27年(ネ)10014;2016年3月25日判決」や最高裁判決「平成28年(受)1242;2017年3月24日」を高林先生がどう評するのかに関心が持たれるわけだ。第6版』では、自説である「融通性のある文言解釈論」は変更せず、最高裁判決の内容が「但し書き」で追加された。第6版』では詳しくは論じられていないから、高林先生は最高裁判決やその原審である大合議判決に賛成なのか、反対なのか、また、高林先生は自説を変えるのか、変えるつもりはないのかがよく分からなかった。No.716」に、最判に対する高林先生の評論が掲載された。読んだ感想は・・・・。私は、高林先生が判決に対して批判的に書いてくれることを期待していたので少しがっかりしてしまった。高林先生には、最高裁判決を批判するという選択肢はそもそもないんですかね。今回の論文で高林先生がこの判決をどう評しているのか、以下に見て行きたいと思う。1.最高裁判決には、判決文に下線が引いてあるところが2つあって、一つ目が以下の判示だ。[平成28年(受)1242、下線部1]出願人が,特許出願時に,特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分につき,対象製品等に係る構成を容易に想到することができたにもかかわらず,これを特許請求の範囲に記載しなかった場合であっても,それだけでは,対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情が存するとはいえないというべきである。今回の評論における高林先生の立場は、最高裁の上記の判示は、出願時同効材をクレームに記載しなかったという「一事」をもって第5要件により均等を否定するのは妥当ではないという、いわば当たり前のことを判示したものに過ぎないというものだ。第1段目〜第3段目)。高林論文の原文を引用すれば、以下のとおり。第3段目](強調は私が入れた)したがって、本判決の判旨一は、ボールスプライン事件最三判後の学説や下級審判決の多数が一致して採用していた、出願時同効材であることの一事をもって第五要件にいう「特段の事情」がある場合に該当するものではないとの前提要件を確認したものにすぎないものであって、穏当な判旨ということができる(22)。「6.」節〜「7.」節でも書いた。高林論文の上のような言い方は間違いではないだろう。気になるのは、上に引用したとおり、最後に「脚注22」が付けられていることで、そこには以下のとおり記載されている。脚注22]田中判解二〇五頁は判旨一について「学説や実務の大方の支持を受け、国際的な潮流にも沿った原審の判断を、最高裁としてもオーソライズする意義があった」と述べている。田中判解の上記の記載を引用しているということは、高林先生は「私もそう思うし、田中判解もそう言っている」というスタンスであるように見える。)では、出願時同効材であることの「一事」をもって第5要件で均等を否定すべきだとする「A説」と、それを否定する「B説」という学説の対立を紹介し、「A説」に親和性がある論説として高林先生の論説を挙げ、学説や実務の大方の支持を受けている学説として「B説」を挙げているんですよ。学説や実務の大方の支持を受けていたのは「B説」であって、高林説に親和性があるとされた「A説」ではない。田中判解のこの部分を、「穏当な判旨ということができる(22)」のように、まるで高林説をサポートするものであるかのように引用するってのは、ちょっと違和感があるのですけれど。9号の「11.」節(24〜26ページ)でも詳しく書いたし、今回の高林論文を読むかぎり高林先生も私と同じように考えているようではあるけれど、田中判解は高林説を「A説」だとみなす分類に基づいたうえで否定的に論じ、「B説」の方を「学説・・・の大方の支持を受け」と評しているんですからね。それを自説に沿うものとして取り入れようなんて。いえ、田中先生も、高林先生が論じていることをどれだけ知った上であの判解を書いたのかはよく分からないので、田中先生も今なら「高林先生もB説ですね。」って言ってくれるかも知れないけれど。2.最高裁判決の2つ目の下線部が以下の判示だ。[平成28年(受)1242、下線部2]出願人が,特許出願時に,特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分につき,対象製品等に係る構成を容易に想到することができたにもかかわらず,これを特許請求の範囲に記載しなかった場合において,客観的,外形的にみて,対象製品等に係る構成が特許請求の範囲に記載された構成を代替すると認識しながらあえて特許請求の範囲に記載しなかった旨を表示していたといえるときには,対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情が存するというべきである。これに対する高林先生の見解は、この下線部2は単なる「例示」であって、そりゃ、「認識しながらあえて特許請求の範囲に記載しなかった旨を表示していたといえる」のなら均等を否定すべきであろうから、当たり前のことを言っただけというもの。高林論文の原文を引用すれば、以下のとおり。側においていったん特許発明の技術的範囲に属しないことを承認するか、または外形的にそのように解されるような行動をとったと認められる場面として、出願人の行動が客観的、外形的なものであることが際立って明確であるひとつの場面を示したものであって、それ以上でもそれ以下でもないといえる(28)。ここでも、文章の最後に脚注(脚注28)が付けられ、そこで田中判解について触れられている。具体的には以下のとおり。脚注28]田中判解二〇七頁も、「本判決の定立した規範は、そのようなラインの内側に入ってこなくても、均等の主張が許されない特段の事情が存する事例があり得ることを否定してはいない。本判決は、その設定した上記場面において、均等の主張が許されない特段の事情が存する場合を全て示したわけではないことには留意が必要であると思われる。このように高林論文では、田中判解も高林先生の考えと同じであると思わせるような書きぶりなのだ。確かに、最高裁判決のこの判示部分だけを文字通りに受け取れば、高林先生のような解釈ができるかも知れない。高林先生のように解釈する場合は、この判示はほとんど当たり前のことを言っただけであって、そうであれば、この判示は高林先生の考え方とも整合するということになるだろう。9号では以下のように書いている。9号,20ページ]「もっとも」で始まるこの段落の説示には、二通りの解釈が可能かも知れない。一つ目の解釈は、この段落は出願時同効材の均等論の適用を第5要件で否定すべき一つの例を示したに過ぎないという解釈である。「もっとも」の段落で例示されている場合(すなわち明細書等に記載されているなど、出願人が出願時に置換可能と認識していたものと客観的・外形的にみて認められる場合)であれば、さすがに出願時同効材に対する均等論の適用は第5要件により否定されるが、それは例示に過ぎず、出願時同効材に対する均等論の適用が第5要件で否定される場合は他にもある(すなわち、当業者であれば当然気づいてクレームしてしかるべきものであったような場合は第5要件の「特段の事情」に該当するとみなして均等成立を否定しうる)という解釈である。この解釈の場合、たとえ出願時同効材が明細書等に記載されておらず、出願人が出願時に置換可能と認識していたものと客観的・外形的にみて認められるとは言えないとしても、それだけで第5要件はクリアできず、出願時同効材をクレームしなかった出願人の帰責性をさらに検討しなければ均等論の適用は認められないことになる。二つ目の解釈は、「もっとも」の段落の説示こそが、出願時同効材に対する第5要件の判断基準だという解釈であり、出願時同効材が明細書等に記載されておらず、出願人が出願時に置換可能と認識していたものと客観的・外形的にみて認められるとは言えない場合は、基本的に第5要件はクリアできるという解釈である。9号,22ページの脚注60]なお調査官解説において田中は、「もっとも,本判決の定立した規範は,そのようなラインの内側に入ってこなくても,均等の主張が許されない特段の事情が存する事例があり得ることを否定してはいない。本判決は,その設定した上記場面において,均等の主張が許されない特段の事情が存する場合を全て示したわけではないことには留意が必要であると思われる。第5要件にいう「特段の事情」を肯定できる事情がまだありうるのであれば、本件においてもそれが検討された上で「特段の事情」の該当性が判断されるべきところ、本文中でも指摘した通り、最高裁は本件に関して、「・・・認識しながらあえて本件特許請求の範囲に記載しなかった旨を表示していたという事情があるとはうかがわれない」という一点だけを確認し、それ以外の要素を考慮することなく「特段の事情」の該当性を否定しているのだから、最高裁が判示した基準は単なる“例示”ではなく、これさえ言えれば基本的に「特段の事情」の該当性を否定できる十分条件だと解するのが判決の素直な読み方であろう。したがって、たとえ他に考慮する要素がありうるとしても、そうした考慮が必要となる事例は、設樂が示唆する通り、例外的なケースに限られると解されるだろう。19ページに掲載されている参考図も同様)。上に引用したとおり、調査官解説において田中先生は「全て示したわけではない」と言っているのであって、高林先生の「際立って明確であるひとつの場面を示したもの」という表現とはかなりの温度差がありますよね?私は、この下線部2は単なる「例示」というよりは十分条件に近いものだと最高裁は考えて判決をしたのだろうと解しているわけだが、こういう判決の読み方に関して高林先生は以下のように批判している。26ページ,1〜2段](強調は私が入れた)この本判決の判断の経緯(29)からか、本判決を、特許請求の範囲に記載されていない出願時同効材について、出願人において、これが特許請求の範囲に記載された構成と代替しうるものであることを明細書等で開示していたのに、あえて特許請求の範囲の記載から落とした場合でなければ、第五要件にいう特段の事情に該当して均等侵害の主張が排斥されることはないとしたものであると理解する立場(30)があるようである。このような理解は、特段の事情に該当する場合を例示した判旨二を、それ以外の場合であれば特段の事情には該当しないと反対解釈するものであって、判旨二の射程を理解するうえでも、看過することはできない。上の引用中の「脚注30」には小島喜一郎先生の意見などが触れられている。小島先生は出願時同効材に対する均等論の適用を否定的に考えている先生で、どちらかというと高林先生の側にいる学者とみなされていると思われるが、高林論文では、あえて小島先生の意見を「看過することはできない」と厳しく批判することで、高林説と最高裁判決が同じ側にいることを強調するような論じ方となっている。判決文の下線部だけを切り取って論じる高林論文のような批評があるべき判例批評ということでもないんじゃないかなぁ。それに、最高裁自身が「・・・認識しながらあえて本件特許請求の範囲に記載しなかった旨を表示していたという事情があるとはうかがわれない。」「原審の判断は,これと同旨をいうものとして是認することができる。」と説示し、反対解釈を使って原審の判断を是認するような言い方をしているのに、高林論文ではそれを批判もせずに看過しているじゃないの。結局、今回の最高裁判決に対する高林先生の解釈は、判決文の下線部1については、出願時同効材をクレームに記載しなかったという「一事」をもって第5要件により均等を否定するのは妥当ではないという当たり前のことを判示したものに過ぎず、判決文の下線部2については、出願時同効材を認識しながらあえてクレームに記載しなかった旨を表示していたといえる場合はさすがに第5要件により均等を否定すべきだという、これまた当たり前のことを判示したものに過ぎないというものだ。すれば、この最高裁判決はほとんどの人がそう思っている当たり前のことを確認しただけの判決だったということになるだろうね。3.今回の高林論文では、2006年に塚原コートが行った「椅子式エアーマッサージ機事件」判決(平成17年(ネ)10047;平成18年9月25日判決)についても論じられている。この判決は、出願時同効材に対する均等侵害を肯定した先駆的判決だ。意識的に除外されたというには,特許権者が,出願手続において,当該対象製品に係る構成が特許請求の範囲に含まれないことを自認し,あるいは補正や訂正により当該構成を特許請求の範囲から除外するなど,当該対象製品に係る構成を明確に認識し,これを特許請求の範囲から除外したと外形的に評価し得る行動がとられていることを要すると解すべき」と説示した。「明確に認識し,これを特許請求の範囲から除外したと外形的に評価し得る行動がとられていることを要すると解すべき」という表現は、今回のマキサカルシトール事件の最判における「認識しながらあえて特許請求の範囲に記載しなかった旨を表示していたといえるとき」という表現や、その原審(平成27年(ネ)10014)が判示した「認識していたものと客観的,外形的にみて認められるとき」という表現ともよく似ており、「椅子式エアーマッサージ機事件」における判示が今回の判決に影響を与えた可能性が示唆されるだろう。1777-1787)という論文も書いており、そこでは均等侵害を認めることについてかなり積極的なことも書かれている。この「椅子式エアーマッサージ機事件」判決が示した第5要件に関する規範は、少なくとも高林先生の考え方とは真逆と言えるほど違うのではないかと私は感じるのだが、今回の論文で高林先生は、エアーマッサージ機事件の判示は、第5要件の「意識的除外などの特段の事情」の1つに過ぎない「意識的除外」の該当性に関する規範を説示したに過ぎず、「特段の事情」の該当性に関する規範を示したものではないのだから高林説を否定するものではない旨を論じている。具体的には以下のとおり。25ページ,1段目](強調は私が入れた)ボールスプライン事件最三判の判示した第五要件は、「意識的に除外されたものであるなどの特段の事情もないこと」であるから、最終的な要件は「特段の事情」のないことであり、・・・、「特段の事情」とは、「意識的に除外した」など、「特許権者の側においていったん特許発明の技術的範囲に属しないことを承認するか、または外形的にそのように解されるような行動をとったこと」をいうものと理解される(25)。29ページ,脚注25](強調は私が入れた)すなわち、ボールスプライン事件最三判の判示によるならば、・・・、意識的に除外した場合以外にも特許権者の側においていったん特許発明の技術的範囲に属しないことを承認するか、または外形的にそのように解されるような行動をとった場合も特段の事情が認められることになる。あるならば、結局、・・・(エアーマッサージ事件)は、「意識的に除外されたというのは」特許権者が出願手続において「意識的に除外したと客観的に評価される行動をとった場合のこと」をいうと、循環論法的判示をしつつ、意識的除外について客観的と評価できる行動を求めたにすぎないものといえる。あることから、前記東京高判(ママ)の判示は当然のことを述べたにすぎず、それ以上でもそれ以下でもない。確かに、エアーマッサージ機事件で裁判所は、「意識的に除外されたというには・・・」と説示しただけで、「特段の事情にあたるというには・・・」と説示したわけではないから、「意識的に除外されたわけではないが特段の事情にあたる場合」については、裁判所は何も説示していないと解する余地はある。意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき」(下線追加)と判示した。第5要件で均等論の適用が否定される場面には、「意識的除外」だけでなく、それ以外の特段の事情もあり得ると解する余地がある。言葉遊び的ではあるが、エアーマッサージ機事件において知財高裁が第5要件について説示した判断基準は、「特段の事情」の中の「意識的除外」に該当すると判断するための基準であって、意識的除外以外の「特段の事情」(例えば、クレームしておくべきであったのにクレームされていない場合であって、出願人の帰責性を問えるような場合)に該当すると判断するための基準については別論だと考えていたと解釈することは不可能ではない。エアーマッサージ機事件の判示をそう捉えるのなら、弁論主義のもと裁判所は、出願人は(クレームすべきであったのにクレームし忘れたとは言えても)、意識的に除外したわけではないという、単に当たり前に近いことを言っただけの判示だと捉えることは可能かも知れない。一般には、この判決はそう受け取られてはいないだろう。結局のところ、今回の高林論文は、マキサカルシトール事件の最高裁判決やエアーマッサージ機事件の知財高裁判決は「当然のことを判示しただけ」で、「それ以上でもそれ以下でもなく」、判決の射程は極めて狭いと捉えることで自説とも整合性のある判決だと解釈しているということになるだろう。9号では判決に関して高林論文の立場とは逆の解釈をしながらそれを批判した。9号を公開したときの最後にも書いたとおり、初めから高林先生のような立場は採りたくないから。プロダクト・バイ・プロセス(PBP)クレームの最高裁判決のときのように、ほとんどの人が「あの最高裁判決はおかしい」と思っている状況であるのならいいかも知れないけれど、今回はそうではないのに判決の射程を狭く解釈して「当然のことを判示しただけ」などと論じても、同床異夢の促進にしかならない気がする。逆に言えば、今回の判決はおかしいとみんなが納得するようになったあかつきには、高林論文のように、判決の射程を狭く解釈してこの判決を無効化することは必要になるかも知れないし、そういう意味では、今回の高林論文も「気が付けば高林説」という高林マジックの種をまいた論文だと捉えることも可能かも知れない。9号を書いているときから私が期待しているのは、高林先生と設樂先生がこの問題で和解することだ。「別に対立していない」というのなら、そのことを明らかにすることだ。2015,251-271)に関しては、高林論文では詳しく論じられておらず、自説に沿うものだとも書かれていない。それは書けなかったんだと思うが。大合議判決においてそれを否定した(ように見える)。した経緯からは、高林先生と設樂先生は真っ向から対立しているようにも見える。高林先生自身も今回の論文で書いているとおり、高林先生はもとから出願時同効材の均等を一切認めないという立場ではないので、そもそもそこにボタンの掛け違いがあるように思う。「均等論,覚醒か死か」というテーマだったが、それを踏まえているのだろう、今回の論文で高林先生は「結局、本判決によって均等論は覚醒したということはできず」(27ページの3段目)と書いている。これとは対照的に、設樂先生の方は退官後の講演で、当時の学会での出来事に関し、「均等論は死んだのかと訊かれたんで、『いや死んでない』と言ったんです。」みたいなことを言ってたの(笑)。高林先生の方は「覚醒していない」と言い、設樂先生の方は「いや死んでない」と言う。これを見ても二人の立場は正反対だ。考えてみれば、高林先生は「覚醒していない」と言っただけで「死んだ」とは言ってない(むしろ今回の論文の最後では「定着し続ける」と書いている)し、設樂先生も「死んでない」と言っただけで「覚醒だ」とは言ってない。二人は合意できる余地はあるはずだし、それどころか、特許制度に関する二人の考え方は実は結構近いのではないかと私は思っている。9号の「12.」節で書いたとおり、大合議判決は「第5要件」の判断に関しては高林説を否定したようにみせつつ、「第1要件」の判断に関してはまさに高林説(融通性のある文言解釈)を採用したようなものだ。少なくとも表向きはそうなっていないし、世間もそうは思っていない。そこで、二人でこの問題について話し合うなりして、合意に達してもらって、「出願時同効材の均等論に関して、実は私たちはそう違わない考えですよ。」ということを世間が分かるように公表すればいいと思う。すれば、なかなか面白いサプライズが起こせるし、学術的にもこの問題は前進できるだろう。いうことで、この問題に関して、いつの日か、そういうサプライズが起こることを期待しておこう。|Seesaaブログ。