「みなしではない」と読むべきなのですね。抗弁によって覆すことは可能であると。(特102条、商38条)3項の規定は、「(暗黙に)損害の発生が推定されている」とでも考えたらよろしいのでしょうか。全体としても、抗弁と理解した方が落ち着きが良さそうに見える話です。事実と言えなくなってしまう、と思われるのが奇妙だと思うのです。全体については、どういう説明が良いのか、決めかねています。「全体として」とは、「3項のみならず、1項、2項も」という意味でしょうか。その点がよく分かりませんでした。原告に損害が生じていることは立証不要ということでしょうか。任が生じるのでしょうか。「原告の損害額が被告の利益よりも少額であることを被告が主張立証できれば、推定が覆る」との態度からすると、「損害発生有り」は原告の主張立証責任ではないように思われます。条文の末尾に「推定する」がないということが、本件の考察においてどのように作用するのでしょうか。上記[1]以上に、おいて書きの「自己が受けた損害の賠償を請求する場合において」が重要になり、被告が争ったときには、やはり損害が生じていることを原告が立証する責任があり、立証に失敗したときは損害賠償請求が認められないこととなるのでしょうか。小僧寿し事件の最高裁判決、テキスト3の175ページ、テキスト4の69ページの記載から、「損害は発生していない」は被告の抗弁事実であるように思われます。テキスト3の181ページは記載の誤りということになりましょうか。以上の点について、皆さんのご意見をお聞かせくださいますようお願いいたします。[1]特102条2項、商38条2項テキスト3の124ページに記載がありました。原告が当該特許権を実施していて被告の侵害品と市場で競合している場合には、原告が損害を被ったことは事実上推定される。原告が特許権を実施していること、その実施品が被告の侵害品と市場で競合していることをそれぞれ主張立証すれば、損害の発生について具体的に立証する必要はないということですね。その競合品が当該特許権を実施している必要があるのかどうかは争いがあるようですね。特102条1項はどうでしょうか。原告は「その侵害の行為がなければ販売することができた物」の存在を主張立証しなければならないので、その立証とともに損害の発生も立証されるように思われます。このとき、原告の実施品が当該特許発明の実施品であれば、その実施品が自動的に「その侵害の行為がなければ販売することができた物」になり、損害の発生も事実上推定されるということになるのでしょうか。事実であるということができる。」と記載されています。このことから、被告が「被告製品は本件特許が奏すべき作用効果を奏しない」と主張することは、間接事実の主張であって「間接反証」に相当するものだと理解していました。ついてはテキスト3の153ページにも説明があります。本件発明の請求項に作用効果が構成要件として記載されていない限り、作用効果は原告が証明責任を有する要件事実ではないでしょうから、まず「否認」でないことは明らかです。テキスト3の上記記載に基づけば、「抗弁」ではなく「間接反証」であると理解できます。ところが、テキスト4(基本判例集)10ページの「エアロゾル製剤事件」判決によると、どうも「作用効果を奏しない」が「抗弁」であると読める余地があるとのことです。いずれでも、「被告製品は作用効果を奏しない」を立証する責任は被告にあるので、証明責任の観点からは抗弁でも間接反証でもどちらでも相違はないようです。弁論主義の観点からはどうでしょうか。「間接事実には弁論主義が適用されない」という原則に立つのであれば、「抗弁であれば弁論主義が適用され、間接反証であれば適用されない」ということになります。告被告の主張の有無にかかわらず作用効果の有無について判断できるようです。一般には抗弁というよりも、技術的範囲の確定に関する間接事実の主張と考えられている(もっとも、技術的範囲の確定に関する被告の主張がすべて弁論主義の適用範囲外であると解するのが妥当かどうかは、検討の余地があろう。接事実であるとしても、裁判所は原告被告の主張を尊重するということかもしれません。結局、抗弁でも間接反証でも実務上は差異が生じないということでしょうか。松本です(クラス7の講師をやったものです)。142に始まるスレッドとも共通で、そちらの方がよいかとも思ったのですが、こちらに特定の点でご返事したいとも思ったので、ここに付けておきます。「実務上は差異が生じない」かどうかは、主張の要否などの点では或る程度までそうですが、その前段階のところでの違いをちゃんと認識している必要があります。「間接事実」という場合には、結局はクレーム記載の要件の有無で侵害が決まるのであって、そちらの方こそが認定されるべき、そういう意味で、たとえその「間接事実」の立証に成功しても、それだけでは、それで結論がどうなるかは決まっていない、という話になります。これに対して「抗弁」だということを認めるなら、それ自体で侵害が否定される、という構造だということになります。害でない、ということです。「間接反証」と言う場合には、間接事実の中でも、それだけで(またはそれだけなら)主要事実を否定することになるような、有力な間接事実であることまでも意味合いとして含んで言っている場合もあります。そこの点までを前提とすると、抗弁だというのと、かなり近い話になります。コメントありがとうございました。「間接事実なのか抗弁なのかによって微妙な差異が存在するので、その点について良く認識するように」ということですね。勉強したいと思います。ところで、我々のクラスで先生から聞いたお話では、講師間でも作用効果の主張が抗弁であると認識されている先生はおられないということでした。上の「作用効果」のスレッドでも話題になっているところですが、実際のところはまだ確固たる通説はできあがっていないということでしょうか。