“Rudens”(『帆綱』)から(小林標編著『ラテン語文選』(大学書林・2001年)44頁))これは,無主物先占による所有権取得の主張ですね。無主物先占については,かつて,当ブログの「『猫大先生』の法律学」記事(http://donttreadonme.blog.jp/archives/1019732415.html)において御紹介申し上げたことがあります。今回は,古代ローマ共和政期の劇作家であるプラウトゥス(前254年頃~前184年)の喜劇の登場人物であるグリープスの上記台詞から着想して,それからそれへと思い付くまま書き綴ってみましょう。239条は「所有者のない動産は,所有の意思をもって占有することによって,その所有権を取得する。/所有者のない不動産は,国庫に帰属する。旧民法(明治23年法律第28号)財産取得編2条には「先占ハ無主ノ動産物ヲ己レノ所有ト為ス意思ヲ以テ最先ノ占有ヲ為スニ因リテ其所有権ヲ取得スル方法ナリ」と,同法財産編24条には「無主物トハ何人ニモ属セスト雖モ所有権ノ目的ト為ルコトヲ得ルモノヲ謂フ即チ遺棄ノ物品,山野ノ鳥獣,河海ノ魚介ノ如シ」と,及び同編23条2項には「所有者ナキ不動産及ヒ相続人ナクシテ死亡シタル者ノ遺産ハ当然国ニ属ス」と規定されていました。wird.“(無主の動産の自主占有を得た者は,その物の所有権を取得する。/先占が法令によって禁止されているとき又は占有の獲得によって他者の先占権が侵害されるときは,所有権は取得されない。lässt.“(放棄された土地の先占の権利は,当該土地の所在する州の州庫に帰属する。州庫は,不動産登記簿に自らを所有者として登記させることによって当該所有権を取得する。3世紀中葉から前82年まで〕の自然法理論によれば,〔略〕(野生の動物や海の魚のように)自然法によって全ての人々に一様に帰属しつつ,そこに厳格な所有権を基礎づけられるような状態(例えば捕獲)で発見された物について考えられた。82年~前27年/後250年〕の理論では,〔略〕未だ他者の権利によって把握されていない(無主の)物に関して認められた。2,1,17)などは,先占の対象となる。ここで先占を理由とする「事実上の占有」は,「所有権」として承認された。」と(オッコー・ベーレンツ=河上正二『歴史の中の民法――ローマ法との対話』(日本評論社・2001年)197-198頁),あるいは「ローマ法では動産不動産にも適用がある(反対民239条)。ローマ法には近世法の意の狩猟権はない。責任を負うことあるも,捕獲した鳥獣は狩猟者の所有に属する。」と(原田慶吉『ローマ法(改訂)』(有斐閣・1955年)107頁)説明されています。後6世紀のユスティーニアーヌスの『法学提要』(Institutiones)第2編第1章の12は,次のようにいわく。persecutio.”と。esse)を開始(incipere)する。ratione),占有者に(occupanti)引き渡される(concedi)ものであるからである。domono),侵入を禁止されること(prohiberi)があり得る。esse)とみなされる(intellegitur)。libertas)に自己を回復(recipere)させたときは,汝のものであることを終止(desinere)し,再び(rursus)占有する者のものとなるものとなる。tuo)その追跡(persecutio)が難しいときは,自然の自由を回復したものとみなされる。fiunt.”(同様に,海岸で発見される小石,宝石その他は,自然法によって当然に発見者のものとなる。「小石,宝石その他」をもって直ちに「魚介類」と解することは難しいでしょう。Lapillusは小石ではあっても真珠(margarita)ではないでしょう。(訂正増補第21版)』(法政大学=明法堂・1904年)147頁)が,妥当するのでしょう。befinden.“(野生動物は,自由である限り無主である。aufgibt.“(捕獲された野生動物は,当該動物の所有者が遅滞なく追跡しなかったとき又は追跡を放棄したときは,自由を回復し,無主となる。zurückzukehren.“(飼いならされた動物は,戻るべき場所としてならされた場所に戻る習性を失ったときには,無主となる。revertendi)をも失つたとき初めて所有権は消滅する。」とされていました(原田117頁)。日本人の目からは細か過ぎるようではありますが,『法学提要』等のローマ法の伝統からは違和感のないところなのでしょう。l’État.”(無主物は,国に帰属する。(狩猟又は漁撈の可能性については,特別法をもって同様に定める。)と規定していて,フランスの民法典においては無主物先占活躍の場が一見分かりにくくなっています。これにはあるいは「近世法の意の狩猟権」が関係を有するのでしょうか。(俺が獲る魚は,実際に獲ったならば,俺のものなのだ。俺は,俺のものとして確保し,かつ,広場で公然俺の売り物として全て売るのだ。)ということになります。(実際に獲ったならば)と念が押されているのはなぜでしょうか。これには,『法学提要』第2編第1章の13にある次のような議論が影響しているようです。esseの意味でしょうか。))とみなされるべきか否かという件が検討(quaerere)されている。汝のものであり,かつ,汝がそれを追跡し続ける限り汝のものとして観察される,しかし,追跡を中断したときには,汝のものであることを終止して,再び占有する者のものとなるものとなるのである(fieri),という説を好む者らがあった。他の者ら(alii)は,汝のものであることを,汝が捕獲したとき(ceperis)以外には認めなかった。我々は後者の見解をもって是とする。solere)だからである(quia)。仕事は最後まで,とどめを刺すまでやらねば報酬をもらい損ねるよ,というわけです。(海は全く確かに万人の共有であるのだ。)とまで吠え立てることは,無主物先占の効果は「野生の獣や鳥を捕獲するのが自分の地所においてであるかあるいは他人のそれにおいてであるかにはかかわらない。」ということからは不要であったかもしれません。我妻榮は,「漁業法や狩猟法は魚・鳥・獣の捕獲等に種々の制限や禁止を加えているが,それに違反した先占も私法上の効果は妨げられないと解される。(民法講義II)』(岩波書店・1983年)300頁)。(動物園の中の野生動物及び池又は他の閉ざされた私的水域の中の魚は,無主ではない。)との関係では意味があるのでしょう。Privatgewässer)ではありません。したがって,その中の魚は,無主ではないものと直ちにされるものではありません。omnium)である。空気,流水,海及びそれに沿って海岸。旧民法財産編25条には「公共物トハ何人ノ所有ニモ属スルコトヲ得スシテ総テノ人ノ使用スルコトヲ得ルモノヲ謂フ即チ空気,光線,流水,大洋ノ如シ」と規定されていました。cepi.”(これ(この旅行鞄)の持主として生まれた者は,これを俺様の漁業操業時に採捕した俺様以外のだれもないのだ。海で漁をしていて網に旅行鞄がかかったのですが,旅行鞄(vidulus)ならば,無主物であるとは通常いえず,無主物先占の対象とは直ちにはならないでしょう。グリープスは,旅行鞄は魚だと言い張ります。piscis)が存在するっていうことを聞かなかったのかね。漁師である俺様は知っているんだよ。旅行鞄が魚になるのならば,グリープスも旅行鞄魚に変身できるではないかということになります。atrum.”(小林44頁)(あんたね,気をつけないとね,あんた旅行鞄魚になっちまうぜ。あんたの革は緋色になってさ,それから黒ずむのさ。)と,グリープスと口論になったギリシア系のトラカーリオー(Trachalio)はさすがに口が悪い。所有権の放棄ということで,旅行鞄魚の実在の有無論という脱線から戻って考えると,大嵐の翌日の海でグリープスの網にかかった旅行鞄(当該大嵐で遭難した船の乗客の持ち物ですね。)は無主物かどうかがまず問題になります。「一度所有されたものも所有者が放棄すれば無主の動産となる」のですが(我妻=有泉299頁),くだんの旅行鞄について前所有者による所有権の放棄はあったものかどうか。日本民法では,「物権の放棄も公序良俗に反してはならない(例えば危険な土地の工作物の放棄。717条参照)が,さらに,これによって他人の利益を害さない場合にだけ認められる」とされつつ(我妻=有泉249頁),「所有権および占有権(203条)の放棄は,特定の人に対する意思表示を必要としない(承役地の所有権を地役権者に対して委棄する場合は例外である。占有の放棄その他によって,放棄の意思が表示されればよい。不動産所有権の放棄は,登記官に申請して登記の抹消をしなければ第三者に対抗しえないといわねばならない」と説かれています(我妻=有泉248頁)。(7)物権(2)』(有斐閣・2007年)379頁(五十嵐清=瀬川信久))。aufgibt.“(動産は,その所有者がその所有権を放棄する意図をもってその物の占有を廃止したときに無主となる。)と規定されています。ローマ法では,所有権の消滅に係る「放棄(derelictio)については,S派〔サビニアナ〕は占有の廃止と同時に所有権を失い,物は無主物となるとしたのに反し,P派〔プロクリアナ〕は他人が占有するまでは放棄者は所有権を失わない不確定人に対する引渡と解した如くである。ユ〔スティーニアーヌス〕帝は前説に従つている。遺失海難に於ける投荷も放棄ではない。ミッシリア(missilia)(政務官が就任祝などのときに国民に投げ与えるもの。普通は穀物の引換切符である。missilium)」は「不確定人に対する引渡」である。」ということだったそうです(原田117頁)。サビニアナとプロクリアナについては,「両派諸種の問題につき見解を異にしたが,一定の主義原則に拠つたものではないとするのを通説とする。」ということだったそうですが(原田18頁),その後には「サビニアナと呼ばれる学派は,〔略〕本質的に自然法の考え方に依拠した。「実質的正義」や「衡平」,「信義」を重んじ,元首自身の非常大権を自然法によって基礎づけるなど,超実定法的思考にも自由であった。」とされる一方,「プロクリアナと呼ばれる学派は,〔略〕サビニアナに対する対抗学派として創設されたと言われる。彼らは,「制度としての法」における形式と論理を重んじ,厳格な法の適用と解釈こそが,人々の秩序と権利を守るものと考えた。」と説かれるに至っています(ベーレンツ=河上111頁)。proprietas)を移転させる(transferre)ことがある。volunt...),当然に彼を(eum)所有者にするがごときである。esse)として映ずる(videri)のである。esse)は当然に終止する。取得時効いずれにせよ,「遺失海難に於ける投荷も放棄ではない」以上,海中から引き揚げた旅行鞄についての無主物先占は無理でしょう。グリープスは取得時効の制度に期待をかけるべきか。absentes)のときは20年であってなかなか長い(原田112頁)。正権原及び善意も必要とされていますが(原田112頁),「正権原とは占有取得を適法ならしめる取得原因である。この要件の結果,我が民法などとは異つて,例えば風にあふられて自分の家に落ちて来たような物には取得時効は成立しない」そうですから(原田111頁),どうにもなりませんね。長期間の前書きに関しては,「一般に,長期の取得時効制度は大変に怪しい。temporis(テンポリス))。これはあらゆる社会に見られる,弱体化した権力が実力の応酬を調停することに疲れてモラトリアム立法をした結果である。」との評言があります(木庭顕『新版ローマ法案内――現代の法律家のために』(勁草書房・2017年)67頁)。遺失物関係法グリープスが海から引き揚げた旅行鞄は漂流物又は沈没品ということになりますから,我が国では水難救護法(明治32年法律第95号)の第24条から第30条までが適用になります。一般法である遺失物法(平成18年法律第73号)では遺失物の提出先又は交付先は警察署長(同法4条1項)又は施設占有者(同条2項)ですが,水難救護法24条1項(及び附則39条)では,漂流物又は沈没品の引渡先は市町村長(又は東京,大阪市若しくは京都市の区長)になっています。民法240条では「遺失物法(平成18年法律第73号)の定めるところに従い公告をした後3箇月以内にその所有者が判明しないときは,これを拾得した者がその所有権を取得する。」となっていますが,水難救護法では,公告後6箇月内に所有者が物件の引渡しを請求せず,又は引渡しを請求しないという意思表示をしたときは,市町村長は拾得者に通知し,拾得者は,公告,保管,公売又は評価に要した費用を納付して物件の引渡しを受けてその所有権を取得することになっています(同法28条1項・2項。沈没したままの船舶及びその船内の物品については,当該期間は1年です(同法27条1項,水難救護法施行令(昭和28年政令第237号))。