risk)のことをさしている。通常は正規分布を前提にして、リスクを考えるが、確率分布は正規分布だけではない。正規分布や二項分布は大数の法則を前提にするが、ポワソン分布などは少数の法則と呼ばれる。いうめったに起こらない現象だと経験値の蓄積もないので、予測もできない。個人としては、事故などまれなものだから個々の事故の確率は予測はできないが、保険は多くの個人を集めて大数の法則に近いものを作り、加入者集団の中で負担分散の仕組みを作っているわけだ。nothing「インクカートリッジ巡る訴訟、キヤノンの勝訴確定」というニュースがあったので、判例検索システムで調べてみたら早くもこの判決の全文が載っていた。目を通しただけだが、以下に、この判決の結論部をコピペしておく。”これらのほか,インクタンクの取引の実情など前記事実関係等に現れた事情を総合的に考慮すると,上告人製品については,加工前の被上告人製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認めるのが相当である。したがって,特許権者等が我が国において譲渡し,又は我が国の特許権者等が国外において譲渡した特許製品である被上告人製品の使用済みインクタンク本体を利用して製品化された上告人製品については,本件特許権の行使が制限される対象となるものではないから,本件特許権の特許権者である被上告人は,本件特許権に基づいてその輸入,販売等の差止め及び廃棄を求めることができるというべきである。以上によれば,所論の点に関する原審の判断は,結論において正当であり,論旨は採用することができない。”==前にもこの話題は当Blogで少し詳しく論じたことがある。http://libertarian.seesaa.net/article/37255145.htmlこの最高裁判決では高裁判決どおりにキャノン勝訴を維持したものの、知財高裁の三村理論は採用しなかった。要するに、キャノン特許の直接侵害品の輸入だとして、キャノンを勝たせたのだ。これは、前にも書いたように現行法上は最も妥当な判断であろう。三村理論は論理的に破綻しているので、三村理論を採用しなかった最高裁はまともな判断をしたといえる。ついでに書いておけば、リサイクル行為自体が問題にされているわけではない。特許の直接侵害行為がなければリサイクルインクを出すことはなんの問題もない。「現段階では、マイクロソフトが本当にやろうとしているのは市場を混乱させることだというのは明らかだと思う。マイクロソフトとのそういった類の交渉に応じるのを拒んでいる企業はまったく影響を受けていない。逆に、交渉に応じた企業は高い代償を払う羽目になったことを示す証拠はたくさんある」(同氏)シャトルワース氏は、マイクロソフトが資金力に物を言わせてベンダ各社に特許関連契約を結ばせたことも非難している。同氏によると、そういった契約がコミュニティを分断させるのを同社(MS)は知っていたという。シャトルワース氏は、マイクロソフトがもうすぐソフトウェア特許の廃止に向けたロビー活動を始めるのではないかとの見方も示している。「マイクロソフトは、特許訴訟を起こされて莫大な和解金を支払わされるようになる危険性が非常に高い。彼らは1980年代の収益構造を維持するための手段として特許を利用したいと考えてはいるが、今はもうそのような時代ではないことを彼らも理解し、もうすぐ方針を転換してソフトウェア特許の廃止に向けたロビー活動を始めるだろう。それが彼らを束縛から解き放つ唯一の手段であるからだ。マイクロソフトはまだ競争することができ、有力な競争相手だ。特許訴訟のターゲットになることが確実だからだ。最近のLinuxを使ってみれば、MSのWindowsよりも多くの面で優れていることがわかるが、Linuxがタダである以上、MSとしては価格競争もできない。そこでこのようなつたない法務戦略に出るのであろう。私としては、MSが自分のOSにバカ高い価格をつけるのは一向に構わないのだが、全てのパソコンにWindowsがバンドル販売されているというのが許せない。Linuxを搭載したThinkPadを海外で販売するそうだが、もともと同社はその販売する全てのパソコンにWindowsを搭載するという契約をMSと結んでいるらしい。私は、ThinkPadのOSなしモデルが欲しいのだが、そういうものは、この契約のおかげで出てこない。MS商法の本質的な悪は、このバンドル販売戦略にある。いう露骨な独禁法違反がなんで放置されるのか理解に苦しむ。パソコンは単にハードウェアとして欲しいのであって、そこに載せるOSは消費者の選択の自由に任せるのが当然だ。話は飛ぶが、私としては、今後はメインマシンをMacに移行しようと思っている。Macは、高度にデザインされたコンピューターシステムをそのOSと一体化して売るという戦略だが、これはこれで納得ができる。Macのキーボードなど、デザインも使用感も非常に素晴らしいが、3400円と激安である。Windowsのキーボードがデザインの酷いものしかなくその値段も結構高いのと対照的だ。インタフェースのエキスペリエンスを統合的に提供する製品であるという点で、Macの戦略と製品が最も優れていると思う。要するに、Macのようにソフトとハードの一体化した製品=モノで儲けるのが商売の原則なのである。それに対してMSのようなソフトウェアだけで儲けるというのは知財制度がなくしては成り立たないビジネスモデルといえる。LinuxのようなOSSは、このソフトだけで儲けることを可能とする知財制度に対する根本的な否定だといえるかもしれない。ソフト販売を否定するわけではないが、その販売価格はアフターサービスに対する価格として設定するべきなのである。orgのコラムで紹介している特許制度批判の論文をざっとみた。NYTimesのコラムの紹介が分かりやすい。MeurerのIPRに対する法と経済学的研究は、以下に一覧がある。http://www.patentlyo.com/patent/2007/07/do-patents-disc.htmlトービンのQ理論というのがあるが、これは、Intangibleを評価するときの計測指標としてしばしば用いられる。これを用いて、特許システムの効率性を評価しようとしたのが、次の論文。Innovation)http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=912661#PaperDownload#ただ、この手の研究は、計量経済学の手法を用いるわけだが、やや眉唾ものだ。原因と結果をひっくり返して解釈してるものが多いと思われる。Takedown日本のプロバイダー責任法と、アメリカのプロバイダー責任の違いについて、また少し著作権絡みの話を纏めておこう。アメリカの電気通信法(1996)は、プロバイダー責任の免責事由を定めている。liability)となっており、distributorである書店などは過失責任となっているが、これに対しインターネットプロバイダーの著作権侵害に対する厳格責任を免責するのが電気通信法である。#しかし特許侵害などに対しては、プロバイダーに対しても厳格責任は適用される。takedownというルールが定められている。これはプロバイダーに対して、侵害通知の窓口を設けることを要求し、自称著作権者から侵害の通知があった場合、削除(takedown)できることを法律で保証している。著作権者であることの確認を要せず、プロバイダーがこの通知をうけて削除して仮にその要求が間違っていたとしてもプロバイダーが削除したことに対する責任はないこととしているのである。DMCAは、評判の悪い法だが、実は削除した場合のprovider責任を軽減している。この点ではプロバイダー側にとってはありがたい法律だろう。日本のプロバイダー責任法というのは、これと似て非なるものである。自称著作権者から侵害通知があれば、発信者であるプロバイダーユーザーに対し通知をし、その発信者が7日以内に異議の通知をしなければ、削除が"できる"としている。takedownルールである。この「できる」というのが曲者で、もし侵害だという通知が間違っていた場合、プロバイダーが発信者のコンテンツを削除するのは違法もしくは不法行為となる。プロバイダー側には、この判断リスクがあり、削除も簡単にはできない。Youtubeなどが、通知によってどんどん削除しているのは、DMCAに則った行動であり、日本では削除も実はままならないのである。削除しなかった場合は、今度は著作権侵害訴訟のリスクがあり、実際訴訟になれば先に書いたように、著作権法の直接侵害規定の拡大適用がされる可能性が高い。法環境的には、日本のプロバイダーサービスはあまりにリスクが高く、著作権法を早急に変更しなければ早晩成り立たなくなるだろう。|2007年06月01日DRMさきのポストでは、日本のISPなどの媒介者に対する著作権侵害の責任主体判断は、著作権法112条の直接侵害に対する差止請求権の(プラグマティックな理由による)拡大適用であるということを説明した。この現状に対する批判としてはいろいろ考えられる。rightsに対する保護そのものが問題となる。これを廃止すべきだというスタンスだ。このようなごちゃごちゃした権利体系は著作権法に特有なものであり、歴史的にアドホックな形で、利害調整目的で修正につぐ修正が加えられてきたためだ。著作権法上の権利をデジタル化された著作物に対して一切認めないという状況の思考実験をしてみれば面白い。私はこれによって問題というべき問題は起こらないと考えている。誰かにとって、多少不都合な事態はあっても、全体としては無い方がよいだろうという考えだ。多少不都合な事態とは、誰でも生きていく上で多かれ少なかれ直面する現実であるから、これに対してはいろんな対策方法が考えられる。政府が偉そうにインセンティブ制度など設計しなくても、不都合な事態を解決すべく人類は進歩してきたのだ。デジタル化された著作物に対する製作者側のテクノロジーを用いた防衛手段が考えられる。Management)技術が組み込まれている。これを回避するのは誰でも簡単というわけではない。これを回避して使う人間がいても、それは全体の中ではごく一部であるし、その場合の故意の立証は容易だ。DRM回避技術に対しては、ウイルス対策と同様に技術的にどんどん手段を講じることが可能だ。実際、現在はハードディクス録音、メモリープレイヤー(MP3プレーヤー)は補償金制度の政令指定対象外となっている。これはDRMの実効性が高いためでもあるのだ。Windowsのように知財法によってもたらされる独占の地位を利用して、価格をバカ高く設定している場合は、当然ながら違法コピーが沢山行われるだろう。これは、その値段が法外に高いと多くの人間が判断するから”違法コピー”のインセンティブとなっているだけであって、もしMSがコピーをして欲しくないのであれば、単に値段を下げればいいのだ。Windowsが5000円程度で、かつ正規購入品に対してのみ、バージョンアップのサポートが行われようにすれば(XPしかり)、”違法コピー”などおのずと激減するのである。ようするに、自分の著作物を守りたい人間は自分の知恵でそれを守ることができる。柔軟性が0の制定法によって国が大掛かりな全面的な完全保護を行う必要はない。それは全く経済的にも割に合わない。政府の対策は全て税金であるから、制度に対する社会的コストなどが見えなくなっているだけだ。水も漏らさぬ規制というのは、一旦法律化されると、政府にとって殆ど神経症的な脅迫的な仕事上のテーマとなり、これが危険なのは言うまでもない。多少のフリーライドを残しておくという余裕は、野生の世界でも当然のことなのであり、これは全体としてWIN-WINになるという事実をもっと考える必要がある。実定法上の権利を与えることによるフリーライドの”完全排除”モデルは経済的にも道義的にも間違っている。そもそも著作物というのは他者に発表したいから作られるのである。これは絵画であろうと小説であろうと同じだろう。真似されるのがどうしてもいやなら、発表しなければよい。Online)のようなWEBの会員制でもないページに掲載した取るに足らないタイトルをリンクしただけで、不法行為を認定したケースなどはとんでもない間違った判決だ。井上判事ではないが、妙な喧嘩両成敗的な判決をするから、後に禍根を残すことになる。先例拘束は原則、日本の法定ではないことになっているから、無視すればいいのだが、これは法の”予測可能性”上、社会全体に萎縮効果をもたらす悪しき先例となるのは事実だ。知財法絡みの問題を解決するには、国連という禄でもない機関を逆手に利用するしかないのかもしれない。Tortsデジタル情報化された著作物の著作権問題について少しまとめておこう。著作権法というのは、従来はどうでもいいような法律とも思えないような法律であり、零細事業者(芸術家を含む)の利権を保護するための法律だったが、デジタルネットワークの発達によって当初の思惑に反してネットワーク技術、ネット産業の発達の最大の阻害要因となっている。著作権法は、どの国でも産業政策的な位置付けにあるが、国によって法理論上の扱いが実は結構異なっている。そのため、著作権法のあるべき姿を論じることは、知財専門の法学者にとっても容易なことではない。現在の日本の裁判例は、東京地裁の高部コートによって多くの重大?判決がなされているが、実は、これらは現行法上はなかなかに良く考えられたものだというのが私の感想だ。それに全て賛成するわけではないが、一審の地裁レベルの判断としては、女性らしいなのか単なる性格のためか、制定法に実直に即した判断を行い、それ以上の判断は控訴審、上告審の判断に委ねようという意図があると推察される。ネットワーク上の著作権侵害に関しては、直接侵害者の特定が困難であるために、間接侵害者に相当するかもしれないプロバイダーなどの責任が裁判上の焦点となっている。?の責任は問われない。侵害者を訴えられないから、間接的な救済手段としてISPなどの責任が問われているのだ。ここにまず、この問題の本質があると考えられる。現状の裁判上の判断には、制定法上の権利救済を前提として、こういったプラグマティックな執行の実効性を確保しようとする意図があるわけだ。次に情報の媒介者であるISPなどは、教唆、幇助として、著作権法112条1項の差止請求を適用(類推適用)できるかが問題の焦点となる。情報の媒介者に対する、著作権法上の侵害責任を問うことは、日本においては1988年の最高裁判決によるカラオケ法理以来、固まっている。クラブキャッツアイ事件では、侵害者である客と、媒介者である店に人的関係がある場合は、店側の管理・支配の程度が責任を問う基準とされた。その後、ISPのような直接侵害者と媒介者の間に人的関係がない場合の、媒介者による”道具”の提供に対する侵害責任の判断手法が、昨今のネットワーク化にともなう難問として浮上しているわけだ。当然ながら、ISPはサーバーなどの汎用装置を提供しているだけである。常に必ず著作権法上の支分権の直接侵害となるわけではない場合、つまり侵害用途ではない使い方がある場合の判断が難しい。アメリカでは、Sonyのベータマックス事件で、Sonyは辛うじて勝利したが、このときのビデオレコーダーが、この”侵害用途でない使い方がある場合”に相当する。ビデオレコーダーは、タイムシフティング目的で、私的な利用がなされる。Stevens判事は、タイムシフティング目的、つまり番組を時間をずらして私的に視聴する場合の利用はFairUseと判断し、なおかつ潜在市場に対する影響を証明する責任は著作権者側にあるとし、また著作権者側がその立証ができなかったと判断したためにSonyは裁判に勝利したのである。(ちなみに日本ではFairUseの法理は一切ない。)一方、アメリカのGrokster事件では、Grokster側の”特許法上”の教唆規定を認定したが、このような侵害しない用途を有する技術に教唆規定を適用すると、全てのISP、電話会社が著作権法上の侵害責任を問われることになるという批判がされている。イギリスのOWEN事件では、Sony事件とは異なり、実質的な侵害用途が存在すれば、侵害しない用途があったとしても、侵害となるとした。このようにイギリスとアメリカでも侵害判断の様式はかなり異なる。大雑把に纏めるとアメリカの裁判においては、著作権侵害に対して特許法上の理論を援用しつつ、媒介者において、支分権の直接侵害が少しでもあれば当然にクロとされるが、媒介者が中立的で、かつその技術に侵害用途でない用途がある場合がグレーゾーンとなり、昨今の趨勢としては、そのグレーゾーンはブラック寄りに判断される傾向にあるといえる。媒介者に対する不法行為上の差止請求がこれらの国では可能であり、全てを著作権法上の解釈で解決しなくてもよいという事情がある。)侵害の問題として処理されている。日本の不法行為法では、差止請求権がないため、最も実効性のある措置である差止請求を求めようとすれば、著作権法112条の差止請求権に訴えざるを得ない。対して執行されるべき112条の差止請求権を、間接侵害である媒介者に対しても拡大適用してきたのである。著作隣接権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。この問題は、複雑なので、いっぺんに書くのは大変すぎる。「自明性」を判定する法的基準の緩和を命じるCNETの記事より次に抜粋”米連邦最高裁判所は米国時間4月30日、これまで長い間特許をめぐる裁判に適用されてきた法的基準について、これを覆す判断を担当裁判官の全員一致で下した。この基準をめぐっては、特許とされるだけの価値がないのに特許と認められる、いわゆる「自明な特許」が大量に生まれる温床になっているとして、ハイテク企業からの批判が強かった。今回の判決により、質に問題のある特許への異議申し立てをより簡単にするものとして、大いに待ち望まれていた判断が裁判所によって下されたことになる。(CAFC)が設けた基準があるが、今回の判断で、裁判官たちは現在の基準を緩和するよう求めた。Kennedy裁判官が執筆した多数意見(PDFファイル)の中で、最高裁は、「真の新しい要素がない、通常のプロセスで生まれた技術進歩に特許による保護を与えることは、進歩を妨げる危険性がある。既知の発明要素を組み合わせた特許の場合は、これより先に発明されたものの価値や有用性を損なうおそれがある」と述べている。[http://www.supremecourtus.gov/opinions/06pdf/04-1350.pdf]今回の判決に対し、ハイテク企業はただちに歓迎の意を表明した。Systemsをはじめとするシリコンバレーの有力企業数社は、下級裁判所による過去の判決の修正を求める文書を、最高裁に提出していた。Systems、Cisco、Microsoftなどの企業が参加している。連邦法には、同分野で「平均的な能力」を持った人なら誰でも考案可能と思われる発明には特許を付与できない、と明記されている。発明は自明だと後から主張するのは簡単なことから、CAFCは1982年、より客観的な結論を出せるようにするため、法的テストを設けた。この自明性テストを満たすには、実際には書面による証拠が必要なことから、自明だとの主張のあった特許でも、これを覆すことは困難になり、しかも、この基準のおかげで、米特許商標庁からの特許の取得は容易になった、との批判が起きていた。ハイテク企業の場合は、新しい製品やアイデアを考案するペースがおしなべて速いため、文書による証拠をそろえるのはとくに難しいとの不満が強い。今回の判断を示した連邦最高裁の裁判官たちは、自明性基準をめぐる以上のような批判に理解を示している。「発明をめぐる知的探求、および現代のテクノロジーの多様性を見るに、(自明性に関する)分析をこのような形で制限することはそぐわない。多くの分野では、手法や要素の組み合わせについて、その自明性を問う議論はほとんど行われず、開発の方向性を決するのは、科学論文よりも市場の需要である場合が多いはずだ」と裁判所は記している。”俗に言われる、アメリカのプロパテントはもはや後退局面に入った。そもそもプロパテントなる政策が本当にあったのかどうかも微妙なのであろうが。Kennedy判事の元の文章は以下の部分である。utility.開発の方向性は、市場の需要によって決まるとした見解は重要だ。発明そのものも、その発明の価値も市場と切り離せない。いわゆる学問とはそこが違う。発明そのものに価値があるのではなく、市場で利益を生む製品に市場価値があるのである。発明と言うアイデアそのものを保護する必要は本来的にない。保護をしたいのであれば、不競法の改正で製品の保護を強化すれば済む話だろう。知財法のような法律のメリットーデメリットというのは分析してもあまり意味がない。その法制度がなかったときのメリットーデメリットが、わからないからだ。特許のような産業政策法がなかったときのデメリットとは一体なんなのか?それはデメリットではなく、単なる一つの自然な現実に過ぎない。単なる現実であるから、企業はその現実に自然に対応するだけだ。それがどのような形になるかを予測することも意味がない。政府の独占特権システムを廃止したからといって、何の問題も起こるわけがないだろう。2007マイケルクライトンによるDNA特許批判。簡単にその内容を紹介しておく。[http://www.nytimes.com/2007/02/13/opinion/13crichton.html?_r=1&oref=slogin]”人間のDNAは完全解読されたが、その1/5について特許が取得され、科学研究を大幅に阻害し、治療価格を法外に引き上げる状況となっている。SARSの研究も特許にかかることを原因に躊躇された。乳がんの遺伝子検査ではroyaltyのせいで1000ドルが3000ドルに跳ね上がった。遺伝子のmutationの研究も特許にかかる可能性がある。この状況では個人にあわせてつくるオーダーメード医薬の夢など破壊された。医学発展のおそるべき阻害要因となっている。Actを提出し、自然界で見つけられた遺伝子の特許取得を禁止する法律を作ろうとしている。これをみんなでサポートしよう”もともと、医療に関しては特許は認めないのがどこの国でも原則だが、アメリカの特許庁が医療に直接絡むことが自明なDNAをも特許の対象としたのだ。いう狂った状況は、一刻も早く是正されるべきだ。白田秀彰氏[http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0612/17/news002_3.html]”社会のあり方や法律や制度について批判的に語ることは、政治的自由においてもっとも保障されなければならないことだ。法律や制度に対する言論表現の自由は、文句や不満があっても黙っていることの多い日本社会においては、積極的に奨励されていいくらいだと考えている。小倉秀夫弁護士[http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0612/19/news023.html]Winny事件の判決が話題となっている。判旨を見ていないのでよくわからないが上の2つの記事は参考になる。白田氏の話は、上に引用した部分が真っ当な主張だ。小倉弁護士の意見は、法理論に正確な実務的見解であり勉強になる。著作権は、無方式主義で自然発生する形式をとるが、実はその著作物が著作権法上の著作物と認められるか否かは必ずしも自明ではない。YOL事件のように見出しのようなショートセンテンスの著作物性となると、それが著作物か否かから判定されることになる。”著作権法上の著作物”と、”著作権法上の著作物ではないもの”の2元構成をとっているから、どんなに長編の小説であっても、それは著作権法上の著作物とするには判断を司法が下さなければ(本来は)いけないはずだ。それを自明として、ショートカットしているのではなかろうか?実はこの著作権発生の無方式主義とは、自明でない、よく分からないものだ。このような無方式主義をとる「権利」には、特許法における”特許を受ける権利”がある。何度もいうが、この「権利」とは英語でもrightsと書くものの、正確に言えば昔も今も特権(privilege)を意味する。無方式主義で発生する権利といえば、あたかも自然な権利のように思われるが、無方式で発生する特権と正確に言うべきだ。(ちなみに、”自然な権利”と自然権とは全く違う概念。)そして、この”無方式で発生する特権”が曲者だ。著作権も”特許をうける権利”も疑ってかかるべき矛盾を孕む概念と考えられる。著作権の場合、無方式主義で発生するとはいえ、著作権法上の著作物に該当するには一定の要件を満たしていなければならない。この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。音楽の範囲に属するものをいう。このように、さらりと書いてあるが、意外とこの要件も複雑だ。この構成要件に該当すると認定されるものだけが、著作権法上の著作物とされる。これを認定する権限があるのは、裁判所だけだ。裁判所で認定される前は、全ての著作権者は自称著作権者なのだ。ここで疑問になるのは、自称著作権者は、権利の行使主体になりえるのであろうかという点だ。自称であっても権利主体だとなっているのだが、私はその根拠には納得できない。多くの事件では著作権法上の著作物とする認定をしないで、著作権侵害判断をしているが、これはおかしいと見ているのだ。著作権法上の著作物と認定されて初めて著作権法上の権利が行使しうるとすれば、これは、無方式主義なる権利=特権付与の仕組みが元からおかしいことになろう。実体的な権利は裁判所の認定の後に発生することになる。それなら無方式主義で著作権が自然発生するとする構成をとる必要がない。池田さんが言うような「コントロール権なしでキャッシュフロー権を確保する方法はいくらでもあるので、両者をアンバンドルするべき」といったアイデアも筋の悪い議論だ。”特定の手段から起こりそうな全ての影響をはっきりと考察する能力が、人間には一般にない”(ハイエク)からだ。[http://blog.goo.ne.jp/ikedanobuo/e/f15e12589f16263b4a505a559659f2d4]むしろ、これら公法上の権利=特権を廃止し、全てを不法行為で、つまり私法の領域で判断すればよいのだ。(不法行為の領域をもっと拡大する必要はあるだろう。)著作権法の問題を公法の問題として扱おうとすること自体が間違っている。特許法や著作権法を廃止すべしといったリバタリアニズム的な主張は、これらを私法の領域に戻すべきだという主張が基本にあるのである。#「全ての人に対する同一の規則の支配、あるいはラテン語で法に相当する本来の意味のlegesの支配であるーlegesは、つまりprivileges(=privilege)に対立する。Exhaustion?インクカートリッジ事件としては、キャノンの知財高裁判決がメディアでも大きくピックアップされたが、もともとインクカートリッジは特許闘争の主戦場であって、キャノン、エプソン以外にもHPも同様の訴訟を多く起こしている。プリンタ本体は叩き売り?の値段で売り、消耗品のインクで暴利?を稼ぐというのは、大手プリンタメーカーの共通の戦略である。たかがインクカートリッジがなんであんなに高いのかは、カラスの勝手、もといメーカーのエゴというわけでもなく、実はそれでも消費者が買うから高いのである。プリンターが高くてもいいから消耗品が安い方がいいというのが消費者の本当のニーズであるとすればそういうメーカー戦略もありうるだろうが、そういうメーカが少ないのは今のメーカー戦略が消費者にとってもベターだということだろう。そもそも数年前まではプリンター自体もかなり高かった。感覚的に言えば、お家でプリンターを使うのは写真印刷をしたり、年賀状を出すときくらいで、ビジネス的な用途ではあまり使われていないのであろう。使用頻度があまり高くない周辺機器の一つなのである。いったインクの消費量が少ないたまに使う程度のユーザーであれば、インクカートリッジが少々高くても本体の値段の敷居が低い方がありがたいのだ。いうわけで、ユーザーの裾野を広げるために、メーカーとしては自然と本体低価格戦略にシフトしてきているのだろうと考えられる。キャノンの事件は知財高裁でキャノンが逆転勝訴したが、この判決はリサイクル問題とはなんの関係もない純粋に特許の消尽論解釈の舞台となった。高裁は、消尽論に関して画期的なといってよい、”おかしな解釈”を提示したのである。そもそも、このキャノン特許では頭の良いキャノンの知財部隊が、特許の構成要件の中にこのようなリサイクルをさせないためのトラップ(罠)をわざわざ仕掛けていたのである。一審の地裁でも控訴審の高裁でも、このわざわざ仕込んでおいたトラップがうまく機能しなかった。裁判所が侵害要件の判断を単純に間違えたからである。頭のいい人間でも間違えることはあるから仕方ない。このキャノンのトラップによって、リサイクル品は特許権の直接侵害品の輸入として差止されるのが、現行法での常識的な措置であった。その点が驚くべきことに一審二審ともに見逃され、消尽論解釈の大問題に発展してしまったのである。司法の考えとしては、消尽論ではなく黙示の許諾説を採用していることを間接的に明示したことにある。ここら辺りの解釈は言葉の意味の混乱がかなりあり、非常に分かりにくいものとなっている。特許製品が流通〜消費者に渡る過程で、特許法上は、その流通過程にいる全員が特許権の(譲渡、使用)侵害という違法行為をしていることになるのだが、これは司法上は違法ではないとしている。これを自明の法理と呼ぶ。商品の自由な流通秩序の維持の上では、それが違法だったら困るでしょうというわけだ。許諾説、消尽説の3つが別々にある。ヨーロッパでは、伝統的に消尽理論が採用されているが、実はアメリカでの法理論としては、黙示の許諾理論が採用されているのである。消尽論の説明根拠は2重利得の禁止であるため、同じ特許で何度も利益を得ることを否定している。それに対して、黙示の許諾理論では、この2重利得禁止は根拠でなく、一種の契約という解釈であるから、権利行使することもありうる。いえば、消尽論の対象とされるのは、特許権の譲渡、使用までであり、生産には消尽はありえないとして消尽論の適用を認めない。アメリカではrepairは許されるがreconstructionは許されないという一般法理が確立しているが、これはつまるところreconstruction(=再生産)した場合は、特許権者の権利行使が可能になるということである。これは、特許権が消尽(=exhaust)したのでなく、単に黙示の許諾がされていただけだからそれを超える行為に対しては(黙示の)許諾の対象外だという解釈であろう。キャノン事件の一審判決はこの再生産か否かが判断され、再生産ではないと判断され、被告リサイクルアシスト社の勝ちとなった。重要なのは、ここでは消尽論を適用せず、修理か再生産かを判断していることである。この判断は修理であれば、黙示の許諾によりOKだが、再生産なら許諾の対象外だとするものと解釈もできる。ある意味、日本の判例は消尽論を語りながら、生産に対してはアメリカ流の黙示の許諾理論を採用しており、黙示の許諾理論と消尽論が混在している状況といえよう。関わらず一旦消尽するという構成をとる。2つの類型を新たに提示し、この類型に当てはまる場合は特許は消尽せず、権利行使が可能だという複雑かつ混乱した理論構成をとるのである。(1)本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用、再生利用がされた場合と、(2)第三者により、特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部、一部が加工または交換された場合の2ケースである。これは効用を終えるまでは期間限定的に消尽しているということで、効用が終われば消尽も終わるという理屈である。実は、この理論は消尽論ではなく、黙示の許諾説でないと説明がつかない。今回、判決に対し”消尽アプローチ”を採用したとされるキャノンの知財高裁判決が、なぜ消尽論ではなく黙示の許諾説を採用しているかといえば、消尽論の説明根拠が2重利得の禁止だからである。高裁の判断は消尽論の根拠である2重利得禁止の原理を無視して消尽理論を無理やり適用しているといえる。このキャノンのインクカートリッジ事件は現在、上告中であるから、最高裁で、さらに二転三転があるかもしれない。by玉井克哉http://www.ip.rcast.utokyo.ac.jp/member/tamai/paper/B/B23.pdf玉井先生の上の論文を読んでみた。これもためになる論文であった。この論文は、特許権に基づく差止請求に関する最近のUS最高裁の判決(2006.5.15)を解説した論文である。この本を読んで気づいたのだが、英米のコモンローではむしろ差止請求は補充的な手段らしい。用意されている救済は損害賠償だけということだ。(私はこの点を以前にこのブログで間違って書いた。相手が専門家だと思って人の話を鵜呑みにすると間違える。testにかけられる。この判決からも特許法という制定法に対するアメリカのコモンローアプローチがよく見える。CAFCによって特許侵害に対する差止請求が常態化していた現状を覆す判決となっており、今後のアメリカの司法に大きな影響を与えるだろうと考えられる判決である。法廷意見を書いたのはクラレンストーマス。補足意見としてジョンロバーツとスカリアとギンズバーグのものと、アンソニーケネディ、スティーブンス、スーター、ブライアーらの異なる意見が加えられた。判決は、差止請求を認めないということだが、このフルオピニオンの法廷意見は極めて重要かつ含蓄が深い。「裁量というのは何をしてもいいということではない。法的基準に則って裁量を制限することにより、等しきものを等しく扱うという法と正義の基本原則に近づくことが出来る」のである。した基準を識別し、適用する段になれば他の分野と同様、この分野でも「歴史の1頁は論理の一冊に相当する」のである。意見書も産業界から提出された。予想通り、医薬業界は差止請求権は絶対に必要だというものであり、バイオ業界もそれにほぼ同じ。IT業界団体(BSA)の意見では、逆に差止請求をデフォルトで認めることは大反対。thicket)という現状を訴えたもの。ハイテク製品やそれに関わる技術標準とは複雑極まりない技術と特許が絡んでいるために、全ての特許侵害を完全に予防することは不可能。クロスライセンスにも限界がある。取るに足らない一部の特許を振りかざして差止請求を要求されたら膨大な損害をこうむり、そのような状況ではライセンス交渉における極端な不均衡が生じることになる。膨大な資金と時間を投資した後の段階でこのような訴訟を起こされると、事業家はホールドアップ状態になる。このような特許侵害訴訟を専門に行う産業(特許ゴロ)がUSでは組織的に活動している。firmであったり、法律家からなるが、、特許発明を事業にするのではなく、特許権を事業にする。特許侵害訴訟で相手側から法外の和解金を引き出すのが専門の法律家たちである。ケネディ裁判官ら4人の見解は、こういった事態の変化に対し対応を変えるべきであるというものである。thicket,特許ゴロ、ホールドアップ問題といった現状に対応し、柔軟にエクイティの法理を運用すべきということだ。業界によって特許権のFullValueが制限されるのが適切であったり不適切な現状があったりというケースバイケースの柔軟な判断だ。今後、USで特許権のフルバリュー、つまり損害賠償と差止請求を同時に行使することは難しくなるだろう。何度もいうが、特許権というのは実に不安定な権利(というか特権)であって、この不安定さは近年日本でもとみに顕著だ。審査効率を上げるために、異議申し立て制度などを廃止した結果でもあろう。このような不安定な”権利”に法外なフルバリューを与えることは危険極まりない。実際、USでは特許のFullValueは制限されるわけだし、日本もプロパテントなどという有害極まりない無責任なことを政策とするのでなく、むしろ”権利”の限定化を検討すべき段階にある。#ちなみに、差止請求権がここで大問題となるのは、差止は事実上、会社もしくは事業への死刑宣告に相当する過酷なものだからである。差止請求の仮執行も多くの場合、同様の効果をもつ。中小企業の場合、設備を3ヶ月も停止すれば不渡を出すしかないのだ。差止をちらつかせた損害賠償請求であればピストルを相手から頭に向けられたホールドアップ状態であるから、交渉余地はないが、差止請求と同時でなければ、まだ常識的な範囲での交渉が可能だということである。law実定法であっても法律はもろもろの前提が明示的に全て示されているわけではない。特許法は、第1条で「この法律は、発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もつて産業の発達に寄与することを目的とする。誰が発明することを奨励するかは明示されていない。発明を奨励すると、なんで産業の発達に寄与するかなど一切根拠は書かれていない。誰でもが考えるであろう理屈を補えば、次のようになるだろう。よい発明がこの法律のお陰で沢山出来れば、もつて日本の産業の発達に寄与することとなるだろうと思うので、それを目的とするが、ほんとに産業の発達に寄与するかどうかはこの法律の関与しないところである。」あまりうまくないが、文章を補うとこんな感じかもしれない。言葉を補えば補うほど、論理の飛躍だらけで意味をなしていないことがよくわかるのである。大体法律の文章なんてのはこんなものだ。こんな風に書いているのである。実定法の世界における、裁判所の役割とは官僚がわざと曖昧に書いた文章の間隙を解釈するくらいのものだ。この第1条をゴール分析図で書くと次のようになる。発明の保護及び利用を図るもし技術者がこんなゴール図を描いたとしたら、馬鹿よばわりされるだろう。Stiglitz[http://www.dailytimes.com.pk/print.asp?page=2005\08\16\story_1682005_pg5_12]このスティグリッツの記事はIPR批判を含む。実際、ここに書かれているように現代の強力なIPRロビーは製薬業界と思われる。IPRをめぐる議論としては、IPRを発明奨励のインセンティブシステムとして捉えるものと、Freerideを防止するシステムとして捉えるものがあり、前者は法の趣旨であり、後者は法の効果、実効である。どちらも極めて疑わしい論拠しかない。スティグリッツは、前者のインセンティブシステムということなら単に発明者を表彰するだけでよいのではないかということも言っているのだが、その場合は、はっきりとは言わないがこのFreeride防止の効果はさして重要ではないと考えていることになる。リバタリアニズム的には、このインセンティブ論そのものを批判する。馬の鼻面にぶら下げられた人参など創造的行為には無用だということだ。ridersIPRをインセンティブ論で語るのはそもそもの間違いだと思う。IPRという政府特権制度の本質は、フリーライドを排除する効力に帰着する。model)に立っている。IPRによってフリーライドを排除しなければ、発明や創作への意欲が衰え産業が衰退するというのがIPRが必要不可欠だという根拠である。こんなことはまずありえない。企業が利益を出すことは絶対命題であり、競争関係の中において商品の差別化のための技術開発は必要不可欠なことだからだ。技術開発の目的は製品開発が目的であって、特許の取得が目的ではないのは当然のことだ。IPR制度がなければ、単に市場で個々のプレーヤーが、フリーライドになんらかの対処をしなければならなくなるだけだ。あるからして、ここで考える価値があることは、IPR制度が一切ない状態での、発明者側の戦略とフリーライダー側の戦略を考察することである。お上に一切手助けをしてもらえないとして、どうするだろうかという問題だ。ここで不法行為法の特別法である不正競争防止法は一応あるものとしてよい。薬事法などは存在しないとしよう。不正競争つまりUnfairな行為は司法によって、それなりに厳しく罰することはできるとする。司法システムは機能しているとする。このフリーライド戦略は業界毎に異なるだろう。この問題に対処する場合、防御側は製造サイドだけでなく流通の問題もセットにして対策を考える必要がでてくるだろう。策が何もないなどとは誰も思わないはずだ。法律的仮構にすぎないIPRによるフリーライドの完全排除モデルから、マーケットメカニズムではフリーライドの不完全排除モデルに移行することになるだろうが、市場が導き出すだろう様々な対策が政府特権によるIPR制度よりもはるかに優れたシステムを生み出すことは間違いない。流通に関しても様々な法規制があり、ありとあらゆるところに公的価値を謳った政府規制が溢れているから、自生的で合理的な秩序形成を阻害しているだけだ。全ての経済法をちゃらにすれば、パーフェクトではないがベストな体制が生まれる。三位一体となっているが、司法システムはこの内で最も古い。司法は法=juscticeを発見する場であった。社会に立法といった法を作るシステムはもともとはなかった。人間が法=Justiceを作ることなどできるはずもないことだからである。system)の基本だろう。コモンローシステムでは、さらに司法の場がマルチコートシステム(複数の裁判所が共存するシステム)−協会、王室、地方の中に分散されていたのであり裁判所に特化したものですらなかった。近代的な社会体制つまりデモクラシーは、立法権力を別個に作り出したところが最も本質的な社会システムの転換だったのだろうと思う。ローマ法から続く中世の法にあっても立法システムは作られていない。stateとデモクラシーが不可分のものとして結びつくことで、支配システムが立法システムに置き換わり立法権力が強化されていくとともに司法は立法に対する付随的なシステムになっていったと考えられる。立法府の不安定な権力に対し、行政機関の安定的権力が優越していきBureaucracyに変化する。Bureaucracyこそが国家社会主義の原動力である。#昨今のIPR関係の裁判判例を見ると、法解釈なら知的財産の専門家に全部やらした方が結局よいのではないかと思うことが多い。裁判所は知財関係の法律の条文解釈をしているだけだから知的財産の専門家の方が判事よりも正確な理解を持っていることが多いからだ。司法が正義の発見の場でなく、所詮は(世俗的な意味での)大秀才達による単なる実定法の法解釈の場でしかないなら、そういうやり方でも充分なのだ。いわゆる物の値段はないわけではないが、市場を抜きにして物の値段の設計は不可能なものであり、権利も同様で立法上の設計ができるものではない。「いわゆる権利のようなもの」はないわけではないが実際の社会の中での関係性を抜きにしてはありえないという意味で実体として設計できるものではない。法律上の実体としての権利は政府が与える特権であり保証にすぎない。いった権利とは政府権力が与えるPrivilegeであり必然的に一国主義であるが、これを世界主義にしようとしているのがIPRに顕著な今の流れだ。アメリカですらパテントを先願主義に転換しようという動きがある。IPRというのは情報に経済価値があるという大前提に立ったものだが、その経済価値は市場をおいては一切わからないものである。その分からない経済価値つまりは値段に対して一律の権利を与えるという仕組みだ。これがそもそもの知的財産法の矛盾である。相手の行為を実質的に禁止する効力が大概のIPRにはあるから大発明も小発明も同様の絶対的な禁止権、排除権を持ってしまう。値段や価値を無視した法外な効力を無差別に与えているわけだ。IPRとは実に社会主義的な平等な権利である。#もちろん、知的財産の権利効力の幅には大小あるが、製品がパテントのジグソーパズルとして構成されている場合、小さなパテントも結果的に大きな排除能力を持つ。それを回避するためにパテントプールのようなものを編み出しているわけだが、これは公正取引委員会が大嫌いなカルテルに極めて近いものだ。今のIPR法の仕組みは、どの国でも根本的にはインセンティブを付与する産業政策ということになっているが、このインセンティブとは具体的にはモチベーションのことではなくフリーライドを排除する効能という意味しかない。フリーライドを排除したりしなかったりするのであれば実体的な権利を与えなくとも可能である。それは私的自治の範疇で充分にできることだ。rule特許のような知的財産権の効力とは独占排他使用権であるが、この排他独占権は、言葉通り、他人の排除を可能とする国家に保障された特権である。この特権は国家によって保証された期間限定の絶対的な権利であるが、厳密に言えば他人の行為そのものを規制する”命令的”な性格は本来ないと考えられる。IPRは排他独占権であるが、それは”他人の行為を禁止する権利”ではなく、単に”他人を排除する権利”だとするのがおそらくその正確な理解だ。他人の自由を制限したり他人の行為を禁止する権限ではなく、他人を排除する権利である。このニュアンスの違いは大きい。これは、仮に誰かになにがしかの独占排他権があったところで、別の誰かにはそれを無視して実施する自由、もしくは権利があるということを意味する。それを権利者が排除することが国家のアシストによってほぼ確実で、また単に排除されるだけでなく損害金やら差止権なりが行使されるわけだ。これは商標などでも同じで、商標権を与える要件はいろいろあるが、要件を満たさないことは商標権が与えられないというだけで、その商標の使用が禁止されるわけではない。他の権利者によって排除されるだけだ。ここで不法行為と権利=特権の意味の違いは本質的なものだ。いうことかといえば、不法行為(民法709条)=Tortsとは、被害者が自ら訴えるものであって、被害者が相手を訴えない限り一切問題にもされない。原告には立証責任がある。”自分の権利の侵害”を訴えているのではない。不法行為の仕組みでは、自分の損害という”結果”に対する賠償を求める。これがLiablitityRuleであり、民法=私法の根幹となるルールであり、これはコモンローにおいても同様だ。日本でも不法行為で侵害される”権利”を「法律上の権利」とする考えもあったが、いろいろと判例の変遷があって、現在は権利侵害を”違法性”という概念で扱っている。”違法性”概念の方がより包括的な保護であり、コモンロー的な発想からすれば必然的にそうなるに違いない。この”違法性”という概念には英語のjusticeという概念が混じっているだろう。司法は行為の不公正さを問う純粋な判断をするわけで、ここにJusticeの概念がどうしても入ってくる。権利の侵害を問題とするのではなく、Justice、公正さを問題にするわけだ。rights=法律上の権利=特権がなくても、悪いやつがなんでもやり放題という世の中には決してならないのは、まず、この不法行為法の運用が考えられるからである。アメリカでは懲罰的に損害額の3倍の賠償額(3倍賠償)の支払いが命じるルールがある。これは、日本では酷い制度だとマスコミで喧伝されているが、Tortsの実効性を高めるためのルールとしては実にリーズナブルなものである。そのかわり、”原則自由”を規制する制定法の立法が抑えられる。そもそも、純粋なコモンローの世界では、大陸法のような実体的な権利はなにもない世界であるから法律上の権利侵害などない。「原則自由の世界」では、各人が正義の意識をもって行動することが社会原理となる。「法律上の権利」=特権を政府が無数に作るのでなく、原則自由の世界で、個人の結果責任を問うことで自由を保障しつつ、個人には責任を課すわけだ。いった社会では”違法性”という概念を各人がその内面で問うことになる。正義の観念が個人に内面化されることになる。ルールを守るか否かという点は、表層的な問題にすぎず、重要なのは個人における正義の観念なのである。大陸法=Positivismになる前のヨーロッパの法も基本的にはそういうものであった。中世においては、何が法であるかを知るためには、各個人が自分の法感情に問うことが許されたし、またそうせざるを得なかったのである。フリッツケルン「中世の法と国制」といっても、「原則自由な社会」であっても全てをTortルールでやるわけではない。商取引などで何か問題があれば、まずそこに契約があるか否かが問題となる。契約があればまず債務不履行の問題となり、契約がなければ不法行為が問われることになる。不法行為の立証は被害者の負担も大きく面倒であるから契約が重視されることになる。私的契約と不法行為法というのはある意味セットとなる法的仕組みだ。アメリカが契約社会といわれるのも、それが原因だろう。この契約と不法行為法=Tortsルールを根本とするのが元来の「アメリカにおける自由」の法的側面と考えられる。ここでは、強行法規がなくても、つまり政府が与える実体上の権利=特権がなくても、個人の責任と自由を重視することが結局ベストなのだといった判断があると思われる。Freetrade一般にリバタリアニズムでは、IPRには断固反対なのであるがこれにはいろいろと深い理由がある。IPRといっても商標は微妙だ。TradeMarkに反対するリバタリアンというのは寡聞にして知らない。そもそも商標はいわゆるIPRに分類するものかどうかも微妙である。商標とは商標法ができる前から存在する民間の商慣習であり商標法はこれに実体的な権利を与えているだけである。実体的で強力な”権利”ではあるが、特許のような政府によって与えられる”特権”とは違い、その本質は商慣習の中にあると思われる。実体的な権利を与えなくても商標を守ることは不可能ではないだろうが、商標の存在そのものは重要な商慣習であり、企業としてはこれを守る必要はどうしてもあるだろう。商標の機能に関してはアメリカと日本では大きくその捉え方が異なっている。日本では商標の根本的な機能をその出所混同防止機能として捕らえており、アメリカでは品質保証機能が商標=TradeMarkの本質だと考える。この商標が持つ根本機能に対する把握の違いがアメリカと日本で判例の違い、運用の違いを生んでいる。どのような運用の違いがあるかというと、並行輸入の問題において顕著である。商標にも消尽論の問題があるが、国際消尽を認めるか否かで、商標の絡む並行輸入品の完全阻止か無制限許可か、もしくはその中間の制限モデルかになる。並行輸入の問題に関してEUは完全阻止の立場であり、日本は無制限に近く、アメリカはその中間の制限モデルである。これは言い換えればEUは国際消尽を一切認めず、日本は国際消尽を認め、アメリカはもう少し柔軟な立場ということだ。ここらの説明は、東大の玉井克哉氏の以下の論文に非常に詳しい。[http://www.ip.rcast.utokyo.ac.jp/member/tamai/paper/D/D9.pdf]これは自由貿易の問題とも絡む微妙かつ解釈の難しい問題なのである。なく、品質保証機能といった、よりポジティブな意味あいで把握するほうが妥当な気もする。主だとすれば、第三者が混同して損害をこうむらないよう政府が保護する”社会的な機能”であるが、品質保証機能というのは民間事業者自らが苦労して育てるべき積極的な価値となり、その意味の違いは大きい。玉井さんの論文の内容を纏めてみよう。ヨーロッパは、EU共同体の域内であれば、どの国であっても商標権利者が自発的に置いたものは消尽するとしているが、EU以外の国、例えばアメリカや日本などにおいた場合は消尽しないという立場で、これによって並行品の輸入を阻止している。これをEU共同体の経済要塞化と呼ぶ。玉井さんが定義しているところのアメリカの制限モデルとは実質的には完全阻止モデルであり、どんな小さな差異であっても非同一とされ、非同一であれば品質保証機能を損なうこととなり、やはり並行輸入は認められない。その点、日本の従来の国際消尽論是認による並行品輸入を認める無制限許可の立場は先進国においてマイナーなものだったが、2003年のフレッドペリー事件に対する最高裁判決で制限阻止モデルに転換しつつある。玉井先生曰く、この問題を自由貿易の問題つまりは非関税障壁の問題として論じるのは間違っている。商標の機能が品質保証機能である以上、商品が商標権者の品質コントロールから完全に離れ、コントロールのできない流通に乗ってしまった場合、商標の品質保証機能は大きく損なわれるからである。逆に商標を積極的な品質のコントロールからもたらされる顧客吸引力と信用=goodwillをもたらす積極的な機能と考えた場合、商標を保護することはプラスの循環になる。これが近年の変化を遂げたアメリカの商標理論そのものでもある。.....というのが大体の玉井教授の主張である。あと、さらに加えれば、ヨーロッパではドイツ、オーストリア、スウェーデンなどがもともと世界消尽論の立場つまり並行輸入是認の考えであるが、1998年の欧州裁判所におけるシルエット判決によって、EUの共同体商標規則に対する各国の裁量は認めないという判決があった。EUは経済要塞化した。いったためになる優れた論文は、昔はごく一部の人にしか読まれず埋もれてしまったのだろうが、今ではネットで簡単に誰でも読むことができるのがありがたい。私はこの玉井先生の考えは実に示唆深いものだと思う。少なくとも先進国の企業の多くはこういう形のブランド理論に傾斜しており、それは法律的な要請でもあるという事実が分かる。商標権による並行輸入禁止の問題を非関税障壁だと捉えるべきでないというのはダウトであって、これは明らかに非関税障壁だ。EU域内では非関税障壁を減らし、アメリカには対抗して障壁を意図的に作っているのだからそれは障壁を作ろうという趣旨そのものだ。非関税=直接的な関税ではなくとも、貿易に制限を加えることは税金と等価なのである。常識的に言えば、一国の中ですら品質のコントロールを完全にするというのは不可能、もしくはコスト的に無理であったりする。製造ー流通段階から品質を完全にコントロールするというのは理想かもしれないが、それがほんとに可能でかつ意味のある努力であるのかは疑問だ。いうブランド理論は一部の目立つ大企業ブランドばかりイメージしているような気がする。商標はどんな小さな会社でも持っているわけで、誰も知らないような部品の商標でも完全阻止モデルで守るとしたら、それは弱小の商標権者にとってかえって売り上げを減らすだけだろう。示唆深い論文ではあるが、やはり自由貿易の原則に立ち返った場合、この結論にはかなり疑問が多い。そのうちまた纏めてみよう。Levineこの本の全部がPDFとHTMLで公開されている。Japan日本の法学界の知的財産関係の学会勢力は東大の中山信弘を頂点として、それに北大の田村善之が追随している形のようだ。中山の跡の東大教授のポストは田村が継ぐことになっているのではないか。私が比較的に評価している玉井克哉教授などは東大の先端技術センターのような傍系に押しやられている格好だ。中山も田村もまさに主流派の体制志向で、本質的に創造性のないアホである。創造性がないのは仕方がないが、そういう人間が知的財産という創造性にかかわるものを実定法的に強化していくのは社会的に害毒であろう。私の見たところ中山〜田村の経済理解は全くダメである。いう人間がインセンティブなどという言葉をわかったような顔をして軽軽しく使うべきではない。Project[http://print.google.com/]GoogleのこのProjectは凄いものである。serfdom"絡みの書籍がどどっと、2000冊くらい検索されて出てくる。これらをクリックすると、PDFがページ単位で表示され殆ど全文を読むことができるのである。→全ての本がというわけではなく、プロテクトされている本もある。こんなことを著作権問題をクリアしてよく出来るものだと思ったら、早速、著作権の問題で噛み付かれているようだ。このプロジェクトは実に有益である。現在は、こういった規格の持つ重要性が高まっている。ある意味、一国の法律以上に重要である。ISOは国連規格であり、JISやBSは国家規格であるが、大体ISOが中心となって、各種規格とのコンパチを実現しようとしてる。ここには、国連(ISO)→国(JIS、BS)→民間認証団体というヒエラルキーがある。いったデジュールスタンダードに逆らっているのが、アメリカのデファクトスタンダード戦略である。規格をISOの国連主導で決められてしまうと、国連は大国であっても1票しか認めないから、数の多いEUヨーロッパ諸国に主導権を握られてしまう。そのため、アメリカはこういった国際規格の流れに対抗して、民間企業主導のデファクトスタンダード戦略をとっているのだ。デファクトスタンダードは、国際的に民間企業が集って作るものでコンソーシアム標準の一種だが、これは独禁法すれすれというか、思いっきり抵触していると言ってよい動きである。ここに矛盾してねじれたものがある。極限として国連主義があるわけだが、これは当然、市場主義ではない。実際、ISO的な標準化よりも民間企業はアメリカのデファクトスタンダード戦略を好む。overseas.やはりよくない動きになりつつあるようだ。Positivismアメリカの初代特許庁長官は、ジェファーソンであったがジェファーソンは非常に特許制度に懐疑的かつ慎重だったことはよく知られた?事実だ。悩んだ末に、あえて自分が特許庁長官となったらしい。ジェファーソンは科学者でもあったが、自分では特許を取ろうとしなかった。ジェファーソンが特許庁長官であったとき、特許をむやみに与えなかったそうだ。特許を自分で沢山取得したリンカーンとは対照的である。アメリカがもしこの時、特許制度を作らなかったら、まったく違った世の中になっていただろう。当時、アメリカよりもはるかに先進国であったヨーロッパ諸国に対抗して作らざるを得なかったわけであるが。最近ではアメリカは先発明主義から世界標準である先出願主義に移行しようとしているようだ。Harmonizationの方向に進んでいるわけだが、これは大きく見ると却ってマズイことかもしれない。者が何をしても自由というわけではない。Reconstructionの問題である。大きな矛盾を抱えた特許制度がなぜ社会を大混乱に陥れないくらいには機能しているのかといえば、民間企業の側にいちいち裁判沙汰にするのが面倒だという現実的な判断があるおかげだと思う。裁判制度の非効率が幸いしているのだろう。殆どの権利者が特許権の効力をフルに活用していないがためになんとか安定しているのではないかと思う。言い換えれば制度が機能していないおかげで、社会はなんとかやっていけているのかもしれない。アメリカがこのような制度に歩調を合わせることで、制度の効力が機能しはじめるとマズイだろう。Privilegeというのは、二人以上の当事者の間に、巨大権力が介在することで成立する。小さな子供の間に、大人が常に立って、強制力を行使しているようなものである。法律をPrivilegeRuleとして構成する大陸法諸国では、政府はPaternalな存在として常に個人に干渉することになる。政府が敢えて国民を管理をしようとする意図がなくとも、法律上そうなってしまう。産業政策のような余計なおせっかいな法律を作るとそういうことになる。これは契約行為のように当事者間の信義と、社会的評価や信用を維持向上しようとする動機によって成立する私的自治とは全く異質な仕組みだ。Value前にも挙げたリンクだが、東大の玉井教授の論文は非常に勉強になる。[http://www.ip.rcast.utokyo.ac.jp/member/tamai/paper/]この論文集における「アメリカ特許法における権利消尽の法理」という論文は、アメリカのCAFCにおける消尽論の解釈の経緯を実地に調査した労作である。クレバーな人間の文章を読むのは心地よいものである。Privilege先に消尽論について少し触れたが、消尽論(用尽論)というのは、非常に興味深い問題である。一般にこれは、国内消尽と国際的消尽論と分類される。簡単に説明すると以下のようになる。国内消尽論の場合だが、ある特許Aを持っている国内メーカーXがその特許の含まれる製品Pを作っているとする。XはPを製造し、通常の流通ルートで製品を販売流通する。製品Pは次のように流通する。全て、Xの特許Aを完全に侵害していることになるのである。侵害しているかというと、特許法にそのとおり侵害行為だと書かれているからだ。代理店〜消費者は、譲渡もしくは使用行為の実施に該当するので、特許権侵害となる。このような文言解釈になってしまうのは、日本に限らずアメリカ、ドイツ等でも同様らしい。これはあまりに非常識だということで、消尽論の法理で逃げているわけだ。これは、Xが代理店に製品Pを卸した時点で、特許はEhxaustしているという解釈でありこの解釈によって、代理店〜消費者は特許を侵害していないとしている。消尽論を自明の法理と言ったりもするが、何が自明かというと、代理店〜消費者は悪くないという意味で自明なのであり、特許法の大矛盾はそのまま残っているといえる。この類の問題は特許に限らず、無体財産権である知的財産には一般にあると思われる。著作権でも同じような問題があり、たとえば、BookOffのような古本屋で売るときでも著作権を払えというような事件が少し前にあった。#ちなみに著作権法では26条の2に譲渡権が定義されているから、この問題に関しては特許法に特有なのかもしれない。やっかいであるのが、製品が国境をはさんで流通する場合で、これを国際的消尽論といったりする。上の例でメーカXが特許Aを日本とドイツで両方権利化しており次のように製品Pが流通するとする。特許法は一国の産業政策でしかないためドイツと日本の間で法的な連続性がない。ドイツ国内で特許が消尽したとしても、国境を超えてくる段階で消尽論が適用できるかどうかがわからないのである。BBS事件の判例は、地裁が特許権侵害だとし、高裁が侵害ではないとし、最高裁でも侵害ではないとした。#その判断の理由付けは異なっている。実はこの話はもっとはるかに複雑だ。以上に書いた消尽論の問題は物の発明に関するものだが、方法の発明になるとさらに話はややこしくなり、泥沼の様相を呈する。いった消尽論の法理について、法学者はああでもないこうでもないといろいろと虚しい理屈をこねているのである。rightsの限界を分かりやすく示しているものだと思う。BBS事件では最高裁は、幸か不幸か並行輸入を特許権侵害ではないとした。いった解釈は揺れ動くし、著作権がらみではCDの海賊版などは禁止する立法がなされている。確実にほとんどあらゆる物の輸入が侵害となり、自由貿易は成立しなくなるだろう。いまどき、知的財産の絡んでない製品などほとんどない。このような矛盾だらけのことになるかというと、特許権とは権利ではなくPrivilegeにすぎないからである。言い換えれば政府の付与する特権=Privilegeのこと。PrivilegeをRightsであると偽装し権利として論じるから泥沼のような議論になる。そもそもの議論のスタートにおいて間違っているといえる。rightsとは政府特権にすぎないから、要らぬ摩擦を引き起こし、民の政府に依存する体質を生み、さらにレントシーキングを引き起こすだけだ。Privilegeを権利論の枠組みで論じることがオカシイ。どこかの政府が与えたPrivilegeが、国境を超えて自由に流通することはありえない。それは自由な流通を完全に阻害するものであり事実そのような自由貿易の障害として機能しているのが現実である。#真の権利とは消極的にしかありえないものだから、こういった矛盾や問題の原因にはならない。対照的な消極的権利概念だ。rightsは、否定しがたくあるものだとするのが自然だ。rightsがその典型と考えられる。これは法哲学概念であり、民法的な財産権とは意味や文脈が違うと考えた方がいい。rightsを民法上の所有権と混同して考える人間がいるが、文脈が全く異なるものだ。DecisionAIDS薬に関わる特許問題というのは、具体的には裁定通常実施権(強制通常実施権)の問題と消尽論の問題(もしくは並行輸入問題)がキーになるだろう。ブラジルが、アメリカの製薬会社の特許に対し、強制通常実施権を行使したわけだが、これは日本でも特許法93条(公共の利益のための通常実施権の設定のための裁定)で定義されており、やろうと思えば可能である。特許法はあくまで国内産業政策でしかないから、そういった裁量的な判断はその政府の判断で自由にやれるのである。#ちなみにこれは正確にいえば収用ではないから自由にできるわけではなく、通常実施権の設定の裁定ができるだけ。特許権のような一国の政府が与える特権にすぎないものの効力を絶対視することの方がおかしい。企業側としてもそんなカントリーリスクは最初から分かっているはずである。並行輸入の問題は、日本でも最高裁では特許侵害ではないと判断されたが(BBS事件)、消尽論の問題は特許制度が抱える本質的矛盾である。情報という無体物に、物権と同様の絶対的な所有権を設定している以上、どこをどういじっても、この矛盾を解決することはできないだろう。system!"にしかないだろう。#医薬特許の問題は、FDAや薬事法などのもう一つの強烈な政府規制の撤廃とセットで考えねばならず、特許制度だけを問題にするのは間違いであるが。Kremerの政府によるパテントバイアウトのアイデアなんかも本質的にダメなお粗末なものだ。いろんな批判があって、ダメなアイデアであることは証明されたようなものだ。いうかまともな人間は相手にしないアイデアだろう。政府というのは、困ったときのPanacea(万能薬)には決してならないし、マーケットにおける中立性など最初からない。これは前にも書いたから興味があれば参照ください。standards先の本間氏のコメントを纏めると次のようになる。契約による共同的な技術標準の策定が破綻してきたのには流れがある。それを本間氏は発展段階説で考えている。初期の技術標準の策定にはアンチIPR的な意志が背景にもともとあった。(知的財産権が強力すぎてわずらわしかったからだろう。)しかしこの契約方式が破綻してきてる。<裏切り>があるからだ。裏切りへの制裁措置は現実的に無効だ。その結果、技術標準が結果的にIPRで分割される状況となり、古典的な技術標準は困難になってる。これを独禁法が補強しようとしてもダメである。その結果、今の流れは技術標準方式からパテントプール方式になってきた。パテントプールでも、その外にナポレオンのような強力なアウトサイダー(技術モノポリスト)がいる。独禁法は一般にカルテル規制に厳しいが、私的独占には手が出せない。パテントプールはカルテルの一種だから公取はパテントプールカルテルに厳しく、技術モノポリストには手が出せないことになる。結局、<知的財産権による自然独占>に対しては独禁法による規制は歯が立たない。これに対抗するには、独禁法という一般法ではなく、時限立法の特別法を作るべきではないか。....以上が大体、本間氏の主張である。私はこの議論は、それほど賛成ではない。先の大学の2先生による外部性云々という安直な議論に比較すればはるかに鋭いし現実の見えた意見だと思う。そもそも独禁法自体が意味のない法律なのだ。その立法意図なり理念が正しくとも、作られた法律が正しくその立法意図を実現しているとは限らない。通常、どんな法律であっても、立法意図というのは、だれにも否定できない、もっともらしいことが謳われているのだが、それを法律にすることがよいとはいえない。その立法意図は実現されない。独禁法なら自由市場の発展という理念がこの法による政府介入によって促進されることはありえない。Faireの中にしかない。政府は口をだすなである。IT系業界では、強力なモノポリストが出現しても技術の陳腐化のスピードが早いから独占はそんなに長期化することもないし問題にする必要がないのだ。MSの独占で誰が困っているのか?少なくとも消費者ではない。この場合の真の問題は、特許法による政府の<特権付与>による20年間という長期独占の問題である。特許法による市場介入がマーケットを大きく歪めているのだ。特許法を段階的に弱体化し、究極的には廃止することが必要だ。技術標準と競争政策[http://www2.jftc.go.jp/cprc/seminar/03/3report.html]これは公正取引委員会のセミナーである。最初に発表した二人の大学の先生の発表はつまらないし馬鹿らしいが、本間忠良氏のコメントはなかなか気が利いている。PDFで内容が全て読めるから、後ろの本間氏のコメントから読むのがよい。以下は本間氏のコメント。お二方のレクチャーを拝聴しながら考えていたことは,一般的な標準化作業とパテント・プールがどういう関係に立つのだろうかということです。ようなパテント・プールは,どうも単に並存しているだけではなさそうだという感じが,今お話を伺いながらしてきました。展段階説があてはまるケースのような感じがいたします。ような標準の設定というのは多かれ少なかれ,一般にアンチパテント的なポリシーを出発点にしていたわけです。特許を無償でライセンスしなさい。無償でなくてもRAND条件でやりなさい。しても嫌だというのなら,その標準は廃棄しましょうというわけです。和久井先生は「そんなのは無理だ」とおっしゃいましたが,たしかに無理ですよね。ここでアンチパテントというのは,特許だけのことを言っていません。要するに,アンチ知的財産権的なポリシーを出発点にしていたのです。そのようなポリシーというのが,だんだん破綻してきていたわけです。してかというと,まず裏切りを止められない。インサイダーのほうからいうとデルやラムバスは裏切り者なのですが,裏切りを止められない。「除名すればいいじゃないか」と言いますが,ラムバスなどは自分から脱退したのですから,喜んで出ていってしまうわけです。それから,私が経験した事件でワング事件というのがありました。事件ですが,ワングも自分で脱退してしまっているわけです。除名するなどという制裁は,多分何の役にも立たないでしょう。条件のR,リーズナブル・ロイヤリティーなんて,どうやって決めるのか。不可欠施設の使用料だから,理論的には使用者の全利益を剥奪するところまで行くでしょう。「第三者に決めさせろ」というのは強制実施権のことでしょうか。ようなタイプの技術標準というのは次第に限界に来ていた。それで,技術標準が次第に知的なモノポリ−,つまり知的財産権によって分割されることを止められない状況になってきている。先ほど和久井先生が,「暗い話だ」と最後におっしゃいましたが,私もそのとおりだと思うのです。いう古典的な技術標準の設定というのはだんだんむずかしくなってきていると思います。これも多分駄目ですね。3条前段は裏切り者を罰する手段としてはとても使い物になりません。リーズナブル・ロイヤリティーの強制裁定もできません。結局そういう状況の中で,次善の策としてパテント・プールへの道が探られてきたという発展段階説で私は考えているのです。パテント・プールにも有力なアウトサイダーがいるのです。しても,非常に有力なアウトサイダーがいるのです。それから3G,これは携帯電話ですが,これにしてもクアルコムという有力なアウトサイダーがいる。これには,もともとアウトサイダーだったものと,それからラムバスやデルのようにもと裏切り者のアウトサイダーがいます。裏切り者と言ったら申し訳ないし,言葉としては極端ですが,そういう,契約による標準策定から飛び出してできたアウトサイダーのことを便宜上そう言っています。今,私が見聞しているパテント・プールは,外にアウトサイダーのナポレオンがいて,こちらが対仏大同盟みたいなものを結成して対抗しようというのが本音だと思います。取委に出すパテント・プールの趣意書にはこんなことは書きません。大同盟か特許被害者連盟みたいな発想がベースにはあると思っています。階で独禁法上のいろいろな条項が関連してきます。条なども作用してくるわけです。私の観察というか邪推というか,3条前段が私的独占,後段がカルテル規制なのですが,後段のほうがはっきり言って使いやすいのです。ないのですが,実質的に独禁法はカルテル規制のほうが使いやすくて,私的独占規制というのは使いにくいのです。そのためにどうなるかというと,日本の独禁法はパテント・プールのほうに厳しいのです。「パテント・プールはカルテルではないか」と言って,疑いの目で見る。アウトサイダーの技術モノポリストに対しては,本当は私的独占でおさえたいのだが,歯が立たないという状況です。この対仏大同盟対ナポレオンという状況に対しては,公取委がやる気になればなるほどパテント・プールのほうに厳しくなっていってきます。アウトサイダーの大物に対しては何の手も出せないというような状況が,むしろ事態を深刻化しているのではないのでしょうか。独禁法第8条の4という,水爆みたいな究極兵器があります。これは使われたことがないばかりか,これを不可欠施設に限定して,しかも競争下で獲得した不可欠施設は免責するという方向で改正する提案があるようです。メガトンの水爆みたいなものなので,とてもじゃないが使えない。略核ぐらいに小型化しようという発想なのですが,その隙間を縫って知的財産権を聖域化しようという動きがあるのです。題ではなくて,おそらくその外にいる大物の技術モノポリストに対して独禁法で何ができるのかという課題なのではないかと私は思っています。現在の独禁法では知的財産権による自然独占に対しては到底歯が立たないという状態なのです。特別法が必要なのではないかという気が私はしております。独禁法というのは一般法ですから,あと100年ぐらいはもつので,状況の変化に応じてちょいちょい変えるなんていうことができない,やはりこれは特別法の世界なのではないかという気がしております。要するに,技術標準やパテント・プールなど考えもしないで立法された独禁法が,何とかかんとかパッチワーク風にやっている。能性があるのではないか。同じ適応不全が知的財産法のほうにも見られるのです。強制実施権なんか全然駄目です。いうようなことがあって,私は特別法を真剣に考える必要があるのではないかと思います。時限法にしてもいいのです。こんなものは長持ちする法律ではありませんから。このような私の感想をもって,コメントに代えさせていただきます。漠然と考えているだけなので,私が間違っているのかもしれません。今回の35条改正が改悪であるのはすでに決定的だが、特許法35条の改正を捻じ曲げた張本人として挙げられているのが京都大学の山本敬三という当時まだ40歳程度の教授である。一人、これらのメンバーを選任したボスもいるらしいが名前は分からない。(→ちょっと調べれば分かるが。)そして驚くべきことに知財の専門家が審議会委員に入っていない。山本氏は民法が専門らしいが、今回の35条改正で相当の対価という言葉を入れるのに執着したのは、不当利得行為にならないようにしたかったということらしい。<財産権>の等価交換にこだわったわけだ。#ちなみにこのような民法解釈は法業界でも異端らしいが・・。そもそも民法重視なら、35条の産業政策としての強行規定をはずし自由契約重視の方針で持っていくのが当然の流れのはずだ。このような低レベルな議論を真顔で主張する人間というのは救いがたいが、それより数人の”オタク”の意見だけで、一国の全ての産業に関わる強行規定を作ってしまうことが本質的におかしいし、また恐ろしい点である。どんな組織でも意思決定というのは数人の無責任?な人間が決めていくのだが、民間の場合は数年のスパンでみれば結果責任をそれなりに問われることで健全化が図られる。このような責任というのは本質的には財産権という掟がもたらす結果である。政府には責任主体がどこにもないし、またどこにも財産権主体がない。(公共事業で箱物を作っても、公共物には特定の主体に財産権がない。管理主体は運営上必要なので特殊法人なる架空の脱法組織を作って天下りするわけである。)山本氏の仕事内容をWEBでちらっと調べてみたのだが、センに関する研究やら、リベラリズム云々という言葉がちらついたものがある。論文のタイトルだけでもその人の傾向は察しがつく。大学教師というのは、もし普通の企業に就職していれば組合員のぺーぺー程度の年齢でも、先生先生と言われて自分が特殊なエリートだと勘違いしてしまう。いう連中が有害な立法を無責任に作ったことによる社会全体への有形無形の莫大な被害に対して、それこそ天文学的な額の不法行為責任があるはずだ。立法という行為の結果に対して、その不法行為責任が免除される理由は本質的にない。いえ、残念ながらそれは"法的"にはできないだろう。法律条文に一切の著作権がないのと同様に、政府のやることにはどこにも責任主体が存在しないからだ。全体主義の恐ろしさである。|2005年04月19日Patent東大教授の玉井克哉氏の論文[http://www.ip.rcast.utokyo.ac.jp/member/tamai/paper/index.htm][http://www.ip.rcast.utokyo.ac.jp/member/tamai/ippan/index.htm][http://www.ip.rcast.utokyo.ac.jp/member/tamai/pub/040513/horitsubunka.pdf]リバタリアニズムとは関係ないが、特許法に関する面白い記事が多数載っている。職務発明に対する玉井氏の判断は実にリーズナブルである。私の考えともほぼ近い。いう法学者が増えていけば、多少特許法もましになる可能性がある。法改正の時は年寄りのオールド左翼の法学者の発言力が障害となっているようだ。いえ、特許法そのものの廃止を主張するリバタリアンからすれば、どんな改正も不十分なものではあるが。少なくとも特許法35条の産業政策としての強行法規性を取り除くことがまず必要だ。今後の再改正の方向としてはアメリカ型の自由契約ベースの方向にもっていくのが妥当だろう。発明報酬としてはストックオプションによる対価などが一番リーズナブルだと私は思う。offer.”クレマーの政府によるパテントバイアウトのアイデアは、よい発明という善行に対する報酬制度の必要性をまず認める。正当な市場評価を設定するために、まずパテントをオークションにかける。最後にコインを振り、裏が出たら政府が買い上げ、表がでたらBuyerが買うという方式である。独占権は発明者に残らずお金が払われる。独占権はBuyerか政府に行くことになる。Domainとして誰でもが使用できるようにする。Buyerに行けばその独占権はBuyerのものになる。seriously.しかし、発明の半分が民間バイヤーに行くのもなんなので、90%の確率で政府にいくようなバイアスのかかった<いかさまコイン>を使う。これでも、10%は市場のBuyerに独占されるが、それは仕方ないとする。適正価格をつけるコストのようなものとする。activities.そして、この制度を税金で運用しても消費者は払った以上のBenefitが得られるだろう。この制度は発明における特許可能な発明を奨励するだけで、特許にならないような種類の発明をしなくなってしまうだろうというのがランズバーグの結論だ。[http://slate.msn.com/id/68674/]============がっ、この議論は最初から私はかなりおかしいと思う。特許という独占特権を与えなくても、消費者は、同様の利益を得ることが出来るし、発明者は製品を通して報酬を得ることができる。政府が介入する必要性ははじめからない。発明だけが奨励されるのは、現状も変わらない。このようなアイデアのそもそもの前提は、発明特許をした人への報酬と、FreeRidingの防止の必要性だが、この前提そのものがおかしいのである。発明特許の99%以上は企業発明であり、企業活動であれば、最初から商品によって、その報酬を得る。野球選手がファンから報酬を得るのと同様に、商品を通して受益者から報酬を貰うのが正しいのである。innovation.”まさに、その通り。いうアホな思考実験でも、きどらずに出すところが、アメリカの良いところかもしれない。ランズバークはもともと物理学者だからということもあるだろうが。Law「人々は必ず何がしかのインセンティブに反応する」という仮説は、経済学上の大前提である。インセンティブに反応するということが、人間の合理的行動の意味である。そのインセンティブが何であるかは自明ではなく、洞察によって見えてくるものだ。アメリカでは60年代、ラルフネーダーの主張に世論が盛り上がり、車の安全対策上の規制法が制定され、自動車への様々な安全装置の装着が義務付けられた。(シートベルト、安全フロントガラスなど)このとき、経済学者は、むしろ事故率が増加することを予想したが、現実にそのようになった。車の安全性が高まることで、運転を注意しないインセンティブが生まれるからだ。スピードをさらに上げるスリルなり目的地に早く着くこともインセンティブだ。結果的に、事故件数は大幅に上昇したが、安全装置によってドライバーの死亡率は確かに低下し、総死亡数としては、法制定の前後でほとんど変化しなかった。これは車の乗員に限っての話で、車と歩行者との間の事故では、歩行者側の死亡数が上昇した。これも当然のことである。個人情報保護法を考えると、これは予想するまでもないことだが、法の施行によって個人情報の漏洩事件は激増した。今まで問題なかったことが、犯罪的な事件とされることになったからである。個人情報保護法によって、生まれたインセンティブとは何なのか?それは、個人情報を守ろうとするインセンティブと、盗もうとするインセンティブの両方だ。個人情報が盗まれることで、企業側には風評被害なり、もろもろの損害が発生する。情報主体に被害のない漏洩であっても、やはり責任を追及される。情報窃盗に対する刑法は今のところないから、情報を盗むインセンティブは強烈に強まっているはずである。4月1日からは、個人情報の漏洩にとどまらず、窃盗、恐喝事件が増えるだろう。個人情報に利用価値は通常0だが、企業側に損害があるということは、泥棒には何がしかの利益を生み出す可能性がある。要するに盗んだ情報になにがしかの価値があるのであれば、犯罪者はそれを換金する手段を考えるだろう。これに対する分かりやすい対策は、情報窃盗罪のような刑罰を作ることが一つ。これはさらなる最悪の法律である。現在、この方向で警察官僚をはじめ、与謝野大臣等が動いているようだが、この立法はなんとしても阻止すべきだ。反対するだろうが、日本では、ものの分かる人間はあまりに少ない。個人情報保護の時、池田信夫さん達が、声を上げて反対したのは、たしかに意義のあることだったが、効果という点では殆どなかった。(だが、これを名誉の敗北とするのは、やはり間違いだろう。2つしかないのは変わらない。不法行為責任のようなものであれば、LiabilityRuleで、企業側は別にそれほど恐れることはない。親告する被害者がいれば集団訴訟でも何でも償うだけだろう。それだけのことだった。被害者のいない犯罪行為などあってはならないのだが、現実には、漏洩による訴訟リスクよりも、マスコミに騒がれることによる信用低下リスクを企業は恐れている。法をたてにとって、取るに足らない漏洩を全国ニュースで取り上げ、企業の信用を毀損し犯罪者に仕立て上げる。このようなマスコミの行為はまさに脱法的で、本来なら、損害賠償を問うべきものだろう。メディアは戦中の体制翼賛となんら変わっていない。いかれた似非インテリ左派の巣窟である、第4権力であり、第2ヤクザに等しい大メディアと喧嘩しても得るべきことが何もなくマイナスだけだ。だれもそんなことはしたがらない。インセンティブのことから話がずれたが、最初になにを書こうとしていたのか忘れてしまった。Blogでのキンセラ氏のコラムで、私はこのFreeRidingの問題を取り上げてみた。[http://blog.mises.org/mt/comments?entry_id=3272]MisesBlogに参加している人達のレベルはかなり高い。有意義な議論ができた。このような会話は日本では全く成立しないが、リバタリアンの本家アメリカでは言葉の意味がきちんと通じるのである。日本では一般に会話が成立するだけの基礎理解が全くない。以前このBlogで取り上げたGlocomの若手座談会のような低レベルなくせに、きどっただけの無内容な議論しかできないのである。フリーライダー、つまり”ただ乗り”の問題というのは、読んで字のごとくである。これは、単なる経済学の理論モデルでないところがよい。デフレ、インフレ、最近ではモジュール化等といった言葉は、現実の出来事と誤解されがちが、実は単なる経済学上のモデルにすぎない。いった経済学ジャーゴンの弊害は、現実をモデルに適用してしまうという転倒した間違いを起こすことにある。モデルが現実を偽装するのは無害でよいのだが、現実の方を単なるモデルに合わせるのは大間違いなのである。通常、特許制度の意義というのは、基本的にはこの<ただ乗り防止>が最大の根拠になっている。これは次のようなロジックである。開発者が開発費を投入して発明→追随者に技術をただ乗りされる→真似した人間は開発費のない分、安い値段で商品を提供できる。→開発者は開発費を回収できずに倒産→社会的に技術開発・発明に対する意欲がなくなる。このサイクルを打ち破るためには、ただ乗りを防止することが必須であり、そのため政府が独占権を一定期間あたえて、技術開発の意欲が衰えるのを防止するというのが特許制度という産業政策の成立根拠となる。これを裏返したポジティブな表現が<特許制度による発明へのインセンティブ付与>だ。インセンティブ付与なら、良い事づくめだと思うかもしれない。これもCostbenefitを無視して論じることはできない。企業が報償制度などで10億円のインセンティブを社員に与えたとして、仮にその発明のリターンが一億円足らずだったら全く意味がないのと同様だ。特許制度はインセンティブ付与というポジティブな役割ではなく、<ただ乗り防止>というネガティブな機能が基本なのである。医薬産業が、この<ただ乗り>議論が当てはまる典型とされている。多くの場合、医薬は、開発に10年以上の長期間と、数10—数100億円の費用を投じて開発する。開発した結果を真似するのは容易だ。なにがなんでもカンニング行為に等しいFreeRidingは防止しなければならない。よって特許制度は必要不可欠だというロジックだ。問題は、<ただ乗り>によって、研究開発しいては発明への意欲が失われるから、独占権を与えなければならないという前提である。この点は、誰も深く考えずに自明なことだと思いがちだが、実は全く自明ではない。Ridingをさらに有害な独占権付与によって規制する必要はない。ある程度のただ乗りは許容しつつ、マーケットメカニズムによるFreeRider対策がいくらでもあるという議論である。approach他にも策は、いくらでも自由市場に存在する。政府介入でなく、市場メカニズムに委ねることで、特許制度による不可視のコスト(=結局は税金負担に等しい)が、顕在化される。お金という希少資源の分配は、より公正な形で、より合理的に行われる。結果的には、より高品質で、より価格の安い、より豊富な医薬品が流通することになるだろう。これには、薬事法の撤廃などもセットで考える必要があるが。結局、特許制度には、必要悪としての不可避性すら存在しない。あるのは無駄な税金、参入障壁や、訴訟リスク、行政の役割権力の肥大化など自由への侵害となるマイナス面だけだ。そこに巨大な利権があるから、法の取り下げが困難となっているだけだ。アメリカにおいても、このような実定法は、コモンローシステムを蝕む悪法として、リバタリアンには認識されているが、法を廃案にすることは極めて困難だ。麻薬撲滅という無益な努力よりも容易なのは間違いない。単なる決め事にすぎないのだから。USAがパテントシステムそのものを縮小、さらには廃案という方向へもっていけば、日本はいうまでもなく世界各国もそれに倣うだろう。いう時代がくる可能性は十分にあるが、ほっておいてそうなるものでないのは言うまでもない。domain(強制収用)によって政府が買い上げ、competitorへ分配し安い値段で提供させるというアイデアだ。これは毒をもって毒を制すようなアイデアだが、毒を放置するよりはよいかもしれない。私は医薬品特許の場合、特許制度よりもむしろ薬事法の存在が本質的問題だと考える。民法の不法行為法(Torts)の特別法として位置付けられる。不法行為法は損害賠償請求規程しかないため、これに差止請求権を加えたものが不競法だ。特許法のような知的財産権ルールを強化するよりも、不正競争防止法の活用の方が社会的に望ましいというかマシだろう。いえば、不正競争防止法よりも、不法行為法の活用で充分かもしれない。ruleこそがコモンローシステムの根幹にあるものだ。知的財産権制度を廃止し、不競法一本でやったほうが、産業の育成にも健全だ。rentseekingを引き起こす原因そのものとなる。悪いのはRentseekerではなく、むしろその制定法そのものの存在だ。これは小説のバトルロワイヤルのルールのようなもので、殺し合いをさせられる中学生が悪いのではないのである。原因を断たなければ知的財産権をめぐるレントシーキングは果てしなく続くに違いない。そのうまみが巨大だからだ。MSのモラルの低さを攻撃するよりも、議論を”法ルール”そのものへの批判に変えていかなければならない。rights)には断固反対する。ストールマンによるこのCnetの記事は的確で分かりやすく面白い。特許の中でも特にソフトウェアパテントは百害あって一利なしだ。いう言葉を誰かが使ったときは注意が必要だ。たいがいの場合、その人は混乱しているか、相手を混乱させようとしている。「知的財産」という言葉は、著作権法や特許法、さらにはその他の法律など、性格も効果も全く異なる事柄をひとまとめに括るために使われている。ところが、特許の場合はまったく話が異なる。ソフトウェア特許はプログラムやコードを対象としたものではない。アルゴリズム、その他のアイデアだ。残りはその開発者がこれまでに目にしたことのある他のソフトウェアからヒントを得たものになるはずだ。仮にこれらのアイデアすべてについて誰かが特許を取得していたとすると、大規模なプログラムはどれも数百件の特許を侵害していることになる。大規模なプログラムを開発すれば、数百件の訴訟の可能性に身をさらすことになる。ソフトウェア特許はソフトウェア開発者に対する脅威であり、また同じように訴えられる可能性があるユーザーにとってもまた脅威である。巨大企業であれば、通常は各々数万件もの特許を保有し、また互いにクロスライセンス契約を結んでいるため、こうした危険の大半を回避できる。これはほんの一握りの例外だろう。して、同じような手が打てない規模の小さな競合相手に対して、これらの巨大企業は有利な立場にたつことになる。Fareさんの次のArticleも参照されたし。Press)[http://www.cerna.ensmp.fr/PrimerForFree.htm]上記の本のPDFがタダでDLできる。License)この本の結論は、以下の通り。”このMachlupの論文も以下でDLできる。(画像pdfなので25Mbと重い。Copyright"は、ネットで広めたいということらしい。青色LED裁判が和解した。中村修二さんは怒り心頭のようだから、和解というよりも強制的なものだったようだ。裏事情がありそうな感じではある。対価604億円から、6億円への1/100減額だから、円満な和解であるわけはない。ヤンキースの松井秀樹の年棒が800万ドルで、ランディジョンソンになるとその倍の1600万ドルになる。中村修二さんの世紀の大発明(ブレイクスルー)が、松井の1年分の年棒にも満たないというのはお粗末すぎる。スポーツ選手の年棒というのは、社会的に嫉妬を引き起こすものではないようだ。企業の従業員の報酬だと、非常に大きな社会的嫉妬の対象となって足を引っ張られるらしい。なってみると、一番、ぼろ儲けしたのは、日亜の社長一族だ。上場すれば、大株主としておそらく数百億、数千億円のお金が転がり込むだろう。それに対して、本質的なブレイクスルーによって、その企業価値そのものをもたらした中村さんの対価は6億円しかない。使用者側は特許制度やこの特許権を利用することで巨額利益やその企業価値を作り出したのだから、さすがに、これは不公平というものだ。なくとも、基本特許を元手にライセンスする会社を立ち上げれば、それだけで数百億の価値が生まれただろうし、6億の”交換”では、現行法上で財産のぼったくりに等しい。今回のように最終的に”和解”を強制されるならば、<相当の対価>条項は意味がなくなる。#ちなみに研究でブレイクスルーになる部分と、ブレイクスルーの後の皆でやった研究とでは、質的な価値が大きく違うのは自明だ。今度の結末で思うのは、知財という、偽りの財産権=特権と、株主としての所有権という財産権の重みの違いだ。成文法上は従業者の特許を受ける権利や特許権という権利はまぎれもなく財産権だが、産業界の反発から、この従業員個人へ付与される<特許を受ける権利>という財産権を貶めた形になったとも言える。逆にいえば、結果的に重視されたのは使用者つまりは株主の財産権ということになるだろう。いえ、今の日本のように職務発明での特許を受ける権利の発明者への原始的帰属という財産権設定をしている限り、企業は日本国内での研究リスクが高まり、海外へ研究所を移すという流れになる可能性もある。今回の東京高裁の和解勧告はこういったことへの配慮もあるだろう。いう結末に結局するのなら35条改定の際に特許を受ける権利の原始的帰属を、英仏式に使用者側に設定してしまえばよかったのだ。どちらの側に法定の財産権を政府が設定するにしても、知財のような名ばかりの財産権なぞ政府特権に過ぎず、財産権ルールを適用するのは根本的な矛盾がある。知的財産権をめぐるごたごたのベストな解決策は、知的財産制度の世界的な全廃と、その他関連の法規制(薬事法など)の撤廃をすることだ。これはリバタリアニズムからの知的財産権という政府付与の特権制度に対する結論だが、案外、現実にいつかはそうなる可能性もあると思う。営業秘密と特許も正反対の法律である。営業秘密は、情報の秘匿を保護し、特許は情報の公開と発明の促進へのインセンティブシステムだとされる。特許法は産業政策だといわれる。不正競争防止法は、不法行為法の特別法ではあるが、営業秘密も別の産業政策の一つだろう。#ちなみに特許法に産業政策の意味合いがあるというのはあくまで<解釈>であって、法律にこれが産業政策だと書かれているわけではない。Secret)を不正競争防止法なるもので守る意味はあるのだろうか?この答えもノーだ。元は不法行為の特別法だが、制定法的な政府干渉の色彩が強い。経済産業省のガイドラインなどひどいものだ。営業秘密を法で守るには、別の罪、たとえば侵入罪であるとか、不法行為で裁くことで十分だ。自分の秘密は自分で守るのが原則である。Secretで実施される職務発明については、発明者の財産権とされる権利を保護できない可能性が高いことを指摘した。この矛盾について、再び考えてみたい。職務発明は、その財産権が発明者本人に原始的に帰属するというルールであるために、財産権ルールがそのまま適用される。最近の青色LEDのような相当の対価をめぐる裁判例は、単にこの財産権ルールがそのまま適用されただけである。<特許を受ける権利>や特許権が財産権である以上、召し上げも搾取も許されず、交換の契約が必要だということを意味する。従来の企業慣行は、単にこの財産権という意味を手前勝手に無視していただけである。この権利は、何度もいうように特権であって、本来の意味での権利ではない。職務発明に係わる矛盾をとりあえず解決し、今まで通りの運用を可能にするには<特許を受ける権利>を職務発明だけに関しては、最初から、企業側=使用者側に設定するのが一番いい。職務発明における<特許をうける権利>を使用者側に設定しない先進国は、ドイツとアメリカが代表的だが、ドイツでは職務発明の対価の算定基準までが制定法に記述されている。今回の35条改正は、どちらかというとアメリカ方式に近い。するなら、むしろ職務発明におけるの原始的帰属の定義を除外抹消すべきであった。財産権の設定を残したまま、不完全な契約条項でごまかそうとしても矛盾は解消せず、改善の名にも値しない。話を戻すが、現行法で、発明者の財産権とされている<特許を受ける権利>が、営業秘密として発明が実施されたときには、おそらく合法的に<相当の対価>が払われえないだろうことは、根本的な矛盾であり、財産権の侵害行為になる。かようにいろんな根深い矛盾を惹起するのである。それを表面的な修正で直そうとしても矛盾が解消されることはない。トランプ(29)過去ログ2019年11月(2)2019年10月(3)2019年08月(2)2019年07月(1)2019年06月(2)2019年05月(1)2019年04月(3)2019年03月(1)2019年02月(2)2019年01月(6)2018年12月(4)2018年11月(1)2018年10月(2)2018年09月(8)2018年08月(3)2018年06月(1)2018年05月(1)2018年04月(1)2018年02月(2)2018年01月(4)2017年12月(7)2017年11月(3)2017年10月(9)2017年09月(13)2017年08月(15)2017年07月(16)2017年06月(8)2017年05月(15)2017年04月(5)2017年03月(7)検索ボックスSeesaaブログ。