Apacheライセンスと特許の関係を考えてみる~その2~その1にて、ApacheライセンスのOSSコントリビューターが特許使用権を提供することや、コントリビューター以外に関連する技術の特許権者が存在する場合のリスクを説明しました。この使用権、OSSのコントリビューションに対応する特許権であり、そのコントリビューターが有しているすべての特許権についての使用権ではない事は当たり前なのですが、その境目の判断は結構難しいものです。「対応する特許権」と言葉にするのは簡単なのですが、実際にはOSSと特許との対応関係について何らかの登録がされているわけではありません。OSSのライセンス表記において、「このOSSの利用に関して、利用者は第~号の特許権についての使用権を有する」みたいな表記を行う事は可能です。そのOSSの利用がその第~号の特許権の侵害になるのか否かは、司法の判断を経ないうち、つまり特許侵害訴訟が起こって争われないうちは、OSSに含まれる機能を特許の内容に照らして独自に判断するしかないわけです。Apacheライセンスにおいてコントリビューターにより自動的に使用権が付与される特許権の判断は一筋縄ではいかないと思うのでその辺を検討してみます。「コントリビューションを単独または該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの」とは?ライセンス条項のうち、Apacheライセンスにより特許の使用権が付与される対象の特許を特定する部分を抜粋すると、(前略)ただし、このようなライセンスは、コントリビューターによってライセンス可能な特許申請のうち、当該コントリビューターのコントリビューションを単独または該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるものにのみ適用されます。(後略)https://ja.osdn.net/projects/opensource/wiki/licenses/Apache_License_2.0こう書いてあり、「コントリビューションを単独または該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの」であることが分かります。これは、読んで字のごとくなのですが、「必然的に侵害されるもの」とか言われると、特許侵害の議論に不慣れな人にとっては途端にとっつきにくくなってしまうかと思います。その1においてはサラッと技術的要素a1~a4とか書いてしまいましたが、この部分を理解するためには、「特許侵害」についての「オールエレメントルール」の理解を深める必要があります。「オールエレメントルール」というのは、特許を構成する技術的な構成要件のすべてが充足されて初めて「特許侵害」が成立するというものです。技術的要素a1~a4によって構成される特許権Aの場合、a1~a4すべてを実施して初めて特許権Aの特許侵害が成立します。対して、例えばa1~a3のみ実施し、a4は実施していないは、原則として特許権Aを侵害している事にはなりません。図1このように、技術的要素a1、a2、a3・・・という形で技術的要素の一致/不一致が単純であれば苦労しないのですが、出願された特許において文章で記述された技術的事項と、他社が実施している技術とが一致するか否かはそう簡単ではありません。被告「その特許の明細書にはこう書いてあるけどうちの機能はそんなんじゃないから該当しない!」という技術論争を繰り広げて、侵害/非侵害を争うわけです。言えば、特許権Aの構成要素a1、a2、a3、a4に対して、実施技術の構成要素はa1’、a2’、a3’、a4’という状態なわけです。その状態で、a1≒a1’、a2≒a2’・・・という事を争う事になります。コントリビューションを改変しなければそもそも技術論争の必要はないこのような技術的要素の一致/不一致にまつわる議論について、Apacheライセンスの特許使用権の場面では、コントリビューションを改変することなく使用する限り問題にはなりません。特許権の構成要件とOSSに含まれる技術的要素、すべての技術的要素が一致して「権利侵害」となるのであれば、その特許は「コントリビューションを単独または該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの」ですので、その特許権者がコントリビューターである限り、その特許の使用権はApacheライセンスによって自動的に提供されるからです。逆に、技術的要素が一致しないのであればそもそも特許侵害にはなりません。そもそも、自らの成果物をApacheライセンスで提供しようという人が、コントリビューションを改変することなく使う行為に対して文句なんて言うわけありませんよね。これはコントリビューターが有する特許権に関しての話です。他者の特許権によるリスクは前回検討した通りです。コントリビューションを改変して使用する場合、どんな事が起こり得るか?では、コントリビューションを改変する場合にはどんな事が起こり得るか検討してみます。自分がこの記事を書こうと思った目的がココにあります。先に図を見てもらいます。・a1~a4を含むコントリビューションであるOSS(A)のコントリビューターαさんが、a1~a4を構成要件とする特許権Aを有している。・αさんは、OSS(A)には含まれない技術的要素a5を構成要件とする特許権Bも有している。・OSS利用者βさんは、OSS(A)を独自に改変して技術的要素a5を追加し、特許権Bに抵触する形で実施している。この場合、特許権Aの使用権がApacheライセンスに従って自動的に付与されるのは当然のことです。特許権Bの使用権はどうなのでしょう?再度、Apacheライセンスにおける特許使用権の付与の条項を確認してみますと。本ライセンスの条項に従って、各コントリビューターはあなたに対し、成果物を作成したり、使用したり、販売したり、販売用に提供したり、インポートしたり、その他の方法で移転したりする、無期限で世界規模で非独占的で使用料無料で取り消し不能な(この項で明記したものは除く)特許ライセンスを付与します。このようなライセンスは、コントリビューターによってライセンス可能な特許申請のうち、当該コントリビューターのコントリビューションを単独または該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるものにのみ適用されます。・インポート・その他の方法での移転」<対象の特許>・コントリビューターによってライセンス可能なもの・コントリビューターションを単独で用いることで必然的に侵害されるものまたは、コントリビューションを該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるものという事になります。該当することは間違いありません。「コントリビューターションを単独で用いることで必然的に侵害されるもの」「コントリビューションを該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの」のいずれかに該当するか否かが問題です。「コントリビューターションを単独で用いることで必然的に侵害されるもの」ではない「コントリビューション」とは、OSS(A)のことです。OSS(A)には技術的要素a5が含まれないので、上述の「オールエレメントルール」に照らし、特許権Bは、「コントリビューターションを単独で用いることで必然的に侵害されるもの」には該当しません。構成要件a5の充足については、侵害論の観点で実質的に同一だとか均等だとか議論はあります。OSS(A)を単独で使ったとしても特許権Bの侵害になるのであれば、それは特許権Aの場合と同一ですので検討の価値はありません。今回はOSS(A)を単独で使っても特許権Bの侵害にはならない場合を前提とします。「コントリビューションを該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの」に該当するのか?なので、もう一つの要件である「コントリビューションを該当する成果物と組み合わせて用いることで必然的に侵害されるもの」に該当するか否かを検討する事になります。この場合、技術的要素a5が条項にあるところの「該当する成果物」に該当するのであれば、コントリビューション、すなわちa1~a4を含むOSS(A)にa5を組み合わせる事によって特許権Bの侵害が成立する以上、特許権BもApacheライセンスに基づいて使用権が付与されることになりそうです。「該当する成果物」とは一体何を意味するのか?訳文を見てもはっきりしない場合は原文に当たる事になります。いうわけで、原文です。Work」となっています。「Work」の定義は冒頭で記述されています。