(仮差押、仮処分)とは民事保全(仮差押、仮処分)とは仮差押について民事保全は、大きく分けて仮差押と仮処分に分かれます。ここでは「仮差押」について説明します。「仮」のつかない普通の「差押」について説明します。差押えというのはその物または債権の処分を禁止することです。小説などで「自宅に差押えを受けた」という表現が出てくることがありますが、つまり自宅を自分で処分すること(売却・贈与など)が禁止されたということです。通常の差押を受けた場合は、その後裁判所による競売手続に移行します。実務的には、競売手続の前に、債権者(差押えをした人)により、不動産の任意売却が検討されることがあります。気を付けていただきたいのは、ここで任意売却をするかどうかを決めるのは差押えをした人であって、本来の持ち主(差押えを受けた人)には勝手に物を処分する権限はありません。差押えを受けることによって、その物について本来自由に処分してよいはずの権限があるところを制約されるということです。差押えは、上記の通り非常に強力な権利の実現手続です。返済しなければ、あなたの自宅や財産を差し押さえます」と威圧的な連絡をする金貸しがいることもありますが、原則的には裁判も何もなしでは差押えはできません(例外として公正証書と言うのがありますが、いずれ改めて説明します)。お金を払わなければ差し押さえるぞ、というのは、嘘ではないにしても、すぐにそれが始まるかのように言っているところはやや大げさな表現、と言うことになります。差押えをしたいときに、裁判を起こして、判決を取って...、ということを考えると、どうしても時間がかかります。速い弁護士に依頼して訴状を作成提出しても第1回期日は1か月後、判決は、相手の争い方にもよりますがもっと先になります。短くて2か月くらい、裁判が長引けば1,2年はかかるでしょう。その裁判の間に、相手が、相手の唯一の財産である自宅を売却してしまったらどうなるでしょうか?長い法廷闘争の末に200万円勝訴の判決をとったとしても、相手は唯一の財産を売ってしまっていますから、一文無しです。すると200万円を返してもらうこともできません。ここで、前置きが長くなりましたが、「仮差押」という手段が出てきます。「仮」がつくのは、裁判で勝訴判決をとらなくても差押えをすることができるからです。最終的な決着がつく前でも差押えができるということが、普通の差押えとの大きな違いです。上記の例で言えば、判決が出る前、あるいは訴訟を起こす前でも、相手の唯一の財産である自宅を差し押さえることができるのです。することで、訴訟が長引くことを恐れずに済むのです。本当はそう上手くいくことばかりでもないのですが、とりあえずここでは「仮差押」が、判決を待たずに差押えができる制度だと覚えていただければけっこうです。仮処分について「仮差押」については上の通り説明しました。「仮処分」とは何でしょうか。これも仮差押と同じく、判決が出る前に、判決で勝訴したのと同じ結果をもたらすという制度です。「仮差押」と違うのは、金銭を目的とする請求以外の請求について使われるという点です。これだけだとわかりづらいと思いますので、例を挙げてみましょう。解体業者が借地上の自宅にやってきて、「この家は老朽化している。安全のため来週には取り壊すから立ち退いてください、地主の了解は得ています」と言ったとします。住人はもちろん抗議します。それでも「工事の時までに立ち退けば500万円あげますから、必ず立ち退いてくださいよ」と言い捨てて解体業者が去って行ったとします。この場合、住人がしたいことは解体業者や地主から住み慣れた自宅を守ることであって、見返りの500万円を貰うことではありません。すると「仮差押」では意味がありません。お金がほしいわけではないので、仮に解体業者や地主の財産を探し当てて差押えができたとしても意味がありません。警察に通報する手段もあると思いますが、実際に取り壊し工事がスタートしているというのではなく、ただそのような口頭のやり取りがあったというだけでは、すぐには(民事不介入で)動いてくれないかもしれません。言って、弁護士に相談して、訴訟を起こして...とやっていると何か月かはかかります。すると、その日ごとその日ごとに、いつ、解体業者によって強引に家が取り壊されるかわからないままで過ごさなければなりません。出勤・出張などで自宅を長期間留守にしている間にでも(通報する機会すらなく)家が壊されてしまえば、その後幾ら高い損害賠償を取ったところで、住み慣れた自宅は戻ってきません。そこで「仮処分」という手法が使われます。この場合は「工事禁止の仮処分」となります。その解体業者もしくは地主を相手として、取壊し工事を禁止する決定(保全命令)を裁判所に出してもらいます。上記のように、お金を目的とはしないけれども、判決が出る前に侵害されては困る権利を安全なものにしておく(保全する)のが、仮処分です。他には、会社の経営者から、何ら理由なく解雇を言い渡された時の「地位保全の仮処分」というのもあります。これも、請求する従業員の側は会社の財産が欲しいわけではありません。自分が従業員であるという地位をひとまず守りたいということなので、仮差押ではなく仮処分になります。最近でニュースになっているのは、原子力発電所の再稼働禁止の仮処分でしょうか。原子力発電所が再稼働された場合に取り返しのつかない損害が発生しうるとして仮処分が申し立てられたものであり、福井地裁では仮処分決定がなされました。お金を目的としないという意味では、仮差押との違いが引き立って、解りやすい例かもしれません。ほかに「仮執行」という言葉も出てきて、慣れないうちは混乱しやすいところです。民事保全法に定める保全手続であるのに対して、「仮執行」は民事訴訟法上の制度であり、民事保全ではありません。「仮執行」というのは、第一審判決(例えば地裁の勝訴判決)が出た後に、高裁、最高裁...と争われると、けっきょく判決が確定せず強制執行(差押含む)ができないので、高裁・最高裁の判決が出る前に強制執行することを可能にするという制度です。判例には「この判決は第1項に限り仮に執行することができる」というような言葉が出てきますが、これが「仮執行」の宣言です。敗訴側に与えられた権利として仮執行を止める「執行停止の申立」があります。稀に「執行取消の申立」も有り得ます。いずれにせよ判決が出た後の話です。判決が出た後の話と言うことは、当然訴訟提起後です。常に認められるわけではありません。通常、強力な効果を持つ法制度には厳しい要件が課されていることが多いのですが、この制度も同じです。1.被保全権利の存在まずは被保全権利の存在を疎明することです。疎明と言うのは「証明」のワンランク下のような概念で、簡易な証明と考えていただければ結構です。要するに勝訴可能性がそれなりに高いことを疎明する必要があるのです。前にあげた、200万円を騙し取られたという例ならば、領収書や、その詐欺の実態が分かる資料があれば、被保全権利(損害賠償請求権)の疎明はできるかもしれません。自宅を取り壊されるかもしれないとか、理由なく解雇されたという場合も、疎明は容易だと思われます。他方、例えば職場の上司からパワハラ的な発言をされて慰謝料を請求したいという場合はどうでしょうか。その言葉が「やる気がないなら帰れ」程度の、(少し古い時代の叱責の仕方だとしても)通常あり得る叱責である場合、またその会社ではそのくらいの厳しい言葉は日常的に交わされているという場合はどうでしょうか。勝訴可能性が皆無とは言えません。実際にひどいパワハラ上司もいますし、その程度の叱責でも集中攻撃的に繰り返されるようであればパワハラになり得ます。証拠がなければ、やはり勝訴可能性は高くはない(被保全権利の疎明ができない)ということになるでしょう。保全の必要性も疎明する必要があります。保全の必要性というのは、「判決が出るまで待っていられない理由」です。「仮差押」の場合は、上記の通り、金銭を確実に支払ってもらうための手段ですから、相手の財産状態が悪いことが「保全の必要性」になります。典型的には、相手の財政状態が悪化しており倒産や夜逃げの恐れがある(いま財産を差し押さえておかないと取りっぱぐれる)等でしょう。他方、例えば経営状態の良い銀行相手に100万円を請求したいという事例であれば、仮に勝訴判決まで待ったとしても銀行は100万円なら十分払えるはずなので、保全の必要性はないということになるでしょう。同じように、交通事故の被害者が損害賠償を請求する場合も、加害者が対人無制限の任意保険に加入していればその任意保険会社が全額支払うことになりますから、保全の必要性はないことになるでしょう。「仮処分」の場合は、工事禁止にせよ地位保全にせよ保全の必要性は比較的明白であると思われます。従業員の地位保全の事例で、仮処分申立前に会社が解雇の方針を撤回して「すまなかった、元通り働き続けてください」と正式に申し出てきたような場合には、保全の必要性は低下すると思われます。上記のように「被保全権利の存在」「保全の必要性」を無事に疎明できたとしてもそれだけで保全命令が出されるわけではありません。最後に越えなければならないハードルが「担保金」です。実務上は、保全申立において最も高いハードルになるところです。「仮処分」も「仮差押」も、判決前に権利を保全できるという意味では便利な制度です。処分を受ける側にとっては、まだ最終的な勝敗がわからないうちに権利を制約されるわけですから、たまったものではありません。売ろうと思っていた自宅について仮差押を受けた(つまり保全手続では負けた)けれども、訴訟では勝訴した(訴えた債権者側が敗訴した)という場合はどうなるでしょうか。保全命令が出てから訴訟の最終的な結果が決まるまで1年かかったとして、仮差押を受けていたその1年間の間、自宅を処分できなかった不利益はどう補償されるのでしょうか。絶好の売り時を逃してしまい、低価格で自宅を売らねばならない不利益を誰が補償してくれるのでしょうか。異なる結果が出る可能性も充分あります。ここで出てくるのが「担保金」です。仮差押や仮処分の保全命令はあくまで「仮」ですので、もし保全命令の結果と反対の結果が出た場合に、仮差押や仮処分を受けた側の人に対する補償(損害賠償)を予め納付させておくのです。これを担保金と言うのです。この担保金の金額は、仮差押や仮処分の対象となる物や権利が大きければ大きいほど巨額となります。分割払いはできませんので、例えば高額な建物を仮差押する場合などは、仮差押をする側のほうで担保金を、どこかから借りてくるなりしてでも一括で納付する必要があります。勝訴判決が出れば戻ってくる金額ですが、仮に敗訴した場合は戻ってくるかどうかわかりません。納付できる程度の金額ならともかく、借入をしないと納付できないレベルの担保金を納付した場合、裁判期間中の利息負担だけでもそれなりに大きくなります。この担保金額には一応相場のようなものはあると言われていますが、事件ごとに裁判官が個別判断しますので、保全申立前に金額を掴むことは困難です。これが保全申立の最も難しいところです。しないといけないのでは?と思うこともありました。実際に実務に就いてからは、この「担保金」のハードルが高いので、もし保全をやるとしても相当に周到な準備と読みが必要とされることを実感しました。労多くして利少なしの場合ももう一つ、これは理論上の話ではありませんが、特に仮差押の場合には労多くして利少なしの場合もあります。上記の事例では、わかりやすくするために、お金を騙し取られた場合の仮差押の例を上げましたが、実際にはこのような事例ではあまり仮差押は使わないことも多いのです。そもそもお金を人から騙し取っている時点で、財産状態は良くない人であることが多いでしょう。他にも同じような被害を与えていて、損害賠償を請求されている可能性もあります。「借りてでも返せ」と言いたくても、銀行や消費者金融からお金を借りられるくらいなら、やはり人から騙し取ったりしないでしょう。「自宅を差し押さえるぞ」とプレッシャーをかけようとしても、えてして、自宅についた抵当権(住宅ローン等)がオーバーしていたりして、差し押さえても一銭にもならない可能性も高いのです。すると仮差押をする意味も乏しくなるので、訴えたほうが早いか、あるいは訴えても意味がない(お金が全く取れない)となれば、むしろ民事で返してもらうよりも刑事的な対応(告訴など)を考えたほうが良いということも有り得ます。