岡本氏は敢えて、そんな自明の理の確認から始めたと、好意的に解釈することもまた可能だ。実際、その立場にしたがって岡本氏は2章で論じる規制論(インセンティブ論)に対して批判を展開している(同書14頁)。インセンティブ論を批判するときに、著作権人権学説に立つことは、非常に説得的な論理展開であると言えよう。この点、筆者も「著作権が人権」であることについて岡本氏と結論を異にしない。それでもなお、筆者は岡本氏の法的センスを疑った。?いまさら「著作権は人権です」なんて自明のことを、声高に主張するその無知蒙昧を疑うからだ。2章の通り、著作権自然権論を採用した上で、その前提として著作権人権論を採用するのであればまだわかる。なによりも著作権人権論を必要以上に強調する岡本氏の姿勢が、筆者には疑わしく思われる。著作権が人権ならば、所有権だって人権だ。プライバシーだって人権だ。いや、それだけじゃない。民法で規定している、解除権も取消権も、損害賠償請求権も、不当利得請求権も、みんなみんな人権だ。財産権が人権である以上、これらすべてもまた、当然人権である。筆者の疑念はその一点に尽きる。それが、法律家の主張として恥ずかしく思えるのはなにか?それは、所有権が辿ってきた歴史に由来する。フランス革命時の所有権(フランス革命時は「財産権=所有権」と考えられていた)は、神聖不可侵として考えられていた。29条1項の「侵してはならない」という強い文言に、その名残が見て取れる。フランス革命から二百年。我々の所有権神聖不可侵の原則は、粉々にうち砕かれた。大資本による労働者階級からの搾取。覆せぬ貧富の差の拡大。その結実が共産主義運動であり、共産主義からの批判をふまえた、資本主義社会による福祉国家政策。生存権(憲法25条)の確立である。同2項3項はこのような歴史的経緯を受け、下記のように規定する。「公共の福祉」とは、わかりにくいと思うが、人権相互間の調整原理と理解するのが通説である(『法律学小辞典(新版)』有斐閣306頁)。原則、国益や社会法益によって人権は制限されず(そのためには厳格な要件が要求される)、人権と人権とが衝突して調整が要求されたときにのみ、人権は制約される。侵害しない範囲でのみ行使しなければならないのだ(←生存権が存在しないことを前提に書いているため、このような書き方になる)。契約自由の原則だからといって、労働者に苦役を強いてはいけない。その過程で生存権や労働三権など、社会権が認められるようになり、現代に至っている。そのことに論点が移転しているのだ。思うに、岡本氏の著作権人権学説はずれた議論である。著作権が人権だなんて、したり顔でいま論じられたところで、意味がないのだ。して展開されてきた議論である。結果、プライバシー権や名誉権といった諸権利は、不法行為規定(民法709条)によって保護が図られることになった。このような歴史的経緯においては、人権主張を声高に叫ぶ意義が認められるだろう。翻って著作権は、著作権法によってしっかりと保護されている。著作権を人権と主張する意義に乏しい。筆者は、「著作権=人権」という言葉が一人歩きする危険性を危惧し、そして現に3章の通り一人歩きを始めているように感じる(このように理論がプロパガンタ化して一人歩きする危険性に配慮をしていないあたりも、筆者が岡本氏の著作権人権学説を怪しく思う一端である)。結論として筆者には、岡本氏の著作権人権学説は、法律の歴史を知らない法律かぶれによる、フランス革命前後の幼稚で滑稽な学説に思えてならない。言うとよくないが、岡本氏はプロフィールからわかるとおり、法学部ではなく理学部卒業であるため、根本的に法律学の理解が足りていないのかもしれない(官僚としての条文操作は達者だろうけども)。筆者は、著作権は人権であることは認めるが、岡本氏の著作権人権学説は幼稚と断じる。インセンティブの為の著作権制度?——インセンティブ論を批判するさて、1章で、著作権は人権である、あるいは人権ではないことが確認された。著作権論の多くの問題は、ここに集約する。そこで有名な、自然権論とインセンティブ論との対立の登場だ。なじみ深い読者も多かろう。著作権制度の成立根拠を、自然な(人工的ではない)権利に求める。これは、民法の諸権利が、民法典という法制度の成立をもって認められたものではなく、慣習や条理に基づき、民法典の成立前に、当然に認められる権利であると、そのように考える。これは、1章の著作権人権学説に馴染む。現在の人権論では、人権とは、前憲法的に、憲法が成立する前に、人に当然に認められた、当然の権利であり、憲法典という法典の成立を待たずに、当然に認められる権利であると、理解されている。人権もまた、自然権である。したがって、自然権論によれば、著作物は、人の知的活動によって生み出された以上、当然に著作権者の物となり、その著作物を利用する行為は著作権者の利益として認められることになる。これは、一般人の素朴な正義の観念にも合致し、正当化されることだと思われる。自然権論と異なり、インセンティブ論は著作権制度を人工的に設定された制度であると根拠づける。その根拠は、インセンティブ、すなわち、国民の知的生産活動を誘引(インセンティブ)するために、国家が一定の特許/報償を与えるという、制度設計に求められる。人々の知的生産活動をどのように利用するかは、各人の自由に委ねられている。本からどのようなインスピレーションを受け取るか、そのインスピレーションをどのように活用するかなどは、本来、各人の自由な行為に委ねられている。人類の共有財産であり、それをどのように活用しようが自由であった。そのような活用を無秩序に認めてしまえば、最初にその知的活動を行った人間が知的活動から充分に対価を得る前に、他人によってその著作物を活用されて、結果、充分な対価を得られない危険性がある。そこで一定期間、そのものが充分に対価を得るだけの期間、その者に独占的な使用権を認めよう。これは、クリエイティブコモンズなどで有名な、webで大人気のレッシグ教授が提唱している学説で、この理論を前提に著作権制度を考察している論者も多いことだろう。現在の日本著作権法学会の通説でもある。国家が、知的活動の利用に独占権を与え、他者の利用を規制するところから、規制論とも呼ばれる。インセンティブ論においては著作権は人権と認められない。著作権人権学説を採用するはずもない。著作権制度の成立根拠は、一体どのように把握すべきか?様々な意見があるだろうが、少なくともweb上においてはインセンティブ論の方が優勢である。確かに、出版特許から始まって現在の法制度が整えられてきたという、著作権制度の歴史を振り返ったとき、インセンティブ論は随分と説得的である。著作権は出版ギルドに特許を与え、利益を確保させるために、国王によって特別に許可(特許)を与えることから始まった制度である(白田秀彰『コピーライトの史的展開』信山社)。著作特許とは、その起こりにおいてそもそも規制的であり、インセンティブ的であるのだ。制限、すべてについて極めて技巧的な制度設計が施されており、自然権という把握では説明が付かない場合も多い。著作物の定義については、なぜ創作的表現でなければならないのか、その、自然権的な説明は難しい。その説明は自然権的に説明するよりも、著作者にインセンティブを与えるためと、インセンティブ的に説明する方がはるかに説得的である。インセンティブ論に比べ自然権的は、(現行制度を自然的なものとして理解してしまうため)現行制度を金科玉条のものとして理解しがちで、制度全体の見直しを疎かにしやすという問題もある。権利意識の向上に伴い、無制約な権利拡大を引き起こしかねない。この点、インセンティブ論は、自説を支える根拠がインセンティブのみであるだけに、常に自己批判的だ。一方で、インセンティブ論にも問題がある。ひとつは、インセンティブ論では著作権制度を自律的に把握することが不可能になる。インセンティブ論とは要は、インセンティブを与える方法を模索する理解の仕方であるから、著作権制度を現行法のように理解する必要はない。そこで、あらゆる可能性が模索される結果、議論のとっかかりを把握しにくい。これは、議論を進める上で柔軟な思考を促す一方、議論の統合を促しにくい。自己批判的であるが故に、とらえどころがない。ひとつは、インセンティブ論では適切な規制を把握するのが困難になる。インセンティブと一口に言うが、なにをもってインセンティブとするかは、時代や国家、政府の国家方針によって左右される。これは、柔軟な法改正を促す一方で、法的安定性を極めて欠きやすい。法制度自体が、国家方針にすべてを委ねられるからだ。考えると危うく感じる。ひとつは、インセンティブ論を採用した場合、運用レベルで柔軟な対応を困難にさせる。インセンティブ論とはすなわち、著作権法を行政法規的に把握することである。なれば当然、「書いていないことは出来ない」という運用になりやすい。この場合、例え現行法に重大な欠陥が発見されたとしてもそれを一般法規などの柔軟運用によって、その欠陥を穴埋めることは不可能となる。現在、著作権の制限においてフェアユースの導入を提唱されているが、著作権をインセンティブ論で把握すると、その導入を著しく困難とすることだろう。確かに、著作権制度発展の歴史を振り返ったとき、一見、インセンティブ論の方が正しいようにもみえる。誕生』三省堂によると、所有権といえども、人類の歴史において所有権がはじめから自然権的に把握されていたわけではなく、歴史的な発展を遂げた権利であることが理解できる。存在しない遊牧社会と狩猟社会とを比較しながら、実証研究と結びついたかたちで所有権概念の発生を探求してきた(5頁)。その結果、我々が所与の物として理解してきた所有権は、我々が思う以上に、歴史的に発展した概念であり、一律の正義ではないことが実証されている。そのほかによって細分化されており、現代のような単一完全無欠な所有権は理解されていなかった)。同書は、下記のように結論づける。このように考えると、それぞれの社会において、生産量の極大化をはかるという社会的要請が権利概念発生の基礎にあることがわかるだろう(90頁)。「生産量の極大化をはかるという社会的要請」。インセンティブ的発想そのものである。インセンティブ論者が、所有権をインセンティブ的に把握しているかと言えばそんなことはなく、所有権を自然権的に把握している。憲法で所有権が財産権の典型として把握されている以上、「所有権は自然権ではなく、インセンティブである」という結論を採用することは出来ないからだ。すれば逆説的な言い方になるが、所有限がインセンティブによって生み出されつつも現在は自然権として把握されている以上、著作権もまた、インセンティブではなく、自然権によって把握すべきなのだ。そもそも、自然権の「慣習や条理に基づき、民法典の成立前に、当然に認められる権利である」という理解の仕方自体が、法律学のファンタジーである。法典の成立前に権利が成立しているなんて、考えてみれば順序が逆だ。法律学はそのファンタジーを強く信奉することで発達してきた学問だ。法哲学的には若干の異論があるが、自然権を法の基本とするのが現在の通説であると考えて間違いなかろう。所有権を自然権と理解することで初めて、人に遵法意識が芽生える。あれば著作権もまた、正しく自然権と把握して遵法意識を喚起すべきである。インセンティブ的な所有権が自然権として把握されてきた歴史を振り返れば、著作権もまた、自然権として把握されることは歴史的必然と言えるのではないか、そのように考える。確かに、自然権論には、無節操な権利拡大を招きかねないという問題がある。自然権的に認められている以上、その権利は神聖不可侵であり何者にも侵害できないからだ。それは、あまりに素朴で単純で幼稚な自然権論だ。人権といえども公共の福祉(人権相互間の調節原理)の範囲内で制限を受ける。権利といえどもその濫用は許されない。これは、法律学において自明の理と言えよう。1章の岡本学説の問題点は、まさにこの幼稚性を喚起する危険性にあった。今時、所有権を財産権として指摘することは、人権の神聖不可侵を強調することの何者でもなく、公共の福祉による制限という発想を看過させやすい。この点、岡本氏も、前掲89頁にて人権である著作権もまた制限されることを認めているが、90頁にて「『権利制限』は、『人権』を部分的に『抑圧』するという重大なことを『例外的な場合』に限って行うものである」とし、「人権制限を『当然のこと』と誤解してはいけ」ないとする。これは明らかに「公共の福祉」に対しての理解が稚拙である。これこそが岡本学説の問題点の本質である。岡本氏は、「公共の福祉」を文字通り公共の福祉という日本語の通りにしか理解していない。これは、土地収用法を「公共の福祉」の例示として紹介していることからも明らかだ。1章でも書いたとおり、「公共の福祉」とは、日本語のニュアンスから随分離れるが人権相互間の調節原理として理解されるべきものであり、土地収用法のようなむしろ国家政策的な理論に馴染む理論として把握されるべきものではない。確かに、「人権相互の調整の結果、土地を収用する」というよりも、「公共の福祉に基づき、土地を収用する」と言われた方が理解はしやすい。憲法で言う公共の福祉は決して、そのように理解してはいけないのだ。これは、「公共の福祉=人権相互間の調節原理」と定義された由来からも明らかだ。人権は本来無制約な権利であるはずなのに、公共の福祉という言葉によって制約を受けてしまう。本来、人権は前憲法的な権利であるはずなのに、憲法によって制定された公共の福祉という言葉によって制約を受けてしまう。人権を無制約なものとして野放図には出来ないこともまた事実であり、そこで、憲法学者は新しい言葉による説明を要求されていた。その結実こそが「人権相互間の調節原理」という言葉である。人権が無制約であれば、人権と人権とは必ずどこかで衝突する。極論だが例えば、人を殺す自由と人に殺されない自由とは矛盾衝突するだろうし、そこまで極端ではなくてもプライバシー権と報道の自由ともまた矛盾衝突するだろう。「公共の福祉」という視点に基づき、人権相互を調節整合する必要性に迫られるのであり、これは決して、岡本氏の言うような「人権制限を『当然のこと』と誤解し」た結果ではない。そこでは、岡本氏が言う公共の福祉よりも遙かな高みで、ぎりぎりの利害調整を行う、真摯な態度が見受けられるであろう。これが、人権相互の調節原理としての「公共の福祉」の本質である。我々は、権利が神聖不可侵であると同時に、人権相互間の調節原理(公共の福祉)によって制限を受けるということを、正しく理解した上で自然権論を採用する必要があるのだ。この考え方は、著作権を規制であると理解するインセンティブ論では、決して導くことは出来ないだろう。このように理解したときに初めて、著作権の制限に、インセンティブ論では見いだせない新たな価値を見いだすことができる。著作権の制限こそ著作権の本質であるという理解だ。人権相互の調節原理である公共の福祉によって人権が制約されることを、憲法論では「内在的制約」と呼ぶ。人権は、人権相互の調整原理の結果、当然に、内在的に、制約を受けているという理解だ。これは、法律によって後付的に、外在的に、制約を受けないということを意味する。外在に理由を求めれば、著作権は幾らでも制約を受けるだろうし、著作権の制限もまた幾らでも緩和されることだろう(その代わりに、ほかの人権が制約を受ける)。なく、著作権の制限とは、著作権を人権と認めた瞬間に、当然に、内在的に認められる内在的制約であり、著作権の本質にも関わる問題であるという理解である。自然権論は無節操な権利拡大を招きかねない。その結果、輸入権という良く分からない支分権が創設されてしまった。インセンティブ論がwebで勢力を保っているのだろう。インセンティブ論者がいくら自然権論の問題点を主張しても、拡大主義者はそもそも多くが理論を異にする自然権論者であるために議論が噛み合わないだろうし、インセンティブ論による拡大主義者の場合、「君と僕とでは、インセンティブの捉え方が違うようだね。実務に詳しくなるべきだよ。いまはプロパテントの時代だ」と言われるのが関の山であろう。インセンティブ論的には、輸入権という本来著作権で保護すべきではない権利を混入させることをとどめる力はない(輸入権によるインセンティブが正しいかどうかはともかくも、インセンティブとなることだけは確かだからだ)。筆者自身は、自然権論の結果、権利拡大を招くこと自体は、別にそれはそれでなにも問題はないと考えている(さすがに、輸入権は著作権という自然権の問題ではなく、逆輸入規制という税関の問題だとは思っているが)。ここで、多くの拡大主義者が忘れているのが、著作権の内在的制約である。著作権が人権であれば、あるいは自然権であっても、ほかの権利との調節原理として、内在的に制約を受ける。これは、憲法論のみならず、法律学的には自明の理だ。あれば、著作権が拡大し、ほかの権利と衝突矛盾する機会が増えれば増えるほど、著作権の制限もまた、拡大しなければならない。著作権を拡大すること自体は問題はない。プロパテントだ(筆者は消極的支持にとどめるが)。拡大するだけ拡大し、ほかの権利、特に、先行著作権によって表現の自由が侵害されたり、発表の自由が必要以上に制約されたり、議論の自由が失われたりすることは、絶対に許されてはならない。それこそまさに、公共の福祉、人権相互の調節原理を蔑ろにしている。仮に、拡大主義者が「少なくともいま以上に著作権の制限を狭めるようなことはしていない以上、問題ない」と言ったとしても、精神的自由権は「壊れやすく、傷つきやすい」(←法律学の基本的な法律用語である)以上、その取り扱いには十分に注意しなければならない。著作権が拡大した分、著作権の制限が圧迫を受けているように、制約を受けているように感じるのが人の感性である。著作権人権説や自然権論を採用するのであれば、インセンティブ論者以上に、著作権の制約に神経を注がなければならないのだ。ここに、インセンティブ論では導けない、自然権論の輝かしい意義が見いだせることになる。筆者は、著作権がインセンティブであることを否定しない。それは、財産権すべてがインセンティブであると同じくらい、当然インセンティブである。インセンティブ的に立法を考えなければならないことも多いだろう。著作権は自然権であり、であればこそ、著作権の制約は内在的制約として、真摯に、真剣に、考慮されなければならない。筆者がインセンティブ論を批判するのはまさにこの一点、著作権の制約を内在的制約として把握できない一点に求める(先にも書いたが、そもそも、インセンティブという言葉自体が著作権に対して外在的である)。読者がインセンティブ論を採用する場合も、著作権の制約を内在的に把握することを、真摯に捉えて貰いたい(そしてそれは恐らく、上記では不可能と断じたが、理論付けることは可能であろう)。結局、インセンティブだ、自然権だと言っても、真摯に制度を検討すれば、結局たどり着くところは同じフィールドであり、それは思考過程の差異でしかないからだ。ここで敢えて苦言を呈したのは、自然権論にしてもインセンティブ論にしても、ややもすれば互いの思考過程を無視し、自説と異なる点という、本質的でない部分を批判しているように思えてならないからだ。筆者は、著作権の内在的制約という根拠において初めて、インセンティブ論を批判し、著作権人権学説と自然権論を正当化する。自然権論が陥りがちな致命的な勘違い?——業界人によくある誤解2章で、著作権制度を自然権的、あるいはインセンティブ的に正しく把握すべきことが理解された。結論から言えば、どちらの概念で把握しようとも、それを正しく理解している限りにおいて、結論にはそう大きな相違は生まれない。確かに著作権はその成立においてインセンティブ的ではあるが同時に、それを自然権的に把握するのが法律学の哲学でもある。自然権は素朴な権利意識を喚起するが同時に、インセンティブが認められる限りにおいて権利行使を認めることが福祉国家の理念に合致する。財産権を神聖不可侵として貧富の差を拡大させてはならない。インセンティブでは著作権の制限を外在させてしまうことになるが同時に、自然権的に把握することで著作権の制限を内在的に、諸権利の衝突の調節概念として把握することができる。我々はここで思考停止をするわけには行かない。人はややもすると、思考過程を省略したがるが、その瞬間、致命的な勘違いが行われる危険があるのだ。ここでは、自然権論が陥りがちな致命的な勘違いを指摘しよう。自然権論にしたがえば、著作権が自然権であることが確認できた。著作権は自然権というが、それは具体的に、どのような内容なのか?ここで岡本学説にしたがえば、著作権は財産権であるということになるだろう(財産権論)。自然権論を採用する学者の多くは、著作権の財産権性を肯定しつつ、その前段階に根拠を求める。それが人格権論である。ここで少し、著作権学説の歴史をおさらいしてみよう。研究』一粒社によれば、次の通りだ。(第11版)』日本評論社の冒頭数十頁を参照していただきたい。各国での著作権の発展状況などを無視した上に、大陸法的(自然権論的)におおざっぱに流れをまとめているため不正確きわまりないが、これは半田教授の責任ではなく、筆者に責任が帰属する。理解のための必要最低限にとどめた。(1)出版特許制度(15世紀〜)国王が出版社にその書籍の出版につき独占特許を与える制度。当時印刷には莫大なコストが掛かり、印刷業界の保護発展をし、ひいては国力増強に結びつけるためにも(国王に莫大な特許料が納められた)、後発低コストで先行の出版業者を脅かす海賊版を取り締まり、印刷業者の保護を図る必要があった。この時代はまだ、著作者の(自然な)権利という発想はなく、あくまで、印刷業者の独占特許に留まっていた。したがって、本来著作権が認められない古典の出版にも、特許が認められていた。(2)精神的所有権論(17世紀〜)自然の事物に対する所有権の正当性の根拠はそれに銜えられた労働の中に見い出すことが出来るというロックの理論を援用し、著作者の精神的労働をもって精神的所有権を認める理論。著作者に権利を求めた結果、(1)出版特許理論を克服するために考案された。精神的ではあっても所有権であるから、売買などで権利は当然のように移転し、印刷業者によって買い占められていた。引き続き印刷業者が権利を独占するための方便とされた色彩が強い。(3)人格権一元論(19世紀〜)著作物を著作者固有の人格の発露と捉え、財産権的保護ではなく、人格権的保護をその本質とする理論。(2)と同じく自然権的である。(2)と似ているが、著作権の根拠を、精神的所有、すなわち財産権的保護に求めるのではなく、著作者固有の人格の発露として、非財産権的性質を有する人格権的保護に求めている。理論的には(2)と異なり、著作権の移転などは人格的理由から否定されやすい(人格は財産と異なり、切り売りできるものではない)。自然権論の多くが、著作権を(2)の精神的所有権ではなく、(3)の人格権的なものとして把握することになった。これは、法律学における人格権論の発達に歩調を合わせるようにして理論が充実してきた結果であろう。確かに、著作者の精神的労働をもって精神的所有権を認めるよりも、著作物を著作者固有の人格の発露と捉えた方が、より手厚い保護が与えられそうな気がする。(2)著作者の精神的所有権であれば、契約の自由の原則から著作権の移転は自由に認められ、著作者のせっかくの精神的所有権は大企業に買いたたかれ、その利益の多くは大企業が独占し、所有者に正当な利益が充当されない危険性がある。(3)著作物を著作者固有の人格の発露と捉えれば、人格は個人に不可分に帰属し、根元的なものであり、傷つきやすく回復しにくいナイーブな権利であり、その扱いには充分に注意すべきで、切り売りなんてもってのほかで、手厚く保護しなければならないように思える。そのため、大陸法では著作者人格権という著作権固有の権利が認められ、現行法でも著作者人格権を採用している。ええと、理解しているかい?(2)と(3)はとてもよく似ていて、混同しやすい。どちらも、著作者個人というユニークな存在が、人格的な発露として、著作物を創作し、その著作物に、(自然)法は著作権という著作物を独占的に利用する権利を与えている(もちろん、著作権の内在的制約という限界は存在するが)。(2)は、著作権を精神的な所有権(財産権)と評価し、人格権的な評価をあまり与えていない(人格権的にまったく評価していないとは言わない)。(3)は、著作権を(2)のように財産権的に把握せず、人格的発露である以上、人格権であると、財産権的評価よりも人格権的評価を先行させる。結果、著作者が著作物を経済的に利用する権限を持つことは人格権の反射的利益にすぎないことになる。わからなくなってきたと思う。筆者も、このレトリックを紐解くのに数年掛かったことを覚えている。(財産権)が生まれる→著作権(3)著作者の人格的発露に基づき→著作者に固有な人格の発露として→人格権を本質とした著作権が生まれる少しだけ、わかっただろうか?どちらも、言っていることはほとんど同じ。そこで「所有権(財産権)」という言葉を使うか「人格権」という言葉を使うかの差で、それ以外はほとんど置き換えても問題がない言葉だ。いう言葉が権利の在り方に決定的な影響を与える。どちらも人格の発露であるにもかかわらず、「財産権」は著作権移転や契約の自由を尊重し、「人格権」はプライバシー的な人格的保護を尊重する(契約の自由だからといって、人格を害する契約は認めない)。それぞれ尊重され、それぞれ具体的な場面でどちらをどのように優先していくべきかについて、それぞれ個別具体的に検討される様になっている(はずだ)。同じ著作権なのに「財産権」だ「人格権」だと言うだけで随分とややこしくなる。思うに、これこそが素人自然権論者が陥りがちな混乱の元である。著作権は自然権である。著作権は財産権である。著作権は人格の発露であり、人格的性格を有する。人権である以上、公共の福祉に反しない限り無制約ダヨなぁ......。考えると、統合が難しそうな理屈が複数並び、結果、混乱する。いままで本稿で書いてきたように、ひとつひとつ検討すれば、決してそれらは矛盾することがなく統合的に理解できることだ。残念ながら、多くの人はそこまで考えられない。法律学の素養がないため、法律学の基本的な発想が出来ないからだ(例えば、「公共の福祉=人権相互間の調整原理」なんて普通知らない)。無理解に気づかないまま討論を始めてしまう。その際たるものが、財産権としての著作権を論じていたはずなのに、人格権的な無制約な保護を著作権に求めてしまうことだろう。財産権としての著作権は人権である。したがって、著作権を制限するにあたっては公共の福祉に適う限りでのみ制約される。残念なことにここで多くの素人自然権論者は、「二重の基準」という憲法の基本理論を知らない。二重の基準とは、経済的自由権の規制立法については合憲性が推定され、緩やかな審査基準が適用されるのに対して、精神的自由権の規制立法については違憲性が推定され、厳格な審査基準が適用されるとする考え方である(『法律学小辞典(新版)』有斐閣880頁)。(違憲判断基準の厳格性について差を儲ける理論であって、規制内容の厳格性について差を儲ける理論ではないため正確な物言いではないのだが、違憲判断基準をふまえて立法するに際しての立法者心理を汲んで貰いたい)したがって、著作権を仮に財産権と把握すれば、著作権によって制限される人権である表現の自由に譲って、著作権をより厳格に制限しても合憲性が推定され、人格権的な無制約な保護は与えられないはずである。著作権を仮に人格権と把握すれば、著作権によって制限される人権である表現の自由との調節を図る著作権の制限について違憲性が推定される一方、過剰な財産権的保護は消極的な著作権の制限との間に不均衡を生じさせる。したがって、著作権の基本的性格を財産権として捉えようが人格権として捉えようが、その両者の均衡を取り、著作権の制限の範囲もまた、適切な範囲でとどめる必要がある。素人自然権論者のように、ついさっきまで財産権的性格を論じて著作権の拡大を論じていたのに、人格権的性格を論じて著作権の制限の拡大に反対するようなミスを犯してはならないのである。同じようなことを言っているようにも思えるが、その理論的根拠はまったく別であり、したがって、その理論が正当化される範囲もまた、自ずから違ってくる。これを看過すれば、まるで相互互換的に論じられ、財産権が人格権で保護できない範囲を保護し、人格権が財産権を保護できない範囲を保護するという、二重の詐術(誤解に基づくものである以上、言っている本人すら誤解していると思われるが)を許すことになるだろう。ほかの表現の自由とどのように調節されるべきか、真摯に考える必要があって、それは、著作権の拡大と共に論じられなければならないことを明らかにした。なんで今回、わざわざこんなことを書いたのか?最初に書いたように、「ふざけるな輸入権」とかの方が受けが良かったのに。自分自身が、良く分かっていなかったから。自分自身がややもすると誤解の渦に巻き込まれてしまうから。ここら辺の理屈は漠然と把握してはいたものの、それははっきりと理論体系付けたことも、意志表明したこともなく、それが、他者と議論するときにどうしても自分の思いを伝えられないもやもやの原因になっていたからと思ったからだ。なんども言うように、自分の意見が唯一絶対とは思わない。自分の理屈以外でも同じ結論にたどり着ける可能性は充分にある。自分がさらなる誤解をしている危険性は、いまこの文章を書いていてひしひしと感じている。そもそも、著作権の内在的制限という論点の立て方自体、空しいかも知れない。いま重要なことは、対話することだと思う。世間では、今回の著作権法改正を消費者の敗北だと考える人が多い。これは、大いなる未来に向けた、第一歩。同じテーブルに付けたことを今回は素直に喜ぶべきだ。数年前までは著作権法なんて誰も興味も知識もなかったのだ。誰も知らないうちに著作権が改正され、いつの間にか違法とされる領域が増えていた。悔しいとか、理不尽とか考える間もなく、「著作権法ってのはそんなものだ」と思いこまされていたあのころに比べれば大いなる進歩だ。我々が、悔しいとか理不尽だとか思えるようになっただけ、進歩だ。私が修士論文を書いていたときに、「著作物のエンドユーザー......ふーん」と、その意味することを理解されることなく素通りされたときに比べれば大いなる進歩だ(それも、担当教官に......)。ほとんどに理解されず、孤独に七転八倒の苦しみに耐えていたあのころに比べれば、遙かに進歩している。「エンドユーザーの著作物使用から見える近代著作権法の問題点〜利用権中心主義の提言〜」http://tatuya.niu.ne.jp/master.htmlそうだ、遙かにマシだ。著作権法の問題点についてまったく理解を示していなかった友人が、自分が二時間以上を掛けて説明しても、その意図をまったく理解していなかったのに、NHKと黒澤プロとの係争の記事を見て、その問題の本質、ひいては著作権法の問題点について気がついて、そのことを報告してくれたときの喜び。これはまさに、第一歩なのだ。