2部問題17ついに,最後の問題にたどり着きました。12日中に終わらせたいという願望はかないませんでしたが,まだ13日になったばかり。人が起きてから寝るまでが1日であることからすれば,まだ12日です。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。Aは,2006年7月31日,BとC(共にM国籍)の子としてM国で出生し,M国籍を有する。Aは,2011年8月30日,B,Cと共に「短期滞在」の在留資格,「90日」の在留期間を認められて日本に入国し,日本に滞在するCの兄Dの住居に同居した。2ヶ月後,BはM国に帰国したが,AとC(以下「Aら」という)はDのもとにとどまった。3ヶ月後,Dと日本人Eが婚姻したことから,Aらは,Dと共にEの居宅に同居することとなった。受けた後は更新許可申請をしていない。DとEは,2012年3月17日,家庭裁判所に対し,AをDとEの普通養子とする縁組の許可を求める申立てをした。Aが6歳になるまでに普通養子縁組が成立すれば,Aは日本人の普通養子で6歳未満の者として,「定住者」の在留資格を得ることが可能であったが,Bが養子縁組に同意しなかったことから,縁組は成立しないままAは6歳となった。将来の縁組成立を前提に,Aの養育は引き続きCとD,Eが共同で行った。Aらは,2012年8月29日,入国管理局に出頭して出入国管理及び難民認定法(以下「入管法」という)違反事実を申告した。入国警備官は2013年5月19日,Aらにつき主任審査官から収容令書の発付を受け,同月23日に同収容令書を失効するとともに,Aらを入管法24条4号ロ(不法残留)該当容疑者として入国審査官に引き渡した。入国審査官は同日,Aらに対する違反調査をし,Aらが入管法24条4号ロに該当し,かつ,出国命令対象者に該当しない旨の認定をし(入管47条3項),これに対しAらは特別審理官による口頭審理を請求した。Aらは同日仮放免(54条)を許可された。特別審理官は,2015年1月7日,Aらに係る口頭審理をした結果,入国審査官による上記認定に誤りがない旨の判定をした(入管48条8項)。これに対し,Aらは法務大臣に対し異議の申出をしたが(入管49条1項),2015年2月5日,Aらの異議の申出は理由がない旨の裁決がなされ(入管49条3項),同月12日,裁決の通知とともに,M国を送還先とする退去強制令書の発付処分がAらに対してなされた(同法49条6項)。退去強制令書の執行に際しても収容がなされるが,Aらは同日仮放免を許可された。その数日後,2014年にBとの離婚が成立したCがAの単独親権者となったことから,ようやく家庭裁判所の養子縁組許可が得られ,Cの代諾によりAとD・Eとの間で普通養子縁組が成立した。〔設問〕1.Aが退去強制によりM国に送還されないようにするためには,どのような法的手段によるべきか。行訴法に定められた法的手段(仮の救済の手段を含む)について,訴訟については訴訟要件,仮の救済の手段については申立の認容要件を含めて論じなさい。2.Aが退去強制によりM国に送還されないようにするため,Aは,設問1で解答された訴訟においてどのような主張をすべきか。【資料】(略)あんまり処分を連続させないでほしいですよね。あと,弁護士同士の会話のところに違法性の承継の話が書いてありましたけど,解説で明示的に触れられていませんでした。答案で示さなくていいのかなあ......。Aとしては,入国審査官がしたAを退去強制対象者に該当するとの認定(以下「本件認定」という。)の取消訴訟(行訴法3条2項)を提起することが考えられる。受けた後は更新許可申請をしていないのであるから,出入国管理及び難民認定法(以下「法」という。)24条4号ロに該当することは明らかであり,本件認定の違法性を争うことは困難である。したがって,Aは本件認定の取消訴訟を提起すべきではない。次にAとしては,法務大臣がしたAらの異議(以下「本件異議」という。)の申出は理由がない旨の裁決(以下「本件裁決」という。)の取消訴訟を提起することが考えられる。本件裁決は,法務大臣が優越的地位に立って一方的にAらの異議が申出は理由がないとの判断をし,Aが退去強制対象者であるとの判断を維持し,Aが強制退去すべき義務を形成する行為であるから,取消訴訟の対象となる「処分」にあたる。Aは,本件裁決の名あて人であるから,「法律上の利益を有する者」(行訴法9条1項)である。本件裁決をしたのは,法務大臣であるから,被告は国である(同法11条1項1号)。出訴期間は徒過していない(同法14条)。したがって,本件裁決の取消訴訟は,その訴訟要件を満たす。Aとしては,本件裁決の取消訴訟と併せて,本件裁決手続の続行の停止を申し立てる(同法25条2項本文)。強制送還は,一般にそれまでの生活の基盤を奪うものであり,退去強制処分に対する訴訟追行を困難にするだけでなく,取消判決後の損害の回復も難しいという事情がある一方,送還の執行停止を認めても送還が先送りになるだけで公益に格別の支障はない。したがって,「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」にあたる。Aについては仮放免(法54条)が認められるものと判断されており,Aを送還しないことによって「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある」とは考え難く,また後記の通り,少なくとも「本案について理由がないとみえるとき」とはいえない(行訴法25条4項)。したがって,本件裁決手続の続行の停止は,その認容要件を満たす。Aとしては,主任審査官がしたAの退去強制令書の発付(以下「本件発付」という。)の取消訴訟を提起することが考えられる。本件発付は,主任審査官が優越的地位に立って一方的にAの退去強制の執行の基となる退去強制令書を発付するものであり,これによりAは退去強制を執行される地位に立たされるから,Aの義務を形成する行為であって,取消訴訟の対象となる「処分」である。Aは,本件発付の名あて人であるから,「法律上の利益を得する者」である。本件発付は,主任審査官がしたものであるから,国が被告となる。出訴期間は徒過していない。したがって,本件発付の取消訴訟は,その訴訟要件を満たす。Aとしては,本件発付の取消訴訟と併せて,本件発付の執行の停止を申し立てる(同法25条2項本文)。前記2(2)の通り,この認容要件は満たす。Aは,法務大臣をしてAの特別在留の許可(以下「本件許可」という。)の義務付け訴訟(行訴法3条6項1号)を提起することが考えられる。この点,本件異議が「申請」にあたるとし,本件裁決が在留特別許可をしないという処分であると考え,同法3条6項2号の義務付け訴訟を提起することも考えられる。この場合には,本件裁決の取消訴訟を併合提起することとなる(同法37条の3第3項2号)。ここで,取消訴訟の違法判断の基準時は当該処分時であるのに対し,義務付け訴訟の基準時は口頭弁論終結時である。すると,本件発付の後に,AとD・Eとの普通養子縁組が成立したという事情を,本件許可の義務付け訴訟においては考慮することができるものの,本件裁決の取消訴訟においては考慮することができないのであるから,併合提起した取消訴訟に「係る請求に理由があると認められ」ない可能性がある。そこで,本件裁決の取消訴訟の併合提起が必要となる,同法3条6項2号に基づく義務付け訴訟によらず,同項1号に基づく義務付け訴訟を提起すべきである。本件許可は,法務大臣が優越的地位に立って一方的にAに特別に在留を許可する行為であり,これによりAは日本に滞在する資格を得ることとなるから,直接国民の権利を形成するものであって,「一定の処分」にあたる。在留特別許可が認められない場合には,送還によりAのそれまでの生活が根本的に変わり,送還先での苦難が予想されるから,「重大な損害が生ずるおそれ」がある。Aが退去強制を免れるための個別法による救済規定はないから,「他に適当な方法がないとき」にあたる。Aは,本件許可の名あて人となるべき者であるから,「法律上の利益を有する者」(行訴法37条の2第3項)である。本件許可をするのは,法務大臣であるから,国が被告となる(同法38条,11条1項1号)。したがって,本件許可の義務付け訴訟は,その訴訟要件を満たす。Aとしては,本件許可の義務付け訴訟と併せて,本件許可の仮の義務付けを申し立てる(行訴法37条の5第1項)。本件許可が認められない場合には,前記のようにAの生活に多大な影響を及ぼすこととなるから,「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があ」る。Aの養子縁組成立を主張した場合には,「本案について理由があるとみえるとき」にあたると考えられる。したがって,本件許可の仮の義務付けは,その認容要件を満たす。Aは,本件許可がされないことについて,法務大臣に認められた裁量権の逸脱・濫用があり,違法であるとの主張を行う。必要であることからすると,本件許可をするにあたっては法務大臣に広範な裁量権が認められている(※1)。法務大臣が,法の与えた裁量権の趣旨に反して,裁量権を逸脱・濫用した場合には,違法である。これを本件についてみると,Aは保護者と行動を共にする未成年の子どもであり,その不法滞在については本件許可の消極要素として重視すべきではない。Aは本件発付時において8歳であり,直後に日本人の養子となっているが,法務省告示により日本人の6歳未満の養子であれば定住者としての在留資格を得られたはずであり,不法在留といっても非難の程度は相当低いということができ,消極要素は極めて軽微である。他方で,6歳未満の養子として在留資格を認められたとして場合,8歳になっても基本的に在留期間更新を認められると考えられるが,Aは本件発付直後に養子縁組が成立しているのであるから,6歳未満から養子縁組に近い実態があったうえで養子縁組が成立したということかでき,在留資格が認められる場合に限りなく近い。すると,在留特別許可を認める有力な積極要素があるということができる。これらの事情に照らせば,強制送還というAに重大な不利益を課すことは,比例原則に違反するものであり,法務大臣に認められた裁量権を逸脱・濫用するものである。よって,法務大臣が本件許可をしないことは,違法である。上(※1)「憲法は、日本国内における居住・移転の自由を保障する(二二条一項)にとどまり、外国人が本邦に入国し又は在留することについては何ら規定しておらず、国に対し外国人の入国又は在留を許容することを義務付ける規定も存在しない。外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約がない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを、当該国家が自由に決定することができるものとされていることと、その考えを同じくするものと解される。考慮すべき事項を掲げるなどしてその判断を羈束するような規定も存在しない。場合のように適法に在留している外国人とは異なり、既に入管法二四条各号の退去強制事由に該当し、本来的には退去強制の対象となるべき地位にある外国人である。外国人の出入国管理は、国内の治安と善良な風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定等の国益の保持を目的として行われるものであって、その性質上、広く情報を収集し、その分析を踏まえて、時宜に応じた専門的・政策的な判断を行うことが必要であり、高度な政治的判断を要する場合もあり得るところである。諸般の事情を総合的に勘案してその許否を判断する裁量を与えられているものと解される。2部問題1623時をまわってしまいました。今日中に事例研究を終わらせるという夢はついに潰えました。儚い夢であった......。ところで,私事ですが,今年度の法学セミナーの読者モニターになりました。毎月法学セミナーが送られてくるので,これの感想だったり意見だったりを,色々書いて送るという作業を1年を通してやるみたいです。一応法学セミナーが無料で1年分手に入るので,隙間時間に感想書くくらいであれば割には合うのではないでしょうか。いいものを見つけましたね。ところで,第2部問題16です。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。意見を聴いて定める場合を除いては」販売等を行うことができない(食衛10条)。12条は,食品衛生法「法第10条の規定により人の健康を損なうおそれのない添加物を別表第1のとおりとする」として,製造・販売等できる添加物をリストアップしている。物質Sは,1970年から別表第1に加えられ,飲料水等の人工着色料として利用されてきた物質である。ところが,2013年1月になって,アメリカで,物質Sについて発ガン性を疑う研究結果が,ある医学雑誌に公表され,その安全性をめぐって議論が生じていた。そこで,「食品の安全を考える会」の会長であるAは,2013年4月に,アメリカにおける実験データを記載した当該雑誌記事コピーなどを添付して,物質Sを施行規則12条の別表第1のリストから除外すべきであるという意見書を厚生労働省に提出した。この意見書に対して,厚生労働省内で検討した結果,わが国ではこれまで物質Sの利用を認めてきて特段の以上も報告されていないこと,Aが送付してきた雑誌記事コピーは学術的にさほど重要な雑誌記事とはいえないこと,わが国では物質Sの利用を認めても問題ないとする科学者が大半であることなどを考慮して,直ちに物質Sを禁止する必要はないとの結論に達した。そこで,2013年8月に,その旨を厚生労働大臣名で,Aに返答として通知した。Aこの回答にとうてい納得がいかない。食品の安全を確保するという立場からすれば,少しでも安全性を疑うようなデータが出ている維持用は使用を禁止すべきではないかというのが,Aの考えである。そこで,Aは,訴訟を通じて,物質Sを施行規則12条の別表第1のリストから除外させることはできないものか,2013年9月1日に,知り合いの弁護士Bに相談することにした。以下は,B弁護士事務所内での対話の一部である。Aの知り合いの弁護士Bのほかに,修習を終えて弁護士として勤め始めたばかりの若手弁護士Cも,相談の場に同席している。対話(略)〔設問1〕Aの意向を受けて,物質Sをリストから除外することを法的に強制する方法はあるだろうか。あなたがAから依頼を受けた弁護士Cであるとして,どのように助言すべきか。考えられる法的手段と予想される法的な論点,ならびに,勝訴の見込みについて,答えなさい。物質Sの安全性に関しては,その後も議論が続いていた。2015年8月末には,アメリカでの研究結果を検証するD大学のE教授による研究成果が発表された。それによれば,発ガン性があるとは断定できないが,一定の条件の下では,ガンの要因となる可能性があるということであった。物質Sに関する内外のデータを検証した後,「削除が妥当である」との答申をまとめて厚生労働大臣に提出した。そこで厚生労働大臣は,2016年4月1日,物質Sを施行規則12条の別表第1のリストから外すことを内容とする施行規則改正(案)をまとめ,意見公募手続(行手38条~45条参照)に付した。意見公募手続においては,物質Sの危険性に鑑みて削除は当然とする賛成意見から,物質Sは安全かつ有益であるので削除すべきでないという反対意見まで広く種々の意見が寄せられたが,2016年6月1日,厚生労働省では,原案どおり,物質Sを添加物リストから削除する規則改正を決定した。規則改正の経過を発表する記者会見(6月2日)で,厚生労働大臣は,物質Sについて,「発ガン性の疑いが全くないわけではない」と,改正の必要性を主張した。物質Sは,飲料水メーカーを中心にかなり広く使用されていたので,改正された施行規則の附則において,施行の際に現存する食品のうち清涼飲料水については2016年8月31日まで,その他の食品については同年9月30日まではなお従前の例による旨を規定していた。ところが,施行規則の改正および記者会見の様子が新聞等で報道され,物質Sは発ガン性物質であるという風評が広まったために,物質Sを含む清涼飲料水の売れ行きは改正直後から極端に減少し,飲料水メーカーなどに多大な損害が出た。飲料水メーカーであるXは,そもそも,物質Sについて有害性が十分に立証されていないのにリストから外した厚生労働大臣の措置は違法であり,安全性を完全に証明しない限り使用を認めないというような態度はメーカーに不可能を強いるもので認められないと考えている。仮に,国民が安心するために物質Sの使用を認めないというのがわが国の政策として適法であるというのであれば,狂牛病にかかっている可能性のある国内産牛肉を国の費用で買い取った例にならって,在庫品をすべて国が買い取るべきではないかとも考えている。〔設問2〕このようなXの意向を受けて,施行規則改正によってメーカーに生じた損害を補填することを法的に求める方法はあるだろうか。2016年6月5日段階で,あなたがXから依頼を受けた弁護士であれば,どのように助言すべきか。考えられる法的手段と予想される法的な論点,ならびに,勝訴の見込みについて,答えなさい。あ??????????????急に難易度上がりすぎじゃない??????今までの問題は,提起する訴え,問題となる訴訟要件,本案での主張内容などは,問題文を読んだ段階でなんとなくこれかなぁというのは思いつきましたが,今回の問題は,そういうぼんやりとした思考では,なかなか適した解答が得られないような気がします。解説を読んで,はぇ~っていう感じになりました。(以下「規則」という。)の義務付け訴訟(行訴法3条6項1号)を提起することが考えられる。本件規則改正行為は,義務付け訴訟の対象となる「処分」にあたるか。規則の所轄官庁の行政庁である厚生労働大臣が,その優越的地位に立って,国民に対して一方的に行う行為であるから,公権力の主体たる国が行う行為である。規則の制定は,食品衛生法(以下「法」という。)10条に基づくものであるから,法律上認められている行為である。規則の名あて人は国民一般であり,その内容も国民一般が守るべき法規範として示されていることから,本件規則改正行為によっても直接に特定人の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することにはならないようにも思える。本件規則改正行為は,規則12条別表第1に掲げられることにより列挙された添加物を使用できるようになるところを,ここから削除することより当該添加物の使用をできなくするものである。すると,物質Sは1970年から別表第1に加えられ,その後使用が認められ続けてきた食品添加物であるので,本件規則改正行為の時点で,既に相当数存在しているはずの物質Sを使用した食品を製造,販売している食品会社が,これまで適法に使用を許されていた物質の使用を禁止されたのと同様の法効果をもつ。すると,本件規則改正行為は,単に国民一般に対する規則の改正にとどまらず,これまでに物質Sを使用してきた食品会社に対して特に法効果を有する者であるから,特定人に対して直接権利義務の範囲を確定する行為であるということができる。したがって,本件規則改正行為は,義務付け訴訟の対象となる「処分」である。前記のように本件規則改正行為の性質を考えた場合,Aは物質Sを現在のところ使用する者ではないから,本件規則改正行為によって直ちに影響を受けるような地位にない。そこで,Aが,「法律上の利益を有する者」(行訴法37条の2第3項)にあたるかどうかが問題となる。「法律上の利益を有する者」とは,当該処分がされないことにより自己の権利若しくは法律上保護された利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。当該処分を定めた行政法規が,不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず,それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと考えられる場合には,このような利益もここにいう法律上保護された利益にあたる。ここで,Aが本件規則改正行為を求めているのは,物質Pが引き続き食品添加物として使用されることにより,知らないうちにこれを摂取して自己の健康を害することを防ぐためである。そこで,Aの健康という利益が,法律上保護された利益といえるかについて検討する。規則12条別表第1の制定は,法10条に関連して厚生労働大臣が行うものとされているところ,法10条,規則12条はともに,食品添加物の使用を許すにあたり「人の健康を損なうおそれ」を考慮することとしている。法が「飲食に起因する衛生上の危害の発生を防止し,もって国民の健康の保護を図ることを目的と」していることからすると(1条),法10条及び規則12条別表第1は,飲食に供せられる食品添加物について,人の健康に与える影響を考慮し,人の健康を損なうおそれのない食品添加物と認定された場合に限り,これの使用を許すとすることにより,人の健康を保護する趣旨に出たものであると考えられる。したがって,法10条及び規則12条は,人の健康という利益を一般的公益として保護するものである。人の健康という利益は,他の利益には代えられ難い高次の利益ということができる。このような利益に対する直接的な侵害の可能性がある場合には,それが国民一般と同質のものであっても,当該個人にとっては個別的利益として位置づけられるべきである(※1)。Aは,物質Sが食品添加物として食品の加工に使用され続ける限り,これを食して健康を害する危険が存するのであるから,Aの健康は,法10条及び規則12条によって個別的利益として保護されているというべきである。したがって,Aの健康という利益は,法律上保護された利益であって,Aは「法律上の利益を有する者」にあたる。物質Sの有害性については,現段階では,アメリカの一部の学者が研究結果として発表しているにすぎず,根拠として十分であるとはいえない。物質Sは,1970年以来使用されてきたが特段の異常も報告されていない。したがって,Aの健康に対する侵害としては,未だ抽象的な危惧の域を出ないのであって,本案においてAの健康に対する侵害の危険性を実質的に判断すべき程度には至っていないというべきである(※2)。したがって,「重大な損害が生ずるおそれ」があるとは認められない。よって,Aは,上記義務付け訴訟を提起することができない。)について,無効確認訴訟(行訴法3条4項)を提起することが考えられる。本件登載行為は,物質Sを使用する潜在的可能性を有する業者に対する関係でも,物質Sを使用した食品を食べる可能性のある国民に対する関係でも,本件登載行為時点において国民に対する直接的な法効果を及ぼすものではない。したがって,本件登載行為は,直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する行為であるとはいえず,無効確認訴訟の対象となる「処分」にあたらない。よって,Aは上記無効確認訴訟を提起することができない。そこでAとしては,厚生労働大臣が規則12条別表第1から物質Sを除外する義務化あることの確認訴訟(行訴法4条後段)を提起することが考えられる。確認訴訟においては,訴訟要件としての確認の利益として,1確認対象としての適切性,2方法選択の適切性及び3即時確定の必要性があることが必要である。これを本件についてみると,1Aは,現在物質Sが掲げられている規則12条別表第1について,これを改正することを求めているのであるから,現在の法律関係に関する訴訟であると認められ,確認対象としては適切である。本件登載行為に処分性が認められない以上,Aとしては規則12条別表第1の改正を求める方法がその他にあるとは認められないから,方法選択としても適切である。3物質Sの危険性を指摘するのは学説の一部にすぎず,1970年から使用されてきて特段の問題も生じていないというのであるから,Aの主張する危険は,単なる危惧にとどまるというべきである。したがって,Aの上記確認訴訟は,確認の利益を欠くため,これを適法に提起することはできない。厚生労働大臣が行う行為であって,「国の公権力の行使に当たる公務員が,その職務を行うについて」したものである。「違法」とは,公務員としての職務上の注意義務に違反することをいう。本件規則改正行為の根拠となる法10条は,人の健康を損なうおそれがある食品添加物の使用を制限するという構造ではなく,人の健康を損なうおそれがないとの認定を受けた食品添加物について例外的に使用を許す構造となっている。その規制が,人の健康という他の利益に代えがたい工事の利益を保護する目的の下されているものであることからすると,法10条は,食品添加物の有毒性が十分に立証されなくとも,有毒性を有するとのリスクを一定程度有している場合には,これを規制する予防原則を明確にする趣旨に出たものと考えられる。すると,厚生労働大臣においては,当該食品添加物に有害性が存するリスクが一定程度見込まれる場合には,これを規則12条別表第1から除外すべきであって,有害性を立証する義務までは負わないのであるから,厚生労働大臣が一定のリスクのある食品添加物を同別表から除外しても,職務上の注意義務に違反したということはできない。これを本件についてみると,物質Sについては,一定の条件の下では,ガンの要因となる可能性が指摘されている以上,厚生労働大臣としては,これを規則12条別表第1から除外すべき責務を負っているといえ,物質Sが発ガン性を備えていることの立証まで義務として課されるものではないから,厚生労働大臣は,職務上の注意義務に違反したということはできない。したがって,本件規則改正行為は「違法」であるとはいえない。適法に提起することができない。次にXは,厚生労働大臣が記者会見において風評被害を招くような発言をした行為が違法であるとして,国家賠償請求訴訟を提起することが考えられる。厚生労働大臣は,食品衛生法の趣旨に則り,本件規則改正行為に伴って,これを国民に周知する責務を負っているところ,この際に必要以上に物質Sの危険性を強調する行為は,物質Sに対する国民の過剰な警戒を招くこととなるため,物質Sの有害性について適切な公表を行うべき注意義務を有しているものと考えられる。厚生労働大臣は,記者会見において,物質Sについて,発ガン性の疑いが全くないわけではないとして規則改正の必要性を強調したにとどまり,物質Sに発ガン性があると断言したものではなく,客観的事実に基づく限りで物質Sに関する情報を提供したにすぎない。すると,厚生労働大臣は,物質Sの有害性について適切な公表を行うべき注意義務に違反したということはできないから,その職務上の注意義務に違反したということはできない。提起することができない。Xは,本件規則改正行為が適法であることを前提に,これによって物質Sを使用した飲料水について生じた損害を補填するため,損失補償請求訴訟を提起することが考えられる。より,それまで適法に使用が可能であった物質Sのしようが禁止されることになるため,メーカーの財産権行使に制限を加えたものであるということができ,「公共のために用ひる」場合にあたる。「特別の犠牲」に当たるか否かは,1規制目的,2規制対象の特定性,3損害の程度,4規制の態様などから判断する(※4)。2本件規則改正行為は,国民一般を対象とする規則の改正であるものの,これによって影響を受けるのは物質Sを使用しているメーカーのみであって,実質的には特定人に対する財産権の制限であるとの面を有している。3メーカーの飲料水の発売自体を制限するものではないものの,物質Sを使用した飲料水に代替する商品を新たに開発するなどの負担がかかることに鑑みれば,特定の飲料水について財産権の販売停止を求めるものであって,発生する損害の程度は小さいとはいえない。4物質Sの使用を一律に禁止するものであるから,これを使用した飲料水の販売も一律に禁止されることとなり,現状の積極的変更を加えるものとして規制の態様は強度である。1本件規則改正行為は,国民の健康の保護の目的からされたものであるから,消極目的であるようにも思われるが,そもそも法10条及び規則12条は,前記のように予防原則を明確にする趣旨に出た規定であり,国民の信頼を保護するべく過剰規制になることも許容する政策的な規制としての側面をも有するものである。すると,本件規則改正行為の目的は,一律に消極目的であると認定することはできず,政策的目的をも併せ持つ性質のものである。以上からすると,本件規則改正行為は,単に財産権に内在する制限であるとはいえず,国民の受任すべき限度を超えた財産権に対する規制であるということができるから,「特別の犠牲」にあたる。以上から,Xの上記損失補償請求は認められる。上(※1)解説の見解(※2)第2部問題14の解説では,直接型義務付け訴訟の重大な損害要件の判断にあたり,「生命・身体の安全ないし健康については,抽象的な危惧があるにすぎない場合は別として,一般に,その侵害の具体的内容や侵害の蓋然性如何は,後述する原告適格判断の場合と同じく,むしろ本案の問題となる,と考えるべきである」としている一方,本問の解説では,重大な損害要件は満たされないものとしていますので,おそらくは「抽象的な危惧があるにすぎない場合」であると捉えているのではないかと思われます。根拠にして、補償請求をする余地が全くないわけではないから、単に一般的な場合について、当然に受忍すべきものとされる制限を定めた同令四条二号およびこの制限違反について罰則を定めた同令一〇条の各規定を直ちに違憲無効の規定と解すべきではない。」最判昭和43年11月27日刑集22巻12号1402頁(※4)「一般に『特別の犠牲』に当たるかどうかは,1規制目的(警察・消極目的か,政策・積極目的か),2規制対象の特定性(国民一般か,特定人か),3損害の程度(財産権の行使に対する軽度の制限か,財産権の剝奪・利用禁止のような本質的制限か),4規制のタイプ(現状維持か,現状の積極的変更か)など多様な角度から判断される(それぞれ,かっこの中の全社であれば,損失補償を否定する方向で考えられ,後者であれば損失補償を肯定する方向で考慮される)。2部問題15予定よりも1通答案作成が遅れています。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。甲市では,2000年頃から,市役所内にごみ減量対策本部を設置し,資源ごみ,不燃ごみ,可燃ごみの分別収集を進め,ごみの減量や再資源化を推進してきた。このような取組みは一定の成果をあげ,甲市のごみの量は漸減傾向にある。甲市は海に面した町ではなく,また,市の面積も狭くその多くが宅地であることから,ごみ焼却処理施設から排出されたご焼却灰や不燃ごみを埋立処分するための処分場を新設することができず,一層のごみの減量を図る必要があった。一方で,甲市の財政状況も悪化していたこともあり,ごみ減量対策本部では,家庭系ごみの収集を有料化することを提言し,既に有料化を行っている他市の状況を調査した。その結果,家庭ごみの収集を有料化しても,料金が廉価な場合にはそれほどの効果がなく,有料化実施直後はごみの量が減少するが,後にごみの量が元に戻ることがあることがわかった,そこで,ごみ減量対策本部では,有料化する場合,既に有料化を実施している他市より,料金を高めに設定することを提言した。甲市では,ごみ減量対策本部の提言に基づき,家庭系ごみの収集を有料化することとし,「甲市廃棄物の減量化,資源化及び適正処理等に関する条例」(以下「本件条例」という)を制定し,料金については別表で定めた(いずれも【資料2】参照)。甲市に居住するXは,家庭系ごみ収集の有料化に反対であり,本件条例は違法であると考えている。そこで,Xは訴訟で争うことを決意し,弁護士Aのもとを訪れた。弁護士BはA弁護士の事務所の若手弁護士である。〔設問〕1.Xは,どのような訴訟を提起して争うことが適切と考えられるか,検討せよ。行訴法に規定があるものに限り,仮の救済については検討する必要はない。2.Xは,上記の訴訟において,本件条例の違法性につきどのような主張をすることができるか,甲市の反論を考慮しながら,検討せよ。【資料】(略)条例制定行為の処分性です。処分性のお勉強をしていれば必ず見聞きするところです。保育所廃止条例の判例が異色を放ちすぎているという気もするので,同判例には何かしらの形で触れておいた方がよいのでしょう。