(刑法168条の3)で10万円の罰金の有罪判決を受けていた被告人のウェブデザイナーのモロ氏に対して、最高裁は東京高裁判決を破棄自判し無罪との判決を出したとのことです。これは非常に画期的な判決です。(刑法168条の3)に該当するとして起訴された。(刑法168条の3)について、その構成要件の「反意図性」は認めたものの、「不正性」(=社会的許容性)は満たしていないとして被告人を無罪とした。これに対して検察側が控訴した第二審判決(東京高裁令和2年2月7日判決)は、「プログラムの反意図性は、当該プログラムの機能について一般的に認識すべきと考えられるところを基準とした上で、一般的なプロブラム使用者の意思から規範的に判断されるべきものである」としつつも、「本件プログラムコードで実施されるマイニングは、...閲覧者の電子計算機に一定の負荷を与えるものであるのに、このような機能の提供に関して報酬が発生した場合にも閲覧者には利益がもたらされないし、マイニングが実行されていることは閲覧中の画面等には表示されず、閲覧者に、マイニングによって電子計算機の機能が提供されていることを知る機会やマイニングの実行を拒絶する機会も保障されていない。」として、「反意図性を肯定した原判決の結論に誤りはない」としています。本高裁判決は、「刑法168条の2以下の規定は、一般的なプログラム使用者の意に反する反意図性のあるプログラムのうち、不正な指令を与えるものを規制の対象としている。」とし、「本件プログラムコードは、...知らないうちに電子計算機の機能を提供させるものであって、一定の不利益を与える類型のプログラムと言える上、その生じる不利益に関する表示等もされないのであるから、このようなプログラムについて、プログラムに対する信頼保護という観点から社会的に許容すべき点は見あたらない」として「不正性」があるとして、被告人を有罪として罰金10万円としています。これに対して被告人側が上告したのが本最高裁判決です。2.最高裁の判断これに対して2022年1月20日の最高裁第一小法廷(山口厚裁判長)は、罰金10万円を命じた2審・東京高裁判決を破棄自判し、無罪との判決を出しました。裁判官5人全員一致の判断だったとのことです。弁護士ドットコムニュースによると、最高裁はおおむねつぎのように述べたとのことです。第一小法廷はマイニングによりPCの機能や情報処理に与える影響は、「サイト閲覧中に閲覧者のCPUの中央処理装置を一定程度使用するに止まり、その仕様の程度も、閲覧者がその変化に気付くほどのものではなかった」と指摘。認められない」と結論づけた。最高裁|弁護士ドットコムニュース3.最高裁判決の評価この最高裁判決の概要をみると、最高裁はウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは「ウェブサイトによる情報の流通にとって重要」とし、「広告表示と比較しても影響に有意な差異は認められず、社会的に許容し得る範囲内」と判示していることは非常に画期的であると思われます。東京高裁判決は、マイニングソフトによるサイト閲覧者の「損得勘定」に非常に敏感で、サイト閲覧者がウェブサイトを閲覧して少しでも経済的負担を受けるであるとか、PC等が少しでも摩耗することは絶対に許されないという、サイト閲覧者は絶対的な「お客様」という価値判断をもとに判決を行っていました。関する罪における版「意図」性の判断」『情報ネットワーク・ローレビュー』19巻16頁など)。本最高裁判決は、ウェブサイトの作成者・運営者の視線も取り入れ、「ウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは「ウェブサイトによる情報の流通にとって重要」とし、「広告表示と比較しても影響に有意な差異は認められず、社会的に許容し得る範囲内」としており、非常にバランスのとれた、まともな判決であると思われます。該当するおそれがある」などの注意喚起の資料を作成していた警察庁・警視庁は、ITリテラシーや情報セキュリティ、個人情報保護法などの基礎を今一度勉強しなおすべきです。東京高裁は、「本マイニングソフトは50%などの負荷の設定が可能であり、サイト閲覧者のPCへの負担は重大で違法性は高い」等としていました。高木浩光先生は、”coinhive事件の東京高裁判決は、コンピュータ・プログラムの「機能」と「動作」を混同している(例えばマイニングは「機能」であり、「サーバーから与えられた値に乱数を加えてハッシュ計算を繰り返し、目標の結果が出たらサーバーに報告する処理」は「動作」である)と指摘しています(高木浩光「コインハイブ不正指令事件の控訴審逆転判決で残された論点」『Law&Technology』91号46頁))。70巻6号155頁)。5.まとめこのCoinhive事件は、被告人のモロ氏に対して神奈川県警サイバー犯罪担当の警官たちが「お前のやってることは犯罪なんだよ!」などと罵倒するなど、高圧的な取り調べなどが問題となりました。上でもふれたとおり、「犯罪当時、coinhiveが違法か合法か両方の意見があったのなら違法と判断すべきである」との判決や、サイト閲覧者は「お客様」であるかのような価値観に基づいて有罪判決を出した東京高裁の裁判官達や、最高検の検事達の「これはクリプトジャッキングであり、「常識」でダメだとわかるでしょ。サラミ法も知らんの?」などの発言も、ITリテラシーがなく、また「疑わしきは被告人の利益に」「刑法の謙抑制」などの刑法の大原則に反しています。再検討すべきなのではないでしょうか。「デジタル化」を国策として推進している政府与党も、司法試験の試験科目にいい加減そろそろ個人情報保護法などを含めるべきではないでしょうか。罪(刑法168条の2、同168条の3)の「反意図性」や「不正性」などの構成要件が専門家や裁判所にすら判断がわかれるあいまい・漠然とした難解なものであることが明らかになりました。憲法31条は適正手続きの原則を定め、法的手続きが適正であるだけでなく法律の内容も適正であることが要求され、法律の条文には「明確性の原則」が求められます。罪の刑法の条文の改正作業を開始すべきです。(なおサイバー犯罪関連としては、平成29年に警察のGPS捜査についても最高裁から「警察の内規ではなく国会の立法によるべき」との判決が出されました。国会はGPS捜査についても立法を行うべきです。)加えて、警察庁は「仮想通貨を採掘するツール(マイニングツール)に関する注意喚起」というサイトにて、マイニングツール設置者に対して「マイニングツールが設置されていることを明示しないと犯罪になるおそれがある」と注意喚起していますが、警察庁は本最高裁判決を受けてこの注意喚起や警察の捜査などに関する内規などを見直す必要があると思われます。・仮想通貨を採掘するツール(マイニングツール)に関する注意喚起|警察庁(警察庁サイトより)■追記(2022年1月21日)裁判所ウェブサイトが早くもこのコインハイブ事件の最高裁判決を掲載しています。構成要件における、「反意図性」は認めたものの、「不正性」は認められるとはいえないとして、被告人を無罪としました。ところが、控訴審の東京高裁令和2年2月7日判決(栃木力裁判長)は、「反意図性」および「不正性」が成立するとして、被告人を罰金10万円の有罪とし、ネット上では高裁判決に対して、多くの批判が沸き起こっています。条文はつぎのようになっています。)刑法168条の2正当な理由がないのに、人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。犯罪が成立するための構成要件は、つぎの4点です。成立の有無が争われた本件においては、とくに客体の部分の「反意図性」および「不正性」についてが大きな争点となりました。3.反意図性について「反意図性」について、東京高裁判決はつぎのように判示しています。『一般的に、ウェブサイト閲覧者は、ウェブサイトを閲覧する際に、閲覧のために必要なプログラムを実行することは承認していると考えられるが、本件プログラムコード(=coinhive)で実施されるマイニングは、ウェブサイトの閲覧のために必要なものではなく、このような観点から反意図性を否定できる案件ではない。その上、本件プログラムコードの実行によって行われるマイニングは、閲覧者の電子計算機に関し報酬が発生した場合にも閲覧中の画面等には表示されず、閲覧者に、マイニングによって電子計算機の機能が提供されていることを知る機会やマイニングの実行を拒否する機会も保障されていない。このような本件プログラムコードは、プログラム使用者に利益をもたらさないものである上、プログラム使用者に無断で電子計算機の機能を提供させて利益を得ようとするものであり、このようなプログラムの使用を一般的なプログラム使用者として想定される者が許容しないことは明らかといえるから、反意図性を肯定した原判決の結論に誤りはない。セキュリティ研究センターの高木浩光氏のサイトの平成15年5月の法務省の法制審議会(第3回)の議事録では、国側がつぎのように説明しています。『すなわち,かかる判断は,電子計算機の使用者におけるプログラムの具体的な機能に対する現実の認識を基準とするのではなくて,使用者として認識すべきと考えられるところを基準とすべきであると考えております。したがいまして,例えば,通常市販されているアプリケーションソフトの場合,電子計算機の使用者は,プログラムの指令により電子計算機が行う基本的な動作については当然認識しているものと考えられます上,それ以外のプログラムの詳細な機能につきましても,プログラムソフトの使用説明書等に記載されるなどして,通常,使用者が認識し得るようになっているのですから,そのような場合,仮に使用者がかかる機能を現実に認識していなくても,それに基づく電子計算機の動作は,「使用者の意図に反する動作」には当たらないことになると考えております。今回の事件の被告人の方のcoinhiveに関するウェブサイトなどを読むと、2017年9月ごろにはネットのニュース記事などにおいて、coinhiveを紹介するものがあり、またcoinhiveをサイト開設者が自らのサイトに設置してサイト閲覧者のPC等でマイニングを実行させることについては賛否両論の意見がネット上にあったようです。すると少なくとも2017年9月ごろには、coinhiveを設置してもよいのではないかとのネット上の記事などがあり、規範的な、一般的・類型的な使用者(サイト閲覧者)の意図としては、「世の中のウェブサイトは、ターゲティング広告で自分の個人情報を収集し広告を出稿して閲覧者から金を稼ぐサイトがあるだけでなく、coinhiveなどの採掘アプリで自分の気が付かないところで金銭を稼ぐサイトがあるかもしれない」という理解であったのではないでしょうか。このように、2017年頃にはcoinhive設置に前向きなネットニュースもあり、警察当局や法務省などからのガイドライン等の公表もなく、coinhiveに対する社会の評価は分かれている状況でした。(憲法31条)などの刑事法の大原則に照らすと、むしろ180度逆に考えるべきなのではないでしょうか。全国の学校で生徒へのプログラミング教育や、PC一人一台の取り組みが開始され、官民あげて社会全体を“Society5.0”という情報化社会を目指そうという時代のなか、本高裁判決が示した、コンピュータ・プログラムに関する「一般的・類型的な使用者の意図」は、あまりにもレベルが低く、ITリテラシーの非常に低いごく一部の方々の見解・感覚にとどまるように思われます。コンピュータプログラムに関するわが国の社会の「一般的・類型的な使用者の意図」がこのような低レベルなものであるとする司法判断が確定してしまうと、法人・個人のコンピュータ・プログラムの研究開発などに大きな委縮効果が発生してしまい、わが国の社会・経済・学術などにおける発展が阻害されてしまうのではないでしょうか。4.不当性について不当性(社会的許容性)の判断の判決部分においても、東京高裁の結論ありきな説示に驚いてしまいます(11頁以下)。『本件プログラムコードは、(略)、その使用によって、プログラム使用者(閲覧者)に利益を生じさせない一方で、知らないうちに電子計算機の機能を提供させるものであり、一定の不利益を与える類型のプログラムといえる上、その生じる不利益に関する表示等もされないのであるから、(略)、プログラムに対する信頼保護という観点から社会的に許容すべき点は見当たらない。』との文章をコピペで使いまくって、弁護人側の主張をろくな理由も付けづけに「首肯できない」と退けてしまっています。1ウェブサービスの質の維持向上、2電子計算機への影響の程度、3広告プログラムとの比較、4他人が運営するウェブサイトを改ざんした場合との比較、5同様のプログラムへの賛否、6捜査当局による事前の注意喚起がなかったこと、等々が、本プログラムコードはIT知識の乏しい裁判長の私の考えでは社会的許容性ゼロだから、論ずるまでもなく首肯できない。客体に関する構成要件は、「その意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録」です。)を無視してよい、骨抜きにしてよいとは刑法の条文の文言からは読み取れません。ところが、本東京高裁判決は、coinhiveが「知らないうちに電子計算機の機能を提供させるもの」であり、「閲覧者にあらかじめ知らせていない」ことを強調し、反意図性を強調していますが、それに対する弁護側の、閲覧者のコンピュータ等への影響や消費される電力などが軽微であることなどの不正性に関する反論については、「本件は主として反意図性が問題なのであり不正性は論じるに値しない」との趣旨の判示を行い、弁護人側の主張をシャットダウンしていますが、これは議論のすり替えではないかと思われます。東京高裁は、反意図性の構成要件にのみこだわり、弁護人側からの不正性の構成要件は該当しないとの主張・立証をレトリック的なやり方でごく形式的にブロックしてしまっていますが、このような判決の出し方は不正なのではないでしょうか。ターゲティング広告などさらに、判決文13頁中段では、「本件は意図に反し電子計算機の機能が使用されるプログラムが主な問題であるから、消費電力や処理速度の低下等が使用者が気が付かない程度であったとしても、(略)違法性を左右するものではない」とも言い切っています。この点は、本来は煙草一厘事件(大審院明治43年6月20日)などのように、可罰的違法性の問題、つまり違法性阻却の問題として、もっと真剣に検討されるべきだったのではないでしょうか。事例を調べてみると、これまで有罪となった事件のほとんどは、いわゆるランサムウェアに関連して、被害者のPCに脅しの画像を表示させるようなプログラムが対象となっている、悪質な事例が多いようです(京都地裁平成24年7月3日など、高橋郁夫など『デジタル法務の実務Q&A』400頁)。本件は被告人のサイトなどによると、coinhiveを約1週間稼働させ、数百円レベルの採掘しかできなかったようであり、しかもプログラムの仕様上、5000円未満は支払対象外となっていたとのことで、極めて軽微な事案です。ランサムウェアの事例などと同様に本件を有罪とすることは、非常にバランスが悪いと感じます。焦点の一つとなっている、ネット上の行動ターゲティング広告やcookieなどの問題に対して、本件裁判長らは、「広告表示プログラムは、使用者のウェブサイトの閲覧に付随して実行され、また、実行結果も表示されている」から問題ないと、司法府としてお墨付きを与えてしまっています(13頁上段)。接したことのある人間からすると、非常に表面的で知識のない見解に思われます。本件裁判長らは、本判決において、刑法の条文や事実を主観的に解釈し、また、考慮すべきことを考慮せず、自分のパソコンやITなどへの主観的な嫌悪感を考慮して判決を行っているのではないかと強く疑われます。このように本東京高裁判決はつっこみどころ満載です。わが国社会の発展に不当な委縮効果が発生しないように、最高裁で少しでもまともな判断が示されることが望まれます。■追記(2021年10月14日)本日の報道等によると、このcoinhive事件について、最高裁は12月に弁論を開くことを決定したとのことで、この無茶苦茶な東京高裁判決が見直される可能性があります。これは今後の展開が注目されます。平野敬弁護士(@stdaux)のTwitterより)https://twitter.com/stdaux/status/1448534321283751939また、この事件の被告人であるモロ氏も、サイトを更新しています。)が成立するのか?1.はじめに最近、SNSにて、「Coinhiveはウイルス作成罪などが成立するのか?」という話題につきやや盛り上がっているため、私も少し調べてみました。・サイト等にCoinhive(仮想通貨マイニングのプログラム)を設置した被疑者16名を警察がウイルス作成罪で摘発2.CoinhiveとはCoinhive(コインハイブ)とは、サイトの運営者がサイトの閲覧者のPC等に仮想通貨を採掘(マイニング)させその収益を受け取るサービスです(マイニングツール、仮想通貨マイニング)。サイト運営者がCoinhiveのJavaScriptコードをサイトに埋め込むと、そのサイトを閲覧した人のPCのCPUパワーを使い、仮想通貨「Monero」を採掘し、採掘益の7割がサイト運営者に、3割がCoinhiveの運営者に分配される仕組みであるそうです。「多くのウェブサイトには邪魔な広告が表示されている。その代替手段を提供することが我々の目的だ」とCoinhiveの運営者は同サービスの趣旨を示しているそうです(「話題のCoinhiveとは?仮想通貨の新たな可能性か、迷惑なマルウェアか」ITmedia2017年10月11日付)。仮想通貨の新たな可能性か、迷惑なマルウェアか|ITmediaこの点、トレンドマイクロは同社のサイトでCoinhiveについて、つぎのように説明しています。円)の利益を上げることが可能とされています。)とは、刑法の一部改正により平成23年に新設された刑罰です(刑法168条の2、168条の3)。正当な理由がないのに、人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。正当な理由がないのに、前項第一号に掲げる電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した者も、同項と同様とする。前項の罪の未遂は、罰する。「コンピュータ・プログラムに対する社会一般の信頼」という社会的な法益を保護しようとする刑罰です。構成要件はつぎのとおりです。1「正当な理由がないのに」2「人の電子計算機における実行の用に供する目的で」(目的)3「「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録その他の記録を(同条同項1号)」(客体)4「作成し、又は提供」(行為)(3)「正当な理由がないのに」ここで、まずやや分かりにくいのは、1「正当な理由がないのに」ですが、法務省の立案担当者は、「「正当な理由がないのに」とは「違法に」という意味である」と解説しています。具体例として、「ウイルス対策ソフトの開発・試験等を行う場合...コンピュータ・ウイルスを作成・提供することがあり得る...このような場合には、「人の電子計算機における実行の用に供する目的」が欠ける」と解説しています。関係で一番悩ましいのは、3「「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録その他の記録を」のなかの「不正な指令」をどのように解釈すべきかです。あり、これに該当するか否かの判断において核となるのは、そのプログラムが使用者の「意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える」か否かである。成立が認められています。第2版』365頁)個人的には、3の裁判例については、「その意図に反する動作をさせるべき不正な指令」に当てはまるとして、市販のドロップボックスなどのようなプログラムをインストールしたことが、「その機能を踏まえ、社会的に許容し」えないと判断されるのは疑問なものがあります。学説も、「「不正」という概念が多義的であり、その判断基準が規範的に理解された意図に依存していることからすれば、これらの要件によって具体的な基準が明示されるとはいえない」と批判的です(浅田・井田・前掲365頁)4.まとめこのように裁判例をみると、裁判所は「不正な指令」を広範に解釈できると考えているようです。成立する可能性があるようです。Analysticsを利用しています。