)の取消訴訟(行訴法3条2項)を提起することが考えられる。そこで,本件条例制定行為が取消訴訟の対象となる「処分」にあたるかどうかについて検討すると,「処分」とは,公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち,その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。条例制定行為は,一般に,その条例の適用のある地域のすべての者を対象とするものであるから,特定人の具体的権利義務に直接影響を及ぼすものではなく,処分性が認められない(※1)(※2)。判例には,保育所廃止条例の制定に処分性を肯定したものがある。同判例は,(1)保育所廃止によって法的効果が直接的に生じること,(2)対象が特定されていること及び(3)救済方法としての合理性が認められることから,処分性を肯定したものであると考えられる(※3)。これを本件条例制定行為についてみると,たしかに(1)ごみ袋の有料化によって,他の行政庁の処分を待つことなく,家庭系ごみの収集を求める者に対しては,ごみ袋の購入による金銭の負担を直接生じさせるものではあるが,(2)その対象となる者は甲市に居住して家庭系ごみの収集を求める者のすべてであり,将来の住民も本件条例の適用を受けることになるはずであるから,対象の特定性に欠けるうえ,(3)Xがごみ収集の費用を払わなければすむようにすればそれでよいのであって,判決の第三者効を強調する必要性もなく,救済方法としての合理性が認められるものではない。したがって,本件条例制定行為は,処分性が認められない(※4)。よって,Xは,本件条例制定行為の取消訴訟を提起することはできない。そこでXとしては,本件条例制定行為が無効であることを前提として,甲市が指定の収集袋によらないでXが排出した一般廃棄物を収集する義務が存在することの確認訴訟(行訴法4条後段)を提起することが考えられる。確認訴訟においては,訴訟要件としての確認の利益として,1確認対象としての適切性,2方法選択の適切性及び3即時確定の必要性があることが必要である。1本件条例制定行為により,Xはすでにごみの収集に際して有料の指定ごみ袋を使用することが義務付けられているから,これを使用せずに甲市がごみを収集することは,現在の法律関係であって,確認対象として適切である。取消訴訟を提起することができず,具体性を欠く本件条例制定行為について無効確認訴訟を提起することも確認対象の適切性を欠くものと考えられるから,その他に適切な争う方法がないといえ,方法として適切である。3前記のように,本件条例制定行為により,Xにはすでに有料でなければごみを回収してもらえないことによる法的地位に対する危険が現に生じているため,即時確定の利益が認められる。確認の利益が認められるため,適法にこれを提起することができる。Xは,本件条例が,地方自治法227条に違反し違法であるとの主張を行う。地方自治法227条は,普通地方公共団体が「特定の者のために」事務をする場合に手数料を徴収することができるとしている。ここにいう「特定の者のため」とは,一私人の要求に基づき主としてその者のために行う事務をいい,その事務は一私人の利益又は行為のため必要になったものであることを要し,もっぱら普通地方公共団体の行政上の必要のためにする事務はこれに含まれない。これを本件についてみると,たしかにごみを出してそれを市に収集してもらうことは,ごみを出す市民の利益のために市がごみを収集していると考えることができ,「特定の者のため」の事務であるようにも思われる。廃棄物処理法(以下「法」という。)は,自分でごみを処理することを努力義務としている(6条の2第4項)が,一方で,原則として自分でごみを焼却処理することは許さないものとしている(16条の2)。すると,甲市の市民は,通常,家庭系ごみを市に収集してもらわざるを得ないのであり,ごみの収集事務は甲市の市民一般を対象としていると考えられる。行政上の必要のためにする事務であると考えられる。すると,廃棄物処理手数料は,「特定の者のため」の手数料であるとはいえない。旧法は,条例で手数料を定めることができるとしていた(6条の2第6項)ところ,これは本来手数料ではないものを手数料として扱うことを可能にする創造的な規定であったというべきであり,同規定が削除された以上は,家庭系ごみの収集等につき「手数料」を徴収することは許されない。以上からすると,本件条例は,地方自治法227条に違反するものであるといえ,違法である。Xは,仮に本件条例が地方自治法227条に違反していなくとも,本件条例28条1項別表第1に定めるごみ袋の金額が他の市町村のそれに比して約3倍という高額な金額になっている点が,平等原則に反するとの主張を行う。これに対して,甲市は,そもそも手数料の料金をどのように定めるかは甲市がその合理的な裁量に基づいて決定することであり,著しく不合理な料金設定でない限り,当不当の問題を生じるとしても,違法であるとの判断には至らない上,本件条例施行規則では経済的に支払いが難しいものに対する対応もされているから合理性を保っていると反論することが想定される。事務とされており,その実施に係る費用について,法は普通地方公共団体が負担すべきであることを前提としていると考えられる。すると,その費用負担を市民に転嫁させるような料金の設定は,合理性を欠くものである。本件条例施行規則をもってしても,Xのような年金生活者等への対応は十分であるとはいえず,なお合理性を欠くものであると考えられる。したがって,本件条例28条1項別表第1は,平等原則に反し,違法である。上(※1)「行政立法を定立する行為や,条例制定行為は,一般的には,特定人の具体的権利義務に直接影響を及ぼすものではなく,処分性は否定される。」櫻井敬子=橋本博之『行政法[第4版]』285頁(※2)「地方公共団体の議会の固有の立法作用に基づく条例の制定行為をもって,『行政庁』の行為と解することには,文言解釈として疑問があるといわざるを得ない。実質論としても,違憲又は違法な条例は当然に無効とされるべきであり,条例の制定行為に行政処分に一般的に認められている公定力(当該行政庁が権限のある機関により取り消されない限り有効なものとして扱われるという通用力)や不可争力(取消訴訟の出訴期間の経過により当該行政処分の効力が争えなくなるという効力)を認めることは相当でない。実効的な権利救済という観点からしても,違憲又は違法な条例による権利侵害に対しては,通常の場合,当該条例が無効であることを前提とした当事者訴訟や民事訴訟を提起することにより十分な権利救済を図ることができるものであり,また,確認の利益が認められる限りは,当事者訴訟又は民事訴訟としての条例の無効確認の訴えも許されるものと解されるから,条例の制定行為の無効確認を求める訴訟を抗告訴訟として認める必要性は認め難い。18年度(下)814頁(※3)特定の保育所の廃止を定める条例を制定した行為の処分性を肯定した最判平成21年11月26日民集63巻9号2124頁では,その理由として,「1その制定行為が行政庁の処分と実質的に同視し得るものであることと,2その制定行為の適法性を取消訴訟において争い得るとすることに合理性があること(救済方法としての合理性)を挙げて」います(最判解民事篇平成21年度(下)863頁)。その上で,「上記1の理由づけの部分は,更に,a本件改正条例が,他に行政庁の処分を待つことなく,その施行により保育所廃止の効果を発生させ,当該保育所に現に入所中の児童及び保護者の法的地位に直接変動をもたらすものである旨(法的効果とその直接性)を述べる部分と,b本件改正条例が,本件各保育所の廃止のみを内容とし,当該保育所に現に入所中の児童及びその保護者という限られた特定の者の法的地位にのみ具体的な効果を生じさせるものである旨(対象の特定性)を述べる部分とに分けて理解すべきものと考えられる」とされています(前掲平成21年度(下)863頁)。したがって,条例制定行為の処分性を肯定する方向に議論をするにあたっては,(1)法的効果とその直接性,(2)対象の特定性,(3)救済方法としての合理性の観点から検討することになると思われます。(※4)自分の勉強のために長々と書きましたが,実際の答案でこんなに欠く必要はないでしょう。2部問題14毎日答案を書いているだけの人生なので,もうここで書くことも何もないんですよね。早く試験終わんねえかな。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。して,汚泥,廃油等の焼却処理施設W1,および最終処分場たる施設W2の設置許可を,甲県の知事から受けた。続いて同年4月22日,A社は,法14条1項・6項に基づき収集・運搬,処分業の許可を得たうえで,汚泥,廃油の搬入,W1による焼却処理,W2への残滓の埋立てを開始した。A社の元代表取締役のBは,弁護士であったが,2013年にA社および同業他社の確定申告に関わり法人税法違反により刑事訴追を受け,同年12月20日にはその有罪判決(4年の執行猶予付きの懲役および罰金刑)が確定したことから,弁護士資格を喪失した。Bは,その判決の言渡し直前に取締役を辞任している。ところが,A社の新たな代表取締役に就任したのは,Bの法律事務所で事務員をしていたCである。Cは,Bの指示のもと,その事務所の残務整理にもあたっていた。1年に1回開催されている,A社への近隣住民の苦情や疑問に関する話合いの席には,Cのほかに,肩書上は取締役でない部長となったBが,従前と変わらず常に同席して発言している。A社の取締役会は,Bの代表取締役在任中と同様,元弁護士事務所の部屋でBも同席して開かれており,同車の意思決定は,なおも実質的にはBによって行われているとみられる。以上のことは,話合いを仲介してきた県の職員も認識している。Pら10名(以下「Pら」という)は,W1・W2の敷地の周囲300m以内に居住して農業に従事している者であり,飲用を含む生活用水や農業用水に,近隣の地下水脈や河川につながる井戸や用水路を利用している。Pらが,W1・W2の操業開始から半年後,度宅の井戸および用水路の水質検査を専門の機関に依頼したところ,重金属等の有害物質の検出はなかったため,当初,Pらは施設の法令適合性に疑いをもたなかった,しかし,上記の刑事事件を契機に,Pらは,A社が上記の法人税法違反により重加算税の賦課を受けて業界の信用を損ない,違反の引き金となった経営悪化が一層進んでいると知り,同時にBの遵法意識に疑いを抱いた。そこでPらが,2015年に至り,再度,検査を依頼したところ,施設の放流水からは「一般廃棄物の最終処分場及び産業廃棄物の最終処分場に係る技術上の基準を定める省令」の濃度上限未満ではあるが鉛が検出され(上限の0.5倍),周縁地下水からも濃度上限未満ではあるがやはり検出された(上限の0.2倍。前記省令の別表第1・第2によると,鉛の含有限度は,放流水につき1l中0.1mg以下,周縁地下水につき同0.01mg以下)。他の発生源は考えられず,A社を2015年末に退職した元従業員Dからは,「2013年以降,施設の点検は定期的に行われておらず,焼却炉の排気フィルターの不調や,地下水への残滓成分漏出を防ぐ遮水シートの亀裂が発見されても,社としては費用を惜しみ,それらを修復しないままである。収益を増すため,W1の処理能力を超えた量の廃棄物を受け入れ投入することもしばしばある」,との証言が得られた。2016年初頭,甲県職員の立入検査により,Dの証言を裏付ける資料が収集された。Pらは,W1・W2の操業に関わり法に基づく適切な権限の行使を甲県知事になさしめることにより,被害の発生を防ぎたい,と希望している。適合しない処理の発生,および「生活環境の保全上支障が生じ,又は生ずるおそれがあると認められる」こと)の要件は未だ満たされていない」と考え,法に基づく他の処分の発動を県知事に求めることができないか,検討することとした。〔設問〕1.Pらは,上記「他の処分」に関し,甲県を被告とする抗告訴訟としては,どのような訴訟を提起すればよいか。Lの立場に立ち,甲県の主張も想定しながら,訴訟要件の充足について論じなさい。2.Pらは,上記の訴訟の本案について,どのような主張をなすべきか。Lの立場に立ち,甲県の主張も想定しながら論じなさい。その際,Pらの主張のうち,行訴法10条1項にいう主張制限がかかる部分はないのか,という点についても検討しなさい。【資料】(略)難しいです。義務付け訴訟にも主張制限を及ぼす議論は初耳です。研究者の方々におかれては,法文に準用するって書いてないんだから,それでもあえて準用しようだなんて余計なことを思わないでほしいところです。