審判1999-6851この判例には、下記の判例・審決が関連していると思われます。訴訟費用は原告の負担とする。この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を30日と定める。特許庁が平成11年審判第6851号事件につき平成13年5月28日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。被告は,平成9年4月9日,別紙審決書写し〔別掲〕記載の商標について,立体商標登録出願(平成9年商標登録願第104042号,以下「本願商標」という。第25類「被服,ガーター,靴下止め,ズボンつり,バンド,ベルト,履物,仮装用衣服,運動用特殊衣服,運動用特殊靴」である。原告は,平成11年1月25日(送達日)に拒絶査定を受けた。原告は,平成11年4月26日,上記拒絶査定に対する不服の審判を請求した。特許庁は,これを平成11年審判第6851号事件として審理し,その結果,平成13年5月28日,「本件審判の請求は,成り立たない。」との審決をし,同年6月13日に,その謄本を原告に送達した。審決は,別紙審決書の写しのとおり,本願商標が,その指定商品との関係では,金具又は飾りの形状の一形態を表示したものと認識されるにすぎず,本願商標は自他商品の識別標識としての機能を有さず,また,本願商標と同一と認め得る形状の金具等のみによって,需要者に強い印象・記憶を与え,かつ,需要者が何人かの業務に係る商品等であることを認識することができるに至っているとも認められないから,商標法3条1項3号に該当し,同条2項には該当しない,と認定判断した。審決は,「商品の機能又は美感に関わる形状は,多少特異なものであっても,未だ,商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないと解するのが相当である。」(審決書2頁27行~30行),「商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして,商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状から構成される商標については,使用をされた結果,当該形状に係る商標が単に出所を表示するのみならず,需要者間において当該形状をもって同種の商品等と明らかに識別されていると認識することができるに至っている場合を除き,商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として,商標法3条1項3号に該当し,商標登録を受けることができないものと解すべきである。」(同2頁35行~3頁5行)との規範を定立している。審決は,立体的形状における,機能的形態の登録可能性の問題と,意匠的形態の登録可能性の問題とを区別していない。機能的形態については,その機能を果たすためには,原則的に同様の形状にならざるを得ず,何人もこれを使用する必要があることから,一私人に独占を認めるのは相当でなく,多少特殊なものであっても,いまだ商標法3条1項3号に規定する,商品等(指定商品若しくはその容器又は指定役務の提供の用に供する物,以下「商品等」という。)の形状を「普通に用いられる方法で表示する」ものの域を出ないとする見解には,一理ある。これに対し商品の意匠的形態においては,他に選択可能なデザインは多数存在するのであるから,独占の弊害を考慮する必要性は乏しい。したがって,商品等の形状を「普通に用いられる方法で表示する」商標とは,商品の機能に基づいて合理的に構成すれば,通常はその形態に帰着せざるを得ないような形態を意味するものと考えるべきであって,そうでない商品等の意匠的形態については,広く商標登録を認めていくべきである。改正に関する答申」(以下「本件答申」という。)や被告自身の運用基準を掲げる。審議会や特許庁が法令の解釈権限を有しているわけではない。立体的形状からなる商標については,・・・使用により識別力が生じるに至った場合においてもなお不登録とするよう規定することが適当である。」(乙第1号証2枚目31行~3枚目19行)とする一方,後者については「・・・指定商品やその容器の形状そのものである場合には不登録とするとの運用を厳しくする・・・」(乙第1号証3枚目20行~22行)など,前者の登録可能性をより厳格に解すべきであるとしている。米国の判例等においても,原則的に,機能的形態の登録は不可としつつも,意匠的形態の登録は可能であるとされている。立体商標でない商標であっても,特に図形商標などでは,美感を重視する側面が強いものである。立体商標についてだけ,意匠的機能があるからという理由で,出所識別機能を限定的に解釈する必要はない。平面的な商標であっても,理論的には意匠法の保護対象となり得るものであるから,商品の形状が意匠法の保護対象であることをもって,商標法の保護において平面的商標と立体的商標を区別することは不当である。本願商標は,商品の機能とは関係のない単なる意匠的形態であるから,商標法3条1項3号には該当しない。仮に,立体商標についての審決の一般的理解が正しいとして,それ前提とするとしても,本願商標は,他の業者の製品と比較して,それ自体で自他商品識別機能を果たし得るような特異な形状をしている。本願商標と似た形状の金具等を用いた製品が,市場に出回っていたということはない。本願商標の形状は,指定商品そのものの形状として用いられ得るだけでなく,指定商品の一部分として,ワンポイントマーク的にも使用し得るものである。原告商品のうち,靴やかばん等に関しては,商品の一部分において,出所を示すシンボルマークのように使用されている。本願商標は,仮に被告の審査基準によるとしても,かばん等の指定商品との関係において,指定商品やその容器の形状そのものではないから,当該指定商品の形状を表示したものではないことになる。以上のとおりであるから,本願商標は,商標法3条1項3号に該当しない。審決は,「出願に係る商標が商品の一部の立体的形状のみからなるものであるのに対し,実使用に係る商標が該立体的形状と文字,図形等の平面標章の場合には,両商標の構成は同一でないことから,出願に係る商標については,原則として使用により識別力を有するに至った商標と認めることができない。」(審決書4頁12行~16行)としている。そもそも,出願に係る商標が使用により自他商品の識別力を得たか否かを判断するに当たって,判断の根拠とする使用を,当該出願商標の同一の商標の使用に限定する理論的根拠はない。類似の商標であっても,使用された結果,当該商標自体が自他商品の識別力を獲得することも十分に想定できる。原告は,本願商標と同一の商標を,継続的かつ独占的に商品に使用してきている。本願商標は,「ガンチーニ」と称される独特の形状をした金具(本願商標の2つのリングの一方のみの形状を有するもの)に起源を有している。原告は,本願商標と同一のものを,貴金属(甲第5号証,第46号証,第54号証,第58号証,第64号証,第67号証,第70号証,第76号証,第78号証),かばん類(甲第4号証,第71号証,第74号証),靴類(甲第76号証)に使用している。原告は,平成4年ころから,「ガンチーニ」シリーズの一環として,本願商標を使用した婦人靴等の販売を開始したものである。本願商標と同一の形状をしている金具の近辺に,「ferragamo」の文字が使用されている商品もあるものの,その大きさは,当該金具に比して極めて小さく目立たないものである。需要者は,当該金具の形状そのものから商品の出所を推認する可能性が高い。原告は,「ガンチーニ」を付した商品について,莫大な宣伝広告費を投じて,宣伝広告を行ってきた。原告の費やした宣伝広告費は,平成6年は2億0350万円,平成7年は2億5253万0919円,平成8年は3億6459万3095円,平成10年は5億5490万7000円,平成11年は6億9861万3000円,平成12年は7億2619万5000円である。本願商標を付した商品についての宣伝広告費はそのうちの相当高い割合を占めている。原告の商品の日本における売上高は,平成11年は128億9027万8000円,平成12年は128億5397万7000円であり,本願商標を付した商品の販売額はそのうちの相当高い割合を占めている。以上のような宣伝広告,販売実績に加え,本願商標は独特の形状を有し,原告により独占的に使用されてきたことから,本願商標は,需要者に強い印象・記憶を与え,自他商品の識別力を備えるに至っている。多数の雑誌において,本願商標は「ガンチーニ」として,原告の「定番」,「トレードマーク」,「シンボル」等と紹介されており,自他商品の識別力を獲得していることが明らかである。被告は,「ガンチーニ」と称される金具等には,本願商標と同一のものもあるものの,異なるものも数種類あることを挙げて,識別されているのは,本願商標によってではなく,「ガンチーニ」と称される文字によってであると主張する。確かに,「ガンチーニ」と称される金具には,本願商標の形状そのものではなく,その構成要素となる形状も含まれる。それらは,いずれも,本願商標の構成要素である点で差異はないから,自他商品識別機能を有している。原告は,本願商標と酷似した商標を付した違法商品を発見した場合,警告書等を送付して当該違法商品の販売等を中止させるなど,本願商標の自他商品の識別力を維持するための努力をしてきた。原告は,株式会社ワシントン靴店(以下「ワシントン靴店」という。申立てを行った(甲第84号証)。ワシントン靴店が,既に当該商品の製造・販売等を行っていないということであったため,原告は上記仮処分申立てを取り下げた。原告は,平成10年3月ころ,株式会社プレミック(以下「プレミック」という。)が,本願商標に酷似した商標を付した商品を販売している事実を発見し,同社に対し,平成10年4月2日,当該商品の広告・販売を中止すること等を求める警告書(甲第85号証の1及び2)を送付した。その後,原告は,株式会社やました(以下「やました」という。)が,当該商品を製造し,プレミックに販売している事実を発見し,やましたに対し,当該商品の製造・販売の中止を求める警告書(甲第86号証の1及び2)を送付し,プレミックに対しても再度警告書(甲第87号証の1及び2)を送付した。その後,プレミックは当該商品の広告・販売を中止し,やましたも原告の権利を侵害していたことを認めて,平成12年1月3日,今後当該商品を製造・販売しないことを内容とする和解契約を原告と締結した。原告は,株式会社三宝(以下「三宝」という。)が,本願商標に酷似した商標を付した商品を販売していたことを発見し,平成13年3月28日に警告書(甲第89号証の1及び2)を送付し,同年4月24日に再度警告書(甲第90号証の1及び2)を送付した。その結果,三宝は,原告の権利を侵害した事実を認め,今後は当該商品を製造・販売しないこと等を内容とする和解契約(甲第91号証)を原告と締結した。審決の認定判断は正当であり,審決に原告主張の誤りはない。立体商標保護を求める声が現実にあること,不正競争防止法においても,商品の形状について保護を認めている裁判例が多くあること,国際的にも立体的な商標を保護する趨勢にあることから,我が国においても,立体的商標が商標制度により保護されることとなり,平成8年法律第68号により,立体的形状若しくは立体的形状と文字,図形,記号等の結合又はこれらと色彩との結合された商標であって,商品又は役務について使用するものを登録する,立体商標制度が導入された。この立体商標制度は,指定商品若しくはその容器又は指定役務の提供の用に供する物の形状(すなわち,「商品等の形状」)も含む立体的形状であって,商品又は役務について使用するものを登録する制度であり,平面商標と同様,自他商品・役務の識別機能を通して獲得される,商標を使用する者の業務上の信用を保護するためのものである。この立体商標制度においては,1商標法により保護すべき立体商標は,商品若しくは商品の包装又は役務の提供の用に供する物の形状も含む立体的形状とし(商標法2条),2立体商標の登録要件について,需要者が指定商品若しくはその容器又は指定役務の提供の用に供する物の形状そのものの範囲を出ないと認識する形状のみからなる立体商標は登録対象としないことにし(同法3条1項3号),3立体商標の不登録の理由として,機能的・不可避的な立体的形状からなる商標については,使用による識別力を生ずるに至った場合においても,登録しないこととし(同法4条1項18号),4意匠権との抵触関係については,従来どおりとし,特許権,実用新案権との抵触関係についての調整規定を設けることとする(特許法72条,実用新案法17条,商標法29条,33条の2及び3),とされた。前記のとおり,立体商標制度は,平面商標と同様,自他商品・役務の識別機能を獲得した商標を使用する者の,業務上の信用を保護するためのものである。したがって,立体商標が保護されるためには,自他商品の識別標識としての機能を有していることが必要である。ある以上,商標法3条1項3号の,商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は,需要者が指定商品等の形状そのものの範囲を出ないと認識する形状のみからなる商標を含むものというべきである。指定商品との関係で,同種の商品が採用し得る立体的な形状に特徴的な変更,装飾等が施されたものであっても,全体として指定商品等の形状を表示したと認識するにとどまる限り,識別力を有しないというべきである。現実に使用されていないような形状であっても,需要者がその商品又は役務の取引業界において採用し得る範囲での変更,装飾等と認識するにとどまる場合には,その立体商標の全体を観察しても指定商品等の形状の範囲を出ないものとみられるから,原則として識別性を有しない。このような解釈がなされるのは,商品等の形状が,本来,その商品等の持つ機能を効果的に発揮させたり,その商品等の持つ美感を高めたりする目的で選択されるもので,本来的(第一義的)には,商品・役務の出所を表示し,自他商品等を識別する標識として採択されるものではないと,需要者により一般的に認識されるため,同種の商品等のものとして採用し得る範囲での変更・装飾は,機能・美感のためと把握され,その出所とは結び付けられないからである。以上のとおりであるから,商品等の形状は,商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合,あるいは,そのような特異なものでない形状については,使用により二次的に自他商品等の識別力を有するに至った場合に,初めて登録要件を満たすものである。仮に使用等によって識別力を具備したとしても,機能的・不可避的な立体的形状の場合は,公益的な要請から登録は認められない(商標法4条1項18号)。原告は,立体的形状における機能的形態と意匠的形態とを区別し,後者は,前者に比べ,広く商標登録を認めていくべきであると主張する。前記のとおり,商品若しくは商品の包装,役務の提供の用に供する物又は商品を構成する部品等商品の一部の形状は,本来商品それ自体の機能を効果的に発揮させたり,美感を高めたりなどの目的のために選択されるものであって,第一義的に商品・役務の出所を表示し,自他商品等を識別する標識として採択されるものではないから,基本的に識別標章たり得ないものである。したがって,商品等の形状は,それが商品等の形状と認識される限りにおいては,機能的形態であるか意匠的形態であるかにかかわらず,自他商品の識別機能を有しない。例外的にその使用により二次的に自他商品の識別力を獲得することがあり,その場合,登録要件を満たすことがあるのである。本件答申は,仮に使用等によって識別力を具備したとしても,機能的・不可避的な立体的形状の場合は,公益的な要請から登録は認められないとして,使用等によって識別力を具備したものについては,機能的形態と意匠的形態とで扱いを異にすべきものとしている。識別力の獲得に基づく登録の可否において,機能的形態と,意匠的な形態とを区別し,前者をより厳格に解すべきであるとはしていない。米国と日本の商標保護に関する法制は,細部においておのずと異なるものであり,本願商標の登録の適否が,米国の判例等をもって,判断されるものではない。原告は,立体商標でない商標であっても,特に図形商標などでは,美感を重視する側面が強いから,立体商標に意匠的機能があるからといって,平面的商標と比較して,出所識別機能を限定的に解する必要はないと主張する。前記のとおり,商品等の形状は,本来それ自体の持つ機能又は美感をよりよく発揮させるために選択されるものであり,本来的ないし直接的には意匠法など他の知的財産制度で保護されるべきものであり,それを,当初から自他商品を識別する標識として採用される平面的な商標と同視することはできない。識別力の有無の観察は,問題となっている商標が,その指定商品に使用された場合に,需要者がどのように認識するか,という観点に立ってなされるべきものであり,このことは,平面的な商標であれ,立体的商標であれ,差異はない。審決もこの点で両者を区別してはいない。原告は,本願商標は,商品の機能と関係のない単なる意匠的形態であるから,商標法3条1項3号に該当しないと主張する。本願商標は,仮に商品の機能と関係のない意匠的形態であるとしても,後記のとおり,それ自体で自他商品の識別標識としての機能を果たし得るような特異な形状はしていない。本願商標は,「靴飾り,かばん金具等」の商品の一部分の立体的形状と認められるものである。その形状は,ギリシャ文字の「Ω(オメガ)」を2個用い,その開口部を対称するように合わせ,それらを角丸の直方体で閉じるよう接合した眼鏡状のものであって,何ら特徴のない比較的簡単な形状より成るといい得るものである。その指定商品の一部分としての機能性や装飾性との関係において,通常予想される選択の範囲を出ない形状である。したがって,本願商標は,それ自体で自他商品の識別標識としての機能を果たし得るような特異な形状をしているものとはいえない。原告は,本願商標を構成する立体的形状と同様の形状を付属金具や飾りとするものは市場に出回っていないから,本願商標が,自他商品の識別力を有するような,特異な形状であると解することに何ら妨げはないと主張する。審決時には,原告以外の者が製造・販売する「靴,かばん」等であって,本願商標を構成する立体的形状と同様の形状を有する金具飾りを,「靴,かばん」等の一部に採用するものが市場に出回っていた,と推認することができる(甲第3号証,乙第4号証)。本願商標に係る形状や装飾等が施された商品と同一のものが市場に実際に存在しなくても,また,相対的には外観上特徴的な形状から成るものと認められるとしても,その商品の取引業界において,需要者によって,その種の変更,装飾等が採用され得るものと認められれば,自他商品の識別機能を有していないものいうべきである。本願商標は,前記のとおり,指定商品の機能性や装飾性において,通常予想される選択の範囲を脱した予測し難い特異な形状とはいい難く,単に商品付属の多種多様なデザイン,形状をとり得る金具又は飾りの一形態として認識される。したがって,本願商標に接した需要者は,これを指定商品の形状の範囲を出ないものと認識するというのが相当であり,本願商標の形状それ自体が自他商品の識別標識としての機能を有しているとはいえない。原告は,靴やかばん等に関しては,本願商標は,商品の一部にワンポイントマーク的に用いられるものであり,意匠的機能より,出所識別的機能が強く発揮されている,と主張する。被告が例として挙げるような,ポロシャツの胸部に付される標章が,その使用態様によっては,装飾的,意匠的なものを超えて,商標として自他商品の識別力を備えることがあるとしても,本願商標をそのようにとらえなければならないとする事情はうかがえない。原告は,被告の運用基準が問題にしている立体商標と本願商標は本質的に異なり,審決は,問題となる商標が,商品の全体的形状に関するものであるか否かの差異を看過している点において不当である,と主張する。審決は,商品の全体に係る形状か,あるいは機能的又は装飾的な部分としての形状かを看過して判断しているわけではない。審決は,本願商標が,かばん類等の金具等に使用されても,需要者は,単に商品の形状の一形態を表示したものと認識するにすぎない,あるいは,商品付属物の多種多様なデザイン,形状の一形態を表示したものと認識するにすぎない,としているのである。指定商品の相当多くの部品や付属品が,「ワンポイントマーク的に使用し得るもの」といえなくもないものであり,これらがすべて自他商品の識別力を有するというわけではない。商品の一部に用いられている形態・デザイン等が,商標になるか否かを,指定商品の取引実情を離れて議論することはできない。原告は,出願に係る商標が使用により自他識別力を取得したか否かを判断するに当たっては,当該商標と同一の商標の使用状況だけはなく,類似の商標の使用状況も考慮に入れるべきである,本願商標と同一のものに限っても,広く使用されている,「Ferragamo」の文字が使用されていても,その文字の大きさは,金具に比して極めて小さく,目立たないから,需要者は,当該金具の形状そのものから原告商品の出所を推認する可能性が高い,と主張する。商標法3条2項は,本来的に自他商品の識別力のない商標が特定の商品等に使用された結果,自他商品の識別力を有するに至った場合に適用する規定である。同法3条1項3号に該当する商標は何人も使用を欲する表示であり,一私人に独占させることは妥当ではないから,同商標に商標法3条2項を適用する場合は,厳格に解釈し適用しなければならない。ある以上,商標法3条2項の適用に当たっては,使用により自他商品等の識別力を備えた商標と出願に係る商標とは,原則として同一であって,かつ,指定商品も同一でなければならないというべきである。以上のとおり,商品等の形状のみからなる立体商標が,使用により識別力を有するに至っていると判断されるのは,実際に流通している商品に商標として使用されている文字,図形等の標章を離れて,その商品等の形状部分のみが,使用による識別力を有するに至っている場合である。原告が,その商品に使用している金具等のうち,本願商標と同一の形状といい得るものは,靴の甲に付された飾り金具やバッグの手紐と本体をつなぐ係止金具が主なものであって,その他の,例えば,ギリシャ文字の「Ω(オメガ)」の,やや広く開けた開口部をその両端外側に短く伸びた直方体と同一幅の直方体で閉じて円環状としたものは,本願商標と同一のものではない。Ferragamo」,「FERRAGAMO」及び「フェラガモ」等の文字が併記されている(甲第3号証ないし甲第79号証)。仮に,需要者が,本願商標にかかる金具の形状によって購買意欲を起こすことはあるとしても,これに比して文字が小さいからといって,需要者がそこに付された文字商標に着目せず,本願商標の形状のみをとらえて商品の出所を認識するとはいえない。Ferragamo」,「FERRAGAMO」及び「フェラガモ」の文字が「婦人用バック」等の需要者に広く認識されている商標であるとすると,需要者は,当該文字商標に着目して,当該商品の出所を認識するものである。原告商品における自他商品の識別は,上記の文字商標によりなされており,需要者が,靴やかばんの部品の一部にすぎない飾り金具,係止金具に注意を払い,その形状のみを見て出所を認識し,購入するとは認められない。原告が,本願商標を使用していることの立証をしているのは,本願商標の指定商品すべてについてではなく,その一部についてにすぎず,他の部分については,立証していない。原告の商品の一部に本願商標と同一といい得る形状の金具等が使用され,また,その販売高や宣伝広告費が原告主張のとおりであったとしても,その販売高や宣伝広告費は商品の一部である金具そのものではなく,バック,靴等の商品に関するものであるから,これから直ちに,本願商標が自他商品の識別力を有するに至っているものと認めることはできない。原告は,本願商標が自他商品の識別力を既に獲得していることは,雑誌等における記載内容からも明らかである,本願商標と同一の「ガンチーニ」のみによって,需要者に強い印象,記憶を与え,かつ,需要者が原告の商品であることを容易に認識できるに至っている,と主張する。,「ガンチーニ」と称される金具等には,本願商標と同一のものもあるものの,異なる形状のものもあり,「ガンチーニ」によって特定されるものが,本願商標の形状に限定されるとはいえない。これらの金具等は,「ガンチーニ」の文字によって識別されているのである。原告は,本願商標の自他商品識別機能を維持するため,適切な対応を積極的に行っていると主張する。原告主張のような警告書の送付や和解の事実が認められるとしても,これらは,原告を含む特定の当事者の認識を示すにすぎず,本願商標が自他商品の識別力を獲得していることの証左となるものではない。立体商標制度は,商品若しくは商品の包装,役務の提供の用に供する物の立体的形状であって,自己の業務に係る商品又は役務について使用をするものを商標として登録して保護しようとするものであり,商標の持つ自他商品・役務の識別機能を通して,業務上の信用の保護を図るためのものである(商標法2条,3条)。商品の立体的形状は,本来,その機能を効果的に発揮させる,あるいは優れた美感を看者に与える,との目的で選択されるものであって,商品の出所を表示し,自他商品を識別する標識として選択されるものではなく,これに接する需要者も,そのように理解し,商品の出所を表示するために選択されたものであるとは理解しないのが一般であるというべきであるから,商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合を除き,基本的に自他商品の識別標識とはならないと解すべきである。このことを前提にすると,立体商標における商標法3条1項3号の商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とは,それに接した需要者が指定商品等の形状そのものの範囲を出ないと認識する商標をいうものと解すべきである。前記のとおり,商品等の立体的形状は,第一に商品の機能・美感のために採用されるものであり,これに接する需要者もそのように理解するものであるから,その商品の機能・美感と関係のある非特異な形状であって,需要者が指定商品の形状そのものの範囲を出ないと認識するものは,需要者によって,商品の出所を表示するために選択されたものであると理解されることがないのが一般であるからである。原告は,立体的形状における機能的形態と意匠的形態とを区別し,後者においては広く商標登録を認めていくべきである,と主張する。機能的形態であっても,当該商品等の機能を確保するために不可欠なものを別にすれば(商標法4条1項18号参照),商品等のどの機能を重視するか,機能をどの程度高めるかで,種々の形態が考えられ,その中での選択の余地は十分あるから,原告のいう選択可能性の点で,意匠的形態との間に,商標として認めるか否かの扱いを異にするのを正当化するほどの相違があると認めることはできない。機能的形態は,その実現すべき機能の種類,程度から,意匠的な形態より選択できる幅がより狭いということがあるとしても,それは結局機能的な形態はその機能を離れて特異な形態が取りづらいということに帰着するから,結局この特異性に着目すれば足りるものである。そもそも,立体商標を含め商標を保護する根拠は,それが有する自他商品の識別標識としての機能にある。機能的形態はこの機能を獲得しにくく,意匠的形態は獲得しやすい,という関係があるとは,認めることができない。現行法も,立体商標の登録要件について,商品等の機能を確保するために不可欠なものを除き(商標法4条1項18号),機能的形態か意匠的形態かで区別していない。原告は,商標法の保護において平面的商標と立体商標を区別することは不当であると主張する。前記のとおり,商品等の立体的形状は,その機能・美感の発揮を第一の目的として選択されることが通常であるから,出所を表示することを第一の目的として選択され,これに接する需要者もそのように理解することが一般である,平面商標と同一視することはできない。意匠法で一定期間に限り保護が与えられ,その後は何人も自由することが認められるべきであるから,商標登録して,これに半永久的な保護を与えるには,慎重でなければならないのは当然だからである。本願商標は,ギリシャ文字の「Ω(オメガ)」の形状をしたものを2個用い,その開口部を対称するように合わせ,それらの開口部を角丸の直方体で閉じるよう接合した眼鏡状のものであって,比較的簡単な形状であり,格別特異なものであるとは認められない。本願商標は,例えば,靴等の飾り金具として使用されるときは,甲の部分に,横長の状態で付されるものであり,その左右対称で横長の形態から,一定の美感を発揮するものである。原告が製造,販売するものは,いわゆる高級ブランド品であるところ,その飾り金具等を含めた商品デザインは,美感やその時々の流行等を考慮して,最適と判断されるものがとられ,その際コストや機能性の制約は少なく,選択可能なデザインの範囲は幅広いと認められる。上記のとおり,本願商標は,形状としては比較的簡単であること,また,この種商品のデザインの取り得る範囲が広いと考えられることからは,本願商標が,機能や美感と関係のない特異な形状ではなく,指定表品が通常取り得る形状の範囲を超えていないと認めることができる。原告は,本願商標は,ワンポイントマーク的に用いられるもので,かばんや靴等については,指定商品やその容器の形状そのものではない,と主張する。本願商標が,かばんや靴の形状そのものではないことは明らかである。本願商標は,かばんや靴の一部品(飾り金具,係止金具等)として用いられた場合,需要者にとって,その使用形態に従い,正にその飾り等として認識されるものであり,また,前記のとおり,それ自体特異な形状ではないから,結局単に靴やかばんの一部分として認識されるものと認められる。審決は,貴金属製のかばん金具,同靴飾りとして用いられた場合,単に商品の形状の一形態を表示したものと認識するにすぎないと認定判断しており,それに誤りはない。原告は,衣服等の他の商品の一部として本願商標が用いられた場合を挙げているが,審決はそれを理由として商標法3条1項3号の該当性を判断しているものではないから,主張自体失当である。以上から,本願商標を,商標法3条1項3号に該当するとした審決の認定判断に誤りがあるとは認められない。原告は,本願商標と同一でなく,これに類似するにすぎない商標であっても,それが使用された結果,自他商品の識別力を獲得した場合,商標法3条2項の登録要件を満たす,と主張する。前記のとおり,立体商標が保護されるのは,自他商品の識別力を獲得したことにその根拠があるから,類似の商標の使用によりそれが自他商品の識別力を獲得し,ひいては当該商標も自他商品の識別力を獲得する,ということは十分考えられる。その場合でも,実際に使用された商標と,当該商標との関係が具体的に吟味されなければならないのは当然である。両者の形状や使用態様等の具体的な検討をせずにする議論には,実益がない。原告は,本願商標を用いたアクセサリー,かばん,靴等を販売しており,それらの商品総体の宣伝広告費,販売高は相当多額であって,原告の商品はいわゆる高級ブランドとして著名である。原告の販売した商品中には,本願商標のうち2個の「Ω」を連結する直方体部分に,「Ferragamo」の文字が刻印されているものがあり,また,靴等では,商品自体に「FERRAGAMO」等の文字が表示されているものもある。Ferragamo」,「FERRAGAMO」及び「フェラガモ」等の名称が付されて紹介されている。これらの事実に,本願商標が比較的簡単なものであることを併せ考慮すると,需要者が,本願商標と同一ないしこれと類似した金具・飾り等のみに着目して,原告製品を識別すると認めることはできない。原告は,上記の金具に刻印された文字は小さく,注意を引かないものであると主張する。原告製品は,そのデザイン,素材の良さ,造りの丁寧さ等から,高級ブランドとして高い人気を誇っており,需要者はその細部にまで注意を払って製品を選択するものと推認され,上記刻印された文字も,隠されて表示されているものではないから,それが多少小さいからといって注意を引かないとは認められない。原告は,本願商標と同一ないし類似する形状を「ガンチーニ」(イタリア語で留め具(フック)を意味する。)と称しており,それがある程度知られていることは認められる(甲第3号証,第6号証,第69号証等)。前記甲号証の雑誌記事は,あくまで「フェラガモ」の「ガンチーニ」として紹介されていると認められ,本願商標の形状それ自体が,自他商品識別力を獲得しているとは認められない。,「ガンチーニ」と称されているものの中には,本願商標のほか,ギリシャ文字の「Ω(オメガ)」の,やや広く開けた開口部をその両端外側に短く伸びた直方体と同一幅の直方体で閉じて円環状としたものや,これを多数組み合わせてチェーン状としたもの,円環部(「Ω」の上部)の方を対向させて,それらを角丸の直方体で連結したものもあり,これらは,本願商標とはまた異なった美感・印象を与えていると認めることができる。皮革状に型押ししたものも,「ガンチーニ」と称されている(甲第45号証,第70号証,第75号証,第79号証等)。「ガンチーニ」の名称が著名であるとしても,これにより本願商標が当然に想起されるものとは認められない。原告が,本願商標と同一ないし類似する形状の金具や飾りを付した商品を宣伝し,その販売額が相当多額であることは認められる。本願商標は,その機能・美感と無関係な特異な形状ではなく,指定商品等の形状そのものの範囲から出る形状とは認められないこと,「ferragamo」等の文字とともに用いられることが多いことからは,上記宣伝・販売の事実をもってしても,本願商標が自他商品の識別力を獲得したとは認められない。本願商標の使用差し止めについて,原告が積極的な行為をし,和解等によりこれと同一ないし類似する商品の販売等をやめさせた事実があるとしても,これは基本的に特定当事者間の合意の問題であり,これを本願商標が自他商品の識別力を獲得したとの事実を認める資料として重視することはできない。その他,本件全証拠を検討しても,本願商標が自他商品の識別力を獲得したとの事実を認めることはできない。以上のとおりであるから,本願商標が,使用により自他商品の識別力を獲得したことはなく,商標法3条2項の登録要件を満たさないと認定判断した審決に誤りがあるとすることはできない。以上によれば,原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく,その他,審決には,これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。