エ　作用効果
(ア)　本件特許発明の作用効果
本件明細書には，次のように記載されている。
①　作用
「本発明のスロットマシンにおいては，特定の条件が達成されてリールの停止制御が中止されている間，回転しているリールの停止位置は遊技者による停止操作のタイミングで決定されるので，熟練者と非熟練者との間に差が生ずる。すなわち，遊技者の熟練度に応じた結果となり，熟練者にとってはコイン取得率が若干高くなってゲームの魅力が増す。一方，熟練者でない者にとっても，ある一定のコイン獲得率は確保されるので，魅力がそがれることはない。また，上記の停止制御を複数のリールの一部についてのみ中止し，他のリールに対しては一定の停止制御を行うことにより，熟練者にとって更に有利な結果が得られるものとなる。」（本件公報３欄１１行～２４行）
②　効果
「熟練者にとっては，ある範囲でその熟練度に応じた結果が得られてゲームの魅力が向上する一方，熟練者でない者にとっても，ある一定のコインの払い出し率が確保される。これにより，技術介入性と平等性が調和して各遊技者の熟練度に応じたゲームができるという効果が得られる。」（同８欄２１行～２７行）
(イ)　被告製品の作用効果
①　被告製品は，例えばイ号物件では，ＣＴゲーム中は，０～２８３５及び５１８４～１６３８３の広い乱数範囲において，第１，第２リールの停止については，所定の優先絵柄を極力テンパイさせる一定の引込処理がされ，第３リールの停止については，いかなる絵柄の引込処理も一切されず，しかも「ザインバーグ」役，「ブルース」役，「チェリー」役の３種の一般入賞絵柄に対する回避処理も一切されず，即止めするのが基本となるため，熟練者は配当の大きな「ザインバーグ」役（１０枚役），あるいはこれと，「チェリー」役（３枚役）との重複的な入賞等を勝ち取ることができて獲得メダルを増やすことができ，非熟練者に差をつけることができる。
他方，非熟練者も通常ゲーム中は，抽出された乱数に対応する特定の入賞役が成立するので，一定のメダルの払出率が‥‥確保される。これらの点は，ロ号物件及びハ号物件においても同様である。②　上記作用効果は，日本電動式遊技機工業協同組合(以下「日電協」という。)より警察庁生活安全局生活環境課宛の文書(甲１１)の「1　概要」において，ＣＴの作用効果について，「これにチャレンジタイム（ＣＴと称します。）という遊技者がより技量を発揮できる新しい方式を採用させていただきたい。この方式の発生条件は，役物連続動作増加装置（ＢＢ）の作動終了等３ヶ所を契機として，すべての回胴，若しくは一部の回胴を無制御にして遊技者の停止ボタンの操作によってＢＢ，役物連続作動装置（ＲＢ），役物（ＳＢ）及び再遊技以外の入賞図柄を有効ライン上に揃えることができる遊技をおこなえるものであります。そして，この終了の条件は，次のＢＢに当選した場合等３ヶ所といたします。」「これを，変更の概要に記しましたとおり，ＢＢ，ＲＢ，ＳＢ及び再遊技以外の入賞図柄を有効ライン上に揃えることができる遊技を設けることによってさらに遊技者の技量の介入ができるようになります。」と記載されているとおりである。(ウ)　よって，イ号物件ないしハ号物件のいずれも，通常時の平等性とＣＴ時の技術介入性を調和させたパチスロ機であって，本件特許発明の作用効果を奏するものである。
オ　構成要件Ｃについて
本件特許発明にいう「スロットマシン」とは，パチスロ機を意味する。本件明細書に，「代表的な遊技機の１つであるスロットマシンは，遊技者のスタート操作で複数のリールを回転させ，停止ボタン操作によりそれらの回転が停止した時各リールに対応する表示窓に表示されるシンボル（図柄）が特定の組合せ（当たり）になると所定枚数のコインを払い出す」（本件公報１欄１７行～２２行）と記載されているようなスロットマシンとはパチスロ機以外には存在しないし，このことは当業者には周知の事実である。
(2)　被告及び被告補助参加人の主張
被告製品においては，ＣＴゲーム中でも通常ゲーム時と同様に乱数抽選を行い，その結果（停止可能役と停止禁止役をいう）に遊技者のストップボタン操作のタイミングを加味してリールの停止位置を決定しており，リールの停止制御が無制御となることはない。したがって，構成要件Ｂを充足しない。その理由は，次のとおりである。
ア　「遊技中特定の条件が達成された時」について
(ア)　被告製品では，特定の条件が達成された場合にゲーム態様が変化し，ＣＴゲームに移行する。したがって，ＣＴゲームへの移行を「遊技中特定の条件が達成された時」として捉えることは可能である。
(イ)　しかしながら，「遊技中特定の条件が達成された時」という要件は，「予め定めたゲーム回数分」「複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止し」「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」という構成要件の一部であり，原告の主張は，「特定の条件が達成された時」以外の部分を無視している。つまり，「特定の条件が達成された時」の部分ではＣＴゲームへの移行を問題にしながら，他の部分ではＣＴゲーム中に乱数による抽選で特定の乱数が抽出された場合を前提にしており，原告の主張は整合性に欠ける。また，ゲーム途中でのＣＴゲーム中の複合役の当選を「特定の条件の達成」と捉えることは，「ゲーム回数分」という枠に当てはまらず，１ゲームという概念を無視している。
(ウ)　ＣＴゲームの本質は，制御方法の変化でなく，それまでになかった複合役という新たな当選役を設けた点にあるのであって，原告の主張は誤りである。本件特許発明は，乱数値に応じた停止制御を中止し，フリーにリールを止めることによって技術介入性を高めるものであるのに対し，ＣＴ機は，通常ゲームと同様の乱数抽選による停止制御において複合役を導入し，乱数抽選で複合役に当選した場合のみ，遊技者の技量によって複合役に該当する当選役を停止させることができるものであり，本件特許発明とＣＴ機は本質的に異なる。
イ　「予め定めたゲーム回数分」について
(ア)　意義
「予め定めたゲーム回数分」とは，遊技者が事前に（特定の条件が達成された時点で）認識できる形で連続して定まったゲーム回数をいう。
(イ)　理由


「特定の条件が達成された時」に乱数値に応じた停止制御を行って平等性を図るゲームから，これを中止して技術介入性を図る特殊ゲームへと移行し，「予め定めたゲーム回数分」とは特殊ゲームのゲーム数の回数を予め定めるという形で通常時と区別するために設けられた要件である。したがって，特殊ゲームは「特定の条件が達成された時」から予め定めたゲーム回数分連続して行わなければならない。少なくとも，遊技者が技術介入性が図られるゲームであることが認識できる必要がある。
(ウ)　原告の主張に対する反論
原告は，被告製品ではＣＴゲーム中に複合役に当選する回数が７７．６回であるとして，ゲーム回数が定められていると主張する。「予め定めたゲーム回数分」とは，「特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分」という要件なのであるから，ＣＴゲーム中の複合役の当選を問題にするのであれば，「特定の条件が達成された時」とはＣＴゲーム中の複合役に当選した時ということになり，「予め定めたゲーム回数」とは１ゲームとなり，「特定の条件が達成された時」に関する原告の主張と矛盾する。ＣＴゲームは，ＢＢの当選，コインの純増枚数が一定数に達した時点でも終了し，また，ＲＢの当選により中断するのであるから，ＣＴゲームのゲーム数も，ＣＴゲーム中に複合役に当選する回数も定まっておらず，平均７７．６回という回数は間違っている。
ウ　「複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止
し」について
(ア)　「前記乱数値に応じた停止制御を中止し」の意義「前記乱数値に応じた停止制御の中止」とは，「乱数値に応じた停止制御を止め，他の制御も行わずに無制御とし，その結果，リールの停止位置が遊技者によるストップボタン操作のタイミングで決定されることをいう。
(イ)　理由
①　「中止」という文言から，「乱数値に応じた停止制御」を止めることは明らかで，「変更」とは文言上明らかに異なる。
②　「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」こととの対比から「複数のリールの一部」については，何らの制御をも行わない，つまり無制御とすることは明らかである。
③　本件明細書にも，「特定の条件が達成されてリールの停止制御が中止されている間，回転しているリールの停止位置は遊技者による停止操作のタイミングで決定される」（本件公報３欄１１行～１４行）と記載されている。④　本件明細書の実施例の記載においても，「所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間，回転リールの停止制御を中止する。すなわち，遊技者がストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒを押したタイミングでリールの回転を停止させるようにする。」（本件公報５欄１７行～２１行）と説明されており，「複数のリールの一部」については，何らの制御をも行わないことが「中止」の内容であり，その結果，遊技者がストップボタンを押したタイミングでリールの回転が停止することが説明されている。
⑤　さらに，本件明細書の実施例の記載において，「第３リールについては全くフリーに（遊技者によるストップボタン操作のタイミングで）停止させる。」（本件公報６欄３９行～４１行）と説明されており，「中止」とは「無制御」，すなわち遊技者によるストップボタン操作のタイミングでリールを停止させることであることが説明されている。
(ウ)　「中止」に関する原告の主張に対する反論
①　原告は「中止」とは，遊技者によるストップボタン操作のタイミングでリールの停止位置を決定することであることを認めながら，他方で，「すなわち，被告製品でいうと引込処理をしないこと，又は引込処理とともに回避処理もしないことである。」としており，前段と後段の内容が明らかにずれている。②　「中止」とは，遊技者によるストップボタン操作のタイミングでリールの停止位置を決定することであることは明らかである。③　上記原告の主張の「すなわち」以下の部分は，被告の主張する「乱数値に応じた停止制御」の不完全実施，つまり完全には乱数値に応じたシンボルで停止しないことをその内容としており，原告の主張する「乱数値に応じた停止制御」の内容と矛盾する。
④　原告主張の「中止」は，無制御と「一定の停止制御」の双方を含んでおり，「中止」と「一定の停止制御」を区別している特許請求の範囲の記載と明らかに矛盾する。
(エ)　被告製品の作動
①　ＣＴゲーム中，０～１６３８３の乱数のうち，２８３６～５１８３の乱数が抽出された場合には，停止制御は「中止」していない（原告も認めている。）。
②　ＣＴゲーム中，０～１６３８３の乱数のうち，２８３６～５１８３以外の乱数が抽出されると，「ザインバーグ」役，「ブルース」役，「チェリー」役を当選役とする複合役に当選し，遊技者によるストップボタン操作のタイミングでこれらの当選役は入賞が可能となるが，当選役以外の役は回避要素の作動により入賞しない。
③　ＣＴゲーム中，複合役に当選した場合に，遊技者によるストップボタン操作のタイミングによっては「ザインバーグ」役，「ブルース」役，「チェリー」役のいずれかに入賞することもしないこともあるが，通常ゲーム中にある当選役に当選した場合でも，当選役が入賞することもしないこともあり，この点でＣＴゲームと通常ゲームで差異はない。
(オ)　被告製品の作動に関する原告の主張に対する反論①　被告製品の作動に関する原告の主張は，無制御を前提にしていないため，充足性を検討する前提として意味がない。
②　原告は，通常ゲーム中の乱数抽選の結果とそれに基づく引込回避要素の作動状況及び入賞の有無とＣＴゲームにおけるそれを比較して，ＣＴゲーム中に複合役に当選した場合には通常ゲームにおける同一乱数値の場合とリールの停止状況が異なり，通常ゲーム中の制御が中止されていると主張する。しかし，原告の上記主張は，ＣＴゲームと通常ゲームで異なる確率テーブルが使用されていることを無視しており，意味をなさない。
③　原告の主張によれば，停止制御を「中止」している間に乱数抽選を行っていることになるが，そのこと自体矛盾している。④　被告製品の作動に関する原告の「原則」「例外」という位置付けは根拠がない。結果的に遊技者によるストップボタン操作のタイミングでリールが停止する場合を原則，停止制御によってコマずれが発生する場合を例外と位置付けているにすぎない。通常ゲームでも同様の位置付けは可能である。本件特許発明は，停止制御のメカニズムに関する発明であり，結果としての現象面と混同してはならない。


⑤　また，原告は，遊技者によるストップボタン操作のタイミングでリールの停止位置を決定すること，すなわち即止まりすることが停止制御の中止と考えているようだが，現象面でリールが即止まりするか否かと停止制御のメカニズムとして無制御になっているか否かは別個の問題であり，引込要素，回避要素の作動する制御がなされていることにより，結果として即止まりすることがあったとしても，停止制御を中止していることにならず，制御されていることに変わりはない。被告製品のパンフレットや紹介した雑誌に，「リールが瞬時にストップする」と記載されているからといって，これはＣＴゲーム中に複合役に当選した場合にリールが瞬時にストップすることが増加することからそのように記載されたにすぎず，制御の中止を意味しない。通常ゲームでも，結果的にリールが瞬時にストップすることは多々ある。
⑥　このように，被告製品においては，リールの停止制御が「中止」することはない。
(カ)　被告製品の充足性
以上のとおり，被告製品においては，ＣＴゲーム中でも通常ゲーム時と同様に乱数抽選を行い，その結果（停止可能役と停止禁止役をいう）に遊技者のストップボタン操作のタイミングを加味してリールの停止位置を決定しており，リールの停止制御が無制御となることはない。したがって，上記要件を充足しない。エ　「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」について
(ア)　「一定の停止制御」の意義
「一定の停止制御」とは，「乱数値に応じた停止制御」以外の乱数抽選とは無関係な停止制御をいう。
(イ)　理由
本件特許発明においては，「乱数値に応じた停止制御」とは別に，「一定の停止制御」という用語が用いられており，内容的にも「乱数値に応じた停止制御」とは異なる制御であることが前提とされている。
(ウ)　被告製品の作動について
被告製品においては，ＣＴゲーム中でも第１及び第２リールは通常ゲーム時と同様に「引込み・回避組合せ制御」がされており，複合役を設定した関係で複合役内部での優先順位が付いた点以外は，停止制御の内容は全く変わっていない。
(エ)　被告製品の作動に関する原告の主張に対する反論①　原告の主張は，ＣＴゲーム中に複合役に当選した場合の説明にすぎず，「特定の条件が達成された時」，すなわちＣＴゲーム中の説明でない。②　原告の主張する「一定の停止制御」の内容は，原告の主張する「乱数値に応じた停止制御」の内容と同じであり，原告は両者を混同している。③　原告が引用する実施例の説明では，乱数抽選による結果に関係なく「特定のシンボル」が例示されているが，原告の被告製品の作動についての説明では，乱数抽選による当選役が問題となっており，両者には根本的な違いがあり，原告は「乱数値に応じた停止制御」と「一定の停止制御」とを明らかに混同している。
よって，被告製品はいずれも構成要件Ｂを充足しない。
オ　本件特許発明の作用効果と被告製品の相違
被告製品においては，常に「引込回避組合せ制御」が行われており，リールの停止位置は一貫して乱数抽選の結果と遊技者のストップボタン操作のタイミングによって決定されており，乱数抽選の結果を無視してされることも，遊技者のストップボタン操作のタイミングのみによって決定されることもない。「乱数値に応じた停止制御」も「無制御」もない。ＣＴゲーム中に乱数抽選の結果によっては引込要素の作動が変化するが，乱数抽選の結果と遊技者のストップボタン操作のタイミングの両者によって決定されており，その一方のみでリールの停止位置が決定されることはなく，多様な「引込回避組合せ制御」の枠内で，異なる確率テーブルを用いて内容を変化させたものである。
ＣＴの本質は，一般入賞役全部を当選役とする複合役を設定した点にあり，完全制御を基本にしながら一定の条件の下で無制御とする本件特許発明とはその本質が全く異なる。
カ　構成要件Ｃの「スロットマシン」について
スロットマシンと回胴式遊技機（パチスロ機）とは明らかに異なる機械であり，被告製品はいずれも構成要件Ｃを充足しない。３　争点３（本件特許権に無効事由があり，本訴請求は権利濫用に当たるか）に
ついて
(1)　被告の主張
ア　本件特許発明には進歩性がなく，明らかな無効事由が存するから，本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たる。
イ　構成要件Ａに関し，本件明細書には，従来技術として，「現在使用されているスロットマシンでは，回転しているリールの停止位置は機械の内部で電子的に発生する乱数値に基づいて決定される。」（本件公報１欄２２行～２５行）との記載がある。また，構成要件Ｂのうち，「乱数値に応じた停止制御の中止」に関しては，やはり本件明細書に，「これは，回転しているリールを遊技者が停止ボタンを押したタイミングで停止させるようにした場合には，遊技者の熟練者によってゲームの勝ち負けが決定され」（本件公報２欄３行～６行）との記載がある。これらから明らかなように，「乱数値に応じた停止制御」も「無制御」も，いずれも本件特許権の出願前に公知の技術である。さらに，構成要件Ｂのうち「特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム数」についてゲーム態様を変化させるという技術も，ＢＢなどにおいて採用されていた技術であり，本件特許権の出願前に公知の技術である。
このように，本件特許発明を構成する上記各構成は，いずれも本件特許権の出願時に公知の技術であり，本件特許発明は，単にこれらの公知技術を組み合せたものにすぎない。本件特許発明は各公知技術の総和以上の効果が得られるとは認められず，当業者が出願時において極めて容易に推考することができた技術であり，進歩性を欠き，無効である。
(2)　原告の主張
被告の主張は，侵害論の蒸し返しにすぎず，上記主張が提出された，損害関係の審理の段階においては，もはや許されないものである。４　争点４（原告が本件特許権を被告補助参加人に実施許諾し，それにより被告は被告補助参加人から再実施許諾を受けたか）について
(1)　被告及び被告補助参加人の主張
原告は，本件特許権につき，被告補助参加人に対し，再実施権付与付き実施権設定契約を締結し，被告補助参加人は同契約に基づき，被告に対し本件特許権の実施を再許諾したから，被告が本件特許権を実施しているとしても，適法な実施である。
ア　被告補助参加人は，パチスロ機業界において，特許権等を保有する者から再実施許諾権付与付きで実施許諾を得て，パチスロ機製造業者に対して有償で再実施許諾して，その実施料を特許権等の保有者に還元することを業とする会社である。


現在のパチスロ機の基になるスロットマシンは昭和５２年ころ登場し，風営法の認可の下で登場したのは昭和５５年ころであるが，そのころから，パチスロ機製造業者の間で，特許権，実用新案権をめぐる紛争が頻発した。そのため，業界におけるその種の紛争を調整するために，昭和５９年３月に現在の被告補助参加人代表者であるＡを代表者とする日本電動遊技機特許株式会社（後に，日本電動特許株式会社と商号変更）が設立された。その後，同種の業務を行う会社として，平成２年３月には警察庁出身のＢを代表者とする全国回胴遊技機特許株式会社が，その２年後には現在の原告代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）を代表者とする電動式特許株式会社がそれぞれ設立されたため，一時は同業３社が鼎立した。この３社がパチスロ機製造業界における上記のような紛争の調整を行ったがうまくいかず，かえって３社が主導権争いを演じることになり，混乱した。このような状態を解消するために被告補助参加人が設立され，特許権等の管理を行う会社を被告補助参加人に一本化することとして，３社は解散した。被告補助参加人には，それまでの上記３社に参加していたパチスロ機製造業者が概ね参加し，原告も，４０株を出資して被告補助参加人の株主となった。Ｃも被告補助参加人の取締役となった。
イ　パチスロ機をめぐる特許権等の管理について被告補助参加人の行う方法は，いわゆるパテント・プール方式というもので，特許権等の保有者が，その保有する特許権等を，被告補助参加人に対し，多数のパチスロ機製造業者への再実施許諾権付きで実施許諾するというものである。そして，再実施許諾を受けた業者からの実施料の徴収は，遊技機に貼付する証紙を被告補助参加人が発行し，パチスロ機製造業者が製造台数分の証紙を購入するという方法によりされていた。この方法は，従前の３社で行われていた方法と同じである。Ｃが代表者を務めていた電動式特許株式会社においても同様の方法が採られていた。この証紙の代金１枚２０００円から，１０００円を実施料として，特許権等の保有者の側に，特許権等の使用状況を考慮して支払う。特許権等の保有者の側に支払われる実施料の算定は，再実施許諾の対象となる特許権等の個数に応じてされている。ウ　実施許諾の対象となる特許権等は，出願中のもの及び将来登録されるものも含め，特許権等の保有者が有するすべての知的財産権である。このことを明確に記載した原告と被告補助参加人との間の契約書は存在しないが，以下のとおり，当事者双方及び関係者とも，このことを当然の前提として行動している。
①　合意書（丙１３）
特許会社一本化に先だって，日本電動特許株式会社（代表者は現在の被告補助参加人代表者）と全国回胴遊技機特許株式会社（代表者Ｂ）との間で交わされた合意書である。１項には，日本電動特許と全国回胴遊技機特許は，各自が所有又は管理する工業所有権に関する諸権利（特許権，実用新案権，商標権，その他一切の権利であって，出願中のもの及び将来登録されるものを含む。）について，これらを相互に利用し，自由に実施することができることが合意されている。また，３項には，日本電動特許及び全国回胴遊技機特許に参加する各社は，それぞれ日本電動特許又は全国回胴遊技機特許の発行する従前の証紙を貼ることにより，両社の管理する特許権等を自由に使用し実施することができる旨合意されている（合意書３項）。
②　「特許会社一元化に関する合意書」（丙１４）
従来の特許会社３社の一本化に当たっては，原告及びＣは，パチスロ機製造業者の団体である日電協の代表世話人として「特許会社一元化に関する合意書」に署名するとともに，電動式特許株式会社の代表取締役として署名している。
③　発起人会議事録（丙１５）
Ｃは，被告補助参加人の発起人として，同社の設立に中心的役割を果たしている。
発起人議事録によれば，被告補助参加人への一元化において，特許権等の保有者，特許会社及び参加会社の相互関係並びに対象となる特許権等の範囲について，従来の方法，範囲を格別変更することは行われていない。したがって，対象となる特許権等の範囲は，現在登録されているものの他，出願中のもの及び将来登録されるものを含むものである。
④原告発行の「新株式発行並びに株式売出届出目論見書」(丙１０）同目論見書には，「第３　事業の概況等に関する特別記載事項　２.保有工業所有権の管理について
当社及びパチスロ機メーカーの多くは，日本電動式遊技機工業協同組合（以下『日電協』という。）に加入しております。日電協の組合員は，自社保有工業所有権の管理運用を，日本電動式遊技機特許㈱（以下『日電特許』という。）にて行い，その工業所有権の使用については，日電特許との間で実施許諾に関する契約書を締結したメーカーに認めることになっております。」（８頁）との記載がある。
⑤記者会見における発言（丙１１）
丙１１は，Ｃが，パチスロ機業界の業界紙の記者を招いて開いた記者会見（以下「本件記者会見」という。)における録音テープを，原告が反訳したものである（以下「反訳書」という。）。
Ｃは，本件記者会見において，日電特許による特許の管理運営についての質問に対して，次のように答えている。
「もう，管理運営は任せていません。」，「日電特許が許諾を受けて，再許諾を各メーカーにやっていったというのは，過去の流れなんです。ですから，平成９年度までの実績の中では，そういうことがあったということです。」
（反訳書３頁１行～４行)
「日電特許という存在があるから，誤解をしているんだと思います。あそこに入っていると，パテントの問題はクリアになるんだと。仲間意識みたいな形で，あの存在があるんです。」，「以前はそのとおりだったんです。その延長上からきているということは，多少影響し合っているとは思います。」（反訳書１３頁２０行～２４行)


⑥　弁護士松本司の高砂電器産業株式会社宛の書面（丙２８）同弁護士は，別件東京地方裁判所平成１２年(ﾜ)第３７０１号事件（実施料（証紙購入代金のこと）返還請求訴訟）及び本件における原告アルゼの訴訟代理人である。丙２８の日付は平成９年５月２１日であり，その記載内容に照らして，同弁護士が原告の代理人として作成し，高砂電器産業に宛てたものであるが，その中には，「従いまして，実施許諾を受ける会社は，従来どおり，すべての権利の実施が可能で，１台あたり合計２０００円の実施料を支払うという，従来の方法と全く変更はないことになります。また，証紙も実施料の徴収も日電特許がするのですから，実際上は変化はありません。」との記載がある。丙３０は原告が被告その他の実施許諾契約を結んでいた各社に送りつけた「通常実施権設定暫定契約書案」であり，丙２９はそれに付されていた書面であるが，これらを参照すると，丙２８の上記記載から，本件実施許諾契約関係において，実施許諾が認められる特許権等は，特許権等の保有者の有する特許権，実用新案権，商標権，その他一切の権利で，出願中のもの及び将来登録されるものを含むものであることは明白であり，その契約関係形成の目的に照らして参加者全員(少なくとも本件原告を含む。)が了解していたものである。エ　原告は，実施許諾の対象は，被告補助参加人と原告との間に締結されている契約書に添付されている工業所有権等目録に記載された権利に限定されると主張するが，誤りである。
被告補助参加人と原告との間において作成されている契約書に添付されている特許権等の目録は，証紙代金２０００円のうち１０００円を特許権等の保有者に案分して支払うにつき，算定の対象として基礎ポイントを与えられた特許権等を掲げたものにすぎず，実施許諾の対象を目録記載の特許権等に限定するものではない。したがって，各年度によって変更があるのは当然である。従前実施されていた特許権等（技術）であっても，機種が変更されれば，実施されなくなるということはあるのであり，同様に，機種の変更に伴って，従来実施されていなかった特許権等（技術）が，新たに実施されるようになることもあるのである。それに伴って，案分金額算定の対象となる特許権等も変更されるのである。実施許諾の対象となる特許権等は，出願中のもの及び将来登録されるものも含め，特許権等の保有者が有するすべての知的財産権であるからこそ，本件実施許諾契約に参加している各パチスロ機製造業者は，証紙をパチスロ機に貼付して被告補助参加人から再実施許諾を受ければ，特許権侵害問題は発生しないと説明を受けており，これにより，パチスロ機の製造販売に専念できるのである。被告はこれにより，証紙をパチスロ機に貼付してきた。各パチスロ機製造業者は，他のパチスロ機製造業者との間で直接にどのパチスロ機がどの発明を実施しているかなどの協議や交渉を行ったこともない。被告補助参加人発行の証紙に，再実施許諾の対象となる特許権の目録は添付されていないし，被告補助参加人が同目録を作成，公表したこともない。
オ　本件特許権は，昭和６３年３月１８日に出願され，平成５年１０月１８日に公告，平成６年７月７日に登録されている。原告が，本件特許発明が各パチスロ機製造業者（再実施権者）によって実施されているから案分額算定の対象とするようにとの申入れをしたのは，平成７年７月であるから(丙２０，２１)，平成６年３月３１日付けの契約書（期間は平成６年４月１日～平成７年３月３１日。甲２６），及び平成８年３月２９日付けの契約書（同じく平成７年４月１日～平成８年３月３１日。甲２７）の目録に記載されていないのは，当然といえる。また，本件特許権は，平成５年１０月１８日に公告されているのであるから，その時点で被告補助参加人に申入れをすることは可能だったはずであるが，原告がそれをしなかったのは，各製造業者の製造販売する機種が本件特許発明を実施するものでないことを知っていたからである。同様に，平成６年７月７日に登録されているから，その時に申入れをすることもできたはずであるが，原告は，各製造業者の製造販売する機種が本件特許発明を実施するものでないことを知っていたので，申入れをしなかったのである。平成７年７月に上記申入れをしたのは，そのころ各製造業者の製造販売する機種が変更され，原告が，本件特許発明を実施しているといえるのではないかと考えたからである。しかしながら，各製造業者は，その製造販売する機種に本件特許発明を実施しているとは認めず，案分実施料算定の対象とすることに同意しなかった。そこで，被告補助参加人も案分実施料算定の対象としないことにし，原告もこれに同意した。したがって，平成８年４月１日付けの契約書（期間は平成８年４月１日～平成９年３月３１日。甲２５）添付の目録には，本件特許権が記載されていないのである。
原告が平成８年４月１日付けの契約書において，本件特許権を案分実施料算定の対象としないことに同意していたことは，同契約書に基づいて算定された同期間分の案分実施料の支払を受領していることからも明白である。さらに，本件特許権を案分実施料算定の対象としていない平成９年４月１日～平成１０年３月３１日の期間についても，原告は，本件実施許諾契約関係が終了したと主張しながら，案分による実施料を受領している。
カ　平成９年初めころから，原告代表者が，パテントプール方式を解消して，参加メーカーと特許権等の保有者との個別契約によることを主張し始め，同年６月１１日の被告補助参加人の取締役会，同月１８日の株主総会でもこの件が話し合われたが，話はまとまらなかった。それで原告は，パテントプール方式の終了を主張して，特許権侵害訴訟を次々提起しており，本件もその一つである。
(2)　原告の主張
原告は，本件特許権を実施許諾していない。
ア　実施許諾をした特許権等の範囲は，原告と被告補助参加人の間の実施許諾契約書（甲２５）とその添付の目録により一義的に定まる。同契約書１条１項は，「甲（原告。ただし旧商号）は乙（被告補助参加人）に対して，別紙目録記載の工業所有権等について，本契約の条項に従い通常実施権を許諾する。」と定めており，これがすべてである。


イ　仮に，本件特許権も実施許諾の対象に含まれるとすると，本件特許権に抵触する機種は，平成１０年３月に初めて市場に登場したので，本件実施契約締結日よりも２年も前に，将来新たに開発するかもしれないパチスロ機が抵触するかもしれない特許につき，原告と被告補助参加人が実施許諾契約を締結することになる。そして，被告補助参加人が，原告に対し，将来使うどうかわからない特許権等について，実施料を１台当たり５０９円という具体的な額で定め，支払うことを合意したことになるが，このようなことはきわめて不自然である。ウ　原告は，パチスロ機に関するもの以外にも多数の工業所有権等を有しており，これらが明確な合意によらずすべて実施許諾の対象となるというのでは，プロパテントの時代に逆行する。
５　争点５（原告の損害）について
(1)　原告の主張
原告は，次のとおり，特許法１０２条１項に基づき損害賠償を求める。
ア　被告製品の販売台数
被告による被告製品の販売台数が７７７９台であることに，争いはない。
イ　実施能力
被告による被告製品の総販売台数は前記のとおり７７７９台である。原告の平成１０年４月１日～平成１１年３月３１日の事業年度のパチスロ機総製造販売台数は２７万６９２８台である。被告の被告製品の総販売台数は，原告のパチスロ機総製造販売台数の約２．８％にすぎないので，原告は，被告製品の総販売台数につき実施能力を有する。
ウ　単位数量当たりの利益の額
(1)　原告の商品の販売価格
本件において，特許法１０２条１項にいう「特許権者が当該侵害がなければ販売することができた物」は，本件特許発明の実施品であるところの原告の商品「ウルフエムＸ」（以下「原告商品ウルフ」という。）及び「チェリー１２Ｘ」（以下「原告商品チェリー」といい，両者を併せて「原告商品」と総称する。）である。
原告商品ウルフの平均販売価格は３３万３６３２円，原告商品チェリーのそれは３３万５２６４円である。これは，両商品の全製造台数から算定したものである。両商品の平均販売価格は，３３万４２６７円である。(2,201×333,632＋1,403×335,264)÷(2,201＋1,403)＝334,267
(2)　変動経費
特許法１０２条１項の「利益」は，限界利益を指すと解すべきであるから，変動経費のみが売上金額から控除されるべきである。
①　製造原価
原告商品ウルフの製造原価は９万１４６３円，原告商品チェリーのそれは８万８９８３円である。その平均製造原価は９万０４９８円である。(2,201×91,463＋1,403×88,983)÷(2,201＋1,403)≒90,498
②　広告宣伝費
原告商品ウルフ及び同チェリーの各機種について費やされた販売促進物品の費用は，それぞれ１８０万２０００円である。１台当たりの金額は１０００円である。
(1,802,000＋1,802,000)÷(2,201＋1,403)＝1,000
③　販売費
人件費については，営業部門の人件費のうち，「販売インセンティブ」のみが変動経費に該当する。その金額は，原告の損益計算書によれば，１０億６５３１万８３２８円である。
そのほか，変動費である経費としては，販売手数料と運搬費があり，その金額は，原告の損益計算書によれば，それぞれ４億２３０９万０７８４円と９８２０万９７９３円である。販売手数料は原告が直販する場合にのみ生じる費用である。また，販売されたパチスロ機の運送費は，購入者たるパチンコホールが負担するので，運搬費には含まれていない。
これらを，原告の総売上中，原告商品ウルフ及びＢの売上げの占める割合で除すると，１台当たりの金額は，５２９１円である。(1,065,318,328＋423,090,784＋98,209,793)×(334,267×3,604÷100,240,715,186)÷3,604≒5,291
④　ロイヤリティ
ロイヤリティは，いずれも１台当たり日電協証紙代１３６５円，日電特許証紙代２０００円で，合計３３６５円である。
上記①ないし④を合計すると，変動費たる経費の合計は，１台当たり，１０万０１５４円となる。
(3)　１台当たりの利益の額
上記の金額を前提として「単位数量当たりの利益の額」を計算すると，原告商品ウルフ及び同チェリーの１台当たりの利益の額は平均２３万４１１３円となる。
334,267－100,154＝234,113
エ　損害額
以上によれば，原告の損害額は，少なくとも１８億２１１６万５０２７円となる。
234,113(円)×7,779(台)＝1,821,165,027
(2)　被告及び被告補助参加人の主張
ア　「実施の能力」について
パチスロ機は，風営法との関係で，すべて保通協（財団法人保安電子通信技術協会）の型式試験及び地方公安委員会の型式検定に合格しなければホールが購入することはない。ＣＴ機は平成９年末ころに自主規制の規格が整い，その規格に基づいて各製造業者が保通協の型式試験等を受けることが可能となった。そして各製造業者は，ＣＴ機の開発を行い，平成１０年２月ころから，被告や訴外サミー株式会社（以下「サミー」という。）がＣＴ機の製造販売を開始した。しかし原告はＣＴ機を型式試験に合格させることができず，同年１０月中旬ころになってようやく合格させることができた。したがって，同年１０月中旬ころまでは，原告に「実施の能力」がなかったことは明らかであるから，原告は，せいぜい特許法１０２条３項に基づく実施料相当額の請求ができるにとどまる。また，原告が実施の能力があったが販売予定がなかったというのであれば，原告商品はいずれも，同年１０月中旬以前に販売された被告製品との関係では，「特許権者が当該侵害がなければ販売することができた物」に当たらないことになる。原告商品の販売開始の遅れは，実施の能力がなかったか販売予定がなかったかのいずれかにほかならない。
イ　原告商品ウルフ及び同チェリーについて


原告商品ウルフ及び同チェリーは，特許法１０２条１項にいう「特許権者が当該侵害がなければ販売することができた物」に当たらない。パチスロ機は，パチンコホールにおいて，短くて２週間，長くて２か月で入れ替えられており，平均して約１年４か月の間にホールのパチスロ機すべてが入れ替えられるという短命な商品である。したがって，同一時期に販売されているパチスロ機のみが市場で競合し，販売時期が１か月もずれていれば，市場での競合はあり得ないのである。別紙「アルゼ製品・ネット製品月別販売台数一覧」記載のとおり，原告商品の販売が開始された平成１０年１０月中旬の２か月前である同年８月までに販売された被告製品４８４６台については市場で競合することがあり得ず，被告製品の需要が原告商品に向かうということがないため，特許法１０２条１項にいう「特許権者が当該侵害がなければ販売することができた物」に当たらない。
ウ　原告の主張する各費目について
(ア)　平均販売価格，製造原価及び販売費について
原告商品ウルフ及び同チェリーの平均販売価格，製造原価及び販売費は，原告準備書面(6)と同(14)とで数値が異なっており，信用できない。
(イ)　ロイヤルティ
原告の有価証券報告書記載の支払ロイヤルティ４９７２円及び組合証紙代１３９４円の合計６３６６円がパチスロ機１台当たりの経費となるというべきである。
(ウ)　広告宣伝費
原告の有価証券報告書に従って，原告の販売した商品１台当たりの広告宣伝費を算出すると，３４６７円となる。
エ　原告が被告製品の販売数量の全部又は一部を販売できなかったとする事
情について
(ア)　市場開拓
ＣＴ機は平成１０年２月ころから登場したが，当初市場に認知されておらず，ファンにＣＴ機がいかに面白いかを理解，認知してもらうことが必要だった。被告は，同年２月に開催されたパチンコパチスロ産業フェアにイ号物件を展示して大々的にＣＴ機の広告宣伝を行った。それと並行してファン雑誌，業界紙への広告宣伝，製品の説明ビデオを配布し，パチンコホールに営業マンを派遣してファンに直接ＣＴ機の面白さを説明し，ＣＴ機が市場に認知・定着されるよう努力を行った。その結果，被告製品が販売できたのである。このような努力を行っていない原告には，原告商品を販売できたとはいえない。
(イ)　価格差
原告商品がホールに販売される際の価格は３５万円が基本で，多少の値引きがされている。この価格は，直販か代理店方式かという販売方式によって差はない。
被告は，不正改造等の介入余地をなくすために代理店を排除し，業界で唯一定価制を採用する等，流通コストを削って，２５万円という低価格を実現している。さらに，被告製品を引き続いて購入する顧客のために，いったん販売した製品を引き取って中身を入れ替えて販売するリフォームシステム（１年間に２回の買換えに限って適用される。），買換えが２回を超えた場合に適用されるエコノミーシステムなどにより，パチンコホールへの販売価格は定価の半額ほどになる。パチンコホールは，前記のようにたびたびパチスロ機の入替えをしなければならず，他方各製造業者からは年間２００もの機種が販売されるため，ホールが自ら，ファンの吸引力に優れていて稼働率が高くなる機械を選ぶことはできない。必然的に同じ製造業者の製品を選ぶことになるが，価格を重視して購入しているのが現実である。ホールが被告製品を購入した昀大の要因は低価格にあり，被告製品が販売された数量について，被告製品の２倍から３倍もの価格の原告商品が販売されたということはあり得ない。
なお，この低価格は，仮に被告製品が特許権侵害品だとしても，そのこととは全く関わりがない。原告商品は他の原告の商品と同じ価格であるし，被告製品も他の被告の製品と同じ価格である。これは，ＣＴ機が日電協の自主規制規格品であるからである。
(ウ)　原告商品のシェア
被告製品と販売時期が重なっていた原告商品についても，被告製品のすべてに代わって原告商品が販売され得たということはない。ホールがパチスロ機を購入するに当たっては，その当時販売されているすべてのパチスロ機から選択するのであり，被告製品の代わりに原告商品を選択する必然性はない。むしろ当時はＣＴ機は認知されておらず敬遠される傾向にあった。平成１０年に販売されたパチスロ機は７７万５０１９台であるところ，このうち原告商品の占める割合は３６０４台でわずか０．４６５％にすぎない。被告製品と販売時期が重なっていた平成１０年１０月から平成１１年１月までの４か月に絞っても，１．３９５％にすぎない。このような原告商品のシェアからすると，販売時期を問題にしないのであれば，被告製品が販売されていなかったとしても，被告製品の販売数量７７７９台のうち０．４６５％の３６台の原告商品が，販売時期を問題にするのであれば平成１０年１０月以降販売された被告製品２７８４台のうち１．３９５％の３８台の原告商品が，販売されていたと考えられるにすぎない。
オ寄与率
被告製品が本件特許発明の実施品であるとしても，本件特許発明は被告製品のうち付加的な一部分に用いられているにすぎず，また被告製品は基本的部分において本件特許発明以外の多数の特許権等を使用しており，寄与率が参酌されるべきである。
(ア)　スペック
スペックとは出玉率のことであり，遊技機規則にその範囲が定められている。コイン払出枚数に大きく影響する要素としては，従来から同規則別表５にあるとおり，通常ゲーム中の小役，ＲＢ，ＢＢなどがあったが，スペックはこれらの要素をどのような確率で組み合せるかによって決定される。ＣＴは，ＢＢ中の通常ゲームと同様に，小役複合役の当選確率を大幅に上げた通常ゲームを規定回数行う期間であり，ＲＢなどの他の要素と組み合せて，ＣＴ機におけるスペックが決定されることになる。ホールがパチスロ機を機種選定するに当たっては，スペックも１つの判断材料となるが，上記の要素がどのような確率で組み合わされているかが重要であり，ＣＴの有無によってスペックの優劣が決定されるわけではない。このように，ＣＴは被告製品の全体にかかるものでなく，スペックの構成要素の一部にすぎない。
(イ)　パチスロ機１台に使用されている特許権
パチスロ機１台には多数の特許権が使用されており，例えば被告補助参加人のパテントプールのリストには，各製造業者等の保有する特許権等が合計で１００件記載されている。被告製品には，本件特許権を除き，２０件の特許権等が使用されている。したがって，本件特許権の被告製品における寄与率は５パーセントを上回ることはない。


(ウ)　デザイン，キャラクター，リール絵柄，照明，音楽等パチスロはファン層が１０代，２０代に拡大していることから，パチスロ機のデザイン，見た目のインパクトが非常に重要な構成要素となっている。認知度の高いキャラクターとタイアップした機種が増加し，また，音響効果も重要となっている。同時期に登場したＣＴ機の中で昀も多い台数が販売されたサミーの「ウルトラマン倶楽部３」は，ウルトラマンという親しみやすいキャラクターを用いたほか，カラータイマーでＣＴ中の残りゲームが少ないことを知らせるなど，デザイン，演出面で昀も優れている。被告製品も，これほどではないが，イ号及びロ号物件では，コミック雑誌に登場するキャラクターを採用し，スピンラックインジケーターというランプでＣＴ突入の擬似抽選をしたり，ＣＴ中の純増枚数を表示するなど，ＣＴに対するメダル獲得の期待を盛り上げる演出が施されている。また，派手な照明・色彩を施し，リーチ目は一直線でわかりやすくしてあり，ロ号物件では目押しをより容易にするため，ＣＴ中に狙うべき絵柄（チェリー）を２コマ並べ，透過光を施すなどそれなりの演出，デザインが施されている。ハ号物件でも，カボチャの親しみやすいキャラクターを用い，ＣＴ中に狙うべき絵柄（ハロウィン）を３コマ並べ，リール絵柄の幅を拡大し，目押しをさらに容易にするなどのほか，ロ号物件と同様の演出を施している。
これに対し，原告商品はいずれもキャラクターを使用しておらず，原告商品ウルフが単調なブルー，同チェリーが単調な赤を基調としたデザインで，ファンに対してアピールする要素がなく，ホール内で他の機種と並べて設置された場合には地味で，それだけで集客力を下げてしまうおそれがある。リーチ目の掲示はあるが，出現は少なく，目押しをしやすくするには，被告のロ号物件をまねて狙うべき絵柄（チェリー）を２コマ並べているだけで，他には特に演出も施されていない。このような製品だから，原告のシェアとブランド力をもってしても，イ号及びロ号物件の登場後，ハ号物件の登場前に原告商品ウルフで２２０１台，同チェリーで１４０３台しか販売されていない。
(エ)ＣＴ機について
ＣＴ機は平成１０年に新しく市場に登場した機種であるが，スペックの構成要素の一部が他の機種と異なるだけで，通常のパチスロ機と異ならない。それゆえ，パチスロ機の市場の中で，特にＣＴ機のみの市場が形成されるということもなく，ＣＴ機の販売状況を見ても，販売状況は不規則であるということができる。
パチスロはメダルの獲得を目指すものであるから，メダルの大量獲得につながらなければ意味がない。リールの制御方法を変化させて技術介入性が高まったところで，メダルの大量獲得につながらなければ，遊技者にとって，ＢＢやＲＢなどの大量獲得と比較して全く魅力がないことになる。ＣＴ機がメダルの大量獲得を前提にしていたことは明白である。ＣＴはＢＢやＲＢに次ぐいわば第３のボーナスともいえる。
原告は，雑誌記事を根拠に，被告製品がＣＴ機だから販売できた，ＣＴ機だからホールが購入したと主張するが，次々と新機種が販売されるため，雑誌記事もエスカレートする傾向にあり，誇大表現がされている。単にＣＴ機だから販売できたというのでは，数多くあるＣＴ機の中から被告製品を選択した理由を説明することはできない。原告は，スペック，デザイン，ゲーム性を中心に商品価値が形成され，メーカーのブランド力，取引実績，費用対効果等を総合検討のうえ，ホールが導入機種を決定するという現実を無視している。なお，原告商品が販売された後，業界シェアわずか３．４％の被告が，ハ号物件を２７９２台販売したこと，また平成１１年３月から販売されたエレクトロコインジャパン社の「アステカ」が１０万台もの大ヒットになったことからも，ＣＴ機に対する需要をサミー又は被告（殊にイ号，ロ号物件）が奪い尽くしたとはいえないことは明らかである。
カ　集団的契約関係に基づく主張
原告，被告補助参加人及び被告補助参加人に参加している各製造業者による集団的契約関係は現在も存続している。特許権等の保有者は，被告補助参加人との実施許諾契約関係においては，その所有する特許権等について案分実施料を支払うように請求できるのであり，話合いがまとまらなかった場合は，裁判所に各製造業者が当該特許権を実施しているかの判断を求め，案分実施料を支払うように求めることができるというべきである。各製造業者メーカーが当該特許権を実施しているということになれは，当該特許権について案分実施料の支払を請求することができるのである。
本件特許権についても同様である。本件特許権が各製造業者によって実施されているということになれば，本件特許権を案分実施料算定の対象とすべきだったということになるのである。
本件においては，仮に被告製品が本件特許権に抵触するものであっても，被告補助参加人を中心とする上記の実施許諾契約関係の下においては，原告は，同契約関係に基づいて特許権等の保有者に支払われる案分実施料を得ることができるだけである。同契約関係の下において支払われる案分実施料が契約関係外において支払われる実施許諾料よりも低廉であるとしても，自己の意思により契約関係を形成した以上，その約定に従うのは契約法上当然である。契約関係にありながら契約外の基準による支払を求めるのは失当である。また，本件実施許諾契約関係の下において，原告アルゼに案分実施料を支払うのは被告補助参加人である。したがって原告は，被告補助参加人に対し，本件特許権の分の案分実施料の支払を求め得るにとどまる。被告に損害賠償を求めるのは失当である。仮にそうでないとしても，このような状況下で，パテントプールの構成員である各製造業者には，一部の特許権がパテントプールから除外されていることについての何らの通知もされていないから，被告が本件特許権が実施許諾されていると信ずることについて過失はない。したがって，被告に損害賠償責任はない。
キ　権利濫用
本件においては，原告がパテントプールの終了に固執し，被告補助参加人との協議を拒んでいたため，本件特許権が実施許諾されているか否かにつき協議の機会がなく，明確な実施料の合意（実施許諾）がされなかったにすぎないのだから，上記実施許諾契約関係の下においては，原告が，同契約関係において請求可能である案分実施料を超えて特許法１０２条１項に基づき損害賠償を請求することは権利濫用に当たるというべきである。
(3)　原告の再反論


ア　特許法１０２条１項にいう実施の能力は潜在的能力をもって足りる。被告が被告製品を販売していた侵害期間中に，原告は本件特許権の実施品であるパチスロ機を販売する予定があり，実際に上記侵害期間に一部重なるほど極めて近接した時期に原告は原告商品を製造・販売していたのであるから，実施の能力を有していたというべきである。型式試験の問題も無関係な事柄である。イ　被告は，本件特許権は被告製品全体の付加的な一部にのみ用いられているにすぎないこと，被告製品は基本的部分において多数の特許権を使用していることを根拠に寄与率５％を上回らないと主張する。しかし，ＣＴ機は，本件特許権を実施しなければ実現不可能な機種であるから，ＣＴ機能はまさにＣＴ機の商品価値全体を構成するものである。
ウ　被告製品に他に多数の特許権が使用されていたとしても，本件特許権以外の特許権が被告製品の商品価値の一部を構成するものでなければ，寄与率として考慮する必要がない。
エ　被告は，被告製品の商品価値や価格，パチスロ機の商品サイクル等について縷々主張するが，これらの事実は，被告が本件特許権を侵害して侵害物件を譲渡する際の事情にすぎない。被告は，ＣＴ機を１台たりとも原告の許諾なくして日本国内で販売することができなかったのであり，被告の主張はＣＴ機が原告しか販売することのできないものであるという特許法１０２条１項の大前提を無視した議論であり，失当である。
オ　ＣＴ機能は，遊技者の技術介入性を認めることに特徴を有するところ，被告の主張する，目押しのしやすいリール設計などの事実は，このＣＴ機能を生かすための企画，設計であり，ＣＴ機能が被告製品の顧客誘因力そのものであることを裏付ける。「大量メダル獲得可能な機種であったこと」も同様である。被告の主張する事実は，いずれも本件特許権の商品価値とは全く関わりがない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品が構成要件Ａを充足するかどうか。すなわち，被告製品がリールを乱数値に応じて停止するように制御しているか）について(1)　本件明細書には，従来技術の説明として，「現在使用されているスロットマシンでは，回転しているリールの停止位置は機械の内部で電子的に発生する乱数値に基づいて決定される。すなわち，リールの回転が停止した時には乱数値に応じたシンボルの組合せが表示されるようにリールの停止制御が行われる。」（本件公報１欄２２行～２欄２行），「完全に乱数値でリールの停止を決定するスロットマシンでは，どの遊技者がゲームをしても，その結果としてのコイン払い出し率は同じで，遊技者の熟練度が高くなればなるほどその技術が反映しない結果となり，遊技に対する魅力がそがれてしまう。」（同２欄１１行～１８行）という記載があり，これらの記載からは，一見，本件特許発明は，発生した乱数値に基づいて完全にリールの停止位置が決定される装置であるかのようにも，見える。しかし，他方，本件明細書には，本件特許発明の実施例として，「上記の『大ヒットフラグ』が立っていない場合又は所定ゲーム回数に達した場合には，通常のリール駆動及び停止制御を行う。‥（中略）‥各ストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒがオンになった時，上記の判定した乱数値に応じたシンボルが各表示窓の中央表示位置から４コマ以内にあれば，そのシンボルが表示されるように各リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒを停止させる停止制御を行う。」（同７欄１２行～２６行）との記載もあり，シンボルが４コマ以内にあるときには引込処理を行うことが記載されている。そうすると，「リールを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置」とは，発生した乱数値で完全にリールの停止位置が決定される装置のみならず，発生した乱数値に応じたシンボルが所定コマ数以内の位置にあれば，そのシンボルが表示されるようにリールを停止させる装置，すなわち所定コマ数以内の引込処理を行う装置も含まれると解するのが相当である。
また，この乱数値に応じた停止制御において，所定コマ数以内の引込処理及び回避処理を行うことは，特開昭５９－１８６５８０号公報（甲９）にも記載されており，本件特許権の出願時には公知の技術であったものであり，この点に照らしても，上記のように解するのが相当である。
(2)　前記争いのない事実における別紙ハ号物件説明書の第４図によれば，被告製品はいずれも，通常ゲームでは，３つのリールすべての停止について，５コマ以内の引込処理を行っているから（回避処理も行っており，乱数で抽選された以外の入賞役が成立することはない。），リールを乱数値に応じた停止制御を行っているということができる。
したがって，被告製品はいずれも，構成要件Ａを充足する。被告は，構成要件Ａを，乱数による抽選結果のみによりリールの停止位置が決定される制御装置と解し，５コマ制御を行う被告製品がこれを充足しないと主張するが，上記のとおり，所定コマ数以内の引込処理（及び回避処理）を行うことは公知技術であり，このような処理をすることも「乱数値に応じた停止制御」に含めて解すべきものである。被告の主張は，採用できない。２　争点２（被告製品は構成要件Ｂを充足するか）について(1)　「遊技中特定の条件が達成された時」について前記争いのない事実における別紙ハ号物件説明書によれば，被告製品は，通常ゲームにおいて，ＢＢに当選し，かつＣＴにも当選した場合，ＢＢゲームが終了した後に自動的にＣＴが開始する。これは，本件特許発明の「遊技中特定の条件が達成された時」に該当するということができる。なお，ＣＴゲームへの移行が「遊技中特定の条件が達成された時」と捉えることができること自体は，被告も認めるところである。


(2)　「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」についてア　「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」の意義について本件明細書には，「まず，第１ストップボタン５Ｌがオンしたとき第１表示窓２Ｌの中央表示位置から４コマ以内に特定のシンボル（例えばオレンジ）があれば，そのシンボルが表示されるように第１リール３Ｌを停止させる。次に，第２ストップボタン５Ｃがオンしたときは，やはり第２表示窓２Ｃの中央表示位置から４コマ以内に第１表示窓２Ｌに表示されているシンボルと同じものがあれば，そのシンボルが入賞ライン上に表示されるように第２リール３Ｃを停止させる。‥（中略）‥すなわち，第１リールと第２リールについてはある程度の停止制御を行い」（本件公報６欄２６行～３９行）との記載がある。ここには，特定の入賞役の絵柄を有効ライン上に４コマ以内で引込処理するような，停止制御をすることが記載されている。そうすると，「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」とは，乱数値に応じた停止制御を中止するリール以外のリールについては，「乱数値に応じた停止制御」ではないが，特定の入賞役の絵柄を有効ライン上に引込処理するような，停止制御をすることを意味していると解される。
イ　被告製品の作動について
弁論の全趣旨によれば，被告製品は，例えばイ号物件では，ＣＴゲーム中，０～１６３８３の乱数のうち，２８３６～５１８３以外の乱数が抽出されると（８５．７％の確率），第１リール及び第２リールは，「ザインバーグ」役，「ブルース」役，「チェリー」役の順でこの絵柄が有効ライン上に停止するように４コマ以内の引込処理を行っている。他方，２８３６～５１８３の乱数が抽出されると（１４．３％の確率），すなわち，ＢＢ役，ＲＢ役，ＲＰ役の場合は，乱数値に対応する絵柄に４コマ以内の引込処理を行っており，乱数値に応じた停止制御を行っているが，これは例外であって，付加的な構成にすぎないと考えられる。すなわち，ＢＣについては，これに当選するとＣＴが終了し，ＲＢについては，これに当選するとＣＴが中断するから，これらをＣＴ中と同等に考えることはできないし，ＲＰについては，前記第３（争点に関する当事者の主張）２(1)ウ(イ)②に掲記した遊技機規則を遵守するために必要とされた例外であるから，やむをえないものであって，これら例外があることによって，「停止制御を中止」していない，ということはできない。なお，ロ号及びハ号物件もこれと同様であるが，ロ号及びハ号物件にはＲＢ役はないので，ＲＢ役に関する例外は存しないということになる。
ウ　したがって，被告製品は，ＣＴ中においては，原則として第１及び第２リールについては，通常ゲームの乱数値に応じた停止制御とは異なる，特定の入賞役の絵柄を有効ライン上に停止するように引込処理を行っている。これは，「一定の停止制御を行う」の要件に当たるということができる。この点は，被告による被告製品の構成の特定によっても変わりがない。
(3)　「複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止」
について
ア　「停止制御を中止」の意義
本件明細書には，実施例として，「この時は，所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間，回転リールの停止制御を中止する。すなわち，遊技者がストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒを押したタイミングでリールの回転を停止させるようにする。」（本件公報５欄１７行～２１行），「そして，第３リール３Ｒの停止については制御せず，第３ストップボタン５Ｒがオンしたタイミングで停止させる。すなわち，‥（中略）‥第３リールについては全くフリーに（遊技者によるストップボタン操作のタイミングで）停止させる。」（同６欄３５行～４１行）との記載がある。
これら記載からすると，上記要件は，リールを遊技者によるストップボタン操作のタイミングで停止させることと考えられる。さらに，上記１に記載したように，構成要件Ａの「乱数値に応じた停止制御」とは，所定コマ数（例えば４コマ）以内の引込処理を含むと考えられるから，この要件の「停止制御を中止」は，リールの停止制御において，乱数値に対応する絵柄の所定コマ数以内の引込処理を行わないことをも意味すると解される。
イ　被告製品について
弁論の全趣旨によれば，被告製品は，例えばイ号物件では，別紙イ号物件説明書表４によれば，ＣＴにおいて，８５．７％の確率（｛16383－（5183－2836）｝÷16383×100）で，０～１６３８３の乱数のうち２８３６～５１８３以外の乱数が抽出されると，第３リールについても，いかなる絵柄の引込制御も行うことなく停止する。すなわち，各リールは，第３リールについて，下記の例外的に回避処理が必要な場合を除いて，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりする。
２８３６～５１８３の乱数が抽出された場合（１４．３％の確率。），すなわちＢＢ，ＲＢ及びＲＰの場合は，乱数値に対応する絵柄に４コマ以内の引込制御を行っており，乱数値に応じた停止制御を行っているが，これは上記(2)イに記載したのと同様な例外であって，付加的な構成にすぎないと考えられる。この点は，ロ号物件及びハ号物件においても同様である。この点は，被告による被告製品の構成の特定によっても変わりがない。なお，ハ号物件のリーフレット（甲１９）においても，「ＣＴ中は昀後（３番目）に止めるリールが瞬時にＳＴＯＰ！」などと記載されており，第３リールがストップボタンを押したタイミングで停止することが前面に打ち出されていることが認められる。
ウ　被告は，被告製品においては，ＢＢ中の通常ゲーム，ボーナスゲームあるいはＣＴ中のいずれも，通常ゲームと同様に乱数値を抽出してその乱数値に応じて停止制御が行われており，原告が主張するある特定条件においても，他の条件の場合と同様の停止制御を常に行っているので，停止制御の中止をしていないと主張する。また，「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」との「停止制御」とは，乱数を用いない停止制御を指すところ，被告製品においては，３つのリールは一貫して乱数を用いた停止制御がされており，乱数を用いない停止制御がされることはないと主張する。


しかしながら，上記イに認定したように，被告製品は，ＣＴ中は，例えばイ号物件では，０～１６３８３の乱数のうち２８３６～５１８３以外の乱数が抽出されると，第１リール及び第２リールについては，前記のような引込制御のみを行い，第３リールについては，引込制御を行うことなく，例外的な回避処理を除いて，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりするのであって，これは他のリールに対しては一定の制御を行い，一部のリールについては制御を中止したものということができる。被告の主張は，採用し難い。加えて，停止制御の中止については，被告製品はいずれも，ＣＴ機であることを売り物にしているところ，日電協より警察庁生活安全局生活環境課宛の文書(甲１１)の「1　概要」において，ＣＴの作用効果について，「これにチャレンジタイム（ＣＴと称します。）という遊技者がより技量を発揮できる新しい方式を採用させていただきたい。この方式の発生条件は，役物連続動作増加装置（ＢＢ）の作動終了等３ヶ所を契機として，すべての回胴，若しくは一部の回胴を無制御にして遊技者の停止ボタンの操作によってＢＢ，役物連続作動装置（ＲＢ），役物（ＳＢ）及び再遊技以外の入賞図柄を有効ライン上に揃えることができる遊技をおこなえるものであります。」とある。さらに，「３　内容」において，「ウ　第三停止を無制御にする場合」「(ア)　第一及び第二停止の回胴を引込み制御，第三停止の回胴を無制御とする」「ｄ　第三停止の回胴の停止ボタンが操作されると，その時点で回胴を停止させます。　ただし，ＢＢ，ＲＢ，ＳＢ及び再遊技は抽選を行うため，これらの作動図柄が入賞有効ライン上に揃わないように制御を行います。」とあり，被告製品はこのｄの方式（Ｎｏ．４の方式）であると考えられる。このことからも，被告製品は，ＣＴ中においては，ＣＴ中は原則として第１リール及び第２リールについては引込制御を行い，第３リールについては，無制御にしているものであると認められ，上記被告の主張は採用できない。
(3)　「予め定めたゲーム回数分」について
被告製品は，例えばハ号物件では，被告の別紙ハ号物件説明書の「４コインの払出」(3)で，「チャレンジタイムはゲーム数が８０ゲームを超えた場合，コインの純増枚数が２００枚を超えた場合又は抽出された乱数値が『ビッグボーナス』役の範囲であった場合に終了し，通常ゲームに戻る。」となっており，予め定められた８０ゲームで，ＣＴが終了する。このゲーム数は，イ号物件では９０ゲームで，ロ号物件では６０ゲームである。したがって，被告製品においては，いずれも予め定めた上記回数でチャレンジタイムが終了するのであって，上記要件を充足する。ゲーム回数以外の要因でＣＴが終了することは，この充足性に影響しないというべきである。
以上(1)ないし(3)により，被告製品は構成要件Ｂを充足する。
(4)　構成要件Ｃについて
ア　本件明細書には，「代表的な遊技機の１つであるスロットマシンは，遊技者のスタート操作で複数のリールを回転させ，停止ボタン操作によりそれらの回転が停止した時各リールに対応する表示窓に表示されるシンボル（図柄）が特定の組合せ（当たり）になると所定枚数のコインを払い出すもの」（本件公報１欄１７行～２２行）との記載がある。ここにいうような定義を充たすものは本件特許発明にいう「スロットマシン」であるということができる。イ　被告製品は，例えばイ号物件についていえば，被告の答弁書別紙イ号物件説明書に，「遊技者がレバースイッチを叩くと，リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが回転を開始し，ストップボタンスイッチ５Ｌ，５Ｃ，５Ｒを各押すと，停止制御手段１６が各リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒを停止させる。リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが停止すると，入賞ライン上に当選役絵柄が並んで入賞しているか否かが入賞判定手段１８によって判別される。」（同説明書の三「被告製品イの作動」２），「‥‥リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒが停止すると，入賞判定手段１８により，有効ライン上に停止した図柄の揃いに対して入賞判定テーブル１７に基づく入賞判定が行われ，入賞していれば，右記２で説明した入賞役に対する枚数のコインが払い出される。」（同じく三「被告製品イの作動」４「コインの払出」）と記載されている。これが上記の「スロットマシン」であることは明らかである。ロ号及びハ号物件も同様である。したがって，被告製品は構成要件Ｃを充足する。
以上によれば，被告製品はいずれも，本件特許発明の技術的範囲に属するものと認められる。
３　争点３（本件特許権に無効事由があり，本訴請求は権利濫用に当たるか）に
ついて
被告は，本件特許発明が公知技術の寄せ集めであり，本件特許権は出願時の公知技術から当業者が容易に推考し得たものであるから進歩性がなく無効であると主張する。
被告は，本件特許発明における「乱数値に応じた停止制御」，（「乱数値に応じた停止制御を中止」して）「無制御」とすること，「遊技中特定の条件が達成された時」に「予め定めたゲーム回数分」ゲーム態様に変化を付けること，はいずれも，本件特許権の出願時に公知の技術であったと主張する。しかし，被告からこの点に関する立証は一切されておらず，本件全証拠によっても，これらが本件特許権の出願時に公知の技術であったとは認められない。また，発明は，各構成部分が有機的に結合して所定の作用効果を生み出すものであるから，仮に特許発明の構成部分のそれぞれは公知の技術であったとしても，その組合せに従来技術にない新たな作用効果を創出することがあり得るものである。発明の構成部分が公知技術であることから直ちに発明自体がその総和を出ないものであるとして本件特許権の無効をいう被告の主張は，この点からも，失当である。


４　争点４（原告が本件特許権を被告補助参加人に実施許諾し，それにより被告は被告補助参加人から再実施許諾を受けたか）について(1)　前記争いのない事実に証拠（甲６ないし８，甲２５ないし２７，乙１０ないし２１，丙２，丙３，丙５ないし３８，丙４２ないし４７。書証の枝番号は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ア　被告補助参加人は，パチスロ機業界において，パチスロ機等に関する特許権等につき，これを保有する者から再実施許諾権付きで実施許諾を得た上で，同業界の製造業者に対して有償で再実施許諾し，その実施料を特許権者等に還元することを主たる業務としている。原告は，パチスロ機の製造を行うとともに，本件特許権を始めとするパチスロ機関連の多数の特許権等を保有している。パチスロ機には，多数の特許権等が用いられており，現在のようなパチスロ機が登場して以来，特許権等の侵害の問題をどのように解決するかがパチスロ機製造業界における大きな課題であった。そのため，被告補助参加人のような業種の会社が早くから登場し，特許権等の紛争の解決に当たってきた。そして，一時はこの種の会社三社が鼎立したこともあったが（そのうち１社は，原告代表者であるＣが代表者を務める電動式特許株式会社であった。），三者間で主導権争いを演じるのみで，問題の適切な解決に至らなかった。被告補助参加人は，このような状態を解決して特許権等管理会社を一元化する目的で，平成５年に設立された。イ　被告補助参加人の調整方法は，いわゆるパテントプール方式というものである。被告補助参加人に参加している特許権等の保有者は，少なくとも一定数の特許権等を拠出し，被告補助参加人に対して再実施許諾権付きで実施許諾をする。この契約は書面で行われており，毎年４月１日から翌年３月３１日まで対象期間を１年間として締結されているが，契約書所定の解除事由その他契約を継続し難い特段の事由のない限り契約の更新を拒否できないとの条項が置かれており，毎年更新されている。
被告補助参加人に参加しているパチスロ機製造業者は，被告補助参加人が上記のような契約により保有者から実施許諾を受けている特許権等につき，被告補助参加人から再実施許諾を得て，これを実施する。具体的には，パチスロ機製造業者は，被告補助参加人から１枚２０００円で証紙を購入し，これをその製造に係るパチスロ機に貼付するものであるが，各パチスロ機製造業者がどの特許権等を使用しているかは，主として各製造業者の申告によっている。保有者から実施許諾された特許権等のうち具体的にどの権利が使用されているかは，各製造業者と特許権等の保有者の双方が参加する被告補助参加人の委員会で裁定される。被告補助参加人は，上記申告等に基づき，特許権等の使用実績により，上記２０００円の半分の１０００円を財源として，個別の特許権等の保有者に対する配分額を決定している。
本件特許権は，原告と補助参加人との間の平成８年４月１日作成の契約書（対象期間は平成８年４月１日から平成９年３月３１日。甲２５）の目録にも，それ以前の契約書の目録にも記載されておらず，被告補助参加人から原告に対して本件特許権の実施料の支払がされたことはない。
各パチスロ機製造業者は，被告補助参加人から証紙を購入して貼付している限り，自己の製造するパチスロ機に用いられる特許権等については被告補助参加人から再実施許諾されているものとして，行動していた。被告も，被告補助参加人から上記証紙を購入して，被告製品に貼付していた。ウ　原告は，被告補助参加人が再実施許諾している特許権等につき，原告がその多くを保有しているにもかかわらず，原告に対する実施料の支払額が低いと考え，これに不満を抱いていた。また，パチスロ機製造業者がどの特許権等を使用しているかが，主としてパチスロ機製造業者の自己申告によっているため，特許権等の保有者の側では自己の有する特許権等が使用されていると考えていても，製造業者からの申告がされない限り被告補助参加人が実施料の支払をしないことにも不満を抱いていた。そこで，平成９年６月にパチンコ機製造業者の間での同様のパテントプール制度につき，公正取引委員会から独禁法違反の勧告がされたことを契機に，受取実施料の額を増やすことや権利関係を明確にすることを企図して，被告補助参加人のパテントプール方式によるのでなく，個々の特許権等保有者がパチスロ機製造業者との間で個別に直接契約を締結する方法に切り換えるべきであるとの持論を展開するようになった。そして，被告を始めとするパチスロ機製造業者に対して，個別の直接契約の締結を申し入れるものとして，「通常実施権設定暫定契約書案」を送付した。


エ　その後，原告は，被告補助参加人との間の再実施許諾権付き実施許諾契約が平成９年３月３１日をもって合意解除により終了したと主張するようになり，その結果，原告の保有する特許権等については，もはや被告補助参加人に実施許諾していないとの見解を主張している。このため，原告と被告補助参加人間の契約書は，平成８年４月１日付けのもの（対象期間は平成８年４月１日～平成９年３月３１日）以降は作成されないままとなっている。そして，原告は，原告の保有する本件特許権を被告のイ号製品が使用していると考えたことから，被告に対し，本件特許権を使用しているかどうかを問い合わせた。これに対して被告は，使用していない旨回答した。そこで，原告は，被告に対して，本件訴訟を提起した。(2)　上記認定事実を前提として判断するに，当裁判所は，実施許諾契約が存在することにより被告の本件特許発明の実施は適法であるとの被告及び被告補助参加人の主張は，採用できないものと考える。その理由は，次のとおりである。ア　まず第１に，原告の主張するように，原告が被告補助参加人との間で締結した実施許諾契約書においては，１条１項に，「甲（原告。ただし，旧商号）は乙（被告補助参加人）に対して，別紙目録記載の工業所有権等について，本契約の条項に従い通常実施権を許諾する。」と定められており，これは平成６年３月３１日付けの契約書（対象期間は平成６年４月１日～平成７年３月３１日），平成８年３月２９日付けの契約書（同じく平成７年４月１日～平成８年３月３１日），平成８年４月１日付けの契約書（同じく平成８年４月１日～平成９年３月３１日）のすべてに共通している。同条項は，実施許諾の対象となる特許権等が，同契約書添付の目録の範囲に限定されることを明らかにしている。本件特許権は，昭和６３年３月１８日に出願され，平成５年１０月１８日に出願公告，平成６年７月７日に設定登録されているのだから，仮に実施許諾の対象となっていたのであれば，平成６年３月３１日付けの契約書はともかく，平成８年３月２９日付けの契約書及び同年４月１日付けの契約書の目録には記載されていてしかるべきである。しかるに，上記の各契約書の目録に記載されていないのであるから，本件特許権が実施許諾の対象となっていたと認めることはできない。
被告及び被告補助参加人は，実施許諾の対象となる特許権等は，出願中のもの及び将来登録されるものも含め，特許権等の保有者が有するすべての知的財産権であると主張する。しかしながら，被告及び被告補助参加人が主張することは，上記契約書の明文に明らかに反するものである。また，被告及び被告補助参加人が主張するような内容を記載した契約書，覚書，あるいは議事録といった書面は，一切存在しない。上記認定の被告補助参加人設立の経緯に照らしても，パチスロ機製造業界において特許権等は重要な意味を有していたものであり，そのような重要な権利について，被告及び被告補助参観人の主張するような義務を保有者に負担させるのであれば，何らかの書面が作成されているのが当然であり，この点に照らしても，被告及び被告補助参加人の上記主張は採用することができない。イ　また，被告及び被告補助参加人が主張するように，被告補助参加人と原告との間で作成されている契約書に添付されている特許権等の目録が証紙代金の一部を特許権等の保有者に案分して支払うにつき算定の対象として基礎ポイントを与えられた特許権等を掲げたものであるとしても，上記認定のように，各パチスロ機製造業者がどの特許権等を使用しているかは，各製造業者の申告によっており，被告補助参加人はこの申告に基づいて特許権等の保有者に対する配分額を算定していたものである。そして，本件特許権については，被告その他の各製造業者から，これを実施している旨の申告がなく，本件特許権を対象とする実施料の案分支払もされていなかったというのである。被告自身も，被告補助参加人に対し，本件特許権を実施している旨の申告をしておらず，原告からの本件特許権を使用しているのではないかとの問い合わせに対し，使用していない旨回答していた。そして，本件訴訟においても，主位的には，本件特許権を実施していないと主張して争っている。このような事実関係の下において，本件特許権について，被告補助参加人が実施許諾を受け，被告が再実施許諾を受けたとは，到底認定することができない。本件特許権について実施許諾がされたといえるためには，上記の事実関係の下においては，少なくとも，被告の側からの本件特許権を実施している旨の申告があり，本件特許権が原告に支払われる案分実施料の算定に組み込まれていたことを要するものというべきである。
以上によれば，本件特許権につき被告が被告補助参加人を介して実施許諾を受けていた旨の，被告及び被告補助参加人の主張は，採用することができない。
５　争点５（原告の損害）について
(1)　特許法１０２条１項の趣旨について
本件において，原告は，特許法１０２条１項に基づく損害賠償を請求している。
特許法１０２条１項は，特許権者が故意又は過失により自己の特許権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは，その譲渡した物の数量に，特許権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を，特許権者の実施の能力を超えない限度において，特許権者が受けた損害の額とすることができる旨を規定する。特許法１０２条１項は，排他的独占権という特許権の本質に基づき，特許権を侵害する製品（以下「侵害品」ということがある。）と特許権者の製品（以下「権利者製品」ということがある。）が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定というべきである。すなわち，そもそも特許権は，技術を独占的に実施する権利であるから，当該技術を利用した製品は特許権者しか販売できないはずであって，特許発明の実施品は市場において代替性を欠くものとしてとらえられるべきであり，このような考え方に基づき侵害品と権利者製品とは市場において補完関係に立つという擬制の下に，同項は設けられたものである。このような前提の下においては，侵害品の販売による損害は，特許権者の市場機会の喪失としてとらえられるべきものであり，侵害品の販売は，当該販売時における特許権者の市場機会を直接奪うだけでなく，購入者の下において侵害品の使用等が継続されることにより，特許権者のそれ以降の市場機会をも喪失させるものである。


したがって，同項にいう「実施の能力」については，これを侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造能力，販売能力をいうものと解することはできず，特許権者において，金融機関等から融資を受けて設備投資を行うなどして，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えている場合には，原則として，「実施の能力」を有するものと解するのが相当である（また，侵害者が侵害品を市場に大量に販売したことにより，特許権者が権利者製品の製造販売についての設備投資を差し控えざるを得ない場合があることを考慮すれば，同項にいう「実施の能力」を上記のように解さないと，特許権者の適切な救済に欠ける結果となろう。）。
特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害に係る特許権を実施するものであって，侵害品と市場において排他的な関係に立つ製品を意味するものである。
上記のとおり，「実施の能力」が，必ずしも侵害品販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造販売能力を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける権利者製品の販売が，侵害品販売時に対応する時期におけるものにとどまらないことに照らせば，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」についても，侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な利益の額を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける販売時期を通じての平均的な利益額と解するのが相当であり，また，「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。このように特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」が仮定的な金額であることを考慮すると，その金額は，厳密に算定できるものではなく，ある程度の概算額として算定される性質のものと解するのが相当である。


具体的な事案において，特許権者が侵害品の販売時に厳密に対応する時期において現実に権利者製品の製造販売を行っている場合には，当該時期における権利者製品の単位数量当たりの現実の利益額を斟酌して，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」を算定することが相当であるが，この場合においても，この利益額が上記のような性質を有する仮定的な金額であることに照らせば，「単位数量当たりの利益の額」は，必ずしも，当該時期における現実の利益額と一致するものではなく，現実の利益額は，同項にいう「単位数量当たりの利益の額」を認定する上での一応の目安にすぎないというべきである。他方，特許法１０２条１項はただし書において，侵害品の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものと規定しているが，前述のように本項を，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定と解し，侵害品の販売による損害を特許権者の市場機会の喪失ととらえる立場に立つときには，侵害者の営業努力（具体的には，侵害者の広告等の営業努力，市場開発努力や，独自の販売形態，企業規模，ブランドイメージ等が侵害品の販売促進に寄与したこと，侵害品の販売価格が低廉であったこと，侵害品の性能が優れていたこと，侵害品において当該特許発明の実施部分以外に売上げに結び付く特徴が存在したこと等）や，市場に侵害品以外の代替品や競合品が存在したことなどをもって，同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当すると解することはできない。すなわち，特許法１０２条１項の適用に当たっては，権利者製品は，特許発明の実施品として特徴付けられているものであり，侵害品は，まさに当該特許発明の実施品である故をもって，市場において権利者の市場機会を奪うものとされているのである。言い換えれば，侵害者の販売する製品（侵害品）は，特許権者の特許権を侵害することによって初めて製品として存在することが可能となったものであり，当該特許発明の実施品であるからこそ，権利者製品と競合するものとして，市場において権利者製品を排除して取引者・需要者により購入されたのである。侵害品の販売に侵害者の営業努力等があずかっていたとしても，特許権者としては，仮に侵害品の販売期間と対応する期間内には不可能であるとしても，これに引き続く期間を併せれば侵害品の販売数量に対応する権利者製品を販売できたはずであり，仮に侵害品が他に独自の優れた特徴を有していたとしても，あくまでも特許発明の実施品としての特徴を備えていたからこそ，権利者製品と競合するものとしてこれを排除して取引者・需要者に購入されたというべきであり，侵害者が侵害品を低廉な価格で販売した（あるいは無償で配布した）としても，特許発明の実施品であったからこそ権利者製品を排除して取引者・需要者に入手されたものである。しかも，これらの場合には，いずれも，侵害品が取引者・需要者の手に渡った結果として，それと同数の権利者製品の需要が失われているのであるから，仮に，営業努力等により侵害者による侵害行為が急であったり，取引者・需要者において，侵害品を購入する動機として，特許発明の実施品であるという点に加えて，何らかの点（付加的機能や低価格）が存在したとしても，そのような事情は，特許権者の損害額を減額する理由とはならないというべきである。また，市場において侵害品以外に権利者製品と競合する代替品が存在していたとしても，侵害者は，そのような競合製品の存在にかかわらず，これとの競争の下で一定の数量の侵害品を販売し得たのであるから，権利者製品も特許発明の実施品という点で侵害品と同一の性能を有する以上，特許権者においても，同一の条件の下で，これと同一の数量の権利者製品の販売が可能であったというべきである。このように，上記の各事情は，そもそも市場における侵害品と権利者製品との補完関係の擬制の下で本項の規定を設けるに当たって捨象されたものであるから，これらの事情をもって「販売することができないとする事情」に該当するということはできないが，市場において侵害品と権利者製品が補完関係にあるということを前提としても，なお，権利者が市場機会を喪失したと評価できないような事情があるときには，そのような事情は，「販売することができないとする事情」に該当するものというべきである。すなわち，侵害品がその性質上限定された期間内においてのみ需要され，当該期間内に消費されるものである場合（例えば，侵害品が生鮮食料品であるような場合）には，侵害品の販売により特許権者が喪失した市場機会は，侵害品の販売時期に対応する期間に限定されることになるから，侵害者により抗弁としてこのような事情が主張立証された場合には，特許権者は再抗弁として，侵害品の販売時期に厳密に対応する時期又はこれと直近する時期に，侵害品の販売数量と同数量の権利者製品を販売する能力を実際に有していたことを，主張立証しなければならないこととなる。また，侵害者が抗弁として，侵害品が販売された後に法令等により当該特許発明の実施品の販売が規制されたことや新技術の開発により当該特許発明が陳腐化したことを主張立証した場合には，特許権者は再抗弁として，このような規制前又は新技術を実施した代替品の発売前に侵害品と同数量の権利者製品を販売する能力を実際に有していたことを，主張立証しなければならないというべきである。
(2)　本件における検討
以上を前提に，本件における損害額について検討する。
ア　被告製品の販売台数
被告による被告製品の販売台数が，イ号，ロ号及びハ号を合計して７７７９台であることは，争いがない。
イ　原告の実施能力
まず，原告の実施能力については，上記のとおり，特許法１０２条１項にいう「実施の能力」は，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えていれば具備されると解されるところ，本件においては，証拠（乙２２）及び弁論の全趣旨によれば，原告は平成１０年当時年間二十数万台のパチスロ機の製造能力を有し，パチスロ機の市場において三十数％の占有率を有していたことが認められるから，原告が同項にいう「実施の能力」を備えていたことは明らかというべきである。
ウ　単位数量当たりの利益の額
前述のとおり，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。これを本件についてみると，次のとおりである。
(ア)　原告の商品の販売価格


前述のとおり，特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」は，侵害に係る特許権を実施するものであって，侵害品と市場において排他的な関係に立つ製品を意味するものであるところ，本件においては，弁論の全趣旨によれば，本件特許発明の実施品であり，被告製品と同じころ販売されていた同じＣＴ機である原告の商品「ウルフエムＸ」（原告商品ウルフ）及び「チェリー１２Ｘ」（原告商品チェリー）は，これに当たるものと認められる。これらの原告商品の販売価格は，個別の販売先や販売時期によって若干異なり，完全に同一価格ではないが，証拠（甲３６ないし３９）によれば，原告商品ウルフの平均販売価格は，３３万３６３２円，原告商品チェリーのそれは，３３万５２６４円であることが認められる。したがって，両商品の平均販売価格は，３３万４２６７円となる。
(2,201×333,632＋1,403×335,264)÷(2,201＋1,403)＝334,267
(イ)　原告商品の経費
①　製造原価
証拠（甲３０及び３１，甲５０ないし５４，甲５７及び５８，書証の枝番号は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品ウルフについては，(a)平成１０年１０月度に１３７１台製造され，その原価（組立工賃含む。以下同じ。）の合計は１億２７８２万０９８４円であって，１台当たり製造原価は約９万３２３２円であったこと，(b)同年１１月度には７０３台製造され，その原価の合計は６２２７万３７４４円であって，１台当たり製造原価は約８万８５８３円であったこと，(c)同年１２月度には１２２台製造され，その原価の合計は１０７８万４２４１円であって，１台当たり製造原価は約８万８３９５円であったこと，(d)平成１１年１月度には６台製造され，その原価の合計は５２万３０４６円であって，１台当たり製造原価は約８万７１７４円であったこと，が認められる。したがって，原告商品ウルフの全製造台数２２０２台の製造原価平均は１台当たり９万１４６３円であると認められる。
同様に，上記証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告商品チェリーについては，(a)平成１０年１０月度に１２８台製造され，その原価の合計は１２０４万２０７８円であって，１台当たり製造原価は約９万４０７９円であったこと，(b)同年１１月度には９０９台製造され，その原価の合計は８１３３万１０８７円であって，１台当たり製造原価は約８万９４７３円であったこと，(c)同年１２月度には３６７台製造され，その原価の合計は３１５６万２２０２円であって，１台当たり製造原価は約８万６００１円であったこと，(d)平成１１年１月度には１１台製造され，その原価の合計は９７万４９５９円であって，１台当たり製造原価は約８万８６３３円であったこと，が認められる。したがって，原告商品チェリーの全製造台数１４１５台の製造原価平均は１台当たり８万８９８３円であると認められる。以上によれば，原告商品ウルフ及び同チェリーの平均製造原価は９万０４９８円となる。
(2,201×91,463＋1,403×88,983)÷(2,201＋1,403)≒90,498
②　広告宣伝費
一般的にいえば，宣伝広告費は，その性質上，特定の商品について一定の宣伝広告が必要であるにしても，商品の販売数量が増加した場合にそれに応じて広告宣伝の量を増加しなければならないといったものではない。したがって，一般的にいえば，広告宣伝費は，原告商品を追加的に製造販売するに当たって追加的に支出が必要となる費用ということはできず，控除の対象とはならない。
しかしながら，本件においては，原告は，原告商品ウルフ及び同チェリーの販売に当たって販売促進物品を利用しているところ，このような物品（景品）は，その性質上，商品の販売数量に応じた数量を必要とするものであるから，控除の対象となるものというべきである。
弁論の全趣旨によれば，原告商品ウルフ及び同チェリーの販売に当たって使用された販売促進物品の費用は各商品１８０万２０００円であり，合計３６０万４０００円であるから，１台当たり１０００円となる。(1,802,000＋1,802,000)÷(2,201＋1,403)＝1,000
③　販売費
証拠（甲３３。平成１０年度における原告の損益計算書）によれば，人件費のうち，営業部門の人件費の「販売インセンティブ」の金額が，１０億６５３１万８３２８円であること，販売手数料が４億２３０９万０７８４円，運搬費の金額が９８２０万９７９３円であることがそれぞれ認められる。これらを，原告の総売上中，原告商品ウルフ及び同チェリーの売上げの占める割合で除すると，１台当たりの金額は，５２９１円となる。(1,065,318,328＋423,090,784＋98,209,793)×(334,267×3,604÷100,240,715,186)÷3,604≒5,291
④　ロイヤリティ
弁論の全趣旨によれば，原告の支払っているロイヤリティは，いずれも１台当たり日電協証紙代１３６５円，日電特許証紙代２０００円で，合計３３６５円であると認められる。
以上によれば，原告商品について販売金額から控除すべき費用は，
１台当たり１０万０１５４円となる
90,498＋1,000＋5,291＋3,365＝100,154
(ウ)　寄与率
原告商品はパチスロ機であるところ，証拠（乙２４）及び弁論の全趣旨によれば，パチスロ機は，多くの部品や要素から構成されているが，そのそれぞれの部分に，本件特許権以外にも多数の特許権等の工業所有権が使用されていることが認められる。現に原告商品についても，これに使用されている特許権等の実施料として１台当たり３３６５円（日電協証紙代１３６５円，日電特許証紙代２０００円の合計額）を支払っているものである。
しかし，本件特許発明が，パチスロ機に遊技者が技量を発揮できるＣＴという新しい方式を導入するものであって，従来のパチスロ機にない魅力を付与するものであることなどの事情を考慮すれば，原告商品の利益額中の本件特許発明に対応する額は，８０％をもって相当とするというべきである。
(エ)　小括


上記(1)ないし(3)により計算された数額により「単位数量当たりの利益の額」を計算すると，本件特許権に対応する原告商品ウルフ及び同チェリーの１台当たりの利益の額は，１８万７２９０円となる。
(334,267－100,154)×0.8＝187,290
エ　特許法１０２条１項ただし書に該当する事情
(ア)　被告及び被告補助参加人は，被告は被告製品の販売に当たってＣＴ機を市場に認知させるための努力を行い，また，被告製品はキャラクター，リール絵柄，証明・色彩，音楽等において原告商品にない独自の特徴を有していたものであり，かつ，原告商品より価格も低額であったから，被告製品と同数の原告商品の販売が可能であったとはいえず，また，平成１０年当時における原告ＣＴ機の市場占有率に照らせば，被告製品の代わりに原告が販売可能であったＣＴ機の台数は３６台ないし３８台にとどまると主張する。
しかしながら，特許法１０２条１項を，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定と解し，侵害品の販売による損害を特許権者の市場機会の喪失ととらえる立場に立つときには，侵害者の営業努力，侵害製品の性能の優秀性や価格の低廉等をもって，同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当すると解することはできないのは，前に説示したとおりである。この点に照らせば，被告及び被告補助参加人の主張する上記内容は，いずれも同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当するものではない。被告及び被告補助参加人の上記主張は，採用できない。(イ)　しかしながら他方，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，パチンコホールにおいては，同業者間において激しい新機種導入競争が行われており，一般的にパチスロ機については頻繁に新台との入替えが行われていることが認められる。
そして，本件においては，別紙「アルゼ製品・ネット製品月別販売台数一覧」記載のとおり，被告製品のうちイ号物件は平成１０年３月から，ロ号物件は同年５月から，ハ号物件は同年１１月からそれぞれ販売されたものであるが，他方，原告商品はいずれも平成１０年１０月から販売されたものである。そうすると，被告製品のうちイ号物件及びロ号物件については，ＣＴ機であることを理由としてパチンコホールにおける本来のパチスロ機の更新時期に先駆けて購入されたなど，新たな需要を掘り起こしたものがあるにしても（これらの分については，原告商品の後日の販売を妨げたという擬制が成立し得る。），一部にはパチンコホールにおける定期的なパチスロ機の新台入替え需要に基づいて購入されたものが含まれていることは否定できない。原告商品販売開始前のイ号物件及びロ号物件の販売数のうち，このような定期の新台入替えとして購入された需要に対応するものについては，仮にイ号物件又はロ号物件が販売されていなかったとしても，パチンコホールにおいて当時の定期的な入替え計画に従って同時期に別機種のパチスロ機が購入されていたはずであるから，その時点において原告商品が販売されていなかったのであれば，イ号物件又はロ号物件に代わって原告商品が販売できたはずであると擬制することは，不可能である。
すなわち，原告商品の販売に先立って販売されたイ号物件及びロ号物件については，ＣＴ機としての性能を理由としてパチンコホールにおける需要を喚起し，後日における原告商品の販売に影響を与えたと擬制される部分が存在するにしても，少なくとも部分的には，ＣＴ機であることとは無関係にパチンコホールにおける定期的な新台入替え需要に対応するものとして販売されたものが含まれているというべきであるが，後者については，原告においてこれに対応する原告商品を「販売することができなかった事情」が存在するというべきである。そして，前記認定事実において，イ号物件及びロ号物件の販売時期及び販売数量を同時期における他のパチスロ機と比較するなど，諸般の事情を総合するときには，イ号物件については同年９月までの販売数１８５６台のうち少なくとも１０００台，ロ号物件については同年９月までの販売数３１２９台のうち少なくとも１５００台については，パチンコホールにおける定期的な新台入替え需要に対応するものとして販売されたもので，後日における原告商品の販売に影響したものではないと認めるのが相当である。
(3)　損害額のまとめ
上記によれば，本件において，原告が被告に対し，特許法１０２条１項に基づいて賠償を請求することができる損害額は，本件特許権に対応する原告商品ウルフ及び同チェリーの１台当たりの利益の額１８万７２９０円に被告製品の販売数量５２７９台（イ号物件のうち８５６台，ロ号物件のうち１６３１台及びハ号物件の全数２７９２台の合計）を乗じた９億８８７０万円と認めるのが相当である（前述のとおり，特許法１０２条１項の損害額がその性質上概算額であることに照らし，１万円未満は切り捨てる。）。
187,290×(856＋1631＋2792)＝988,703,910
６　被告及び被告補助参加人のその余の主張について
また，被告及び被告補助参加人は，原告や被告補助参加人らによって形成された実施許諾契約関係が存在している限り，原告は，本件特許権に関して，被告補助参加人に対して案分実施料の支払を求めることができるにとどまり，被告に対して特許権侵害を理由とする損害賠償を請求することはできないと主張する。被告及び被告補助参加人の上記主張は，結局のところ，本件特許権について被告が被告補助参加人の下における実施許諾契約関係を介して再実施許諾を受けているという前記抗弁を繰り返すものであって，本件特許権が被告のいう再実施許諾関係の下における許諾の対象となっていない場合に，これと別個の独立した抗弁たり得るものとはいえない。
既に説示したとおり（上記４参照），本件特許権は，許諾の対象となっているものではなく，上記実施許諾契約は，これに参加している特許権等の保有者の保有する，出願中のもの及び将来登録されるものも含め，すべての知的財産権を実施許諾の対象としているとは認めることはできず，特許権等の保有者は，その保有するすべての知的財産権を許諾の対象としているものではない。被告及び被告補助参加人の主張するところは，許諾の対象とされていない権利を許諾の対象とされている権利と同等に扱うことを求めるものであって，到底採用することはできない。同様の理由により，上記のような事情を根拠にする被告及び補助参加人の権利濫用の主張も，採用できない。
７結論
以上によれば，原告の本訴請求は９億８８７０万円及びこれに対する侵害行為の後である平成１１年６月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部


主　　　　　　　　文
１　本件抗告を棄却する。
２　抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　　　　　由
第１　抗告の趣旨
１　原決定のうち，九州運輸局長が相手方に対し，平成１７年４月２５日付けでした海上運送法１６条に基づく一般旅客定期航路事業の一部停止命令の効力を平成１７年６月２９日まで停止するとした部分を取り消す。２　上記取消しに係る相手方の申立てを却下する。
３　手続費用は，原審及び当審を通じて，相手方の負担とする。第２　事案の概要及び当審における補足主張（略称は原決定の例による。）
１　事案の概要
本件は，
(1)　九州運輸局長が相手方に対し，平成１７年４月２５日付けでした，本件事業停止命令につき，ア　相手方が，本案事件（福岡地方裁判所平成１７年（行ウ）第１７号海上運送法１６条に基づく事業の停止命令取消請求事件）の判決が確定するまでその効力を停止することを求めたのに対し，イ　原審が，同命令の効力を平成１７年６月２９日まで停止する限度でこれを認めたため，(2)　抗告人が，(1)イの部分の取消しを求めて抗告した事案である。
２　前提となる事実及び当事者の主張の要旨は，原決定を次のとおり補正するほか，原決定の「理由」欄の「３　前提となる事実」から「４　当事者の主張の要旨」まで（１頁１９行目から１６頁１７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，次項３のとおり，当審における主張を補足する。(1)１頁２０行目の「疎明資料」を「当事者間に争いない事実及び疎明資料（疎甲６３。以下，主要な疎明資料（枝番を含む。）については，文中に適宜掲記する。）」に改める。(2)　２頁９行目の「施行前には，」の次に「既に平成元年７月には航路の改善及び近代化を図るため，種子島区間などにおいてジェットフォイル（高速船。通称『α』。疎甲６３）を就航させ，」を加える。(3)　３頁初行の「船舶運行計画」を「船舶運航計画」に，１６行目の「(1)」を「(2)」に改め，１９行目の「締結した」の次に「が，九州商船との間に共同運航に使用していたフェリーは，九州商船所有の『β』であった（疎甲６３）。なお，相手方は，同年１２月からは種子島区間においてジェットフォイルの運航を１日５往復としていた」を，同行目の「甲８」の次に「，２３」を加える。
(4)　４頁１５行目の「フェリー」の次に「『γ丸』」を加える。(5)５頁４行目の「甲１７」の次に「，乙３０～３２等」を加え，７行目及び１６行目から１７行目にかけての各「運行」を各「運航」に改める。
(6)　６頁６行目，７頁１９行目及び８頁１５行目の各「運行」を各「運航」に改める。(7)　１２頁４行目の「溝たさない」を「満たさない」に，１４行目の「本件サービス改善命令」を「本件改善命令」に改める。
(8)　１６頁１４行目の「一次的」を「一時的」に改める。
３　当審における補足主張
（抗告人）
(1)　重大な損害について
ア(ア)　原決定は，平成１７年５月２５日から同年６月２９日までの売上額の年間売上額に占める割合，純益，その売上が得られないことが相手方の事業にいかなる影響を及ぼすのかなど具体的な検討をしていない。上記期間に相手方が被る損害は多大なものと認められないか，将来における金銭賠償が可能かつ容易なものである。
(イ)　また，原決定は，社会的信用の点についても，何ら具体的な検討をしていない。相手方の主張によれば，停止期間は１か月程度に止まるものであるから，これまでの実績等を勘案すると，本件サービス基準充足後の運航再開によりその信用を回復することは必ずしも困難ではない。(ウ)　しかも，平成１７年５月２３日，相手方は，代替案として指宿・種子島間につき，一般旅客定期航路事業等の許・認可を受け，δ港を中継することを通じて，鹿児島から種子島への運航が可能になったのであり，従前の事業とほぼ同内容の事業を継続することができるようになったのである。したがって，相手方は，現時点では，多大な経済的損害を被ることも，社会的な信用を大きく損なうことにもならない。イ　他方，本件サービス基準は，日々の生活物資等の輸送を船舶に依存している離島住民の生活に不可欠な水準として定められたものである。この基準を満たす運航がされない場合，速やかな是正を図らなければ，指定区間制度の趣旨・目的を没却することになり，また，本件サービス基準を充足している事業者との間で不平等が生じるものである。以上のとおり，本件事業停止命令により維持される行政目的達成の必要性は極めて高いのである。
こうした事情を総合考慮すると，本件事業停止命令により，いわゆる「重大な損害」が生じるとは認め難い。
(2)　本案について理由がないとみえるとき
平成１７年２月９日付けの本件改善命令は，速やかな是正措置を求めるものである。ところで，相手方は，同命令に遡る平成１６年６月１１日には，九州商船が同年１２月１１日に種子島区間における一般定期航路事業を廃止する旨を届け出たこと（法１５条２項参照），したがって，同廃止に伴い，本件協定も解消され，その結果，本件サービス基準を充足し得なくなることを認識していたのであるから，速やかに（上記６か月の間に），競合業者である折田汽船と新たな共同運航の協定を締結するか，他社が一般定期航路事業において使用していたフェリーを用船するか等の方法を採り得たにもかかわらず，上記６か月間中はもとより，同期間経過後も相当期間，これに向けた実質的かつ継続的な取組を行ったものとはいえないから，同命令に違反しているものである。これを踏まえてなされた本件事業停止命令が，九州運輸局長の合理的裁量の範囲内でされた処分であることは明らかである。
（相手方）
(1)　重大な損害について


ア　相手方につき，種子島区間の運航停止がされた場合，相手方には，屋久島区間，種子島・屋久島区間を合わせて約１億８０００万円の売上が減少するとともに，平成１７年５月２０日現在，予約者数は約４万２０００名にのぼるから，旅行代理店及び顧客に対し，重大な混乱及び損害を生じさせ，ひいては，相手方がこれまで培ってきた信用が一気に喪失され，大量の顧客が競業他社に離れる上，解約に伴う同代理店からの損害賠償も予想され，金融機関の信用調査に悪影響を与え資金繰りに重大な影響を与えることとなる。このような損害を回復することは不可能か，著しく困難であるというほかない。イ　抗告人は，代替案としての指宿・種子島間の運航が許・認可され，その結果，従前とほぼ同じ内容の事業を継続できると主張するが，上記許・認可は，これに至った経緯に照らし無効であるというべきであり，仮に，有効であるとしても，そもそも，相手方が希望する運航時刻とは大きく異なる乗継ぎ時間等の極めて不合理な条件が付されたものであるから，種子島区間の運航に到底代替できる代物ではない。
(2)本案について理由がないとみえるとき
ア相手方が，本件改善命令について違反しているかどうかは，本来，同命令が発せられた平成１７年２月９日以降の相手方の対応により判断すべきである。
イ　仮に，それ以前の相手方の対応をしん酌して判断するとしても，相手方は，速やかに九州運輸局長のいう本件サービス基準を満たすよう事業計画及び船舶運航計画を是正すべく昀大限の努力を傾注したきたのであるから，同命令に違反するものではなく，本件事業停止命令はその根拠を欠くものである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，原審が認容した限度で，相手方の執行停止命令の申立ては理由があるものと判断する。その理由は，次のとおり原決定を補正し，次項２において当審における補足主張に対する判断を補充するほか，原決定の「理由」欄の「第３　当裁判所の判断」欄（１６頁１８行目から２２頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　２１頁５行目の「甲３５」の次に「。なお，上記覚書の作成，売買契約の締結は，同じく岩崎グループに属する関連会社であるいわさきコーポレーション株式会社（以下「いわさきコーポレーション」という。）が行ったものである。」を加える。
(2)　２２頁８行目の次に改行して，「３　そして，本件の場合，執行停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある（行政事件訴訟法２５条４項）との疎明もない。」を加え，９行目冒頭の「３」を「４」に改める。
２当審における補足主張に対する判断
(1)補足認定した事実（括弧内に，主な疎号証を掲記する。）ア　疎明資料（甲６３，乙３２）によれば，相手方は，平成１６年４月２６日，九州商船から，同社が種子島区間における一般定期航路事業を廃止する旨の事前通告を受けたことが一応認められるが，同時点から，本件事業停止命令を受けるころまで，相手方が本件サービス基準を充足すべく，どのような企業努力をしてきたかの経緯につき，検討するに，疎明資料（甲６３）によれば，以下の事実が一応認められる。(ア)　相手方は，かねてから本件サービス基準の適法性に疑問を持ち，九州運輸局（鹿児島運輸支局を含む。以下同じ。）に対し，法解釈などにつき文書により照会するなどする（甲２６～３０）一方，九州商船から，種子島区間における一般定期航路事業の廃止の事前通告を受けた後，同社との協同運航協定（乙１５）により本件サービス基準を充足していた関係で，同社が同区間の上記事業を廃止すれば，相手方の種子島区間における本件サービス基準が充足されないことになることから，同基準を充足させるために，ａ　九州商船から，退船予定のフェリー「β」の購入も検討したものの，老朽化していた（通常のフェリーの耐用期間は２０数年であるが，「β」は船齢３０年を超えていた。）ことからこれを断念し，ｂ　他からの中古船購入も検討したが，運送能力などの本件サービス基準を満たす船舶は，後記する佐渡汽船株式会社（以下「佐渡汽船」という。）のフェリー「γ丸」を除き容易に見つからず，ｃ　新フェリーの造船も検討したものの，２０億円以上の費用が見込まれるのに対し，採算をあげるのが極めて困難であると判断した上（この時点ではコスモラインの新規参入が予定され，九州商船の事業廃止はこのことが原因であった節が窺われる。），造船に相当程度の日数（甲１６によれば，発注から就航まで少なくとも約１年）を要するものであったので，新たな造船を行わないことにした。(イ)　そこで，相手方は，平成１６年３月の時点で，売却の情報を得ていた，佐渡汽船のフェリー「γ丸」（１４７８トン）の調査検討を重ねたのち，相手方の同一グループ会社のいわさきコーポレーション（代表取締役は，相手方のそれと同じくＡ）が代金３億２５５０万円（消費税込み）で購入した上，これを種子島区間のフェリーとして運航に供することにし，同年１１月２０日，佐渡汽船に「γ丸」購入の方針を通知し，同年１２月９日，同購入に関する覚書（甲３３）が作成され，本件改善命令が発せられた日の前日（平成１７年２月８日），いわさきコーポレーションと佐渡汽船との間で，上記覚書に沿った売買契約が締結（甲３５）された。なお，「γ丸」は同年６月ころまでは就航が予定されていたので，同月１０日から翌７月９日までの間に，できる限り速やかに引渡しをするものとされ，その後３か月程度かけ一定の改造が予定されその打ち合わせもされていた（甲３１）。(ウ)　この間，平成１６年１２月１１日，九州商船が事業廃止をし，これを受けて，同月２１日付けの九州運輸局長からの弁明の機会の付与の通知に対し，相手方は，平成１７年１月１１日，佐渡汽船から「γ丸」を購入して改造後，同年夏には就航させる予定である旨の弁明書（甲９）を同局長宛てに提出し，さらに，追加書面（甲３４）で上記覚書及び本契約締結予定日が同年２月８日であることについても言及した。(エ)相手方は，平成１７年２月９日，速やかに本件サービース基準を充足するようにとの本件改善命令（甲２）を受けて，再三にわたり，いつまでに本件サービース基準を充足したら「速やかに」といえるのか九州運
輸局に照会する（甲１０）一方，


ａ　同月１２日，折田汽船に対し，フェリー「ε」の隔日用船を，ｂ　種子島区間における競合企業であるコスモラインに対し，共同運航協定の締結をそれぞれ求めたものの，同月１５日には，コスモラインから，従前の経緯及び信頼関係の欠如を理由に，翌１６日には，折田汽船から，運航要員及び安全性の確保が得られないとして，いずれもこれを拒絶する旨の回答を受けた（甲１１～１３，５９，６０）。
(オ)　相手方は，その後も，屋久島区間において共同運航協定（乙１６）を締結していた折田汽船との間では数回にわたり交渉を持つとともに，九州商船が海外に売却していた「β」がζ港に停泊していた情報を得て，そのチャーターの依頼を仲介業者を通じて行ったが，いずれも了解が得られなかった（甲１３，７０）。(カ)　こうした状況の下，相手方は，同月２８日，本件改善命令に対する是正措置として，前記改造工事を行うことなく，他の方法を用い，「γ丸」を「η」として就航させる時期を当初予定の同年９月から同年６月３０日に前倒しにすることを九州運輸局長に報告した（甲１３）。イまた，疎明資料（甲６７～６９，７８～８３，乙３４～３７）によれば，以下の事実が一応認められる。(ア)相手方は，本件事業停止命令の執行停止が認められず，種子島区間の運航ができなくなることをおもんばかり，代替案として，新たに，指宿・種子島航路を新設し，これに，従来からある鹿児島・指宿便を連絡させることにより被害を昀小限度に食い止めようと考え，平成１７年４月２５日の本案訴訟の提起と同時に執行停止の申立てをした直後の同月２８日付けで，本件各区間とは別の，指宿から種子島・屋久島までの一般旅客定期航路事業の許可等の申請を行った。
(イ)　これに対し，九州運輸局は，相手方の申請では，鹿児島・指宿便と指宿・種子島便の乗り継ぎの間隔が２０分しかなく，これでは種子島区間の運航停止を潜脱するものと考え，行政指導として，相手方に対し，少なくとも１時間以上の乗り継ぎ時間をおくとともに，さらに乗り継いだ場合，後発のコスモラインのジェットフォイルが種子島のθ港に到着後に相手方のそれが到着するように運航時刻の変更を求め，これに応じなければ，上記申請を許・認可しないとの態度を示した。
(ウ)　そのため，相手方は，それでは，代替案としての目的が達せられないとして，上記申請等を却下するように強く求めていたところ，九州運輸局長は，原審が，平成１７年５月１２日に，上記のとおり，本件事業命令の一部執行停止を認容した後の同月１８日の本件抗告を申し立てた後である同月２３日，上記行政指導に係る運航時刻の設定等の条件を付して，上記申請を許・認可するに至った（甲８１，乙３６）。(エ)　なお，鹿児島から種子島までのジェットフォイルによる所要時間は，本来の種子島区間（直行便）で約９５分（甲６３），相手方の代替案で乗り継ぎ時間２０分を含め約１３０分（甲６９），上記許可条件のもとでは速くとも約１７０分となる。
(2)　重大な損害について
ア　抗告人は，「重大な損害」に当たらない旨，当審で重ねて主張しているので，この点について判断を付加するに，疎明資料を含む一件記録によれば，一応次のとおり認められる。(ア)　相手方の運航停止期間中の損害は，種子島区間のほか，これに関連する区間を含め売上額で計約１億８０００万円にのぼると予想されること（甲４７，６３），(イ)　平成１７年５月２０日現在，当該期間につき約４万２０００人もの予約客があり（甲７７。同月９日現在は，引用に係る原決定が１７頁１７行目で認定したとおり，４万９０１１名であった。），相手方は今後の混乱をおそれ，現在は本件抗告事件の推移をみて以後の予約を停止していること，(ウ)　運航停止になれば，既に予約済みの顧客及びこの関係の旅行代理店に大きな損害及び混乱を及ぼすことは必至であり，また，競合業者であるコスモラインによる運航を考慮に入れても，それ以外の日常的に利用している地域住民等にも重大な支障が生じるとともに，地域経済に与える影響も看過し難いものがあると予想され（相当多数の者による「α」運航続行を求める旨の署名がなされていること（相手方の平成１７年５月１０日付け上申書添付の署名簿参照）は，このことを裏付けるものである。），ひいては金融機関の信用調査に
も悪影響を与えることが窺われること，
イ　上記認定の事実によれば，相手方には大幅な売上の減少が見込まれるのみならず，顧客や地域住民等第三者ないし公共的利益の損害は相手方の信用失墜に直結しかねない極めて甚大なものがあると解される。そしていったん失われた信用の回復が著しく困難なことは，日常垣間見られることであるから，重大な損害があるとの原決定の判断（１９頁１７行目から１９行目まで）は左右されない。(ア)　この点につき，抗告人は，第２の３(1)ア(ア)のとおり，平成１７年５月２５日から同年６月２９日までの売上額の年間売上額に占める割合，純益，その売上が得られないことが相手方の事業にいかなる影響を及ぼすのかなど具体的な検討がなければならないと批判するが，行政事件訴訟における執行停止制度の趣旨にかんがみれば，本件においては，そこまでの検討は要しないと解するのが相当である。(イ)　なお，抗告人は，第２の３(1)ア(ウ)のとおり，相手方は，代替航路（新たな許・認可）により，従前の事業とほぼ同じ内容の事業を継続できる旨主張する。確かに，相手方は，同代替航路につき，許・認可を得たことが一応認められる。


しかしながら，上記代替航路により，相手方は，一見，一定の売上の減少を防ぐことができるかのようであるが，上記許可に付された条件によれば，鹿児島から種子島までの所要時間は，現在の直行便となる種子島区間（約９５分）に比較して代替航路（許可に係る条件でのδ港における乗り継ぎ時間は昀低６０分）では２倍弱かかる（約１７０分）上，代替航路で乗り継いだ場合，競合他社である後発のコスモラインのジェットフォイルの到着後に，目的地の種子島に到着するというものである。実質的に従前の事業とほぼ同じ内容の事業を継続できるものでないことはもちろん，同業他社に太刀打ちできるともいい難く，種子島区間の運航停止をどこまで経済的にカバーできるか甚だ疑問である。むしろ，相手方が代替航路案（ただし，指宿港における乗り継ぎ時間を２０分としたもの）を急きょ提案せざるを得なかったこと自体が，窮余の一策であって，本件事業停止命令が，いかに相手方に重大な損害を引き起こすかを裏付ける結果ともなっていると理解した方が素直である。しかも，この上記許・認可に係る代替航路であっても，現在の種子島区間の運航停止による，顧客，代理店などに対する混乱，地域住民等への重大な影響は依然として避けられず，回復困難な信用毀損の問題は動かし難いのである。代替航路の許・認可の事実は，イ冒頭掲記の判断を左右しない。ウ　そして，上記認定した経緯どおり，相手方が従前相応の対応をしてきたと評価しうる事情等も合わせ考慮すれば，執行停止を認める期間が１か月余りの短期間のものであれば，これにより直ちに，指定区間制度の趣旨・目的を没却することなるものとも解し難い。いわんや，相手方に対し，容易に予想される上記のような重大な混乱等を招いてまで，相手方の種子島区間の運航事業を緊急に停止すべき事情が存するとはいい難い。
エ　これらの事情を総合して判断すれば，相手方には，本件事業停止命令の執行により生ずる重大な損害を避けるための緊急の必要がある（行政事件訴訟法２５条２項本文）というべきである。オ　したがって，抗告人の上記主張は採用することはできない。
(3)本案について理由がないとみえるとき
ア抗告人は，「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条４項）に当たるとも主張するので，この点について判断する。
イ執行停止の消極的要件である「本案について理由がないとみえるとき」とは，その文言及び本案の審理に先行する執行停止制度の趣旨・性質に照らし，積極的に，申立人側で「本案について理由があること」を疎明することを要するものではないと解されるところ，平成１７年２月９日付けの本件改善命令（甲２）に基づく
相手方の是正の動きについてみれば，
(ア)　同命令以降の相手方の対応は，前記のとおり，折田汽船，コスモラインに用船ないし協定の締結を求めるなどとともに，当初の計画を変更し，フェリーの就航時期を早める措置を採ったものである。(イ)　相手方の対応につき，上記改善命令に先立って相手方が九州商船から事前の通知を受けた以降の状況も加味して判断するとしても，上記認定の事実によれば，ａ　相手方は，平成１６年４月２６日，九州商船から種子島区間の事業廃止の事前通告を受けてから，全くこれを無視，ないし放置して漫然と手をこまねいていたわけではない。本件サービス基準を満たすべく，様々な方策を検討した上，結局のところ，関連会社のいわさきコーポレーションを通じ，佐渡汽船から「γ丸」を購入する手続を採った等，本件事業停止命令を受けるころまでの相手方の対応状況等の事実をも合わせ考慮すれば，相手方において果たして，速やかな是正を怠った本件改善命令違反があると断じることができるのかは疑問の余地がある。            相手方においては，かねてから本件サービース基準に対する不満を抱いていたとはいうものの，この間相応の努力をしたものということができ，不誠実な対応に終始したというのも，相手方に酷に過ぎるように思われる。
ｂ　仮に，結果的に，相手方が，本件改善命令に違反したといいうるとしても，以上のような諸事情をしん酌すると，本件事業停止命令については，行政庁である九州運輸局長に裁量があるとはいえ，裁量の範囲内と断じ                        うるのか疑問なしとしない。            確かに，相手方は，種子島区間につき，九州商船との「β」による共同運航協定（乙１５。本件協定のこと）により，本件サービス基準を充足していたのであるから，同商船から，種子島区間事業廃止の事前通知を受け取った上記平成１６年４月２６日には，同廃止に伴って本件協定も消滅し，その結果，相手方は種子島区間については本件サービス基準を充足しなくなることを認識していたのである。そうとすれば，法２条１１項がいわゆる生活航路につき，企業が「いいとこ取り（クリームスキミング）」をしないように，指定区間制度を創設して，市場原理を補完する制度を制定した趣旨にかんがみ，相手方は，出来るだけ速やかに，同基準を充足すべく企業努力をすべきであったのに，基本的には本件サービス基準の法適合性に疑問を有していたこともあってか，その出足は，抗告人からみれば極めて不十分に見えたに相違ない。
とはいえ，上記認定に係る，相手方による企業努力は，過去の経緯と投下資本が巨額にのぼることをも合わせ考慮すれば，一概に非難することも当を得ないと解される。換言すれば，相手方は，用船等の対策を採り得ず，本件改善命令に従うことはできなかったのではあるが，それなりの企業努力をしたにもかかわらず，行政庁が法の趣旨に従って期待していたとおりには実現しなかったものと評価できないでもない。
ウ　以上によれば，本件においては，「本案について理由がないとみえるとき」には当たらないということができる。この点に関する抗告人の主張も採用できない。
４　結論
よって，本件抗告は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり決定する。
平成１７年５月３１日
福岡高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　簑　　　田　　　孝　　　行
裁判官　　　金　　　光　　　健　　　二
裁判官　　　藤　　　田　　　光　　　代


平成１５年６月２６日判決言渡　同日原本領収裁判所書記官平成１５年（ネ）第７６号商標権侵害差止請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１３年（ワ）第９１５３号）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　　　昭和貿易株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　川　村　和　久
同　　　　　　　　　　　　　　　梅　本　　　弘
同　　　　　　　　　　　　　　　片　井　輝　夫
同　　　　　　　　　　　　　　　池　田　佳　史
同　　　　　　　　　　　　　　　池　野　由香里
同　　　　　　　　　　　　　　　嶋　津　裕　介
同　　　　　　　　　　　　　　　内　藤裕　史
同　　　　　　　　　　　　　　　石　黒　昭　吉
被控訴人（１審被告）　　　　　　福友産業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　對　崎　俊　一
主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決別紙標章目録１ないし３記載の標章を表示したぶどう出荷用包装資材を製造し，販売してはならない。
(3)　被控訴人は，その所有するぶどう出荷用包装資材から前項記載の標章を抹消せよ。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。なお，略称は原判決のそれによる。）
第２　事案の概要
１　本件は，後記の商標権を有する株式会社日本巨峰会から専用使用権の設定を受け，その登録を受けた原告が，原判決別紙標章目録（以下「別紙標章目録」という。）１ないし３記載の標章を表示したぶどう出荷用包装資材を製造販売している被告に対し，その製造販売が自己の専用使用権を侵害するとして，商標法３６条１項，２項，３７条６号又は７号に基づいて，これらの標章を表示したぶどう出荷用包装資材の製造販売の差止め，被告の所有するぶどう出荷用包装資材からのこれらの標章の抹消を求め，これに対し，被告が，登録商標の「巨峰」という語は，ぶどうの一品種を表す普通名称であるなどと主張して争った事案である。原判決は，原告の請求をいずれも棄却したため，原告が本件控訴を提起した。
２　基礎となる事実
次のとおり付加，訂正等するほか，原判決２頁６行目から１１頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
原判決２頁２５行目の「別紙登録商標目録」を「原判決別紙登録商標目録（以下「別紙登録商標目録」という。）」と改め，３頁２３行目の「第１１号証」の次に「，乙第２号証」を加え，４頁１５行目の「第１０，第１１号証」を「第１０ないし第１２号証」と改め，同２０行目の「第１１号証，」の次に「乙第２号証，」を加え，同２１行目の「前記(2)のとおり，」を削り，同２２行目の「設定を受け」の次に「（弁論の全趣旨），前記(2)のとおり」を加える。
３　争点
原判決１１頁２４行目から１２頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　争点に関する当事者の主張
原判決１２頁４行目から１８頁２１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（標章の類似性）について
原判決１８頁２４行目から１９頁１２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点２（「巨峰」という語の普通名称化の有無）について次のとおり付加，訂正するほか，原判決１９頁１４行目から４９頁２０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
原判決２０頁２５行目の「など並んで」を「などと並んで」と改め，３２頁２０行目の「巨峰」の次に「，「キョホウ」」を加え，３８頁６行目の「の登録商標」を「において，登録商標」と改め，４１頁２０行目の「甲第１９号証の１，２」及び４２頁２行目の「甲第２０号証」の次にそれぞれ「，弁論の全趣旨」を，４４頁２０行目の「存在する」の次に「（弁論の全趣旨）」を各加え，４５頁８行目及び同１０行目の各「広告」をいずれも「広告等」と，４８頁２行目及び同８行目の各「和解条項一」をいずれも「和解条項１項」と，４９頁１３行目の「本件商標権侵害の責任」を「本件商標権を侵害したこと及びその侵害の責任」と各改める。
３　争点３（「普通に用いられる方法」に当たるか）について原判決４９頁２２行目から５０頁６行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。


主　　　　　　　　　　文
１　本件訴えのうち，原告が被告に対し３万７８００円及びこれに対する平成１３年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分を却下する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　平成１２年７月２８日に納付された自動車重量税について，原告が被告に対して平成１３年１月２５日付けでした還付の請求に対し，被告が平成１３年２月２２日付けで還付請求は理由がないとした通知処分を取り消す。２　被告は原告に対し，３万７８００円及びこれに対する平成１３年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，自動車重量税を納付したと主張する原告が，当該自動車重量税に係る自動車が平成１２年９月１１日のいわゆる東海豪雨によって被害を受けたため，当該自動車の抹消登録をした上，被告に対し納付済みの自動車重量税の還付請求をしたところ，被告が還付請求は理由がないとの通知処分（以下「本件処分」という。）をしたので，その取消しを求めるとともに，上記自動車重量税相当額の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
・　自動車の抹消登録
自動車登録番号「習志野５３ぬ１６５５」の小型乗用自動車（以下「本件自動車」という。）に係る自動車検査証の有効期間は，平成１２年８月４日から平成１４年８月３日までとされていたところ，本件自動車は，平成１２年１０月２３日付けをもって抹消登録された。
・　自動車重量税の還付請求
原告は，被告に対し，平成１３年１月２５日付け書面をもって，本件自動車は平成１２年９月１１日の東海豪雨により被災して自動車検査証の有効期間が１か月経過して間もなく使用不能となったが，このような場合，納付済みの自動車重量税を還付すべきであるとして，本件自動車について同年７月２８日に納付した自動車重量税の還付請求をした（甲１）。
・　本件自動車の登録上の所有者，使用者
本件自動車の自動車検査証の「所有者の氏名又は名称」，「所有者の住所」，「使用者の氏名又は名称」及び「使用者の住所」の各欄には，次のような各記載がある（乙１）。
所有者の氏名又は名称　　Ａ
所有者の住所      　　　千葉県柏市ａ－ｂ
使用者の氏名又は名称　　＊＊＊
使用者の住所            ＊＊＊
なお，上記の「＊＊＊」の記号表示は，使用者の氏名又は名称，住所が所有者の氏名又は名称，住所とそれぞれ同一であることを示している（昭和６２年１２月１５日運輸省告示第６３９号）。
・　本件処分
被告は，原告に対し，平成１３年２月２２日付けで前記・の還付請求は理由がないとの本件処分を行った（乙４）。
・　異議申立て及び審査請求
原告は，被告に対し，平成１３年４月１６日付けで，本件処分に対する異議申立てをした（甲２）ところ，被告は，同年６月１１日付けで同異議申立てを棄却する旨の決定をした（乙２）。
さらに，原告は，国税不服審判所長に対し，平成１３年７月１２日付けで，審査請求をした（甲３）ところ，国税不服審判所長は，同年１２月１０日付けで同審査請求を却下するとの裁決をした（乙３）。
２　本件の争点及び当事者の主張
・　還付請求に係る訴えの被告適格（本案前の主張）
（被告の主張）
原告の被告に対する納付済み自動車重量税の還付請求に係る訴えは，不当利得返還請求あるいは国家賠償法１条に基づく損害賠償請求であると解されるところ，同訴えについて被告適格を有するのは，実体法上の権利義務の帰属主体である国であって，被告ではない。
よって，上記訴えは被告を誤った不適法な訴えである。
（原告の主張）
争う。
・　本件処分の適法性
（被告の主張）
ア　自動車重量税は，道路その他社会資本の充実の要請を考慮し，自動車に対してその重量に応じ自動車重量税を課税するとしたものであり，このような自動車重量税の創設の趣旨は，自動車の増加に伴って道路整備や交通渋滞に対する問題が生じ，自動車の利用者に負担を求めることによって交通政策上の施策のための財源を生み出すため受益者負担あるいは原因者負担という考え方を導入したことにある。そして，自動車重量税は，自動車が検査を受け，又は届出を行うことによって，走行可能となるという法的地位あるいは利益を受ける権利を取得することに着目して課税される一種の権利創設税であり，その後に生じた事情により自動車検査証（以下「検査証」という。）を返還したとしても，当該権利を取得した事実がなくなる
わけではないから，同
税を納付した原因が消滅するものではない。この点において，他の自動車に対する課税と異なっている。


自動車重量税法上も，適正に納付した自動車重量税の還付が認められるのは，当該権利を取得していない場合に限られている（１６条１項１号）。また，自動車重量税法１６条の例外を定めた災害被害者に対する租税の減免，徴収猶予等に関する法律（以下「災免法」という。）８条は，検査証の交付等を受けたものの，現実に走行の用に供されておらず，いまだ自動車の販売業者又は自動車分解整備事業者のもとにとどまっている状態で，災害により使用が廃止された場合に限定して自動車重量税の還付を認めているところ，この場合は，使用者が，走行可能となるという法的地位あるいは利益を受ける権利を取得するに至っていないことから，自動車重量税の還付が受けられる旨を定めたものと解される。本件自動車は，検査証の交付を受けた後に東海豪雨により被災したものであり，上記各法令が定める自動車重量税を還付する場合に該当しないことはもとより，そもそも，自動車重量税の法的性質が，当該自動車が道路運送車両法による検査を受け，走行可能となるという法的地位あるいは利益を受ける権利を取得することに着目して課税される一種の権利創設税であることにかんがみれば，本件自動車の所有者又は使用者は，有効期間において道路を走行することができる法的地位を取得したのであるから，有効期間が満了する以前にその責によらない自然災害等により用途廃止したとしても，当該権利を取得した事実がなくなることはないから，本件自動車について納付した自動車重量税の還付を求めることはできない。イ　また，自動車重量税の還付を受け得る者は，「自動車検査証の交付等又は車両番号の指定を受ける者」（自動車重量税法１６条１項）であり，災免法により，自動車重量税の還付を受け得る者は，「当該被災自動車に係る自動車重量税の納税義務者」（同法８条１項）とされている。ここで，「自動車重量税の納税義務者」とは，自動車重量税法４条に規定する「自動車検査証の交付等を受ける者及び車両番号の指定を受ける者」（１項）ないし当該自動車の所有者（２項）であり，「自動車検査証の交付等を受ける者及び車両番号の指定を受ける者」とは，当該車両の使用者（道路運送車両法５９条，６０条）である。そうすると，本件自動車についての使用者及び所有者はＡであって，原告ではないから，原告には還付を受ける法令上の根拠がない。
ウ　よって，本件処分はいずれの観点からも適法である。
（原告の主張）
ア　自動車重量税は，自動車検査証の有効期間に合わせて税額が決定されるものであり，本件自動車について，平成１２年７月２８日に納付した自動車重量税は当該有効期間に対応する税の前払である。したがって，有効期間（終期平成１４年８月３日）がわずか１か月経過した後に本件自動車が用途廃止されるに至った場合，自動車検査証の有効期間中の自動車重量税の支払義務は消滅したのであり，本件自動車について納付済みの自動車重量税は還付されるべきであって，これを返還しないことは社会正義に反し，憲法に規定する国民の財産権を不当に侵害するものである。したがって，還付の規定を欠く自動車重量税法は憲法に違反する。イ　原告は，Ａと親子の関係にあり，同人が海外勤務のため，同人から本件自動車の管理を任され，当該自動車重量税も負担したのであって，納税義務者の一翼を担っている。また，自動車重量税法は納税義務者でなければ還付請求ができないとは規定していない。したがって，原告も自動車重量税の還付を受け得る者に当たる。
第３　当裁判所の判断
１　還付請求に係る訴えについて
原告の納付済み自動車重量税の還付請求に係る訴えは，相手方に対して実体法上の給付義務の履行を求めるものであるから，同訴えについて被告適格を有する者は，当該実体法上の権利義務の主体となり得る者，すなわち国であり，一定の行政処分の主体となり得るにすぎない被告でないことは明らかである。したがって，同訴えは不適法といわざるを得ない。
２　本件処分の適法性について
・　自動車重量税は，道路を始めとする交通関係の社会資本を整備充実する目的で，昭和４６年に導入されたものであり，同税の基礎には，自動車がその走行により道路の建設，改良，維持を始めとして，交通渋滞，交通安全，交通事故等に関連して社会に多くのコストをもたらしていることから，交通政策上，道路整備等に要する費用の負担を自動車の所有者又は使用者に求めるのが相当であるとの受益者負担あるいは原因者負担の考え方があり，そのような観点から，自動車の使用者等に対し，その自動車の重量に応じて課税することとしたものである。ところで，自動車重量税法は，「検査自動車及び届出軽自動車には，この法律により，自動車重量税を課する。」（３条）と規定しているところ，上記検査自動車とは，道路運送車両法所定の規定による検査証の交付等を受ける自動車をいうとされ（２条１項２号），検査証の交付を受ける者等は，その検査証の交付等を受ける時までに，当該検査自動車につき課されるべき自動車重量税の額に相当する金額の自動車重量税印紙を政令で定める書類にはり付けて，当該検査証の交付等を行う国土交通大臣若しくはその権限の委任を受けた地方運輸局長若しくは地方運輸局陸運支局長又は軽自動車検査協会に提出することにより，自動車重量税を納付しなければならないとされている(４条１項，８条，なお，届出軽自動車については同法９条）。
以上のような自動車重量税が創設された趣旨や同税の納税手続に係る規定に照らすと，自動車重量税は，自動車が検査を受け，又は届出を行うことによって，走行可能となるという法的地位あるいは利益を受ける権利を取得することに着目して課税される一種の権利創設税であると解するのが相当であり，この点は自動車重量税法の立法時の審議経過（乙５）からも裏付けられる。・　そうすると，自動車の使用者が検査証の交付等を受けて当該自動車が走行可能になるという法的地位あるいは利益を受ける権利をいったん取得した以上，その後に生じた事情により検査証を返還したとしても，当該法的地位あるいは権利を取得した事実自体が消滅することはあり得ないから，納付した自動車重量税の還付を認める根拠はないといわざるを得ない。自動車重量税法が，「重量税を納付した後自動車検査証の交付等又は車両番号の指定を受けることをやめたとき」（１６条１項１号）にのみ自動車重量税の還付するとしたのは，まさにこの趣旨によるものと考えられる。もっとも，災免法８条は，自動車の販売業者又は自動車分解整備事業者が自動車の使用者のために検査証の交付等又は車両番号の指定を受ける目的で保管
している自動車のう


平成１３年(ネ)第５６０５号　商標権侵害差止等請求控訴事件，平成１４年(ネ)第５０６０号　同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第８０８５号）（平成１５年１月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人（附帯被控訴人）　株式会社コスモビューティー
訴訟代理人弁護士　　    村林    隆一
同　　　　　　　　　　　松本      　司
同　　　　　　　　　　　岩坪      　哲
同　　　　　　　　　　　井上    裕史
同　　　　　　　　　　　赫　    高規
補佐人弁理士　　        三枝    英二
同　　　　　　　　　　　中川    博司
同　　　　　　　　　　　山　田　威一郎
被控訴人（附帯控訴人）　株式会社ジェー・ピー・シー
訴訟代理人弁護士　　    渡邊      　敏
主　　　　　　　　　　文
１　原判決主文第１項を次のとおり変更する。
(1)　控訴人（附帯被控訴人）は，被控訴人（附帯控訴人）に対し，１２０万２６７０円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求を棄却する。２　本件附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１審共同原告インターナショナル・トイレツリース株式会社と控訴人（附帯被控訴人）との間において生じた分を除き，第１，２審を通じてこれを５０分し，その１を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
４　この判決は，第１項の(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴につき
(1)　控訴人
原判決中，控訴人（附帯被控訴人，以下単に「控訴人」という。）敗訴部分を取り消す。
被控訴人（附帯控訴人，以下単に「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
(2)　被控訴人
本件控訴を棄却する。
２　附帯控訴につき
(1)　被控訴人
原判決中，被控訴人関係部分を次のとおり変更する。
控訴人は，被控訴人に対し，５１７８万４６２１円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人
（本案前の答弁）
本件附帯控訴を却下する。
（本案の答弁）
主文第２項と同旨
第２　事案の概要
本件は，「迷奇」「ＭｉＱｉ」の文字を円環の中に図案化してなり，指定商品を第３類「化粧品」とする原判決別紙商標権目録記載の登録商標（本件商標）に関し，その商標権者（北京亜美）との間の独占販売契約に基づく独占的通常使用権ないし専用使用権を有していた被控訴人が，控訴人に対し，控訴人の輸入及び販売に係る美容クリームの容器及び外箱には本件商標と同一又は類似の標章が付されていたから，その輸入及び販売行為は，本件商標に係る被控訴人の上記独占的通常使用権及び専用使用権を侵害したと主張して，不法行為による損害賠償の請求をし，控訴人が，真正商品の並行輸入として実質的な違法性を欠くなどと争っている事案である。被控訴人の請求を一部認容した原判決に対し，控訴人が敗訴部分の取消しを求めて控訴し，被控訴人が附帯控訴により請求を拡張している。なお，被控訴人のその余の請求（著作権侵害及び不正競争行為を理由とする損害賠償請求並びに不正競争防止法の規定に基づく謝罪広告掲載請求）は当審における不服の対象外である（括弧内の用語は原判決の用例によるものであり，以下もこれによる。また，年の表記は原則として元号による。）。
１　前提となる事実（証拠等を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）(1)　中華人民共和国（以下「中国」という。）法人である北京亜美（ベイジン・ヤ・メイ・コスメティクス・ファクトリー〔北京市亜美日化廠〕）は，昭和６２年（１９８７年），ブランド名を「迷奇」とする美容クリーム（以下「迷奇クリーム」という。）を商品化し，迷奇クリームは平成元年（１９８９年）１２月に共産圏内の発明コンクールである第３８回ユーレカ国際発明展で金賞を受賞した（甲３）。北京亜美は，本件商標について，平成５年４月２３日，我が国における商標登録出願をし，平成８年１１月２９日設定登録を受けた。(2)　被控訴人は平成６年１１月から，控訴人は平成７年ころから，それぞれ迷奇クリームを輸入するとともに，日本国内での販売を開始した（甲４７，弁論の全趣旨）（ただし，控訴人の輸入及び販売に係る迷奇クリームが真正商品であったかどうかについては争いがある。）。そのころ，迷奇クリームは，シワやシミに効果のある「ミラクルクリーム」として我が国の女性誌等でも取り上げられるようになった（甲５～９）。
(3)　被控訴人は，平成８年６月２１日，北京亜美との間で，下記の条項を含む内容で，日本における迷奇クリームの独占販売契約(以下「本件独占販売契約」という。）を締結した（甲１９)。
ア　北京亜美は，被控訴人に対し，日本市場における迷奇クリームの独占販売権を許諾し，被控訴人は唯一の正規販売代理店とする。また，被控訴人は，北京亜美の有する商標権を北京亜美に代わって行使できる(第１項)。イ　北京亜美は，被控訴人以外のいかなる貿易会社，化粧品会社等に対して，日本市場向け迷奇クリームを直接又は第三者を通して販売してはならない(第３項)。


ウ　契約の期間は１年とし，更新は自動継続を基本とするが，契約更新は契約期間終了３か月前に，北京亜美と被控訴人相互の協議による確認を基本とする(第７項)。
(4)　被控訴人は，平成９年２月１９日，北京亜美から，本件商標に係る商標権（以下「本件商標権」という。）について，地域を日本全国とする専用使用権の設定を受け，同年５月１２日その旨の設定登録を受けた。(5)　北京亜美は，平成１２年２月５日，被控訴人との間で本件独占販売契約を解約する一方，同年３月６日，控訴人との間で，迷奇クリームの日本国内における独占販売契約を締結した（甲５９，乙１０８，１０９及び１２６，枝番号の表記は省略する。以下同じ。）。
(6)　控訴人は，被控訴人が本件商標権について独占的使用権（平成８年１１月２９日から平成９年５月１１日まで）及び専用使用権（平成９年５月１２日から平成１２年２月５日まで）を有していた間も，様々な購入ルートを通じて，迷奇クリームの輸入及び日本国内での販売を継続しており，その商品の容器及び外箱には，本件商標と同一又は類似の標章が付されていた。
２　争点
本件の争点は，①控訴人の輸入及び販売に係る迷奇クリームは，本件商標の商標権者である北京亜美の製造及び販売に係る，いわゆる真正商品か，②被控訴人の損害額はいくらかの２点である。
第３　争点についての当事者の主張
１　争点①（控訴人商品の真正性）についての控訴人の主張控訴人が中国からの輸入等によって仕入れた迷奇クリーム（以下「控訴人商品」という。）は，本件商標の商標権者である北京亜美が中国国内において適法に拡布した真正商品であり，その輸入及び販売は，本件商標の出所識別機能を害するものではないから，被控訴人の有していた独占的通常使用権及び専用使用権を違法に侵害するものではない。
(1)　控訴人は，平成９年以降，控訴人商品を，別紙１（乙２８３から引用）の表に記載のとおり，シノケム山東（中化山東進出口集団公司），上海軽工（上海軽工業品進出口有限公司）及び中国石炭（中国煤炭物資総公司）から合計２９万０９４０個を輸入したほか，直送ルートで４５個を入手した（以下，中国企業の名称は，初出のものは括弧内に正式名称を表記し，その余は別紙１，２記載の略称で表記する。）。その購入ルートは，別紙２（当審証人宋海の速記録添付の別紙から引用）のとおりであり，いずれも出所を本件商標の商標権者である北京亜美とするものである。以下，各ルートごとに詳説する。
ア　シノケム山東ルート
シノケム山東からの輸入に係る控訴人商品は，１１万７８４０個であるところ，まず，上海青松（上海青松物貿有限公司）は，平成９年（１９９７年）１月１５日から同年１２月１７日までの間に，１１万個以上の迷奇クリームをシノケム山東に販売しており（乙１５８の補助帳簿），シノケム山東が控訴人に販売した時期及び数量と矛盾がない。次に，上海青松は，同年８月２０日から同年１２月３日までの間に，北京恒鴻宝（北京恒鴻宝商貿責任公司）から約２万個の迷奇クリームを，同年１月２日から同年１０月２９日までの間に，中華旅游（中華旅游記念品総公司浦東隆華商行）から約７万個の迷奇クリームを，それぞれ購入しており（乙１５５，１５７の補助帳簿），上海青松がシノケム山東に販売した時期及び数量と矛盾がない。なお，上記取引に係る中華旅游作成の領収書（乙１４５）中には，上海青松以外の宛名になっているものもあるが，これはメーカのチェックが厳しかったことから，架空の得意先として有名百貨店等の名称を使用しているにすぎないものである。そして，北京恒鴻宝は，同年４月２３日から同年１２月９日までの間に，北京亜美から約３万７５００個の迷奇クリームを購入している（乙１８１の領収書）。この数量は，北京恒鴻宝から上海青松に販売された数量に若干及ばないが，本件のような大量の売買について，すべての販売に関する資料を収集するのは困難であり，まして，控訴人と直接の取引関係にない北京恒鴻宝や中華旅游から完全な資料の提供を要求することは不可能であるから，控訴人商品の購入ルートの立証としては上記関係証拠で十分というべきである。さらに，中華旅游において，同年当時，北京亜美との間で迷奇クリームの取引関係があったことは，北京亜美作成の回答書（乙１９２）や，北京亜美と中華旅游間の売買契約（乙１４１）等から明らかである。
そうすると，北京亜美→北京恒鴻宝→上海青松→シノケム山東→控訴人という購入ルートをたどったものと，北京亜美→中華旅游→上海青松→シノケム山東→控訴人という購入ルートをたどったものとを含め，シノケム山東ルートでの輸入に係る控訴人商品はすべて真正商品である。
イ　上海軽工ルート
上海軽工からの輸入に係る控訴人商品は，１４万９１００個であるところ，北京恒鴻宝の上海軽工宛領収書（乙１５３，１９０）として，平成１０年（１９９８年）分で３万８０００個，平成１１年（１９９９年）分で９万３０００個が記載されている上，その代金の支払関係も証拠（乙１６１，１６２）上明らかである。その合計数量は上記アの輸入数量に若干及ばないが，販売数量が合致しなければ真正商品であることの立証を認めないとするのが現実にそぐわないことは上記のとおりであるから，上海軽工ルートでの輸入に係る控訴人商品についても，真正商品であることの立証は十分というべきである。
ウ　中国石炭ルート
中国石炭からの輸入に係る控訴人商品は，平成９年（１９９７年）２月１７日の発注に係る２万４０００個であるところ，北京亜美作成の回答書（乙１９２）により，当時，北京亜美と中国石炭の間で迷奇クリームの取引があったことが明らかであるから，上記商品も真正商品というべきである。
エ　直送ルート


控訴人は，上記の輸入ルートとは別に，平成９年６月６日，真正商品である迷奇クリーム４５個を入手した。すなわち，当時，迷奇クリームのローションタイプは品薄であったため，上海青松は通常ルートからの購入ができず，そのため，控訴人の発注を受けた上海青松の従業員宋林は，中国屈指の百貨店等である上海友誼有限公司浦東友誼商店等で迷奇クリーム４５個を購入の上，控訴人に郵送したものである（乙１４７，１４９）。
(2)　平成９年２月以降に日本国内で販売された控訴人商品に，真正商品でない商品は発見されていない。控訴人の販売に係る迷奇クリームのうち，原判決中で真正商品でないと認定されたもの（原判決別紙被告商品目録１～３記載の「被告商品１～３」）は，平成８年７月以前に販売されていたものであり，本件とは無関係である。かえって，平成９年２月以降に販売された控訴人商品（同目録４，５記載の「被告商品４，５」）については，真正商品であると認定されている。(3)　被控訴人の本件商標権に係る専用使用権に基づく請求は，日本国内における被控訴人の独占的輸入権ないし販売権を確保する手段，目的に出たものであり，また，独占禁止法にも違反するから，権利の濫用として許されない。(4)　下記２(2)オの被控訴人の主張は，時機に後れて提出されたものであるから，却下されるべきである。
２　争点①（控訴人商品の真正性）についての被控訴人の主張以下のとおり，控訴人商品は真正商品であると認められないから，その輸入及び販売行為は，被控訴人の独占的通常使用権及び専用使用権を違法に侵害するものである。
(1)　真正商品の迷奇クリームは，外箱の正面，背面，右側面，左側面に，ピンク色の花柄が中心に描かれており，正面の横線より上部に，「迷奇」と大きく記載され，その下には「高級神奇美容蜜」と記載されている。外箱の背面は，横線より上部に「MIRACLE」と大きく記載され，その下には「supermiraclebeauty   cream」と記載され，右側面の横線より上部には第３８回ユーレカ国際コンクール金賞受賞のメダルが描かれ，左側面の横線より上部にはバーコードが印刷されている。外箱の頭部には，本件商標が記載され，外箱底面には印刷会社が，外箱の内面には本件商標が，全面に点在模様として，それぞれ印刷されている。容器は，円柱状の容器であり，上部がキャップ，下部が容器本体となっている。キャップ部は頭部に本件商標のシールが貼付され，容器本体部には，筒状にラベルが巻装されており，その正面には，「迷奇」と大きく記載され，その下には「高級神奇美容蜜」と記載され，更にその下には，「supermiraclebeauty   cream」と記載されている。これに対し，控訴人の販売に係る迷奇クリームは，外箱の「迷奇」の文字の大きさや太さ，その他の絵柄，文字，バーコードの配置等が異なっているほか，印刷色が不鮮明のもの，キャップの形状や材質が異なっているもの等が含まれているなど，真正商品の迷奇クリームとは明らかに異なる。(2)　迷奇クリームの購入ルートに係る控訴人の主張立証は，対応関係の明らかでない取引をつなぎ合わせたものであり，控訴人の輸入及び販売に係る迷奇クリーム（控訴人商品）とは関連性がない。また，控訴人商品の真正性を立証するために控訴人の提出した証拠には，それ自体として，信用性に疑問がある。ア　まず，シノケム山東ルートに関して，控訴人の輸入した数量は１１万個以上であるのに，北京亜美から北京恒鴻宝への販売数量（乙１３１）及び北京亜美から中華旅游への販売数量（乙１４３）を合計しても４万７０００個弱であり，つじつまが合わない。また，北京亜美から北京恒鴻宝への販売（乙１３１）は，平成９年（１９９７年）４月２３日から同年１２月９日までであるところ，シノケム山東から控訴人が輸入したのは同年８月２２日から同年１２月２６日までであるから，シノケム山東ルートに係る輸入と時期的に整合せず，また，北京恒鴻宝から上海青松への販売時期及び数量とも整合しない。なお，北京亜美と北京恒鴻宝間の取引に関する乙１５１は，平成１０年（１９９８年）３月２５日以降のものであるから，シノケム山東ルートでの輸入に係る迷奇クリームの真正性を何ら基礎付けるものではない。さらに，北京亜美から中華旅游への販売数量は２万２８００個である（乙１４３）のに対し，中華旅游から上海青松への販売数量（乙１５７）は７万２１２０個であるから，数量が合わない。また，控訴人は，中華旅游の上海青松への販売に係る領収書の宛名が架空の得意先名とされている旨主張するが，その取引規模は，邦貨に換算して２億２０００万円にも相当するものであり，そのような架空取引がされたとは考えられない。
イ　次に，上海軽工ルートに関して，北京亜美から北京恒鴻宝への販売は平成９年（１９９７年）４月２３日から同年１２月９日までである（乙１３１）のに，北京恒鴻宝から上海軽工への販売は平成１０年（１９９８年）２月１８日から平成１１年（１９９９年）５月７日までであり，取引時期が整合しない上，取引数量も合わない。同様に，北京恒鴻宝から上海軽工への販売時期及び数量は，上海軽工から控訴人が輸入した時期及び数量と整合しない。
ウ　また，直送ルートに関して，控訴人の提出する甲１４７，１４９は，その商品が真正商品であることを何ら基礎付けるものとはいえない。さらに，一般に，この種の化粧品の国際取引は，１万個単位のオーダーでなければ採算がとれないのに，控訴人の主張立証に係る中国国内における各取引は，ほとんどが１万個に満たない数量で行われており，このような取引が輸出向けのものとは考えられない。


エ　中華旅游の上海青松宛の領収書である乙１４５の２６は，番号が９７－２３３９０００３，作成日付が平成９年（１９９７年）１０月２９日とされているところ，乙１４５の２７の領収書は，番号が９７－２３３９０００４で，上記領収書より後の番号であるのに，作成日付は上記領収書より前の同年１月とされており，日付をさかのぼって後付けで作成された可能性が濃厚である。また，乙１５７，１５８の帳簿は，通常の会計原則に則って作成されたものとはいえず，それ自体信用できない。さらに，北京亜美の北京恒鴻宝宛の同年９月１０日付け領収書である乙１８１の８によれば，数量２４００個，金額４万５６００元とされているから，単価は１９元となるのに，シノケム山東から控訴人への輸入関係書類である乙２１６によれば，１カートン（１２０個）２４０ドル（米ドル，以下同じ。）とされており，単価は２ドルとなり，これは当時の為替レートで１６．６元に相当する。すなわち，北京亜美から単価１９元で出荷されたものが単価１６．６元で輸入されたことになり，このような逆ざや取引はあり得ない。なお，乙２８３では，番号２～９及び１１の輸入について，単価が２．９５ドルと記載されているが，乙１９６以下の輸入関係書類には２．９５ドルとの記載はないから，乙２８３の上記記載は誤りである。
オ　迷奇クリームの正規の成分表は甲１１３添付のＡ，Ｇのものであるが，控訴人が大阪府知事に対して輸入許可申請を行った際に提出された成分表（甲３８，４０）は，上記の真正な成分表と配合が異なり，香港の振堅発展有限公司が北京亜美との合弁を解消した後に作成した成分表（甲１１３添付のＥ）と合致するものであり，これは正規の成分ではない。なお，この正規でない成分は，平成１２年（２０００年）１２月４日付けのファクシミリにより北京亜美が被控訴人に通知した変更後の成分（甲１１３添付のＣ）と同一であり，迷奇クリームの成分が変更されたことは明らかである。
３　争点②（損害額）についての被控訴人の主張
(1)　控訴人が輸入した控訴人商品は２８万１４６７個を下らないところ，日本国内で販売されたのは，この９２％に相当する２５万８９４９個である。そして，控訴人が控訴人商品の販売により得ていた利益の額は，１個当たり１９９．９８円である。このことは，本件控訴人を原告，本件被控訴人を被告とする大阪地裁平成１３年(ワ)第８９５６号事件において，控訴人（同事件原告）が，控訴人商品の販売価格を１個当たり平均５５０円，利益率を平均３６．３６％と主張した事実によって基礎付けられる。したがって，本件商標権に係る独占的通常使用権及び専用使用権の侵害により被控訴人の受けた損害の額は，商標法３８条２項に基づき，控訴人の受けた上記利益相当額の５１７８万４６２１円となる。（１９９．９８円×２５万８９４９＝５１７８万４６２１円）(2)　被控訴人は，原審では，商標法３８条１項に基づき，平成７年１１月から平成１１年３月までの控訴人商品の販売個数（１４万１５４２個）に，被控訴人商品１個当たりの販売額（卸値）の平均値（１３０９円）及び純利益率（２０％）を乗じて得られる被控訴人の逸失利益３７０５万５６９６円を損害として主張したのに対し，原判決は，同条３項に基づき，被控訴人の登録商標（本件商標）の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額（以下「使用料相当額）として，８８４万円及びその附帯金員の限度で請求を認容したが，当審における附帯控訴をもって請求を拡張し，控訴人に対し，不法行為による損害賠償として上記５１７８万４６２１円及びこれに対する平成１１年５月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。なお，被控訴人は，同条１項，３項に基づく上記各損害も選択的に主張しているものと解される。
４　争点②（損害額）についての控訴人の主張
被控訴人の損害に係る主張は争う。
本件附帯控訴は，時機に後れて提出されたものであるから，却下されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点①（控訴人商品の真正性）について
１－１　当審において判断の対象となる被控訴人商品の範囲本件で，本件商標権に係る被控訴人の独占的通常使用権及び専用使用権の侵害の対象とされている控訴人商品は，別紙１の輸入数量一覧表に記載の輸入に係る２９万０９４０個（シノケム山東ルート１１万７８４０個，上海軽工ルート１４万９１００個，中国石炭ルート２万４０００個）及び直送ルートに係る４５個の合計２９万０９８５個の迷奇クリームである。被控訴人は，附帯控訴の請求原因として，控訴人商品の輸入数量を２８万１４６７個と主張しているが，これは，控訴人が原審で提出した乙１２９（輸入数量一覧表）の記載に基づいて原判決が認定した２７万４５０７個に別紙１の番号７，８に係る修正個数６９６０個を加算したものであること，一方，控訴人は，当審において，乙１２９の誤記訂正後の乙２８３（輸入数量一覧表）を提出し，これに基づいて上記３ルートの輸入に係る輸入数量を別紙１のとおり合計２９万０９４０個と主張していることは記録上明らかであるから，このような経緯及び弁論の全趣旨に照らせば，当審において真正性が争われている控訴人商品の範囲を，控訴人主張の上記輸入数量を前提にして判断することは，被控訴人の訴旨に反するものではない。そして，控訴人が，別紙１の輸入数量一覧表記載のとおりの控訴人商品の輸入をしたことは，証拠（乙１９５～２０３，２０８～２１２，２１５～２６９，２７１～２９１）によって優に認めることができる。なお，その余のルートにより輸入された迷奇クリームについては，当審において侵害の対象として争われていないが，これが真正商品と認められることは，原判決１２頁１６行目から２２頁下から２行目までのとおりであるから，これを引用する。
そこで，以下，控訴人商品の輸入された各ルートごとに，当該輸入に係る控訴人商品の中国国内における購入経路をたどり，これが真正商品と認められるかどうかについて検討する。
１－２　輸入ルートごとの検討
(1)　シノケム山東ルート
ア　シノケム山東→控訴人


上記認定に係る別紙１の表のとおり，控訴人は，平成９年８月２３日から平成１０年２月１０日まで（出港日）の間，シノケム山東から，９回にわたり合計１１万７８４０個の迷奇クリームを輸入したことが認められる。
イ　上海青松→シノケム山東
証拠（乙１３７，１３９，１５８～１６０，当審証人宋海）によれば，シノケム山東は，平成９年１月１５日から平成１０年２月２３日までの間に，上海青松から，合計１１万６２８０個の迷奇クリームを購入したことが認められる。ただし，シノケム山東が控訴人に対して控訴人商品を輸出した昀終回は平成１０年２月１０日出港分であるから（乙２８３），上海青松とシノケム山東間の同月２３日の取引分（１万２０００個，乙１５８の５）は，上記アの輸入との関連性が認められず，取引時期及び数量に照らして，控訴人商品と結びつくのは，これを除いた１０万４２８０個と認める。
被控訴人は，乙１５８の帳簿は通常の会計原則に則って作成されたものとはいえず，信用できない旨主張するが，その主張は，同帳簿の表題を「売掛台帳」であるとした誤った訳文を前提とするものであり，採用することができない。なお，同帳簿の表題は，原文では「帳簿啓用及接交表」であり，これが売掛台帳でないことは，現金取引が含まれているその記載内容に照らして明らかである。
ウ　中華旅游→上海青松
証拠（乙１４５，１５７，当審証人宋海）によれば，上海青松は，平成９年１月２日から同年１０月２９日までの間に，中華旅游から合計７万２１２０個の迷奇クリームを購入したことが認められ，この取引時期及び数量に照らして，これは控訴人商品と結びつくものと認めて妨げはない。なお，乙１４５（中華旅游作成の領収書）と乙１５７（上海青松作成の中華旅游との取引をまとめた補助帳簿）とを照合すると，取引日，取引数量及び取引金額が一致し，両者の対応関係が明白であるにもかかわらず，乙１４５の領収書の宛先として，ホテルや百貨店等（上海錦江飯店，第一八百伴等）の名称が使用されているものが多く含まれていることが明らかである。しかし，上記事実に当審証人宋海の証言を総合すれば，中華旅游は，当時，北京亜美との関係で，迷奇クリームの上海地区における総販売代理店であったため（下記エの認定参照），その再販売先を制限されており，これを正規の取扱業者でない上海青松に販売する際，領収書の宛名を，実際の販売先とは異なるホテルや百貨店等の名称としていたにすぎないと認められる。しかも，上記領収書の宛名に記載されている上海錦江飯店や第一八百伴等が，真正の迷奇クリームしか取り扱わないと一般に考えられている一流のホテルや百貨店であることは，証拠（甲６０，６１，当審証人宋海）及び弁論の全趣旨から明らかである。そうすると，乙１４５の領収書の宛名に上海青松以外の名称が含まれている点は，中華旅游と上海青松間の上記取引の存在を認定する妨げとなるものではない。この点について，被控訴人は，上記取引の規模から考えて，架空取引がされたとは考えられない旨主張するが，控訴人の主張及び当裁判所の上記認定は，架空取引をいうものではなく，実体を伴う売買取引の領収書の宛名を架空名義としたというものであり，上記認定の事情に照らせば，あり得ないこととはいえない。
エ　北京亜美→中華旅游
北京亜美の中華旅游に対する迷奇クリームの販売について，直接的な客観証拠によって裏付けられるのは，乙１４３（北京市増値税専用領収書）に示されている平成９年６月１８日から同年１０月２３日までの間の計２万２８００個の取引だけである。しかし，中華旅游は，平成８年１月１日に北京亜美との間で，中華旅游が迷奇クリームの上海地区における総販売代理店となることを内容とする有効期間１年の契約を締結し（乙１４１），平成９年に株式合作制の企業として上海谷徳商貿合作公司に移行した上，平成１０年１月１日に同様の販売代理店契約を交わしていること（乙１７８，１７９），北京亜美は，その作成に係る平成１４年５月１０日付け回答書（乙１９２）中で，上海谷徳商貿合作公司とは同日現在まで継続的な取引関係にある旨を述べていること，平成９年中における迷奇クリームの取引の存在が上記乙１４３によって客観的に裏付けられること等を総合すれば，北京亜美と中華旅游は，平成９年にも，中華旅游を迷奇クリームの上海地区における総代理店とする契約を継続していたことが推認される。他方，このような地位にある中華旅游が，北京亜美から仕入れた迷奇クリームの再販売先が上海青松であることを秘匿するために，わざわざ虚偽の内容の領収書を作成するなどしていたことは上記ウのとおりであるところ，真正商品でない迷奇クリームを販売する際に，このような操作をしなければならない理由は見いだせない。以上の事実を総合すれば，中華旅游が上海青松に販売した上記ウ認定の迷奇クリーム７万２１２０個は，すべて北京亜美から仕入れた真正商品であったと認めるのが相当である。
オ　北京恒鴻宝→上海青松
証拠（乙１３３，１３５，１５５，１５６，１８３，１８４，当審証人宋海）によれば，上海青松は，平成９年８月２０日から平成１０年２月１５日までの間に，北京恒鴻宝から合計４万５３６０個の迷奇クリームを購入したことが認められる。ただし，上記イで述べたところと同様，北京恒鴻宝と上海青松間の平成１０年２月１５日の取引分（１万２０００個，乙１５５の３，なお，同号の訳文中該当欄に「１２００瓶」とあるのは「１万２０００瓶」の誤記と認める。）は，上記アの輸入との関連性が認められず，控訴人商品と結びつくのは，これを除いた３万３３６０個と認める。
カ　北京亜美→北京恒鴻宝
証拠（乙１３１，１７４，１８１，１８２，１９２，当審証人宋海）によれば，北京恒鴻宝は，平成９年４月２３日から同年１２月９日までの間に，北京亜美から合計３万７５００個の迷奇クリームを購入したことが認められる。この取引時期及び数量に照らして，控訴人商品と結びつくのは，このうち上記オの認定数量と重なる３万３３６０個の限度と認める。
キ　シノケム山東ルートのまとめ


上記認定のとおり，北京亜美から中華旅游を経て上海青松に販売された真正な迷奇クリームは７万２１２０個，北京亜美から北京恒鴻宝を経て上海青松に販売された真正な迷奇クリームは３万３３６０個であり，その合計は１０万５４８０個となるが，上海青松からシノケム山東を経て控訴人に輸入された真正な迷奇クリームは１０万４２８０個であるから，シノケム山東ルートで控訴人が輸入した真正な迷奇クリームの数量は，１０万４２８０個と認められる。他方，輸入数量１１万７８４０個（上記ア参照）との差である１万３５６０個については，これが真正商品であるとの立証がない。
(2)　上海軽工ルート
ア　上海軽工→控訴人
上記認定に係る別紙１の表のとおり，控訴人は，平成１０年１月２３日から平成１１年１０月１１日まで（出港日）の間，上海軽工から，１５回にわたり合計１４万９１００個の迷奇クリームを輸入したことが認められる。
イ　北京恒鴻宝→上海軽工
証拠（乙１５３，１６１，１６２，１７２，１７４，１９０，１９１，当審証人宋海）によれば，上海軽工は，平成１０年２月１８日から平成１１年９月１６日までの間に，北京恒鴻宝から，合計１３万１１００個の迷奇クリームを購入したことが認められる。なお，この認定数量は，乙１５３，１９０の領収書記載の数量の合計であるが，乙１５３の７～１６と乙１９０の４～１４は重複していることが明らかであるから，この重複分（３万９０００個）を控除したものである。この数量は上記アの数量に及ばないが，取引時期及び数量に照らして，そのすべてが控訴人商品と結びつくものと認める。
ウ　北京亜美→北京恒鴻宝
証拠（乙１５１，１７４，１８５，１８７，１８８，１８９，１９２，当審証人宋海）によれば，北京恒鴻宝は，平成１０年１月２３日から平成１１年１２月１６日までの間に，北京亜美から，合計１２万７９８０個の迷奇クリームを購入したことが認められる。ただし，上海軽工が控訴人に対して控訴人商品を輸出した昀終回は平成１１年１０月１１日出港分であるから（乙２８３），北京恒鴻宝と上海軽工間の同年１２月１６日の取引分（計２６７０個，乙１８８の１６，１７）は，上記アの輸入との関連性が認められず，被控訴人商品と結びつくのは，これを除いた１２万５３１０個と認める。
エ　上海軽工ルートのまとめ
上記認定のとおり，北京亜美から平成１０年以降に北京恒鴻宝に販売された真正な迷奇クリームは１２万５３１０個であり，これが上海軽工を経て控訴人に輸入されたものと認められる。他方，輸入数量１４万９１００個（上記ア参照）との差である２万３７９０個については，これが真正商品であるとの立証がない。
(3)　中国石炭ルート
ア　中国石炭→控訴人
上記認定に係る別紙１の表のとおり，控訴人は，平成９年２月１７日（発注日）に，中国石炭から，２万４０００個の迷奇クリームを輸入したことが認められる。
イ　北京亜美→中国石炭
北京亜美の中国石炭に対する迷奇クリームの販売について，直接的な客観証拠によって裏付けられるのは，乙１６３（北京市増値税専用領収書）に示されている平成９年１月１５日の３６００個の取引だけである。しかし，北京亜美は，その作成に係る上記回答書（乙１９２）中で，中国石炭との取引は平成９年（１９９７年）の年初に始まり，翌年以降に中止したことを述べており，その記載内容は，乙１６３の上記領収書により客観的に裏付けられるものである。そして，中国石炭ルートは，商標権者である北京亜美と直接取引のある正規の取扱業者である中国石炭から，商社や貿易会社等の中間流通業者を介することなく，直接輸入したものであるから，中国国内での複雑な流通過程で真正でない商品が混入する可能性は低いものと考えられる上，上記アの輸入は，２万４０００個という１回の輸入としては比較的大量の迷奇クリームを扱った取引であり，この輸入と時期的に完全に整合する北京亜美と中国石炭の間の取引の一部が客観的に証明されていることは上記のとおりである。なお，中国石炭はその後清算されて現存しない（弁論の全趣旨）ため，上記両者間の取引に係る証拠資料が散逸してしまったことがうかがわれる。以上の事実を総合すれば，北京亜美の中国石炭に対する迷奇クリームの販売について，上記アの認定に係る控訴人商品の全部が，北京亜美から中国石炭を経て控訴人に輸入されたものと認めるのが相当である。
ウ　中国石炭ルートのまとめ
上記認定のとおり，中国石炭ルートに係る迷奇クリーム２万４０００個は，北京亜美から中国石炭を経て控訴人に輸入されたものであり，真正商品であると認められる。
(4)　直送ルート
証拠（乙１４７，１４９，１７５，当審証人宋海）によれば，控訴人の依頼を受けた上海青松の従業員宋林が，平成９年６月３日から同月７日までの間に，上海友誼有限公司，上海錦江飯店，第一八百伴ほかのホテル，百貨店等６店において，合計４５個の真正な迷奇クリーム（ローションタイプ）を購入し，個人輸入の形で控訴人にこれを直送したことが認められる。なお，上記ホテル等の仕入ルートを具体的に証する証拠はないが，いずれも真正商品しか取り扱わないと一般に考えられている一流の店であり（前記(1)ウ参照），上記の認定を妨げるものではない。この点の被控訴人の主張は採用することができない。
したがって，直送ルートに係る４５個の控訴人商品は真正商品であると認められる。
１－３　争点①に関する当事者のその余の主張について
(1)　被控訴人の主張について


ア　被控訴人は，控訴人商品の外箱の文字や絵柄の大きさ，配置等及び容器の形状や材質等が，真正商品の迷奇クリームのものと異なっているとして，これを控訴人商品が真正商品でないことの根拠として主張する。しかし，本件で判断の対象となる迷奇クリームは，平成９年以降に日本国内で販売されたものであるところ，この時期に控訴人によって販売された迷奇クリームで，外箱の文字や絵柄の大きさ，配置等及び容器の形状や材質等に照らして，真正商品でないことをうかがわせる現物は，証拠として提出されていない（原判決別紙被告商品目録１ないし５記載の「被告商品１～５」中，平成９年以降に日本国内で販売されたものは，同４，５だけであるところ，これらが真正商品と認められることは，原判決１７頁１０行目から２１頁６行目までのとおりであるから，これを引用する。）。このことは，控訴人商品の大部分が真正商品であったとの上記１－２の認定とむしろ符合するものであり，被控訴人の上記主張は理由がない。イ　被控訴人は，迷奇クリームの購入ルートに係る控訴人の主張立証は，対応関係の明らかでない取引をつなぎ合わせたものであり，控訴人の輸入及び販売に係る迷奇クリーム（控訴人商品）とは関連性がないとし，また，控訴人商品の真正性を立証するために控訴人の提出した証拠の信用性には疑問がある旨主張するので，上記１－２で言及していない点について，順次検討する。まず，被控訴人は，控訴人の主張する各取引相互間の販売時期及び数量の不一致を指摘し，これらの対応関係は明らかでない旨主張する。確かに，控訴人の主張立証に係る取引中には，出港日との関係から控訴人の輸入した控訴人商品との関連性の認められないものや，各流通経路で販売数量の一致しないものがあることは，上記認定のとおりであるが，当該整合しない取引部分を排斥するのは当然として，大部分の取引については，販売時期及び数量に照らして，各購入経路を関連付けてたどるに足りる整合性が認められるものであるから，これらを含めたすべての取引についてまで，当該取引と控訴人商品との結びつきを否定する根拠となるものではない。
次に，被控訴人は，この種の化粧品の国際取引は１万個単位のオーダーでなければ採算がとれないとして，これに満たない数量で行われている中国国内における各取引が輸出向けのものとは考えられない旨主張する。しかし，中国国内における各取引が当初から輸出を想定して行われていたと解すべき根拠がない以上，被控訴人の上記主張は前提を欠くというべきである。
また，被控訴人は，乙１４５の２７の領収書（番号９７－２３３９０００４，平成９年（１９９７年）１月付け）は，乙１４５の２６の領収書（番号９７－２３３９０００３，同年１０月２９日付け）の番号及び日付との関係から，日付をさかのぼって後付けで作成された可能性が濃厚である旨主張するが，乙１４５の２７の領収書の日付欄を見ると，「１９　年　月　日」の不動文字の「月」欄に記載された手書きの「１」は，顕著に左側に寄っていること，この領収書は複写式のものと考えられること（当審証人宋海参照）等を勘案すると，上記「月」欄の記載は，１０月から１２月までのいずれかの月の右側の数字が抜けた状態で複写されたにすぎないことがうかがわれるものであり，被控訴人主張の上記理由によってその信用性を否定することはできない。なお，このほかの領収書等を含め，上記１－２の認定証拠とした膨大な書証について，その体裁自体から信用性に疑問を差し挟むようなものは見当たらない。
さらに，被控訴人は，シノケム山東から控訴人への輸入単価は２ドル（１６．６元）であるのに，北京亜美から北京恒鴻宝への販売単価は１９元であるから，このような逆ざや取引はあり得ない旨主張する。しかし，シノケム山東から控訴人への輸入単価が，別紙１の輸入数量一覧表に記載のとおり，２．９５ドルであることは，乙２８４～２８９の外国送金依頼書記載の支払金額（経費を含む。）及び控訴人のシノケム山東からの輸入数量によって客観的に明らかであり，この輸入単価は，当時の為替レート（１ドル８．３元，甲６３）によれば２４．４元となるから，被控訴人の上記主張は前提を欠くというべきである。なお，輸入書類（乙２１６，２２１）上は，その記載の数量及び合計額から，輸入単価が２ドルと理解される内容となっているが，宋海の陳述書（乙２９０）によれば，これは，シノケム山東の担当者からの依頼に応じて，実際の金額と異なる金額を記載したにすぎないものと認められる。
なお，被控訴人は，迷奇クリームの成分の変更について主張するが，その主張自体によっても，控訴人の輸入許可申請に際して提出された成分表は，北京亜美自身の作成に係る変更後の成分表と一致するというのであるから，控訴人商品が真正商品でないことを何ら基礎付けるものではない。控訴人は，この主張は時機に後れたものとして却下されるべきであると主張するが，採用の限りでない。
(2)　控訴人の主張について
控訴人は，本件のような大量の売買について，すべての販売に関する資料を収集するのは困難であり，まして，控訴人と直接の取引関係にない業者から完全な資料の提供を要求することは不可能であるから，控訴人商品の購入ルートの立証としては，その提出証拠で十分である旨主張する。確かに，特定の取引関係において，当該取引当事者の関係や客観的に認定可能な前後の取引関係に照らし，すべての取引に係る直接的な客観的証拠が網羅されていなくとも，当該取引の存在を推認することが合理的な場合のあることは否定し難いが，本件において，この趣旨は，前記１－２において十分にしんしゃく済みであり，このような合理的な推認ができない場合にまで，立証の困難のみを理由に，証拠に基づかない認定をすることが採証法則上許されないことはいうまでもない。
１－４　争点①のまとめ


主　　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消しに係る部分の被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
本件は，静岡県（以下「県」ともいう。）の住民である被控訴人らが，地方自治法等の一部を改正する法律（平成１４年法律第４号）による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，同県に代位して，同県知事及び同県の職員の地位にある者らに対し，違法公金支出返還請求の訴えを提起し，同訴えが取下げにより終了した後に，同県に対し，その訴訟追行のために委任した弁護士に対する報酬額のうち相当額であると主張する２５万８９６３円及びこれに対する支払期限の翌日である平成１４年５月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求している事案である。１　前提事実（当事者間に争いがない事実以外は，各項末尾掲記の証拠により認定した。）
(1)　被控訴人らは，平成１３年３月８日，静岡県に代位して，同県知事の地位にあるＡ（以下「Ａ」という。）及び１７名の同県の職員の地位にある者らに対し，平成５年度及び６年度の７件（合計１４１万６４０６円）の食糧費支出に関する違法公金支出返還請求住民訴訟（以下「前訴」という。）を，本件被控訴人らの訴訟代理人である藤森克美弁護士を訴訟代理人として提起した（静岡地方裁判所平成１３年(行ウ)第７号）。
(2)　前訴において，被控訴人らは，食糧費は行政事務・事業の執行上直接的に費消される経費であるにもかかわらず，静岡県における食糧費の支出は行政事務・事業の執行上直接的に費消されたものではなく，国等や県の職員の慰労のための会食に費消され，社会通念上相当な範囲を超えて支出されたもので，支出についての裁量権の逸脱，濫用があるところ，知事を除く同県職員は，支出についての調査，点検を怠り，代決ないし専決により上記違法な支出の命令をし，知事は，県職員が違法な公金支出をすることを阻止しなかった過失があったなどとして，前訴被告らには上記違法な支出による損害を賠償する責任がある旨主張し，飲食に係る支出を証明するものとして支出票等２０通，請求書７通，会食に参加した職員の陳述書や証人調書を含む書証合計６６通を提出した（甲１，弁論の全趣旨）。
(3)　前訴について審理が重ねられたところ，裁判所の勧告により，平成１４年２月８日の第１回進行協議期日において，Ａら１８名が連帯して静岡県に対して同年３月１１日までに６４万０９６０円を返還することを約束し，被控訴人らが前訴を取り下げることを内容とする合意が成立し，同日，被控訴人らは前訴を取り下げ，前訴被告らは訴えの取下げに同意した。
(4)　前訴被告らは，上記約束に基づき，平成１４年２月２８日，６４万０９６０円を静岡県に支払った。
(5)　被控訴人らは，平成１４年４月２２日，控訴人に対し，法２４２条の２第７項の規定に基づくものであるとして，前訴に要した弁護士報酬２４万６６３２円を同年５月６日限り，被控訴人らに支払うよう請求した。
２　争点
(1)　訴えの取下げによる訴訟の終了と法２４２条の２第７項にいう「勝訴（一部勝訴を含む。）」該当性
ア　被控訴人らの主張
法２４２条の２第１項４号所定の住民訴訟（以下「４号訴訟」という。）は，法２４２条１項所定の普通地方公共団体の執行機関又は職員等による同項所定の違法，不当な財務会計上の行為又は怠る事実によって，普通地方公共団体が被り又は被るおそれがある損害の回復又は予防を目的とする訴訟であり，普通地方公共団体が当該職員又は当該違法，不当な行為若しくは怠る事実に係る相手方に対し，法２４２条の２第１項４号所定の請求権を有するにもかかわらずこれを行使しない場合に，住民が普通地方公共団体ひいては住民全体のために上記請求権を代位行使して提起するものである。したがって，このような訴訟を提起，追行した住民が勝訴した場合には，個人的な権利，利益を擁護するためではなく，住民全体の公共の利益を確保することになり，その経済的利益は普通地方公共団体が受けることになるから，法２４２条の２第７項は，弁護士報酬のうち相当と認められる額を普通地方公共団体において負担すべきことを定め，これによって勝訴した原告の住民訴訟の提起，維持に要した経済的負担を軽減し，住民訴訟の提起を容易にすることとしている。
そして，同項は，普通地方公共団体の職員である者等に対する損害賠償請求権等の債権の存在等が判決で認められることによって当該地方公共団体が経済的利益を確保することが明らかになった場合に，その見返りとして当該地方公共団体が相当な弁護士報酬を負担すべきことを定めたものである。したがって，同項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」には，裁判所による公権的判断は示されていないものの，勝訴判決を得たのと同一の効果を生ずる請求の認諾があった場合のほか，４号訴訟を提起したことによって，普通地方公共団体が勝訴の場合と同様の経済的利益を受け，将来的に同利益の返還を求められない法律的地位が確保された場合も含まれるものというべきである。
前訴においては，裁判所の勧告で和解の協議に入り，前訴被告らが静岡県に対し連帯して６４万０９６０円を支払うことを確約し，同県に同額が返還されたというものであるから，被控訴人らによる４号訴訟が提起されたことによって県が一部勝訴の場合と同様の経済的利益を受け，将来的に同利益の返還を求められない法律的地位が確保されたものと認められる。したがって，本件和解の成立（訴えの取下げの形式で終了している。）は，法２４２条の２第７項の「訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」の一部勝訴に該当するものである。
イ　控訴人の主張


被控訴人らは，控訴人が経済的利益を受けたことをもって一部勝訴と同視することができる旨主張している。しかし，法２４２条の２第７項の規定が住民に普通地方公共団体に対する弁護士報酬相当額の支払請求権の行使を認める場合として，４号訴訟を提起した者が「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」と明記していることからすれば，同項の規定は，４号訴訟が終了した場合のうち，確定判決により原告住民が勝訴又は一部勝訴した場合（確定判決による勝訴又は一部勝訴以外で，原告住民に普通地方公共団体に対する弁護士報酬相当額の支払請求権の行使が認められることがあるとしても，それは４号訴訟を提起された者が請求の認諾をし，それが調書に記載された場合に限られるべきである。）に限り，原告住民に普通地方公共団体に対する弁護士報酬相当額の支払請求権の行使を認めることとしていると解すべきである。したがって，訴えの取下げにより終了した前訴をもって「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」に該当するとみることは許されない。すなわち，同項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」とは，当該４号訴訟の対象となった財務会計上の行為の違法性が，確定判決又は確定判決と同一の効力を有するものによって訴訟法上確定することを理由とするものと解され，この財務会計上の行為の違法性の訴訟法上の確定をもって，原告住民の弁護士報酬相当額の支払請求権発生の要件としたものと認められるものである。このことは，地方自治法等の一部を改正する法律（平成１４年法律第４号）による改正後の地方自治法２４２条の２第１２項が，勝訴が地方公共団体の経済的利益の取得を直ちに実現する構造とはしなかった新４号訴訟のみならずすべての住民訴訟について，原告住民が勝訴した場合に弁護士報酬請求権を認めていることからも明らかである。
仮に，静岡県に経済的利益があったことをもって前訴が「一部勝訴」に該当するとした場合，前訴被告らも「一部勝訴」したことになり，法２４２の２第８項に基づき，前訴被告らの要した弁護士報酬の一部について，議会の議決を経た上で県が負担することも可能になるのである。しかし，静岡県は前訴被告らの弁護士報酬については負担しておらず，また，仮に負担することとした場合には，それは被控訴人らの容認するところとは到底考えられないものである。
(2)　弁護士報酬額の範囲内で相当と認められる額
ア　被控訴人らの主張
被控訴人らの上記一部勝訴に対応する弁護士報酬は，静岡県弁護士会報酬規程１６条１項及び２項（報酬金につき３割増）に基づくと，着手金１１万３３１２円（請求金額１４１万６４０６円×８パーセント），報酬１３万３３２０円（返還額６４万０９６０円×１６パーセント×１．３）の合計２４万６６３２円に消費税相当額５パーセントを付加した２５万８９６３円が相当である。
イ　控訴人の主張
前訴が法２４２条の２第７項の一部勝訴に該当するとしても，被控訴人らは静岡県弁護士会報酬規程を根拠にして控訴人に対し弁護士報酬を請求しているところ，同項の「弁護士に報酬を支払うべきとき」の要件について，被控訴人らと訴訟代理人弁護士との間の委任契約書等の存在を示しておらず，被控訴人らが訴訟代理人弁護士との間で報酬の支払につきどのような内容の合意をしたのか不明であるから，被控訴人らの控訴人に対する弁護士報酬相当額の支払請求の根拠はない。また，前訴は５回の口頭弁論と１回の進行協議期日をもって終了し，審理期間も短く，証人尋問等も行われず，書証の提出のみであったものであり，静岡県弁護士会報酬規程による報酬の３０パーセント増しについては根拠がない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（訴えの取下げによる訴訟の終了と法２４２条の２第７項にいう「勝訴（一部勝訴を含む。）」該当性）について
(1)　【要旨】法２４２条の２第７項は，４号訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において，弁護士又は弁護士法人に報酬を支払うべきときは，普通地方公共団体に対し，その報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払を請求することができる旨定めている。その趣旨は，４号訴訟は，住民が自己の個人的な権利利益を擁護するためではなく，地方公共団体に代わって住民全般の公共の利益を確保するために提起するものであり，原告たる住民が勝訴した場合には，地方公共団体が現実に経済的利益を受けることにもなることから，訴訟の対象となった財務会計上の行為の違法性が訴訟上確定し，そのことによって違法な財務会計上の行為の予防，是正が図られることに着目し，本来弁護士報酬は訴訟当事者双方がそれぞれ自己負担するのが原則であるが，上記の場合に限り４号訴訟を提起した者の支払うべき弁護士報酬のうち相当額の請求を認めることが衡平の理念にかなうとする点にあると解するのが相当である。このような制度趣旨からすると，同項の「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」とは，勝訴判決（一部勝訴判決を含む。）が確定した場合のほか，請求原因の全部自白又は欠席による勝訴判決との対比から，請求の認諾が調書に記載され，訴訟の対象となった財務会計上の行為の違法性が訴訟上確定したとみ得る場合に限られるものと解すべきである。


主文
原判決を破棄する。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理由
上告代理人浜辺陽一郎，同上妻英一郎の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，第二東京弁護士会所属の弁護士である被上告人が，同弁護士会から業務停止３月の懲戒処分（以下「本件懲戒処分」という。）を受け，弁護士法（平成１５年法律第１２８号による改正前のもの。以下同じ。）５９条に基づき上告人に対する審査請求をしたが，審査請求を棄却する裁決（以下「本件裁決」という。）を受けたため，被上告人には懲戒事由がなく，第二東京弁護士会綱紀委員会において弁明の機会を与えられなかったなどの手続的瑕疵もあると主張して，同法６２条に基づき，本件裁決の取消しを求めた事案である。２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)本件建物の明渡合意等
ア本件懲戒処分に係る懲戒請求者であるＡは，アメリカ合衆国カリフォルニア州法に基づいて設立された法人であり，同じく懲戒請求者であるＢは，同州法に基づいて設立されたリミテッド・パートナーシップである。Ｃは，Ｂが株式のすべてを保有する会社であり，Ａ及びＢの日本における広告業務等を行っている（以下，これら３者を総称して「Ａ側」という。）。
イＤは，Ｃの代表取締役兼Ｂの業務執行取締役であり，Ａ及びＢの日本における業務について執行権限を有し，日本においてＡを代理する権限を有していた。Ｅは，Ｂの経理及び営業担当副社長であった。
ウＡは，平成４年９月以降，東京都目黒区所在の本件建物をＦから賃借し，Ｃにこれを転貸しており，Ｃは，本件建物を事務所及びゲストハウスとして使用していた。
エＡは，同５年９月２０日ころ，Ｆの代理人であるＧ弁護士から本件建物賃貸借契約の更新拒絶の通知を受けたため，被上告人にこれに関する交渉等を委任した。
被上告人は，Ｅから交渉の方針等の連絡を受け，同人に交渉経緯を報告して意思決定を求めた上で，Ｇ弁護士との間で，同６年１０月３１日，ＦがＡに対し，同年１２月２８日まで明渡しを猶予し，造作買取代金その他の一切の解決金として合計２５００万円を３回に分割して支払い（同年１０月３１日９５０万円，同年１１月３０日３００万円，明渡しと引換えに１２５０万円），明渡しと引換えに敷金６００万円を返還することなどを内容とする合意を成立させた。オ平成６年当時，外国為替及び外国貿易管理法（以下「外為法」という。）等による外国送金に関する規制が厳格に運用されており，被上告人は，受領した解決金（第１回分割金）９５０万円の一括送金ができず，５００万円以下の少額に分割して送金するなどしていた。
(2)明渡しまでの再交渉と第２回分割金３００万円の受領に関する連絡ア被上告人は，平成６年１１月初旬，Ｄから，本件建物が売却される疑いがあるとの報告を受けるとともに，本件建物が売却されるのであれば，１億円を要した内装につき造作買取代金の増額を要求するよう求められた。そこで，被上告人は，Ｇ弁護士に対し，本件建物の売却についての疑問等を指摘し，造作買取代金の増額を求めたが，Ｇ弁護士からは，賃貸人は売却を考えてはおらず，本件建物にはＦの子であるＨの娘夫婦が入居するものであり，造作買取代金の増額には応じない旨の回答がされ，さらに，賃借人が期間満了前に明け渡すときには３６５日分の賃料を支払うとの賃貸借契約上の約定に基づき，造作買取代金２５００万円から賃料１２００万円を控除減額すべき旨の要求を受けるなどした。イ被上告人は，同月３０日，Ｇ弁護士及びＨと会い，本件建物の売却についてただしたところ，Ｈの娘夫婦が居住する予定で，本件建物を売却する意向はなく，２５００万円は高すぎるなどの回答及び指摘を受けた。また，被上告人は，同日，上記解決金の第２回分割金３００万円の小切手を受領した。被上告人は，同年１２月７日，Ｅに対し，上記経過及び今後も交渉を継続する旨をファクシミリにより連絡したが，上記３００万円の受領については報告しなかった。
ウ被上告人は，同月１３日にＥから第２回分割金につき昀新の情報を求められたのに対し，同月２１日，第２回分割金が同月２６日までに支払われると期待している旨の連絡をした。
エ被上告人は，Ｄから同７年１月１０日までは移転ができないとの連絡を受けたため，同６年１２月２２日ころ，Ｇ弁護士に対しその旨連絡したところ，同弁護士から，年内に明け渡すべきであり，同月２８日に説明のためＨらを事務所に差し向ける旨などの連絡を受けた。
オ被上告人は，同月２８日，ファクシミリで，Ｇ弁護士に対し，本件建物の使用者がＦの遠縁にすぎず，更新拒絶の正当事由があるというにはほど遠いと考える旨，依頼者が関連会社の賃借建物に移転せざるを得ず，そのため移転先の賃貸人から積増保証金を要求されており，造作買取代金とは別に３００万円を同７年１月６日までに支払を受けたく，支払を確認の上，同月１０日までに明け渡す旨などを通告し，同書面をＤにもファクシミリにより送付した。
被上告人は，同６年１２月２８日，Ｅに対し，Ｇ弁護士が年末又は遅くとも同７年１月５日までの第２回分割金の支払に同意した旨などを連絡した。カ被上告人は，Ｄから，同６年１２月２８日午前，あて先不明のため本件建物に返送されたＨの娘の年賀状に，本件建物に住むが，間もなく夫の海外転勤に同行する旨の記載があったことを伝えられ，また，同７年１月５日，明渡期限につき，同月１０日ではなく，同月２１日まで延期を求める旨の連絡を受け，同月５日，Ｈに対し，ファクシミリにより，上記年賀状の内容について説明を求めたい旨及び明渡期限は同月２１日の間違いであった旨を連絡し，Ｇ弁護士にも同旨の連絡をした。
キ被上告人は，同月６日，東京弁護士会館において，Ｇ弁護士及びＨと面談し，協議の上，Ｈに対し，同月１４日の明渡しを約するなどし，結果をＤに報告した。
ク被上告人は，同月６日，Ｅに対し，第２回分割金３００万円につき，同日小切手で受領した旨の報告をした。


ケ被上告人は，同月１３日，第２回分割金３００万円の送金手続をし，同金員は同月２４日にＡに送金された。
コ被上告人は，外国送金に関する外為法の規制の下で，大蔵大臣の許可を要しない少額の金員に仮装して送金しようとしているのではないかとの疑いを抱く銀行の示唆もあって，Ａの同意を得ることもないまま，上記のように，受領した金員を間隔を置いて送金していた。
被上告人は，第２回分割金について事実に反する報告をしたのは，上記のような外為法の制約の下で，取扱銀行に不審を抱かれないようにするため，受領の日を偽る意図からであったと主張しているが，Ｅにも，Ｄにも，その意図を説明していなかった。
(3)追加金３００万円の受領及び返還
ア被上告人は，平成７年１月６日の前記面談の際，Ｈから，期限を守ってほしいので，年末に要求のあった積増保証金が必要なら負担するとして，現金３００万円の支払を受け，立退料として支払を受けた旨の領収証を同人に交付した。イ被上告人は，同月９日，Ｄから，同月１０日に引越しを完了する旨連絡を受けた。被上告人は，同月９日，Ｈに対し，積増保証金は不要となったとして，３００万円の返還を申し出たが，同人から，Ａ側から何を言われるか分からないので，１年くらい預かるよう求められ，承諾した。
ウ被上告人は，同月１１日にされた本件建物明渡しの後である同月１９日，Ｈに対し，上記３００万円を保証金として同８年１月１４日まで預かる旨記載した，同７年１月６日付け「預り書」等を渡した。
エ被上告人は，上記３００万円を受領した事実等を依頼者に報告せず，その後，被上告人とＡとの間で紛争が生じ，Ａの委任を受けた弁護士らによる調査がされ，同年１１月ころ同金員の受領が問題とされるまで，報告をしないままであった。
オ被上告人は，同年１２月１日，Ｈに対し，上記金員の返還について連絡を求め，同人からのＦの預金口座に振り込むべき旨の指示に従い，同８年１月１６日，送金手数料を差し引いて，上記金員を送金した。
(4)懲戒事由
本件懲戒処分の懲戒事由は，依頼者であるＡ及びＢ（懲戒請求者ら）に対し，①解決金の一部である第２回分割金３００万円を平成６年１１月３０日に受領していながら，虚偽の報告（いまだ受領していない旨，同７年１月６日になって受領した旨）をしたこと，②独断で賃借建物の明渡しに関して再交渉し，追加立退料３００万円を受領しながら，報告しないで秘匿したことが，弁護士法５６条１項所定の「品位を失うべき非行」に当たるというものである。３上記事実関係の下において，原判決は，概要次のとおり説示して，本件裁決を取り消した。
(1)懲戒事由①（第２回分割金についての虚偽報告）について被上告人は，Ｅにも，Ｄにも，その主張に係る前記２(2)コ記載の意図を説明することなく，第２回分割金について事実に反する報告をしたが，被上告人が，外為法上の規制強化に遭遇し，いったん成立した本件建物の明渡合意をめぐる再交渉中のために賃貸人の協力を得難い事情の下で，なお，依頼者に早期に送金しようと努力していたことは明らかであって，上記虚偽報告は，これによる成果の程は明らかでないものの，弁護士倫理が禁圧しようとするものとはおよそ異なるというべきであり，これをもって，弁護士の品位を失うべき非行に当たるということはできない。
(2)懲戒事由②（独断による再交渉等）について
被上告人が造作買取代金の増額を請求し，本件建物の明渡期限の猶予を求めて交渉したのは，依頼者の依頼に基づくものであり，積増保証金を要求されていることを理由に３００万円の支払を求めたことも，賃貸人に対するふっかけ的な要求ではないかと推認されるが，その要求が依頼者の依頼の趣旨に反するとまではいえない。このような被上告人による再交渉は，依頼者からは頼もしく思われ，相手からは手強い交渉の相手と目されることはあっても，弁護士倫理に違反する点は，いささかもうかがうことができない。
被上告人がＨから３００万円の支払を受け，これについて依頼者に報告せず，依頼者に引き渡すこともなく，その後Ｈに返還した行為についても，その支払を受けた後に積増保証金の必要がないことを知り，返還を申し出，Ｈから求められて保管していたのにとどまるなど，本件の事情の下では，弁護士倫理に違反する点は見当たらず，弁護士の品位を失うべき非行に当たるということもできない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)弁護士に対する所属弁護士会及び上告人（以下，両者を含む意味で「弁護士会」という。）による懲戒の制度は，弁護士会の自主性や自律性を重んじ，弁護士会の弁護士に対する指導監督作用の一環として設けられたものである。また，懲戒の可否，程度等の判断においては，懲戒事由の内容，被害の有無や程度，これに対する社会的評価，被処分者に与える影響，弁護士の使命の重要性，職務の社会性等の諸般の事情を総合的に考慮することが必要である。したがって，ある事実関係が「品位を失うべき非行」といった弁護士に対する懲戒事由に該当するかどうか，また，該当するとした場合に懲戒するか否か，懲戒するとしてどのような処分を選択するかについては，弁護士会の合理的な裁量にゆだねられているものと解され，弁護士会の裁量権の行使としての懲戒処分は，全く事実の基礎を欠くか，又は社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り，違法となるというべきである。
(2)弁護士倫理規定（平成２年３月２日日本弁護士連合会臨時総会決議。弁護士職務基本規程（平成１６年日本弁護士連合会会規第７０号）の施行により平成１７年４月１日廃止）は，信義に従い，誠実かつ公正に職務を行うこと（４条），名誉を重んじ，信用を維持するとともに，常に品位を高め教養を深めるように努めること（５条）という基本倫理を掲げた上，依頼者との関係において，良心に従い，依頼者の正当な利益を実現するよう努めなければならないこと（１９条），依頼者に対し，事件の経過及びその帰すうに影響を及ぼす事項を必要に応じ報告し，事件の結果を遅滞なく報告しなければならないこと（３１条），事件に関する金品の清算及び引渡し並びに預かり品の返還を遅滞なく行わなければならないこと（４０条）を宣明している。


平成１４年（行ケ）第１６１号　審決取消請求事件
平成１５年１２月９日判決言渡，平成１５年１１月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社デンソー
訴訟代理人弁理士　碓氷裕彦，加藤大登
被　　　告　　　　三菱電機株式会社
訴訟代理人弁理士　青山葆，河宮治，石野正弘，稲葉和久
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００１－３５４３７号事件について平成１４年２月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，被告の請求した無効審判において，本件特許を無効とするとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
なお，本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯等
(1-1)　本件特許
特許権者：株式会社デンソー（原告）
発明の名称：「車両用交流発電機」
特許出願日：平成２年５月１７日（特願平２－１２７５５９号）
設定登録日：平成１２年３月１０日
特許番号：第３０４１８８４号
(1-2)　本件無効審判手続（本訴の対象）
審判請求日：平成１３年１０月４日（無効２００１－３５４３７号）
審決日：平成１４年２月２８日
審決の結論：「特許第３０４１８８４号の請求項１ないし６に係る発明についての特許を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１４年３月１１日（原告に対し）
(1-3)　訂正審判の請求
審判請求日：平成１４年５月２４日（訂正２００２－３９１２９号）
審決日：平成１４年１０月２３日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年１１月５日（原告に対し）審決取消訴訟：東京高裁平成１４年（行ケ）第６００号事件（本件と同日に判決言渡）
(2)　特許請求の範囲の記載（訂正審判請求前のもの。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）
【請求項１】多相の固定子巻線を収容する複数の溝と，溝間に位置する複数の歯状鉄心とが形成された固定子と，前記固定子の前記複数の歯状鉄心に対向する複数の磁極が形成され，回転駆動される回転子と，前記回転子に界磁を供給する界磁巻線とを備える車両用交流発電機において，前記回転子の前記磁極は，前記固定子の単一の前記歯状鉄心が前記回転子の回転方向に隣接する２つの先細形状の前記磁極にわたって位置するように配置されており，前記複数の歯状鉄心は，その数が前記固定子巻線の相数及び前記磁極の極数について１相１極当たり２とされており，前記固定子巻線は，多相の第１コイル群と，この第１コイル群の各相コイルと出力が重複しないように電気角をずらして配置された多相の第２コイル群とを備えることを特徴とする車両用交流発電機。
【請求項２】前記第１コイル群と前記第２コイル群とは三相であり，両コイル群の各相コイルは，互いにπ／６ずらして前記固定子鉄心に巻装されていることを特徴とする請求項１記載の車両用交流発電機。
【請求項３】略円筒状を呈し内周に軸方向の複数の溝が形成され，該複数の溝に多相の固定子巻線を配し前記複数の溝間が複数の歯状鉄心とされた固定子と，界磁巻線を有し前記固定子の内側に回転自在に配されるとともに，前記複数の歯状鉄心に対向する複数の磁極が外周に備えられた回転子とを備える車両用交流発電機において，前記回転子の前記磁極は，前記固定子の単一の前記歯状鉄心が前記回転子の回転方向に隣接する２つの先細形状の前記磁極にわたって位置するように配置されており，前記複数の歯状鉄心は，その数が，前記固定子巻線の相数および前記磁極の極数について１相１極当たり２とされており，前記固定子巻線は，三相の第１コイル群と，三相の第２コイル群とを含み，前記第１コイル群の各相コイルに対して前記第２コイル群の各相コイルは電気角でπ／６ラジアンずらして前記固定子鉄心に巻装されていることを特徴とする車両用交流発電機。【請求項４】前記第１コイル群と前記第２コイル群とは，星型結線されていることを特徴とする請求項１から３のいずれかに記載の車両用交流発電機。【請求項５】前記第１コイル群と前記第２コイル群との星型結線により得られる中性点は互いに非結線であることを特徴とする請求項４記載の車両用交流発電機。【請求項６】前記第１コイル群からの多相交流出力を整流する第１レクティファイアと，前記第２コイル群からの多相交流出力を整流する第２レクティファイアとを備え，両レクティファイアの出力を並列に接続したことを特徴とする請求項１から５のいずれかに記載の車両用交流発電機。
(3)　審決の理由の要旨
(3-1)　審決は，引用例として，特開昭５１－８７７０５号公報（審判甲１，本訴甲４，引用例１），実願昭５８－７３６３０号（実開昭５９－１７９５００号）のマイクロフィルム（審判甲２，本訴甲５，引用例２）を摘示して，その内容を認定した。そして，審決は，引用例１から引用例１発明Ａと引用例１発明Ｂを認定した。その説示は，次のとおりである。


『引用例１には「多相の電機子巻線を収容する複数の溝と，溝間に位置する複数の歯部とが形成された電機子鉄心と，前記電機子鉄心の前記複数の歯部に対向する複数の磁極が形成され，回転駆動される回転子と，前記回転子に界磁を供給する界磁巻線とを備える車両用交流発電機において，前記回転子の前記磁極は，前記電機子鉄心の単一の前記歯部が前記回転子の回転方向に隣接する２つの先細形状の前記磁極にわたって位置するように配置されており，前記複数の歯状鉄心は，その数が前記電機子巻線の相数及び前記磁極の極数について１相１極当たり２とされている車両用交流発電機。」との発明（以下，引用例１発明Ａという。）ないしは「略円筒状を呈し内周に軸方向の複数の溝が形成され，該複数の溝に多相の電機子巻線を配し前記複数の溝間が複数の歯部とされた電機子鉄心と，界磁巻線を有し前記電機子鉄心の内側に回転自在に配されるとともに，前記複数の歯部に対向する複数の磁極が外周に備えられた回転子とを備える車両用交流発電機において，前記回転子の前記磁極は，前記固定子の単一の前記歯部が前記回転子の回転方向に隣接する２つの先細形状の前記磁極にわたって位置するように配置されており，前記複数の歯部は，その数が，前記電機子巻線の相数および前記磁極の極数について１相１極当たり２とされており，電機子巻線は三相のコイル群を備えた車両用交流発電機。」との発明（以下，引用例１発明Ｂという。）が開示されているに等しいと認めることができる。』
(3-2)　審決は，「対比・判断」の検討をし，本件発明１について，次のとおり認定判断した。
(a)　審決は，本件発明１と引用例１発明Ａとの一致点として，次のとおり認定した。
『両者は，「多相の固定子巻線を収容する複数の溝と，溝間に位置する複数の歯状鉄心とが形成された固定子と，前記固定子の前記複数の歯状鉄心に対向する複数の磁極が形成され，回転駆動される回転子と，前記回転子に界磁を供給する界磁巻線とを備える車両用交流発電機において，前記回転子の前記磁極は，前記固定子の単一の前記歯状鉄心が前記回転子の回転方向に隣接する２つの先細形状の前記磁極にわたって位置するように配置されており，前記複数の歯状鉄心は，その数が前記固定子巻線の相数及び前記磁極の極数について１相１極当たり２とされている車両用交流発電機。」の点で一致。』
(b)　審決は，本件発明１と引用例１発明Ａとの相違点として，次のとおり認定した。
『本件発明１の固定子巻線が多相の第１のコイル群と，この第１のコイル群の各相コイルと出力が重複しないように電気角をずらして配置された多相の第２のコイル群とを備えているのに対し，引用例１発明Ａがかかる構成を備えていない点』(c)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。(c-1)『特許明細書の，「このとき，ステータコイル３０の主コイル３１～３３と従属コイル３４～３６の出力電圧波形は，第７図の実線Ａおよび破線Ｂに示すとおり現れ，ここでは，従属コイル３４～３６は主コイル３１～３３に対して電気角で３０゜の位相差が与えられているため，レクティファイヤ５，６によってそれぞれ三相全波整流された合成電圧Ｖの波形は，実線Ｃに示すとおり現れ，主コイル３１～３３および従属コイル３４～３６によるこの合成電圧波形は，破線Ｄに示す主コイル３１～３３のみを整流した場合の単独電圧波形と比較して，最大電圧値と最小電圧値との差が小さくなる。」（特許公報６欄４５行乃至８欄１行），「従って，本実施例によると，リップル率は，従来のものと比較して，大幅に低減することができる。」（７欄５０行乃至８欄４７行）との記載によれば，本件発明１が前記相違点にかかる構成を採用したのは，整流後の出力電圧波形のリップル率を低減させるためと認められるところ，前示引用例２の記載によれば引用例２に記載された発電機は本件発明１と同様に整流後の出力電圧波形の脈動率を低減するために，固定子巻線を，多相の第１コイル群とこのコイル群と出力が重複しないように電気角をずらして多相の第２コイル群を配置するという構成を採用するものである。もっとも，引用例２に記載された発電機は回転計発電機であって，この点で引用例１発明Ａの自動車用交流発電機と異なるといえるが，しかしながら，引用例２の前示の構成が回転計発電機にしか適用できないとする技術的理由は何ら見当たらないのであるから，引用例２に接した当業者であれば引用例２の前示の構成を引用例１発明Ａに適用しようとすることは容易に着想できることであり，かかる適用に当たっては，引用例１発明Ａの多相コイルに加えて第２コイル群として他の多相のコイルをその出力が重複しないように電気角をずらして配置して足りるのであるから，そうすると，本件発明１の前記相違点にかかる構成は当業者が容易に想到できたものというべきである。』
(c-2)『そして，本件発明１が奏する「回転子の隣り合う各磁極間に形成される磁束が，同一の歯状鉄心を介して形成されることが少なくなり，歯状鉄心が磁束が漏れる時間が短くなる。従って，漏れ磁束によって生じる固定子巻線に対する有効磁束の減少量が少なくなり，磁束の脈動が発生し難くなる。このため，発生電圧の変動および出力波形を乱すことが少なくなり，直流に整流した場合に安定した電圧が得られる。」（特許公報５欄９行乃至１６行）との作用効果も引用例１及び引用例２の記載から当業者が予測できる範囲のものである。』(3-3)　審決は，本件発明２の進歩性について，次のとおり説示した。『本件発明２が本件発明１を引用し，本件発明１の多相の第１コイル群と多相の第２のコイル群がそれぞれ三相であること，第１のコイル群と第２コイル群と出力が重複しないようにπ／６ずらすとの構成を付加するものであることは請求項２の記載に照らして明らかである。


しかしながら，多相の第１コイル群と多相の第２のコイル群がそれぞれ三相であること，第１のコイル群と第２コイル群と出力が重複しないようにπ／６ずらす構成は引用例２に記載されているものであって，そして，本件発明１が当業者が容易に発明をすることができたものであること前示のとおりであるから，本件発明２も当然に当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。』(3-4)　審決は，本件発明３について，次のとおり認定判断した。(a)　審決は，本件発明３と引用例１発明Ｂとの一致点として，次のとおり認定した。
『両者は，「略円筒状を呈し内周に軸方向の複数の溝が形成され，該複数の溝に多相の固定子巻線を配し前記複数の溝間が複数の歯状鉄心とされた固定子と，界磁巻線を有し前記固定子の内側に回転自在に配されるとともに，前記複数の歯状鉄心に対向する複数の磁極が外周に備えられた回転子とを備える車両用交流発電機において，前記回転子の前記磁極は，前記固定子の単一の前記歯状鉄心が前記回転子の回転方向に隣接する２つの先細形状の前記磁極にわたって位置するように配置されており，前記複数の歯状鉄心は，その数が，前記固定子巻線の相数および前記磁極の極数について１相１極当たり２とされている車両用交流発電機。」の点で一致。』
(b)　審決は，本件発明３と引用例１発明Ｂとの相違点として，次のとおり認定した。
『本件発明３の固定子巻線が三相の第１のコイル群と，三相の第２コイル群をを含み，前記第１コイル群の各相コイルに対して前記第２コイル群の各相コイルは電気角でπ／６ラジアンずらして固定子鉄心に巻装されているのに対し，引用例１発
明Ｂがかかる構成を備えていない点』
(c)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。(c-1)『特許明細書の，「このとき，ステータコイル３０の主コイル３１～３３と従属コイル３４～３６の出力電圧波形は，第７図の実線Ａおよび破線Ｂに示すとおり現れ，ここでは，従属コイル３４～３６は主コイル３１～３３に対して電気角で３０゜の位相差が与えられているため，レクティファイヤ５，６によってそれぞれ三相全波整流された合成電圧Ｖの波形は，実線Ｃに示すとおり現れ，主コイル３１～３３および従属コイル３４～３６によるこの合成電圧波形は，破線Ｄに示す主コイル３１～３３のみを整流した場合の単独電圧波形と比較して，最大電圧値と最小電圧値との差が小さくなる。」（特許公報６欄４５行乃至８欄１行），「従って，本実施例によると，リップル率は，従来のものと比較して，大幅に低減することができる。」（７欄５０行乃至８欄４７行）との記載によれば，本件発明１が前記相違点にかかる構成を採用したのは，整流後の出力電圧波形のリップル率を低減させるためと認められるところ，前示引用例２の記載によれば引用例２に記載されたは本件発明３と同様に整流後の出力電圧波形の脈動率を低減するために，三相の第１コイル群と，三相の第２コイル群とを含み，前記第１コイル群の各相コイルに対して前記第２コイル群の各相コイルは電気角でπ／６ラジアンずらして固定子鉄心に巻装するという構成を採用するものである。
もっとも，引用例２に記載された発電機は回転計発電機であって，この点で引用例１発明Ｂの自動車用交流発電機と異なるといえるが，しかしながら，引用例２の前示の構成が回転計発電機にしか適用できないとする技術的理由は何ら見当たらないのであるから，引用例２に接した当業者であれば引用例２の前示の構成を引用例１発明Ｂに適用しようとすることは容易に着想できることであり，かかる適用に当たっては，引用例１発明Ｂの三相コイルに加えて第２コイル群として他の三相のコイルを電気角でπ／６ラジアンをずらして固定子鉄心に配置して足りるのであるから，そうすると，本件発明３の前記相違点にかかる構成は当業者が容易に想到できたものというべきである。』
(c-2)『そして，本件発明３が奏する「回転子の隣り合う各磁極間に形成される磁束が，同一の歯状鉄心を介して形成されることが少なくなり，歯状鉄心が磁束が漏れる時間が短くなる。従って，漏れ磁束によって生じる固定子巻線に対する有効磁束の減少量が少なくなり，磁束の脈動が発生し難くなる。このため，発生電圧の変動および出力波形を乱すことが少なくなり，直流に整流した場合に安定した電圧が得られる。」（特許公報５欄９行乃至１６行）との作用効果も引用例１及び引用例２の記載から当業者が予測できる範囲のものである。』(3-5)　審決は，本件発明４の進歩性について，次のとおり判断した。『本件発明４は，本件発明１乃至３を引用し，第１コイル群と第２コイル群とは星型結線されているとの構成を付加するものであることは請求項４の記載に照らして明らかである。
しかしながら，第１コイル群と第２コイル群とは星型結線されているとの構成は引用例２に示されている構成であって，そして，本件発明１乃至３が当業者が容易に発明をすることができたものであること前示のとおりであるから，本件発明４も当然に当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。』(3-6)　審決は，本件発明５の進歩性について，次のとおり判断した。『本件発明５が，本件発明４を引用し，その第１コイル群と第２コイル群との星型結線により得られる中性点は互いに非結線であるとの構成を付加するものであることは請求項５の記載に照らして明らかである。
しかしながら，第１コイル群と第２コイル群との星型結線により得られる中性点は互いに非結線であるとの構成は引用例２に記載されている構成であって，そして，本件発明４が当業者が容易に発明をすることができたものであること前示のとおりであるから，本件発明５も当然に当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。』
(3-7)　審決は，本件発明６の進歩性について，次のとおり判断した。『本件発明６が，本件発明１乃至５を引用し，それらの発明に第１コイル群からの多相交流出力を整流する第１レクティファイアと，第２コイル群からの多相交流出力を整流する第２レクティファイアとを備え，両レクティファイアの出力を並列に接続するとの構成を付加するものであることは請求項６の記載に照らして明らかである。


しかしながら，第１コイル群からの多相交流出力を整流する第１レクティファイアと，第２コイル群からの多相交流出力を整流する第２レクティファイアとを備え，両レクティファイアの出力を並列に接続するとの構成は引用例２に示されている構成であって，そして，本件発明１乃至５が当業者が容易に発明をすることができたものであること前示のとおりであるから，本件発明６も当然に当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。』
(3-8)　審決は，被請求人（原告）の主張に対し，次のように説示し，これを排斥した。
『被請求人は，本件発明は，歯状鉄心の幅を小さくすることにより，各磁極間に形成される磁束が歯状鉄心を介して漏れる量を低減できるということに着目してなされたものであるが，甲第１号証では，歯状鉄心の幅を小さくして漏れ量を小さくするという技術思想が全くなく，漏洩磁束を低減するために１極１相あたりの歯状鉄心の数を２とする技術思想は何ら開示するものではない旨主張する。確かに，甲第１号証（引用例１）には，漏洩磁束を低減するために１極１相あたりの歯状鉄心の数を２とすると明記するところはない。しかしながら，引用例１の「第１に於いて，電機子鉄心１に毎相毎極当り１ケの溝を有し（整数個の場合もある），」（２頁左下欄３行乃至４行）との記載の技術的意味を考察すれば，引用例で説明する従来例の自動車用交流発電機の電機子鉄心に形成される溝は毎相毎極当たり１ケのみならず整数個（当然のことながら２ケも含まれる）備えた構成をも示すものということができることは前示のとおりであり，この構成は，本件発明１乃至６の「前記複数の歯状鉄心は，その数が前記固定子巻線の相数及び前記磁極の極数について１相１極当たり２とされており，」との構成と同じものである。
ところで，特許明細書の「しかし，上記の爪状を呈する磁極を備えた車両用交流発電機では，スロットが１相１極当たり１の割合で形成されているため，回転子の各磁極１０１，１０２と固定子の歯状鉄心１０３とが，第８図に示すような相対位置になるときに，各磁極１０１，１０２間に形成される磁束が歯状鉄心１０３に漏れる時間がある。この磁束の漏れは，有効磁束を減少させるばかりでなく，磁束の脈動を発生させるため，発生電圧の変動および出力波形を乱すことになり，直流に整流した場合にリップルの原因ともなる。」（特許公報３欄３６行乃至４５行）との記載，「コアステータ２０ａをロータ１０に対して透視した場合に，例えば，ロータ１０の各磁極１２ａ，１３ａに対する歯状鉄心２１ａの相対位置が，第５図に示すとおり，最大重なり合った場合でも，歯状鉄心２１ａと各磁極１２ａ，１３ａとの重なり部分が非常に小さくなる。このため，このとき，歯状鉄心２１ａを介して形成される磁極１２ａ，１３ａ間の磁束は非常に小さくなり，漏れ磁束を抑えることができる。」（６欄２０行乃至２７行）との記載によれば，本件発明１乃至６が漏れ磁束を抑えることができるとするのは，歯状鉄心の数が固定子巻線の相数及び磁極の極数について１相１極当たり２であれば，第８図に示された従来の歯状鉄心の数が１相１極当たり１のものに比較して重なり部分が小さくなるためであるが，このこと自体は，当業者であればそれらの構造上自明の差異として認識できることであり，そうであれば，引用例１発明Ａ乃至Ｂも本件発明１乃至６と同様に漏れ磁束を抑えているということができるのである。
したがって，被請求人の上記主張は理由のないものである。また，被請求人は，「甲第２号証には，電気角３０゜の位相差を持つ２組の三相交流出力電圧のそれぞれを全波整流して得られる直流出力を合成して出力として取り出すことにより，リップルを低減するものが示されているものの，一の歯状鉄心が回転子の回転方向に隣接する２つの爪状磁極にわたって位置している構成において，歯状鉄心の幅を小さくして漏洩磁束を低減することにより先細形状磁極に起因したリップル成分を低減するという技術思想は全く開示されていない」旨主張する。
しかしながら，甲第２号証（引用例２）を引用した趣旨は，本件発明１乃至６の第１コイル群とこれと位相差をずらした第２コイル群によって出力電圧のリップルを小さくするという本件発明１乃至６の構成が公知であることを示すためであって，そして，この甲第２号証が一の歯状鉄心が回転子の回転方向に隣接する２つの爪状磁極にわたって位置している構成において，歯状鉄心の幅を小さくして漏洩磁束を低減することにより先細形状磁極に起因したリップル成分を低減するという技術思想のものでなければ，甲第１号証の自動車用交流発電機の固定子の巻線として適用できないとする技術的理由は何ら存在しないのであるから，したがって，被請求人の上記主張は理由のないものである。』
(3-9)　審決は，次のように結論付けた。
『本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。』
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（本件発明１についての一致点・相違点の認定判断の誤り）
(1-1)　引用例１（甲４）について
引用例１には，確かに本件発明と同様の技術分野に属する車両用交流発電機が開示されている。しかし，引用例１に記載の車両用交流発電機は，一の歯状鉄心が回転子の回転方向に隣接する２つの爪状磁極にわたって位置している場合の歯状鉄心を介しての漏洩磁束を，爪状磁極に部分的な面取りを施すことによって低減しようとするものである。引用例１には，整流出力のリップルが漏洩磁束に起因することの記載は一切なく，漏洩磁束を低減するために１相１極当たりの歯状鉄心の数を２とする技術思想は全く開示されていない。


つまりは，引用例１に記載される技術内容において，１相１極当たりの溝数を２以上の整数個にした場合，爪磁極表面に対向する歯状鉄心の表面積は減少するため，１相１極当たりの溝数が１の場合の出力性能を維持しようとすれば，爪磁極形状及び面取り形状を変化させる必要があることは，当業者にとっては当然の設計技術である。しかしながら，引用例１では，爪磁極形状については何ら触れていないことから考察すると，括弧付きの「（整数個の場合もある）」という記載は，何ら技術思想のないものであり，ましてや，１相１極当たりの溝数を２に特定するものでもない。審決において，漏れ磁束をより低減するためには，重なり部分を小さくすればよいとの考え方から推断すれば，漏洩磁束を低減するためには１相１極当たりの歯状鉄心の数を２とするのではなく，なるべく大きい数に設定するのが当然であるということになる。
(1-2)　本件発明１と引用例１発明Ａとの一致点について審決では，一致点の認定として，前記１(3)(3-2)(a)のとおり説示するが，誤っている。
上記のように，引用例１に記載された引用例１発明Ａにおいては，固定子巻線の相数及び磁極の極数について１相１極当たり２とされている根拠が全くないから，単なる括弧付きでされた「（整数子の場合もある）」の記載から，１相１極当たり２を導くことは不当，違法である。
また，引用例１には，整流出力のリップルが漏洩磁束に起因することの記載は一切なく，一方，本件発明１では，１相１極当たりの歯状鉄心の数を２とすることで，爪状磁極に特有の漏洩磁束を低減でき，これにより出力電圧が漏洩磁束により正弦波形から周期的に歪む量を格段に少なくできるので，発電波形のピークがなだらかになり，その整流出力のリップルが低減できるという車両用交流発電機としての実用上，その差異は極めて大きいといわざるを得ない。
(1-3)　引用例２（甲５）について
引用例２には，確かに「第１コイル群とこれと位相をずらした第２コイル群によって出力電圧のリップルを小さくする」という構成が記載されている。しかし，引用例２は，回転数信号を制御信号として用いる場合に電圧波形の脈動率を小さく抑えるための回転計発電機の特有の技術課題を解決するためのものであり，回転数を検出する回転計発電機と，車両に用いられて車両用バッテリ及び車両負荷へ出力を供給するための車両用交流発電機とは，その用途が全く相違するものである。用途が相違するために，上述のように，回転計発電機特有の技術課題（制御系信号を出力する際の脈動率低減）は，車両用交流発電機の技術的課題（車両用バッテリ等へ供給するための整流出力のリップル低減）と相違している。審決は，「もっとも，引用例２に記載された発電機は回転計発電機であって，この点で引用例１発明Ａの自動車用交流発電機と異なるといえるが，しかしながら，引用例２の前示の構成が回転計発電機にしか適用できないとする技術的理由は何ら見当たらない」と認定しているが，上記のように，引用例２のものは，回転数を検出する回転計発電機であり，かつ回転計発電機特有の技術的課題である「制御系信号を出力する際の脈動率低減」を解決するための構成が記載されており，単なる発電機という言葉が一致しているのみで，車両に用いられて車両用バッテリ及び車両負荷へ出力を供給するための車両用交流発電機に適用できるとするのは誤りである。引用例２に記載の技術的課題からすれば，引用例２に記載の「第１コイル群とこれと位相をずらした第２コイル群によって出力電圧のリップルを小さくする」構成については，発電機の出力を制御系信号として用いるための発電機，若しくは回転数を検出するための発電機のみに適用されてしかるべきであり，車両用交流発電機への適用は困難である。
(1-4)　引用例２（甲５）の構成と引用例１発明Ａとの組合せについて前記のとおり，引用例１の車両用交流発電機には，一の歯状鉄心が回転子の回転方向に隣接する２つの爪状磁極にわたって位置しているものは開示されているが，漏洩磁束を低減してリップルを低減するために１相１極当たりの歯状鉄心の数を２とする技術思想は全く開示されていない。すなわち，本件発明１は，車両用交流発電機における，出力のリップルを低減するためには，歯状鉄心の幅を小さくすることにより，各磁極間に形成される磁束が歯状鉄心を介して漏れる量を低減できることに着目してなされたものであるが，引用例１には，歯状鉄心の幅を小さくして漏れる量を小さくするという技術思想が全くない。なお，引用例１は，各磁極間に形成された磁束が歯状鉄心に漏れるのを防止するという課題が開示されているが，この課題を磁極の面取りという本件発明１とは全く異なる手段により解決しようというものであり，引用例１には本件発明１の上記技術思想は全くない。引用例２についても，前記のとおりであり，電気角３０°の位相差を持つ２組の三相交流出力電圧のそれぞれを全波整流して得られる直流出力を合成して出力として取り出すことにより，リップルを低減するものが示されているものの，その狙いは，回転計発電機特有の課題である，回転数信号を制御系信号として利用する際のものである。
ところが，審決は，「引用例２に接した当業者であれば引用例２の前示の構成を引用例１発明Ａに適用しようとすることは容易に着想できることであり，かかる適用に当たっては，引用例１発明Ａの多相コイルに加えて第２コイル群として他の多相のコイルをその出力が重複しないように電気角をずらして配置して足りる」と説示するが，引用例１において，車両用交流発電機の整流出力のリップルを低減するための技術思想が記載されておらず，ましてや，そのリップルが漏洩磁束に起因していることが開示されていない上，引用例２における，回転数を検出し，その制御系信号を出力するための回転計発電機における特有の課題を達成するための「電気角３０°の位相差を持つ２組の三相交流出力電圧のそれぞれを全波整流して得られる直流出力を合成して出力として取り出すことにより，リップルを低減する」という構成を適用すること自体不適切であり，違法である。以上のとおり，本件発明１は，車両用交流発電機において，歯状鉄心を介しての漏洩磁束が整流出力のリップルの原因となることを見出し，歯状鉄心の数が固定子巻線の相数及び磁極の極数について１相１極当たり２として，歯状鉄心の幅を小さくすることにより漏洩磁束を低減，つまり整流出力のリップル低減を行うものである。さらに，歯状鉄心の数を固定子巻線の相数及び磁極の極数について１相１極当たり２とすることにより，数が２倍になったスロットを利用して，互いに電気角がずれた２組のコイル群を重畳して，車両用交流発電機の整流出力のリップルを低減するものである。このような本件発明１は，引用例１，２から容易に想到できたものではない。