答案もたぶん今までで一番ひどいと思います。当事者が死亡した場合には,訴訟手続は中断し,相続人等が従前の訴訟手続を受継する(民訴法124条1項1号)。これは,相続人等の意思にかかわらず,当然に訴訟承継がされるものである。そのため,相続人等の受継の準備のため,その間の訴訟手続が中断されている。相続人は,相続の放棄(民法938条)をすることができる間は,受継することができない(民訴法124条3項)。本件では,Bが死亡することにより,AのBに対する建物収去土地明渡,未払賃料支払,損害賠償請求訴訟(以下「本件訴訟」という。)は中断し,Bの唯一の相続人であるCが受継することとなる。Bに訴訟代理人がいる場合には,訴訟代理人は新しい当事者となった相続人の訴訟代理人として訴訟行為をなすことができるから(※1),相続人等に受継する準備の期間を与える必要がないため,訴訟手続は中断しない(同条2項)。Aは,本件訴訟における係争物である土地(以下「本件土地」という。)をDに売却しているが,本件訴訟を提起しただけでは当事者恒定効は生じないから,AがDに対して本件土地を売却することができる。この場合,Aが原告である以上,本件土地の移転を禁止する仮処分(民保法23条1項)の発令をCが求めることはできない(※2)。係争物が譲渡された場合について,当該係争物に係る訴訟手続が中断の上,当該係争物の譲受人に当然に承継される旨の規定は,民訴法上にはないから(同法124条1項参照),AC間における訴訟手続が続行されることとなる。AのDに対する本件土地の譲渡は,本件訴訟の口頭弁論終結前にされているから,本件訴訟の既判力はDには及ばない(同法115条1項3号参照)。そのため,本件訴訟の当事者をA及びCとしていても,直截的な紛争の解決につながらない可能性がある。そこで,Dとしては,本件訴訟について権利者として参加承継(同法49条)をすることが考えられる。参加承継が認められるためには,Dが「訴訟の係属中その訴訟の目的である権利の全部又は一部を譲り受けたこと」が必要である。民訴法上,訴訟承継が規律されているのは,訴訟係属中に訴訟の目的たる権利又は義務が移転したときには,当該権利又は義務を譲り受けた者に対して請求を向け替えなければ,当該訴訟の目的を達成することができない。当該訴訟の目的を達成する上では,単なる当事者適格の移転にとどまらず,請求に関連する係争物が移転されたにすぎない場合であっても,従前の訴訟状態を譲受人に引き継がせるべき必要性があることは否定できない。そこで,訴訟承継における権利又は義務の移転とは,紛争の主体たる地位が移転したといえるか否かによって判断する。このように判断することは,原告が第三者を相手どって新訴を提起する代わりに,既存の訴訟を第三者に引き受けさせて争いの解決を得ようとすることは,通常の場合,第三者の地位が被告の従前の主張と証拠関係に依存するとともに,原告も被告との関係で提出した反対の訴訟資料を転用できるものである以上,正当な要請として是認すべきである。(※3)(※4)(※5)。これを本件についてみると,本件訴訟は,AがCに対して賃貸借契約の終了を理由として,本件土地の明渡しを求めるものであるところ,本件土地がDに移転したことにより,DもCに対して所有権に基づいて本件土地の明渡しを求めることとなる。すると,Cに対して本件土地の明渡しを求める部分は,DがAから本件土地の所有権を承継することによって,土地所有者の土地占有者に対する明渡請求権の存否に関する紛争という型態をとって,両者間に移行し,Dは当該紛争の主体たる地位をAから承継したということができる。したがって,Dは「訴訟の係属中その訴訟の目的である権利の全部又は一部を譲り受けた」者であるから,参加承継の申立てをすることができる。Eに対して係争中の建物を賃貸することができるのは,前記の通りである。Eは,本件訴訟について,参加承継をすることが考えられる(民訴法50条1項)。義務承継人の参加承継の申立てには,「訴訟の係属中第三者がその訴訟の目的である義務の全部又は一部を譲り受けたこと」が必要である。土地賃借人であるDが契約の終了に基づいて土地賃貸人であるAに対して負担する地上建物の収去義務は,当該建物から立ち退く義務を包含するものであり,当該建物収去義務の存否に関する紛争のうち建物からの退去にかかる部分は,第三者であるEが土地賃借人から係争建物の一部および建物敷地の占有を承継することによつて,EのAに対する退去義務の存否に関する紛争という型態をとって,両者間に移行し,Eは当該紛争の主体たる地位をDから承継したということができる。したがって,Eは「訴訟の係属中訴訟の目的である義務の全部又は一部を譲り受けた」者であるから,参加承継の申立てをすることができる。上(※1)「当事者が死亡するときは、死亡の事実の発生とともに、当然に訴訟関係の承継を生ずるが、Dには訴訟代理人滝逞があつたのであるから、本件は、訴訟関係の承継が生じたにかかわらず、手続の中断を生じなかつた場合であつて、訴訟手続を受継すべき余地はなかつたのである。かかる場合には、被相続人の訴訟代理人であつた者は、訴訟承継の結果、新たに当事者となつた相続人らの訴訟代理人として訴訟行為をなすことができるものと解さなければならない。」最判昭和33年9月19日民集12巻13号2062頁(※2)「わが国においては,訴訟係属中に訴訟物について原告または被告となることを適切なものとするような実体法上の地位の承継があった場合,このことを訴訟に反映させるという規律が採用されている。これは『訴訟承継主義』と呼ばれるが,これについては限界も指摘されている。訴訟係属中に以上のような地位の承継があったとしても,これが相手方当事者に認識されないかぎり,相手方当事者は無意味な訴訟追行をせざるを得ないからである。所有権に基づく土地明渡請求訴訟において,被告から第三者への土地占有の移転を認識できなければ原告は引受承継の申立てをなし得ず,その後原告が勝訴したとしてもその判決の効力を占有を承継した第三者に及ぼすことはできない。」「そこで,外国の法制の中には,訴訟係属中に前述のような意味での承継が生じた場合も,被承継人によるさらなる訴訟追行を認めるとともに,被承継人が受けた判決の効力を承継人に拡張するという規律を採用するものもみられる。」「また,わが国においても訴訟承継主義を前提としつつ,当事者恒定主義に接近させるための仕組みが民保法において用意されている。占有移転禁止の仮処分(民保62条)を取得しておけば,訴訟係属中に係争不動産の占有が第三者に移転したとしても,その事実は本案審理の中では考慮されず,被承継人に対する勝訴判決に基づいて承継人に対し,明渡しの強制執行をすることができるのである。仮処分を利用できるのは原告に限定されるため,原告側で承継が生じることによって被告が無意味な訴訟追行を続けることになるリスクはなお十分に対応されないまま残されている。QUEST民事訴訟法〔第2版〕』596頁(※3)「賃貸人が、土地賃貸借契約の終了を理由に、賃借人に対して地上建物の収去、土地の明渡を求める訴訟が係属中に、土地賃借人からその所有の前記建物の一部を賃借し、これに基づき、当該建物部分および建物敷地の占有を承継した者は、民訴法七四条にいう『其ノ訴訟ノ目的タル債務ヲ承継シタル』者に該当すると解するのが相当である。存否に関する紛争のうち建物からの退去にかかる部分は、第三者が土地賃借人から係争建物の一部および建物敷地の占有を承継することによつて、第三者の土地賃貸人に対する退去義務の存否に関する紛争という型態をとつて、右両者間に移行し、第三者は当該紛争の主体たる地位を土地賃借人から承継したものと解されるからである。これを実質的に考察しても、第三者の占有の適否ないし土地賃貸人に対する退去義務の存否は、帰するところ、土地賃貸借契約が終了していないとする土地賃借人の主張とこれを支える証拠関係(訴訟資料)に依存するとともに、他面において、土地賃貸人側の反対の訴訟資料によつて否定されうる関係にあるのが通常であるから、かかる場合、土地賃貸人が、第三者を相手どつて新たに訴訟を提起する代わりに、土地賃借人との間の既存の訴訟を第三者に承継させて、従前の訴訟資料を利用し、争いの実効的な解決を計ろうとする要請は、民訴法七四条の法意に鑑み、正当なものとしてこれを是認すべきであるし、これにより第三者の利益を損うものとは考えられないのである。土地賃貸人の第三者に対する請求が土地所有権に基づく物上請求であり、土地賃借人に対する請求が債権的請求であつて、前者と後者とが権利としての性質を異にするからといつて、叙上の理は左右されないというべきである。その所有の地上建物中の判示部分を賃借使用するにいたつた上告人富永キクエに対して被上告人がした訴訟引受の申立を許容すべきものとした原審の判断は正当であり、所論は採用できない。係属中,目的物の占有が被告から第三者に移転した場合には,原告は第三者に対し請求を向き替えなければ,請求権本来の内容(物の占有の原告への移転)を実現できない。当該請求権が物権的請求権であるときは,被告が占有を喪失すれば請求権自体が消滅し,原告は敗訴する。当該請求権が債権的請求権であるときは,被告が占有を喪失しても請求権は消滅しないが,原告が訴訟をそのまま維持して勝訴の判決を得たところで,右判決の執行によって請求権本来の内容を実現するに由ない。したがって,あくまで物の占有を取得しようとする原告は,いきおい,第三者に対し引渡請求権を差し向けなければならない。この場合に,原告が第三者を相手どって新訴を提起する代わりに,既存の訴訟を第三者に引き受けさせて争いの解決を得ようとすることは--通常の場合,第三者の地位が被告の従前の主張と証拠関係(訴訟資料)に依存するとともに,原告も被告との関係で提出した反対の訴訟資料を転用できるものである以上--正当な要請として是認すべきである。第三者としても,従前の訴訟資料を利用できる点において,新訴を提起されてはじめて訴訟資料を蒐取提出すべき立場におかれる場合と比較してはるかに利益である。右の結論を是認することは訴訟経済の観念にも適合する。以上述べたことは,原告が土地明渡とともに(ないし土地明渡の手段として)地上建物の収去を請求する場合において,(a)地上建物の所有権が被告から第三者に移転し,敷地の占有の承継があったとき,または,(b)被告が第三者のために地上建物に賃借権を設定し,建物および敷地の占有の承継があったとき,原告は訴訟の引受の方法により第三者に対し,建物収去((a)の場合),建物からの退去((b)の場合)を求めうるかについても同様である。」「右のような基本的な考え方のもとに,第三者をして訴訟を引き受けさせるための法律構成上の問題は,いかにして被告適格の承継を認めるかにある。この点につき,判旨は,第三者が,賃貸借終了に基づく建物収去,土地明渡義務に包含される退去義務に関する紛争の主体たる地位が被告から第三者に移転したものとなし,これをもって被告適格の承継ありとみる。右の紛争の主体たる地位の移転なるものを敷衍して次のようにいう。退去義務の存否に関する紛争は,第三者において被告から建物(本件ではその一部)を賃借し,建物およびその敷地の占有を承継したことを契機として,『第三者の土地賃貸人〔=原告〕に対する退去義務の存否に関する紛争という型態をとって右両者間に移行する』のだというのである。右の場合において,被告の建物収去(ならびに退去)義務は賃貸借の終了を発生原因とし,第三者の退去義務は建物を占有することによって原告の所有土地を占有する事実を発生原因とするものであるから,前者の義務が被告から第三者に承継されるということは(第三者が建物賃借に伴い退去義務につき債務の引受をしたというきわめて稀有の事例を除き)法理論上ありえないことである。それにもかかわらず判旨が紛争の移行があるというとき,該紛争は,前法律的な,建物の支配を廻る経済的利害の対抗関係として把握されているものとみるほかない。紛争をそのようなものとみることによって,はじめて建物退去にかかわる原被告間の紛争が原告第三者間に移行すると考えうるであろう。当事者として観念されているものということができる。右の見地からすれば,原被告間の訴訟が債権的請求権,これに対応する義務を対象としていることは,第三者に対する被告適格の承継の有無を判断するうえにおいて決定的な意義をもたないこととなる。41年度594頁(※5)「参加・引受承継の原因について法は,訴訟の目的である権利の譲受け,または義務の承継を規定するが,この文言は訴訟物より広く,訴訟物の基礎たる権利義務を含み,その承継によって訴訟物についての当事者適格の移転をもたらすものを意味する。承継の原因も,法律行為,競売などの国家行為,または法の規定によるかを問わない。訴訟物たる収去明渡請求権の基礎をなす原告の土地所有権や被告の建物所有権が第三者に譲渡された場合には,第三者に当事者適格が移転するし,また,上記訴訟において被告から第三者が建物を賃借した場合も,被告の土地占有権原の一部を承継したことによって,その者に対して当事者適格が移転したものとみなされる。もとづく債権的請求権であり,第三者に対する訴訟物たる退去請求権が土地所有権にもとづく物権的請求権であることを考慮すれば,占有の承継にともなって,当事者適格の一部の移転があったとみることも困難である。当事者適格は,訴訟物を基準として決定される以上......,被告の当事者適格の一部が第三者に移転したとみることはできないからである。」「しかし,原告が第三者たる建物占有者に対して退去請求を定立した場合に,第三者が,建物所有者たる被告の土地占有権原を自らの権限を基礎づけるものとして援用する可能性がある以上,被告の土地占有権原,すなわち賃貸借の終了に関して形成された訴訟状態を第三者に引き継がせるべき必要性を否定することはできない。昭和41年判決が,当該紛争の主体たる地位を承継したとの理由から,訴訟引受けの申立てを許容すべきものとしたのは,このような必要性を満たすために他ならない。23「補助参加人の権限と判決効・訴訟告知の効力」ローライブラリーに昨年の短答の解説が掲載されたようなので,昨年の短答を解かないといけないですね。基礎演習を終えたら短答を始めないと間に合わないですよね。あと1か月で,短答にどれくらい振るべきなのか悩みどころです。短答弱者としては残り1か月短答に全振りしたいところですが,まだ憲法民法商法の論文の演習を残していることに鑑みると,それは無謀であり,浅はかであるように思えます。なんでこんなことになってしまったのか......≪問題≫Zは,甲市内に自分が所有しかつ居住する家屋の周囲にコンクリートブロック塀を設けることにし,A建設会社に工事を請け負わせて,塀は完成した。それから5年後,Zは,転勤のため転居する必要が生じ,その家屋をそっくりYに賃貸して,乙市内に移り住んだ。それから数年後に,甲市で地震があり,甲市内は震度5を記録した。その地震により,Yの居住する家屋の周囲のブロック塀が倒壊し,その横をたまたま通りかかったXがその下敷きになって重傷を負い,身体に重大な後遺症を負った。そこで,Xは,Yを相手に,ブロック塀は民法717条1項の土地の工作物に当たり,その設置または保存に瑕疵があったとして,甲地方裁判所に損害賠償を求める訴えを提起した。訴訟において,Yは,ブロック塀の設置または保存に瑕疵があったことを争うとともに,かりに瑕疵が認められるとしても自分は必要な注意義務を尽くしていたから損害賠償の責任を負わないと主張した。Xは,かりにYが主張するとおり,Yが必要な注意義務を尽くしていたならば,民法717条1項ただし書により,Yは損害賠償責任を免れ,むしろZが責任を負う可能性があることから,XY間の訴訟に利害関係のあるZに訴訟告知をした。これに対して,Zは,XY間の本件訴訟にX側に補助参加した。Zの補助参加後,本件訴訟の審理が進み,結局,裁判所は,ブロック塀の設置または保存に瑕疵があったことは認めたものの,Yは必要な注意義務を尽くしていたとして,Xの請求を棄却する判決を言い渡した。〔設問〕1.Xの請求を棄却する判決に対して,補助参加人のZは,自己の名において控訴を提起することができるか。控訴ができるなら,控訴期間はいつから進行するか。2.Xの請求を棄却する判決がそのまま確定したとする。そのあとで,XがZを被告として民法717条1項ただし書に基づいて損害賠償請求の訴えを提起した場合,Zは,Yが必要な注意義務を尽くしていなかったから損害賠償責任はYが負うべきで,自分は負わないと争うことはできるか。3.かりにXの訴訟告知に対してZがX・Yのいずれの側にも補助参加をしなかったとする。XY間の訴訟が,Yが必要な注意義務を尽くしたことを理由にXの請求棄却判決で終結し,そのまま判決が確定したあとでXがZに対して損害賠償請求の訴えを提起した場合,ZはXに対して,Yが必要な注意義務を尽くしていなかったから損害賠償責任はYが負うべきで,自分は負わないと争うことができるか。参加的効力って一番よく分からないですよね。Zは,XのYに対する占有者の工作物責任に基づく損害賠償請求訴訟(以下「本件前訴」という。)に補助参加(民訴法42条)をしているが,前提として,Zが補助参加の利益(同法44条1項)を有しているかどうかについて検討する。補助参加の利益は,「訴訟の結果について利害関係を有する」場合に認められる(同法42条)。ここで,「訴訟の結果」とは判決理由中の判断を含み,「利害関係」とは専ら訴訟の結果につき法律上の利害関係を有する場合であって,法律上の利害関係を有する場合とは,当該訴訟の判決が参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがある場合をいう。本件前訴では,ブロック塀の設置または保存の瑕疵がなかったとしてYが勝訴すれば,ZはXからの損害賠償請求を免れることができるから,私法上の法的地位に影響を及ぼすおそれがあり,訴訟の結果について法律上の利害関係を有する。したがって,Zには,本件訴訟に補助参加する利益が認められる。補助参加人Zは,「上訴の提起」をすることができる(同法45条1項本文)。補助参加人の上訴の提起は,補助参加の時における訴訟の程度に従いすることができない場合(同項ただし書),又は被参加人の訴訟行為と抵触する場合(同条2項)にはすることができない。これは,補助参加人は,自ら固有の請求を持たずに,当事者間の訴訟に参加する従たる当事者に過ぎないため(※1),被参加人のできない行為についてまで独自の地位を主張して訴訟行為をすることを制限したものである。すると,既に被参加人において上訴期間が経過している場合には,被参加人はもはや上訴の提起をすることができないのであるから,補助参加人が上訴の提起をすることができるのは,被参加人の上訴期間に限られる(※2)(※3)(※4)(※5)。これを本件についてみると,Zは自己の名において控訴を提起することができるが,その控訴期間は,Xの控訴期間が進行するとき,すなわち,Xが判決書の送達を受けた日(同法285条)からである。XのZに対する所有者の工作物責任に基づく損害賠償請求訴訟(以下「本件後訴」という。)により遮断されないか。補助参加の制度は,補助参加人が,被参加人を勝訴させることにより自己の利益を守るため,被参加人に協力して訴訟を追行することを認めた制度である。すると,補助参加人が被参加人の訴訟の追行に現実に協力し,または,これに協力し得たにもかかわらず,被参加人が敗訴の確定判決を受けるに至ったときには,その敗訴を責任を補助参加人にも分担させるのが衡平にかなうというべきである。被参加者に対してその判決が不当であると主張することを禁ずる効力である。参加的効力は,判決の主文に包含された訴訟物たる権利関係の存否についての判断だけでなく,その前提として判決の理由中でなされた,判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断などの事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断にも及ぶ(※6)(※7)。これを本件についてみると,Zは本件前訴においてXを被参加者として補助参加をし,共同して訴訟追行をしたにもかかわらず,X敗訴の判決が出されているから,その責任を分担することになる。本件前訴の訴訟物は占有者の工作物責任に基づく損害賠償請求権であって,Yが必要な注意義務を尽くしたときには,当該請求権行使の障害となる抗弁事実となるのであるから,Yが必要な注意義務を尽くしていたことは,本件前訴の判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定であるということができる。したがって,当該認定については,本件前訴における参加的効力が及ぶため,参加的効力を受けるZは,本件後訴において,この点を争うことができない。よって,Zは,Yが必要な注意義務を尽くしていなかったから損害賠償責任はYが負うべきで,自分は負わないと争うことはできない。本件前訴において,XがZに対して訴訟告知(民訴法53条1項)をしているにもかかわらず,ZはX及びYのいずれにも補助参加をしていない。Zは,本件後訴において,Yが必要な注意義務を尽くしていないことを主張しようとしているが,これは民訴法53条4項所定の参加的効力により遮断されないか。民訴法53条4項は同法46条を準用しているから,参加的効力が及ぶ範囲は,同法46条柱書所定の参加的効力と同様に解釈されるべきである。すると,被告知者に補助参加の利益が認められる以上は,その者が参加しなかった場合であっても,告知者の敗訴の責任を分担すべきであるから,この者にも参加的効力が及ぶ(※8)(※9)(※10)(※11)。すると,前記のように,Zは補助参加の利益を有しているのであるから,参加的効力が及ぶ。したがって,Zは,Yが必要な注意義務を尽くしていなかったから損害賠償責任はYが負うべきで,自分は負わないと争うことができない。上(※1)「補助参加人は自らの固有の請求を持たない。したがって,判決の名宛人となることはない。その意味で,補助参加人は真の意味での当事者ではなく,従たる当事者と呼ばれることもある。)のために定められた控訴申立期間内に限つて控訴の申立をなしうるものと解するを相当とする......。所論は、これと異る見解を前提とするものであつて、採用できない。」最判昭和37年1月19日民集16巻1号106頁(※3)「判決が主たる当事者および補助参加人されざれに送達されることを前提として,補助参加人独自の上訴期間を認めるかどうかについては,考え方の対立がある。4版補訂版〕』642頁(※4)「もともと請求は,被参加人と相手方との間のものであって,これを前提に非当事者として介入・干渉しているにとどまる補助参加制度においては,補助参加人の独立性も,基本的前提である従属性を掘り崩さない限度で認められるにすぎないはずです。被参加人ができなくなった上訴を補助参加人に認める必要はないというべきでしょう。被参加人との間に協調関係が存在しないことなどから被参加人に対する判決送達時期を知り得ないとしても,自ら独自に判決の送達を受けている以上,速やかに裁判所に対して被参加人に対する送達時期を確認した上で,前記のような反対説が危惧する場合であればなおさら被参加人の上訴期間を頼みにせずに,直ちに自ら上訴を提起すべきであると考えられます。場合には,上訴期間を補助参加人独自に計算することを前提としたものとして,最決平成28年2月26日判タ1422号66頁があります。して扱うことが判例(最判昭和40・6・24民集19巻4号1001頁,最判昭和45・1・22民集24巻1号1頁など)・学説上認められており,補助参加人の従属的な性格は否定され,必要的共同訴訟人と同様の規律(民訴40条)が妥当するとされている。該当する場合には,補助参加人の上訴期間は被参加人のそれとは別に計算されるとするのが通説的見解である」とされています。(※6)「民訴法70条[現行民訴法46条柱書]の定める判決の補助参加人に対する効力の性質およびその効力の及ぶ客観的範囲について考えるに、この効力は、いわゆる既判力ではなく、それとは異なる特殊な効力、すなわち、判決の確定後補助参加人が被参加人に対してその判決が不当であると主張することを禁ずる効力であつて、判決の主文に包含された訴訟物たる権利関係の存否についての判断だけではなく、その前提として判決の理由中でなされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断などにも及ぶものと解するのが相当である。補助参加の制度は、他人間に係属する訴訟の結果について利害関係を有する第三者、すなわち、補助参加人が、その訴訟の当事者の一方、すなわち、被参加人を勝訴させることにより自己の利益を守るため、被参加人に協力して訴訟を追行することを認めた制度であるから、補助参加人が被参加人の訴訟の追行に現実に協力し、または、これに協力しえたにもかかわらず、被参加人が敗訴の確定判決を受けるに至つたときには、その敗訴の責任はあらゆる点で補助参加人にも分担させるのが衡平にかなうというべきであるし、また、民訴法70条が判決の補助参加人に対する効力につき種々の制約を付しており、同法78条[現行民訴法53条]が単に訴訟告知を受けたにすぎない者についても右と同一の効力の発生を認めていることからすれば、民訴法70条は補助参加人につき既判力とは異なる特殊な効力の生じることを定めたものと解するのが合理的であるからである。」最判昭和45年10月22日民集24巻11号1583頁(※7)「旧民訴法70条[現行民訴法46条柱書]所定の効力は,判決の主文に包含された訴訟物たる権利関係の存否についての判断だけではなく,その前提として判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断などにも及ぶものであるが......,この判決の理由中でされた事実の認定や先決的権利関係の存否についての判断とは,判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断などをいうものであって,これに当たらない事実又は論点について示された認定や法律判断を含むものではないと解される。ここでいう判決の理由とは,判決の主文に掲げる結論を導き出した判断過程を明らかにする部分をいい,これは主要事実に係る認定と法律判断などをもって必要にして十分なものと解されるからである。その他,旧民訴法70条所定の効力が,判決の結論に影響のない傍論において示された事実の認定や法律判断に及ぶものと解すべき理由はない。」最判平成14年1月22日集民205号93頁(※8)「旧民訴法78条[現行民訴法53条4項],70条[現行民訴法46条柱書]の規定により裁判が訴訟告知を受けたが参加しなかった者に対しても効力を有するのは,訴訟告知を受けた者が同法64条[現行民訴法42条]にいう訴訟の結果につき法律上の利害関係を有する場合に限られるところ,ここにいう法律上の利害関係を有する場合とは,当該訴訟の判決が参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがある場合をいうものと解される」前掲最判平成14年1月22日(※9)受験生の多くが使っているような民訴の教科書を一通り見てみたところ,判例のように補助参加の利益があれば参加的効力を及ぼすことができるとする見解を採っているものは見当たりませんでした。したがって,ここのところは学説にのって,補助参加の利益だけでは足りず,実体法上のより強い結びつきを要求する立場を採ってもいいかもしれません。その場合には,補助参加の参加的効力の場合の理由づけ(第2の2の部分)で「補助参加人が被参加人の訴訟の追行に現実に協力し,または,これに協力し得たにもかかわらず」の後半部分は削る必要がある気がします。(※10)「伝統的通説は補助参加の利益で足りるという立場を採用しているが,有力説は,これに加えて,被告知者による告知者に対する協力が正当に期待できることが必要であると説く。参加的効力の根拠は,実際に訴訟追行した参加人も被参加人とともに敗訴の責任を負担するのが衡平であるという点に求められるのであるから,実際に参加していない被告知者に参加的効力を及ぼすためには,それを正当化するさらなる理由が必要であるというのである。有力説は,被告知者による告知者に対する協力が正当に期待できる場合とは,告知者が敗訴した場合,それを直接の原因として告知者が被告知者に対して求償ないし賠償を求め得るような実体関係がある場合である,と論じる。告知者が敗訴した場合に告知者の求償に応じなければならないような者は,告知者勝訴に向けて協力すべきであると考えられるからである。債権者から保証債務の履行を求められた保証人による訴訟告知を受けた主債務者は,保証人敗訴の際は求償に応じなければならないから,参加して告知者に協力すべきであり,それをしなかった以上,参加的効力が生じてもやむを得ないといいやすいであろう。判例は伝統的な通説に親和的な判断を示したことがあるが......,傍論的な判断であり,その立場が明確になっているとはいえない。」前掲三木ほか572頁(※11)学説による場合の論証((※10)を参照)「この点,判例は,補助参加の利益を有する者であれば,民訴法53条4項所定の効力を及ぼすことができるとしている。補助参加における参加的効力と異なり,訴訟告知における参加的効力は,実際に参加をしていない被告知者にこれを及ぼすものであるから,被告知者による告知者に対する協力が正当な期待できる場合でない限り,参加的効力を及ぼすことを正当化することはできない。そこで,告知者が敗訴した場合,それを直接の原因として告知者が被告知者に対して求償ないし賠償を求め得るような実体関係がある場合に限って,被告知者による告知者に対する協力が正当に期待できる場合であるということができ,参加的効力を及ぼすことができる。朝起きれない日々が続きます。最近また朝寒いですよね???そりゃ布団から出れないっすわ。≪問題≫Aは,ある海沿いの岸壁に腰をかけて釣りをしていた。そこに,Bが運転する自動車が突っ込んできて,Aは跳ね飛ばされた。Aは救急車で救急病院に搬送され,手術を受けたが,翌日死亡した。他方,Bはそのまま車ごと海に転落し,水死した。そこで,Aの遺族である妻Cは,Bの遺族である子Dを相手方に,不法行為に基づく損害賠償請求権として1億円の支払を求めて訴えを提起した(甲訴訟)。その訴訟手続において,Dは,Bの過失を認めたが,Aが死亡したことについては,Aの搬送されたE病院における手術に過誤があったためであり,適切な措置がとられていればAは救命されていたはずであるとして,Aの死亡に起因する損害については,賠償義務を争った。このような状況を知って,E病院を経営するE医療法人は,Aの手術について過誤はなく,Aが死亡したのはBの加害に基づくものであると主張して,原告Cを補助するため参加の申出をした。他方,Bは生前,F社およびG社との間で生命保険契約を締結していた。そこで,Dは,F社を被告として,死亡保険金5,000万円の支払を求めて訴えを提起した(乙訴訟)。それに対し,F社は,Bの死亡は自殺であると主張し,保険契約者の自殺について保険会社は免責される旨の契約上の条項を援用して,保険金の支払義務を争った。このような状況を知って,将来同様に保険金の支払請求訴訟をDから起こされることを懸念するG社は,やはり事故が自殺による旨を主張して,被告F社を補助するため参加の申出をした。〔設問〕1.甲訴訟において,E医療法人の補助参加の申出について,被告Dが異議を述べた。裁判所はどのように判断すべきか。2.乙訴訟において,G社の補助参加の申出について,原告Dが異議を述べた。裁判所はどのように判断すべきか。事実上の利害関係ではダメっていうところと,法的利益に対する事実上の影響で足りるっていうところが,毎回混ざりそうになってよろしくないです。CのDに対する不法行為に基づく損害賠償請求訴訟(以下「甲訴訟」という。)に,Eが補助参加の申出をしている(民訴法42条)のに対して,Dが異議を述べている(同法44条1項)から,裁判所は,Eの「補助参加の許否」,すなわちEに補助参加の利益があるかどうかについて判断する必要がある。そこで,Eに補助参加の利益が認められるかどうかについて検討する。補助参加の利益は,「訴訟の結果について利害関係を有する」といえる場合に認められる(※1)。そもそも補助参加は当事者の一方を勝訴させることを通じて自らの法的利益を保護する機会を補助参加人に与えることを目的としてされるものである(※2)。すると,法的利益に対する影響は,判決主文中の判断であろうと判決理由中の判断であろうと違いがないから,「訴訟の結果」とは判決理由中の判断も含まれる(※3)(※4)。次に「利害関係」とは,専ら訴訟の結果につき法律上の利害関係を有する場合に限られ,単に事実上の利害関係を有するにとどまる場合は補助参加は許されない。法律上の利害関係を有する場合とは,当該訴訟の判決が参加人の私法上又は公法上の法的地位又は法的利益に影響を及ぼすおそれがある場合をいう(※5)(※6)(※7)。