず，本件殺人に至る経緯，動機をみるに，これらの点に関しては，原判示のとおり酌量の余地は全くないというほかない。すなわち，被告人は，被害者と昭和５９年婚姻し，両名の間に３人の子どもを持つ主婦であったが，平成４年ころから複数の男性と安易に情交関係を結び，被害者に対する嫌悪感を一方的に募らせていき，夫婦関係は破綻していったが，もし離婚ということになれば，自分の方が家を出なければならなくなるとの思い等から，離婚することはできないと考え，夫婦関係の修復あるいは解消に向けての話し合いをすることもなく，そのために苦悩する被害者の行為に一方的に不安や憎悪を募らせ，何の非もない被害者を亡き者にしようと決意するに至ったものであって，その経緯，動機は自己中心的なものというほかなく，酌量の余地などない。
３　次に，本件殺人の結果をみるに，被害者は，仕事をまじめにこなし，他に女性関係もなく，子煩悩で，善良な性格であったにもかかわらず，前記被告人の理不尽な動機から，妻である被告人の依頼により，暴力団員らの手によって４発の銃弾を命中させられて射殺されるという非業の最期を遂げたものであって，愛する３人の子どもを残したまま，３８歳という若さで突然この世を去らなければならなくなった無念さは察するに余りあり，また，残された３人の子どもは，自宅のすぐ近くで父親が射殺されるという衝撃的な出来事に遭遇したうえ，その後母親が父親殺害の容疑者として逮捕されるという更に衝撃的な出来事により，両親ともに失う結果となっており，子どもらに与えた心理的影響はまことに重大なものがあるのであって，被告人の招いた結果は被害者のみにとどまらず，我が子にも重大な結果を与えているのである。また，養子に出した我が子を殺され，残された孫らの将来に心を痛める被害者の実父母ら親族の悲嘆や苦悩，痛恨の情にも計り知れないものがあるのであって，同人らの被告人に対する処罰感情が極めて厳しいのも十分理解することができる。
また，本件殺人の社会的影響，特に暴力団員らを使っての本件殺人が周辺住民等に恐怖感を与えており，この点についても量刑上考慮すべきである。４　更に，被告人は，自ら保険金等を請求し，５０００万円余りを騙取したものであり，その金額が高額である上，予め被害者の死亡による保険金の中から暴力団員らに対し殺害の報酬を支払う約束をしていたものであり，また，同保険金の残額及び被害者の退職金等を被害者殺害後の生活に使用しようと計画していたことも併せ考えると，本件詐欺が保険制度の根幹を揺るがす非常に悪質なものである上に，主たる目的ではなかったことを考慮しても，本件殺人の利得目的の存在を軽視することはできない。


この点について，原判決は，その量刑の理由の中で，「本件は，夫の殺害によって多額の保険金等を騙取してはいるものの，保険金を得ることを主たる目的としたいわゆる保険金殺人とは，一線を画するものがある点である。すなわち，被告人が夫の殺害を依頼した直接の動機は，前記のとおりであり，殺害すれば保険金が下り，殺害を依頼する以上当然高額な報酬を支払わなければならないとは考えていたものの，被告人自身が保険金等の利得を得んがために殺害を依頼したものではなく，法定刑として死刑と無期懲役のみを定めた強盗殺人罪に比肩すべき事案とはいえない。」と判示し，本件殺人における利得目的をいささか軽く判断しているかに窺われるのであるが，前記のとおりであって，相当ではない。５　次に，原判決は，その量刑の理由の中で「被告人がＢに依頼するまでの犯意の形成過程に，緻密さや用意周到さは窺われず，被告人が，早くから確定的な殺意を抱き，緻密な計算のもとに完全犯罪を狙って夫の殺害を依頼したような状況は認められない。」として，更に続いて「すなわち，判示のとおり，被告人は，平成８年２月中旬ころまでは，Ａが死んでくれればよいとの思いを抱いて悶々としていたものの，Ａを殺害したいとまでは考えておらず，そのころ，以前雑談の中でＢが金で人を殺す者がいる旨話していたことを思い出して初めて殺意を抱き，同人に夫の殺害を依頼したが，このときは言下に一蹴されて，それ以上懇請するようなこともなく，簡単に犯意を放棄している。被告人は，このときの気持ちについて，『このままの状態だと耐え難い苦痛を味わっていかなければならないが，それでも断られてどこかほっとした気持ちがあった。』旨供述しているところである。その後，さらに追いつめられた心境になって，やはりＡに死んでもらうしかないと思うに至り，再度Ｂに殺し屋による殺害を依頼したのであるが，このような犯意の形成過程をみると，被告人は，Ｂから，殺し屋の話を聞いたことがあったために，Ａに対する殺意自体が形成され，同人が親密な相談相手であったことから，殺し屋に依頼してもらおうと考えるに至ったもので，それが無理なら，自ら暴力団員に依頼しようとか，別の方法でＡを殺害しようなどと考えたことは全くないのである。この点は，被告人の殺意の程度を考える上で，無視することのできない事情である。」と判示し，被告人が殺意を抱くに至った点について被告人が親密な交際をしていたＢの言葉がなければ本件殺人には至らなかったかのように説示しており，また，犯意の形成過程に緻密さや用意周到さは窺われないとするのであるが，被告人が本件殺人を決意するについてＢの言葉が契機となっていることは，被告人の本件殺人の動機からして，本件殺人の量刑に関し，重視すべきものとはいえず，また，犯意の形成過程に緻密さや用意周到さは窺われないとする点も，本件殺人は，被告人が報酬を支払うことを条件に被害者の殺害を依頼したものであり，実行犯である暴力団員らの手配等は被告人と親密な関係にあったＢにすべて依存していたものであることからすると，被告人が本件殺人を意図しなければ，被害者の殺害という結果は生じなかったものであって，被告人がＢに本件殺人を依頼するまでの過程は，量刑判断に当たり重視すべきものではない。
６　次に，原判決はその量刑の理由の中で「被告人は，Ｂに依頼後，同人の指示により夫に関する情報提供行為や殺害報酬の手当をするなど，依頼者としてなすべきことをやっているものの，実行行為を行う暴力団の名前や殺害方法など，具体的な情報は何も教えられておらず，被告人自身が犯行の実現に向けて積極的に行動したり，これを催促するようなことも一切行っていないのである。かえって，被告人は，殺し屋に依頼すれば絶対に大丈夫というＢの言葉を信じつつも，本当に大丈夫なのかと不安になり，犯行を止めることはできないかと尋ねて，今更できるわけがないと一喝されるなど，心が揺れていたことが窺われるのである。もとより，被告人は，自身の身勝手な犯行動機に基づき，親密な相談相手であるＢを通して，暴力団員らに被害者の殺害を依頼し，これによって，自己の犯罪を実現したものというべきであるから，こうした事情があるからといって，被告人が共謀共同正犯としての罪責を免れるものではないことはいうまでもない。また，殺し屋に殺害を依頼した以上，その後の関与が受動的であることもむしろ当然であって，これを過大に斟酌することはできないが，この点を考慮しても，なお無視することのできない事情である。」と判示し，本件殺人に関する被告人の関与の程度について一定の斟酌をしているのであるが，本件殺人の方法からして，被告人の関与は依頼した後は受動的なものになるのは当然であって，その中で被害者殺害に必要な情報提供行為はなしており，また，被告人がいったんＢに対し犯行を止めることはできないかと尋ねた点も，その後被告人が真摯に犯行を止めようとする行動には何ら出ていないことを考慮すると，原判決はこの点について過大に評価しているといわざるを得ない。７　以上のような本件の罪質，犯行の動機，態様（特に多数の者を犯罪に巻き込んでいる点），結果の重大性，被害者の親族らの処罰感情，社会的影響などに照らすと，被告人の刑事責任は重大であり，被告人が逮捕後は素直に犯行を自供し，反省悔悟していること，本件詐欺被害については被告人の父親から全額被害弁償がなされていること，本件殺人に関し被害者の実父宛に慰謝料名目で１０００万円が支払われていること，被告人には前科前歴がないことを考慮すると，本件殺人について無期懲役を選択すべきものとまではいえないが，被告人を懲役１５年に処した原判決の量刑は斟酌すべきでない事情を斟酌しあるいは過大に斟酌した結果であって，不当に軽いというべきである。
第３　よって，刑事訴訟法３９７条１項，３８１条により原判決を破棄し，同法４００条但し書により直ちに当裁判所において自判すべきものと認め，更に次のとおり判決する。
原判決が証拠により認定した各犯罪事実はいずれも原判決の挙示する各法条にそれぞれ該当するところ，原判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い原判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２０年に処し，同法２１条を適用して原審における未決勾留日数中１８０日をその刑に算入し，原審における訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項但し書を適用して被告人に負担させないこととする。
よって，主文のとおり判決する。
（検察官見越正秋出席）
平成１３年９月１０日
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　宮　本　定　雄
裁判官　吉　波　佳　希


判決　平成１３年１２月１７日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第４３５号法
人税法違反，所得税法違反被告事件
主　　　　　文
被告人有限会社Ａを罰金２７００万円に，被告人Ｂを懲役１年６月に，被告人Ｃを懲役１年に，それぞれ処する。
被告人Ｂ及び被告人Ｃに対し，この裁判確定の日から４年間それぞれその刑の執行を猶予する。
訴訟費用（国選弁護人古殿宣敬に関する分）は被告人Ｃの負担とする。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人有限会社Ａ（以下「被告会社」という。）は，神戸市Ｄ区Ｅ町ａ丁目ｂ番ｃ‐ｄ号に本店を置き，風俗店の経営等を業とする有限会社であって，同市内において風俗店を経営し，居住者に対し給与・報酬等の支払いをする源泉徴収義務者であり，被告人Ｂは，被告会社の代表取締役として同社の業務全般を統括していたもの，被告人Ｃは，被告会社の監査役として同社の経理事務全般を統括していたものであるが，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，被告会社の業務に関し，共謀の上，第１　不正の行為により法人税を免れようと企て，売上の一部を除外するなどの行為により，その所得の一部を秘匿した上，平成１０年５月１日から平成１１年４月３０日までの事業年度における被告会社の実際の所得金額が９８６１万９５７９円であったにもかかわらず，平成１１年６月２８日，同区Ｆｅ丁目ｆ番ｇ号所在の所轄神戸税務署において，同税務署長に対し，同事業年度の所得金額が６４５万９６０１円で，これに対する法人税額が１６１万３３００円である旨の内容虚偽の法人税確定申告書を提出し，そのまま納期限を徒過し，もって，不正の行為により，同事業年度の正規の法人税額３３２６万２１００円と前記申告法人税額との差額３１
６４万８８００円を免れた
第２　被告会社の従業員，ホステス等の給与・報酬等からの源泉徴収に係る所得税の納付を免れようと企て，居住者である同社の従業員等に対する給与等やホステスに対する報酬等の支払いの際，これらについて所得税を徴収し，各徴収の日の属する月の翌月１０日までに，これを国に納付しなければならないのに，別紙記載のとおり，平成１０年７月から平成１２年７月までの間，同社の従業員等に対して毎月支払った給与等やホステスに対して毎月支払った報酬等の額が合計１２億８４０６万４３２６円で，これらについて源泉徴収して国に納付すべき所得税額が合計７５４４万８５０９円であったにもかかわらず，合計７５４万９８００円しか納付せず，もって，前記徴収して納付すべき所得税額と前記納付した所得税額との差額合
計６７８９万８７０９
円を国に納付しなかった
ものである。
（証拠の標目）
（省略）
（争点に対する判断）
被告人Ｂの弁護人は，判示第２の事実について，被告人Ｂは，被告人Ｃに被告人有限会社Ａ（以下「被告会社」という。）の経理事務を全面的に任せており，ホステスの報酬等については正しく源泉徴収して所得税が納付されているものと思っていたものであって，被告人Ｂが被告人Ｃと源泉徴収所得税の不納付の点について共謀したことはないから，被告人Ｂは所得税法違反の事実については無罪である旨主張する。
しかしながら，被告人Ｃの公判供述を含む関係各証拠によれば，被告人Ｂは，平成７年６月ころ，被告人Ｃに対し，売上を３割程度除外するように指示し，それを被告人Ｂ名義の裏の預金口座にプールさせていたこと，被告人Ｃは，平成８年４月ころ，被告人Ｂに対し，売上を除外するならホステスに対する報酬等も一部除外して裏の預金口座から支払うようにしないと比率のバランスが取れない旨進言し，被告人Ｂにおいてもその意味を理解して了解したこと，そのようにして，ホステスに対する報酬等の一部が公表分から除外され，被告人Ｂ名義の裏の預金口座から出金して支払われていたこと，被告人Ｂには，被告会社がホステスに対する報酬等について所得税を源泉徴収し，それを国に納付すべき義務を負っていることは分かって
いたことなどの事実
が認められるのであって，被告人Ｂには，被告人Ｃにおいて，被告会社がわざわざ公表分から除外して裏の預金口座から出金して支払ったホステスに対する報酬等について，所得税を源泉徴収して国に納付するはずのないことがもちろん分かっていたはずであり，被告人Ｂがその検察官調書（乙１１）等においてその認識があった旨いうところは十分信用に値するから，判示第２の所得税法違反の事実についても，被告人Ｂが被告人Ｃと共謀の上犯したものであることは間違いがないと認められる。
被告人Ｂの公判供述は，被告人Ｃに対し，売上を３割程度除外するように指示したが，自分の意識としては，２，３パーセントのつもりであったとか，被告人Ｃから，ホステスに対する報酬等を裏の預金口座から出金して支払っていることを聞いて，裏の預金口座が裏の預金口座でなくなったと思ったなどと弁解して，所得税法違反の事実についての犯意や共謀を否認しているが，被告人Ｂもまた裏の預金口座の通帳を見たことのあることを自認しているところ，そこに入金されている金額が売上の２，３パーセントに止まらないことはすぐに分かるところであり，また，２，３パーセントの売上除外ならわざわざホステスに対する報酬等の一部を除外する必要はないし，その報酬等を裏の預金口座から出金して支払ったからといって，
その預金口座が裏の預
金口座でなくなったと思ったというのも理由のないところであるから，被告人Ｂの前記弁解はとうてい信用できず，これをもって前記認定に合理的な疑いを容れるには至らない。
弁護人の前記主張は採用できない。
（法令の適用）
以下において，法人税法１５９条１項は，刑法６条，平成１３年法律第６号附則１０条により，平成１２年法律第１４号及び平成１３年法律第６号による改正前の法人税法１５９条１項をいい，同条２項は，平成１３年法律第６号附則１０条により，同法による改正前の法人税法１５９条２項をいうものとする。
１　被告人有限会社Ａ関係
罰条


判示第１の行為　　　刑法６０条，法人税法１６４条１項，１５９条１項，２項（情状により罰金は５００万円をこえその免れた法人税の額に相当する金額以下とする。）
判示第２の各行為　　納付すべき各月ごとにいずれも刑法６０条，所得税法２４４条１項，２４０条１項，２項，１８３条１項，２０４条１項２号（別紙番号１８を除く。），６号（情状により罰金は１００万円をこえその納付しなかった所得税の額に相当する金額以下とする。）
併合罪の処理　　　　　刑法４５条前段，４８条２項（各罪の罰金の多額を合算）
宣告刑　　　　　　　　罰金２７００万円
２　被告人Ｂ関係
罰条
判示第１の行為　　　刑法６０条，法人税法１５９条１項判示第２の各行為　　納付すべき各月ごとにいずれも刑法６０条，所得税法２４４条１項，２４０条１項，１８３条１項，２０４条１項２号（別紙番号１８を除く。），６号
刑種の選択　　　　　　判示各罪についていずれも懲役刑併合罪の処理　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
宣告刑　　　　　　　　懲役１年６月
刑の執行猶予　　　　　刑法２５条１項（４年間）
３　被告人Ｃ関係
罰条
判示第１の行為　　　刑法６０条，法人税法１５９条１項判示第２の各行為　　納付すべき各月ごとにいずれも刑法６０条，所得税法２４４条１項，２４０条１項，１８３条１項，２０４条１項２号（別紙番号１８を除く。），６号
刑種の選択　　　　　　判示各罪についていずれも懲役刑併合罪の処理　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
宣告刑　　　　　　　　懲役１年
刑の執行猶予　　　　　刑法２５条１項（４年間）
訴訟費用の負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の事情）
本件は，被告人有限会社Ａの代表取締役として同社の業務全般を統括していた被告人Ｂ及び同社の監査役として同社の経理事務全般を統括していた被告人Ｃが，共謀の上，同社の法人税について，売上の一部を除外するなどの不正の行為により所得を秘匿した上，法人税３１６４万円余りをほ脱し，また，同社の従業員等に対する給与等やホステスに対する報酬等の支払いの際に源泉徴収して納付すべき所得税について，２５か月間にわたり合計６７８９万円余りを納付しなかったという事犯であるが，ほ脱等の手口は二重帳簿を作るなどした悪質なものであって，ほ脱等した額の合計は１億円近くと相当に多額であり，ほ脱等の率は法人税について約９５パーセント，所得税について約９０パーセントと非常に高率であるから，この種脱
税事犯が税の公平負
担の原則を害し，国家の租税収入を減少させるとともに，申告納税制度や源泉徴収制度に対する国民の信頼を損なうものであることを考え併せると，犯情は悪く，被告人らの刑事責任は重いといわざるを得ない。
また，被告人Ｂが，所得税法違反の事実について，被告人Ｃに責任を押し付け，自己の責任を免れようとしていることや，被告人Ｃが，売上除外した所得の一部を着服して自らの利益としていたことも，量刑上看過するわけにはいかない。しかしながら，被告人有限会社Ａは，国税当局の査察が入り本件が発覚するや，脱税の事実を認めて修正申告を済ませ，現在，ほ脱等に係る本税，重加算税，延滞税等のほか，消費税等の他の不納付税を含めて，毎月分割してその支払いをしていること，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，いずれも，現在，被告人有限会社Ａの役員を辞めていること，被告人Ｂもそれなりに本件各犯行を反省していること，被告人Ｂにはこれまで同種前科はもちろん禁錮以上の刑に処せられた前科がないこと，被告人Ｃは，本件各犯行を認め，現在では反省していること，被告人Ｃには前科前歴が見当たらないことなどの，被告人らのために酌むべき事情も認められる。（検察官の科刑意見　被告人有限会社Ａについて罰金３０００万円，被告人Ｂについて懲役１年６月，被告人Ｃについて懲役１年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１３年１２月１７日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁　判　官　　　森　　　岡　　　安　　　廣･


平成１２年刑（わ）第１０９９号　有印私文書偽造，同行使，免状等不実記載，旅
券法違反
主　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，甲，乙らと共謀の上，ＡをＢであるように装って出国させるためＢ名義の一般旅券を入手しようと企て，昭和４９年４月１９日ころ，東京都杉並区ａｂ丁目ｃ番ｄ号ｅホームｆ号室Ｃ方において，行使の目的をもって，ほしいままに，一般旅券発給申請書用紙２通にそれぞれ申請者として，その本籍欄に「東京都台東区ｇｈ丁目ｉ番地」，その氏名欄に「Ｂ」，その生年月日欄に「昭和ｊｋ年ｌｍ月ｎｏ日」などと虚偽の記載をし，その申請者署名欄に「Ｂ」と冒書し，次いで同日，東京都千代田区ｐｑ丁目ｒ番地ｓ会館内の喫茶店において，その各名下にＢの印を押捺し，もってＢ作成名義の外務大臣あて一般旅券発給申請書２通（正副各１通）の偽造を遂げ，同日，ｓ会館内の東京都総務局渉外観光部旅券課において，同課係官に対し，偽造に係る申請書２通を真正に作成されたものとして，Ａの写真等必要書類とともに提出して行使し，そのころその申請書等を外務大臣官房領事移住部旅券課係官に回付させて公務員に対し虚偽の申立てをし，同月２２日，情を知らない同係官をして，外務大臣が発行する一般旅券にＡの写真を貼付させ，Ｂ名義の前記虚偽の事実を内容とする不実の記載をさせて一般旅券を発給させた上，同月２５日，東京都総務局渉外観光部旅券課において，不正の行為によってその旅券の交付を受けたものである。
（証拠の標目）　省略
（争点に対する判断）
第１　争点
弁護人は，第１に，公訴棄却を求める申立てをし，その論拠として，本件逮捕手続の違法性と公訴権の濫用を挙げ，第２に，仮に，その申立てが容れられないとしても，訴因変更後の公訴事実中には，被告人が，他の共犯者のほか，甲とも共謀を遂げた旨記載されているが，甲との共謀の事実は存在しないと主張し，被告人もこれらに沿った供述をするので，以下，「本件逮捕手続」，「公訴権の濫用」，「甲との共謀」という項を設けて，上記の論点に関する当裁判所の判断を示すこととする。
第２　本件逮捕手続
１　弁護人の主張
弁護人は，被告人が，レバノン共和国（以下「レバノン」という。）から強制退去の上，ジョルダン・ハシェミット王国（以下，通称名を用いて単に「ヨルダン」という。）のアンマン空港を経由して，新東京国際空港まで強制送還された経緯には，レバノン，ヨルダン及び日本が犯した各種の違法行為が介在し，これらは，同空港に駐機中の航空機内における被告人の逮捕行為を違法ならしめ，ひいては，本件公訴提起の違法に繋がると主張する。
弁護人が指摘する違法行為を敷衍すると次のとおりである。第１に，レバノンは，２０００年（平成１２年）３月１日，被告人らを日本に引き渡さない旨閣議で正式決定したにもかかわらず，罰金刑の換刑処分の受刑中であった被告人を暴力的・非人道的手段を用いてヨルダンに国外追放した。第２に，ヨルダンは，アンマン空港で航空機から降りてきた被告人らをタラップ下で待ち受け，何らの弁明の機会も与えず，日本政府が用意したＳ機に強制的に乗り込ませているが，この行為は，政治的難民の本国への追放という国際慣習法上の義務に違反する。第３に，日本政府は，レバノン政府に働き掛けて被告人らの政治亡命申請を却下させ，日本政府がチャーター機を用意して待ち受けるヨルダンに向けて国外退去にさせた上，ヨルダンのアンマン空港で被告人らが入国拒否を通告されるやチャーター機に搭乗させ，本邦に移送してきて逮捕したものであり，司法的チェックを必要とする犯罪人引渡手続によることなく，他国に違法行為を行わせて被告人らの政治亡命の権利を奪い，かつ，逮捕に先立ち一昼夜にわたり法的根拠のない身柄拘束を行い，特にレバノンからヨルダンまでの５，６時間は目隠し，後ろ手錠等の非人道的で過剰な身柄拘束を行った点等を挙げて，公訴提起に影響を及ぼす著しい違法があるなどとする。
２　判断の前提として，被告人が，レバノンから本邦に移送されて，新東京国際空港において逮捕されるまでの経緯について，当公判廷で取り調べた関係各証拠により，事実認定をしておくこととする。
(1)　いわゆる日本赤軍メンバーであった被告人，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧの５名は，平成９年２月ころ，レバノンにおいて私文書偽造の罪等で逮捕され，禁錮３年，罰金及び国外退去の判決を受けてレバノンの刑務所に服役していた。日本政府は，レバノン政府に対し，外交ルートを通じて被告人ら５名の身柄の引渡しを要求していたが，被告人らは日本への帰国を拒否し，代理人弁護士を通じてレバノンに政治亡命を申請した。こうした動きを受け，同年３月１日，日本の身柄引渡要求には応じない旨の閣議決定がされたが，被告人らを受け入れる第３国も決まらず，政治亡命申請についての判断もないまま，同月８日午前０時（日本時間では同日午前７時）に刑期が満了した。
(2)　被告人らは刑期満了後も罰金を支払わず刑務所内にとどまっていたが，同月１６日深夜，政治亡命に関する委員会（以下「政治亡命審査委員会」という。）により，Ｄのみ政治亡命を認め，その余の被告人ら４名の政治亡命申請については却下する決定がなされた。


被告人ら４名は，同月１７日昼すぎころ，後ろ手錠，目隠し等をされた状態でレバノンの刑務所から空港に移送され，Ｔ機に乗せられてヨルダンに向けて国外退去となった。同機は同日午後６時３０分ころ（日本時間では同月１８日午前１時３０分）ヨルダンのアンマン空港に到着し，被告人ら４名は被告人を先頭に順次レバノン当局関係者に付き添われて同機から降りたが，タラップを降りるとすぐその場でヨルダン当局関係者によってヨルダンへの入国拒否を通告された。(3)　日本政府は，被告人らの刑期満了に伴い捜査官をレバノン等の中東諸国に派遣していたが，同月１７日午後６時ころには，ヨルダンのアンマン空港に捜査官ら数十名と日本政府がチャーターしたＳ機を待機させていた。被告人ら４名は，ヨルダンから入国拒否を告げられた後，後ろ手錠等をはずされ，両脇を固められて，日本政府が待機させていたＳ機の機内まで順次連行され，待機していた捜査官らも同機に乗り込んだ。同機は，同日午後７時１０分ころ（日本時間では同月１８日午前２時１０分）アンマン空港を出発し，モスクワを経由して日本時間の同月１８日午後５時２０分ころ千葉県成田市所在の新東京国際空港に到着し，スポットに駐機した。機内で在ヨルダン日本大使館発行の帰国のための渡航書が渡され，入国手続等が行われた。被告人は，その後機内に乗り込んできた警察官らによって，同日午後６時１０分に本件と同一の罪名で通常逮捕され，翌１９日午後０時３０分検察官に送致する手続がされた。３　以上の事実経過のうち，被告人らが，レバノンにおいて，政治亡命申請を却下され，ヨルダンに向け国外退去となり，ヨルダンにおいて入国拒否を告げられるまでの一連の経緯は，外交ルートを通じての日本政府による強い働き掛けや水面下での交渉等の成果によるものであったにせよ，あくまでも，レバノンあるいはヨルダンの主権に基づいて行われた政治亡命申請却下処分，国外退去処分，入国拒否処分の結果であるというほかなく，こうした手続の適否が日本における逮捕手続の適法性に影響を及ぼすものではない。
したがって，レバノンやヨルダンの行った各処分について所論のような違法行為があったとしても，日本がその責任を負うことはないのであって，この点についての弁護人の主張は採用できない。
４　次に，被告人ら４名が，ヨルダンのアンマン空港に駐機していた日本政府のチャーター機に搭乗して本邦に帰国した経緯について検討する。警察官Ｈは，その経過について，「アンマン空港で待機していたところ，被告人らの乗ったＴ機が到着したので同機の付近に行った。同機の周辺には制服姿のヨルダンの空港関係者，治安関係者と思われる人が大勢取り巻いていたが，まず被告人が私服姿の外国人男性２名に付き添われてタラップを降りてきた。タラップの下で後ろ手錠を外され，ヨルダン当局関係者に入国拒否を告げられ，制服姿のヨルダン当局関係者２人に左右に付き添われる形で，隣に駐機していたＳ機の方に連れていかれ，タラップを上って機内に入り，制服の２人はすぐにＴ機の方に戻っていった。その後Ｇ，Ｅ，Ｆの順で同様にＴ機から降りてきて，チャーター機に乗り込んだ。被告人らは，機内で新聞を読んだり，横になったりして自由に過ごしていた。」旨証言するが，これに対し，被告人は，「アンマン空港に到着し，レバノンの警察関係者に付き添われてタラップを降りると，１０人くらいいたヨルダンの空港関係者のうち１人が前に出てきて入国拒否を告げた。その後すぐレバノンの警察官に手錠を外され，と同時に日本人の男女が１人ずつ両脇にやって来て腕を掴み，Ｓ機まで連れて行かれた。この時渡航書は見せられていない。２人の日本人に両脇を固められたままＳ機に乗り込み，指示された座席に座らされ，付いてきた男女も両隣に座った。Ｆらはヨルダン人に連れて来られたようだが，自分は間違いなく日本人の男女に連れて来られた。機内では動き回ってはいけないと言われ，トイレに行くときも２人が付いてきた。」旨供述する。このように，被告人をチャーター機に連行した人物がヨルダン当局関係者であるか，日本の捜査官らであるかについては，警察官の供述と被告人の供述とが食い違うが，仮に，被告人の供述するとおり，被告人を連行したのが日本の捜査官で，しかも，その態様が強制にわたるものであり，この時点で実質的に逮捕と同視すべき身柄拘束が開始されたとの前提に立ったとしても，その時点から起算して４８時間以内に検察官送致の手続がなされていることは明らかであるから，公訴提起に影響を及ぼすほどの違法があったとまではいえない。５　そして，被告人らの身柄拘束はレバノンによる退去強制手続に便乗する方式でなされ，レバノンの犯罪人引渡しに関する法規によるものではないことは所論指摘のとおりであるが，どのような方法によって犯罪人の身柄の引渡しを受けるかは，ある程度日本政府の政治的判断に委ねられるべき性質のものであって，その過程において，本件一連の被告人らの身柄拘束の経緯を見ても，看過し得ないほどの重大な違法があったとはいえず，ひいては，本件逮捕手続に，公訴提起を違法視すべきほどのものがあったとはいえないと評価すべきである。この結論は，たとえ，レバノンにおいて日本からの身柄引渡要請には応じない旨の閣議決定がされ，政治亡命について審理が行われていたとしても，変わらない。６　以上のとおりであって，本件逮捕手続の違法性を指摘する弁護人の主張は採用できない。
第３　公訴権の濫用
１　弁護人は，公訴権の濫用の論拠として，①本件は２７年前の事件であること，公訴時効もわずか５年間という罪であること，既に共犯者が執行猶予の確定判決を受けていること，被告人は，この間国際指名手配になり，やむなく文書偽造罪等により，レバノンで禁錮３年の実刑判決を受け，服役したことなどに鑑みれば，本件公訴提起は公訴事実の内容と著しく均衡を失する，②本件公訴提起は，被告人が日本赤軍メンバーであったが故の起訴であって政治信条に基づく差別的起訴である，③レバノンの政治亡命審査委員会は，被告人の政治亡命を容認しなかったが，これは，本件のような軽微な罪で逮捕，起訴されることはあり得ないとの判断に基づくものであるし，また，被告人を受け入れる第三国を探すことが条件とされた決定であったが，日本政府は，レバノン等に圧力をかけ，被告人の国外退去を余儀なくさせ，逮捕起訴したものであって，帰するところ，本件公訴提起は，亡命権という国際的人権を踏みにじり，国際常識にも逸脱したものであることを論拠に挙げて，公訴棄却を求める申立てをしている。


２　しかしながら，本件は，後記の量刑の理由に掲げた諸事情に鑑みれば，決して軽微な事案とはいえず，十分に起訴価値のある犯罪であるし，思想信条が故の起訴，あるいは亡命権を踏みにじる起訴ではないことは明らかである。また，公訴提起までに約２６年を要したのは，ひとえに，被告人が国外に逃亡し公訴時効の進行が停止していたためである。さらに，レバノンが，被告人に禁錮刑を科した上，政治亡命を認めなかったのは，たとえ，その一部に日本政府の影響があったとしても，終局的にはレバノン当局の主権に基づく判断に依るものであって，当裁判所が立ち入るべき問題ではない。
したがって，本件公訴提起が検察官の訴追裁量権を逸脱した違法なものということはできず，弁護人の主張は理由がない。
第４　甲との共謀
１　弁護人の主張
甲との共謀の事実を否定する弁護人の論拠を敷衍すると次のとおりである。すなわち，検察官は，甲を共犯者に加える趣旨の訴因変更請求をしたが，その釈明及び冒頭陳述の追加部分によると，検察官が主張する共謀の形成過程は，甲と被告人の共謀，甲と乙の共謀，そして最後に，被告人と乙の共謀がそれぞれ成立したというのであるが，本件においては，被告人と乙の共謀以外の共謀は認められないというものである。
そこで，当裁判所が，結局，被告人，甲，乙らの共謀の事実を認めた理由を説明することとする。
２　前提事実
まず，前掲各証拠，とりわけ，乙の当公判廷における供述及び同人の検察官に対する供述調書謄本６通（以下，これらをまとめて「乙供述」という。）によると，被告人及び乙らが犯行に関わった経緯，犯行状況等について，次の事実を認定することができる。
(1)　被告人は，昭和３８年３月Ｘ大学文理学部を卒業後，福岡市内の放送局，東京都内の出版社に勤務した後，昭和４７年７月フランス共和国（以下「フランス」という。）に渡航し，パリ市内の日系百貨店で勤務していた。(2)　乙は，Ｙ大学の学生として，いわゆる全共闘運動に深く関わり，昭和４６年３月同大学を中退した後，同年１２月上旬ころ，スウェーデン王国（以下「スウェーデン」という。）のストックホルムに移住した。乙は，昭和４７年１月からＺ大学人文科学部に籍を置き，スウェーデン語等を専攻していた。(3)　ところで，乙は，大学時代からの友人で，当時ストックホルムに在住していたＩから，甲に一緒に会いにいこうと誘われ，２人で，昭和４９年１月末か２月上旬ころ，ベイルートの日本赤軍の事務所に赴いた。そこで，乙とＩの２人は，甲がイラク共和国（以下「イラク」という。）のバグダッドにいるとの情報を得たため，ＰＦＬＰ（パレスチナ解放人民戦線）の手配により，１，２日後イラクに飛んでバグダッドの郊外に住む甲の家に行き，同女と面談した。(4)　乙は，懇談中，甲から，いわゆるテルアビブ国際空港乱射事件（リッダ闘争）で死亡したＪの遺志を継ぐ旨表明している弟Ａを他人名義の旅券を用いて，パリかベイルートに密出国させる計画ができており，そのため，被告人を日本に行かせることになっているが，１人では不安なので，日本で手伝ってもらいたいなどと依頼された。
(5)　乙は，全共闘時代を同じ大学で共に過ごしたＪらが，テルアビブ国際空港乱射事件で死亡したことに大きな衝撃を受け，パレスチナ人民のために何かをしたいと考えていたことなどから，即座に甲の依頼を引き受けた。甲は，被告人との連絡用として，東京都内の電話番号を書いたメモを渡してくれた。後日乙が被告人に聞いたところ，この電話番号は，被告人の大学時代の同級生の番号であった。このほか，乙は，甲から日本赤軍の支援者からカンパをもらってくるよう依頼され，「Ｋ」というコードネームも決められた。
(6)　甲の家に一晩泊まった後，乙は，空路ベイルート経由でストックホルムに帰り，甲との約束を果たすべく，昭和４９年３月中旬ころ，スウェーデンを発ち，ロンドン経由で同月３１日，日本に戻った。一方，被告人は，それに先立つ同月２６日，既に日本に帰国していた。
(7)　乙は，４，５日後，渡された番号に電話をかけて被告人と連絡を取り，帰国後１週間くらい経った日の午後５時ころ，ｔ駅構内にあるレストランで被告人に会った。２人は，東京都千代田区ｐ町所在のｓ会館内の喫茶店に移動し，被告人は，乙に対し，「Ａをベイルートかパリに出国させるため，他人名義のパスポートを取る必要がある。現在までに準備できているのは，Ａの写真と名義を借用するＢの戸籍抄本である。」などと説明した。そして，２人は，一般旅券の新規申請の案内書を検討し，旅行引受書とＢの身分証明書を作成すること，旅券は数次旅券にすること，その身分証明書の作成や飛行機のチケットは乙が知人に依頼して入手することなどを決めた。
(8)　後日，乙は，被告人とともに，Ｌに対し，事情を打ち明けて，身分証明書の作成を依頼し，さらに，Ｌが，Ｃにその仕事を依頼した。また，乙は，九州の実家に帰る被告人から，一般旅券発給申請書用紙や前記の戸籍抄本などを預かり，旅行引受書を旅行会社から入手した上，昭和４９年４月１９日ころ，判示のＣ方等において，一般旅券発給申請書の所定事項を記入した上，Ｂの印を押捺し，同文書の偽造を遂げた。自ら申請に行くことに危惧感を抱いた乙は，Ｌに依頼した結果，同人又はその友人が，同日，判示の東京都総務局渉外観光部旅券課で代理申請の手続を済ませた。
(9)　Ａは，乙から連絡を受けた被告人から，同月２５日に偽造旅券を受け取りにいくよう伝え聞き，同日，前記旅券課において，これを取得した。
３　乙供述の信用性
前記の認定事実は，前述したように，主として乙供述に依拠しているので，その信用性について，検討しておくこととする。


(1)　まず，乙供述によると，乙は，昭和５０年当時の検察官に対する供述調書（甲４０）においては，本件犯行は，昭和４９年１月末か２月上旬ころ，Ｍなる人物から「実は，Ｊさんの弟のＡさんを他人の旅券を使ってパリかベイルートに密出国させる計画ができている。そのため，ある女性を日本に行かせることになっている。その人はＮ（被告人）さんというのだが，彼女１人では不安なので，君も帰国するのなら，日本で手伝ってもらいたい。」と依頼されたと供述していたが，平成１２年に甲が日本で逮捕されたことを契機に，真実は，甲から依頼されたものである旨検察官に告白し，当公判廷においても，その供述を維持している。乙の公判廷における供述中，甲から本件犯行を依頼された経緯やその際の状況に関する部分を摘記すると，次のとおりである。すなわち，「Ｉから，甲とコンタクトが取れたので一緒に会いにいこうと誘われ，昭和４９年２月か３月ころ，２人でストックホルムからベイルートに行き，ＰＦＬＰ（パレスチナ解放人民戦線）の事務所を訪ねてバグダッド行きの手配をしてもらい，バグダッドに入った。バグダッドの空港から迎えの人の車で，バグダッド郊外の甲の家に行くと，甲が迎え入れてくれ，いろいろ話をするうち，甲から，Ａが兄Ｊの遺志を継ぐということを日本の集会で話しており，彼を出国させたいので手伝ってくれないかという話が出た。Ａは公安に監視されていて自分の名前では出られない状況であり，ある女性が日本に行くことになっているので，彼女と一緒に，彼女を助けてＡを出国させてほしいというような話だった。被告人の名前を聞いたかどうか，具体的な話がどの程度出たのかどうかは覚えていないが，自分は，話を聞いて，何らかの形で不法にパスポートを取ってＡを出国させるのだと理解した。リッダ闘争に非常に衝撃を受け，自分もパレスチナの人々のために何かできることがあるならしたいと思っていたので，即座に引き受けた。帰国後自分から被告人に連絡を取っているので，この時甲から被告人の連絡先の電話番号を聞いていると思う。また，この時，映画監督のＯさんの事務所を訪ねてカンパを集めてもらってくるよう頼まれ，手紙を託された。同年３月３１日に帰国し，同年４月初めころ被告人に電話で連絡を取って東京で会い，本件犯行を行った。甲から託されたカンパの手紙も，そのころ，ｕのｖアパートにあったＯ監督の事務所を訪ねて渡し，２，３週間後に２００万円近くの金を受け取った。この金はＡや自分の航空券を購入するのに使い，残りの現金は甲に届けるため出国時に持ち出し，ベイルートのＰＦＬＰ事務所を訪ねたが，甲はイエメン民主人民共和国（南イエメン）のアデンにいるということだったので，アデンまで行って甲に渡した。」というものである。(2)　そこで，乙が誰から本件を依頼されたかの点を除き，乙の検察官に対する供述調書謄本６通の内容をみてみると，一般旅券発給申請書，旅行引受書等の関係各書類という客観的証拠により裏付けられているし，乙に協力したＬ及びＣ等の関係者の供述調書とも符合し，さらに，不自然不合理なところはなく，信用性が高いものである。
ところが，問題の誰から本件を依頼されたかの点については，乙は，前述のとおり，平成１２年に甲が逮捕されて以降初めて甲の本件犯行への関与を告白するに至ったものであるが，その理由について，「甲が逮捕されて，もう甲のことを隠すこともないだろうと思い，甲との関わりを話すことにした。私自身の事件との関わりが２５年を経て終わりに近づき，私自身整理したいという気持ちもあり，また，甲が帰国して，パレスチナの人々を助けるという運動も終わり，話をしてもパレスチナの人々に迷惑をかけることもない時期に来たと考えた。」「自分は過激な政治活動にタッチし，法も犯して，被害者も出したという立場にいるわけだが，日本の社会の寛容さに許されて，日本の国のお陰で，私は今あると思っているので，日本の国が私に尋ねることがあるなら，私はありのままに答えたい。」等とその心情を吐露している。
乙は，この四半世紀の間，日本赤軍関係者との関係を絶ち，守るべき家庭を抱えながら，民間企業に就職して相応の社会的地位を築き上げてきたものであって，今更，過去の赤軍との関わりを蒸し返し，その深さを吐露するようなことは，築き上げてきた自己の社会的立場や家族，勤務先等に影響を及ぼしかねず，著しく不利益であるにもかかわらず，その不利益を甘受してまで，敢えて，甲に依頼されたという虚偽の事実を創作する動機は見いだすことができず，前記の乙が挙げる理由は，誠に説得的である。この点，弁護人は，乙の単なる記憶違いであるというが，本件は，乙にとってみれば，日本赤軍の最高責任者的立場にあった甲から本件を依頼されたという極めて印象的な出来事であるし，今回真実を明かした前記乙の理由に照らし，記憶違いとは到底考えられない。また，乙証言は，大筋において一貫していて何ら動揺していないばかりか，乙がバグダッドの甲宅を訪れたこと，その際甲からカンパ要請の手紙を託され，帰国した際支援者に手紙を届けて金を集め，後にアデンまで届けたことなど乙の供述によって初めて明らかになった事実については，甲自身，当公判においてこれを認める供述をしている。さらに，乙は，記憶の曖昧な部分つき，はっきりしない旨明確に述べ，弁護人からの反対尋問に対しても素直に記憶をたぐりながら答え，被告人の供述内容を聞いた上で訂正すべき点は訂正しており，その供述態度は真摯である。弁護人の指摘するとおり，細部についての証言には曖昧な点や若干の変動はあるものの，本件から既に四半世紀が経過した後の証言であることに照らすと，詳細について記憶に不確かな部分があるのは，むしろ自然であって，却って，甲からの依頼であったという根幹部分の信用性を高めるものである。そうすると，本件について，甲から依頼された旨の乙証言は，信用性が高いというべきである。


そこで，改めて，乙が本件の依頼を受けた際の状況に関する昭和５０年当時の捜査及び今回の公判における供述内容を比較してみると，第１に，供述調書（甲４０）においては，被告人の名前が依頼者から出たことや被告人の連絡先の電話番号のメモを渡されたことを明らかにしているが，証言では，双方について曖昧になっている点，第２に，依頼された時期が，供述調書では，昭和４９年１月末か２月上旬となっているが，証言では，同年２，３月ころとなっている点が異なるものの，その他の事項，すなわち，依頼の趣旨，乙が女性の手助けをして本件犯行を敢行すること，細部にわたる指示がなかったことなどは一致している。どちらの供述に信を措くべきかを考えてみるに，まず，そもそも，供述調書は，本件犯行後１年余り経った時点で作成されているのに対し，２５年も経過した段階における証言は，記憶の減退があって然るべきものである。また，乙としては，昭和５０年当時，甲の名前さえ隠しておけば，甲の本件への関わりを秘すという目的は達せられるのであって，被告人の名前が出たこと，電話番号のメモを渡されたこと，依頼の時期などについて，記憶に反する供述をする必要性はないというべきである。なお，乙は，依頼の時期を昭和４９年２，３月ころと記憶している根拠として，長男の誕生日である同年３月９日の前後であったと説明しているが，２，３月ころと限定する根拠としては，いささか薄弱であるのに比し，昭和５０年当時の調書においては，長男の誕生日に触れながらも，依頼が昭和４９年１月末か２月上旬であったとした上，その後日本へ帰国するまでの経緯を比較的詳しく供述していることからすれば，その調書の方により信用性があるというべきである。さらに，乙自身，昭和５０年当時の供述は，大筋で真実であると明言している。そうすると，前記の相違点については，供述調書に信用性を措くべきものと考える。
４　甲証言及び被告人供述の信用性
(1)　乙証言に対し，甲は，当公判廷において，「乙がＩに連れられてバグダッドまで訪ねてきたので，その際カンパ要請の手紙を書いて託したが，Ａを偽造旅券で出国させるよう頼んだりはしていない。昭和４９年６月にＡと会った時に本人から偽造旅券で出国して来たことを初めて聞き，困ったと思った。被告人が関与しているということは，同年９月前後に被告人がベイルートに流れてきて指名手配になった際，本人から聞いて初めて知ったのであり，自分が被告人に直接にせよ間接にせよ指示したことはない。そもそも同年３月，４月当時は被告人のことを全く知らなかった。乙が帰国後にアデンまでカンパを届けに来たことがあったが，金額は４，５０万円である。」旨供述する。また，被告人も，「本件は，甲に頼まれたものではなく，昭和４９年３月初旬ころ，パリに滞在していた日本人の男性から頼まれたものである。乙と一緒にやることはその際聞かされており，自分の連絡先の電話番号を何らかの形で乙に伝えておいたと思う。日本で乙と会い，旅券入手のために動いたが，誰に頼まれたかは互いに口に出したことはなく，乙も自分に依頼してきた人から依頼されているものと思っていた。乙が甲からの手紙を持っていて，自分もそのうち２通を預かって届けたことがあったが，この時も，乙が甲と会ったことがあるとは思わなかった。同年３月，４月当時は甲に会ったことはなかった。」旨供述する。
(2)　これらの甲及び被告人の供述は，前記乙証言の具体性や今回甲の関与を認める供述をするに至った理由の有する迫真性に比べると，全体的に説得力に乏しいものである。
例えば，甲は，本件を乙に指示してはいない根拠として，乙らの来訪は事前の連絡等のない突然のものであった上，乙とは初対面で信用がおけなかったなどと述べているが，乙は，ＰＦＬＰ関係者の手引きで極秘裏であるはずの甲の家まで極めてスムーズに到達しているばかりか，甲の家に一泊し，その後甲の要請で日本国内の支援者から集めたカンパを甲のもとに届けるに当たっても，ＰＦＬＰ関係者から甲がアデンにいることを教えられ，アデンの軍事訓練施設まで甲を訪ね直接届けている。やはり，乙の来訪前に甲も当然これを把握しており，かつ，乙について，一定の信用のおける人物として，甲の護衛に当たるＰＦＬＰ関係者にあらかじめ連絡がなされていたとみるべきである。また，カンパ要請の手紙を託したことは甲も認めているところであるが，このこと自体，日本赤軍支援者を具体的に明らかにし，現金の管理を一任するものであって，信頼のおけない人物に任せるとは考えられない。
次に，被告人も，自分に依頼してきたという人物，経緯，具体的状況等については明らかにしておらず，結局その供述を裏付けるものはない。被告人は，帰国した乙と本件犯行を完遂するために，いろいろと相談を重ねている傍ら，一方では，甲のカンパ要請の手紙を乙が持っていることを知り，これを届ける手伝いをしていながら，甲と本件との関係には思いを至らせなかったという点も不自然である。
(3)　そうすると，現在甲と同調する意志を表明する被告人が，甲の本件への関与を隠そうと虚偽の供述をし，甲もこれを受けて同趣旨の供述をしていると考えられ，両者の供述を信用することはできないというべきである。
５　共謀に関する判断
(1)　前記２において認定した事実，とりわけ，乙が，昭和４９年１月末か２月上旬ころ，甲とバグダッドで会った際，直接甲から，被告人を手伝ってＡを日本から他人の旅券を用いて不法に出国させるよう指示を受けたことからして，甲と乙の共謀の存在が認定できる。そして，この事実に，乙と相前後して被告人も帰国していること，乙と被告人は速やかに連絡を取り合い，犯行の具体的方法等について謀議を重ねた上本件犯行を遂行していることなどの事実経過，さらには，甲ではなく，第三者から本件の依頼を受けた旨の被告人供述が採用の限りでないことを併せ考えると，被告人は，甲又はその意を受けた者から，本件犯行の指示を受けたことが推認できるというべきである。
(2)　そうすると，本件においては，甲と乙，甲と被告人，そして，乙と被告人の間に，それぞれ共謀があったというべきである。前二者，すなわち，甲と乙，甲と被告人の各共謀の前後関係は，証拠上定かでないが，いずれにしろ，甲，乙及び被告人の三者間で，本件の共謀が成立したことは明らかであって，帰するところ，判示の罪となるべき事実が全て認定でき，この点に関する弁護人の主張も採用できないというべきである。
（法令の適用）　省略
（量刑の理由）
本件は，被告人が，甲，乙らと共謀の上，Ａを出国させるため，他人名義を冒用して旅券発給申請書を偽造，行使し，Ａの写真を貼付させた他人名義の旅券を発給させ，その交付を受けたという有印私文書偽造，同行使，免状等不実記載，旅券法違反の事案である。


平成１７年(サ)第７９３号不動産仮処分異議申立事件（基本事件平成１７年(ト)第５０７号不動産仮処分命令申立事件）
決　　　　定
主　　　　文
１　東京簡易裁判所平成１７年(ト)第５０７号不動産仮処分命令申立事件において，当裁判所が平成１７年８月１１日にした仮処分決定は，これを取り消す。２　債権者の仮処分申立てを却下する。
３　本件に伴う執行取消申立事件（当裁判所平成１７年(サ)第８００号）において，当裁判所が平成１７年９月２６日にした決定を認可する。
４　本件申立費用は債権者の負担とする。
事実及び理由
第１　事案の概要
本件は，債権者が，申立外Ａ，同Ｂ（以下，「Ａら」という。）から別紙物件目録記載の土地（以下，「本件土地」という。）及び隣接地並びに隣接地上建物（以下，これらを「本件不動産」という。）を買い受け，これらの土地の移転登記手続を経ないうちに，債務者が，Ａらから二重に譲り受け，移転登記を備えたが，それはいわゆる背信的悪意者に当たるとして，債権者が，本件土地について所有権に基づく所有権移転登記の抹消登記手続等の請求権を被保全権利として処分禁止仮処分を申し立てたところ，当裁判所が，上記申立てを認める旨の仮処分決定（以下，「本件仮処分決定」という。）をしたので，債務者が，被保全権利を否認して，本件仮処分決定に対し保全異議を申し立てたものである。
第２　主な争点
１　所有権に基づく移転登記抹消登記手続等請求権（被保全権利）の有無
２　保全の必要性の有無
第３　争点についての当事者の主張の要旨
１　争点１について
(1)　債権者の主張
ア　債権者は，Ａらとの間で，平成１７年３月９日，本件不動産を代金１億２０００万円で買い受ける契約（以下，「本件売買契約」という。）を締結し，同日売買代金の手付金として，金５００万円を支払った。残金は，金５００万円を中間金として，その余を平成１７年４月末日に支払うこと，所有権移転登記手続は，売買代金完済時に直ちに行うことを約した。
イ　本件土地について，平成１７年６月２２日売買を原因とする債務者名義の所有権移転登記がある。
ウ　債務者は，①債権者がＡらと本件土地を含めた隣地についての売買契約が進行中であったことを知っていたこと，②同物件が競売手続中であることを承知の上で債務者がＡらに対して二重売買譲渡するように働きかけていたこと，③債務者が債権者に対する害意，不当な利得の確保など反倫理的な意図，動機をもって譲り受けたことから，いわゆる背信的悪意者に当たる。
(2)　債務者の主張
ア　債権者が本件土地の所有権者であることは否認する。本件売買契約は，本件不動産の引渡し及び所有権移転登記申請手続完了と同時に売買代金を支払い，売買代金の支払いが完了した時に所有権が買主に移転する旨の約束があり，債権者は，売買代金の内金１０００万円を支払っただけである。イ　債権者は，本件土地の所有権を取得していないので，登記を具備した債務者に対し，いわゆる背信的悪意者の主張をなし得る権利者に該当せず，主張自体失当である。
２　争点２について
(1)　債権者の主張
ア　債務者は金策に窮しており，買い受けた地上建物は現在取り壊し中であることから，早急に処分するおそれが十分にあり，また，近時の土地の値上がりを見込んで，本件不動産を第三者に譲渡したり，担保に供するなどの処分をするおそれが大である。
イ　債務者を被告として，本件不動産について所有権移転登記の抹消登記等の手続を求めるため本訴請求の準備中である。
(2)　債務者の主張
ア　債権者は，本件土地の所有権を取得していないので，その保全の必要性もない。
イ　債務者は，本案不起訴による仮処分命令取消の申立て（当裁判所平成１７年(サ)第９０４号事件）をしたが，債権者は，本案の訴えを提起したことを証する書面を提出していない。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点１について
債権者とＡらとの間で，平成１７年３月９日，本件不動産について売買契約が締結されたこと，債権者がＡらに対し，売買代金１億２０００万円の内金１０００万円を支払っていること，本件土地について，債務者名義の所有権移転登記があることは当事者間に争いがない。
証拠（甲１の１，２）によれば，本件売買契約については，所有権の移転時期について，債権者とＡらとの間で，売買代金完済時とする旨の合意がされていることが認められる。しかしながら，本件売買契約について，債権者が売買代金残金１億１０００万円を完済したとする証拠はない。他に債権者が本件土地について所有権を有することを証する証拠もない。
なお，証拠（乙８，９）によれば，本件土地は，申立外Ｃ電鉄株式会社が世田谷区成城○丁目○○番○を分筆し，申立外Ａが，平成１７年５月９日，取得したことが認められる。
２　債権者が，起訴命令期間内に本案の訴えを提起したことを証する書面を提出していないことは，当裁判所に顕著な事実である。
３　結論
以上によれば，債権者は，本件土地について，所有権を有していないのであるから，債務者に対し，所有権に基づく所有権移転登記の抹消登記等の手続を求めることができないというべきである。したがって，争点２について判断するまでもなく，本件仮処分申立ては理由がなく，却下を免れない。
よって，主文のとおり決定する。
平成１７年１１月４日
東京簡易裁判所民事第８室
裁　判　官　　堀　田　文　雄
物　件　目　録
１　所　在　　世田谷区成城○丁目
地　番　　○○番○
地　目　　宅地
地　積　　４．９９平方メートル
２　所　在　　世田谷区成城○丁目
地　番　　○○番○
地　目　　宅地
地　積　　４．３２平方メートル


平成１１年(行ケ)第１５号審決取消請求事件
平成１２年８月２２日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　オーエム機器株式会社
代表者代表取締役　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　Ｂ
被　　　　　　告　　日立機材株式会社
代表者代表取締役　　Ｃ
訴訟代理人弁護士　　吉　　澤　　敬　　夫
復代理人弁護士　　牧　　野　　知　　彦
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１７３７８号事件について平成１０年１２月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「鋼製床パネル」とする特許発明（昭和６２年１月２４日に実用新案登録出願し、その後、特許に出願変更し、平成８年４月２日に特許第２５０７１９３号として設定登録を受けた。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
被告は、平成９年１０月１７日、本件発明の特許を無効にすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成９年審判第１７３７８号事件として審理した結果、平成１０年１２月４日、「特許第２５０７１９３号発明の特許を無効とする。審判費用は、被請求人の負担とする。」との審決をし、同月２１日、その謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
「トッププレートとボトムプレートからなり、すくなくとも上面と裏面および外周壁から構成されるフリーアクセス床板において、トッププレート１とボトムプレート２は表面処理鋼板からなり、該トッププレート１と該ボトムプレート２は縁部のほぼ全周に亘って一方を他方に被せるとともに、少なくとも一方の鋼板の一部が他方の一部を巻き込む形の噛み合わせ構造とし、外周壁の内部のほぼ全面にわたって小先端がトッププレート裏面に接触する支持柱４を多数個配置し、その接触部において少なくとも一方の鋼板が他方を巻き込む形に噛み合わせ結合された圧締結一体化構造の鋼製床パネル。」（別紙図面(1)の図１～図４参照）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本件発明は、審決の甲第１号証（本訴の甲第３号証中の仏国特許出願公開第２３１７４４５号明細書。以下「引用例１」という。）記載の技術（以下「引用発明１」という。）及び審決の甲第２号証（本訴の甲第３号証中の米国特許第４４１１１２１号明細書。以下「引用例２」という。）記載の技術（以下「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項に該当し特許を受けることができない、というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、Ⅰ（本件発明の要旨等）、Ⅱ（請求人及び被請求人の主張）、Ⅲ（本件発明の課題、作用効果）、Ⅳ（引用例１及び２の記載）は認める。Ⅴ（当審の判断）のうちの本件発明と引用発明１との対比は認める。相違点についての判断は争う。Ⅵ（結論）は争う。
審決は、引用例１記載の技術（引用発明１）を誤認したため、本件発明と引用発明１との間の相違点が審決認定の相違点１、２以外にも存在することを看過し（取消事由１）、これがあずかって、相違点１、２についての判断を誤り（取消事由２、３）、さらに、本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由４）結果、引用発明１及び同２から、当業者が容易に本件発明に想到し得たとの誤った結果を導き出したものであり、上記認定判断の誤りが、審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は取消しを免れない。
１　取消事由１（相違点の看過）
本件発明はトラス構造であるのに対して、引用発明１はリブ構造であり、審決にいう「頂部が直角三角形状の角錐台」（判決注・審決書に「円錐台」とあるは「角錐台」の誤記と認める。）はリブ構造の残り部分を意味するにすぎないのであって、このリブ構造の残り部分を本件発明における支持柱と同一視することはできない。審決には、本件発明のトラス構造と引用発明１のリブ構造との相違を看過した違法がある。
(1)　引用発明１は、引用例１の第１図（別紙図面(2)の第１図参照）にみられるように、下部プレート３が、フレーム７と縦、横、斜めに設けられた波部９ａ、９ｂで強度をもたせ、「ユニオンジャック」の国旗のように八方に放射状に形成された完全なリブ構造であり、審決にいう「頂部が直角三角形状の角錐台」は同発明の構成要素となるものではない。このことは、上部プレート２と下部プレート３が接する直角三角形状の平面部（溝部１０ａ、１０ｂ）が広くなっており、リブ構造とするために、波部９ａ、９ｂに沿って、１０ａでは５か所、１０ｂでは６か所の穴１５をカシメで固定する構造となっていることからも明らかである。また、引用発明１の波部９ａ、９ｂは、引用例１で「ｏｎｄｅ」（フランス語）と表されており、この「ｏｎｄｅ」は、英語でいえば「ｗｅｂ」であり、「ｗｅｂ」とは、通常、深さ方向の厚みを意味する語であるから、鋼板をプレス成形した中空の「ｗｅｂ」によって補強する同発明の技術的思想は、これによっても開示されているということができる。
(2)　これに対して、本件発明は、トラス構造を採用している。ここにいうトラス構造とは、２本の直線（平面）部を三角形に連結して組み立てた一種の梁構造のことであり、本件発明は、トッププレートとボトムプレートの有効な結合によって、上記のような一つの構造体として上方からの荷重に対抗させるという構造を有するものである。


このように、本件発明は、トラス構造を採用しているのに対し、引用発明１は、前記のとおり、リブ構造を採用するものであるから、両発明の力学的構造は全く異なり、両者は、審決の認定した点のほか、この点でも、相違する。審決にいう「頂部が直角三角形状の角錐台」はリブ構造の残り部分を意味するにすぎないのであり、このリブ構造の残り部分を本件発明における支持柱と同一視することはできない。
そうすると、審決には、本件発明と引用発明１との対比において、前者がトラス構造であるのに対して、後者がリブ構造であるという相違点を看過した違法があり、この違法が、審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、審決は取消しを免れない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
審決は、審決のいう相違点１に関し、引用発明１の「頂部が直角三角形状の角錐台」に代えて、引用発明２の小先端がトッププレート裏面に接触する支持柱を採用することは、当業者が容易に想到し得たことであると判断した。しかし、上述のとおり、引用発明１はリブ構造であるのに対して、引用発明２は、本件発明のトッププレートに相当するシート２０と、同ボトムプレートに相当する構造体３０を、小先端を有する支持柱１２により、その小先端部で略三角形状に結合したものであるから、トラス構造に相当するものである（別紙図面(3)の第３図、第６図参照）。そして、前述のとおり、リブ構造とトラス構造とは、別異の技術的思想に基づく全く別異の構造である。そうである以上、引用発明１に、引用発明２の小先端がトッププレート裏面に接触する支持柱を採用することが、当業者にとって容易に想到し得たことであるとはいえない。
引用発明１のリブ構造に着目せず、相違点１について推考容易とした審決の判断が誤っていることは、明らかというべきである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
審決は、引用発明１の角錐台を引用発明２の支持柱に代替する際に、トッププレート（シート２０）と接触する支持柱の小先端の固着手段として、引用発明１の噛み合わせ結合に係る技術を採用して本件発明の構成とすることは、当業者が容易に想到し得たことであるとした。しかし、この判断は、誤っている。引用発明１は、リブ構造のパネルであり、その組付けは、リブに沿って平坦部の複数箇所で止める方式であるのに対し、引用発明２のようにトラス構造であって両パネルが各支持柱の頂部の一点で接触する場合には、スポット溶接が本件発明の出願前昀も確実でずれのないものと認められた一般的な方法であったのである。すなわち、引用発明２には小先端接触の支持柱がみられはするものの、そこでは、部材同士の結合の態様は、それらの結合部分を完全に溶かして一体化した溶接構造であり、他方、引用発明１には一方の鋼鈑が他方を巻き込む形に噛み合わせ結合された一体化がみられはするものの、これは波部を固定するための手段にすぎないのであって、支持柱、噛み合わせ結合のそれぞれのみに着目すれば、いずれも公知ではあるものの、これらを組み合わせることについては、引用例１及び同２のいずれにも、これを示唆するものはなく、当業者にとってその動機となるものはなかったのである。
そうである以上、引用発明１の角錐台を引用発明２の支持柱に代替するに当たり、「その接触部において少なくとも一方の鋼板が他方を巻き込む形に噛み合わせ結合された圧締結一体構造」という本件発明の構成に想到することが、容易であるということはあり得ない。
引用発明２は、あくまで２枚の鋼板をスポット溶接で一体化し、支持柱（突出部１２）の配列に工夫を加えて、いずれの方向に対しても均等となるようにしたものである。確かに、引用例２には、「上端に溶接、リベット止め、工業的接着、直接融合、その他公知で適切な性質をもつ手段によって固定されることができ」るとの記載はあるものの、この中に上記特定の噛み合わせ結合はみられない。このようなとき、上記事情の下で、引用発明１の結合構造を、引用発明２のトラス構造に適用することが容易であるとすることはできない。
４　取消事由４（顕著な効果の看過）
(1)　本件発明は、トラス構造と外周折り返し縁部の構造のずれのない結合を採用したものであるため、引用発明１及び同２のいずれよりも薄い鋼板で十分な強度を出すことができ、それだけ軽量化（実際の商品は１．４mm又は１．２mmを使用）できるという本件明細書記載の顕著な効果がある。床パネルの軽量化は、ビル設計上重要な要素であり、特に高層インテリジェントビルにおいては極めて重要な因子となっている。
(2)　本件発明における鋼製床パネルと引用発明１のそれとを対比した場合、その大きな差であるトラス構造とリブ構造によって大きな板厚の差が生じるし、引用発明２と対比した場合は、引用発明２は、本件発明に存する「該トッププレート１と該ボトムプレート２は縁部のほぼ全周に亘って一方を他方に被せるとともに、少なくとも一方の鋼板の一部が他方の一部を巻き込む形の噛み合わせ構造」になっていないために、少なくとも本件発明以上の板厚を必要とし、いずれも板厚を大にしなければ本件構成の床板より強度的に劣ることになるのである。鋼製床パネルにおける板厚の相違を設計的事項といい得るのは、全く同じ設計思想や構成の鋼製床パネルにおいて、要求される強度や全体の寸法などから板厚を選択する場合であって、設計思想や構成の異なるものの間の相違を単なる設計的事項として片付けることはできない。
(3)　審決は、このような本件発明の顕著な効果を看過しているのであって、違法というべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって、審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　引用発明１において「リブ」に相当すると原告が主張する波部９ａ、９ｂは、補強されるべき板状部分としての上部プレート２と全く接触しておらず、上部プレート２を直接補強する構造とはなっていない。引用発明１でも、上部プレート２の補強は、本件発明の支持柱に相当する溝部１０ａ、１０ｂが上部プレート２と接触することにより実現されているのである。この意味で、引用発明１の波部９ａ、９ｂは、補強材たる「リブ」とはいえず、したがって、これらの存在を根拠に同発明の構造を「リブ構造」と呼ぶこともできない。原告の主張は明らかに誤っている。
原告の主張は、引用発明１の支持台による補強構造をあえて無視し、支持台を作った結果、底部に残っている、上部プレートに接触しない部分の存在を、ことさら「リブ」であると主張しているにすぎず、争点のすり替えである。(2)　本件発明の支持柱の構成は、「外周壁の内部のほぼ全面にわたって小先端がトッププレート裏面に接触する支持柱４を多数個配置し」とされているだけであり、トラス構造に限るとかリブ構造は排除されるとかを含め、その形状や個数等について、特定のものに限るとの限定は一切存在しない。


２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
引用発明１及び同２は、いずれも、２枚の鋼板の一方にプレス加工によって凹凸をつけ、その凸部（審決の認定による支持台）を他方の平板状の鋼板に接触させて強度を保つ構成である点で、同一の技術的思想に基づくものであって、それぞれの差異は、審決の認定するとおり、一方の鋼板の凹凸部分（支持台）の形状と個数と、２枚の鋼板の締結方法（噛み合わせ結合）の点にあるにすぎない。引用発明１と同２の構造が全く異なるとする原告の主張は、審決における争点を、根拠なく全く別の議論にすり替えようとするものであって、許されない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は、引用発明１は、リブ構造のパネルであり、その組付けは、リブに沿って平坦部の複数箇所で止める方式であるのに対し、引用発明２のようにトラス構造であって両パネルが各支持柱の頂部の一点で接触する場合には、スポット溶接が本件発明の出願前昀も確実でずれのないものと認められた一般的な方法であったのであるから、「その接触部において少なくとも一方の鋼板が他方を巻き込む形に噛み合わせ結合された圧締結一体構造」という本件発明の構成に容易に想到し得たものではない旨主張する。
しかし、引用例２には、２枚の鋼板を一体化することを、スポット溶接だけでなく、「その他公知で適切な性質をもつ手段」によりなすことも明記されているから、原告の主張は、失当である。
結局、引用発明１及び同２は、全く同じ技術分野に属する床パネルに関する技術であり、２枚の鋼板の一方をプレス加工によって凹凸をつけ、その凸部（支持台）を他方の鋼板に接触させ、該接触部において結合させて一体化する構成である点で全く同一であり、その差異は、結合手段における差異にすぎない。全く同一の技術分野における同一の課題において、複数の手段が公知である場合には、当業者が公知手段のうちの適宜の手段を選択できることは当然であって、引用発明２の手段と、引用発明１の結合手段を相互に入れ替えて採用したことに、何らの困難性も認められない。
(2)　結局のところ、本件発明は、引用発明２の公知の構成の締結手段を、他の特定の締結手段に変えたものにすぎない。ところが、本件発明が採用したのと全く同一の締結手段が、全く同じ技術分野における引用発明１に開示されているのであるから、上記締結手段を引用発明２の公知の構成に採用することは、当業者が適宜選択できることであり、その選択に何らの困難性もないものである。
４　取消事由４（顕著な効果の看過）について
(1)　原告は、引用発明１では、リブ構造であるため板厚約２mm程度を必要とするのに対し、本件発明ではそれより少ない板厚で済むかのような主張をしているが、全く根拠がない。しかも、床板における板厚は、現場において要求される強度や全体の寸法などから選択される設計事項にすぎない。(2)　従来の鋼製の床パネルでも、軽量化が既に達成されていたことは、本件明細書の記載（甲第２号証２頁３欄１４行～２０行）から明らかである。また、引用発明２の構成においても、本件発明と同様の軽量化や強度が十分に得られるのであるから、本件発明が、引用発明に比べて薄い鋼板で十分な強度を出し、軽量化することができるとする原告の主張は、失当というほかない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
原告は、本件発明はトラス構造であるのに対して、引用発明１はリブ構造であり、審決にいう「頂部が直角三角形状の角錐台」はリブ構造の残り部分を意味するにすぎないのであり、このリブ構造の残り部分を本件発明における支持柱と同一視することはできないのであって、審決には、本件発明のトラス構造と引用発明１のリブ構造との相違を看過した違法がある旨主張する。(1)　本件発明の特許請求の範囲中には、「外周壁の内部のほぼ全面にわたって小先端がトッププレート裏面に接触する支持柱４を多数個配置し、その接触部において少なくとも一方の鋼板が他方を巻き込む形に噛み合わせ結合された」と記載されているから、支持柱は、その小先端がトッププレートの裏面に接触し、その接触部において少なくとも一方の鋼板が他方を巻き込む形に噛み合わせ結合されるという構成が採用されていることは、明らかである。しかし、ここには、それ以上に支持柱の構成を限定する記載は存在しない。
本件明細書（甲第２号証）をみると、発明の詳細な説明中には、「支持柱４は鋼製床パネルの内部強度を高めるためにパネル上の荷重に耐えるトッププレート１とボトムプレート２間にプレス成形して設けられた支持柱構造の部分である。支持柱４は外周壁３内部のほぼ全面に配置され、多数個設ける。この場合も支持柱４の小先端がボトムプレート裏面（判決注・「ボトムプレート裏面」とあるは「トッププレート裏面」の誤記と認める。）に接触し、その接触部において少なくとも一方の鋼板が他方を巻き込む形に噛み合わせて溶接手段を用いることなく圧締結により固定される。」（２頁４欄１４行～２１行）、「このような構造の鋼製床パネルは、トッププレート１とボトムプレート２間の一体化が圧締結によるものであるから、鋼製床パネル全体に溶接焼け部分や金属露出部分等の腐蝕を受ける露出部が無く、表面処理鋼板の耐蝕性が充分に保たれる。外周壁内部へ設けられた支持柱４とそれによって形成されたトラス構造や中空構造は鋼板性の床パネル内部を軽量かつ補強された、耐荷重構造としている。」（同欄２３行～３０行）という記載があり、同記載によれば、本件発明は、支持柱を、その小先端においてトッププレートの裏面と接触させることによって、トッププレートとボトムプレートを結合させて一つの構造体とし、上方からの荷重に対抗させるという耐荷重構造を「トラス構造」と称していることが認められる。


(2)　一方、甲第３号証（審判請求書及び添付書類）中の仏国特許出願公開第２３１７４４５号明細書（引用例１）によれば、「図１と図２を参照すると、本発明によるパネル１は平たい上部プレート２と、この平坦プレートを使ってプレス加工により形成された容器（下部プレート）またはケーソン３とで構成され・・・プレス加工による容器（下部プレート）３の・・・底面基材６は三つの部分に分ける。・・・第三部分は該フレーム７と上記円錐台８との区間に当たり、この部分では波９を持たせて溝部１０の位置を規定し、溝部底面は略フランジ４のレベルに保持し、該起伏波９の頂部は略フレーム７のレベルを保たせる。」（訳文３頁６行～１６行）、「溝部１０の底部で加工された多数の穴１５と、さね部分１３の折り曲げた部分の先端にそれぞれ設けられた穴１６において、パネル１の上部プレート２と容器（下部プレート）３はカシメにより固定されている。」（訳文４頁５行～７行）との記載があることが認められ、その図面第１、２図をみると、下部プレート３に形成された溝部１０の底面（上下逆にみれば「角錐台の頂部」となる。以下「角錐台１０の頂部」といい変えることとする。）は、直角三角形状をしており、その高さがフランジ４とほぼ同じ高さとなっており、頂部で多数の穴１５において、上部プレート２と下部プレート３とが固定されていることが示されていることが認められる（別紙図面(2)の第１、２図参照）。
上記記載によれば、引用発明１において、下部プレート３からプレス加工によって形成された角錐台１０の頂部は、直角三角形状をしており、その高さがフランジ４とほぼ同じ高さのものとなっており、頂部で加工された多数の穴１５において、上部プレート２と下部プレート３とがカシメによって固定され、角錐台の頂部において上部プレート２を受けているという構成となっているものであるから、角錐台１０は、その構成からして、鋼製床パネルの内部強度を高めるためにパネル上の荷重に耐える上部プレート２と下部プレート３間にプレス成形して設けられた支持柱の役割を果たしていることが明らかである。
したがって、引用発明１の「頂部が直角三角形状の角錐台」が、その頂部において上部プレートと接触することによって形成される耐荷重構造は、本件発明にいう「トラス構造」と同じであると認められ、本件発明の「鋼製床パネルの内部強度を高めるためにパネル上の荷重に耐えるトッププレート１とボトムプレート２間にプレス成形して設けられた支持柱構造」（本件明細書２頁４欄１４行～１７行）に相当するものと認められる。
(3)　原告は、引用発明１はリブ構造であり、審決にいう「頂部が直角三角形状の角錐台」はリブ構造の残り部分を意味するにすぎないというが、仮に、引用発明１が「ユニオンジャック」の国旗のように八方に放射状に形成された波部９ａ、９ｂの構成になっている部分が、耐荷重構造上、何らかの作用を果たしているとしても、上記認定のとおり、「頂部が直角三角形状の角錐台」もまた、本件発明と同じくトラス構造の耐荷重構造を具備しているのであるから、「頂部が直角三角形状の角錐台」はリブ構造の残り部分にすぎないものということはできない。原告の主張は、引用発明１における角錐台の有する耐荷重構造を無視し、角錐台の間に形成される波部をリブ構造と称し、争点をすり替えた議論をしているものであり、失当というほかない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
原告は、引用発明１がリブ構造であり、引用発明２がトラス構造であって、両者は別異の技術的思想に基づく全く別異の構造であるとの前提の下に、引用発明１の角錐台に代えて、引用発明２の小先端がトッププレート裏面に接触する支持柱を採用することは、当業者にとって容易に想到し得たこととはいえない旨主張する。
しかしながら、引用発明１がトラス構造を具備することは、前記認定のとおりであるから、原告の上記主張は、前提を誤っているものである。念のため、引用発明１と同２の組合せの容易推考性について検討することにする。
(1)　甲第３号証（審判請求書及び添付書類）中の米国特許第４４１１１２１号明細書（引用例２）には、「シート２０と構造体３０である２枚の鋼板によって、上面、裏面および外周壁及び突出部１２を構成し、該シート２０は、構造体３０の舌片２８と突出部１２の昀上面１３と接触しており、その接触面は溶接、リベット止め、工業的接着、直接融合、その他公知の手段によって固着された鋼板床パネル」（審決書１１頁１３行～１９行参照）との記載があることが認められ、このことは原告も認めるところである。また、同引用例の第３図及び第６図（別紙図面(3)の第３図及び第６図参照）には、構造体３０には、その周囲に外周壁２６が、その内側のほぼ全域に突出部１２（高さは外周壁２６とほぼ同じ）がそれぞれ形成され、突出部１２の先端は細くなっていて、シート２０と接触している図が示されていることが認められる。
上記記載によれば、引用例２には、鋼製床パネルの内部強度を高めるためにパネル上の荷重に耐える構造体３０とシート２０間に、先端の細くなっている支持柱を設け、この支持柱を、外周壁の内部のほぼ全面にわたって多数個配置するという技術（引用発明２）が記載されているものと認められる。なお、支持柱の頂部においてシート２０と接触することによって形成される耐荷重構造が、本件発明にいう「トラス構造」であることは、原告自身の認めるところでもある。(2)　引用発明１及び同２は、いずれも鋼板床パネルであって、引用発明１の頂部が直角三角形状をした角錐台及び引用発明２の支持柱は、鋼製床パネルの内部強度を高めるためにパネル上の荷重に耐える上部プレート（前者にあっては上部プレート２、後者にあってはシート２０）と下部プレート（前者にあっては下部プレート３、後者にあっては構造体３０）間に設けられているものである点で同じであり、その形状及び配置数が、前者では、頂部が直角三角形状の角錐台で、８個配置されているのに対し、後者では、先端の細くなった支持柱が、多数個配置されているという点で異なるものである。
そうすると、引用発明１の「頂部が直角三角形状の角錐台」に代えるに、引用発明２の支持柱をもってし、これを多数個配置するということは、同一技術の中で単に形状及び配置数を変更するにすぎないといい得る範囲の事項であるから、引用例１及び同２に接した当業者にとって、容易に想到し得たものであることが明らかである。


平成１５年（行ケ）第３１４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月２５日
判         決
原            告　　　アース製薬株式会社
訴訟代理人弁護士      松本司
訴訟代理人弁理士      深井敏和
被            告　　　大日本除蟲菊株式会社
訴訟代理人弁護士      赤尾直人
訴訟代理人弁理士      萼経夫
同                    中村壽夫
同                    加藤勉
主         文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５０７２号事件について平成１５年６月１０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が原告の有する特許について平成１１年２月１５日に無効審判を請求したところ，特許庁が平成１５年６月１０日後記本件特許を無効とする審決をしたことから，原告がその取消しを求めて提起した訴訟である。なお，本件特許については，本件無効審判請求に先立つ平成６年９月１２日にも被告から無効審判請求がなされたことがあり，特許庁が平成８年７月１９日に請求不成立の審決をしたため被告がその審決の取消しを求めて提訴し，平成１０年１０月１５日に東京高等裁判所から審決取消しの判決がなされている。また，本件無効審判手続中の平成１１年８月２日に原告から本件特許につき訂正の請求がなされ，その許否が審判手続における主たる争点となった。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)特許庁等における手続の経緯
ア　原告は，発明の名称を「吸液芯用殺虫液組成物及び加熱蒸散殺虫方法」とする特許第１８６１１４６号（昭和５９年１月３１日出願。平成６年８月８日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。イ　本件審判請求に先立つ平成６年９月１２日に，被告は，特許庁に対し本件特許につき無効審判を行い，特許庁はこれに対し平成８年７月１９日請求不成立の審決をした。そこで被告は，その取消しを求めて提訴し，東京高等裁判所は平成１０年１０月１５日前記審決を取り消す旨の判決をした（甲１３。以下「第１次判決」という。）。その理由とするところは，原告の発明は，既に頒布されている刊行物の記載から容易に想到し得たもので，進歩性のない発明である等とするものであった。
ウ　その後，被告は，平成１１年２月１５日，再び，特許庁に対し，本件特許を無効とすることを求めて本件審判の請求をし，同請求は平成１１年審判第３５０７２号事件として特許庁に係属した。原告は，本件審判の審理手続中の同年８月２日，本件特許出願の願書に添付した明細書（甲２。設定登録時のもの。以下「本件明細書」という。）の訂正を請求した。
エ　特許庁は，本件審判請求について審理を遂げ，平成１５年６月１０日，原告からの上記訂正請求は認められないとした上，「特許第１８６１１４６号の特許請求の範囲第１項ないし第２項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年６月２０日に原告に送達された。
(2)　発明の内容
ア　訂正請求前の本件特許に係る発明（以下「本件発明」という。甲２，１３，なお，次の第１項，第２項に記載された発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）。
第１項
「殺虫剤の有機溶剤溶液中に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合したことを特徴とする吸液芯用殺虫液組成物。」
第２項
「殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液すると共に，該芯の上部を間接加熱することにより吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方法において，上記殺虫液として，脂肪族炭化水素に殺虫剤と共に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合してなる殺虫液を用いると共に，吸液芯として無機粉体を糊剤で粘結させた吸液芯を用い，かつ，該吸液芯の上部を約６０～約１３５℃の温度に間接加熱することを特徴とする加熱蒸散殺虫方法。」
イ　訂正請求後のもの（以下「本件訂正発明」という。甲１。なお次の第１項，第２項に記載された発明を「本件訂正発明１」，「本件訂発明２」という。）。
第１項
「殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液すると共に，該芯の上部を間接加熱することにより吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方法に使用される殺虫液組成物であって，殺虫剤（但し，５－ベンジル－３－フリルメチル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマート，３－フェノキシベンジル　２，２－ジメチル－３－（２’，２’－ジクロロ）ビニルシクロプロパン　カルボキシレートおよび３－フェノキシベンジル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマートを除く）の有機溶剤溶液中に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合したことを特徴とする吸液芯用殺虫液組成物。
第２項


「殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液すると共に，該芯の上部を間接加熱することにより吸液された殺虫液を蒸散させる加熱蒸散殺虫方法において，上記殺虫液として，脂肪族炭化水素に殺虫剤（但し，５－ベンジル－３－フリルメチル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマート，３－フェノキシベンジル　２，２－ジメチル－３－（２’，２’－ジクロロ）ビニルシクロプロパンカルボキシレートおよび３－フェノキシベンジル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマートを除く）と共に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合してなる殺虫液を用いると共に，吸液芯として無機粉体を糊剤で粘結させた吸液芯を用い，かつ，該吸液芯の上部を約６０～約１３５℃の温度に間接加熱することを特徴とする加熱蒸散殺虫方法。」
(3)　本件審決の内容
本件審決の内容は，別紙のとおりであるが，その要点は次のとおりである。
すなわち，本件発明の１，２から本件訂正発明１，２への訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的としたもの等であるのでその限度で適法であるが，本件訂正発明１は，昭和５９年１月３１日の本件特許出願前に頒布されたことが明らかな刊行物１ないし３，１１，１２（具体的には別紙審決の６，７頁のとおり。以下「刊行物１」等という。）に記載された発明及び技術事項に基づいて当業者が容易に発明し得た（進歩性の欠如）ものであるから，独立特許要件（特許法２９条２項，平成６年改正前の同法１２６条３項）に適合しないので訂正は認められない。そして，訂正前の本件発明１，２も，出願前の上記刊行物等の記載に基づいて当業者が容易に発明し得た（進歩性の欠如）ものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであり，無効理由がある，というものである。
(4)　本件審決の取消事由
本件審決は，本件訂正発明１が独立特許要件を具備するものであるか否かについての判断を誤り，その結果，本件訂正の請求は認められないと誤って判断したものであり，以下に述べる次第により，その誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。なお，本件審決の違法事由として主張するのは以上のみであり，訂正前の本件発明１，２に進歩性が欠如していることは争わない。ア　本件訂正発明１と刊行物１（甲３）の実施例５に記載された発明とが，「殺虫剤（但し，５－ベンジル－３－フリルメチル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマート，３－フェノキシベンジル　２，２－ジメチル－３－（２’，２’－ジクロロ）ビニルシクロプロパン　カルボキシレートおよび３－フェノキシベンジルｄ－シス／トランス－クリサンテマートを除く）の有機溶剤溶液中に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合した殺虫液」である点で一致しもしくは重複するものであること，また，刊行物２（甲４）に，吸液芯用の殺虫液を吸液芯に吸上げさせて殺虫する方式の吸上式加熱蒸散型殺虫装置が記載されているとした本件審決の認定事実は争わない。イ　しかし，本件審決が，吸液芯用の殺虫剤は，通常は，調製直後ではなく，ある程度の期間を経過した後に吸液芯を利用した吸上式加熱蒸散型殺虫装置に適用されるものであることは明らかであるから，当業者において，上記装置に適用するまでの間に殺虫液が変質することを防止しようとすることは当然であるとした上，刊行物１（甲３）の実施例５の薬剤（本件訂正発明１の間接加熱の吸液芯方式の薬剤ではない）に，刊行物３（甲５），刊行物１１（甲６）又は１２（甲７）に開示された知見，すなわち「殺虫剤にＢＨＴを添加した場合には，熱による変質が極めて少なくなり，熱によって分解もされない」との知見を適用することは「同実施例記載の「電気発熱体に導き加熱，蒸散させる」ことが上記装置そのもののことを指すと否とにかかわらず，当業者が当然に行う手段にすぎず，何ら発明力を要するものではない。」と判断したのは，誤りである。
すなわち，
(ア)　従来の吸液芯利用の加熱蒸散型殺虫装置（以下「吸液芯方式」という。）は，実際にこれを用いた場合，いずれも吸液芯の加熱によって殺虫剤液を構成する溶剤が速やかに揮散し，該芯内部で殺虫剤液が次第に濃縮され，樹脂化したり，芯材が燻焼したりして，目詰まりを起こし，引続く殺虫液の吸上げ及び蒸散を不能とし，長期に亘る持続効果は発揮できず，しかも殺虫効果の経時的低下を避け得ず，さらに有効揮散率が低く残存率が高いものであった。本件訂正発明１は，３，５－ジ－ｔ－ブチル－ヒドロキシトルエン（以下，「ＢＨＴ」という）及び，又は３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソール（以下，「ＢＨＡ」という）を，殺虫剤の有機溶媒溶液に約０．２重量％以上配合することにより，これを殺虫液中に吸液芯の一部を浸漬して該芯に殺虫液を吸液するとともに，該芯の上部を間接加熱することにより蒸散させる吸上式加熱蒸散型殺虫装置に使用した場合，吸液芯の加熱による溶剤の揮散により吸液芯の内部で殺虫剤成分が次第に濃縮されて樹脂化したり，芯材が燻焼したりして，目詰まりを起こすのを回避でき，殺虫剤を長期間持続して揮散させることが可能となり，高い殺虫効果を長時間維持できるという，従来の吸液芯用殺虫液にはなかった優れた効果を奏するようにしたものである。
(イ)吸液芯方式に見られる吸液芯の目詰まりの発生機序は，本件特許出願時はもとより，現在に至るまでも明確には判明していないし，またＢＨＴ又はＢＨＡを一定量（０．２重量％以上）添加すると，吸液芯の目詰まりを防止できる作用機序は判明していない。


吸液芯方式における吸液芯の目詰まりの原因は，薬剤の濃縮，樹脂化及び芯材の燻焼等が複合したものと推測されるが，この機序は保存中の変質とか加熱時の熱による分解によるものと同じとはいえない。一般に物質が（熱）分解されて低分子量の物質になると揮散性も高まる。本件訂正発明１の吸液芯方式の加熱蒸散方法において薬剤が分解されるとすると，その分解物はより揮散性の高いものとなるから，吸液芯の目詰まりの原因とはならず，吸液芯から速やかに蒸散してしまうものと考えられるからである。つまり，ＢＨＴ又はＢＨＡを添加することで，殺虫剤成分の熱分解が抑制されることは，逆に，吸液芯の目詰まりを助長することにもなりかねないことである。
(ウ)刊行物３（甲５）記載の電気マット利用による加熱蒸散方法（以下「電気マット式」という。）とは，マット（基材）に保持させた殺虫剤液を，常時，加熱して揮散させるものであり，揮散するのは薬剤（有効成分）のみである。したがって，薬剤が揮散されるにつれてマット内の薬剤は徐々に希釈されていく。つまり，電気マット方式の場合は，薬剤が揮散しすぎる傾向にあるため，いかににして過剰な揮散を調節するかが技術課題であった。特開昭５３－１２１９２７号公報（甲８）で説明されているように，電気マット方式において，ＢＨＴ等はマットに保持させた薬剤の熱分解を抑制するために添加されていた。そして，マット方式では吸液芯方式のような目詰まりの問題は存在しなかった。これに対して，刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式の加熱蒸散方法の場合は，ボトルから吸液芯に吸い上げられた該吸液芯中の薬剤が，逐次，加熱されるもので，蒸散するのは殺虫剤液（薬剤と溶剤）であり，吸液芯内では前述のとおり薬剤が濃縮される。そして，電気マット方式とは反対に時間の経過とともに薬剤の揮散量が減少（目詰まり現象）する技術課題があった。また，容器から順次連続して供給され，吸液芯内にある殺虫剤液（薬剤と溶剤）を加熱し蒸散させるものであるから，その加熱される時間自体は電気マット方式と比較して短時間となるのである。したがって，同じく加熱されるといっても，刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式では電気マット方式と比較して加熱される時間は極めて短いため，電気マット方式の場合に薬剤の分解反応が生じるからといって，吸液芯方式でも分解反応が生じるとはいえないのである。
(エ)　上述したとおり，加熱温度・時間，揮散対象（薬剤のみか薬剤と溶剤か），さらには技術課題も異なる刊行物３（甲５）記載の電気マット方式の薬剤の安定化剤に関する知見を，刊行物２（甲４）記載の間接加熱の吸液芯方式に適用することはできないし，また，保存時の薬剤の変質防止に関する知見も，その作用機序は刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式における目詰まりとは異なるものである。
そして，ＢＨＴ又はＢＨＡを添加することで，殺虫剤成分の変質，熱分解を抑制することは，逆に，吸液芯の「目詰まり」を助長することにもなりかねないのであるから，上記の結合には，むしろ，阻害事由があるというべきである。ウ　次に本件審決は，殺虫剤に「ＢＨＴを殺虫液に添加することにより，これを吸液芯の上部を加熱して殺虫剤成分を揮散する殺虫装置（ないし方法）に使用した際に，吸液芯の上部加熱部における殺虫成分の分解が防止ないし軽減され，殺虫剤成分が良好に揮散されることが見出されたとしても，このことが，当業者の予測できない格別顕著な効果であるということはできない。」と判断したが，この判断は誤りである。
本件訂正発明１は，間接加熱における吸液芯方式において，従来から課題とされてきた吸液芯の目詰まりの問題を解決し，加熱開始から４００時間後も殆ど揮散量を低下させることなく殺虫効果を持続維持するという従来技術にはない顕著な作用効果を奏する発明である。そして，本件訂正発明１が優に進歩性を有することは，当業者である被告自身が認めているところである。すなわち，被告は，名称を「加熱蒸散用水性殺虫剤ならびに殺虫方法」とする発明の平成元年３月２２日付け特許出願（優先権主張・平成元年３月２日）の願書に添付された明細書（甲１０）において，吸液芯方式は「樹脂等の目詰まり等で長期の持続性に難点があり，結局前記蚊取線香や蚊取マットに比べ，その長所が認識されずに市場には受け入れられずに終わっていた。昀近，この種の吸液芯を用いた加熱蒸散方式の開発が活発に行われ，薬剤処方や吸液芯の材質，組成の改良について種々の提案がなされている。例えば，･･････，また特開昭６３－４８２０１号公報には炭素原子数１２～１８の脂肪族炭化水素に殺虫剤と共に１１０～１４０℃の加熱温度で実質的に蒸散しない酸化防止剤を配合する試みが記載されている。」（２頁左下欄１～１６行）と記載し，酸化防止剤（安定化剤）を吸液芯用の殺虫液に配合し，「目詰まり」防止のために使用することが新たな試みであることを認めていたものである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
本件訂正発明１が独立特許要件を欠くとした本件審決の認定判断に誤りはなく，本件審決には原告主張の取消事由は存在しない。


(1)　原告は，本件審決につき，技術的課題が相違している電気マット方式の知見を間接加熱方式である刊行物２（甲４）記載の吸液芯方式に適用したと断定した上で，本来電気マット方式には目詰まりの現象は生ぜず，かえってＢＨＡ又はＢＨＴの配合によって，熱分解を抑制することは，目詰まりを助長することになるので，本件審決には取消事由が存在すると論難している。ア　しかしながら，吸液芯方式における目詰まり現象の基本原因は，殺虫剤の樹脂化にあり，また，当該樹脂化は，殺虫剤の酸化分解によるものか，又は当該酸化分解に伴っている重合反応によるものであり，このことを考慮するならば，目詰まりの防止という技術的課題を達成するために，殺虫剤の加熱に伴う酸化現象を抑制する必要のあることは当然のことというべきである。そして，この点は，本件特許出願当時，当業者には当然の技術的事項として察知されていた事柄である。イ(ア)乙９（雑誌「ＡＧＲＩＣＵＬＴＵＲＡＬ　ＡＮＤ　ＦＯＯＤ　ＣＨＥＭＩＳＴＲＹ」（農業及び食物化学）第４巻第４号），１０（雑誌「防虫科学」第３９巻－Ｉ），１１（雑誌「Ａｇｒ．Ｂｉｏｌ．Ｃｈｅｍ」（農業生物化学）第３６巻第１号），１２（「防虫科学」第３５巻－Ⅲ），１３（「ＰＹＲＥＴＨＲＵＭ　ＰＯＳＴ」（ピレスリンに関する通信）第１１巻第１号）の各刊行物の記載内容によれば，殺虫剤の酸化分解に対し，ＢＨＡ又はＢＨＴが有用な抑制作用を発揮し得ることは周知の技術的事項であるこということができる。また，前掲甲５ないし６（刊行物３・１１・１２）及び甲８（特開５３－１２１９２７号。刊行物１４），乙１７（特公昭５４－４４７２６号公報），１８（特開昭５４－２３１２２号公報），１９（特開昭５３－８６０２３号公報）の各刊行物には，電気マット方式において，ＢＨＡ又はＢＨＴを採用することによって，殺虫剤の熱分解を抑制することが開示されており，甲６，８，乙１７の各刊行物の記載からも明らかなように，当該熱分解は酸化分解を意味すると解されるから，上記各刊行物の開示内容からしても，ＢＨＡ又はＢＨＴが殺虫剤の酸化分解に対する有用な抑制作用を発揮し得ることは周知であるといえる。(イ)　乙８（特公昭４２－１３４７０号公報）及び前掲乙９ないし１３の各刊行物の記載内容からすれば，ＢＨＡ又はＢＨＴが殺虫剤の熱分解を前提としている重合反応に対する抑制機能を有することは周知であるといえる。また，乙１４（雑誌「Ｐ＆Ｅ．Ｏ．Ｒ．」Ｐｅｒｆｕｍｅｒｙ　ａｎｄ　Ｅｓｓｅｔｉａｌ　Ｏｉｌ　Ｒｅｃｏｒｄ：香料と精油に関する記録１９６７年１月号），１５（特公昭５１－５３６５号公報），１６（特開昭５０－１３３１６号公報）の各刊行物の記載内容からすれば，ＢＨＡ又はＢＨＴが，酸化分解を前提としない一般の有機化合物の重合反応に対する抑制機能を発揮することも周知であるというべきである。(ウ)　ＢＨＡ又はＢＨＴは，酸化防止剤の典型例に該当しており，現に，大勝靖一著｢自動酸化の理論と実際｣（昭和６１年９月２０日，株式会社化学工業社。乙４），関根正巳著外７名編｢ハンドブック－化粧品・製剤原料－｣（昭和５２年２月１５日，日光ケミカルズ株式会社外１名。乙５）及び前掲甲８の各刊行物は，いずれもこれを酸化防止剤として列挙している。
(エ)　上記(ア)ないし(ウ)の事項を考慮するならば，吸液芯方式において，酸化分解反応，及びこれを前提としている重合反応を抑制するために，典型的な酸化抑制作用を発揮し，しかも，重合反応に対する抑制作用をも発揮しているＢＨＡ又はＢＨＴを採用することは，当業者が当然採用し得る技術的事項であって，その採用については何らの進歩性は認められない。
ウ　しかして，本件審決は，電気マット方式においてＢＨＡ又はＢＨＴを添加した殺虫剤を採用していることを，単純に吸液芯方式に転用すべきなどと論じているのではなく，前記イの(ア)及び(イ)に述べたとおり，ＢＨＡ又はＢＨＴが酸化抑制機能，及び化学安定機能（実際には，重合反応に対する抑制機能）を有することをベースとし，しかも，甲５（刊行物３）ないし８，乙１７ないし１９の各刊行物に，電気マット方式においてＢＨＡ又はＢＨＴが酸化抑制機能を発揮するために採用されていることが開示されている点を考慮した上で，本件訂正発明１の進歩性を否定しているのであって，原告の上記主張は明らかに本件審決の論法に対する歪曲である。
原告の主張は，
(ア)．ＢＨＡ又はＢＨＴの配合によって，酸化分解（熱分解）を抑制するという点において，電気マット方式と吸液芯方式の本件訂正発明１とが共通の技術
思想に立脚していること，
(イ)．電気マット方式における殺虫剤の熱分解現象が吸液芯方式における目詰まりの原因となる樹脂化に至る重合反応の原因となるか，又は併存し得る関係
にあり，双方が密接な関連性を有していること
を理解していない点においても失当というほかない。


(2)　原告は，被告の平成元年３月２２日付け特許出願（優先権主張・平成元年３月２日）の願書に添付された明細書（甲１０）を引用した上で，被告が，当該明細書において，特開昭６３－４８２０１号公報に記載されている酸化防止剤の配合につき，新たな試みと評価している以上，上記公報よりも２年先行して出願された本件訂正発明１は，当然進歩性を有するものと認定されるべき旨主張している。しかしながら，①発明の進歩性の存否は，出願当時の公知技術に即して評価されるのであって，甲１０のような出願後の明細書によって評価すること自体，ナンセンスであるし，②上記公開公報においては，単に「酸化防止剤を配合する試みが記載されている。」と事実関係を記載しているだけであって，上記公開公報に係る技術的事項が進歩性を有するか否かなど，何ら論じられていないのであるから，その意味においても原告の上記主張は無意味というほかない。(3)　本件審決は，刊行物１（甲３）の実施例５をベースとした上で，乙１（特開昭５６－３６９５８号公報），乙２（実公昭４３－２５０８１号公報）によって吸液芯方式の技術的課題が開示されていること，前記(1)イの(ア)及び(イ)で述べたようにＢＨＴが酸化抑制機能，及び安定機能を有することを考慮するならば，①殺虫剤を調整し，その後消費者において当該殺虫剤の加熱蒸散を行うまでの間に一定の期間を要することから，殺虫液の変質を防止することを目的とする場合，②加熱蒸散に際し，殺虫剤の熱分解などの熱による変質を抑制する場合において，刊行物１（甲３）の実施例５に記載されているようなＢＨＴを採用することを，刊行物２（甲４）に記載の吸液芯方式に転用することは，当業者が容易に想到し得る事項であって，本件訂正発明１は，進歩性を有せず，独立特許要件を充足していない旨の認定判断に至っているが，当該認定判断が正当であることは明らかである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯）・(2)（発明の内容）・(3)（本件審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　本件訴訟の争点
平成６年８月８日に原告のため登録された本件特許（本件発明１，２を内容とする。）については，前記のように，平成６年９月１２日に被告（大日本除蟲菊）から無効審判請求がなされ，特許庁は平成８年７月１９日に一旦はこれを不成立としたものの，これに不服の被告が原告（アース製薬）を相手方として当庁にその取消しを求める訴訟（平成８年（行ケ）第１８７号）を提起したところ，当庁は平成１０年１０月１５日に，本件発明１，２には進歩性がない等としてこれを取り消す判決（第１次判決）をしたものである（甲１３）。ところで本件訴訟は，平成１１年２月１５日に被告（大日本除蟲菊）からなされた本件発明１，２についての無効審判請求につき特許庁が平成１５年６月１０日になした無効審決に対し，特許権者である原告（アース製薬）から提起された審決取消訴訟であるが，その主な争点は，進歩性がないと判断された訂正前の本件発明１，２の進歩性の有無ではなく（原告は，平成１６年１月２８日の本件第３回弁論準備手続期日において，本件発明１，２に進歩性がないことを自認している。），前記特許庁における無効審判手続中に原告（アース製薬）が請求した訂正後の本件訂正発明１に，進歩性の有無を含む独立特許要件があるかどうかである。そこで，以下においては，本件訂正発明１に独立特許要件たる進歩性があるかどうかに限って本件審決の適否を判断することとする。
３本件訂正発明１の進歩性の有無
(1)　本件訂正発明１と刊行物１（甲３）の実施例５に記載された発明とが，「殺虫剤（但し，５－ベンジル－３－フリルメチル　ｄ－シス／トランス－クリサンテマート，３－フェノキシベンジル　２，２－ジメチル－３－（２’，２’－ジクロロ）ビニルシクロプロパン　カルボキシレートおよび３－フェノキシベンジルｄ－シス／トランス－クリサンテマートを除く）の有機溶剤溶液中に，３，５－ジ－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシトルエン及び３－ｔ－ブチル－４－ヒドロキシアニソールから選ばれた少なくとも１種の化合物を約０．２重量％以上配合した殺虫液」である点で一致しもしくは重複するものであること，また，刊行物２（甲４）に，吸液芯用の殺虫液を吸液芯に吸上げさせて殺虫する方式の吸上式加熱蒸散型殺虫装置が記載されていることは，原告が自認するところである。なお，刊行物１（甲３）には，特許請求の範囲に「構造式（略）・・・で示される化合物を有効成分とする燻蒸・蒸散用殺虫剤」と記載され（判決注：構造式で示される上記化合物とは，第一菊酸の５－プロパルギル－２－フリルメチルアルコールエステルのこと），殺虫剤を蒸散用として用いる場合について，「又上記エステルを加熱蒸散用殺虫剤として使用する場合は，このエステルを例えば白燈油に溶解し，この溶液を電気熱体の蒸発面に連続的に供給するようにするか，又は上記溶液をパルプ板又は石綿その他の不燃性材料からなる担持体に浸ませるか，タルク，カオリン，珪藻土に浸ませ錠剤化してこれを電気発熱体で加熱するようにしてもよい。」（２頁左下欄末行～右下欄７行）と記載されており，したがって，本件訂正発明１と刊行物１（甲３）の実施例５に記載の発明とは，本件訂正発明１が殺虫剤の蒸散方法として吸液芯方式を用いているのに対し，刊行物１（甲３）の実施例５記載の発明では，マット方式等による加熱方式が用いられている点で相違するものということができる。
(2)　原告は，加熱温度・時間，揮散対象（薬剤のみか薬剤と溶剤か），さらには技術課題も異なる刊行物３（甲５）記載の電気マット方式の安定化剤の知見を，刊行物２（甲４）記載の間接加熱の吸液芯方式に適用することはできないし，また，保存時の変質防止の知見も，その作用機序は吸液芯の目詰まりとは異なるものであり，ＢＨＴ又はＢＨＡを添加することで，殺虫剤成分の変質，熱分解を抑制することは，逆に，吸液芯の目詰まりを助長することにもなりかねないのであるから，上記の結合は阻害事由がある旨主張しているので，以下検討する。ア　殺虫剤へのＢＨＴを添加した場合のその作用について(ア)　下記の各刊行物には，殺虫剤にＢＨＴを添加させること及びその作用に関して，次の記載がある。


・　刊行物３（甲５）
ａ　「本発明は一般式（略）．．．で表される第一菊酸エステルに酸化防止剤または紫外線防止剤の一種以上を配合してなる著しく安定化された殺虫組成物に関する。」（１頁１欄１８～２９行）
ｂ　「本発明の酸化防止剤としてはフェノール系，アミン系．．．等があり，フェノール系では２・６－ジ第３級ブチル－４－メチルフェノール（ＢＨＴ）・・・等がその一例であり，・・・」（１頁２欄１５～３４行）ｃ　「実施例１　殺虫剤（判決注：第一菊酸・５－プロパギル－２－フリルメチルエステル等）約１０ｍｇを１ｍｌ入りの褐色アンプル（紫外線実験の時は透明アンプル）に入れ，安定剤を約１％（Ｗ／Ｗ）混ぜ，封をして（Ａ）６０℃に保存または（Ｂ）日光に晒した。一定日後アンプルを切り，内部標準液１ｍｌを加え，標準サンプルに対する経時変化をガスクロマトグラフィーで定量して求めた。・・・実施例２　安定剤を加えた殺虫剤約１０ｍｇを正確に秤取し，１ｍｌ入りの透明アンプルに入れ，封をして６０℃の恒温槽中におき，光にさらした。一定日後，アンプルを切り，内部標準液１ｍｌを加え，標準サンプルに対する経時変化をガスクロマトグラフィーで定量して求めた。・・・実施例３　第一菊酸－２－メチル－５－プロパルギル－３－フリルメチルエステルを電気マットに浸み込ませて菊酸エステルの安定性を調べた。１マット当たり５０ｍｇの上記菊酸エステルを含有させるが，この際，ＢＨＴを２０ｍｇ含有するものと，含有しないものとの安定性は次の通りである。」（２頁３欄３９行～７頁１４欄３行）ｄ　「本発明の殺虫組成物は光，熱等によって変質することが極めて少いために長期保存に耐え，且つ燻煙剤として使用する場合でも熱によって分解されずに強力に殺虫力を発揮する。」（１頁１欄３５～３８行）・　刊行物１１（特公昭５２－１９７０号公報・甲６）ａ　「本発明は，ピレスロイド系殺虫剤の効力持続方法に関するものである。」（１頁１欄１９～２０行）
ｂ　「実施例１　殺虫成分として・・・を用い，第１表に示す処方について各々ｎ－ヘキサンに溶解し，３．５ｃｍ×２．２ｃｍ，厚さ０．２７ｃｍのパルプ板の表面に均一に吸収させ，電気蚊取薬剤を調整した。・・・ただし，ＢＨＴはｔｅｒｔ－ブチルヒドロキシトルエンである。このようにして調整された薬剤を１６５～１６７℃の温度に保持した同一面積の平板状の発熱体上に設置し，これを直径１５ｃｍ，高さ２５ｃｍのガラス円筒に入れ，上方をガラス板で閉塞し，３，６および９時間通電加熱して殺虫成分を揮散させた。そして，３，６および９時間後，円筒内に浮遊している殺虫成分を放冷して壁面に凝縮附着させたのち，これを石油エーテルにて洗滌し，ガスクロマトグラフイで殺虫成分の含量を定量し，揮散率を調べた。その結果は，第２表のとおりである。・・・また，同様にして０～３，０～６および０～９時間の殺虫成分の分解率を調べたところ，第３表のとおりである。・・・上記試験結果から明らかなように，本発明において使用する可塑剤は，殺虫成分の加熱による熱分解を抑制し，殺虫成分の揮散を効率よく調節する。また，ＢＨＴの効能については，殺虫成分の揮散の調節よりむしろ，加熱による熱分解を抑制していることが明らかである。」（２頁４欄２５行～５頁９欄１０行）・刊行物１２（特公昭５１－９３７１号公報。甲７）ａ　「本発明は揮散殺虫剤の殺虫成分の揮散を調節し，効力を８時間または，それ以上に持続させる方法に関するものである。」（１頁１欄３０～３２行）


ｂ　「実施例１　殺虫成分，第一菊酸，５－プロパルギル－２－フリルメチルエステル（以下フラメスリンと称す）（判決注：ピレスロイド系殺虫剤）７０ｍｇと有機硼素系化合物（以下徐放剤と称す）・・・を含み，そのうちいくつかはさらに２，６－ジターシヤリブチル－４－メチルフェノール（以下ＢＨＴと称す）４０ｍｇを含む下記の種類番号１～６のような成分を吸着した繊維板を作成する。これらの繊維板を電熱器で１３０℃に５時間加熱した後のフラメスリンの残存率を，徐放剤およびＢＨＴを含まないフラメスリンのみを吸着させた繊維板（種類番号７）の残存率と比較した。・・・以上の試験により本徐放剤は有効的に殺虫成分の揮散を抑制していることが明らかである。また，ＢＨＴを添加することによって，その残存率を高めることができるが，加えないことによる差は大きくはない。この際ＢＨＴは揮散抑制よりもむしろ加熱によるフラメスリンの酸化的熱分解の防止に働いているものと思われる。」（３頁５欄６行～同欄３０行）・　乙１２（昭和４５年８月発行の「防虫科学」第３５巻－Ⅲ）ａ　「Ｐｙｒｅｔｈｒｏｉｄ系化合物であるＰｙｒｅｔｈｒｉｎｓ，Ａｌｌｅｔｈｒｉｎ等と同様に　ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎについても酸化分解が安定性において大きな因子となる。したがって，ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎの酸化分解について検討するため，サンプリング量を１０ｍｇ，２００ｍｇと変えて保存した際の安定性データを第７表に示した。第７表の結果によりｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ１０ｍｇサンプル量では著しい純度低下が認められるのに対し　２００ｍｇサンプリング量では初期に一部純度低下があるが長期間に亘り，純度はほぼ一定となっている。・・・つぎにｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎが空気酸化をうけて分解することが明らかであるので種々の酸化防止剤を添加し安定性を検討したところ，安定化の効果ある酸化防止剤が種々選び出されたが，中でも毒性の低い２，６－ｄｉ－ｔｅｒｔ－ｂｕｔｙｌ－４－ｍｅｔｈｙｌ－ｐｈｅｎｏｌ（Ｂ．Ｈ．Ｔ．）が有望と考えられるので，このＢ．Ｈ．Ｔを安定化剤として１％（Ｗ／Ｗ）添加したＫｉｋｕｔｈｒｉｎ（判決注：正式名称・ｐｒｏｐａｒｔｈｒｉｎ）の安定性を調べた。・・・結果を第８表に示す。・・・第８表の結果によりＢ．Ｈ．Ｔ．の効果が認められる。」（９９頁の２．項(1)）
ｂ　「Ｋｉｋｕｔｈｒｉｎの主なる分解は酸化分解であり，保存状態に応じて安定性に差が認められた。しかしながら実用条件ではＢ．Ｈ．Ｔ．１％添加品で充分な安定性を有する。」（９６頁の１３項の前文）
・　乙１７（特公昭５４－４４７２６号公報）
ａ　「加熱により揮散する殺虫組成物において，殺虫有効成分の残存程度を表示する成分としてクロロフイルを前記殺虫組成物とともに薬液保持用基材に含浸又は塗布したことを特徴とする電気蚊取り用マット」（特許請求の範囲）ｂ　「また従来，殺虫有効成分は熱により分解するため，上記表示剤，調節剤に加えて更に３・５－ジターシャリ－ブチル－４－ハイドロキシトルエン（判決注：ＢＨＴ），活性剤等の分解抑制剤を配合し，殺虫有効成分の分解による効力の減少を防いでいる現状にあった。」（４７頁２欄２４～２９行）ｃ　「クロロフィルと上記殺虫有効成分との組成物に，ピレスロイド等の殺虫有効成分の安定剤である３・５－ジターシャリ－ブチル－４－ハイドロキシトルエン（Ｂ．Ｈ．Ｔ）等の抗酸化剤や，ピペロニルブトキサイド（Ｐ．Ｂ．Ｏ．）・・・等の殺虫有効成分の揮散調節剤，あるいは香料，溶剤等を配合することもできる。」（４８頁３欄４３行～４欄６行）
(イ)　上記認定の各刊行物の記載によれば，刊行物３（甲５）を含む上記各刊行物にはＢＨＴを添加したピレスロイド系殺虫剤は，耐酸化性，耐加熱分解性等に優れているとの知見が開示されていることが認められる。
イ　吸液芯方式における「目詰まり」現象について
(ア)　下記の各刊行物には，薬剤の熱分解等に関して，次の記載がある。
・　乙１（特開昭５６－３６９５８号公報）
ａ　「本発明は殺虫，消臭あるいは芳香剤等を任意の時間連続的に蒸散させる事を目的とした蒸散方法及蒸散装置である。」（３０１頁左下欄１３～１５行）