バイオティックは主として大腸の末端部に対して有益である。特有の利益をもたらすものである。本発明の食品は更なる成分を含んでいてもよい。砂糖のように高品質のものが好ましい。高品質の糖を使用する利点は3つある。した糖は各成分の担体として適している点である。い食感が与えられる点,更に,高品質の糖によって食品中の水の活性が低下する点である。護されるという点で有益である。本発明の食品の形態の1つとして非常に食べやすい乳製品おやつがある。この製品には初乳,プレバイオティック,及びプロバイオティックが食べやすい供給形態で入っている。非常に食べやすい乳製品おやつを製造した。その組成を下記に示す。製品は未加工材料を混合することによって得た。この混合物を型にすくい入れ/かき入れ,冷蔵庫にて固化させた。得られた材料片を型から外した。「グルコース,マンノース,フルクトースからなる群から選択される単糖類を含む,甘味剤構成成分」との点で一致すると認定した審決には,一致点・相違点の認定の誤りがある旨を主張する。(本判決において分説した。「スクロース,初乳,プレバイオティック,プロバイオティックを含む乳製品おやつであって,製品は未加工材料を混合することによって得た混合物を型にすくい入れ/かき入れ,冷蔵庫に入れて固化させ,得られた材料片を型から外した乳製品おやつ。」であるところ,引用発明の「未加工材料を混合することによって得た混合物を型にすくい入れ/かき入れ,冷蔵庫に入れて固化させ,得られた材料片を型から外した乳製品おやつ」は,材料を混合して製造され,チューインガム基質を含むものではないので,本願補正発明の構成C~Eに相当する構成を有するから,本願補正発明と引用発明との一致点・相違点は,次のとおりである。【C】前記他の構成成分及びプロバイオティク構成成分は共に混合されてなり,【D】前記組成物は,実質的にチューインガム基質を有しない,【E】組成物。「スクロース,初乳,プレバイオティック」を含むとはされているものの,そのような特定がなされていない点。́),及び相違点イを相違点と認定せず,これを一致点と認定した審決の一致点・相違点の判断には,誤りがあり,原告の前記主張には理由がある。「ビフィドバクテリウム,ラクトバシラス」により具体的に構成された発明が当然に開示されていることにはならない。引用発明の「プレバイオティック」とが同一成分で重なるからといって,両者を直ちに同一のものととらえることはできない。「ィック」として,グルコース,マンノース及びフルクトースのいずれかを用いた発明であると認識できると主張する。そこで,以下,検討する。「プロバイオティック」として,ラクトバシラス,ビフィドバクテリウム及びバシラスサブティリスを特に好ましいものとしている。本発明に基づくプロバイオティック微生物は,ホストの腸内微生物バランスを改善することによってホストに有益な効果をもたらすいかなる微生物であってもよい。本発明の食品中には1以上のプロバイオティック微生物が存在していてよい。...好ましいプロバイオティック微生物には,特にラクトバシラス...,...ビフィドバクテリウム,...など多くの属が含まれる。好ましいプロバイオティック微生物としては,ラクトバシラスアシドフィラス...,ラクトバシラスムコサエ...,ラクトバシラスルミヌス...,ラクトバシラスルテリ...,ビフィドバクテリウム属の各菌...,及びバシラスサブティリス...が挙げられる。詳細には,本発明のプロバイオティックは,特許手続上の微生物の寄託の国際的承認に関するブダペスト条約に基づき,2001年10月10日に寄託されたアクセッション番号NCIMB41117のラクトバシラスである。「プレバイオテック」として,単糖類,二糖類,オリゴ糖,多糖類,食物繊維など,性質の異なる多様なものが列挙されている。本発明の食品のプレバイオティック成分としては特に限定されるものではないが,グルコース,フルクトース,キシロース,ガラクトース,ラクトース,マンノース,アラビノース,D-フコース,L-フコース,ラムノース,アクチライト,バイオトース,パラチノース,IMO,セロビオース,ゲンチオビオース,laevan,マルトデキストリン,マルトース,メリビオース,ラフィノース,ラクトース,パノリッチ,メレジトース,ラフチリン,ラフチロース,スタキオース,スクロース,タガトース,キシラン,フルクトオリゴ糖(FOS),ガラクトオリゴ糖(GOS),大豆オリゴ糖,ラクトスクロース,マルトオリゴ糖,キシロオリゴ糖,イヌリン,及び画分化イヌリン等のオリゴ糖,並びに,ココナッツ(ココナッツ内胚乳繊維を含む),ビートパルプ(砂糖大根パルプを含む),チコリ(チコリパルプを含む),オート麦ふすま濃縮物,米糠,イナゴマメ,タルハーガム,及びグアーガムなどの1以上の食物繊維成分などが含まれる。刊行物1には,引用発明の「プレバイオティック」が,次のような作用効果を有するとされている。...プレバイオティックとは,消化管内の1以上の健康増進の助けとなる細菌の増殖及び/または活性を選択的に促進することによってホスト動物の健康増進に役立つ消化されない食物成分のことである。プロバイオティック,プレバイオティック及び初乳の組合せは,消化管全体に対して特に有益である。初乳は主として胃及び小腸に対して有益であり,プロバイオティック及びプレバイオティックは主として大腸の末端部に対して有益である。この組合せは消化管全体に対して特有の利益をもたらすものである。実施例1で述べた乳製品のおやつを...与えた。...結果は,乳製品おやつを与えた仔犬群では排便スコアに著しい改善が認められた。「主として大腸の末端部に対して有益である」とされているから,少なくとも,大腸の末端部まで到達できるものである必要がある。哺乳動物において,単糖類が小腸から吸収されることは技術常識である。すると,当業者が,引用発明の「プレバイオティック」として,グルコース,マンノース,フルクトースのような単糖類を用いていると認識するとは直ちにいえない。刊行物1に列挙された「プレバイオティック」は,前記のとおり多岐にわたっているから,これらの「プレバイオティック」のいずれと「プロバイオティック」との組合せが,引用発明に作用効果を導いたのかは判然とせず,当業者が,引用発明「プロバイオティック」と「プレバイオティック」は,刊行物1に記載されたもののいかなる組合せであってもよいと認識するとはいえない。)「各製品は...補助物質を含んで成ることがある。1つの形態において,前記補助物質は,生体粒子の生存性又は安定性を維持するのに役立つものである。好ましくは,前記補助物質は低温保存剤である。)「他の適当な補助物質には,限定しないが,1又は複数のスクロース,トレハロース,ラクトース,マルトース,グルコース,ガラクトース,ラフィノース,フルクトース,...,...が含まれる。「補助物質」としている記載があるのか判然としない。特表2006-501281号公報(乙5)は,グルコースやフルクトースを「安定化成分」として例示しているにすぎない(【請求項13】【0023】。「プレバイオティックのタイプとしては,フルクトース,キシロース,大豆,ガラクトース,グルコースおよびマンノースを含有するものを挙げることができる。「プレバイオティック」として,グルコース,マンノース,フルクトースが通常のものであると直ちには認められない。したがって,上記各刊行物の記載では,未だ,グルコース,マンノース,フルクトースがプレバイオティックとして通常であると認めるに不十分であり,被告の上記主張は,採用することができない。以上のとおり,審決の一致点・相違点の判断には,誤りがあり,したがって,審決は,相違点に係る容易想到性の判断の一部を示さないまま,本願補正発明を独立特許要件を欠くものと判断したことに帰する。以上によれば,審決の判断過程には誤りがあり,その余の取消事由について判断するまでもなく,審決には取り消すべき違法がある。