暇つぶしUncyclopedia鯛焼問題[Uncyclopedia|▼Menu]□記事を途中から表示しています[最初から表示]...の売買を、現実売買という。エロゲ屋でエロゲを買う、ぷにケでどれみ本を買うなど、われわれが日常的に目にする売買の多くはこれにあたる。現実にはこの問題は十分に複雑であり、慣習と慣習法と法律の優先関係など多くの議論のネタになるが、この項目における本筋ではないために割愛する。後述の有効要件を欠いた契約が絶対的無効なのに対し、錯誤による無効は当事者が無効だと主張して初めて無効となる(主張しない限り有効なものとして扱われる)ため、相対的無効と呼ばれる。婚約とは「婚姻の予約契約」という契約に他ならず(大判大4・1・26参照)、正当な理由なく婚姻を履行しない場合には損害賠償義務などを負うことになる。本編回想シーンにおいて、祐一はこのことを「脅迫という犯罪」だと指摘しているが、疑問である。脅迫罪(刑法222条1項)の構成要件は害悪の告知であるが、名雪は害悪の告知にとどまらず、かかる害悪の告知によって祐一に義務のないことを行わせているので、強要罪(223条1項)の構成要件に該当し、強要罪は脅迫罪に対し吸収関係に立つから、結局強要罪一罪のみを構成することになろう。当時の名雪は刑事未成年(41条)であるから、結論として犯罪は成立しない。仮に鯛焼屋に重過失があるとすると、錯誤の主張ができない(95条但書)ことになるが、不特定多数の来客に対し定型的取引を大量・迅速になすべき鯛焼屋にとって、契約締結前から客の支払能力を逐一調査する義務があるとは認めがたいので、鯛焼屋には重過失もないというべきであろう。よる手続きが最も簡易であろう。解除の要件として、相当期間を定めた催告と解除の意思表示とがあゆに到達する必要がある(540条1項、541条)から、手続きの煩は支払督促のほうがはるかに小さい。このように刑法に列挙された「○○をすると××罪になる」という要件を、その犯罪の構成要件という。正しく言うと、刑法の条文に書いてあることそのものが構成要件なのではない。仮に祐一が初めての夜にいきなり名雪を背後から組み伏せて尻にぶちこんだとすると、これは刑法176条の強制わいせつ罪にいう「暴行」を用いて「わいせつな行為をした」ことに該当しそうであるが(なお、177条の強姦罪にいう「姦淫」とは膣に陰茎を挿入することをいい、尻はこれに当たらない)、名雪から「うん...祐一なら...いいよ」などと承諾をとりつけているのであれば、二人は単に男女の関係でアーン♥♥しているにすぎず、国家が処罰すべき犯罪とみるに値しない。強制わいせつ罪の構成要件に該当しない。このように、刑法の条文を解釈によって補い(この場合は「わいせつ行為がその客体の意に反している」という要件を加えている)、処罰すべき悪い行為だけを抽出して各犯罪に分類したものが、構成要件なのである。占有者という身分が必要な背任罪(247条)・業務上横領罪(253条)、客体たる鯛焼きを領得することを欲しない毀棄罪(258条以下)は、明らかに本事例に該当しないので、議論の必要がない。これに対し、よくある教室設例であるが、仮にあゆが「お財布取ってくるから待っててっ!」と言い(欺罔行為)、鯛焼屋がこの言を信用して(錯誤)「しょうがないな」と応じた(処分)後、あゆがそのまま逃げて代金を払わない(利益の移転)という場合であったなら、異論なく二項詐欺罪が成立する。主な学説として、所有権その他の適法な占有権原を保護すると考える本権説(旧判例)、占有そのものを保護すると考える占有説(現在の判例)、一応適法らしい外観を有する平穏な占有を保護すると考える平穏占有説(現在の通説)がある。これらの説の違いは、鯛焼きを抱えて逃げるあゆを鯛焼屋が追って鯛焼きをひったくり返した場合に、鯛焼屋が窃盗罪の罪責を負うか否かの帰結を左右することになる。同時履行の抗弁権とは、双務契約の場合に、相手方が反対債務の履行を提供するまで、自己の債務の履行を拒む権利をいう(民法533条本文)。ここで履行の提供とは、履行のために自分でできる準備を全て完了し、あとは相手に受け取ってもらうだけの状態にする行為である。金銭の支払債務で言えば、カネを準備して耳そろえて持ってきましたよと見せるのが履行の提供であり、それを相手方に渡すのが履行である。⇒「被告人月宮あゆは無罪!?鯛焼き問題の刑法的考察」(『アホヲタ法学部生の日常』所収(ronnor、2007))。被害者の承諾があると、犯罪が成立しなくなったり、罪が軽くなったりすることがある。被害者の承諾の成立には、(1)法益が被害者自身に処分可能、(2)承諾が有効、(3)外部的表明または推定的承諾の存在、(4)承諾の存在時期が行為前、(5)行為者が承諾を認識、(6)行為者の行為の社会的相当性、という6要件が必要とされており、鯛焼問題では(2)と(6)が問題となろう。被害者の承諾があっても犯罪が成立し、しかもまったく軽くならない場合もある。13歳未満の女子に対する姦淫は、女子の承諾があってもなくても問答無用で強姦罪(177条後段)となるので、ロリコンの諸兄におかれては注意が必要である。上のB2説(売買契約無効説)に立つのであれば、横領罪の成立の余地はある。売買の無効により所有権が鯛焼屋に帰属するならば、あゆは不当利得に基づく返還義務を負うところ、この義務に反して鯛焼きをあたかも真の所有者かのように着服する(食べようとして逃げる)行為は、「横領」に当たりうるからである。売主に所有権が留保されている自動車を、これを占有している買主が売主に無断で売却した事例につき、判例は横領罪の成立を肯定する(最決昭55・7・15)。⇒「被告人月宮あゆは無罪!?鯛焼き問題の刑法的考察」は、これら2つのうち前者のみが占有離脱物横領罪の客体となりうるとの見解に立つが、疑問である。成立するとの説が支配的であるが、この釣銭は一応は店員の意思に基づいて占有を離れているので、前者の定義には当てはまらないであろう。そこで、当該釣銭は後者の「委託信任関係に基づかずに行為者の占有に属する物」に当たり占有離脱物横領罪が成立する、と考えるべきである。飼犬が逃げ出したことにつき飼主の落ち度がある場合には、飼主の落ち度が36条1項にいう「不正」に該当するので、異論なく正当防衛(36条1項)が成立する。飼主の落ち度がなかった(天災で鎖が切れたなど)場合は、正当防衛になるのか緊急避難(37条1項本文)になるのかで学説上争いがあるが誰も気にしない。注意すべきことに、舞先輩がこのような誤信に陥ったこと自体が「仕方がない」のではない。誤信に陥ったことについて舞先輩に過失があるかどうかをさらに検討し、過失があれば過失犯が成立する余地があるのである。過失で人を傷つけるのは過失傷害罪(209条1項)となるのに対し、過失で器物(犬は器物に含まれる)を傷つけるのは現行法上犯罪とはされていない。後述の「違法性の意識」に関して厳格責任説という見解を採ると、この場合の舞先輩には器物損壊罪が成立してしまう。この説は「他人の犬を傷つけようとして傷つけた以上、器物損壊の故意はあるはずで、佐祐理さんを守るためだから許されると考えたのは法律の解釈適用を誤っただけ」と考えるからである。規範に直面していない行為者を罰することになる疑いが強く、妥当とは思われない。誤想防衛として責任を阻却すべきであろう。法律の錯誤はさらに、本文のように法規の存在を知っていたが解釈適用を誤ったために許されると誤信した当てはめの錯誤(法的評価の誤り)の類型と、単純に法規を知らなかった法の不知の2類型に分かれる。「舞先輩は相手が久瀬だと知っていて斬ったが、人を殺したら罪になるということを知らなかった」という場合が法の不知である。実際の事件では、本文の事例と違って必ずしも事実の錯誤と法律の錯誤が明確に区別しがたい場合がある。「たぬき」と「むじな」が同一の動物であるということを知らずに、「むじな」だと思って禁猟獣である「たぬき」を捕獲したことは事実の錯誤だとして狩猟法違反の故意がないとした判例(大判大14・6・9〔たぬき・むじな事件〕)がある一方、全国的に「むささび」と呼ばれている動物をその地方の方言で「もま」と呼ぶことを知らずに、「もま」だと思って禁猟獣である「むささび」を捕獲したことは法律の錯誤にすぎないとして狩猟法違反の罪を成立させた判例(大判大13・4・25〔むささび・もま事件〕)がある。両判例の違いを説明するのは容易でないが、「一般人なら違法性を意識できたであろう事実の認識」があれば法律の錯誤であり、なければ事実の錯誤である、とする見解が有力に主張されている(実質的故意論)。この見解によれば、たぬき・むじな事件では、たぬきとむじなは別の動物だと一般人にも考えられているから事実の錯誤、むささび・もま事件では、むささびともまが別の動物だという認識は一般的にはなく、「もま」と呼ばれる動物を一般人が見れば「むささびを捕ってはいけない」という意識を喚起できたであろうから法律の錯誤、と説明される。この見解には「『法律の錯誤と事実の錯誤の区別』と『違法性の意識の可能性があったかなかったかの区別』をごっちゃにしているので、結局処罰したいかどうかのさじ加減でお手盛りの結論を導けるではないか」との批判がある。いえ、この見解にも一理あると言えなくもない。法律は国会で作られるものであり、国会は国会議員で構成され、国会議員は国民の意思で選ばれているのだから、国民が自分の意思で作らせた法律なのに今さら知らなかったなんて言わせねーよ?というわけである。選挙に行って、自分の支持する立法をしてくれる候補者か、自分の支持しない立法に反対してくれる候補者にちゃんと投票しましょうということである。棄権や無記入はダメなのである。それは多数派を自動的に勝たせる選択にすぎず、多数派の議員様が作ってくださるなら全権委任法でも生類憐みの令でも何でも従います文句はありません、といういわば不戦敗の宣言に他ならないからである。2006)、226頁参照)。「違法性の意識の有無などどうでもよい。よって犯罪成立」と問答無用で切り捨てればいいようなところを、わざわざ違法性の意識の可能性(=法律の解釈適用を誤っても仕方がないほどの相当の理由)があるかどうかを検討してから、結局犯罪を成立させた事例がある(最決昭62・7・16〔百円札サービス券事件〕)。した「やってはいけない」との判断ができない、またはその判断が困難と認められるほどに頭が狂っている状態が、それぞれ心神喪失と心神耗弱である。「映倫の審査を通過したので、刑法で禁止されたわいせつ物に当たらないだろう」と誤信した場合に、誤信に相当の理由がある(=違法性の意識の可能性がない)として故意を否定した裁判例がある(東京高判昭44・9・17〔黒い雪事件〕)。厳密に言うと、「まず実体法の対概念が手続法であり、さらに手続法の一種として訴訟法がある」とするのが正しい分類である。訴訟以外の手続による紛争解決手段(調停など)も多々あるからである。ここでは議論を民事訴訟に限るが、刑事訴訟でも同じ趣旨が妥当する。この段落の最初のセンテンスを「検察官としては、あゆに(実体法としての刑法上)犯罪が成立すると考えるであろう」と読み替えられたい。⇒「内縁不当破棄による真琴の祐一に対する慰謝料請求の可否」(『アホヲタ法学部生の日常』所収(ronnor、2007))。弁論能力(民事訴訟法155条1項)の欠如として陳述を封じる、との構成をとっている。⇒「被告人月宮あゆは無罪!?鯛焼き問題の刑法的考察」に詳細な論考がある)。本編では、後日あゆと鯛焼屋との間に示談が成立し、以後紛争は起きないことになっている。ここでは、もしこのような事案があったらどう解決すべきかの思考実験として考えてみたい。この但書が適用されるのはいわゆる「解除前の第三者」である。解除は意思表示によってする(540条1項)ので、本事例では、解除の意思表示があゆに到達するのは少なくとも鯛焼屋が走ってあゆに追いついた後であろうから、その前に出現している祐一は必然的に解除前の第三者ということになる。詐害行為取消権が行使される場面では、少なくとも3人の当事者が登場する。債権者(ここでの鯛焼屋)、債務者(あゆ)、受益者(祐一)である。仮に、祐一が鯛焼きを持ち帰って名雪と秋子さんにもあげたとすると、この名雪と秋子さんは転得者と呼ばれることになる。善意の第三者は96条3項類推によって保護されるとする説もあるが、この見解を採ったとしても、祐一は悪意の第三者であるからどのみち保護されない。著者はいまだ法律実務の世界にはきわめて不見識であるので、実務家の諸先生から見れば、下の文例は相当おかしなものである可能性が高い。識者のご叱正を待ちたいところである。関連項目ウィキペディアの専門家気取りたちも「鯛焼問題」については執筆を躊躇しています。そのような快挙を手際よくやりおおせたことは、我らの誇りです。銀賞受賞記事この記事は2009年流行記事大賞にて銀賞を受賞しました。