「殺人犯で,懲役5箇年です。」緩やかな,力の這入つた詞で,真面目な,憂愁を帯びた目を,怯(おそ)れ気もなく,大きく睜つて,己を見ながら,かう云つた。・・・その肩の上には鴉が止まつてゐる。この北国神話の中の神の様な人物は,宇宙の問題に思を潜めてゐる。それでも稀には,あの荊の輪飾の下の扁額に目を注ぐことがあるだらう。・・・(ハンス・ラント,森鷗外訳『冬の王』)(2)ソクラテスの文字使用批判:『パイドロス』ところでソクラテスは,書き物が嫌いであったようで,弟子プラトンの著作たる『パイドロス』の主人公「ソクラテス」として,エジプトの古い神が発明した文字の使用に対して全エジプトの王たる神アモン(又はThamus)がしたという批判を対話者たるパイドロスに紹介しています。,「(文字によって)学徒が記憶力を用いなくなるのであるから,(文字は)学徒の魂に忘れっぽさを生み出すだろう,彼らは自らを思い返すことなく,外界の書かれた記号を信用するようになるだろう。」及び「(文字は)想起の助けとはなっても記憶の助けにはならず,汝の弟子らに対して真理ではなく真理らしく見えるもののみを与えるものである。彼らは多くの事物についての耳学者とはなるが,何事をも学ばないだろう。彼らは全知のようにみえるだろうが,概して何も知らないことだろう。現実性の無い知恵ばかり誇示する彼らは,一緒にいるには煩わしい者となるであろう。」という文字批判です。ソクラテスとしては,書かれた言葉よりもむしろ,「学徒の魂に刻み込まれた知識の言葉であって,自らを守ることができ,語るべきときと沈黙すべきときとを知っているもの」を推奨しています。Jowettの英訳からの重訳)しかしながら,我々の日々の現実は,このような高尚な議論の場ではありません。世の中の皆が,向学心にあふれたソクラテスの弟子たちのような異常な人たちではありません。文字の使用によって記憶力が弱められる以前に,そもそも記憶することが苦手な人々が存在することを否定することは難しいでしょう。調書判決の写しを入手して自宅に郵送しました。実は,ありがたいことに執行猶予が付き,判決はそのまま確定したのでした。3年が標準といわれています。執行猶予付き判決であったことが分かります(判決の宣告において量刑の理由が告げられる際にも「実刑も十分あり得る」ところだったと言われていました。調書判決とは,「裁判をするときは,裁判書を作らなければならない。決定又は命令を宣告する場合には,裁判書を作らないで,これを調書に記載させることができる。」との刑事訴訟規則53条の原則(判決をするときには全て判決書を作らなければならないとの建前)の例外として,同規則219条で「地方裁判所又は簡易裁判所においては,上訴の申立てがない場合には,裁判所書記官に判決主文並びに罪となるべき事実の要旨及び適用した罰条を判決の宣告をした公判期日の調書の末尾に記載させ,これをもつて判決書に代えることができる。判決宣告の日から14日以内でかつ判決の確定前に判決書の謄本の請求があつたときは,この限りでない。」と規定されているものです(同条1項)。ところで,前記被告人の調書判決の写しを見た際,そこに裁判官の訓戒等が記されていないのは当然なのですが(「裁判所としては軽く見るわけにはいきませんが,しかし,特に執行猶予付きの判決にしました。・・・あなたは今回が2回目ですから,次もやったら,実刑の可能性が高いですからね。3回目のときは,いくら深く反省しても,いくらいい弁護士さんが頑張っても,実刑になるものと理解してください。」といった趣旨の説諭がありました。――しかし,この部分については,「2回目の時の弁護では,いい弁護士さんが頑張っていたね」との評価までをも読み込んでよいものでしょうか。――),裁判官及び検察官の氏名はそれぞれ記載されている一方,弁護人の氏名は記載されないことに改めて気が付きました。裁判書には,裁判をした裁判官が署名押印しなければならず(刑事訴訟規則55条),判決書には公判期日に出席した検察官の官氏名を記載しなければならないのですが(同規則56条2項),弁護人の氏名は判決書に記載すべきものとはされていないのでした(同条参照)。最大判昭和25年9月27日刑集4巻9号1783頁は,「原判決書には,本件公判に立会つた弁護人の氏名を記載していないことは所論のとおりであるが,しかしその為何等旧刑訴法の条規に反するところはなく,また憲法37条3項に反するものでもない。刑事判決書起案の手引』134頁以下の「判決書の例」にも弁護人の氏名は記載されていません。筆者が弁護人を務めた別の事件において,公訴事実について争ったりして正式の判決書が書かれたときには,弁護人である筆者の氏名も記載されていました。調書判決の写しを入手して送付しても,そこに名前は無いわけですから,筆者も,前記被告人の記憶の中では,同人の前回被告事件における○○先生と同じ運命をたどりそうな気がします。いずれにせよ,被告人が無事更生することが一番です。「勾留許可に対する準抗告の認容率はきわめて低い」といわれています(『刑事弁護ビギナーズ(季刊刑事弁護増刊)』(現代人文社・2007年)49頁)。,「弁護人においては,準抗告は認められないと自制することなく,積極的に行うようにしたい。」(刑事弁護ビギナーズ50頁)とわざわざ発破をかけられています。当該発破を反対解釈すると,勾留状発付の裁判の取消し及び勾留請求の却下を求める準抗告はどうせ認められないから申立てなどしない方が利口である,というのが弁護士間での常識であるということでしょうか。被疑者が警察官に逮捕された場合における勾留のための手続ですが,検察官への送致を経て(刑事訴訟法203条1項),身体拘束時から72時間以内に検察官から裁判官に勾留の請求がされます(同法205条1・2項)。当該請求を受けた裁判官は,被疑者に対し被疑事件を告げてこれに関する陳述を聴いた後に(同法207条1項,61条(勾留質問)),勾留状を発するか,被疑者の釈放を命ずるかを決める裁判をします(同法207条4項)。「勾留の期間」は,検察官が勾留の請求をした日から起算して10日間です(同法208条1項)。本稿は,勾留状を発する勾留の裁判に対する被疑者側からの不服の申立て(当該裁判官が簡易裁判所の裁判官である場合には管轄地方裁判所に,その他の場合は当該裁判官所属の裁判所に対してする。)たる準抗告(同法429条1項2号)についてのお話です。裁判所の司法統計によれば,2013年中の刑事訴訟法429条に基づく準抗告は9438件あったうち,原裁判又は原処分の取消し・変更の結果となったものが1512件あったということです。一応,申立てがいくらかでも認められたものは約16パーセントということになります。それほど絶望的ではないような気もしますが,ただし,この数字は刑事訴訟法429条に基づく準抗告全体のものですので(したがって,勾留請求却下の裁判に対する検察官の準抗告も含まれます。27年(む)第80147号平成27年1月20日決定などは珍しい例外ということになります。そもそも,検察官からの勾留請求は裁判官によって認められるのが原則であって(刑事訴訟法207条4項本文は「裁判官は,・・・勾留の請求を受けたときは,速やかに勾留状を発しなければならない。),2013年中には請求による勾留状の発付数は11万3483件であるのに対して,却下数は2308件にすぎません(司法統計)。当該却下率はわずか約2パーセントです。429条の準抗告制度は,旧刑事訴訟法(大正11年法律第75号)470条の規定を前身とするものです。第1項第4号ノ裁判ノ取消又ハ変更ノ請求ハ其ノ裁判アリタル日ヨリ3日内ニ之ヲ為スヘシ前項ノ請求期間内及其ノ請求アリタルトキハ裁判ノ執行ヲ停止ス柱書きにある予審判事は,サッカー日本代表のアギーレ監督のおかげで,スペインのそれについて最近有名になりましたね。現在の刑事訴訟法429条1項2号(裁判官のした「勾留,保釈,押収又は押収物の還付に関する裁判」を準抗告の対象とするもの)は昭和24年法律第116号によって改正されていますが,実は立法時には刑事訴訟法429条1項2号には「保釈」が抜けていたところです。同法280条1項(「公訴の提起があつた後第1回の公判期日までは,勾留に関する処分は,裁判官がこれを行う。」)の存在を見落としていたものか。ここにも「こっそり」改正があります。470条1項2号の文言は,片仮名と平仮名との違いのみで現行刑事訴訟法429条1項2号のそれと同じであり,抗告を許す裁判所の決定に係る旧刑事訴訟法457条2項の文言(「前項ノ規定〔裁判所の判決前の決定に対する抗告は原則として認められないとする規定〕ハ勾留,保釈,押収又ハ押収物ノ還付ニ関スル決定及鑑定ノ為ニスル被告人ノ留置ニ関スル決定ニ付之ヲ適用セス」)も現行刑事訴訟法420条2項のそれとほぼ同一ですが,旧刑事訴訟法においては,裁判所の決定に対する抗告について,「勾留を更新する決定(第113条)・・・等に対して抗告を為し得ることは明かである。〔しかし,〕勾留・・・の処分そのものに対して抗告を為し得るであろうか。(有斐閣・1933年)525頁。おける検察官からの勾留の請求に対する処分に関する裁判官の権限に関して規定するものである現行刑事訴訟法207条に相当する規定を欠いていた予審制度下の旧刑事訴訟法においては(ただし,同法255条は,捜査のため検事は予審判事又は区裁判所判事に被疑者の勾留の処分を請求することができると規定していました。同様),勾留が裁判である側面を有することが一般にはなお明らかではなかったようです。,「多くの学者は此の点〔勾留の処分そのものに対する抗告の可否〕を考へて居らぬか又は之を否定するものの如くであるが,私は勾留及び押収はいづれも裁判所の意思表示をその要素とするものであり,其の方式は特別の規定があつて,一般決定に関する規定の適用はないが,其は尚決定の性質を有するものとして之に対し抗告を許すものと考へるのである。」というのが小野清一郎教授の現状分析及び見解でした(小野525頁)。司法試験受験生が,「勾留とは,被疑者・被告人を拘束する裁判およびその執行をいう。[新版]』(有斐閣・1996年)82頁。下線は筆者)と暗唱させられる背景には,このような事情があったわけです。(なお,現行刑事訴訟法においては「勾留中の被疑者については,勾留事実と同一の事実で公訴提起された場合,特段の手続を要せず公訴提起の日から当然に被告人としての勾留が開始される(208・602)。勾留の際厳格な手続が履践されているからである。3版増補版〕』(弘文堂・2006年)518頁),検察官の公訴の提起により被疑者の勾留が自動的に被告人の勾留(公訴の提起があった日から2箇月(刑事訴訟法60条2項))に切り替わるものとされていますが,これは一見,検察官の公訴提起の意思表示に基づく準法律行為的効果のような感じですね(ただし,旧刑事訴訟法では,そもそも原則的な勾留の客体である被告人には既に公訴が提起されていて,予審判事の取調べに基づき当該被告事件が当該予審判事によって更に公判に付される形(同法312条)になっていました。旧刑事訴訟法113条は「勾留ノ期間ハ2月トス特ニ継続ノ必要アル場合ニ於テハ決定ヲ以テ1月毎ニ之ヲ更新スルコトヲ得」と規定していて「公訴の提起のあつた日」をもって2箇月の期間が起算されるものとはしていませんでした。起算日は,指定の監獄に引致(旧刑事訴訟法103条2項)された日だったのでしょう(松本=土本121頁参照)。すると,「第255条ノ規定ニ依リ被疑者ヲ勾留シタル事件〔捜査の必要のために検事がした請求に基づき公訴提起前の被疑者を勾留した事件〕ニ付10日内ニ公訴ヲ提起セサルトキハ検事ハ速ニ被疑者ヲ釈放スヘシ」と規定する旧刑事訴訟法257条1項の10日の制限期間は,勾留ノ期間自体というわけではないのでしょう。「直ちに」釈放ではなく,「速ニ」釈放すればよいようでもありますから。現行刑事訴訟法208条の期間の性質も,釈放すべき期限に関するものであって勾留の期間を直接制限したものではないと解すべきなのでしょうか。ちなみに,検察官による勾留といえば,旧刑事訴訟法129条1項は,現行犯及び要急事件についての判事ならぬ検事による勾留状の発付について規定していました(同法471条1項は,検事のした勾留ニ関スル処分に対して準抗告をし得る旨規定)。余談ですが,旧々刑事訴訟法(明治23年法律第96号)下においては勾留期間に期限は設けられておらず(小野248頁参照),また,勾留状の執行に際しては「被告人ノ請求アルトキハ之〔勾留状の正本〕ヲ示ス可シ」ということで(同法77条2項),裁判所の意思表示の通知を全てきちんと被告人に到達させることは考えられていなかったようです(刑事訴訟法77条2項及び旧刑事訴訟法103条2項は勾留状を被告人に示すことを勾留状の執行の前提としています。裁判官が検察官からの勾留請求を却下したとき(同法207条4項ただし書の場合。より勾留状を発することができないときは,勾留状を発しないで,直ちに被疑者の釈放を命じなければならない。,「釈放命令」については書いてあっても「却下」のことは書いてないですね。以下この刑事訴訟法の文言と実務との関係に関して論じます。)に関して,「勾留請求を却下した裁判に対して検察官が準抗告する場合,釈放命令の執行停止を求めることができるかが争われている。却下という消極的裁判には停止すべき効力がないので,執行停止はできないという意見もないわけではないが,これは妥当でない。却下は釈放命令と一体不可分のものであり,執行停止の対象となりうる。問題はそのことではなく,停止ができるにしても,停止までの拘束の根拠がないのである。勾留請求による留置の効力は却下までは続くが,釈放命令で消失する(207条2項〔現4項〕)。したがって,釈放命令の執行停止をして,準抗告による取消しを待つということはできないと解すべきである。」という議論があります(田宮87‐88頁)。「これに対して,まさに勾留を継続するために却下への準抗告を許したので,それに必要な手続きが行われる時間は拘束が認められるべきだという考えがあり,実務はこの立場で運用されている(検察官の準抗告を容れて却下の裁判を取り消し勾留の裁判をしたときは,却下後の身柄拘束の有無・適否は,勾留の裁判の効力に影響を及ぼさないとした判例がある。最決昭44・2・17判タ236号204頁)。そのような必要性があることはそのとおりだが,強制処分ゆえに法的根拠を要するというルール(憲31条,197条参照)を曲げてはなるまい。したがって,この点法の欠缺があり立法による手当てが必要である」ということですが(田宮88頁),分かりづらいですね。却下の裁判と釈放命令とがあるようなのですが,両者の関係はどうなっているのでしょうか。「勾留請求を却下した裁判の場合,検察官は準抗告をするとともに,釈放命令の執行停止を求めることができるだろうか。補正第三版』(弘文堂・1991年)89‐90頁),当該積極説としては,準抗告に刑事訴訟法432条によって準用される同法424条1項ただし書又は2項の規定(同条は,「抗告は,即時抗告を除いては,裁判の執行を停止する効力を有しない。原裁判所は,決定で,抗告の裁判があるまで執行を停止することができる。/抗告裁判所は,決定で裁判の執行を停止することができる。」と規定)に基づき,釈放命令(勾留請求却下の裁判の方ではない。)の執行停止をするものとしているようです。勾留請求却下の裁判の時から釈放命令の執行停止の時までの間のタイム・ラグ中において,「勾留請求却下の裁判から準抗告申立まで拘束を続ける法文上の根拠は見出せない。」とされています(松尾90頁。田宮上掲の「勾留請求による留置の効力は却下までは続くが,釈放命令で消失する(207条2項)」という表現は,「勾留請求による留置の効力は却下までは続くが,却下=釈放命令で消失する(207条2項)」との意味でしょう。確かに,前記のとおり,刑事訴訟法207条4項(かつての第2項)には「却下」との表現はありませんので「却下=釈放命令」と解すべきようであり,また,現に田宮上掲は「却下は釈放命令と一体不可分のもの」と述べています。この点の懸念は,若き平野龍一教授にはまだなかったようです。「勾留請求があれば,その効力で,逮捕期間経過後も拘禁を継続できる。勾留の請求が却下されたときも,準抗告があると,勾留請求の効力は続くから,引き続いて拘禁できることになる。そこで,これを防ぐために,法は,勾留の請求を却下するときは,釈放命令を発して,釈放させることにした。準抗告があったときは,釈放命令の執行前に,その執行停止の裁判があったときにかぎり,引き続き拘禁できる。(有斐閣・1958年)104頁注(2))は,勾留請求に基づく逮捕期間経過後の拘禁継続の「効力」(刑事訴訟法204条4項又は205条4項の反対解釈によるものでしょう。)は釈放命令の執行までは続く,という理解を前提にしているのでしょう。(3)準抗告認容決定における釈放命令の不存在ところで,勾留の裁判に対する準抗告における申立ての趣旨は,「原裁判を取り消し,検察官の勾留請求を却下する/との決定を求める。刑事弁護実務(別冊書式編)』6頁),認容決定の主文も「原裁判を取り消す。/本件勾留請求を却下する。27年1月20日決定),被疑者の釈放まで命じなくともよいものか。考えると議論があり得ますね。「勾留請求による留置の効力は〔略〕釈放命令で消失する」(田宮88頁),「法は,〔略〕釈放命令を発して,釈放させることにした」(平野104頁注(2))というのですから,釈放命令を発することは,素直に解すると不可欠であるように思われます。理由として最高裁判所に特別抗告をすることはでき(同法433条1項),その場合,更に準抗告審の決定の執行停止を原裁判所又は最高裁判所はできることになります(同法434条によって準用される同法424条)。手続とパラレルに考えて,特別抗告と共に釈放命令の執行停止を求めることになるようです。勾留の裁判に対する準抗告を認容する決定の主文には,釈放命令は記載されていないのです。決定書に書いていないから執行停止の対象となるべき釈放命令はないのだという見解を採る場合においては,勾留の裁判が準抗告で覆ったときに,特別抗告がされても,準抗告審の決定に基づく身柄釈放に対する執行停止は空振りとなってできない(刑事訴訟法434条・424条1項本文の原則が貫徹)ということになるようにも思われます。実益のない議論かもしれませんが,気にはなるところです。(4)釈放命令ではなく却下がされることの根拠としての刑事訴訟規則140条この点は,検察官の勾留請求に対する刑事訴訟法207条4項の裁判官の裁判に関して「勾留請求却下の場合にも〔刑事訴訟規則〕140条が適用されると解すべきであ」る(松本=土本354頁)とされていることとかかわりがあります。刑事訴訟規則140条は,「裁判官が令状の請求を却下するには,請求書にその旨を記載し,記名押印してこれに請求者に交付すれば足りる。勾留状も令状の一種です。140〕条による却下手続がとられれば,検察官が,その裁判の執行停止を求めつつ準抗告をする場合を除き・・・,被疑者を留置しておく根拠・・・が失われるので,検察官は当然に被疑者を釈放しなければならない。実務もこのように行なわれて」いる,との記載(松本=土本354頁)は,釈放命令の記載がないことが前提になっていますね(田中智之弁護士の2013年12月19日のブログ記事に,「本件請求を却下する。」とだけ勾留請求書にゴム印などで記載するという書式(『令状実務(再訂補訂版)』(司法協会・2009年)87頁)が紹介されています。2編第1章・第2章捜査・公訴』(法曹会・1993年)2頁でも,刑事訴訟規則140条に関して,「本件勾留請求を却下する。必要性なし」との記載形式が紹介されています。(5)却下の裁判1本立て「法は,勾留の請求を却下するときは,釈放命令を発して,釈放させることにした。」との刑事訴訟法に関する平野教授の前記記述は,刑事訴訟規則140条に基づく実務(「釈放命令」はそれとしては発せられていない。)に裏切られている格好です。却下の裁判と釈放命令との2本立て論ではなく,却下の裁判1本立て論を採用すべきでしょうか。「その裁判の執行停止を求めつつ準抗告をする場合を除き」勾留請求の却下の裁判のみで検察官は当然に被疑者を釈放しなければならず,刑事訴訟法207条4項の「「釈放を命じなければならない」との規定はこの趣旨を強調するために置かれた」という解釈(松本=土本354頁)を採る立場は,1本立て論でしょう(裁判官が「釈放を命じなければならない」のではなく,検察官があたかも「釈放を命じ」られたかのように行為しなければならないという「趣旨」であるということなのでしょう。却下の裁判1本立て論では,執行停止されるのは「釈放命令」ではなく,消極的裁判たる勾留請求却下の裁判ないしは決定が執行停止されるということになるのでしょうね。「勾留請求却下の裁判に対して,検察官は,準抗告の申立てをすることができ(4291(2)),実務上,この申立てと同時に原裁判の執行停止を申し立て(432・424参照)て被疑者の身柄を継続している。」との記述(松本=土本354頁)における「原裁判」は,やはり「勾留請求却下の裁判」であって,「釈放命令」ではないですね。いわゆる基本書から出発しての遠回りでしたが,そういうことのようです。I捜査』(青林書院・2012年)をお読みください。以上,勾留の裁判に対する準抗告をめぐっていろいろ書いてきましたが,その動機は何かといえば,実は筆者には,「認容率はきわめて低い」とされている「勾留許可に対する準抗告」の認容決定を受けた経験があるからです。当該事案においては,被疑者国選弁護人の選任を受けた日のその晩,勾留質問から留置施設に戻って来た被疑者と当該留置施設で第1回接見を1時間半ほどかけて行い,「本件では,被疑事実に係る罪証隠滅のおそれも逃亡のおそれも無いではないか。」との心証を得て準抗告申立てを行うことに心を決め,翌日他の事件の公判等のかたわら準抗告申立書案を起案の上,同日深夜再び1時間半ほどの被疑者との接見を行って内容を確認・補正,3日目の午前中に裁判所に申立書を提出したところ,同日午後5時過ぎに準抗告認容との連絡があり,それから2時間弱後の午後7時ころ被疑者は勾留から釈放されました。ところで,被疑者においては,勾留から釈放されたとはいえ,刑事訴訟手続はまだまだ続きます。被疑者国選弁護人の選任の効力は,被疑者の釈放で終了となりました(刑事訴訟法38条の2)。私選弁護人の場合と異なるところでしょう。電話:03‐6868‐3194電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp被疑者の身柄について,裁判所の考え方も変わってきているのでしょうか。刑事事件に限らず,ビジネス関係等,法律問題についてお気軽に御相談ください。「今年の十大ニュース」の選択などが話題にのぼる季節となりました。あったということを,最近次のニュースを見るまですっかり忘れていました。サッカー日本代表は予選リーグで結局勝てなくて,早々にブラジルから帰国して来たのでしたっけ・・・それで,監督交代・・・。えーっと,優勝チームは,ドイツ代表でしたか。いえば,開催国のブラジル代表が,準決勝でドイツ代表に1対7の歴史的大敗を喫したんでしたっけね・・・。(時事通信から2014年12月15日23時16分に配信されたインターネット記事)スペイン・サッカーの八百長疑惑に絡み,同国検察庁は15日,バレンシアの裁判所に対し,日本代表のA監督(56)ら42人を告発した。告発が受理されれば,強い権限を持つ予審判事の下で,本格的な捜査が行われ,起訴されるかどうかが決まる。A監督は予審法廷で聴取を受けるよう命じられる可能性があり・・・(下線部は筆者)問題意識をそそる記事です。筆者がまず関心を持ったのは,サッカー日本代表のことではなくて,下線部の訳語についてでした。masという単語だけを覚えて安酒場でしきりにビールのおかわりをした記憶しかなく,スペインの刑事訴訟法(又は治罪法)については門外漢なのですが,前記記事における用語法は,それぞれ,「告発」を「起訴」と,「起訴」を「公判に付」とするのが正しいのではないでしょうか。検察官による予審請求=起訴と予審判事による公判に付する決定すなわち,前記記事には「予審判事」及び「予審法廷」という語が出てきており,スペインの刑事司法制度は予審制度を採用しているものと判断されるところ,予審制度に係る我が国の旧刑事訴訟法(大正11年法律第75号)上の用語では,検察官の「公訴ノ提起」(=起訴。現在の刑事訴訟法でも,起訴のことは「公訴の提起」といわれ,「公訴の提起は,起訴状を提出してこれをしなければならない。」と規定されています(256条1項)。)を受けて予審判事が強制力の伴う取調べを行い,当該取調べの結果,予審判事が,更に「公判ニ付スル」ものとし,又は嫌疑不足として免訴とする等の決定をしていたところです。旧刑事訴訟法の条文を紹介すると,検察官による予審の請求は,二つある「公訴ノ提起」方法のうちの一つであって(同法288条。一つの方法は,公判の請求),「予審ハ被告事件ヲ公判ニ付スヘキカ否ヲ決スル為必要ナル事項ヲ取調フルヲ以テ其ノ目的」とし(同法295条1項),「公判ニ付スルニ足ルヘキ犯罪ノ嫌疑アルトキハ予審判事ハ決定ヲ以テ被告事件ヲ公判ニ付スル言渡」をし(同法312条1項),「被告事件罪ト為ラス又ハ公判ニ付スルニ足ルヘキ犯罪ノ嫌疑ナキトキハ予審判事ハ決定ヲ以テ免訴ノ言渡」をしていました(同法313条)。予審となった場合,被告人(被疑者ではない。)は予審判事に訊問されるのがお約束であって(旧刑事訴訟法300条1項は「予審判事ハ被告人ヲ訊問スヘシ」と規定していました。),訊問の「可能性」があるかどうかどころではありません。大日本帝国憲法59条本文は「裁判ノ対審判決ハ之ヲ公開ス」と規定していましたが,「予審ニ於テハ取調ノ秘密ヲ保チ被告人其ノ他ノ者ノ名誉ヲ毀損セサルコトニ注意スヘシ」とされていました(旧刑事訴訟法296条)。大日本帝国憲法59条において「此に対審と謂へば,予審は其の中に在らざる」ものでした(『憲法義解』)。「予審法廷」において被告人の訊問が公開されていたわけではありません。文官分限令(明治32年勅令第62号)11条1項2号によれば,官吏が「刑事事件ニ関シ起訴セラレタルトキ」は「休職ヲ命スルコトヲ得」とされていました(昭和7年勅令第253号による改正以後。それより前はなぜか「起訴セラレタトキ」ではなく「告訴若ハ告発セラレタルトキ」との文言でした。ここでいう「起訴」には,当然,公判の請求のみならず予審の請求も含まれたはずです。お役人の場合(現行の国会公務員法79条2号も文官分限令11条1項2号と同様の規定),検察官に起訴されてしまうと多くの場合休職にならざるを得ないでしょうね。「「休職ヲ命スルコトヲ得」(又は「その意に反して,これを休職することができる。」)であって「休職ヲ命スヘシ」ではないから,自由裁量をもって休職させないことにしてもいいのだ。」とはなかなか開き直れないでしょう。「受理」という概念があれば,受理の有無が問題になります。「届出が届出書の記載事項に不備がないこと,届出書に必要な書類が添付されていることその他の法令に定められた届出の形式上の要件に適合している場合は,当該届出が法令により当該届出の提出先とされている機関の事務所に到達したときに,当該届出をすべき手続上の義務が履行されたものとする。」という行政手続法37条のような規定が必要になったりします。ところで,予審請求の「受理」という概念について我が旧法を尋ねると,旧々刑事訴訟法(明治23年法律第96号)69条1項本文には「予審判事ハ検事ノ起訴ニ因リ重罪,軽罪ノ事件ヲ受理シタルトキハ被告人ニ対シ先ツ召喚状ヲ発ス可シ」とあり,旧治罪法(明治13年太政官布告第37号)118条本文も「予審判事ハ検事又ハ民事原告人ノ起訴ニ因リ重罪軽罪ノ事件ヲ受理シタル時ハ被告人ニ対シ先ツ召喚状ヲ発ス可シ」と規定しています。(有斐閣・1933年)396頁)。旧治罪法においては民事原告人ノ起訴(同法3編2章2節の題名)というものがあって興味深いのですが,同法においては,告訴を受ける者が検事又は司法警察官に限られず,予審判事にも告訴をすることができるものとされていました(同法93条1項。告訴は「何人ニ限ラス重罪軽罪ニ因リ損害ヲ受ケタル者」がする。告発についても同様,検事又は司法警察官のほか予審判事に対してもされ得るものとなっていました(同法97条1項。告発は「何人ニ限ラス重罪軽罪アルコトヲ認知シ又ハ重罪軽罪アリト思料シタル時」する。この点からすると,「告訴・告発は検察官か司法警察員にしかできないから(現行刑事訴訟法241条1項参照),「裁判所(予審判事)に対する告発」ということは概念上あり得ない。」とは言えないことになります。我が国における予審の廃止なお,ナポレオン第一帝政下のフランス治罪法(1808年)由来の我が国における予審制度は,日本国憲法の施行の日である1947年5月3日から昭和22年法律第76号(「日本国憲法の施行に伴う刑事訴訟法の応急的措置に関する法律」は件名)が施行されたことにより(同法附則1項),「予審は,これを行なわない。」とする同法9条によって廃止されています。裁判所の土地管轄上,東京都は東京地方裁判所及び東京家庭裁判所の管轄ですが,武蔵野市以西の多摩地区は,霞が関の本庁ではなく,各裁判所立川支部の管轄になります(なお,昔は,支部は八王子にありました。立川簡易裁判所の庁舎は,JR立川駅わきの立川北駅からモノレールで一駅の高松駅から歩いて少しのところにあります。JR立川駅から歩いていけない距離ではありませんが,夏の暑い盛りなどは,避けた方が賢明でしょう。汗で背広がクタクタになります。立川北・高松間のモノレール運賃は,片道100円です。法テラス(日本司法支援センター)の多摩支部は,高松駅前ではなく,立川駅北口前にあります。弁護士として,立川を訪れる機会は少なくありません。「聖」地・立川そんなある日,立川駅前で,車体に某人気ご当地漫画の主人公二人組が大きく描かれているバスを見かけました。「ああ,立川は,多摩地区の司法の中心であるばかりではなく,世界の宗教的にも,「聖」地の一つであるのであった。」とは,当該某漫画の読者としての感慨でしょう。他方,弁護士としては,当該某漫画の主人公二人を思うとき,次の二つの犯罪構成要件が気になりだしたところです。左の各号の一に該当する者は,これを拘留又は科料に処する。威力を用いて人の業務を妨害した者も,前条の例〔3年以下の懲役又は50万円以下の罰金〕による。托鉢と軽犯罪法1条22号お坊さんの托鉢は,軽犯罪法1条22号にひっかからないのでしょうか。乞食(こつじき)自体が,そもそも仏教用語なのですよね。軽犯罪法の適用に当たっては,「国民の権利を不当に侵害しないように留意し,その本来の目的を逸脱して他の目的のためにこれを濫用するようなことがあつてはならない。」との訓示規定が同法4条に定められています(下線は筆者)。托鉢者がインド人であって日本国民でない場合には,同条の適用はどうなるのでしょうか。つらく当たられることはないのでしょうが。軽犯罪法違反の罪は拘留又は科料に当たる罪でしかありませんから,原則として,現行犯逮捕はされず(刑事訴訟法217条),逮捕状による逮捕もされないはずです(同法199条1項ただし書)。,「もしもし,お坊さん,お坊さんの住居はどこですか。」と托鉢行為を現認した警察官に問われて,「私は出家の身なので,定まった住居などありません。カピラヴァストゥは滅びました。」と答えられてしまうと,困りますね。定まった住居がないのならば,軽犯罪法違反でも身柄拘束あり得べしになってしまいます。立川市内にアパートを借りて住んでいるのなら,そう言ってくれなくては困ります。軽犯罪法1条22号は,仏教を弾圧するための条項なのでしょうか。乞食(こつじき)は,大日本帝国憲法28条にいうところの「安寧秩序ヲ妨ケ」又は「臣民タルノ義務ニ背」く行為であって,保護される信教ノ自由の範囲外にあったものでしょうか。(有斐閣・1927年)399-400頁),托鉢は,「此等の義務を否定し,之を排斥する」までのもの(同400頁参照)だったのでしょうか。そこまでは行かないように思われます。,「安寧秩序」は,「社会的秩序」の意味であるとされています(美濃部400頁)。しかるにそもそも,「わが現時の国法に於いて,国家と特別の関係に在るものは・・・仏教各宗である。管長は,勅任待遇の特典を受けて居る」ところであったものです(美濃部403頁)。あれば托鉢差止め及び所属宗派に通知(明治14年内務省乙第38号達・明治19年内務省令第9号)。聖徳太子の憲法の第2条にいわく,「篤く三宝を敬へ。四生之終帰,万国之極宗なり。・・・」なお,軽犯罪法の前身(同法附則2項参照)である警察犯処罰令(明治41年内務省令第16号)の第2条2号は,「乞丐ヲ為シ又ハ為サシメタル者」は30日未満の拘留又は20円未満の科料に処せられるものとしており,そこでは「乞食」ではなく「乞丐(きっかい)」の文字が用いられていました。「丐(かい)」も請い求めるとの意味であり,また,乞丐は仏教用語ではないようです。乞食(こつじき)行為と乞丐又は「こじき」行為とは異なるものと解さなければなりません。両者を分別するものは,いかなる要件でしょうか。ここで,軽犯罪法に関する各種の解説書を見ると,「こじき」行為においては相手方が憐れみないしは同情から金品を与えるものである,という理解がされているようです。こじきとは,不特定の他人に憐れみを乞い,自己または自己が扶養する者の生活のために必要な金品を,無償またはほとんどこれに近い名目的な対価で得ようとする行為をいう。7〕』(警察時報社・1988年)166頁。下線は筆者)なるほど,いかにも修行を積んだ御様子のお坊さまが堂々と托鉢をしているのを見ると,そこに生ずる感情は憐れみや同情ではなく,むしろ徳の高さのありがたさに感極まって思わず喜捨をしてしまうわけです。このように高々とした托鉢行為は,「こじき」行為ではありません。警察犯処罰令2条1号は「喜捨ヲ強請」することを処罰していました。喜捨を受けるお坊さんは威張っていたのですね。)ということはすなわち,「こじき」行為による法益侵害によって生ずる状態とは,憐れみや同情を感ずることであって,これは換言すると,自らの窮状を言い募り,あるいは顕示して不特定者に憐れみや同情を感じさせることは,違法な法益侵害行為であるというわけですね。(乞丐は禁止せらるべきなりき!まことに彼らに施すも不快,施さざるも不快である。)ところで,「同情するなら金をくれ。」という発言は,どのように理解すべきでしょうか。同情した上で金をくれ,というのならば,「こじき」行為を指向するものでしょう。同情なんかする必要はない,とにかく金をよこせ,というのならば,「こじき」行為ではないものでしょう。威力業務妨害罪の被疑者及びその弁護(1)威力業務妨害罪及び保護される業務さて,神殿の境内でにぎやかにお供え物販売等の商売をしていたおじさんたちを泥棒呼ばわりしつつ追い払い,またおじさんたちの出店の設備をひっくり返す行為は,威力業務妨害罪(刑法234条)に該当するようです。「神聖な境内で卑しい商売をすることは神殿の目的外利用であって,彼らの商売行為は違法だったのです。私は,彼らによってもたらされた違法状態を取り除いただけなのです。」と主張することになるのでしょうが,我が司法当局を説得できるかどうか。〔業務妨害罪によって保護される〕業務とは,職業その他社会生活上の地位に基づき継続して行う事務または事業をいう(大判大正10・10・24刑録27輯643頁)。・・・業務は,刑法的保護に値するものであれば足り,適法であることを要しない。知事の許可を得ていない湯屋営業(東京高判昭和27・7・3高刑5巻7号1134頁),行政取締法規に違反したパチンコ景品買入営業(横浜地判昭和61・2・18刑月18巻1=2号127頁)についても本罪が成立する。・・・当該業務の反社会性が本罪による保護の必要性を失わせる程度のものであるか否かを基準とすべきであろう。3版〕』(弘文堂・2005年)112頁)境内でのおじさんたちの商売は,社会的に受け容れられていたものなのですから,よその国の律法ではともかく,我が日本刑法の保護を受けないものとはいい難いところです。法定刑には懲役があり,また,罰金の多額は30万円を超えていますから,急を聞いて駆け付けた警察官によって,なおも荒ぶる我らの主人公は,すんなり現行犯逮捕されることでしょう(刑事訴訟法217条参照)。逮捕された我らの主人公は,司法警察員から犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができることを告げられた上,弁解を聴取されることになります(憲法34条前段,刑事訴訟法216条・203条1項)。3版増補版〕』(弘文堂・2006年)346頁))があると思料され,直ちに釈放されること(刑事訴訟法203条1項参照)はないでしょう。逮捕による身柄拘束期間中においては(警察官に逮捕されたときは,逮捕時から72時間以内に検察官から裁判官に勾留の請求がされなければ釈放されることになっています(刑事訴訟法205条1・2・4項)。当該請求があって,裁判官の被疑者に対する勾留質問(同法207条1項,61条)を経て裁判官から勾留状が発せられ(同法207条4項),当該勾留状が執行されると,被疑者の身柄拘束は,逮捕されている状態から「勾留」されている状態に移行します。),我らの主人公と接見交通できるのは,弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者(同法39条1項)だけです(同法209条は同法80条を準用せず。家族・友人がどんなに心配しても,弁護士ならぬ身であれば,逮捕に基づき留置されている被疑者に会うことはできないわけです。勾留に移行すれば,「弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者」以外の者も被疑者と接見できるのですが(刑事訴訟法80条),なかなか直ちには逮捕から勾留に移行しません。・・・〔米国の〕統一逮捕法では,「なるべくすみやかに,おそくとも24時間以内に」裁判官に引致しなければならないのである。わが法は,「なるべく速やかに」の語がないため,72時間は当然に留置できるかのように解釈し,運用されている。英米法では,逮捕は裁判官に引致するためのものであるが,わが法の勾留請求は,逮捕の結果当然になされる処置ではなく,新たな処分である。逮捕は,捜査機関のところに72時間以内留置されるために行われるのである。したがって,英米法の逮捕とわが法の逮捕とは,全く性質を異にするものとなっている。(有斐閣・1958年)99頁)この72時間の間,「被疑者の地位は著しく危うくなっている。」わけです(平野98頁)。(有斐閣・1996年)260頁。(上)補正第三版』(弘文堂・1991年)194頁),我が刑事訴訟法の場合,起訴前の被疑者(起訴後の被告人ではないことに注意)勾留の段階では,保釈金を積んで釈放してもらう保釈制度の適用はありません(同法207条1項ただし書)。我が国で起訴前保釈が認められないのは「被疑者の勾留期間が短いためだとされるが(団藤・綱要321頁),10日ないし20日という期間・・・は,短いものではない」ことから,「保釈を許さないのは,捜査が糺問手続であり,勾留を被疑者取調のため,ないし被疑者と外界との遮断のために用いることを暗に認めたもので,供述の強要を禁止した憲法の趣旨にも合致しないといわなければならない。」と批判されています(平野102頁)。そもそも,英米法では,勾留の必要として認められているのは「逃亡のおそれだけ」であるそうですから(平野100頁),「保釈金を没取するという威嚇によって,被告人の出頭を確保しようとする」保釈の制度(同161頁)によってしかるべく身柄解放がされやすいようです。これに対して我が国では,大陸法式に罪証隠滅のおそれも勾留の必要として認めているところ,「保釈は・・・罪証隠滅の防止を目的とする勾留には代りえない」ことになるわけですから,保釈が制限されてしまうことになります(平野100頁,164頁)。(1943)に由来する)」ものとされています(松尾61頁)。フランクファーター判事執筆に係る多数意見におけるさわりの部分は,次のとおり。law...(・・・フリーマン・マクナブ及びレイモンド・マクナブは,真夜中,彼らの家において逮捕された。法律によって要求されているように,彼らの抑留に十分な理由があるかどうかを判断するために合衆国の理事官又は司法官憲のもとに引致される代わりに,彼らは粗末な獄房に投ぜられ,そこに14時間留め置かれた。二日間にわたって,彼らは多数の捜査官による間断のない取調べに服せしめられた。ベンジャミンの自白は,彼を違法に抑留し,5ないし6時間にわたって取り調べることによって得られたものである。マクナブ一族は,これらすべてに,友人からの支援及び法的助言の利益なしに服さしめられた。申立人らの取調べが,逮捕した捜査官のもとに留置されている時に,彼らを拘禁する何らの裁判もされない段階でされたことについては,記録上,何らの疑いもない。連邦議会が定めた手続に係るあからさまな無視によって獲得された証拠に基づく有罪判決が維持されるということは,裁判所自身を,法に対する意図的な不服従に係る共犯者とすることなしには不可能であることは明白である。連邦議会は,そのようにして獲得された証拠を用いることを明示的には禁じてはいない。そのような証拠を,連邦裁判所において有罪判決の基礎とすることを許すことは,連邦議会が法律化した政策を台無しにするものである・・・)市民及び政治的権利に関する国際規約(昭和54年条約第7号)9条3項は「刑事上の罪に問われて逮捕され又は抑留された者は,裁判官又は司法権を行使することが法律によつて認められている他の官憲の面前に速やかに連れて行かれるものとし,妥当な期間内に裁判を受ける権利又は釈放される権利を有する。裁判に付される者を抑留することが原則であつてはならず,釈放に当たつては,裁判その他の司法上の手続のすべての段階における出頭及び必要な場合における判決の執行のための出頭が保証されることを条件とすることができる。田宮裕教授の著書において,勾留に係る「逮捕前置主義」について,「私見によれば「拘束したら裁判官のところへつれていく」という近代法原理にそうべく,裁判官の審問たる勾留質問(61条)と逮捕を結びつけて,「裁判官への予備出頭のための引致」という形を整えたものだと思う。採られているのだということでしょう。counsel(法的助言の利益)は,どうしたら得ることができるでしょうか。接見交通の機能としては,次のようなことが挙げられています。・・・1まず,身柄を拘束された被疑者は外界と遮断されているので,自由に交通できる弁護人が外界との窓口となりうる。・・・その結果,心理的安定により市民としての自己回復ができる。2つぎに,継続的な取調べによる不当なプレッシャーを回避させるという意義をもつ。黙秘権を中心とした適正手続の担保である。3さらに,弁護人と相談することにより,被疑者側の「訴訟準備」が可能になる。依頼人としての打合わせの確保である。弁護士の知り合いがいない場合であっても,「当番弁護士を呼んでください。」と被疑者から警察官,検察官若しくは裁判官に言うか,又は家族から地元の弁護士会に依頼することができます。要請があれば,弁護士会から当番弁護士が,1回無料で接見にやって来て,相談に応じてくれます。当番弁護士が無料で接見して相談に応じてくれるのは1回限りなので,更に弁護人による援助を受けようとすれば,弁護士を弁護人として選任しなければなりません。「あの,国選弁護っていう制度があるそうですけれど,国選弁護人は頼めませんか。」という質問もあるかと思われますが,実は,逮捕段階の被疑者に国選弁護人を付ける制度はいまだありません。憲法37条3項は「刑事被告人は,いかなる場合にも,資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人が自らこれを依頼することができないときは,国でこれを附する。」と規定していますが,これは「被告人」の権利に関する規定であって,公訴を提起される前の「被疑者」には直接適用されません(被疑者の国選弁護制度を設けるか設けないか,設けるとした場合その範囲はどうするかは国会が裁量で決めることができるということです。いえ現在,刑事訴訟法は,被疑者のための国選弁護の制度を導入してはいます。死刑又は無期若しくは長期3年を超える懲役若しくは禁錮に当たる事件について被疑者に対して勾留状が発せられている場合において,被疑者が貧困その他の事由により弁護人を選任することができないときは,裁判官は,その請求により,被疑者のため弁護人を付さなければならない。被疑者以外の者が選任した弁護人がある場合又は被疑者が釈放された場合は,この限りでない。前項の請求は,同項に規定する事件について勾留を請求された被疑者も,これをすることができる。被疑者に国選弁護人を付する制度が存在することが分かるでしょうか。逮捕されて留置されている被疑者であっても,検察官が勾留請求をするまでは国選弁護人を付けるように請求をすることはできず,また,勾留請求がされ,勾留状が発せられても,一定以上の重い罪に係る事件の被疑者でなければ,これまた国選弁護人を付けるように請求することはできないというのが,現在の制度です。要は,逮捕段階で弁護人を付けるには,国選弁護制度がないので,私選しなければならないのです。選任権者は,被疑者のほか,被疑者の法定代理人,保佐人,配偶者,直系の親族及び兄弟姉妹です(刑事訴訟法30条)。「弟子」は選任権者になりません。内縁の妻でも駄目です(松本=土本43頁)。いずれにせよ,刑事弁護を依頼するとなれば最も気になり,かつ,機微に触れるのが弁護士報酬の問題です。どれくらいかかるものでしょうか。これについては,刑事弁護は事案によってかかる時間や労力,大変さはさまざまであり,弁護料の相場を出すのは難しい。東京三弁護士会が当番弁護士のために示している標準を示すと,次のとおりである(依頼者の資力や事案の性質によって変動することはありうる)。1被疑者段階の弁護活動の着手金として15万円2公判請求されなかった場合(不起訴・略式命令)は報酬金として30万円3公判請求された場合は,起訴後第一審判決までの弁護活動の着手金として30万円4第一審判決による報酬金として30万円と紹介するものがあります(『刑事弁護ビギナーズ(季刊刑事弁護増刊)』(現代人文社・2007年)43頁)。上記の額に消費税額が加算されます。事件の難易度,弁護活動の内容,依頼者の資力等により,上記の額よりも安い額での契約も当然あり得ます。我らが主人公はお金が無いようなので,ちょっと私選による弁護人の依頼は無理でしょうか。利用することができないようです。実は威力業務妨害罪の法定刑の上限が懲役3年であって3年を超えていないため,我らの主人公が「貧困」であっても刑事訴訟法37条の2第1項本文の場合に該当しないからです。いう制度を利用する方法が残されています。(財)法律扶助協会が運営していましたが,現在は法テラスが委託を受けて運営している制度です(逮捕段階から利用可能)。審査の結果,被疑者に弁護費用償還義務があるものとされる場合があります。(ちなみに,刑事訴訟法181条1項は「刑の言渡をしたときは,被告人に訴訟費用の全部又は一部を負担させなければならない。被告人が貧困のため訴訟費用を納付することのできないことが明らかであるときは,この限りでない。」と規定し,刑事訴訟費用等に関する法律(昭和46年法律第41号)2条3号は国選弁護人に支給すべき旅費,日当,宿泊料及び報酬を刑事の手続における訴訟費用に含めていますが,「現在の実際的運用では,特段の資産もなく,職をもっていてもさほど高い給料を得ていないような被告人であれば,弁護人が私選の場合には別として,貧困と認められ訴訟費用の負担を命じられないことになるのが通常といってよいようである。」とされています(松本=土本300頁)。我らが主人公同様に,弁護人を私選するだけの資力がないが,事件が被疑者国選弁護人を付してもらえるほど重いものではない(法定刑が,3年以下の懲役若しくは禁錮又は50万円以下の罰金)ものであった被告人の国選弁護人を務めましたが,保釈許可を得ることができ,かつ,執行猶予付き判決であったので,「これが起訴前の被疑者段階から弁護人がついていたのなら,そもそも起訴猶予ということで公訴を提起されずに済んだかもしれないし,公訴が提起されても,実際の保釈より2週間は早く保釈されていただろうな。」とかえって気の毒に思ったものです。起訴猶予(刑事訴訟法248条)の可能性についてはともかくも,保釈についてですが(保釈は,起訴されて被告人になってから可能になります。),実は,上記国選弁護人の選任は当該被告人の起訴の日から起算して13日目であって,ここで既に12日の遅れが生じていました。弁護人は,急ぎ同日警察署内の留置施設で被告人と第1回接見をし,翌14日目に検察庁で証拠の閲覧・謄写,事件の現場確認及び被告人の家族との面談を行い,15日目(金)には小菅の東京拘置所で第2回接見を行って公判対応の方針決定,翌週保釈請求をする運びとしたところです。(ちなみに,警察署の留置施設の方が近くて,接見をする側からすると便利なところもあるのですが,居住環境や特に食事は,遠いながらも小菅の方がよいそうです。)16日目(土)には,身元引受人となる被告人の奥さんに会って,身元引受書を作成してもらうとともに(ちなみに,旧刑事訴訟法118条は「裁判所ハ検事ノ意見ヲ聴キ決定ヲ以テ勾留セラレタル被告人ヲ親族其ノ他ノ者ニ責付・・・スルコトヲ得/責付ヲ為スニハ被告人ノ親族其ノ他ノ者ヨリ何時ニテモ召喚ニ応シ被告人ヲ出頭セシムヘキ旨ノ書面ヲ差出サシムヘシ」と規定していました。身元引受人及び身元引受書は,同条由来の伝統でしょうか。責付とは,「勾留状の執行を停止すると同時に被告人を其の親族又は其の他適当の者に引渡すことを謂ふ。此の制度は徳川時代に於ける「お預け」(親類預け,五人組預け等)の制度に其の源を有する。全訂第三版』(有斐閣・1933年)252頁)。),併せて裁判官に提出する奥さんの上申書の内容を一緒に考えました。14部に書類一式を提出しました。保釈金納付,11時33分に刑事第14部の窓口で手続を終了することができました。同日12時33分に東京拘置所に電話をかけるともう釈放手続が始まっているということで,被告人の家族に「早く迎えにいかねば。」と連絡,14時ころめでたく釈放となりました。保釈請求書を提出してから実質3日目に釈放になったわけです。当該被告人のそもそもの起訴があったのは金曜日だったのですが,起訴前から保釈請求の準備をしておいて遅くとも翌週月曜日(起訴日から4日目)の朝に保釈請求書を提出していれば,起訴から6日目の水曜日には釈放され得ていた計算になります。「弁護士がいるいない,弁護士が仕事をするしないで,随分違いがあるものだね。大阪地裁」)によると,「被告は5月に逮捕・起訴され,地裁が6月12日に保釈を認める決定を出した。被告は13日に保釈金を納付したが,地裁の担当書記官が担当の部に連絡せず,保釈金が納付されたことが地検に伝わらなかった。/保釈されないことを不審に思った弁護人が地裁に指摘し,手続きミスが発覚。3日後の6月16日に釈放され,地裁は被告に謝罪と経緯の説明をした。・・・」という事件が大阪地方裁判所であったそうですが,この被告人は,気にしてくれる人がよっぽど少なかった人物だったものでしょうか。(なお,保釈される「被告人は,その日のうちに釈放されるが,帰宅のための交通費さえ所持していないという場合や,家族のもとに帰ろうとしない場合もあるから,弁護人としては,拘置所に出迎えるなり,家族・友人に連絡するなど,きめ細かな配慮を要することもある」とされています(松尾261頁)。)それとも,「まだ釈放されていないんですか。」という執拗な問い合わせにもかかわらず,よっぽど巧妙な「蕎麦屋の出前」的な言い訳がされ続けたものでしょうか。(5)再び我が主人公についてところで,われらが主人公の保釈の見込みですが,権利保釈の除外事由中,刑事訴訟法89条5号(「被告人が,被害者その他事件の審判に必要な知識を有すると認められる者若しくはその親族の身体若しくは財産に害を加え又はこれらの者を畏怖させる行為をすると疑うに足りる相当な理由があるとき。」)に引っかかるのではないかと心配されるところです。我らが主人公は,何とわずか一人で境内の大勢の商売人のおじさんたちを追い出し,かつ,荒ぶっていたといいますし,以前は家業の建築関係の肉体労働に従事していたといいますから,たくましい筋骨の持ち主であって,必ずしもやさ男ではないようです。おじさんたちは,やはり怖くて逃げたのでしょう。権利保釈の除外事由中問題になるのは,刑事訴訟法89条2号(「被告人が前に死刑又は無期若しくは長期10年を超える懲役若しくは禁錮に当たる罪につき有罪の宣告を受けたことがあるとき。確かに我らが主人公は,かつて,死刑の判決及びその執行まで受けています。刑の消滅(刑法34条の2)の場合は,同号の適用はないものとされています(松本=土本156頁)。57番2号ドルミ代々木1203)電話:03‐6868‐3194電子メール:saitoh@taishi-wakaba.jp(読者の方が被疑者・被告人になられることはないでしょうが,念のため,弊事務所をお見知りおきください。単純逃走罪に関する複雑なはなし:平野龍一総長の「逃走罪の処罰範囲」論文ユーモアはファイトの潤滑油である。ユーモアがないと,ファイトはぎすぎすして,磨擦をおこす。ファイトがないと卑屈な追従におちいってしまう。いい法律家(ローヤー)であるためには,ぜひともユー〔モ〕アが必要である。刑事訴訟法も実際に運用されるときは,ユーモアでなめらかにされなければならない。「裁判の執行により拘禁された既決又は未決の者が逃走したときは,1年以下の懲役に処す。」と規定される単純逃走罪(刑法97条)については,なぜ刑事訴訟法に基づいて逮捕中の者が逃走した場合には同条は適用されないことになっているのか,という複雑な問題が付随しています。我が刑事法制の沿革をさかのぼらねばならない問題です。戦前の資料をはじめとする一次資料に当たることを面倒臭がり,下請に適した特殊作業視するようなひ弱い根性では,なかなかいけないのでしょう。ため息が漏れるところですが,1981年から東京大学総長を務めた平野龍一教授(なお同年4月11日(土)の東京大学入学式における総長祝辞では,専ら文科一類の学生向けの「ファイトとユーモア」の話ではなく,全新入学生向けに,「coolなhead」と「warmなheart」の必要性が説かれました。)に「逃走罪の処罰範囲」(判時1556号3—6頁)という名論文があることを最近知りましたので,当該論文を頼りに,検討してみましょう。