(2)　この瑕疵担保責任は，ａ連合約款によれば，本件建物の場合２年である。本訴請求は，本件建物の引渡から２年を経過しているから，除斥期間経過により，請求できない。
それだけでなく，滅失または毀損のときから１年以内に請求しなければならない（民法６３８条２項）のに，２年以上経過後に請求している点からも，本訴請求は失当である。
４　除斥期間の抗弁に対する再抗弁
(1)　民法６３８条１項によれば，建物の建築請負業者は，木造の場合は引渡から５年間，鉄骨その他堅固は構造の場合は１０年間欠陥担保責任を負う。(2)　ａ連合約款に被告会社主張の２年間の期間制限の特約があっても，それは，美匠や仕上げ，設備など通常消費者がその期間内に容易に気付き発見できるような欠陥についてであって，本件のような基礎や骨組みといった構造欠陥については，この特約の範囲外である。けだし，１年や２年では，通常，基礎や骨組みの手抜きなどの構造欠陥はなかなか発見できないので，このような場合まで２年以内にしか請負業者の責任が追及できないとなると，消費者保護に欠けるからである。(3)　また，ａ連合約款でも，瑕疵が請負人の故意または重過失によって生じたものである場合には，期間が１０年間に延長されている（甲２０）。　本件は基礎の墨出し位置の誤りであるから，重過失であることは明らかであり，ａ連合約款によっても１０年となる。
（乙事件）
１　請求原因
(1)　被告会社が請け負った本件建物の請負代金について，最終的には（平成８年３月７日ころには）本件工事６０００万円，外構工事４１２万円（うち消費税１２万円）の合計６４１２万円で合意がなった。
(2)　原告は，５９００万円を支払ったが，残金５１２万円の支払いがない。(3)　原告は，残金を支払わず，１億円以上払えとの本訴請求をなしている。これは不当な請求であり，被告会社は精神的苦痛や弁護士費用などの損害を被った。その損害は５００万円を下回らない。
(4)　よって，被告会社は原告に対し，上記１０１２万円の内金６００万円とこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金を請求する。
２　請求原因に対する認否及び相殺の抗弁
(1)　請求原因事実は全て否認する。本件建物は完成していないし，また，被告会社は約束した補修工事をしていないから，原告に支払い義務はない。甲事件請求原因事実に記載したとおり，被告会社については代金６０００万円で合意が成立し，既に５６００万円は支払済みであり，残金４００万円は１週間以内の残工事及び補修工事完了引き渡しと交換の約束であったのに，現在に至るまで残工事及び補修工事はなされていない。
(2)　仮に被告会社の工事残代金請求が一部認められるとしても，原告は，甲事件の損害賠償請求権と対等額で相殺する旨を，平成１１年８月３日の第７回口頭弁論期日で意思表示した。
（丙事件）
１　請求原因
(1)　被告Ｂは，被告会社の代表取締役である。
(2)　甲事件の請求原因に記載のとおり，本件建物には欠陥があり，原告は１億０３７５万６９６７円の損害を被っている。
(3)　被告Ｂは，本件工事に当初から関与し，被告Ｂ自身が直接指示していたもので，建築については素人である原告にはわからない本件建物の欠陥についても建築の専門家である被告Ｂは気づいていた。
特に，躯体の傾きや躯体中央部のねじれは本件建物の根本的欠陥であり，建築の専門家である被告Ｂが気がつかない筈がない。
被告Ｂは，かなり早い段階でこれらの瑕疵に気づきながら放置して工事を続行したものであって，極めて悪質である。
よって，原告は，被告Ｂに対し，民法７０９条に基づき，請求の趣旨記載の金員を支払うよう求める。
２　請求の原因に対する認否及び反論
甲事件に付いての認否，反論と同じであり，被告Ｂに損害賠償責任はない。
第３　当裁判所の判断
（甲事件）
１　本件建物につき，原告を注文者，被告会社を請負人とする建築請負契約が締結されたこと，原告が平成７年１２月１０日本件建物に入居したこと，代金額は最終的に本体工事につき６０００万円と合意され，５６００万円を原告が支払済みであることは，当事者間に争いがない。
２　瑕疵について
(1)　躯体の傾き，ねじれ
ア　本件建物の補修見積もりをしたＤ建設作成の意見書（甲１）には，”基礎のレベルで狂っているか，鉄骨の施工に問題があるのか，あるいは両方の原因のためか，躯体自体が傾いている。現状での測定では，床梁に傾きがあり，建物内部床レベル両端で約３０ミリメートルのレベル差がある。躯体の傾きを是正せず，鉄骨を無理矢理施工したため，躯対中央部（ホール階段寄り）にねじれが発生していると思われる。それを解放するための力が建物を徐々に動かし，内外部に亀裂を発生せしめており，屋上のシート防水もこの力により破断が増し雨漏りが助長される可能性がある。”旨記載されている。
なお，Ｄ建設は本件建物を見ている（原告）。


イ　１級建築士乙作成の意見書（甲１４）には，”①この建物は，鉄骨の柱と梁が組まれ各階の床は梁の上にキーストンといわれる５センチメートルの凸凹のある鉄板を敷き，梁と溶接し，その上にコンクリートを８センチメートルの厚さで流して床を作るという，ごく一般的な工法である。柱と梁が正確であれば，必然的にキーストンは水平になり，その上に流されたコンクリートはプラスマイナス５ミリメートル以内の凸凹が生じたとしてもほぼ水平になり，それをレベル用モルタルで再度水平にするのが常識である。本件建物の床は，各階で３ないし４センチメートルの傾きがあり，これは構造体である鉄骨そのものに問題があり，床が歪んでいることを証明している。厚さ８センチメートルのコンクリートの施工不良で４センチメートルを超える凸凹が生じることは理論上考えられず，キーストンが傾いていること，すなわち梁が傾いていることを示しており，予想を超えた手抜きの結果と判断する。②床が歪んだ原因は二つ考えられ，その１は鉄骨の加工ミス，その２は基礎の位置出しのミスである。鉄骨はＪＩＳ規格を持った専門業者がコンピューターによる裁断をして加工しているので，その狂いは考えられない。③乙８に記載されているように建物が垂直に建っていれば，各階床面にこの様な常識を逸脱した凸凹は絶対に生じ得ない。基礎の墨出しの過誤を是正せずに強引に鉄骨を施工した根本的な手抜きが原因と考えられる。鉄骨を組み立てる現場には，大きな力を加えることのできる大型のクレーン車や，高温で鉄を炙り曲げたりボルトの穴を広げることのできる溶接機も必ず用意されており，無理矢理の施工も容易である。”旨記載されている。
なお，乙は４回にわたり現地を訪れて本件建物を実際に見ている。ウ　鑑定人甲の鑑定によれば，”基礎構造は，地質調査が実施されており，支持地盤，基礎根入れ，杭工事が施工されているから，地盤の沈下などによる建物の傾き，ねじれが生じたとは判断しがたい。”旨記載されている。そして，甲の証言及び鑑定によれば，鉄骨自体の傾きは外装，内装の全てを剥がさないと計測できないので，数値的には計っていないこと，目視した感じでは，本件建物は傾いているように見えたこと，床の傾斜については水準器で計ったことが認められる。
エ　他方，１級建築士丙作成の意見書（乙８）には”アンカーボルト間の寸法が柱間の寸法より１０ミリ大きければ，２階の梁は無理をして取り付けられても，３階やＲ階は，いかなる外力を加えても取り付けは不可能である。取り付けられていることからして，鉄骨は設計図どおり垂直に建っているものと思われる。躯体中央部ねじれについても，全ての梁が設計図どおり収まっているのであれば，ねじれといわれる様に平行四辺形に建物がなっているとは考えられない。又，そうでなければ鉄骨の組立（建方）はできない。ゆえに，甲鑑定のいうような，内部化された応力が解放される状態で各部分に支障が出てきたのではなく，各部分にそれなりの理由があっての事と思われる。”旨記載されている。なお，丙は現地を訪れたことはなく，本件建物を実際には見ていない（被告Ｂ）。
オ　本件建物３階の和室の工事をしたＥの証言及び同人作成の陳述書（甲７）によれば，同人の印象では，被告会社のした窓枠の取り付けはかなりずさんであり，また，目測で床レベルにうねりがあり，柱もバラバラの方向に傾いているように感じたことが認められる。
カ　原告作成の陳述書（甲８，１１），写真（甲９の１ないし７），図面と説明図（甲１０の１ないし３）及び原告本人尋問の結果によれば，本件建物の床にかなりの凸凹のあること，原告がＤ建設及びＦ会社に本件建物を見てもらったところ，立て直さなければならない程の欠陥があるといわれたことが認められる。キ　よって検討するに，計測するのが非常に困難なため傾斜角などの数値は計られていないが，床の傾きの程度などから見て，本件建物には躯体の傾き，ねじれといった構造的な欠陥があると推認され，同推認を覆すに足りる証拠はなく，かつ，その原因は被告会社の工事にあると認めるのが相当である。この点につき，被告会社は，立証が尽くされていない旨主張するが，他に合理的な説明が付かない以上，前掲各証拠からみて，そのように判断せざるを得ない。
(2)　その他
Ｄ建設，乙，丙作成の各意見書（甲１，１４，乙８），甲鑑定及び前掲各証拠を比較，検討すれば，甲鑑定の結果は妥当なものであると認められ，本件全証拠によるもこれを覆すに足りるものはない。そうであれば，瑕疵は以下のとおりとなる。
ア　屋上と窓周囲やコーキング部の外壁からの雨漏り，窓に風雨の侵入
イ　床，壁，天井の傾斜，壁の亀裂，床の凸凹
ウ　入り口ドアと内装ドアのゆがみ
エ和室の造作材の汚染
オ　断熱性，気密性
３　責任
(1)　被告会社には，民法６３４条の瑕疵担保責任があると認められる。(2)　被告会社は，ａ連合約款によれば，本件建物の場合２年であるところ，本訴請求は，本件建物の引渡から２年を経過しているから，除斥期間経過により，請求できない旨主張する。
しかしながら，本件のような基礎や骨組みといった構造欠陥については，１年や２年ではなかなか発見できないこと，ａ連合約款でも，瑕疵が請負人の故意または重過失によって生じたものである場合には，期間が１０年間に延長されていること，本件に適用はないが，平成１２年４月１日以降に締結された住宅新築又は新築住宅の売買契約に適用される住宅の品質確保の促進等に関する法律では，１０年未満の瑕疵担保責任期間の約定は片面的強行規定となって無効とされていることなどを考え併せると，本件のような躯体の傾き，ねじれといった瑕疵については，期間を２年に制限するとの特約の範囲外であると解するのが相当である。なお，被告会社は，滅失または毀損のときから１年以内に請求しなければならないのに，２年以上経過後に請求している点からも，本訴請求は失当であるとも主張するが，滅失または毀損のときから１年以内に請求しなければならないとされているのは，滅失または毀損したときは瑕疵が明白になるからであるところ，本件建物の瑕疵は明白とはいえないから，この点に関する被告会社の主張は採用できない。
４　損害額
(1)　鑑定の結果によれば，補修費用は合計５８７８万円と査定されること，工事期間としては３か月程度であることが認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(2)　原告は，この外に，工事中に借りる住宅の賃料，慰謝料，欠陥調査費用，弁護士費用なども請求している。


平成１１年(ﾜ)第１２６９９号　売買代金等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年３月２２日
判        決
原            告　　　      Ａ
訴訟代理人弁護士　　　      山本    健司同　　　　                  奥田    孝雄被            告　　　      株式会社三徳
被            告　      　　Ｂ
被告ら訴訟代理人弁護士　　　池田    裕彦
同　　　　                  野上    昌樹
主        文
１　被告株式会社三徳は、特許庁に対し、別紙発明目録記載の発明に係る特許出願の願書に記載された発明者が原告である旨の補正手続をせよ。２　原告と被告Ｂとの間において、原告が別紙発明目録記載の発明の発明者であることを確認する。
３　被告株式会社三徳は、原告に対し、金２００万円及びこれに対する平成１１年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告の被告株式会社三徳に対するその余の請求を棄却する。５　訴訟費用は、原告に生じた費用の１０分の１と被告Ｂに生じた費用を被告Ｂの負担とし、原告に生じた費用の１０分の２と被告株式会社三徳に生じた費用の１０分の２を被告株式会社三徳の負担とし、その余は原告の負担とする。６　この判決は、第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同じ。
２　主文第２項と同じ。
３　被告株式会社三徳は、原告に対し、金３０００万円及び平成１１年１２月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、①「希土類－鉄系合金からの有用元素の回収方法」の特許発明の出願人である被告株式会社三徳に対し、同発明の発明者は原告であると主張し、人格権（発明者名誉権）に基づく妨害排除請求又は名誉侵害行為に基づく名誉回復措置（民法７２３条）として、その特許出願の願書に記載された発明者が原告である旨の補正手続を求めるとともに、同出願において発明者とされている被告Ｂに対し、同発明の発明者が原告であることの確認を求め、②被告株式会社三徳に対し、主位的に、同特許を受ける権利の譲渡契約の対価、又は請負契約（業務委託契約）の報酬として、予備的に、特許法３５条３項の類推適用による対価請求として、３０００万円の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　希土類（希土類元素）とは、周期表３族のうちスカンジウムとイットリウムにランタノイドを加えた１７元素の総称であり（広辞苑〔第五版〕）、磁石材料のほか、水素吸蔵合金、光磁気記録材料、超伝導材料等、種々の分野に応用されている（乙１１）。なお、以下の化学反応式においては、希土類元素を「Ｒ」と表記する。
(2)ア　被告株式会社三徳（旧商号・三徳金属工業株式会社。以下「被告三徳」という。）は、金属・合金等の製造を目的とする会社で、主に、磁石製造メーカーに対する磁石素材としての希土類の精製・販売を業としている。イ　日徳工業株式会社（以下「日徳工業」という。）は、被告三徳と日新化成株式会社（以下「日新化成」という。）とが共同出資して設立した会社であり、現在、発行済み株式の４０％を被告三徳が、６０％を日新化成が保有しており、工場の敷地建物は所有者の日新化成から賃借している（甲１０、乙９）。そして、日徳工業は、被告三徳が磁石製造メーカーより引き取った磁石の粉末（一般に「スラッジ」と呼ばれる磁石の成形過程で生ずる削りカス）の供給を受け、これを処理して、磁石素材の基となる希土類を酸化物及びフッ化物として回収し、被告三徳に納品すること、すなわち希土類のリサイクルを業としており、希土類のリサイクルの技術は被告三徳から全面的に供与を受けている（乙９）。ウ　原告は、昭和３７年４月から平成６年３月まで被告三徳に勤務し（平成３年４月から平成６年３月までは日徳工業の取締役・工場長を兼任していた。）、その後平成９年８月まで日徳工業の取締役・工場長を務め、その後平成１１年３月まで日徳工業の技術顧問としての地位に就いていたが、その間、一貫して技術生産管理の分野を担当していた（甲７）。
エ　被告Ｂは、昭和３０年４月に被告三徳に入社し、昭和５６年５月から同社の取締役を務め（平成３年４月から平成６年６月までは日徳工業の代表取締役を兼任していた。）、平成６年６月から同社の常勤顧問特許室担当となり、平成１０年４月から同社の非常勤顧問を務めているが、その間、主に希土類金属の研究等に従事していた（乙４、９）。
(3)　被告三徳は、別紙発明目録記載の発明について、発明者を被告Ｂとして同目録記載のとおり、平成８年２月１３日に特許出願をし（以下、この発明を「本件発明」といい、請求項１ないし３の各発明のみを呼称する場合は「本件発明１」…「本件発明３」という。また、本件発明に係る特開平９－２１７１３２号公開特許公報を「本件公開公報」という。）、同出願は平成９年８月１９日に公開された。本件発明の特許請求の範囲は、本判決末尾添付の本件公開公報の該当欄記載のとおりであり、これを構成要件に分説すると次のとおりとなる。
ア　【請求項１】
Ａ　コバルトを含む希土類－鉄系合金のスラリーに、
Ｂ　空気を流通させながら、
Ｃ　濃硝酸：水を体積比で１：１以上に希釈した硝酸希釈溶液を添加して
Ｄ　pH５以上に保持し、
Ｅ　希土類金属とコバルトとを含む金属を５０℃以下の温度で溶解させて
希土類含有硝酸塩溶液とし、
Ｆ　該希土類含有硝酸塩溶液を、鉄を含む不溶解元素化合物と濾別分離す
ることを特徴とする
Ｇ　希土類－鉄系合金からの希土類元素及びコバルトの回収方法。
イ　【請求項２】


Ｈ　請求項１記載の回収方法で濾別分離した希土類含有硝酸塩溶液に、Ｉ　フッ素化合物を添加して希土類フッ化物を沈澱させ、Ｊ　残存するコバルト含有硝酸塩溶液と濾別分離することを特徴とする希土類－鉄系合金からの希土類元素及びコバルトの回収方法。
ウ　【請求項３】
Ｋ　請求項１記載の回収方法で濾別分離した希土類含有硝酸塩溶液に、Ｌ　蓚酸及び／又は蓚酸アンモニウムを添加して希土類蓚酸塩を沈澱さ
せ、
Ｍ　残存するコバルト含有蓚酸塩溶液と濾別分離することを特徴とする希土類－鉄系合金からの希土類元素及びコバルトの回収方法。(4)　なお、本件発明の特許出願前の公知技術の一つとして、住友金属鉱山株式会社（以下「住友金属鉱山」という。）出願に係る次の発明がある（乙２。以下「乙２発明」といい、その特許公報を「乙２公報」という。）。
ア　発明の名称　希土類元素の回収方法
イ　出願日　平成３年５月１７日（特願平３－１４１１９０号）ウ　公開日　平成５年１１月２日（特開平５－２８７４０５号）エ　公告日　平成７年８月２日（特公平７－７２３１２号）オ　その特許請求の範囲を構成要件に分説すると次のとおりとなる。A'　希土類元素と、希土類元素以外の元素からなる合金や混合物のスラリ
ーを、
B'　酸化剤の存在下、
C'　pH３～５に酸で維持して希土類元素を選択的に浸出し、D'　得られた希土類元素を含む浸出液に炭酸アルカリ或は炭酸水素アルカ
リを添加し、
E'　希土類元素を水に難溶性の塩として分離する
F'　希土類元素の回収方法。
２　争点
【本案前の争点】
(1)　請求第１、２項に係る訴えの適法性－発明者名誉権に基づく差止請求は認
められるか
【本案に関する争点】
(2)　本件発明の発明者
(3)　名誉毀損の成否
(4)　金銭請求（請求第３項）に係る主位的請求原因（ア及びイは選択的主張）ア　本件特許を受ける権利の譲渡契約の成否及びその対価の額イ　請負契約（業務委託契約）の成否及びその報酬の額(5)　金銭請求（請求第３項）に係る予備的請求原因特許法３５条３項の類推適用による対価請求の可否及びその対価の額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（請求第１、２項に係る訴えの適法性－発明者名誉権に基づく差止請求は認められるか）について
〔被告らの主張〕
原告は、本件発明の発明者は原告であると主張し、人格権（発明者名誉権）に基づく妨害排除請求に基づく名誉回復措置（民法７２３条）として、請求第１、２項に係る訴えを提起するが、請求第１、２項に係る訴えは、以下の理由により不適法な訴えとして却下されるべきである（なお、被告らは、名誉侵害行為に基づく名誉回復措置を請求原因とする訴えについても不適法として却下を求めるが、被告らの同主張は不法行為（名誉毀損行為）の存否という本案の主張と解されるので、この主張部分は争点(3)に記載する。）。
(1)　原告は、請求第１、２項に係る訴えの根拠として工業所有権の保護に関する千八百八十三年三月二十日のパリ条約（以下「パリ条約」という。）４条の３「発明者は、特許証に発明者として掲載される権利を有する。」との規定を挙げる。しかし、特許法２６条を介して同条約が直接適用されるとしても、特許法上、発明者が国に対して「特許証に発明者として掲載される権利」を有していることを示すものにすぎず、発明者が国以外の第三者に対して具体的な請求を求めることの根拠とはなり得ない。国以外の第三者に対して具体的な請求を行うことが可能となるためには、著作者人格権のように実体法上明確に権利の内容が規定される必要がある。
(2)　また、原告が請求第１、２項に係る訴えの根拠とする人格権としての発明者名誉権は、第三者に対して具体的請求を行うことができるような特定の内容をもった具体的権利ではない。特許法上、発明者の記載は特許出願の要件とされているが（特許法３６条１項２号）、特許法１２３条は発明者の誤記を無効事由とはしていない。この意味で、発明者名誉権が存在するとしても実定法上は、「発明者であることを主張できるという積極的なものではなく、特許証に表示され、名誉をたたえられるという受動的なもの」としての範囲で認められるものにすぎない。(3)　したがって、人格権としての発明者名誉権による差止請求権は認められないものであり、発明者名誉権に基づいて、被告三徳に対し本件特許出願の願書に記載された発明者が原告である旨の補正手続を求める請求第１項の訴え、及び、同出願において発明者とされている被告Ｂに対し本件発明の発明者が原告であるという過去の一定の事実関係の確認を求める請求第２項の訴えは、いずれも不適法というべきである。
〔原告の主張〕
(1)　発明は創作行為であり、発明を完成させた者は人格権の一種である発明者名誉権を原始的に取得する。かかる発明者名誉権は、願書、特許公報、特許証等に発明者としての氏名を掲載されることによって顕在化するが、その存在は特許法において当然の前提とされていることは明らかであり、出願前であっても侵害の対象となり得る。
また、発明者が発明者名誉権を有していることは、発明者掲載権を規定したパリ条約４条の３の規定からも明らかである。
(2)　発明者名誉権は人格権の一種であるから、発明者名誉権が侵害された場合には、人格権に基づく妨害排除請求が認められる。すなわち、人格権を侵害する加害行為が継続している場合、そうした加害行為を将来に向かって消滅させるための差止請求等は、直接の明文の規定がなくても認められるべきである。発明者名誉権、特に本件で侵害されている発明者として氏名を掲載する権利は、対世的・排他的な性格を有する権利ないし法益である点で、明文の規定がある権利（著作者人格権・商号権等）と変わりがないし、侵害行為が継続される限り何度も金銭賠償請求を繰り返さなければならないという不都合を回避すべきことからも妨害排除請求を認める必要性が存するからである。
そして、かかる妨害排除請求の内容は、侵害行為の態様により様々なものが認められる。


(3)　本件発明は、原告が発明者であるにもかかわらず、被告Ｂが発明者であると願書に記載されて特許庁に申請されたものであり、かかる申請行為は、願書に発明者として記載されるという原告の発明者名誉権を侵害するものといえ、原告は、発明者の記載を原告に訂正することを求めることができる。なお、人格権に基づく妨害排除請求と構成する場合であっても、発明者の記載を削除するにとどまらず、真の発明者の記載をなさしめることまで請求することが可能であると考えるべきである。なぜならば、発明者名誉権は、願書等に発明者として記載される権利であるところ、発明者の記載を削除するだけでは、発明者名誉権に対する侵害行為は完全に排除されたとはいえないからである。仮に、発明者の記載を削除することだけを認め、真の発明者への補正を認めなければ、その結果としては、発明者の記載という必要的記載事項を欠く不備な願書が残るだけとなり、その結果、被告三徳の出願行為が無効となる。そうなると、原告が被告三徳に特許を受ける権利を譲渡したことが無意味となるばかりか、改めて原告を発明者として記載して出願しようにも、既に、同発明自体が出願されていることから新規性を欠くとして、出願が拒絶されることとなり、結局、発明者としての特許を受ける権利を根本的に失ってしまう結果となるのである。
(4)　また、一般に、願書の発明者の記載を訂正する場合、出願人が、特許庁に対し、願書に発明者として記載されている者及び新たに発明者として記載される者の各宣誓書（訂正への同意書に類する書面）を添付した上で、発明者の欄を訂正する旨の手続補正書を提出することによって行われる。
そして、同宣誓書においては、発明者と記載されている者が他の者を真の発明者であると認める内容となっており、かかる内容を裁判手続において実現するには、原告と被告Ｂとの間で、真の発明者が原告であることの確認を求める以外に方法はない。
被告Ｂに対し本件発明の発明者が原告であることの確認を求める請求第２項は、願書に発明者として記載されている者が提出すべき宣誓書に代わるものを求めるものである。
(5)　そして、このように被告三徳に対して発明者の記載の補正を求め、被告Ｂに対しその事実上の承諾を求めても、被告らの権利を不当に侵害することはない。すなわち、特許を受ける権利を承継した者であっても発明者の記載を偽り、あるいは誤って記載するという権利を有しているものではないし、何人も、他人の発明を自己の発明として記載する権利は有していないからである。(6)　したがって、請求第１、２項に係る訴えが不適法であるとの被告らの主張は理由がない。
２　争点(2)（本件発明の発明者）について
〔原告の主張〕
本件発明の発明者は原告である。その理由は以下のとおりである。(1)　従来、この業界では、スラッジを焼成した上で、溶剤として硝酸を用いるのが一般的であったが、その理由は次のとおりである。ア　溶剤として、硝酸のほかに、塩酸が考えられるが、塩酸を用いた場合には、爆発の危険性を有する水素ガスが発生することや、最終的な回収目的物である希土類が塩化物（塩素化合物）として回収され、磁石としての性能に悪影響を与えるという問題があった。
イ　一方、溶剤として硝酸を用いる場合、スラッジを焼成せずに硝酸で直接溶解すると、有毒でしかも洗浄が困難な亜硝酸ガスが発生するが、スラッジの焼成過程を経た場合には、亜硝酸ガスの発生を防ぐことが可能であった。(2)ア　しかし、スラッジ焼成の過程を経る方法では、日徳工業に当時あった焼成炉２基では処理量に限界があり、場所的制約及びコスト増加のため焼成炉の増設は困難であり、一方、焼成過程を経ると、コバルト等の希少金属が溶出できないというデメリットもあった。そこで、原告は、日徳工業における生スラッジの処理過程を効率化し、処理能力を増加させるべく、平成５年ころから、自己の判断で独自に研究を開始し、生産能力に限界を画する原因があり、非効率でもある「スラッジ焼成」過程を経ないリサイクル処理方法の確立を目指した。イ　原告は、平成６年８月ころから、硝酸で希土類金属を含む生スラッジを溶かして、その反応状況を観察する実験（目安実験）から始め、当初は、実験結果・反応式等を記録することはなかったが、同年１２月ころから、実験結果等を記録するようになり、このころから、硝酸で希土類金属を溶かす際に空気を吹き込む方法を取り入れ、その方法による水酸化第２鉄〔Fe(ＯＨ)３〕の沈殿の発生状況、特に沈降性・凝集性といった物理的性状にも注目するようになっていった。ウ　原告は、その後も、同様の実験を繰り返し、複数の種類の生スラッジについて、pH値の変化、液中温度の変化、泡立ち、鉄沈殿の沈降性・凝集性、亜硝酸ガスの発生状況、生スラッジ中の希土類金属の溶解度等を観察・測定した。それにより、平成７年２月ころには、生スラッジ中の希土類金属の溶解度が８９％に達していることが確認され、同年８月ころには、pH値が重要であることが再確認された。
エ　そして、原告は、平成７年５月ころ、スラッジ焼成過程を経なくても、生スラッジをリサイクル処理できる本件発明を実験室レベルで確立し、平成７年８月ころ、被告三徳の代表取締役Ｃ（以下「Ｃ社長」という。）に対し、本件発明の工業化の可能性について口頭で説明した。
(3)　本件発明は、焼成工程を経ず、いきなり生スラッジに直接硝酸を一定の条件下で連続して加えて溶解するもので、焼成工程を完全に省くことによる大きなメリットを確保し、かつ希土類をより有効に回収し歩留まりを良くするという効果を有するものである。また、副次的ではあるが、今まで全く回収できなかった希少金属のコバルトが回収できるようにもなった。
本件発明の発想のポイントは、次のとおりである。
ア　溶剤として硝酸を用い、直接溶解による場合及び焼成過程を経た場合の化学反応式は次のとおりである。
(ア)　亜硝酸ガスが発生すると考えられた直接溶解の化学反応式2Ｒ＋8ＨＮＯ３→2Ｒ(ＮＯ３)３＋4Ｈ２Ｏ＋2ＮＯ↑（溶解過程）なお、ＮＯ（一酸化窒素）が大気に触れることで有毒のＮＯ２（亜硝酸ガス）に変化する。
(イ)　亜硝酸ガスの発生防止のため酸化（焼成）する場合の化学反応式（亜硝酸ガスの発生を防止するため、左辺に焼成過程すなわち酸化反応が加わっている。）
2Ｒ＋3(Ｏ)→Ｒ２Ｏ３(焼成過程)
Ｒ２Ｏ３＋6ＨＮＯ３→2Ｒ(ＮＯ３)３＋3Ｈ２Ｏ(溶解過程)
────────────────────────


2Ｒ＋3(Ｏ)＋6ＨＮＯ３→2Ｒ(ＮＯ３)３＋3Ｈ２Ｏイ　原告の発想のポイントは、次のとおり、左辺に酸化反応を加えなくとも右辺に亜硝酸ガスを生じさせない斬新な化学反応式（以下「原告主張反応式」という。）を考えついたことにある。
8Ｒ＋30ＨＮＯ３→8Ｒ(ＮＯ３)３＋3ＮＨ４ＮＯ３＋9Ｈ２Ｏ(溶解過程)(4)　被告らの主張に対し、次のとおり反論する。
ア　被告らは、本件発明の発明者は被告Ｂであると主張し、原告の実験は被告Ｂの指示を受けて実施されたものであるなどと主張する。しかし、本件発明に係る実験は原告が独自に始めたものであり、原告が被告Ｂに対し実験結果をレポートにまとめて提出したことはあるが、それは、原告が、被告Ｂから特許出願に必要なデータを書類にして欲しいと言われ、既存データを補充するための追加実験を行い、その結果をまとめて提出したものであって、被告Ｂの指示を受けて本件発明につながる実験を開始したのではない。また、原告は、被告Ｂから平成７年１０月２日付の「住友金属鉱山出願特許（乙２発明）に抵触しない回収法」と題する書面を交付されたことはあるが、乙２発明がpH３～５と限定されているのに対し、被告Ｂの上記書面には「pH３以下に保持」すると記載されている。しかし、本件発明の本質的特徴は「pH５以上に保持」することであるから、上記書面は、被告Ｂが本件発明の本質的な部分を理解していないことを示すものである。
イ(ア)　被告らは、本件発明を実施した場合、後記の被告主張反応式に基づく反応がほとんどであり、原告主張反応式に基づく反応はほとんど起こらないと主張する。
しかし、本件公開公報には、被告らが主張するような記載はなく、後記の被告主張反応式①についてはその記載すらないばかりか、その反応式に表現される反応についての言及も一切ない。
一方、本件公開公報には、「本発明者は、このスラリーに上記条件で硝酸希釈溶液を投入すれば、実験結果から考察して下記反応式に従って反応が進行するという新しい知見を得た。」とした上で原告主張反応式を摘示しているから、被告らの主張は、被告三徳自らの出願に係る本件公開公報の上記記載と矛盾するものである。
(イ)　被告らは、原告主張反応式が、鉄において既に公知であり、鉄以外の金属でも同様の反応が起きることは化学の基礎知識を有する者であれば当然推測できるものであり、斬新なものではないと主張する。
しかし、原告が、原告主張反応式を着想し、これを根拠付けるため文献を調べた結果、鉄において原告主張反応式と同様の反応式が記載されていることを発見し、平成７年１０月ころ、被告Ｂにこのことを伝えたところ、被告Ｂは、そのような反応式が公刊されていることを知らない様子であった。また、少なくとも希土類については原告主張反応式に言及した文献、特許は存在しておらず、希土類金属を可溶性塩にする化学反応を用いた工業実務に携わる者にとって、希土類に硝酸を加えた場合、亜硝酸ガスが発生する反応式（上記(3)ア(ア)）の反応が起こるという知見が一般であった。このことは、乙２発明の公開特許公報において、従来の技術では有毒ガスが発生するという問題点がある旨を指摘する記載があることからも明らかである。
ウ　被告らは、原告主張反応式に基づいて生成されるであろうアンモニウムイオンを測定した結果、理論値の約３割程度しか検出されなかったから、原告主張反応式は主たる反応とはいえないと主張するが、その原因としては、磁石メーカー等のスラッジの供給元において、ドラム缶内に水漬けしたり、軽く焼いて保管・供給するために、希土類金属の一部が希土類水酸化物〔Ｒ２(ＯＨ)３〕や酸化物〔Ｒ２Ｏ３〕となり、鉄の一部が酸化第２鉄〔Fe２Ｏ３〕となっていることや、日徳工業の操業現場において反応条件の設定によりＮＯガスやＮＯ２ガスが発生している可能性があること等が考えられる。
〔被告らの主張〕
本件発明の発明者は被告Ｂである。その理由は以下のとおりである。(1)ア　被告Ｂは、被告三徳において特許担当として、希土類に関する特許の調査と抄録を行っていたが、その過程で、住友金属鉱山出願に係る特開平１－３１２０３９号公開特許公報（乙１。以下、この発明を「乙１発明」という。）から、希土類磁石合金スラッジを水溶液中で酸化して希土類を溶解分離できるのではないかと考えるに至った。
イ　被告Ｂは、平成３年４月、日徳工業の代表取締役に就任し、平成４年１１月に多額の費用をかけて焼成炉を増設したことから、焼成炉を設置しなくても希土類を酸化できる方法を模索しており、その過程で、部下であった原告に対し、焼成過程を経なくても水溶液中で酸化できるだろうと教示した。ウ　被告Ｂは、平成６年１月ころ（当時も日徳工業の代表取締役であった。）、乙２発明の公開特許公報により、水溶液中で希土類が空気酸化できることについて確証を得たことから、平成７年に入り、原告に対し、水中酸化の実験を行うように指示し、硝酸による水中酸化の可能性があることを確認させてこれを報告させた。
その際、乙２発明に抵触しないよう、原告に対して硝酸を注入する速度を調整しながらpH値を測定するよう指示し、pH５以上での溶解を可能とするような硝酸の注入速度を探るように指示した。
エ　本件発明の本質的要素は、①乙２発明に示されたpH値の範囲外において、②希土類金属と鉄との分離を水中酸化の方法にて行うことから成り立っているが、これらは被告Ｂが着想した上で原告に必要な作業を指示したものであり、原告は、被告Ｂの指示に従って実験作業を行った補助者にすぎず、本件発明の発明者が被告Ｂであることは明らかである。
仮に、上記①に関し、本件発明におけるpH値の範囲（pH５以上に保持）を原告が発明したものであるとしても、本件発明が乙２発明と異なる発明として特徴付けられるのはpH値の違いであり、そのpH値の測定を具体的に指示し実験を行わせた被告Ｂが、本件発明に係る技術的思想を具体的に着想したものというべきである。
(2)　原告は、原告主張反応式を考えついたと主張する。しかし、次に述べるとおり、本件発明の実施による化学反応のほとんどは、原告主張の化学反応式とは別の化学反応式に基づくものであり、また、原告主張の化学反応式は斬新なものではない。


ア　本件発明を実施した場合には、下記の(ア)①及び②の化学反応式（以下「被告主張反応式」といい、①ないし②を付した場合は、下記の(ア)①ないし②の個々の反応式を示す。）と、(イ)の原告主張反応式に基づく反応が起こる。
(ア)　希土類の水酸化物と硝酸の反応
①　4Ｒ＋6Ｈ２Ｏ＋3Ｏ２(空気)→4Ｒ(ＯＨ)３(水酸化物)
②　Ｒ(ＯＨ)３＋3ＨＮＯ３(硝酸)
→Ｒ(ＮＯ３)３(希土類硝酸塩)＋3Ｈ２Ｏ
(イ)　希土類金属そのものと硝酸の反応
8Ｒ＋30ＨＮＯ３
→8Ｒ(ＮＯ３)３＋3ＮＨ４ＮＯ３(硝酸アンモニウム)＋9Ｈ２Ｏ希土類金属は活性が高く（イオン化傾向が高い。）、空気中にあっても酸素と反応して表面は酸化している。そうした性質の希土類金属は、水中にあっても、必要な量の酸素があれば酸化して水酸化物となるのであり（上記(ア)①）、この希土類の水酸化物は硝酸が反応して希土類硝酸塩が生成される（上記(ア)②）。本件発明には、条件として「連続して適度の空気を送り込む」ことが要求されており、露出した希土類金属そのものは、送り込まれる酸素と水に反応することにより水酸化物となるのであり、本件発明の実施による化学反応のほとんどは、(ア)の化学反応式に基づくものである。このことは、原告主張反応式に基づく反応が起きていればアンモニムイオンが発生すべきところ、実験の結果（乙１４）、理論値の約３割しかアンモニウムイオンが検出されなかったことからも明らかである（なお、後記イの鉄における原告主張反応式と同様の反応式に基づいてもアンモニウムイオンが発生するから、同実験により検出されたアンモニウムイオンは鉄における同反応により生成されたものと思われる。）。なお、被告Ｂは、本件発明の特許出願において、乙２発明とpH濃度が違うというだけでは新規特許としての体裁が整わないため、原告主張反応式に着眼して、これを際立たせて記載したにすぎない。
イ　また、原告主張反応式は、鉄における次の化学反応式として既に公知であり、鉄以外の金属でも同様の反応が起きることは化学の基礎知識を有する者であれば当然推測できるものであり、斬新なものではない。４Fe＋１０ＨＮＯ３→４Fe(ＮＯ３)２＋ＮＨ４ＮＯ３＋３Ｈ２Ｏウ　さらに、工業化という観点からはＮＯＸガスを発生させないことは意義のあることであるが、本件発明の特許請求の範囲にはＮＯＸガスを発生させないことは何ら含まれておらず、本件発明の技術的特徴は、上記(1)エ記載の①、②の点であって、ＮＯＸガスを発生させない方法であることは、ノウハウとして価値があったとしても、本件発明の副次的産物にすぎないものである。
３　争点(3)（名誉毀損の成否）について
〔原告の主張〕
(1)　発明者名誉権は人格権の一種であるから、それを侵害する行為は発明者の名誉を侵害する行為であると捉えることができる。かような人格権ないしは人格権的な利益を侵害することは、財産権ないしは財産的利益を侵害する場合と同様に不法行為を構成し得る。
民法７２３条は、かかる名誉侵害行為がなされた場合に、損害賠償に代えて、あるいは損害賠償と共に、名誉を回復するのに適当な処分を裁判所が命ずることができると定めている。
(2)　本件の場合、原告が発明者であるにもかかわらず、願書に被告Ｂを発明者として記載し、特許庁に提出する行為は、正に本件発明者の名誉を侵害する行為であるといえる。
そして、本件のように願書の発明者欄に真の発明者名が記載されていないような場合は、発明者の名誉を回復するのに適切な措置としては、願書の発明者の記載を変更（補正）する手続を命じることが、最も直截的で、かつ効果的であるといえる。なぜなら、発明者の記載は願書だけでなく、特許公報や特許証等にも掲載されるところ、願書における発明者の記載が訂正されれば、特許公報や特許証等の発明者の記載も、自動的に訂正されるからである。なお、発明者の氏名を削除するにとどまることの不当性、被告らの利益との均衡については、争点(1)における〔原告の主張〕(3)に述べたとおりである。
(3)　なお、被告三徳において、本件発明の発明者が被告Ｂではなく原告であるということを知り、又は知り得べきであり、また、発明者を被告Ｂとして出願することにより原告の名誉を傷つけることになるということを知り、又は知り得べきであったことは、原告が平成７年８月に初めてＣ社長に対して本件発明の工業化の可能性を説明して以来のＣ社長と原告との接触の実状からすれば明白である。
〔被告らの主張〕
(1)　原告の名誉毀損の主張は、不法行為であるとの請求原因を追加的に主張するものであるが、過失の内容、違法性、具体的な侵害行為等、主張立証を具体的に行わなければならない事項があるにもかかわらず、既に証拠調べ等も終了した弁論終結直前において提出されたものであるから、時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
(2)　原告は、被告三徳の出願行為によって名誉が毀損されたと主張するが、民法７２３条は名誉毀損行為の存在が前提となっているところ、名誉とは、人がその品性、徳行、名声、信用等人格的価値について社会から受ける客観的価値（外部的名誉）を指し、人が自己自身の人格的価値について有する主観的評価（名誉感情）は含まない。したがって、名誉毀損行為というには、外部的名誉が毀損されたとの事実が必要であるところ、原告の名前すら摘示していない、原告を発明者としない被告三徳による出願行為によって、原告の人格的価値について社会から受ける客観的価値は何ら侵害されていない。
(3)　また、仮に被告三徳との関係において名誉回復処分として補正手続を求めることが可能であったとしても、被告Ｂとの関係において名誉回復処分を行うことはできない。名誉毀損行為が存在したとしても、それはあくまでも被告三徳の行為であり、被告Ｂの行為ではないからである。
４　争点(4)ア（本件特許を受ける権利の譲渡契約の成否及びその対価の額）につ
いて
〔原告の主張〕


(1)　原告が、平成７年１２月８日、本件発明の工業化の可能性についてＣ社長に対し説明を行った際、Ｃ社長は、原告に対し、本件発明の工業化が実現した際には、５００万円から３０００万円の対価を支払うと明言し、被告三徳名義での特許出願の許諾を求めた。
原告としては、被告三徳及び日徳工業との基本協定（甲１０）に基づき、技術に関するノウハウ等はすべて被告三徳において管理するとの認識もあったため、５００万円から３０００万円の対価が支払われることを条件に被告三徳名義での特許出願を許諾した。
以上の経緯により、原告は、被告三徳に対し、被告三徳名義で特許を出願し、ひいては特許を受ける権利を売り渡したものであり、その対価は、工業化が実現し、本件発明によって日徳工業ひいては被告三徳にもたらされる利益の額によって５００万円から３０００万円の範囲で売買代金を確定するとの合意がなされた。(2)　日徳工業において本件発明が実用化された結果、処理効率、経費負担が飛躍的に改善され、その結果、被告三徳が日徳工業に支払う加工賃単価が年々下方修正されることで日徳工業での工業化による利益が直接被告三徳にもたらされた。被告三徳が上記のように、日徳工業に支払うべき加工賃の減少という形で得た利益を試算すると、年間約３２５０万円、あるいは、平成８年７月から平成１２年３月までの間の総額で２億円を超えるものと計算されるから、本件発明の譲渡代金は３０００万円が相当である。
(3)　よって、原告は、被告三徳に対し、本件特許を受ける権利の譲渡契約の対価として３０００万円の支払を求める。
(4)　被告三徳は、原告と被告三徳との間で有償の譲渡合意がなされたとすれば、被告三徳としては無償で譲渡を受ける意思であったから、譲渡合意は錯誤により無効であると主張する。しかし、Ｃ社長は５００万円から３０００万円という対価で譲り受ける旨意思表示しており、無償で譲り受けるとの意思表示はしていないから、それ自体重大な過失があるし、内心は無償であると認識しながら対価を支払う旨表示することは心裡留保であり、無効を主張することはできない。
〔被告三徳の主張〕
(1)　原告の主張事実は否認する。
(2)　被告三徳は、原告から、本件発明の特許を受ける権利の譲渡を受けるなど考えもしていなかった。本件発明の発明者は被告Ｂであり原告ではないと考えていたからこそ、特許出願に当たって被告Ｂを発明者として出願したものである。したがって、仮に原告が本件発明の発明者であれば、被告三徳は、結果的に本件発明を冒認出願したことにはなるが、原告が主張するように原告と被告三徳との間で本件発明の特許を受ける権利の譲渡契約が認められるものではない。(3)　仮に、本件発明の発明者が原告であり、原告と被告三徳との間で、有償での譲渡合意がなされたが対価についての合意はなかったというのであれば、被告三徳としては無償にて譲渡を受ける意思であったから、売買契約における対価という要素につき錯誤があったものであり、当該譲渡合意は錯誤により無効である。５　争点(4)イ（請負契約（業務委託契約）の成否及びその報酬の額）について
〔原告の主張〕
(1)　原告は、平成７年１２月８日、Ｃ社長から、日徳工業において本件発明の工業化を実現するという業務の委託を受け、工業化が実現した暁には、その実績に応じて５００万円から３０００万円の報酬を支払うとの申入れを受けた。(2)　原告は、Ｃ社長の申入れを信じ、本件発明の日徳工業における工業化の実現を進め、平成１０年９月ころには、具体的な工業化の実績を出すまでに至った。この工業化の実績により被告三徳が得た利益の額は、前記（４〔原告の主張〕(2)）のとおり、年間３２５０万円、平成８年７月から平成１２年３月までの利益は２億円を超え、そのほかにも焼成炉の増設費用、人件費削減の利益も存する。このように実現度が極めて高いものであったから、報酬額は、報酬設定額の上限値である３０００万円に確定した。
(3)　よって、原告は、被告三徳に対し、請負契約（業務委託契約）の報酬として３０００万円の支払を求める。
〔被告らの主張〕
原告の主張事実は否認する。
６　争点(5)（特許法３５条３項の類推適用による対価請求の可否及びその対価の額）について
〔原告の主張〕
(1)　本件発明当時、原告は、日徳工業の技術顧問であり、本件特許を受ける権利を承継した被告三徳との間に直接の雇用契約はなかったから、特許法３５条３項がそのまま適用される場面ではない。
しかし、被告三徳と日徳工業との間には、次のような業務上の関係があることからすると、原告と被告三徳との間には、実質的な「従業者等」と「使用者等」の関係があるということができ、特許法３５条３項が類推適用されるべきである。
まず、日徳工業の設立経緯については、被告三徳と日新化成とが共同出資して設立されたものであるが、日新化成の方は、日徳工業の業務との関係では、実質的に工場敷地の地主であるにすぎない。次に、被告三徳の役割をみると、同被告は、レアアース化合物の製造に必要な設備及び付属設備一式並びに技術・ノウハウを供給すること、日徳工業が同被告から提供された技術・ノウハウを利用して生産したレアアース化合物に関する技術的責任を同被告がすべて負うことが、被告三徳と日新化成との間の基本協定書に定められていた。そして、被告三徳は、日徳工業において処理する生スラッジの全量を提供しており、また、日徳工業での生スラッジ処理量が増加すると、一方的に処理加工単価を引き下げ、日徳工業の処理加工賃を支配しており、日徳工業におけるレアアース化合物の生産加工ないし本件発明の実施による経済的利益は、結局、被告三徳に帰属することになる。以上のように、日徳工業は、原材料の供給から処理加工賃の価格についてまで、被告三徳に支配され、その操業により経済的利益は被告三徳に帰属するのであるから、被告三徳と日徳工業とは経済的に単一企業体といえるのであり、さらに、技術・ノウハウについては、被告三徳が、そのすべてを支配管理する仕組みになっていることを考慮すると、日徳工業は、レアアース（希土類金属）化合物工場という被告三徳の一部門にすぎないとさえいえる。
原告が、本件発明についてＣ社長に説明した後、本件発明を特許出願するに当たって、当時、原告が所属していた日徳工業ではなく、被告三徳を出願人として出願したのも、日徳工業での技術・ノウハウはすべて被告三徳にて管理するという体制にあったからに他ならない。


そうすると、原告のした本件発明は、被告三徳の業務範囲に属するものであることは明らかであり、日徳工業での職務に基づく発明は、被告三徳での職務に基づく発明と同視できるものである。そして、原告は、被告三徳のＣ社長との契約により、被告三徳に本件特許を受ける権利を承継させた（少なくとも、黙示の譲渡契約が成立したものと解釈できる。）のであるから、特許法３５条３項の類推適用により、原告は被告三徳から相当の対価の支払を受ける権利を有するものというべきである。
(2)　本件発明は、原告が単独にて発明したものであり、かつ、本件発明により被告三徳が受けるべき利益は、前記（４〔原告の主張〕(2)）のとおり、年間３２５０万円を下回らないから、原告の被告三徳から受けるべき金員は３０００万円が相当である。
被告三徳は、本件発明につき日徳工業が法定の通常実施権を有することになると主張するが、職務発明の関係では、被告三徳が「使用者等」に該当し、日徳工業はこれに該当しないから、日徳工業には法定通常実施権は発生しない。また、被告Ｂは、本件発明の完成過程では実験方法について何ら指示しておらず、特許申請手続に必要なデータの提出を求めたにすぎないから、発明に対する貢献度としては全く考慮すべきではない。原告が日徳工業の研究設備・材料を利用したことは確かであるが、これらは特別なものであったり、高級ないし上級であったわけではなく、ごく一般的なものであった。被告三徳の職務発明規定では国内出願について１件１万円の報奨金が支払われることになっているが、この金額は、本件発明により被告三徳が受ける利益の額に比べて著しく低額であり、本件発明の相当な対価の額には到底達せず、原告はその不足額を請求できるはずである。なお、原告は、日徳工業から顧問として年間６００万円の報酬を受け取っていたが、これは、本件発明による功労に報いるという趣旨ではなかったし、原告は、慣例に従い６５歳まで顧問の地位にあることを期待していたが、被告三徳に本件の対価請求をしたことで、２年を残して顧問の職を失った。
〔被告三徳の主張〕
(1)　原告の主張は争う。
特許法３５条３項は、あらかじめ定められた契約、就業規則等により、従業者の職務発明につき使用者に特許を受ける権利を承継させた場合の規定であるから、有効な権利移転の合意が存在したことを前提として、その対価を定めるものである。
しかし、原告と被告三徳との間には上記のような契約、就業規則は存在していないから、同法３５条３項を類推適用する基礎的な事情が存在しない。また、同法３５条３項において、「使用者等」「従業者等」の関係にあるか否かのメルクマールは、給与の実質的な負担者は誰か、研究に必要な人的・物的設備を提供したのは誰かという点にある。
本件においては、被告三徳は、日徳工業の商法上の親会社ではないこと、原告の給与を実質的に負担していたのも被告三徳ではなく日徳工業であること、被告三徳は原告に対し研究施設の提供や人的な支援を行っていないことからすれば、原告と被告三徳を「従業者」「使用者」の関係にあるとすることはできない。原告が主張するように、原告と被告三徳が「従業者等」「使用者等」の関係にあるとするならば、同法３５条１項により、被告三徳は通常実施権を有することになるが、その場合、同一の発明者から被告三徳及び日徳工業の２社に対し通常実施権が成立することになってしまう。しかし、同法３５条３項は、そのようなことを予定した規定ではない。
(2)　仮に、原告が被告三徳に対し相当の対価請求ができるとしても、原告が主張する算定方法は争う。
原告は、日徳工業の従業者であり、本件発明は「その性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為がその使用者等の現在又は過去の職務に属する」と評価でき、本件発明は、原告にとって日徳工業における職務発明に他ならない。したがって、日徳工業は、本件発明につき、特許成立前であっても通常実施権を有し、無償で実施することができると解される（特許法３５条１項）。また、原告が本件特許を受ける権利を被告三徳に譲渡したのであれば、日徳工業は被告三徳に対し無償の法定通常実施権を有することとなる。なお、実際に本件発明を実施しているのは日徳工業であって、被告三徳は実施していない。原告は、同法３５条３項の「相当の対価」の算定において、日徳工業が本件発明を実施することによる利益や、日徳工業が本件発明を実施したことに起因する被告三徳が得ることができた利益を基礎にするが、上記のとおり日徳工業が法定通常実施権を有することと相容れない主張である。
また、原告が本件発明の発明者であったとしても、被告Ｂとの共同発明にすぎない。原告は、日徳工業の設備を用いて実験を重ねた結果本件発明に至ったものであるが、本件発明に関する日徳工業のこうした貢献は被告三徳のものと評価できるから、被告三徳の貢献度は極めて大きいものである。被告三徳における職務発明規定によれば、国内出願については１件につき１万円の報奨金が支払われるにすぎない。原告は、日徳工業の本来の定年時期を超えて、同社の顧問として迎えられ多額の報酬を受けている。本件発明は、乙２発明との関係で、特許として成立するか否かも極めて不分明な状態である。原告が本件発明について第三者に本件発明の実施を許諾したくとも、本件発明を利用するような希土類金属のリサイクル事業を行っているのは、日本で日徳工業のみであり、実施許諾の相手方になる会社はない。こうした事情を考慮すれば、被告三徳が原告に対し支払うべき補償金は、極めて僅少なものとならざるを得ない。さらに、原告は、本来日徳工業の取締役を辞任しなければならない時期を超えて、顧問として年間６００万円の報酬を受領していたのであるから、この点も相当な対価の算定に当たり考慮されるべきである。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（請求第１、２項に係る訴えの適法性－発明者名誉権に基づく差止請求権は認められるか）について


(1)　発明者は、発明完成と同時に、特許を受ける権利を取得するとともに、人格権としての発明者名誉権を取得するものと解される。この発明者名誉権は、特許法には明文の規定はないが、パリ条約４条の３は「発明者は、特許証に発明者として記載される権利を有する。」と規定しており、「特許に関し条約に別段の定があるときは、その規定による。」とする特許法２６条によれば、発明者掲載権に関するパリ条約４条の３の規定が我が国において直接に適用されることになる。また、特許法においても、①特許権の設定の登録があったときに、特許庁長官が特許権者に特許証を交付することを定めた特許法２８条１項、及び特許証には発明者の氏名を記載しなければならないと定めた同法施行規則６６条４項、②特許を受けようとする者が特許出願に際して提出する願書に発明者の氏名及び住所又は居所を記載することとした同法３６条１項２号、③発明者の氏名を出願公開の特許公報の掲載事項とした同法６４条２項３号、④発明者の氏名を特許公報の掲載事項とした特許法６６条３項３号の各規定が置かれ、これらは、発明者が発明者名誉権（発明者掲載権）を有することを前提とし、これを具体化した規定であると理解できる。そして、人格権たる発明者名誉権（発明者掲載権）は、上記のとおり、発明者の名誉を保護するものであって、名誉は生命、身体とともに極めて重大な保護法益であることからすると、物権の場合と同様に排他性を有する権利であると解される。したがって、発明者名誉権が侵害された場合には、真の発明者は、侵害者に対し、人格権たる発明者名誉権に基づいて侵害の差止めを求めることができるものと解すべきである。しかるところ、真実は当該発明の発明者でありながら、出願人が特許出願の願書に発明者としてその氏名を記載しなかったために、特許公報や特許証にその氏名が記載されない場合には、真の発明者の発明者名誉権は侵害されたことになる。
ところで、上記のとおり、特許出願の願書には発明者の氏名及び住所又は居所を記載しなければならないが、その記載が誤っていた場合には、出願人は、出願手続が特許庁に係属している間は、補正により是正することができる（特許法１７条）。したがって、本件発明の特許出願手続のように、いまだ登録にならず、出願手続が特許庁に係属中のものについては、願書に発明者として真実の発明者の氏名が記載されなかったことにより、発明者名誉権を侵害された場合に、その侵害行為の差止めを実現するためには、出願人に対し、願書の発明者の記載を真実の発明者に訂正する補正手続を行うように求めることが、適切であるといえる。また、そのように解したとしても、出願人に対して、不当にその権利を害するということもない。
本件訴訟において、原告は、本件発明の発明者であると主張して、出願人である被告三徳に対し、発明者を原告に訂正する旨の手続の補正を求めるものであるが、この請求は、被告三徳のした出願行為が、願書に原告を発明者として記載しないことにより原告の発明者名誉権が侵害されたものとして、その妨害排除を求めるとともに、将来本件発明につき特許権の設定登録がされた場合に発行される特許公報及び特許証に原告が発明者として記載されないことにより原告の発明者名誉権が侵害されることを予防するため、侵害者である出願人に対し請求するものと解される。
被告らは、請求第１、２項は、権利義務に何ら関わりのない事実上の主張を定立しているにすぎないと主張するが、上記のとおり、発明者名誉権の侵害に基づく法的な権利主張をしているものというべきであり、原告が本件発明の真実の発明者であるとすれば、被告三徳に対し、人格権たる発明者名誉権に基づき請求第１項の請求をなし得るものというべきであるから、原告の被告三徳に対する請求第１項の請求に係る訴えは適法である。
なお、著作権法においては、著作者人格権等を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる旨規定する（著作権法１１２条１項）が、これは、著作者人格権が物権的な権利であることから、その権利の性質上当然に差止請求が認められることを前提に、これを確認したものというべきであり、特許法等において、発明者名誉権に基づいて発明者を自己の氏名に訂正することができる旨を規定した条項がないとしても、そのことから直ちに、発明者名誉権に基づいて具体的請求権が生じないとすることはできない。(2)　次に、原告の被告Ｂに対する請求第２項の請求についてみるに、原告は、本件発明の発明者が原告であることの確認を求めているが、上記に述べたところからすれば、この請求は、その実質において、原告が本件発明についての発明者名誉権を有することの確認を求める趣旨と解される。そして、発明者名誉権は人格権として法的に保護される権利であるところ、被告Ｂは自らが本件発明の発明者であると主張して、原告に発明者名誉権があることを争っているのであるから、確認の利益があるものというべきである。
また、甲１１によれば、出願人が願書の従前の発明者Ａの氏名を削除し、発明者Ｂに補正する場合には、従前の発明者Ａの作成に係る「発明者Ｂが真の発明者であり、発明者Ａは発明者ではない」旨を記載した宣誓書を特許庁に提出する扱いになっていることが認められる。これは、当該補正により従前の発明者Ａの発明者名誉権（発明者掲載権）を侵害する恐れがあるため、当該補正手続をするに当たり従前の発明者Ａの承諾を求めた趣旨と解される。この観点から見ても、原告が被告三徳に対し本件発明の発明者を原告に訂正する旨の補正手続を求めるに当たって、同出願手続上発明者とされている被告Ｂに対し、原告が発明者であることの確認を得る必要があるというべきである。
したがって、請求第２項の、原告と被告Ｂとの間において、原告が本件発明の発明者であることの確認を求める請求に係る訴えについても、訴えの利益が存し適法な訴えであるというべきである。
２　争点(2)（本件発明の発明者）について
(1)　本件発明の発明者を検討する前提として、本件発明の技術的特徴について検討する。
ア　本件発明１は、コバルトを含む希土類－鉄系合金のスラリーから、希土類元素及びコバルトを、それらを含む希土類含有硝酸塩溶液として、鉄を含む不溶解元素化合物と濾別分離して回収する方法に係る発明であり、本件発明２及び本件発明３は、本件発明１の回収方法で濾別分離した希土類含有硝酸塩溶液から、希土類をフッ化物（請求項２）又は蓚酸塩（請求項３）として沈殿させ、コバルトを硝酸塩溶液に残存することにより、希土類とコバルトを分離回収する方法に係る発明である。


このように本件発明２及び本件発明３は、本件発明１にその後のコバルト回収方法を付加したものであるところ、本件においては、主として、本件発明１の工程部分が問題とされているので、本件発明１に関する事項に絞って、その技術的特徴を検討する。
イ　本件公開公報の発明の詳細な説明の項には、次の記載があることが認められる（甲１）。
(ア)　本件発明は、「コバルトを含有する希土類－鉄系合金から希土類元素及びコバルトを経済的に回収する回収方法に関する」（１欄23～25行）とされている。
(イ)　そして、従来の技術として「①酸溶解法（特公昭６３－４０２８号公報、特開平２－２２４２７号公報）、②燃焼酸化溶出法（特開昭６２－８３４３３号公報）、③全溶解フッ酸分離法（特開昭６２－１８７１１２号公報）、④pH制御酸溶解酸化法（特公平７－７２３１２号公報《乙２発明》）等」（１欄35～40行）の存在が指摘されており、このうち乙２発明については、「前記④pH制御酸溶解酸化法では、pHを３～５に維持して希土類元素を酸で浸出させる必要があるが、工業的に処理をする場合、pHを３～５に維持することが非常に困難であること、酸として塩酸を使用して浸出させた液から希土類金属を沈澱させるために、希土類炭酸塩を生成させる場合、沈殿中に微量塩素イオンが残存し、焼成して希土類酸化物としてもこの塩素イオンが残存するという問題がある。この塩素イオンが微量存在する希土類酸化物から製造した希土類金属は、永久磁石特性に悪影響を及ぼすことが既に判明している。」との問題点を有することが指摘されている（２欄20～29行）。
(ウ)　さらに、希土類金属等を溶解する際に用いる酸の種類とその問題点について、「塩酸」を用いた場合、水素ガスを発生して爆発の危険性があるが、速やかに溶解し、かつ塩酸の価格が安いというメリットがあること、「硫酸」を用いた場合、反応速度が遅く、塩の溶解度が小さく、高濃度の溶液が得られない難点があること、「硝酸」を用いた場合、ＮＯが発生し、空気と会合して極めて毒性の高い褐色のＮＯ２ガスとなることや、硝酸が他の酸と比して高価であり、低コストが要求される処理の場合には、適当でないことが記載されている（２欄30～47行、１欄48～50行、２欄48～49行）。
(エ)　そして、本発明の目的は、「希土類－鉄系合金から安全、且つ経済的に有効元素の回収ができ、得られた有効元素に塩素イオン等が含有されてなく、磁石材料等に有用なものを回収できる希土類－鉄系合金からの有用元素の回収方法を提供することにある」とされている（２欄50行～３欄4行）。(オ)　発明の形態の項において、本件発明の実施の際に留意する点として、濃硝酸の濃度について、「濃硝酸の濃度が１：１未満の場合には、投入した硝酸が分解して有毒のＮＯガス（空気と接触して即座に有毒のＮＯ２ガスとなる）を発生させる恐れがある。」（４欄7～10行）、pH値について、「pHが５以下になる場合は、硝酸希釈溶液中の硝酸量が過剰となり経済的でない。更に低いpHとなった場合には、鉄が硝酸塩として溶解し得られる溶液中の希土類金属とコバルトとの純度を低下させることになり、また、投入した硝酸が分解して、有毒のＮＯガスを発生させる恐れがある。」（４欄27～32行）、液温について、「液温が５０℃以上になれば投入した硝酸希釈溶液が下記式〔2ＨＮＯ３→2ＮＯ２↑＋Ｈ２Ｏ＋1/2Ｏ２↑〕のごとくに分解し、有毒のＮＯ２ガスを発生させるので、液温を５０℃以下に制御して進行させる必要がある。制御方法は、硝酸投入速度を下げることや、空気の流通量を低下させることにより行うことができる。」（６欄27行～30行、５欄31～34）との事項が指摘されている。
(カ)　発明の効果として「本発明の回収方法では、希土類磁石等の製造時に発生する屑、研磨かす、スクラップ、スラッジ等の希土類－鉄系合金から希土類元素およびコバルトを硝酸塩として、沈澱する水酸化第二鉄と高効率分離することができ、また希土類元素はフッ化物ないしは酸化物として元の合金製造用原料材料に、コバルトは有効に再利用できる塩化物として回収することができる。しかも、これまで公害問題並びに高価であったために使用できなかった硝酸を、実質的に希土類元素とコバルトを溶解する少量を用いるのみによって、従来法より高効率かつ経済的に、且つ無公害で前記有効元素を回収することができる。」（７欄35～46行）とされている。
ウ　以上の本件公開公報の記載からすれば、本件発明の技術的特徴は、①水素ガスの発生という危険性を有し、希土類が磁性材料として製品化された場合の磁石特性に悪影響を与える塩酸を用いるのではなく、硝酸を用いたこと、②硝酸は、従来、有毒なＮＯ２ガスの基となるＮＯガスが発生すると考えられていたが、ＮＯガスが発生しないようなpH値や温度の設定範囲を見い出したこと（pH値や温度の設定は、硝酸投入速度や空気の流通量を調整することにより行うことができる。）、③硝酸は他の酸に比べて高価なため、その使用量を減らしたことが挙げられる。エ　さらに、本件発明出願前の公知資料である乙２公報と比較した場合の本件発明の技術的特徴を検討する。
(ア)　本件発明の構成要件Ａ「コバルトを含む希土類－鉄系合金のスラリー」との構成は、乙２発明の構成要件A'「希土類元素と、希土類元素以外の元素からなる合金や混合物のスラリー」として開示されている。(イ)　同Ｂ「空気を流通させながら」との構成は、乙２発明の構成要件B'「酸化剤の存在下」との構成に加え、乙２公報の発明の詳細な説明の項において、酸化剤として酸素あるいは空気を用いるのが最も経済的であるとの記載（４欄18～19行）、空気を１８１/minの速度で吹き込む工程を含む実施例３の記載（６欄29～30行）として開示されている。
(ウ)　同Ｃの硝酸希釈溶液を用いることは、乙２発明の構成要件C'が「酸で維持」するとされ、「酸」は一般に硝酸を含む広い概念と解されることから、乙２公報に開示されている。
(エ)　同Ｄの「pH５以上に保持する」との構成は、乙２発明の構成要件C’が「pH３～５に維持する」とされており、pH値の範囲が異なるので、乙２公報には開示されていない。


(オ)　同Ｅ～Ｇの要件が示す構成は、希土類金属を溶解する温度範囲が特定されていること（同Ｅ）や、希土類金属を難溶性の塩とするのではなく、希土類金属以外の鉄を含む元素を不溶解化合物とすること（同Ｆ）において、乙２発明の構成とは異にするものの、構成要件C'、F'の「希土類元素を選択的に浸出」する「希土類元素の回収方法」である点において共通する。オ　そうすると、本件発明の構成要件のうち公知資料である乙２公報に開示されていない構成は、乙２発明では「pH３～５」（構成要件C'）とされ、本件発明では「pH５以上」（構成要件Ｄ）とされているpH値の範囲のみであるといえる。しかしながら、乙２公報では、発明の詳細な説明の項において、用いる酸として塩酸が最も適しているとされ（４欄15～16行）、実施例として記載されている三つの工程はいずれも塩酸を用いたものであって（５欄35行～６欄40行）、本件発明のように硝酸を用いた具体的な方法は記載されていない。したがって、本件発明は、pH値の範囲のみに技術的特徴があると解すべきではなく、「酸」という広い外延を有する文言で規定されていた乙２発明と異なり、用いる酸を「硝酸」と特定するとともに、その硝酸を用いたことによる問題点を克服したという点、すなわち本件公開公報から読み取れる前記ウ記載の技術的特徴についても、本件発明の発明者を判断する上で重視すべき技術的要素と解すべきである。
(2)　本件発明の完成に至る経過について、証拠（甲２、４、甲５の1～6、甲５の7の1～3、甲５の8、甲５の9及び10の各1･2、甲５の11、甲６の1～3、甲７、乙３、９、１２、１３、原告本人、被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
ア　日徳工業は、被告三徳から供給された希土類磁石のスラッジから希土類金属を回収し、それを被告三徳に納入する事業を行っているが、従来、「スラッジ焼成」という工程を必要とする特公平５－１４７７７号特許公報（乙３）記載の技術（前記(1)イ(イ)の②燃焼酸化溶出法）に基づいて希土類金属の回収をしていた。しかし、上記の「スラッジ焼成」工程は、広い設置場所が必要でかつ多額の設備投資を要する焼成炉が必要とされる上、焼成の過程を経ると、コバルト等の希少金属が溶出できないというデメリットもあった。日徳工業では、当初は社内に焼成炉がなかったため、被告三徳の藤岡工場で焼成工程を行っていたが、平成４年１１月ころに１号炉が設置されてからは、自社で焼成工程を行うようになったものの、その後も、年々希土類磁石のスラッジの供給量は増加していった。
イ　原告は、平成５年ころから、焼成過程を経ない方法による生スラッジの処理方式の工業化を目指し、具体的には、溶剤として水素ガスが発生し磁石特性を悪化させる塩酸ではなく硝酸を使用することとし、硝酸を用いた場合に想定される有毒な亜硝酸ガスの発生状況に留意しながら、硝酸の投入量を調整しつつ希土類金属を含む生スラッジを溶かしてその反応状況を観察するなどの実験を独自に行うようになった。
ウ　そして、原告は、平成６年１２月ころから、実験結果等をノート（甲５〔枝番号を含む〕）に記録するようになった。
このころから、原告は、硝酸で希土類金属を溶かす際、空気を吹き込む実験を開始し、それに伴う水酸化第二鉄〔Fe(ＯＨ)３〕の沈殿状況、亜硝酸ガスの発生状況及びそのpH値との関連性、液中温度の変化、生スラッジ中の希土類金属が溶解液中に硝酸塩として溶け出ている割合等について、観察した。また、日徳工業が扱う生スラッジは、各磁石メーカーごとに含有金属の種類・比率等が異なるため、数種類の生スラッジを用いて実験を重ねた。そして、平成７年２月ころには、生スラッジ中の希土類金属の溶解度が８９％に達していることが確認された。
エ　原告は、焼成過程を経なくとも生スラッジを処理できる方法を実験室レベルで確立するとともに、工場レベルでの工業化の可能性にも一応の見通しがついたので、平成７年８月ころ、被告三徳のＣ社長に対し、本件発明の工業化の可能性について口頭で説明した。Ｃ社長は、原告からの説明を聞き、日徳工業で工業化すべき技術であると賛意を示すとともに、その工業化を推進するように原告に伝えた。さらに、Ｃ社長は、特許出願を検討すべきではないかと考え、特許室長のＤを呼び寄せ、特許出願の準備をするように指示した。
オ　Ｄは、同日中に、被告三徳の特許室のメンバーである被告Ｂ及びＥと共に、特許出願の準備のため、原告から、口頭で本件発明ないしその実験内容について聴取したが、被告Ｂは、さらに同技術内容を詳細に知る必要があると考え、原告に対し、報告書の提出を求めた。
カ　被告Ｂは、同年１０月２日、原告から、希土類回収過程のフローチャート等が記載された本件発明の報告書の提出を受けて、その内容を詳細を知り、同日、「住友金属鉱山出願特許（乙２発明）に抵触しない回収法」と題する文書（甲４）を原告に交付した。
被告Ｂは、この文書において、住友金属鉱山の特許の条件が「pH３～５」であることを指摘した上で、「pH３以下であればよい。酸浸出終了時点でpH３以下を保持すること。」との意見を述べ、さらに、「酸浸出の場合、希酸であっても投入時にはpHは１以下となるので、一時的にpH＞３となっても最終的にpH＜３になるようにコントロールすればよい。」との解説を付記した。キ(ア)　原告は、同年１０月４日、被告Ｂに対し、「Ｒ－Fe－Ｂ生スラッジ直接溶解フロシート」と題する化学反応式を記載した書面（乙１３）を交付した。同書面においては、希土類及び鉄と硝酸との反応は、いずれも亜硝酸ガスが発生する化学式が記載されている。
(イ)　その後、原告は、同月１９日、被告Ｂに対し、「Fe、Ｒ、メタルのＨＮＯ３溶解について」と題する化学反応式を記載した書面（乙１２）を交付した。
同書面において、「冷時、希薄のＨＮＯ３にFeが溶ける場合、下記の反応式がありましたので記載します。」として、次のａ、ｂの各式が記載されている。


ａ　4Fe＋10ＨＮＯ３→4Fe(ＮＯ３)２＋ＮＨ４ＮＯ３＋3Ｈ２Ｏｂ　4Fe＋10ＨＮＯ３→4Fe(ＮＯ３)２＋Ｎ２Ｏ＋5Ｈ２Ｏまた、希土類の反応式については、「従来通りかと思う。」と記載されている（このことから、原告は、この時点においては原告主張反応式を思いついていなかったことが推認される。）。
ク　その後、原告は、被告Ｂの求めに応じ、平成７年１０月から同年１１月にかけて、再度実験を行い、その結果をまとめてグラフ等（甲６の1～3）を作成し、被告Ｂに渡した。
同実験においては、スラッジに硝酸を加えながら、そのpH値、温度、Ｎ
ＯガスやＮＯ２ガスの発生状況、Fe
２＋の濃度等が測定され、そのうちpH値について
みると、概ねpH５以上に維持され、実験途中でpH値が４.３～４.５程度に下がることがあったものの、pH値を３以下に下げるような条件下での測定はされていない。ケ　そして、原告は、平成７年１２月８日、Ｃ社長に対し、同日付「Nd(Di)-Feスラッジ処理の新方法について」と題するレポート（甲２）を提出し、本件発明の内容、工業化による効果（メリット）等の説明をした。コ　その後、被告Ｂにおいて特許出願のための書類を起案し、被告三徳において平成８年２月１３日弁理士を代理人として特許出願手続をした。(3)　上記事実によれば、原告は、平成５年ころから独自の発想に基づいて実験をし、その際、①硝酸を用い、②硝酸を用いた場合に予想される有毒な亜硝酸ガスの発生状況に留意し、硝酸の投入量を調整しながら、pH値、液中温度を測定し、③空気の吹込みも行い、④水酸化第二鉄〔Fe(ＯＨ)３〕の沈殿状況、希土類の溶解度等を測定していたということができる。
そして、その実験結果をメモした実験ノート（甲５〔枝番号を含む〕）中には、pHの具体的数値は記載されていないものの、原告は、平成７年８月にＣ社長に対し本件発明の工業化の可能性を自ら説明していること、その後、被告Ｂから乙２発明との抵触を避けるためpH３以下であれば良いとの指摘を受けたにもかかわらず、原告は、その後実施した実験において、実験条件を概ねpH５以上に設定しデータを測定していることからすれば、平成７年８月にＣ社長に対して本件発明に関する説明を行った時点以前の実験の過程において、pH値はほぼ５以上が適当であるという知見を得ていたものと推認される。
したがって、原告は、平成７年８月以前に、本件発明の前記(1)の技術的特徴とされる事項について、実現可能な程度の技術的知見を得ていたというべきであり、本件発明をほぼ完成させていたと認めるのが相当である。(4)ア　なお、上記認定事実に関し、乙９（被告Ｂ作成の陳述書）及び被告Ｂ本人尋問の結果中には、①被告Ｂは、平成４年１１月以前に乙１発明を知り、水中酸化して希土類金属を溶解分離できるのではないかと考え、原告に対し教示した、②被告Ｂは、平成６年初めに乙２発明を知り、水中酸化して希土類金属を溶解分離できることを確信し、原告に対し、その旨の話をしていると思う、③被告Ｂは、平成６年１２月ころ原告の実験状況を見に行き、その時点でエアを吹き込む方法が採られていなかったため、空気酸化しなければいけないとアドバイスをしたことから、原告は、その後の実験において同方法を採用した、との陳述部分がある。そして、被告らは、こうした事情を前提として、被告Ｂが着想した上で原告に必要な作業を指示したものであり、原告は被告Ｂの指示に従って実験作業を行った補助者にすぎず、本件発明の発明者は被告Ｂであると主張する。
イ　しかし、被告Ｂの上記陳述部分は、原告に対する指示内容が具体的に述べられているものではない上、甲７及び原告本人尋問において、原告は、同指示内容を否定している。
そして、仮に、原告が被告Ｂの指示に従って実験作業を行う補助者にすぎないとするならば、被告Ｂは原告に対し頻繁に指示を出し、原告から報告を受けてしかるべきところ、そうした頻繁な指示及び報告がなされたことを認めるに足りる証拠はなく（被告Ｂの陳述によっても上記３回程度の指示にとどまる。）、しかも、原告が本件発明をほぼ完成させて具体的に報告したのは、Ｃ社長に対してであって、被告Ｂは、Ｃ社長の指示を受けて、初めて原告から技術内容の詳細について報告を受け、その後に原告から数度にわたり報告書の提出を受けているにすぎない。
さらに、本件発明は乙２発明のpH値を避けることが重要な要素であるところ、被告Ｂが陳述するように、平成６年初めに乙２発明を知り水中酸化して希土類金属を溶解分離できることを確信したのであれば、原告に対し乙２発明との関係で重要となるpH値について具体的に指示してしかるべきであるが、その指示がされたのは、原告がＣ社長に報告した後の平成７年１０月２日であり、しかも、その内容はpH３以下にして乙２発明のpH３～５を避けるというものであり、本件発明がpH５以上とされていることと食い違っている。
また、本件発明においては、危険な水素ガスを発生させたり磁石特性を悪化させる塩酸を用いるのではなく、硝酸を用いることとし、その場合の有毒な亜硝酸ガスの発生をどのようにして防ぐかという点も重要な技術的要素であるところ、この点について、被告Ｂが着想に至ったという事実も、原告に対し教示した事実も認められない。
ウ　被告Ｂが平成３年４月から平成６年６月まで代表取締役を務めた日徳工業では、焼成炉が必要とされる焼成過程を経ない希土類金属の回収方法が求められていたこと、被告Ｂは、平成３年４月から希土類に関する特許の調査と抄録の作成の作業に従事し（乙９）、希土類に関する専門書である「希土類の科学」（化学同人）（乙１１）の執筆者の一人であり、希土類金属の回収に関する豊富な技術的知識を有していたことからすれば、被告Ｂが、乙１発明、乙２発明を知って、希土類金属の水中酸化の工業化を着想した可能性があることは否定できないとしても、前記のとおり、被告Ｂのそうした着想が、本件発明の完成に結びついたことを認めるに足りる証拠はない。


また、平成７年８月に原告がＣ社長に対し本件発明に関して説明をして以降、被告Ｂが本件発明の特許出願に向けて原告に対し報告書の提出を求めてはいるが、それは原告において本件発明を完成させた後の特許出願のための資料作成に関する指示にすぎない。
したがって、被告Ｂを本件発明の発明者であると認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。
(5)　また、被告らは、本件発明を実施した場合、原告が着想したとする原告主張反応式に基づく反応は起きていないと主張する（なお、前記(2)キ記載のとおり、原告は本件発明を完成した平成７年８月ころには、未だ原告主張反応式を思いついていなかった。）。
しかしながら、発明とは自然法則を利用した技術的思想に関するものであって（特許法２条１項）、本件発明１の構成要件Ａ～Ｇに規定する要件のもとにおいて、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度の技術的知見を得ていれば発明として完成しているというべきであり、当該構成要件に規定される条件の下でどのような化学反応が起きているかについての化学的知見を得ていなくても、発明が完成したということの妨げとはならない。
この点、被告Ｂ自身が、乙９及び被告Ｂ本人尋問において、本件特許の出願明細書に原告主張反応式を記載したが、それは、原告主張反応式が実際に起きているか否かとは関係なく、乙２発明との違いを明確にするために記載したと述べているところであり、このことも、本件発明においては、化学反応に関する知見が重要な要素ではないことを示すものである。
したがって、原告が平成７年８月ころには未だ本件発明を実施した場合の化学反応式を把握していなかったとしても、また、本件発明を実施した場合、原告が着想したとする原告主張反応式に基づく反応は起きないとしても、原告は平成７年８月時点において本件発明を完成させていたとの前記認定を左右するものではない。
(6)　以上によれば、原告は本件発明の発明者であり、人格権たる発明者名誉権（発明者掲載権）を有するものというべきであるところ、本件発明の特許出願の願書に発明者が被告Ｂである旨記載されていることにより原告の発明者名誉権が侵害されているものというべきであるから、原告が、人格権たる発明者名誉権に基づく妨害排除請求として、被告三徳に対し本件発明の特許出願の願書に記載された発明者が原告である旨の補正手続を求める請求、及び被告Ｂに対し原告が本件発明の発明者であることの確認を求める請求は、いずれも理由がある。なお、原告の発明者名誉権に基づく請求を認容するので、選択的請求に関する争点(3)については判断する必要をみない（付言すると、争点(3)に係る名誉毀損による名誉回復処分を求める請求に関する主張は、本件訴訟の経過に照らして、その提出が時機に後れたものとはいえない。）。
３　争点(4)ア（本件特許を受ける権利の譲渡契約の成否及びその対価の額）につ
いて
(1)　前記２認定の事実によれば、原告は、本件発明の発明者として、発明の完成と同時に特許を受ける権利を取得したものというべきところ、本件発明が被告三徳を出願人として特許出願されていることは前示のとおりである。証拠（甲２、３、７、原告本人）によれば、前記２(2)の認定事実に加えて、次の事実が認められる。
ア　原告は、平成７年８月に、Ｃ社長に対し、口頭で本件発明の工業化の可能性について説明をした際、Ｃ社長から、一日も早く工業化を実現して日徳工業に導入して欲しいこと、その実現については原告に任せること、本件発明を特許出願すべきであること等の返答を得た。
原告は、本件発明の特許出願については異存がなかったものの、発明者は原告として出願されるものと思っていた。また、その際、特許出願の出願人を誰にするかについては具体的な話は出なかった。


イ　原告は、その後、前記２(2)オないしク記載のとおり、被告Ｂから指示を受けながら、特許出願に向けて実験データの収集、報告書の作成をした。ウ　原告は、平成７年１２月８日、Ｃ社長に対し、同日付「Nd(Di)-Feスラッジ処理の新方法について」と題するレポート（甲２）を提出し、本件発明の内容、工業化による効果（メリット）等の説明をした際、Ｃ社長から、本件発明の工業化を実現することは被告三徳ないし日徳工業にとっても非常に高い価値があること、原告に対しその実績に応じて相応の処遇を考えたいという趣旨の発言がなされた。エ　原告は、平成１０年９月２１日、Ｃ社長に対し、同日付「Nd(Di)-Feスラッジ新技術による処理実績及び今後の期待出来る効果について」と題するレポート（甲３）を提出した。同レポートには、本件発明を実用化したことに伴う実績と、今後の期待できる効果がまとめられ、最後に「新技術に基づく工業化の実績と今後の効果について適切な評価をお願い申し上げます。」と記載されている。原告は、その際、Ｃ社長に対し、本件発明の工業化を実現したことに対する対価を求めたところ、Ｃ社長から、それはできないと拒絶された。(2)　前記認定事実によれば、原告は、平成７年８月に、Ｃ社長から本件発明を特許出願すべきであると言われ、本件発明の特許出願のために報告書をまとめて、同年１２月８日にＣ社長に提出し、本件発明の内容等を説明したものであり、その際、Ｃ社長から、本件発明の工業化を実現することは被告三徳ないし日徳にとって非常に高い価値があることや、原告に対しその実績に応じて相応の処遇を考えたいなどを言われており、その後被告三徳において本件発明の特許出願に至ったものであるから、平成７年１２月８日ころまでに、原告は、Ｃ社長が代表者を務める被告三徳が本件発明を特許出願することについて了解していたものと認められる。したがって、原告は、Ｃ社長との間で、原告の有する本件発明についての特許を受ける権利を被告三徳に譲渡することを承諾したものであるが、前記の事実経過からすれば、この譲渡に関して対価の合意が両者の間で成立するに至ったとは認められない。この点につき、原告は、平成７年１２月８日に本件特許を受ける権利を５００万円から３０００万円の範囲の対価で譲渡する契約が成立したと主張し、甲７及び原告本人尋問の結果中には同主張に沿う陳述部分がある。しかし、Ｃ社長がそのような対価を支払う旨言明したことについては、的確な裏付けがなく、甲７及び原告本人尋問の結果中の上記陳述部分を採用することはできない。そのほかに、原告と被告三徳との間で平成７年１２月８日に本件特許を受ける権利を５００万円から３０００万円の範囲の対価で譲渡する契約が成立したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
(3)　よって、本件発明の特許を受ける権利の譲渡契約による対価の合意に基づく原告の請求は理由がない。
４　争点(4)イ（請負契約（業務委託契約）の成否及びその報酬の額）について(1)　原告は、平成７年１２月８日にＣ社長から日徳工業において本件発明の工業化を実現するという業務の委託を受け、工業化が実現した暁には、その実績に応じて５００万円から３０００万円の報酬を支払うとの申入れを受けたと主張する。このうち、原告がＣ社長から日徳工業において本件発明の工業化を実現して欲しいという依頼を受けた事実（なお、その時期は、平成７年８月の時点である。）が認められることは、前記３(1)記載のとおりである。(2)　しかし、Ｃ社長と原告との間で、工業化が実現した暁には、その実績に応じて５００万円から３０００万円の報酬を支払うとの合意が成立したとする原告の主張に関し、原告は、原告本人尋問において、Ｃ社長の発言について、本件発明を工業化することによって日徳工業がどのくらいの利益を得ることができるかを見定めてから、その対価の金額を決めるということであると判断したと述べるものであって、この陳述部分からしても、５００万円から３０００万円の範囲の報酬を支払うとの合意を認めるには足りない。
そもそも、原告は日徳工業の取締役ないし技術顧問であって、日徳工業の業務の一環として原告が行った本件発明の工業化に関して、被告三徳が有償の請負契約ないし業務委託契約をするということ自体不自然であるといわざるを得ない。したがって、原告本人尋問の結果によっても、Ｃ社長が、日徳工業の４０％株主である被告三徳の代表者として、原告に対し、その実績に応じて相応の処遇を考えたいという趣旨の発言をした事実は認められるものの、それを超えて、工業化が実現した暁には、その実績に応じて５００万円から３０００万円の報酬を支払うとの合意が成立したとの原告主張の事実を認めることはできず、その他、同事実を認めるに足りる証拠はない。
(3)　よって、請負契約（業務委託契約）に基づく原告の請求は理由がない。５　争点(5)（特許法３５条３項の類推適用による対価請求の可否及びその対価の額）について


(1)　原告は、予備的に、特許法３５条３項の類推適用により、本件発明につき特許を受ける権利を被告三徳に譲渡した対価の支払を請求できる旨主張する。前記認定事実によれば、原告は、本件発明の発明者として本件発明につき特許を受ける権利を取得したところ、被告三徳の代表取締役であるＣ社長に対し、この特許を受ける権利を被告三徳に譲渡することを承諾したものである。特許法３５条３項は、「従業者等は、契約、勤務規則その他の定により、職務発明について使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させ……たときは、相当の対価の支払を受ける権利を有する。」と定めるところ、前記第２の１の争いのない事実等及び第４の２(2)認定の事実によれば、原告は、本件発明の完成当時、日徳工業の取締役として、技術生産管理部門を担当していたものであるから、原告と日徳工業との間には同項にいう「従業者」と「使用者」の関係があったものということができ、また、本件発明が日徳工業の業務範囲に属し、かつ、本件発明をするに至った行為が日徳工業における原告の職務に属するものであったことも明らかであるから、本件発明は、日徳工業との関係で職務発明（同法３５条１項）に当たることが明らかである。しかしながら、本件発明をした当時、原告は被告三徳の従業員、役員等の地位にはなかったから、原告と被告三徳との間には、直接には、従業者と使用者の関係があったとはいえない。そこで、さらに進んで、原告と被告三徳との関係が、特許法３５条３項の類推適用を可能とするような、従業者と使用者の関係に準じて考えることができるものといえるかどうかを検討する。
(2)　日徳工業は、被告三徳と日新化成の共同出資で設立された会社で、出資比率は被告三徳が４０％である（前記第２の１(2)イ）から、被告三徳は日徳工業の商法上の親会社ではない（商法２１１条ノ２）が、業務である希土類金属の回収に関しては、もっぱら被告三徳から有償若しくは無償で技術・ノウハウの提供を受けており、日徳工業が同技術・ノウハウを使用した「レアアース（希土類）化合物」の製造に関しては、すべての技術責任を被告三徳が負うこととされ、原告や被告Ｂのように、被告三徳の出身者が日徳工業に出向・転籍等をして技術顧問的な役割も果たしてきたのに対し、日新化成は、日徳工業が必要とする土地及び建物を有償で貸与する関係にはあるが、「レアアース（希土類）化合物」に関する技術・ノウハウには関与しておらず、日徳工業における希土類金属回収事業については、被告三徳が専ら技術・ノウハウを管理する関係にあり（甲１０、乙９、弁論の全趣旨）、本件発明完成の前提となる技術・ノウハウにも被告三徳の提供によるものが含まれていたと推認される。そして、日徳工業は、被告三徳から専属的に希土類合金のスラッジの提供を受け、回収した希土類金属を被告三徳に対して納入するのであるから、日徳工業における経費削減の利益は直接に被告三徳に反映し、実質的にはその経済的利益が被告三徳に帰属することになると評価できる。さらに、原告は、平成６年３月までは被告三徳に勤務し（平成３年４月からは日徳工業の取締役も兼務）、本件発明につながる、焼成工程を経ない方法による生スラッジ方式の工業化に取り組み出した平成５年当時は、被告三徳にも在籍していたものであり、平成７年８月ころ本件発明の実験室レベルでの完成を確認したときに、これをまず日徳工業ではなく被告三徳のＣ社長に報告しているのである。これらの事実を総合すると、被告三徳と日徳工業とは、希土類金属の回収業務においては、技術的、経済的に一体的な関係にあり、また、日徳工業における希土類回収の業務に関し被告三徳が実質的に指揮監督を及ぼす関係にあるものということができる。


(3)　特許法３５条は、企業等の従業者等がした発明のうちで一定の範囲のものを職務発明とし、使用者等が当然に法定の通常実施権を有するものとするとともに、職務発明については、特許を受ける権利又は特許権の使用者等への譲渡や専用実施権の設定をあらかじめ定めておくことができるものとし（職務発明以外の発明についてのそのような定めは無効である。）、かつ、譲渡や設定があった場合には、従業者等に相当の対価の支払を受ける権利を認めることとしたものであるが、同条の趣旨は、発明という創作活動をした従業者等と、発明の完成まで人的・物的援助を行った使用者等の双方に発明への意欲を刺激し、ひいては産業の発達を図ると同時に、従業者等のした発明から生ずる権利関係の帰属を当事者間の力関係に委ねることにより使用者等に一方的に有利な結果が生じることになるような事態を避けることで労働者保護も図り、双方の実質的な衡平を目指したものと解される。このような特許法３５条の趣旨に照らして前記事実関係をみると、原告は、昭和３７年４月から平成６年３月まで被告三徳の従業員として一貫して技術生産管理の分野を担当し、前記在籍期間中の平成５年ころから、本件発明の実験を開始し、平成６年４月からは、当該発明の技術分野においては、技術的にも経済的にも被告三徳と一体の関係にある日徳工業の従業者であったものであることに加え、被告三徳と日徳工業の間では、日徳工業の技術・ノウハウは、すべて被告三徳が管理し、日徳工業における希土類回収の業務に関し被告三徳が実質的に指揮監督を及ぼす関係にあるという体制が採られており、スラッジからの希土類金属の回収業務については、両者が技術的にも経済的にも一体的な関係にあることから、原告は、本件発明が実験室レベルで完成したとき、これを被告三徳のＣ社長に報告し、是非特許出願すべきであるという同社長の進言を受け容れて、日徳工業と被告三徳のどちらが出願人になるかを不明確にしたまま被告三徳の特許室による特許出願に協力したものであり、その後、被告三徳に本件発明の特許を受ける権利を承継させたことの対価を請求したところ、これを拒絶されたものである。前記のとおり、従業者のした発明から生ずる権利関係の帰属を当事者間の力関係に委ねることにより使用者に一方的に有利な結果が生じることになるような事態を避けることで労働者保護も図るという特許法３５条の立法趣旨からすれば、このような場合にも、発明者である従業者の保護の必要性があることは、同条が適用される場面と異なるところはないというべきである。技術的にも経済的にも一体の関係にある日徳工業と被告三徳のどちらが出願人になるかによって、本件発明に関する権利承継の対価を受ける権利の帰趨に差が出るとすれば、それは原告にとって予期せぬ不利益を被らせることになる。原告と被告三徳との間に直接には「従業者等」と「使用者等」の関係がなかったからといって、本件発明の特許を受ける権利の承継を当事者双方の契約関係のみによって規律すべきであると解するのは、上記のような事実関係に照らして相当ではない（仮に契約関係のみで規律すべきであるとすれば、原告と被告三徳との間では、特許を受ける権利を譲渡することの合意はあるが、その対価の合意の成立には至っていないから、原告は対価の請求をできないと解するか、又は、契約の重要な要素についての合意が成立していない以上、譲渡契約そのものが成立に至っていないとみることになる。後者の場合には、被告三徳による本件発明の特許出願がいわゆる冒認出願ということになるから、拒絶事由に該当し（特許法４９条６号）、特許になった後も無効理由がある（同法１２３条１項６号）ことになる。）。
したがって、本件発明は、日徳工業における原告の職務に基づく発明であると同時に、被告三徳との関係においてもその職務に基づく発明と同視できるものであり、原告は、Ｃ社長との合意により、被告三徳に本件特許を受ける権利を承継させたのであるから、前記のように、その対価の額につき合意が成立していなくとも、特許法３５条３項の類推適用により、被告三徳から相当の対価の支払を受ける権利を有するものと解するのが相当である。
(4)　そこで、相当の対価の額について検討する。
ア　特許法３５条４項は、「前項の対価の額は、その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない。」と規定している。
従業者による職務発明の場合、使用者は当該発明について無償の通常実施権を当然に有するのであるから（同条１項）、「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」（同条４項）は、特許権や専用実施権の価値から使用者が当然に有している法定通常実施権の価値を差し引いた額を意味すると解される。したがって、その額の算定に当たっては、特許権の譲渡等を受けることにより、職務発明について単に通常実施権を取得するにとどまることを超えて、その実施を排他的に独占し得る地位を取得したことにより使用者が初めて受けることになると見込まれる利益（すなわち、一般的には、使用者が他に有償で実施させたとすれば得られるであろう実施料の額がこれに相当すると考えられる。）を基にすべきである。この点について、原告は、本件発明が日徳工業で実施され、それにより被告三徳が日徳工業に支払うべき処理加工賃が減少したことに伴う利益額を基準に、相当な対価を算出すべきであると主張するが、上記の理由から原告の主張は採用できない。
イ　そこで、上記の観点から、本件発明により「使用者等が受けるべき利益の額」について検討する。
(ア)　本件発明の意義・有用性
本件発明の技術的特徴は前記２(1)で認定したとおりであり、希土類回収の技術分野において、従来技術である乙２発明のように塩酸を使用するのではなく、硝酸を使用したこと、硝酸を使用する場合の問題点であったＮＯガスが発生しないようなpH値や温度の設定範囲を見い出し、かつ、硝酸の使用量を減らした点にあり、工業的にみれば、広い設置場所と多額の設備投資を要する焼成炉が必要なスラッジ焼成工程を不要とし、生スラッジの処理量の大幅な増加をもたらした（前記２(2)認定の事実、甲７、原告本人）ものである。
(イ)　本件発明の実施状況
前記のとおり、本件発明については、日徳工業の関係でも職務発明であるから、日徳工業は、特許法３５条１項により、本件発明が特許されたときには無償の通常実施権を有するとともに、特許付与前においても通常実施権に準じた無償の実施権を有するものと解される。


しかるところ、乙９によれば、希土類金属の回収業務は、日本国内において日徳工業のみが行っていることが認められ、現時点において、被告三徳が、第三者に対し、本件発明を実施させたり、本件発明の特許を受ける権利や登録後の特許権を譲渡したりする可能性が具体的に存することを裏付ける証拠はない。ただし、住友金属鉱山が希土類金属の回収に関する特許を出願しているように（乙１発明、乙２発明）、被告三徳及び日徳工業以外にも希土類金属の回収業務について技術開発をしている会社があることからしても、潜在的には実施能力を有する企業がないわけではなく、将来、他社がこの業界に参入する可能性が全くないとはいえないから、本件発明は、被告三徳及び日徳工業による同業務の独占的な状態を将来にわたって維持することについて、一定の機能を果たしていると考えられる（仮に原告が本件発明の特許を受ける権利を被告三徳に承継させることなく、自ら出願して特許の付与を受けるに至った場合を想定すると、本件発明を他社に実施させる可能性が出てくる。）。
前記のとおり、日徳工業は本件発明を実施しているが、被告三徳は、自らは本件発明の実施をしておらず、磁石の粉末（スラッジ）を日徳工業に供給し、日徳工業が本件発明を実施してその処理を行い、回収した希土類の納入を受けるという関係にあり、本件発明が日徳工業によって使用されることにより、生スラッジの処理量が増加し、ひいては被告三徳に供給される希土類の量も増加するということになる。
(ウ)　被告三徳が希土類回収により得た利益等
証拠（甲３、７、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば、日徳工業においては、前記のとおり、原告による本件発明の完成後、被告三徳のＣ社長の意向を受けて、本件発明の工業化に取り組み、平成８年７月ころから、スラッジの処理方法を従来の焼成工程を経る方法から徐々に焼成工程を経ない本件発明による方法に変えていったこと、その結果、日徳における生スラッジの処理量は飛躍的に増加し、平成７年７月から平成８年６月までの処理量は６７９トンであったのが、平成８年７月から平成９年６月までは１１２７トン、平成９年７月から平成１０年６月までは１７２７トン、平成１０年７月から平成１１年３月まで（９か月分）は１６２８トン（この期間中に、焼成工程を経る方法による処理はされなくなった。）、平成１１年４月から平成１２年３月までは２３７９トンであったこと、このような生スラッジ処理量の増加に伴い、加工賃収入が増加し、平成９年７月から平成１０年１月までの間の月平均加工賃収入は約３４６４万円であったが、平成１０年２月から同年６月までの月平均加工賃収入は約４４１９万円となり、経常利益の大幅増をもたらしたこと、一方、被告三徳においても、日徳工業での生スラッジ処理量の増加によって希土類回収量が増加し（平成８年７月から平成９年６月までの期間の回収量は約１９１．６トンであったが、その後増加していき、平成１１年４月から平成１２年３月までの期間の回収量は約３７０トンになっている。）、被告三徳から日徳工業へ支払われる処理加工賃単価は、処理量の大幅増によって減額されていき（平成８年７月から平成９年６月までの期間では希土酸化物１㎏当たり１７７０円であったが、平成１１年４月から平成１２年３月までは同１４００円となっている。なお、同期間の年間加工賃総額は約５億１８００万円となる。）、被告三徳においても利益を得るともに、被告三徳では、取引先の磁石メーカーに対して、従来より大量のスラッジを引き取ることが可能となったことにより、磁石素材の注文増につながるという営業上のメリットもあったことが認められる。
(エ)　本件発明の登録可能性等
本件発明は、既に平成９年８月１９日に出願公開されているが、いまだ登録になっていない。弁論の全趣旨によれば、被告三徳は、現在まで審査請求を行っていないものと認められるが、これは、前記のように希土類回収事業を日徳工業が独占的に行っており、被告三徳において他の企業にライセンスする予定もないことから、特に現時点で特許を取得することに格別のメリットを有していないと判断していることによるものと推察される（もっとも、このように、本件発明の特許出願をいわば防衛的な手段として利用する形での対応を被告三徳が選択できるのも、被告三徳が原告から特許を受ける権利を承継して、出願人となっていることによるという面がある。）。一方、本件発明の出願前の公知技術としては、本件公開公報にも記載されたものがあるが、特に本件発明に近接した技術と考えられる住友金属鉱山の乙２発明との関係では、pHの範囲が異なっており、本件に現れた証拠からは拒絶理由が存在することが明白とはいえないが、他方で審査請求された場合に、新規性及び進歩性が認められて確実に特許されるとも断じがたい。
(オ)　その他の事情
被告三徳においては、平成７年４月に定められた「職務発明出願と報償金制度について」の定めがあるが、これによれば、職務発明については特許を受ける権利を会社へ譲渡するものとし、発明１件につき発明奨励金を３０００円以上、特許出願した場合はこれに加えて１件１万円の出願補償金を支払うものとされている（乙１５）。なお、日徳工業には職務発明に関する規定は置かれていない（弁論の全趣旨）。原告は、平成９年７月で日徳工業の取締役を退任した後、同年８月から平成１１年３月末まで日徳工業の技術顧問の地位にあり、その間は年収６００万円を得ていた。


平成１７年（ネ）第１００２３号　番組公衆送信差止等請求控訴事件（旧表示・東京高裁平成１７年（ネ）第４８６号，原審・東京地裁平成１５年（ワ）第２５５３５号）
口頭弁論終結日　平成１７年４月２６日
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　Ａ
控訴人　　　　　　　　　Ｂ
両名訴訟代理人弁護士　　乗杉      　純
同　　　　　　　　　　　木　内　千登勢
被控訴人　　　　　　　　日本放送協会
被控訴人　　　　　　　　Ｃ
両名訴訟代理人弁護士　　前田    哲男
同　　　　　　　　　　　中川    達也
同　　　　　　　　　　　手島    康子
同　　　　　　　　　　　梅田    康宏
主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，原判決別紙番組目録記載の番組を複製，上映，公衆送信，頒布又は翻案してはならない。
３　被控訴人らは，原判決別紙脚本目録記載の脚本を複製，公衆送信，出版又は譲渡してはならない。
４　被控訴人らは，原判決別紙番組目録記載の番組に関するマスターテープ及びその複製物を廃棄せよ。
５　被控訴人らは，控訴人らに対し，連帯して１億５４００万円及びこれに対する平成１５年１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被控訴人らは，控訴人らに対し，自らの費用をもって，株式会社朝日新聞社発行の朝日新聞，株式会社読売新聞社発行の読売新聞，株式会社毎日新聞社発行の毎日新聞の各全国版朝刊社会面に２段抜きで左右適当なスペースをもって，見出しを２０級ゴシック，本文を１６級明朝体，被控訴人ら名及び宛名を１８級明朝体の写真植字を使用して，原判決別紙謝罪文目録記載の謝罪文広告を各１回掲載せよ。７　被控訴人らは，控訴人らに対し，ＮＨＫ総合テレビにおけるＮＨＫ大河ドラマの番組開始３分前から３分間にわたり，原判決別紙謝罪文目録記載の謝罪文を画面に掲載し，かつ内容を読み上げて放送せよ。
８　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
９　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，昭和２９年に東宝株式会社がＤ監督の下で製作した劇映画「七人の侍」に関し，同監督の相続人である控訴人両名が，同映画とその脚本に対して有していた著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権と同一性保持権）に基づき，被控訴人日本放送協会が平成１５年１月５日から放送を開始したＮＨＫ大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の第１回（１月５日）放映分が前記著作権等を侵害したと主張して，同ドラマの製作者である被控訴人日本放送協会及び同ドラマの脚本を執筆した被控訴人Ｃに対し，番組の複製・上映等の差止め等及び損害賠償金１億５４００万円の支払等を請求した事案である。
原審の東京地裁は，平成１６年１２月２４日，前記大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の第１回放映分は控訴人らの著作権及び著作者人格権を侵害するものではないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らはこれを不服として本件控訴を提起した。
第３　当事者の主張
１　原審における当事者双方の主張は，原判決２９頁下６行目の「出て言った」を「出ていった」に訂正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における当事者双方の主張
(1)控訴人ら
当審における控訴人らの主張の詳細は，別紙控訴理由書記載のとおりであるが，その要旨は，次のとおりである。
ア　本件の特異性
(ｱ)本件において模倣された作品は，極めて著名な作品であり，被控訴人らはその著名性にフリーライド（ただ乗り）しようと企てたものである。原著作物と翻案との対比は，専門家による対比を要せず，原著作物を知る一般人による対比で足りる。対象となる原著作物が著名である場合には，その翻案との類比の判断は容易であり，全体的な対比を行わなくても，一つ二つの特徴的な場面を抜き出しただけでも，一般人は両者を類似であると判断することができる。そして，著名な作品には（特にそれが娯楽作品である場合には），象徴的な場面があり，その一つの場面が有名ブランドのロゴのように作品全体を表象し，名作の個々の場面は，作品の力と宣伝・口コミ等があいまって，その作品を見たことがない者にも印象付けられ，不正競争防止法の「他人の著名な商品等表示」と似た力を持つようになる。本件は，テレビドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」が映画「七人の侍」の象徴的な場面を盗用したという意味において特異である。


被控訴人らは，テレビドラマである自らの作品の一部に，「七人の侍」のストーリー及び象徴的な場面を，一種の劇中劇のような形で取り込み，はめ込んだものであって，それによって被控訴人らの大河ドラマが全体として影響され変容したものではない。このような「はめ込み型模倣」は，これまでの裁判例にはなかったものであって，従来の手法による対比は有効ではない。被控訴人らは，新鮮味のない「宮本武蔵」に活力を与えるキャッチフレーズを探し，被控訴人ら番組を「七人の侍」風として打ち出すことを決意し，「七人の侍」の利用可能なストーリー・場面を，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の中に取り込んでいったものであり，新聞は，映画「七人の侍」に言及しながら被控訴人ら番組の紹介をした。このような宣伝文句に惹かれて被控訴人ら番組を見た者は多かったはずであり，被控訴人らの行為は，粗悪品に有名ブランドのロゴを付して販売したに等しい。(ｲ)模倣の対象が著名な著作物である場合には，模倣者が，無意識に翻案を作ることは考えにくく，殊に，有名な基本的ストーリーや象徴的な場面がその対象となる場合には，無意識の模倣はほとんど考えられない。仮に，翻案における芸術的な必要から，原著作物の基本的なストーリーや場面に似たものが必要となる場合でも，翻案者は，盗作といわれないために，他の方法で同様な効果を達成するように工夫をするはずである。翻案者にとっては，対象となる原著作物が著名である場合には，何をどの程度避ければ盗作といわれないかについて明白な予想ができ，原著作物の存在によって自らの創作意欲をそがれることはない。このような事情は，著作物の類比の判断について考慮されるべきで，原著作物が著名な作品である場合には，それが無名の著作物である場合と比べて，翻案との類似度が低くても，「感得」の要件が満たされると判断すべきである。
控訴人ら映画「七人の侍」のように極めて著名な作品の場合には，類似は容易に認められ，現に多くの一般人が作品の厳密な比較をするまでもなく，「七人の侍」と「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」が類似していると感じている。平成５年改正不正競争防止法は，他人の著名な商品等表示に特別な保護を与えている（同法２条１項２号）。これは，改正前の不正競争防止法が，著名な商品等表示についても，「混同」の要件を必要としていたところ，表示が著名である場合には，実際には混同が生じているか疑わしい事例においても判例が混同を認定していたことが背景となっている。著作権法においても，類比の判断に著名性を考慮することにより妥当な結果が得られることになり，盗作と認定するための類似性の程度は，原著作物の著名性と反比例すると考えられる。本件は，不正競争防止法が直接適用される事案ではないが，不正競争防止法的考察は，本件を理解するために不可欠である。「現代の情報化社会において，様々なメディアを通じ商品表示や営業表示が広められ，そのブランド・イメージが極めてよく知られるものとなると，それが持つ独自のブランド・イメージが顧客吸引力を有し，個別の商品や営業を超えた独自の財産的価値を持つに至る場合がある。このような著名表示を冒用する行為によって，たとえ混同が生じない場合であっても，冒用者は自らが本来行うべき営業上の努力を払うことなく著名表示の有している顧客吸引力に「ただのり（フリーライド）」することができる一方で，永年の営業上の努力により高い信用・名声・評価を有するに至った著名表示とそれを本来使用してきた者との結びつきが薄められる（希釈化，ダイリューション)ことになる」（逐条解説不正競争防止法（平成１５年改正版）経済産業省知的財産政策室編著４５頁）。これは，不正競争防止法２条１項２号の趣旨を解説したものであるが，本件における，「七人の侍」の著名なストーリー及び象徴的場面を盗用した被控訴人らの行為は，「七人の侍」が有している顧客吸引力にフリーライドし，控訴人らの名声を害する不正競争の行為である。ちなみに，商品等表示が具体的にどの程度知られていれば「著名」といえるかについては，「通常の経済活動において，相当の注意を払うことによりその表示の使用を避けることができる程度にその表示が知られていることが必要であり，具体的には全国的に知られているようなものを想定している」（同４７頁）。この基準によれば，「七人の侍」のストーリー及び象徴的場面は，「著名」といえることになり，被控訴人らは，相当の注意を払うことにより，その使用を避けることができたはずである。不正競争防止法においては，「他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」が問題となるが，本件において誤認・混同が生じるのは，著作物の芸術的価値である。著名な作品（そのストーリー，象徴的場面及びそれらの組合せ）には，有名ブランドと同様に，顧客吸引力がある。それは，リメイク権，ゲーム化権等の翻案権のライセンス・販売という形で利用され，経済的価値を有する。リメイクについてみると，著名作品がその対象となる理由は，作品を構成する各要素が優れた芸術作品を作り出すために有用であることが実証されているというところにある。さらに，著名作品を既に鑑賞して満足した観客は，リメイクによってその満足感が再現されることを期待するので，新作を新たに宣伝し浸透させるための努力と費用を省くことができる。原作品が高い評価を得ている場合には，原作品を未見の者に対しても，その評判は顧客吸引力としてプラスに作用する。これは，有名ブランドが，未使用者に対してもその品質や価値についての安心感を与えるのと同様である。
被控訴人らは，「七人の侍」のストーリー，象徴的場面及びそれらの組合せを模倣し，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」が，名作「七人の侍」の感動を再現させるかのように宣伝し，「七人の侍」の有する経済的価値を利用し，不当に利益を得たものである。このような不正競争の意図は，本件の著作権侵害の存否を判断する際に考慮されるべきである。


(ｳ)著作権法は，著作権侵害につき故意を要件とはしていないが，本件は，被控訴人らが，原著作物が連想されることを意図して，フリーライドの目的で，原著作物の基本的ストーリー及び象徴的場面を利用したケースである。被控訴人ＮＨＫの放送総局長は，（大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」が「七人の侍」から）「ヒントを得たりアイデアを借りたりということはあるだろうと思います」と述べ（甲２５），被控訴人Ｃは，「１５年ほど前（時期は定かでない），書籍として出版されている（「七人の侍」の）脚本に目を通したことがある」とのことであり，一部のシーンについて，「もともと「七人の侍」を意図してやった」と認めている（甲１１）。更に決定的なことは，１１の類似場面のうち「朱実が腰につけていた鈴を半兵衛が投げるシーン」（原判決別紙対比目録２の被告番組の内容６）及び「武蔵が地面に突き立ててあった刀を抜くシーン」（原判決別紙対比目録２の被告番組の内容１１）が，いずれも被控訴人ら脚本にはない場面であり，被控訴人ＮＨＫは，既に基本的ストーリー及び九つの類似場面により十分に「七人の侍」風であった脚本に，更に「七人の侍」を象徴する上記二つの場面（特に刀を抜くシーンは，「七人の侍」の中の最も有名なシーンといってもいいものであって，映画通でなくても，この場面だけで「七人の侍」と言い当てられるほどのものである。）を追加したのである。これら二つのシーンが，偶然に，又は演出の都合から，付け加えられたはずもなく，「七人の侍」風に被控訴人ら番組を見せかけるためであるとしか考えられない。
(ｴ)以上のように，本件は，著名作品を対象とするフリーライド目的の盗作であるため，少なくとも，①著名な作品（その有名なストーリー・場面等の構成要素）が対象となっている場合には，それらの模倣を避けることはできなかったか，また，その努力をしたか，②模倣の目的が何であったか（経済的利益か，解説・批評か），という要素が考慮されるべきである。
イ　原判決の判断の誤り
(ｱ)ストーリーについて，原判決は，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の脚本は，原作小説「宮本武蔵」の物語を基本として主人公の武蔵を軸にその視点からストーリーが展開されている点，野盗の急襲によって守備側の中心である半兵衛と追松があえなく討ち死にしてしまい，武蔵がほとんど独力で野盗の頭領である辻風典馬を倒す点で，「七人の侍」の脚本が農民や侍たち等の複数の視点からストーリーを構築し，侍たちが農民と協力して野武士を撃退するというストーリー展開をしているのと大きく相違するとした。しかし，これは「はめ込み型模倣」の当然の帰結である。被控訴人ら番組の時間の枠内で，「農民や侍たち等の複数の視点からストーリーを構築し，侍たちが農民と協力して野武士を撃退するというストーリー」を展開することは不可能である。被控訴人らにとっては，「野武士の襲来に悩まされる村人が腕の立つ侍を雇ってこれを撃退するというストーリー」さえ利用できれば，それに「七人の侍」の中のいくつかの象徴的シーンを絡ませることにより（「象徴場面型模倣」），「七人の侍」風という評価を得る（「フリーライド型模倣」）ことは十分可能だったのである。
被控訴人らは，無理な「はめ込み型模倣」をしたために，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」には，①なぜ侍が集まってくるのか，②街中でもないのになぜ侍が頻繁に通るのか，③野武士が襲ってくる時期などの点で，多くの破綻が生じている。ここで注目すべきは，被控訴人らは，自らの作品に破綻が生じることを認識しながら，あえてそれを容認して模倣したと思われることである。被控訴人らにとっては，自らの作品の整合性や完全性よりも，「七人の侍」風に見える方がより重要だったのであろう（「フリーライド型模倣」）。
(ｲ)原判決は，「怪しい男が実は女であったという場面」（原判決別紙対比目録１記載の類似点１）について，男性の身なりに扮装していた女性の胸に手を触れることによって，女性であることに気づくという場面は，他の作品にも見られるものであるとした。これは，被控訴人らが引用した映画「ナバロンの要塞」，「エル・ドラド」及び「ランボー怒りの脱出」のことをいうものであるが，上記いずれの作品も，「女性の胸に手を触れることによって，女性であることに気づく」という場面ではない。本件で問題となっている場面を分解してみると，「男性の身なりに扮装した怪しい人影をみつけ」，「走って追いかけ」，「つかまえて格闘となり」，「その際胸に手が触れて」，「女であることが判明し」，「狼狽する」という六つの要素に分かれる。上記参照作品との類似点は，「女であることが判明する」という１点のみである。本件で問題となっている場面は，むしろ極めてユニークなものであるといわざるを得ず，さらに，上記六つの要素の組合せは，単なるアイデアにとどまるものとはいえず，ユニークな表現であるというべきである。両者がストーリー全体のなかでの当該場面での位置づけが大きく異なることは，「はめ込み型模倣」であることに基づくものである。(ｳ)「侍の腕試し場面」（原判決別紙対比目録１記載の類似点２～５）について，原判決は，「七人の侍」の脚本と「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の脚本とでは，技量を試された侍の反応やその発する言葉は相違しているとしたが，これは「はめ込み型模倣」であることから当然に生じる相違である。原判決別紙対比目録１記載の類似点２～５を全体としてみれば，それがアイデアの域を脱していて，表現であることは明らかである。原判決が例として挙げた塚原卜伝のエピソード及び宮本武蔵のエピソードは，いずれも「戸陰から打ちかかる」という表現ではない。本件の問題となっている場面は，傭兵を雇うためのテストとして，薪やこん棒で実際に打ちかかるというものであり，「江戸期の武芸者の逸話」とは，その目的も方法も異なっている。このように，控訴人らの設定はユニークなものであり，被控訴人らが江戸時代の武芸者のエピソードから同じ設定を独自に思い付いたものでないことは明らかである。


(ｴ)「野盗との戦闘場面」（原判決別紙対比目録１記載の類似点７～１０）について，原判決の指摘する相違点は，いずれも「はめ込み型模倣」であることから当然生ずるものである。「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」における戦闘場面は，「七人の侍」の戦闘場面の矮小化されたものであり，ミニチュア版である。「武蔵ＭＵＳＡＳＨＩ」の限定された枠の中で，原判決のいうような侍の個性や技量を考慮した作戦や，村人たちとの協力関係を含む戦闘を描き得るわけもなく，被控訴人らとしても，そのような意思はなく，単に豪雨の中の合戦が「七人の侍」風に見えればよかったのである。
(ｵ)原判決は，登場人物である島田勘兵衛（七人の侍）と内山半兵衛（武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ）の類似性を否定したが，村人が侍を雇って野武士と対決するというストーリーの中で両者が現れた場合には，それぞれの物語の中で雇われた侍の誰が誰に対応するかは自ずと分かってくる。被控訴人らは，内山半兵衛を島田勘兵衛に似せたつもりはなく，歴史上の人物である後藤又兵衛を参考にしたと主張し，確かに，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の中で，内山半兵衛はそれに沿うようなセリフを述べている。これは，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」が侍の数を７人ではなくて８人にしたと同様に，盗作と言われた場合の抗弁と取れないこともない。後藤又兵衛という立派な人物をモデルにした内山半兵衛が「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の中で果たす役割については，多くの疑問点がある。
「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の追松についても同様のことがいえ，村人に雇われるというような形でなくても登場させることは十分可能であった。「七人の侍」の久蔵は，脚本全体を通してみると，人間味のある性格の人物として描かれているが，その脚本の前半に限ってみると，勘兵衛が評するように「自分を叩き上げる，それだけに凝り固まった奴」で近づき難い存在である。これに対し「武蔵ＭＵＳＡＳＨＩ」の限られた枠の中では，ニヒルな外見の中にある人間味が表れるだけの物語を盛りこむことができず，必然的に追松のような人格として描くことになるが，これは，「はめ込み型模倣」による当然の制約である。(ｶ)「戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現」について，原判決が指摘する最後の戦いの場面は，雨中での戦いとして極めて著名な場面である。Ｄ監督は，西部劇に負けない活劇シーンを撮ろうと思い，雨の合戦シーンであれば，西部劇には真似ができないだろうと考えた（甲２７の１０１頁）。「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の騎乗の野武士と徒の侍が泥まみれになりながら戦うシーンは，「七人の侍」のクライマックスを連想させる。新聞の番組紹介は，「野武士の首領を倒した武蔵は豪雨の中で「俺は強い」と叫ぶ」（甲１６）として，この場面の豪雨に言及している。本件は，典型的な「象徴場面型模倣」であって，「豪雨」という自然現象も，他の「七人の侍」を象徴するいくつかの要素と組み合わされれば，「七人の侍」という作品のみを指し示すキーワード（ジグソーパズルのピース）になるのである。
(ｷ)「注意を引きつけるために物を投げる場面」（原判決添付別紙対比目録１及び２記載の６）は，「はめ込み型模倣」の手法を二重に使った手の込んだものである。すなわち，被控訴人らは，その基本的なストーリーの中に，「侍の腕試し場面」をはめ込んだ上に，その中に，「七人の侍」の島田勘兵衛が，子供を人質に取って屋内に立てこもる盗人の注意を引くために握り飯を投げつけ，握り飯に気を取られた盗人の隙をついて斬りつける場面を連想させる設定をはめ込んだのである。原判決は，控訴人ら脚本と被控訴人ら番組とでは「具体的な描写が異なる」というが，この相違は，「はめ込み型模倣」であることから必然的に生じたものである。
(ｸ)「武蔵が地面に突き立ててあった刀で戦う場面」（原判決添付別紙対比目録1及び２記載の１１）について，原判決は，「戦闘においてあらかじめ地面に突き立てておいた刀等を用いて戦うという設定自体は，時代小説等においてしばしば見られるものであり」としたが，被控訴人らが原審で提出した証拠は，いずれも将軍足利義輝にかかわるものであり，「七人の侍」のように侍が野武士と戦うという場面で使われる設定ではない。この設定が，野武士と村人に雇われた侍たちの豪雨の中での合戦で使われれば，それは，足利義輝の故事ではなく，「七人の侍」の中の最も有名な場面を連想させるものである。被控訴人ら番組に追加された上記場面は，「はめ込み型模倣」であるため，不自然さを否めない。
(2)被控訴人ら
控訴人らの当審における主張は，「七人の侍」を絶対視して，他者の正当な創作行為を「七人の侍」の焼き直しと決めつけた上，根拠のない憶測に基づいて被控訴人らにフリーライドの意図があったと非難するものであり，以下に述べるとおり，いずれも失当である。
ア　本件の特異性について
(ｱ)控訴人らは，侵害されたとする著作物が著名な作品である場合には特別な配慮がなされるべきであると主張するが，作品が著名かどうかによって著作権法上の保護の範囲に差が生じる理由はない。著名な作品であるからといって，アイデアや単なる設定の類似について，著作権侵害を主張することができるようになるわけではない。


(ｲ)控訴人らは，被控訴人らが「七人の侍」の象徴的場面を「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」にはめ込んでフリーライド目的を達成しようとしたと主張する。しかし，被控訴人らは，「七人の侍」風を打ち出して視聴率を上げようなどと意図を持ったことは全くない。被控訴人らが「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」を「七人の侍」風と表現したことはないし，そう評されることを意図した事実も一切ない。確かに，被控訴人らとは無関係に，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の死闘アクション部分を「七人の侍」風と評する者がいたかもしれないが，有名作品名を挙げて「・・・風」と表現することは，ほめ言葉としてよくあり，著作権侵害の有無とは無関係の問題である。また，被控訴人ら番組は，吉川英治の著名な小説「宮本武蔵」を原作とするものであって，被控訴人ＮＨＫは，そのことを明らかにして番組の広報・宣伝をしており，「七人の侍」にフリーライドする理由も必要も全くない。(ｳ)控訴人らは，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」のいくつかのシーンは「七人の侍」のストーリー及び象徴的な場面を一種の劇中劇のような形で取り込み，はめ込んだものであると主張する。しかし，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の各シーンは，前後の脈絡，テーマ，演出意図と密接な関係を持って配置されているのであるから，劇中劇のようにはめ込まれているという事実はなく，そのような「はめ込み」によって「七人の侍」にフリーライドしているという事実もない。(ｴ)控訴人らは，後続の創作者には，先行する著名作品との類似を避ける義務があると主張する。確かに，後続の創作者が先行する作品に依拠し，かつ，表現においてそれと類似する作品を創作することは許されないが，著名な作品とのアイデアないし設定等の類似を避けるべき義務は，後続の創作者に課せられていないし，課せられるべきでもない。著作権法は，特許法等の産業財産権とは異なり，新規性・進歩性を要求せず，しかも，審査手続や登録を前提とせずに，原則として創作から著作者の生存中及びその死後５０年間という，特許権等と比較して格段に長期間の独占権を著作者に与えている。産業財産権にせよ著作権にせよ，ある者に独占権を付与することは，他方において第三者の自由を制約することになるから，独占権の付与には，第三者の自由の制約を正当化できるだけの合理的な根拠が必要である。著作権法が，特許法等と比較して，いわば無造作に，しかも極めて長期間の独占権を付与していることを正当化できるのは，その独占権の対象が具体的な創作的表現に限られており，思想やアイデア等を公有のものとする前提が採られているからである。
(ｵ)控訴人らは，被控訴人らに「故意」があったと主張するが，被控訴人らには，そもそも著作権侵害行為がなく，したがって，故意も過失もない。また，控訴人らの主張する「フリーライド」の意思が被控訴人らにないことも，上記のとおりである。
(ｶ)控訴人らは，本件は不正競争の事案で著作権侵害がその手段となったものであるから，①著名な作品が対象となっている場合にそれらの模倣を避けることはできなかったか，またその努力をしたか，②模倣の目的が何であったか，という要素を考慮すべきであると主張する。しかしながら，そもそも，被控訴人らが「七人の侍」の顧客吸引力に着目してこれにフリーライドする意図を有していなかったことは上記のとおりであり，客観的にも，「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」が「七人の侍」の顧客吸引力を利用するものではないから，不正競争の事案などではなく，控訴人らの主張する判断基準は，本件に当てはまらない。また，著作権法と不正競争防止法とは，保護法益，制度目的，法原理及び規制方法・対象等を全く異にするものである。控訴人らの主張は，両者を混同するものであって，到底採用することができない。
イ　原判決の判断の誤りについて
控訴人らは，原判決が認定した表現上の相違点を自認しながらも，それらの相違は，「はめ込み型模倣」等の当然の帰結であるとして切り捨て，アイデアや設定の類似に注目させようとしている。しかし，異なる部分を切り捨てて，類似の部分だけに注目すれば，いかなる場合であっても常に類似していることになるから，そのような判断手法が著作権侵害の成否判断において正当な主張であるということはできない。
控訴人らが「はめ込み型模倣」等の当然の帰結として切り捨てた結果，類似点として残るのは，いずれもアイデアやありふれた設定であり，それらは公有のものである。
第４　当裁判所の判断
１　本件訴訟は，前述したように，被控訴人Ｃの脚本の下に被控訴人日本放送協会（ＮＨＫ）が製作し平成１５年１月から放映を開始した大河ドラマ「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」の第１回（１月５日）放映分の中に，映画監督Ｄほか２名の共同執筆に係る脚本を基に東宝株式会社が昭和２９年に製作した劇映画「七人の侍」との間で，原判決対比目録１，２記載のとおり，脚本と脚本及び番組と映画との関係で類似した点があり，これらが，Ｄが前記脚本及び映画に対して有する著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権と同一性保持権）を侵害するか否かが，大きな争点である。


当裁判所も，著作権法２７条にいう「翻案」とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいい，したがって，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解するのを相当とする（最高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。前記映画は，原判決も指摘するように，前記番組に比しはるかに高い芸術性を有する作品であることは明らかであるものの，以下に述べるとおり，前記番組が前記映画との間で有する類似点ないし共通点は結局はアイデアの段階の類似点ないし共通点にすぎないものであり，前記映画又はその脚本の表現上の本質的特徴を前記番組又はその脚本から感得することはできないというべきであるから，前記番組がＤの有する前記著作権（翻案権）を侵害するものではない。その理由は，Ｄの有する著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に対する判断を含め，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第３の１～４のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３８頁下７行目の「７人」を「６人」に訂正する。）。
２　当審における控訴人らの主張に対する判断
(1)本件の特異性と題する部分について
ア　控訴人らは，対象となる原著作物が著名である場合には，その翻案との類比の判断は容易であり，全体的な対比を行わなくても，一つ二つの特徴的な場面を抜き出しただけでも，一般人は両者を類似であると判断することができること，被控訴人らは自らの作品（被控訴人原作小説という著名な作品の翻案）の一部に「七人の侍」のストーリー及び象徴的な場面を一種の劇中劇のような形で取り込み，はめ込んだもの（はめ込み型模倣）であって，従来の手法による対比は有効ではないこと，翻案者にとっては，「七人の侍」のように対象となる原著作物が著名である場合には，何をどの程度避ければ盗作といわれないかについて明白な予想ができることなどを理由に挙げ，それが無名の著作物である場合と比べて，翻案との類似度が低くても，「感得」の要件が満たされると判断すべきであると主張する。しかしながら，著作権法の保護を受ける著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）であり，それが著名であるか否かによって，その保護に差異があるということはできない。そして，「翻案」（著作権法２７条）とは，前述のように，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいうところ，著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得するものであるか否かも，対象となる原著作物が著名であるか否かによって差異があるということはできないから，控訴人らの上記主張も採用することができない。
イ　また，控訴人らは，本件は，不正競争防止法が直接適用される事案ではないが，不正競争防止法的考察は，本件を理解するために不可欠であり，不正競争防止法２条１項２号の趣旨を引用して，本件における，「七人の侍」の著名なストーリー及び象徴的場面を盗用した被控訴人らの行為は，「七人の侍」が有している顧客吸引力にフリーライドし，控訴人らの名声を害する不正競争の行為であるなどとも主張する。
しかしながら，本件が不正競争防止法が直接適用される事案ではないことは，控訴人らも自認するとおりであるところ，不正競争防止法は，「事業者間の公正な競争及びこれに関する国際的約束の的確な実施を確保するため，不正競争の防止及び不正競争に係る損害賠償に関する措置等を講じ，もって国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする」（不正競争防止法１条）ものであり，「著作物並びに実演，レコード，放送及び有線放送に関し著作者の権利及びこれに隣接する権利を定め，これらの文化的所産の公正な利用に留意しつつ，著作権者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的とする」（著作権法１条）著作権法とは，その立法趣旨，保護対象等を全く異にするから，不正競争防止法２条１項２号の趣旨が著作権法に関する紛争である本件に及ぼされるものということはできない。そして，著作権法上，著作物が著名であるか否かによって，その保護に差異があるということはできないことは上記のとおりであり，原告の上記主張も採用することができない。
(2)原判決の判断の誤りと題する部分について
控訴人らは，対象となる原著作物が著名である場合には，それが無名の著作物である場合と比べて，翻案との類似度が低くても，「感得」の要件が満たされると判断すべきであることを前提とした上で，被控訴人らは，自らの作品である「武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ」（「宮本武蔵」という著名な原作小説の翻案）の一部に，「七人の侍」のストーリー及び象徴的な場面を，一種の劇中劇のような形で取り込み，はめ込んだ「はめ込み型模倣」ないし「象徴場面型模倣」であって，「怪しい男が実は女であったという場面」（原判決別紙対比目録１記載の類似点１），「侍の腕試し場面」（原判決別紙対比目録１記載の類似点２～５），「野盗との戦闘場面」（原判決別紙対比目録１記載の類似点７～１０），島田勘兵衛（七人の侍）と内山半兵衛（武蔵　ＭＵＳＡＳＨＩ）及び久蔵（七人の侍）と追松（武蔵ＭＵＳＡＳＨＩ）の人物設定，「戦場や村に漂う霧及び豪雨の中の合戦の表現」，「注意を引きつけるために物を投げる場面」（原判決添付別紙対比目録１及び２記載の６）及び「武蔵が地面に突き立ててあった刀で戦う場面」（原判決添付別紙対比目録1及び２記載の１１）について，原判決が相違するとした点は，いずれも「はめ込み型模倣」ないし「象徴場面型模倣」の当然の帰結にすぎない等と主張する。


平成１２年（ネ）第４２００号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第１３４６号）
平成１４年１０月２９日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　          アッセ株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　池　　　原　　　毅　　　和補佐人弁理士　　　　　    田　　　辺　　　恵　　　基被控訴人　　　　　        マイクロソフト株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　升　　　永　　　英　　　俊同　　　　　　　　　　　　池　　　田　　　知　　　美訴訟復代理人弁護士　　　　大　　　島　　　崇　　　志同　　　　　　　　　　　　大　　　岩　　　直　　　子同　　　　　　　　　　　　上　　　山　　　　　　　浩補佐人弁理士　　　　　    谷　　　　　　　義　　　一同　　　　　　　　　　　　新　　　開　　　正　　　史同　　　　　　　　　　　　香　　　島　　　拓　　　也同　　　　　　　　　　　　南　　　条　　　雅　　　裕
主　　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，３億２９３１万５０６７円及びこれに対する平成１１年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人に対し，平成１１年１月２３日から，被控訴人製品であるマイクロソフトオフィスに含まれる原判決（別紙）目録一ないし三記載の各物件につき，上記各物件の製造販売停止に至るまで，同目録一及び二の各物件につきそれぞれ年７５００万円の割合による，同目録三の物件につき年１億円の割合による金員を支払え。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨。
第２　事案の概要
控訴人は，特許番号第２６１３７６６号の特許（キャラクタ弓形配列に関する特許。以下「第１特許」といい，その発明を「第１特許発明」という。），特許番号第２６２７８８６号の特許（多重キャラクタパターンに関する特許。以下「第２特許」といい，その発明を「第２特許発明」という。）及び特許番号第２７９９４９９号の特許（最終キャラクタ消去に関する特許。以下「第３特許」といい，その発明を「第３特許発明」という。）の特許権者である。控訴人は，第１ないし第３特許の特許権に基づき，被控訴人が製造販売する原判決（別紙）目録一ないし三記載の各物件（以下，まとめて呼ぶときは「イ号各物件」という。）が，これらの特許権を侵害しているとして，被控訴人に対し損害賠償を求める訴えを提起した。原判決は，控訴人の請求を全部棄却した。特許庁は，平成１２年８月２４日，第３特許を請求項１及び２のいずれについても無効とするとの審決をした。控訴人はこれを不服として東京高等裁判所に審決取消訴訟（同庁平成１２年（行ケ）第３９３号）を提起し，同裁判所は，平成１４年６月１３日，控訴人の請求を棄却した。同判決に対し，上告受理の申立てがなされたが，平成１４年１０月２４日，上告不受理の決定がなされ，同判決は確定した。控訴審における第１２回口頭弁論期日において，控訴人は，第３特許の特許権に基づく訴えを取り下げると述べ，被控訴人は，これに同意しないと述べた。特許庁は，平成１２年８月２４日，第１特許を無効とするとの審決をした。控訴人は，これを不服として東京高等裁判所に審決取消訴訟（同庁平成１２年（行ケ）第３９２号）を提起した。同裁判所は，平成１４年９月１２日，控訴人の請求を棄却した。同判決に対し，上告受理の申立てがなされ，同申立てに基づく事件は，最高裁判所に係属中である。控訴人は，控訴審における第１２回口頭弁論期日において，第１特許の特許権に基づく訴えの取下げを検討していると述べた。事案の概要及び当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。なお，当裁判所も「イ号物件１」，「イ号物件２の１ないし３」を，原判決の用法に準じて用いる。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　第１特許の特許権に基づく請求について


ア　原判決は，イ号物件１の構成は，第１特許発明の採用する，３点の入力データを用いてキャラクタ配列軌跡を演算する構成と異なる，と認定判断した。しかしながら，イ号物件１において，描画始点から高さ点を通って，描画終点に至るまでの楕円軌跡上に，入力されたキャラクタを割り付けるためのデータの処理が順次なされていることは，そのプログラムの解析結果から明らかである。
イ　第１特許について無効事由が存在することが明白であるとは認められない。
(2)　第２特許の特許権に基づく請求について
ア　イ号物件２の１について
原判決は，イ号物件２の１が，①幅比率を求めること，②第１のキャラクタデータに幅比率を乗算することにより第２のキャラクタデータを求めること，③第２の原点データを求めること，の構成要件を充足していることを，認めることができない，と認定し，その根拠として，①ないし③の構成要件は画面表示からは必ずしも明らかでないこと，ワード９７の発売時に，第２特許発明以外の描画方法（一定の太さの丸いペンで描画する（Ｄｉｓｐｌａｙ　Ｐｏｓｔｓｃｒｉｐｔ））が公知であったこと，を挙げている。
しかしながら，イ号物件２の１は，表示画面上，変化幅「０」を選定することにより，幅比率として「１」を求め，第１のキャラクタパターンに幅比率１を乗算して第２のキャラクタパターンを得，これを第１のキャラクタパターン上に重ね合わせて表示している。イ号物件２の１は，第１のキャラクタに幅比率１を乗じた第２，第３のキャラクタを演算し，その原点を１ドットずつ移動する演算を繰り返している。したがって，イ号物件２の１は，第２特許の構成要件を充足している。
イ号物件２の１が①ないし③の構成要件が有するのと実質上同一の機能をアプリケーションソフト「ＷｉｎＷｏｒｄ」のプログラムによって実行していることは，そのプログラム解析結果（甲第３９，第４２号証等参照）から明らかである。
イ　イ号物件２の２について
原判決は，イ号物件２の２が，①幅比率を求めていること，②第１のキャラクタパターンデータに幅比率を乗算することにより第２のデザインデータを求めること，の構成要件を充足していることを，認めることができない，と認定し，その根拠として，①，②の構成要件は画面表示からは必ずしも明らかでないこと，幅比率が「１」であるから乗算をしなくとも第２のキャラクタを得ることができること，公知技術（Ｄｉｓｐｌａｙ　Ｐｏｓｔｓｃｒｉｐｔ）によっても線幅が広い点線を描画することができること，を挙げている。
しかしながら，イ号物件２の２は，表示画面上，変化幅を「０」として幅比率「１」を求め，赤文字の輪郭である第１のキャラクタパターンにこの幅比率１を乗算して点線の配列位置を決め，点線となる多角形を配列して，多角形に黒色を塗ることにより第２のキャラクタパターンを得，これを第１のキャラクタパターンの上に重ね合わせて表示しているから，第２特許の構成要件を充足している。イ号物件２の２が①，②の構成要件を充足していることは，そのプログラム解析結果（甲第４０，第４３，第５０号証等参照）から明らかである。
ウ　イ号物件２の３について
原判決は，イ号物件２の３が，①変化幅だけ離間した位置を指定して幅比率を求めること，②第１のキャラクタパターンデータに幅比率を乗算することにより第２のデザインデータを求めていること，の構成要件を充足していることを，認めることができない，と認定し，その根拠として，①，②の構成要件は画面表示からは必ずしも明らかではないことを挙げている。
しかしながら，イ号物件２の３は，表示画面上，変化幅を決めて，幅比率「１．２５」を求め，赤色の文字の輪郭である第１のキャラクタパターンに幅比率１．２５を乗算して第２のキャラクタパターンを求め，第１のキャラクタパターンの左上方にずらせた位置に第２のキャラクタパターンの原点データをずらすとともに，第１のキャラクタデータの後ろ左上方に第２のキャラクタパターンを重ね合わせて表示しているから，第２特許の構成要件を充足している。イ号物件２の３が①，②の構成要件が有するのと実質上同一の機能をアプリケーションソフト「ＷｉｎＷｏｒｄ」のプログラムとして実行していることは，そのプログラム解析結果（甲第３４，第４４，第４９号証等参照）から明らかである。
(3)　第３特許の特許権に基づく請求について
第３特許を請求項１及び２のいずれについても無効とした審決が確定したことは認める。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　第１特許の特許権に基づく請求について
ア　控訴人が提出した主張及び証拠は，およそ，イ号物件１が第１特許の構成要件を充足することを立証することができるようなものではない。イ　第１特許は，明らかな無効事由を有しており，このように明らかな無効事由を有する特許権に基づく請求は，権利の濫用に当たり許されない（最高裁判所平成１０年（オ）第３６４号事件平成１２年４月１１日第３小法廷判決）。特許庁は，第１特許の無効審判請求事件について，平成１２年８月２４日，同特許を無効とするとの審決をした。控訴人は，同審決の取消訴訟を提起したが（東京高等裁判所平成１２年（行ケ）第３９２号），東京高等裁判所は，平成１４年９月１２日，第１特許は，特開昭６１－９５９５２号公報に記載された事項に基づいて容易に推考し得たとした審決の認定判断に誤りがないとの理由により，控訴人の請求を棄却する判決をした。
上記の事実に照らせば，第１特許が進歩性を欠くという無効事由を有していることは明らかというべきであり，このような特許権に基づく控訴人の請求は権利の濫用に当たり，許されない。
(2)　第２特許の特許権に基づく請求について
ア　イ号物件２の１について


(ア)　イ号物件２の１が第２特許の構成要件を充足しないことは，控訴人提出のプログラム解析結果等の証拠を検討するまでもなく明らかである。(イ)　控訴人が解析結果として列挙した関数の，どの部分が，どうして，第２特許の構成要件である「幅比率を求める」及び「幅比率を乗算する」に該当するか，についての説明は，控訴人が提出した主張及び証拠のどこにも記載されていない。むしろ，逆に，例えば，甲第４２号証の７頁２５行～２６行には，「結論としては，太線に関するものは倍率計算を実行している処理に関してはここでは見つけられていない。」との記載があり，控訴人自身，イ号物件２の１において用いられているのが「太さという変数」であることを自認し，そこで「幅比率を求める」という処理が行われていることを見つけていないことを認めている。控訴人が提出した主張及び証拠は，およそ，イ号物件２の１が第２特許の構成要件を充足することを立証することができるようなものではない。
イ　イ号物件２の２について
(ア)　イ号物件２の２が第２特許の構成要件を充足しないことは，控訴人提出のプログラム解析結果等の証拠を検討するまでもなく明らかである。(イ)　控訴人が解析結果として列挙した関数のどの部分が，どうして，第２特許の構成要件である「幅比率を求める」及び「幅比率を乗算する」に該当するか，についての説明は，控訴人が提出した主張及び証拠のどこにも記載されていない。
控訴人が提出した主張及び証拠は，およそ，イ号物件２の２が第２特許の構成要件を充足することを立証することができるようなものではない。
ウ　イ号物件２の３について
(ア)　イ号物件２の３が第２特許の構成要件を充足しないことは，控訴人提出のプログラム解析結果等の証拠を検討するまでもなく明らかである。(イ)　イ号物件２の３は，第１のキャラクタパターンの内側又は外側に所定の変化幅だけ離間した位置を指定したり，第１のキャラクタ幅と第２のキャラクタ幅との幅比率を求めたり，ということは行っていない。控訴人が提出した主張及び証拠は，およそ，イ号物件２の３が第２特許の構成要件を充足することを立証することができるようなものではない。
(3)　第３特許の特許権に基づく請求について
特許庁は，平成１２年８月２４日，第３特許を請求項１及び２のいずれについても無効とするとの審決をした。控訴人は，同審決の取消訴訟を提起したが（東京高等裁判所平成１２年（行ケ）第３９３号），東京高等裁判所は，平成１４年６月１３日，控訴人の請求を棄却する判決をした。控訴人は同判決について，上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，平成１４年１０月２４日，同申立てを受理しないとの決定をした。これにより，第３特許を無効とした審決は確定し，この結果，第３特許は初めから存在しなかったことになる（特許法１２５条本文）。控訴人の第３特許に基づく請求は，存在しない権利に基づく請求であるから，理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　第１特許の特許権に基づく請求について
特許庁は，平成１２年８月２４日に第１特許を無効とするとの審決をしたこと，控訴人は，これを不服として東京高等裁判所に審決取消訴訟（同庁平成１２年（行ケ）第３９２号）を提起し，同裁判所は，平成１４年９月１２日，控訴人の請求を棄却したこと，同判決に対し，上告受理の申立てがなされ，同申立てに基づく事件は最高裁判所に係属中であること，は当事者間に争いがない。上記審決（乙第５０号証）は，第１特許発明と特開昭６１－９５９５２号公報（審判甲第１号証。本訴乙第５７号証）記載の発明（以下「引用発明」という。）とを対比して，
両者は，描画すべきキャラクタ列の各キャラクタデータを入力する手段と，上記キャラクタ列を弓型に配列すべきことが指定されているとき，データを入力する手段と，上記キャラクタ配列軌跡上に上記キャラクタ列の各キャラクタを割り付けるとともに，当該割り付けられた各キャラクタの大きさ及び回転角を決定する手段と，上記キャラクタ列の上記割り付けられた一つのキャラクタと，次のキャラクタとの関係で，間隔を変更するか否かを判断する手段と，間隔の変更が必要であるとの判断結果が得られたとき，次のキャラクタを所定量だけ移動させる手段と
を備えることを特徴とする版下デザイン装置である点
において一致し，
①第１特許発明では上記キャラクタ列のうち最初のキャラクタの描画始点を表す第１点の位置と，上記キャラクタ列のうち最後のキャラクタの描画終点を表す第２点の位置と，描画すべき弓型配列の高さを表す第３点の位置とを指定するデータを入力するのに対し，引用発明では，円弧の半径とセグメントＳの長さとを入力する点（相違点Ａ），②第１特許発明は，上記第１点から第３点を通って上記第２点に至るまでの円形又は楕円形の一部を表すキャラクタ配列軌跡を演算する手段であるのに対して，引用発明ではそのような記載がない点（相違点Ｂ）で相違する，と一致点及び相違点を認定した。その上で，同審決は，相違点Ａについては，第１特許発明と引用発明とでは，数学的な手法に差異はあるものの，いずれの手法を選択するかは当業者が適宜決定できる設計的な事項にすぎないから，実質的な差異は認められず，引用発明には相違点Ａに係る第１特許発明の構成が開示されているといい得る，相違点Ｂについては，引用発明では，既に円弧が定まっているから，改めて，軌跡を演算する必要がないにすぎず，格別の技術的意義があるわけではない，と述べて，引用発明から第１特許発明を推考することは，当業者が容易になし得たことである，等として，第１特許発明の進歩性を否定したものである。
第１特許発明の進歩性を否定した審決の上記判断の内容自体，及びこの判断が東京高等裁判所の判決によって支持されている事実を併せ考慮すると，反対の結論に導く特別の事情が認められない限り，第１特許が無効事由を有していることは明らかというべきである。本件全証拠を検討しても，上記事情を見いだすことはできない。
このような明らかな無効事由を有する第１特許の特許権に基づく請求は，権利の濫用に当たり許されないというべきである。
２　第２特許の特許権に基づく請求について
第２特許の特許権に基づく請求については，次のとおり付加するほか，原判決７４頁８行ないし８３頁９行に記載のとおりであるから，引用する。
(1)　イ号物件２の１について


ア　第２特許の構成要件を分節すると，次のとおりである。(ア)　基準の第１のキャラクタパターンを構成する表示点の位置を表すキャラクタデータでなる第１のデザインデータに基づいて上記第１のキャラクタパターンの内側又は外側に所定の変化幅だけ離間した位置を指定し，(イ)　上記第１のキャラクタパターンの幅を表す第１のキャラクタ幅とこの第１のキャラクタ幅から上記変化幅を減算し又は加算して得られる第２のキャラ
クタ幅との幅比率を求め，
(ウ)　上記第１のキャラクタパターンを構成する表示点の位置を表すキャラクタデータに上記幅比率を乗算することにより上記第１のキャラクタパターンの内側又は外側に重複する第２のキャラクタパターンの表示点の位置を表すキャラクタデータでなる第２のデザインデータを求めるとともに，(エ)　上記第１のキャラクタパターンの原点を表す第１の原点データと上記変化幅を表す変化幅データとに基づいて上記第２のキャラクタパターンの原点を
表す第２の原点データを求め，
(オ)　上記第１の原点データに基づいて描画される上記第１のキャラクタパターン上に重複して上記第２の原点データに基づいて上記第２のキャラクタパターンを描画することにより上記第１及び第２のキャラクタパターンでなる多重キャ
ラクタパターンを作成する
(カ)　ことを特徴とする版下デザインデータ作成方法イ　控訴人は，①イ号物件２の１は，表示画面上，変化幅「０」を選定することにより，幅比率として「１」を求め，第１のキャラクタパターンに幅比率１を乗算して第２のキャラクタパターンを得，これを第１のキャラクタパターン上に重ね合わせて表示している，と主張する。
しかしながら，変化幅「０」を選定することが，構成要件(ア)の「第１のキャラクタパターンの内側又は外側に所定の変化幅だけ離間した位置を指定し」との要件を充足しないことは，文言上，明らかである。変化幅を「０」とした場合に，「内側又は外側に」，「離間」した位置を指定した，ということはできないからである。文言から導かれるこのような解釈の妨げとなるものは，第２特許に係る明細書及び図面（甲第３号証参照）を始めとする本件全資料を検討しても，見いだすことができない。したがって，原告がイ号物件２の１が採用していると主張する上記方法は，第２特許の構成要件(ア)を充足しない。控訴人は，イ号物件２の１は，第１のキャラクタに幅比率１を乗じた第２，第３のキャラクタを演算し，その原点を１ドットずつ移動する演算を繰り返している，と主張する。しかしながら，幅比率が１であれば，変化幅は０となり（構成要件(イ)），第１のキャラクタパターンの原点と第２のキャラクタパターンの原点とを表すそれぞれの原点データとは一致することになる（構成要件(エ)）。原点データが一致するということは，第２のキャラクタパターンは第１のキャラクタパターンと同一の原点データに基づき描かれることになる（構成要件(オ)）。控訴人がイ号物件２の１が採用していると主張する，幅比率を１としながら，原点を移動する演算を繰り返す，との方法は，第２特許の構成要件(エ)及び(オ)を充足しない。
ウ　このように控訴人がイ号物件２の１が採用していると主張する方法は，そもそも第２特許の構成要件を充足しないから，イ号物件２の１が第２特許を侵害するとの控訴人の主張は，主張自体失当であり，その余の点について検討するまでもなく理由がないことが明らかである。
(2)　イ号物件２の２について
控訴人は，イ号物件２の２は，表示画面上，変化幅を「０」として幅比率「１」を求め，赤文字の輪郭である第１のキャラクタパターンにこの幅比率１を乗算して点線の配列位置を決め，点線となる多角形を配列して，多角形に黒色を塗ることにより第２のキャラクタパターンを得，これを第１のキャラクタパターンの上に重ね合わせて表示しているから，第２特許の構成要件を充足している，と主張する。
しかしながら，変化幅「０」を選定することが，構成要件(ア)の「第１のキャラクタパターンの内側又は外側に所定の変化幅だけ離間した位置を指定し」との要件を充足しないことは，文言上，明らかである。変化幅を「０」とした場合には，「内側又は外側に」，「離間」した位置を指定した，ということはできないからである。文言から導かれるこのような解釈の妨げとなるものは，第２特許に係る明細書及び図面（甲第３号証参照）を始めとする本件全証拠によっても，見いだすことができない。したがって，原告がイ号物件２の２が採用していると主張する上記方法は，第２特許の構成要件(ア)を充足しない。
イ号物件２の２が第２特許を侵害するとの控訴人の主張は，イ号物件２の２についての控訴人の主張は，主張自体失当であり，その余の点について検討するまでもなく理由がないことが明らかである。
(3)　イ号物件２の３について
ア　イ号物件２の３において影文字を指定する方法は，影指定アイコン（弁論の全趣旨によれば，イ号物件の２の３における影指定アイコンは，別紙２のとおりのものであることが認められる。）により，第１のキャラクタパターンに対して種々の影を付けるためにあらかじめ用意された複数の影スタイルの中から特定の影スタイルを選択する，というものである。
控訴人は，イ号物件２の３は，変化幅を決めて，幅比率を求め，赤色の文字の輪郭である第１のキャラクタパターンに幅比率を乗算して第２のキャラクタパターンを求め，第１のキャラクタパターンの左上方にずらせた位置に第２のキャラクタパターンの原点データをずらすとともに，第１のキャラクタデータの後ろ左上方に第２のキャラクタパターンを重ね合わせて表示している，と主張する。イ　第２特許の特許請求の範囲の記載は，前記のとおりである。そこには，「変化幅」，「幅比率」及び「第２の原点データ」の関係について，変化幅を設定し，この設定した変化幅に基づき幅比率（第１のキャラクタ幅に変化幅を加算又は減算した第２のキャラクタ幅と第１のキャラクタ幅との幅比率を求める。）及び第２の原点データ（第１のキャラクタパターンの原点を表す第１の原点データと変化幅データとに基づいて第２のキャラクタパターンの原点を表す第２の原点データを求める。）を求めることは記載されているものの，それにとどまり，その具体的な内容，方法については，特許請求の範囲の記載自体から一義的に明らかであるとすることはできない。
第２特許の明細書（甲第３号証の特許公報参照）の発明の詳細な説明の記載中には，多重文字の作成の実施例（甲第３号証１３欄１３行～１８欄９行）について，次のとおりの記載がある。


(ア)「例えば第４図について上述したように入力された文字列のうち，第２文字「Ｔ」が例えば３つの文字パターンを重複させてなる３重文字である場合，ＣＰＵ２は・・・文字「Ｔ」を処理する際に，・・・文字本体Ｄ１の大きさ（すなわち第１のキヤラクタパターン幅）ＸＮ及びＹＮが設定された文字パターンＣＡ１の内側に，第２の文字パターンＣＡ２及び第３の文字パターンＣＡ３を順次隅取りしたような文字をデザインする。ここで，第１の文字パターンＣＡ１のＸ方向のキヤラクタパターン幅ＸＮ及びＹ方向のキャラクタパターンＹＮに基づいて，重複幅ΔＮＸ及びΔＮＹのデータを入力すると共に，多重数Ｋ＝３を設定入力することによって第２及び第３の文字パターンＣＡ２及びＣＡ３のデータを演算により作成する。・・・やがてデザイナが多重数Ｋ（＝３）を入力し，続くステツプＳＰ４４Ｃにおいて重複幅ΔＮＸ，ΔＮＹを入力し，さらに続いてステツプＳＰ４４Ｄにおいて重複文字パターンを内側に形成すべきであるか，又は外側に形成すべきであるかを表す重複方向データ「－」又は「＋」を入力すると・・・・」（１３欄１３行～１４欄７行）
(イ)「このステツプＳＰ４４Ｅは，重複幅データΔＮＸ，ΔＮＹから，各文字パターン相互間のＸ方向の変化幅ΔＸ及びＹ方向の変化幅ΔＹ（第１１図・判決注・別紙１参照）を，次式
を演算することによって求める。」（１４欄３０行～１３欄４０行）(ウ)「続いてＣＰＵ２は，ステツプＳＰ４４Ｆに移って現在処理しているＫ１番目の文字パターンのＸ及びＹ方向の大きさの比率を求める。この演算は，先ず現在作成しようと（し）ている文字パターンのＸ方向のキヤラクタ幅
（すなわち横幅）ＸＮＫ１を次式
ＸＮＫ１＝ＸＮ±（Ｋ１－１）×２ΔＸ   ……（３）によつて求めると共に，Ｙ方向のキヤラクタ幅（すなわち縦幅）
ＹＮＫ１を次式
ＸＮＫ１＝ＸＮ±（Ｋ１－１）×２ΔＹ   ……（４）（判決注・式（４）中の，ＸＮＫ１はＹＮＫ１の，ＸＮはＹＮの誤記と認める。）
によつて求め，その演算結果に基づいて基準の文字パターンＣＡ１のＸ方向のキヤラクタ幅に対する比率（すなわち横比）ＲＸＮＫ１を次式によつて求めると共に，Ｙ方向のキヤラクタ幅に対する比率（すなわち縦比）ＲＹＮＫ１を次式
によつて求める。」（１３欄４１行～１５欄４行）
(エ)「続いてＣＰＵ２はステツプＳＰ４４Ｈに移つて現在処理している文字パターンの原点ＯＮＫ１を求める。この処理は，基準の文字パターンＣＡ１の原点
ＯＫ１に対してＸ方向に次式
ＸＳＦＫ１＝　（Ｋ１－１）ΔＸ　　　……（７）
で表される原点シフト量ＸＳＦＫ１を求めると共に，Ｙ方向の原点シフト
量ＹＳＦＫ１を次式
ＹＳＦＫ１＝　（Ｋ１－１）ΔＹ　　　……（８）
によつて求め，この原点シフト量ＸＳＦＫ１及びＹＳＦＫ１を基準の文字パターンＣＡ１の原点ＯＸ１の位置座標に加算又は減算することにより，原点ＯＮＫ１の位置座標を求めることができる。
かくしてＣＰＵ２は現在処理しているＫ１回目の文字パターンを描画するためのデータを得ることができ，そのデータを用いて基準の文字パターンデータに対してＸ方向の比率ＲＸＮＫ１及びＹ方向の比率ＲＹＮＫ１を乗算することによつて原点ＯＮＫ１に基づく描画データを演算してデザインデータレジスタ２Ｂに書き込む。」（１５欄５行～２１行）
(オ)「（ｅ）他の実施例
（１）上述の実施例においては，Ｘ方向の変化幅ΔＸ及びＹ方向の変化幅ΔＹを互いに等しい値に選定した場合について述べたが，ΔＸ及びΔＹの値を互いに異なる値に選定しても良い。
（２）上述の実施例においては，第１の文字パターンＣＡ１及び第２の文字パターンＣＡ２間の変化幅と，第２の文字パターンＣＡ２及び第３の文字パターンＣＡ３間の変化幅とを互いに等しい値に選定した実施例について述べたが，これを必要に応じて異なる値に選定しても上述の場合と同様の効果を得ることができる。
（３）上述の実施例においては標準の文字パターンＣＡ１に対して内側に第２及び第３の文字パターンＣＡ２及びＣＡ３を重複させるようにした実施例について述べたが，これに代え基準の文字パターンＣＡ１の外側に第２及び第３の文字パターンＣＡ２及びＣＡ３を重複させるようにしても上述の場合と同様の効果を得ることができる。
（４）上述の実施例においては，アルファベツト文字，数字，記号でなる文字列について多重文字を形成するようにした実施例について述べたが，本発明はこれに限らず，アルファベツト文字，数字，記号は勿論のこと，平がな，片かな，図形などのデザイン要素を含んだキヤラクタでなるキヤラクタ列を用いてデザインする場合に広く適用し得る。
（５）上述の実施例においては，本発明をスポーツシヤツにキヤラクタをデザインする場合の実施例を述べたが，本発明はこれに限らず，版下をデザインする場合に広く適用し得る。
（６）上述の実施例においては，設定重複数ＫをＫ＝３とした実施例について述べた，Ｋの値は必要に応じて２以上に設定し得る。」（１７欄１３行～１８欄９行）


主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，熊本市に対し，金９３１６万８６００円及びこれに対する平成１１年２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，熊本市（以下「市」ともいう。）が市営住宅の建設用地の一部として土地を買収した際，同時に同土地上のゴルフ練習場の建物及び付属施設を買収したことに関し，市の住民である原告らが，上記建物及び付属施設の買収は，市長の裁量権を逸脱または濫用して，市に損害を与えた違法な行為であるとして，市長である被告に対し，市に代位して，上記建物及び付属施設の買収代金相当額の損害賠償の支払を求めた住民訴訟である。
１　争いのない事実等（認定に供した証拠は各項の末尾に掲げた。）(1)原告らは市の住民であり，被告は市の市長である。(2)被告は，平成１０年９月２２日，市長として，次の売買契約を締結した。ア　Ａ，Ｂ，Ｃ，株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）から，各人らがそれぞれ所有していた熊本市ａ町大字ｂ字ｃｄ番地ほか３８筆の土地（以下「本件土地」という。）を，市営住宅用地として，代金合計１４億０６４０万４１９４円で買収する。（本件土地の売主，売買の目的について，甲４６ないし５０）
イ　Ｄから，ゴルフ練習場である別紙２物件目録記載の建物及び付属施設（以下「本件建物等」という。）を代金９３１６万８６００円で買収する。
(3)本件土地及び本件建物等の状況
ア　本件土地は，本件建物等の敷地であり，地目がそれぞれ宅地又は雑種地で，地積の合計は２万３２０７．９９平方メートルである。また，本件土地は，熊本市役所南南東約ｅキロメートル圏内，熊本バス「ｆ」バス停南西方約ｇメートルに位置しており，当該地域は都市計画法上，市街化調整区域に存する大規模画地により形成され，別紙３図面（添付省略）のとおり，本件土地の南側には，小規模工場の建ち並ぶ工業地域であるＥ工業団地が存在する。（甲４１）イ　本件建物等は，ゴルフ練習場の支柱を含むネット設備，及びクラブハウス，打席を含んだ建物並びに付属施設からなっており，その建物部分が昭和５８年９月６日に建築された鉄骨造亜鉛メッキ鋼板スレート葺２階建で，床面積は１階部分が８７２．５４平方メートル，２階部分が６７８．１４平方メートルの合計１５５０．６８平方メートルで，洗配球設備，電気照明等の設備を有し，８０打席（１階４０打席，２階４０打席）の練習打席のほかに，バンカー練習場，パター練習場を併設している。（甲２，４２，５３）
(4)前記(2)の各売買に至る経緯
ア　平成７年１１月，Ａは，熊本市役所の市長応接室を訪れ，被告に対し，本件土地と隣接するＥ工業団地の敷地を併せて市営住宅の建設用地（市営住宅用地）として購入しないかと陳情した。
これを受けて，被告は，熊本市建設局Ｆ局長（以下「Ｆ局長」という。）に対して，本件土地を市営住宅用地として買収することについて，その適否も含めて調査，検討するよう指示した。
さらに，Ｆ局長から上記の指示を受けた熊本市建設局住宅部（以下「住宅部」という。）Ｇ部長は，住宅部住宅建設課Ｈ課長補佐（以下「Ｈ」という。）に，本件土地の売買の交渉の窓口となるよう指示した。（乙２７，３５）なお，住宅部においては，平成８年７月には，本件土地及びＥ工業団地の敷地について，調査，検討の結果，市営住宅用地として適切であるとの判断をし，その旨，Ｆ局長から被告に報告された。（乙３５，弁論の全趣旨）イ　Ｈは，平成７年１１月ころから，Ｄ及びＡ（以下「Ａら」という。）と本件土地の売買について交渉を開始したが，本件土地の買収金額について，当初，坪当たり４０万円との希望を提示するＡらに対して，３０万円以下の価格を提示し，さらに，平成８年１０月，坪当たり２４万円（Ｅ工業団地の敷地については，坪当たり２９万円）で交渉を行った。その結果，Ａは，本件土地の買収金額を不満として，市の上層役員と交渉する旨述べて，Ｈとの交渉を打ち切った。（乙２７，３５）
ウ　平成９年５月１日，住宅部（Ｇ部長）が，本件土地の価格について，不動産鑑定士に鑑定を依頼したところ，同年７月３１日，本件土地が坪当たり２０万円，Ｅ工業団地の敷地が平均坪当たり２６万円弱との評価を得た。この鑑定評価を得て，市としては，鑑定評価額を買収金額とするべく，Ａらと交渉を行ったが，Ａらは金額及び市の職員の交渉対応に不満をもち，同年１２月，被告及び助役に対して苦情を述べた。（甲４１，乙３５，３７，弁論の全趣旨）上記苦情を受けて，被告は，Ａらとのトラブルを解消し，本件土地の買収を進めるためにＩ助役を交渉担当に充て，平成１０年４月からは，併せて，市の組織改革により住宅用地取得のために新設された建設局管理部用地課において，具体的な買収の方法，税制問題について対応した。（乙２８，３５，３７）エ　平成１０年６月，本件土地の価格について，坪当たり２０万円で合意が成立する見込みとなったが，このころ，Ｆ局長が本件建物等をも取得するべき旨の意見をＩ助役に具申したことから，同助役は，被告に対して，本件土地買収の見込みとＦ局長からの意見具申について報告し，被告から本件建物等についても適正な価格であれば買収してよい旨の指示を受けた。
オ　そこで，Ｉ助役は，Ａらに対して，本件建物等についても買収したい旨申し入れ，平成１０年７月８日には，本件建物等について不動産鑑定士に鑑定を依頼し，同年８月１０日，本件建物等の鑑定評価額が８８７３万２０００円であるとの回答を得た。（甲４２）
カ　Ａらが本件建物等について，上記鑑定評価額（ただし，消費税等を含んでいない。）での買収に応じるとの意向を示したので，市は，平成１０年８月２４日，熊本市市有財産審議会における，本件土地及び本件建物等の取得議案の承認を得て，同年９月１日，Ａらとの間で本件土地及び本件建物等についての売買の仮契約を締結した。


キ　平成１０年９月２２日，市議会において本件土地及び本件建物等を買収する議案が議決され，前記(2)の各売買契約が締結された。(5)Ｄらは，前記(2)の売買契約に基づき，平成１０年１０月２９日，市に対し，本件土地及び本件建物等の所有権移転登記手続をした。
(6)被告は，平成１０年１１月４日，市長として，本件土地の売買代金１４億０６４０万４１９４円を熊本市公共用地先行取得事業会計から，本件建物等の売買代金９３１６万８６００円を一般会計の公有財産購入費から，それぞれ支出すべき旨の支出命令を出し，同日，収入役が支出した。（弁論の全趣旨）(7)原告らは，平成１０年１０月２７日，本件土地及び本件建物等について合計１４億９９００万円を支出して買収したことが不当な財産の取得及び不当な公金の支出に該当するとして，被告が市に対して同支出金額を返還するよう，市監査委員に対して住民監査請求を行ったが，監査委員は，同年１２月２４日，本件土地及び本件建物等の各買収代金支出について，結論として，違法・不当な公金支出とは認められないと判断し，その旨を原告らに通知した。（甲２）
２　争点
市による本件建物等の買収代金の支出が違法な公金支出に当たるか。
（原告らの主張）
地方財政法によれば，地方公共団体は，その財政の健全な運営に努め，いやしくも国の施策に反し，又は国の財政若しくは他の地方自治体の財政に累を及ぼすような施策を行ってはならず（２条１項），地方公共団体の経費は，法令の定めるところに従い，かつ，合理的な基準により算定し，これを予算に計上しなければならず（３条１項），目的達成のための必要かつ昀小限度を越えてこれを支出してはならない（４条１項）とされ，普通地方公共団体の執行機関である市長は地方公共団体の事務を誠実に執行する義務を課せられている（地方自治法１３８条の２）から，その裁量権にも制約があるところ，市による本件建物等の買収代金の支出は，以下の点において，上記地方財政法，地方自治法等の法令，原則に違反し，市長としての裁量権を著しく逸脱して行われた違法な公金支出である。特に，市は，現在，市債残高３０００億円以上，公債費比率２０パーセント以上と非常に高い数値を示しており，不要不急な事業の見直しが迫られている状況などからすれば，被告の義務違反は，より重大なものといわざるを得ない。（訴状６頁，平成１２年４月１９日付け準備書面（第四回）５頁，平成１３年１０月１日付け第５準備書面２頁，９頁）
(1)ア市は，Ｄからの申出を受けて，本件土地を市営住宅用地として買収したのであるが，公共用地の取得については，旧建設省等で定められた事務手続（実施計画の確定，実地調査等を行った後に調書の作成，補償金額の算定，用地交渉と進む。）に従って手続を進めるべきであったのに，そのような手続をとらず，違法かつ杜撰な手続で本件土地及び本件建物等を購入した。また，市においては，後記イのとおり，地主からの買収申出に応じて市営住宅用地を買収する場合で，当該土地上に建物等が存在するときには，土地所有者の同意を得て，土地所有者の費用で取り壊してもらった上で更地で購入するという更地購入の原則が存在するところ，本件土地の買収においても，本件建物等をＤの費用で撤去してもらい，更地にしてもらった上で買収するべきであったにもかかわらず，市は，Ｄに本件建物等の撤去をさせず，代表者のＡに対して，本件土地の更地による取得についての十分な説得や理解を得る努力もしていない。
仮に，Ｄが本件土地を更地にしないのであれば，本件土地の買収についても再度十分検討するべきであったのに，そのような検討をすることなく，本件土地及び本件建物等を杜撰な手続で買収した義務違反がある。（訴状６頁，平成１３年１０月１日付け第５準備書面２頁，１４頁）イ更地購入の原則は，地方自治体の健全な財政運営の基本原則としての財政運営効率化の原則に合致するもので，地方財政法の趣旨を具体化するものであり，市においては，昭和５６年以降，市営住宅用地の取得の際には，原則として更地を取得しており，土地上の建物について補償をしたのは，いずれも土地の形状などから購入が不可欠な土地として，市の方から土地所有者に対して土地の購入を申し入れた３件のみである。また，市の議員や市の担当者はいずれも更地購入の原則があることを認め，市議会の質問においても同原則を前提にした質問をしているうえ，市の住宅部を取材している新聞記者が書いた新聞記事も更地購入の原則が存在していることを前提にしているから，市における市営住宅用地の取得に関しては，更地購入の原則が存在していることは明らかである。
（平成１１年８月２３日付け準備書面（第一回）２４頁，平成１２年１月１８日付け準備書面（第二回）１１頁）
(2)また，本件建物等の取得の必要性や合理的な理由は存在せず，買収に当たっての市における本件建物等の使途や使用計画についての検討手続は極めて杜撰なものであった。
ア市は，平成１０年５月までは，本件土地を更地購入の原則に基づいて更地で買収する計画であり，本件建物等の買収は，同年６月になって突然決定されたものであり，本件建物等の利用方法などを十分に検討していない。本件建物等の買収を決定するに当たっては，具体的な代金，本件建物等の管理主体，運営態様，利用計画，利用方法，利用対象者，供用開始日等についての検討が全くなされていないか，なされていたとしても極めて杜撰な状態であって，本件建物等を買収した後である平成１０年１２月１８日になってようやく，市教育委員会が外郭団体である市社会教育振興事業団に管理運営を委託する方法で，市営住宅建設着工までの５年間の限定で，平成１１年４月から市営ゴルフ練習場としてオープンすることが決まったほどである。イまた，全国の地方自治体の中でも，本件のように１億円近くの金額を投じて建物等を取得して，５年間の期間限定でゴルフ練習場だけを経営している地方自治体はない。
市には，市内だけでも１６カ所のゴルフ練習場施設があり，近郊まで含めると２０カ所ほどの施設が存在している。このような状況の中で，なぜゴルフ練習場を取得して市が経営していかなければならないのか，理由が極めて希薄である。ジュニア層や青少年育成等を目的とするのであれば，民間施設を借り上げる方法や利用者に助成金を出して利用に供させるなど，ほかにいくつも選択肢があったが，全く検討していない。


ウ本件建物等の建っている本件土地について，住宅用地としての造成工事が始まれば本件建物等を解体せざるを得ず，解体費用には多額の経費（３５９５万１９４０円）が必要であるうえ，行政目的のために購入した本件建物等について，その行政の継続性という観点からどのように考えていくのか，その論議が行われていない。
以上の実情からすれば，実質的に本件建物等の売買代金は，本件土地の代金の上乗せ分として支出されたものであるといわざるを得ない。（平成１１年８月２３日付け準備書面（第一回）１０頁，平成１２年１月１８日付け準備書面（第二回）７頁，平成１３年１０月１日付け第５準備書面１４頁）(3)被告が市長として本件建物等を購入したことにより，市は，例えば，結果的に解体費用３５９５万１９４０円を負担させられることになるなど，本件建物等の買収金額以上の損害を受けた。（平成１３年１０月１日付け第５準備書面３頁）
（被告の主張）
(1)市が本件土地を買収したのは，Ｄから買収の申出があったことが発端であったとはいえ，熊本市南部地区における新規団地建設計画達成のために必要不可欠な団地用地の候補地として取得の必要性が高く，かつ取得する合理的理由が十分にあった。
原告らの主張する更地購入の原則なるものは，以下の理由により失当である。ア　原告らの主張する更地購入の原則は，土地の取得は必要であるが，当該土地上に存在する建物等は必要としない場合を前提としているが，本件土地は，市営住宅団地建設用地として必要であっただけでなく，同住宅団地建設着工までの期間は，本件土地をその上に存在する本件建物等と併せて有効活用して市営ゴルフ練習場施設敷地としても必要とする場合であって，いわば，土地及びその上の建物等をも必要とする場合であって，原告らの主張する場合とはその前提を異にする。
イ　また，そもそも，市には，更地購入の原則なるものは，法令上も内部規則等にも全く存在しない。
むしろ，市が行う公共用地の取得に伴う損失補償に関しては，公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱（昭和３７年６月２９日閣議決定）並びにこの趣旨に従い制定された熊本市の公共事業の施行に伴う損失補償基準（以下「熊本市損失補償基準」という。）及び熊本市公共事業の施行に伴う損失補償基準細則（以下「熊本市細則」という。）が適用されることになり，熊本市損失補償基準及び熊本市細則によれば，建物については，市がこれを必要とするか否かにかかわらず，補償をすることが原則とされている。
なお，市においても，過去には，用地の取得費用が市営住宅の家賃に反映していたことから，家賃を低額に抑える目的，また，財政運営の効率化，経費節減の視点等から，土地所有者との交渉により，土地所有者の費用負担により建物を収去し，更地にしてもらった例が少なからずあったのは事実であるが，あくまでも，上記目的，視点等からの運用上の結果でしかない。そして，土地の整形を保つためなど，是非とも当該土地が必要な場合であって，土地所有者の費用負担による建物の収去について土地所有者の同意が得られないときには，熊本市損失補償基準及び熊本市細則等に従って補償をしてきた。（平成１１年６月１１日付け準備書面(一)２頁，６頁，平成１３年１０月３日付け準備書面(6)１頁）
(2)市が本件建物等を買収したのは，本件土地取得交渉の過程で，市議会において一部議員より市営ゴルフ練習場の建設設置の要望がなされ，著名なプロゴルファーから市営ゴルフ練習場等の設置の陳情がなされ，これらをきっかけとして，市において，従来民営のゴルフ練習場営業の目的で使用されていた本件建物等を取得してこれを市営ゴルフ練習場として市民の利用に供するべきか否かを検討し，その結果，本件建物等はその耐用年数も長く残っていて今後当分の間の使用にも十分耐え得るものであり，これを解体撤去することは社会経済的に損失であるし，本件土地を敷地とする市営住宅建設着工まで相当の期間があるから，その期間，これらを有効活用して，平成１１年開催の国民体育大会（開催地・熊本県，以下「国体」という。）から国体の正式種目として採用されたゴルフ競技に出場する選手の強化施設として，また，小中高校生のいわゆるジュニア層の練習施設として青少年の健全育成や体力向上を図り，さらには一般市民の練習施設としてその体力向上を図ることをも含めて，市営ゴルフ練習場施設として市民の利便に供することが，公共的，社会経済的観点から見て有用であるという考えに基づいて決定されたことによる。
以上の経緯から明らかなように，被告が，市長として，市がその行政目的に照らし本件土地及び本件建物等をそれぞれ買収することが必要であると判断して買収を決定し，市議会の同意等所定の適法な手続を経て，本件土地売買だけでなく本件建物等を目的とする売買契約を締結したものであり，何ら違法性は存在しない。ただ，市としても，本件土地買収の検討に入った当初の段階から本件建物等の購入を考えていたわけではなく，本件土地買収の交渉中に，本件建物等取得の必要性・合理性が具体化し，かつ，それが増大するに至ったからこそ，本件土地購入と同時に本件建物等の購入に至ったのである。
すなわち，本件建物等は，建設資金に４億４，５千万円をかけた立派なゴルフ練習場施設であり，かつ，経済的耐用年数２０年という強固な施設であって，鑑定評価額によっても９３１６万８６００円（消費税を含む。）もする資産であるから，Ａ側が移転補償等の請求をすることなく，わざわざ，自らの費用負担（解体費用のみで約４４００万円ないし４５００万円を要する。）により本件建物等を収去して本件土地を更地にした上で本件土地を売り渡して鑑定評価額どおりの土地代金のみを受領することで満足するなどということは，到底，期待し得ないものであった。そこで，本件土地等の買収交渉を担当したＩ助役は，Ａ側に対し，本件建物等の補償問題や本件建物等を購入するか否かというテーマには一切触れないまま本件土地のみの売買交渉を進めるという巧みな交渉態度に終始し，本件土地代金についての合意が成立する見込みがついた上で，間髪を入れず，Ａ側が本件建物等の補償問題を申し入れる前に，その機先を制する形で，本件建物等を購入したい旨申し入れた。
これに対し，Ａ側は，そのころには，既に取引金融機関からの信用を失いかねない状況に立ち至っていて，ようやく本件土地の売買価格の合意が成立する見込みが立ったのに，さらに本件交渉を長引かせることが必至となる当初の目論見どおりの２億円以上の価格による本件建物等の売却あるいは営業補償請求等の交渉をする時間的余裕は全くなく，やむを得ず，鑑定評価額どおりの価格による本件建物等の売却に同意せざるを得なかったのである。


市側が上記のような巧みな交渉によりタイミングよく自ら本件建物等の購入の話を切り出さなかったとしたら，早晩，Ａ側より本件建物等の補償問題（移転補償又は取得補償）が持ち出され，これに対応して熊本市損失補償基準，熊本市細則，及び建物移転補償基準を適用すれば，その額は少なくとも約３億円ないし４億円にも上っていたはずであり，市はその補償要求に応じざるを得ず，市の財政上の負担は莫大なものになっていたはずであって，本件建物等の購入は，本件土地取得に必然的に伴うはずの上記巨額の損失補償費の支払を免れさせ，大幅に低額の本件建物等の鑑定評価額のみの負担で済まさせるという財政上の大きなメリットを市にもたらしたのである。
以上の諸事情を総合考慮すれば，市の本件建物等の取得は，これを取得する必要性及び合理的理由の存在に基づいてなされたものであって，十分な合理性を有するものであり，また，上記交渉内容，経緯等から見ても，原告らが主張するように，本件建物等の代金が本件土地代金の上乗せ分として支出されたものでないことは明らかである。
（平成１１年６月１１日付け準備書面(一)４頁，平成１３年１０月３日付け準備書面(6)３，４頁，７頁）
(3)原告らは，市が本件建物等を取得するに当たって，十分な審議，検討を行っていない旨主張するが，本件建物等を市民にゴルフ練習場として開放するという使途及び利用方法の基本的方向は同建物等の買収方針を決定した平成１０年６月の時点で決まっており，維持管理費用も含めた収支の試算等についてそのころまでには検討していた。しかしながら，より効果的効率的に活用するために同年９月，１０月ころの時点まで，住宅部と教育委員会事務局社会体育課との間で，管理主体や利用方法について協議していた。
（平成１１年１０月１３日付け準備書面(二)１６頁）(4)市は，本件建物等を適正な価格で買収してその所有権を取得し，これを平成１１年４月１０日より市営ゴルフ練習場施設として使用収益し，一般市民より大いに利用されているのであるから，何らの損害も発生していない。また，本件は，公共用地の取得に伴って，土地上の建物等の取得を必要とする場合であるから，本件建物等の取得に当たっては，熊本市損失補償基準及び熊本市細則に基づいて，取得補償を行うべき案件であり，これらの規定による取得補償額は，少なくとも２億９４６９万９０００円（ただし，消費税を含まない額。また，これに動産移転料，営業補償金及び移転雑費補償金等を加えたものが昀終的な取得補償の額となる。また，市が本件建物等を取得する必要がなかったものと仮定した場合の上記各規定による移転補償額は３億７５７４万１０００円である。）となるところ，市は，本件建物等の使用期間が限定されることが当初より明らかであったことから，取得経費節減のために，不動産鑑定士による鑑定評価を行い，これに基づく鑑定評価額によって所有者と交渉して本件建物等を買収するという方法を採用したため，極めて安価な額で本件建物等を取得することができた。このような方法は，地方財政法４条１項の趣旨にも合致するものというべきであり，本件建物等買収により市には何らの損害も発生しなかったことが明らかである。（平成１１年６月１１日付け準備書面(一)１０頁，平成１３年１０月３日付け準備書面(6)１６頁）
第３　当裁判所の判断
１　証拠（各項の末尾に掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
(1)本件土地及び本件建物等買収の経緯
ア　市における市営住宅建設計画
市においては，平成７年ころから，市営住宅の建設供給計画として「住宅マスタープラン」を策定することとし，同プランは，平成９年３月に完成し，公表された。同プランによれば，市は，平成８年から平成１７年までの１０年間にわたって，毎年３００戸（うち，建て替えによるもの１５０戸，新規に建設するもの１５０戸），合計３０００戸（うち，建て替えによるもの１５００戸，新規に建設するもの１５００戸）の建設を行うことが計画されていた。
そして，上記プランに従った市営住宅建設のための用地の取得が必要となるところ，市においては，人口の増加の７割から８割が市の北部及び東部に偏在していたため，昭和５６年ころから，建設局において市の南西部を重点的に開発していく考えを有していた。
（乙１，２９，証人Ｉ）
イ　本件土地買収の申入れ
本件土地は，市街化調整区域内に存在するため，市営住宅の建設等の開発が許可されるためには，周辺土地と併せて５ヘクタール以上の面積が必要であった。なお，平成７年の春ころ，Ａを含む本件土地周辺の土地所有者ら約１０名が，被告に対して，本件土地周辺の市街化調整区域の規制を外して欲しいとの陳情をした（ただし，市街化調整区域の規制の見直しは，都道府県知事の所管事項であるので，この陳情に対して被告は，県の方に具申しておく旨の回答を行った。）。（乙３８，被告本人）
Ｄは，昭和５８年９月，本件土地上に本件建物等を建築し，ゴルフ練習場を経営していたが，代表者であるＡは，市が市の南部地区に市営住宅用地を探している旨の情報を得て，本件土地の市への売却を意図し，平成７年１１月２８日，市長応接室を訪れ，Ｆ局長同席のもと，被告に対し，本件土地及び隣接するＥ工業団地の敷地（以下，両土地を併せて「本件土地等」という。）を併せて，市営住宅用地として買収しないかと申し入れた。
Ａの上記申入れに対する市側の回答として，Ｆ局長が，取りあえず本件土地を調査する旨Ａに述べた。そして，被告は，Ｆ局長に対し，本件土地等の買収について，その適否も含めて調査するよう指示した。
被告の指示を受けたＦ局長は，Ｇ部長に対し，本件土地等に市営住宅を建設することについて検討するよう指示し，それ以後，本件土地等の買収に関する調査，打合せ等はＧ部長に指示して行った。
（甲１，４２，乙３５，３８，証人Ｆ，同Ａ，被告本人）
ウ　本件土地等の調査結果


本件土地等の買収の適否について，住宅部において調査・検討したところ，本件土地等の存在する熊本市南部地区は道路整備も進んでおり，周辺町村を含む広域的な賃貸住宅需要の増大が見込まれる地区であること，その地区にあって本件土地等は市街化調整区域内にあるため地価が安価であること，そして，本件土地等の敷地が合計で６ヘクタール弱もあることから，市街化調整区域内にあっても開発許可を得られる可能性があること，高さ１０メートルまでの建物の建築は可能であること，また，周辺地域が田で保水能力を持っており，本件土地等の敷地は既に盛土をしてあって浸水するおそれのないこと等が判明した。平成８年６月ころ，Ｇ部長はＦ局長に対し，上記調査・検討結果とともに，本件土地等について市営住宅用地として是非とも欲しい土地である旨の報告をした。
同年７月ころ，被告は，Ｆ局長及びＧ部長から上記の調査・検討結果の報告を受け，同人らに対し，そのようなことであれば，本件土地等の買収について引き続き検討するように指示した。
（乙２，２７，３５，３８）
エ　本件土地買収に関する交渉経過
(ア)市は，平成７年１１月から，Ａとの間の本件土地買収に関する交渉を，Ｈを窓口として行った。ＨとＡの交渉において，当初，Ａが坪当たり４０万円ほどの金額を提示していたのに対して，Ｈは，一貫して坪当たり３０万円以下でなければ買収はできない旨応答しており，Ａも平成８年夏ころには，坪当たり３２万円の金額を提示した。
同年１０月ころ，住宅建設課においては，本件土地等を翌平成９年に買収することとして，正式に予算請求することを検討し，その前提として，不動産鑑定士に本件土地等の概算評価額を尋ねたところ，坪当たり３２万円の回答を得たが，市総務局管財課において本件土地が市街化調整区域内にあること等を考慮し，結局，本件土地について坪当たり２４万円，Ｅ工業団地の敷地について坪当たり２９万円という金額を算出した。そこで，Ｈが，同月末Ａに上記金額を伝えたところ，Ａは気分を害し，「今後は上層部と交渉する。」旨述べて，Ｈとの交渉を打ち切った。なお，Ａとの交渉の中で，Ｈは，本件土地周辺が市街化調整区域であり，本件土地等のみを買収しても，周辺の農地や雑種地が残ることから，これらの一切の土地も買収して整形な形で市営住宅用地とすることが望ましいこと，予算的に相当額の用地費になるので，３カ年で買収せざるを得ないこと等の話は伝えていたが，本件建物等に関する交渉は一切行っていなかった。すなわち，Ｄの側では，当初から，ゴルフ練習場として営業していた本件建物等についての補償をも希望していたが，Ｈは，当時，市営住宅用地として本件土地等を買収することのみを交渉の対象としており，本件建物等については，補償対象とするかどうかも検討していなかった。
（乙２７，証人Ｈ，同Ａ）
(イ)平成９年５月１日，住宅部（Ｇ部長）において，本件土地等の価格の鑑定を正式に依頼し，同年７月３１日，鑑定の結果，本件土地の価格が坪当たり２０万円，Ｅ工業団地の敷地が平均坪当たり２６万円弱との鑑定結果を得た。
（甲４１）
Ｇ部長から上記鑑定の結果の報告を受けたＦ局長は，「これで行くしかない。」とＧ部長に指示した。（乙３５）
(ウ)同年８月上旬ころ，ＡがＩ助役を訪れ，本件土地の鑑定評価額が低すぎる旨の苦情を述べた。
同月中旬ころ，ＡとＥ工業団地の理事長らが，Ｆ局長を訪れ，同局長に対し，本件土地等の鑑定評価額に対する不満を述べた。これに対して，Ｆ局長は，市としては，鑑定による価格でしか買収できないことをＡらに伝えた。また，このころ，Ｆ局長は，被告に対し，本件土地等の買収に関し，Ａらと価格の点で折り合いがつかない旨の報告をした。
さらにＡは，同年１０月ころ，Ｆ局長に対し，自ら依頼した不動産鑑定士による本件土地等の鑑定価格を提示するなどして，市が提示した本件土地の鑑定価格に不満を述べ，同年１２月上旬ころには，本件土地の価格がＥ工業団地の敷地の価格よりも低いこと，及び２０万円という価格について再度不満を述べ，２０万円でなければ買収できないというＦ局長の説得に応じようとしなかった。
（乙３５，３７，３８，証人Ｉ）
(エ)同年１２月中旬ころ，Ａは，助役室を訪れ，Ｉ助役に対して，本件土地買収の交渉を担当している職員の態度が悪い（価格がくるくる変わり，嘘ばかり言う。）との苦情を申し入れ，また，市長室を訪れ，被告に対しても，交渉担当職員の態度が悪い旨の苦情を申し入れた。
そこで，被告は，Ｉ助役，Ｆ局長，Ｇ部長からこれまでのＡらとの交渉経過・内容について聴取し，Ｉ助役に対して，今後Ａとの本件土地買収交渉を直接担当するように指示し，その際，本件土地等は住宅部において市営住宅用地として必要な土地であるとの結論を出しているので，すべて適正，適法に取得できるのであれば，買収の交渉を進めて行ってよいとの指示をした。Ｉ助役とＡらとの実質的な交渉は，平成１０年４月から同年６月まで３回程度行われたが，同交渉において，Ｉ助役はＡに対し，本件土地の買収は市議会の承認案件であって，鑑定評価額以下でなければ議会の承認を得られない旨を説明し，前記(イ)の鑑定評価額である坪当たり２０万円での売買を説得し，同年６月ころにはＡから鑑定評価額での買収に応じてもよい旨の感触を得た。
（乙３７，３８，証人Ｉ）
(オ)上記Ｉ助役とＡらとの交渉に並行して，同年４月，市の機構改革により，建設局に用地取得を所管とする管理部用地課（以下「用地課」という。）が設置され，同課に着任したＪ課長が，Ｆ局長の指示により，住宅部と協議の上，本件土地等を住宅用地として取得するための事務手続をすることになった。本件土地等の取得に当たっては，前記(イ)，(エ)のとおり，既に土地の価格について鑑定評価額が算出され，具体的交渉も進んでおり，Ｊ課長は，住宅部とともに，予算，税務，都市計画法その他の関連法規の問題や，本件土地等の取得方法について検討した。また，同年６月４日，Ｊ課長は，Ｆ局長の指示により，Ｄの社員に対して，市が本件土地を買収した場合の税制上の問題及び買収の方法等について説明を行い，同社員から所有者ごとの土地の一覧表を受領した。


（甲４４，乙２８，証人Ｊ）
(カ)本件土地及び本件建物等に関するＡらの事情
Ａらが市に対して本件土地の買収をもちかけた平成７年１１月当時既に，Ｄは，本件建物について，ＡのＫ連合会に対する４億５０００万円，２億円の各貸金債務をそれぞれ担保するための抵当権，Ｄを債務者とする（以下同じ。）株式会社Ｌのための根抵当権（極度額９億円）及び株式会社Ｍ銀行のための根抵当権（極度額５億円）を設定しており，本件土地等の買収交渉開始後にも，平成７年１２月２２日に，株式会社Ｎのために根抵当権（極度額１億５０００万円），平成８年１０月１１日に株式会社Ｍ銀行のために根抵当権（極度額１２億５０００万円）を設定し，さらに，平成９年２月１３日，株式会社Ｏ建設に対する６億円の貸金債務を担保するために抵当権を設定した。また，平成１０年１０月以降，Ｄの経営状態に関して，市民税を滞納し，金融機関から多額の融資を受けていた旨の新聞報道がなされた。（甲１，１０ないし１３）
Ａらは，本件土地の買収の見込み及び経過を約１０社の取引金融機関に報告をしていたこともあって，金融機関の信頼を失わないよう，なるべく早期に本件土地を売却する必要があり，市の提示する買収金額に不満を感じつつも，昀終的にはこれを承諾せざるを得ない状況にあった。（証人Ａ）
オ　本件建物等の取得の経緯
(ア)前記エの本件土地買収に関する交渉経過において，本件土地上に存在する本件建物等に関して，正面から問題として取り上げられなかったが，Ｄにおいては，本件建物等において現にゴルフ練習場を営業中であった上，本件建物等がまだ十分使用可能であったことから，建物の移転補償をも望んでおり，市の担当者においても，いずれ，本件建物等についてＤの側で解体してもらうか市において移転補償するかという問題が生じることは認識していた。
（証人Ａ，同Ｊ，同Ｆ）
(イ)本件土地の取得に際して，市において，本件建物等の移転補償をする場合，熊本市損失補償基準及び熊本市細則に従って補償金額を算出すると，３億７５７４万１０００円となり，市が取得する場合であっても，同基準及び同細則に従って補償金額を算出すると，２億９４６９万９０００円となる。上記補償に関する規定にかかわらず，本件建物等の所有者であるＤが無償の取壊しに応ずるのであれば，市としても補償の必要はなくなるが，本件土地等の買収交渉の際には，市の交渉担当職員の方から本件建物等の補償の問題についてＤに持ちかけたことはなく，また，Ｉ助役としては，本件建物等が強固で，十分使用可能な大型施設であり，未だＤにおいて営業中であったことから，本件建物等をＤの費用で解体を依頼するのは困難であるとの認識であったため，Ａに本件建物等の解体について打診したこともなかった。
なお，市は，Ｅ工業団地の敷地上の建物については，建物の移転補償について検討することなく，建物所有者の費用において，建物の解体をするよう依頼した。また，市においては，平成１０年当時，既に市営住宅用地として白藤団地４５０戸分，日吉団地２８０戸分の合計７３０戸分の用地を取得しており，前記アの住宅マスタープランに基づいて，市営住宅を年間１５０戸ずつ新たに建築していくと，上記７３０戸建設するのに５年間を要するから，本件土地に市営住宅を建設できるのは５年後以降の予定であった。（甲４２，乙５ないし７，３７，３９，４０，証人Ｊ，同Ｆ，同Ｉ，同Ａ）(ウ)住宅部においては，前記(イ)の本件建物の移転補償の問題及び後記(2)アの各事実を考慮して，本件建物等の買収につき内部的な検討及び管財課，教育委員会事務局社会体育課（以下「社会体育課」という。）等の関係各部署との協議検討を行い，平成１０年６月には，本件建物等を買収する方針を立て，本件土地等の買収に関する交渉がまとまりかけた同月ころ，Ｆ局長が，Ｉ助役に対して，本件土地とともに本件建物等も買収するのが望ましいと意見具申した。
この意見具申を受けて，Ｉ助役は，被告に対して，本件建物等の補償費用の支出を避け，かつ，市営ゴルフ練習場を経営して市民の利便に供するため，本件土地とともに本件建物等を買収してはどうかと意見具申したところ，被告は，適正価格であれば，買収してもよいとの回答をした。そこで，Ｉ助役は，Ｄに対して，本件建物等についても市が買収する旨打診したところ，Ｄもこれを希望した。Ｄは，本件建物等の価格について，その建設費用（４億４，５千万円くらい）と使用年数（築後１５年）を考慮して２億２，３千万円程度を望んでいたが，市としては，鑑定による評価額で買収することを申し入れた。
市（Ｊ課長）は，平成１０年７月８日，Ｄの承諾を得て，本件建物等の価格について鑑定評価を依頼し，同年８月１０日，鑑定評価額８８７３万２０００円との結果を受領した。その後，Ｉ助役は，本件建物等を鑑定評価額で売買することについてＤの了承を得た。
本件土地及び本件建物等についての売買について，金額面での合意が成立したとの報告を受けたＪ課長は，同月１８日，Ｄの社員に対して，買収のスケジュールを説明し，本件土地及び本件建物等に設定されている（根）抵当権の抹消登記手続を依頼した。
（甲４２，乙３５，３７，３８，証人Ａ，同Ｉ）
カ　本件土地及び本件建物等売買仮契約
平成１０年８月２４日，熊本市市有財産審議会が開催され，本件土地及び本件建物等の取得が審議され，これらを取得することが承認された。同年９月１日，市は，Ｄ，Ａらとの間で，本件土地及び本件建物等について売買の仮契約を締結した。（甲４４）
(2)本件建物等の取得に関する検討状況
ア　市における市営ゴルフ練習場建設の要望
市においては，平成１１年に熊本で開催される国体の正式競技としてゴルフが導入されることもあって，本件土地の買収交渉が始まってからも，市に対し，市営ゴルフ練習場の建設に関して，以下の要望がなされた。(ア)平成９年９月５日招集の平成９年熊本市議会第３回定例会において，Ｐ議員が，市におけるスポーツ施設の整備に関して，若い選手が気軽に利用できるような公共のゴルフ練習場を西南部地区に確保してもらいたい旨要望した。（乙３）


(イ)平成１０年５月１２日，プロゴルファーのＱから，ジュニア層のために，市営のゴルフ練習場や合宿所を建設してほしい旨の被告あての陳情書が市役所に提出された。（乙８）
(ウ)同年６月５日招集の平成１０年熊本市議会第２回定例会において，Ｒ議員が，小中学生の子供を対象に，市営のゴルフ練習場の建設，民間施設の借り上げなどの方法による低料金で利用できるゴルフ練習場の確保について要望し，これに対して，Ｓ教育長が，教育委員会として，市民のスポーツ活動の実態を踏まえながら，市民スポーツ振興の一環として十分検討をしていきたいと考えている旨回答をした。（乙４）
イ　本件建物等の買収について
(ア)前記ア(ア)の要望を受けて，社会体育課においては，既存資料に基づいて熊本市民及び国民のゴルフに対するニーズの高さを調査するなどの検討を開始しており（乙３１ないし３４），また，平成７年から，国体正式競技となっている他の３３の競技団体には何らかの助成を行っていたことから，ゴルフ競技についても何らかの助成をするべく検討を行い，さらに，前記ア(ウ)の要望を受けて，平成１０年７月ころには，他都市の公営ゴルフ場，ゴルフ練習場等の調査を開始した。同調査の結果，国内に公営のゴルフ場が３９カ所，地方自治体が経営するゴルフ練習場が３カ所，国営のゴルフ練習場が１２カ所あることが判明した。（甲３７，５２，５８，乙１３，３１，証人Ｔ）(イ)そのような状況にあって，平成１０年５月中旬，住宅部住宅計画課から社会体育課に対して，本件建物等をジュニア選手の育成や国体選手の強化施設として購入するかもしれないので，運営についてアドバイスがほしいとの申入れがあり，これに対して社会体育課は，「それは大変ありがたい。本件建物等内には県内屈指のパッティンググリーンもあるので有効活用してはどうか。また，専任のコーチも置いたらよいのではないか。」等の意見を述べた。（乙３１）
(ウ)住宅部においては，同年５月ころから，本件建物等を買収して管理運営することの検討を開始し，同年１０月ころ，社会体育課，総務局総務課，財政課等関係各部署との間で，ゴルフ練習場運営の基本方針，経費の試算，人員配置，ゴルフ練習の運営に必要な条例の整備等について，近郊のゴルフ練習場の状況，市内の高校，大学のゴルフ活動状況などを参考に協議検討を重ね，その結果，社会体育課において，同年１０月下旬，本件建物等は社会体育施設として管理運営するのが望ましいと教育長に報告した。同年１２月，教育委員会は，本件建物等の社会体育施設としての供用開始に向けて，条例改正等の準備に着手した。
（甲５３，５４，５７，５９，乙３１）
(3)　市における本件土地及び本件建物等の取得手続ア　平成１０年９月４日招集熊本市議会第３回定例会において，本件土地及び本件建物等の買収に関する議案が賛成多数により可決された。なお，同定例会において，市の職員から，今回用地の購入に併せて本件建物等を取得した理由として，今回の建物はゴルフ練習場であり，耐用年数も１０年以上残っているために住宅着工までの間は，国体正式種目となるゴルフの強化拠点として，また，ジュニア層の練習施設として使用利用したいとの答弁がなされた。（甲３５，３６）
イ　上記議会の議決を得て，同年９月２２日，市はＤらとの間で，前記第２の１(2)アイの各売買契約を締結した。
２　以上の認定事実を前提に市による本件建物等の買収代金の支出が違法な公金支出に当たるかどうか検討する。なお，本件においては，当裁判所が相当と思料する順序に従い，原告ら主張の各論点につき判断することとする。(1)まず，市による本件建物等の買収は，Ｄらから市の市営住宅用地として本件土地等の買収を持ちかけられたことを契機に，その買収手続の過程で，ゴルフ練習場としての本件建物等の買収の検討が始められたのであるが，原告らは，そもそも本件土地について市営住宅用地として買収する以上，更地として購入するべきであり（更地購入の原則），本件建物等を買収したこと自体更地購入の原則に反し，市長の裁量を逸脱する違法であると主張する。確かに，市営住宅用地として地上に建物の存在する土地を買収する場合，将来同土地上に住宅用建物を建設することが予定されているのであるから，市の買収方法としては，地上建物に対する補償及び解体撤去費用の負担を避ける意味でも，土地・建物所有者の負担で建物を解体撤去してもらい更地で土地を買収することが得策であることは当然であって，昭和５６年以降市が市営住宅用地として地上建物のある土地を買収した１０件のうち土地の整形を保つなどの必要から建物等に対する補償をした３件以外の７件については建物等の補償・買収をすることなく土地を取得していたことが認められる（乙２４ないし２６，弁論の全趣旨）。
しかし，それだけでは市において，市営住宅用地の取得に際しては，必ず土地・建物所有者の費用負担において更地にさせなければならないとか建物等の補償・買収をしてはならないという原告ら主張の更地購入の原則が法的規範として存在するということはできず，原告ら主張の市議会における議員の発言及び新聞記事等についても，従前の市における用地取得において更地を購入したことが多かったという経験に基づくものであるに過ぎず，上記原則の法的根拠とみることはできない。


かえって，市は，建物等が存在する用地の取得に関して，国の公共用地の取得に伴う損失補償要綱（乙５）を受けて，熊本市損失補償基準及び熊本市細則（乙６，７）を制定し，現に前記３件については地上建物等について補償を行っているのであって（上記３件に係る各土地については原告ら主張のとおりすべて市から買収を申し入れたものであったとしても，だからといって，土地所有者からの買取り申入れに市が応じる場合において，地上建物等の補償・買収が不可とされる法的根拠はない。），市が本件土地を，本件建物等を解体撤去させ更地にさせた上買収するか，本件建物等の補償・買収とともに買収するか等は，帰するところ，後記(2)と同様，市長の裁量に委ねられていると解するのが相当である。そして，本件土地は，平成８年７月には市の市営住宅建設供給計画上，是非とも欲しい土地として買収対象候補とされ，平成９年３月公表の住宅マスタープラン実施の一環としても買収取得する高度の必要が認められていた（前記(1)ア，ウの事実，弁論の全趣旨）ところ，本件土地の買収は，Ａらと市との任意の交渉による買収であって，市が，Ａらに対して，無償で本件建物等の解体撤去を強制することはできない場合であったこと，特に，本件建物等が，まだ建築後１５年経過したのみで，経済的耐用年数が２０年もある堅固なものであったこと（甲４２），ゴルフ練習場としては，市内でも有数の設備の充実した施設であり，買収交渉が行われていた当時も営業中であったことに加えて，Ｄが，金融機関等に多額の債務を負担し，本件建物にも多数の（根）抵当権を設定していたこと，本件建物等の解体費用は３５９５万１９４０円であったこと（甲４３），Ｄは，本件建物等について，当初から補償を希望しており，その額について２億円以上の金額を考えていたこと，さらに，本件土地買収の交渉過程において，Ａは，熊本市の提示した買収金額に対して被告に苦情を申し入れるなど，土地の買収金額についても不満をもっていたこと等の事実からすれば，市が，Ａらに対して本件土地の買収に当たり，本件建物等の無償での解体撤去を要請したとしても，Ａらがこれに応じたであろうとは考え難く，被告が本件土地買収の交渉過程で，Ｄに対して本件建物等を解体撤去させなかったこと，あるいは解体撤去するよう説得等の努力をしなかったことをもって違法であると認めることはできない。さらに，原告らは，Ｄが本件建物等を撤去して更地にしないのであれば，本件土地の買収自体を検討し直すべきであった旨の主張をするが，本件土地については，前記１(1)アないしウのとおり市の市営住宅建設供給計画実現のために買収の必要性が高い土地であることは検討されていたというべきであり，前記のとおり市に更地購入の原則が法的規範として存在するとは認められないことからすれば，同原則の存在を前提とする原告らの主張は採用できない。(2)そこで，市による本件建物等の買収の違法性について検討するに，地方公共団体がどのような財産を購入するべきか（購入代金の適正も含む。）については，地方自治法９６条１項８号が，財産の取得について一定の場合に議会の議決を要する旨定めているほかは，これを規制する法令は存在しない。原告らが主張する地方財政法２条１項は，地方公共団体の財政運営についての基本原則を，同法３条１項は，経費の算定についての基本原則を，同法４条１項は予算の執行面における基本原則をそれぞれ定めたものであって，地方自治法１３８条の２の規定も含め上記いずれの規定も地方公共団体の購入する財産について具体的規制をするものではない。すなわち，地方公共団体の財産購入契約は，長の裁量に委ねられているというべきであり，長においてその裁量権を逸脱，濫用し，必要性のない財産を，合理的な理由なく購入し，又は著しく高額な対価で財産を取得した場合に限って，当該財産の購入が違法となるものというべきである。
ア　本件建物等の買収の必要性については，一面では，原告らの主張するように，市は，そもそも本件土地を市営住宅用地として買収したのであって，住宅マスタープランに従った住宅の建設計画によれば，５年後に本件建物等の移転又は取壊しが必要になること，市内及び近郊に民間のゴルフ練習場施設が相当数存在することなどを考慮すると，本件建物等の買収について高度の必要性があったということまではできない。
しかし，前記１(2)アのとおり，平成１１年の熊本国体においてゴルフが正式競技に採用されたことを契機として，市営ゴルフ練習場の設置を求める市民からの陳情がなされており，また，国体の強化選手や小中学生等のジュニア層の練習施設として設置するという目的は他の民間施設にない特性である上（原告らは，市営ゴルフ練習場の利用対象，利用方法等が本件建物等の買収後まで確定していなかったことを非難するが，上記目的については，市民の要望もあって当初から掲げられていた。），市は，本件建物等の買収後，平成１１年４月１０日から市営ゴルフ練習場として供用を開始し，一般利用者に開放するほかに，高校生以下の使用料を低廉に設定し（２時間３００円），初心者用のゴルフ教室を開催し，国体選手の強化練習施設，学校の授業での使用にも供していることが認められ（乙３１，証人Ｔ），本件建物等の取得に全く必要性も合理性もなかったとはいえない。
イ　さらに，熊本市が本件建物等を買収することを決めた大きな理由として，本件土地の買収に伴って生じる本件建物等の補償の問題を避けることがあったと認められる。
本件土地の買収に際して，前記(1)のとおりＤに本件建物等の解体撤去をさせることが期待できない状況にあったことから，少なくとも，市営住宅建設の際には，市の費用負担において本件建物等を解体撤去すべきことは避けられなかったのであり，また，Ｄとの間で本件建物等の補償が問題になれば，熊本市損失補償基準及び熊本市細則に従って，前記１(1)オ(イ)のとおり３億７５７４万１０００円の移転補償あるいは２億９４６９万９０００円の取得補償をしなければならない状況でもあったことからすれば，本件建物等を買収するという手法を採ること自体も，その買収金額いかんによっては，市として採りうべき選択肢の一つとして合理的なものであったというべきである。そして，本件建物等の買収金額は，鑑定評価によって算出された金額を採用しており適正であったと認められる（甲４２。なお，原告らは，同鑑定評価額は，本件建物等の使用期間が５年間であることを考慮していない点で疑問であるとも主張する（平成１２年１月１８日付け準備書面（第二回）６頁）が，一般に，不動産の経済的価値は，買主の主観的目的とは別に客観的に判断されるべきものであって，将来の解体予定が直ちに当該不動産の客観的な経済的価値に影響を及ぼすものではないから，原告の上記主張は採用しない。）。ウ　以上よりすれば，市の本件建物等の買収について，その必要性のない財産を合理的な理由なく買収したとは認められないから，被告に裁量権の逸脱又は濫用があったということはできない。


平成１４年(ヨ)第２２１５５号　仮処分命令申立事件
決　　　　　定
債権者　　　　　　　株式会社竜の子プロダクション
代理人弁護士　　　　松　尾　　　翼
同　　　　　　　　　内　田　公　志
同　　　　　　　　　鮫　島　正　洋
同　　　　　　　　　大川原　紀　之
債務者　　　　　　　バンダイビジュアル株式会社
代理人弁護士　　　　柳　瀬　康　治
同　　　　　　　　　山　本　昌　平
債務者補助参加人　　株式会社ビックウエスト
代理人弁護士　　　　新　保　克　芳
同　　　　　　　　　國　廣　　　正
同　　　　　　　　　五　味　祐　子
主　　　　文
１　債権者の申立てをいずれも却下する。
２　申立費用は債権者の負担とする。
事実及び理由
第１　申立ての趣旨
１　債務者は，「マクロスゼロ」の標章，その他「マクロス」，「ＭＡＣＲＯＳＳ」ないしは「Ｍａｃｒｏｓｓ」を含む標章を付したアニメーションＤＶＤ，アニメーション・ビデオカセット等の映像パッケージソフトを販売してはならない。２　債務者は，「マクロスゼロ」の標章，その他「マクロス」，「ＭＡＣＲＯＳＳ」ないしは「Ｍａｃｒｏｓｓ」を含む標章を，アニメーションＤＶＤ，アニメーション・ビデオカセット等の映像パッケージソフト並びにそのケース，包装，宣伝用カタログ，宣伝用チラシ及び宣伝用ポスターに使用してはならない。３　債務者は，第１項記載のアニメーションＤＶＤ，アニメーション・ビデオカセット等の映像パッケージソフト並びにそのケース，包装，宣伝用カタログ，宣伝用チラシ及び宣伝用ポスターに対する占有を解いて，これを執行官に引き渡さなければならない。
執行官は，上記物件を保管しなければならない。
執行官は，執行官が上記物件を保管していることを公示しなければならない。
第２　事案の概要
債務者は，「マクロスゼロ」及び「マクロスゼロ２」と題するアニメーションＤＶＤを販売している。これにつき，債権者は，債務者の行為は，債権者の周知ないし著名な商品等表示である「超時空要塞マクロス」，「超時空要塞ＭＡＣＲＯＳＳ」，「マクロス」及び「ＭＡＣＲＯＳＳ」と同一若しくは類似の表示を使用するもので，不正競争防止法２条１項１号又は２号所定の不正競争行為に該当すると主張して，債務者に対し，上記表示の使用の差止め等を内容とする仮処分を求めている。
１　争いのない事実等（当事者間に争いのない事実並びに後掲疎明資料及び審尋の結果により疎明されていることが容易に認められる事実）
(1)　当事者等
債権者は，昭和３７年に設立された，映画の企画制作及びその著作権管理等を主たる業とする株式会社であり，昭和３９年ころから「宇宙エース」，「マッハＧｏＧｏＧｏ」，「おらぁグズラだと」，「ハクション大魔王」，「昆虫物語みなしごハッチ」及び「科学忍者隊ガッチャマン」などのアニメーション映画を製作し，公表してきた。
債務者は，テレビ放映，劇場公開用，オリジナルビデオ用などの各映像コンテンツの企画，製作及びビデオカセット，ＤＶＤ等の映像パッケージソフトの販売等を業とする株式会社である。
債務者補助参加人は，テレビ，ラジオの宣伝映画等の企画及び製作等を業とする株式会社である（甲１９，丙２，３）。
(2)　テレビ用アニメーション映画の放映
債権者と株式会社毎日放送（以下「毎日放送」という。）は，昭和５７年９月３０日（第１話ないし第２１話に関する）及び昭和５８年３月１０日（第２２話ないし第３６話に関する），連続テレビジョン放送用動画フィルム「超時空要塞マクロス」（以下「本件テレビアニメ」という。）に関する契約を締結し，本件テレビアニメは，昭和５７年１０月３日から昭和５８年６月２日までの間，毎日放送
をキー局としてテレビ放映された（甲５，１９）
(3)　劇場用アニメーション映画の製作，公表
債権者，債務者補助参加人，毎日放送及び株式会社小学館（以下「小学館」という。）は，昭和５８年１１月２４日，劇場用映画「超時空要塞／マクロス」（以下「本件劇場版アニメ」という。）の共同制作に関する契約を締結し，本件劇場版アニメは，昭和５９年に全国の劇場で公開された（甲９，２４，丙１５）。
(4)　債務者による「マクロスゼロ」の販売
債務者は，債務者補助参加人から許諾を得て，平成１４年１２月２１日から「マクロスゼロ」というタイトル（以下「債務者表示」という。）を付したアニメーションＤＶＤソフトの販売を行い，その後平成１５年５月２３日から「マクロスゼロ２」というタイトルを付したアニメーションＤＶＤソフトを販売している（甲４，１３ないし１５，３０，３３，３４）。
２　争点並びに争点に関する当事者の主張
(1)　「超時空要塞マクロス」等の表示が商品等表示に該当するかどうか。
（債権者の主張）


ア　本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメの「商品」表示本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメは，全長１２００メートルに及ぶ巨大な宇宙艦「マクロス」を旗艦とする統合軍と，文化を持たない身長１０メートルの巨大宇宙人ゼントラーディ軍との激しい宇宙戦闘を背景に，民間人から志願して軍に入った「一条輝」，マクロス艦内でアイドル歌手となる「リン・ミンメイ」及びマクロスの主任管制官「早瀬未沙」らの活躍を描いている。また，本件テレビアニメには，宇宙艦の内部に５万人を超える民間人が居住することや，使用される戦闘メカが，合体等によらず，飛行機からロボットの形態に変形するといった際立った特徴を有するものである。
このような一定の識別力を有するアニメーション映画の著作物は，それ自体は有体物ではないが，著作物それ自体に商品価値があり，その利用を許諾することにより対価を得ることができるなど，極めて高い経済的価値を有する。このような経済的価値を有する著作物が，フィルムという有体物に固定されている場合には，それは独立の取引の対象となるのであって，不正競争防止法上の「商品」に当たるというべきである。そして，そのアニメーション映画のタイトルは当該商品の「表示」として不正競争防止法上の保護を受けるものと解される。本件テレビアニメについてこれをみると，債権者は，本件テレビアニメをフィルムに固定し，これを番組販売（あるいは放送の許諾）という形で放送局に貸与し，一定の条件の下で放送することを許諾することにより対価を得ている。また，本件劇場版アニメについても，債権者は著作権者として本件劇場版アニメを制作し，全国２５２の東宝系の映画館において劇場公開して延べ８５万７５８２人もの観客を動員した（興行収入は９億８６９０万４７７６円である。）。従って，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメは，それ自体が「商品」に当たるというべきであり，「超時空要塞マクロス」，「超時空要塞ＭＡＣＲＯＳＳ」，「マクロス」及び「ＭＡＣＲＯＳＳ」（以下この４表示を総称して「本件各表示」という。）という表示は，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメという「商品」の「表示」に当たるというべきである。
債務者は，著作物の題号は，著作権法上も商標法上も保護されているものではなく，商品表示として保護されるものでもないと主張するが，不正競争防止法にいう「商品等表示」は比較的広く解されており，著作物の題号が除外されているとは解されないし，経済社会において一定の識別力のある映画のタイトルは当然のこととして保護されていることからも明らかなように，商標法や著作権法で保護されているかどうかにかかわらず，不正競争防止法においては，一定の識別力のある映画のタイトルは保護されるべきものである。
イ　本件テレビアニメに関する事業の「営業」表示
アニメーション映画製作者は，当該映画を地上波テレビ番組で放映するなどの第一次的な目的で利用するだけでなく，当該映画を中核とした各種のライセンス・ビジネス（キャラクター商品化，ＤＶＤ化，出版化，ＣＤ化等）を展開するが，こういった商品化事業を含むアニメーション映画関連事業全体（以下「アニメ映画事業」という。）が，不正競争防止法上，秩序ある公正な競業活動を保護されるべき事業である。一般的に，複数の企業が映画事業に関与する場合には，当該映画のタイトルを関した「○○映画製作委員会」という組合を結成し，各組合員に当該映画著作物の著作権等を帰属させ，各種商品化事業を展開することからも分かるように，当該アニメーション映画のタイトルは，まさに，当該アニメ映画事業の「営業」を表示しているものである。本件テレビアニメに関するアニメ映画事業についていえば，まさに本件各表示がアニメ映画事業という「営業」を表示するものである。
債務者は，債権者の営業の表示としては「竜の子プロ」「竜の子」「タツノコ」しかあり得ないと主張するが，そもそも，一の企業体が多様な事業を展開しているような場合には，「部分の営業」が不正競争防止法で保護される「営業」に該当すると解すべきところ，本件で問題となっているアニメ映画事業における債権者の営業表示は本件各表示であって「竜の子プロ」等ではない。ウ　アニメ映画事業において商品化された各「商品」の表示債権者は，本件テレビアニメの著作権者として，また，本件劇場版アニメの著作権者として，自らが窓口となって，国内における小学６年生以下を対象にした出版物の出版化事業や，海外における番組販売事業及び一般商品化事業を展開してきた。さらに，債権者は，債務者補助参加人ら他の関係人を窓口として，自らが利益の配分を受けることによる，日本国内における，一般商品化事業，中学生以上を対象とした出版物の出版化事業，当該番組のリピート販売事業等を展開し，その利益の一部を享受している。
当然のことながら，これら各商品化事業において本件各表示を付して商品化された各商品は，先行した本件劇場版アニメが好評を博した結果，単なる一アニメ漫画やキャラクター商品として見過ごされることなく，当初から一定の出所識別機能若しくは自他識別機能及び品質保証機能を有する商品，すなわち，本件各表示の全部又は一部を付した商品であれば，少なくとも「本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメのストーリーと密接に関係した，クオリティの高い商品」であるという認識が消費者の間で確立していた。
このような本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメ並びに本件アニメ映画事業において商品化された各商品との関係から明らかなとおり，本件各表示は，本件アニメ映画事業において商品化された各「商品」の表示でもある。
（債務者及び債務者補助参加人の主張）
債権者の主張は，否認ないし争う。以下に述べるとおり，本件各表示は商品等表示になり得ない。
ア　本件各表示は，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメの「商品」表示にはなり得ない。
不正競争防止法上，商品等の表示が保護されているのは，それぞれ商品を販売したり，営業を遂行するに際して，その商品又は営業を他の事業者のものと区別する機能，並びに商品又は営業が自己のものであることを明示する機能を有するためである。しかるに，本件各表示は，アニメーション映画のタイトルに過ぎず，このようなタイトルが，その商品又は営業を他の事業者のものと区別するための機能や，商品又は営業が自己のものであることを明示するための機能を有するものではない。このことは，商標権に関する裁判実務上，書籍やレコード等に付された題号やタイトルについて，題号・タイトルという性質上からいって自他識別機能や出所識別機能を有するとはいえないという理由で，題号・タイトルを付して書籍等を販売する行為が商標権侵害に当たらないとされていることからも明らかである。


イ　本件各表示は，本件テレビアニメに関する事業の「営業」表示又はアニメ映画事業において商品化された各「商品」の表示になり得ない。債権者のアニメ映画事業の営業表示は，「竜の子プロ」，「竜の子」及び「タツノコ」などであり，そもそも債権者の個々のアニメーション映画の作品名が債権者の営業表示になることはない。債権者の主張からするならば，およそすべてのアニメーション映画のタイトルが「商品表示等」に該当することになりかねないが，そのような過度な保護は，まさに，商標法や著作権法が単なる題号・タイトルをあえて保護していない趣旨を没却するものである。(2)　本件各表示が債権者（他人）の商品等表示であるかどうか。
（債権者の主張）
債権者は，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメを製作したものであり，両アニメーション映画の著作者及び著作権者たる地位を有しており，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメにおいては，「製作タツノコプロダクション」あるいは「企画・制作竜の子プロダクション」などと債権者が製作者であることが明示されていた。さらに，債権者は，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメに関する日本国内における出版化事業，並びに日本国外における商品化事業，ライセンス事業及び番組放映権販売事業等を債権者の名の下に展開してきた。従って，本件各表示は，債権者の商品である本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメの表示として自他識別力を有するものであると同時に，債権者の商品化事業によって製作された各種のキャラクター商品を表示する標章，あるいは，債権者の商品化事業等の各事業の営業を表示する標章としても自他識別力を有しているものである。このように，本件各表示が債権者の商品等表示として認識されていたことは，本件テレビアニメに登場するメカ等の図柄についての著作権を有すると主張する株式会社スタジオぬえ（以下「スタジオぬえ」という。）においても，キャラクターを商品化するに際し，債権者らに対して許諾を求めている事実に照らし，明らかというべきである。
そうすると，債務者は債権者から本件各表示の使用につき許諾を受けた事実はないから，本件各表示は「他人」の商品等表示ということになる。債務者及び債務者補助参加人は，「マクロスシリーズ」（具体的には，「マクロスⅡ」，「マクロスセブン」，「マクロスプラス」，「マクロスダイナマイトセブン」と題するアニメーション映画）について債権者の関与が一切ないことをもって，本件各表示が債権者の商品表示ではなく，債務者補助参加人らの商品等表示であると主張するが失当である。なぜならば，債権者は，莫大な経済的負担及び労力を払って，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメを製作，公表し，アニメ映画事業を手がけたものであるところ，債務者補助参加人及びスタジオぬえ（以下「補助参加人ら」という。）が「マクロスシリーズ」なるものを製作したとしても，それは，上記のような債権者の努力によって周知性ないし著名性を獲得した本件各表示の有する顧客吸引力に債務者補助参加人らが「ただ乗り」して違法行為を繰り返しているだけに過ぎないからである。
また，債務者及び債務者補助参加人は，本件劇場用映画の製作に当たり債務者補助参加人が出資をしたことや権利行使や商品管理の権限が債務者補助参加人にあることをもって，本件各表示が債務者補助参加人の商品等表示であると主張するが，既に債権者の努力によって周知性を獲得した後にリスクの伴わない出資を行ったからといって，商品等表示の主体が債務者補助参加人に移るということはないし，権利行使や商品管理の権限を債務者補助参加人としたのは，債権者が自己の商品等表示の一部につき管理権限を債務者補助参加人に委ねたというにすぎないのであって，いずれも債務者補助参加人が本件各表示の商品等表示の主体となったことを示すものではない。
（債務者及び債務者補助参加人の主張）
債権者の主張は，否認ないし争う。債務者は本件各表示の商品等表示主体である債務者補助参加人から許諾を受けているから，「他人」の商品等表示とはいえない。
まず，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメについては，補助参加人らが実質的に創作したものであり，仮に債権者が本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメの著作権者であるとしても，これらの作品が債権者の商品ということはできない。また，その他の債権者が行ったと主張する出版化事業や商品化事業等についても，そのいずれも債権者が商品等表示主体であることの根拠になり得ない。さらに，需要者の間においても本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメが債権者の商品であるとの認識はなかった。債権者は，各作品のテロップにおける製作者等の表示を取り上げて，商品等表示の主体が債権者であることの根拠とするが，これとて，債務者補助参加人も含む他の製作者と並んで債権者の表示があるに過ぎず，需要者において各作品が債権者の作品であると認識できるようなものではない。逆に債権者監修に係る書籍の中においては，本件テレビアニメの著作権表示は債務者補助参加人として記載されている。
補助参加人らは，マクロスの名称の決定から放送枠の獲得，放映料の支払，さらには製作費の負担なども行っており，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメを実質的に創作したのは補助参加人らである。ことに本件劇場版アニメの製作にあたっては，債務者補助参加人は５０パーセントにのぼる出資を行い（債権者は１６．６パーセント），同映画の権利行使や商品管理の権限も債務者補助参加人にあるものである。さらに，一連の「マクロスシリーズ」については，補助参加人らが企画，製作したものであり，債権者の関与は一切ない。そして，債務者補助参加人は本件各表示と同一の商標を多くの類で商標登録しているだけでなく，本件テレビアニメ，本件劇場版アニメ，さらには「マクロスシリーズ」に関するプラモデルなどの商品化事業も行い，各商品には債務者補助参加人の表示もされているところである。さらに，「マクロスシリーズ」のビデオやＤＶＤも，債務者補助参加人の許諾を得た上で，債務者その他によって販売されてきたものである。加えて，債務者補助参加人は本件テレビアニメの原画の著作権及び同作品の著作者人格権を有する。このような事情に照らせば，本件各表示は，債務者補助参加人の商品等表示として需要者の間で認識されていたものというべきであるから，そもそも債権者の商品等表示ではない。また，仮に，本件各表示が債権者の商品等表示であるとしても，後述のように周知性を獲得するためには債務者補助参加人らの多大な努力が不可欠であったから，債権者において債務者補助参加人を「他人」と主張することはできない。
(3)　本件各表示が周知ないし著名と認められるかどうか。
（債権者の主張）