その撮影対象となったターゲット材母材である圧延板の端材が、本件各発明の構成要件C及びEを充足するものといえるか否かについて検討する。前記ア(ア)で述べたとおり、本件各発明の構成要件C及びEの充足性を判断するにあたっては、組織写真の視野を厳密に観察し、観察対象となった全視野を厳密に観察し、上記各構成要件を文言上充足しない部分が1か所も存在しないといえない限り、その観察対象は上記各構成要件を充足したことにはならないという判断をすべきものではなく、観察対象となった視野を全体的に観察して、そのおおよそにおいて、本件各発明の構成要件C及びEを充足するといえる程度に組織が均一であれば、その観察対象は上記各構成要件を充足するものと判断すべきである。ところで、甲第10号証の1ないし4、第65号証の1ないし3によれば、本訴状添付の組織写真及び甲第65号証の2添付の組織写真は、平成15年10月ころ、原告が製造したターゲット材母材である圧延板の端材から作成したサンプルの組織写真であることが認められる。乙第1号証によれば、同号証添付の組織写真は、平成16年3月に近接する時期に、原告が製造したターゲット材から作成したサンプルの組織写真(ただし、その倍率は400倍及び1000倍である。)であることが認められる。これらの組織写真は、原告が現在製造販売しているイ号物件の組織を現すものといえる(これらの組織写真を以下「イ号組織写真」という。イ号物件が本件各発明の構成要件C及びEを充足する構成を有していることは、当事者間に争いがない。資料とする本件各発明の構成要件C及びEの充足性判断にあたっては、構成要件C及びEの数値を基準としつつ、併せて本件観察対象写真をイ号組織写真と比較し、イ号組織写真と同程度に組織が均一であることが認められるならば、その本件観察対象写真の撮影対象となったターゲット材母材である圧延板の端材も、本件各発明の構成要件C及びEを充足するものと判断することができると解される。そこで、上記(ア)で述べた観点に従って本件観察対象写真とイ号組織写真とを比較する。イ号組織写真は、これらを詳細に観察すると、アルミニウムとネオジウムの化合物であることを示す色の濃い粒状物が点在し、多くの部分においては長径ないし直径1~2μm程度の粒状物が点在し、それより目立って大きい粒子は見当たらないが、一部においては、そのような粒状物がなく、もっと小さな粒状物が細かく点在している部分があり、そのような部分が相当な大きさに及んでいることもある。6について別紙1、甲第65号証の2の組織写真1について別紙2、同組織写真2について別紙3、同組織写真6について別紙4の各矢印部分のように、粒状物が非常に小さい箇所もある。イ号写真の組織には、そのようなムラがあるということができるのである。本件観察対象写真のうち、写真番号1(甲21)、6(甲88)、8(甲113)及び9(甲122)の各写真については、イ号組織写真と同程度に組織が均一であるとまでいうことはできない。本件観察対象写真のうち、写真番号2(甲38)、3(甲58)及び4(甲71)の各写真については、多くの部分においては長径ないし直径1~2μm程度の粒状物が点在し、それより目立って大きい粒子は見当たらないが、一部においては、そのような粒状物がなく、もっと小さな粒状物が細かく点在していることがかすかに見て取れる部分があり、それが相当な大きさに及んでいることもある。その中には、その細かい粒状物が長径0.5μm以上か未満かの判定が容易でないため、長径0.5μm以上の粒状物が存在しない区域の範囲が内接円径で10μmを超えないことが明白ともいい切れない部分がある。この点、長径0.5μm以上の粒状物が存在しない区域の内接円の最大の大きさについて、甲第147号証には、写真番号2は3mm(6μm)、同3は2.5mm(5μm)、同4は3.5mm(7μm)、甲第152号証には、写真番号2ないし4についていずれも3mm(6μm)と、それぞれ当業者たる第三者が判断した旨の記載がある。この判定を無視することも相当ではないが、それだけでその判定が正しいと直ちに断定もしがたいところである。うち、写真番号2ないし4の各写真を対比すると、粒状物の大きさやその偏在の状態においては、イ号組織写真と同程度に組織が均一であるということはできる。すると、写真番号2ないし4の各写真は、構成要件C及びEの数値に反する点があるとも認められず、イ号組織写真と同程度に組織が均一である以上、それらの写真の撮影対象となったターゲット材母材である圧延板の端材も、本件各発明の構成要件C及びEを充足していたものと判断すべきものである。写真番号2ないし4に対応するチャージ番号、スプレイフォーミング日及び出荷日のターゲット材は、本件各発明の構成要件C及びEを充足するものであったと認めることができる。以上のとおりであるから、原告は、本件特許権の優先日である平成8年11月14日以前から、日本国内において、本件各発明の技術的範囲に属するターゲット材を製造販売していたものと認めることができる。前記(1)の要件1は、充たされているということができる。原告は、本件各発明を現在実施していることを認める一方で、ターゲット材の製造方法については開示しない。本件各発明は物の発明であり、製造方法を含む方法の発明ではない。したがって、本件各発明に関し、本件特許権についての先使用による法定実施権の発生要件として、現在の実施が優先日前の実施に係る発明の範囲内であるというためには、優先日前の実施品と現在の実施品が構成を同一にすれば足りるものというべきである。写真番号2ないし4に対応するチャージ番号、スプレイフォーミング日及び出荷日のターゲット材と、現在原告が製造販売しているイ号物件とは、構成を同一にしていると認めることができる。前記(2)のとおり、原告は、本件特許権の優先日前に、本件各発明の実施品を製造販売していたものと認められるのであるから、現在、原告が本件各発明の技術的範囲に属するイ号物件を製造販売することも、優先日前の実施に係る事業の目的の範囲内であるということができる。以上のとおり、前記(2)の要件2も、充たされているというべきである。営業のうちスパッタリングターゲット材に関する営業を原告に譲渡する旨の合意をしたことが認められる。従業員らの共同の研究開発によって得られたものであり、その過程において、被告における本件各発明の内容は知られていなかったものと認めるのが相当である。本件各発明の技術的範囲に属するターゲット材を製造販売したものと認めることができる。以上のとおりであるから、前記(2)の要件3も、充たされているといえる。以上のとおり、上記(1)で述べた先使用による法定実施権が認められるための要件1ないし3はいずれも充たされていると認められるのであるから、原告は、本件各発明に関し、本件特許権について先使用による法定実施権を有しているものと認められる。したがって、被告の反訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がないものである。本件の本訴請求は、差止請求権及び損害賠償請求権の不存在確認請求であるところ、前記「前提となる事実」(3)の事実に照らせば、本訴の提起当時はその確認を求める利益が存在していたということができる。ところが、本件においては、本訴の提起後、これに対応する差止め等及び損害賠償を求める本件反訴が提起されたものである。このような反訴が提起され、これが取り下げられることなく判決に至っている以上、本件本訴に係る訴えについては、もはや確認の利益を認めることはできないというべきである(最高裁判所平成16年3月25日判決・民集58巻3号753頁参照)。したがって、原告の本訴に係る訴えは、いずれも不適法なものである。