本件は、被告法人が開設する診療所において被告Yによる羊水検査を受けた原告X1及びその夫である原告X2が、その検査結果報告に誤りがあったために、原告X1は中絶の機会を奪われてダウン症児Zを出産し、同児は出生後短期間のうちにダウン症に伴う様々な疾患を原因として死亡するに至ったと主張して、被告らに対し、不法行為ないし診療契約の債務不履行に基づき、それぞれに損害賠償金の一部である500万円及びこれに対する不法行為の日である平成23年5月9日から支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の連帯支払を認めた事案である。裁判所は、以下の二つの争点について判断した。弾力的に解釈することなどにより、少なからず人工妊娠中絶が行われている社会的な実態があることが認められる。伴う極めて困難な決断であることは、事柄の性質上明らかというべきである。この問題は、極めて高度に個人的な事情や価値観を踏まえた決断に関わるものであって、傾向等による検討にはなじまないといえる。すると、少なからず人工妊娠中絶が行われている社会的な実態があるとしても、このことから当然に、羊水検査結果の誤報告とZの出生との間の相当因果関係の存在を肯定することはできない。」(2)羊水検査結果の誤報告によるZの出生とダウン症に起因した疾患によるZの死亡との間の相当因果関係について「Zは、ダウン症を原因とした各種の合併症を発症し、最終的にはTAM※2から発症した合併症が原因で死亡しており、原告らが相続したとするZの損害は、この一連の経過に関わるものである。ダウン症及びその合併症の発症原因そのものは、被告Yの羊水検査結果の誤報告によりもたらされたわけではない。この過失とZの出生との間の相当因果関係を肯定することが法的に困難であるのは上記のとおりである。証拠によれば、ダウン症を有する者のうちTAMを発症するのは、全体の約10パーセントであり、また、早期に死亡するのはそのうちの約20ないし30パーセントであることが認められる。このほか、...ダウン症児は必ずしも合併症を伴うものではなく、そのような児は健康な子どもであることが、...ダウン症を有する者の平均寿命は50歳を超えることがそれぞれ認められる。これらの事実からすれば、ダウン症児として生まれた者のうち合併症を発症して早期に死亡する者はごく一部であるといえる。これらの諸点に照らし被告らの注意義務違反行為とZの死亡との間に相当因果関係を認めることはできないというべきである。「この損害費目は、原告X2が人工妊娠中絶をした場合と比較してその差額を求めるものであるが、前記1(1)の判断のとおり、被告らの注意義務違反行為と原告X2による人工妊娠中絶の不実施との間には相当因果関係が認められないため、原告X2の入通院慰謝料については被告らの行為と相当因果関係のある損害とはいえない。「原告らは、生まれてくる子どもに先天性異常があるかどうかを調べることを主目的として羊水検査を受けたのであり、子どもの両親である原告らにとって、生まれてくる子どもが健常児であるかどうかは、今後の家族設計をする上で最大の関心事である。被告らが、羊水検査の結果を正確に告知していれば、原告らは、中絶を選択するか、又は中絶しないことを選択した場合には、先天性異常を有する子どもの出生に対する心の準備やその養育環境の準備などもできたはずである。原告らは、被告Yの羊水検査結果の誤報告により、このような機会を奪われたといえる。前提事実に加え、証拠によれば、原告らは、Zが出生した当初、Zの状態が被告Yの検査結果と大きく異なるものであったため、現状を受け入れることができず、Zの養育についても考えることができない状態であったこと、このような状態にあったにもかかわらず、我が子として生を受けたZが重篤な症状に苦しみ、遂には死亡するという事実経過に向き合うことを余儀なくされたことが認められる。原告らは、被告Yの診断により一度は胎児に先天性異常がないものと信じていたところ、Zの出生直後に初めてZがダウン症児であることを知ったばかりか、重篤な症状に苦しみ短期間のうちに死亡する姿を目の当たりにしたのであり、原告らが受けた精神的衝撃は非常に大きなものであったと考えられる。産婦人科医師は、専門家責任として診療契約上の義務を負う※3。この義務の具体的内容は、ダウン症候群(ダウン症)の危険性の有無、程度を的確に診断する義務※4、ダウン症の危険性等について十分な説明・教示を行い、情報を提供する義務※5、出産後ダウン症児に生ずる症状に適切に対処し、また必要な措置を講ずる義務などがある。この義務に加えて、不法行為責任を負うことがあり得る。遺伝子疾患や染色体異常の中では最も発生頻度が高く、その原因は出産の高齢化であるといわれる。本件では、原告X1は41歳であり、被告Yからエコー検査の結果、胎児の首の後ろに膨らみのあることを指摘され、胎児の先天性異常に関する出生前診断の説明を受け、胎児の染色体異常を検出する検査法である羊水検査を受けることとした。したがって、医師は、X1とX2に羊水検査の正確な結果報告をなす義務がある。その結果が陽性であれば、医師には先天性異常児の出産の危険性等に関する説明義務および注意義務がある。両親は、ダウン症について適切な説明等を受け※6、妊娠を継続して出産すべきかどうかを検討する機会を与えられる利益を有し、先天性異常児を出産するか否かの選択権を有しているのである。判旨は、後述するとおり、検討機会の利益を奪われた場合に生ずる打撃の大きさにより、利益の侵害自体を独立の損害として評価したにとどまるが、筆者は、その利益侵害にとどまるべきでないと考える。本件では、羊水検査結果について誤った報告がなされた。その結果として、出産を回避する選択の機会が保護の対象とされるべきであり、その利益侵害が認められる場合に保障される損害の範囲も拡張されうるということである。本件では、羊水検査の報告書の分析所見として、「染色体異常が認められました。9番染色体に逆位を検出しました。これは表現型とは無関係な正常変異と考えます。」と記載されていたが、添付された分析図には、本来は2本(1組)しかない21番染色体が3本存在し、胎児がダウン症であることが示されていた。この誤った報告書に係る過失は、初歩的かつ基本的な事項に関するものであるが、極めて重大であった。この基礎的ではあるが重大な過失は、産婦人科医が診療契約上負うべきすべての義務の懈怠を意味する。具体的には、ダウン症に関連する内容の説明義務、ダウン症の胎児の出産に至るまでの経過的対応、また、出産時における対応ならびに出産後に生じうるダウン症の症状に対処方法を講ずる義務などの違反であり、両親にとっては、検討機会と出産を回避する選択の機会、また、出産するとしてもダウン症児に対応する心の準備の喪失、加えて、ダウン症児にTAMなどが発症することを予知して高度な医療機関を選択する機会なども喪失したといえるであろう。2誤報告による原告らの自己決定権の侵害について本件では、原告らの人工妊娠中絶をするかしないかの選択や異常児の出産に対する諸々の準備の機会を奪われたことによる慰謝料が肯定されている。「被告らが、羊水検査の結果を正確に告知していれば、原告らは、中絶を選択するか、又は中絶しないことを選択した場合には、先天性異常を有する子どもの出生に対する心の準備やその養育環境の準備などもできたはずである。原告らは、被告Yの羊水検査結果の誤報告により、このような機会を奪われたといえる。慰謝料を認めるこの判旨からは、中絶をすることが認められていることを前提として、中絶するまたは中絶しないことを選択するかの自己決定権が侵害され、その利益侵害が独自の損害として認定された判断されたように読むことができる。ところが、本件判旨では、「少なからず人工妊娠中絶が行われている社会的な実態があるとしても、このことから当然に、羊水検査結果の誤報告とZの出生との間の相当因果関係の存在を肯定することはできない。弾力的に解釈することなどにより、少なからず人工妊娠中絶が行われている社会的な実態があることが認められる。伴う極めて困難な決断であることは、事柄の性質上明らかというべきである。この問題は、極めて高度に個人的な事情や価値観を踏まえた決断に関わるものであって、傾向等による検討にはなじまないといえる。」ということである(下線による強調は、筆者、以下同じ)。判旨は、慰謝料を認めるためにあたかも自己決定の利益を認めていたかのようである※7。原告らは、被告による羊水検査結果の誤報告により、そもそも人工妊娠中絶の必要性を検討することは、誤報告後なされておらず、本来享受することのできる人工妊娠中絶をするかしないかの自己決定権を行使する機会を奪われていたといわざるを得ない。原告らは、正常児が出生すると期待していたにもかかわらず、ダウン症児を出産したのである。したがって、人工妊娠中絶が行われている社会的実態の有無にかかわらず、本件では、羊水検査結果の誤報告とZの出生との間には、相当因果関係が存在するといわなければならない。3本判決の評価の誤り-原告らに出産検討機会が与えられていないこと本件では、羊水検査結果の誤報告という注意義務違反行為とZの出生との間に、相当因果関係が認められない理由として、「原告らにおいても羊水検査の結果に異常があった場合に直ちに人工妊娠中絶を選択するとまでは考えていなかった」とか、「羊水検査により胎児がダウン症である可能性が高いことが判明した場合において人工妊娠中絶を行うか出産するかの判断は極めて高度に個人的な事情や価値観を踏まえた決断に関わるものであること、原告らにとってもその決断は容易なものではなかったと理解されることを踏まえると、法的判断としては、被告らの注意義務違反行為がなければ原告らが人工妊娠中絶を選択しZが出生しなかったと評価することはできないというほかない。本件におけるこの判示は、誤りであるといわざるを得ない。原告らは、妊婦が41歳の高齢であることから羊水検査を受けた。この検査の結果に異常が認められたときには、人工妊娠中絶を選択するか否かを判断せざるをえない状況は存在したであろう。羊水検査結果の誤報告により、この事態は完全に解消されたのであり、原告らは、帝王切開により出産がなされるまで、Zに羊水検査に異常があることを知らされていないのであり、人工妊娠中絶を選択する余地などあり得ない。判示では、「羊水検査により胎児がダウン症である可能性が高いことが判明した場合」を想定して、人工妊娠中絶の判断について論じているが、本件では妥当しない想定に他ならない。原告らは、羊水検査結果の注意義務違反行為により出産検討機会を奪われ、出産に至ったのである。したがって、法的判断としては、「被告らの注意義務違反行為がなければ原告らが人工妊娠中絶を選択しZが出生しなかったと評価することはできないというほかない。」というのは誤りであり、むしろ、羊水検査結果の誤報告という注意義務違反行為とZの出生との間に、相当因果関係が認められてしかるべきである。今日、人間が生命の始まりと終わりに意識的に参与し操作することが、医療の現場で行われるようになり、「ヒッポクラテスの誓い」以来の普遍的な課題として医の倫理が問われている。医療の現場には、患者の数だけの事情があり、それに対応しなければならない医の倫理がある。それには、生命科学倫理と鋭く対立するものがある。よる男女の産み分けがある。このように意思が参与するときには、純粋に医の倫理だけでは判断できず、生命科学倫理や社会倫理が介在することとなり、とどのつまり、すべての患者の救済という医の倫理は空虚になる※8。本件では、医師の過失により、羊水検査の結果報告に誤りがあった結果、生命の誕生に親の意思が参与する機会は存在しなかった。羊水検査が陽性であると報告されたときには、まさしく、両親の意思の積極的また消極的参与が現出する可能性がある。胎児に障害があることを理由とする産み分け、また、人工妊娠中絶の可否が問われなければならない。認めないという内容を有している。Choice)を否定するこの法のあり方は、障害者に対する我が国の社会福祉の劣悪な現状を鑑みると、産みたくないと考えている女性に出産を強制することであり、大いに問題があるといわなければならない※9。胎児の障害を理由とした人工妊娠中絶に関連する判決はどのようであるか。ダウン症に関する事件では、高齢出産の理由で染色体異常児出産のおそれがある場合の積極的な説明義務の有無について、これを否定した京都地平9.1.24判決と本件判決がある※10。関する事件で、胎児の障害を理由に人工妊娠中絶を行うことが、「優生保護法上の根拠として、『妊娠中に風疹に罹患したことが判明したため、妊婦が異常児の出産を憂慮する余り健康を損う危険がある場合には同法14条1項4号(妊娠の継続又は分娩が身体的又は経済的理由により母体の健康を著しく害するおそれのあるもの)に該当する』と唱える者があったことが認められる。右の見解がいうような場合には、人工妊娠中絶を行うことが適法と認められる余地もあり得るものと解される」と述べ、「妊娠を継続して出産すべきかどうかを検討する機会を与えられる利益を有していたと言うべきである」とした※11。出生の可能性があることが当然に人工妊娠中絶を行うことができる事由とはされていないし、人工妊娠中絶と我が子の障害ある生とのいずれの途を選ぶかの判断は、あげて両親の高度な道徳観、倫理観にかかる事柄であって、その判断過程における一要素たるに過ぎない産婦人科医の診断の適否とは余りにも次元を異にすることであり、その間に法律上の意味における相当因果関係があるものということはできない」とした※12。前橋地平4.12.15判決は、医師が風疹を否定して、風疹抗体値の再検査の指示を出さなかったことに過失があるとしたが、妊婦の風疹の罹患による人工妊娠中絶については、優性保護法により認められていないこと、また、胎児の障害は回避できないとして、因果関係を否定した※13。以上みたように、胎児の障害を理由とした人工妊娠中絶を選択できるかについての判例は分かれている。その可能性を否定した判例でも、自己決定の利益保護を認め、慰謝料の支払いを命じているのは、論理的には奇妙であると指摘せざるを得ない。これが法の論理と言えるのであろうか。法の論理によれば、母体保護法14条1項1号に定める「妊娠の継続又は分娩が身体的又は経済的理由により母体の健康を著しく害するおそれのあるもの」に該当しなければ、人工妊娠中絶は否定される。この法律には胎児条項が存在しない。その結果として、優生保護法時代から、胎児の障害を理由とした選択的中絶の可能性に対する評価も裁判所により分かれたのである。birth)と呼ばれる※14、妊娠後の中絶選択事案であるが、選択的中絶の法的根拠が曖昧であることは否めない。医の倫理からすれば、障害児の出生の回避選択も可能であり、また、胎児の生命を犠牲にする中絶自体に否定的でもありうる。医療の現場では、患者の数だけの倫理があるからである。他方、法の倫理や社会倫理からすれば、国家や社会全体が障害者に対して必要な財政的支援の体制を完備していたならば、望まない妊娠・回避する選択はこれを認めず、障害者の出生を制限する余地も無いかもしれない※15。abortion)※16、優生社会を導き、ひいては、ナチの安楽死にも通じうる※17。現実は決してそのようでないし、そうであってはならない。そのガイドラインの制定を委ねるが、その学会でも、自主規制にとどまるのである※18。したがって、現状では、一つの決断を迫られる。司法は、医の倫理と国家の無策の狭間で、漂う小舟のように、場合に応じて、その責任を医師や親に擦り付けるだけに終始しているのである。当職がコメントとした判例では、日本人の外国での代理母の問題でも、我が国は母子関係のルールを判断しただけである※19。我が国における代理母の可否や条件などは議論の俎上にすら上らないのである。testing)などの結果、「重篤な遺伝子または染色体異常」が確定診断されるときには、医師には、先天性異常児の出産の危険性等に関する説明義務と注意義務が課せられ、両親には、先天性異常児を出産するか否を検討する機会とその選択権が認められるといわなければならない。【追記1】このコラムを執筆中に「代理母となったタイ人の女性(21)が昨年12月に男女の双子を出産したが、代理出産を依頼したオーストラリア人夫婦が健康な女の子だけ引き取り、ダウン症候群の男の子は引き取らなかった※20。」というニュースが飛び込んできた。オーストラリアにおける代理出産のあり方に一石を投ずることは間違いないであろう。【追記2】2014年8月7日に朝日新聞は、「代理出産ダウン症児引き取らず」の見出しで、この事件を報じた。我が国でも、法の整備はなされておらず、「命の選別」「分娩ルール」の問題を踏まえて早急な検討が必要である。函館地判平成26年6月5日文献番号2014WLJPCA06059003を参照。)は、主としてダウン症候群でみられる新生児期に白血病様芽球が末梢血中に増加する疾患である。血液腫瘍画像データベース)東京地判58.7.22、判時1100号89頁、特に95頁。東京地判昭和58年7月22日文献番号1983WLJPCA07220002を参照。風疹罹患の有無の確定診断のための検査(HI)の不実施について、産婦人科としての注意義務違反を認定し、妊娠の継続・出産の自己決定の利益優先したのは、1東京地判平4.7.8(判時1468号116頁)、また、風疹を否定して、風疹抗体値の再検査の指示を出さなかったことに過失を認定したのは、2前橋地判平4.12.15(判時1474号134頁)。前橋地判平成4年12月15日文献番号1992WLJPCA12150004を参照。医師の教示する義務を肯定したのは、1東京地判昭54.9.18(判時945号65頁)、また、高齢出産を理由とする積極的な説明義務の有無-染色体異常児出産のおそれ-については、医師の裁量に属するとしたのは、2京都地判平9.1.24(判時1628号71頁、判タ956号239頁)、3『医師の説明義務』(新日本法規、平成18年)199頁参照。医師の説明義務』199頁(新日本法規、平成18年)を参照。医師が説明すべき相手方として配偶者である夫にも、その法的利益ないし地位を認めたのは、分娩方法に関する説明義務違反に関する最高裁平17.9.8判決である(判時1912号16頁、判タ1192号249頁)。[第二版]』70頁など。最判平成17年9月8日文献番号2005WLJPCA09080001を参照。同じような論理を採用するのは、東京地判平4.7.8である。慰謝料を認めるために、「最悪の場合に備えて障害児の親として生きる決意と心の準備をし、ひいては、妊娠を継続して出産すべきかどうかの苦悩の選択をするべく、一刻も早くそのいずれであるかを知りたいと思うのが人情である。原告らが被告に求めたのも、このような自己決定の前提としての情報であり、債務不履行又は不法行為によってその前提が満たされず、自己決定の利益が侵害されたときには、法律上保護に値する利益が侵害されたものとして、慰藉料の対象になるものと解するのが相当である。出生の可能性があることが当然に人工妊娠中絶を行うことができる事由とはされていないし、人工妊娠中絶と我が子の障害ある生とのいずれの途を選ぶかの判断は、あげて両親の高度な道徳観、倫理観にかかる事柄であって、その判断過程における一要素たるに過ぎない産婦人科医の診断の適否とは余りにも次元を異にすることであり、その間に法律上の意味における相当因果関係があるものということはできない」とした(判時1468号116頁、特に、122頁)。Japan文献番号1992WLJPCA07080005を参照。医師が風疹を否定して、風疹抗体値の再検査の指示を出さなかったことに過失があるとしたが、妊婦の風疹の罹患による人工妊娠中絶については、優生保護法により認められていないこと、また、胎児の障害は回避できないとして、因果関係を否定したのは、前橋地判平4.12.15(判時1474号134頁)。本件の論理と極めて類似する。医師は、風疹罹患を告げていないので、妊婦には、出産まで精神的動揺はない。そこで、「異常児の出生の可能性は、合法的な妊娠中絶の理由にはならない」ので、医師と障害の間に因果関係がないというのである。Japan文献番号1992WLJPCA12150004を参照。法」虫明満編『人のいのちと法』(法律文化社、1996)102頁。医師から伴性劣性遺伝につき正しい説明を受けなかったことから、ペリツェウス・メルツバッヘル(Pelizaeus-Merzbacher)病を出生した夫婦からの慰謝料および経済的負担につき賠償を求めた事件につき、東京地判平15.4.25(判時1832号141頁)とその控訴審東京高判平17.1.27(判時1953号132頁)がある。遺伝学』(法政大学出版局、2005)43頁以下。東京高判平成17年1月27日文献番号2005WLJPCA01270019を参照。判時1100号89頁。Japan文献番号1983WLJPCA07220002を参照。判時1468号116頁、特に、122頁。Japan文献番号1992WLJPCA07080005を参照。判時1474号134頁。哲学』(北樹出版、1997)63頁。Post).小俣和一郎『ナチスもう一つの大罪』(人文書院、1995)、フランツ・ルツィウス(山下公子訳)『灰色のバスがやってきた』(草志社、1991)。矢澤曻治「私の親は、誰ですか-代理出産に基づき実親子関係の成立を認めた外国判決の承認を否定した最高裁平成19年3月23日決定を契機にして」(1)専修法学論集111号123~162、(2・完)112号75~104頁。2014年08月03日)。推奨ブラウザRSS当サイトでは利便性向上や閲覧の追跡のためにGoogle・他提携サービスによりCookieが使用されています。サイトの閲覧を続けた場合Cookieの使用に同意したことになります。プライバシーポリシープライバシーポリシ。