この判例には、下記の判例・審決が関連していると思われます。特許庁が不服2011-24538号事件について平成24年10月11日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。争点は,1進歩性の有無及び2審判における手続違背の有無である。付けで拒絶理由が通知され(甲16),平成23年3月16日付けで手続補正をしたが(甲18),同年7月8日付けで拒絶査定を受けたので(甲19),同年11月14日付けでこれに対する不服の審判(不服2011-24538号)を請求するとともに(甲20),同日付けで手続補正をした(本件補正,甲21)。月23日,原告に送達された。請求の範囲の請求項1,補正前発明)は,以下のとおりである。剤(20)が配置され,充填剤(20)が少なくとも活性炭を含み,圧力制御手段(8;17,117,217,317)が,第1室(4,104,204,304)内に大気圧より0.1~2バール過剰の圧力を与え且つ保つように設定されていることを特徴とする炭酸飲料の小出し装置(1,101,201,301)。許請求の範囲の請求項1,補正発明)は,以下のとおりである。剤(20)が配置され,充填剤(20)が少なくとも活性炭を含み,圧力制御手段(8;17,117,217,317)が,第1室(4,104,204,304)内に大気圧より0.1~2バール過剰の圧力を与え且つ保つように設定されており,炭酸飲料(3)はビールであり,小出し管(13,234)が容器の頂部の弁から容器の周囲の外側に延びる端部まで延び,容器が卓上に直立して延びるとき,グラスを前記端部の下方に配置することを特徴とする炭酸飲料の小出し装置(1,101,201,301)。」(下線は補正箇所を示す。許出願の際独立して特許を受けることができない」,「補正前発明も,相違点3についての検討が不要となるほかは,同様の理由により,引用発明及び上記周知技術に基づいて,当業者が容易に発明をすることができたものである。審決が上記判断の前提として認定した引用文献(特公昭41-5590号公報)に記載された発明(引用発明),並びに補正発明と引用発明との一致点及び相違点は,以下のとおりである。小樽本体1内部と圧力室10を有する小樽本体1を含み,小樽本体1内部は小出しされるべき生ビールを受容し,圧力室10は炭酸ガスを受容し,少なくとも使用中には,小樽本体1内部と圧力室10との間に開孔が設けられ,圧力室10から小樽本体1内部へと流れる炭酸ガスの圧力を使用時に制御するための減圧弁11,圧力調整室12及び逆止弁13が設けられ,減圧弁11,圧力調整室12及び逆止弁13が,小樽本体1内部内に大気圧より過剰の圧力を与え且つ保つように設定されており,生ビールはビールである,生ビールの小出し装置。御手段が設けられ,圧力制御手段が,第1室内に大気圧より過剰の圧力を与え且つ保つように設定されており,炭酸飲料はビールである,炭酸飲料の小出し装置。相違点1補正発明においては,第2室内には,二酸化炭素の少なくとも一部を吸収及び/又は吸着するための充填剤が配置され,充填剤が少なくとも活性炭を含むのに対して,引用発明においては,そのような構成を有しているか不明な点。相違点2補正発明においては,圧力制御手段が,第1室内に大気圧より0.1~2バール過剰の圧力を与え,かつ,保つように設定されているのに対して,引用発明においては,圧力制御手段が,第1室内に大気圧より過剰の圧力を与え,かつ,保つように設定されているものの,どの程度過剰な圧力であるかが不明な点。相違点3補正発明においては,小出し管が容器の頂部の弁から容器の周囲の外側に延びる端部まで延び,容器が卓上に直立して延びるとき,グラスを前記端部の下方に配置するのに対して,引用発明においては,そのような構成であるか不明な点。引用文献(甲1)に図示された逆止弁13が,小樽本体1内に充填された生ビールの液体の中に位置している状態では,小樽本体1内の生ビールの消費に従って,生ビールの逆止弁13に作用する圧力は,大きく減少するので,逆止弁13に作用する圧力に対する圧力の割合が大きく変化し,ガスの圧力を設定される一定の値に常に保つことはできない。生ビールが更に流出して消費されて,生ビールの液面が,逆止弁13よりも低下した状態でも,逆止弁13は,圧力調整室12から小樽本体1内にガスを噴出させる働きをし,小樽本体1内のガスの圧力が大きく変動するので,小樽本体1内のガスの圧力を常に一定圧に保持させることは不可能である。力調整室12及び逆止弁13の中の流路となっている空間から,小樽本体1内の生ビール収納空間へ流入する。減圧弁11の圧力調整室12の容積は,小樽本体1内の生ビール収納空間の容積に比べて,明らかに小さいので,減圧弁11が開いたままになったこのような状態は,長時間続く。納空間の圧力は,不所望に高くなる。減圧弁11及び逆止弁13が協働して行うこのような動作と,前述のような逆止弁13の不安定な動作とは,いずれか一方だけが生じ,又は両者が時間的にずれて生じる。温度変化による小樽本体1内の圧力の変動は,生ビール用樽の使用中にいつでも生じる。以上のことから,引用文献に図示された構成は,引用文献の発明の詳細な説明に記載された目的,作用,効果を達成することができない。引用文献記載の事項及び引用発明は,小樽本体1内の圧力を設定した一定値に保つ構成を有さず,補正発明の圧力制御手段を有さない。被告は,減圧弁が不所望に長時間にわたり開いたままになる状態を認めないが,この現象は逆止弁13を使えば避けることができず,被告の反論は誤りである。したがって,動作不可能な構成を開示する引用文献は,進歩性欠如の根拠にされるべきではなく,この点で審決は違法である。示された圧力室10内に,必要な高圧力の炭酸ガスを圧入することは不可能である。この圧力室10に関連する構成の観点から,引用文献に図示された構成の実現は,不可能である。したがって,このような引用文献の実現不可能な構成の記載をもって公知事実であるとして,補正発明の進歩性を否定する根拠とすることはできない。取消事由2(一致点の認定の誤り)引用文献の技術内容は,逆止弁13の構造などに起因して,発明の詳細な説明のとおりに,樽内を常に一定圧に保持させることはできないから,引用文献の逆止弁13には,補正発明において圧力制御手段が第1室内に二酸化炭素の圧力を与え,かつ,保つように制御することを可能にする「開孔」は,存在しない。審決が,引用文献記載の事項及び引用発明には,開孔が設けられる,と認定したこと,並びに補正発明と引用発明との両者は,「少なくとも使用中には,第1室と第2室との間に開孔が設けられ」る点で一致する,と認定したことは誤りである。審決は,補正発明の引用発明との相違点1,2及び3について,参照文献を組み合わせて補正発明の進歩性欠如を認定している。炭酸ガスにビールを流出するという課題を達成するために,引用発明では,その小樽本体1を卓上に直立して延ばす必要がなく,小樽本体1を,図に示されるように,そのまま横長にした姿勢のとおりですむのである。発明から補正発明に到達するという示唆等は,引用文献には存在しない。業者は,補正発明のビールの小出し装置の技術分野における当業者とは異なる。内で圧力を制御するダイヤフラムが設けられていない。参照文献2も,このことは,参照文献1と同様であり,これらの文献には,ビールに関する記載が存在せず,バルブ装置24によって液体を霧化する技術のみが存在する。したがって,当業者は,参照文献1及び2から,生ビールに関する補正発明の小出し装置を動機付けされることはあり得ない。参照文献3(特開平8-230989号公報,甲4)は,卓上型ディスペンサであり,炭酸ガスボンベ13と減圧弁17とは生ビール樽Tの外部に設けられる。当業者は,この参照文献3からは,炭酸ガスボンベ13と減圧弁17とを生ビール樽T内に設ける動機付けを生じさせない。このような構成は,補正発明のビールの小出し装置を否定するものである。参照文献3は,高圧力の炭酸ガスボンベを備え,ユーザによって生ビール樽Tの外部から圧力を制御することができる構成を有するから,補正発明の生ビールの小出し装置とは,その全体の目的が異なる。したがって,参照文献3は,補正発明の進歩性欠如の根拠とはなり得ない。参照文献4(特開昭62-271873号公報,甲5)は,抽出装置であるが,容器2からのビールの流出経路に設けられた第2弁装置14と,引用発明における小樽本体1からのビールの流出通路に設けられた取出用コック2とは,それらの作用,機能が異なる。したがって,参照文献4には,相違点3に係る補正発明の構成の開示も示唆もない。参照文献4の第1流出装置は,その容器2内の炭酸ガスの圧力の観点からも,引用発明の生ビール用樽とは異なる。成させようとしても,引用発明の生ビール用樽と,参照文献4の第1抽出装置とは,それらのビールを抽出するための動作原理,したがって,装置の作用,機能が異なるので,組み合わせることが不可能である。両者がビールの小出し装置である近接した技術分野であるとしても,その差異を無視し得るようなものではなく,構成において,引用発明に参照文献4を組み合わせるのが容易であるというためには,それなりの動機付けを必要とするものである。したがって,補正発明の相違点3の構成は,引用発明に参照文献4を組み合わせて容易に想到することができるとした審決の判断には,誤りがある。判請求手続において,独立請求項1に,請求項19の構成を含めて,独立請求項1とし,請求項22に,請求項27の構成を含めて,これを独立請求項20とする,本件補正を行った。特許法159条2項は,特許法50条を準用し,拒絶査定不服審判においては,査定の理由と異なる拒絶の理由を発見したときは拒絶の理由を通知し,相当の期間を指定して,意見書を提出する機会を与えねばならないと規定する。付け手続補正書(甲18)によって補正した請求項19,20,27,28の構成については,審査の段階で審査されたことはなく,拒絶理由が存在する旨の通知を受けたことはない。正書における請求項20の発明,すなわち,平成23年3月16日付け手続補正書によって補正した請求項27の発明と,4平成23年11月14日付け手続補正書にける請求項25の発明,すなわち,平成23年3月16日付け手続補正書によって補正した,請求項27に従属する請求項28の発明についても,進歩性なしとする審査官の判断が報告されており,拒絶査定において拒絶理由が通知されていなかった前記各発明について,初めて審査官の判断が示された。由を通知し,出願人に反論の機会を与えるべきであるところ(特許法163条2項が準用する特許法50条),かかる機会は一切付与されず審決に至った。理手続には瑕疵があり,審決は違法である。以上のことから,審判請求と同時に提出した手続補正書(甲21)によって補正した請求項1~29を進歩性欠如によって補正却下したことは違法である。原告主張(1)に対して引用文献の逆止弁13は,単に小樽本体11内から圧力調整室12に向けて流体が逆流することを防ぐために小樽本体11内と圧力調整室12を連通させる流路に付加されたものであり,減圧弁11による圧力を設定することに加えて更に圧力を調整するものなどではない。引用文献に接した当業者は,ごく常識的にそのように理解するものである。逆止弁13が小樽本体1内に充填された生ビールの液体の中に位置している状態では,液体の圧力も逆止弁13を閉弁する方向に掛かるので,被告も小樽本体1内の圧力が設定圧力と異なる状態となることは起こり得ると考えるが,その程度は,極めて小さい。圧力に関する常識からして,大気圧1バールとは,水の高さで考えれば,約10mの水柱に相当するものであるから,例えば,10cm,20cmの高さの液体により発生する圧力(静止圧)は,たかだか0.01バール,0.02バールの大きさのものにすぎない。引用文献での小樽本体1内の圧力は,生ビールを外部に放出させるために大気圧よりも過剰になるように高められたものであり,その圧力の値は,基本的に減圧弁11で設定されるものである。したがって,逆止弁13が小樽本体1内に充填された生ビールの液体の中に位置している状態になったとしても,小樽本体1内の圧力は,概ね減圧弁11で設定される圧力とされていると理解するのが相当である。樽本体1内部に生ビールが逆止弁13の位置よりも高い位置まで液面が来るように生ビールを充填したとしても,およそ生ビールを外部に放出させる上で支障が出るなどと解するものではなく,引用文献の逆止弁13と生ビールの液面との位置関係がどのようであっても,生ビールを外部に放出させるという本来の目的の達成には影響がないと理解するものである。原告は,逆止弁13の構造に照らして,小樽本体1内の圧力P1が,P12からP12/3の間で変動するなどと主張する。原告の主張は,必ずしも明瞭でない引用文献の図面の記載に基づく単なる推測であるし,引用文献の図面において細部は明らかでないとしても,少なくとも弁座に関し,原告主張のような構造を呈していない。体的構成に応じて,弁体における小樽本体1側と調整室側12とでは受圧面積に差が生じると考えるが,図示された構造を素直に解釈すると,原告が主張するほどの差はない。極的にそうする理由はなく,引用文献に記載された所期の目的を理解した当業者であれば,小樽本体1内の圧力は概ね減圧弁11で設定されていると理解するものである。引用文献の逆止弁13が,実際にチャタリングなどと称される不安定,不適切な動作を必ず引き起こすものとは考えられない。流することを防ぐ機能が発揮できないということにはならず,逆止弁13の存在をもって,小樽本体1内を設定圧力にできないといった技術的に不合理な事態が生じるとはいえない。態に応じて減圧弁11が自然に開くことになる。この逆止弁13の動作も,減圧弁11の動作も,自然な本来の動作を行うものと認識できるのであって,引用文献に接した当業者にとって,減圧弁11が不所望に長い時間にわたって開いたままになるとは考えず,減圧弁11は,圧力調整室12内の圧力が設定圧力となれば自然と閉弁すると認識するものである。力P1が上昇したままになることがあり得ることは認める。値に保つようにした構成を備えたものと評価すべきである。圧力の炭酸ガスを圧入できるものと理解するのが相当である。原告の主張は,製品の設計図面のような精度をもたない特許出願に係る図面の記載に基づく単なる推論であって,圧力室10内に必要な高圧力の炭酸ガスを圧入することが不可能であるとする技術的な説明たり得ない。引用文献のものが,炭酸ガスの圧入の点で,補正発明と異なるものと理解すべき根拠はない。したがって,引用文献においては,図示された構成が実現できないとする合理的な理由は存在せず,原告の主張は,失当である。部」と「圧力室10」の間,すなわち逆止弁13が設けられている位置に「開孔」があると観念できる。引用文献においては,「開孔」には逆止弁13が配置されていることになるが,これは,小樽本体1内部から生ビールなどの不適切な逆流が生じることを防ぐためにわざわざ付加されたものとみるべきであって,小樽本体1内を設定圧力にするために圧力室10から小樽本体1にガスを流すための流路という基本的な機能において,補正発明と本質的に異なるところはない。補正発明の「開孔」の位置に関して,原告は,それが炭酸飲料の液体の中に位置しないものに限定されるかのように主張するが,補正発明は,平成23年11月14日付けの手続補正書の請求項1に記載された事項で特定されるものであって,上記主張は,当該請求項1の記載による特定とは相容れない。側に位置する状態も十分あり得るのであって,特に開孔の位置が炭酸飲料の液体の中にある状態も排除されていないものというべきである。孔」が存在するというべきであって,審決が補正発明と引用発明との一致点に「少なくとも使用中には,第1室と第2室との間に開孔が設けられ」る点を含めたことに誤りはない。本件審査手続について拒絶査定の備考には,拒絶の理由(甲16)を通知したものの依然としてそれが解消していない請求項として,請求項1ないし18,21ないし26,29ないし33をあげており,見掛け上,請求項19,請求項20,請求項27,請求項28が外れているが,これは,原告(出願人)の意見も踏まえ当該拒絶の理由を通知した時に存在していなかった請求項を外した,という趣旨と理解すべきである。求の範囲のみの補正に係るものである。)の目的は,特許請求の範囲の減縮を目的とするもの,と判断した。度の補正であるから,審決では,特許請求の範囲の減縮を目的とするもの,と判断した。行政手続法1条1項には,「行政運営における公正の確保と透明性」の向上を図ることが規定されているが,その6条には標準処理期間について規定され,7条に申請に対し速やかに応答することも規定されている。特許法の下でも,適正手続のみならず,審査や審判の迅速化が十分に確保することも求められているのであって,手続の適正さと審査,審判における処分の迅速化をバランス良く満たす工夫が必要とされるものである。手続上の適正さを欠くと外形上とらえ得る場合であっても,上記バランスの下では,それをもって当然に手続の適法性を失っているとはいえない場合があり,総合的な評価がなされるべきである。本件における上記のような事情に照らせば,本件の手続は適正である。原告の主張は,審査官の拒絶査定が,厳密に拒絶の理由の通知で指摘されていた請求項が拒絶理由を有することへの言及にとどまっていたことを奇貨として,更なる意見の表明及び手続補正の提出の機会を求めるものと理解すべきである。本件補正とは,その実質が,常套手段と評するのが妥当な程度の技術的事項の限定をしたにとどまる。目となる補正の機会があることを前提とした主張になっているが,そのような補正の機会が当然に与えられるというものではない。原告の回答書での主張に沿う,更なる補正の機会を与えなかったことは,原告の補正の機会を不当に奪うことには当たらない。平成22年11月10日付け拒絶理由通知書(甲16)平成22年11月10日付け拒絶理由通知書の拒絶理由は,以下のとおりである。術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから,特許法第29条第2項の規定により特許を受けることができない。446973号明細書10.特開平8-230989号公報11.特開昭62-271873号公報[2]この出願は,特許請求の範囲の記載が下記の点で,特許法第36条第6項第2号に規定する要件を満たしていない。素(22)の位置は,閉空間(25)における該要素の一方側に作用する制御圧力と,該要素(22)の反対側に作用する第1室(4,104)の圧力とによって,開孔(19)に対して規定されること...」について,「閉空間(25)」がいかなる部材によって画定される「空間」であるのかが不明である。請求項21についても同様に,「閉空間(25)」に係る構成が不明である。よって,請求項1-31に係る発明は明確でない。請求項1及び21の記載「第2室(6,116)」は「第2室(16,116)」の誤記ではないか。平成23年3月16日付け手続補正書(甲18)平成23年3月16日付け手続補正書による補正は,平成22年11月10日付け拒絶理由通知書(甲16)に対してなされたもので,当該補正後の請求項1は,第2の2(1)記載のとおりであり,請求項19は以下のとおりである。部の下方に配置することを特徴とする請求項1記載の装置。平成23年7月8日付けの拒絶査定(甲19)平成23年7月8日付けの拒絶査定には,以下のとおり記載されている。この出願については,平成22年11月10日付け拒絶理由通知書に記載した理由1.によって,拒絶をすべきものです。