篠田が自分自身で著作・論文に関する情報や、時々の意見・解説を書いています。過去のブログ記事は、転載してくださっている『アゴラ』さんが、一覧をまとめてくださっています。『BLOGOS』さんも時折は転載してくださっていますが、『BLOGOS』さんが拾い上げる一部記事のみだけです。ブログ記事が連続している場合でも『BLOGOS』では途中が掲載されていない場合などもありますので、ご注意ください。長谷部恭男教授の「立憲主義」は、集団的自衛権の違憲性を説明しない長谷部恭男教授については、以前にもブログでも書かせていただいた。「立憲」民主党が衆議院選挙で「躍進」し、「立憲主義」という硬派な概念が再評価されている今、あらためて長谷部教授の著作を読み直してみることには、意味があるかもしれない。言うまでもなく、長谷部教授は、2015年に衆議院憲法調査会で「安保法制は違憲だ」という意見を述べて有名になった憲法学者である。憲法調査会を取り仕切っていた自民党の船田元議員は、長谷部教授が特定秘密保護法案などに賛成してくれていたので油断した、などと述懐した。それは長谷部教授のような超一流の学者に対して失礼な態度だっただろう。長谷部教授は、長きにわたり、集団的自衛権を違憲とする論者であった。運動を大いに盛り上げた。その結果として、船田議員が、役職を外されただけではない。民進党は、自民党に対抗し得る外交安全保障政策を打ち出せなくなった。2017年に、分裂せざるを得なくなった。長谷部教授が国政に放った影響力の甚大さには、あらためて驚嘆せざるを得ない。エース・長谷部教授の自衛隊合憲説は、当時の憲法学に衝撃を与えた。2017年の今日、憲法学者が口をそろえて「自衛隊は昔から合憲なので改憲の必要はない」という立場で、「アベ政治を許さない」ために大同団結できているのは、10年以上前に長谷部教授が身を挺して打っておいてくれた布石のおかげだ。拙著『ほんとうの憲法』の書評を読売新聞で掲載してくださった三浦瑠璃氏は、安保法制の前の一時期に憲法学者が政府寄りの立場をとったことについてふれていた。これは長谷部教授のことであろう。当時の長谷部教授には、むしろ孤高のイメージがあった。就任して、憲法学者が集う二つの学会の長を同時に務めるようになった。今や長谷部教授が自信満々で「国民には、法律家共同体のコンセンサスを受け入れるか受け入れないか、二者択一してもらうしかないのです」と述べるのは、裏付けのない行動ではない。このような背景を持つ長谷部教授の集団的自衛権の違憲論は、「立憲主義」によって、どのようにして説明されるのか。「立憲主義」の概念をかかげて憲法の平和主義を説明したことによって、朝日新聞や野党勢力をはじめとして、国政にも甚大な影響を与えた長谷部教授は、果たしてどのように「立憲主義」を駆使して、自衛隊は合憲だが、集団的自衛権は違憲だ、と論証したのか。長谷部教授は、立憲主義と集団的自衛権を、結び付けていないからである。長谷部教授は丁寧に立憲主義の観点から、自衛隊の合憲性を導き出す議論を展開した。それでは集団的自衛権はどうか。長谷部教授の「立憲主義」とは、実は、関係がない。長谷部教授の議論において、立憲主義と自衛隊の合憲性は、結びついている。立憲主義と集団的自衛権の違憲性は、結びついていない。長谷部教授によれば、立憲主義は、「公」と「私」を区分し、「公」が「私」に介入しないようにすることから、生まれる。価値規範が多様なリベラル・デモクラシー=立憲主義体制においては、「私」の意見の内容を、「公」が決めることができない。そこで「公」による「私」の領域への介入を不当なものとして禁止するのが、立憲主義の本質である。「公」が担当するのは、社会を維持するのに必要な「調整」問題だとされる。「立憲主義は、大雑把にいえば、憲法を通じて国家を設立すると同時に、その権限を限定するという考え方です。限定することがなぜ必要かと言えば、多様な世界観を抱く人々の公平な共存を可能にするために、公私を区分し、国家の活動領域を公のことがらに限定するためだと言うことができます。」(長谷部恭男『法とは何か』101頁)長谷部教授は、絶対平和主義にもとづく自衛隊違憲論を排する。絶対平和主義が一つの特定の価値観を他人に押し付ける行為だからだという。そこで「私」の領域の多様性を守るために、最低限の自衛権の行使が認められる。これが、長谷部教授が説く立憲主義的な平和主義であり、護憲派の自衛隊合憲論である。そこからどうやって集団的自衛権の違憲性が導き出されるのか?集団的自衛権を合憲と考えると、「公」による「私」の侵食が生まれ、立憲主義が崩されるということになるのか?長谷部教授は、立憲主義を駆使して、集団的自衛権の違憲性を説明することはしない。ある、と話を変えてしまう。一度自らを拘束する規則を作ったのだから、それを守っていかなければならない、という「法的安定性」に話を持っていく。「アイスクリームを食べる権利は誰にもあるが、自分は健康のことを考えて食べないことにするというのが背理でないのと同様に」(同書162頁)、集団的自衛権は、「合理的な自己拘束」(同書173頁)として、違憲だという。「いったん有権解釈によって設定された基準については、憲法の文言には格別の根拠がないとしても、なおそれを守るべき理由がある。譲歩を始めると、そもそも憲法の文言に格別の根拠がない以上、踏みとどまるべき適切な地点はどこにもない」(同書163頁)という理由で、集団的自衛権も違憲にしておかざるをえないのだと主張する。この長谷部教授の議論は、少なくとも「公」と「私」の区分による長谷部教授自身の「立憲主義」とは、全く関係がない。国家が自らを自己拘束する、というのは、ドイツ国法学的な観念論ではないか?実際に拘束する言説を述べたのは、せいぜい内閣法制局の役人なのだから、いちいち国家が自己拘束していると考える必要はないのではないか?「国家は仮想の人格であり、人為的構成物である。生身の個人とは異なり、仮想の人格は自己保存への権利を持たない」(同書157頁)としたら、なぜその人工構成物が自己拘束などをすることができるのか?なぜ『憲法と平和を問い直す』は、150頁以降に「立憲主義」が登場しなくなってしまうのか?長谷部教授は、あるときは「国内的類推(国家を擬人化して国際社会を捉える発想)」を拒絶しながら、集団的自衛権は違憲だと主張するときだけは密かに「国内的類推」をしのびこませているのではないか?それは「国内的類推」のダブル・スタンダードであり、そもそも「立憲主義」のダブル・スタンダードではないのか?これらの疑問が、長谷部教授に対して、次々と湧いて出てくる。至高性を主張するのである。憲法が法律である以上、「解釈適用が専門家の手に委ねられることには、充分な根拠がある」(同書174頁)、という言葉で、解釈をめぐる様々な論争は、憲法学会/内閣法制局への一任、という形で解決されなければいけないものとする。長谷部教授の立憲主義からは導き出されない。長谷部教授は、立憲主義について二つの異なる観念を持っている。一つは、「公」と「私」の区分という一般的原理にもとづく「立憲主義」である。一つは、(内閣法制局と憲法学者からなる)「法律家共同体」が決めたことは「法的安定性」のために変更してはならない、という「権威主義」と言いかえるべき「立憲主義のようなもの」である。長谷部教授はこのようなダブル・スタンダードに陥ったのか。一つには、伝統の問題があるだろう。長谷部教授の師である芦部信喜の『憲法』に、集団的自衛権は違憲だ、と書いてある。長谷部教授は、憲法学界の同僚に、「保持する実力組織にはおのずと限界がなければならない」(同書161頁)と付け加えておく必要性にかられた。「限界」があるから、自衛隊は合憲でもいいではないか、と説明できる。本来であれば、「限界」は国際法に従う、ということだけで十分だった。憲法学者が仕切ることこそが、「自己拘束」の根拠となる。そこで長谷部教授は、とりあえず、師匠の憲法学者の見解にしたがった「限界」の線引き方法を踏襲した、ということなのかもしれない。理論的に着目すべきは、長谷部教授の徹底した相対主義である。いう「線引き」がなされえないことを知っている。「合理的な自己拘束という観点からすれば、ともかくどこかに線が引かれていることが重要」(同書163頁)であり、「なぜそこに線が引かれているかにはさしたる合理的理由がないとしても、いったん引かれた線を守ることには、合理的理由がある」(同書164頁)。いう結論を合理的に引き出すことはできない。芦部信喜先生を中心とする憲法学者や内閣法制局の高級官僚たちが「違憲だ」と決めたことを、「違憲だ」と決め続けておくことには、合理性がある。合理的なのは内容の妥当性ではなく、決定した「法律家共同体」の威信を守ることなのである。私はこうした立場を、団塊の世代中心主義、と呼んでいる。集団的自衛権は違憲だという見解を内閣法制局が正式に表明したのは、1972年である。団塊の世代が学生運動を起こし、成人した時期の直後だ。団塊の世代の弟のような1956年生まれの長谷部教授が属する世代からすれば、10代後半からずっと、集団的自衛権は違憲だった、ということになる。団塊の世代を中心に法律概念を組み立てることには、「さしたる合理的理由がない」。冷戦体制が終焉すれば、見直しが必至となるのが、当然ではないか。言えば、結局、憲法学において最も重要なのは、アメリカに対する不信である。アメリカを信用しないからこそ、長谷部教授は、最後の最後には、他の護憲派の人々と大同団結できる。対応すべき状況を、集団的自衛権の違憲性それ自体の根拠として主張してしまう議論である。徹底しながら、それでも長谷部教授が、集団的自衛権はそれ自体として違憲だ、と断定できるのは、同盟国アメリカが日本を騙す悪い国だということが不変の判断基準として確立されているからなのである。=国連加盟国=平和愛好国を「信頼」して、自国の「安全と生存を保持」する「決意」を表明した日本国憲法の精神の対極に位置するものだ。少なくとも反憲法典的であり、言葉の素直な意味で、立憲主義的でない。この長谷部教授の議論は、長谷部教授自身の「立憲主義」とも、全く関係がない。私自身は、長谷部教授の最初の立憲主義の理解が、非常に立憲主義らしい立憲主義であると認める。絶対に否定されてはならない、という見解は、立憲主義というよりもむしろ、単なる権威主義に近い立場だと考えている。重要なことに、この権威主義は、アメリカへの嫌悪、あるいは日本国憲法が信頼するように呼びかけている「平和を愛する国民」にアメリカだけは含まれないと確信する思想、によって支えられている。自衛権というのは、個別的であろうと集団的であろうと、それ自体が「公」の行為である。万が一にも、社会を構成する自然人の「私」の領域の問題などではない。したがって政府による自衛権行使を律するのは、「公」と「私」の区別とは関係がない。「私」の領域を守るために「公」を制限するのが「立憲主義」であるとすれば、公の自衛権を公の「自己拘束」などを理由にして制限しようとするのは、全く立憲主義的ではない。行使が必要とされる事例でも、他国が破壊されてしまえば自国の社会構成員の「私」を守ることが不可能になるような場合には、集団的自衛権を行使することが、社会構成員の「私」の領域を守る行為となる。「憲法学者が内閣支持率を下げるのに役立ちそうなので利用しよう」、といった近視眼的な考え方では、崩壊の憂き目にあう。政治家の方々は、そのことを、2017年衆議院選挙で思い知っただろう。「この学者は政府寄りだ」云々といった失礼な態度を取るだけでは、政治家としても底の浅さを露呈する。長谷部教授のような一流の憲法学者の著書を熟読し、自分のものとしていく態度をとってこそ、立憲主義的な政治家としての活路も開けてくる。長谷部教授の「立憲主義」を素直に適用すれば、集団的自衛権が違憲だ、とは言えない。長谷部教授の言っていることを皮相なレベルだけで捉え、字面を追って模倣する者だけが、集団的自衛権は違憲だ、と言うことができる。立憲主義者の長谷部教授と、権威主義者の長谷部教授が、一つの著作の中にも混在しているのは、ややこしい事態ではある。それが実際に起こったことなのである。政治家の方々も、日本国民全員も、キャリアを犠牲にする間違いを避けたいのであれば、淡々と冷静に、「合理的」視点で、長谷部教授の著作を読んだほうがいい。14:24長谷部氏はどこかで、日本の違憲審査をになうのは内閣法制局の助言による事前審査、そして裁判所の事後審査だが、裁判所が違憲審査を滅多にしないので、補完的に事前審査、それも本来アドバイスに過ぎないはずの内閣法制局の見解を丸呑みしていく形で違憲審査が成されてきた、と言ったと記憶します。コンセイユデタの様に。いう制度の安定性をゆるがせた事をして、法的安定性にのみ依拠する立憲主義に反するとしたのだと思います。これは憲法学者の自惚れの論といえば、確かにそうだなと感じます。フランス王政の高等法院を想起します。14:33その通りです。それは一つの「描写」方法でしかなく、どちらにしても法的効果を主張できる「描写」ではないと考えます。安保法制は違憲だという見解にしたがうと、現在の内閣法制局は違憲行為を行っているという話になり、いずれにせよ混乱した議論だと言わざるを得ません。私も長谷部氏の本は読んで、立憲主義をして私を守る公を設立する、あるいは通約不可能な価値を互いに共存させる為の仕組み、という憲法感はああそれはそうだなと思いました。その立憲主義から出てこないし、時に矛盾するじゃないかとははっきり認識しなかった気がします。集団的自衛権放棄は主権者が決めたからいいんだい、という所にドイツ的な要素あり、との指摘は確かにそうだな、と思い読みました。14:48確かに上で書いた描写は法的効果はないと思います。篠田先生がそうした描写をガラパゴス的と仮におっしゃられたとしたら、私も多分納得して賛成すると思います。いう話を延長すると、事後審査を補完して事前審査を肥大化させてきた慣習を打破するのだから、事後審査を整備しよう、憲法裁判所を立てよう、という橋下徹氏の意見に近くなるのかな、とも考えました。15:45横から失礼いたします。長谷部教授の議論については、その内容の当否は別として、以下のものがweb上のものとしては参考になるかと思います。