)は、建物の建築に当たり、契約関係にない居住者等に対する関係でも、当該建物に建物としての基本的な安全性が欠けることがないように配慮すべき注意義務を負うと解するのが相当である。」として、注意義務を認めました。「そして、設計・施工者等がこの義務を怠ったために建築された建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があり、それにより居住者等の生命、身体又は財産が侵害された場合には、設計・施工者等は不法行為成立を主張する者が上記瑕疵の存在をしりながらこれを前提として当該建物を買い受けていたなど特段の事情のない限り、これによって生じた損害について不法行為による賠償責任を負うというべきである。居住者等が当該建物の建築主からその譲渡を受けた者であっても異なるところはない。」3そして、平成21年2月6日、差戻審となる福岡高裁判決です。「『建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵』とは、建物の瑕疵の中でも、居住者等の生命、身体及び財産に対する現実的な危険性を生じさせる瑕疵をいうものと解され、建物の一部の剥落や崩壊による事故が生じるおそれがある場合などにも、『建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵』が存するものと解される」としています。「上告審は、建物は、居住者等の生命、身体又は財産を危険にさらすことがないような安全性を備えていなければならず、このような安全性は、建物としての基本的な安全性というべきである旨判示し、さらに例示として、バルコニーの手すりの瑕疵であっても、これにより居住者等が通常の使用をしている際に転落するという、生命又は身体を危険にさらすようなものもあり得る旨判示している。」という点から引っ張っています。「一審原告は、『建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵』について、建築基準法やその関連法令に違反する瑕疵をいうと主張する」とし、「しかし」と続きます。「上告審の上記判示が建築基準法やその関連法令違反のことを示すのであれば、『建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵』と、一定の幅を持ち、必ずしも一義的明確とはいえない概念を用いる必要はなかったし、建築基準法やその関連法令は、行政庁と建物の建築主や設計・施工者等との関係を規律する取締法規であり、これに違反したからといって、それだけでは直ちに私法上の義務違反があるともみられない。「また、ささいな瑕疵について、設計・施工者等が第三者から不法行為責任の追及を受けるというのも不合理であるから、一審原告の上記主張は採用できない。???今年平成21年2月の高裁判決です。何か解釈として違和感を感じます。建築基準法や関連法令のうち、生命、身体及び財産の安全に関するものも当然あります。あれば、最高裁の判示のうち、建築基準法や関連法令の上記な趣旨を持つ条項に反する場合は、それで義務違反といいうる余地もあるのではないかという素朴な疑問があります。ここまで言い切ることも出来ないのではないかと。福岡高裁は、次の事実を大きな間接事実としたうえで、原告らの個別的な瑕疵の主張をばったばったと切っていくのです。「思うに、『建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵』の存否については、現実の事故発生を必要とすべきではないが、一審原告らが本件建物の所有権を失ってから(平成14年6月17日)六年以上経過しても、何らの現実の事故が発生していないことは、一審原告らが所有権を有していた当時にも、『建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵』が存在していなかったことの大きな間接事実であるというべきである。」とまで前置きしています。個々の原告の主張に対しては。「一審原告らが所有権を失ってから六年以上経過しながら、何らかの事故が発生したとの報告もないことは前記のとおりであるから、一審原告らが本件建物を所有していた当時に、居住者等の生命、身体又は財産に対する現実的な危険性が生じていたとは認められない。」というのを何度も持ち出して、Yらの不法行為責任を否定しました。4地震が起きない限り、現に建っていればそれで安全、という議論を思いださずにはいられません。上告受理申立てをされているようなので、来年あたり、また最高裁判決が出るでしょうか。紛争後、10年以上が経過しておりひどいなという進行状況であると共に、高裁判決もなんだかなあというものです。【松井】111月6日付けの日経朝刊では次のような記事がありました。「調査は常勤の従業員(パート含む)が30人以上の6147社が対象で、4321社から回答を得た。74.7%で最も高く、「宿泊・飲食サービス業」が29.4%で最低だった。規模別では、1千人以上は53.7%だったが、30~99人では40.0%で、小規模企業ほど取得率が低かった。http://www.mhlw.go.jp/toukei/itiran/roudou/jikan/syurou/09/gaiyou01.html2雇用の悪化、失業率の悪化ということが言われています。経済学の勉強は挫折しているので、失業率の悪化がいかなるところにどのように影響を及ぼし、それを改善する施策としては現時点で、どのような政策が有効なのかどうかといった点、意見をもてるほどのインプット、知識がありません。勉強せねばとは思っているのですが。いったことをさておいて。すごくバカな、アホな、短絡的な浅薄な考えであろうことは承知のうえで、この記事を見てこれまたぼんやりと考えたことをメモがわりに記しておきたいと思います。雇う側の立場としての考えになることは承知しています。3うちの事務所がそうであるように、正社員従業員が2名といったような小規模な経営環境の場合、果たしてそこに、労働基準法がそのまま妥当することが実際的なのかどうかということです。残業代等の割増賃金を支払うことなく、長時間労働を強いるというは確かに悪だと思います。それは労働基準法に反するからというよりも、もっと素朴に、搾取に繋がるということになるから悪だと言い切れるとは思います。4労働基準法では、39条で年次有給休暇が定められています。使用者は、その雇入れの日から起算して六箇月間継続勤務し全労働日の八割以上出勤した労働者に対して、継続し、又は分割した十労働日の有給休暇を与えなければならない、とさだめています。継続勤務年数が増えるに従い、年次の有給休暇日数が数日づつ増えていく仕組みを定めています。前述の新聞報道では、この消化日数が、従業員30人以上の企業で、取得率が47.4%、その取得した際の日数でも平均が8.5日ということです。ここでいう「取得率」は、「(取得日数計/付与日数計)×100(%)」ということなので、一応、従業員が皆、それぞれ有給をとっていたとしても、一人当たり8.5日ということなので、もっと多くめいいっぱいとっている人もいればほとんどとっていない人もいるということもありうるのだと思います。消化するということが本当に現実的なことなのかどうかということです。勤続年数がそれなりの従業員の方が10名いる会社で、10名の人が毎年10日間、有給で休めるようにしなさいということが現実的なのかどうか。機会を確保して、健康で文化的な生活を享受させることを目的としています。」とあります(149頁「ベーシック労働法」有斐閣、06年)。素晴らしい、もっともなことだと思います。労働者と使用者の違いは、「他律的に働いている」か否かが大きいと思います。他律的に働く場合、自律的に働く場合とは異なる気苦労、開放されたい辛さがあると思います。西欧諸国で立法制度として普及し、1970年にILO132号条約で最低3週間(そのうち2週間の連続付与)の年休付与が定められ、今や、国際的な最低労働条件の一つとなっています。5人を雇うということはそれだけの責任があることなのだ、という前提にたてば、お客様のためにの前に、従業員のために、雇い主・使用者は責務があるというのは当然ではあると思います。長時間労働をさせないための時間外労働手当ての支給、不合理な理由では解雇はできないということ、まさに従業員の生命、身体といった生活がかかっているものです。このような基準は、従業員100人以上であろうが、10人以下であろうが、変わりのない普遍的に妥当するものだとは思います。年次有給休暇はどうなのかなという思いが払拭できません。10人の従業員で回している職場で、1人が連続して有給をとりますといったことが何を意味するのか。そもそもそんなぎりぎりの人数というのがおかしいのではないか。使用者の事情もあります。一人を雇うだけの経済的余裕がないのであれば仕方ありません。10人以下の従業員の場合、かつかつでやっているところがほとんどではないでしょうか。中小企業こそ、福利厚生など労働条件を大企業よりもよくしてこそ、優秀な人材がきて、発展するという言われ方もします。本当でしょうか?福利厚生を当てにして就職するのでしょうか?基本は、労働の内容なのではないでしょうか。そのうえで、週40時間以下の労働時間を前提として、見あった給料が支払われる。原則では、その企業で働く人はいないのでしょうか。仕事をしていたし、実家もまさに従業員数名の小規模なハンコ屋自営業で、経営者の親の苦労を見てきて育っているので、気持ちはどうしても自律的な働き方が基本、自営業者というところから離れられません。大橋にこの思うところをぶつぶつとしゃべっていたけど、ことごとく反論されています。昨年、京都の某上場企業の社長さんの一部の発言、「そんなに休みたいなら、辞めてしまえ。」という言葉が一部で非難轟々でしたが、そういうことなんでしょうね。この意識のギャップについて、うまく表現されているyuichikawaさんという方のブログ記事を見つけました。http://yuichikawa.blog28.fc2.com/blog-entry-1794.html幻想を抱いている経営者は、まずその頭を意識改革すべきなんですよ!!私の頭もバージョンアップすべきときが来たよう。雇用する側がハードルの高さにしり込みして出てきた雇用スタイルが、同じ仕事内容でありながら時間を短時間にする人を組み合わせることによるパートであったり、派遣であったり、偽装請負なのではないか。すれば、雇用の創出/失業率の悪化の防止ということからすれば、自治体、政府の「不必要事業の仕分け」じゃないけど、労働基準法の各内容の見直しがあってもいいのではないかと。強制が見合わない項目があるなのではないかと。緩和できる項目があるのではないかと。ど労働基準法をみっちりと勉強します。【松井】111月2日のgooのニュースによれば、次のような裁判例があったようです。http://news.goo.ne.jp/article/jiji/nation/jiji-091102X848.html「他人が署名」と遺言無効言い渡し=相続訴訟で逆転判決-高松高裁2009年11月2日(月)21:03愛媛県の女性が残したとされる公正証書遺言の真偽が争点となった訴訟で、高松高裁が「署名は女性以外の人物によるものと認められ、遺言は無効」とし、全財産を相続した女性のめいに約1600万円の返還を命じる判決を言い渡していたことが2日、分かった。よると、公正証書遺言の作成過程が問題視され、信用性が否定された例は珍しいという。杉本正樹裁判長は「女性は認知症で、手も不自由であったことがうかがわれるのに、署名は明瞭(めいりょう)に記載されている」と指摘。めいが女性の実印や印鑑登録証明書を持っていたことにも触れ、「女性以外の人にこれらを渡し、本人のふりをさせることも可能」とした。めいには、自分の弟に約1600万円を支払うよう命じた。「遺言は女性の署名により作成したもの」として請求を棄却したため、弟らが控訴していた。2高裁の事実認定が事実だとすれば、公正証書遺言の盲点を突いたものではないかと思います。弁護士や司法書士さんなどの専門家が公正証書遺言の作成の助言業務の依頼を受けることがあります。このときの手順としては、まず弁護士なら弁護士が本人確認のうえ、本人の意図する効果、どうしたいのかということをよく聴取りをしたうえで、望む法的効果となる文言を起案し、弁護士が公証人に連絡し、案文の調整を行います。して十分に案文を詰めたうえで、作成日時を決めて、弁護士と遺言者ご本人、そしてあらかじめ用意していた立会証人と共に公証役場に行き、公正証書遺言を作成します。公証人の方が遺言者ご本人に会うのは、このときが初めてになるのです。実際には、このとき、すでに公正証書の遺言の文面は出来ており、その後の手続きを確認して、最後に同書面に立会証人、遺言者が自署、押印するというのが実際です。作成手続きの際においては、口述によって本人の意思による遺言内容か否かを公証人が確認し、たとえば、挙動不審、たとえば遺言能力に疑問を感じざるを得ないような言動があれば、公証人は作成手続きを中断し、作成しないとうこともあります。3ただ、実際、第三者が詐欺的な意思でもって、公証人に対し、本人を偽ってなりすましを立てようと思えば、確かに出来なくはないというのが現状ではないかと思います。写真付きの身分証明書での本人確認でない限り。実際、過去数年ほどまえ、家庭裁判所においても、離婚調停事件で当事者のなりすまし事件がありました。それ以来、家庭裁判所では、代理人弁護士がついていても、第1回期日においては写真付きの身分証明書によって本人確認手続きを実施しているのが現状です。作成する際でもこのように公証人は本人と会うのはほんの1度きりで、それは何を意味するのだろうかということです。そこにおいて、もちろん雑談などがなされるわけでもなく、本人確認がすみ次第、作成手続きにとりかかるのが通常です。このような現実は、もちろん事前に弁護士あるいは司法書士さんなどの専門家のチェックが入っているということが前提、これらの専門家への信頼が前提なのでしょうが、もし遺言者が認知症を患っていた場合、本当にその内容の遺言をする能力があるか否か、分かるのかなということです。端的に言えば、少なくとも公証人は分からない可能性が高いのではないだろうかということです。5わたし自身も、成年後見の申立てを何件か担当しています。その中で、何人かの認知症を患っておられるお年寄りとお会いしました。極端に一人で日常生活が出来ないというのならともかく、そうでない方の場合、正直言って、一度お会いしただけではまったく分からないということです。普通に会話のやりとりも出来るし、服装も気をつかっておられます。何の違和感もなくお話ができます。その数日後、再度、お会いした場合、わたしのことを誰だか分かっていないということがあります。そのときに初めて、実感として、認知症の症状を患っておられるということが分かるのです。専門医師の方でしたら、ある一定の質問をし、それに対する回答でもって推測、診断がつくこともあるようです。長年にわたり一緒に暮らしている家族ならよく分かることです。一度きりの出会いでは、分からないことが多いこともあります。そのような方が、本当に、その遺言内容のとおりの自己の財産処分をする意思があったといえるのかどうか。6公正証書遺言だからといって法的に有効との推定を受けるものではないのはもちろんです。その判断力の障害が分かりにくい方、でも他の家族はよく分かっている方という時が一番、微妙で問題になりうるのだと思います。いう意味でも、遺言作成助言アドバイス業務にかかわる専門家の責任は、やはり重いのではないかと考えています。公証人も、ご本人が公証人役場に訪れ、作成の相談、依頼をしているときなら、接触時間も長く、当然、財産処分についての意思確認となるので、その遺言能力について判断できます。弁護士や司法書士さんなどの専門家が間に入ると、公証人は、遺言者に会うのはその作成日当日の一度きりです。これは、まさに専門家に対する信頼があってこそのものだからと思えるからです。これはという方の場合、つまり、ご本人から直接に専門家への相談ではなく、間に遺言者の親族、第三者が入っている場合、要注意ではないかと思います。専門家はなんどとなくご本人と協議、打ち合わせをして、そこにおいて当該遺言をするだけの遺言能力があると判断したという根拠をもつべき義務があるのではないかと思います。遺言無効確認の訴えなどの裁判になった際は、どのような確認をし、何を根拠に問題ないと判断したのかというところをねっちりと確認していかれることになります。遺言能力についても紛争予防の手だてをうっておいてしかるべきというのがかかわる専門家の責務だと思います。