最新バージョンが必要です。(「FCPA」)の遵守および執行に関する指針が漸く発表された。Act)」(「手引き」)は貴重な資料であることが分かるであろう。この手引きは、情報が総合的に編纂されるとともに原則がまとめられたものであり、「役員室から備品室に至るまで」役立つものである。この手引きには通常直面する問題に対する規制当局の見解が示されている。(言うまでもなく)企業は、その業務・状況に関するケースバイケースの事実関係に基づきFCPAを遵守していかなければならないことが強調されているとはいえ、そのように規制当局の見解が示されたこと自体貴重である。経済界が求めている抜本的な改革については指針に述べられていないので、連邦議会で確実に法令改正が行われるよう更なる努力がなされるであろう。背景FCPAは1977年に成立しているが、絶対的な規制力を有するようになったのはここ数年であり、その間にFCPAの執行はDOJやSECの最優先事項となってきている。Breuerが、DOJの積極的なFCPA執行は第一期オバマ大統領政権の「代表的な功績」であると高く評価した。Breuer氏はまた、汚職との闘いは「現代の主要な闘争」のひとつであると述べた。グローバル企業は、FCPAの遵守に熱心に取り組むと同時に、曖昧なグレーゾーンを明確化し、確実にするよう求めてきた。経済界や連邦議会の議員は、過度な規制を阻止するため改革が必要であるとしている。Khuzami氏は、昨年、DOJとSECがFCPAに関する指針を発表する予定であることを公表した。この1年で、DOJおよびSECの各関係者は、数回にわたり、指針は積極的な執行を抑制するものとはならない旨述べた。実際、手引きは約束どおり発表されたが、同手引きには規制当局が積極的な執行から手を引くことを示すような部分はない。手引きでは、FCPAの執行はDOJとSECの「継続優先事項」であるとされ、「断固たる執行」が約されている。instrumentality)」とは何を指すのかFCPAは、「外国公務員」への支払・支払の申出を禁じている。「外国公務員」の定義には、外国政府の部局・機関に勤務する者が含まれる。外国公務員とはどのような者を指すのかという点は、コンプライアンス・プログラムを策定するうえで極めて重要な問題となってきた。これは法廷で争われている問題であり、裁判所は、ある者が外国公務員に該当するか否か判断するにあたり数多くの要因に目を向けている。手引きでは、外国公務員はその階級にかかわらずFCPAの適用を受けるという規制当局の長年の方針が再確認され、DOJとSECは「外国政府の部局・機関の職員」に対して支払われた賄賂を基に「手続に従って引き続き」訴訟を「提起していく」ことが示されている。指針には、明確なルールは定められていないが、多くの要因が挙げられており、この問題を検討してきた裁判所が明確に示している内容が反映されている。指針には、「実務上、株式の過半数を政府が所有または支配していない事業体が政府機関とみなされる可能性は低い。そのうえで、政府が「実質的な支配権」(拒否権や業務支配権等)を有する場合には、政府の所有持分が少数の事業体であっても政府機関とみなされる可能性があると記載されている。これは初めて耳にすることではなく、この問題に関する規制当局の従来の見解を反映したものである。いえ、これをもって、現実に生じる各事実関係に固有の曖昧さが事実上取り除かれるわけではない。贈り物および接待FCPA上、良いホストまたはゲスト足ることと、「有価物」の贈与または申出とは何かということとの関係は難しい。一方では、DOJとSECは、一定の金額以下であれば贈り物または接待を行っても執行手続の対象とはしないという点について細かいルールを公表することには消極的である。他方では、単に贈り物の金額または接待費が少額であれば、それだけで執行手続を行わないものとしている(また、執行手続を行わないと述べている)。指針は、「ささやかな贈り物または敬意もしくは感謝のしるしが、ビジネスにおいて互いに対する敬意を表す方法として相応しい場合も多くある」と認めている。規制当局によれば、「FCPAは贈答を禁じている」のではなく、「賄賂の支払(贈り物を装ったものを含む)を禁じている」ということである。指針では、細かいルールは一切採用されていないが、展示会ブースでの宣伝用の資料や接待、展示会後の懇親会、高い地位にある外国公務員に対する結婚祝い等がすべてFCPAに基づき問題がない場合のシナリオを仮定を用いて説明している。指針では、贈り物や接待の目的に主眼が置かれている。贈答、特に現金の授受に関するテーマには引き続き細心の注意を払わなければならないが、これらの仮定を用いた説明は、一部、コンプライアンスを扱う多くの部門において日々生じる問題に対処するにあたり非常に有用な手引きとなり得る。指針には、豪華なディナー、高級な贈り物、研修や視察とは関係のない通常では考えられない旅行等「不適切な出張・接待」の事例も記載されている。規制当局によれば、ささやかな贈り物について個別に罪に問われる可能性は低いが、組織的な贈収賄の一環として行われた場合は執行手続の対象となるということである。「潤滑油」としての支払FCPAは「業務を円滑化し、または迅速化する支払」を、同法に基づく責任から明示的に除外している。本指針では、これらの「潤滑油」としての支払と賄賂を区別する、(極めて明白とは言えないものの)よく知られたテスト(例えば、1回限りの、非裁量的な政府の行為を助長するためか、または当該支払が裁量的行為に影響を与えるなどして、事業を確保または維持するためであるかなど)に改めて言及している。手引きには、許可もしくは認可の取得、ビザの発給手続、査察の日程調整、警察の保護の取得、またはユーティリティサービス等の受注などにおいて「外国公務員が行う行為」が、「所定の政府の行為」として例示されている。文書整理担当者が「迅速に許可申請書を処理して受領印を押すこと」を確実にするための1回限りの少額の「潤滑油」としての支払や環境問題を片付けるための政府高官に対する「控えめな金銭の支払」の事例等も指針として記載されている。指針では前者が業務円滑化の支払といい、後者が贈賄とされている。(OECD)の贈賄作業部会の勧告および英国贈収賄法などの他国の海外贈賄法に違反していると指摘している。手引きは、個人に対して課される刑事責任の基準が会社に対して課される場合の基準とは異なるとの規制当局の立場を繰返し述べている。FCPAは、個人については「故意に」行為したことを要するとしているが、会社の刑事責任または民事責任に「故意」の要件はない。規制当局によると、「故意」とは個人が、その行為が違法であることを概して知っていることを意味し、必ずしもFCPAに違反することを知っていることは意味しないとのことである。手引きには、規制当局が会社を訴追するか否かを検討する際、「故意」の要件を採用するとは述べられていないが、会社の刑事責任や民事責任が成立するためには「贈賄の意図の証拠」が必要であると指摘する。規制当局が何を「故意」と「贈賄の意図」との相違とするかは触れらていない。関連項目で、指針は、「故意に目をつぶること」または「意識的な回避」(すなわち、「現実逃避(head-in-the-sand)」)のアプローチ[1]がみられるとき、被告はFCPA違反の責任を負う可能性があるという裁判所の判断を支持している。対する親会社の責任を扱っている。責任を親会社が常に負うと主張してはいないが、手引きでは親会社の責任が認められ得ない状況が記載されている。手引きによると、親会社が子会社に賄賂を支払うよう指図した場合、または他の方法により贈賄スキームに直接参加した場合、直接の責任を負うことが指針となっている。親会社がそうした措置を講じたのではない場合、手引きは、「従来の代理の原則」が、子会社の行為について親会社が責任を負い得るか否かの判断となるとしている。規制当局は、代理の基本的な特性として「支配」を挙げる。親会社の支配を評価するにあたり、SECとDOJは、一般的な場面と特定の取引の場面において親会社が子会社の行為を知っていたか、およびこれを指図したかを探り、形式的関係性および「親会社と子会社がどのように現実に相互作用しているかの実情」を評価する。代理の関係がある場合、親会社は子会社従業員が行った贈賄の責任を負う。手引きは、「発行会社」(便宜上、米国で株式またはADR(米国預託証書)の取引が行われている会社をいう。)は、「海外子会社および合弁パートナーを含む、発行会社の支配下にある子会社または関連会社」がFCPAの会計に関する規定を遵守するよう確実を期す責任があるとしている。これは、遠隔地にある小規模子会社が会計規定に違反し、その不正会計が親会社の帳簿・記録に連結された場合、規制当局が親会社に対し当該会計規定に基づく民事責任を追及し続けることを示唆するものである。親会社が子会社または関連会社の50%未満を所有している場合、親会社は、「少数持分を有する子会社または関連会社が、発行会社自身のFCPAに基づく義務内容に合致する内部会計管理制度を策定させ、これを維持させるよう最大限の努力を尽くすことのみ義務付けられる」。この「最大限の努力」を評価するにあたって、規制当局は、相対的な所有の程度、ならびに当該子会社または関連会社が所在する国の法令および実務慣行を含め、あらゆる事情を勘案する。承継人の責任については、手引きは明確に次の2点を指針としている。(1)会社が他の会社と合併し、または他の会社を買収した場合、承継会社は、被承継会社の責任(FCPAに基づく責任を含む)を引き受けること、および(2)承継会社の責任は、合併・買収以前に存在しなかった場合、何ら責任を生じるものではないこと、である。買収会社は、買収前の行為に全く関与しなかったとしても、被承継会社の行為について責任を負うと判断され得るという長年にわたる規制当局の執行に対する立場を明確に示す一方で、FCPAに基づく責任は遡及的に適用することはできないことも認めている。したがって、買収会社は、従前はFCPAの管轄に服していなかった会社の行為について責任を負うと判断されることはない。手引きはまた、不正行為が取引実行後も継続する場合、買収会社は継続的なFCPA違反として、承継人の責任の原理に基づく責任というよりも、買収会社が直接の責任を問われる可能性があることを強調している。Releasesに改めて言及している。被買収会社で明らかにされるFCPA違反を自主的に開示する買収会社に対しては、潜在的に有利な情状酌量事由となることも数回にわたって指摘している。予想されたとおり、この指針では、FCPAがある特別に規定されたコンプライアンス手続を義務付けている、あるいは、特定の種類のコンプライアンス・プログラムを採用していれば企業は免責されるといった言及はなされていない。実際には、「DOJおよびSECはコンプライアンス・プログラムに関する形式的要件は定めない」とし、具体的なコンプライアンス手続の策定を明確に否定している。規制当局は、コンプライアンス・プログラムが適格に企図され、誠実に適用され、かつ、機能しているか否かを審査するなど、「コンプライアンス・プログラムを評価するにあたっては、常識に照らし、かつ、実践的なアプローチを適用する」と明確に宣言している。したがって、DOCとSECの見解によれば、企業が「自社特有のニーズや状況に適した統制制度」を構築し、これを維持する上で、「柔軟性(flexibility)」が認められていることになる。注目すべきは、FCPAに定める責任に対抗する積極的抗弁となり得るような、「適正な」手順があることを、この指針が認めていない点であろう。規制当局は、自社の製品やサービスの性質、それら製品やサービスがどの様に市場に投入されているか、自社の従業員の性質、規制の度合い、政府との関係性の深さ、汚職のリスクが高い国々での事業の規模を考慮するなど、自社の事業に合わせたコンプライアンス・プログラムを策定するよう、企業に要請している。この手引きでは、「金融サービス会社にはメーカーとは異なる内部統制制度を構築・採用するよう求められるのと同様」、自社の事業が高い汚職リスクに晒されている場合には、かかるリスクが低い企業とは異なる統制制度を構築すべきであるとしている。この手引きは、「有効なコンプライアンス・プログラムの特徴」として、以下を含む事項を挙げている。(1)「会社トップの理念」や腐敗行為防止の方針が明確に示され、導入されていること、(2)行動規範のほか、贈賄の防止や検知を目的とした全社的な方針や手順が明確かつ適用可能であること、(3)コンプライアンスの監視と実行が可能な権限とリソースを有し、組織を監督する責務を担う上級執行役が指名されていること、(4)低リスクの地域に不要な時間と労力を費やし、結果、リスクの高い地域の監視が疎かになることを防止するためのリスク評価体制が実践されていること、(5)研修の実施や速やかに助言を求められる体制の整備、(6)コンプライアンス・プログラムを実行し、強化するためのインセンティブや規律の利用、(7)代理人、コンサルタントおよび販売業者の維持および協働における注意義務、(8)ホットラインの設置および信頼できる内部調査、(9)コンプライアンス・プログラムの検証と改善、(10)買収相手先の調査および買収契約クローズ後のコンプライアンス・プログラムへの「速やかな」組み込み、などである。perfection)を義務付けようとしているわけではない」と述べている。規制当局はまた、状況次第では、たとえ自社が構築したコンプライアンス・プログラムによって、捜査対象となる様な、ある特定のFCPA違反行為を阻止することができなかったとしても、執行手続を採らない、または罰金を減額するなど、コンプライアンス・プログラムを構築した企業(の努力)を何らかの形で評価することが検討される可能性もあるとコメントしている。自己申告FCPAに違反する行為を検知した、またはその疑いが持たれた際に、これを自己申告すべきか、またどの段階で報告すべきかは、複雑かつ繊細な判断である。規制当局はこれまでにも、企業による自己申告は奨励され、そうした捜査協力は企業にとっての便益にも繋がるものであると、繰り返し言及してきた。この指針では、「FCPA関連事件をどう決着させるのが適切かを判断するにあたり、DOJとSECはともに、捜査協力や救済努力に加えて、自己申告を特に重視する」と強調されている。DOJは、「大半の捜査においては、検察は任意の開示、捜査協力など、起訴に至るまでに企業が採った行動、また、起訴を検討するにあたっては(企業の)救済努力を考慮することが相当である」とコメントしている。秘匿特権または職務活動の成果の権利を放棄するか否かをもとに組織の捜査協力を評価することはできないとしつつも、捜査の根底を成す関連事実を企業が開示したか否かをもとに、これを評価することは可能であるとしている。SECも同様に、自己申告など、捜査に協力した企業に対してSECが減免措置を採るか否か、また減免措置を採るとすればどの様な場合かに関して言及した既存のステイトメントを引用し、その上で、企業の捜査協力に対する評価・効果は、執行手続を講じないというものから罰金の軽減にまで幅広い可能性があるとした。した意味で同手引きは、規制当局が繰り返してきた自己申告の奨励、また、自己申告をすれば当該企業にとって便益に繋がるとする見解を、単にそのまま繰り返したに過ぎない。訴追の断念、すなわち、企業または個人に対して執行手続を行わないとする決定がなされるケースについて、より完全な形での開示を要請する声に対し、本手引きは以下の3点を挙げ、これに応えている。第一に、DOJは従来、同省が起訴を断念した事案に関する非公開情報については、当事者の同意なく、これを開示しないことを方針に掲げているとした。DOJは、「極めて例外的な状況」として、ある個人のみを起訴し、同人の雇主は起訴しなかったという事実を開示した事例があったことを明らかにした。第二に、「FCPA違反が疑われる企業の訴追をDOJが断念したケースが、過去2年間だけで数十件に上った」ことが、この手引きの中で明らかにされた。訴追を断念した事件の件数に関して、DOJからの何らかの発表を実務家が耳にするのは、これが初めてのことである。第三に、訴追が断念された6件の事例が匿名情報としてこの手引きの中で挙げられているが、いずれも違反行為を止めさせるべく企業が速やかに対策を講じ、内部調査や自主的な報告(自己申告)によって決着したという特徴が見られる。本手引きは画期的なものであるとは言えない。規制当局が今後、FCPAの定める責任に対する拡大的な解釈を改める兆候は見られない。本手引きはまた、「明確なルール」を求める声に十分に対応したものであるとも言い難い。それでも、この手引きが役立つことは確かである。この手引きは、判例や法解釈が著しく不足している領域に、幾らか明確さをもたらすことになろう。セーフハーバーが策定されることはなかったものの、どの様な状況にあれば、FCPAに定める責任を問われ得る深刻なリスクを回避することができるかを、この手引きは明確にしている。FCPAの執行上の諸問題において、この手引きが規制当局のスタンスを決定づける明確な指針になったとは考えにくい。それでも、これが明確さや予測可能性の改善に向けた一歩となったことは間違いない。(2012年1月4日)参照。(日本語参考訳:「意識的な回避」はFCPA上の認識を成立させるに足るか?-それはどの裁判所に判断をゆだねるかによる)モリソン・フォースターのFCPAおよび腐敗防止タスク・フォースに関する実務の詳細情報につきましては、下記窓口にご連絡ください。3566syin@mofo.com本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。