児童ポルノ単純所持罪に係る立法者の意図探求の必要性しかしながら,「本法案による単純所持の処罰化条項が,規制目的を達するために必要最小限のものと言えるか,その妥当性には疑問を持たざるを得ません。〔児ポ法2条3項3号の〕いわゆる3号ポルノの規定は,本法案で一定の明確化を試みられたものの,依然として不明確さを残しています。その単純所持を処罰することは恣意的な捜査を拡大するおそれが大きく,処罰する必要のないものにまで広範に捜査の網を掛けることが否定できないものです。24号21頁))と批判されている児童ポルノ単純所持罪の前記関係条文については,どのような解釈が立法者においてされているのか,気になるところです。I(序論・総則)』(良書普及会・1993年)49頁)。云々しているだけではなお不十分であって,立法者ないし起草者の意図の探求までを広く行い得る強靭な知的基礎体力を有していなければなりません。結果,「それで特に今日でも差支えなければ,それによることとし,それでは今日妥当でなさそうなときに,規定の今日におけるあるべき解釈を求め」て,目的論的解釈がされるのが順序であるとされています(星野49頁)。いうことで,児童ポルノ単純所持罪導入に係る立法者の意図,より具体的には,第186回国会における衆議院及び参議院の各法務委員会における議論(それぞれ2014年6月4日及び同月17日)をここに整理してまとめてみることにしました。いえ,これは飽くまでも一応のものであり,かつ,法的な作法云々には必ずしも厳密に従うものではないことを御了承ください。運よく来年(2015年)の春ころに,大勢の方に読んでいただけることを期待しています。24号」の○頁という意味です。(ここで議事録の表題が,参議院側は「委員会会議録」なのに,衆議院側は「委員会議録」となっていますが,これは別にタイプ・ミスというわけではありません。国会において委員会が今のように重視されるようになったのは,やはり米国の影響を受けた現行憲法下であって(現行の国会法第5章の章名は「委員会及び委員」),現行憲法下設けられた参議院は「委員会会議録」と「委員会」をはっきり出しているのに対して,帝国議会以来の伝統を誇る衆議院はなお「委員会議録」という形を維持しているということのようです(議院法(明治22年法律第2号)第4章の章名は単に「委員」)。27号」に変形させるような「校正」は,間違いであり,さかしげであるにもかかわらず(又はそうであるからこそ)対象の現物(この場合は議事録)に当たらなかった横着ゆえの残念な結果ということになります。ポルノの禁止法は実在の児童の保護を目的としたもの・・・(ふくだ峰之委員・衆法3;また6,16,23,参法2。同旨,階猛委員・衆法13)・・・実在の子供の権利を守る,つまり,社会的法益を守るという立法ではなくて個人的法益を守る罪として考えて,この〔児ポ法〕立法をつくったわけでございます。3)・・・客体となる児童については生存していることを要する・・・だからといって,死体はもう無制限にはびこらせていいということを我々も認めるわけではありませんので,こうした行為についてもちゃんと適切に規制していくようなことは立法府としてこれから取り組むべきことではないかと思っております。3)CG等の創作物であったとしても,実在の児童の姿態を描写したと認められるものであれば,これはもう児童ポルノとして規制の対象になり得ると考えられます。12)〔18歳未満の例えばアイドルの顔を使ったCGも児童ポルノに当たり得るのかとの質疑に対して〕・・・あくまで実在の児童を描写したものであるかどうかということでやはり判断をしなければなりませんので,たとえCGであったとしても,仮にそうであるのであれば児童ポルノに当たる場合があり得るということでございます。・・・既存の児童にかかわる条約,法律との整合性をとらなきゃいけないという立場からいいますと,まず,児童の権利に関する条約が,その対象となる児童を18歳に満たない者とすることを原則としております。日本の児童福祉法も,児童の定義というのは18歳に満たない者とされているわけでございまして,これらの基本的な条約,法律と今回の当該法改正案の目的から考えて,18歳未満の者をこの法律でも児童と捉えるということにいたしました。現実に,児童の年齢を18歳よりも引き下げた場合に,今度は処罰される対象が過度に限定されるおそれも出てくるというふうに思います。(遠山委員・衆法18)平成25年でございますが,〔児童ポルノ事犯の年齢別被害児童は〕小学生以下が92人,中学生が272人,高校生が256人,その他が26人ということで,最近は中学生が中心になってきているというふうに考えることができるかなと思います。・・・16歳の女性が写っている写真集を20の写真集だと言って売って,購入した方が20だと思って買った場合は,児童ポルノを買ったという認識が本人にないんですね。故意でないので,処罰の対象にはなりません。・・・16歳なのに20のものだと売りながらも,買った人全員が,実は18歳以下の写真集を買ったと認識をしているような売り方をした場合は,買った人も処罰の対象になるんです。(遠山委員・衆法18)(4)児童ポルノ該当性判断の例まず,性的虐待が実際に行われているが,顔のみを写した動画ということでございますが,顔のみが描写をされていて性的部位が描写されていない場合には,本法に基づく児童ポルノには該当しないということになります。二つ目の,衣服を着けた児童に精子が掛けられているということでございますが,これもこの一事だけをもって児童ポルノに該当するとは判断ができません。三番目,動物の性器を触っているという例でございますが,これは,法律の中には「他人の性器等を触る」という表現がございますが,これににわかに該当するということはありませんので,この一事をもってだけで児童ポルノに該当するとはなかなか判断しにくいということでございます。それから,服の上からロープで縛られているということで,性器等の強調がないということでございますけれども,これも同じように,この一事だけをもって児童ポルノに該当するとは判断がしにくいと。最後の,性的虐待中の音声ですけれども,これも,「視覚により認識することができる方法により描写したもの」というのが児童ポルノの定義に入っておりますので,これもこのことだけをもって該当しないものと考えます。現行法の2条3項2号及び3号にいいます「性欲を興奮させ又は刺激するもの」といいますのは,これは一般人を基準に判断すべきものと解されていると承知しております。(林眞琴政府参考人(法務省刑事局長)・衆法7;また,参法14)・・・一般人から見て性欲を興奮させ又は刺激すると言えるか否かの基準によってやっぱり判断される・・・1歳未満の乳児ということでございますけれども,その画像の内容が性欲の興奮又は刺激に向けられていると評価すべき特段の事情がない限りは児童ポルノに当たらない場合が多いのではないかと考えられます。検討して判断すべきものであります。3歳だからという児童の年齢のみをもって判断すべきものではないということであります。10)〔Tバックを着けた女子高校生,まわし姿の男の子については〕・・・やはり,どうしてもこれは個別具体的な事由になってきますので,一概的にこの場で当たります,当たりませんということを判断するのは非常に困難でございますし,総合的にやはり判断しなければいけないところでございます。8)一般人というのはどういう人を指すのかということを問題にされるのかもしれませんけれども,そこはなかなかこういう人が一般人だということは言えないわけでありまして,外形で見ていくしかないと。「殊更に」とは,一般的には,合理的な理由なく,わざわざとか,わざととかいう意味と解されるところでございますが,これは,当該画像の内容が性欲の興奮または刺激に向けられていると評価されるものかどうか判断するために加えさせていただきました。その判断は,性的な部位が描写されているのか,あるいは児童の性的な部位の描写が画像全体に占める割合,例えば時間だったり枚数だったりですね,そうしたものの客観的要素に基づいてなされるというものと考えております。(ふくだ委員・衆法5)・・・モザイクに関してでございますけれども,これも一概にどの程度であればというのは個別の事案になってきますので非常にお答えづらいんでございますが,やはりそのモザイクのきめの細かさや粗さがどうかとか範囲がどうかと,そういったことを含めて判断していかなければならないものでございます。具体的には,まず,衣服の全部または一部を着けない児童の姿態のうち,児童の性器等,例えば性器あるいは肛門または乳首が露出をしているというものを真に可罰的なコアの要素と捉えつつ,性器等のみでは処罰範囲が狭過ぎて,例えば裸の児童を後方から撮影して性器等が写っていない場合まで対象外となってしまうことから,性器の周辺,例えば臀部だとか胸部などを含む児童の性的な部位にまで対象を今回広げさせていただいたということで御理解いただきたいと思います。露出のみでは,性的な部位が隠れてはいるけれども強調,誇張されている場合などが含まれないということになってしまいますので,性的な部位の強調も対象とすることにさせていただきました。具体的にどのような場合が強調に当たるかについては,描写の方法を含めた写真及び映像等の全体からこれは判断されるものであると思っております。着衣の上から撮影した場合や,ぼかしが入っている場合や,児童が意識的に股や胸を強調するポーズをとっていない場合であっても,性器等やその周辺部を大きく描写したり長時間描写しているかどうか,着衣の一部をめくって該当する部分を描写しているかどうかなどの諸要素を総合的に勘案しまして,性的な部位を強調していると判断されることはあり得るというふうに考えております。・・・いわゆる3号ポルノについて,その定義をより明確にするため・・・(遠山委員・衆法2)今回の2条3項3号の改正は,当該画像の内容が性欲の興奮または刺激に向けられているかを,性的な部位が描写されているか,児童の性的な部位の描写が画像全体に占める割合の客観的要素に基づいて判断をするために加えさせていただいたものでございます。このような判断は,従前,性欲を興奮させまたは刺激するものの該当性判断の一要素として行われてきたところでございますけれども,今回の改正は,このような判断を行うことを明記することにおきまして,3号ポルノの定義の明確化を図るという趣旨でございました。これによりまして,例えば,水浴びをしている裸の幼児の自然な姿を親が成長記録のために撮影をしたようなケースとか,あるいは,その画像の客観的な状況から内容が性欲の興奮または刺激に向けられていると評価されるものではない限り,殊さらに露出されまたは強調されているものとは言えずに,処罰の対象外になるということでございます。このように,「殊更に」との文言を追加することにより,画像の客観的な状況から3号ポルノの該当性判断を行うとの趣旨が明確になり,処罰の範囲をより明確にすることができるというふうに考えておるところでございます。(ふくだ委員・衆法5;また,参法2。同旨,遠山委員・衆法16)・・・児童の性的な部位の描写がずっと延々と続いているのか,静止画であればそこが強調されているのか,あるいは,PCのケースでいえば,発見された写真のうちどれぐらいの割合の枚数がそういう裸の写真であるか等々から,客観的な要素に基づいて判断をされなければいけないことだと考えております。(遠山委員・衆法19)・・・私どもの意識としては,結論から言うと,処罰範囲を狭めるという趣旨ではないというふうに考えております。具体的に,この第2条3項の第3号,いわゆる3号ポルノでございますけれども,「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という要件,この判断についてでありますけれども,児童が実際に描写された画像等の全体から見て芸術性があるかどうか,もしくは芸術的表現の上で児童の裸体等を描写する必要性や合理性が認められるかどうかといったことを一つの考慮の要素として判断することになると考えられます。・・・児童ポルノを所持する場合であっても,例えば,・・・警察が捜査の過程で持っている場合とか,あるいは警察から依頼を受けて専門家の方々が鑑定をする場合であったりとか,・・・報道記者等が取材のために取得をするに至った場合であったりとか,・・・ホットラインセンターの業務であったりとか,・・・フィルタリングソフトの開発であったり,そういったことの過程で取得した場合,これは正当な理由があるものとして,この「みだりに」という規定には当たらないというものと解されると考えます。・・・この条文は,性的搾取または性的虐待に係る行為が許されるものではないことを理念として宣言する規定であります。したがって,廃棄,削除等の具体的義務を課すものではありません。(階猛委員・衆法11。・・・インターネットの発達により児童ポルノ被害に遭う児童の数がふえ続けていること,児童ポルノ単純所持罪を設けるべきとの国際社会の強い要請があること等に鑑み・・・(遠山委員・衆法2)・・・スウェーデンの女王陛下から,直接,日本はこのようなことを取り締まれないのかという御要請を受けたことが私ございます。(谷垣大臣・衆法3)・・・私からも,本日傍聴をされておりますアグネス・チャン日本ユニセフ協会大使初め関係者の皆様〔に〕・・・心から敬意を表したいと思います。(遠山委員・衆法7)・・・供給側を中心とした処罰対象とするだけでは児童ポルノを根絶するということはなかなか厳しい・・・需要の側の行為をも処罰対象とすることが必要・・・国際的な動向・・・(ふくだ衆議院議員・参法1。18)〔G8での児童ポルノ単純所持禁止国は〕現時点で掌握している限りにおきましては,カナダ,フランス,ドイツ,イタリア,イギリス,アメリカでございます。(ふくだ衆議院議員・参法2。18)・・・平成22年の6月11日には,国連の児童の権利委員会による報告書が出されまして,・・・この中で,日本において児童ポルノの所持が依然として合法であることに懸念が表明をされて,児童ポルノの所持を犯罪化すべきであるということが指摘をされておりました。・・・捜査の端緒としてはもちろん様々なものが考えられるわけでございますが,児童ポルノの例えば所持罪についていえば,例えば一般論として申し上げますと,児童ポルノを販売している者に対する捜査の際にその者が児童ポルノを販売した客のリストなどが発見されて,それが端緒となって児童ポルノを所持している者が判明すると,こういったことも考えられると思います。(林政府参考人(法務省刑事局長)・参法2)〔18歳未満の少女が非常に露出度の高い水着を着用して,着たままでわいせつ性が高いポーズを取っている画像,映像などのいわゆる着エロは3号ポルノに当たるのかとの佐々木さやか委員の質疑に対して〕一般論として申し上げますと,今御指摘の着エロというもの,いわゆる着エロであるか否かにかかわらず,法の2条2項3号の要件を満たせば児童ポルノに該当するものと考えられます。実際,捜査当局においても,この着エロであるか否かにかかわらず,児童ポルノ事犯についてその取締りに努めて適切に対応しているものと認識しております。(林政府参考人(法務省刑事局長)・参法6)〔児童ポルノを所持していることが明らかであっても,性的目的があるかどうか,合理的な理由があるかないか分からない段階で,児ポ法に違反するかの捜査を実際行うケースというのはあるのかどうかとの質疑に対して〕・・・御指摘のような場合には,そのような目的があるのかどうかということにつきましてまさに捜査をしていくということになると承知をいたしているところでございます。)・参法11)我々の摘発する側といたしましては,仮に児童で,その児童の人定といいますか,どこの誰かさんだということが分からなくても,要するにその画像がまさに児童に係るものであると,もう児童ポルノであるということが分かればそれは摘発するものでございます。・・・例えば,嫌がらせなどによりメールでそういったものを送りつけられた場合,あるいは,本人がネットサーフィンをしている間に,意図しないアクセスで児童ポルノが自分のコンピューターに入ってしまう場合,あるいは,パソコンがウィルスに感染をして勝手に児童ポルノをダウンロードした場合,また,インターネット上の掲示板に児童ポルノが掲載された場合における,掲示板の管理者やサーバーの管理者が,自分がつくったサイトにそれが投稿されてしまうことによって事実上持ってしまうという場合がございます。いった場合,それらを処罰するというのは合理的ではないということでございますので,処罰範囲を合理的に限定するために,「自己の性的好奇心を満たす目的で,」というものをつけて,所持の対象を明確化したわけでございます。(遠山委員・衆法7)自己の性的好奇心を満たす目的を持たずに児童ポルノを所持するケースはあるかということですが,端的に答えれば,これはあり得ると思います。大学の研究者が研究目的で児童ポルノを,・・・所持するに至った場合。マスコミの報道記者さんが取材の過程で,取材上の必要性から児童ポルノを所持するに至ったような場合ということもあり得るかと思いますので,それらは,自己の性的好奇心を満たす目的での所持ではないと認められた場合には,第7条1項の処罰規定は適用されないということでございます。(遠山委員・衆法8;また,参法6)〔図書館,アーカイブス,報道機関,あるいは出版社が自分たちの出したものを歴史的にとっておくとかの形での所持〕のケースでは,そもそも,自己の性的好奇心を満たす目的という要件は満たさないことが想定されますので,第7条1項の適用の前提を欠くと考えております。16)・・・所持の目的につきましては,所持の態様あるいは分量,それから所持している対象の内容等の客観的事情からの推認によって立証される必要がある,こういうことになっております。(遠山委員・衆法7;また,参法5-6)・・・先ほど来申し上げておりますとおり,客観的事情からの推認によって立証されないと,性的好奇心を満たす目的を持っているとは判ぜられないわけでございます。よって,捜査当局による自白の強要を誘発することはあってはならないということでございます。(遠山委員・衆法8)・・・自己の性的好奇心を満たす目的とは,当該事件において立件対象となる所持の時点においてその有無を判断すべきものであります。その有無は,所持者の内心についての供述だけでなく,児童ポルノの所持の態様,分量,所持している対象の内容等の客観的事情からの推認により認定されるべきものであります。(階委員・衆法12;また,参法3)・・・単に婚姻関係にある男女が私的に記録で撮ったビデオを所持していることだけをもって,即この児童ポルノの禁止法の処罰対象になるとは考えにくいかと思っております。事実上の支配下に置くことをいう・・・自己の事実上の支配下に置いているかどうかという観点から,証拠関係で認定できるかどうかについて判断いたします。12)(17)「自己の意思に基づいて所持〔保管〕するに至った者」これは,所持あるいは保管開始の時点において,自己の意思に基づいて所持,保管するに至ったことが必要である,よって,この点を証拠により立証することを要するという趣旨でございます。(遠山委員・衆法8)・・・送りつけられた時点では自己の意思に基づくというものでなかったとしても,その後,メールに添付された児童ポルノ画像を開き,当該ファイルが児童ポルノであることを認識した上で,性的好奇心を満たす目的を持って,これを積極的な利用の意思に基づいて自己のパソコンの個人用フォルダに保存し直すなどしたときは,その時点で新たに自己の意思に基づいて所持するに至ったということが認められると考えております。(階委員・衆法11)適用開始前から持っていて,仮に適用開始後,引っ越しなどで見つかったケース・・・その場合であっても,積極的な利用の意思に基づいて新たな所持,保管が開始されたと認められるかどうかということも重要なわけでございまして,そのような積極的な利用の意思に基づいて新たな所持,保管が開始されたと認められなければ,自己の性的好奇心を満たす目的という部分において否定されるということはあり得ると考えております。(階委員・衆法13)・・・自己の利用に向けた積極的な行為の有無というところが基準になるかと考えられます。・・・まず,当該行為のみをもって自己の利用に向けたと評価し得る事例でございますけれども,例えば,送りつけられたメールの児童ポルノ画像の添付ファイルをプリントアウトしたものをファイリングして書庫に置いていた場合,あるいは,送りつけられたメールの児童ポルノ画像の添付ファイルを受信フォルダに入れたままにしておいたが,当該添付ファイルを繰り返し閲覧していた場合,あるいは,送りつけられた児童ポルノ本を貸し倉庫を借りて預けていたような場合が考えられるかと思います。他方,当該行為のみをもって自己の利用に向けたと評価し得るかどうか微妙な事例としましては,まず,送りつけられたメールの児童ポルノ画像の添付ファイルをパソコンのフォルダ,USBメモリーなどに入れて保存した場合,こうした場合は,他のポルノ画像が入ったフォルダ,USBに入れた場合は,自己の利用に向けた行為と言えるであろうし,削除の趣旨でごみ箱フォルダに入れた場合には,それのみでは自己の利用に向けた行為とは言えないという意味において微妙だということです。別な事例としましては,送りつけられた児童ポルノ本を開封して自宅に保管したような事例,こうした事例においては,他のポルノ本と並べてよく使う書棚に保管した場合には自己の利用に向けた行為と言えるであろうし,いずれ廃棄予定の不要な雑誌等を平積みしている場所に一緒に保管した場合などは,それのみでは自己の利用に向けた行為とは言えないということで,微妙なケースであります。三つ目の事例としましては,当該行為のみでは自己の利用に向けたと評価し得ない事例でございます。した事例は,まずは,送りつけられたメールの児童ポルノ画像の添付ファイルを開いたけれども,その後,削除せずにパソコン内にデータとして残っていた場合,あるいは送りつけられたメールがメールソフトの自動ソート機能でパソコン内に保存されていた場合,あるいは送りつけられた封筒を開封して児童ポルノ本と確認したがそのまま自宅内で放置していた場合,こうしたことのみでは自己の利用に向けたと評価し得ないと思います。(階委員・衆法20頁)・・・ごみ箱から削除した上でファイル復元ソフト等を入れている場合・・・復元できるような特殊ソフトを保有した上で,これによって復元する意思を明確にしているというような事情があれば〔当該ファイルを自己の事実上の支配下に置いていると認めるべき〕特段の事情に該当する可能性があるものと考えます。・・・この規定は,・・・自己の性的好奇心を満たす目的での所持罪との骨格を維持しつつ,その所持について,自己の意思に基づいて所持,保管するに至ったという文言を追加することとされたものです。「自己の性的好奇心を満たす目的」は,立件対象となる所持の時点での目的についての要件でありますが,「自己の意思に基づいて所持するに至った」とは,当該所持を開始した経緯及びその時点での認識についての要件であります。両者の関係につきましては,自己の性的好奇心を満たす目的というものが,いわゆる目的犯としての構成要件を意味するものであるのに対しまして,自己の意思に基づいて所持,保管するに至ったということは,処罰範囲に限定をかけるもので,自己の意思に基づいて所持するに至った時期やそのような所持に至った経緯などを証拠により立証することを要請する趣旨であることを明らかにするものであります。・・・これは,取得の時期などを含めて,自己の意思に基づいて所持するに至った時期とか経緯などについて,できる限り客観的,外形的な証拠によって確定するべきであるという趣旨を明確にするために加えたものでございます。・・・しっかりとした捜査に基づいて客観的な証拠が集められ,それに基づいて立証されなければいけない,こういう趣旨でございます。・・・この括弧書きの法的性質については,その前半部分,すなわち,所持の開始のときに自己の意思に基づいているということを前半が規定しておりますけれども,それは客観的なことを定めているわけですが,後半部分では立証の程度について規定しているということであります。これを処罰条件と見るか,構成要件と見るかということについて・・・議論になりましたけれども,いずれでもないだろう,また,こういったことについて同様の立法例もないということで,結論としましては,この括弧書きの法的性質が必ずしも明らかではありませんねということになったわけです。(階委員・衆法21)・・・実質的にも,この規定の趣旨は性的好奇心を満たす目的で児童ポルノを所持した行為についてその処罰範囲を括弧書きの条件を満たす者に限定するものである・・・(階委員・衆法21。・・・自己の性的好奇心を満たす目的を持たない者が,当該目的を持つ者,これが正犯でございますが,この正犯の行為を容易にして,これを加功したような場合に,当該目的を有しない者がその共犯者として処罰されることはあり得るものと考えております。・・・児童ポルノの撮影,それから所持の各行為は,別個独立の行為としてそれぞれ1罪として処罰され,そして両罪は併合罪とされると考えております。・・・強制わいせつ罪と児童ポルノ所持も,それぞれ1罪として処罰をされ,両罪は併合罪とされると考えます。・・・所持罪の新設に当たり,施行前から所持している児童ポルノについて罰則の適用前に適切に廃棄等の措置を講じていただけるよう・・・(遠山委員・衆法2;また,8-9,参法5,20)〔取得当時は自己の性的好奇心を満たす目的があっても,〕立件対象となる1年経過後に性的好奇心を満たす目的がなければ,処罰対象にはならないということであります。(階委員・衆法12;また,参法3。5)・・・かつては自己の性的好奇心を満たす目的を持って児童ポルノを収集していて,現在も家のどこかに児童ポルノが保管されていると認識している場合であっても,罰則適用開始後の所持の時点において自己の性的好奇心を満たす目的がないときは処罰されず,そのような場合に,家捜しまでして見つけ出して廃棄することは求められないと解しております。(階委員・衆法12;また,参法3)国会における議論について,それぞれコメントを付けることも考えましたが,大部になることもあり,今回は素材として,皆さまにそのまま提供します。一応これだけの作業をしたのですから,「児童ポルノ単純所持罪にくわしい弁護士」と今後自称してもバチは当たらないのでしょう。「姦淫するなかれ」と云へることあるを汝等きけり。我は汝らに告ぐ,すべて色情を懐きて女を見るものは,既に心のうち姦淫したるなり。右の目なんぢを躓かせば,抉り出して棄てよ,五体の一つ亡びて,全身ゲヘナに投げ入れられぬは益なり。右の手なんぢを躓かせば,切り棄てよ,五体の一つ亡びて,全身ゲヘナに往かぬは益なり。今年(2014年)6月18日に児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律が第186回国会の参議院本会議で可決され成立し,同月25日に平成26年法律第79号として公布され,翌7月15日から施行されました(同法附則1条1項)。同法によって,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律(平成11年法律第52号。以下「児ポ法」)の一部が改正され,いわゆる児童ポルノ単純所持罪が導入されたわけです。改正後児ポ法(題名が「児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律」に改められています。)及び平成26年法律第79号における児童ポルノ単純所持罪に関する条項は,次のとおりです(なお,小括弧の数字は,後出の国会審議概要の整理に係る番号に対応します。この法律において「児童」(1)とは,18歳に満たない者(2)(3)をいう。・・・性交等(性交若しくは性交類似行為をし,又は自己の性的好奇心を満たす目的で,児童の性器等(性器,肛門又は乳首をいう。)を触り,若しくは児童に自己の性器等を触らせることをいう。この法律において「児童ポルノ」とは,写真,電磁的記録(電子的方式,磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって,電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。)に係る記録媒体その他の物であって,次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に(6)児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部,臀部又は胸部をいう。何人も,児童買春をし,又はみだりに(11)児童ポルノを所持し,若しくは第2条第3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録を保管することその他児童に対する性的搾取又は性的虐待に係る行為をしてはならない。自己の性的好奇心を満たす目的で(15),児童ポルノを所持(16)した者(自己の意思に基づいて所持するに至った者(17)(18)であり,かつ,当該者であることが明らかに認められる(19)者に限る。)(20)は,1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する。自己の性的好奇心を満たす目的で(15),第2条第3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識できる方法により描写した情報を記録した電磁的記録を保管した者(自己の意思に基づいて保管するに至った者(17)(18)であり,かつ,当該者であることが明らかに認められる(19)者に限る。)(20)も,同様とする。・・・第7条第1項・・・の罪は,刑法(明治40年法律第45号)第3条の例〔日本国外において罪を犯した日本国民に適用〕に従う。法人の代表者又は法人若しくは人の代理人,使用人その他の従業者が,その法人又は人の業務に関し,第5条,第6条又は第7条第2項から第8項までの罪を犯したときは,行為者を罰するほか,その法人又は人に対して各本条の罰金刑を科する。この法律による改正後の第7条第1項の規定は,この法律の施行の日から1年間は,適用しない。(23)上記児ポ法の改正に関しては,インターネット上の世論等で盛り上がりがあるものかと思いましたが,意外と反応は激しくはないようです。法改正が終わってしまえばもうすべてが終わった気分になってあとは淡々と適応していくということなのか,それとも児童ポルノ単純所持罪に係る規定の適用は来年(2015年)7月15日からなので(平成26年法律第79号附則1条2項),まだピンと来ず,その時が近づいてからにわかに慌てて騒ぎ出すつもりなのか。(ちなみに,議員立法(議案提出者は衆議院法務委員長)である平成26年法律第79号の附則1条2項では,いきなり「この法律による改正後の第7条第1項」という表現が出て来ます。これに対して,これが内閣提出に係るものであったならば,「この法律による改正後の児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律第7条第1項」とされていたでしょう(下線は筆者)。平成26年法律第79号附則4条以下を見ると分かるところですが,同法によって改正された法律は児ポ法に限られていません。平成26年法律第79号と児ポ法とは別個の法律であって,前者の溶け込み残りの附則が後者の条文に続いて出てくるのは,六法編集者がそのように編集してくれるからにすぎません。)(なお,この記事はブログ記事としては長くなり過ぎて1回でアップロードできなくなったので,2回に分けて掲載します。次の記事にお進みください。執筆)が出て,2010年3月に第2号,2012年3月に第3号,2013年3月に第4号が発行されています。)に,「研究ノート」として,「憲法21条の「通信の秘密」について」という論文を出しました。A5判で26頁強の分量です(うち,注が7頁分)。目次は,次のようになります。人権(1)』(有斐閣・1978年)所載)が「通信の秘密」に関して本格的な憲法学的議論をするための必読文献であり(ただし,実際に読んでいた人は,通信関係者間でも必ずしも多くはなかったようですが。),学説的に阪本昌成教授が興味深い見解を発表していたほかは(「「通信の自由・通信の秘密」への新たな視点」法セミ364号(1985年4月)),「通信の秘密」条項の制定・解釈に係る経緯等について,インターネット上で高橋郁夫弁護士の仕事を見ることができた程度であったように記憶します。「憲法21条の「通信の秘密」について」の執筆に当たっては,GHQ民政局における憲法21条2項の起草過程にまでさかのぼる高橋弁護士の仕事等に刺激を受け,「通信の秘密」条項の由来について,手の及ぶ限り(国立国会図書館に通い,恵比寿の日仏会館の図書館からも資料を借り出しました。行ったわけですが(資料の中では,18世紀の北米やフランスにまで出かけました。),その結果,佐藤教授の見解とはまた異なった角度からの憲法21条2項の見方にたどり着けたように思います。佐藤教授の見解においては,「通信の秘密」と表現の自由とを分離せずに同一の条において規定する日本国憲法21条は比較憲法論的には「異例」なものであるとされますが(佐藤「通信の秘密」635頁),大日本帝国憲法に先行した1831年のベルギー憲法,1850年のプロイセン憲法及び1887年のロエスレル草案における人権条項の配列においては,実は「通信の秘密」条項は精神活動の自由に係る諸条項とまとめられていました。自由に係る条項(29条)から分離して,私生活の不可侵に係る住居の不可侵条項(25条)の次に置いたのは,大日本帝国憲法における選択でした。その意味では,同一の条に規定する必要まではともかくも,表現の自由と「通信の秘密」とが並んで規定される現行憲法21条は,19世紀西欧憲法的な論理に回帰したものともいえそうであり,そう「異例」でもないように思われます。(高橋和之編)からはベルギー憲法は落ちています。「現代」国家の在り方を知るための手引きたることを目的にして編集されたということでしょうが,大日本帝国憲法等に影響を与えたベルギー憲法の歴史的重要性からすると,ちょっと残念です。憲法における「通信の秘密」条項の淵源は,ベルギー憲法にあったのですから。)1789年のフランス人権宣言11条においては,思想及び意見の自由なコミュニケーションは人(homme)の権利であるとされているのに対して,自由に話し,書き(écrire),出版することは市民(citoyen)の権利であるとされています。書く(écrire)ものには当然手紙が含まれるでしょうが,自由に手紙を書く権利は,人(homme)ではなく,市民(citoyen)の権利であるとされています。publica)とのかかわりがあるものでしょう。18世紀における手紙は,「個人が特定の少数者と向き合う世界」における通信(佐藤幸治憲法学に関する蟻川恒正「体系と差異」法時82巻5号35頁参照)に必ずしもとどまらなかったもののようです。247)(18世紀における手紙に係るエチケットは,今日のそれとは異なっていた。手紙は――特に大洋を越えて届いたものは――貴重な文書として,人々に読み聞かせられ,又は回し読みされるものと了解されていた。)手紙は政治的なものでもあったわけです。「国家内部における陰謀は困難になった。郵便制度の創設以来,個々人のあらゆる秘密は国家権力の手のうちにあるからである。岩波文庫・1989年)241頁)。そこからして,特定多数者にあてた通信に係る「通信の秘密」の保障は,特定多数者により構成されるものである憲法21条1項の結社の自由の保障にも仕え得るものではないかとまで考えが及んだところです(『憲法義解』においては,大日本帝国憲法29条が結社等の自由を規定するのは正に「思想の交通」を発達させるためであるとされています。,「通信の秘密」とパラレルに考えると出て来そうな概念である「結社の秘密」,すなわち秘密結社の権利性いかんまでは当該論文においては検討が及んでいません。ちなみに,大日本帝国憲法下の治安警察法(明治33年法律第36号)14条は「秘密ノ結社ハ之ヲ禁ス」と規定し,秘密結社の組織者・加入者は6月以上1年以下の軽禁錮に処せられるものとされていました(同法28条)。(青林書院・1995年)においては,現行憲法21条1項の解釈として次のように述べられています。「結社のプライヴァシー」が認められるか否かについては,議論がありうる。仮にプライヴァシーと呼ぶことが適切でないとしても,それに相当するものは,「結社の自由」の内実もしくはそのコロラリーとして憲法上の保障対象であると解される。したがって,公益上のやむをえざる必要性に基づくものでない限り,公権力は,結社の成員その他活動状況に関する資料の提出・開示を強制することは許されない。(551頁)上記の議論のために憲法21条2項後段の「通信の秘密」を援用するのは,あるいは,あながちこじつけということにはならないようにも思われます。他にもいろいろ論点があるのですが,それは論文に直接当たっていただくこととして,当該論文の1(3)で提起した「解釈論的論点」の部分だけ抜き書きしておきます。第1に,帝国憲法26条は,臣民の私生活上の自由ないしはプライバシーの保護のみを目的としたものとは解されない。そこでは通信事業の国営が前提とされていたものと解されるのであって,政府の行うべき行政事務に関する統治機構関連規定としての側面をも有していたところである。第2に,したがって,1985年4月の日本電信電話公社,2007年10月の日本郵政公社の各民営化を経た今日にあっては,通信事業の国営を前提としていた帝国憲法26条的理解のままで現行憲法21条2項後段を意義付けることはできないはずである。憲法の人権規定の私人間適用についてどう考えるかの問題ともからみ,新たな解釈論が必要とされるところである。第3に,現行憲法21条の起草過程からは,GHQは,やはり公的な言論の自由を支えるものとして,「通信の秘密」の保障を考えていたことがうかがわれるところであり,かつ,そのような「立憲民主主義」の要請を同条に読み込む解釈の存在も,政府において現に認められているところである。同条の解釈論を考えるに当たっては,「言論,出版その他一切の表現の自由」の中に「通信の自由」ないしは「コミュニケーションの自由」が含まれるという理解に対する再評価がされるべきように思われる。(ぎょうせい・1986年)547‐548頁等参照)。3号は2012年の春に出たものの,大学の紀要ですから書店で市販されたり,一般の図書館に架蔵されるものではありません。したがって,研究者等関係者の注意を喚起し,目に触れるための頼みの綱は国立国会図書館の検索データベースということになりました。いつまでたっても当該論文のデータが国立国会図書館において入力された気配は無く,しかるべきキーワードを入力して検索しても梨のつぶてという状態が続きました。折しも,「通信の秘密」に関する議論が活性化しだしました。業界における有力な発表の場ないしは媒体において,論者それぞれの思いを込めた理論がいろいろ表明されていました。「通信の秘密」の「現段階」が論じられ,「その先の議論」が華やかに展開されました。それらに対して,国立国会図書館に行ってベルギー憲法に係る19世紀出版の註釈本のフランス語をとぼとぼと読んだような仕事は,発表と同時に忘れられ,過去のものとなったように思われました。中』(電気通信協会・1962年)参照),事務官僚的法律論は生前その好むところであったものかどうか,いささか因縁話的なことも考えたものです。(有斐閣)下巻所載)において,立て続けに我が論文が,憲法学界の諸碩学のものと並んで引用されました。理科系の論文の評価基準としては,当該論文がどれだけ他の論文において引用されているかということがあるそうですが,東西両旧帝国大学の憲法学教授の作品において引用を受けるとは,ちょっと以上晴れがましく感じられるところです。検索の便の悪い中,恐らく広大な大学図書館の紀要コーナーの片隅にひっそりと存在していたであろう我が論文がよく見つけられたものです。横着ならざる一流の学者は,仕事が周到・丁寧です。曽我部教授の「通信の秘密と憲法解釈論」論文は,インターネット上で公表されています。よるお墨付きに力を得て,今年の正月,大学時代の恩師である憲法学の大先生のお宅に年始に伺った際「憲法21条の「通信の秘密」について」の抜き刷りを,おそるおそる献上申し上げました。大先生は,「ほう」という表情で当該抜き刷りを受け取られましたが,その後間もなく,悪くはないねとの御趣旨のはがきを頂戴しました。