本件商標は,前記第2の1のとおり,平成16年6月22日に国際登録がされ,同年12月13日に日本国が事後指定がされたもの(同日に商標登録出願がされたものとみなされる[商標法68条の9第1項])であって,平成18年1月24日に登録査定がされ,同年7月21日に登録されたものである。平成26年法律第36号による商標法の一部改正(平成27年4月1日施行)によって,位置商標について,その出願の手続が定められた(商標法5条2項5号,同条4項,5項,商標法施行規則4条の6~8)が,それより前には,我が国において,位置商標の出願についての規定はなく,本件商標についても,位置商標ではなく,通常の平面図形の商標であると解するほかない(本件商標が位置商標ではないことは,原告も認めている。すると,本件商標と社会通念上同一の商標が使用されているというためには,黒い実線で囲まれたX字状の部分のみならず,靴の形状をした点線部分も,平面図形の商標として使用されていなければ,本件商標と社会通念上同一の商標が使用されているということはできない。原告各製品には,X字状の標章が付されているものの,靴の形状をした点線部分の標章が平面図形の商標として使用されているということはできないから,本件商標と社会通念上同一の商標が使用されているとは認められない。