被告人を懲役2年に処する。この裁判確定の日から4年間その刑の執行を猶予し,その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。控訴趣意は控訴趣意書,控訴趣意補充書(弁護人作成)のとおり。処罰を求めず,児童ポルノ禁止法違反のみで処罰を求めた電磁的記録2点につき前者の罪も成立するとした。審判の請求を受けない事件について判決をした。破棄を免れない(刑訴法397条1項,378条3号後段,400条ただし書適用)。被告人は,不特定多数の者に提供有償頒布目的で,平成30年2月20日,原判示第1被告人方において,衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した画像データ2点に係る電磁的記録及び前同様の画像データであり,かつ,女児の性器を露骨に撮影した画像データ4点に係る電磁的記録に係る児童ポルノであり(前記画像データ2点及び4点関係),かつ,わいせつ物である(前記画像データ4点関係)記録媒体たる外付けハードディスク1台を所持した(事実[訴因変更後の]公訴事実同旨。第1は原判示第1のとおり)。弁護人は被害児童(5名)ごとに犯罪が成立するのに1罪1罪特定できず訴因不特定というけれども,被害児童らの姿態撮影と記載されており,訴因特定に欠けない。弁護人は被告人ら撮影の大部分は老若女性で児童は一部であり公衆浴場での女児の入浴という普通の情景であって児童ポルノに当たらないというけれども,女児と見られる客が現れると即座に照準を定め,その後乳房や陰部を中心にズームアップして撮影されていることからすれば,殊更に児童の性的な部位が露出強調され性欲を興奮させ刺激するものたること明らか。児童ポルノ禁止法2条3項3号に当たる。弁護人は被告人方での外付けハードディスクへの保存につき「ひそかに」児童の姿態を「描写」したといえないから児童ポルノ製造罪は不成立というけれども,ひそかに同法2条3項3号の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に描写した(温泉施設の盗撮がこれに当たること明らか)者が当該電磁的記録を別の記録媒体に保存させて(被告人方での外付けハードディスクへの保存がこれに当たること明らか)児童ポルノを製造する行為は同法7条5項に当たる。弁護人は児童ポルノ提供目的があった(同法7条3項該当)から同条5項罪は成立しないというけれども,訴因罪以外の罪の成立を主張して訴因罪の成否を争うもので,訴因制度の趣旨に反し許されない(その他種々いうけれども,後記「法令の適用」に係る罪数主張以外理由なきこと明らか)。弁護人は(訴因変更後の)公訴事実は電磁的記録(「画像」)のうちどれが児童ポルノでどれがわいせつか分からず訴因不特定という。検察官は各画像の女性の推定年齢を小児科医の供述(甲39)で立証しているところ,同医師の検察官調書添付の画像を起訴していること明らか。その画像から児童ポルノ画像(陰部を露骨に撮影したとまではいえない。甲39添付資料2-1,2-3)と児童ポルノかつわいせつ画像(陰部を露骨に撮影。各児童ごとに刑法60条,児童ポルノ禁止法7条5項,2項,2条3項3号(原判決は単純[又は包括]1罪。判示第2のうち児童ポルノ所持の点は同法7条7項前段,6項,2条3項3号。科刑上1罪の処理(判示第1,第2につき)いずれも刑法54条1項前段,10条(判示第1は1個の行為が5個の罪名に触れる場合。1罪として犯情の最も重い甲39添付資料1-1の女児に係る罪の刑で処断。判示第2は1個の行為が2個の罪名に触れる場合。http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=38100その原審の札幌高裁h19.3.8も包括一罪って判示してるじゃん東京高裁h28.12.21,大阪高裁H28.6.9も包括一罪にしてるし。保護法益が児童淫行罪と近接してるので、罪数評価も同じ。児童ポルノの種類・個数の特定に関する控訴趣意について(控訴理由第9)論旨は,要するに,本件児童ポルノ製造罪の訴因は,児童ポルノの種類・個数を特定する必要があるにもかかわらず,本件起訴状の公訴事実には「ミニデジタルビデオカセットに描写し」と記載されているのみであり,各撮影行為により何個の児童ポルノが製造されたか,どの児童ポルノが製造されたのかが明らかでなく,本件公訴は訴因不特定の違法があるのに,公訴を棄却せず実体判断をし,また,製造された児童ポルノの個数を「罪となるべき事実」に判示していない原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある,という。本件児童ポルノ製造罪は,被告人が同一児童に対し反復継続したものであるから,包括一罪と評価され,その場合には,訴因を特定するために製造された児童ポルノの個数を明示することは必要でなく,行為の始期及び終期,行為の回数,児童の氏名・年齢,児童ポルノの種類及び描写媒体の種類を明示すれば訴因は特定されていると解されるから,本件起訴に訴因不特定の違法はなく,また,原判決が児童ポルノの個数を「罪となるべき事実」に判示していない点も違法とは認められない。製造された児童ポルノの個数やビデオカセットテープは証拠上明らかにされている。その他,児童ポルノ製造罪は製造された児童ポルノの記録媒体毎に成立すると考えるべきであるとの点を含め,所論がるる主張する点を考慮検討しても,論旨は理由がない。ポルノ製造罪の罪数判断においては,被害児童の撮影機会の同一性のみを基準とすることは相当ではなく,被害児童の異同,製造日時,場所,工程及び犯意等にも着目すべきであり,被告人が同一又は一連の機会に,単一又は継続した意思により被害児童に係る児童ポルノを製造したときは,構成要件を充足する行為が多数回にわたっていても,被害児童が同一である以上,包括して一罪を構成するというべきである。3号に該当する旨判示している。同一又は一連の機会に,単一又は継続した意思により当該児童に係る児童ポルノを製造したときは,構成要件を充足する行為が多数回にわたっていても,被害児童が同一である以上,包括的に観察して一罪を構成するというべきである。これと異なる原判決の法令の適用には誤りがある。原判決の宣告刑は,正当な処断刑の範囲内にあり,かつ原判示第2の撮影の機会ごとに併合罪とされたが故に殊更重く量刑された事情はなく本件事案の内容等に照らし,その量刑が重きに過ぎるとも認められないから,前記の誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。大阪高裁H28.6.92)児童ポルノ製造罪相互の罪数関係(上記2について)児童ポルノ製造罪は,児童を性欲の対象としてとらえる風潮を規制し,児童一般を保護するとともに,個々の児童が児童ポルノの対象とされることから保護することを目的とするものであるから,同じ児童を対象に,同様の目的で行われた,一連の児童ポルノ製造行為は,包括一罪の関係に立つと解するのが相当である。原判示第2の1の児童ポルノ製造は平成年月12日に被害児童の自宅において,被告人が被害児童の陰茎を手指で触る姿態及び同児童に陰茎を露出させる姿態をとらせて動画撮影するなどしたもの,同第2の2の児童ポルノ製造は同年月16日に同じ場所において上記児童に対して上記同様の方法で行われたもので,いずれも,同児童に対する好意に基づき,同児童の陰茎等を撮影したいという性的欲求を満たすことを目的とするものであるから,少なくとも両行為は,包括一罪の関係に立つと見るべきである。したがって,これを併合罪とした原判決の法令の適用は誤っているものといわざるを得ない。相違を踏まえても,包括して評価するのが相当であり,結局,原判示第1別表11の行為,同第2の1,2の各行為は,包括して児童ポルノ法7条4項,5項の児童ポルノ製造罪を構成すると見るのが相当である。原判示第1別表1,3の行為,同2,6の行為,同4,5,8ないし10の行為,同7,12の行為は,いずれも,被害児童の陰茎等を撮影したいという性的欲求に基づき,それぞれ,同じ児童を対象に,同児童らがトイレに行くのに付き添った際にその様子をひそかに撮影等したというものであるから,それぞれ,別個の包括一罪を構成すると見るのが相当である。以上のとおり,原判決のこの点に関する法令の適用には,所論指摘のものを含め,誤りがあるといわざるを得ない。名古屋高裁h22.10.6第1法令適用の誤りの論旨について1原判示第1,第2,第4及び第5の各罪の罪数について論旨は,1原判示第2及び第5(2個の3項児童ポルノ製造罪は包括一罪であり,同第1の強姦罪と同第2の3項児童ポルノ製造罪,同第4の強姦罪と同第5の3項児童ポルノ製造罪とは,それぞれ混合包括一罪又は観念的競合であるから,かすがい現象により,同第1,第2,第4及び第5は科刑上一罪であるのに,これらの罪を併合罪であるとした原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである。そこで,原審記録を調査して検討する。原判示第1,第2,第4及び第5の各事実の要旨は次のとおりである。被告人は,平成年5月2日,被告人方において,被害児童が13歳未満の女子であることを知りながら,被害児童を姦淫し(原判示第1),その際,被害児童に性交に係る姿態等をとらせ,これをデジタルビデオカメラで撮影し,電磁的記録に係る記録媒体であるsdに記録させて描写し,もって児童ポルノを製造し(同第2),平成年4月1日,被告人方において、被害児童が13歳未満の女子であることを知りながら,被害児童を姦淫し(同第4),その際,被害児童に性交に係る姿態等をとらせ,これをデジタルビデオカメラで撮影し,電磁的記録に係る記録媒体であるsdに記録させて描写し,もって児童ポルノを製造した(同第5),というものである。)7条3項,2条3項に該当するとした。被告人は,平成年ころ,被害児童に声をかけ・・・被害児童を裸にしてビデオ撮影したり,女性器等を触ったりするなど性的行為を繰り返すようになり,平成年5月2日から平成年5月18日までの間,・・・などと告げて,被告人方において,約20回から30回にわたり,被害児童を姦淫し,そのうち18回については,その状況をビデオ撮影することを繰り返す中で,原判示第1,第2,第4及び第5の各犯行に及んだものである。このような犯行状況に照らすと,原判示第2及び第5の児童ポルノ製造の犯行は,犯行の時期が約11か月離れているとはいえ,いずれも,同一の被害児童に対し,悪魔を追い払うためなどと言って性交等に応じさせ,その状況をビデオ撮影することを繰り返す中での犯行であり,その罪数については,包括して一罪であると評価するのが相当である。他方,原判示第1及び第4の強姦の各犯行は,姦淫行為を内容とするものであり,同第2及び第5の児童買春法7条3項に当たる児童ポルノ製造(以下「3項児童ポルノ製造」という。)の各犯行は,児童に性交に係る姿態等をとらせ,これを電磁的記録に係る記録媒体に描写する行為を内容とするものであって,それぞれにおける行為者の動態は社会見解上別個のものであるから,原判示第1と第2,同第4と第5は,それぞれの行為に重なる部分があるとはいえ,刑法54条1項前段の観念的競合の関係にはなく,また,それぞれ別の観点から法益を保護するものであるから,包括して一罪として処罰することで足りるものでもない。すると,原判示第2及び第5の各3項児童ポルノ製造罪を併合罪とした原判決には法令適用に誤りがあるが,本件においては,これを前提として形成された処断刑は,これらを包括一罪とした場合の処断刑と同じであるから,この誤りは判決に影響を及ぼさないというべきである。大阪市の小学6年女児が連れ去られ、栃木県小山市で保護された事件で、茨城県警に児童買春・児童ポルノ禁止法違反(製造)容疑で再逮捕された、被告(35)について、水戸地裁が22日、10日間の勾留延長を6日間に変更したことが取材でわかった。被告は10日、昨年8月に県内の女子中学生(15)の裸を撮影したなどとして同法違反で起訴され、同年7月にも同様の行為をしていた疑いで再逮捕された。水戸地検は12日に再逮捕の事案について地裁に勾留請求し、21日に10日間の延長が認められていた。女児(当時12)が誘拐された事件に関連し、女児と共に保護された県内の少女(当時15)を撮影したとして、児童買春・児童ポルノ禁止法違反の疑いで県警に再逮捕された容疑者(35)に対し、水戸地裁が10日間の勾留延長を取り消し、6日間に変更する決定を出していたことが23日、分かった。伊藤は昨年12月、少女を同年8月に撮影し画像を保存したとして、県警に同法違反容疑で逮捕され、水戸地検が今月10日、同罪で起訴。県警は同日、同年7月にも少女を撮影したとして再逮捕していた。水戸地裁は勾留期間を短縮した理由を明らかにしていない。短縮により、新たな勾留期限は27日となった。一罪一逮捕一勾留の原則違反だTweet2020-01-24非親告罪化の遡及適用の論点は最高裁で判決(予定)になりました。決定かと思ったら、判決期日の通知でした。期日は最高裁webに掲載されると思います。17:40非親告罪化の遡及適用の論点は最高裁で判決(予定)になりました。法律上は、児童ポルノ罪の主体に児童も含まれていて、自分の画像であっても児童ポルノを公然陳列・提供すると、犯罪少年として検挙されます。おっさんに頼まれて撮影送信する(sexting)のも、理論的には、児童が3項提供目的製造・2項提供罪の正犯で、おっさんは教唆犯なんですが(高裁岡山支部に判例がある)、捜査実務では児童の罪には目をつぶって、おっさんだけを4項製造罪の正犯とするという運用になっています。存在自体が違法・権利侵害だとして、所持者を検挙するところまでやっているのに、児童も犯罪主体になるのかを議論して決めないで現場の運用でごまかしているので、取締が徹底しないのだと思います。現行法ではsexting児童も検挙するようにすれば、一般予防が徹底されるでしょう。第七条(児童ポルノ所持、提供等)2児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。中高生が、知り合いの少女のわいせつ画像を同級生に送り拡散させる児童ポルノ提供事件が、去年、宮崎県内の中学と高校であわせて6件発生していたことが分かりました。このうち3件では、男子中高生7人が児童ポルノ法違反の疑いで逮捕または書類送検されたほか11人が補導されています。宮崎県警察本部によりますと、去年、県内にある3つの中学校と3つの高校で、中高生がスマートフォンのSNSアプリを利用して、知り合いの少女のわいせつな動画などを同級生らに送り拡散させる事件が発生しました。このうち、3校で発生した事件では、児童ポルノ法違反の疑いで男子生徒1人が逮捕、6人が書類送検され、11人が補導されました。警察の調べに対して、摘発された7人は、「友人から見たいと頼まれて送った」「おもしろ半分で送った」など、罪の意識が感じられない動機を供述しているということです。h22ころから見受けられますが、最近では検索項目まで示したものもでています。非対象事件の弁護人は量刑DBにアクセスできず検索項目について意見を述べられないのに、それで量刑されるというのは不満があります。同種の事案(膣内性交,肛門性交この事案を含む。示談・宥恕がなく,量刑上考慮された前科がない事案に限った。)と比較すると,暴行・脅迫の強さ・執拗さ,性的行為の執拗さなどの観点から,やや軽い部類というべきである。本件の暴行は同種事案の中では強度のものとまでは認められず,上記の犯罪行為に関する事情を踏まえ,口腔性交による強制性交等1件の量刑傾向の中で,重い方の部類に属するとまではいえないことからすると,その他の事情の内容によっては,刑の執行猶予を検討し得る余地のある事案ということができる。してみると,本件検察官の論告・求刑は,特段の合理的な理由もなく,明らかに軽きに失する量刑傾向を念頭にしたか,又は前記1のような量刑傾向の中で本件を軽い部類に位置付けたとしかいいようがない。少なくともこのような場合には,判断者の立場である裁判所としても,検察官の求刑に配慮することには限度があり,本件においてこれを上回る量刑判断を行うのはやむを得ないと考える。その行為責任は,致傷結果を伴わない1名の者に対する強姦等の事案の中でも相当重い部類に属するものと位置付けることができる。このように,本件犯行は,強姦未遂の事案の中では,相当悪質な部類に属する。被害者が被った衝撃は大きく,被害者が本件手続に参加し,被告人に対し強い憤りと厳しい処罰感情を述べるのも当然のこととして理解できる。以上によれば,本件の犯情は悪質であり,被告人の刑事責任は,同種事犯の中で,軽い部類に属するものではない。本件は,行きずりの被害者5名に対する強制わいせつ(未遂)の事案としては,やや重い部類に属するものと認められる。典型的な路上強姦の中では,相対的には,中間よりやや軽い部類に属するといえる。してみると,本件検察官の論告・求刑は,特段の合理的な理由もなく,明らかに軽きに失する量刑傾向を念頭にしたか,又は前記1のような量刑傾向の中で本件を軽い部類に位置付けたとしかいいようがない。少なくともこのような場合には,判断者の立場である裁判所としても,検察官の求刑に配慮することには限度があり,本件においてこれを上回る量刑判断を行うのはやむを得ないと考える。本件は,その犯情がすこぶる悪く,同種の犯罪類型の中でより犯情の重い部類に属する事案というべきである。以上によれば,本件の犯情を強姦罪を複数犯した事案の中で見ると,1の一連の犯行のみをもってしても,かなり重い部類に属すると考えられる上,上記2から4までの量刑上の加重要素をも考慮すると,最も重いとまではいうことができないものの,非常に重い部類に属する事案と認められ,これまでの同種事案の量刑分布の中でも相当長期の懲役刑は免れない。本件は既遂に達した準強姦1件の同種事案との比較の限りにおいては比較的軽い部類に属する事案といえる。その行為責任は,致傷結果を伴わない1名の者に対する強姦等の事案の中でも相当重い部類に属するものと位置付けることができる。同種事案(単独で,知人等に対し,凶器を用いずに強姦したもの1件の事案で,量刑上特に考慮すべき前科がないもの)の量刑傾向を踏まえて検討すると,本件は同種事案の中で決して軽い部類に属する事案とはいえない。強姦の手段たる暴行の強度に関しては,強姦罪が成立する事案の中ではそれほど強い部類に属するものではないといえる。以上の行為責任を前提とした上で,宥恕は得られていないものの,両親の助力を得て200万円を支払って被害者との間で示談が成立していることも踏まえ,単独犯による強姦既遂1件のうち,被害者との間で示談が成立している事件類型の中で本件をみると,被害者宅に侵入し,悪質性の高いわいせつ行為を伴っている上,被害者に落ち度のない身勝手な犯行であることなどからすれば,本件は,中間より重い部類に属し,実刑をもって臨むべき事案といえる。被害者の抗拒不能に乗じ,現場において集団で姦淫したという類型の中では,被告人の行為の客観的な重さは,比較的軽い部類に属する。以上によれば,本件の犯情は甚だ悪質といわざるを得ず,本件は,「交際相手に対する強姦」というこの種類型の中でも重い部類に属する事案といえ,犯情に照らし,かなり長期の実刑は免れない。本件の犯行態様は,低年齢の女子に対して敢行された強姦を中心とする事案の中で,悪質な部類に属するといわざるを得ない。同種類型の中でとりわけ重い部類に属するとまではいえないが,相応の悪質性を示す犯行である。本件の暴行は同種事案の中では強度のものとまでは認められず,上記の犯罪行為に関する事情を踏まえ,口腔性交による強制性交等1件の量刑傾向の中で,重い方の部類に属するとまではいえないことからすると,その他の事情の内容によっては,刑の執行猶予を検討し得る余地のある事案ということができる。本件は,既遂に達した準強制性交等1件の同種事案との比較の限りにおいて,特に重い部類に属する事案とはいい難い。強制性交等の事案の中でも特に悪質な部類に入る。同種の事案(膣内性交,肛門性交この事案を含む。示談・宥恕がなく,量刑上考慮された前科がない事案に限った。)と比較すると,暴行・脅迫の強さ・執拗さ,性的行為の執拗さなどの観点から,やや軽い部類というべきである。以上の本件各犯行の重要な犯情によれば,本件は,同種事案の中でも軽くない部類に位置付けられ,懲役刑の実刑を免れない。本件は,同種事案の中で,中間よりもやや軽い部類に属すると考えられるものの,刑の執行を猶予するのが相当な事案とはいえず,法定刑の最下限(懲役5年)から酌量減軽をした範囲内での実刑が考えられる。13歳に満たない者に対し監護者としての立場を利用して性交等に及ぼうとするといった類型の行為は,それ自体が厳しい非難に値するといえるところ,前述したその他の犯情も踏まえると,本件は,そのような類型の事犯の中でも,やや重い部類に属する犯行といえる。00:00裁判員対象事件ではない(強姦・強制性交)のに、裁判所が裁判員事件用量刑DBを用いて量刑していると思われる事件Tweet2020-01-15本件担当の最高裁調査官である馬渡香津子氏は、「『わいせつな行為』該当性を安定的に解釈していくためには、これをどのように定義づけるかよりも、どのような判断要素をどのような判断基準で考盧していくべきなのかという判断方法こそが重要である」と述べている(馬渡香津子「時の判例」ジュリスト1517号[2018年]85頁)。判断対象の定義を明らかにしないままで判断方法を論じることは、解釈の三段論法に反した非論理的な思考方法である。耳なめとか足舐めとか写真送らせるとか、トイレの扉を開けて用便姿を凝視するなどの新型行為については、わいせつの定義が必要です。控訴事件が来たら毎回聞くことにしていますが、バラバラです。広島高裁なんてわからないことを聞くなと逆ギレです。「一般人の性欲を興奮,刺激させるもの,言い換えれば,一般人が性的な意味のある行為であると評価するものと解されるから,強制わいせつ行為に該当する。」(東京高裁H30.1.30)3「被告人が~~などしたもので,わいせつな行為の一般的な定義を示した上で該当性を論ずるまでもない事案であって,その性質上,当然に性的な意味があり,直ちにわいせつな行為と評価できることは自明である。上告中)4「わいせつな行為」に当たるか否かは,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断すべきである。.29刑集71巻9号467頁(以下、「平成29年大法廷判決」という)は、「行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和45年判例の解釈は、その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざるを得ず、もはや維持し難い。平成29年大法廷判決は、176条にいう「わいせつ」の定義を示すことなく(1)、「行為そのものが持つ性的性質が不明確で、当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為」については、「行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得る」とも述べている。(1)本件担当の最高裁調査官である馬渡香津子氏は、「『わいせつな行為』該当性を安定的に解釈していくためには、これをどのように定義づけるかよりも、どのような判断要素をどのような判断基準で考盧していくべきなのかという判断方法こそが重要である」と述べている(馬渡香津子「時の判例」ジュリスト1517号[2018年]85頁)。判断対象の定義を明らかにしないままで判断方法を論じることは、解釈の三段論法に反した非論理的な思考方法である。17:47本件担当の最高裁調査官である馬渡香津子氏は、「『わいせつな行為』該当性を安定的に解釈していくためには、これをどのように定義づけるかよりも、どのような判断要素をどのような判断基準で考盧していくべきなのかという判断方法こそが重要である」と述べている(馬渡香津子「時の判例」ジュリスト1517号[2018年]85頁)。判断対象の定義を明らかにしないままで判断方法を論じることは、解釈の三段論法に反した非論理的な思考方法である。Tweet2020-01-13白昼,路上で見ず知らずの異性の下着を膝付近まで引きずり下ろし臀部等を露出させるという本件行為は,たとえ身体的接触がなく,短時間の行為であっても,第三者が視認できるかどうかや,被告人が陰部等を見ることができたかどうかにかかわらず,健全な社会常識に照らし,性的に恥ずかしいと感じ,健全な性道徳に反する行為と評価することができるから,本件行為が既遂に達していることは明らかである。長崎地裁h31.2.21の控訴審と思われます。okumuraosaka.hatenadiary.jpわいせつとは、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。いう定義は、性的意図不要とした大法廷h29.11.29以降は使えません。いまは、判例上定義がなく、右往左往してますので、弁護人が、定義できないだろう・定義もできないのに強制わいせつ罪で裁けるのかと裁判所を攻撃して定義を引き出す必要があります。「一般人の性欲を興奮,刺激させるもの,言い換えれば,一般人が性的な意味のある行為であると評価するものと解されるから,強制わいせつ行為に該当する。「被告人が13歳未満の男児に対し,~~などしたもので,わいせつな行為の一般的な定義を示した上で該当性を論ずるまでもない事案であって,その性質上,当然に性的な意味があり,直ちにわいせつな行為と評価できることは自明である。「わいせつな行為」に当たるか否かは,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断すべきである。当審における未決勾留日数中60日を原判決の刑に算入する。控訴趣意書に記載のとおりであるから,これを引用する。控訴理由は,事実誤認と量刑不当である。事実誤認の趣意について論旨は,原判決が,1わいせつ行為は未遂にとどまっているのに既遂に至っていると認定した点,2被害者が防御姿勢を取ろうとしてその場に座り込んだだけであるのに被害者について路上に転倒したと認定した点で判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある,というものである。そこで,記録を調査して検討すると,原判決が,被告人は,路上に転倒した被害者の下着をつかんで膝付近まで引きずり下ろすなどして同人の臀部等を露出させたとの事実を認めた上で,わいせつ行為が既遂に達しているとしたのは正当であり,原判決の事実認定に論理則,経験則等に照らして不合理な点は見当たらず,事実の誤認は認められない。以下,所論にかんがみ,補足して説明する。被害者の臀部等を露出させたとはいえず,わいせつ行為は未遂にとどまっているとの所論について所論は,被害者は,スカートをはいており,第三者が被害者の臀部等を視認することはできない状態であったことからすれば,被害者の下着をつかんで膝付近まで引きずり下ろすという本件行為により被害者の臀部等を露出させたとはいえないことに加え,被害者の下着を引きずり下ろしたのとほぼ同時に防犯ブザーが鳴ったことから被告人はその場から逃走しており,下着を下ろされていた時間は極めて短時間で,陰部等を見るという被告人の目的は達成されなかったのであるから,本件行為は既遂には至っていない,などと主張する。被告人も本件行為により被害者の臀部や陰部が露出した状態になったことを認めており,原判決が,被告人の本件行為により被害者の臀部等が露出した状態になったと認定した点に論理側,経験則等に照らして不合理な点は認められない。原判決が説示するとおり,白昼,路上で見ず知らずの異性の下着を膝付近まで引きずり下ろし臀部等を露出させるという本件行為は,たとえ身体的接触がなく,短時間の行為であっても,第三者が視認できるかどうかや,被告人が陰部等を見ることができたかどうかにかかわらず,健全な社会常識に照らし,性的に恥ずかしいと感じ,健全な性道徳に反する行為と評価することができるから,本件行為が既遂に達していることは明らかである。10:38白昼,路上で見ず知らずの異性の下着を膝付近まで引きずり下ろし臀部等を露出させるという本件行為は,たとえ身体的接触がなく,短時間の行為であっても,第三者が視認できるかどうかや,被告人が陰部等を見ることができたかどうかにかかわらず,健全な社会常識に照らし,性的に恥ずかしいと感じ,健全な性道徳に反する行為と評価することができるから,本件行為が既遂に達していることは明らかである。(福岡高裁R010618)Tweet2020-01-09「耳なめ」はわいせつ行為(刑法176条)か?性犯罪わいせつの定義ないので困ります。馬渡裁判官の解説によれば、「具体的事例については,大塚ほか編・前掲67頁以下等参照」とされますが、耳なめは挙がっていません。児童買春罪の構成要件は、わいせつ概念の曖昧さを回避するために行為を細かく特定していますが、乳首なめは性器接触行為として処罰されますが、耳なめは含まれていません。第二条(定義)2この法律において「児童買春」とは、次の各号に掲げる者に対し、対償を供与し、又はその供与の約束をして、当該児童に対し、性交等(性交若しくは性交類似行為をし、又は自己の性的好奇心を満たす目的で、児童の性器等(性器、肛門又は乳首をいう。)を触り、若しくは児童に自己の性器等を触らせることをいう。