特許査定があった上位概念の特許出願が、分子(特許請求の範囲の記載)がイ、分母(明細書又は図面)が、イ、ロ、ハの場合に、ロが、イの下位概念で具体例の場合を質問します。2号の期間に、分割出願で、分子がロ、分母がイ、ロ、ハのような出願をした場合、ロは特許登録できるでしょうか?現出願は補正なしです。いかがでしょうか?よろしくお願いいたします。18:28:57親出願が上位概念に係る発明で、分割出願が下位概念に係る発明の場合、分割出願に係る発明は登録されます。発明ロは登録できます。その理由は、同日出願に係る発明が二つの発明の出願が、一方を先願とし他方を後願と仮定したときに同一であり、且つ一方を後願として他方を先願としたときに同一である場合に、特39条における同一と判断されるからです。下位概念の分割出願は、いずれの場合も同一ではないので、発明ロは登録できます。https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/guideline/patent/tukujitu_kijun/document/index/03_0400.pdfなお、先願発明の発明を、上位概念として表現した場合、後願は先願発明と同一と判断されます。分割出願が上位概念に係る発明であっても、上記の同日出願に関する同一の判断基準に従って、下位概念に係る発明の親出願とは同一ではないと判断されます。19:25:48ご回答ありがとうございます。これについて、疑問があります。1.先に示したように、分割前の原出願の明細書等には、具体例(下位概念、ロ自体)の記載があるため、特許登録された場合、下位概念のロの分割出願が特許登録した場合と、同じ効果があります(70条2項)。いうことは、二重特許となります。2号の場合の分割出願は、原出願の特許査定謄本の到着から30日以内ですから、分割出願の審査時点では、特許登録が完了して、すでに特許権となっています。下位概念のロが、明細書に記載がありますから、その部分は、分割出願に係る特許権と同じ効果が発生します。これらから、一連の規定ぶりは、二重特許を制度的に認めているとなると考えますが、そういう理解でよいのでしょうか?分割発明の特許性の審査の判断基準がおかしいのではないかと思うのですが、すでに、明確に、ロいう権利が成立しているのに(特許請求の範囲にロの記載がなくイの上位概念だけの記載だとしても、明細書に記載があるので、解釈でロに権利が発生しています)、分割出願のロに権利を認めるというのは、排他権を二つ認めることになります。09:28:53二重特許にはなりません。大きな勘違いが二つあります。一つ目は、特70条2項を考慮したとしても、請求項に記載された上位概念に係る発明が、明細書等に記載された下位概念に係る発明と同一であると、限定的に解釈されることはないということです。理由は、「用語の意義を解釈する」ために参酌されるにすぎないからです。上位概念に係る特許発明イは、下位概念に係る発明ロ及びハを含む発明であり、下位概念のいずれかに限定されるわけではありません。明細書等に記載されていないとしても、他の下位概念に係る発明を含む可能性もあります。次に、特70条は「特許発明」の技術的範囲の解釈に用いられる条文です(特に権利行使j時です)。したがって、審査過程における、特許公報に記載された発明の解釈には用いられません。特39条の同一性判断の手法は、特29条1項の同一性判断の手法と同じです。「審査官は、請求項の記載に基づき認定した発明と明細書又は図面に記載された発明とが対応しないことがあっても、請求項の記載を無視して明細書又は図面の記載のみから請求項に係る発明を認定し、それを審査の対象とはしない。したがって、請求項に発明イしか書かれていなければ、請求項に書かれていないロと対比されることはありません。16:04:55ご丁寧な説明・回答ありがとうございます。すみませんが、まだ、疑念が残ります。1.イがロを含むとなった場合には、上位概念(イ)と下位概念(ロ)同士は、大小の関係にありますので、当然に同一ではないと考えます。「その点の同一」は主張でき、権利の重複が起きるわけですが、それを看過する審査には疑問がわきます(特許庁に言うべきこととは理解しますが)。2.特70条の適用について出願発明と引用発明を分けて考えないといけないと考えます。リパーゼや「審査基準が70条の適用がない」というのは、出願発明の方ですが、引用発明においては、そういうことはないのではないでしょうか?引用発明は、その効力として、「明細書の記載も考慮して特許請求の範囲の解釈を行う」ということならば、出願発明のロは、先願発明のロ(イのロ部分)により拒絶されてしかるべきと考えるのですが。17:51:19まず、商標法の理屈を特許法に持ち込むのは止めた方がよいです。客体も法体系も大きく異なるので、意味がないです。原則(例えば特39条)はあっても、異なる発明についての特許化は制限されていません。上位概念に係る発明と下位概念に係る発明とは異なる発明ですので、それぞれが特許として登録されても特許法には反しません。この場合には、特72条(利用発明)で調整されます。上位概念に係る発明と下位概念に係る発明とが同一であるという考え自体が、特許法上は間違いです(実質的に同一ならばあります)。「部分的に同一」とか「その点の同一」とかの主張も認められないです。納付後とか、無効が確定したらとかで考えてみて下さい。特70条は特許発明に含まれる技術の範囲についての規定です。「平面」という特許発明があったときに、どの程度の平面度が含まれるのかは、明細書等を参酌して判断します。審査において、平面度が異なる「平面」が先願の特許請求の範囲に記載されていれば、当該引用発明と差別化するために後願の特許請求の範囲に記載された「平面」の平面度を限定することが求められるわけです。このとき、引用発明及び本願発明のいずれについても、明細書等に記載された平面度は参酌されません。「平面」の技術的異議が明確である場合の話です。16:09:38ご回答ありがとうございます。以下、よろしくお願いいたします。出願でき、権利化できる点での類似性はあると考えます)。「権利行使は、あたかも、イ、ロ、ハが、特許請求の範囲に書いてあるのと同じようにできる」というのが、70条2項の意味と理解します。別人が、後願で、特許請求の範囲にロを記載して、出願した場合、審査においては、すでに先願特許があるのだから、ロについては、特許査定できないと考えます。明細書に下位概念が書いてある上位概念の特許の先例(引用例)があるならば、後願の下位概念は、二重特許防止の点で、39条1項拒絶(49条2号)となると考えます。排他独占権ではなくなります。特許法と同じ創作法の意匠法でも、3条の2では「一部」の「同一・類似」を問題にして、「権利の錯綜」が問題にされます。部分意匠ということがあったり、部品意匠ということがあるので、権利が錯綜します。関係は、権利についての考え方は同じと考えます。2.リパーゼ事件では、「出願審査の段階では、あくまで、特許請求の範囲だけ見ます。評価が異なることはあります。09:36:32まず、特許庁の解釈に反することは間違っているというのが、試験用の当BBSの立場です。法律論ですので、どのような解釈をして頂いても結構ですが、私としてはを間違ったことは言えません。ご説明したように、下位概念が書いてある上位概念の特許の先例があっても、その特許請求の範囲に記載がなければ、後願の下位概念は登録できます(特29条の2に該当する場合を除く)。これに反する解釈は間違っています。リパーゼの件は、本願特許の話ですので、引用例の解釈について持ち出すのは非常に奇妙に思います。出願審査の段階で、本願特許について明細書の記載を斟酌しないが、権利化後は本願特許について明細書の記載を斟酌するというだけです。引用例について言っているわけではありません。そもそも、特70条が審査で適用されないのは、先に言った通りですし、これに反する解釈は間違っています。プロダクト・バイ・プロセス・クレームの審査が再開されました。本ブログは独学の弁理士講座の別室です。ご質問は「独学の弁理士講座BBS」でお願いします。本ブログは独学の弁理士講座の別室です。ご質問は「独学の弁理士講座BBS」でお願いします。コメントをキャンセルメールアドレスが公開されることはありません。