BIOPATENTBLOGバイオ、医薬、特許関連のブログです。「被験者数が1人と少ない」等の理由から引例は「技術的裏付けを欠いた単純な文言」だと主張したが認められなかった。する効果は実際には得られなかったとの認識が支配」していたと主張したが、本願明細書に従来技術として記載していた内容と矛盾しており、その点が指摘された。◆主文1原告の請求を棄却する。2訴訟費用は原告の負担とする。3この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を30日と定める。特許庁が不服2006-11063号事件について平成22年5月6日にした審決を取り消す。本件は,原告が,下記1のとおりの手続において,特許請求の範囲(請求項1)の記載を下記2とする原告の本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について,特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書(写し)の本件審決(その理由の要旨は下記3のとおり)には,下記4の取消事由があると主張して,その取消しを求める事案である。原告は,平成12年8月28日,発明の名称を「ペトロラタムを基にした鼻用軟膏」とする発明について,特許出願(特願2000-257825。パリ条約による優先権主張:平成12年(2000年)5月31日,ドイツ)をした(甲1)。原告は,平成18年1月19日付けで手続補正書(以下,この補正を「本件補正」という。特許庁は,同年2月21日付で拒絶査定をした。原告は,同年5月29日,これに対する不服の審判を請求し(不服2006-11063号事件),特許庁は,平成22年5月6日,「本件審判の請求は,成り立たない。」との本件審決をし,その謄本は同月18日,原告に送達された。本件審決が対象とした,本件補正後の特許請求の範囲請求項1の記載は,以下のとおりである。以下,請求項1に記載された発明を「本願発明」という。本件出願に係る本件補正後の明細書(特許請求の範囲につき甲4,その余につき甲1)を「本願明細書」という。本件審決の理由は,要するに,本願発明は,下記引用例に記載された発明に基づいて,当業者が容易に発明をすることができたものであるから,特許法29条2項の規定により特許を受けることができない,というものである。引用例:西ドイツ特許第4117887号明細書(平成3年(1991年)12月12日公開。本件審決は,その判断の前提として,引用例に記載された発明(以下「引用発明」という。),本願発明と引用発明との一致点及び相違点を,以下のとおり認定した。引用例には,実施例として,「花粉アレルギー(白樺の花粉)」には,黄色ワセリン(天然ワセリン,ドイツの商業製品)を使用した結果,アレルギー反応が生じなかったことの記載がある。被験者数が1人と少ない上,プラセボ対照試験が行われていないことから,上記記載は,引用例に記載された発明が実際にアレルギー性反応予防効果を有することの証拠とはなり得ない。,「犬の毛のアレルギー」には,柔らかいパラフィンにより,アレルギー性反応が抑制できたことの記載がある。被験者の主観的な感想が述べられているにすぎず,客観的にアレルギー性反応の予防効果が裏付けられているとはいえない。/秒(100°C)の粘度を有する白色ワセリンを使用した場合,12時間以上の効果が上がったことの記載がある。引用例の軟膏の使用とアレルギー性反応予防効果との関連性を客観的に明らかにしていない。よって,引用例では「アレルギー性反応を予防する効果の発生」が技術的に裏付けられていない。特定の粘度がアレルギー性反応の予防効果に及ぼす影響を確認することを目的とするものでないことは明らかである。引用例に接した優先日当時の当業者は,引用例に記載された,技術的裏付けを欠いた単純な文言のとおりに,アレルギー性反応を予防できる技術が開示されていたとの認識を抱くことはあり得ない。ワセリンによってアレルギー性反応の予防を図ることは誤っていること,引用例の実施品であるSIMAROline(甲29)の有効性の根拠はなく,むしろ身体に害を与える危険があることなどを指摘している(甲39)。SIMAROlineの有効性の根拠はなく,むしろ身体に危害を及ぼすおそれがあること,引用例の記載に科学的な意味がないことなどが指摘されている(甲38)。このように,SIMAROlineの有効性に根拠はなく,むしろ身体に危害を及ぼすことが当業界では強く懸念されていた(甲29)。甲18も,当業者が,優先日当時,引用発明に相当するSIMAROlineは,アレルギー性鼻炎に対して実際に無効であり,患者に危険であると考えていたことを示すものにほかならない。以上のとおり,引用例の鼻用軟膏に対しては,優先日当時,医学やアレルギーの専門家などから,アレルギー性反応の予防効果はないなどの意見が多数表明されており,身体に危害を加えるおそれすらあることがたびたび指摘される状況にあった。これらの状況から,当業者の間では,優先日当時,引用例に開示される技術によって,その目的とする効果は実際には得られなかったとの認識が支配し,いわば技術常識となっていた。応を予防できる技術の開示があったといえないことは明らかである。よって,本件審決の引用発明の認定は誤りである。当業者であれば,引用例の記載から,「室温においてゲル状の,基本的に飽和炭化水素からなる公知の混合物」による吸入アレルギー性反応の予防効果を十分把握できることは明らかである。告は,引用例ではアレルギー性反応を予防する効果の発生が技術的に裏付けられていないと主張する。試験結果が記載されており,塗布した範囲にバリアを形成するという作用機序によりアレルギー性反応を抑制する効果を理解することができる。本願明細書には,引用発明が種々の利点を有することを前提として本願発明のアレルギー性反応予防効果が説明されており,引用発明は,技術的に根拠のないものとして扱われていない。