民法テストNo.3[解答編]/島津斉彬の言葉(2)民法2018.05.31民法テストNo.3[解答編]/島津斉彬の言葉(2)・幕末に公武合体を唱えた、薩摩藩の島津斉彬(なりあきら)は、人を育てること、人を評価することには、たけていた。進歩的な人物で、下級武士の西郷隆盛や大久保利通を登用し、日本の近代化に尽くした。上に立つ者の気持ちを、述べている。・人間関係を、事案関係とは、分離して考えることが、人の上に立つ者の心構えであろう。昨日の答えを示します。物権」(有斐閣・2011)スク東先生・「スク東先生Twitter」(スク東先生・2016~)次の記述(2345は正誤)について答えよ。➀後見には,未成年後見と成年後見がある。両後見の事務内容について,未成年後見における事務として認められているが,成年後見における事務として認められていないものは何か。【解答】監護及び教育の権利義務である。未成年後見人については,857条本文が準用する820条を根拠にこの権利義務が「未成年後見における事務」として認められている。成年後見人には,この権利義務に相当するものがない。両後見の事務の内容の多くは共通するが,監護及び教育の権利義務の有無において違いが存在するのである。2株式会社Cは,従業員Kに対する給与支払債務を滞らせていた。他方,株式会社Cは,近所の電器店Sから購入したコピー機甲(以下,「甲」)の代金について未払いであった。このケースにおいて,Sの甲に係る先取特権は,KのCに対する先取特権に優越する。Sの甲に係る動産売買先取特権(321条5号)は,KのCに対する雇用を原因とする一般先取特権(306条2号)に優越する(329条2項本文)。条文による根拠づけは以上の通りであるが,以下のように整理することもできるだろう。Kは,Cの「総財産」という抽象的な財産に対して先取特権をもつ者であり,甲という特定の動産に対して先取特権による価値把握をする者ではない。そのため,本ケースでは,甲に係る先取特権を巡っては,SがCに優越することになる。3質権者がいったん引渡しを受けた質物を設定者に返還した場合,当該質権の対抗力の有無について,質権の目的物が動産の場合と不動産の場合とで結論は異なる。動産の場合,「占有(の継続)」が対抗要件となるので,質物を設定者に返還した場合,質権こそ消滅しないものの第三者に対する対抗力を喪失する(352条)。不動産の場合,動産と異なり「登記」による公示制度が確立されているので,不動産質権の登記を具備すれば,それによって第三者対抗要件を得たことになる(177条)。そのため,設定者に返還しようとも(動産のケースと異なり)当該質権の対抗力を失うものではない。4地役権について抵当権を設定することはできない。369条2項は,地役権を抵当権設定の対象としていない。地役権は,要役地という不動産の便益を高めるために存在する権利であり,地役権自体に独立した価値が存在するものではないからである。地役権に抵当権を設定したところで,競売を観念することは難しい。仮に通行地役権を競売したところで,買い手が付くことはおよそ想定できない。「競売で○○氏がもつ通行地役権を買った。明日にでもあの道を通行して便利さを体感してみよう。」などと喜ぶ人がいるとは思えない。5OとY間で建物所有目的の借地契約が期間満了により終了し,Oは借地上に自ら所有する建物甲(以下,「甲」)をYに買い取るよう請求した。Oは,Yに対して甲を引き渡す日まで甲に居住し続けた。このケースにおいて,Yは,Oに対し,甲の買取請求権行使後から甲の引渡し日までの間,甲の使用に応じた賃料相当額の支払いを求めることができる。できる・・とつい考えてしまうところだが,575条1項がある。建物買取請求権(借地借家法13条)が行使されると,当該建物について借地権者と借地権設定者との間に売買契約(555条)が成立する。売買の目的物が引き渡されていない間,当該売買目的物から生じた「果実」(=本ケースにおける使用利益)は,売主に帰属する(代金が先払いの場合は別)。売主は,当該売買目的物である(例えば)土地上の木になったリンゴやみかん,あるいは柿等を自由にもいで食うことができるのだ。617歳のOは,近所の居酒屋に入ってビールを一気飲みしてみたいと思い,ある日の午後,当該居酒屋に入った。居酒屋店主Yは,ぬぼっと入店して来たOに年齢を尋ねるべく身分証明書の提示を求めようかと思ったが,Oが「いやー暑いっすね。寒いんだか暑いんだか分からない日もありますが」と言ってきたので,年齢を尋ねるタイミングを失った。Yは,Oの顔を改めて観察し「まあ,よく見ると25歳位だな」と思い,Oをカウンター席に座らせ,Oの注文に応じて生ビール(メガジョッキ)を供した。本ケースにおけるOに「詐術」(21条)は認められるか。【解答】認められない。21条の「詐術」とは,制限行為能力者自ら能力者であることを装う積極的言動を弄する場合をいう。本ケースのO(=制限行為能力者)は,自身が成年者(=能力者)であることを装う積極的言動に及んではいない。Yが勝手に「こいつは,まあ25歳位なんだな」と判断したに過ぎない(実際のOは17歳だったわけだが,25歳位に見えるほどフケた高校生であったのだろう。7判例によれば,193条が規定する「回復」とは,動産の占有者が一旦その物につき即時取得した所有権その他本権を回復することではないと解されているが,その理由は何か。【解答】193条の趣旨は,占有者が盗難又は遺失の時から2年以内に被害者又は遺失主より回復の請求を受けないときに限って初めてその物の上に行使する権利を取得することにある。そのため,同条にある「回復」とは,占有者がいったんその物につき即時取得した所有権その他の本権を回復することではない。【スク東先生ドクトリン】だから,スク東先生である。今回ピックアップするスク東先生(以下,「先生」という)のメッセージは,「当たり前のことこそ大切にしましょう。