最新バージョンが必要です。本ニューズレター第2回の際に説明しましたとおり、今回の改正の一つに有限会社法の廃止があります1。不動産を中心とするいわゆる流動化のスキームの中心的な役割を果たすヴィークルとして有限会社が広く使用されて来ましたが、新会社法の施行に伴い既存の有限会社は株式会社に移行し、また今後の有限会社の設立は認められなくなりました。今後の流動化スキームをどのように構築すべきかについては、皆さんがご検討されているところだと思いますが、今回は、日本版LLCといわれる合同会社の利用を念頭に、この点にスポットを当ててみたいと思います。流動化スキームの構築はレンダーをはじめとして各関係当事者の利害を調整しつつ進めていくものですので、本ニューズレターは一つの私見を述べるにとどまるものに過ぎないことにご留意ください。既存有限会社を利用したスキーム新会社法・整備法の施行に伴い有限会社法は廃止され、既存の有限会社は特別の登記申請その他の手続を経ることなく当然に株式会社として存続することになります2。いわゆる特例有限会社として、新会社法下の株式会社の規定がそのまま適用されるのではなく、原則として従前の有限会社法下で認められていた構成員・手続に関する規制が適用されます3。この点につきましては、本ニューズレター第2回の説明を再度ご覧いただければと思います。ことなく、特例有限会社として従前のスキームを維持していくことが考えられます。流動化スキーム上問題となるのは、特例有限会社は法的にはあくまでも株式会社となりますので、従前の有限会社と異なり、会社更生法の適用がある点です。流動化スキーム上はヴィークルの倒産隔離性の確保がスキームの根幹をなす要素となりますが、会社更生手続においては、破産法などと異なり、担保権の行使が自由に行えなくなります5。証券化の観点からは理論的リスクであってもこれを回避する必要性がある場合もあります7。結局、レンダーから合同会社等への組織変更の要請を受けた場合には、当該プロジェクトが証券化の対象となるものであるか否か、当該プロジェクトの残存期間・収益性の状況等を踏まえ、個別具体的に協議していくことにならざるを得ないといえます。新たなスキームの検討-合同会社を利用したスキーム以上のことからしますと、既存の有限会社によるスキームを見直す場合にも、新たに有限会社以外のヴィークルを前提にスキームを考える場合にも、新会社法上でいかにスキームを構築していくべきかを検討しなければなりません8。関する法律に基づく有限責任事業組合(日本版LLP)や有限責任中間法人を資産取得ヴィークルとするスキームなども検討対象となりうると思います9。これらのうち、本ニューズレターでは、有限会社スキームの代替スキームとしてもっとも可能性が高いと一般に考えられている合同会社を利用したスキームについて検討してみたいと思います。倒産隔離の観点からは、従前の有限会社と同一環境を作出できるといえます。合同会社とは?では、合同会社とは一体どのような性質を有するものなのでしょうか。合同会社は、会社法第3編(575条ないし675条。以下特に記さない限り会社法の条文を指します。共に持分会社の一つとして規定されています。一般に広汎な定款自治が認められているといって良いと思います12。合同会社の業務執行は原則として社員全員が行い、社員が二人以上存在する場合には過半数の決議によって決するとされています13。定款において業務を執行する社員と業務を執行しない社員を定めることができます。原則として、業務を執行する社員のみが合同会社を代表することになります14。業務を執行する社員が法人である場合には、職務執行を行う者を選任し、その者の氏名及び住所を他の社員に通知する必要があります15。その他、合同会社の一般的な特徴を株式会社と比較しつつ以下のとおり纏めてみましたので、ご参照ください。合同会社を利用したスキームそれでは、流動化スキームにおいて合同会社をどのように利用できるでしょうか。(a)前述したような合同会社の性質からすれば、従前の有限会社を利用した流動化スキームと同様に合同会社を利用することができると思います。最後の頁に添付しました図は、有限会社を利用した流動化スキームの一例をベースとして、合同会社を資産取得ヴィークルとして利用した流動化スキームの一案です。以下に若干の説明を加えたいと思います。(b)まず、有限会社を利用した流動化スキームでは、投資家は匿名組合契約を通じた出資を行うことが一般に見受けられます。匿名組合契約の営業者は商人であることが求められますが、合同会社も会社である以上、商人として、匿名組合の営業者として投資家との間で匿名組合契約を締結することは認められます。(c)さらに、有限会社では、倒産隔離を図るため、独立取締役を選任し、当該独立取締役が有限会社の代表権を有し、かつ業務執行を行う建付けが多く見受けられます。有限会社の社員として独立した社員、理事および監事を擁する有限責任中間法人を利用する場合も多く見られます。して活動することが予定されています。選任し、職務執行者に独立した第三者を選任することにより、有限会社を利用した流動化スキームとほぼ同様のスキームを構築することができるといえます。利用せず、慈善信託を利用したケイマン法人や米国LLCを有限会社の社員として倒産隔離を図る例も見受けられますが、法的には有限責任中間法人と同様の位置付けをすることに特段の支障はないように思えます16。以上のことからしますと、合同会社を利用したスキームは、有限会社を利用したスキームの代替スキームとして、少なくとも現時点においてもっとも受け入れられやすいスキームではないかと思われます。その他の流動化スキーム以上見てきましたとおり、合同会社はかなりのフレキシビリティを持った会社形態であるといえます。合同会社を中心に据えた流動化スキームは更なる検討の余地があるものと思われます。会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律(平成17年法律第87号)(以下「整備法」という。条、135条、136条など殊に民事再生法が制定されているので、現実的に会社更生法に基づく更生手続開始の適用の可能性は殆どないといえるのではないかと思われる。最近の流動化スキームのローン契約では、新会社法の施行を踏まえて、倒産隔離の観点から合理的と判断される場合には、以下に検討する合同会社への組織変更を含め、レンダーにおいて必要な措置を講じることを求めることができる旨の規定が設けられているものが多い。会社法の下であっても、有限会社について特例有限会社としての移行が許容されていることを踏まえて、既に設立済みの有限会社を利用して従前と同様のスキームを構築することも考えられている。倒産隔離性の問題が理論的リスクにとどまることから、新会社法上での新たなスキームの評価が定まらないこともあり、一つの有効な方法といえる。組合員全員が業務執行に携わることが予定されていること、組合員は2名以上必要とされていることなどから、流動化スキームへの活用は難しいのではないかと考えられている。会社更生法17条576条4項、580条2項。