「，」，   「」刊行物２の実施例３の図５   ６のプラスチック基板３２を刊行物３の段落   ００１３に記載されるポリシロキサンに換え，且つ，刊行物２の無機発光層を有機発光層に換えて，本願発明１の構成とすることは当業者にとって格別の困難性はない。また，光学要素を，刊行物２の高屈折率部以外の，レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，プリズムに換えて使用することも格別の困難性がない。したがって，本願発明１は，刊行物２に記載された発明と刊行物３に記載された発明とに基いて当業者が容易になし得た発明である。
［本願発明２乃至４，１１及び本願発明１１を引用する本願発明１３について］
省略
()被告は，本訴になって昀初に出された準備書面において，その趣旨が下記3のとおり（原文のまま）であると主張する（本件拒絶理由通知に係る拒絶理由，し，。たがって審決の理由が被告主張のとおりであることにつき原告はこれを争わない以下，被告の下記主張を「審決理由」という。。）
（１）本件発明
省略（上記２のとおり）
（２）引用例
本件審決の理由とした拒絶理由通知において引用した特開平８－８３６８８号公報（刊行物１；甲第５号証）には，次の事項が記載されている。
ア「この有機ＥＬ装置の断面の概略を図２に示す。図２に示したように，この有機ＥＬ装置．１０ａは基板１１ａとこの基板１１ａの片面（内側面）に形成された有機ＥＬ素子１２とを備え，有機ＥＬ素子１２は基板１１ａ側から順に陽極（透明性電極；ＩＴＯ膜）／正孔輸送層／有機発光層／陰極（鏡面性電極；Ｍｇ・Ｉｎ層）を積層してなる。これらの部材のうち，陽極（透明性電極）を符号１３で，また陰極（鏡面性電極）を符号１４で示す（第１０頁第１８。」欄第３２行～第４０行）
イ「まず，基板として実施例１で使用したガラス板と同じもの（ただし，ＩＴＯ膜は設けら．），。れていないを用い   この基板の内側面に実施例１と同様にしてレンズシートＩを固着させたこのとき，レンズシートＩの向きはレンズが形成されている側の面が有機ＥＬ素子と対向する向きとした。次に，このレンズシートＩの上に光硬化性樹脂（広栄化学工業（株）製のコーエイハードＭ－１０１）を塗布して，実質的に平坦な表面を有するオーバーコート層を設けた。このとき，オーバーコート層の膜厚（昀大膜厚）は１０μｍとした。この後，前記のオーバーコート層上に前述の方法（ＩＴＯ膜の成膜を含む）により有機ＥＬ素子を形成して，目的とする有機ＥＬ装置を得た。この有機ＥＬ装置の断面の概略を図４に示す。図４に示したように，この有機ＥＬ装置１０ｃは基板１１ａと，この基板１１ａの片面（内側面）にエポキシ系接着剤図示せずによって固着された光散乱部としてのレンティキュラーレンズシート１５ａ   レ（）（ンズシートＩ）と，このレンズシート１５ａ上に形成されたオーバーコート層１６と，このオーバーコート層１６上に形成された有機ＥＬ素子１２とを備えている（第１１頁第１９欄第。」２８行～第４７行）
ウ「片面にレンズ処理を施したポリエチレンテレフタレートフィルム（レンティキュラーレ．ンズの金型に流し込んで成形したもの）を基板兼光散乱部として用い，この基板においてレンズ処理してない側の主表面上に前記の方法（ＩＴＯ膜の成膜を含む）により有機ＥＬ素子を形成して，目的とする有機ＥＬ装置を得た。この有機ＥＬ装置の断面の概略を図８に示す。図８に示したように，この有機ＥＬ装置１０ｄは基板１１ｃとこの基板１１ｃの片面（内側面）に形成された有機ＥＬ素子１２とを備え，基板１１ｃの外側面（有機ＥＬ素子１２が形成されている面とは反対側の面）にはレンティキュラーレンズ２０がレンズ処理によって形成されている。この基板１１ｃは光散乱部を兼ねている（第１２頁第２１欄第４行～第１６行）。」エ「まず，基板として透明ガラス板（日本板ガラス社製のＯＡ－２，厚さ１．１ｍｍ）を用．い，この基板の内側面にアルミニウムを班点状に付着させることにより光散乱部を形成した。この光散乱部の形成は真空蒸着法により行い，そのときの成膜条件は減圧度１×１０Ｐａ，アルミニウムを入れた坩堝の温度１２００℃とした。また，班点状に付着したアルミニウムの膜厚（平均値）は０．０１μｍであり，被覆率は約５０％であった。次に，この光散乱部上に光硬化性樹脂（広栄化学工業（株）製のコーエイハードＭ－１０１）からなるオーバーコート層を設けることにより実質的に平坦な面を形成した。このとき，オーバーコート層の膜厚（基板面を基準とした膜厚）は１０μｍとした。この後，前記のオーバーコート層上に前述の方法（ＩＴＯ膜の成膜を含む）により有機ＥＬ素子を形成して，目的とする有機ＥＬ装置を得た。この有機ＥＬ装置の一部切欠き斜視図を図１１として示す。図１１に示した有機ＥＬ装置１０ｇは基板１１ｆと，この基板１１ｆの片面（内側面）に班点状に付着したアルミニウム２３からなる光散乱部と，この光散乱部を被覆するオーバーコート層２４と，このオーバーコート層２４上に形成された有機ＥＬ素子１２とを備えている（第１２頁第２２欄第３４行～第１３。」頁第２３欄第５行）
オ．図２
カ．図４
キ．図８
ク．図１１


刊行物１の前記記載事項ア，イ．の記載，及びオ，カ．の図面，そして，刊行物１の陽極．．と陰極とは接触電極であって前記２つの電極との間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生することは自明であり，また，発光部分がオーバーコート層で覆われ，オーバーコート，，層が光の経路内に配置されたレンズシートを含むことは明らかであることから刊行物１には「一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機発光層とを有
し，
発光部分がオーバーコート層で覆われ，前記オーバーコート層が光の経路内に配置されたレ。」（，「」。）ンズシートを含むことを特徴とする有機ＥＬ素子以下   刊行物１記載の発明ａというが開示されている。
また，刊行物１の前記記載事項ア，エ．の記載，及びオ，ク．の図面，そして，刊行物１．．の陽極と陰極とは接触電極であって前記２つの電極との間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生することは自明であり，また，発光部分がオーバーコート層で覆われ，前記オーバーコート層が光の経路内に配置された光散乱部を含むことは明らかであることから，刊行物
１には，
「一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機発光層とを有
し，
発光部分がオーバーコート層で覆われ，前記オーバーコート層が光の経路内に配置された光散乱部を含むことを特徴とする有機ＥＬ素子（以下「刊行物１記載の発明ｂ」という   ）が。」，。開示されている。
また，刊行物１の前記記載事項ア，ウ．の記載，及びオ，キ．の図面，そして，刊行物１．．の陽極と陰極とは接触電極であって前記２つの電極との間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生することは自明であり，また，発光部分が基板兼光散乱部で覆われ，前記基板兼光散乱部が光の経路内に配置されたことは明らかであることから，刊行物１には，「一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機発光層とを有
し，
発光部分が基板兼光散乱部で覆われ，前記基板兼光散乱部が光の経路内に配置されたことを特徴とする有機ＥＬ素子（以下「刊行物１記載の発明ｃ」という   ）が開示されている。。」，。また本件審決の理由とした拒絶理由通知において引用した特開平７－３７６８８号公報刊，   （行物２；甲第６号証）には，次の事項が記載されている。ケ「図５は，本発明の第３の実施例であるＥＬ素子３１を示す側面図である。ＥＬ素子３１．は，前記ＥＬ素子１とほぼ同様に構成されるけれども，基板３２に光吸収部３４が形成されていることを特徴とする。なお，ＥＬ素子３１において前記ＥＬ素子１と同様に構成される部材には，同様の参照符を付して示している。
【００２４】図６は，前記基板３２を示す平面図である。基板３２は，たとえばプラスチックで実現される。たとえば，光吸収部３４とされる低屈折率な黒色の耐熱性プラスチック材料から成る基板３２に，その厚み方向に貫通して微細な穴を多数（本実施例では４）設け，該穴に高屈折率な透光性を有するプラスチック材料を埋込むことによって高屈折率部３３が形成される。画素１１は，この高屈折率部３３にそれぞれ対応して形成される。【００２５】このような基板３２の一方表面３２ａには，前記ＥＬ素子１と同様に第１帯状電極３，第１絶縁層４，ＥＬ発光層５，第２絶縁層６，第２帯状電極７がこの順に積層されたＥＬ構造体が形成され，また他方表面３２ｂにも同様に分光フィルタ８が形成される（第４頁。」第６欄第１行～第２０行）
コ．図５
サ．図６
刊行物２の前記記載事項ケ．の記載，及びコ，サ．の図面，そして，刊行物２の第１帯状．電極３と第２帯状電極７は一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極であって，前記２つの電極との間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生することは自明であり，また，発光部分が高屈折率部が形成されたプラスチック基板で覆われ，前記高屈折率部が形成されたプラスチック基板が光の経路内に配置されたことは明らかであることか
ら，刊行物２には，
「一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生するＥＬ発光層とを有
し，
発光部分が高屈折率部が形成されたプラスチック基板で覆われ，前記高屈折率部が形成されたプラスチック基板が光の経路内に配置されたことを特徴とするＥＬ素子（以下「刊行物。」，２記載の発明」という）が開示されている。。
また本件審決の理由とした拒絶理由通知において引用した特開平５－３６４７５号公報刊，   （行物３；甲第７号証）には，次の事項が記載されている。シ「発明の目的】本発明の目的は，先願の有機ＥＬデバイスよりも長寿命の有機ＥＬデバイ．【スを製造することが可能な，有機ＥＬ素子の封止方法を提供することにある（第２頁第２欄。」第３３行～第３５行）
ス「保護層の材料である電気絶縁性高分子化合物は，物理蒸着法（以下，ＰＶＤ法というこ．とがある）により成膜可能なもの，化学気相蒸着法（以下，ＣＶＤ法ということがある）により成膜可能なもの，またはパーフルオロアルコール，パーフルオロエーテル，パーフルオロアミン等のフッ素系溶媒に可溶のものであればよいが，透湿度の小さなものが特に好ましい。各電気絶縁性高分子化合物の具体例としては，それぞれ以下のものが挙げられる（第３頁第３。」欄第２９行～第３７行）
セ「ＣＶＤ法［プラズマ重合法（プラズマＣＶＤ］により成膜可能な電気絶縁性高分子化合．）物ポリエチレン，ポリテトラフルオロエチレン，ポリビニルトリメチルシラン，ポリメチルトリメトキシシラン，ポリシロキサン等（第３頁第４欄第５行～第９行）。」
（３）本件発明と刊行物１記載の発明ａとの対比


本件発明と刊行物１記載の発明ａとを比較すると，刊行物１記載の発明ａの「有機発光層」「」，「   」「」   。及び有機ＥＬ素子は   本願発明の有機領域及び   有機発光素子にそれぞれ相当するまた，刊行物１記載の発明ａの「レンズシート」は「レンズ」の一種であるので，刊行物１記載の発明ａの「レンズシート」は，本願発明の「レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，またはプリズム，あるいはこれらの任意の組み合わせからなる」光学要素に相当する。ここで，刊行物１の前記記載事項イ．及びカ．の図面により，刊行物１記載の発明ａのオーバーコート層はレンズシートの上に設けて平坦な表面とするものであるから，できあがったも，。のとして見た場合レンズシートがオーバーコート層に埋め込まれているということができるそして，刊行物１記載の発明ａのオーバーコート層と本件発明のシロキサンとは，発光部分を覆うという同一の機能を有しているからいずれも，被覆層と言い換えることができる。
したがって，本件発明と刊行物１記載の発明ａは，
「一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機領域とを有
し，
発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置される，レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，また，，。」はプリズムあるいはこれらの任意の組み合わせからなる   ことを特徴とする有機発光素子である点で一致し，以下の点で相違している。
［相違点］被覆層に関して，本願発明がシロキサンであるのに対して，刊行物１記載の発明ａはオーバーコート層である点。
（４）本件発明と刊行物１記載の発明ａにおける相違点の判断上記相違点について検討する。
刊行物１の前記記載事項ア，イ，及びオ   ，カ．の図面により，刊行物１記載の発明ａの．．．オーバーコート層は発光部分を覆うものであり，同様に発光部分を覆っている，刊行物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物１記載の発明ａのオーバーコート層に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である。（５）本件発明と刊行物１記載の発明ｂとの対比・判断本件発明と刊行物１記載の発明ｂとを比較すると，刊行物１記載の発明ｂの「有機発光層」及び「有機ＥＬ素子」は，本願発明の「有機領域」及び「有機発光素子」にそれぞれ相当するものである。また，刊行物１記載の発明ａの「光散乱部」は「ディフューザ」と同じ意味であ，「」，   「，，   ，り刊行物１記載の発明ａの光散乱部   は本願発明のレンズ   回折格子ディフューザ，，」。偏光子   またはプリズムあるいはこれらの任意の組み合わせからなる光学要素に相当するここで，刊行物１の前記記載事項エ．及びク．の図面により，刊行物１記載の発明ｂのオーバーコート層は光散乱部の上に設けて平坦な表面とするものであるから，できあがったものと，。，して見た場合光散乱部がオーバーコート層に埋め込まれているということができる   そして刊行物１記載の発明ｂのオーバーコート層と本件発明のシロキサンとは，発光部分を覆うという同一の機能を有しているからいずれも，被覆層と言い換えることができる。そうすると，本件発明と刊行物１記載の発明ｂとの一致点，相違点は，本件発明と刊行物１記載の発明ａとの一致点，相違点と同一である。
したがって，前記（４）の判断で既述したのと同様の理由により，刊行物１記載ｂの発明のオーバーコート層は発光部分を覆うものであり，同様に発光部分を覆っている，刊行物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物１記載の発明ｂのオーバーコート層に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である。
（６）本件発明と刊行物１記載の発明ｃとの対比
本件発明と刊行物１記載の発明ｃとを比較すると，刊行物１記載の発明ｃの「有機発光層」「」，「   」「」   。及び有機ＥＬ素子は   本願発明の有機領域及び   有機発光素子にそれぞれ相当するまた，刊行物１記載の発明ｃの「基板兼光散乱部」における「光散乱部」は「ディフューザ」と同じ意味であるので，刊行物１記載の発明ｃの「光散乱部」は，本願発明の「レンズ，回折，，，，   」格子ディフューザ偏光子   またはプリズムあるいはこれらの任意の組み合わせからなる光学要素に相当する。
ここで，刊行物１の前記記載事項ウ．及びキ．の図面により，刊行物１記載の発明ｃの基板兼光散乱部は基板の外側面に形成したものであるから，光散乱部として機能する部分は，基板中に形成されているということができる。そして，刊行物１記載の発明ｃの基板兼光散乱部と本件発明のシロキサンとは，発光部分を覆うという同一の機能を有しているからいずれも，被覆層と言い換えることができる。
したがって，本件発明と刊行物１記載の発明ｃは，
「一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機領域とを有
し，
発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置される，レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，また，，。」はプリズムあるいはこれらの任意の組み合わせからなる   ことを特徴とする有機発光素子である点で一致し，以下の点で相違している。
［相違点］被覆層に関して，本願発明がシロキサンであるのに対して，刊行物１記載の発明ｃは基板兼光散乱部である点。
（７）本件発明と刊行物１記載の発明ｃにおける相違点の判断上記相違点について検討する。
刊行物１の前記記載事項ア，ウ，及びオ   ，キ．の図面により，刊行物１記載の発明ｃの．．．基板兼光散乱部は発光部分を覆うものであり，同様に発光部分を覆っている，刊行物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物１記載の発明ｃの基板兼光散乱部に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である。
（８）本件発明と刊行物２記載の発明との対比


本件発明と刊行物２記載の発明とを比較すると，刊行物２記載の発明の「電界発光により光が発生するＥＬ発光層」は，本願発明の「電界発光により光が発生する領域」に相当する。ま，「」「   」。た刊行物２記載の発明の   高屈折率部は光学要素   として機能することは明らかであるここで，刊行物２の前記記載事項ケ．及びコ，サ．の図面により，刊行物２記載の発明の．高屈折率部はプラスチック基板にプラスチック材料を埋め込んで形成されたものであるから，，。高屈折率部である光学要素はプラスチック基板の中に埋め込まれているということができるそして，刊行物２記載の発明の高屈折率部が形成されたプラスチック基板と本件発明のシロキサンとは，発光部分を覆うという同一の機能を有しているからいずれも，被覆層と言い換えることができる。
したがって，本件発明と刊行物２記載の発明は，
「一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する領域とを有し，発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置されることを特徴とする発光素子」。である点で一致し，以下の点で相違している。
［相違点１］被覆層に関して，本願発明がシロキサンであるのに対して，刊行物２記載の発明はプラスチック基板である点。
［相違点２］発光領域，発光素子に関して，本願発明が有機発光領域，有機発光素子であるのに対して，刊行物２記載の発明はそのような限定のない点。［相違点３］光学要素に関して，本願発明がレンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，またはプリズム，あるいはこれらの任意の組み合わせからなるのに対して，刊行物２記載の発明は高屈折率部である点。
（９）本件発明と刊行物２記載の発明における相違点の判断上記相違点について検討する。
［相違点１］について
刊行物２の前記記載事項ケ．及びコ，サ．の図面により，刊行物２記載の発明の高屈折率部．が形成されたプラスチック基板は発光部分を覆うものであり，同様に発光部分を覆っている，刊行物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物２記載の発明の高屈折率部が形成されたプラスチック基板に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である。
［相違点２］について
有機発光領域，有機発光素子は周知慣用の技術事項であるので，刊行物２記載の発明を有機発光領域，有機発光素子に適用することは，当業者が容易に想到し得た事項であり，適用に際し，特段の阻害要因もない。
［相違点３］について
光学要素として，レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，またはプリズム，あるいはこれらの任意の組み合わせからなるものは，周知慣用の技術事項である。そして，刊行物２記載の発明の光学要素は，光の漏れを減少させて輝度を向上させるという機能を有しているので，同様の輝度を向上させる機能を有するレンズに替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である。
（１０）むすび
以上のとおり，本願発明は，刊行物１記載の発明又は刊行物２記載の発明及び刊行物３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第３原告の主張（審決取消事由）の要点
，（「」   。）審決理由は本願発明と刊行物１記載の発明ａ以下   引用発明１ａというとの対比において一致点の認定を誤るとともに，審決理由が認定した相違点の判断を誤り（取消事由１，２，本願発明と刊行物１記載の発明ｂ（以下「引用発明１）ｂ」という）との対比において一致点の認定を誤るとともに，審決理由が認定し。た相違点の判断を誤り（取消事由３，４，本願発明と刊行物１記載の発明ｃ（以）下「引用発明１ｃ」という）との対比において，一致点の認定を誤るとともに審。決理由が認定した相違点の判断を誤り（取消事由５，６，本願発明と刊行物２記）載の発明（以下「引用発明２」という）との対比において，一致点の認定を誤る。とともに審決理由が認定した相違点の判断を誤った（取消事由７，８）ものであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。


１取消事由１（本願発明と引用発明１ａとの一致点の認定の誤り）審決理由は，本願発明と引用発明１ａとが「一方が陽極として働き，もう一方，が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機領域とを有し，発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置される，レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，またはプリズム，あるいはこれらの任意の組み合わせからなる，ことを特徴とする有機発光素子」である点で一致すると認定したが，以下のとおり，誤りである。。()まず，本願発明の要旨の「発光部分がシロキサンで覆われ」との規定にお1ける「発光部分」とは，光を放射する部分である有機発光素子の表面部分をいうものである。そして，本件補正（甲第２号証）によって特許請求の範囲が補正された後の明細書（甲第４号証。以下，本件補正後の明細書を「本願明細書」という）。に「シロキサンおよびシロキサン誘導体は，有機素子と密着する透明で非反応性，のシールを形成する。これは，水，溶剤，埃などの外部汚染物質に対する優れた障壁を提供する。提案のカプセル封入材はまた，ＯＬＥＤ素子に用いられる（カルシウム，マグネシウム，リチウムなどの）高反応性金属電極を腐食から保護する」。（７頁６～１０行「シロキサンおよびシロキサン誘導体の別の重要な特徴は，空），気，溶剤，または水が捕捉されないように下の有機材料と密着することである。これによって有機素子の寿命が延長する（同頁１７～１９行）と記載されているよ。」うに，シロキサンは，有機発光素子と密着することにより，有機発光素子の外部汚染物質に対する障壁を提供するものである。このことは，シロキサンで覆われる有機発光素子の表面は，空気，溶剤，水等の外部汚染物質と接する状態にあること，，。，すなわち装置の昀表面を形成する状態にあることを前提としている   したがって「」，，本願発明の   発光部分がシロキサンで覆われとの規定は装置の昀表面を形成し空気，溶剤，水等の外部汚染物質と接する状態にある有機発光素子の表面をシロキサンで覆うということである。
これに対し，引用発明１ａの有機発光素子においては，オーバーコート層のさらに外側に基板が配置されており，基板側から光を取り出すものである。すなわち，装置の昀外層は基板であり，オーバーコート層は基板と有機発光素子との間に配置されているから，装置の昀表面を形成し，空気，溶剤，水等の外部汚染物質と接する状態にある有機発光素子の表面をオーバーコート層で覆うものではない。したがって，本願発明と引用発明１ａとが「発光部分が被覆層で覆われ」る点で一致するとした認定は誤りである。
()また，本願発明の要旨の「シロキサンが前記光の経路内に配置された光学2要素を含み」との規定における「含む」とは，引き続いて規定されているように，光学要素が「前記シロキサンに埋め込まれるか，前記シロキサン中に形成される，か，または前記シロキサンのポケット状の部分内に配置される」ことをいうものであり，光学要素が，シロキサンによって周囲を囲まれていなければならない。これに対し，引用発明１ａのオーバーコート層は，レンズシートの上に被覆されているにすぎず，オーバーコート層がレンズシートを「含む」ものではない。したがって，本願発明と引用発明１ａとが「被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含（む」点で一致するとした認定は誤りである。）２取消事由２（本願発明と引用発明１ａの相違点についての判断の誤り）審決理由の認定に係る，本願発明と引用発明１ａとの相違点である「被覆層に関して，本願発明がシロキサンであるのに対して，刊行物１記載の発明ａはオーバーコート層である点」につき，審決理由は「刊行物１記載の発明ａのオーバーコー，ト層は発光部分を覆うものであり，同様に発光部分を覆っている，刊行物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物１記載の発明ａのオーバーコート層に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である」と判断したが，誤りである。。


すなわち，刊行物１に「凹凸面を有する光散乱部を前記の凹凸面が有機ＥＬ素子と対向する向きに基板の内側面上に設けた場合には，この光散乱部の上にオーバーコート層を設けて実質的に平坦な面を形成した後，このオーバーコート層上に有機ＥＬ素子を形成する（段落【）と記載されているように，引用発明１ａの。」】0033，（），オーバーコート層は   光散乱部レンズシートの凹凸面を平坦化するものであり刊行物１には，オーバーコート層によって有機発光素子を封止することは，開示も示唆もされていない。上記１の()のとおり，引用発明１ａの有機発光素子装置で1は，基板と有機発光素子との間にオーバーコート層を形成するものであって，オーバーコート層は昀表面に露出するものではないから，封止という役割をするはずもなく，その必要もないのである。他方，刊行物３記載の発明（以下「引用発明３」という）のシロキサンは，有機発光素子の保護膜であって，レンズシートの凹凸。面を平坦化するためにのものではない。したがって，引用発明１ａのオーバーコート層と引用発明３のシロキサンとは，機能が異なるものであり，引用発明１ａのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに換える動機付けがない。また，刊行物１，３には，有機発光素子の昀表面を水，溶剤，埃などの外部汚染物質に対する優れた障壁（シールド層）を形成するために，シロキサン及びシロキサン誘導体で被覆することは，開示も示唆もされていない。したがって，上記相違点に係る本願発明の構成は，引用発明１ａ及び引用発明３に基づいて，当業者が容易に想到し得るものではない。３取消事由３（本願発明と引用発明１ｂとの一致点の認定の誤り）審決理由は，本願発明と引用発明１ｂとの一致点及び相違点は，本願発明と引用，「，発明１ａとの一致点及び相違点と同一であるとするから一方が陽極として働きもう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機領域とを有し，発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置される，レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，またはプリズム，あるいはこれらの任意の組み合わせからなる，ことを特徴とする有機発光素子」である点を，本願発明と引用発明１ｂとの一致点と認定したもので。あるが，以下のとおり，誤りである。
()まず，本願発明の「発光部分がシロキサンで覆われ」との規定が，装置の1昀表面を形成し，空気，溶剤，水等の外部汚染物質と接する状態にある有機発光素子の表面をシロキサンで覆うということであることは，上記１の()のとおりであ1る。
，，，，これに対し   引用発明１ｂは引用発明１ａと同様装置の昀外層は基板でありオーバーコート層は基板と有機発光素子との間に配置されているから，装置の昀表面を形成し，空気，溶剤，水等の外部汚染物質と接する状態にある有機発光素子の表面をオーバーコート層で覆うものではない。
したがって，本願発明と引用発明１ｂとが「発光部分が被覆層で覆われ」る点で一致するとした認定は誤りである。
()また，本願発明において   「シロキサンが前記光の経路内に配置された光学2，要素を含(む)」とは，光学要素が「前記シロキサンに埋め込まれるか，前記シロ，キサン中に形成されるか，または前記シロキサンのポケット状の部分内に配置される」ことをいうものであり，光学要素が，シロキサンによって周囲を囲まれていなければならないことは，上記１の()のとおりある。これに対し，引用発明１ｂの2光散乱部は班点状なので，オーバーコート層が光散乱部を含むように見えるが，オーバーコート層の端部では光散乱部が露出しているから（刊行物１図１１，オー）バーコート層が光散乱部の周囲を完全に囲むものではなく，オーバーコート層は，光散乱部を含むとはいえない。
したがって，本願発明と引用発明１ｂとが「被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含(む)」点で一致するとした認定は誤りである。４取消事由４（本願発明と引用発明１ｂの相違点についての判断の誤り）上記のとおり，審決理由は，本願発明と引用発明１ｂとの相違点は，本願発明と引用発明１ａとの相違点と同一であるとするから「被覆層に関して，本願発明が，シロキサンであるのに対して，引用発明１ｂはオーバーコート層である点」を相違点と認定したものであるところ，審決理由は，この相違点につき「刊行物１記載，ｂの発明のオーバーコート層は発光部分を覆うものであり，同様に発光部分を覆っている，刊行物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物１記載の発明ｂのオーバーコート層に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である」と判断したが，誤りである。。すなわち，引用発明１ｂのオーバーコート層は，引用発明１ａのオーバーコート層と同様，光散乱部の凹凸面を平坦化するものであり（刊行物１段落【，刊0033】）行物１には，オーバーコート層によって有機発光素子を封止することは，開示も示。，，唆もされていない上記３の(   )のとおり引用発明１ｂの有機発光素子装置では1基板と有機発光素子との間にオーバーコート層を形成するものであって，オーバーコート層は昀表面に露出するものではないから，封止という役割をする必要がないことも引用発明１ａと同様である。他方，引用発明３のシロキサンが，有機発光素，，子の保護膜であって光散乱部の凹凸面を平坦化するためにのものではないことは上記２のとおりであるから，引用発明１ｂのオーバーコート層と引用発明３のシロキサンとは，機能が異なるものであり，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに換える動機付けがない。
また，刊行物１，３に，有機発光素子の昀表面を水，溶剤，埃などの外部汚染物質に対する優れた障壁（シールド層）を形成するために，シロキサン及びシロキサン誘導体で被覆することが，開示も示唆もされていないことも，上記２のとおりである。


したがって，上記相違点に係る本願発明の構成は，引用発明１ｂ及び引用発明３に基づいて，当業者が容易に想到し得るものではない。５取消事由５（本願発明と引用発明１ｃとの一致点の認定の誤り）審決理由は「刊行物１記載の発明ｃの基板兼光散乱部と本件発明のシロキサン，とは，発光部分を覆うという同一の機能を有しているからいずれも，被覆層と言い換えることができる」とした上で，本願発明と引用発明１ｃとの一致点を，引用。，「，発明１ａとの一致点及び引用発明１ｂとの一致点と同様一方が陽極として働きもう一方が陰極として働く２つの接触電極と，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する有機領域とを有し，発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置される，レンズ，回折格子，ディフューザ，偏光子，またはプリズム，あるいはこれらの任意の組み合わせからなる，ことを特徴とする有機発光素子」である点と認定したが，以下のとおり，誤りである。。，，，，   ，すなわち上記１の()のとおり本願発明のシロキサンは   発光部分つまり1光を放射する部分である有機発光素子の表面部分を覆い，有機発光素子の外部汚染物質に対する障壁を提供するものである。
これに対し，刊行物１の「片面にレンズ処理を施したポリエチレンテレフタレートフィルム（レンティキュラーレンズの金型に流し込んで成形したもの）を基板兼光散乱部として用い，この基板においてレンズ処理していない側の主表面上に前記の方法（ＩＴＯ膜の成膜を含む）により有機発光素子を形成して，目的とする有機ＥＬ装置を得た。この有機ＥＬ装置の断面の概略を図８に示す（段落【）。」】0058との記載及び図８によれば，引用発明１ｃの基板兼光散乱部は，その上に有機発光素子を形成するための土台となる基板であって，本願発明のシロキサンと明らかに機能を異にするものである。引用発明１ａ及び引用発明１ｂには，基板と有機発光素子との間に配置されたオーバーコート層があったが，引用発明１ｃには，そもそも，オーバーコート層がないのであるから，本願発明のシロキサンに相当する被覆層は存在していない。
したがって，本願発明と引用発明１ｃとが「発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置される」点で一致するとした認定は誤りである。６取消事由６（本願発明と引用発明１ｃの相違点についての判断の誤り）審決理由の認定に係る，本願発明と引用発明１ｃとの相違点である「被覆層に関して，本願発明がシロキサンであるのに対して，刊行物１記載の発明ｃは基板兼光散乱部である点」につき，審決理由は「刊行物１記載の発明ｃの基板兼光散乱部。，は発光部分を覆うものであり，同様に発光部分を覆っている，刊行物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物１記載の発明ｃの基板兼光散乱部に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である」と判断したが，誤りである。。
すなわち，刊行物３に「ＣＶＤ法［プラズマ重合法（プラズマＣＶＤ］により），，成膜可能な電気絶縁性高分子化合物ポリエチレンポリテトラフルオロエチレン，，。」ポリビニルトリメチルシランポリメチルトリメトキシシラン   ポリシロキサン等（段落【）と記載されているとおり，引用発明３は，ＣＶＤ法（化学気相蒸0013】着法）により，シロキサンを成膜するものである。ＣＶＤ法は，基板上に被膜を形成する手段であって，基板自体を形成する際に使用される方法ではないから，引用発明３のシロキサンを引用発明１ｃの「基板兼光散乱部」に換えて適用する動機付けがないし，阻害事由があるというべきである。
また，刊行物１，３に，有機発光素子の昀表面を水，溶剤，埃などの外部汚染物質に対する優れた障壁（シールド層）を形成するために，シロキサン及びシロキサン誘導体で被覆することが，開示も示唆もされていないことも，上記２のとおりである。
したがって，上記相違点に係る本願発明の構成は，引用発明１ｃ及び引用発明３に基づいて，当業者が容易に想到し得るものではない。７取消事由７（本願発明と引用発明２との一致点の認定の誤り）審決理由は「刊行物２記載の発明の高屈折率部が形成されたプラスチック基板，と本件発明のシロキサンとは，発光部分を覆うという同一の機能を有しているからいずれも，被覆層と言い換えることができる」とした上で，本願発明と引用発明。２とが「一方が陽極として働き，もう一方が陰極として働く２つの接触電極と，，前記２つの電極の間に電圧を印加した場合に電界発光により光が発生する領域とを有し，発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置されることを特徴とする発光素子」である点で一致すると認定したが，以下のとおり，誤りである。。，，，，   ，すなわち上記１の()のとおり本願発明のシロキサンは   発光部分つまり1光を放射する部分である有機発光素子の表面部分を覆い，有機発光素子の外部汚染物質に対する障壁を提供するものである。
これに対し，引用発明２の「プラスチック基板」のような基板は，有機発光素子などの薄膜層をその表面に形成するための土台となるものであって，本願発明のシロキサンと明らかに機能を異にするものである。また，刊行物２の図５によれば，，（。）引用発明２ではプラスチック基板３２の一方の面に発光素子３～７   電極を含むを形成しており，発光素子は外部に露出していて，被覆層に当たるものは存在しない。


したがって，本願発明と引用発明２とが「発光部分が被覆層で覆われ，前記被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含み，前記光学要素は，前記被覆層に埋め込まれるか，前記被覆層中に形成されるか，または前記被覆層のポケット状の部分内に配置され」ている点で一致するとした認定は誤りである。８取消事由８（本願発明と引用発明２の相違点１についての判断の誤り）審決理由の認定に係る，本願発明と引用発明２との相違点１である「被覆層に関して，本願発明がシロキサンであるのに対して，刊行物２記載の発明はプラスチック基板である点」につき，審決理由は「刊行物２記載の発明の高屈折率部が形成。，されたプラスチック基板は発光部分を覆うものであり，同様に発光部分を覆っている，刊行物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物２記載の発明の高屈折率部が形成されたプラスチック基板に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である」と判断したが，誤りであ。る。
すなわち，上記６のとおり，引用発明３は，ＣＶＤ法により，シロキサンを成膜するものであるところ，ＣＶＤ法は，基板上に被膜を形成する手段であって，基板自体を形成する際に使用される方法ではないから，引用発明３のシロキサンを引用発明２の「プラスチック基板」に換えて適用する動機付けがないし，阻害事由があるというべきである。
また，刊行物２，３には，有機発光素子の昀表面を水，溶剤，埃などの外部汚染物質に対する優れた障壁（シールド層）を形成するために，シロキサン及びシロキサン誘導体で被覆することは，開示も示唆もされていない。したがって，上記相違点に係る本願発明の構成は，引用発明２及び引用発明３に基づいて，当業者が容易に想到し得るものではない。
第４被告の反論の要点
１取消事由３（本願発明と引用発明１ｂとの一致点の認定の誤り）に対し()原告は，引用発明１ｂの有機発光素子装置の昀外層が基板であり，オーバ1ーコート層は基板と有機発光素子との間に配置されていることを理由として，引用発明１ｂが「発光部分が被覆層で覆われ」るものではないと主張するが，引用発明１ｂの発光部分（有機発光素子）とオーバーコート層との関係を見れば，オーバー（）。「」コート層は発光部分有機発光素子   を覆っているといえるものである昀外層や「基板」は，本願発明の要旨に基づく本願発明の構成となっていないから，これらに基づく原告の主張は失当である。
，「」，(   )原告は本願発明における   シロキサンが・・・光学要素を含(む)とは2光学要素が，シロキサンによって周囲を囲まれていなければならないとした上，引用発明１ｂのオーバーコート層の端部では光散乱部が露出しているから，オーバーコート層が光散乱部の周囲を完全に囲むものではなく，オーバーコート層が光散乱部を含むとはいえないと主張する。
しかしながら，本願発明の要旨は「シロキサンが・・・光学要素を含(む)」態，様として，光学要素が「シロキサンに埋め込まれる」こと「シロキサン中に形成，，される」こと，及び「シロキサンのポケット状の部分内に配置される」ことを挙げているところ「埋め込まれる」との用語は，例えば，特開平４－１４８３１号公，（）（），報   乙第３号証や特開平５－９０３９９号公報乙第４号証   に見られるように周囲が完全に囲繞される構造ではない場合にも用いられるから，引用発明１ｂの光散乱部はオーバーコート層に埋め込まれたものということができる。のみならず，本願明細書の図２によれば，本願発明における，光学要素が「シロキサンのポケット状の部分内に配置される」こととは，シロキサンによって周囲が完全に囲繞されない場合も含んでいることが認められるところ，引用発明１ｂの光散乱部は，少なくとも，オーバーコート層のポケット状の部分内に配置されるものであるから，いずれにせよ，引用発明１ｂのオーバーコート層は光散乱部を含むものである。２取消事由４（本願発明と引用発明１ｂの相違点についての判断の誤り）に対し()原告は，引用発明１ｂのオーバーコート層は，光散乱部の凹凸面を平坦化1するものであるのに対し，引用発明３のシロキサンは，有機発光素子の保護膜であって，光散乱部の凹凸面を平坦化するためにのものではないから，引用発明１ｂのオーバーコート層と引用発明３のシロキサンとは機能が異なるものであり，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに換える動機付けがないと主張する。


しかしながら，発光部分（引用発明１ｂの有機ＥＬ素子，引用発明３の積層構造体）と被覆層（引用発明１ｂのオーバーコート層，引用発明３のシロキサン）との関係を見ると，引用発明１ｂも引用発明３も発光部分が被覆層に覆われているものであり，また，引用発明１ｂと引用発明３とは，有機発光素子という同一技術分野に属しているので，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに置き換えて相違点に係る構成とすることに格別の困難性はない。また，引用発明１ｂのオーバーコート層は，平坦化することによって密着性を良くし，発光部分を覆うという機能を有しており，引用発明３のシロキサンは，発光部分を覆うことによって保護しているから，発光部分を覆うという機能を有している。そうすると，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに置き換えて用いることは，より良い材料を試みようとする当業者にとって当然のことである。さらに，引用発明１ｂのオーバーコート層の平坦化の機能に着目したとしても，特開平１－３０７２４７号公報（乙第１号証）や特開平２－１２３７５４号公報（乙第２号証）に見られるように，平坦化膜としてシロキサンを用いることは従来周知の技術事項である。そうすると，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに置き換えることに，何らの阻害要因も存在しない。()なお，原告は，引用発明１ｂの有機発光素子装置では，オーバーコート層2は昀表面に露出するものではないと主張するところ，本願発明においてシロキサンが昀表面に露出することは，本願発明の要旨の規定するところではないから，上記主張は意味がなく，主張自体失当であるが，念のため，下記のとおり反論する。有機発光素子において，光を基板側から取り出すことも光を基板とは反対側から取り出すことも，特開平４－１２５６８３号公報（乙第５号証，特開平８－１０）（）。９３７３号公報乙第６号証   に記載されているように従来周知の技術事項であるそうすると，光を基板とは反対側から取り出すことは任意のことであるから，引用発明１ｂにおいて光を基板とは反対側から取り出すような構成とすれば，基板上に有機発光素子，光散乱部を埋め込んだオーバーコート層を，順に配置する構成となり，オーバーコート層が表面となることは自明である。そして，保護層としてシロキサンを用いることは，刊行物３のほか，特開平７－２６３７２２号公報（乙第７号証，特開平２－１９７２３２号公報（乙第８号証，特開平７－１４７１８９号））公報（乙第９号証，特開平７－１６９５６７号公報（乙第１０号証）に記載され）ているように従来周知の技術事項であり，また，保護層としてのシロキサンを昀表面として用いることも，上記特開平７－２６３７２２号公報，特開平２－１９７２３２号公報に記載されているように従来周知の技術事項である。したがって，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに置き換えて昀表面とすることにも格別の困難性はなく，封止という役割や外部汚染物質に対する障壁という作用効果も，引用発明３や，従来周知の技術事項から当業者が予測できる範囲内のことである。
３その余の取消事由に対し
原告主張のその余の取消事由について，原告の主張を争う。
第５当裁判所の判断
便宜上，取消事由３，４から判断する。
１取消事由３（本願発明と引用発明１ｂとの一致点の認定の誤り）について()原告は，本願発明の「発光部分がシロキサンで覆われ」との規定が，装置1の昀表面を形成する有機発光素子の表面をシロキサンで覆うということであるのに対し，引用発明１ｂの装置の昀外層は基板であり，装置の昀表面を形成する有機発光素子の表面をオーバーコート層で覆うものではないから，本願発明と引用発明１ｂとが「発光部分が被覆層で覆われ」る点で一致するとした認定は誤りであると主張する。
しかしながら，装置の昀表面を形成する有機発光素子の表面をシロキサンで覆うこと（したがって，シロキサンが装置の昀外層となること）は，本願発明の要旨の規定するところではなく，このことを前提とする原告の上記主張を採用することはできない。そして，刊行物１の「実施例１８まず，基板として透明ガラス板（日本板ガラス社製のＯＡ－２，厚さ１．１ｍｍ）を用い，この基板の内側面にアルミニウムを班点状に付着させることにより光散乱部を形成した。この光散乱部の形成は真空蒸着法により行い，そのときの成膜条件は減圧度１×１０Ｐａ，アルミニ
－４
ウムを入れた坩堝の温度１２００℃とした。また，班点状に付着したアルミニウムの膜厚（平均値）は０．０１μｍであり，被覆率は約５０％であった。次に，この光散乱部上に光硬化性樹脂・・・からなるオーバーコート層を設けることにより実質的に平坦な面を形成した。このとき，オーバーコート層の膜厚（基板面を基準とした膜厚は１０μｍとしたこの後   前記のオーバーコート層上に前述の方法Ｉ）。，   （ＴＯ膜の成膜を含む）により有機ＥＬ素子を形成して，目的とする有機ＥＬ装置を得た。この有機ＥＬ装置の一部切欠き斜視図を図１１として示す。図１１に示した有機ＥＬ装置１０ｇは基板１１ｆと，この基板１１ｆの片面（内側面）に班点状に付着したアルミニウム２３からなる光散乱部と，この光散乱部を被覆するオーバーコート層２４と，このオーバーコート層２４上に形成された有機ＥＬ素子１２とを備えている（段落【）との記載及び図１１によれば，製造順序は，オーバ。」】0063ーコート層，有機発光素子の順であるとしても，昀終的な構造を見る限り，引用発明１ｂのオーバーコート層は，有機発光素子（発光部分）を覆っているものといえるから，本願発明と引用発明１ｂとが「発光部分が被覆層で覆われ」る点で一致するとした審決理由の認定に誤りはない。
，「」，(   )原告は本願発明における   シロキサンが・・・光学要素を含(む)とは2光学要素が，シロキサンによって周囲を囲まれていなければならないとした上，引用発明１ｂのオーバーコート層は，光散乱部を含んでいるように見えるが，オーバーコート層の端部では光散乱部が露出しているから，オーバーコート層が光散乱部の周囲を完全に囲むものではなく，オーバーコート層が光散乱部を含むとはいえないと主張する。


しかしながら，本願発明の要旨は「シロキサンが・・・光学要素を含(む)」こ，との具体的態様として「光学要素は，前記シロキサンに埋め込まれるか，前記シ，ロキサン中に形成されるか，または前記シロキサンのポケット状の部分内に配置される」と規定しているところ，本願明細書の「カプセル封入材は，前記有機発光素子から放出される光の光路内にあるように配置された光学要素を含む。カプセル封入材中に形成され，または埋め込まれる光学要素の例には，レンズ，フィルタ，カラー・コンバータ，回折格子，プリズムなどがある（６頁２２～２５行「本。」），発明の第１の実施形態を第１図に示す・・・この例において，カプセル封入材１。７中に埋め込まれる光学素子はレンズ１８である・・・このようなレンズ１８は。（第１図に示すように）カプセル封入材１７中に埋め込まれた離散型の光学素子とすることができる。同様に，レンズ２０は，第２図に概略的に示すように，カプセル封入材２２のポケット状部分２１内に配置することもできる。封入をさらに簡略化するため，かつコスト低減のために，エンボス加工（第３図参照）などによりシロキサン中にレンズを直接形成することもできる（１０頁８～２４行）との各記。」，（）載及び図１～３によれば光学要素がシロキサンに埋め込まれる態様   図１の態様では，光学要素がシロキサンによって周囲を囲繞されていることが窺われるが，光学要素がシロキサン中に形成される態様（図３の態様）及び光学要素がシロキサンのポケット状の部分内に配置される態様（図２の態様）においては，シロキサンが光学要素の周囲全部を囲むものでないことは明らかである。そして，本願明細書中に「シロキサン中に形成される」場合や「シロキサンのポケット状の部分内に配，置される」場合には，周囲全部を囲むものでなくてもよいが「シロキサンに埋め，込まれる」場合には，シロキサンによって周囲を囲繞されることが必要であることを示す記載もない。そうすると「埋め込まれる」との用語が，常に周囲を囲繞さ，れている場合にのみ用いられるか否かにかかわらず，本願発明における「シロキサンが・・・光学要素を含(む)」ことが，光学要素がシロキサンによって周囲を囲繞されていることのみを表すものでないことは明らかであるから，原告の上記主張を採用することはできず，本願発明と引用発明１ｂとが「被覆層が前記光の経路内に配置された光学要素を含(む)」点で一致するとした審決理由の認定に誤りはない。２取消事由４（本願発明と引用発明１ｂの相違点についての判断の誤り）について()被告は，発光部分（引用発明１ｂの有機ＥＬ素子，引用発明３の積層構造1体）と被覆層（引用発明１ｂのオーバーコート層，引用発明３のシロキサン）との関係を見ると，引用発明１ｂも引用発明３も発光部分が被覆層に覆われているものであり，また，引用発明１ｂと引用発明３とは，有機発光素子という同一技術分野に属しているので，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに。，置き換えて相違点に係る構成とすることに格別の困難性はないと主張するそして引用発明１ｂの発光部分が被覆層に覆われているといえることは，上記１の()の1とおりであり，刊行物１，３の各記載によれば，引用発明３においても発光部分が被覆層に覆われているといえること，引用発明１ｂ及び引用発明３が有機発光素子という同一技術分野に属していることも，被告主張のとおりである。しかしながら，刊行物１の「本発明の有機ＥＬ装置では・・・光散乱部を設けた基板上に有機ＥＬ素子が形成されているわけであるが，凹凸面を有する光散乱部を前記の凹凸面が有機ＥＬ素子と対向する向きに基板の内側面上に設けた場合には，この光散乱部の上にオーバーコート層を設けて実質的に平坦な面を形成した後，このオーバーコート層上に有機ＥＬ素子を形成する。オーバーコート層を設けることなく前記の光散乱部上に直接有機ＥＬ素子を形成すると，前記の光散乱部と直接接することになる透明性電極（有機ＥＬ素子を構成する透明性電極＝陽極）が前記光散乱部の凹凸の影響を受けて平坦にならないため，有機ＥＬ素子を構成する各層の厚さが一定でなくなる結果，発光面に多数のダークスポットが生じ足り，ショートパスによる断線が生じ易くなる（段落【）との記載によれば，引用発明１。」】0033ａのオーバーコート層は，光散乱部の凹凸面上に直接有機発光素子を形成した場合における，光散乱部の凹凸の影響による発光面の多数のダークスポットの発生やショートパスによる断線などを避けるため，光散乱部の凹凸面を実質的に平坦化する目的で形成するものであることが認められる。


他方，刊行物３の「本発明の方法は・・・有機ＥＬ素子の前記積層構造体の外，，，，表面に電気絶縁性高分子化合物からなる保護層を設けた後   この保護層の外側に電気絶縁性ガラス，電気絶縁性高分子化合物および電気絶縁性気密流体からなる群より選択される１つからなるシールド層を設けることを特徴とするものである」。段落保護層の材料である電気絶縁性高分子化合物は物理蒸着法   以（【】），「，（0008下，ＰＶＤ法ということがある）により成膜可能なもの，化学気相蒸着法（以下，ＣＶＤ法ということがある）により成膜可能なもの，またはパーフルオロアルコール，パーフルオロエーテル，パーフルオロアミン等のフッ素系溶媒に可溶のものであればよいが，透湿度の小さなものが特に好ましい。各電気絶縁性高分子化合物の具体例としては，それぞれ以下のものが挙げられる（段落【「②ＣＶＤ。」】），0011法［プラズマ重合法（プラズマＣＶＤ］により成膜可能な電気絶縁性高分子化合）物ポリエチレン，ポリテトラフルオロエチレン，ポリビニルトリメチルシラン，，。」（【】），「，ポリメチルトリメトキシシランポリシロキサン等   段落保護層は0013用いる高分子化合物に応じて，それぞれＰＶＤ法（上記①の高分子化合物，ＣＶ）Ｄ法（上記②の高分子化合物，キャスト法またはスピンコート法（上記③の高分）子化合物）により設けることができる。保護層の厚さは，用いる材料や形成方法にもよるが，１０ｎｍ～１００μｍであることが好ましい（段落【「長寿。」】），0015命の有機ＥＬ素子を得るうえからは，保護層の形成過程での発光層や対向電極の特性劣化をできるだけ抑止することが望ましく，そのためにはＰＶＤ法やＣＶＤ法により真空環境下で保護層を設けることが特に好ましい。そして，同様の理由から，積層構造体を構成する発光層の形成から保護層の形成までを一連の真空環境下で行うことが特に好ましい（段落【「本発明の方法では，このようにして設。」】），0021けた保護層の外側に，電気絶縁性ガラス，電気絶縁性高分子化合物および電気絶縁。，性気密流体からなる群より選択される１つからなるシールド層を設けるこのとき積層構造体は保護層により守られたかたちになっているので，シールド層の形成には種々の方法を適用することができる（段落【）との各記載によれば，引。」】0022用発明３のシロキサンは，有機発光素子の外表面にシールド層を形成する際の影響から有機発光素子を保護すること等を目的とする保護膜として設けられるものであ，，り保護層形成過程での発光層や対向電極の特性劣化をできるだけ抑止するためにＣＶＤ法により真空環境下で形成されることが特に好ましいことが認められる。また，特開平１－３０７２４７号公報（乙第１号証）には，一般にＣＶＤ法（プラズマＣＶＤ法）によって成膜された酸化膜は極めて薄く，平坦化目的には適さないことが記載されている（１頁右欄６～１５行。）
そして，刊行物１の上記記載によれば，引用発明１ｂのオーバーコート層は，光散乱部の凹凸面を実質的に平坦化し得るものでなければならないが，引用発明３のシロキサンが，その形成方法や膜厚を含めて平坦化に適した特質を有することを認めるに足りる証拠はなく，却って，上記刊行物３の記載や特開平１－３０７２４７号公報の記載に照らすと，平坦化には適さないことが窺われる。そうすると，たとえ，引用発明１ｂも引用発明３も発光部分（引用発明１ｂの有機ＥＬ素子，引用発明３の積層構造体）が被覆層（引用発明１ｂのオーバーコート層，引用発明３のシロキサン）に覆われているものであり，また，引用発明１ｂと引用発明３とは，有機発光素子という同一技術分野に属しているとしても，それだけでは，引用発明１ｂのオーバーコート層に換えて引用発明３のシロキサンを用いることが，当業者にとって容易になし得たと論理付けることはできない。
被告は，特開平１－３０７２４７号公報（乙第１号証）や特開平２－１２３７５４号公報（乙第２号証）に見られるように，平坦化膜としてシロキサンを用いることは従来周知の技術事項であると主張するが，特開平１－３０７２４７号公報は，上記のとおり，ＣＶＤ法（プラズマＣＶＤ法）によって成膜された酸化膜が極めて薄いため，平坦化目的には適さないとするものであって，そのシロキサンによる平坦化層の形成方法（３頁左上欄３行～右上欄６行）は，ＣＶＤ法によりなされるものではない。このことは，特開平２－１２３７５４号公報記載のシロキサンによる層形成（３頁右上欄末行～左下欄１４行）においても同様である。しかも，これらの刊行物に記載される平坦化膜は，引用発明１ｂや引用発明３のような有機発光素子装置ではなく，半導体装置に形成されるものであるところ，保護層形成過程において受けるダメージに関して，有機発光素子を，半導体素子と同様に扱ってよいことが知られていると認めるに足りる証拠もない。そうすると，上記各刊行物に，半導体装置において，ＣＶＤ法以外の方法により，シロキサンを用いた平坦化膜の形成が記載されているからといって，これに従って，上記のとおり「ＣＶＤ法［プ，ラズマ重合法（プラズマＣＶＤ］により成膜可能な電気絶縁性高分子化合物・）・・ポリシロキサン等「長寿命の有機ＥＬ素子を得るうえからは，保護層の形。」，成過程での発光層や対向電極の特性劣化をできるだけ抑止することが望ましく，そのためにはＰＶＤ法やＣＶＤ法により真空環境下で保護層を設けることが特に好ましい」との記載のある刊行物３に開示されたシロキサンの保護膜を，真空環境下におけるＣＶＤ法以外の方法により形成して，引用発明１ｂのオーバーコート層に代わる平坦化膜に使用することが，当業者に容易になし得るものとは認めることができない。
なお，被告は，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに置き換えて用いることは，より良い材料を試みようとする当業者にとって当然のことであるとも主張するが，上記のとおり，引用発明３のシロキサンが，平坦化に適した特質を有するものとは認められないのであるから，これを引用発明１ｂのオーバーコート層に代わる「より良い材料」ということはできないのであって，被告の上記主張を採用することもできない。


()被告は，光を基板とは反対側から取り出すことも従来周知であり，任意に2なし得ることであるから，引用発明１ｂにおいて光を基板とは反対側から取り出すような構成とすれば，基板上に有機発光素子，光散乱部を埋め込んだオーバーコート層を順に配置する構成となり，オーバーコート層が表面となることは自明であるところ，保護層としてシロキサンを用いることも刊行物３等に記載されたとおり，従来周知の技術事項であって，引用発明１ｂのオーバーコート層を引用発明３のシロキサンに置き換えることに格別の困難性はなく，封止という役割や外部汚染物質に対する障壁という作用効果も，引用発明３や，従来周知の技術事項から当業者が予測できる範囲内のことである旨主張する。
しかしながら，本願発明の進歩性に関するこのような判断は，本件拒絶理由通知や審決理由において示されたものと明らかに相違するものであり，本件の事案及び訴訟の経緯に照らし，相当であるとはいえない。
念のために，判断すると，刊行物１の，上記１の()で摘記した段落【】及1   0063び上記()で摘記した段落【】の各記載によれば，引用発明１ｂは，基板の内10033側面にアルミニウムを班点状に付着させることにより光散乱部を形成し，その上に有機発光素子を形成するものであるから，光散乱部の凹凸面上に直接有機発光素子を形成した場合における，光散乱部の凹凸による悪影響を避けるため，光散乱部の凹凸面を実質的に平坦化する目的でオーバーコート層を設けることが必要となるものと認められるが，引用発明１ｂにおいて光を基板とは反対側から取り出すような構成とした場合には，光散乱部を光の経路内に配置するためには，光散乱部の上に有機発光素子を形成するのではなく，有機発光素子の上に光散乱部を形成することになるから，少なくとも平坦化を目的として，オーバーコート層を設ける必要はなくなるものと推認され，そうであれば，基板上に有機発光素子，光散乱部を埋め込んだオーバーコート層を順に配置する構成となるとの被告の主張は，直ちに採用し得るものではない。
()以上のとおりであるから，本願発明と引用発明１ｂの相違点についての審3決理由の（したがって審決の）判断は，誤りというべきである。
３その他の取消事由について
審決理由の，本願発明と引用発明１ａの相違点についての判断（取消事由２，）本願発明と引用発明１ｃの相違点についての判断（取消事由６）及び本願発明と引用発明２の相違点１についての判断（取消事由８）について，検討する。()本願発明と引用発明１ａの相違点についての判断（取消事由２）について1刊行物１の「光散乱部の具体例としては，下記()～()のものが挙げられる   」19。（段落【「()   レンズシートからなるもの（段落【「実施例３0015   10016】），」】），まず，基板として実施例１で使用したガラス板と同じもの（ただし，ＩＴＯ膜は設けられていない）を用い，この基板の内側面に実施例１と同様にしてレンズシートＩを固着させた。このとき，レンズシートＩの向きはレンズが形成されている側の面が有機ＥＬ素子と対向する向きとした。次に，このレンズシートＩの上に光硬化，。性樹脂・・・を塗布して実質的に平坦な表面を有するオーバーコート層を設けたこのとき，オーバーコート層の膜厚（昀大膜厚）は１０μｍとした。この後，前記のオーバーコート層上に前述の方法（ＩＴＯ膜の成膜を含む）により有機ＥＬ素子を形成して，目的とする有機ＥＬ装置を得た。この有機ＥＬ装置の断面の概略を図４に示す。図４に示したように，この有機ＥＬ装置１０ｃは基板１１ａと，この基板１１ａの片面（内側面）にエポキシ系接着剤（図示せず）によって固着された光散乱部としてのレンティキュラーレンズシート１５ａ（レンズシートＩ）と，このレンズシート１５ａ上に形成されたオーバーコート層１６と，このオーバーコート層１６上に形成された有機ＥＬ素子１２とを備えている（段落【）との各。」】0053記載，上記２の()の段落【】の記載及び図４によれば，引用発明１ａは，基10033板上に光散乱部としてレンズシートを固着させ，その上に，オーバーコート層及び有機発光素子を，この順により形成したものであって，そのオーバーコート層は，引用発明１ｂの場合と同様，有機発光素子（発光部分）を覆っているといえるものであり，有機発光素子と対向するレンズシート（光散乱部）の凹凸面を実質的に平坦化する目的で形成するものであることが認められる。そうすると，上記２の()で述べたと同様，引用発明１ａのオーバーコート層に1換えて引用発明３のシロキサンを用いることは，当業者といえどもこれを容易になし得ると認めることはできないから「刊行物３に記載された，有機発光素子の封，止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物１記載の発明ａのオーバーコート層に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である」とした，本。（），願発明と引用発明１ａの相違点についての審決理由のしたがって審決の   判断は誤りというべきである。


()本願発明と引用発明１ｃの相違点についての判断（取消事由６）について2刊行物１の「光散乱部は・・・有機ＥＬ素子が設けられる基板から離れた状態で配置されていてもよいが・・・基板自体が光散乱部として機能するものであるこ，とが好ましい（段落【「実施例１３   片面にレンズ処理を施したポリエ。」】），0015チレンテレフタレートフィルム（レンティキュラーレンズの金型に流し込んで成形したもの）を基板兼光散乱部として用い，この基板においてレンズ処理してない側（），の主表面上に前記の方法ＩＴＯ膜の成膜を含む   により有機ＥＬ素子を形成して目的とする有機ＥＬ装置を得た。この有機ＥＬ装置の断面の概略を図８に示す。図８に示したように，この有機ＥＬ装置１０ｄは基板１１ｃとこの基板１１ｃの片面（内側面）に形成された有機ＥＬ素子１２とを備え，基板１１ｃの外側面（有機ＥＬ素子１２が形成されている面とは反対側の面）にはレンティキュラーレンズ２０。。」がレンズ処理によって形成されているこの基板１１ｃは光散乱部を兼ねている（段落【）との各記載及び図８によれば，引用発明１ｃは，光散乱部を兼ね0058】た基板上に直接有機発光素子が形成されるものであって，光散乱部を兼ねた基板と有機発光素子との間にオーバーコート層がなく，光散乱部を兼ねた基板が有機発光素子（発光部分）を覆っているといえるものであることが認められる。しかるところ，審決理由は，本願発明と引用発明１ｃの相違点について「刊行，物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物１記載の発明ｃの基板兼光散乱部に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である」と判断するが，上記２の()のとおり，ＣＶＤ法により真空。   1環境下で形成されることが特に好ましい引用発明３のシロキサンは，膜厚が薄いた，，，めに平坦化膜に適した特質を有するものとも認められないのであるから   まして有機発光素子装置を支持する基板に用いるのに適した特質を有するものとは，到底認められず，引用発明１ｃの光散乱部を兼ねた基板に換えて引用発明３のシロキサンを用いることは，当業者といえどもこれを容易になし得るものでないことは明らかである。したがって，本願発明と引用発明１ｃの相違点についての上記審決理由の（したがって審決の）判断は，誤りというべきである。()本願発明と引用発明２の相違点１についての判断（取消事由８）について3刊行物２の「図５は，本発明の第３の実施例であるＥＬ素子３１を示す側面図である・・・基板３２に光吸収部３４が形成されていることを特徴とする（段落。。」【「図６は，前記基板３２を示す平面図である。基板３２は，たとえばプ0023】），ラスチックで実現される。たとえば，光吸収部３４とされる低屈折率な黒色の耐熱性プラスチック材料から成る基板３２に，その厚み方向に貫通して微細な穴を多数（本実施例では４）設け，該穴に高屈折率な透光性を有するプラスチック材料を埋込むことによって高屈折率部３３が形成される（段落【「このような基。」】），0024板３２の一方表面３２ａには，前記ＥＬ素子１と同様に第１帯状電極３，第１絶縁層４，ＥＬ発光層５，第２絶縁層６，第２帯状電極７がこの順に積層されたＥＬ構造体が形成され(る)（段落【）との各記載及び図５，図６によれば，引用発」】0025明２は，厚み方向を貫通して数か所に，高屈折率と透光性を有するプラスチック材料を埋め込むことによって，高屈折率部３３を形成したプラスチック基板上に，直接発光素子（有機発光素子と限定されてはいない）が形成されるものであって，。高屈折率部が形成されたプラスチック基板と発光素子との間にオーバーコート層がなく，高屈折率部が形成されたプラスチック基板が，発光素子（発光部分）を覆っているといえるものであることが認められる。
しかるところ，審決理由は，本願発明と引用発明２の相違点１について「刊行，物３に記載された，有機発光素子の封止機能を有する保護層としてのシロキサンを刊行物２記載の発明の高屈折率部が形成されたプラスチック基板に替えて用いることは，当業者が容易に想到し得た事項である」と判断するが，ＣＶＤ法により真。空環境下で形成されることが特に好ましい引用発明３のシロキサンが，発光素子装置を支持する基板に用いるのに適した特質を有するものとは，到底認められず，引用発明２の高屈折率部が形成されたプラスチック基板に換えて引用発明３のシロキサンを用いることは，当業者といえどもこれを容易になし得るものでないことは，上記()の引用発明１ｃの場合と同様である。したがって，本願発明と引用発明２2の相違点１についての上記審決理由の（したがって審決の）判断は，誤りというべきである。
４結論
，（，，）   ，以上によればその余の点取消事由１   ５７について判断するまでもなく審決には，結論に影響を及ぼす誤りがあるというべきであるから，取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚原朋一
裁判官
石原直樹
裁判官
高野輝久


平成２０年５月１９日宣告
平成１９年（わ）第２７３号業務上過失傷害被告事件
主文
被告人を罰金３０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年８月１日午後３時２０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，静岡県ａ町ｂ番地先の交通整理の行われていない丁字路交差点をｃ町方面からｄ方面に向かい右折進行するに当たり，同交差点手前には一時停止の道路標識が設置され，交差する左右道路は優先道路であり，かつ同交差点は左右の見通しが悪かったのであるから，設置された一時停止標識に従って一時停止した後も，微発進と停止を繰り返すなどして左右道路から進行してくる車両の有無及びその安全を確認して右折進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，停止位置での一時停止後，左右道路からの車両の有無及びその安全確認不十分のまま漫然時速約５キロメートルで右折進行した過失により，折から，右方道路から進行してきたＡ（当時５９歳）運転の普通乗用自動車左側部に，自車左前部を衝突させ，その衝撃により同車を横転させて路外水路に転落させ，よって，同人に約３週間の入院加療を要する全身打撲の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）省略
（事実認定の補足説明）
検察官は，「被害者が，本件事故により，加療約２１８５日間を要する脳脊髄液減少症（低髄液圧症候群）等の傷害を負った。」と主張し，さらに具体的な症状として「全身打撲，頭痛・頸部痛，頭の中でせみが鳴いているように感じる症状，めまい，全身の痛み」と釈明しているところ，当裁判所は，判示のとおり約３週間の全身打撲の傷害のみを認定した。以下，その理由を述べる。１関係各証拠によって認められる事実は，以下のとおりである。(1)被告人は，平成１４年８月１日午後３時２０分ころ，自己の経営する会社所有の軽四自動車を運転し，静岡県ａ町ｂ番地先の交通整理が行われておらず，生い茂る夏草と高さ１．１メートルのガードレールにより見通しが悪い丁字路交差点において，一時停止後，ｃ町方面からｄ方面に向かい時速５キロメートルで右折進行したところ，ｄ方面からｅ市方面に向けて時速４０キロメートルで走行してきた被害車両左側部に，被告人車両左前部を衝突させ，被害車両は，同車進行方向右斜めに１７メートルほど走り抜け，その先の水路に１８０度回転して転覆して仰向けの状態で停止した。
(2)被害者は同日，救急車でＢ病院に搬送され，頭部，胸部，腹部，臀部等の全身に痛みを訴え，同月２日付診断書で，全身打撲で全治２週間を要する見込みである旨診断され，同月１２日付け診断書では，約３週間の入院加療を要する見込みである旨診断された。同病院の退院サマリー，入院カルテによれば，被害者は入院当初から断続的に頸部痛，胸部痛，頭痛を訴え，同月３日には歩行には問題がない旨記載されているものの，同月５日からは耳鳴りの愁訴が，７日頃からめまいを含む頭部に関する不定愁訴があり，同月９日に頭部ＭＲＩをとったものの異常がなく，愁訴が減ったため，８月１９日には退院となった。被害者は，同月２２日，夫の運転する車でＣ警察署交通課に出向いて事故状況の聴取等を受けた。
(3)しかし，退院後，Ｂ病院整形外科外来に通院中，被害者の症状は徐々に悪化し，同月２７日，３０日に頸椎のレントゲンをとるも異常がなかったが，同年１０月ころから，右手，続いて左手のしびれを感じるようになり，同年１１月２２日のＭＲＩ撮影で第６頸椎と第７頸椎に微少な傷害が認められ，平成１５年２月中旬頃からは歩行困難となり，車いすを使って移動するようになった。更に，そのころ，ぴーぴーという耳鳴りが始まった。そこで，被害者は，同病院の内科，外科，脳外科，耳鼻科等で診察を受けるなどしたが，頸椎の微少な傷害以外に特に異常はなく，その傷害と耳鳴りとの関連も不明であった。(4)平成１５年２月１３日，被害者はインターネットで探した愛媛県のＤ病院を受診し，同病院で低髄液圧症候群と診断された。同年３月１３日ころ，被害者は同病院に入院してブラッドパッチ療法を受けたが，症状は改善せず，同月頃から両足，顔のしびれが生じ，そのうち，左足はしびれて冷たくなり，右足は骨盤から下が痛くて足がつけない状態となった。被害者は同年７月３１日，１２月１８日にも同病院に入院し，ブラッドパッチ療法を受けたが，やはり症状は改善しなかった。更に，低髄液圧症候群と診断した医師が香川県のＥ病院に転勤すると，被害者は平成１６年から同病院を受診し，平成１７年３月２２日から同年５月２７日まで同病院に入院した。平成１７年６月２日からはＦ病院のＧ医師を受診するようになり，同病院でもブラッドパッチ療法を受けたものの，症状は改善しなかった。被害者は，この間も，家での転倒や，不定愁訴によってＢ病院等に通院，入院を繰り返し，平成１６年８月１９日には身体障害程度等級１級の身体障害者認定を受けた。被害者は現在，トイレや食事も一人では出来ず，夫の介助なしでは生活できない状態となっている。(5)被告人は，被害者が本件事故によって入院した平成１４年８月１日から退院した同月１９日まで，殆ど毎日手みやげを持って被害者を見舞いに行き，退院後も週１回のペースで被害者を見舞い，Ｄ病院にも見舞いに行くなどした上，四国までの旅費，衣服・下着，現金等を被害者から要求されるたび，保険ではなく自費でこれを支払うなどしてきたが，被告人の負担も限界となり，更に，平成１６年２月頃からは保険金も支払われなくなったことで，被害者から損害賠償請求事件を起こされ，現在係争中である。


(6)低髄液圧症候群とは，脊髄腔から脳脊髄液が漏出することによって生じる一連の病態のことであり，脳や脊髄腔全体を満たす脳脊髄液が漏出すると，頭蓋内圧が下がるために頭痛や頸部痛などの痛みやめまい，視覚異常などの脳神経症状が出るとされている。国際頭痛分類の低髄液圧症候群の診断基準は，①頭部全体および・または鈍い頭痛で，座位または立位をとると１５分以内に憎悪し，項部硬直，耳鳴，聴力低下，光過敏，悪心のうち少なくとも１項目を有し，かつ，硬膜外血液パッチ後，７２時間以内に頭痛が焼失すること，②低髄液圧の証拠をＭＲＩで認める（硬膜の増強など）か，髄液漏出の証拠を通常の脊髄造影，ＣＴ脊髄造影，または脳槽造影で認めるか，座位髄液初圧が６０ミリ水柱未満であること，③硬膜穿刺その他髄液漏の原因となる既往がないこと，であり，同基準は，その症状と機序を論理的に説明したものとして医学界で認められた定説であるが，髄液が漏出しても髄液圧が低下しない例や，典型症状がなく，また，それ以外の症状が生じる場合もあることから，患者救済の立場から，前述の低髄液圧症候群の診断基準に当てはまらなくても，それと類似の，多彩な愁訴が見られる患者の症状を広く「脳脊髄液減少症」と称する学説が唱えられるようになった。Ｇ医師は，その学説に与する一人で，同学説によれば，頭頸部外傷，気圧の急激な低下，結合組織の異常による硬膜脆弱性などに加え，いきみ，咳込み，性行為，しりもち，ビタミンＡ低下症なども脳脊髄液減少症の誘引とされている。そして，同医師によれば，脳脊髄液減少症の最も信頼性の高い診断方法は，ＲＩ脳槽シンチグラフィーであり，補助的な検査方法として頭部ＭＲＩやＭＲミエログラフィーがあるが，被害者は，ＲＩ脳槽シンチグラフィー検査の都合が合わず，頭部ＭＲＩ検査とＭＲミエログラフィー検査を行った結果，いずれの検査によっても脳脊髄液減少症と認定する明確な所見は認められなかったものの，被害者は，交通事故直後頃から，脳脊髄液減少症によく見られる頭痛やめまい，視覚異常などの脳神経症状が見られ，現在まで持続している以上，交通事故による外傷が原因で被害者が脳脊髄液減少症になったと考えるのが相当で，同事故と脳脊髄液減少症の間には因果関係がある旨述べている。
(7)また，Ｇ医師は，平成２０年３月４日付意見書において，ブラッドパッチ療法はしばしば脳脊髄液減少症の治療に有効だが効果の見られない例もあり，ブラッドパッチで症状が改善しないからといって脳脊髄液減少症を否定することはできないし，被害者の場合，ブラッドパッチ療法で髄液漏出は止まったものの様々なストレスや自律神経症状などの複数の要因によって症状が憎悪し悪循環に陥ってほぼ寝たきりの状態になっていると考えると筋が通る上，苦しんでいる夥しい数の患者を救済する立場から脳脊髄液減少症は前向きに捉えられる
べきである旨述べている
(8)かかるＧ医師の診断基準に対しては，医学界において，その症状と機序の論理関係が明らかでないという強い批判があるほか，被害者が何度も受けているブラッドパッチ療法についても，硬膜下注入により癒着性クモ膜炎を発症し，腰痛やしびれを起こす可能性があり，発症した場合は重大な後遺症を残すことになるリスクの高い療法であるため，髄液漏出の事実や漏出部位を確認できないままブラッドパッチ療法を実施すること，とりわけ何度も実施することについては批判がある。
２当裁判所の判断
(1)被害者は，被告人車両と衝突後，水路に自車が横転したことによってＢ病院に搬送され，同病院に入院または通院中，徐々に症状が悪化し，現在では，トイレや食事も一人では出来ず，夫の介助なしでは生活できない状態となっている。また，被害者は，入退院を繰り返す中で，リスクの高いブラッドパッチ療法を４回も受けるなどして症状改善のために血のにじむ努力をしており，その愁訴は悲痛なまでに深刻かつ真摯で，同症状が詐病でないことは明らかである。一方で，被害者の症状は，国際頭痛分類の低髄液圧症候群の診断基準には当てはまらないし，新たに提唱された脳脊髄液減少症の診断基準に照らして被害者の症状を見ても，頭部ＭＲＩ，ＭＲミエログラフィー等の検査では脳脊髄液減少症と認定する明確な所見は認められず，４回にわたるブラッドパッチ療法によっても改善は見られない。しかし，Ｇ医師は，脳脊髄液減少症によく見られる脳神経症状がある以上は脳脊髄液減少症であることを否定し得ない旨述べている。(2)被害者の症状は，医学界において定説として認められている従来の「低髄液圧症候群」でないことは明らかであるところ，更に，「脳脊髄液減少症」であるのかという点については，Ｇ医師の検査によっても明確な客観的所見は認められなかったというのであるから，Ｇ医師が被害者を「脳脊髄液減少症」と診断する根拠は，結局のところ，被害者の主観的訴えが低髄液圧症候群において見られる脳神経症状の訴えに近似しているからというにとどまることとなる。しかしながら，かかる客観的所見に基づかない自覚症状のみで「脳脊髄液減少症」という診断がなされるのであれば，不定愁訴を訴える者の殆どは「脳脊髄液減少症」に該当することになり，髄液漏をその病気の本態とするはずの「脳脊髄液減少症」と，原因不明の不定愁訴の区別は全く付かないことになってしまいかねない。即ち，「脳脊髄液減少症」の病気の本態が髄液漏である以上，髄液漏が生じていることが客観的に認められない被害者の症状を，髄液漏を原因とする「脳脊髄液減少症」であると認めることは，その根拠について合理的な疑いが残ると言わざるを得ないのである。そして，被害者の症状を「脳脊髄液減少症」であると認定できない以上，検察官が第５回公判で釈明した「頭痛，頸部痛，頭の中で蝉が鳴いているように感じる症状，めまい」といった被害者の自覚症状（不定愁訴）は，いずれも多様な原因に基づき多様な場面で普遍的に見られる症状なのであるから，被害者のかかる症状が本件事故以外の原因によって起こった可能性は否定し得ず，そうであるとすれば，同症状と本件事故（被告人の過失行為）との関係は，そもそも，事故なくして症状なしという条件関係において，合理的な疑いが残るものといわざるをえない。


(3)もっとも，かかる客観的所見のない患者を「脳脊髄液減少症」と称するのか否かについては医学上の見解の分かれるところであり，Ｇ医師と同様の見解を有する医師が少なからずいること，同医師らによれば，同症状は患者救済の立場から広く肯定されるべきであると提唱されていること，検察官もまた，かかるＧ医師らの新しい見解に基づいて，被害者の症状を「脳脊髄液減少症」であると主張していること，裁判所が医学論争に積極的に介入することは妥当ではないことなどから，被害者の症状を「Ｇ医師らの提唱する脳脊髄液減少症」であると認定した場合について，以下付言する。
被害者の症状が「Ｇ医師らの提唱する脳脊髄液減少症」であるとして，問題となるのは，「Ｇ医師らの唱える脳脊髄液減少症」と名付けられた被害者の症状と，被告人の本件過失行為との間に因果関係が認められるか，である。この点，Ｇ医師は，交通事故直後頃から，脳脊髄液減少症によく見られる頭痛やめまい，視覚異常などの脳神経症状が見られ，現在まで持続している以上，交通事故による外傷が原因で被害者が脳脊髄液減少症になったと考えるのが相当で，因果関係はある旨述べている。しかしながら，前述のとおり，「脳脊髄液減少症」は，そもそもその症状と機序の論理関係が不明な点が問題視されていることから明らかなとおり，医学的・論理的に因果関係を肯定することは困難であること，「脳脊髄液減少症」は，いきみ，咳込み等によっても発症するとされているところ，いきみ，咳込み等は，我々が日常生活を送る中で何気なく経験するものであり，本件事故直前に被害者がいきみ，咳込み等を経験しなかったか否かは明らかでなく，その可能性を否定することができないこと，被害者が耳鳴りを訴え始めたのは，被害者供述に拠れば４日目くらい，カルテによれば５日目からであるところ，被害者は，平成２０年２月２５日付検察官調書において，「寝たきりで話をするのも辛い状態だったので，大きなくしゃみをするということもありませんでした」と述べているものの，退院サマリー・入院カルテによれば，入院２日目には「痛みも少しずつ軽減してきている少しずつ体を動かせている」などと記載され，入院３日目には「点滴棒もってゆっくり歩行しているふらつきなし」「歩行に問題はない」旨記載されていることが認められるから，少なくともその間，いきみ，咳込み等のアクションもできないほどの寝たきり状態ではなかったことが認められる。とすれば，その間，かかるアクションがなかったと断言することができない以上，かかるアクションによって脳脊髄液減少症が発症した可能性も否定し得ないものといわざるをえない。
以上によれば，Ｇ医師の診断した被害者の「脳脊髄液減少症」と本件事故（被告人の過失行為）との関係についてもまた，事故なくして症状なしという条件関係において，合理的な疑いが残るものといわざるをえない。(4)そこで，合理的疑いを容れる余地なく，被告人に刑事上の責を帰すべき範囲はどの程度であるのか，が次に問題となる。
この点，前記１で認定した事実によれば，被害者車両は，被告人車両と衝突したことにより進行方向右斜めに走り抜け，その先に水路があったことから，同水路に転覆して仰向けの状態で停止したこと，被害者は当初から頭部，胸部，腹部，臀部等の全身に痛みを訴えていること，本件事故翌日に作成された診断書にも全身打撲である旨記載されていること，が認められ，以上の事故態様，診断書等に照らせば，本件事故によって被害者が全身打撲を負ったことは合理的疑いを容れる余地なく認められるものといえる。そして，検察官が釈明した「頭痛・頸部痛，頭の中でせみが鳴いているように感じる症状，めまい，全身の痛み」は，不定愁訴を羅列したか，脳脊髄液減少症と全身打撲の症状内容を詳しく釈明したにすぎないものであること，検察官の主張する２１８５日というのは，前述のとおり，因果関係はおろか条件関係すら認められない脳脊髄液減少症や不定愁訴の加療日数をも含めた日数であること，被害者は，平成１４年８月２日付診断書では，全身打撲によって約２週間の加療を要する見込みである旨診断されたが，同月１２日付診断書においては，全身打撲によって約３週間の入院加療を要する見込みである旨診断され，現に被害者は本件事故に遭った同月１日から同月１９日まで入院していること，それ以外に，全身打撲による加療日数について判断に供すべき証拠は存在しないこと，が認められる。
以上によれば，証拠によって合理的疑いを容れる余地なく認められ，被告人の責めに帰すべき傷害結果は，約３週間の入院加療を要する全身打撲の傷害，ということになり，これに反する検察官，弁護人の各主張は採用し得ない。
（法令の適用）
罰条平成１８年法律第３６号による改正前の刑法２１１条１
項前段
刑種の   選択罰金刑を選択
労役場留置刑法１８条
（量刑の理由）
本件は，被告人が，左右の見通し困難な交差点を右折するに当たり，一時停止はしたものの，微発進と停止を繰り返すなどして左右道路から進行してくる車両の有無や安全を十分に確認しないまま，漫然と右折したために被害車両に衝突し，同車に乗車していた被害者に全身打撲の傷害を負わせたという事案である。被告人は，左右の見通しの悪い交差点において，事故を防止するために自動車運転者に課せられた基本的な注意義務に違反して本件事故を惹起したもので，その過失の程度は小さいとはいえない。また，被害者は，本件事故によって，傍らの水路に自車が横転し，入院加療３週間を要する全身打撲の傷害を負ったのであって，被害結果も小さくはない。
しかしながら，被告人は，本件犯行後，横転した被害車両から直ちに被害者を救出し，被害者が入院すると入院先の病院に手みやげを持って日参し，退院後も何十回も被害者宅に見舞いに行ったり電話をかけたりした上，保険では賄われない被害者からの衣服や旅費，現金の要求にも応じるなど，能うる限りの誠意ある対応を行ってきたこと，本件を深く反省し，被害者に対し一貫して謝罪の意を表明していること，対人賠償無制限の任意保険に加入しているため，現段階で６１８万８１３１円が支払われ，今後も民事上の責任が認められる範囲で無制限に保険金が支払われる見込みであること，一旦不起訴となりながら，本件犯行後５年目にして被害者の症状に脳脊髄液減少症という診断名がついたがゆえに事件が社会的に大きく扱われ，社会的制裁も受けていること，など被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，以上の諸事情を総合考慮の上，被告人を主文の刑に処するのを相当と判断した。
（求刑－罰金５０万円）
平成２０年５月２６日
静岡地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官長谷川憲   一
裁判官引馬   満理子
裁判官山谷   美恵子


事件番号：平成１７年(ワ)第７６１号
事件名：損害賠償等請求
裁判年月日：H18.4.   27
裁判所名：京都地方裁判所
部：第６民事部
結果：一部認容
登載年月日：H18.5.
判示事項の要旨：
女性の多い職場において，勤務時間後の食事会などで女性従業員に対して上司のセクハラなどがあったとして，同行為を行った上司及びその使用者である会社に対
して不法行為に基づく損害賠償請求を認容した事例
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して，１１０万円及びこれに対する平成１７年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告アイフル株式会社は，原告に対し，５０万９４９１円及び別紙未払賃金請求金一覧表記載の各未払賃金に対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告アイフル株式会社は，原告に対し，平成１７年４月から平成１８年１月まで毎月２５日限り，１か月１７万２５０６円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の，その余を被告らの各負担とする。
６この判決は１ないし３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して，３５０万円及びこれに対する平成１７年４月１２日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告アイフル株式会社（以下「被告アイフル」という。）は，原告に対し，５０万９４９１円及び別紙未払賃金請求金一覧表記載の各未払賃金に対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告アイフルは，原告に対し，平成１７年４月から毎月２５日限り，１ヶ月１７万２５０６円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要など
１事案の概要
(1)本件は，
ア原告が，上司であった被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）からセクシャルハラスメントを受け，それを抗議したところ報復を受け，退職を強要さ
れた（パワーハラスメント）として，
(ア)同被告に対し，上記各行為による不法行為に基づき，(イ)被告アイフルに対し，①被告Ｃの使用者として不法行為（民法７１５条）に基づき，また，②被告アイフルに被告Ｃによる上記セクシャルハラスメントなどの被害を訴え，適切な調査，対応を求めたにもかかわらず，かえって，それを軽視し，放置し，これをもみ消す形でしか対応しなかったとして，債務不履行又は不法行為（民法７０９条）に基づき，損害賠償金３５０万円（内訳・慰謝料３００万円，弁護士費用５０万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１７年４月１２日）から民法
所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を
イ原告が，被告アイフルに対し，
(ア)別紙未払賃金請求金一覧表記載の各未払賃金合計５０万９４９１円及び各未払賃金に対する各支払日の翌日から支払済みまで民法所定の年
５分の割合による遅延損害金の
(イ)平成１７年４月から毎月２５日限り，１ヶ月１７万２５０６円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合
による遅延損害金の支払を
各求める事案である。
(2)前提事実（但し，文章の末尾に証拠などを掲げた部分は証拠などによって認定した事実，その余は当事者間に争いのない事実）
ア(ア)原告は，昭和４０年９月生まれの女性で，平成１４年６月，公共職業安定所を通じて被告アイフルに応募し，同年８月，以下の約定で採用された。
①賃金時給１０２０円
②賃金支払方法月末締めの翌月２５日払い
③主たる職務電話による債権回収
(イ)①被告アイフルは，消費者金融を目的とする会社である。②被告Ｃは，平成１６年２月ころ，被告アイフルのコンタクトセンター西日本（以下「コンタクトセンター」という。）のカウンセリング九州地区（以下「九州地区」という。）課長として配属され，平成１７年４月に福岡県の久留米支店に定期異動するまではその地位にあった（但し，後段は被告Ｃ）。
イ原告は，被告アイフル入社後，コンタクトセンターのカウンセリング近畿地区に配属され，平成１６年２月，九州地区に配属となった。原告を含めて同地区に配属された者は約２００名程度がおり，同人らのうち大多数の者は，コンタクトセンター２階の別紙図面記載のとおり個別のパーテーションで区切られたブースにそれぞれが座り，専用のＩＰ電話付のパソコンを使用して電話による債権回収を行っていた。
ウ(ア)被告Ｃが課長をする九州地区では各係などで定期的に居酒屋などで食事会が開催されていたところ，平成１６年６月２４日午後７時ころから，滋賀県草津市内の居酒屋で九州地区３係の食事会が開かれた。その会には，被告Ｃ，原告を含む２０数名の者が出席し，その際，被告Ｃが原告の隣に座ることがあった。
(イ)また，同年１１月１７日，滋賀県草津市内の居酒屋で被告Ｃが課長をする九州地区の食事会が開かれた。その会には，被告Ｃ，原告も出席したが，その際，被告Ｃが原告の隣に座ることがあった。エ原告は，平成１６年１２月２日以降，急激に体調を悪化させ，同月６日，滋賀県守山市内にある医院で診察を受け「心因反応」との診断（甲２）を受けた。
オ原告は，平成１６年１２月１０日，被告アイフルに電話をかけ，同社の人事課長（以下「課長」という。）と話をした。ＤＤ被告アイフルは，上記電話でのやりとりを踏まえて原告に対して退職届のサンプルとともに返送予定に係る未記入の退職届を送付した。その後，原告から被告アイフルの人事課社会保険担当に対し，診断書（甲２）が送付され，傷病手当金の問い合わせ及び請求書の送付依頼があった。
被告アイフルは，同月２７日ころ，先に送付した退職届が返送されてこなかったため，原告に対し，「休・退職の件に関してのご連絡の依頼について」と題する書面（甲３）などを送付した。


その後の同月２９日，原告の父親から「退職の意思は全く無く，病気が治りしだい職場へ復帰したい」「心因反応が酷く，現在電話で話せる状態ではありません」と記載された手紙（甲４）が被告アイフルに送付された。原告は，平成１７年１月中旬ころ，Ｄ課長と電話で話すことがあったが，同年２月１７日，被告アイフルに対し，傷病手当請求書に添付して「セクハラが原因の抑うつ状態」との記載のある診断書（甲５）を送付した。同請求に対して，被告アイフルは，「自分自身でなった病気と書き込まれていないため手当は出せない。」旨の回答をしている。
カ原告の本件の訴訟代理人から同月２１日，被告アイフルに内容証明郵便（甲６の①）が送付されたが，そこには被告Ｃによる本件で主張している原告のセクハラ被害について初めて具体的に記載されていた。キ原告の平成１６年６月分から１１月分までの賃金は以下のとおりである。
(ア)同年６月分１８万０６４７円
(イ)同年７月分１７万２８７０円
(ウ)同年８月分１７万９７８８円
(エ)同年９月分１６万０５３０円
(オ)同年１０月分１６万３８８１円
(カ)同年１１月分１７万７３２１円
なお，上記６か月分の平均賃金は１７万２５０６円である。ところで，同年１２月分は平成１７年１月２５日，８０２７円が原告の預金口座に振り込まれた。
ク本件訴状は平成１７年４月１１日，被告らそれぞれに送達された（顕著な事実）。
(3)争点及び争点に対する当事者の主張
ア被告Ｃの原告に対するセクシャルハラスメントの成否について
（原告）
被告Ｃは，原告に対して，以下の各セクシャルハラスメント（以下「本件セクハラ行為」という。）を行った。なお，九州地区各係で行われる食事会は出席が義務づけられていた。
被告Ｃは，
(ア)平成１６年５月ころより，勤務時間中，原告に「おはよう」，「調子どうや」などといいながら原告の肩，髪，背中を撫でるといった身体的接触を頻繁に続けた。
(イ)同年５月，勤務時間中，原告を呼び出し，コンタクトセンター２階の女子トイレ横の部屋で，後ろから抱きつき，無理矢理身体を触った。(ウ)同年６月２４日，「魚玄」での食事会で，原告の股や太ももあたりを撫で回したり，自分の足を原告の足に乗せようとした。また，その際，「単身赴任は寂しいものよ。」「家で待っている愛人が欲しい。」などと言った。
(エ)同年１１月１７日，「つぼ八」での食事会で，原告の股や太ももあたりを触った。
（被告ら）
否認する。
原告を含む係員は原告主張に係る食事会への出席は義務づけられていない。
なお，上記(イ)の主張であるが，部屋に入ったのは原告及びＥの２名で，被告Ｃは入り口付近で見ていただけで同部屋には入室していない。したがって，被告Ｃは，同所でセクシャルハラスメントを行っていない。イ被告Ｃの原告に対するパワーハラスメントの成否について
（原告）
被告Ｃは，原告に対して，以下の各パワーハラスメント（以下「本件パワハラ行為」といい，上記本件セクハラ行為とあわせて「本件各行為」という。）を行った。
被告Ｃは，
(ア)同年１１月２２日ころ，上記ア(エ)の被告Ｃの行為に対して原告が抗議し，同被告の手を払いのけたことに対する報復として，原告の勤務評価を５から４に落とした。
(イ)勤務時間中の同年１２月２日午後０時４０分ころ，原告に対し，「僕を誹謗中傷しているらしいな。君の悪い噂がぽっぽっぽっと出てるぞ。ここにいられなくなるぞ。」などと原告を退職に追いやる旨の言動を行った。
（被告ら）
否認する。
ところで，上記(イ)の主張であるが，被告Ｃは，原告に対し，「Ａさんの悪い噂が流れている。個人を誹謗中傷しているという噂だ。何か思い当たることはありませんか」と聞いただけであり，原告を退職に追いやるような言動はしていない。
なお，原告主張に係る人事評価は，新しい人事制度の下での最初の評価であったため，仮に，評価が下がっても，従前の給与と同一賃金を補償する旨原告を含む被告アイフルの従業員に説明をしている。ウ被告Ｃの本件各行為（不法行為）に基づく損害について
（原告）
原告は，被告Ｃの本件各行為によって以下の損害を被った。
(ア)慰謝料３００万円
原告は，体調を悪化させ，不眠，神経過敏，抑うつ気分，食欲不振などの心因反応（甲２）を来し，休業を余儀なくさせられた。その結果，精神的苦痛を被った。同精神的苦痛を金銭的に評価すると３００万円が相当である。
(イ)弁護士費用５０万円
エ被告アイフルの債務不履行又は不法行為の成否について，具体的には，原告の課長への本件セクハラ行為の訴えの有無及びそれ係る被告アイフルＤ
の対応について
（原告）
(ア)被告Ｃの本件各行為は被告アイフルの事業執行につきなされたものである。そうすると，被告アイフルは，本件各行為によって原告が被った損害について，被告Ｃの使用者として使用者責任（民法７１５条）を負う。
(イ)①被告アイフルは，原告に対し，使用者として，セクシャルハラスメントのない働きやすい職場環境を保つよう配慮する義務を負っている。
②原告は，平成１６年１２月１０日，被告Ｃから受けているセクシャルハラスメントについて相談しようと被告アイフルのセクシャルハラスメントの相談窓口に電話を入れたが，繋がらなかったため，たまたま人事部に電話を入れたところ，Ｄ課長が応対した。そこで，同課長に被告Ｃから受けているセクシャルハラスメントの事実を訴え，調査と対応を求めた。しかし，被告アイフルないしＤ課長は，適切な調査・措置をとらず，セクシャルハラスメントが継続的に発生する劣悪な職場環境を放置し，容認した。
その結果，原告は，精神的苦痛を被り，休業を余儀なくさせられた。
（被告アイフル）
否認ないし争う。
ところで，被告アイフルは，原告からのセクシャルハラスメントに係る申告内容が明かとなった以降，速やかに，適切に調査などを行い，原告に回答をしている。
被告アイフルは，平成１７年２月２１日に原告訴訟代理人から被告Ｃのセクシャルハラスメントに係る訴え内容が具体的に記載された内容証明郵便（甲６の①）を受ける以前，本件で原告が主張するようなセクシャルハラスメントに係る話を原告から受けていなかった。被告アイフルは，同内容証明郵便（甲６の①）の送付を受け，それ以降，同主張内容に係るセクシャルハラスメントの有無を関係者から慎重に事情聴取したが，被告Ｃのセクシャルハラスメントあるいはそれを疑わしめる言動は無いというものばかりであった。


そうすると，被告アイフル独自の事由による債務不履行または不法行為責任を負うことはない。
オ未払賃金について
（原告）
(ア)原告は，被告Ｃの本件各行為及びそれを被告アイフル（Ｄ課長）に訴えた事後の被告アイフルの対応などから平成１６年１２月６日以降の休業を余儀なくされた。
(イ)被告アイフルは，原告に対し，別紙未払賃金一覧表記載の賃金債務及び平成１７年４月分以降の賃金債務の支払義務を負っているところ，その支払をしない。
（被告アイフル）
原告の上記主張(ア)は否認し，同(イ)の原告主張に係る賃金支払義務は争い，その余は認める。
第３当裁判所の判断
１前提事実及び証拠（甲６の①，７ないし１１，１３ないし１５，乙２ないし４，７ないし２８，丙１，２，原告，被告Ｃ）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア(ア)原告は，平成１６年５月当時，九州地区３係に所属していたところ，その当時の席は別紙図面の自席と記載された付近であった。(イ)原告は，５月ころ，勤務時間中に被告Ｃから呼ばれ，原告がコンタクトセンター２階の女子トイレ横の部屋の中に入り，被告Ｃも後に続いて入った。その後原告が同部屋から出てきて別紙図面の私と記載のある自席に戻った。
その当時，同図面の各パーテーション（高さは約１２０㎝である。）で区切られたブースでは被告アイフルの正社員，パート社員，派遣社員などのコミュニケーター（以下「ＣＭ」という。）が原告と同じ電話による債権回収業務を行っていた。各ブースはその後ろ側が通路になっており，開放性があり，閉鎖された空間とはなっていなかった。
イ(ア)被告Ｃが課長をしていた九州地区では各係などで勤務時間終了後，数か月に１度の割合で定期的に居酒屋などで食事会が開催されていた。食事会は，強制的とまではいえなかったが，係長（スーパーバイザーということもある。）などから是非出席するように言われたりしていたこともあってやむを得ない事由でもない限りその所属員は出席をしていた。(イ)平成１６年６月２４日午後７時ころから，滋賀県草津市内の居酒屋で九州地区３係の食事会が開かれた。その会に，被告Ｃ，原告を含む２０数名の者が出席したが，その会の途中で被告Ｃが割り込むようにして原告の隣に座ることがあった。その際，会場が狭まかったこともあって，お互いの体の一部がふれあうような状況であった。
(ウ)また，同年１１月１７日，滋賀県草津市内の居酒屋で被告Ｃが課長をする九州地区の食事会が開かれた。その会に，被告Ｃ，原告も出席したが，その際にも，被告Ｃがその会の途中で被告Ｃが割り込むようにして原告の隣に座ることがあった。また，その際も，会場が狭まかったこともあって，お互いの体の一部がふれあうような状況であった。
(エ)被告アイフルに勤務するＣＭの間では被告Ｃの飲み会（食事会）でのセクシャルハラスメントが話題になっていたことがあり，女性ＣＭの間ではお互いにそれに注意するよう喚起されていたことがあった。ウ(ア)被告アイフルでは平成１６年４月以降，新人事制度を採用したところ，原告を含むＣＭに対する平成１６年４月１日から同年９月３０日までの勤務評価は同月１０月以降，以下の手続で行われた。
①同月初旬本人評価
②同月２６日課長レベル（被告Ｃ）の一次評価入力③同月２９日人事部長による二次評価者の承認，修正④同年１１月２２日ころ本人へのフィードバック面接なお，九州地区における原告のようなＣＭに対する一次評価は，モニⅰタリング，成果行動評価，業務スキルの３要素からなっていたところ，ⅱⅲについてはトレーナーが，についてはス－パーバイザー（係長職）ⅰⅱⅲがまず仮評価をし，その上で被告Ｃが行うものであったところ，同Ｃは，原告にはの点で一部問題（所定の休憩時間よりも長くとっていた，１ⅱⅲ時間にかける電話の本数が多すぎ，実質的な接触がなされていない。）があったため，４と評価した。ところで，原告の従前評価は５であった。ところで，仮に，同評価で従前よりも評価が下がったとしても同制度の中に暫定的な経過措置があって，直ちに賃金などに影響するものではなかったが，賞与などには影響することが予想された。
(イ)原告は，同年１１月２２日ころ，直属の上司であったＦ係長から勤務評価が上記のとおり下がったことについて説明を受けたが，その説明に納得がいかなかったため，被告Ｃにその説明を求めた。
被告Ｃは，勤務時間中の同年１２月２日午後０時４０分ころ，原告に対し，その理由として原告が所定の休憩時間よりも長くとっていたこと，１時間にかける電話の本数が多すぎ，実質的な接触がなされていないことを挙げたが，原告は納得しなかった。
(ウ)原告は，平成１６年１２月６日，心療内科・神経科を標榜する医院を受診し，心因反応との診断を受け，その時点での症状，具体的には不眠，神経過敏，抑うつ気分，食欲不振などから平成１７年１月３１日までの自宅療養が必要とされた（甲２〔診断書〕）。そのため，同日から仕事を休むようになった。
ところで，原告を平成１６年１２月６日以降上記医院で診察した医師は，被告アイフルに提出された平成１７年１月７日付け健康保険傷病手当金請求書（第１回）の中で，心因反応の原因として，平成１６年１２月２日午後１時ころにおける職場内でのトラブルとし，平成１７年１月７日当時，症状が強く，就労が困難で，改善まで今後２～３か月を要すると考える旨記載している（甲５）。また，同医師は，平成１７年２月１７日，原告の症状について心因反応とし，その原因として職場の上司のセクハラがあり，それを契機として不眠，食欲不振，不安恐怖，神経過敏及び抑うつ気分などが増大した平成１６年１２月６日より通院治療をし，今後平成１７年３月末までの通院が必要である旨診断している（乙１１〔診断書〕）。エ(ア)原告は，平成１６年１２月１０日，被告アイフルに電話をかけ，Ｄ課長と電話で話をしたが，その際，被告Ｃから威圧的な口調で話をされ，退職を迫られるような圧力を受けた旨，また，被告Ｃのパワーハラスメントにより心身症となり，会社を休まざるを得なくなり，体重も１週間でかなり減った旨，そして，退職手続に関する話をした。


(イ)Ｄ課長は，原告との上記電話でのやりとりを受け，退職届のサンプル，返送予定の未記入退職届など（甲３の②③）を原告宛に送付した。その後，原告から被告アイフルに対して退職手続とは相容れない傷病手当金の申請書の送付依頼があったため，原告に休職，退職について確認するため電話連絡を取ったが，連絡がとれなかったため，同月２７日付け書面で原告に対して休職，退職について確認したい件がある旨の連絡をした（甲３の①）。
原告の父は，原告自身，心因反応が酷く手紙を書くことも電話をすることもできなかったため，同月２９日，原告の休職のお願いとともに傷病手当に係る事項を記載した手紙を被告アイフルに送付し（甲４），原告もまた平成１７年１月７日，Ｄ課長に対して，傷病手当金の請求書（甲５）を送付するとともに「人事課長様には大変ご迷惑をおかけし申し訳ございません。」と記載した手紙を送付している（乙９）。
その後，原告は，Ｄ課長と電話で話をし，同課長から被告Ｃのパワーハラスメントに係る事項について報告を受けたが，その際，同被告からのセクシャルハラスメントについても話をしたが，具体的な話まではしなかった。
(ウ)その後，被告アイフルに平成１７年２月１７日ころ，原告から上記心因反応の原因が上司のセクハラと記載された同日付け診断書（乙１１）が送付され，平成１７年２月２１日に本件の原告訴訟代理人から本件で主張されていると同様の被告Ｃの原告に対するセクシャルハラスメントに係る内容が具体的に記載された内容証明郵便（甲６の①）が送付された。被告アイフルは，同内容証明郵便の送付を受けて，同月２３日ころ，被告Ｃのみならず原告がセクシャルハラスメントを受けたと主張する各食事会の出席者など（但し，原告は，休職中のため事情聴取されなかった。）の関係者から事情聴取を行い，被告Ｃのセクシャルハラスメントあるいはそれを疑わしめる言動について調査をした。
被告アイフルは，その調査結果を踏まえ，原告の主張内容をいずれも否定する結論を出し，その旨の回答書を本件の原告訴訟代理人に送付している（甲７）。
オ(ア)被告Ｃは，平成１６年９月２４日，九州地区の原告が所属していない係の食事会が終了した後の２次会（カラオケ）で女性ＣＭに対し，キスを強要したり，自らキスをしたり，抱きついたりなど，また，「俺とつき合え」，「今日は（単身赴任であった被告Ｃのマンションに）泊まっていけ」「やらせろ」などいったりしたことがあった。
なお，被告Ｃから上記のような被害を受けた女性は，同年末の被告アイフルにおける部長，課長に関するアンケートで被告Ｃからの上記被害について申告をしたが，被告アイフルでは取り上げられなかった。(イ)遅くとも平成１６年９月当時，被告アイフルの社内で被告Ｃの単身赴任中のマンションに特定の女性ＣＭが泊まりに行っている旨噂になっていた。また，同年１２月ころから翌平成１７年２月ころ，インターネットの２チャンネルで被告Ｃのセクハラが取り上げられたりし，そのことが被告アイフルの社内で噂になっていた。
カ被告Ｃは，オ(ア)記載の事実を理由に平成１７年４月の定期異動で福岡県の久留米支店に転勤となった。
２上記前提事実及び１で認定した事実を踏まえ，事実認定上，争いのある事実などについて検討する。
(1)原告は，被告Ｃが平成１６年５月ころより，勤務時間中，原告に「おはよう」，「調子どうや」などといいながら原告の肩，髪，背中を撫でるといった身体的接触を頻繁に続けた旨主張し，それに沿う供述をする。同供述に証拠（乙５）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告Ｃが原告とのコミュニケーションを採るため勤務時間中に他のＣＭと同様に挨拶などを交わした際，原告の肩をたたくなどしたことがあるが，それに対して原告が快くない思いを抱いたことが窺われる。しかし，本件全証拠によるも，原告は，被告アイフルに対し，本件の原告訴訟代理人を通じて内容証明郵便で上記具体的な主張するまで，同主張をしたことを認めることができないところ，仮に，被告Ｃが原告が主張するような身体的接触を頻繁にしていたとすると，原告の勤務時間中の場所，位置関係からすると，毎回ということまではいえないもののある程度の回数で被告Ｃの原告に対する必要以上の接触状況が目撃されるはずであるが，原告以外の他のＣＭなどにより同状況を目撃した旨の書証などもなく，原告が良く話をしていたとするＧの陳述書（甲８，１３，１５），同人からの聞取（乙１，２）にも一切そのことが触れられていない。そうすると，原告の上記主張に沿う供述部分はにわかに採用しがたく，その他，それを認めるに足りる証拠はない。
(2)原告は，被告Ｃが同年５月ころ，勤務時間中，原告を呼び出し，コンタクトセンター２階の女子トイレ横の部屋で，後ろから抱きつき，無理矢理身体を触った旨主張し，それに沿う供述をし，それに沿う証拠としてＧの陳述書（甲８，１３）がある。しかし，仮に，原告と被告Ｃを含めた多数の社員の勤務時間中に，原告主張のようなことがあり，原告が声を出せば，同行為があった場所付近には多くのＣＭなどがいて大変な騒ぎとなり，問題となることが予想されたところ，そのような行為を被告Ｃが敢えて行ったのか，疑問が残るうえ，原告が供述するように同部屋の扉が閉められて真っ暗になり，抱きつかれたとすると，原告は，咄嗟に目の明るさの調整ができないため眼前が見えなくなり，容易に扉を開けることができたか，疑問が残る。仮に，同扉を開けることができたとしてもあわてて扉を開けたはずであるから，その近くにいたＧ以外の周囲の者が気付いたはずであるが，それを裏付けるに足りる証拠はない。また，原告は，同主張に係る被告Ｃの上記抱きつきについて，その直後にＧに述べたとはいうものの原告がその時点で被告アイフルに申し出たり，警察に届け出たり殊更そのことを問題としたことが窺えないこと（証人Ｄ，弁論の全趣旨），また，それ以後においても，本件の訴訟代理人を通じて上記内容証明郵便（甲６の①）で申し出るまでは被告アイフルに対してそのことを申し出たと認めるに足りる証拠がない。以上の事実などを踏まえると，原告の上記主張に沿う供述部分は採用できず，したがって，原告の上記主張に係る被告Ｃの行為があったとまで認めることはできず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。


(3)原告は，被告Ｃが同年６月２４日，「魚玄」での食事会の際，原告の股や太ももあたりを撫で回したり，自分の足を原告の足に乗せようとしたりし，また，その際，「単身赴任は寂しいものよ。」「家で待っている愛人が欲しい。」などと言ったりした旨主張する。被告Ｃは，本人尋問の中でそれを否定する供述をする。しかし，当日の食事会の会場は狭かったところ，被告Ｃは，あえて原告と隣の者の間に割り込み，原告の体と触れ合うような状況になったこと，原告は，被告Ｃが隣に座っていた際で，その食事会の途中で席を立っていること，当時，被告アイフルのＣＭなどの間では被告Ｃの飲み会（食事会）でのセクハラが話題になっていたことがあり，女性ＣＭの間でそれに注意するよう喚起されていたこと，現に，被告Ｃは，平成１６年９月２４日，女性ＣＭに食事会後の２次会の席でキスをしたり，キスを強要したり，抱きついたりなど，また，「俺とつき合え」，「今日は（単身赴任であった被告Ｃのマンションに）泊まっていけ」「やらせろ」などいったりしたことがあった。以上の事実に原告の上記主張に沿う証拠（同席者の陳述書など〔甲８，１０，１３，１５，乙１，２〕及び原告本人）を総合すると，原告の上記主張に沿う事実があったことが認められる。被告Ｃのそれを否定する上記供述部分は同席者の陳述書などの証拠〔甲８，１０，１３，１５，乙１，２〕）に照らして採用しがたく，同認定を覆すに足りる証拠はない。(4)原告は，被告Ｃが同年１１月１７日，「つぼ八」での食事会の際，原告の股や太ももあたりを触った旨主張する。被告Ｃは，本人尋問の中でそれを否定する供述をする。確かに，この席上で，原告が被告Ｃに対して「エロおやじ」と叫んだか，それを認めるに足りる証拠まではないが，被告Ｃは，この食事会の際もあえて，原告の隣に割り込むようにして座ったこと，原告は，被告Ｃが隣に座っていた際で，その食事会の途中で席を立っていること，当時，被告アイフルのＣＭの間では被告Ｃの飲み会（食事会）でのセクハラが話題になっていたことがあり，女性ＣＭの間ではそれに注意するよう喚起されていたこと，現に，被告Ｃは，平成１６年９月２４日，女性ＣＭに食事会後の２次会の席で上記記載したとおりのセクシャルハラスメントを行っていたことがあった。以上の事実に上記認定した６月２４日の出来事を踏まえると，原告の上記主張に沿う事実があったことが認められる。被告Ｃのそれを否定する上記供述部分は同記載した各事実及び原告の同記載事実に沿う供述部分に照らして採用しがたく，同認定を覆すに足りる証拠はない。(5)原告は，被告Ｃが同年１１月２２日ころ，原告が主張する上記つぼ八での出来事に際して，原告が抗議し被告Ｃの手を払いのけたことに対する報復として，原告の勤務成績評価を５から４に落とした旨主張し，それに沿う供述をする。確かに，被告Ｃは，原告に対する勤務評価の一次評価者であって，平成１６年度（但し，４月から９月までの間）の原告に対する評価として５段階のうち，４と評価した。同年度における原告を含むＣＭに対する人事評価制度は新しく改定された制度で，原告に対する評価が４となったとしても，同制度の中に暫定的な経過措置があったため，直ちに賃金などに影響するものではなかったが，賞与などには影響することが予想され，その暫定期間を経過すると賃金などの低下をもたらすことも窺われた。しかし，一次評価者である被告Ｃの原告に対する同年度の勤務評価は同年１０月２６日に，二次評価者の人事部長の同評価も同月２９日に既に終了していたところ，以上の事実からすると，被告Ｃが原告主張にかかる同年１１月２２日の出来事を理由として原告に対する勤務評価について低い評価をしたと認めることはできず，その他，原告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。(6)原告は，被告Ｃが勤務時間中の同年１２月２日午後０時４０分ころ，原告に対し，「僕を誹謗中傷しているらしいな。君の悪い噂がぽっぽっぽっと出てるぞ。ここにいられなくなるぞ。」などと原告を退職に追いやる言動を行った旨主張する。ところで，被告Ｃは，原告が主張するような言動を行ったことはない旨供述をする。しかし，被告Ｃは，原告に対し，上記(3)(4)で認定したセクシャルハラスメントを行い，それについて原告が不快な思いを募らせていたこと，原告は，被告Ｃと直接面談をして話をした同月２日から間もない同月６日，不眠，神経過敏，食欲不振などの心因反応から精神を専門とする医師の診察を受け，同医師にその症状の原因として上司とのトラブルである旨訴えていること，原告は，精神的・身体的状況が酷く，同日から被告アイフルでの勤務を休まざるを得なかったこと，また，原告は，同月１０日，Ｄ課長を電話で話をしているが，その際にも今回の精神的・身体的症状について上司（被告Ｃ）とのトラブルが原因であることを話していること，その後，原告の同症状は年末から年明けにかけてさらに悪化し，直接電話で話もできないような状況となったことがあるところ，以上の事実からすると，被告Ｃは，原告に対し，必ずしも原告に退職をしなければならないような事由（言動）がなかったにもかかわらず，原告に対し，少なくとも，「君の悪い噂がぽっぽっぽっと出てるぞ。ここにいられなくなるぞ。」などと原告に対して圧力をかけ，原告をして退職を迫られたように受け止める言動を行ったことが認められ，それを覆すに足りる証拠はない。


(7)原告は，被告アイフルが原告に対し，使用者として，セクシャルハラスメントのない働きやすい職場環境を保つよう配慮する義務を負っているところ，原告が平成１６年１２月１０日，被告Ｃから受けているセクシャルハラスメントについて相談しようと被告アイフルに電話を入れた際，たまたま応対したＤ課長に被告Ｃから受けているセクシャルハラスメントの事実を訴え，調査と対応を求めたが，被告アイフルないしＤ課長は，適切な調査・措置をとらず，セクシャルハラスメントが継続的に発生する劣悪な職場環境を放置し，容認した旨主張し，それに沿う供述をする。被告アイフルが原告らＣＭに対し，使用者として，セクシャルハラスメントのない働きやすい職場環境を保つよう配慮する義務を負っていることはいうまでもないところ，確かに，原告は，平成１６年１２月１０日，Ｄ課長と電話で話をし，その際，休業のこととともに自己の退職に係わる話などをしたことがある。ところで，原告は，原告の本件の訴訟代理人を通じて被告アイフルに内容証明郵便の中で被告Ｃに係るセクシャルハラスメントの事実を明確に記載しているが，それまでは被告アイフルに提出した診断書などで上司とのトラブルとの記載はあるもののセクシャルハラスメントの言葉のみならずその事実は記載されていない。仮に，原告が上記医師に対して心因反応の原因について上司のセクシャルハラスメントである旨訴えていれば，少なくとも，診断書などにそのことが記載されるはずであるが，平成１７年２月１７日付け診断書（乙１１）まではその記載がなく，また，原告が平成１６年１２月１０日のＤ課長との電話でのやりとりの際にもその事実を具体的に話し，その調査を依頼していたのであれば，原告の被告アイフルに対する上記各提出書類の中にもそのような記載があってしかるべきと思われるうえ，被告アイフルにおいても被告Ｃの原告に対するセクシャルハラスメントに係る事実について調査をし（乙１２ないし２８，証人Ｄ），その結果を伝えると思われる。しかし，原告訴訟代理人による上記内容証明郵便（甲６の①）が送付されるまでは，本件全証拠によるも被告アイフル内で同原告主張に係る調査などが行われた事実は認めらず，かえって，Ｄ課長は，同日の電話から間もない同月１３日に上司のＨ人事部長宛に被告Ｃの原告に対するセクシャルハラスメントではなく，パワーハラスメントに係る事実について報告をし，調査をしている（乙８，証人Ｄ）。そうすると，原告の上記主張に沿う供述部分は採用できず，その他，被告アイフルないしＤ課長は，適切な調査・措置をとらず，セクシャルハラスメントが継続的に発生する劣悪な職場環境を放置し，容認した旨の主張を認めるに足りる証拠はない。
(8)原告は，原告が被告Ｃの本件各行為及びそれを被告アイフル（Ｄ課長）に訴えた事後の被告アイフルの対応などから平成１６年１２月６日以降の休業せざるを得ず，そのため，被告アイフルは，原告に対し，別紙未払賃金一覧表記載の賃金債務及び平成１７年４月分以降の賃金債務の支払義務を負っている旨主張する。
ところで，原告は，上記(3)(4)で認定した被告Ｃの原告に対する各食事会でのセクシャルハラスメント及び退職を示唆するようなパワーハラスメントにより精神的，身体的に体調を壊し，一時期は人と電話で話すこともできないほどの症状までになったが，証拠（休業後原告から提出された健康保険傷病手当金請求書，診断書など〔甲２，５，乙１１〕）及び弁論の全趣旨（法廷できちんとした供述ができている。）によれば，原告を診察した医師は，原告の同症状に対する治療のため平成１７年３月末日までの通院加療を要する旨の診断をしているところ，その後，一進一退を繰り返しながらも次第にその症状が回復傾向に向かっていることが認められるうえ，原告が精神的，身体的に体調を壊した直接的な原因である被告Ｃが平成１６年９月の女性ＣＭに対するセクシャルハラスメントを理由として平成１７年４月に定期異動で福岡県の久留米支店に転勤していることを踏まえると，遅くとも原告が本件で供述をした直前の平成１８年１月末日までの休業について，被告Ｃの上記認定した各行為と相当因果関係が認められ，それを覆すに足りる証拠はなく，また，原告の同年４月以降の休業との間には相当因果関係が認められず，その他，同因果関係を認めるに足りる証拠はない。
３原告が被告Ｃの上記(3)(4)で認定した被告Ｃの原告に対する各食事会でのセクシャルハラスメント及び退職を示唆するようなパワーハラスメントにより被った損害について，検討する。
原告が被告Ｃのセクシャルハラスメントなどにより上記認定したとおりの精神的，身体的症状の発生，程度，その期間を踏まえると，１００万円とするのが相当である。また，被告Ｃの同行為と相当因果関係を有する弁護士費用相当の損害であるが，上記損害の内容，認容額を踏まえると，１０万円とするのが相当である。
そうすると，原告は，被告らに対して被告Ｃの不法行為を理由とする損害賠償としては１１０万円及びこれに対する不法行為後である平成１７年４月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。４次に，原告が請求する未払賃金の支払について，検討する。原告は，被告アイフルが使用者責任（民法７１５条）を負う被告Ｃの上記(3)(4)で認定した被告Ｃの原告に対する各食事会でのセクシャルハラスメント及び退職を示唆するようなパワーハラスメントにより平成１６年１２月６日以降平成１８年１月末日まで休業せざるを得なくなった。以上の事実からすると，被告アイフルは同期間に係る上記前提事実キで記載した原告の賃金，１か月あたり１７万２５０６円の割合による賃金の支払義務（但し，平成１６年１２月分は平成１７年１月２５日，８０２７円が原告の預金口座に振り込まれているため，１６万４４７９円となる。）があり，同年２月１日以降はその支払義務がないといわなければならない。
そうすると，原告の未払賃金にかかる請求は①５０万９４９１円及び別紙未払賃金請求金一覧表」記載の各未払賃金に対する各支払日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の，②平成１７年４月から平成１８年１月まで毎月２５日限り，１か月１７万２５０６円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。５よって，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第６民事部
裁判官中村   哲
（別紙省略）


平成１８年４月２７日判決言渡
平成１５年（ワ）第１３５４号強制配転無効確認等請求事件
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告らと被告との間で，原告らが被告の客室乗務員（フライト・アテンダント）の地位にあることを確認する。
２被告は，原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成１５年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，航空会社である被告の従業員としてフライト・アテンダント（以下「ＦＡ」という。）の業務に従事していた原告らが，それぞれ平成１５年３月１日付けで地上職である成田旅客サービス部に配転を命じられた（以下，原告らに対する各配転命令を一括して「本件配転命令」という。）ため，①雇用契約上，原告らの職種をＦＡに限定する旨の合意がある，②そうでないとしても，本件配転命令は配転命令権の濫用である，③そうでないとしても，本件配転命令は不当労働行為に当たる，として本件配転命令が違法になされたことによる無効を主張し，原告らが被告のＦＡの地位にあることの確認をそれぞれ求めるとともに，不法行為に基づき，本件配転命令により被った精神的苦痛に対する慰謝料１００万円及びこれに対する本件配転命令以後の日である平成１５年６月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
（１）被告の概要等
ア被告は，アメリカ合衆国Ａ州法に基づいて設立された一般航空輸送業等を目的とする外国株式会社であり，アメリカ合衆国Ａ州に本店を置き，肩書住所地に日本における主たる事務所を有している。
被告が日本地区で雇用する従業員数は，平成１５年７月末日当時，約１２５０名であり，そのうち被告との間で期間の定めのない雇用契約を締結する従業員（正社員）が約７３０名，期間の定めのある雇用契約を締結する従業員（契約社員）が約５２０名であった。
イ被告が就航している路線は，アメリカ合衆国の各都市を結ぶ国内路線，アメリカ合衆国と日本を結ぶ太平洋路線，日本とアジア各国を結ぶアジア路線，アメリカ合衆国とヨーロッパ各国を結ぶ大西洋路線等である。太平洋路線には，現在，成田とニューヨーク，デトロイト，ミネアポリス・セントポール，シアトル，サンフランシスコ，ロサンゼルス，ポートランド及びハワイを結ぶ就航便，名古屋とデトロイトを結ぶ就航便，大阪とハワイ及びデトロイトを結ぶ就航便等がある。
アジア路線には，現在，成田とグアム，サイパン，ソウル，釜山，北京，上海，広州，台北，マニラ，香港，バンコク及びシンガポールを結ぶ就航便，名古屋とマニラ及びサイパンを結ぶ就航便，大阪と台北を結ぶ就航便等がある。
ウ被告は，旅客機に搭乗して乗客に対し役務を提供する職種として，ＦＡ及びインフライト・サービス・レプレゼンタティブ（以下「ＩＦＳＲ」という。）を設けている。
（ア）ＦＡは，正社員であり，旅客機に搭乗し，機内サービス業務全般及び保安業務等に従事する者である。
アメリカ連邦航空規則は，客室乗務員として旅客機に乗務するために履修しなければならないトレーニングについて定めている。そのため，被告は，ＦＡとして旅客機に乗務するためのトレーニング（以下「ＦＡトレーニング」という。）のプログラムを作成し，アメリカ連邦航空局の許可を受け，そのトレーニングを所定の成績で修了した者に限り，ＦＡとして旅客機に乗務させている。
被告は，現在，成田とソウル，香港，バンコク，シンガポール，北京，上海，グアム，サイパンとを結ぶ各アジア路線に，日本地区のＦＡを乗務させている。
被告には，現在，成田空港にＦＡの乗務基地（以下「東京ベース」といい，各乗務基地を「○○ベース」のようにいう。）がある。（イ）ＩＦＳＲは，原則として雇用期間を１年間とする契約社員であり，旅客機に搭乗し，免税品の販売，マイレージ・メンバーズカードの未加入者への案内や勧誘等のマーケティング業務，日本語のアナウンス業務，機内食サービスのための補助業務，入国手続案内等の手続業務等に従事する者である。
被告は，日本地区で採用した日本人ＩＦＳＲを，アメリカ地区で採用したアメリカ人ＦＡとともに，太平洋路線に乗務させている。被告には，成田空港，関西空港及び名古屋空港にＩＦＳＲの乗務基地がある。
（ウ）被告は，ＩＦＳＲが旅客機内で保安業務に従事するためのトレーニングプログラムを作成し，そのトレーニングを所定の成績で修了したＩＦＳＲを，クォリファイド・インフライト・サービス・レプレゼンタティブ（以下「ＱＩＦＳＲ」という。）と称し，現在，太平洋路線及び成田と釜山及び台北，大阪と台北，名古屋とサイパンを結ぶ各アジア路線に乗務させており，業務上の必要性がある場合，香港，グアムなどの他のアジア路線に乗務させている。
（２）原告ら
原告甲１，原告甲２，原告甲３，原告甲４及び原告甲５は，本件配転命令当時，いずれも被告の正社員であり，東京ベースに所属し，ＦＡの業務に従事していた。
（３）労働組合
被告には，日本地区の従業員で構成される唯一の労働組合である乙日本支社労働組合（以下「支社組合」という。）がある。
本件配転命令当時，支社組合の組合員数は約３５０名であり，東京ベースのＦＡ８５名のうち８４名が支社組合の組合員であった。原告らは支社組合の組合員である。
なお，日本地区のＩＦＳＲは，すべて非組合員である。
（４）就業規則
被告の日本地区就業規則（以下，単に「就業規則」という。）には次の規定がある。
ア２０条Ａ項「業務上の都合あるいは本人の希望により，同一職場内に於ける職種の変更又は他の職場内ないしは地域への転出，転任を当該本部長・部長，及び人事・労務本部長の承認を得て行う事がある。」イ同条Ｂ項「社員は異動を命ぜられたときは正当な理由がなければこれを拒む事は出来ない。」
（５）労働協約書
被告と支社組合が平成１４年１２月１７日に締結した平成１４年度の労働協約書（以下「平成１４年度労働協約書」という。）は，第１部として地上職員について，第２部として客室乗務員について定めており，次の各規定がある。


ア第１部３８条「業務上の都合或は従業員の希望に依り同一職場内に於ける職種の変更又は他の職場への転出又は他の地域への転任を当該部長及び日本地区人事・労務本部長の承認を得て行うことがある。社命によりトランスファーされる従業員の個人的住居，通勤事情は充分会社が考慮する。」
イ第２部前文「この協約の第２部をなす以下の条項は，第１部の各条項に加えて日本で雇用され東洋地域を乗務する客室乗務員（フライトアテンダント，以下『客室乗務員』と称す）のみに適用される。」ウ第２部２０条Ａ項「本協約第１部の下記の各条項は客室乗務員には適用しない。
第１２条『休息時間』，第１３条『定休日』，第１４条『祝日規定』，第１７条『育児時間』，第２１条『超過勤務手当』，第２２条『夜勤手当』，第２６条『通勤手当』，第２７条『マイレージ』，第３０条『シフト手当』。」
（６）労使確認書の作成等
ア被告は，平成１３年５月ころ，同年９月末日をもって大阪とクアラルンプール及び高雄を結ぶ各路線を廃止し，当時関西空港にあった大阪ベースを閉鎖することを決定した。
イ被告は，同年８月ころ，大阪ベースの閉鎖等によってＦＡの余剰が生じるとして，甲２及び甲４を含むＦＡ９名を，その個別的な同意を得ずに，同月２０日付け，同月３０日付け又は同年９月１日付けで成田旅客サービス部等の地上職に配転した。
ウ被告と支社組合は，上記イのＦＡの配転を契機として生じた日本地区のＦＡの配転に関する問題について団体交渉を行い，平成１４年４月９日，「２００２年日本地区客室乗務員問題に関する確認書」と題する書面（以下「本件労使確認書」という。）を作成した。
エ本件労使確認書には，次の各合意内容の記載がある。１項「会社は，２００１年に客室乗務員より旅客サービス部ならびにクルースケジューリング部に配置転換された組合員である６名（丙１，甲４，丙２，丙３，甲２，丙４）を客室乗務員に配置転換する。（以下省略）」３項「会社は，第１項の６名を含む客室乗務員である全ての組合員については，資質，適性，執務能力がある限り，客室乗務員としての職位を失うことがないように努力する。」
５項「会社は，会社の業務上の必要に基づき，あるいは会社の経営改善等のために，新たな制度を導入し，あるいは客室乗務員の労働諸条件，諸制度を変更し，あるいは経営改善のための諸施策を実施することがある。但し，組合が要求した場合は，会社は誠意をもって組合と協議する。」オ被告は，本件労使確認書の１項に基づき，同項に記載された６名を平成１４年１０月３日付けで東京ベースのＦＡに配転した。
（７）本件配転命令
ア被告は，平成１５年２月４日，東京ベースのＦＡに対し，同年３月からＦＡの人員を１５名削減する旨通知し，人員削減のため早期退職制度や長期会社都合休職制度の利用者を募集したところ，同年２月２１日までに，３名が早期退職制度を利用し，４名が長期会社都合休職制度を利用することになった。
イ被告は，同月２１日，原告らを含む東京ベースのＦＡ８名に対し，同年３月１日付けで成田旅客サービス部に所属するカスタマー・サービス・エージェントへの異動を命じた（本件配転命令）。
原告らは，被告に対し，同年２月２２日又は２３日，「配転に対する異議申立て」と題する書面を提出して本件配転命令に不服がある旨を申し立てつつ，成田旅客サービス部での業務に就き，現在に至っている。
２争点
（１）本件配転命令は雇用契約に違反するか。
ア被告は，原告らをＦＡとして採用する際，各原告との間で，それぞれその職種をＦＡに限定する旨の合意をしたか。（争点①）イ被告は，支社組合との間で，本件労使確認書を作成することによって，組合員であるＦＡ全員の職種をＦＡに限定する旨を確認し，これによって，原告らとの間で，その職種をＦＡに限定する旨の合意をしたか。（争点②）
（２）本件配転命令は配転命令権の濫用に当たるか。（争点③）（３）本件配転命令は不当労働行為に当たるか。（争点④）（４）原告らは，被告に対し，違法な本件配転命令により精神的損害を被ったとして，不法行為に基づき，それぞれ１００万円の慰謝料を請求することができるか。（争点⑤）
３争点に関する当事者の主張
（１）争点①（被告は，原告らをＦＡとして採用する際，各原告との間で，それぞれその職種をＦＡに限定する旨の合意をしたか。）について
【原告らの主張】
ア以下の諸事情からすれば，被告は，原告らをＦＡとして採用する際，各原告との間で，それぞれその職種をＦＡに限定する旨の合意をしたというべきである。
（ア）ＦＡの職務の専門性，特殊性
ａＦＡは，旅客機内での接客業務のほか，乗客の生命及び身体の安全を確保する保安業務を担っているところ，それらの業務を適切に行うためには，航空機の構造や機能，機内の設備，飛行計画，気象，医療，救命，看護，健康管理，危機管理，防火，消火，危険物，薬物，心理学，出入国管理など様々な分野について専門的な知識，技術，技能を身に付けていなければならず，しかも，数多くの経験を経て高度に習熟しておかなければならないから，ＦＡは専門性の高い職種であるといえる。
ｂＦＡの業務を行うためには，アメリカ連邦航空規則上，アメリカ連邦航空局から許可を受けたＦＡトレーニングを修了し，特別な資格を取得しなければならないから，ＦＡは専門的で特殊な職種である。ｃいずれの航空会社においても，従業員の職種は機内乗務職系統と地上職系統に大別されており，客室乗務員は，機内乗務職の重要な一つと位置づけられているから，ＦＡは地上職系統とは異なる機内乗務職系統の専門職であるといえる。
（イ）原告らがＦＡとして採用されるまでの経緯


ａ甲３及び甲５は，被告がＢ紙に掲載した募集広告を見てこれに応募したものであるが，その募集広告は，ＦＡ及びＩＦＳＲの職種に限られた募集であり，地上職について全く記載がなかったのであるから，被告が募集していた職種はＦＡ及びＩＦＳＲに限られており，採用した者を地上職に配転することは想定していなかった。
甲３及び甲５が応募した当時，６０００名の応募があったのに対し，筆記試験及び面接試験に合格してＦＡトレーニングの受講資格を得た者は２８名にすぎず，実際にＦＡトレーニングを修了してＦＡとして正式採用された者は２５名にすぎなかった。このように，募集人員に比べ採用人数が極めて少ないのは，ＦＡとして必要な人数に限り採用が行われたからに他ならない。
ｂ甲１，甲２及び甲４は，いずれも被告の従業員であったところ，被告が実施したＦＡを募集する社内公募に応募した。
被告は，ある職種のポストが空いた場合に，そのポストに就きたい者を社内の従業員から募集し，応募した者の中から適任者を選抜する社内公募制度を採っており，専らこの制度により異職種間の人事異動を行い，本人の意に反して一方的に配転を行うこと自体がまれであった。そのため，社内公募制度により従業員をＦＡとして採用した以上，ＦＡの専門職性に照らして，その者を地上職に配転することは，被告の人事制度として予定されていなかったというべきである。ｃＦＡは他の職種と異なり，社外募集による場合も社内公募による場合も，筆記試験及び面接試験に合格しただけでは当該職に就くことはできず，被告のアメリカ合衆国の本社において，ＦＡトレーニングを履修し合格することが採用の条件とされていた。実際，甲１，甲３及び甲５が受けたＦＡトレーニングの受講者２８名の中には，所定の成績を修めることができず不合格となった者が３名おり，この者はＦＡとして採用されなかったばかりか，その他の職種の職員（地上職）としても不採用となった。また，甲２及び甲４が受けたＦＡトレーニングの受講者１１名のうち，不合格となった者が１名おり，この者はＦＡとして採用されなかった。このように被告がＦＡトレーニングに合格することを採用の条件としたのは，採用する者の職種をＦＡに限定していたからである。
ｄ原告らが受講したＦＡトレーニングの内容は，保安業務に関するものが約８割，接客業務に関するものが約２割であり，単に机上の学習だけでなく，実物大の機材，救命ボート，人形などを使った実践さながらの訓練が行われた。ＦＡトレーニングは，旅客機内における安全をいかに確保するかという観点から組み立てられた極めて専門的な訓練であった。
ｅ被告は一人のＦＡを養成するために，数次にわたる面接を行うほか，上記ＦＡトレーニングを受けさせるために，渡航費用，滞在費用，トレーニングプログラム遂行のための諸費用など膨大な養成コストを負担している。
ｆ被告は，ＦＡトレーニングを修了した者に対し，ＦＡとして採用すると同時に，ＦＡの認定証を交付しており，原告らもこれを受領した。
（ウ）原告らのＦＡとしての就労実績
原告らは，ＦＡトレーニングを修了した後，半年間の試用期間を経て，本採用となった。原告らは，アメリカ連邦航空局の規則に基づき，毎年トレーニングを受け，また，新機種に乗務するに当たってはその機種のトレーニングを受け，ＦＡとしての知識・技術・技能を高めてきた。甲１，甲３及び甲５は，平成９年４月にＦＡとなってから本件配転命令を受けるまでの約６年間，甲２及び甲４は平成９年１２月にＦＡとなってから本件配転命令を受けるまで通算して約４年間，ＦＡとして旅客機に乗務し，経験を重ねることにより，ＦＡの業務を習熟し，その実務的能力を高めるとともに，空の安全維持と被告の業績に貢献してきた。
（エ）ＦＡと地上職との労働条件の違い
就業規則及び労働協約で定められたＦＡと地上職との労働条件の違いからすれば，被告は，ＦＡを地上職とは別系統の職種として区別しており，その点からもＦＡとして採用した場合には，その者の職種をＦＡに限定したといえる。
イ後記被告の主張に対する反論
（ア）被告は，原告らをＦＡとして採用するに当たり，応募者に対する会社説明会，面接試験，ＦＡトレーニングの受講者に対する説明会及びＦＡトレーニングの合格者に対する説明会のいずれにおいても，原告らに対し，ＦＡから地上職への配転可能性について説明しなかった。（イ）原告らは，被告に入社する際，被告に対し，就業規則を遵守する旨の誓約書を提出したが，入社時に同誓約書の提出を拒めるような状況にはなく，被告の求めに応じて被告が作成した文書に署名したにすぎないし，就業規則を熟知した上で誓約書に署名したわけでもない。（ウ）昭和５０年ころ以降の約３０年間で，組合員であるＦＡが異職種へ転出した事例は，平成１３年の大阪ベース閉鎖の際の事例を除くと，わずか３名にすぎない。その３名すべてが，家庭の事情や健康状態等から，自ら配転を希望したものであり，被告がＦＡの個別的な同意を得ずに配転を命じた事例は１件もない。
【被告の主張】
ア被告は，原告らをＦＡとして採用する際，各原告との間で，それぞれその職種をＦＡに限定する旨の合意をしておらず，このことは，以下の諸事情から明らかである。
（ア）就業規則の定め
被告と日本地区の従業員との間の雇用契約の内容は，原則として就業規則の定めによるところ，その２０条において，従業員は異動を命じられた場合にはそれに従わなければならない規定があり，この規定は当然ＦＡにも適用される。
（イ）平成１４年度労働協約書の定め
原告らは，本件配転命令当時，支社組合の組合員であったから，平成１４年度労働協約書に服する立場にあるところ，その第１部３８条及び第２部前文並びに第２部２０条において，被告がＦＡに対して業務上の都合により他の職種に配転を命じることができることが定められている。
（ウ）ＦＡから地上職への配転事例
被告が就業規則及び被告と支社組合との間の労働協約（以下「労働協約」という。）の定めに基づいてＦＡをその個別的な同意を得ずに地上職へ配転を命じた事例は，昭和５０年以降に限っても，２７例ある。


（エ）原告らの認識
原告らは，いずれも，ＦＡとして採用されるまでの間に行われた面接試験又は会社説明会において，被告の人事部の担当者から，ＦＡも業務命令により配転に応じなければならない旨の説明を受けた。また，被告は，これまで大阪ベースの閉鎖に伴うＦＡの強制配転を含め，多数のＦＡをその個別的な同意を得ずに地上職に配転してきたが，本件訴訟に至るまで，支社組合及び組合員がＦＡの職種限定の合意を主張したことはなかった。したがって，原告らは，ＦＡとして採用されたとしても，地上職に配転を命じられることがあることを承知していたというべきである。
イ原告らの主張に対する反論
（ア）ＦＡの職務の専門性，特殊性について
ａＦＡの職種が重要であるかどうか又は専門的であるかどうかということは，当該業務に従事してきた原告らの職種が雇用契約上限定されていたということとは全く別の問題である。
ＦＡが担当しなければならない職務は広い範囲に及びうるが，その主たるものは，①接客，②定時運航及び③安全確保のための乗客に対する保護器具の使用方法の説明である。①接客は，一般の接客業務と同様のものであり，特別の技術，技能が要求されるものではない。②定時運航，③安全確保のための乗客に対する保護器具の使用方法の説明のために要求される能力も，サービス業一般で要求される適応性，適格性及び状況判断能力等であり，これらの資質は，航空会社における地上職にも概ね必要とされる資質である。職務内容としてＦＡに固有の面があるとすれば，旅客機内という限定された場所における業務であるという点に由来する特殊性であって，それ以上のものではない。したがって，ＦＡの職務に高度の専門性，特殊性があるわけではない。ｂＦＡトレーニングを修了することは，旅客機内で乗務することのできる資格を取得するという意味にすぎず，国家資格ではない。ＦＡトレーニングのプログラム内容は，各航空会社ごとに異なることから，例え被告でＦＡとして勤務した者でも，他の航空会社でＦＡとして勤務するためには，当該航空会社の定めたＦＡのトレーニングを昀初から受講して修了しなければならない。
（イ）ＦＡの採用手続について
ａ社外募集の際に明示する職務は，採用直後に配置を予定する部署の意味であり，職種を限定する趣旨ではない。
社外募集におけるＦＡの採用試験では，提出書類による書面審査及び一般常識や英語力を問う筆記試験により選考者が絞り込まれ，口頭面接において，受験者の志望動機や職業観，接客業についての考えを中心に選考しており，地上職の採用試験とほとんど同様の選考内容である。
社員採用試験における合格率は，当該職種の専門性や特殊技能とは何ら関係がない。
ｂ社内公募における選考基準は，社外募集における場合と同様，専門性や特殊技能に関する選考基準は存在しない。
ｃＦＡトレーニングのプログラム内容は，大別すると安全及びサービスに関するものがあり，各２分の１の時間を費やして実施することとなっている。そのうちアメリカ連邦航空局の許可の対象となっているものは前者のみである。
安全に関するトレーニングといっても，その内容のほとんどは一般的知識，乗務員間のコミュニケーション，使用機種等，知識に属するものである。
トレーニングの期間も約３０日程度である。受講者のうち修了者の占める割合は，平成６年から平成１５年に限ってみても９５パーセント以上であるから，ＦＡトレーニングはまじめに受講しさえすればだれでも修了できる内容であったといえる。
（ウ）ＦＡと地上職との労働条件の違いについて
就業規則及び労働協約において，ＦＡと地上職とで異なる労働条件が定められているのは，ＦＡの職務が専門的で特殊であるからではなく，あくまで旅客機での乗務という勤務態様が異なる部分があるからにすぎない。
（２）争点②（被告は，支社組合との間で，本件労使確認書を作成することによって，組合員であるＦＡ全員の職種をＦＡに限定する旨を確認し，これによって，原告らとの間で，その職種をＦＡに限定する旨の合意をしたか。）について
【原告らの主張】
ア本件労使確認書の意義
支社組合は，平成１４年２月，被告に対し，大阪ベースの閉鎖に伴い地上職に配転されたＦＡの復帰及びＦＡの配転に関する覚書の締結等を求め，団体交渉を申し入れた。被告は，将来のことを約束するような覚書を受け入れることはできないという立場であり，支社組合と被告の立場に大きな隔たりがある状況で団体交渉が始まった。
支社組合と被告は，同年３月２９日の第６回団体交渉において，ＦＡの配転に関する諸問題での団体交渉は決裂したとの共通認識を持つに至り，支社組合としては，ＦＡの配転に関する諸問題が長期化することもやむを得ないと判断したが，同年４月４日の三六協定の団体交渉の際，被告から，ＦＡの配転に関する諸問題の解決が急務であるとして，被告が譲歩するので支社組合も交渉決裂時の提案に譲歩の余地がないかとの打診を受けた。そして，同月９日のＦＡの配転に関する諸問題の団体交渉において，初めて被告としての譲歩案が示され，交渉の結果，支社組合と被告との間で，本件労使確認書が交わされた。
本件労使確認書は，その作成に至る交渉経過からすれば，ＦＡの配転に関する諸問題を抜本的に解決し，もって労使関係の安定を図ることを目的として作成されたものであり，従来よりも組合員ＦＡの職位を強めたものといえる。したがって，被告は，支社組合との間で，本件労使確認書を作成することによって，組合員であるＦＡ全員の職種をＦＡに限定する旨を確認したというべきである。
イ本件労使確認書の第３項の文言上は，被告に努力義務を課したにすぎないような表現になっている。しかし，このような表現は，被告がＦＡに対する配転命令権が制約されないという立場にこだわり，支社組合としても合意文書を取り交わすためには一定の妥協をしなければならないと判断したためである。もちろん支社組合の意図としては，ＦＡの職種限定合意を否定したのではない。
【被告の主張】


被告が本件労使確認書を作成したのは，支社組合が成田空港第２滑走路のオープンをターゲットに予定していた大規模な争議行為や取引先である旅行代理店本支店付近での争議ビラ配布行為等を回避するとともに，支社組合が一向に実質的な交渉に入ろうとしなかった平成１４年度の労働協約改定交渉を早急に開始するため，さらには内容的にはほぼ合意に至っていた三六協定を締結するためであり，支社組合もそのことを知っていた。平成１４年４月４日の団体交渉では，支社組合は，被告に対し，大阪ベースの閉鎖に伴いＦＡから地上職に配転された６名をＦＡに戻した上で，何らかの文書を作成してＦＡの配転に関する諸問題を解決したい旨強く要求した。被告は，ＦＡが余剰である以上，上記６名のＦＡ復帰は容認できるものではなかったが，支社組合が，数次にわたり，会社都合休職制度の積極的な応募等を含む様々な手段でＦＡの余剰問題等の解決に向けて被告に積極的に協力する意思を表明したことから，これ以上の争議拡大を防止するとともに，労使の円満を図るため，やむを得ず支社組合の要求を受けることとした。被告は，本件労使確認書を作成するまでの間の団体交渉の際，一貫して，本人の同意がない限りＦＡの配転を実施してはならない，との支社組合の要求及びその趣旨の確認書の締結要求について拒否し，支社組合に対し，業務上の必要性があればＦＡを地上職へ将来配転することがあり得ることを説明した。支社組合もそのことを十分認識し，被告の作成した文書に同意した上で，本件労使確認書を作成した。
したがって，本件労使確認書は，被告が原告らの職種をＦＡに限定する旨を確認したものではない。
（３）争点③（本件配転命令は配転命令権の濫用に当たるか。）について
【原告らの主張】
ア業務上の必要性の不存在
（ア）被告は，本件労使確認書を作成したことにより，ＦＡに対して高度の配転回避努力義務を負う。そのため，配転命令権行使の要件として，本件労使確認書の作成当時に予測し難いほどの急激な事情の変化が生じ，ＦＡを地上職に配転しなければならない高度の業務上の必要性が新たに生じたことが必要であり，かつ，被告がこれを主張立証すべきである。本件労使確認書が作成されたのは，平成１４年度第１四半期直後であるところ，この当時，航空業界は平成１３年９月にアメリカ合衆国で発生した同時多発テロ事件の余波を受けて，業績に厳しさをみせていた時期であり，世界的に急激な景気回復を展望できない時期でもあった。つまり，本件労使確認書は，平成１４年度第２四半期以降も相当に経営が厳しいことが見込まれた時期に作成されたものである。したがって，被告が主張する本件労使確認書の作成以後の業績に関する事実は，本件労使確認書の作成時に予測し難いほどの急激な事情の変化には当たらず，本件配転命令を合理的に理由付ける事情とはならない。また，被告の太平洋地区昀高経営戦略会議（以下「ＥＰＭＴ」という。）において被告が主張するような決定がなされたかは疑わしいし，仮にＥＰＭＴで被告が主張するような決定がなされたとしても，ＥＰＭＴは被告の内部機関であり，外的，客観的な本件労使確認書の作成当時に予測し難いほどの急激な事情の変化とはいえず，内部決定された施策は本件配転命令を合理的に裏付ける事情とはならない。（イ）被告は，意図的にＦＡの余剰を作り出した。
すなわち，被告には，本件配転命令当時，１６６名のＩＦＳＲが在籍しており，その中にＱＩＦＳＲは５８名いたところ，被告は，１９７０年代前半から一貫して，支社組合に対し，ＩＦＳＲを導入する目的として，景気の変動に応じて雇用調整機能を持たせることにあると説明してきたのであるから，ＦＡが余剰であるならば，まずはＩＦＳＲについて契約期間満了に伴い更新をせず，雇止めをすべきであった。しかし，被告は，ＩＦＳＲの雇止めを一切行わず，かえってＩＦＳＲを客室乗務員としての業務に就かせるという方策を講じ，ＦＡをＩＦＳＲに置き換えて排除しようとした。
（ウ）被告は，ＦＡ１５名の人員削減の必要性につき，具体的な計算根拠を明らかにしていない。
すなわち，被告は，Ｃというコンピューターソフトにより，ＦＡ１５名の人員削減が必要であるとの答えが出たと説明する。しかし，Ｃはもともと効率的な乗務パターンを算出するソフトであり，余剰を算出するソフトではないこと，Ｃで試算する際の設定条件について，ＱＩＦＳＲの乗務している成田と台北，釜山及び高雄を結ぶ路線並びに関西と台北を結ぶ路線を含めていないこと，客室乗務員の勤務態様は複雑であるにもかかわらず，被告の分析手法は，Ｃで算出された東京ベースのＦＡの１か月当たりの総乗務時間数約３３００時間を，乗務するパターンがあらかじめ決められているＦＡ１名当たりの平均給与支払対象時間で除すという大まかなものであり，このような大まかな分析手法では現実に必要なＦＡ数が算出できないこと，分析に当たって，ＦＡ全員がフル稼働してフライトを維持できる人数を念頭においており，育児休業等を考慮していない点で妥当ではないことからすれば，Ｃの結果を信用することはできない。被告には１５名のＦＡを削減するという目的があり，その説明のため本件訴訟になってＣを持ち出しているにすぎない。（エ）原告らを地上職に配転しても，一部の手当を除いた全賃金を支払わなければならないし，本件配転命令により旅客サービス部に配転したＦＡに替えて，新たな路線，機種に乗務させるためにＩＦＳＲを雇い入れなければならないから，本件配転命令は人件費削減に結びついていない。
（オ）原告らＦＡを別の職種に配転させることは，それまでに原告らに対して費やした人材育成費用に照らすと有効とはいえず，成田旅客サービス部の人員不足をＦＡで補うことに合理性はない。成田旅客サービス部の人員を確保するためには，より人件費の低い契約社員を外部から採用した方が合理的である。
イ配転回避義務の不履行


本件労使確認書の合意内容，本件労使確認書の作成に至る経緯及び本件労使確認書に基づいて６名をＦＡに復職させた経緯等にかんがみれば，被告は，本件配転命令を回避するための努力を尽くす義務があったにもかかわらず，ワークシェアリングによるＦＡ全員の飛行時間の低減，ＦＡ全員の賃金カット，会社都合休職制度の持ち回り取得等，ＦＡの地上職への配転を回避するための努力を何ら行わなかった。
ウ説明義務違反
本件労使確認書の２項で「会社は，会社が行う各施策について客室乗務員の理解を深め，業務の円滑な推進を図るため，客室乗務員に対して，人員計画，事業計画，その他の客室乗務員に関する諸問題についての説明を適切な時期，方法により行うように努力する。」と取り決められているのであるから，被告は，ＦＡの削減通知をする前に，支社組合及び組合員に対し，本件労使確認書による合意を短期日のうちに反故にせざるを得ないようなやむを得ない事情があるのであればその事情を，１５名のＦＡをその職務から外さざるを得ないようなやむを得ない業務上の必要性があるのであればその必要性を，裏付ける資料を呈示しつつ十分な説明を尽くし，納得を得る努力を昀大限行う義務があったにもかかわらず，事前に何らの説明もしなかった。
また，被告は，ＦＡの削減通知をした後も，支社組合からの公開質問状にまともな回答を行わず，団体交渉においても財政状況を示す資料を一切呈示せず，本件配転命令によってどのくらいコストの削減を見込んでいるのかも説明せず，支社組合及びＦＡの納得を得るための真摯な努力を行わなかった。
エ動機・目的の不当性
後記（４）の原告らの主張のとおり，本件配転命令の動機・目的は，支社組合の弱体化を図ることにあった。
オ原告らが被る不利益
（ア）原告らは，本件配転命令によって，ＦＡの職を一方的に奪われ，ＦＡとしての誇りを傷つけられるとともに，ＦＡとしての能力を発揮する機会とその能力を向上させる機会を失った。
（イ）ＦＡは，地上職とは異なり，基本給のほかに，インセンティブ・ペイ，深夜乗務手当，クリーニング手当，免税販売手数料，宅配サービス業務手数料の支払を受けることができるところ，原告らは，本件配転命令により成田旅客サービス部に配転されたことで，これらの支払を受ける余地がなくなった。
（ウ）ＦＡの勤務体系は７日勤務４連休が基本であるのに対し，地上職の勤務体系は５日勤務２連休であるところ，原告らは，本件配転命令によりＦＡから成田旅客サービス部に配転されたことで，１か月の休日が１１日から８日に減少した。
また，ＦＡの勤務時間は月間７０時間から８０時間であるのに対し，地上職の勤務時間は月間１６０時間であるところ，原告らは，本件配転命令によりＦＡから成田旅客サービス部に配転されたことで，勤務時間が大幅に増加した。
（エ）ＦＡと地上職とでは交通費支給条件が異なるところ，原告らは，本件配転命令によりＦＡから成田旅客サービス部に配転されたことで，交通費の一部を自己負担することになった。
【被告の主張】
ア業務上の必要性について
被告が本件配転命令を実施した理由は，当時，多数の余剰が生じていた東京ベースのＦＡを必要数まで減じた上で，対象となる者を人員不足が生じていた成田旅客サービス部へ配置することにより，人件費削減を実現するところにあった。
（ア）財政状況の悪化とＥＰＭＴの決定
平成１４年の第１四半期の被告の業績は，１億７１００万ドルという巨額の経常損失を計上し，同年の第２四半期も９３００万ドルの経常損失を計上し，第３四半期の業績の回復も見込めず，被告の財政状況は極めて悪化していた。特に，太平洋地区（太平洋路線及びアジア路線を併せた地域）における被告の業績が近年の各期において大幅な損失を計上し続けるなど，他の地区の業績と比較しても不振が顕著であった平成１４年１２月９日から１４日にかけて開催されたＥＰＭＴにおいて，太平洋地区として可能な限りの施策を講じるべく検討された。ＥＰＭＴで実施が決定された経営の合理化策，経費削減策の内容は広範なものであったが，早急に実施すべきものとされたのが，東京ベースのＦＡの余剰の解消であり，当時東京ベースに在籍していた８６名のＦＡのうち１５名を早急に削減すべきことが決定された。
（イ）東京ベースのＦＡの余剰
ａ東京ベースのＦＡの人件費が他のベースのＦＡと比べて突出して高かった。各ベースのＦＡ１名に要する１時間当たりの人件費額を算出すると，東京ベースの人件費は，２番目に高い香港ベースの人件費の約２倍，昀も低いマニラベースの人件費の約１１倍に相当した。ＦＡとＩＦＳＲの労働条件を比較すると，ＦＡは，有給休暇，慶弔休暇，病気休暇という点でＩＦＳＲより優遇されており，賃金の点でも，その基本月給がＩＦＳＲの２倍であり，さらに，ＦＡには，住宅手当，扶養家族手当，超過勤務手当，インセンティブ・ペイ，深夜乗務手当，ボーナス，クレジットタイム補償制度等，ＩＦＳＲには存しない様々な手当が支給されていた。そのため，ＦＡの１時間当たりの平均人件費は，ＩＦＳＲの平均人件費の約２倍であった。ｂ東京ベースのＦＡの賃金水準が高かったことから東京ベースのＦＡが乗務できる路線が少なかったことに加え，被告は平成１２年１０月に国際線全路線においてファーストクラスを廃止したこと，平成１３年１月に日本人乗客の少なかったマニラ路線において日本人ＦＡの乗務を中止したこと，平成１３年９月に大阪ベースを閉鎖したことによって，東京ベースのＦＡの余剰が拡大した。
ｃ被告は，東京ベースのＦＡは各便に原則１名，例外的に３名を配置することとし，Ｃというコンピューターソフトを用いて昀も合理的な乗務パターンを策定し，その結果に基づいて，平成１５年度において必要とされる東京ベースのＦＡの数を試算したところ，多く見積もったとしても７０名にとどまるとされた。当時ＦＡの総数は８５名であるから，上記７０名との差である１５名が余剰人員であった。
（ウ）本件配転命令による人件費削減の効果


被告は，本件配転命令により，将来的には，日本地区全体で，配転先である成田旅客サービス部に契約社員を配置する必要がなくなり，新たな人件費支出が不要となったほか，本件配転を行わずに８名を従前どおりＦＡとして配置していれば必然的に生じたであろうインセンティブ・ペイ等の人件費を年間大幅に削減することが見込まれた。被告が，ＩＦＳＲに対し，客室乗務員として旅客機で乗務するためのトレーニングを受講する機会を付与したのは，乗務予定のＱＩＦＳＲの急な欠勤等のため，客室乗務員を配置する緊急の必要が生じた場合など，いざというときのために旅客機に乗務することのできるＱＩＦＳＲを相当程度確保し，スケジュールを策定する際の弾力性を確保しておくためである。すなわち，ＩＦＳＲの給与は実際に乗務した場合に実乗務時間に応じて算定して支払う給与制であるから，実際に乗務しない限り被告にはコストは生じないのに対し，ＦＡを緊急の必要が生じた場合などのために待機させておいた場合，それだけで基本給額を保障しなければならないなどの様々なコスト負担が生じ，さらに実際に乗務させることとなれば，ＱＩＦＳＲの２倍の運航コストを要することになる。加えて，太平洋路線にＦＡを乗務させることができないのに対し，ＱＩＦＳＲであれば，太平洋路線についてはＩＦＳＲとして，アジア路線についてはＱＩＦＳＲとして乗務させることができるのであるから，柔軟な乗務管理が可能となる。
イ配転回避義務の不履行について
被告は，過去３年間に，平成１２年１０月におけるファーストクラス廃止，アメリカ採用のＦＡのアジア路線での増員，マニラ路線への日本地区ＦＡの乗務廃止等に伴う早期退職制度又は会社都合休職制度の導入，平成１３年３月における会社都合休職制度の導入，同年５月における大坂ベースの閉鎖等に伴う早期退職制度等の提案，同年９月におけるＦＡの乗務時間の弾力的運用に伴う規制の緩和，早期退職制度の継続的導入等，ＦＡの余剰の問題等を解消するための努力を重ねてきた。
また，被告は，本件配転命令の際も，早期退職制度及び長期会社都合休職制度を導入し，異動対象者を昀小限に抑制するべく昀大限の努力を行った。
ウ説明義務違反について
被告は，本件配転命令をする前に，原告らを含む組合員及び支社組合に対し，被告の経営状況や財務内容，アメリカ航空業界の厳しい経営環境や太平洋地区の機内業務の本部の余剰問題等について説明し，東京ベースのＦＡの余剰を解消するべく，ＦＡ１５名の削減策並びに早期退職制度及び長期会社都合休職制度の導入の説明を行い，両制度の内容を説明した書面を東京ベースのＦＡ全員及び支社組合に送付した。また，被告は，ＦＡ全員に対し，電話により直接，上記説明書面を東京ベースのＦＡ全員に送付したこと，両制度への募集期限等を伝えた。さらに，その後のベースミーティングや団体交渉の場で，コスト削減計画を説明し，東京ベースのＦＡが余剰であり，その人員を社内で欠員がある部署に有効に再配置する必要性がある旨の説明もし，支社組合からの公開質問状にも誠実に回答した。
エ動機・目的の不当性について
後記（４）の被告の主張のとおり，争う。
オ原告らが被る不利益について
（ア）ＦＡの職を奪われることそのものの不利益は考慮すべきではない。原告らの配転先である旅客サービス部のカスタマー・サービス・エージェントは，被告を利用する乗客に対し，搭乗便の座席指定，搭乗手続，搭乗案内，乗り継ぎ便利用の際の誘導，航空券の発券，到着客に対するサービス，遺失物の取扱い等を担当する部署であり，それまで旅客機内において乗客に対してサービスを提供してきた原告らのＦＡとしての職務経験を生かせる部署である。
（イ）本件配転前における原告らの基本給についてみると，甲１は２３万７３００円，甲２は２７万１７００円，甲３は２３万７３００円，甲４は２７万１７００円，甲５は２３万７３００円であるのに対し，本件配転命令後における原告らの基本給についてみると，甲１は２３万７３００円，甲２は２７万９７００円，甲３は２３万７３００円，甲４は３９万７９００円，甲５は２３万７３００円であり，本件配転命令による原告らの基本給の減額はない。
また，原告らがインセンティブ・ペイ，深夜乗務手当，クリーニング手当，免税販売手数料，宅配サービス業務手数料による支払を受けることができなくなったのは，いずれも職種の変更に伴う当然の結果であり，本件配転命令の当然の帰結である。
（ウ）休日については，ＦＡの勤務スケジュールが旅客機の運航スケジュールに基づいて可変的に編成されるのに対し，旅客サービス部の勤務スケジュールは１週７暦日につき２日の休日を前提として設定されるので，単純に比較して論ずることはできない。
（エ）被告における交通費の支給条件及び支払方法は，地上職については月間の定期券購入に要する実費額，ＦＡについては自宅と成田空港間の片道３５００円を上限とした払戻方式によることが定められている。（４）争点④（本件配転命令は不当労働行為に当たるか。）について
【原告らの主張】
①ＦＡ職の専門職性，②被告による全面的かつ一貫した支社組合弱体化攻撃（下記ア），③組合員であるＦＡに対する熾烈な攻撃（下記イ），④本件労使確認書を一方的に反故にして強行した本件配転命令の経緯，⑤本件配転命令の手続の不当性，⑥本件配転命令を回避する措置の欠如，⑦人選基準の合理性の欠如等を勘案すれば，本件配転命令の主たる動機・目的が，支社組合の弱体化を図るところにあると考えられる。すなわち，被告は，本件配転命令により，支社組合の組合員であるＦＡを退職に追い込むこと又はみせしめとして差別的，屈辱的処遇を強いることによって，支社組合の結束力をそぎ，ひいては支社組合の弱体化を図った。
ア被告による全面的かつ一貫した支社組合弱体化攻撃（ア）支社組合は，昭和３５年６月に結成されたが，その後の歴史は，以下に挙げる裁判又は労働委員会への申立案件が示すとおり，被告による組合敵視と干渉・攻撃の歴史そのものであった。
ａ被告は，昭和３５年の支社組合結成当初から，その承認を拒否し，団交も拒否するという異常な事態が続いた。


ｂ被告は，昭和３６年９月，従業員の退職金問題で東京都労働委員会（以下「都労委」という。）に調停を申し立てられ，同年１２月，都労委から事情聴取を受けた。
ｃ被告は，昭和３７年８月，ストライキ禁止条項のない労働協約には調印できないとして，労働基本権を否定する驚くべき対応をし，労働協約の締結を拒否した。
ｄ被告は，昭和３８年４月，支社組合の当時の委員長に出勤停止処分をした。
ｅ被告は，昭和３９年１２月，空港旅客及び羽田整備で無期限ロックアウトを行い，貨物課及び機内食課でも適用を拡大し，さらに，日活地区，渋谷地区，メカニックも相次いで無期限ロックアウトを行ったが，同月１８日，都労委公益委員会議からこれらのロックアウトは労働関係調整法３７条に違反するとの警告を受けた。
ｆ被告の日本支社長であったＤは，昭和４０年１月，「問題は都労委へ持っていっても解決しない。会社はたとえ労働委員会の前でも総理大臣の前でも天皇の前でも力には絶対に屈しない。アメリカの歴史は建国以来力には必ず力で対抗してきた。そして，いまだかつて敗北したことはない。組合がスト権を放棄しないかぎり会社も力で対応する。」と発言した。
ｇ支社組合は，昭和４１年１月，ロックアウト中の賃金請求訴訟を東京地方裁判所に提起し，昭和４４年１１月１１日，全面勝利判決を得た（昭和４７年１２月に東京高等裁判所，昭和５０年７月に昀高裁判所でいずれも支社組合の勝訴により確定した。）。
ｈ被告は，昭和４２年１１月，支社組合の旅客課組合員を不当解雇した。
ｉ支社組合の丙５委員長は，同月，不当解雇されたため，昭和４３年１０月，東京地方裁判所に提訴し，昭和４５年５月，勝訴判決を得た。ｊ被告は，昭和４４年１月，組合員である客室乗務員１３名をシアトルベースに移すという組織攻撃をした。
ｋ被告は，昭和４５年４月，支社組合の丙６組合員を不当解雇したが，後日，解雇を撤回した。
ｌ支社組合は，昭和４７年６月ころ，支社組合の丙７組合員に対する降格処分及び定昇遅延問題について，都労委に不当労働行為救済を申し立て，昭和５１年７月，不当労働行為であるとの救済命令を得た。ｍ被告は，同年１２月，ＦＡ６０名が支社組合に加入したのに対し，これを承認しないとの態度を示した。
ｎ被告の日本支社長であったＥ及び運輸総支配人であったＦは，昭和４９年１０月，搭乗課の丙８組合員（現中央執行委員）に暴力をふるい，傷害を負わせた。
ｏ被告は，昭和５０年３月以降，運航課の組合員に対し，第１次６名，第２次５名，第３次５名と相次いで不当配転命令をしたため，上記運航課の組合員のうち５名が，同年７月，東京地方裁判所に仮処分を申請し，同年１２月，被告が課員らの意向をほぼ全面的に受け入れるかたちで合意が成立した。
ｐ機内食課の丙９組合員が，昭和５１年５月，暴行を理由に空港警察に連行されたが，同年６月，不起訴となった。これ以降，被告が刑事事件を捏造し刑事弾圧を加える攻撃が相次いで発生した。ｑ大阪及び沖縄の従業員が，不当休業通告による賃金不払があったとして，昭和５２年５月１１日に提訴し，昭和５７年７月１９日に休業補償として賃金の６割に当たる給付判決を得た。
ｒ被告は，昭和５２年６月７日，機内食課の皿洗い職の従業員に対する定昇遅延問題について，不当労働行為救済を申し立てられた。ｓ被告は，同年９月，支社組合の三役に対し，ストライキ指導を理由に約２３億円の損害賠償請求をすると恫喝したが，結局，提訴できなかった。
ｔ支社組合の丙１０書記長は，昭和５３年１１月１０日，昇格差別問題で，都労委に不当労働行為救済を申し立て，昭和５６年１１月１０日，不当労働行為であるとの救済命令を得た。
ｕ被告が１００パーセント出資するＧホテルの従業員が，昭和５４年９月，支社組合に加盟し，支部（以下「ホテル支部」という。）を結成したが，被告は，ホテル支部の結成直後から強烈な脱退攻撃を開始し，団交拒否を続けた。この問題について，昭和５５年１０月３１日，組合勝訴の緊急命令が出され，千葉地方労働委員会が，昭和５６年１月１０日，被告の行為は不当労働行為に当たるとして，救済命令を発し，中央労働委員会も，昭和５７年９月８日，不当労働行為であるとする組合側勝利の命令を発し，東京地方裁判所も，昭和５９年２月６日，組合勝利の緊急命令を発した。また，支社組合は，昭和６０年９月２６日，上記ホテル支部脱退強要について，同地方裁判所から勝訴判決を得た。
ｖ千葉地方裁判所佐倉支部が，昭和５６年９月２日，夏季一時金の不払に関する仮払仮処分申立事件について，総額約３億４５００万円の支払を被告に命ずる決定をした。
ｗホテル支部の丙１１組合員及び丙１２組合員が，昭和５７年２月，暴行等を理由に解雇されたが，千葉地方労働委員会が，昭和６１年２月２５日，丙１１組合員解雇は不当労働行為に当たるとして救済命令を発し，重ねて，中央労働委員会も，昭和６３年７月２０日，不当労働行為であると断じる救済命令を発した。
ｘ被告は，昭和５７年１２月ころから，エスコート（有期雇用契約の機内通訳）の組合員らに対する脱退攻撃を強め，次々に解雇通告を郵送したため，エスコート職場は壊滅的打撃を受けた。
ｙ運航課の丙１３組合員及び丙１４組合員は，昭和６２年１月，被告から，自費でディスパッチャーのライセンスをとらなければ配転か解雇かと恫喝されたため，苦情処理委員会に申立てをした。ｚ被告は，平成３年８月１８日，整備士である丙１５組合員を，職場中の飲酒を理由に解雇したが，これが争われた訴訟において，千葉地方裁判所から，平成５年９月２４日，解雇を無効とする判決を受けた。
（イ）平成１４年の夏季一時金差別
被告は，平成１４年度春闘において，支社組合に対し，一時金につき年間７か月（夏季３．５か月，冬季３．５か月）との回答を行ったが，「ベースアップゼロ，定期昇給もゼロ」との回答を受諾することを条件にするという，いわゆる「差し違え条件」を提示するものであった。そして，上記前提条件を組合が受諾しなかったことを口実として，非組合員には夏季一時金３．５か月を支給する一方，組合員らへの支給を拒否した。


これに対して，組合員ら３４２名が夏季一時金仮払仮処分を申し立てた（千葉地方裁判所平成１４年（ヨ）第３２３号）。そして，千葉地方裁判所は，平成１４年１１月１９日，被告に対して総額２億円余の仮払いを命ずる決定を下した。
イＦＡ組合員に対する熾烈な攻撃
ＦＡは，航空運送企業にとって，いわば顔ともいえる存在である。その接客態度をはじめとした知識・経験・能力いかんは，営業成績にも大きな影響を与える。しかも，ストライキ等に至れば，旅客機の運航自体へも直接影響する。そして，被告にあっては，ＦＡのほぼ全員が支社組合の組合員であった。そのため，被告は，次のとおり，ＦＡに対してとりわけ苛烈な切り壊し攻撃を加え続けてきた。
（ア）組合加入を否認
昭和４７年１２月，ＦＡ６０名が組合に加入したのに対し，被告は，組合加入を承認しないという驚くべき態度で対抗した。
（イ）エスコートに対する卑劣な脱退攻撃
昭和５７年１１月１０日，エスコート職員２５名が組合に加入したのに対し，当時被告の人事部長であったＨと管理部長であったＩは，同年１２月９日から同月１７日にかけて，エスコート組合員に対し，その不安定な地位にあることを奇貨として，雇止め通知を発し，春闘において一切の要求に応じないなどの卑劣な脱退攻撃を加えた。エスコート組合員は，こうした一連の激しい攻撃によって相次いで組合を脱退し，昭和５９年６月には，エスコート組合員は一人もいなくなった。
（ウ）ＦＡに対する組合加入妨害，干渉
採用試験における面接に際し，ほとんどのＦＡらは人事部長等の被告管理職から，「労働組合についてどう思っていますか。」，「組合活動をどう思いますか。」，「ストライキについてどう思いますか。」などといったあからさまな質問を受けた。これは明らかに労働組合法第７条１号（黄犬契約）及び３号（支配介入）に違反する不当労働行為である。加えて，採用内定後の研修卒業式や入社式の席上においても，人事部長らは，「ここの組合は共産党員にコントロールされています。暴力に訴えることも辞さず，乙を駄目にすることを唯一の目的として活動しています。」などと組合を敵視する発言を繰り返し行ってきた。そして，「組合に加入したら裏切り行為になります。」，「組合に入って私たちを失望させないでください。」，「組合の人から勧誘を受けたりしたらすぐに相談してください。」，「組合活動をするような人はいないですよね。」などと，組合への加入を妨害し干渉する発言を重ねてきた。さらには，労働組合関係や思想にかかわる書籍を持っていないかどうかをチェックすることを主たる目的として，採用内定期間中に家庭訪問を行い，居室内に入り込んで書棚を調査した。
入社後の説明会でも，ほとんどのＦＡは管理職から「組合は悪い。」，「加入してはいけない。」，「組合員である先輩とは一緒に食事をしないように。」といった干渉と攻撃を受けている。勤務時間外においても，多くの従業員らが成田ニュータウン内に居住していたこともあって，管理職らが新入社員らを「Ｊ会」なる集団への加入を誘い，飲み食いをしながら「組合に入るな。」などと干渉したり，組合役員を誹謗中傷するような発言を重ねてきた。
【被告の主張】
本件配転命令と組合活動とは全く関係がない。原告ら組合員が配転の対象となったのは，本件配転命令当時，東京ベースのＦＡ全員が支社組合に所属していたためであるにすぎない。
（５）争点⑤（原告らは，被告に対し，違法な本件配転命令により精神的損害を被ったとして，不法行為に基づき，それぞれ１００万円の慰謝料を請求することができるか。）について
【原告らの主張】
原告らは，違法な本件配転命令が強行されたことにより，誇りと責任を持って遂行してきたＦＡ職を追われ，不慣れで不本意な地上職勤務を強要され，著しい精神的苦痛を被り続けている。
その損害は，少なくとも，各原告ごとに１００万円を下回らない。
【被告の主張】
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
１争点①（被告は，原告らをＦＡとして採用する際，各原告との間で，それぞれその職種をＦＡに限定する旨の合意をしたか。）について
（１）事実関係
前記前提事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア原告らの採用時の状況等
（ア）甲１
ａ甲１は，アメリカ合衆国にある短期大学を卒業し，日本に帰国後，歯科医院でのアルバイト勤務を経て，被告が平成６年８月ころに実施した中途採用による契約社員の募集に応募し，採用試験に合格して契約社員として採用され，被告と提携関係にあったＫ航空に出向し，同社で客室乗務員として勤務していた。
甲１は，被告が平成９年１月９日に日本地区の従業員に対して実施した社内公募制度によりＦＡを募集する社内掲示の記事を見て，これに応募した。同社内掲示の記事には，応募資格として，「①正社員，②契約社員，③パート社員」との記載があった。（原文は英語）ｂ甲１は，被告が同年２月１９日に行った面接試験を受け，その際，面接官から，ＦＡになったとしても，他の部署へ再度配転されることがあり得る旨の説明を受け，意向を確認され，これを了承した。甲１は，採用試験に合格し，アメリカ合衆国で実施されるＦＡトレーニングを受講することとなり，被告が同月２６日にＦＡトレーニングの受講者に対して実施した説明会に出席し，当時人事課長であったＬから，就業規則の説明を受けた。
ｃ甲１は，同年３月ころからの約４週間，アメリカ合衆国にあった当時の被告の本社で，ＦＡトレーニングを受講し，所定の成績を修めた。ＦＡトレーニングにおいては，教室で，指導書や客室乗務員手引書を用いて，旅客機内における接客業務の方法，航空機の構造，緊急時の対処方法，機内での急病及びけがの対処方法，スケジューリングの規則，アメリカ連邦航空法等の知識を学ぶことのほか，実物大の模型航空機を用いるなどして，消火作業，人工呼吸，ドア操作，機内サービス，緊急着陸，緊急着水，機内アナウンス，安全機器の操作等の実習を行い，さらに，航空機の構造，緊急時の対処法，機内サービス，スケジューリングの規則等についてテストが行われた。なお，甲１とともにＦＡトレーニングを受講した者は２８名であり，そのうち３名が所定の成績を修めることができず不合格となり，この者は被告に入社することができなかった。


ｄ甲１は，同年４月２３日，被告から，「本書は，客室乗務員基礎訓練を成功裡に修了したことを証明するものとして，甲１に対して付与されるものであり，同人が乙株式会社のウイングに恥じぬよう，上質なサービスを提供するであろうことを証明するものである。」と記載された修了証書（原文は英語）を受領した。
甲１は，同日，「私は会社の就業規則を熟知し，会社人事代表から勤務時間，超過勤務，病欠，給与その他の勤務条件に関する会社の規定を聞きました。」，「貴社に雇用中は，私は現在および将来にわたって有効な労働条件に関する会社の規定を熟知し，かつこれらを遵守することに同意致します。」と記載された同意書に署名，指印し，これを被告に提出した。
甲１は，同日，正社員として採用され，成田機内サービス部に配属され，東京ベースのＦＡとしての勤務を開始した。
（イ）甲２
ａ甲２は，カナダにある大学に在学して就職活動をしていた平成３年５月ころ，被告に対して案内書等の資料を請求し，同年７月に日本で行われた会社説明会に参加した。その後，甲２は，被告が行った入社試験に合格し，平成４年４月，正社員として採用され，成田旅客サービス部に配属され，平成５年７月，乗務管理部に異動した。甲２は，平成９年９月ころ，被告が日本地区の従業員に対して実施した社内公募制度によるＦＡの募集に応募した。
ｂ甲２は，被告が同月１８日に行った面接試験を受け，その際，面接官からＦＡになったとしても，他の部署へ再度配転されることがあり得る旨の説明を受け，意向を確認されたが，これを了承した。甲２は，面接試験等の結果，ＦＡトレーニングの受講者に選考された。ｃ甲２は，同年１１月ころの約４週間，アメリカ合衆国にあった当時の被告の本社で，前記ア（ア）ｃと同内容のＦＡトレーニングを受講し，所定の成績を修めた。甲２とともにＦＡトレーニングを受講した者は１１名おり，そのうち１名が所定の成績を修めることができず，その者は社内公募への応募当時に在籍していた部署から他の部署へ異動となった。
ｄ甲２は，同年１２月１４日，被告から，前記ア（ア）ｄと同内容の修了証書の交付を受け，前記ア（ア）ｄと同内容の同意書に署名，指印し，これを被告に提出した。甲２は，同日，成田機内サービス部に配属され，東京ベースのＦＡとして勤務を開始した。
甲２は，大阪ベースの閉鎖に伴い，平成１３年８月３０日付けで成田旅客サービス部への配転命令を受け，同部での勤務をしていたところ，本件労使確認書の作成により，平成１４年１０月３日付けで成田機内サービス部に所属する東京ベースのＦＡへの配転命令を受け，再びＦＡとしての勤務に就いた。
（ウ）甲３
ａ甲３は，アメリカ合衆国にある高等学校を卒業した後，成田空港内で搭乗手続，搭乗案内，到着案内，荷物の取扱い等を業とする外資系のハンドリング会社に勤務しながら，航空会社の入社試験に備えるための専門学校に通っていたところ，被告が平成９年１月ころにＢ紙に掲載したＦＡ及びＱＩＦＳＲを中途採用により募集する広告記事を見て，被告に対し，応募書類を提出した。
同広告記事には，「乙は，日本地区における下記の職種を募集します。」，「ＩＦＳＲ：日本とアメリカ合衆国のゲートウェイシティの間を乙にてご旅行される日本人のお客様に対するサービス補助及び通訳等の業務に従事する，英会話が堪能な日本人を募集します。乗務ベースは成田及び大阪で，雇用形態は契約社員となります。」，「ＦＡ：乙にてアジア諸国をご旅行される日本人のお客様に対する機内サービス全般を提供する職務に従事する，英会話が堪能な日本人を募集します。乗務ベースは成田で，雇用形態は正社員となります。」，「応募するための昀低条件：①総合大学，単科大学，短期大学又はその他の各種専門学校を卒業した方，②好感の持てる態度と明るい性格の方，③健康な方，④英会話が堪能で，丁寧な日本語を話せる方」との記載があった（原文は英語）。
ｂ甲３は，応募書類による選考を通過し，被告が行った筆記試験及び面接試験を受け，これに合格した。筆記試験は，国語，数学等の一般常識や英語力を問うものであり，面接試験は，外国語能力を審査するとともに，勤務可能日，前職の離職理由，採用された場合に従事したい希望職種等について聴取するためのものであった。
甲３は，応募当初，ＩＦＳＲを希望していたが，被告からＦＡトレーニングへの参加を提供したい旨の申出を受け，これを承諾して，アメリカ合衆国で実施されるＦＡトレーニングに参加することとなり，前記ア（ア）ｂの説明会に出席し，就業規則の説明を受けた。ｃ甲３は，前記ア（ア）ｃのＦＡトレーニングを受講し，所定の成績を修めた。
ｄ甲３は，平成９年４月２３日，被告から，前記ア（ア）ｄと同内容の修了証書の交付を受け，前記ア（ア）ｄと同内容の同意書に署名，指印し，これを被告に提出した。
甲３は，同日，正社員として採用され，成田機内サービス部に配属され，東京ベースのＦＡとしての勤務を開始した。
（エ）甲４
ａ甲４は，日本の大学を卒業した後，外資系の金融機関等での勤務を経て，被告が平成３年６月ころＢ紙に掲載した中途採用による従業員の募集広告を見てこれに応募し，入社試験に合格し，同年１１月，正社員として採用され，機内食部に配属され，スーパーバイザー等として勤務していた。
甲４は，平成９年９月ころ，当時の直属の上司から，被告が日本地区の従業員に対して実施した社内公募制度によるＦＡの募集に応募するよう勧められ，これに応募した。
ｂ甲４は，被告が同月１８日に行った面接試験を受け，その際，面接官から，ＦＡになったとしても，他の部署へ再度配転されることがあり得る旨の説明を受け，意向を確認されたが，これを了承した。甲４は，面接試験等の結果，ＦＡトレーニングの受講者に選考された。ｃ甲４は，同年１１月ころの約４週間，アメリカ合衆国にあった当時の被告の本社で，前記ア（イ）ｃのＦＡトレーニングを受講し，所定の成績を修めた。


ｄ甲４は，同年１２月１４日，被告から，前記ア（ア）ｄと同内容の修了証書の交付を受け，前記ア（ア）ｄと同内容の同意書に署名，指印し，これを被告に提出した。甲４は，同日，成田機内サービス部に配属され，東京ベースのＦＡとして勤務を開始した。
甲４は，大阪ベースの閉鎖に伴い，平成１３年８月３０日付けで成田旅客サービス部への配転命令を受け，同部での勤務をしていたところ，本件労使確認書の作成により，平成１４年１０月３日付けで成田機内サービス部に所属する東京ベースのＦＡへの配転命令を受け，再びＦＡとしての勤務に就いた。
（オ）甲５
ａ甲５は，日本の大学を卒業した後，ホテル等での勤務を経て，航空会社の入社試験に備えるための専門学校に通っていたところ，被告が平成９年１月ころにＢ紙に掲載した前記ア（ウ）ａと同内容の広告記事を見て，被告に対し，応募書類を提出した。
ｂ甲５は，応募書類による選考を通過し，被告が行った前記ア（ウ）ｂと同内容の筆記試験及び面接試験を受け，これに合格した。甲５は，応募当初，ＩＦＳＲを希望していたが，被告からＦＡトレーニングへの参加を提供したい旨の申出を受け，これを承諾して，アメリカ合衆国で実施されるＦＡトレーニングを受講することとなった。甲５は，前記ア（ア）ｂの説明会に出席し，当時人事課長であったＬから，就業規則の説明を受けた。
ｃ甲５は，同年３月ころからの約４週間，アメリカ合衆国にあった当時の被告の本社で，前記ア（ア）ｃのＦＡトレーニングを受講し，所定の成績を修めた。
ｄ甲５は，同年４月２３日，被告から，前記ア（ア）ｄと同内容の修了証書を受領し，同日，前記ア（ア）ｄと同内容の同意書に署名，指印し，これを被告に提出した。
甲５は，同日，正社員として採用され，成田機内サービス部に配属され，東京ベースのＦＡとしての勤務を開始した。
イＦＡの業務内容
ＦＡの具体的な業務内容としては，主に次のものが挙げられる。（ア）煙探知機，消火器及び酸素ボトル等，機内非常用設備の確認（イ）客室の読書灯及び乗務員呼出しボタンの機能の確認（ウ）乗員との非常時のドアの取扱い及び操縦室との連絡法の確認，ハイジャック等緊急時の対応の確認，飛行計画や気象情報の確認（エ）乗客搭乗中，不審者，酒気帯び者等のチェック。身障者に対する非常時脱出時の説明。乗客全員に対するビデオ又は実演による救命用具，緊急時脱出等の説明。異臭，異音への注意。不審な手荷物への注意（オ）離陸前，乗客のシートベルト，客室のテーブル，リクライニング等の確認。機内持込み手荷物の整理。航空機のドアモードの変更(緊急時に備え，ドアを開けると同時に脱出用スライドが出るように)。緊急
時の対応を暗唱，確認
（カ）飛行中，飲食サービス業務，入国書類の配布と説明，乗客の気分，身体的条件に対する配慮，客室内温度に対する留意，定期的な機内の巡回。乱気流への対処，揺れによる事故防止
（キ）着陸前，乗客のシートベルト，客室のテーブル，リクライニング等の確認。イヤホン，ゴミ等の回収。機内持込み手荷物の整理。緊急時
の対応を暗唱，確認
（ク）到着後，飛行機のドアモード変更。忘れ物，不審物の有無確認。
付添いのない未成年者，身障者のアシスト
（ケ）搭乗開始から到着後，乗客が飛行機を降りる間，アメリカベースのチーフパーサー及び操縦席からのアナウンスはすべて日本語に訳し，機内アナウンスを行う。
（コ）搭乗開始から到着後乗客が飛行機を降りるまで，常に非常時の対処，緊急脱出方法（どの非常口を使用し，どのタイミングで非常口を開け，機外へ誘導するかなど），病人に対しての緊急看護に備える。（サ）機内で突発し得る様々な病気，やけどの症状，原因及び対処について学習し，心臓マッサージ，人工呼吸，ハイムリックマニューバー(気管の障害物の排出法)，心臓除細動器の操作等を習熟する。機内に医師や看護士がいない場合はアメリカのＭの指導のもと救命救急活動を行う。
（シ）ハイジャック時の対処，武器，爆弾，爆弾以外の危険物についての扱い，例えばストックホルムシンドロームなど犯人，乗員，乗客それぞれの非常時の心理面に関する学習をし，常に非常事態に備える。（ス）様々な飛行機事故のシチュエーションを想定し，それぞれの場面に対応した乗客保護，避難誘導，救命筏での海上避難等が安全にできるよう，訓練を重ね緊急事態に備える。
ウＦＡの配転事例
被告は，昭和５０年以降原告らがＦＡとして採用されるまでの間，下記の表「異動日」欄記載の日付に，「氏名」欄記載のＦＡを，その個別的な同意を得ずに，「異動先部署」欄記載の部署に配転した。
氏名異動日異動先部署


Ｎ１昭和50年6月1日伊丹旅客サービス部のﾄﾗﾝｽﾎﾟｰﾄ･ｴｰｼﾞｪﾝﾄＮ２昭和62年12月1日伊丹旅客サービス部のﾄﾗﾝｽﾎﾟｰﾄ･ｴｰｼﾞｪﾝﾄＮ３昭和62年12月1日東京予約センターのﾘｻﾞﾍﾞｰｼｮﾝ･ｾｰﾙｽ･ｴｰｼﾞｪﾝﾄＮ４昭和63年3月1日成田旅客サービス部のﾄﾗﾝｽﾎﾟｰﾄ･ｴｰｼﾞｪﾝﾄＮ５平成1年5月1日情報システム部のｾｸﾚﾀﾘｰⅡＮ６平成1年10月20日東京営業支店のｾｸﾚﾀﾘｰⅡＮ７平成3年4月1日機内サービス部のｸﾙｰ･ｽｹｼﾞｭｰﾘﾝｸﾞ･ｽﾍﾟｼｬﾘｽﾄＮ８平成4年6月1日東京営業支店のｾｰﾙｽ･ﾌﾟﾛﾓｰﾀｰＮ９不明東京営業支店のｾｰﾙｽ･ﾌﾟﾛﾓｰﾀｰＮ１０平成4年11月1日機内サービス部のｸﾙｰ･ｽｹｼﾞｭｰﾘﾝｸﾞ･ｽﾍﾟｼｬﾘｽﾄＮ１１平成4年12月1日伊丹旅客サービス部のｶｽﾀﾏｰ･ｻｰﾋﾞｽ･ｽｰﾊﾟｰﾊﾞｲｻﾞｰＮ１２平成7年3月1日東京営業支店のｾｰﾙｽ･ﾌﾟﾛﾓｰﾀｰ
（２）判断
ア前記前提事実（４）のとおり，就業規則には，被告は業務上の都合により従業員の職種の変更を行うことがある旨の規定（２０条Ａ項）及び異動を命じられた従業員は，正当な理由がない限り，これを拒むことのできない旨の規定（同条Ｂ項）があること，前記前提事実（５）のとおり，平成１４年度労働協約書には，被告は業務上の都合により地上職員の職種の変更を行うことがある旨の規定（第１部３８条）があり，しかるに，この規定はＦＡにも適用される（第２部前文，第２部２０条Ａ項）こと，本件では，原告らがＦＡとして採用される際，上記就業規則の条項及び上記労働協約書の条項を排除して職種をＦＡに限定する旨の明示の合意がされたと認める客観的証拠はなく，前記（１）ウのとおり，原告らがＦＡとして採用された際，被告が日本地区のＦＡをその個別的な同意を得ずに地上職に配転した事例が，少なくとも１２例あったことなどの事情をも併せて考慮すれば，被告は，原告らに対し，その個別的な同意を得ずに職種の変更を伴う配転を命じる権限を有するものと認めるのが相当である。イ原告らは，ＦＡは高度の専門性，特殊性を有する職種であると主張し，その根拠として，①ＦＡの業務を適切に行うためには，様々な分野について専門的な知識，技術，技能を身に付けていなければならず，しかも，数多くの経験を経て高度に習熟しておかなければならないこと，②ＦＡの業務を行うためには，アメリカ連邦航空規則上，アメリカ連邦航空局から許可を受けたＦＡトレーニングを修了し，特別な資格を取得しなければならないこと，③いずれの航空会社においても，従業員の職種は機内乗務系統と地上職系統に大別されていることを挙げる。
しかし，①ないし③の事情を考慮したとしても，原告らの上記主張を採用することができない。すなわち，


①についてみると，確かに，前記（１）イで認定したＦＡの業務内容からすれば，保安業務を適切に遂行するに当たっては，航空機の構造や機能，機内の設備，飛行計画，気象，医療，救命，看護，健康管理，危機管理，防火，消火，危険物，薬物，心理学，出入国管理に関し，ある程度専門的な知識又は技能が必要であるといえる。しかし，前記（１）ア（ウ）ａ及び（オ）ａのとおり，ＦＡの社外募集の応募条件としては「①総合大学，単科大学，短期大学又はその他の各種専門学校を卒業した方，②健康な方，③英会話が堪能で，丁寧な日本語を話せる方」とあるのみであり，ＦＡの社内公募の応募条件としては「①正社員，②契約社員，③パート社員」とあるのみであり，いずれも何ら専門的な知識や技能が要求されておらず，前記（１）アのとおり，筆記試験及び面接試験に合格した者は，約４週間という比較的短期間のＦＡトレーニングを修了すれば，ＦＡとして旅客機に乗務できることが認められるものであるから，ＦＡとしての保安業務を適切に遂行するために要求される知識又は技能は，高度に専門的なものであるとまではいうことはできない。また，ＦＡの接客業務を遂行するに当たっては，旅客機内という場所的な特殊性はあるものの，それ以上に，特殊な知識又は技能が要求されるとまでは認め難い。これらの事情に照らせば，ＦＡは，その業務内容によって職種限定の合意を基礎づけることができるほど高度の専門性を有する職種であると認めることはできない。②についてみると，証拠によれば，ＦＡトレーニングのプログラムは各航空会社ごとに異なり，ある航空会社で客室乗務員として勤務していた者が他の航空会社で客室乗務員として勤務するためには，原則として，新たに当該航空会社が作成したＦＡトレーニングを修了しなければならないことが認められ，このことからすれば，ＦＡトレーニングを修了することは国家資格等の一般性のある資格ということはできず，当該航空会社において客室乗務員として勤務するための条件にすぎないというべきである。③についてみると，原告らが裏付けとして挙げる証拠をもってしても，航空会社において，一般的に従業員の職種が機内乗務系統と地上職系統に大別されていると認めるに足りず，併せて，後記オのとおり，就業規則及び労働協約においては，単に勤務場所の差違又は勤務時間の差違に着目して，ＦＡを他の職種と分類しているにすぎないと認められるから，原告らの上記③の指摘をもって機内乗務職系統のＦＡが専門職であるということはできない。
ウ原告らは，原告らがＦＡとして採用されるまでの経緯からすれば，被告は原告らをＦＡとして採用した以上，地上職に配転することを予定していなかったというべきであると主張し，その根拠として，①甲３及び甲５は，被告のＦＡ及びＩＦＳＲの採用募集に応募し，ＦＡ及びＩＦＳＲを採用するための筆記試験及び面接試験に合格したこと，②甲３及び甲５が応募した当時，６０００名の応募があったのに対し，筆記試験及び面接試験に合格してＦＡトレーニングの受講資格を得た者は２８名であり，実際にトレーニングに合格してＦＡとして採用された者は２５名にすぎなかったこと，③原告らは，ＦＡを採用するためのＦＡトレーニングを受講し，所定の成績を修めてこれを修了したのであり，ＦＡトレーニングで所定の成績を修められなかった者は，前記筆記試験及び面接試験に合格したとしても，被告の従業員として不採用となったこと，④甲１，甲２及び甲４は，社内公募によりＦＡとして採用されたのであるが，被告の人事制度として，社内公募により従業員をＦＡに採用した場合は，その者を地上職に配転することは予定されていなかったこと，⑤被告は，１名のＦＡを養成するために，渡航費用，滞在費用，トレーニングプログラム遂行のための諸費用など膨大なコストを負担していること，⑥被告は，ＦＡトレーニングを修了した者に対し，ＦＡの修了証書を交付しており，原告らもこれを受領したことを挙げる。
しかし，これら①ないし⑥の事情を考慮したとしても，原告らの上記主張を採用することはできない。すなわち，
①についてみると，前記（１）ア（ア）ａ及び（オ）ａのとおり，甲３及び甲５が応募する動機となった広告記事には，応募条件として何ら専門的な知識や技能が要求されていないこと，同広告記事には，ＦＡの雇用形態は正社員である旨記載されており，長期雇用を前提としていること，応募者に対する筆記試験及び面接試験のいずれにおいても，ＦＡとしての業務を遂行する上で要求される専門的な知識や技能の有無が選考基準となっているものではないことが認められ，これらの事実に照らせば，被告のＦＡを募集する行為は，採用した者を採用後相当期間ＦＡの業務に従事させることを予定していたと認められるが，それを超えて，採用した者をＦＡ以外の職種には一切就かせないことを前提として申込みをさせたとみることはできない。
②についてみると，原告らが主張するとおり筆記試験及び面接試験等の合格率が低いことが認められるとしても，それは単に被告が募集したＦＡの人数に比して多くの応募があったということを示すにとどまり，それを超えて，合格率の低さがＦＡとして採用された者の雇用契約の効力や内容に影響を及ぼすものではない。
③についてみると，前記（１）ア（ア）ないし（オ）の各ｃのとおり，ＦＡトレーニングは，約４週間という比較的短期間であり，受講者のうち合格者の占める割合が大きいこと，上記①で説示したとおり，被告は採用した者を採用後相当期間ＦＡの業務に従事させることを予定していたと認められることからすれば，被告がＦＡトレーニングで所定の成績を修められなかった者を被告の従業員としても不採用としていたことをもって，ＦＡとして採用した者を将来にわたってＦＡ以外の職に一切就かせないことを予定していたとみることはできない。
④についてみると，前記前提事実（４）及び（５）のとおり，就業規則及び平成１４年度労働協約書には配転予定条項が規定されているところ，これに反する原告ら主張の慣行が被告において成立していたと認めるに足りる証拠はない。


⑤についてみると，ＦＡを養成するための費用が多額であることとＦＡ職種が限定されていることとの関連性は必ずしも明らかでない上，原告らの主張する渡航費用，滞在費用及びトレーニングプログラム遂行のための諸費用がどの程度であったのかについての具体的な立証はない。⑥についてみると，前記（１）ア（ア）ないし（オ）の各ｄで認定した修了証書の記載文言及びその体裁からすれば，修了証書はＦＡトレーニングを修了した事実を確認する文書としての意味を有するにすぎず，それ以上に，修了証書の受領者の職種をＦＡに限定する意味を有するものとは認められない。
エ原告らは，原告らのＦＡとしての就労実績からすれば，被告との間で，原告らの職種をＦＡに限定する旨の合意が成立していたとみるべきであると主張するが，原告らがＦＡとしての勤務した期間は，約４年間ないし約６年間にとどまるから，原告らの就労実績をもって，その職種をＦＡに限定する旨の合意が成立したと評価することはできない。オ原告らは，ＦＡと地上職との労働条件の違いからすれば，被告は，ＦＡを地上職とは別系統の職種として区別しており，その点からもＦＡとして採用した場合には，その者の職種をＦＡに限定したといえると主張する。この点，証拠によれば，ＦＡの労働条件は，就業時間（就業規則２条Ａ項），深夜勤務手当（同１４条），妊娠中及び出産後の健康管理の取扱い（同１０条Ｄ項），試用期間（同１８条Ｄ項），ＦＡトレーニングを受ける場合の一定の賃金保障（平成１４年度労働協約書２部３条Ａ項），海外出張中に災害に遭遇した場合の配偶者等の現地派遣（同２部９条Ｃ項）などの規定において地上職員との差違が認められる。しかし，これらの規定は，いずれも，ＦＡの勤務場所が主として旅客機であり，その勤務時間も旅客機の運航に合わせて不規則であるという勤務態様の特殊性に着目して特に定められたものであるといえる。そうである以上，上記労働条件の違いをもってＦＡから地上職に配転が予定されていないと評価することはできない。
カそして，上記認定できる事情を総合しても，被告が各原告をＦＡとして採用する際，各原告との間で，その職種をＦＡに限定する旨の合意をしたと認めることはできない。
（３）よって，被告が各原告をＦＡとして採用する際，各原告との間で，その職種をＦＡに限定する旨の合意をしたとの原告らの主張は理由がない。２争点②（被告は，支社組合との間で，本件労使確認書を作成することによって，組合員であるＦＡ全員の職種をＦＡに限定する旨を確認し，これによって，原告らとの間で，その職種をＦＡに限定する旨の合意をしたか。）について
（１）事実関係
前記前提事実及び前記１（１）で認定した事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件労使確認書の作成に至る経緯について，次の各事実が認められる。
ア被告は，平成１３年５月ころ，同年９月末日をもって，旅客数が大幅に減少していた大阪とクアラルンプール及び高雄を結ぶ各路線を廃止し，ＦＡの大阪ベースを閉鎖することを決定し，当時大阪ベースに在籍していたＦＡ７名に対し，早期退職制度の利用及びＩＦＳＲとしての再雇用の希望を募ったが，だれもこれに応募しなかった。
そこで，被告は，同年８月ころ，東京ベースのＦＡに余剰が生じているとして，大阪ベースに在籍していたＦＡ７名のうち，３名を東京ベースのＦＡに配転し，残りの４名と甲２及び甲４を含むもともと東京ベースのＦＡであった５名の合計９名を，同月２０日付け，同月３０日付け又は同年９月１日付けで，本人の個別的な同意を得ずに，成田旅客サービス部等の地上職に配転した。
イ被告は，平成１４年１月ころ，同年４月にオープン予定の成田空港第２滑走路において，成田と釜山及び高雄を結ぶ新路線で新規の就航を開始すること，成田空港の第２滑走路の長さが当初の計画より短縮されたため，大型機であるＢ７４７型機（３５３名から４３０名の旅客の搭乗が可能）が離発着できず，短い滑走路でも使用可能なＡ３２０型機（１４４名の旅客の搭乗が可能）を導入せざるを得ないこと，そのため，被告としては，上記新路線及び従来からあった成田と台北，大阪と台北を結ぶ各路線で，Ａ３２０型機を導入すること，Ａ３２０型機には，ＱＩＦＳＲを乗務させ，東京ベースのＦＡを乗務させないことを決定し，その旨を支社組合に対して伝えた。
支社組合は，この決定に強く反発し，大阪ベースの閉鎖に伴うＦＡの配転を放置すると，客室乗務員の正社員から契約社員への不当な切替えが既成事実化されるとの危機感を強め，「キャビン団交」と呼んでＦＡの配転問題に対する取組を強化することとし，平成１４年１月ころ，大阪ベースの閉鎖に伴い地上職に配転された者のＦＡ復帰と，ＦＡの配転に関する協定書の締結等を求めて，被告に対して団体交渉を申し入れた。ウ平成１４年２月４日，同月７日，同月２１日，同年３月１日，同月７日に被告と支社組合の団体交渉が行われた。団体交渉において，被告は，支社組合に対し，人件費及び弾力的な運航計画の必要性等の様々な点を考慮した結果，Ａ３２０型機にＱＩＦＳＲを乗務させることを決定したことを説明したが，支社組合の納得を得ることはできなかった。支社組合は，被告に対し，東京ベースのＦＡに対してもＡ３２０型機で乗務するためのトレーニングを受けさせること，大阪ベースの閉鎖に伴い地上職に配転された者を再びＦＡに復帰させることなどを要求したが，被告はこれを拒否した。そのため，支社組合は，被告に対し，成田空港第２滑走路オープンに向けて争議行為を拡大していく方針を明らかにし，同年２月２２日から同月２６日までの間，抗議運動の一貫として，成田空港第１ターミナルで，乗客向けのビラまきを実施した。


エ支社組合は，平成１４年３月１１日，被告に対し，「キャビン問題に関する要求書」と題する書面を提出し，①大阪ベースの閉鎖に伴い地上職に配転された者のうち，退職した者を除く６名（丙１，甲４，丙２，丙１６，甲２，丙４）の組合員をＦＡにすぐ復帰させること，②支社組合との間で，太平洋地区の就航便にＩＦＳＲが乗務している限り，組合員であるＦＡ８４名を本人の意思に反して他の部署や他の職種へ強制的に配転しない旨の協定を締結すること，③被告が新しく作ったＦＡＡＱｕａｌｉｆｉｅｄＩＦＳＲのＪＯＢタイトルをＦｌｉｇｈｔＡｔｔｅｎｄａｎｔに統一すること，④支社組合との間で，組合員であるＦＡ全員に対し，これから太平洋地区に新しく導入される全ての航空機の機種（Ａ３２０型機を含む）で乗務するためのトレーニングを受けさせ，すべての便に乗務させる旨の協定を締結すること，⑤支社組合との間で，これから新しく旅客機内で保安業務に従事するためのトレーニングを受けるＩＦＳＲを，３年後に正社員にする旨の協定を締結することを要求した。
オ被告と支社組合の団体交渉は，さらに，同年３月１５日，同月１９日，同月２１日，同月２６日に行われ，主として上記エの①及び②に関する交渉が行われたが，被告は支社組合の要求を拒否し，合意には至らなかった。支社組合のＦＡ支部は，同年３月１２日から同月１４日までの間，抗議運動の一環として，成田空港第１ターミナルで，乗客向けのビラまきを実施した。
カ支社組合は，同年３月２８日，被告に対し，「キャビン問題に関する譲歩案」と題する書面を提出し，上記エの①ないし⑤に加え，⑥客室乗務員のうちＩＦＳＲの占める割合を昀大２５パーセントとすることを要求した。キ被告と支社組合の団体交渉は，さらに，同年３月２９日，同年４月４日に行われた。支社組合は，被告に対し，ＦＡの配転に関する諸問題が解決しない限り，当時交渉時期となっていた三六協定の改訂交渉と春闘交渉を先送りにすること，ビラまきや腕章着用等の抗議運動の拡大を進めることを明示した。
ク被告と支社組合の団体交渉は，さらに，同年４月９日に行われた。その際，被告が用意した「１．会社は，２００１年に客室乗務員より旅客サービス部ならびにクルースケジューリング部に配置転換された組合員である６名（丙１，甲４，丙２，丙３，甲２，丙４）を客室乗務員に配置転換する。（以下省略）」，「３．会社は，第１項の６名を含む客室乗務員については，資質，適性，ならびに条件を満たす限り，客室乗務員としての職位を失うことがないように努力する。」，「５．本確認書の各項は，会社が，会社の業務上の必要性に基づき，あるいは会社の経営改善等のために，新たな制度を導入し，あるいは客室乗務員の労働諸条件，諸制度を変更し，あるいは経営改善のための諸施策を実施することを妨げるものではない。」などと記載された労使確認書の文案に対し，支社組合が意見を述べ，協議の上で条項を修正するという方法で交渉が進み，昀終的に，前記前提事実（６）エのとおりの条項がある本件労使確認書が作成された。
（２）判断
ア前記（１）で認定した事実によれば，被告は，平成１３年８月ころ，大阪ベースの閉鎖に伴いＦＡの余剰が生じていることを理由として，ＦＡ９名を本人の個別的な同意を得ずに地上職に配転したところ，それにより，被告と支社組合との間で，ＦＡの配転に関する紛争が生じたこと，その後の団体交渉において，支社組合は，主として，①大阪ベースの閉鎖に伴い地上職に配転された者をＦＡとして復帰させること及び②個別的な同意のないＦＡの配転を行わない旨の協約書を締結することを要求したのに対し，被告は，①については受け入れたものの，②については一貫してその要求を拒否していたことが認められる。かかる本件労使確認書の作成に至る経緯に加え，本件労使確認書の３項「努力する」との記載文言を考慮すれば，本件労使確認書の３項は，被告のＦＡに対する配転命令権を制約する法的拘束力を持つものではなく，被告がＦＡを配転する際に努めるべき努力目標を明らかにしたものにすぎないというべきである。
イ原告らは，本件労使確認書は，ＦＡについての諸問題を抜本的に解決することを目的として作成されたものであると主張する。しかし，本件労使確認書の３項「資質，適性，執務能力がある限り」との文言は具体性を欠き，いかなる場合に被告の配転命令権が制約されるのか明らかではないし，本件労使確認書の５項において，被告が業務上の必要に基づきＦＡの労働諸条件の変更等を実施することができ，その場合には，支社組合との間で別途協議する旨の規定があり，本件労使確認書の作成時には，大阪ベースの閉鎖に伴うＦＡの配転に端を発したＦＡの配転に関する諸問題を，本件労使確認書のみによって抜本的に解決することができる状況にあったとは認められない。これらの事情に照らせば，本件労使確認書により，支社組合と被告との間でＦＡの配転に関する諸問題について一定の合意が成立したものと認められるとしても，本件労使確認書が同諸問題を抜本的に解決するために作成されたとまで認めることは困難である。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
（３）よって，被告は，支社組合との間で，本件労使確認書を作成することによって，組合員であるＦＡ全員の職種をＦＡに限定する旨を確認し，これによって，原告らとの間で，その職種をＦＡに限定する旨の合意をしたとの原告らの主張は理由がない。


３争点③（本件配転命令は配転命令権の濫用に当たるか。）について（１）前記１及び２で説示したとおり，被告は，原告らとの間で，その職種をＦＡに限定する旨の合意をしたとは認められないから，被告は，就業規則２０条及び平成１４年度労働協約書１部３８条に基づき，業務上の必要に応じ，その裁量により，原告らの個別的な同意を得ずに，業務内容の変更を伴う配転を命ずる権限を有する。もっとも，かかる配転命令権を濫用することは許されないと解されるところ，当該配転命令につき業務上の必要性が存しない場合又は業務上の必要性が存する場合であっても，当該配転命令が他の不法な動機・目的をもってなされたものであるとき若しくは労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるとき等，特段の事情がある場合には，当該配転命令は権利の濫用に当たり無効であるというべきである（昀高裁判所昭和６１年７月１４日第二小法廷判決・裁判集民１４８号２８１頁参照）。
そこで，以下，本件配転命令につき業務上の必要性が存するか否か，存するとしても，上記特段の事情があるか否かについて検討する。
（２）事実関係
前記前提事実，前記１（１）及び前記２（１）で認定した事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア本件配転命令に至るまでの被告の経営状況
（ア）被告全体の経営状況
被告は，１９９０年代，クリントン政権下でアメリカ合衆国の経済が順調に回復するに伴い，業績を順調に伸ばしていた。ところが，平成１３年初頭，アメリカ合衆国でＩＴバブルの崩壊に伴い景気が後退し，ビジネス客の需要が大幅に減少したこと，同年９月１１日，アメリカ合衆国での同時多発テロが発生し，それ以降，旅行客の需要が大幅に減少したこと，新興の航空会社の台頭により競争が激化したことなどを主たる要因として，被告を含むアメリカ合衆国の大手航空会社の業績は急激に悪化していった。
被告の財務状況についてみると，平成１２年度の第４四半期の営業利益がマイナス３４００万ドル，純利益がマイナス６９００万ドル，平成１３年度の第１四半期の営業利益がマイナス２億３６００万ドル，純利益がマイナス１億７１００万ドル，同年度の第２四半期の営業利益がマイナス３６００万ドル，純利益がマイナス５５００万ドル，同年度の第３四半期の営業利益がマイナス１億５５００万ドル，純利益が１９００万ドル（第３四半期にアメリカ合衆国政府から２億４９００万ドルの無償補償援助があった。），同年度の第４四半期の営業利益がマイナス４億４１００万ドル，純利益がマイナス２億１６００万ドル，平成１４年度の第１四半期の営業利益がマイナス１億９６００万ドル，純利益がマイナス１億７１００万ドル，同年度の第２四半期の営業利益がマイナス４６００万ドル，純利益がマイナス９３００万ドル，同年度の第３四半期の営業利益が８００万ドル，純利益がマイナス４６００万ドル，同年度の第４四半期の営業利益がマイナス６億１２００万ドル，純利益がマイナス４億８８００万ドル，平成１５年度の第１四半期の営業利益がマイナス３億２６００万ドル，純利益がマイナス３億９６００万ドルであった。
（イ）日本地区の経営状況
被告は，昭和２２年に日本に就航して以来，１９９０年代初頭までは，順調に業績を伸ばしてきた。ところが，１９９０年代半ば，日本のバブル経済が崩壊したことで日本経済が低迷し，ビジネス客の需要が大幅に減少したこと，日米航空協定の改定による空の自由化政策の実施により，他の航空会社との競争が激化したこと，それに伴う運賃の低廉化による収益力の低下などにより，被告の日本地区の業績は悪化した。日本地区が中心となる被告の太平洋地区の財務状況に限ってみると，平成８年までは利益を計上していたものの，平成９年以降は，毎年損失を計上するようになり，平成１２年の第４四半期の営業利益がマイナス３０００万ドル，純利益がマイナス３０００万ドルであり，平成１３年度の第１四半期の営業利益がマイナス１億１１００万ドル，純利益がマイナス７９００万ドルであり，同年度の第２四半期の営業利益がマイナス９９００万ドル，純利益がマイナス７７００万ドルであり，同年度の第３四半期の営業利益がマイナス１７００万ドル，純利益がマイナス１７００万ドルであり，同年度の第４四半期の営業利益がマイナス１億５６００万ドル，純利益がマイナス１億０７００万ドルであり，平成１４年度の第１四半期の営業利益がマイナス７５００万ドル，純利益がマイナス５８００万ドルであり，同年度の第２四半期の純利益がマイナス５９００万ドル，純利益がマイナス５５００万ドルであり，同年度の第３四半期の営業利益が２１００万ドル，純利益が２００万ドルであり，同年度の第４四半期の営業利益がマイナス１億２６００万ドル，純利益がマイナス９４００万ドルであり，平成１５年度の第１四半期の営業利益がマイナス１億２１００万ドル，純利益がマイナス１億３３００万ドルであった。
イ業績悪化に対する経営改善施策等
被告は，上記のような業績悪化に対し，人件費等のコストを削減し，経営を合理化するため，次のような施策を講じた。
（ア）平成８年，関西空港旅客サービス部の搭乗手続，搭乗案内，遺失物取扱い，航空券発券業務等のほとんどの部門を空港業務支援会社に外部委託し，同部門に在籍していた従業員は他の部門に配転となった。（イ）平成１０年，日本地区において初めて特別希望退職制度をＦＡを除く勤続４年以上の全従業員を対象に実施したところ，約１１０名がこれに応募し，退職した。
（ウ）同年以降，それまで２５年以上にわたって継続してきた新卒採用を中止した。
（エ）同年，仙台営業支店を閉鎖し，同支店に在籍していた従業員は退職又は配転となった。
（オ）同年，九州営業支店を段階的に縮小，廃止し，同支店に在籍していた従業員は退職又は他の部署に配転となった。
（カ）同年，広島営業所を廃止し，同営業所に在籍していた従業員は他の部署に配転となった。
（キ）同年，大阪予約課における個人予約部門を廃止し，同部門に在籍していた従業員は，退職又は他の部門に配転となった。（ク）同年，関西営業支店を段階的に縮小し，平成１０年当時，同部門に在籍していた２６名の従業員は，平成１４年末時点で８名まで削減された。
（ケ）同年，成田空港の貨物サービス部では，貨物上屋の業務（航空輸出貨物の航空機への搭載準備業務）の外部委託を進め，同部に在籍していた従業員は監督業務に配転した。


（コ）平成１１年，成田機内食部の機内食搭載部門を外部委託し，同部門に在籍していた従業員は退職又は他の部門に配転となった。（サ）同年，成田整備部のプラント・メンテナンス部門を外部委託し，在籍していた従業員は，退職又は他の部門に配転となった。（シ）同年，名古屋の航空券発券カウンターを閉鎖し，同カウンターに在籍していた従業員は他の部門に配転となった。
（ス）平成１３年，日本地区のＦＡを対象として特別退職制度を導入し，５名のＦＡが同制度に応募して退職した。
（セ）同年，成田空港旅客サービス部箱崎シティエアーターミナルの事務所を閉鎖し，同事務所に在籍していた従業員は退職又は他の部署に配転となった。
（ソ）同年，管理職を中心とした退職勧奨を実施したことにより，約２０名の管理職が退職した。また，約１０名弱の管理職等が業務縮小を理由として配転となった。
（タ）同年，ＦＡの大阪ベースを閉鎖し，大阪ベースに在籍していたＦＡは，東京ベースへ異動又は他の部署に配転となった。（チ）同年，人件費削減のために更なる退職勧奨を行い，その結果，更に１８名の管理職及び専門職が退職することとなった。（ツ）同年，機内サービス部において契約期間が満了となったＩＦＳＲ３０名を雇止めとした。
（テ）平成１５年，日本地区の本社施設を大幅に縮小（従来使用していた５フロアーのうち１フロアーを貸主に返却）し，港区に所在した貨物営業支店の施設を港区に所在する日本地区本社施設と統合し，さらには，長年営業してきたＯ内の発券カウンターを閉鎖し，中央区に所在する予約センターに統合した。
（ト）被告の昀高経営責任者であったＰは，平成１４年９月１０日，被告の全従業員に向けたメッセージ（ＮＥＷＳＷＩＲＥ）において，競争力を維持するため，少なくとも１億ドルコスト削減と売上げ増を実現するためのアイディアを全従業員から募集すること，及び平成１５年１月１日から，アメリカ合衆国の管理医療プランに加入している従業員に対し，医療費の２０パーセントを負担させることを発表した。上記発表を受けて，成田機内サービス部では，多額なものとしては，①余分に搭載しているワールド・ビジネス・クラス用の食事を乗務員用の食事として利用することによる８６万ドルの削減，②国内線にて酒類代金を値上げすることによる６０万ドルの削減，③エクスプレス飲物サービスの拡大による１７万ドルの削減，④不必要な供給品の搭載を減らすことによる１２万ドルの削減，⑤日本とホノルルを結ぶ路線において朝食の搭載を減らすことによる１１万２０００ドルの削減をはじめ，少額なものとしては，⑥無駄な紙の使用を減少するためにプリンター機種を変更することによる３０００ドルの削減，⑦紙製のドリーの搭載を取りやめることによる２０００ドルの削減，⑧コートタグの再利用による２０００ドルの削減，⑨より低価格の紙を使用してのメニュー作成による２０００ドルの削減，⑩ボイスメールの廃止による１００ドルの削減に至るまで，５０項目以上のアイデアを採用し，実施した。ウアメリカ合衆国本社の執行副社長，各ビジネスユニットの昀高責任者等で構成されるＥＰＭＴにおいて，平成１４年の１２月，東京ベースＦＡの余剰について検討がなされ，昀終的に，余剰であったＦＡ１５名を早急に削減すべきことが決定された。
エ本件配転命令に至るまでの団体交渉の経緯
（ア）被告は，平成１４年１０月，東京ベースのＦＡを対象として，１か月，３か月又は６か月間のいずれかの休職期間を選択することのできる会社都合休職制度を策定し，利用者を募集したところ，１名のＦＡがこれに応募した。
被告は，さらに，同月，東京ベースのＦＡを対象として，平成１４年１２月３１日から平成１５年１２月３０日までの１年間を休職期間とする，長期会社都合休職制度を策定し，利用者を募集したが，これに応募した東京ベースのＦＡはいなかった。
被告は，平成１５年１月３１日，東京ベースのＦＡを対象として，同年３月２日から１年間，２年間又は３年間のいずれかの休職期間を選択することのできる長期会社都合休職制度を策定し，利用者を募集したところ，４名のＦＡがこれに応募した。
（イ）被告は，同年１月下旬，支社組合に対し，電話で日本地区の機内業務本部の今後の人員計画を含む事業計画を発表，説明するための団体交渉の開催を申し入れ，支社組合もこれを受諾し，同年２月３日に団体交渉が開催されることが決定した。
しかし，この団体交渉は，支社組合の中央執行委員１名の団体交渉に出席するための有給休暇を取得することが認められないのであれば，団体交渉に応じられないという支社組合の申出によって，とりやめとなった。
（ウ）被告は，同月４日，東京ベースのＦＡを対象とする会合（ベース・ミーティング）において，出席したＦＡに対し，①航空業界の現状及び被告の業績が悪化していること，今後も厳しい状況が予測されること，②日本地区のＦＡが余剰であること，③同月末日をもって東京ベースのＦＡの人員を１５名削減すること，④早期退職制度及び長期会社都合休職制度を実施すること，⑧両制度の応募者が１５名に達しない場合は，ＦＡの配転を行うことを検討していることなどを説明した。（エ）被告は，同月４日，東京ベースのＦＡ全員に対し，上記（ウ）で説明した内容が記載されている「ＰＤｉｎｆｌｉｇｈｔＭｅｍｏ」と題する書面を送付した。
（オ）被告は，同月５日，機内業務本部を中心とした経営環境，人員削減計画，早期希望退職制度，長期会社都合休職制度の実施などについて，機内業務本部長名で発表された文書及び制度概要の文書を支社組合に送付した。
（カ）支社組合は，同月６日，被告に対し，「客室乗務員課に関連した会社事業計画についての団体交渉の申し入れ」と題する書面を提出し，ＦＡの早期希望退職制度に関する団体交渉を同月１０日に開催するよう申し入れた。


（キ）支社組合は，被告に対し，同月１１日付けの「東京ベース客室乗務員課縮小に関する公開質問状」と題する書面を提出し，ＦＡの人員削減問題に関し，①削減すべきＦＡの人員が１５名であることの根拠，②配転が行われる場合の人選基準，③配転が行われる場合の配転先，④長期会社都合休職制度の利用期間，同制度利用者の職場復帰の可否，⑤同制度の締切り期限を延長することの可否について，回答を求めた。（ク）同月１３日，第２回ベースミーティングが行われた。被告は，業績悪化とコスト削減の必要性を説明し，早期希望退職制度と長期会社都合休職制度の期限を，同月１７日から同月２０日まで３日間のみなら延長することが可能であることを説明した。また，被告は，ＦＡの配転先としては，成田旅客サービス部が検討されていること，配転の人選基準については検討中であることなどを説明し，支社組合の理解を求めたが，支社組合の納得を得ることはできなかった。
（ケ）被告は，同月１４日，支社組合に対し，「貴殿による２００３年２月１１日付け『東京ベース客室乗務員課縮小に関する公開質問状』について」と題する書面を送付し，①Ｃの分析により，現在のフライトスケジュールを昀も経済的に効率性の高い状態で運航するには，少なくとも東京ベースのＦＡの人員を１５名削減する必要があるという結果が出たこと，②配転が行われる場合の人選基準は，先任順位の低い者，すなわちＦＡの資格取得日が遅い者から行うこと，③配転が行われる場合の配転先は成田旅客サービス部であること，④長期会社都合休職制度を利用したとしてもＦＡの人員がなくなることには直接つながらないが，期間が終了した段階でＦＡに欠員がない場合には，ＦＡとして復帰することができないこと，⑤早期希望退職制度及び長期会社都合休職制度の募集期限を同月２０日まで延長することなどを回答した。（コ）団体交渉が同月１８日に行われ，被告は，支社組合に対し，ＦＡの人員を１５名削減する必要があることなどを説明して理解を求めたが，支社組合の納得を得ることはできなかった。
（サ）支社組合は，同月１９日，被告に対し，「東京ベース客室乗務員課縮小に関する公開質問状の追加」と題する書面を提出し，ＦＡの人員削減問題に関し，長期会社都合休職制度を利用したＦＡは，期間が終了した時点で正社員としての地位が保障されるか否かについて，回答を求めた。
これに対し，被告は，同月２０日，支社組合に対し，「『東京ベース客室乗務員課縮小に関する公開質問状の追加』に対する回答」と題する書面を送付し，被告の厳しい経営環境からすれば，長期会社都合休職制度を利用した後の身分について，何らかの保障をすることはできないことなどを回答した。
（シ）団体交渉が同月２１日に行われ，被告は，支社組合に対し，ＦＡの人員を１５名削減する必要があることなどを説明し，これまで３名のＦＡが早期退職制度に応募したこと，４名のＦＡが長期会社都合休職制度の申請を行ったこと，８名のＦＡを同年３月１日付で成田旅客サービス部には移転する予定であることを発表して理解を求めたが，支社組合の納得を得ることはできなかった。
オ成田旅客サービス部の人員不足
（ア）成田旅客サービス部のカスタマー・サービス・エージェントの業務内容は，被告を利用する乗客に対し，搭乗便の座席指定，搭乗手続，搭乗案内，乗り継ぎ便の利用の際の誘導，航空券の発券，到着客に対するサービス，遺失物の取扱いなどである。
（イ）平成１３年９月にアメリカ合衆国で起きた同時多発テロ事件以後，空港での手荷物検査の強化等の保安の必要性が高まったことにより，成田旅客サービス部においては，平成１４年１月以降，正社員の数が約１０名不足していた。
カＱＩＦＳＲの人数
被告は，平成１４年３月以降，日本地区のＩＦＳＲに対し，アメリカ合衆国の被告の本社において，Ａ３２０型機で乗務するためのトレーニングを受講させるなどしたため，日本地区のＩＦＳＲのうちＱＩＦＳＲの人数は，同年６月には約３５名，平成１５年３月には約５８名となっていた。
キＦＡとＩＦＳＲの労働条件の違い
（ア）休暇等の違い
ＦＡには有給休暇（平成１４年度労働協約書１部１５条，２部７条参照），慶弔休暇（同１部１８条，２部７条参照），病気休暇(労働協約書第１部１６条，第２部７条参照）などの休暇が付与されているが，ＩＦＳＲには付与されていない。
（イ）給与等の違い
ＦＡの基本月給は，ＩＦＳＲの基本月給よりも相当高額である。また，ＦＡには，住宅手当が月額１万７０００円以上，扶養家族手当が月額７０００円以上支給されるが，ＩＦＳＲにはこれらは支給されない。
月間８０時間の給与支払対象時間（クレジットタイム）を超えて勤務した場合には，ＦＡにもＩＦＳＲにも超過勤務手当が支給されるが，ＦＡについては，時間給（月間基本給に住宅手当を加えた額に８０分の１を乗じて得た金額に１．３５を乗じて算出した額）に超過勤務時間数を乗じた金額を支給しているのに対し，ＩＦＳＲに対しては，時間給（月間基本給に８０分の１を乗じた金額に１．３０を乗じて算出した額）に超過勤務時間数を乗じた金額を支給している。
ＦＡが月間６５時間のクレジットタイムを超えて乗務した場合には，８０時間に達するまでの時間に応じてインセンティブ・ペイが支給されるが，ＩＦＳＲには，クレジットタイムが８０時間以下の場合には何らインセンティブ・ペイは支給されない。
ＦＡが出発地の現地時間午後１０時から午前５時までの間に乗務を行った場合には，実際の乗務時間に応じて，１時間当たり，時間給に１．５を乗じた金額が深夜乗務手当として支給されるが，ＩＦＳＲには，深夜乗務手当は支給されない。


例年，ＦＡに対してはＩＦＳＲよりもはるかに高額のボーナスが支給されてきた。例えば，ＦＡに対しては，平成１４年度には基本月給に住宅手当及び扶養家族手当を加えた額の７か月分，平成１５年度には５か月分がボーナスとして支給されたのに対し，ＩＦＳＲに対しては，平成１４年度には基本月給の３か月分，平成１５年度には２か月分がボーナスとして支給されていたにすぎない。
ＦＡには，乗務予定便のキャンセルなど，被告の都合で乗務時間が減少した場合，実際には乗務していない時間も乗務したものと取り扱われ，原則として全月間乗務予定時間分の給与が保障されるが，ＩＦＳＲにはこの制度はない。
（ウ）乗務路線の違い
被告は，労使間協定等の制約のため，太平洋路線においては，日本人ＦＡを乗務させず，成田とソウル，香港，バンコク，シンガポール，北京，上海，グアム及びサイパンとを結ぶ各アジア路線にのみ，日本地区のＦＡを乗務させている。これに対し，ＩＦＳＲは，１か月の乗務スケジュールのうち，太平洋路線の乗務とアジア路線の乗務を半分ずつ遂行することになっている。
ク本件配転命令以降の被告の経営状況及び経営改善策等（ア）被告の本件配転命令以降の財務状況についてみると，平成１５年度の第２四半期の営業利益がマイナス７３００万ドル，純利益が２億２７００万ドル（Ｑ社を売却したことにより，１億９９００万ドルの特別利益があった。），同年度の第３四半期の営業利益が１億４６００万ドル，純利益が４７００万ドル，同年度の第４四半期の営業利益がマイナス１２００万ドル，純利益が３億７０００万ドル，平成１６年度の営業利益は，合計マイナス５億０５００万ドル，純利益はマイナス８億６２００万ドル，平成１７年度の第１四半期の営業利益はマイナス２億９２００万ドル，純利益はマイナス４億５０００万ドル，同年度の第２四半期の営業利益はマイナス１億９０００万ドル，純利益はマイナス２億２６００万ドルであった。
（イ）被告は，平成１６年１月末，経営の合理化施策を発表した。日本地区においては，複数部門の本社機能への統合，複数部門の外部委託化，運航管理部の本社移管，運航部ＰＯＣコーディネーターの業務廃止，「２００４年度日本地区特別退職制度」の実施など，事業再編を実施した。
（ウ）被告は，上記施策を採ってもなお業績が改善されないことから，経営再建を図るため，平成１７年９月１４日，アメリカ連邦破産法第１１条に基づき，Ｒ州南部地区連邦破産裁判所に対して破産申請した。
（３）判断
ア業務上の必要性について
（ア）被告は，日本地区の人件費を削減するために本件配転命令を実施したものであると主張するところ，前記（２）アで認定した被告の経営状況からすれば，本件配転命令当時，人件費を削減する必要性があったことは明らかである。
（イ）ところで，前記（２）ウによれば，本件配転命令は，東京ベースのＦＡを１５名削減する必要があるというＥＰＭＴの決定に伴い実施されたものであると認められるから，東京ベースのＦＡを１５名削減する必要性の有無につき検討する。
この点，証拠及び弁論の全趣旨によれば，ａ東京ベースのＦＡには，乗務するパターンがあらかじめ決められているＦＡ（ブロックホルダー）と乗務を予定していたＦＡが急な病気等で乗務できなくなった場合又は乗客数が予定外に増加してＦＡを増員する必要が生じた場合等のためにあらかじめ待機しているＦＡ（リザーブホルダー）があり，東京ベースで必要とされるＦＡ数はブロックホルダーとリザーブホルダーを合計した人数であること，ｂＥＰＭＴの決定に先立ち，Ｃ（スケジュールに従い旅客機を運航するに際して，各国の法令，労働協約，労働契約上の各制約の下で，各ベースの乗務員の賃金水準，ホテル，交通のために要する経費の水準，各ベースの乗務員の稼働率等，様々な要素を勘案するといずれのベースを使っていかなる乗務パターンで乗務させるのが昀も合理的かつ経済的であるかを検証するためのコンピューターソフト）を用いて，アジア路線において，原則として東京ベースのＦＡを１名，成田とグアム及びサイパンを結ぶ路線については東京ベースのＦＡを３名配置するとの条件を設定して，昀も合理的なＦＡの乗務パターンを策定したところ，東京ベースのＦＡが乗務することとなる１か月当たりの総乗務時間数は，約３３００時間と試算されたこと，ｃ平成１５年度中に東京ベースのＦＡが取得する年次有給休暇クレジットタイムは，１か月当たり約５００時間であると見込まれたこと，ｄそのため，平成１５年度の１か月当たりの月間総クレジットタイムは，ｂとｃを足した約３８００時間と見込まれ，これを平成１４年度のブロックホルダー１名当たりの平均クレジットタイムである約７３時間で除して得られた約５２名が東京ベースで必要とされるブロックホルダーの人数と試算されたこと，他方，ｅ平成１４年度のリザーブホルダーの月間総クレジットタイムは約１２５０時間であり，これを同年度のリザーブ要員の１名当たりの月間平均クレジットタイムである約７２時間で除して得られた約１８名が東京ベースで必要とされるリザーブホルダーの人数と試算されたこと，ｆそのため，平成１５年度に必要とされるＦＡの数は，ｄで得られた約５２名とｅで得られた約１８名の合計である７０名であると試算されたこと，ｇＥＰＭＴの決定当時，東京ベースのＦＡは８５名であったことが認められる。とすれば，被告の試算によれば，ＥＰＭＴの決定当時，東京ベースのＦＡに１５名の余剰が生じており，これを削減する必要があったといえる。