21年第1問さて,平成21年まできました。模試までにはなんとか終わらせることができそうです。願わくば,模試までに2周目も終わらせたいところですが,さすがに他の科目との兼ね合いがあるので難しそうです。忘れてましたが,刑訴ノータッチなんですよね。予備論文Eだったのに。こっちの方が先にやらなきゃいけないような気がしてきましたね。〔第1問〕(配点:50)1.A株式会社(以下「A社」という。)の代表者Pから次のような相談を受けた弁護士として,以下の設問に答えなさい。Pの相談内容は,すべて証拠により裏付けられる事実であるとする。私はA社の代表取締役をしておりますPと申します。A社は旅館業を営むことを業としております。A社が経営している旅館は,温泉町の一角にあります木造2階建ての温泉旅館です。私の祖父の代からの老舗で,建物は築50年にもなろうとしておりますが,昔からの従業員による家庭的なもてなしと敷地内に温泉が出ること,ちょっとした散策ができる和風庭園があることが好評で,ひいきにしていただいているお客様もいて,これまでやってきておりました。祖父の跡を継いだ父が2年前に急死してからは,それまで東京で会社勤めをしていた長男の私が呼び戻されて,代表取締役として経営に携わってきました。施設が老朽化して,度々の修繕に費用が掛かることもあり,苦しい経営を続けていましたところ,今般の経済情勢の厳しさから,とうとう手元資金がほとんどなくなり,直近の支払のめども立たなくなってしまいました。民事再生というものを申し立てることにより,破産という最悪の事態を避けることができると聞いて,この度御相談に伺った次第でございます。A社の他の取締役である私の母親と妻も賛成してくれており,裁判所に納める予納金として必要なお金は,何とか工面してまいりました。A社の財務の概要を御説明いたします。最大の債権者はB銀行で,債権額は約2億円です。A社の唯一の資産であります旅館の土地建物に,第1順位の抵当権を有しております。仕入れその他の取引業者の債権者は15社,債権総額は約3000万円です。それから,お恥ずかしい話ですが,法人税,社会保険料等の公租公課の未納分が約2000万円たまっており,また,従業員の過去1か月分の給料合計約200万円も遅配となっております。負債は以上のとおりです。資産としては,先ほども申し上げましたとおり,唯一のものが旅館の土地建物で,B銀行の2億円の抵当権がついております。この土地建物についている担保権はこれだけです。この土地建物の時価は,温泉が出ることを考慮してもせいぜい1億円ではないかと,幾つもの不動産業者が査定を出しており,間違いのないところだろうと考えられます。B銀行は,この不動産の時価は1億5000万円は下らないはずであり,そのような前提で支払条件を示さない限り,抵当権の実行も辞さないと,強く主張しています。この土地建物のほかには特段の資産はなく,裁判所への予納金を支払うと,手元の資金はわずかしか残っていない状態です。した現状から,A社単独での再生は困難であり,どこかにスポンサーを見付けて支援をしていただかなければならないことは,私も理解しております。そこで,八方手を尽くして探しましたところ,ようやく1社だけ,支援を引き受けていただける会社が見付かりました。この会社は,同じ県内で幾つも旅館を経営しておりますQ社です。援助の条件といたしましては,出せる金額は1億5000万円が上限で,Q社自らが主体となって施設と従業員を引き受けて経営することを希望していますが,負債や抵当権の負担は引き継がないことを支援の条件としています。私どもも,旅館の経営者としての能力には限界を感じており,Q社に旅館を引き継いでいただけるのは有り難いと思っております。Q社としては,これからのシーズンを控えて,できるだけ早く引継ぎをすることを強く希望しておりまして,私としても,従業員を引き止めるにももう限界で,一刻も早くQ社に入っていただかなければならないと感じております。A社の株主構成としては,私が株式の60%を有しているほか,遠方に住む2名の弟がそれぞれ20%を保有しておりますところ,弟たちは,民事再生を申し立てることには理解を示してくれましたが,旅館を人手に渡すことについては強く反対しており,簡単に納得してくれそうにありません。このような現状ですが,どうかよろしくお願いいたします。弁護士としてA社を代理して再生手続開始の申立てをし,その手続中において,Q社に対し,同社の希望する条件で,A社の事業を承継させる方針を立てたとする。採るべき手続について述べなさい。引いた部分で示したB銀行の方針に対して,A社として採り得る対応策について述べなさい。再生手続開始直後,Pから以下のような相談を受けた。考えられる対処方法について論じなさい。昔から旅館の日本庭園の手入れをお願いしている庭師のCさんへの昨年秋の庭木の剪定の代金30万円が未払になっています。Cさんから,この30万円を直ちに支払ってもらわない限り,今後の作業はしないとの通告がありました。Cさんは大変な腕利きですし,うちの庭園のことは熟知していますので,他の業者に代えるのは大きなマイナスです。これからの行楽シーズンに向けて,すぐにでも庭園の手入れをしてもらう必要があるのですが,手元にあるお金で未払金を支払ってあげることはできないでしょうか。おいて,工事は出来高2割の状態であったとする。どのように処理されることになるのかについて説明しなさい。なんだか,形式が違いますね。相談内容を受けましたという形になっていますが,こっちの方が個人的には読みやすいですね。すます調だからでしょうか。それよりも,当事者の意向が明確に示されているので,採るべき手段を考えやすいという面がありますね。いう形式に戻してくれないかなあ。A社がQ社に事業を承継させるにあたっては,Q社から,負債や抵当権の負担は引き継がないことを条件とされているから,これらの引継ぎを回避しつつその他の財産等を引き継がせるため,事業譲渡(会社法467条1項2号)を行うこととなる。事業譲渡については,再生計画での作成・遂行を待っていては事業の価値が低下するおそれがあるため,早期にこれを行う必要がある一方,これを無制限に認めれば,債権者の利益を無視した事業譲渡がされる危険もあるため,裁判所の許可が必要とされている(民再法42条1項1号)(※1)(※2)。そこで,同項の要件について検討すると,A社が営む旅館業をA社が単独で再生することは困難であるとされ,Q社にこれを譲渡することで事業の再生が期待されるところ,旅館業の営業に必要な不可欠な旅館の土地建物にはB銀行の抵当権が設定されている。B銀行としては,当該不動産の時価が1億5000万円を下らないと主張しているため,抵当権の実行を避けるためには同額の支払が必要となるところ,Q社は1億5000万円の支払を条件として提示しており,これをB銀行に対する返済に充てることができる。すると,Q社への事業の譲渡により,当該旅館業が引き続き継続され,その再建を図ることができるものと考えられるから,「当該再生債務者の事業の再生のために必要であると認める場合」にあたる(※3)。したがって,事業譲渡に係る裁判所の許可の要件を満たす。事業譲渡を行うには,株主総会の特別決議が必要となるところ(会社法309条2項11号,第7章,467条1項2号),A社の株主のうち40%は,旅館を人でに渡すことについては強く反対してすることから,事業譲渡の決議に反対することが予想され,「議決権の三分のニ以上に当たる多数」の賛成を得られない可能性がある。そこで,A社としては,裁判所による代替許可(民再法43条1項)を申し立てる必要がある。これは,債務超過にある会社では,株主権が実質的に無価値であることから,株主の意向を尊重する必要性が低下していることから正当化される(※4)。その要件を検討すると,A社は,計2億5200万円の負債を抱えている中で,土地建物以外に特段の資産がなく,裁判所への予納金を支払うと手元の資金はわずかしか残らない状況であるから,「再生債務者がその財産をもって債務を完済することができないとき」にあたる。上記のように,A社の営む旅館業をQ社に譲渡すれば,旅館業の継続が期待できる上,B銀行に対する債務も弁済が完了し抵当権の実行のおそれもなくなるから,「当該事業等の譲渡が事業の継続のために必要である場合」にあたる。したがって,裁判所の代替許可の要件を満たすため,A社は以上の手続によってQ社へ事業を承継させることができる。して扱われるから(民再法53条1項),本来,再生手続によらないでこれを行使することができる(同条2項)。A社としては,上記抵当権が実行されれば,旅館の営業に必要な土地建物が失われ,Q社に事業を譲渡することができなくなるため,B銀行による抵当権の実行を止めさせなければならない。そこで,A社は,B銀行との間で,A社が一定期間内に別除権の評価額を分割して支払うことによって担保目的物を受け戻す内容の別除権協定を結ぶことが考えられる(※5)。別除権の目的である財産の受戻しには,裁判所の許可を得る必要がある(民再法41条1項9号)。別除権協定の協議を行うためには,その間の担保権の実行を止めておく必要があるから,A社としては,事前に,担保権の実行手続の中止命令(同法31条1項)の申立てをしておく必要がある(※6)。A社が現在有している資産としては,土地建物のみであり,これの評価額が1億円とされている一方,A社が旅館業をQ社に譲渡する方法で再生手続を進めれば,1億5000万円の対価を受領することができ,その資産価値を増殖することが可能である。土地建物が,A社の旅館業に不可欠な資産であることからすれば,これを失うことを防ぐために,B銀行の有する抵当権の実行を中止させることは,「再生債権者の一般の利益に適合」する。B銀行は,抵当権の実行を中止し,A社の事業譲渡を進めさせることにより,B銀行の有する別除権の評価額相当額の支払を受けることができるのであるから,「競売申立人に不当な損害を及ぼすおそれがない」といえる。したがって,担保権実行手続の中止命令の発令要件を満たすため,A社はこれを申し立てて,裁判所による中止命令の発令を得ることができる。上記の別除権協定の協議が整わない場合には,A社としては,担保権消滅の許可の申立て(民再法148条1項)をすることとなる(※7)。A社の所有する土地建物について,B銀行の抵当権が設定されているから,「再生手続開始の時において再生債務者の財産につき第五十三条第一項に規定する担保権が存する場合」である。当該土地建物は,上記のように,A社の旅館業を営む上でなくてはならないものであり,これをQ社に譲渡するにあたっても不可欠であるから,「当該財産が再生債務者の事業の継続に欠くことのできないものであるとき」にあたる。したがって,担保権消滅許可の申立ての要件を満たすため,A社はこれを申し立てて,裁判所の許可を得ることができる。Cは,A社との間で,昔から庭木の剪定をすることを内容とする契約を締結しているから,その代金は「再生債務者に対し再生手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権」であるとして「再生債権」にあたる(民再法84条1項)。A社としては,Cの有する代金債権が少額の再生債権であるとして,これの弁済をすることの許可(同法85条5項)を裁判所に申し立てることが考えられる。A社の負債は,上記のように,全体で2億5200万円であるところ,Cの有する代金債権は30万円程度に過ぎないから,負債全体に占める割合はごくわずかであって,「少額の再生債権」である(※8)。A社の営む旅館は,ちょっとした散策ができる和風庭園があることが好評を博しており,その庭園の庭木の剪定を従前からCが行っていたのである。Cが大変な腕利きと評されていることからすると,A社の営む旅館が売りにする庭園風景の維持を図るためには,Cによる剪定が従前どおり行われることが必要である。したがって,Cに対して弁済を行うことは,事業の継続にとって必要不可欠であるといえる。Cは30万円の支払を受けなければ今後の作業を中断するとしているから,30万円の支払をすれば今後も作業にあたってもらうことができると見込まれる。すると,「少額の再生債権を早期に弁済しなければ再生債務者の事業の継続に著しい支障を来たすとき」にもあたる(※9)。したがって,A社は,裁判所の許可を得て,Cに対し30万円の弁済をすることができる。して,民再法49条の規定に従って処理される。本件では,注文者であるA社について再生手続が開始しているが,民法642条は破産手続を対象とした規律であるから,再生手続である本件では適用がない。A社は,契約を「解除」するか,「債務の履行を請求」するかを選択することができる。A社が「解除」を選択した場合には,解除の効果は既履行部分には及ばないから(※10),未履行部分である8割の部分について原状回復がされる。そのため,2割部分の出来高についてはA社に帰属し,その対価である40万円は報酬としてD社に帰属する。A社はD社に対し既に120万円を支払っているが,前記40万円を超える80万円の部分は,A社に返還されることとなる。D社がこれによって損害を受けた場合には,再生債権者として損害賠償請求権を行使することができる(民再法49条5項,破産法54条1項)。Aが「履行」を請求した場合には,D社が工事を継続し,その報酬として未払の80万円部分の債権は共益債権となる(民再法49条3項)。共益債権は,再生手続によらないで,随時弁済を受けることができる(同法121条1項)。仕事が完成した場合の工事の結果は,A社に帰属することとなる。上(※1)採点実感では,「そもそも再生手続開始後の早い段階での事業譲渡をすることが相当である理由......については,これらを丁寧に論ずる答案と,記述が不十分な答案とに分かれた。」との指摘がありますので,民再法42条の趣旨に触れる必要があるように思います。(※2)「このような営業ないし事業の譲渡については,再生計画の中で定めることも可能であるが,再生計画の作成・遂行を待っていたのでは事業が陳腐化するなどして,その資産としての価値が低くなってしまうことがあるので,再生手続の進行中に実施することを認めるのが望ましい。他方,再生計画によらないで営業譲渡の効力を無制限に認めるならば,必要性や相当性を欠く営業譲渡がされて,債権者の利益が害されたり,再生債務者または当該事業の再生につながらなかったりする事態が生ずるおそれがある。そこで,民事再生手続においては,再生債務者が,再生手続開始後に,裁判所の許可を得て,営業ないし事業の譲渡をすることが可能とされているのである(民再42条1項。その手続について同条2項・3項参照。民再42条4項が41条2項を準用しており,許可を得ないでした譲渡は無効であるが,善意の第三者には対抗できない)。」山本和彦ほか『倒産法概説[第2版補訂版]』420頁(※3)「許可の要件は,『当該再生債務者の事業の再生のために必要である』ことである(民再42条1項後段)。これは,再生債務者自身が経済的に再生するために当該事業を譲渡することが必要である場合のほか,再生債務者から当該事業を切り離すことによって,当該事業が譲受人のもとで再生することが見込まれるという意味で事業譲渡が必要な場合を含む。これは,民事再生法が,営業ないし事業の全部譲渡をも想定しており,必ずしも再生債務者のもとでの事業再生のみを目的としているわけではないこと......から正当化される。」前掲山本ほか421頁(※4)「会社法上の原則では,株式会社が事業の全部または重要な一部の譲渡や子会社の株式等の一定の譲渡をするには株主総会の決議による承認が必要であるが(会社法467条1項1号・2号・2号の2),経済的に窮境に陥った株式会社の株主は,その会社の経営や再生に関心を失っているため,株主総会決議の成立が困難となる場合が多く,他方,債務超過会社の株主の株主権は実質的に価値を失っているのでこれを尊重する要請が低いといえる。そこで,民事再生手続では,事業の価値を維持しながら,適時適切に事業譲渡を行うことができるようにするため,当該事業譲渡が事業の継続のために必要であることを要件として,裁判所が,株主総会の次による承認に代わる許可(代替許可)を与えることができるとされている(民再43条1項)。」前掲山本ほか421頁(※5)「実務上は,担保権消滅許可の精度を用いずに,事業の継続に必要な財産について,別除権者(担保権者)と再生債務者との間で,一定の条件のもとでの別除権の不行使を個別に約束することも多い。このような別除権不行使の約束は『別除権協定』と呼ばれている......。別除権協定の内容としては,別除権を評価した額を再生債務者が一定の期間内に分割して支払うことで担保目的物を受け戻す(担保権の抹消を受ける)ことができることとし,その期間内は,別除権者が別除権を行使しない代わりに,再生債務者が約定の分割払いを(例えば3回分)怠ったときには別除権を行使するといったものが骨子となる。担保の受戻を内容とすることから,裁判所または監督委員の許可を要する行為とされうるものであり(民再41条1項9号,54条2項),実務上の多くの取扱いでは,監督委員の同意を要するものとされている......。」前掲山本ほか443頁(※6)「中止命令の可能性があることは,実際上,再生債務者が担保権者と交渉して担保権実行を控えてもらうための手段として機能している。要件は,1再生手続開始の時において再生債務者の財産につき民事再生法第53条第1項に規定する担保権が存すること,2当該財産が再生債務者の事業の継続に欠くことのできないものであること(不可欠性要件)である。要件ではないが,この点を混同している答案が少なくなかった。」平成27年採点実感(※8)「当該債権額が『少額』であるかどうかは,......再生債務者の規模,債務の総額,弁済能力,弁済の必要性等を考慮して決せられる。」前掲山本ほか419頁(※9)「少額債権を早期に弁済しなければ再生債務者の事業の継続に著しい支障を来すときとはどのような場合をいうのかが問題となるが,単に,再生債権者が『弁済しなければ取引を継続しない』と主張しているというだけでは足りず(それだけで弁済を認めていては,手続の平等性や構成が保たれない),その取引先が事業の再生のために不可欠であって,当該弁済をすればその取引先の協力が得られる見込みがあり,その弁済をすることが,再建への寄与,手続の平等性,公正等の観点から合理性があることといった要件が必要となろう。」前掲山本ほか418頁(※10)「[解除]の効果が出来高には及ばないことに触れることが期待される。(04/18)【事例から民法を考える】事例2「その土地,誰にも売ってません。管理画面このブログをリンクに追加するブロとも申請フォームこの人とブロともになるQRコード。