Bは甲・乙を明け渡さず,甲・乙いずれについても所有権移転登記の抹消登記手続もしていない。甲にはDのための抵当権設定登記(2011年12月1日付)が,乙にはEのための抵当権設定登記(2012年5月1日付)とFのための抵当権設定登記(2012年6月14日付)が,それぞれされている。いずれの登記も契約締結日にされており,契約締結の当時,Dは,Bの前記偽計を知らなかった。Eは,Bの偽計は知っていたが,AがBに甲・乙の返還を求めている事実は知らなかった。Fは,Bの偽計を知っていたAが怒って甲・乙の返還をBに求めている事実を知っていた。抹消登記手続を請求した。AのD・E・Fに対する請求は認められるか。目新しいことがあったというわけでもありませんが,それぞれの効果の対抗関係について,整理できるという意味でいい問題です。これが認められるためには,Aが甲が所有していること,Dの抵当権設定登記が存在することが必要であるところ,これに対して,Dは,本件売買契約により,Aが甲の所有権を喪失しているとの抗弁を主張する。そこで,Aは,本件売買契約を解除したとして(民法541条),その所有権の復帰をもって再抗弁を主張する。Aは,Bとの間で,本件売買契約に係る売買代金のうち2700万円の支払期日を2012年2月18日としているが,Bは同日を経過してもこれを支払っていないため,「当事者の一方がその債務を履行」していない。Aは,同年4月20日,Bに対して,今月中に残代金を支払うよう告げており,2度も支払期日を猶予してもらっている事情のもとではその期間も相当であるから,「相当の期間を定め定めてその履行の催告」をするとともに,同発言をもって履行がない場合の契約解除の意思表示があったものとみることができる。Bは,履行をしないまま同月末日を経過しているから,「その期間内に履行がない」といえる。したがって,Aは,本件売買契約について解除権を有し,その行使により,本件売買契約は解除されている。解除の効果(同法545条1項本文)によって,契約前の状態に直接法律関係が復帰するから,Aは甲の所有権を取り戻している。これに対しては,Dは「第三者」(同項ただし書)にあたるため,Aは解除の効果を対抗することはできないとの再々抗弁を主張する。前記の解除の効果との関係から,同項ただし書は,解除前に現れた第三者を解除の遡及効による地位の喪失から保護する趣旨に出たものである。したがって,同項ただし書にいう「第三者」とは解除前の第三者をいう。Dは解除前に甲に抵当権を設定した第三者であるから「第三者」にあたる。したがって,AはDに対して解除の効果を主張することはできない。次に,Aは,本件売買契約がBによる詐欺に基づくものから詐欺取消しをしたとして(同法96条1項),遡及的に本権売買契約が無効になる(同法121条本文)との再抗弁を主張する。Bの偽計は,Aに甲売却の意思表示をさせる目的でされており,本件売買契約はAに重大な不利益を被らせるものであるから,「詐欺」にあたる。Aがこの詐欺により甲売却の意思表示をしたことは明らかである。Aは,2012年6月10日,Bに対して,甲をすぐに返すように伝えているから,これをもって取消しの意思表示(同法123条)がされている。したがって,Aは,本件売買契約について取消権を有し,その行使により,本件売買契約は取り消されている。その結果,Aは甲の所有権を取り戻している。これに対しては,Dは「善意の第三者」(同法96条3項)にあたるため,Aは取消の効果を対抗することができないとの再々抗弁を主張する。同項は,取消しの遡及効から第三者を保護する趣旨に出たものであるから,「第三者」とは,取消し前に法律上の利害関係を有するに至った者をいう。Dは,Aの取消し前に甲に抵当権を設定しており,かつ,Bの偽計を知らなかったのであるから,「善意の第三者」である。したがって,AはDに対し取消しの効果は主張することはできない。そこで,Aは,本件売買契約が錯誤(同法95条本文)に基づくものであるとして,その無効であることを再抗弁として主張する。Aは,本件売買契約を締結する点において内心的効果意思と表示行為とは一致しているから,「錯誤」がないように思えるが,動機の錯誤であっても,それが外部に表示され,法律行為の要素となっている場合には,錯誤無効を主張することができる。本件売買契約における甲の売買代金は,Aの誤信の対象である地盤崩壊の危険性をAとBがともに前提として定めたものであることから,Aの動機はBに少なくとも黙示されており,かつ,この錯誤は売買代金額を相場額よりその3分の1にあたる1500万円程度も低下させた原因であり,極めて重大なものであるから,法律行為の要素となっていると考えられる。したがって,Aには「錯誤」が認められる。すると,本件売買契約は無効であって,Aは甲の所有権を当初から有していたことになる。これに対して,Dは,錯誤無効についても民法96条3項が類推適用されるべきであるとの再々抗弁を主張することが考えられる。この主張の論拠は,錯誤による意思表示の無効は原則として錯誤者からしか主張することができないから,錯誤者が無効の主張をするまでは,意思表示は事実上効力を有するものとして扱われる点で,錯誤無効の主張は取消しに類似すること,また,詐欺取消しと錯誤無効は,錯誤者を意思表示の拘束から解放する点で共通しており,民法95条による場合には他人の干渉によらず自ら錯誤に陥った者を含む点で,表意者の帰責性が同法96条の場合よりも大きいことにある。同法95条の無効主張には錯誤の要素性が必要であるから,この点で,錯誤者は,より厚く保護されるべきである。したがって,錯誤無効の場合に同法96条3項を類推適用すべきではない。すると,Dの前記主張は認められない。そこで,Dとしては,民法94条2項の類推適用を主張することも考えられるが,BD間の契約の時点でAは錯誤に気づいていなかったのであるから,同項の類推適用を基礎づける帰責性が認められない。したがって,Dのこの主張も認められない。よって,Aは,本件売買契約の無効を主張することにより,上記請求が認められる。Eに対する請求の根拠も1(1)と同様である。Aが解除を主張する場合には,Eは解除後の第三者であるから,同法545条1項ただし書の「第三者」にはあたらない。解除による所有権の復帰的物権変動は,「第三者」(同法177条)との間で対抗関係となるから,登記を具備しなければ対抗することができない。Eは,本件解除が自己の抵当権取得に先行することを知らないから,「第三者」から除外されるものではない。したがって,Aの解除の主張は認められない。Aが取消しを主張する場合には,Eは取消し前の第三者であるが,Bの偽計について知っているのであるから「善意の第三者」ではない。したがって,Aの上記請求は,取消しを理由として認められる。Aが無効を主張する場合にも,1(4)と同様に,Aの上記請求が認められる。Fに対する請求の根拠も1(1)と同様である。Aが解除を主張する場合には,Fは本件解除について知らないのであるから,「第三者」から除外されない。Aが取消しを主張する場合には,Fは取消し後の第三者であるから,同法96条3項の「第三者」にあたらない。取消しに基づく所有権の復帰的物権変動についても,第三者と対抗関係になるから,登記がなければ対抗することができない。すると,Fは「第三者」にあたり,登記を具備している。ところが,同条は自由競争下での対抗関係の処理について定めたものであるから,自由競争を逸脱する背信的悪意者は,登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有しているとはいえず,「第三者」にあたらない。二重売買の場合と異なり,先行する物権変動の原因が取消しである場合には,第三者は,取消者と対等な立場で同一前主からの物権の取得を競うものとはいえないから,この場合の悪意の第三者は,取消しによる権利の原状回復を妨害する者であるとして,背信的悪意者であるというべきである。すると,FはAによる取消しを知りつつ乙に抵当権を取得しているから,Fは「第三者」にあたらない。したがって,Aは登記なくしてFに取消しの効果を対抗することができるため,Aの上記請求は認められる。Aが無効を主張する場合にも,1(4)と同様に,Aの上記請求が認められる。本日の昼飯兼夜飯はラーメン二郎立川店にて小豚です。去年だか一昨年くらいに営業を再開したところですが,今回初めて伺いました。twitterでは「しょっぱい」とか「豚がかたい」などと書かれていましたが,本当にその通りでした。なんなら野菜もかたかったです。いえ私は別にジロリアンでもなんでもないので,これで十分二郎欲は満たされます。A(52歳)は,2011年3月にB病院の医師Cの診察を受けたが,同年12月に白血病で死亡した。次の各設問におけるAの妻X1(47歳)と子X2(15歳)の損害賠償請求につき検討せよ(設問はそれぞれ独立した問いである)。2011年3月にAを診察したCは,仕事に忙殺され睡眠も十分とれず毎晩大量に飲酒をしていたこと等をAから聞き,特段の検査もせずに,Aの体調不良は過労やストレスによる内蔵機能の低下が原因であると判断し,Aに対し静養と断酒等の指示をし,肝機能疾患薬を処方した。Aは,一時は症状が改善したものの,1か月後には再び極度の疲労感に襲われ,体重減少や発熱も続いたため,総合病院で精密検査を受けたところ,同年5月,進行期の慢性骨髄性白血病に罹患していることが判明した。その直後より開始された種々の化学療法も奏功せず,Aは同年12月に死亡した。Xらは,Aが死亡したのはCが3月時点で必要な措置を講じなかったためであるとして,Bに対して,不法行為(715条)を根拠に,Aの死亡による逸失利益4000万円(平均稼働年数15年分で算出),Aの慰謝料3000万円,Xら固有の慰謝料1200万円等の損害の賠償を求めて訴えを提起した。この請求は認められるか。同裁判では,同年3月の時点でBにおいて医療水準に応じた注意義務に従い適切な検査が行われていればAの病気は発見できたこと,ただし実際にこの時期に治療が開始されていたとしても延命できた可能性は5割程度にとどまるとする鑑定結果が出された。【設問1】において,Aに自らの営む事業に係る負債15億円があったためXらが相続放棄をしたとすると,延命可能性が9割を超える場合だったとしても,Xらの損害賠償請求は認められないことになるか。2010年8月,Aは,赤信号に変わるタイミングで交差点を横断していたところ,制限速度を50km上回って交差点に進入してきたD運転のトラックに撥ねられ,頭部を激しく強打した結果,言語障害と右下半身不随の障害を負った。そこで2010年12月,Aは,Dに対し,慰謝料2000万円,治療費3000万円,逸失利益2000万円(障害による労働能力喪失を平均稼働年数15年で算出),介護費用5000万円(平均余命までの30年分で算出)につき賠償請求をした。ところで,Aは,退院後も続けられていた言語療法の結果,2011年3月には意思伝達が可能となるまでに回復したが,この頃にAから体調不良を訴えられたX1は,AにCの診療を受けさせた。Cが,当初Aの体調不良は受傷の回復期にみられるものと判断し格別の検査を行わなかったこともあって,白血病の治療開始が遅れ,同年12月にAは死亡した。Aの訴訟を引き継いだXらは,Aの死亡はDの交通事故で意思伝達ができず病気の発見が遅れたことに起因するものであるとして,A死亡により,逸失利益2000万円,Aの慰謝料1000万円,Xら固有の慰謝料1200万円を従前の請求額に追加してDに賠償請求をした。この請求は認められるか。交通事故におけるAとDの過失割合は1対9であった。交通事故当時すでにAは慢性骨髄性白血病に罹患してはいたが,症状が悪化する前段階であったため,治療をすれば寛解の可能性も7割はあったとの鑑定結果であった。不法行為......色々問題があってそれだけで大変なのに,理論面で未だに学説同士が強く対立しあっているイメージがあります。司法試験で出されたら嫌な分野の一つです。Xらは,Bに対して,使用者責任に基づく損害賠償請求をしているが,これが認められるかどうかについて,その要件を検討する。CはBに雇用されて勤務される医師であるから,Bは「事業のために他人を使用する者」である。CはBにおける勤務中の職務としてAの診療を行っているから,「被用者がの事業の執行について」行ったものである。そこで,Aの死亡を権利侵害とみて,Cの過失行為とAの死亡との間に因果関係が認められるかどうかが問題となる。訴訟上の因果関係の立証は,一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく,経験則に照らして前証拠を総合検討し,特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり,その判定は,通常人が疑を差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし,かつ,それで足りる(※1)。このことは,医師が注意義務に従って行うべき診療行為を行わなかった不作為と患者の死亡との間の因果関係の存否の判断においても異なるものではない。医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば,患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば,医師の不作為と患者の死亡との間の因果関係は肯定される(※2)。これを本件についてみると,Aの延命可能性は5割程度という鑑定結果が出ていることから,裁判所においても同様の心証にしか達しない場合には,Cが注意義務を尽くして診療行為を行っていたとしても,Aが死亡時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されたとはいえないため,Cの不作為とAの死亡との間の因果関係は肯定されない。医療行為と患者の死亡との間の因果関係の存在は証明されないが,医療水準にかなった医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明されるときは,医師は,患者に対し,不法行為による損害を賠償する責任を負う。生命を維持することは人にとって最も基本的な利益であって,その可能性は法に依って保護される利益であり,医師が過失により医療水準かなった医療を行わないことによって患者の利益が侵害されたものということができるからである(※3)。これを本件についてみると,前記の鑑定結果からすれば,医療水準にかなった医療が行われていたならばAがその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が高度の蓋然性をもって証明されているということができる。したがって,Aにおいて,その死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性を喪失させられる権利侵害があり,これとCの医療行為との間の因果関係も肯定される。よって,XらのBに対する上記請求権は成立する。そこで,Xらが請求することができる損害の範囲について検討すると,あくまで生存の可能性が法益とされている以上は,これを具体的数値で明確に認定することは困難である。したがって,この場合には,Aの死亡による逸失利益までを賠償請求することはできず,Aの慰謝料請求のみが認められ,Xらはこれを相続した限りで賠償請求することしかできない。よって,XらはBに対し3000万円の範囲で損害賠償請求をすることが認められる。Xらが相続放棄(同法938条)をする場合には,初めから相続人とならなかったものとみなされ(同法939条),AのBに対する慰謝料請求権及び逸失利益の損害賠償請求権も相続しないこととなる。すると,Xらがこれらの請求権を行使することはできなくなる。そこでXらとしては,自己の固有の損害賠償請求権を行使することが考えられる。本件では,Aの延命可能性が9割を超えるとの鑑定結果が出されており,Cが注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば,Aがその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されるものと考えられるから,Cの不作為とAの死亡との間の因果関係は肯定される。したがって,Xらは,Aの生命侵害を理由とする損害賠償請求をすることができる。ここで,損害とされるべき対象については,Xらの慰謝料及びXらがAから扶養を受ける利益である(同法711条)。この利益は,被扶養者固有の利益であるから,相続放棄によってAの逸失利益の損害賠償請求権が失われたからといって失われるものではない。したがって,相続放棄には影響されない。扶養利益喪失による損害額は,相続により取得すべき死亡者の逸失利益の額と当然に同じ額となるものではなく,個々の事案において,扶養者の生前の収入,そのうち被扶養者の生計の維持に充てるべき部分,被扶養者各人につき扶養利益として認められるべき比率割合,扶養を要する状態が存続する期間などの具体的事情に応じて適正に算定すべきである(※4)。したがって,Aの死亡による逸失利益4000万円が扶養利益喪失による損害額となるものではなく,このほかに,Aの負債15億円を放棄した点や,Xらの扶養を要する状態が存続する期間などを勘案して損害額が決定される。Xらは,Dに対して,不法行為に基づく損害賠償請求をしているが,その損害がどの範囲で認められるか問題となる。Aが生前に,Dに対して,不法行為に基づく損害賠償請求をしていた部分について,慰謝料2000万円および治療費3000万円は,既に生じた損害であるから,これらの損害にかかる請求権は相続によりXらが取得する。したがって,Aの慰謝料及び治療費は損害の範囲に含まれる。それでは,逸失利益についてはどの範囲で認められるか。逸失利益の算定は基礎年収に労働能力割合と労働能力喪失期間を乗じることによって行うところ,ここでは平均稼働可能年齢を用いることとなる。Aは平均稼働可能年齢に達する前に死亡しているため,その後の逸失利益部分は実際には稼働が可能でなかったとして損害の範囲に含まれないようにも思われるため,この点について検討する。労働能力の一部喪失による損害は,事故の時に一定の内容のものとして発生しているのであるから,事故の後に生じた事由によってその内容に消長を来すものではない。事故の被害者が事故後にたまたま別の原因で死亡したことにより,賠償義務を負担する者がその義務の全部又は一部を免れ,他方被害者ないしその遺族が事故により生じた損害のてん補を受けることができなくなるのは衡平の理念に反する。したがって,事故の被害者が事故に起因する傷害のために身体的機能の一部を喪失し,労働能力の一部を喪失した場合において,逸失利益の算定にあたっては,その後に被害者が死亡したとしても,当該事故の時点で,志望の原因となる具体的事由が存在し,近い将来における死亡が客観的に予測されていたなどの特段の事情がない限り,当該死亡の事実は就労可能期間の認定上考慮すべきでない(※5)。これを本件についてみると,AがDのトラックに衝突される交通事故の段階で,白血病の罹患の程度は進行期の前段階であり,この段階で治療をすることにより7割程度の確実性をもって寛解の余地があったのであるから,近い将来における死亡が客観的に予測されていたなどの特段の事情はなかったというべきである。したがって,交通事故に基づく逸失利益の算定において,Aが死亡した事実は就労可能期間の認定上考慮すべきではない。よって,逸失利益2000万円についても請求が可能である。介護費用についてもどの範囲で認められるか問題となる。介護費用の賠償は,被害者において現実に支出すべき費用を補填すべきものであり,被害者が死亡すれば,その時点以降の介護は不要となるのであるから,もはや介護費用の賠償を命ずべき理由はなく,その費用をなお加害者に負担させることは,被害者ないしその遺族に根拠のない利得を与える結果となり,かえって衡平の理念に反する。したがって,自己の被害者が事故後に別の原因により死亡した場合には,死亡後に要したであろう介護費用を当該事故による損害として請求することはできない(※6)。すると,本件では,Aの死亡後の介護費用の賠償を求めることはできないため,介護費用5000万円のうち,A死亡後の部分については請求することができない。Xらは,Aの死亡による逸失利益,Xら固有の慰謝料を請求に追加しているが,緊急に対処すべきであり,かつ対処すれば死を回避できたという白血病の施術が,交通事故によって不可能となったという事情が具体的に認められる等でない限り,相当因果関係があるということはできない。したがって,Xらはこれらの請求をすることはできない。同様に,Aの慰謝料についても,Xらは請求することができない。上(※1)「訴訟上の因果関係の立証は、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり、その判定は、通常人が疑を差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし、かつ、それで足りるものである。」最判昭和50年10月24日民集29巻9号1417頁(※2)「[訴訟上の因果関係の立証は,]医師が注意義務に従って行うべき診療行為を行わなかった不作為と患者の死亡との間の因果関係の存否の判断においても異なるところはなく、経験則に照らして統計資料その他の医学的知見に関するものを含む全証拠を総合的に検討し、医師の右不作為が患者の当該時点における死亡を招来したこと、換言すると、医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば、医師の右不作為と患者の死亡との間の因果関係は肯定されるものと解すべきである。患者が右時点の後いかほどの期間生存し得たかは、主に得べかりし利益その他の損害の額の算定に当たって考慮されるべき事由であり、前記因果関係の存否に関する判断を直ちに左右するものではない。」最判平成11年2月25日民集53巻2号235頁(※3)「疾病のため死亡した患者の診療に当たった医師の医療行為が、その過失により、当時の医療水準にかなったものでなかった場合において、右医療行為と患者の死亡との間の因果関係の存在は証明されないけれども、医療水準にかなった医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明されるときは、医師は、患者に対し、不法行為による損害を賠償する責任を負うものと解するのが相当である。生命を維持することは人にとって最も基本的な利益であって、右の可能性は法によって保護されるべき利益であり、医師が過失により医療水準にかなった医療を行わないことによって患者の法益が侵害されたものということができるからである。」最判平成12年9月22日民集54巻7号2574頁(※4)「不法行為によって死亡した者の配偶者及び子が右死亡者から扶養を受けていた場合に、加害者は右配偶者等の固有の利益である扶養請求権を侵害したものであるから、右配偶者等は、相続放棄をしたときであっても、加害者に対し、扶養利益の喪失による損害賠償を請求することができるというべきである。つき扶養利益として認められるべき比率割合、扶養を要する状態が存続する期間などの具体的事情に応じて適正に算定すべきものである。」最判平成12年9月7日集民199号477頁(※5)「交通事故の被害者が事故に起因する傷害のために身体的機能の一部を喪失し、労働能力の一部を喪失した場合において、いわゆる逸失利益の算定に当たっては、その後に被害者が死亡したとしても、右交通事故の時点で、その死亡の原因となる具体的事由が存在し、近い将来における死亡が客観的に予測されていたなどの特段の事情がない限り、右死亡の事実は就労可能期間の認定上考慮すべきものではないと解するのが相当である。関する統計資料から導かれる就労可能期間に基づいて算定すべきものであって、交通事故の後に被害者が死亡したことは、前記の特段の事情のない限り、就労可能期間の認定に当たって考慮すべきものとはいえないからである。交通事故の被害者が事故後にたまたま別の原因で死亡したことにより、賠償義務を負担する者がその義務の全部又は一部を免れ、他方被害者ないしその遺族が事故により生じた損害のてん補を受けることができなくなるというのでは、衡平の理念に反することになる。」最判平成8年4月25日民集50巻5号1221頁(※6)「介護費用の賠償は、被害者において現実に支出すべき費用を補てんするものであり、判決において将来の介護費用の支払を命ずるのは、引き続き被害者の介護を必要とする蓋然性が認められるからにほかならない。ところが、被害者が死亡すれば、その時点以降の介護は不要となるのであるから、もはや介護費用の賠償を命ずべき理由はなく、その費用をなお加害者に負担させることは、被害者ないしその遺族に根拠のない利得を与える結果となり、かえって衡平の理念に反することになる。......交通事故による損害賠償請求訴訟において一時金賠償方式を採る場合には、損害は交通事故の時に一定の内容のものとして発生したと観念され、交通事故後に生じた事由によって損害の内容に消長を来さないものとされるのであるが、右のように衡平性の裏付けが欠ける場合にまで、このような法的な擬制を及ぼすことは相当ではない。......被害者死亡後の介護費用が損害に当たらないとすると、被害者が事実審の口頭弁論終結前に死亡した場合とその後に死亡した場合とで賠償すべき損害額が異なることがあり得るが、このことは被害者死亡後の介護費用を損害として認める理由になるものではない。以上によれば、交通事故の被害者が事故後に別の原因により死亡した場合には、死亡後に要したであろう介護費用を右交通事故による損害として請求することはできないと解するのが相当である。|@2019-04-17(Wed)【事例から民法を考える】事例14「聞いてないよ」いつもと変わらない水曜日です。Cは,甲土地(100坪)の近くのアパートに居住するDが,自宅を建築するための敷地として甲土地を購入したがっていることを伝え聞き,自分が甲土地を買い受けてそれをDに転売して,利益を得ることを思いついた。甲土地を含むその周辺一帯の土地は,かつてはBの父が大地主として所有していたものであったが,その父は十数年前に亡くなっており,現在は,Bが事実上その一族を取り仕切る実力者としての地位にいることは,衆目の一致するところであった。甲土地は,Bの単独所有として時されていた。そこで,Cは,Bに対して甲土地の買受けを持ちかけたところ,Bは「お売りしましょう」と述べ,平成24年4月1日にB・C間で代金を5000万円とする甲土地の売買契約が締結された。代金支払は,同月20日に,移転登記および甲土地の引渡しと引換えに行われることとされた。これを受けて,CはDに甲土地の売却を持ちかけ,同月8日に,C・D間で代金を5300万円とする売買契約を締結したが,Dの資金調達の関係で,代金支払は,同年6月1日に移転登記および甲土地の引渡しと引換えに行われることとされた。ところが,甲土地は,実際にはBとその妹Aが共同相続したものであり(相続分はA・Bそれぞれ1/2ずつ),遺産分割がされないままであったものを,たまたま同年3月に,Bが書類を偽造してAに無断で単独名義の登記をしていたものである。Bは,Aの持分を安く譲り受けることは容易であると考えて,Cに甲土地を売却する契約を締結したものであった。同年4月2日,BはAに対して,2000万円での持分の譲受けを持ちかけたが,Bの予想に反してAはそれを強く拒んだ。Bは,何とか2500万円以内での譲受けをめざしてその後も粘り強くAの説得を続けていたが,Aは3000万円以上でなければ持分を譲ることはできないと述べて,断固として応じようとしなかった。Bは,結局,2500万円以内でAの持分を譲り受けることはできないと判断し,同年4月17日,Cに事情を説明して,契約をなかったことにして欲しいと告げた。この場合につき,次の設問に答えなさい。設問はそれぞれ独立の問いである。CはBに対して,いかなる権利行使をすることができるか論じなさい。平成24年4月18日に,Bは交通事故で死亡し,AがBを単独相続した(単純承認をした)。このとき,CはAに対して甲土地の引渡しおよび所有権の移転を求めることができるかどうか論じなさい。みんな大好き担保責任の性質論にも触れ,無権代理の相続の問題にも思いを巡らせ,頑張って答案を書いていきたいと思います。Cは,Bに対して,甲土地のうちAの持分に係る部分(以下「A持分部分」という。)については他人物売買であるとして,契約を解除する(民法563条2項)ことが考えられる。甲土地は,A及びBが共同で相続したものであるから,それぞれ2分の1ずつ(同法900条4号)の持分を有する共有状態となっている。すると,A持分部分については,Bはこれを処分する権限を有していないから,BC間の「売買の目的である権利の一部が他人に属する」(同法563条1項)といえる。「売主がこれを買主に移転することができないとき」とは,社会の取引観念上,権利移転を期待できない場合をいい,権利者の処分意思の有無,売主による履行意思の欠如,時間の経過等から判断する。A持分部分の権利者であるAは,Bの提示した2500万円での譲渡しを断固として拒絶しているから,処分意思はないものといえる。BはCに対し,契約はなかったことにしてほしいと告げているから,Bの履行意思は欠如している。したがって,社会の取引観念上,BがCにA持分部分を移転することは期待できないといえるから,「売主がこれを買主に移転することができないとき」にあたる。「残存する部分のみであれば買主がこれを買い受けなかったとき」とは,通常人を基準として,制約の性質や目的から客観的に判断される(※1)。Cが,甲土地のうちBの持分に係る部分(以下「B持分部分」という。)のみを取得した場合には,甲土地はA及びCの共有となるが,CはDが居住用住宅を建てるための敷地として甲土地を転売しようとしているのであり,同様に転売を考えている通常人であれば,B持分部分を取得できるだけであれば甲土地を買い受けなかったということができるから(同法249条参照),「残存する部分のみであれば買主がこれを買い受けなかったとき」にあたる。Cは,A持分部分が他人物であることについて,契約締結当初において「善意」であったといえる。したがって,Cは,Bに対して,契約を解除することができる。Cは,Bに対して,他人物売買の担保責任として損害賠償請求をする(同法563条3項)ことが考えられる。同項は,売買の目的である権利の一部が他人に帰属する場合でも,売主は目的物を移転する契約上の義務を負っている(同法560条)ことから,債務不履行責任の特則を定めたものである。その特則性は,買主の善意が要件であること,無過失責任であることに求められるから,損害賠償の対象は信頼利益に限られる。すると,CはBに対して,契約費用や登記の準備費用等についてのみ損害賠償を受けられる。そこで,Cは,Bに対して,債務不履行に基づく損害賠償請求をする(同法415条後段)ことが考えられる。前記の担保責任に基づく損害賠償請求は,悪意の買主に債務不履行に基づく損害賠償請求を認めない趣旨にとどまらず,善意の買主に売主の無過失責任の追及を認めるものであるから,担保責任に基づく損害賠償請求が認められる場合であっても,これとは別個に債務不履行に基づく損害賠償請求が成立する余地がある。前記のように,BはA持分部分をCに譲渡することについて「履行することができなく」なっている。「責めに帰すべき事由」とは,故意,過失又は信義則上これと同視し得る事由をいう。Aは3000万円以上の価格であれば売るといっているのであって,2500万円以内で買いたいというBと条件が折り合っていないだけであるが,金銭の提供には不能はありえないのであるから,AがA持分部分を相当価格で売り渡そうという態度を示していたのであれば,Bとしてはこれを買い受けられなかったことに不可抗力はないはずである。不能でない限り,いくら不利な条件でもAから買い受けてCに対する債務を履行すべきであり,これを買い受けなければ当該債務の履行ができないことは当然認識できるのであるから,過失どころか故意の不作為として帰責事由を基礎づける事情となる。仮にAに全く売却の意思がなくとも,これを取得できなければBの過失があるということができる。したがって,Cは,Bに対して,債務不履行に基づく損害賠償請求をすることができる。この場合には,損害賠償の対象に履行利益まで含まれるのであるから,CのAに対する甲土地の転売利益である300万円及びCがDから損害賠償請求を受けた場合の損害額を請求することができる。Cは,Aに対して,売主Bの地位を相続したことをもって,売買契約に基づく目的物引渡請求権としての土地明渡請求権を行使する。これに対して,Aは,A持分部分をCに移転することを承諾するか否かの自由を有しているとして,Cの上記請求を拒むことが考えられる。そこで,売主の地位を相続した権利者が権利の移転を拒絶することができるかどうかについて検討する。権利者が他人の権利の売主を相続した場合であっても,そのたに権利者自身が売買契約を締結したことになるものではないし,これによって売買の目的とされた権利が当然に買主に移転するものとされる根拠もない。権利者は権利の移転につき諾否の自由を有しているのであって,それが相続による売主の義務の承継という偶然の事由によって左右されるべき理由もなく,また権利者がその権利の移転を拒否したからといって買主が不測の不利益を受けるというわけでもない。したがって,権利者は,相続によって売主の義務ないし地位を承継しても,相続前と同様その権利の移転につき諾否の自由を有し,信義則に反すると認められるような特別の事情がない限り,当該売買契約上の売主として履行義務を拒否することができる(※2)。すると,本件でも,Aは,権利者としての地位に基づいて,Cへの権利移転を拒絶することができる。したがって,CはAに対して甲土地の引渡しおよび所有権の移転を求めることはできない。CはAに対して,前記のように損害賠償責任を負うBの地位を相続したとして,担保責任又は債務不履行に基づく損害賠償請求をすることはできる。上(※1)「民法563条の規定に徴すれば,売買の目的たる権利の一部が他人に属するに因り,売主が之を買主に移転すること能わざる場合に於て,残存する部分のみなれば買主が之を買受けざるべかりし事情は,売買の当時売主に於て之を知りたること,若は契約の性質,売主に知れたる契約の動機等によりて推断し得べきものたることを要すと解すべき根拠なく,唯正常の人が其の買主となりたる場合に於ては,通常之を買受けざるべかり事情たるを以て足ると解するを相当とし,原審は本件各売買の場合に斯る事情ありたることを認めたるものなること判文上自ら明白なるを以て,原判決には所論の如き違法あるものに非ず。」大判昭和6年10月31日新聞3339号10頁(一部現代表記に改め,句読点挿入済み)(※2)「他人の権利の売主が死亡し、その権利者において売主を相続した場合には、権利者は相続により売主の売買契約上の義務ないし地位を承継するが、そのために権利者自身が売買契約を締結したことになるものでないことはもちろん、これによつて売買の目的とされた権利が当然に買主に移転するものと解すべき根拠もない。権利者は、その権利により、相続人として承継した売主の履行義務を直ちに履行することができるが、他面において、権利者としてその権利の移転につき諾否の自由を保有しているのであつて、それが相続による売主の義務の承継という偶然の事由によつて左右されるべき理由はなく、また権利者がその権利の移転を拒否したからといつて買主が不測の不利益を受けるというわけでもない。それゆえ、権利者は、相続によつて売主の義務ないし地位を承継しても、相続前と同様その権利の移転につき諾否の自由を保有し、信義則に反すると認められるような特別の事情のないかぎり、右売買契約上の売主としての履行義務を拒否することができるものと解するのが、相当である。」「このことは、もつぱら他人に属する権利を売買の目的とした売主を権利者が相続した場合のみでなく、売主がその相続人たるべき者と共有している権利を売買の目的とし、その後相続が生じた場合においても同様であると解される。●事例Aは,甲土地とその上の乙建物を所有し,乙建物の1階を自身の経営する駄菓子卸売業の事務所として,甲土地の更地部分を営業車の駐車スペースとして利用していた。乙建物の2階には,当初はAとその妻B,長男C,長女D,次男Eが居住していたが,C・Dはそれぞれ結婚を機に乙建物から出て暮らすようになり,1980年以降,乙建物に居住していたのは,A・Bと,Aの仕事を手伝っていたE,そしてEの妻子となっていた。1995年3月,Aは,Eに卸売業の経営を委ねて一線から退くこととし,マンションを購入してBとともに移り住んだ。このとき,Eの費用負担で乙建物に大規模な改修が施されたことから,乙建物はAとEの共有とされ(持分は各2分の1),その旨の登記もなされた。甲土地はA所有のままとされたが,Eによる甲土地の利用につきA・E間で特段契約が結ばれたことはなく,Aへの対価の支払もされなかったが,固定資産税等の負担はEがするようになった。CやDからこの件について異議が述べられたことはなかった。Bは2010年10月に,そして後を追うようにAも2011年2月に死亡し,C・D・EがAを相続した。この頃,不景気のあおりを受けたAから受け継いだ卸売業の業績が急速に悪化したため,新たな収入源を得るべく,2011年4月,乙建物の1階と甲土地の更地部分のそれぞれ約半分のスペースをFに毎月36万円の賃料で賃貸し,Fはここを学習塾とその駐車場として利用するようになった。現在までのところ遺産分割はなされていない。した状況において,以下の各設問のような事態が生じた(設問はそれぞれ独立した問いである)。Fに賃貸した甲土地の駐車場部分に,2011年5月,Cが経営する建設会社により建設資材が大量に置かれはじめた。EがCにただちにこれらを除去するよう要請したのに対し,Cは,これに応じないばかりか,EとFに対して甲・乙の明渡しを請求するとともに,Eに対して,2011年2月以降,明渡完了までの間に発生する,Eが甲・乙を使用することの対価およびFがEに支払うべき賃料相当額の各3分の1を自己に支払うよう請求してきた。EとCそれぞれの請求は認められるか。2008年12月に,自身の営む事業の業績が悪化し資金繰りに窮するようになったCが,Aの目を盗んで実印や必要書類を持ち出し,これらを使用して,甲土地につき贈与を原因としたAからCへの所有権移転登記をなし,ただちに自己の借入金の担保として銀行Gの抵当権を設定し,その登記もなしていたとする。2011年6月,これに気付いたEは,Cに対して所有権移転登記の抹消登記手続を,Gに対して上記抹消登記手続の承諾をそれぞれ求め,訴えを提起した。Eの請求は認められるか。2011年3月,Cは,銀行Hから融資を受けるため,C・D・Eの共有する甲土地の登記名義をCの単独所有にしてHのための抵当権を設定することを認めてほしいとD・Eに懇請し,同人らの承諾を得てその旨の登記がなされた。その後Hの抵当権実行として甲土地が競売されIが買受人となったとき,Iからの乙建物収去,甲土地明渡しの請求を,甲・乙の使用を続けるEは拒むことができるか。共有関係全般というところです。設問1と設問2は割とオーソドックスな問題というか,なんとなくこれが論点かなというのが分かりますが,設問3の法定地上権は正直見落としていました。論文で法定地上権の成立を考えたことがあまりなかったので,こういう場面で問題になるんだなあということを知れました。Cは,Eに対し,共有持分権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を行使する。甲土地は元A所有であって,Aの死亡により,その子であるC,D及びEがこれを共同で相続し(民法882条,887条1項,896条本文),遺産共有しているから(同法898条,899条,900条4号),Cは甲土地の共有持分権を有している。Eは甲土地の全部を使用してCの共有持分権の範囲にわたって占有している。したがって,Cの上記請求は認められるのが原則である。これに対して,Eは,Aとの間で使用貸借契約が成立していることを理由として正当な占有権原があると反論する(※1)。)によってその内容が決定されるところ,CはDの賛同を得れば甲土地についてのEの使用貸借を解除することができる。したがって,Eの上記反論は認められる可能性が低い。Eは,自らも共有持分権を有しているから,正当な占有権原があると反論する。)は,自己の持分によって共有物を使用収益する権原を有し,これに基づいて共有物を占有するものと認められるのであるから,多数持分権者であるからといって,共有物を現に占有する少数持分権者に対し,当然にその明渡しを請求することができるものではなく,その明渡しを求める理由を主張立証しなければならない(※2)。ここでの理由としては,単独使用をする当該共有者の使用を認めない旨及び明渡しを受けた後の具体的な使用方法などについて共有者間で決定される必要がある。本件でも,Cは,共有者間でEが甲土地を単独使用することを認めず,Cらが明渡しを受けた後の具体的な使用方法などについて決定されていれば,Cがこれを主張立証することにより,Eの正当な占有権原を喪失させることができる。しても,Eは,Cが上記請求をすることは,権利の濫用であって認められないと反論する。見地から,諸般の事情を考慮し,少数持分権者の利用を認めない決定を持分価格の多数で行うことを,権利の濫用と判断すべき場合がある(※3)。これを本件についてみると,Eの現在の使用を継続させることの必要性は十分に認められるところであり,Eの使用を全否定し,その必要性が高いとまではいえないCやDによる単独使用を,Eの反対のまま共有者間で決定することは,権利の濫用により認められないというべきである。したがって,Cの上記請求は認められない。この場合には,CはEに対して,持分に相当する使用利益の対価を,不当利得として返還請求をすることができる(※4)。Cは,Fに対して,共有持分権に基づく返還請求権としての土地及び建物明渡請求権を行使する。乙建物についても,Aがその2分の1の持分を有していたから,その子であるC,D及びFがこれを相続するため,Cは乙建物について6分の1の持分を有している。Fは,甲土地を駐車場として,乙建物を塾としてそれぞれ使用することによって占有している。したがって,Cの上記請求は認められるのが原則である。これに対し,Fは,Eとの間で甲土地及び乙建物について使用貸借契約を締結しているから,正当な占有権原があると反論する。共有物の賃貸借は一般には「管理」に該当するものの,借地借家法の適用があるものについては,法定更新が認められる結果(同法6条,28条),長期にわたり所有者が使用収益できない状態が存続する可能性があることから,「変更」(民法251条)にあたる。これを本件についてみると,甲土地を駐車場として利用させる内容の賃貸借については借地借家法の適用がないため(同法2条1号参照),「管理」に該当するものの,Eの持分は3分の1しかないため,C及びDがこれに反対するときには,EF間の賃貸借契約自体は有効であるものの,これが適法となるものではない。したがって,Fは,甲土地の占有権原をCに対し主張することができない。乙建物についてはEが3分の2の共有持分を有しているものの,その賃貸借には借地借家法の適用があるから「変更」にあたるため,甲土地と同様の帰結となる。したがって,Fは,乙建物の占有権原をCに対し主張することができない。前記のように,Eが自己の持分に基づいて甲土地及び乙建物を占有することができる結果,Eから賃貸借を受けたFもEの権原を通した権原に基づく占有をしているということができる。したがって,Cは,Fに対して,甲土地及び乙建物の明渡しを請求することはできない(※5)。この場合,FがEに支払う賃料につき持分に応じた額をEに請求することができる。EのCに対する請求についてEはCに対して共有持分権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を行使する。前記のように,共有者間で甲土地の使用方法についての決定がない限りは,当該請求は認められない。CがEやFの占有を妨げていることは明らかであるから,EはCに対して占有保持の訴え(同法198条)によって,建設資材の除去及び損害賠償の請求をすることができる。Gに対して,所有権に基づく妨害排除請求権としての承諾請求権(不動産登記法68条参照)を,それぞれ行使する。Eが甲土地について共有持分権を有していることは前記の通りである。Cは,甲土地につき全部の所有権を有する旨の登記を具備することにより,Eの共有持分権を侵害しているから,これを占有以外の方法によって妨害している。したがって,EのCに対する請求は認められる。請求することができるかが問題となる。この点,Cも共有持分権を有することからすれば,その限りで実体関係に符合しているのであるから,Eは,自己の持分についてのみ一部抹消の登記手続を請求することしかできないようにも思える(※6)。Eが甲土地について単独所有の登記を具備したのは,C,D及びEの間で共有関係に移行する以前であり,この段階では,甲土地の所有権はAに帰属していたのであるから,Cは全くの無権利者である。すると,共有関係が生じた後に一部共有者が不実の登記を具備した場合とは異なり,Cは全面的に実体を欠くのであるから,EはCに対して,その全部の抹消登記手続を請求することができるというべきである。Gに対する請求についてGは,甲土地について抵当権設定登記を具備することにより,Eの共有持分権を侵害しているから,これを占有以外の方法によって侵害している。したがって,EのGに対する請求は認められる。前記のように,Cが甲土地の全部について無権利者である以上,無権利者から抵当権の設定を受けた者もまた無権利であるから,GはEの登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有しないため,「第三者」(同法177条)にあたらない。したがって,Eは,抵当権設定登記の全部の抹消登記を請求することができる。Iは,Eに対して,所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を行使する。Iは抵当権の実行による競売によって甲土地を取得しているから,甲土地を所有している。Eは,乙建物を共有することによって甲土地を占有している。したがって,Iの上記請求は認められるのが原則である。これに対して,Eは,遺産共有の段階において共有者の一人が単独の登記名義とした上で,自身の単独所有であるとして第三者にこれを売却し,登記移転をしても,Eの持分に関する限り無権利の登記であるから,これに基づいて設定された抵当権も無効であり,Iは甲土地を取得できないと反論する(※6)。Cの単独所有の登記は,D及びEの同意の下でC名義の登記にされている以上,民法94条2項により,EはIに対し不実の登記であることを対抗することができず,Iによる甲土地の所有権の取得は認められる。そこで,Eは,抵当権の実行により乙建物に法定地上権(同法388条)が設定されたことになるため,正当な占有権原があると反論する。建物の共有者の一人がその建物の敷地たる土地を単独で所有する場合には,同人は,自己のみならず他の建物共有者のためにも当該土地の利用を認めているものというべきである。したがって,同人が当該土地に抵当権を設定し,この抵当権の実行により,第三者が当該土地を競落したときは,民法388条の趣旨により,抵当権設定時に同人が土地及び建物を単独で所有していた場合と同様,当該土地に法定地上権が成立する(※7)。これを本件についてみると,乙建物は,C,D及びEの共有とされているところ,そのうちの一人であるCが甲土地に抵当権を設定したのであり,Cは自己のみならずD及びEのためにも甲土地の利用を認めているものというべきであるから,前記抵当権の実行によりIが甲土地を競落したとしても,民法388条の趣旨が及び,乙建物について法定地上権が成立する。よって,Eは,法定地上権をもってIに対抗することができるから,Iの上記請求を拒むことができる。上(※1)「共同相続人の一人が相続開始前から被相続人の許諾を得て遺産である建物において被相続人と同居してきたときは、特段の事情のない限り、被相続人と右同居の相続人との間において、被相続人が死亡し相続が開始した後も、遺産分割により右建物の所有関係が最終的に確定するまでの間は、引き続き右同居の相続人にこれを無償で使用させる旨の合意があったものと推認されるのであって、被相続人が死亡した場合は、この時から少なくとも遺産分割終了までの間は、被相続人の地位を承継した他の相続人等が貸主となり、右同居の相続人を借主とする右建物の使用貸借契約関係が存続することになるものというべきである。建物が右同居の相続人の居住の場であり、同人の居住が被相続人の許諾に基づくものであったことからすると、遺産分割までは同居の相続人に建物全部の使用権原を与えて相続開始前と同一の態様における無償による使用を認めることが、被相続人及び同居の相続人の通常の意思に合致するといえるからである。」最判平成8年12月17日民集50巻10号2778頁(※2)「思うに、共同相続に基づく共有者の一人であつて、その持分の価格が共有物の価格の過半数に満たない者(以下単に少数持分権者という)は、他の共有者の協議を経ないで当然に共有物(本件建物)な単独で占有する権原を有するものでないことは、原判決の説示するとおりであるが、他方、他のすべての相続人らがその共有持分を合計すると、その価格が共有物の価格の過半数をこえるからといつて(以下このような共有持分権者を多数持分権者という)、共有物を現に占有する前記少数持分権者に対し、当然にその明渡を請求することができるものではない。このような場合、右の少数持分権者は自己の持分によつて、共有物を使用収益する権原を有し、これに基づいて共有物を占有するものと認められるからである。少数持分権者に対して共有物の明渡を求めることができるためには、その明渡を求める理由を主張し立証しなければならないのである。」最判昭和41年5月19日民集20巻5号947頁(※3)「共有者の一部が他の共有者の同意を得ることなく共有物を物理的に損傷しあるいはこれを改変するなど共有物に変更を加える行為をしている場合には、他の共有者は、各自の共有持分権に基づいて、右行為の全部の禁止を求めることができるだけでなく、共有を原状に復することが不能であるなどの特段の事情がある場合を除き、右行為により生じた結果を除去して共有物を原状に復させることを求めることもできると解するのが相当である。共有者は、自己の共有持分権に基づいて、共有物全部につきその持分に応じた使用収益をすることができるのであって(民法二四九条)、自己の共有持分権に対する侵害がある場合には、それが他の共有者によると第三者によるとを問わず、単独で共有物全部についての妨害排除請求をすることができ、既存の侵害状態を排除するために必要かつ相当な作為又は不作為を相手方に求めることができると解されるところ、共有物に変更を加える行為は、共有物の性状を物理的に変更することにより、他の共有者の共有持分権を侵害するものにほかならず、他の共有者の同意を得ない限りこれをすることが許されない(民法251条)からである。共有物に変更を加える行為の具体的態様及びその程度と妨害排除によって相手方の受ける社会的経済的損失の重大性との対比等に照らし、あるいは、共有関係の発生原因、共有物の従前の利用状況と変更後の状況、共有物の変更に同意している共有者の数及び持分の割合、共有物の将来における分割、帰属、利用の可能性その他諸般の事情に照らして、他の共有者が共有持分権に基づく妨害排除請求をすることが権利の濫用に当たるなど、その請求が許されない場合もあることはいうまでもない。」最判平成10年3月24日集民187号485頁(※4)「共有者の一人が共有物の上に権利を行使するに当り,他の共有者の権利を故意若くは過失に因りて侵害するときは不法行為を構成し,又は法律上の原因なくして因りて以て利益を受け之が為めに他の共有者に損失を及ぼしたるときは不当利得となること勿論にして,原判決は毫も理由に齟齬あること無し。」大判明治41年10月1日民録14輯937頁(※5)「共同相続に基づく共有者は、他の共有者との協議を経ないで当然に共有物を単独で占有する権原を有するものではないが、自己の持分に基づいて共有物を占有する権原を有するので、他のすべての共有者らは、右の自己の持分に基づいて現に共有物を占有する共有者に対して当然には共有物の明渡しを請求することはできないところ......、この理は、共有者の一部から共有物を占有使用することを承認された第三者とその余の共有者との関係にも妥当し、共有者の一部の者から共有者の協議に基づかないで共有物を占有使用することを承認された第三者は、その者の占有使用を承認しなかつた共有者に対して共有物を排他的に占有する権原を主張することはできないが、現にする占有がこれを承認した共有者の持分に基づくものと認められる限度で共有物を占有使用する権原を有するので、第三者の占有使用を承認しなかつた共有者は右第三者に対して当然には共有物の明渡しを請求することはできないと解するのが相当である。このことは、第三者の占有使用を承認した原因が共有物の管理又は処分のいずれに属する事項であるかによつて結論を異にするものではない。」最判昭和63年5月20日家月40巻9号57頁(※6)「相続財産に属する不動産につき単独所有権移転の登記をした共同相続人中の乙ならびに乙から単独所有権移転の登記をうけた第三取得者丙に対し、他の共同相続人甲は自己の持分を登記なくして対抗しうるものと解すべきである。乙の登記は甲の持分に関する限り無権利の登記であり、登記に公信力なき結果丙も甲の持分に関する限りその権利を取得するに由ないからである......。全部抹消登記手続ではなくして、甲の持分についてのみの一部抹消(更正)登記手続でなければならない......。右各移転登記は乙の持分に関する限り実体関係に符合しており、また甲は自己の持分についてのみ妨害排除の請求権を有するに過ぎないからである。」最判昭和38年2月22日民集17巻1号235頁(※7)「建物の共有者の一人がその建物の敷地たる土地を単独で所有する場合においては、同人は、自己のみならず他の建物共有者のためにも右土地の利用を認めているものというべきであるから、同人が右土地に抵当権を設定し、この抵当権の実行により、第三者が右土地を競落したときは、民法388条の趣旨により、抵当権設定当時に同人が土地および建物を単独で所有していた場合と同様、右土地に法定地上権が成立するものと解するのが相当である。|@2019-04-16(Tue)【事例から民法を考える】事例3「『継続は力なり。思わない→いいえ」さて,1か月をきったわけですが,やることは変わりません。じれかんを終わらせます。Aの父Bが1987年5月6日に死亡し,AがBを単独で相続した。Bは,遺言を残していなかった。Bは,生前,農地甲およびその隣接地である乙において野菜を生産していた。Aは,1981年8月頃にBから,健康上の理由により離農することになったC(Bの兄)から甲を貰い受け,生産の規模を大きくすることにしたと聞かされたことがあり,相続により乙とあわせて甲を取得したと信じていた。甲については,Bの話にそった内容の「覚書」と題するCがBに宛てた1981年8月25日付の手書きの書面が存在していたものの,登記名義はCのままになっていた。Bは,1985年秋頃から体調を崩し,農業を営める状態ではなくなったため,知人Dに,甲および乙で,農地機能を維持するために耕作を続けてもらっていた(B・D間で借地料・管理料等の金員の授受は一切されず,生産された野菜はDが自由に処分していた)。Bが死亡した後もしばらく同様であったが,1988年7月に,Aが,Dから甲および乙の返還を受け,野菜の生産を始めた。1986年1月にCが死亡し,その子Eがこれを単独で相続した。Eは,甲はCの所有に属し,Bに無償で耕作させているものと思っていた。Aは,甲を相続した当時すでに水路が設けられていたことから,Bがその設置を了承していたものと考えていた。1995年10月に起こった水害の際に水路に大量の土砂が流入し,復旧作業がしばらく続けられたものの捗らず,Fは,1997年5月に別の場所に別の水路を設けた。甲の水路であった部分(「本件水路部分」)は,遅くとも1999年春には畦道のようになっていた。甲についてはほかに,2001年6月6日にEとGの間で,2007年9月12日にEとHの間で,それぞれ抵当権設定契約が締結され,その旨の登記がされている。Gの抵当権設定登記およびHの抵当権設定登記がされていること,これまでAが納付してきた固定資産税は乙についてのものだけであったことを知った。この場合について,次の設問に答えなさい。設問は,それぞれ独立の問いである。抹消登記手続を,それぞれ請求した。Aのこれらの請求は認められるか。2012年10月10日に,Gが抵当権の実行としての競売を申し立てた。そこで,Aは,第三者異議訴訟を提起した。Aの請求は認められるか。求める訴えを起こし,これに勝訴して移転登記を得ていた場合はどうか。時効取得と第三者との関係についてです。ローでもさんざんやった気がします。判例準則を最低限理解することが大事なんだろうと思います。Aは,いずれの請求においても,Aが甲土地を所有していることを主張立証する必要がある。Aは,甲土地を所有していることを主張立証するために,甲土地を時効取得したことを主張する。時効取得が認められるためには,20年間,所有の意思をもって,平穏に,かつ,公然と他人の物を占有していたこと(民法162条1項),あるいは,10年間の占有を主張して,前記の要件に加えて,善意無過失であることが必要である(同条2項)。このうち,所有の意思,善意,平穏,公然については,占有していることをもって推定される(同法186条1項)。占有については,前後の両時点における占有を主張立証すれば足りる(同条2項)。自己の所有物であっても時効取得することができるから(※1),他人の物であることを主張立証する必要はない。したがって,時効取得を主張立証するためには,長期の場合には前後における占有のみを,短期の場合にはそれに加え無過失であることを主張立証すれば足りる。これを本件についてみると,AがBの占有を併せて(同法187条1項)時効取得を主張立証する場合には,1981年8月のある時点でBが甲を占有していたこと,1987年5月6日にBが死亡したこと(同法882条,896条),AはBの相続人であること(同法887条1項),現在Aが甲を占有していることを主張立証することとなる。この場合には,甲土地は農地として使用されているところ,農地の譲渡による所有権の移転には原則として農業委員会の許可を要することが法定されているため,農地の譲受人がこの許可を得ていない場合には,特段の事情がない限り,無過失とはいえないため(※2),Aは短期取得時効を主張することができない。一方で,Aが自己の占有のみをもって時効取得を主張する場合には,1987年5月6日以前においてBが甲を占有していたこと,1987年5月6日にBが死亡したこと,AはBの相続人であること,Aは現在甲を占有していることを主張立証することとなる。この場合には,Aは,Bの生前に,甲取得の経緯を聞かされていたこと,Bは甲の所有者であるかのように振る舞っていたこと,そのことに関して具体的に争いがあったとの事実は表れていないこと等から,Aにおいて,相続開始の当時,甲土地が相続財産に属すると信じていたことについて過失がなかったと認められるから,短期時効取得を主張することができる。これに対して,E及びFは,Bの他主占有事情を主張立証して,Bの所有の意思についての推定を覆すことが考えられる。CからBへの農地移転の許可が得られていないとしても,BとCが兄弟であり,贈与の当時Cに健康上の問題があったこと,しばらくしてB自身も体調を崩したことを考慮すれば,特段不自然であるとまではいえない。されていないことについても同様である。固定資産税についても,Bは少なくとも乙にかかるものを納付していたと思われるところ,課税額の内訳は必ずしも明らかではなく,農地は宅地と比べて税率が相当低いことから,BもAと同様に甲にかかる固定資産税を負担していたと誤信している可能性がないとはいえない。したがって,以上の事情をもって,Bの所有の意思がなかったということはできない。次に,Eに対する前記請求権の行使が認められるためには,Eが甲土地について占有以外の方法によって妨害していることが必要であるところ,Eは,甲土地について所有権移転登記を具備しているから,この要件は満たされる。前記のように,Aが甲土地について時効取得しているから,Eには甲土地についての正当な登記保持権原があるということはできず,Eからの抗弁は成り立たない。したがって,Eに対する前記請求権の行使は認められる。Fに対する前記請求権の行使が認められるためにも,Fが甲土地について占有以外の方法によって妨害していることが必要であるところ,Fは,甲土地について地上権設定登記を具備しているから,この要件は満たされる。これに対して,Fは,Aによる甲土地の時効取得をもってしても,Fの有する地上権は消滅しないから,正当な登記保持権原があるとの主張をすることが考えられる。取得時効は,継続した占有の状態を基礎に権利を認めるものであるから,占有者の占有の態様から,所有権以外の権利も排除したものであると認められるときには,占有者は取得時効によって当該権利の制約がない所有権を取得することとなり,当該権利は消滅する。時効は,時効期間の全部を通して継続した事実状態を保護するために法律効果を認めるもののであるから,時効取得によって所有権以外の権利の消滅が認められるためには,その権利を排除した占有が時効期間の全部を通して継続する必要がある。これを本件についてみると,Fの地上権については,Aは,自己の占有のみを主張する場合には占有開始の当初から,Bの占有を承継する場合には占有期間の途中から,その地上権を容認している。したがって,Aは,いずれの主張をするにしても,取得時効の効果としてFの地上権が消滅することはない。よって,Fに対する前記請求権の行使は認められない。Aは,Gの抵当権の実行申立てに対する第三者異議の訴え(民執法38条1項)を提起するために,「強制執行の目的物」である甲土地について「所有権......を有する第三者」であることを主張する。所有権を基礎づける事実については,第1.1(2)及び(3)と同様である。G及びHの抵当権の消滅についてG及びHの抵当権設定登記は,前主であるEとの間で締結されたものであるが,前記のように,Aは甲土地を時効取得しているから,Gの抵当権が消滅しているかどうかについて検討すると,民法397条は,抵当不動産の時効取得の効果として当然に抵当権が消滅することを規定し,占有者が債務者又は抵当権設定者であるときにその効果を除外したものである。抵当権の存在はその目的不動産の所有権の取得を妨げるものではないから,抵当権の存在についての占有開始時における占有者の悪意又は過失は,占有者が目的不動産を自己の所有に属すると無過失で信じることと両立する。したがって,占有者が所有権に関して善意無過失であるときは,抵当権の存在についての主観的態様にかかわらず,取得時効の完成が認められる。その上で,Aの占有態様から,G及びHの抵当権の存在を排斥していたかどうかについて検討すると,G及びHの抵当権はB又はAの占有開始後に設定されており,Aは,時効期間が満了するまでその抵当権の存在を知らなかったのであるから,G及びHの抵当権の存在を容認していたということはできない。したがって,取得時効の効果に伴って,G及びHの抵当権は消滅する。AとG及びHとの対抗関係についてそこで,Aが,甲土地の時効取得によるG及びHの抵当権の消滅を,G及びHに対抗することができるか。ここでの対抗に際して,Aが甲土地の所有権移転登記を具備している必要があるかどうかについて検討する。時効取得は原始取得であるが,その取得によって時効完成時の所有者が権利を失うことから,時効取得者と時効完成時の所有者は承継取得における当事者と同様の関係にある。したがって,時効完成時の所有者に対しては,登記がなくても時効取得を対抗することができる。このことは,時効取得前に目的不動産について抵当権を設定した者との関係についても同様である。これに対して,時効完成後に目的不動産を取得した第三者に対しては,登記がなければ時効取得を対抗することはできない。このことは,時効完成後に目的不動産について抵当権を設定した者との関係についても同様である。これを本件についてみると,AがBの占有を承継して時効取得を主張する場合には,時効の完成は2001年8月頃となるところ,Gの抵当権はれよりも前に設定されているから,Aの時効の援用により消滅する。Aはこの効果を,登記なくしてGに対抗することができる。一方で,Aが自己の占有のみを主張する場合には,1997年5月6日の経過により時効が完成しているから,Gは時効完成後の抵当権取得者である。すると,Aは,登記がなければ,Gに対して,甲土地の時効取得を対抗することができない。時効制度の前記趣旨に鑑み,時効完成後の第三取得者が登記を備えた場合であっても,時効取得者がさらに占有を継続して,第三取得者の登記具備の時点を起算点として新たに取得時効の期間が満了した場合には,新たな時効取得が認められる(※3)。しても,Aは,Hの抵当権設定登記後,5年程度しか甲土地を占有していないから,再度の取得時効は完成していない。したがって,AはHとの関係では,登記なくして,抵当権の消滅を対抗することができない。Aが自己の占有のみをもって時効取得を主張する場合Aの短期取得時効は,1997年5月6日の経過をもって完成している。すると,G及びHは,ともに時効完成後の抵当権取得者であるから,Aは登記なくしてG及びHに対抗することができないのが原則である。Aは,Gの抵当権設定登記の具備後も甲土地の占有を継続しており,Gの抵当権設定登記の具備の時点から10年を経過した2011年6月6日の経過により再度の取得時効が完成している。したがって,Aは,ここでの時効を援用するのであれば,G及びHは時効完成前の抵当権取得者となるから,登記なくして対抗することができる。この場合には,Aの第三者異議の訴えは認められる。時効期間は,時効の基礎となる占有の開始時点を起算点として計算することを要するから,時効援用者が時効の起算点を任意に選択して,時効完成時期をずらすことはできない。すると,一度取得時効が完成し,その援用により目的不動産を時効取得した者は,その後に再度の取得時効期間が満了したとしても,これをもって取得時効を認めることは,時効の起算点を後にずらすものであるから,時効取得を認めることはできない(※4)。これを本件についてみると,Aが前記訴訟で勝訴している場合には,Aが1997年5月完成にかかる時効か,2001年8月完成にかかる時効のいずれかによって,甲土地の所有権を取得している。この場合,2001年8月完成にかかる時効であれば,Gの抵当権の消滅は認められるが,Hの抵当権の消滅は認められない。それに対し,1997年5月完成にかかる時効であれば,G及びHの抵当権の消滅は認められない。いずれの場合であっても,Aは,その後のさらなる時効取得の完成を主張してG及びHの抵当権の消滅を主張することはできない。上(※1)「民法162条所定の占有者には、権利なくして占有をした者のほか、所有権に基づいて占有をした者をも包含するものと解するのを相当とする......。所有権に基づいて不動産を占有する者についても、民法162条の適用があるものと解すべきである。取得時効は、当該物件を永続して占有するという事実状態を、一定の場合に、権利関係にまで高めようとする制度であるから、所有権に基づいて不動産を永く占有する者であつても、その登記を経由していない等のために所有権取得の立証が困難であつたり、または所有権の取得を第三者に対抗することができない等の場合において、取得時効による権利取得を主張できると解することが制度本来の趣旨に合致するものというべきであり、民法162条が時効取得の対象物を他人の物としたのは、通常の場合において、自己の物について取得時効を援用することは無意味であるからにほかならないのであつて、同条は、自己の物について取得時効の援用を許さない趣旨ではないからである。」(※2)「被上告人が本件贈与に基づきcの土地の占有を開始した昭和23年7月当時においては、農地の所有権を移転するためには、農地調整法(但し昭和24年法律第215号による改正前のもの)4条1項及び3項、同法施行令(但し同年政令第224号による改正前のもの)2条の各規定に従い、都道府県知事の許可(以下「知事の許可」という。)を受けることが必要であり、右移転を目的とする法律行為は、これにつき知事の許可がない限り、その効力を生じないとされていたのである。したがつて、農地の譲渡を受けた者は、通常の注意義務を尽すときには、譲渡を目的とする法律行為をしても、これにつき知事の許可がない限り、当該農地の所有権を取得することができないことを知りえたものというべきであるから、譲渡についてされた知事の許可に瑕疵があつて無効であるが右瑕疵のあることにつき善意であつた等の特段の事情のない限り、譲渡を目的とする法律行為をしただけで当該農地の所有権を取得したと信じたとしても、このように信ずるについては過失がないとはいえないというべきである。」最判昭和59年5月25日民集38巻7号764頁(※3)「時効取得者と取得時効の完成後に抵当権の設定を受けてその設定登記をした者との関係が対抗問題となることは,所論のとおりである。不動産の取得時効の完成後,所有権移転登記がされることのないまま,第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了した場合において,上記不動産の時効取得者である占有者が,その後引き続き時効取得に必要な期間占有を継続したときは,上記占有者が上記抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り,上記占有者は,上記不動産を時効取得し,その結果,上記抵当権は消滅すると解するのが相当である。その理由は,以下のとおりである。」「取得時効の完成後,所有権移転登記がされないうちに,第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了したならば,占有者がその後にいかに長期間占有を継続しても抵当権の負担のない所有権を取得することができないと解することは,長期間にわたる継続的な占有を占有の態様に応じて保護すべきものとする時効制度の趣旨に鑑みれば,是認し難いというべきである。了する前に,第三者が上記不動産につき抵当権の設定を受け,その登記がされた場合には,占有者は,自らが時効取得した不動産につき抵当権による制限を受け,これが実行されると自らの所有権の取得自体を買受人に対抗することができない地位に立たされるのであって,上記登記がされた時から占有者と抵当権者との間に上記のような権利の対立関係が生ずるものと解され,かかる事態は,上記不動産が第三者に譲渡され,その旨の登記がされた場合に比肩するということができる。上記判例によれば,取得時効の完成後に所有権を得た第三者は,占有者が引き続き占有を継続した場合に,所有権を失うことがあり,それと比べて,取得時効の完成後に抵当権の設定を受けた第三者が上記の場合に保護されることとなるのは,不均衡である。」最判平成24年3月16日民集66巻5号2321頁(※4)「前記の事実関係によれば,被上告人は,前記1(5)の時効の援用により,占有開始時の昭和37年2月17日にさかのぼって本件土地を原始取得し,その旨の登記を有している。被上告人は,上記時効の援用により確定的に本件土地の所有権を取得したのであるから,このような場合に,起算点を後の時点にずらせて,再度,取得時効の完成を主張し,これを援用することはできないものというべきである。すると,被上告人は,上記時効の完成後に設定された本件抵当権を譲り受けた上告人に対し,本件抵当権の設定登記の抹消登記手続を請求することはできない。(04/18)【事例から民法を考える】事例2「その土地,誰にも売ってません。管理画面このブログをリンクに追加するブロとも申請フォームこの人とブロともになるQRコード。