部が他の部分と技術的に不可分の関係にはないと認められ,かつ,右の一部の訂正を許すことが請求人にとって実益のないことではない」場合,すなわち,本来ならば請求人の利益のために一部訂正を許してしかるべき場合を敢えて想定しつつも,結論的には「複数の訂正箇所の全部につき一体として訂正を許すか許さないかの審決をすることができるだけ」と判示するのは,訂正を請求する特許権者には訂正審判を再度請求する途が拓かれていることを,重要な前提として考慮しているからである。審決が確定するまでの間は,請求することができない。上記新規定の下においては,特許無効審決の送達を受けた特許権者が,特許を維持するために,審決取消訴訟の提起とともに訂正審判を請求した場合,請求不成立の審決が審決取消訴訟の提起日から90日以内の早期に送達されることは実務上あり得ないから,そのような請求不成立審決の送達を受けた特許権者が訂正審判を再請求し得る機会はなく,事実上,訂正審判に一事不再理効が付与されたにも等しい結果が招来されている。訂正事項の一部のみが不適法であることを理由に,請求の全部が不許とされるなら,特許権者の不利益は,一層大きくなる。適法な訂正事項があっても,訂正事項の全部について,事実上の一事不再理効が生じてしまい,特許権者は,本来適法な訂正事項についてさえ,永遠に訂正を請求する機会を喪失してしまうからである。c前記のように,訂正審判に一事不再理効が生じないことが,特許庁の審判実務の理由付けにされていたなら,平成15年法改正により訂正審判に事実上の一事不再理効が付与された現行法の下においては,上記審判実務の根拠が,更に失われていることになる。他方,前記平成14年東京高裁判決は,時期的に,上記平成15年改正前の特許法の下における判決であるが,同改正により訂正審判の再請求が事実上閉ざされたという特許権者側の事情を考慮すると,一部訂正許可の審決をすべきとする平成14年東京高裁判決の判旨は,平成15年特許法改正以後の現行法の下において,一層強く妥当するに至ったというべきである。成り立たないとした審決の違法以上の諸理由により,本件では,平成14年東京高裁判決の判旨に従って,請求項ごとに訂正の許否が判断されるべきである。特許請求の範囲が7請求項からなる平成10年出願の本件特許は,昭和62年改正法の改善多項制に基づく多項出願として成立したものである。c及びeは,いずれも請求項3・5・7の各訂正事項(前記訂正事項b,d及びf)とはそれぞれ別個独立の訂正事項であるから,請求項ごとに訂正の許否を判断されるべきものである。しかるに,審決は,本件訂正発明の独立特許要件については,請求項3・5・7の各訂正に対応する訂正発明3・5・7についてのみ審理して,それら各訂正発明は他人の先願明細書と同一であると認め,特許法29条の2により独立特許要件を否定した。述べたところから明らかなように,本件訂正審判は,昭和55年最高裁判例の射程外の事案であって,前記平成14年東京高裁判決が正当に判示するように,請求項1・2・4・6に関する訂正の許否についても,請求項ごとに判断すべき事案であった。成り立たないとした審決は,訂正審判の独立特許要件に係る特許法126条5項の解釈を誤り,ひいてはこれら独立特許要件の,。法令に違反するものとして取消しを免れない(ク)原告は,単項制の下で判断された昭和55年最高裁判決が,改善多項制を採用する現行法の下でどのような射程を有するかを論じたが,次のように考えることもできる。単項制の下で「複数の訂正箇所の全部につき一体として訂正を許すか許さないかの審決又は決定をしなければならず」という昭和55年最高裁判決は,改善多項制を採用する現行法の下では,当然ながら「複数の訂正箇所を請求項ごと一体として訂正を許すか許さないかの審決又は決定をしなければならず」と読み替えるべきことになるから,同判例の下においても本件訂正の可否は請求項ごとに判断すべきものである。原告は,平成18年9月13日付け訂正審判請求書における訂正事項を,平成19年1月15日付手続補正書において補正し,訂正箇所のうち一部である,請求項1・2・4・6についてのみ訂正を求める趣旨を特定して明示している。昭和55年最高裁判決は,補正により一部訂正を求める旨の明示を,複数の訂正箇所のうちの一部について訂正を認めるための要件としており,原告による本件訂正審判請求はこの要件を充足している。この点からしても,訂正箇所のうち一部について,訂正が認められるべきである。」」が,特許法の解釈を誤った違法な判断である。(イ)a一般に,申立てや請求は,法令上これを許さない根拠がある場合を除き,申立人や請求人が,いつでもその全部又は一部を取下げ又は削除できるのが手続原則である。したがって,特許法上,訂正事項の削除が認められるのは当然であり,かつ,訂正請求の対象である請求項自体の削除が許されないとする法令上の根拠はない。b平成15年改正前特許法131条2項(現行131条の2第1項に相当)は,訂正審判請求書の補正によって審判の審理が徒に遅延することを防止する趣旨の規定である。他方,補正により請求項を削除することは,特定請求項にかかる訂正事項の審理自体を不要ならしめ,審判の審理を促進するものであって,何ら特許法131条2項の趣旨に反するところはない。cそもそも,訂正拒絶理由通知を受けるなど,一部請求項の訂正が認められない可能性が高まった場合,審判請求人である特許権者が,請求項の維持を断念してその削除を求めたにもかかわらず,当の審判請求人が求めている請求項の削除を許さず,もはや特許権者が審理を求めてもいない請求項にかかる訂正事項の許否について審理を続行する必要性も合理性もない。)明りょうでない記載の釈明等に該当するものは,特§131?Aの請求書の要旨を変更するものにはあたらないものとする(括弧内略」と)。請求項を削除する補正が審判請求書の要旨を変更しないことを明記していた。」として,何ら合理的理由も示。さないまま,便覧の内容を変更している。この間,関係法令は,何も改正されていない。)を引用するが,この引用は,判例の誤解に起因するものである。この判決(以下「平成11年東京高裁判決」という)は,請求項を削除する補正について判断したものではない。この事案は,審判請求時の訂正事項(1)及び(3)に対し,手続補正書によりこれらとは全く異なる技術的事項である訂正事項(2)及び(4)を追加するものであって,平成11年東京高裁判決は,このような訂正事項の追加について,訂正請求書に係る訂正を求める範囲を変更するものと判示しているのである。平成11年東京高裁判決は,請求項を削除する補正が請求書の要旨を変更するものであることなど判示しておらず,審判便覧の改訂の際に,何らかの理由により誤って引用されたとしか考えられない。正を求める範囲の拡大変更」に当たると解したのであれば,判決を誤解したものと評し得る。訂正を求める請求項の削除は,当該請求項に関する訂正事項がよって立つ基盤自体を失わせることになるから,単なる訂正事項の削除よりも根源的な請求の取下げとみるべきで,上記判決のいう「訂正を求める範囲の拡大変更」などに当たらないことは当然である。請求項を削除する補正は,各請求項につき1回だけであって,これが何度も繰り返されることはあり得ず,したがって,訂正審判の審,。請求項の削除は,平成11年東京高裁判決の判示する特許法131条2項の立法趣旨とは全く無縁の補正であるから,これを審判請求書の要旨を変更する補正とみることは誤りである。審決が最新の便覧に従いこれを許さないとしたのであれば,便覧の誤りを踏襲したものとして,特許法の解釈を誤ったと断ずるほかはない。)正法により特許法17条の4が新設され,訂正審判の審理終結通知のあるまでは訂正明細書の補正が認められることが明確にされたので,審判請求書の要旨変更とならない請求項の削除に伴う訂正明細書の補正が許されることは明らかである。eそして,本件において請求項3・5・7を削除する補正が許されるならば,一部訂正を許さないとする審決の解釈に立っても,請求項1・2・4・6の訂正許否の審理判断を行うべきことになるから,審決の上記誤りは,審決の結論に影響を及ぼす違法となる。ウ審決の取消事由3(訂正発明3・5・7の独立特許要件についての認定・判断の誤り)審決は,訂正発明3・5・7について,下記?@~?Cの点についての認定・判断を誤ったものであり,違法として取消しを免れない。?@先願発明の1の認定の誤り1(すべての発光層パターンの重なり)?A先願発明の1の認定の誤り2(発光層の幅とシャドーマスクの開口部の幅)?B先願発明の1の認定の誤り3(具体的計算の妥当性)?C先願発明の1との相違点の看過(スペース部内で「のみ」重なりあっている)なお,上記?@~?Cの誤りは,それぞれ単独で,審決の結論に影響を及ぼすものとして,独立の審決取消理由となるものである。注・先願発明の1,2の内容は,別添審決書記載のとおり。して「発光層パターンおよび開口部の幅をピッチと等しい100μmを中心とした値に設定すること」が記載されている(審決13頁24行~25行。「100μmを中心とした値」に設定すると。記載から,上記3種類の幅は100μmでなくてもよいが,これに近い値であり,かつ,3種類の幅がいずれも同一であることが開示されているにとどまる。先願明細書に記載された真空加熱蒸着法により蒸着物を蒸着する場合には,後述するシャドー効果が存在するために,有機発光層の幅よりもシャドーマスクの開口部の幅の方が広いことは,当業者に自明である。スペース部内で重なりあう」という技術思想が開示されていると認められない。上記開示があるとする審決の認定には,論理の飛躍がある。先願発明の実施例1の有機発光層の重なり構造と,訂正発明の重なり構造とは異なることから,そもそも,先願明細書を訂正発明3の先行技術として引用する審決の認定自体,誤りである。自然であるとの認定に至ったことも,また必然的に誤りである。隙間が実質的に存在しない」と認定しているが,このような認定を導く根拠として,審決は,技術常識から見て,隣接する発光層パターンの間に隙間が存在する自体,視覚的に問題がある(審決13頁28行~32行)ことを前提としている。存在」していても,視覚的に何らの問題も生じない。訂正発明3は,そのような公知技術における電流リーク等の技術課題を解決するために発明されたものである。本件明細書の図7を用いて説明するに,有機発光層4で発光した光は,透明電極であるITO電極2を透過する。発光層の厚さは数十nmの範囲であり,発光層間のスペース部の幅は数十μmの範囲であることを考慮すると,スペース部10内においては,ある発光層から透過した光が隣接発光層から透過した光と混在する可能性はほぼない。したがって,このスペース部10の上に有機発光層4を隙間をあけて蒸着させても視覚上の問題は発生しない。したがって,審決の「視覚的な問題がある」との認定は,何ら証拠に基づかないばかりか,技術常識に反するものである。先願発明の1には「隣接するいずれの発光層パターン間にも隙間が実質的に存在しない」とする審決の認定は誤りである。先願明細書において「隣接するいずれの発光層パターン間」に「隙間」が存在しないことは,全く開示されていない。開示されているのは,僅かに,先願明細書の図2,図33に記載されている大雑把な概念図にすぎず,それによっても「隣接する発光層」が単に「接している」態様以外の何物でもない。c先願発明の1の実施例1の構造と訂正発明の構造との相違審決が認定するシャドーマスクの開口部の幅寸法は,先願発明(甲8)の実施例1に示されている(27頁14行~20行,図17。)この実施例1によって製造された構造は,三色の有機発光層のうち,R層とG層は互いに隣接するが,B層は電子輸送層と兼用されているので,スペース部内のみで重なる構造ではなく,R層とG層(スペース部外のITO第1電極上)にも重なっている。これに対して,訂正発明3の構造は「隣接するスペース部内のみで..重なり合っている」構造であるから,B層がスペース部外でも重なる先願発明1とは,明確に異なる。このように,そもそも,訂正発明3と先願発明の構造が異なるのであるから,実施例1にシャドー開口部の幅寸法等が開示されているからといって,先願発明と訂正発明3を比較対比することは,失当である。したがって,先願明細書は特許法29条の2の引用例としての適格性がない。」載され,発光層形成の際に,マスクが陽極を全部覆うことができる幅を有することが示唆されているにすぎない。結局,実施例1に上記寸法が開示されているが,実施例2には上記寸法が開示されていないから,審決が実施例1と実施例2とを組み合わせるかのようにして先願発明の1の構成を認定することもまた誤りである。審決には,実施例1と実施例2の組み合わせることについて明示的に触れてはいないが,先願明細書における開示技術として実施例2の記載を摘示したのはそのような意図であったはずである。換言すれば,実施例1と実施例2を組み合わせて「重なりあい」という一つのまとまった技術思想を導くのは,進歩性における容易想到性の判断手法であって,特許法29条の2の先願範囲の拡大規定における同一性判断手法としては誤りであるといわざるを得ない。実施例2によると,有機発光層のRGB各層は,すべてシャドーマスクを用いてパターニングされるとともに,図21に示されているように,基板前面にわたって有機発光層の上部に電子輸送層も蒸着される。この実施例2においても電子輸送層とB層はDPVBiという同じ物質が用いられるから,実施例2は,実施例1とパターニング方法は異なるものの,有機発光層の重なり構造としては,実施例1の構造と同じである。したがって,実施例2も,実施例1と同様,先願明細書を特許法29条の2の引用例として引用することは明らかに誤りである。(イ)先願発明の1の認定の誤り2(上記?A)a審決の認定審決は,先願明細書の開示内容として,以下のとおり認定する。先願発明は,その発光層のパターニングの条件として,発光層パターンと開口部の幅を同じように設定できるようなパターニング条件,すなわち入射角...が略90度でシャドー効果の影響が実質的に無視できるような条件設定を含むものといえる。そこで,入射角が略90度とすると,上記ストライプ状開口部の幅305μmと上記ピッチ300μmとの差分が...略5μm幅分として重なり(14頁9行~21行)審決は,この記載を根拠に,有機発光層の重なり幅を計算している。b発光層パターンと開口部の幅を同じように設定できるようなパターニング条件発光層パターンと開口部の幅を同じように設定できるようなパターニング条件が,仮にありえるとすれば,後述のシャドー効果が存在する以上,基板表面とシャドーマスクとが完全密着状態で,かつ,シャドーマスクの厚さがゼロの場合のみである。現実には,基板表面とシャドーマスクとが隙間の無い完全密着状態はありえない。シャドーマスクは,四週の周縁部分で引っ張られて基板との並行度を高精度に維持するのであるが,シャドーマスク自身の重量,熱による変形等により,シャドーマスク全域にわたって基板と完全密着することはできないし,むしろ,先願明細書(甲8)14頁8行~20行では,基板に有機発光層よりも厚さの高いスペーサを介在させ,基板とシャドーマスクを接触させないようにして(完全密着ではなく積極的に間隙を設けるようにして)有機薄膜層(発光層)を傷つけないようにしている。シャドーマスクの厚さは,25μm(先願明細書27頁18行)である。したがって,発光層パターンと開口部の幅を同じように設定できるようなパターニング条件は,技術的に存在し得ないし,先願明細書にも開示されていない。c先願発明の1における蒸着物の入射角また,訂正発明3のような,低分子有機物の真空加熱蒸着法においては,そもそも,蒸着源の全ての蒸着物質が略90度で基板に入射することはあり得ない。限られた領域でしかないそもそも蒸着源の蒸着物質は,加熱されて上方に向かって放射状に広がって基板に蒸着されるので,蒸着源の真上から横方向にずれればずれるほど,基板への入射角は小さくなって,隣接発光層の重なりはなくなる。この点に関し,審決は,先願明細書の図18,図19を引用し,これらの図に記載された矢印12を根拠に,蒸着物の蒸着方向を「略90度」と認定している。そもそも先願明細書に添付された各図は,概念的構成が示されているだけで,図18,図19に関していえば,単に,蒸着物の蒸発が基板の下面に向かっていることが開示されているにすぎず,蒸着方向が「略90度」であることは,開示されていない。dシャドー効果の影響が実質的に無視できるような条件設定以上の理由から,先願明細書には「シャドー効果の影響が実質的に無視できるような条件設定」は開示されていない。)の問題は解決できない。】は,いずれの有機発光層も,スペース部内のみで重なり合うことが必須である。「シャドー効果の影響が実質的に無視できるよう。条件設定」を「含む」ことを前提として先願発明1を認定したことは,明らかに失当である。(ウ)先願発明の1の認定の誤り3(上記?B)a当業者が,先願明細書に記載されたシャドーマスクの開口幅と移動ピッチ寸法幅から,有機発光層の重なり代が5μmであることを計算,。訂正発明3に接することが必要である訂正発明3に接したことのない当業者であれば,何人といえども,そのような計算を行うことはあり得ない。シャドーマスクによるシャドー効果があることから有機発光層パターンの幅と,シャドーマスク開口部の幅とは,一致しない。したがって,シャドーマスクの開口部の幅寸法がわかったとしても,その寸法から直ちに,有機発光層の幅が導き出せるわけではない。」という技術思想は,開示されていない。いる」という審決の認定も誤りである。(エ)相違点の看過(上記?C)審決は,先願明細書の記載からみても,また,先願明細書及び図面の図示内容に基づき具体的に計算してみても,有機発光層が,隣接画素間のスペース部内で重なりあっていると認定している(14頁19行~22行。内のみで重なっている」ことは認定していない。」,「み」という構成を有する点において,先願発明の1と相違しているが,審決は,この相違点を看過している。かかる誤りに基づいて,相違点1は「実質的な相違とはいえない」とした審決の判断は,審決の結論に影,。審決は取消しを免れない(オ)訂正発明5及び7について訂正請求項5は,訂正請求項3を引用するものである。訂正請求項3に係る訂正発明3は,上述の通り,独立特許要件を有することは明らかであることから,訂正請求項5に係る訂正発明5も論理的に独立特許要件を有することになる。審決は,訂正発明7と先願発明の2の相違点3は実質的な相違点とはいえないと認定判断しているが,誤りである。このような認定判断が誤りであることは,相違点1に関する訂正発明3の主張と同じであるから,これを援用する。訂正発明3訂正発明5及び訂正発明7は,特許法29条の2の規定に違反することなく,独立特許要件を充足するものである。