公訴を提起された外国人が保釈されていたところ,その間我が国の入国審査官の知らぬうちに我が国から出国してその出身国に戻ってしまうということは,我が国の主権を干犯するとんでもない大罪である,というような議論があるようであります。罪刑法定主義(大日本帝国憲法23条)からすると,「大罪」の具体的な根拠条文の指摘が欲しいところです。当該外国人の当該行為は,どのような罪に該当するのでしょうか。刑法に逃走罪ってのがあったからそれだよね,というわけにはいきません。刑法(明治40年法律第45号)の第6章(第97条から第102条まで)の逃走の罪においてその逃走が問題になる者は,1裁判の執行により拘禁された既決若しくは未決の者(同法97条),2勾引状の執行を受けた者若しくは1の者(同法98条)又は3法令により拘禁された者(同法99条から第101条まで)です(なお,同章の罪の未遂は罰せられます(同法102条)。保釈された者は,勾留による拘禁から正に解放された状態にあるので,本件帰国外国人は刑法第6章の罪を犯したことにはならないようです。)25条2項に違反して出国した者として,同法71条によって1年以下の懲役若しくは禁錮若しくは30万円以下の罰金に処され,又はその懲役若しくは禁及び罰金が併科されることになります。入管法25条は,次のとおり。本法外の地域に赴く意図をもつて出国しようとする外国人(乗員を除く。)は,その者が出国する出入国港において,法務省令で定める手続により,入国審査官から出国の確認を受けなければならない。前項の外国人は,出国の確認を受けなければ出国してはならない。(昭和56年法務省令第54号)27条4項。昭和56年法律第85号による改正前の入管法25条は,「旅券に出国の証印を受けなければならない」及び「旅券に出国の証印を受けなければ出国してはならない」とのみ規定していました。「外国人は本来,本邦から出国する自由,自国に帰る自由を有しているのであり,出国の確認は,出国しようとする外国人が本邦外の地域に赴く意図をもって出国するという事実を「確認」する行為であり,許可ではない。第25条の2の規定により出国確認の留保を受けることがある。逐条解説』(日本加除出版・2015年)406頁)。市民的及び政治的権利に関する国際規約(昭和54年条約第7号)12条2項は「すべての者は,いずれの国(自国を含む。)からも自由に離れることができる。同条3項には「〔略〕2の権利は,いかなる制限も受けない。その制限が,法律で定められ,国の安全,公の秩序,公衆の健康若しくは道徳又は他の者の権利及び自由を保護するために必要であり,かつ,この規約において認められる他の権利と両立するものである場合は,この限りでない。(2)入管法25条の2入管法25条の2の出国確認の留保制度は,市民的及び政治的権利に関する国際規約12条3項の法律で定められた出国の自由の制限に係るものということになります。入国審査官は,本邦に在留する外国人が本邦外の地域に赴く意図をもつて出国しようとする場合において,関係機関から当該外国人が次の各号のいずれかに該当する者である旨の通知を受けているときは,前条〔第25条〕の出国の確認を受けるための手続がされた時から24時間を限り,その者について出国の確認を留保することができる。禁錮以上の刑に処せられ,その刑の全部につき執行猶予の言渡しを受けなかつた者で,刑の執行を終わるまで,又は執行を受けることがなくなるまでのもの(当該刑につき仮釈放中の者及びその一部の執行猶予の言渡しを受けて執行猶予中の者を除く。入国審査官は,前項の規定により出国の確認を留保したときは,直ちに同項の通知をした機関にその旨を通報しなければならない。入管法25条の2の規定は,昭和56年法律第85号による入管法改正によって新設されたものです。これは反対解釈すると,入管法25条の2が設けられるまでは,保釈中の外国人刑事被告人が大きな箱の中に隠れたりなどせずに堂々と入国審査官に対して旅券に出国の証印をする手続を求めた場合においては,当該入国審査官としては当該外国人さまの出国の自由を妨げることはできず,淡々と,本邦外の地域に赴く意図をもって出国しようとするのですねと確認してその旅券に出国の証印をして,当該外国人を出国せしめていたということになります。神州の清潔を穢す不良外国人については,自分から出て行きたいというのならば,刑事訴訟などという面倒な手続の終了を待たずに自費でとっとと出て行ってもらえばかえってすがすがしくてよいではないか,あとは塩でも撒いておけ,とそれまでは判断されていたもののようです。我が国の主権干犯の大問題など,どこ吹く風です。出国確認の留保制度の創設は,重要な犯罪について訴追されている等の外国人について,関係機関から通知があったときは,出国の確認を受けるための手続がされたときから24時間を限り出国確認の手続を留保することができることとしたもので,出国の確認の手続を留保することにより,重要な犯罪について訴追されている等の外国人の国外逃亡を防止し,刑事手続等が適正に実行され得るようにしたものである。本来,外国人の在留管理の面だけから見れば,このような外国人は国外に退去させられるべきであるから,出国することを止める理由はないということにもなるが,刑事司法の適正な運用を確保する必要性との調和の上に立って本制度が設けられたのである。(多賀谷=高宅409頁注113)の引用する「昭和61年度入管白書」13頁。下線は筆者によるもの)「入国審査官が出国を留保できるのは24時間が限度であり,関係機関は24時間以内に逮捕等の所要の措置を執ることが必要である。24時間経過後に,その外国人が当該出入国港から再度出国しようとする場合に,再度の出国確認の留保をすることはできない」そうです(多賀谷=高宅410頁)。年末年始などは迷惑でしょう。「死刑又は無期若しくは長期3年以上の懲役若しくは禁錮に当たる罪について起訴されている外国人について,海外渡航を禁止する旨の条件を付して保釈を許可した場合〔刑事訴訟法(昭和23年法律第131号)93条3項参照〕には,24時間を限度として出国確認留保の手続ができる(入管法25条の2)。出国確認留保の通知に係る事務の取扱いについて」に詳しい運用が記載されている),出国確認の留保は当然には身柄の拘束を伴わないので,直ちに身柄を拘束できるようその運用に留意しなければならない。II』(青林書院・1998年)175頁)。入国審査官が出国留保と共に「直ちに」検察官に通報を行い(入管法25条の2第2項),当該通報を受けた検察官は裁判所又は裁判官(刑事訴訟法280条)に保釈の取消しを請求し(同法96条1項5号・2号),当該裁判所又は裁判官は決定又は命令をもって保釈を取り消し(同項柱書き。3版増補版』(弘文堂・2006年)165頁)。32号)36条1項本文),検察官の指揮(裁判書の謄本に検察官が認印をします(刑事訴訟法473条ただし書)。)により検察事務官,司法警察職員又は刑事施設職員が勾留状の謄本及び保釈を取り消す決定の謄本を被告人に示してこれを刑事施設に収容する(同法98条)という手続の流れとなります。「出国確認の留保は当然には身柄の拘束を伴わない」のですから,出国確認の留保中は,当該外国人は自由にその場を離れることができる建前のようです(ただし,出国はできないのはもちろんです(入管法25条2項)。入管法71条・25条2項(確認を受けざる出国を企てた場合)と現行犯逮捕それでは,堂々と出国の確認を受ける手続によらずに,見つからないように大きな箱の中に入ってこっそり出国しようとして出国前に発覚した場合はどうなるかといえば,現行犯逮捕によって身柄が拘束され得ます(刑事訴訟法213条)。当該残念な外国人は,入管法25条2項の規定に違反して「出国することを企てた者」として,1年以下の懲役若しくは禁錮若しくは30万円以下の罰金に処され,又はその懲役若しくは禁及び罰金が併科される犯罪者となるからです(同法71条。現行犯逮捕ができる場合が制限される刑事訴訟法217条の軽微事件には当たりません。「「出国することを企てた者」に当たる場合としては,例えば,密航用船舶を用意して出国しようとした場合などがある。」とされています(多賀谷=高宅715頁)。ちなみに,入管法71条・25条2項で現行犯逮捕されても,それだけでは退去強制事由には該当しないようです(同法24条参照)。旅券の取上げなお,パスポートなんぞ遠慮会釈なく取り上げておけ,と直情径行に言う前に,やはり考えねばならないことがあります。「海外渡航禁止の保釈条件を実効あらしめるために,旅券を大使館や検察庁,裁判所に事実上預けさせたり,あるいはこれを保釈条件とした例もあったようであるが,外国人には旅券の常時携帯義務があり(入管法23条1項〔なお,同項各号に掲げる者については,旅券ではなく当該各号に定める文書〕),その違反の処罰規定もあるから(同法76条),裁判所が積極的に違法行為を命じるような条件を設定すべきではない。このような保釈条件を付けられるのは,〔在留カード〕を有している外国人に限られよう(入管法23条1項ただし書〔略〕)。」とのことです(大島175頁)。日本に長くいてその間悪いことをした外国人は,当然その長期在留に伴う在留カードを有しているものでしょう(入管法19条の3参照)。入管法25条の2第1項1号にいう「死刑若しくは無期若しくは長期3年以上の懲役若しくは禁錮に当たる罪」に,取締役等の特別背任罪は該当します(会社法(平成17年法律第86号)960条1項3号。10年以下の懲役若しくは千万円以下の罰金又はこれの併科)。罪も同様です(金融商品取引法(昭和23年法律第25号)197条1項1号。10年以下の懲役若しくは千万円以下の罰金又はこれの併科)。(有斐閣・1958年)161頁)はなお可能です(刑事訴訟法89条1号参照)。(上)補正第三版』(弘文堂・1991年)193頁)。(GHQからの最初期の影響としては,先の大戦敗北の翌年である1946年2月から同年3月ころまでの間(GHQ側には同年2月20日との資料があるとされています。日本立法資料全集122』(信山社出版・2007年)23頁)GHQ民間情報局(CIS)公安課法律班のマニスカルコ大尉の手になる「刑事訴訟法ニ対スル修正意見」があります(同年3月22日付けで同省刑事局別室が仮訳をガリ版刷りしています。そこにおいてマニスカルコ大尉は,「保釈ノ請求アリタルトキハ検事ノ意見ヲ聴キ決定ヲ為スヘシ/保釈ヲ許ス場合ニ於テハ保証金額ヲ定ムヘシ/保釈ヲ許ス場合ニ於テハ被告人ノ住居ヲ制限スルコトヲ得」と規定する我が旧刑事訴訟法(大正11年法律第75号)116条を「被告人ハ拘禁刑ノ判決ノ未ダ確定セザル限リ当然保釈ニ付セラルベキ権限アルモノトス。其ノ保釈金額ハ適正ニシテ犯罪ノ軽重ニ相応スルモノタルベク,予審判事又ハ区裁判所判事ニ於テ被告人ノ拘置セラレタル時ヨリ24時間内ニ之ヲ定ムベシ。予審判事又ハ区裁判所判事ハ保証金額ヲ定ムルニ先立チ検事ニ対シ被告人及其ノ犯情ニ付其ノ報告ヲ求ムルコトヲ得/保釈ヲ許サレタル被告人ノ住居ハ之ヲ制限スルコトヲ得」(新94条)と修正することを提案していました(井上等33頁。下線は筆者によるもの)。bail.”です(井上等107頁)。当該「意見」を残して我が司法省関係者の視界から消えてしまったマニスカルコ大尉は何者かといえば,団藤重光教授によれば「テキサス州ヒューストンの地方検事であった者」だそうです(井上等22頁)。「日本の司法制度の民主化における彼の仕事」に対する感謝状及び記念品を受領しています。)権利保釈が権利保釈であるゆえんは,逃亡の恐れがあっても権利保釈は許されるということです。これについては,「逃亡のおそれは,権利保釈の除外事由として掲げられていない。これは,保釈が逃亡を防止する制度である以上当然である〔刑事訴訟法93条2項は「保証金額は,犯罪の性質及び情状,証拠の証明力並びに被告人の性格及び資産を考慮して,被告人の出頭を保証するに足りる相当な金額でなければならない。保証金の没取という経済的利益の喪失という威嚇によって出頭を強制できるのにも限度があることは否定できない。したがって,保釈は万能ではなく,これに代わるものまたはこれを補充するもの,が考えられなければならない。法が認めている勾留の執行停止も,その一つの方法であり,さらに,観察付釈放などの制度も考慮すべきであろう。」とつとに説かれています(平野164頁注(1))。左から二つ目の黒くて丸い物は,観察のためのカメラでしょう。(新版)』(有斐閣・1996年)257頁)。英米法においては「被告人の犠牲回避という原理の問題のほか,一般納税者の負担で不必要に施設にとめおく理由はないという議論もある」そうで,また,「アメリカでは逮捕後,裁判官のもとへ引致されると直ちに保釈されうるが,保証会社(裁判所に窓口がある)が手数料をとって保証金を代納するという制度が高保釈率を支えている。高額の手数料の負担が保釈を困難にするという現実もあり,最近は自己誓約による釈放という制度が広がりをみせる傾向がある。」とのことです(田宮260頁注(1)。松尾194-195頁注*)。Jr.)は,契約の歴史を説く際に言い及んでいわく。,〔保証に関して〕より顕著な例は,昔の法律の多くにおいて繰り返されているルールの中に見出されます。不正のかどで訴追された被告は,担保(security)を提供するか,しからざれば収監されなければならないということです。Bordeaux)がカール大帝(在位768-814)から課された無理難題の解決に取りかかるに当たって同帝に人質として提供した部下の騎士12名のごとし。〕でしたが,後に刑事訴訟と損害賠償訴訟とが相互に分離されてからは,刑事法の保釈保証人(bail)となりました。secured)現実に委ねたときと同様のものとして依然として理解されていました。サリカ法に対するカール大帝の追加条項の一つは,担保(surety)として他人の権力にその身を委ねた自由民について語っています。当該文言は,ヘンリー1世〔在位1100-1135〕のイングランド法中にコピーされています。これが何を意味したかは,我々はボルドーのユオンの話において見たところです〔ユオンが命令に違背したと信じたカール大帝は,人質の騎士たちを吊るし首にしようとしました。ユオンの命令違背の有無を判断するための決闘は,ユオン及び弾劾者側のそれぞれがまず友人を人質として提供するところから始められました。Justices)の伝えるところによれば,カヌート王〔在位1016-1035〕は本人(principals)が判決公判に出頭しなかった場合には出廷保証人(mainprisors)をそれにより本人として裁いていたそうですが,ヘンリー1世はカヌートのルールの適用を事実について同意している出廷保証人に限定しました。エドワード3世〔在位1327-1377〕の治世まで時代が下っても,イングランドの裁判官であるシャード(Shard)は,現在も同様であるところの当該法律について,保釈保証人は被収監者の管理人(keepers)であり,及び被収監者が逃亡したときは訴追されるべきものであると論じた後に,保釈保証人は被収監者に代わって吊るし首となるべしと言われている,と述べています。これは,同様の事案における獄吏(jailer)に係る法でありました。この古来の観念は,重罪に係る保釈保証人の役割について現在の著者たちによって依然として与えられている説明の方法に痕跡をとどめています。body”)結び付けられているのであり,そして現代の法律書は,このことは本人である被告人が出頭しなかった場合に保釈保証人をしてその刑罰を受けるべきものとするものではなくて彼らは罰金(fine)の責任のみを負うのである,と述べなくてはならないこととなっています。当該契約は,成立(execution)の形式においても我々の現代的観念とは異なっていました。liability)でした。保釈保証人の署名は必要ではなく,かつ,保釈される者が契約当事者として自らをそこに結び付けることは必要とされていませんでした。これらの特異点は制定法によって変更され,又は取り除かれていますところ,私が本件についてお話したのは,他の全ての種類のものと異なる特殊な契約類型としてというよりは,その起源に係る歴史が我々の法における契約の最初の出現の一例を示すものであったからであります。hostage)の漸進的高まり及びそれに伴う現実に収監することの緩和に遡って跡付けられるものです。himself)を見ることによってよく分かるでしょう。large)なのです。この形の契約は,十二表法のローマ法によって規律された負債と同様に,そして違った手続によってではあるものの同様の動機でもって,契約当事者の身体を最終的満足のための引当てにしているということが,お分かりになるでしょう。pp.225-227)なかなかうまく訳せなかったところですが,要は英米法における保釈は,元々は,三当事者(債権者,主たる債務者及び保証人)が登場する保証契約の起源に関係するものであったということのようです。bailという言葉は,保護者,番人あるいは守備者を意味する,フランス語の『baile』に由来する。コモン・ローでは,告発された者は,その者が法執行官の管理から釈放されて,要求のあったときにその者を差し出すことを義務付けられる保証人の管理に委ねられたときに,保釈を認められると言われている。被逮捕者の釈放を獲得し,要求のあった時と場所に被釈放者が出頭することに対して責任を負う保証人は,被逮捕者又は被勾留者を自己の拘束下に引取り,そのようにして被疑者,被告人の裁判所への出頭に対して自らを束縛するが故に『baile』と呼ばれた。23号(1973年2月号)66頁)日本の刑事訴訟法94条2項及び3項は被告人以外の者による保証金の納付及び被告人以外の者の保証書の差し出しを認めていますが,これらの者は,金銭的損失のリスク負担を超えた「要求のあった時と場所に被釈放者が出頭することに対して責任を負う」までのことを厳格に求められてはいません。保証書を差し出した者については,「保証書を差し出した者は,保証金没取の裁判(9623)があったときは,保証書記載の金額を納付すべき義務を負う。」とのみ説明されています(松本=土本162頁)。保釈請求に当たっては,「「被告人の身柄を引き受け,十分監督し,保釈許可の条件を堅く守らせ,お呼び出しのときはいつでも出頭させます」という趣旨を記載する」身柄引受書を併せ提出することが多いのですが,当該身柄引受書の名義人である身柄引受人についても,「法律上の責任を伴うものではないが,いわゆる道義的な責任はある」とのみ述べられています(松尾260頁)。保釈金の納付を要しない勾留の執行停止においては,「勾留されている被告人を親族,保護団体その他の者に委託」し(刑事訴訟法95条),当該親族,保護団体その他の者は「何時でも召喚に応じ被告人を出頭させる旨の書面」を裁判所又は裁判官に差し出すのですが(刑事訴訟規則90条),「しかし,出頭させなかったとき,委託を受けた者に対する制裁はない」ところです(平野164頁)。米国において保釈保証人が「要求のあった時と場所に被釈放者が出頭することに対して責任を負う」ということが強調される意味は,何と,保釈金の納付者は獄吏の権限を持つ準司法官であるという理論があり,かつ,それがなおも生きているということなのでした。確かに,前記のとおりホームズは,被収監者の身体は保釈保証人に引き渡されるものと観念されていると述べていました〔米国で〕個人の絶対的保釈権が認められたことは,アメリカという大国では実務上諸々の困難をもたらした。辺境の開拓地は,無罪を獲得する見込がなくて逃亡を企てる者を招き入れたからである。そこでこのような事態に対して裁判所側が最初に示した反応は,保釈金を与える者に対し,その者は獄吏の権限を持つ準司法官であり,被告人に対して責任を持たねばならないことを想起させることであった。私的な保証人が逃亡者を全国的に捜索することは不可能であったから,被告人を出頭させるとの保証人の約束は,次第に,被告人が出頭しなければ単に金銭を支払うという約束となっていった。ここに今日的な意味での保釈制度が成立していったことがうかがえる。(1872)判決には,次の一節があります(371頁)。custody)とみなされる。imprisonment)。him),及び義務の履行として彼を引き渡すことができる。彼らは,彼らの権利を自ら又は代理人(agent)によって行使することができる。house)ができる。当該身柄確保は新たな手続としてされるものではない〔令状不要〕。そのような必要は全くない。逃走する被収監者の身柄を保安官が再逮捕することと同様である。「保釈の保証人となり,その報酬を依頼人から要求することを職とする保釈保証業者〔である〕ボンズマン〔bondsman〕は何時でも依頼人を逮捕しその身柄を当局に引渡すことのできる古典的な権利を有している。ボンズマンが探している保釈中失踪者が当該州を離れる場合には,ボンズマンは,逃亡者を捜索する法執行機関に要求される厳しい逃亡犯人引渡の条件に従う必要なしに失踪者を追跡し取り戻すことができる。」(木本72-73頁)との「古典的な権利」に関する古典的表明とされる判決文です。imprisonment)」ので,保釈保証人は司法官たる獄吏の権限をも引き継いでいるのだ,ということでしょう。その権限の行使は代理人(agent)によっても可能であるというところが更に荒っぽい。その結果,米国には,当該代理人たるバウンティ・ハンター(bounty-hunter。賞金稼ぎ)という職業が厳として存在しています。バウンティ・ハンターバウンティ・ハンター業に関するウェブ・サイト(https://www.bountyhunteredu.org)によれば,バウンティ・ハンターとは,簡単にいえば,ボンズマンに雇われて金銭的報酬と引換えに逃亡者を捜索逮捕する高度なプロフェッショナルであります。逃亡者を首尾よく逮捕して司直に引き渡すことができたときの報酬額は,当該逃亡者に係る保釈金額の10ないしは20パーセント相当額が相場であるようです(すなわち,保釈金額が15億円であれば,当該逃亡者狩りの成功報酬額は3億円くらいになるのでしょう。米国50州中でバウンティ・ハンター業務を禁じているのは4州(ウィスコンシン,ケンタッキー,オレゴン及びイリノイ)のみだそうで,「バウンティ・ハンターは今日,大多数の州においては免許又は登録制下にある専門職であり,保釈保証ビジネスにおいて,したがって全米の刑事司法システムにおいて,重要な役割を果たしています。彼らの役割は,州の保険庁及び他の許認可当局によって厳格に(closely)モニターされています。profession)となっています。」と高らかに謳われています。数字であるように思われますが,現場の実態はどうなのでしょうか。バウンティ・ハンターは,防弾チョッキ,胡椒(ペッパー)スプレー,テーザー(長い電線の先につけた矢を発射する武器。電撃ショックを与える。justiceたることがここに躍如としています。我々高潔な日本人にとっては,保釈といえば,前3世紀・第一次ポエニ戦争中の古代ローマ共和国の執政官であったレーグルスの気高い事績が思い起こされるばかりです。Dei)(ローマ人の最高司令官であるレーグルスは,カルターゴー人の捕虜であった。彼らは,ローマ人から彼らの同胞を彼らのもとに返してもらうことの方がローマ人の捕虜を抑留していることよりもよいと思っていたので,そのことを達成すべく,特にそのレーグルスを,彼らの望むところが達成されなければカルターゴーに戻って来るべしとの誓約をあらかじめさせた上で,更に彼らの使節らと共にローマに送った。彼(レーグルス)は出頭したが,捕虜交換はローマ共和国の国益にならないと考えていたので,元老院を反対論でもって説得した。当該説得の後,敵のもとに戻ることを同胞から強いられはしなかったが,誓約をしたのであるところから,彼は自らの意思でそのように身を処した。彼ら(カルターゴー人)は,新工夫かつ恐ろしい拷問をもって彼を殺害した。その中では起立していることを強いられ,かつ,とがった釘によってあらゆるところから刺し貫かれていて,残酷な傷害を被ることなしには体を傾けることのおよそできない実に狭い木箱の中に閉じ込められた彼を,更に不眠によって絶命させたのである。(アウグスティーヌス『神の国』I.15))いやいや,レーグルスはカルターゴーを出国しても再びカルターゴーに戻りますと誓約しましたけれども,保釈される被告人については,日本の刑事訴訟法及び刑事訴訟規則の文言においては必ず出頭しますとの誓約は要求されていないんであって〔治罪法(明治13年太政官布告第37号)210条及び旧々刑事訴訟法(明治23年法律第96号)150条においては保釈される被告人に「何時ニテモ呼出ニ応シ出頭ス可キ(ノ)証書ヲ差出」すことを求めていましたが,1924年1月1日から施行の旧刑事訴訟法となってからは当該証書の差し出しを求める規定が消えています。〕,保釈金が没取(これを「没収」と書いてしまう日本のマスコミ人士は,日本出国の自由を行使しただけの外国人に対する批判に雷同する以前に,自国の重要法律についてすら不勉強であることを暴露していますね。)されると困るので被告人は結局裁判所に出頭するということが確保されるだけの十分に高い保釈金額を裁判所又は裁判官が賢明に設定すればよかっただけではないのではありませんかね(刑事訴訟法93条2項参照),それに,レーグルスは馬鹿正直にカルターゴーに捕虜になりに戻って残忍なやり方で殺されてしまったけれども,全くもってくわばらくわばらですよ,差別と偏見の日本の人質司法もカルターゴーの捕虜取扱いに負けず劣らず野蛮で恐ろしいですからね,命と自由とがあっての物種ですよ――などとくだんの逃亡外国人被告人が,世界に向かってべらべらと「グローバル・エリート」風に屁理窟をこねると,我々の愛国的怒りは更に沸騰するのでしょう。何っ,お前は我々日本人が野蛮な刑事司法制度しか有さない劣等民族であって,かつ,レーグルス閣下を猟奇的に殺害したカルタゴ人のような嗜虐的残酷民族だというのか。justiceなどとは違う精密司法というものなのだ。精密司法はなぁ,「処罰に値する者だけを起訴=有罪とし,そうでない者は〔起訴便宜主義による検察官の不起訴処分(刑事訴訟法248条)によって〕早期にらち外に解放するものであるから,むだをはぶいた効率のよい,しかも人権保障に奉仕するやり方であり,このようなスムーズな司法運用が,ひいては低い犯罪発生率,高い検挙率に代表される日本の刑事司法政策成功の大きな要因となっていることもたしか」なのだ(田宮13頁)。正しい日本人であれば,真相の解明を重んじ,「被告人でさえも,しばしば精密司法への選好を隠そうとはしないのである」のだぞ(松尾16頁。「「綿密な審理を受けて納得した」という述懐,「真実はただ一つである」ことを理由とする統一公判要求など」を例として挙げる。fideであってカルタゴ人のように信用ならん。屁理窟ばっかりこきやがって,くそっ,最後っ屁か。悪臭芬々,許せん,我慢がならん。他人の屁が気になって仕方がなく,つい精密に勘定してしまうのは,我々日本人の昔からの性分です。五年も十年も人の臀(しり)に探偵をつけて,人のひる屁の勘定をして,それが人世だと思つてる。して人の前へ出て来て,御前は屁をいくつ,ひつた,いくつ,ひつたと頼みもせぬ事を教へる。前へ出て云ふなら,それも参考にして,やらんでもないが,後ろの方から,御前は屁をいくつ,ひつた,いくつ,ひつたと云ふ。うるさいと云へば猶々(なほなほ)云ふ。よせと云へば益々(ますます)云ふ。分つたと云つても,屁をいくつ,ひつた,ひつたと云ふ。して夫(それ)が処世の方針だと云ふ。方針は人々(にんにん)勝手である。ひつたひつたと云はずに黙つて方針を立てるがいゝ。人の邪魔になる方針は差し控へるのが礼儀だ。邪魔にならなければ方針が立たぬと云ふなら,こつちも屁をひるのを以て,こつちの方針とする許(ばか)りだ。なつたら日本も運の尽きだらう。(夏目漱石『草枕』(1906年))保釈された被告人の住居の周囲に鬱陶しく監視カメラを設置し,かつ,同人をしつこく尾行して,その動静を,ひられた屁の数まで勘定してやろうとする熱心な私人らはどういう人たちなのでしょうか。被告人が逃亡してしまうと自分の生命が危なくなる中世の英国のbail又は自分の財産が失われてしまう現在の米国のbondsmanであれば被告人を監視して自己又は自己の財産を守る必要があり,かつ,逃亡の可能性があると思えば被告人の身柄を拘束することができる(準司法官的)権限をも有するわけですが,そのような必要も権限もなしに監視をかって出て,何かがあれば検察官に対して被告人が屁をひりましたと御注進せむとするのは余計なお節介というべきか,お国に御協力申し上げむとする健気な追従というべきか,それともやはり純粋に他人の屁の数が気になるだけなのか,さらには営利企業たる株式会社であるのならばその費用は真に株主の利益になるものなのかどうか。関係者らとの口裏合わせによる罪証隠滅を恐れるということならば,当該被告人が必ず有罪にならないと困るということでしょうが,どうも業の深い話で,かえって監視者側に,当該関係者らが常に正義の側に立ってくれることについての不信があったり,そもそも検察官手持ちの証拠の強さに不安があったりというような,何か人に言えない心配事があるのではないかとも思われてしまうところです。非人情の世界に超然とするわけにはいかないようです。カルターゴー人の悪評については,「ポリュビオスとプルタルコスは声を揃えてカルタゴ人は人格低劣だと言っている。〔略〕二人ともカルタゴ人を,鯨飲馬食の徒,遊蕩児,欲張りとして描き出す。Punica〕,すなわち「カルタゴ人の約束」というラテン語は,「裏切り」を意味するようになった。プルタルコスはローマのこの宿敵を評して「目下のものには傲慢,負けた時には卑屈,勝った時には残酷,この両極を揺れ動いた」と言う。ポリュビオスは,カルタゴ人は何でも欲得ずくでしか考えないと言う。」云々とあります(I・モンタネッリ著=藤沢道郎訳『ローマの歴史』(中公文庫・1996年)141頁)。ちなみにカルターゴー人(Poeni)は,元来はポエニーキア(Phoenicia)からの植民者です。ポエニーキアとは,要はフェニキアですが,現在のレバノン共和国の辺りです。おいて,五十代の女性二人が,JR山陰線の踏切を渡る途中写真を撮ってもらうために同線の線路内に1メートルほど立ち入ったという重大犯罪が発生したそうです。鉄道営業法(明治33年法律第65号)には次のような条項があります。其ノ他車内ニ於ケル秩序ヲ紊ルノ所為アリタルトキ前項ノ場合ニ於テ既ニ支払ヒタル運賃ハ之ヲ還付セス鉄道営業法37条にいう「10円以下ノ科料ニ処ス」の部分は,罰金等臨時措置法(昭和23年法律第251号)2条3項本文(「第1項の罪〔刑法(明治40年法律第45号),暴力行為等処罰に関する法律(大正15年法律第60号)及び経済関係罰則の整備に関する法律(昭和19年法律第4号)の罪以外の罪(条例の罪を除く。)〕につき定めた科料で特にその額の定めのあるものについては,その定めがないものとする。」)により,要は,「科料ニ処ス」ということになります。科料は,1000円以上1万円未満です(刑法17条)。「罰金と科料の差は,1罰金には執行猶予を付しうるが科料には認められない〔刑法25条1項は50万円以下の罰金についてその刑の全部の執行猶予を認めています(ただし,同法27条の2第1項は罰金について刑の一部の執行猶予を認めていません。〕,2資格制限について原則として科料には規定がない,3公訴時効〔罰金に当たる罪については3年(刑事訴訟法(昭和23年法律第131号)250条2項6号),科料に当たる罪については1年(同項7号)〕および刑の時効〔罰金については3年(刑法32条5号),科料は1年(同条6号)〕に差がある,4科料にのみ処せられる犯罪の教唆・幇助は処罰されない〔刑法64条。同条の例外として,軽犯罪法(昭和23年法律第39号)3条があります。〕などの点で異なった扱いを受ける・・・科料は自由刑における拘留に対応するものであり,軽微な犯罪に対する制裁として資格制限に影響を及ぼさない刑として意味があると解すべきであるから,拘留を残しておく以上は,科料も存続させるべきである。4版〕』(弘文堂・1996年)155頁。旧刑法(明治13年太政官布告第36号)では罪について重罪(その主刑は,死刑,無期徒刑,有期徒刑,無期流刑,有期流刑,重懲役,軽懲役,重禁獄及び軽禁獄(同法7条)),軽罪(その主刑は,重禁錮,軽禁錮及び罰金(同法8条))及び違警罪(その主刑は,拘留及び科料(同法9条))の分類がありましたが,科料にしか該たらない鉄道営業法37条の罪は,違警罪ということになります。刑法施行法(明治41年法律第29号)31条は,「拘留又ハ科料ニ該ル罪ハ他ノ法律ノ適用ニ付テハ旧刑法ノ違警罪ト看做ス」と規定しています。制度はなく,「仮出獄」の制度も無縁であった。「加減例」においても「違警罪ノ刑ハ加ヘテ軽罪ニ入ルコトヲ得ス」とされ〔同法72条2項本文〕,期満免除は,禁錮罰金でも7年であるのに,1年であった。第430条は,同法2条〔「法律ニ正条ナキ者ハ何等ノ所為ト雖モ之ヲ罰スルコト(コト)ヲ得ス」〕の例外として次のように規定していた。明治典憲体制の成立』(木鐸社・1988年)409‐410頁)。違警罪といえば違警罪即決例(明治18年太政官布告第31号)が出て来る人はマニアックですね。「違警罪即決の制度は,行政官庁をして裁判の正式を用ひず科刑の処分を為さしむるものである点に於て,すでに疑問とすべきものであるのみならず,其は屢々他の刑事捜査の目的上人身を拘束するの手段として濫用される弊害を伴うてゐる。全訂第三版』(有斐閣・1933年)612‐613頁)。同例1条本文は「警察署長及ヒ分署長又ハ其代理タル官吏ハ其管轄地内ニ於テ犯シタル違警罪ヲ即決スヘシ」と,同例2条は「即決ハ裁判ノ正式ヲ用ヒス被告人ノ陳述ヲ聴キ証憑ヲ取調ヘ直チニ其言渡ヲ為スヘシ/又被告人ヲ呼出スコトナク若クハ呼出シタリト雖モ出廷セサル時ハ直チニ其言渡書ヲ本人又ハ其住所ニ送達スルコトヲ得」と規定していました。ニ送致スヘシ」と規定していました。犯罪,ということになると,すぐ,すわ逮捕か,という予想が発せられますが,科料にしか当たらない鉄道営業法37条の罪の被疑者が逮捕される事態は余り考えられません。199条1項ただし書は,科料に当たる罪の被疑者を逮捕状によって逮捕することができる場合を,「被疑者が定まつた住居を有しない場合又は正当な理由がなく前条の規定による出頭の求め〔同条1項本文は「検察官,検察事務官又は司法警察職員は,犯罪の捜査をするについて必要があるときは,被疑者の出頭を求め,これを取り調べることができる。」と規定〕に応じない場合」に限っています。頭書重大犯罪の被疑者は,警察署での取調べに5時間応じたということですから,定まった住居を有している限りは,逮捕されることはないでしょう。(なお,5時間かかったのは「しぼられた」(懲罰的な響きがありますね。人によっては,普段から記憶が欠落していたり,あいまいだったりし,また話が要領を得ないため,司法警察員又は検察官ならぬ熱心な弁護士が優しく事情を聴く場合においても思わず長く時間がかかることがあります。)(2)緊急逮捕あらかじめ逮捕状を要さぬ緊急逮捕は,死刑又は無期若しくは長期3年以上の懲役若しくは禁錮に当たる罪の被疑者にのみ可能であって(刑事訴訟法210条1項),科料のみの鉄道営業法37条の罪の被疑者が緊急逮捕されることはありません。何人でも,逮捕状なくしてこれを逮捕することができる。」というのが刑事訴訟法213条の原則ですが,同条の規定も,科料に当たる罪の現行犯人については「犯人の住居若しくは氏名が明らかでない場合又は犯人が逃亡するおそれがある場合」以外の場合には適用されません(同法217条)。「停車場其ノ他鉄道地内ニ妄ニ立入リタル者」が堂々と,住所氏名を明らかにし,かつ,逃げも隠れもしないと高らかに宣言して仁王立ちした場合には,現行犯逮捕もできないようです。5条は,「警察官は,犯罪がまさに行われようとするのを認めたときは,その予防のため関係者に必要な警告を発し,又,もしその行為により人の生命若しくは身体に危険が及び,又は財産に重大な損害を受ける虞があつて,急を要する場合においては,その行為を制止することができる。当該規定振りの結果,同「条は,犯罪の予防のための措置として定められており,現行犯罪の鎮圧を目的とするものではないように見え,他に犯罪の鎮圧にかかる規定は存しない。(青林書院・1993年)331頁(渡辺咲子))。現行犯罪の制止にも警察官職務執行法5条後段の要件(人の生命若しくは身体に危険が及び,又は財産に重大な損害を受ける虞があること。)が必要なのか,余計なしがらみなく組織法である警察法(昭和29年法律第162号)2条1項の規定(「警察は,個人の生命,身体及び財産の保護に任じ,犯罪の予防,鎮圧及び捜査,被疑者の逮捕,交通の取締その他公共の安全と秩序の維持に当ることをもつてその責務とする。47年10月20日判決(高刑集25巻4号461頁)は「警職法5条は犯罪がまさに行なわれようとするのを認めたときに警察官に対し警告ないしは制止の権限を認めた規定であつて,まだ犯罪が行なわれない前の段階を対象としたものであるから,進んで犯罪が現に行なわれている場合にもこの規定がそのまま適用されると解するのは相当でない。同条が警察官の介入につき厳格にその要件と限度とを限定しているのは,まさにそれが行なわれようとしているにもせよ。(ママ)まだ犯罪が現に実行されていない段階のことであるから,基本的人権保障のためにこれを明定する必要があるからと解せられるが,これに反し現に犯罪が実行されている段階に立ち至れば,これを阻止するのは公共の秩序の維持に当たる警察の当然の責務であるし,またこの場合には現行犯として行為者を令状なしに逮捕することすら認められているところからみても,あえてその要件ないし阻止行為の態様を限定するまでのこともないため,別段の規定を設けなかつたものと解されるからである。それゆえ,すでに犯罪が現に実行されている段階においては,警察官としては当該犯罪を鎮圧阻止するために必要と認められる限度において,しかも憲法に保障する個人の権利および自由を不当に侵害し権利の濫用にわたらないかぎりは,犯人に対し犯罪の実行をやめさせるため強制力を行使することが許され,この場合においては特に警職法5条後段の要件を必要としないものと解するのが相当である。5条〕後段の要件がなくても同条にいう制止行為程度の即時強制は許されるとの判断が裁判例として定着し,確立されたものとみてよい」とされています(田宮・河上編340頁(渡辺))。41年8月26日判決(高刑集19巻6号631頁)は,括弧書きで,「現行犯であつても刑事訴訟法第217条に規定する軽微な犯罪にあつては,住居若しくは氏名が明らかでない場合等でなければ逮捕することを得ないのであるが,かかる場合においても,警察官は犯罪鎮圧のための制止行為はこれをなし得,またなすべき責務があるというべきである。47年10月20日判決の事案と同一の事案),傍論というべきでしょう。「現行犯逮捕の可能な場合の制止を是とする見解の多くが,逮捕という強力な手段が認められる以上,逮捕に至らない制止を行うことは適法であるとするのであるから,逮捕できない場合に制止ができるとするには,別個の説明を要するのではないかと思われる。」と批判されています(田宮・河上編341頁(渡辺))。5条〕に従って警告・制止を行う,と解するのが妥当であるといえよう。」との見解が表明されています(田宮・河上編343頁(渡辺))。5条〕の「犯罪がまさに行われようとするとき」に含まれると解するのが正当であって,その他の要件を満たす限り,本条により現行犯罪の制止が可能であることは,当然」であるというわけです(田宮・河上編332‐333頁(渡辺))。科料に当たる罪を制止するとなると,何だか面倒くさい議論に巻き込まれそうですね。「停車場其ノ他鉄道地内ニ妄ニ立入リタル者」が現にいるとしても,警察官としては,警察官職務執行法5条の要件やら刑事訴訟法217条の適用やらについてまず確認するのも大変で,「せっかく鉄道営業法42条1項3号があるのだから,鉄道係員がまず鉄道営業法37条の罪を犯している不心得者を退去させてくださいよ。」と言いたくなるかもしれません。鉄道営業法42条1項については,最高裁判所の判例があります(昭和48年4月25日大法廷判決(刑集27巻3号418頁))。いわく,「鉄道営業法42条1項は,旅客,公衆が停車場その他鉄道地内にみだりに立ち入つたとき等同項各号に定める所為に及んだ場合,鉄道係員は,当該旅客,公衆を車外または鉄道地外に退去させうる旨を規定している。鉄道施設は,不特定多数の旅客および公衆が利用するものであり,また,性質上特別の危険性を蔵するものであるから,車内または鉄道地内における法規ないし秩序違反の行動は,これをすみやかに排除する必要があるためにほかならない。同条項は,鉄道事業の公共性にかんがみ,事業の安全かつ確実な運営を可能ならしめるため,とくにかかる運営につき責任を負う鉄道事業者に直接にこの排除の権限を付与したものである・・・。鉄道営業法42条1項の規定により,鉄道係員が当該旅客,公衆を車外または鉄道地外に退去させるにあたつては,まず退去を促して自発的に退去させるのが相当であり,また,この方法をもつて足りるのが通常であるが,自発的な退去に応じない場合,または危険が切迫する等やむをえない事情がある場合には,警察官の出動を要請するまでもなく,鉄道係員において当該具体的事情に応じて必要最少限度の強制力を用いうるものであり,また,このように解しても,前述のような鉄道事業の公共性に基づく合理的な規定として,憲法31条に違反するものではないと解すべきである。」云々(うんぬん)と。鉄道営業法42条1項に基づく公衆を退去させるための実力の行使に対する抵抗について,公務執行妨害罪(日本国有鉄道に係る事案でした。)成立の可能性が認められています(高等裁判所に差戻し)。(3)鉄道営業法38条ところで,日本国有鉄道は民営化されてJR各社となったので鉄道営業法42条1項に基づく行為に対する公務執行妨害罪ということはなくなったのですが,鉄道営業法38条(「暴行脅迫ヲ以テ鉄道係員ノ職務ノ執行ヲ妨害シタル者ハ1年以下ノ懲役ニ処ス」)の罪と刑法234条の威力業務妨害罪(3年以下の懲役又は50万円以下の罰金),同法208条の暴行罪(2年以下の懲役若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料)及び同法222条1項の脅迫罪(2年以下の懲役又は30万円以下の罰金)との関係はどうなるのでしょうか。(立花書房・1994年)35‐36頁(伊藤榮樹(河上和雄補正)))。「かくて,制定当時は,一般法である刑法に対して特別法の関係に立ち,もっぱら優先して適用されるものとされていた鉄道営業法第38条は,いまやほとんどの場合,刑法上の罪と同時に成立し,実際の処罰の場合には,重い刑法上の罪の刑で処断されることになり,それら刑法の罪の陰にかくれて,ひっそりと生存するにすぎないことになってしまったのである。はなし(二版)』(大蔵省印刷局・1995年)63頁)。鉄道営業法37条の罪さて,遠回りしましたが,罰則規定としての鉄道営業法37条の解釈を見てみましょう。(1)趣旨まず,趣旨。鉄道営業法37条の趣旨は「人がみだりに鉄道地内に立ち入るときは,旅客の乗降や列車の運行の妨げとなり,ときには危険発生のおそれを生ずるので,これらの事態を未然に防止し,一般的保安を維持しようとする罰則規定である。40年8月10日(高刑集18巻5号626頁)は,「鉄道営業の安全と,円滑な運営とを保護する規定」であると判示しています。,「鉄道が所有ないし管理する用地・地域のうち,停車場,線路,踏切などのように直接鉄道運送業務に使用されるもの及び駅前広場のようにこれと密接不可分の利用関係にあるものをいう。塀,柵などで他と区画されているかどうかを問わない。鉄道運送業務に直接関係のない鉄道職員のための教育・訓練施設,宿舎などは,「鉄道地内」ではない。32頁(伊藤(河上))。40年8月10日判決)。踏切及び線路は,「鉄道地内」に含まれます。「妄(みだり)ニ」とは,「正当な理由がなく不法に,の意である。32頁(伊藤(河上)))。44年4月19日判決(判タ240号296号)は,「妄ニ」は「正当の事由なく不法に」を意味するものと判示しています。日本国有鉄道の労働組合の委任を受けて委任事務を処理するために京都駅構内に立ち入った弁護士(乗車券も入場券もなし。48年2月23日判決(判時713号111頁))。48年1月29日判決の事案は,正確には,呉線広駅に列車で到着し12番線線路内に入り込んでシュプレヒコールを繰り返しながら蛇行行進をして3番線線路内に至り,続いて2当該線路上で停車中の米軍の弾薬を輸送する列車の前の線路上に立ちふさがり,及び坐り込みをしたものであり,鉄道営業法37条が適用されたのは1の行為であって,2の行為については刑法234条(威力業務妨害罪)が適用されています。ためとか,犯人からの逃避のためにする場合は,正当な理由がある場合である。その他』(警察時報社・1988年)193頁)。「立入リ」については,軽犯罪法1条32号前段の罪の「入る」について,「その場所に身体の全部を入れることをいい,一部が入っただけでは足りないと解されている。刑法の住居侵入罪においては,身体の全部が入らなくても未遂として処罰されるが(刑131条),本号の罪には未遂犯処罰の規定がないから,身体の一部が入ったにすぎないときは処罰されないことになる。入る行為については,その場所に滞留する時間の長短を問わないのであって,その場所を単に通過するにすぎない場合でも,入ったことになる。入る方法は,徒歩による場合のみならず,車両や馬に乗って入るのでもよいが,無人の牛馬を乗り入れさせた場合は,入ったことにはならない。」と説かれていること(安西192‐193頁)が参考になるでしょう。48年1月29日判決では威力業務妨害だったのだ,という一休さん頓智噺のような主張は,やはり認められないでしょう。罪数関係については,鉄道営業法37条の罪は,刑法130条の建造物侵入罪(「正当な理由がないのに,人の住居若しくは人の看守する邸宅,建造物若しくは艦船に侵入し・・・た者は,3年以下の懲役又は10万円以下の罰金に処する。33頁,28頁(伊藤(河上))。33年6月10日判決(高刑裁特報5巻7号271頁)。軽犯罪法1条32号前段の罪との関係につき最高裁判所昭和41年5月19日決定(刑集20巻5号335頁。鉄道駅構内に許諾を得ることなく立ち入る行為について),安西193頁。40年6月21日判決(下刑集7巻6号1263頁)は,牽連犯の関係になるとしています。新幹線鉄道における列車運行の安全を妨げる行為の処罰に関する特例法3条2号の立法趣旨は,「物件を置きますことがたいへん危険でありますように,線路内に人が立ち入るということになりますと,確かに当該列車の運行の妨げになることと考えられますし,またひいては,その列車に乗っておられる乗客の人たちの身体の危険というものも相当大きな蓋然性で考えられるわけでございます。いう意味で物件を置きますのと同じ危険度が列車の運行に対してあると考えられるわけでございまして,そういう観点から,ごらんのように「1年以下の懲役又は5万円以下の罰金」ということで制裁を科することとしておるわけでございます。34号13頁)),更に「なおこれは一部やはり人が入ってくることは物を置くということとも関連してまいりますので,物を置かせてはならぬということに関連いたしまして,人が入ってこなければ大体物を置くということはないわけですから,無用の者がみだりに立ち入るということは極力排除すべきである,これはやはり列車の安全運行ということに直接間接の関連があるというふうに私どもは考えております。)の答弁(同会議録14頁))。「駅のホームは,駅舎と屋根でつながっていて柵があるような場合には,建造物となる。駅の構内は,乗降客のための通路部分であっても建造物とされる(最判昭59・12・18刑集38・12・3026,なお東京高判昭38・3・27高刑集16・2・194)。第4版』(東京大学出版会・2007年)137頁),踏切及び線路への立入りが刑法130条の建造物侵入罪になることはないでしょう。軽犯罪法1条32号前段の罪は刑法130条の建造物侵入罪が成立するときには成立しません(安西190頁)。40年8月10日判決)。同条前段については,「法令により一般的に立入りが禁止されている場所でも,立入り禁止の趣旨が外部的に表示されていなければ,入ることを禁じた場所に該当しない。」とされるとともに(安西191頁),同「号前段の罪が成立するには,行為者において,立ち入ろうとする場所が「入ることを禁じた場所」であることを認識してそこに入ることを要し,立札・標識・貼紙その他の表示に気付かなかったなどのため,右の認識を欠いたまま立ち入ったものであるときは,本号前段の故意を欠き,犯罪は成立しない。」とされています(安西193頁)。「立入禁止」の標識が現にそこに明らかにあるにもかかわらず,どういうわけかそれには気付かずに線路に入ってしまいましたぁと被疑者に天真爛漫に言われてしまった場合には,軽犯罪法1条32号前段の罪を成立させるために頑張ることは大変でしょう。鉄道と軌道とJR山陰線の線路は,鉄道の線路です。JR西日本の前身は,日本国有鉄道であり,鉄道省等でありました。JR山陰線の線路が新幹線鉄道の線路でないことは明らかです。ところで,軌道については,軌道法(大正10年法律第76号)において鉄道営業法37条に相当する罰則規定が存在しません(軌道運輸規程(大正12年鉄道省令第4号)20条(「軌道係員ノ許諾ヲ受ケスシテ新設軌道内ニ立入リタル者ハ科料ニ処ス踏切番人ノ制止ニ反シ踏切道ニ立入リタル者亦同シ」)は,「命令の規定で,法律を以て規定すべき事項を規定するもの」として,現憲法下において1948年から失効しているものと解されます(昭和22年法律第72号1条)。1号)3条に「道路其ノ他公衆ノ通行スル場所ニ敷設スル軌道ヲ併用軌道ト謂ヒ其ノ他ノ軌道ヲ新設軌道ト謂フ」と規定されています。嵐山線沿いにした方がよかったということになるのでしょうか。(なお,京福電鉄株式会社の2017年1月30日付け「軌道業の旅客運賃の上限変更認可申請について」ウェッブ・ページによると,同年4月1日から嵐山線の大人の普通旅客運賃(均一)が210円から220円に変更されるようです。みだりに立ち入ってはなりません。「まだ16だから」の場合はどうなるでしょうか。少年法(昭和23年法律第168号)2条1項により,満16年の者は同法の「少年」となります。少年法41条本文は「司法警察員は,少年の被疑事件について捜査を遂げた結果,罰金以下の刑にあたる犯罪の嫌疑があるものと思料するときは,これを家庭裁判所に送致しなければならない。」と規定していますので,科料に当たる鉄道営業法37条の罪に係る少年の被疑事件については,警察からは,送検されるのではなく,家庭裁判所へ送致されることになります(検察官から家庭裁判所への送致については少年法42条)。送致を受けた家庭裁判所は,事件について調査を行いますが(少年法8条1項),死刑,懲役又は禁錮に当たる罪の事件及び故意の犯罪行為により被害者を死亡させた罪の事件に係る家庭裁判所から検察官への送致について規定する少年法20条の反対解釈からすると,科料にのみ当たる鉄道営業法37条の罪を犯した16歳の少女は当該罪について公訴を提起されることはないということになります(少年法45条5号本文参照)。科料を科されることはないことになります。少年院送致(同法24条1項))を受ける等の可能性はあり得るわけです。(なお,冒頭御紹介した2017年1月17日の大事件の両被疑者については,同年3月21日に京都地方検察庁の検察官によって起訴猶予の不起訴処分がされたそうです(刑事訴訟法248条参照)。電話:03‐6868‐3194電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jpお気軽に御相談ください。我が国において初めて刑事弁護らしいものが認められたのは明治8年の広沢参議暗殺事件である。同事件の審理に特別な裁判所が構成されたが,その際弁護官が裁判所から任命された。弁護官はこの事件限りで広く一般の制度として認められたものではなかった。刑事弁護実務』10頁)我が国初めての刑事弁護を担ったこの弁護官の一人が,後に鷗外森林太郎の岳父となる荒木博臣でした。任ず(我が国最初の官選弁護人となる)。明治四年(1871)一月九日〔グレゴリオ暦1871年2月27日〕未明,参議広沢真臣が麹町の自邸で斬殺された事件である。犯人は逃走し・・・「政敵による暗殺」を捜査し尽くした挙句の果てに,広沢が殺された寝室にいたにも関わらず軽傷で証言のあやふやな「妾」福井かねが逮捕され,彼女が「私通」を自白した家令の起田正一との共犯として両者に拷問を加えて「自白」させたのである。五年四月,司法省に送られてきた起田は自白を翻し,事態は膠着したまま明治7年が暮れ,ようやく8年になって「参座」の特別規則を設けた臨時裁判所別局で公判が開廷することになったのである。3月19日の開廷初日には司法卿大木喬任はじめ10名,外務卿寺島宗則,参座12名,弁護官2名,原告官7名が列席するという「空前絶後の大法廷」であった。荒木博臣はこの2名の弁護官のうちの一人で,官職は明法中法官となっている。裁判官が「弁護官弁護の次第あらば参座に向ひ陳述ありたし」と述べたのに対し,弁護官は「別に弁護すべき意見なし,縦令抑圧せらるゝとも,真正の事実を述べられざる道理なき故,特に弁護するに及ばずと信ず」と陳述したという。・・・7月,参座の投票によって,起田とかねは「無罪ニ決スルヲ以テ解放候事」となり,事件は迷宮入りしたのである。2010年8月)15‐16頁)「刑弁スピリット」もあらばこそ。輝かしかるべき我が国初の刑事弁護における弁論は,「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」だったのでした。しての日本陪審史』(邦光堂書店・1926年)123頁)。「弁論は,被告人の権利を擁護するための第一審最後の機会である。弁論を行うのは権利であり義務ではないが,これまでの弁護活動の集大成として裁判所を説得する重要な機会であるので,弁護人は,いかなる事案にあっても,十分な準備のもとに熱意を持って弁論をすべきであり,弁論をしなかったり,弁論をしても形式的,抽象的な内容に止まるのであれば,弁護人としての責任を果たしたことにはならない。刑事弁護実務』350頁。教材において,広沢参議暗殺事件における刑事弁護に関する言及が淡泊になるわけです。荒木博臣の同僚弁護官は長野文炳で,官職は明法権中法官となっています(尾佐竹119頁)。荒木の方が長野よりも位が上ですから,弁護官として「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」と述べるべく判断したその判断は,やはり荒木に帰せられるべきでしょう。「薩の西郷と並び称された長州第一の人物」であると評価され,かつ,「参議の顕職に在つた」のに(尾佐竹95頁),広沢真臣は,現在では余り知られない人物になってしまっていますね。太っ腹の人だったようです。かねは「広沢の妾となつてからも起田との関係ばかりでなく広沢の甥とも関係し,従者の誰彼とも関係があり,来る若侍には巫山戯る,大酒呑みのズボラと来て居る,これを広沢に忠告してもそれでも広沢は寵愛して居つたといふ」ことで,広沢家の閨門は紊れていたそうです(尾佐竹108頁)。ところで,「かねは当時妊娠中で且つ持病のあつたのが拘留せられ,拘留中に分娩し,其子は広沢家に引取られたが,分娩後75日経たぬ内に拷問せられ・・・」とありますが(尾佐竹100頁),広沢家に引き取られた「其子」こそ,後の広沢金次郎伯爵なのでしょうか。遂げよ」とのお言葉を賜ってしまっているので(尾佐竹107頁),司法省としてはなかなか引っ込みがつかず,そこで「空前絶後の大法廷」を設けて何とか事件に区切りをつけたということでしょうか。一種の「勧進帳」ですね。「つまらぬ関係者」である坂口匡の事件もまた付されています(尾佐竹115頁)。起田が有罪ならば青木が無罪,青木が有罪なら起田は無罪,両者無罪はあっても両者有罪はあり得ません(なお,結論を先にいえば,青木及び坂口も無罪になっています(尾佐竹125‐127頁)。検察講義案』67頁),相互に有罪が両立しない二つの公訴を提起などしたら検察庁は一体どうなってしまったのかということになるのでしょうが,明治の昔はおおらかです。刑事弁護実務』49頁)。起田も青木も一緒くたにして弁護するものとされていたようです。1875年7月13日の弁護官発言をより正確に引用すると「青木,坂口,起田,かね等に付き,別に弁護すべき意見なし,仮令抑圧せらるゝとも,真正の事実を述べられざる道理なき故,特に弁護するに及ばずと信ず」となっています(尾佐竹123‐124頁。下線は筆者によるもの)。刑事訴訟規則29条5項は国選弁護人について「被告人又は被疑者の利害が相反しないときは,同一の弁護人に数人の弁護をさせることができる。」と規定していますが,起田と青木とは利害が相反していなかったということでしょうか。そもそもからして,両者とも有罪になる見込みが薄いので,実質的に考えて,利害相反など気にしなくともよいよと司法省は考えていたということでしょうか。「正直」な裁判官となる。弁護官としては「別に弁護すべき意見なし・・・特に弁護するに及ばずと信ず」で終始した荒木博臣でしたが,その分その後裁判官としての実質的弁護で埋め合わせをしてくれたのでしょうか。(有斐閣・1958年)73頁)。)しかしながら,どうもそうでもないようです。大阪で有名であった代言人・砂川雄(かつ)峻(たか)が1918年の『法曹紙屑籠』で荒木博臣判事を評していわく。裁判官は正直でなければならぬことは勿論であるが,余り(・・)正直すぎて(・・・・・)道徳(・・)の(・)観念(・・)が高い(・・)と(・),刑事(・・)裁判(・・)など(・・)は(・)酷(・)に(・)失する(・・・)虞れ(・・)が(・)ある(・・)。当時有名であつた判事荒木博臣氏は,最も正直謹厳而も温厚な人であつたが,同氏の裁判は刑が重いとて被告人等は恐れて居つた。知らず識らず自己の高尚なる道徳観念を標準とするためではなからうか。坂本82頁に引用されているもの)塩っ辛いというべきか,北海道弁でしょっぱいというべきか。刑事弁護の側から遠いところに,司法官としての自己を規定していたようです。前記『鷗外』24号の略年譜によれば,広沢参議暗殺事件の弁護官を務めていた1875年5月にその年にできた大審院勤務を命ぜられていた荒木は,翌年の1876年9月23日に大阪上等裁判所詰,1877年6月29日に福島裁判所長,1880年3月19日に大審院刑事課勤務,1886年7月10日に大阪控訴院評定官,1890年10月22日に数え54歳で大審院判事,1893年3月19日に退職,という裁判官としての経歴であって,1914年4月17日に数え78歳で直腸癌で歿,長女志げが鷗外森林太郎と婚姻して「鷗外岳父」となったのは1902年1月4日のことでした(坂本89‐90頁)。き日(といっても43歳の時ですが)『或る「小倉日記」伝』で芥川賞を受賞した松本清張は,1992年4月に病に倒れるまで(同年8月4日満82歳で死去)遺作となった『両像・森鷗外』(文藝春秋・1994年)の加筆を続けていました。当該「未整理の追加原稿」から『両像・森鷗外』の単行本に掲載された荒木博臣に関する記述は,なお次のものにすぎませんでした。荒木博臣は肥前佐賀藩の士族というだけで,これといった有力な背景がなかった。討幕運動は薩・長・土・肥の連合といわれるが,藩主鍋島直正(閑叟)は早くから藩士の人材登用に心をもちい,大隈重信,江藤新平,副島種臣などが新政府に参加し得たのは直正の後押しによった。荒木博臣のことはこれまでよくわからなかった。1刷286頁)『両像・森鷗外』の単行本は,ここで終わっています。荒木博臣は,とことんよくわからなくなる定めにあるようです。読むべく筆者が国立国会図書館の蔵書検索をしたところ,実は「田中艸太郎氏」であるようでした。こと」(九州文学1971年11月号(第34巻第11号・通巻第321号)16頁)を見ることができたのですが,これは何と1頁足らずの小品であって,娘・志げが鷗外に嫁して鷗外の岳父となったこと,鷗外と漢詩・漢籍に関してやり取りがあったこと及び「明治二年に東京に出て江藤新平を頼り,その奔走で官途に就」くまでの略歴が記されているばかりで,「彼を知る労作」とまではなかなかいいにくいようです。こと」が2回にわたって掲載されているようです。大部の労作のようです。いやはや,また出直しです。文藝春秋社によって後に改められています。小倉時代の鷗外の事績を追う孤独な青年の情熱を描いた『或る「小倉日記」伝』から『両像・森鷗外』まで,鷗外を終生一つの執筆テーマとして執念を燃やし続けていた松本清張とは残念ながら縁の薄かった荒木博臣ですが,松本清張と並ぶ昭和の人気作家であって,幕末・明治の時代を舞台とした作品を数多く残した司馬遼太郎からは,冷淡かつあっさり無視されています。当該事件の経過は,荒木博臣の次男・三雄が発起人となって今から百年前の1916年に虎ノ門に建てられ(商船三井のビルの脇にあります。中辨で従五位の江藤新平が赤坂葵町の佐賀藩邸に阪部長照を訪ねて行ったら,西岡逾明と荒木博臣がいたので皆で夜半まで(酒を飲みながらでしょうね)面白く話をした。江藤新平は先に帰ることにしたが,かごが藩邸を出てわずか数歩のところで暴漢が突然江藤に襲いかかった。江藤は身を躍らせて溝の中に入って難を避けた。阪部,西岡及び荒木の三人は急を聞いて刀をひっつかんで走り出て,江藤を護って藩邸に入り,医者を招いて創(きず)の治療をさせた。これが,司馬遼太郎が江藤新平の生涯を小説として描いた『歳月』の「闇討ち」の章では,次のように改められています。江藤が訪れた佐賀藩邸は,赤坂葵町の藩邸ではなく溜池の藩邸とされ(同じ中屋敷のことをいっているのでしょうが,「溜池」といわれると今日の読者には今の溜池交差点辺りの印象であるのに対して,実際には現在虎の門病院などがある辺りです。),訪問相手は,佐賀藩士の阪部長照ではなく佐賀藩主の鍋島直(なお)大(ひろ)及び藩父閑叟とされ,酒は,阪部長照,西岡逾明(江藤の1歳年下)及び荒木博臣(江藤の3歳年下)とくつろいで飲んだのではなく謹直な閑叟と飲んだとされ,藩邸と襲撃場所との間の隔たりは,藩邸を出てわずか数歩ではなく駈けて1丁も行った時間及び距離とされ(1町は約109メートルです。),江藤は,ちょっと格好悪く溝の中に逃げたのではなく(なお,この「溝」は外堀のことでしょうか。),「脇差を片手頭上にかざして曲者のほうに突進」して「無礼であろう」と吠えて襲撃者らを追い払ったものとされ,阪部,西岡及び荒木が江藤を救出した武士の義侠話はまるまる消えて,お伴の黒沢鐘次郎という十五歳の少年が逃走してしまった幕府瓦解後の薄情話に差し替えられ,阪部,西岡及び荒木に護られて葵町の藩邸に担ぎ込まれた話もまるまる消えて,流血の江藤は傷を負ったまま琴平神社前から溜池藩邸まで独りでとぼとぼ歩いたとされ,更に江藤の策士性及びすさまじさを強調するためか,溜池藩邸前でそこにいた襲撃犯の一味二人に対して仲間を装って名を聞き出そうとした上「虎のように口をあけ,「わしは江藤新平だ」と,わめい」て両名を退散させた,という話が付加せられています。司馬遼太郎は小説家であり,『歳月』は飽くまでも小説です。西岡逾明は,広沢参議暗殺事件の臨時裁判所別局の裁判官で,1875年7月13日に被告人らに無罪の言渡しをしています(尾佐竹120‐121頁,125‐127頁)。荒木博臣は司法卿・江藤新平の引きで明治五年十月(グレゴリオ暦1872年11月)に地方官から中央の司法官となったのですが(坂本79頁),西岡逾明も同様だったのでしょう。出世するためには,偉い人,偉くなる人とお酒を飲んでおくべきものです。ソクラテス的問答法(1)星野英一教授のソクラティック・メソッド法学教育に関して,ソクラティック・メソッドとはよく聞く言葉です。演習を,50人のクラスで,席次を決め,このメソッドだけで進めた。各人のあたる回数が同じになるように,席次表に印をつけていた。10回,各2時間以上の授業で,毎回20人程度,一人合計5回くらいあたるようにしていた。これは,かなり成功だったように思っている。」との記述があり(同『法学者のこころ』(有斐閣・2002年)146頁),また,「もちろん,法律の勉強には,ケース・メソッドというよりソクラティック・メソッドの授業があったほうがいいと思っています。法律的訓練のために有効だということです。私自身,ゼミですが,東大,千葉大,放送大を通じて,そのようなゼミを30年くらいやってきました。教えるほうは,その質問を考えておくことも大変だし,その場で思いがけない答えが出てきたときに臨機応変に対応するのでとても疲れます。東大の停年〔1987年3月〕の数年前くらいから,自分である程度うまくできたと思えるようになりました。」とあります(同『ときの流れを超えて』(有斐閣・2006年)234頁)。演習を「自分である程度うまくできたと思えるようになった。」ということでしょうか。当時の東京大学法学部の学生は,どのような様子だったものやら。星野教授の理解では「ソクラティック・メソッドとは,授業進行の方法であって,授業の内容に関するものでない。教師の一方的な話でなく,対話的に授業を進める方法一般を意味するものであろう。それゆえ,よい方法」であるということでした(同『法学者のこころ』145頁)。他方,紀元前5世紀末のアテネにおける本家ソクラテスによる実際の問答はどのようなものであったのでしょうか。1917年にドイツ帝国のミュンヘンでされたマックス・ヴェーバーの講演『職業としての学問』において,次のような紹介があります。aufging.『国家』におけるプラトンの情熱的熱狂は,つまりのところ,当時初めて,全ての学問的認識に係る偉大な手段の一つ,すなわち概念の意義が自覚されたということから説明される。ソクラテスによって,それは,その有効射程と共に発見されたのである。・・・ここにおいて,何人をも論理の万力に据えて,彼は何も知らないこと,又は他のものではなくあるものこそが真理,すなわち,盲目の人々の行為や営為のように廃れてしまうものではない永遠の真理であることを彼が認めざるを得ないようにすることができる手段が初めて手に入ったものと思われた。これが,ソクラテスの生徒らに対して明らかになった,おそるべき経験であった。Schraubstock)に据えてギリギリと締め上げ,参りました私は間違っていました,そうです全く先生のおっしゃるとおりでございますと言わせてしまう,なかなか意地悪なものだったようです。これが古代ギリシャ人ということでしょうか。相手を気遣った優しいものではありません。これに対して星野教授のゼミにおいては,ソクラティック・メソッドといっても,「知識を正確にするためという場合もあ〔るが〕・・・しかし,私は,まず判例等における事実関係をきちんと把握する練習から始めました。・・・それから,法律的な考え方を自分でできる訓練をする趣旨で,答えが合っている秀才型の人には,さらに突っこんでゆきました。答えが間違いまたは不正確な人にも,類似の例などを示して,自分で考えて正解に達するようにしました。」というような配慮がされていました(星野『ときの流れを超えて』234頁)。(3)刑事弁護におけるソクラテス的意地悪質問ところで,刑事公判における弁護人の被告人質問などにおいては,筆者はソクラテス的意地悪質問をするときがあります。証言台で緊張している被告人に任せておくだけでは,その内心の反省を表現する的確な言葉がなお十分出て来ないであろうときなどです。「先生の弁護人質問の方が,検察官からの質問よりも怖かった。」と国選弁護の被告人から言われたことがあります。「それは君の考えが甘いよ。弁護士が付いたからって,何もせずに任せていればいい結果が出て来るものと,のほほんと期待されては困るよ。刑事訴訟における主役は飽くまでも君だよ。意地悪質問といわれたって,君のために有効な質問を考え出すのは大変なんだぞ。」とは筆者の内心の声でした。日本人たる筆者が,古代ギリシャ人のように意地悪になれるわけがありません。書かれた言葉と語られる言葉(1)判決の宣告と判決書なお,前記被告人は,かつて同種事犯で執行猶予付きの懲役刑の判決を受けたことがありました。国選弁護人として選任された当初筆者は,「前の判決については,執行猶予の言渡しが取り消されることなくその猶予の期間を経過しているのだから,刑法27条によって刑の言渡し自体の効力が失われているよね。前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者として,刑法25条1項1号で執行猶予付きの判決が可能だよね。」と楽観していました。検察官から公判での取調べを請求する予定の証拠書類として,閲覧の機会を与えられた(刑事訴訟法299条1項本文,刑事訴訟規則178条の6第1項1号),当該被告人に係る前の事件における判決書の写しを見て,絶句したものです。第一審では実刑判決だったところ,控訴審判決で執行猶予が付いたのですが,当該控訴審判決にいわく。・・・被告人に対しては,今回に限り,その刑の執行を猶予するのが相当である。(下線は筆者)えっ,「今回に限り」なんだからまたやったら実刑だよ,という厳しい警告を高等裁判所から受けてしまっているではないか。それなのに,なぜまた同じような犯罪を行ってしまったのかね。執行猶予付き判決を受け得るチャンスは使い尽くしてしまっていることになっているではないか。今回も執行猶予になるように先生よろしくお願いしますと頼まれても困るよ。裁判所にも立場というものがあるのだよ・・・。情状弁護で頑張るとして,執行猶予になるのかどうかは,なお苦しいところです。「あのね,前の事件が無事執行猶予付き判決で終わった時にね,「今回に限り」だから次にまた同じことをやったら執行猶予は付かないよって,控訴審での弁護人の○○先生から注意されていなかったの。控訴審の判決書は見なかったの。」と,保釈によって釈放中の被告人に問いただしたのですが(筆者は保釈も頑張っていたのでした。),回答は次のとおり。控訴審の弁護人がだれであったかは,覚えていない。判決書は,見ていない。頭を抱えそうになったのですが,確かに刑事裁判ではあり得ることです。○○先生(控訴審の判決書に名前が出ている。)は,ひょっとしたら控訴審の判決書謄本の交付を請求(刑事訴訟法46条)せず,したがって当該判決書謄本ないしはその写しを被告人に渡すこともしていなかったのではないでしょうか。民事訴訟では,判決書が当事者に送達されます(民事訴訟法255条)。刑事訴訟においては,「判決は,公判廷において,宣告によりこれを告知する」だけです(刑事訴訟法342条。控訴審につき,同法404条)。刑事訴訟規則34条は,「裁判の告知は,公判廷においては,宣告によつてこれをし,その他の場合には,裁判書の謄本を送達してこれをしなければならない。特別の定のある場合は,この限りでない。裁判書の謄本の送達が,公判廷において宣告された裁判の告知のためにされることはないわけです。判決書の謄本又は抄本の送付については,検察官の執行指揮を要する場合にする旨の規定が刑事訴訟規則36条にありますが,その送付先は検察官だけです。(なお,同規則222条参照)ちなみに,刑事訴訟法46条に基づいて裁判書又は裁判を記載した調書の謄本又は抄本の交付を請求するには費用がかかり,その額は,「当分の間,その謄本又は抄本の用紙1枚につき60円」です(刑事訴訟法施行法(昭和23年法律249号)10条1項前段)。通常,収入印紙で納めることになります(刑事訴訟法施行法10条2項)。将来の戒めのためには,判決を耳で聞いたままにしておくよりも,何か書き物の形で被告人に交付しておく方がよいよう思われるので,筆者は,判決書又は判決書に代わる記載のある調書(調書判決)の写しを入手して被告人に送ることにしています。額に入れて部屋に飾って毎日それを見ることまでは期待しませんが。己は主人と一しよに立ち上がつた。出口の方へ行かうとして,ふと壁を見ると,今迄気が附かなかつたが,あつさりした額縁に嵌めたものが今一つ懸けてあつた。それに荊(いばら)の輪飾(わかざり)がしてある。薄暗いので,念を入れて額縁の中を覗くと,肖像や画ではなくて,手紙か何かのやうな,書いた物である。己は足を留めて,少し立ち入つたやうで悪いかとも思つたが,決心して聞いて見た。