被告について先使用権は成立しないそうだとすると,本件特許発明6-2及び7-2との関係においても,構成要件6-2D及び構成要件7-2Cに相当する構成は,本件各特許発明5に相当する構成にほかならないから,少なくとも,その構成については,原告の「特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした」とはいえない。本件特許発明6-2及び7-2は,本件各特許発明5と「利用関係」に立たざるを得ないのであるから,その全体について先使用権が成立しないと評価すべきである。)原告の主張1ア本件意匠の構成態様は,次のとおりである(番号については,別紙本件意匠及び。))本件意匠の基本的構成態様a本件意匠は,有底円筒形状の取鍋本体1と,取鍋本体1を覆う円形の大蓋2と,大蓋2の中心に設けられた円形の小蓋3と,取鍋本体1の側面側に設けられ,その取鍋本体の外周底部付近から上方に向けて徐々に外側に突き出した形状の突出し部4と,その突出し部4の上端に取り付けられ,先端部が下方に屈曲した配管5とで構成され,全体として一体化した態様を備えている。iりやや径の大きい輪状の薄い肉厚のフランジ1Aが設けられている。)取鍋本体1の底部には,底面からみて配管5が伸びる方向とは垂ii直な方向に一定の間隔をおいて平行に2列にわたり直方体状のチャネル1Bが設けられており,同チャネル1Bは,その両端が取鍋本体1の径からわずかにはみ出る長さを有しており,かつ,その断面形状はロの字型をしている。)大蓋2は,取鍋本体1の上方に向かって同径で,フランジ1Aをiii介して,その8/100程度の高さにて設けられ,また大蓋2の中心部に大蓋2の径の2分の1相当の径の輪状の薄い肉厚のフランジ2Aを有している。)小蓋3は,大蓋2の中心部上方に,小蓋3よりやや径の大きいフivランジ2Aを介して,大蓋2の径の2分の1相当の径で設けられている。v直角三角形状に設けられた部分と,その水平な上面部の上に設けられたパイプ状の部材4Aからなり,パイプ状の部材4Aは,突出し部4の外側の斜線と平行になるように突き出しており,その上面は,パイプ状の部材4Aの斜線と垂直になるように,水平面より外側に傾いており,その上面部の外縁部には,輪状で薄い肉厚のフランジ4Bが設けられている。)配管5は,突出し部4の上方に,突出し部4のフランジ4Bを介viして,突出し部のパイプ状の部材4Aと同じ傾きで取り付けられている。()配管5は,突出し部4のパイプ状の部材4Aと同じ傾きで小蓋vii3と同じくらいの高さまで伸びた後,やや傾きを水平方向に変え,その位置において,フランジ5Aが設けられており,さらに,大蓋2の径の2分の1ほどの長さ相当分,外側に突き出た後,傾斜を直角に近いほど下向きに変えて水平面よりはやや外側に開口しており,その直前にフランジ5Bが重ねあわされた形状で設けられている。)被告の主張する本件意匠の構成態様は認める。関係のない構成の細部にすぎないから,本件意匠と被告意匠の対比に当たり,原告主張の具体的構成態様にさらに被告主張の構成を付加する必要は全くない。被告の主張する被告意匠の構成態様は認める。本件意匠との類否判断とは関係のない構成の細部にすぎないから本件意匠と被告意匠の対比に当たり,原告主張の具体的構成態様にさらに被告主張の構成を付加する必要は全くない。ウ本件意匠と被告意匠の類否本件意匠と被告意匠とを対比すれば,その要部である基本的構成態様において一致し,看者に共通の美感を与えるものであり,両意匠は類似の意匠である。その具体的構成態様における微細な相違点は,両意匠の要部が看者に与える共通の美感を左右するものではなく,上記類否判断に影響を与えるものではない。)本件意匠の要部a本件意匠は,意匠に係る物品を「取鍋」とするものであって,本件意匠公報の【意匠に係る物品の説明】に「本物品は,アルミニウム等の溶融金属を搬送するために使用する取鍋である。筒状の本体上部の蓋から溶融金属を投入し,本体側部から伸びる配管から溶融金属を外部に取り出すものである。」と記載されているように,冷却を防止し,高度。安全性を必要とする溶融アルミニウム等の溶融金属を搬送するための容器である。工場内の他の容器に溶融金属を送り込むというものである。取鍋,の横方向正面及びその背面の形状(本件意匠公報の【正面図】及び【背面図】からみたもの)に最も注目するものであり,その場合,溶融金属を収容する取鍋本体,溶融金属を密閉するための蓋並びに溶融金属を注ぎ出すための突出し部及び配管から形成される取鍋の骨格が,全体として,最も看者の注意を引きやすい部分であるといえ,その細部の形態よりも,これらの取鍋を形成する基本的構成の全体としてのまとまりが,,。意匠の要部であるというべきである)意匠の要部における本件意匠と被告意匠の類似性b前記意匠の要部について,本件意匠と被告意匠を対比すると,両意匠は,本件意匠は,有底円筒形状の取鍋本体1と,取鍋本体1を覆う円形の大蓋2と,大蓋2の中心に設けられた円形の小蓋3と,取鍋本体1の側面側に設けられ,その取鍋本体の外周底部付近から上方に向けて徐々に外側に突き出した形状の突出し部4と,その突出し部4の上端に取り付けられ,先端部が下方に屈曲した配管5とで構成され,全体として一体化した態様を備えている。被告意匠も,有底円筒形状の取鍋本体1と,取鍋本体1を覆う円形の大蓋2と,大蓋2の中心に設けられた円形の小蓋3と,取鍋本体1の側面側に設けられ,その取鍋本体の外周底部付近から上方に向けて徐々に外側に突き出した形状の突出し部4と,その突出し部4の上端に取り付けられ,先端部が下方に屈曲した配管5とで構成され,全体として一体化した態様を備える基本的構成態様において一致している。その具体的構成態様をみても,次の態様においていずれも共通している。輪状で薄い肉厚のフランジ4B4bが設けられている態様()配管5,5は,突出し部4,4のフランジ4B,4bを介して,viiパイプ状の部材4A,4aと同じ傾きで取り付けられている態様()配管5,5は,突出し部4,4のパイプ状の部材4A,4aとviii同じ傾きで伸びた後,やや傾きを水平方向に延びた後傾斜を直角に近いほど下向きに変え外側に開口している態様,及び,配管5,5に,フランジ5A,5a及び5B,5bが設けられている態様したがって,両意匠を全体的に観察すると,両意匠は美感を共通とするものであり,類似する意匠である。)両意匠の具体的態様の差異についてc両意匠の具体的構成態様における差異は,微細なものであって,両意匠の要部が看者に与える共通の美感を左右するものではなく,上記類否判断に影響を与えるものではない。)底面に配置された本件意匠のチャネル1Bと被告意匠のチャネルi1bの位置や本件意匠のチャネル1Bに設けられたロ字型の孔1Cの存否は,看者の全く注目しない底面方向からみての差異にすぎない。)本件意匠には,大蓋2の中心部に被告意匠に存しない薄い肉厚のiiフランジ2Aを設けている。大蓋の大きさ・厚さに比べればわずかなものであり,かつ,直上からみないとその存在を認識しにくいものであることからして,美感に影響する差異とは到底いえない。)とi同様,取鍋全体の構成からみれば,目立ちにくい小さな部位での差異にすぎない。)本件意匠の突出し部4の上面部が水平面であるのに対し,被告意iii匠の突出し部4の上面部が突き出し部の斜線に垂直で外側にやや傾いており,かつ,円錐台状をしている点は,正面及び背面からみると,突出し部とその上方に設けられたパイプ状部材から看者が認識する美感の共通性を凌駕して美感の差異を生じさせるような顕著な差異とは到底いえないものである。)両意匠の配管5,5や同所に設けられたフランジ5A,5a及びiv5B,5bの位置の差異は,看者の注意を惹くことのない極めてわずかな差異である。)のとおり,看者は横方向正面及び背面からみて,突出し部とivその上方に設けられたパイプ状部材から共通の美感を認識することに照らし,美感の差異を生じさせるような顕著な差異ではない。このことは,本件意匠を本意匠とする関連意匠(意匠登録第1137869号)の意匠公報(甲14)によれば,突出し部とその上方に設けられたパイプ状部材の形状・長さが被告意匠と全く同一であって,配管が傾きを水平方向よりやや下方向に変え,さらに,その傾きを直角にほぼ下向きに変えた後,取鍋本体1の高さの2分の1ほどの長さまで伸びてから開口している具体的構成態様の意匠が本件意匠の類似意匠として登録されていることから裏付けられ,この構成が本件意匠と類似することは明白である。)結論d以上のとおり,本件意匠と被告意匠は,その要部というべき構成態様において一致し,美感を共通にするものであって,相違点は,両意匠の要部が看者に与える共通の美感を左右するものではなく,上記類否判断に影響を与えるものではない。したがって,被告意匠は,本件意匠に類似し,本件意匠に係る物品と同一の取鍋に本件意匠と類似する意匠を使用する被告の行為は,本件意匠権を侵害する行為である。BCが組み合わされたものが看者の注意をひくとき,構成Bが公知意匠であるからといって,その部分が当然要部でないとはいえない。公知意匠Bを含む構成AB,Cが組み合わされたものが一体となって見る者に強く注目されることも十分あり得ることである。正当とする立場においても,意匠の要部とすることができないのは登録意匠のうちの公知意匠と同一の構成であって,公知意匠に類似する構成ではない。)に類似する本件意匠の取鍋本体,大蓋及び小蓋は本件意匠の要部。いうことはできない旨主張する。大蓋2小蓋3,突出し部4及び配管5とで構成され,全体として機能的に一体化した態様(基本的構成態様)を備えているのであって,その要部中に仮に公知意匠に似た形状が含まれていたとしても,その組合せ自体あるいは組合せ方等に看者が注目することは当然起こり得ることである。公知意匠1は,本件意匠の取鍋本体,大蓋及び小蓋と似ているというだけで構成において一致しておらず,意匠の要部認定において参酌される公知意匠は,登録意匠のうちの公知意匠と同一の構成であって,公知意匠に類似する構成ではないから,被告の主張は,その前提において誤っている。)は,本件意匠の取鍋本体と類似するとさえい。)登録要件である意匠法3条1項3号の趣旨と意匠の要部判断とは直接cには関係がなく,このことが本件意匠の取鍋本体,大蓋及び小蓋を含む本件意匠の基本的構成態様が要部ということはできない理由になるものではない。全体として機能的に一体化した形態の中に,仮に公知の形状と似た形状があったとしても,単にそれのみでその部分を除いた部分が意匠の要部であるとするのは,意匠の本質を無視したものである。本件意匠と被告意匠の突出し部4及び配管5の差異は,溶融金属を取り出す際の取り出し先の容器の位置という使用態様から生ずる差異であり,看者は横方向正面及び背面からみて,突出し部とその上方に設けられたパイプ状部材から共通の美感を認識することに照らし,美感の差異を生じさせるような顕著な差異ではない。d態等を参酌して意匠の要部,すなわち,看者の最も注意を引かれる部分から看者にどのような美感を与えるか,両者の美感に相違があるかによって判断すべきものである。その場合,周知ないし公知の形状であるからといって,当然に意匠の要部から除外することにはならない。述べたとおり,本件意匠においては,溶融金属を収容する取鍋本体,溶融金属を密閉するための蓋並びに溶融金属を注ぎ出すための突出し部及び配管から形成される取鍋の骨格が,全体として,最も看者の注意を引きやすい部分である。外側に突き出した形状の突き出し部」を有する構成であって,意匠の要部たる基本的構成態様において相違している。看者が両意匠について取鍋本体,大蓋,小蓋,突き出し部,配管が一体化した構成全体から美感を把握する場合,本件意匠は「横方向への広がりを持ち伸びやかな美感」であるのに対し,公知意匠1は「円筒状で,堅固にまとまった重厚な美感」を与えるものであり,美感の相違は一見して明らかである。)の配管と本件意匠及び被告意匠の配管とを比較すると,公知。意匠2の配管にみられない本件意匠及び被告意匠の配管の共通点としての特徴がある。したがって,公知意匠2によっても,本件意匠及び被告意匠の配管について,本件意匠と被告意匠との類否判断は何らの影響も受けない。被告は,本件意匠の要部は,突出し部4及び配管5の具体的構成態様であると主張する。蓋,小蓋」が組み合わされ,全体として一体化されることにより意匠としての斬新さが現れ,見る者に注意を強く引かせることとなり,その類否判断に与える影響が大きくなるものである。付言すれば,取鍋は使用の際高熱になると共に,重量が大きいので例えばフォークリフトで運搬されるから,その使用形態からみて看者は取鍋の傍らによって観察するより離れた位置で観察することが多い。的構成態様」の方が需要者又は取引者に強い印象を与える。需要者又は取引者にとって配管があるかどうかは,加圧式か傾動式かの選択の重要なポイントであり,その存在自体が需要者又は取引者に強い印象を与える。その配管の傾斜や長さは実際に使用する際に調節可能であり,いわば設計事項的な色彩が強く,需要者又は取引者に強い印象を与えるものではない。したがって,本件意匠の要部(特徴的部分)は,突出し部4及び配管5の具体的構成態様であるとする被告の主張は誤りである。)び,意願2001-30140号に係る意匠についての不服2003-3435号事件の審決(甲24)において,いずれの出願に係る意匠も準司法的手続により審理された審判手続を経て本件意匠に類似すると判断されており,その判断は十分尊重されるべきである。意願2001-3124号に係る意匠については,本件意匠を本意匠とする関連意匠として意匠登録第1137869号をもって登録されている。その構成は意匠公報(甲14)記載のとおりであり,この意匠が本件意匠の関連意匠として登録されたことからすれば,被告意匠も本件意匠の類似範囲に属することが明白である。)被告の主張2ア本件意匠の構成態様は,次のとおりである。原告主張のとおりであることを認める)本件意匠の具体的構成態様は,次のとおりである(原告主張と異なるb部分には下線を付した。)取鍋本体1の上部の外縁には,一定の肉厚を有し,取鍋本体1よiりやや径の大きい輪状の薄い肉厚のフランジ1Aが設けられている。)取鍋本体1の底部には,底面からみて配管5が伸びる方向とは垂ii直な方向に一定の間隔をおいて平行に2列にわたり直方体状のチャネル1Bが設けられており,同チャネル1Bは,その両端が取鍋本体1の径からわずかにはみ出る長さを有しており,かつ,その断面形状はロの字型をしている。)大蓋2は,取鍋本体1の上方に向かって同径で,フランジ1Aをiii介して,その8/100程度の高さにて設けられ,また大蓋2の中心部に大蓋2の径の2分の1相当の径の輪状の薄い肉厚のフランジ2Aを有している。)小蓋3は,大蓋2の中心部上方に,小蓋3よりやや径の大きいフivランジ2Aを介して,大蓋2の径の約40%相当の径で設けられている。小蓋3には,正面図からみて中央に逆U字状の把手3Aが垂直に立てられている。v接し,斜辺が外縁となる直角三角形状の部分4Dと,その水平な短辺の上面部の上に設けられたパイプ状の部材4Aからなり,パイプ状の部材4Aは,突出し部4の外側の斜線と平行になるように突き出しており,その上面は,パイプ状の部材4Aの斜線と垂直になるように,水平面より外側に傾いており,その上面部の外縁部には,輪状で薄い肉厚のフランジ4Bが設けられている。突出し部4の上方には,パイプ状部材4と取鍋本体1を連結させてなる連結部材4Cが設けられている。viして,突出し部のパイプ状の部材4Aと同じ傾きで取り付けられている。補強片5Cが配管5の周方向等間隔に設けられている。vii3の取手3Aよりもやや高い位置X点まで伸びた後,X点で内角約125度の角度で屈曲して水平面に対して約10度上方に傾斜した後,Y点で下方へ内角約90度の角度に屈曲している。配管5の先端部の高さは小蓋3の取手3Aの高さとほぼ同じである。X点及びY点の間には2つのフランジ5A及び5Bが設けられ,このフランジ5A及び5Bの間は配管5は直線状である。viiiさの比率は約3:1である。正面図からみて,パイプ状の部材4Aの幅とフランジ4Bから先端部までの配管5の幅の比率は約5:3であり,フランジ4Bから先端部までの配管5の幅は均一である。イ本件意匠の登録出願前に,原告と日本坩堝の共同出願に係る引用発明1(乙1)の実施品である取鍋は,平成元年末ころまでに日本坩堝から原告に納入されて原告において使用されていたし,また,平成4年1月ころには,日本坩堝から株式会社テクノメタルに納入されて使用されていた(乙23。)前に,引用発明1の実施品の意匠(公知意匠1)は,公然知られた意匠となっていた。公知意匠1は別紙公知意匠図面のとおりであって,取鍋本体,大蓋及び小蓋の具体的構成態様は次のとおりである。)取鍋本体1の上部外縁には,取鍋本体1よりやや径の大きい輪状の薄aい肉厚のフランジ1aが設けられている(さらに,フランジ1aの上下にはボルト・ナット1dが設けられ,フランジ1aの下方には取鍋本体1の周囲方向に4個の逆J字状のフックが設けられている。))取鍋本体1の底部には,底面からみて突出し部4の突き出し方向とはb垂直な方向に一定の間隔をおいて平行に2列にわたり直方体状のチャネル1Bが設けられており,同チャネル1Bは,その両端が取鍋本体1の径からわずかにはみ出る長さを有しており,かつ,その断面形状はロの字型をしている。cて,その9/100程度の高さで設けられ,また大蓋2の上面には,その外縁部からその中心部の小蓋3に向かい,4枚の長方形の板状の部材2aが設けられている。)小蓋3は,大蓋2の中心部に,大蓋2の径に対する比率が約40%相d当の径で,大蓋2に重ね合わされて設けられている。小蓋3は,大蓋2の径の2分の1相当の径の天板3bで覆われている。小蓋3の天板3bには,正面図からみて逆U字状の把手3aが中央部に垂直に立てられている。大蓋及び小蓋の具体的構成態様は公知意匠1の取鍋本体,大蓋及び小蓋の具体的構成態様と類似する。係る公知意匠2が記載されておりその構成は次のとおりである。)溶湯運搬炉本体の一方が前に突き出した前傾収容部8を有する。b管)が配されている。)略逆U字状からなる取出し部7の上辺部分には2つのフランジが設けcられている。以上のとおり,本体から突き出した部分を有し,その上に円柱形の配管を有する溶湯運搬炉(取鍋)が,本件意匠の出願前に公知であった。異なる部分には,下線を付した。))取鍋本体1の上部外縁には,取鍋本体1よりやや径の大きい輪状の薄aい肉厚のフランジ1aが設けられている。フランジ1aの上下には台形状の12個の補強片1cがフランジ1aの円周方向等間隔に設けられ,且つ,各補強片1c間には2組のボルト・ナット1dで2枚のフランジ1aが設けられている。フランジ1aの下方には取鍋本体1の周囲方向に4個の逆J字状のフック1eが設けられている。bな方向から約30度ほど反時計回りに回転させた方向に一定の間隔をおいて平行に,直方体状のチャネル1bが2列設けられており,その断面形状はロの字型をしている。)大蓋2は,取鍋本体1の上方に向かって同径で,フランジ1aを介しcて,その7/100程度の高さで設けられ,その大蓋2の上面には,その外縁部からその中心部の小蓋3に向かい,8枚の長方形の板状の部材2aが設けられている。大蓋2の背面図左方には,長方形状の配管係止部材2bが設けられている。d当の径にて,大蓋2に重ね合わされて設けられている。小蓋3は,大蓋2の径の2分の1相当の径の天板3bで覆われている。小蓋3の天板3bには,正面図からみて逆U字状の把手3aが左側手前の小蓋3の円周に近い部分に垂直に立てられ,中央部にはインターフェイス部3cが取り付けられている。e本体1に接する辺(斜辺)以外の2辺(長辺と短辺)の交差角が約90度である略直角三角形状の部材4dと,当該直角三角形の短辺の上方に正面視略台形状の管状部材4e及びパイプ状の部材4aにより形成されている。略直角三角形状の部材4dの短辺は外下方に傾斜している。パイプ状の部材4aは,略直角三角形状の部材4dの長辺と平行になるように突き出しており,その上面は,略直角三角形状の部材4dの短辺と平行になるように,水平面より外側に傾いており,その上面部の外縁部には,輪状で薄い肉厚のフランジ4b及び輪状で薄い肉厚で該フランジ4bより小径のフランジ4cが設けられている。前記フランジ4bには,配管5を回転可能にするためのトッグルクランプ部4f及び配管5が回転した際にフランジ4cの部分で開口する当該開口部を覆う蓋4gが取り付けられている。fり付けられ,該取付の付け根から屈曲している。g高さのx点で内角約92度屈曲して水平面より下方に約20度傾斜し,同じ傾きで斜め下方に傾斜した後,y点で内角約115度に屈曲している。配管5の先端部の高さは,取鍋本体1の高さのほぼ2分の1の高さである。x点及びy点の間にはフランジ5aが設けられ,y点と先端部との間にフランジ5bが各設けられ,フランジ5a及び5bの間の配管5は,y点で上記のように屈曲している。正面図からみて,パイプ状の部材4aの幅とフランジ4cの付け根の配管5の幅の比率は約9:7であり,フランジ5aから先端部までの幅は均一で,パイプ状の部材4aの幅との比率は約9:5である。フランジ4cの付け根からフランジ5aの付け根まで配管5の幅は連続して狭まっている。エ本件意匠と被告意匠の類否)本件意匠の要部a意匠登録出願前に公然知られた意匠,刊行物に記載された意匠又はこれらと類似する意匠(意匠法3条1項)は意匠登録を受けることができないのであるから,公知意匠に類似する本件意匠の取鍋本体,大蓋及び小蓋は,本件意匠の要部ということはできない。公知意匠と同一の意匠部分だけでなく,類似の意匠部分も登録意匠の特徴的部分に含まれないと解釈すべきである。本件意匠の要部は,突出し部4及び配管5の具体的構成態様であって,取鍋の骨格を形成する基本的構成の全体としてのまとまりが,本件意匠及び被告意匠の要部であるとの原告主張は当を得ない。パイプ状の部材4A4aは突出し部4,4の外側の斜線と平行になるように突き出している点で共通する。本件意匠の直角三角形状の部分4Dは,取鍋本体1の右側外縁に長辺が接し斜辺が外縁となっているのに対して,被告意匠の略直角三角形状の部分4dは,取鍋本体1の右側外縁に斜辺が接し長辺が外縁となっていること。本件意匠のパイプ状の部材4Aは,直角三角形状の部分4Dの水平な短辺の上面部の上に設けられているのに対し,被告意匠のパイプ状の部材4aは略直角三角形状の部分4dの傾斜した短辺の上方に正面視略台形状の管状部材4eを介して設けられていること。本件意匠には連結部材4Cが設けられているのに対し,被告意匠にはこれに対応する部材は存在しないこと。被告意匠には正面視略台形状の管状部材4e,トッグルクランプ部4f,及び蓋4gが存在するのに対し,本件意匠にはこれらが存在しないこと。)配管ii本件意匠の配管5と被告意匠の配管5とは,全体が逆U字状に屈曲していること,及び,途中に2枚のフランジ5A・5B,5a・5bが設けられている点で共通する。配管全体が逆U字状に屈曲し,途中に2枚のフランジが設けられている構成は,公知意匠2の構成である。本件意匠と被告意匠とは,次の点で相違する。本件意匠の配管5は,突出し部4のフランジ4BからX点までの間パイプ状の部材4Aと同じ傾きで取り付けられているのに対し,被告意匠の配管5は,フランジ4b及びフランジ4cの取付の付け根から屈曲していること。補強片5Cが配管5の周方向等間隔に設けられているのに対し,被告意匠ではこのような部材は存在しないこと。本件意匠の配管5は,小蓋3の取手3Aよりもやや高い位置X点で内角約125度の角度で屈曲して水平面に対して約10度上方に傾斜しているのに対し,被告意匠の配管5は,小蓋3の取手3aと略同じ高さのx点で内角約92度屈曲して水平面より下方に約20度傾斜しており,傾斜方向が上方と下方と逆の方向であること。本件意匠の配管5は,Y点で下方へ内角約90度の角度に屈曲しているのに対し,被告意匠の配管5は,被告意匠の配管5のy点で内角約115度に緩やかに屈曲していること。本件意匠の配管5の先端部の高さは小蓋3の取手3Aの高さとほぼ同じであるのに対し,被告意匠の配管5の先端部の高さは,取鍋本体1の高さのほぼ2分の1の高さであること。本件意匠の配管5は,X点及びY点の間に2つのフランジ5A及び5Bが設けられ,このフランジ5A及び5Bの間は配管5は直線状であるのに対し,被告意匠の配管5は,x点及びy点の間にはフランジ5aが設けられ,y点と先端部との間にフランジ5bが各設けられ,フランジ5a及び5bの間の配管5は,y点で上記のように屈曲していること。本件意匠の配管5のX点からY点までの長さと,Y点から配管5の先端部までの長さの比率は約3:1であるのに対し,被告意匠の配管5のx点からy点までの長さと,y点から配管5の先端部までの長さはほぼ等しいこと。本件意匠の配管5は,正面視において,パイプ状の部材4Aの幅とフランジ4Bから先端部までの配管5の幅の比率は約5:3であり,フランジ4Bから先端部までの配管5の幅は均一であるのに対し,被告意匠の配管5は,正面視において,パイプ状の部材4aの幅とフランジ4cの付け根の配管5の幅の比率は約9:7であり,フランジ5aから先端部までの幅は均一で,パイプ状の部材4aの幅との比率は約9:5であり,また,フランジ4cの付け根からフランジ5aの付け根まで配管5の幅は連続して狭まっていること。一部共通する部分が存在するとはいえその共通点を凌駕して余りある相違点が存在するのである。被告意匠は,本件意匠と要部において大きく相違し,本件意匠と被告意匠とは全体として看者に与える美感を異にするものであるから,被告意匠は本件意匠と類似しない。)原告の主張1ア特許権侵害に基づく損害について(争点8-1))溶融アルミニウムの納入価格を基準とする損害額の算定a1被告は,平成15年5月12日ころから現在に至るまで,被告製品による溶融アルミニウムのトヨタ自動車の衣浦工場への納入を行っており,平成15年は8000トン,平成16年は1万4610トン,平成17年は1万3960トンの納入をしている。被告は,本件各特許発明の技術的範囲に属する被告製品を使用して溶融アルミニウムを納入しなければ,トヨタ自動車の衣浦工場への納入が困難な状況にある。このことを考慮すれば,被告において本件各特許発明を実施する価値は高い。したがって,溶融アルミニウムの納入価格のうち,1いわゆる独立項である本件特許発明1-1,同2-1,同2-5,同3-1,同3-7,同4-1,同5-1,同5-8,同6-2及び同7-2の10件については,それぞれ,1パーセント相当の金額の実施許諾料を支払うべきであり,2いわゆる従属項である本件特許発明1-2,同1-3及び2-2の3件については,それぞれ,0.5パーセント相当の金額の実施許諾料を支払うべきである。2原告は,加圧式取鍋の製造販売を主たる営業としているわけではなく,加圧式取鍋を使用して,溶融アルミニウムを製造販売することを主たる営業としている。その点は,被告も同様であり,加圧式取鍋を使用して,溶融アルミニウムを製造販売することにより,利益を得ている。その溶融アルミニウムの製造販売による利益と,加圧式取鍋の使用との間には,因果関係があるというべきである。したがって,溶融アルミニウムを基準として,原告が本件各特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額(特許法102条3項)を定めるべきである。3溶融アルミニウムの納入価格は,1キログラム当たり,1平成15(。1円未満の端数は切捨て以下同じ,2平成16年1月から同年12月までが平均200円,。)3平成17年1月から同年12月までが平均206円である。上記被告の溶融アルミニウムの納入量,本件各特許発明の実施について認められるべき料率及び溶融アルミニウムの納入価格の各事実と,本件各特許1ないし7の特許権設定登録の時期とを考慮すれば,被告が被告製品を使用して溶融アルミニウムを納入していることによる原告の損害額は,平成15年5月12日から平成17年12月31日までの期間においては,別紙損害算定目録1のとおり,7億0931万9894円である。1被告は,平成15年5月12日ころから現在に至るまで,被告製品を少なくとも50台を用いて被告製品による溶融アルミニウムのトヨタ自動車の衣浦工場への納入を行っている。被告は,本件各特許発明の技術的範囲に属する被告製品を使用して溶融アルミニウムを納入しなければ,トヨタ自動車の衣浦工場への納入が困難な状況にある。このことを考慮すれば,被告において本件各特許発明を実施する価値は高い。したがって,被告製品の購入価格及び修繕費用のうち,1いわゆる独立項である本件特許発明1-1,同2-1,同2-5,同3-1,同3-7,同4-1,同5-1,同5-8,同6-2及び同7-2の10件については,それぞれ,3パーセント相当の金額の実施許諾料を支払うべきであり,2いわゆる従属項である本件特許発明1-2,同1-3及び2-2の3件については,それぞれ,1.5パーセント相当の金額の実施許諾料を支払うべきである。2被告製品1台当たりの製造価格は,本体が220万円であり,パイ,。修繕費用は平均して1年に1度なされる本体の修繕費用は180万円であり,少なくとの1年に2度なされるパイプの修繕費用は40万円(=20万円×2)であるから,合計220万円である。被告製品がすべて平成15年5月12日に製造されたものとみなし,平成16年5月12日,平成17年5月12日及び平成18年5月12日にそれぞれ修繕されたものとみなし,かつ,本件各特許1ないし7の特許権設定登録の時期とを考慮すれば,被告が被告製品を使用していることによる原告の損害額は,平成15年5月12日から平成17年12月31日までの期間においては,別紙損害算定目録2のとおり,8389万3523円である。)よって,原告は,被告に対し,本件各特許に基づき,上記損害金7億c0931万9894円又は8389万3523円のうち,8000万円並びに内800万円につき本訴状送達の日の翌日である平成16年12月1日から,内金7200万円につき平成18年5月23日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成18年5月26日から,各支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を求める。イ意匠権侵害に基づく損害について(争点8-2))溶融アルミニウムの納入価格を基準とする損害額の算定a1被告は,平成15年5月12日ころから現在に至るまで,被告製品による溶融アルミニウムのトヨタ自動車の衣浦工場への納入を行っており,平成15年は8000トン,平成16年は1万4610トン,平成17年は1万3960トンの納入をしている。被告は,トヨタの衣浦工場へ納入する際に,別の構成態様を採用することができる。それにもかかわらず,原告製の加圧式取鍋にも採用されている本件意匠の美感と同様の美感を与える被告意匠を使用することにより,原告製の加圧式取鍋に使用された本件意匠の美感に化体された顧客における信頼感を享受していることを考慮すれば,被告において本件意匠を使用する価値は高い。したがって,溶融アルミニウムの納入価格の1パーセント相当の金額の実施許諾料を支払うべきである。2原告は,加圧式取鍋の製造販売を主たる営業としているわけではなく,加圧式取鍋を使用して,溶融アルミニウムを製造販売することを主たる営業としている。その点は,被告も同様であり,加圧式取鍋を使用して,溶融アルミニウムを製造販売することにより,利益を得ている。その溶融アルミニウムの製造販売による利益と,加圧式取鍋の使用との間には,因果関係があるというべきである。したがって,溶融アルミニウムを基準として,原告が本件意匠の実施に対し受けるべき金銭の額(意匠法39条3項)を定めるべきであると思料する。3溶融アルミニウムの納入価格は,1キログラム当たり,1平成15(。1円未満の端数は切捨て以下同じ,2平成16年1月から同年12月までが平均200円,。)3平成17年1月から同年12月までが平均206円である。溶融アルミニウムの納入価格を考慮すれば,被告が被告製品を使用して溶融アルミニウムを納入していることによる原告の損害額は,平成15年5月12日から平成17年12月31日までの期間においては,別紙損害算定目録3のとおり,7293万7600円である。加圧式取鍋の購入価格及び修繕費用を基準とした場合において原告が本件意匠の実施に対し受けるべき金銭の額も併せて,以下,算定する。1被告は,平成15年5月12日ころから現在に至るまで,被告製品を少なくとも50台を用いて被告製品による溶融アルミニウムのトヨタ自動車の衣浦工場への納入を行っている。被告は,トヨタの衣浦工場へ納入する際に,別の構成態様を採用することができる。それにもかかわらず,原告製の加圧式取鍋にも採用されている本件意匠の美感と同様の美感を与える被告意匠を使用することにより,原告製の加圧式取鍋に使用された本件意匠の美感に化体された顧客における信頼感を享受していることを考慮すれば,被告において本件意匠を使用する価値は高い。したがって,被告製品の購入価格及び修繕費用の7パーセント相当の金額の実施許諾料を支払うべきである。2被告製品1台当たりの製造価格は,本体が220万円であり,パイ,。修繕費用は平均して1年に1度なされる本体の修繕費用は180万円であり,少なくとの1年に2度なされるパイプの修繕費用は40万円(=20万円×2)であるから,合計220万円である。被告製品がすべて平成15年5月12日に製造されたものとみなし,平成16年5月12日,平成17年5月12日及び平成18年5月12日にそれぞれ修繕されたものとみなし,かつ,本件意匠の登録の時期とを考慮すれば,被告が被告製品を使用していることによる原告の損害額は,平成15年5月12日から平成17年12月31日までの期間においては,別紙損害算定目録4のとおり,2103万6438円である。)よって,原告は,被告に対し,本件意匠に基づき,上記損害金729c3万7600円又は2103万6438円のうち,2000万円並びに内200万円につき本訴状送達の日の翌日である平成16年12月1日から,内金1800万円につき平成18年5月23日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成18年5月26日から,各支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を求める。ウ結論よって,原告は,被告に対し,本件各特許権及び本件意匠権侵害による損害賠償として,合計1億円及び内金1000万円につき本訴状送達の日の翌日である平成16年12月1日から,内金9000万円につき平成18年5月23日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成18年5月26日から,各支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を求める。エ被告の主張に対する原告の反論a)被告製品の購入価格及び修理費用は,少なくとも,被告が主張する金額を下回るものではない。b)平成18年12月現在のトヨタ自動車衣浦工場における被告の溶融アルミニウムの供給量を供給するために直接必要とされる被告製品の台数が35基であることは認める。)被告の主張2ア損害に関する原告の主張は,否認ないし争う。イ損害の不発生について特許法102条3項(意匠法39条3項)は,不法行為法の基本的枠内における損害額の計算規定であり,損害の発生を前提として,実施料相当額を損害額として法定した規定である。ところで,本件各特許は物の発明であり,また,被告は加圧式取鍋を製造販売したのではなく,使用したにすぎない。溶融アルミニウムを製造販売することによって被告が得た利益は,あくまで溶融アルミニウムを製造販売したことによって得た利益であって,特許権又は意匠権を侵害したことによって得た利益,すなわち,特許権又は意匠権を侵害されることで原告に発生した損害ではない。加圧式取鍋の価格を前提として,特許法102条3項の適用を認めるのであれば,原告は加圧式取鍋の製造者と使用者の双方から損害賠償を受けることができることになり,損害の填補という日本法における損害賠償制度と相容れない結果となる。とおりであり,購入価格の合計は1億3098万円,修理費用の合計は5704万2073円である。被告は現在35基の被告製品しか使用しておらず,その余の被告製品は使用していない。したがって,少なくとも50台を使用しているとの原告の主張は失当である。構成を備える取鍋ではない。とおりであり,原告主張のように平均して1年に1度修繕しているわけでも,ましてやパイプを1年に2度も交換しているわけではなく,費用も平均すれば原告の主張するほど高額ではない。エ実施料相当額仮に,原告に実施料相当額の損害の発生が認められるとしても,原告の主張は,相当額を逸脱したものであり,失当である。そもそも,原告主張の実施料率は,溶融アルミニウム供給額に基づいて計算する場合と,取鍋の購入価格とで異なっており,この点からしても失当である。加えて,原告の主張によれば,本件各特許権と本件意匠権を合計した実施料率は41.5%となり,このような著しく高い実施料率に基づく実施料を支払いながら成り立つ事業などほとんど存在し得ない。被告は被告製品を使用しているのみで,製造販売しているわけではないこと,傾動式取鍋によるアルミ溶湯の納入が可能であり,代替可能な技術であること,加えて,本件各特許及び本件意匠のうち原告が実施しているのはわずかであり,製品に対する寄与も極めて少ないものである。被告は,被告製品を使用しているのみであるから,仮に,原告に実施料相当額の損害が認められるとしても,購入した被告製品の数量ではなく,現実に使用している取鍋の数量(35基)をベースに算定しなければならない。)本件特許発明1-11ア無効理由1(引用文献1を主引例とする主張)について)引用文献1(乙1)には,次の記載がある。アルミニウム等の溶融金属を公道など一般道路を通って遠隔地運搬,長時間運搬,坂道などの傾斜面運搬ができ,溶湯のまま使用者側に配送ができるようにしたトラック等,道路上を運行する運搬用車輌による溶融金属の運搬方法に関するものである。〔従来の技術〕アルミニウム等の溶融金属をフォークリフト等により工場内を運搬することは従来から行われているが,此の場合はインゴットを集中溶解炉で溶解してから取鍋に受け,ダイカスト等の鋳造設備に隣接して設けた保持炉(手許炉)に分配しているので通路は概ね平坦であり,運搬距離も長くない。従って取鍋,或はその把持方法等に特別な工夫を要せずに安全に運搬が行われている。運搬中取鍋は本体部分は蓋をして移送中の温度低下を防止しているが,注湯口は開放したままであるのが普通である。車輌による溶融金属運搬の例として高炉から出銑した溶融銑鉄を運搬する混銑車があるが,この混銑車は製鐵所の敷地内に敷設した軌道上を運行するものであるから適時所望の個所に配送することができず,機動性に乏しく,また軌道上を走行するため容器等に特別の工夫も要せず,運搬時間も長くないので溶湯の温度低下も大して問題とならない。〔解決すべき問題点〕・・・従って,例えば溶湯を外部の企業から配給を受けて使用することは以前から構想されてきたが,未だ実現されないまま,今日に至っている。その原因は溶湯の放冷を防ぎ安全に運搬することが困難であったことによる。従来の方法で溶湯を一般道路上を運搬する場合は,公道など一般道路が工場内と異なり,坂道があったり,車の振動が激しくなる舗装状態の悪い道路面があったりすることから,溶湯がこぼれたり,積込んだ取鍋が横転したり,また放冷により溶湯が凝固する等の困難が予想され,実現ができなかった。・・・,上述の如くして取鍋2の下部が固定装置3により固定され,上部が・・・により緊締されるから,荷台上を移動したりガタ付く等のことなく,長距離運搬,坂道などの傾斜運搬が可能であり,また舗装状態の悪い道路での振動に対しても緊締が緩まず,従って荷台上の取鍋は公道など一般道路上を安全に運搬できる。18は注湯口19は受湯口小蓋,蓋16と取鍋本体20の各鉄皮はフランジ部21を締着22して接続してある。取鍋2取鍋は厚さ約6mmの鉄板で円筒形に形成して鉄皮13とし,これに適宜補強板を設けた。)をそれぞれ使用した。本件特許発明1-1の構成要件に対比させると次のとおりである。上部に開口部を有する取鍋2とB′前記取鍋2の内外を連通し,前記溶融金属を流通することが可能な流路18と,C′前記開口部を覆うように配置され,ほぼ中央に前記開口部よりも小径の受湯口17を有する蓋16と,D′前記蓋16の上面部に開閉可能に設けられた小蓋19と(F′公道を介してユースポイントまで搬送される)E′以上を具備する取鍋2c)引用発明1と本件特許発明1-1との対比引用発明1の構成A′ないしC′及びE′は,本件特許発明1-1の構成要件AないしC及びEと,それぞれ一致する。構成D′は,構成要件1-1Dの「蓋の上面部に開閉可能に設けられたハッチ」との点で一致する。引用発明1と本件特許発明1-1とは次の点で相違する。」の「ハッチ」とは,同一にみえる構成であっても,その具体的な構成や作用は大きく異なるのであるから,相違点は上記の点にとどまらないと主張する。原告が指摘するところは,傾動式取鍋における受湯口17及び小蓋19の果たす作用ないし役割が,加圧式取鍋における同一の構成の部材が果たす作用ないし役割と異なることを述べるものにすぎず,この点は,構成が同じである以上は,傾動式取鍋である引用発明1から加圧式取鍋を想到することが容易であるかどうかの後記の判断において,容易想到であると判断されれば自ずから解消する問題である。「小径の第2,の開口部」及び「ハッチ」と記載しているだけであるから,これらが引用発明1の「受湯口17」及び「小蓋19」の構成と異なるものとは認められない。原告は,本件特許発明1-1が加圧式取鍋であることから,特許請求の範囲に記載されていないものをその構成要件に読,。その主張は採用することができないd)本件特許発明1-1の優先日前に公刊された刊行物には,次の記載がある。