篠田が自分自身で著作・論文に関する情報や、時々の意見・解説を書いています。過去のブログ記事は、転載してくださっている『アゴラ』さんが、一覧をまとめてくださっています。『BLOGOS』さんも時折は転載してくださっていますが、『BLOGOS』さんが拾い上げる一部記事のみだけです。ブログ記事が連続している場合でも『BLOGOS』では途中が掲載されていない場合などもありますので、ご注意ください。憲法学者の言うことが全て法律論であるとは限らない自民党の全国会議員を集めた憲法改正推進本部の会合が、昨日開催されたという。9条2項削除論の意見が、対立軸になっているように見える。私自身は、6月12日に、自民党の憲法改正推進本部のお招きを受けて、話をさせていただいた。私の話が終わるや否や、真っ先に手を高々とあげて質問をしてくださったのは、石破・元幹事長であった。非常に熱情こもる話しぶりであり、真面目さが伝わった。私は石破・元幹事長の現行憲法理解には全面的に賛同する、と申し上げた。改憲案としての2項削除案は綺麗な案であることは間違いないと述べた。自分自身は、自衛隊の合憲性明確化は早期に確定したほうが良いと考えるので、争いが少ないだろう首相提案のままでいいのではないかと思っている、と述べた。以前に書いたブログ記事では、首相案のまま提案するのか否かは、「政治判断だろう」、と書いた。http://agora-web.jp/archives/2025987.htmlちなみに私は、やはり以前のブログで、「護憲派は改憲案に賛成すべきだ」、という意見を書いた。http://agora-web.jp/archives/2025881.htmlしかし、残念ながら、実際には、改憲に賛成する護憲派はいないようである。誤解を広めて、何としても改憲を阻止しようという政治運動を展開する構えのようである。健全な論争は、もちろん望ましい。政治運動を優先させて、誤解、あるいは意図的な問題のすり替えを広めようとするのは、邪道である。そこでまずは、扇動主義の蔓延を少しでも防ぐための解説を施しておきたい。<ポイント1:但し書きは一般条項に優越する>自衛隊の合憲性を明記する9条3項(9条の2が良いという見解もあるようだが、ここでは便宜的に新設の3項と仮に呼んでおく)は、2項に対する但し書きになるはずである。「特別法は一般法に優越する」のが法解釈の大原則である。したがって但し書きは一般条項に優越する。但し書きが明記された時点で、自衛隊は2項の「戦力」に該当しないことが、文言上疑いのないものとして確定する。但し書きを作っても、なお2項で「戦力」が禁止されているので矛盾が残る、といった議論は、端的に間違いである。巷では、首相案では、9条に自衛隊禁止規定と合憲規定が混在して混乱してしまう、などと言っている憲法学者がいるが、全く成り立たない。2項が自衛隊を禁止しているという理解が生まれる余地を消し去るのが、新設3項の但し書き規定になる。但し書きがあっても2項があるので自衛隊は禁止され続ける、といった話を流布しようとしている憲法学者は、法学者というよりも、混乱の拡張を狙う政治運動家だ、と言わざるを得ない。Forceが合憲化されるのはおかしいとか、自衛隊をしっかり軍隊にしないと自衛隊員が可哀そうだといった「自衛隊員なりすまし」式の言説も見かけるが、議論としては全く成り立たない。Potential」としてのForceに、自衛隊というForceが該当しないことが、但し書き規定によって確定されることになるはずだ。同じForceという語だと曖昧だという話は、現在の状態に対する評論ではありうるかもしれないが、新設但し書き3項案への批判としては成り立たない。現時点でも、「実力組織」としての自衛隊は、Militaryとしての軍である。軍隊にしてやらないと可哀そうだといった議論は、現状でも成り立っていない。してもということであれば、新設3項の但し書き規定に、自衛隊は2項で禁止されている戦力ではない「軍隊」だ、ということをしっかり明言すればよい。9条2項の「戦力」概念は、日本国憲法特有の法律概念であり、そのような概念として理解しなければならない。「僕は戦力という言葉をこう考えています」「私は戦力という言葉を聞くとこういうことを想像します」といったレベルの話は、憲法解釈論とは言えない。新設の但し書き3項が作られた後でも、「とにかく、何が何でも僕は戦力という言葉をこう解釈するので、憲法典が但し書きで何を言おうとそんなことは知ったことではない」というレベルの言説に固執しようとするのは、少なくとも憲法解釈の議論とは言えない。Potential」という「戦力」が、侵略戦争などの国際法違反を犯すための「戦力」であるという解釈が確定することになるはずだ。私自身は、この解釈は、しっかりと前文から日本国憲法を精読すれば、現在であっても自然に見えてくるはずの解釈だとも考えている。<ポイント2:但し書き追加に反対するのは政治的立場である>以上をふまえると、但し書き3項によって自衛隊の合憲性を明確にする提案に反対する立場は、法的見解をめぐる立場ではない、ということが判明する。それは、自衛隊の合憲性を明確化することに反対する、という政治的立場のことである。仮に、その立場をとっている者の職業がたまたま憲法学者である場合でも、そういう立場をとるという判断は、政治的立場をめぐる判断である。ここまでをふまえたうえで、次に2項維持案と削除案を比較すると、次のようになる。<ポイント3:維持案のメリットは解釈の安定性にある>2項を維持する案は、「戦力ではない自衛隊」を明確化するという案である。言うまでもなく、従来の政府見解は、自衛隊は2項の「戦力」ではない、というものであった。したがって維持案のメリットは、従来の政府の立場を変更するコストを防ぎながら、自衛隊の合憲性を文言の上で明確化できることにある。従来の政府見解との整合性や、新たな位置づけを与えられる自衛隊を確立し直すコストを回避したいのであれば、維持案がよい。<ポイント4:削除案の意味は自衛隊の再構成にある>上記のメリットは、立場を変えると、デメリットになる。「戦力ではない自衛隊」という位置づけに不備を感じる場合に、2項を削除すべきだという意見になる。従来の政府見解を正すのであれば、2項を削除することが、わかりやすい。自衛隊を新たに国防軍として位置づけし直すのであれば、2項の制約はないほうが望ましいということになる。2項削除案のポイントは、現状の変更を恐れずに自衛隊の位置づけを再構成して国防軍の設置を求める、ということである。犯すための「戦力」ではないという解釈が・・・の間違いではないでしょうか。11:52禁止されている2項の「戦力」は、1項で放棄されている侵略戦争などの行為を行うための「戦力」だという解釈が確定すると、そのような行為は行わない組織=自衛隊は、2項で禁止されている「戦力」ではない、という解釈が確定することになります。13:07いや、感違いでした。22:23ご回答有難うございました。自衛隊の合憲が現在の他の日本の国際団体活動にとって、朗報に為ればよいと思います。朝鮮半島有事や中国脅威論だけに偏らず、今後の日本の国際社会における平和活動を、どのように考えるかと言う議論に発展して行く事が大切なのではないかと思っています。地方の小さな家業を営む私の浅学な話で申し訳ないのですが、コメントさせて頂きました。12:04但し書きは一般条項に優越するのは、但し書きが一般条項に対して、下位概念にある場合ではないでしょうか。「つまり但し書きが明記された時点で、自衛隊は2項の「戦力」に該当しないことが、文言上疑いのないものとして確定する」ための前提として、自衛隊は2項の「戦力」に該当しないことが事実として、また国民の総意として確定している必要があります。自衛隊が戦力であると認識されている場合には、但し書きが一般条項に対して、下位概念にはならないので、第9条は矛盾を含む事になります。「(侵略戦争などの国際法違反を犯すための「戦力」であるという)解釈は、しっかりと前文から日本国憲法を精読すれば、現在であっても自然に見えてくるはずの解釈だとも考えている。Forceであって、そもそも2項の「戦力」ではないということであれば、3項の但し書きは必要ないはずです。いうか、但し書きとは、「除く」場合を記載するのですから、文言が但し書きにならないはずです。主張の内容は、自衛隊というものが何かを議論せず、自衛隊を但し書きで3項に書いてしまえば、こういう解釈ができるではないか、としか読めず、本質的な議論(自衛隊とはどういうものと規定するのか)がすっぽり落ちていると思いますが、いかがでしょうか。自衛隊を言葉の遊びの対象にしているようにしか思えません。17:47但し書き条項が国民投票にかかって成立した時点で、そういった杞憂は成り立たないと思います。国民投票後もなお但し書きと2項が矛盾し続ける、憲法学者の沽券に欠けて断固それは矛盾だと主張する政治運動を永遠に展開し続ける、と言うとしても、それは意味のない議論だと思います。23:22「但し書き条項が国民投票にかかって成立した時点で、」ということは、やはり、自衛隊というものが何かを議論せず、自衛隊を但し書きで3項に書いてしまえば、こういう解釈ができるではないか、という議論だったようです。個人的には、上に書いたように、自衛隊とはどういうものと規定するのかという議論をせず、一足とびに「書いてしまえば」と仮定するのは、意味のない議論だと思います。ありがとうございました。00:16自衛隊が何であるかを議論する際に、戦力に該当するということを自明視する必要性があるのか、その根拠は何か、と聞いています。国民投票を実施するということは、国民の総意の解釈が定める、ということです。「戦力」に該当しない、という議論を提示している私のブログに、戦力に該当する、という根拠を提示してくるのであればわかります。国民の総意がないと、とか、書いてしまえば云々、とか、う回路にう回路を重ねるような煙を出し続ける行為に、意味を見出せません。いう意味不明の煙のための煙の議論のようなものが立ち込めている現状を清算することが、国民投票を行うことの意味なのではないですか。00:47非常に分かり易い解説で、最近、篠田さんの記事を読むのが楽しみになりました。そこで、安倍自民党総裁の発言を聞いて考えたことを質問させていただきます。法律には素人なので頓珍漢なことを言っていたらすみません。但し書きが一般条項に優越するというのは、なんとなく理解はできます。2項の記述が衝撃的過ぎて、3項の但し書きでリセットできるというのは(法律の原理原則とは別の意味で)少し違和感があります。そこで質問なのですが、現在、第2項の「前項の目的を達するため、」という芦田修正ですが、これは現在の政府はこの立場には立たないという宣言をしています。国民投票を伴う3項の追加時に、追加する3項の意図は「芦田修正の立場に立って、侵略戦争のための戦力と交戦権は否定するが、自衛のためであれば2項の戦力と交戦権に関する制約は本質的に受けないので、2項を但し書きとしてリセットせずに、2項では議論されていない自衛のための戦力について、ここに明記する」という立場に立ってはどうかと思います。私は「憲法とは、高校生レベルの日本語を解釈できる人であれば、読めば十分に理解できる内容であるべき」と感じていますが、芦田修正論は説明を受ければ高校生レベルなら納得できる内容ではないかと思っています。9条3項の追加の後には、76条2項の特別裁判所の否定を修正しないとPKOで派遣された先で有事の際、軍法会議で自衛隊員を裁けないという課題があるかと思います。その76条の修正の国民投票を将来行うとき、今回の9条2項と3項の扱いがネックにならないかとも心配しています。01:40私は「芦田修正」を9条解釈の根拠として採用しませんが、それは「姑息なクーデター」のようなもので認められないからではなく、芦田修正とされているものは9条の趣旨が前文とつながっていることをあらためて確認しているにすぎないものだと考えているからです。篠田が言っていることは、結果として、芦田修正論と同じだ、と法学者の人に言われることがあり、心情的には悔しいのですが、「結果としては」という点は、そうだと認めるようにしています。76条2項が本質的な問題であるかは、私は疑念を持っています。軍事裁判所がないと軍人を裁いてはいけない、などとは、憲法には書かれていない。軍人用の特別法規を作ったら、必ず特別裁判所を作らなければならない必然性があるわけではない。軍事裁判所がない限り軍隊は存在しえない、という法規則もないです。独特の政治的立場をとる人が、特定の制度を異常に固定的なルールであるかのように捉える傾向があると思います。76条はより素直に特別裁判所ではない形で軍人を裁く制度構築を求めていると考えるべきではないでしょうか。それが多少オリジナル感があるとしても、だからとくにどうだということはないと思っています。15:33コメントへの回答、ありがとうございます。芦田修正なるものに「姑息なクーデター」感を感じることは私も理解できるのですが、何の制約もなしに2項を全面的に肯定すると正当防衛すら認められないようなコンフリクトが起きてしまうので、憲法全体の中でその様な矛盾を最小化する上で2項への制約が「明示的ではなく目には見えない行間」に書かれているという議論になってくるのだと理解しています。芦田修正は「行間」ではなく明示的な記述なので、高校生レベルで理解できる議論をするならば、何処かで芦田修正を利用できないか・・・というのが先のコメントの意図です。多くの方は強硬に2項削除を主張していますが、憲法の持つ「権力の正当性を規定する機能」の中で、自衛隊の権力の正当性を規定できていない現行憲法の課題を受け止めた時、リアリズムの立場に立つならば(正論の立場を敢えて捨て)3項の追加は最も現実的な選択肢だと思います。この意味で、現在の憲法論議のキーワードは「リアリズム」であると思います。別に憲法学においては「高校生レベルで理解できる議論」などは不要なのでしょうが、国民投票を行う場合には「高校生レベルで理解できる議論」がないと国民の賛同も得られ難いので、リアリズムの立場に立つならそこまでリアリズムに徹しても良いのではないかと感じています。76条の解説もありがとうございました。「オリジナル感」というのがキーワードなのだと理解しました。PKO活動に参加した先で自衛隊員が戦闘に巻き込まれ、応戦した際の銃弾が一般の民間人を殺傷した場合、自衛隊員の罪を「日本に帰国させ、日本の裁判所で日本の法令で裁く」ことを意図しているのかと解釈しました。被害者は現地の人なので、「他国の軍人であれば軍事法廷とかで裁かれて当然」というのと同様の国際的なコンセンサスを自衛隊に対しても得られる様な何かが必要なのだと思います。誠意のある法的整備・対応をするということと、軍事裁判所を作り、そのために歴史的経緯を白紙にして何か思いつく「これが軍隊というものだ!」みたいな制度を全て作るためにとにかく全面改憲せよ!と主張することとは(護憲派と称する方々にこの立場が多い)、同じではないと、私は思っています。18:53「自衛隊が何であるかを議論する際に、戦力に該当するということを自明視する必要性があるのか、その根拠は何か」というご質問ですが、自衛隊が何であるかについて、複数の選択肢があるからです。自衛隊を但し書きで3項に書くというのも、自衛隊の法的扱いについての一つの選択肢にしか過ぎません。「国民投票を実施するということは、国民の総意の解釈が定める、ということ」と書かれていますが、国民投票にかける際に、すでに選択肢が一つしか与えられていません。ある一つの選択肢をとった場合、つまり、自衛隊というものが何かという議論を飛ばして、自衛隊を但し書きで3項に書いてしまった時の議論をなさっているということで理解していますが、それは間違っていますでしょうか。21:56あなたのように実質議論をすることを回避しながら、あたかも結論が出ない議論をしているかのような体裁を作り出すことだけを試みる政治運動家というのは、通常私は相手にしたくないのですが、問題の性質上、他にもそういう方がいるのだろうと思いますので、あえて書いておきます。煙に巻くために煙をだしているだけで、そういうことを言うつもりはないとか言うでしょうけれども、他人に議論を持ち出す際には、最低限の誠実さというものを持つのがエチケットだと思います。Noではダメで、1万個くらいは選択肢が同時に存在していないと選択肢があるとは言えないとかいうのであれば、「日本は憲法が一つしかないのでダメだ」「日本は刑法が一つしかないからダメだ」とか、是非主張していただきたいですね。国民投票は何度でも実施可能なのですから、選択肢は複数確保されているのです。時間軸の幅は一切認めない、考えられうる数の選択肢が同時に提示されているのでなければ複数の選択肢があるとは言えないとか、そういう独創的な発想を他人に振りかざす際には、もう少し注意を払うべきでしょう。選択肢を絞る作業は、国民が選挙を通じて選んだ代表者が行います。あなたは国会が法律を決めるたびに、「ああ、選択肢が一つしかない、間違っている」、とつぶやいているのでしょうねえ。議会主義を否定し、憲法41条を否定し、革命を夢想したりするのは、全て個人的趣味としては勝手ですが、何か具体的な話題について議論をしているかのような装いでそういう趣味にもとづく議論をふっかけて、あたかも実質的な議論をしたうえで結論が出しえないかのような雰囲気だけ作り出そうとする政治運動に他人を勝手に巻き込もうとするのは、やめていただきたい。憲法について議論したいのであれば、きちんとそうするべきです。自衛隊合憲が是か非か、是であるならどのような理解を大多数に求めて行くかと言う議論に、そもそも自衛隊とは何であるかと言う議論の持ち込みは、その議論を思考停止させる事でしかありません。23:43いずれにしても、大切なのは現実的な解決策を話し合うべきです。18:012項維持案と削除案の差は、自衛隊の位置づけを引き継ぐか、再構成しなおすかだという説明はとても腑に落ちました。そもそも9条改憲しさえすれば国が守れるようになるわけではなく、実際は軍事費を増やしたり、情報収集能力を高めたり、といったことが求められるでしょう。「自衛の」戦力ということに関しても、吉田茂時代の「自衛と称して侵略でもなんでもやってしまう」というナイーブ過ぎる議論で止まりがちですが、例えば「懲罰的抑止」と「拒否的抑止」という考え方があることはあまり知られていません。自衛隊は合憲か違憲か、という「そもそも論」過ぎる(イデオロギー的な)解釈論争にひっぱっれて、このような実質的に踏み込んだ議論に進んでいけないのが、現行9条の最大の問題。早く自衛隊の位置づけを確定させて、その段階を卒業させて欲しいです。何十年も算数の問題を解いていてもしょうがないので、そろそろ数学をやらせてくれ、というかんじですね。23:05一般条項という用語の意味を勘違いされているように思いました。おかげで何を仰ろうとしているのか、法律家としては非常に分かりにくかったです。本文と但書の関係についても、現在では「原則と例外」の関係にあると一般的に考えられています。「一般法と特別法」の関係とはあまり言わないと思います(あえて通常とは異なる用語法を採用すること自体は問題でないのかもしれませんが)。内容については取り立てて意見はありません。あげ足取りのような指摘で申し訳ありません。