被告商品(包装に被告標章を付したものか否かは問わない。商標法は,自他商品の識別機能を有する標章を保護することを目的としていること,近時,取り扱われる商品が多様化し,経営が多角化し,取引者,需要者にとって,商品と営業との識別が困難になっていること等に照らすと,商品の類似とは,対比される商品に同一又は類似の商標を付した場合,当該商品の取引者,需要者に同一の出所の製造販売に係る商品と誤認されるおそれがあることをいうと解すのが相当である(最判昭和36年6月27日,最判昭和39年6月16日,最判昭和41年2月22日,最判昭和43年11月15日)。CCDカメラとに同一又は類似の商標を使用するときは,当然に,商品の出所について一般需要者の誤認混同が生じる。したがって,CCDカメラである被告商品は,本件商標権2の指定商品である「写真機械器具」と同一であるか,又は類似する。CCDカメラとはCCDを撮影素子に用いたカメラであるから,デジタルカメラも,当然にCCDカメラである。デジタルカメラは,画像を撮影するという点で,「写真機械器具」と同一の機能を果たすため,最近では,一般需要者の間で「写真機械器具」に含まれるカメラに代わる商品として認識されている。「写真機械器具」とデジタルカメラは同一の営業主により製造又は販売されている。キャノン,ニコン,ペンタックス及びミノルタはデジタルカメラのみならず,一眼レフカメラ及びコンパクトカメラを,オリンパス,京セラ,コダック及びコニカはデジタルカメラのみならずコンパクトカメラを,フジフイルムはデジタルカメラのみならずコンパクトカメラ及びインスタントカメラを,それぞれ製造している(甲18)。電化製品の量販店である「サトームセン駅前1号店」では,カメラとデジタルカメラを同フロアで販売しており(甲19),電化製品の量販店である「ビックカメラ」及び「キタムラ」でも,カメラとデジタルカメラを同じカテゴリーに属する商品として販売している(甲20,21)。電化製品の量販店である「ビックカメラ池袋店」では,CCDカメラとカメラが販売されている(甲29)。以下の理由から,写真機械器具と被告商品との間には,商品としての類似性はない。おいては類似群を異にする電気通信機械器具に含まれる(昭和34年改正による商標法では写真機械器具は第10類であり,CCDカメラが含まれる電気通信機械器具は第9類であり,類も異にしていた。商取引の実情等に照らして判断すると,CCDカメラの用途は,監視用,防犯・防災用の映像センサーであり,需要者は,主としてビル・店舗・工場の製造ライン等の管理者,建築設備業者等に限られ,「写真機械器具」とは,生産部門,販売部門及び流通ルートを異にし,原材料及び品質も一致しない。CCDカメラとデジタルカメラとは,いずれもCCD(映像素子)を組み込んでいるという点において共通するが,CCDカメラの用途は防犯・防災用の映像センサーであるのに対し,デジタルカメラは映像をデジタルデータとして記憶媒体・記録メディア等に記録する用途のものであって,そのために必要な構造を備えているのであるから,両者は,用途及び構造において相違する。被告は,以下のとおりの証拠によれば,被告標章を付して,被告商品を日本国内で販売していた。甲23の1ないし24の11は,被告発行のトモカ電気株式会社(以下「トモカ電気」という。)にあてた被告商品についての請求書及び納品書である。同証拠の存在から,被告は,6年前ころから継続的に,トモカ電気に対し,被告商品を販売していたことが窺える。トモカ電気の代表者の陳述書(甲30)には,被告から購入した被告商品の包装には被告標章が付されていた旨記載されている。原告の代表取締役専務の陳述書(甲31)にも,同人がトモカ電気から購入した被告商品の包装には被告標章が付されていた旨記載されている。原告代表者は,平成15年6月17日から19日にかけて,トモカ電気から被告商品を納入した小売店を訪問し,調査を行った。その結果,有限会社ワイケー無線(以下「ワイケー無線」という。)において,包装に被告標章が付され,日本円の値札も付された被告商品が販売されているのを発見した(甲34ないし37)。アストロ光学工業株式会社(以下「アストロ光学工業」という。)の副社長の陳述書(甲38)には,アストロ光学工業が平成12年12月21日にトモカ電気から被告商品4台を仕入れたところ,そのの包装のすべてに,被告標章が付されていたことが記載されている。乙1は,被告商品のパンフレットであるが,日本語で記載されている。被告が被告商品を日本国内で一切販売していないのであれば,日本語のパンフレットは存在しないはずであるにもかかわらず,日本語で記載された上記パンフレットが存在することから,被告が被告商品を日本国内で販売していたことが推認される。乙1のパンフレットの表紙に写っている被告商品の包装からは,被告標章が赤く塗りつぶされ,巧みに消去されている。乙1は,本件訴訟に提出する目的で画像処理されたものと推測される。被告がインターネット上に開設したホームページでは,被告商品が日本語で紹介,宣伝されている。このことからも,被告が被告商品を日本国内で販売していることが窺える。標章を付した包装(8684枚)及び広告(1枚)が存在した。」との記載があり,この記載から,執行日である平成14年5月13日当時,被告の事務所には,被告標章を付した包装及び広告が存在したことが推認される。被告は,被告商品2を販売,輸出したことはない。被告は,被告標章を付した被告商品1を日本で販売したことは一切ない。被告は,被告標章を付した被告商品1をアメリカ等に輸出しているが,輸出行為は,商標法2条3項の商標の使用には該当しない。甲23,24(被告がトモカ電気にあてた被告商品についての請求書及び納品書)から,被告がトモカ電気に被告商品を販売したことは立証されても,これらの被告商品の包装に被告標章が付されていたことまでも立証されるものではない。被告は,これらの被告商品の包装に被告標章を付していなかった。仮に,被告が,被告標章を付した被告商品を,日本国内で販売したことがなく,専らアメリカに輸出していたとしても,これにより原告商品の売上が減少したのであるから,被告の輸出行為は不法行為を構成する。したがって,上記の場合でも,原告は,被告に対して,民法709条に基づき,損害賠償請求をすることができる。原告は,被告商品のうち,商品型番「LCL-UFO5」以外のものについては商標法38条1項に基づき,商品型番「LCL-UFO5」については商標法38条2項に基づき,それぞれ算定した金額を,損害額として主張する。