12条・13条訓示規定説等ともいう。福祉内在制約説等ともいう。各説の内容が確認できたところで、次に選択肢アから検討していきたいと思います。(�説)は、経済的自由権と社会権は、憲法上の「公共の福祉」による「外在的」制約を受け、それ以外の人権は、「内在的」な制約にのみ服すると考えるわけですけれども、どの人権に分類されるのか、見分けのつかないような権利については、どちらの制約にかかるのか判別が困難となります。選択肢アは、�説に対する批判ということになります。この段階で、�説にアがない、1.と4.は正解ではないということがわかり、正解の選択肢は2.3.5.に絞られます。次に選択肢イを検討します。選択肢イは、「この説によれば、法律による人権制限が安易に肯定されるおそれがある。「公益のためなら、個人の人権なんぞどんどん制約していい!全体のためなら、個人の人権なんてどうでもいい!」というような考え方に発展しないともいえず、ひいては明治憲法下の「法律の留保」付きの人権と同じになってしまわないかという問題があり、法律による人権制限が安易に肯定されやすいと考えられます。するならば、選択肢イは、�説に対する批判ということになり、現在残っている選択肢2.3.5.のうち、�説にイが入っているのは3.だけなので、この時点で正解は、3.と判明します。ちなみに、選択肢ウの「この説によれば、例えば、「肖像権」を憲法上の権利として位置づけることが困難となるおそれがある。13条を訓示的ないし倫理的規定としてしまっているのですが、そうすると、13条を新しい人権を基礎付ける具体的根拠規定として解釈できなくなるのではないかという問題がありました。「肖像権」は、13条を法的根拠としなければ認められえない新しい人権です。13条には法的効力はなく、単なる訓示規定であるとすると、肖像権等の新しい人権の根拠規定として解釈できなくなることになるということになります。選択肢オの「この説によれば、依然として、個々の人権を制約する立法の合憲性を判定する具体的基準が必ずしも明確にならないおそれがある。(�説)に対するものです。「この説によれば、依然として、」とありますが、この文章は、「この説」が最も後に提唱された説であることを推測させるものです。規制」という概念が抽象的で、合憲性を判定する具体的基準が必ずしも明確なものではありませんでした。以上より、選択肢オは�説に対する批判であるということがわかります。公共の福祉論における各学説名は統一されたものではなく、(例えば、二重の基準論等の学説名はほぼ統一されているといってもよいものだと思いますが・・。)正しい学説名というものはありません。呼んでいる方もおります。このように、人によって呼び名が変わるような学説については、学説名を一所懸命覚えるのではなくて、あくまでも内容をしっかりと理解し、問題に対応できるようにしておく必要があります。(今回の問題も、学説名など知らなくても解ける問題です・・。呼び名が分かれるようなものについては、このように学説名にこだわらなくても解けるようになっています。!」をご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.html人気ブログランキングにも参加いたしました!↓の資格ブログバナーとグリーンの人気ブログランキングバナーをクリックお願いいたします。学説上の対立がありました。これは、宮沢俊義という人が、その著作の中で解かれたもので、その後の判例や学説に大きな影響を与えたとされています。この考え方では、まず、全ての人権は、1.一律的に(一元的に)憲法上の規定のあるなしにかかわらず、生まれながらにしての(内在的)制約に服し、2.ある人権と他の人権が矛盾・衝突した場合は、この制約によって調整されるとします。その制約を憲法上では、確認的に「公平の保障」という意味で「公共の福祉」と呼ぶわけですが、それは決して憲法によって(外在的に)課せられるものではなく、あくまでも、憲法規定にかかわらず全ての人権に論理必然的に内在しているものであるとします。「人権相互の矛盾・衝突を調整する実質的公平の原理である」とされており、各人に基本的人権を「公平」にかつ「実質的」に「保障」し、「享受」させるという原理を指します。この説においては、公益や公共の安寧秩序というようなもので個々人の人権を制約するということは決して許されないと考えられているということは、前々回での記事でも説明したとおりです。人権を制約できるのは他の人権しかありえないというように考えているわけです。以下の2つのバナーをクリックお願いします!!----------------------------------------------一元的内在制約説では、実際の制約については、権利の性質に応じて、考えられるべきであるとされます。「必要最小限度の規制」のみを認め(これを「自由国家的公共の福祉」という)る、とします。上記の説明は少しわかりにくいかも知れませんので、別の表現を使うと以下のように解してよいものと思います。憲法12・13条でいう公共の福祉がこれにあたるとされます。その場合の制約は、「必要最小限度の規制」のみを認めるということですね。軽々しく規制されるべきものではなく、やむをえず規制される場合があるとしても、「必要最小限の規制」でなければならないとされます。仮に所得再分配政策について無策で、経済活動についても野放しにしていると、各人の経済格差が極端に広がることになります。なると、社会権も絵に描いた餅(実質的に保障されていない状態)となります。国民の経済格差をなるべく小さくするという「社会国家的な配慮」がなされなければなりません。経済格差の広がりを防ごうとしているのだと解し、この場合の公共の福祉を「社会国家的公共の福祉」と呼ぶわけです。「必要な限度の規制」といわれても、抽象的すぎて何をどう規制すれば適切であるのかがさっぱりわかりません。人権を制約する立法の合憲性を具体的にどのように判断すればいいのかがよくわからないということになります。変わらないという結果にもなりかねません。安易に経済的自由権や財産権が制約されるという不安も残ります。これらも人権である以上はその制約については慎重でなければなりません。趣旨を、より具体的な違憲審査基準として公式化しようとした考え方が登場してくるわけですが、それがおなじみの「比較衡量論」であったり、これをさらに進めた「二重の基準論」等であったりするわけです。次回は、ここまで見てきた「公共の福祉論」に関する択一問題で、これまでの内容の確認をしてみたいと思います・・。!」をご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.html人気ブログランキングにも参加いたしました!↓の資格ブログバナーとグリーンの人気ブログランキングバナーをクリックお願いいたします。いう考え方は、1.憲法22条・29条の明文の規定があることによって(外在)、2.経済的自由権はまず、「公共の福祉」による外在的制約を受け、そして国家の積極的な施策が必要となる社会権についても「公共の福祉」による外在的制約を受けるとします。同様に、国家の政策的考慮に基づく「公益」というような意味にとらえているようです。経済的自由権と社会権は「公益」的なという意味を持つ、「公共の福祉」による制約を受けるというような感じでしょうか・・。3.次に、憲法12条・13条上の「公共の福祉」には意味がなく、当該規定は、訓示的・倫理的な規定に過ぎないとします。人権は一切、制約されないのかというと、そうとは考えず、それらの権利は、5.社会的なものであることに由来する生まれながらにしての(内在的)制約に服し、ある人権が他の人権とぶつかり合う場合に、この制約の限度で、裁判所の事後手続により抑制することは許されるとします。(逆にいうとこれらの権利を事前抑制することは許されないということになります。制約性を、もともともって(内在的に)生まれてきたものだと考えるわけです。事後的に裁判所の手続により、内在的制約の範囲内での抑制はできるとします。a.経済的自由権と社会権は、「公益」とイメージできる憲法上の「公共の福祉」による「外在的」制約を受け、b.上記以外の人権は、「公益」とはイメージできない、「公共の福祉」とも呼ばない、もともと当該人権が生まれ持っている「内在的」な制約にのみ服するとする、2重基準(二元的制約)だということになります。この考え方にも問題があります。最初の問題は、昨今は自由権と社会権の区別がつきにくくなっているのに、それを無理矢理分けて、一方は内在的、一方は外在的な制約に服するというように割り切ることが妥当であるかということです。同様、依然として、「公共の福祉」を「公益」のようなイメージで捉えており、これも問題点として指摘されます。13条を訓示的ないし倫理的規定としてしまっているのですが、そうすると、13条を新しい人権を基礎付ける具体的根拠規定として解釈できなくなるのではないかという問題も指摘されています。憲法に例示されていない新しい人権を生み出す法的根拠として意義が非常に大きい13条を、訓示的ないし倫理的規定だと考えてしまうとその意味が薄れてきやしないかということですね・・。最大の問題点とされています。!」をご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.html人気ブログランキングにも参加いたしました!↓の資格ブログバナーとグリーンの人気ブログランキングバナーをクリックお願いいたします。Tweet4月17公共の福祉(一元的外在制約説)カテゴリ:憲法(人権編)憲法の条文で公共の福祉という言葉が使われているのは以下の4箇所です。「この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に「公共の福祉」のためにこれを利用する責任を負ふ。「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、「公共の福祉」に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。「何人も、「公共の福祉」に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。「財産権の内容は、「公共の福祉」に適合するやうに、法律でこれを定める。「「公共の福祉」に反しない限り、国政上、最大の尊重を必要とする」と規定しているのだから、わざわざ重ねて22条、29条2項でも同様の書き方をしなくてもいいのではないか等の疑問が湧いてこないでしょうか??もちろん、湧いてきますね。(ということにしておきます・・。人権はもともと、生まれもって(内在するという言い方をしたりします・・。)制約を受けるようなものではないけれども、12条、13条の「公共の福祉」の規定があることによって、(外在とかいったりします・・。)全ての人権は一律的に(一元的といったりします・・。)これによって制約を受けるのだというような考え方です。(但し、19条の内心の自由と36条の拷問の禁止は公共の福祉によっても制約は受けません。内心の自由が他人の人権と衝突することは考えられませんし、拷問については「絶対にこれを禁ずる」となっているからです・・。)つまり、この考え方によると、12条、13条の規定する「公共の福祉」は、人権を制約することのできる一般原理であるということになります。「そのとおり!別になくていい。22条と29条2項の「公共の福祉」には特別な意味合いなどない!」としたりします。(゚○゚*)「じゃあ、なんでいちいち、22条と29条2項にも公共の福祉って書いたんだ!」という気がしないでもないですが。σ(^_^;この考え方は、美濃部達吉という人が唱えた説で、戦後当初の通説だったといわれています。「公益のためなら、個人の人権なんぞどんどん制約していい!全体のためなら、個人の人権なんてどうでもいい!」というような考え方に発展しないともいえず、ひいては明治憲法下の「法律の留保」付きの人権と同じになってしまわないかという問題があり、現在では通説となりえていません。公益や公共の安寧秩序というようなもので個々人の人権を制約するということは決して許されないと考えられております。「全体のためなら、個人の人権なんかチリくず同然なので、ひょいっと握りつぶしてもいい!」とは考えないということですね・・。「全体のためなら個人の人権なんてチリくず同然!」となってしまうと、それは、まさしく「全体主義」(全体の利益を優先する政治原理)であり、何よりも個人を尊重しようとする(13条)憲法理念と相反することになってしまいます・・。個人の人権を制約できるのは、ある個人の人権が別の他人の人権とゴツンとぶつかりあった場合のみであり、(例えば、表現の自由とプライバシー権)このような場合に調整原理として働くのが「公共の福祉」であるというような捉え方をしたりするわけです・・。!」をご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.html人気ブログランキングにも参加いたしました!↓の資格ブログバナーとグリーンの人気ブログランキングバナーをクリックお願いいたします。!」第16号を発刊いたしました。予想以上の大好評を頂いている、本格受験対策メルマガです。ご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.htmlさてメルマガ16号では法律による行政の原理とその限界を取り上げました。メルマガ16号を読み終わった方は、合わせて以下の正誤問題を解いてみると、知識の定着を図れるものと思います。(行政法正誤問題)法律による行政の原理とその限界に関する以下の記述は、妥当であるか否か。「租税法律主義の原則の下、租税法律関係においては、法律による行政の原理は厳格に適用されなければならないから、租税法規に適合する課税処分について、法の一般原則である信義則の法理の適用により、同課税処分を違法なものとして取り消すことが認められる余地はない。以下の2つのバナーをクリックお願いします!!----------------------------------------------正解は以下です。問題文の前半部分(法律による行政の原理は厳格に適用されなければならない・・という部分まで)は、正しいです。法の一般原則である信義則の法理を適用し、同課税処分を違法なものとして取り消すことが認められる余地があるとしています。詳しい解説は以下の当メルマガバックナンバーでご確認のほど宜しくお願いします。バックナンバー)メルマガ16号を読まれた後の方は、今回の問題も、楽勝でしたね。(b^ー°)当ブログで出題している正誤問題は国家公務員第1種試験や司法試験といった日本最難関試験の問題ばかりですが、メルマガをお読みになった後に解くと、いとも簡単に解けるということが実感できるかと思います。お読み頂ければ確かな実力を着実につけていくことができるものと思いますので、是非、メルマガの方にもご登録頂ければと思います・・。!」をご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.html人気ブログランキングにも参加いたしました!↓の資格ブログバナーとグリーンの人気ブログランキングバナーをクリックお願いいたします。聞くと元気の出る曲のご紹介です。「思いッキリ!」のページにジャンプし、プロモーションビデオが見れます。(CBC)HP中、「キッパリ!」のページ)歌詞は↓で見れます・・。歌詞ナビHP中、♪スーパーバンド「思いッキリ」歌詞のページ)演奏しているスーパーバンドは高知の女性2人組・・。コンビ名の「スーパー」はスーパーマンのスーパーではなくて、2人ともスーパー・マーケットに勤めていたのでそこからとったとか・・。そのスーパー・マーケットも今は潰れてしまって、メジャーシーンでの成功を目指してがんばっているようです・・。勉強やお仕事でお疲れの方は是非お聞きになってはいかがでしょうか・・。不思議となぜか、癒されます・・。!」をご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.html人気ブログランキングにも参加いたしました!↓のグリーンの人気ブログランキングバナーとスキルアップランキングバナーをクリックお願いいたします。許認可業務の場合でも非常に困ることになります。(例えば、建設業の許可を取るための要件事実として、「申請者が5年以上の経営経験を有すること」というものがあるのですが、申請者が個人経営者だったため、その証明を直接証拠により行うことができないという場合等がこれにあたります。)そして、直接証拠がない場合こそが、実務を行う行政書士の最大の悩み所でもあり、逆に腕の見せ所でもあります。以下の2つのバナーをクリックお願いします!!----------------------------------------------こういう場合は、要件事実を推認させる力を有している事実、つまり、「間接事実」を立証することにより、要件事実を証明するということになります。間接事実については、何が間接事実となり、その間接事実がどのような理由にて要件事実を推認させるのかというところにポイントがあります。その判断も通常は「経験則による」という形になります。「Aがあれば、Bがあることが普通である」ということが経験則でわかっていれば、Aという事実がBの間接事実になるということになるわけです。A=間接事実よって、Bを直接証明する直接証拠(借用書等)がない場合は、Aという事実(間接事実)がないかどうかを探索すればよいということになります。前回の事例の「Yは、全然知らない人だったけど、信用できる保証人を付けさせた上で借用証書を差し入れさせて貸したんだよ。」と行政書士Aの依頼者Xが証言した、というパターンの場合に証言を裏付ける直接証拠である、借用書がない(Xがなくしたとか言っているような場合)場合で考えると、a「XがYに金を貸したという日の直前までYは無一文であったこと。間接事実となり、XY間の金銭消費貸借契約の成立に関する要件事実を推認させる力を有している事実となります。�「Yが「Xに会いに行って、それからデートの待ち合わせ場所に行くから。�「Xに会った」とYが恋人に告げた」という事実があれば、これらが、cを推認させる「再間接事実」となります。よって、間接事実を立証する証拠がない場合は、これら再間接事実を立証する証拠を探せばよいということになります。要件事実を推認させる力を妨害されてしまうということになってしまいますが。「通常人が擬を差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし、かつそれで足りる」としています。(この考えを高度の蓋然性説といいます。!」をご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.html人気ブログランキングにも参加いたしました!↓のグリーンの人気ブログランキングバナーとスキルアップランキングバナーをクリックお願いいたします。経験則に反しないからといって、それだけで、その主張事実を真実と認めるわけにはいきません。経験則に合致していても、その主張事実が「動かし難い事実」、(公知の事実あるいは客観的に信用力が確定している証拠によって確認し得る事実)に反する場合は、真実と認めるわけにはいきません。よって、第一の関門が、「経験則」となり、第二の関門が「動かし難い事実」ということになります。�「いやね、Yは、会社の同僚で仲のいい友人だった人なんだよ。借用書も、保証人もとらずに貸したんだよ。逆に別の会社の会社員名簿にはYの名前があったとすると、これが「動かし難い事実」となって、Xの主張はこれに反するわけですから、これまたXの主張を真実と認めるわけにはいかないということになります。�「Yは、全然知らない人だったけど、信用できる保証人を付けさせた上で借用証書を差し入れさせて貸したんだよ。全員がYの署名とされる筆跡を「これは、YのものではなくXの筆跡である」と断定し、これに反する鑑定結果はないような場合も、これが「動かし難い事実」となってXの主張は真実とは認めるわけにはいかないとなるわけです。文章にまとめて内容証明を起案し、Y宛ての内容証明を送ってもよいということになるわけです。�「要件事実」に基づき、文面を起案し、そしてはじめてYに送付することができるということになります。!」をご購読希望の方は、無料で登録できますので、よろしければ、以下より読者登録をお願いいたします。http://www.mag2.com/m/0000220448.html人気ブログランキングにも参加いたしました!↓のグリーンの人気ブログランキングバナーとスキルアップランキングバナーをクリックお願いいたします。:佐々木行政書士・マンション管理士事務所ブログ社員の健康守るマインドフルネス斜線で消した遺言書は無効ターミナル法務とサナトロジー(死生学)ブログをはじめました。ブログ検索」ブログパーツは、サービスを終了しました。