)が,それぞれ抗告訴訟の対象となる「処分」に該当するとの主張を行う。ついてはその義務付け訴訟(同法3条6項1号)を,それぞれ提起することが考えられる。本件認定の取消訴訟の訴訟要件について検討する。「処分」とは,公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち,その行為によって,直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。本件認定は,乙市教育委員会が,学校教育法施行令(以下「施行令」という。)5条1項に基づいて,その優越的地位に立って一方的に行うものであるから,公権力の主体たる公共団体が行う行為であって,法律上認められているものである。あることの認定を内部的に行うものであって,これ自体が外部に表示されるわけではないから,国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定するものではないようにも思える。Aが進学すべき学校が公立中学校か特別支援学校かを実質的に決定しているのは本件認定にほかならないうえ,その決定にあたっては保護者の意見を聴くことが要求されるなど(施行令18条の2),事前手続が定められている。すると,本件認定は,乙市教育委員会の内部的行為にとどまるものではなく,直接子ども及び保護者に向けられた行為であるということができる。したがって,本件認定は,Aが進学先を自由に決定することができなくなる点において,直接国民の権利義務の範囲を確定するものである。以上から,本件認定は,取消訴訟の対象となる「処分」にあたる。Aは,本件認定の名あて人であるから,「法律上の利益を有する者」(行訴法9条1項)にあたり,原告適格を有する。本件認定は,乙市に属する乙市教育委員会が行ったものであるから,乙市が被告となる(同法11条1項1号)。出訴期間は徒過していないものと考えられる。よって,本件認定の取消訴訟は,その訴訟要件を満たし,適法にこれを提起することができる。取消訴訟の訴訟要件について検討する。学校教育法(以下「法」という。)138条は,同法17条1項又は2項の義務の履行に関する処分で,同条3項の政令で定めるものについて,行手法の「不利益処分」に係る規定を適用しないものとしている。施行令14条1項に掲げる処分に該当する。が行手法上の「不利益処分」であることを前提とするものであると認められる。当然に,取消訴訟の対象となる「処分」にあたる。名あて人であるから,「法律上の利益を有する者」として原告適格を有する。甲県に属する甲県教育委員会が行ったものであるから,甲県が被告となる。出訴期間は徒過していないものと考えられる。取消訴訟は,その訴訟要件を満たし,適法にこれを提起することができる。義務付け訴訟の訴訟要件について検討する。指すものと解釈することができる。行手法上の「不利益処分」であることを前提とするものであると認められる。当然に,取消訴訟の対象となる「処分」にあたる。根拠法条が特定され,裁判所において判断可能な程度に特定されているから,「一定の処分」(行訴法3条6項1号)であるということができる。乙市内の「就学予定者」に該当するか等の判断を経た上で,就学先の学校入学の期日を通知するのであるから,入学希望者が就学希望先の中学校に対して「申請」等をするものではなく,「次号に掲げる場合」(同号かっこ書)にはあたらない。されないことにより被る損害は,学校教育を受ける権利という憲法上の権利であるところ(憲法26条1項),教育はその者の発達に応じて適切な時期に行われるべきものであり,時機を逸した場合に損なわれた権利を償うことは困難である。されないことにより自らに適した教育が行われないとすれば,Aはその権利を償うことが困難となるから,「損害の回復の困難の程度」は高いというべきであり,「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められる。よってT中学校へ通うことが認められない限りは,その間の授業を受けることができなくなるのであるから,これを義務付けることしか「適当な方法がない」というべきである。名あて人となるべき者であるから,「法律上の利益を有する者」にあたり,原告適格を有する(行訴法37条の2第3項)。乙市に属する乙市教育委員会が行うものとされているから,乙市が被告となる(同法38条1項,11条1項1号)。義務付け訴訟は,その訴訟要件を満たし,適法にこれを提起することができる。仮の義務付け(行訴法37条の5第1項)の申立てをする。義務付け訴訟を提起することができるから,「義務付けの訴えの提起があった場合」にあたる。前記のように,学校教育では,入学が認められなければ教育を受ける貴重な機会が毎日奪われることとなるから,「償うことのできない損害」が生じるものと認められる。入学時期が間近に迫っていることからすると,「緊急の必要」があると認められる。後記のように,「本案について理由があるとみえるとき」にもあたる。仮の義務付けは,その申立要件を満たし,これを適法に申し立てることができる。A及びBは,本件認定は,乙市教育委員会の裁量権の範囲を逸脱・濫用したものであり違法であるとの主張を行う。認定は,施行令5条1項に掲げる事由を踏まえた上で,諸般の事情を総合的に考慮した上で,政策的,技術的な見地から判断することが不可欠であるといわざるを得ない。すると,このような判断は,これを決定する行政庁の裁量にゆだねられている。裁量権の行使であっても,その基礎とされた事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと,判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合には,裁量権の範囲を逸脱・濫用したものとして違法となる(行訴法30条参照)。障害者基本法は,障害を理由とした差別を禁止し(4条1項),社会的障壁の除去は,それを必要としている障害者が現に存し,かつ,その実施に伴う負担が過重でないときは,その実施について必要かつ合理的な配慮がされなければならないとし(同条2項),そのうえで,教育につき可能な限り障害者である児童及び生徒が障害者でない児童及び生徒と共に教育を受けられるよう配慮することを国及び地方公共団体に求め(16条1項),児童及び生徒,その保護者の意向を可能な限り尊重すべきこと,人材の確保や施設の整備などの環境の整備に努めることを求めている(同条2項以下)。加えて,障害を理由とする差別の解消の推進に関する法律7条及び高齢者,障害者等の移動等の円滑化の促進に関する法律16条においても同趣旨の定めがされている。すると,施行令の定めは,以上の法律の定めを踏まえて解釈されなければならないのであり,児童及び生徒,その保護者が小学校若しくは中学校への就学を希望する場合には,そのための人材の確保,施設の整備等の環境の整備に伴う負担が過重でない限り,教育委員会は小学校若しくは中学校への就学を認めなければならないとの解釈がされるべきである。したがって,これを本件についてみると,A及びBは,甲県立U特別支援学校への就学ではなく,T中学校への就学を希望している。そこで,乙市としては,そのための負担が過重でない限りAのT中学校への就学を認めなければならない。この点,乙市教育委員会は,Aが4階建ての後者を移動するのには,介助員を同伴させても危険であることを指摘するが,このような危険は1年生の教室を1階に移動させれば解消されるのであり,教室の移動自体は,学期替わりの際に,人数調整のための机や椅子の移動を行うだけで完了するのであるから,特段乙市の負担となるものではない。介助員を同伴させることについては,地方財政措置がとられているため,財政面でも乙市の負担となるものではない。Aは,同様の措置を小学校においてもとられていた間,特段の支障を生じていなかったのであるから,別途乙市にとって負担となるべき事情は存しないというべきである。したがって,乙市教育委員会にとって過重の負担をかけるものではないから,乙市教育委員会は,A及びBをT中学校に就学させることを認めなければならない。認定しているのであるから,その基礎とされた事実に対する評価が明らかに合理性を欠き,また判断過程において考慮すべきことを考慮していないといえ,その内容が社会通念に照らし著しく合理性を欠くというべきである。したがって,本件認定は,乙市教育委員会が,その裁量権の範囲を逸脱・濫用して行ったものであるから,違法である。2部問題9ついに模試が明後日に迫っております。お分かりの通り,模試までに事例研究の第2部を終わらせることは達成できません。明日1日あるから分かんないですけどね。したらものすごい勢いで残りの8問を終わらすことができるかもしれなできません現実から目を背けるな司法試験までになんとかします。ところで今回は第2部問題9です。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。法科大学院生S1は,その子S2について乙市立A保育所での保育を認められてきたところ,修了の近い2011年1月,下記の通知の理由と同趣旨の説明を乙市の担当者から受けたうえ,児童福祉法33条の4に基づいて意見を聴取された。その際,S1は,法科大学院生の修了生に特有の事情,すなわち,司法試験合格のためには修了後も在学時に劣らず日々長時間の勉学を続ける必要があることを,十分に主張したつもりであった。,「乙市保育の実施に関する条例」2条7号に関し,「保護者が現に求職活動または起業準備を行っている場合や,学校教育法にいう学校または職業訓練校等に在籍し常に通学している場合には本号に該当する」と定めていることを重視し,同年2月末に至り,「あなたは,来月末に法科大学院を修了されますので,以後は通学し出席すべき学校がなく,乙市保育の実施に関する条例2条7号に該当しなくなります」という理由を付した書面により,3月末日をもって保育の実施を解除する,とS1に通知した。S1は,司法試験のために,修了後も引き続き大学院のキャレルと図書館等を在学時と同様に使用できる研修生となる予定であり,4歳児のS2に関し,4月以降もA保育所における保育を必要としている。〔設問1〕1.S1は,保育の実施の解除について訴えを提起する場合,誰を被告として,どのような訴訟を提起すべきか。仮の救済について触れる必要はない。2.S1は,上記の訴訟において,どのような違法事由を主張すべきか。乙市は,保育所に入所する児童数の増加とコストダウンの要請に応えるため,2012年9月3日,乙市保育所条例2条1項に基づき,社会福祉法人Bを乙市立A保育所の指定管理者として指定した(以下,この指定を「本件指定」という。指定管理者の精度については,自治244条の2第3項以下を参照)。BによりA保育所が管理される指定期間は,Bの職員が乙市職員による保育の実施に参加する研修を含む,2012年度末3ヶ月間の引継ぎ作業を経た後の,2013年4月1日から向こう5年間とされている。A保育所で子どもの保育の実施を受けてきた保護者P1~P10(以下「Pら」という)は,慣れ親しんだ市職員の保育士らに代わり,比較的経験の浅いBの保育士らが引き継ぐこと,近隣の市でBが指定管理者となった保育所における子どもの傷害事故の報道があったこと等の事情から,保育環境の悪化が起こることを強く懸念している。Pらは,2012年9月中旬の時点において,行政事件訴訟を提起して,本件指定の違法性を主張・立証したいと考えている。その通知書の「保育の実施期間」の欄には,その子らが小学校に入学する前日まで(2015年3月末日まで)の期間が記載されている。〔設問2〕Pらは,2013年4月1日からのBによるA保育所運営をやめさせ,従前どおり乙市に直接運営させるためには,誰を被告として,どのような素子用を提起すべきか。あなたがPらの依頼を受けた弁護士であるとして,Pらがその訴訟に関し原告適格を有する理由を付して答えなさい。本案や仮の救済の問題について触れる必要はない。S1は,乙市福祉事務所長が行った保育の実施の解除(以下「本件解除」という。)について,取消訴訟(行訴法3条2項)を提起することが考えられる。「処分」とは,公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち,その行為によって,直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。本件解除の法的性質が契約の解除にすぎない場合には,対等当事者間における一方的な意思表示となるから,公権力性が欠けることとなり,「処分」にはあたらなくなる。本件解除は児童福祉法(以下「法」という。)33条の4に基づいてされるものであるところ,法33条の5は,保育の実施の解除について行手法第3章の規定を適用しないこととしている。当該解除の法的性質が契約の解除であれば,そもそも行手法の適用はないことからすると,あえて本規定を置いていることは,当該解除が「不利益処分」(行手法2条4号本文)であることを前提としているものと考えられる。法56条10項は,保育費用の強制徴収について規定しており,単なる契約の債務不履行責任の追及にとどまらず,強制的な徴収をすることができるとする点で,行政庁の優越的地位を肯定しているものと考えられる。実施規則第4号様式には,備考欄に,解除決定については行審法による審査請求の教示(同法82条1項参照)が記載されているから,当該解除が処分であることを前提としている。これらの規定からすれば,本件解除にあたっては,乙市福祉事務所長は,対等当事者にとどまらず優越的地位に立って一方的に意思表示をするものであるから,公権力の主体たる公共団体が行う行為であって,法律上認められているものである。本件解除がされると,S1は,保育の実施を受けることができなくなり,その権利を剝奪される効果を受けることとなる。したがって,本件解除は,直接国民の権利義務を形成するものである。したがって,本件解除は「処分」にあたる。S1は,本件解除の名あて人であるから,「法律上の利益を有する者」(行訴法9条1項)にあたり,原告適格を有する。本件解除を行ったのは,乙市に属する乙市福祉事務局長であるから,その被告適格は乙市が有する(同法11条1項1号)。本件では,出訴期間は徒過していないものと考えられる(同法14条)。したがって,S1の提起する本件解除の取消訴訟の訴訟要件を満たす。よって,S1は本件解除の取消訴訟を提起すべきである。S1は,本件解除は,解除事由がないにもかかわらずされたものであって,違法であるとの主張を行う。保育の実施の解除について定める法33条の4は,その文言上,解除事由が掲げられていない。そこで,法がどのような場合に当該解除を許容することを想定しているかについて検討すると,法24条1項及び39条1項は,「保育に欠ける」に乳幼児の保育を保育所において日々継続することを予定している。すると,法は,当該乳幼児が「保育に欠ける」状態ではなくなったときには,保育の実施を解除することができることを想定しているものと考えられる。次に,「保育に欠ける」の意義について検討すると,乙市保育の実施に関する条例(以下「実施条例」という。)2条は「保育に欠ける」の類型を列挙している。その上で,乙市保育の実施に関する条例施行規則(以下「実施規則」という。)4条は,実施条例2条列挙事由に該当しなくなったときには保育の実施を解除するものとしている。以上からすると,本件解除の解除事由の存否は,S1について実施条例2条列挙事由が存在するか否かによって判断される。そこで,この点について検討すると,S1は同条1号ないし6号の事由には該当しないから,同条7号の該当性を主張することとなる。ここで同条1号にいう「常態」の意義が明らかではなく問題となるが,法24条及び39条が乳幼児を対象としており,乳幼児とは小学校就学の始期に達するまでの者をいうところ(4条1号,2号),これらの者はその生活上特に大人による保育を必要とすることから,その代替的な手当てを与える趣旨であると考えられる。したがって,それを踏まえた実施条例2条1号にいう「常態」とは,乳幼児が必要とする最低限の保育すら与えられない程度に労働をする場合をいうと考えられ,少なくとも,定職に就きフルタイムで働いている場合には,これにあたる。法科大学院生は,司法試験の合格を一つの目的としており,その目的の達成のためには,フルタイムの労働者の平均的労働時間を超えてでも勉学時間を確保しなければならない。すると,法科大学院生は,定職に就きフルタイムで働いている者に匹敵する程度に勉学に集中しなければならないため,それと同等に乳幼児に対する保育を与えることができない。このことは,法科大学院を修了し,研修生となった後であっても,司法試験合格までは状況が変わらないのであるから,法科大学院修了後にも同様に妥当するものである。法科大学院生は,実施条例2条1号に「類する状態にある」ということができる。したがって,法科大学院生であるS1は,その修了後も,研修生である間は実施条例2条7号に該当する者であるから,未だ「保育に欠ける」者であるということができる。よって,本件解除は,解除事由がないにも関わらずされたものであって,違法である。Pらは,本件指定について,取消訴訟を提起することが考えられる。)3条に基づいてされたものであるところ,「法人その他の団体」に対して「公の施設の管理」を行う諸権限を与える行為であり,当該権限の中には住民等に対する行政処分である利用許可の権限が含まれているのであるから,単純な対等当事者間における契約としての権限委託とは性質を異にし,乙市市長の優越的地位に基づいて権限を委託したものであって,公権力の主体たる公共団体が行う行為であって,法律上認められるものである。本件指定により,Bは指定管理者としての地位を有し,住民等に対する行政処分である利用許可を行うことができるようになるから,直接国民の権利義務を形成するものである。したがって,本件指定は,取消訴訟の対象となる「処分」にあたる。Pらは,本件指定の名あて人ではないため,「法律上の利益を有する者」に該当するか問題となる。「法律上の利益を有する者」とは,当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。当該処分を定めた行政法規が,不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず,これを個々人の個別的利益としても保護する趣旨であると考えられる場合には,このような利益も法律上保護された利益にあたる。これを本件指定についてみると,指定管理者の指定に関する一般的根拠規定である地自法244条の2第3項は,「公の施設の設置の目的を効果的に達成するため必要があると認めるとき」との要件を定めており,地自法244条1項ないし3項にいう住民一般の利用機会を保護する目的を指すものと考えられる。次に前記要件を具体化した保育所条例3条2号には,「管理経費の縮減」が掲げられてはいるものの,その一方で「保育園の効用を最大限に発揮する」ことをも要請しており,前記地自法の利用者保護をさらに強調する趣旨であると考えられる。法24条2項及び3項は,入所する保育所の選択について保護者の希望を尊重する趣旨であると考えられ,実施規則2条1項にいう「第1号様式」の記入欄様式も同様の趣旨に出たものである。これらの規定に照らすと,本件指定の要件規定は,指定管理者による運営に関わり,保育所利用者一般の具体的利益を少なくとも公益的見地から保護する趣旨であるとみることができる。保育所利用者は,自らの選択に基づき継続的に安定した内容の保育を受ける利益を有するところ,指定管理者の指定により,園長その他の職員が総入れ替えになれば,保育所の根本的な変更が加えられ,保育所利用者が当初選択した保育所とは実質的には異なるものとなってしまうことから,保育所利用者の保護が図られないこととなる。すると,前記利益は,前記の指定の要件規定と関連する法令,条例,規則により,個別的にも保護されているというべきである。したがって,前記利益は法律上保護された利益であるということができるため,自らの選択に基づいて当該保育所を利用する者は,指定管理者の指定の取消訴訟を提起する「法律上の利益を有する者」にあたる。Pらは,自らの選択に基づいてA保育所を選択した者であるから,本件指定の取消訴訟について「法律上の利益を有する者」にあたり,原告適格を有する。本件指定を行ったのは乙市市長であるから,乙市が被告適格を有する。出訴期間は徒過していないものと考えられる。記載の保育実施期間が終わるまで,訴えの利益を有する。したがって,本件指定の取消訴訟は,その訴訟要件を満たす。よって,Pらは,本件指定の取消訴訟を提起すべきである。2部問題8司法試験まで残りわずかとなってまいりましたが,先日,某事務所の司法試験壮行会というものに参加させていただきました。ここ数日は(比較的)勉強詰めになっていたような気もするので,息抜きの機会を頂けてとてもよかったです。お料理がとてもおいしかったですね!!!このような点でも予備試験に受かっておいてよかったなと思うのであります。ところで今日は第2部問題8です。次の文章を読んで,資料を参照しながら,弁護士Cから指示を受けた弁護士Dの立場に立って,以下の設問に答えなさい。A社は,道路運送法に基づく許可を受けて,甲市域交通圏を営業区域としてタクシー事業を営んでいる。いう)を設定・工事していた(自動認可運賃制度については,【資料1】を参照)。その内容は,例えば中型車の初乗運賃(1.6km)について,上限を730円,下限を670円(初乗距離を1.2kmとする場合は,上限620円,下限570円)とするものであった。A社は,2009年の開業以来,本件自動認可運賃を下回る運賃で認可を受けて,タクシー事業を行ってきたところ,2014年1月8日付けで,同月14日から2015年1月13日までの間,運賃の設定(例えば中型車の初乗運賃〔1.2km〕が520円)につき認可を受けた(以下「本件認可」という)。適正化及び活性化に関する特別措置法」(以下「特措法」という)3条の2所定の準特定地域に指定した。1事業者が特措法16条の4第1項に基づき届け出た運賃が同法16条1項に基づき指定された公定幅運賃の範囲内にない場合,当該事業者に対し,公定幅運賃に適合する運賃を届け出るよう指導を行う(状況に応じて複数回行う)。2上記指導後,正当な理由なく公定幅運賃の範囲内の運賃に設定した運賃変更届出がされない場合には,15日以内に運賃変更届出を行わなければ運賃変更命令の対象となることを勧告する。3上記勧告後15日を経過しても運賃変更届出を行わない場合には,運賃変更命令を発動することを前提に行手法に基づき当該事業者に対し弁明書の提出の通知を行ったうえで,運賃変更届出書の提出期限として15日程度の期限を付して,運賃変更命令を発令する。4上記期限までに運賃変更届出書を提出しない場合には,再度,運賃変更届出書の提出期限として15日程度の期限を付して,運賃変更命令を発令する。51回目の運賃変更命令に違反した場合,60日車(「日車」とは,日数と自動車の台数との積をいう)の自動車の使用停止処分を行う。6再度の運賃変更命令に違反した場合,事業認可取消処分を行う。いう)を指定し,公示した(以下「本件指定」という)。本件公定幅運賃は,本件自動認可運賃とほぼ同じ金額(消費税増税分のみ上乗せ)になっていた。A社は,同年3月28日,特措法16条の4第1項に基づき,本件認可による運賃と同一の金額をBに届け出た(以下「本件届出」という)。同年4月3日以降,BはA社に対し,電話等により,運賃を本件公定幅運賃の範囲内に変更するよう複数回の行政指導を行ったが,A社は,本件公定幅運賃は著しく不合理であると考えており,指導に従わなかった。A社は,このままではBから様々な不利益処分を受けるおそれがあるのではないかと考え,同車の社員は同月10日,弁護士Cに相談した。〔設問〕1.A社がBから不利益処分を受けることを予防し,本件届出に係る運賃によって営業を続けるためには,どのような訴訟を提起し,どのような仮の救済を申し立てるべきか。満たすか否かを検討しなさい。2.A社は,本件指定,運賃変更命令,自動車の使用停止処分および事業許可取消処分の違法事由として,どのような主張をすることが考えられるか。想定されるBの主張も踏まえて,論じなさい。お馴染みの訴訟類型と訴訟要件の検討,そして本案で裁量の検討という流れです。大枠の流れは特に変わったことはないと思います。最判平成24年の国歌斉唱義務の判例,あれをちゃんと知っているか知っていないかで,答案の書きやすさはだいぶ違うんだろうと思います。僕もとてもあやふやでしたので,この機会に判例を見直すことができてよかったです。あと,本案のところで憲法適合的解釈とか言い出した時には,呆然としました。A社は,本件指定の取消訴訟(行訴法3条2項)を提起し,併せて本件指定の効力の執行停止(同法25条2項)を申し立てることが考えられる。「処分」とは,公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち,その行為によって,直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。本件指定は,国土交通大臣が,特措法16条1項に基づいて,その優越的地位に立って一方的に行う行為であるから,公権力の主体たる国が行う行為であって,法律上認められているものである。本件指定は,特措法16条1項に基づきされるものであり,本件指定が公表されてその効力を生ずると,本件指定に係る地域においては,指定された運賃の範囲内で運賃を定めて届けてなければならないことになるから(同法16条の4第1項,2項),本件指定が当該地域内のタクシー事業者に特措法上新たな制約を課し,その限度で一定の法状態の変動を生ぜしめるものであることは否定できない。かかる効果は,あたかも新たに上記の制約を課す法令が制定された場合におけるのと同様の当該地域内の不特定多数の者に対する一般的抽象的なそれにすぎず,このような効果を生ずるということだけから直ちに当該地域内の個人に対する具体的な権利侵害を伴う処分があったということはできない。したがって,本件指定は,直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものとはいえないため,「処分」にはあたらない(※1)。)のそれぞれにつき,差止訴訟(行訴法3条7項)を提起し,併せて仮の差止め(同法37条の5第2項)の申立てをすることが考えられる。運賃変更命令等は,いずれも抗告訴訟の対象となる「処分」であって,裁判所が判断可能な程度に特定されているということができるから,「一定の処分」にあたる。6再度の運賃変更命令違反に対する事業認可取消処分となっている。本件指定は2014年2月28日に,適用日を同年4月1日としてされたものであって,A社がこれに従わないことを理由とするBによる運賃変更命令等は,適用後初めて行われるものであるから,従来の処分の程度が定まっていない事例である。234については,それぞれ15日程度の期限が付されることから,15日程度で違反状態が生じ,次の処分手続きに移行することとなる。345については弁明の機会の付与(行手法13条1項2号),6については聴聞手続(同項1号イ)をとらなければならないが,比較的短期間で次の処分が課されることとなっている。本件処分基準の文言上,違反事実と一定期間の経過のみを基準として処分が行うこととされており,Bは本件公定幅運賃の適用日の直後からA社に対し繰り返し指導を行い,近日中に勧告を行う旨を告げるなど,本件処分基準を積極的に適用する姿勢を見せている。他方で,A社は,本件公定幅運賃が著しく不合理であると考えており,運賃変更命令が発せられても従う可能性が低いことからすると,A社に対する運賃変更命令等がされる可能性をうかがわせる事情が存するということができる。したがって,運賃変更命令等がされる蓋然性は認められる(※2)。「重大な損害を生ずるおそれ」とは,国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡との調和から,処分がされることにより生ずるおそれのある損害が,処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく,処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要する(※3)。事業許可取消処分がされることとなる。運賃変更命令に違反して運賃を収受した場合には,刑事罰が科されることが規定されている(特措法20条の3第3号)。すると,短期間のうちに,本件処分基準に従って不利益処分が反復継続的かつ累積加重的にされる危険が現に存在する状況にあるということができる。A社のタクシー事業の遂行が相当期間禁止されれば,事業回復は困難となり,その期間が伸びるほど困難度は増し,不利益処分及び刑事罰を受けることによるA社に対する社会的信用の失墜も生じる。すると,一連の累次の処分がされることによりA社に生ずる損害は,処分された後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものであるとはいえず,処分がされる前に差止を命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであるということができる。したがって,運賃変更命令等の差止訴訟については「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められる。前記のように運賃変更命令等は,その取消訴訟等及び執行停止を求めただけでは容易な救済を行うことが困難であることからすると,補充性の要件(行訴法37条の4第1項ただし書)を欠くものではない。以上の外,運賃変更命令の予防を目的とする事前救済の争訟方法として他に適当な方法があるとは考えられないから,運賃変更命令等の差止訴訟は,補充性の要件を満たすものということができる。本件指定の影響を受けるA社が運賃変更命令等の差止めを求める訴えである以上,A社にその差止めを求める法律上の利益(同法37条の4第3項)が認められることは明らかである。以上によれば,国に対する(行訴法38条1項,11条1項1号,特措法18条)運賃変更命令等の差止訴訟は,適法というべきである。前記のように,A社は運賃変更命令等の差止訴訟を適法に提起することができるから,「差止めの訴えの提起があつた場合」である。前記のように,運賃変更命令等により,A社に事業回復が困難となり,社会的信用も失墜するような損害が生じることから,「償うことのできない損害」が生じる。前記のように,運賃変更命令等は,短期間のうちに反復継続的かつ累積加重的にされる危険が生じているから,前記損害を「避けるため緊急の必要があ」る。後記のように,運賃変更命令等の差止訴訟は,「本案について理由があるみえる」ということができる。本件において,「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある」とは認められない。以上によれば,運賃変更命令等の仮の差止めの申立てを適法にすることができる。A社は,本件届出に係る運賃によって適法に営業を行い得る地位を有することの確認訴訟(行訴法4条後段)を提起し,併せて,同地位を仮に定める仮処分(民保法23条2項)を申し立てることが考えられる。確認訴訟においては,訴訟要件として,確認の利益として,1確認対象としての適切性,2方法選択の適切性及び3即時確定の必要性があることが必要である。1A社は,既に届け出た本件届出に係る運賃によって現在適法に営業を行い得る地位を有することの確認を求めているから,現在の法律関係を対象とするものであり,確認対象として適切である。2本件確認訴訟は,将来の運賃変更命令等の予防を主たる目的とする訴えではなく,本件届出に係る運賃によって営業が行えないことによる損害の発生・拡大の予防を主たる目的とする訴えと捉えることができるから,法定抗告訴訟を提起することができず,方法選択として適切である(※6)。3A社は,特に近距離の運賃を低く抑えることで,従来あまりタクシーを利用しなかった顧客を開拓して業績を伸ばしており,従前の運賃を維持することは経営戦略上不可欠であるところ,本件指定により,公定幅運賃内への運賃値上げを義務付けられ(特措法16条の4第2項),連日行政指導されたうえ,近日中に本件処分基準に従った勧告の手続に移行することを通告されて,従前の運賃で営業するというA社の法的地位に現実的かつ具体的な危険が及んでいる。A社が本件指定による公定幅運賃内への運賃値上げを余儀なくされ,その状態が継続すると,A社は経営戦略の核心を奪われ,これまで開拓してきた顧客を失うという損害が発生し拡大していくことにより,A社の倒産にも至りかねず,事後的な損害の回復が著しく困難になる。したがって,即時確定の利益が認められる。よって,本件確認訴訟は,その訴訟要件を満たし,適法に提起することができる。行訴法44条は,公権力の行使に関わらない当事者訴訟には適用されないため,A社の同地位を仮に定める仮処分を認めることは,同条に反しない。前記のとおり,A社に生ずる損害に照らせば,「著しい損害」が生じ,同仮処分を認める必要性も認められる。よって,A社の上記地位を定める仮処分の申立ては,これを適法にすることができる。A社は,本件指定は,Bに認められた裁量権の範囲を逸脱・濫用するものであり,違法であるとの主張を行う。特措法は,タクシー事業について,特定地域及び準特定地域における適正化及び活性化を推進し,地域交通の健全な発達に寄与すべきこと等の基本理念の下で(1条),標準的なタクシー事業に係る適正な原価に適正な利潤を加えた運賃を標準とし(16条2項1号),タクシー事業者間で不当競争を引き起こすこととなるおそれがないものであることとし(同項3号),国土交通大臣がタクシー事業に係る旅客運賃の範囲を指定するものとされているところ(同条1項),タクシー事業に係る旅客運賃の範囲の指定に当たっては,当該地域に関する諸般の事情を総合的に考慮した上で,政策的,技術的見地から判断することが不可欠である。すると,このような判断は,これを決定する行政庁の広範な裁量に委ねられているというべきである(※7)。本件指定がBの裁量権の行使としてされたことを前提として,その判断過程が合理性を欠きその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められる場合には,裁量権の範囲を逸脱・濫用したものとして違法となる(行訴法30上参照)(※8)。自動認可運賃は,道路運送法上の認可基準に適合することが合理的に推認される一定の範囲内の運賃については,申請が出されれば自動的に認可することとした行政運用上の措置にすぎず,自動認可運賃の範囲内にない運賃であっても法令に則り個別に審査してその適否の判断がされていたのに対し,公定幅運賃は,減車の推進を妨げるような過度の運賃値下げ競争を防ぐため,公定幅の範囲内にない運賃による営業を,行政処分やその違反に対する罰則によって厳しく禁じるものである。本件指定は,このような両者の趣旨や法的位置づけの差異を踏まえておらず,自動認可運賃の下限を下回る運賃が減車の推進を妨げるような過度の運賃値下げ競争の原因になるかどうかを考慮することなく,自動認可運賃の範囲を公定幅運賃の範囲にスライドさせたものであり,判断要素の選択や判断過程が合理性を欠く。その結果,Bの判断は,その内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合にあたるから,裁量権の範囲を逸脱・濫用したものであって,違法である。A社は,本件処分基準は,その内容が合理性を欠き,これに基づいてする運賃変更命令等は違法であるとの主張を行う。本件処分基準は,それ自体に国民に対する法的拘束力を認め得るものではないため(※9),行政規則としての性質を有する裁量基準である。裁量基準に不合理な点があり,行政庁の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には,その判断過程が合理性を欠きその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められ,裁量権の範囲を逸脱・濫用したものとして違法となる(※10)。公定幅運賃制度は,減車の推進を妨げるような過度の運賃値下げ競争を防ぐ趣旨とであること,及び同制度がタクシー事業者の営業の自由と抵触するおそれがあるものであり,同制度を憲法適合的に解釈する必要があることからすると,公定幅運賃の下限を下回る届出をした事業者に対して,個別の事情を考慮せずに一律に運賃変更命令を発するのではなく,当該届出に係る運賃が減車の推進を妨げるような過度の運賃値下げ競争の原因となるかどうかを個別的に判断したうえで,運賃変更命令を発するか否かを決定すべきである。すると,本件処分基準が公定幅運賃の下限を下回る届出をした事業者に対して一律かつ機械的に運賃変更命令を発するものとしている点で,裁量権行使の基準として合理性を欠く。A社は,特に近距離の運賃を低く襲えることで,従来あまりタクシーを利用しなかった者を開拓しているのであり,限られた需要を同業他社から奪うための運賃値下げ競争とは性質が異なる。したがって,このような事情を考慮していない点からすると,Bは専ら前記のように合理性を欠く本件処分基準に依拠して運賃変更命令等の判断をしていると認められるから,その判断過程が合理性を欠きその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められる。よって,Bがする運賃変更命令等は,裁量権の範囲を逸脱・濫用するものであって,違法である。)、右決定が、当該地域内の土地所有者等に建築基準法上新たな制約を課し、その限度で一定の法状態の変動を生ぜしめるものであることは否定できないが、かかる効果は、あたかも新たに右のような制約を課する法令が制定された場合におけると同様の当該地域内の不特定多数の者に対する一般的抽象的なそれにすぎず、このような効果を生ずるということだけから直ちに右地域内の個人に対する具体的な権利侵害を伴う処分があつたものとして、これに対する抗告訴訟を肯定することはできない。もつとも、右のような法状態の変動に伴い将来における土地の利用計画が事実上制約されたり、地価や土地環境に影響が生ずる等の事態の発生も予想されるが、これらの事由は未だ右の結論を左右するに足りるものではない。右地域内の土地上に現実に前記のような建築の制限を超える建物の建築をしようとしてそれが妨げられている者が存する場合には、その者は現実に自己の土地利用上の権利を侵害されているということができるが、この場合右の者は右建築の実現を阻止する行政庁の具体的処分をとらえ、前記の地域指定が違法であることを主張して右処分の取消を求めることにより権利救済の目的を達する途が残されていると解されるから、前記のような解釈をとつても格別の不都合は生じないというべきである。」最判昭和57年4月22日民集36巻4号705頁(※2)「本件差止めの訴えに係る請求は,本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものであり,具体的には,免職,停職,減給又は戒告の各処分の差止めを求める請求を内容とするものである。本件では,第1の2(3)ウのとおり,本件通達の発出後,都立学校の教職員が本件職務命令に違反した場合の都教委の懲戒処分の内容は,おおむね,1回目は戒告,2回目及び3回目は減給,4回目以降は停職となっており,過去に他の懲戒処分歴のある教職員に対してはより重い処分量定がされているが,免職処分はされていないというのであり,従来の処分の程度を超えて更に重い処分量定がされる可能性をうかがわせる事情は存しない以上,都立学校の教職員について本件通達を踏まえた本件職務命令の違反に対しては,免職処分以外の懲戒処分(停職,減給又は戒告の各処分)がされる蓋然性があると認められる一方で,免職処分がされる蓋然性があるとは認められない。すると,本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを求める訴えは,当該処分がされる蓋然性を欠き,不適法というべきである。」最判平成24年2月9日民集66巻2号183頁(※3)「行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずるのは,国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から,そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要性がある場合であることを要するものと解される。したがって,差止めの訴えの訴訟要件としての上記『重大な損害を生ずるおそれ』があると認められるためには,処分がされることにより生ずるおそれのある損害が,処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく,処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である。」前掲最判平成24年2月9日(※4)「本件においては,前記第1の2(3)のとおり,本件通達を踏まえ,毎年度2回以上,都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し,多数の教職員に対し本件職務命令が繰り返し発せられ,その違反に対する懲戒処分が累積し加重され,おおむね4回で(他の懲戒処分歴があれば3回以内に)停職処分に至るものとされている。このように本件通達を踏まえて懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされる危険が現に存在する状況の下では,事案の性質等のために取消訴訟等の判決確定に至るまでに相応の期間を要している間に,毎年度2回以上の各式典を契機として上記のように懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされていくと事後的な損害の回復が著しく困難になることを考慮すると,本件通達を踏まえた本件職務命令の違反を理由として一連の累次の懲戒処分がされることにより生ずる損害は,処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものであるとはいえず,処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであるということができ,その回復の困難の程度等に鑑み,本件差止めの訴えについては上記『重大な損害を生ずるおそれ』があると認められるというべきである。」前掲最判平成24年2月9日(※5)「また,差止めの訴えの訴訟要件については,『その損害を避けるため他に適当な方法があるとき』ではないこと,すなわち補充性の要件を満たすことが必要であるとされている(行訴法37条の4第1項ただし書)。原審は,本件通達が行政処分に当たるとした上で,その取消訴訟等及び執行停止との関係で補充性の要件を欠くとして,本件差止めの訴えをいずれも却下したが,本件通達及び本件職務命令は前記1(2)のとおり行政処分に当たらないから,取消訴訟等及び執行停止の対象とはならないものであり,また,上記イにおいて説示したところによれば,本件では懲戒処分の取消訴訟等及び執行停止との関係でも補充性の要件を欠くものではないと解される。以上のほか,懲戒処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法として他に適当な方法があるとは解されないから,本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えは,補充性の要件を満たすものということができる。」前掲最判平成24年2月9日(※6)「本判決後に現れた最二小判平成25・1・11民集67巻1号1頁の原審(東京高判平成24・4・26民集67巻1号221頁)は,省令の規定により特定の事業を禁止されている事業者が当該規定の無効を主張して当該事業を行うことができる地位の確認を求める訴えについて,公法上の当事者訴訟(公法上の法律関係に関する確認の訴え)として,確認の利益及び法律上の争訟性が肯定され,適法であるとしており(その第1審・東京地判平成22・3・30民集67巻1号45頁も同旨),上記確認の訴えの適法性については,上告受理申立ての論旨で争われていなかったこともあり,同最二小判は判断を示していないが,事案や事柄の性質等に鑑み,当該事件における当該訴えの適法性を肯定する原審(上掲東京高判平成24・4・26)の判断が是認できるものであることを前提として当該訴えにつき本案の判断がされたものと解される。しかるところ,上記事件の原審は,上記確認の訴えにつき,当該省令の規制によって,当該事件の1審原告(控訴人)らは,当該省令の規定の適用を受けるとすると,営業活動の制限を受け,その営業活動によって得ていた利益を得ることができなくなり,継続的に損害が拡大していくこととなるから,当該訴えは,『その不利益を排除しかつ予防すること』を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとして,その目的に即した有効適切な争訟方法であるということができるので,当該事件においては,その確認の利益を肯定することができると判示している。24年度(上)147頁(※7)「都市計画法は,都市計画について,健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと等の基本理念の下で(2条),都市施設の整備に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めなければならず,当該都市について公害防止計画が定められているときは当該公害防止計画に適合したものでなければならないとし(13条1項柱書き),都市施設について,土地利用,交通等の現状及び将来の見通しを勘案して,適切な規模で必要な位置に配置することにより,円滑な都市活動を確保し,良好な都市環境を保持するように定めることとしているところ(同項5号),このような基準に従って都市施設の規模,配置等に関する事項を定めるに当たっては,当該都市施設に関する諸般の事情を総合的に考慮した上で,政策的,技術的な見地から判断することが不可欠であるといわざるを得ない。すると,このような判断は,これを決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられている」最判平成18年11月2日民集60巻9号3249頁(※8)「裁判所が都市施設に関する都市計画の決定又は変更の内容の適否を審査するに当たっては,当該決定又は変更が裁量権の行使としてされたことを前提として,その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合,又は,事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと,判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り,裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるとすべきものと解するのが相当である。」前掲最判平成18年11月2日(※9)「もともと国民に対する法的拘束力を認め得るものではないため,法律のお墨付きを直接得る必要もなく制定される行政立法のことを,『行政規則』という。(04/18)【事例から民法を考える】事例2「その土地,誰にも売ってません。管理画面このブログをリンクに追加するブロとも申請フォームこの人とブロともになるQRコード。