」(1頁右欄15行~16行)と記載されていることから明らかである。したがって,相違点1は,実質的な相違点ではない。)には,同装置が表示装置を有する。こと(28頁左欄,右欄下から8行)及び同装置を使って粒子を解析すること(29頁,30頁)が説明されている。乙5文献には,粒子データ,ヒストグラムデータ出力が,表示装置を使って示されている(図3。おり,その粒子像(図2)及びSFのヒストグラム(図3,図4)が示されること,モニターで粒子像が表示されていること(12頁左欄21行~27行)が記載されている。乙4文献と乙5文献及び乙6文献とを併せ読めば乙4装置が表示装置を備えていること,乙4装置で粒子像を表示すること,粒子を解析すること及びヒストグラムを作成し,表示することが示されているといえる。(b)乙4文献には,前記のとおり,粒子径を横軸としSFを縦軸とするスキャッタグラムが示されている(図3。解析し,粒)子の粒子径と円形度についてデータを作成したものである。本件発明1の出願当時,粒径と円形度の2つのパラメータによる2次元スキャッタグラムを作成し,表示する装置()は,公知Julietの装置であった(乙15,22)。したがって,本件発明1の出願当時の技術水準を考慮し,乙5文献の図3及び乙6文献の図が乙4装置に具備されている表示装置を使って表示されるものであること(乙6・12頁左欄21行~22行)を勘案すれば,粒径と円形度の2つのパラメータのスキャッタグラムを作成し,表示装置で表示することは,容易に想到することができたといえる。乙20・69頁や,データの数が多い場合に,スキャッタグラムでは図示できないため,枡目に分割した相関表,2変数ヒストグラムで表示する方法(乙20・68頁8行~9行)は,本件発明1の出願当時,当業者の技術常識であった。(c)この点は,乙4文献記載の発明と,平成6年7月8日に公開された特開平6-186156号公報(乙8。)記載の発明とを組み合わせることによっても,容易に想到す。】)同じく粒子の分析を行うものであり,同じような装置構成を持つものであるから,乙8公報に記載された技術的思想を乙4文献記載の発明に組み合わせて,粒径と円形度の2つのパラメータのスキャッタグラムを作成し,表示装置に表示することは,容易に想到することができたものである。)が生ずると主張する。】次元スキャッタグラム表示機能や一括表示機能が当然に備える効果であったり,一括表示機能と2次元スキャッタグラム表示機能の個々の技術が当然に備える効果の単なる集合の域を出るものではなく,本件発明1に特有の顕著な作用効果ではない。よれば同装置は,2つの表示装置を備えており,中央の表示装置には粒子画像が示され,右の表示装置にはグラフが示されていることが理解できる。したがって,乙4文献と乙5文献とを併せ読めば,乙4装置は表示装置を有していることが分かる。粒子画像の表示について,乙24公報には,粒子の静止画像を得てその粒子を中央処理装置46で画像処理した後,色彩モニタ52に表示することが記載されている(4頁右下欄12行~5頁右下欄10行,図2,図3。)を,粒子の大きさ,色彩形状等の順序で一括表示する技術が開示されている(5頁右下欄11行~6頁左上欄7行,図3。-2000表示している写真(45頁・写真2~5)が示されていることからも明らかである。(b)「記憶手段」について記憶装置について,乙24公報には,画像を記憶している記憶手段が開示されている(図2。ついて画像呼出手段について,本件明細書では,記憶手段から画像を呼び出す程度に説明されているが(段落【0019,乙24公報】)においては記憶装置から画像を呼び出しているのであるから,同公報記載のものも同様に,画像呼出手段を有している。(d)以上のとおり,相違点3は,乙4文献記載の発明に乙24公報記載の発明又は周知技術を適用することにより,当業者が容易に想到することができたものである。データおよび/又は円形度の平均値と標準偏差を算出して表示手段に表示する演算手段をさらに備えてなる」ことを規定している。乙4装置が円形度ヒストグラムを算出し,表示することについては,上記アのとおりである。乙6文献には,円形度の平均値が記載されている(図3,4。)るから,上記の平均値及び標準偏差を算出する程度のことは,当業者の設計的事項の範囲内のものである。すると共に,撮像手段が粒子懸濁液流の偏平な面を撮像する」ことを規定する。シースフローが流れを扁平な流れにすることは,乙8公報に記載されている(段落【0003。撮像倍率での粒径測定範囲に違いを持たせるとともに,各倍率の粒径測定範囲が互に部分的にオーバーラップするようにした」ことを規定する。複数の撮像倍率を持つ装置によって粒子を測定するに当たって,粒径測定範囲のオーバーラップが必要不可欠であることは,当業者の常識である。粒子全体を測定するためには,低倍率で粒径を測定できる範囲と,高倍率で粒径を測定できる範囲とオーバーラップさせなければならないことは,技術的に当然のことを述べているにすぎず,仮に,高倍率の測定範囲と低倍率の測定範囲とが分離していて,測定範囲のオーバーラップがない範囲があるときは,粒子全体を測定することができなくなってしまう。概要」と題する論文(乙10。「顕微鏡的検査は,まず弱拡大(対物レ。ンズ10倍;以下LPF)の分析として,装置による一次分類実施後,操作者によるマニュアル編集を行う。」行)と記載されており,同文献に記載されている装置が少なくとも10倍及び40倍の倍率を有していることが明らかである。オーバーラップしている[原告の主張]ア本件発明1は進歩性を有すること(ア)被告の主張する本件発明1と乙4文献記載の発明との一致点及び相違点については認める。(イ)相違点1が実質的な相違点でないことは認める。(ウ)相違点2についての主張は争う。2次元スキャッタ頻度データに基づいて2次元スキャッタグラムを作成する」装置は記載されていない。乙4文献の図3に記載されている散布図は,乙4文献の筆者が,乙4装置で得られた1個1個の粒径及びSFのデータを元に,人手によってプロットしたものであり,乙4装置が2次元スキャッタ頻度データに基づいて2次元スキャッタグラムを作成し,表示したものではない。乙4文献に記載された2次元頻度データに基づかない粒径と円形度との手書きの相関図を,2次元頻度データに基づく粒径と円形度との相関図に置換しようという動機付けもない。乙8公報には,単に,2次元スキャッタグラムを作成し得ると記載されているだけであり,粒径と円形度とに対応する2つのパラメータによる2次元スキャッタ頻度データに基づいて2次元スキャッタグラ。乙15~20にも,このような2次元スキャッタ頻度データに基づき2次元スキャッタグラムを作成表示する装置は一切記載されていない。乙第18ないし20号証には,2変量のデータに基づいて相関図を作成することが記載されているものの,これらの記載は,いずれも,相関図を手書きで作成するものであり,かかる相関図を作成して表示手段に表示する図表作成手段を備えた装置を開示するものではない。装置で撮像され算出された粒径と円形度の2次元頻度データに基づいて,当該装置が粒径と円形度に関する2次元スキャッタグラムを作成することを開示するものではない。乙第18ないし20号証は,一般的な統計学の書物であって,粒径と円形度との相関図を両者の頻度データに基づいて作成することが記載されていないし,粒径と円形度との頻度データに基づく相関図を作成すれば,どのような技術的意義ないし作用効果が奏せられるのかについて,記載も示唆もされていない。よる2次元スキャッタ頻度データに基づいて2次元スキャッタグラムを作成」するのは,単にデータ数が多くなったからではない。本件発明1では,粒径と円形度というパラメータを採用し,その頻度データに基づいて作成表示した2次元スキャッタグラムに,粒径のヒストグラムの表示及び粒子像の一括表示を併用することで,ヒストグラム及び2次元スキャッタグラムと一括表示された実際の粒子像を対比して評価,確認することができ,またその結果を様々な解析に用いることができる。0060しかしながら,乙号各証中には,粒径と円形度の2つのパラメータによる2次元スキャッタ頻度データに基づいて2次元スキャッタグラムを作成することについて,何らの記載も示唆もない。(エ)相違点3について,乙4装置に関して説明している乙5文献に表示手段が示されていることは認めるが,乙5文献に示されている表示手段と,構成要件1Eの「表示手段」とは,技術的意義が異なる。本件発明1の「表示手段」は,記憶手段に格納された各粒子像を一括表示するための表示手段であるのに対し,乙5文献に示されている表示手段は,記憶手段に格納された各粒子像を一括表示するためのものではない。乙5文献記載の装置に表示されている粒子画像は,測定領域を移動する粒子がリアルタイムで表示されているものであり,記憶した粒子画像が呼び出されて表示されているものではない。乙第7,第9号証に,撮像された各粒子像を格納する記憶手段が記載されていること,乙9号証に,記憶手段に格納された各粒子像を表示手段に一括表示する粒子像呼出手段が記載されていることは認めるが,本件発明1とは,撮像された各粒子像の意義が異なっている。本件発明1では,記憶手段に格納され一括表示される粒子像は,おのおの,粒径と円形度が算出された粒子の像である(なお,原告は,粒径及び円形度の算出と記憶手段への格納の順序の後先を主張しているのではなく,記憶手段に格納されている粒子像と,粒径及び円形度が測定された粒子像とは別物ではなく,記憶手段に格納された粒子像については,すべて粒径及び円形度が算出されていると主張するものである。)乙7号証記載の記憶手段に格納される撮像された粒子像及び乙9号証記載の記憶手段に格納された一括表示される粒子像は,円形度が算出された粒子の像ではない。システム」と題する論文)及び乙24公報にも,粒径と円形度が算出された粒子像を一括表示することが記載されておらず,その他の乙号各証にも,円形度が算出された粒子像を記憶手段に格納することは記載されていない。イ本件発明2は進歩性を有すること円形度頻度データは,乙4文献及び乙6文献に記載されており,乙4装置は,円形度頻度データを作成,表示するものである。本件発明2は,本件発明1を引用した発明であり,本件発明1を技術的に限定したものであるから,本件発明1が進歩性を具備している限り,同様に進歩性を具備する。ウ本件発明4は進歩性を有することシースフローセル中を流れる粒子懸濁液流の扁平な面を撮像することは,乙8公報に記載されている。本件発明4は,本件発明1を引用した発明であり,本件発明1を技術的に限定したものであるから,本件発明1が進歩性を具備している限り,同様に進歩性を具備する。エ本件発明6は進歩性を有すること本件発明6は,本件発明1を引用した発明であり,本件発明1を技術的に限定したものであるから,本件発明1が進歩性を具備している限り,同様に進歩性を具備する。乙10文献に記載されている弱拡大と強拡大による顕微鏡的検査は,再検査のためのものであり,本件発明6のように,粒子画像分析のために撮像倍率を相違させること,及び各撮像倍率での粒径測定範囲をオーバーラップさせることという構成要件を採用したものとは,技術的意義が異なる。原告は,粒子測定においてオーバーラップを行うことは必要不可欠であって技術常識であると主張するが,そのような事実はない。)を製造,販売及び輸出して。平成22年3月までに被告製品17台を販売した。より,次のとおり,少なくとも,1億4752万7616円の損害を被った。(ア)特許法102条1項による損害の推定(主位的主張)a「侵害の行為がなければ販売することができた物」被告製品は,原告製品と市場で競合し,被告製品が販売されなければ原告製品の需要が喚起される関係にある。被告製品と市場で競合するのは原告製品だけである。(特許法102条1項)に該当する。」b原告製品の販売利益本件では,被告製品と市場で競合する原告製品が2種類あるため,被告の侵害行為がなければ原告が販売することができた物の単位数量当たりの「利益」の計算については,原告製品の1台当たりの限界利益を計算し,それらの加重平均値を求める必要がある。)は,別紙「FPIA-。載のとおり,原告製品3000につき●(省略)●円であり,原告製品3000Sにつき●(省略)●円である。前検査に要する試薬等の消耗される材料に関する経費である。,「外注加工費」とは,原告製品の組立てを外注委託する場合の加工賃等である。平成18年度から平成21年度までの間に販売された原告製品は,原告製品3000が●(省略)●台であり,原告製品3000Sが●(省略)●台である。したがって,別紙算定表のとおり,原告製品の1台当たり販売利益の加重平均は●(省略)●円となり,同金額から原告製品1台当たりの物流関係変動経費(旅費交通費,運送費,配達費,燃料費及び宿泊費)である●(省略)●円を控除した●(省略)●円が,原告製品1台当たりの限界利益となる。原告は,同社の加古川工場(兵庫県加古川市)で原告製品を製造しており,製造された完成品は,原告製品も含め定期便により小野物流センター(同県小野市)に一括搬送される。この加古川工場と小野物流センター間の物流関係費は,定期便であるから固定費である。したがって,特許法102条1項所定のいわゆる「権利者の限界利益」の算定のために売上から控除される物流関係変動経費は,小野物流センターから顧客までの間で発生する分となり,原告製品1台当たりの平均額は●(省略)●円を超えない。c小括よって,特許法102条1項により推定される原告の損害の額は,別紙算定表のとおり,1億3452万7616円となる。(イ)特許法102条2項による損害の推定(予備的主張)上記イのとおり販売された被告製品の売上高は,総額2億2277万円である。上記販売に係る製造原価は総額1億2176万8939円であり,販売に係る旅費,交通費は198万7676円である。したがって,被告製品の販売による限界利益は,9901万3385円であり,これが特許法102条2項により推定される原告の損害の額となる。弁理士が代理するのでなければ。技術説明会,並行して進行する仮処分手続等も含め,代理人らの事務負担は極めて重い。その他,認容される逸失利益の額等も考慮すれば,被告の行為と相当因果関係の認められる弁護士,弁理士費用相当額の損害の回復のため,原告に少なくとも1300万円の損害賠償請求が認められるべきである。(エ)合計以上のとおり,原告の損害の額は,上記(ア)と(ウ)の合計額である1億4752万7616円を下らない。エ遅延損害金の起算日(ア)内金1億円の遅延損害金の起算日原告が平成20年12月15日に本件訴訟を提起するまでに販売された被告製品の台数は,12台である。加算した額は1億円を超える。したがって,上記1億円の損害賠償について,被告は訴状送達の日の翌日から履行遅滞に陥っているから,内金1億円の遅延損害金の起算日は,訴状送達の日の翌日となる。(イ)内金4697万5566円の遅延損害金の起算日原告は,原告第11準備書面により損害賠償請求額を1億4697万5566円に拡張した。同時点までに被告が販売した被告製品は,17。加算した額は,上記ウ(エ)のとおり,拡張後の請求額である1億4697万5566円を超える。したがって,上記金額と上記(ア)の1億円の差額である4697万5566円については,遅延損害金の起算日は,原告第11準備書面送達の日の翌日となる。(ウ)内金55万2050円の遅延損害金の起算日原告は,原告第14準備書面において損害賠償請求額を1億4752万7616円に拡張した。拡張部分に相当する55万2050円については,遅延損害金の起算日は,同準備書面送達の日の翌日となる。オよって,原告は,被告に対し,不法行為に基づく損害賠償として,合計1億4752万7616円及び内金1億円に対する平成21年1月22日(訴状送達の日の翌日)から,内金4697万5566円に対する平成22年5月27日(原告第11準備書面送達の日の翌日)から,内金55万2050円に対する同年10月22日(原告第14準備書面送達の日の翌日)から,各支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を求める。[被告の主張]ア被告が被告製品を製造し,平成22年3月までに被告製品17台を販売したこと,上記販売に係る被告製品の売上高が2億2277万円であり,製造原価が1億2176万8939円であること,旅費,交通費が198万7676円であることについては,認める。損害賠償請求権の有無及び金額については,否認ないし争う。イ特許法102条1項による損害の推定について(ア)原告製品は,被告の「侵害の行為がなければ販売することができた物」に当たらないことa製品仕様の相違原告製品と被告製品とでは,その具体的仕様において,?原告製品の測定範囲は0.8~300μmであるのに対し,被告製品の測定範囲は0.5~1000μmである点,?原告製品の測定粒子の比重は4以下とされるのに対し,被告製品の場合は制限がない点,?原告製品は対物レンズが各撮像ユニットに固定されており,対物レンズを交換するためにはユニット自体の分解,交換,調整が必要となるのに対し,被告製品は対物レンズを任意に選択することができ,測定領域を容易に変更することができる点,?原告製品は測定セルが1種類のみで固定されているのに対し,被告製品は粗大粒子用セルと標準用セルを選択することができ,その交換を随時行うことができる点,において相違する。b粒子測定業界においては,これらの相違点がユーザーによる装置の購入決定に大きく影響を及ぼしている。ユーザーが実際に測定しようとする粒子を測定できない,又は所望の測定データを得られない装置は,購入される余地がないことは明らかである。本件においては,販売された被告製品17台のうち少なくとも13台については,測定を希望する粒子が300μm以上のものであった又は比重が4を超えるものであったものであり,原告製品を選択する余地がないものであった。被告は,粉体工学機器の専門メーカーであり,粒度分布測定機の販売実績では原告を凌駕する実績を持っている。Juliet分布測定機を日本で初めて大々的に販売したものであり,被告製品についても,販売の際に引き合いのあった昔からの被告の顧客がJuliet購入を希望してきたという経緯がある。このように,被告の信用に基づいて創出された需要が一定程度存在するものであり,被告製品を購入した客のすべてが,被告の行為がなければ原告製品を購入したなどと,安易に断定することはできない。この種の機器では,2次元スキャッタ頻度データに基づくスキャッタグラムなのか,通常のスキャッタグラムなのかというデータの表示方法の部分は,製品選択の重要な要因となるものではなく,製品選択の一要素となるにすぎない。(イ)原告製品の販売利益についてa原告製品や被告製品のような製品は,材料を購入すればその後は自動的に最終製品になるものではなく,製造された装置が実際に正常に動作することが確認され,顧客が求めるデータを測定できるものとなっていなければ意味がない。したがって,原告の「利益」を算定するに当たっては,受け入れ検査,各種加工,梱包,償却費等の費用も,販売価格から控除すべきである。b原告製品や被告製品のような製品は,大量生産されている安価な日用品などとは異なり,1台ごとに,基礎的なテスト,組立て,改良,ソフトウェアの製作,調整,検査等の種々の製造工程を経なければ最終製品とはならない。粒子を画像として捉える画像処理装置であり?精密かつ複雑な部品構成であるが故に精度の高い組立技術,?液体の分散,輸送,回収といった,取扱いが困難な測定サンプル(媒液)のハンドリング技術,?照明,CCDカメラによる撮像,光軸調整といった専門的知識等熟練を要する光学技術,?AD変換処理,通信,表示に至る専門的知識を要する電気技術が要求される。分析装置である以上,測定対象の試料を再現性よく分散し,搬送し,画像を取得し,データとして表現しなければならず,そのためには,非熟練者ではなし得ない高度の組立ノウハウ,装置知識,測定原理を十分に理解していることが必須である。相当の労務を要することは明らかである。)や,製造加工費としての労務費等は,売上高から控除。c旅費,交通費について,原告による立証は何らされていない。)726円)についても,売上高から控除すべきである。d原告製品の売上げを立てるためには,原告製品のカタログ,ホームページデータの作成等に要する費用,原告製品の梱包費,運送,配達,燃料費等,相当額の販売管理費が投入されているはずである。したがって,これらの販売管理費についても,売上高から控除すべきである。e粒子画像分析装置の納品に際しては,裾付け,調整,測定,検収の作業等が必ず発生し,これらの作業は専門のサービスマンによって行われ。原告の従業員が行う場合はその労務費を,売上高から控除すべきである。ウ特許法102条2項による損害の推定について以下のとおり,被告製品の売上高から被告製品の製造,販売に必要であった費用を除くと赤字となるから,被告に被告製品の販売による「利益」はない。4832万5372円被告製品が販売できる状態(最終製品)となるまでには,部品の仕入れ(上記(イ))の他に,装置設計,組立て,テスト,調整・改良等の多数の過程を経ることが必要となる。この過程で生じる費用は,製造労務費として,製造原価に該当する。被告では,被告荒川工場に所属する少なくとも5名の従業員が上記過程に従事したことから,製造労務費は,その給与を基礎に算定した。,「(販管費-減価償却費)/全売上高」については,売上高から控除するのが相当である。(オ)販売促進用機器費1372万8516円被告は,被告製品の販売促進のために,平成20年8月以降,デモンストレーション用に被告製品を1台ずつ,被告名古屋支店及び大阪支店に設置している。この2台のデモンストレーションによる営業活動は,被告製品の販売に直接貢献しており,平成20年8月以降,被告製品は5台販売された。したがって,上記デモンストレーション用の被告製品の減価償却費及び同製品の製造に係る労務費については,売上高から控除するのが相当である。合計337万2726円である。この種の測定用機器は,ただ販売すればよいというものではなく,購入者に測定のノウハウを伝える作業や調整作業等をしなければ,実際には使い物にならない。