(御連絡はメールでホームページの末尾にあるアドレスまで。2004年3月11日(随時加筆予定)驚くほどの巨額認容判決ですが、“この訴訟”としては無理もないと思えます。“この事案”としては、かなりの金額が認められるべき事実関係とは思いますが、それでも高額すぎ、とは思いますが。特許法35条を改正して契約の拘束力を酷く高めるのには反対です。米国の状況との比較を、余りこれまで指摘されていない点について試みました。(その後、高裁での和解協議やその決着についても加筆しました。ついでに税金についての検討も書きました、かなり怪しいけれど。上記の税金の話、本当に怪しかったようで、修正しました。(日亜化学の驚くほどの好業績)率直に言って、ここまでの金額が認容されるとは思っていませんでしたので、私も驚きました。判決文を読んで、また報道されているところから日亜化学の業績を見直して、相当程度まで納得しました。2004年2月14日(土曜日)の朝刊に掲載されたところでは、日亜化学の経常利益(03年12月期)は、1000億円の見込み。これが「単年度」の「利益額」なのです。それに比べてみれば、判決の言う604億円ないし200億円というのも、必ずしも驚くに当たりません。(なお、日経新聞の記事検索をすると、日亜の業績についてのレポートが、四国地方版には頻繁に載っているのが目に付きます。全国版にはこれほどはないのです。日亜化学が、四国の経済において大きなプレゼンスをもっていることを表しているように思います。利益額が、四国でNo.2なのですね。ちなみに1位はドコモ四国。)この判決に対する批判的な意見として、中村氏の発明だけで利益が出るわけではない、云々というものがあります。日亜化学のこうした年1000億円オーダーの利益は、その大部分が青色LED類によるものといわれ(売り上げの8割、利益の大半がそうだと報じられています)、そうした利益を生じるようになったのは、あげて中村氏の発明に端緒があります。この発明だけでこの利益を生み出しているわけではないから、年1000億円オーダーを対価とするべきものではない。......こういう話は、すべてもっともです。判決は、金額としては、こうした議論にむしろ従ったものとも言えます(こう単純に言えない面もありますが、それは後述)。注意するべきは、特許だけで全部でないはずだというのは「年1000億円」に対して言うべきことだろう、ということです。今回の判決の認容額は巨額ではありますが、そうした批判の言う通り、この利益額「年1000億円」に対しては、ほんの僅かな割合に留まります。トータルで僅か(年1000億に比べれば、僅か)604億円ないし200億円を認容したに過ぎないものなのです。日亜自身の語って来たところでも、93年の青色LED開発は「世界が驚いた」ことなのであり(「1993年に世界を驚かせた青色LEDの発表。」と、リクナビの日亜化学のページに出ています、左はそこへリンクしました)、現在の好業績がそれをきっかけとしたものであるのは否定すべくもありません。いう意味では、巨額の報酬も不思議ではないはずです。した企業の利益の現実という点から言って、これほどの巨額が相当対価として認められることは、滅多にあることとは思えない、いや、他にちょっと想像も出来ません。企業側からのコメントとして、巨額が認められるんでは企業経営として困る、といった趣旨のものが多く見られましたが、的外れな批判です。これほどに儲かっているからこその巨額ですから、払えない等との心配は不要です。実際、日亜化学の支払能力はまったく問題ないはずです。年間売り上げ1800億円に対しては結構厳しく見えますが、実は経常利益1000億円(!)なのですから。日亜化学の主張の疑問それでも、ここまで巨額なのは驚きではあり、特に5割を認めたのは、「この事案」にしても疑問ではあります。「この訴訟」としてはそれ程に疑問ではありません。日亜の主張に問題があると思うからです。おかしいのは、特許がマイナス15億円との主張です。日亜化学の提出した、新日本監査法人の鑑定書(乙117)です(それ自体は出ていないので(原告代理人の升永先生の事務所のページには、或る時期までは証拠なども掲載されているのですが、これは見当たらない)、私も読んではいないのですが)。何でも、特許権の評価にマイナスというのはないでしょう。当時の実績の利益額から開発経費を引くとマイナスだという計算のようですが、しかし、それがその発明の価値(対価)というのはおかしいです。開発として儲からなかったという計算になろうとも、それでも特許自体の価値はマイナスにはなりません。判決文では、控除している開発経費の範囲にも疑問があると指摘されています。新日本監査法人は、りそな銀行の監査の際にも、繰り延べ税金資産の関係で朝日監査法人と対立した経緯が報じられていました。本件とは関係ないとは思いますが、依頼者の言うことを聞き過ぎのようだとの印象を否めません。日亜化学の方では、ちゃんと他にも色々な主張はしているようではありますが、しかし、このようなダメな主張と同時にしたのでは、説得力を欠いたでしょう。した主張戦略は、得策ではなかったように思います。自らの他の主張の正当性をも却って否定してしまう結果につながったのだと私には想像されます。日亜の主張がヘン、というのは、ちまたでもいろいろ言われているところです。出典が明らかでないですが、どっかの掲示板の発言からの引用で、次のように言われています。いう日亜のミラクルDQNで裏ドラまで乗って数え役満になってしまったという奇跡の判決。これも今日になって発見したのですが、団藤保晴の「インターネットで読み解く!」の2004年3月11日付けのページに、丁度以上と同様の、日亜の主張が酷すぎて、裁判官には他に選択肢がなかった、という見方がよく説明されています。もっともだと思います。詳しくは後に検討しますが、この判決は、金額的には低くするように努力しているとすら見える面があります。604億円ないし200億円という巨額を認定したものではありますが、その認定プロセスでは、極力金額を抑えようとしているように見えるのです。「超過売上高」を計算しながらも、結局は、日亜自身の利益率などを認定するには資料が不足だとして、他社に有償許諾した場合を想定し、その対売上高でのロイヤリティ率も2割として、その結論として1200億円余りを認定しています。その半分として604億円が相当対価、との認定です。「2割」は、一般的には高い数字ですが、日亜の経営実績に比べると低いです。売上高にしても、2003年12月期の実績と比べて、既に控え目すぎることが明らかになっています。(その技術的範囲と価値評価)日亜化学は、現在はこの発明を実施していないという主張もしています。判決ではこの主張は一蹴されてしまっています。この辺りの議論は、どうも日亜化学の方には、技術的範囲の捉え方に誤解があるように感じます。いや、品川先生(日亜化学の代理人)は重々ご承知のはずですから、まあそういう主張を試みたということなのでしょう(仮に私の事実認識が正しければ、の話ですが)。「被告の主張するところは,要するに,ノウハウに係る部分の構成が付加されているから,被告現方法は,本件特許発明とは技術思想を異にする全く別個の発明であるということに尽きるものである」)。その方法にしても、本件発明の方法を元にして改良したものであるのは確かなようです。それで「せいぜい改良発明」とされました。ツーフロー(反応ガスに加えて、不活性ガスのフローを使う方式で、後者で前者を基板に押し付けるというもの)であるには違いない、ということです。元の発明が基本的なもので、特許が広い技術的範囲でもって成立している場合には、元の明細書において考えられていないような方法であっても、その実施であるには違いないわけですから、こうなるのは当然です。その改良に進歩性があるなら、そちらに特許が成立することもあります。いう場合でも、元の基本発明の技術的範囲に属するものであるなら、その実施のためには基本発明の方のライセンスも必要になります(改良発明の方のライセンスが必要なのはもちろんです)。した関係を「利用発明」といいます。先行技術の状況がそれを許す場合には、基本発明の特許は、僅かな要件だけで規定されるものになり得ます。その場合には、広汎な実施態様が技術的範囲に属するものとなります。革新的な発明の価値は、その結果、とても大きいものとなるのです。今回の判決では、この404特許の重要性を全面的に認めました。これには、多少の疑問を感じるものではあります。それ以後の多くの発明やノウハウ開発があって実施されている技術であるからです。それらも404特許の技術的範囲内のものというのは勿論あり得る話で、また、競合会社との関係で404特許こそが重要というのも十分に考えられるところです。近時は日亜化学は競合会社との特許訴訟で負け続けていますから(404特許は訴訟にはなっていない)、404特許こそが重要という話にもなるのでしょう。実施の有無についての補足(04年4月3日加筆)議論としては、本件発明は余り基本的なものではなく、日亜の実施の有無を判断するに当たっても、余り抽象的に共通性を考えるべきではない、という主張があり得ます。その旨のメールを頂戴し、先行技術文献のファクスをいただきました。これは、本件判決の中でも次のように言及されている文献です。その肝心の図5を左に掲載しておきます。他方,当時出願中であった本件特許発明に対し,平成8年8月22日付けで拒絶理由通知書(乙104)が発せられた。Materials,14〔5〕(1985)」(乙103)を引用した上,同文献の第5図(Fig.5.)には,当初明細書の特許請求の範囲に記載された発明と同一の半導体結晶膜の成長方法が記載されている旨を指摘するものであった。被告会社は,上記拒絶理由通知を受けて,同年11月16日付けで意見書(乙105)を提出し,上記文献の第5図に記載された半導体結晶膜の成長方法は,基板に向かって平行な方向及び垂直な方向の両方から反応ガスを噴射し,半導体結晶膜を成長させるものであるのに対し,出願に係る発明は,基板に垂直な方向に反応ガスを含まない不活性ガスを押圧ガスとして供給する相違点がある旨の意見を述べた。被告会社は,同日付けで手続補正書(乙106)を提出し,明細書における特許請求の範囲の記載を,下記のとおり補正することなどを内容とする補正を行った。「加熱された基板の表面に,基板に対して平行ないし傾斜する方向と,基板に対して実質的に垂直な方向からガスを供給して,加熱された基板の表面に半導体結晶膜を成長させる方法において,基板の表面に平行ないし傾斜する方向には反応ガスを供給し,基板の表面に対して実質的に垂直な方向には,反応ガスを含まない不活性ガスの押圧ガスを供給し,不活性ガスである押圧ガスが,基板の表面に平行ないし傾斜する方向に供給される反応ガスを基板表面に吹き付ける方向に方向を変更させて,半導体結晶膜を成長させることを特徴とする半導体結晶膜の成長方法。」この図は確かに、見ようによってはかなり近いです。図の上端の左から来るガスは広い口で出るのに対して、右からのガスは点線で記されたパイプを通って基盤の上に右側から流されます。見ようによりますが、点線パイプからのガスは、広口の方からのガスで基盤に押さえつけられる格好になりそうです。明確に違うのは、この広口の方のガスはアンモニアガスを含んでいるのに対して(上方左手にNH3と書いてある)、本件発明は「不活性ガス」を使うとしている点です。上記の判決引用部分で説かれている審査経過でも、この点が主張されていたわけです。先行例には、こういう構成を取る趣旨というか、役立て方についての開示が十分にあるわけではなく、こうした先行例があっても本件特許が成立するのは当然とは思われます。はいっても、ガスのフローが2つあるには違いがなく、近いといえば近い。それと違うとの主張の結果として成立した本件特許は、それ程には広汎な権利を認められるべきものではない、とは言えそうです。フローが2つあっても、その使い方が違っていて「不活性ガス」でないなら、実施品ではないとの議論が大いに可能と思われます(断定できるような話ではありませんが)。すると日亜の現方法は本当はそうなのかも知れませんが、しかし少なくとも、本件判決のまとめ方からすると、そうではありません。日亜はそうした主張をしていたわけではないということだと思われます。判決では、「被告現方法」の方でも「ノウハウに係る部分の構成が付加されている」だけ、とされているのです。結局、本件発明は、フローを工夫するということ自体で独創的、という程に独創的ではないにしても、その特徴はやはり十分に意義あるもので、大きな価値を認められる、ということのように思われます。(外的要因による価値変化)このように日亜の主張には失当なところがあると思うのですが、でもやはり、この判決にも疑問なところがあります。問題点は、現実の、現在から見ての発明の価値を基準にして、その5割を対価として認めていることです。上記のような利用発明の成立などを考えても分かることですが、特許権というのは、事後的に技術開発が進むことによって価値を高めることがあります。当初には事業として使いようがない技術でも(特許が有効な程度には実施可能でも、未だ実際の事業としては無理、という技術状況はあり得ます)、活用技術が高まっていくと、使える場面が増えていって値打ちが出てくる、ということですね。その一つの典型として「利用発明」の場合を考えることが出来るわけです。元の発明で考えられていたまた開示されていた実施態様とは違っていて、そこに進歩性があるものには、元の発明の技術的範囲内のものであっても、利用発明として別に特許が認めれられることがあります。利用発明に特許が成立した場合でも、それを実施するには、元の方の基本特許の許諾も必要です。基本特許の権利者も、その利用発明の形態での実施のためには、利用発明の方の特許の許諾が必要です。した利用発明に高い実用性がある場合には、それによって、基本特許自体の価値も高まります。利用発明の実施には、基本特許の許諾も必要だからです。逆に、技術的範囲に属さない回避技術が開発されると、特許の価値は小さくなります。回避技術の効率が高いものだと、まったく値打ちが無くなってしまうこともあり得ます。いう場合でも、特許権自体は変わっていないということにばかり着目すると、価値が変わっている、という理解の仕方をするのは出来なくなります。本件判決は、そうなっているように見えます。現象を率直に見るなら、値打ちが変化しているということだと思うのです。特許権の値打ちは、外部的な要因によって変動する、ということです。「相当の対価」の内容さて、特許法35条によれば、従業員発明者に支払われるべきは「相当の対価」であり、これを使用者の「利益の額」や「貢献した程度」を考慮して決めるとなっています。従業者等は、契約、勤務規則その他の定により、職務発明について使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させ、又は使用者等のため専用実施権を設定したときは、相当の対価の支払を受ける権利を有する。前項の対価の額は、その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない。今回の判決でどうも疑問なのは、使用者の獲得した利益の額に、発明者側の取り分を掛けたものをそのまま対価の金額としてしまっているように見える点です。本件はかなり特異な経緯で発明がなされていて、会社は余り協力的ではなかったのですね(留学や装置購入の点ではそれなりの貢献をしていると思うのですが、結局のところ会社の命令で研究していたわけではない点がどうしても注目されてしまいます)。それで、発明自体については、会社の貢献はせいぜい半分、という話になり、判決はそれで1200億円の半分(会社の貢献が半分としての残る半分)の請求権があると認定しているわけです。これは、35条の規定しているところと本当は違うように思います。発明自体の成立への貢献だけを見るとこうなってしまいますが、それは違うのではないか、ということです。35条の求めているのは、基本的には「相当の対価」の支払です(3項)。その金額を使用者の「利益の額」や使用者等が「貢献した程度」を考慮に入れて決める、と言っているものです(4項)。『相当の対価』に関する二判決」NBL779号4頁が、「解釈論としては、�Bについては、法三五条四項は、「使用者等が受けるべき利益の額」と「使用者等が貢献した程度を考慮して」定めることを要求しているが、それ以外の要素の考慮を禁じているわけではないので、一考の余地があろう。4項であげられている利益額および使用者の貢献以外のファクターも考慮して「相当の対価」を決することは、法に反していないばかりでなく、3項の規定から言って法35条全体にむしろ沿ったものだと思われます。いう観点からは、まずは、次のような事情を考慮に入れることになります。1200億円などの価値を生んだのは、会社がこの発明を事業化し、それがうまくいったことの結果です。その過程では、この発明を利用する他の特許も成立していますし、また実際の事業を行うに際しては相当に多くのノウハウ開発が必要であることは、今回の判決書も認めています。した努力があって初めて、大きな事業となり大きな利益を生んだ、そういう物ではあるのです。した事情を考えに入れるべきで、50%をくだらない、としたのは不適切のように思われてきます。考えると、別の方向の話も出てきます。した事業化における会社の貢献は確かにあったとは思いますが、実は、ベストだったわけではないようにも思われます。この点を考えると、判決の金額よりもむしろさらに増やすべきとの話になってしまう面もあります。いうのは、日亜化学は最近までライセンスをまったくしないで来ました。これが、本件特許の正しい活用の仕方だったかどうかについては、かなり疑問があります。それでもそれなりの事業規模になってきてはいますが、もしも仮に、本件特許を早期にライセンスしていれば、競合各社によって更なる改良開発がなされ、基本特許としての本件特許の価値はより高まった可能性があると思うのです。一部で指摘されているところによれば、そうしたライセンスがなされていれば、もっと早期に蛍光灯を駆逐するような照明用発光ダイオードが実用化されたのではないか、今頃蛍光灯なんてなくなってのではないか、という話すらあります。したライセンスを上手くやっていれば、事業規模が今よりも更に大きいわけですから、本件特許の値打ちはもっと大きくなっていたかも知れません(もちろん、そのようにライセンスしながらも、それなりのロイヤリティ率を維持するなど、色々前提条件は必要ではありますが)。仮にそうなると、中村教授の取り分は、50パーセントよりは比率では低くなっても、1200億円とされた元の金額がもっと大きくなっていた、という可能性もあります。支払われるべきは、発明当時の、発明者との関係での「相当の対価」こういった事情に関心を払うと、さらに、本件の発明が成立したその時点における、発明そのもの自体の価値としては、どれだけのものだったのか、というと、それは現在とは違うのではないか、と思われてきます。それでも相当程度に高かったかも知れませんけれど、いや本件の場合はかなりは高かったものとは思われますが、これほど巨額とは言い切れなかったのではないでしょうか?つまり、世界が驚いたとは言っても本当にそのやり方で大きな事業が成立するかどうかは定かでなかったと思うのです。実際に良い製品が出来るかどうかは、未だ不明だったはずですし、別の競合技術(それもより良いもの)が成立するかどうかも分からないわけです。技術的範囲から外れる別のやり方で、もっと良いものが登場したら、発明の価値は無くなってしまいます。したものが出来るかどうかというのは、簡単には分からないでしょう。してみると、その開発の時点で本件発明の価値を余り大きいと決するのは無理、ということになるように思います。今回の判決書は、本件特許の登録時を基準とすると言いながらも、平成14年までの実績および今回の審理の中で出されたその時点での平成15年度以降の予測に基づいて価値を認定しています。登録時基準というのは、中間利息を控除するという金額調整だけの事なのですね。問題は中間利息ではないと思うのです。問題になるのは、上記のような、見通しの不確かさ、事業としての成立の見通しの難しさ、それらを考えた上でのまさにその時点での発明の価値を認定するべきではないのか、ということだと思います。この点についても、判決がおかしいというよりは、当事者の主張がそうしたものでしかなかった、ということのようには思えます。35条にいう対価とは何か?一応は以上のように思うのですが、この方向を余りに徹底すると、却って奇妙なことになる可能性もあるとは思います。事業化に投資をした上での収益は、発明自体の価値とは別ではないか、ということを突き詰めていくと、すべての事業収益を別扱いに考えることにもなりかねません。そんなことをすると、当初の発明の値打ちというのを考えられなくなってしまうのかも知れません。発明の値打ちは、何らかの形で事業をともなってこそのものではあるので、これを突き詰める、というのはおかしい話だとは思います。当然の事業化によって得られる利益は、むしろ、発明の方に値打ちがあっての収益であると見られる訳で、その辺りを合理的に考える必要があると思われるわけです。今回の判決は、今の時点(平成14年実績まで出ている時点)での発明の価値を認定してその50%を相当の対価としてしまっています。した情報を認定のために使うことも許されるとは思うのですが、利益の実績をそのまま元にして相当対価を計算するのは、当たっていない、というのが私の考えです。した点で、本件判決の604億円ないし200億円は高額すぎる可能性がありますが、しかしそれでも、相当な高額が認定されるべきものだとは思われます。本件の発明の場合には、発明の当時から画期的な業績だとはいわれていたものですので、かなりの対価は認められるとは思う、ということです。本件判決の特徴は、金額の絶対額もさることながら、発明者(中村教授)の貢献が50パーセントをくだらないとの認定にあります。この50パーセントの点は、発明の当時において会社が協力的でなかった(かえって邪魔してた)ということが非常に大きなファクターとなっています。これは事実のようですが、そもそも会社の研究として始まったことで会社の金を使っていることは間違いなく、また、その後の事業化において会社の役割がないわけではなく、むしろ、会社が積極的な投資をして事業化したからこそ、発明の価値がこのように高まった、それは、認定ないし証拠としての問題だけではなくて、実際に発明の値打ちそのものが事業化を通じて高まったのだと見るべきなのだろうと思うのです。このような認定をすることによって、世の中での批判に或る程度応えることが出来そうです。青色LEDでは赤崎勇名城大教授をはじめとした先行研究の貢献があるし、素子から商品への工業化、販売努力などに多くの人間が関与し、工夫や創造があったに違いない。技術開発が成功し製品が出来ても必ずしも商品にはならないのがビジネスだ。人、モノ、カネの経営資源を投入した企業は不確実な経営リスクと抱き合わせになっており、それに対する報酬は小さくないのは当然だ。朝刊,5ページから)こうした常識にはもっともな点がありますが、現行の35条は、それを十分に取り込むことの出来る規定だと思います。「相当の対価」の支払を求めているのであり、その算定には指摘されているような事情も入るべきだと思われるからです。それにしても、特許権の価値を大きなものと見る点については、本件判決にまったく賛成です。日亜化学の業績を見ると納得させられますが、有力な特許権をもっていてこそ利益が上がるのですね。なければ、競合企業がすぐに参入してきて、高い利益率が維持されることはあり得ません。いう意味で、特許権こそが利益の源泉であり、儲かる技術なのであれば、その経済的価値は極めて大きいのです。いう場合であっても、その発明者にすべてが帰せられるわけではないので、「相当の対価」は(発明に当たっての会社の貢献を除いた)全部となるわけではない、というのが私の指摘です。35条は悪くないさて、この判決の前から、特許法35条の改正が議論されており、今国会には提出されると報道されています。この改正案が結構微妙なもので、事前の契約に効力を与えようとするものではあるのですが、それが決して絶対的ではないので、現状とどれだけ違うことになるのか難しい話になっています。現状でも「相当の対価」といってるだけで、これは明らかに大きな幅のあるものですから、それなりの金額を会社側が支払っている場合には、裁判所はそれを相当の対価の範囲内だとする可能性が大いにあると思われます。いうのを補強する方向の改正ではありますが、しかし、合理的でないとして否定する余地を残しているわけです。「特許法の『相当の対価』規定を完全撤廃する必要がある。」「特許庁が今国会提出へ検討している改正案では不十分」で、「事前契約を全面的に尊重する米国型システム」を導入せよ、とのご主張です。これによって初めて事前予測が確実になるとのご趣旨は極めて論理的です。俎上にあがっている改正案は、事前契約が「合理的」ならそれに従う、「合理的」でない場合は裁判所が「相当の対価」を認定する、という仕組みです。これでは不十分というのが玉井説ですが、では玉井説に従った場合に何が違ってくるかと言えば、「合理的」でなくても拘束力が認められれるようにせよ、ということになります。合理的でなくても〜、というのでは、それはあまり合理的な制度ではないように思います。言えば、現行法でも「相当」の対価と規定しているものであり、それ自体はそう不当ではないはずです。これを変える必要があるとの議論は、「相当」でなくて良い、と言っていることになるわけであり、疑問です。いう意味で、特許庁の法案は現行法制とドラスティックな違いが無いものとの理解が出来ますが(だから玉井先生に批判される訳ですが)、それも当然です。「不相当」にする法案というのは無理がありますから。それでも、この法改正は、事前契約等を重視する方向への、一つのきっかけとなる可能性はあります。請求が認容されている現在までの有名事案では、既に払われている金額が数万円など、到底「相当」と言えないものが目立っているわけですね。いう事案については、法改正してもやっぱり「合理的」でないとして「相当」額が認定されることになりそうです。玉井先生は批判するわけですが、私はそれは違うと思います。現実の各会社の職務発明制度が或る程度は「合理的」なものに改められない限り、尊重されるわけもない、ということのように思われます。今回の判決では、200億円が認容されましたが、これは、予備的請求のその2によるものです。中村教授は主位的には、本件特許権の一部(共有持分)の移転登録を求めており、また予備的請求のその1でも、対価として同様に共有持分の移転登録を求めています(対価として持分を求めているもの)。本件が仮に米国でならどうなったかというと、対価請求の見込みは薄いですが、主位的請求の方に或る程度の可能性があった、それも仮にそれが認められた場合には大いに意義がある、という指摘が出来ます。事実関係にかかっていますからハッキリしませんが、少なくとも、日本でのように最初から無理というのとは違います。本件の主位請求は、特許を受ける権利を譲渡していないから、自分が特許権者になるべきだ、という理屈です。これは、日本の現行の法制度では到底認められません。これは二つの方向からそうです。一つには、35条により相当の対価の請求が出来るのだから柔軟に譲渡合意を認定できるということがあり、もう一つは、仮に譲渡がないとしたら、特許が無効になるだけで、移転登録請求という理屈はちょっと無理だ、ということです。仮に特許を受ける権利を譲渡していないとしても、中村教授自身は特許を出願をしていないわけですね。本件特許はあくまでも会社が出願して成立したものです。仮に、特許を受ける権利の譲渡がなかったとすると、その会社の特許は無効となります。無効となることはあっても、中村教授に移転するという理屈は、どこからも出てきません。中村教授が当初出願していて、それが不正に移転登録または名義変更された場合については特許権の登録を返還させる余地もあるのですが(現にそういう判例もあります)、本件では、最初から出願しているのは会社の方ですから、中村教授が特許権を得る道はちょっと考えられないわけです。出願をしているのは日亜化学ですから、同社が特許を受ける権利を譲り受けていないとしたら、その出願に基づいての特許は無効になります。いって、中村教授の方は出願していないのですから、特許権を得られる理由は無いと言うことです。いうわけで、主位的請求は、そもそも到底成り立ちそうにない話です。個人が共有持分を得ても無意味さらに、日本の場合、共有持ち分を得たとしても、中村教授のような個人にとっては、まったく経済的意味がありません。主位請求および予備的請求のその1では、請求内容としては、共有持分の移転登録を求めており、もしもこれが認められた場合には、共有の状態になるわけですが、しかし、個人が会社と特許権を共有しても普通はメリットはまったくありません。いうのは、特許権の共有の場合、各共有者は自ら自由に実施することが出来ますが、ライセンスをすることは、勝手には出来ないのです。他方の共有者の同意が必要となります。個人としては、自ら実施することは出来ず(事業資金が無いですから)、かといって他者にライセンスするためには、他方の共有者の同意が必要となってしまうので(特許法73条3項「特許権が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その特許権について専用実施権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができない。」)、どうにもならないのです。その一方で、日亜化学の方は自ら実施するためには何の支障にもならない(特許法73条2項「特許権が共有に係るときは、各共有者は、契約で別段の定をした場合を除き、他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができる。」)、という状況ですから、共有持分を与えてもまた獲得してもまったく意味が無いのですね。以上の二点について、米国だとどちらも話がまったく違ってくるのですね。米国の仕組みだと、移転登録請求の方も理論的に可能性があります。inventor、左はコーネルへリンク、そのコピー)。特許を受ける権利が、日本よりも強力なんですね。発明者の一部から譲渡を受けていない形での出願がなされた場合に、譲渡していない発明者自らが特許権者になり得ます。これは私の想像ですが、中村教授が日本では無理と考えられている請求を主位的請求としたのは、一つには、予備的請求のための作戦のようなものがあるのでしょうけれど(その有効性は疑問ですが)、もう一つには、現在米国に居るためにそちらの方からの何らかのアドバイスを受けたために、こういう要求をしようと考えるに至ったのではないか、というのも想像されます。本件の中間判決では、特許を受ける権利の移転を認めるについて、「相当の対価」を請求できることを一つの肯定的要素としているように理解されます。「したがって,特許法35条所定の『契約,勤務規則その他の定』に該当する契約等に相当対価に関する条項が置かれており,当該条項の内容が同条3項,4項の趣旨に反するものであったとしても,従業者等は,対価の不足額を請求することができるにとどまり,条項の不当性を理由として,当該契約等による特許を受ける権利等の使用者等への承継の効果を争うことはできない」といっています。この判示は、中村教授側が“不当だから全部を反故にして自分の側への特許の返還を認めろ”と主張するのに対しての応答であり、相当対価が認められるのだから移転は容易に肯定される、という趣旨と理解できます。owners、そのコピー、では、この旨の明記はないのですが、その様に解されています)。これは経済的に極めて不合理な制度だと言われており、まあ実際そうなんですが、とにかく日本の場合と大きく違っています。米国の仕組みなら、中村教授が共有持ち分を得れば、それに基づいて豊田通商やクリーなどにライセンスすることが出来てしまうわけです。米国では、強行法たる特許法35条3項はないので、殆ど専ら契約によって発明の帰属や対価の授受は決まることになり、本件のような対価請求は成り立ちそうにありません。上記のように玉井教授などはそれを支持するもので、その論旨にも或る程度もっともなところがあるのは確かです。上記の通り私は反対ですが、さらに、ここで記したように、米国流は会社側に有利とは限りません。興味深いところだと思います。松居先生は、旧法での「補償」と違って、現行の昭和34年法においては「対価」とされたことを根拠として、譲渡の時の価値によるべきだと主張します。この結論には私も賛成です、しかしこの言葉の違いが根拠になるような気はしません。補償という場合でも、権利が移転されることの償いとしての、代物としての支払義務を規定していたのであり、何も後の事業の成果を分け与えなければいけないという話になるわけではないと思います。逆に、対価という言葉について私は、その価値の全部を払うべき、そしてそのために評価をするには、後の成果を見るしかない、実際の事業から離れて抽象的に価値を決めるのは無理だ、という議論につながるものを感じます。本件がどうなのかというのは、議論の余地があり難しい問題だと思いますが、この辺りが確かに問題のあるところだと思います。それにしても、こうした問題提起が当事者(会社側)から十分になされたわけではないように見えます。非常に儲かっているのは事実であるところに、ではどうして儲かっているのかについて合理的な説明がなされていない。それで、重要な発明をしたことはまず間違いないと理解されるから(原告側がこの発明をわざわざ選んで提起してきたという事情が見えてしまう)、会社の方で、利益の源泉がその特許ではないことを説明しないと、むしろその特許に大きな値打ちが本来的に存在したかのように見えてしまう、そう認定されてしまう、というのも仕方がないように思います。この事件のこの裁判については、こういう判決もあり得るというのが私の理解です。後の事業の利益を、当然に基礎として算定するのが良いと思うわけではありません。それは、本稿の上の方で当初から言っていることです。事業において儲けるに至った、その発明以外のものの寄与というものを計算に入れることが許されて然るべきであり、そういう意味では、この訴訟では当事者がちゃんとそれを主張していなかったように見えるから判決の瑕疵とは思わないが、そういうことは改めて考えるべきだとは思うのであり、松居先生のご指摘(結論部分)には私もまったく賛成です。有効性に疑問があり、そうすると価値を高く見るのは妥当でない、というのはもっともな点のある指摘です。米国の話をそのまま典拠のようにするのは、かなり不思議です。有効性については、制度的にも同様とは言えないし。......内容的なコメントを後で加筆します。05年1月初め(5億〜15億円、あるいは6億円)四国新聞のここに、1月8日付けで、東京高裁での和解協議について報じられています。愛媛新聞(紙媒体)でも、同旨の記事を読みました。全国紙には無いようですから、四国での注目度の高さが伺えます。金額は、「5億—15億」とのことで、随分と幅のある話です。これで和解協議は進むのだろうか。この金額については、「巨額の支払いが日亜化学の経営に与える影響などへの配慮から、和解金額は一審東京地裁が支払いを命じた200億円を大幅に下回る額で協議」とされていますが、そりゃ払えば一定の影響があるに違いはありませんが、こういう言い方をするとあたかも、倒産しかねないようなインパクトのように響きます。利益の年額が千億円オーダーなのですから、その心配は無いはずで、余り正しくない説明のように思えます。日亜の利益額を考えると、この「5億—15億」との金額は必ずしも十分ではないようにも思います。事業化によって達成した現在の特許権の価値は、発明当時の価値とは別、との上記の考え(=私見)からすると、かなり低くなってもおかしくないわけです。それでも日亜の利益が巨額なので、この金額では今一つとも思うのですが、さらに有効性に疑問が無いではないなどの要素も加味すると、結局はこのくらいが妥当ということになるのでしょうか。今朝の日経新聞には、1面に、この和解交渉の話が報じられていました。今ならネットでもここにあります。上記の四国新聞等と大体同じような内容ですが、金額は6億円とされています。地裁の認定金額の100分の1です。高裁の和解勧告が、日亜のページに掲載されていたのでリンクしておきます。