「Tポイントツールバー」なるものが登場し、8月8日ごろからぽつぽつと話題となり、13日には以下のように評されるに至った。2012年8月13日その13日の午後、一旦メンテナンス中の画面となり、夕方には新バージョン(1.0.1.0)がリリースされたのだが、15日には、「Tポイントツールバーに関する重要なお知らせ」が発表されて、「8月下旬」まで中止となった。非難の嵐が吹き荒れる中で堂々と新バージョンを出してきたにもかかわらず、なぜすぐに中止することになったのかは不明である。この「Tポイントツールバー」とはいかなるものか。(第168条の2第2項)は、「人が電子計算機を使用するに際して(略)その意図に反する動作をさせる」かつ「不正な」プログラムを、他人のコンピュータにおいてそのような実行の用に供する行為を犯罪と規定したものであるわけだが、ここで言う、「人が電子計算機を使用するに際してその意図に反する動作をさせるような実行」というのが、どのような意味なのか改めて確認しておきたい。仮にこれの意味が、使用者の誰かが「俺の意図に反した」と言い出したら犯罪だ!というものであるとしたら、プログラマはいつ犯罪者にされてしまうかわからないわけで堪ったものではない。この点ははじめから杞憂である。「その意図に反する」というのは、個々の使用者の意図ではなく社会一般の認識において判断されるという客観説がとられている。あるプログラムが、使用者の「意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせる」ものであるか否かが問題となる場合におけるその「意図」とは、個別具体的な使用者の実際の認識を基準として判断するのではなく、当該プログラムの機能の内容や、機能に関する説明内容、想定される利用方法等を総合的に考慮して、その機能につき一般に認識すべきと考えられるところを基準として判断することとなる。*1では次に、プログラマの意思としては「その機能につき一般に認識すべきと考えられる」動作(客観的に期待される動作)に一致するプログラムとして開発・配布したつもりであるにもかかわらず、現実には、それと一致せず、社会の一般の人々にとっては意図に反する動作そのものなのが実態だった場合はどうだろうか。これがまさに、昨年の国会審議で焦点となった「バグ」のケースをどう扱うかの問題である。衆議院での一部の参考人意見と一時期の大臣答弁では、バグも重大なものは該当し得るとされていた。その後、法務省はそれらの考え方を否定している*2のだが、その一方で、衆議院の参考人質疑でバグも重大なものは該当し得ると述べた今井猛嘉教授は、さらにその後、法律雑誌ジュリストの特集記事において同様の考え方を示しており*3、参考人意見のときと考え方を変えていない様子が窺える。普通の善良なプログラマは当然、自分のプログラムの使用者を騙そうなどというつもりはないだろう。善かれと思ってプログラムを作っているわけで、プログラマの認識における当該プログラムの主観的な動作は、客観的に期待される動作と一致しているはずである。それなのに、バグなど、プログラマの何らかの考慮不足によって、結果として、客観的に期待される動作と異なった「意図に反する動作」をさせる事態となり、それが「不正な」と言えるような重大な害をもたらしたときに、民事上の責任を負わされ得るのはしかたないとしても、刑事上の犯罪とされるなどというのは、情報技術業界にとっては堪え難いことである。昨年の国会審議に対しても情報処理学会が声明文*4を発表したわけである。故意がなければ不可罰なのだとしても、このような考え方では不作為の罪に問われかねない危険が残ってしまう。犯罪とすべきはその逆である。開発・配布者が意図するところのプログラムの動作が、客観的に期待される動作と異なる場合(かつ「不正な」指令を与える場合)である。この考え方は、法務省の見解と一致していると思う。ここで言う「客観的に期待される」動作、つまり、「当該プログラムの機能の内容や、機能に関する説明内容、想定される利用方法等を総合的に考慮して、その機能につき一般に認識すべきと考えられるところ」というのは、具体的にはどういうものだろうか。利用規約に書かれていればその記述が「その機能につき一般に認識すべきと考えられるところ」と言えるのだろうか。技術者としては、自分に責任が降り掛かってくるのを避けたいので、利用規約に書いておけば免責されることにしたい傾向があるようだ。技術者はこう言うだろう。「利用者の誤解が一定数生じることはサービス提供者としてはどうしようもないわけで、利用規約に書いておけば免責されるのでないと困る」と。その点については、冒頭に書いたように杞憂であり、規約に何も書いていなくても*5、その状態で「客観的に期待される動作」が、開発・配布者の認識における動作と一致していれば犯罪ではない。「利用規約に書いておけば免責されるのでないと、怖くてプログラムを配布できない」などと心配する必要はない。逆に、「利用規約に書いておけば免責されるはず」との考えで、利用者を騙すつもりでスパイウェアを配布するような連中を処罰できないようではまずいだろう。実際、利用規約に書いてあっても犯罪とされた事件は既にあり、有罪判決も出ている。罪に問われた会社員(略)懲役2年6月、執行猶予4年(求刑懲役3年)を言い渡した。詐欺の疑いで逮捕した。(略)容疑者は「利用規約を書いていたので違法とは思わなかった」と容疑を一部否認。同課は、同容疑者らが架空請求や個人情報の抜き取りを目的にウイルスを作成した疑いもあるとみて調べている。(略)無料のアダルト動画が見られるアプリを公開。このアプリはインストールと同時に、スマホ利用者の電話番号やメールアドレスを抜き取る仕組みとなっており、約9200人分の個人情報が流出していた。(略)規約に書いてあっても犯罪とされる場合があるとなると、善良な技術者は自分の身が心配になるかもしれないが、それも杞憂だと考える。罪の構成要件には、客観的に期待される動作が実際の動作(開発・配布者の認識における動作)と異なるものとなることを、開発・配布者が認識しているという要件が含まれるとするべきである*6からだ。利用規約がどうであれ、結果として、社会一般の者に「客観的に期待される動作」がどのようなものとなるかを、開発・配布者がどのように認識しているかである。利用規約に書いてあっても利用者はその意味を理解しないだろうとの認識の下、「客観的に期待される動作」が実際の動作とは異なるものとなり得ることを(つまり、利用者は誤解して利用するだろうと)認識しながらそれを認容し、開発・配布する行為は(それが「不正な」指令を与えるプログラムであるなら)犯罪とされるべきである。善良なプログラマーにとっては無縁なことであろう。その点、「Tポイントツールバー」はどうであろうか。以下の図1は、CCC(カルチュア・コンビニエンス・クラブ)が8月10日に、Tポイントツールバーのインストールを誘うためにT会員に送ったHTMLメール(一部抜粋)である。Tポイントツールバーのダウンロードページへアクセスを誘う「T会員メルマガ」(赤の下線は引用時に付加したもの)当時、Tポイントツールバーのダウンロードページは以下の図2のようになっていた。Tポイントツールバーのダウンロードページ(2011年8月9日の時点)上の方に書かれているように、「ウェブ検索するとTポイントが貯まる」というのが、Tポイントツールバーが提供する機能の趣旨として説明されている。その説明とは異なる別の「隠された」機能があり、それが提供者側が狙う本来の機能なのだ。見ると、巨大な「ダウンロードする(無料)」ボタンの下に、小さく「Tポイントツールバーをご利用頂くには、お客様のWEB閲覧履歴を取得・利用することについて同意いただく必要がございます。詳しくは、Tポイントツールバー利用規約を必ずご確認ください。このTポイントツールバーは、8月8日からスパイウェア紛いだとしてTwitterで非難され始めるのだが、そのように非難の嵐が吹き荒れる中でも、抜き取られるのは検索の履歴のみだと理解した人が何人もいた。「お客様のWEB閲覧履歴」という記述が、あらゆるWebページの全履歴であることまでは、予見して理解されない実態があった。*7この「ダウンロードする(無料)」ボタンを押すと、「T-SITEログイン」の画面になり、T会員としてログインすることを促される。ログインすると同時に「TPointToolBar.exe」のダウンロードが開始される。これを開くと、以下の順に画面が出るようになっていた。Tポイントツールバーのインストーラの画面(その1)ここでも、あくまで「毎日のウェブ検索でTポイントが貯まる」という趣旨のプログラムであると説明されている。ここに「全てのWebページのアクセス履歴をCCCが収集します」という事実を書かないのか。「次へ」ボタンを押すと以下の画面が出てくる。Tポイントツールバーのインストーラの画面(その2)利用規約が出てくるわけだけども、「Tポイントツールバー利用規約」の前に、特出しして、「こちらのサービスをインストールすると、以下の情報を取得、利用させて頂きます*8。