エアゾール事件の大阪地裁判決は、普通は支持されていないと思います。いうことが、現在の通説であると考えればよろしいのでしょうか。15:16どうもご面倒ばかりおかけしています。用効果が同じ扱いを受けることはないと思うのですが。言って居るんだけどなあ。出だしは良いのですが、途中からは、かなり奇妙なご指摘に見えます。問題点はそこではないと思います。法律上の本来の要件は「技術的範囲」に該当する行為であること、です。同様の構造ということになります。理解で私がつまずいているように思われます。「問題点はそこではない」「作用効果がなければなお技術的範囲から外れると実体法レベルで考えるのであれば、作用効果の無いことは、いわば抗弁と言うことに」を私が誤って理解しているようです。この部分について再度解説いただけるでしょうか。さんこんばんは、松本です。ご面倒ばかりおかけしています。法律上の本来の要件は「技術的範囲」に該当する行為であること、です。場合と同様の構造ということになります。理解で私がつまずいているように思われます。私が誤って理解しているようです。すれば、私が余計な遠慮をした書き方をしたのがいけなかったのですね。「なお技術的範囲から外れると実体法レベルで考えるのであれば」と書きましたが、私は普通の場合にそういう風には考えていませんし、私の理解は通説の通りだと思います。21:31ご丁寧にコメントいただき、ありがとうございました。議論の内容を理解するよう努めた上、原則から外れないように物事を考えていきたいと思います。ところで、上のNo.164で作用効果が問題となる場合を列挙しましたが、大事なのをひとつ忘れていました。部分までカバーしている。被告製品がその広すぎる部分にある。このような場合が、被告の立場に立つと最も深刻でしょうか。「抗弁として認めてくれ」と言いたくなりますね。さん、こんにちは、松本です。部分までカバーしている。被告製品がその広すぎる部分にある。このような場合が、被告の立場に立つと最も深刻でしょうか。」と言いたくなりますね。「広すぎる」ということの内容によっては、確かに、そうなるかも知れません。場合によっては、「発明者がした発明範囲を外れた部分まで」といっても、実施と見るべきかも知れません。それも、たとえ開示された効果を使っていなくても、です。物質特許の場合は、基本的にはそう考えるべきだと思います。その前のNo.164の(1)〜(4)は、違和感なく読みました。10:17《出題2》の訴状において、原告(共有権者の一人)は特102条1項に基づいて以下のように主張しています。原告は、これに被告の販売数量を乗じた4918万8000円の損害を受けた。」また、別のところで「原告の特許権持分は二分の一である。原告は訴状においては何ら立証を行っていません。これに対し、私は起案の答弁書において以下のように認否しました。「原告が本件特許発明を実施している点、原告が一個当たり少なくとも100円の利益をあげている点については不知である。原告の実施の能力は不知である。本件特許権を原告と共有する東急建設が本件特許発明を実施しているか否かについては不知である。前述の通り、本件特許権の原告の持分は不知である。」なお、販売数量についてはこの項の前で否認しています。原告が特許発明を実施している点、原告の一個当たりの利益額は原告に証明責任があります。原告の実施能力についても、テキストでは原告の証明責任としています。ところが、講義では、「原告の実施の能力は不知である。」は敢えて答弁書で主張する必要はないような回答でした。原告に証明責任があり、まだ立証されていない事実については、当然のこととして答弁書で否認すべきであると考えていたので意外でした。「受験生の態度としてはどうでしょうか?」と質問すると、「それであれば書いた方が良いでしょうね。原告が本件特許発明を実施している点を不知とすることについても、講師陣は答弁書の必須記載事項とは考えていないようでした。「被告の言い分」には「原告は特許発明を実施している」との記述が一切ないのですから、「原告の実施を争っても意味がない」とまでは言えないように思われるのですが・・。皆さんはどのようにお考えでしょうか。22:21先日、我々のクラスの懇親会で、「実務では『不知』という主張を用いることはない。損害額についての詳細な主張は、侵害論が終了して損害論に入ってから行うこととしても良いのでしょう。そのような実務における観点からは、答弁書での認否では「(特102条1項に基づく)訴状における原告の主張は否認する。」でよろしいのかも知れません。問題は、我々が答案としてどのように記載すべきかということです。・損害賠償額についての認否」とあります。「損害賠償額についての認否」という論点に関し、答案で「損害賠償額についての原告の主張を否認する」趣旨の答弁書を記載したとして、それで合格点がもらえるでしょうか。ここは、特102条1項であれば、そこにおいて原告が主張すべき要件事実に分解し、その一つ一つについての認否を答案に記載することにより、はじめて出題者の意図に沿うように思われます。否は「不知」とならざるを得ません。以上のように考えるのですが、皆さんはいかがでしょうか。昨年の合格者からは、「実務のベテランが『実務ではこのように記載するのだ』と、半ば確信犯の如く実務の通りに答案を作成し、不合格となっていた」というような話も聞きます。本当かどうか知りませんが。そのようなこともあるので、答案の起案を実務と切り離して考えようとしてます。益をあげている点については不知である。原告の実施の能力は不知である。前述の通り、本件特許権の原告の持分は不知である。答弁書の段階で、ここまで個別的に認否する必要は疑問です。まとめて否認で良さそうです。少なくとも実際的にはそうです。原告の実施能力についても、テキストでは原告の証明責任としています。証明責任が問題というわけではないように思います。不知なら(=知らなくて認めないなら)不知、否認なら否認、には違いなく、ただ、証明責任を負うならそれに留まるわけにはいかない、という話です。ところが、講義では、「原告の実施の能力は不知である。必要はないような回答でした。先日、我々のクラスの懇親会で、「実務では『不知』という主張を用いることはない。私は、不知は不知と書いてますけど。昔と違って余り不知といわない、というのはあるのですが、それは、こないだの民訴法の改正の後、書証の成立について一々は認否しなくなったのですね。以前だと、自分の感知していない書類については、みんな不知と言うことになってしまっていたのですが、それの出番が無くなりました。合格点がもらえるでしょうか。問題によるように思います。その場合なら、それでよいように思えます。10:55松本先生、コメントありがとうございます。問題によるように思います。その場合なら、それでよいように思えます。損害額の認否には特に論点がなさそうであればまとめて否認で良いと考えます。「被告の言い分」から、訴状の損害額の主張の一部は認める、一部は否認するということであれば認める部分と否認する部分とを分けて記載し、そうでなければまとめて否認という形で答案を構成しようと思います。「被告の言い分」「原告被告の報告書」が配布されました。告・被告の言い分の内容を超えた事項が記載されています。「配布された情報は答案で用いることが要請されている」との観点で無理して訴状を起案しました。告の反論について必要な主張・立証を予め記載しておく、という趣旨ですね。ところが、解説でのお話しでは、「原告の言い分のみを採用し、それ以外の配付資料は無視して良かった」ということらしいです。本試験ではこんなことはないでしょうが・・・。物が同一であり、民訴法142条(二重起訴の禁止)により許されない」との回答がありました。「反訴といえども訴えであり、民訴142条の適用を受ける」というものです。182ページには「二重起訴は(民訴142条の)『更に』という文言から理解されるように、独立の訴えを提起することを意味するから、継続中の訴訟手続において反訴を提起したり、訴えを追加的に変更したりすることは、禁止の対象とされない。したがって、訴えの利益が認められる場合、たとえば債権についての消極的確認訴訟の被告が当該債権にもとづいて給付訴訟の反訴を提起することは、二重起訴に該当しない。民訴142条は反訴には適用されないということです。被告が、『別訴』として差止等請求訴訟を起こすことは民訴142条により許されない」ということになるのですね。求める訴えの反訴として同一賃借権の存在確認を求めることはできない」とする判決例も、同様に「訴えの利益の有無」で理解できそうです。15:53私もそのように理解しております。伊藤真先生の例で付け加えると、被告は給付訴訟を反訴提起して勝訴すると執行力を手に入れることができますので、訴えの利益ありと言えるようです。提起)では訴えの利益というか確認の利益はなさそうですね。こんにちは、松本です。手に入れることができますので、訴えの利益ありと言えるようです。いうか確認の利益はなさそうですね。その通りですが、ちょっと蛇足を。判決の既判力の内容を考えると、そうなると言うことですね。給付請求の棄却判決は、その請求権の不存在を内容とする既判力を有します。これは、不存在確認請求の認容判決の既判力と同じです。反訴は、確認の利益が無いのですね。ついでに言うと、不存在確認請求に対して、反訴として給付請求が提起されると、元の不存在確認請求の方が却下になるというのが現在の扱いのようです。私も知らなかったのですが、ちょうど8月31日付けの47部の判決でそうなっているのが出ています(ジャストシステムx松下電器)。最判平16年3月25日がそうなっていて、と判示されています。不存在確認請求の方が元だというのに、ちょっとヘンな感じもしますが。認請求をするのは普通の事で、それなりの意義もあります。これは、不存在確認ではなくて、「無効確認」だからなのですね。日本では、同じことはそもそも出来ないです。特許法178条6項が「審判を請求することができる事項に関する訴えは、審決に対するものでなければ、提起することができない。」と規定していることから、無効そのもの請求は出来ないですから。木村耕太郎先生は、「特許訴訟に勝つ方法」162頁で、訴状で本件発明の作用効果を記載すべきでないとされています。構成要件を満たすが作用効果を奏さない場合、侵害が成立しないことを認めているようになってしまうからと根拠付けられています。木村先生の主張は、他のところでもなるほど感じます。張するようなことになるのではないでしょうか。争点が明らかになり、また、それが当初のものとは異なり、変化することもあると思います。なれば、訴状に作用効果を全く記載しないということで、それだけで有利になるとは思えませんが、どうでしょうか。「構成要件を満たすが作用効果を奏さない場合」とは、ちょっと考えにくいのではないかとも思います。記載すべきでないとされています。害が成立しないことを認めているようになってしまうからと根拠付けられています。「被告製品は一見作用効果を奏しないように見えるが、○○の理由で技術的範囲に属している」ということであれば、訴状でそのように主張するというのが正解でしょうね。その点を考慮せずに安直に「被告製品は作用効果を奏する」と記載してしまうと、後から困ることになるのは確かです。訴状に記載しようがしまいが被告から「作用効果を奏しない」と反論されることが見えているなら、訴状で黙ってたから有利になるということもないでしょう。ひとつあり得るのは以下のような場合でしょうか。「第1クレームは上位概念、第2クレームは下位概念であり、第1クレームにもとづいて侵害訴訟を提起したのだが、うっかり第2クレームのみが奏する効果を主張してしまった。」しかしこんなレベルの話をしているのではないですよね。験毎に種々の考え方があるのだと思います。53条の精神に則り、できるかぎりの主張をしておくべきということでしょうか。返信いただきありがとうございます。この点につき他のクラスで触れた先生がいらっしゃったようです。「確かに、作用効果不奏効の抗弁(判例あり)があり、書くほうが不利な場合もある。均等論の主張との関係で。いった説明のようでした。皆さんこんにちは、松本です。最初の引用文(構成要件を満たすが作用効果を奏さない場合、侵害が成立しないことを認めているようになってしまうからと根拠付けられています。議に思ったのですが、原文を読んだところもっともだと思い直しました。立しないことを認めているかのようであり、おかしなことになります。木村さんの指摘はもっともと思いますが、それを引用するのに「作用効果を奏さない場合、」と切ってしまうと、どうも意味合いが違って見えます。接事実にもならない場合)、ですね。なる場合としては、明細書の説明するベストの実施例での作用効果が書いてあるけれども、そこは無くても侵害となるべき場合、があります。物質特許の場合であれば、作用効果の記載は基本的に有用性開示のためであって、その作用を使わない使い方であっても侵害となるべきことはもちろんです。これらの場合には、たとえ原告が、被告のものがその作用効果を有すると考えていたとしても、それを下手に論じると、それ自体が要件であるかのように(抗弁であるにしても)議論が展開していってしまう可能性があります。その作用効果の存否自体が争点となっていく、ということです。これを不適切だというのが、木村さんの指摘だと思います。論の構造を明確にした上で説明をしておく方が、良い場合も多いようにも思います。余りに何でも書くのは無理ですから、まあそのへんは頃合いが必要ですね。テキスト判例集に、作用効果を奏さないことの抗弁に関する判決として挙げられていたものを読みましたが、結局、この抗弁は認容されておりません。先生のご質問は「その中で被告の抗弁として認容されたものはあるのか」ということですよね。私のクラスの先生のお話では、「エアロゾル製剤事件が、抗弁として扱われたように読める唯一の事例である」いったニュアンスでした。「作用効果の比較は、技術的範囲の確定の上で重要ではあるが、作用効果の同一のみで結論することはできない。技術的範囲の決定の要件事実は、発明の構成手段の同一性にあり、作用効果の比較は、この発明の構成手段の同一性認定に当たっての間接事実であるからである。(第11版では419ページ)(�A作用効果に関する基準)では、あたかも作用効果が要件事実であるような書き方ですね。注1としていくつかの判決例が紹介されています。ここで紹介されている判決例の要旨を読むと、同じような傾向が見受けられます。原告が技術的範囲を何とか広く解釈しようと試みているのに対し、「作用効果を奏しない範囲まで拡げて解釈することは許されない」といった傾向のものが多いです。このような事例は、現在であれば均等論で判断され、作用効果については逆に均等要件2として原告側が主張立証責任を負うことになりましたね。「文言上明らかに技術的範囲に属するが、作用効果を奏しないから技術的範囲から外れる」といった事例は上記吉藤の事例中にはないのかも知れません。22:30色々とレスポンスいただきましてありがとうございます。いま少し考えてから再度レスポンスします。いずれにしても、いよいよ試験ですね。この掲示板も見るようにアナウンスします。いずれにしても、いよいよ試験ですね。この掲示板も見るようにアナウンスします。見るだけでなく、発言するようにお勧めください。発言を作成する過程で、疑問が解けていき、理解が深まります。発言するだけで、目的の7割は達しているというのが私の実感です。いずれにしても、いよいよ試験ですね。この掲示板も見るようにアナウンスします。見るだけでなく、発言するようにお勧めください。発言を作成する過程で、疑問が解けていき、理解が深まります。的の7割は達しているというのが私の実感です。東京クラス9の担保研修が本日終了しました。委員長として、メーリングリストを立ち上げ、できるだけ有用な情報を提供するようにして来ました。歯がゆいところもあります。情報のソースによってデッドコピーは避けなければなりません。いずれにしても、こちらにも書き込みをして行きたいと思います。実はこの掲示板のURLをそちらで再度アップしたところです。研修も終了し、掲示板の活用次第でおおいに合格率に影響しますね。今後とも宜しくお願いいたします。本日、研修で質問しましたが、明解な回答は得られませんでした。