被告の方で1項を主張しても良いか。......それは1項ではないが、でも同じ内容の反論は原理的にはあるはず。原告利益率で計算するのが推定覆滅になる、ということ。当たり前の指摘をさせていただきました。特許がマトモなら、原告の利益率が高くて、それの偽物である被告の売価は安くて利益率も落ちる。開発投資まで考えれば被告は設けている場合もあるが、限界利益で考えれば、原告に遠く及ばないのが典型のハズ。元々の2項の存在理由は、立証の困難にあった。1項が出来たことでその状況は変わった。2項の位置づけは却って難しくなったかも知れない。上のメモにもあったように。吐き出し規程としてしまう、というのもあるかも知れない。賃料相当損害金は、不当利得の対象にならなるが、損害賠償になるのは抵抗感があるとの美勢先生。我妻説でも抽象的に言っているとのO先生の指摘。韓国の話(K06年3月22日)韓国の知財訴訟のお話を伺ったのですが、盛りだくさんなんですけど、私の理解の程度の関係から、ほんの少しだけ。“知財訴訟の国際化”という話が興味深く思われました。韓国の話というと、日本の後追いのようにも思われる話が結構あるところ、この点は先行しているように聞こえました。ドリームワークスを被告にするケースというのが興味深いです。韓国も、日本と同じく、侵害訴訟と査定系の二元的な制度なんですね。特許裁判所というのがあるが、取消訴訟だけ。ソウルでないという場所の問題があるので、そこに侵害訴訟が集中されることは近未来にはなさそう、とのこと。弁護士と弁理士の職域の問題もある。著作権の信託(T06年4月6日)神作先生のお話を伺いました。信託というと、弁護士になって最初に就職した事務所で、金融関連の話でリサーチしたことを思い出しますが、知財の関係ではぜんぜん疎いですね。著作権関係ではもう少しなじみがあるものですが、私はそういう分野をやってないですからね。rule、全部を基礎にするので権利者有利。これに対して、...。著作権や商標は従来の判例傾向が続いているだけなのか、保護対象の実質によるのか、どちらか、と言うのがテーマになる、と言う。孤立したマーケットであれば、侵害がなければ販売できた、と言えなくなる。話、3項でも「通常」が無くなった結果、高くなり得るという話から、4項後段での減額の機械が限られる、という話も含めて。4項で減らせる仕組みがあってこそ、1項で高くするべき場合には高くできる、......というように思う。1項および2項が高くなると言うのに対して批判的な見解からは、4項での減額の機会を限定する話にもなる。O先生からは、米国では過失要件無しの出だしの話が改めて指摘されていた。出だしはその通りなのだが、表示義務とその判例からは違っているように思う。物がある場合に限られるが、そういう場合こそ問題が生じる。クレーム対象の物の大きさで、賠償額は変わって良いか。大きくクレームした場合でも、寄与率で限定する可能性があるのか。パブリシティの権利(TB06年7月11日)ブブカのケースを題材として、パブリシティの権利についてのお話をN先生から伺いました。あの手の物は、私は存在して良いとは思いますけれど、でも、アングラな存在としか言えないように思っていました。考えてみると、そうでもないのですね。微妙なところがあります。著作権の権利期間延長の法改正の関係での、1953年問題が、ちょっと話題になっていました。翌日の朝刊でも報道されて多様です。ヤフーのニュース、その特集リンクページ。差止請求の認められない場合(米国のeBay事件最判)イーベイ(eBay)の最判というのが出ているのですね。ここにキャッシュ(findlawから)。英米法では、コモンローでの救済は損害賠償(damage)だけで、差止はエクイティでだけ可能であり、それは裁量的に認められるもの、ということになります。特許侵害については、実際的には、侵害が認定されればほぼ当然に認められる、という話になっていました。ついては当然に認められるというのが実務だ、と言う話を、つい先日もT先生から伺った気がします(確か、その話はこのeBay最判より前のことなので、その時点でのT先生のお話はまったく正しかったのだと思いますが、こういう話をするのは難しいものです。)eBay最判はこの点について、CAFCが当然に認められるとしたのを破棄して、エクイティとしての四要素の考慮をせよとしたものです(事案は差戻し)。不十分、バランス、公益に反しない、です。これに従うと、侵害が認められても、差止は出来ない、賠償請求だけが可能、という場面が(少なからず)出ることになります。S先生のお話は、このケースの紹介の上で、日本でも同様に差止請求を排斥する可能性があるのか、という内容でした。ご指摘いただいたように、一般条項による範囲では、その可能性はありますね。それはもっともなのですが、それで差止を否定するというのは、随分と限定された場面でのことのように思います。それと比べると、米国での、もともと裁量的な差止、というのとは、やはりかなり違うのではないでしょうか。参加者全体の議論として、随分と差止を認めない可能性に同調していたようで、私には意外でした。これは言い方次第で、みなさん、違いをご承知の上での話だとは思うのですが。それにしても、このお話には、根本的に新鮮なところがあります。独占権と言いながら差止を認めない、というのは、それ自体が背理のような気がしてしまうのですが、そうではない、というのを改めて考えると、頭がとても柔軟化される感じがします。進歩性の話A先生の詳細なレポートで、進歩性要件についての歴史的な経緯や、各国特に欧州の状況などについて、とても勉強になりました。欧州の実務が、権利の限界(技術的範囲)についてクレームを重視する方向になってきているのですね。それには、成立した欧州特許が様々な国で行使される、その際にはそれらの国で解釈される、という事情があるようです。その場合、範囲を決めるについてクレームの文言を重視するのでないと、やっていけません。歴史的な経緯としては、日本の特許要件が甘いとの批判を米国側からしていた、という話を主だ指されました。数多い周辺特許を批判して、そういうことを言っていたのですよね。現時点での普通の日本の特許関係者の感覚としては、米国の方こそ、ヘンな特許がいっぱいある、という感じで居るのは間違いないところだと思います。それぞれに勝手な批判をしている、というところもあるかとは思いますが、不思議というか、なんというか。一時的固定と複製権(TC11月7日)S先生のレポートで、著作権法の立法検討の関係、特に一字固定の関係のお話を伺いました。この辺りは、米国も日本も細かい規定を法律に入れようとしていて、或る意味で似ています。米国の場合と背景が違うように思えてなりません。日本の著作権法だと、こういう立法を試みると、有害なことになる可能性もあるのではないでしょうか。そこで規定された以外の固定が複製とされるように見えてしまうと思えるのですね。適切な対象がしにくいような状態になってしまわないでしょうか。米国の場合には、この辺りに一般条項がむしろ働くので、細かく規定しても、それは無害的になる、という感じがします。それ以外のところは、まったくニュートラルに残されると思うのですね。この関係で、画面表示の著作権について、再考させられました。T先生がちらっと発言していましたが、画面表示自体は消え去っていくものだということを重視すると、それについての複製権侵害というのは本来は無いわけですね。ソフトの働きで画面表示がされる場合、その画面表示が(一応でも)固定的なら、ソフトの方が記録されていることによって固定されているわけで、そういう記録方法なのだ、と理解されます。いう理解をして、以前に画面表示の著作権で訴えられたときに殆ど争いませんでした。化学物質の選択発明(B11月10日)S先生のお話で、特に化学物質の特許についての選択発明をめぐる問題点の勉強が出来ました。先行技術にカバーはされるけれど、具体的に出ていない物があるとして、それが特に優れているとして、それだけをクレームした特許、がどのように認められ得るか、という話です。東京高判平成15年12月25日が特に話題になりました。先行技術の方でサポート要件が厳しく満たされているのであれば、そのクレームに当たるものは(カバーされているものは)、そこからいかに限定してももう特許性は無いのが当然、ともなる、という指摘。サポート要件が厳しくなっている方向性との結びつきが指摘されていた。方向性としてはそうだとは思います。私が思うには、クレームの広がりについて、その隅々について実施可能であることが、サポート要件として要求されるわけではないように思います。これは、クレームのドラフトの仕方によっては、随分とおもむきが変わってくる話だと思います。要件を加えない、それで限定しない、というだけの場合には、抽象的なクレームの中には実施できない類型も形式的には含まれるのも、むしろ当然です。それでサポート要件違反とするべきではありません。要件自体が要素を追加する形式、すなわち典型的にはマーカッシュ形式ですね、その場合には、わざわざ書き加える要素について実施可能である必要があるとは思います。P先生とK先生がいずれも、後発の方については用途発明だけを認めるべきで、それ以外の成立の可能性を否定するべきじゃないか、さらに言えば物質特許自体に対して結構ネガティブなことをおっしゃっていたのが印象的でした。もっともな感覚のようには思いました。弁理士の先生方でも、物質特許を認めるといいながら、効果を発揮しない場合を非侵害とするように考えようとなさることが少なくないようで、それは実は内容的には物質特許の否定だと思うのですが、或る意味でそれも常識的なのだと思います。商標権についてのキルビー抗弁と除斥期間(TB06年11月14日)I先生のレポートで、商標権についてのキルビー抗弁の話を伺いました。