謀して、実体と異なる意思表示を行うことです。具体的な例として一番わかりやすいのは、一定の個人なり法人なりが、債務超過になって強制執行を受けそうになると、不動産の名義を移してしまう、ということが時折見受けられます。とも、真意でないことを知っているのですから、その意思表示は無効、ということになります。体がないのだから、登記名義を返せ、つまり移転登記を抹消せよ、という請求をすることができますし、裁判をやって強制的に実現することもできます。虚偽表示は有効な意思表示であるとされています。このような規定は、取引の安全、ということを考慮して定められているわけです。制執行を免れるために虚偽の登記をした、という事例で言えば、登記、という対外的に公示された権利の所在としては、実際の所有者でない者が所有者であ4るかのような外観(見た目)になっています。通謀虚偽表示があったことを知らない第三者からすると、当然登記名義人が所有者であると思ってしまうかも知れません。本来の権利者が全く知らない間に登記名義が勝手に移転されてしまった、ということであれば、これは権利者の方を保護する必要がありますが通謀虚偽表示では、権利者が虚偽の外観を通謀の上作り出しているわけです。前回の講義でも指摘しましたが、財産が誰に帰属しているか、平たく言えば誰のものか、というのは資本主義社会の根幹をなしている原理で、自分の全く知らない間に自分の財産が失われてしまう、ということがあってはならない。ところが、他方で、きちんと売買契約した者の保護、ということも必要になります。通謀虚偽表示があった場合には、本来の権利者が自分でわかっていながら、虚偽の意思表示をして、売買なりの形を取って、なんの権利もない者に登記名義を移してしまっているのですから、これは、本来の権利者と善意の第三者を比べた場合には、第三者の勝ち、つまり第三者が不動産の所有権を取得する、ということにしたわけです。いった事例で一番悪いのは、実際に売買したわけでもないのに自分に登記名義があることを奇貨として不動産を売却してしまった登記名義人です。者が所有権を失ってしまった場合でも、権利者は登記名義人に損害賠償請求はできます。損害賠償で実際に損害が填補されるのか、というと相当疑問があるわけです。いう意味で、善意の第三者との関係では、まず第三者の権利を認めて、これを保護しよう、そしてそれによって通謀虚偽表示がなされた場合には、取引の安全を優先的に保護しよう、というのが94条2項の趣旨なのです。なくても、権利者に虚偽の外観の作出になんらかの責任があるときは94条2項を類推適用する。効果:虚偽の外観であることを、善意の第三者に対抗できない。2-5でご説明した考え方を一般化すると、94条2項の類推適用という問題が出てきます。難しい問題ですが、民法の考え方を理解するのにとても重要な問題なので、解説を加えますと、さきほどご説明したように、本来、財貨の帰属に関する秩序、というのは守られなければならない、という考え方があります。通謀虚偽表示がなされた場合のように、権利者が関与して虚偽の外観が作り出されたときには、取引の安全を優先して善意の第三者を保護する、と5いうことです。ところが、現実には、通謀に限らず、権利者にひろい意味での落ち度がある、という場合があります。例もこれを肯定しています。この場合には、第三者は単なる善意ではなく、過失もないこと、つまり無過失も必要である、とするのが一般的な考え方です。このようなご説明はとてもわかりにくいのですが、判例で顕れた事案で言いますと、A所有の不動産をBが勝手にBの名義に所有権移転してしまった、という事件なのですが、Aは、B名義に所有権移転されたことを知っていながら4年ほどこれを放置していた。いうのも、BはAの婚約者でそういう関係があったので黙認した訳です。記名義はBになっているわけですが、これを第三者Cに売却してしまったわけです。そこで、AがCに対して、不動産の返還を求めて訴訟を提起しました。この事案では、当初登記をBに移すのは、Bが勝手にやっていてAはなんにも関与していない。その後わかっていながら4年間も放置していた、ということですから、通謀した場合は責任があってこういう事案では一切第三者が保護されない、というのもいかがなものか、という感じを受けます。そこで、判例の立場としては、94条2項の類推適用によって第三者に権利を対抗できない、という結論になったわけです。ここで、議論をより理解していただくために、「類推適用」ということについてお話しておきます。その法律要件に定める事実があるかないか、を主張して証明するのが裁判の過程になるわけです。ところが、そういう法律の条文に当てはまらない場合があります。法社会学とか法理学の分野では、こういう場合を「法の欠缺(けんけつ)」というのですが、そういう場合も、裁判というプロセスから言いますと、法律の条文に当てはまらないから判断できない、ということにはならない。似たような事例について法律がどうやって定めているのか、それを解釈して、この場合にもこういう条文を当てはめる、正確に言えばその条文と同じ処理をすべきである、という解釈をするわけです。それが、類推適用、ということです。類推適用、という解釈のテクニックにおいては、本来の条文の規定と比較して、こういう要件をさらに要求すべきだ、とか、そういった議論になります。三者が善意無過失であった場合、もちろんさらに権利者の帰責事由も必要なのですが、そういう風に拡張する、という解釈をするわけです。いう問題は実務では極めて希でほとんど出てきません。いうのは、やはり、裁判官の頭としては類推適用、という方法ではあまり解決したくない、という指向があるように思います。弁護士としても、上述の例では、94条2項の類推適用ではなくて代理権を黙示に与えたのだ、とかそういう主張になることが多い。記識別情報、という制度が導入されて、一定の情報、具体的には数字の羅列なんですが、これがないと登記できなくなっている。往年の不動産の権利証による登記とは大分様変わりしています。登記権利者に司法書士が面談して、権利者であることを確認しなければならない、ということになっています。少なくとも登記については虚偽の登記、というのが大分経るだろうと思われます。題となっているような、通謀によって当事者が全く売買とかの意思がないのに売買契約書も作って、司法書士もいわば騙されて登記する、というのはありうると思いますが、全くの無権利者が権利証とか実印を持ち出して登記する、というのは減ってくると思われます。いうことで、94条2項の類推適用、ということは、あまり実務上も顕れる可能性が低くなっているのだと思います。場合には、無効を主張できない。次に、錯誤無効、ということについてお話します。示にあたって、本当の効果意思つまり真意と、表示された効果意思に不一致があることを言います。意思表示を形成する効果意思と表示意思のうち、表示にあたってうっかり誤ってしまった場合が錯誤で、効果意思を伴わない表示意思ということになりますから、基本的には無効、ということになります7。表意者に重過失があった場合には、但し書きで無効を主張できない、とされています。これも94条のところでお話したのと同様の考えで、錯誤によって意思表示をした者自体を保護する必要性はあるのだけれど、重過失がある場合には、相手方を保護しよう、という規定です。具体的な例で言えば、手形を作成するのに、100万円、と額面を記載しようと思っていたところ、100万ドル、と誤記してしまった、というような事例です。