2部問題6行政法のお勉強が進んでいなさすぎて,答案構成に時間がかかるんですよね。1日のほとんどが事例研究1問だけで終わってしまいます(大問題)そして,今日1日かけて解いた問題はこちらです。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。甲県に所在する乙市においては,パチンコ店の立地については,風営法に基づく規制と自主条例である「乙市パチンコ店等,ゲームセンター及びラブホテルの建築等に関する条例」(以下「乙市条例」という)による規制とが行われている。風営法に基づく規制は以下のとおりである。許可にかからしめるとともに(風営3条1項),立地にかかる許可要件は,政令(風営法施行令)が定める基準に従って都道府県条例によって具体化する,という仕組みを設けている(風営4条2項2号)。甲県は,風営法4条2項2号に基づく条例として,「甲県風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例」(以下「甲県条例」という)を定め,「第1種地域」での営業を禁止している。はじめとする,都計法上の住居系用途地域が,第1種地域に指定されている(甲県条例別表〔第1条関係〕を参照)。乙市内の用途地域は,都計法および同法施行令により,甲県が定めるものとされている。地域であっても住宅の比率が高いことから,乙市の良好な住環境の保全のためには,より広範な地域に風俗営業の規制を及ぼす必要があると考え,独自に,「乙市パチンコ店等,ゲームセンター及びラブホテルの建築等に関する条例」(以下「乙市条例」という)を制定し,甲県条例にいう第1種地域に当たらない地域についても,パチンコ店等の建築等を規制している。Xは,乙市内における,都計法上の準工業地域に当たる地域において,パチンコ店を開業しようと考え,乙市条例による乙市市長Pの同意を求めたところ,Pは,Xに対し,2010年3月に,同条例4上により同意することはできない旨の通知をした。これに対し,Xが,Pの同意を得ないままパチンコ店の建築工事を開始したため,Pは,Xに対し,建築を中止するよう指導し,Xがこれに応じないため,乙市条例8上に基づき建築の中止を命じたが,Xはこれを無視して建築を続け,公示を完成させた。乙市条例に基づく規制を無視してパチンコ店の建築を強行した者はXが初めてであり,Xの建築・営業を放置しておくと乙市条例による規制が骨抜きになってしまうおそれがあること,また,条例を遵守している他の業者や市民による批判も高まってきたことから,Pは,Xに対して強硬な姿勢で臨むことにし,同年7月,Xが建築したパチンコ店用の建築物につき,乙市行政手続条例が定める手続を経て,1ヵ月の履行期限を定めて,乙市条例8条に基づき,原状回復措置としてパチンコ店の建物の除却を命じた。Xがこれに従わなかったため,Pは,除却命令の代執行をすることを決意し,同年8月に,1ヵ月の履行期限を定めて,行政代執行法(以下「代執行法」という)3条1項に基づく戒告を行った。〔設問〕1.Xが代執行を阻止するためには,行政機関のいかなる行為を捉えて,いかなる訴訟を提起すべきか。仮の救済の手段も含めて論じなさい(いずれも,行訴法に定められたものに限る)。2.Xが勝訴するためには,本案においてどのような主張をすべきか。複数の訴訟を提起しうると考える場合には,それぞれの訴訟ごとに検討せよ。乙市条例が都計法・建基法に違反するという主張も考えられるが,この点については論じなくてもよい。半分憲法そういう印象です。法令と条例の関係のくだり。実際の試験で解いたことないんですよね。いざ出されたら木端微塵になりそうです。この問題で触れられてよかったですね。)の取消訴訟(行訴法3条2項)及びPが当該同意をすべきことの義務付け訴訟(同条6項2号)を併合提起し(同法37条の3第3項2号),Pが当該同意をすべきことの仮の義務付け(同法37条の5第1項)を申し立てることが考えられる。このような訴訟によっては,目前に迫った代執行を阻止するための救済手段としては,迂遠であり現実的ではない。したがって,本件不同意の取消訴訟及び同意の義務付け訴訟の提起は適切ではない。Pがその優越的地位に立って一方的にXの建築したパチンコ店(以下「本件パチンコ店」という。)の原状回復というXの財産権に制約を加える行為であるから,「処分」にあたる。Xは本件原状回復命令の名宛人であるから原告適格を有し(同法9条1項),出訴期間(同法14条)も問題ないものと考えられる。された場合には,一度完成させた本件パチンコ店をすべて取り壊すこととなり,工事途中での原状回復と比してもその損害の程度が大きい(※1)。本件原状回復命令を受けることで,本件パチンコ店の取引先等との業務上の信頼関係等の毀損も生じかねず,このような損害は回復が困難であると認められる(※2)。したがって,本件原状回復命令によって生じる「損害の困難の程度」を考慮し,「損害の程度」を勘案すると,Xが負担する損害は「重大な損害」であるといえる。Xに対しては,既に行政代執行の手続が開始されているから,上記の損害を「避けるため緊急の必要がある」と認められる。執行停止の申立ては,これを適法にすることができる。Xは,Pのした行政代執行法3条1項に基づく戒告(以下「本件戒告」という。)の取消訴訟を,乙市を被告として提起し,その執行停止を申し立てることが考えられる。「処分」とは,公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち,その行為によって,直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。本件戒告は,Pが優越的地位に立って一方的にする行為であって,公権力の主体たる公共団体が行う行為である。本件戒告は,それ自体によってXに新たな義務を課すものではない事実行為であるが,代執行の前提要件として代執行手続の一環をなすとともに,代執行が行われることをほぼ確実に示す表示でもある。戒告がされてから事前に代執行をとどめる手段がないことからすれば,戒告は後に続く代執行と一体的な行為である。その結果,本件戒告はXの権利義務を形成するものであるということができる。したがって,本件戒告は「処分」にあたる。(※3)(※4)Xは「義務者」として本件戒告を受けた者であるから原告適格が認められ,出訴期間も徒過していないものと考えられる。したがって,Xは本件戒告の取消訴訟を適法に提起することができる。本件原状回復命令の取消訴訟におけるのと同様に,本件戒告により「重大な損害」が生じ,Xはこれを「避けるため緊急の必要がある」と認められるから,本件戒告の執行停止の申立ても,これを適法にすることができる。Xは,Pが行政代執行法3条2項に基づいてする通知(以下「本件通知」という。)の差止訴訟(行訴法3条7項)を提起し,これらの仮の差止め(同法37条の5第2項)を申し立てることが考えられる。Xとしては,上記のように本件戒告の取消訴訟を提起することができ,その方が要件が緩和されているのであるから,あえて本件通知及び本件代執行の差止訴訟を提起する実益がなく,また,「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」(行訴法37条の4第1項ただし書)にあたる可能性がある。したがって,Xが本件通知及び本件代執行の差止訴訟を提起するのは,適切ではない。Xは,乙市条例が風営法並びにその委任を受けた同法施行令及び甲県条例に違反し,条例制定権の限界(憲法94条)を超え違法であるとの主張を行う。条例が国の法令に違反するかどうかは,両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく,それぞれの趣旨,目的,内容及び効果を比較し,両者の間に矛盾抵触があるかどうかを判断する。(※5)乙市条例は良好な環境を確保することを目的としている一方,風営法は善良な風俗と清浄な風俗環境を保持し少年の健全な育成を目的としているから,少なからず良好な環境を確保する点も含んでいると考えられ,両者は同一の目的に出たものであると考えられる。風営法は,具体的な規制の基準を都道府県条例に委任しており(風営法4条2項2号),その限りで地方の実情に応じた規制を予定しているとも思える。執行することによって実現されるものであり,市町村条例が上乗せ規制をすることは予定していないというべきである。風営法による規制は,営業の自由に対する強力な規制を施すものである上,風営法施行令6条3号は制限地域の指定を良好な風俗環境を保全するため必要な最小限度とすることを定めていることからすれば,風営法に基づく規制を超える規制をすることを同法は予定していない。したがって,風営法の規制に上乗せして規制を置く乙市条例は,風営法と矛盾定食するものである。すると,乙市条例は,憲法94条に違反するから,無効となる。よって,本件原状回復命令は,その根拠を有しないから,法律による行政の原理に反し違法である。Xは,仮に風営法が,地方の実情に応じた規制を容認する趣旨であるとしても,乙市条例は都計法上の商業地域以外の地域においてパチンコ店の建築を例外なく不同意にするという仕組みを設けていることは,営業の自由に対する過剰な制約であって,憲法22条1項に違反する疑いのある,合理性を欠くものであって,憲法94条に違反し無効であると主張する。その結果,本件原状回復命令は,その根拠を有しないから,違法である。次にXは,仮に乙市条例が憲法94条に違反するものではなくとも,乙市条例8条の文言は,建築の前または工事中の命令権限について定めたものであり,完成した建物の除却を命ずることはその要件外であるから,同条を根拠として本件原状回復命令をすることはできないと主張する。その結果,本件原状回復命令は,その根拠を有しないから,違法である。Xは,仮に乙市条例8条を根拠として本件原状回復命令をすることができるとしても,本件パチンコ店は都計法・建基法に違反していないうえ,乙市条例の実質的な目的は営業を阻止することにあると考えられるから,その目的のために完成した建物の除却を命じるのは財産権の過剰な侵害であって,比例原則に反すると主張する。その結果,本件原状回復命令は,比例原則に反し,違法である。本件原状回復命令の取消訴訟におけるのと同様に,乙市条例が憲法94条に違反し無効である結果,Xが従うべき義務が存在せず,これを強制執行する代執行の前提となる本件戒告もその前提を欠くから,「法律に基づき行政庁により命ぜられた行為」(行政代執行法2条)の要件を欠き,違法である。Xは,本件パチンコ店は準工業地域(都計法9条10項)に立地するため,その周囲の状況から本件パチンコ店が存在することで直ちに良好な環境が害されることになるとは考えにくく,「その不履行を放置することが著しく公益に反する」とはいえないから,本件戒告はその要件を欠き,違法である。上(※1)「改正法における『重大な損害』の文言は,損害の『性質』のみに着目した要件から,損害の『程度』ないし『量』に着目した要件に改め,執行停止について個別・具体的な紛争状況に即した適切な判断を担保することを目的としている。」櫻井敬子=橋本博之『行政法[第4版]』332頁(※2)最決平成19年12月18日判時1994号21頁は,弁護士が所属弁護士会から懲戒処分を受けた事例で,「上記懲戒処分によってXに生ずる社会的信用の低下,業務上の信頼関係の毀損等の損害が同条[行訴法25条]2項に規定する『重大な損害』に当たるものと認めた原審の判断は,正当として是認することができる。」として,「社会的信用の低下」,「業務上の信頼関係の毀損」等も「重大な損害」の要素となることを指摘しています。(※3)「もつとも戒告は代執行そのものではなく、またこれによつて新な義務ないし拘束を課する行政処分ではないが、代執行の前提要件として行政代執行手続の一環をなすとともに、代執行の行われることをほぼ確実に示す表示でもある。代執行の段階には入れば多くの場合直ちに執行は終了し、救済の実を挙げえない点よりすれば、戒告は後に続く代執行と一体的な行為であり、公権力の行使にあたるものとして、これに対する抗告訴訟を許すべきである。」大阪高決昭和40年10月5日行集16巻10号1756頁(※4)「戒告,代執行令書の通知は,いずれも事実行為であり,義務者に新たな義務を課したり権利を制約するものではない。行われようとしている代執行が要件を充足していない等違法なものである場合に,義務があるとされた者には事前にこれをとどめる手段がないことから,戒告・代執行令書の通知について,救済の見地から処分性を認め,取消訴訟の対象とするのが通説・判例である。効果を比較し、両者の間に矛盾牴触があるかどうかによつてこれを決しなければならない。ある事項について国の法令中にこれを規律する明文の規定がない場合でも、当該法令全体からみて、右規定の欠如が特に当該事項についていかなる規制をも施すことなく放置すべきものとする趣旨であると解されるときは、これについて規律を設ける条例の規定は国の法令に違反することとなりうるし、逆に、特定事項についてこれを規律する国の法令と条例とが併存する場合でも、後者が前者とは別の目的に基づく規律を意図するものであり、その適用によつて前者の規定の意図する目的と効果をなんら阻害することがないときや、両者が同一の目的に出たものであつても、国の法令が必ずしもその規定によつて全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく、それぞれの普通地方公共団体において、その地方の実情に応じて、別段の規制を施すことを容認する趣旨であると解されるときは、国の法令と条例との間にはなんらの矛盾牴触はなく、条例が国の法令に違反する問題は生じえないのである。」と判示していますが,さすがにどう考えてもこれを全部答案に示すことは不可能ですし不要だと思われ,どうにかしてコンパクトにする必要があるんですが,どこまで書けばいいのかもよく分からないところです。2部問題5行政法は予備論文の手応え的に,出来はそんなに良くないけど,周りも出来ていないためか,評価は良いという感じだったので,極端に沈むということはないんでしょうけど,予備は憲法とセットという点で新司と事情が違うので,行政単体にかける時間が平等になると,周りの人がどこまで行政の点を伸ばしてくるかが心配になります。いうことを考えるとやっぱり行政も手を抜くことはできないですね。早いところ事例研究を終わらせておきたいです。規制については,かつては「大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する法律」(以下では「大店法」という)により,小規模小売店舗の保護のため,既存商店の経営を圧迫するような新規出店を制限するように需給調整されていた。「法」という)が制定された。大店立地法の運用に関して,次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。大店立地法の規制だけでは中心市街地の衰退化を防げないと考えた甲県では,「大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する指導要綱」を策定し,大店立地法による規制手段が始まる前段階から事業者を行政指導することにした。この要綱に基づき,甲県は,2016年2月1日,乙市の市街地の外れの工場跡地に大規模小売店(スーパーマーケット)を出店しようとしている事業者Xに対して,出店構想段階での情報提供を求めるとともに,乙市中心市街地の商店街が衰退しないように,地元商店街や関係地方公共団体から意見を聴くこと,地元との軋轢を避けるため営業規模を縮小し,営業時間を短縮して深夜に及ばないようにすることを求める行政指導をした。Xは,出店構想の情報は提供したものの,大店立地法ではこのような営業規模の規制は認められないはずだと主張して,行政指導に従うことを拒否し,大店立地法5条により義務付けられた届出の書類を県に提出した。これに対して県知事Aは,上記の行政指導を拒否したことを理由に届出書類を返戻した。〔設問1〕Aが届出書類を返戻したことに対して,Xは不服である。この場合,Xはどのような訴訟を提起して争うことができるか。本案については検討しなくてもよい。Iの場合とは異なり甲県が事前の行政指導をしなかった場合について考える。事業者Xが,大店立地法に基づく届け出を提出した。住民説明会では届出内容の説明がなされたが,周辺住民から,計画地である工場跡地付近は,道路が狭く,違法駐車が多い地域なのでこれ以上違法駐車が増えるようなスーパーの進出には反対であり,24時間営業は深夜の静穏な環境を破壊するとの意見が多数寄せられた。甲県が,この届出の内容を検討したところ,狭く交通量も多い道路であるにもかかわらず,車で来店いる場合には,右折入出庫を前提とする計画で道路交通上も危険があり,24時間営業は騒音問題を含め,地域の生活環境を悪化するおそれがあると判明した。そこで,甲県は,Xに対して1道路路に面した敷地に左折での入庫待ちのスペースを確保すること,2交通上の危険防止のため右折入出庫をやめ,入出庫は左折のみに限定するか,右折入出庫のためアンダーパスまたはオーバーブリッジを道路管理者と協議のうえ設置すること,324時間営業は深夜の車両騒音で環境基準を超えるため午後10時から早朝6時まで駐車場の半数を利用中止とすることの3点を内容とする大店立地法8条4項に基づく意見を述べた。ところが,Xは,たしかに騒音は環境基準を超えてはいるが,超過はわずか2dBにすぎず,この程度では被害の発生はないと主張し,また,それ以上の対策は採算上問題があり,また,左折入出庫に限定すると自動車での来店が限定されることとなって売り上げが確保できない可能性があるし,アンダーパスやオーバーブリッジ設置は莫大なコストの増大につながること等を指摘して,甲県の意見は,事業者の営業に過度に介入する過大な要求であるとして,意見には対応しない旨,甲県知事Aに通知をした。このため甲県は,大店立地法9条1乞うに基づき,Xに対応し,上記の状況を改善するため必要な措置を講ずるよう勧告した。勧告の内容は,上記意見と同様であり,1入庫待ちスペースの確保,および2来客者の左折入出庫の徹底,3アンダーパスまたはオーバーブリッジ設置,4駐車場の深夜早朝に関する利用規制であった。Xは,この勧告内容は商業活動を不当に制限し,営業上の損害を与えるものとして,特に計画を変更しない旨を届け出た。〔設問2〕1.上記の大店立地法8条4項に基づく意見と大店立地法9条1項に基づく勧告に対して,Xは,これらの意見,勧告は,正当な理由なく事業者の営業活動に対する過剰な介入を測ろうとするものであり,従う必要がないと考えている。これらの意見や勧告の違法性を争うためには,Xはいかなる訴訟を提起することができるのか,検討しなさい。本案については検討しなくてもよい。2.Xが韓国に従わないために,甲県は,大店立地法9条7乞うに基づいて,勧告に従わない旨の事実を公表しようと考えている。Xは,勧告に従わないことには正当な理由があり,公表は違法であると考えている。公表がされる前に事情を説明する機会も与えられていないことにも不満がある。公表によって,企業イメージが大幅にダウンし,営業上大きな損失を受けることも予想される。そこで,公表の違法性を公表前に訴訟で争いたい。どのような訴訟を提起すればいいのか。勝訴の可能性についても検討しなさい。3.また,公表されてしまってからはどのような訴訟が考えられるか。勝訴の可能性についても検討しなさい。なんか,しれっと国賠入れ込んできてますけど,国賠に対するセンサーが養われていないため,あからさまに国賠聞いてきてんなみたいな問題でないと,なかなか気付けないような気が,この問題を解いていてしました。こんな形で国賠が放り込まれるよという意味ではいい機会だったように思います。Aは,大店立地法5条1項に基づいて甲県に出店届出(以下「本件届出」という。)を行ったのに対し甲県がこれを返戻したことについて不服としているが,前提として,この届出の法的性質について検討する。「届出」とは,行政庁に対し一定の事項の通知をする行為であって,法令により直接に当該通知が義務付けられているものであって(行手法2条7号),「申請」との対比から,当該通知に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているものをいう。大店立地法5条に基づく出店届出は,届出後,都道府県は届出内容に対する審査を行うものの,当該審査に基づいた許認可などは予定されておらず,当該審査はその後8か月の間に(大店立地法5条4項),意見(同法8条4項)又は勧告(同法9条1項)などの行政指導を行うためのものであり,それに事業者が任意の服従をなすことが期待されている。すると,大店立地法5条に基づく出店届出は,その届出の後,都道府県知事による諾否の応答が予定されていないものであるから,行手法上の届出にあたる。したがって,本件届出は,行手法上の届出である。)について,Xが届出義務を履行したことの確認訴訟(行訴法4条後段)を提起することが考えられる。確認訴訟においては,訴訟要件として,確認の利益として,1確認対象としての適切性,2方法選択の適切性及び3即時確定の必要性があることが必要である。1Xは,現に届出義務を履行したか否かについての確認を求めているのであって,Xと甲県との現在の法律関係を確認対象とするものであるから,確認対象として適切である。2本件届出が行手法上の届出あることからすると,これが甲県の提出先に到達したときに義務が履行されたこととなるから(行手法37条),甲県知事による不受理行為は観念され得ず,返戻行為を「処分」と捉えることはできない。すると,Xは甲県知事が返戻した行為について取消訴訟(行訴法3条2項)を提起することができず,その他にXの不服を争う適切な方法が存在しないから,届出義務を履行したことの確認訴訟は,その方法として適切である。3Xが届出義務を履行しないものとされたまま店舗の新設を行った場合には,刑罰が科せられるおそれがあるから(大店立地法17条1号),Xには既に法的地位に対する危険を負っており,現時点において届出義務を履行したか否かを確定させておく必要がある。したがって,即時確定の利益も認められる。よって,Xが届出義務を履行したことの確認訴訟は,その確認の利益を有するから,訴訟要件を満たし,Xはこれを適法に提起することができる。Xは,甲県がした大店立地法8条4項に基づく意見(以下「本件意見」という。)が「処分」にあたるとして,取消訴訟(行訴法3条2項)を提起することが考えられる。「処分」とは,公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち,その行為によって,直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。本件意見が述べられた場合には,1本件意見は公告・縦覧に供され(大店立地法8条6項),2Xはこれに対して変更の届出又は変更しない旨の通知をし,その後2か月間店舗の新設が制限されることとなる(同条9項)。そこで,これらの効果により,Xの権利義務が形成され又はその範囲が確定するといえるかについて検討すると,1本件意見はそもそもXの任意の服従を期待するものにすぎず,Xが本件意見に従うかどうかは自由である。公告・縦覧により,本件意見が広く住民に知られることになるが,それは単なる情報提供にとどまるものであり,Xはその内容に不服があれば独自に反論をすることができる。すると,本件意見が公告・縦覧に供されることによって,Xの権利義務に対して何らの影響を及ぼすものではないから,公告・縦覧に供されることをもってXの権利義務が形成され又はその範囲が確定されるものではない。次に2新設の期間制限については,その間にXが店舗の新設を行うことができなくなり,これに違反した場合には罰則が科せられるため(同法18条),Xの権利義務を形成するものであるとも思える。新設の期間制限は,都道府県が市町村の意見を聴いて事業者に行政指導を行う期間を確保するため,大店立地法が直接事業者に課したものであるとみることができる。すると,大店立地法上,当該期間は新設することができないのが原則であって,都道府県が意見を有しない場合に例外的にこれらの制限を解除するという仕組みになっているのであり(同法8条9項),都道府県の意見が新設の期間制限の効果を生じさせるものではない。したがって,甲県が本件意見を述べたことによってXが新設の期間制限を受けるものではないから,Xの権利義務が形成され又はその範囲が確定されたとはいえない。したがって,本件意見は「処分」にあたらないため,Xはこれの取消訴訟を提起することはできない。甲県が不当な目的をもって意見を述べるなど,意見を述べること自体が違法である場合には,2か月の新設制限も違法となるから,新設が2か月遅延したことによって生じた賠償を求める国家賠償請求訴訟(国賠法1条1項)を提起することが考えられる。大店立地法9条1項に基づく勧告Xは,甲県がした大店立地法9条1項に基づく勧告(以下「本件勧告」という。)が「処分」にあたるとして,取消訴訟を提起することが考えられる。本件勧告は,Xがこれに従わなくとも,罰則が科されるものではなく,その旨の公表がされるにすぎない(同法9条7項)。すると,本件勧告は,Xの法的地位を直接変動させる性質のものではない。したがって,本件勧告は,Xの権利義務を形成し又はその範囲を確定するものでなく,「処分」にあたらない。よって,Xは本件勧告の取消訴訟を提起することができない。前提として,甲県が大店立地法9条7項に基づいて行う公表(以下「本件公表」という。)の法的性質は,公権力性がない事実行為である。すると,本件公表は「処分」にはあたらないため,Xは抗告訴訟として本件公表の差止訴訟(行訴法3条7項)を提起することはできない。そこで,Xは,民事訴訟として,人格権に基づく本件公表の差止訴訟を提起することが考えられる(※1)。人格権に基づく差止請求が認められるためには,1違法な侵害が発生する蓋然性があること,2受忍限度を超える損害が発生する可能性があること(※2)(※3),3差止の必要性があることが必要である。1大店立地法9条7項に基づく勧告は,事業者の出店計画が「周辺の地域の生活環境に著しい悪影響を及ぼす事態の発生を回避することが困難であると認めるとき」(同条1項)に出されるものである。Xの出店計画の下では,営業上生じる騒音は,環境基準からわずか2dBを超えるにすぎないものであり,周辺の地域の生活環境に与える影響はわずかであるから,本件公表はその要件を満たしていない。,「勧告の内容は,同項に規定する事態の発生を回避するために必要な限度を超えないものであり,かつ,届出をした者の利益を不当に害するおそれがないものでなければならない」(同条2項)とされている。甲県がXに対して行った騒音対策案は,その採算上問題であって,Xの利益を不当に害するおそれがあり,本件公表はそのようけんを満たしていない。したがって,本件公表は,違法なものであって,その発生の蓋然性が認められる。2もっとも,本件公表によりXの企業イメージが低下し,その営業上の損失が生ずるおそれがあるとしても,Xはこれに反論する意見を表明することができ,企業イメージの低下等の程度を抑えることができる。すると,本件公表は,社会生活上受忍すべき程度を超えてXが企業イメージを保持するという利益を侵害しているということはできない。したがって,受忍限度を超える損害が発生する可能性は認められない。したがって,Xは人格権に基づいて本件公表の差止請求をしても,それが認められる可能性は低い。Xとしては,A県に対して国家賠償請求訴訟(国賠法1条1項)を提起することが考えられる。A県知事は「公共団体の公権力の行使に当たる公務員」である。公表は都道府県が行うものとされ(大店立地法9条7項),A県知事はA県の行政庁として本件公表を行う権限を有しているから,本件公表はA県知事の「職務を行うについて」されたものである。「違法」とは,公務員としての職務上の注意義務に違反することをいう(※4)。上記のように,本件公表は,A県知事が大店立地法9条1項の要件を逸脱し,また同条2項の要件にも違反するものであって,誤った事実認定によってXの営業の自由等を不当に制限するものであるから,A県知事が適正な事実認定に基づいて法令を遵守すべき義務に違反する。Xとしては,公表された事実認定に誤りがあり,またXがあたかも法律に違反しているというような情報を公表する手続としては,公表前に十分にXの言い分を聴く機会を与えるべきであるにもかかわらず,それを与えていない点で,A県知事がとるべき職務上の注意義務に違反していると主張することも考えられる。大店立地法上,意見を聴く機会を与えることは手続として要求されておらず,これを特に条理で規定している場合などは格別,そうでない限りは意見を聴く機会を与えなかったことが直ちに公務員の職務上の注意義務に違反したものであるとはいえない。したがって,A県知事が本件公表を行ったことは,A県知事が適正な事実に基づいて法令を遵守すべき義務に違反した限度で「違法」である。本件公表により,Xは,名誉,信用が侵害され,企業としてのイメージが低下したものとして「損害」があったと認められる。よって,Xが提起する国家賠償請求訴訟は認められる可能性が高い。上(※1)「公表は,義務履行確保の手段として高い効果が期待される半面,氏名を公表される当該個人ないし企業に深刻な不利益を与える可能性があり,また,いったん誤った情報が公にされると原状回復が事実上困難であるという点に,特徴がある。そこで,義務履行確保のための公表制度を設けるためには法律の根拠が必要というべきであり,公表に先立って直接の利害関係者に意見書提出を認める等の事前手続を整備するのが妥当である。公表により自己の権利利益が侵害されると考える者には,公表の前提となる義務賦課行為を取消訴訟(さらに執行停止申立て)で争うこと,人格権を根拠に公表の差止請求をすることなどの対抗手段があり得る。」櫻井敬子ほか『行政法[第4版]』188頁(※2)この要件について判断したと思われるものとして,例えば最判平成22年6月29日集民234号150頁があります。「これらの事情を総合考慮すると,被上告人が,被上告人建物2階の各居室等から,本件葬儀場に告別式等の参列者が参集する様子,棺が本件葬儀場建物に搬入又は搬出される様子が見えることにより,強いストレスを感じているとしても,これは専ら被上告人の主観的な不快感にとどまるというべきであり,本件葬儀場の営業が,社会生活上受忍すべき程度を超えて被上告人の平穏に日常生活を送るという利益を侵害しているということはできない。」(※3)「人格的利益をめぐる不法行為の成否に関する判断基準としては,学説上は,被侵害利益の性質と侵害行為の態様との相関関係において総合的に判断するという相関関係説が通説である。23年度(下)574頁(※4)「民法709条とは異なり,国家賠償法1条は,『故意又は過失』とは分けて,『違法』を要件として明記しているが,公務員の公権力の行使は,どのような場合に『違法』と評価されることになるのであろうか。行政活動と法との関係は,多様であるから,国家賠償法における違法の意味も,一義的ではない。パトカー自己における警察官による運転や学校事故における教員による監督などを考えると,こうした例においては,事故を避けるために運転手や教員がなすべき行為について,法令が具体的なルール(行為規範)を定めているわけではない。したがって,こうした場合の運転手や教員の行為が違法とされるのは,たとえば道路交通法や学校教育法といった個別の法令の規定に違反するからではなく,より一般的に,公務員としての職務上の注意義務(安全に運転する義務,あるいは,生徒の安全を確保する義務)に違反する場合ということになる。この注意義務違反の有無は,事故の予見可能性や回避可能性によって判断されることになるから,結局のところ,先に述べた客観化された過失としての回避義務違反と同義ということになる。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。Aは,甲県の山林内の谷地にある土地(以下「本件土地」という)に土砂を搬入して,最終的にはこれを農地にすることを計画した。本件土地は,山林内の谷地のままの自然な状態に置かれていたものであり,一部においては樹木が生い茂っている。本件土地の地目は山林とされており,本件土地および周辺の山々においては,これまでのところ果樹園等の農地に利用されている様子はない。Aは,本件土地における農地の造成が宅造法等による規制の対象になるかどうかについて,甲県の担当者と事前相談を行った。その際甲県の担当者は,農地の造成はそもそも宅造法による規制の対象外であり,本件土地に土砂を搬入して農地を造成する場合,面積1,000m2程度であれば他の法令や条例による規制も受けない旨の回答をした。そこでAは,本件土地において土砂の搬入を開始した。Aはその後,断続的に土砂を本件土地に搬入し,土砂の埋立面積は500m2を超えた。本件土地は,土砂の搬入が開始されてから約5年が経過した時点においても,農地として提供できる状態には至っておらず,施工完成の時期がいつになるかさえ明らかでないという状況であった。この事態を知った甲県の担当課では,Aが本件土地で農地を造成するというのは単なる口実であって,Aは本件土地を土砂の堆積場として利用しているだけではないのか,本件土地への土砂の搬入が農地の造成に当たらないとすると,これを宅造法によって規制することができるのではないかという意見が出されるようになった。いう)は宅造法2条2号にいう「宅地造成」に該当するという解釈を前提として,Aに対して本件土砂搬入を直ちに停止すること,および同法8条1項本文の許可を申請することを求める行政指導を行い,Aがこれに応じない場合には同法14条2項に基づく監督処分のほか刑事告発を検討するという方針を決定した。この方針に従って甲県の担当者がAに対して行政指導を行ったところ,Aは,本件土砂搬入が同法2条2号にいう「宅地造成」に該当すると判断されたことには不服があり,訴訟提起も辞さない意向である旨を表明した。〔設問1〕1.甲県の立場から,本件土砂搬入が宅造法2条2号にいう「宅地造成」に該当することを主張しなさい。2.上記の甲県の主張に異論があるAとしては,行政訴訟を提起して争う場合,どのような訴訟を提起すれば良いか。訴訟要件充足性に注意して,複数の訴訟を検討しなさい。8条第1項本文に基づく宅地造成に関する工事の許可に係る事務取扱要綱」が作成されている。この要綱中には,上記許可の申請者は,宅地造成に伴う災害により被害を受けるおそれがある者との間で,災害の発生を防止するための措置,災害発生時の原状回復および補償に関する協定(以下単に「協定」という)を締結するよう努めなければならず,申請者が正当の理由なく協定を締結しない場合には許可を与えないという定めがある(以下この定めを「本件協定条項」という)。中にある土地において宅地造成に関する工事を行うことを計画し,乙県の担当者と事前相談を行った。いう)を所有しているCとの間で協定を締結するよう求めた。本件隣接地に住宅はなく,Cは同署に居住しているわけではないが,そこで樹木を植栽している。樹木の管理はCの親族であるDが行っており,Dは本件隣接地を頻繁に訪れている。Bは協定の締結について交渉するためCの自宅を訪問したが,その際Cは,Bが計画している工事によって土砂が流出し,本件隣接地および同所で植栽されている樹木が被害を受けるおそれがあると主張して,協定の締結を拒否した。Cとの間で協定を締結することは困難であると感じたBは,協定の締結は宅造法8条1項本文の許可を受けるための絶対条件ではないのではないかと考えるようになった。そこでBは,協定を締結しないまま,乙県知事に対して同許可を求める申請をした。CおよびDの住所は本件隣接地の付近にはない。Bが協定を締結するためにCの自宅を訪問したのはこれまで1回のみである。〔設問2〕1.本件不許可処分は適法化。反対説の主張にも留意しつつ検討しなさい(本件不許可処分に手続上の違法はないものとする)。2.仮に乙県知事がBの申請を認めて許可処分をした場合,CおよびDはその取消訴訟を提起することができるか。原告適格に絞って検討しなさい。1問でいろんなこと聞いてきすぎなんですよね。答案を書くのにめちゃくちゃ時間かかるんですよね。小問1本件土砂搬入が「宅地造成」(宅造法2条2号)にあたるか。本件土地は,山林内にあり,一部においては樹木が生い茂っていることに加えて,地目としても山林とされているのであるから,「森林」(同法2条1号)にあたる。すると,本件土地は,「宅地以外の土地」にあたる。本件土砂搬入は,本件土地を,Aの相談のような農地造成のために用いるものではなく,土砂の堆積自体を目的として行われるものである。土砂の堆積場は,「農地,採草放牧地及び森林並びに道路,公園,河川その他政令で定める公共の用に供されている土地」にはあたらないから,それら以外の土地として「宅地」にあたる。すると,本件土砂搬入は,「宅地以外の土地を宅地にする」行為である。本件土砂搬入により,本件土地内に土砂が堆積されていることから,当該行為は「盛土」にあたる。これにより,土砂の埋立面積は500m2を超えているから,「盛土であって,当該盛土をする土地の面積が500平方メートルを超えるもの」にあたり(宅造法施行令3条4号),「土地の形質の変更で政令で定めるもの」にあたる。したがって,本件土砂搬入は「宅地造成」にあたる。Aとしては,甲県知事が宅造法14条2項に基づいてする命令(以下「本件命令」という。)の差止訴訟(行訴法3条7項)を提起することが考えられる。本件命令は,Aに本件土砂搬入を停止させるものであるから,甲県知事がその優越的地位によって一方的にAの権利義務を形成するものであって,法律上認められているものであるから,「処分」にあたる。「一定の処分」とは,裁判所において判断が可能な程度に特定された処分を意味する。本件命令は,宅造法14条2項に基づくものであるから,その根拠法規が特定されている。この点,同項には,工事施行停止命令と措置命令とが予定されているが,Aは本件土砂搬入に宅造法が適用されないことを理由として本件命令の差止めを求めているから,両者を区別する意味はない。したがって,宅造法14条2項に基づく処分であることが特定されたことをもって,裁判所において判断が可能な程度に処分が特定されているということができる。甲県は,Aが行政指導に応じない場合には本件命令を行うことを予定しており,既にAはこの行政指導に不服であることを表明しているから,本件命令が発令される蓋然性が認められ,「処分がされようとしている場合」にあたる。「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには,国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の観点から,処分がされることにより生ずるおそれのある損害が,処分がされた後に取消訴訟(行訴法3条2項)等を提起して執行停止(同法25条1項)の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく,処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要する(※1)。これを本件についてみると,本件命令によりAに生ずる損害は財産上の損害にすぎないから,金銭賠償による損害の回復が可能であって,直ちに回復困難な損害が生ずるものとは認められない。本件命令がされた後に,Aは本件命令の取消訴訟を提起し,その執行停止の決定を受ければ,損害の発生を避けることができる。したがって,本件命令によりAに「重大な損害を生ずるおそれ」があるとはいえない。よって,Aは本件命令の差止訴訟を提起することはできない。そこで,Aとしては,本件土砂搬入が「宅地造成」にあたらないことの確認を求める当事者訴訟(行訴法4条後段)を提起することが考えられる。確認訴訟においては,訴訟要件として,確認の利益として,1確認対象としての適切性,2方法選択の適切性及び3即時確定の必要性があることが必要である。1Aは,本件土砂搬入が「宅地造成」に該当するとの甲県の主張に異論があるため,本件土砂搬入が「宅地造成」に該当しないことを確認することが直截的である。これは現在の法律関係に関するものであるから,確認対象として適切である。2Aとしては,上記のように,差止訴訟を適法に提起することができないため,その他にとりうる手段がなく,方法選択の適切性が認められる。3Aと甲県との間では,宅造法の適用をめぐる具体的な紛争が発生しており,本件土砂搬入に宅造法が適用されると本件命令がされるか否かに関わらず,Aによる本件土地の利用が制限され(宅造法8条),これに違反した場合には刑事罰も科される危険がある(同法27条3号)。すると,Aには既にその法的地位に具体的な危険が生じており,現時点において裁判所による確認を求める必要があるといえるから,即時確定の利益が認められる。したがって,上記当事者訴訟においては,確認の利益が肯定される。よって,Aは,本件土砂搬入が「宅地造成」にあたらないことの確認を求める当事者訴訟を適法に提起することができる。8条第1項本文に基づく宅地造成に関する工事の許可に係る事務取扱要綱」(以下「本件要綱」という。)中に規定されている協定(以下「本件協定」という。)を締結していないことに正当な理由がないことを理由としてされたものである。おける宅地造成工事については,都道府県知事の許可を受けなければならず(8条1項本文),申請に係る宅地造成工事計画が9条の規定に適合しないと都道府県知事かが認めるときには,許可がされない(同条2項)。9条1項は,宅地造成工事が,政令または都道府県の規則で定める技術的基準に従い,宅地造成に伴う災害を防止するため必要な措置が講ぜられたものであることを要求している。宅造法施行令15条2項は,都道府県知事が規則で技術的基準を強化・付加することを認めている。申請に係る工事計画がこの規定に従っていない場合には,宅造法8条1項本文の許可は与えられない。本件協定条項は,甲県の規則の形式で定められたものではなく,内容面からみても,宅造法に言う技術的基準に当たるということはできない。したがって,本件協定条項は,行政規則(※2)の性質を有する審査基準である。そこで,本件協定条項を設ける本件要綱の合理性について検討する。この点,Bとしては,本件要綱は,内容において不合理であると主張する。宅造法8条1項本文に定める許可にあたって不許可事由を定める同法9条は,工事が技術的基準に従っているか否かにのみ着目していること,及び宅地造成に関する工事をすることは本来自由であることに鑑みれば,技術的基準に適合する工事については必ず許可が与えられなければならない。本件協定条項は,そのような工事であっても不許可処分をすることを認めるものであり,宅造法8条1項本文の許可の制度趣旨に反するものである。本件協定条項は宅地造成に伴う災害により被害を受けるおそれがある者に事実上工事に対する拒否権を与えるものであって,法が予定するところではない。したがって,本件協定条項を定める本件要綱は,その内容が不合理であるため,これに基づく本件不許可処分は違法である。宅造法8条2項は,同法9条の規定に適合する計画は必ず許可しなければならないとは規定しておらず,むしろ宅造法は宅地造成に伴う災害を防止し,国民の生命および財産の保護を目的としているから(1条参照),そのような災害により被害を受けるおそれのある者との間で災害防止に関する協定を締結することは同法の目的に反しない。本件協定条項は,正当な理由がある場合には,協定を締結することを強制しておらず,申請者に過度な負担を課すものではない。したがって,本件要綱は,その内容が不合理であるとは認められない。次に,本件協定条項の適用にあたり,「正当な理由」が存在するか否かについて検討する。この点,Bとしては,協定の締結に努力したにもかかわらず,Cが工事に反対しているため協定を締結することができなかったのであり,協定不締結についてBに責任はないといえるため,「正当な理由」があると主張する。Bは協定を締結するためにCの自宅を訪問したのは1度のみであって,未だに両者の間で協定が締結される可能性が全くないということはできない。Bの真正に係る工事に伴って土砂が流出した場合には,本件隣接地が被害を受ける可能性があり,協定を締結する必要性は未だ失われていない。すると,本件協定条項の適用にあたり「正当な理由」はない。よって,本件不許可処分は適法である。)の取消訴訟を提起するための原告適格を有しているか。処分の取消訴訟の原告適格は「法律上の利益を有する者」に認められるところ(行訴法9条1項),「法律上の利益を有する者」とは,当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され,又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。当該処分を定めた行政法規が,不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず,それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含む場合には,このような利益も法律上保護された利益にあたる(※3)。本件許可処分の根拠法規は宅造法8条1項本文であり,この許可を行うにあたっては,宅地造成工事が技術的基準に従い,宅地造成に伴う災害を防止するため必要な措置を講ぜられたものでなければならない(9条1項)。都道府県知事は,工事の施工に伴う災害を防止するため必要な条件を許可に付することができる(8条3項)。これらの規定は,いずれも宅地造成工事に伴う災害を未然に防止しようとする趣旨に出たものである。指定するものとしている。おける宅地造成に関する工事に伴って崖崩れまたは土砂の流出による災害が発生することを防止し,国民の生命および財産を少なくとも一般的公益として保護しているものであると考えられる。宅地造成に伴う崖崩れまたは土砂の流出による災害が発生した場合には,当該宅地造成に関する工事が行われる土地に近接する一定の範囲において,生命や身体,財産に関する直接的な被害が生ずることが予想される。このような被害の内容,性質等に鑑みれば,宅地造成に関する工事の許可についての宅造法の規定は,当該許可にかかる工事に伴う災害により直接的な被害を受けるおそれのある個々の生命・身体および財産を,個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと考えることができる。これを本件についてみると,Cは,その財産である本件隣接地を所有している者であり,宅地造成に伴う崖崩れ又は土砂流出が生じれば,本件隣接地に対する直接的な侵害を受けるから,本件隣接地はCの個別的利益として宅造法8条1項本文によって保護される。したがって,Cは「法律上の利益を有する者」として,原告適格を有する。Dは,本件隣接地を所有する者ではないが,同場所に頻繁に訪れ樹木の管理を行っている。すると,Dは,同場所に定住している者にも匹敵し得るほど本件隣接地に強い結びつきを有する者であるということができる。宅地造成に伴う崖崩れ又は土砂流出にDが巻き込まれる可能性があり,その生命・身体に対する侵害を直接的に受ける可能性があるから,Dの生命・身体は,Dの個別的利益として宅造法8条1項本文によって保護される。したがって,Dは「法律上の利益を有する者」として,原告適格を有する。上(※1)「差止めの訴えの訴訟要件については,当該処分がされることにより『重大な損害を生ずるおそれ』があることが必要であり(行訴法37条の4第1項),その有無の判断に当たっては,損害の回復の困難の程度を考慮するものとし,損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとされている(同条2項)。行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずるのは,国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から,そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要性がある場合であることを要するものと解される。したがって,差止めの訴えの訴訟要件としての上記『重大な損害を生ずるおそれ』があると認められるためには,処分がされることにより生ずるおそれのある損害が,処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく,処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である。」最判平成24年2月9日民集66巻2号183頁(※2)「委任命令にせよ執行命令にせよ,法規命令と見なされて国民に対する法的拘束性を認められるには,明示的であれ黙示的であれ法律のお墨付きを得たものでなければならない。これに対し,もともと国民に対する法的拘束力を認め得るものではないため,法律のお墨付きを直接得る必要もなく制定される行政立法のことを,『行政規則』という。行政規則には,『通達・訓令』と呼ばれるもの,『公営造物規則』と呼ばれるもの,『裁量基準』と呼ばれるもの等がある。」曽和俊文ほか『現代行政法入門[第3版]』37頁(※3)「行政事件訴訟法9条は,取消訴訟の原告適格について規定するが,同条1項にいう当該処分の取消しを求めるにつき『法律上の利益を有する者』とは,当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され,又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり,当該処分を定めた行政法規が,不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず,それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には,このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり,当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は,当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。」最判平成17年12月7日民集59巻10号2645頁(※4)原告適格の書き方例(一般的公益の認定)として,平成28年公法系科目第2問の優秀答案はこのような書き方をしています。「本件例外許可の根拠法規は法48条1項但書であり,それによれば,良好な住環境を害するおそれがないと認める場合に例外許可ができると定めており,また,本文においては,別表2(い)に掲げる建築物以外の建築を禁じている。同項は建築確認(法6条)がなされる際の『建築基準法令の規定』の一つに位置付けられているところ,同じく『建築基準法令の規定』の一つに,建築物の敷地,構造または建築設備に関する法律として,都市計画法が存在する。同法は『目的を共通にする関係法令』に位置付けられるため,同法の規定についても見る。おける良好な環境を保護するための規定が置かれている。これらの目的を共通にする関連法令の規定から,48条1項但書は,低層住宅にかかる良好な住環境を保護していることが推察でき,加えて法1条においては,国民の生命や健康の保護が目的として掲げられている。6頁(※5)原告適格の書き方例(個別的利益の認定)として,前掲優秀答案はこのような書き方をしています。「続いて,個別的法益としてもこれを保護しているかどうかについてみるに,本件例外許可がなされた場合には,自動車の騒音や排ガス,ライトグレア等による被害が発生しうる。本件スーパー銭湯は年中無休で,しかも午前10時から午後12時までほぼ終日営業されており,また,土日休日には1日に約550台もの自動車が出入りするというのであるから,これらの被害の蓄積により重大な健康被害が生じるといえる。かかる被害は施設に近づけば近づくほど大きくなるという関係にある。48条14項は,利害関係人に対して公聴会を設ける旨定めている。ここにいう『利害関係人』の意義は法からは明らかではないが,行政庁自ら要綱として申請建築物から一定の距離内の土地建物の所有者に対し案内書を送付するとしていることからすれば,同項にいう利害関係人には申請建築物の近隣住民が含まれていると解すべきである。以上より,近隣住民にとっての健康被害が重大なうえ,法も近隣住民に対する公聴会参加の機会を保障していることからして,上記利益は個々人の個別的利益としても保護されているといえる。どの範囲の近隣住民まで認められるかについて検討するに,上記要綱は法令ではないものの,これを参考にし,申請建築物の50メートル内に居住し,重大な健康被害が生じうる者について,原告適格が認められると考える。2部問題3今日からまた行政法を進めます。一刻も早く事例研究を終わらせてしまわないといけません。第2部は先がまたまだ長いです。続きの問題3からです。ちなみに先に言っておくと,同問題については,平裕介先生によるとても参考になる答案が既にWeb上に公開されていますので(→こちら),当ブログの答案を見る必要は1ミリもありません。平先生のブログは,さすが研究者ともあって,方々の文献に当たられていますが,こちらは所詮一受験生が書いた者にすぎないので,たぶん多くの受験生が使用しているであろう一般的な基本書と,事例研究の解説のみを使って答案を書いています。その意味では,実際に答案に示すことができる現実的な答案に近いものが示せているのではないかと思います。(とはいえ平先生の答案が答案政策上とびきり現実的でないことを書いているわけでもありませんが。次の文章を読んで,資料を参照しながら,あなたが,Mの依頼を受けたP法律事務所の若手弁護士Qであるとして,以下の設問に答えなさい。Mは,介護保険法に基づく居宅介護支援事業などを目的として設立された株式会社である。2009年4月26日,Mは,甲県乙市内にある本件土地をBから購入し,そこに,老人デイサービスセンターを設置することを計画した。本件土地は市街化調整区域にあり,通常は開発が抑制されているところであったが,老人福祉施設である老人デイサービスセンターの経営は第2種社会福祉事業に該当し,その施設は「当該開発区域の周辺地域において居住している者の利用に供する政令で定める公益上必要な建築物」(都計34条1項1号)に該当するので,法制度上は開発許可を得て建設することができるものであった。そこでMは,甲県知事から都計法29条に基づく開発許可を得るための準備を始めた。ところで,開発許可申請を行うについては,当該開発行為に関係がある公共施設の管理者の同意(都計32条)が必要とされている。本件土地の東側には,開発行為に関係がある公共施設として市道丙号線および水路が存在していた(なお,本件で「関係がある」と言えるかどうかも問題となりうるが,この点につき「関係がある」ことについて争いがないものとする)。そこでMは,本件道路および水路の管理者である乙市の市長に対して,公共施設管理者の同意願を提出した。乙市市長は,Mに対して,2009年8月20日付けで,本件同意願に対して同意しない旨の通知をした。Mとしては,この不同意通知にはとうてい納得がゆかなかった。市道丙号線は,老人デイサービスセンターが設置された場合の送迎車両等の頻繁な通行に対しても十分な幅員を有しており,市道との関係で乙市市長が不同意をする理由はないはずであった。Mが計画している老人デイサービスセンターでは,法律の規制に適合した合併浄化槽を設置することを計画しており,飲用に耐えうる水質の排水がされ,汚水等が流れる可能性は全くないように工夫されていた。それゆえ本件開発行為による水路への排水によって放流先である水路の適切な管理に何ら支障も弊害も生じるおそれがないはずであった。そこでMは,2009年10月13日付けで,甲県開発審査会に対して本件不同意通知についての審査請求を行った。甲県開発審査会は,公開による口頭審理を実施したうえ,2010年1月6日付けで,本件審査請求を却下する旨の裁決を行った。却下裁決の理由は,開発審査会に与えられた権限が都計法50条に掲げる処分は存在せず,法32条の同意ないしこれを拒否する行為は,法50条に掲げられた行為に当たらないことから,これに対する審査権限を有しないというものであった。Mは,開発審査会に対する審査請求と並行して,2009年10月19日付けで,甲県知事に対して,乙市の同意書のないままに本件開発行為に係る開発許可を申請した。甲県知事は,2010年1月15日付けで,本件開発行為に関係のある公共施設の管理者である乙市の同意を得たことを証する書面が開発許可申請に添付されていないことを理由として不許可処分を行った。Mは,乙市の不同意通知に対して強い不満があり,また,同意書がないことを理由とする甲県知事の開発不許可処分に対しても納得がゆかない。そこで,訴訟を提起して,これらの違法性を争いたいと考えて,2010年1月20日,P法律事務所を訪ねた(P法律事務所でのやりとりの一部については後掲【資料1】を参照)。〔設問1〕1.不同意の違法性を争い,公共施設管理者の同意を得るためには,いかなる訴訟を提起すればいいのか。その場合に,訴訟要件において特に留意すべきことは何か。2.不許可処分の違法性を争い,開発許可を得るためには,いかなる訴訟を提起すればいいのか。その場合に,訴訟要件において特に留意すべきことは何か。)について争おうとしている。この点,判例では,公共施設管理者の不同意について処分性(行訴法3条2項)を否定したものがある(※1)。そこで,本件不同意について,処分性を否定する場合と,これを肯定する場合とに分けて検討する。本件不同意の処分性を否定する場合Mとしては,乙市を被告として,同意義務があることの確認訴訟(行訴法4条後段)を提起することが考えられる。確認訴訟においては,訴訟要件として,確認の利益として,1確認対象としての適切性,2方法選択の適切性及び3即時確定の必要性があることが必要である(※2)。これを本件についてみると,1同意義務の有無の確認は現在の法律関係の確認であるから,確認対象として適切である。2同意の処分性が否定される場合には,抗告訴訟によってこれを争うことができず,他に適切な救済手段がないから,方法選択として適切である。3同意が得られない場合には開発許可申請をすることができず,同意義務の有無を現時点で確認することが紛争の解決に必要であるから,即時確定の必要性もある。したがって,同意義務があることの確認訴訟は,その確認の利益を有し,訴訟要件を満たす。よって,Mは,同意義務があることの確認訴訟を適法に提起することができる。Mとしては,乙市を被告として(行訴法11条1項1号,38条1項),本件不同意の取消訴訟(同法3条2項)及び同意の義務付け訴訟(同条6項2号)を併合提起することが考えられる(同法37条の3第3項2号)。本件不同意の取消訴訟の訴訟要件について検討する。「処分」とは,公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち,その行為によって,直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう(※3)。これを本件についてみると,本件不同意は,乙市市長が都計法32条1項によって認められた優越的地位に基づいて一方的に行うものであって(※4),公権力の主体たる公共団体が行う行為である。判例によれば,公共施設管理者の同意の要件があってはじめて開発行為を認める法効果が生じるのであって,公共施設管理者の不同意は,開発行為を禁止又は制限する効果をもつものではなく,直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定するものではないとされている(※5)。都計法30条2項及び32条1項によれば,開発許可の申請にあたっては,公共施設管理者の同意書面を添付する必要があり,この同意がないと開発許可の申請ができない構造となっており,公共施設の管理者がこの同意をしない場合には,開発許可の適否の判断を受ける機会自体が得られないこととなる。自己の所有地において開発行為を行うのは,憲法29条によって保障された財産権の行使であり,当該法令上の制限に適合しているのか否かの判定を受ける機会は保障されるべきであることからすると,公共施設管理者の不同意は,開発許可申請を適法に行う地位を侵害するものである(※6)。公共施設管理者による不同意の処分性を肯定しない場合には,開発行為の許可を求める国民は,開発行為の途を閉ざされることとなるから,その者の実効的な権利救済の観点からも,処分性が肯定されるべきである。すると,本件不同意は,国民の権利義務を形成またはその範囲を確定するものである。したがって,本件不同意は,「処分」にあたる。Mは本件不同意の相手方であるから,原告適格が認められる(行訴法9条1項)。本件不同意が通知されたのは2009年8月20日であるから,2010年1月20日現在では,出訴期間を徒過していない(同法14条1項)。よって,本件不同意の取消訴訟は,その訴訟要件を満たすから,適法に提起することができる。次に同意の義務付け訴訟に係る訴訟要件について検討すると,公共施設管理者による同意は,Mの開発行為を行う地位を付与するための一要件として機能し,裁判所に判断可能な程度に特定されているから,「一定の処分」(行訴法3条6項2号)にあたる。Mは,都計法32条1項による同意を得るための申請をしているから,「法令に基づく申請」(同法37条の3第1項2号)をしている。Mは,本件不同意の取消訴訟を適法に提起することができるから,これを併合提起することとなる(同法37条の3第3項2号)。よって,同意の義務付け訴訟は,その訴訟要件を満たすため,適法に提起することができる。)の取消訴訟及び許可の義務付け訴訟を併合提起する。本件不許可処分は,甲県が都計法29条1項に基づいてした処分であって,「第50条第1項に規定する処分」にあたるから,これに対する処分の取消しの訴えを提起するにあたっては,開発審査会の裁決を経る必要がある(都計法52条)。したがって,Mは,上記訴え提起する前提として,甲県開発審査会に対して審査請求を行わなければならない点に留意すべきである。Mとしては,本件不同意は,その要件を欠くため,違法であるとの主張を行う。本件不同意は,都計法32条1項の規定に基づいてされているところ,同条3項は同意の前提となる協議について,「公共施設の適切な管理を確保する観点から」行うものとしている。前提として,この点について乙市市長に裁量が認められるかについて検討すると,同意があることは開発許可申請の前提となっていることに鑑みると,不同意は公共施設の適切な管理に支障がある場合に限定されるべきであり,裁判所がその支障の有無について独自に判断できることからすると,司法審査との関係で認められる行政裁量はないというべきである(※7)。そこで,Mが計画している老人デイサービスセンター(以下「本件センター」という。)の設置についてみると,本件センターからの排水は合併処理浄化槽で浄化された清水であり,放流先である水路の適切な管理に何らの支障も弊害も生じるおそれはないものである。市道丙号線は,本件センターへの送迎車両等の頻繁な通行に対しても十分な幅員を有しているので市道の適切な管理に対する支障もないということができる。したがって,本件センターの設置にあたり,開発行為に関係がある公共施設については,いずれもその適切な管理に支障を及ぼすおそれがないのであるから,都計法32条3項の指針に従えば,本件不同意はその要件を欠くこととなる。したがって,本件不同意は違法である。乙市からは,本件不同意は,都計法が都市計画について,健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと等の基本理念の下で(2条),都市開発に伴う公共施設への影響を考慮して,これの適切な管理を確保する観点から,開発許可申請者と公共施設管理者との間で協議を行うものとしているところ(32条3項),このような観点からの判断をするには,当該施設に関する諸般の事情を総合的に考慮した上で,政策的,技術的な見地からの判断が不可欠であるため,その同意にあたっては,行政庁の広範な裁量にゆだねられているとの反論が想定される(※8)(※9)。そこで,Mとしては,仮に乙市市長に裁量が認められる場合であっても,本件不同意は,その裁量を逸脱・濫用したものであって,違法であるとの主張を行う(行訴法30条)。乙市市長が本件不同意をすることの判断の内容が社会通念上著しく妥当性を欠く場合には,裁量の逸脱・濫用が認められる(※10)(※11)。これを本件不同意についてみると,丙町協議会の排水同意は都計法上要求されておらず,これがないことを不同意の理由とすることはできない。同意は「公共施設の適切な管理を確保する観点から」行われるべきであり,地元団体からの反対署名があることを考慮して不同意とすることは,考慮すべきでない事情を考慮したものである。公共施設の適切な管理の支障が認められるかについて,客観的事実に照らして検証・検討することなく,住民団体の反対を理由に不同意とすることは,公共施設管理者としての責任を放棄したものである。以上に照らすと,乙市市長が本件不同意をすることの判断の内容が社会通念上著しく妥当性を欠くものということができるから,乙市市長が本件不同意をしたことは,その裁量を逸脱・濫用したものである。したがって,本件不同意は違法である。本件不同意の処分性が否定される場合Mとしては,本件不許可処分は,公共施設管理者である乙市市長の同意がないことによるから,上記のように本件不同意が違法であるとされる以上,乙市市長は同意をすることとなり,甲県のすべき許可処分の要件を満たすこととなる。したがって,本件不許可処分は,許可処分の要件を満たすにもかかわらず,これがされなかったものであるから,違法である。同意書を開発許可申請の添付資料としているのは(30条2項),同意・不同意の判断を公共施設管理者に委ね,知事としては同意書の有無の形式審査をするだけで足りるとする趣旨であるから,甲県知事の審査権限は同意・不同意にまで及ぶものではなく,裁判所の審査も同意・不同意にまで及ぶものではないとの反論をすることが想定される。甲県知事の審査権限と裁判所の審査範囲とは,必ず一致する必要があるものではなく,裁判所は独立して実体的判断をすることができる。したがって,裁判所は,本件不同意の違法性を理由として,本件不許可処分が違法であるとすることができる。本件不同意の処分性が肯定される場合Mとしては,乙市市長の同意は,甲県知事がする開発許可と一連の手続を形成しているから,本件不許可処分の取消訴訟の中で,本件不同意の違法性を主張することができるとの主張を行う。先行処分に係る違法性を後行処分の取消訴訟の中で主張することは,先行処分に係る排他的管轄に抵触するものであって,原則としては認められないが,先行処分と後行処分とが同一の目的を達成するために行われ両者が結合して初めてその効果を発揮する関係にあり,先行処分を争うための手続的保障が十分に与えられていない場合には,先行処分と後行処分とは一体的な手続であると評価され,先行処分に係る違法を後行処分の取消訴訟の中で主張することができる(※12)。これを本件についてみると,公共施設管理者の同意は開発許可の前提として要求される行為であって,それ自体独立した意味をもつものではない。不同意が処分であるか否か不明である本件のような場合には,不同意の処分性を認めたからといって,不同意の違法性を不同意の取消訴訟の中でしか争えないとすることは,手続的保障を欠くものであるといえる。したがって,本件不同意と本件不許可処分とは,一体的な手続であると評価されるから,本件不同意の違法性を本件不許可処分の取消訴訟の中で主張することが可能である。したがって,本件不許可処分は違法である。上(※1)最判平成7年3月23日民集49巻3号1006頁は「公共施設の管理者である行政機関等が法三二条所定の同意を拒否する行為は、抗告訴訟の対象となる処分には当たらない」と判断しています。(※2)「『確認の利益』の有無をいかなる基準で判断すべきかについては,以下のような議論がある。当事者訴訟も本質的には民事訴訟であるから,『確認の利益』も民事訴訟と同様に考えてよいというのが,通説・判例の考え方である。1確認の対象は原則として『現在の法律関係』であり(確認対象選択の適切性),2給付訴訟や形成訴訟で救済できる場合にはそちらによる救済を優先すべきであり(方法選択の適切性あるいは確認訴訟の補充性),3法律関係や権利義務の存否を確認することで原告の救済がなされる場合,すなわち紛争が成熟性を有する場合に認められる(即時確定の必要性)。」曽和俊文ほか『現代行政法入門[第3版]』320頁(※3)最判昭和39年10月29日民集18巻8号1809頁(※4)櫻井敬子ほか『行政法[第4版]』280頁では,公権力性について,「裁判実務上,処分性を根拠づける『公権力の行使に当たる行為』とは,『法が認めた優越的地位に基づき,行政庁が法の執行としてする権力的な意思活動』であると解されてきた。」と紹介されていますが,一方で,「公権力性の具体的な内容は,それを『法が認めた優越的地位』や『私的利益に還元できない公益』と敷衍してみたところで,なお明確な基準とはいい難く,結局ところ,根拠法令において当該行為を抗告訴訟の対象とする趣旨が認められるかどうかにつき,総合的に判断するほかはない。」としていますので,単純に「優越的地位に基づいて一方的にする行為」などと評価をしただけでは公権力性は認定しきれていないのだろうと思います。本問では少なくとも公権力性がそこまで問題とならないと思われるので,あまり詳細なあてはめは,かえって答案としてのバランスを欠くことになるのだろうと思われます。行うことは相当でない旨の公法上の判断を表示する行為ということができる。この同意が得られなければ、公共施設に影響を与える開発行為を適法に行うことはできないが、これは、法が前記のような要件を満たす場合に限ってこのような開発行為を行うことを認めた結果にほかならないのであって、右の同意を拒否する行為それ自体は、開発行為を禁止又は制限する効果をもつものとはいえない。したがって、開発行為を行おうとする者が、右の同意を得ることができず、開発行為を行うことができなくなったとしても、その権利ないし法的地位が侵害されたものとはいえないから、右の同意を拒否する行為が、国民の権利ないし法律上の地位に直接影響を及ぼすものであると解することはできない。」前掲最判平成7年3月23日(※6)「法30条2項、32条1項によれば、開発許可の申請については、公共施設の管理者の同意書面を添付する必要があるので、この同意がないと開発許可の申請ができない構造となっており、公共施設の管理者がこの同意をしない場合には、前記同意書の添付がないという理由で開発許可の申請に対し不許可処分がなされる結果となる。このように開発許可の申請に対し、最終的に都道府県知事の許可に至るまで法32条の同意や協議が一つの仕組みを形成しているものであって、法32条の同意と開発許可との関係が、公共施設の管理者の同意がなければ、開発許可の申請そのものすらできないという結果をもたらすという意味で、双方が密接に連動する仕組みを形成している。本件においても、本件不許可処分(甲16)は、本件開発行為に関係のある公共施設の管理者の同意を得たことを証する書面が開発許可申請に添付されていないことのみを理由として却下されている。したがって、法32条所定の公共施設の管理者による同意が不当になされなかった場合には、正当に開発行為の許可を求める国民は、開発行為の途を閉ざされる結果となり、そのような場合にも法律の規定がない限りは救済されないとすることは、ひいては憲法29条あるいは22条1項の趣旨に反することとなる。」高松高判平成25年5月30日地自384号64頁(※7)「設問2では,公共施設管理者の同意には裁量がある,と何ら説明なく前提とする答案が多いことに驚いた。被告であればともかく原告の立場からは,裁量を否定する主張をまずは展開すべきであろう。同意があることが開発許可申請の前提となっていることに鑑みると,不同意は公共施設の適切な管理に支障がある場合に限定されるべきであり,裁判所がその支障の有無について独自に最終的に判断できるはずであるとすると,司法審査との関係で認められる行政裁量はないということになる。原告としてはまずこのように主張し,次に,仮に裁量があるとしてもそれは無制限ではなく,裁量権の範囲を逸脱しまたは濫用すれば違法であると論じていくべきであろう。」曽和俊文ほか『事例研究行政法[第3版]』189頁(※8)「都市計画法は,都市計画について,健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと等の基本理念の下で(2条),都市施設の整備に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めなければならず,当該都市について公害防止計画が定められているときは当該公害防止計画に適合したものでなければならないとし(13条1項柱書き),都市施設について,土地利用,交通等の現状及び将来の見通しを勘案して,適切な規模で必要な位置に配置することにより,円滑な都市活動を確保し,良好な都市環境を保持するように定めることとしているところ(同項5号),このような基準に従って都市施設の規模,配置等に関する事項を定めるに当たっては,当該都市施設に関する諸般の事情を総合的に考慮した上で,政策的,技術的な見地から判断することが不可欠であるといわざるを得ない。すると,このような判断は,これを決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられている」最判平成18年11月2日民集60巻9号3249頁(※9)この部分は,自分の勉強のために長々と書いただけですし,実際の答案でこんなに書く必要はないと思いますし,裁量がある根拠を簡単に示すだけでいいと思います。(※10)「裁判所が都市施設に関する都市計画の決定又は変更の内容の適否を審査するに当たっては,当該決定又は変更が裁量権の行使としてされたことを前提として,その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合,又は,事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと,判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り,裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるとすべきものと解するのが相当である。」前掲最判平成18年11月2日(※11)重要な事実の基礎を欠くこととなる場合と,社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合との両方を答案上示す必要はないと思いますし,たぶん両方書いている時間もないと思うので,必要となる方だけ示しました。(※12)「本件条例4条1項は,大規模な建築物の敷地が道路に接する部分の長さを一定以上確保することにより,避難又は通行の安全を確保することを目的とするものであり,これに適合しない建築物の計画について建築主は建築確認を受けることができない。同条3項に基づく安全認定は,同条1項所定の接道要件を満たしていない建築物の計画について,同項を適用しないこととし,建築主に対し,建築確認申請手続において同項所定の接道義務の違反がないものとして扱われるという地位を与えるものである。平成11年東京都条例第41号による改正前の本件条例4条3項の下では,同条1項所定の接道要件を満たしていなくても安全上支障がないかどうかの判断は,建築確認をする際に建築主事が行うものとされていたが,この改正により,建築確認とは別に知事が安全認定を行うこととされた。これは,平成10年法律第100号により建築基準法が改正され,建築確認及び検査の業務を民間機関である指定確認検査機関も行うことができるようになったこと(法6条の2,7条の2,7条の4,77条の18以下参照)に伴う措置であり,上記のとおり判断機関が分離されたのは,接道要件充足の有無は客観的に判断することが可能な事柄であり,建築主事又は指定確認検査機関が判断するのに適しているが,安全上の支障の有無は,専門的な知見に基づく裁量により判断すべき事柄であり,知事が一元的に判断するのが適切であるとの見地によるものと解される。以上のとおり,建築確認における接道要件充足の有無の判断と,安全認定における安全上の支障の有無の判断は,異なる機関がそれぞれの権限に基づき行うこととされているが,もともとは一体的に行われていたものであり,避難又は通行の安全の確保という同一の目的を達成するために行われるものである。前記のとおり,安全認定は,建築主に対し建築確認申請手続における一定の地位を与えるものであり,建築確認と結合して初めてその効果を発揮するのである。他方,安全認定があっても,これを申請者以外の者に通知することは予定されておらず,建築確認があるまでは工事が行われることもないから,周辺住民等これを争おうとする者がその存在を速やかに知ることができるとは限らない(これに対し,建築確認については,工事の施工者は,法89条1項に従い建築確認があった旨の表示を工事現場にしなければならない。すると,安全認定について,その適否を争うための手続的保障がこれを争おうとする者に十分に与えられているというのは困難である。倒産法の過去問が解き終わります!!!!!いやー全年度分答案を作るのは結構大変でした。他の科目よりも勉強経験が浅い分,何をどこまで書けばいいのかといった相場観が出来上がっておらず,答案をどう構成するかというレベルでの悩みが多かった気がします。〔第2問〕(配点:50)次に掲げる事例について,以下の設問に答えなさい。例】A社は,建設工事を業とする株式会社であったが,折からの不況で,資金繰りが悪化していた。そこで,B信用金庫から1000万円の借入れをしようとしたところ,B信用金庫からは,A社の代表者であるCと,さらにもう1人十分な資力を有している者の計2名の連帯保証と不動産担保とがない限り,融資はできないと言われた。A社はいわゆる同族会社であり,その株式の70%はCが保有しており,代表者であるCのほか,親族である2名の取締役がいるが,業務はCが全面的に執り行っており,他の取締役には十分な資力がなかった。そこで,Cは,高校時代からの友人であり,以前若干の資金援助をしたこともあるDに「絶対に迷惑をかけることはないから。」と懇願し,連帯保証人となるとともに,Dの所有する山林を担保に提供することに同意してもらった。その結果,平成17年10月20日,B信用金庫は,C及びDを連帯保証人とし,D所有の山林に抵当権の設定を受けて,A社に対し1000万円を貸し付けた。C及びDは,連帯保証や物上保証をするに際して保証料を受領していない。その後,A社の主要な受注先である大手建設株式会社が同年11月15日,突然更生手続開始の申立てをし,従来の下請関係を抜本的に見直す措置がとられたため,A社の売上高は大幅に減少した。その結果,平成18年2月24日,A社は,ついに振り出した約束手形を決済できず,当該手形が不渡りになってしまった。3月3日,A社は,破産手続開始の申立てをし,同月10日,開始決定がされた。A社の代表者であるCも,多額の連帯保証債務を弁済できない状態になり,3月3日,自ら破産手続開始の申立てをし,同月10日,開始決定がされた。Dは,このような状況の推移に驚いていたが,4月初めになって,B信用金庫の担当者から連帯保証債務の即時の履行を強く請求された。ところが,D自身,自己の経営しているコンビニエンス・ストアについて,近くに24時間営業のスーパーマーケットが出店したことなどから急激にその売上げが落ち込んでいたところであり,そこにこのような連帯保証債務の履行の請求がされれば事業の継続は困難になると判断して,4月14日,再生手続開始の申立てをし,同月28日,開始決定がされた。B信用金庫は,A社の破産手続において1000万円の貸付債権について届出をし,Cの破産手続において1000万円の連帯保証債務に係る債権について届出をするとともに,D所有の山林に対する抵当権を近く実行する旨をDに通知した。ところが,Cの破産手続における債権調査では,Cの破産管財人Eは,上記連帯保証契約を否認する旨を主張して,B信用金庫の破産債権を認めない旨の認否をしたので,B信用金庫は破産債権査定申立てをした。否認する旨を主張して,抵当権不存在確認の訴えを提起した。おいて,否認権の行使を基礎づけるため,どのような主張をすることが考えられるか。想定されるB信用金庫からの反論も指摘しながら論じなさい。2.あなたがB信用金庫の代理人であるとして,Cの破産手続における破産債権査定の手続において,Eの否認権の主張に反論するため,どのような主張をすることが考えられるか。CがA社の代表者であるという点を考慮に入れて,想定されるEからの反論も指摘しながら論じなさい。どいつもこいつも倒産しやがってという感じの問題です。破産も再生もどっも出てくるのでこんがらがりそうです。それにしても,全体を通じて,最判昭和62年7月3日の判示をめちゃくちゃ聞いてきますね。構造的に反対意見についても言及せざるを得ない問題になっています。)について,無償行為否認(民再法127条3項)をすることが考えられる。,「支払の停止等の前六月以内」にされた行為である。締結は「無償行為」にあたるか。)について物上保証をして,対価なくDの所有する山林(以下「本件山林」という。)を担保に供するものであるから,「無償行為」にあたる。これに対して,B信用金庫は,債権者の立場からすれば,A社に対する出捐をしているのであり,Dもこの出捐を目的として保証をしているのであるから,両者は相互に密接に関連しており,一体として観察されるべきであり,A社にも。した時点では,自らは何らの出捐をしていないのであり,抵当権が実行されたときにはじめて出捐をするのであって,この場合には,実質的対価としての求償権を取得するのであるから,全く対価のない無償行為ということはできないと反論することが想定される(※2)。無償行為が否認の対象となる根拠は,その対償たる破産者の行為が対価を伴わないものであって破産債権者の利益を害する危険が特に顕著であるため,破産者及び受益者の主観を考慮することなく,専ら行為の内容及び時期に着目して特赦な否認類型を認めたことにある。したがって,その無償性は,専ら破産者について決すれば足り,受益者の立場において無償であるか否かは問わない(※3)。求償権は,物上保証人が弁済をしたことに対する補てんを主たる債務者に求めるものにすぎず,物上保証をすることの対価としての性質を有するものではないから,無償行為であることに変わりはない(※4)。ついては,Dについてのみその無償性を判断すれば足りる。されているのであるから,「無償行為」にあたる。無償行為否認することができる。)が無償行為であるとする無償行為否認(破産法160条3項)である。これに対しては,B信用金庫としては,A社がいわゆる同族会社であって,Cはその代表者であるから,実質的には無償行為にはあたらないと反論することが想定される。一方で,Eからは,CとA社とは別人格であって,これを別個に判断すべきであるとの反論が想定される。そこでこの点について検討すると,CがA社に対する善管注意義務(会社法330条,民法644条)ないし忠実義務(会社法355条)を履行するとともに自己の出資の維持ないし増殖を図るために保証をしたものといえるときには,C自ら直接ないし間接に経済的利益を受け破産財団の保全に資したものとして対価関係が認められるため,無償行為にはあたらない(※5)。CはA社の株式を70%保有しており,A社の利益の大部分がCに還元されることとなっているとともに,CはA社の業務を全面的に執り行っているから,その業績を左右させる地位にある。すると,Cとしては,A社の代表者として,その資金繰りを安定化させるべ義務を有しており,その履行としてB信用金庫からの借入れを行っており,その結果として,自己の出資の維持ないし増殖にも資する構造となっている。CはA社の破産手続開始の申立てと同日に自己の破産手続開始の申立てをしていることから,その利害が密接に関連していたとものと考えられ,A社の資金繰りの維持がC自らの経済的利益に直結していたことが推認される。すると,Cは,A社に対する補償をすることによって,自ら直接ないし間接に経済的利益を受け。破産財団の保全に資したものと認められるから,対価関係を肯定することができる。したがって,Cが本件連帯保証契約を締結したことは,無償行為にはあたらない。よって,B信用金庫は以上の主張をすることによって,Eの否認権の主張は認められないこととなる。上(※1)「『無償行為と同視すべき有償行為』とは,『破産者が対価を出捐したが名目的な金額に過ぎず経済的には対価としての意味を有しない行為を指す』(東京高判平成9年3月25日判時1621号113頁)。したがって,『無償行為』とは外形的に『対価』を伴わないいわば『純粋の無償行為』であり,民法上の無償契約性の判断とは必ずしも一致しない。右出捐を目的として保証等の行為をしているのである。両者は相互に密接に関連しており、一体として観察されるべきであつて、別々に切り離して評価することは許されない。破産者は、右行為の時点では、債権者から反対給付を受けることはないが、自らは何らの出捐をすることもなく、単に債務の負担をするだけであり、将来保証債務を履行し若しくは担保権を実行された場合にはじめて出捐をすることとなるのであつて、この場合には破産者は実質的対価としての求償権を取得する。したがつて、贈与のような、全く対価のない無償行為ということはできない。四号の危機否認の規定が適用されることになるのであるが、ここでは受益者の悪意が否認の要件となる。破産者が担保の供与をした場合であつても、自己の債務についてしたときには主観的要件が必要とされるのに、他人の債務についてしたときにはこれを要しないというのでは、両者の均衡がとれず、甚だ不合理であるといわざるをえない。この二つの場合とも、別除権の対象となりうる点では同じである。(※3)「同号[現行破産法160条3項]にいう無償行為として否認される根拠は、その対象たる破産者の行為が対価を伴わないものであつて破産債権者の利益を害する危険が特に顕著であるため、破産者及び受益者の主観を顧慮することなく、専ら行為の内容及び時期に着目して特殊な否認類型を認めたことにあるから、その無償性は、専ら破産者について決すれば足り、受益者の立場において無償であるか否かは問わない」前掲最判昭和62年7月3日多数意見(※4)「破産者が取得することのあるべき求償権も当然には右行為[破産者の保証等の行為]の対価としての経済的利益に当たるとはいえない」前掲最判昭和62年7月3日多数意見(※5)「主たる債務者が破産者及びその一族の所有かつ経営にかかるいわゆる同族会社であり、破産者がその代表者で名実ともにこれを支配しうる経営者であるような関係にあつて、債権者が破産者の保証若しくは担保の供与(以下「保証等」という。)があればこそ会社に対して出捐をしたものであり、かつ、会社が右出捐を得られないことになれば、その営業の維持遂行に重大な支障を来たすため、破産者自らこれに代わる措置を講ずることを余儀なくされたなどの事情があつて、実質的に、破産者が会社に対する善管注意義務ないし忠実義務を履行するとともに自己の出資の維持ないし増殖を図るため保証等をしたものといえるときには、破産者自ら直接ないし間接に経済的利益を受け破産財団の保全に資したものとして、右行為は無償行為には当たらないものと解するのが相当である。右の経済的利益の有無は、具体的事案に即して実質的に考察すべきものであつて、多数意見が引用している大審院の判例も、対価関係の存否の判断については破産者の意思をも参酌しうるものとし、破産者自ら経済的利益を受けたといえる場合の例示として、主たる債務者の扶養義務者である破産者が保証等をすることにより債権者の出捐がされたため破産者の右義務の履行が緩和された場合、あるいは一種の企業形態である匿名組合において匿名組合員たる破産者が相手方の営業上の債務につき保証等をした場合を挙げているところ、その趣旨とするところは、前者にあつては、主たる債務者が債権者から出捐を得られなければ、それによる経済的不利益が破産者に帰するため、破産者のする保証等が右の不利益を免れさせる意義を有することとなり、また、後者にあつては、破産者が相手方の営業のために出資しその営業より生ずる利益の分配請求権を有する地位にあるため、自己のする保証等が利益分配請求権及び出資の維持ないし増殖に資するからにほかならないからであり、以上の理は、前述のような場合にも等しく妥当するものというべきである。今朝はとても早起きをして,京王ライナー2号の1番列車に乗ってきました。1年前の下り京王ライナーのデビュー時のような華々しさはありませんでしたが,調布の上り通過など見どころは多かったと思います。初日ということで,座席は満席近く埋まっていたようですが,今後利用者がどのように推移していくか注目したいところですね。ちなみに,上りの調布通過シーンは,YouTubeにて公開しています。2号は乗務員室のカーテンを閉めていたので,前面展望で上り調布通過を拝めたのは4号が初ということになります。ところで,今日は平成18年第1問です。〔第1問〕(配点:50)甲建物を所有するA社から同建物を賃借しているBが,次のような事情の説明及び質問をしてきたとする。Bの説明の中の事実関係はすべて証拠によって証明できるものと仮定して,Bの1から4までの質問にどのように回答すべきか検討しなさい。回答に際しては,仮にA社について破産手続が開始された場合,A社にはある程度の財産があることから異時廃止になる見込みはなく,破産手続は7,8か月くらいで最後配当を経て終結するであろうことを前提としなさい。私は,甲建物の2階全部を所有者であるA社から賃借していて,現在事務所として使っています。賃貸借期間は3年,賃料は毎月50万円で,敷金として300万円(賃料6か月分)を差し入れています。賃貸借の開始からもうすぐ2年8か月が経過しますが,A社の債権者からの申立てに基づいて,間もなくA社について破産手続開始の決定がされるようです。約定期間の満了まであと約4か月ありますが,その残り4か月間は,私はまだ甲建物で仕事を続ける必要があります。賃料がほぼ同額でもう少し広い賃貸物件が見つかったので,約定期間が満了したら賃貸借契約は更新せずに,別の建物に事務所を移すつもりでいます。私は,今まで賃料の支払を怠ったことはなく,A社が破産したとしても,A社の社長のCには昔から世話になっていることから,取りあえず残り4か月分も約定どおりに支払うつもりでいます。敷金については,今後万一賃料の不払等があれば格別,そうでなければ控除の対象となる損害金等は現時点ではない旨をCに確認済みです。【Bの質問】1.A社の破産管財人がA社の破産を理由として私に甲建物からの即時の退去を求めることはできますか。2.A社の破産手続開始の決定後も私が賃料を支払い続けることを前提にして,後で敷金相当額を幾らかでも回収する方法はないのでしょうか。3.A社の破産手続において敷金返還請求権を行使しなければならないとして,その行使はどのようにすればよいのでしょうか。どのように支払を受けることができるのでしょうか。4.Cによると,A社は再生手続開始の申立てをすることを検討中であるとのことです。仮にA社について再生手続が開始されても,私は賃料を支払い続けるつもりですが,この場合,敷金返還請求権をどのように行使することができるでしょうか。えっ......!!?!??!?!?!?!???なんというか,平和すぎじゃないですか???込み入った論点は特にないように思うんですが......え......逆に,この13年間で司法試験委員会に一体何があったんでしょう......それくらい問題の難易度の差がすごいと感じました。