権利の状態の更新は、登録原簿の更新から3~4週間ほどタイムラグがあるとのことなので、この点、留意しておく必要がある。「出願情報」の「審査記録」には、審査経過が記載されており、同様に「審判記事」の「審判記録」には、審判経過が記載されている。審査記録や審判記録に記載された各手続の内容は、多岐に亘っており、理解のためには、審査や審判のプロセスを理解した上で、少なくとも審査や審判の主要な手続きについては、具体的に理解しておく必要がある。https://patentfield.com/help/data-aem-appeal-codes-format)。「特許請求の範囲」に関連する手続きには、手続補正や訂正請求があるので、審査経過や審判経過を見て、これらの手続きを追っていくことにより、最新の「特許請求の範囲」を確認できる。分割出願という手段もあるので、留意する。同時に、期限が定められている手続については、日付に注意したい。手続期間や通常の審査期間や審理期間を知っておくことにより、時間的余裕がどの程度あるかの予測にもつながる。拒絶理由通知の応答期限は、拒絶理由通知の発送日60日であるが、簡単な手続で2月延長可能であるとか、特許査定になっても、謄本の送達があった日から原則30日以内に特許料を納付しないと出願が却下されるが、期間延長請求書を提出することによって、30日延長できる。したことを考慮していないと、生死状態を早合点してしまうリスクがある。日から6月以内であるとか、無効審判の審決取消訴訟の裁判所への出訴期間が、審決謄本送達日から30日であるとか。決着がついたと思っても、次のステップに移って継続する可能性があれば、それを考慮して対応していく必要が出てくる。https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/syutugan_tetuzuki/sanko_02.pdf)。審査書類や審判書類を入手し、解析することによって、既に行われた先行文献調査の内容が分かるだけでなく、特許請求の範囲に書かれた文言の解釈の情報などが得られる。最新の特許請求の範囲の確認とともに、審査書類や審判書類を入手したい。行われた先行文献調査の内容だけでない。特許請求の範囲に書かれた文言の定義やどう解釈すべきかついての情報が得られる。審査段階であれば、権利化されるかどうかや権利範囲がどうなるかの見通しを得るための判断情報が得られる。閲覧請求の数や情報提供の状況からは、他社の動きが分かる。)は、JPlatPatの「審査書類情報」で閲覧できる。閲覧請求や情報提供(刊行物等提出書)は、JPlatPatで手続きの有無は確認できる。情報提供(刊行物等提出書)は審査書類ではないので、JPlatPatでは書類は閲覧することができないが、インターネット出願ソフトを利用してオンライン閲覧請求できる。業者に取り寄せを依頼する。https://www.jpo.go.jp/tetuzuki/pcinfo/outline/procedure/online_insp.htm)。審決後発行される「審決速報」と「審決公報」で、審判書類は閲覧できない。複写してくれる業者に依頼して入手するのが無難である。~無料入手可能なソースを中心にhttps://www.jstage.jst.go.jp/article/jkg/66/7/66_325/_pdf)。包袋書類(特許庁に対する手続き書類)の閲覧で注意すべき事項1http://tmt-law.jp/2013/09/27/1993包袋書類(特許庁に対する手続き書類)の閲覧で注意すべき事項2http://tmt-law.jp/2013/09/28/2022)。日本国内での審査や審理の予測に活用できる場合がある。検索ミニガイドhttps://www.jpo.go.jp/index/kokusai_doukou/iprsupport/miniguide/pdf/patent_espacenet.pdf)。サーチレポート」が公開される。特許性(新規性や進歩性等)についての見解が記載されている。出願人は、それを見て、手続補正(いわゆる19条補正)する場合がある。https://www.jpo.go.jp/torikumi/ibento/text/pdf/h29_jitsumusya_txt/09.pdf国際出願された特許の経過情報は、PATENTSCOPE等で見ることができる。https://patentscope2.wipo.int/search/ja/search.jsf)。主要国であれば各国特許庁のウエッブサイトで審査書類を入手可能であるし、JPlatPatのワン・ポータル・ドシエ(OPD)照会やEspacenetのDossier情報でも入手できる。審判情報については、以下の文献に主要国での入手方法がまとめられている。その1無効資料調査を行うためには、特許の内容を理解が必須であり、特許請求の範囲の構成(技術的範囲を定めた各請求項の相互の関係)と、各請求項の理解(請求項に記載された文言の解釈)がポイントになる。際の判断の基本的単位である。複数の請求項からなる特許請求の範囲の理解には、各請求項の相互関係を正確に理解することが必要である。審査や審判の過程を経ても、請求項の記載が明確でなく、その意味するところが「曖昧」であれば、特許法第36条違反(明確性違反)の無効理由を検討する。無効資料調査を行うためには、特許の内容を理解できていることは必須であり、その理解が不十分であったり、誤っていると、当然、適切な無効資料調査をすることはできない。発明の理解には、特許請求の範囲の構成(技術的範囲を定めた各請求項の相互の関係)と、各請求項の理解(請求項に記載された文言の解釈)がポイントになる。特許の内容を理解するということは、特許発明の技術的範囲(特許権が及ぶ権利範囲)を理解するということである。そのためには、技術的範囲を定めている(画定している)「特許請求の範囲」を正確に理解することが必要になる。「特許請求の範囲」は、「請求項」(クレーム)に区分されている。各請求項ごとに、「特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項」が記載されている。際に、判断の基本的単位となる区分である(「明細書及び特許請求の範囲の記載要件の改訂審査基準」https://www.jpo.go.jp/tetuzuki/t_tokkyo/shinsa/pdf/kisaiyouken_honbun.pdf)。したがって、発明を理解するということは、具体的には特許請求の範囲に記載された各請求項の内容を理解するということになる。「特許請求の範囲」には、通常、複数の請求項が記載されている。「二以上の発明については、経済産業省令で定める技術的関係を有することにより発明の単一性の要件を満たす一群の発明に該当するときは、一の願書で特許出願をすることができる」とされている。(https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/hatsumei_kaitei/1_2.pdfhttps://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun_bm/02_0300bm.pdf)。独立項(主請求項)と従属項(付属項)の理解が必要である。独立項は通常は【請求項1】であり、他の請求項を引用しない請求項(独立項)である。従属項は、「請求項1又は2に記載の...」のような、前出の請求項の引用する表現が記載された請求項である。従属項は、引用する前出の請求項に記載された発明に、事項(構成要件)を追加したものであって、同一の独立項に従属している各付属項は、独立項のすべての技術特徴を含んでいることになる。従属項は、引用する前出の請求項に記載された技術的範囲より狭い範囲(限定された)の発明である。したがって、従属項から見れば、引用する前出の請求項は「上位概念の発明」になる。引用された前出の請求項から見れば、従属項は「下位概念の発明」になる。従属項は、主請求項が潰れた時を想定してたてられた請求項である。独立項と従属項との関係、従属項と従属項との関係をきちんと把握して、複数の請求項の相互関係を正確に理解することが必要である。ついては、事例を挙げて、以前に説明したことがある。(https://patent.mfworks.info/2018/03/26/post-548/)。ここでは、「文言解釈」の大元である「審査基準」を説明したい。審査基準には、審査の手順として、まず「請求項に係る発明の認定」がある。この「認定」とは、「発明の技術内容を把握して確定する」という意味である(https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun/01_0201.pdf)。審査官は、請求項に係る発明を、請求項の記載に基づいて認定することになっている。認定にあたり、「明細書及び図面の記載並びに出願時の技術常識を考慮して請求項に記載されている用語の意義を解釈する」と審査基準には書かれている。文言解釈に関して、知っておきたいことは2つある。一つは、請求項の記載が明確でなく、複数の文言解釈ができる場合、もう一つは、特定の表現を有する請求項において文言解釈する場合。無効資料調査において、適切な検索式を立てるためには、請求項に記載された文言をきちんと解釈できていることが大切である。審査基準には、「明細書及び図面の記載並びに出願時の技術常識を考慮して請求項中の用語を解釈すると請求項の記載が明確になるのであれば、それらを考慮してその用語を解釈する」となっている。出願時書類では意味するところが曖昧な用語や表現も、通常は、審査や審判の過程で特許請求の範囲が狭められていく「減縮」の過程で明らかにされていくはずであり、審査官・審判官の見解や出願人・特許権者の意見書・補正書を読んで、意味するところを理解できるはずである。審査や審判の過程を経ても、その意味するところが「曖昧」な場合がないわけではない。「曖昧」であれば、特許法第36条違反(明確性違反)という、無効理由が存在すことになる。無効資料調査とまったく無関係というわけではなく、「曖昧」であることを裏付けるための資料が必要になる場合がある。物の用途を用いてその物を特定しようとする記載がある場合、請求項中にそうした記載があったとしても、それらの記載がその物を特定するのに役に立っていないと判断される場合には、物そのものの発明と認定される。請求項の文言解釈は、通常は審査や審判の過程で明確になるのが通常である。出願人や特許権者が審査や審判の過程で意識的に除外した技術的範囲には注意したい。請求項に記載された文言をより狭く解釈できる場合がある(「禁反言の法理」)。請求項の文言解釈に関して、知っておきたいことが2点ある。一つは、請求項の記載が明確でなく、複数の文言解釈ができる場合、もう一つは、特定の表現を有する請求項の文言解釈である。請求項に記載された発明は、「請求項の記載に基づいて認定する」が基本であるが、特定の表現形式をとる特許については、審査基準に文言解釈の仕方について説明されている。特定の表現形式とは、具体的には、以下の6つである(https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun/03_0204.pdf)。以下では、(i)と(ii)について説明する。その3;審査基準は変更される」(https://patent.mfworks.info/2018/03/12/post-544/)で説明した。「(v)数値限定を用いて発明を特定しようとする記載」と「(vi)選択発明」については、このあとの「進歩性」の審査基準の説明の項で述べる。特性(機能、特性等)を用いて物を特定しようとする記載がある場合は、そうした機能・特性等を有する全ての物を意味していると解釈する。審査基準には、「熱を遮断する層を備えた壁材」は、「断熱という作用又は機能を有する層」という「物」を備えた壁材と認定すると例示されている。機能、特性等の意味や内容が明細書や図面で定義又は説明されている場合には、その定義又は説明の意味することを考慮することになっている。上記「2-1.請求項の記載が一見すると明確でなく、理解が困難な場合」と同様に、明細書や図面の記載をもとに解釈するのが通常である。注意しなければならないのは、請求項中に機能、特性等を用いて物を特定しようとする記載があったとしても、機能、特性等の記載をその物を特定するのに役に立っていないと判断される場合があることである。X」が例示されている。固有の性質であるとすると、「抗癌性を有する」という記載は、物を特定するのに役に立っていない。「抗癌性」は、化合物Xの固有の性質であるため、「抗癌性を有する」なる記載は、物を特定するのに役に立っていないためと説明されている。X」そのものを意味しているものと認定する。有する物であると認定する」ことになっている。いわゆる用途発明である。「用途発明とは、(i)ある物の未知の属性を発見し、(ii)この属性により、その物が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づく発明をいう。Z)そのものと解釈する。このような用途限定は、一般に、化合物の有用性を示しているにすぎないからである。』と審査基準には説明されている。Z」そのものと認定する。明細書及び図面の記載並びに出願時の技術常識をも考慮すると、「殺虫用の」という記載はその化合物の有用性を示しているにすぎないからである。主成分とする殺虫剤」という記載であればこのようには認定しない。このあたりは、同じ化合物を出願するとしても、どういう形で出願すると権利化できるかという、いわゆる、”出願テクニック”と関係してくる。https://patent.mfworks.info/2018/03/19/post-546/)。実際に、月桂冠の例がある(特許第6404403号https://www.j-platpat.inpit.go.jp/web/PU/JPB_6404403/84EB79910B71297D5F9927F446FF5E2A)。出願時書類では意味するところが曖昧な用語や表現も、通常は、審査や審判の過程で限定的に解釈されるようになってくるはずであり、審査官・審判官の見解や出願人・特許権者の意見書・補正書をていねいに読むことによって、意味するところが明確になるはずである。出願人や特許権者が審査や審判の過程で意識的に除外した技術的範囲には注意したい。審査官や審判官の判断とそれに対する出願人や特許権者の意見書等から、「手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたもの」と認められる場合は、請求項に記載された文言をより狭く解釈できる場合がある。「意識的除外」に関連して、「禁反言の法理」というのがある。~対比~無効資料調査は、既に調査が行われた特許についての調査である。調査を効果的に行うためには、調査を行う前に、邪魔な特許と侵害リスクのある技術(イ号技術)との対比を行い、潰すべき請求項を特定した上で、イ号が抵触しないような形に無効化するための調査戦略を明確し、それから調査に着手する。無効理由のうち、無効資料調査が関係するのは、新規性と進歩性の欠如である。https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tokkyo_shinsakijyun_point/01.pdfhttps://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun/01_0202.pdf)。出願前調査であれば、出願する各請求項について、一般的な手法で検索すればよい。無効資料調査の場合、既に出願前調査や審査過程での検索で見つかった先行技術文献を回避するように技術的範囲が狭められている請求項に対する調査であり、難易度も高く、費やす労力や費用も大きくなる。少ない労力・費用で無効資料調査を行うためには、全般的な調査を行うのではなく、調査に着手する前に調査ターゲットを明確にしておき、無駄な検索をしないことが肝要である。調査ターゲットを明確にするということは、まずは、潰すべき請求項を特定しておくということである。具体的には、請求項ごとに、潰したい特許の特許請求の範囲と侵害リスクのあるイ号技術との対比を行い、対比結果にもとづいて、調査の対象とする請求項を絞りこむ。(イ号は、【7】私の考える「邪魔な特許の潰し方」全体像https://patent.mfworks.info/2018/09/30/post-981/)そした、侵害を回避するために最も効果的と期待される文献記載内容の要件を明確にした上で、検索に着手することである。しないと、検索範囲が必要以上に広くなったり、見つかった資料の有効性の判断を見誤る危険性がある。ここで、「対比」について説明する。先行技術調査及び新規性・進歩性等の判断」には、「対比の一般手法」として、「審査官は、認定した請求項に係る発明と、認定した引用発明とを対比する。)との一致点及び相違点を認定してなされる。審査官は、独立した二以上の引用発明を組み合わせて請求項に係る発明と対比してはならない。」と書かれている(http://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun_bm/03_0203bm.pdf)対比の手順は、以下のようになる。優先順位1;全構成要件充足(抵触する)優先順位2;1つの構成要件不充足だが、充足可能性有り(非抵触、ただし抵触リスク有)対比は、判定請求の際の属否判定で行われるものと同じである。特許法(6)|特許権侵害(主に権利者側)https://iplaw-net.com/knowledge/ip-qa/2439.html#a54)。対比の実例を判定請求の事例で見てみよう。https://patent.mfworks.info/2018/06/11/post-818/)。権利範囲(技術的範囲)にイ号物件(伊右衛門贅沢冷茶)が属しているかどうかの判定を求めたものである。本特許の請求項1は、以下のように、構成要件(発明特定事項)ごとに、A、B、Cの3つに分説されて記載されている。おいて、イ号(伊右衛門贅沢冷茶)が請求項1の技術的範囲に属するかどうかの判定結果をもとに、対比表を作成してみた。下表のように、イ号物件は、請求項の構成要件をすべて充足しており、請求項1の権利範囲(技術的範囲)に属する(抵触している)と結論された。○(なお、請求項の文言は、一部省略している。)上記対比表を無効資料調査の観点で見ると、イ号が技術的範囲から除外させられるような資料が見つかればよい。構成要件Aであれば、粒子径19μmを含む範囲が記載された資料が見つかれば、イ号の19μmは公知の技術であるということになる。この場合、直接の記載はなくとも、計算値での推認や、資料の記載に基づいた追試実験の結果をもとにした無効の主張ができる可能性も視野に入れての調査を考えておきたい。無効資料調査を着手する前に、「邪魔な特許」対応するための必要なスピードやレベルを決めておく必要があるが、それには、特許実務から見た無効化の難易度の判断に加え、事業上の”喫緊性”の判断が重要である。無効資料調査を着手する前に、「邪魔な特許」に対応するための必要なスピードやレベルを決めておく必要がある。それには、特許実務の観点とともに、事業の観点からの検討が重要になってくる。対応スピードとは、特許実務の観点からも大切なことであるが、「邪魔な特許」の無効化が事業にとってどの程度”喫緊”な課題かどうかの方が、より重要である。対応レベルは、権利範囲を事業に影響が出ない範囲まで狭めることができそうかどうか、無効化の”難易度”の判断によって決まってくる。(1)喫緊な課題かどうか?特許実務からは、”【9】無効資料調査の前段階(1)その時点で有効な特許請求の範囲の確認”(https://patent.mfworks.info/2018/10/28/post-1275/)で説明したような法的状況の調査によって、急いで対応すべきかどうか、どれだけ時間的余裕があるかを見積もりことができる。時期照会について」(https://www.jpo.go.jp/torikumi/t_torikumi/search_top.htm)でおおよその審査時期を調べることも必要である。現実には、事業への悪影響がどの程度であるかの方が重要である。影響を受ける商品の売上規模や市場占有率が大きい場合や、売上規模が小さくても事業上の戦略的な商品であれば、急いで対応しなければならない。逆に、売上実績の小さな商品や終売する予定の商品であれば、審査中の場合、経過観察するだけで済ませるか、あるいは特に何も対応しないという判断もあり得る。発売が近い商品と、企画段階の商品によっても、緊急性は変わってくる。特許権者(出願人)が競合他社かどうかも影響する。「邪魔な特許」が事業に与えるインパクトの大きさによって、対応スピードが決まってくる。(2)どこまで潰すことができれば成功か?もう一つは、「無効化」の難易度である。無効資料調査を行なわなければ、結論は出せないが、無効化資料調査には時間と費用がかかる。ここで言う「難易度」とは、無効化しなければならない範囲がどの程度あるかというの意味である。)との対比、対比に基づく属否判断によって「潰すべき請求項の特定」を行う。対比の結果を受けて、抵触可能性のある請求項がいくつあるか、抵触可能性のある請求項を構成する要件をどの程度充足しているか、を明確にする。ボリウムが違っている。従属項に抵触している場合には、主請求項のみの場合と比較して、当然、発明の構成要件(発明特定事項)の数が多くなる。なると、すべての構成要件を充足するような先行文献を見つけられる可能性は低くる。無効資料調査の目的は、事業上の特許的障害を取り除くことである。~対比~”で説明したように、請求項を全部無効としなければならないのか、一部無効でよいのかをはっきりすることによって、無効資料調査のゴールが設定できるし、調査にかかる期間・費用をより正確に見積もることができる。ゴールを設定することによって、対応レベルが決まってくるし、調査目的を達せられたかどうかも明確になる。「難易度」の評価に、”【10】無効資料調査の前段階(2)審査書類や審判書類の入手”(https://patent.mfworks.info/2018/11/11/post-1606/)で説明した審査経過や審判経過の情報を考慮すれば、調査の作業ボリウムを、より精度高く見積もりことができる。無効化には、無効資料調査に加えて、異議申立や無効審判などの法的アクションが必要になるが、それに要する期間と費用を見込んでおく必要がある。上記の(1)の検討によって、「邪魔な特許」の事業に対するインパクトを緊急性と金額面で見積もり、一方、上記の(2)の検討によって、無効化に要する期間と費用を見積もる。「出願前」の先行技術文献調査として比較して、特有なのは2点。一つは、既に先行技術調査が行われた特許についての先行技術調査であり、一般的な先行技術文献調査では、通常は特許無効性を示せる文献を見つけることは困難である。いっても、出願日までに刊行あるいは公開された先行技術調査である点では、出願前に行う先行技術調査や審査過程において特許庁が外部機関に委託しておこなう検索と基本的に同じである。新規性や進歩性の審査基準を理解した上で、特許分類や検索キーワードを用いて検索することは同じで、検索の考え方や検索テクニックも同じである。「出願前」の先行技術文献調査として比較して、特有な点があるとすれば、2点であると思われる。一つは、既に先行技術調査が行われた特許についての先行技術調査であり、一般的な先行技術文献調査では、通常は特許無効を証明する文献を見つけることは困難である。したがって、審査経過や審判経過を熟知した上で、「潰すための新たな仮説」を構築した上で検索を行い、検索結果を基に「無効であることを論理的に示せる」能力が要求される。経験的には、1回の検索で目的とする文献を見つけることは容易ではなく、検索結果を見てうまく行かなければ、仮説の構築と調査、調査結果の検証を繰り返し行うことになる。一つは、イ号商品やイ号技術の特許侵害を回避するための調査であり、全請求項に対する先行技術調査である必要はなく、イ号商品やイ号技術が抵触する可能性のある請求項に限定した先行技術調査で十分なことである。目的とした資料が見つからなければ、調査に許容される期間と対費用効果を考えながら、どの時点で調査を終了するかの判断が重要になってくる。同じではあるが、「先行」の定義のきちんとした理解が必要である。https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun/03_0203.pdf)。先行技術は、本願の出願時より前に、日本国内又は外国において、3.1.1から3.1.4までのいずれかに該当したものである。本願の出願時より前か否かの判断は、時、分、秒まで考慮してなされる。外国で公知になった場合については、日本時間に換算した時刻で比較してその判断がなされる。」ここで、「出願時より前」に注意する必要がある。優先権主張されている出願については、「出願日」ではなく、「優先日」を基準日として検索しておく必要がある。以下に、「国内優先権」について説明する。「既に出願した自己の特許出願又は実用新案登録出願(以下この章において「先の出願」という。)の発明を含めて包括的な発明としてまとめた内容を、優先権を主張して特許出願(以下この章において「後の出願」という。)をする場合には、その包括的な特許出願に係る発明のうち、先の出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面(以下この章において「当初明細書等」という。判断に関し、出願の時を先の出願の時とするという優先的な取扱いを認めるものである。「国内優先権の主張の効果」として、「国内優先権の主張を伴う後の出願に係る発明のうち、その国内優先権の主張の基礎とされた先の出願の当初明細書等に記載されている発明については、以下の(i)から(vi)までの実体審査に係る規定の適用に当たり、当該後の出願が当該先の出願の時にされたものとみなされる」となっている。(https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun_bm/05_0200bm.pdf)。先の出願から1年後に優先権主張のなされた出願は、出願日よりも1年前に出願されたものとしてみなされることになる。審査基準には、「国内優先権の主張の基礎となる先の出願の出願日と後の出願の出願日との間に拒絶理由の根拠となり得る先行技術等を発見した場合のみ、優先権の主張の効果が認められるか否かについて判断すれば足りる。判断が変わるのは、先の出願の出願日と後の出願の出願日との間に拒絶理由で引用する可能性のある先行技術等が発見された場合に限られるからである。出願日を基準として調査をすると、例えば、出願日よりも1ヵ月前に発行された先行技術文献は漏れてしまうことになる。優先権主張しても、優先権が認められない場合がある。「後の出願の明細書、特許請求の範囲及び図面が先の出願について補正されたものであると仮定した場合において、その補正がされたことにより、後の出願の請求項に係る発明が、「先の出願の当初明細書等」との関係において、新規事項の追加されたものとなる場合には、国内優先権の主張の効果が認められない。当該補正が、請求項に係る発明に、「先の出願の当初明細書等に記載した事項」との関係において、新たな技術的事項を導入するものであった場合には、優先権の主張の効果が認められない」点も理解しておく必要がある。2)https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun_bm/03_0300bm.pdf)。~資料の公開日の証明~「先行技術」として、1.広く配布された刊行物(頒布された刊行物)、2.電気回線(インターネット等)を通じて公衆に利用可能となった情報、3.講演等を介して知られた公に明らかにされた情報(公然知られた発明)、4.商業実施されているなど公に実施されている技術(公然実施をされた発明)、の4つがあるが、それらの公開日の証明が重要になることがある。「審査官は、新規性及び進歩性の判断をするに当たり、請求項に係る発明の認定と、引用発明の認定とを行い、次いで、両者の対比を行う。対比の結果、相違点がなければ、審査官は、請求項に係る発明が新規性を有していないと判断し(第1節)、相違点がある場合には、進歩性の判断を行う(第2節)。」そして、「審査官は、先行技術を示す証拠に基づき、引用発明を認定する。」として、「先行技術を示す証拠」が具体的に説明されている(https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun/03_0203.pdf)。「先行技術」としては、具体的には、1.広く配布された刊行物(頒布された刊行物)、2.電気回線(インターネット等)を通じて公衆に利用可能となった情報、3.講演等を介して知られた公に明らかにされた情報(公然知られた発明)、4.商業実施されているなど公に実施されている技術(公然実施をされた発明)、の4つになる。刊行物の例として、図書館に寄贈された大学の卒業論文がある。「頒布された刊行物」とは、不特定の物が見得る状態におかれた、頒布により公開することを目的として複製された文書等と定義されている。卒論が図書館に寄贈され、閲覧できる状態で保管されていれば、先行技術となり得る。通常は特許文献のみを対象として検索を行う「出願前調査」と比較して、調査範囲は広くなり、特許文献調査の知識や調査テクニックだけでは不十分となる場合が多い。ここで問題となるのが、「先行」の定義である。特許文献や書籍・新聞記事の場合は問題になることはない。ちなみに、重版又は再版の刊行物の場合、初版の発行時期が記載されているときは、記載されている初版の発行時期が、推定頒布時期になる。刊行物の頒布時期(情報公開時期)は、以下のように推定することになっている。海外の科学文献や、日本語の文献でも「紀要」や「報告」の類の文献では、紙面に記載があるのは、「年」あるいは「年月」までで、発行日まで記載されていない場合も多い。「2.発行の年月が記載されているとき」または「3.発行の年のみが記載されているとき」に該当する。発行年月日の記載が「2018年12月」であると、推定頒布時期は「2018年12月31日」となる。無効化したい特許の出願日が「2018年12月28日」であった場合、引用発明の実際の頒布時期が、12月28日より前であることを示せれば、無効資料となる可能性が出てくる。頒布時期の推定については、「刊行物に記載されている発行時期以外に、適当な手掛かりがある場合は、審査官は、その手掛かりから推定又は認定される頒布時期を、その刊行物の頒布時期と推定することができる」ことになっている。上記した場合のように「2.発行の年月が記載されているとき」、または「3.発行の年のみが記載されているとき」は、「月日」まで記載されている証拠を捜すことが重要になる。した場合には、J-Stage(https://www.jstage.jst.go.jp/browse/-char/ja/)などの検索サイトや雑誌の発行元のウエブサイトで、発行日や公開日の記載がないか調べてみる。」は、「その受入れの時期から、発行国から国内受入れまでに要する通常の期間さかのぼった時期」を推定頒布時期となる。国立国会図書館(http://www.ndl.go.jp/)などの図書館では、雑誌の受入日をおもて表紙などにスタンプで刻印しているので、例えば、海外の雑誌や書籍の日本で閲覧可能となった日の補強証拠として、表紙の複写物を利用することもある。「2.電気回線(インターネット等)を通じて公衆に利用可能となった情報」の場合には、以前は、公的な機関のウエブページなど信頼性の高いサイトの情報しか証拠として採用されにくかったが、最近は、一般的なサイトでも採用されるようになっている。(https://archive.org/)のwaybackmachineで検索する手がある。カタログが考えられる。カタログの場合、頒布時期が記載されていない場合には、「当該他の刊行物の発行時期から推定されるその刊行物の頒布時期」となっており、推定の根拠となり得る資料を準備したい。食品の場合、各社のカタログを集めたサイトがある(http://www.food-catalogue.com/)。新規性に関する無効資料調査をする際に注意すべきことは、資料の公開日(閲覧可能日)とともに、上位概念と下位概念の考え方の理解である。上位概念で表現された発明は引用発明として認定可能だが、下位概念で表現された発明は認定されない。上位概念と下位概念は、「物」の特許だけでなく、「機能、特性等によって物を特定しようとする記載を含む請求項」の場合も同様に適用される。09:45)では、特許資料が当該特許の出願日より前に公開された(閲覧可能な)資料に該当するかどうかという観点から説明した。審査基準では、引用発明として認定されると、対比し、「相違点がなければ、審査官は、請求項に係る発明が新規性を有していないと判断し(第1節)、相違点がある場合には、進歩性の判断を行う(第2節)」(https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun/03_0203.pdf)。新規性の判断については、以前に説明している。その1;新規性判断https://patent.mfworks.info/2018/02/26/post-534/無効資料調査において、資料の公開日(閲覧可能日)とともに、新規性を判断する際に注意すべきことは、「上位概念」と「下位概念」の考え方を理解しておくことである。「先行技術を示す証拠が上位概念又は下位概念で発明を表現している場合の取扱い」について、以下のように説明されている(https://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tukujitu_kijun/03_0203.pdfhttp://www.inpit.go.jp/content/100798509.pdfhttps://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tokkyo_shinsakijyun_point/01.pdf)。下位概念で表現された発明が示されていることにならない。→下位概念で表現された発明は認定できない※技術常識を参酌することにより、下位概念で表現された発明が導き出せる場合は認定可能“なお、審査基準には、「上位概念」の説明として、上記したように、「同族的若しくは同類的事項を集めて総括した概念又はある共通する性質に基づいて複数の事項を総括した概念をいう。「熱可塑樹脂」と「ポリエチレン、ポリプロピレン」、および「金属コップ」と「鉄のコップ」の事例が示されているが、ここでは、「酒類」を例に説明する。「酒類」は、酒税法では「アルコール分1度以上の飲料」と定義されている。「酒類」は、「発泡性酒類」(ビールなど)、「醸造酒類」(清酒など)、「蒸留酒類」(焼酎、ウイスキーなど)、「混成酒類」(リキュールなど)に分類されている(https://www.nta.go.jp/taxes/sake/shiori-gaikyo/shiori/2018/pdf/006.pdf)。「酒類」の下位概念になる。ウイスキー」、「リキュール」も、「酒類」の下位概念になる。無効化したい発明が「酒類」に関するものであれば、たとえば、「発泡酒類」や「ビール」に関する先行発明が見つかれば、引用発明として認定され得る。無効化したい発明が「ビール」に関するものであれば、たとえば、「酒類」や「発泡酒類」に関する先行発明は、引用発明として認定されない可能性が高いということになる。「可能性」としたのは、「上位概念」であっても、「技術常識を参酌することにより、下位概念で表現された発明が導き出される場合には(注2)、審査官は、下位概念で表現された発明を引用発明として認定することができる」ためである。「酒類」で説明したが、「酒類」という概念を、酒税法とは別の概念で定義している場合もあるので、明細書の記載や出願時の技術常識の調査をもとに、その意味するところをきちんと理解することが重要である。理由での無効化には、進歩性を否定する方向に働く要素と肯定する方向に働く要素との両方を理解した上で、当業者が発明を容易に想到できたことを主張できる論理を構築(論理付け)できる先行文献を見つけられることが必要である。「進歩性」についての審査基準は以下のようである。「審査官は、請求項に係る発明の進歩性の判断を、先行技術に基づいて、当業者が請求項に係る発明を容易に想到できたことの論理の構築(論理付け)ができるか否かを検討することにより行う。「当業者が請求項に係る発明を容易に想到できたか否かの判断には、進歩性が否定される方向に働く諸事実及び進歩性が肯定される方向に働く諸事実を総合的に評価することが必要である。審査官はこれらの諸事実を法的に評価することにより、論理付けを試みる。「審査官は、先行技術の中から、論理付けに最も適した一の引用発明を選んで主引用発明とし、以下の(1)から(4)までの手順により、主引用発明から出発して、当業者が請求項に係る発明に容易に到達する論理付けができるか否かを判断する。審査官は、独立した二以上の引用発明を組み合わせて主引用発明としてはならない。