被告とニッセイ電子は,平成8年,被告製品1の共同開発を開始し,平成9年11月ころ,この共同開発は終了した。原告は,この共同開発にニッセイ電子の従業員として関与した。10年秋ころまでの間は,ニッセイ電子に被告製品1の回路基板実装及び組立てを委託し,製品の納入を受けていた。被告製品は,次のとおり本件発明の構成要件の全部又は一部を充足する。原告は,被告に対し,平成12年6月28日付の「低周波治療器の製造および販売に関する特許警告について」と題する書面で,原告が被告製品1に関する技術について特許出願中である旨の警告をした(甲4)。本件は,本件特許権を有する原告が,被告製品の製造販売が同特許権を侵害すると主張して,特許法100条に基づき,被告製品の製造等の差止め及び廃棄を求めるとともに,民法709条に基づく損害賠償及び特許法65条に基づく補償金の支払を請求する事案である。被告製品2は構成要件2Aないし2Gを充足し,本件発明2の技術的範囲に属する。被告製品2はマイクロカレントモードのための整流平滑回路,ホトカプラ,リレーを有しておらず,構成要件2Aないし2Gを充足しない。被告製品4は構成要件2Aないし2Gを充足し,本件発明2の技術的範囲に属する。被告製品4はマイクロカレントモードのための整流平滑回路,ホトカプラ,リレーを有しておらず,構成要件2Aないし2Gを充足しない。被告製品5は構成要件1C,1K,2Gをいずれも充足し,本件発明1及び2の技術的範囲に属する。被告製品5は,構成要件1Jの数式(本件式1及び2)で計算された刺激パルスの出力電流値自体を数値表示するためのLCDを有しておらず,構成要件1C,1K,2Gをいずれも充足しない。被告製品5のLCDが表示するのは,ユーザーがキーボードで入力した電流の出力設定値である。被告製品5が構成要件1C及び1Kを充足しないとしても,以下のとおり,その構成は本件発明1及び2の構成要件と均等なものとして,本件発明1及び2の技術的範囲に属する。出力電流値自体をLCD(液晶表示装置)に表示することは,本件発明の本質的部分ではない。本件発明特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的部分は,パルストランスの絶縁性能を損なわず,刺激パルスの電流値を正確に把握することを可能にする点にある。しかるに,本件発明において,パルストランスの絶縁性能を損なわずに,刺激パルスの電流値を正確に把握することを可能にしているのは,パルストランスの駆動回路に設置された電流検出回路及び数値計算を行うMPUのプログラムであり,ユーザーは,かかる電流値を構成要件1C,1Kによって,二次的に把握するにとどまるものである。MPUがLCDに,出力電流の計算値を表示するのか,あるいは設定電流値をそのまま表示するのかのいずれを選択するかは,単なる設計変更に関する事項にすぎない。発明の目的,効果が特許請求の範囲の請求項中に記載されている必要はない。請求項1に出力電流値の表示のみが規定され,定電流制御,実効値計算,異常監視などが規定されていなかったとしても,正確な電流値表示が本件発明の本質的部分であるとはいえない。出力電流値の表示と設定電流値の表示とでユーザーがLCDから受ける印象の違いは,むしろ表示桁数の違いによるものであって,両者の表示を同一の2桁表示で行えば,ユーザーの印象は同じになり,本件発明の作用効果とは無関係であるといい得る。すると,被告製品5が構成要件1C及び1Kを充足しなかったとしても,その余の構成要件を充足し,かつMPUのプログラムが二次電流の値を計算することができるのであれば,その課題解決手段は本件発明における課題解決手段の原理と実質的に同一の原理に属するものであり,構成要件1C,1Kは本件発明の本質部分ではない。出力電流値自体をLCDに表示することに代えて,ユーザーが入力した電流の出力設定値をLCDに表示することにしても,本件発明の目的を達し,同一の作用効果を奏することができる。出力電流の数値表示で設定電流値を表示することとしても,定電流制御,実効値計算,上下限管理(エラー表示)等の製品機能に支障が生じるわけではない。刺激パルスの出力電流値を3桁の数値で表示することとユーザーの設定電流値を2桁の数値で表示すること(被告製品5の構成)との間の外見上の差異は僅かなものである。刺激パルスの出力電流値は時間経過に従って設定電流値に限りなく近づくから,ユーザーは設定電流値の数値表示を通じて出力電流値を正確に把握することができるのであって,本件発明の効果を奏し得る。パルストランスの絶縁性能を損なわず,刺激パルスの電流値を正確に把握することは,電流検出回路及びMPUのプログラムによって可能である。パルストランス駆動回路に電流検出回路があり,数値計算を行うMPUのプログラムがあれば,二次側に絶縁のための複雑な電流検出回路は不必要である。トランス絶縁された状態で,二次電流の大きさを測定でき,二次側に出力パルス幅を長くするための平滑回路を設置する場合でも,一次側の検出抵抗で同様に出力電流値を測定できるのであって,また常に出力状態を監視し,有益な情報処理機能を備えた,安全性の高い低周波治療器を提供することが可能になる。すると,構成要件1C及び1Kは,これらの効果を生じさせるのに必要であるとはいえず,これを置き換えると同一の作用効果を奏しなくなるということはできない。かかる置換えは,当業者(当該発明の属する技術分野における通常の知識,経験を有する者をいう。)が被告製品5の製造等が行われた当時の時点において,容易に想到することができたものである。被告製品5は,本件発明の特許出願時における公知技術と同一のものでも,同時点においてかかる公知技術から当業者が容易に推考できたものでもない。被告製品5が本件発明の特許出願時において意識的に除外されたものに該当するなどの特段の事情は存しない。原告は,本件発明の全審査,審判過程において,MPUで計算した二次電流値を表示することに代えて,設定電流値を表示することを,特許請求の範囲から意識的に除外していない。かかる計算結果をLCDに表示することと,設定電流値をLCDに表示することとは独立の事象であって,前者を補正で加えたからといって後者を除外することにはならない。かかる設定電流値の表示を特許請求の範囲から除外しなければ,本件発明が特許されなかったという事情もない。そもそも,発明の本質的部分の把握は,まず,特許明細書における従来技術の問題点,技術的課題(発明の目的),構成,作用効果の記載に基づいて行われるべきである。しかるに,本件明細書中には,従来の技術として,出力電流の大きさを概略的に表示していた旨が記載があり,また,本件発明が解決しようとする課題として,出力電流の大きさを概略的に表示するだけでは,他人や過去の治療記録との比較,照合ができないので,刺激パルスの大きさを正確に把握したいという問題があるところ,本件発明はパルストランスの絶縁性能を損なわずに刺激パルスの電流値を正確に把握することで治療効果の高い低周波治療器を提供することを目的とする旨の記載がある。すると,構成要件1Jの数式で計算された,刺激パルスの出力電流値自体をLCDに表示すること(構成要件1C及び1K)は,本件発明の本質的部分にほかならない。電流値を正確に把握するのはユーザーであって,MPUのプログラムではない。MPUのプログラムが算出した数値をLCDに表示することで,初めて,刺激パルスの出力電流値をユーザーが正確に把握するという,本件発明の目的を達成し得る。定電流制御,実効値計算,異常監視などは,特許請求の範囲請求項1中には記載されておらず,ここで規定されているのは正確な出力電流値の表示のみである。したがって,定電流制御等は本件発明の本質的部分ではなく,正確な出力電流値の表示が本質的部分である。刺激パルスの出力電流値自体をLCDに表示することに代えて,ユーザーがキーボードによって入力した出力電流の設定値をLCDに表示するのみでは,刺激パルスの大きさを正確に把握することはできず,本件発明の目的を達成することはできない。後者によって生じる作用,効果は前者によって生じる作用,効果と全く異質なものであって,本件発明の作用,効果と同一の作用,効果を奏することはできない。定電流制御やエラー処理などは本件発明とは無関係であるから,出力電流値に代えて設定電流値を表示することが定電流制御などに影響を与えないとしても,そのことには意味はない。一次電流値の測定に基づく計算によって得られる刺激パルスの二次出力電流値は,ユーザーの使用状態や使用部位によって微妙に変化する一方,設定電流値は全く変化しないから,両者をそれぞれ表示することによる効果は大きく異なる。原告は,出願当初の特許請求の範囲には構成要件1C及び1Kに当たる構成要件を記載していなかったのに,審判手続において,特許庁に対し,平成14年10月1日付手続補正書で,請求項1につき,「前記刺激パルスの出力電流値を数値表示するためのLCD」(構成要件1C)及び「その数値を前記LCDに表示することで,前記刺激パルスの出力電流値を正確に把握」(構成要件1K)を追加した。かかる補正により,ユーザーがキーボードを用いて設定した設定電力値をLCDに表示する構成は,仮にそれが前記補正前の特許請求の範囲請求項1に含まれていたとしても,意識的に除外されたことは明らかである。被告は,被告製品1の製造を開始するにあたり,平成9年8月28日に,厚生大臣に対して同製品について医療用具の製造承認を申請した。この承認申請においては,機器の名称,形状等を申請書に記載するが,被告は,被告製品1の作動原理に関して,次のアないしオの事項を列挙し,本件発明の主要な要素を開示した。被告は,この承認申請において,ブロック図で構造を示したほか,性能,使用目的,効能及び効果に関しては出力波形図を,操作方法又は使用方法に関してはUPキー及びDOWNキーによる電流値等の設定の方法をそれぞれ示して,本件発明の内容を開示した。この申請手続を通じて本件発明の内容は日本国内において少なくとも公然知られ得る状態に置かれたものであるが,閲覧可能なものはすべて公知として扱うのが特許庁の実務運用であり,また調査嘱託,文書送付嘱託を行えば,これを通じて開示された内容が裁判公開の原則により,誰でもアクセス可能となるものであるから,本件発明の内容はこの申請手続により公然知られたものというべきである。内部電源又は外部電源,発振部,CPU,EEPROM,LCD表示,キー入力操作部,増幅部及び出力制御部から成り,装着部を経てパルスを出力し治療を行う。出力するパルス波形は6種類を選択できる。出力波形は,設定した出力電流値に対応したD/A値をトランスの中央端子に印加し,一次側の両端子を一定間隔で駆動することによって形成される。これは本件発明1の構成要件1Bに該当するとともに,構成要件1Fにいう「前記D/A変換器から前記パルストランスに前記設定電圧(V)として出力すること」に該当する。トランス一次電流値として,検出抵抗の両端電圧がアンプ入力回路からA/D変換器を経てCPUに入力され,二次電流値はD/A値(電圧)における駆動電流値を基に予め記憶したトランス特性値のテーブルを参照することで求められ,CPUは計算から常に出力電流値を知ることができる。これは本件発明1の構成要件1E,1G及び1Jに該当するとともに,構成要件1Kにいう「刺激パルスの出力電流値を正確に把握すること」ことに該当する。パルス波形のピーク電流値を表示するが,これは本件発明1の構成要件1Kにいう「数値をLCDに表示すること」に該当する。薬事法14条1項に基づく厚生労働大臣による医療用具の製造承認制度は,当該用具の構造,品質,性能,規格等がその安全性及び有効性の観点から支障がないか否かにつき審査を行い,その製造を厚生労働大臣の承認にかからしめることによって,危険又は不適当な医療用具等の出現の防止を図り,もって国民の生命,身体,財産等の安全を保護するためのものである。すれば,国民の生命,身体,財産等の安全の保護に資する情報開示を当然に予定しているものである。行政機関の保有する情報の公開に関する法律の施行(平成13年)前であっても,医療用具の製造承認申請等について,裁判所から調査嘱託等がされた場合や公的機関から照会があった場合には,これを公開する取扱いをしていたとしている。したがって,製造承認申請につき当該国家公務員が個人として守秘義務を負担しているか否かにかかわらず,申請によって開示された情報が,第三者に公然知られ得る状態に置かれていたことは明らかである。,「トランス1次電流値として,検出抵抗の両端電圧がアンプ入力回路からA/D変換器を経てCPUに入力され,2次電流値はDA値(電圧)に於ける駆動電流を基に予め記憶したトランス特性値のテーブルを参照することで求められCPUは計算から常に出力電流を知ることが出来る」との記載があるが,これは,本件発明の基本的発想及び課題解決手段である,「パルストランスの駆動回路に電流検出回路を設置することで,トランス本来の絶縁性能を損なうことなく,出力電流であるトランスの二次電流が正確に求められる」ことの要約として必要十分な内容を含むものである。トランスの一次電流値を二次電流値に換算することはトランスの初歩的知識から導出できる事項であり,無負荷励磁電流I0が一次電圧(設定電圧)に応じて変化することは周知の事実である。ソフトウェアによる計算処理においてテーブル(表)の利用はプログラミングの初歩的手法である。引用されている記載部分に内包されるものであって,当業者においてかかる記載から特性値テーブルの具体的構成や計算方法を導出することは極めて自然で何らの困難もない。したがって,本件発明の下位概念が開示されていないということはできない。前記(1)において開示された内容から本件発明を想到することは当業者において容易であり,本件発明は進歩性を欠くから,本件特許は明らかに無効である。トランスの一次電流値を二次電流値に換算することはトランスの初歩的知識から導出できる事項であり,無負荷励磁電流I0が一次電圧(設定電圧)に応じて変化することは周知の事実である。ソフトウェアによる計算処理においてテーブルの利用はプログラミングの初歩的手法である。引用されている記載部分に内包されるものであって,当業者においてかかる記載から特性値テーブルの具体的構成や計算方法を導出することは極めて自然で何らの困難もない。記載内容から本件発明を想到することは,当業者において容易であるから,本件発明は進歩性を欠く。新規性を喪失するためには,秘密保持義務を負わない者がその内容を知ることができる状態に置かれるだけでは足りず,現実にかかる者が知ることを要する。すると,情報公開により秘密保持義務を負わない者が医療用具承認書から本件発明の内容を知り得る状態になったとしても,「公然知られた」とはいえず,本件発明の新規性は失われない。国家公務員である旧厚生省の職員は国家公務員法100条に基づき,職務遂行にあたって得た知識について守秘義務を負っており,旧厚生省の職員に対して情報を開示したのみでは,本件発明がその出願前に公然知られていたということはできない。他の公共機関等が例外的に情報を知ったとしても,守秘義務が適用され,不特定多数の第三者に知られ得る状態になったとはいえない。申請書の添付書類の詳細の開示は,公的機関の調査嘱託等を受けてもよほどの場合でない限りされず,一般私人の場合には情報公開制度を利用しても原則としてなされない。行政機関の保有する情報の公開に関する法律5条では,当該情報を開示することにより,当該法人等の権利,競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるものは不開示とする旨が規定されている。厚生労働省が保有する行政文書の開示請求に対する開示決定等に係る審査基準4項でも,前記のような不開示情報が含まれている場合には,当該文書の全部を開示しない旨が規定されている。開示により権利,競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがある文書に当たるから,情報開示は当然には予定されていない。具体的なトランス特性値テーブルの内容,トランス特性値テーブルを用いた計算方法がいずれも開示されておらず,本件発明の構成要素である下位概念が開示されていない。本件発明は,これを構成する各技術的手段の連携作用,組合せに特色があり,かつかかる連携作用,組合せは当業者といえども容易に想到できるものではないから,本件発明の進歩性は否定されない。被告は,平成9年11月ころ,被告製品1を1000台製造し,遅くとも同年12月に,イタリア,イスラエル等の世界各国に輸出した。あるタクト医療株式会社(以下「タクト医療」という。)に販売し,引き渡した。我が国の購入者は,被告との間で何ら秘密保持義務を負担しておらず,購入した製品を分解し,分析することにより,本件発明を技術的に理解し得る状態にあった。本件発明はその出願前に既に我が国において公然実施されていたものである。タクト医療が商品流通のための企業であるという抽象的な理由から暗黙の守秘義務が発生するということはない。仮にタクト医療がかかる守秘義務を負担するときは,最終需要者に対して同様の守秘義務を課さない限り転売が制限される結果となるところ,通常の場合最終需要者に守秘義務が課されることはないから,タクト医療は最終需要者に転売ができないことになって不当な結果となる。本件発明1の特許請求の範囲中には,定数αの計算方法,無負荷励磁電流I0の測定方法,特性値テーブルの作成方法はいずれも何ら規定されていない。いう技術用語が用いられていないのは,被告が出力電流測定に関する物理的意義について解析を依頼しなかったからにすぎない。無負荷励磁電流I0に直接対応するパラメーターを係数テーブルに格納せずに,これに相当する値をα(P1)で除した数値に相当する変数P2を係数テーブルに格納したのは,αI0に対応する数値を算出する際の乗算を省略し,実出力電流値Apの算出を簡素化するためにすぎない。原告には,特許出願前に被告の行為を差し止める権利はない。被告は被告製品1につき新規仕様による新製品の製造販売に関する企画立案を行って,ニッセイ電子との間で共同開発の合意をして開発を進め,原告はニッセイ電子の従業員として職務上その開発に携わった。この開発完了後に得られた成果を利用して被告が新製品の製造販売を行うことは,誰も異議を差し挟む余地のない明白なことであった。被告の平成9年11月以降の製造,同年12月以降の販売は,被告の所期の予定に従ったもので,原告においても当然に知悉していた事柄である。本件発明は,その出願前に日本国内又は外国において公然知られていた上記開示内容から想到することは当業者において容易であり,本件発明は進歩性を欠くから,本件特許は明らかに無効である。本件発明の出願当時,特許法29条1項1号,2号では,外国で公知公用となったときについて規定しておらず,外国で出願前に公然実施されたとしても,新規性は失われない。被告の従業員は被告に対して黙示の守秘義務を負っているから,被告が社内の個人に対して被告製品1を譲渡したとしても,公然実施には当たらない。締結しなくても,第三者に対して被告の新製品や新技術を開示しないことが暗黙のうちに求められており,他面,被告としても,相手方がかように開示しないことを信頼して,新製品や新技術を開示することは十分あり得る。すると,タクト医療が新製品の取扱いに関し,社会通念上又は商慣習上,黙示の守秘義務を負っているというべきである。したがって,被告がタクト医療に被告製品1を譲渡したとしても,公然実施には当たらない。本件発明は装置の内部構造に関するものであるところ,被告製品1の使用によってもその内部構造を知ることはできないから,これが販売されたとしても公然と実施されたということはできない。次のとおり,被告製品1を分解,解析しても,その内部構造を知ることができない。被告が被告製品1のソフトウェアの解析結果から導出した計算式を簡略化すると,「Y=AX-B」と示すことができるが,他方,本件式2は「Y=α(X-I0)」で示される。被告は,無負荷励磁電流I0を2つの係数A,Bの独立のテーブルから割算処理で導いており,無負荷励磁電流I0を1つのテーブルとして発見することができなかった。周知技術からは,前記(ア)の係数Aはトランスの巻線比であると見られるところ,巻線比は駆動電圧に対して固定された数値であるのに対し,かかる係数Aは,mAモード(TENSモード)においても,μAモード(マイクロカレントモード)においても,駆動電圧に対して固定された数値ではないから,係数Aを巻線比であると断定できない。本件発明においては,始めにパルストランスの無負荷励磁電流I0を測定した上で,模擬実験で実際に一次電流値I1と二次電流値I2を測定し,前記(ア)の定数αのテーブルを作成しているが,かような無負荷励磁電流I0の事前測定や係数αの導出は,被告製品1を分解,解析しても判明しない。係数Aのデータからは,係数Aを抽出した過程が開示されず,これがどのような意義を有するのか判明しないのであって,解析結果から係数Aの意義を理由付けることはできない。被告の輸出,販売等の処分行為は原告の知らない間にされたもので,原告はこれらを知っていれば差止請求をする意思を有していたから,原告の意に反する公然実施に当たる。被告製品1に関するニッセイ電子の業務は,開発の完了,量産試作の開始の時点で,原告が当時所属していた設計部の手を離れ,製造部(生産管理課)に移管された。製造部は設計部のある松本工場とは別の市の新伊那工場にあるため,原告が被告製品1の生産に関する情報を入手することは困難になり,また,初回量産分は新伊那工場から出荷された。そのため,原告は上記出荷の正確な日を知らなかった。原告は,実際の出願日である平成10年1月14日の約7か月前から特許出願の準備を進めていたが,上司の妨害で出願が遅れた。このとおり,被告製品1の出荷は原告の意に反してされたものであった。原告は,平成8年4月25日にニッセイ電子に入社する以前は,低周波治療器の設計,製造に関する知識,経験,ノウハウは皆無であった。)は,原告に対し,低周波治療器に関するすべての技術を教示し,原告を指導して,被告製品1の開発,設計を行わせた。原告が行ったのは,かかる指示の下で具体的な電気回路の組み立てなどをしたことであり,原告が本件発明の真の発明者であるとはいえない。本件においては,原告は本件発明の真の発明者でなかったにもかかわらず,自らを発明者として出願しており,冒認出願である。本件特許は,真の発明者でない者であって,本件発明につき特許を受ける権利を承継しない者に対してされたものであるから,特許法123条1項6号に該当し明らかに無効である。少なくとも,本件発明は原告と乙が共同でしたものであって,原告のほかに乙も発明者に加えて出願すべきものであったところ,原告は自らのみを発明者として出願しており,共同出願違反の出願である(特許法123条1項2号)。本件特許は,真の発明者でない者であって,本件発明につき特許を受ける権利を承継しない者に対してされたものであるから,特許法123条1項6号に該当し,また共同出願違反の出願に対してされたものであるから同項2号に該当し,明らかに無効である。原告は,平成9年7月28日,被告がニッセイ電子との間で本件発明に関する特許を受ける権利を共有とすることを合意した際,この合意につき承認していたものであり,仮に原告が本件発明の発明者であったとしても特許を受ける権利自体を譲渡したか,又は喪失したものである。乙は,次期TENS機種の被告製品1において実現すべき具体的技術的課題である,正確な出力電流値測定に基づく定電流制御及びLCD表示を発案するとともに,かかる技術的課題を解決する手段である,パルストランスの一次電流値を検出し,これを二次電流値に換算すること,電流検出抵抗の両端電圧をサンプルホールドし,A/D変換器でディジタル・データに変換してMPUに取り込むことを発案し,これらを原告に指示した。原告が行ったのは,かかる指示の下での具体的な電気回路の組み立て,データ計測であり,創作的活動とは評価できないことであった。仮に電流値の換算等を原告が発案したものであったとしても,一次電流値を二次電流値に換算することは周知技術にすぎず,本件式はいずれもトランスの特性の初歩的知識を有する者であれば容易に導出することができるものである上,励磁電流が一次電圧に応じて直線的に変化しないことも周知又は公知であり,設定電圧毎の数値を有する特性値テーブルを用いて前記換算を行うことも当業者において容易に考えつく程度のものにすぎないから,これらを本件発明への寄与と見ることはできず,結局本件発明について原告の寄与は存しない。パルストランスの一次,二次間の絶縁は,低周波治療器特有の課題であり,電子回路一般の問題ではないところ,乙はかかる技術的課題を原告に教示したものであり,原告が当初から身に付けていた知識ではなかった。MPUのプログラムで制御される電子装置において,入力のサンプリング,A/D変換,リアルタイム処理を行うことは,本件発明の出願当時に既に周知の技術であり,低周波治療器の分野においても既に応用されていた技術であったにすぎない。パルストランスの一次電流値を二次電流値にテーブルを用いて換算処理することは,技術的秘策などと評価できるものではない。設計書,仕様書では,「正確な」という不明瞭な表記をすることはなく,「1mAで設定,表示する」などの明瞭な表記をするのが通常であって,仕様書等に「正確な」という表記がなくても,乙が原告に対し,正確な出力電流の設定,表示を指示していなかったということにはならない。乙は,原告に対し,出力電流の設定,表示に関して,TENSモードでは1mAを単位として100段階,マイクロカレントモードでは10μA(乙14では1μA)を単位として75段階の精度を仕様書中で指示しており,他方,原告は被告に対して,試作品ができた段階で,表示精度について報告しているから,十分に正確な電流値測定が予定されており,乙が表示精度について指示していたといい得るものである。乙17においてMPUで簡易計算すると誤差が大きくなるとされているのは,一次電流の実効値であってピーク値(波高値)ではないところ,トランスの一次側で検出するのはピーク値である。本件発明2はマイクロカレントモードに関するものであるが,これに関して乙は,原告に対し,マイクロカレントモードの概念を教示し,またマイクロカレントモードをTENSモードと切り替え可能にするという技術的課題を設定した。乙は,両モードでは出力電流値が大幅に異なるため電流検出抵抗の切り替えをすることや,パルス幅の広いマイクロカレントモードの電流が直流に近くパルストランスを通りにくいことに対する対策を発案し,これらを原告に対して教示したものであり,原告はかかる教示などの下で電気回路を組み立てたにすぎず,単なる補助者にすぎない。乙14中には,その2頁において,モードスイッチによってモード切替ができる旨が記載されている。マイクロカレントモードに係る回路図は周知の技術にすぎない。原告は本件発明の真の発明者である。原告は,低周波治療器の設計,製造に関する知識,経験,ノウハウを全く有していなかったわけではない。本件発明に係る低周波治療器(被告製品1)は,一般の電子機器と同様にハードウェア及びソフトウェアで動作する電子機器にすぎず,その動作原理は所詮電気回路にすぎないところ,原告は電気回路についての知識等を有していたものである。原告は,乙などから,被告製品1の技術的課題が正確な出力電流値測定に基づく定電流制御などであると指示を受けたことはない。被告製品1の要求仕様を記載した次期TENS仕様,次期TENS仕様案,概略仕様のいずれにも,正確な出力電流値測定とは記載されていない。正確な測定,表示というためにはその精度が問題となるところ,これらの仕様書には精度に関する記載はない。原告は,乙から,出力電流値の数値表示を依頼されたが,正確な測定まで依頼されたことはなく,原告は当時,測定精度は不問か又は許容できる程度でよいと考えていた。乙は,一次電流値を測定し,これを二次電流値に換算することなどを原告に指示しなかった。原告は当初,直接二次電流値を測定する方法を考えていたが,アイデアに行き詰まり,苦肉の策として一次電流値を測定する方法に変更したのであった。一次電流値から二次電流値を換算する方法も,本件発明のように一次電圧を固定する方法以外の方法も存在するところ,パルストランスの一次電流値を検出し,二次電流値を換算するというだけでは解決手段としての技術的具体性に欠けており,乙がかかる換算を指示したとしても,技術的課題を提供したに止まる。乙は,原告に対して二次電流値の換算のための特性値テーブルや電流値換算方法の計算式について教示していない。本件発明の課題を解決するため,本件発明を構成する技術的手段をどのように連携させるかを教示したわけではない。乙は,一次電流値の検出には誤差が大きく,製品の開発としては問題があることを認識できたはずであるから,原告に対して一次電流値の測定を指示したはずはなく,次期商品の技術的課題を原告に対して提示したにとどまるものである。報告書(乙18)中の記載でも,電流検出抵抗は二次側に設置されており,二次電流値を測定するものである。乙は,原告に対し,コンピュータ技術を応用して本件発明の課題を解決することを教示しなかった。本件発明を構成する技術はいずれも既知の技術であるが,組合せ方法に創作性があるのであって,この組合せを考案したのは原告である。低周波治療器において,パルストランスの一次電流値を二次電流値に換算することは周知の技術ではないし,一次側の電流測定回路,励磁電流の特性利用,特性値テーブル,計算式などの本件発明の特徴をなす技術的構成は周知の技術ではない。原告は,乙から,本件発明2に関し,回路図の提示又は示唆を受けなかった。乙作成に係る概略仕様(乙14)中にも,リレーを用いたmAモード(TENSモード)からμAモード(マイクロカレントモード)へのモード切り替えを見出すことはできないし,報告書(乙18,19)の回路ではトランスの二次側に電流検出抵抗が設けられており,本件発明とは回路構成が異なる。被告の資料(乙25)もマイクロカレントモードの出力パルスの波形に関する資料にすぎず,回路図面が含まれていない。原告は,乙から,整流・平滑回路の仕様や,パルストランスの絶縁性の確保,ホトカプラの仕様につき,教示を受けたことはない。本件発明では,ピーク値を対象にしていたことは明らかであり,ピーク値から実効値を計算する式も明細書中に示されている。本件発明は,パルストランスの一次・二次間の電流値の換算方法に特徴があるのであって,かかる換算方法を考案すれば,一次電流値の測定回路等はこれに従って当然に考案しうるものである。乙が一次電流値の検出を指示したとしても,これのみで本件発明における解決手段を提示したとは評価できないが,乙は原告に対し,一次電流値の測定回路を始めとする本件発明における電気回路についても,換算のためのソフトウェアについても教示していない。原告は,もともと特許出願に係る発明(本件発明)の内容を知らないで本件発明をした者であるところ,被告はかかる原告から同内容を知得し,本件発明の特許出願の際,現に本件発明の実施である事業をしていた。ニッセイ電子による被告製品1の製造は,被告がニッセイ電子に委託して被告の製造事業として行っていたものであるが,被告が下請け企業を用いて,その製造事業の実施をしていたと評価できるものである。すれば,被告は,本件特許権につき,特許法79条に基づき,先使用による通常実施権を有する。先使用権は,特許出願の際既に実施し又は実施の準備をしていた善意の事業者が,その後に出願された特許権のために当該実施の継続ができなくなると,出願前に既に発明を占有していたことが明らかな善意の先使用者を犠牲にして特許権者を過剰に保護することになり,公平の観念に反するとともに国民経済上,産業政策上好ましくないとして,認められているものである。すると,発明のルートが発明者と異ならなかったとしても,特許出願に係る発明のルートが違法で,他方先使用に係る発明のルートが正当である場合には,前記公平の観念等の根拠がそのまま妥当し,先使用権を認めるべきであるということができる。しかるに,本件では,本件発明に係る原告の特許出願には冒認出願又は共同出願違反の違法があり,先使用に係る発明のルートが正当であるから,被告に本件発明についての先使用権を認めるべきである。そもそも,先使用権においては,発明の知不知より,その知得の経路が問題であり,特許法79条にいう「その発明をした者」は,原告とは全然別個の系統で本件発明と同一の発明をした者をいうと解すべきである。しかるに,本件においては,原告と独立に,別系統で本件発明と同一の発明をした者はおらず,同条にいう「その発明をした者」は存在しないから,被告は本件特許権について先使用権を有しない。仮に被告がかかる先使用権を有するとしても,その範囲は出願当時の発明及び事業の目的の範囲内に限定されるところ,被告は出願当時に被告製品1の販売事業の準備をしていたにすぎず,製造事業の準備をしていなかったのであって,製造委託先のニッセイ電子がこの製造事業の準備をしていた。すると,被告は製造事業に関する先使用権を有しない。被告は,本件特許に係る出願公開がされた当時,本件発明が特許出願に係る発明であることを知りながら,業としてこれを実施していた。原告は,被告に対し,本件特許の出願公開の日(平成11年7月27日)から設定登録の日(平成15年7月3日)の前日までの間については,補償金の支払請求権を有し,設定登録の日以降については,不法行為に基づく損害賠償請求権を有する。被告製品の平均販売価格は3万円を下らず,被告が平成11年7月27日以降に製造,販売した被告製品の台数は累計7万台を下らず,また本件発明の実施に対して原告が受けるべき実施料率は10パーセントを下らないから,原告が被告の前記(1)の侵害によって受けた損害及び補償金の合計額は,2億1000万円を下らないと推定すべきである。被告が原告の特許出願に係る発明であることを知って,特許権設定登録前に業としてこれを実施していた事実は否認する。事案にかんがみ,まず争点(2)イについて判断する。被告製品1と本件発明との関係に関して,証拠によれば,次の事実が認められる。被告とニッセイ電子は,被告製品1の共同開発を行っていたところ,乙らとニッセイ電子の丙が平成9年6月10日に被告製品1の製造について打合せをした際,被告製品1に関する特許を被告とニッセイ電子が共同で出願するか,被告が単独で出願するかが問題となり,後日ニッセイ電子側から回答することとされた(乙50)。乙らと丙及び原告が同年7月28日,前記(ア)と同様に,被告製品1の製造について打合せをした際にも,被告製品1に関する特許取得をどうするかが問題となり,後日別途協議して詳細を詰めることとされた(乙51)。他方,原告は,同年6月6日,当時ニッセイ電子における上司であった丁技術部長(以下「丁」という。)に本件発明に基づく特許出願のための書類を提出したが,丁は,特許出願のための手続を進めなかったので,原告は同年10月14日,再度特許出願書類を作成し直して丁に提出した。ところが,丁は,同年11月20日,原告に対し,ニッセイ電子としては本件発明に基づく特許出願をするつもりはない旨を告げ,今後特許出願をしないよう原告を叱責した。原告は,特許出願をしないと本件発明に基づくニッセイ電子及び被告の製品,すなわち被告製品1は第三者から保護されないと考えて,平成10年1月14日,自らを出願人として本件発明に基づく特許出願を行った(甲13)。前記ア認定の事実によれば,ニッセイ電子は,被告との間で被告製品1に関して特許出願の件につきいったんは協議をすることになったものの,その後ニッセイ電子側では特許出願を行わないことになり,原告個人が被告製品1に係る利益の確保を意図して自らを出願人として特許出願を行ったものであったということができる。すると,本件特許出願に当たり,本件発明に係る特許請求の範囲は,少なくとも被告製品1の構成をカバーすることを意図して記載されていたものということができる(現に,被告製品1は本件発明の技術的範囲に属する。本件特許権は,被告製品1が一般に販売された後に出願されたものである。本件発明の新規性及び進歩性につき,証拠によれば,次の事実が認められる。あるタクト医療に対し,4台の被告製品1を販売し,このころ引き渡した(乙8の1及び2,52)。被告による解析の対象となった被告製品1は前記アの販売の前である遅くとも平成9年12月1日までに製造されたものであるが,その解析結果は,以下のとおりである(乙5の2,乙9の1ないし8,乙10,54,55)。低周波治療器である被告製品1の外観,取扱説明書から,またこれを使用することにより,主として次のとおりの特徴を備えていることが分かる。CONSTANTモード(以下「TENSモード」という。CURRENTモード(以下「マイクロカレントモード」という。前記aの各モードにおける出力波形図,設定出力電流値,実際の出力電流値等のパラメータを数値表示するLCDを備えている。出力電流値を設定するためのUPキー,DOWNキーを備えている。TENSモードに関して被告製品1の動作を解析すると,次の事項が分かる。被告製品1のMPUから出力されるパルストランス駆動用のパルス信号,被告製品1の出力波形は,本件明細書図3のプラス波形駆動信号7,マイナス波形駆動信号8,基本パルス波形51と同じである。UPキー,DOWNキーでユーザーが所望の出力電流値を設定すると,MPUのD/A変換器出力端子からこの設定電流値に対応する直流電圧が出力され,この直流電圧が電圧増幅回路,直流電圧制御回路を経て,出力トランス(パルストランス)の一次側センタータップに供給される。MPUから+パルス信号と-パルス信号がトランス駆動回路に対して交互に出力され,これらのパルス信号により出力トランスの一次側が交互に駆動される。出力トランス駆動回路に接続された電流検出抵抗(電流検出回路)の電圧降下値を電圧増幅回路(電圧増幅回路A)で増幅し,これをA/D変換器入力端子に入力し,MPUでA/D変換を行い,出力トランスの一次電流値(A/D変換値Ai)を得ている。MPUは,ROMとRAMとを備えているが,前者にはプログラム,メッセージ,係数テーブルなどが記録されており,後者には,設定電流値を含む設定パラメータや制御に必要な出力タイミング,A/D変換値,実出力電流値,D/A出力設定値などが記憶されている。この係数テーブルは256段階のD/A出力設定値に対応する2つのパラメータP1,P2を有する。MPUはトランス駆動用のパルスを出力するたびに(設定周波数の周期で処理を行う。),電流の計測処理を実行する。前記eの係数テーブルから出力設定値に対応するパラメータP1,P2を取得し,これらのパラメータと,検出された一次電流値Aiとから,次の式(以下「本件式3」という。)に従って実出力電流値Apを算出する。本件式3中のAp,Ai,P1/1000,P2/10はそれぞれ本件式2「I2=α(I1-I0)」中のI2,I1,α,αI0に対応する。ここで,本件式3は実出力電流値Apと検出された一次電流値Aiとが比例関係(直線関係)にあることを示し,パラメータP2/10はAp算出のためのオフセット値(補正値)である。前記fによって算出された実出力電流値ApはLCD(LCD1)に表示され,これによってユーザーは出力電流値を正確に把握することができる。マイクロカレントモードに関して被告製品1の動作を解析すると,次の事項が分かる。被告製品1のプラス,マイナスパルス信号波形,出力波形は,本件明細書図4中のプラス波形駆動信号7,マイナス波形駆動信号8,人体への出力波形56と同一である。マイクロカレントモードのためのサブ基板(副基板)があり,プラス側,マイナス側それぞれについて,整流回路(整流用ダイオードを含む。),平滑回路(平滑コンデンサを含む。),ホトカプラ,逆流阻止用ダイオードが設けられており,これらの回路は出力トランスの出力側とリレー接点によって切り替え可能に接続されている。TENSモードからマイクロカレントモードに切り替えると,MPUから出力されるリレー制御信号によってリレー接点の切り替えがされ,出力トランスの出力側が前記bのサブ基板上の回路に接続される。このとき,2KHzバースト波が出力トランスからリレーを経て整流回路,平滑回路に流れるとともに,ホトカプラがMPUから出力されるホトカプラ駆動信号によって制御され,最終的にプラス波形及びマイナス波形からなるMCR出力波形(マイクロカレントモード出力波形)が得られる。そもそも被告製品1の出力トランスの役割の1つは,本体回路と人体との間のアイソレーション(絶縁)であるが(乙54の12頁),マイクロカレントモードでは,絶縁された出力トランス二次側を制御するために,ホトカプラを使用して人体との絶縁がとられている(18頁)。本件明細書の発明の詳細な説明には,本件式1及び2の導出に関し,パルストランスの一次電流値と二次電流値の関係につき,両者が直線関係(比例関係)にあると見なせるので,三角形の相似条件から導出した旨の記載がある(5欄43行ないし6欄1行,甲2)。前記(2)イによれば,被告製品1の解析結果中に,以下のとおり構成要件1Aないし1F及び1Kが開示されているということができる。前記(2)イ(イ)の電気回路中の「U1」は構成要件1Aにいう「プログラム制御のためのMPU」に,同電気回路中のトランス駆動回路等は「パルストランスから刺激パルスを発生する手段」にそれぞれ当たり,かつ前記(2)イ(ウ)のaないしcはTENSモードにおける刺激パルス出力の手順及び態様を示すものである。TENSモード及びマイクロカレントモードにおける出力波形図等を表示するLCD(前記(2)イ(ア)b,同電気回路中のLCD1)は,同構成要件にいう「刺激パルスの様態を表示する手段」に当たる。すると,前記(2)イ(ア)b,(イ),(ウ)のaないしcにより,構成要件1Aが開示されているということができる。前記(2)イ(ウ)bは,設定電流値に対応する直流電圧を電圧増幅回路等を経て出力トランスの一次側センタータップに供給するものであって,構成要件1Bにいう「前記パルストランスのセンタータップに所定の設定電圧を印加し」に当たる。同cは,MPUから+パルス信号と-パルス信号がトランス駆動回路に交互に出力され,出力トランスの一次側を交互に駆動するものであるが,これは同構成要件にいう「一次巻線の両端を交互に駆動する」に当たる。同aは,被告製品1におけるパルス信号及び刺激パルス出力波形の態様を示すものである。前記(2)イ(イ)の電気回路の構造から,被告製品1の刺激パルスがパルストランスの二次側の誘起電圧によって発生することは明らかである。すると,前記(2)イ(イ),(ウ)のaないしcにより,構成要件1Bが開示されているということができる。前記(2)イ(ア)bのLCDは,刺激パルスの出力電流値等を数値表示するものであるから,構成要件1Cにいう「前記刺激パルスの出力電流値を数値表示するためのLCD」に当たる。同c及び(ウ)bのUPキー,DOWNキーは,いずれもユーザーが出力電流値を設定するためのものであって,同構成要件にいう「前記出力電流値を手入力するためのプッシュボタン」に当たる。すると,前記(2)イ(ア)b,c,(ウ)bにより,構成要件1Cが開示されているということができる。前記(2)イ(ウ)bのとおり,被告製品1のMPUは,ユーザーが設定した出力電流値に対応した直流電圧を出力するためのD/A変換器を有しているが,これは構成要件1Dにいう「前記パルストランスの駆動電圧を数値で設定するためのD/A変換器」に当たる。同dのとおり,被告製品1では,出力トランス駆動回路に電流検出抵抗が接続されているが,かかる接続態様は構成要件1Eにいう「前記パルストランス一次側回路に電流検出抵抗を設置し」に当たる。この電流検出抵抗の電圧降下値を電圧増幅回路で増幅し,MPUのA/D変換器入力端子に入力しているが,かかる入力は構成要件1Eにいう「前記抵抗の両端電圧を増幅器を介して前記A/D変換器の入力信号とすること」に当たる。かようにMPUに入力された後に,MPUでA/D変換が行われ,出力トランスの一次電流値(A/D変換値Ai)が得られているが,これが構成要件1Eにいう「前記パルストランスの一次電流値を得ること」に当たり,かつこのようにしてパルストランスの一次電流値が得られていることから,被告製品1では構成要件1Dにいう「前記MPUが前記パルストランスの駆動電流を数値で読み込むためのA/D変換器を有すること」という構成を備えているといい得る。以上のとおり,前記(2)イ(ウ)b,dにより,構成要件1D及び1Eが開示されているということができる。前記(2)イ(ア)c及び(ウ)bのとおり,被告製品1は出力電流値を設定するためのUPキー及びDOWNキーを備えており,ユーザーはこれらを用いて刺激パルスの出力電流値を増減することができるが(前記c),これは構成要件1Fにいう「設定電流は前記プッシュボタンによって増加又は減少して設定され」に当たる。前記(2)イ(ウ)bのとおり,被告製品1のMPUは,そのD/A変換器で,ユーザーが設定した出力電流値に対応した直流電圧を出力するが(前記d),これは同構成要件にいう「前記D/A変換器から前記パルストランスに前記設定電圧(V)として出力すること」に当たる。すると,前記(2)イ(ア)c及び(ウ)bにより,構成要件1Fが開示されているということができる。前記(2)イ(ウ)eないしgのとおり,被告製品1では,トランス駆動用のパルスをMPUが出力するたびに,一次電流値の計測処理を実行し,換算式を用いて実出力電流値を算出し,算出された数値をLCDに表示するが,これは構成要件1Kにいう「数値を前記LCDに表示すること」に当たり,またかような実出力電流値の表示によってユーザーが出力電流値を正確に把握することができるようになることは明らかである。すると,前記(2)イ(ウ)eないしgにより,構成要件1Kが開示されているということができる。前記(2)イ(ウ)eによれば,MPUのRAMには設定電流値等の設定パラメータなどが記憶され,ROMには256段階のD/A出力設定値に対応するパラメータを有する係数テーブルが記録されているが,この係数テーブルは同fによれば一次電流値から二次電流値を換算するのに用いられるものであるから,構成要件1Gにいう特性値テーブルに相当し,したがって,被告製品1の解析により構成要件1G及び1Hの内容を知ることができる。前記(2)イ(イ)の電気回路図の構造及び同(エ)bでは「これらの回路は出力トランスの出力側とリレー接点によって切り替え可能に接続されている。」とあるから,被告製品1では,パルストランスの二次側にサブ基板が設けられ,サブ基板上には整流回路,平滑回路があるほか,リレー及びホトカプラなどから構成される回路があるということができる。同(エ)cのとおり,このサブ基板上のリレーはMPUから出力されるリレー制御信号によって出力モードを切り替え,またホトカプラはMPUから出力されるホトカプラ駆動信号によってパルス出力を制御するものである。前記MPUからの出力信号で駆動されるリレーとホトカプラを有すること」,構成要件2Dにいう「前記MPUは,前記リレーによって出力モードを切り替えること」にそれぞれ当たるものといい得る。すると,前記(2)イ(イ)及び(エ)b,cにより,構成要件2A,2C,2Dがそれぞれ開示されているということができる。整流用ダイオードと正負の電圧を貯えるための平滑コンデンサを有すること」に当たる。すると,前記(2)イ(イ)及び(エ)bにより,構成要件2Bが開示されているということができる。前記(2)イ(エ)cのとおり,平滑回路を経た電流が,MPUのホトカプラ駆動信号で制御されるホトカプラによって制御され,最終的にプラス波形及びマイナス波形からなる出力波形を作り出すのであるが,これは構成要件2Eにいう「前記平滑回路の出力を前記ホトカプラで制御して,プラス波形およびマイナス波形からなる出力波形を人体に供給すること」に当たる。すると,前記(2)イ(エ)cにより,構成要件2Eが開示されているということができる。前記(2)イ(エ)dのとおり,出力トランスの一次側と二次側は絶縁され,一次側と絶縁された状態で刺激パルスの出力を制御することができるから,構成要件2Fにいう「前記刺激パルスの出力を一次側とは絶縁された状態で制御すること」に当たる。すると,前記(2)イ(エ)dにより,構成要件2Fが開示されているということができる。以上のとおり,当業者において,解析の対象となった被告製品1をその外観,取扱説明書から解析すること,これを使用すること,さらには分解して解析することにより,構成要件2Aないし2Fが開示される。前記(2)アのとおり,被告は本件特許出願前である平成9年12月20日にタクト医療に対して被告製品1を販売したものであるが,他方,後記(6)のとおり,タクト医療が被告に対し守秘義務を負担したなどの事実を認めるに足りる証拠はない。前記第2の1(5)のとおり,被告製品1は本件発明の技術的範囲に属するものであるが,本件発明は,被告製品1を分解して解析しても,それだけでは発明の内容の全部を知ることができないものである。前記(3)のとおり,被告製品1の解析結果は,本件発明1と構成要件1Aないし1H及び1Kにおいて一致し,同1I及び1Jにおいて相違する。したがって,被告製品1を分解して解析しても,本件発明1の構成を知ることはできない。被告製品1の解析結果は,本件発明と構成要件2Aないし2Fにおいて一致し,同2Gにおいて相違する。構成要件2Gも構成要件1I及び1Jを前提とするから,被告製品1の解析結果には開示されない。以上のとおり,本件発明は出願前に公然実施されていたとはいえず,新規性を欠くとはいえない。前記(2)イ(ウ)fによれば,解析の対象となった被告製品1は本件式3「Ap=(P1/1000)×Ai-(P2/10)」を用いてパルストランスの一次電流測定値から二次電流値を換算する構成を有するものであり,本件式2「I2=α(I1-I0)」と同様に,一次電流値と二次電流値とが比例する関係にあるが,オフセット値による補正が必要であるというトランスの特性を利用したものということができる。本件式2においては,いったん一次電流測定値I1から無負荷励磁電流I0を減じてから定数αを乗じる形式になっているが,この無負荷励磁電流I0及び定数αはMPUの特性値テーブルからパルストランスの設定電圧に応じて取り出されるものである。他方,本件式3においては,いったん特性値テーブルに相当する係数テーブルからパルストランスの設定電圧に応じて取り出した定数P1を1000で除した後に一次電流測定値Aiを乗じ,さらに同様に係数テーブルから取り出した定数P2を10で除した数値を減ずるという形式になっている(もっとも,実際の動作としては,定数P1に一次電流測定値Aiを乗じた後に100で除した数値Y1をまず計算し,Y1から定数P2を減じた数値を10で除するという処理を行う。本件式2及び3は,その体裁において相違するように見えるが,両者は,いずれもパルストランスの設定電圧に応じて作成した2つの定数からなる表(テーブル)を利用することで,パルストランスの一次測定電流値から二次電流値を換算するための数式である点には何ら変わりがない。両者はいずれも,その等式の右辺において,2つの定数と1つの変数を有する一次関数の式である点が共通する。本件式2の右辺には2つの定数α,I0と1つの変数I1があり,本件式3の右辺には2つの定数P1,P2と1つの変数Aiがあり,定数及び変数の個数の点において同一である。本件式3のP1/1000は本件式2の定数αとその果たす役割において何ら異ならないし,P2/10をP1/1000で除すことにより,本件式2の無負荷励磁電流I0に相当する数値を容易に導き出すことができる(なお,逆に,本件式2の無負荷電流I0から,本件式3のP2/10を導き出すことも同様に容易である。結局,本件式2と本件式3との違いは,ごく僅かな計算手順の違いにすぎず,その実体はほとんど異ならず,当業者において後者から前者を導出することは極めて容易である。すると,解析の対象となった被告製品1を解析することによって開示された発明の構成から,無負荷励磁電流I0を定数とする特性値テーブルを備えた発明の構成を導くことは極めて容易であって,当業者において,前記(2)イ(ウ)e及びfから,構成要件1Iと構成要件1Jの内容(本件式2を用いる構成)を想到することは極めて容易である。以上のとおり,解析の対象となった被告製品1をその外観,取扱説明書から解析すること,これを使用すること,さらには分解して解析することにより,構成要件1Aないし1H及び1Kが開示され,その余の構成要件1I及びIJについても,かかる解析から開示される発明の構成に基づいて当業者が想到することは極めて容易である。本件発明2についても,前記アと同様であり,かかる解析等によって,構成要件2Aないし2Fが開示され,その余の構成要件2Gもかかる解析から開示される発明の構成に基づいて当業者がこれを容易に想到することができる。解析の対象となった被告製品1と同様,タクト医療に販売された被告製品1を,当業者がその外観,取扱説明書から解析すること,これを使用すること,さらには分解して解析することによっても,本件発明1のうち構成要件1I及び1Jを除く構成,本件発明2のうち構成要件2Gを除く構成を知ることができ,その余の構成要件1I,1J及び2Gについてはこれらを容易に想到することができたと推認することができる。すると,本件発明のうち,本件式2を用いる構成については,その出願前にタクト医療へ販売された被告製品1を販売することによって公然実施された発明から,当業者において容易に想到できたものである。原告は,タクト医療は被告と商取引のある企業であって,被告に対し,社会通念上又は商慣習上第三者に対して被告の新製品や新技術を開示しない旨の黙示の守秘義務を負っている旨を主張する。被告が明示的に守秘義務を負担させることなく,従業員などの内部者以外の者に商品を販売することは,社会一般の取引通念に照らせば,当該商品の存在や構成に関する情報をもはや秘密にする必要はないと考えていたことを前提とするものというべきである。タクト医療がかかる守秘義務を肯定するほど被告と商取引上密接な特別な関係にあると認めるに足りる証拠はない。したがって,原告の上記主張は理由がないといわざるを得ない。本件発明のうち,本件式2を用いる構成が,その出願前に公然実施された発明から,当業者において容易に想到できるものであるとしても,原告はそもそもかかる公然実施が自らの意に反してされたものであると主張する。証拠によれば,次の事実が認められる。被告は,平成8年7月ころ,ニッセイ電子に対し,当時の従来機種であったTENS240Zの後継機種に当たる低周波治療器の開発を依頼した(乙1,2,11(1ないし4頁))。被告の総合技術研究所の所長であった乙は,同年7月30日ころ以降,たびたび,当時ニッセイ電子の開発担当者であった原告と製品仕様などについて打合せや連絡を行ったり,原告に開発に関する指示をしたり,関係する資料を送付したり,試作品の不具合を指摘して対応を促したりした(乙14,15,23ないし27,30ないし36)。原告は,平成9年10月1日,乙に対し,「製品発注ご承認ご依頼の件」と題する文書を送付して,被告において被告製品1用の制御ソフトウェアの改訂版の発注を承認してくれるよう促したが,同文書中には,「量産日程の都合上,速やかにご連絡下さいますようにお願い申し上げます。」との記載がある(乙45)。原告は,同年11月10日,乙に対し,「Trio300マスクROM発注ご承認ご依頼の件」と題する文書を送付して,平成10年1月に予定されている被告製品1の第2回量産分については,コスト低減のためにマスクROMに切り替えた方が得策であり,マスクROMの発注について速やかに承認するよう促したが,同文書中には平成9年11月7日付で被告製品1の第1回量産分をニッセイ電子から被告に送付した旨の記載がある(乙46)。前記ア(ア),(イ)の各事実によれば,被告が平成8年7月ころに,開発終了後には販売する予定で低周波治療器の新機種の開発をニッセイ電子に依頼したところ,当時ニッセイ電子の従業員であった原告が開発担当者となり,その後も開発のための打合せ等を行っていたということができる。すると,原告においては,上記開発は新機種の販売のためであり,開発終了後に被告が被告製品1を市場において販売することを当然に知っていたものというべきである。前記ア(ウ),(エ)の各事実によれば,原告は平成9年10月1日の時点で被告製品1の第1回の量産が迫っていることを知っており,同年11月10日の時点でも,原告は既に同月に第1回の量産が済み,平成10年1月に第2回の量産が予定されていることを知っていたということができる。すると,原告は,平成9年12月20日当時,被告が被告製品1の販売をすることを予期していたということができ,他方,被告の同日の販売行為が被告の予想を超えたものであったということはできない。この点,原告は,被告製品1の正確な出荷日を知らなかったなどとの理由から,被告の販売当時,この販売は原告の意に反するものであった旨を主張する。公然実施の対象となる販売行為が発明者の意に反しなければ,出荷の正確な日付を知らなかったとしても特許法30条2項所定の例外事由には当たらないところ,前記アのとおり,被告の販売行為は原告の予想の範囲内にあったから,仮に原告が正確な出荷日を知らなかったとしても,この一事をもってタクト医療に対する販売が原告の意に反していたものであったということはできない。原告は,特許権の設定登録までは,本件特許権に基づく実施行為の差止めを請求することができないから,原告が前記(2)アの被告のタクト医療に対する販売行為を差し止める根拠がないことは明らかであり,かつ被告が原告の特許権取得のために販売を延期する等の便宜を図る蓋然性があると認めるに足りる証拠もない。すると,被告の出荷日を知っていればこれを差し止めたはずであるとの原告の主張には理由がないことは明らかである。したがって,前記(2)アの被告の販売行為が原告の意に反するものであったということはできず,特許法30条2項所定の例外事由はないから,その余の点について判断するまでもなく,本件発明は出願当時既に公然実施されていた発明から当業者において容易に発明をすることができたもので,進歩性を欠くものであることが明らかである。以上によれば,本件特許には無効理由が存在することが明らかである。前記1(7)アで認定した事実によれば,本件発明は,ニッセイ電子の職務に関して原告がした発明であるということができ,ニッセイ電子は本件発明の通常実施権を有する(特許法35条)。すると,被告製品1のうちニッセイ電子が製造して被告に販売した分については,原告の特許権の効力が及ばないと解すべきである。よって,その余の争点について判断するまでもなく,原告の本訴請求は,いずれにせよ理由がない。以上の次第で,原告の本件請求には理由がないから棄却することとして,主文のとおり判決する。追加(別紙)物件目録次のとおりの商品名の低周波治療器1商品名Trio3002商品名Trio3103商品名Trio3504商品名ツインビートEMS5商品名ツインビート2(別紙)被告製品説明書1図面の簡単な説明第1図被告製品1(Trio300)の電気回路構成第2図被告製品2(Trio310)の電気回路構成第3図被告製品3(Trio350)の電気回路構成第4図被告製品4(ツインビートEMS)の電気回路構成第5図被告製品5(ツインビート2)の電気回路構成2被告製品1の説明被告製品1(Trio300)の電気回路構成は第1図に示すとおりである。CPUは次の式に従って出力電流値I2に比例する値i2を計算する。i2=(i1×a)÷100-bここでi1は検出した一次電流値I1に比例する値(A/D変換値),a,bは特性値テーブルに記述された定数である。3被告製品2の説明被告製品2(Trio310)の電気回路構成は第2図に示すとおりである。サブボード上には,マイクロカレントモードのための電気回路,すなわち整流平滑回路,ホトカプラ及びリレーは存在しない。CPUは次の式に従って出力電流値I2に比例する値i2を計算する。i2=(i1×a)÷100-bここでi1は検出した一次電流値I1に比例する値(A/D変換値),a,bは特性値テーブルに記述された定数である。4被告製品3の説明被告製品3(Trio350)の電気回路構成は第3図に示すとおりである。CPUは次の式に従って出力電流値I2に比例する値i2を計算する。i2=(i1×a)÷100-bここでi1は検出した一次電流値I1に比例する値(A/D変換値),a,bは特性値テーブルに記述された定数である。5被告製品4の説明被告製品4(ツインビートEMS)の電気回路構成は第4図に示すとおりである。サブボード上には,マイクロカレントモードのための電気回路,すなわち整流平滑回路,ホトカプラ及びリレーは存在しない。CPUは次の式に従って出力電流値I2に比例する値i2を計算する。i2=(i1×a)÷100-bここでi1は検出した一次電流値I1に比例する値(A/D変換値),a,bは特性値テーブルに記述された定数である。6被告製品5の説明被告製品5(ツインビート2)の電気回路構成は第5図に示すとおりである。CPUは次の式に従って出力電流値I2に比例する値i2を計算する。i2=(i1×a)÷100-bここでi1は検出した一次電流値I1に比例する値(A/D変換値),a,bは特性値テーブルに記述された定数である。計算により得られた出力電流値I2に比例する値i2は定電流制御に使用されるが,値i2に基づいて出力電流値I2がLCDに表示されることはない。LCDに表示されるのは出力設定値(ユーザがキーボードを用いて設定した値)である。