Technology誌に、板倉先生から解題をいただき、横浜地裁のコインハイブ事件無罪判決についての評釈を書かせていただいた。pp.20-30横浜地裁でモロさん事案が無罪判決となり、その後、検察側が東京高裁に控訴し、公判が未だ開かれない状況にある中、ここ(日記)に書こうと思っていたことを、法学雑誌の判例評釈スタイルで書いた。内容は基本的に4月26日の日本ハッカー協会のセミナーでお話し*1したこと*2(の一部)であるが、いくつか新たな根拠も見つけたのでそれを含めている。「検討」として挙げた論点は以下の5つ。「意図に反する動作」の「動作」とは何か客体はプログラム本体でなく呼出しコードなのか「マイニング本来の対価性を損なっている」とは何か「実行の用に供する目的」の解釈このうち、1.の論点について、これは、判決前に「検察官は解説書の文章を読み違えていたことが判明」(3月19日の日記)と書いていた件が、判決においても(検察官の論告に引きづられたのか)同様の読み違えに基づく判断となってしまったことについて書いているのだが、詳細は評釈を見ていただくとして、ここでは2点だけ、そこにも書いた「新たな根拠」について解説を加えておきたい。背景となるのは、3月19日の日記で示していた以下の整理である。3月19日の日記の図1大コンメンタール刑法*3は、「(3)」の節(345頁)で、「プログラムに対する社会の信頼を害するもの」に限り「意図に反する」と解釈される(引用ではなく私の意訳)(図1左の赤の枠に相当)と解説した上で、続く「(4)」(346頁)の節で、「不正でない」(図1左の赤枠の中の青の枠)場合が除かれることを説明しており、そのことを、「社会的に許容し得るものが例外的に含まれることから、このようなプログラムを処罰対象から除外するためである」との文で解説していた。問題は、その直前の文が、そこだけ抜粋すると誤解させる文章になっていたところにあり、それは以下のように書かれていた。「『不正な』指令に限定することとされたのは、......意図に反する動作をさせるべき指令を与えるプログラムであれば、多くの場合、それだけで、その指令の内容を問わず、プログラムに対する社会の信頼を害するものとして......当罰性があるようにも考えられるものの、そのような指令を与えるプログラムの中には、社会的に許容し得るものが例外的に......」(前掲の文に続く)この、「多くの場合、それだけで、その指令の内容を問わず」というのは、前の「(3)」の節で、「プログラムに対する社会の信頼を害するもの」に限り「意図に反する」と解釈されるとしているのを受けて言っているもので、その前提なのだから、その意味での「意図に反する」について当然に「意図に反する動作をさせるべき指令を与えるプログラムであれば......プログラムに対する社会の信頼を害するものとして......当罰性がある」ということになることを述べ、「......ようにも考えられるものの......例外的に......」と述べたものにすぎない。それに対し、検察官の論告は、「(3)」節を引用せず、「(4)」節のみ抜粋し、「意図に反する動作をさせるべき指令を与えるプログラムであれば、通常、それだけで、その指令の内容を問わず、プログラムに対する社会の信頼を害するものとして......当罰性があると考えられる。......など社会的に許容し得るものが例外的に含まれることがあり得るため、不正性の要件が設けられたものであり、不正性の要件に該当しないとして構成要件該当性が否定されるのは、そのようなプログラムの中で例外的なものに過ぎない。「プログラムに対する社会の信頼を害するもの」に限り「意図に反する」と解釈されるとの前提を飛ばしているため、「意図に反する」の意味を限定することなく「意図に反する」ものは「プログラムに対する社会の信頼を害する」という意味の主張(図1右の赤の枠がこれに相当)になってしまっていた。「通常、それだけで、その指令の内容を問わず」*4の文がそう読まれるわけである。判決もこれに釣られてしまったようで、「意図に反する」を、規範的な観点で検討することなく、単に「マイニングのことは世間で知られていない」(引用ではなく私の意訳)という程度の検討で、認めてしまった。(その上で「不正な」を否定して無罪とした。客体について、反意図性が認められれば当罰性があるようにも考えられるものの、社会的に許容し得るものが例外的に含まれるから、除外するために不正な指令に限定している。このように解した場合、反意図性が認められた段階で不正性が否定されなければ客体に該当するはず。2019大コンメンタール刑法第3版第8巻では168条の2で「ソフトウェアの製作会社が修正プログラムをユーザーの電子計算機に無断でインストールした場合、当該修正プログラムによる動作」が、なぜに意図に反するものに当たり得るかを考えると、反意図性を意外に広く捉えているようにも思える。2019これは、大コンメンタール刑法に、意図に反する動作の例として、「ソフトウェアの製作会社が修正プログラムをユーザーの電子計算機に無断でインストールした場合、当該修正プログラムによる動作」が掲載されていることからの類推で、「意図に反する」はかなり広く捉えられているはずだ(だから図1左の範囲はおかしく右の方が正しい)という指摘のようだった。揉まれていた原案の時点から、説明に例として挙げられていたから」で、要するに、例が悪かったのがそのまま残ってしまったのだろうと書いていた。Technologyの評釈では、これについて、新たに以下のことを書いてみた。筆者のこのような指摘に対しては、次のような反論が想定し得る。Updateのような一般的な自動修正プログラムと捉えると、「プログラムに対する社会の信頼を害する」か否かという規範的判断なしに、単に文字どおり意図に反するものは須らく該当するとの解釈でなければ辻褄が合わないように思われる。これは、例示すべき具体例の選択が今一つ適切でなかったことによる齟齬にすぎないと筆者は考えるが、この具体例は、より詳細に説明したならば次のような状況のものであったとも考えられる。《ソフトウェアに重大なセキュリティ脆弱性が発見され、直ちに修正プログラムを適用しなければ外部からの攻撃によって甚大な被害(インターネット全域に被害が及ぼすような)が出かねないというときに、修正プログラムをインストールすると元のソフトウェアの一部または全部の機能が働かなくなるような対策となっている場合には、その機能を利用し続けたい利用者は修正プログラムのインストールを拒否することもあり得るところ、社会的意義を優先して、利用者の拒否する意思に反してでも強制的にその修正プログラムを自動インストールさせるという状況》。このような例であれば、「プログラムに対する社会の信頼を害する」との観点から規範的に判断しても「意図に反する動作をさせる」ものに該当し、しかし「不正な」には該当しないとする例外的なケースとして理解することができよう。この例がふさわしいのであれば、前記の筆者の指摘は矛盾がない。当時から例示されていた「ソフトウェアの製作会社が不具合を修正するプログラムをユーザーの電子計算機に無断でインストール」というのは、当該ソフトウェアの機能の一部又は全部を停止させてしまうような修正が想定されていたのだろうというわけだ。あれば、破壊的なマルウェアと結果は同じなのだから、そういったものはまさに、保護法益を害する程度に「その意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせる」ものに他ならないところ、脆弱性を攻撃されて生じる被害を防止するためという社会的意義からすれば「不正な」に当たらないという「例外的な」ケースなのだというわけである。*6このように理解すると、「意図に反する動作をさせる」を保護法益を害する程度に意図に反するものとして限定的に捉えても、この「ソフトウェアの製作会社が修正プログラムを......」が「意図に反する動作」の例として解説書に記載されていることと矛盾しないわけである。解説書も、説明不足であったなら、誤解を招かないように、この例の意味をより詳しく書くようにした方がよいのではないか。次に、2点目だが、3月19日の日記の「なぜこのような誤解が生じるのか」で、以下のように述べていた件に、新たな根拠が見つかっている。大コンメンタール刑法の前掲の引用部の「(略)」の部分には、括弧書きで、「(「意図に反する」か否かは規範的に判断するため、同じく規範的な要件である「不正な」に当たるか否かの判断と重なるようにも思われるが、前者は、あくまで、(略)のに対し、「不正」か否かの判断は、(略)という観点からなされることとなる。(略)このように、「意図に反する」か否かの判断と「不正」か否かの判断は、個別の観点からなされるものであり、両者は必ずしも完全に重複するものではない)」と書かれていて、これは以前の解説にはなかったものであるだけに、こんなことをわざわざ書いているのは、そこへのツッコミがどこかからあったのではないかと推察する。「不正な」で除く意義がどこにあるのかについて、どこかしらで疑問視されているのではないだろうか。議事録でも、「「不正」というのは余り意味がない」のでは?との問い掛けがあって、以下のように議論されていたのだった。成文堂(2018年11月)が、次のように指摘していた。立案担当者は、「『意図に反する』か否かの判断と『不正』か否かの判断は、別個の観点からなされるものであり、両者は必ずしも完全に重複するものではな」いとする。確かに、両者を別個の要件と解することも可能だが、「意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令」という文言からは、むしろ、「意図に反する」か否かの判断と「不正」か否かの判断は、連動すると解するのが自然であろう。「意図」を規範的に理解しつつ、「不正」についても当該プログラムが「社会的に許容し得るものであるか」という規範的な観点から判断するのだとすれば、両者の区別を維持することは事実上困難であるし、その必要性も乏しいように思われる。p.269この説に立つと、検察官の言う「構成要件該当性が否定されるのは......例外的なものに過ぎない」との理屈は成り立たなくなる。この点についても今回の評釈に書いておいた。3月26日の法務大臣答弁と、3月8日の法務省刑事局長の答弁を問題視している。3月8日の法務省刑事局長の答弁の危うさについては、3月19日の日記の「現在の法務省の理解は大丈夫なのか」でも以下のように書いていた。この答弁は横浜地検の検事の論告と同じ間違いに陥っているように聞こえる。強調部分は、大コンメンタール刑法の解説からの引き写しのように見えるが、肝心の、前掲で緑で強調した「その「意図」についても、そのような信頼を害するものであるか否かという観点から規範的に判断されるべきである」という前提を飛ばしてしまっている。「不正な」について質問されたから、「意図に反する」について答えなかったというだけならいいのだが......。関する罪は、電子計算機のプログラムに対する社会一般の信頼を保護法益とするものであるから、あるプログラムが使用者の「意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせる」(中略)ものであるか否かが問題となる場合における、その「意図」についても、そのような信頼を害するものであるか否かという観点から規範的に判断されるべきであると考えられる。その「意図」については、個別具体的な使用者の実際の認識を基準として判断するのではなく、当該プログラムの機能の内容や機能に関する説明内容、想定される利用方法等を総合的に考慮して、その機能につき一般に認識すべきと考えられるところを基準として規範的に判断することとなる。