おひとりで悩まず名古屋駅ヒラソルの離婚弁護士にご相談ください。話しをうかがいたいと思います。事案について説明させていただきます。昭和42年5月1日婚姻の松浦游さんと充希さんが昭和62年5月6日に別居したもので、二人の間には、43年5月に立夏、46年4月に朔をもうけています。游さんは昭和61年7月ころ別居する目的で離婚調停の申立てをしていますが取り下げています。その後、昭和62年5月6日に別居しています。游は秋月茗子さんと昭和62年4月ころ知り会っています。夏ころ肉体関係を持ち、昭和62年10月から同棲をしているという事案です。調停官:そもそも、イスラム教では一夫多妻制も認められているように、この問題は「家族法の根本に起因する問題」でして、社会の婚姻をめぐる立法政策によって規定されるものですが、論者の婚姻感や性的モラルにも見解が投影されます。したがいまして、各人の価値観のいわばリトマス試験紙といわれている「非常な難問」といわれています。弁護士:芸能人の不倫など寛容な面がある一方で訴訟になるような案件では非常に高葛藤になることが多いというのが印象です。訴訟といっても処分文書があるわけではありませんから、人格攻撃を受けることもあります。調停官:最高裁が、平成8年3月26日民集500巻4号993頁を出す以前の最高裁の判例というのは、いずれも、第三者が配偶者の一方と肉体関係を持つ前に婚姻関係が破綻していたとはいえず、かつ、不貞行為に起因して婚姻関係が破綻した事案というシンプルなものなのです。あとで議論に出るでしょうから、昭和54年判決は、保護法益を「他方の配偶者の夫又は妻としての権利」として理解しています。弁護士:比較法的にみますと、イギリス、アメリカ、ドイツ、フランスでは、実質的に、不貞の慰謝料否定説が通説的のように思いますね。価値観が大きいと思いますが、私も、慰謝料否定説には共感するところがあります。イギリス法では廃止理由は、1貫通を理由とする損害賠償は妻を夫の所有物とみる思想に基づくものである。2このような訴訟によって夫の感情が和らげられるというのはこじつけにすぎず、姦通を防止する効果も明らかではない、3賠償額をいくらにするかの決定は困難なものであり裁判所が困難な問題を背負い込む、4このような訴訟は相手方に対する脅迫材料になる、というものです。申し上げて、日本の裁判所は、イギリスやアメリカの廃止理由の理論のうち、上記2及び4についての理解が甘いのではないか、と感じます。調停官:たしかに私も弁護士をしますが、アメリカ法の廃止理論である、復讐を目的とするものであり脅迫材料に使われることが多い、私刑的という論拠は妥当する面があると思います。申し上げて、心理的に伝染した弁護士が感情的に白黒つけてやる、というような例も散見されて調整機能が果たされていない点もありますね。少なくともアメリカ廃止理論における良識ある人がこのような訴訟を提起することはないと断じることはできませんが、少なくとも良識ある示談交渉が先行しなくてはならないと思いますね。良識的でない人については不利に扱っても、元裁判官としては構わないのではないか、と感じます。弁護士:平成8年判例が特徴的なのは、婚姻共同生活の平和の維持という権利を挙げているということで、「他方の配偶者の夫又は妻の権利」との表現は、妻は夫の所有物のような印象を与えますし不相当だと思います。調停官:たしかにそのとおりですが、最高裁の説示で規範的部分を持つわけではないので、下級審は様々です。平成8年判例は、単に夫婦の一方の他方に対する貞操義務違反に加担する行為ととらえるのではなく、第三者が家庭に介入して破壊に導くような行為をすることの一つととらえていると考えられるのです。弁護士:昭和54年の判例が一般的説示であることからその射程を広くとらえる見解がおおかったように思います。調停官:しかしながら、昭和54年の判決は、婚姻関係が破綻していない時期の問題での同棲開始の違法性を否定した控訴審を破棄するためのものにすぎません。したがって、昭和54年判決が、婚姻関係の破綻の有無、第三者の行為の態様に関わらず、常に不法行為の成立を認めるという立場を採用したものではありません。判決の読み込みとして正しくなく、いわゆる枕営業判決もそうした流れで出たものですね。ものであって事案を異にし、本件に適切ではない」と指摘していますね。調停官:そのとおりです。枕営業事件のように平成8年の保護法益が夫婦共同生活の平和にあるので、それが乱されていないので違法ではないといえるかどうかは将来の残された課題といえるでしょう。少なくとも配偶者が不貞をして、精神的苦痛を受けるという説明は可能でしょうからね。弁護士:そうなりますと、「破綻」という概念が重要になってきます。破綻後は損害賠償義務を負いませんし、破綻後は離婚請求でも有責配偶者にならない可能性があるからなのです。そのため、肉体関係を持った時期と婚姻関係の破綻の時期との先後関係が問題になります。調停官:弁護士さんがいわれた離婚サイドの問題は最判昭和46年5月21日民集21巻3号408頁ですね。破綻後は、有責配偶者にならないので、有責配偶者からの離婚請求の法理の対象にならない、というものですね。このように、離婚請求の許否というコンテクストにおいても、婚姻関係破綻後の配偶者以外との肉体関係ないし同棲をもって有責行為とはみないことを明らかにしています。弁護士:破綻の認定ですが、弁護士は別居を一つのメルクマールとして考えます。要件として別居等の外形的事実を要求してはいない。別居時の外形的事実は「破綻」を根拠づける具体的事実の一部をなすものです。弁護士:私は昔、そういう説明をされると後ろ倒しなのか、と思っていたのですが前倒しに利用されることもあるのですね。調停官:家庭内別居という言葉があるように別居という概念の外延自体も不明確になっています。そこで、最判平成8年の趣旨からすれば、いわゆる別居に至っていなくk手も破綻を肯定すべき事案は存するといえます。弁護士:ですから別居前の事象で婚姻破綻しその後別居するということもあり得るのですね。本件は、昭和62年5月6日に別居しています。游は秋月茗子さんと昭和62年4月ころ知り会っています。夏ころ肉体関係を持ち、昭和62年10月から同棲をしているという事案です。弁護士:そうしますと、夏というのが7月、8月を指すと考えると、別居から2~3カ月で破綻を認めています。調停官:ですから、この判決の表面的理解で破綻は早くなっている気がします。本件についてみると、昭和59年には会社設立の経緯をめぐってかなりの婚姻が毀損された状態になったとみることができますし、昭和61年には離婚調停が起きています。昭和62年の游さんの大腸癌に対する充希の看病状況などを総合考量して、別居前から破綻が認定できるケースかもしれません。弁護士:過失の問題もありますね。調停官:判例では信義誠実の原則に反し権利の濫用にあたると処理しております。これが最判平成8年6月18日ですね。婚姻関係が破綻していないが茗子さんにおいて、婚姻関係が既に破綻したと信じ、かつ、そう信じることについて相当の理由があるときは、不法行為は成立しないと解すべきことを示唆するものと思われます。弁護士:本件については、モノガミーの価値観に基づくものが我が国の社会状況に適合し、国民一般の方意識でもあるという認識を前提とするとともに、婚姻関係が破綻している場合、これを認めないことで裁判所が過剰に問題を抱えるのを防ぐとの利益が考量されていると思われます。調停官:日本では、不貞では慰謝料を認めるべきという法意識と裁判所に明らかに破綻後の案件を持ち込まれるのを防止するという私益と公共益を比較衡量していることになりますね。弁護士:いずれにしても市民社会に大きな影響を与える判例といえます。本件訴訟は,被上告人がその夫八代譲次と肉体関係を持った上告人に対し損害賠償を求め,上告人がこれを権利の濫用に当たるなどと主張して争うものである。原審の確定した事実関係の大要は,次のとおりである。1被上告人と譲次とは昭和59年1月16日に婚姻の届出をした夫婦であり,同年5月20日に長女が,同61年6月7日に長男が出生した。上告人は,昭和45年11月21日に北川義則と婚姻の届出をし,同46年8月27日に長女をもうけたが,同61年4月25日に離婚の届出をした。上告人は,離婚の届出に先立つ同60年10月ころから居酒屋「喜多やん」の営業をして生計をたて,同62年5月ころには自宅の土地建物を取得し,義則から長女を引き取って養育を始めた。3譲次は,昭和63年10月ころ初めて客として「喜多やん」に来,やがて毎週1度は来店するようになったが,平成元年10月ころから同2年3月ころまでは来店しなくなった。この間,譲次は,月に1週間程度しか自宅には戻らず,「喜多やん」の2階にあるスナックのホステスと半同棲の生活をしていた。4被上告人は,譲次が「喜多やん」に来店しなくなったころから毎晩のように来店するようになり,上告人に対し,譲次が他の女性と同棲していることなど夫婦関係についての愚痴をこぼし,平成2年9月初めころには,「譲次との夫婦仲は冷めており,平成3年1月に被上告人の兄の結婚式が終わったら離婚する。譲次は,平成2年9月6日に上告人をモーテルに誘ったが,翌7日以降毎日のように「喜多やん」に来店し,「本気に考えているのはお前だけだ。