直樹6年前のときの冒頭と同じことを書いておきます(5年前も4年前も3年も、一昨年も、昨年もそうでした)。「私が出席した研究会で、私が後から思ったことをメモしておきます。属する話なので、副次的な範囲に留めます。いうこともあって、また私が誤解している可能性もあるので、レポーター名や他の発言者のお名前は、イニシャルだけにしておきます。」ご意見などご連絡はメールでホームページの末尾にあるアドレスまでお願いします。上記のように、他の方にご迷惑の及ぶことの無いように考慮している積もりですが、たとえイニシャルだけでも出しては困るとか、そんなことは言っていないとか、むしろ実名にしてくれとか、ご要望がありましたら何でもご連絡ください。(10年1月8日MPEP)本来の題材は実施可能などの記載要件などの話だったのですが、その中で、日米間での審査官の位置づけが違うのかどうかという話題が出ていたのでちょっと書いておきます。米国では審査官自身は当業者ではないのに対して、日本ではこれがそうなのだという話がある、といった話題です。みなさんの反応としては、日本でも審査官自身が当業者というわけではない、当業者というのは模式的というか空想上の存在というか、生身の存在とはちょっと違う、という話です。これは文字通りにはまったくその通りだとは思うのですが、私自身はちょっと違うコメントをしたくなりました。シニカルな話として、或いは開きの仮設めいとして、ご指摘のような日米間の相違というのも穂、考えられるように思うのですね円つまり家督にケースがあるより前の米国では、組合せについてその大きさがないということで特許が認められることがままはあったわけですが階までもあると思うんですけど、審査官の独自判断としてやっているとも言えそうに思います。補正とライセンス対象物(1月27日TBH)(4月に書いています)大阪地判H21.4.7を題材にしてお話を伺いました。出願中の発明についてのライセンス契約があったが、減縮補正がされたので、ロイヤリティの支払いを拒絶した、という事案です。平成12年10月1日に契約締結、平成14年2月4日に補正、3月22日に設定登録、7月17日に被告から支払い拒絶の通知、12月13日に被告から契約解除の通知、平成15年10月1日に契約の3年の期間満了終了、という経過です。結論は、一部認容です。被告の製品に二種類あって、補正後のクレームに入るものについては請求認容、入らないものについては、期間満了での契約終了までの金銭請求を認容、という内容です。不当利得で返還請求、という分もあったが、返還請求は認められませんでした。ライセンス契約でのロイヤリティの支払いというのは、一体何に対しての対価としてなされるものなのか、というのが根本的な問題点です。基本的には、特許権の独占権があって、それに触れる実施行為をしようとする者が、支払いをするわけですよね。それが可能となるように、独占権を行使されないという事の対価として支払うというのが基本です。このケースの契約では、もともと、特許権の独占権がまだ存在していない段階から、それを承知のうえでロイヤリティが支払われているわけです。いうこともあって話が少なからず微妙なことになっています。機能的クレーム(2月9日TB)機能的クレームの解釈についてA先生からお話を伺いました。なんでも、宮中へのお呼ばれがあったのに研究会が先約だったから、とのことでこちらでお話しいただいたとのこと(懇親会で伺いました)、恐縮です。機能クレームは明細書を見るが、特別ではない題材として、多数の裁判例をご説明いただきました。それで結論的な話としては、機能的なクレームは、開示内容が本来の特許発明なので、それを意味しているものとして解釈する、そういう意味では、その機能を果たしさえすればよいというわけではなく、明細書を見る、でもそれは、機能クレームが特殊だからではなくて、本来、開示された発明が保護されるものだという普遍的なところから来るものであり、クレーム解釈一般と違いはないのだ、......というお話だったと理解しています。このように機能的クレームについて明細書を考慮して行われる解釈は、特許独占の代償として何が明細書に開示されて公開された技術であるかを正確かつ正当に解釈をするものであるから、決して「限定解釈」ではなく、本来あるべき「当然の解釈」である。技術的範囲の確定は、明細書に開示した「発明」の中から、機能的表現をもちいることによってクレームにおいて特許保護が求められた「発明」を解釈するのであるから、明細書中に具体的な構成として記載されている「実施例そのものユとして技術的範囲が確定されるのではなく、明細書に開示された具体的な構成によって示されているところの「技術思想としての開示発明」に基づいて、技術的範囲が確定される」この話は、それぞれの点で、分かるものではあります。実際上の必要として、機能クレームに対処する際には、単に表面的なところに従って侵害とするのは不適切な場合が多いという意味で、明細書を見てそれに即して限定的に解釈するべき場合があります。それを機能クレームだから特別と言うのには、日本では条文の根拠は無いのですから(米国の112条6項と違って)、特別ではないのだとのこういうご説明になるというのももっとも、或いは不可避、だと思います。特別ではないというのを強調するのは、実際にやることとの関係では問題があるように思います。少なくとも表面的に“やる事”というのは、機能クレームについてかなり特別な話なのだと思うのです。実際、ディスカッションの中において、「上位概念」で記載された要件についてはそのままに受けとる、とのお話でしたから、これと比べると、機能クレームはそれなりに特別と言う方が、少なくともボトムラインの説明としては、分かりやすいのではないでしょうか。上位概念と機能クレームそして、「上位概念」での規定と、「機能クレーム」とは、違って扱うとのお話なのですね。M先生が特にご質問になっていた点ですが、また上でもちょっと書いたとおりです。それでも、クレーム解釈一般と特別に違うわけではない、という意味では同じというご説明になるのですが、上位概念での規定については、そのままに広く受けとるという方向のお話です。積極的に分けるべきなのかどうかといったあたりは微妙ですが、結論的な話として、実際の解釈手法において機能クレームだけは明細書を見てそれに即した範囲、すなわち文字どおりよりも狭い範囲に解釈する、との考えには賛成できます。機能クレームかどうかを峻別している米国のプラクティスと同じということでもあります。するべき実質的な理由は、機能クレームが、往々にして“便利すぎてずるいドラフティング”だからです(この辺は、まったく私の私見です)。米国での歴史に照らして考えれば、当初は機能クレームを無効としたわけですね、ハリバートン事件では。それを立法的に覆して112条6項(当時は3項)が作られたわけですが、そこでは、機能クレームも許されるが、限定解釈をする、としたわけです。この、当初は無効とした際の考えというのは、出願人にとって便利であるがために、安易に広く解釈するのだと、権利者に有利になりすぎてしまう、というところにあると思うんですね。機能クレームを文字通りに解釈すると結果的に広くなります。これは上位概念で書く場合と同じとも言えますが、機能クレームの場合には権利者に便利すぎる(ことがある)と思うのです。112条の本来許容している、複数の要素の組み合わせのところに発明内容がある場合に各要件を機能で規定する、というクレームであれば(まだ)良いのです。その組み合わせをすることによって、役に立つ発明になっているのだとすれば、必ずしもそれ程には限定して解釈しなくてもよいのです。実際にはもっと問題のあるクレームがあるわけで、それは、形の上では組み合わせのようになっているけれども、そのうちの一つの要件が圧倒的に重要で、しかもそれは単に結果的な働きというか“願望”だけを書いてあるような、そういうクレームがままあるんですね。それと、まともなクレームとの区別が付けられない、少なくとも形の上では同じになってしまう、という問題があります。いう“願望クレーム”では、要件についての実施例を見て、それと等価なものに限定されるという、112条6項の規定するところを強力に当てはめる必要が出てくるのだと思うのです。裁判例いくつか多数の裁判例をご説明いただき、勉強になりました。いくつか、特に気の付いた点だけメモしておきます。初期のものとして、東京地判昭和51年3月17日、ボールベアリングの組立装置の事件、をかなり詳しくご説明いただきました。地裁判決は、開示を理由として、技術的範囲を限定する論旨で、結論はもっともと思いましたが、クレーム制を否定しかねないロジックの面もあるように見えました。貸しロッカー(貸ロツカー)事件、東京地判52.7.22、判決文では、クレームの機能的な書き方からいきなり実施例限定にしていて、その論旨は賛成しかねるものです。A先生も、上記のボールベアリング事件に比べてもおかしい、との趣旨のお話でした。それはまったくその通りなのですが、事案としては、先行技術が有力なもので、権利者敗訴はもっともなのだと思っています(その旨の発言をさせていただきました)。(乙第一号証)は、その特許公報によれば、「扉の閉塞によつて投入口を閉塞し、鍵を挿入した後、これを回動することによつて投入口を開放するシヤツターを設けた構造」であるから、右発明は、鍵を挿入した後、これをさらに回動しなければ、投入口を開放することができない機構である。これに対し、本件考案は、その実用新案登録請求の範囲の記載によれば、「鍵の挿入又は抜取りにより硬貨投入口を開閉する」のであるから、その構成は、鍵の挿入又は抜取りのみで投入口を開閉することができる機構であつて、鍵の回動は投入口の開閉については全く不要のものである。したがつて、右両者は、その構造の面で差異が存する。特許庁においては、これを本件考案と比較したうえで、本件考案の実用新案登録をしたのである。」しかし、この乙1を見ると、わざわざ鍵を回して初めてシャッターが開くようにしているのですね。それは、鍵が違う場合に間違って追加コインを入れてしまわないように出来る、という利点があるからなのです。その旨の説明もされています。してみると、上記の引用のように差異を認定してそれで特許性を認めるというのは、如何にも無理があります。いう感じは持つのが普通のようにも思います。それで、ここが実質的な根拠になっているのかな、という感じがします。書いてある論旨としてはあくまでも、クレームが抽象的なので、実施例限定、との話なのですね。本件考案は、その明細書の右のような抽象的な実用新案登録請求の範囲の記載のみによつては、とうてい、その技術的範囲を定めることはできないものというべきである。そこで、本件考案の技術的範囲を定めるためには、右明細書の考案の詳細な説明の項及び図面の記載に従い、その記載のとおりの内容のものとして、限定して解さなければならない。権利の行使が許されない旨主張する。本件実用新案権が権利として成立している以上、被告主張のような事実があるとしても、この権利が無内容のものであり、したがつて、実質的にその登録が無効のものとして、取り扱うことはできないから、本件考案の技術的範囲は、右1のとおり限定して解されるべきであり、この範囲における権利の行使が許されないものとはいえない。」としているのですね。乙1との差異があるのかどうか、認定していません(実は、研究会の場では、もうちょっと原告主張を一応は認めるような判示だったと勘違いして記憶しておりました、お恥ずかしい)。認めた初期のケースですが、これについても一言発言させていただいたので、そのうちに書いておこうと思います。簡単に言うと、装置クレームの方との比較では結構文言に拘っているのね、という話ですが、開示内容を権利としつつも、そこからさらに要件を規定して限定しているなら、それの通りに狭くなる、というご説明をいただきました。抽象的なクレームと実施可能要件(MPEP2月19日)抽象的なクレームで、そのうちに実施できないものが入ってしまう、という場合に、そういう広いクレームはダメと言われる。それでいて、そういうクレームが先行技術として出てくると、そのクレーム全体が、つまりそのクレームにカバーされる物が何でも、特許性否定になってしまう、という実務のお話が出ていました。それで適切な場合もあるのかも知れませんが、それがいつでもだとすると、ちょっとヘンですよね。利用発明だって特許性が認められ得る理屈なのですから。記述要件との関係が、改めて議論になっていました。永久機関の出願は特許を認めても無害、という話。本当にそれに当たるなら無害ですが、後に出来るようになったりすると、不当な状況になるかも知れないです。先発明主義の話の関係で、(d)項が問題になる場合が改めて話題になっていました。12ヶ月以内に米国出願をすれば大丈夫そうです、結局は。条文ではどこにかかっているのかよく分からないです。展示会で売り物にしているのだとダメかも、という話。b項は、売っている場合にこそ起算される、という原理で運用されているように思います。ネットでの利用と著作権の処理(TB2010年3月9日)著作権法の重鎮のS先生から、広いパースペクティブの、歴史の話から始まるご講義を伺いました。時代の最先端の技術との関わりを持ってきた、とのこと。確かにそういう場面こそが問題となるわけですよね。それで、現代の技術では、利用者が途方もなく拡大していて、「侵害行為への対応」から「簡易・迅速な利用許諾」ヘ変わっていく必要があり、またそれが可能である、元は元栓処理だったけど、蛇口処理が必要だし可能だ、というお話です。読んだ「超流通」の話を思い出したんですが、直接の関係はあるんでしょうか。内容的には明らかに近いと思います。した系譜について質問すれば良かったですね、今思えば。この関係で、技術と法制度の関係について、次のようなお話がありました。技術によって守ろうとすると、それを打ち破る技術が開発される、という連鎖が生じる。批判的な目で見れば、一種のイタチごっこですね。いう進展というのは、新たな技術開発という面もあり、なされることが有益な面もあるのだが、或る段階で法制度によって、保護するまたは固定するということがあってしかるべきだ、......という状況の理解の仕方というのをご説明になっていました。定義の例を挙げられました。...なるほど、技術内容には立ち入らない、あっさりした規定です。違うよね、という話として、30条の補償金対象の特定をあげておいででした。こちらは、政令で技術を特定しています。変わっていくのに、そうしています。法律その物に入れるよりマシということでこうしているわけですが、その都度に足していくのか、ということになります。そこまで細かいところに立ち入らない方がよいのではないか。利害関係者が、きっちりして欲しいというので、制度の発足段階では必要だったのだが、何年も経って、立法の仕方が現実的ではないことになっている。......とのご指摘でした。私は、私的複製の例外の方の規定を思いだしましたが(言葉はその通りだもの)、あれは、条文上は細かくはないですね。上記の関連で思い出したので、東芝の事件のことをメモしておきます。した補償金をどのように処理しているのか。」といった質問があった模様。これに対し東芝側代理人は、会計処理の詳細については回答を次回以降に留保したものの、『著作権法第104条の5(で定められている、メーカーに対する補償金徴収の協力義務規定)は、義務を有すると解するものではなく、間接的な協力によって補償金の運営が円滑に進むよう規定したものと考えている。当社は実質かつ任意に補償金の徴収に協力している』と主張。補償金徴収の協力義務に強制力はないとの見方を表明した。SARVH側の代理人弁護士は『我々は義務だと思っている』と反論。東芝がアナログ非搭載機の補償金徴収をしていない点について法的責任を問えると主張した。」この記事のまとめ方の問題かも知れませんが、仮にこの通りだとすると、東芝の主張は言い過ぎのように感じます。104条の5は、(製造業者等の協力義務)で、「〜補償金の支払の請求及びその受領に関し協力しなければならない。」と規定しているのですね。協力については、義務だと思います。代行徴収するなどの義務があるわけではない、「協力」の義務なのだ、というのが東芝の主張なのだと思っていました。(さらに言うと、「協力」の内容は法で決まっておらず、違反していないというのが東芝の主張ですが、なるほど余り積極的に決まってはいないが、それは裁判所が決めて良いのかも知れない、と私は思っています。”といったご質問がありました。S先生のご返事は、歴史的なところを踏まえてのものでした。それが本日のテーマに沿っているとは思いますが、でも、典型的な返事はちょっと違うように思いました。現状を前提とすると、確かに、アクセスについてまで権利が及ぶのでは、回し読みをすることが不自由になってしまうのは確かでしょう。これは、権利処理が簡単にできないから、なのだと思うのですね。対価を払うのが簡単になれば良いはずです。それで細かいものでも払えるようになれば、回し読みも対価を支払って可能になるわけですよ。いうことを考えてるんだと思うのです。昨日、K先生と雑談したら、このS先生のスピーチは、牧野記念論文集に掲載の論文と共通性が極めて高いとのこと。帰ってみてみましたが、『知的財産法と現代社会』の「デジタル環境下での著作物の利用と電子的許諾」は、なるほど基本的にこのお話と共通の内容です。歴史的なお話とか、技術との関係における立ち入らないことの意義とか、ちょっと違うところもあるようには思いました。この文章の方を読んで、この議論の経緯の説明がありながら超流通への言及はないのを確認しました。独立した起源の話のようです。いったご質問がありました。S先生は、やはり歴史的なご説明をなさっていました。特権としての著作権から普遍的なものへかわり、また近時でも米国が方式主義からベルヌ条約の無方式主義に89年になって変わった。変化の方向は、あらゆる場面に、正に氾濫するかのように、著作権を認める方向にある、というご説明です。......しかし、これだけだと、開き直っているかのようにも聞こえてしまいます。いうフラストレーションがたまります)。著作権は相対的な権利であり、その著作物に依拠している場合に初めて侵害になります。つまらないものに権利を認めても、そんなものを使う必要は無いので、別に困らない、という話です。この辺は、S先生はもちろん前提としておっしゃっていたのだと思いますが。純粋に芸術的なものの場合には、つまらない作品であればそれにわざわざ依拠しなくても困らないわけですから、類似性の高いものに限定した権利であれば、問題はほとんど生じないとは思うのです。多少とも技術的な性格をもっているものに関しては、そうやってわざわざ回避しないといけないという状況を作り出すこと自体に問題があるのではないかとも思います。私がイメージしているのは(問題のある状況として想定しているのは)、私自身が事案として経験のある、ソフトの画面についての話です。創作性が実質的に無いような画面が先行物としてあった場合に、それと似てはいけないというのを気にかけるべきか、という事です。いう問題を考えると、つまらないものにも権利を認めるべきだという立場を貫徹するのは、あまり具合は良くないのではないか、と思うのですね。外交交渉の話(TB4月13日)特許庁から外務省へ出向中のFさんのお話を伺いました。知財分野でも、南北問題と絡んでの議論が目立つようになっているのですね。それで、フォークロアの権利の話とか、南からの弱体化を目指しての話とか。それとの関係もあって、知財が議論される場が、かつてのWIPOだけというのと違って、いろんな場で出る様になっているとのこと。WIPOだけなら、専門家の内輪での議論なのに対して、いろいろなゲリラ的な議論で、難しい要素が出ているようです。地理的表示の話、TRIPS協定22条は誤認のある場合だけGIを保護するが、23条はワインなどについてそれを問わずに保護、なので「ボルドー風ワイン(山梨産)」でもダメなのですね。輸出目的のは原則はダメなのだけれど、それが出来るようにする改訂が、中途半端に出来ている状況、でも既に一応可能にはなっているようですね。これは既に成立しているのですね。国内法かは日本ではされていないし、他国でも余り制度化されていないようなお話です。実利の話には(今は未だ)なっていないけれど、面子で争っている、という面があるように聞こえました。それにしても、こういうのが既に条約になっているというのをまるで知りませんでした、お恥ずかしい。この多様性条約15条などの関係は、そもそも条約と国内法の関係とか、国内法化の意義とか、考えさせられるものがありました。いったお話を聞かれました(この雑談の時です、なので再現は不正確です)。米国の再審査ではそういうのがあると言われて、......という話でしたが、話の筋がちょっと違うように思いました。従属項(多項制の活用)で対処するのが米国流であり、そういう話が出てくる場面が思い浮かばないのです。出願時の審査と同様というのが基本です。拒絶理由通知が発せられ、それに対応して反論するなり補正するなり、ということになります。一部のクレームがダメで一部のクレームはOKという状態なら、駄目なクレームを削除するか、分割出願または継続出願を考えることになります。Lでの雑談のメモロレアル事件、厳しそうな話。日本での商標的使用の限定とは違うのが欧州の現状としてあるらしい。付けていたら、原則的に侵害で、救済されるためには何かの規定が必要、という構図のようだ。黒ウーロン茶、比較の対象として示しているなら商標的使用にならないとした話のはず。浮きの対応の話があったかな、と思ったが、ちゃんとご説明するほどは思い出せなかった。ロッテの比較広告というのもあったが、中身が正しいかどうかの話。PA会でお話(2010年7月6日)基本的には生海苔事件の話をしたのですが(侵害事件と再審取消と。後者の話をしたのは初めてですね、まあ負けの話なので。)、改めていろいろ勉強になりました。微妙な話はここには書きませんが、非侵害主張はもっと強力な議論の可能性もあったかも知れないと、改めて思いました。ドイツから見た日本の不正競争防止法(S先生)著作権で保護されないものを、不正競争防止法で保護できるか。ドイツでは、ウーベーゲーに一般条項がある。フリーライド、や、過度の欺瞞性、を対象とする。日本の3号は、そういう要件がない。......とはいえ、私が思うのには結構限定的に運用されているのではないか。並列にする点に学者からは批判があった。権利付与型が上に、行為規制型が下に、という位置づけが、ドイツでの認識では極めてリジッドにある。後者は債権のようなもの、と言われる。模倣の自由がどこまで明確か、という問題でもある。デッドコピーというだけでは、アウトにならない。過度の欺瞞性とかの要件がある。ドイツ的には、法律のフレームワークを完全なものとしたいという欲求が強くあるのだろう。ドイツは了見が狭いか。データベースの指令について。