1項については、両論あります。条文に忠実に行けば、競合品をつくっていれば十分であって、それが何も特許発明実施品である必要は無いのですが、違う解釈もあります。2項(旧1項)についても、議論があります。これも条文上は権利者が自分で実施していることは要件とはなっていませんが、それが必要だというのがむしろ通説だと思います。この規定によっても、遺失利益の発生は推定されておらずそれが証明されて初めてこの条項の適用があるのだ、といった説明がされます。条文上は要求されておらず、批判もあります。私自身は次のように考えています。1項については、厳密に特許発明実施品である必要は無いが、特許発明実施品でない場合には、「その侵害の行為がなければ販売することができた物」であることを積極的に証明する必要があり、それなりの負担がある、と思っています。2項についても、大体同様に思うのですが(まったく実施をしていない場合にまで、営業利益の全部をとらせるのは適切でないという判断です)、要求する議論が既にこれまでに定着しているようにも思うので、迷うところがあります。公式裁判例集にのっているものだけが掲載されています。何かうまくいかないと書物の記載を疑ってしまうのが私の悪い癖です。1項については、両論あります。2項(旧1項)についても、議論があります。この条項の適用があるのだ、といった説明がされます。されておらず、批判もあります。私自身は次のように考えています。ある、と思っています。ご丁寧にご説明いただきありがとうございました。非常によく分かりました。間がなく、家に帰っていろいろ調べているとどうしても分からないことがたくさん出てきて、どうしようもなくなったので質問してしまいました。私は頭が悪いのか、一人で勉強していると勘違いが多く、誰かとお話をさせていただくとようやく分かることが良くあります。今後ともよろしくお願いします。出てきて、どうしようもなくなったので質問してしまいました。今後ともよろしくお願いします。先生がお持ちのご意見や疑問は遠慮無くどんどん書き込んでください。講義中の質問については、限られた講義時間の中で口頭で質疑応答することは問題があるので、私のクラスでは講師の先生の了解をいただいたうえで、事前・事後に書面で質問を提出してもらうようにしています。書面によると口頭に比較して質問内容が絞り込まれ、整理される点も考慮しています。講師の先生は休憩時間や講義の合間に適当に時間を作って答えてくださいます。先生のクラスでも委員長さんに交渉してそのようにしてもらってはいかがでしょうか。21:57開講前に出題された宿題は、干物棹の特許権に基づく訴状起案でした。本件特許権の特許請求の範囲の記載が、いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームであって、方法的記載を含んでいました。このような案件を取り上げたのだろうかと考え、方法的記載の取扱いが一つのポイントだろうかと考えました。係争対象物を観察することにより、その物が棹にビニール管を覆被した上で「熱処理を施してビニール管を収縮させて」棹に密着し締め付けたものであることが直接に立証できるだろうか。対象物を観察しただけでその点を立証することは困難であろうから、間接事実に基づいて立証しようと考えました。物件目録の記載についても、その中の「構造の説明」で「熱処理を施して収縮させ」と書いたのでは、執行官が執行できないのではないかと考え、敢えてその部分を記載から外しました。本件発明の構成要件(1)竹又は木の棹1に(2)ビニール管を覆被し、(3)熱処理を施してビニール管2を収縮させて(4)棹に密着し、これを締付けた干物棹。被告製品の構成(A)木の棹1に(B)ビニール管2を覆被し、(C)棹に密着し、これを締付けた干物棹。「棹にビニール管を密着させ締め付けようとしたとき、ビニール管はゴムのように伸び縮みする弾性体ではないので、予め棹の外径より小さい内径のビニール管を棹に覆被して密着することは不可能である。ビニール管は熱可塑性樹脂であり、棹の外径より大きい内径のビニール管を棹に覆被した上で熱処理を施してビニール管を収縮させて棹に密着し締め付けることが可能である。」と主張してみました。「なるほど、これが間接事実による主張か」と一人で納得してしまいました。ところが、その後渡された模範答案を見たところ、本件特許発明に方法的記載が含まれていることにはまったくお構いなしの訴状でしたね。この宿題において、題材となる特許権の請求項の記載に方法的記載が含まれていた点については、起案に当たって着眼すべき点であるとは考えられていなかったということでしょうか。それにしても、このように請求項に方法的記載を含んだ特許権に基づいて権利行使を行う場合に、どのような留意点があるのかについては興味があります。見をお聞かせください。私も宿題のクレームは物の発明でありながらやや極端なプロダクト・バイ・プロセス(PBP)の表現形式だったので何らかの出題意図があるのだろうかとかなり考えました。その結果、答案では本件特許の構成要件を説明する部分であえて「物」の部分しか書かないようにしたのですが、それについて特に講評では触れられていないようでした。術的範囲としてどのように解釈されるかについては基本判例集の「特実15」にも掲載の東京地判平成12年(ワ)第27714号が参考になります。この判決例ではプロセスも構成要件として捉えているので(審査経過もありますが)、プロセスの部分が異なるイ号は非侵害と結論しています。基本判例集には載っていないのですが、この判決は高裁で覆されています(東京高裁平成14年9月26日)。一性で技術的範囲を認定し、よって侵害と結論しています。物の発明のPBP形式によるクレームはまだ判例の数も限られており、学説的にも検討が加えられつつある分野のようです。先生、コメントありがとうございます。書かないようにしたのですが、なるほど。本件特許の構成要件から方法的記載を削除したのですね。答案として考えたとき、どのような書き方が好ましい書き方なのか、ぜひ知りたいところです。非侵害と結論しています。一性で技術的範囲を認定し、よって侵害と結論しています。その裁判例の判決そのものは確認できていないのですが、もし「新規性・進歩性の判断においてはプロセス部分を含めて特許性が認められ、侵害判断ではプロセス部分を排除して技術的範囲を広く認定した」ということであれば、特許権者にとっては極めてラッキーでしたね。方法クレームでは侵害立証が困難だということで、方法に特徴がある場合でも依頼者は物クレームにこだわりがちです。その場合、プロダクト・バイ・プロセスの形で提案を受けることが多くなります。施には権利が及ばない可能性があります。」と説明することとしています。そのように運の悪いケースもあり得る反面、時にはものすごく運の良いプロダクト・バイ・プロセス特許が出現するのですね。