この2月13日に札幌地裁で和解が成立し、報道によれば、4月1日には和解条項に基づきパッケージのデザインを変更したニュー「面白い恋人」が関西6府県において「復活」販売されたとのことである。下でどのように取り扱われるのかということを考える際に格好の素材を提供してくれる。以下、関連する先例なども引きながらしばし思索をめぐらすことにしたい。不正競争防止法2条1項2号違反を理由とする請求について本件において商標権侵害が成立するためには、被告標章が原告商標と類似すると判断されることが必要である(商標法25条・同法37条)。類似が一応の基準となり、そのうえで、最終的には、取引の実情等に照らして商品の出所を誤認混同するおそれが認められるか否かということで決定するというものである(最判平成9.3.11民集51巻3号1055頁[小僧寿し]※1)。いう3要素のうち明らかに観念が異なる※2ということが問題となる。この点に関する過去の裁判例をみてみると、二つの商標が、外観、称呼に多少なりとも共通するところがあるとしても、需要者が想起する観念が明らかに異なる場合には、類似性が否定されている。(東京高判平成2.9.10無体集22巻3号551頁[KODAK])※3。1号384頁[Dodgers])※4は、いずれも類似しないとされた。パロディ商標に関する先例である知財高判平成21.2.10平成20(行ケ)10311[SHI-SA]※5も、出願商標に対する引用商標(【図3】)の類似性を否定している(登録異議申立に基づく取消決定に対する取消訴訟)。表記と動物の図形の形状から動物のピューマの観念が想起されるとともに、著名な「PUMA」ブランドの観念も生じるから、両商標は観念を異にする、というのである。面白い恋人事件に戻れば、この事件の原告商標の文字部分である「白い恋人」という言葉はそれ自体としては多義的な理解が可能であるが、形容詞「白い」と「面白い」は意味に共通性がない形容詞であり、少なくとも被告標章の文字部分である「面白い恋人」とは観念を異にしている、といえよう。3要素に基づく類似性否定との判断を覆すに足りるほどの取引の実情は認められないように思われる。不正競争防止法2条1項2号違反を理由とする請求について1993年改正で新設された不正競争防止法2条1項2号により、他人の著名表示を商品等表示に使用する行為が不正競争行為と定義されるようになった。同号の規律が発動されるためにも被告標章が原告の著名表示と「類似」していることが要件となるが、混同行為を規律する不正競争防止法2条1項1号と異なり、2号の類似は稀釈化(ダイリューション)や汚染化(ポリューション)を起こすほど似ていること、換言すれば、容易に著名表示を想起させるほどに似ていることであると理解すべきである※6。ゆえに、「面白い恋人」も、2号においては「白い恋人」と類似する表示となりうる。音響、映像機器メーカーの営業表示として「Victor」がいかに著名であろうとも、スキーの廉売店に「Victoria」という営業表示を使用することを差し止める請求権を本号に基づいて認めることができるのか、あるいは、スキーの廉売店の営業表示としていかに「Victoria」が著名であったとしても、本号に基づいてステーキ・レストランのチェーン店に「Victoria」という営業表示を用いることを禁止することを認めることができるのかということが問題となる※7。このことは、商標法4条1項19号との平仄を合わせる上でも重要である。該当し全く使用することができない商標の登録を認める意味はないはずであるから、逆にいえば、商標法4条1項19号が商標登録を許容したということは、著名表示と類似の表示を使用する行為であり、形式的には不正競争防止法2条1項2号に該当する場合であっても、商標として使用することが可能な場合があることを意味している※8。それを実現する方策として学説では様々な方策が主張されている。法は、不正競争防止法2条1項2号に基づく請求の要件として、著名表示の主体が営業上の利益を侵害されるおそれが存在することを必要としていることに着目し(不正競争防止法3条1項、4条)、この営業上の利益を害されるおそれがあるという要件のところで、両当事者の利益を衡量したうえでなお著名表示の主体に保護すべき利益があるといえるのかという形で利益の衡量を行うことが考えられる※9。本件では、被告標章が用いられている商品は、原告商品と同種の菓子類であり、特に商品が粗悪であるとか、原告商品のイメージを汚染するようなかけ離れた種類の商品であるということもないから、原告表示のイメージが低下するポリューションは起こりようもない。被告商品が原告商品のパロディ商品として注目を浴び、様々なニュース等のメディアを通じて原告商品とともに紹介されている。このような状況下では、被告標章の出現により原告の商標と原告商品との結びつきは、メディアへの露出が増大により商標との結びつきが強くなっていることはあっても、稀釈化(ダイリューション)しているということはないように思われる。他方、被告商品はパロディ商品であり、それ自体として独自の価値を有している。一般に、パロディは、パロディの対象となった者にパロディに対する権利を認めると、社会的には利益をもたらすものであるにも関わらず、権利者が特異的に反対する可能性があるために、市場が失敗する例として知られている。このように考えると、被告標章はそれが被告商品に付されることによって社会に便益をもたらす独自の価値を有している反面、原告に不利益が生じない本件では、利益衡量は被告標章の使用を許容する方向に傾くといえるのではなかろうか。結び和解条項に基づき「復活」した新しい「面白い恋人」のパッケージをみると、原告の商品表示の特徴の一つをなしていたリボン模様の装飾が除去されてはいるが、「面白い恋人」の部分は手つかずのままである。他方、販売地域は和解条項では近畿6府県に限定されているが、もともと被告は関西での販売を企図していた。このような和解条項の評価は人それぞれであろうが、少なくとも「面白い恋人」という商品が市場から除去されることなく楽しめるということは慶賀すべき事態であろう。最判平9年3月11日文献番号1997WLJPCA03110001を参照されたい。他の二要素である外観、称呼が類似しているという趣旨ではなく、特に観念を顕著に異にしているという趣旨であり、実際には、後述するように、観念を異にするため、外観や称呼も紛れるおそれが乏しくなっていると考えられる。裁判所は、称呼において類似しないとしているが、本文で紹介した理由付けは観念非類似を論じていることと変わらない。東京高判平2年9月10日文献番号1990WLJPCA09100003を参照されたい。東京高判平4年3月10日文献番号1992WLJPCA03100001を参照されたい。(第2版・2003年・有斐閣)246頁。35号(2011年)。東京高判平20年12月26日文献番号2008WLJPCA12269001を参照されたい。3条1号の経過措置の適用により違反行為は成立しない。解説』(1996年・発明協会)144~145頁。田村/前掲239頁、特許庁・前掲144~145頁。推奨ブラウザRSS当サイトでは利便性向上や閲覧の追跡のためにGoogle・他提携サービスによりCookieが使用されています。サイトの閲覧を続けた場合Cookieの使用に同意したことになります。プライバシーポリシープライバシーポリシ。