平成１５年(ワ)第４２８７号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月１６日
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ユミックス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　深　井　　　潔
補佐人弁理士　　　　　辻　本　一　義
同　　　　　　　　　　窪　田　雅　也
被　　　　　　告　　　株式会社富士テクニカ
訴訟代理人弁護士　　　石　川　幸　吉
主　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し、金６０００万円及びこれに対する平成１５年５月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、プレス用金型に関する特許発明の特許権者である原告が、被告の製造販売するプレス成形装置は当該特許発明の技術的範囲に属するとして、被告に対し、不当利得及び損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　本件特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲記載の発明を「本件発明」という。その特許出願に係る願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）を、ダイハツ工業株式会社と共有している。
ア　特許番号　　　　第１４６６５４１号
イ　出願日　　　　　昭和５８年　４月２１日
ウ　出願公告日　　　昭和６３年　３月１１日
エ　登録日　　　　　昭和６３年１１月１０日
オ　発明の名称　　　プレス用金型
カ　特許請求の範囲　別紙特許公報（以下「本件公報」という。甲第１号証）該当欄記載のとおり
(2)　本件発明は次の構成要件に分説することができる。Ａ　上部に素材を保持するための保持部を有し、且つ内方に当該保持部と連
なる円弧面からなるカム溝を有する下型と、
Ｂ　下型に設けたカム溝に回動自在に挿入された、一端に寄曲げ部を有する
回転カムと、
Ｃ　下型に設けた保持部の上方に昇降自在に配置されたパッドと、Ｄ　回転カムの上方に昇降自在に且つ横方向にスライド自在に配置された、
先端に寄曲げ刃を有する吊りカムとからなり、
Ｅ　吊りカムの下降に共なつて回転カムが素材を挟持する方向に回動し、且つ吊りカムの回転カムへの接触後、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向つてスライ
ドするようにしたことを特徴とする
Ｆ　プレス用金型
(3)　被告は、プレス用金型（ベンド成形装置）を製造販売している。
２　争点
(1)　被告は別紙イ号物件目録記載の装置（以下「イ号物件」という。）を製造販売しているか。
(2)　イ号物件は、本件発明の構成要件を充足するか。(3)　イ号物件は、本件発明と均等なものとして、その技術的範囲に属するか。(4)　被告はロ号物件を製造販売しているか。
(5)　本件特許は無効理由があることが明らかか。
(6)　本件訴訟の提起及び本件特許権の行使は権利濫用か。
(7)　不当利得及び損害の額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告はイ号物件を製造販売しているか）について
【原告の主張】
被告は、別紙イ号物件目録記載のプレス用金型（イ号物件）を製造販売している。被告はイ号物件の製造販売を否認しているが、イ号物件について特許権を有していること（甲第５号証）、訴訟前の交渉の過程でも、当該特許権を利用した金型を数多く製作していることを自認していること、被告が製造していると主張する別紙イ号製品目録記載の「シーソーカムベンド成形装置」（以下「イ号製品」という。）の構造は技術的に成立しておらず、かつ、そのような構造を有する金型は被告が特許権を有する特許の明細書中に一切開示されていないこと、被告は原告が設計図面等の提出を求めたのに対して何ら応答しなかったこと、イ号製品の目録には整合性がなく、その記載どおりだとすれば種々の構造上の欠陥があることからすると、被告はイ号製品について金型設計図面を作図しておらず、実際に製造したこともないというべきである。以上からすれば、被告がイ号物件を製造販売している蓋然性は高い。
なお、被告は、イ号物件には蓋部材Ｃが存在しないと主張するが、円孔を穿孔した軸受け２３の上部分が蓋部材である。
【被告の主張】
被告が原告主張の別紙イ号物件目録記載のプレス用金型（イ号物件）を製造販売している事実は否認する。被告が製造販売しているプレス用金型「シーソーカムベンド成形装置」（イ号製品）は、別紙イ号製品目録記載のとおりである。２　争点(2)（イ号物件は、本件発明の構成要件を充足するか）について
(1)　構成要件Ａ充足性
【原告の主張】
ア　イ号物件は次のような構成を有する。
下型２には、下側支持型枠２１と軸受け２３とが設けられている。下側支持型枠２１は下型２の上部に固定されており、上側支持型枠１１とともにワークＡを挟持するものである。軸受け２３は下型２に固定されており、リンクカム３の両側端に設けられた円柱状の支軸３１を挿入するための円弧面を有する挿入孔２２が穿孔されている。この軸受け２３に穿孔された挿入孔２２に、円柱状の支軸３１が回動自在に挿入されている。


イ　イ号物件の下型支持型枠２１は、本件発明の保持部に相当する。また、イ号物件の軸受け２３に穿孔された挿入孔２２は、次のとおり、本件発明の「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝」に相当する。すなわち、イ号物件の下側支持型枠２１は、下型２の上部に設けられており、挿入孔２２は下型２の内方に設けられた軸受け２３に穿孔されていることから、挿入孔２２と下型支持型枠２１とが連なっていることは明らかである。そして、軸受け２３に穿孔された挿入孔２２は、孔であるから円弧面からなる。よって、イ号物件は構成要件Ａを充足する。
ウ　被告は、軸受け２３（イ号製品の支軸受け２３）と下側支持型枠２１（イ号製品の下側支持型枠２１）とは別体であり、「保持部と連なる円弧面からなるカム溝」なる構造はないと主張する。しかし、下側支持型枠２１が下型上部に、軸受け２３が下型内方に設けられており、両者は一体的に形成されている。そして、挿入孔２２は下型２の内方に設けられた軸受け２３に設けられていることから、挿入孔２２と下側支持型枠２１が連なっていることは明らかである。また、被告は、イ号製品の挿入孔２２は円孔であり円弧面からなっていないというが、円孔は円弧面から構成されている。
【被告の主張】
イ号製品の下型２には、本件発明の保持部に相当する、下側支持型枠２１は存在するが、下側支持型枠と連なる円弧面からなるカム溝に相当する構造は存在しない。
イ号製品の支軸受け２３は本件発明の保持部に対応する下型支持型枠２１とは別体に構成されているものであり、本件発明の回転カムに相当するリンクカム３を挿入するものでもない。
イ号製品における挿入孔２２は、単なる円孔であり円弧面からなっているわけではなく、これにリンクカム３を挿入することはできない。よって、イ号製品は構成要件Ａを充足しない。
(2)　構成要件Ｂ充足性
【原告の主張】
ア　イ号物件は次のような構成を有する。
リンクカム３の先端３３は、上側支持型枠１１及び下側支持型枠２１と共同してワークＡを固定し、かつ成形雄型５１と共同してワークＡの成形を行うものである。下型２に固定された軸受け２３には、リンクカム３の両側端に設けられた円柱状の支軸３１を挿入するための円弧面を有する挿入孔２２が穿孔されている。この下型２に固定された軸受け２３の挿入孔２２に円柱状の支軸３１が回動自在に挿入されている。
イ　イ号物件の下型２の両側にはカム部材であるリンクカム３を軸支する軸受け２３が設けられており、軸受け２３に穿孔された挿入孔２２にはリンクカム３の両側端に設けた支軸３１が回動自在に挿入されている。これは本件発明の「下型に設けたカム溝」に「回転カム」が「回動自在に挿入され」ていることに相当する。
そして、イ号物件のリンクカム３は、成形雄型５１と共同して成形を行うリンクカムの先端３３を有している。これは、本件発明の「回転カム」が「一端に寄曲げ部を有する」ものであることに相当する。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｂを充足する。
ウ(ア)　被告は、本件発明の回転カムの全体形状が円筒形状であって、保持部は円筒形状の回転カムを回動自在に挿入するカム溝の切欠部の端縁に形成されるものであると主張する。しかしながら、かかる被告の主張は、本件発明の技術的範囲を実施例に示された形状に限定的に解釈するものであって失当であるし、そのように限定的に解釈されるべき根拠もない。
(イ)　被告は、本件発明の構成が、回転カムの外周面全体がカム溝の内周面全体に摺接して回動するとか、回転カムそのものが回動軸になるといった特定をして、イ号製品の優位性を説明する。しかしながら、被告が主張するような限定は本件発明の特許請求の範囲に記載されていないし、本件発明において、回転カムの外周面全体がカム溝の内周面全体に摺接して回動することなどは構成要件ではない。したがって、被告の主張は失当である。
(ウ)　被告は、イ号製品のリンクカムの支軸受け２３（イ号物件の軸受け２３に相当）はリンクカム３を挿入するものではないと主張するが、支軸受け２３（軸受け２３）に穿孔された孔にリンクカムの支軸３１が挿入され、リンクカムの支軸３１がリンクカム３の一部を構成する以上、支軸受け２３（軸受け２３）はリンクカム３を挿入するものである。
(エ)　被告は、リンクカムの支軸３１の技術的意義について、「リンクカム３とこれを軸受けに係止するためのリンクカムの支軸３１」というが、係止するだけならリンクカムの支軸３１を円柱状にする必要はない。円柱状のリンクカムの支軸３１はリンクカム３を係止するためのものではなく、リンクカムを回動するためのものである。
【被告の主張】
イ号製品は、本件発明のカム溝や回転カムに相当する構造を有しない。イ号製品は、リンクカム３の両側端に設けた支軸３１を支軸受け２３に軸支しているが、リンクカムの支軸３１が別体に構成された支軸受け２３に側方から打ち込まれているものである。円筒形状の回転カム自体を回動自在に挿入するのと支軸３１をもって支軸受け２３に軸支するのとでは構成的に全く異なるのはもちろん、作用効果としても全く異なる。すなわち、本件発明における回転カムは下型に設けたカム溝に回動自在に挿入され回転カムの外周面全体がカム溝の内周面全体に摺接して回動するので、回動摩擦によるエネルギー消耗が極めて大きく、また、回動カムそのものが回動軸となるため軸径が極端に大きくなり、軸芯が固定されず、回動エネルギーが分散されて回動作動の精度が低下し、摩擦、カジリ現象を起こす問題を含んでいる。イ号製品は、リンクカムの支軸３１を支点としてシーソー作動するリンクカム３によって構成されており、本件発明の問題点を解消している。また、本件発明における回転カムは、溝状の切欠部を有する円筒形状で、その溝状の切欠部の一端に寄曲げ部が形成されているものであるが、イ号物件は、円筒形状でもなく、切欠部の端縁に形成された寄曲げ部に相当するものもない。よって、イ号製品は構成要件Ｂを充足しない。
(3)　構成要件Ｄ充足性
【原告の主張】
ア　イ号物件は、次のような構成を有する。


上型１は下型２の上方に昇降自在に配置され、スライダー衝合体５は、下降時にリンクカム３のスライド板３６上をリンクカムの先端３３に向かってスライドすべく、リンクカム３の上方に位置してかつスライド台５２を介して上型１に取り付けられている。スライダー衝合体５の先端には成形雄型５１が固定されており、成形雄型５１はスライダー衝合体５がリンクカムの先端３３に向かってスライドした際にワークＡを押圧するものである。
イ　上記(2)【原告の主張】イで述べたとおり、イ号物件のリンクカム３は本件発明の「回転カム」に相当する。そして、リンクカム３の上方には、本件発明の吊りカムに相当するスライダー衝合体５が昇降自在にかつ横方向にスライド自在に配置されており、スライダー衝合体５の先端には、本件発明における寄曲げ刃に相当する成形雄型５１が設けられている。
よって、イ号物件は構成要件Ｄを充足する。
【被告の主張】
イ号製品に本件発明の「回転カム」に相当するものが存在しないことは、上記(2)【被告の主張】で述べたとおりである。
原告は、リンクカムの支軸３１が本件発明の回転カムに相当することを前提として主張するが、リンクカムの支軸３１にはスライダー衝合体５の寄曲げ部と接合して素材の成形を行う寄曲げ刃に相当する構成は存在しない。よって、イ号製品は、構成要件Ｄを充足しない。
(4)　構成要件Ｅ充足性
【原告の主張】
ア　イ号物件は、次のような構成を有する。
ワークＡを下型支持型枠２１上に載置した後上型１が下降して、上側支持型枠１１がワークＡの上面を圧接する。上側支持型枠１１がワークＡを押圧した後も上型１とスライダー衝合体５は下降し、スライダー衝合体５の下面がリンクカム３のスライド板３６に当接し下方に押圧するため、リンクカム３は支軸３１を中心に回動する。リンクカム３の回動により、リンクカムの先端３３と下側支持型枠２１とが連続したピラー保持部を形成し、上側支持型枠１１、下側支持型枠２１及びリンクカムの先端３３の３者によりワークＡは挟持される。さらに、上型１が下降すると、スライダー衝合体５はリンクカム３のスライド板３６上をリンクカムの先端３３の方向へスライドする。
イ　上記(2)【原告の主張】イで述べたとおり、イ号物件のリンクカム３が本件発明の「回転カム」に相当する。そして、スライダー衝合体５の下降に伴ってリンクカム３がワークＡを挟持する方向に回動している。また、リンクカム３への接触後、スライダー衝合体５がリンクカム３の先端３３に向かってスライドしている。
よって、イ号物件は構成要件Ｅを充足する。
ウ　被告は、本件発明において、スライド板の衝合面とのカム作動によって回転カムが回動するなどと特定し、これを前提としてイ号製品の優位性を説明している。
しかし、被告の主張するような、スライド板との衝合面とのカム作動により回動するとか、回転カムそのものが回動軸になる、といった限定的な要件は、特許請求の範囲に記載されていない。
【被告の主張】
イ号製品は、本件発明の回転カムに相当する構造を有しないので、構成要件Ｅを充足しない。
また、本件発明は、上型の下降により吊りカムが下降し、回転カムに取り付けられたスライド板の衝合面とのカム作動によって回転カムが回動して寄曲げ部を上昇させ保持部と衝合する構成となっており、上型の下降エネルギーが軸径が極端に大きい回転カムの回動エネルギーに消費され寄曲げ刃の加工エネルギーが減少する結果となっている。これに対して、イ号製品は、支点によるシーソー作動機、すなわち、上型１の下降によりカムドライバー１３が下降し衝合面のカム作動によってリンク駆動カム４が前進し、先端に固定されたドエリングプレート４２とリンクカム３の下端部に固定された下端ドエリングプレート３２が衝合し、リンクカム３の下端を持上げリンクカムの先端３３を上昇させて下側支持型枠２１の先端と衝合する構成となっており、その結果、加工エネルギーを強化して精度の高いベンド加工が行えるようになっている。
３　争点(3)（イ号物件は、本件発明と均等なものとして、その技術的範囲に属するか）について
(1)　構成要件Ａ
【原告の主張】
ア　イ号物件が蓋部材Ｃを被せた構成を採用したことに伴い、円孔からなるカム溝であって円弧面からなるカム溝ではなく、円孔は下側支持型枠２１と連なっていないなどと解釈すれば、イ号物件は、構成要件Ａの「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝」の部分を、文言上充足しないが、次のとおり、昀高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁の要求する均等成立のための５つの要件をすべて満たしているから、イ号物件は本件発明の構成と均等なものとして本件発明の技術的範囲に属する。
イ　均等の要件①ー非本質的部分
本件公報の記載（１欄１６、１７行、３欄１９ないし４０行、４２行ないし４欄２行、６欄１９行ないし３４行）によれば、本件発明は、プレス用金型において、従来のものに比べて素材を保持する面積を増大させて素材を安定した状態で保持するとともに、成形後の素材を移動することなく容易に取り出すことができるという作用効果を達成するための手段として、下型上部に設けた保持部と、保持部の上方に昇降自在に配置したパッドと、下型内方のカム溝に回動自在に挿入した一端に寄曲げ部を有する回転カムと、回転カムの上方に昇降自在で横方向にスライド自在に配置した吊りカムとを有機的に結合した構成を採用し、具体的には、下型内に回動自在に挿入した回転カムは素材を保持するとともに素材の成形を行う寄曲げ部を備えており、この回転カムが素材を挟持する方向へ回動すると、回転カムの寄曲げ部が保持部と接合することにより素材保持面を形成して素材を保持し、この素材を保持する回転カムの寄曲げ部と保持部がパッドとの間で安定的に素材を挟持した状態となる一方、この状態で回転カムの上方にスライド自在に配置した吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向かってスライド移動すると、回転カムの寄曲げ部が吊りカムの寄曲げ刃と接合することにより素材を成形し、回転カムの寄曲げ部に素材が食い込んだ状態となり、素材の成形後、この状態で回転カムが素材から離れる方向へ回動すると、素材が食い込んだ回転カムの寄曲げ部が素材から離脱することにより、素材を移動することなく上方に持ち上げるだけで下型から取り出すことができる状態となる構成を採用したことに特徴があるものであるから、これが本件発明の本質的部分である。


イ号物件は、下型２上部に設けた下側支持型枠２１と、下側支持型枠２１の上方に昇降自在に配置した上側支持型枠１１と、下型２内方の挿入孔２２に回動自在に挿入した一端に先端３３を有するリンクカム３と、リンクカム３の上方に昇降自在で横方向にスライド自在に配置したスライダー衝合体５とを有機的に結合した構成を採用しており、具体的には、下型２内に回動自在に挿入したリンクカム３はワークＡを保持するとともにワークＡの成形を行う先端３３を備えており、このリンクカム３がワークＡを挟持する方向へ回動すると、リンクカムの先端３３が下側支持型枠２１と接合することにより素材保持面を形成してワークＡを保持し、このワークＡを保持するリンクカムの先端３３と下側支持型枠２１が上側支持型枠１１との間で安定的にワークＡを挟持した状態となる一方、この状態でリンクカム３の上方にスライド自在に配置したスライダー衝合体５がリンクカムの先端３３に向かってスライド移動すると、リンクカムの先端３３がスライダー衝合体５の成形雄型５１と接合することによりワークＡを成形し、リンクカムの先端３３にワークＡが食い込んだ状態となり、成形後、この状態でリンクカム３がワークＡから離れる方向へ回動すると、ワークＡが食い込んだリンクカムの先端３３がワークＡから離脱することにより、ワークＡを移動することなく上方に持ち上げるだけで下型２から取り出すことができる状態となる構成を有しているのであるから、上記本件発明の本質的部分を備えており、他方、本件発明とイ号物件との間で異なる構成部分、すなわち構成要件Ａが「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝」とするのに対し、イ号物件が蓋部材Ｃを被せたことに伴う、「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝に蓋部材Ｃを被せてなる円孔のカム溝」とした差異部分は、これを他の構成に置き換えても全体として本件発明の技術的思想と別個のものと評価されるものではなく、本件発明の本質的部分には当たらない。
ウ　均等の要件②ー置換可能性
本件発明は、プレス用金型において、従来のものに比して素材を安定した状態に保持でき、パッドの押え面積も大きく、プレス加工時の加工精度を向上させ、プレス加工後の素材を移動することなく上方に持ち上げるだけで下型から取り出せるという作用効果を奏するプレス用金型を提供することを目的とするものである。
イ号物件においても、ワークＡを安定した状態に保持でき、上側支持型枠１１の押え面積も大きく、プレス加工時の加工精度を向上させ、プレス加工後のワークＡを移動することなく上方に持ち上げるだけで下型２から取り出せるという作用効果を奏するものであり、差異部分をイ号物件におけるものと置き換えても、すなわち蓋部材Ｃを被せて円孔のカム溝としても、本件発明の目的を達成することができ、これと同一の作用効果を奏するのであるから、イ号物件は均等の要件②を充足する。
エ　均等の要件③ー置換容易性
イ号物件の円孔のカム溝とした構成は、円弧面からなるカム溝に蓋部材Ｃを被せたにすぎず、何ら工夫を要するものではなく、微細な設計変更にすぎない。よって、イ号物件は均等の要件③を充足する。
オ　均等の要件④ーイ号物件の非容易推考性
本件課題を解決するための本件発明の構成は、本件発明にかかる出願日前に存在しなかったものであるから、これと同じ構成のイ号物件は、公知技術と同一又は当業者が容易に推考できたものではない。よって、イ号物件は均等の要件④を充足する。
カ　均等の要件⑤ー意識的除外
本件発明の出願経過において、イ号物件の構成を意識的に除外したような事情はない。よって、イ号物件は均等の要件⑤を充足する。
【被告の主張】
イ号製品には、蓋部材Ｃを被せてなる円孔など存在しないし、イ号製品の挿入孔は下側支持型枠２１と連なっておらず、別体に構成された軸受けに穿設されているものである。しかも「上部に素材を保持するための保持部を有し、且つ内方に当該保持部と連なる円弧面からなる」の要件を欠如するもので、「カム溝」ではなく「軸支孔」であることは明らかである。
本件発明におけるカム溝は、「上部に素材を保持するための保持部を有し、且つ内方に当該保持部と連なる円弧面からな」り、円筒形状の回転カムを回動自在に挿入するものであるが、イ号製品における「軸支孔」とは、作用効果が異なるのはもちろん、構成としても異なり、技術的意義を全く異にする。したがって、本件において均等を論ずる余地はない。
(2)　構成要件Ｅ
【原告の主張】
ア　構成要件Ｅの「吊りカムの下降に共なつて回転カムが素材を挟持する方向に回動し」を、被告が主張するように「下降する吊りカムが回転カムを押し下げることで回転カムが素材を挟持する方向へ回動し」と限定的に解釈した場合には、イ号物件は構成要件Ｅを文言上充足しないが、均等の要件を充足する。
(ア)　均等の要件①
本件発明の本質的部分は、上記(1)【原告の主張】イに述べたとおりであり、イ号物件は本件発明の本質的部分を有しているといえる。他方、本件発明とイ号物件との間で異なる構成部分、すなわち、構成要件Ｅが、解釈上「下降する吊りカムが回転カムを押し下げることで回転カムが素材を挟持する方向へ回動し」であるのに対し、イ号物件が、被告主張の別紙イ号製品目録の添付図６、７のように、リンクカム３とスライダー衝合体５との配置からして、スライダー衝合体５が下降すればリンクカム３を押し下げて回動させるところを、下降したスライダー衝合体５が接触するであろうリンクカム３の所定部位に空所を設け、その空所にスライダー衝合体５と接触し、スライダー衝合体５をリンクカムの先端３３に向けてスライドさせる衝合体案内基台５４を配置したことは、本件発明の技術的思想と別個のものと評価されるものではなく、本件発明の本質的部分には当たらない。よって、イ号物件は均等の要件①を充足する。
(イ)　均等の要件②
本件発明の作用効果は上記(1)【原告の主張】ウに述べたとおりであり、差異部分をイ号物件におけるものと置き換えても、すなわち、リンク駆動カム４との接触でリンクカム３が回動しても、又はリンクカムの尾端支持昇降軸６の昇降によってリンクカム３が回動しても、本件発明の目的を達成することはでき、これと同一の作用効果を奏するのであるから、イ号物件は均等の要件②を充足する。
(ウ)　均等の要件③


スライダー衝合体５が下降すれば接触するであろう部位に空所を設けたリンクカム３として、その空所にスライダー衝合体５がスライドする衝合体案内基台５４を配置した構成は、本件発明の代替手段として何ら工夫を要するものではなく、微細な設計変更にすぎない。
また、リンク駆動カム４との接触によるリンクカム３の回動は通常のカム機構によるものであるし、カム作動手段として尾端支持昇降軸（エアシリンダー）はスプリングと並んで周知の手段であるから、何ら工夫を要するものではなく、微細な設計変更であって、当業者にとって格別困難なものということはできない。
よって、イ号物件は均等の要件③を充足する。
(エ)　均等の要件④
上記(1)【原告の主張】オと同じ。
(オ)　均等の要件⑤
上記(1)【原告の主張】カと同じ。
イ　仮に、被告主張のイ号製品の構成を前提として、構成要件Ｅの「吊りカムの回転カムへの接触後、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向つてスライドするようにした」を「吊りカムの回転カムへの接触前は吊りカムがスライドせず、吊りカムの回転カムへの接触後に、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向かってスライドするようにした」と限定的な解釈を行うとすれば、イ号物件は構成要件Ｅを充足しないこととなるが、均等の要件は充足する。
(ア)　均等の要件①
イ号物件は、本件発明の本質的部分を備えており、他方、本件発明とイ号物件との間で異なる構成部分、すなわち、構成要件Ｅが解釈上「吊りカムの回転カムへの接触前は吊りカムがスライドせず、吊りカムの回転カムへの接触後に、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向かってスライドするようにした」と規定しているのに対し、イ号物件が、下降したスライダー衝合体５が接触するであろうリンクカム３の所定部位に空所を設け、その空所にスライダー衝合体５が接触し、スライダー衝合体５をリンクカムの先端３３に向けてスライドさせる衝合体案内基台５４を配置したことに伴い、「吊りカムの回転カムへの接触前も吊りカムがスライドし、吊りカムの回転カムへの接触後も、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向かってスライドするようにした」となる差異部分は、これを他の構成に置き換えても全体として本件発明の技術的思想と別個のものと評価されるものではないから、本件発明の本質的部分には当たらない。よって、イ号物件は均等の要件①を充足する。
(イ)　均等の要件②
イ号物件においても、本件発明の作用効果を奏するものであり、差異部分をイ号物件におけるものと置き換えても、すなわち「吊りカムの回転カムへの接触前も吊りカムがスライドし、吊りカムの回転カムへの接触後も、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向かってスライドするようにした」としても、本件発明の目的を達成することができ、これと同一の作用効果を奏するのであるから、イ号物件は、均等の要件②を充足する。
(ウ)　均等の要件③
本件発明の吊りカムが回転カムに接触した後にスライドするとした構成に対して、下降したスライダー衝合体５が接触するであろうリンクカム３の所定部位に空所を設け、その空所にスライダー衝合体５をリンクカムの先端３３に向けてスライドさせる衝合体案内基台５４を配置することで「吊りカムの回転カムへの接触前も吊りカムがスライドし、吊りカムの回転カムへの接触後も、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向かってスライドするようにした」構成は、代替手段として何ら工夫を要するものではなく、微細な設計変更にすぎない。よって、イ号物件は均等の要件③を充足する。
(エ)　均等の要件④及び⑤
上記ア(エ)及び(オ)に同じ。
【被告の主張】
原告は、プレス用金型において従来のものに比べて素材を保持する面積を増大させて素材を安定した状態で保持するとともに、成形後の素材を移動させることなく容易に取り出すことができるという作用効果を達成するための手段として、下型上部に設けた保持部と、保持部の上方に昇降自在に配置したパッドと、下型内方のカム溝に回動自在に挿入した一端に寄曲げ部を有する回転カムと、回転カムの上方に昇降自在で横方向にスライド自在に配置した吊りカムとを有機的に結合した構成を採用したと主張している。
このように、ある目的達成のための手段としてある構成を用いたものであれば、手段が異なれば発明の本質が異なってくるのは明らかである。一つの目的に対して、それを達成する手段が複数存在するのは当然であり、その達成手段が発明を構成するものである。抽象的目的は発明ではないので、達成手段が異なれば別の発明となり、置換可能性を論ずる余地はない。また、下降する吊りカムで回転カムを押し下げるのと、リンク駆動カム４を前進させ、リンク駆動カムのアーム４３とドエリングプレート４２によってリンクカム３を回動させるのでは、素材支持に対する強度も安定度も異なり、作用効果的にも異なってくるのは明らかである。
また、原告は、構成要件Ｅについて「吊りカムの回転カムへの接触前は吊りカムがスライドせず、吊りカムの回転カムへの接触後に、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向かってスライドすること」と「スライダー衝合体５がリンクカム３に接触する前にスライドすること」は置換可能性があるとするが、イ号製品においては、スライダー衝合体５の作動とリンクカム３の作動とが切り離され、安定した素材支持が行われた後にスライダー衝合体５の作動が行われるもので、素材支持に対する強度も安定度も異なり、作用効果的にも異なっている。原告の主張は、「カム溝」と「軸支孔」を同一であるとする技術的常識に反する主張を前提とするもので、全くの暴論であり、理由のないものである。４　争点(4)（被告はロ号物件を製造販売しているか）について
【原告の主張】
平成１２年末ころより、自動車メーカーの社員や金型メーカーの技術者等から、被告が本件発明の実施品やその類似品（いずれもロータリーカム）を製造販売しているとの情報が原告に寄せられた。また、平成１２年３月に、トヨタ自動車株式会社の技術者が被告の伊豆長岡工場を見学した際に、別紙ロ号物件目録記載の金型（以下「ロ号物件」という。）を現認している。
原告が被告に対してその製造する金型を確認したところ、被告から回動カムの特許権を有しており、これを利用して製品を製造しているとの回答があった。しかし、被告の有する特許権の実施品は極めて実用性が低いものであり、被告がかかる実施品のみを製造していることをにわかに信用することはできず、他方で上記情報の信頼性は高いから、被告はロ号物件を製造販売しているということができる。
ロ号物件の構成と本件発明とを対比すると、ロ号物件は本件発明の構成要件ＡないしＦをすべて充足する。
【被告の主張】
被告は、ロ号物件を製造販売していない。
５　争点(5)（本件特許は無効理由があることが明らかか）について
【被告の主張】


本件発明は、その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物の記載に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法２９条２項に反し、同法１２３条１項２号により無効である。したがって、原告の請求は権利の濫用である。
頒布された刊行物の記載内容と本件発明の内容の関係は次のとおりである。(1)　実開昭５５－１７１４１８号公開実用新案公報（乙第４号証）には、構成要件Ａの「上部に素材を保持するための保持部」に相当する曲げダイ１１ａが、また、構成要件Ａの「内方に当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝２２」に相当する回転ダイホルダ１８が記載されている。
(2)　米国特許第４００２０４９号明細書（乙第２号証）には、構成要件Ｂの下型に設けられたカム溝に相当する「ホルダー４２の底部に設けられ」た（「inthebottomofthe   holder４２」）「カム溝４４」（thegroove４４）の記載があり、また、乙第２号証の第８図に図示されているところである。また、実公昭５７－９８３号実用新案公報（乙第５号証）には、構成要件Ｂの「寄曲げ部」に相当する「可動ダイ４の可動型部７と協働して前記被加工物Ｗを挟持する挟持面２３および前記カムパッド１７の上面に当接する当接面２４が形成され」る旨の記載があり、第１図及び第２図に明確に図示されている。
(3)　構成要件Ｃの「パッド」については、これに相当する実公昭５７－９８３号実用新案公報（乙第５号証）の「パッド２２」、実開昭５５－１７１４１８号公開実用新案公報（乙第４号証）の「材料押え金４」がある。(4)　米国特許第４００２０４９号明細書（乙第２号証）には、構成要件Ｄ及びＥの「回転カム」に相当する「cylinder10」が記載され、実公昭５７－９８３号実用新案公報（乙第５号証）の「カムドライバ２６」は構成要件Ｄ及びＥの「吊りカム」と同一構成である。
(5)　実公昭５７－９８３号実用新案公報（乙第５号証）には、構成要件Ｅの「寄曲げ部」に相当する構成が記載されている。
【原告の主張】
被告が本件発明が無効であることの根拠とする各刊行物（乙第２号証、第４、第５号証）は、いずれもその根拠とはなり得ない。
(1)　構成要件Ａについて
乙第４号証には、曲げダイ１１ａと連なる円弧面からなるカム溝を有する回転ダイホルダ１８が記載されていることは認める。しかし、本件発明の「保持部」とは、特許請求の範囲に記載されているとおり、「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝」に「一端に寄曲げ部を有する回転カム」が「回動自在に挿入」されて、「回転カムが素材を挟持する方向に回動」する構成によって、回転カムと共同して素材を保持するものである。
乙第４号証の曲げダイ１１ａは、本件発明の「保持部」のように回転カムと共同して素材を保持するものではないから、本件発明の「保持部」に相当しない。
(2)　構成要件Ｂについて
本件発明の「回転カム」は、「下型に設けたカム溝に回動自在に挿入された、一端に寄曲げ部を有する回転カム」であるところ、乙第２号証のcylinder10に本件発明の「寄曲げ部」は存在しない。また、乙第５号証の可動ダイ４の一端に設けられた可動型部７は、被加工物を単に載置する部分であって、寄曲げ成形を行う部分ではない。
(3)　構成要件Ｃについて
本件発明の「パッド」は、特許請求の範囲に記載されているとおり、「下型に設けた保持部の上方に昇降自在に設置されたパッド」であり、「回転カムが素材を挟持する方向へ回動」することで、回転カムと共に素材を挟持するものであるところ、乙第５号証には、上記(2)記載のとおり、本件発明の「回転カム」に相当する構成が存在せず、乙第５号証のパッド２２は、本件発明のように回転カムと共に素材を挟持するものではない。
また、被告は、乙第４号証の材料押え金４が本件発明の「パッド」に相当すると主張するが、上記と同様に回転カムと共に素材を挟持するものではない。
(4)　構成要件Ｄについて
被告は、乙第２号証のcylinder10が「回転カム」に相当し、乙第５号証のカムドライバ２６が「吊りカム」に相当すると主張している。しかし、これらは別個の刊行物に基づくものであるから、技術的関連性を特定した、「回転カムの上方に昇降自在に且つ横方向にスライド自在に配置された先端に寄曲げ刃を有する吊りカム」との構成がいずれの刊行物にも記載されていないことは明らかである。また、本件発明の「回転カム」のみを個別的に見たとしても、上記のとおり、乙第２号証のcylinder10は本件発明の「回転カム」に相当しない。そして、本件発明の「吊りカム」についていえば、乙第５号証のカムドライバ２６は、横方向にスライドせず、かつ先端に寄せ曲げ刃も有さない。よって、乙第５号証のカムドライバ２６は、本件発明の「吊りカム」に相当しない。
(5)　構成要件Ｅについて
回転カムと吊りカムの技術的関連性を特定した構成がいずれの刊行物にも記載されていないこと、回転カムと吊りカムを個別的に見ても、刊行物に記載されているといえないことは、前記(4)記載のとおりである。６　争点(6)（本件訴訟の提起及び本件特許権の行使は権利濫用か）について
【被告の主張】
原告は、前訴（大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第８９０６号特許権侵害差止等請求事件）において、本件特許権とは別の特許番号第１４９１３２１号の特許権（以下「原告出願特許」という。）に基づいてイ号物件が原告出願特許を侵害するとの主張を行ったが、乙第１号証の判決によりイ号物件が原告出願特許の技術的範囲に属さないとの判断及び原告出願特許は本件特許の後願であり、特許法２９条１項違反により無効であるとの判断を受け、同判決は確定している。また、同一の理由により原告出願特許を無効とする無効審決も確定している。原告の本件訴訟提起及び本件特許権の権利行使は、上記の確定判決及び確定審決の争点効に抵触するもので、明らかに権利濫用である。
【原告の主張】
被告の主張は争う。
７　争点(7)（不当利得及び損害の額）について
【原告の主張】
(1)　不当利得返還請求


ア　被告は主として工作機械、プレス金型機械の設計、製造及び販売を業とするものであるが、平成７年９月頃から平成１２年５月２日までの間に、イ号物件を少なくとも５台以上、ロ号物件を少なくとも１１台以上、単価各２５００万円以上で製造販売し、合計売上金額４億円を得ている。
イ　上記アの被告の行為は、原告の特許権を不当に実施するものであり、被告は実施料相当額の利益を受け、原告は同額の損害を被った。本件特許発明の実施品は「ロータリーカム」という商品名で、国内外の多数の自動車メーカーに採用され、高い評価を得ていることからして、実施料率は売上額の５％を下るものではない。
ウ　実施料相当額は総売上額４億円の５％である２０００万円であるが、原告は特許権の共有者としてこの２分の１である１０００万円を不当利得として、民法７０３条に基づきその返還を被告に請求する。
(2)　損害賠償請求
ア　被告は平成１２年５月３日から平成１５年４月２０日までの間にイ号物件を少なくとも３台以上、ロ号物件を少なくとも７台以上、単価各２５００万円以上で製造販売し、合計売上金額２億５０００万円を得ている。イ　被告の売上額に対する利益率は４０％を下るものではなく、被告は上記アの特許権侵害行為により１億円の利益を得、原告は同額の損害を被った。よって、原告は被告に対し、特許権の共有者として、被告が得た利益の２分の１である５０００万円を特許法１０２条２項、民法７０９条に基づき損害賠償として請求する。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告はイ号物件を製造販売しているか）について原告は、被告がイ号物件を製造販売等している旨主張し、これに対し、被告は、原告の主張事実を否認し、被告が製造販売しているプレス用金型は、イ号製品であると主張する。別紙イ号物件目録と別紙イ号製品目録とを対比すると、イ号物件では、スライダー衝合体５が下降すると、リンクカム３のスライド板３６に当接し下方に押圧するため、リンクカム３は支軸３１を中心に回動するのに対し、イ号製品では、下型２に、スライダー衝合体を案内するウェアプレート５２を付設した衝合体案内基台５４が固定されており、スライダー衝合体５が下降すると、衝合体案内基台５４のウェアプレート５２と着合し、ウェアプレート５２の案内によって成形雌型Ｂに対して斜側方から下降するようになっていて、スライダー衝合体５がリンクカム３を押圧して回動させるという作用が行われない点で両者は顕著に異なっている。
そして、被告が原告主張のイ号物件を製造販売している事実を認めるに足りる的確な証拠はない。原告は、被告がイ号物件を製造販売した可能性がある裏付けとして、上記第３、１【原告の主張】記載のような事実を挙げる。しかし、これらの事情は被告がイ号物件を製造販売したことの裏付けとするには不十分である。すなわち、原告は、被告がイ号物件について特許権を有する旨主張するところ、なるほど、甲第５号証によれば、被告は、発明の名称を「ベンド成形方法と成形装置」とする特許番号第２７２３７９１号の特許権（出願日：平成５年１２月２２日、登録日：平成９年１１月２８日）を有することが認められ、その特許公報の実施例に記載された成形装置は原告主張のイ号物件の態様に近いものであることがうかがわれるが、特許権者が特許出願の明細書に記載した態様の製品を実際に製造しているとは限らないから、被告が特許権を有することをもって、被告によるイ号物件の製造販売の事実を直ちに推認できるわけではない。原告が提示するその余の事実も、それ自体裏付けを欠くか、又は、原告の主張の裏付けとしては不十分なものといわざるを得ない。
したがって、被告がイ号物件の製造販売をしている事実を認めることはできない。
２　争点(2)（イ号物件は、本件発明の構成要件を充足するか）について被告がイ号物件を製造販売しているということはできないが、仮に被告がイ号物件を製造販売していたとしても、次に述べるとおり、イ号物件は本件発明の構成要件を充足せず、技術的範囲に属さない。
(1)　構成要件Ａ充足性について
ア　本件発明の構成要件Ａは、「上部に素材を保持するための保持部を有し、且つ内方に当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝を有する下型と」というものである。
イ　そこで、構成要件Ａの意義につき、本件明細書の記載を検討する。本件公報（甲第１号証）によれば、本件明細書には次の趣旨の記載があるものと認められる。


(ア)　本件発明は、下型と上型とで素材となる板金をプレス成形するプレス用金型に関するものである。成形の対象となる板材は、例えば、自動車のフロントボディーのアウター側に使用するピラーなどであるが、これらは複雑な断面形状をしている。従来技術では、このように複雑な断面形状を有するピラーＡ（素材）を成形加工するには、プレス成形を複数回に分けて行っており、プレス用金型としては、下型ホルダー、その所定位置に取付固定した下型、下型ホルダー上に水平方向にスライド自在に配置したスライド部材、スライド部材に固定された寄曲げ刃、下型ホルダーの上方に昇降自在に配置した上型ホルダー、垂直方向に対しスライド自在になるようにして上型ホルダーに支持されたパッド、上型ホルダーに固定されたカムドライバー（固定カム）からなる構成のものがあった。従来例のプレス用金型を用いてピラーＡの成形を行った場合、成形後にピラーＡを取り出そうとすると、「ピラーＡは下型２の側方に設けた凹部２ａに食込んでいるため、ピラーＡを上方に持ち上げただけでは、ピラーＡを下型２から取出せない」（本件公報３欄１９行ないし２１行）ので、下型の一部を切り欠いたものとし、「ピラーＡのプレス成形が終了すると、ピラーＡを下型２上で図中右方向に移動させ、下型２の凹部２ａに食込んでいるピラーＡの折り曲げ部を凹部２ａから離脱させた後、ピラーＡを上方に持上げ、プレス機械から取出し」ていた（本件公報３欄２３行ないし２８行）。しかし、このように「下型２の一部を切欠いてしまうと、下型２上にピラーＡを載置する時、下型２とピラーＡとの接触面積が減少するため、下型２とパッド６によってピラーＡを挟持する時、ピラーＡを確実に固定できないといつた欠点があつた。このため、下型２及び寄曲げ刃４によるピラーＡのプレス成形時、パッド６の押え面が少ない為ピラーＡが位置ズレを起こし、正確なプレス成形が行なえないといつた欠点があった。又このように下型２の一部を切欠くと、下型２に十分な強度を持たすことができないといつた欠点もあつた。」（本件公報３欄２９行ないし４０行）
(イ)　本件発明は、上記従来技術の欠点の解決手段として、「下型内に、下型と共同してピラーを保持するための回転カムを挿入し、下型の逃しを不要とすることにより、下型とピラーとの接触面積を増大させ、ピラーを下型上に安定した状態に載置すると共に、下型に十分な剛性を持たせた」ものである（本件公報３欄４２行ないし４欄２行）。
その構成は、「プレス用金型を、上部に素材となるピラーＡを保持するための保持部２１を有し、且つ内方に当該保持部２１と連なる円弧面からなるカム溝２２を有する下型２０と、下型２０に設けたカム溝２２に回動自在に挿入された、一端に寄曲げ部２５を有する回転カム２３と、下型２０に設けた保持部２１の上方に昇降自在に配置されたパッド３１と、回転カム２３の上方に昇降自在且つ横方向にスライド自在に配置された、先端に寄曲げ刃３５を有する吊りカム３３とによつて構成し、吊りカム３３の下降に共なつて回転カム２３がピラーＡを挟持する方向に回動し、且つ吊りカム３３の回転カム２３への接触後、吊りカム３３が回転カム２３の寄曲げ部２５に向つてスライドするようにしたものである。」（本件公報４欄４行ないし１８行）
(ウ)　実施例として、次のような記載がある。
下型中央部に、「当該保持部２１と連なる円弧面を有するカム溝２２を設けてある。２３は上記カム溝２２に回動自在に挿入した回転カムであり、この回転カム２３は図示の如くその一部分を略Ｌ字状に切欠いてある。そしてその一端には、後述する吊りカム３３の下面と接触するスライド板２４を取付けてあり、又他端には後述する吊りカム３３に固定した寄曲げ刃３５と共同してピラーＡを所定形状にプレス成形するための寄曲げ部２５を形成してある。」（本件公報４欄２４行ないし３３行）
保持部２１にピラーＡを載置する時点では、「回転カム２３の寄曲げ部２５は下型２０に設けたカム溝２２の内方に後退している」（本件公報５欄１３行ないし１５行）が、「上型ホルダー３０を下降させると、先ず上型ホルダー３０に…吊下支持されているパッド３１が下型２０の保持部２１上に載置されたピラーＡの上面に圧接し、ピラーＡを保持部２１上に固定」し（本件公報５欄１５行ないし２０行）、更に「上型ホルダー３０が下降すると、パッド３１と同時に吊りカム３３も下降するため、吊りカム３３の下面が回転カム２３のスライド板２４と接触し、スライド板２４を下方に押圧するため、回転カム２３はスプリング２９の弾性力に抗して図中矢印Ⅱ方向に回動する。そしてこの回動に共なつて回転カム２３の端部に設けた寄曲げ部２５がカム溝２２の開口端に向かつて移動し、回転カム２３の寄曲げ部２５とパッド３１とによってピラーＡの折曲部近傍を挟持する。」（本件公報５欄２０行ないし２９行）
そして、「回転カム２３が所定量回動した後、…上型ホルダー３０が更に下降すると、…吊りカム３３は、スライド板２４に接触した状態で下方に押圧されるため、スライド板２４に沿って図中矢印Ⅲ方向にスライドする。そして、吊りカム３３の先端に固定した寄曲げ刃３５がピラーＡを押圧し、ピラーＡを所定形状に折曲形成する（第７図参照）。」（本件公報５欄３０行ないし４１行）このようにして、ピラーＡの折曲形成が終了して、「上型ホルダー３０が上昇を開始すると、先ず吊りカム３３がスライド台３４上の元の位置まで戻った後、吊りカム３３が回転カム２３のスライド板２４から離れるため、回転カム２３はスプリング２９の弾性力によつて…回動し、回転カム２３の寄曲げ部２５は下型２０に設けた開口部２２の内方に後退する」（本件公報５欄４１行ないし６欄３行）。この内方への後退によって、ピラーＡを上方に持ち上げるだけでピラーＡを下型から容易に取り出せる。


実施例を示す本件公報第５図ないし第８図には、断面の外縁がほぼ４分の３の円周の円弧状を呈し、残る約４分の１の部分が溝としてほぼ直角（略Ｌ字状）に切り取られたカム部材（回転カム２３）が示されている。下型２０には、カム部材（回転カム２３）の断面円の直径とほとんど同型の円空洞を設け、そこへカム部材（回転カム２３）を嵌入した図が示されている。(エ)　発明の効果については、次のように記載されている。「ピラーを保持するための保持部を有する下型の略中央部に、当該保持部と連なる円弧面を有するカム溝を形成し、当該カム溝に寄曲げ部を有する回転カムを回動自在に配置し、ピラーのプレス加工時には、パッド、下型の保持部及び回転カムの寄曲げ部の３者によってピラーを挟持するようにしたから、プレス成形時、ピラーを安定した状態に保持でき、パッド押え面積も大きくプレス加工時の加工精度を向上できる」（本件公報６欄２０行ないし２８行）とともに、「ピラーの下型への搬入及び搬出時、回転カムが下型のカム溝内方に後退するようにしたから、ピラーの下型への搬入及び搬出が非常に容易となり、特にプレス成形後のピラーの下型からの取出し時、ピラーを下型から上方に持ち上げるだけで、ピラーを取り出せる。」（本件公報６欄２８行ないし３４行）
ウ　以上のような本件明細書の記載に照らして、本件発明の構成要件Ａの意義を検討する。
構成要件Ａは、下型が「保持部」と「カム溝」を有するものとされており、しかも、この「カム溝」は「内方に保持部と連なる円弧面からなる」構成となっている。そして、「カム溝」は、一端に寄曲げ部を有する回転カムが回動自在に挿入される（構成要件Ｂ）ものである。
本件明細書の記載に照らすと、本件発明は、従来技術のプレス用金型が上記イ(ア)のような構成（寄曲げ刃を有する下型のスライド部材は、水平方向にスライド自在に配置されていた。）であったのに対して、下型内方にカム溝を設けてこれに回転カムを回動自在に挿入し、回転カムが回転溝を前後に回動することができる構成とし、素材のプレス加工時においては、回転カムが回転溝内を保持部の方向に移動し、これに伴い、回転カムの先端に設けられた寄曲げ部がカム溝の開口端に向かって移動し、上方から素材を圧接する上型のパッドと共に、下型上部の保持部に載置された素材を挟持して、下型の保持部、回転カムの寄曲げ部及び上型のパッドの３者によって素材を安定した状態で保持した上で成形加工し、成形後においては、回転カムをカム溝内を逆方向に回動させて後退させることにより、寄曲げ部をカム溝の内方に後退させるようにしたものである。そして、この寄曲げ部の移動・後退の動きは、プレス成形のための寄曲げ刃の動き、すなわち寄曲げ刃を先端に有する吊りカムの下降に伴わせるように構成されているものである（構成要件Ｅ）。このような構成を採ったことにより、本件発明は、保持部に切欠部を設けることを不要とし、プレス成形時にピラーを安定した状態で保持できるとともに、成形後の素材の下型からの取出しが容易にできるという効果を奏するものである。したがって、本件発明においては、下型内方に開口部が保持部と連なる円弧面を有する溝構造を設けることによって、その溝内を回動する回転カムの先端にある寄曲げ部を、上型の寄曲げ刃の動きに連動させながら、保持部のある溝開口端に露出させることにより、素材を保持するとともに、成形後は、これを後退させることにより素材の搬出を容易にさせるところに昀大の特徴があるということができる。このような技術的意義にかんがみると、構成要件Ａにいう「カム溝」とは、開口部が保持部と連なっており、かつ、その内部に挿入されて内部内を回動するカム部材（回転カム）の動きに応じて、カム部材先端の寄曲げ部が開口端部に露出したり後退したりできるような溝構造でなければならないと解すべきである。エ　これに対し、イ号物件には、上記ウに記載したような意味での溝構造が存在しないことは明白である。原告は、イ号物件の挿入孔２２が本件発明の「カム溝」に相当すると主張する。しかし、イ号物件の挿入孔２２は、単にリンクカム３を回動させるリンクカムの支軸３１が挿入されていて、リンクカム３を回動自在に支持するにすぎず、溝構造とはいえないものであるし、本件発明の保持部に相当する下型支持型枠２１と連なって円弧面を有するものではなく、また、その開口部に挿入されたカム部材が回動して先端の寄曲げ部が開口部の端部に露出したり後退したりできるような構造を備えてもいない。
したがって、イ号物件は、カム溝に相当する構成を有していないといわざるを得ないから、構成要件Ａを充足しない。
オ　なお、以上の判断は、被告が主張するイ号製品の構造においても、異なるところはない。
(2)　構成要件Ｂ充足性について
ア　構成要件Ｂは、「下型に設けたカム溝に回動自在に挿入された、一端に寄曲げ部を有する回転カムと」というものである。
イ　上記(1)のとおり、イ号物件には、本件発明の「カム溝」が存在しないから、構成要件Ｂの「カム溝に回動自在に挿入された回転カム」の構成も欠くことになる。
原告は、イ号物件のリンクカム３が「回転カム」に相当すると主張するが、上記(1)で認定したところからすれば、本件発明の回転カムは、本件明細書の実施例のように円筒形状のものであることを要するかどうかは措くとしても、少なくとも、円弧面からなるカム溝に回動自在に挿入され、回転溝を前後に回動することができる構成のものである必要があるところ、イ号物件のリンクカム３は、その支軸３１が軸受け２３に穿孔された挿入孔２２に挿入されて、リンクカム３が軸着されているというものであって、この挿入孔２２が本件発明の「カム溝」に該当しないことは上記(1)で判断したとおりであるから、イ号物件のリンクカム３が本件発明の「回転カム」に当たるとすることはできない。
よって、イ号物件は構成要件Ｂを充足しない（この点は、イ号製品についても、同じである。）。
(3)　構成要件Ｄ充足性について
上記(2)のとおり、イ号物件は、本件発明の回転カムを有しないものであるから、「回転カムの上方に昇降自在に且つ横方向にスライド自在に配置された、先端に寄曲げ刃を有する吊りカムとからなり」との構成要件Ｄも充足しないことになる（この点は、イ号製品であっても同じである。）。
(4)　構成要件Ｅ充足性について


ア　構成要件Ｅは、「吊りカムの下降に共なって回転カムが素材を挟持する方向に回動し、且つ吊りカムの回転カムへの接触後、吊りカムが回転カムの寄曲げ部に向つてスライドするようにしたことを特徴とする」というものである。イ　イ号物件は、上記(2)で判示したとおり、本件発明の「回転カム」を有しないから、この存在を構成として含む構成要件Ｅも充足しないことになる（この点は、イ号製品であっても同じである。）。
３　争点(3)（イ号物件は、本件発明と均等なものとして、その技術的範囲に属するか）について
(1)　原告は、イ号物件が本件発明の構成要件を文言上充足しないとしても、本件発明と均等なものとして、その技術的範囲に属すると主張する。特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等する対象製品と異なる部分が存する場合であっても、①　同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③　そのように置き換えることに、当該発明の属する分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④　対象製品が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤　対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、同対象製品は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解される（昀高裁平成10年2月24日第三小法廷判決・民集52巻1号113頁参照）。そして、上記①にいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうち、当該特許発明特有の解決手段を基礎付け、当該特許発明特有の作用効果を生じさせる部分、換言すれば、その部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような、技術的思想の中核をなす特徴的部分をいうものと解するのが相当である。
(2)　構成要件Ａについて
イ号物件が、構成要件Ａを文言上充足しないことは、上記２(1)記載のとおりである。
原告は、本件発明とイ号物件との間で異なる構成部分、すなわち構成要件Ａが「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝」とするのに対し、イ号物件が蓋部材Ｃを被せたことに伴う、「当該保持部と連なる円弧面からなるカム溝に蓋部材Ｃを被せてなる円孔のカム溝」とした差異部分は、これを他の構成に置き換えても全体として本件発明の技術的思想と別個のものと評価されるものではなく、本件発明の本質的部分には当たらない旨主張する。
しかしながら、上記２(1)で判示したとおり、イ号物件は、本件発明の「カム溝」を欠いているのであり、単に、カム溝が「円弧面」からなるのか、「円孔」のものかという違いに止まるものではない。そして、上記２(1)ウで本件発明の構成要件Ａの意義を検討したところから明らかなように、本件発明は、下型内方にカム溝を設けてこれに回転カムを回動自在に挿入し、回転カムが回転溝を前後に回動することができる構成とし、素材のプレス加工時においては、回転カムが回転溝内を保持部の方向に移動し、これに伴い、回転カムの先端に設けられた寄曲げ部がカム溝の開口端に向かって移動し、上方から素材を圧接するパッドと共に、下型上部の保持部に載置された素材を挟持して、下型の保持部、回転カムの寄曲げ部及びパッドの３者によって素材を安定した状態で保持した上で成形加工し、成形後においては、回転カムをカム溝内を逆方向に回動させて後退させることにより、寄曲げ部をカム溝の内方に後退させるようにし、この寄曲げ部の移動・後退の動きを、プレス成形のための寄曲げ刃の動き、すなわち寄曲げ刃を先端に有する吊りカムの下降に伴わせるように構成したところに特徴があるというべきであり、このように、保持部、カム溝を含む下型、寄曲げ部を含む回転カム、パッド、寄曲げ刃を含む吊りカムの各構成を有機的に結合したことにより、保持部に切欠部を設けることを不要とし、プレス成形時にピラーを安定した状態で保持できるとともに、成形後の素材の下型からの取出しが容易にできるという本件発明特有の作用効果を奏するものである。
以上によれば、カム溝の構成は、本件発明の本質的部分であるというべきであり、そのような構造を有しないイ号物件は、本件発明とその本質的部分において異なっているというべきである（この点は、被告主張のイ号製品の構造を前提としても、同じ判断になる。）。
(3)　したがって、その余の点を論ずるまでもなく、イ号物件が本件発明と均等であるということはできない。
４　争点(4)（被告はロ号物件を製造販売しているか）について原告は、被告がロ号物件を製造販売等している旨主張し、その証拠として、甲第１１号証を提出する。甲第１１号証は、トヨタ自動車株式会社に過去に在籍し、プレス金型の設計を行う生産技術部門に所属していたという者の作成した、平成１５年９月１０日付け陳述書であり、同書面には同人が同部門に在籍していた平成１２年３月９日に金型業界団体の会員活動の一環として被告の工場を見学した際に、自動車用プレス金型に原告のロータリーカム特許と同様の技術が使用されているのを目撃した旨記載されており、また、その金型の構造だとする同書面添付図面には本件公報第５図類似のものが記載されている。
しかし、同陳述書の内容は、成形装置を見たとする時期から約３年半経過した後に、本件公報の実施例の図とほぼ同様の装置図面を添付して、被告が本件発明の実施品そのものの自動車プレス用金型の製造等をしているのを現認したと述べるにすぎないものであって、直ちに信用できる性質のものではない。他に裏付けとなる証拠が何ら提出されていない以上、被告がロ号物件を製造販売している事実を認めることはできない。
５　よって、その余の争点を判断するまでもなく、原告の請求は理由がないので、これを棄却する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　大　　濱　　寿　　美
（別紙）
イ号物件目録図１図２図３図４図５
図６ロ号物件目録図１図２図３図４
イ号製品目録図１図２図３図４図５図６・７図８


平成１５年(行ケ)第４７９号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年８月３１日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告       　日産化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　   萼経夫
同　　　        　　中村壽夫
同   　        　        加藤勉被            告     　　特許庁長官   小川洋
指定代理人     　　　　　田中弘満
同    　山口由木
同    　高橋泰史
同    　涌井幸一
同        　宮下正之
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が異議２００３－７１０８８号事件について平成１５年９月１７日にした決定中「特許第３３３９０８５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「シリカ系グラウト材による砂地盤の耐震性向上方法」とする特許第３３３９０８５号の特許（平成４年１１月９日出願，平成１４年８月１６日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
(2)　本件特許に対して特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００３－７１０８８号事件として審理した。その過程において，原告は，特許庁から取消理由通知を受け，平成１５年９月１日，願書に添付した明細書及び図面の訂正（請求項の文言の訂正を含む。以下「本件訂正」という。）の請求をした（以下，この訂正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。）。(3)　特許庁は，平成１５年９月１７日，「訂正を認める。特許第３３３９０８５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，この決定の謄本は，同年１０月６日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲
「【請求項１】シリカゾルと硬化剤からなり，且つシリカゾル中のシリカｌ重量部に対して硬化剤の固形分として０．０５～３．０重量部の割合からなる３～１１のｐＨを有する薬液を，ｌショット混合方法によりｌ～１０kg/cm
２の注入圧とｌ
～５０リットル／分の注入速度で，砂地盤にその地表面から，深さ１．５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上になるように注入し，固化せしめる事を特徴とする液状化し易い砂地盤の耐震性向上方法。」（以下「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件訂正を認めた上で，本件発明は，その出願日前に頒布された特公昭６４－８６７７号公報（以下，決定と同じく「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）並びに特開昭６２－７９２８６号公報（以下，決定と同じく「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。決定が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と引用発明１との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
シリカゾルと硬化剤からなり，３～１１のｐＨを有する薬液を，ｌ～５０リットル／分の注入速度で，砂地盤に注入し，固化せしめる砂地盤の固化方法。
（相違点）
(1)　シリカゾルと硬化剤の割合に関して，本件発明が，シリカゾル中のシリカｌ重量部に対して硬化剤の固形分として０．０５～３．０重量部の割合からなるのに対し，引用発明１は，割合について明記されていない点（以下「相違点(1)」という。）。
(2)　本件発明が，液状化し易い砂地盤の耐震性向上方法であって，ｌショッ
ト混合方法によりｌ～１０kg/cm
２の注入圧で，砂地盤にその地表面から，深さ１．
５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上になるように注入するのに対し，引用発明１は，耐震性を向上するものであるか否か，混合方法，注入圧が明らかでなく，如何なる層に注入するか明らかでない点（以下「相違点(2)」という。）。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）
(1)　本件発明は，液状化し易い砂地盤の表面層の地震による液状化を防止し，広い範囲にわたって耐震性を向上させることを目的とした発明である。これに対し，引用発明１は，刊行物１の記載から明らかなように，透水係数の大きな地盤あるいは特に地下水が流動している地盤を，直径ほぼ２ｍの範囲で固結することで地盤の安定を図ろうとする地盤注入工法に関するものであって，液状化し易い砂地盤の表面層の地震による液状化を防止し，広い範囲にわたって耐震性を向上させることを目的とするものではない。
したがって，本件発明と引用発明１とは，発明の目的及び効果が相違しており，単に「砂地盤固化方法」という点で一致するということはできない。(2)　また，「混合方法の種類」，「注入圧の範囲」及び「注入速度の範囲」は，すべて薬液の砂地盤への注入の条件を定めるものであり，これらは，薬液注入効果の程度，状況に関して相互に関連し合う要素であるから，これらの３要素は，薬液の注入条件を定めるものとして一纏めに把握されるべきものであって，それらを個々独立に考察するのは妥当でない。したがって，刊行物１に，注入速度値（１０リットル／分）について記載されているからといって，本件発明と引用発明１とが「１０リットル／分の注入速度」の点で一致するということはできない。(3)　したがって，本件発明と引用発明１との一致点は，「シリカゾルと硬化剤からなり，特定のｐＨを有する薬液を，砂地盤に注入し，固化せしめる方法。」と認定されるべきであり，相違点(2)は，「本件発明は，液状化し易い砂地盤の耐震性向上方法であって，１ショット混合方法により１～１０kg/cm
２の注入圧と１～５０


リットル／分の注入速度で（即ち，特定の注入条件に従い），地震により液状化し易い砂地盤に，その地表面から深さ１．５ｍの地点より下方に層厚１ｍ以上になるように（即ち，特定の施工条件にて）注入し，固化せしめるものであるのに対して，引用発明１は，砂地盤の耐震性を向上させることに直接関連しないものであり，かつ，薬液の注入条件（混合方法の種類，注入圧の範囲，注入速度の範囲）並びに施工条件（地盤中の薬液が注入される部位層）が明らかでない点。」と認定されるべきであり，これと異なる決定の認定は誤りである。２取消事由２（相違点(1)についての判断の誤り）(1)　決定は，刊行物１に記載されているシリカの割合は，「本件発明の硬化剤の固形分としての重量部割合である０．０５～３．０重量部の範囲内であり，本件発明の該上・下限値に臨界的効果も認められないから，本件発明の上記相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得るものであ」り，また，刊行物１，２には，「いずれもアルカリ金属中性塩の量によりゲル化時間が変化することが記載されており，刊行物２には，ＳｉＯ２（本件発明の「シリカゾル中のシリカ」に相当。）ｌ重量部に対してアルカリ金属中性塩（同「硬化剤の固形分」）として０．１～０．４重量部の割合とすることが記載されているから，該事項からも本件発明の上記相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得るものである」と判断した。しかしながら，この決定の判断は，誤りである。(2)　本件発明における耐震性向上効果は，シリカゾル中のシリカ１重量部に対して硬化剤の固形分が０．０５～３．０重量部という混合割合をもつ特定の薬液を採用したことによって達成されるものであり，シリカゾルと硬化剤からなる薬液を注入しさえすれば，砂地盤の表面層の液状化が防止され，所望の耐震性が得られるというものではない。本件発明の発明者は，地震が発生した場合の地盤振動と関係付けられる動的過剰間隙水圧係数（rud）の値に着目し，上記混合割合からなる薬液とすることにより，振動試験において動的過剰間隙水圧係数（rud）が，砂地盤の液状化が起きないといわれる０．５以下の値になることを見出したものである。(3)　刊行物１には，シリカゾル中のシリカと硬化剤の固形分との割合と，砂地盤の液状化の目安となる動的過剰間隙水圧係数（rud）との関係について何ら記載されておらず，示唆もされていない。また，刊行物２には，ＳｉＯ２（シリカ）１重量部に対してアルカリ金属中性塩０．１～０．４重量部の割合とすることが記載されているが，刊行物１と同様に，シリカゾル中のシリカと硬化剤の固形分との割合と動的過剰間隙水圧係数（rud）との関係について何ら記載も示唆もなされていない。
したがって，本件発明におけるような特定の薬液構成は，刊行物１及び刊行物２の記載事項に基づいて，当業者が容易に想到できるものではない。３　取消事由３（相違点(2)についての判断の誤り）(1)　決定は，相違点(2)に関し，「刊行物１記載の発明は，薬液を注入し，地中に拡散させた後ゲル化させ，広い地盤を固結するものであるから，刊行物１記載の発明の対象地盤を液状化し易い砂地盤とし，耐震性向上を図ることは，当業者が容易に想到し得るものである。」とし，混合方法について，「刊行物１には，････珪酸のコロイド溶液と酸と塩を充分混合してから注入，つまり，１ショット混合方法を用いることが示唆されている。また，････１ショット混合方法は周知技術であり，刊行物１記載の発明の配合液のゲル化時間は，５５分（配合液Ｎｏ．２０の例）であるから，１ショット混合方法を採用することは十分可能なことである。」，注入圧について，「日本国有鉄道建設局注入の設計施工に関する研究委員会編「注入の設計施工指針（案）」昭和４５年９月２０日発行，社団法人日本鉄道施設協会，第３７頁（甲第４号証－判決注・本訴甲第６号証，以下，この文献を「文献１」という。）に示すように，注入圧は，地盤条件，環境条件等に応じて決定され，砂地盤への注入圧を経験的に２～５kg/cm
２とすることが示されており，注
入対象の層について，坪井直道著「薬液注入工法の実際」昭和５５年５月２５日発行，鹿島出版会，第１０２頁（甲第５号証－判決注・本訴甲第７号証，以下，この文献を「文献２」という。）に示すように，表層より下層に注入すること，砂層の厚さ地盤条件等に応じて注入範囲を決めることは周知技術である。」として，相違点(2)は，「刊行物１に示唆されているか，あるいは周知技術であるか，または，地盤条件に応じて当業者が適宜決定する事項であり，数値限定に臨界的意義も認められないから，いずれも当業者が容易に想到し得るものである。」と判断している。しかし，この決定の判断は誤りである。
(2)ア　目的の相違について
引用発明１は，透水係数の大きな地盤あるいは特に地下水が流動している地盤について，直径ほぼ２ｍの狭く限定された範囲の地盤を固結することにより，地盤の安定を図ろうとする地盤注入工法に関するものである。刊行物１には，液状化し易い砂地盤の耐震性を向上させる方法の一般的な説明はもとより，液状化し易い砂地盤に対して，その地表面から深さ１．５ｍより下方の地盤に層厚１ｍ以上となるように，広い範囲にわたって薬液を注入することにより，液状化し易い砂地盤の表面層の地震による液状化を防止して耐震性を向上させるという手法について，一切の記載も示唆もなされていないから，引用発明１の対象とする地盤を，液状化し易い砂地盤とし，耐震性を向上させることは，当業者といえども容易に思い付く事項ではない。
イ　混合方法について
刊行物１には，混合方法が明らかにされておらず，１ショット混合方法を用いることが示唆されていない。刊行物１の表－３に，配合液Ｎｏ．２０のゲル化時間は５５分であると記載されているとしても，その配合液を地盤に注入するに際して，必ず，１ショット混合方法が採用されるというものではないから，１ショット混合方法を採用することは十分可能なことであるとはいえない。
ウ　注入圧，注入速度について
決定が引用した文献１には，注入圧は地盤条件，環境条件，施工目的等の関係で一概に決めにくい，経験的な数値は砂地盤では２～５kg/cm
２であるが，他
の要因で１０kg/cm


２以上になることもあると記載されているし（３７頁），文献１の施工目的が，引用発明１のような，地盤内に注入物それ自体で作られた塊（直径ほぼ２ｍの球状の固結体）を構築することにあるのか，それとも，本件発明のような，薬液と砂，土が混ざり合うゲル化物を液状化し易い砂地盤の全体に形成して該砂地盤の耐震性を向上させるという地盤改良にあるのかは不明である。したがって，たとえ文献１の技術を，引用発明１に結びつけることが可能であるとしても，本件発明のように，１ショット混合方法において特定の注入圧を特定の注入速度とともに採用することにより，高い耐水性と止水性をもつゲル化物が形成されることは，当業者が容易に想到し得るものではない。
エ　施工条件について
決定が引用した文献２には，Ａ現場では薬液が地盤の表面層（埋立砂層）に注入されたことが，Ｂ現場では砂層（砂質ローム層を含む）の厚さが５ｍである（地表面から１．５ｍ深さ～６ｍ深さ）が，その層全体に薬液が注入されたことが，Ｆ現場では砂層の厚さが８．５ｍである（地表面から７．５ｍ深さ～１６ｍ深さ）が，その層の一部に薬液が注入されたこと（薬夜の厚さ５ｍ）が（１０２頁），また，注入工事では，注入薬液の種類・濃度・ゲル化時間，注入圧，注入量，注入方式，その他多種多様な要因によって，注入効果は非常に異なることが（９８頁）記載されている。
したがって，砂層の厚さ等に応じて注入範囲を決めることは周知技術であるとの決定の判断は誤りである。本件発明は，そもそも地盤改良の目的が引用発明１とは異なっており，しかも，注入薬液の種類・濃度（例えば，シリカに対する硬化剤の割合），注入圧，注入方式に関しても，引用発明１とは異なっているから，注入対象の層を適宜設定するだけで本件発明のような効果を奏することを予測することは，当業者といえども困難なことであり，文献２から，本件発明で限定する薬液を用い，それを砂地盤にその地表面から，深さ１．５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上になるように注入するという技術的手段がただちに示唆されるものではない。
文献２には，薬液の注入対象となる層は，地表面近くから地盤の深部まで様々であること（１０２頁）が記載され，さらに，注入工事では注入薬液の種類・濃度のほか，薬液注入対象の層などの要因によっても，注入効果が非常に異なる点（９８頁５～９行）が示唆されているが，これらの記載や示唆が存在するとしても，本件発明で用いる特定の薬液を特定の注入条件に従い砂地盤に注入する場合において，当業者が，砂地盤の表面層の液状化を防止するためには，その地表面から，深さ１・５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上になるように注入し固化せしめるという施工条件を採用することが必要である点を予測することは，容易なことであるとはいえない。
オ　各条件の組み合せについて
本件発明は，①特定の薬液（シリカゾルと硬化剤からなり，且つシリカゾル中のシリカｌ重量部に対して硬化剤の固形分として０．０５～３．０重量部の割合からなる３～１１のｐＨを有する薬液）を，②特定の注入条件（ｌショット混合方法によりｌ～１０kg/cm2の注入圧とｌ～５０リットル／分の注入速度）で，③特定の施工条件（地表面から，深さ１．５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上になるように注入し，固化せしめる）に従って適用することにより，④具体的な目的と効果（液状化し易い砂地盤の耐震性向上）をもたらすというものである。しかし，刊行物１は，本件発明で規定される上記「特定の薬液」，「特定の注入条件」及び「特定の施行条件」から成る組み合わせについて，何ら示唆を与えるものでないし，刊行物２や決定が引用する文献にもこれを示唆するような記載はないのであるから，それらはいずれも本件発明に対して十分な動機付けとなり得るものではないというべきである。
(3)　以上のとおり，引用発明１を踏まえ，刊行物２の記載や周知技術を組み合わせたとしても，相違点(2)に係る本件発明の構成は，当業者が容易に想到し得るものであるとはいえない。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）
本件発明は，シリカゾルと硬化剤からなる特定の薬液を，１ショット混合方法という特定の注入条件にて，地震により液状化し易い砂地盤に，その地表面から，深さ１．５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上になるように注入するという特定の施工条件に従い適用することにより，液状化し易い砂地盤を広い範囲にわたって，基準振動試験において計測される動的過剰間隙水圧係数（rud）が０．５以下の値となる程に固化せしめ，よって，砂地盤の表面層の地震による液状化を防止し，耐震性を向上させるという効果を奏するものである。
引用発明１は，液状化し易い砂地盤の耐震性の向上に直接関連しない地盤注入工法を提案するものであり，引用発明２もまた同様である。その上，前記のとおり，刊行物１は，本件発明の特定の薬液，特定の注入条件及び特定の施工条件の組み合わせについて示唆・暗示を特に与えるものでなく，刊行物２及び決定が周知技術として示す文献についても同様である。
したがって，当業者といえども，引用発明１及び２並びに決定のいう周知技術から，本件発明の構成によってもたらされる効果を容易に予測することができるものではない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）に対して原告は，本件発明と引用発明１とは目的・効果が異なる旨主張するが，両発明は，発明の構成で対比されるべきであって，目的・効果で対比されるべきものではない。そして，本件発明も引用発明１も，薬液の注入対象を砂地盤とし，薬液により砂地盤を固化させる方法であるから，「砂地盤固化方法」として一致するものである。なお，決定は，本件発明が，液状化し易い砂地盤の耐震性向上方法である点について，相違点(2)として認定している。
注入速度については，引用発明１の注入速度は，本件発明の注入速度の範囲内であるから，これを一致点と認定することに誤りはない。そして，薬液の注入条件（混合方法，注入圧）並びに施工条件（地盤中の薬液が注入される部位層）については，決定が相違点(2)として認定したとおりである。したがって，決定には一致点の認定の誤りや相違点の看過はなく，原告の主張は理由がない。


２取消事由２（相違点(1)についての判断の誤り）に対して原告は，本件発明は，動的過剰間隙水圧係数（rud）の値に着目し，シリカゾル中のシリカ１重量部に対して硬化剤の固形分として０．０５～３．０重量部の割合からなる薬液とすることにより，振動試験において動的過剰間隙水圧（rud）が，砂地盤の液状化が起きないと云われる０．５以下の値になることを見出したものであると主張する。
しかしながら，本件明細書には，硬化剤の固形分として０．０５～３．０重量部とした点と動的過剰間隙水圧係数（rud）の関係については何ら記載されていない。さらに，本件明細書中の動的過剰間隙水圧係数（rud）についての振動試験の記載は，実施例【００１６】，【図２】及び【図３】にあるだけであり，この振動試験を行った薬液は，本件明細書の【００１３】に記載の１例のみである。つまり，シリカゾル中のシリカ１重量部に対して特定の硬化剤を用い，その固形分としての割合が特定の数値の場合，振動試験において動的過剰間隙水圧係数（rud）が，砂地盤の液状化が起きないと云われる０．５以下の値になったという例が本件明細書に示されているだけであって，本件発明の０．０５～３．０重量部の割合という上下限値の臨界的効果については何ら示されていない。結局，原告の主張は，本件明細書や特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，失当である。そして，刊行物１，２には，シリカと硬化剤の固形分の割合を０．０５～３．０重量部の範囲としたものが記載されているのであるから，相違点１についての決定の判断に誤りはない。
３取消事由３（相違点(2)についての判断の誤り）に対して
(1)ア　目的の相違について
砂質土が飽和していると液状化を起こしやすく，地盤の液状化強度を増強させる工法として固結，特に薬液注入工法は，周知技術である。したがって，刊行物１に液状化し易い砂地盤の耐震性の向上を目的とするという直接の記載がなくとも，引用発明１に接した当業者が液状化し易い砂地盤の耐震性を向上させることを認識することは当然のことである。
イ　混合方法について
「１ショット混合方法」は周知技術である（乙第２号証（柴崎光弘外１名共著「最新・薬液注入工法の設計と施工」昭和６０年９月２０日発行，株式会社山海堂，第１８４，１８５頁参照）。
１ショット混合方法であれば，薬液注入管は，単管で良く，比較的簡単な注入管で施工できるから，ゲル化時間が充分に長い薬液の場合，１ショット混合方法を採用しようとすることは，当然のことである。したがって，引用発明１において，１ショット混合方法を採用することは当業者が当然思い至ることであり，決定の判断に誤りはない。
ウ　注入圧，注入速度について
注入圧に関し，本件明細書には，「本発明の薬液の砂地盤への注入は，
圧力が１kg/cm
２未満では，薬液の地盤内での到達距離が延びず，また，注入する地
盤と注入深さによっては１０kg/cm
２を越える圧力でも構わないが，通常１～１０
kg/cm
２で使用される。」（段落【００１２】）と記載されているだけであり，注入圧を数値限定したことについて格別の技術的意義があることを窺わせるような記載はない。また，文献１には，「ひんぱんに注入の対象となる砂地盤やシルト質地盤における経験的な数値は，砂地盤において２～５kg/cm
２程度であり，」（第３７頁
下から第４～３行）と記載されており，この記載からすると，本件発明における注入圧は，地盤中に薬液を注入するために通常採用されている程度の数値でしかない。
そして，本件明細書中に１ショット混合方法，特定の注入圧，特定の注入速度がいかに関連しているのかといったことを示す記載はなく，本件発明が，１ショット混合方法において特定の注入圧を特定の注入速度とともに採用することに，格別の技術的意義を有しているとはいえない。
エ　施工条件について
本件明細書には，注入対象の層を地表面から，深さ１．５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上になるように注入する点の技術的意義については記載されていない。また，実験例は，５０ｃｍの深さの試験用地層を用いており（【図１】），深さ１．５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上になるように注入したものではない。したがって，本件発明において，注入対象の層を特定した点に格別の技術的意義はない。
オ　各条件の組み合わせについて
原告が主張する特定の薬液，特定の注入条件(混合方法，注入圧，注入速度)及び特定の施工条件からなる組み合わせについて，本件明細書には，各条件の組合せに対する技術的意義は明記されていない。本件発明の唯一の実施例として【００１３】～【００１９】に記載のものは，特定の薬液に限られたものであり，注入条件は明記されておらず，本件発明の施工条件（地表面から，深さ１．５ｍの地点から下方に層厚１ｍ以上）を満たすものではないから，各条件の組合せに格別な技術的意義があるものとはいえない。そして，決定で示したように，各条件は薬液注入工法として，いずれも刊行物１，２あるいは周知技術に示されたように公知或いは周知のものであって，当業者が適宜採用する程度のものであるから，この点にお
いても決定のした判断に誤りはない
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）に対して
前記のとおり，刊行物１に液状化し易い砂地盤の耐震性の向上を目的とするという直接の記載がなくとも，引用発明１に接した当業者が液状化し易い砂地盤の耐震性を向上させることを認識することは当然のことである。そして，本件発明の構成によってもたらされる効果も，引用発明１，２及び周知技術から当業者が容易に予測しうる程度のものといえる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について(1)　原告は，本件発明と引用発明１とは発明の目的及び効果が相違しており，決定が「砂地盤固化方法」という点で一致すると認定したのは誤りである旨主張する。
しかしながら，本件発明と引用発明１との一致点，相違点を抽出するにあたっては，特許請求の範囲に記載された本件発明の構成と引用発明１の構成とを客観的に対比することによって行うべきものであり，発明の目的及び効果の相異は，構成の相違点に関する容易想到性の判断において，考慮の対象にするべき性質のものというべきである。


そして，本件発明も引用発明１も，薬液の注入対象を砂地盤とし，薬液により砂地盤を固化させる方法であるから，両者の構成は「砂地盤固化方法」という点で一致するものであり，この点に関する決定の認定に誤りはない（決定は，本件発明が，液状化し易い砂地盤の耐震性向上方法である点について，相違点(2)として認定しており，このことを容易想到性の判断において考慮していることが明らかである。）。
(2)　原告は，薬液の注入条件は互いに関連しているのであるから，そのうち，注入速度についてのみ一致するとした決定の認定は誤りである旨主張する。しかし，後に検討するように，本件発明において，薬液の注入条件である混合方法，注入圧及び注入速度の各項目が，相互に関連するものであると認めることはできないから，原告の主張はその前提を欠くものであって，失当である。(3)　したがって，本件発明と引用発明１との一致点及び相違点に関する決定の認定に誤りはない。
２取消事由２（相違点(1)についての判断の誤り）について(1)　原告は，本件発明は，地震が発生した場合の地盤振動と関係付けられる動的過剰間隙水圧係数（rud）の値に着目し，シリカゾル中のシリカ１重量部に対して硬化剤の固形分として０．０５～３．０重量部の割合からなる薬液とすることにより，振動試験において動的過剰間隙水圧係数（rud）が，砂地盤の液状化が起きないといわれる０．５以下の値になることを見出したものであり，動的過剰間隙水圧係数（rud）との関係について記載も示唆もない刊行物１，２に基づいて，当業者が本件発明の薬液構成を容易に想到できるものではないと主張する。(2)　しかしながら，本件明細書（甲第３号証）の特許請求の範囲には，動的過剰間隙水圧係数（rud）については何の記載もない。また，本件明細書（甲第３号証）の発明の詳細な説明中には，「これら硬化剤は，単独でも２種以上の混合物としても用いる事ができる。また，これらシリカゾルと硬化剤の混合は，あらかじめシリカゾルと硬化剤を混合した薬液を調製して注入する場合は，硬化剤中にシリカゾルを混合する事も可能であるが，シリカゾル中に硬化剤を混合する事が好ましい。その場合，硬化剤は固体で添加する事もできるが，水溶液にして添加する事が好ましい。混合方法は，温度０～６０℃で，攪拌下に行う事が好ましい。攪拌は，シリカゾルと硬化剤が混じり合う様な条件であれば良い。この好ましい硬化剤水溶液の濃度としては，０．０１～６０重量％である。これら硬化剤は，シリカゾル中のシリカ１重量部に対して硬化剤の固形分として０．０５～３．０重量部含有せしめる。」（【０００８】）と記載されている。この記載からは，シリカゾル中のシリカ１重量部に対して硬化剤の固形分を０．０５～３．０重量部含有させることが示されているだけで，硬化剤固形分の含有割合と動的過剰間隙水圧係数（rud）との関係については何らの説明もないのである。したがって，上記硬化剤固形分の含有割合が，動的過剰間隙水圧係数（rud）を０．５以下にするために選択されたものと認めることはできない。ところで，本件明細書（甲第３号証）には，本件発明の実施例の説明として，「ＳｉＯ２として２０重量％を含み，比重１．１４，ＳｉＯ２／Ｎａ２Ｏのモル比９０からなる水を分散媒とするシリカゾル９０リットルと，スルファミン酸０．８９ｋｇと５０重量％濃度のスルファミン酸マグネシウムを２．２４ｋｇ含んでいる比重１．１３の硬化剤水溶液１０リットルを混合して均一になる様１分間攪拌した。」（【００１３】），「････飽和砂地盤を作成し，槽の半分に前記硬化剤を添加し均一に攪拌したシリカゾルを注入率５０％の割合で注入し」（【００１４】），「････一般的に液状化の目安とされる動的過剰間隙水圧係数ｒｕｄは０．５より大きい数値である。間隙水圧の測定結果を見ると，注入浸透固結体内の間隙水圧計Ｎｏ．１では，計器埋没時の埋め戻し砂の水分が振動により一時的に水圧として記録されたもので，動的過剰間隙水圧係数の最大値がｒｕｄ約０．２４となっている。また，固結体と固結体の中間に埋設した間隙水圧計Ｎｏ．２では，最大でｒｕｄ約０．３９を示し液状化は生じていない。しかし，未処理地盤内の間隙水圧計Ｎｏ．３，Ｎｏ．４では，加振約５秒後にｒｕｄ約１．０２，１．４１の最大値を示し完全に液状化が発生している。」（【００１６】）と記載されているが，これらの記載からは，硬化剤固形分の含有割合を，上記試料のような特定の割合とした場合に，動的過剰間隙水圧係数ｒｕｄが，一般的な液状化の目安とされる数値である０．５より小さくなったという結果が認められるだけであり，これらの記載から，シリカゾル中のシリカ１重量部に対して硬化剤の固形分を０．０５～３．０重量部の範囲で含有させることが，動的過剰間隙水圧係数（rud）を０．５以下にするために選択されていると認めることはできない。
さらに，本件明細書（甲第３号証）の発明の詳細な説明中には，「本発明に使用される硬化剤は，シリカゾルと混合して数分～数時間でシリカゾルをゲル化させる化合物であれば良い。」（【０００７】）と記載されているし，刊行物１（甲第４号証）の表－３には，硬化剤の添加量に応じてゲル化時間が変化すること（例えば，配合液№１７～２０）が記載され，刊行物２（甲第５号証）には，「塩の添加量があまりに多くなると硬化物からのＳｉＯ２溶出が促進されることになり，又，少なすぎると硬化に時間がかかりすぎ注入剤が流出し目的を達成しない恐れがある上，初期強度が小さく，ＳｉＯ２溶脱率も増加するためである。」（２頁右下欄１２～１６行）と記載されているように，硬化剤の量がゲル化時間に影響を及ぼすことは，よく知られたことであることからすれば，本件発明における硬化剤固形分の含有割合は，むしろゲル化時間を考慮して定められていると解することも可能である。


(3)　そうすると，本件発明においては，特定の混合割合からなる薬液を使用することにより，動的過剰間隙水圧係数（rud）の値を０．５以下とするものである旨の原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものといわなければならない。そして，刊行物１（甲第４号証）には，決定が説示するようにシリカと硬化剤の固形分の割合を０．０５～３．０重量部の範囲内としたものが記載されており，また，刊行物２（甲第５号証）にも，その範囲内のものとする記載（２頁右下欄１０～１１行）があるのであるから，これらに基づいて，本件発明の相違点(1)に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得るものということができ，決定の相違点(1)についての判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点(2)についての判断の誤り）について
(1)ア　目的の相違について
刊行物１（甲第４号証）には，「本発明は珪酸のコロイド溶液を用いた地盤注入工法に関するものである。」（１欄９行～１０行），「このようなゲル化時間を大巾に短縮出来るグラウトは透水係数の大きな地盤或いは特に地下水が流動している地盤において流失する事なく固結せしめるのに特に有用である。」（４欄４１行～５欄１行），「〔実施例〕東京都内の砂地盤に珪酸コロイドを用いた配合液を１２００l注入して，透水試験を行ってのち掘削して固結状況と供試体の一軸圧縮強度を調べた。その結果を表－６に示す。ゲル化時間が２０時間以内の配合液の場合比較的球状の固結体が得られかつ強度も高く透水係数も大巾に改善される事が判る。」（１２欄２３行～３１行）と記載されている。これらの記載によれば，引用発明１は，透水係数の高い砂地盤を対象として，珪酸コロイド配合液を注入することにより，砂地盤を固結させるものと認められる。
また，乙第３号証（「軟弱地盤対策工法」軟弱地盤対策工法編集委員会編，社団法人土質工学会平成２年１月３１日発行）によれば，飽和している砂質土は地震時に液状化し易いことが周知であり，また，地盤の液状化強度を増加させるための工法として，薬液を注入して地盤を固結させる薬液注入工法は周知であることが認められる。
そうすると，刊行物１には，液状化防止のために使用することが直接には記載されていないけれども，引用発明１は，砂地盤に薬液を注入して地盤を固結させるものであり，液状化防止のための上記周知の薬液注入工法と手法を同じくするものであるから，引用発明１を，液状化防止のために採用し耐震性の向上を図ることは，当業者ならば容易に想到できることというべきである。
イ　混合方法について
原告は，刊行物１には，混合方法が記載されておらず，１ショット混合方法を用いることが示唆されていないと主張する。
１ショット混合方法とは，２種類以上の薬液を地上で混合し，それを挿入管を通して地盤に注入する方法のことであり，周知技術である（乙第２号証）ところ，刊行物１（甲第４号証）には，「珪酸のコロイド溶液を用いて酸と塩によって地盤注入液に適した配合液を調整して地盤に注入する」（３欄４～６行），「〔実施例〕東京都内の砂地盤に珪酸コロイドを用いた配合液を１２００l注入して，透水試験を行なってのち掘削して固結状況と供試体の一軸圧縮強度を調べた。その結果を表－６に示す。ゲル化時間が２０時間以内の配合液の場合比較的球状の固結体が得られかつ強度も高く透水係数も大巾に改善される事が判る。」（１２欄２３～３１行）と記載されており，これらの記載からすると，引用発明１のシリカゾルは，配合液の形で，すなわち１ショット方式により地盤に注入されるものであることが窺われる。
したがって，引用発明１において，１ショット混合方法を採用することは当業者が容易に思い至ることということができる（なお，本件明細書には，「また，本発明ではシリカゾルと硬化剤とを砂地盤に注入する地点付近でＹ字管などで２液を混合して砂地盤に注入する方法や，注入管の突出孔付近で合流混合し砂地盤に注入する方法も利用できる。」【０００９】と記載されており，同じ注入圧，注入速度で，１ショット方式のほかに，１．５ショット方式，２ショット方式も使用され得ることが示されていることからすれば，本件発明において，１ショット方式を採用したことによる格別の積極的意義は認められない。）。
ウ　注入圧，注入速度について
注入速度については前記のとおり一致点に含まれる項目であるけれども，原告の主張にかんがみ，注入圧とともにここで検討することとする。原告は，本件発明のように，１ショット混合方法において特定の注入圧を特定の注入速度とともに採用することにより，高い耐水性と止水性をもつゲル化物が形成されることは，当業者が容易に想到し得るものではないと主張する。文献１（甲第６号証）には「注入圧は，地盤条件，環境条件，施工目的等の関係で一概に決めにくいので，似たような条件下の成功例を参考にして決定するのがよいと思われる。ひんぱんに注入の対象となる砂地盤････における経験的な
数値は，砂地盤において２～５kg/cm
２程度であり，････しかし他の要因があって１
０kg/cm
２以上になることもある。」（３７頁）と記載されており，注入圧は，地盤条件などに応じ経験等に基づいて定められるものであること，砂地盤における経験
的な数値は２～５kg/cm
２であることが開示されている。
ところで，本件明細書（甲第３号証）には，注入方法に関して，「本発明の薬液の注入方法としては，一般的に用いられる単管ストレーナー工法，二重管単相工法，二重管ダブルパッカー工法等が利用できる。混合方法としては１ショット混合方法を用いる。注入圧としては，１～１０Kg/cm2である。注入速度は毎分１
～５０リットルで，１段階の注入が５～３０分で行われ，少なくとも２段階以上の注入によって行われる。注入は，地表面から深さ１．５ｍの地点から下方の地中で行われ，注入層の厚さとしては１ｍ以上，１～５０ｍが好ましい。」（【００１０】），「本発明の薬液の砂地盤への注入は，圧力が１kg/cm
2未満では，薬液の地
盤内での到達距離が延びず，また，注入する地盤と注入深さによっては１０kg/cmを越える圧力でも構わないが，通常１～１０kg/cm2で使用される。」（【００１
２】）と記載されている。


平成１２年(ワ)第１６３号解約手当金請求事件
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　被告は，別紙請求一覧表「氏名」欄記載の各原告に対し，同表「請求金額」欄記載の各金額及びこれらに対するいずれも平成７年４月１日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はすべて被告の負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。但し，被告が各原告につき上記「請求金額」欄記載の金額の各８割に相当する担保を供するときは，それぞれ仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は原告らに対し，別紙請求一覧表「請求金額」記載の金員及びこれ　に対する平成７年３月２７日から完済に至るまで年５分の割合による金員　を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，Ａ株式会社及び株式会社Ｂがその従業員である原告らを被共済者として被告との間に締結した特定退職金共済契約につき，両会社が原告らに無断で解約手続をしたとして，改めて被告に対し，解約手当金及びその遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実以外は末尾に認定証拠を掲記した。）
(一)　当事者
原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆの４名は株式会社Ｂの，その余の原告らはＡ株式会社の各従業員であった。
Ａ株式会社及び株式会社Ｂは被告との間で，原告らを被共済者とする特定退職金共済契約（以下「本件退職共済契約」という。）を締結していた。なお，Ａ株式会社及び株式会社Ｂは，平成７年５月１５日に全従業員を解雇し，Ａ株式会社は同年５月１８日に福井地方裁判所に会社更生の申立てをしたが，結局，平成８年２月５日福井地方裁判所において，破産宣告を受けた。株式会社Ｂは破産申立をしていないが，Ａ株式会社が破産宣告を受けた頃，事実上，営業を廃止した。
(二)　特定退職金共済契約（本件退職共済契約）
本件退職共済契約は，事業主（Ａ株式会社及び株式会社Ｂ）と被告とが契約当事者として締結された退職金共済契約で，事業主（Ａ株式会社及び株式会社Ｂ）が原告ら従業員を被共済者として毎月定額の掛金を被告に支払い，被共済者が退職した際には退職一時金等の給付金を，契約が解除された際には解約手当金を，いずれも被告が被共済者に対し直接支給する制度で，事業主に対し掛金が返還されることは予定されていない。
被告は，払い込まれた掛金を日本団体生命保険株式会社（以下「日本団体生命」という）に委託して運用していた。
本件退職共済契約が解除された場合は，日本団体生命から被告に対し解約手当金が支払われ，被告はこれを直接従業員（被共済者）に支払うこととなっていた。
(三)　解約手当金の支払
Ａ株式会社及び株式会社Ｂは，平成７年３月１８日，被告に対し本件退職共済契約の一括解除を申し入れた。
被告は，日本団体生命から支払われた本件退職共済契約の解約手当金総額６５６０万４４９１円を直接従業員（被共済者）に支払わず，平成７年３月２７日，これをＡ株式会社の預金口座に一括して振り込んだ。
しかし，Ａ株式会社はその解約手当金を原告らに支払わなかった。原告らに支払われるべき解約手当金は，別紙請求一覧表記載のとおりである。
(四)　原告らの追認
原告らは，本件訴状（平成１２年６月２３日被告送達）をもって，Ａ株式会社及び株式会社Ｂがした本件退職共済契約解除の意思表示を追認した。
(五)　相続
原告Ｇは平成８年６月９日死亡し，その権利義務は原告Ｈ，原告Ｉ，原告Ｊが相続により承継した（弁論の全趣旨）。
２　原告らの主張
(一)　本件退職共済契約において，事業主は払い込んだ掛金の返還を受けることはできず，中途で解除した際の解約手当金は直接従業員（被共済者）に支払われ，従業員が退職した際の退職一時金等の給付金も従業員に支払われることになっているから，本件退職共済契約は第三者のためにする契約である。したがって，同契約が解除された場合は，原告ら従業員が被告に対して直接解約手当金支払請求権を取得する。
(二)　被告への支払の効力
被告が解約手当金をＡ株式会社の預金口座に一括して支払ったのは，故意又は過失によるもので，有効な弁済とはいえない。すなわち，本来事業主に支払われてはならない解約手当金を事業主の口座に一括して振り込ませることは，被告の協力なしには不可能である。Ａ株式会社の代表者Ｋは，十数年間被告の議員をしていたことがあり，被告の専務理事と親しい関係にあったから，解約手当金の一括支払は，Ｋと被告とが通謀してしたものと考えられる。
本件退職共済契約の解除に際しては，各従業員名義の「解約通知書兼解約手当金請求書・解約手当金申出書」（乙１ないし58，以下「解約申出書」と略称する。）が提出されたが，その筆跡は同一であり，受取口座欄には全て同一口座が記載されていた。これに被告が気付かなかったはずはなく，これをもって債権者たる外観を有していたとはいえない。
また，解約手当金は必ず各従業員に直接支払うことを要するから，従業員以外の者に支払うときは，被告は，従業員の個別の意思確認若しくはそれと同等の厳格な手続をすべき注意義務がある。
しかるに，被告は，多数人の筆跡が同一であり，振込先が同一であることを見逃し，各従業員の意思確認等を怠ったまま，安易にA株式会社の預金口座に振り込んだものであるから，重大な過失がある。
被告は，Ｌ友の会会長作成の「協約書」（乙61）を労使協定書として信用したというが，単なる親睦団体には全従業員を代表する資格はないし，労働組合といえども，組合員の個別財産を多数決で処分する権限を有するものではないから，被告が「協約書」をもって全従業員の同意があったと信じたとすれば重大な過失である。
したがって，被告のした解約手当金の振込は有効な弁済には当たらない。
３　被告の主張


(一)　本件退職共済契約において，解約手当金の給付請求権が当然に被共済者に帰属する旨の規定はない。解約手当金が被共済者に支払われるのは，「掛金として払い込まれた金額は，加入事業主に返還しないこと」（所得税施行令７３条１項４号）と規定されているため，事業主の掛金が会計上損金扱いとされ，事業主が自らこれを取得することが許されないためであって，被共済者は事実上反射的に利益を受けているにすぎない。
したがって，本件退職共済契約は第三者のためにする契約ではない。
(二)　債権の準占有者に対する弁済
原告らは，本件退職共済契約の解約手当金の請求を自ら行ったもので，その時点ですでに解除に同意している。
被告は，平成７年３月中旬頃，Ａ株式会社から，子会社の株式会社Ｂも含めて従業員の退職金制度を見直すため本件退職共済契約を一時解除したいとの申出を受けたので，日本団体生命とも相談の上，被共済者全員の同意があればその申出を受け入れることとした。
同月１８日，Ａ株式会社及び株式会社Ｂから，被共済者の解除同意と振込先の指定された「解約申出書」が両社の要望書とともに提出され，さらに，同月２３日，両社の全従業員をもって構成される親睦団体Ｌ友の会会長を社員代表とする協定書も提出された。
被告は，これらの提出により，両社と全従業員との間に，本件退職共済契約を解除し解約手当金を一時まとめておくことの合意が成立したものと了解し，同月２７日，解約手当金を指定の預金口座に振り込んだ。
被告は，解約手当金支払の時点では，Ａ株式会社がそれを会社の運営資金に流用する意図であったことは全く知らず，正当な振込先と信じて弁済したもので過失もなかったから，その弁済は民法４７８条により有効である。
(三)　消滅時効
中小企業退職金共済法２２条の２第１項には，退職金等（同法８条３項２号により解約手当金も含む。）の支給を受ける権利は５年間で時効消滅すると規定されている。そうであれば，前提となる解除の意思表示の追認も５年間で時効消滅すると解すべきである。
原告らが本件において追認の意思表示をしたのは，解除の手続がされた平成７年３月１８日から５年以上経過しているから，追認の効力は生じず，解約手当金請求権も時効消滅している。
(四)　遅延損害金の起算日
仮に追認が有効としても，遅延損害金の起算日は平成７年３月１８日に遡及しない。本件訴状が被告に送達された日の翌日を遅延損害金の起算日とすべきである。
(五)　労働福祉事業団からの給付金の控除
原告らには，Ａ株式会社及び株式会社Ｂ倒産後，労働福祉事業団から退職金等が支給されているから，そのうち本件の解約手当金に相当する部分は控除すべきである。
これを控除しないのであれば，同部分は不当利得となるので，被告は，平成１３年１２月３日の本件第９回口頭弁論期日において，同不当利得返還請求権と本件の解約手当金請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をする。
４　争点
(一)　本件退職共済契約は第三者のためにする契約か。(二)被告がしたＡ株式会社への振込弁済は有効か。
(三)　追認権の消滅時効の成否
(四)労働福祉事業団からの給付金の控除の可否
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件退職共済契約は第三者のためにする契約か）について甲１，９によれば，本件退職共済契約は，被告が定めた「地区事業所特定退職金共済制度規約」（甲９）に従って運営されているところ，同規約には，「被共済者」は退職金共済契約により被告がその者の退職について退職一時金等を支給する者をいう（２条４項）と定められ，同契約の締結は事業主に限られる（３条１項）が，給付金は被共済者が退職したときにその者に退職一時金等が，死亡退職のときはその遺族に遺族一時金等が支給され（９条１項，１０条１項），共済契約者が契約を解除するには被共済者の同意が必要であり（１３条４項１号），契約が解除されたときは被共済者に解約手当金が支給される（１４条１項）ことが定められている。そして，被告作成の「特定退職金共済のしおり」（甲１）にも，「いかなる場合にも事業主は給付金の受取人になることはできない」旨が明記されている。そうすると，本件退職共済契約は，被共済者の受益の意思表示によって直接被共済者が解約手当金等の受給権を取得するものと解されるから，第三者のためにする契約と認めるのが相当である。
２　争点２（Ａ株式会社への弁済の効力）について
(一)Ａ株式会社及び株式会社Ｂが，平成７年３月１８日，被告に対し，本件退職共済契約を解除する旨の意思表示をしたことは争いがない。上記規約１３条４項１号によれば，共済契約者が同契約を解除するには，被共済者（原告ら）の同意が必要であるが，同意がないとしても，原告らは，本訴状において，Ａ株式会社及び株式会社Ｂがした解除の意思表示を追認しているから，同契約は平成７年３月１８日に遡って有効に解除されたことになり，原告らは，被告に対する本件退職共済契約に基づく解約手当金請求権を取得したものということができる。
(二)次に，被告は，上記解約手当金をいずれもＡ株式会社の預金口座に振り込んだことは前提事実(三)のとおりであるので，その振込が原告らの指定によるものか否かにつき検討する。
(1)本件退職共済契約の解除に際しては，解約手当金の支払先としてＡ株式会社の預金口座が記載された原告ら名義の「解約申出書」が被告に提出されている（乙１ないし58）。
同振込先の記載が原告らの指定によるものであれば，被告のした振込は有効となり，原告らは重ねて解約手当金の支払を請求する権利を有しないことになる。
(2)　「解約申出書」の成立に関する原告らの主張は別紙「認否表」に記載のとおりである。すなわち，
自己の印鑑を自ら押印したというのは原告Ｍ，原告Ｎ，原告Ｏ，原告Ｐの４名（以下「甲グループ」という。），自己の印鑑であるが会社の担当者に渡して同担当者が押印したというのは原告Ｑ他２７名（以下「乙グループ」という。），自己の印鑑が押印されていないとするのが原告Ｒ他２７名（以下「丙グループ」という。）である。


(3)　ところで，証拠（甲11ないし13，証人Ｓの証言，原告Ｏ，原告Ｔ，原告Ｕ各本人尋問の結果）によれば，Ｓは，Ａ株式会社の総務部に所属しＫ社長の秘書を務めるとともに株式会社Ｂの経理も担当していた者であるが，同社長の指示により，Ａ株式会社の運転資金を調達するために本件退職共済契約を解除してその解約手当金を徴収する事務を担当し，そのために両社の全従業員から印鑑を集めて「解約申出書」を作成したこと，同女は，従業員への事情説明は会社の幹部がしていると考えて，格別事情を説明しないまま，平成７年３月１８日に，多くは従業員から印鑑を預かって「解約申出書」の「受取人記入欄」に押印したこと，中には事情説明を求める従業員もいたが，大勢の従業員が同女の下に一時に集まっていたため，詳しい事情を説明しないまま，ともかく印鑑を預かることを優先し，同女に預けたくない者には自ら押印させたこと，そして，早急に全従業員から「解約申出書」に押印を受ける必要上，印鑑を所持しない者については同女が無断で印鑑を調達して押印したものもあったこと，その後，同女がその「受取人記入欄」に原告らの住所氏名を記入し，振込先にはすべてＡ株式会社の預金口座を記入して「解約申出書」を作成し，これを被告に一括提出したことが認められる。
これら認定の事実に照らすと，上記丙グループの原告らにつき，印鑑が同原告らのものではないとする主張を排斥する根拠はなく，その資料もないから，同原告ら名義の「解約申出書」が真正に成立したと認めるには足りない。また，上記乙グループの原告らについても，印鑑を預けた者の一人である原告Ｔは，「本件退職共済契約があることは当時知らず，預け替えといわれて社内預金のことと思って，印鑑を預けた。」と供述しているのであって，同グループの原告らが本件退職共済契約解除の手続と知って了解の上印鑑を預けたとは必ずしも認め難く，ましてや，振込先をＡ株式会社の預金口座に指定することを承諾していたとまでは認めるに足りる証拠がない。さらに，上記甲グループの原告らについても，自ら押印した者の一人である原告Ｏは，「Ｓから指示されるままに不動文字以外の白地の『解約申出書』に押印したが，当時本件退職共済契約が存在することも知らなかったので，振込先までは知らなかった。」旨を供述しているのであって，同グループの原告らも振込先を了解して押印したとは認められない。
(4)　以上によれば，原告らが「解約申出書」において振込先を自ら指定していたとはいえず，Ａ株式会社の預金口座に解約手当金を振り込んだことが原告らの指定によるものとは認められない。
(三)そこで，Ａ株式会社の預金口座への振込が債権の準占有者に対する弁済として有効となるか否かを検討する。
(1)　証拠（甲１，９，乙62，証人Vの証言）及び弁論の全趣旨によれば，(ア)従来の特定退職金共済契約においては，被共済者に支払われるべき給付金が事業主の預金口座に振り込まれるという実情もあったが，平成５年３月頃，監督官庁から被共済者に確実に支給されるよう運用改善の指導がなされたこと，(イ)それを受けて，日本団体生命でも，全国の商工会議所と協議の上，商工会議所名で各事業主宛に今後は被共済者に直接支給するよう書面で通知を発したこと，(ウ)被告も，上記規約で給付金を支給するのは被共済者宛であることを定め，上記「特定退職金共済のしおり」で「いかなる場合にも事業主は給付金の受取人になることはできない」旨を明記して，上記指導を遵守した運用を心掛けていたことが認められる。
(2)しかるに，証拠（乙１ないし58，証人Ｓの証言）によれば，本件退職共済契約の解除においては，「解約申出書」に記載された筆跡は同一で，振込先もすべて同一の預金口座であった上，一括解除の申出であったから，被告としては，上記規約及び指導に則り，「解約申出書」の署名押印は被共済者の意思に基づくものか否か，振込先の指定は被共済者の意思によりなされているか否かを各被共済者について個別に調査確認すべき義務があったというべきである。
本件退職共済契約の解除においては，「解約申出書」の他に，Ａ株式会社及び株式会社Ｂから解約手当金を両社へ振り込むよう求める「要望書」（乙59，60），Ａ株式会社の代表取締役と社員代表のＬ友の会会長とが連名で作成した「協約書」（乙61）が被告に提出されている。
しかし，事業主から解約手当金を事業主宛に振り込むよう要望があっても，これに応じてはならないことは上記規約と「特定退職金共済のしおり」に明記されているとおりである。
しかも，甲７によれば，Ｌ友の会は，Ａ株式会社の従業員の親睦団体であって社員代表としての性格を有する団体ではないから，その会が事業主と協定を結んだとしても，労使協定のような効果を有するものではなく，まして，各従業員の個別の意思を超えて解約手当金の受給権を奪うような協定を結ぶ権限を有しているとは認め難い。
そうであれば，これらの文書の提出によっても，解約手当金の振込先を事業主とする効果が発生する理由はなく，これらを根拠に免責を主張することはできない。
そして，被告において，それ以上に原告ら各従業員（被共済者）の意思確認を行った形跡はないし，その主張もない。
してみると，被告が「解約申出書」の記載を信頼してＡ株式会社の預金口座に解約手当金を振り込んだことには過失があったといわざるを得ない。したがって，被告は，その振込によっては債権の準占有者への弁済として免責を受けることはできない。
原告らは，なお被告に対し，本件退職共済契約の解約手当金を請求する権利を有するものと認めるのが相当である。
３　争点３（追認権の消滅時効）について
被告は，退職金の受給権が５年間で時効消滅することを根拠に，追認権も５年間で時効消滅すると主張する。
しかし，退職金の受給権が時効消滅するのは，権利が発生してそれを行使できる状態となってから５年間経過することを要件とするものである。本件退職共済契約の解除は，被共済者の同意がない限り，事業主のみで意思表示をしてもその効力は生じないから，解約手当金請求権は発生せず，それを行使できる状態にはならないことが明らかである。


主　　　文
１　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　同部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，参加によって生じた分を含め，１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件訴えのうち，控訴人Ａに対する訴えを却下する。３　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，渋谷区民である被控訴人が，平成９年９月に，渋谷区が区内の町会の記念行事に祝儀として渡す清酒を購入するために区長交際費７７０７円を支出したことが違法であるとして，渋谷区長である控訴人Ｂ，渋谷区総務部総務課長事務取扱であった控訴人Ｃ及び渋谷区収入役であった控訴人Ａに対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求として，渋谷区に代位して，同支出相当額の損害賠償金の支払を求めた事案である。
原審は，被控訴人の請求を７７０２円とこれに対する遅延損害金の限度で認容した。
２　判断の前提となる事実並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」２ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人ら及び参加人の新たな主張）
本件支出により購入した清酒（大関慶祝）４本は，次のとおり各２本ずつ渋谷区内の２町会に対しそれぞれ記念行事が開催された際贈った（控訴人Ｂが渡した。）ものである。この清酒の贈答は，渋谷区が平成８年３月策定した「渋谷区基本構想」の柱の一つである「コミュニティ活動の充実」の実現のため，区と町会との良好な関係を構築，維持する目的で，社会的慣習に基づく儀礼として行ったものであるから，本件区長交際費の支出は，適法である。
（１）ア　贈答先町会名　α町会（β地区町会連合会所属）
イ　渡した相手方　同町会相談役Ｄ
ウ　渡した日時　平成９年９月５日ころ
エ　渡した場所　渋谷区γ８番１０号Ｄの自宅
オ　対象記念行事　お楽しみ広場（同月６日・７日，渋谷区δ付近の遊歩道において開催）
（２）ア　贈答先町会名　ε町会（ζ地区町会連合会所属）
イ　渡した相手方　同町会会長Ｅ
ウ　渡した日時　平成９年９月１６日ころ
エ　渡した場所　渋谷区η１４番１１号Ｅの事務所
オ　対象記念行事　秋祭り（同月１７日・１８日，渋谷区θの路上及び御嶽神社において開催）
第３　当裁判所の判断
１　争点１及び２について
当裁判所も，控訴人Ａは「当該職員」に該当し（争点１），控訴人Ａに対する訴えについて監査請求前置の要件をみたしている（争点２）と判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点３（本件支出の違法性）について
（１）　地方自治法２３２条１項は，地方公共団体は当該地方公共団体の事務を処理するために必要な経費を支弁するものとしており，地方公共団体の経費の性質を有する支出については支出の権限を有する者に裁量が認められ，その裁量権の逸脱又は濫用があると認められる場合に当該支出が違法となる。そして，普通地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以上，普通地方公共団体の長又はその他の執行機関が，当該普通地方公共団体の事務を遂行するために対外的折衝等を行う過程において，社会通念上相当な範囲にとどまる程度の儀礼的行為，接遇，賛助等を行うことは，同事務に随伴するものとして許容されるものというべきであるが，公的存在である普通地方公共団体により行われるものであることからすると，対外的接遇の際に行われた活動であっても，それが社会通念上相当な儀礼的範囲を逸脱したものである場合には，同活動は当該地方公共団体の事務に当然伴うものとはいえず，これに要した費用を公金により支出することは許されないというべきである。
平成２年４月１日施行の渋谷区区長交際費支出基準（甲６の１・２）においても，交際費は「支出細則」に基づいて支出し，支出額は社会通念上認められる範囲でかつ必要最小限でなければならないとされ，支出細則において，儀礼的経費，接遇経費，賛助的経費及び諸費の４区分について，それぞれ経費として支出が可能な場合が定められており，儀礼的経費は社会的慣習に基づく儀礼を行うために要する経費とされ，その１例として「区政協力団体等の行事にかかる儀礼」が明記されている。
（２）　証拠（甲１，２，１０，丙３，７，８）によれば，控訴人Ｃは，平成９年９月５日，区長室において株式会社香取屋から清酒（大関慶祝１升瓶）４本の納品を受け，同年１０月２日，集金に来た香取屋に対し，あらかじめ区長交際費から支出を予定していた７７０２円に自らの有する５円を加えて，計７７０７円を支払ったこと，控訴人Ｂは，上記清酒４本を前記「当審における控訴人ら及び参加人の新たな主張」記載のとおり渋谷区内の２町会に対しそれぞれ記念行事が開催された際贈ったことが認められる。
（３）　町会は，区の下部組織ではないものの，当該地域に居住する住民の大部分を会員とする団体で，事実上，広報，祭礼，防災，清掃等の分野において，当該地域の公共的な活動の一端を担っているものであって，また，民生委員，保護司等の各種行政委員の推薦等を行い，これらの活動についての必要な経費は，区から補助金という形で支給されているところである。
したがって，町会は，事実上ではあるが，区内の公共的活動を担っているものであるから，区政協力団体又は区政関係団体の側面を有しており，区と町会との良好な関係を構築，維持する目的で，それらの団体の一定の行事等に対して儀礼的行為を行うことは，それが社会通念上相当な範囲を逸脱したものでない限り，適法なものというべきであるところ，本件支出は，前記認定のとおり町会の祭礼等の際に贈答した慶祝用清酒代にあてられたもので，その金額もそれぞれ４０００円に満たないものであるから，区政協力団体の行事に係る儀礼的経費の支出として，社会通念上相当な範囲を逸脱したものとはいえず，適法なものというべきである。３　よって，被控訴人の請求を認容した原判決は不当であるから，この部分を取り消し，被控訴人の請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官　奥山興悦
裁判官　杉山正己
裁判官　山崎まさよ


平成１１年（行ケ）第２８８号　審決取消請求事件
平成１１年１２月７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　弁護士　　　　荒　　木　　理　　江
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　      【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１６１１０号事件について平成１１年７月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽」とし、「ＰＯＬＯＭＥＭＢＥＲ’ＳＳＴＡＦＦ」のローマ字から成る商標（以下「本願商標」という。）について、平成８年１２月１３日に商標登録出願（平成８年商標登録願第１４０７２８号）をしたが、平成１０年９月１８日に拒絶査定を受けたので、同年１０月１４日に拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第１６１１０号事件として審理した結果、平成１１年７月１６日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年８月１１日原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決の理由の写しのとおり、本願商標をその指定商品に使用する場合には、「【Ｇ】」若しくは「ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パートナーシップ」又はこれらと組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから、本願商標は商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本願商標をその指定商品について使用しても、他人の業務に係る商品と、その出所について混同を生ずるおそれはないから、本願商標は商標法４条１項１５号には該当しない。審決は、この点についての認定判断を誤ったものであって、この誤りは結論に影響を及ぼすものであるから、違法として取り消されるべきである。１　審決のいうポロ社の広告は、原則として「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」及び「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」である。
「ＰＯＬＯ」の文字を含む登録商標は多数存在しており、広告もされているから、「ＰＯＬＯ」の文字を含む結合商標が直ちに取引者・需要者をして、【Ｇ】又はその関連会社の取扱いに係る商品との間に出所の混同を生じさせるおそれはない。
２　本願商標の「ＰＯＬＯＭＥＭＢＥＲ’ＳＳＴＡＦＦ」とは、「ポロのメンバーを支える者、職員、専従員」の意味で、「クラブのメンバーのスタッフ」、「チームのメンバーのスタッフ」等々特定の観念を表したものである。これは日本人が慣れ親しんだ英語であるため、外観上も称呼上も決して冗長といえるものではない。本願商標は、ローマ字で同書同大横一連に書してまとまりよく一体的に表示された「ＰＯＬＯＭＥＭＢＥＲ’ＳＳＴＡＦＦ」の外観を有し、全体をもって「ポロメンバーススタッフ」との一連の称呼とこれに対応する「ポロゲームメンバーのスタッフ」の観念を生じさせる。このように、本願商標は一連にまとまった一体の観念を有するものと把握できる商標であって、商標中に「ＰＯＬＯ」の文字を含んでいても他人の著名な略称を含むものと認識させるものではないから、商品の出所について混同を生ずるおそれはない。
第４　被告の反論の要点
１　【Ｇ】のデザインに係る被服等について使用される標章は、「Ｐｏｌｏ」の文字と「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字とをともに含む標章及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」より成る標章などであり、我が国においては、これらの標章を総称して単に「Ｐｏｌｏ（ポロ）」と略称していたものである。そして、この「Ｐｏｌｏ（ポロ）」の標章は、遅くとも昭和５５年ころまでには、我が国の取引者・需要者の間に広く認識されるに至っており、その認識の度合いは現在においても継続している。


我が国において、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」、「ポロ」を始め、「Ｐｏｌｏ」の文字と「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字とを用いた標章及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」より成る標章などを真似た標章を付した偽物を「【Ｇ】のデザインに係る商品」などと触れ込んで販売している事実がある。これらのことを合わせ考えると、被服や眼鏡等のファッション（装身に関する流行）関連の商品に「ＰＯＬＯ」の文字を使用した場合には、これに接する取引者・需要者は、【Ｇ】のデザインに係る商品であると認識するというべきである。２　本願商標は、特定の観念を表したものとは認められない。そして、本願商標は１６字のローマ字という極めて多い文字を一様な大きさで書して成るものであり、これより生ずる「ポロメンバーズスタッフ」の称呼も９音より構成されているから、外観上及び称呼上冗長といえるものである。
そうすると、本願商標に接する取引者・需要者は、その構成中の「ＰＯＬＯ」の文字部分に強く印象づけられ、【Ｇ】の著名標章である「ＰＯＬＯ（ポロ）」を連想すると考えるのが自然である。したがって、本願商標をその指定商品に使用した場合には、【Ｇ】又はその関連会社の取扱いに係る商品との間に商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるというべきである。
第５　当裁判所の判断
１本願商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)　乙第１ないし第１０号証、第１１号証の１、２、第１２号証の１ないし３によれば、次の事実が認められる。
【Ｇ】は、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は、１９７０年（昭和４５年）、７３年（昭和４８年）の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し、１９７４年（昭和４９年）には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして、世界的に知られるようになった。【Ｇ】のデザインに係る商品には、「Ｐｏｌｏ」と「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字によって構成される標章、馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形によって構成される標章、及びこれらが一体となった標章（以下、これらをまとめて「ラルフ標章」という。）が用いられている。我が国においては、日本での【Ｇ】のデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし、眼鏡、ネクタイのライセンスは、別の会社が有していた。）の昭和６２年におけるポロ・ラルフローレンブランドの小売販売高は約３３０億円であり、昭和６３年から平成５年にかけてラルフ標章ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売して摘発される業者が複数出るほど、ラルフ標章は顧客吸引力を有していた。本願商標の商標登録出願前から、各種雑誌等において、【Ｇ】のデザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして、「ポロ」、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」等のブランド名の下に紹介され、一般大衆を読者とする新聞においても、平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊に、「『ポロ』の偽を大量販売警視庁　通信販売会社を摘発・・・『Ｐｏｌｏ（ポロ）』の商標で知られるラルフローレンブランド」、平成２年１１月２７日付け朝日新聞朝刊栃木版に「ポロ・・・などの輸入ブランドに人気があるという・・・女性から男性へは、ポロのセーター（１万４０００円）」、平成３年１２月５日付け朝日新聞朝刊京都版に「ポロの靴下　ブランド世代が高感度消費者に・・・女子高生・・・足元は、申し合わせたようにラルフロ―レンのポロのマーク」、平成４年９月２３日付け読売新聞東京本社版朝刊に「アメリカの人気ブランド『ポロ』」、平成５年１０月１３日付け読売新聞大阪本社版朝刊に「偽『ポロ』眼鏡枠を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ）』の製品に見せかけた眼鏡枠」というように、ラルフ標章が「Ｐｏｌｏ（ポロ）」の商標と、そのブランドが「Ｐｏｌｏ（ポロ）」と、それぞれ呼ばれ、その名で知られていることを前提とした記事が掲載されていた。
以上の事実によれば、本願商標の商標登録出願時までには、ラルフ標章は「Ｐｏｌｏ（ポロ）」の商標などと、また、そのブランドは「Ｐｏｌｏ（ポロ）」とも呼ばれて、紳士服、婦人服、眼鏡等について【Ｇ】のデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名となっていたことが認められる。(2)　ラルフ標章が付される商品として著名であった上記紳士服、婦人服、眼鏡は、ファッション関連の商品である。一方、本願商標の指定商品が、紳士服、婦人服を含み、また、ファッション関連の商品を多く含むことは明らかである。(3)　本願商標は、１６文字のローマ字から成り、これより生ずる「ポロメンバーズスタッフ」の称呼は長音、促音を含む１０音より構成されているから、その外観、称呼とも、一つの名称のものとしては、冗長というべきである。また、「ＰＯＬＯＭＥＭＢＥＲ’ＳＳＴＡＦＦ」との文字が、全体として特定の熟語や団体名称を表すものとして一般の取引者・需要者によく知られているものとは認められない。そして、「ＭＥＭＢＥＲ’ＳＳＴＡＦＦ」は、「（ポロの）メンバーのスタッフ」というような意味合いであるから、本願商標において「ＰＯＬＯ」の文字は重要な意味を持つ言葉と認識される。


平成１５年(ワ)第２５９６８号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月２日
判　　　　　　　決
原              告　　　松本油脂製薬株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　増井和夫
同　　　　　　　　　　　橋口尚幸
被              告　　　呉羽化学工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　内藤　潤
同　　　　　　　　　　　木村久也
同　　　　　　　　　　　山内貴博
同　　　　　　　　　　　島田知美
同　　　　　　　　　　　上田一郎
同補佐人弁理士　　　    猿渡章雄
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載１及び２の熱膨張性カプセル製品（以下それぞれ「被告製品１」，「被告製品２」といい，これらを総称して「被告製品」という。）を製造，販売してはならない。
２　被告は，原告に対し，金９３６０万円及びこれに対する平成１６年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告製品を製造，販売する被告の行為が，原告の有する特許権を侵害するとして，被告製品の製造，販売の差止め及び損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠を掲げない事実は争いがない。）
(1)　原告の有する特許権
原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その請求項１記載の発明を「本件発明」という。また，本件特許権に係る特許を「本件特許」といい，その出願を「本件特許出願」という。）を有している。
特許番号　　　　第２８９４９９０号
発明の名称　　　耐熱性と耐溶剤性に優れた熱膨張性マイクロカプセル
出願日　　　　　昭和６１年６月４日
登録日　　　　　平成１１年３月５日
特許請求の範囲　別紙「特許公報」（以下「本件公報」といい，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）写しの該当欄記載のとおり。
(2)　本件発明の構成要件
本件発明は，以下の構成要件に分説することができる（以下「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。）。
Ａ　ニトリル系モノマー８０重量％以上，
Ｂ　非ニトリル系モノマー２０重量％以下および
Ｃ　架橋剤０．１～１重量％含有する成分から得られるポリマーを用いて，Ｄ　該ポリマーの軟化点以下の温度でガス状になる揮発性膨張剤をマイクロ
カプセル化した熱膨張性マイクロカプセルにおいて，
Ｅ　非ニトリル系モノマーがメタクリル酸エステル類およびアクリル酸エステル類からなる群から選択される１種または２種以上のモノマーであり，
Ｆ　該ポリマーの軟化点が１３５℃以上であり，且つ
Ｇ　１６０℃１分の加熱における発泡倍率が７以上で，Ｈ　１６０℃４分の加熱における発泡倍率が３以上であることを特徴とするＩ　熱膨張性マイクロカプセル。
(3)　熱膨張性マイクロカプセル
熱膨張性マイクロカプセルとは，揮発性の有機溶剤（膨張剤）を，マイクロカプセル技術を用いて，熱可塑性樹脂で包みこんだものである。マイクロカプセルの壁材を形成する樹脂の軟化点以上に加熱されると，壁材を形成する樹脂が軟化を始め，同時に内包されている膨張剤が気化し，膨張して，軟化した壁材を押し広げ，カプセルが膨張する。
(4)　被告の行為
被告は，熱膨張性マイクロカプセル製品である被告製品（ウェットタイプの製品）を製造し，これをすべてミヨシ油脂株式会社（以下「ミヨシ油脂」という。）に販売している。
ミヨシ油脂は，被告製品１及び２に乾燥処理を施してドライタイプの製品に加工した上で，それぞれ「マーセライトＨ７５０Ｄ」，「マーセライトＨ８５０Ｄ」（以下それぞれ「ミヨシ製品１」，「ミヨシ製品２」といい，これらを総称して「ミヨシ製品」という。）との商品名で販売している。大日精化工業株式会社（以下「大日精化」という。）は，商社であるケミング株式会社を通じて，ミヨシ製品１及び２を購入し，それぞれ「Ｍｉｃｒｏｓｐｈｅｒｅ　Ｈ７５０Ｄ」，「Ｍｉｃｒｏｓｐｈｅｒｅ　Ｈ８５０Ｄ」（以下それぞれ「大日製品１」，「大日製品２」といい，これらを総称して「大日製品」という。）との商品名で販売している（甲４（枝番号の表記は省略する。以下同じ。），弁論の全趣旨）。
(5)　被告製品に含まれる架橋剤
被告製品には，架橋剤として，ジエチレングリコールジメタクリレートが使用されている。
(6)　被告製品の本件発明の構成要件充足性
被告製品は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ及びＩを充足する。
２　争点
(1)　被告製品は，本件発明の構成要件Ｃを充足するか。(2)　被告製品は，本件発明の構成要件Ｆを充足するか。(3)　被告製品は，本件発明の構成要件Ｇ及びＨを充足するか。(4)　被告製品は，構成要件Ｃと均等であるといえるか。(5)　原告の損害額は，いくらか。
３　争点に関する当事者の主張


(1)　争点(1)（構成要件Ｃの充足性）について
（原告の主張）
ア　構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」の意義構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」は，製造されたポリマー，すなわち，熱膨張性マイクロカプセルの壁材の架橋剤率であると解すべきである。ポリマーに関する発明について，ポリマーをモノマー組成によって定義している場合には，特段の事情がない限り，製造されたポリマーを組成するモノマーの組成を意味すると解すべきであるといえる。
これに対し，被告は，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」は，ポリマーを製造するに当たって用いる原料の架橋剤率であると解すべきであると主張する。
しかし，どのように解したとしても，原告の実験（甲１８）によれば，ポリマーを製造するに当たって用いる原料の架橋剤率と製造されたポリマーの架橋剤率とは，ほぼ一致するから，被告製品の壁材を構成するポリマーに含まれる架橋剤を定量した値と構成要件Ｃとを対比すれば足りる。したがって，被告の主張には意味がない。
また，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」は，架橋剤を含めたポリマー全体に対する架橋剤の比率であると解すべきである。イ　原告が行った実験の結果（甲７，１６，１９，２２，２６）原告が，大日製品，ミヨシ製品及び被告製品の壁材に含まれる架橋剤を定量した結果は，以下のとおりであり，いずれも，構成要件Ｃを充足する。なお，被告製品と大日製品及びミヨシ製品との相違は，ウェットタイプ（含水タイプ）であるか，ドライ加工後のものであるかだけであり，カプセルの中身については何の相違もない。
したがって，被告製品は，構成要件Ｃを充足する。
これに対し，被告は，被告製品の製造記録（乙２４ないし２７）を提出し，被告製品が構成要件Ｃを充足しないと主張するが，これらは，被告の作成した資料であり，現に販売されている被告製品を測定した結果の方が証明力が高いことは明らかである。
(ア)　甲７記載の実験（以下「原告実験１」という。）大日製品１及び２の壁材に含まれる架橋剤を定量した結果は，それぞれ０．７重量％，約０．６重量％であった。
原告実験１の方法は，概ね以下のとおりである。なお，被告は，灰分及び膨張剤量を計算上除外していないことが問題であると主張しているが，原告実験１では，以下のとおり，換算係数による補正をしているから，被告の主張は失当である。
①　ガスクロマトグラフィー分析により，大日製品を加水分解して得られるジエチレングリコールを定量する。ジエチレングリコールは，架橋剤であるジエチレングリコールメタクリレートが加水分解して生成する化学物質であり，カプセルに含まれる架橋剤量に比例するものであるから，ガスクロマトグラフィー分析により定量したジエチレングリコールの量に基づき，大日製品の壁材の架橋剤率を算出する。
②　原告が推定した大日製品のモノマー組成に基づき，本件明細書の実施例１及び３に準じて熱膨張性マイクロカプセル（以下「比較用カプセル」という。）を製造する。
③　ガスクロマトグラフィー分析により，比較用カプセルの壁材に含まれるジエチレングリコールを定量した結果に基づき，同カプセルの壁材に含まれる架橋剤量を算出し，その量で，②のモノマー組成に含まれる架橋剤量を除した値を「換算係数」とする。
④　①の架橋剤率に換算係数を乗じた値を大日製品の壁材に含まれる架橋剤率とする。
(イ)　甲１６記載の実験（以下「原告実験２」という。）ミヨシ製品１及び２の壁材に含まれる架橋剤を定量した結果は，それぞれ，０．８２重量％，約１．００重量％であった。
原告実験２の方法は，被告が開示した被告製品のモノマー組成（乙１）に基づいて比較用カプセルを製造した点を除けば，基本的に原告実験１と同じである。
(ウ)　甲１９記載の実験（以下「原告実験３」という。）原告実験１及び２では，大日製品及びミヨシ製品と比較用カプセルとに含まれる灰分及び膨張剤の割合が一致していることを確認していなかった。そこで，原告実験１又は２で架橋剤を定量した大日製品，ミヨシ製品，原告サンプルのそれぞれについて，灰分及び膨張剤量を測定して原告実験１又は２で得られた架橋剤率を補正した。その結果は，以下のとおりであった。
①　大日製品１　　０．６５重量％
②　大日製品２　　０．７６重量％
③　ミヨシ製品１　０．８３重量％
④　ミヨシ製品２　１．００重量％
(エ)　甲２２記載の実験（以下「原告実験４」という。）大日製品及びミヨシ製品の壁材に含まれる架橋剤を定量した結果は，以下のとおりであった。
①　換算係数による補正をしない場合
原告の測定方法により膨張剤量を測定した場合に，大日製品及びミヨシ製品の壁材の架橋剤率は，いずれも，１重量％を下回った。また，被告の測定方法により膨張剤量を測定した場合に，大日製品の壁材の架橋剤率は，１重量％を下回り，ミヨシ製品の壁材の架橋剤率は，１重量％を少し上回ったが，測定誤差を考慮すれば，ほぼ１重量％ということができる。
②　換算係数による補正をした場合
大日製品２の壁材の架橋剤率は，１重量％を下回り，それ以外の製品の壁材に含まれる架橋剤率は，１重量％を少し上回るが，測定誤差を考慮すれば，ほぼ１重量％ということができる。
(オ)　甲２６記載の実験（以下「原告実験５」といい，原告実験１ないし５を総称して「原告実験」という。）
原告が新たに入手した被告製品２の壁材に含まれる架橋剤を定量した結果は，ほぼ１重量％附近の値であった。
ウ　後記被告実験の問題点
(ア)　後記被告実験には，以下の問題点がある。
①　後記被告実験では，測定用の試料を０．２ｇしか使用しておらず，原告の実験における量１ｇに比べてかなり少量であり，秤量誤差が生じやすい。②　後記被告実験では，２００℃もの高温で加熱しているので，被告製品の壁材を構成するポリマーが分解して除去されている可能性がある。③　後記被告実験では，加水分解により抽出された物を濃縮すると黄銅色の粘性のある液状物（アメ状，ゼリー状）が認められたとのことであり，「ゼリー状物を乾固した試料の主成分はシリカゲルである」とされているが，このようなゼリー状物の存在は，ガスクロマトグラフィー分析の精度に影響を与えることが考えられる。


(イ)　仮に，後記被告実験が正確であるとすれば，原告実験と後記被告実験の結果に差異があるのは，被告が被告製品の組成を変更した可能性があるからである。これは，被告が開示した製造記録において，膨張剤の構成が変更されていることからも明らかである。そうすると，少なくとも，原告実験において試料とした製品は，本件特許権を侵害するということができる。
（被告の反論）
ア構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」の意義構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」は，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載並びに本件特許の出願経過からすれば，製造されたポリマーの架橋剤率ではなく，ポリマーを製造するに当たって用いる原料の架橋剤率であると解すべきである。
イ　被告製品の製造記録（乙２４ないし２７）
ポリマーを製造するに当たって用いる原料の架橋剤率を立証する最も直接的な証拠は，被告製品の製造記録（乙２４ないし２７）である。この製造記録によれば，被告製品１又は２の壁材を製造するに当たって用いた原料に含まれる架橋剤率は，いずれも，（閲覧制限により省略）重量％である。なお，この数値は，架橋剤を含めたポリマー全体に対する架橋剤の比率である。
したがって，被告製品は，構成要件Ｃを充足しない。
ウ　被告が行った乙５記載の実験（以下「被告実験」という。）の結果仮に，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」が，製造されたポリマーの架橋剤率であると解した場合であっても，被告が，被告製品の壁材に含まれる架橋剤を定量した結果は，以下のとおりであるから，被告製品は，構成要件Ｃを充足しない。
①　被告製品１　　（閲覧制限により省略）重量％
②　被告製品２　　（閲覧制限により省略）重量％
エ　原告実験１の問題点
原告実験１には，以下の問題点がある。
①　原告実験１では，大日製品に含まれる灰分及び膨張剤量を計算上除外していない。
②　原告実験１における分析試料濃度は，被告実験における濃度の約１０倍となっているが，このような高濃度の試料では，粘度が高くなってしまうことから，ガスクロマトグラフィー注入量がばらついてしまう。また，ジエチレングリコール以外の混在物の濃度が高いため，ガスクロマトグラフィー装置注入部が混在物によって汚染されてしまい，ガスクロマトグラフィー装置の感度が低下し，かつ，混在物とジエチレングリコールがともに高濃度で共存していることにより，ジエチレングリコールの気化効率が低下する。
③　原告実験１においては，検量線の範囲から実試料が外れているため，実試料の濃度を外挿により求めているのに対し，被告実験では，実試料は検量線の範囲に含まれているので，実試料の濃度を内挿により求めている。外挿法は，区間外の値を推定する方法であるから，内挿法に比べて誤差を生じさせる可能性が高い。
オ　原告実験２の問題点
原告実験２には，前記エ記載の問題点に加え，以下の問題点がある。すなわち，原告は，被告が開示した被告製品のモノマー組成に基づいて比較用カプセルを製造しているが，これを加水分解して得られるジエチレングリコール量に基づく架橋剤率が，原告サンプルの架橋剤率より多くなることはあり得ない。しかし，原告実験２では，被告製品１のモノマー組成に基づいて製造された比較用カプセルを加水分解して得られた架橋剤率が，製造時の（閲覧制限により省略）重量％（この量自体が，被告の開示した被告製品のモノマー組成と異なっている。）を１０．９６％も上回る（閲覧制限により省略）重量％となっており，合理性を欠く。
また，原告実験２では，被告製品２のモノマー組成に基づいて製造された比較用カプセルを加水分解して得られた架橋剤率は，（閲覧制限により省略）重量％であり，２１．２３％減少している。同一方法で実験を行っているにもかかわらず，これだけ実験結果が乖離するのは，原告の実験手法に問題があるからである。
カ　原告実験４の問題点
原告実験４には，以下の問題点がある。
①　原告実験４における灰分及び膨張剤量並びに架橋剤量の測定結果には，大きなばらつきがあることから，原告の実験方法は安定しておらず，再現性に欠ける。
②　原告実験４の結果を前提としても，高分子化合物の加水分解が１００％進行し，架橋剤由来の成分であるジエチレングリコールを１００％回収することはできないという実験の特性を考慮すれば，被告製品が構成要件Ｃを充足するとはいうことはできない。
(2)　争点(2)（構成要件Ｆの充足性）について
（原告の主張）
ア　構成要件Ｆにおける「軟化点」の意義
構成要件Ｆにおける「軟化点」は，マイクロカプセルが膨張し始める温度と解すべきである。すなわち，本件明細書には，「軟化温度」という言葉について，「１分間の加熱で膨張し始める温度」という意味であると記載されており（段落【００２６】の【表１】の脚注２），当業者にとって，軟化点と軟化温度が同じ意味であることは明らかである。
イ　軟化点の測定
「軟化点」の測定条件について，本件明細書では特に指示がないので，ＴＭＡ法又は１分間加熱法で測定すればよい。そして，ＴＭＡ法及び１分間加熱法により，原告が大日製品の軟化点を測定した結果は，以下のとおりであるから，被告製品は，構成要件Ｆを充足する。
(ア)　ＴＭＡ法による測定（甲８）
昇温速度を１分間１０℃として，ＴＭＡ法により，大日製品の軟化点を測定した結果は，大日製品１では１４１℃，大日製品２では１４４℃であった。
(イ)　１分間加熱法による測定（甲２１）
アルミホイルの箱にマイクロカプセルを１ｇ入れ，熱風で１分間加熱した後に，検査規定Ｋ－１０４４の方法でマイクロカプセルの真比重を測定し，そこから体積変化を調べる方法により，大日製品の軟化点を測定した結果は，大日製品１では約１５５℃，大日製品２では約１６０℃であった。
（被告の反論）
ア　構成要件Ｆにおける「軟化点」の意義


構成要件Ｆにおける「軟化点」は，多義的な意味を有しているが，一般的な用語法によれば，「壁材が軟化し始める温度」と解することができるところ，原告主張の「マイクロカプセルが膨張し始める温度」は，熱膨張性マイクロカプセルの壁材が「軟化」を始める温度よりも高くなるのであり，両者は一致しない。そして，被告製品の壁材が軟化し始める温度は，１３５℃未満である。したがって，被告製品は，構成要件Ｆを充足しない。
イ　「軟化点」を「マイクロカプセルが膨張し始める温度」と解した場合
(ア)　１分間加熱法（塗膜法）による測定
仮に，構成要件Ｆにおける「軟化点」を原告が主張する「マイクロカプセルが膨張し始める温度」と解した場合，その測定方法としては，本件明細書に記載されている軟化点の測定方法である１分間加熱法によるべきである。原告は，ＴＭＡ法により測定すべきであると主張するが，本件明細書に１分間加熱法が開示されているのであるから，原告の主張は失当である。被告が，「１分間加熱法」として最も適切と思われる手法である塗膜法により，被告製品の軟化点を測定したところ，被告製品は，１３０℃で１分間加熱した場合でも膨張を開始した。
したがって，被告製品は，構成要件Ｆを充足しない。
(イ)　ＴＭＡ法による測定
仮に，原告が主張するように，「ＴＭＡ法」により軟化点を測定することができるとしても，どの程度の速度で温度を上げていくか，すなわち昇温速度は明らかではない。
構成要件に記載されている数値を測定する複数の方法があり得る場合には，それらのいずれの方法によって測定しても，構成要件を充足する場合でない限り，その特許権を侵害することにはならないと解すべきである。被告が，昇温速度を１分間当たり０．５℃として，ＴＭＡ法により，被告製品の軟化点を測定したところ，被告製品は，１３５℃未満で膨張を開始した。
そうすると，被告製品では，軟化点を測定する方法として考えられるもののうち，１分間加熱法による場合と，ＴＭＡ法において昇温速度を１分間当たり０．５℃とした場合には，軟化点が１３５℃を下回っている。したがって，被告製品は，構成要件Ｆを充足しない。
(3)　争点(3)（構成要件Ｇ及びＨの充足性）について
（原告の主張）
ア　構成要件Ｇ及びＨにおける「発泡倍率」の意義
構成要件Ｇ及びＨにおける「発泡倍率」は，塗膜厚比による測定によるものであると解すべきである。なぜなら，本件明細書には，「また，該マイクロカプセルの種々の加熱条件下における発泡倍率（塗膜厚比）を調べ，結果を表２に示す。」との記載（段落【００１５】）があるからである。塗膜厚比による発泡倍率の測定は，原告の検査規定ＭＹＳ－９０３（以下「原告検査規定」という。）で行う。これは，マイクロカプセルをバインダーと１：２の割合で攪拌混合してマイクロカプセルを分散させたインキを作り，紙の上にそのインキで線を描き，その後，インキ中のマイクロカプセルを加熱発泡させて，インキの膜厚の変化を見る方法である。カプセルとバインダーの比率を１：２としたのは，本件特許の出願時において，壁紙などの印刷インクに配合し，インクを膨張させることにより模様を浮き出させることが，熱膨張性マイクロカプセルの最大の用途であり，この用途に即したためである。
この測定方法は，以下のとおり，当業者には周知であった。①　甲１２（日本接着協会雑誌Ｖｏｌ．１９Ｎｏ．１１【５１２】～【５１９】），１３（原告の昭和５８年当時のカタログ）並びに１４及び１５（原告が熱膨張マイクロカプセルを他社に販売するときの納入仕様書）に記載されている。②　本件特許の出願当時，原告は，日本国内における熱膨張性マイクロカプセルの９割のシェアを有しており，原告と取引をしていた業者は，原告の測定方法を知っていた。
イ　発泡倍率の測定結果
原告検査規定により，大日製品の発泡倍率を測定した結果は，以下のとおりである。したがって，被告製品は，構成要件Ｇ及びＨを充足する。
(ア)　大日製品１
発泡倍率　１６０℃×１分　　　　９．１倍
１６０℃×４分　　　１１．２倍
(イ)　大日製品２
発泡倍率　１６０℃×１分　　　１６．１倍
１６０℃×４分　　　１４．１倍
（被告の反論）
ア　構成要件Ｇ及びＨにおける「発泡倍率」の意義
(ア)　構成要件Ｇ及びＨにおける「発泡倍率」について，本件明細書には何ら記載されていない上，以下のとおり，当業者が発泡倍率を測定する場合には，通常，原告検査規定が採用されるということもできないから，その測定方法を特定することができない。したがって，被告製品が構成要件Ｇ及びＨを充足するということはできない。
①　原告が，仮に，熱膨張マイクロカプセルの日本国内の９割のシェアを有していたとしても，当業者が，通常，原告の採用する原告検査規定を採用するという根拠はない。
②　甲１２ないし１５には，原告検査規定の具体的内容について何も記載されていない。
③　原告検査規定は，客観的，一義的な規定ではないため，当業者が，これに基づいて発泡倍率を測定することはできない。
④　カプセルとバインダーの比率は一義的に１：２に定まるものではない。
これに対し，原告は，原告検査規定において，カプセルとバインダーの比率を１：２としたのは，熱膨張性マイクロカプセルの最大の用途が，壁紙などの印刷インクに配合し，インクを膨張させることにより模様を浮き出させるというものであり，この用途に即したものであると主張するが，本件特許の出願時における熱膨張性マイクロカプセルの最大の用途は，上記用途に限られたものではなく，１：２という比率も，公知の測定条件の一つにすぎないから，原告の主張は失当である。
イ　原告検査規定による測定
仮に，構成要件Ｇ及びＨにおける「発泡倍率」を原告検査規定により測定すると解した場合でも，カプセルとバインダーの比率は，一義的に１：２に定まるものではない。


構成要件に記載されている数値を測定する複数の方法があり得る場合には，構成要件Ｆで述べたとおり，それらのいずれの方法によって測定しても，構成要件を充足する場合でない限り，その特許権を侵害することにはならないと解すべきである。
被告がカプセルとバインダーの比率を１：１０にして，原告検査規定により，被告製品１又は２の１６０℃１分の加熱における発泡倍率を測定した結果は，それぞれ３．８，５．０である。
そうすると，カプセルとバインダーの比率によっては，原告検査規定により測定した被告製品の１６０℃１分の加熱における発泡倍率は，７を下回っている。
したがって，被告製品は，構成要件Ｇを充足しない。
(4)　争点(4)（均等の成否）について
（原告の主張）
仮に，被告製品が構成要件Ｃを充足しないとしても，以下のとおり，被告製品は，構成要件Ｃと均等であるから，本件発明の技術的範囲に属する。
ア　本件発明の本質的部分
本件発明の本質的部分は，「ニトリル系モノマー８０重量％以上，非ニトリル系モノマー２０重量％以下」，「非ニトリル系モノマーがメタクリル酸エステル類及びアクリル酸エステル類からなる群から選択される１種又は２種以上のモノマー」のモノマー構成に「架橋剤」を添加することで，発泡性，耐溶剤性及び耐熱性に優れた熱膨張性マイクロカプセルの製造を可能にした点にある。架橋剤については，出願審査の過程でも，先行公知技術との関係において，添加するかどうかのみが問題にされたのであり，その添加量については，発明の本質的部分であるとは考えられていなかった。
したがって，架橋剤の量は，本件発明の本質的部分ではない。
イ　置換可能性
熱膨張性マイクロカプセルの架橋剤率は，当業者が適宜定めれば足りるものであって，架橋剤率について，構成要件Ｃにおける「０．１重量％～１重量％」から若干外れて，被告製品における量に置き換えても，本件発明の作用効果を奏する。
ウ　置換容易性
当業者にとって，熱膨張性マイクロカプセルの架橋剤率は，ポリマーの性質を見ながら適宜調整して定めることが技術常識であったから，本件発明の作用効果を得るために，架橋剤率について，構成要件Ｃにおける「０．１重量％～１重量％」から若干外れて，被告製品における量に置き換えることは，当業者が容易に想到できた。
エ　公知技術からの容易推考
「ニトリル系モノマー８０重量％以上，非ニトリル系モノマー２０重量％以下」，「非ニトリル系モノマーがメタクリル酸エステル類及びアクリル酸エステル類からなる群から選択される１種又は２種以上のモノマー」のポリマー構成に「架橋剤」を添加して熱膨張性マイクロカプセルを製造することは，公知技術から容易に推考できるものではなかったから，被告製品は，当業者が公知技術から容易に推考できたものではない。
オ　意識的除外等の特段の事情
原告が，本件特許の出願手続において，架橋剤率が1重量％以上である熱膨張性マイクロカプセルを本件発明の技術的範囲から除外したといえる特段の事情は存在しない。
カ　結論
したがって，被告製品の壁材の架橋剤率が，被告実験のとおり（閲覧制限により省略）重量％であるか，又は，原告実験のとおり約１重量％であったとしても，被告製品は，構成要件Ｃと均等であるということができる。
（被告の反論）
ア　本質的部分
本件特許のような数値限定特許において，数値限定は，公知技術との関係において特許性を明らかにするために行われるのであるから，当該特許の本質的部分であるということができる。
しかも，ポリマーを製造するために架橋剤を使用する場合に，どのような種類の架橋剤を，どのような量使用するかということは，ポリマーの性質を決定づける上で極めて重要なファクターであり，これは，当業者の一般常識である。したがって，構成要件Ｃにおける架橋剤率は，本件特許の本質的部分であるというべきである。
イ　意識的除外等の特段の事情
本件特許のような数値限定特許において，数値限定は，特許権者が自らの意思に基づき，あえて数値限定を行っているのである上，本件特許においては，拡大解釈の余地を残す文言が全く記載されていない。
しかも，本件明細書には，架橋剤の量について，「好ましくは０．２～０．５重量％」という記載（段落【０００８】）があり，実施例においても架橋剤率が０．３重量％付近のもののみが開示されている。これらの記載からすれば，本件特許の出願当時，架橋剤率について，原告が０．２～０．５重量％の範囲を念頭においていたことは明らかであり，原告は，本件特許出願に当たり，当初念頭においていた０．２～０．５重量％という架橋剤率の範囲を０．１～１重量％まで拡げたものと認められる。特に，上限を２倍に拡大しているが，これは逆に，０．１～１重量％の範囲外の架橋剤率をあえて特許請求の範囲に含めなかったということであり，数値限定の範囲外の部分を意識的に除外したものである。したがって，本件特許の出願手続において，原告は，構成要件Ｃにおける架橋剤率を超える部分を意識的に除外したというべきである。
(5)　争点(5)（損害額）について
（原告の主張）
ア　被告は，平成１３年１２月から平成１６年１０月までに，１キログラム当たり１２００円で，約２６０トンの被告製品を販売しており，その売上額の合計は，３億１２００万円である。
そして，被告製品の粗利率は，約３０％であるので，上記期間に，被告が被告製品を販売することにより得た利益は，９３６０万円である。イ　したがって，原告は，被告に対し，損害金９３６０万円（特許法１０２条２項）及びこれに対する訴変更申立書送達日の翌日である平成１６年１１月２０日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の反論）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（構成要件Ｃの充足性）について
(1)　構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」の意義構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」の意義について，原告は，製造されたポリマーに含まれる架橋剤の量であると解すべきであると主張するのに対し，被告は，ポリマーを製造するに当たって用いる原料の架橋剤率であると解すべきであると反論するので，まず，この点について，判断する。
ア　本件明細書（甲２）の記載
(ア)　特許請求の範囲
本件明細書の「特許請求の範囲」には，「ニトリル系モノマー８０重量％以上，非ニトリル系モノマー２０重量％以下および架橋剤０．１～１重量％含有する成分から得られるポリマー」との記載がある。
(イ)　発明の詳細な説明


本件明細書の「発明の詳細な説明」には，以下の記載がある。
ａ　課題を解決するための手段
(ａ)　「【０００６】・・・ニトリル系モノマーの使用量は，８０重量％以上，特に８５～９７重量％であり，８０重量％未満では本発明の所期の目的を達成することはできない。」
(ｂ)　「【０００７】・・・非ニトリル系モノマーの使用量は２０重量％以下，好ましくは１５～３重量％である。」
(ｃ)　「【０００８】・・・架橋剤の使用量は０．１～１重量％，好ましくは０．２～０．５重量％である。」
(ｄ)　「【００１０】マイクロカプセル内に包含される揮発性膨張剤は上記の配合成分から調製されるポリマーの軟化点（一般的には約１２０～１５０℃）以下の温度でガス状になる物質であり・・・」
ｂ　実施例
「【００１３】・・・実施例１　次の配合処方によって調製した油性混合物および水性混合物をホモミキサー（特殊機化工業株式会社製）を用いて加圧下（窒素２ｋｇ／㎡），１００００ｒｐｍで６０秒間攪拌混合した後，窒素置換した加圧重合反応機（１５Ｌ）内へ仕込み，加圧して（２ｋｇ／㎡），６０℃で２０時間反応させた。」
イ　判断
(ア)　以上の記載によれば，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」とは，熱膨張性マイクロカプセルの壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いる原料の架橋剤率を意味していると解すべきである。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，①本件明細書の「特許請求の範囲」には，構成要件Ｃを含めて，前記ア(ア)のとおり記載されており，「成分から得られる」との文言が記載されていること，②本件明細書の「発明の詳細な説明」には，ポリマーを製造するに当たって用いる原料に含まれるニトリル系モノマー等の組成を意味する「ニトリル系モノマー（非ニトリル系モノマー又は架橋剤）の使用量」，「上記の配合成分から調製される」又は「次の配合処方によって調製した油性混合物および水性混合物」との文言が記載されていることからすれば，前記ア(ア)の記載は，特定の量のニトリル系モノマー，非ニトリル系モノマー及び架橋剤を原料として製造したポリマーを意味するものであると解される。そして，そのポリマーは，熱膨張性マイクロカプセルの壁材を構成するものである（甲２）から，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」とは，熱膨張性マイクロカプセルの壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いる原料の架橋剤率を意味していると解すべきである。原告は，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」を，製造されたポリマーに含まれる架橋剤の量であると主張するが，上記の記載に加えて，本件明細書の実施例において，製造されたポリマーに含まれる架橋剤の量を測定ないし分析した記載がないことからみても，上記主張には理由がなく，これを採用することはできない。
(イ)　なお，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」が何に対する架橋剤の割合を表しているかについて，原告は，ポリマー全体に対する割合である旨主張するところ，確かに，本件発明の特許請求の範囲の記載は，ニトリル系モノマー，非ニトリル系モノマー及び架橋剤をそれぞれ並列的に記載し，各々を重量％で規定してポリマーの成分としているから，「架橋剤０．１～１重量％」を，ポリマー全体に対する架橋剤の割合と解する余地もないではない。しかしながら，そのように解するとすると，非ニトリル系モノマーが２０重量％となる場合には，架橋剤が少なくとも０．１重量％存在する結果，ニトリル系モノマー８０重量％以上という上記特許請求の範囲に記載された要件を満たし得なくなる。
また，本件明細書の「発明の詳細な説明」部分において，「【０００６】・・・ニトリル系モノマーの使用量は８０重量％以上，特に８５～９７重量％であり，８０重量％未満では本発明の初期の目的を達することはできない。」，「【０００７】・・・非ニトリル系モノマーの使用量は２０重量％以下，好ましくは１５～３重量％である。」と記載されていること（甲２）          からすれば，ニトリル系モノマーと非ニトリル系モノマーの好適な使用量の範囲は，相補的に合計１００％となるように規定されていると認められる。そうすると，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」とは，ニトリル系モノマー及び非ニトリル系モノマーの合計重量に対する割合であるとする方が，より合理的であるといえる。
ただし，原告実験においては，ポリマー全体に対する架橋剤の割合を測定しているので，以下では，上記解釈をひとまずおいて，原告実験の結果を検討する。
(2)　本件発明と被告製品との対比
以上の「架橋剤０．１～１重量％」の意義を踏まえて検討する。原告は，ポリマーを製造するに当たって用いる原料の架橋剤率と製造されたポリマーの架橋剤率とはほぼ一致するから，構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」の意義についての解釈の差異は問題にならないとし，原告実験の結果（甲７，１６，１９，２２，２６）によれば，被告製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率は１重量％以下であるか，ほぼ１重量％であるから，被告製品は，構成要件Ｃを充足すると主張する。
そこで，以下検討する。
ア　原告実験の結果
原告実験の結果は，以下のとおり，いずれも，被告製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率を正確に示しているとはいえない。
(ア)　原告実験１（甲７）について
ａ　甲７及び弁論の全趣旨によれば，原告実験１について，以下の事実が認められる。
(ａ)　原告実験１は，概ね以下の方法により行われた。①　試料（大日製品）１５ｇをメタノール洗浄する。
②　洗浄後，室温で風乾した試料１０ｇに，１０％ＫＯＨメタノール溶液２０ｍｌ，メタノール２００ｍｌを加え，加水分解する。③　加水分解した試料を６Ｎ塩酸でｐＨ６．５に調整した後，濾紙で濾過する。濾液よりメタノールを留去し，残渣をメタノール３０ｍｌで３回抽出する。抽出液を合わせて濃縮し，１０ｍｌとする。
④　ガスクロマトグラフィー（気－液クロマトグラフィー）分析により得られるピーク面積とジエチレングリコールの量との関係を示す検量線を作成する。


⑤　試料をガスクロマトグラフィーで分析することによって得られるピーク面積と，上記④の検量線とを対比することにより，同試料に含まれるジエチレングリコールを定量する。
⑥　以下の計算式により，加水分解した試料に含まれるジエチレングリコールメタクリレート（架橋剤）を定量する。
ジエチレングリコールの量×（２４２．２７（ジエチレングリコールメタクリレートの分子量）／１０６．１２（ジエチレングリコールの分子量））／試料１０ｇ
⑦　原告が推定した大日製品のモノマー組成に基づき，本件明細書の実施例１及び３に準じて比較用カプセルを製造する。⑧　上記⑦のマイクロカプセルを試料として，上記①ないし⑥の方法により，ジエチレングリコールメタクリレートを定量する。⑨　以下の計算式により，「換算係数」を求める。
上記⑦のマイクロカプセルの製造時に添加されるジエチレングリコールメタクリレートの量／上記⑧のジエチレングリコールメタクリレートの量⑩　以下の計算式により，大日製品の壁材に含まれる架橋剤を定量する。
上記⑥のジエチレングリコールメタクリレートの量×上記⑨で
求めた「換算係数」
(ｂ)　上記(ａ)の方法により，大日製品の壁材を構成するポリマーに含まれる架橋剤を定量した結果は，以下のとおりであった。
①　大日製品１　０．７０重量％
②　大日製品２　０．５９重量％
ｂ　しかし，原告実験１の結果は，以下の問題点があり，大日製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率を正確に示したものであるとは認められない。(ａ)　原告実験１において原告が作成した検量線は，わずか２回のガスクロマトグラフィー分析により得られたデータと原点とを結んで作成されているにすぎないため，検量線自体の信頼性に欠ける。
(ｂ)　試料に含まれるジエチレングリコールを，検量線の範囲からはずれたところでの外挿法により定量しているため，内挿法による測定よりも測定誤差が生じるおそれが高い。
(ｃ)　大日製品には，膨張剤が内包され，かつ，灰分が付着しているところ，試料をメタノール洗浄しても，これらをすべて除去することができないから，メタノール洗浄した試料に含まれる膨張剤及び灰分を定量して試料の量から控除しなければ，大日製品の壁材に含まれる架橋剤を正確に定量することはできない。
(ｄ)　比較用カプセルに含まれる成分及びその製造条件が，被告製品と一致しているか否かは不明であるため，原告実験１で求めた「換算係数」が，被告製品についての「換算係数」に該当するとは限らない。(ｅ)　原告実験１で求めた「換算係数」は，２回の定量の結果に基づいて算出されており，その一方の値は，１より小さいところ，これは，製品を分析した場合の架橋剤率が原料の架橋剤率より多いことを示しており，極めて不自然であって信頼性に欠ける。
(イ)　原告実験２（甲１６）について
ａ　甲１６によれば，原告実験２について，以下の事実が認められる。すなわち，原告実験２は，試料をミヨシ製品としたこと，被告が開示した被告製品のモノマー組成（乙１）に基づき，その他の条件は本件明細書の実施例１及び３に基づいて，比較用カプセルを製造したこと，３回のガスクロマトグラフィー分析により得られたデータを基に検量線を作成したことを除けば，基本的に原告実験１と同じ方法により行われ，その結果は，以下のとおりであった。
①　ミヨシ製品１　０．８５重量％
②　ミヨシ製品２　０．９９重量％
ｂ　しかし，原告実験２の結果についても，比較用カプセルは，モノマー組成以外の条件は本件明細書に基づいて製造されており，被告製品を忠実に再現したものとはいえず，前記(ア)ｂ(ｄ)記載の問題点は解消されていない。また，その他前記(ア)ｂ記載の問題点（(ア)ｂ(ａ)記載の問題点を除く。）と同様の問題点があるから，ミヨシ製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率を正確に示したものであるとは認められない。
(ウ)　原告実験３（甲１９）について
ａ　甲１９及び弁論の全趣旨によれば，原告実験３について，以下の事実が認められる。
すなわち，原告実験３は，原告実験１及び２に前記(ア)ｂ(ｃ)記載の問題点があることを踏まえ，原告実験１及び２で用いられた試料又は比較用カプセルに含まれる灰分及び膨張剤を定量した結果を用いて，原告実験１及び２の結果を補正したものであり，その結果は以下のとおりであった。
①　大日製品１　　０．６５重量％
②　大日製品２　　０．７２重量％
③　ミヨシ製品１　０．８３重量％
④　ミヨシ製品２　１．００重量％
ｂ　しかし，原告実験１及び２の結果については，前記(ア)ｂ(ｃ)記載の問題点のほかにも，同(ｂ)，(ｄ)，(ｅ)記載の問題点があることは，前記のとおりであり，これらの結果に基づく原告実験３の結果についても，同(ｂ)，(ｄ)，(ｅ)記載の問題点は解消されていないから，大日製品及びミヨシ製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率を正確に示したものであるとは認められない。
(エ)　原告実験４（甲２２）について
ａ　甲２２及び弁論の全趣旨によれば，原告実験４について，以下の事実が認められる。
すなわち，原告実験４は，原告実験１ないし３に前記(ア)ｂ記載の問題点があることを踏まえ，①大日製品及びミヨシ製品を試料とすること，②メタノール洗浄した試料の一部を取り出して，それらに含まれる灰分及び膨張剤を定量した上で，試料の量から灰分及び膨張剤の量を控除して試料に含まれるジエチレングリコールメタクリレート（架橋剤）を定量すること，③膨張剤の定量の方法として，メタノール洗浄した試料１ｇに溶剤を添加して１１０℃で２時間加熱したことによる揮発分を測定する方法（以下「原告法」という。）と，メタノール洗浄した試料０．２ｇを２００℃で１０分間加熱したことによる揮発分を測定する方法（以下「被告法」という。）の双方を行うこと，④検量線に基づき，内挿法により，試料に含まれるジエチレングリコールを定量すること等としたほかは，基本的に原告実験１及び２と同様の方法により行われたものであり，その結果は，以下のとおりであった。


(ａ)　加水分解した試料からジエチレングリコールを回収して，ジエチレングリコールメタクリレート（架橋剤）を定量した結果（前記(ア)ａ(ａ)⑥）
α　原告法による場合
①　大日製品１　　０．８７３重量％
②　大日製品２　　０．９２８重量％
③　ミヨシ製品１　０．９７５重量％
④　ミヨシ製品２　０．９９７重量％
β　被告法による場合
①　大日製品１　　０．９０９重量％
②　大日製品２　　０．９２１重量％
③　ミヨシ製品１　１．００７重量％
④　ミヨシ製品２　１．０２７重量％
(ｂ)　(ａ)の結果を換算係数により補正した結果（前記(ア)ａ(ａ)⑩）
α　原告法による場合
①　大日製品１　　１．０３０重量％
②　大日製品２　　０．９８３重量％
③　ミヨシ製品１　１．１５１重量％
④　ミヨシ製品２　１．０５６重量％
β　被告法による場合
①　大日製品１　　１．０７０重量％
②　大日製品２　　０．９５３重量％
③　ミヨシ製品１　１．１８５重量％
④　ミヨシ製品２　１．０６３重量％
ｂ　上記のとおり，原告実験４については，前記(ア)ｂ(ａ)ないし(ｃ)及び(ｅ)（換算係数は，すべて１以上であった。）記載の問題点は存在しないと認められるところ，これらの結果によれば，原告方法及び被告方法のいずれによる場合も，被告製品４例中３例は，架橋剤が１重量％を超えていることが明らかである。
しかも，前記ａ(ａ)の結果については，原告実験４の過程において，試料の加水分解を完了させ，その後の試料から架橋剤由来の成分であるジエチレングリコールを完全に回収することは困難と解されるから，大日製品及びミヨシ製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率を必ずしも正確に反映したものとはいえず，架橋剤率が若干増加することが予想される。また，前記ａ(ａ)の結果を換算係数により補正した前記ａ(ｂ)の結果については，前記(ア)ｂ(ｄ)記載の問題点が依然として解消されていない。
(オ)　原告実験５（甲２６）について
ａ　甲２６によれば，原告実験５について，以下の事実が認められる。すなわち，原告実験５は，原告が入手したとする２つの被告製品２（以下それぞれ「サンプル１」，「サンプル２」という。）を試料としたほかは，基本的に原告実験４と同様の方法により行われたものであり，その結果は，以下のとおりであった。
(ａ)　加水分解した試料からジエチレングリコールを回収して，ジエチレングリコールメタクリレート（架橋剤）を定量した結果（前記(ア)ａ(ａ)⑥）
α　原告法による場合
①　サンプル１　０．９２９重量％
②　サンプル２　０．９６９重量％
β　被告法による場合
①　サンプル１　０．９５８重量％
②　サンプル２　０．９８９重量％
(ｂ)　(ａ)の結果を換算係数により補正した結果（前記(ア)ａ(ａ)⑩）
α　原告法による場合
①　サンプル１　１．００６重量％
②　サンプル２　１．０４９重量％
β　被告法による場合
①　サンプル１　１．０１３重量％
②　サンプル２　１．０４５重量％
ｂ　原告実験５については，原告実験４と同様に，前記(ア)ｂ(ａ)ないし(ｃ)及び(ｅ)（換算係数は，すべて１以上であった。）記載の問題点はないが，前記(エ)ｂ記載の問題点が認められるところ，これらの結果によれば，原告方法及び被告方法のいずれによる場合も，被告製品のすべてにおいて，架橋剤が１重量％を超えていることが明らかである。しかも，甲２６には，サンプル１及び２の入手経路は全く記載されていない上，これらを写した写真（甲２７）によっても，これらが被告製品２であると認めることはできず，その他，サンプル１及び２が被告製品２であることを認めるに足りる客観的証拠は存在しない。したがって，いずれにしても，原告実験５の結果に基づいて，被告製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率が，１重量％以下であるとは認められない。
(カ)　原告実験の結果についての検討のまとめ
上記検討したところに照らせば，原告実験１ないし３は，被告製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率を正確に示したものではなく，原告実験４及び５（そのサンプルが被告製品と認められるか否かの点は措く。）は，上記原告実験１ないし３と比較すれば，その信頼性は向上したといえるものの，依然として問題点が残るものである。しかも，より信頼性が向上したといえる原告実験４及び５においては，被告製品の壁材を構成するポリマーの架橋剤率が，１重量％を超えるものが，合計１２例中１０例であり，結局，これらの原告実験の結果に基づいて，架橋剤率が１重量％以下であるとは，到底，認めることができない。さらに，前記(1)(イ)に示したように，本件発明の構成要件Ｃにおける「架橋剤０．１～１重量％」を，ニトリル系モノマー及び非ニトリル系モノマーの合計重量に対する割合であると解するとすると，ポリマー全体に対する架橋剤の割合を測定した原告実験の重量％の数値を，若干上昇した値に修正すべきこととなるから，この点からも，架橋剤率が１重量％以下であると認めることはできない。
イ被告製品の製造記録
被告は，製品の壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料の架橋剤率を示すものとして，被告製品の製造記録（乙２４ないし２７）等を提出しているので，これらを検討する。
(ア)　事実認定
証拠によれば，以下の事実が認められる。


ａ　被告は，平成１３年９月４日，ロットナンバー２２０の被告製品２を製造したが，その壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料の架橋剤率は，約（閲覧制限により省略）重量％であった（乙３，２３，２６）。ｂ　被告は，平成１４年４月３０日，ロットナンバー２５７の被告製品２を製造したが，その壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料の架橋剤率は，約（閲覧制限により省略）重量％であった（乙３，２３，２７）。ｃ　被告は，平成１４年７月３日，ロットナンバー３２１の被告製品１を製造したが，その壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料の架橋剤率は，約（閲覧制限により省略）重量％であった（乙３，２３，２５）。ｄ　被告は，平成１５年７月１８日，ロットナンバー５６０の被告製品２を製造したが，その壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料の架橋剤率は，約（閲覧制限により省略）重量％であった（乙３，２３，２４の２）。
ｅ　被告は，平成１６年１月１６日，ロットナンバー５９４の被告製品１を製造したが，その壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料に含まれていた架橋剤率は，約（閲覧制限により省略）重量％であった（乙３，２３，２４の１）。
ｆ　上記ａないしｅの原料を構成する物質の種類及び量は，被告製品１又は２ともに，すべて同一であった（乙２４ないし２７）。
(イ)　検討
以上認定した事実によれば，前記各年月日において製造された被告製品の壁材を構成するポリマーの原料の架橋剤率は，いずれも約（閲覧制限により省略）重量％であったと認めることができる。
なお，試料の加水分解を完了させ，その後の試料から架橋剤由来の成分であるジエチレングリコールを完全に回収することが困難であるという原告実験の問題点に照らせば，被告製品の製造記録に記載されている被告製品の壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料の架橋剤率（（閲覧制限により省略）重量％）が，原告実験の結果を上回っていることは，合理性を有するものといえる。
また，上記各年月日において，被告製品の壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料を構成する物質の種類及び量はすべて同一であり，このことに照らせば，少なくとも上記年月日の期間中，被告が，被告製品の壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料の組成を変更したと認めることはできない（平成１４年７月３日付製造記録には，被告製品１の膨張剤は，（閲覧制限により省略）と記載されている（乙２５）のに対し，平成１６年１月１６日付製造記録には，被告製品１の膨張剤は，（閲覧制限により省略）と記載されている（乙２４の１）が，膨張剤についての記載の変更をもって，上記原料の組成を変更したということはできない。）。
ウ　小括
以上によれば，被告製品の壁材を構成するポリマーを製造するに当たって用いた原料の架橋剤率が，０．１～１重量％であることを認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告製品が構成要件Ｃを充足すると認めることはできない。
２　争点(4)（均等の成否）について
１で検討したとおり，被告製品は本件発明の構成要件Ｃを充足しないと解されるところ，原告は，仮に，被告製品が構成要件Ｃを充足しないとしても，構成要件Ｃと均等である旨主張するので，次に，争点(4)について検討する。
(1)　本件発明の本質的部分について
まず，被告製品と異なる部分である，構成要件Ｃの「架橋剤０．１～１重量％含有する」との部分が，本件発明の本質的部分といえるか否かについて検討する。
ア　事実認定
証拠（認定事実の末尾に掲記した。）によれば，本件明細書の記載，出願経過について，以下の事実が認められる。
(ア)　本件明細書の記載
本件明細書の「発明の詳細な説明」には，「【０００８】・・・架橋剤の使用量は０．１～１重量％，好ましくは０．２～０．５重量％である。」との記載がある（甲２）。
(イ)　出願経過
ａ　本件特許出願時の明細書の記載
原告は，平成８年６月１４日，本件特許出願をしたが，その出願時の明細書（以下「出願当初明細書」という。）の「特許請求の範囲」には，以下の記載がされていた（甲３４）。
「【請求項１】　ニトリル系モノマー８０重量％以上，非ニトリル系モノマー２０重量％以下および架橋剤０．１～1重量％含有する成分から得られるポリマーを用いて，該ポリマーの軟化点以下の温度でガス状になる揮発性膨張剤をマイクロカプセル化した熱膨張性マイクロカプセルにおいて，非ニトリル系モノマーがメタクリル酸エステル類およびアクリル酸エステル類からなる群から選択される１種または２種以上のモノマーであることを特徴とする熱膨張性マイクロカプセル。」
ｂ　拒絶理由通知
特許庁審査官は，原告に対し，平成９年８月１９日（通知書発送日），本件特許出願について，特許法２９条１項３号，同条２項により特許を受けることができないとの拒絶理由を通知した。
この通知書においては，本件発明は後記①の文献に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に該当すること，本件発明はその出願前に日本国内又は外国において頒布された後記①ないし④の文献に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得た発明であるから，特許法２９条２項に該当することが，拒絶理由とされていた（甲３２）。これらの文献には，以下の内容が記載されている（甲２８ないし３１，３５）。
①　米国特許第３６１５９７２号（甲２８，以下「引用文献１」という。）


引用文献１には，揮発性の有機液体膨張剤を熱可塑性合成樹脂ポリマーと分離した相として内包させた球状の膨張可能粒子において，当該熱可塑性樹脂材料が，アクリロニトリル約９３ないし４０重量部と塩化ビニリデン約７ないし６０重量部からなるポリマーを含むこと，当該熱可塑性樹脂の流動粘度を増加させるために架橋剤を使用することが公知であること，代表的な架橋剤は，メチルメタクリレート，スチレンなどのモノマー及びこれらの共重合体又はこれらと他のビニルモノマーとの共重合体などとともに，約０．６重量％まで使用できるジビニルベンゼンであることが記載されている。また，引用文献１の実施例９２には，メチルアクリレートとアクリロニトリルを１０：９０から９０：１０までの範囲で１０重量部刻みに配合割合を変化させたポリマーを使用した粒子サンプルを作成して，その膨張率を調べたところ，アクリロニトリル８０及び９０重量部のものを除いて，最初の直径の約３倍に膨張したことが記載されている。②　特公昭５３－４５４４０（甲３１，以下「引用文献２」という。）
引用文献２には，熱可塑性熱膨張微少球の調製に好ましいポリマーとして，約９０：１０～８０：２０の重量比のアクリロニトリルとアクリル酸メチルの共重合体及び約９３：７～８２：１８の重量比のメタクリロニトリルとアクリル酸メチルの共重合体などがあると記載されている。③　特開昭５６－１１３３３８（甲２９，以下「引用文献３」という。）
引用文献３には，熱膨張性マイクロカプセルにおいて，アクリロニトリルを少なくとも一成分とする重合体を使用してマイクロカプセルを製造すること，アクリロニトリルと共重合してもよい他の好適なモノマー成分としてはアクリル酸，メタクリル酸，アクリル酸エステル，メタクリル酸エステル，スチレン，酢酸ビニル，塩化ビニリデン等が挙げられること，必要に応じてジビルニベンゼンなどの架橋性モノマーを併用してもよいこと，特に好適な重合体は，アクリロニトリル１５重量％以上，塩化ビニリデン３０～８０重量％及び少量，例えば，０．１～１．０重量％の架橋性モノマーを共重合させることによって得られることが記載されている。
④　特公昭５８－４２２０９（甲３０，以下「引用文献４」という。）
引用文献４には，付加重合体被膜で低沸点液体を被覆した熱膨張可能な微小体であることを特徴とする熱膨張性樹脂組成物において，それに使用される付加重合性単量体としては，例えば，塩化ビニリデン，アクリロニトリル，メタクリロニトリル等が主たる単量体としては好ましいこと，これらの単量体に加えて，微小体の熱膨張温度の制御等のため，メタクリル酸低級アルキルエステル，アクリル酸低級アルキルエステル，酢酸ビニル，塩化ビニル，スチレン等を併用することも好ましいこと，また，ジビニルベンゼン，エチレングリコールジメタクリレート等の架橋性単量体を微量，例えば，０．０５～５重量％を添加することは，重合体殻の耐溶剤性の向上，熱膨張性微小体の軟化点以上の温度に対する熱膨張率の維持等に効果があることが記載されている。
また，参考例３として，アクリロニトリル６６．０部，メタクリル酸メチル１３．２部，メタクリル酸ブチル８．８部，ジビニルベンゼン０．２部で重合体を製造した熱膨張性微小体が記載されている。
ｃ　拒絶理由通知に対する意見書の記載
前記ｂ記載の拒絶理由通知に対し，原告は，平成９年１０月２０日，同日付の意見書（以下「本件意見書」という。）を提出した。同意見書には，以下の記載がある（甲３５）。
「また審査官殿は，引用文献３に記載されているように，アクリロニトリル成分を少なくとも１５重量％含有する原料から製造される熱膨張性マイクロカプセルにおいて，三官能性の架橋剤を用いることは当業者が普通に行い得ることであり，そうであれば，引用文献４記載のものにおいて，重合体殻の耐溶剤性の向上のために，公知の架橋剤を用いることは当業者は容易に想到し得たといえる，と解釈しておられます。
しかし，本願発明における架橋剤は，熱膨張性マイクロカプセルのモノマー原料として得られるポリマーの軟化点が１４０℃以上となるニトリル系単量体が８０重量％以上の場合に，そのような高温での発泡性を良好にするために用いられたものであり，それにより耐熱性と耐溶剤性に優れたマイクロカプセルを得ることができるようになったものです。即ち本願発明は従来公知の熱膨張性マイクロカプセルの欠点である発泡性不良，耐熱性および耐溶剤性の不足をモノマーの特定と配合範囲の特定，更に架橋剤の組み合わせにより解決した発明であって，このような課題と解決手段はいずれの引用文献にも全く教示されておらず，これらを組み合わせても本願発明を想到できるものではないと確信します。」（４ページ１１行ないし２５行）
ｄ　拒絶査定
特許庁審査官は，原告に対し，平成１０年３月１０日（拒絶査定謄本発送日），本件特許出願について，拒絶査定をした。この拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）においては，本件発明が特許法２９条２項に当たることが理由とされており，引用文献４記載の熱膨張性マイクロカプセルにおいて，モノマーを公知範囲の割合とすることは当業者が容易に想到し得たことである旨記載されていた（甲３２）。
ｅ　手続の補正
本件拒絶査定に対し，原告は，平成１０年５月１１日，同日付の手続補正書を提出して，前記ａ記載の請求項について，「ポリマーの軟化点が１３５℃以上であり，且つ１６０℃１分の加熱における発泡倍率が７以上で，１６０℃４分の加熱における発泡倍率が３以上」である点を付加して，本件明細書の記載と同一の記載に補正した（以下「本件補正」という。）（甲３６）。
ｆ　拒絶査定不服審判請求
原告は，特許庁長官に対し，本件拒絶査定に対し，平成１０年４月９日付審判請求書（以下「本件審判請求書」という。）を提出し，拒絶査定の取消し及び特許査定を求める旨の審判を請求した。同請求書には，以下の内容の記載がある（甲３２）。


すなわち，原告は，従来技術の問題点に関し，「一般にニトリル系単量体を主成分とするポリマーは耐熱性および耐薬品性が高いなど優れた性質を有するが，一方でニトリル系単量体を高含有量で含むポリマーは軟化点が高いことおよび流動性が低いため，例えば加工性等の面ではこれが欠点となって，十分に利用されるに至っていないことは当業者のよく理解するところである。このような欠点をカバーするため，ニトリル系単量体は，通常非ニトリル系単量体と組み合わせて共重合体として用いられる。しかし，このような共重合体においても，ニトリル系単量体が８０重量％を超える範囲のものはなお十分使いこなされていない。特に，本願発明の主題である熱膨張性マイクロカプセルとしてニトリル系単量体が８０重量％以上含有するポリマーを使用し，軟化点が１３５℃以上で且つ発泡倍率が１６０℃１分の加熱で７以上で，１６０℃４分の加熱で３以上である熱膨張性マイクロカプセルは知られていない。」（５ページ９行ないし１９行）と主張し，本件発明が特許されるべき理由として，「ニトリル系単量体を８０重量％以上含むポリマーを用いて，本願発明のような発泡倍率の高い熱膨張性マイクロカプセルが得られることはどこにも記載されておらず，本願出願の時点で依然未開発の領域であったと言える。本願はニトリル系モノマー８０重量％以上，非ニトリル系モノマーとしてメタクリル酸エステル類およびアクリル酸エステル類からなる群から選択される１種または２種以上を２０重量％以下および架橋剤０．１～１重量％含有する成分から得られるポリマーを用いて，該ポリマーの軟化点以下の温度でガス状になる揮発性膨張剤をマイクロカプセル化によりこれを解決したものであり，単に引用文献１～４の知見を組み合わせたとしても，本願発明の高発泡倍率のマイクロカプセルを想到できたとはいえない。」（６ページ２１行ないし７ページ１行）と主張した。
ｇ　特許査定
特許庁における審判官の合議体は，平成１０年１２月７日，前記ｄの拒絶査定を取り消し，本件発明は，特許をすべきものとするとの審決をした（甲３３）。
イ　判断
以上認定した事実に基づき，「架橋剤０．１～１重量％含有する」ことが本件発明の本質的部分であるか否かについて判断する。(ア)　特許発明の本質的部分とは，明細書の特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうち，当該発明特有の課題解決のための手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分を意味するものと解されるところ，本件明細書には，本件発明の熱膨張性マイクロカプセルの架橋剤率に関して，前記ア(ア)の記載があるのみであり，その技術的意義については何ら記載されていない。(イ)　そこで，本件特許の出願経過について検討する。上記認定した出願経過によれば，原告は，本件意見書において，「本願発明における架橋剤は，熱膨張性マイクロカプセルのモノマー原料として得られるポリマーの軟化点が１４０℃以上となるニトリル系単量体が８０重量％以上の場合に，そのような高温での発泡性を良好にするために用いられたもの」であって，「本願発明は従来公知の熱膨張性マイクロカプセルの欠点である発泡性不良，耐熱性および耐溶剤性の不足をモノマーの特定と配合範囲の特定，更に架橋剤の組み合わせにより解決した発明」であることを主張したが，この主張は採用されずに，本件拒絶査定がなされた。
そこで，原告は，出願当初明細書における「特許請求の範囲」の請求項の記載について，「ポリマーの軟化点が１３５℃以上であり，且つ１６０℃１分の加熱における発泡倍率が７以上で，１６０℃４分の加熱における発泡倍率が３以上」である点を付加する本件補正を行うとともに，本件審判請求書において，本件発明は，本件特許出願の時点で依然未開発の領域であったニトリル系単量体が８０重量％以上含有するポリマーを使用して，本件発明のような高い発泡倍率を有する熱膨張性マイクロカプセル，すなわち「発泡倍率が１６０℃１分の加熱で７以上で，１６０℃４分の加熱で３以上である」熱膨張性マイクロカプセルを得るという課題を解決したものであり，これは，「ニトリル系モノマー８０重量％以上，非ニトリル系モノマーとしてメタクリル酸エステル類およびアクリル酸エステル類からなる群から選択される１種または２種以上を２０重量％以下および架橋剤０．１～１重量％含有する成分から得られるポリマーを用い」ることにより解決できると主張したということができる。また，化学便覧等の技術文献（乙２９，３０）によれば，架橋ポリマーの物性が，原料となるモノマーの組成だけでなく，当該ポリマーに含まれる架橋剤の割合によっても大きく異なることは，当業者にとって，本件特許の出願当時の技術常識であったと認められる。
そうすると，本件発明は，高発泡倍率を有する熱膨張性マイクロカプセルを得るという特有の技術課題を解決するために，「ニトリル系モノマー８０重量％以上，非ニトリル系モノマーとしてメタクリル酸エステル類およびアクリル酸エステル類からなる群から選択される１種または２種以上を２０重量％以下および架橋剤０．１～１重量％含有する成分から得られるポリマーを用い」るという構成を採用したものであり，当該構成全体は，本件発明の課題解決を基礎付ける特徴的な部分と解すべきであるから「架橋剤０．１～１重量％含有する」ことは，本件発明の本質的部分であるというべきである。


平成１５年（行ケ）第３５０号　審決取消請求事件
平成１５年１２月９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　株式会社エーオーエーアオバ
訴訟代理人弁理士　　　　生　沼　德　二
同　　　　　　　　　　　宮　崎　昭　夫
同　　　　　　　　　　　伊　藤　克　博
同　　　　　　　　　　　青　山　　　仁
被　　　告　　　　　　　石原産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　大　岡　啓　造
主　　　　文
特許庁が取消２００１－３０４６０号事件について平成１５年６月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「あおばの森」の文字を横書きして成り，商品区分第５類「薬剤」を指定商品とする，登録第３１４０１６５号商標（平成５年６月１日商標登録出願，平成８年４月３０日商標登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１３年４月２０日，原告を被請求人として，商標法５０条の規定に基づき，本件商標の商標登録を，不使用により取り消すことについて審判を請求し，この請求は，平成１３年５月２３日に登録された。特許庁は，同請求を取消２００１－３０４６０号事件として審理し，その結果，平成１５年６月２５日，「登録第３１４０１６５号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は同年７月７日に原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書写しのとおり，「平成４年３月２５日発行の特許庁商標課編「商品及び役務区分解説」（社団法人発明協会発行）によれば，商品区分第５類の「薬剤」に属するものとして区分されている薬剤は，いずれも薬事法に定義する医薬品，医薬部外品に該当する薬品，あるいは農薬であることが認められることから，商品区分第５類の「薬剤」とは，取引者・需要者の間で医薬品，医薬部外品，農薬として取り扱われて取引の対象になっている薬品を意味するものと解するのが相当である。そこで，これを本件についてみるに，本件に係る全証拠によっても被請求人の使用商品が薬事法の許可，厚生大臣からの薬品又は医薬部外品の許可を受けていることを窺わせるものはない。しかも，使用商品は，アミノ酸，天然植物エキス，葉緑素等からなる，無機又は有機の工業製品であり，消臭を目的とするものであるから，「薬剤」というよりはむしろ，商品区分第１類の化学剤に属するものというべきである。・・・してみれば，本件商標は，・・・本件審判の請求登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても，その指定商品について使用されていたものということはできない。したがって，本件商標の登録は，商標法第５０条の規定により，取り消すべきものである。」と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，商品区分第５類「薬剤」についての解釈を誤っただけでなく，原告が本件商標を使用している商品（純植物性消臭液。以下「本件商品」という。）につき，無機又は有機の工業製品であり，第１類の「化学剤」に属する，と誤って認定し，その結果，誤った結論に至ったものであるから，取り消されるべきである。
１　第５類「薬剤」についての解釈の誤り
審決の「商品区分第５類の「薬剤」に属するものとして区分されている薬剤は，いずれも薬事法に定義する医薬品，医薬部外品に該当する薬品，あるいは農薬である」（審決書６頁４段）との判断は，登録審査の実務とも矛盾しており，誤りである。
本件商標の指定商品第５類「薬剤」は，平成３年商標法改正に伴い平成４年４月１日から施行された商品区分に係るものである。特許庁商標課編「商品及び役務区分解説」（社団法人発明協会平成４年３月２５日発行。以下「商品区分解説」という）によれば，第５類「薬剤」の注釈として，「この類には，主として薬剤及び他の医療用剤を含む」との記載に加え，「この類には，特に，次の商品を含む。」として，「防臭剤（身体用のものを除く。）」と記載されている（甲第３号証）。
防臭剤は，悪臭を消す薬剤を意味し，消臭剤と同義である。防臭剤としては，第５類「薬剤」に属する「防臭剤（身体用のものを除く。）」のほかに，「身体用防臭剤」が第３類「洗浄剤及び化粧品」に分類されている。また，「工業用防臭剤」，あるいは，「工業用消臭剤」は，その用途が工業用であることから登録審査実務上，第１類「工業用，科学用，又は農業用の化学品」に分類されている。したがって，「防臭剤（身体用のものを除く。）」は，その用途によって明らかに第１類「工業用，科学用，又は農業用の化学品」であるもの以外は，第５類「薬剤」に含まれるものと解釈されるべきである。


本件商品のような，身体用のものではない家庭用防臭剤は，用途，使用の態様，取引形態が，第１類「工業用，科学用，又は農業用の化学品」に分類される化学剤とは明らかに異なる商品であるから，それが「医薬品等以外の商品」であっても，第５類「薬剤」に含まれるのである。現に，家庭用防臭剤（身体用のものを除く。）は，一般に，そのように出願され，登録されている。第５類「薬剤」に属する薬剤は，いずれも「薬事法に定義する医薬品，医薬部外品に該当する薬品，あるいは農薬」に限られるとした審決の判断は誤りである。第５類「薬剤」に属する商品の大部分が「薬事法に定義する医薬品，医薬部外品に該当する薬品，あるいは農薬」であるとしても，そのことが第５類「薬剤」が「薬事法に定義する医薬品，医薬部外品に該当する薬品，あるいは農薬」以外の商品を含まないとする根拠にはならない。
２　本件商品についての認定判断の誤り
審決の「使用商品は，アミノ酸，天然植物エキス，葉緑素等からなる，無機又は有機の工業製品であり，消臭を目的とするものであるから，「薬剤」というよりはむしろ，商品区分第１類の化学剤に属するものというべきである。」（審決書６頁下から２段）との認定判断も誤りである。
本件商品の容器には，「純植物性消臭液」の表示とともに，「１１８種類の草木から抽出した天然植物エキスで，無公害で安全強力な全く新しいタイプの消臭液」（甲第７号証の２）との表示もあり，そのパンフレット（甲第９号証の１）には，「トイレ，寝室，リビング」等に使用されることが記載されている。すなわち，本件商品は，「純植物性消臭液」であり，天然植物エキスを主成分とするものであって，工業的に製造された化学品ではないから，第１類の「化学剤」には当たらない。
原告は，本件商品のほとんどを，登録された個人会員に通信販売している。しかし，一部は，登録店を介して一般の消費者にも販売している。原告は，販売に先立って，本件商品のパンフレットを個人会員及び登録店（以下「会員等」という。）に配布して，その販売をしている。パンフレットには，本件商品について，「純植物性消臭液」であり，環境製品であること，「豊かな自然を蘇らせるための優れた製品を提供して」いることが記載されている（甲第８号証）。また，本件商品を説明した詳しいパンフレットには，「あらゆるニオイを消し去る“あおばの森”は１１８種もの植物から有効成分を抽出して作られた純植物性消臭液です」との商品の成分の記載，「従来の化学薬品，微生物では考えられなかった効果と安全性の高い，まったく新しい無害，無公害の消臭液が誕生しました」との記載，及び「ご家庭の居間，寝室，書斎，台所，トイレはもちろん，オフイス，美容院，病院，ペットショップ，薬局，工場など，さわやかな気分で過ごしたいあらゆる生活空間に“あおばの森”をどうぞ」との商品の用途を説明する記載がある。これらのパンフレットの記載からすれば，会員等は，本件商品の成分が純植物性の家庭用の消臭剤であると認識し，本件商品を購入することが明らかである。本件商品の包装，成分及び用途，販売形態等から見て，本件商品は，取引者・需要者である会員等に化学剤と認識されるものではなく，家庭用の消臭剤（身体用を除く）と認識されるものというべきである。
本件商品は，商品区分第１類の化学剤と認められるべきではなく，商品区分第５類の薬剤に含まれる家庭用の「消臭剤（身体用のものを除く。）」と認められるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は，正当であり，審決に原告主張のような違法はない。１　第５類「薬剤」についての解釈の誤り，の主張について審決の，「商品区分第５類の「薬剤」に属するものとして区分されている薬剤は，いずれも薬事法に定義する医薬品，医薬部外品に該当する薬品，あるいは農薬であることが認められることから，商品区分第５類の「薬剤」とは，取引者・需要者の間で医薬品，医薬部外品，農薬として取り扱われて取引の対象になっている薬品を意味するものと解するのが相当である。」との判断は，正当である。２　本件商品についての認定判断の誤り，の主張について本件商品は，薬事法の許可も，厚生大臣からの薬品又は医薬部外品の許可も受けていないものである。
医薬品，医薬部外品，農薬については，通常，その有効成分を特定し，使用目的，使用法，用量などが記載され，特定される必要がある。これに対し，本件商品のパンフレットには，医薬品，医薬部外品，農薬に該当する「薬剤」としての目的，薬効的効能，作用，効果，使用法及びその成分についての説明はない。本件商品のパンフレット中の「天然植物抽出エキス，葉緑素，アミノ酸，パントテン酸，各種ビタミン」（甲第７号証の２）との表示は，一般的には化学剤として認識されるものである。原告のパンフレット中の「松・モミ・イラクサ・ヒノキ・・・などなど，１１８種の植物を原料として，空気還元法により，悪臭の元となる有害物質を分解，臭気そのものを無臭物質に変えてしまいます。」との記載も，本件商品が，１１８種の植物を原料とし，抽出などの化学的処理を行って工業的に製造されるもので，無機又は有機の工業製品に該当することを示しており，このような消臭材は，「化学剤」として認識されるのである。本件商品の「混合植物抽出液」は，天然の植物そのものではなく，１１８種の植物を原料とし，少なくとも抽出などの化学的処理を行って製造された有機化合物，有機又は無機物質を含む「化学剤」であり，その用途から見ても，第５類「薬剤」でも，第３類の「身体用防臭剤」でもなく，第１類の「化学剤」に属することが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　商品区分第５類「薬剤」の解釈について


審決は，「商品区分第５類の「薬剤」に属するものとして区分されている薬剤は，いずれも薬事法に定義する医薬品，医薬部外品に該当する薬品，あるいは農薬であることが認められることから，商品区分第５類の「薬剤」とは，取引者・需要者の間で医薬品，医薬部外品，農薬として取り扱われて取引の対象になっている薬品を意味するものと解するのが相当である。」と判断した（審決書４頁４段）。本件商標の指定商品である第５類「薬剤」は，平成３年商標法改正に伴い平成４年４月１日から施行された商品区分に係るものである。特許庁商標課編「商品及び役務区分解説」（社団法人発明協会平成４年３月２５日発行）には，第５類「薬剤」の注釈として，「この類には，主として薬剤及び他の医療用剤を含む。」との記載に続き，「この類には，特に，次の商品を含む。・・・防臭剤（身体用のものを除く。）」と記載され，また，「この類には，特に，次の商品を含まない。・・・身体用防臭剤（第３類）」と記載されている（甲第３号証の１ないし５）。
防臭剤としては，第５類「薬剤」に属する「防臭剤（身体用のものを除く。）」のほかに，「身体用防臭剤」と「工業用防臭剤」とがあり，前者は，第３類「洗浄剤及び化粧品」に分類され，後者は，商標法施行規則第３条の別表には掲げられていないものの，その用途が工業用であることから登録審査実務上，第１類「工業用，科学用又は農業用の化学品」に分類されている（甲第４号証の１ないし３，甲第５号証の１・２）。
商品区分第５類「薬剤」に含まれる商品である「防臭剤（身体用のものを除く。）」には，「くつ用防臭剤」，「エアゾール式スプレータイプの室内用芳香防臭剤」，「家庭用防臭剤（身体用のものを除く）」，「自動車用消臭・防臭剤」，「自動車用防臭剤」等のように，薬事法上の医薬品，医薬部外品にも，農薬取締法上の農薬にも，明らかに該当しない商品が含まれるものとされ，現実に「くつ用消臭剤，くつ用防臭剤，くつ用脱臭剤」，「エアゾール式スプレータイプの室内用芳香防臭剤」あるいは「自動車用消臭・防臭剤」が第５類「薬剤」として出願され，登録されている（甲第１４号証ないし甲第１７号証）。このように，審査に当たっては，医薬品，医薬部外品，農薬以外の商品で，上記のような防臭剤は，第５類「薬剤」に分類され，登録されている。
商標法の商品分類は，商品の混同を防止し商標使用者の業務上の信用と需要者の利益を保護するという商標法の目的に即して，取引市場の実情を考慮した商品分類を採用している。これに対して，薬事法は，医薬品や医薬部外品につき，それぞれの特質に応じ，「品質，有効性及び安全性の確保」（薬事法１条）という見地から適切な規制を加えることを目的として，「医薬品」や「医薬部外品」の概念を定めている。このように，法の目的に応じて分類をする目的ないし観点も異なる以上，商標法上の第５類「薬剤」の分類区分と薬事法上の「医薬品」・「医薬部外品」の区分とが必ず合致しなければならないと解する理由はない。商標法上の「薬剤」が薬事法上は「医薬品」や「医薬部外品」でないとして扱われることがあっても，何ら差し支えないというべきである。
身体用のものを除いた防臭剤は，その商品の用途，商品の性質，商品の販売形態，商品の使用方法等から見て，第１類「工業用，科学用，又は農業用の化学品」に含まれるものでないものは，それが薬事法上の「医薬品」や「医薬部外品」でないものであっても，第５類「薬剤」中の「防臭剤（身体用のものを除く。）」に含まれるものと解すべきである。
２　本件商品の商品区分の認定の誤りについて
本件商品は，びん詰めあるいはスプレー容器入りの，室内用の消臭剤であり，その容器の前面には，本件商標が大きく表示されるとともに，「純植物性消臭液」との表示も付されている（甲第９号証の１）。また，本件商品の容器の前面下部には「１１８種類の草木から抽出した天然植物エキスが原料です。無公害で安全強力な全く新しいタイプの消臭液です。」（甲第９号証の１）と表示されており，その成分は，１００％混合植物抽出液から成るものである（甲第１０号証）。本件商品のパンフレットとしては，①「アオバのご紹介」と題するもの（１９９７年１０月及び１９９８年１０月作成）と，②「あおばの森　純植物性消臭液」と題するもの（平成５年５月作成）とがある。①のパンフレットでは，原告が取り扱っている主要な商品の紹介の一部として，本件商品についても，「環境製品」との表題の下に「豊かな自然を蘇らせるための優れた製品」として紹介している（甲第７号証の１，第８号証）。②のパンフレットでは，本件商品を詳しく紹介している（甲第９号証の１・２）。そして，後者のパンフレットにおいては，「１１８種の植物から生まれた，ヒトに，地球に優しい無公害消臭液。」，「あらゆるニオイを消し去る“あおばの森”は１１８種もの植物から有効成分を抽出して作られた純植物性消臭液です。」，「松・モミ・イラクサ・ヒノキ・・・などなど，１１８種の植物を原料として，空気還元法により，悪臭の元となる有害物質を分解，臭気そのものを無臭物質に変えてしまいます。さらに，酸性とアルカリ性，無機質と有機質などの複合悪臭物質をも同時に除去。従来の化学薬品，微生物では考えられなかった効果と安全性の高い，まったく新しい無害，無公害の消臭液が誕生しました。」と本件商品の説明がなされ，その上で，「ご家庭の居間，寝室，書斎，台所，トイレはもちろん，オフイス，美容院，病院，ペットショップ，薬局，工場など，さわやかな気分で過ごしたいあらゆる生活空間に“あおばの森”をどうぞ。」とその用途の説明がなされている（甲第９号証の１）。原告は，登録された会員に上記各パンフレットを送付して，通信販売の方法により本件商品を販売したり，登録店を通し一般の消費者にも本件商品を販売したりしている（甲第７号証の１，第８号証）。これらの取引者・需要者が，上記の各パンフレットの記載から，本件商品が天然植物エキスを原料とした家庭用の消臭剤であると認識することは明らかである（上記パンフレットには，オフイス，美容院，病院，ペットショップ，薬局，工場などでも本件商品を使用し得るとの記載がある。しかし，これは，家庭の生活環境と同様の「さわやかな気分で過ごしたいあらゆる生活空間に」本件商品を使用し得るとの趣旨であり，本件商品が工場等で工業用に使用する化学剤ないし化学的製品であるとの意味ではないことが明らかである。）。


平成１７年（行ケ）第１０５２４号　特許取消決定取消請求事件平成１７年１１月１０日判決言渡，平成１７年１１月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　          日立化成工業株式会社
訴訟代理人弁理士　三好秀和，岩﨑幸邦，高久浩一郎，原裕子，渡邊富美子
被　告　          特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　      瀬長聡機，城所宏，唐木以知良，青木博文
主　　　　文
特許庁が異議２００２－７２２２４号事件について平成１７年４月２０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により請求項１ないし２に係る本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：日立化成工業株式会社（原告）
発明の名称：「接着剤及び半導体装置」
特許出願日：平成９年９月２５日（特願平９－２５９９６５号）
設定登録日：平成１３年１２月２８日
特許番号：第３２６５２４４号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００２－７２２２４号
訂正請求日：平成１６年３月２２日（本件訂正請求）
異議の決定日：平成１７年４月２０日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３２６５２４４号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１７年５月１８日（原告に対し）(2)　決定の理由の要旨は，本件訂正請求は適法であるが，訂正後の請求項１に係る発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反して，同請求項２に係る発明は，特許法２９条２項の規定に反して，それぞれ特許がされたものであるから，上記各発明についての特許は取り消されるべきである，というものである。(3)　決定が対象とした発明の要旨は，別紙「①　決定が対象とした発明の要旨」のとおりである。
(4)　原告は，本訴係属中の平成１７年７月２５日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，訂正審判の請求をしたところ(訂正２００５－３９１３２号)，同年９月２８日，当該訂正を認める旨の審決があり，その謄本が原告に送達され，訂正審決は確定した。
(5)　上記訂正審決による訂正後の発明の要旨は，別紙「②　訂正審決による訂正後の発明の要旨」のとおりである。
２　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明の要旨を別紙「①　決定が対象とした発明の要旨」のとおり認定し，これに基づき，特許を取り消すべきものと判断したが，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定し，本件発明の要旨が別紙「②　訂正審決による訂正後の発明の要旨」のとおり訂正されたことにより，決定は，取り消されるべきである。
第３　当裁判所の判断
本件証拠及び弁論の全趣旨によれば，第２の１に記載の事実関係を認めることができる。
そして，被告の主張は，原告主張の訂正審決が確定したことを認め，原告主張の事由により決定を取り消すことを争う趣旨ではない（本訴において，訂正を認める審決の確定後においても本件特許が特許の要件を欠くなどという主張をするものではない。）。
当裁判所は，本件事案にかんがみ，決定を取り消すのが相当であると判断し，原告の請求が理由があるものとしてこれを認容し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
田　　　中　　　昌　　　利
裁判官
清　　　水　　　知　恵　子
【別紙】
①　決定が対象とした発明の要旨
【請求項１】支持部材に半導体素子を接着させる接着剤であって，（Ａ）揮発分が５重量％以下，（Ｂ）２５０℃におけるピール接着力が０．５ｋｇｆ以上，及び（Ｃ）チップ反り変化量が１２μｍ以下，である接着剤ペースト。【請求項２】請求項１の接着剤ペーストを用いて半導体素子を支持部材に接着してなる半導体装置。
②　訂正審決による訂正後の発明の要旨
【請求項１】（ａ）重合可能なエチレン性炭素－炭素二重結合を有する化合物，（ｂ）反応性エラストマ及び（ｃ）熱で硬化して網目状高分子を生成しうる反応性化合物を含有し，支持部材に半導体素子を接着させる接着剤ペーストであって，（Ａ）揮発分が５重量％以下，（Ｂ）２５０℃におけるピール接着力が０．５ｋｇｆ以上，及び（Ｃ）チップ反り変化量が１２μｍ以下，である接着剤ペースト。【請求項２】請求項１の接着剤ペーストを用いて半導体素子を支持部材に接着してなる半導体装置。


平成１７年８月３１日判決言渡同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（行ウ）第４８号，同第４９号，同第５０号　裁決取消等請求各事件（以下，それぞれの事件を事件番号に則して「４８号事件」のようにいい，これらの事件を併せて「本件各事件」という。）
口頭弁論終結の日　平成１７年６月１６日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
（４８号事件）
１　４８号事件被告名古屋入国管理局長が平成１６年８月６日付けで４８号事件原告に対して行った出入国管理及び難民認定法（ただし，平成１６年法律第７３号による改正前のもの。以下，法律名を示すときは「入管法」といい，条文を示すときは「法」という。）４９条１項に基づく同原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。２　４８号事件被告名古屋入国管理局主任審査官が平成１６年８月６日付けで４８号事件原告に対して行った退去強制令書発付処分を取り消す。
（４９号事件）
１　４９号事件被告名古屋入国管理局長が平成１６年８月６日付けで４９号事件原告に対して行った法４９条１項に基づく同原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
２　４９号事件被告名古屋入国管理局主任審査官が平成１６年８月６日付けで４９号事件原告に対して行った退去強制令書発付処分を取り消す。
（５０号事件）
１　５０号事件被告名古屋入国管理局長が平成１６年８月６日付けで５０号事件原告に対して行った法４９条１項に基づく同原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
２　５０号事件被告名古屋入国管理局主任審査官が平成１６年８月６日付けで５０号事件原告に対して行った退去強制令書発付処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，外国人夫婦である４８号事件原告（以下「原告夫」という。）及び５０号事件原告（以下「原告妻」といい，原告夫と併せて「原告ら夫婦」という。）並びにその間の子である４９号事件原告（以下「原告長男」といい，原告ら夫婦と併せて「原告ら」と総称する。）が，平成１６年８月６日付けで，法務大臣から権限の委任を受けた本件各事件被告名古屋入国管理局長（以下「被告入管局長」という。）によって法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の各裁決（以下「本件各裁決」という。）を受けるとともに，本件各事件被告名古屋入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）から退去強制令書の各発付処分（以下「本件各発付処分」といい，本件各裁決と併せて「本件各処分」という。）を受けたため，本件各裁決には，被告入管局長が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用して在留特別許可を付与しないという違法があり，本件各裁決を前提としてなされた本件各発付処分も違法であると主張して，本件各処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（以下，日本国内における事象については元号及び西暦で，外国における事象については西暦で表示する。）
(1)　当事者
ア   原告夫は，イラン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）の国籍を有する男性であり，原告妻は，コロンビア共和国（以下「コロンビア」という。）の国籍を有する女性であるが，イラン大使館に原告夫との婚姻届を提出した結果，イランの国籍をも取得することになった。
原告長男は，本邦において，原告ら夫婦の間に生まれた男子であり，イラン及びコロンビアの両国籍を有する者である（乙１，３）。
イ　被告入管局長は，法６９条の２，平成１６年省令第７９号による改正前の法施行規則６１条の２第９号に基づいて，法務大臣から法４９条３項の裁決を行う権限の委任を受けた者である。
(2)　原告らによる入国及び在留の経緯
ア　原告夫は，平成３（１９９１）年９月２６日，成田空港に到着し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官から，在留期間を９０日とする短期滞在の在留資格による上陸許可を受けて，本邦に上陸したが，その後，在留期間の更新又は在留資格の変更等を受けることなく在留期限である同年１２月２５日を超えて不法残留した（乙２）。イ　原告妻は，平成９（１９９７）年３月１０日，関西空港に到着し，大阪入国管理局関西空港支局入国審査官から，在留期間を９０日とする短期滞在の在留資格による上陸許可を受けて，本邦に上陸したが，その後，在留期間の更新又は在留資格の変更等を受けることなく在留期限である同年６月８日を超えて不法残留した（乙２）。ウ　原告長男は，平成１３（２００１）年１月１６日，名古屋市千種区において，原告夫を父，原告妻を母として出生したが，在留資格取得申請をすることなく，出生から６０日を経過した同年３月１７日を超えて本邦に不法残留した（法２２条の２第１項。乙２）。
(3)　原告ら夫婦による婚姻届の提出
原告ら夫婦は，平成１３（２００１）年６月１４日，名古屋市守山区長に婚姻届を提出し，同年１２月１８日，在東京コロンビア大使館に婚姻届を提出し，さらに，平成１４（２００２）年１月１０日，東京都品川区所在のアフルルバイト・センターにおいてイスラム方式での結婚の手続をした（乙５，６，７の１・２）後，イラン大使館に婚姻届を提出した。
(4)　本件各処分に至る経緯


ア　原告妻は，平成１６（２００４）年４月１２日，不法残留（法２４条４号ロ）の容疑で愛知県緑警察署に逮捕され，同年６月１０日，名古屋地方裁判所において，入管法違反の罪により懲役２年，執行猶予３年の判決言渡しを受けた。名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国警備官は，同日，原告妻が法２４条４号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上で，これを執行し，名古屋入管入国審査官に引き渡した。名古屋入管入国審査官は，原告妻について，違反審査を実施した結果，同年７月９日，法２４条４号ロに該当する旨認定し，原告妻にこれを通知したところ，原告妻は，同日，口頭審理を請求した（乙８，９ないし１１の各１，１２）。イ　原告夫は，平成１６（２００４）年４月１２日，原告妻が警察に逮捕されたことから，同年６月１４日，名古屋入管に出頭申告し，同日，名古屋入管入国警備官は，原告夫が法２４条４号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上で，同収容令書を執行し，名古屋入管入国審査官に引き渡した。
名古屋入管入国審査官は，原告夫について，違反審査を実施した結果，同年７月８日，法２４条４号ロに該当する旨認定し，原告夫にこれを通知したところ，原告夫は，同日，口頭審理を請求した（乙９ないし１１の各２，１３）。ウ　名古屋入管入国警備官は，平成１６（２００４）年７月２２日，原告長男が法２４条７号に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上で，同収容令書を執行し，名古屋入管入国審査官に引き渡した。名古屋入管入国審査官は，同日，原告長男に対して仮放免を許可するとともに，同人の法定代理人を原告妻として，違反審査を実施した結果，法２４条７号に該当する旨認定し，原告妻にこれを通知したところ，同人は，同日，原告長男のために口頭審理を請求した（乙９ないし１１の各３，１４）。
エ　名古屋入管特別審理官は，平成１６（２００４）年７月１６日に原告妻に対して，同月２０日に原告夫に対して，同月２２日に原告長男に対して，それぞれ口頭審理を実施し，その結果，名古屋入管入国審査官の上記各認定には誤りがない旨判定し，各人にこれを通知したところ，原告らは，同日，同判定について，それぞれ異議の申出をした。被告入管局長は，同年８月６日付けで，原告らの異議申出は理由がない旨の本件各裁決をし，これを受けて，被告主任審査官は，同日，原告らに対して本件各裁決を通知するとともに，本件各発付処分をした（乙１５ないし１８の各１ないし３）。
２　本件の争点
本件各処分の違法性の有無。具体的には，
(1)　原告らに在留特別許可を付与しなかった本件各裁決は，被告入管局長の裁量権を逸脱，濫用する違法なものか。
(2)　本件各発付処分において，原告長男についてはイラン，原告妻についてはコロンビアと異なる国を送還先として指定することが違法か。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（原告らに在留特別許可を付与しなかった本件各裁決は，被告入管局長の裁量権を逸脱，濫用する違法なものか）について
（原告ら）
本件では，①原告らの宗教的態度（形式的改宗や従前宗教の継続による神の冒涜行為）に基づく生命・身体の危険，②送還先における治安状況，及び③家族の結合が失われること，これらについて配慮すべきであるにもかかわらず，本件各裁決はこれらの配慮を欠いており，違法である。
ア　在留特別許可の許否の判断基準について
(ア)　広範な裁量にゆだねられている旨の被告らの主張の不当性被告らは，最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁（以下「最高裁マクリーン判決」という。）を引用して，国際慣習法上，特別の条約がない限り，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，外国人を自国に受け入れるかどうかを自由に決定できるから，在留特別許可を与えるべきか否かは，法務大臣及び同人から委任を受けた地方入国管理局長（以下，法務大臣と併せて「法務大臣等」ともいう。）の極めて広範な裁量にゆだねられている旨主張する。しかしながら，以下のとおり，かかる見解を導く前提は，質的に大きな変容を受けており，法務大臣等の裁量の及ぶ範囲は限定されていると解すべきである。
ａ　そもそも，被告らの上記主張については，すでに５０年以上前に，「国際慣習法上」という前提によりたやすく外国人の入国を憲法の保障外におくことは，新しい理想を盛った我が憲法の基本原理を全く無視するものであり，国際慣習法上なる前提に無批判に立脚すべきではないという指摘がなされている（最高裁昭和３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁における小林俊三，入江俊郎各裁判官の意見参照）。ｂ　そして，最高裁マクリーン判決は，特別の条約がない限り，国家は外国人を受け入れるかどうかについて自由に決定することができると判示しているところ，同判決後，日本は，経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「社会権規約」という。昭和５４年８月４日公布），市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。昭和５４年８月４日公布），難民の地位に関する条約（昭和５６年１０月１５日公布），児童の権利に関する条約（平成６年５月１６日公布），あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約（平成７年１２月２０日公布），拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（平成１１年７月５日公布）について批准・加入している。これらの条約は，上記の「特別の条約」に該当し，外国人の在留権を根拠付けるものとなり得るはずであるところ，上記各条約は，誠実に遵守されなければならないのであるから，法務大臣等が在留の許否を判断するに当たり，これらの条約によって保障されている諸権利は重要な考慮要素とされなければならない。ｃ　しかも，今日の国際社会においては，出入国管理に関する各国の裁量権を承認しながらも，各国の裁量権の行使が国際人権条約の人権保障規定に抵触する結果となる場合には，その限度で制約されると解されている。


ｄ　さらに，平成１３年法律第１３６号による入管法の改正により，法務大臣の権限を地方入国管理局長に委任できる旨の規定が新設されているところ，永住許可や難民認定の取消しのように極めて高度な判断が求められるものについては権限を委任できないとされているが，このことは，それ以外の権限は高度の判断を要するものではないことを意味しているから，地方入国管理局長の権限について，法務大臣と同様の広範な裁量を有すると解すべきでない。
(イ)　裁量統制の基準
上記のとおり，外国人の出入国に関する裁量権の行使は，国際人権条約の認めた人権保障規定に抵触する結果となる場合には，その限度で制約される。そして，外国人に対して退去強制令書が発付されれば，その身柄が拘束され，国外に送還される結果となることにかんがみれば，厳格な比例原則の適用が要請されるべきであるから，退去強制によって当該外国人が被る不利益と，この者を退去強制することによって得られる出入国管理の秩序維持に関する利益とを比較衡量することによって，その条約適合性を判断すべきである。
イ　原告らがイランで生活することが不可能であることについて
(ア)　イランにおける宗教的冒涜者の危険性
イランは，１６世紀以来，シーア派イスラム教を国教としており，全人口の約９９パーセントを占めるイスラム教徒のうち，シーア派が９０パーセントを占めている。イスラム教徒以外は，キリスト教徒が０．３パーセント，ユダヤ教徒が０．５パーセント，ゾロアスター教徒が０．２パーセントであり，その割合は小さい。特に，最高指導者として，シーア派のセイエド・アリー・ハメネイ師が君臨していて，西洋文化の持込みを禁止し，アンサル・エ・ヒズボラという強硬派自警団が人々にイスラム革命的態度を取るよう強要するなど，極めてイスラム色の濃い国家といわれている。
そして，イラン憲法１９条，１２条は，キリスト教徒にも法律の範囲内での信教の自由を保障しているが，イスラム教シーア派以外の宗教は制約を受けており，特に，イスラム教から非イスラム教への改宗は，背信者として死刑でもって処罰されるものとされ，国連難民高等弁務官事務所（ＵＮＨＣＲ）の報告によれば，１９９７年１１月から１年の間にイスラム教からキリスト教に改宗した１５名から２３名が行方不明となっているが，同人らは殺害されたと考えられている。
この点につき，被告らは，イラン憲法上，宗教の自由が保障されていることを理由に，原告らの生命・身体に対する危険がない旨主張するが，実際には，米国国務省２００２年国別人権状況報告書によって報告されているとおり，バハイ教徒，キリスト教徒，スーフィー主義イスラム教徒などは，その信仰によって投獄，嫌がらせ，脅迫などを受けており，現に，イラン国籍の者が平成１１年に５名，平成１３年に８名，それぞれ難民認定を受けていることに照らせば，被告らも，イランにおいて宗教的迫害の危険が存在していることを認識しているはずであり，上記主張は楽観的すぎる。
(イ)　原告妻の信仰
原告妻は，もともと熱心なキリスト教徒であったところ，本邦入国後も，スペイン語で月に２回ミサが行われる緑ヶ丘教会の存在を知ってからは，毎回休むことなく同教会のミサに参加しており，しかも，原告長男にもキリスト教の洗礼を受けさせるなど，熱心なキリスト教徒であることに変化はなかった。
ところが，原告長男のために，原告夫との正式な結婚手続を取るには，ルサリと呼ばれるベールによって髪を覆った上で写真を撮り，シャリーアの名の下に証明するという形式が要求された。原告妻は，この形式に従ったが，キリスト教徒であることに変わりはないから，これが宗教的冒涜に当たるとして，危害を受ける可能性がある。
(ウ)　原告らの宗教上の理由による危険
上記のとおり，原告妻が形式的にイスラム教に改宗したにもかかわらず，キリスト教を依然として信じていることがイラン国内で判れば，それを容認している原告夫も，イスラム教の冒涜に当たるとして命を失う危険がある。また，原告長男も，イスラム教徒の子であるにもかかわらず，キリスト教の洗礼を受けていることが判ると，同様の危険がある。
(エ)女性の権利の制約
イランにおいては，国際的水準や日本社会の人権水準からみて，許容される範囲を逸脱するほど，女性の権利が制限され，極端な男女差別が行われており，コロンビアと日本という差別のないところで生活してきた原告妻にとっては，耐えられない。
(オ)　小括
上記のとおり，原告らがイランで生活することは，生命を失う危険があるため，現実には不可能である。このことは，原告妻が直接イランに送還される場合でも，いったん，コロンビアに送還されてその後イランに行く場合であっても異ならない。ウ　原告らがコロンビアで生活することが不可能であることについて
(ア)　コロンビアの状況
コロンビアにおいては，コロンビア革命軍（ＦＡＲＣ）や国民解放軍（ＥＬＮ）といった左翼ゲリラと右翼非合法武装集団（パラミリタリー）との間で，またこれらと治安当局との間でも武力対立があるなど複雑な状況があり，爆弾テロ事件も跡を絶たないなど，その治安は極めて悪い。しかも，このような状況は，過去２０年の間に悪化しており，改善される見込みがない。
さらに，２００１（平成１３）年７月のフェリックス・ポサダ氏の講演によれば，過去３年間に３００万人が中産階級から貧困層に移行し，１６歳から２４歳までの若年の失業率は５０パーセントに達し，武力勢力のうち６０００人が１６歳未満であると報告されている。また，同年９月の難民情勢についての報告によれば，国内避難民が２２０万人ともいわれ，１年間で１２万８０００人（２０００年），１３万７０００人（２００４年）が新たに避難民となったが，おおよそその７割近くを女性と１８歳未満人口が占めているとされている。我が国の外務省によっても，コロンビアのほとんどの地域への渡航延期が勧められているほか，毎年多数の爆弾テロ事件が発生したり，誘拐事件の発生が跡を絶たない（毎年２０００件以上）上に，強盗や殺人等の一般犯罪の発生率も高い水準で推移している。日本人も過去幾度となく誘拐事件に巻き込まれ，２００３（平成１５）年１１月には，２年９か月間拘束されていた日本人が遺体で発見されたと報告されているが，これは，日本人だから財産を持っているに違いないという理由によるものである。日本からコロンビアに帰国した者が強盗等の被害を受けることが多い原因として，日本と関連があって裕福そうに見えるため，危険性を格段に高めていることが挙げられる。
(イ)　コロンビアへの送還による不利益
上記のとおりの経済情勢，原告夫の３８歳という年齢，その言語能力などにかんがみると，原告夫がコロンビアにおいて仕事を見つけることは，ほとんど絶望的であり，結局，家族全員がコロンビアで生活することはできず，家族の生活の本拠をコロンビアに置いたとしても，原告夫がイランへ出稼ぎに行くことを強いられ，家族の結合が破壊されてしまう。