61年8月25日判決(判タ622号243頁)の事案は,無線機について「スイッチを入れればすぐ電波が出る,アンテナもつながっている」状態にまでは至っていないもののように思われるのですが,免許を受けずに無線局を開設する罪の成立がそのような段階において認められています。1番2号付近路上において,両名が乗車して走行途次の普通乗用自動車内に,無線機2台,増幅機3台,安定化電源2台(以上は昭和61年押第656号の12の一部),電源2組(3個)(うち1組⦅2個⦆は同符合の一部,1組⦅1個⦆は同押号の2)及び空中線4本(同押号の6,7,10,11)を積載し,被告人らにおいて接栓(コネクター)を差し込んで接続しさえすれば直ちに2組の無線通信設備として電波の発信が可能な状態にこれを支配管理し,もつて無線局を開設したものである。」というものでした(被告人両名はそれぞれ懲役10月)。当該事案においては,「スイッチを入れればすぐ電波が出る」どころではなくて,もたもたとまず「接栓(コネクター)を差し込んで接続」しなければ送信設備になりません。,「無線機」だけのみならずわざわざ電源や空中線が別途挙げられていますので,この「無線機」は,「送信設備」(送信装置と送信空中線系とから成る電波を送る設備(電波法施行規則2条1項35号))に至らぬ「送信装置」(無線通信の送信のための高周波エネルギーを発生する装置及びこれに付加する装置(同項36号))にとどまっていたものでしょうか。おけるこれら各機材の所在状況を見ると,「後部座席上の木の枝に装着したアンテナ2本(昭和61年押656号の6,7),その下のカメラボックス1個(同12)及び後部座席上のショルダーバック1個(同1)」が車内にあったところ,当該「カメラボックス内の無線機器一式⦅同12⦆並びにショルダーバッグ内のバッテリーと同軸ケーブル⦅同2及び3⦆」及び「紙筒(同9)と在中のホイップアンテナ2本(同10,11)」が更に発見されたということになっています。電波法78条及びそれを承けた電波法施行規則42条の2を見ても,空中線が取り外され,電源も接続されていない送信装置をもって,無線局としての運用が可能な状態を構成するものといってよいものかどうか。「罰則の具体的な事実への適用解釈というものにつきましては慎重を期して,不当に個人の権利を侵すというようなことにならないように十分配意してまいりたいというふうに考えておる次第であります。答弁でしたが,司法当局はより大胆な解釈運用に踏み込んだ,と評価すべきものなのでしょう。安西溫元検事正は「例えば,空中線が展張されていない場合(擬似空中線が取設されている場合を含む),電力供給ができない場合(電源不接続等)や無線設備が包装されていてそのままでは操作できない場合は開設とはいえない。」としつつも,「しかし,空中線が展張されていなくても,それがすでに無線設備に接続されていて容易かつ即座に展張しうる状態にあるとか,電源に接続されていないコードが電源の直ぐ間近かにあって即刻接続できる状態にあるとかのように,直ちに無線局としての運用ができる客観的状況が存在し,そのことから無線局を運用しようとする意図が推定できるときはすでに開設したといえる。」とまで述べていましたが(安西311頁),実務はこの安西説よりも更に進んでいます。被告人らの主観的情況については,量刑事情として,「本件において被告人両名が支配管理していた無線装置は同時的使用の可能な2組,しかもいずれも市販の機器に改造が施されていて,(1)専ら送信の機能のみ,それも正常な音声通信は不可能で雑音だけを発信できるという極めて特異な機構に変えられており,かつ,(2)警察無線と周波数を同じくする電波も発射できるような仕組みに改められているものである。/このことは,第1に,本件無線装置が他の無線通信の妨害かく乱を唯一直接の目的とするものであることを意味する。」との判示があります。「他の無線通信の妨害かく乱」のために接続後の本件無線設備を使用する目的が,被告人らについて認められたということでしょう。東京地方裁判所は,被告人らの「背後に必ずや,ある目的のために特定の無線通信を積極的に妨害かく乱するのだという事前の企図があり,被告人両名の本件所為がその周到な企ての一環として行われたものであることを推知させるものである」との認定をも行っていますが,そうであっても当該被告人らは,当該企図者の支配管理のもとに送信設備の操作にかかわったにすぎない者とまではいえないとしたものでしょう。1年67号)は,電波法4条1項ただし書の免許を要しない無線局との関係で,免許を受けないで無線局を開設する罪の主観的要件について説くところがあります。故意について,いわく。「(3)免許を必要とする出力の無線機を運用していた事実について認識を欠いていたとの主張について検討するに,原判決が弁護人らのこの点の主張は違法性の意識の欠如をいうに過ぎないものであって,それ自体失当であるとしたことは,所論指摘のとおりである。この点,所論は,免許を受けないで無線局を運用する罪の故意として,操作する無線機についてその出力が免許を必要とする強さ以上のものであるという認識が必要であるというのであるが,電波法4条,110条1号は,無線局の開設,運用には原則として郵政大臣の免許が必要であることを定めたもの,いいかえると,免許を受けない者が無線局を開設,運用することを禁止することを定めたものであり,4条但書は,右原則的禁止に対し,電波が著しく微弱な場合などを法定の除外事由として定めたものと考えられ,したがって,故意としては無線設備――本件においては無線機――を操作して送受信を行うという認識(認容)のほか免許を受けていないという認識があれば足り,操作する無線機の出力が免許を要する範囲に入っているかどうかについては認識を要しないと解される。被告人らにおいては,前記(2)で述べたように電波法の関係規定を知っていたとは認められないので,本件で使用した無線機の出力が免許を要する範囲に入っているということの認識があったとは認められないが,これによって故意を欠くものとは認められない。4版』(東京大学出版会・2006年)215頁)を採用しているようです。いわく,「(2)違法性の意識を有する可能性について検討すると,原判決は,「弁護人の主張に対する判断」の二(2)の項で,被告人らには本件無線機の使用について違法性の意識があったことは証拠上これを認めることができないが,違法性の意識の欠如は故意を阻却しないとしたうえ,本件無線機を無免許で使用することが違法であると認識しうる可能性は十分にあったと考えられ,被告人らがこれらを認識しなかったことに相当な理由があったということはできないと認定説示しているところ,これは結論的に正当として是認できる。この点,関係各証拠を検討すると,被告人らを含め山谷争議団らが無線機を使用するにあたり,法規関係について解説してある本を読んだり電気店の店員らから説明を受けるなどしていたことは一切窺われず,したがって,電波法の関係規定を知っていたかどうかも不明であり,更には違法性の意識についてもこれを欠いていたのでは,(ママ)ないかという疑いが残ることになる。無線機を使用することについては,いわゆる子供の玩具以外の場合,一定の法的規制があるというのが一般社会において常識的になっており,また,山谷争議団の者らにおいては,池尾荘で発見された6個の無線機がいずれもその使用に関し免許を要する機種であったのであり,池尾荘に設置したスーパーディスコアンテナも無線機の使用に際し用いられる器具の一つであったのであるから,これらの物を購入などする際には電気店の店員らに対しその使用について法的規制があるかどうか確かめることにより,免許が必要なことを容易に知ることができたものと認められる(本件無線機と同種の無線機の取扱説明書には,免許を要することの直接的な記載はないが,間接的にそれを窺わせる記載がある)。したがって,被告人らは,違法性の意識を欠いたことについて相当な理由はなかったもの,いいかえると,違法性を意識することのできる可能性のあったことが十分認められるので,本件各所為について故意を欠くとは認めることができない。この点,被告人らに故意のあることを認めた原判決に誤りはない。」と(下線は筆者によるもの)。故意の有無を違法性の意識の可能性の有無にかからしめていますので,違法性の意識の可能性を故意とはまた別個の責任阻却事由とする責任説(前田215頁参照)を採るものではありません。29年4月27日判決(判時2388号114頁。29年4月27日判決(判時2388号114頁)に関して(附:有線電気通信法17条1号の謎)」記事において御紹介するところがあったものです。http://donttreadonme.blog.jp/archives/1075116026.html)に係る電波法110条1号の免許又は登録を受けずに無線局を開設した罪の事案においては,「弁護人は,被告人が〔略〕パソコンに接続して使用していた無線LAN接続機器(3号物件)につき,被告人には,3号物件が日本で定められている出力制限値を超える出力が可能なものであったという認識がなかったから,無線局開設の故意がなく,無罪である旨主張し,被告人もそれに沿う供述をしている」ところ(これは,「違法性の意識がなければ故意がないとする厳格故意説」(前田215頁)的主張です。),当該主張及び供述に正面から応ずる形で丁寧に当該認識の有無を検討し(なお,違法性の意識を欠くことにつきやむを得ない事情があるときは,刑法38条3項ただし書による刑の減軽が問題ともなります。),「よって,被告人には,出力制限値を超える出力が可能な無線LAN接続機器を使用して無線局を開設したことの認識があったと認められる。」との端的な結論に達しています。違法性の意識ないしはその可能性と故意との関係に係る刑法理論上の問題について抽象的に説き及ぶところはありません。(3)判例における故意と違法性の意識ないしはその可能性との関係いずれにせよ,判例は,厳格故意説,制限故意説等とは異なり,「「事実の認識が存すれば故意責任を問い得る」とし,違法性の意識が欠けても責任に影響しないとしてきた」とされているものの(前田219頁),そこでも「一般人ならば違法性の意識を持ち得るだけの事実の認識」は必要でしょう(同220頁)。hatte)平成5年法律第71号により,1994年4月1日から(同法附則1項),電波法110条の罰金の額が「20万円以下」から「50万円以下」になっています。9年7月4日判決(判タ969号278頁)は,罪数論的に興味深い裁判例です。業務を妨害するとともに,無線局を開設して運用したものである。次に電波法違反に関する法令の適用。罪は,別紙一覧表番号1及び同番号2ごとに,全体として包括一罪となる免許を受けずに無線局を開設した者が更に当該無線局を運用した場合の罪名については,河上説では運用罪のみが成立するとされ(伊藤等449頁),安西説では「開設罪と運用罪とを包括して110条1号違反の1罪が成立する」とされていましたが(安西311頁),原田裁判官は安西説を採用したものです。1996年4月8日及び同年5月3日のそれぞれにつき免許を受けずに無線局を開設した罪が成立したとされています。郵政大臣の免許を受けずに最初に無線局を開設した時に同罪は成立すると共に終了し,以後は法益侵害状態のみが残るという状態犯ではない,ということになりましょう。平成15年法律第68号により,2004年1月26日から(同法附則1条,平成15年政令第500号),電波法110条の柱書きが,「次の各号のいずれかに該当する者は,1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する。」に改められています。平成16年法律第47号の第2条により,2005年5月16日から(同法附則1条3号,平成17年政令第158号),電波法110条1号が「第4条の規定による免許又は第27条の18第1項の規定による登録がないのに,無線局を開設し,又は運用した者」に改められています。それまでの電波法110条1号が,現在のような1号と2号とに分離されたのは,平成19年法律第136号の第2条による改正によって,2008年4月1日からです(同法附則1条,平成20年政令第49号)。電波法110条1号と2号とに分離されてしまった以上,免許を受けずに無線局を開設し,更に運用した場合には,やはり1罪ではなく2罪が成立するものと解し,両罪の関係は牽連犯(刑法54条1項後段)ということになるのでしょう。この限りにおいて前記原田判決の前例性は失われるわけです。19年12月6日判決は,アマチュア局の免許を受けている社団(W無線クラブ)の構成員である被告人(同人は自己のアマチュア局の免許を1996年3月に失効させている。なかったこと並びに被告人及び当該社団の構成員は当該無線設備が社団のものであるという認識を有していなかったことから,当該無線設備は当該社団に属しないものであることを認め,免許を受けずに「被告人は本件無線設備を設置して無線局を開設した」罪を犯したものとした原審判決を維持したものです。被告人がアマチュア局の免許を有していた時期に購入した無線設備だというのですから,電波法78条及び113条19号との関係はどうなるのでしょうか。「免許を取り消され或いは免許期間が経過した後も設備を維持し,人を配置していれば開設罪が理論上は成立するが,現実には,運用罪に問擬する方が証拠上の難点が少ないと思われる。空中線の撤去(78条)に要する合理的時間が考えられるからである。」と説かれていたところです(伊藤等448頁(河上))。平成27年法律第26号の第2条によって,2017年10月1日から(同法附則1条,平成29年政令第255号),電波法110条1号中「第4条」が「第4条第1項」に改められ,同号は現在の形になっています。電波法(昭和25年法律第131号)の第110条には次のような規定があります。無線局の免許(電波法4条1項。これは,無線従事者の免許(同法41条1項,113条16号)とは異なります。),無線局の登録(同法27条の18第1項),特定無線局に係る包括免許(同法27条の2(ただし,第一号包括免許人(同法27条の2第1号に掲げる無線局に係る特定無線局の包括免許人(同法27条の6第2項))の開設する特定無線局の数に係るものです。))及び高周波利用設備の許可(同法100条1項)という電波法の柱となる各制度を支える礎石ともいうべき犯罪構成要件群ということになります。次の各号のいずれかに該当する者は,1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する。関連規定を以下に掲げておきます。無線局を開設しようとする者は,総務大臣の免許を受けなければならない。次の各号に掲げる無線局については,この限りでない。第1項(第38条の31第4項において準用する場合を含む。),第38条の26(第38条の31第6項において準用する場合を含む。)若しくは第38条の35又は第38条の44第3項の規定により表示が付されている無線設備(第38条の23第1項(第38条の29,第38条の31第4項及び第6項並びに第38条の38において準用する場合を含む。第27条の18第1項の登録を受けて開設する無線局(以下「登録局」という。本邦に入国する者が,自ら持ち込む無線設備(次章に定める技術基準に相当する技術基準として総務大臣が指定する技術基準に適合しているものに限る。)を使用して無線局(前項第3号の総務省令で定める無線局のうち,用途及び周波数を勘案して総務省令で定めるものに限る。)を開設しようとするときは,当該無線設備は,適合表示無線設備でない場合であつても,同号の規定の適用については,当該者の入国の日から同日以後90日を超えない範囲内で総務省令で定める期間を経過する日までの間に限り,適合表示無線設備とみなす。この場合において,当該無線設備については,同章の規定は,適用しない。前項の規定による技術基準の指定は,告示をもつて行わなければならない。電波を発射しようとする場合において当該電波と周波数を同じくする電波を受信することにより一定の時間自己の電波を発射しないことを確保する機能を有する無線局その他無線設備の規格(総務省令で定めるものに限る。)を同じくする他の無線局の運用を阻害するような混信その他の妨害を与えないように運用することのできる無線局のうち総務省令で定めるものであつて,適合表示無線設備のみを使用するものを総務省令で定める区域内に開設しようとする者は,総務大臣の登録を受けなければならない。第一号包括免許人は,免許状に記載された指定無線局数を超えて特定無線局を開設してはならない。)を2以上開設しようとする者は,その特定無線局が目的,通信の相手方,電波の型式及び周波数並びに無線設備の規格(総務省令で定めるものに限る。)を同じくするものである限りにおいて,次条から第27条の11までに規定するところにより,これらの特定無線局を包括して対象とする免許を申請することができる。無線局(その運用が,専ら第39条第1項本文の総務省令で定める簡易な操作(次条第1項において単に「簡易な操作」という。)の免許人等は,地震,台風,洪水,津波,雪害,火災,暴動その他非常の事態が発生し,又は発生するおそれがある場合において,人命の救助,災害の救援,交通通信の確保又は秩序の維持のために必要な通信を行うときは,当該無線局の免許等が効力を有する間,当該無線局を自己以外の者に運用させることができる。非常時の通信のための無線設備を応援部隊等に対して貸し出す場合が想定されています。電気通信業務を行うことを目的として開設する無線局(無線設備の設置場所,空中線電力等を勘案して,簡易な操作で運用することにより他の無線局の運用を阻害するような混信その他の妨害を与えないように運用することができるものとして総務省令で定めるものに限る。)の免許人は,当該無線局の免許人以外の者による運用(簡易な操作によるものに限る。以下この条において同じ。)が電波の能率的な利用に資するものである場合には,当該無線局の免許が効力を有する間,自己以外の者に当該無線局の運用を行わせることができる。免許人以外の者が第5条第3項各号のいずれかに該当するときは,この限りでない。Operatorのサービスに関して利用される制度です。登録局の登録人は,当該登録局の登録人以外の者による運用が電波の能率的な利用に資するものであり,かつ,他の無線局の運用に混信その他の妨害を与えるおそれがないと認める場合には,当該登録局の登録が効力を有する間,当該登録局を自己以外の者に運用させることができる。登録人以外の者が第27条の20第2項各号(第2号を除く。)のいずれかに該当するときは,この限りでない。〔第2項から第4項まで略〕(前記2007年5月24日付け総務省文書5頁及び6頁によれば,高出力のトランシーバのイベント会場,建設現場,選挙活動,スキー場等における貸出し等を可能にするための条項とされています。左に掲げる設備を設置しようとする者は、当該設備につき、総務大臣の許可を受けなければならない。その他総務省令で定める通信設備を除く。14号)42条の2〕で定める電波の発射を防止するために必要な措置を講じなければならない。次の各号のいずれかに該当する者は,30万円以下の罰金に処する。〔第20号から第28号まで略〕まあ賑やかなことです。論点満載なのですが,うっかり難しい論点に迷い込むと,行き着く果ては電波法全体を論じなければならないことになります。今回は禁欲して,無線局の開設及び運用に係る電波法110条1号(及び2号)関係に絞って立法経緯及び裁判例を見ていきましょう。筆者お得意の過去への遡りです。電信法準用時代(1)電信法44条1900年に制定された電信法(明治33年法律第59号)の第44条は「電信又ハ電話ニ非スト雖通報信号ヲ為スモノニ関シテハ命令ノ定ムル所ニ依リ本法ノ規定ヲ準用スルコトヲ得」と規定していました。(博文館・1901年)443頁)。,「将来学術技芸の進歩につれ電信電話でなくしてしかも相似たる作用を為すものを生ずるから,本条を設けて電信法準用の余地を残したのである。(克明堂書店・1928年)295-296頁)。(1928年当時,電信法44条の準用があったものとして「電鈴による信号,正午時通報,火災その他の公衆用信号等」が挙げられています(奥村296頁)。電信法44条に基づき,明治33年逓信省令第77号(1900年10月10日公布)は「電信法ハ第2条第3条第28条及第43条ヲ除クノ外之ヲ無線電信ニ準用ス」と規定し,大正3年逓信省令第13号(1914年5月12日公布)は「電信法ハ第2条第3条第28条及第43条ヲ除クノ外之ヲ無線電話ニ準用ス/本令ハ公布ノ日ヨリ之ヲ施行ス」と規定していました。(後者の施行日の定めは,公式令(明治40年勅令第6号)11条の「別段ノ施行時期」の定めになります。後7日ヲ以テ施行」され(10条),ただし「天災時変ニ依リ官報到達日数内ニ到達セサルトキハ其到達ノ翌日ヨリ起算」され(11条),なお,北海道,沖縄及び島地には道庁,県庁又は所轄郡役所に現に官報が到達の翌日から起算する(12条)という仕組みで施行されたものです。)電信法44条に基づく同法の準用の結果「無線電信の施設通報信号を為す目的あれば必ず願出許可等の手続を要するに至るべし」と予想されていましたが(田中444頁),現実には,明治33年逓信省令第77号及び大正3年逓信省令第13号はいずれも電信又は電話の私設が認められる範囲に係る電信法2条を無線電信又は無線電話に係る準用から外していましたので,同法1条の原則(「電信及電話ハ政府之ヲ管掌ス」)どおり,無線電信及び無線電話を施設することは政府以外の者には認められないこととなっていました。無線電信及び無線電話の私設が可能となるには,無線電信法(大正4年法律第26号)の制定・施行をまたなければなりませんでした。電信法には,次のような条項がありました。第32条ヲ除クノ外前数条ニ記載シタル軽罪ヲ犯サントシテ未タ遂ケサルモノハ刑法未遂犯ノ例ニ照シテ処断ス電信法27条3項の「使用シタル者」については,「権利なきもの及権利を失ひたるものを罰すると同時に不法なる電信電話を使用したるものを罰す此使用者は大に専掌権妨害者の一人なれは罰せんとす使用者は其不法なることを知ると知らざるとを問はず即ち知情の如何を顧ず使用したる事実あれば直ちに処罰することをうべし」と説かれていました(田中390頁)。この「使用シタル者」は,電信又は電話の施設者ではなくて,その顧客ということになります。電信法41条に「軽罪」とありますが,旧刑法(明治13年太政官告示第36号)8条によれば,軽罪の主刑は重禁錮,軽禁錮又は罰金ということになっています。(3)電信の営造物性ちなみに,「電信」とは何かといえば,「元来電信と云ひ電話と云ふは其原電気的作用に原し遠隔者間の意思伝達の設備にして或場合には其作用のみを云ひ或場合には其施設全躰を指すことあり本法〔電信法〕に於ては施設全躰を総称せるなり法律上の観念として此2者を見れば正しく郵便と同しく公の営造物なりと信す」とされていました(田中276頁)。営造物に関しては,「法学漫歩2:電波的無から知的財産権の尊重を経て偶像に関する法まで」記事(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1073804586.html)において御紹介したことがあります。第36回帝国議会の協賛を経て1915年6月19日に大正天皇が裁可し,同月21日の官報で公布された無線電信法には次のようにあります。第5条ノ規定ニ違反シタル者又ハ本法ニ依ル無線電信,無線電話ノ使用ノ制限停止,設備変更若ハ除却撤去ノ命令ニ従ハサル者ハ1000円以下ノ罰金ニ処ス無線電信,無線電話ノ事務ニ従事スル者使用ノ制限又ハ停止ニ違反シテ使用シタルトキハ其ノ従事者ニ付亦同シ無線電信法は,同法附則に基づく大正4年勅令第185号(1915年10月25日裁可,同月26日公布)により1915年11月1日から施行されています。「条件等ノ外レタ場合」は「第3条ニ違反」した場合です(田辺治通政府委員(逓信書記官)(同頁))。無線電信法3条は「私設ノ無線電信又ハ無線電話ノ機器,其ノ装置及運用ニ関スル制限並私設ノ無線電信ノ通信ニ従事スル者ノ資格ハ命令ノ定ムル所ニ依ル」と規定していました。電波長(電波の周波数)もこちらに含まれます。この「許可ナクシテニアラザル,詰リ条件ニ違反シタモノ,サウ云フモノハ司法上ノ処分ハアリマセヌ」ということでした(同政府委員(同速記録同頁。サンノ質問ノヤウニ一歩進ンデ使ヒマシテモ,矢張リソレハ使用ノ意思ヲ以テ造ッタモノガ目的ヲ達シタト云フノニ過ギマセヌノデ,等シク本条ニ依ッテ処罰スルト云フ定メニナッテ居リマス」(同政府委員(同速記録13頁)),「此16条ハ許可ナクシテ施設シタモノデモ罰セラレル,況ンヤ施設シテソレヲ使用スルモノハ尚ホ罰セナケレバナラヌ,斯ウ云フ訳デアリマス」(田中次郎政府委員(同頁)),「実ハ此施設シテ尚ホ使用シタ場合ハモウ丁度1年以下ノ懲役,又ハ1000円以下ノ罰金ニ当テテ宜カラウ,本件ハ刑法ノ関係カラ考ヘマシタノデ,寧ロ其施設シタダケノモノハ此範囲内ニ這入ル積リデ居リマシタ」(同政府委員(同頁))と説明されています。無線電信法16条の「使用」は,電信又は電話の利用の顧客に係る電信法27条3項の「使用」とは異なるようです。無線電信法においては別途その第17条3項において「私設ノ無線電信又ハ無線電話ニ依頼シ通信ヲ為サシメタル者ハ100円以下ノ罰金ニ処ス」と規定されていたところです。)無線電信法16条の無線電信,無線電話の施設者は,「使用ノ目的ヲ以テ無線電信,電話ノ器械ヲ設置」した者ですから,当該無線電信,無線電話の使用者と同一ということになりそうなのですが,実は施設者と使用者との間には微妙な齟齬があります。2号15頁)),「使用者ハ主トシテ技術者ガ使用イタシマス訳デスガ,船長ガ這入ル場合モアラウト思ヒマス,船長ノ命ニ依ッテヤル,船長ハ殆ド船舶内ノ最上権ヲ有ッテ居リマスカラ,船長ガ使用センナラヌ場合モアラウカト思ヒマス」と説かれています(同政府委員(同頁))。(筆記速記)第1回3頁))説明されています。(筆記速記)第1回4頁)。電信法制定時の旧刑法43条においては法律ニ於テ禁制シタル物件(同条1号),犯罪ノ用ニ供シタル物件(同条2号)及び犯罪ニ因リテ得タル物件(同条3号)は没収すべきものとして掲げられていましたが,電信法27条1項の罪における電話線又ハ電信線及電信又ハ電話ノ機器は,旧刑法43条2号の犯罪ノ用ニ供シタル物件にすぎないものではなくむしろ「罪躰を為すべき物件」であるということで,同条にいう「法律規則ニ於テ別ニ没収ノ例ヲ定メタル者」として電信法27条1項後段の規定が設けられていたものです(田中388-389頁)。刑法(明治40年法律第45号)19条1項1号は,犯罪行為を組成した物は没収することができるものと規定しています。田辺治通なお,第36回帝国議会で政府委員を務めた田辺治通は,無線電信法案の起草を担当した通信局業務課長でした。配し,外国制度を翻訳調査させるために井手義知,山本直太郎2法学士を加えた。舛本氏の談によれば法理,刑量,軍事保護などでの審議がはかどらないときは課長から「今日はうんと喧嘩して来い」と再三督促に出されたそうである。(電気通信協会・1961年)303-304頁)。内閣書記官長,逓信大臣,貴族院議員,内務大臣等を歴任します。無線電信法廃止の年(1950年)の1月30日に,同法廃止よりも4箇月ほど早く死亡します。(3)昭和4年法律第45号による改正1929年4月1日に昭和天皇が裁可し,同月2日の官報で公布された昭和4年法律第45号によって,無線電信法に高周波利用設備に関する規定が加えられています(同法は,同法附則に基づく昭和4年勅令第345号によって1930年1月1日から施行)。電波法は,その公布の日である1950年5月2日から起算して30日を経過した日である同年6月1日から施行され(同法附則1項),同日から無線電信法は廃止されています(電波法附則2項)。制定当時の電波法110条の第1号から第3号までは次のとおりでした。左の各号の一に該当する者は,1年以下の懲役又は5万円以下の罰金に処する。〔第4号から第6号まで略〕なお,電波法52条本文は「無線局は,免許状に記載された目的又は通信の相手方若しくは通信事項(放送をする無線局については,放送事項)の範囲をこえて運用してはならない。」と規定していました。文書課長,放送課長及び法規課長を著者とする解説書は,次のように解説します。本条は,免許又は許可のないのに無線局若しくは高周波利用設備を運用したり,法律又は之に基く命令に違反して無線局又は無線設備を運用した者及び非常通信を拒否した者を処罰する規定である。従来の無線電信法16条では,許可なくして無線局を設置すれば処罰されるのであるが,本条では無線局又は高周波利用設備を免許又は許可を受けないで設置しても処罰されず,ただ免許又は許可を受けないで運用した場合に初めて処罰されるのである。設置するだけならば電波監理上格別の支障がないからである。「免許がない」又は「許可がない」とは,初めから「免許又は許可」を受けないで運用する場合のみならず,免許の有効期間が経過し再免許を受けないで運用する場合,及び「免許又は許可」を取消された後,運用する場合を含むのである。本条の処罰の対象は免許(許可を含む。)の主体即ち免許人である。無線従事者その他の使用人も,当該無線局又は高周波利用設備が免許又は許可がないと知りながらその設備を操作した場合は罪に問はれるであらう,又芸能人も当該無線局が免許がないと知りながらその無線局で放送に出演した場合は罪に問はれるであらう。(日信出版・1950年)262頁)第2段落で「単に設置するだけならば電波監理上格別の支障がないからである。」といっていますが,これは実は日本側の発案ではなくGHQの指示によるものであったようで,1949年2月8日から数回にわたって逓信省の起草担当者がGHQ民間通信局の関係者と共同審議した結果同年3月15日にGHQ側から得られた了解事項の一つに「無線設備を建設許可なしに設置しても処罰する要はなく,ましてその未遂罪を処罰する必要はないこと。」があったのでした(荘等21-22頁)。2号13頁),いやもう施設の段階で既に罰するのですよとの政府委員の答弁を受けてあっさり引き下がっていましたが,さすが戦勝国民は執拗であったようです。第3段落で「本条の処罰の対象は免許(許可を含む。)の主体即ち免許人である。」とありますから,免許を受けていない無線局の運用に係る電波法110条1号の罪の構成要件に該当し得る者は当該無線局の開設者(同法4条1項)のみであるように思われます。続いて「併し無線従事者その他の使用人も,当該無線局又は高周波利用設備が免許又は許可がないと知りながらその設備を操作した場合は罪に問はれるであらう」云々といわれると混沌としてきます。確かに無線電信法16条においても,前記のとおり,無線電信,無線電話の施設者(「施設者ハ重モニ船長或ハ船主,所謂船ノ持主ノ方」)と使用者(「使用者ハ主トシテ技術者ガ使用イタシマス訳デスガ,船長ガ這入ル場合モアラウト思ヒマス」)との間には齟齬があったのでした。34年7月2日(刑集13巻7号1031頁)決定です。同決定は,弁護人の上告理由は単なる法令違反の主張であって刑事訴訟法405条の上告理由に当たらないと一蹴した上で,括弧書きで「なお,原判決の判示は正当である。33年6月5日判決(刑集13巻7号1036頁)を見ると次のような電波法の適用が行われています。(免許状に記載された通信事項は,漁業通信のみ)の通信士Oに対して,漁業通信ではない通信事項の通信(密漁関係で海上保安庁の巡視艇の動静を知らせる通信)を暗号で発信することを電話で依頼し,情を知らない当該通信士をして同局無線通信施設によって当該内容の電信を発信せしめた被告人A(同局の免許人ではない。運用したことになる(Aに電波法52条,110条3号が適用される。運用した(Aに電波法52条,110条3号,114条を適用)。なく,被告人Aとなっています。Aは,故意を欠く通信士Oを利用して免許状に記載された通信事項の範囲を超えて無線局を運用させた間接正犯である,ということでしょう。最高裁判所の高橋幹男調査官は,「要するに間接正犯の理を認めたもののようであるが,免許人以外の者にその無線局の運用を認めることが出来るとするには電波法全体の精神からみていわゆる自手犯の問題が相当疑問を提起することであろう。34年度』(法曹会・1960年)243頁)。当該法人の機関(理事)のみであるのならば,本件においては同協同組合の理事は全く情を知らなかったのですから電波法52条違反に係る110条3号の罰則の発動はあり得なかった,ということになるようです。イでは通信士Kが第一稲荷丸無線局を運用したものとされ,Aは当該無線局の免許人ではあるものの端的に運用者とはされず,両罰規定を介して罰せられています(電波法114条は「法人の代表者又は法人若しくは人の代理人,使用人その他の従事者が,その法人又は人の業務に関し,第110条から前条までの違反行為をしたときは,行為者を罰する外,その法人又は人に対しても各本条の罰金刑を科する。」と規定していました(下線は筆者によるもの)。通信士Kは少年であったようです。電波法2条5号は無線設備及び無線設備の操作を行う者の総体であっても受信のみを目的とするものは無線局ではないと定義していますが,無線局である以上,受信もその運用に当たるものとされています。イに関して前記高橋調査官は「本件においてはむしろ通信士〔K〕との共謀に基く免許人たる被告人の船舶局違法運用として解決出来るのではなかろうか。243頁),これは被告人Aを正犯とせよということでしょう。電波法52条違反に係る110条3号の罪が自手犯ならば,自手犯は「自らの直接的行為によって構成要件を実現しなければ正犯とならない犯罪。したがって,間接正犯及び構成要件の一部実現による共同正犯は成立しない。(第4版補訂版)』(有斐閣・2008年)503頁),Aに「自らの直接的行為」がないとAは正犯とはならないことになります。イにおける「構成要件を実現」するAの「自らの直接的行為」とは,何でしょうか。電波法110条1号は,昭和56年法律第49号によって,1983年1月1日から(同法附則1項)次のようになりました。無線電信法16条同様,無線局の開設段階で犯罪が成立することになりました(ただし,未遂までは罰せられず。次の各号の一に該当する者は,1年以下の懲役又は20万円以下の罰金に処する。「従来は郵政大臣が免許しなければ無線局は開設できない,こういう点は明確に相なっていたわけでございますけれども,その免許を受けないで開設している無線局が実際に運用といいますか活動しているときじゃないとつかまえることができなかったということで,郵政省としても懸命にそれをつかまえるべく努力をしてまいったのでございますけれども,今度はトラックのように無線機が移動しているものがたくさんできてきたのですね。どこか一定の個所に置いてあればまだつかみやすいのでございますけれども,そういう点を特に注意して今回の改正をしたのでございまして,今度は無断の免許のない無線局があればすぐこれをつかまえることができるという点で,こういう点を十分改正をしていただければ,取り締まりを厳重にやってまいりたい,こういうふうに考えております。10号6頁))という楽観的な見込みをもってされた改正です。「不法無線局として捕捉しますためには,現在のところ郵政大臣の免許を受ける必要があるわけですけれども,開設だけでは,あるいは車に積んで運んでいるだけでは規制できない。運用の実態をつかまえ,記録をとり,何月何日に運用しておった,そういう事実を突きつけない限り規制することができない,そういうような観点からいたしまして,ただいま御審議いただいております法の中で,郵政大臣の免許を得ないで開設しておる,電波が発射し得る状態になるという時点をつかまえまして規制に持ち込みたい,こういうことで御提案申し上げておる次第でございます。具体的には,「ハイパワー市民ラジオ」なるものが問題となっていました。いわく,「現行の電波法では,御存じのように無線局を運用したという立証と申しますか,証拠が得られないと摘発できない。それに加えまして,現在の規定が決まりました当時には,固定局と申しますか,動かない無線局がほとんどだったわけですけれども,近来は御存じのように移動するものに載っける。ハイパワー市民ラジオのほとんどが,率直に申しまして,長距離トラックあるいはダンプカー等の車両に取りつけられまして,走行中に,雑談あたりはまだいいといたしましても,交通取り締まりの状況を流すというような実態があるようでございます。いうわけですけれども,現在のところでは運用の実態が確認でき,そうした証拠の確保ができないと摘発はむずかしい,そういうようなことで御提案を申し上げておるというようなことでございます。18号)54条の2等に規定されていますが,その使用する電波の周波数及び空中線電力については電波法4条2項2号に規定があります(昭和57年郵政省令第65条附則2項参照)。我が国版の市民ラジオの無線局は,無線局の免許を受けなくとも開設・運用することができる無線局ということになります。よると「運用という場合には無線設備を用いて電波を空間に実際に発射するということかと思います。それに対しまして無線局の開設とは何か。無線局を運用する意思を持ちまして無線設備を設置して電波を発射し得る状態にする,その上,かつこれを操作する者を配置して無線局としての運用が可能な状態におくこと,こういうふうに解釈いたしております。/したがいまして,たとえば無線設備が店頭等にあるというようなことでは開設になるというふうに考えていないわけでございます。9号14頁),「開設につきましては,無線局を運用しようという意思を持って設備をする,そうして電波を発射し得る状態にしておる,スイッチを入れればすぐ電波が出る,アンテナもつながっている,かつ,それを操作しようとする者が配置されておる。無線設備がありましても,店頭にあるようなものにつきましてはこれは操作者がいないというようなことで開設の要件にはならないと思いますけれども,そういうようなことで,無線局としての運用が可能な状態に置いてあるものというふうな解釈で,繰り返しますけれども,罰則の具体的な事実への適用解釈というものにつきましては慎重を期して,不当に個人の権利を侵すというようなことにならないように十分配意してまいりたいというふうに考えておる次第であります。」(同会議録24頁)とされています。1無線局を運用する意思の存在並びに2無線局としての運用が可能な状態の存在(21無線設備を設置してスイッチを入れれば電波を発射し得る状態にすること(アンテナ(空中線)に特に言及されるのは電波法78条(当時は「無線局の免許がその効力を失つたときは,免許人であつた者は,遅滞なく空中線を撤去しなければならない。」と規定)との関係でしょう。電波法制定時から「未だ免許を受けることとはなつていない無線設備には少くとも空中線を附属させてはならないものと解する。」とされていました(荘等223頁)。)及び22当該無線設備を操作する者の配備)が要件ということになるようです。無線局の運用の前段階というような位置付けですが,まず,「運用という場合には無線設備を用いて電波を空間に実際に発射するということかと思います」として無線局の運用は送信に限るものとする解釈はいかがなものでしょうか。34年7月2日決定を,当時の郵政省電波監理局は勉強していなかったものか,あるいは知っていながらあえて「最高裁判所だって間違えることがあるんですぅ。」と言い張って自論に固執したものか。,「無線局を運用するとは,無線設備を操作して無線通信を行うことを意味し,発信設備のある限り,現実には受信しかしていなくても運用に当たる。II交通法・通信法編(新版)』(立花書房・1994年)448頁。安西溫『特別刑法7』(警察時報社・1988年)311頁)。電波法2条5号ただし書の「受信のみを目的とするもの」を無線局から除く旨の規定については,「この受信のみを目的とするものというのは,受信設備の全てではなく受信設備であつても或ものは無線局を構成することがあるのであつて,それは送信設備の機能を果すためにはこれと一体をなしていると考えられる受信設備即ち具体的にいへば中央集中式又は二重通信方式により設置する受信設備等である。これらの受信設備は客観的に送信設備と一体をなしているものであるから,これらの受信設備を有している者の主観のいかんに拘らず必ず無線局を構成するものとして法の適用を受けるのである。」と説明されており(荘等83-84頁。19年497頁)においても,電波法2条5号ただし書の「「受信のみを目的とするもの」とは,受信専用設備をいうものが相当であるところ,本件無線設備は,電波を発射し送信することが可能なものであるから(空中線電力は,14メガヘルツ帯で10.4ないし10.8ワット,430メガヘルツ帯で10.6ないし11.4ワット,鑑定書⦅原審甲12⦆),これには該当しない。(4)無線局の運用の主体と開設の主体とまた,昭和34年最高裁判所決定の事案においても明らかになったとおり,無線局の運用の主体(通信士)と無線局の開設の主体(漁業協同組合又は船主)とは,必ずしも一致していなかったところです。運用者と開設者とのこの相違にどこまでこだわるべきか。言う「免許人以外の者にその無線局の運用を認めることが出来るとするには電波法全体の精神からみていわゆる自手犯の問題が相当疑問を提起することであろう。」との「電波法全体の精神」からする疑問をどう解消するか。登録人〕の事業又は業務の遂行上必要な事項についてその免許人等以外の者が行う無線局の運用であつて,総務大臣が告示するものの場合は,当該免許人等がする無線局の運用とする。」と規定し,同条の告示によってacrobaticな辻褄合わせがされています。当該告示である,電波法施行規則第5条の2の規定に基づく免許人以外の者が行う無線局の運用を,当該免許人がする無線局の運用とする場合(平成7年郵政省告示第183号)は,次のように規定しています。免許人又は登録人〔略〕から無線局(放送をする無線局を除く。)の運用を行う免許人又は登録人以外の者(以下「運用者」という。)に対して,電波法及びこれに基づく命令の定めるところによる無線局の適正な運用の確保について適切な監督が行われているものであつて,次に掲げるものとする。運用者は,アマチュア局の無線設備を操作することができる資格を有し,かつ,当該資格で操作できる範囲内で運用するものであること。運用者は,運用しようとするアマチュア局の免許人の立ち会いの下で,かつ,当該アマチュア局の免許の範囲内で運用するものであること。運用しようとする社団であるアマチュア局の免許人の承諾を得て,地震,台風,洪水,津波,雪害,火災,暴動その他非常の事態が発生し,又は発生するおそれがある場合において,人命の救助,災害の救援,交通通信の確保又は秩序の維持のために必要な通信を行うときは,当該免許人の立ち会いを要しない。呼出し又は応答を行う際は,運用しようとするアマチュア局の呼出符号又は呼出名称を使用するものであること。免許人又は登録人と運用者との間において,その無線局を開設する目的に係る免許人又は登録人の事業又は業務を運用者が行うことについての契約関係があるもの(その無線局が移動局(ラジオマイクの局を除く。携帯させているものに限る。)平成7年郵政省告示第183号の第1号は,電波法70条の9とどのような関係になるのでしょうか。平成7年郵政省告示第183号の第2号は,「アマチユア局の無線設備の操作を行う者は,免許人(免許人が社団である場合は,その構成員)以外の者であつてはならない。19年12月6日判決は「一定の条件に適合すれば免許人等以外の者であっても他人の無線局を運用することができるが(電波法施行規則5条の2参照)」と判示していますが,「一定の条件に適合すれば免許人等以外の者の無線局の運用であっても当該免許人等による無線局の運用である」とまでは言ってはいません。電波法施行規則5条の2の見出しは「無線局の運用の限界」となっていますが,これは法律たる電波法で免許人等に認められた無線局の運用の範囲を省令でもって「限界」付け,制限するということでしょうか。下位法令が上位法令を破ってはならないでしょう。したがって,電波法施行規則5条の2及び平成7年郵政省告示第183号は注意的な電波法の解釈規定であるということになるようなのですが,無線局運用証明書の携帯義務までをそのような解釈規定をもって創出してよいものかどうか(同告示の第3号)。ちなみに,自動車運転免許証の携帯義務は,法律をもって定められています(道路交通法(昭和35年法律第105号)95条1項)。電気通信事業法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律(昭和59年法律第87号)第47条により,1985年4月1日から(同法附則1条),電波法110条1号は「第4条の規定による免許がないのに,無線局を開設し,又は運用した者」と改められています。60年9月13日判決(判タ568号92頁)です。電源が接続された携帯無線送受信機を置き,自らその付近に位置して電波の送受信が可能な状態を保ち,もつて無線局を開設したものである。」との事実を認め,被告人を懲役4月に処しています。前記1の無線局を運用する意思の存在は,罪となるべき事実において記載されていませんが,争点に対する判断中において宇都宮地方裁判所は「被告人において,本件無線機を用いて警察無線等を傍受し,ないしは傍受しようとしていたことが強く推認されるものといわざるを得ない。」及び「被告人は,本件車両に戻つてきた後はもちろん,それ以前からも,本件無線機を自己の意思に基づき,基本的に自由に使用しうる地位にあつたものと推認することができる。結論部分においては,同裁判所は「被告人が,他の者と共用してであったか否かはともかく,公訴事実記載の日時・場所において,本件無線機を自己の計算において操作・使用する意図を有し,かつ,そのように操作・使用することが可能な状態にあったことは,これを優に認定することができるというべきである(なお,以上検討したところなどからして,被告人が本件無線機を操作する能力を有していたことも明らかというべきである。かかる事実が存すれば,共同使用者の有無及びその者の無線局開設の免許を有するか否かにかかわらず,無線局開設罪は成立するものと解するのが相当であるから,被告人は,本件の罪責を免れないものというべきである」と判示しています。これに対して控訴がされたのですが,東京高等裁判所の判決文によれば,控訴趣意書において弁護人は「電波法4条1項に規定する「無線局の開設」とはアンテナ,送受信機,電源等無線設備を設置して電波を発射しうる状態に置き,かつこれを操作し得る者を配置し,いつでも無線局として運用可能な状態に置くことを要し,無線局の開設者とは,その無線局を支配・管理している者と解すべきところ,原判決は,本件無線局の支配管理者が誰であるかを決定することなく,単に被告人が本件無線機と関連性があるか,あるいは関連性が強いということを認定しただけで無線局開設罪の罪責を問うているのであつて,右は電波法の解釈適用を誤つたものである。ここでも国会答弁で出てきた1無線局を運用する意思はそれとして出て来ないのですが,「無線局の開設者とは,その無線局を支配・管理している者」であるとの定式が提示されています。東京高等裁判所は,当該定式を「所論のとおり」であるとしつつ,「その無線局を支配・管理している者」の内容については,「原判決はその意義についての一般的な解釈を明示しているわけではなく,原判決の判文,特に「被告人が本件無線機を自己の計算において操作・使用する意図を有し,かつそのように操作・使用することが可能な状態にあったことは,これを優に認定することができるというべきである(なお,・・・被告人が本件無線機を操作する能力を有していたことも明らかというべきである。かかる事実が存すれば,共同使用者の有無及びその者の無線局開設の免許を有するか否かにかかわらず,無線局開設罪は成立するものと解するのが相当である・・・」と判示し,被告人が単に,他人が開設した無線局を運用したにすぎない者ではない趣旨の判示し(ママ)ていることに徴すると,原判決は「無線局を開設した者」とはその無線局を支配管理している者と解しうえで被告人が本件無線局の支配管理者に当るとの判断の過程を明らかにしたものと理解することができるのであつて,所論の非難は当らない。東京高等裁判所は「本件無線設備に関し他に無線(ママ)開設の免許を受けた者があり被告人がその免許を受けた者の支配管理のもとにその送受信機の操作にかかわつたにすぎないと認められる特段の事情が存しないこと」をも確認した上で原審判決を維持しています。(昭和33年政令第307号)3条1項には「基本送信機が2以上の無線局によつて共用されている場合」という表現が出て来ます。河上元検事は「免許を受けた他人の無線局を勝手に利用して無線通信を行う場合も無線局の無許可運用といえよう。」と述べていますが(伊藤等448頁。安西311頁),ここでいう「勝手に利用」ということは「自己の計算において操作・使用する」ことをいうものと解され,かつ,当該「意図」をもって無線局としての運用が可能な状態を作出すれば,免許を受けずに無線局を開設する罪も成立するというわけでしょう。筆者はかつて電波法(昭和25年法律第131号)関係の仕事をしていたのですが,電波を利用した通信は無線通信ということで,「無」の付く略号をよく見たものです。無,というのはニヒルだなぁ。煩悩を去った涅槃の境地に近い業界なのかしらね,これは。思ったものですが,実は電波法の規定自体が,深い煩悩を蔵するものとなっています。冒頭部総則の第2条等から若干御紹介しましょう。電波法2条2号は「「無線電信」とは,電波を利用して,符号を送り,又は受けるための通信設備をいう。」と,同条3号は「「無線電話」とは,電波を利用して,音声その他の音響を送り,又は受けるための通信設備をいう。したがって,同条4号の「無線設備」も通信設備かといえば,実は案に相違してそうではないのです。同号は,「「無線設備」とは,無線電信,無線電話その他電波を送り,又は受けるための電気的設備をいう。」と定義していて,無線設備は通信設備に限定されてはいません。(日信出版・1950年)(以下,かつての業界での言い方に倣って「三法詳解」といいます。)81-82頁),「人の精神活動を伝達」するものではない「ラジオゾンデ,レーダー,方向探知機等は無線設備」ではあっても(三法詳解82頁),確かに通信設備ではないのでしょう。「放送は音響送受のみを行う限りその設備は無線電話であるが,テレビジョンは放送の形式により行われてもそれは無線電話ではない無線設備でありトーキーを伴うときは無線電話との混合設備となる」ということですから(三法詳解82頁),指先をシャカシャカ仏の名のように動かしてはいるもののいかにも煩悩まみれに背中を丸めて皆さんのぞき込んでいるスマート・フォンの類は,専ら無線電話である,ということではなくて,無線電話との混合設備たる無線設備なのでしょう。電波法が面倒なのは,同法4条1項の無線局の免許又は同法27条の18第1項の無線局の登録の対象は無線設備ではないことです。無線局と無線設備とは別のものなのです。電波法2条5号は,「「無線局」とは,無線設備及び無線設備の操作を行う者の総体をいう。受信のみを目的とするものを含まない。例えていえば,電波によって鉄人28号を操縦する正太郎君と当該電波を発射するリモコンとの総体が無線局であって,リモコンそれのみではいかに大事であっても無線設備にすぎないということになります(電波法2条5号本文)。鉄人28号は,電波を受けて操縦されていることは確かですが,自らは電波を発射しないのであれば無線設備(電波を受けるための電気的設備)ではあっても無線局ではないということになります(電波法2条5号ただし書)。この無線局の概念については,「無線設備とその操作を行う者とを包含する一つの運行体を無線局といい,免許その他の点で単なる無線設備とは異る法の規律の下に置かれている。」と説明されています(三法詳解83頁)。中心として―」同『放送法制の課題』(有斐閣・1989年)81頁注(44))。「営造物」については,「国又は公共団体により特定の公の目的に供される人的物的施設の統一体をいうのが通常の用法である。地方財政法23条〔略〕等において使用されているが,個々の設備を指すのでなく,一定の目的の下に統一して考えられる施設の全体を指す。学問上は,「公企業」という場合が多い。(学陽書房・2001年)33頁)。地方財政法(昭和23年法律第109号)23条1項は「地方公共団体が管理する国の営造物で当該地方公共団体がその管理に要する経費を負担するものについては,当該地方公共団体は,条例の定めるところにより,当該営造物の使用について使用料を徴収することができる。上巻』(有斐閣・1936年)482頁),法人格までを有する営造物法人の「実例は唯我が歴史的な固有の制度としての神宮及び神社に於いてのみ,これを見ることが出来る。」とされていました(同661頁)。最近の説明では,「法人格を有する独立営造物を営造物法人ということがある。非独立営造物の例としてあげられる。2版』(弘文堂・1976年)327頁)。日本専売公社のことです。国家賠償法(昭和22年法律第125号)2条1項の「営造物」は「組織法的な意味での営造物」ではありません。同項の営造物は「行政主体により特定の公の目的に供用される建設物又は物的設備」を指すものであって「大体,公物の概念に相当」し,「特に営造物の概念を構成する必要はない」ものです(田中325頁)。「組織法的な意味での営造物」たる無線局には人の要素が入って来ます。我々法律家も,時に人でなし呼ばわりされますが,やはり人です。法の支配~「無法協」へのお誘い~」自由と正義66巻11号(2015年11月号)8頁)。何と,法律家であっても,無線通信絡みでは,電波法もものかは「無法」状態となるのです。仏「法」僧の三宝への帰依を通じた涅槃の境地どころか,由々しい事態です。「無」の語は軽々に用いるべきではないのでしょう。我々の貴重する諸権利も,所詮形無きものなのです。3版〕』(有斐閣・1938年)522頁)「総テノ権利ハ皆無形ニシテ」と言われれば,確かにごもっとも,と答えざるを得ません。無から知へしかし,「無体物権」という名称(美濃部・撮要下522頁)もやはり何やら物哀しいのか,日本人は「知的」なるものが好きなのか,最近は知的財産権という言葉が用いられます。「知的財産権」とは,「特許権,実用新案権,育成者権,意匠権,著作権,商標権その他の知的財産に関して法令により定められた権利又は法律上保護される利益に係る権利」をいいます(知的財産基本法(平成14年法律第122号)2条2項)。21世紀においては「内外の社会経済情勢の変化に伴い,我が国産業の国際競争力の強化を図ることの必要性が増大している状況」であるので,「新たな知的財産の創造及びその効果的な活用による付加価値の創出を基軸とする活力ある経済社会を実現する」のだ,「知的財産の創造,保護及び活用」が重要なのだということです(知的財産基本法1条参照)。我々人民は,知的財産との関係でお国からどのように教育されてしまうのかといえば,「国は,国民が広く知的財産に対する理解と関心を深めることにより,知的財産権が尊重される社会が実現できるよう,知的財産に関する教育及び学習の振興並びに広報活動等を通じた知的財産に関する知識の普及のために必要な施策を講ずるものとする。」ということです(知的財産基本法21条)。当該国民の「理解と関心」は,まず,「知的財産権」って何だかすごいのだぞ,そのすごい「知的財産権」を自分も持っているのかなと見回せばここにあったぞ,だからそのすごいこの「知的財産権」を皆は尊重しなければいけないのだぞ,というようなところから始まるのでしょうか。お互い気遣いが必要です。知的財産権の尊重が進んだ昨今は,「物に関するパブリシティ権」までが主張されているそうです。「パブリシティ権は,著名人などの氏名・肖像に伴う経済的価値を保護するものであるが,物や動物にもパブリシティ権があるとする捉え方もある。ある物や動物の形態等が経済的価値を有する場合に,その利用をコントロールする権利として捉える考え方である。著作権法(第5版)』(ぎょうせい・2018年)161頁)。「物に関するパブリシティ権」に関しては,「物や動物等の所有権の使用・収益権の権利内容として,どの範囲にまで及ぶかという観点から,いくつかの判決が出されている」そうです(作花161頁)。「有体物に対する排他的支配権である所有権の射程を無体財産権的に構成しているとも考えられる。」とのことです(作花161頁)。所有権の効力の問題ということですが,我が民法206条は,所有権の内容を「所有者は,法令の制限内において,自由にその所有物の使用,収益及び処分をする権利を有する。旧民法財産編(明治23年法律第28号)30条では「所有権トハ自由ニ物ノ使用,収益及ヒ処分ヲ為ス権利ヲ謂フ/此権利ハ法律又ハ合意又ハ遺言ヲ以テスルニ非サレハ之ヲ制限スルコトヲ得ス」と規定されていたところです。règlements.”(所有権は,法令によって禁じられた用法ではない限りにおいて,最も絶対的な方法によって物を使用収益し,及び処分する権利である。)と規定されています。ratio)が許容する(pati)範囲内で(quatenus)使用し(uti),及び消費する(abuti)権利(jus)である。)ということであったそうです(O.ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法―ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)166頁参照)。Dominiumとは,厳めしい。ガス気球」事件(判例時報868号64頁)では,「所有者は,その所有権の範囲を逸脱しもしくは他人の権利・利益を侵奪する等の場合を除いて,その所有物を,如何なる手段・方法によっても,使用収益することができる(従って,所有物を撮影してその影像を利用して使用収益することもできる。),と解すべきである。第三者は・・・他人の所有物を如何なる手段・方法であっても使用収益することが許されない(従って,他人の所有物を撮影してその影像を利用して使用収益することも許されない。),と解すべきである。」とされている(ただし,本件事案では,原告の権利を侵害することについての予見可能性がなかったとして請求は棄却)。(判例タイムズ559号290頁)は,本件被告が長年の品種改良の末に育成した長尾鶏を本件原告が写真撮影し観光写真として販売したことに対して,本件被告が著作権侵害等を理由として本件原告を被告として提訴し,後日請求放棄したが,この本件被告の提訴により本件原告が精神的苦痛等を被ったとして損害賠償請求した事件である。本判決では,長尾鶏の著作物性を否定した上で,「本件長尾鶏には・・・独特な美しさがあり,その管理,飼育にもそれなりの工夫と人知れぬ苦労があり,永年の努力のつみ重ねの結果,ようやくにしてこれが育て上げられたものであることを考えると,本件長尾鶏を写真にとったうえ絵葉書等に複製し,他に販売することは,右長尾鶏所有者の権利の範囲内に属するものというべく,その所有者の承諾を得ることなくして右写真を複製して絵葉書にして他に販売する所為は,右所有権者の権利を侵害するものとして不法行為の要件を備えるものとみられ,右権利を侵害した者はその損害を賠償する義務がある。」(したがって以前した本件被告の提訴は「主張する権利が立証不能な違法不当なものであるとまではいえない」「被告が提起した訴が原告主張の如き不法行為に当たるとは認めがたい」)と判示されている。神戸地裁平成3年11月28日判決「サロンクルーザー」事件(判例時報1412号136頁)では,「原告は,本件クルーザーの所有者として,同艇の写真等が第三者によって無断でその宣伝広告等に使用されることがない権利を有していることが明らかである。」と判示されている(ただし,被告は本件クルーザーの写真を雑誌に掲載されたことにより「原告が蒙った損害を賠償すべき責任があるといわざるを得ない」と判示されているものの,実際に認定された損害の内容としては本件クルーザーのパブリシティ的価値というよりも,本件クルーザーが売りに出されているとの誤解,原告経営のホテルの経営悪化などに係る「信用,名誉の侵害による原告の損害は,弁護士費用分も含めて100万円が相当」とされている)。(作花161-162頁)私の所有物を無断で写真撮影してその影像を勝手に使用収益するのはひどいじゃないですか!との所有者の怒りは正当なものであって,当該怒れる所有権者から不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを起こされても,(実際に損害の賠償までせねばならなくなるかどうかはともかくも)横着に写真撮影等をしてしまった者は訴訟対応の苦労を甘受しなければならない,ということでしょうか。銅像等を自分で撮影した写真を当ブログに掲載することの多い筆者としてはドキドキしてしまいます。「このような一連の判決には,所有権と知的財産権との法制的な関係が整理されて判示されておらず,判然としない面が残る。」とは(作花162頁),もっともな批判です。次の判示部分は少し考えさせられるところです。いわく,「博物館や美術館において,著作権が現存しない著作物の原作品の観覧や写真撮影について料金を徴収し,あるいは写真撮影をするのに許可を要するとしているのは,原作品の有体物の面に対する所有権に縁由するものと解すべきであるから,右の料金の徴収等の事実は,一見所有権者が無体物である著作物の複製等を許諾する権利を専有することを示しているかのようにみえるとしても,それは,所有権者が無体物である著作物を体現している有体物としての原作品を所有していることから生じる反射的効果にすぎないのである。物の写真撮影に許可を要することは,たとえ「反射的効果」にすぎないとしても,当該物自体の所有権に基づいて求め得るものなのであると解し得るような判示であるとも思われます。「反射的効果」なのですから,当該物の所有権に直接根拠を有するものではないのでしょう。筆者としては,「美術館所蔵(著作権を有していない場合)の絵画について,観覧者が写真撮影することを美術館の管理権により規制することは可能」(作花162頁)というような表現の方が落ち着くのですが,どうでしょうか。「対象物が著作権の原作品や複製物である場合などは別として,通常の有体物である場合,その写真撮影などは,それ自体としては一般的には当該所有者の権利侵害とはならないものと考えられる。楓(かえで)(acer)の大木(「大峰高原の大かえで」)及び当該楓の生育している土地の所有者による当該楓の所有権に基づく当該楓の写真を掲載した写真集書籍の出版差止めの請求について「所有権は有体物をその客体とする権利であるから,本件かえでに対する所有権の内容は,有体物としての本件かえでを排他的に支配する権能にとどまるのであって,本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版したりする排他的権能を包含するものではない。第三者が本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版,販売したとしても,有体物としての本件かえでを排他的に支配する権能を侵害したということはできない。したがって,本件書籍を出版,販売等したことにより,原告の本件かえでに対する所有権が侵害されたということはできない。/したがって,原告の上記主張〔「本件かえでを撮影した写真を複製したり,複製物を掲載した書籍を出版等する権利は,本件かえでの所有者たる原告のみが排他的に有する」〕は,主張自体失当である。」と一刀両断にしています。原告による前記「広告宣伝用ガス気球」事件,「長尾鶏」事件及び「サロンクルーザー」事件各判決の援用も空しかったところです。当該楓に係る所有権の侵害が認められなかった以上,当該楓の所有権侵害の不法行為に基づく原告の損害賠償請求も棄却されています。裁判所は,木を見てその所在する土地を見なかったもののようである原告に対して,土地の所有権の効能に注意を向けるべく付言しています。いわく,「しかし,原告が,本件土地上に所在する本件かえでの生育環境の悪化を憂慮して,本件かえでの生育等に悪影響を及ぼすような第三者の行為を阻止するためであれば,本件土地の所有権の作用により,本件かえでを保全する目的を達成することができる。述べたとおり,現に,原告は,本件土地への立ち入りに際しては,本件かえでの生育等に悪影響を及ぼす可能性のある行為をしてはならないこと,許可なく本件かえでを営利目的で撮影してはならないことを公示しているのであるから,第三者が上記の趣旨に反して本件土地に立ち入る場合には,原告は当該立入り行為を排除することもできるし,上記第三者には不法行為も成立する。公開の美術の著作物等と著作権法46条ところで,屋外で撮る銅像等の美術の著作物及び建物の写真については,著作権法46条に救済規定があります。美術の著作物でその原作品が前条第2項に規定する屋外の場所〔街路,公園その他一般公衆に開放されている屋外の場所又は建造物の外壁その他一般公衆の見やすい屋外の場所〕に恒常的に設置されているもの又は建築の著作物は,次に掲げる場合を除き,いずれの方法によるかを問わず,利用することができる。「街路,公園その他一般公衆に開放されている屋外の場所」については,「仮に私有地であっても一般公衆に開放されていれば該当する」とされ(作花372頁),かつ,「入場に際して料金が必要とされていても,すべからく「一般公衆に開放されている屋外の場所」でないということにはならない。当該場所と美術作品の位置づけとの相関関係により捉えるべきである。入場料を徴収する公園の中に彫像を設置する場合,公園の入場料は徴収されるとしても,当該公園に入場した者は,自由にその中にある彫像を観覧することができ,また,その入場料は当該観覧の対価としての趣旨はないと通常では考えられ,その意味では「一般公衆に開放されている屋外の場所」に設置されていると考えられる」とされる一方(同373頁),「美術館内や美術館の中庭などは屋外ではないと解される。美術館の前庭で外部から観覧できる位置に設置されている美術作品の場合,入場者に対して観覧させる目的で設置されていると考えられ,美術館のこのような設置態様は「一般公衆に開放されている屋外の場所」への設置とは言えない」とされています(同372頁)。著作権法46条1号の場合は,「彫刻(この彫刻には彫塑を含む)を彫刻としてそのレプリカを作成する場合」です(作花374頁)。著作権法48条1項3号によって,同法46条の規定により著作物を利用する場合において「その出所を明示する慣行があるとき」は当該著作物の出所を明示しなければならないものとされていますので(違反者には同法122条により50万円以下の罰金),当該慣行が存在しているかどうかが問題となります。この点,文化庁ウェブ・サイトの「著作権なるほど質問箱」の「著作権Q&A」における著作権法46条に係る質問(「公園に設置されている彫刻は,屋外の場所に恒常的に置いてある美術の著作物として,大幅な自由利用が認められていると考えていいのですか。」)に対する回答は,出所の明示義務に触れていません(「販売を目的として複製すること,屋外の場所に恒常的に設置するために複製することなど著作権法で定める限られた場合を除き,複製,公衆送信などの利用方法を問わず,著作権者の了解なしに,彫刻を利用することができます(第46条)。当該彫刻を写真に撮って無料頒布のカレンダーに入れることや,ドラマの撮影の背景にすることなども自由に行うことができます。当局としては,出所明示の慣行の存在を認識してはいないということなのでしょうか。この「出所の明示」を行うことになったときには,「当該著作物につき表示されている著作者名」を示さなければならないほか(著作権法48条2項),著作物の題号の表示は基本的な事柄であり,美術作品の場合であれば作品の所有者や設置場所などの表示が望まれるそうですから(作花393-394頁),なかなか大変です。13年7月25日判決(判時1758号137頁・判タ1067号297頁)において「美術の著作物の原作品が,不特定多数の者が自由に見ることができるような屋外の場所に恒常的に設置された場合,仮に,当該著作物の利用に対して著作権に基づく権利主張を何らの制限なく認めることになると,一般人の行動の自由を過度に抑制することになって好ましくないこと,このような場合には,一般人による自由利用を許すのが社会的慣行に合致していること,さらに,多くは著作者の意思にも沿うと解して差し支えないこと等の点を総合考慮して,屋外の場所に恒常的に設置された美術の著作物については,一般人による利用を原則的に自由にした」ものと判示されています。ところで,市営バスは移動し,また夜間は車庫内に駐車されるので,市営バスの車体に描かれた美術の著作物は「恒常的に設置されているもの」ではないのではないかが問題になり得ます。,「広く,美術の著作物一般について,保安上等の理由から,夜間,一般人の入場や観覧を禁止することは通常あり得るのであって,このような観覧に対する制限を設けたからといって,恒常性の要請に反するとして同規定〔著作権法46条柱書き〕の適用を排斥する合理性はない。」,「確かに,同規定が適用されるものとしては,公園や公道に置かれた銅像等が典型的な例といえる。不特定多数の者が自由に見ることができる屋外に置かれた美術の著作物については,広く公衆が自由に利用できるとするのが,一般人の行動の自由の観点から好ましいなどの同規定の前記趣旨に照らすならば,「設置」の意義について,不動産に固着されたもの,あるいは一定の場所に固定されたもののような典型的な例に限定して解する合理性はないというべきである。」と判示して,継続的に運行される市営バスの車体に描かれた美術の著作物について著作権法46条柱書きの適用を認めました。よれば,著作権法46条の「恒常的に設置」は,民法86条1項の「定着物」の「定着」とは異なる概念であるということになります。民法86条1項は「土地及びその定着物は,不動産とする。」と規定し,同条2項は「不動産以外の物は,すべて動産とする。」と規定しているところ,動き回るバスは不動産ではなく,動産であることは明らかです(旧民法財産編11条本文は「自力又ハ他力ニ因リテ遷移スルコトヲ得ル物ハ性質ニ因ル動産タリ」と規定していました。,「不動産に固着されたもの,あるいは一定の場所に固定されたもののような典型的な例」としての「公園や公道に置かれた銅像等」は,民法86条1項の土地の定着物ということになるのでしょう。「土地の定着物」とは,「(a)土地に附着する物であって,(b)継続的に一定の土地に附着させて使用されることが,その物の取引上の性質と認められるものである。(民法講義I)』(岩波書店・1965年)212頁)。「「定着物」とは,土地に固定されており,取引観念上継続的に固定されて使用されるものをいう。建物,銅像,線路,植物の苗などである。総則・物権総論』(東京大学出版会・1994年)300頁),すなわち銅像は不動産の一典型ということになります。(彫像については,その設置のために殊更に使用される壁龕に据え付けられた場合には,破壊又は破損なしに除去し得るときであっても不動産である。)という規定があります(同法525条4項)。粧飾物」を挙げています。銅像等とその定着する土地との関係ところで銅像等は,その定着する土地とは別個の独自の不動産たり得るのでしょうか。「定着物は,すべて不動産であるが,その不動産としてのとり扱いには,差異がある。前者は,独立して物権の客体となるが,後者は,原則として,土地に定着したままでは独立の物権の客体となることができず,ただ債権関係が成立しうるだけである。,(c)樹木は,あたかもこの中間に位するものである〔略〕。結局,土地から離れて独立の不動産となりうる定着物は,建物,立木法による立木,立木法の適用を受けない樹木の集団,個々の樹木である。」と同様に,「その定着する土地の一部分とされ,土地に関する権利の変動に随伴するもの」ということになりそうです。(第四版)』(弘文堂・1986年)127頁)。その背景として,銅像等については,一般の立木(りゅうぼく)と同様に,原則としては「不動産の所有者は,その不動産に従として付合した物の所有権を取得する。」として,それが付合する土地の所有者の所有物となるものの(民法242条本文),権原によって付属させられたときには例外として「権原によってその物を附属させた他人の権利を妨げない。」との規定(同条ただし書)が適用されるものと解されているところです(四宮129頁補注)。(民法講義II)』(岩波書店・1984年)309頁)。(場合による)などは,独立の所有権の客体となることはない」ものとされ(四宮126頁),民法に規定のない「土地の構成部分」という特殊な類型であるものとされています(同129頁補注。民法242条ただし書の適用はないものとされます。「土地の構成部分」概念については,最高裁判所昭和37年3月29日判決(民集16巻3号643頁)において「民法86条1項にいう土地の定着物とは,土地の構成部分ではないが土地に附着せしめられ且つその土地に永続的に附着せしめられた状態において使用されることがその物の取引上の性質であるものをいう」と傍論ながら触れられています(下線は筆者によるもの)。「民法86条1項にいう土地の定着物」とは土地以外の不動産のことですから,結局「土地の構成部分」は,正に土地の構成部分として,土地の定着物としての不動産とはならないということなのでしょう。一物一権ここで「一物一権主義」に触れておきましょう。当該主義について標準的に説かれているところは,「1個の物権の目的物は1個の物であることを必要とする。1個の物の上に1個の所有権が,1個の所有権は1個の物の上に成立するのが原則である(一物一権主義)。共有は1個の所有権の分属である。数個の物の上に1個の物権を成立させることはできない。目的物の特定性・独立性を確実にし,公示に便ならしめるためである。」ということでしょう(我妻=有泉15-16頁。I(序論・総則)』(良書普及会・1993年)162頁,同『民法概論II(物権・担保物件)』(良書普及会・1980年)16頁)。それでは「1個の物」とは何だ,ということが次に問題になりますが,銅像等に係る本件絡みでは,「経済的に一応1個の物としてその価値を認められるが,構成物のそれぞれが,なお独立の価値を認められる場合(例えば地上の樹木・家屋の造作・果樹の果実)においては,法律上も,一応1個の物とする。,(a)これを結合させた者が,これを結合させる正当な権限(ママ)を有した場合には,この者の権利を否定すべきではないから,その者のために,独立の物としての存在を是認すべきである(242条但書参照)。,(b)とくに独立の物として取引をなし,相当の公示方法を備えるときは,独立の物としての存在を是認すべきである」と説かれています(我妻I・205頁)。原則として,土地及びその上の樹木(銅像)は併せて1個の土地となるということでしょう。これに対しては,「民法242条も,起草者によれば,土地とは別個の物だが土地所有権者の所有に帰するとする趣旨だった」し,植物は土地とは別個の物と立法者も考えていたとの指摘があります(星野I・161-162頁)。(和仏法律学校=明法堂・1896年)152頁)。(なお,ここで付合の例として「土地ニ建築シタル家屋」が梅謙次郎によって挙げられていることは興味深いところです。「土地に建物を建てたときは,建物は土地とは別個の物であり,本条〔民法242条〕の適用がない」(星野II・124頁)とは当初直ちにはいえず,「請負人が全ての材料を提供して建築した場合について,かつては,建物の土地への付合が問題になった。8〕695等)によって請負建築の建物は土地に付合しないとされた。(7)物権(2)』(有斐閣・2007年)403-404頁)。)何だかますます分かりにくいですね。これは,一物一権「主義」が悪いのでしょうか。当該主義については,「この考え方は,ドイツ法に強いが,必ずしもすべての立法に存在するものではなく,我が学説はドイツの影響によって」言っているとのことです(星野II・16頁)。sein.”(物の構成要素であって,一方又は他方が,毀損され,又はその本質が変ぜられなければ相互に分離することができないもの(本質的構成要素)は,個別の権利の目的となることができない。)と規定されています。土地及びその定着物に関しては,「ドイツ民法では,土地のみが不動産であり,建物や土地と結合した土地の産物は,土地の本質的構成部分となる(ド民94条1項1文)。種は蒔くことによって,樹木は植えることによって土地の本質的構成部分となる(同項2文)。(1)総則(1)』(有斐閣・2018年)799頁)。「ドイツ民法は,動産と土地(Grundstück)とを対立させ」るということです(我妻I・211頁)。Gründstücks.”(当該地所に固着させられた物,特に建物及び地面に結合している限りにおいて当該土地の産物は,土地の本質的構成要素である。種子は播種によって,植物は植栽によって当該土地の本質的構成要素となる。sind.”(一時的な目的のみのために当該地所に付合させられた物は,土地の本質的構成要素ではない。(動産が土地に当該土地の本質的構成要素となるように付合させられたときは,当該土地に係る所有権が当該動産に及ぶ。土地の所有者が当該動産の所有権を取得するのではなく,土地所有権が当該動産をも呑み込んでしまうわけです。destination)と称する(フ民517条以下)。いずれにおいても,建物を独立の不動産としない点でわが民法と異なる。(第九版)』(弘文堂・2018年)191頁)ということでよいのでしょうか。10巻1=2号(1995年7月)99頁)。nature.”(土地及び建物は,性質による不動産である。bâtiment.”(土地の上又は内部の全ての建造物,植栽物及び工作物は,反証のない限り,所有者がその費用によってなしたものであり,かつ,彼に帰属するものと推定される。第三者が時効により取得した,又は取得することのある,あるいは他者所有建物の下の地窖,あるいは当該建物の全ての他の部分の所有権を妨げない。我が旧民法財産取得編(明治23年法律第28号)8条1項及び2項は「建築其他ノ工作及ヒ植物ハ総テ其附著セル土地又ハ建物ノ所有者カ自費ニテ之ヲ築造シ又ハ栽植シタリトノ推定ヲ受ク但反対ノ証拠アルトキハ此限ニ在ラス/右建築其他ノ工作物ノ所有権ハ土地又ハ建物ノ所有者ニ属ス但権原又ハ時効ニ因リテ第三者ノ得タル権利ヲ妨ケス」と規定していました。”(土地の所有権は,上方及び下方の所有権を伴う。immobilières)の款の冒頭規定です。cedit.”との法諺がよく引用されます。naturali)我々のもの(nostrum)になる(fit)。これすなわち(quia),地上物は(superficies)土地(solum)に従う(cedere)のである。)とあったところです。materia)建築を行った(aedificaverit)ときは(cum),〔当該地所の所有者〕自身が(ipse)建築物の所有者(dominus...aedificii)と認められる(intellegitur)。inaedificatur)土地に従うのである。Cedere(フランス語のcéder)の意味が問題です。cedit)という原則は,〔ドイツ及びスイス〕両民法ほど徹底していない(同法553条は建物だけが時効取得されることを認めている)。superficie)と呼んでいる。(民法講義V2)』(岩波書店・1973年)395-396頁)。銅像等のみの取引いろいろ脱線してきましたが,土地とは別に銅像等のみについて取引をするときはどうしたらよいのかという点が筆者には気になりますので,庭石の取引に係る大審院昭和9年7月25日判決(大審院判決全集1-8-6)を見てみましょう。これはどうも立山を仰ぐ富山市界隈での事件だったようで,宅地上にある庭石の所有権者がだれかが争われたものです。当該宅地上に庭石(約40個)を設置した元地主がその後当該宅地及びその上の建物に抵当権を設定し(抵当権者は(株)岩瀬銀行),当該抵当権が結局実行されてXが競落により1930年5月9日に当該抵当不動産の所有権を取得したところ,問題の庭石は当該競落前の1929年8月30日に元地主から第三者に売却されてその際公証人から証書に確定日付(民法施行法(明治31年法律第11号)4条「証書ハ確定日附アルニ非サレハ第三者ニ対シ其作成ノ日ニ付キ完全ナル証拠力ヲ有セス」)を得,かつ,簡易の引渡し(民法182条2項。当該第三者は既に当該宅地上の建物に住んでいたのでしょう。)がされており,更に競落後の1931年9月12日に当該第三者からYに売却されていたという事案です。当該庭石は動産にあらざる土地の定着物(したがって不動産)であるとの原審の認定が前提となっています。元地主による抵当権の設定がYの前主に対する1929年8月30日の庭石の売却前なのか後なのかが判決文からははっきりしないのですが(一応,抵当権の設定は庭石のYの前主への売却の後だったものと解します。),大審院は「土地ノ定着物ノミ他人ニ譲渡シタルトキハ買受人ニ於テ其所有権取得ヲ第三者カ明認シ得ヘキ方法ヲ採ルニアラサレハ其取得ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ス而シテ原審ハ上告人〔Y。Yの前主も含むのでしょう。〕ニ於テ本件定着物ノ所有権取得ヲ明認シ得ヘキ方法ハ毫モ講セラレサリシ事実ヲ確定シ上告人〔Y〕ハ本件物件ノ所有権取得ヲ第三者タル被上告人〔X〕ニ対抗スルコトヲ得サルモノト判定シタルコト判文上明白ニシテ毫モ違法ノ点アルコトナシ」と判示して,Xを勝たせました。民法施行法4条の規定は,平成29年法律第45号によって2020年4月1日から(平成29年政令第309号)削除されます。ナポレオンの民法典の第1328条も既に改正されてしまっています。元地主の設定に係る岩瀬銀行を抵当権者とする本件宅地建物を目的とした抵当権の効力が本件庭石に及んでいたとして,その説明はどうなるのでしょうか。当該宅地の定着物たる本件庭石は本来当該宅地の一部であるから,明認方法を施して土地から分離の上更に所有権を移転してその明認方法をも施しておかなければ,抵当権の目的たる土地そのものとして抵当権の効力が及び(そもそも明認方法が施されていない場合),又はなお抵当権設定者の所有に係る従物(民法87条1項)として抵当権の効力が及ぶ(同法370条)のだ(土地からの分離に係る明認方法はあるが,次段階の所有権移転に係る第三者対抗要件たる明認方法まではない場合),ということになるでしょうか。「この場合の庭石は,未分離果実と異なり,明認方法をほどこさないと土地所有権に吸収され,独立の取引対象とならない。したがって,明認方法は,それによって庭石を土地から分離し,土地から独立して処分できる対象であることを示す,分離公示機能の意味もあるのではないか。その上で,対抗要件としての意味も有する。」との能見善久教授の見解(四宮=能見193頁)に従った上で,煩瑣に考えると上記のような細かい説明もできそうであるところです。土地の所有権者がその土地上の自己所有の定着物について分離公示のための明認方法をあらかじめわざわざ施すというのも変な話のようですが,前主から取得した土地上に当該土地取得に係る移転登記がされない間に立木を植栽していたところ前主が当該土地を第三者に売って移転登記を経たために当該立木の所有権の所在が争われることとなった事案に係る最高裁判所昭和35年3月1日判決(民集14巻3号307頁)は,「〔民法242条ただし書の類推により本件立木の地盤への付合が遡って否定されることに係る〕立木所有権の地盤所有権からの分離は,立木が地盤に附合したまま移転する本来の物権変動の効果を立木について制限することになるのであるから,その物権的効果を第三者に対抗するためには,少なくとも立木所有権を公示する対抗要件を必要とすると解せられるところ,原審確定の事実によれば,被上告人ら〔当該地盤の二重売買における移転登記を経た第2買主の後主(登記済み)〕の本件山林所有権の取得は地盤の上の立木をその売買の目的から除外してなされたものとは認められず,かつ,被上告人らの山林取得当時には上告人〔登記を経なかった第1買主〕の施した立木の明認方法は既に消滅してしまつていたというのであるから,上告人の本件立木所有権は結局被上告人らに対抗しえないものと言わなければならない。これについては,前記梅謙次郎の考え方に従い,宅地と庭石と,又は地盤と立木とを最初から「2物トシテ観察」すれば,土地からの分離の公示のための明認方法は不要ということになるのでしょう。よる,そもそも「立木が土地の一部であると解するべきではない」との主張がありますが(同『民法判例百選I総則・物権(第三版)』(有斐閣・1989年)135頁(第63事件)),「植物は植栽によって当該土地の本質的構成要素となる」とするドイツ民法94条1項的解釈の力の方が強そうです。14年7月3日判決では,楓の所有権のほかに「念のために」当該楓の生育している土地の所有権について,立入りによる不法行為の成否を「進んで検討」していますが(結果は否定),楓と土地とが分離していない一物を構成するものであれば「楓の所有権」は土地の所有権をも意味し得るので,確かに必要な検討であったということになるのでしょう。従物は動産に限られるか,不動産も含まれるか,という問題もあります。庭石と宅地とが一つの物ではなく2物であって,かつ,庭石が不動産であっても,宅地に係る売却等の処分の際には民法87条2項により庭石はその従物として主物たる宅地の処分に従うのか,という問題です。ドイツ民法97条1項第1文では,従物は動産に限定されています。stehen.”(従物は,動産であって,主物の構成要素たることなく,主物の経済的目的に役立つべく定められ,かつ,当該用途に対応するそれ〔主物〕との空間的関係にあるものである。)しかしながら,我が民法では「主物・従物ともに動産たると不動産たるとを問わない。2個の不動産の間にも,この関係は成立しうる。納屋・茶の間等も従物となりうる(大判大正7・7・10民1441頁(納屋,便所,湯殿の例),大決大正10・7・8民1313頁(判民112事件我妻評釈,増築された茶の間と抵当権の効力に関する)参照)。農場の小屋などもそうである。」ということになります(我妻I・224頁。(1)』809-810頁)。principale)ノ原則ニ拠リ主タル不動産ヲ処分スルトキハ従タル物モ亦共ニ処分セラレタルモノト看做スヘキヲ以テ其従物カ独立ノ一物ヲ成スヤ否ヤヲ論スル必要ナキコト多カルヘシ(87,2項〔略〕)但家屋ハ土地ノ従物ト看做サス」と述べていました(梅152頁)。「五重塔」ところで,従物の例として「五重塔」が挙げられています(四宮129頁)。五重塔といえば不動産たる堂々とした建物が想起されます。前記のとおり,不動産たる従物というものもあり得ます。五重塔(池上本門寺)しかしながら,判例(大判昭和15年4月16日評論29巻民370頁)に出て来る「五重塔」は,料理店の庭ないしは庭園に配置されたもののようです(四宮135頁注(1),我妻I・223頁,小野『新注釈民法(1)』810頁)。五重塔までをもそこに建立する随分大きくかつ豪勢な庭を有する料理店があったものです。1基石ノ唐獅子1個ハ訴外〔略〕カ其所在土地ヲ営業(料理店)家屋ノ用地トシテ堀池,庭園ヲ築造シ之ニ風致ヲ添フル為其ノ地上ニ接触シテ配置シタルモノニシテ何レモ〔訴外者〕ノ営業ノ目的ニ資スルカ為主物タル其ノ所在土地ノ常用ニ供シタル従物」のうちの一つでした。花崗岩製の「五重塔」であれば,むしろ五輪塔・五層塔の類だったのではないでしょうか。,「地上ニ接触シテ配置」したものにすぎず,更に石灯籠は動産とされていますから(四宮126頁及び小野『新注釈民法(1)』801頁が引用する大判大10・8・10民録27輯1480頁),本件「五重塔」は建物たる不動産ではなく,動産だったのでしょう。民事執行法(昭和54年法律第4号)においては,「登記することができない土地の定着物」は動産として扱われます(同法122条1項)。(補正版)』(司法研修所・2005年)に,「登記することのできない土地の定着物には,土地上の庭石,石灯籠,建設中の建物,容易に土地から分離できるガソリンスタンドの給油設備がある。」とあります(63頁注(2))。当該例示のものは全て動産にあらず,ということになるのでしょうか。取り外しの困難でない(取り外しのできる)庭石は土地の構成部分ではない従物とされ(最高裁判所昭和44年3月28日判決(民集23巻3号699頁)),石灯籠については前記のように動産とする裁判例がありましたし,工場内においてコンクリートの土台にボルトで固着された程度ではそもそも定着物ではないとする裁判例もあります(我妻I・213頁が引用する大判昭和4・10・19新聞3081号15頁)。空の鳥,地の獣等をかたどった銅像等にあるいは語りかけ(adorare),あるいは拝礼し(colere),心を安らげ,励ましたいとも思います。いうことは絶対に許さない,四代祟るぞ,との強硬な要求をする律法もあります。年賀郵便の特別取扱いに関してどうも筆者の悪癖で,毎年年内には年賀状がなかなか出せないところです。毎年正月少し遅れた年賀状を受け取らされることとなってしまっておられる関係の皆様には申し訳なく思っております。なると少々開き直りで,「そもそも年賀状ってどういう由来があるのだ。」ということがふと気になり,当該沿革を調べた上でその中で己れの所為(又は不所為)を位置付けようかと思った次第です。そんな好事家的なblog記事を書く暇があれば,とっとと年賀状を出せよ,というお叱りは,あえて甘受するところです。記載を拾うと,次のようになります。郵便事業は,2007年10月1日からは民営化ということで現在は日本郵便株式会社によって行われていますが,2003年4月1日から2007年9月30日までは日本郵政公社によって行われ,2003年3月31日以前は政府(逓信省等,郵政省,郵政事業庁)直営でした。「実施を決定」ということで,いつ実施されたのかがはっきりしないのですが,これは1900年(明治33年)1月の年賀状からということでしょう。「勾留とは,被疑者・被告人を拘束する裁判およびその執行をいう。(新版)』(有斐閣・1996年)82頁)の話になぞらえると,勾留の裁判がされた日付は分かるけれども,勾留状を執行した年月日時(刑事訴訟規則75条1項)及び勾留した年月日時(同条3項)は分からぬぞ,という形の記載です。(なお,勾留に関しては,2015年1月22日付けの「勾留の裁判に対する準抗告をめぐって(認容決定にちなんで)」記事において,筆者の思い付きめいたことを書いたことがあります。(逓信総合博物館)の『―人と人の心を結ぶ―年賀状の歴史と話題』(1996年11月。インターネットに掲載されています。)によれば,「明治32年〔1899年〕12月に,初めて一部の局で年賀郵便物の特別取扱を実施しました。12月20日から30日までに,特に指定した郵便局へ出された年賀状は,翌年1月1日の日付印を押して配達局へ送っておき,元旦の最先便から配達する仕組みでした。これが現在も行われている特別取扱制度の起源です。」ということでした(11頁)。定めて,特別取扱を全国の集配郵便局に拡げ,明治38年〔1905年〕12月からは全ての局で取扱うこととしました。/制度としての確立は明治39年〔1906年〕12月の年賀特別郵便規則の施行によります。この当時は,差出通数10通以上の制限があり,束ねて「年賀郵便」と記載した札を付け,窓口へ差出しました。本令ハ明治39年12月1日ヨリ之ヲ施行ス山縣伊三郎は,長州出身の明治維新の元勲である山縣有朋の甥(有朋の姉の子)にして,かつ,養子です。異なり,正式の法形式の一である省令であるということでしょう(公文式(明治19年勅令第1号)4条・5条・7条)。各省官制通則(明治26年勅令第122号)4条には「各省大臣ハ主任ノ事務ニ付其ノ職権若クハ特別ノ委任ニ依リ省令ヲ発スルコトヲ得」と規定しています。9条〔「天皇ハ法律ヲ執行スル為ニ又ハ公共ノ安寧秩序ヲ保持シ及臣民ノ幸福ヲ増進スル為ニ必要ナル命令ヲ発シ又ハ発セシム但シ命令ヲ以テ法律ヲ変更スルコトヲ得ス」〕に天皇は何々の命令を『発シ又ハ発セシム』とある規定に基づき,官制に依り一般的に委任せられて居るのであるから,其の委任の範囲は唯憲法第9条に依る命令にのみ止まるものと解すべきことは勿論である。3種に分ち得べきもので,随つて職権に依る省令を以つて定め得べき範囲も,此等の3種の命令に限るものである。公共の安寧秩序を保持する為めに人民に或る事を禁止し又は命令する定め〔警察命令〕を,或は人民の福利を増進する為めにする公の施設に付き其の利用の条件に関する定め〔行政規則〕を,省令を以つて規定することが出来るのである。上巻』(有斐閣・1936年)408‐409頁)。それでは正統性を欠く違法なものかといえばそういうことはなく,「営造物規則は性質上法規ではなく行政規則の一種に外ならぬのであるから,法規命令の形式を以つて正式に公布することを要するものではなく,適宜の形式を以つて定め,適当の方法に依り其の効力を受くべき者に周知せしむる為めに告示するを以つて足れりとする。〔中略〕或は一枚刷若くは小冊子に印刷して有料又は無料で利用者に配付し,或は利用者の周知し得べき適当の場所に掲示する等は,其の告示の通常の方法である。営造物の利用が広く一般人民に普及し,一般人民をして普くこれを周知せしむる必要ある場合には,性質上は営造物規則たるものでも,省令又は府県令等法規命令の形式を以つて定められて居るものが少くない。下巻』(有斐閣・1940年)636‐637頁)。営造物規則とは,「営造物の役務及びその利用の条件に関する規律は,法律命令に抵触せざる範囲に於いて,管理者の当然の権限としてこれを定むることが出来る。営造物管理者の定むる此等の規律を営造物規則(Anstaltsordnung)と称する」というものであって(美濃部・下635頁),その効力の根拠は,「利用者に対しては,利用関係の成立が自由契約に基づく場合には利用者は其の関係に立入ると共に当然管理者の定むる規則に服従すべきことを承諾したものと認めらるるものであり,利用強制の場合にも,利用を強制すること自身は法律の規定を要するが,法律が利用強制を規定すれば其の規定の中には当然利用者に対して其の利用に関し営造物管理者の定むる規則に従ふべき義務を命ずる趣旨をも含んで居るものと解すべきことに在る。それは営造物職員と利用者との間にのみ効力を有するものであるから,其の利用に関係なき第三者を拘束する力を有し得ないことは勿論,他の行政庁又は裁判所を拘束する力も無く,随つて規則違反に対する制裁としては,唯利用権の停止又は排除を定め得べきに止まり,刑罰又は過料の制裁を定め得べきものではない。」(美濃部・下636頁),ただし「法律又は法規命令の形式を以つて定められて居る場合には,其の規定の違反に対して罰則の制裁の定められて居るものが少くない。」(美濃部・下631頁)とされていました。類は,概ね性質上は営造物規則たるもので,而も形式上は何れも逓信省令として公布せられて居る。」と紹介されています(美濃部・下637頁)。現在の日本郵便株式会社の内国郵便約款(平成24年10月1日・最近改正平成29年10月2日)の第146条,第148条及び第149条は,次のように規定しています。当社は,郵便物を12月15日から12月28日までの間に引き受け(引受開始日については,1週間を限度として繰り下げることがあります。),料金別納又は料金後納とするものの場合を除きこれに翌年1月1日付けの通信日付印を押印し,翌年1月1日の最先便からこれを配達する年賀特別郵便の取扱いをします。通信日付印の押印は,その郵便物が料額印面の付いた郵便葉書であるときは,これを省略することがあります。年賀特別郵便の取扱いは,次に掲げる郵便物につき,これをします。(1)第一種郵便物(郵便書簡及び料金表に規定する定形郵便物に限ります。)(2)通常葉書(3)点字郵便物(料金表に定める定形郵便物の大きさ,形状及び重量に準ずるものに限ります。)は,これを他の特殊取扱とすることができません。年賀特別郵便物には,その旨を示す当社が別に定める表示をして差し出していただきます。)は,適当な通数ごとに1束とし,これに当社が別に定める記載をした付せんを添えて差し出すことができます。(注1)当社が別に定める表示は,郵便物の表面の見やすい所に「年賀」の文字を明瞭に朱記するものとします。〔後略〕(注2)当社が別に定める記載は,「年賀郵便」の文字を明瞭に記載するものとします。)として差し出されたものとみなします。特別料金」が「52円」と規定されていることによります。次のいずれかに該当する通常葉書については,第2の1(基本料金)の規定にかかわらず,第2の2(特別料金)に規定する料金を適用します。郵便物の送達に関する利用関係の成立について内国郵便約款上は郵便物の差出し及び引受けの概念があるようです。「郵便物の送達に関する利用関係は,郵便官署と郵便物差出人との合意に依り成立」するものとされていたところ(美濃部・下619頁),年賀特別郵便規則1条によれば差出しに請求が伴うのですから,差出しが郵便利用契約の申込みであって引受けがその承諾ということになるのでしょうか。そうではないようです。1927年の著書においては,当時,「逓信部内に於ては一人の例外なく郵便物の送達義務は「引受ノ完了」を以つて発生すると解してゐる。(克明堂書店・1927年)14頁)。詳しく見ると実は逓信省の内部は分裂していて,「甲論者は送達義務の発生は郵便物を郵便凾に投入した時であるとなし,乙論者は郵便官署に取り集めて帰り引受検査をした時であるとなしその見解が一致してゐない。この両説が部内に並び行はれてゐる。」という状態だったそうです(奥村14頁)。乙論者によれば,郵便物の差出しが郵便利用契約の申込みであって,郵便事業者側が引受検査を通じて承諾の意思表示をするものということとなるようです。甲論者によれば,郵便物の投函による差出しが承諾の意思表示ということになるようです。学説上は,「郵便官署が広く郵便函を処々に設置して居るのは,これに投函せられた普通郵便物の配送を引受くべきことの一般的意思表示を為して居るもので,何人でもこれに郵便物を投函すれば,それに依つて直ちに合意が成立する」とされています(美濃部・下618‐619頁。同622‐623頁,奥村15‐18頁)。甲論者の採る結論が正しいということでしょう。ここでは,「引受け」概念は,申込みと承諾による契約の成立に関する精確な法律論を行うには無用であって,かつ,かえって議論を混乱させるものということになります。「何となれば「引受完了」を何時と見るべきかは何等法規の示すものなく,従つて各自の主観であつて郵便凾に投入の時とも亦引受検査の時とも解し得るから」です(奥村14‐15頁)。内国郵便約款4条1項は,「郵便の利用の契約は,差出人が,この約款の定めるところにより郵便物を差し出した時に成立します。郵便利用契約の申込みの意思表示(やや右肩下がりに写っているのは御愛嬌です。年賀特別郵便の取扱いの特別性について年賀特別郵便規則における特別性はどこにあったのでしょうか。5条1項前段は「年賀郵便物ハ翌年1月1日引受ノモノト看做シ」と規定していますが,「翌年1月1日引受」まで郵便物の送達に関する利用関係が成立しないということではおかしいですから,ここでの「引受」は郵便物の送達に関する利用関係の成立の時期とは別の意味を有するものでしょう。昭和13年逓信省令第25号の郵便規則(同規則228条により年賀特別郵便規則は廃止されています。)213条の「年賀特別郵便物ニハ翌年1月1日附ノ通信日附印ヲ押捺シ翌年1月1日の最先便ヨリ之ヲ配達ス」との規定,内国郵便約款146条1項の「翌年1月1日付けの通信日付印を押印」との規定等からすると,消印の日付を翌年1月1日にするということのようです。明治33年逓信省令第42号の郵便規則11条は「郵便ニ関スル料金納付ノ為メニ用ヰタル郵便切手其ノ他郵便料金ヲ表彰スヘキ証票ハ郵便局所ニ於テ之ヲ消印ス」と規定していました。(なお,通信日付印については,昭和22年逓信省令第34号の郵便規則3条に「郵便局において郵便物の取扱に関し使用する日附印(通信日附印という。)の形式は,これを告示する。」との規定がありました。)ただし,郵便法(昭和22年法律第165号)30条には「汚染し,若しくはき損された郵便切手又は料額印面の汚染し,若しくはき損された郵便葉書若しくは郵便書簡は,これを無効とする。5条2項には年賀郵便物について「到著日附印ヲ押捺セス」とありますが,これは現在では分かりにくいところです。明治の「当時の郵便物には引受局で行う消印の外,配達局でも到着日付印を押しましたが,明治31年〔1898年〕からは1月1日から5日まで葉書の到着日付印を省略し,更に明治34年〔1901年〕からは期間を7日間に延長しました。11頁)という背景事情があったところです。(昭和8年法律第41号)に基づき1934年度から通信事業特別会計が発足するまでは,郵便事業は一般会計に帰属していました。中』(電気通信協会・1962年)163頁参照)。明治時代の一般家庭では,元旦に年始回りを済ませ,その後で年賀状を認めることが多かったようです。書初めと合わせて2日に書く人もありました。年賀状が増えるに従い,郵便局は一度に差出される郵便物処理のために多忙を極め,次第に対応が困難となってきました。11頁)明治時代も中頃になると年賀状が激増し,郵便局では押印係が元日から不眠不休で消印作業を行って,日付印軸を握る手の平はマメで腫れ上がるといった有様でした。9頁)年始回りは本来元日に行われるものである以上,それを代替するためのものである年賀状の差出しも正しく元日にされるべきものであり,そのようにされたことの証として年賀状には同日付けの通信日付印が押印されてあるべきもの,という認識が,年賀状の交換を始めた我が人民の間には自然なものとしてあったということでしょう。年賀状の交換は郵便局側の官製キャンペーンに応ずる人工的なものとして始まったものではないようです。年賀状の差出しを元日から前月の後半に前倒し分散してもらい,それらの処理のための余裕を与えてもらおうということであったようです。いは,年賀状差出数拡大キャンペーンのためのものではなく,本来は郵便局の従業員の労苦の軽減のための工夫であったもののようです。いの制度が当時既に国民に対する年賀状差出促進キャンペーンであるものとして認識されていたということによるもののように思われます。当該キャンペーンたる国の特別取扱いの停止に応じて,従順なる国民が素直に年賀状の差出しをやめるものと考えたということなのでしょう。人民が相互の私的交誼を飽くまでも変わらず尊重して年賀状を差し出し続けていたならば,年賀郵便特別取扱いなしには,郵便局は明治の中頃同様の労苦及び混乱に再び襲われることになってしまっていたのではないでしょうか。いえ,「昭和12年〔1937年〕に日華事変が起って時局が緊迫すると,あらゆる面で耐乏生活が求められ,その流れの中で紙の消費節約と国家資源確保という国策上の見地から,11月には年賀状停止の申合せが閣議決定され,差出しが抑制されます。おける正しいmottainai精神を国民に植え付けようとしたものでしょうか。対して大きな抵抗はもはやなかったものでしょう。盛り上がっていたはずなのに,年賀状は評判が悪かったのですね。「ノルマ」に関する発言ところで,年賀状の制度は現在また別の形で郵便局の従業員に犠牲を強いるものとなっているのだ,とおっしゃる国会議員がおられます。現場では〕大量の年賀はがきなどの販売に,5千枚から1万2千枚など,とにかくノルマを課せられると。売り切れなかったら自腹で買い取れと,自爆営業と呼ばれているものがあり,それを強要するパワハラも横行していたといいます。非正規が自爆営業を拒否すれば,減給や雇い止めもあり得るという。地獄ですよ,こんなの。〇〇参考人,もちろん,〇〇社長にも年賀はがきの自爆営業ノルマあるんですか,ないですよね。現場に押し付けて,上は関係ないと,ノルマもないと。1922年12月30日に成立した同連邦は69年もたずに1991年12月26日に消滅宣言。いえ逆に,ノルマのシステムによって69年間ももたせたというべきでしょうか。ロシア革命百周年の年(2017年)が終るに当たって考えさせられるところです。皇位継承と年賀郵便物数との関係等ところで,1927年1月1日に年賀状(東京都36局)が,282万通に激減したのは,その前月25日午前1時25分の大正天皇の崩御のゆえです。この日東京への還啓をお取り止めになり,当分〔御不例の大正天皇が病床にある〕葉山に滞在される旨が発表される。還啓お取り止めが発表されるや,周囲に異常なる緊張が走り,御用邸前には新聞記者が蝟集し,物々しき有様となる。第四』(東京書籍・2015年)588頁)。),大正天皇の崩御の報を聞いて結局年賀状を出さないことにした,ということなのでしょう。ところが,1927年1月2日には,昭和天皇に対し「新年につき,スウェーデン国皇帝グスタフ5世,英国皇帝ジョージ5世より祝電が寄せられる。いずれも答電を御発送になる。」と記録されています(宮内庁620頁)。天皇の崩御があったからとて年賀状を自粛する必要は無いということでしょうか。拝診の際には,御体温37度8分,御脈拍102を数え,直ちに御仮床」になっていました(宮内庁620頁)。大打撃が与えられるという事態を避けるという意味も,天皇崩御にあらざる皇位継承の発生原因に係る今年(2017年)6月の天皇の退位等に関する皇室典範特例法(平成29年法律第63号)は有しているということになるのでしょう。あるゆえに年賀状は12月中に出して翌年元旦に宛先に届くようにしなければならないもののように思うけれども,本来当該制度の発足当初は年賀状は元日に届くものではなくて元日に出すものだったのだ,だから12月中に年賀状が出せない人間は反社会的であるということにはならないのだ,新年になってから出せばよいのだ,ということになりましょうか。室町時代前期頃の『書礼作法抄』には「年始ノ状ニハ正月十五日マデ慶賀ヲバ書事(かくこと)ナリ。是(これ)関東ノ旧規也(なり)。(ただし)其(その)年(とし)イマダ対面セヌ人ニハ廿(はつ)日(か)比(ころ)マデハ書(かく)モクルシカラズ。