「台数」欄記載のとおりであることは認める。「台数」欄記載のとおりの台数販売し,その売上高は同表の「金額」欄記載のとおりであるが,上記被告商品1の包装には,被告標章を付していなかった。証拠(甲16,26,27,29,乙1,2,丙14ないし17,18ないし22の各1及び2)及び弁論の全趣旨によれば,以下の事実が認められ,これに反する証拠はない。被告商品は,ビル,店舗,倉庫,住宅玄関等に設置される監視用ないし防犯用のCCDカメラの本体部分(レンズが装着されていないもの)であり,その用途は,主として業務用ないしこれに準ずるものであって,一眼レフカメラ,コンパクトカメラ,デジタルカメラ及びインスタントカメラ等の写真機械器具が一般の消費者を需要者とするのと異なる。被告がインターネット上のホームページに掲載した商品広告では,「自分の身は自分で守るという意識が高まっています。危険に対して無防備ではいられません。カメラでモニターをして盗難等犯罪の重要な証拠にする事ができます。そのためにもカメラは高解像度,高感度,高性能であるべきです。」と,被告商品1のLCL-UFO5については「店舗の死角になる場所等に。カメラを感じさせないおしゃれなデザイン。優しさを感じさせる柔らかいフォルムでインテリアにもマッチ」と,被告商品とは異なる品番のCCDカメラについては「深夜のお店のわずかな明かりの下等に。夜間に誰かに悪戯されている場合赤外感度によってわずかな明かりで映像がはっきり。駐車場等の夜間監視に威力を発揮します。夜行性動物の観察にも多数使用されています。」と,被告商品1のLCL-613については「カメラを目立たせたくない場所などに。監視していることを感じさせない外観。見えないカメラの設置が必要です。三菱電機株式会社,ワテック株式会社等があり,他方,上記の写真機械器具の製造業者には,「ペンタックス」,「オリンパス」,「キャノン」,「京セラ」,「コシナ」,「コニカ」,「三洋電機」,「シグマ」,「セイコーエプソン」,「セコニック」,「タムロン」,「トキナー」,「ニコン」,「日本シイベルヘグナー」,「ポラロイド」,「富士フイルム」,「マミヤ」,「ミノルタ」,「リコー」等があり,監視用のCCDカメラと一眼レフカメラ,コンパクトカメラ,デジタルカメラ及びインスタントカメラ等の写真機械器具とは製造業者は異なる。一眼レフカメラ,コンパクトカメラ,デジタルカメラ,インスタントカメラ,ビデオカメラ等のカメラ関連製品を幅広く扱っている販売店でも,監視用のCCDカメラを扱っていない販売店が存在し,写真機械器具を扱っている店舗でも,特に大型の店舗でない限り,一般的には,監視用CCDカメラを扱っていない。監視用CCDカメラ及びカメラ関連製品を扱っている大型店舗においても,監視用CCDカメラと一眼レフカメラ,コンパクトカメラ,デジタルカメラ及びインスタントカメラ等の写真機械器具の売り場が異なる。上記認定した事実を基礎にして判断する。商標法が,商標登録制度を設け,商標権者に登録商標を,指定商品又は指定役務に独占的に使用する権能を付与したのは,第三者が当該登録商標と同一又は類似の商標を使用することによって生ずる商品ないし役務の出所の混同を防止するためであることに鑑みると,対象となる商品が指定商品に類似しているか否かは,問題となる商品の製造業者,販売店ないし販売場所,需要者,用途等を総合考慮し,これらの商品に同一又は類似の商標が使用された場合に出所の混同を生ずる虞があるか否かによって判断すべきである。被告商品とは商品としての関連性が乏しく,類似しないと解するのが相当である。以上のとおり,被告商品は本件商標権2の指定商品である写真機械器具に類似するとはいえないから,本件商標権2に基づく損害賠償請求は理由がない。前記争いのない事実等,証拠(甲30,31,34,35,36の1ないし3,37,38,39及び40の各1ないし3,検甲1ないし3,原告代表者,被告代表者)及び弁論の全趣旨によれば,以下の各事実が認められる。原告は,平成12年3月31日まで,被告に対して,原告商品を供給し,被告は,原告から供給を受けた原告商品を販売,輸出していたが,同日以降,原告は被告に対する原告商品の供給を停止したため,被告は,その後は,原告商品の販売,輸出をしていない。「期間」欄記載のとおりの時期に,「台数」欄記載のとおりの台数を販売した。CORP.」と表示された包装用の箱に入ったCCDカメラも購入している。Aは,平成15年6月19日,ワイケー無線2号店において,被告商品のうちのLCL-903HS,LCL-211H及びLCL-613を購入したが,それらの包装用の箱には,被告標章が付されており,また,LCL-903HS,LCL-211Hの取扱説明書は日本語で書かれており,LCL-613の取扱説明書は日本語で書かれているものと英語で書かれているものとがあった。CORP.」と表示された包装用の箱に入ったCCDカメラも販売されていた。原告は,本件訴訟提起に先立って,東京地方裁判所に対して,被告が被告標章をCCDカメラの包装に付することの差止めを求める仮処分命令の申立てをしたが,同裁判所は,平成14年4月30日,1被告に対し,被告標章をCCDカメラの包装等に付すること等を停止すること,2執行官に対し,被告標章を付した包装等の保管をすることを内容とする本件仮処分決定をした。上記(1)で認定したように,平成13年10月20日の時点で,被告商品のうちのLCL-211H及びLCL-902HSが販売されており,同商品の包装に被告標章が付されていたこと,平成15年6月19日の時点で,被告商品のうちのLCL-903HS,LCL-211H及びLCL-613が販売されており,同商品の包装に被告標章が付されていたこと,同月26日の時点で,被告商品のうちのLCL-903HS及びLCL-902HSが販売されており,同商品の包装に被告標章が付されていたこと等の事実によれば,上記の各時点において,被告商品のうち,上記各型番の付けられた各商品の包装に被告標章を付して,同商品を販売していたことは明らかである。ところで,本件商標権1の商標登録がされた平成13年8月31日以降,被告は,被告商品1を日本国内で販売していたことは争いがない。本件全証拠によるも,国内販売をしていた被告商品1のうち,特定の型番が付けられた被告商品についてだけ被告標章を付し,他の型番の付けられた被告商品については,別の標章を付したという事情を認めることはできないから,被告が日本国内で販売していた被告商品目録1に記載のあるすべての型番の付けられた商品の包装に,被告標章が付されていたものと認められる。これに対し,被告代表者は,1輸出用の被告商品1の多くの包装には被告標章を付していたが,日本国内で販売する被告商品1の包装には被告標章は付していなかった,2ワイケー無線2号店において包装に被告標章が付された被告商品1が販売されていたのは,被告の従業員の過誤で輸出用の被告商品1を日本国内で販売してしまったか,又はワイケー無線2号店で販売されていた上記被告商品1はアメリカから逆輸入等されたものである,3したがって,ワイケー無線2号店で販売されていた上記被告商品1以外は,日本国内で販売されていた被告商品1のほとんどには被告標章は付されていなかった,などと供述する(被告代表者尋問)。前記(1)で認定したように,ワイケー無線で販売されていた被告商品1のLCL-903HS,LCL-211Hの取扱説明書は日本語で書かれており,LCL-613の取扱説明書は日本語で書かれているものと英語で書かれてるものとがあったことからすれば,これらの商品が輸出用であったとは考えられず,被告代表者の上記供述は採用することができず,他に前記認定を左右するに足りる証拠はない。証拠(甲30)及び弁論の全趣旨によれば,平成14年4月以降は,被告が販売する被告商品1の包装には被告標章が付されていなかったことが認められる。本件全証拠によっても,被告が被告商品2を日本国内で販売していたことを認めるに足りない。以上のとおり,被告は,日本国内において,包装に被告標章を付して,被告商品1を販売していたことが認められるが,被告商品2を販売していたとは認められない。原告は,被告が,被告標章を包装に付した被告商品を日本国内で販売したことがなく,専らアメリカに輸出していたとしても,これにより原告商品の売上が減少したのであるから,被告の輸出行為は不法行為を構成する旨主張する。原告は,被告が包装に被告標章を付した被告商品を輸出することが違法となることについて何ら主張,立証をしていない以上,被告の上記行為が違法であると認めることはできない。原告の上記主張は理由がない。そこで,被告が被告商品1を販売し,本件商標権1を侵害したことによって原告が被った損害額について検討する(前記1で判示したように,被告商品1は本件商標権2の指定商品である写真機械器具に類似するとはいえないから,本件商標権2に基づく損害賠償請求は理由がない。とおりであり,平成13年9月1日から平成14年3月末日までの売上高は合計271万円(そのうち,LCL-UFO5の売上高は8万円)であった。本件全証拠によるも,同じ期間に販売した同一商品について異なった包装を使用したとする事情は窺われないこと,被告代表者尋問の結果によれば,被告代表者も,平成14年4月ころまでは,被告商品の包装に被告標章を付することについて何らの疑問も抱いてないなかったと認められることに照らすならば,上記期間において販売された被告商品1のすべての包装に被告標章が付されていたものと推認するのが相当である。原告は,被告商品1のうち,商品品番LCL-211H,LCL-217HS,LCL-903HS,LCL-902HS,LCL-902C,LCL-613の販売による原告の損害額については,商標法38条1項に基づき,上記各商品についての原告の利益率をそれぞれ順に,53パーセント,54パーセント,61パーセント,54パーセント,56パーセント,52パーセントとして算定すべき旨主張する。本件全証拠によるも,原告の利益率が上記のとおりであると認めることはできない。弁論の全趣旨によれば,上記各商品についての原告の利益率は,本件商品の種類,販売数量,用途,需要者,販売規模等の事情を総合考慮して,25パーセントは下らなかったものと認められるから,被告商品1のうちの上記各商品の販売による原告の損害額は,少なくとも65万7500円であったと認められる。原告は,被告商品1のうち,商品品番LCL-UFO5の販売による損害額については,商標法38条2項に基づき算定すべき旨主張するが,弁論の全趣旨によれば,被告の上記商品についての利益率は,前記と同様の事情を総合考慮して,25パーセントは下らなかったものと認められるから,被告商品1のうちの上記商品の販売による原告の損害額は,少なくとも2万円であったと認められる。したがって,原告の損害額は,67万7500円である。