ついて、次のとおり審決する。本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。1562465号の意匠は、平成27年(2015年)7月8日に意匠登録出願(意願2015-15246)されたものであって、審査を経て平成28年(2016年)10月7日に意匠権の設定の登録がなされ、同年11月7日に意匠公報が発行されたものである。その後、当審において、以下の手続を経たものである。請求人は請求の趣旨を「登録第1562465号意匠の登録の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする、との審決を求める。」と申し立て、その理由をおおむね以下のとおり主張し、その主張事実を立証するため甲第1号証ないし甲第26号証を提出した。本件登録意匠は、その登録出願前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった公知意匠1と類似するものであって、意匠法第3条第1項第3号により意匠登録を受けることができないものであるから、その意匠登録は、同法第48条第1項第1号により、無効とすべきである。本件登録意匠は、その登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が公知意匠2?8に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであって、意匠法第3条第2項により意匠登録を受けることができないものであるから、その意匠登録は、同法第48条第1項第1号により、無効とすべきである。本件登録意匠(甲第1号証)は、意匠に係る物品をイーエムエス機器用ジェルシートとして意匠登録(登録第1562465号)を受けたものである。Stimulation)を指し、電気刺激による筋肉収縮運動、又はそれを応用した機器の総称である。かかる機器を使用する際に、EMS機器から身体へ電気刺激を伝達するためジェルシートが用いられる。本件登録意匠の形態は以下のとおりである。透明の表側保護フィルム、透明のジェルシート本体及び透明の裏側保護フィルムはそれぞれ四隅が丸みを帯びており、表側保護フィルム及び裏側保護フィルムはジェルシート本体よりも大きいサイズに形成されている態様。公知意匠1(甲第2号証及び甲第6号証に係る「caution.pdf」に現れている意匠)は、その物品はイーエムエス機器用ジェルシートであって、遅くとも本件登録意匠に係る出願日の前日である平成27年(2015年)7月7日に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった意匠である。被請求人のEMS機器「SIXPAD」は、被請求人が2015年7月7日付けのプレスリリースにて述べているとおり、公式には2015年7月7日に発売されたものである(甲第3号証、甲第4号証)。甲第4号証は、インターネット上に公開されたPDFファイルである「dl0638-20150706-1955.pdf」の印刷物である。甲第4号証の「商品概要」においては、SIXPADの商品セット内容として、アブズフィット本体・ボディフィット本体のほか、公知意匠1に相当するジェルシートが含まれていることが示されており、当該ジェルシートの写真が示されている。甲第4号証の「商品概要」においては、当該SIXPADの品番として、「アブズフィット」についてはブラックSP-AF2009F、TR-AM2015A-E、「ボディフィット」についてはブラックSP-BF2008F、TR-AM2015B-Eが該当することが示されている。この品番に係る商品は、例えば通販サイトAmazonでは2015年7月6日より実際に販売開始している(甲第5号証)。取扱説明書であって、インターネット上に公開されたPDFファイル「caution.pdf」を印刷したものである。甲第6号証には、製品「SIXPAD」の消耗品として、ジェルシートの説明が含まれており、8枚目に甲第2号証に対応する公知意匠1の意匠が示されている。この甲第6号証のPDFファイル「caution.pdf」の作成日は2015年4月16日、更新日は2015年6月25日である(甲第7号証)。Machineにその公開が記録されている(甲第2号証)。Machineに記録されていることは注目に値する。caution.pdf」の検索結果を示したものである。Google検索においては、日付範囲を指定して日付順に並び替えをすることで公開日が表示される仕様となっているが、甲第6号証はかかる状態で検索結果を表示したものである。(PDFファイル「caution.pdf」、すなわち甲第2号証及び甲第6号証)は、遅くとも出願日前の2015年7月7日に公開され、Google社のインターネット検索サイトで検索可能となっていることが分かる。同様に、「EMS『SIXPAD』を発売」(PDFファイル「dl0638-20150706-1955.pdf」、すなわち甲第4号証)も、遅くとも出願日前の2015年7月7日に公開されていることが分かる。甲第4号証には公開日付が2015年7月7日であることが明記されており、Google検索結果での公開日と同日であることは注目に値する。Machineにその公開が記録されている(甲第9号証)。以上より、公知意匠1は、遅くとも本件登録意匠に係る出願日の前日である2015年7月7日に公知となったものである。かかる公知意匠1の形態は以下のとおりである。(甲第2号証、甲第6号証)に現れる公知意匠1において、表側の保護フィルムは灰色に着色されている。記載からは、表側のフィルムはオレンジ色に着色されていることを前提としている。記載からは、ジェルシートは、フイルム(オレンジ色)とフィルム(透明)とで被覆されており、オレンジ色のフィルムは波状の切れ目を有していることが分かる。説明図ではジェルシートは使用者の手が透けて見えていることから、ジェルシート全体としては透明に構成されていることが分かる。両意匠の物品は、いずれもイーエムエス機器用ジェルシートである。本件登録意匠と公知意匠1の形態は、以下の点が共通する。公知意匠1の形態は、以下の点が相違する。本件登録意匠に係る透明の表側保護フィルムには色彩が付されていないが、公知意匠1に係る透明の表側保護フィルムにはオレンジ色の色彩が付されている点。上記のように、本件登録意匠と公知意匠1の形態は、表側保護フィルムにオレンジ色の色彩が付されているか否かのみが異なり、その余は共通するものである。この点、表側保護フィルムは意匠全体に占める割合が大きい部分ではある。透明の保護フィルムも、オレンジ色の透明の保護フィルムも、ごく普通に見られるありふれた態様である。色彩のみを変更して多数の商品バリエーションを準備することが広く行われていることから、色彩が需要者の美感に与える影響は小さい。したがって、かかる差異点は需要者の注意を引く形態に関するものではない。前述のように、本件登録意匠と公知意匠1とは、物品が同じであり、その態様は表側保護フィルムのありふれた色彩のみが異なるものである。したがって、差異点は共通点に埋没しており、需要者に対して類似するとの美感を起こさせるものである。小結したがって、本件登録意匠と公知意匠1とは類似の意匠であって、意匠法第3条第1項第3号により意匠登録を受けることができないものであるから、その意匠登録は、同法第48条第1項第1号により、無効とすべきである。その意匠の属する分野における通常の知識を有する者が公知意匠2?8に基づいて容易に意匠の創作をすることができたもので、意匠法第3条第2項により意匠登録を受けることができないから、その意匠登録は、同法第48条第1項第1号により、無効とすべきである。前述のとおり、本件登録意匠(甲第1号証)は、意匠に係る物品をイーエムエス機器用ジェルシートとして意匠登録を受けたものであり、本件登録意匠の形態は前述のとおりである。透明の表側保護フィルム、透明のジェルシート本体及び透明の裏側保護フィルムはそれぞれ四隅が丸みを帯びており、表側保護フィルム及び裏側保護フィルムはジェルシート本体よりも大きいサイズに形成されている態様。公知意匠2(甲第10号証?甲第13号証)に係る物品は、EMS機器の電極に貼り付けて使用するジェルシートであって、以下の印刷物等に記載されている。リミテッドの登録商標)に用いる交換ジェルシートであって、同一対象の意匠が示されている。2の態様は以下のとおりである。ジェルシート本体には、輪郭が長方形状の枠内に格子状の模様が付されている態様。その他の先行する意匠として、以下の公知意匠3?8を引用する。(ロ)公知意匠3公知意匠3(甲第14号証?甲第18号証)に係る物品は、EMS機器の電極に貼り付けて使用するジェルシートであって、以下の印刷物等に記載されている。リミテッドの登録商標)に用いる交換ジェルシートであって、同一対象の意匠が示されている。公知意匠3の態様は以下のとおりである。ジェルシート本体には、輪郭が楕円長方形状の枠内に格子状の模様が付されている態様。(ハ)公知意匠4公知意匠4(甲第19号証)に係る意匠は、物品が貼り薬である平成24年9月18日発行の意匠登録第1451328号公報に記載された意匠であって、その形態はその各図に示すとおりである。(ニ)公知意匠5公知意匠5(甲第20号証)に係る意匠は、物品が医療用貼付材である平成14年1月15日発行の意匠登録第1130927号公報に記載された意匠であって、その形態はその各図に示すとおりである。Patch)である2003年(平成15年)7月8日発行の米国意匠特許第D477086号公報に記載された意匠であって、その形態はその各図に示すとおりである。(へ)公知意匠7公知意匠7(甲第22号証)に係る意匠は、物品が貼り薬である平成8年4月11日発行の意匠登録第951213号公報に記載された意匠であって、その形態はその各図に示すとおりである。(ト)公知意匠8公知意匠8(甲第23号証)に係る意匠は、物品が創傷保護用貼付材である平成8年4月24日発行の意匠登録第952239号公報に記載された意匠であって、その形態はその各図に示すとおりである。本件登録意匠の創作容易性(イ)本件登録意匠と公知意匠2とは、意匠に係る物品が共通しており、本件登録意匠と公知意匠2とは、以下の形態に関する共通点及び相違点がある。透明の表側保護フィルム、ジェルシート本体及び透明の裏側保護フィルムはそれぞれ四隅が丸みを帯びており、表側保護フィルム及び裏側保護フィルムはジェルシートよりも大きいサイズに形成されている点が共通する。公知意匠2においては、表側保護フィルムには、その長手方向の中心軸の両側に沿って、外側に向かい湾曲した矢印記号が付されているのに対し、本件登録意匠においてはそのような模様が存しない点が相違する。(ロ)かかる共通点・相違点を前提として、本件登録意匠が公知意匠2?8に基づいて容易に創作できたものであるかについて検討する。本件登録意匠と公知意匠2及び3は、EMS機器用ジェルシートに係る意匠であるから、意匠に係る物品は共通する。パッチ、貼り薬及び創傷保護用貼付材に係る意匠であって、本件登録意匠に係る物品と同一ではない。本件登録意匠のEMS機器用のジェルシートは、粘着性シート本体と保護フィルムとからなり、使用時に保護フィルムを剥がして身体等の対象物に貼付するもので、EMS機器用のジェルシートであるが故に由来する特別な形態を有するものではない。保護フィルムを剥がして身体その他の対象物に貼付する粘着性を有するシートは、EMS用であるか医療用であるか、またジェルシートであるか貼り薬等であるかを問わず、その形態及び機能において基本的に共通する。そこで、本件登録意匠の属する分野が医療・美容機器の分野であることに鑑みれば、当業者において保護フィルムを剥がしやすくするための切れ目をどのような形状に創作するか考慮する際、同様に粘着性シート本体と保護フィルムとからなり使用時に保護フィルムを剥がして身体等の対象物に貼付する貼り薬等から意匠の着想を得ることは十分に考えられる。実際、EMSは医療機器としても製造販売されている実情がある(甲第24号証)。平成13年(行ケ)193号が挙げられる(甲第25号証)。意匠法第3条第2項においては、創作非容易性の判断基礎は「形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」であって「物品」や物品を前提とする「意匠」という文言を含んでいないため、物品を離れたモチーフなども対象となる。パッチ及び創傷保護用貼付材に係る意匠は、意匠の創作容易性の判断の基礎として適格性を有する。したがって、公知意匠2?8は、本件登録意匠に関する創作容易性の判断の対象となる。(ハ)そこで、形態についての差異点a?dについて検討する。公知意匠2においては、表側保護フィルムは長手方向の中心軸に沿って直線状の切れ目を設けている。本件登録意匠の切れ目の波は、波高と波長の比率が約1:2の単純な繰り返しの形状にすぎず、極めてありふれた形状であって、創作性の程度は低い。表側保護フィルムにおける波状の切れ目自体は、公知意匠4?8に既に現れているとおり、公然知られた形態である。波高と波長の比率が約1:3の単純な繰り返しの形状は、公知意匠4及び公知意匠6に開示されている。意匠を構成する要素の延伸方向が長手方向か幅方向かは当業者が適宜選択しうる設計的事項に属するありふれた改変の範囲のものであって、当該意匠の属する分野において当然のごとく行われるものである。公知意匠3、公知意匠6?8の切れ目は幅方向に延長している。したがって、公然知られた公知意匠2の表側保護フィルムの長手方向中心軸に沿って設けた直線状の切れ目を、当業者にとってありふれた手法により、他の公然知られた公知意匠4?8(特に公知意匠4や公知意匠6)の波状の切れ目に置き換え、その構成比率と延伸方向を変更することで、本件登録意匠のような、表側保護フィルムが幅方向の中心軸に沿って波状の切れ目を設けている構成にすることは、当業者にとって容易にできたものである。公知意匠2においては、ジェルシート本体は不透明であるが、これを本件登録意匠のような透明のものに変更することは、ごく普通のありふれた改変に過ぎず、独自の創作性はない。公知意匠2においては、ジェルシート本体には、輪郭が長方形状の枠内に格子状の模様が付されているのに対し、本件登録意匠においてはそのような模様が存しない。かかる格子状の模様を省略することは、ごく普通のありふれた改変に過ぎず、独自の創作性はない。公知意匠2においては、表側保護フィルムには、その長手方向の中心軸の両側に沿って、外側に向かい湾曲した矢印記号が付されているのに対し、本件登録意匠においてはそのような模様が存しない。かかる矢印記号を省略することは、ごく普通のありふれた改変に過ぎず、独自の創作性はない。以上より、本件登録意匠は、公知意匠2?8に基づき、容易に創作できたものである。小結したがって、本件登録意匠は、その登録出願前に、その意匠の属する分野における通常の知識を有する者が公知意匠2?8に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであって、意匠法第3条第2項により意匠登録を受けることができないものであるから、その意匠登録は、同法第48条第1項第1号により、無効とすべきである。むすび本件登録意匠は、その登録出願前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった公知意匠1と類似するものであって、意匠法第3条第1項第3号により意匠登録を受けることができないものであるから、その意匠登録は、同法第48条第1項第1号により、無効とすべきである。仮にそうでない場合であっても、本件登録意匠は、その登録出願前に、その意匠の属する分野における通常の知識を有する者が公知意匠2?8に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであって、意匠法第3条第2項により意匠登録を受けることができないものであるから、その意匠登録は、同法第48条第1項第1号により、無効とすべきである。請求人は、以下の甲第1号証ないし甲第25号証を、審判請求書の添付書類として提出した。審判事件弁駁書また、請求人は、被請求人の答弁に対し、審判弁駁書を提出し、要旨以下のように主張するとともに、その主張事実を立証するため、証拠方法として甲第26号証の書証を提出した。被請求人は、平成30年11月19日付け審判事件答弁書において、本件登録意匠は、意匠法第3条第1項第3号および同法第3条第2項の規定に該当するものではないと主張している。前記答弁書における主張を考慮しても、本件登録意匠は意匠法第3条第1項第3号に該当するものであり、仮にそうでない場合であっても、本件登録意匠は同法第3条第2項の規定に該当するものであり、本件意匠登録は同法第48条第1項第1号により無効とすべきものである。公知意匠1の本件登録意匠の出願前公開について(イ)甲第2号証について(答弁書第3頁第2段落)被請求人は、甲第2号証は、本件登録意匠の出願日である2015年7月8日以前に公開されていたことを全く立証できていないと主張している。Machineに記録されていたことを示す甲第2号証は、いずれの証拠に示されている日付や内容が編集されて変更されているとする特段の理由もないものであり、これらを総合的に評価すれば、公知意匠1は出願前に公開されていたことが証明されるものである。(ロ)甲第3号証および甲第4号証について(答弁書第3頁第3段落)被請求人は、甲第3号証および甲第4号証には公知意匠1は何ら現れておらず、公知意匠1が2015年7月7日に公開されていたことを何ら立証できていないと主張している。甲第3号証および甲第4号証は、公知意匠1を含む対象製品が出願日前に発売されていたことを示す証拠である。後述の通り、ジェルシートの保護フィルムに波形の切れ目を設けても視覚上明確に表れないため、甲第3号証および甲第4号証のジェルシートには公知意匠1と同様の波形切れ目があるかは確認しがたいが、実際に示されているジェルシートは公知意匠1ないし本件登録意匠に相当する実施品である。公知意匠1が記載されているので、甲第4号証は、公知意匠1が2015年7月7日に公開されていたことを裏付けるものである。(ハ)甲第5号証について(答弁書第3頁第4段落)被請求人は、甲第5号証において公知意匠1は表れていないと主張している。甲第5号証は、公知意匠1を含む対象製品が出願日前に発売されていたことを示す証拠である。ジェルシートの保護フィルムに波形の切れ目を設けても視覚上明確に表れないため、甲第5号証のジェルシートには公知意匠1と同様の波形切れ目があるかは確認しがたいが、実際に示されているジェルシートは公知意匠1ないし本件登録意匠に相当する実施品である。披請求人は、2015年7月6日の日付は取り扱い開始日であって、日付の意味が不明であると主張している。当該日付が取り扱い開始日であるとしても、甲第5号証は、公知意匠1を含む対象製品が出願日前に発売されていたことを裏付ける証拠である。(ニ)甲第7号証について(答弁書第4頁第2段落)被請求人は、甲7号証および甲第2号証からは、公知意匠1が出願日前に公開されていたと立証できていないことは明らかであると主張している。被請求人は、甲第2号証は、2015年7月14日に甲第6号証がインターネット上にアップされていたことを示すものであって、2015年7月8日にアップされていたことを示すものではないと主張している。甲第7号証は、少なくとも出願日より前に公知意匠1が公開されていたことを裏付ける前提として、出願日より前にcaution.pdfが作成されていることを示す証拠である。(ホ)甲第8号証について(答弁書第4頁第3段落)被請求人は、甲第8号証に記載のアドレス「http://www.mtgec.jp/wellness/sixpad2015/caution.pdf」内のファイルが甲第6号証と一致していたとの証拠は何もなく、当該アドレス上に別のファイルが存在していたことも可能性として十分あると主張している。係る対象PDFファイル(caution.pdf)と一致している。これは、遅くとも2015年7月7日にcaution.pdfへのアクセスが可能になったことを示すものであって、いずれの証拠に示されている日付や内容が編集されて変更されているとする特段の理由も見当たらないものである。Machineに記録されていたことが示されている。Machineに記録されていたことが示されている。係るcaution.pdfの全内容ないし公知意匠1の掲載ページを差し替えるということは考えにくい。内容とするPDFファイルが存在していたと考えるのが自然である。係るPDFファイルに差し替えたのならば、被請求人は、差し替えの必要性を説明するとともに、差し替え前のPDFファイルを呈示すべきである。Machineに記録されていることから、同年7月9日に公開されたとされるファイルと、同年7月9日に公開されたとされるファイルとは異なる可能性が高く、甲第6号証と同一のものが同年7月7日に公開されたかどうかは全く不明であると主張している。Machineに記録されたが故に、同年7月9日に公開されたとされるファイルと同年7月9日に公開されたとされるファイルとが異なる可能性が高いということにはならない。以上より、甲第2号証ないし甲第9号証を総合的に評価すれば、公知意匠1は2015年7月8日前に公開されていたといえる。被請求人は、本件登録意匠と公知意匠1とは、左端の切れ目の始まり方の形態において大きな差異点があり、また、上端および下端の円弧の大きさにおいても相違があるし、公知意匠1の円弧の大きさは具体的には不明であると主張している。単純に繰り返された波形状における左端の切れ目の始まり方の形態は、単純に繰り返される波形状の一部の形態であるため特に需要者が関心を持って観察をする部分とはいえず、独自の形状とはいえない。上端および下端の円弧の大きさの違いも、単純な大きさの違いに過ぎず、特徴ある形状とはいえない。したがって、両意匠の違いは僅かであり、差異点は共通点に埋没しており、両意匠は依然として類似意匠であるとみて差し支えない。下記の図のとおり、本件登録意匠と公知意匠1とを保護フィルムを剥がそうとする状態で両意匠を対比すれば、両意匠は類似性が高いことを容易に確認できるものである。(当審注:図は省略する。公知意匠3について(甲第14号証ないし甲第18号証、答弁書第6頁第3段落)被請求人は、公知意匠3に係るジェルシートは、本件登録意匠の切れ目(波形)とは全く異なる形状の切れ目(直線)を有しているため、引例としての価値は全くないと主張している。甲第14号証ないし甲第18号証は、EMS機器用ジェルシートにおいて切れ目が幅方向に延伸する意匠が既に存することを示すものであって、創作非容易性の判断資料となるものである。公知意匠4について(甲第19号証、答弁書第7頁第1段落)被請求人は、公知意匠4は、縦方向波形切れ目および矢印模様という組み合わせ、および左端の切れ目の始まる円弧形状は、本件登録意匠とは異なるため、引例として不適切であって、創作容易の根拠とならないと主張している。縦方向波形切れ目および矢印模様という組み合わせのうち、波形切れ目および矢印模様は一体不可分の構成とはなっていないため、波形切れ目の形状部分のみを抽出して、創作非容易性の判断資料とすることは可能である。甲第19号証は、波高と波長の比率が約1:3の単純な繰り返しの波形切れ目を示すものであって、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないことを示すものである。公知意匠5について(甲第20号証、答弁書第7頁第2段落)被請求人は、公知意匠5は、縦方向に波4つ繰り返しの波形切れ目を設けた構成であり、波は中央やや上よりという特徴ある箇所に設けられている形態、および左端の切れ目の始まる円弧形状は、本件登録意匠とは異なるため、引例として不適切であって、創作容易の根拠とならないと主張している。甲第20号証は、波形が特徴ある箇所に設けられていることはともかく、単純な繰り返しの波形切れ目を示すものであって、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないことを示すものである。公知意匠6について(甲第21号証、答弁書第7頁第3段落)被請求人は、公知意匠6は、正方形状のパッチの縦方向(または幅方向)に波4つ繰り返しの波形切れ目を設けた形態、および左端の切れ目の始まる円弧形状は、本件登録意匠とは異なるため、引例として不適切であって、創作容易の根拠とならないと主張している。甲第21号証は、波高と波長の比率が約1:3の単純な繰り返しの波形切れ目を示すものであって、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないことを示すものである。公知意匠7について(甲第22号証、答弁書第7頁第4段落)被請求人は、公知意匠7は、縦方向に波4つ繰り返しの波形切れ目を設けた形態、ならびに波頂点の円弧の形状および波形はギザギザに近い形状であるため、本件登録意匠とは異なるため、引例として不適切であって、創作容易の根拠とならないと主張している。甲第22号証は、波形の細部の具体的形状はともかく、幅方向の単純な繰り返しの波形切れ目を示すものであって、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないことを示すものである。公知意匠8について(甲第23号証、答弁書第8頁第2段落)披請求人は、公知意匠8は、幅方向に波1つの波形切れ目を設けた形状、ならびに波頂点の円弧の形状は、本件登録意匠とは異なるため、引例として不適切であって、創作容易の根拠とならないと主張している。甲第23号証は、波形の細部の具体的形状はともかく、幅方向の波形切れ目を示すものであって、もはや単純な波形切れ目自体は創作性がないことを示すものである。本件意匠の創作性について(答弁書第8頁4段落)被請求人は、切れ目形状については、公知意匠2ないし8にも表れているように、様々な具体的形状が存在するものであるから、それぞれの具体的形状の違いについて「ありふれた改変」と言い切るのは誤りであって、その具体的形状にそれぞれの創作的価値があると主張している。公知意匠4?8に既に開示されているとおり、単純な繰り返し波形自体はありふれたものであり、その部分自体は創作性がないことを示すものである。被請求人は、医療用貼り薬に係る公知意匠4ないし8と、ジェルシートに係る本件登録意匠とは、需要者・物品の機能および用途において大きく異なると主張している。意匠法第3条第2項は、「物品との関係を離れた抽象的なモチーフとして日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合(周知のモチーフ)を基準として、それから当業者が容易に創作することができる意匠でないことを登録要件としたものであって、そこでは、物品の同一又は類似という制限をはずし、右の周知のモチーフを基準として、当業者の立場からみた意匠の着想の新しさないし独創性が問題となるのである。)そうすると、医療用貼り薬に係る公知意匠4ないし8と、ジェルシートに係る本件登録意匠との対比は、需要者ではなく、当業者を基準としてみるべきである。しかるに、EMS機器用ジェルシートの属する分野は医療・美容機器の分野であって、医療用貼り薬等に係る公知意匠4ないし8とは共通するものである。審判請求書において述べた通り、本件登録意匠のEMS機器用のジェルシートは、粘着性シート本体と保護フィルムとからなり、使用時に保護フィルムを剥がして身体等の対象物に貼付するものであって、EMS機器用のジェルシートであるが故に由来する特別な形態を有するものではない。保護フィルムを剥がして身体その他の対象物に貼付する粘着性を有するシートは、EMS用であるか医療用であるか、またジェルシートであるか貼り薬等であるかを問わず、その形態および機能において基本的に共通するものである。そこで、本件登録意匠の属する分野が医療・美容機器の分野であることに鑑みれば、当業者において保護フィルムを剥がしやすくするための切れ目をどのような形状に創作するか考慮する際、同様に粘着性シート本体と保護フィルムとからなり使用時に保護フィルムを剥がして身体等の対象物に貼付する医療用貼り薬等から意匠の着想を得ることは十分に考えられる。したがって、医療用貼り薬等に係る公知意匠4ないし8は、本件登録意匠に関する創作容易性の判断の対象となる。次に、被請求人は、本件登録意匠に係るジェルシートは、両面とも粘着性があり、いずれの面にもフィルムが貼ってあるため、どちらのフィルムから剥がすのか、分かりづらいという課題がある。そこで、一方面のフィルムに波形切れ目を設けることで、最初に剥がす面を視覚上分かりやすくしていると主張している。確かに、線図で表された図面においては、そのような切れ目を設けることで視覚上分かりやすくなる。表側保護フィルム、ジェルシート本体および裏側保護フィルムの三層構造からなり、表側・裏側保護フィルムおよびジェルシートが透明である本件登録意匠においては(甲第1号証【意匠の説明】を参照)、必ずしも、一方面のフィルムに切れ目を設けても、最初に剥がす面を視覚上分かりやすくすることとはならない。これは、直線状の切れ目であっても、波状の切れ目であっても変わらない。この点、請求人の公知意匠1ないし本件登録意匠に相当する実施品においては、波状切れ目のある一方の面の保護フィルム(EMS本体電極部に貼付する側)はオレンジ色、他方の面の保護フィルム(使用者身体に貼付する側)は透明となっているが(甲第6号証8?9枚目)、これは透明フィルムに波状の切れ目を設けてもほとんど見えず最初に剥がす面が分からないため、最初に剥がす面の透明フィルムをオレンジ色で構成することより他方の面と区別しているものと考えられる。実際、甲第26号証に示すように、請求人の公知意匠1ないし本件登録意匠に相当する実施品のジェルシートは、通常の非弯曲状態においては、波形切れ目は全く見えないものである。使用者がオレンジ色の保護フィルム面に着目してそれを上にしてジェルシートを弯曲させて初めて、波形切れ目が現れるものである。同様に、表側保護フィルム、ジェルシート本体および裏側保護フィルムの三層構造からなり、表側・裏側保護フィルムが透明である公知意匠2および公知意匠3のジェルシートにおいても、ジェルシート本体の両面ともに粘着性があり、いずれの面にもフィルムが貼ってあるため、どちらのフィルムから剥がすのかわかりづらいという課題がある。公知意匠2および公知意匠3の透明保護フィルムの最初に剥がす面には直線の切れ目が入っているが、視覚上、切れ目がほとんど見えないものである(甲第10号証、甲第11号証、甲第13号証、甲第14号証、甲第18号証)。そのため、中央の直線状の切れ目の両側に矢印記号を設けて、最初に剥がす保護フィルムの面を区別しているものである。よって、透明の保護フィルムに切れ目を入れても、最初に剥がす面を視覚上分かりやすくすることとはならないのである。被請求人は、フィルムの切れ目が波状になっていることで、フィルムから剥がした後に、つかむ部分(波の高い部分)が突出しやすいのでつかみやすくなっていると主張している。フィルムの切れ目を波状にし、フィルムから剥がした後に波高の突出部分がつかみやすくなるという特性は、同様の問題意識の下、既に公知意匠4ないし8において実現されている。当業者がフィルムの切れ目を波状に設計しようとする場合、波高・波長の比率が整数比の波形を中心軸に沿って設けた形態が最も創作性が低いものである。当業者が創作性を発揮しようとする場合は、波形状の細部にさらなる形状を付加したり、その配置を中央からずらしたり、他の要素を付加することとなる。したがって、本件登録意匠のように波高・波長の比率が約1:2の単純な繰り返し波形の切れ目を中心軸に沿って設けた形態は、意匠として特段の特徴・創作性があるものではない。以上のとおりであるから、本件登録意匠は、意匠法第3条第1項第3号および同法第3条第2項に該当するものとしてその意匠登録は無効である。請求人は、以下の甲第26号証を、審判事件弁駁書の添付書類として提出した。提出し、要旨以下のように主張した。請求人の主張は、本件登録意匠は意匠法第3条第1第3号に該当するものであり、仮にそうでない場合であっても、本件登録意匠は同法第3条第2項の規定に該当するものであり、よって、本件意匠登録は同法第48条第1項第1号により無効とすべきものである。係るPDFファイル「caution.pdf」(甲第2号証および甲第6号証)は、遅くとも出願日前の2015年(平成27年)7月7日にはインターネット上に公開されて、Google社のインターネット検索サイトで検索可能となったものである(甲第8号証)。公知意匠1が記載されたPDFファイル「caution.pdf」は、出願日前の2015年4月16日に作成され、出願日前の2015年6月25日に更新されたものである(甲第7号証)。係る対象PDFファイル「caution.pdf」のものとー致している。これは、遅くとも出願前の2015年7月7日までに「caution.pdf」が公開されアクセスが可能になり、Google検索が可能となったことを示すものであって、いずれの証拠に示されている日付や内容が編集されて変更されているとする特段の理由も見当たらないものである。甲第4号証の公開日付は2015年7月7日であるところ(甲第4号証)、甲第8号証には、甲第4号証へのリンクも記載されており、Google検索結果での公開日と同日であることは注目に値する。Machineに記録されている(甲第9号証)。Machineに記録されている(甲第2号証)。第4頁第9行において、「甲第8号証で公開されたとされるファイルと甲第6号証のファイルを結びつけるものは、ファイル名と公開時期が近いことのみであり、確かにこれらが同じものであるという積極的証拠はない。内容とする甲第6号証のPDFファイルが存在していたと考えるのが自然である。甲第6号証のPDFファイルの最終更新日は2015年6月25日であるということは(甲第7号証)、それ以降、公開から7日後の2015年7月14日までに内容の変更がないということである。Machineに記録された甲第6号証の内容が、遅くとも2015年7月7日に公開されたと考えるのが自然であって、それ以外は考えられないものである。係るPDFファイルに差し替えたのならば、被請求人は、差し替えの必要性を説明するとともに、差し替え前のPDFファイルを呈示すべきである。第4頁第25行以降において、「2015年7月7日時点では保護フィルムに切れ目はなかった。これはあくまでも実際に販売したジェルシート製品の保護フィルムの態様に係る回答であって、出願前に公開された甲第6号証のPDFファイル「caution.pdf」に記載されている公知意匠1の保護フィルムに切れ目がなかったことの回答ではない。第5頁29行において、「左端切れ目については、保護フィルムを剥がす際に、その両端と切れ目の全体を需要者は注視するので、左端が本件登録意匠のように円弧になっているか、公知意匠1のように尖っているかは決定的な差として需要者に認識される。波高・波長の比率が約1:2の単純な繰り返し波形の切れ目においては、需要者はそれを機械的な波形の繰り返しとして認識するに過ぎず、その左端が円弧になっているかは特に印象に残らず注目されるところではなく、美感に影響を与えるものではない。上端および下端の円弧の大きさについても、単純な大きさの違いに過ぎず、特徴ある形状とはいえない。したがって、公知意匠1と本件登録意匠との違いは僅かであり、差異点は共通点に埋没しており、両意匠は依然として類似する意匠であるとみて差し支えない。(3)意匠法第3条第2項の適用についてイ.本件登録意匠は、公知意匠2?8に基づき、容易に創作できたものである。ジェルシートからなる公知意匠2においては、表側保護フィルムは長手方向の中心軸に沿って直線状の切れ目を設けている。表側保護フィルムにおける波状の切れ目自体は、公知意匠4?8に既に現れている通り、公然知られた形態である。波高と波長の比率が約1:3の単純な繰り返しの形状は、公知意匠4および公知意匠6に開示されている。したがって、本件登録意匠の切れ目の波は、中心軸に沿った波高と波長の比率が約1:2の単純な繰り返しの形状にすぎず、極めてありふれた形状であって、創作性の程度は低い。意匠を構成する要素の延伸方向が長手方向か幅方向かは当業者が適宜選択しうる設計的事項に属するありふれた改変の範囲のものであって、当該意匠の属する分野において当然のごとく行われるものである。公知意匠3、6?8の切れ目は幅方向に延長している。従って、公然知られた公知意匠2の表側保護フィルムの長手方向中心軸に沿って設けた直線状の切れ目を、当業者にとってありふれた手法により、他の公然知られた公知意匠4?8(特に公知意匠4や公知意匠6)の波状の切れ目に置き換え、その構成比率と延伸方向を変更することで、本件登録意匠のような、表側保護フィルムにおいて幅方向の中心軸に沿った波高と波長の比率が約1:2の単純な繰り返しの波状の切れ目を設けている構成にすることは、当業者にとって容易にできたものである。以上のとおりであるから、本件登録意匠は、意匠法第3条第1項第3号および同法第3条第2項に該当するものとしてその意匠登録は無効である。第6頁第23行において、「公知意匠4の波形切れ目は縦方向波形切れ目である。本件登録意匠のような幅方向の波形切れ目とは異なる。波形の具体的形状も全く異なるので、公知意匠4は引例として不適切である。意匠を構成する要素の延伸方向が長手方向か幅方向かは当業者が適宜選択しうる設計的事項に属するありふれた改変の範囲のものである。公知意匠4の波形の具体的形状は、波高と波長の比率が約1:3の単純な繰り返しの形状に過ぎないものであり、比率を変更することは当業者が適宜選択しうる設計的事項に属するありふれた改変の範囲のものである。当業者が公知意匠4を参考にして、本件登録意匠のような、表側保護フィルムにおいて幅方向の中心軸に沿った波高と波長の比率が約1:2の単純な繰り返しの波状の切れ目を設けている構成にすることができるのであって、それは創作性の程度が低いものである。第6頁第30行において、「公知意匠5の切れ目は中央やや上という独創的な位置に設けられており、この点は本件登録意匠にはない。波形の具体的形状も全く異なるので、公知意匠5も引例としては不適切である。公知意匠5の切れ目は、その位置を除いては、単純な繰り返しの波形を示すものである。当業者が公知意匠5を参考にして、本件登録意匠のような、表側保護フィルムにおいて幅方向の中心軸に沿った波高と波長の比率が約1:2の単純な繰り返しの波状の切れ目を設けている構成にすることができるのであって、それは創作性の程度が低いものである。第7頁第4行において、「公知意匠6の波形、波数は本件登録意匠のそれとは全く異なるものであって、何ら引例として評価することはできない」と主張している。公知意匠6の波形は、波高と波長の比率が約1:3の単純な繰り返しの波形である。波数については、構成要索の繰り返し回数を変更することは、当業者が適宜選択しうる設計的事項に属するありふれた改変の範囲のものである。当業者が公知意匠6を参考にして、本件登録意匠のような、表側保護フィルムにおいて幅方向の中心軸に沿った波高と波長の比率が約1:2の単純な繰り返しの波状の切れ目を設けている構成にすることができるのであって、それは創作性の程度が低いものである。第7頁第10行において、公知意匠7について、「繰り返し波形の切れ目というものにも様々な形態があり、各意匠の創作者は切れ目の形状、向き、場所には相当の創作価値を見出していると言える。このような状況下、公知意匠7の具体的な波形状を排除した上で、波の繰り返し自体に創作性はないとの主張は失当である。確かに、公知意匠7の単純な曲線とはなっていない波形切れ目の形状には相当の創作価値が見出されるが、本件登録意匠のような、表側保護フィルムにおいて幅方向の中心軸に沿った波高と波長の比率が約1:2の単純な繰り返しの波状の切れ目を設けている構成にすることには、創作価値を見出すことができないものである。第7頁第18行において、公知意匠8について、「繰り返し波形の切れ目というものにも様々な形態があり、各意匠の創作者は切れ目の形状、向き、場所には相当の創作価値を見出していると言える。このような状況下、公知意匠8の具体的な波形状を排除した上で、波の繰り返し自体に創作性はないとの主張は失当である。確かに、公知意匠8の波形の繰り返しとはなっておらず1サイクルの切れ目形状には相当の創作価値が見出されるが、本件登録意匠のような、表側保護フィルムにおいて幅方向の中心軸に沿った波高と波長の比率が約1:2の単純な繰り返しの波状の切れ目を設けている構成にすることには、創作価値を見出すことができないものである。第7頁第29行において、「需要者が異なるので、創作者(当業者)も創作に際しては全く異なるところに着目する可能性がある。「EMS機器用ジェルシート」の保護フィルムを創作する者が、医療用貼り薬のシートの切れ目を参考にして創作することがあるかどうかは不明またはそのような事実はないかもしれない。このように物品分野が異なるので、創作の際に参考意匠とされるかどうかは不明である。請求人が審判請求書において述べている通り、本件登録意匠のEMS機器用のジェルシートは、粘着性シート本体と保護フィルムとからなり、使用時に保護フィルムを剥がして身体等の対象物に貼付するものであって、EMS機器用のジェルシートであるが故に由来する特別な形態を有するものではない。保護フィルムを剥がして身体その他の対象物に貼付する粘着性を有するシートは、EMS用であるか医療用であるか、またジェルシートであるか貼り薬等であるかを問わず、その形態および機能において基本的に共通するものである。そこで、本件登録意匠の属する分野が医療・美容機器の分野であることに鑑みれば、当業者において保護フィルムを剥がしやすくするための切れ目をどのような形状に創作するか考慮する際、同様に粘着性シート本体と保護フィルムとからなり使用時に保護フィルムを剥がして身体等の対象物に貼付する貼り薬等から意匠の着想を得ることは十分に考えられる。EMS機器用ジェルシートとは異なり、医療用貼り薬のシートにおいては、出願前に公知意匠4?8のように波形切れ目が開示されているので、これを当業者が創作の参考にするのは当然想定されるものである。第8頁第15行において、「しかし、これについても既に述べたように、切れ目の形状は創作の過程において種々検討がなされており、それゆえ、公知意匠4ないし8のような様々な具体的形状が創作されるものである。よって、本件登録意匠の波形形状も、様々な波形がある中で円弧の形を工夫したものであるので、単純な繰り返しとまで言われるものではない。当業者が保護フィルムの切れ目を波状に設計しようとする場合、波高・波長の比率が整数比の波形を中心軸に沿って設けた形態が最も創作性が低いものである。当業者が創作性を発揮しようとする場合は、波形状の細部にさらなる形状を付加したり、その配置を中央からずらしたり、他の要素を付加することとなる。したがって、円弧の形を工夫したといっても、中心軸に沿った波高・波長の比率が約1:2の単純な繰り返し波形の域を出ないものであって、意匠として特段の特徴・創作性があるものではない。(4)以上のとおり、本件登録意匠は意匠法第3条第1項第3号に該当するものであり、仮にそうでない場合であっても、本件登録意匠は同法第3条第2項の規定に該当するものであり、よって、本件意匠登録は同法第48条第1項第1号により無効とすべきものである。審判事件答弁書を提出し、答弁の趣旨を、「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」とし、答弁の理由として、概要以下のとおり主張した。公知意匠1は本件登録意匠の出願前に公開されていないこと請求人は、公知意匠1が本件登録意匠の出願日(2015年7月8日)前に公知であったことの証拠として、甲第2号証ないし甲第9号証を提出している。公知意匠1は甲第6号証の8ページ目にのみ掲載されており、この甲第6号証が2015年7月8日前に公開されていたことの立証のために甲第2号証ないし甲第5号証、及び、甲第7号証ないし甲第9号証を提出している。請求人は、これら証拠から公知意匠1が2015年7月8日前に公開されていたことを立証できていない。公知意匠1は2015年7月8日前に公知になっていない。Machineによって公知意匠1が公開されていた時期を示している。甲第2号証は2015年7月14日時点において公知意匠1がインターネット上に掲載されていたことを示すのみであって、2015年7月8日前に公開されていたことを全く立証できていない。甲第3号証及び甲第4号証は、2015年7月7日に被請求人が商品名「SIXPAD」のEMS機器を同日より発売することを告知したニュースリリースである。甲第4号証の2ページ目には高電導ジェルシートも商品セットの1つとして販売することを示している。これら証拠には公知意匠1は何ら現れておらず、公知意匠1が同日に公開されていたことを何ら立証できていない。甲第5号証は、アマゾンにおいてSIXPADが販売されているサイトのプリントアウトである。そこには「Amazon.co.jp」での取り扱い開始日」が2015年7月6日と記載されている。ここにも公知意匠1は現れていない。2015年7月6日の日付は、「取り扱い開始日」であって、この日付が意味するのはアマゾンから販売できるようになった日なのか、在庫として仕入れた日なのかは不明である。いずれにしても、被請求人のニュースリリース(甲第3号証及び甲第4号証)で2015年7月7日販売開始として告知しているのであるから、2015年7月6日から購入できたとする解釈は無理があるし、披請求人もアマゾンに対してそのような手配を行なっていない。仮に、2015年7月7日からアマゾンで購入できたとしても、通信販売であるので、需要者の手元に届くのは同8日以降であって、そのときにジェルパッドの形態を初めて看取するから、アマゾンの記録によって、公知意匠1が本件登録意匠の出願前より公知であったと判断することは到底できない。甲第7号証は、甲第6号証のPDFファイル「caution.pdf」の作成日が2015年4月16日、更新日が2015年6月25日であることを示す証拠である。甲第2号証から、前記PDFファイルは2015年7月14日に公開が記録されていると主張している。これらの証拠から、甲第6号証に掲載されている公知意匠1が2015年7月8日前に公開されていたと立証できていないことは明らかである。甲第7号証内の各日付は、甲第6号証のPDFファイルが同日に作成され、また、更新されたことを示しているかもしれないが、それがインターネット上に公開されたことを示しているものではない。甲第2号証は、先述したように、2015年7月14日に甲第6号証がインターネット上にアップされていたことを示すものであって、2015年7月8日前にアップされていたことを示すものではない。甲第8号証は、甲第6号証が2015年7月7日に公開されて、google社の検索サイトで検索可能となっていることを証明するために提出されている。2015年7月7日時点において、甲第8号証に記載のアドレス「http://www.mtgec.jp/wellness/sixpad2015/caution.pdf」内のファイルが甲第6号証と一致していたことの証拠は何もない。当該アドレス上に別のファイルが存在していたことも可能性として十分ある。よって、甲第8号証によって甲第6号証が2015年7月7日に公開されていたとすることはあまりに早計である。Machineに記録されていることから、同年7月7日に公開されたとされるファイルと、同年7月9日に公開されたとされるファイルとは異なる可能性が高く、甲第6号証と同一のものが同年7月7日に公開されたかどうかは全く不明である。このように、甲第2号証ないし甲第9号証によって、公知意匠1が2015年7月8日前に公開されていたことは全く証明できていない。公知意匠1と本件登録意匠とは非類似であること仮に、公知意匠1が2015年7月7日時点で公開されていたとしても、本件登録意匠と公知意匠1とは非類似である。本件登録意匠と公知意匠1の形態は、請求人が審判請求書6ページで述べた共通点AないしCにおいて共通する。相違点aにおいて相違する。両意匠の形態はもっと具体的に検討されなければならない。両意匠の切れ目は具体的には大きく異なる。本件登録意匠の切れ目は、下記図1において、左端から、下がり気味で始まり、円弧で下端を形成し、上方に伸び、また円弧で上端を形成し、下方に伸び、さらに下端で円弧を形成し、上方に伸び、上端で円弧を形成し、下方へ伸び、辺の途中あたりで終焉する。公知意匠1は、左端から、上方へ伸びる辺で始まり、上方に伸び円弧で上端を形成し、下方に伸び下端で円弧を形成し、上方に伸び上端で円弧を形成し、下方へ伸び、辺の途中あたりで終焉している。よって、両意匠は左端の切れ目の始まり方の形態において大きな相違点がある。上端および下端の円弧の大きさにおいても相違があるし、公知意匠1の円弧の大きさは具体的には不明ともいえる。(当審注:図は省略する。)よって、両意匠は、請求人が特定した表面保護フィルムの色彩の相違点のほか、切れ目の具体的形状において大きく相違しているので、これら相違点は両意匠の共通点を凌駕するものであって、両意匠は非類似である。(2)意匠法第3条第2項の適用について請求人は、審判請求書7ページ以降で本件登録意匠は、公知意匠2ないし8に基づいていわゆる当業者が容易に創作されたものであるから、意匠法第3条第2項に該当すると主張する。公知意匠2の表側保護フィルムの長手方向中心軸に沿って設けた直線状の切れ目を、当業者にとってありふれた手法により、公知意匠4から8(特に公知意匠4や6)の波状の切れ目に置き換え、その構成比率と延伸方向を変更することで、本件登録意匠のような、表側保護フィルムが幅方向の中心軸に沿って波状の切れ目を設けている構成にすることは、当業者にとって容易にできたものであると主張する(審判請求書13ページ16行目)。本件登録意匠は公知意匠2ないし8に基づいて容易に創作することはできない。甲第14号証ないし甲第18号証に表れている公知意匠3に係るジェルシートについては、審判請求書全体を読んでも、どういう理由で公知意匠3が引用されているかは不明であるが、審判請求書13ページ14行目に、「現に公知意匠3、6?8の切れ目は幅方向に延長している」との記載から、切れ目が幅方向に入っていることの事例として引用するものと考えられる。ジェルシートの意匠において、幅方向に切れ目が設定されることを否定はしないが、本件登録意匠の切れ目(波型)とは全く異なる形状の切れ目(直線)を有しているため、引例としての価値は全くない。外形においては、上下の短辺が全体的に円弧となっているが、本件登録意匠の上下の短辺は直線が大部分であり、外形の点においても引例としての価値はない。甲第19号証ないし甲第23号証に係る公知意匠4ないし8は、全て医療用の貼り薬に関する意匠である。創作非容易の判断においては、物品を特定することなくあらゆる形態を考慮することができるが、その形態の具体的構成態様について詳細に比較するとともに、EMS機器用ジェルパッドに用いられることが当業者にとって容易であったかどうかの検討は必要である。そこで、公知意匠4ないし8を、形態面とそれらが本件ジェルパッドに使用することが容易かどうかについて述べる。公知意匠4(甲第19号証)は、縦方向に波型切れ目を設けた構成であって、波の頂点やや横ほどに、矢印模様が付されている形態である。縦方向波型切れ目及び矢印模様という組み合わせは、本件登録意匠の幅方向波型切れ目(および矢印模様なし)という構成とは全く異なる。左端の切れ目の始まる円弧形状も本件登録意匠では下方へ伸びて円弧を作ってから上方へ伸びているのに対して公知意匠4は上方へ伸びるところから始まっているため、全く異なる。よって、公知意匠4は引例として不適切で、創作容易の根拠とならない。公知意匠5(甲第20号証)は、縦方向に波型切れ目を設けた構成であって、波4つの繰り返しである。波は中央やや上寄りという特徴ある箇所に設けられている。この形態は、本件登録意匠の幅方向(中央)波型切れ目であって、波2つという構成とは全く異なる。左端の切れ目の始まる円弧形状も本件登録意匠では下方へ伸びて円弧を作ってから上方へ伸びているのに対して公知意匠5は頂点やや上方へ伸びるところから始まっているため、全く異なる。よって、公知意匠5も引例として不適切で、創作容易の根拠とならない。公知意匠6(甲第21号証)は、正方形状のパッチの縦方向(または幅方向)に波型切れ目を設けた構成であって、波4つの繰り返しである。この形態は、本件登録意匠の幅方向波型切れ目であって、波2つという構成とは全く異なる。左端の切れ目の始まる円弧形状も本件登録意匠では下方へ伸びて円弧を作ってから上方へ伸びているのに対して公知意匠6は上方へ伸びるところから始まっているため、全く異なる。よって、公知意匠6も引例として不適切で、創作容易の根拠とならない。公知意匠7(甲第22号証)は、縦方向に波型切れ目を設けた構成であって、波4つの繰り返しである。この形態は、本件登録意匠の幅方向波型切れ目であって、波2つという構成とは全く異なる。公知意匠7の波頂点の円弧は本件登録意匠と比較して圧倒的に小さく、公知意匠7は波型というよりギザギザという形状に近いので、公知意匠7も引例として不適切で、創作容易の根拠とならない。公知意匠8(甲第23号証)は、幅方向に波型切れ目が設けられているが、波1つであって、本件登録意匠の波2つという構成とは全く異なる。公知意匠8の波頂点の円弧は本件登録意匠と比較して圧倒的に大きくなだらかであって、本件登録意匠の波形状とは全く異なる。公知意匠8も創作容易の根拠とならない。このように、公知意匠4ないし8の波形状は具体的には本件登録意匠とは全く異なっている。このように大きく具体的形状の異なる波形状を、異物品である医療用貼り薬からEMS機器のジェルパッドに当てはめて、当業者なら容易に創作できるという主張は明らかに失当である。この点、審判請求人は、審判請求書13ページで公知意匠2ないし8に基づいて本件登録意匠が容易に創作できたと主張するところであるが(切れ目の形状の相違についてはありふれた改変と述べている)、切れ目形状については、公知意匠2ないし8にも表れているように、様々な具体的形状が存在するものであるから、それぞれの具体的形状の違いについて「ありふれた改変」と言い切るのは誤りである。その具体的形状にそれぞれの創作的価値がある。公知意匠4ないし8は、医療用貼り薬であるが、本件登録意匠に係るジェルシートとは、需要者・物品の機能及び用途において大きく異なる。医療用貼り薬の需要者は患部に痛みを有する者である。その用途及び機能は痛みの治療に用いて痛みを和らげることである。ジェルシートの需要者は筋肉を鍛えて引き締まった身体を手に入れようとする者であって、その用途および機能は筋肉を鍛錬するために用いて筋力をつけるとともにシェイプアップすることである。ジェルシートは、両面ともに粘着性があり、いずれの面にもフィルムが貼ってあるため、どちらのフィルムから剥がすのか、分かりづらいという課題がある。そこで、一方面のフィルムに波型切れ目を設けることで、最初に剥がす面を視覚上分かりやすくしている。波型になっていることで、フィルムから剥がした後に、つかむ部分(波の高い部分)が突出しやすいので、つかみやすい。ジェルシートにおけるこれらの特性には、各公知意匠から辿り着けない創作性がある。よって、本件登録意匠は、意匠法第3条第2項に該当しない。提出し、要旨以下のように主張するとともに、その主張事実を立証するため、証拠方法として乙第1号証及び乙第2号証の書証を提出した。(1)甲第2号証ないし甲第9号証による立証について請求人は、平成31年1月7日付弁駁書において、甲第2号証ないし甲第9号証を総合的に評価すれば、甲第6号証に記載の公知意匠1は出願前に公開されていたことが証明されるものであると述べている。弁駁書における請求人の主張立証は、審判請求書の内容を踏襲しており、当方が答弁書にて反論したとおり、公知意匠1が出願前に公開されていたことを立証できていないことは明らかである。いずれの証拠も、甲第6号証以外には公知意匠1は現れていないため、公知意匠1の存在を示す証拠にはなり得ない。甲第6号証には公知意匠1が掲載されているが、甲第6号証が出願前に公開されたとする直接的な証拠はない。よって、公知意匠1が出願前に公開されたということは何ら立証されていない。以下、弁駁書での主張に対して反論する。弁駁書第3頁の「(ロ)甲第3号証及び甲第4号証について」において、請求人は、甲第3号証及び甲第4号証によって公知意匠1を含む対象製品が出願日前に販売されていたことを示すと主張する。甲第3号証及び甲第4号証には肝心の公知意匠1が開示されていない。甲第4号証の第2頁右下においてジェルシートが開示されているが保護フィルムがなく、公知意匠1とは言えない。請求人はジェルシートの波形切れ目が確認しがたいが、このジェルシートは公知意匠1ないし本件登録意匠に相当する実施品と主張するが、保護フィルムが明らかに存在しないため、公知意匠1とは到底言えるものではない。公知意匠1が記載されているから、甲第4号証によって公知意匠1が2015年7月7日に公開されたことが裏付けられると述べているが、先述のとおり、甲第4号証に公知意匠1の開示が全くない以上、公知意匠1の公開については何ら裏付けられていないことは明らかである。弁駁書第3頁「(ハ)甲第5号証について」において、ここでも請求人は、甲第5号証によって公知意匠1を含む対象製品が出願日前に販売されていたことを示すと主張する。甲第5号証には肝心の公知意匠1が開示されていない。甲第5号証の写真においてジェルシートが開示されているが保護フィルムの存在が全く確認できるものではなく、公知意匠1とは言えない。請求人はジェルシートの波形切れ目が確認しがたいが、このジェルシートは公知意匠1ないし本件登録意匠に相当する実施品と主張するが、保護フィルムが存在しないため、公知意匠1とは到底言えるものではない。Amazonでの取り扱い開始日である2015年7月6日については、これにより公知意匠1を含む対象製品が出願日前に発売されたことを裏付ける証拠であると主張するが、答弁書でも主張したように、この日付の具体的意味が不明であるため(販売開始日(公開日)と同義とは限らない)、そのような主張は成り立たない。弁駁書第3頁「(ニ)甲第7号証について」において、請求人は「甲第7号証は、少なくとも出願日より前に公知意匠1が公開されていたことを裏付ける前提として、出願日より前にcaution.pdfが作成されていることを示す証拠である」と主張するが、答弁書でも述べたとおり、「caution.pdfが作成された日」を裏付けるのみで、「caution.pdfが公開された日」を裏付けるものではないため、公知意匠1の公開日を立証するための証拠としては無意味である。一致していることから、甲第8号証に記載の2015年7月7日に(甲第6号証の)ファイルが公開されてアクセス可能となったことが示されており、いずれの証拠に示されている日付や内容が編集されて変更されているとする特段の理由も見当たらないと主張する。甲第8号証で公開されたとされるファイルと甲第6号証のファイルを結びつけるものは、ファイル名と公開時期が近いことのみであり、確かにこれらが同じものであるという積極的証拠はない。係る「caution.pdf」の全内容ないし公知意匠1の掲載ページを差し替えることは考えにくいと請求人は主張する。甲第2号証及び甲第9号証ともに出願日後の状況を立証しようとするものであり、公知意匠1が出願日前に公開されたことを何ら証明していないため、掲載ページの差し替えを議論する意味がない。係るPDFファイルに差し替えたのならば、被請求人は、差し替えの必要性を説明するとともに、差し替え前のPDFファイルを呈示すべきである。」と請求人は主張する。この点について、被請求人は改めて2015年7月8日近辺での保護フィルムの形状がどのようになっていたのか、社内資料を確認した。AbsFit/BodyFitジェルシート仕様変更のお知らせ(2015年8月7日付)」(乙第1号証)が存在していたことを発見した。乙第1号証によれば、「2.変更内容:ジェルシートのオレンジPETシートを剥がしやすくするため、シートに切れ目を入れた仕様へ変更いたしました。」との記述があり、この変更は2015年8月7日以前に行われていたとの報告がなされている。SIXPAD製品の販売開始時点である2015年7月7日においては、保護フィルムに切れ目はなく、その後保護フィルムを剥がしやすくするために、2015年8月7日までに保護フィルムに波形の切れ目が設けられたのである。したがって、2015年7月7日時点では保護フィルムに切れ目はなかった。Machineでhttp://sixpad.jp/の2015年9月18日時点でのウェブサイト(乙第2号証)を閲覧すると、保護フィルムに一切の切れ目が無いことからも明らかである(2015年8月7日までに保護フィルムは波形切れ目を入れたものに変更されたが、ウェブサイト上の写真の変更が間に合っていなかったものと思われる。以上より、2015年7月7日においては、保護フィルムに切れ目はなく、その後保護フィルムを剥がしやすくするために、2015年8月7日までに保護フィルムに波形の切れ目が設けられた(なお、保護フィルムの設計変更品が出荷された日について、被請求人社内で確認したところ、次のようになっている。「Absセット品:2015年7月24日?」「Bodyセット品:2015年7月31日?」「Abs、Bodyジェル単体:2015年8月18日?」)。よって、2015年7月7日時点では保護フィルムに切れ目はなかった。(2)意匠法第3条第1項第3号の適用について前記のとおり、本件登録意匠の出願前に販売されていた可能性のあるジェルパッドの保護フィルムには波形切れ目はなかったから、本件登録意匠とその出願前に公開されていた可能性のある保護フィルムとは非類似であることは疑いがない。一方で、念のため、公知意匠1が公開されていたものとして、予備的に請求人主張に対しても反論する。公知意匠1と本件登録意匠との類似性」において、請求人は「単純に繰り返された波形状における左端の切れ目の始まり方の形態は、単純に繰り返される波形状の一部の形態であるため、特に需要者が関心を持って観察する部分と言えず、独自の形状とは言えない」と述べる。左端切れ目については、保護フィルムを剥がす際に、その両端と切れ目の全体を需要者は注視するので、左端が本件登録意匠のように円弧になっているか、公知意匠1のように尖っているかは決定的な美感の差として需要者に認識される。その他、請求人は「上端及び下端の円弧の大きさの違いも、単純な大きさの違いに過ぎず、特徴ある形状とは言えない」と主張するが、先述したように、保護フィルムの切り口の形状は需要者が注視する部分であるので、その点における円弧の大きさの相違は需要者の中では大きな違いとして認識することができる相違である。弁駁書第6頁上方の表内における本件登録意匠の「保護フィルムを剥がそうとする状態の斜視図」は、その名のとおり斜視のため、左端切れ目がやや尖って見えるかもしれないが、正面図に記載のように本件登録意匠では左端の切れ目は円弧状である。以上より、公知意匠1が本件登録意匠の出願前に公開されていたとしても、本件登録意匠と公知意匠1とは保護フィルムの切り口における具体的形状が異なるため、需要者は異なる美感を受けるため、両者は非類似である。公知意匠4について」において、請求人は、(公知意匠4の)縦方向波形切れ目及び矢印模様という組み合わせのうち、波形切れ目及び矢印模様は一体不可分の構成とはなっていないから、波形切れ目の形状部分のみを抽出できると述べ、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないとまで述べている。波形切れ目及び矢印模様は一体不可分の構成とはなっていないかどうかはさておき、公知意匠4の波形切れ目は縦方向波形切れ目である。本件登録意匠のような幅方向の波形切れ目とは異なる。波形の具体的形状も全く異なるので、公知意匠4は引例として不適切である。公知意匠5について」において、請求人は、公知意匠5は波形が特徴ある箇所に設けられていることはともかく、単純な繰り返しの波形切れ目であるから、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないと述べている。明らかに失当であろう。公知意匠5の切れ目は中央やや上という独創的な位置に設けられており、この点は本件登録意匠にはない。波形の具体的形状も全く異なるので、公知意匠5も引例としては不適切である。公知意匠6について」において、請求人は、公知意匠6は波高と波長の比率が約1:3の単純な繰り返しの波形切れ目を示すものであって、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないと述べている。この点についても、公知意匠6の波形、波数は本件登録意匠のそれとは全く異なるものであって、何ら引例として評価することはできない。公知意匠7について」において、請求人は、公知意匠7は波形の細部の具体的形状はともかく、幅方向の単純な繰り返しの波形切れ目を示すものであって、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないと述べている。答弁書においても述べたが、繰り返しの波形の切れ目というものにも様々な形態があり、各意匠の創作者は切れ目の形状、向き、場所には相当の創作価値を見出していると言える。このような状況下、公知意匠7の具体的な波形状を排除した上で、波の繰り返し自体に創作性はないとの主張は失当である。公知意匠8について」において、請求人は、公知意匠8は波形の細部の具体的形状はともかく、幅方向の波形切れ目を示すものであって、もはや単純な繰り返し波形切れ目自体は創作性がないと述べている。波形の切れ目というものにも様々な形態があり、各意匠の創作者は切れ日の形状、向き、場所には相当の創作価値を見出していると言える。このような状況下、公知意匠8の具体的な波形状を排除した上で、波の繰り返し自体に創作性はないとの主張は失当である。このように、公知意匠4ないし8についての請求人の主張は失当である。弁駁書第8頁第5行目から、本件登録意匠に係る物品「EMS機器用ジェルシート」が医療・美容機器の分野に属するものであって、請求人は公知意匠4ないし8の医療用貼り薬の分野と共通すると述べている。答弁書でも述べたとおり、その需要者は全く異なる。需要者が異なるので、創作者(当業者)も創作に際しては全く異なるところに着目する可能性がある。「EMS機器用ジェルシート」の保護フィルムを創作する者が、医療用貼り薬のシートの切れ目を参考にして創作することがあるかどうかは不明又はそのような事実はないかもしれない。このように物品分野が異なるので、創作の際に参考意匠とされるかどうかは不明である。この点を差し置いたとしても、公知意匠4ないし8は本件登録意匠の切れ目と全く異なる向き、位置、形状であるので、引例として不適切である。弁駁書第9頁第1行目から、請求人は、製品である透明保護フィルムの切れ目は、波形であっても直線であっても、視覚上見えにくいと述べる。保護フィルムを剥がす際に、需要者は保護フィルムの切りロを必ず見るので、結局、切り口の具体的形状を看取する。よって、類否判断においては切り口の具体的形状は重要な要素となる。弁駁書第10頁第1行目から、請求人は、フィルムの切れ目を波状にして掴み易くするという特性は公知意匠4ないし8に現れていると主張し、また、本件登録意匠のように波高・波長の比率が約1:2の単純な繰り返し波形の切れ目を中心軸に沿って設けた形態は、意匠として特段の特徴・創作性があるものではないと主張する。これについても既に述べたように、切れ目の形状は創作の過程において種々検討がなされており、それゆえ、公知意匠4ないし8のような様々な具体的形状が創作されるものである。よって、本件登録意匠の波形形状も、様々な波形がある中で円弧の形を工夫したものであるので、単純な繰り返しとまで言われるものではない。添付書類として提出した。当審は、本件審判について、平成31年(2019年)4月19日に口頭審理を行った(平成31年4月19日付け「第1回口頭審理調書」)。本件登録意匠(別紙第1参照)本件登録意匠の認定は、以下のとおりである。本件登録意匠の正面図の向きを、甲第2号証の意匠(公知意匠1)の切断線の向きにあわせ、左に90度回転させ、その他の図もこれに倣うものとする。Stimulation)機器の電極部に貼り付けて使用する粘着シートである。しくは色彩又はこれらの結合」を「形態」という。透明かつ無模様の隅丸縦長長方形状の粘着状のシート(以下「粘着シート部」という。)の正背面側に、これより一回り大きい相似形の透明かつ無模様の薄いフィルム(以下、正面側のフィルムを「正面保護フィルム部」といい、背面側のフィルムを「背面保護フィルム部」といい、正背面の保護フィルム部をあわせて「保護フィルム部」という。)を1枚ずつ貼り付けたものであって、周縁に沿って保護フィルム部の余白部分が略細幅帯状に表れているものである(以下、余白部分を「縁部」という。正面保護フィルム部の上下中央付近に、略弧状の凹凸を波形状に繋いだ横方向の切断線(以下、切断線を「切断部」という。縦横の長さの比率は、約3:2である。粘着シート部と保護フィルム部の厚みは、同厚である。縁部の幅は、横の長さの約25分の1で、周側面視において隙間を形成している。切断部は、凹孤と凸孤が二山ずつ繰り返される正弦波状曲線で、左端は凹弧の端部で右端は凸孤の端部となるよう形成したものであって、波高(凹弧の下端から凸弧の上端までの高さ)と波長(凸弧の上端から隣の凸弧の上端までの長さ)の比率は、約1:2.4である。請求人が主張する本件登録意匠の無効理由の要旨は、以下のとおりである。(1)無効理由1(意匠法第3条第1項第3号)本件登録意匠は、その出願前に電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった公知意匠1(甲第2号証及び甲第6号証に係る「caution.pdf」に記載された「シックスパッド専用アブズフィット高電導ジェルシート」の意匠)と類似する意匠であり、意匠法第3条第1項第3号により意匠登録を受けることができないものであるので、本件登録意匠は同法第48条第1項第1号に該当し、無効とすべきである。(2)無効理由2(意匠法第3条第2項)本件登録意匠は、公知意匠2(甲第10号証ないし甲第13号証に係る意匠)、公知意匠3(甲第14号証ないし甲第18号証に係る意匠)、公知意匠4(甲第19号証に係る意匠)、公知意匠5(甲第20号証に係る意匠)、公知意匠6(甲第21号証に係る意匠)、公知意匠7(甲第22号証に係る意匠)及び公知意匠8(甲第23号証に係る意匠)に基づいて、当業者が容易に意匠の創作をすることができたものであるから、意匠法第3条第2項の規定により意匠登録を受けることができないものであるので、本件登録意匠は同法第48条第1項第1号に該当し、無効とすべきである。無効理由の判断(1)無効理由1本件登録意匠が、公知意匠1と類似する意匠であるか否かについて検討する。公知意匠1は、平成30年7月21日に、株式会社MTGのウェブサイトに掲載された「caution.pdf」に記載された「シックスパッド専用アブズフィット高電導ジェルシート」の意匠であって、その形態は、甲第2号証(別紙第2参照)及び甲第6号証の第8頁(別紙第3参照)に表された図である。