)しかるところ,CDやDVDには,所属するレコード会社が表示されている(甲128~135)ので,アシッドとローリングストーンズが異なるレコード会社に所属することは明らかで,出所について広義の混同のおそれは生じない。)ちていないこと自体,引用商標の持つ顧客吸引力へのただ乗りの事実が存在していないことを証明している。)インディーズバンドとしてライブハウスツアーを行う(甲68)などしており,CDの売上げは,アシッドのこれまでの活動によるものであって,引用商標の顧客吸引力によるものではない。実際にも,本件商標と引用商標との間で,CD,DVD等の出所が混同して購入されたという事実は存在せず,そのような証拠も存在しない。役務の提供に係る事情音楽の公演(ライブ)のチケットの値段は比較的高額であり,出演するアーティストについての予備知識なしに公演のチケットを購入する者はいないから,音楽の演奏興行の企画又は運営に関して本件商標を使用したとしても,引用商標の役務と混同するおそれはない。)が多いこと(甲70~79,119)からすると,本件商標は,登録出願時及び査定時において,アシッドの商標であることが広く周知されていた。ジョン・パッシュという芸術家が作成しており,その商標自体の芸術性に高い評価が与えられている(甲31。)でも,引用商標を使用したTシャツを着用するのは,商標自体の高い芸術性によるものであるが,このことは,引用商標をローリングストーンズが使用しているという出所表示機能が高いという事実を明らかにするものではなく,以下のア及びイの事実によると,本件商標の登録出願時及び査定時,引用商標がローリングストーンズに係る商標として取引者・需要者の間に広く認識されていたとする本件決定の判断は誤っている。「シャイン・ア,・ライト」オリジナル・サウンドトラック(平成20年4月9日発売)1枚である,()。この数字は他の外国人アーティストと比べて決して多いとはいえない数字である(甲34。)バム13タイトルは,いずれもCDの売上げ上位30位にすら入っていない(甲160。興行成績は伸び悩み,一度もトップ10に入ることはなかった(甲37。)以上のように,ローリングストーンズの人気は欧米を中心としており,日本国内での人気はそれほど高くない。)者か知らない者が多い(甲39。有名なのがこのベロマーク。ストーンズの存在する知らない若い世代にもこのマークは共通言語。」ーンズを知らない若い世代であっても,引用商標の商品には興味があるということを把握していることの表れである。本件商標の唇の右上のほくろは,舌の上の黒いさくらんぼと共に,本件商標にアクセントを与え,看者に強い印象を与えるものである。背景が黒色の場合,白抜きでほくろが描かれることがあり,そのように使用する場合には,更に目立つ(甲133~135。「黒丸」と表示す,るが,唇と舌と歯の存在から,本件商標が顔を構成する要素によって成り立っていることは通常人であれば想像力を働かせて容易に推認することができるものであって,本件決定が「黒丸」と認定したことは妥当ではない。」,に反映させようとの意図(甲48)によると,本件商標は,舌の上に載っているABCと刻印された黒いさくらんぼ(BlackCherry)に重点が置かれている。したがって,唇や舌は従たる要素であって,本件商標の主たる要素は,ABCと刻印された黒いさくらんぼである。本件決定は,これを「舌上の音符状図形」とするが,アシッドの名からすると,これがABCと刻印された黒いさくらんぼであることは明らかであり,舌上の音符状図形と認定することは誤りである。ABCと刻印された黒いさくらんぼは,本件商標の中心に位置して本件商標のかなりの部分を占めており,また,赤い舌の上に黒いさくらんぼが存在することから非常に目立つ。したがって,ABCと刻印された黒いさくらんぼは,本件商標において非常に意味のあるものであって,これもまた本件商標の基本的構成要素である。本件商標は真正面を向かせて平面的な構図としているのに対し,引用商標は斜めにして立体的な構図となっている。引用商標の唇は分厚く,また,口も大きい。本件商標と色彩)について対比することは意味がない。引用商標との比較において,本件商標の右上のほくろは近似性を打ち消す要素である。)の右上にほくろが存在しないこと(甲52~54)を前提とすれば,ほくろの有無は,近似性を打ち消す重要な要素である。〔被告の主張〕以下の(1)ないし(6)で主張するところを考慮すると,本件決定がいうとおり,本件指定商品等を引用商標に係る商品及び役務と誤認するおそれがあるというべきである。音楽の需要者の相異ローリングストーンズは,昭和38年(1963年)にレコードデビューした英国のロックバンドであって,ビートルズと並び称され,全世界でのレコードアルバムの総売上げは2億枚以上とされている。ローリングストーンズのファン層は50歳代,60歳代に限らず,10歳代から30歳代までのファンもいる。邦楽や洋楽などのジャンルそれ自体は,需要者の検索の利便性を図るために分類されるものであって,CDを販売する店舗の規模や在庫枚数,来店する客層などによって異なるものであるから,そのジャンル分け自体統一された基準が存在するものではない。本件商標の指定商品「レコード」等の分野における主たる需要者である幅広い消費者の商品選択においては,ジャケットのデザインやレコード会社等のほか,実演家を表示する商標も重要な商品選択の基準となるものであって,仮に一部の消費者がジャケットのデザインやレコード会社等によって商品の選択を行う場合があるとしても,そのことを理由として,主たる需要者である幅広い消費者が,実演家を表示する商標に着目して商品を選択することが全くないということはできない。同一店舗において販売されるという取引の実情が想定される場合に両商標の類否を全体的かつ具体的に判断するに当たって,このような取引の実情をその判断の基礎とすることが妨げられるべき理由はない。インターネット上での販売においても,邦楽や洋楽などのジャンルそれ自体は,需要者の検索の利便性を図るために分類されているものであり,そのジャンル自体統一された基準が存在するものではなく,また,インターネットによる音楽ファイルの販売においては,新着情報に記載される曲は,邦楽や洋楽によるジャンルの区別なく併記されて販売されている。本件商標の指定商品「レコード」等の分野における主たる需要者である幅広い消費者の商品選択においては,楽曲の説明やコメント,音楽会社の名前のほか,実演家を表す商標も重要な商品選択の基準となることは明らかであって,主たる需要者である幅広い消費者が,実演家を表示する商標に着目して商品を選択することが全くないということはできないから,商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがある。役務の提供に係る事情音楽の公演のチケット購入に際して,需要者が,日常的に消費される低廉な日用品に比べてやや高い注意を払う場合があるとしても,常にライブに関する宣伝ポスターや広告等に付された商標をその場で観察するものではなく,その商標を記憶して,時間・場所等を異にして購入を考える場合もあり得るものであるから,紛らわしい外観により,誤って記憶した商標を頼りにチケットを購入する場合があることも否定することができない。外観上の近似性から引用引用商標を連想・想起するおそれがある。Cherry」の文字を横に並べて使用するもの,同文字を本件商標上に重ねて使用するもの,同文字を本件商標の上部又は下部に配して使用しているものであって,これを見た取引者・需要者において,本件商標以外の上記文字部分に着目する結果を生ずるような者も少なくないほか,後記のとおり,引用商標は,ローリングストーンズの「ベロマーク」や「リップ&タン」と指称される標章として周知著名になり,強い自他商品及び自他役務の識別力並びに顧客吸引力を有しているという事情の下においては,本件商標の商標登録出願時,登録査定時及び取消決定時のいずれにおいても,本件商標そのものが,指定商品及び指定役務全般にわたり,引用商標とは別の独自の周知著名性を獲得していたとまではいえない。務に係る取引者・需要者の間において,広く認識され周知著名であったということができ,また,本件商標の出願後,登録査定時(平成20年1月29日)を経て取消決定時(平成21年8月5日)に至るまで,ローリングストーンズ及びローリングストーンズの標章である引用商標の周知著名性は継続していたということができる。ローリングストーンズの周知著名性ローリングストーンズは,平成19年(2007年)時点もスポンサーのバックアップ等により大規模なワールドツアーを行っており,ツアーの公演はビデオに収録され,収録された公演の動画や写真はインターネットのウェブサイトにおいて配信されている。ローリングストーンズは,平成2年に東京,平成7年に東京及び福岡,平成10年に東京及び大阪,平成15年に東京,横浜及び大阪並びに平成18年に東京,札幌,さいたま及び名古屋においてそれぞれ公演をしたが,同公演には,多数の観客が押しかけるとともに,これらの公演の様子はテレビでも放送され,英国のスーパーロックバンド等として紹介されている。設けられ,世界ロック界の頂点に立つグループ等と記載されるなど,ローリングストーンズは我が国において,周知著名となっている。引用商標の独創性及び周知著名性ローリングストーンズがその業務に使用する引用商標は,昭和46年(1971年)に発売されたローリングストーンズのレコードアルバム「ステッキー・フィンガーズ」のアルバムジャケットに採用されて使用されるようになった。我が国においては,ローリングストーンズのCD,ツアーパンフレット及びポスターには引用商標が使用されるとともに,上記商品はインターネットのウェブサイトにおいても販売され,このウェブサイトでは,引用商標が表示されている。)用商標がローリングストーンズの業務に係る標章として周知著名となっている。引用商標の使用状況引用商標は,本件商標の登録出願前から,ローリングストーンズの楽曲を収録したレコード,CD等に使用されている(乙35~65。)ンロード可能な音楽配信サイト等におけるローリングストーンズの楽曲を収録したCD等において使用されている(甲156,158,乙66,67。引)用商標は,ローリングストーンズの公演広告ポスター,新聞広告等において使用されている(乙68~77。描かれ,全体として正面方向から観察した図形から成る。引用商標は,上部には2つの丸い突起を有する唇状の図形,そして中央部から下部にかけては舌状の図形を配して成ることから,構成全体としてみれば,開放された人の口から舌根が見えるほどに出た赤い舌を基調とした図形を想起させるものであり,その赤い舌の上部には白色の前歯らしきものを描き,全体としてやや右斜め方向から観察した図形から成る。想起してこれによって商品又は役務の出所を識別するとは限らず商標全体の主たる印象によって商品又は役務の出所を識別する場合が少なくない。有する点において一致している。上記の一致点は,図形の基本的な構成上の一致点であって,商標全体における最も大きな部分を占め,一見したとき最初に認識し得る基本的な特徴というべきである。したがって,時と所を違えて離隔的観察をした場合,看者は,一般に,本件商標と引用商標の上記一致点について強い印象を受け,これを記憶し,想起するというのが自然である。CDなどに付する本件商標及び引用商標は,レイアウトの制約から図形の輪郭内側における子細な差異が際立つほどの大きさではないことから,むしろ,その図形の色彩や輪郭全体が看者の注意を惹くものであるといえる。以上によると,本件商標の指定商品及び指定役務中,本件指定商品等の分野における取引者・需要者が本件商標に接した場合には,引用商標に近似した印象を強く受ける。指定商品及び指定役務の区分第9類と第16類及び第25類とを特段区別せずに申立ての理由を主張していた(甲121,122。特)許庁も取消理由通知書の中では,指定商品及び指定役務の区分第9類を第16類や第25類に関する商品と区別していなかった(甲123。)それにもかかわらず,本件決定は,指定商品第9類と第16類及び第25類とを区別して判断をした。このように,登録異議申立人が主張していなかった指定商品第9類と第16類及び第25類とを区別して判断することは,登録異議申立人の主張から逸脱するものである。指定商品第9類と第16類及び第25類とは,いずれもファンに対して販売されている商品である以上,区別して判断すべきではなく,第9類に関しても商標登録を維持すべきである。)このように,本件決定では,電子出版物に係る登録が取り消されたにもかかわらず,印刷物の登録や書籍の制作に係る登録が維持されたり,放送番組の制作に係る登録が維持されたにもかかわらず,娯楽用ビデオの制作に係る登録が取り消されてしまったりしており,維持されたものと取り消されたものとを分けた基準が判然としない。アシッドのCDに関しても特典としてDVDやフォトブックを特典として付けたり,イベントの応募券を封入するなど,様々な工夫をしている(甲127,128の5,129の4,130の2。)した紙に使用する場合や封入したフォトブックに使用する場合はどうかということが問題となり,適切な商標権の行使ができなくなるおそれがある。このような実際のCDの販売方法という観点からも,登録の一部取消しという結論は妥当ではなく,一部に関して登録を維持する以上,全部の登録を維持するという判断がされなければ,本件商標の使用に支障が生じ,実質上,全部の登録が取り消されたに等しいこととなってしまう。前記1の被告の主張のとおり,特許庁による処分の見直しという制度の趣旨を全うするため,登録異議申立人の主張に拘束されることなく,取消理由の有無を職権で審理するものである。商標権は,その指定商品又は指定役務ごとにそれぞれ存在するものであるところ,本件商標については,他人の商標と混同のおそれが生ずるか否かという観点から指定商品又は指定役務ごとに取消理由の有無を判断した結果,複数の指定商品及び指定役務のうち一部に係る登録が取り消されたというにすぎず,そのこと自体に何ら不当なところはない。混同を生ずる「おそれ」があるときは,その適用を免れないものである。取消事由1(本件商標と比較する対象商標の認定の誤り)について登録異議の申立てにおいては,その申立てをすることができる者を具体的な利害関係を有する者に限ることなく何人もすることができる(法43条の2柱書前段)とし,また,異議申立ての理由を公衆の利益に関するものに限る(法43条の2第1号)などしていることからも分かるように,登録異議の申立制度は,商標登録に対する信頼を高めるという公益的な目的を達成するために,登録異議の申立てがあった場合に,特許庁が自ら登録処分の適否を審理し,瑕疵ある場合にはその是正を図るというものである。登録異議の申立ての審理においては,登録異議の申立てがされてない指定商品又は指定役務については審理することができない(法43条の9第2項)が,登録異議申立人等が申し立てない理由についても審理をすることができる(同第1項)ことになっているのである。したがって,登録異議申立人が申し立てた本件商標登録の登録異議の申立てにおける本件決定が,本件商標の指定商品又は指定役務について取消理由の有無を審理するに当たって,登録異議申立人がその申立てにおいて引用した申立人商標1~3ではなく,同決定が使用商標として認定した引用商標をもって対比判断を行ったとしても,そのこと自体に格別問題とすべきところはなく,原告の主張は採用することができない。54巻6号1848頁参照。)そこで,上記の観点から,本件商標が同号に該当するか否かについて検討する。,,「B」及び「C」の文字がそれぞれ描かれ,また,上唇の右上に黒い丸が描かれ,全体としてみると,人の口を正面から見た図形であって,本件商標掲載公報(甲1)における参考情報としての称呼は「エイビイシイ」とされている。開放された人の口から大きく張り出し。その舌の上部に配された白色の前歯状のもの,黒色の口内。)がそれぞれ描かれ,全体としてみると,人の口をやや右斜め方向から見た図形である。外観についてみると,両者は,上部に2つの山を重ねたように2か所で盛り上がった赤色系の上唇,開放された人の口から大きく張り出した赤色系の舌,舌の上部に配された白色の前歯状のもの及び黒色の口内が描かれているという点では,少なくとも構成を共通するということができる。両者は,本件商標では正面方向から見た平面的な図形であるのに対して,引用商標ではやや右斜め方向から見た立体的な図形であってかなり印象を異にするものである点,本件商標では舌上に大きな3本の黒色の図形が描かれているのに対して,引用商標では舌上に白色の2本の筋が描かれている点,また,本件商標にのみ上唇右上に黒い丸が描かれている点などにおいて相違していることは否定し得ない。デザイン化が過ぎる余り一見して文字が記載されているとは判読し難い状態になっているため,そのことから,本件商標については,原告の主張するように明確に「エイビイシイ」との称呼が生ずるとまではいい難いが,本件商標登録においては,本件商標掲載公報の参考情報として「エイビイシイ」と記載されている。確立した称呼が存在するものでない。次に,観念についてみると,引用商標では,開放された人の口から舌を大。上記のとおり中央部から大きな3本の黒色の図形が存在することなどの点があることをみると,特定の観念が生じているということはできない。証拠(甲7,8,11,12,20,22,156,158,乙7~65,68~70,80~92)及び弁論の全趣旨を加えると,次の事実が認められる。ローリングストーンズは,昭和38年(1963年)にレコードデビューし,ロック草創期の1960年代から現在まで40年以上にわたり,第一線で創作を続ける著名な英国のロックバンドであり,ビートルズと並び称されており,全世界でのレコードアルバムの総売上げは2億枚以上であって,その活躍は,我が国においても報道されてきた。ローリングストーンズは,平成2年から平成18年にかけて幾度となく来日し,東京,大阪,横浜,福岡,名古屋,札幌及びさいたまにおいて公演を行っており,それぞれの公演には多数の観客が来場し,また,これらの公演は,テレビ放映されるなどし,最近に至るまでローリングストーンズの話題がしばしば新聞記事等で採り上げられている。(平」成6年1月発行。第三版(平成18年10月発行。(昭和63年4月発行。(平成17年1月発行。(昭和58年8月発行。」あって,その記載がされている。引用商標は,昭和46年(1971年)に発売されたローリングストーンズのレコードアルバム「ステッキー・フィンガーズ」のジャケット(甲22)に採用されて登場したものである。引用商標は,本件商標の出願日である平成19年6月12日以前から我が国で販売されているローリングストーンズのレコード,CD等のジャケット等に使用(乙47~59)され,その後も,継続して使用(乙35~46,60~65)されて。(昭和46年6月10日発売。(昭和49年10月25日発売。,」年6月20日発売。,」セットテープにつき同月5日発売。「刺青の男(昭和56年9月21日発売。,(昭和58年12月5日発売。「ダーティー・ワーク(昭和61年4月2日発売。(平成元年9月7日発売。(平成6年7月13日発売。(平成9年9月27日発売。乙59)については週間売上げ最高位5位で売上総数9万4294枚であるなど,ローリングストーンズのレコード,CD等は,我が国において継続的に発売され,それぞれ相当な売上数があった。)から継続していたものと推認される。77等でも使用された。以上の事実によると,引用商標は,我が国においては,ローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして,平成19年以前から継続的に使用されて認識が広められてきたものと認めることができ,遅くとも本件商標の登録出願時までには,ローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして,音楽関連の取引者・需要者の間に広く認識され,かつ,著名となっていたものであって,その状態は,本件商標の登録査定時においても,なお継続していたということができる。引用商標は,上記(2)アのとおりの構成から成るものであって,申立人商標1~3を含む本件登録異議の申立ての審理において登録異議申立人が引用していた商標及び本件商標を除外すると,本件決定もいうとおり,斬新な図形であって,その独創性の程度は高いものであるということができる。上記(3)のとおりの音楽バンドであるローリングストーンズの業務に係る商品又は役務と関連するものであって,ロックバンドであるローリングストーンズの業務に係る引用商標の商品及び役務は,本件指定商品等に含まれるものである。引用商標に係る取引者及び需要者ローリングストーンズは,上記?アのとおり,昭和38年(1963年)にレコードデビューして以来,現在まで40年以上にわたり第一線で活躍し続けてきた著名なロックバンドであって,その音楽は,代表的なロック音楽の1つとされている(甲11,12,23。)品及び役務の需要者もこのような者が想定される。ロック音楽の定義としては,1950年代以降のロックンロール誕生以後のポピュラー音楽のうち,若者を主なターゲットとする音楽をすべてロックとしてとらえるもの,上記からソウルやリズム・アンド・ブルースを除いたものとしてとらえるもの,上記からポップスを除いたものとしてとらえるものなどがあって多義的である(甲147。本件商標の使用による引用商標と誤信する可能性上記(2)ないし(6)によると,本件商標と引用商標とは,いずれも,上部に2つの山を重ねたように2か所で盛り上がった赤色系の上唇,開放された人の口から大きく張り出した赤色系の舌,舌の上部配された白色の上前歯状のもの及び黒色の口内が描かれているという点で構成を共通にする。引用商標は,音楽関係の商品及び役務分野において,ローリングストーンズに係る商品又は役務を表示するものとして,取引者・需要者の間において著名で,かつ,独創性がある。本件商標と引用商標とでは,称呼及び観念の共通性がないことに加え,外観においても,本件商標では正面方向から見た平面的な図形であるのに対して,引用商標ではやや右斜め方向から見た立体的な図形である点でかなり印象を異にするものである点,本件商標では舌上に3本の黒色の図形が描かれているのに対して,引用商標ではそのようなものがない点において相違していることも看過し得ない構成の特徴である。引用商標がローリングストーンズの業務に係る商品又は役務を表示するものとして音楽関係の取引者・需要者の間で周知・著名であることは,また,それ故に,引用商標と本件商標との上記の相違点は,看者にとってより意識されやすいものであると解されるところである。需要者についてみると,音楽は嗜好性が高いものであって,音楽CD等の購入,演奏会への参加等をしようとする者は,これらの商品又は役務が自らの対象とするもので間違いないかをそれなりの注意力をもって観察することが一般的であると解されること,取引者についてみるに,音楽について通暁していることが一般であるレコード店や音楽業界関係者等である本件指定商品等の取引者が,本件指定商品等において,本件商標をローリングストーンズの業務に係る商品又は役務と混同することは考え難いことなどの事情が認められるのである。これらの事情を総合考慮すると,引用商標に係る商品又は役務は本件商標に係る本件指定商品等に含まれるものであるとしても,本件商標の登録出願時及び登録査定時において,本件商標を本件指定商品等に使用した場合,これに接する取引者・需要者が,著名な商標である引用商標を連想・想起して,本件指定商品等がローリングストーンズ若しくはローリングストーンズとの間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある者の業務に係る商品又は役務であると誤信するおそれがあるものと認めることはできないといわざるを得ない。いうことから直ちに統一的に理解することができるものであるか疑問がなくはないこと,ローリングストーンズとアシッドとの中心的なファン層が異なること,音楽は嗜好性が高いものであって,音楽CD等の購入,演奏会への参加等をしようとする者は,これらの商品又は役務が自らの対象とするもので間違いないかをそれなりの注意力をもって観察することが一般的であると解されるとの取引の実情等に照らすと,被告の主張に係る事情を考慮したとしても,上記判断を覆すに足りるものではない。小括したがって,取消事由2は理由がある。3結論以上の次第であるから,取消事由3については検討するまでもなく,本件指定商品等についての商標登録を取り消すとした本件決定は誤りであって,取り消されるべきものである。追加(別紙)商標構成1本件商標2引用商標下記3~5の商標の構成とほぼ同様の態様の図形に赤色又は橙色で着色した標章(その図形と色彩とを結合したものは,ほぼ下記の図示のとおりとなる)。