)の義務付け訴訟(同条6項2号)を提起することが考えられる。本件不許可決定が抗告訴訟の対象となる「処分」にあたるか。「処分」とは,公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち,その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたしその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。本件林道は,乙市において公用又は公共用に供し,又は供することと決定した財産であるから,「行政財産」である(地方自治法238条4項)。すると,本件許可決定は,同法238条の4第7項に基づいて行われることとなる。ここで,目的外使用許可は,その実質は,乙市がAとの間で本件林道について賃貸借関係を設定するものともいえるため,目的外使用許可を契約締結の申込みに対する承諾とみることもできる。この場合には,対等当事者間における契約関係の設定にすぎず,乙市において優越的地位が認められないから,公権力性を有しない行為であるとして,処分性が否定される。同法238条の4は,行政財産について用いる「許可」(同条7項)ないし「許可を取り消す」(同条9項)という文言を使用しているところ,このような文言は通常行政処分に対するものとして用いられるものである。一方で,同法238条の5は,普通財産については「貸付」(同条1項)ないし「契約の解除」(同条4項)という文言を使用しており,これらは通常の契約関係の設定の場面で用いられるものである。同法238条の4は,行政財産については貸付や私権の設定を禁止し(同条1項),例外的に貸付け等ができる場合を列挙しているが(同条2項),これらの規定とは別個に目的外使用許可についての定めを置いている。以上のような地方自治法の規定からすると,同法は,目的外使用許可を,単なる契約関係の設定とは区別した上で,行政庁が公権力をもって行う行為であることを承認しているということができる。したがって,目的外使用許可の一環としてされる本件許可決定も,公権力性が肯定される。行政財産の目的外使用許可については,地方自治法上,申請制度について規定されていない。すると,行政財産の目的外使用を行おうとする者には,その申請権が認められておらず,これの不許可決定がされたとしても,国民の権利義務を形成しまたはその範囲が確定されたとはいえないともみられる。行政財産の目的外使用許可は,申請者の申請なしになされることはおよそ考えられないのであるから,地方自治法は,申請者により申請がなされることを当然の前提としているものとみるべきである。申請に対して許可がされると,これにより申請者は,行政財産を適法に使用収益する具体的権原を有することとなるのであるから,そのような許可を求める申請者の地位は,一種の権利ないし法律上の地位ということができる。すると,これに対してされる不許可決定は,申請者の前記権利ないし地位について,権利義務を形成しまたはその範囲を確定するものであるということができる。したがって,本件不許可決定は,国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定するものである。本件不許可決定は,地方自治法238条の4第7項に基づいて,乙市長が行ったものであるから,法律上認められている行為である。以上から,本件不許可決定は,抗告訴訟の対象となる「処分」である。Aは,本件不許可決定の名あて人であるから,「法律上の利益を有する者」(行訴法9条1項)として,原告適格を有する。本件不許可決定を行ったのは,乙市長であるから,被告は乙市となる(同法11条1項1号)。出訴期間は満たされている。よって,Aは,本件不許可決定の取消訴訟を適法に提起することができる。Aとしては,本件許可決定がなされることを望んでいると考えられるから,本件許可決定の義務付け訴訟を併合提起する(同法37条の3第3項2号)。同訴えについても,訴訟要件を満たすため,適法に提起することができる。行政庁が行政財産について目的外使用許可をするにあたっては,その用途又は目的を妨げないことが求められており(地方自治法238条の4第7項),その判断にあたっては,当該行政財産の性質や目的外使用の内容など諸般の事情を総合的に考慮した上で,政策的,技術的な見地から判断することが不可欠である。すると,このような判断は,これを決定する乙市長の広範な裁量に委ねられている。本件不許可決定が裁量権の行使としてされたことを前提として,その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合,又は,事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと,判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り,裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となる。Aは,乙市長が,産業廃棄物が搬入されることによる山林破壊を本件不許可決定の理由としたことは,他事考慮であって違法であるとの主張を行う。行政財産の目的外使用の不許可をするための理由は,当該行政財産の用途又は目的を妨げるおそれがある場合に限られるところ(地方自治法238条の4第7項),産業廃棄物の搬入による環境破壊は,本件林道の設置の用途又は目的とは無関係である。したがって,乙市長が本件不許可決定にあたって,この事情を考慮したことは,考慮すべきでない事情を考慮したものであり,その内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められるから,本件不許可決定は違法である。Aは,乙市長が,地下水質汚濁による下流住民の健康被害を本件不許可決定の理由としたことは,考慮不尽であって違法であるとの主張を行う。森林法が「森林の保続培養と森林生産力の増進」を目的としていること(同法1条)(※1)や,住民の生命・健康という法益の重要性に鑑みて,環境破壊のおそれを考慮しうるとしても,搬入されるのは安定5品目のみであるから,環境破壊が発生するおそれはない。したがって,乙市長が本件不許可決定にあたって,これらの事情を考慮したことは,事実に対する評価が明らかに合理性を欠くものであって,その内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められるから,本件不許可決定は違法である。Aは,乙市長が,トラックが日常進入することによる道路破壊,他の車両の通行上の支障を本件不許可決定の理由としたことは,考慮不尽であって違法であるとの主張を行う。Aにおいて予定している搬入量はそれほど大量ではないため道路が傷む可能性は小さい上,必要があれば通過車両の重量や通行量を制限することもできる。道路が傷んでも分担金によって補修することも可能である。本件林道は,元々利用者が少ないことから,本件林道の本来の目的のための利用にとって支障になるおそれはない。したがって,乙市長が本件不許可決定にあたって,これらの事情を考慮したことは,事実に対する評価が明らかに合理性を欠くものであって,その内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められるから,本件不許可決定は違法でである。Aは,乙市長が本件不許可決定の理由として挙げた事情の外にも,本件許可決定がされなければAが得た本件処分場の設置許可が無意味となるから,この点を考慮しなかった点に違法があるとの主張を行う。判例(※2)では,行政庁が,桟橋を設けることが採石場において採石業を行うために不可欠である点を考慮しなかった点について,考慮不尽を理由に違法としたものがある。この判例からすれば,正当な目的を達成するために,使用許可が必要不可欠である場合には,これらの点を十分に考慮せずになされた不許可決定は違法となる可能性がある。これを本件についてみると,Aは許可を受けて本件処分場を設置しているところ,本件林道が本件処分場に産業廃棄物を搬入する唯一のルートであって,本件林道を使用できなければ適法に設置された本件処分場を使用することがほぼ不可能となる。本件林道の利用態様も,他の利用者と同様に,一時的に通行するだけであるし,道路という施設の本来の目的に近い利用方法である。これらの点からすれば,Aは,本件処分場の使用という正当な目的を達成するために,本件林道の使用許可が必要不可欠であるということができる。したがって,乙市長がこれらの点を考慮しなかったことは,考慮すべき事情を考慮しないことによりその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものと認められるから,本件不許可決定は違法である。その他の森林に関する基本的事項を定めて、森林の保続培養と森林生産力の増進とを図り、もつて国土の保全と国民経済の発展とに資することを目的とする。2部問題11何度も言っていますが,明日模試なんですよね。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。甲市の乙商店街では,日頃から多くの買物客が来るため,多くの店舗が道路上に商品を並べて営業している。この道路は幅員8mであるが,道路の両側に商店が並ぶため,午前9字から午後8字までは歩行者専用として使用され,その時間中は許可を受けた商品搬送車のみが通行できる。この道路にほぼ平行して片側1車線で歩道がついた道路が約100m離れた場所を通過している。このため商店街の道路は専ら商店街利用者その他の歩行者や自転車のための道路として利用され,自動車については,平行して走る道路が利用されてきており,この2本の道路により交通需要に十分に対応できる状況である。この商店街の道路を毎日通学利用しているK大学法科大学院の学生A(甲市の住民である)は,この道路上での商品の展示により,道路幅が狭まるとともに買物客の多いお昼頃から夕方にかけては自転車と歩行者が衝突しそうになることもたびたびあるし,また,自己の所有地でもない道路を商売に使うことはおかしいと考え,まず,甲市役所の道路管理課に商品の撤去を命令するよう要望した。これに対して,道路管理課の職員は,「たしかにあの商店街は,道路上に物を置いていますね。町さのうえ,危険があるようでしたら,対処します」と回答した。その後甲市の道路管理課と商工課の職員は,実際に状況を調査するために,買物客が集まる午後3時から4時にかけて現場に赴き,商店主,および買物客にも事情を聞いた。商店主は,「みんなやっているし,お客さんを呼び込むためには,目玉商品をよく見える道路上に並べることが必要だ」と回答した。買物客からは「道路上に多少商品が並べられても気にならないし,品定めをしたり,各店の店員と話をするには店内の奥に商品があるよりも,手前にある方がよい」との回答が多かったが,中には通行の邪魔になるし危険だという回答も複数あった。そこで,甲市役所内で検討会議をした。会議では,商工課の職員がこの商店街が市の中心部の経済を支える役割を担っていることを挙げて,多少の陳列行為は摘発しないよう求めたが,道路管理課は,摘発は控えるものの,法令上の禁止行為等については住民に知らせるべきだと説明した。そこで甲市役所の道路管理課長は,職員を派遣して,商店主たちに「道路上の通行の妨げになるような商品陳列は控えるように」という,口頭での指導をした。ところが,その後も商店の道路上への商品の陳列はとどまらず,最近では,毎日,開店前の朝9時過ぎから,夕方6時頃まで,幅員8mの道路のおよそ半分程度は商品で占拠される状況が続いている。Aは,このようなことは許されないと考え,法的手段をとりうるか否かを検討することとした。〔設問〕1.甲市は,このような道路上の商品展示をやめさせるため,行政指導以外に,道路法上どのような法的手段をとることができるか,検討しなさい。2.乙商店街の店舗の経営者は,道路上に多少の商品を置いても,通行が危険な状態にならない限り,規制されるのはおかしいし,また,この商店街は市の経済を支えているし,市の商工課からも頑張って欲しいと言われているのだから,これを一方的に規制することはおかしいと考えている。道路上にものを置いているのは,商店街の店舗だけでなく,商店街の入り口にある鋼板では看板を道路上に置いているし,電柱も道路上に設置されている。このような状況で,商店街だけ狙い打ちで帰省するのはおかしい,しかも看板や電柱は24時間道路上にあるが,道路上の商品陳列行為は朝9時から夜8時までで,朝の通勤・通学時間は置いていない。夕方はむしろ買い物に便利である,とも考えている。これらの商店主たちの言い分について,設問1で検討した甲市の手段に対する反論の法的主張として構成できるか検討しなさい。上記言い分以外に,例えば,適法に展示をするため適切な反論が可能であれば,これも説明しなさい。3.Aは,道路上に商品がはみ出しているのは違法であるので,何とかしてこのような違法行為をやめさせたいと考えている。Aのこの希望を実現するために,Aが,甲市に対して,何らかの法的手段をとるよう求める訴訟を提起することができるかどうかを検討しなさい。4.Aは,問題の道路は甲市の市道であるので,このような違法状態を放置することは甲市の財産管理としても許されないと考えており,また,商店主が公共の財産を私物化して利益を得ていることに疑問を感じている。Aが,住民訴訟で甲市の管理責任を追及することは可能かどうかを検討しなさい。本件では,道路交通法の問題は解答の範囲外とする。そんなにがつがつ聞かれているようなわけではなさそうですね。あとは,そんなに難しいことはないですかね。設問2が変わった形式だなあとは思いましたけれども。甲市は,道路管理者として,道路法71条に基づく監督処分をすることが考えられる。道路法32条1項6号は,「露店,商品置場その他これらに類する施設」を道路上に設けるにあたり,道路管理者の許可を必要とする。乙商店街の商店主ら(以下「Yら」という。)が道路上に並べる商品(以下「本件商品」といい,本件商品を道路上に並べる行為を「本件陳列行為」という。)は,ここでいう「類する施設」にあたるから,道路管理者である甲市の許可を受ける必要があるところ,Yらはこの許可を受けていない。したがって,Yらは,道路法に「違反している者」(同法71条1項1号)として,監督処分の対象となる。道路法43条2号は,「みだりに道路の交通の支障を及ぼす虞のある行為」をすることを禁止している。本件陳列行為によって,幅員8mの道路のおよそ半分程度は本件商品で占拠される状態となっている。すると,商店街の性質上,本件商品を眺めている買物客が周囲をよく確認せずに道路上へ進出することも想定されるところ,4mの幅員では乙商店街を通行する自転車と接触する危険を安全に回避することが困難であると考えられるから,本件陳列行為は,「みだりに道路の交通の支障を及ぼす虞のある行為」であると認められる。このことは,本件陳列行為が午前9時過ぎから午後6時頃までに限って行われるものであったとしても,乙商店街の利用者のピークが昼頃から夕方にかけてであり,その間が特に前記の危険が高まっているということができるから,異なるものではない。したがって,Yらは,道路法に「違反している者」として,監督処分の対象となる。監督処分は,Yらが本件陳列行為を行うことを制限するものであるから,「不利益処分」(行手法2条4号本文)にあたる。したがって,甲市がYらに対して監督処分を行うには,弁明の機会を付与し(同法13条1項2号),その理由を提示する必要がある(同法14条1項)。監督処分は「法律に基づき行政庁により命ぜられた行為」(行政代執行法2条)であるが,甲市が撤去命令をする場合には,Yらは毎日午後6時頃には本件商品を道路上から片付けているのであるから,これをもって義務が履行されていると評価され,代執行を行うことはできない。課すものであって,代執行の対象とならない。したがって,甲市はいずれの監督処分についても,行政代執行を利用することはできない。Yらは,甲市がする監督処分は,その要件を欠き違法であるとの主張を行う。道路法32条1項本文では,「工作物,物件又は施設を設け」と定め,同項6号も「露店施設」と定めているから,これらの規定は一定の施設を規制対象とするものであるから,単に道路上に商品を置くことをこれに含めることはできない。したがって,本件陳列行為は,道路法32条1項6号に該当しない。道路法32条1項7号は,1号ないし6号の規定を,道路の構造または交通に支障を及ぼすものの例示としていると考えられる。前記のように,本件陳列行為を施設の設置とみることはできない上,本件陳列行為は交通の激しい朝の通勤・通学時間には避けられ,乙商店街の道路が午前9時から午後8時までの歩行者用に規制された際にしかされていない。当該時間には,許可された自動車しか通行することができないため,一般的に自動車の通行を阻害しているものとは認められない。これまでのところ,特に事故が起こったことはないものと考えられ,昼間や買い物の時間では商品が多少道路上にあっても特に問題を生ずるものではない。甲市が午後3時から4時頃にかけて調査を行ったところ,本件陳列行為を問題視する回答は少なく,むしろ肯定的な回答が多かったのである。したがって,本件陳列行為は,「交通に支障を及ぼす虞」があるということはできないため,本件陳列行為は道路法32条1項7号に該当しない。前記のことからすると,本件陳列行為は道路法43条2号にも該当しない。以上からすると,本件陳列行為について甲市がする監督処分は,その要件を欠くため,違法である。Yらは,本件商品を適法に展示するために,甲市から占用許可を得ることが考えられる。甲市は監督処分を行う前提として,本件陳列行為が道路法32条1項6号にいう「これらに類する施設」にあたると主張しているから,これ自体に対する反論は行わず甲市に対して占用許可を申し立て,これを得れば,Yらは適法に本件陳列行為を行うことができる。Yらは,甲市がする監督処分が行手法上の弁明の機会の付与及び理由提示を欠いてされた場合には,この手続上の違反を主張することができる。Yらが,市の商工課から頑張って欲しいと言われていること,交番では道路上に看板が立てられていること,電柱が設置されていることは,甲市が行う監督処分に対する反論を構成しない。Aは,甲市が監督処分を発令することの義務付け訴訟(行訴法3条6項1号)を提起することが考えられる。前記のように,監督処分は「不利益処分」であるから,義務付け訴訟の対象となる「処分」にあたる。Aは,甲市がする監督処分の名あて人ではないから,「法律上の利益を有する者」(同法37条の2第3項)にあたるかが問題となる。「法律上の利益を有する者」とは,当該処分がされないことにより自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。当該処分を定めた根拠法規が不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず,これを個々人の個別的利益としても保護する趣旨であると考えられる場合には,このような利益も法律上保護された利益であるということができる。この点,Aは,乙商店街の道路を自由に通行かることができる状態を権利として主張するものてあると考えられる。道路法は,私人に対して道路の排他的使用権を認めているものではない。すると,道路法上,私人が道路を通行する利益は,道路の供用開始によって事実上受ける反射的利益に過ぎないものとして扱われているというべきであり,このような利益をそもそも一般的公益としても保護する趣旨ではないと考えられる。したがって,Aは,「法律上の利益を有する者」にはあたらないため,原告適格を有しない。よって,Aは上記義務付け訴訟を適法に提起することはできない。設問4Aは,甲市がその財産管理を怠る事実が違法であることの確認を求める請求(地自法242条の2第1項3号)及びYらに対し損害賠償または不当利得返還請求をすることを甲市市長に求める請求(同項4号)をする。道路法4条は,道路上において私権を行使することはできないとし,同法32条1項は,道路に広告塔その他これに類する工作物等を設け,継続して道路を使用しようとする場合においては,道路管理者の許可を受けなければならないと定めている。その上で,同法71条1項は,道路上に許可なく工作物を設置した者に対して監督処分をすることができる旨を規定している。すると,甲市は,Yらが本件陳列行為をしていることが同法32条1項に違反し,前記監督処分をすることができるにもかかわらず,これを行使しないのであるから,甲市がこれを発令しないことは,違法である。したがって,Aは,甲市がその財産管理を怠る事実が違法であることの確認を求める請求をすることができる。前記の道路法32条1項の規定にの併せ,同法39条1項は,道路管理者は道路の占用につき占用料を徴収することができる旨を定めており,この規定に基づく占用料は,都道府県道に係るものにあっては道路管理者である都道府県の収入となる(道路法施行令19条の4第1項)。有していることから,これを行使するように求める請求をすることができる。上(※1)「道路法32条1項は,道路に広告塔その他これに類する工作物等を設け,継続して道路を使用しようとする場合においては,道路管理者の許可を受けなければならないと定めている。同法39条1項は,道路管理者は道路の占用につき占用料を徴収することができる旨を定めており,この規定に基づく占用料は,都道府県道に係るものにあっては道路管理者である都道府県の収入となる(道路法施行令19条の4第1項)。取得するものというべきである。2部問題10さて,明日は模試です。今日はとにかく早く寝ることを心がけたいと思います。その前に第2部問題10です。次の文章を読んで,資料を参照しながら,以下の設問に答えなさい。四肢機能に障害を有するAは,甲県乙市の私立幼稚園に通っていた5歳の時に甲県から身体障害者手帳の交付を受けた。その後,小学校入学に際してはAの保護者Bが特別支援学校ではなく小学校へのAの入学を強く希望したことから,乙市教育委員会は乙市立S小学校の入学期日を通知し,AはS小学校に入学した。S小学校ではAの入学に際して3階建ての校舎にスロープや多目的トイレ等が設置されたほか,乙市の予算て介助員2名が雇用され,登下校や構内移動の際に車椅子を利用するAの介助にあたっていた。A,BはS小学校卒業にあたり,乙市教育委員会から卒業後の進路について意見を聴かれ,乙市の唯一の市立中学校であるT中学校への入学を希望する旨を伝えたが,乙市教育委員会からは,T中学校の校舎は4階建てで階段が多くエレベーターやスロープも設置されておらず,また,1年生の教室は4階になるが障害者用トイレは1階にしかないなどの事情から,A本人もしくは介助員の安全を確保することが難しいとの説明がなされた。小学校卒業が近づき,Aの同級生の保護者らには乙市教育委員会からT中学校の入学期日が通知されたが,Bには何ら通知がされず,しばらく経って,甲県教育委員会からBに対して肢体障害のある者等を対象とする県立U特別支援学校への就学通知書が送付され,同校の入学期日が通知された。A,BはU特別支援学校への入学には納得がいかず,Aが4月から同級生らとともにT中学校に通うことを強く希望している。〔設問〕1.Aが4月からT中学校に通うために,A,Bはどのような法的手段を利用すべきか。法的手段の相手方,利用が認められるための要件を含めて説明しなさい。2.AのT中学校入学が認められるためにはどのような主張が考えられるか,A,Bの立場に立ったうえで説明しなさい。【資料】略まず,法律の仕組みを読み解く段階ですげえハードです。司法試験でもこんなに難しいのは出ないんじゃないですか?知らんけど。認定(以下「本件認定」という。